安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00210号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检检察院
上诉人（原审被告人）许某某，女，1974年11月26日出生于浙江省玉环县，汉族，高中文化，原安徽芜湖梦达尔机械实业有限公司总经理，住浙江省玉环县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月3日被安徽省芜湖县公安局决定刑事拘留，2013年8月13日被安徽省芜湖县公安局执行刑事拘留，2013年9月18日被安徽省芜湖县公安局取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪于2015年3月6日经安徽省芜湖县人民检察院决定、2015年3月9日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖市第一看守所。
辩护人古立平、张徐兵，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1975年7月24日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，杭州美塑涂装设备有限公司法定代表人，住杭州市余杭区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年9月17日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2015年3月11日被芜湖县人民法院取保候审。现取保候审在其住所。
辩护人唐舒斐，浙江天杭律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1948年2月12日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，浙江省杭州宝善贸易有限公司法定代表人，住浙江省杭州市余杭区（户籍地浙江省杭州市拱墅区）。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年9月17日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2015年3月11日被芜湖县人民法院取保候审。现取保候审在其住所。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人许某某、尹某某、陈某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年5月18日作出（2015）芜刑初字00071号刑事判决，宣判后，原审被告人许某某、尹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人许某某及其辩护人张徐兵、上诉人尹某某及其辩护人唐舒斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）关于起诉书指控的合同诈骗部分
2011年安徽芜湖梦达尔机械实业有限公司（以下简称梦达尔公司）及其实际控制人被告人许某某需要资金周转。梦达尔公司遂于2011年下半年与上海欧力士融资租赁（中国）有限公司（以下简称欧力士公司）签订总金额为481.95万元的融资租赁合同，约定欧力士公司出资70%，梦达尔公司出资30%，由梦达尔公司负责向安徽蚌埠华威机床有限公司（以下简称华威公司）购买价值358.75万元机械设备，向浙江省杭州宝善贸易有限公司（以下简称宝善公司）购买价值123.2万元机械设备。
上述合同商谈签订履行期间，被告人许某某在没有实际购买新的机械设备的情况下，伪造票据、付款确认书等材料，提交欧力士公司。欧力士公司分别于2011年11月17、18日向华威公司和宝善公司支付融资租赁款263.76万元和34.06万元。后华威公司的杨某某在征得欧力士公司业务员朱某某的同意后应许某某的要求，于2011年11月18日至12月5日分六次将其中的260.31万元（扣除3.45万元款项）转至梦达尔公司；宝善公司的陈某某于2011年11月22日将34.06万元经尹某某个人账户转给梦达尔公司。被告人许某某收到前述款项后，将部分款项用于偿还债务及生产经营使用等。
许某某支付了欧力士公司4期租金45.28万元及违约金1132元。2012年欧力士公司在催促梦达尔公司交纳逾期租金无果的情况下，向上海市长宁区法院提起民事诉讼。2012年8月上海市长宁区法院就原告欧力士公司诉被告梦达尔公司、许某某、骆某某融资租赁合同纠纷一案作出民事判决，认定融资租赁合同合法有效，判决解除原被告订立的合同，若梦达尔公司不履行合同付款义务欧力士公司有权要求梦达尔公司归还所有权属原告的租赁物，许某某、骆某某对梦达尔公司债务承担连带保证责任。
2013年1月上海市长宁区法院该份民事判决得以执行，经清点梦达尔公司交付给欧力士公司相关设备。《租凭物交付清单》特别说明：1、对以上设备及物品，一经梦达尔公司和欧力士公司确认交付、接受，皆表明与判决书确定的相一致。2、若梦达尔公司同意交付不在判决书确定范围内的4件物品，对其价值或充抵何种未能交付的租凭物由双方协商，另行。
2013年2月欧力士公司提出对许某某等的控告，安徽省芜湖县公安局于2013年5月16日立案侦查。2013年9月被告人许某某亲属通过银行转账汇入芜湖县公安局帐户150万元，芜湖县公安局予以扣押（备注为合同诈骗案退赃款）。
（二）关于虚开增值税专用发票事实
在前述活动中，被告人许某某在没有实际交易的情况下，通过被告人尹某某让被告人陈某某为其有偿虚开了17张票面总金额为123.2万元的增值税专用发票，其中税款数额为179008.53元，均被许某某用于抵扣税款。期间，被告人陈某某收取了票面金额8%的“费用”即98560元，被告人尹某某收取了票面金额2%的“费用”即24640元。被告人陈某某、尹某某现已退出犯罪所得。
许某某于2013年8月12日被警方抓获归案。
陈某某于2013年9月16日被传唤到案，尹某某于2013年9月17日被电话通知到案，到案后均能如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人许某某供述
梦达尔公司成立于2006年9月，公司投资兴建后一直处于亏本状态，2009年公司经营虽有了好转，但也没有盈利，公司的亏损从外面借钱周转。2010年左右前夫黄某某在外赌博欠了不少债，为躲避债务，我们协商将他的股权全部转让到我名下，并将法定代表人变更成我。后因公司欠了不少债务，我为了躲债将公司的股份先后作假协议又转让给我朋友李仁俊和骆某某，他们都是名义上的股东，实质上公司的股权都在我手上。
公司在经营时从华威公司购买了七、八十万元左右的机器设备，期间我认识了华威公司的杨某某。2011年5、6月份，杨某某打电话说有一个融资租赁公司可以给我公司融资周转，后经杨某某介绍，欧力士公司业务员朱某某主动到我公司找到我，问我公司要不要购买新设备，他们公司可以融资租赁新设备给我们公司用。我说我公司需要资金周转，但不需要购买新设备，我问朱某某他们公司能不能在不买新设备的情况下融资，朱某某说可以用旧设备回租。我按朱某某的要求提供了我公司的营业执照等相关资料给他，大概半个月后朱某某对我说，他们公司大概能融资400万左右，但他们公司规定必须购买新设备，我说我公司现在就需要资金周转，朱某某说如想套取他们公司资金周转，他可以帮我做假一起骗他们公司，从他们公司骗取资金。当时我为了能骗取融资公司的资金来还债，我就同意了和朱某某合伙来骗取他们公司的资金。朱某某说，我们公司在他们公司评估额度是350余万元，他们公司融资70%的资金，我公司要先付30%的资金，并让我找一个机械设备销售公司签订一份假购销协议，而且交待必须让我找一家我比较熟悉的公司，因为他们公司规定，他们融资的资金不会直接打到我们公司账户上，而是直接打到销售设备的公司，他们公司将融资款打给销售设备的公司后，由销售设备的公司再把这些钱打回给我公司来周转，如果是我不熟悉的公司，别人是不会帮我做假来套骗他们公司的融资款的。
我就想到华威公司，我就找到杨某某对他讲，我想从欧力士套骗一笔融资款周转，想让他们公司配合我公司做假购销合同等相关资料来骗取欧力士公司信任，然后欧力士公司把融资款打到他们公司账户上，让他再把这些钱打还给我，因我之前在杨某某公司购买了几十万元的机械设备，还欠他几万元尾款，我对他说如果他配合我把欧力士的融资款套骗过来，我将欠他的尾款先还给他，杨某某听我这么一说就同意配合。后我公司与华威公司签订了一份3587500元的假购销合同，然后朱某某把他们公司的格式合同拿到我公司，与我公司签订了融资租赁合同、委托购买合同。按合同我公司先打30%货款给华威公司，然后将打款证明提交给欧力士公司；因我公司当时没钱，且这也是在做假，于是我就与杨某某商量，让他们公司出具一份假的打款证明以便我提供给欧力士公司，后杨某某就以他们公司的名义出具了已打款的假证明给我，我就提交给了朱某某，过了几天朱某某带人到我公司做实地考察，对我公司以前购买的设备进行拍照，并向他们公司的人介绍这些设备是我公司在他们公司融资下才购买的新设备。大概过了二、三个月左右，欧力士公司将融资款打到华威公司账户上，华威公司扣除3万余元后将余款260余万元分几笔打到我公司，我就拿这些钱偿还给我欠款的那些债主了。
一开始我们公司也按合同约定，每月定期支付11万余元的租赁费给欧力士公司，在支付了五个月后公司资金转不动就没支付租赁费了。他们连续几个月催交，后就将我们告到法院去了。
我当时想，能把欧力士的融资款套骗过来后，我们还一个月租赁费是一个月，万一真到哪一天资金转不动了，那我也就不管了，反正这份融资租赁合同起初就是假的，我套骗融资款的目的就是为了能让公司运转及偿还债务。我现在没有能力偿还这笔260余万元的融资款。
在朱某某授意我与华威公司做假套骗他们公司融资款后，我与朱某某商量，说我想与宝善公司也签订一份假合同来套一点融资款周转，朱某某当时就同意了，但他提出来，如要再套融资款，必须要提供与合同标的相同的增值税发票及我公司预先支付的打款赁证。我找到宝善公司的业务员尹某某，他说只要我把税点付了，他公司就能虚开增值税发票给我。后我与尹某某做了一份假合同，标的额是1232000元，尹某某就从他们公司虚开了增值税发票给我们公司了。我又私自做了一份86万余元的假银行汇款回执复印件，然后我将这份汇款回执的复印件连同宝善公司开给我公司的增值税发票及我公司与宝善公司签订的合同等材料提供给朱某某。大概也过了二、三个月左右，欧力士打了34万余元的融资款给宝善公司。
我和上海欧力士公司之间的融资租赁事情已被上海市长宁区法院以合同纠纷作了民事判决，且已委托芜湖县人民法院执行了，在芜湖县法院，我和欧力士公司的代表、县法院的工作人员、县新芜开发区工作人员在租赁物交付清单上都签字确认了，说明我已经履行了该判决。
2、被告人陈某某供述为梦达尔公司开具了增值税专用发票，收取了8个点的费用98560元。亦供述在虚假的请款确认书上盖章。
3、被告人尹某某供述让宝善公司为许某某的公司开具了增值税专用发票，实际并未发生交易；汇款的36万余元是走账所用，扣除税点后返还给许某某。
4、证人朱某某的证言
我是2011年4-5月份到欧力士公司工作的，做业务经理，主要是寻找需要融资的企业开展融资租赁业务。2011年5-6月份杨某某和我说梦达尔公司需要融资，杨某某带我到芜湖去了。我看了他们的企业生产还正常，就让梦达尔公司准备相关资料，许某某把相关资料（包括梦达尔向华威公司、宝善公司购买机械设备的合同及清单）准备好之后，我出具了授信报告交到欧力士公司。融资租赁合同正式签订在2011年的9-10月份，合同上的日期大概是7月份。
梦达尔公司向欧力士公司提供了30%首付款凭证，华威和宝善公司也提供了收款凭证。华威公司的首付款收款凭证是杨某某快递给我的，宝善公司的首付款收款凭证应该是许某某提供给我的。我到梦达尔签订合同时，许某某提供给我梦达尔公司的首付款凭证，并告诉我已有部分设备到位，我就把这部分设备拍了照，照片传给欧力士公司。我和宝善公司从来就没有联系过，根本不知道宝善公司情况。
我是在许某某拒付租金后，和欧力士公司的任秀到梦达尔和华威公司合同上约定的设备生产厂家去了解，才知道华威公司和梦达尔公司没有真实交易。之前，杨某某有一次打电话给我联系其他业务，告诉我许某某要取消部分订单，我回答说钱打到你的账户上，就是你的钱，你只要按合同办事就行了。
5、证人杨某某的证言
2011年许某某向我公司订购了70余万元设备，这笔设备已陆续交付。2011年7月份许某某和我联系说她已和欧力士公司谈好了融资，需要追加设备，和我签订了一份购销合同，合同总金额350余万元。许某某说：梦达尔要预付30%货款，还说1月份购买的设备可作为标的物，已付70余万元可以作为预付款。许某某要我出具了一份请款书，注明我已收到梦达尔公司30%预付款94万余元（许某某公司在2010年下半年向我公司购买了一台冷挤压机，付款23万元，也一并作为合同标的物计算了）。
许某某先期购买的设备作为标的物，欧力士公司的业务经理朱某某同意的，我提供的增值税发票和请款书欧力士公司都采信了，否则欧力士公司也不会放款的。大概在2011年11月份许某某电话通知我欧力士公司的70%货款已到我帐上，并说她订的设备公司不需要了，让我把钱退给她。我查看后确实到帐263万余元，我就电话通知朱某某，告诉他许某某不要设备了，让我把钱给她，问怎么处理。朱某某答复说“只要梦达尔公司按月支付租金，许某某要钱你可以把钱给她，其他的事你不要管”。这样我收到欧力士公司货款的第二天，先汇了100万元到梦达尔帐上，后陆续汇了160万元。我扣下了3万元。
6、户籍信息证实许某某、陈某某、尹某某的身份情况。
7、抓获经过，结合被告人许某某、陈某某、尹某某的首次供述证实许某某、陈某某、尹某某的到案情况。
8、芜湖县法院移送案件材料证实欧力士公司于2013年2月7日报案称许某某、杨某某、陈某某及三人所在公司涉嫌合同诈骗犯罪。
欧力士公司报案材料证实欧力士公司与梦达尔公司之间合同关系、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等情况；亦证实朱某某当时为欧力士公司员工。
9、玉环金鼎数控机床有限公司于2013年3月28日证实：2011年1月至2012年5月与华威公司有五笔采购合同，其余无业务往来；与宝善公司无业务往来；除收到梦达尔公司替台州品佳汽配有限公司代付的一笔10万元机床款外，与梦达尔公司别无往来。
买卖合同证实玉环金鼎数控机床有限公司与华威公司之间的业务往来。
10、华威公司出具的情况说明、购销合同等材料证实其与梦达尔公司之间仅有70.75万元的实际交易；358.75万元购销合同在履行过程中被梦达尔公司叫停，在征得欧力士公司的允许后，将260.31万元转账给梦达尔公司。
11、欧力士公司情况说明函及银行支付凭证显示欧力士公司付款给宝善公司34.06万元，付给华威公司263.76万元。
12、工商登记材料，结合被告人许某某、陈某某供述证实许某某为梦达尔公司实际所有人，宝善公司法定代表人为陈某某。
13、调取的华威公司账户明细、明细分类账显示：2011年11月17日17：23欧力士公司汇款263.76万元给华威公司。2011年11月18日15：45华威公司转账100万元给梦达尔公司；11月21日16：20华威公司转账100万元给梦达尔公司；11月29日11：24华威公司转账20.01万元给梦达尔公司；12月5日11：10华威公司转账25万元给梦达尔公司；12月7日11：12华威公司转账5万元给梦达尔公司；12月21日16：41华威公司转账10.3万元给梦达尔公司。总计转账260.31万元。
14、调取的梦达尔公司出纳周某某尾号为3317的农业银行账户明细显示：2011年7月14日、7月19日、11月22日、11月23日分别转出36.96万元、收入246350元、收入34.06万元、转出34.06万元。
15、调取的梦达尔公司交通银行账户明细显示：2011年7月14日收到周某某转入及向宝善公司转出均为36.96万元。
16、调取的许某某尾号为7943的工商银行账户明细显示：2011年11月23日跨行收入34.06万元。
17、调取的宝善公司账户明细显示：2011年7月14日转账汇入36.96万元，11月18日转账汇入34.06万元。
18、调取的尹某某尾号为7416的农业银行账户明细显示：2011年7月19日和11月22日分别转出246350元和34.06万元。
14－18项证据证实：（1）2011年7月14日周某某转出36.96万元至梦达尔公司账户，当日转至宝善公司，2011年7月19日经尹某某账户转出246350元至周某某账户（扣除费用12.32万及50元手续费）。（2）宝善公司于2011年11月18日收到34.06万元，2011年11月22日经尹某某账户转至周某某账户，次日周某某转出。
19、宝善公司会计账簿显示2011年7月14日收到梦达尔公司汇款36.96万元；2011年11月18日收到欧力士公司汇款34.06万元。明细分类账显示借方金额为36.96万元，贷方金额为123.2万元。
20、增值税专用发票及抵扣情况查询证实宝善公司开往梦达尔公司的17张总额为1232000元的增值税专用发票（税额为179008.53元）已被认证抵扣。
杭州市拱墅区国税局证实上述17张增值税发票为真。
21、宝善公司提供的书证证实：（1）梦达尔公司与宝善公司签订金额为123.2万元购销合同。（2）宝善公司向欧力士公司发出的该合同请款书载明梦达尔公司已支付89.14万元。
22、收据、汇款回执、证明等证实许某某亲属汇入的150万元现存安徽省芜湖县公安局；陈某某退出98560元；尹某某退出24640元。
23、被告人许某某的辩护人申请本院查询的相关证据材料证实：（1）上海市长宁区人民法院民事判决书、租凭物交付清单证实案涉行为民事诉讼情况及执行情况。（2）安徽新芜经济开发区管理委员会《关于梦达尔公司资产处理情况的说明》、资产收购合同证实梦达尔公司目前的资产处理情况。（3）2011年、2012年梦达尔公司国税申报表证实梦达尔公司当时的经营状况。
24、被告人尹某某的辩护人当庭提交的情况说明证实尹某某未有违反取保候审监督管理规定的行为。
上述证据均经庭审质证，可以确认。
就本案的有关问题及控辩双方的主要争执焦点原审法院评判如下：
一、关于起诉书指控的合同诈骗问题。
本案融资租赁行为涉嫌合同诈骗犯罪，而经济犯罪案件不同于自然犯罪之世界通用性，在案件审理中应当坚持证据裁判原则。梦达尔公司与欧力士公司签订融资租赁合同，客观上被告人许某某提交了虚假的材料，但综观指控被告人许某某犯合同诈骗罪的全部证据，未达确实充分之程度。理由如下：
1、合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。区分合同诈骗罪和合同纠纷的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的。关于非法占有的目的应当考察签订、履行合同的全部客观行为，注重基础事实真实，据此推定的基础事实必须是有证据予以证明的客观事实。
具体到本案，难以确定被告人许某某具有非法占有融资租赁款之目的。被告人许某某主观上是想获取资金周转，梦达尔公司在2011年7月前已经采购设备，已不再需要设备。结合许某某的供述、证人朱某某、杨某某证词，表明欧力士公司可能也知道被告人许某某的想法，知道许某某并不需要新设备，没有因许某某的客观行为产生错误认识。重要的一点在于，杨某某向朱某某询问许某某要取消订单要货款能否付款给许某某的情况下，朱某某答复可以付款。同时许某某在合同履行的一段时间内向欧力士公司交付租金，亦能够印证认定许某某具有非法占有目的的证据不足。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案现有证据不能证实合同签订履行过程中梦达尔公司的经营状况如何，没有查实合同签订时被告人许某某有无履行合同的能力。
欧力士公司的融资租赁款经华威公司、宝善公司转入梦达尔公司帐户，部分款项被许某某用于偿还债务及生产经营使用等，现有证据不能证实融资租赁款被许某某个人挥霍或用于其他违法犯罪活动。最后未付租金的原因也是梦达尔公司资金链断裂，无力支付欧力士公司的每月款项所致。
3、本案融资租赁行为业经上海市长宁区法院民事判决，并已得到执行。案涉行为已经受到民事法律的调整。
侦查机关未就本案融资租赁行为已经给欧力士公司造成多少经济损失调取相关证据。欧力士公司报案称2013年1月从梦达尔公司取走的设备价值不超过15万元，许某某的辩护人则称取走的设备价值近300万元，取走的设备亦未进行评估，故目前案涉行为给欧力士公司造成多少经济损失本院难以判断，但因欧力士公司债权没有完全实现就认定被告人许某某的行为构成合同诈骗不符合主客观相统一的认定犯罪的基本原理。
综上，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项规定：案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定。故起诉书指控被告人许某某犯合同诈骗罪的证据不足，不予认定。
二、关于欧力士公司请求追缴被告人许某某所涉诈骗款，退赔损失的问题。
鉴于被告人许某某的行为构成合同诈骗罪认为证据不足，故欧力士公司这一请求本院不予支持。至于汇入芜湖县公安局的150万元款项，由侦查机关在本案生效判决作出后依法处理。
三、本案虚开增值税专用发票部分是否为单位犯罪的问题。
本案中，被告人许某某、陈某某、尹某某以单位的名义虚开增值税发票，实施违法犯罪活动，行为并非公司意志的体现，违法所得被陈某某、尹某某个人所得，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
四、关于被告人许某某、陈某某、尹某某犯虚开增值税专用发票罪具有的犯罪情节问题。
虚开增值税专用发票包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为，结合被告人许某某、陈某某、尹某某的虚开行为综合考量，不宜划分主从犯。故尹某某是从犯的辩护意见不予采纳。
被告人尹某某被公安机关电话传唤后，主动到案，可视为自动投案，后如实供述，属于自首情节。尹某某具有自首情节的辩护意见予以采纳。
三被告人及其辩护人具有的法定酌定从轻情节的辩解辩护意见符合实际，予以采纳。但被告人尹某某的辩护人建议对其免予刑事处罚的意见依据不足，不予采纳。
原判认为：被告人许某某、陈某某、尹某某虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为均已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。公诉机关对这一部分的指控成立，予以支持。许某某庭审中对虚开增值税专用发票罪自愿认罪，酌情从轻处罚。陈某某系坦白，依法可以从轻处罚。尹某某系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈某某、尹某某已退出违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人陈某某、尹某某的犯罪事实、具体情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对其宣告缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人许某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。三、被告人尹某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人许某某抵扣的税款予以退赔。被告人陈某某、尹某某的违法所得予以追缴，上缴国库。
许某某上诉及辩护认为：一审判决对其虚开增值税专用发票的认定，适用法律不当。其系原安徽芜湖梦达尔机械实业有限公司总经理，因融资需要，应出借单位（上海欧力士公司）要求其提供增值税发票，其让宝善公司开具增值税发票的行为是其公司行为，其目的是为公司利益即为梦达尔公司获得融资款项，其中抵扣税款均以公司名义全部进入公司账户，其个人从中没有获得任何利益，其仅仅是作为梦达尔公司的总经理和经手人，该犯罪行为显然应定性为单位犯罪；其在单位犯罪中的数额没有达到“数额较大”；原审被告人陈某某、尹某某是虚开增值税发票的开票人均被判处缓刑，对其量刑应轻于自然人犯本罪的开票人；其积极认罪悔罪，并在二审中退赔抵扣的税款179008.53元；家中父母年老多病、小孩正在读初中，急需照顾、抚育等，其没有前科劣迹，也不致再危害社会。请求二审法院依法改判对其适用缓刑。
尹某某上诉及辩护认为：其在犯罪中作用轻于许某某、陈某某，其犯罪行为只是起到桥梁和中介作用，其具有自首情节，但未能体现，原判量刑过重，请求依法改判从轻、减轻对其量刑和罚金。
出庭检察员意见：许某某虚开增值税发票的最初目的是为了骗得欧力士公司融资租赁款，应当将该行为认定为个人行为；陈某某、尹某某开票作用相当，量刑相同并无不当。请求二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人许某某、尹某某原审被告人陈某某的犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，二审中上诉人许某某、尹某某对一审判决认定的事实并未提出实质异议。原判事实清楚，证据确实、充分，本院亦予以确认。
二审中上诉人许某某的亲属主动退赔抵扣的税款179008.53元及缴纳一审法院判决确定的60000元罚金。
本院认为：上诉人许某某、尹某某、原审被告人陈某某、虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，原判定罪正确，本院予以确认。上诉人许某某、原审被告人陈某某以单位的名义虚开增值税发票，实施违法犯罪活动，行为并非公司意志的体现，原判对是否属单位犯罪已经详述理由，本院对理由予以支持，对上诉人许某某及其辩护人提出的构成单位犯罪及在单位犯罪中的数额没有达到“数额较大”的上诉理由和辩护意见，本院不予采信。尹某某的上诉理由及其辩护人提出的在犯罪中其作用轻于许某某、陈某某的辩护意见与本案事实不符，同时原判量刑时对尹某某具有的自首情节已依法予以从轻处罚，故上诉人尹某某以原判已认定并在量刑中已予考虑的量刑情节请求再予以从轻处罚依据不足，其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人许某某在二审中退赔抵扣的税款179008.53元并积极履行判决确定的罚金，悔罪表现明显，认罪态度好，依法可酌情予以从轻处罚。故对许某某辩护人提出的许某某没有前科劣迹，认罪悔罪并积极退赔抵扣的税款，综合本案情节可以认定许某某无再犯危险，对其适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，请求依法改判对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2015）芜刑初字第00071号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。三、被告人尹某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人许某某抵扣的税款予以退赔。被告人陈某某、尹某某的违法所得予以追缴，上缴国库。”
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜刑初字第00071号刑事判决第一项，即“一、被告人许某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60000元。”
三、上诉人许某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币60000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
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