浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）善民一初字第116号
原告（反诉被告）：伟邦家具制造（嘉善）有限公司，住所地嘉善县经济开发区长江路松海路交汇处。
法定代表人：邹文龙，该公司董事长。
委托代理人：尤俊富。
委托代理人：徐万辉，北京市大成律师事务所上海分所律师。
被告（反诉原告）：浙江广宏建设有限公司，住所地东阳市东义路111号。
法定代表人：何飞龙，该公司董事长。
委托代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。
原告伟邦家具制造（嘉善）有限公司（以下简称伟邦公司）与被告浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年1月8日向本院起诉；被告于同年2月2日又以原告身份提起反诉，被告为本诉原告伟邦公司。本院受理立案后，依法组成合议庭，于10月20日组织双方进行证据交换，11月14日公开开庭进行了审理（两案系合并审理），原告（反诉被告）委托代理人尤俊富、徐万辉，被告（反诉原告）委托代理人盛方均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本诉原告起诉称：2007年11月5日原、被告签订了建设工程施工合同，约定由被告作为承包人承建伟邦公司1#车间的土建工程，工程造价为人民币13600000元。在合同专用条款第六条23.2中明确约定，合同价款采用固定价格方式确定，并在条款中明确，承包方确认在签订本合同时对材料价格上涨、员工用工成本增加等所有因素已经充分考虑，在合同履行期内，本合同确定的固定价格不调整。合同订立后，被告承诺由被告代为办理工程施工许可证，原告按被告的要求将办理施工许可证的所有材料交给了被告的委托人余惠新，但被告在取得所有办证材料后却故意拖延，拒不办理。在此情况下，原告先后于2007年12月6日、8日发函给被告公司董事长何飞龙及被告经营科，催促被告办理施工许可证或者将有关材料交付给原告，由原告办理施工许可证，但遗憾的是，被告既不履行在先的代为办理施工许可证的承诺，也不向原告提供任何办理施工许可证中需被告提供的有关手续和资料，导致原告一直无法办理施工许可证。作为合同的签约方，被告本应按照诚实信用的原则，按照约定履行合同，但遗憾的是，被告的上述不履约行为，恰恰是对为了不履行合同有关价款的约定所做的铺垫。2007年12月4日，被告以工程联系单的形式以所谓的原材料价格上涨为由，要求对原合同约定的固定价款的合同价格进行调整，在原告回复要求按合同约定履行后，被告以原告未办妥施工许可证无法开工，2007年11月5日签订的合同已经丧失履行基础为由要求解除合同。而实际上，未能及时办理出工程施工许可证恰恰是因被告原因造成的，被告也未因未取得许可证而延后工程的开工，被告在2007年11月18日正式开工进行了基础开挖。纵观被告在合同履行中的表现及逻辑关系，被告先以签订固定价格的方式取得工程承包权，然后再以不办理、不配合办理施工许可证导致工程拖期的既成事实来迫使原告提高合同价格，由此可见，被告在签订合同之初，就抱有恶意履行之目的，而一旦其目的未能实现，便恶意违约。在被告调整合同价款的要求未得到满足后，被告提出解除合同，在被告已无任何履行合同之诚意的条件下，原告不得已只好同意原告提前解除合同之要求，但被告在原告同意解除合同后，却拒不撤场，导致原告无法与新的承包方谈判及签订施工合同，新的承包方也无法进场施工。被告的违约行为，同时也给原告造成了巨大的经济损失。原告在与被告协商未果的情况下，只好提起诉讼，故请求法院：1、判令解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；2、判令被告撤出施工地；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币500000元。
本诉被告答辩称：原告虚构事实，逃避违约责任，企图嫁祸于被告。被告与原告于2007年11月5日通过协商，以2003年浙江省定额、嘉兴市2007年8月价为计算依据，采用固定价格方式签订施工合同。合同规定：开工时间为2007年11月10日（具体以开工报告为准），同时还规定了工期、质量、付款、结算、违约责任等事项。合同签订后，由于开工时间紧，被告立即着手施工前期的准备工作，确定了项目班子组成，搭建了临时设施，组织采购建筑材料，签订了建筑材料购销合同。期间，原告在未能按合同约定办理好施工许可证的情况下，催促我公司进场施工。当时我公司认为按合同约定及法律规定，施工前原告应将施工许可证交与被告并放置于施工现场，否则不能进场施工。但原告承诺马上办理，基于对原告的信赖，我公司在未见施工许可证的情况下一直等待，后在被告再三催促无果的情况下，为了以后施工顺利进展，被告不得不于2007年11月22日开始实施开挖地基、浇筑垫层等开工前的准备工作。被告一方面按照图纸要求组织采购材料，另一方面催促原告履行合同约定的义务，完成法定的施工手续。由于长时间来，原告未按约定办理法定手续，不得已我公司只得等待开工。待工期间，施工材料价格飞速上涨，眼看原告办理施工许可证遥遥无期，为有利于合同履行，确保被告利益，我们要求原告对待工、工期延后造成的材料涨价等事项进行签证，然而原告却以合同为固定价为由不予签认。我们认为双方协商时的开工期是2007年11月，至今原告未办理施工许可证手续导致被告无法开工，该期间建筑材料市场价上涨造成建筑成本提高完全是原告违约造成，原告理应承担责任。由于原告无理，被告要求与原告协商处理解约的相关事宜。但原告尽无情义，现原告先于被告提起诉讼，对此，望法院查清事实，还我公道。对于原告要求解除合同，被告认为：对合同的履行，双方当事人应有诚信公平原则。现原告已失去诚信，被告认为也无合作可能，同意原告的解约要求。鉴于原告违约致使合同解除并给被告造成巨大损失，对此，被告将依法提起反诉。
反诉原告起诉称：2007年11月5日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定反诉原告为反诉被告建造33722平方米的1#车间，合同价款为人民币13600000元。合同的开工日期为2007年11月10日，合同工期总日历天数为170天。合同还对双方的权利义务作了具体的规定。合同签订后，反诉原告根据合同约定，立即着手施工前期的准备工作，搭建了临时设施，组织采购建筑材料，签订了建筑材料购销合同等。然而，在合同约定的开工日期到期后，反诉被告却未能按合同约定办理好施工许可证。对此，反诉原告反复要求反诉被告尽快办好施工许可证，以便反诉原告进场施工。在反诉被告承诺马上办理好施工许可证的情况下，基于对反诉被告的信赖及工期的紧迫，并为了以后施工的顺利进行，反诉原告应反诉被告的要求不得不于2007年11月22日开始实施开挖地基、浇筑垫层等开工前的准备工作。同时反诉原告继续催促反诉被告履行合同约定的义务，完成法定的施工手续。由于反诉被告未能按合同约定办理好施工许可证，反诉原告不得以只能等待开工。待工期间，建筑材料价格飞速上涨，眼看反诉被告办理施工许可证遥遥无期，并且为有利于合同履行，确保反诉原告的合法利益，反诉原告合理的提出要求反诉被告对待工、工期延后造成的材料涨价等事项进行签证。然而反诉被告不顾自己的违约事实，却以合同为固定价为由不予签证。反诉原告认为双方合同约定的开工期是2007年11月10日，反诉被告应于开工前七天办理好施工许可证，而反诉被告至今未办理好施工许可证，导致反诉原告无法开工并施工，该期间建筑材料市场价格上涨造成建筑成本提高完全是反诉被告违约造成的，反诉被告理应承担责任。现反诉被告已向嘉善县人民法院提起诉讼，要求解除施工合同，致使施工合同已无履行的可能。由于反诉被告不能办理好建筑工程施工许可证，导致合同无法履行，其行为已构成根本性违约，其依法应对解除合同所造成的后果承担全部责任。现反诉原告已为履行合同搭建了临时设施，为施工准备投入了大量人力物力，合计投入折合人民币1213564元，按浙江省2003年定额规定以中值计算，反诉原告在该工程中的预期利益为人民币694665元，反诉原告为施工准备所签订的合同违约损失计人民币100000元。反诉原告认为由于反诉被告严重违约，导致反诉原告在经济上蒙受重大损失，对此反诉被告应承担全部责任，故请求法院：1、判令反诉被告支付临时设施费、现场管理费、施工准备工本费等合计人民币1213564元；2、判令反诉被告赔偿预期利润损失人民币694665元；3、判令赔偿反诉原告承担的违约损失人民币100000元；4、判令反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告答辩称：因建设工程合同终止及所造成的双方损失均因反诉人的违约行为所致，所以答辩人无任何理由承担因反诉人自身违约所产生的任何所谓损失。1、关于合同价款的约定。合同双方于2007年11月5日签订了建设工程施工合同，约定由反诉人作为承包人承建原告伟邦公司1#车间的土建工程，工程总造价为人民币13600000元，在合同专用条款第六条23.2中明确约定，合同价款采用固定价格方式确定，并在条款中明确，承包方确认，在签订本合同时对材料价格上涨、员工用工成本增加等所有因素已经充分考虑，在合同履行期内，本合同确定的固定价格不调整，反诉人在合同期内要求调整价款无任何合同依据。2、关于施工许可证的办理。合同签订后，反诉人承诺，由反诉人代为办理工程的施工许可证，答辩人按反诉人的要求将办理施工许可证的所有材料交给了反诉人的委托人余惠新，但反诉人在取得所有办证材料后却恶意拖延，根本未履行办理施工许可证的承诺，经反诉人查证及申请法院调取相关证据，在答辩人提起诉讼时，反诉人仍未办理进善登记，而进善登记是办理施工许可证的前提，由此表明，反诉人拖延不办理相关手续，目的在于拖延工期，以达到迫使答辩人涨价之恶劣目的。在反诉人未按约办理施工手续的情况下，答辩人先后于2007年12月6日、8日发函给被告公司董事长何飞龙及被告经营科，催促被告办理施工许可证或者将有关材料交付给答辩人，由答辩人办理施工许可证。但遗憾的是，反诉人既不履行在先的代为办理施工许可证的承诺，也不向答辩人提供任何办理施工许可证中需被告提供的有关手续、资料，导致答辩人一直无法办理施工许可证。3、关于合同的解除，反诉人在给答辩人的函中明确提出终止合同，而非答辩人提出的解除合同，反诉人解约在先，答辩人因无法答应反诉人的不合理要求及考虑到降低损失的需要，被迫同意终止合同。因此，终止合同的任何损失应由违约方承担。因任何损失均系反诉人违约所引起，故要求驳回反诉人的反诉请求。
本诉原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
1、建设工程施工合同原件一份，证明本诉原、被告之间存在的合同关系。
2、本诉原告于2007年12月6日写给本诉被告法定代表人的书信复印件一份，证明本诉原告催促本诉被告按约定尽快办理施工许可证，履行合同规定的权利和义务。
3、本诉原告于2007年12月8日写给本诉被告经营科的书信复印件一份，证明在本诉被告未按双方约定办理许可证的情况下，要求本诉被告提供办理施工许可证所需要的本诉被告方材料。
4、本诉原告于2007年12月11日发给本诉被告的书函复印件一份，证明本诉原告在这份书函中要求本诉被告尽快将办理施工许可证所需要的材料交给本诉原告，同时说明如本诉被告拖延不配合办证，那么所造成的损失及相应的法律责任将由本诉被告方承担。
5、本诉原告于2007年12月22日发给本诉被告的书函复印件一份，证明本诉原告同意本诉被告提出的终止合同的要求。
6、工程联系单复印件一份，证明本诉被告在这份工程联系单中的内容栏内表明“根据市场行情，物价涨势将持续……，所以要求对主要材料价格进行适当调整”。由于本诉被告拖延不办理施工许可证，并且在工程开工后要求对材料价格进行调整，其目的就是为了强迫本诉原告对整个工程造价进行涨价。
7、本诉被告于2007年12月8日发给本诉原告的书函复印件一份，证明本诉被告在该函中明确表示终止合同，故提出解除合同的单方责任在于本诉被告。
8、本诉被告于2007年12月26日发给本诉原告的书函复印件一份，证明在该函中本诉被告也同样表明了终止合同，当时本诉原告已复函表示同意。
9、监理日记复印件一份，证明其中的2007年11月7日、8日、10日、16日、22日及12月1日、7日、9日的日记中分别记载：⑴.乙方（本诉被告）的资料员系余惠新；⑵.甲方（本诉原告）将办证所需的所有资料交给乙方资料员，乙方承诺尽快办理；⑶.要求施工方资料员尽快办理施工许可证；⑷.催促乙方办证情况及乙方告知正在办理之中，同时甲方也催促乙方公司领导希望抓紧时间办证；⑸.乙方表示工程先行开始，施工许可证保证在月底前办好；⑹.乙方承诺在11月底前办好施工许可证，但乙方资料员称，由于公司领导未提供全部办证资料，故还是不能办理；⑺.乙方认为工程价款偏低，无法继续施工，整个工程停建待处理；⑻.乙方正式提出终止合同。
10、便笺复印件一份，证明办理施工许可证是双方约定由本诉被告办理的，在本诉被告未能提交办理许可证材料的情况下，本诉被告方资料员余惠新将本诉原告提交的办理施工许可证的相关资料于2007年12月8日全部退回。
11、建设工程施工合同复印件一份，证明本诉原告与现在的施工方（浙江永联建设工程有限公司）签订的工程施工合同，其中关于1号车间的造价是14422750元，而与广宏公司即本诉被告签订的合同价款是13600000元，造成工程造价差异的原因是因为本诉被告解除了合同。由于本诉被告拖延合同约定的履行期限，造成原材料价格上涨，而其中的差额就是本诉被告因违约给本诉原告造成的经济损失。
12、2007年10月、12月份嘉兴市建筑材料价格信息（嘉兴造价管理综合信息2007年第10、12期）原件二份，证明在这两个月期间，建设工程所需的螺纹钢和元钢的价格有大幅度上涨，其中螺纹钢由10月份的每吨价4150元上涨到12月份的4650元，元钢由10月份的每吨价4100元上涨到12月份的4570元。
13、投标书原件一份，证明该投标书是由本诉被告提供给本诉原告的，其中原计划在工程中使用的低合金螺纹钢数量为1023.74吨，元钢数量为220.69吨。
本诉被告为证明其抗辩主张，向本院提供证据如下：
1、书函原件一份，证明本诉被告针对本诉原告于2007年12月8日的来函，于同月11日回复本诉原告，表明办理施工许可证是本诉原告的责任。
2、照片原件十二张，证明工地基础已经开挖，临时设施也已经搭建，所以从这组照片中也可以看出不止鉴定报告中载明的工程量，因此该鉴定报告所反映的价款是不完全的。
3、嘉兴市市外建筑业企业进嘉施工备案证复印件二份，证明该备案证是由嘉兴市建筑业管理处发给本诉被告的，既然有了备案证，就没有必要再办理进善准入登记手续。
反诉原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
1、建设工程施工合同原件一份（与本诉原告举证的该施工合同系同一合同），证明合同中的第九页、第十页8.1款均明确了发包人应做的工作，其中包括办理施工许可证及其他施工所需证件等申请批准手续；8.3款证明了发包人如未能履行8.1款各项义务，导致工期延误造成损失的，由发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；第二十八页37.2款⑴证明了单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；第三十五页8.1款⑸证明了由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间，即工程开工前七天办好施工许可证及施工所需的相关证件、批件和临时用地审批手续等。另外，发包人和承包人也可以解除合同的约定，这也是证明广宏公司有权解除合同。
2、浙江广宏建设伟邦家具1#车间材料费、人工费汇总表复印件一份（含目录共128页），证明广宏公司与江苏省吴江市鼎盛彩钢板活动房厂签订的工程承建合同及广宏公司与吴江市良友彩板活动房厂签订的定作合同等，涉及彩钢板活动房的价格为47500元＋153700元＝201200元。
反诉被告未向本院提供证据。
诉讼期间：1、伟邦公司于2008年2月1日向本院提出工程开工的申请，理由是因广宏公司已明确提出解除合同，故已与第三方签订了新的工程施工合同，为减少因解除合同所造成的停工损失而要求开工。对此，本院于同月26日、3月27日先后两次通知双方到庭，经询问，广宏公司对伟邦公司提出的工程开工申请未表示异议。同时双方就已完工的工程量进行了核实，现经双方确认已完工的工程量为：1#车间的基础挖土、凿桩、五公分细石基础垫层，不包括广宏公司提供给伟邦公司的“伟邦家具1#车间部分已完工程量”清单中的“塔吊基础、塔吊桩、塔吊桩钢筋笼”。2、2008年3月24日，广宏公司向本院提出请求，要求责令伟邦公司在本案纠纷没有解决之前停止对1#车间的工程施工。本院经审查认为，伟邦公司提出的开工申请，前提是已同意广宏公司提出的解除合同之要求，且双方在本院2008年2月26日及3月27日的两次询问中对已完工的工程量作了确认，广宏公司对伟邦公司要求开工的申请也并未表示异议。因此，本院于4月7日致函广宏公司，作出了对该公司所提请求不予照准的书面意见。
庭审中，本院依法对本诉原、被告及反诉原告提供的证据，经双方当事人当庭质证，认证如下：
对本诉原告提供的第1项证据，本诉被告无异议，本院予以确认。对第2、3、4、5项证据，本诉被告认为第一份函件是本诉原告推卸责任，与合同约定不相符合；第二份函与第一份函之间也有矛盾，第一份函的内容是要求本诉被告办理施工许可证，而第二份函又好像是本诉原告要办理了，实际上我们已经将办理施工许可证所需要的资料提供给本诉原告了，因此这是一份违背事实的函；第三份函是因为本诉原告不能按时办理开工手续，导致合同无法履行，如果原告再不办理，我们就要终止合同，所以这份复函同样是违背合同事实的函；第四份函是因为本诉原告办理不出来施工许可证，而在那时候正遇材料价格上涨，如时间拖的太长则材料价格上涨的越多，所以我们提出不能按以前的合同约定价格履行合同，我们向本诉原告提出要求涨价是合理的，因为得不到本诉原告的同意，所以我们只能因本诉原告拖延办理施工许可证而要求终止合同。本院认为，该四项证据系本诉原告发给及回复给本诉被告的书函，其中对本诉被告提出终止合同的要求，本诉原告已表示同意，故本院对其函件的形式和内容真实性予以确认。对第6项证据，本诉被告对证据本身无异议，但认为工程联系单中不存在本诉被告拖延办理施工许可证及达到涨价目的之事实，而恰恰证明了在短短一个月内市场上的建筑材料都已涨价，且这份联系单中也表述了互利双赢、平等协商的原则，因为建筑材料涨价导致成本上涨，所以从这份联系单中可以看出本诉原告是脱离了事实，过份强调了合同约定。该项证据，本院予以确认。对第7、8项证据，本诉被告对证据的真实性无异议，但认为在第一份函件中，本诉被告明确说明了本诉原告所应当履行的合同义务，因为合同签订到这份函件发出已经一个多月了，但还是不能正常开工，这里的主要原因是材料涨幅很大，超出了双方约定的合同价格，所以我们要求终止合同；第二份函件是证明本诉被告提出的终止合同是因为合同无法履行，其责任在本诉原告，由于本诉原告的违约给本诉被告造成的损失，故我们要求赔偿。该两项证据系本诉被告发给本诉原告的书函，对此予以确认。对第9项证据，本诉被告认为：⑴.监理日记在本案中作为证据没有效力，因为监理部门与本诉原告有利害关系；⑵.监理日记的内容都是监理人员想记什么就记什么，其中所写的“办证所有资料”，具体指哪些资料没有明确，还有“乙方承诺尽快办理”，乙方是谁在承诺，这些都未写明。由于监理日记的内容为监理人员自行所写，因此不能说监理日记就能证明应当由本诉被告来履行办理施工许可证的义务。再者，监理日记如果当时确实存在，那么应该在鉴定时提供，因为这对鉴定有帮助，也可便于对工程量的计算。另外，这些监理日记本身也有矛盾，其中2007年12月8日、9日都没有内容，但在其他栏内却写了“停工、乙方下午正式提出终止合同”。这到底是哪一天提出来的都未注明，所以我们认为这些监理日记是假的，没有效力，不能作为本案事实的证据。本院认为，该项证据系本诉原告于证据交换当日即2008年10月20日提供，本诉被告虽对此表示异议，但事实上双方对所完成的工程量已作确认，故该监理日记记载的内容对鉴定并无影响，对此予以确认。对第10项证据，本诉被告认为，本诉原告交给本诉被告的是一份无法办理的资料，因为不是全套资料，再说我们将资料退回，并不是说我们有义务办理施工许可证。该项证据，本院予以确认。对第11项证据，本诉被告认为，本诉原告与第三方签订的建设工程施工合同与本案无关，但同时也证明了材料涨价并不是由本诉被告造成，而是由于本诉原告的违约导致本案工程施工无法履行。该项证据是本诉原告在与本诉被告合同终止后与第三方签订的工程施工合同，其中1#车间的工程造价是14422750元，对此予以确认。对第12项证据，本诉被告认为，2007年10月份的价格信息与本案无关，因为本诉原、被告签订合同的日期是2007年11月份；对12月份的价格信息，我们不否认涨价因素。该项证据是本诉原告提供的部分建筑材料价格信息的对比，但在本案中不具有证明效力。对第13项证据，本诉被告对投标书本身无异议，但认为应该还有一份中标书，且本案工程没有实施，故与本案事实无关。该项证据是本诉被告在与本诉原告签订工程施工合同前的投标书，但后来因双方终止合同而未实施。
对本诉被告提供的第1项证据，本诉原告有异议，认为该函件没有收到，并怀疑是本诉被告后补的，表示放弃质证。该项证据是本诉被告于2007年12月11日从嘉兴邮局以快递方式寄发给本诉原告的，其内容是关于要求提供办理施工许可证所需资料的回函，但本诉原告有否收到，从邮件详情单中无法证实。对第2项证据，本诉原告表示，照片中反映的内容，法院已经选定了鉴定机构鉴定，至于本诉被告所讲的鉴定报告中确认的数量、临时设施应当与工程量配比，但本诉原告认为，鉴定机构认定的造价是符合法律规定的。本院对该项证据的形式及内容真实性予以确认。对第3项证据，本诉原告认为该两份备案证均系复印件，对其真实性表示异议，但同时认为即使这两份备案证是真实的，也需要在当地办理备案手续。该项证据虽系复印件，但其形式和内容真实性本院予以确认。
对反诉原告提供的第1项证据，反诉被告认为，双方所签订的合同内容没有作根本上的调整，虽然合同的第十页8.1款⑸约定了办理施工许可证是发包方的义务，但在后续的履行过程中双方已经对合同约定的施工许可证办理进行了变更，这些都可以从本诉原告提供的监理日记及本诉被告资料员签名的便笺中加以证明；再者，反诉原告依据合同中的8.3款只能继续履行合同，要求反诉被告顺延工期，但没有提交解除合同的权利，因为即使反诉被告违反了该条款，反诉原告也只能要求赔偿损失和顺延工期，而不能解除合同。本院对该项证据的形式及内容真实性予以确认。对第2项证据，反诉被告认为，这两份合同是反诉原告与第三方签订的，其真实性无法确认，所以对彩钢房的价值应以鉴定机构的鉴定为准。该项证据系反诉原告与第三方签订的工程承建合同及定作合同，涉及的是彩钢板活动房的价格，但本案对此已经作了鉴定，故应以鉴定价格为准。
根据上述证据及本诉原、被告，反诉原、被告庭审陈述，本院认定事实如下：
2007年11月5日，伟邦公司与广宏公司签订了建设工程施工合同一份，发包人为伟邦公司，承包人为广宏公司。其中第一部分协议书，一、工程概况，工程名称：伟邦公司1#车间（二层、33722平方米）；工程地点：嘉善松海路；工程内容：土建工程（以2007年9月26日招标所提供全部施工图纸为准，不包括打桩、钢结构屋面）；工程立项批准文号：善经管2004（226号）；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建工程（不包括打桩、钢结构屋面、消防、水、电安装）。三、合同工期，开工日期：2007年11月10日（具体以开工报告日期为准）；竣工日期：2008年4月30日（具体以合同工期为准）；合同工期总日历天数170天。四、工程质量标准：合格、争创市标化。五、合同价款：人民币13600000元。第二部分通用条款，第24条工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额；开工后按约定的时间和比例逐次扣回；预付时间应不迟于约定的开工日期前7天；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人应从的定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违的责任。第26条工程款（进度款）支付，第26.4款：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违的责任。第33条竣工结算，第33.3款：发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违的责任。第14条工程竣工，第14.2款：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违的责任。第15条工程质量，第15.1款：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违的责任。第三部分专用条款，第6条合同价款与支付，第23.2款：本合同采用固定价格合同方式确定；⑴.采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包方确认，在签订本合同时对材料价格上涨、员工用工成本增加等所有因素已经充分考虑，在合同履行期内，本合同所确定的固定合同价格不调整（以2007年9月26日招标所提供全部施工图纸为准，不包括打桩、钢结构屋面、消防、水、电安装）。第十条违约、索赔和争议，第35.1款：本合同中关于发包人的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利率的二倍支付违约利息，承包人可停止施工，发包人承担违的责任。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违的责任。第35.2款：本合同中关于承包人的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人施工的工程，竣工以验收合格当日为竣工时间，承包方的原因竣工工期延误的，每延误一天，承包方应向发包人支付工程造价万分之二的违约金，超过十五天，每延误一天按工程总造价的千分之二支付违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按本合同《通用条款》的相应条款执行。如果因承包人原因工程竣工验收达不到合同规定的质量要求，三十天内承包人应当对工程进行整改完毕，必须达到本合同约定的质量标准，并处以总价2%的罚款。超过三十天在六十天以内，处以总价6%的罚款，超过六十天视为该工程无法整改，并判定为不合格。届时承包人应返回发包人所付的全部工程款，并处以工程总造价的等额赔偿。合同除上述条款外，双方还对发包人和承包人所应完成的工作等事项作了约定。合同订立后，广宏公司即着手进行施工前准备工作，但因为没有具体的开工报告，开工日期从伟邦公司提供的由嘉兴嘉元建设监理有限公司嘉善项目监理部制作的监理日记中的施工情况及监理工作内容等反映，合同签订当日，进行施工进场前期准备工作，之后一段时间记载了包括确定人员、临时设施搭建、施工许可证的办理等，截止12月7日已无施工情况及监理工作内容记录。期间，广宏公司于11月22日对伟邦公司1#车间正式实始基础开挖，包括挖土、凿桩、浇筑垫层等。但由于钢材、水泥等建筑材料的涨价，广宏公司于同年12月4日以书面形式即工程联系单通知伟邦公司，并载明：“根据市场行情，物价涨势将持续，作为建安工程主要材料钢材、水泥、商品混凝土、黄砂等价格涨幅惊人，涨浮幅度都已超出10%，特别是钢材涨幅已接近20%，这种情况是人们无法预测的，该趋势有增无减，直接影响本工程顺利施工。在本着互利双赢、平等协商的原则，在建材市场日趋涨价的形势下，我公司要求对主要材料价格进行适当调整”。伟邦公司于次日在该联系单中作了回复，载明：“在2007年11月5日签订合同时，双方对各种因素都进行了认真仔细的商讨，最终明确了相关条款并予以确认，特别是合同价款在专用条款23.2⑴章节中已十分明确地有了约定。望贵公司严格遵守，认真如期的履行合同之约定”。同月6日、8日，伟邦公司先后给广宏公司去信，主要内容为涉及办理施工许可证，一是要求广宏公司抓紧办理；二是要求广宏公司将办证所需的资料交给伟邦公司以便办理。同月8日、26日，广宏公司也先后给伟邦公司来信，主要内容为，一是反映了伟邦公司未按合同约定及时办理施工许可证；二是建筑材料的涨价；三是要求终止合同。期间，伟邦公司于同月11日、22日又先后致函广宏公司，其中第一份函的主要内容为，一是要求继续履行合同；二是希望广宏公司配合办理施工许可证手续。第二份函的主要内容为同意解除合同。由于双方对如何办理施工许可证及因建筑材料的涨价而要求对价格进行调整等发生分歧，致使工程无法继续施工，合同也因此而终止。
另查明：一、2008年1月18日，伟邦公司与第三方浙江永联建设工程有限公司签订了建设工程施工合同一份，合同价款为23200000元，其中1#车间的工程造价为14422750元。二、诉讼期间，本院依伟邦公司申请向嘉善县建筑工程管理处调查取证，该管理处于2008年2月19日出具证明，证实“伟邦公司1#车间工程至今未办理施工许可申请，且广宏公司至今未就该工程办理申请进善准入登记”。庭审中，该证明交由双方质证，其中伟邦公司表示，外地企业如进善施工必须办理准入登记手续，如果没有办理准入登记，施工许可证是办不出来的。广宏公司表示，办理施工许可证只要按照有关文件规定提供材料就可以了，而进善准入登记不是办理施工许可证的前提条件。三、2008年3月24日，广宏公司在提出请求伟邦公司停止施工申请的同时，向本院申请对已完工的工程量及部分涉讼物价值进行司法鉴定。4月17日经双方抽签选定，本院就广宏公司提出的伟邦公司1#车间的基础挖土、凿桩、五公分细石基础垫层、已制作成的定型模板、已取料的部分钢筋、彩钢房及临时设施、场地、道路的价值依法委托嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司予以司法鉴定。该鉴定机构组织专业技术人员对上述工程量及部分涉讼物的价值进行鉴定，并于8月5日预先作出报告征询稿征询各方意见，其中鉴定情况说明：1、对已制作成的定型模板及已取料的部分钢筋的价值的鉴定，因本案鉴定人员在对工程进行实地勘察、丈量和现场勘察时未发现该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，故该部分价值无法作出鉴定。2、根据原投标口径及原、被告双方签订的《建设工程施工合同》对已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价进行鉴定。3、施工单位搭设的彩钢房也属于临时设施，该部分造价鉴定并入临时设施、场地、道路的造价中。具体鉴定结论如下：1、已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价为60544元。2、已制作成的定型模板因现场无该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，故无法作出该材料的价格鉴定。3、已取料的部分钢筋因现场无该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，故无法作出该材料的价格鉴定。4、彩钢房及其他临时设施、场地、道路实际已完成的扣除回收利用的价值为135763元；而根据被告的投标报价可以计算出临时设施的报价应为116110元，扣除已完工程的临时设施费1862元，原告还要支付被告临时设施费114248元。之后，伟邦公司于同月8日出具书面意见书表示：1、原告本诉所鉴定的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价为60544元，对此没有任何异议。2、被告反诉所鉴定的彩钢房及其他临时设施、场地、道路的鉴定价值114248元，我们也表示认可；但对还要支付被告临时设施费114248元的含义不能理解，因法院尚未正式开庭，在没有作出最后结果之前，这样的结论可能不太妥当。广宏公司于同月15日出具书面意见书表示：1、已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价有异议，挖土方造价应按投标价扣除未完成工作（回填土），因垫层已变更，所以工程造价应当不再下浮，工程造价为112251元。2、已制作完成的定型模板，计费用95850元，损耗50%，计47925元；模板现场制作人工费20000元，经建设方同意模板已于2008年3月至4月拉出工地；已制作未运至工地的定型模板赔偿损失21000元，应付模板费用合计为88925元。3、已取料的部分钢筋，价值为325860元，损耗30%，计97758元；钢筋制作人工费25000元，经建设方同意于2008年3月至4月拉出工地现场，应补钢筋费用为122758元。4、彩钢房原价为201200元，扣除可回收价值47249元，应补额为153951元；临设及彩钢房基础、地面、门卫、围墙、电器等费用161113元，临设电器安装人工费6400元，工棚防护棚租赁费6500元，架子工人工费2000元，临设费用合计为329964元。5、塔吊基础打桩、挖土已完成费用为5786元。上述五项合计金额为659684元。同月29日，嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司正式作出了纠纷造价鉴定报告。现根据该鉴定机构禾城鉴字（2008）第004号报告书，其中鉴定情况说明：1、我公司于2008年8月5日提交了鉴定报告征询稿，根据原、被告双方的意见反馈，对于合理的意见我们均已采纳并在报告中予以调整。2、伟邦公司1#车间工程实际完成工程内容为挖土、凿桩、垫层，原合同是在完成整个工程的基础上签订的，故在本鉴定报告中我们未计算下浮的造价，临时设施的造价也未计算下浮的费用，我们仅按计算出实际完成的造价。3、对已制作成的定型模板及已取料的部分钢筋的价值鉴定，因本案鉴定人员在对工程进行实地勘察、丈量和现场勘察时未发现该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，虽有广宏公司提供录像及照片证实，但无法确定具体的数量，故该部分价值无法作出鉴定；根据广宏公司提供的证据，已制作成的定型模板价值为88925元，已取料的部分钢筋价值为122758元。4、广宏公司对已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价，提出的“挖土方造价应按投标价扣除未完成工作（回填土）”的意见不予采纳；根据法院提供的原、被告双方于2008年2月26日及3月27日的询问笔录，实际挖土方是采用机械挖土的，我们已按实际施工计算造价。5、施工单位搭设的彩钢房也属于临时设施，该部分造价鉴定时并入临时设施、场地、道路的造价中并已相应扣除彩钢房的回收价值，征询稿中彩钢房单价少算，业已调整。6、根据法院提供的原、被告双方于2008年2月26日及3月27日的询问笔录，双方确认的工程量为整个1#车间的基础挖土、凿桩、五公分细石基础垫层，故广宏公司在征询稿反馈意见中所提出的塔吊基础打桩、挖土已完成费用5786元未计算在本鉴定报告中。根据鉴定情况说明，具体鉴定结论如下：1、已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价为47241元。2、已制作成的定型模板，因现场无该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，虽有广宏公司提供录像及照片证实，但无法确定具体的数量，故无法作出该材料的价格鉴定。3、已取料的部分钢筋，因现场无该部分材料，且也无双方无争议的原始记录，虽有广宏公司提供录像及照片证实，但无法确定具体的数量，故无法作出该材料的价格鉴定。4、彩钢房及其他临时设施、场地、道路实际已完成的扣除回收利用的价值为286897元，而根据被告的投标报价可以计算出临时设施的报价为116026元，实际已完工程的临时设施费为991元。该鉴定报告交由双方质证，其中伟邦公司对鉴定结论未表示异议，广宏公司则表示鉴定报告内容不完整，证明不了案件的事实，因为鉴定机构不是按实际投入进行评估，而是根据工程配套比例来计算的，所以这份鉴定报告不能作为定案的依据。四、现伟邦公司要求广宏公司赔偿经济损失的计算方法有三种：1、违约金：自2007年11月10日起至25日止为15天，以每日万分之二计算，为40800元；11月26日起至2008年1月8日止为44天，以每日千分之二计算为999680，共计1040480元。2、钢材材料涨价：2007年10月份螺纹钢每吨价4150元，12月份为4650元，每吨差额500元，数量需1023.74吨，上涨额511870元；2007年10月份元钢每吨价4100元，12月份为4570元，每吨差额470元，数量需220.69吨，上涨额103724元。3、建筑面积租金：本诉被告因违约造成拖延工期59天，按当地厂房租赁价格中的每平方米每月8元计算，每天为8992元，计530559元。广宏公司要求伟邦公司赔偿有关费用的计算方法，其中：1、临时设施费、现场管理费及施工准备工本费系按照“浙江广宏建设伟邦家具1#车间材料费、人工费汇总表”的各个项目累计相加得出的1213564元；2、利润损失则根据工程费用计算程序表中预计的利润，中标价为13600000元，而投标价为16600000元，这其中有80%的中标率，再按81%的利润计算出694665元；3、违约损失是因工程需要向材料供应商订购的部分建材，但由于工程不施工了，所以要将订购的建材退给材料供应商，其损失为100000元。五、另根据嘉善县建设局善建建（2007）12号文件规定，其中1、载明：“市外建筑企业进入或拟进入我县从事各类建筑施工活动的，自2007年2月12日起必须按《备案管理暂行办法》要求，归口城建类的市外市政企业到我局城建处办理进善备案手续；归口建筑工程类的市外建筑施工企业到我局建管处办理进善备案手续，经我局审核符合备案条件的，将发给进善备案登记证，凭此证在我县从事各类建筑活动和办理相关的建设施工手续”。2、载明：“已在嘉兴市市级或嘉兴市内其他县（市、区）办理了备案登记的市外建筑业企业，不需再办理进善备案登记证，但需凭嘉兴市市级或嘉兴市内其他县（市、区）核发的备案证和备案登记表原件（原件验证后退回，同时提供复印件各一份），市政类企业到我局城建处、建筑工程类企业到我局建管处申请准入登记，填写《申请进善准入登记表》，凭备案登记证和《申请进善准入登记表》在我县从事各类建筑活动和办理相关的建设施工手续”。
本案双方争议的焦点：1、施工许可证没有及时办理责任在谁？2、广宏公司对造价鉴定报告所提异立是否成立？
本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法津保护。本案伟邦公司与广宏公司之间因建设工程项目需要签订了建设工程施工合同，约定由广宏公司为伟邦公司承建1#车间的土建工程，双方所实施的行为未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。庭审中，对于双方争议的施工许可证的办理。根据我国建筑法规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。结合本案：首先，施工许可证应为伟邦公司办理，但建设工程开工许可证是建设行政主管部门对房地产开发商或者是发包人可以进行工程建设的一种审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性等方面。就其性质来讲，属于一种行政管理，如果违背此项管理，行政机关可以对其作出相关的行政处理。因此，开工许可证的办理，应当属于管理性规范，违反管理性规范，对民事合同效力不产生影响。其次，根据本县建设局善建建（2007）12号文件规定，广宏公司虽在嘉兴市建筑业管理处办理了进嘉施工备案证，但截止2008年2月19日仍未就本案所涉工程办理申请进善准入登记手续。也就是说，外来企业在没有办理进善准入登记的情况下，建设单位无法办理施工许可证。再次，从上述相关证据中也不难看出，伟邦公司与广宏公司曾多次通过书函往来涉及办证内容等情况，但由于广宏公司的原因，致使伟邦公司迟迟不能领取施工许可证。虽然县建设局的文件属地方性文件，但客观上对如何办理施工许可证已作了明确规定，而广宏公司则认为有了备案证就无需再办理进善准入登记手续的辩解与事实不符，其理由不能成立。综观本案，广宏公司是因为建筑材料涨价而要求终止合同，责任在广宏公司。这是因为，双方在合同的专用条款中已明确约定了采用固定价格，那么对因材料涨价所带来的影响，除双方同意另行协商外不得随意变更。广宏公司在要求对价格进行调整而得不到伟邦公司同意后，却提出终止合同，从而使工程不能按原定计划施工，伟邦公司在要求继续履行合同不成的情况下，最后表示同意解除合同。因此，对因合同终止所造成的损失，广宏公司应承担违约责任。现根据监理日记反映，广宏公司自2007年12月7日起已停止施工，而伟邦公司同意解除合同的日期是12月22日，期间的期限为16天，那么按合同约定，广宏公司应承担自停工之日起至12月21日止的工程造价万分之二的违约金，即13600000元×0.0002×15天＝40800元；超过十五天应承担工程造价的千分之二违约金，即13600000元×0.002×1天＝27200元，合计68000元。因广宏公司要求终止合同导致无法履行，伟邦公司遂于2008年1月18日与第三方重新签订了建设工程施工合同，其中1#车间的工程造价为14422750元，与广宏公司原订的合同造价相差822750元，故广宏公司即使按合同约定承担违约金后，仍弥补不足伟邦公司的损失。因此，本案由于广宏公司的违约，其损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。鉴于伟邦公司请求赔偿经济损失500000元，则按其请求赔偿。当然，伟邦公司对广宏公司已完成的基础挖土工程量所应付的款项，伟邦公司应予支付。至于对广宏公司反诉请求的赔偿，正如以上所说，导致合同无法履行是因为广宏公司在施工过程中遇建筑材料涨价，从而在与伟邦公司协商调价无果之前提下提出的终止合同。因此，广宏公司就反诉部分向伟邦公司主张权利，除已完成的工程量所应得的工程款外，对其余部分的请求因缺乏依据，故本院不予支持。本案中经双方确认的工程量，已经鉴定机构鉴定，现已证实已完成的1#车间的挖土、凿桩、垫层的工程造价为47241元；已完工程的临时设施费为991元。而对于已制作成的定型模板、已取料的部分钢筋，因现场无该部分材料及无双方无争议的原始记录等，无法对该两项材料作出价格鉴定。嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司作出的工程造价鉴定，其鉴定情况说明及鉴定结论均具有客观真实性，广宏公司在无足以推翻其鉴定结论之证据的情况下，本院应予采纳。另外，截止目前广宏公司在伟邦公司工地仍有一幢临时彩钢板活动房，但鉴于双方原定合同已终止，权利义务关系消失，故广宏公司应予搬离。综上，伟邦公司的本诉请求合法，本院予以支持；反诉抗辩理由成立。广宏公司的本诉抗辩意见不予采纳，反诉请求可予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认伟邦家具制造（嘉善）有限公司与浙江广宏建设有限公司签订的建设工程施工合同于2007年12月22日终止。
二、浙江广宏建设有限公司应赔偿给伟邦家具制造（嘉善）有限公司经济损失500000元，于本判决生效后十日内给付。
三、浙江广宏建设有限公司应于本判决生效后十日内搬离搭建在伟邦家具制造（嘉善）有限公司工地上的临时彩钢板活动房。
四、伟邦家具制造（嘉善）有限公司应支付给浙江广宏建设有限公司工程款48232元（47241元＋991元），于本判决生效后十日内给付。
五、驳回浙江广宏建设有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"周某与金某甲离婚纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-07\\\\\",\\\\\