重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终1829号
上诉人(原审原告):重庆大山建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇陈新路后街，统一社会信用代码91500106203410923T。
法定代表人：曹兴贵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐正全，重庆金点律师事务所律师。
上诉人(原审被告):刘文斌，男，1964年1月6日出生，汉族，住重庆市铜梁县。
委托诉讼代理人：张志勤，重庆张弛律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人）：朱廷富，男，1976年2月14日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人重庆大山建设有限公司(以下简称大山公司）、刘文斌与被上诉人朱廷富工伤保险待遇纠纷一案，上诉人大山公司、刘文斌不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初9985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大山公司委托代理人唐正全、刘文斌委托代理人张志勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大山公司上诉请求：1.撤销原判；2.请求依据法律法规确定赔偿金额；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、大山公司承建了涉案工程后，将该工程的外墙保温材料安装项目发包给了第三人朱廷富施工，刘文斌是朱廷富聘用的职工，与我公司不存在劳动关系。二、刘文斌的工资标准应按照2013年度城镇非私营单位职工年平均工资计算，不应按社评工资计算。
上诉人刘文斌上诉请求：重新计算刘文斌应得的各项工伤保险待遇，本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：刘文斌的工资标准计算有误，应当按2014年度的社平工资而非2013年度的社平工资计算。
大山公司向一审法院起诉请求：不服重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）巴劳人仲案字〔2016〕第519号仲裁裁决（以下简称519号仲裁裁决），请求依法确定赔偿金额。
一审法院经审理查明：刘文斌在大山公司承包的涉案工程中做工，刘文斌未参加工伤保险。2014年11月11日，刘文斌从事该承包业务时从5楼摔下导致受伤，当日即被送往重庆市第四人民医院住院治疗，经医院诊断为：重型颅脑损伤（1.脑挫裂伤，2.外伤性蛛网膜下腔出血，3.颅内积气，4.颅底骨折），双肺挫伤，多发肋骨骨折，血气胸，颈、胸、腰椎多发椎体骨折，左肩胛骨粉碎性骨折，左肱骨上段骨折，全身多处软组织损伤，中枢性尿崩。2015年3月23日，刘文斌出院并进入重庆医科大学附属第一医院继续住院治疗至2015年5月5日出院，前后住院共计175天。2015年10月27日，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定，刘文斌受伤属工伤。2016年1月18日，刘文斌的伤残情况经重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定，其鉴定结论为：伤残陆级，无生活自理障碍。2016年5月13日，刘文斌的伤残情况经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，其鉴定结论为：伤残叁级，部分生活自理障碍。2015年12月31日，刘文斌以大山公司未依照《工伤保险条例》为其办理工伤保险且本人受伤不能再从事相关工作为由，要求解除与大山公司之间的劳动关系，并于当日向大山公司邮寄送达解除劳动关系通知书，刘文斌于2016年1月1日收到该邮件。2016年6月13日，刘文斌向巴南仲裁委申请仲裁，请求依法裁决：大山公司支付刘文斌医疗费49459.22元、住院期间伙食补助费8750元、停工留薪期工资93132元、一次性伤残补助金119002元、一次性伤残津贴993408元、一次性医疗补助金82784元、一次性生活护理费372528元、交通费5000元、鉴定费1150元，以上共计1725213.22元。该委于同年7月25日裁决1.大山公司支付刘文斌各项工伤保险待遇共计1207705.30元，具体如下：一次性伤残补助金97796元、一次性工伤医疗补助金82800元、一次性伤残津贴734745.60元、一次性生活护理费335340元、停工留薪期工资51024元、住院伙食补助费1400元、刘文斌因工伤垫付的费用计20609.70元（包含医疗费、鉴定及检查费等费用19609.70元，交通费1000元），扣除刘文斌受伤后在大山公司处借支及领取的生活费计116010元；2.大山公司、刘文斌的劳动关系于2015年1月18日解除，并于同日终止工伤保险关系。大山公司不服遂于2016年8月8日诉至法院，提出诉请如上。
刘文斌受工伤住院期间，大山公司雇请案外人对其进行了护理。刘文斌因工伤自行垫付了医疗费、鉴定及检查费等共计19609.70元，刘文斌受伤后在大山公司处借支及领取生活费共计146010元。
另查明，2015年4月9日，大山公司与第三人朱廷富签订《外墙保温施工合同》，将涉案工程以包工包料的方式承包给第三人。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，刘文斌提出其与大山公司之间存在劳动关系，即对此负有举证责任，但刘文斌提交的证据不足以证明该事实成立，大山公司亦对此加以否认，故对刘文斌主张其与大山公司之间存在劳动关系的事实，法院不予确认。关于大山公司辩称其将涉案工程承包给了第三人朱廷富，刘文斌系第三人聘用的职工的事实，经查，审理中大山公司及第三人均提交了《外墙保温施工合同》证实大山公司将涉案工程承包给了第三人，但该合同是于2015年4月9日签订的，在刘文斌受伤之后，第三人亦未证实刘文斌系其聘用的职工，故对大山公司主张刘文斌系第三人朱廷富聘用的职工的事实，法院亦不予确认。
参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”规定，刘文斌在从事大山公司的承包工程时受伤，并经认定为工伤，应享受工伤保险待遇，即使大山公司主张刘文斌系承包其涉案工程的第三人聘用的职工成立，大山公司亦应当承担工伤保险责任。大山公司未为刘文斌参加工伤保险，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”规定，刘文斌所应享受的工伤保险待遇应当由大山公司支付。
本案中，大山公司对刘文斌受伤系承担的工伤保险责任即用工主体责任，承担该责任的单位即大山公司与刘文斌并不存在劳动关系，伤者即刘文斌从受伤之日即未再提供劳动，其与单位之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止。关于刘文斌的本人工资标准，大山公司、刘文斌发生争议，但因双方均未举示有效证据予以证明，法院确认刘文斌的本人工资为其受伤时重庆市上年度（即2013年度）职工平均工资4252元/月。
参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条“（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；……上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。”及第二条第一款“1．一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。2．生活护理费：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。3．一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，一级20个月，二级18个月，三级16个月，四级14个月，五级12个月，六级10个月，七级8个月，八级6个月，九级4个月，十级2个月。……”规定，刘文斌应享受一次性伤残津贴、一次性生活护理费和一次性工伤医疗补助金。因大山公司、刘文斌之间的基础法律关系自刘文斌受伤之日即终止，故以刘文斌受伤时重庆市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性生活护理费和一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨。即刘文斌应享受的一次性工伤医疗补助金标准为以2013年度重庆市职工月平均工资4252元/月为基数计发16个月。
依照《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”及参照上述重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条、第二条第一款规定，刘文斌应享受一次性生活护理费，其标准为以2013年度重庆市职工月平均工资4252元/月的30%为基数计发20年。
依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”及参照上述重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条、第二条第一款规定，刘文斌应享受一次性伤残补助金，其标准为23个月的本人工资；一次性伤残津贴，其标准为以本人工资的80%为基数计发20年。
依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”规定，刘文斌应享受停工留薪期工资，其标准为12个月的本人工资。
依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”及第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”规定，大山公司应支付刘文斌治疗工伤所需的医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费。参照重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”规定，刘文斌的住院伙食补助费标准为每天8元。
大山公司、刘文斌在审理中对刘文斌因工伤自行垫付的医疗费、鉴定及检查费等共计19609.70元，刘文斌受伤后在大山公司处借支及领取生活费共计116010元均无异议；刘文斌自认其在仲裁裁决后另向大山公司借支30000元。以上事实系双方当事人认可或一方当事人承认的对己方不利的事实，法院均予以确认。刘文斌在大山公司处借支及领取的生活费均应予以扣除。
巴南仲裁委根据刘文斌工伤认定及劳动能力鉴定等实际情况，酌情主张大山公司支付其交通费1000元，刘文斌无异议，法院予以确认。
刘文斌主张的续医费16000元、后期复查费355.40元及续医费评估费220元，因其在申请仲裁时未主张，故法院不予审理。
综上，刘文斌应享受的各项工伤保险待遇为：1.一次性工伤医疗补助金68032元（4252元/月×16月）；2.一次性生活护理费306144元（4252元/月×30%×240月）；3.一次性伤残补助金97796元（4252元/月×23月）；4.一次性伤残津贴816384元（4252元/月×80%×240月）；5.停工留薪期工资51024元（4252元/月×12月）；6.住院伙食补助费1400元（8元/天×175天）；7.医疗费、鉴定及检查费19609.70元；8.交通费1000元。但因刘文斌在收到仲裁裁决书后的法定期间内未向人民法院起诉，即表示其对仲裁裁决予以认可，法院认为刘文斌应享受的一次性伤残津贴数额超过仲裁裁决的一次性伤残津贴数额的部分，应视为刘文斌自愿放弃，故大山公司应支付刘文斌的一次性伤残津贴为734745.60元。大山公司应支付刘文斌的各项工伤保险待遇共计1279751.30元，扣除刘文斌从大山公司处借支及领取的生活费146010元，大山公司还应支付1133741.30元。
第三人朱廷富经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院依法判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条；参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条、第二条第一款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款，重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，判决如下：重庆大山建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘文斌一次性工伤医疗补助金、一次性生活护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费、鉴定及检查费、交通费等各项工伤保险待遇共计1133741.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆大山建设有限公司负担，法院予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。
本院认为,根据一、二审查明的事实，大山公司虽将部分工程发包给了第三人朱廷富施工，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，大山公司仍应承担用工主体责任。一审法院关于大山公司应当承担工伤保险责任的认定正确，本院予以确认。
关于刘文斌工资标准的问题，一审法院确认刘文斌的本人工资为其受伤时重庆市上年度（即2013年度）职工平均工资4252元/月，其认定正确，本院予以确认。
综上所述，重庆大山建设有限公司、刘文斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由重庆大山建设有限公司负担10元,刘文斌负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年五月二十日
书 记 员 许翠玲