广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)韶中法民一终字第1296号
上诉人（原审原告）：王浩，男，汉族。
委托代理人：黄爱琴，韶关市法律援助处律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市超卓冷气工程有限公司。
法定代表人：郑锦棠，董事长。
委托代理人：唐黔生，广东韶信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市超卓冷气工程有限公司超卓电器商场。
负责人：黄伟。
上诉人王浩因与超卓公司、超卓商场韶关市超卓冷气工程有限公司（以下简称超卓公司）、韶关市超卓冷气工程有限公司超卓电器商场（以下简称超卓商场）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人王浩的上诉请求：一、超卓公司、超卓商场应支付劳动合同终止经济补偿金9000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案就是因用人单位未及时足额支付劳动报酬，王浩于2015年3月22日递交辞职报告，解除劳动合同，依法有权主张经济补偿金。原审判决不予支持错误。二、超卓公司、超卓商场应支付扣除王浩22天补休的工资2580.6元。超卓公司、超卓商场经常要求员工加班加点，其中非法定节假日加班，超卓公司、超卓商场安排补休，但在2014年2月8日，超卓公司、超卓商场通知王浩在2013年11月补休过期，不能补休。超卓公司、超卓商场宣布过期不能补休的做法错误，一方面要求员工加班加点，又不做好员工轮休安排，由员工自己申请补休，之前又没事先宣布。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”超卓公司、超卓商场应支付其扣除王浩22天补休的工资6068.92元(3000元÷21.75×22×2=6068．92元)，王浩只主张支付2580.6元(每天8.5小时×22天×9.2元×l.5倍=2580.6元)。三、超卓公司、超卓商场应支付法定节假日加班工资8914.8元。超卓公司、超卓商场经常要求员工加班加点，但节假日加班没给加班工资。法律依据同上。从2012年4月至2015年3月合计38天法定节假日，超卓公司、超卓商场应支付法定节假日加班工资8914.8元。四、超卓公司、超卓商场应退回违法扣除王浩工资3500元。超卓公司、超卓商场经常违法扣除员工工资，王浩共有3500元被扣除。五、超卓公司、超卓商场应支付因其违法调整王浩工作岗位造成工资差额ll220元。超卓公司、超卓商场在2013年4月1日任命王浩为和平店店长，月工资为3000元，但在2013年11月无故调整王浩的职务和工资，调为向阳店的主管，月工资为2340元，工资少660元。超卓公司、超卓商场单方迳行调整王浩的岗位并降薪，降低了王浩的职位，且王浩调整岗位后的工资水平与原岗位相比下降了22％，超卓公司、超卓商场调整工资没有经双方约定，亦没有证据证实上诉人不能胜任店长工作，故其调岗行为明显不合理，不符合有关劳动法律的有关规定和精神。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案王浩是以超卓公司、超卓商场无故调整职务、降低工资为由申请仲裁的，而非以未采用书面形式为由，因此不符合该司法解释规定的情形，超卓公司、超卓商场的调岗行为无效。超卓公司、超卓商场应支付因其违法调整王浩工作岗位造成17个月的工资差额11220元。六、超卓公司、超卓商场应支付王浩年休假工资报酬4137.93元。原审法院不予审理错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案增加诉讼请求的申请事项、数额，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作l年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二条款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”第五条第三条款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”超卓公司、超卓商场没有执行上述规定。按规定，王浩可享受每年5天年休假，但超卓公司、超卓商场在2013年度没有安排王浩休假，根据可以跨1个年度安排的规定，超卓公司、超卓商场在2014年度就应该安排王浩10天年休假，但直到2014年12月31日超卓公司、超卓商场都没有安排，因此，王浩主张这10天应休未休年休假工资报酬未超过时效。另加上2015年5天年休假，因此，超卓公司、超卓商场应补发15天应休未休年休假工资报酬4137.93元(3000元÷21.75×15天×200％=4137.93元)。八、超卓公司、超卓商场应加付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”2015年3月20日，王浩到劳动监察投诉超卓公司、超卓商场的违法行为。据此，超卓公司、超卓商场应承担加付赔偿金，其中拖欠工资3979元，应加付赔偿金3979元；没支付经济补偿金9000元，应加付赔偿金9000元；扣除王浩22天补休的工资2580.6元，应加付赔偿金2580.6元；没有支付法定节假日加班工资8914.8元，应加付赔偿金8914.8元。请求：1、判令超卓公司、超卓商场赔偿王浩2015年2月至3月工资3979元及加付赔偿金3979元、劳动合同终止经济补偿金9000元及加付赔偿金9000元、补休工资2580．6元及加付赔偿金2580.6元、法定节假日加班工资8914.8元及加付赔偿金8914.8元、退回违法扣除工资3500元、违法调整王浩工作岗位造成工资差额11220元、年休假工资报酬4137.93元。2、一、二审诉讼费用由超卓公司、超卓商场负担。
超卓公司、超卓商场的答辩意见：一、王浩的离职原因：根据双方认可的打卡记录显示，王浩在公司的最后一天打卡记录为2015年3月20日。其后王浩无故不上班，即使其主张的3月22日向其部门经理口头提出辞职属实，但其未按公司规定提交书面离职书，在未获得公司批准、未办理任何工作交接的情况下，擅自旷工，公司按自动离职处理，系公司行使用工自主权，符合法律规定，并不需要支付任何相关补偿金，王浩的诉求一不成立。关于工资发放问题：按照公司规定，每月20号后于月底前发放上月工资。王浩1月工资，根据王浩提供的2015年3月22日的电话录音反映，主要原因是王浩作为部门主管，没有按时盘点、无法计算及发放所致，没有按时发放的原因在于王浩；2月工资未发放的原因系3月20号以后，王浩就已擅自旷工，且王浩仍未按规定盘点清，故未发放的原因在于王浩，现王浩认为公司没有按时发放工资没有事实依据。3月工资已多次通知王浩前来领取，但由于王浩不愿领取而未果。二、根据粤高法发【2008】13号第29条规定的规定，王浩没有对2013年4月及以前平时加班、法定节假日加班提供证据，就应当承担举证不能的后果。再者，根据劳动仲裁的一年时效规定，王浩对2014年4月之前的平时加班、法定节假日加班费诉求已过仲裁时效；2014年5月后即使有加班，公司已另行安排补休，并且也不应按时而应当按天计算。公司员工每天上班时间为7.5小时，午餐扣除l小时，如超过时间需要加班，需按公司规定申请，无申请的一律不按加班处理，在原审法院庭审过程中，王浩未提供任何经批准的加班申请，所谓加班工资请求没有事实依据。王浩的上诉请求二、三无法律、事实依据，主张不成立。三、根据王浩一审时提供2013年4月至2015年3月的工资表，总共扣款为2067元，不存在所谓的3500元的扣款；其次，工资表上显示的扣款，一部分是考勤扣款，一部分是事实上属于员工绩效考核部分，因员工未达到绩效考核的标准，而作出的减少部分；作为用人单位，采取正常的绩效考核，实行奖惩制度，是企业行使正常的经营自主权，符合法律的规定；四、王浩提供的所谓扣款通知，一是该通知因不能提供原件，公司在庭审中已提出真实性的异议，二是该通知中的扣款只是需要扣，但是否真实扣款，应以工资表中的实际扣款为准，这一点，王浩在庭审中已已认可。那么，对工资中的扣款项目，公司均是按照相关制度进行的扣款，人民法院应当保护用人单位的合法的经营自主权，故王浩的诉求四无事实及法律依据。四、公司于2013年11月因生产经营需要调整了王浩的工作岗位及工资，根据上述《座谈会纪要》第22条第一项规定，是用人单位合法行使用工自主权，况且王浩也从未对此提出过任何异议，已视为双方协商一致。同时，根据粤高法发[2002]21号第20条第2项规定，劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的视为劳动者同意工资调整，再者，该调整行为早已超过申请仲裁一年的时效，故王浩的第5项请求应当判决驳回。五、王浩主张的年休假工资的诉求，在劳动争议时未提出，且并不符合法释(2001)14号第六条规定具有不可分性，其完全可以另案申请仲裁及提起诉讼，故该诉求应当驳回。六、关于加付赔偿金的诉求：《中华人民共和国劳动合同法》第85条对此作了详细的阐述，明确规定当发生未按照劳动合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的等四种情形时，首先需要劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，方需要加付按应付金额50％以上、100％以下的标准加付赔偿金。就本案而言，王浩到劳动部门投诉前及投诉后，公司已多次通知王浩前来领取其2、3月工资，显然不存在劳动部门责令限期支付而公司不支付的情形。关于该法律条文的适用，广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日作出的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第23条又作了更加明确的规定。请求二审法院依法维持原审判决，驳回王浩上诉请求。
本院经审理认为，双方争议焦点为原审判决书所列要素第十三项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审判决书所列要素第十三项，本院认为，王浩在2015年3月离职，主张离职原因是超卓公司、超卓商场经常拖欠工资。而超卓公司、超卓商场主张是王浩无故不上班，双方均提供了工资发放及考勤卡等材料证实各自的主张，但未能进一步反驳对方的材料或进一步证实自己的主张。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的意见，原审法院未支持王浩要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，王浩在解除劳动关系前十二个月平均工资为2312元，工作年限为2年11个月，据此经济补偿金为：2312元×3=6936元。至于王浩主张应加付赔偿金9000元缺乏法律依据，本院不予支持。
关于王浩主张未能补休的工资及法定休假日的加班工资的问题。王浩主张其在2013年应补休22天，因过期而被公司通知未能补休，但未能提供证据证明其在2013年存在应补休22天。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，王浩应承担举证不能的法律后果。同理，王浩所主张的2012年4月至2015年3月的法定节假日加班38天，亦因为双方均承认存在补休的问题，劳动合同明确约定在法定节假日应上班，事后补休调整。因此王浩未能证明公司未给予其补休而应支付加班费，王浩亦应承担举证不能的法律后果。而且王浩在入职时已经签署声明，认可能接受公司的不定时上班的制度，从其工资构成来说，亦有收入提成，即使存在未补休的可能，亦可体现在其工资中的销售提成。
关于王浩主张被扣除工资3500元的问题。在原审法院处理本案过程中，双方对于2013年5月至2015年3月的扣款金额2067元并无异议，原审法院已经判令对于已经扣除的2067元应予以返还给王浩。对于余下的1433元，王浩未能提交有效的证据证实存在扣款的事实，由其承担举证不能的法律后果，原审法院该处理并无不当，本院予以认可。
关于王浩主张因调整工作岗位造成的工资差额11220元损失的问题。王浩主张在2013年4月1日被任命为和平店店长，工资3000元，在2013年11月被无故调整职务和工资，调整后的工资为2340元，存在每月差额660元，故在2015年4月申请仲裁时提出应补回差额工资11220元。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整工资岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：1、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要……用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”的规定，王浩在2013年11月被调整岗位后，在2015年4月申请劳动仲裁时才提出因调整岗位造成工资少了11220元，已经超出一年后才提出异议，故王浩该主张没有法律和事实依据，本院予以驳回。
关于王浩主张年休假工资报酬4137.93元的问题。王浩主张用人单位应支付其在2014年的年休假10天及2015年的年休假5天的工资报酬。虽然王浩未在仲裁时提出该请求，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”王浩增加年休假工资报酬的诉讼请求与本案要求支付补休工资等诉讼请求是基于双方劳动关系而提出，增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一法律关系或事实而产生，相互间有依附性，该诉请与本案诉争的劳动争议具有不可分性，原审法院以该诉请未经劳动仲裁不予处理不当，本院予以纠正。而用人单位仅以未在劳动仲裁中提出申请作为抗辩，亦未进一步提供证据否定王浩已经享受带薪年休假或依法不享受带薪年休假，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”王浩在2013年、2014年、2015年均可享受5天带薪年休假。但双方均确认王浩在2015年3月23日离职，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”及的规定，王浩在2015年在用人单位已过62天（以离职时间为准），则应为62天÷365天×5天=0.85天，依照上述规定不足1整天不计年休假工资报酬。据此，依照《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，故王浩2013年、2014年的年休假工资报酬应为2312元/月×÷21.75天×10天×300%=3189元。
综上所述，原审法院认定事实请求，但适用法律不当，本院予以纠正。王浩上诉主张理由部分成立，对其上诉请求成立部分，本院予以支持，对其上诉请求不成立部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第762号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第762号民事判决第三项；
三、韶关市超卓冷气工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向王浩支付经济补偿金6936元；
四、韶关市超卓冷气工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向王浩支付2013年至2015年的年休假工资报酬3189元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由王浩负担。
二审案件受理费10元，由韶关市超卓冷气工程有限公司负担负担。二审案件受理费由王浩预交10元，由本院清退10元。韶关市超卓冷气工程有限公司应向本院交纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一六年二月十七日
书 记 员 封慧敏
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