四川省米易县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0421刑初8号
公诉机关四川省米易县人民检察院。
被告人费晓平，男，1968年10月28日出生，汉族，大学文化，原米易县人民医院外一科主任，住四川省米易县（户籍所在地四川省攀枝花市东区）。因涉嫌犯受贿罪，于2017年5月8日经米易县人民检察院决定刑事拘留，同日由米易县公安局执行。2017年5月14日，经米易县人民检察院决定取保候审。2018年2月7日，本院决定继续对其取保候审。
辩护人袁勇，四川联一律师事务所律师。执业证号15101200610133680。
四川省米易县人民检察院以攀米检公诉刑诉〔2018〕8号起诉书指控被告人费晓平犯受贿罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。四川省米易县人民检察院指派检察员卢显富、代惟出庭支持公诉。被告人费晓平及其辩护人袁勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省米易县人民检察院指控，2014年至2017年期间，被告人费晓平在米易县人民医院任外一科主任，违反国家规定，多次分别收受南通深宏医疗器械有限公司销售经理陈某、攀枝花双仁商贸有限公司、合肥双仁商贸有限公司实际控制人解某给予的销售骨科医疗器械的返点、回扣，共计人民币40万余元归个人所有。
一、费晓平分5次收受陈某行贿合计人民币22万余元：1.2015年年底，费晓平在米易县河滨印象小区其家附近的河西广场收取陈某行贿款人民币4万余元；2.2016年春节前，费晓平在G5高速公路米易到成都方向荥经服务区收受陈某行贿款人民币2万元；3.2016年7、8月份，费晓平在成都时代锦江酒店附近公路边收受陈某行贿款人民币9万余元；4.2016年年底，费晓平在米易县睿龙酒店陈某入住的房间门口收受陈某行贿款人民币4万余元；5.2017年1月26日，费晓平在遂资眉高速乐至服务区收受陈某行贿款人民币2.6万。
二、费晓平分6次收受解某行贿款合计人民币18万余元：1.2014年5、6月份，费晓平在米易县河滨印象小区其家附近解某车上收受解某行贿款人民币3万余元；2.2015年1月，费晓平在米易县人民医院自己办公室内收受解某行贿款人民币4万余元；3.2015年6月，费晓平在米易县河滨印象小区其家附近解某的车上收受解某行贿款人民币3万余元；4.2015年年底至2016年1月期间，费晓平在米易县睿龙花园茶楼内收受解某行贿款人民币3万元；5.2016年下半年，费晓平在米易县人民医院自己办公室内收受解某行贿款人民币2万余元；6.2016年12月31日，费晓平在米易县人民医院自己办公室内收受解某委托马某所送的行贿款人民币2万余元。
公诉机关认为被告人费晓平身为国家工作人员，违反国家规定，多次收受医疗器械销售商的回扣共计40万余元归个人所有，其行为已构成受贿罪。被告人费晓平有自首、退清全部赃款的从轻处罚情节。诉请本院依法判处，并对赃款予以没收。
被告人费晓平及辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但提出以下辩护意见：一、被告人费晓平的行为构成非国家工作人员受贿罪，而不是受贿罪。理由：（1）米易县人民医院是事业单位，费晓平与该院签订了聘用合同，任外一科主任。被告人费晓平没有代表米易县人民医院签订采购合同的职责职权，其职责并非组织、监督、管理国有资产，不属于事业单位中从事公务的人员，因此不具备国家工作人员的身份。（2）被告人费晓平具有主任医师资格，本科室大部分手术都由其实施，并签署医疗处方，对处方内容具有决定权，使用何种医疗器材是基于其专业技术特长，而非其主任职务。本案行贿人是依据医疗器材的用量支付的“返点费”。费晓平收受贿赂的基础是其专业技术的处方权。综上依照《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，费晓平的行为应以非国家工作人员受贿罪论处。二、费晓平的犯罪金额应认定为38.6万元。费晓平收受贿赂的金额应以“有利于被告人”的原则，不能将余数加为整数。三、被告人费晓平具有自首、全部退赃的从轻处罚情节，且被告人费晓平参与了援非医疗活动，表现良好。综上，请求对被告人适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的基本一致。
同时查明，1.被告人费晓平系米易县卫生局、米易县人民医院作为人才引进的正式在编人员。2009年11月，经米易县人民医院院长会议决定任命费晓平为外科室主任。2010年4月，经该院院长办公会研究决定任命费晓平为外一科主任。其主要负责本科的医疗、教学、科研和行政管理工作；督促检查本科人员，认真执行各项规章制度和医疗技术操作规程；完成本科室医疗任务等。2014年，经米易县人民医院职称聘任委员会研究决定聘费晓平为基层卫生主任医师。
2.米易县人民医院于2010年至2017年先后与攀枝花双仁商贸有限公司、合肥双仁商贸有限公司、攀枝花木胜工贸有限公司签订医疗器械购销合同；于2015年至2017年与南通深宏医疗器械有限公司签订医疗器械购销合同。被告人费晓平对其科室其他主治医生选择上述两家医疗耗材供应商的耗材具有审查权。
3.2017年5月6日，被告人费晓平在米易县人民检察院反贪局对其进行初查时如实交待了该局尚未掌握的本案全部犯罪事实。案发后，被告人费晓平退缴赃款40万到米易县人民检察院。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.案件线索来源及到案情况说明、情况说明、立案决定书，证实被告人费晓平的到案及案件来源情况。
2.事业单位法人证书、介绍信、《聘用合同书》、《引进医疗卫生工作协议书》、工资核定情况，证实2009年，费晓平是由米易县卫生局、米易县人民医院作为人才引到米易县人民医院工作及其工资核定情况。
3.米易县人民医院文件、科室主任职责、高值耗材采购审批流程图，证实费晓平的任职情况及外科主任的主要职责。并证实米易县人民医院高值耗材采购由使用科室填单申报，科室主任审批后再层层审批。
4.关于加强印发医疗卫生行风建设“九不准”的通知、加强医疗卫生行风建设“九不准”，证实医疗卫生人员不准开单提成、不准收受回扣等。
5.医疗器械购销合同、公司营业执照及经营许可证、情况说明，证实米易县人民医院于2010、2014、2015、2016、2017年与攀枝花双仁商贸有限公司、合肥双仁商贸有限公司、攀枝花木胜工贸有限公司签订医疗器械购销合同；于2015年至2017年与南通深宏医疗器械有限公司签订医疗器械购销合同。攀枝花双仁商贸有限公司、合肥双仁商贸有限公司、攀枝花木胜工贸有限公司实际控制人均为解某。
6.南通深宏医疗器械有限公司申明、情况说明、陈某银行账户明细，证实陈某于2015年至2017年期间分5次合计取款22万余元，其部分取款时间与行贿费晓平的时间相近，经陈某备注，部分取款用于行贿费晓平。南通深宏医疗器械公司2015年至2017年期间给陈某的回款合计150万余元。南通深宏医疗器械有限公司与陈某在米易县人民医院的经营上只是合作关系，公司收取开票额9%的费用作为经营管理费，陈某自负盈亏。
7.销售单、送货单、银行业务凭证、增值税发票凭证、米易县人民医院资金往来及付款情况，证实2010年8月至2014年5月，攀枝花双仁商贸有限公司在米易县人民医院销售金额达42万余元；2014年至2017年4月，合肥双仁商贸有限公司在米易县人民医院销售金额达200万余元；2015年10月至2017年4月，南通深宏医疗器械有限公司在米易县人民医院的销售金额达189万余元。费晓平在部分医疗耗材送货单及销售单“手术人员”栏内签字。
8.银行账户明细，证实2016年12月29日，解某转账28135元至邱某账户，同日，邱某取现28100元；2016年12月29日，解某转账5万元至赵某（马某妻子）账户，同日，取现5万元。
9.现金缴款单、收据，证实费晓平退缴赃款40万到米易县人民检察院。
10.住院病人手术材料知情同意书，证实自2015年起，费晓平在部分同意书“科室主任或专业组组长”一栏签字。
11.户籍信息，证实费晓平的基本情况。
12.证人证言。
（1）熊某的证言，证实其系米易县人民医院的副院长，费晓平是外一科主任。外一科耗材是通过医院的装备办统一进行邀请招标，中标公司是两家，后签1年的合同，1年结束后，没有质量问题，最长可续签2年，3年后再重新签。能炜只对高值耗材使用频率和公司服务进行监管，医生手术使用了耗材进行结算的时候才拿给能炜签字。使用哪家公司的耗材是由手术需要及哪家公司马上能提供来决定，如果两家公司都有，由科室讨论决定，但实际上具体选用哪家由科室主任费晓平根据两家公司的服务等方面来决定。现在中标的两家公司是通过招投标进来的，费晓平对招投标没有决定权，只有推荐权。医院实施手术由科室主任负责，院方不干预。日常工作由科室主任负责。科室通知公司提供耗材后，耗材随发票、合格证等送到医院，主刀医生和手术护士签字确认耗材。手术完后，由科室主任和手术室护士长签字确认，最后送到副院长处签署意见，财务室才可以给公司付款。
（2）刘某的证言，证实刘刚2016年4月任外一科副主任，之前在该科工作。外一科的耗材供货商是攀枝花双仁商贸有限公司和南通深宏医疗器械有限公司。费晓平参加了招投标，费晓平作为科室负责人，提出一些耗材使用上的问题，看耗材供应商能否满足，但他没有决定权。科室接诊的病人费晓平会亲自来看，再决定是否做手术，如果要做手术，他会指示使用什么耗材，具体使用哪家耗材是由他决定，有时他自己通知供应商，有时他叫刘某他们通知。因为本科室的医生资历比较浅，大部分手术由费晓平亲自做。刘某他们在做一些小手术时会请示费晓平，由他来决定用哪家公司的耗材。在2014年之前是由医生自己通知供应商，但是由于材料上的问题在手术中遇到过麻烦，后来费晓平就要求刘某他们做手术都要向他汇报，他是专家，对耗材熟悉。
（3）王某的证言，证实其系外一科的护士长，负责护理上的日常工作，协助科室主任进行协调工作。外一科的耗材供应商是双仁商贸有限公司、南通深宏医疗器械有限公司。费晓平任主任期间，大多数手术都是他在做，简单的小手术才由科室其他医生完成。
（4）陈某的证言，证实其于2015年7、8月开始以南通深宏医疗器械有限公司的名义与米易县人民医院签订合同，由其自负赢亏，只按销售金额的9%给南通深宏医疗器械有限公司提管理费。米易县人民医院使用耗材后，每两个月支付一次款项，打到南通深宏医疗器械有限公司账户，公司扣除9%的费用后，将余款打入陈某个人账户。米易县人民医院有手术时，会通知相关的跟台人员提供耗材，另一家供货商是双仁商贸有限公司，负责人是解某。一般骨科手术是由主治医师提出手术方案，由科室主任费晓平审批后，按照方案实施。因为有两家公司供耗材，陈某希望费晓平能偏向陈某挂的公司。医疗器械这行的潜规则，肯定是要给科室负责人进行返点。陈某只送返点费给费晓平，因为他是科室主任，选耗材由他说了算。陈某与费晓平聊天时，陈某说希望费晓平提供支持，陈某会按行规给他返点，费晓平同意了。陈某是按行规即销售额的25%来返给费晓平的。第一次是在2015年年底的一天晚上，陈某和费晓平吃完饭送费晓平回家，在费晓平住的小区门口下车后，陈某将备好的4万多元人民币交给费晓平，并说是返点费，费晓平收下了。第二次是2016年春节前的一天，陈某到米易县人民医院配合费晓平做完手术开车回成都，陈某知道费晓平当天也要回南充，就与费晓平约定在G5高速荥经服务区见面，见面后，陈某在费晓平车上将2万元给了费晓平。第三次是2016年年中的一天，费晓平打电话说他在成都锦江区时代锦江酒店。陈某从银行卡里取了一些钱，再拿了些现金一起凑了9万多元在时代锦江酒店楼下将钱给了费晓平。第四次是2016年年底的一天，陈某在米易县睿龙酒店打电话让费晓平到酒店房间来。费晓平来后，陈某将4万多元给了费晓平。第五次是2017年快过春节时，陈某打电话约费晓平在遂宁到安岳高速的乐至服务区将2.6万元交给了费晓平。
（5）解某的证言，证实解某是合肥双仁商贸有限公司、攀枝花双仁商贸有限公司、攀枝花木胜工贸有限公司的实际控制人。解某的公司中标后，做了一年左右，销量很低。解某找到费晓平商量，按销售额的10%至15%给他提成返点，请他多帮忙做公司的业务，费晓平同意了。从2014年起，每半年左右给费晓平返点提成。外一科的手术都由费晓平决定使用哪家公司的耗材，供应商有两家，所以解某才要给费晓平返点提成。实际上，解某只按10%来给的费晓平返点费。第一次是2014年6月底的一天，解某来米易做业务。中午下班时，解某开车送费晓平回家，在他家门口将3万元交给费晓平。第二次是2015年1月底的一天，解某到费晓平办公室将4万元当着费晓平的面放在他办公桌抽屉给了费晓平。第三次是2015年6月底的一天中午，解某到米易打电话让费晓平到解某的车上来。费晓平到车上后，解某将3万元给了费晓平。第四次是2015年年底的一天中午，解某在医院旁边一个茶楼将3万元给了费晓平。第五次是2016年6月底的一天下午，解某到费晓平办公室将2万元当着费晓平的面放在他办公桌抽屉给了费晓平。第六次是2016年年底的一天，解某在江苏家里，费晓平他们科室聚餐邀解某参加，解某就叫公司业务员马某带了7、8万元返点费给费晓平。当天解某用手机银行转账5万到马某老婆赵某的银行卡。因为卡只能存5万，解某又将2.8万元转账到邱某的银行卡，叫邱某取出来给马某。后来马某说钱已送到，具体送了多少解某不知道。
（6）许某的证言，证实其是解某的老公。2013年或2014年，许某在合肥双仁商贸有限公司送货、跟台做手术，到米易给费晓平送过几次手术工具和耗材资料。有一次，解某让许某送给费晓平一个信封，不知道里面装的什么。有一次在过年前聚餐，费晓平喝醉了，许某与员工一起送费晓平回家；还有一次是手术下来，许某送费晓平回家。
（7）马某的证言，证实马某是解某公司的业务员。2016年12月30日或31日，解某打电话让马某去参加米易县人民医院外一科年终聚餐，并让马某结账，她把聚餐的钱打给马某，让马某再拿些钱给费晓平。马某将妻子赵某的卡号给了解某。后解某转了5万元到卡上，马某将钱全部取出。解某打电话说赵某的卡存不上钱，她把剩下的钱存在公司员工邱某的卡上，叫马某去找邱某拿钱。后邱某将有钱的红色袋子给了马某，里面多少钱，马某不知道。邱某还单独拿了3000元给马某说是晚上聚餐的钱。马某拿到钱后在米易县人民医院停车场将5万元及邱某给的装钱的袋子一起给了费晓平，开车送费晓平回家。费晓平将袋子送回家后与马某一起去吃饭。
（8）邱某的证言，证实解某于2016年12月29日转账28135元到邱某卡上，并打电话说让邱某将这笔钱取出来交给马某。邱某将28100元取出来交给了马某，并说是解某让其转交的。
13.被告人费晓平供述，证实费晓平于2009年8月到米易县人民医院工作，11月任外科室主任，2011年3月任外一科室主任。外一科的供应商是医院确定的合肥双仁商贸有限公司和南通深宏医疗器械有限公司。2014年初至2015年上半年，医院规定做手术时选择报价低的公司供货。2015年起做手术时，由费晓平根据供货方跟台人员技术熟练程度以及产品优劣来确定选择哪家供货；有时由科室其他医生报经费晓平审批后决定使用哪一家公司的医疗耗材。如果供货产品不符合科室要求，科室可以向院方反映或建议重新招标。这两家公司每年向医院供货总量都是100多万。2015年至2017年，费晓平收受了南通深宏医疗器械有限公司陈某所送的23万元。陈某找费晓平谈，希望费晓平支持他，并暗示说会感谢费晓平，意思是返点钱给费晓平。第一次，2015年11、12月左右的一天晚上，陈某请费晓平吃饭后送费晓平回家。在河西广场递给费晓平一个信封，并说了感谢的话。费晓平回家清点，里面是4.6万左右，主要用于家庭开支和打牌。第二次，2016年春节前的一天，在G5高速荥经服务区，陈某送给费晓平2万元，用于开销了。第三次，2016年7、8月的一天，费晓平到成都时代锦江酒店打电话给陈某，陈某在酒店附近拿了一个袋子给费晓平，费晓平清点后，里面是9.5万或9.6万元。用于家人看病和开销。第四次，2016年11、12月的一天傍晚，陈某约费晓平在睿龙商务酒店见面后拿了个信封给费晓平，里面是4.8万余元。第五次2017年1月26日，陈某约费晓平在遂资眉高速见面后，陈某给了费晓平2.6万元。
2013年底，米易县人民医院准备进行2014年骨科耗材供货商招投标工作。费晓平了解到医院没有邀请解某的公司来投标，就给医院建议通知解某的公司来投标。后来解某的公司中标并持续签约。2014年5月左右的一天，解某老公许某来医院跟台做手术后开车送费晓平回家，在车上，许某或解某给了个信封给费晓平并说是这段时间的返点费，里面是3万多元。第二次，2015年1、2月，解某到费晓平办公室拿了U盘插在电脑上打开表格给费晓平看，上面显示返点费是62320元，费晓平让她将内容删了。她提出老家要装修，欠2万元，拿了42320元放在费晓平办公桌抽屉里。第三次，2015年6月，解某在河滨印象小区外面她的车上给了费晓平3万余元。第四次，2016年1月，解某在睿龙商务茶楼包间里给了3万元左右给费晓平，并说有1万元是补上次欠的钱。第五次，2016年11月的一天，解某到费晓平办公室送给费晓平3万多元，还带了个叫马某的人来。第六次，2017年1月，解某安排马某来费晓平的办公室送给费晓平2万多元。解某每次给费晓平多少返点费他就得多少。解某是双仁商贸有限公司的代表，她为了增加销量，就想通过送钱给费晓平搞好关系，多用她公司的耗材。费晓平是科室主任，负责科室日常管理工作，对选哪家公司的耗材有决定权和建议权，加上医疗系统潜规则，所以解某就给费晓平返点费。
本院认为，被告人费晓平是科室主任，同时也是主任医师，产生了行政管理权和医务人员处方权竞合。对于这两种权力交织于同一行为主体案件的认定，应当区分其所收受贿赂的基础。医院的手术是医生行使处方权的主要方式，手术作为一项专业性较强的技术活动，在手术中使用什么耗材主要依靠医生的医学专业知识及临床经验来决定。米易县人民医院已经与双仁商贸有限公司、南通深宏医疗器械有限公司签订了采购合同，而被告人费晓平在签订采购合同中并不具有决定权。被告人费晓平在行使处方权时也只能在这两家公司中进行选择。被告人费晓平作为科室主任对科室其他医生开具的医疗耗材具有审查权主要是基于其作为一名具有专业技术特长的医务人员医学知识和医疗技术，而不是基于其科室主任的行政权力。因此，被告人费晓平收受贿赂的基础是医务人员的处方权，而非行政职务。被告人费晓平的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定的情形，被告人费晓平作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利收受医疗耗材供应商给予的回扣38.6万元，为医疗产品销售方谋取利益，属数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，但指控的罪名不当，指控金额应认定为38.6万元。被告人费晓平在侦查机关进行初查时，如实交待了自己未被办案机关掌握的犯罪事实，依法应认定为自首，依法可对其从轻处罚。被告人费晓平退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人费某之前无前科劣迹，有较好的认罪、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区不会造成重大不良影响，依法可对其适用缓刑。被告人费晓平及辩护人提出“被告人的行为构成非国家工作人受贿罪，犯罪金额应认定为38.6万元，要求判处缓刑”的主张，符合法律规定，本院予以支持。根据被告人的犯罪情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款的规定，判决如下：
一、被告人费晓平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、赃款38.6万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 锐
审 判 员 赵秋岚
人民陪审员 陈 忠
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 李 燕
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见:
……
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。