江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终548号
上诉人（原审被告）：福建恒业影业有限公司，统一社会信用代码91350103666887031X，住所地福建省福州市台江区广达路108号世茂国际中心1号楼43层08室。
法定代表人：陈辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄冠，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏众道影业投资有限公司，统一社会信用代码91321200576695482H，住所地江苏省泰州市江州南路123号。
法定代表人：丁文剑，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪峻岭，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上诉人福建恒业影业有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人江苏众道影业投资有限公司（以下简称众道公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2016)苏1202民初4818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由众道公司承担。事实和理由：一、一审判决存在严重程序错误。本案被上诉人于2016年11月1日就其与上诉人委托合同纠纷一案向一审法院递交《民事起诉状》，一审法院于同日正式受理本案。但一审法院却在2016年10月26日，已就本案率先组成了以姜琴为审判长的合议庭。也就是说，被上诉人起诉的5天前，一审法院已经知悉众道公司要起诉并预先组建合议庭，这显然有悖常理并严重程序违法。同时，上诉人虽然收到了传票但由于期间沟通问题，在无法及时到庭的情况下，一审法院未经再次联系上诉人，便以被告无正当理由拒不到庭为由，缺席判决，也违反了民事诉讼法第一百三十四条规定可以使用缺席审判的情形。二、一审法院认定事实错误，上诉人并未违约，不应承担任何违约责任。依据上诉人与被上诉人签订的《我的影子在奔跑》发行合同补充协议第七条约定，上诉人应在2016年12月31日完成影片的发行工作，否则发行人按照本协议第八条约定承担违约赔偿责任，即向被上诉人支付违约金400万元。在众道公司起诉的2016年11月1日甚至一审判决作出之日2016年11月28日，发行合同补充协议约定的影片发行工作完成期限均未届满，上诉人也还在按照合同履行发行工作。一审法院在没有合同依据及事实基础的情况下，便认定上诉人存在违约，属于事实认定错误。另，即使存在违约，双方约定400万元违约金明显过高，被上诉人应当有相关证据证明其实际损失情况，法院应当依据其实际损失情况确定违约金数额。
众道公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人违反双方签订的发行合同及发行合同补充协议的约定，应当承担违约责任。第一，按照双方签订的发行合同补充协议的约定，上诉人应当保证在2016年10月1日前负责影片在中国大陆地区的公映，但截至一审起诉时上诉人并未将讼争影片予以公映，因此按照发行合同补充协议第八条约定，上诉人应当承担违约赔偿责任并支付违约金400万元。第二，关于400万元违约金是否明显过高的问题，本案所涉影片投资800万元，影片在2013年就完成制作，上诉人与被上诉人在2013年5月即订立发行合同，在长达4年时间中，被上诉人希望上诉人能早日将影片公映，但上诉人一直未能履约，且在2016年8月份双方再次就影片发行事宜签署补充协议，但上诉人仍然未能履行协议，因此，被上诉人认为上诉人违约的主观性非常明显。其次，双方在第一次订立发行合同时并没有明确约定违约金金额，但在补充协议中约定了违约金金额为400万元，上诉人亦签署了补充协议，因此上诉人是知晓违约的后果及责任的重要性。再者，被上诉人制作的影片一直未能公映，无法从院线发行的票房中获得收入，且影片从2013年获得公映许可证到2017年未能上映，影片实质上已经丧失了一部新上映影片能够获得票房收入的机会。因此，被上诉人的损失是显而易见且客观存在的，该损失不仅仅包括影片的投资损失、投资资金的利息损失，也由于上诉人怠于履行发行合同义务造成影片声誉上的损失，涉案影片曾在2013年获得金鸡奖和华表奖。故，发行合同约定的违约金400万元没有明显过高且该400万元也不足以弥补被上诉人因为上诉人没有履行发行合同而遭受的实际损失。第三，关于一审程序问题，我司认为是笔误，事实上我司收到开庭通知及合议庭组成告知等材料是在立案以后。
众道公司向一审法院起诉请求：一、判令解除与恒业公司签订的《我的影子在奔跑》的发行合同和补充协议；二、恒业公司支付违约金400万元；三、案件诉讼费由恒业公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月26日，众道公司与恒业公司（前身为福建恒业电影发行有限公司）签署了影片《我的影子在奔跑》的发行合同，合同的履行期到2016年5月27日，约定由恒业公司负责影片的发行上映。合同到期后，恒业公司未能履行合同约定的义务。众道公司与恒业公司又签订《我的影子在奔跑》发行合同补充协议，约定恒业公司依据影片《我的影子在奔跑》的发行合同继续负责影片的院线发行工作，并保证影片《我的影子在奔跑》（后更名为《我不是傻瓜》）在中国大陆地区的上映时间不晚于2016年10月1日；延长影片《我的影子在奔跑》的发行合同有效期至2016年12月31日止。恒业公司如不能完全履行发行合同和前述补充协议的，需承担违约赔偿责任，违约金为400万元。
一审法院认为：众道公司与恒业公司签订的关于发行影片《我的影子在奔跑》（后更名为《我不是傻瓜》）的发行合同和补充协议，系当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定，依法成立并发生法律效力，合同双方均应按照合同的约定履行义务。影片《我的影子在奔跑》已于2013年5月27日领取了公映许可证，恒业公司应按照发行合同的约定，在2016年5月27日前安排影片上映，其逾期未能安排该影片上映，已经构成违约。双方另行协商达成补充协议，对影片的上映时间做出延长，恒业公司承诺在2016年10月1日前保证影片在中国大陆地区上映，但恒业公司未能完成上述义务，众道公司有权按照双方补充协议第八条的约定，要求恒业公司给付400万元违约金。补充协议的合同有效期至2016年12月31日，但恒业公司至今未能安排影片上映，恒业公司迟延履行合同主要债务，致使众道公司未能实现在2016年10月1日前完成影片在中国大陆地区上映的合同目的，众道公司有权按照合同法的规定行使合同解除权。众道公司诉讼请求符合法律规定和合同的约定，一审法院应予以支持。恒业公司经合法传唤，无正当理由未到庭，视为对众道公司的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除众道公司与恒业公司签订的影片《我的影子在奔跑》（又名《我不是傻瓜》）的发行合同和补充协议；二、恒业公司在判决生效后十日内立即支付众道公司违约金400万元。如果恒业公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由恒业公司负担(众道公司已预交38800元，恒业公司应在判决生效后十日内径交众道公司)。
本院二审期间，上诉人恒业公司围绕上诉请求提交了下列证据：证据一，民事起诉书、应诉通知书、合议庭组成通知书，用以证明一审程序中合议庭组成早于立案时间，严重违反法定程序；证据二，影片《我的影子在奔跑》发行合同及发行合同补充协议，用以证明恒业公司应在2016年12月31日前完成影片发行工作，但截至2016年11月28日一审判决作出时合同约定履行期限尚未届满；证据三，海报、宣传字体、观影评测及涉案影片的票房纪录，用以证明上诉人已经积极履行协议中的各项义务，为被上诉人影片做了相关工作，并查询到本案影片在2015年5月1日进行过上映，总票房仅为1万元。对于前述证据，众道公司经质证认为：对证据一真实性无法确认，从一审立案到一审法院开庭通知、传票寄送及开庭审理、判决，我司认为是符合民诉法规定的；关于证据二，这份证据不属于民事诉讼法规定的二审中的新证据，对于证明内容，我司认为双方发行合同第八条清晰表明，除了合同约定发行工作要在2016年12月31日前完成以外，首先要保证影片在大陆地区不晚于2016年10月1日上映，本案一审立案时上诉人并没保证影片在大陆上映，其行为已经违反了发行合同的补充协议的约定，应当承担相应违约责任；关于证据三，对真实性不予认可，对其证明的内容无法确认。这些证据被上诉人在二审庭审前并未见过，同时这些材料也不能证明上诉人已经按照双方合同约定完成了影片的发行工作。关于涉案影片1万元票房的情况，需要说明的是，这不是影片通常意义上的公映票房收入，而是因为影片需要参加金鸡奖、华表奖及上海电影节影展而产生的点映的收入，这是一个累计的过程，从2013年开始累计到现在，与发行合同中所称的影片公映及票房收入不是一个概念。
本院二审期间，被上诉人众道公司围绕上诉请求提交了其与广东南方领航影视传播有限公司（以下简称领航公司）签订的《联合摄制协议书》，用以证明众道公司对涉案影片投资达到500万元，并已实际到位。上诉人恒业公司经质证认为，对该份证据的真实性无法确认，同时该份证据与本案没有关联性，投资额跟收益情况是由影片本身质量决定，投资额并非是被上诉人的实际损失。
关于双方在二审中提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据二，因系众道公司一审已经提交的证据，不属于二审程序中新的证据，应依照一审判决认定该证据并确认有关案件事实。关于上诉人提交的证据一、证据三；被上诉人提交的《联合摄制协议书》，本院将结合案件事实予以综合认定。
二审另查明，2015年5月11日，福建恒业电影发行有限公司将名称变更为福建恒业影业公司。2016年11月3日，恒业公司收到一审法院邮寄的传票、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书等诉讼材料。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，本案的争议焦点为：一、一审诉讼是否存在严重违反法定程序情形；二、上诉人恒业公司在本案中是否构成违约；三、如若恒业公司构成违约，双方将违约金数额确定为400万元是否过分高于造成的损失并予以调整。
关于争议焦点一，上诉人陈述在众道公司起诉的5天前，一审法院已经知悉被上诉人要起诉并预先组建合议庭，有悖常理并严重程序违法。本院认为，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。其中，“严重违反法定程序”具体包括审判组织的组成不合法的、应当回避的审判人员未回避的、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的、违法剥夺当事人辩论权利的等四种情形。结合本案，虽然一审法院合议庭组成人员通知书的落款时间因工作疏忽存有瑕疵，但恒业公司二审中承认一审传票、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书等诉讼材料于“2016年11月初由恒业公司前台签收”，即恒业公司收到传票、合议庭组成人员通知书等材料系在立案之后。故一审法院的工作瑕疵并未实质剥夺上诉人的辩论权利，亦未对恒业公司的诉讼权利造成任何影响。另，依据民事诉讼法第一百四十四条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。一审中，恒业公司收到一审法院的传票后，没有正当理由拒不到庭参与诉讼，一审法院缺席审判，于法有据。上诉人认为一审法院审判组织的组成不合法，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经核实，涉案影片《我的影子在奔跑》于2013年5月27日取得国家广播电影电视总局、电影管理局颁发的《电影片公映许可证》，按照发行合同的约定，恒业公司应在2016年5月27日前安排影片上映，但其未能如期安排该影片上映，双方遂达成发行合同补充协议，对影片的上映时间做出延长，恒业公司承诺继续负责案涉影片的院线发行工作，并保证影片在中国大陆地区上映时间不晚于2016年10月1日。现该影片依然未能在中国大陆地区上映，恒业公司已然违反发行合同补充协议第二条所负担的义务。二审中，上诉人恒业公司向本院递交海报、宣传字体、观影评测等证据，用以证明上诉人积极履行发行合同补充协议中的各项义务，为电影发行进行着相关工作。本院认为，因案涉电影至今未能依照发行合同补充协议予以公映，同时这些材料也不能证明上诉人已经按照双方合同约定完成了影片的发行工作，故对其证明目的本院不予确认。
关于争议焦点三，本院认为，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同条款等多项因素，依据公平原则和诚实信用原则予以权衡。二审中，依据众道公司与领航公司签订的《联合摄制协议书》，众道公司对讼争电影的投资额已达500万元（包括第三方资金），现由于恒业公司违约，客观造成众道公司电影投资款的损失，众道公司要求恒业公司承担400万元违约金，于法有据，一审法院予以支持，并无不妥。恒业公司认为案涉影片在2015年5月1日进行过上映、总票房仅有1万元，双方约定的400万元违约金明显过高，本院亦不予采信：其一，恒业公司未能举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，相应举证不能的法律后果，应由恒业公司承担。其二，关于上诉人辩称的讼争电影总票房为1万元也与查明的事实不符，如果讼争电影2015年5月1日即已完成上映，讼争双方于2016年再就电影发行事宜签订补充协议并约定院线上映时间不晚于2016年10月1日，显然与常理不符。
综上，上诉人恒业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人福建恒业影业有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
代理审判员 朱希懋
代理审判员 陈 雨
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 顾慧遥