��庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4446号
上诉人（原审原告）：简云飞。
委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田云波。
委托诉讼代理人：余超平，重庆博强律师事务所律师。
上诉人简云飞因其与被上诉人田云波合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第12862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月7日、2016年9月6日进行了调查审理。简云飞及其原委托诉讼代理人张青梅、陈恳，田云波委托诉讼代理人余超平到庭参加第一次审理；简云飞及其委托诉讼代理人孙仲春，田云波及其委托诉讼代理人余超平到庭参加第二次审理。本案现已审理终结。
简云飞上诉���求：1.撤销一审判决，依法改判田云波向简云飞分配合伙财产及利润14万元；2.一审、二审诉讼费用由田云波负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误哦。（一）本案的争议焦点是简云飞与田云波之间是否存在合伙关系。简云飞举示的证据足以证明位于二郎居然之家的“御舍.木工房”（合同店面名称为“格木风”），系简云飞与田云波共同投资经营的店铺，经营期间为一年。1.关于简云飞向田云波转账7万元的资金性质问题。首先，简云飞与田云波系朋友关系，该店铺的开办是简云飞受到田云波的邀约，从简云飞支付上述款项的时间来看，是在二郎居然之家的“御舍.木工房”的开店之初。其次，简云飞举示的录音证据足以证明该款项是合伙经营的投资款。再次，简云飞在另案中主张的借款返还并不影响该笔款项属于投资款的事实，原因在于简云飞在另案借款案件中已经阐述该笔款项是基于田云波邀约简云飞合伙做生意而支付，简云飞之所以要求返还也是因为田云波未按照出资比例分红，因而简云飞想以借款纠纷的案由要回这7万元，且该案人民法院认为简云飞主张该7万元是借款的证据不足，已判决驳回了诉讼请求。故两案中陈述的款项支付初衷一致，是仅仅在追回款项时一种无奈的法律适用问题，并不影响基本事实。最后，田云波抗辩该笔款项属于购买家具的货款与事实不符，第一，按照田云波的陈述，简云飞为了购买家具在2年前就将货款支付给简云飞，与常理不符；第二，田云波并未举示任何证据证明简云飞向田云波购买家具的意向，也未举示任何证据证明其将家具交付给了简云飞；第三，简云飞自己从事家具生意，无需向田云波购买家具。2.简云飞参与了经营管理，参与了分红。从开店之初，合伙��营的卖场装修到合伙期间的重大决策，简云飞均参与其中。首先，开店之初的装修，系简云飞找到案外人张安全负责，并向张安全支付了装修费用14351元，因合伙店铺系田云波与居然之家签订的合同，合伙财产主要由田云波管理，故田云波又在2012年10月17日向简云飞支付了14351元的装修费用（已计入成本）。且支付时间也是在合伙经营期间，符合客观事实。其次，证人简某也当庭陈述，居然之家的“御舍.木工房”系简云飞与田云波合伙经营的店铺，合伙期间，简云飞曾委托其对该店铺进行日常管理；同时简云飞也经常到店铺巡查，店铺内重大事宜需请示简云飞与田云波共同决定等足以证明简云飞参与了合伙店铺的经营管理。再次，从简云飞举示的录音证据来看，简云飞与田云波多次在电话中，以及面谈关于合伙店铺终止营业后合伙财产的分割问题，双方商议时的主��争议在于投资款7万元是否应当返还，且田云波也在2014年的6月16日向简云飞分配了2万元的利润。故简云飞举示的证据足以证明，简云飞与田云波之间以口头协议存在合伙关系，事实上也参与了合伙事务，分配了合伙利润，合伙关系应当成立。二、一审法院未审查简云飞举示的视听资料，案件事实审查不清。一审法院没有全面审核简云飞提供的证据材料。尤其是简云飞依法提供的7个视听资料证据（录音证据），一审法院竟然未在法庭播放，未经质证的情况下，就断然否认了其真实性、合法性、关联性，在一审判决中对该证据也未提及。三、简云飞在一审中提供的证据足以证明合伙协议关系存在。简云飞在一审中举示的证据表明：1.证人简某是该合伙店铺的员工及管理者，其证言表明，他是简云飞的弟弟，他是基于简云飞和田云波合伙做生意的前提，才由简云飞安排到该店铺去工作，代简云飞管理该合伙铺面。2.证人陈某的证言表明，在简云飞和田云波合伙经营该店铺前，她在该店铺所在的地点工作，她工作的店铺撤场后，才由田云波接手，由简云飞和田云波在同一地点合伙经营。陈某以前工作的店铺撤场后，她又在旁边的店铺工作了很长时间。即陈某虽然是一个旁观者，但她有了解简云飞和田云波合伙经营店铺的条件，其证言理应得到法庭采纳。3.重庆庚旺物流有限公司出具的证明，也表明简云飞和田云波合伙经营的事实客观存在。4.7个视听资料证据中，有6个都是简云飞和田云波商讨关于清算合伙商铺、分配合伙财产的谈话内容。另一个录音证据也是简云飞和田云波配偶谈论该个人合伙事宜，田云波妻子也承认简云飞和田云波间合伙的事实。视听资料证据还表明：简云飞和田云波各出资7万元，共14万投资款，以及各分配2万元���润的事实。（比如：录音2中：9\'16”;录音3中：0\'50”、0\'57”、1\'54〃、2\'02”、3\'12”、3\'46”、3\'50”;录音4中：2\'02”、3\'09”、3\'43”;录音5中：0\'26”、0\'31”、0\'33”、6\'07、09”;录音7中：5\'26”;录音证据6中：4\'40”;)，结合证人证言：该合伙卖场是以田云波名义和重庆居然之家家居建材市场有限公司二郎分公司签订的承租协议；卖场返款也转在田云波账户上；该合伙卖场由田云波负责日常管理，现金、财务凭证及账目也由田云波负责管理；员工工资由��云波负责发放。该个人合伙没有发生亏损，而是有盈余，积累了共同的合伙财产。录音证据多次商讨利润分配、以及录音证据6中田云波自述没有亏损，第6\'16”、6\'34”、6\'53”;录音4，第6\'58”，田云波配偶陈述卖了130万多，《二郎店面费用明细表》也表明没有亏损。田云波还愿意支付给简云飞5万元的利润。录音6，0\'18”、2\'09”;录音7，5\'04”、6\'05”、7\'21”，田云波表示还愿意支付给简云飞4万的利润；录音7，35”、8\'43”，田云波表示在4万的基础上，还愿再支付1万给，即愿意支付5万利润给简云飞。5、《邮件截图》和《二郎店面费用明细表》证据，是田云波通过其QQ���件发给简云飞的，是他自己做的关于该个人合伙的费用明细表。是基于合伙事实才发的邮件。同时该证据还表明基于合伙事实，并按各50%的比例每人分红2万元的事实。6、银行打款凭证表明，简云飞于2012年8月5日、8月6日分2次共计支付了出资款7万元，简云飞履行了出资义务。对该个人合伙卖场，简云飞和田云波各出资7万元，各占该合伙卖场50%的份额，各享50%盈余分配和50%的债务承担。根据以上证据和事实，简云飞和田云波各出资7万元，各占50%份额，从2012年7月开始，共同合伙经营卖场的客观事实理应得到法庭确认。四、该个人合伙存在的期间。2012年7月口头约定一起合伙经营家居卖场；2012年8月正式和重庆居然之家家居建材市场有限公司二郎分公司签署卖场的承租协议，该个人合伙开始实际经营销售；2013年7月31日该合伙卖场和居然之间的协议到���撤场，直到2014年热天最后一单货才交付给客户。该合伙协议终止。该客观事实理应得到法庭确认。五、简云飞已经举示证据证明该个人合伙没有发生亏损，而是有盈余，积累了共同的合伙财产。且该财产掌握在田云波手中，应当由田云波支付给简云飞。简云飞认为截止2013年10月，该个人合伙的财产共计530356.70元，包括：(1)实收股本：14万；(2)未分配利润：390356.70元；(3)负债：无。简云飞应取得的财产包括：(1)分配的投资款7万元；(2)还应分得的利润为：195178.35元。简云飞应得利润己经远远超过诉讼请求，并无不当，应当予以支持。
田云波二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
简云飞向一审法院起诉请求：1.田云波支付简云飞合伙财产及利润14万元；2.诉讼费由田云波负担。
一审法院认定事实：简云飞、田云波系朋友关系。2012年8月5日，简云飞通过网银转账支付田云波5万元；2012年8月6日，简云飞通过网银转账支付田云波2万元。2012年10月17日，田云波通过银行转账14351元至简云飞账户；2014年6月16日，田云波通过银行转账支付简云飞2万元。
2014年10月9日，一审法院受理简云飞与田云波民间借贷纠纷一案（案号2014渝北法民初字第13837号），在该案中，简云飞主张，上述7万元款项（2012年8月5日简云飞向田云波转账5万元、2012年8月6日简云飞向田云波转账2万元）系田云波向简云飞借款，并且归还了2万元，故在该案中，简云飞基于民间借贷法律关系请求田云波返还尚欠的借款5万元及利息。一审法院于2015年4月7日依法作出（2014）渝北法民初字第13837号民事判决书，驳回简云飞的诉讼请求。
简云飞认为，上述款项7万元系合伙出资款项，故请求田云波支付简云飞合伙财产及利润14万。
一审法院认为，简云飞、田云波系朋友关系，相互之间存在资金往来，对于上述资金往来的性质，简云飞在两个案件中主张的性质完全不同，基于此，简云飞应举示充分、切实的证据证明上述资金往来的性质。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，简云飞主张简云飞、田云波之间系合伙关系，但未提供充分证据证明，故简云飞的主张，证据不足，不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳���方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，简云飞的证据不足以证明其事实主张，依法应当由简云飞承担不利后果，故简云飞请求田云波支付合伙财产及利润14万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告简云飞的全部诉讼请求。本案案件受理费3100元，由原告简云飞负担。
二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院��为，本案争议焦点为简云飞与田云波之间是否存在合伙关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本院对简云飞举示的证据评述如下：首先，简某与陈某的证言、重庆庚旺物流有限公司的证明，证明效力较低，而且简某系简云飞的弟弟，与简云飞存在利害关系，均不足以证明双方存在合伙关系。其次，视听资料中田云波未明确认可双方存在合伙关系，也无法反映双方就合伙的出资数额、盈余分配、债务承担等问题进行了明确约定，视听资料的证明力没有达到可以证明双方存在合伙关系的证明标准。第三，田云波向简云飞发送了邮件也不一定基于合伙关系，发送邮件的行为不能证明存在合伙关系。第四，简云飞向田云波转账7万元的行为可能基于其他法律关系，并且简云飞曾经以民间借贷纠纷提起过诉讼，因此，转账行为不能证明双方存在合伙关系。综上，简云飞没有提供充分的证据证明双方存在合伙关系，应当承担举证不能的不利后果，其基于合伙关系要求分配合伙财产和利润的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。此外，由于简云飞无法证明合伙关系，对于简云飞调查令的申请不予准许。
综上所述，简云飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3100元，由上诉人简云飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 乔小勇
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 刘威言