湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂01民终8395号
上诉人(原审被告、反诉原告):刘骏，男，1980年6月20日出生，汉族，湖北省武汉市人，个体户，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):黄开春，男，1976年3月5日出生，汉族，湖北省武汉市人，个体户，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):张桂芝，女，1961年5月6日出生，汉族，湖北省武汉市人，个体户，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):武汉肥仔餐饮有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区团结大道19号1-2层1号。
法定代表人：李文保，系公司经理。
委托诉讼代理人：胡云飞，湖北百思得律师事务所律师。
原审第三人：陈长生，男，1968年9月16日出生，汉族，湖北省武汉市人，自由职业，户籍地湖北省武汉市江夏区，现住湖北省武汉市江岸区。
原审第三人：张成辉，男，1971年8月11日出生，汉族，湖北省老河口市人，自由职业，户籍地湖北省老河口市，现住湖北省武汉市洪山区。
上诉人刘骏、黄开春、张桂芝（以下简称刘骏三人）与被上诉人武汉肥仔餐饮有限公司（以下简称肥仔公司），原审第三人陈长生、张成辉合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第01573号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日下午公开开庭审理了本案。上诉人刘骏三人的委托诉讼代理人桂世昌，被上诉人肥仔公司的委托诉讼代理人胡云飞，原审第三人陈长生、张成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘骏三人的上诉请求：撤销原判，依法驳回肥仔公司一审本诉请求，支持刘骏三人一审反诉请求，本案一、二审诉讼费及保全费均由肥仔公司承担。事实和理由：肥仔公司以《终止合作通知函》的形式单方解除《合作协议》，并非是双方协议解除。《司法会计鉴定报告书》中经营亏损小于实际亏损，实际亏损应为255224.68元+94361.11元+新增易耗品成本摊销。本案中刘骏三人不存在违约，2015年8月5日《终止合作回复函》不是刘骏、黄开春出具，合作协议并非协议解除，只有肥仔公司单方解除合同，撤走管理人员，致合伙企业无法正常经营，构成违约，应承担20万元的违约责任及790399元赔偿责任。
肥仔公司辩称，本案是刘骏、黄开春根本违约，根据约定双方均应追加30万元启动资金，肥仔公司如期追加资金，刘骏、黄开春的30万元一直未到位，构成根本违约；一审根据事实认定双方协议解除并无不妥；鉴定报告显示，双方终止合作后，合伙的库存量要大于刘骏、黄开春原转入的库存金额，且合伙终止后，前期投入的设施、设备、库存等，均由刘骏、黄开春占有、使用、收益，其收入远大于投入。一审判决以审计意见作为认定双方合伙期间经营状况的依据，客观有效；一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
张成辉辩称，刘骏、黄开春未按约定投入启动资金，导致合伙无法启动，构成违约；刘骏、黄开春支付的房租、水电费等用的是与肥仔公司共同款项，而非其单方款项，其他同肥仔公司的意见一致。
陈长生辩称，肥仔公司的品牌是无形资产，与奇火锅的固定资产是对等的，其他同肥仔公司的意见一致。
肥仔公司向一审法院起诉请求：1、判令确认肥仔公司、刘骏、黄开春之间签订的《合作协议》（2015年8月4日发出通知，2015年9月27日实际解除）解除有效；2、判令刘骏三人返还肥仔公司已投入的30万元合作经营流动资金；3、依法对合伙经营酒店进行清算，由刘骏三人承担全部亏损；4、判令刘骏三人支付肥仔公司违约金20万元；5、由刘骏三人承担本案诉讼费用。
刘骏三人向一审法院反诉请求：1、依法判令肥仔公司赔偿因单方解除《合作协议》给刘骏三人造成的经济损失795753元（六月和七月份的营业额相加除以1.5）；2、依法判令肥仔公司支付违约金20万元；3、由肥仔公司承担本案本诉及反诉诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：2015年6月14日，受肥仔公司的委托，陈长生、张成辉以自己的名义与刘骏、黄开春签订《合作协议》，约定合作经营位于武汉市洪山区书城路18号欢乐汇广场一楼一层（经营面积1105.52平方米）的“肥仔龙虾·奇火锅”火锅店，由双方共同出资、共同经营、共负盈亏。《合作协议》就出资方式约定：1、甲方（刘骏、黄开春）以前期酒店装修及相关的设施设备等投入作为双方合作经营之出资，占出资比例的50%。2、乙方（张成辉、陈长生）以多年成熟的市场品牌及经营管理、运作方案等无形资产作为双方合作之出资，占出资比例的50%。3、为更好的经营发展及拓展新的产品，现双方共同追加投入资金各30万元，作为合作经营的流动资金。关于双方权利与义务，《合作协议》约定：甲方参与经营，有监督权及建议权。甲方负责外围处理及协调，出发点以维护双方利益为基础（包括但不仅限于行政职能部门及房屋业主的协调等）。乙方负责经营管理、人员管理，有决策权及监督权。乙方负责酒店日常事务的处理安排、员工的培训与指导、经营的运作计划、市场的把控及调整。《合作协议》第七条关于违约责任约定：1、在本协议有效期内，双方不得擅自解除或终止协议，若因单方提前解除或终止协议，给对方造成经济损失的，违约方应当承担损害赔偿责任（以当年月平均营业额计赔偿）；2、任何一方违反本合作协议条款，违约方另将赔偿守约方违约金贰拾万元；……4、甲乙双方自身原因需提前解除协议的，应提前30日书面通知对方，经双方协商一致，可解除。
肥仔公司与刘骏、黄开春于《合作协议》签订的次日（即6月15日）办理“肥仔龙虾·奇火锅”火锅店交接手续，由肥仔公司接手火锅店的经营管理。并将刘骏、黄开春原经营库存的吧台（酒及饮料）、干货调料、冻品、原材料、物料用品等易耗品作价94361.11元折算为投入的资产。
肥仔公司在经营期间，双方于2015年6月19日签订补充协议。约定：双方（约定）追加投入流动资金各30万元及后期经营的营业收入资金全部进入奇火锅甲方（刘骏）指定的银行账户。刘骏指定的账户为：张桂芝在光大银行开立的*2×××33账户。并由甲方（刘骏）全权负责该项目资金安全。乙方（肥仔公司）有权随时进行账目核查。在后期经营中，若遇资金紧缺，则甲乙双方为保证正常运转，经协商后共同追加投入资金。本补充协议与原合作协议有同等法律效力，双方共同遵守。同日，肥仔公司经理李文保向上述账户汇款30万元。
2015年8月4日，张成辉、陈长生向刘骏、黄开春发出终止合作通知函。通知：1、刘骏、黄开春未按合同约定与肥仔公司同步注入流动资金30万元，属违约行为；2、刘骏、黄开春违反合约，造成肥仔公司无实际管理、运作的决策权；3、目前经营已从合作初期的日营业额10多万元降至1-2万元，面临亏损地步；4、鉴于刘骏、黄开春诸多违约行为，刘骏、黄开春应承担业绩下滑及合同违约的责任，建议刘骏、黄开春：①、独立自主运作，肥仔公司授权刘骏、黄开春挂牌经营；②彻底终止双方合作，肥仔公司退场，摘除招牌，双方协商损失赔偿。同时通知本函送达时24小时内将撤离肥仔驻店员工，摘除店面招牌。
2015年8月5日，刘骏、黄开春向张成辉、陈长生发出终止合作回复函，回复：1、刘骏、黄开春在注入流动资金30万元方面不构成违约；2、在实际管理决策方面刘骏、黄开春也不构成违约；3、肥仔公司至今没有尽到负责经营的运作与计划的义务，属违约行为；4、肥仔公司完全掌控经营管理的决策权，是业绩下滑和合同违约的责任人；5、肥仔公司因自身经营不善的原因需要提前解除协议，按合同约定应该提前30日通知刘骏、黄开春终止协议，现肥仔公司单方提前终止协议，应向刘骏、黄开春承担损害责任；6、在肥仔公司未与刘骏、黄开春对营业收入、债务核查并处理完毕前，请肥仔公司慎重考虑摘除招牌、清退住店工作人员等退场行为。至于单方提前终止协议对刘骏、黄开春造成的损失，待刘骏、黄开春计算完毕后，保留向肥仔公司主张违约责任的权利。
2015年9月中旬，肥仔公司员工撤离合作经营酒店，9月27日，肥仔公司拆除招牌。
一审庭审中，肥仔公司自称：因30万元投入资金打入张桂芝个人账户，因此将张桂芝列为刘骏三人，但对张桂芝没有诉讼主张。30万元是启动资金，可以推断约定到账的日期，刘骏、黄开春未在期限内投入资金，未履行合同义务。2015年8月4日肥仔公司通知刘骏、黄开春解除合伙协议后，9月份撤走员工，拆除招牌，合伙经营的时间是6月15日至9月15日。
刘骏、黄开春自称：刘骏房租出资30万，七月份工资10万，已出资到位。肥仔公司的30万资金不是合同签订当天打的，收到时间是6月23日。刘骏所缴纳的房租水电费是两个整月的费用。肥仔公司通知刘骏、黄开春解除协议后，8月10日双方分开经营，9月27日肥仔公司摘除合伙酒店招牌，合伙经营时间是6月15日到8月11日。
2016年1月18日，肥仔公司申请对合伙经营期间财务状况进行鉴定审计。法院依法委托湖北中信会计师事务有限责任公司对此进行鉴定，（2016年7月28日，作出鄂中信会鉴审字第4009号《司法会计鉴定报告书》）鉴定意见见下表：
“肥仔龙虾?奇火锅”经营状况表
项目
序号
2015/6/15-2015/6/30
2015/7/1-2015/7/31
期间合计
金额
金额
金额
营业收入小计
1
220620
964979
1185599
营业成本小计
2
248072
521679
769751
其中：原材料
3
184324
472668
656992
经营费用小计（含税金）
4
188496.3
348347.6
536843.9
其中：房租
5
76584.3
153168.6
229752.9
工资
6
81015
182118
263133
减：上月库存
7
123754.06
123754.06
加：本月库存
8
123754.06
128904.22
252658.28
本期间实际利润
9＝1-2-4-6-7+8
-173209.24
-82015.44
-255224.68
需要说明的是刘骏在2015年8月10日向房屋出租方实际支付2015年6月和7月的房租（含水电、空调使用等费用）为306337.20元和2015年8月16日支付2015年7月工资中的10万元；2015年8月没有合伙经营收入和支出的证据。
本案在诉讼期间，法院查封张桂芝在光大银行开立的*2×××33账户存款22万元，该款的实际控制人为刘骏三人。
因上述鉴定审计，肥仔公司垫付鉴定审计费8000元。
一审法院认为，陈长生、张成辉受肥仔公司委托以自己的名义与刘骏、黄开春签订的《合作协议》合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，该协议应直接约束肥仔公司，肥仔公司提起本案诉讼符合法律规定。该协议名为《合作协议》，但其内容为合伙，故应按合伙的相关法律规定处理本案。
根据约定双方从2015年6月15日开始合伙经营，至同年8月4日肥仔公司撤回管理人员，终止协议的履行。刘骏、黄开春在8月5日回函认可合伙协议终止履行的事实，故双方实际合伙期间为2015年6月15日至8月4日。因双方已以明示的方式认可合伙协议已经终止履行，故视为双方已协议解除合伙协议，肥仔公司请求解除合伙已无现实意义。根据鉴定审计意见，双方在2015年6月15日至7月30日合伙期间营业收入为1185599元，营业成本、费用加人工工资除去库存后总支出为1440843.68元，合计亏损255224.68元。根据合伙协议约定及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款的规定，上述亏损应由双方各承担50％，即肥仔公司应承担127612.36元亏损。因双方合伙实际终止于8月4日，而8月1日至4日期间经营状况因无会计凭证无法审计，但此间刘骏、黄开春所付房租为客观事实，故此间的房租20422.48元（153168.6[月租金]÷30天×4天），肥仔公司应承担10211.24元。肥仔公司前期投入资金30万元，扣除其应承担的亏损127612.36元及8月份4天一半的房租10211.24元，其投资份额的剩余财产价值应为162176.4元。现存于张桂芝在光大银行*2×××33账户中的22万元存款虽由刘骏三人实际控制，根据补充协议的约定，该存款不属于张桂芝个人财产，而属于合伙企业财产，故刘骏、黄开春作为散伙后企业财产的实际控制人有义务向肥仔公司退还其投资份额的剩余财产价值162176.4元。张桂芝对该款的退还有协助义务。
关于违约责任问题，双方在合伙协议履行期间，互有违约行为。根据《合作协议》及补充协议约定，双方均应投入资金30万元，协议及补充协议虽未约定该30万元具体到位时间，根据公平原则，双方各自应投入的30万元资金应同时或在相距较短的时间内到位，但至合伙实际终止履行时止，刘骏、黄开春的30万元投资仍未到位，其行为已构成违约。肥仔公司未按约定提前30天履行通知义务即单方解除合同（散伙），撤走管理人员。致合伙企业无法正常经营，其行为也构成违约，鉴于双方均有违约行为，且均无证据证明各自的违约行为给合伙企业造成的具体损失数额，法院认定双方的违约行为给合伙企业造成的损失相当，故对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求，法院均不支持。对肥仔公司的其他诉讼请求和刘骏三人的其他反诉请求，法院均不支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：一、刘骏、黄开春在判决生效后十日内向肥仔公司退还投资份额的剩余财产价值162176.4元。张桂芝对该款的退还有协助义务；二、驳回肥仔公司其他诉讼请求；三、驳回刘骏三人的反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费8800元、反诉受理费6879元，诉讼保全费2020元，鉴定审计费8000元，由肥仔公司承担本诉受理费4400元、鉴定审计费4000元、保全费1010元；刘骏、黄开春承担本诉受理费4400元、保全费1010元，反诉受理费6879元、鉴定审计费4000元。其中本诉受理费8800元、保全费2020元、鉴定审计费8000元已由肥仔公司垫付，反诉受理费6879元已由刘骏三人垫付。上述当事人应承担之款应于判决书生效后十日内支付给对方。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，刘骏三人提交2013年刘骏与他人签订的《合伙人协议书》，武汉市洪山区奇火锅火锅店2014年度资产负债表、利润表，欲证明奇火锅火锅店前期投资500万元左右，且在2014年是营利的。肥仔公司对这三份材料的真实性不认可，并认为与本案无关。张成辉对这三份材料不予认可，并认为《合作协议》明确了双方的股权，说明了肥仔公司的无形价值。陈长生亦对这三份材料不予认可。本院认定如下：这三份材料均产生于《合作协议》之前，不属于新证据；奇火锅火锅店进入合伙组织的资产价值，在《合作协议》中已有明确约定，现刘骏三人提交的三份材料不足以推翻《合作协议》中的约定，对刘骏三人提交的三份材料本院不予采信。
经审查，原审判决认定的事实有两处需更正：1、肥仔公司依补充协议投入流动资金30万元到指定帐户的时间，不是2015年6月19日签订补充协议当天，而应是当月23日；2、2015年8月5日终止合作回复函，这份函件由肥仔公司作为证据提交，由于是打印件，没有刘骏、黄开春的签名，刘骏、黄开春否认发出过这份函件，肥仔公司不足以证实这份函件是刘骏、黄开春发出，亦即肥仔公司要求刘骏、黄开春承担这份函件所承载的义务依据不足。原审判决认定的其他事实属实。
本院认为，刘骏、黄开春与肥仔公司签订《合作协议》后，就开始合伙经营，从2015年8月4日肥仔公司书面通知终止合作，到2015年9月27日肥仔公司拆除招牌，双方以各自的行为认可合伙协议已经终止履行，故视为双方已协议解除合伙协议，肥仔公司请求解除合伙已无现实意义。肥仔公司和刘骏、黄开春均指责是对方根本违约，但双方提交的证据均不足以证实完全是由哪一方单纯的根本违约造成合伙经营的终止，故对要求对方承担违约责任的诉讼请求，法院均不支持。湖北中信会计师事务有限责任公司作出的鄂中信会鉴审字第4009号《司法会计鉴定报告书》只对合伙期间的财产及债务进行审计，结论是亏损255224.68余元，结合张桂芝银行账户剩余合伙现金22万元，合伙亏损应为35224.68元，不存在返还剩余合伙财产的问题。肥仔公司按约定出资30万进入合伙组织；刘骏、黄开春实际支出合伙期间房租、水电费、工资共计329752.9元，在《司法会计鉴定报告书》中得到确认，按30万元出资约定，实际多投入29752.9元，应当与肥仔公司共同分担。双方合伙期间8月份4天的房租10211.24元，实际由刘骏支出，该款项也应当由肥仔公司共同承担一半。刘骏三人主张的库存94361.11元，投入了合伙经营，肥仔公司对此予以认可，但是主张该款项已实际返还给了刘骏三人，从现在的账目上无法体现，从报销单上与其他报销单比较，也明显缺少现金付讫的印章，该库存实际已由合伙使用，应由双方各承担一半。因此肥仔公司对刘骏、黄开春在应出资的30万之外多支出的款项且未计入审计报告的款项134325.25元（29752.9元+10211.24元+94361.11元）应当按合伙出资比例共同承担，故肥仔公司实际还应返还刘骏、黄开春67162.6元。刘骏三人上诉请求肥仔公司分担经济损失的合理部分，本院予以支持。
综上所述，刘骏三人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01573号民事判决；
二、武汉肥仔餐饮有限公司在本判决生效后十日内，向刘骏、黄开春支付经济损失67162.6元；
三、驳回武汉肥仔餐饮有限公司的诉讼请求；
四、驳回刘骏、黄开春、张桂芝其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8800元，诉讼保全费2020元，由武汉肥仔餐饮有限公司负担；一审鉴定费8000元，由刘骏、黄开春共同负担4000元，武汉肥仔餐饮有限公司负担4000元；一审反诉案件受理费6879元，由武汉肥仔餐饮有限公司负担1479元，刘骏、黄开春共同负担5400元。
二审案件受理费15679元，由肥仔公司负担9479元，刘骏、黄开春、张桂芝共同负担5400元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一七年四月十七日
书记员 王丹红