杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)杭下民初字第00579号
原告：徐雪女。
委托代理人：王宝才。
被告：杭州五洋公共服务有限公司。
法定代表人：沈幼强。
委托代理人：应磊华、叶海娟。
原告徐雪女为与被告杭州五洋公共服务有限公司（以下简称五洋公司）劳务合同纠纷一案，于2015年3月31日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员董臻静独任审判，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王某甲，被告委托代理人应磊华、叶海娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐雪女起诉称：2014年3月12日早上6点50分左右，原告骑电瓶车去上班途中经过杭海路劳务人力市场东侧，身后有一辆电瓶车超速经过刮擦原告，使原告重心不稳摔倒在隔离带上，那辆车马上离开了现场不知去向。随后一起上班的同事沈某看到了这事故的经过，原告请她转告被告公司的胡某主任，原告被车撞了不能去上班了。然后原告通知家人丈夫王某甲、儿子王某乙开车来接送去医院。从8点左右，原告以为没有那么严重，叫儿子接到紫阳社区服务中心，经拍片，医生称原告骨折，需要到大医院骨伤科专科医院，原告一家马上转到萧山盈丰新华骨伤科医院，又经过拍片，医生称该医院只能保守治疗，如要想用填充剂治疗该院没有设备，建议去杭州邵逸夫医院救治，又急转到邵逸夫医院。经急诊一天观察后，从13日至17日主要拍片救治方案是：因原告L椎体爆裂性骨折，最佳方案是需开刀手术治疗，用铁板固定（钢板支架需6万元左右）。三年后再取出钢板支架还需要一大笔费用。经商定还是用保守治疗，3月17日转萧山盈丰新华骨伤科医院，经17日至31日治疗后回家疗养。2014年3月12日至2015年3月25日医疗费用：72708.52元（包括2014年11月23日肺癌切除手术），2015年3月23日经浙江绿城医院司法鉴定所法医临床鉴定为九级伤残程度。原告认为，原告在上班路上因交通事故受伤，损失巨大，作为单位应给予原告合理的赔偿。现要求判令：1、被告赔偿原告工资190元、医疗费72708.52元、误工费19260元，护理费13482元、营养费1260元，交通费800元、司法鉴定费2100元，伤残赔偿金161571元、精神损失费10000元，共计281371.52元；2、被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中的医疗费为19005.45元，总金额为227668元。
被告五洋公司答辩称：1、原告是被告公司的劳务协议员工，于2014年2月13日进入中纺中心项目部担任保洁工作，工作时间为30天，至2014年3月11日。被告对于原告的工资计算有误，同意补发其三天工资190元；2、原告没有证据证明其在上下班途中发生交通事故。因为事发当天是下雨天，而且杭海路正在施工，原告可能是自己摔倒了，并未发生交通事故；3、原告要求认定工伤，缺乏法律依据，因原告已超过法定退休年龄，不符合工伤保险条例第十四条的规定，原告向下城区人力资源及社会保障局申请认定工伤不予受理，下城区劳动争议仲裁委员会也不予受理其仲裁申请。原告没有相关依据要求被告进行赔偿，故对于原告的工伤诉请不予认可。
原告为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：
1.工伤认定申请不予受理决定书、不予受理案件通知书、行政复议决定书各一份，欲证明本案已经过仲裁前置程序以及原告因年龄问题不予认定工伤。
2.劳务协议及记录，欲证明原告与被告之间存在劳务关系。
3．道路交通事故证明，欲证明事故发生的原因是交通事故，而非原告自己摔伤。因为原告不懂，没有及时要求调取录像，等到去报案要调取录像时，录像已经没有保存。
4.诊断证明书、邵逸夫医院诊断报告、出院记录、病理检查报告单、盈丰新华医院病历，欲证明原告的伤势情况。
5.医疗费收据、司法鉴定书，欲证明原告因身体伤害受到的损失及支出的各项费用。
被告未向本院提供证据。
原告提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：被告对证据1-2的真实性无异议，本院予以确认；对于证据3，被告对其真实性没有异议，但认为不能证明原告的待证事实，因为该份材料虽然是交警出具的，但实际上是一个报案记录，而并非事故认定书。本院认为，原告在事故发生半年之后，到交警部门报案，现场监控录像已无法调阅，交警部门系根据原告的单方陈述进行记录，而并非经过现场勘查、调阅监控录像之后作出事故认定书，故该份证据不足以证明原告在上下班途中发生了交通事故；对于证据4-5，被告对其真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告的伤势系交通事故造成，而且医疗票据中还有治疗肺癌的相关材料，亦与本案无关。本院认为，鉴于原告不能证明其伤势系交通事故造成，且其医疗票据中还包括了治疗肺癌的材料，故对证据的关联性不予确认。
根据上述确认的证据及原、被告的陈述，本院认定以下事实：
原告徐雪女于2014年2月13日与被告签订了《劳务协议》，在被告处担任保洁工作。2014年3月12日上午，原告骑电瓶车在上班途中受伤，经住院治疗后，由杭州绿城医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。
2014年9月25日，原告到杭州市公安局交通警察支队江干大队报案，自述在3月12日早上6点50分在杭海路与其他车辆发生刮擦。但因时隔半年之久，当日现场的监控录像已无法调阅。
2014年9月30日，杭州市下城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》以原告在受到事故伤害时已超出法定退休年龄与用人单位不存在劳动关系为由，不予受理原告的工伤认定申请。原告申请劳动仲裁，下城区劳动人事争议仲裁委员会亦以其主体不适格而不予受理。原告遂诉至本院。
另查明：在庭审中，被告表示对原告的工资计算有误，同意补发其三天工资190元。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，若举证不能，因自行承担不利的法律后果。原告徐雪女在事故发生时已超过法定退休年龄，且已享受养老待遇，其在被告处工作，与被告形成的是劳务关系而非劳动关系，原告诉请参照工伤保险条例中认定的工伤情形，要求被告承担相应的赔偿责任。对此，本院认为，《工伤保险条例》中认定的工伤情形系“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，此规定包含了三个要件：一是必须在上下班途中，二是因交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故受伤，三是不承担事故的主要责任。本案中，原告虽在上班途中受伤，但其提供的证据未能证明系遭受交通事故所致以及其本人是否需承担主要责任，亦不能证明该受伤事故系被告的行为所致，故原告要求被告参照工伤保险条例对其承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。至于原告诉请被告支付其工资190元，被告表示之前的工资计算有误，同意补发，本院对原告的该项诉请予以支持。综上，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州五洋公共服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐雪女支付工资190元；
二、驳回原告徐雪女的其他诉讼请求。
案件受理费4715元，因适用简易程序，减半收取2357.5元，由原告负担2332.5元，被告负担25元（于本判决生效之日起十日向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状、并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5521元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
代理审判员 董臻静
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 吕丽娟