四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川11刑终142号
抗诉机关（原公诉机关）乐山市五通桥区人民检察院。
原审被告人李小松，男，1990年1月25日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，货车驾驶员，住乐山市市中区，2016年11月21日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2016年12月5日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
辩护人徐进松，四川新大州律师事务所律师。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人李小松犯强奸罪一案，于2017年8月15日作出（2017）川1112刑初60号刑事判决。乐山市五通桥区人民检察院认为判决不当，提出抗诉。本院于2017年9月12日受理，并依法组成合议庭，于2017年10月10日不公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员王昌举出庭履行职务，原审被告人李小松及其辩护人徐进松到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，被告人李小松与被害人蔡某1通过QQ认识，2016年4月两人相约见面。李小松驾驶汽车接到蔡某1后，将车停在镇政府河边。随后，李小松对坐在副驾驶位置的蔡某1实施亲吻、抚摸乳房等行为，并将副驾驶座位放平，在脱蔡某1裤子时，蔡某1明确拒绝并抵抗，李小松仍继续脱蔡某1裤子并抚摸其阴部，随后与蔡某1发生了性关系，并在蔡某1阴道内射精。2016年11月，蔡某1于乐山市人民医院分娩一死婴，经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，李小松、蔡某1是该引产胎儿的生物学父母。
另查明，被害人蔡某1出生于2003年7月27日，案发时年满十二周岁。
上述事实，有下列公诉机关提交，并经庭审控辩双方举证、质证的下列证据证实：
1.立案决定书、受案登记表证实，被害人父亲蔡某2于2016年11月3日报案，公安机关于2016年11月4日立案侦查。
2.公安机关出具的归案情况说明和情况说明证实，2016年11月21日，被告人李小松经民警现场传唤后带至公安机关。
3.李小松户籍资料、蔡某1常住人口登记表证实，案发时，被告人李小松具备完全刑事责任能力，被害人蔡某1出生于2003年7月27日，案发时年满12周岁。
4.被害人QQ资料截图及注册信息证实，被害人网名为×，Q龄为0年，QQ号码为×。
5.关于蔡某1在校表现的情况说明证实，蔡某1在校无违法违纪行为。
6.被害人蔡某1住院病历及检验、检查报告证实，蔡某12016年11月5日到乐山市人民医院接受治疗，诊断为G1P031+4周孕头位经阴道分娩一死婴，于2016年11月10日出院。
7.提取笔录证实，2016年11月9日民警提取蔡某1引产胎儿软肋骨。
8.血样采集记录证实，2016年11月21日民警对蔡某1血样进行了采集。
9.采集记录及情况说明证实，2016年11月21日民警对李小松以采集血样方式采集DNA。
10.川（乐）公（物）鉴（DNA）字[2016]569号法庭科学DNA鉴定书证实，在排除同卵多胞胎、近亲及其他外援干扰的前提下，支持引产胎儿与被检父母之间存在亲生血缘关系，即支持李小松、蔡某1是引产胎儿的生物学父母。
11.辨认笔录两份证实，李小松、蔡某1均辨认出对方。
12.指认笔录及视频证实，李小松指认与蔡某1发生性关系地点为镇政府围墙外公路边。
13.扣押清单证实，公安机关从李小松处扣押了一部白色iphone5s手机。
14.原审被告人李小松手机调取资料证实，李小松的QQ好友中包括了被害人蔡某1同学袁某、王某使用的QQ号码。
15.聊天记录截图及视频证实，公安机关从李小松手机QQ收藏夹中调取了一张李小松和蔡某1聊天截图，蔡某1应李小松要求发了一张阴部外观照片。
16.被害人蔡某1的陈述证实，她的QQ号是×，2015年底申请的。2016年2月左右,她和李小松成为QQ好友，对方告诉她叫李浩松。聊了大约三个月,有个周末20时许,李小松通过QQ聊天得知她一个人在蔡某3东超市外就开车过来找她,李小松到超市门口后就喊她QQ名,她过去后，李小松把副驾驶的车门打开，她得知对方叫李浩松后就上了车，李小松开车搭她到了政府附近河边。李小松挨过来叫她不准开腔，把手伸进衣服摸她的乳房，放倒座椅后，李小松就脱她的裤子，她很害怕，一直说不要并挣扎，但反抗不了，李小松边脱她裤子边用手摸她的阴部，用手指往里戳，之后把生殖器放进她的阴道内，李小松离开她身体时她感觉有东西从阴道流出来，李小松用纸帮她擦了，之后李小松就让她下车了。她在李小松要求下，发过一张女性阴部照片，但是从网上找的图片。
17.证人徐某的证言证实，2016年9月中旬，他就发现蔡某1肚子有些大，怀疑她是不是怀孕了，就请女老师罗某来和蔡某1谈心，蔡某1只是说自己吃胖了，2016年11月1日罗某发现做课间操跑步时，蔡某1站在边上没动，肚子明显变得很大，就赶紧找到蔡某1问怎么回事，她才支支吾吾地说2016年5、6月份被网友喊出去，然后就不说了。罗某到乐山找到她父亲要求带蔡某1去医院检查，2016年11月3日，蔡某1父亲打电话说蔡某1怀孕七个月。蔡某1平时就是学校里普通学生打扮穿着比较朴素，比较矮，一看就是十二三岁的小女孩。
18.证人罗某的证言证实，2016年11月1日，做课间操结束站队时，学生蔡某1站在第一排，肚子明显变得很大，衣服绷起在，很像怀孕了好几个月的样子，在队列解散时就把她留下问她怎么回事，谈心后蔡某1支支吾吾地说2016年上半年一天晚上出去被人强奸了。当天下午她给到乐山与蔡某1的父亲交流让他带女儿去医院检查，2016年11月5日下午，得知蔡某1父亲已经向公安机关报了案。蔡某1平时打扮穿着比较朴素，个子比较矮的，坐班上第一排，一看就是不足十四岁的小女孩。
19.证人袁某的证言证实，她和蔡某1是同学兼好朋友，蔡某1平时穿着打扮很朴素，她和一个网名叫“松哥”的男子加过QQ好友,该名男子之前和蔡某1加为了QQ好友。
20.证人王某的证实，她和蔡某1是同学，她和一个自称是李浩松的男子是QQ好友，之前看过蔡某1QQ，李浩松也是蔡某1的好友。
21.原审被告人李小松的供述与辩解证实，他的QQ名叫“松哥”，2016年初他和蔡某1加为QQ好友，在聊天期间告诉蔡某1他叫李浩松，他得知蔡某1是初中生，后来二人相约见面。当天20时许，他开车接到蔡某1后，蔡某1坐在副驾驶，他停车后和蔡某1聊天，随后抱她并亲她的嘴，边亲就边把副驾驶的座椅放平，并摸她的乳房和阴部，然后就脱蔡某1的裤子，蔡某1不愿意，说不要，并用手抓他的手，他就继续摸蔡某1的阴部，把蔡某1和他的裤子脱下来后，将生殖器插进蔡某1的阴道，抽动几下就在蔡某1体内射了精。之后他帮蔡某1擦拭了阴部，蔡某1就自己下车走了。他认为蔡某1在发生性关系过程中系半推半就。蔡某1在QQ上发过一张阴部的照片给他，他有截图。
原判认为，被告人李小松强行和被害人发生性关系，且被告人李小松应当知道被害人未满十四周岁，其行为已触犯刑律，构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人李小松奸淫不满十四周岁的幼女，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，以被告人李小松犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
抗诉机关抗诉提出：强奸罪第一款刑罚量刑幅度是三至十年，奸淫幼女从重处罚，综合考虑李小松致被害人怀孕分娩下死胎，且无任何法定、酌定从轻处罚情节，一审判决量刑畸轻，建议二审法院依法改判。
原审被告人李小松辩称：1.因QQ注册资料可以修改，被害人的QQ信息不能作为案件证据使用；2.与被害人发生性关系时，被害人的发育、穿着让其认为是成年人；3.被害人与李小松聊天赤裸，发生关系时未明确答应或是拒绝。
李小松的辩护人称：1.无证据证实李小松在与被害人发生关系时知晓被害人的具体年龄；2.无证据证实李小松实施了强迫行为；3.被害人主动发自己的隐私部位照片给李小松，证实被害人的陈述虚假；4.起诉书认定了李小松具有坦白情节，而抗诉书称李小松不具有任何从轻处罚情节，属前后矛盾，一审判决量刑适当，建议维持。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人李小松奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪。行为人知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。本案中，证人徐某、罗某的证言均证实，被害人着装朴素，个子矮小，一看就是十二三岁的女孩。李小松供述称知道被害人系初中在校学生，大概十三四岁，自己有找小女娃娃做爱的嗜好，以上证据足以认定李小松明知被害人系幼女，故李小松及其辩护人提出无证据证实李小松明知被害人系幼女的辩解、辩护意见经查不实，不予采纳。关于李小松及其辩护人所提无证据证明李小松与被害人发生性关系时有强迫行为，经查，被害人的陈述、李小松的供述均证实，被害人在二人发生性关系前，有“抓李小松的手，说不要”等行为，这已是被害人明确表示拒绝的意思表示，李小松继续与被害人发生性关系，具有强迫行为，该辩解辩护意见不成立，不予采纳。关于李小松的辩护人所提一审起诉书认定李小松具有坦白情节，抗诉书不认可坦白情节矛盾，经查，李小松在侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，但在一审庭审中翻供，故李小松不具有坦白情节，该辩护意见不成立。抗诉机关所提一审判决量刑畸轻，经查，李小松奸淫幼女，以强奸论，从重处罚，且李小松犯罪动机卑劣，致被害人怀孕七个月并分娩下死婴，依法应当从重处罚，一审对其判处有期徒刑三年六个月显属量刑畸轻，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》二百三十六条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112刑初60号刑事判决；
二、原审被告人李小松犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2023年11月20日止。）
决为终审判决。
审 判 长 杨 明
审 判 员 陈进科
审 判 员 李 霞
二〇一七年十月十二日
法官助理 雷云霞
书 记 员 肖 阳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。