山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁01���终4710号
上诉人（原审原告）：孙祥彬，男，1960年4月22日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：济南建设设备安装有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：李永刚，董事长。
委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季永凯，山东才有律师事务所律师。
上诉人孙祥彬因与上诉人济南建设设备安装有限责任公司（以下简称建设设备公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孙祥彬上诉请求：1.二审法院按事实证据依法改判；2.案件受理费由建设设备公司承担。事实与理由：一、一审判决建设设备公司支付孙祥彬��程款67628.8元的计算程序和数额是错误的：①此价款依据：聚氨酯：292.12m?、岩棉瓦：132.16m?、玻璃丝布：17804.34m，这只是建设设备公司给孙祥彬计算工程量价款基数依据，没按计算程序把材料耗量算进去，对此孙祥彬向法院提交了相关工程量计价过程及款项数额。②一审既没有审核孙祥彬的工程量价款，也没有按双方合同约定计算程序计算工程价款。重审三年，还是原一审结果判决，该判决没有事实依据。二、一审判决驳回孙祥彬要求建设设备公司支付工程款利息的诉讼请求是错误的。三、一审判决驳回孙祥彬要求建设设备公司支付材料款1956元及利息的诉讼请求错误。该证据是建设设备公司的正式材料收料单据，其没有理由不付款，一审法院也没说明驳回诉求的理由，属违法判决。四、一审判决驳回孙祥彬超出部分的诉讼请求更是错误的，该判决所谓超出部分，有合法计算数额、有质证过的证据、有合法书面申请。足以证明孙祥彬诉求的正确合法性，但庭审笔录当中不作记录，判决书中不写明驳回理由，系有意办窝案、错案的违法行为。
建设设备公司答辩称，孙祥彬之上诉主张证据不足，其所谓的事实与理由没有任何法律依据，请求二审法院依法驳回孙祥彬的诉讼请求。
建设设备公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实后予以改判；2.本案一审、二审诉讼费用由孙祥彬承担。事实与理由：一、事实认定错误。其一，一审认定孙祥彬提供的录音证据一份，证明赵业学认可关于齐鲁国际大厦的工程量，赵业学只给了孙祥斌一份复印件，原件在建设设备公司财务的认定是错误的，该证据证明不了一审认定的上述事实。1、纵观孙祥彬提供的关于赵业学的整份录音，没有一处是赵业学认可关于齐鲁国际大厦���工程量，原件在建设设备公司财务的事实。整个录音中赵业学共计说了34个字加7个标点符号，没有一处明确的说“是的”，没有一句明确的意见。2、录音证据中赵业学也没有明确看到孙祥彬提交的所谓的证据即工程量确认单复印件，在孙祥彬伪造证据的情况下，一审法院根据赵业学没有确认的工程量确认单复印件、录音，据以认定本案，系建立在错误基础上的认定，结果也只能是错误的。3、根据孙祥彬提供的王全祯的录音证据，孙祥彬所说的涉及本案的事实，王全祯不清楚，工程量确认单不在公司财务处，并且即使在孙祥彬的诱导问话下，王全祯也明确说明其并没有安排赵业学给孙祥彬工程量确认单复印件。根据王全祯、赵业学的录音证据均不能得出关于齐鲁国际大厦的工程量，赵业学只给了孙祥彬一份复印件，原件在公司财务的事实。其二，一审认定根据双方五交化工地项目的保温材料单价结算是错误的，该认定既没有事实依据，也没有法律依据。1、双方并没有本案工程参照五交化工地项目的约定，法院据此认定没有相应的法律依据。2、如果按照一审判决认定的玻璃丝为“32.49/10平方米”的价格，也不能得出1780.434平方米×32.49/10平方米=57846.3元的事实。其三，一审认定建设设备公司1996年至2002年的付款728173.50元是错误的。除了本案所说的1996年至2002年付款728173.50元之外，在1996年1月1日前也有支付的孙祥斌的工程款，因此本案中，建设设备公司不欠孙祥彬任何工程款。二、适用法律错误。一审认定录音证据证明原件在建设设备公司财务处留存，但建设设备公司未提供，应当承担举证不能的法律后果是错误的，该认定属于法律适用不当。1、本案中并没有证据证明孙祥彬提交的工程量确认单复印件有原件，并且已经确认该复��件与原件一致的事实。根据未与原件确认的复印件，做出判决认定是错误的。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，首先，孙祥彬应证明上诉人持有证据，但是本案中孙祥彬提供的证据并不能证明上诉人持有证据；其次孙祥彬主张的所谓的工程量确认单复印件并没有任何有效性。因此，直接适用该条款是错误的。三、本案逻辑错误。本案在孙祥彬并未提供任何有效证据的情况下，经过相同证据的5次审判后，在孙祥彬提供伪造证据的情况下做出本案一审判决，存在逻辑错误。1、第一次：天桥区人民法院于2010年8月16日作出（2010）天民园初字第123号判决书，判决驳回孙祥彬诉讼请求。在该案中，涉���本案工程，孙祥彬除了提供本案的所谓证据外也提供了本案所谓的录音，一审并没有认可孙祥彬关于本案的请求。2、第二次：济南市中级人民法院于2012年2月16日作出（2010）济民五终字第1036号民事判决，部分支持了孙祥彬请求。但二审认定涉及本案的工程证据不足，仍没有支持孙祥彬关于本案的请求。3、第三次：济南市历下区人民法院于2013年5月21日作出的（2012）历民初字第581号民事判决，判决内容与本案判决惊人一致，但是被撤销。4、第四次：济南市中级人民法院于2013年10月30日作出（2013）济民五终字第489号民事裁定书，该裁定书载明：孙祥彬提供的工程量确认单系复印件，孙祥彬没有其他证据证明，建设设备公司有异议，原审法院采纳欠当，裁定撤销（2012）历民初字第581号民事判决，发回重审。该次庭审过程中，孙祥彬提供了伪造的赵业学签字的工程量单。5、第五次：即本案判决，在孙祥彬没有增加任何证据的前提下，在孙祥彬自认提供的所谓的赵业学签字是自己所模仿签字的情况下，一审法院据此判决内容与前次判决内容惊人一致，让人很难理解。四、一审应当依据《民事诉讼法》第111条第一款第一项、115条第一款、116条对孙祥彬伪造证据进行相应的处罚，彰显法律的尊严。对孙祥彬伪造证据的行为，建设设备公司将予以追究，以维护其合法权益。
孙祥彬答辩称，建设设备公司主张不属实。根据（2012）历民初、重初字第581号两次判决，法院是认可赵业学只给了本案工程量确认单复印件，原件在建设设备公司财务的事实。即便没有上述录音证据，本案也应按孙祥彬提交的《请求本案被申请人提交证据原件申请书》的请求，按该工程量复印件中工程量确认工程价款。五交化工地聚氨酯保温材料单价，是有约定的，是定货合同的补充，补充合同已弄丢，要不然五交化工地单价哪里来的？建设设备公司称“如果按照本判决书认定的玻璃丝为‘32.49/10平方米’的价格，也不能得出1780.434平方米×32.49/10平方米=57846.3元的事实”的陈述也是错误的。我知道作伪证是对法律的不尊重，但是建设设备公司和一审法官对法律不尊重在先，是他们暗示我这样做，一审中建设设备公司提交了不欠我任何费用的假证据，而且一审法院采纳了此伪证，这就是说一审法院允许当事人依伪证作证。工程量结算价是由工程名称、材料名称、材料单价等组成，一审法院依收据数额做工程量结算价，袒护建设设备公司。我替赵业学签字的字条，无非是想叫赵业学来说明事实真相，没有恶意，没有向建设设备公司恶意造假。综上所述：敬请二审法院查清事实，维护法律的尊严，维护孙祥彬的合法权益。
孙祥彬向一审法院起诉请求：1.建设设备公司支付齐鲁国际大厦保温工程款1153161.1元及利息；2.建设设备公司支付材料款1956元及利息；3.本案诉讼费用由建设设备公司承担。
一审法院认定事实：1989年6月25日，济南工业设备安装公司第二工程处（甲方）与莱芜市上游镇鲁地社会福利安装队（乙方）签订了订货合同一份，合同约定由乙方向甲方常年供应各种保温材料，其中岩棉瓦的价格为500元/立方，乙方负责将材料运至施工现场，并负责保温工程瓦块安装保护壳及刷油等全部安装项目；如乙方供料按济南市材料预算价格100%结算；甲方接到乙方的完成工作量后，予以审核，甲方材料股接到乙方负责人签字后的保温材料使用数量后，予以付款。合同由济南工业设备安装公司第二工程处、莱芜市上游镇鲁地社会福利安装队及其法定代表人孙祥彬分别盖章签字予以确认。另查明，济南工业设备安装公司第二工程处系建设设备公司的非法人分支机构，安装队实际不存在，孙祥彬为实际施工人。2010年1月19日，孙祥彬向天桥区人民法院起诉建设设备公司，要求建设设备公司支付齐鲁国际大厦、交通医院、黄河水厂等工程的工程款共计682750.1元及利息。2010年8月16日，天桥区人民法院作出（2010）天民园初字第123号民事判决书，判决驳回了孙祥彬的诉讼请求。该判决中查明事实：1995年3月4日，在工程完工并交付后，孙祥彬以安装队的名义与建设设备公司第二分公司达成一份五交化工地工程结算书，载明双方结算价格为聚氨酯瓦块按每立方米2300元、玻璃丝布价格按每10平方米32.49元实行。后孙祥彬不服判决，向济南市中级人民法院提起上诉。2012年2月16日济南市中级人民法院作出（2010）济民五终字第1036号民事判决书，判令：1、��销天桥区人民法院（2010）天民园初字第123号民事判决；2、判令建设设备公司支付孙祥彬交通医院及黄河水厂工程欠款36378.78元及利息。该判决中写明：关于孙祥彬施工的齐鲁大厦工程款，孙祥彬提交的建设设备公司工作人员赵业学2002年2月6日出具的工程量确认单系复印件，建设设备公司有异议，故不予采信。庭审中，建设设备公司主张其已经向孙祥彬支付了齐鲁大厦工程的所有工程款项728173.5元，并提交了1996年至2002年的支付清单为证。建设设备公司认为其就齐鲁大厦工程向孙祥彬付款的依据是其工作人员赵业学的签字认可，但孙祥彬提交的带有赵业学签字的工程量确认单系复印件，因此需要孙祥彬提交原件予以确认。该复印件载明：全楼保温工程量为聚氨酯292.12立方米；岩棉瓦132.16立方米；玻璃丝布为17804.34平方米。庭审中，孙祥彬提交录音证据一份，录音中赵��学认可关于齐鲁国际大厦的工程量赵业学只给了孙祥彬一份复印件，原件在公司财务上。
一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、孙祥彬完成的涉案工程量到底是多少；二、完成的涉案工程价格计算标准是什么；三、双方账目如何。针对争议焦点一、双方在合同中约定，建设设备公司在接到孙祥彬完成的工作量后，予以审核，建设设备公司材料股接到有建设设备公司工程负责人签字后的保温材料使用数量后，予以付款。建设设备公司认为已经将齐鲁大厦工程款全部支付给了孙祥彬，但其只提供了付款的收款收据，就支付款项的工程量及价格的依据并无证据提交，且其辩称是依据工作人员赵业学签字的工程量确认单来确定具体工程量。但建设设备公司在没有留存赵业学签字的工程量确认单的情况下，向孙祥彬支付款项并称已经支付完毕的辩称，并不符合���程款支付的常理及合同约定。且根据孙祥彬提供的录音证据显示，齐鲁国际大厦保温工程项目工程量结算单赵业学并没有给孙祥彬提供原件，原件在建设设备公司财务处留存，但建设设备公司未能提供，应承担举证不能的法律后果，故法院根据孙祥彬提供的工程量确认单复印件认定齐鲁国际大厦保温工程量，即工程量为：聚氨酯为292.12立方米；岩棉瓦为132.16立方米；玻璃丝布为17804.34平方米。孙祥彬在本案原审二审中提交的有“赵业学”签字的工程量确认单原件，经本次庭审调查，该原件系孙祥彬自行书写，并非赵业学书写，故对其证据效力，法院不予认定。针对争议焦点二、双方合同中，就关于岩棉瓦有明确约定500元每立方米。而根据双方在五交化工地项目中的结算，聚氨酯的价格为按每立方米2300元、玻璃丝布的价格按32.49元/10平方米实行。在涉案合同并无约定的情况下，法院参照该两项价格予以计算。针对争议焦点三、建设设备公司提交的1996年至2002年的付款清单，孙祥彬认为除1998年9月25日的23100元之外的款项均予以收到，其虽认为1996年、1997年的款项系其他工程的工程款，但孙祥彬对此并未提交证据予以证实，法院对此不予采信。另1988年9月25日23100元的款项，发票上具有孙祥彬的签字确认，因此对于孙祥彬认为没有收到该款项的辩称，法院不予支持。综上所述，建设设备公司应当支付给孙祥彬的工程款为：聚氨酯为292.12立方米×2300元/立方米=671876元；岩棉瓦为132.16立方米×500元/立方米=66080元；玻璃丝布为17804.34平方米×32.49元/10平方米=57846.3元；以上共计795802.3元。建设设备公司已经向孙祥彬支付款项为728173.50元，尚欠工程款数额为67628.8元。孙祥彬主张建设设备公司向其支付拖欠工程款产生的利息，因双方对付款时间没有明确约定，且孙祥彬未能提供已交付建设工程的具体交付日期，故对其要求建设设备公司支付拖欠工程款产生利息的诉讼请求，法院不予支持。孙祥彬主张建设设备公司支付材料款1956元及利息，但未提供有效证据证明应由建设设备公司向其支付，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。判决：一、济南建设设备安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付孙祥斌工程款67628.8元；二、驳回孙祥彬要求济南建设设备安装有限责任公司支付拖欠工程款产生利息的诉讼请求；三、驳回孙祥彬要求济南建设设备安装有限责任公司支付材料款1956元及利息的诉讼请求；四、驳回孙祥彬超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币15200元，由孙祥彬负担14200元，济南建设设备安装有限责任公司负担1000元。
本院审理查明，关于孙祥彬本案主张的涉案工程款项，本院曾于2012年2���16日作出（2010）济民五终字第1036号民事判决，该案孙祥彬所主张的齐鲁国际大厦工程款与本案所主张的系同一工程款项，该两次主张中所依据的事实和证据亦相同。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”本案中，孙祥彬所主张的齐鲁国际大厦工程款，本院已经作出（2010）济民五终字第1036号民事判决，现孙祥彬以同一事实和理由，就该工程的相关款项再次起诉，违反了一事不再理的原则，应予驳回。原审对本案予以审理并作出判决，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第581号民事判决；
二、驳回上诉人孙祥彬的起诉。
一审案件受理费15200元，退还上诉人孙祥彬；上诉人孙祥彬预交的二审案件受理费15200元、上诉人济南建设设备安装有限责任公司预交的二审案件受理费15200元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一六年十月二十八日
书记员 孙 娜