海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼民终225号
上诉人（原审原告）：湖北宏鑫建设集团有限公司,住所地湖北省黄冈市沿江路11号。
法定代表人：汪从林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程伟，该公司职员。
委托诉讼代理人：王慜，海南正益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南千博乐城开发有限公司，住所地海南博鳌水城金海岸大道一号。
法定代表人：蒋晓松，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邓念燕，北京市金台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘衡，北京市金台律师事务所律师。
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫建设公司）因与上诉人海南千博乐城开发有限公司（以下简称千博开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年4月11日作出的（2015）海南一中环民初字第33号民事判决（以下简称原审判决）向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员冯坤和张爽为成员的合议庭，并于2017年7月21日在本院公开开庭审理本案。宏鑫建设公司的委托诉讼代理人程伟和王慜，千博开发公司的委托诉讼代理人刘衡到庭参加诉讼。本案案现已审理终结。
宏鑫建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判千博开发公司支付工程欠款2523.45万元及利息（利率按中国人民银行一年期贷款利率计算，自2015年6月21日暂计算至2015年10月20日止，利息为50.47万元，应计算至判决确定的给付之日止），合计2573.92万元；2、千博开发公司应支付拆迁损失100万元；3、宏鑫建设公司就博乐府和生命养护中心项目工程在所欠工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费和鉴定费均由千博开发公司承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。（1）原审判决查明，琼海市博鳌镇南北海生命养护中心一期项目（以下简称生命养护中心项目）是海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区项目中的子项目，属海南省2014年的重点项目，该事实认定不清。该认定使人误认为生命养护中心项目是国家投资项目，事实上在《海南省2014年重点项目投资计划》中，该项目的资金来源确定为企业自筹，千博开发公司的企业性质为自然人投资或控股公司，也不属国有公司，故原审判决适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第十一条、第五十三条，认定该工程不应邀请招标和串标，明显适用法律错误。（2）对于千博开发公司认可的事实，一审法院认定错误。一是千博开发公司原审提交证据21《博乐府项目解除合同工程费用结算表》（以下简称博乐府项目结算表），在该结算表中已认可钢结构施工配合费4.86万元、现场机械台班停滞、维修折旧费19万元，后勤保安工资6万元。二是千博开发公司原审提交证据22《养护中心项目解除合同工程费用结算表》（以下简称生命养护中心项目结算表）中，在该表中已自认管理人员工资189594元、后勤保安工资142231元、桩基施工配合费3.07万元、工程建设险6万元、合同印花税6万元和项目计划利润1350552.41元，共计2131677.41元。根据上述两份结算表，在扣除对应实体工程量造价后，博乐府项目结算表自认的有47.3213万元、生命养护中心项目结算表自认的有218.3077万元，合计为265.629万元，而不是原审判决认定的213.1677万元。三是宏鑫建设公司于2015年5月13日、5月22日分别向千博开发公司送交的《博乐府工程项目解除合同清算表》（以下简称博乐府项目清算表）和《养护中心工程项目解除合同清算表》（以下简称生命养护中心项目清算表），与千博开发公司提供的相应结算表比较，宏鑫建设公司相关清算表更客观合理。如实体工程量，宏鑫建设公司主张为461.0288万元，千博开发公司主张仅为282.7328万元，鉴定造价为419.4676万元；项目管理费即可得利益损失，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条和住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，利润以不得低于5%不高于7%计算，两工程总造价为2.15亿元，可得利益应为1075万元至1505万元之间，而千博开发公司主张不支付任何可得利益损失，明显不合理。（3）原审判决对合同不能继续履行的责任认定不清。一是千博开发公司在诉前一直主张有关施工合同有效。一审法院查明，千博开发公司因资金问题，导致博乐府项目的进展一直不顺，生命养护中心项目主体工程亦无法开工，宏鑫建设公司多次发函催要工程进度款及敦促生命养护中心项目尽快开工。千博开发公司以公司资金原因分别于2015年5月8日、18日，向宏鑫建设公司发出《合同解除函》，先后要求解除与宏鑫建设公司签订的《博乐府项目施工总包合同》（以下简称博乐府项目合同）和2014年1月28日的《南北海生命养护中心一期项目施工总包合同》（以下简称生命养护中心项目合同）。千博开发公司要求合同解除后，宏鑫建设公司在有关复函中分别附有博乐府项目清算表和生命养护中心项目清算表，向千博开发公司提出包括工程款、赔偿损失和违约责任在内的索赔共2523.45万元。二是即使合同无效，导致合同无效的过错应全部在千博开发公司。原审判决认为博乐府项目合同无效的原因是未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，但办理上述证照是千博开发公司的义务。原审判决认为生命养护中心项目施工合同无效的原因是千博开发公司邀标违法，然而采取何种方式招标也完全是千博开发公司的义务。2、原审判决适用法律错误。（1）认定博乐府项目合同无效，适用法律错误。原审判决认为博乐府项目系”三无工程”，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地法）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称规划法）和《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的强制性规定，依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定博乐府项目合同无效。但是，上述法律均没有有关未取得未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建筑工程施工许可证的施工合同无效的效力性强制规定。最高人民法院在广夏建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其它合同纠纷(2014)民一终字第155号案中认定：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第十四条、合同法第五十二条第五项之规定，确认民事合同无效，应以法律、行政法规的效力性强制性规定为法律依据。建筑法第七条、招投标法第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当履行审批手续等规定属于管理性的强制性规定，并非效力性规定。广夏建设集团有限责任公司以案涉项目公开招标时没有国有土地使用权证和规划许可证，违反了建筑法、招标投标等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，不予以支持。因此，本案中博乐府项目合同并未违反法律法规的效力性强制规定，应为合法有效。（2）原审判决认定所有生命养护中心项目合同无效，也适用法律错误。一是原审判决认为千博开发公司未经有关部门批准，以邀请招标方式招标违反法律或者社会公共利益人，依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第五十八条第一款第五项的规定，该招标行为无效，故生命养护中心项目合同应无效。招投标法第十条规定，招标包括公开招标和邀请招标。招投标法第十一条所称国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的重要项目是指国家投资且的重点项目，而民营企业千博开发公司自筹资金开发的涉案工程并非国有资金投资项目。为贯彻落实党的十八大和十八届三中会的精神，住房和城乡建设部于2014年7月1日发布的建市[2014]92号文件第一条第（五）款之规定，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招投标。潜在投标人的利益不等同于社会公共利益，原审判决认定千博开发公司的招标行为损害潜在投标人的利益即违反法律或者社会公共利益没有依据。认定合同无效的依据只是合同法第五十二条及合同法司法解释二第十四条，即违反法律、行政法规效力性强制性规定，仅违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同仍然有效。二是原审判决认为千博开发公司邀请招标后又与宏鑫建设公司补办公开招投标手续，属串通招标，违反了招标标法第五十三条的规定，该中标无效。双方于2014年9月10日签订的生命养护中心项目合同也应无效。发包方与承包方串通招投标，通常针对国有企业、损害的是国家利益，而千博开发公司只是民营企业，故原审判决适用招投标法第五十三条错误。（3）双方当事人诉前自始至终都认为涉案有关合同是合法有效的，为逃避违约和损失赔偿责任，千博开发公司才在诉讼中主张合同无效，违反意思自治的原则。3、千博开发公司应按博乐府项目清算表和生命养护中心项目清算表，支付包括工程款、损失和违约责任在内的工程欠款。涉案有关合同合法有效，千博开发公司在收到宏鑫建设公司于2015年5月13日、5月22日分别向千博开发公司送交的博乐府项目清算表和生命养护中心项目清算表后超过28天未予以答复，依照合同约定，应当按丙清算表的索赔数额支付索赔款，即包括工程款、损失和违约责任在内的工程欠款。即使涉案有关合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第三十五条第一款的规定，一审法院应当向宏鑫建设公司释明，告知宏鑫建设公司变更诉讼请求，但一审法院并未释明。4、关于千博开发公司强行拆除活动板房等临时建筑的损失问题。原审判决认为宏鑫建设公司仅提供拆除前对活动板房的公证材料，无法提供证据证明其损失100万元。宏鑫建设公司建成的活动板房是为涉案工程建设需要，且经千博开发公司组织竣工验收合格。因千博开发公司开发资金问题导致工程无法施工，在宏鑫建设公司不同意解除合同，千博开发公司更没有进行合理赔偿的情况下，未经宏鑫建设公司同意强行拆除临时建筑，因此导致的损失应全部由千博开发公司承担。宏鑫建设公司提供的活动板房购买时市场公开售价为100万元，故千博开发公司应当赔偿100万元。5、关于工程价款优先受偿权，原审判决亦适用法律错误。合同法第二百八十六条的立法目的是保障农民工的合法权益，宏鑫建设公司应在欠付工程价款范围内对其完成施工的涉案工程享有工程价款优先受偿权。即使合同无效，并不排除适用合同法第二百八十六条的适用，最高人民法院研究室在《民事审判指导与参考》总第60辑第60页已给予了明确答复。
千博开发公司辩称：1、宏鑫建设公司上诉异议的事实，一审法院认定清楚，且相应责任划分明确。（1）涉案工程为海南省2014年的重点项目。一审法院认定”海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区项目”是海南省2014年省重点项目，而生命养护中心项目是该先行区项目的子项目，当属省重点项目。宏鑫建设公司在其上诉状第2页中也认可生命养护中心项目为省重点项目。是否为省重点项目，与资金来源没有任何关系，不能仅因非国有资金来源就否定该项目为省重点项目。（2）关于责任划分问题。博乐府项目和生命养护中心项目等涉案有关合同都是无效合同，一审法院认定合同无效的根本责任在于千博开发公司，认定宏鑫建设公司作为项目的施工方，在未取得施工许可先行开工，也负有一定的责任。千博开发公司认同原审判决有关无效合同责任的认定。原审判决对工程价款参照无效合同支付，但不应包含损失，如有损失也仅包括合同无效造成的损失。根据千博开发公司在一审中提交的博乐府项目结算表和生命养护中心项目结算表，一审法院认定千博开发公司应支付其他损失费用2131677.41元，认定事实清楚，适用法律正确。（3）对于工程款，一审法院完全采纳了鉴定意见，与宏鑫建设公司的意见一致。千博开发公司对其依然上诉，非常不理解。2、一审法院适用法律正确。（1）一审法院认定涉案有关合同无效，适用法律正确。博乐府项目合同，因博乐府项目违法，对合同无效的认定没有异议。生命养护中心项目工程为省重点工程，并非经批准可邀请招标的项目，必须进行公开招投标。生命养护中心项目的前3份施工合同签订前并未经过公开招投标，违反招投标法第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称招标标准规定）第二条第一款和《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同情况解释）第一条的规定，一审法院认定合同无效，适用法律正确。2014年9月10日，经公开招投标，宏鑫建设公司中标，双方根据《中标通知书》又签订了《南北海生命养护中心一期项目施工总包合同》并经行政主管部门备案（以下简称生命养护中心项目备案合同）。因其在招投标前已经签订了前3份施工合同，也违反招投标法的规定，中标无效，依据施工合同司法解释第一条的规定，故生命养护中心项目备案合同也无效。3、一审法院审判程序合法。宏鑫建设公司在上诉状中称一审法院对千博开发公司提交的博乐府项目结算表未在本院查明部分陈述而直接认定，致使其无法对此发表抗辩意见，与事实不符。一审中，千博开发公司在庭审中提交过该证据，宏鑫建设公司质证并发表质证意见。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
千博开发公司上诉请求：1、改判原审判决第一项为千博开发公司自本判决生效之日起十日内支付工程欠款70190.72元（异议数额424484.96元）；2、改判原审判决书第二项为千博开发公司自本判决生效之日起十日内支付损失费781125元（异议数额1350552.41元）；3、本案上诉费由宏鑫建设公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，致工程款计算错误。（1）生命养护中心项目清表工程造价185458.96元应从鉴定造价中扣除。一审法院对工程款的判决依据是海南安瑞达工程咨询有限公司（以下简称安瑞达咨询公司）的安瑞达[2016]造价鉴字第3号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），对涉案博乐府项目和生命养护中心项目已完工程量造价鉴定为4194675.68元。该鉴定意见已计入生命养护中心项目清表工程造价185458.96元，但有关清表工程并非宏鑫建设公司施工，而是千博开发公司另委托琼海博鳌弘峰实业发展有限公司（以下简称弘峰实业公司）完成施工的。（2）活动板房造价239026元也应从鉴定造价中扣除。一是活动板房核算面积与实际面积不符。2015年9月，根据政府拆除活动板房的要求，千博开发公司根据双方签订的拆除合同，委托专业的板房安装单位海南众志钢结构工程有限公司进行拆除。合同拆除面积为1953.46平方米，而不是鉴定核算的2252.08平方米。所以，应相应扣除活动板房费用113326元和板房电气工程费用24316元，共计239026元。二是活动板房单价不能采用宏鑫建设公司的采购合同单价，而应该采用市场价。根据板房安装单位提供的数据，单层活动板房每平米钢材重量为23公斤，二层活动板房每平米钢材重量为32公斤。经千博开发公司核算，钢材重量约为（1953.46-471.73）×32+471.73×23=58265（公斤），钢筋调差价=58.265×2500=145663（元），折合单价每平方米74.6元，目前琼海博鳌板房市场价为每平方米253元，2014年的板房单价为每平方米253+74.6=327.6（元），故板房造价多算费用（379.5-327.6）×1953.46=101384（元）。2、一审法院错误认定千博开发公司自认赔偿宏鑫建设公司生命养护中心项目应得利润1350552.41元。该利润并非是基于千博开发公司和宏鑫建设公司的合同计算出来，且千博开发公司同意支付宏鑫建设公司生命养护中心项目利润损失的条件是宏鑫建设公司同意解除合同。因宏鑫建设公司不同意解除合同，故该利润损失不应支付。还有，生命养护中心项目利润损失的计算是依据备案合同价58163325.51元计取的，但一审法院认定该备案合同为无效合同，故该利润损失的计算无合同依据。
宏鑫建设公司辩称：1、生命养护中心项目清表工程造价185458.96元不应从鉴定造价中扣除。在庭前会议中，安瑞达咨询公司明确表示，宏鑫建设公司所完成的清表工程造价是按鉴定时该工程的桩基工程施工现场勘验做出的，与千博开发公司在桩基施工前的树木清表工作没有关系。2、活动板房的造价239026元也不应从鉴定造价中扣除。在庭前会议中，鉴定机构安瑞达咨询公司也明确表示，活动板房的造价239026元是依据双方认可的《南北海生命养护中心、博乐府项目临时建筑竣工图》(以下简称竣工图）所示面积和定额价格计算出来，该项上诉没有事实依据。3、千博开发公司认为赔偿宏鑫建设公司生命养护中心项目应得利润1350552.41元多了，相反宏鑫建设公司认为应得利润过低。双方于2014年9月10日签订的《确认书》确认，2014年9月10日签订的备案生命养护中心项目合同仅用于办理施工许可证，双方实际履行的是2014年8月22日签订的生命养护中心项目合同。实际上，宏鑫建设公司也是按照该合同配合千博开发公司办理相关手续，并交纳印花税、购买工程保险和交纳保证金的，故应当按2014年8月22日合同价2亿元计取可得利润。
宏鑫建设公司的诉讼请求：1、千博开发公司支付工程欠款2523.45万元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年6月21日起计算至判决确认的给付之日止；2、千博开发公司支付第三方违约费用634.5万元，支付拆迁损失100万元；3、宏鑫建设公司对涉案工程价款2523.45万元享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由千博开发公司承担。
一审法院查明：2013年11月5日，千博开发公司以邀标方式，确定宏鑫建设公司为博乐府项目的施工总包中标人，并发出《中标通知书》，中标价为1500万元，自2013年11月18日开工，于2014年10月1日竣工。2013年11月18日，宏鑫建设公司开始对博乐府项目进行施工。2013年12月9日，双方签订博乐府项目合同，约定:千博开发公司将位于琼海市博鳌镇的博乐府项目发包给宏鑫建设公司，建设一栋钢框架结构的四层办公楼。签约合同价暂定1500万元，最终以审核结果进行结算。合同通用条款第36.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包入可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。合同专用条款第18.7条约定：发包人指定分包的工程，承包人收取发包人指定分包方合同约定工程总造价的2%的总包配合费。千博开发公司未按照约定向宏鑫建设公司预付工程款，千博开发公司应从约定应付款之日起向宏鑫建设公司支付应付款的贷款利息，延期一日的利息为应付未付款的万分之2.1。此后，千博开发公司又以邀请招标的方式，确定宏鑫建设公司为生命养护中心项目中标人。2014年1月28日、8月3日、8月22日，双方先后签订内容均一致的3份生命养护中心项目合同，约定：千博开发公司将位于琼海市博鳌镇的生命养护中心项目发包给宏鑫建设公司，建设两栋六层框架结构建筑，总建筑面积31052.7㎡，施工范围为土建、给排水、强弱电、消防及室内外管网、小区道路、门窗工程、园林景观工程、室内外装饰工程施工（桩基、太阳能光伏系统、空调系统、电梯工程等工程由千博开发公司另行分包），汪喜林为宏鑫建设公司的项目经理。工期为600日历天，自2014年2月15日开始计算工期。合同专用条款第15条约定：本合同价款采用预估总价作为进度款支付方式，预估总价为2亿元，竣工结算以现场实际工程量结算，结算总价下浮5%为最终结算款。第19条约定：工程竣工初验合格后，7日内工程款支付至总工程款85%，办理结算（审计）后一个月内支付至结算价的90%，5%作为下浮款不予支付，余款5%作为工程保修金。合同中对索赔条款、配合费和违约责任的约定与博乐府项目合同约定一致。2014年8月22，为了办理生命养护中心项目报建及备案手续，千博开发公司补办公开招投标手续并向宏鑫建设公司补发《中标通知书》，载明：宏鑫建设公司为生命养护中心项目中标人，施工鳌镇乐城岛的两栋公寓楼及水上观光平台的土建、水电安装工程，总建筑面积为31052.7平方米，工程预算为59654693.86元，中标价格为58163325.51元，中标下浮率-2.5%。2014年9月10日，双方签订生命养护中心项目备案合同，该合同除合同价款58163325.51元、项目经理为方兴国和结算总价下浮2.5%外，包括索赔条款在内的其他内容与生命养护中心项目合同内容基本一致。2014年9月10日，双方还签订一份《确认书》，确认双方生命养护中心项目备案合同系专门用于在政府部门办理该项目施工许可证用，不作为结算和履行权利义务的依据，双方实际履行仍是未备案的生命养护中心项目合同。千博开发公司因资金问题导致博乐府项目的进展一直不顺，生命养护中心项目主体工程亦无法开工，宏鑫建设公司多次致函千博开发公司催要博乐府项目进度款，并敦促尽快开工生命养护中心项目。2015年5月8日，千博开发公司向宏鑫建设公司发出《合同解除函》，以公司资金原因要求解除博乐府项目合同。2015年5月13日，宏鑫建设公司先后复函不同意解除合同，并附博乐府项目清算表，提出索赔7700603.02元，要求千博开发公司审核并在15个工作日内与其协商。2015年5月18日，千博开发公司又向宏鑫建设公司发出《合同解除函》，以资金原因要求解除生命养护中心项目合同。2015年5月22日，宏鑫建设公司再复函不同意解除合同，并附上生命养护中心项目清算表，提出索赔17533945.76元，要求千博开发公司审核并在15个工作日内与其协商。千博开发公司未能提供充分证据证明，就宏鑫建设公司的索赔曾提出异议。2015年7月6日，琼海市博鳌镇人民政府向宏鑫建设公司发出《通知》，要求宏鑫建设公司在接到通知之日起一个月内自行拆除涉案活动板房等临时建筑。2015年7月29日，千博开发公司向宏鑫建设公司发出书面通知，要求宏鑫建设公司配合其安排的专业公司拆除涉案临时建筑，处理好临建内的家具和办公设备的保管事宜。2015年8月4日，千博开发公司再书面通知宏鑫建设公司，要求其配合专业公司拆除涉案临时建筑，并将全部材料临时放置在博乐府工地上，安排人员清理工棚内的家具、空调及办公设备，待千博开发公司选择新的地址后再另行商定临时建筑恢复事宜，此次拆迁费用由千博开发公司负担。之后，千博开发公司安排海南众志钢结构工程有限公司拆除了宏鑫建设公司为博乐府项目和生命养护中心项目建设的活动板房等临时建筑。2015年9月22日，在琼海市劳动监察大队的主持下，双方签订千博开发公司先向预付工程款90万元用于优先支付农民工工资的《协议书》，但千博开发公司未履行。2015年5月8日，博乐府项目停工，宏鑫建设公司完成博乐府项目全部78根独立柱基础中的64根和局部地下室（消防水池）的结构施工。至今，博乐府项目未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证（以下简称四证）。生命养护中心项目的主体工程未正式开工，宏鑫建设公司完成建设围墙、大门、挡土墙、项目土地清表和配合案外人进行桩基施工等施工前的准备工作。生命养护中心项目四证齐全，生命养护中心项目是海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区项目的子项目，海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区项目系海南省2014年的重点项目。千博开发公司已付博乐府项目和一审中生命养护中心项目款项共370万元。千博开发公司申请对博乐府项目和生命养护中心项目已完工程进行造价鉴定，一审法院依法委托安瑞达咨询公司鉴定，该公司作出最终鉴定意见：宏鑫建设公司在博乐府项目和生命养护中心项目已完工程造价为4194675.66元，其中博乐府项目基础工程的造价为2180945.73元，生命养护中心项目工程造价为264200.44元，为两个项目共建的临时建筑造价1749529.49元。
一审法院认为本案争议焦点：一是涉案有关合同的效力；二是千博开发公司是否应支付工程欠款2523.45万元；三是千博开发公司是否应支付违约费用634.5万元及拆迁损失100万元；4、宏鑫建设公司对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。（一）关于涉案有关合同的效力问题。1、博乐府项目合同的效力问题。博乐府项目未取得四证，违反了土地法、规划法和建筑法的强制性规定，属违法建筑。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，博乐府项目合同应认定为无效合同。2、生命养护中心项目合同合同效力问题。生命养护中心项目系2014年省重点项目，根据招投标法第三条第（一）项、招标标准规定第三条第（四）项的规定，生命养护中心项目属于必须公开招投标的项目。千博开发公司在答辩状中自认，在2014年1月28日签订生命养护中心项目合同之前，千博开发公司以邀请招标的方式，确定宏鑫建设公司为中标人。千博开发公司未经有关部门批准邀请招标，违反了上述法律规定，且该招投标行为也对潜在投标人的利益造成损害，违反法律或者社会公共利益。根据民法通则第五十八条第一款第五项的规定，该招投标行为应认定无效。为了补办理报建手续，千博开发公司补办公开招投标手续，双方相互串通招投标，违反招投标法第五十三条的规定，中标行为亦无效。因此，双方先后于2014年1月28日、8月3日、8月22日签订的内容完全一致的3份生命养护中心项目合同无效，双方于2014年9月10日签订的生命养护中心项目备案合同也无效。合同价款属于合同的实质性内容，根据施工合同司法解释第二十一条的规定，应以双方于2014年9月10日签订的生命养护中心项目备案合同约定的合同价款58163325.51元作为生命养护中心项目结算依据。（二）关于宏鑫建设公司主张的工程欠款2523.45万元及利息问题。涉案有关合同无效，根据合同法第五十六条的规定，涉案有关合同中索赔条款亦无效，故宏鑫建设公司以合同中关于千博开发公司未在28天内对宏鑫建设公司的索赔主张予以回复便视为认可索赔2523.45万元的主张，不予支持。1、工程款。依据合同法第五十八条的规定，宏鑫建设公司对涉案工程的财产投入已物化到涉案工程中，无法返还财产，千博开发公司只能折价补偿。千博开发公司在未取得施工许可证的情况下，宏鑫建设公司开始施工博乐府项目，负有一定的责任，但致合同无效的根本原因在于千博开发公司未依法办理四证，致该项目建筑为违法建筑；生命养护中心项目主体工程未施工，故涉案项目均不存在质量保修的情形，工程价款中质量保修金不予扣除。尽管生命养护中心项目备案合同约定结算总价下浮2.5%，但鉴于宏鑫建设公司只完成前期施工准备工作，无法继续开发的责任在于千博开发公司，从公平原则考虑，一审法院对下浮率不予调整。综上，宏鑫建设公司已完成博乐府项目和生命养护中心项目工程鉴定造价4194675.68元，扣除已付370万元，千博开发公司还需支付494675.68元。依据施工合同司法解释第十七条、第十八条的规定，一审法院以宏鑫建设公司起诉之日起算利息。欠付工程款利息以494675.68元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，从2015年10月27日起至付清之日止的利息。2、有关损失。宏鑫建设公司依据博乐府项目清算表和生命养护中心项目清算表，向千博开发公司主张工程欠款2523.45万元，其中主张千博开发公司逾期支付工程预付、进度款的利息，属违约责任的约定，因合同无效，不予支持。至于宏鑫建设公司在上述两清算表中主张的其他费用，宏鑫建设公司除提供《建筑工程团体人身意外伤害保险投标单》证明产生6万元保费外，其他未提供任何证据证明，应承担相应的举证不能的后果。千博开发公司在博乐府项目结算表中，认可在博乐府项目中钢结构施工配合费4.86万元、现场机械台班停滞、维修折旧费19万元，后勤保安4人。宏鑫建设公司主张后勤保安每月工资为3000元、计算时间为150天，按千博开发公司认可的后勤保安4人计算，后勤保安工资为6万元。千博开发公司在生命养护中心项目结算表中，认可在生命养护中心项目中管理人员工资189594元、后勤保安工资142231元、桩基施工配合费3.07万元、工程建设险6万元、合同印花税6万元和项目计划利润1350552.41元等共计2131677.41元，属于当事人对自己权利义务的处分，故千博开发公司应向宏鑫建设公司支付其他损失费用2131677.41元。（三）关于违约费用634.5万元和拆迁损失100万元的问题。宏鑫建设公司提供了琼海市人民法院作出的（2015）琼海民一初字第917号民事调解书、韩春吉的起诉状及琼海市人民法院的（2015）琼海民一初字第1361号《应诉通知书》、海南正隆德建筑劳务有限公司的索赔报告，只能证明其第三方向其索赔634.5万元的事实，并未提供已向第三方实际支付相关费用，无法证明损失实际发生，不予支持。宏鑫建设公司仅提供了拆除活动板房等临时建筑的公证材料，并未提供证明其损失100万元的其他证据。在拆除活动板房之前，千博开发公司已书面通知宏鑫建设公司自行清理其在板房内的财产，即便造成损失，责任也应宏鑫建设公司自行承担，故对宏鑫建设公司拆迁损失100万元的主张，亦不予支持。（四）关于工程价款有优先受偿权问题。博乐府项目建筑为违法建筑，违法建筑并不具备进入市场流通的前提条件，故宏鑫建设公司主张就该违法建筑享有优先受偿权，缺乏事实根据和法律依据。生命养护中心项目的主体工程至今未施工，不存在可拍卖的建筑工程，故宏鑫建设公司对该项目主张优先受偿权，亦缺乏事实根据。综上，依照合同法第五十八条、施工合同司法解释第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：一、千博开发公司自本判决生效之日起十日内向宏鑫建设公司支付工程欠款494675.68元及利息,利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2015年10月27日起至付清工程款之日止；二、千博开发公司自本判决生效之日起十日内向宏鑫建设公司支付损失费2131677.41元；三、驳回宏鑫建设公司的其他诉讼请求。案件受理费207221元，由宏鑫建设公司负担186499元，千博开发公司负担20722元。鉴定费125840.27元，由宏鑫建设公司负担57886.52元，千博开发公司负担67953.75元。保全费5000元，由千博开发公司负担。
二审中有关事实和证据的认定。（一）二审有关证据和事实的认定。1、在庭前会议中，宏鑫建设公司提交了以下5份证据：证据1、宏鑫建设公司于2017年7月11日制作的《博乐府工程项目解除合同后保安费用》表，宏鑫建设公司拟证明2015年6月30日博乐府项目解除合同后至2017年6月30日，所产生的保安费工资288000元及水电费20000元共计308000元。千博开发公司质证认为，该证据不属于二审新证据，为单方制作，且与现场实情不符，现场勘验保安为5个人，真实性无法核实，与本案没有关联性，与上诉请求无因果关系，没有证据效力。本院认为：证据1由宏鑫建设公司单方制作，且没有该费用实际发生的佐证，其真实性和证明力不能认定，不予采信。但本案纠纷尚未解决，宏鑫建设公司至今未向千博开发公司交付施工现场，按双方签认的现场勘验笔录，博乐府项目工地有宏鑫建设公司的5名保安人员看护，相应生活设施完备，客观上宏鑫建设公司必然有保安人员工资和水电费支出。至于由此对宏鑫建设公司造成的损失，本院结合停工期间的损失再另行认定。证据2、宏鑫建设公司于2014年2月18日与海南正隆德建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）签订工程劳务总价5189600元的《工程劳务分包合同书》，拟证明为进行博乐府和生命养护中心项目的施工，其与劳务公司签订工程劳务总价5189600元的劳务分包合同。千博开发公司质证认为，证据2也不属于二审新证据，单方制作的，没有相关佐证证明该劳务费实际发生，其真实性无法确认，与上诉请求均无关，没有证据效力。本院认为：证据2是宏鑫建设公司与劳务公司签订的劳务分包合同，劳务公司并未出庭作证，宏鑫建设公司也没有提交实际有关履行该合同的佐证，其真实性和证明力不能认定，不予采信。证据3、宏鑫建设公司单方制作的《博乐府及南北海生命养护中心项目清算汇总》表，拟证明因千博开发公司违约行为致工程停工，造成其损失。千博开发公司质证意见同证据2。本院认为：证据3基于本院对证据2的认定理由，其真实性和证明力也不能认定，不予采信。证据4、宏鑫建设公司于2016年12月26日与劳务公司签订的《解除劳务施工承包协议书》，拟证明因千博开发公司违约行为致工程停工，造成因其违约赔偿劳务公司的损失。千博开发公司质证意见同证据2。本院认为：证据4也基于本院对证据2的认定理由，其真实性和证明力不能认定，不予采信。证据5、举报材料及现场照片，拟证明因千博开发公司违约行为致工程停工，造成农民工讨薪和其损失。千博开发公司质证意见同证据2。本院认为：证据5基于本院对证据2的认定理由，，其真实性和证明力不能认定，亦不予采信。2、在庭前会议中，本院要求千博开发公司对其主张生命养护中心项目清表工程由案外人另行施工的证据，该公司当庭提交：证据1、其委托弘峰实业公司对生命养护中心项目施工现场进行清理的《合同协议》（无签订日期），证据2、琼海市农村信用合作联社2014年8月29日出具的千博开发公司向弘峰实业公司转账50600元的《海南农村信用社进账单》（无付款用途）和证据3、中国农业银行琼海博鳌分理处于2015年3月10日出具的千博开发公司向弘峰实业公司转账生命养护中心清表费90322.49元的《国内支付业务付款回单》，拟证明：生命养护中心项目工程清表工程是由案外人弘峰实业公司完工的，故鉴定中的清表费用不应作为生命养护中心项目工程价款。宏鑫建设公司质证认为，对以上3份证据不属于二审新证据，证据1上没有合同签订日期，其真实性有异议。宏鑫建设公司完成的清表工程是为生命养护中心项目桩基工程施工而做的准备工作，与弘峰实业公司的砍伐树木等清表工作内容不同，不应当采信。本院认为：因安瑞达咨询公司为鉴定而勘验现场时生命养护中心项目打桩工作已经完工，安瑞达咨询公司根据当时现场所作的清表工程造价与弘峰实业公司在打桩前所完成的砍伐树木等清表工作没有关联性，不予以采信。
（二）经双方在庭前会议笔录签认并经庭审确认，本院另认定如下事实：在一审中，千博开发公司根据宏鑫建设公司于2015年5月13日送交的关于不同意解除博乐府项目合同之复函所附博乐府项目清算表，提交博乐府项目结算表。该表主要内容：①实体工程造价宏鑫建设公司报价4354288.72元，千博开发公司审核价并备注为土建基础工程1530910.8元、工程签证157921.41元；②施工期间窝工损失宏鑫建设公司报价2558958.37元，千博开发公司审核价为0，备注无说明；③钢结构施工配合费宏鑫建设公司报价24.43万元，千博开发公司审核价为48600元，备注为因包还有大量配合工作未完成，故按实际钢结构完成量的50％计取；④停工期间管理人员窝工损失宏鑫建设公司报价109613.7元（管理人员1人，月工资8000元，自2014年12月24日计算至2015年5月底共150天），千博开发公司审核价为109613.7元，备注为需提供计算依据；后勤保安管理费宏鑫建设公司报价10.5万元（后勤保安7人，月工资3000元，自2014年12月24日计算至2015年5月底共150天），千博开发公司审核价为10.5万元，备注为经核实保安3名、后勤1名；水电费宏鑫建设公司报价2万元，千博开发公司审核价为2万元，备注为需提供实际缴费单；机械台班停滞、维修、折旧费宏鑫建设公司报价24.45万元，千博开发公司审核价为19万元；⑤单方解除合同违约费用：项目管理费宏鑫建设公司报价1192319.66元（按定额人工费40%计算），千博开发公司审核价为0，备注无说明；项目计划利润宏鑫建设公司报价5961598.83元（按定额人工费20%计算），千博开发公司审核价为0，备注无说明；⑥支付给第三方的违约补偿费用宏鑫建设公司报价75万元，千博开发公司审核价为0，备注无说明；⑦不按时支付工程预付（进度）款的利息，宏鑫建设公司报价225462.73元（按未付款710万元，每天万分之2.1计取），千博开发公司审核价为0，备注无说明。上述费用宏鑫建设公司报价共计10400603.02元，千博开发公司审核价共计2162045.21元。扣除已付款2700000元，按宏鑫建设公司报价，尚需支付7700602.31元；按千博开发公司审核价，尚需支付462045.21元。
在一审中，千博开发公司根据宏鑫建设公司于2015年5月22日送交的关于不同意解除生命养护中心项目合同之复函所附生命养护中心项目清算表，提交生命养护中心项目结算表。该表主要内容：①实体工程量宏鑫建设公司报价256000元，千博开发公司审核价备注为围墙工程96422元、临时工棚按中标预算书临设取费2栋楼土建和水电共1042073.95；②管理人员工资宏鑫建设公司报价374306.4元（管理人员1人，月工资8000元，自2014年1月28日计算至2015年5月30日，按460天计算），千博开发公司审核价为189594元，备注为合同应按8月22日备案合同，开始日期最多按9月15日，总天数257天，扣除春节等法定节假日24天后为233天；③后勤保安工资宏鑫建设公司报价28.08万元（后勤保安6人，月工资3000元，自2014年1月28日计算至2015年5月30日，按460天计算），千博开发公司审核价为142231元，备注为同前项；④办公家具和集装箱宏鑫建设公司报价12万元，千博开发公司审核价为12元，备注为需提供采购清单；⑤过账税金宏鑫建设公司报价55.93万元，千博开发公司审核价为0元，备注为过账850万元未开发不会产生费用，且宏鑫同意过账；⑥差旅费宏鑫建设公司报价5万元，千博开发公司审核价为5万元，备注为需提供旅差费发票；⑦桩基施工配合费宏鑫建设公司报价10万元，千博开发公司审核价为30700元，备注为307万×2％，因大量后续配合工作并未完成按5折算；⑧工程建设险宏鑫建设公司报价30万元（按合同总价0.15%计算），千博开发公司审核价为60000元，备注为见票据；合同印花税宏鑫建设公司报价12万元（按合同总价0.06%计算），千博开发公司审核价为60000元，备注为见票据；工程一切险宏鑫建设公司报价30万元（按合同总价0.15%计算），千博开发公司审核价为300000元，备注为未保险费发票；⑨项目管理费（按定额人工费40%计算）宏鑫建设公司报价11288659.2元，千博开发公司审核价为0元，备注为总包施工未开始；⑩项目计划利润宏鑫建设公司报价（按定额人工费20%计算）5644329.6元,千博开发公司审核价为1350552.41元，备注为按备案合同价58163325.51×0.9675×6％=3376381，因未动工按40％计。上述费用宏鑫建设公司报价共计19393395.2元，千博开发公司审核价共计3441573.36元，扣除5％下浮款859449.44元。扣除已付款1000000元，按宏鑫建设公司报价尚需支付17533945.76元；按千博开发公司审核价3441573.36元，应支付1441573.36元。
2014年8月26日，琼海市规划建设局审批同意宏鑫建设公司于2014年8月20日填报的《省外建筑施工企事业进琼单项备案申请表》。按该表所附《派驻本项目的注册执业和有职称的工程技术、经济管理人员和质检员》，该公司派驻生命养护中心项目的管理人员方兴国、陈栋和樊飞雄等共9名；按该表另附《派驻本项目安全管理人员》，该公司派驻生命养护中心项目的安全管理人员由方兴国、陈栋和樊飞雄等3人兼任。
2015年6月19日，琼海市人民法院向宏鑫建设公司送达（2015）琼海民一初字第917号民事调解书。该调解书与本案有关内容：2013年11月，琼海鑫海混凝土有限公司按与宏鑫建设公司签订的《商品混凝土供应合同》向宏鑫建设公司承建的博鳌乐城岛项目供应商品砼。因欠付商品砼货款，经琼海市人民法院主持调解，双方达成协议：宏鑫建设公司欠付商品砼货款本金255505元，在2015年7月20日前付清本金255505元和违约金13000元，结清债权债务；如逾期不能清偿，宏鑫建设公司应还本金255505元及违约金50000元，并从2015年7月21日起以255505元为基数按日万分之八计算违约金至还清之日止；案件受理费2566元由宏鑫建设公司负担。
2017年7月7日，安瑞达咨询公司就本院提出的工程造价鉴定的有关问题向本院出具书面回复意见，主要内容：宏鑫建设公司已完工程鉴定造价为4194675.66元,其中包括博乐府项目和生命养护中心项目搭建的临时板房等临建工程鉴定造价1749529.49元；博乐府项目工程鉴定造价为2180945.73元，其中该项目签证工程鉴定造价为421568.83元；生命养护中心项目工程鉴定造价264200.44元，其中签证工程鉴定造价为17011.32元。工程预期利润参考2001年《海南省建设工程费用定额》，综合利润平均为8%。博乐府项目合同价为15000000元，预期利润为（15000000-3738026.98）×8%=900957.84元。生命养护中心项目合同价为200000000元,预期利润为（200000000-456648.68）×8%=15963468.11元。生命养护中心备案合同价为58163325.51元，预期利润为58163325.51×8%=4653066.04元。
2017年7月12日，本院组织双方当事人勘验现场，按双方签认的《勘查笔录》记载：博乐府项目工程位于琼海市博鳌镇原审乐城小学旧址，宏鑫建设公司完成工程有64个独立柱桩基础（包括拉梁）和局部地下室（消防水池）结构，案外人施工的钢结构施工至三层框架。在博乐府项目工地，宏鑫建设公司派驻5名保安人员，现场有床铺、厨房和厕所等足以供5人工作生活的设施。生命养护中心项目位于琼海市博鳌镇乐城岛，宏鑫建设公司完成桩基工程清表、工地大门、挡土墙和案外人桩基施工的配合等施工前的准备工程。在博乐府项目工程工地和生命养护中心项目工地之间的一块空地上，宏鑫建设公司原建有活动板房等临时建筑，作为两项目的施工方办公和施工人员生活、休息场所，现该临时建筑已全部拆除，只余下相应水泥或地砖地板和四周围墙。
按双方认可的宏鑫建设公司在一审提交的证据23--
由海南省琼海市公证处出具的（2015）琼海证字第739号《公证书》记载：2015年1月20日，琼海市公证处对宏鑫建设公司在博乐府项目工程工地和生命养护中心项目工地之间的一块空地上原建成的活动板房等临时建筑、博乐府项目和生命养护中心项目现场进行拍照和摄像，并附照片和摄像光盘。
一审法院查明的其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：（一）关于涉案有关合同效力问题；（二）关于千博开发公司应付工程款、损失赔偿款及其利息问题：1、工程价款；2、博乐府项目的损失问题；3、生命养护中心项目的损失问题；4、关于临时建筑拆除损失问题；5、关于欠付工程款和损失赔偿款利息；（三）关于工程价款优先受偿权问题。
一、关于涉案有关合同效力问题。
（一）关于博乐府项目合同效力。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
千博开发公司既未与琼海市人民政府签订有关博乐府项目的国有土地使用权出让合同，至今也未取得博乐府项目土地使用权。2013年11月18日，千博开发公司在博乐府项目','2018-10-10
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第二百二十四条\',法条内容:\' 第二百二十四条
有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
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\'},{法条名称:\'第一百九十六条第一款\',法条内容:\' 第一百九十六条
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
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前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\' 第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第六十九条第一款\',法条内容:\'
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
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第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
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