山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)枣民五终字第534号
上诉人（原审被告）：贾洪章，个体工商户。
委托代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。
委托代理人：刘春香，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾立刚，枣庄市供水总公司职工。
委托代理人：张勇，山东法扬律师事务所律师。
委托代理人：何西文，山东法扬律师事务所律师。
上诉人贾洪章因与被上诉人贾立刚建设工程合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月14日，永康市广协市政工程有限公司（甲方）与贾洪章（乙方）签订协议一份。该协议载明：“一、工程名称：枣庄市市中区太平街棚改安置区美星花园项目土石方工程；……。四、承包方式：1、包工包料，以协定价格承包土方的挖、运和施工机械抽水及其他材料，现场汽车路垫道，卸地垫道及外运的土石方由乙方自行消化。……。五、结算单价及付款方式。结算单价：1、挖土堆放在场地内的（不用场内转运的）3.5元/立方米；2、挖出土方作为回填土（需场内运输的）8元/立方米；3、挖出的土方不需回填作为弃土外运的11元/立方米；4、破除石方并外运的35元/立方米。结算单价的依据：（一）就近堆放的或者用挖土机则可场内调配的，经监理、业主实际丈量后审定的实际工程量计量；（二）场地内的平衡土石方需用车辆运输的，经监理、业主实际丈量后审定的实际工程量计量；（三）外运的，经监理、业主实际丈量后审定的实际工程量计量；（四）石方在开挖前必须报监理、业主审批开挖方案及现场实际丈量后，方可继续施工，计量方法同上。以上单价包含了（除税收和管理费以外）的一切费用。工程量按业主实际收方的量进行结算，超挖部分不予结算，并承担超挖回填的费用或因此造成的换土回填夯实的费用。无论工程有任何变化，本单价不做任何调整。1、付款方式在完成总工程量50%时，由甲方上报业主，业主进度款拨付到账，甲方支付乙方经审核后工程款的30%。在总工程量全部完成后，由甲方上报业主，业主支付进度款到帐后，甲方支付乙方70%。审计完成业主工程款到帐后，甲方支付乙方至95%，余额5%半年保修期满付清”。
2013年4月22日，贾立刚（乙方）与贾洪章（甲方）签订《土石方工程承包协议》，协议约定：“一、工程名称枣庄市市中区太平街棚改安置区美星花园项目土石方工程。二、工程地点位于市中区，东临解放北路，北临胜利东路，西邻中心街，南邻南马路。该项目有8栋高层组成，1#2#3#楼为18层，4#楼为25层，5#7#楼为27层，6#楼东单元为19层，西单元为27层，8#楼东单元为27层，西单元为24层。三、工程范围及内容（一）乙方按甲方指定的区域开挖指定区域为基坑东部81.5米（东西）160米（南北）范围内，工程量按甲方的计量方法及签认的工程量为准。……。五、结算单价及付款方式，结算单价：1、挖土堆放在场地内的（不用场内转运的）3.5元/立方米；2、挖出的土方不需回填作为弃土外运的11元/立方米；3、破除石方并外运的35元/立方米。结算单价的依据：（一）、就近堆放的或者用挖土机则可场内调配的，经监理、业主实际丈量后审定的实际工程量计量；（二）、外运的，经监理、业主实际丈量后审定的实际工程量计量；（三）、石方在开挖前必须报监理、业主审批开挖方案及现场实际丈量后，方可继续施工，计量方法同上。工程量按甲方实际收方的量进行结算，超挖部分不予结算，并承担超挖回填的费用或因此造成的换土回填夯实的费用。无论工程有任何变化，本单价不做任何调整。1、付款方式在完成工程量50%时，（经甲方和监理签认），由甲方上报业主，业主进度款拨付到账，甲方支付乙方经审核后工程量的30%。在总工程量全部完成后，（经甲方和监理签认），由甲方上报业主，业主支付进度款到帐后，甲方支付乙方70%。审计完成业主工程款到帐后，甲方支付乙方至95%。余额5%半年保修期满付清。六、乙方向甲方履约保证金10万元，在完成全部工程量以后全额无息退还。……”。
2013年3月15日，贾立刚向贾洪章汇款10万元用于交纳工程保证金，2013年4月8日，贾洪章出具收到条，载明“今收到贾立刚保证金拾万元正。”2013年3月19日，贾洪章通过中国工商银行向贾立刚账户汇款10万元，网上银行电子回单载明用途为还款。2013年4月29日，贾立刚及案外人马怀利出具收到条，载明“今收贾洪章土方工程款肆拾万元整。”2013年8月12日，案外人马怀利出具收条，载明“今收贾洪章工程款30万元。”2013年9月19日，案外人马怀利出具收条，载明“今收到贾洪章工程款25万元。”2014年1月28日，贾洪章通过中国农业银行转入马怀利妻子闫丽丽账户15万元。2014年3月7日，存入马怀利妻子闫丽丽账户4万元。2014年7月8日，贾洪章通过中国农业银行汇入马怀利妻子闫丽丽账户5万元。贾洪章还主张于2013年4月，分别支付了贾立刚、案外人马怀利各2万元工程款，但未提交证据证明，贾立刚不予认可。
庭审中，贾立刚自认共收到122万元工程款。贾洪章和永康市广协市政工程有限公司的工程款已经结清。
贾立刚提交了永康市广协市政工程有限公司出具《证明》一份，载明“贾立刚工程队在枣庄市美星花园土石方项目工程中完成工程量统计如下：土方：79798.85立方米，石方：20114.03立方米，签证27456.4元。特此证明。”该《证明》后附有贾立刚工程队完成工程量统计明细。贾洪章提交了永康市广协市政工程有限公司于2014年10月26日出具的《证明》一份，载明“……，贾立刚拿打印好的证明枣庄市美星花园土石方工程完成工程量统计来公司加盖公章，其内容不真实，不能当证据使用……。特此证明。”贾立刚申请对贾洪章提交的《证明》上永康市广协市政工程有限公司的印章真实性予以鉴定，在鉴定过程中贾洪章承认永康市广协市政工程有限公司印章是假的，贾立刚基于贾洪章自认印章是假的，提出不申请继续鉴定，故原审法院技术室将司法鉴定退回。案件审理过程中，贾洪章申请对贾立刚所施工的土石方工程量进行实地勘验、评估并计算出工程款，由于双方均未能提供评估机构所需要的资料，因此评估机构无法进行评估，原审法院技术室退回司法鉴定委托。
本案贾洪章申请证人燕某出庭作证，其陈述“我是跟着贾洪章干，参与了工程施工。贾立刚卖给马怀利的整个工程贾立刚没有施工，都是马怀利干的。拨付工程款的时候给我一部分，给马怀利一部分。（整个施工过程中）拉的风化岩不是石头。我代贾洪章给马怀利的2万元钱，时间匆忙没有打条。付给贾立刚的2万元我不清楚。我和贾洪章是老表关系。我听说的（贾立刚将工程卖给马怀利），但是在工地的时候没有见过贾立刚。……。”
以上事实，有《工程承包合同书》、收款收据、当事人陈述等证据在卷为证。
原审法院认为：一、本案争议的问题为永康市广协市政工程有限公司出具的《证明》能否作为认定贾立刚施工工程量的依据。案件审理过程中，贾洪章申请对贾立刚所施工的土石方工程量进行实地勘验、评估并计算出工程款，由于未能提供鉴定机构山东安信工程监理咨询有限公司进行评估需要的基础开挖图等五项资料，致使鉴定中无法进行，故鉴定机构退回此项鉴定。贾洪章已经就涉案工程的工程量及工程款与工程的承包方永康市广协市政工程有限公司完成了结算。虽然贾立刚未能提交经贾洪章确认的实际收方工程量的相关证据，但是鉴于贾洪章已经就工程量及工程款与永康市广协市政工程有限公司完成了结算，故贾洪章理应提交该部分工程量及工程造价的计算依据，从而确定贾立刚施工工程的造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。审理中贾洪章未提交涉案工程的工程量及工程款确认依据，又对贾立刚主张的工程量及工程款不予认可，贾立刚主张的工程量的依据是永康市广协市政工程有限公司出具的《证明》，根据上述法司法解释的规定，依法推定贾立刚的主张成立，故认定贾立刚工程款为：土方79798.85立方米11元/立方米=877787.35元，石方20114.03立方米35元/立方米=703991.05元，签证27456.4元，共计1609234.8元。贾立刚自认已经收到贾洪章支付的工程款122万元。2013年3月19日，贾洪章通过中国工商银行向贾立刚账户汇款的10万元，贾立刚不认可是贾洪章支付的工程款，汇款凭证上载明的用途为还款，且汇款时间2013年3月19日在双方签订《土石方工程承包协议》的时间之后，因此贾洪章主张该笔10万元为支付的工程款，原审法院不予采信。贾洪章还主张于2013年4月，分别支付了贾立刚、案外人马怀利各2万元工程款，但未提交证据证明，故不予采信。综上，贾洪章还应支付贾立刚工程款389234.8元。贾立刚主张的工程保证金10万元，贾洪章也应予以返还。贾洪章主张贾立刚主体资格不适格，但仅凭证人燕某的证人证言不足以证明贾洪章的上述主张，故对贾洪章的主张不予采信。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、贾洪章于判决生效后十五日内支付贾立刚工程款389234.80元、工程保证金10万元；二、驳回贾立刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元、保全费2020元，均由贾洪章负担。
上诉人贾洪章不服原审判决上诉称：一、原审法院未查清事实，适用法律错误。贾洪章与永康市广协市政工程有限公司签订枣庄市市中区太平街棚改安置区美星花园项目土石方工程协议一份，该工程分三段，分别承包给贾立刚、贾洪章、孙晋水施工。贾立刚施工的面积为东西81.5米、长160米、深4.7米，总工程款1157675.901元。工程完工后贾立刚没有通过与其余两段工程结算，也没有与分包人贾洪章结算，而让发包人永康市广协市政工程有限公司出具土石方证明，该证明属第三方的证明，原审法院以第三方出具的证明为依据判决贾洪章偿还工程款错误。二、原审法院认定贾洪章支付贾立刚10万元还款没有事实和法律依据。2013年3月15日合同签订后，贾立刚向贾洪章交纳10万元作为工程保证金，开始施工时贾立刚已无启动资金为由，要求向贾洪章借款10万元作为该工程启动资金。贾洪章考虑到亲属关系，在2013年3月19日通过中国工商银行向贾立刚账户汇款10万元，作为该工程的启动资金。该10万元汇款，应视为退还贾立刚的10万元保证金。在此之前，贾洪章与贾立刚没有借贷关系，没有任何经济往来，原审法院认定属还款没有事实和法律依据。三、本案系非法转包行为，非法转包人永康市广协市政工程有限公司也应承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人贾立刚答辩称：贾洪章将承包的工程分包给贾立刚进行施工，永康市广协市政工程有限公司是依据合同出具证明，工程量是实际测量后计算得。原审一年多时间里，已给贾洪章留足了举证时间。永康市广协市政工程有限公司是发包单位，现场有其监管人员记录，清楚具体施工单位完成的工程量，其出具的工程量证明真实有效。贾立刚按照合同约定向贾洪章支付10万元保证金，贾立刚于一审中提供了完整的证据链说明保证金真实存在。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审期间，上诉人贾洪章提供图纸两张、土石方统计及计算表两张，用以证明贾立刚施工的具体工程量及工程造价。被上诉人贾立刚对上述证据不予认可。
本院认为：根据贾洪章与永康市广协市政工程有限公司、贾立刚分别签订的协议，可以认定贾洪章将其自永康市广协市政工程有限公司承包的部分土石方工程转包给贾立刚施工。贾洪章、贾立刚在双方之间协议中，已约定贾立刚完成的工程量由永康市广协市政工程有限公司计量等内容。鉴于贾洪章已经就工程量及工程款与永康市广协市政工程有限公司完成结算，且贾立刚提供了永康市广协市政工程有限公司出具的工程量证明，在贾洪章对该证明记载的工程量不予认可情况下，原审法院确定由贾洪章对其反驳主张承担举证证明责任并无不当。贾洪章申请委托鉴定后，因未能提供鉴定机构需要的五项资料而致使鉴定无法进行，原审法院依据贾立刚提供的上述证明认定工程量并无不妥。根据原审期间鉴定机构出具的鉴定所需资料函，贾洪章于二审期间提供的资料尚不足以满足鉴定需要，故对于贾洪章上诉所持原审法院以永康市广协市政工程有限公司出具的证明为依据判决其偿还工程款错误的意见，本院不予采纳。贾洪章主张2013年3月19日的10万元汇款应视为退还贾立刚的保证金，该主张既与网上银行电子回单记载的“还款”用途不符，亦与贾洪章于2013年4月8日出具内容为“今收到贾立刚保证金拾万元正”收到条事实不相吻合，本院不支持贾洪章的该项主张。贾洪章上诉主张永康市广协市政工程有限公司应承担责任的理由不足，对此，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人贾洪章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一六年三月一日
书 记 员 吴 凡