浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金武刑初字第208号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人余某。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2015年1月4日被武义县公安局刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人张钰，浙江中义律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2015〕196号起诉书指控被告人余某犯盗窃罪、诈骗罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员俞姝出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人张钰到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：
一、盗窃
2014年12月1日晚，被告人余某冒充武义县白洋街道百花山新拓门业管理人员，以新拓门业要卖废品为由，叫来废品收购人员毕某等人，将新拓门业仓库内的8.49吨铁质压花门面卖给毕某。经查，被告人余某已于2014年7月份从新拓门业离职，毕某等人对此并不知情。经鉴定，本案涉案铁质门面价值人民币4万余元。公诉机关认为被告人余某的行为已触犯《���华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、监控视频、现场勘查笔录、辨认笔录及照片等证据，要求依法惩处。
被告人余某及其辩护人均对盗窃罪无异议，余某表示认罪。
二、诈骗
2014年12月2日新拓门业负责人到武义县公安局报案。被告人余某得知后继续冒充新拓门业管理人员，主动联系毕某，以向新拓门业支付铁皮赔偿款，并能到派出所销案为由，从毕某处骗取人民币4万元。后被告人余某将该4万元人民币挥霍一空，并未将该钱赔偿予新拓门业。公诉机关认为被告人余某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、被害人陈述、证人证言等证据，提请本院依法判处。
被告人余某辩称，其是向被害人借款，并非诈骗，双方约定2015年年底归还借款。
辩护人认为，公诉机关指控被告人余某构成诈骗罪证据不充分，被告人余某在庭上也承认该笔借款会于2015年年底前还给被害人。
经审理查明：
一、盗窃
2014年12月1日晚，被告人余某冒充武义县白洋街道百花山新拓门业管理人员，以新拓门业要卖废品为由，叫来废品收购人员毕某等人，将新拓门业仓库内的8.49吨铁质压花门面卖给毕某。经查，被告人余某已于2014年7月份从新拓门业离职，毕某等人对此并不知情。经鉴定，本案涉案铁质门面价值人民币4万余元。
上述事实，被告人余某在开庭审理过程中无异议，自愿认罪，且有书证户籍信息、入库单、出厂证、库存记录、抓获经过等；证人董某、吴某甲、徐某、毕某、卢某甲、卢某乙、吴某乙、王某证言；监控视频；武义县价格认证中心价格鉴定��论书；现场勘查笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
二、诈骗
2014年12月2日新拓门业负责人到武义县公安局报案。被告人余某得知后继续冒充新拓门业管理人员，主动联系毕某，以向新拓门业支付铁皮赔偿款，并能到派出所销案为由，从毕某处骗取人民币4万元。后被告人余某将该4万元人民币挥霍一空，并未将该钱赔偿予新拓门业。
上述事实，有下列证据证实：1、户籍信息，证实被告人余某及被害人毕某等人的身份情况；2、抓获经过，证实被告人余某系抓获归案的事实；3、余某账户明细，证实2014年12月2日其账户存入4万元的事实；4、证人赵某的证言，证实被害人毕某曾告诉其在武义拉货出事情，后来卖他货的人让他打4万元钱，能够摆平这件事情，毕某就打了4万元给那个卖他货的人，那个人告诉他已经与工厂的老板协商好了；5、证人卢某丙的证言，证实被害人毕某曾告诉其在武义拉货出事情了，后来毕某和余某商量好一起赔公司的钱，毕某打给余某4万元钱，然后已经销案了；6、被害人毕某的陈述，证实余某让其到武义新拓门业拉走一批铁片，后来公司报案。余某告诉其公司要他们赔6万元，他钱不够，其就打给余某4万元，当天余某告诉其公司已经去派出所销案了。后来其再打电话给余某，余某告诉他钱没有赔给公司，已经用掉了，之后就联系不上余某；7、被告人余某的供述，其在侦查阶段的供述证实2014年12月1日下午晚上，其让毕某来武义新拓门业拉铁皮，后来公司报案。其骗毕某能够摆平这件事情，让毕某打给他4万元钱，后将该笔款挥霍。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人余某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪��同时，被告人余某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控诈骗罪、盗窃罪的罪名成立，本院予以支持。被告人余某犯数罪，应予数罪并罚。关于被告人余某是否构成诈骗罪的问题。根据被害人毕某的陈述、被告人余某的供述及证人证言证实，被告人余某在新拓门业报案后，以其能够找到关系摆平此事为由，骗毕某打给其4万元，但事实上其并未将该笔钱赔偿给新拓门业，而是将该钱挥霍，其在庭审中辩称该笔款项系其向毕某的借款，未提交证据证明，被告人余某及其辩护人的相关意见不成立，不予采纳。被告人余某对盗窃罪自愿认罪，有从轻处罚情节，辩护人相关辩护意见予以采纳。为了保护公民的人身、财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十��条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月4日起至2017年7月3日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人余某非法所得人民币8万余元继续予以追缴，归还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王国达
人民陪审员 程云龙
人民陪审员 潘法明
二〇一五年八月四日
书 记 员 沈 斌
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以��轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。