黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)黑10民终1050号
上诉人（原审被告）：伍恩生，男，1970年4月16日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省林口县龙爪镇湾龙村***号。
委托诉讼代理人：姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马云英，女，1942年8月7日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省林口县龙爪镇湾龙村**号。
被上诉人（原审原告）：李树玉，男，1970年9月10日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省林口县东街办事处第二居民委员会*组。
被上诉人（原审原告）：李淑花，女，1967年10月31日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省林口县龙爪镇兴隆村*组。
三被上诉人委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。
三被上诉人委托诉讼代理人：司荣涛，黑龙江国盛律师事务所律师。
原审被告：林口县龙爪镇湾龙村民委员会，住所地黑龙江省牡丹江市林口县龙爪镇湾龙村。
负责人：朱洪荣，主任。
上诉人伍恩生因与被上诉人马云英、李树玉、李淑花、原审被告林口县龙爪镇湾龙村民委员会（以下简称湾龙村委会）林业承包合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2015）林民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人伍恩生上诉请求：1.依法撤销黑龙江省林口县人民法院（2015）林民初字第404号民事判决第一项，维持第二项；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案人民法院不应予受理，且一审判决事实认定不清、证据不足，依法应予撤销。1.本案争议的性质为林地使用权争议，而不是土地使用权争议。根据相关法律法规的规定，调整林地使用权争议的法律是《林业法》，而不是《土地权属争议调查处理办法》。根据《林业法》第十七条第二款、第三款的规定，该类争议的行政处理机关应当是县级或者乡级人民政府，而不是县级以上国土资源行政主管部门。所以被上诉人应当先向县级或者乡级人民政府提请处理林地使用权争议，如果不服县级或者乡级人民政府的行政处理决定，才可以在接到通知一个月内，向人民法院提起诉讼。一审法院受理本案是错误的。2.李宪道与林口县龙爪镇湾龙村签订的《造林承包合同》是虚假、无效合同，即使有效也已经被解除。李宪道签订的承包合同四至表述为东至伍峰良承包山场，证明签订合同时间在伍锋良签订合同之后，没有经过村委会协商，且没有加盖村委会名章，该合同虚假、无效。在一审中，村委会举示的证据可以证实，村委会决定收回李宪道非法占有山场，让李宪道交出《造林承包合同》，此行为是村委会解除合同的意思表示，合同已经被解除，李宪道未在法定期间内就解除合同的效力请求司法确认，其已处于失权状态。3.李宪道的《造林承包合同》约定的四至范围明确，与伍恩生山场不重合，伍恩生不存在侵权行为。李宪道山场东至伍峰良山场，伍锋良山场西端是伍锋良承包的21亩果树园，所以再往东的山场均不应认定为李宪道承包合同范围内，且被上诉人在一审中没有任何证据证实伍峰良果树园东南侧的山场在李宪道承包合同范围内，伍恩生承包的山场与李宪道承包的山场不搭界，伍恩生不存在侵权行为。李宪道、伍锋良、伍恩生的三份《造林承包合同》均为有效合同，约定了四至界限及山场面积，但均未进行实地测量，所以承包的山场范围应以合同约定的四至为准，不应以面积为准。被上诉人一审的证据七属于非法证据，该证据不是一审法院依法委托，也是双方当事人协商委托，而是被上诉人私自委托的，程序违法。其次，林业调查规划设计队在进行实地测量面积时，没有按照李宪道《造林承包合同》及其附件《示意图》明确的四至及标注的坐标进行实地面积测量，而是将伍锋良的果树园以及越过伍锋良的果树园到伍恩生承包的山场内进行测量，明显错误。李宪道《造林承包合同》约定150亩，而现在加上伍恩生亩28.5亩才111亩，合同约定的面积明确错误，所以本案正确的处理方式是应与村委会协商变更合同才是解决问题之道。
被上诉人马云英、李淑花、李树玉辩称，1.山场争议被上诉人从2011年开始就多次找县、乡政府处理，乡政府指派林业站协调，林业站组织双方进行协调并形成一份会议记录，上面有站长、包村干部和村长的签字，后经国土资源局处理，我们是在多次调解无果的情况下才起诉到法院。2.被答辩人的上诉请求没有任何的事实和法律依据，建议二审法院依法予以驳回。被答辩人在上诉状中针对李宪道的《造林承包合同书》是否有效的论证前后相互矛盾，无法自圆其说。李宪道的合同上其实是盖有时任村委会主任的名章，从答辩人原审提供的证据二《造林承包合同书》可以得到印证，被答辩人以此为理由认定合同是虚假的，纯属无稽之谈；关于被答辩人在上诉状中提到的原审被告村委会已经解除了与李宪道之间的《造林承包合同》的说法是错误的。因合同真实有效，且实际履行多年，即便原审被告有收回山场的意愿，也不会发生合同解除的法律后果，原审被告欲解除合同需要通过法律程序方式解除；被答辩人认为答辩人原审证据七属于非法证据是其主观臆断，该调查报告是经法院依法委托，测量的现场也有主审法官的全程参与，不是答辩人私自委托，根本不存在程序违法，调查部门是严格依据《造林承包合同》约定的四至范围及坐标以及相关法律程序和规定测量的，调查报告真实合法是完全可以作为定案依据的。被答辩人在上诉状的最后部分明确阐述村委会与李宪道之间的《造林承包合同》是有效合同，与原审法院观点是完全一致的，答辩人认为被答辩人明显端正了态度，是尊重案件本来的事实和真想的。2.答辩人认为原审判决事实清楚，证据确实充分。村委会与李宪道之间的《造林承包合同》双方一致认可合同有效，既然已经没有争议答辩人就不再赘述，从答辩人原审提供的证据七调查报告以及在原审中村委会即发包单位明确认可28.5亩的柞木林在李宪道的林地承包合同范围内这两点就可以认定被答辩人与村委会签订的林地承包合同中面积28.5亩柞木林部分无效，该林地应依法予以返还。
原审被告湾龙村委会述称，2011年村委会对伍恩生的地进行发包，伍恩生的合同与李宪道的合同没有矛盾，四至清楚。村委会和林业站是经过后面的绘图认定山场的面积进行二轮承包山发包，经过实际测量，伍恩生承包226亩，对此合同发包我们认为没有问题。
被上诉人马云英、李淑花、李树玉向一审法院起诉请求：依法确认被告村委会与被告伍恩生于2011年5月10日签订的林地承包合同书涉及争议的部分无效、被告伍恩生依法向原告返还侵占土地73亩，并赔偿经济损失16000元以及本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：1993年7月1日，李宪道（李宪道在诉讼中去世，现在的三原告系其法定继承人继续参加诉讼）与被告林口县龙爪镇湾龙村民委员会签订了造林承包合同书，承包面积为150亩（实际为132亩，其中针阔混交林面积为82.5亩，果树园面积为21亩，柞树林面积为28.5亩），边框四至为东至伍丰良承包山、南至山尖、西至村松树林、北至刘泽庆地，该合同书约定该合同长期不变，受法律保护，自签订之日起生效。被告伍恩生于2011年5月10日与被告林口县龙爪镇湾龙村民委员会签订了林地承包合同书，承包面积为226亩，边框四至为东至二脊和孙成立山场、南至闫思刚11户承包山场、西至闫思刚11户承包山场、北至王玉春经营山场和刘春江承包的红松林，承包期为50年（2011年5月10日起至2061年5月10日终止），承包价格为人民币30000元整一次性付清，被告伍恩生于2011年5月16日交付承包林地款30000元。另查明，面积为21亩的果树园是由案外人伍丰良承包并经营，该果园不在伍恩生承包的林地范围之内。面积为28.5亩柞树林在伍恩生承包的林地范围之内。一审法院认为，李宪道（诉讼中去世）与被告林口县龙爪镇湾龙村民委员会签订的造林承包合同书系双方的真实意思表示，其合法有效。在庭审中被告湾龙村委会承认与被告伍恩生签订的林地承包合同中包括面积为28.5亩的柞树林，因李宪道的合同生效在先，所以被告伍恩生与被告湾龙村签订的林地承包合同中关于28.5亩的柞树林部分无效，应该将28.5亩的柞树林归还给三原告。关于21亩的果树园问题，庭审中被告湾龙村委会承认该果树园不在伍恩生承包的林地范围之内，并且该果园是由伍丰良经营，所以本院对于三原告要求被告伍恩生返还21亩地的诉讼请求不予支持。关于三原告要求被告伍恩生赔偿经济损失16000元的诉讼请求，因为没有提供证据予以证明该主张，所以本院对于三原告要求被告伍恩生赔偿经济损失16000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告伍恩生于判决生效后立即将28.5亩的柞树林返还给原告马云英、李树玉、李淑花；二、驳回三原告其他诉讼请求。案件受理费200元，原告马云英、李树玉、李淑花共同负担100元，被告伍恩生负担100元。
本院审理查明，根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人均无诉争林地的使用权属证书，双方均主张对诉争林地享有使用权的依据系各自与原审被告签订的林地承包合同书。结合已查明的事实及各方当事人庭审陈述能证实诉争的28.5亩林地同时包括在上诉人、被上诉人各自所持有的承包合同中，即上诉人与被上诉人对诉争林地的使用权属存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”。《中华人民共和国森林法》第十七条“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木”的规定，上诉人与被上诉人之间的争议应向人民政府申请确权，如不服可提起行政诉讼，该案不属于人民法院民事案件受案范围。一审法院对本案予以审理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2016）林民初字第404号民事判决；
二、驳回一审原告马云英、李树玉、李淑花的起诉。
一审案件受理费200元，退还一审原告马云英、李树玉、李淑花；上诉人伍恩生预交的二审案件受理费200元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 敏
审判员 李冬梅
审判员 钱大龙
二〇一六年十一月二十二日
书记员 文秀成