湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终697号
上诉人（原审原告、反诉被告）：任朝兰。
委托诉讼代理人：黎政根，湖南鼎忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟文凤。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈建文，男。
委托诉讼代理人：陈文治，湖南君信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张映辉，女。
委托诉讼代理人：陈文治，湖南君信律师事务所律师。
上诉人任朝兰因与被上诉人钟文凤、陈建文、张映辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
任朝兰上诉请求：一、依法撤销（2017）湘0181民初5234号民事判决第一、二、三项，依法改判由被上诉人钟文凤、陈建文、张映辉共同赔偿上诉人任朝兰损失32177.79元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人任朝兰应当以制造业标准计算其误工损失；二、一审法院认定被上诉人钟文凤并非因劳务致上诉人任朝兰损害系认定事实错误，根据本案发生的实际情况，被上诉人钟文凤是在履行职务过程中致上诉人损害；三、一审判决认定上诉人任朝兰承担30%的责任没有事实和法律依据，上诉人在本案中并不存在任何过错。综上，请求二审人民法院依法改判。
陈建文、张映辉答辩称：一、关于误工损失，上诉人在一审时没有提供相关证明，故一审法院计算误工损失正确。二、一审法院判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，本案与张映辉、陈建文无关。三、关于责任的划分一审责任划分正确。综上，请求二审法院依法予以维持原判。
钟文凤经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，未予答辩。
任朝兰向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决钟文凤、陈建文、张映辉赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神抚慰金损失共计35927.75元；2.本案诉讼费由钟文凤、陈建文、张映辉承担。
一审法院认定事实：陈建文、张映辉系夫妻关系，2013年9月共同创办了浏阳市亿宇纸业贸易有限公司。钟文凤系受陈建文、张映辉雇请的在浏阳市亿宇纸业贸易有限公司内做饭的厨师。2017年3月5日10时许，在浏阳市亿宇纸业贸易有限公司厨房内，钟文凤到厨房内准备做饭给工人吃，此时任朝兰正在厨房内为丈夫和儿子一家人做饭，双方在做饭时间上发生冲突，任朝兰认为钟文凤欲使用的某些工具是任朝兰的，不同意钟文凤使用，钟文凤觉得没有办法做饭，便走出厨房向张映辉说明此事，张映辉回复“随任朝兰怎么搞”，钟文凤回到厨房后发现任朝兰正在清洗自己带来的白菜，故不同意，并推开任朝兰，任朝兰拿起旁边的簸箕准备打钟文凤，钟文凤拿起木制凳子阻挡，于是两人在厨房内追打，在打架过程中，任朝兰被钟文凤打伤。后当地派出所赶至现场。任朝兰受伤后当即被送往浏阳市大瑶中心医院住院治疗，用去医疗费1530.53元。次日转入浏阳市中医医院住院治疗至2017年3月22日，共住院16天，用去医疗费15723.66元。2017年4月27日在中南大学湘雅二医院用去门诊费1480.6元。上述医疗费用共计18734.79元。出院时，浏阳阳市中医医院的中医诊断为：筋伤、骨折、气滞血瘀；西医诊断为：1、脑震荡；2、右侧额部头皮挫裂伤术后；3、左胸第3、4前肋骨折；4、多处软组织挫擦伤；5、右肺中叶少许慢性炎××变。任朝兰所受伤损伤程度经浏阳市公安局物证鉴定中心、湘雅二医院司法鉴定中心二次鉴定，结论均为轻微伤。2017年6月30日，经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，评定：任朝兰伤后误工期为40日、护理期16日、营养期16日，后续医疗费为2000元左右，或以实际发生费用为准。陈建文、张映辉对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定。同时认为任朝兰不存在骨折，对其治疗骨折的费用不予认可，但亦未对该费用申请鉴定。2017年7月3日，针对本次打架事件，浏阳市公安局对钟文凤作出了拘留10日的处罚决定。2017年7月27日任朝兰诉至一审法院。另查明，1、2017年3月3日前任朝兰曾在该公司从事做饭和切纸工作，2017年3月30日前任朝兰之夫叶文财及二个儿子均在浏阳市亿宇纸业贸易有限公司工作。本案打架事件发生前，因陈建文、张映辉拖欠任朝兰一家的工资和陈建文、张映辉未支付叶文财2016年度分红一事，任朝兰及其家人多次向陈建文、张映辉催讨。其中2017年3月4日19:34，任朝兰之夫叶文财向陈建文发送微信，内容为：“陈总你好，我老婆要发风（疯）了明天他要和你老婆拼命了”。之后的微信记录显示2017年3月7日，陈建文向任朝兰之夫叶文财支付了现金10000元，并由叶文财出具了收条，其内容为：“收条今收到陈建文现金壹万元，收款人叶文财2017.3.7”。2017年3月10日陈建文微信上回复叶文财“明天上午给你1万”，叶文财次日将其子叶光奎的银行卡照片通过微信发给陈建文。2017年3月11日、17日陈建文向叶光奎账户二次各转账10000元。上述合计支付30000元。诉讼中，陈建文提出该30000元系其垫付任朝兰的医疗费，请求返还。任朝兰对此予以否认，认为该30000元系陈建文支付其家庭成员的工资。经审核，任朝兰本次受伤造成的损失如下：①医疗费18734.79元；②后期医疗费2000元；③误工费3781元（按农、林、牧、渔业2835.92元/月÷30天×40天）；④护理费2065元（3871.5元/月÷30×16天）;⑤交通费400元（酌情认定）；⑥住院伙食补助费960元（60元/天×16天）；⑦营养费320元（酌情认定）；⑧鉴定费1610元（含鉴定照相、打印费60元），合计29870.79元。上述损失，陈建文已支付2465.64元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。任朝兰就其所受损害要求赔偿，一审法院予以支持。任朝兰所受损伤并未造成严重后果，故一审法院对其精神抚慰金的赔偿请求不予支持。陈建文、张映辉对鉴定结论和治疗骨折的费用均有异议，但未申请重新鉴定和鉴定，一审法院均不予采信。本案争议的焦点在于：一、任朝兰的损失应由谁承担，陈建文、张映辉是否为侵权责任主体应承担雇主责任的问题；二、陈建文支付的32465.64元是否为垫付医疗费用应予返还的问题。一、关于任朝兰的损失应由谁承担，陈建文、张映辉是否为侵权责任主体应承担雇主责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，钟文凤受陈建文、张映辉雇请做饭，双方之间形成劳务关系，钟文凤为提供劳务一方，陈建文、张映辉为接受劳务一方，但钟文凤并非是“因劳务”致任朝兰损害。所谓“因劳务”必须是在“从事雇佣活动”中，即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，或者雇员的行为虽超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的。本案中，虽然纠纷的起因是钟文凤为了履行做饭的劳务活动，但吵架、打架行为不属履行劳务活动内容，且张映辉亦明确告知钟文凤“随任朝兰怎么搞”，故钟文凤返回厨房后与任朝兰发生的一系列吵架、打架行为显然超出了雇主的授权范围，其回到厨房后与任朝兰发生争吵的一系列行为并非履行职务，更与履行职务无内在联系。故陈建文、张映辉不应对钟文凤造成的损害承担雇主责任，任朝兰的损害应由直接侵权人钟文凤承担。任朝兰在本次纠纷中存在言语、行为不当、激化了矛盾，其对损害的发生存在过错，应减轻侵权人钟文凤的责任一审法院根据案件实际情况酌定任朝兰承担30%的责任，钟文凤承担70%的责任。二、陈建文支付的32465.64元是否为垫付费用应予返还的问题。首先双方对陈建文垫付2465.64元的事实无异议，因陈建文、张映辉不应对钟文凤造成的损害承担雇主责任，故任朝兰应当返还该垫付款。其次，陈建文向任朝兰的丈夫和儿子共支付的30000元是否为垫付的医疗费应予返还的问题。一审法院认为该主张依据不足。理由：1、从陈建文提供微信聊天记录来看，任朝兰之夫自任朝兰受伤前起一直就工资款及分红等多次向陈建文催讨；2、三次银行转账时间虽均发生在任朝兰受伤后，但同时也属于任朝兰一家催款的期间；3、三次银行转账的收款人均非任朝兰，而任朝兰之夫叶文财出具的10000元收条和陈建文向任朝兰之子的转账，共计30000元，均未体现该款性质为医疗费垫付款，4、任朝兰住院共计16天，其所有医疗费用为18734.79元，陈建文在任朝兰受伤后12天内垫付30000元与常理不符。故陈建文反诉主张返还垫付医疗费用30000元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。该30000元的性质是否为陈建文向任朝兰家庭成员支付的工资亦或分红，应由陈建文另行主张，本案中不作认定。综上，一审法院对陈建文的反诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、任朝兰因伤遭受的医疗费、后期医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费等损失共计29870.79元，由钟文凤赔偿20910元；剩余损失由任朝兰自理。上述赔偿款项限本判决生效后七日内履行；二、任朝兰返还陈建文医疗费垫付款2465.64元；三、驳回任朝兰其余诉讼请求；四、驳回陈建文其余诉讼请求。本案本诉受理费300元，减半收取150元，由任朝兰负担45元，钟文凤负担105元；反诉受理费300元，由任朝兰负担30元，陈建文负担270元。
本案二审中，上诉人任朝兰与被上诉人钟文凤、陈建文、张映辉均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，依据已查明的事实对本案的争议焦点分析如下：一、任朝兰误工费的认定问题。本案中任朝兰受伤之前在浏阳市亿宇纸业贸易有限公司从事切纸和做饭工作，应当按照制造业在岗职工工资标准计算误工费，一审按照农林牧渔业标准计算与事实不符，本院依法予以纠正。经查，湖南省2017年制造业城镇非私营单位在岗职工年平均工资为54795元，故任朝兰的误工费应为6088元（54795元/年÷360天×40天）。二、陈建文、张映辉是否应当承担责任。任朝兰称钟文凤系在履行职务过程中中致人伤害，应当由雇主陈建文、张映辉承担赔偿责任。正如一审法院所述，钟文凤的吵架、打架行为已超出劳务活动范畴，钟文凤回到厨房后与任朝兰发生争吵的一系列行为并非履行职务，超出了雇主的授权范围，故不应当由陈建文、张映辉承担雇主责任。三、本案责任划分的问题。本案任朝兰和钟文凤同在一个公司上班，本应和睦相处、互帮互助，却因为做饭工具的归属发生争吵进而打斗，在打斗过程中造成任朝兰受伤的后果。双方因为生活琐事未约束自己的言行，对冲突的升级和后果的发生均有过错，一审根据双方的过错程度按照七三的比例划分责任并无不当，本院予以维持。
综上，结合一审认定的任朝兰的其他损失，任朝兰应本次事故遭受的损失总额为32177.79元。钟文凤承担70%的赔偿责任，故应赔偿任朝兰22524.45元，剩余损失由任朝兰自理。
综上所述，任朝兰的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初5234号民事判决第二项、第四项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初5234号民事判决第一项、第三项；
三、限钟文凤于本判决生效后十日内赔偿任朝兰各项损失22524.45元；
四、驳回任朝兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费300元，减半收取150元，由任朝兰负担45元，钟文凤负担105元；反诉案件受理费300元，由任朝兰负担30元，陈建文负担270元；本案二审案件受理费300元，由钟文凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 张玉霞
审判员 袁 胜
二〇一八年七月二十七日
书记员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。