辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终7460号
上诉人（原审原告）：魏巍，男，汉族，1971年4月22日出生，住址：沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：任雪娇，沈阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地：沈阳市于洪区于洪乡西和平村。
法定代表人：许玉娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘颖，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人魏巍、沈阳盈好机械有限公司（以下简称盈好公司）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
魏巍上诉请求：1.支付拖欠工资35000元；2.支付延时加班费40552元；3.支付伤残就业补助金25600元；4.支付停工留薪期工资38400元。事实与理由：1.我方与被上诉人签订劳动合同中载明月工资标准为3200元；2.关于加班事实，应当由盈好公司提供考勤记录证明加班时长，作为计算延时加班费依据；3.盈好公司在我方工伤修养期间强行安排我方回原岗位上班，以低于合同约定及工伤前工资标准支付工资，导致我方身体恢复不佳，劳动效率不足，应当以劳动合同约定每月3200元工资标准支付12个月停工留薪期工资。
盈好公司辩称：1.一审认定不存在加班事实，认定事实清楚，适用法律正确；2.我方与魏巍签订的书面劳动合同中约定的月工资标准3200元系包含计件工资和基本工资两项之和，并非实际月工资；3.一次性伤残补助金主张期限过长；4.停工留薪期期间我方已发放了基本工资，该项上诉无依据。
盈好公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判我方不承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费。事实与理由：在我方与魏巍劳动关系存续期间内我方已为魏巍缴纳工伤保险，魏巍应当向社会保险经办机构申领相关工伤待遇，不应我方承担。
魏巍辩称：同我方上诉请求。
魏巍一审诉讼请求：一、支付一次性伤残就业补助金28000元；二、支付护理费3600元；三、支付拖欠工资2847元；四、支付停工留薪工资42000元；五、支付加班费40552元。
一审法院查明：2013年11月，魏巍与盈好公司签订劳动合同，入职盈好公司作铸造工，月工资标准3200元。2015年6月15日20时许，魏巍在工作中不慎钻伤左手手背。经沈阳医学院附属中心医院治疗，诊断为“手开放性外伤累及肌腱，左第二背侧骨间肌损伤、手背皮肤撕脱伤”，住院15天，出院医嘱“继续隔日换药治疗，观察伤口情况变化，必要时再次手术植皮治疗，定期复查”，建议休息一个月。经沈阳市人力资源和社会保障局沈人社工认字（2015）第1713号决定书，认定为“工伤”。2015年10月22日，经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为“十级伤残”。2017年3月，盈好公司解除与魏巍的劳动关系。2017年10月20日，魏巍不服沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会沈于劳人不字（2017）1029号不予受理通知书，2017年10月20日诉至法院。2015年6月，盈好公司发放魏巍2015年6月工资2410.06元，7月1446.15元,8月2655.92元，9月2886.79元，10月3121.55元。2014年6月至2015年5月，平均缴费工资2842.07元。
一审法院认为，劳动者因工致残应享受社会保险待遇。本案魏巍受到的伤害，已经沈阳市人力资源和社会保障局认定为“工伤”，经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定结论为“十级伤残”。依据《工伤保险条例》规定，盈好公司应一次性支付魏巍伤残就业补助金。职工因工遭受事故伤害，需要暂停工作，接受工伤医疗，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，一般不超过12个月。
对于魏巍要求盈好公司给付一次性伤残就业补助金28000元的请求，依据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，按辽人社[2010]483号关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知，十级伤残支付8个月的本人工资。魏巍平均缴费工资为2842.07元。
对于魏巍要求盈好公司支付护理费3600元的请求，因未提供护理人员相应证据材料，一审法院按照居民服务和其他服务行业标准计算。
对于魏巍要求盈好公司支付2015年6月、7月拖欠的工资2847元及一年的停工留薪期工资42000元，依据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章规定的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案从发生事故至评定伤残，盈好应向魏巍发放的月工资不能低于元工资福利待遇标准。盈好公司应按照平均月缴费工资补齐2015年6、7、8月的亏空部分。
对于魏巍要求盈好公司支付加班费40552元的请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案魏巍应当就加班事实存在举证责任。现魏巍未提供相应证据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、盈好公司于判决生效后五日内，一次性支付魏巍伤残就业补助金22736.56元（2842.07元×8个月）；二、盈好公司于判决生效后五日内，一次性支付魏巍护理费1443.62元（35128元/365天×15天）；三、盈好公司于判决生效后五日内，一次性支付魏巍停工留薪期工资2014.08元（2842.07元×3-2410.06元-1446.15元-2655.92元）；四、驳回魏巍的其他诉讼请求。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。盈好公司主张一次性伤残就业补助金应当从工伤保险基金支取的上诉请求，本院不予支持。魏巍工伤伤残等级为十级，依照辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》规定，一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，魏巍主张按照劳动合同中约定月工资标准3200元作为计算一次性伤残就业补助金中本人工资的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持，故盈好公司支付魏巍一次性伤残就业补助金为25600元（3200元×8个月）。
关于停薪留工期工资。魏巍2015年6月15日发生工伤事故，2015年8月返回盈好公司上班，故魏巍停工留薪期为3个月。魏巍停工留薪期间，盈好公司应按原工资福利待遇足额支付魏巍工资，魏巍主张按照劳动合同中约定月工资标准3200元作为计算停工留薪期工资中本人工资的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。故盈好公司应支付魏巍2015年6-8月停工留薪期工资差额3087.87元（3200元×3个月-2410.06元-1446.15元-2655.92元）。盈好公司主张不支付停工留薪期工资，本院不予支持。魏巍主张12个月的停工留薪期工资38400元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。盈好公司上诉称该项费用由工伤基金支付，没有法律依据，本院不予支持
关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”盈好公司主张魏巍单方面解除劳动合同，应当由工伤保险经办机支付各项工伤待遇，不予支付护理费的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于拖欠工资。上诉人魏巍上诉请求支付拖欠工资35000元超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。
关于加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案上诉人魏巍应当就加班事实存在承担举证责任，现上诉人魏巍提供的证据不足以证明加班事实，故其此项上诉请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12874号民事判决第二项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12874号民事判决第四项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12874号民事判决第一项为：沈阳盈好机械有限公司于判决生效后五日内支付魏巍一次性伤残就业补助金25600元；
四、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初12874号民事判决第三项为：沈阳盈好机械有限公司于判决生效后五日内支付魏巍2015年6月至8月停工留薪期工资差额3087.87元；
五、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审和二审案件受理费共30元，由沈阳盈好机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 贺新发
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年八月一日
法官助理 刘 畅
书 记 员 佟雪峰