山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)乡刑初字第00117号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人李XX，女，。2015年8月4日因涉嫌犯销售假药罪被乡宁县公安局取保候审，2015年12月2日被本院取保候审，2015年12月10日被本院决定逮捕。现羁押于临汾市看守所。
辩护人马全保，山西师达律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）99号起诉书指控被告人李XX犯销售假药罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日适用普通程序公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员杨红雷、李晓军出庭支持公诉，被告人李XX及其委托代理人马全保到庭参加了诉讼。现己审理终结。
乡宁县人民检察院指控:2012年，被告人李XX承包经营乡宁县昌宁镇乡馨小区门口的乡宁县医药有限责任公司益康源大药房，2014年底药店手续到期被乡宁县医药有限责任公司收回手续后，李XX仍个人经营该药店。2014年5月、6月至2015年5月，在药品销售方未提供药品销售所需相关资质、手续的情况下，李XX从药品销售方处先后进购“风湿筋骨灵胶囊”120瓶、”化痰平喘胶囊”30瓶和”黄金伟哥”8盒，向他人销售。案发时，在被告人李XX经营的药店扣押”风湿筋骨灵胶囊”27瓶、”化痰平喘胶囊”20瓶和”黄金伟哥”6盒。经临汾市食品药品监督管理局和山西省食品药品监督管理局认定，
上述药品均为假药。
针对上述指控，公诉机关提供以下证据：1、扣押的假药；2、户籍证明、情况说明等;3、证人杨XX的证言:4、被告人李XX的供述和辩解;5、临汾市食品药品监督管理局认定书和山西省食品药品监督管理局公函。
公诉机关认为，被告人李XX明知是假药而销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事贵任。
被告人李XX对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。
辩护人马全保认为，被告人销售的假药是推定的假药，对人体没有危害；被告人销售假药时间短，获利仅280元，也没有被害人提出因服用假药造成危害，社会危害性较小，请求法庭结合被告人认罪态度较好，家庭困难，具有自首情节，对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年8月至案发时，被告人李XX承包经营乡宁县医药有限公司益康源大药房，2014年年底该大药房承包手续到期，该药房手续被乡宁县医药有限公司收回，被告人李XX仍个人经营。2014年5、6月份至2015年3月，在药品供应方未提供营业执照、药品检验报告、进货单等资质和手续的情况下，分别以18元、20元不等的价格三次购进“风湿筋骨灵胶囊”120瓶，以22元/瓶或28元/瓶的价格出售，一次性以20元/瓶的价格购进“化痰平喘胶囊”30瓶，以22元/瓶价格出售；2015年5、6月，在两名男子未提供任何资质、手续的情况下，以65元价格在手中购进8小盒黄金伟哥，以10元/瓶价格出售。案发时，乡宁县食品药品监督管理局在李XX经营的药店中扣押“风湿筋骨灵胶囊”27瓶、“化痰平喘胶囊”20瓶、“黄金伟哥”6盒，被告人非法获利280元。临汾市食品药品监督管理局认定，“风湿筋骨灵胶囊”和“化痰平喘胶囊”两种药品均宣传对疾病有治疗功效，且标示有用法与用量、批号、生产日期、有效期至等，符合药品特征和概念，但未获得国家食品药品监督管理总局批准生产，依据《中华人民共和国药品管理法》及关规定，依法认定上述两种药品按假药论处。山西省食品药品监督管理局认定“黄金伟哥”系对未标示产品批准文号及标示虚假、无效批准文号的产品冒充假药，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，依据《中华人民共和国药品管理法》及有关规定，依法认定为假药。
另查明，2015年7月28日，乡宁县食品药品监督管理局作出（乡）食药监药罚【2015】4号行政处罚决定书，决定对被告人李XX：1、没收违法经营的药品；2、没收违法所得280元；2、无证处罚9984.2元、假药处罚5160元。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据予以证实:
（一）物证
扣押的药品，证实公安机关在被告人李XX经营药店扣押“风湿筋骨灵胶囊”27盒、“化痰平喘胶囊”20盒、“黄金伟哥”6盒。
（二）书证
1、乡宁县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的李XX归案情况说明一份，证实2015年7月22日，该队民警与乡宁县食药监局工作人员对李XX经营的药店检查中发现李XX有销售假药嫌疑，并将李XX口头传唤至公安机关进行了第一次询问，2015年8月4日将李XX口头传唤至公安机关进行了第一次讯问，并采取取保候审措施。
2、被告人李XX户籍证明一份，证实被告人李XX自然情况。
3、乡宁县医药有限责任公司证明一份，证实被告人李XX个人承包经营该公司益康源大药房至2014年底，之后未办理经营手续。
4、乡宁县食品药品监督管理局《涉嫌犯罪案件移送书》，证实2015年7月22日该局执法人员在对被告人李XX的药店进行执法检查时发现该李经营三种假药（黄金伟哥、风湿筋骨灵胶囊、化痰平喘胶囊）。
5、乡宁县食品药品监督管理局《案件调查终结报告》及《行政处罚决定书》，证实2015年7月22日该局联合乡宁县人民检察院、公安局对李XX药店进行了执法检查，发现有销售假药行为。后该局作出行政处罚决定书依法没收被告人李XX违法经营的药品；没收违法所得280元，无证营业处罚9984.2元，销售假药处罚5160元。
6、乡宁县公安局扣押物品清单、发还物品清单，证实2015年7月22日，乡宁县公安局将李XX持有的记账本、记录本扣押，2015年8月6日该局将李XX药品记账本发还。
7、药品进购记录，证实2015年农历2、3月被告人李XX进购1100元“风湿筋骨灵胶囊”。
（三）证人证言
证人杨XX证言及证明，证实系乡宁县药材公司经理，李XX系乡宁县药材公司退休职工，2015年李XX经营的位于乡馨小区门口的药店与乡宁县药材公司没有关系，2014年底该药店手续到期后已被乡宁县药材公司收回。
（四）鉴定意见
1、临汾市食品药品监督管理局关于依法认定“风湿筋骨灵胶囊”和“化痰平喘胶囊”等两种产品按假药论处的认定书，证实该局认定，“风湿筋骨灵胶囊”和“化痰平喘胶囊”两种药品均宣传对疾病有治疗功效，且标示有用法与用量、批号、生产日期、有效期至等，符合药品特征和概念，但未获得国家食品药品监督管理总局批准生产，依据《中华人民共和国药品管理法》及关规定，依法认定上述两种药品按假药论处。
2、山西省食品药品监督管理局关于依法认定“速效鼻炎灵胶囊”等六种产品为假药的函，证实“黄金伟哥”系对未标示产品批准文号及标示虚假、无效批准文号的产品冒充假药，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，依据《中华人民共和国药品管理法》及有关规定，依法认定为假药。
（五）被告人供述及辩解
被告人李XX供述及情况说明，证实其系乡宁县药材公司退休职工，1997年至退休在该公司担任营业员，2012年8月至案发时承包经营益康源大药房，2014年年底该大药房承包手续到期，被乡宁县药材公司收回。2014年5、6月份至2015年3月，其分三次购进“风湿筋骨灵胶囊”120瓶，一次购进“化痰平喘胶囊”30瓶，2015年5、6月，以65元价格在两名男子手中购进8小盒黄金伟哥。案发时，乡宁县食品药品监督管理局在李XX经营的药店中扣押“风湿筋骨灵胶囊”27瓶、“化痰平喘胶囊”20瓶、“黄金伟哥”6盒。
庭审中，控辩双方对以下问题产生争议，现本院评判如下：
1、被告人李XX是否构成自首。经查，2015年7月22日，乡宁县公安局食品药品犯罪侦查大队民警与乡宁县食品药品监督管理局工作人员对李XX经营药店检查中，发现被告人有销售假药的嫌疑，当时将被告人李XX口头传唤至公安机关进行询问。鉴定意见作出后，该队民警于同年8月4日将李XX传唤至公安机关进行第一次讯问，并采取了取保候审强制措施。本院认为，公安机关及相关单位在被告人药店发现与犯罪有关的假药，将被告人传唤至公安机关，其罪行已被司法机关发觉、掌握，被告人的行为不具有主动性和自愿性，不符合自动投案的情形，不应认定为自首。
2、被告人李XX购进“风湿筋骨灵胶囊”的数量。经查，被告人李XX在侦查阶段对进购药品数量的供述较为稳定，结合其关于进购药品单价、销售记录本记载文字的供述及销售记录本内容，可以认定被告人李XX于2014年5、6月进购“风湿筋骨灵胶囊”20盒，2015年农历2月、3月二次购进“风湿筋骨灵胶囊”100盒，共计120盒。
本院认为，被告人李XX在经营药店期间，其明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，确已构成销售假药罪。公诉机关指控成立。辩护人认为被告人行为构成自首的意见，本院不予采纳。被告人违法所得280元，依法予以追缴，上缴国库；查扣的“风湿筋骨灵胶囊”27瓶、“化痰平喘胶囊”20瓶按假药论处，“黄金伟哥”6盒系假药，依法予以没收。被告人李XX认罪态度较好，对其从轻处罚并适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。同时，禁止被告人李XX在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李XX犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；行政机关销售假药罚款5160元予以折抵，罚金已全部缴纳）。
二、被告人李XX违法所得280元，依法予以追缴，上缴国库（已追缴）；查扣的风湿筋骨灵胶囊27瓶、化痰平喘胶囊20瓶、黄金伟哥6盒，依法予以没收。
三、禁止被告人李XX在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 韩 瑞
审判员 张香玲
二〇一六年一月二十五日
书记员 卢和平