浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终223号
上诉人（原审原告）：金中平，男，1973年11月13日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：于洁，浙江世纪新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚利明，男，1966年4月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：郎德华，杭州市昌前法律服务所法律工作者。
上诉人金中平因与被上诉人姚利明建设工程施工合同纠纷一案，不服余杭区人民法院（2016）浙0110民初10099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月25日金中平、姚利明及案外人吕某签订施工协议一份，协议约定：由金中平承建姚利明物流场地建筑装饰施工工程，付款方式为：工事费于完工次日付清。材料费于政府征用后10天内付清；如不征用，最迟在2016年6月30日前付清。2016年5月13日10点30分，姚利明通过银行转账的方式将100000元工程款汇入金中平指定的案外人吕某的帐户上，金中平、案外人吕某向姚利明出具收条一份，确认收到上述工程款。同日11点32分，姚利明再次向案外人吕某银行账户转入40000元。案外人吕某于2016年5月23日向金中平出具收条一份，确认收到50000元工程款，其中40000元是5月13日的银行转账，另有10000元是姚利明现金支付给案外人吕某。金中平于2016年7月19日向原审法院起诉，请求判令：一、判令姚利明支付材料款73000元；2、判令姚利明支付逾期付款违约金10950元（按应付工程款的15%计算）；3、本案诉讼费用由姚利明负担。
原审法院认为：根据金中平、姚利明双方庭审中的诉辩主张，本案争议焦点为，一、案涉工程款的金额是多少；二，姚利明支付给案外人吕某的50000元工程款的性质如何确定。关于第一个争议焦点，因金中平提供的结账单上姚利明的签名及部分内容有涂改的痕迹，对金中平主张的结账单上双方确认工程价款为173000元的事实，原审法院不予确认。关于第二个争议焦点，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本条是关于在订立合同中的表见代理的规定。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖，善意相对人与无权代理人订立合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。该制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。在本案中，首先，案外人吕某是案涉施工合同的证明人；第二，案外人吕某有被授权的表象。案涉100000元款项即是姚利明按照金中平的要求汇入案外人吕某的银行账户的，且案外人吕某及金中平共同向姚利明出具收条一份。第三、姚利明善意且无过失。从姚利明当时所处的客观条件来看，其主观上有条件、有理由相信案外人吕某具有代理权；因此，案外人吕某收取姚利明50000元工程款的行为应构成表见代理，金中平应对案外人吕某的表见代理行为承担民事责任。综上，金中平的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年11月23日判决：驳回金中平的全部诉讼请求。
宣判后，金中平不服，向本院提起上诉称：一、判决书第3页认为案外人吕某是金中平的代理人，构成表见代理，明显错误。吕某的行为不构成表见代理。（一）《合同法》规定的表见代理包括四个构成要件：1.以被代理人的名义进行了代理行为。2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。3.相对人主观上是善意的且无过错。4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。但本案中吕某的收款行为明显不具备以上要件。首先，姚利明确认吕某是案涉施工合同的证明人，而非合同当事人。吕某从头到尾都没有以被代理人名义从事相关事务，均是以自己名义作为合同证明人方进行签字。其次，2016年5月13日，金中平因未带银行卡，故姚利明现将10万元工程款打入吕某银行卡内，吕某将该款项取出后交给金中平后，金中平才在收条上签字予以确认。故姚利明也清楚该工程款最后是支付给金中平的，吕某仅是作为证明人和中间转账人签字。若姚利明相信吕某是金中平合伙人的身份，那根本不需要再要求金中平也在收条上签字确认。最后，金中平手中的结账单姚利明已经签字确认，且原件保留在金中平手中。从结账单内容明确可见，姚利明是欠金中平工程款，而非欠金中平与第三人吕某工程款。虽该结账单有划痕，但姚利明最后还是将结账单原件交给金中平保管而未撕毁，且自己手里留存了复印件，可见其最终是认可结账单上内容。（二）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。吕某既非金中平的合伙人，也非金中平亲戚，姚利明在未提前告知金中平的情况下将涉案的5万元工程款直接支付给吕某，且事后也未通知过金中平，明显存在过错。综上，姚利明向无代理权的吕某支付工程款的行为具有过错，且没有足够的理由确信吕某具有代理权。吕某从姚利明处领取工程款的行为不构成表见代理，不能代表金中平，姚利明应对其履行付款义务不当的后果自担其责。二、涉案工程款应为173000元。姚利明认为有部分工程未按要求完工，工程款总金额应为150000元。但其却没有拿出证据予以佐证，原审法院仅凭姚利明单方面的口头陈述就对工程款总金额予以确认，证据不足，认定事实有误。姚利明承认双方进行过结算，金中平手中的结账单姚利明已签字确认，若姚利明对对账金额有异议其可以在结账单上进行注明或将结账单撕毁，但事实上姚利明将结账单原件交金中平保存，其自己手里留存了复印件。可见其最终是认可结账单上内容。同时，正是鉴于双方已对案涉工程款进行了对账，姚利明才开始支付了部分工程款。综上，金中平认为吕某的行为不构成表见代理，金中平依据与姚利明签订的施工协议和结账单确认工程材料总共合计173000元的请求是有事实和法律依据的，请求：1、依法撤销（2016）浙0110民初10099号民事判决书；2、判决支持金中平的原审诉讼请求；3、本案一审、二审案件受理费由姚利明承担。
针对金中平的上诉，姚利明答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回金中平的上诉请求。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为结账单是否有效和姚利明支付给吕某的50000元款项性质为何。关于第一个争议焦点，结账单中姚利明的签名虽有划痕，但不能确定该划痕系姚利明对其签名的否定，且从姚利明将签名后的结账单原件交给金中平，并事后保有该结账单复印件（该复印件上有金中平、吕某的签名捺指纹）的一系列行为中可以看出，姚利明认可该结账单的效力，故结账单对姚利明应具有约束力，原审法院对此不予确认错误，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，姚利明收到的100000元收条系金中平和吕某共同出具，且姚利明提供的结算单中亦有吕某和金中平的共同签名，故吕某收到的50000元款项应视为姚利明支付的工程款。综上，结合结账单与两张欠条，姚利明尚需支付金中平工程款23000元，且根据施工协议的约定，若甲方付款逾期，经双方协商意见不统一时，甲方应以工程款的百分之十五支付给一方违约金，而结账单约定的最迟履行期限系2016年6月底，故23000元的工程款支付已逾期，姚利明应承担15%的违约金。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州余杭区人民法院（2016）浙0110民初10099号民事判决；
二、姚利明于本判决生效之日起十日内向金中平支付工程款23000元。
三、姚利明于本判决生效之日起十日内向金中平支付延期付款的违约金3450元。
四、驳回金中平的其他诉讼请求。
如姚利明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费减半收取949元，由金中平负担619元，姚利明负担330元；二审受理费1898元，由金中平负担1238元，姚利明负担660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年四月一日
书 记 员 徐森燕