广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第482号
上诉人（原审原告）：广州医药集团有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：李楚源，该公司董事长。
委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东加多宝饮料食品有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
委托代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。
原审被告：彭碧娟，女，汉族，住所地：广东省广州市天河区，系广州市南沙区民丰百货商店经营者，经营地址：广东省广州市南沙区。
委托代理人：潘立冬，广东敬海（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：马慧莲。
上诉人广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）与上诉人广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称加多宝公司）、原审被告彭碧娟虚假宣传纠纷一案，上诉人广药集团、加多宝公司不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年12月7日，广药集团向原审法院提起诉讼称：一、加多宝公司在广告宣传中，极力推广“王老吉改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这两句广告词，是虚假宣传，构成不正当竞争。“改名”顾名思义是指更换原来的名字，原来的名字被弃用了，不存在了。而事实上王老吉凉茶一直都是存在的，一直没有改名。加多宝公司这么做的目的是将红罐加多宝与原来的红罐王老吉之间画上等号，向消费者传递一个错误的信息：原来的红罐王老吉已经改名加多宝，王老吉这个名字被弃用了，不存在了。这是在故意贬低广药集团的王老吉凉茶品牌。加多宝公司一边使用直接含有“王老吉改名加多宝”字样的广告语，又同时使用相对隐蔽的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语。从双面红罐凉茶“王老吉改名加多宝”，到“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，再到类似的其它广告语，循序渐进地不断攫取广药集团“王老吉”品牌商誉，使公众将“加多宝”产品完全等同于“王老吉”产品，将“王老吉”品牌上凝结的一切价值转移到“加多宝”上，延续不断地掏空王老吉商标的价值，对广药集团权益造成不可挽回的损失，破坏了市场的公平竞争秩序。广药集团为此不得不在机场户外广告、电视等广告媒介中花大成本宣传“王老吉从未更名”这一广告语及开展大量的调查取证工作。为此广药集团付出了1.4亿元的费用，但广药集团只提出了1000万元的赔偿数额和80多万元的合理费用。二、彭碧娟在其店面大面积张贴含有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的巨幅广告，且在其商店的醒目位置销售外包装含有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的加多宝品牌凉茶行为也属虚假宣传行为，构成对广药集团的不正当竞争侵权。故此，广药集团提出如下诉讼请求：1、判定加多宝公司在其广告宣传上使用“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的行为，以及彭碧娟在其广告宣传上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语的行为是虚假宣传，对广药集团的商誉造成了损害，构成不正当竞争侵权行为；判令加多宝公司不得在广告宣传上使用“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近广告语，判令彭碧娟不得在广告宣传上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近广告语；2、判令加多宝公司无条件撤换、撕毁、销毁其在其各种广告载体上含有上述“王老吉改名加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近词句或与之意思相同、相近词句广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告；判令彭碧娟无条件撤换、撕毁、销毁其在营业场所含有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近词句或与之意思相同、相近词句广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品；3、判令加多宝公司赔偿广药集团经济损失1000万元人民币；4、判令加多宝公司在《广州日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》各报纸的显著位置、人民网首页、新浪网首页、腾讯网首页、搜狐网首页上公开道歉，内容由法院审定；5、请求判令本案一切诉讼费用由加多宝公司和彭碧娟共同承担，加多宝公司承担广药集团支出的合理费用881618元人民币，彭碧娟承担广药集团支出的合理费用2500元人民币。原审庭审中，广药集团明确其诉讼请求中所指的与“王老吉改名加多宝”意思相同、相近的虚假广告语有3条，分别是：“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”、“加多宝生产的红罐凉茶不再使用过往17年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”；与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”意思相同、相近的虚假广告语有1条：“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。
加多宝公司答辩称：一、关于广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，加多宝公司虽不同意广药集团证据，但承认确实做过这个广告，并认为该广告不存在任何误导成分。“红罐”、“红罐凉茶”是加多宝公司知名商品特有名称，有唯一指向性，即加多宝产品。“全国销量领先”是一个限定词，加多宝公司产品一直以来都是市场销售第一，不存在任何误导。广药集团称加多宝公司这种广告导致社会误解王老吉要消亡，应承担举证责任。二、关于广告语“王老吉改名加多宝”，加多宝公司从没有做过，也没有授权他人做过此广告。广药集团应对此举证，但广药集团证据中并无显示。“王老吉改名加多宝”与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”既不相同也不相似，加多宝公司做了“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告并不代表加多宝公司也做了“王老吉改名加多宝”的广告。三、诉请应当具体明确，不存在兜底条款，不能利用兜底条款变相增加诉讼请求。2012年11月30日广药集团提起本案诉讼，之后提出补充诉讼请求，2013年1月5日又撤回补充诉讼请求，开庭前又提交了固定诉讼请求说明书。加多宝公司认为：1、广药集团诉请是某某广告语或与之意思相同、相近的广告语。“或”字是不确切的，裁判文书没有出现“或”字做裁判的。2、关于与之意思相同的广告语。广告语的相似近似判断非常困难。利用这种口袋条款规避法律管辖，且妨碍加多宝公司行使基本诉权。加多宝公司是根据广药集团诉请来进行举证的。广药集团之前的诉请是“王老吉改名加多宝”，庭审中广药集团又提出“王老吉凉茶改名加多宝”，其提出的证据超出了其诉请。同时，广药集团所称的近似广告语“原红罐王老吉凉茶改名加多宝凉茶”是断章取义，因为广药集团证据所示的广告语全称是“我行以前经销的由加多宝集团生产的原红罐王老吉凉茶改名为加多宝凉茶”，而这些广告语不是加多宝公司做的。四、知识产权纠纷具有专业性，本案虽然看上去是广告语，但隐含了重大的法律关系。广药集团称加多宝公司有贬低、混淆行为，但这还不是虚假宣传。综上所述，“红罐”、“红罐凉茶”是加多宝公司特有名称，加多宝公司有大量证据证明类似“红罐”作为特有名称的保护。“红罐”和“王老吉”组合在一起与“王老吉”不同。“王老吉”是广药集团的商标，但与“红罐”组合之后，就是一个知名商品特有名称。各地法院都对类似情况进行了保护。广药集团所有请求无理，应予以驳回。
彭碧娟答辩称：一、彭碧娟店面使用的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语的行为不是虚假宣传，并没有对广药集团的商誉造成损害，不构成不正当竞争行为。1、彭碧娟对萝岗公证处7453号公证书的真实性存疑。2、即使广药集团提供的该公证书是真实的，但彭碧娟在店铺使用的涉案广告语不构成虚假宣传行为。彭碧娟同意加多宝公司的意见。“红罐”、“红罐凉茶”经过加多宝公司长期使用，已经具有特定的指向性，只指向加多宝凉茶。作为一般零售商，彭碧娟通过正规渠道从供应商处采购各种凉茶产品以满足消费者不同选择需求，彭碧娟采购和销售的凉茶除了加多宝红罐凉茶也包括绿盒的王老吉凉茶。综上，广药集团所提供证明彭碧娟使用过涉案广告语的证据真实性存疑。二、广药集团要求本案一切诉讼费用由加多宝公司和彭碧娟共同承担及彭碧娟承担广药集团合理支出2500元人民币的诉请不合理，彭碧娟不应承担任何费用。三、广药集团起诉彭碧娟以制造管辖权连接点，要求彭碧娟和加多宝公司共同承担1000万元人民币损失赔偿和80多万元的合理费用，之后在开庭之际又撤回上述诉讼请求，广药集团的行为明显属于滥用诉权，浪费司法资源，同时对彭碧娟经济利益和名誉权造成损失。彭碧娟保留追究广药集团赔偿损失和要求广药集团赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的权利。四、关于相似广告语的陈述，彭碧娟也认为广药集团变更增加了诉请，且超过了变更和增加诉讼请求的时间，应不予支持。
原审法院查明以下事实：
一、关于“王老吉”和王老吉凉茶，“加多宝”和加多宝凉茶
“凉茶”饮品是广东、广西地区的一种由中草药熬制，具有清热去湿等功效的药茶。“王老吉”作为凉茶配方创立于清道光年间（约1828年），至今近两百年历史。
“王老吉”同时是商标名称。广药集团广药集团是第9095940号“
”、第3980709号
、第958049号“
”、第626155号
注册商标的商标权人。上述商标核定使用商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁／固体饮料等。
加多宝公司成立于1998年9月17日，系（香港）鸿道集团有限公司独资成立的有限责任公司，注册资本995万美元。
鸿道集团有限公司自1995年起取得独家使用上述第626155号商标生产、销售印有“王老吉”三字的红色纸包装和红色铁罐装凉茶饮料的使用权。2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团有限公司（被许可人）签订《商标许可协议》及其补充协议，约定许可人授权被许可人在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）使用上述第626155号、第3980709号、第9095940号注册商标生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶，被许可人未经许可人书面同意不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标时不在此限，但需知会许可人；许可人除本身及其下属企业已生产及销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，不得在第32类商品（饮料类）在中国境内使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定该许可的性质是独家许可，期限自2000年5月2日起至2010年5月2日止（事实上，双方上述商标许可关系真正延续至2012年5月16日截至）。加多宝公司自此开始生产标注了前述商标、罐身对称两面印制了“
”，“
”旁侧左下方均印有“凉茶”两字（字体相对较小）的红色罐装王老吉凉茶（以下简称“加多宝双面王老吉”），并通过此后长年多渠道的营销策略和多媒体的宣传方式，致力打造红罐“王老吉”凉茶品牌。
根据加多宝公司提供的证据，从2008年至2012年，中国行业企业信息发布中心每年3月向加多宝集团发出《统计调查信息证明》，内容如下：“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装王老吉饮料荣列XX年度（指上一年度）全国罐装饮料市场销售额（量）第一名”。2013年3月，该中心发出的《统计调查信息证明》表述为：“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”。又结合中国行业企业信息发布中心于2012年12月17日发出《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》，及该中心于2013年3月18日发出的《关于加多宝有关广告语数来源的复函》的内容：加多宝集团生产并销售的罐装凉茶在2012年1-9月全国主要凉茶品牌（罐装）的销售量中排名第一，占据全国罐装凉茶饮料市场72.96%的销售份额。
2011年12月29日，鸿道集团有限公司与加多宝集团有限公司发表联名声明，表示尽管该集团与广药集团就《商标许可使用协议》及其补充协议发生了纷争，目前正由中国国际经济贸易仲裁委员会解决之中，但该集团将会一如既往地致力于王老吉品牌的建设等等。2012年3月29日，加多宝集团有限公司发表“加多宝出品红罐王老吉凉茶换装声明”，称“鸿道集团旗下的加多宝集团为弘扬凉茶文化，……2011年年底，加多宝出品的红罐王老吉凉茶产品开始启用新设计产品包装，以使广大消费者正确识别加多宝出品的正宗凉茶……”此后不久，市面上出现了加多宝公司生产的罐身一面印制了“
”，对应背面印制了“
”的红色罐装王老吉凉茶（以下简称“加多宝单面王老吉”）。2012年5月16日，加多宝集团有限公司发表声明，表示：“目前，我们接到了中国国际经济贸易仲裁委员会关于‘王老吉’商标使用权裁定我方败诉的裁决。……对此我们深感失望与遗憾。……加多宝将以永不言败的精神，……推出“加多宝”正宗凉茶，……”随后，市面出现了红色罐装、罐身对称两面印制了“
”，由加多宝公司生产的加多宝凉茶。
广药集团属下的广州药业股份有限公司于2012年2月28日全资设立了广州王老吉大××产业有限公司（以下简称“王老吉大××公司”）。同年5月11日，广药集团与王老吉大××公司签订四份《商标使用许可合同》，约定广药集团将前述第626155号、第9095940号、第3980709号、第958049号商标授予王老吉大××公司在第32类饮料指定商品上使用。同年6月前后，由广药集团出品、王老吉大××公司委托生产的“新装”王老吉凉茶饮料上市。该“新装”王老吉凉茶采用红色铁罐包装，除标注了前述四个商标和“广药集团”商标外，罐身对称两面还印制了“
”（以下简称“广药王老吉”）。
另查明，“加多宝”作为商标名称最早被注册于1998年7月22日，商标权人为王老吉有限公司，核定使用的商品类别为第32类。加多宝公司于2002年4月17日在第7类商品类别上注册了“加多宝”商标。
二、涉案广告语和广告宣传行为
（一）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语
2012年下半年，全国各种广告媒介，如2013年7月3日《南方日报》、2013年7月4日《广州日报》先后刊登了以“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”为主题的图文广告。该广告背景颜色由蓝色和红色组成。蓝色约占上方五分之四的比例，红色约占下方五分之一的比例，蓝色部分从上至下，由深蓝、天蓝逐渐过渡至淡蓝再与底部的红色部分相接。其主要内容和设计风格为：底部红色与淡蓝色相接的正中位置为罐装加多宝凉茶实物图片，加多宝凉茶实物图片上方，即深蓝色背景正中突出位置印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，广告左上角印有“
”。该广告的内容和设计风格与加多宝公司同期推出的六罐装、十二罐装红罐加多宝凉茶的整体包装和风格一致。在此前后，国内其他广告媒介，如电视台、户外墙体、公交车站站场、饮料卖场等也大量地出现含有该广告语的广告。广东省广州市萝岗公证处（2012）粤广萝岗第7453号《公证书》显示：2012年11月5日，彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店店内也摆放了含有该广告语的广告牌。
与此同时，全国众多城镇小商铺的门面招牌也以类似广告牌的形式出现（广告整体风格一致，排版略作修改，区别在于：原被编排在广告中下部的加多宝凉茶实物图片出现在整个广告的右侧，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语字体缩小并下移，位于店铺字号名称的下方）。
广药集团没有提供“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”曾被用作广告宣传使用的证据。
加多宝公司承认使用了广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，否认使用了广告语“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”，并辩称广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”内容真实。加多宝公司为此提供了以下三组证据：1、多篇学术期刊、报刊资料（如2011年12月26日《中国联合商报》刊登的《王老吉红绿之争年底开庭或见分晓》等文章）。经审查，上述文章、资料的内容或介绍、研讨加多宝公司及其集团如何通过品牌定位逐步成功打造了红罐王老吉凉茶品牌，或介绍加多宝公司及其集团与广药集团之间关于“王老吉”商标及商品营销的合作与纷争。大部分文章中的“红罐”、“红罐凉茶”、“红罐王老吉”指向王老吉凉茶品牌，大部分文章“红绿之争”中的“红”指向加多宝公司或其生产的红色罐装王老吉凉茶，“绿”指向广药集团或其出品的绿色盒装王老吉凉茶。2、www.wlj-
china.com加多宝官方活动网站“新闻中心”项下的多篇宣传资料。经审查，上述宣传资料主要宣传“加多宝红罐装王老吉”历年获得荣誉的情况及企业活动信息。加多宝公司拟以该两组证明“红罐”、“红罐凉茶”、“红罐王老吉”唯一指向的就是加多宝公司或其集团出品的凉茶。3、《现代汉语方言大词典》等，文中有提到“改名”在广东广州的方言中有“取名”之意，在历史上曾有“正名”之解，拟以此证明该广告语中的“改名”实为“正名”之意。
彭碧娟承认其经营的店面使用了上述广告语，但同时对前述（2012）粤广萝岗第7453号《公证书》记载的公证员的身份提出异议，认为该证据的真实性存疑，应不予采纳。彭碧娟认同加多宝公司的上述证据和主张，认为该广告语内容真实，使用该广告语的行为不构成不正当竞争。
（二）“王老吉改名加多宝”（主要广告语）及类似广告语
广药集团为证明“王老吉改名加多宝”及类似广告语被用作广告宣传使用，提供了大量的图片资料和公证书为证。原审法院根据广告语的内容，摘要选取证据如下：1、彩色照片打印件一批。该证据显示，部分小型货车的车身上悬挂了“王老吉改名加多宝”的横幅文字广告，照片资料上未能反映拍摄的时间、地点和车牌号码等信息（广药集团备注照片的拍摄时间是2012年8月31日，地点在山东省济南市）；某大楼门眉上悬挂了“王老吉改名加多宝”广告横幅，照片资料上同样未能反映拍摄的时间、地点（广药集团备注照片的拍摄时间是2012年12月14-19日期间，地点在陕西省兰州市××字××路，并附上自称是拍摄者的身份证复印件）。除上述图片外，广药集团没有提供其他证据证明“王老吉改名加多宝”被用作广告语使用。2、重庆市九龙坡公证处（2012）渝九证字第3486号《公证书》。该证据显示，2012年12月21日，在重庆市××支路××北名都旁边的万德超市门口和高岩支路旁边的公众信息张贴栏张贴了含有“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语的文字广告（广告的全文是“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了购买正宗凉茶请认准全国领先的加多宝品牌”）。该广告牌以红色为（主要）背景颜色。3、广东省广州市广州公证处（2012）粤广广州第111099号《公证书》。该证据显示：2012年5月25日，在广东省嘉荣购物广场内摆放了“红罐王老吉凉茶更名为加多宝凉茶”的广告牌。4、北京市海诚公证处（2013）京海诚内民证字第00228号《公证书》。该证据显示：2013年1月5日，北京市石景山区京原路X号厅外部及相关商铺门帘上张贴了“加多宝生产的红罐凉茶，不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”的广告海报。上述3、4号证据显示的广告牌、广告海报的风格与前述“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告风格，以及六罐装、十二罐装红罐加多宝凉茶的整体包装和风格相似（主要区别在于：罐装加多宝凉茶实物图片不再与底部的红色区域直接连接，两者之间加插了由“正宗”两字幻化出的蓝色水花图案）。广药集团没有提供“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”被用作广告语使用的证据。
加多宝公司否认使用了“王老吉改名加多宝”或类似广告语，没有就此举证。
广药集团提供的其他资料图片和公证文书所反映的情况与上述其他资料图片和公证文书所反映的情况大致相同，此处不再一一列举。
三、上述广告宣传的效应
在含有上述广告语的广告（牌）被刊登、播出、张贴、摆放的同时，全国各种新闻媒介也在追踪报道广药集团与加多宝公司及其集团公司之间关于“王老吉”商标权使用和双方凉茶产品的新闻。如www.people.com.cn人民网2012年5月16日报道《红罐王老吉改名“加多宝”配方工艺均不变》、news.soho.com搜狐新闻2012年5月18日报道《红罐王老吉改名加多宝》、www.cnfood.cn中国食品报2012年5月23日报道《加多宝就是以前的王老吉》、news.163.com网易新闻中心2012年5月23日报道《红罐“王老吉”正式更名“加多宝”》，《南方日报》2012年5月19日报道《红罐王老吉改名加多宝欲续写凉茶辉煌》，中国青年报2012年6月1日报道《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》等。在前述的广告宣传和媒体报道之下，加上市面上前期（约在2012年5、6月）同时在售的加多宝双面王老吉、加多宝单面王老吉、广药王老吉三种王老吉凉茶，后期（约在2012年7月之后）同时在售的广药王老吉和加多宝凉茶，网络上出现了相当多关于王老吉（凉茶）和加多宝（凉茶）、广药集团和加多宝公司之间关系的提问和讨论。如www.qcoco.com橙子网2012年5月16日“开平论坛”中有“王老吉停产，改为加多宝凉茶”的论题。
四、广药集团为消除涉案广告对其产生的不良影响而支出的费用情况
广药集团为抵消“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“王老吉改名加多宝”及类似广告语的宣传效果，在2012年下半年陆续以其子公司王老吉大××公司的名义投放了大量的广告，声明“（凉茶）王老吉从未更名”。广药集团提供的证据如下：
1、与汕头市万丰广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由广告公司在2012年7月1日至12月31日期间包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”的广告物品（包括店铺招牌、雨蓬、展架等），为此支付86776.31元。
2、2012年7月6日及之后与广州中礼实业有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“王老吉从未更名”信息的物品（包括太阳伞、水座等），为此支付1388680元。
3、2012年7月30日及之后与广东金石卖场建设有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的促销台、冰桶等物品，为此支付1380896元。
4、2012年8月1日及之后与深圳市易尚展示股份有限公司签订两份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的挂架，为此支付739430.48元。
5、2012年8月13日及之后与广东环礼商贸有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的塑料陈列架，为此支付2500379元。
6、自2012年9月1日至12月31日在广东南方电视台经济频道自投放“吉行天下，骑乐无穷”电视广告片，宣传“正宗凉茶王老吉，从未更名”的主题信息，为此支付303万元。
7、2012年9月6日及之后与中山市力荣展示制品有限公司签订多份《采购合同》，采购含有“正宗凉茶王老吉从未更名”信息的台卡，为此支付1078020元。
8、2012年11月委托天津市维信光程广告有限公司制作印有“王老吉从未更名”的广告牌（包括店铺招牌、支架、条幅、展示架等），为此支付8321元。
9、2012年11月与北京九鼎方圆广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由广告公司包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”广告物品（包括店铺招牌、雨蓬等），为此支付181914.38元。
10、与广州市医药海马广告有限公司签订《“正宗凉茶王老吉从未更名”春节网络传播合同》，借势2013年四川跨年晚会、CCTV开门大吉、湖南卫视春晚和元宵晚会开展线上活动，通过无线、门户、视频、手机等多种渠道，推广“正宗凉茶王老吉从未更名”主题，为此支付9186337元。
上述广告费用支出合计19580754.17元（均有发票），广药集团请求加多宝公司赔偿其中的1000万元。
五、广药集团维权费用支出情况
为证明加多宝公司和彭碧娟实施了被诉侵权行为，且涉案广告语已经产生了引人误解的宣传效果，广药集团还以本公司或王老吉大××公司的名义开展了系列取证活动：
1、委托央视市场研究（CTR）对2012年5月至2013月1月中央1套等全国各大电视频道加多宝凉茶广告的播出情况进行监测，为此支付15万元。
2、派员到武汉、广州、上海、成都等地以公证、拍照等方式保全证据，为此支付各项公证费43250元。此外，广药集团还称其为此合共支付差旅费11768元（有部分车票、无统一发票）。
3、委托代理人以普通消费者的身份在彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店购买被控侵权产品。广东省广州市萝岗公证处（2012）粤广萝岗第7453号《公证书》显示，2012年11月5日，彭碧娟经营的广州市南沙区民丰百货商店除在店内摆放了前述“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告牌外，该商店在出售6罐装加多宝凉茶时，开具的发票上标注的项目是“王老吉6罐装”。广药集团以该公证书和公证购买的实物为证据指控彭碧娟实施了虚假宣传的不正当竞争行为，要求彭碧娟赔偿其因此支付公证费2500元。
2012年11月30日，广药集团提起本案诉讼，并在起诉的同时递交了《诉中禁令申请书》，以为免其合法权益遭受难以弥补的损害为由，请求原审法院实施以下禁令：1、立即禁止广东加多宝饮料食品有限公司在其广告宣传及产品包装上使用“王老吉改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的不正当竞争行为；2、立即禁止广东加多宝饮料食品有限公司、彭碧娟在其广告宣传及产品包装上使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语的不正当竞争行为；3、立即禁止广东加多宝饮料食品有限公司在其广告宣传及其生产、销售的凉茶产品上使用“国家级非物质文化遗产代表作”或与之意思相同、相近似的语句的不正当竞争行为。广药集团为此向原审法院提供了价值500万元的财产作为担保。
原审法院经审查案件初步证据后，于2013年1月31日作出（2012）穗中法知民初字第263号之一民事裁定，裁定：一、广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“王老吉改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为；二、广东加多宝饮料食品有限公司、彭碧娟立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为；三、驳回广州医药集团有限公司的其他申请。上述裁定书于同日送达加多宝公司和广药集团，于次日送达彭碧娟。
裁定书发出后，广药集团发现涉案“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语仍然被大量使用在宣传加多宝凉茶的广告中，遂又以广药集团或王老吉大××公司的名义实施了系列证据保全行为，简要列举如下：
1、委托广州聚炀企业管理咨询有限公司将2013年2月4日、19日、20日14-15个电视台17：00-24：00时间段电视节目中“加多宝”的广告录制成光盘。广东省广州市广州公证处对上述录制过程和录制的光盘进行了公证，出具（2013）粤广广州第021027号公证书。
2、委派代理人于2013年2月6日来到广东省广州市的7-Eleven便利店，对店内正在播放的“加多宝”广告节目进行录像，将录像的内容制作成光盘。广东省广州市广州公证处对上述录制过程和录制的光盘进行了公证，出具（2013）粤广广州第023682号公证书。
3、委派代理人于2013年2月6日登陆www.wlj-
china.com加多宝官方活动网站的网址，对显示的页面进行截屏打印，广东省广州市广州公证处对该过程和实时打印的页面进行了公证，出具（2013）粤广广州第023678号公证书。
上述公证书均显示在上述公证日期，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语仍然被使用在宣传加多宝凉茶的广告中。
此外，广药集团还为本案诉讼事宜先后聘请广东文迪律师事务所、广东三环汇华律师事务所律师提供包括调查取证在内的诉讼服务。其中支付广东文迪律师事务所律师费10万元，支付广东三环汇华律师事务所律师费50万元。另，广药集团还称其因本案支付案件制作费56600元（无发票）。
前述全部维权费用共计884118元。广药集团认为上述费用支出均属其维护自身合法权益，消除因加多宝公司和彭碧娟被控虚假宣传行为不良影响而发生的合理支出，故亦请求加多宝公司和彭碧娟相应予以赔偿。其中请求加多宝公司支付的合共881618元（有发票的813250元，无发票的68368元）；请求彭碧娟支付的费用为2500元（公证费）。
六、与案件有关的其他事实
1、关于网址www.wlj-
china.com。加多宝公司庭审中称该网站属于加多宝集团有限公司，称之为“我方网站”，陈述该网站与加多宝公司存在关联，并承诺在开庭后一周内补充加多宝集团有限公司的注册登记资料。庭后，加多宝公司补充材料称：www.wlj-
china.com网站的名称是“加多宝官方活动网站”，该公司不是该网站的经营主体；“加多宝饮料有限公司”主办的网址为www.jdbchina.com的网站名称是“加多宝集团”；加多宝集团有限公司与加多宝公司是相互独立的法人主体，不存在持股关系，但未提供加多宝集团有限公司的注册登记资料。
2、根据北京市国信公证处（2012）京国信内经证字第1683号《公证书》显示，2012年5月18日，经登陆www.wlj-
china.com，点击该“加多宝官方活动网站”页面的“品牌世界”菜单栏“新闻中心”项下“最新动态”之“法律声明”，可见以下内容：“加多宝官方活动网站系加多宝集团有限公司设立的专属网站……”；点击该网页“品牌世界”项下“关于加多宝”之“企业介绍”，可见以下内容：“加多宝集团是一家以香港为基地的大型专业饮料生产及营销企业。目前，加多宝旗下产品包括红色罐装、瓶装‘加多宝’和‘昆仑山天然雪山矿泉水’……1995年推出第一罐红色罐装凉茶，1999年以外资形式在中国广东省东莞长安镇设立生产基地。为配合开拓全国市场策略，集团先后在……成立生产基地，并有多处原材料生产基地。目前，加多宝凉茶不仅在国内深受广大消费者喜爱，还远销东南亚和欧美国家”，在该“企业介绍”项下“分公司联络方式”，可见到加多宝公司的地址和联系方式。
3、加多宝凉茶罐身上标注的网址是www.jdbchina.com。
原审法院认为，本案的争议焦点包括：一、对涉案广告语的解读及广药集团诉请广告语的固定；二、涉案广告宣传行为者的认定；三、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；四、加多宝公司和彭碧娟责任的承担。
一、广告语的解读和固定
（一）广药集团诉请的表达与明确
1、诉请的表达。加多宝公司和彭碧娟提出广药集团的诉讼请求应明确具体，而本案广药集团诉讼请求中与两主要广告语“意思相同、相近的广告语”不明确不规范，故应不予接纳。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，有具体的诉讼请求确实是广药集团起诉的必备条件之一。然而，由于本案系虚假宣传不正当竞争之诉，而被控虚假宣传行为的呈现方式是涉案广告语，鉴于涉案广告语均以主语＋谓语＋宾语句式呈现，其中均可加插不影响词意的修辞文字，即该广告语的具体表达有可能发生微调和变换，故原审法院认为在因虚假广告宣传而引发纠纷中，在不影响当事人诉权的前提下，应允许广药集团在诉讼请求中含有类型化的表达方式，以达到节约诉讼成本和充分发挥司法资源定纷止争的法律功能。因为从广药集团的诉讼目的出发，广药集团起诉明确指向的是加多宝公司和彭碧娟被控虚假宣传行为的内容，请求停止的是加多宝公司和彭碧娟以广告方式传达虚假信息，而不在于该虚假宣传行为的呈现形式或表达方式。审查广药集团在本案中提出的诉讼请求，其诉请实质上是明确的：涉案两主要广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“王老吉改名加多宝”传达的信息是虚假的，请求停止传递该虚假信息的广告宣传行为。由此，广药集团在本案提出的诉讼请求符合上述法律规定，加多宝公司和彭碧娟上述意见不能成立。
2、诉请明确的时间。广药集团在开庭当日方明确其所称的与两主要广告语“意思相同、相近的广告语”的具体所指，加多宝公司和彭碧娟对此均有异议，认为广药集团该行为属增加诉讼请求，侵犯了加多宝公司和彭碧娟的诉讼权利。原审法院认为，鉴于：第一，广药集团在诉讼请求中已列明同时请求停止与该两条主要广告语“意思相同、相近的广告语”；第二，广告有时段性，动态广告中的广告语句更可随意增减调整，即广告语句的组成具有可变性和可替换性；第三，广药集团庭审中明确的与主要广告语“意思相同、相近的广告语”及证据已包含在其庭前提交的证据当中，广药集团在开庭当时予以明确，对加多宝公司和彭碧娟的诉讼权利不构成影响。综合上述三点，原审法院认为广药集团在开庭当日明确其诉讼请求中“与之意思相同、相近的广告语”的具体所指，属于对其诉讼请求的进一步明确，不属于增加诉讼请求。加多宝公司和彭碧娟该异议不能成立，应予驳回。
（二）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的解读及对与之意思相同、相近广告语的界定
1、广告语的固定。根据广药集团的指控意见，其请求停止使用的虚假广告语包括“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及其认为与之意思相同、相近的“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”。关于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，广药集团提供了报纸、公证书等证据。经审查，该证据真实、合法，应予确认，该广告语可纳入进一步审查的范围；关于“全国销量遥遥领先的红罐凉茶改名为加多宝”，因广药集团没有提供相关证据，不能证明该语句曾被用作广告语使用，而加多宝公司否认使用了该广告语，故原审法院对广药集团与该广告语有关的诉求不予支持。
2、广告语的解读。原审法院认为，在对该广告语进行解读之前有必要先厘清加多宝公司与加多宝集团有限公司的关系。目前无直接证据证明加多宝公司与加多宝集团有限公司的关系，但根据：第一，加多宝公司由鸿道集团有限公司独资设立，是该集团的全资子公司；第二，鸿道集团有限公司与加多宝集团有限公司于2011年12月29日就该集团与广药集团之间因“王老吉”商标许可使用纷争事宜发表联名声明；第三，加多宝集团有限公司于2012年5月16日发表声明，自称其在中国国际经济贸易仲裁委员会关于“王老吉”商标使用权争议案中败诉，并称将推出“加多宝”正宗凉茶，市面上随后出现了加多宝公司生产的加多宝凉茶；第四，加多宝公司在诉讼中提供中国行业企业信息发布中心从2008年至2012年每年3月向加多宝集团发出《统计调查信息证明》作为本公司生产的凉茶产品销量的证据；第五，加多宝公司在提供的证据中及庭审中称www.wlj-
china.com“加多宝官方活动网站”为“我方网站”，而根据该网站自己的介绍，该网站“系加多宝集团有限公司设立的专属网站”，同时该网站“企业介绍”中将加多宝公司列为该集团的“分公司”，并称“加多宝集团……旗下产品包括红色罐装、瓶装‘加多宝’……1995年推出第一罐红色罐装凉茶，1999年以外资形式在中国广东省东莞长安镇设立生产基地。……”第六，加多宝凉茶罐身上标注的网址www.jdbchina.com的网站名称是“加多宝集团”。综合上述因素，可认定加多宝公司认可其从属于加多宝集团有限公司，默认加多宝集团有限公司的言论代表本公司。
在上述事实认定的基础上，原审法院对“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”解读如下：首先，“全国销量领先的红罐凉茶”的指向。第一，根据查明的事实，加多宝双面王老吉罐身上，在“
”旁侧左下方均标注了“凉茶”两个小字，可见加多宝公司多年来生产和销售的红色罐装凉茶饮料是名称为“王老吉”的凉茶，而不是名称为“红罐”的凉茶。中国行业企业信息发布中心2008年至2012年每年发给加多宝集团的《统计调查信息证明》中“贵企业（指加多宝集团）生产的罐装王老吉饮料荣列XX年度全国罐装饮料市场销售额／量第一名”的表述，可印证在相关公众的概念中，加多宝公司多年来生产的罐装凉茶饮料名称就是“王老吉”，而非“红罐”。第二，根据上述《统计调查信息证明》内容，可认定：从2007年至2011年，最起码在加多宝公司自己的评判中，加多宝公司生产的双面王老吉全国销量领先。2012年，根据加多宝集团有限公司同年3月29日“加多宝出品的红罐王老吉凉茶换装声明”中“2011年年底，加多宝出品的红罐王老吉凉茶产品开始启用新设计产品包装”的陈述，可以认定此后市面在售的加多宝单面王老吉仍属于名称为“王老吉”的凉茶饮料。由此，加多宝单面王老吉凉茶的销量仍应计算入该年度“王老吉”凉茶的总销量，而不应被计算入此后推出的“加多宝”凉茶的销售数据中。及至2012年5月16日加多宝集团有限公司发表其将推出“加多宝”凉茶的声明之后，市面上才有“加多宝”凉茶在售，此时“加多宝”红罐凉茶饮料的销量才开始产生并累计。上述事实再结合中国行业企业信息发布中心于2012年12月17日发出的《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》的内容，故原审法院认定：从2007年至2012年9月，“全国销量领先的红罐凉茶”唯一指向的是名称为“王老吉”的红色罐装凉茶饮料。其次，关于“改名”。顾名思义，“改名”为“更改名称”之意，也是公众最通俗和熟悉的理解。即便在个别地区的方言或历史上“改名”也有“取名”或“正名”之意，但当其出现在意在向普通消费者推销商品的广告语中，公众显然不可能将之理解为“取名”或“正名”。故加多宝公司辩称涉案广告语中的“改名”实为“取名”、“正名”之意，该主张不能成立。最后，关于“加多宝”。“加多宝”既是商标名称，也是凉茶饮料名称。此处的“加多宝”位于主语“全国销量领先的红罐凉茶”、谓语“改名”之后，从逻辑和语境上应理解为加多宝凉茶饮料。综上所述，原审法院认为：广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”具有明显的识别性，其传递的信息是：红色罐装，名称为“王老吉”的凉茶变更名称为“加多宝”凉茶。
（三）“王老吉改名加多宝”的解读及对与之意思相同、相近广告语的界定
1、广告语的固定。广药集团请求停止使用的虚假广告语还包括“王老吉改名加多宝”及其认为与之意思相同、相近的“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”、“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”和“加多宝公司生产的红罐凉茶，不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”共四条广告语。关于“王老吉改名加多宝”，广药集团提供的证据仅为照片彩色打印件。原审法院经审查后认为，因该批照片资料未能反映拍摄的时间、地点，且作为拍摄者的证人也未出庭作证，故在无其他证据予以佐证的情况下，上述证据的真实性无法确认，即现有证据不足以证明“王老吉改名加多宝”曾被用作广告语使用。又由于广药集团也未能提供“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶”曾被用作广告语使用的证据，故对广药集团与上述两条广告语有关的诉请均予驳回。广药集团提供的证明“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”及“加多宝公司生产的红罐凉茶，不再使用过往十七年沿用的商标，现更换为加多宝凉茶”曾被用作广告语使用的两份公证书，经审查真实，合法，与本案有关联性，原审法院对该证据予以采纳，上述两条广告语可纳入进一步审查的范围。
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