广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1242号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄际发，男，1957年11月18日出生，汉族，出生地湖南省邵东县，文化程度中专，无业，户籍地湖南省邵东县。因本案于2014年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人朱为立，湖南融源律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州越秀区人民检察院指控原审被告人黄际发犯诈骗罪一案，于2016年4月15日作出一审判决，黄际发不服，提出上诉。本院于2016年10月20日作出二审裁定，撤销一审判决，发回广州市越秀区人民法院重新审判。广州市越秀区人民法院经重审后，于2017年5月25日作出（2016）粤0104刑初1231号刑事判决，原审被告人黄际发仍不服，继续提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审重审判决认定：2011年3月，被告人黄际发谎称自己有能力为被害人许某1参加工程投标提供招标方要求的银行保证函，向许某1提供了1份金额为人民币310万元的银行保证函，从而骗得许某1向其支付的好处费人民币10万元。后经查证，黄际发提供的该份银行保证函为伪造文件。2014年9月13日，公安人员将携赃逃匿的被告人黄际发抓获归案。
一审重审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人许某1在侦查阶段的陈述及其辨认被告人黄际发照片的笔录，证人黄某、许某2同的证言及辨认被告人黄际发照片的笔录，被告人黄际发的供述及其辨认证人黄某照片的笔录，中国农业银行保证函1份及中国农业银行股份有限公司东莞常平新楠支行出具的情况说明和业务办讫章印模，被告人黄际发身上缴获的“臆想币”，被告人黄际发身上缴获的美金资金证明、上海立宏土石方有限公司资料（包括营业执照、税务登记证）、广东富康科技开发中心有限责任公司与上海立宏土石方有限公司签订的《合作协议书》、广州钰基企业有限公司与许某4签订的《合作开发金沙洲居住新城等地块合同》等资料，抓获经过、破案报告，扣押物品清单，广州市鸿洲置业发展有限公司出具的《关于投标单位意见回复函》及《证明》，广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的附案说明，广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，被告人黄际发的户籍证明等。
对于被告人黄际发否认通过向被害人许某1提供涉案的银行保证函而骗得好处费人民币10万元的相关无罪辩解及辩护人所提的证据不足的辩护意见。经查，许某1从2011年6月9日报案后，就向公安机关陈述，黄际发在向其提供涉案的银行保证函的过程中，诈骗其支付的好处费10万元。虽然，许某1的多次陈述，在付款细节上存在一定的差异，但所述的黄际发因向其提供银行保证函而从其手中骗得现金10万元的主要内容一致。许某1的上述陈述得到证人黄某、许某2同的相关证言及银行保证函等书证的印证。其中，黄某称其亲眼目睹黄际发将银行保证函交给许某1，并证明其听说黄际发因此从许某1处收取双方原已商定的好处费10万元；许某2同也证明在黄际发将银行保证函交付给许某1时，其正在现场。另外，黄际发在归案后2014年9月13日至14日的第一、二次供述中均供称，其交给许某1一份几百万元的资金保函，并收了许某110万元。至于黄际发称该10万元为许某1借出且已经归还的相关辩解，因该辩解在取得该款和还款的原因前后反复不定，且该辩解与其同时供称的其“花了”几千元“做了”资金保函后交给许某1，许某1“交了”10万元给其的供述相矛盾，许某1对此辩解也一直予以否认。现黄际发未能提供证据支持该辩解，故对于该辩解不予采信。综上所述，许某1的陈述与证人黄某、许某2同的证言、黄际发的相关供述及涉案银行保证函等书证相互印证，足以认定黄际发在向许某1提供涉案的伪造的银行保证函的过程中，骗取许某1支付的好处费10万元的事实。故，黄际发的上述无罪辩解意见及辩护人的相关证据不足的无罪辩护意见不成立，不予采纳。
对于被告人黄际发的辩护人提出，被害人许某1明知自己在出具保证函的银行中没有资金，故对银行保证函的虚假性知情，不可能基于错误认识，支付10万元给黄际发的相关辩护意见，经查，许某1基于证人黄某的介绍及黄际发本人的承诺及相关行为，对黄际发有筹集资金为其提供银行保证函的能力信以为真，故在黄际发提供银行保证函后便按约定向黄际发支付好处费10万元。许某1的该付款行为是黄际发虚构自己的筹资能力、隐瞒相关银行保证函为伪造文件的真相的直接结果，辩护人无视上述客观事实，仅凭许某1在相关银行无资金，便断定许某1明知黄际发提供的该银行保证函为虚假文书，否认许某1存在受骗付款的事实，该分析推理违反逻辑规则，存在论据不足的逻辑错误，故不成立，不予采纳。
对于被告人黄际发称其事发后没有逃匿的相关辩解意见。经查，从黄际发的中国建设银行账户（卡号：62×××22）交易明细可以看出，黄际发从2011年5月27日在广州环市东路支行存入50万元到该账户后，2011年6月17日即离开广州，分别在湖南省宁乡县、湖南省邵东县、云南省景洪市、西双版纳、普洱、勐海等地通过ATM机取款，期间只有短时回广州取款的记录。上述证据足以证明黄际发的辩解不符合事实，故对该辩解不予采信。
一审重审判决认为，被告人黄际发以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控黄际发犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。惟指控黄际发向被害人许某1提供2张银行承兑汇票，骗取许某1好处费185万元的一节事实，因其中付款等事实不清，证据尚欠充分，故不予支持。黄际发及其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。黄际发诈骗他人财物，数额巨大，依法应当对其在“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度内确定宣告刑。根据前述的法定刑幅度，并综合考虑黄际发的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下:一、被告人黄际发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人黄际发于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人许某1人民币10万元；三、扣押在案的“臆想币”等虚假资金证明文件（详见扣押清单），予以没收。
上诉及辩护意见如下。
黄际发上诉提出：
1.本案中许某1一看到票据就可以判断出真伪，不可能为了一张明知是虚假的银行保证函支付10万。
2.关于10万元的支付对象、支付时间、支付方式,许某1陈述前后有重大矛盾。
3.黄某和许某2同均表示不清楚是否支付了10万元。
4.其从第一次讯问开始说过借过许某110万元但是因为无法提供银行保证函将10万元已经归还。
5.本案中的银行保证函是否由其提供存疑。
辩护人提出的辩护意见是：
1.是否支付过10万元,仅有许某1一个人的口供，没有任何的支付凭证。黄际发不认可，证人黄某和许某2同均表示不清楚是否支付过10万元，因此即使在民事案件中，也无法认定许某1支付了10万元给黄际发，更何况本案属于证明标准更高的刑事案件。
2.本案中许某1一看到票据就可以判断出真伪，许某1明显存在说谎，其陈述不可信，他根本不可能为了一张明知是虚假的银行保证函支付10万元。
3.本案中的银行保证函是否由上诉人提供存疑。黄某属于跟本案密切关联的人，其证言不能采信。
4.上诉人从第一次讯问开始说过借过许某110万元但是因为无法提供银行保证函将10万元已经归还。本案中保函完全有可能是自己制作或者另找他人制作的，这不能排除。
二审中本院经审理查明，一审重审判决认定的黄际发于2011年3月以伪造的银行保证函骗取被害人许某1人民币10万元的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对上诉及辩护意见的回应。对于上诉人黄际发及其辩护人提出的黄际发没有骗取许某110万元的意见，经查，一审重审过程中黄际发及其辩护人已提出该意见，一审重审判决已在综合全案证据予以充分论述后认定该意见不成立，本院对一审重审判决的论述予以认同，并补充如下意见：黄际发作为一名无业人员，却随身携带面额远超美元实际最大面额的美元“臆想币”，并随身携带美元资金证明一百多张，携带多家公司的资料、银行的资料、合作开发房地产的合同、他人的身份证、身份证复印件、护照，所谓的大额民族资金操作协议、摆帐资金操作要点，等等，以上物品大大降低了黄际发对本案中自身行为陈述的可信度，综合全案证据，一审重审判决所认定的事实正确，本院予以采纳，对黄际发及辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人黄际发以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审重审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 何春竹
审判员 幸 福
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈丽燕
林泽峰