湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第385号
上诉人（原审原告）危宏。
委托代理人伍峥嵘。
委托代理人朱与墨，湖南科云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郴州乾通房地产开发有限公司。
法定代表人邝丽琴。
委托代理人黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人李石超，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人危宏、上诉人郴州乾通房地产开发有限公司（以下简称乾通公司）因劳动争议一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人危宏的委托代理人伍峥嵘、朱与墨，上诉人乾通公司的委托代理人黄奇文、李石超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月10日，危宏（乙方）与乾通公司（甲方）签订《聘用协议书》，双方作出如下与本案相关联的约定：“甲方聘用乙方为‘乾景国际’项目副总经理，聘用期限自2011年2月11日至‘乾景国际’项目完成之日止。乙方所在岗位采取不定时工作制，每周工作时间不得少于40小时，享有法定休假日和带薪假期，并按约定的工资标准发放工资。甲方给予乙方的报酬为叁拾万元每年，每半年结算一次，补足约定年薪的二分之一。甲方依法为乙方办理社保手续，费用按国家规定比例承担。如乙方严��违反甲方规章制度或严重失职、营私舞弊，因主观恶意对甲方造成重大损害的，甲方可以解除本协议。任一方无故提前终止本协议，违约方应当支付守约方违约金叁拾万元。”危宏经聘用后，主管乾通公司的财务和客户服务工作，并分管了日常工作、人防费用的准备和缴纳工作、贷款准入事项的工作。乾通公司向危宏发放了员工守则和人事劳动管理制度。危宏进入乾通公司工作前，乾通公司开发的“乾景国际”项目用地已构成土地闲置。2011年8月31日，危宏一次性缴纳“乾景国际”项目防空地下室易地建设费16，500，000元。2010年7月22日，郴州市人民政府将“乾景国际”项目列为市重点项目，享受优惠收费标准。“乾景国际”后更名为“乾景·月馨圆”，分别于2012年1月13日、2013年7月17日、2013年8月14日办理了“乾景·月馨圆”三期项目的建设工程规划许可证。2014年6月6���，郴州市房地产开发重点项目调度工作领导小组发布文件下调防空地下室易地建设费的收费标准。危宏在乾通公司工作期间，湖南天心实业集团公司为危宏缴纳了社会保险，经危宏同意，乾通公司未再为危宏缴纳社会保险。乾通公司在《关于发放员工房租水电燃气费等补贴的通知》中规定对已租住房的采取过渡办法，暂不实行补贴办法。危宏在乾通公司工作期间，乾通公司为危宏租了住房并承担了相关费用。2012年1月至5月，乾通公司只发放了危宏一半的工资，危宏三个月无绩效工资，两个月绩效工资为200元，低于同等职位的平均水平。2012年5月31日，乾通公司书面通知危宏终止劳动关系，危宏当天进行了财、物、工作的移交。后危宏不同意乾通公司单方面终止聘用协议，多次向乾通公司提出异议并要求重新安排工作，乾通公司均未同意。
2012年6月26日，危宏向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，2013年2月1日，该委作出仲裁裁决。2013年1月28日，危宏在仲裁结果未作出的情况下向湖南省长沙市开福区人民法院提起诉讼，请求判令：1、乾通公司支付危宏薪金及补贴456，395元（2012年1月至5月的薪金62，500元，带薪假期工资12，195元，2012年6月1日起至起诉之日止的薪金及住房补贴207，200元，项目奖励170，000元）；2、乾通公司支付危宏因无故解除聘用协议的违约金300，000元；3、乾通公司赔偿危宏因无故解除聘用协议的经济损失2，401，600元（可得薪金损失1，800，000元、加付工资收入25%的赔偿即564，100元、未缴纳社会保险补偿一个半月薪金37，500元）；4、危宏享有获得项目管理股份8%的奖励权。2013年2月21日，危宏申请将上诉第一项诉讼请求中的带薪假期工资变更为34，483元，总数额顺应变更为478，683元。因乾通公司提���管辖权异议，湖南省长沙市开福区人民法院裁定移送湖南省郴州市北湖区人民法院管辖，危宏不服，提起上诉。2013年10月12日，湖南省长沙市中级人民法院维持原裁定，驳回上诉。湖南省长沙市开福区人民法院遂将案件移送至湖南省郴州市北湖区人民法院，湖南省郴州市北湖区人民法院于2014年5月14日立案受理。在此期间，危宏申请将诉讼请求第一项中的2012年6月1日起至起诉之日止的薪金及住房补贴变更为595，700元，总数额顺应变更为867，183元；第三项变更为判令乾通公司继续履行合同，如不继续履行合同，判令乾通公司因无故解除聘用协议而应依法赔偿危宏的经济损失2，401，600元及差旅费、律师费。
原审法院另查明：（1）2010年12月10日，乾通公司与王昆签订《聘用协议书》，双方约定：“甲方同意将项目公司8%的股份作为公司管理股份，乙方享有对该股份收益的分配权，该股份的收益为公司管理人员及全体员工（不包含营销人员）的奖励。”2011年12月28日，乾通公司与王昆签订《聘用合同解除协议》，双方约定乾通公司给予王昆100，000元作为项目奖励。（2）乾通公司的人事劳动管理制度关于假期制度作出如下规定：申请带薪年假应提前一星期以书面形式提出申请，需经审批。年假仅在当年有效，不得累计到下一年度使用，未休年假公司不给予货币补偿。副总经理级及以上的员工满1年不满3年，带薪年休假为10天。
原审法院认为，本案系劳动争议。根据查明的事实和依照有关法律规定，对双方争议的焦点和诉争作如下确认：
一、危宏向湖南省长沙市开福区人民法院提起诉讼是否违反法律程序。危宏向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁后，该委在60个工作日内未作出仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”故危宏向法院提起诉讼符合法律程序。
二、乾通公司单方解除与危宏的劳动合同是否违法。1、危宏是否严重违反乾通公司的人事劳动管理制度。乾通公司就此提交了危宏的考勤记录、证人林国炎的证人证言、绩效工资发放情况，主张危宏经常迟到、旷工，工作考核不合格，严重违反乾通公司的人事劳动管理制度，乾通公司可以依约解除与危宏的聘用协议。但本案中危宏的工作岗位采取不定时工作制，乾通公司并未提交危宏缺勤或迟到是因工作之外的原���的相关证据，绩效工资的发放并不能充分证明危宏的工作不合格，故对危宏严重违反乾通公司的人事劳动管理制度的事实不予确认。2、危宏是否有严重失职，恶意造成乾通公司重大损失的行为。乾通公司就此提交了郴州市重点建设项目规费收取优惠证、郴州市房产开发调度小组关于促进房地产市场稳定健康发展的意见、湖南省人民防空工程建设与维护管理规定，主张因危宏一次性提前缴纳防空地下室易地建设费的严重失职行为，造成乾通公司因未能享受到相关优惠政策致重大经济损失和利息损失。但本案中乾通公司开发的“乾景·月馨圆”项目虽为郴州市重点建设项目，可享受相关优惠政策，但郴州市房产开发调度小组于2014年6月6日才将防空地下室易地建设费下调，晚于危宏缴纳防空地下室易地建设费的时间，属危宏在职期间不可预见的政策性调整，且《湖南省��民防空工程建设与维护管理规定》中虽载明防空地下室易地建设费可在办理建设工程规划许可证之前缴纳，但乾通公司分期办理“乾景·月馨圆”项目的建设工程规划许可证的时间，均在2014年6月6日之前，故“乾景·月馨圆”项目防空地下室易地建设费未能享受下调优惠政策不可归责于危宏，危宏并无严重失职行为。另依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项之规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”如乾通公司认为危宏不能胜任工作，应提前一个月通知危宏，但乾通公司并未按照法律规定提前通知危宏。综合以上两点，对乾通公司系违法解除与危宏的劳动合同的事实予以认定。
三、危宏各项诉请的认定。危宏在劳动仲裁过程中未要求乾通公司继续履行劳动合同，在诉讼过程中要求乾通公司继续履行劳动合同，如不继续履行则对危宏进行相应赔偿。现乾通公司不同意再继续履行双方的劳动合同，危宏也向乾通公司主张了多项赔偿，劳动合同已不能继续履行。对危宏的诉请作如下确认。
1、关于2012年1月至5月期间欠发的薪金62，500元及住房补贴4500元。乾通公司主张危宏严重损害乾通公司的公司利益，应扣除欠发工资62，500元的10%，但因乾通公司系违法解除与危宏的劳动合同，对乾通公司的主张不予支持，欠发工资62，500元应全额补发给危宏。危宏在职期间，乾通公司提供了住房，根据乾通公司制定的住房补贴的相关规定，不需再补发危宏住房补贴，故危宏诉请的住房补贴4500元，不予支持。
2、关于带薪年休假薪金34，483元。危宏在乾通公司工作一年以上未满两年，享有年休假权利，危宏与乾通公司虽在《聘用协议书》中关于年休假的约定，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”的规定。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。危宏在乾通公司工作历时两个年度，受法律保护的年休假天数为10天，乾通公司无证据证明发放了危宏年休假期间除基本工资之外的工资，故乾通公司应补发危宏带年休假的工资22，988.51元（25，000元／月÷21.75天×10天×200%）。
3、关于依王昆与乾通公司的解聘协议的约定支付项目奖励170，000元的诉请。王昆与乾通公司的解聘协议书中约定给予王昆项目奖励100，000元，该协议虽未约定危宏参照王昆的标准，但按照同工同酬的原则，结合考虑危宏并无重大过错的事实，酌情认定乾通公司支付危宏项目奖励100，000元。
4、关于违约金300，000元、律师费、差旅费等费用的诉讼请求。危宏和乾通公司在《聘用协议书》中约定违约金300，000元，系双方真实意思表示，结合考虑危宏年薪300，000元的事实及合理程度，危宏主张违约金300，000元，予以支持。危宏主张律师费，但未提交律师费相关票据，数额不明，不予支持。差旅费中关于危宏本人往返郴州、长沙两地产生的649.5元交通费，予以支持，对于无乘车人姓名及危宏之外乘车人产生的交通费不予支持。住宿费无正式发票且无住宿人姓名登记情况，不予支持。邮资及电话费无法证实与本��的关联性，不予支持。其他无原件予以核对的票据复印件的金额，亦不予支持。
5、关于乾通公司未为危宏缴纳社会保险应补偿危宏一个半月薪金37，500元的诉请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。危宏的该项诉请虽未在劳动仲裁中提出，但与本案具有不可分性，对该请求予以合并审理。危宏在乾通公司工作期间，湖南天心实业集团有限公司为危宏缴纳了社会保险，危宏也向乾通公司出具了不需乾通公司为其购买社会保险的证明，乾通公司未为危宏缴纳社会保险的行为征得了危宏的同意，也未造成危宏的损失，故对此项诉请不���支持。
6、关于2012年6月1日至起诉之日止的薪金575，000元、住房补贴20，700元、可得薪金损失1，800，000元、项目8%管理股份收益的奖励权、加付应得工资收入25%的赔偿费用564，100元的诉请。2012年5月31日之后，危宏再未向乾通公司提供劳动，对用人单位违法解除与劳动者的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条以二倍经济补偿标准的赔偿金的规定对违法解除劳动合同的用人单位进行处罚，对劳动者进行救济。故危宏因乾通公司违法解除劳动关系，可以通过二倍经济补偿金的形式获得补偿，危宏再向用人单位主张2012年6月1日离职之后至起诉之日止的薪金575，000元、住房补贴20，700元、可得薪金损失1，800，000元、项目8%管理股份收益的奖励权无事实和法律依据，不予支持。因危宏起诉并无二倍经济补偿金的诉请，故对二倍经济补偿金不作处理。危宏主张应得工资按“乾景·月馨圆”项目剩余工期1，800，000元（6年×300，000元／年）计算，但危宏自2012年5月31日后未再向乾通公司提供劳动，创造效益。依据原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”、第三条第一项：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”的规定，危宏应得的工资应以乾通公司违法解除劳动关系时欠发工资62，500元为标准，故乾通公司应加付危宏62，500元25%的赔偿费用即15，625元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共���国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州乾通房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告危宏欠发工资62，500元、年休假工资22，988.51元、项目奖励金100，000元、违约金300，000元、应得工资25%的赔偿费15，625元、交通费649.5元，以上共计501，763.01元；二、驳回原告危宏其他诉讼请求。如果被告郴州乾通房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件���理费10元，按相关规定予以免除，保全费5000元，由被告郴州乾通房地产开发有限公司负担”。
上诉人危宏不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判：1、解除双方签订的聘用协议；2、乾通公司支付危宏住房补助4500元及带薪年休假薪金42，039元，并由乾通公司对克扣及拖欠的工资总额109，039元按75%的标准向危宏加付赔偿金81，200元；3、乾通公司支付危宏律师费100，000元、差旅费10，000元；4、乾通公司支付危宏因未缴纳社会保险造成的损失即1个半月的经济补偿金37，500元；5、乾通公司支付危宏2012年6月1日至起诉时止的薪金575，000元、住房补助20，700元，还应支付因违法解除劳动关系致危宏不能提供正常劳动造成的1，800，000元的可得薪金损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费用564，000元，同时乾通公司还应支付危宏可享受项目8%管理股份收益的奖励权益；6、乾通公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付危宏双倍赔偿金75，000元。理由有：一、原审判决程序违法。1、原审判决虽认定双方劳动合同不能继续履行，但未在判决主文中予以解除，亦未向当事人进行释明，请求判决解除双方签订的聘用协议。2、本案证据较多应当进行庭前证据交换但没有进行，违反法律规定。二、原审判决认定部分事实错误。1、原审判决认定危宏在职期间乾通公司提供了住房错误；2、认定危宏三个月无绩效工资、两个月绩效工资200元错误；3、认定乾通公司没缴纳保险未给危宏造成损失错误；4、没有将住房补助4500元和年休假工资42，039元认定为拖欠工资错误，乾通公司拖欠危宏的薪金应当是109，039元；5、危宏累计工作年限27年，可以享受的年休假为15天，原审判决认定年休假天数为10天错误；6、危宏的项目奖励按照危宏与王昆的年薪比例及工作时间长短应当确定为136，000元；7、危宏不能提供正常劳动系乾通公司拒绝危宏提供劳动所致，原审判决未分清责任就驳回危宏赔偿损失的请求显失公平；8、危宏律师费、差旅费属实，应当酌情予以认定。三、原审判决适用法律错误。1、原审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决驳回危宏主张的离职之后的薪金损失错误，应当适用《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》的规定支持危宏的赔偿请求。2、应得工资是因乾通公司违法解除给危宏造成的将来可期待的工资收益损失，而欠发工资是指实际拖欠的工资，原审法院以拖欠工资赔偿条款判决驳回危宏应得工资请求错误。3、乾通公司克扣拖欠危宏薪金有109，037元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，应按照所欠薪金的75%向危宏加付赔偿金81，200元。4、危宏累计工作20年以上，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三、四、五、十、十一、十二条的规定，危宏带薪年休假时间应当认定为15天，带薪年休假工资为42，039元。
乾通公司答辩称：1、乾通公司解除与危宏的劳动合同有事实和法律依据，危宏提出的可得薪金损失、项目奖励等请求均不应支持。2、危宏已经作出真实意思表示不需要乾通公司另外购买社会保险，乾通公司无需向危宏支付未购买社会保险经济补偿金。3、差旅费和律师费不属于劳动争议的范畴，危宏要求乾通公司承担没有依据。请求驳回危宏的上诉请求。
上诉人乾通公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判乾通公司不承担向危宏支付项目奖励金100，000元、违约金300，000元、应得工资25%的赔偿费15，625元，合计415，625元的责任。理由有：一、乾通公司解除双方劳动关系合法。1、危宏存在多次迟到、旷工等严重违反公司人事管理制度的情形。2、危宏无力完成工作任务，且严重失职给乾通公司造成了重大损失，导致危宏连续两个月未能考核合格，绩效资金也是按最低标准发放。乾通公司针对上述问题在多次与危宏沟通但没有好转的情况下，依法提前解除了双方劳动关系。二、双方聘用协议中有关违约金的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定应属无效，而且乾通公司是依法解除双方劳动关系，并没有违约，即使违约金约定有效，也只能按照危宏的实际损失赔付，但双方解除劳动关系后危宏随即另谋职业，合同解除对危宏并无实质影响，故原审法院判决乾通公司支付违约金300，000元错误。三、王昆与危宏是同一团队，乾通公司解聘给予王昆项目奖励100，000元是因为王昆是团队领导者，担任了乾通公司总经理，为乾通公司作出了一定的贡献，而危宏只是团队的成员，担任乾通公司的副总经理，仅负责公司财务有关事务，两人不符合同工同酬的情形，而且危宏本身工作绩效考评不合格，其所在的团队项目运营不佳，乾通公司并未因此获利，故原审法院按照同工同酬原则判令乾通公司支付危宏项目奖励100，000元错误。二审庭审中，乾通公司当庭补充上诉理由如下：1、危宏在仲裁裁决之前向法院起诉程序不当，应当驳回起诉。2、即使予以受理，危宏的部分诉讼请求超出了仲裁请求，且具有可分性，不应合并审理。3、危宏部分诉讼请求属于一裁终局范围，不应当进行审理。
危宏答辩称：一、乾通公司提供的证据不能证明危宏严重违反公司规章��度、无力完成工作和给单位造成重大损失，原审法院认定乾通公司违法解除劳动合同正确。二、双方对违约金的约定没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，法律并不禁止违约金与实际损失并用。三、危宏系公司财务副总经理，与王昆同样系公司核心管理层，理应按照工资比例和工作年限同王昆一样享有项目奖励，且项目奖励与项目是否盈利无关，乾通公司也未提供项目没有盈利的证据。请求驳回乾通公司的上诉请求。对乾通公司的补充上诉理由，危宏补充答辩称：1、乾通公司二审开庭时增加上诉请求程序违法，不应准许。2、危宏向法院起诉是因为仲裁机构超期未裁决，程序并不违法。3、危宏增加的诉讼请求与仲裁请求具有不可分性，可以一并审理。4、危宏作为劳动者起诉不受一裁终局的限制。
二审期间，危宏提交以下5份证据：证据1、危宏2012年1-7月工资明细，拟证明乾通公司欠发危宏工资、房屋补贴的事实及违约解聘给危宏造成的工资损失。证据2、危宏手机语音清单及电信业务清单，拟证明危宏不同意解除劳动合同，是乾通公司违法解除。证据3、邮件截屏证据，拟证明危宏不同意解除劳动合同，是被迫移交工作，还证明危宏为融资做了大量工作。证据4、委托代理合同，拟证明乾通公司违法解除劳动合同给危宏造成律师费等损失。证据5、往返郴州的部分车票，拟证明危宏为诉讼产生的花费。
乾通公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是只能体现双方之间有资金往来，不足以证明乾通公司欠发危宏住房补助等其他证明事项。对证据2中短信清单的真实性无异议，但该证据不足以证明通讯内容，对通话详单的真实性、关联性、合法性均有异议，且详单上的备注不属实，不足采信。证据3的真实性无法核实���对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，也不属于新证据，且危宏有分管融资的职责。对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据不属于新证据，且收费超标又违反了劳动争议案件不允许风险代理的规定。对证据5的真实性无异议，但是对关联性和证明方向有异议，该证据只能说明伍峥嵘和朱与墨往返郴州，不足以证明给危宏造成的损失。
为查明案件事实，本院还依职权向郴州市劳动人事争议仲裁委员会调取了证据6即危宏的仲裁申请书3份和仲裁庭审笔录2份。危宏对证据6的真实性无异议，并认为由此可以证明危宏在诉讼期间只增加了律师费、差旅费和继续履行合同的请求。乾通公司对证据6的真实性亦无异议，但认为危宏提出的支付带薪年休假薪金、支付项目奖励170，000元、加付工资25%的赔偿费用、差旅费、律师费的诉讼请求都是新增事项，且请求��名称和计算
标准与仲裁请求事项均不尽相同。
对危宏提交的5份证据和本院调取的1份证据，本院认证认为：对证据1、2、3、4、5、6的真实性均予认可，对证明方向将结合其他证据在后一并评析。
本院二审查明：危宏与王昆等人系作为团队受聘于乾通公司进行经营管理，王昆被任命为公司常务副总经理，在总经理的领导下主持公司的全面工作，危宏为副总经理，主管公司财务和客户服务工作，分管公司财务部和客户服务部。2010年12月10日，乾通公司与王昆签订的《聘用协议书》约定：聘用期限自本合同签订之日起30天后起算，……乾通公司给予王昆的报酬为年薪400，000元，团队其他成员为副总经理300，000元、总工程师220，000元、部门经理180，000元，团队人员由公司另行签订劳动合同。……乾通公司同意将项目8%的股份作为公司管理股份，王昆有权对该股份收益进行���配，该股份的收益作为公司管理人员及全体员工（不包括营销人员）的奖励，使员工的责任与收益挂钩，具体分配方案由王昆拟定，经董事长审核后执行。同日，乾通公司还与危宏签订了《聘用协议书》，其中第六条约定：危宏有权获得约定的报酬和奖励。2011年12月28日，乾通公司与王昆签订的《聘用合同解除协议》约定：双方经充分协商同意自愿解除聘用协议、终止劳动关系，……由乾通公司给予王昆一次性经济补偿金共计500，000元，本项目开盘之后（最迟不超过2012年12月31日）再给予王昆100，000元作为王昆对本项目贡献的奖励。综合上述两份协议，王昆在乾通公司的工作期间从2011年1月30日起到2011年12月28日，共计11个月差2天。
2012年5月31日，乾通公司除向危宏作出过解聘通知外还向危宏作出了《解除劳动合同证明》，证明的内容有：现因危宏严重违反公司规章制度，在职期间无故旷工23天以及工作失职给公司造成重大经济损失，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定决定解除与危宏的劳动合同。
危宏在向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动争议仲裁申请书中陈述：乾通公司单方无故提前终止协议的行为严重违反了协议及法律规定，危宏本可以要求乾通公司继续履行，但考虑到乾通公司已经没有合作的诚意，为维护自己合法权益特申请仲裁，共提出8项仲裁请求：由乾通公司支付危宏①2012年1月至5月的工资62，500元、租房补贴4500元，以及带薪年休假工资12，195元；②2012年6月至仲裁时的工资和租房补贴25，000元；③无故提前终止劳动合同造成的危宏可得工资收入损失1，950，000元（300，000元工资／年×6.5年剩余时间）；④未缴纳社会保险按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支��经济补偿金37，500元；⑤违约金300，000元；⑥乾通公司按其承诺从项目净利润的8%的奖励中支付危宏10%计1，200，000元（8，000，000元÷12月×10%×18个月），⑦按《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定支付赔偿金75，000元；⑧支付危宏应得工资收入25%的赔偿费用490，000元。
危宏一审提出的诉讼请求与仲裁请求相比，要求乾通公司支付律师费、差旅费是新增的请求；二审提出的上诉请求与一审提出的诉讼请求相比，要求乾通公司按所欠薪金75%加付赔偿金81，200元，以及支付违法解除劳动合同赔偿金75，000元系新增的请求。
为证明不应支付危宏2012年1月至5月期间的住房补贴，乾通公司在一审中提交了证据35即《关于发放员工房租水电燃气费补贴的通知》、房屋租赁合同、租金收据、水电物业费等，上述证据体现：2012年1月31日之前，乾通公司曾在郴州市���豪福邸小区租赁房屋一套供危宏等人居住使用，相关费用由乾通公司负担。2012年1月31日后乾通公司是否向危宏继续提供住房或者发放住房补贴，则没有证据证实。
2014年5月11日，危宏与湖南科云律师事务所签订《委托合同》，约定：合同签订后危宏即以转账的方式向湖南科云律师事务所支付前期办案经费6500元，案件诉讼终结危宏一次性支付法律服务费100，000元，委托合同自签订之日起至案件执行结束。除此之外，对于上述约定的费用是否已经实际发生危宏未提供证据证实。2015年6月、7月，危宏代理人伍峥嵘、朱与墨曾往返长沙与郴州三次，购火车票共花费897元。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、乾通公司是否违法解除与危宏的劳动合同、双方之间的劳动合同何时终止；二、危宏请求乾通公司支付的各项赔偿项目是否���持。本院评析如下：
关于焦点一。首先，乾通公司是以危宏无故旷工23天以及工作失职给公司造成重大经济损失为由解除劳动合同，但乾通公司提供的考勤记录等证据不足以证实危宏系因自身原因缺勤或迟到，乾通公司主张的防空地下室易地建设费下调属政策性调整，不应以此认定危宏有严重失职行为，故乾通公司解除与危宏的劳动合同的理由并不能成立，乾通公司无正当理由解除与危宏劳动合同应属违法。其次，危宏接到解除劳动合同通知后虽然离开了乾通公司，但一直不同意解除并多次要求继续履行。此时，在没有证据证明双方劳动合同出现了客观上不能继续履行的情形下，双方的劳动合同并不因乾通公司作出违法解除通知而当然终止。直到2012年6月26日危宏申请劳动仲裁时，未再要求继续履行劳动合同，而是以劳动合同终止为基础向乾通公司提出了多项赔偿请求。至此，双方之间的劳动合同因乾通公司违法解除及危宏以解除合同赔偿损失为由申请仲裁而难以继续履行，危宏也再未向乾通公司提供过劳动，双方的劳动合同到此终止，双方劳动关系存续期间为2011年2月11日起到2012年6月26日止，共计16.5个月。
关于焦点二。对危宏的各项请求认定如下：
1、关于住房补贴的请求。2012年1月31日前乾通公司向危宏提供了住房，乾通公司不应再向危宏支付该期间的住房补贴。乾通公司称2012年1月31日到5月31日期间亦提供了住房，但没有提供证据证实，也没有证据证实已经发放了住房补贴，按照乾通公司制订的《关于发放员工房租水电燃气费补贴的通知》的规定，乾通公司应向危宏支付2012年1月31日到5月31日期间的住房补贴3600元（900元／月×4个月）。而2012年6月1日起到6月26日期间，双方劳动关系并未终止，乾通公司仍应向危宏支付该���间的住房补贴即780元（900元／月÷30天×26天），以上两项住房补贴合计4380元。
2、关于年休假工资报酬的请求。该报酬应以危宏在一审法庭辩论终结前提出的诉讼请求为准进行审理，危宏在一审中主张带薪年休假天数是10天，年休假工资是34，483元，现上诉主张年休假天数为15天，年休假工资是42，039元，变更了一审时的请求，对二审变更的诉讼请求本院不予审理。乾通公司应当向危宏支付应休未休的年休假工资报酬，原审判决认定该工资报酬为22，988.51元，乾通公司对此未提起上诉，对该数额本院予以确认。
3、关于危宏要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定由乾通公司支付未缴纳社会保险一个半月的补偿金37，500元（1.5个月×25，000元）的请求。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的是劳动者单方解除劳���合同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，而本案属于用人单位违法解除劳动合同的情形，并不适用上述规定。其次，劳动者以用人单位未缴纳社会保险费而请求赔偿损失的，应当提供证据证实损失的内容及数额，但危宏未能提供，本院无法查实。因此，危宏要求乾通公司支付未缴纳社会保险补偿金37，500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、关于违法解除劳动合同造成的工资收入损失和加付赔偿金的请求。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同给劳动者造成工资收入损失的，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》称：《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。本案中，2012年6月1日起到6月26日期间，危宏与乾通公司之间的劳动关系并未终止，该期间危宏因未能提供正常劳动而未能获得工资报酬，但该后果是乾通公司违法解除所致，危宏对此并无过错，该期间共26天的工资乾通公司应予支付，即21，666.67元（25，000元／月÷30天／月×26天），并加付25%的赔偿费用即5416.67元（21，666.67元×25%）。因乾通公司欠发危宏2012年1月至5月工资62，500元双方有约定，并不属于因解除劳动合同造成的不能提供正常劳动而损失的工资收入，故原审判决以该62，500元为准计算加付赔偿费用有误，本院予以纠正。危宏上诉称乾通公司还应赔偿劳动合同剩余6.5年的可得薪金损失1，800，000元，但双方劳动合同已经解除，解除后危宏无需再为乾通公司提供劳动，乾通公司亦无需向危宏支付工资报酬，故危宏的该项请求本院不予支持。
5、关于项目奖励的请求。首先，王昆与危宏系同一团队管理人员，王昆《聘用协议书》中约定公司管理人员有权从项目收益中获得奖励，危宏《聘用协议书》中也约定危宏有权获得奖励，由此可见，公司管理人员有权获取项目奖励是双方共同作出的约定，且王昆与乾通公司解除聘用协议时亦约定了给付项目奖励的内容。因此，危宏作为与王昆同一团队的管理人员，对项目亦作出了贡献，在乾通公司没有证据证明该开发项目未获收益的情形下，有权依据上述约定及参照上述做法在解除劳动合同时获得项目奖励，该项目奖励不因劳动合同解除而不予支付。乾通公司上诉称不应向危宏支付项目奖励的理由不能成立，本院不予支持。其次，项目奖励的数额在危宏与乾通公司并无约定又不能协商一致时，以参照王昆并比较双方对项目贡献大小、工作时间长短等进行认定为宜。具体而言，王昆是常务副总经理，主持公司的全面工作，危宏为副总经理，主管公司财务和客户服务工作，危宏的分工及贡献均不及王昆，从两人的工资水平亦可体现，故危宏的项目奖励标准可以参照与王昆的工资数额比例即3／4予以认定，即王昆工作近11个月获项目奖励100，000元，每月平均9090.91元，危宏工作16.5个月则可获项目奖励为112，500.01元（9090.91元／月×3／4×16.5个月）。原审判决认定危宏在解除劳动合同时有权获得项目奖励于约有据，但按同工同酬原则确定与王昆相同的奖励数额不当，本院予以纠正。
6、关于违约金的请求。首先，《中华人民共和国劳��合同法》第二十五条规定是劳动者承担违约金的禁止情形，而本案系用人单位承担违约金的情形，并不违反上述规定，乾通公司上诉称双方违约金条款约定无效的理由不能成立。其次，结合双方约定的危宏工资水平、工作内容等证据，该违约金条款并不存在可变更、可撤销事由，乾通公司应当守约履行。
7、关于律师费的请求。危宏与乾通公司的《聘用协议书》未将律师费列为违约赔偿内容，双方对律师费是否应予赔偿并无明确约定，且危宏虽然提供了委托代理合同，但对律师费没有提供相关票据凭证予以佐证，故危宏上诉要求乾通公司支付100，000元律师费的请求依据不足，本院不予支持。
8、关于差旅费的请求，应当以票为凭、按实际发生的费用计算。本案中，原审法院通过对危宏一审提交的差旅费证据的审查，认定交通费为649.50元并不无当，本院予以确认。而危宏在二审提交的新产生的交通费897元的票据，与诉讼时间、人数、次数均相符，本院予以认定。因此，乾通公司应当向危宏支付的差旅费为1546.50元（649.50元＋897元），危宏请求乾通公司支付差旅费10，000元的理由证据不足，本院不予支持。
此外，（1）危宏二审新增的要求乾通公司按所欠薪金75%加付赔偿金81，200元，以及支付违法解除劳动合同赔偿金75，000元的两项请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，本案不作审理，可另行处理。（2）乾通公司二审庭审时补充的上诉理由不能成立，本院不予支持：①危宏是在郴州市劳动人事仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决时，向人民法院提起诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，程序并无不当。②危宏一审请求增加赔偿的律师费、��旅费是因本案发生，与本案具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以合并审理。③本案不是对已经作出的仲裁裁决不服提起诉讼的情形，而是劳动者在仲裁裁决作出之前提起诉讼，不受仲裁裁决“一裁终局”规定的限制。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人��法院（2014）郴北民二初字第392号民事判决第二项，即“驳回原告危宏其他诉讼请求”；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第392号民事判决第一项为：“上诉人郴州乾通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人危宏欠发工资62，500元、住房补贴4380元、年休假工资22，988.51元、违约解除造成的应得工资收入21，666.67元、加付赔偿费5416.67元、交通费1546.50元、项目奖励112，500.01元、违约金300，000元，以上共计530，998.36元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院予以免收，财产保全费5000元，由上诉人郴州乾通房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年九月十四日
书记员 资 威
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
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