贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)黔02刑终205号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘大全，男，1945年05月16日出生，汉族，贵州省毕节县人，文盲，无业，住贵州省水城县。2016年06月22日因本案由水城县公安局决定监视居住；2016年11月24日由水城县人民检察院决定监视居住；2017年01月13日由水城县人民法院决定监视居住。
辩护人何会，贵州乐淑世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖守云，男，1931年05月20日出生，汉族，贵州省黔西县人，文盲，无业，住贵州省水城县。2016年06月06日因本案由水城县公安局决定监视居住；2016年09月12日由水城县人民检察院决定监视居住；2017年01月13日由水城县人民法院决定监视居住。
原审附带民事诉讼原告人杨某1，女，1967年03月05日出生，汉族，贵州省水城县人，文盲，农民，住贵州省水城县。系本案被害人。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人刘大全、肖守云犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2017年04月05日作出(2016)黔0221刑初345号刑事判决。原审被告人刘大全、肖守云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月02日，在水城县董地乡文阁村上洞组被告人刘大全与杨某1发生口角并厮打，后被告人刘大全伙同被告人肖守云一起殴打杨某1，致受害人杨某1受伤。经鉴定，受害人杨某1所受伤为轻伤二级。
另查明，被告人刘大全曾患过精神病，作案时具有认知能力。经贵阳医院司法鉴定中心鉴定：杨某1因本案误工自损伤之日起为90天，营养期自损伤之日起为60日，护理期自损伤之日起为30天。受害人杨某1受伤共计花费医疗费15309元。受害人因本案共计住院26天。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第十七条之一、第十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条的规定，以被告人刘大全犯故意伤害罪，判处拘役五个月；被告人肖守云犯故意伤害罪，判处拘役四个月；由被告人刘大全于某判决生效之日起十日内向附带民事诉讼原告人杨某1支付各类损失19104.5元；由被告人肖守云于某判决生效之日起十日内向附带民事诉讼原告人杨某1支付各类损失15283.6元；驳回附带民事诉讼原告人杨某1的其他诉讼请求；作案工具木棒依法没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人刘大全、肖守云不服，提出上诉。刘大全的上诉理由是，我没有打杨某1，是她打我，我也受伤的；已逾古稀之年，因过失行为触犯刑法，量刑过重，请求改判缓刑。肖守云的上诉理由是，杨某1打刘大全，我去拉刘大全，杨某1就打了我两棒，我就回了她两棒，我不应赔偿；量刑过重，请求改判缓刑。刘大全的辩护人提出“刘大全与杨某1之间的行为，应属于民事纠纷，不宜认定故意伤害罪；事实不清、证据不足，是杨某1先袭击刘大全，其也受伤，案发现场应没有目击证人，但本案罗列证人杨某2、李某的证言证明，证实其在案发现场，不符合案件事实，不能作为定案的根据；判决书认定刘大全曾患过精神病，但作案时具有认知能力，而该案并未对刘大全进行过相关的精神鉴定，作出结论不当，二审法院应予以纠正；刘大全已逾古稀之年，因过失行为触犯刑法，身体多病，不适宜羁押，建议对其适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘大全、肖守云故意伤害杨某1的身体并导致其轻伤的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人刘大全及其辩护人、上诉人肖守云、原审附带民事诉讼原告人杨某1均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人刘大全所提“我没有打杨某1，是她打我，我也受伤的”的上诉理由及其辩护人提出“刘大全与杨某1之间的行为，应属于民事纠纷，不宜认定故意伤害罪；事实不清、证据不足，是杨某1先袭击刘大全，其也受伤，案发现场应没有目击证人，但本案罗列证人杨某2、李某的证言证明，证实其在案发现场，不符合案件事实，不能作为定案的根据”的辩护意见。经查，收集在案的刘大全、肖守云的原供述和辩解、证人杨某2、李某的证言与被害人杨某1的陈述、法医学人体损伤程度鉴定意见书等相互印证的证据，证实刘大全与杨某1发生口角发生厮打，后又伙同肖守云一起殴打杨某1并致其轻伤的行为，符合故意伤害罪的构成要件，故刘大全的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人肖守云所提“杨某1打刘大全，我去拉刘大全，杨某1就打了我两棒，我就回了她两棒，我不应赔偿”的上诉理由。经查，与审理查明的事实相符，但其与刘大全共同伤害杨某1导致其轻伤，不但要承担相应的刑事责任，依法还要承担民事赔偿责任，故其该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘大全的辩护人提出“判决书认定刘大全曾患过精神病，但作案时具有认知能力，而该案并未对刘大全进行过相关的精神鉴定，作出结论不当，二审法院应予以纠正”的辩护意见。经查，收集在案的由贵州省水城县公安局委托昆明医科大学司法鉴定中心作出的[2015]精鉴字第222号《法医精神病鉴定意见书》证实“被鉴定人刘大全患有精神分裂症，作案时意识清晰，未在精神病性症状的驱使下作案，其辨认能力存在，其控制能力稍削弱，对作案具有限制刑事责任能力”，而一审法院据此而作出“被告人刘大全曾患过精神病，作案时具有认知能力”的认定并无不当，故刘大全的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘大全所提“已逾古稀之年，因过失行为触犯刑法，量刑过重，请求改判缓刑”、上诉人肖守云所提“量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由及刘大全的辩护人提出“刘大全已逾古稀之年，因过失触犯法律，身体多病，不适宜羁押，建议对其适用缓刑”的辩护意见。经查，刘大全与肖守云的犯罪行为是故意犯罪行为，不属于刑法所规定的过失行为，刘大全及其辩护人所提过失行为触犯刑法的上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳；收集在案的能够相互印证的证据证实，刘大全、肖守云自2013年11月02日案发后接受水城县公安局询问之后至2017年04月05日被水城县人民法院决定监视居住的表现及刘大全、肖守云犯罪前无违法、犯罪记录的情节，结合刘大全已经年满72岁且患有精神分裂症、肖守云已经年满86岁的实际情况，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故刘大全、肖守云上诉理由及刘大全辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人刘大全、肖守云故意伤害他人身体，致一人轻伤的行为构成故意伤害罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但未充分考虑刘大全、肖守云自2013年11月02日案发后接受水城县公安局询问之后至2017年04月05日被水城县人民法院决定监视居住的表现及刘大全、肖守云犯罪前无违法、犯罪记录的情节，未充分考虑刘大全虽然系主犯但其已经年满71岁且患有精神分裂症、肖守云已经年满85岁且系从犯的实际情况，导致量刑有误，应予改判。刘大全、肖守云没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对二人宣告缓刑。根据刘大全、肖守云犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第十八条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2016）黔0221刑初345号刑事判决第三、四、五、六项，即：三、由被告人刘大全于本判决生效之日起十日内向附带民事诉讼原告人杨某1支付各类损失19104.5元。四、由被告人肖守云于本判决生效之日起十日内向附带民事诉讼原告人杨某1支付各类损失15283.6元。五、驳回附带民事诉讼原告人杨某1的其他诉讼请求。六、作案工具木棒依法没收，由扣押机关依法处理。
二、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221刑初345号刑事判决第一、二项，即：一、被告人刘大全犯故意伤害罪，判处拘役五个月。二、被告人肖守云犯故意伤害罪，判处拘役四个月。
三、上诉人（原审被告人）刘大全犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年05月16日至2017年11月16日止）
四、上诉人（原审被告人）肖守云犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑五个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年05月16日至2017年10月16日止）
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 肖祥云
二〇一七年五月十六日
书记员 严 维