四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川14民终1065号
上诉人（原审原告）：张俊安，男，1942年6月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区明星街。
上诉人（原审原告）：邓淑君，女，1939年5月25日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区明星街。
被上诉人（原审被告）：四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区杭州路。
法定代表人：刘建均，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱利，四川齐协律师事务所律师。
上诉人张俊安、邓淑君因与被上诉人四川省眉山市东坡区第三建筑工程有限公司（以下简称三建司）合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人张俊安、邓淑君到庭参加诉讼，被上诉人三建司经本院传票传唤，无正当理由未到庭,本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
张俊安上诉请求：1.改判三建司承担因长期使用、占有两间门面四年租金9.2万元，赔偿以房抵款《协议书》违约金5万元；2.判令三建司的委托代理人周宏交出以房抵款《协议书》的原件，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决有关三建司已在该房竣工验收前将案涉两间门面交付了张俊安、邓淑君的认定，没有事实依据。事实是：2006年12月起，各安置户先后入住或使用，根据2014年3月8日“明星社区”主任刘长虹在场的由三建司提供资料单，证明三建司送交竣工验收报告是2007年2月13日，日期为实际竣工日期，应交房使用。三建司拒绝交房，直至2011年3月15日张俊安撬开案涉59#、61#两间门面，故三建司占有使用上述两间门面4年之久，应支付该期间的租金9.2万元。（二）三建司的委托代理人周宏与张俊安签订的《协议书》约定：张俊安、邓淑君的三间门面、住房三套，房款已付清，其中两间门市已属三建司所有。若有一方违约，赔偿对方违约金5万元。后三建司在另案中起诉至眉山市东坡区人民法院，要求张俊安重新支付工程款21.3万元、违约金24.9万元。由于三建司撕毁双方以房抵工程款的约定，故三建司应承担违约金5万元。
三建司未答辩。
张俊安向一审法院起诉请求：1.三建司承担两间门面租金损失费11.5万元、违约金5万元；2.三建司交出以房抵款《协议书》原件。
一审法院认定事实：（一）2005年9月，眉山市东坡区明星村一组被人民政府拆迁安置，政府向该组张俊安等9户人划拨安置土地777.6㎡用于建房。同年12月，张俊安、王秀容（发包人）等安置户与三建司（承包人）签订了《眉山市东坡区明星一组（张俊安）安置楼合同书》（以下简称《合同书》），周宏以三建司委托代理人的身份在该合同上签名。合同载明：开工日期：放红线之日起开工。工期10个月。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14日内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交工程验收报告的日期为实际竣工日期。工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该合同书有附件1份载明，其中张俊安门面三间、住房三套。（二）2006年2月13日，张俊安与周宏签订《协议书》，约定：张俊安的住房三套和门面三间，房款已付清，其中二间门面已属周宏所有（包括一切土地使用权及房产证等一切产权）；所办理的一切手续及证件，张俊安必须紧密配合办理，费用由周宏负责。（三）2006年11月，由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同对主体结构分部工程质量进行验收，监理单位及设计单位及负责人在验收报告上签章，并签注“同意验收”意见，施工单位项目负责人及单位意见为“合格”。三建司请求发包方验收，但楼长张俊安以工程未完工为由拒绝签字验收。（四）从2006年12月起，各安置户先后入住或使用安置房。期间，周宏一直占有张俊安协议中约定抵款的两间门面使用。（五）2007年，张俊安等安置户以三建司逾期交房、房屋存在质量问题为由，另案向眉山市东坡区人民法院提起诉讼，要求三建司支付违约金并赔偿损失。眉山市东坡区人民法院判决驳回其诉讼请求后，张俊安等人不服提起上诉，后四川省眉山市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。（六）2010年3月，三建司另案向眉山市东坡区人民法院起诉：1.要求张俊安等人对安置楼限期组织进行主体工程验收、工程竣工验收及办理竣工验收备案登记事项；2.要求张俊安办理工程结算，支付差欠的工程款21.3万元及违约金24.9万元，钟某华、李某林支付尚下差的工程款。张俊安等人又提起反诉，张俊安认为其与周宏签订了《协议书》，将其有权处置的两间门面转让给周宏冲抵工程款21.3万元，按合同约定，每平方米造价为435元减返空间费140元，张俊安只应付工程款156114元，多付的工程款56886元应返还张俊安。该案一审诉讼中，三建司撤回了第1项诉讼请求，认为周宏只是公司的项目经理，无权代表公司与张俊安签订以房抵款协议，对该协议不予认可。眉山市东坡区人民法院于2011年1月18日作出判决：一、由张俊安在判决生效之日起一个月内支付三建司21.3万元……四、驳回三建司的其他诉讼请求；五、驳回张俊安的诉讼请求。眉山市东坡区人民法院判决当日，张俊安收回了抵给周宏的东坡区金鑫东街二段59#、61#两间门面。张俊安收到眉山市东坡区人民法院一审判决书后不服，上诉于眉山市中级人民法院，眉山市中级人民法院于2011年11月15日作出判决：一、撤销眉山市东坡区人民法院（2010）眉东民初字第904号民事判决；二、张俊安在判决生效之日起30日内支付三建司160660.8元。之后三建司申请眉山市东坡区人民法院执行，张俊安已履行了义务，执行完毕。2014年10月14日，张俊安登记办理了这两间门面的房产证，张俊安、邓淑君为共同共有。（七）一审诉讼中，张俊安陈述，该安置楼是在其收回周宏的两间门面之后取得的竣工验收备案手续。
一审法院认为，张俊安与三建司签订《合同书》，双方各自约定了所分得的房屋后，三建司的项目经理周宏与张俊安独自签订了以房抵款《协议书》，并非三建司与张俊安所签订，三建司在其2010年的诉讼中已表明周宏无权代表公司签订该《协议书》，应是周宏的个人行为，其行为与三建司没有任何关系。在三建司2010年提起的诉讼中，眉山市东坡区人民法院作出判决后，张俊安收回了两间门面，并办理了产权证。根据张俊安与三建司签订的《合同书》，工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。周宏已在该房竣工验收前将这两间门面交付了张俊安，张俊安也不存在其门面的损失。张俊安要求三建司退还《协议书》原件，该协议书属于周宏与张俊安所签订，不是一审案件审理的范畴，不予支持。因此，张俊安、邓淑君的诉讼请求均不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张俊安、邓淑君的诉讼请求。一审案件受理费3800元，由张俊安、邓淑君负担。
二审中，张俊安、邓淑君提交了以下证据：1.眉山市公安局东坡区分局苏祠派出所（以下简称苏祠派出所）《证明》1份,拟证明:张俊安于2011年3月15日撬开案涉59、61号门市与周宏发生纠纷，报警之后，经苏祠派出所处理,张俊安收回了该门市。2.《竣工验收报告》1份，拟证明：案涉房屋于2007年2月13日已经竣工，按约定三建司竣工后交付案涉房屋，但三建司拒绝交房。3.《明星一组张俊安等安置房资料清单》（以下简称《安置房资料清单》）1份，拟证明：三建司已经将竣工验收报告送交张俊安。
三建司未对上述证据发表质证意见。
对张俊安所举的上述证据，经审查，本院予以采信。
本院经审理查明的事实，与原审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院同时查明，（一）本案讼争的坐落于眉山市东坡区金鑫街东二段第59号、61号1栋1层*号门市安置分户至张俊安、邓淑君。（二）2007年2月13日，案涉工程经建设单位（张俊安）、施工单位（三建司）以及勘察单位、设计单位、监理单位同意验收。（三）2014年3月8日，张俊安收到三建司提交的案涉安置房工程的竣工验收报告等资料。（四）2006年2月13日，张俊安与周宏签订《协议书》同时约定：“……若有一方违约，赔偿给对方违约金伍万元……”。
二审中，张俊安、邓淑君明确其第二项上诉请求是要求判令周宏交出《协议书》原件。经本院释明后，张俊安、邓淑君仍坚持该项上诉请求。
以上事实，有《合同书》、《协议书》、《民事起诉书》、（2010）眉东民初字第904号民事判决书、（2011）眉民终字第160号民事判决书、（2013）眉东执字第106-4号执行裁定书、眉权房权证字第02329**号房产证、《证明》、《安置房资料清单》、《竣工验收报告》以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，张俊安、邓淑君一审中诉请要求三建司交出以房抵款《协议书》原件，却在二审中要求周宏交出该原件，是向案外人提出诉讼主张，该上诉请求已经超越了一审诉讼请求的范围，属于二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，由于双方无法就该项上诉主张在二审中达成一致调解意见，而该诉讼请求依法不属于本案审查的范围，故本院不予审查，但张俊安、邓淑君可另行起诉。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：1.三建司是否应支付张俊安、邓淑君的案涉两间门市四年的租金9.2万元。2.三建司是否应赔偿张俊安、邓淑君违约金5万元。
关于第一个焦点。
张俊安、邓淑君上诉称，三建司按约定应在在竣工日期2007年2月13日交付案涉两间门市，而张俊安于2011年3月15日撬开并收回了上述两间门市，故三建司应支付该期间的租金9.2万元（即2.3万元∕年×4年）。为此，张俊安、邓淑君一审中提交了《合同书》、《租房合同》，在二审中提交了《竣工验收报告》、苏祠派出所的《证明》、《安置房资料清单》等证据。对此，本院认为，首先，双方签订的《合同书》并无案涉房屋交付时间的约定。其次，张俊安提交的证据不足以证明双方已就案涉房屋于2007年2月13日竣工验收合格。而根据张俊安在另案中有关其在收回了案涉两间门面（2011年3月15日）之后取得竣工验收备案手续的陈述，以及其于2014年3月8日收到三建司提交的竣工验收报告的情况，张俊安、邓淑君有关案涉房屋于2007年2月13日竣工验收合格应予交房的主张，证据不足，依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由于张俊安自认其于2011年3月15日实际收回了案涉两间门市，因此，案涉工程竣工日期为2011年3月15日。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，承包人三建司向张俊安、邓淑君交付案涉两间门市的合同义务应在2011年3月15日以后，而三建司2007年2月13日至2011年3月15日期间占有并控制案涉两间门市，是基于其与张俊安等安置户签订的《合同书》的约定，该约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。故张俊安、邓淑君要求三建司参照其与案外人李盛明签订的2014年1月16日至2015年1月16日租金2.3万元的《租房合同》支付2007年2月13日至2011年3月15日期间的租金9.2万元的请求，既不符合合同约定，也不符合法律规定，应予驳回。因此，一审法院判决驳回张俊安、邓淑君的该项诉讼请求，并无不当，应予维持。
关于第二个焦点。
张俊安、邓淑君上诉称，由于三建司的委托代理人周宏违反了双方关于以房抵工程款的《协议书》的约定，故三建司应承担违约金5万元。对此，本院认为，案涉《协议书》虽约定：张俊安的住房三套和门面三间，房款已付清，其中二间门面已属周宏所有（包括一切土地使用权及房产证等一切产权）……若有一方违约，赔偿对方违约金5万元。但该《协议书》签订的双方是张俊安与案外人周宏，张俊安、邓淑君未能就三建司应按该《协议书》履行合同义务、承担相应违约责任的主张，进一步提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，张俊安、邓淑君对此依法应承担举证不力的不利后果。因此，其以周宏系三建司的委托代理人签订《协议书》并违约为由，要求三建司应承担违约金5万元的上诉理由，依法不能成立。同时，本院已作出的生效裁判文书已经判决张俊安支付案涉安置房工程款，且张俊安也已履行完毕，双方已经没有履行该以房抵款《协议书》的现实基础。在此情况下，张俊安、邓淑君要求三建司赔偿违约金5万元的诉讼请求，没有事实依据，也不符合合同约定，不应支持。故一审法院判决驳回张俊安、邓淑君的该项诉讼请求，并无不当，应予维持。
综上，张俊安、邓淑君的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3140元，由张俊安、邓淑君负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴洪斌
审判员 唐 部
审判员 张澌岷
二〇一六年十二月二十九日
书记员 宋鸿杰