福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽民再25号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑小奇，男，1983年1月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：黄茂顶、江希新，福建坤广律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：福州食尚餐饮有限公司，住所地福建省福州市台江区工业路193号宝龙城市广场1#2#楼连体地下一层01#.243-246#。
法定代表人：郑东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴文深、陈洁，福建鼎轩律师事务所律师。
再审申请人郑小奇因与被申请人福州食尚餐饮有限公司房屋（以下简称食尚公司）租赁合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1174号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）闽民申1920号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理，郑小奇及其委托诉讼代理人黄茂顶、江希新,食尚公司委托诉讼代理人吴文深、陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑小奇申请再审称：1.本案并不存在第三方主张房屋所有权的情形，根据讼争《房屋租赁合同》第七条、第八条约定，食尚公司迟延支付租金并拖欠物业费和水电费，构成违约，申请人有权解除合同，二审判决认定事实、适用法律错误；2.申请人未收到350000元转让款，二审判决认定事实错误。3.食尚公司违约，郑小奇有权依据合同约定没收履约保证金，二审法院关于“虽然食尚公司在履行合同过程中存在瑕疵行为，但郑小奇以此为由主张没收履约保证金68941.2元没有任何法律依据，亦有违公平原则”的认定，适用法律错误。请求：1、撤销二审判决的第一项（除解除合同外）；2、依法改判驳回被申请人的诉讼请求。
食尚公司辩称，1.讼争《房屋租赁合同》在2012年10月24日后仍在履行，并未解除，郑小奇在合同继续履行后，以此前延付租金为由解除合同并要求支付违约金，显失公平，也有违诚信原则；2.郑小奇已经收到35万元转让费；3.因第三方主张房屋所有权致食尚公司无法正常经营，租赁合同无法履行，郑小奇应当退还转让费及履约保证金。综上，二审判决正确，请求予以维持。
食尚公司向一审法院起诉请求：1.解除双方间的《房屋租赁合同》；2.判令郑小奇返还转让款350000元；3.判令郑小奇返还履约保证金68941.2元；4.判令郑小奇赔偿装修损失474414元；5.判令郑小奇支付本案诉讼费用。
郑小奇反诉请求：一、判令食尚公司支付违约金人民币24000元；二、判令食尚公司支付物业费（包括水电费、管理费、维修费等）共计人民币33157.5元；三、本案诉讼费用由食尚公司承担。
福州市鼓楼区人民法院一审查明：2012年3月26日，双方签订《房屋租赁合同》，约定甲方郑小奇将坐落于福州市鼓楼区杨桥东路99号三友大厦三楼的店铺出租给乙方食尚公司作为经营烧烤火锅之用，房屋出租面积360平方米。该房屋的二次装修工程（含消防）由乙方负责。物业管理费用乙方自行承担，自2012年4月起逐月交纳给物业管理机构。租期自2012年3月26日至2018年11月30日止，月租金22980.4元，自第二自然年起按8%的比例递增。租金应于每月23日前支付。乙方应于合同生效之日起即向甲方支付履约保证金计68941.2元。履约保证金在租赁期满后乙方无违约并结清相关费用的情况下，甲方应在乙方交还房屋后三日内无息退还。甲方于2012年3月26日前将该房屋按现状交付乙方使用。合同第七条约定“甲方有如下情形之一的，乙方可终止合同，按本合同第八条第二款执行：租赁期间，若由于甲方或第三方主张房屋所有权，导致乙方无法经营的”。第八条违约责任约定：“1、乙方在租赁期限内，未经甲方同意单方面解除或终止合同的，甲方没收履约保证金，并收回房屋。2、租赁期内有本合同第七条第二款之情形产生，乙方有权终止本合同，甲方应退还乙方转让款350000元和履约保证金，并赔偿后期装修配备费用。3、甲方未按约定时间交付该房屋或者乙方不按时足额支付租金达到解除合同条件的，以及乙方未按约定时间返还房屋，超过5天的，从第六天起，每逾期一日除应支付的房屋租金外另处以每天500元违约金。逾期15天以上乙方仍未支付租金或归还房屋，甲方有权处理乙方留在该房屋内的所有物品，收回该房屋的使用权。若乙方未按合同约定之期限向该房屋物业管理机构交纳物业管理费、水、电费及其他一切费用，引起甲方承担连带责任的，甲方有权解除合同，乙方已付履约保证金不予返还，还应赔偿甲方损失。”合同签订后，郑小奇将诉争房产交付食尚公司经营使用，在履行合同过程中，食尚公司拖欠部分租金，其中：2012年5月23日应付的租金，实际于2012年6月18日支付；2012年6月23日应付租金，实际于2012年7月6日支付；2012年8月23日租金，实际于2012年9月3日支付；2012年9月23日租金，实际于2012年10月13日支付。另查，食尚公司2013年4月至10月31日拖欠物业管理费、水费、电费共计人民币33157.5元。食尚公司向郑小奇支付租金至2013年11月份，并于2013年11月份离开经营场所。
一审法院认为，讼争《房屋租赁合同》合法有效，虽食尚公司有拖延数天或十数天后给付租金情形，但不构成根本违约，且合同第八条约定了逾期缴纳租金的违约责任，故郑小奇以此为由解除合同显失公平。鉴于双方已丧失合作基础，合同目的已无法达成，双方均要求解除合同，予以准许。因食尚公司不存在违约，郑小奇主张没收履约保证金68941.2元没有依据。关于转让款350000元，郑小奇主张食尚公司未付该款，但2012年4月食尚公司即进场经营，至2013年11月离场，按照行业惯例，转让款应于承租方进场时或后的合理时间内给付。但在食尚公司长达一年半的时间里未缴纳转让款而郑小奇能允许其继续经营，明显有悖于常理，与事实不符，故可认定该款项食尚公司应已给付郑小奇。食尚公司不存在违约行为，郑小奇在履行合同过程中解除与食尚公司的租赁合同显属违约，根据合同约定，郑小奇应将转让费350000元退还食尚公司。关于装修费用，食尚公司提供的证据无法证明当时双方场所交接时装修情况，故食尚公司主张装修费用无法确认。关于物业费用、水费、电费，由于郑小奇未提供其代垫的证据，故其要求食尚公司返还没有依据，不予采纳。
一审法院判决：一、解除食尚公司与郑小奇签订的《房屋租赁合同》；二、郑小奇于判决生效之日起十日内返还食尚公司保证金68941.2元及转让费350000元；三、驳回食尚公司其他诉讼请求；四、驳回郑小奇的反诉请求。
郑小奇上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二、四项，依法改判驳回食尚公司的诉讼请求，支持郑小奇的反诉请求；2、一、二审诉讼费用均由食尚公司承担。
二审法院除确认一审法院查明的事实外，另查明2013年4月至10月31日租赁期间，郑小奇替食尚餐饮公司代垫了物业管理费及水、电费等共计33568.5元。
二审法院认为，讼争《房屋租赁合同》依法成立并生效，双方均应依约履行。第一，虽然食尚公司时有延迟交纳租金的行为，但并不构成根本违约，也未对郑小奇的合同利益构成根本性影响，郑小奇以此为由解除合同不符合法律规定。第二，食尚公司在庭审中自认在2013年4月至10月31日租赁期间未交纳物业费及水、电费等，对此郑小奇提交了其向福州宝恒物业管理有限公司交纳上述期间的物业费及水、电费的发票及收款收据，可以证实郑小奇代垫了33568.5元物业管理费、水电费等相关费用，根据双方的合同第六条约定，上述费用应由承租人食尚公司自行承担，因此食尚公司应返还上述费用给郑小奇。由于郑小奇只主张食尚公司返还33157.5元，系对自身权利的处分，予以照准。第三，鉴于双方合同目的已无法实现，且双方均要求解除合同，原审法院予以准许解除合同符合法律规定。虽然食尚公司在履行合同过程中存在瑕疵行为，但郑小奇以此为由主张没收履约保证金68941.2元没有法律依据，亦有违公平原则，不予支持。关于转让费350000元，按照店面租赁的行业惯例，转让费应于承租方进场时或进场后的合理时间内给付，但郑小奇在长达一年半的租赁期间内未催促食尚公司缴纳转让费而允许其继续经营，不符合交易习惯及行业惯例，结合食尚公司一审提交的其向案外人吴剑彬汇款的转账凭证及庭审陈述，而郑小奇对吴剑彬汇款给其350000元的事实亦不加以否认，故原审法院据此推定食尚公司已支付给郑小奇转让费350000元并无不当，予以维持。由于双方均同意解除合同，本案食尚公司又不存在转让费不予退还的情形，因此郑小奇应将转让费350000元退还给食尚公司福州食尚餐饮有限公司。第四，郑小奇主张食尚公司应支付违约金24000元，及食尚公司在一审主张的郑小奇应赔偿其剩余租赁期限内的装饰装修残值损失474414元均于法无据，不予支持。
二审法院判决：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1797号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1797号民事判决第四项；三、福州食尚餐饮有限公司于判决生效之日起十日内返还郑小奇代垫的物业管理费、水、电费等共计33157.5元人民币；四、驳回郑小奇的其他诉讼请求。
一、二审查明的事实并无不当，再审予以确认。
根据双方再审诉辩主张，本案再审争议焦点为郑小奇是否要向食尚公司返还保证金68941.2元和转让费35万元。原审其他争议事项，双方均未提出再审请求，不作为再审争议焦点。
本院再审认为，郑小奇虽非讼争房屋的所有权人，但讼争《房屋租赁合同》未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。对合同解除后郑小奇是否要向食尚公司返还保证金及转让费问题，应结合合同约定和双方履约情况分析认定：
1.关于郑小奇是否需要退还35万元转让费的问题。讼争《房屋租赁合同》并未约定食尚公司向谁支付转让费，根据食尚公司在原审中的举证，35万元转让费是转帐支付给了案外人吴剑彬。但讼争合同第八条第二款约定“租赁期内有本合同第七条第二款之情形产生，食尚公司有权终止本合同，郑小奇应退还食尚公司转让款35万元和履约保证金”，即若第三人主张租赁房屋所有权并导致食尚公司无法经营，郑小奇应承担返还转让费的合同义务。诉讼中，食尚公司正是依据该约定要求郑小奇返还转让费。食尚公司称2013年11月11日案外第三方到讼争店铺主张其为该店铺的权利人，并将店铺门锁上，食尚公司迫于无奈报警，并因此从该日起无法经营。但食尚公司在原审中仅提供了一份《接处警情况登记表》证明其主张，该登记表仅载明接警时间、地点和报警人，警情记录部分完全空白，且未经公安机关盖章确认，故该登记表无法证明其主张。再审诉讼中，食尚公司确认没有其它证据可以证明上述情况。因食尚公司举证不能，其认为郑小奇存在上述违约行为并要求郑小奇返还转让费缺乏依据。一、二审判决郑小奇返还转让款35万元不当，应予纠正。
2.关于郑小奇是否应返还履约保证金68941.2元的问题。根据查明的事实，食尚公司拖欠2013年4月至10月的物业费、水电费，并由郑小奇垫付。根据诉争合同第八条第四款关于“若乙方（福州食尚餐饮有限公司）未按合同约定之期限向该房屋物业管理机构缴纳物业管理费、水、电费及其他一切费用，引起甲方（郑小奇）承担连带责任的，甲方有权解除合同，乙方已付履约保证金不予返还，还应赔偿甲方损失”之约定，郑小奇有权没收履约保证金。一、二审法院判决郑小奇返还履约保证金缺乏依据，应予纠正。
综上，承租人食尚公司在履约过程中，存在延付租金及拒付物业管理费、水电费情形，并导致郑小奇为其垫付了相关费用，食尚公司的行为已构成违约。食尚公司主张有第三方主张权利、系郑小奇违约，但无法举证证明，其据此要求郑小奇返还保证金和转让费，缺乏事实和法律依据。郑小奇的再审请求成立，应予支持，一、二审判决支持食尚公司上述两项请求，明显不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1174号民事判决和福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1797号民事判决；
二、解除福州食尚餐饮有限公司与郑小奇签订的《房屋租赁合同》；
三、福州食尚餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内返还郑小奇代垫的物业管理费、水、电费等共计33157.5元；
四、驳回福州食尚餐饮有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回郑小奇的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10739.5元，由福州食尚餐饮有限公司负担；反诉受理费614.5元，由福州食尚餐饮有限公司负担356.4元，由郑小奇负担258.1元。二审案件受理费22708元，由福州食尚餐饮有限公司负担21563元，由郑小奇负担1145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 蔚
代理审判员 赵士旭
代理审判员 丁艳波
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 王 丹
附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议
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