＼n杭州市西湖区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭西商初字第1571号＼n原告：方美娟。＼n委托代理人：江力。＼n被告：杨平鸿。＼n原告方美娟诉被告杨平鸿合同纠纷一案，于2011年9月14日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判。因杨平鸿下落不明，本院由简易程序转换为普通程序，并依法组成合议庭，于2012年3月19日公开开庭审理。原告方美娟的委托代理人江力到庭参加诉讼，被告杨平鸿经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告方美娟诉称：2010年4月29日，方美娟与杨平鸿签订《资产转让及合资协议》，约定杨平鸿将其所有的杭州极地餐饮管理有限公司（以下简称极地公司）相关资产的30%作价140万元转让给方美娟，方美娟以该受让所得资产出资与杨平鸿拟共同组建杭州米莱酒吧管理有限公司（以下简称米莱公司，该公司名称为暂定名，后双方实际拟组建的是杭州君尚皇后酒吧管理有限公司，以下简称君尚公司）并经营相关业务。该协议签订后，方美娟按照约定向杨平鸿支付了资产转让款140万元以及后续投资款165万元，并由杨平鸿一手操办公司设立事宜。但是，杨平鸿在收到上述款项后未按照约定转让资产、进行后续投资并注册成立公司开展经营，而是将上述款项占为己有，方美娟未能成为君尚公司的股东。方美娟多次与杨平鸿协商，均无结果，后杨平鸿又下落不明。方美娟认为杨平鸿的行为严重损害其合法权利，破坏了双方之间的信任与合作基础，已经构成根本违约，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定和《资产转让及合资协议》第五条第1款第2）点之约定，诉至法院，请求判令：1、解除方美娟与杨平鸿于2010年4月29日订立的《资产转让及合资协议》；2、杨平鸿向方美娟返还资产转让款140万元、出资款165万元及利息损失21.9243万元（从前述305万元付款之日起按同期银行基准贷款利率6.65%暂计算至2011年9月7日，此后另计至实际付款日止）；3、杨平鸿向方美娟支付违约金110万元。＼n被告杨平鸿未作答辩。＼n原告方美娟为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：＼n1、方美娟、杨平鸿于2010年4月29日签订的《资产转让及合资协议》；＼n2、2010年4月29日杨平鸿与方赟签署的《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》；＼n3、经杨平鸿骑缝按手印的2008年9月1日杨平鸿与杭州怡信上品实业投资有限公司（以下简称怡信公司）订立的《杭州市房屋租赁合同》复印件8页；＼n4、2011年2月19日《杭州君尚皇后酒吧会议纪要》。＼n以上证据1-4，证明方美娟与杨平鸿约定杨平鸿将其所有的原极地公司资产的30%以140万元的价格转让给方美娟，方美娟以该受让所得资产作为出资与杨平鸿拟共同组建新公司。＼n5、2010年4月29日杨平鸿出具的收条。证明在《资产转让及合资协议》签订当日，杨平鸿确认收到方美娟支付的资产转让款140万元。＼n6、2010年6月7日开具的收款收据；＼n7、交易时间为2010年9月10日的浙江民泰商业银行电子回单打印件；＼n8、方赟的6210880100001255613-101浙江民泰商业银行帐户对账单（2010年12月16日至2010年12月31日）；＼n9、方赟的6221415000166779浙江泰隆商业银行帐户对账单（2010年12月23日至2011年3月25日、2011年2月1日至2011年4月30日）。＼n以上证据6-9，证明方美娟在《资产转让及合资协议》签订后，分别于2010年6月7日、2010年9月10日、2010年12月17日、2010年12月20日、2011年3月18日、2011年4月22日向杨平鸿支付60万元、30万元、5万元、10万元、29万元、30万元，另向杨平鸿现金交付1万元，共计165万元。＼n被告杨平鸿未提交证据。＼n被告杨平鸿未到庭，视为放弃答辩和质证的权利。关于原告方美娟提交的证据，本院审查后认为，证据1、2、5系原件，作为本案的有效证据；从极地公司与君尚公司的工商基本信息看，极地公司的住所在2011年5月16日由“西湖区保俶路2号”变更为“西湖区益乐路38号浙江米兰州际酒店1701室”，2011年8月15日成立的杨平鸿为股东并任法定代表人的君尚公司的住所为“西湖区保俶路2号南楼二层”，鉴于《资产转让及合资协议》第七条“杨平鸿与怡信公司于2008年9月签订的房屋租赁协议作为本合同租约附件”、“双方如对合同的部分条款进行变更或另行签订补充合同，应形成书面文件。因双方商定所变更的条款和补签的合同视为对本合同相应条款的变更，双方均应按约履行”之约定，方美娟提交的证据3作为本案的有效证据，但无法认定君尚公司即本案所涉《资产转让及合资协议》中约定的拟组建的公司，证据4与杭州君尚皇后酒吧有关，证据6-9所涉款项均系杨萍湘收取，方美娟未能证明该些证据与本案的关联性，本院不予确认，方美娟超过举证期限提交的2011年4月7日方赟以“杭州CLUBQUEEN君尚皇后（筹）”的名义与杭州市江干区黄扬室内设计工作室签订的《杭州CLUBQUEEN（君尚皇后）酒吧设计合同》不影响本院的前述认定，本院不组织质证。＼n综上，根据有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：＼n2010年4月29日，杨平鸿（甲方）与方美娟（乙方）因“乙方需对双方共同组建中的米莱公司（拟，以下简称‘新酒吧’）增加投入”，故就“甲方已受让所取得极地公司相关资产，部分转让与乙方的有关事项”达成《资产转让及合资协议》。该协议第一条“转让资产概况”载明，“1、甲方受让取得极地公司的资产总值为人民币伍佰伍拾万元整（￥550万元），乙方对此资产总值予以确认（详见资产清单）；2、乙方同意对上述资产其中30%以人民币壹佰壹拾万元整（￥165万元）的价款予以受让，甲方同意以该价款予以转让；3、双方同意因本次转让而发生的相关税费依照有关法律规定，由双方各自承担；4、乙方受让上述资产后与甲方所持有的40%资产及其他合作共同组建新公司，经营餐饮、酒吧等餐饮娱乐业务。除双方共同投入新公司的上述550万元资产之外，双方按照所持的资产比例共同再投资600万元作为装修新酒吧的资金，签订此协议7日内第一期投资款200万元按股份比例到达双方约定帐户，其余投资款根据新酒吧建设需要由股东会协商分期投入，但是双方共同约定，投资款必须按期到位；5、新酒吧的投资比例以工商核准登记的章程约定比例为准”；第二条“付款方式和期限”约定，“1、双方同意以货币方式（包括现金或支票）支付转让对价；2、双方约定：本合同转让对价款在协议签订三日内乙方支付甲方，甲方指定以下账户：开户行：农业银行杭州分行，户名：杨平鸿，账号：62×××13；开户行：工商银行杭州分行，户名：杨平鸿，账号：95×××47”；第三条“转让资产交付”约定，“甲方应当自本合同生效之日起叁日内，将本协议项下转让的资产交付乙方，双方办理相关交接手续”；第四条“承诺与保证”约定，“1、甲方承诺在本协议签署之日前对本协议项下的转让资产享有完全处分权；……5、乙方承诺保证在依据本协议规定取得受让资产的所有权后，在甲方未违反本协议并导致其丧失所有权的情形下，不得以其他事由要求甲方返还受让的对价款”；第五条“违约责任”约定，“1、甲方责任：1）甲方未按本合同规定的日期向乙方交付所转让的资产，逾期每日按未交付资产价值的万分之二向乙方计付违约金；2）甲方逾期交付全部转让资产超过十五日的，乙方有权解除本合同，甲方应当返还乙方已支付的转让价款，并向乙方承担相当于转让资产总值20%的违约金。2、乙方责任：1）乙方未按本合同规定的期限支付转让对价的，逾期每日按当期未支付价款的万分之二向甲方计付违约金；2）乙方逾期支付全额转让对价超过十五日的，……。3、双方责任：任一方违反本合同约定造成守约方损失的，违约方应当向守约方赔偿双倍损失，因考虑损失的不可确定性，双方同意确定最低损失额为转让资产的10%。4、免责条款：因不可抗力或意外事件或政府行为，导致本合同不能履行，双方互不承担责任。”；第七条“其它”约定，“1、杨平鸿与怡信公司于2008年9月签订的房屋租赁协议作为本合同租约附件。1、双方如对合同的部分条款进行变更或另行签订补充合同，应形成书面文件。因双方商定所变更的条款和补签的合同视为对本合同相应条款的变更，双方均应按约履行。2、……”。同时，杨平鸿向方美娟提供了其与怡信公司于2008年9月签订的《杭州市房屋租赁合同》。该租赁合同约定怡信公司将其座落于保俶路2号京华科影3号楼建筑面积约840平方米的营业房出租给杨平鸿，租赁期限自2008年9月1日至2011年11月15日等。＼n同日，方美娟的弟弟方赟受方美娟的委托与杨平鸿对极地公司的资产进行了确认，双方签署《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》。该统计表按“灯光音响DJ设备统计表”、“吧台部财产清点”、“内部保安持有物品”、“工程部财产”、“楼面物品统计录”、“泊车物品统计录”、“总办室物品统计录”、“张总办公室物品统计录”、“夏总办公室物品统计录”、“厨房水果房财产明细”、“前台财产统计”、“演出部财产”、“统计表（服装）”分别列明了各项财产名称和数量，并明确基础设施部分“消防设施一套20万，新风设施一套20万，空调设施一套20万，钢架材料50吨20万，装修隐蔽及音响布线工程100万”、押金部分“房租押金18万，监控、卫生押金2万”、租赁权转让费300万、音响灯光电脑资产折价200万，合计700万。该日，杨平鸿出具收条一张，表示“今收到方美娟购买原极地酒吧30%股份的款项壹佰陆拾伍万元整，实收购买款人民币壹佰肆拾万元整，￥1400000.00。特立此据”。＼n在本案审理中，本院发现方赟还持有一份其与杨平鸿签字的落款时间为2010年4月7日的《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》，除“租赁权转让费150万元”、“合计：550万”外，其他内容与落款时间为2010年4月29日的相应统计表一致。方赟向本院表示其在与杨平鸿签署《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》时并未看到相关财产并进行清点，杨平鸿表示相关资产均在极地公司仓库中；2010年4月7日的《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》系在协商过程中草签的版本。方美娟对方赟的陈述没有异议。＼n另查明，极地公司为杨平鸿独资的有限责任公司，注册资本300万元。2011年5月16日，该公司经工商核准将住所由“西湖区保俶路2号”变更为“西湖区益乐路38号浙江米兰州际酒店1701室”，经营范围由“服务：餐饮管理，酒吧、湿式点心供应（有效期至2013年3月23日）”变更为“服务：餐饮管理”。＼n2011年8月15日，君尚公司成立，住所为西湖区保俶路2号南楼二层；注册资本100万元，股东包括杨平鸿、曹威、郑志林、杨萍湘、夏学胜、林涛、赵康展，其中杨平鸿持有30%股权；经营范围为“服务：酒吧（有效期至2015年10月7日）；零售：预包装食品（有效期至2014年11月16日）。服务：酒吧管理，餐饮管理”。＼n在杭州市无米莱公司经工商核准设立。＼n本院认为，从《资产转让及合资协议》的约定看，方美娟受让的资产为杨平鸿取得的极地公司资产的30%，且该受让资产与杨平鸿持有的其他部分资产共同用于组建新公司，即方美娟受让的资产与杨平鸿持有的总资产仅作出比例约定，未进行实物区分，故方美娟的委托代理人方赟在《资产转让及合资协议》签订同日与杨平鸿签署《极地酒吧资产财产﹤十月﹥份统计表》的行为应认定杨平鸿以占有改定的方式完成了转让资产的交付，方美娟以杨平鸿逾期交付转让资产超过十五日为由、根据《资产转让及合资协议》第五条第1款第2）点之约定要求解除《资产转让及合资协议》并由杨平鸿支付违约金110万元不能成立。方美娟受让资产的目的在于与杨平鸿共同成立新公司，但《资产转让及合资协议》所称米莱公司并未成立，且极地公司已不在保俶路2号进行经营，而方美娟（或者方赟）又非杨平鸿在该地址上新成立的君尚公司的股东，现杨平鸿未到庭进行抗辩，故方美娟以杨平鸿未设立双方约定的新公司导致其合同目的无法实现为由要求解除《资产转让及合资协议》的诉讼请求本院予以支持，杨平鸿应返还方美娟资产转让款140万元并按同期银行6个月内基准贷款利率年利率4.86%赔偿损失，从2010年4月29日暂计算至2011年9月7日为9.2799万元（140万元＊4.86%／360天＊1年零131天），此后另计至本判决确定的给付之日止，方美娟超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。方美娟主张杨平鸿收取了165万元投资款证据不足，本院对其要求杨平鸿返还该款并赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。综上，根据《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：＼n一、方美娟与杨平鸿于2010年4月29日签订的《资产转让及合资协议》解除。＼n二、杨平鸿返还方美娟1400000元并赔偿利息损失92799元（暂计算至2011年9月7日，此后至本判决确定的给付之日的利息损失按年利率4.86%另计），共计1492799元，于本判决生效之日起十日内付清。＼n三、驳回方美娟的其他诉讼请求。＼n如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费41754元，财产保全申请费5000元，共计46754元，由方美娟负担30780元，杨平鸿负担15974元，杨平鸿负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。公告费650元，由杨平鸿负担，于本判决生效之日起十日内径直支付给方美娟。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。＼n（本页无正文）＼n审判长熊英英＼n人民陪审员王静芳＼n人民陪审员王友瑞＼n二〇一二年四月二十日＼n书记员林聪