浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0381民初1272号
原告：河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田龙霞12A月乐锦园南幢115、215室。
主要负责人：马军，经理。
委托诉讼代理人：郑庆福、李捷挺，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告:浙江中瑞建筑工程有限公司，住所地浙江省瑞安市玉海街道外滩大厦A幢1单元301、302室。
法定代表人：彭正泽，董事长。
委托诉讼代理人：黄爱光，浙江震瓯律师事务所律师。
第三人：张小兵，男，1973年12月22日出生汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：李捷挺，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原告河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司与被告浙江中瑞建筑工程有限公司、第三人张小兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用简易程序，追加张小兵为第三人参加本案诉讼，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。于2017年4月19日转为普通程序，于2018年5月9日公开开庭进行了审理，原告河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司的委托诉讼代理人郑庆福、李捷挺、被告浙江中瑞建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄爱光、第三人张小兵的委托诉讼代理人李捷挺到庭参加诉讼。在诉讼过程中，依原告方的财产保全申请，对被告方的银行帐户予以冻结。本案现已审理终结。
原告河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司向本院提出诉讼请求：被告支付保温、防水工程款3880428.69元；2、判令支付以3169985元工程款为基数自2015年5月3日起至实际支付日年6%的违约金。事实和理由：2013年3月18日，原、被告签订一份外墙保温工程分包合同，约定：被告将其总包的瑞安市看守所等三所迁建工程中的外墙保温工程分包给原告施工，工程单价为66.5元/平方米，工程款在竣工验收后60天内支付完毕。2014年7月18日，双方订立内墙保温、楼面保温工程补充协议，对部分承包范围的材料和单价予以调整。2013年4月11日，双方签订了建筑防水工程承包合同，约定：被告将上述瑞安市看守所等三所迁建工程中的防水工程发包给原告施工，工程竣工验收合格后三个月内付结算工程款的97%，余3%保修金在第二年台风过后，如未出现渗漏，三个月内全部付清。经统计，原告完成工程的工程款合计为6744428.69元，被告仅支付防水工程款1064000元、保温工程款1800000元，尚欠3880428.69元。
被告浙江中瑞建筑工程有限公司辩称，涉案工程所欠工程款没有3880428.69元，原告提供的工程量证明是单方制作，虚构的，被告支付的款项远超原告自认收取的款项。原告未与被告方进行结算的责任不在被告一方，因此被告不需要承担违约金。原告施工的工程存在重大质量问题，被告为此支出的费用应在工程款中予以扣除。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：当事人身份信息的相关证据、外墙保温工程分包合同、内墙保温楼面保温工程补充协议、建筑防水工程承包合同、地面保温工程量清单(案外人刘铭签名确认)、照片(原告方提供)，本院予以确认并在卷佐证。
有争议的证据，原告提供的证据：1、拘留所、戒毒所综合楼外墙保温砂浆粉刷角线粉数量清单；2、监区防水工程量清单；3、监区水泥砂浆及保温工程量统计清单；4、综合楼、武警营房、会见楼地面保温工程量清单；5、拘戒所防水工程2015年2月3日前已完成部分清单；6、工程量汇总清单；7、决算书及邮寄、发送凭证，以上证据拟证明原告方施工的工程及价款；8、瑞安市看守所等三所建筑工地防水工作量清单，拟证明2014年12月4日邱培其确认防水工程量；9、（2016）浙0381民初2852号民事判决书，拟证明周甲右、周小碧为被告公司人员，对涉案工程项目有权代理；10、ems快递单号查询，拟证明判决书已送达被告；11、会议纪要签到表，拟证明刘铭、邱培其、何卫平作为被告公司代表参加工程现场会议；12、证人彭某、马某出庭作证，拟证明退场的时间及对工程造价的意见。
被告对上述证据提出以下质证意见：证据1，因邱培其在2015年2月已离职，不能确定是否为邱培其本人签署；证据2、3，对证据三性都有异议，何卫平仅是技术负责人，未经授权没有对工程量进行核算的权利，清单没有具体的计算方式及过程，被告方也没有办法予以核对；证据4，郭必将在2015年10月离职，无法核实是否为其本人所签；证据5，不是刘铭所签，不予认可，同时清单中注明了部分工程未施工；证据6，是原告单方制作的，工程量与实际工程量不符，存在重复计算现象，很多工程量没有计算依据，计算方式错误；证据7，被告未收到决算清单；证据8，三性都有异议，清单是对监区工程量的计算，未授权邱培其对该部分工程量进行计算，是否由邱培其本人签署，也无法核实，也没有计算过程；证据9、10，真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性；证据11，对证据三性有异议，证据不是原件，即使是真实的，也不能证明会议参加人员可代表公司做任何事情，相关人员所有的权利来源于公司的授权；证据12，证人与马军、张小兵之间存在雇佣关系，与本案存在利害关系，证人证言不能准确地反映离场及施工时间，马军与张小兵没有按时支付工资，也与被告无关。
被告提供的证据：1、三所工地保温工程款（马军、张小兵）、领款凭证、银行电子回单，拟证明原告实际向被告领取保温工程的工程款3888000元；2、三所工地防水工程款清单（马军）、中国建设银行网上银行电子回单、领款凭证、委托书、承诺书，拟证明原告实际向被告领取防水工程的工程款1246900元；3、瑞安市看守所等三所迁建工程工地例会纪要（2014年8月12日、2015年3月6日、2015年3月31日）、监理工程师通知单（2013年9月4日、2014年8月4日），拟证明被告分包施工的工程存在质量问题；4、瑞安市看守所等三所拆建工程分包班组补充合同，拟证明原、被告签订补充协议确定：发生质量问题，被告可以根据具体情形对原告进行罚款；5、证明、照片、监理工程师通知书，拟证明原告施工的外墙保温工程及防水工程存在质量问题；6、内外墙保温施工协议书、项目部班组所帮去年外墙班组所花费工量清单、工程量确认单、整改工程结算单、银行回单、领款凭证，拟证明被告因原告施工的保温工程质量问题，支付后续维修班组1809000元；7、防水工程施工承包协议书，防水组工程量清单、三所工地屋面防水整改工程结算款（黄万灵）、银行回单、领款凭证，拟证明被告因原告的防水工程存在质量问题，支付后续维修班组610000元；8、工程款支付审批表、建设工程预算书，拟证明涉案工程中至少有13762.75平方米的防水工程不是由原告施工；9、领款凭证，拟证明被告为原告垫付工人工资468318元(468280元)；10、瑞安看守所等三所建设工程外墙粉刷及外墙保温补充合同，拟证明原告方承认施工工程存在质量问题（张小兵无能力进行工程修补，故交由案外人施工）；11、分布分项工程量清单与计价表（招标文件），拟证明原告施工的防水工程仅仅存在4厚长纤维聚脂毡胎基，不存在3厚长纤维聚脂毡胎基与4厚长纤维聚脂毡胎基同时施工；12、收款收据、车辆维修结算单、维修发票、照片、证明，拟证明因原告的施工质量问题，导致空鼓碎片掉落，造成第三人损失5266元；13、建设银行明细账目查询，拟证明2015年2月10日，被告取现1000000元的事实，结合证据1，可以证明被告实际给付原告1000000元的事实；14、工程款支付审批表、分部分项工程量清单与计价表，拟证明1、2、5、6监区一层地面防水、5、9监区通道一层地面防水，部分工程施工时间是在2015年1月29日-2015年4月25日期间，系被告完成的工程量，故鉴定结论中的工程量应扣除该部分工程量3238.21平方米，依据单价20元每平方米计算，工程款为64764.2元，戒毒所综合楼平面卷材防水，部分工程施工时间为2015年1月29日-2015年4月25日期间，属于被告单位施工，有2259.11平方，价格按照38/平方（2厚）、30元/平方（1.2厚），为153619.48元，予以扣除工程款，看守所讯问综合楼平面屋面2+1.2厚双层聚乙烯卷材组合防水层，部分工程系2015年4月26日-2015年5月25日期间施工，属于被告单位施工，有1335.11平方；（706.9+446.84+181.37），按照价格38元/平方（2厚）、30元/平方（1.2厚）计算工程款为90787.48元，应予扣除；看守所讯问综合楼平屋面2+1.2厚双层聚乙烯卷材组合防水层，部分工程系2015年7月26日-2015年8月25日期间施工，属于被告单位施工，有236.34平方，按照价格38元/平方（2厚）、30元/（1.2厚）计算工程款为16071.12元，应予扣除。
对上述被告提供的证据，原告及第三人提出以下质证意见：证据1，其中2014年12月19日领款凭证300000元，实际仅支付200000元，2015年2月11日领款凭证1000000元，无银行汇款记录，未支付；证据2，其中2013年9月18日银行回单50000元(收款人温州市长防水材料厂)，未经原告方确认，2014年8月28日领款凭证与8月29日的银行回单无关联，不能证明已支付，如有关联也仅为100000元，2014年11月7日银行回单，无相应领款凭证，不予确认，2014年12月16日的银行回单(收款人为案外人)共计200000元，领款凭证为180000元，其中20000元不予确认；证据3，工程例会原告方未参加；证据4，合同约定按月验收支付工程款；证据5，未经原告在场确认；证据6、7，对证据三性有异议，协议书系被告与案外人签订，未经原告确认，不能确定合同是否真实，也不能证明原告施工保温工程的质量问题及由案外修复，工量清单、工程量确认单系被告自行制作，无法确定真实性，结算单、银行回单、领款凭证系被告与案外人的经济往来，不能证明系原告施工工程质量问题的修复费用；证据8，与本案无关联性，真实性无法确认；证据9-11，该款项是由被告另行发包的内墙水泥砂浆和外墙水泥砂浆及层柱线条工程；证据12，碎片脱落无法证实是原告施工不当所致；证据13，仅能证明被告取现，不能证明向原告支付的事实；证据14，分部分项工程量清单与计价表是业主招标时编制或投标时承诺清单和计价依据，为总包的建设工程施工合同的组成部分，该工程量清单与计价表来源不清，更不是工程进度表，无法证实是工程款支付审批表的附件，备注记载的本月完成与工程款支付审批表记载的施工时间是在2015年1月29日-2015年4月25日期间相矛盾。防水工程是从下往上施工，而该防水工程二层以上都施工完毕，不存在被告在2015年1月29日-2015年4月25日期间对监区一层施工的可能。
本案审理期间，本院依当事人的申请，对涉案原告施工的工程量及造价委托浙江鼎力工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具了浙鼎司鉴字第（2018）第001号司法鉴定意见书。
上述证据经质证，原告及第三人提出以下质证意见：一、鉴定材料中缺失原告提交的工程量清单，有违《建设工程司法鉴定程序规范》中的4.1.3、7.1.2的规定，鉴定资料不完整，意见不客观。二、鉴定意见计量重大遗漏部分，（一）监区高分子卷材面积，监区防水工程量清单(原告提供的争议证据2)的卫生间2371+监室地面5721+监室通道2689=10783㎡，鉴定意见书附表1为2177㎡+5958㎡=8138㎡，少计2648㎡；（二）看守所会见楼平屋面聚氯乙烯面积；该部分面积为2004㎡，附表1为1407㎡。（三）地下室防水工程量少计，建筑防水工程承包合同记载的工程内容有地下室底板，地下会见通道平面图中有地下室大小二处，按(原告提供的争议证据5)刘铭确认的地下室底板2596.18+侧壁876.48=3472.66㎡，附7联系单部分仅计1160㎡。少计2312.66㎡。三、鉴定方案仅按图纸和联系单，未结合双方结算清单进行鉴定，否定了当事人确认的结果，鉴定权代替了审判权。为确定案件工程量和造价的基本事实，申请补充鉴定或重新鉴定。
被告提出以下质证意见：对鉴定结论真实性、合法性无异议，关联性部分有异议；鉴定结论的第一种方案，是基于原、被告认可的施工范围而作出的，未区分是原告或由被告施工的工程量，而本案中原告提早退场，未按照整个施工图纸施工完毕，所以该鉴定结论对本案无参考异议；第二种方案，合同施工范围中少了武警营房以及武警营房的配电房，还有传达室的保温防水工程，但仍然是依据图纸的总面积计算，不区分原告施工还是被告施工，同时在合同外的部分建筑也有施工，因此该方案对也无意义；第三种方案，相对是合理正确，依据的范围是原告诉请的施工范围，单价也依据合同约定。面积是参照双方确认的图纸及其他文件进行审核，最能反映实际的施工工程范围，只要将该鉴定范围内的工程量扣减被告能证明属于被告施工的部分，就是本案原告实际的施工工程量。第四种方案，实际与第三种方案一致，因为该方案扣减了武警营房配电房及传达室，而该部分的工程量为0，所以第三种方案与第四种方案结果一样。
本院对上述争议证据认定如下：原告提供的证据中，证据1、2、3、4、5、8是否为被告方相关人员对工程量的确认难以认定，不同的人员出具了多份清单，是否存在重复计算工程量难以确定，尚不能据此作为计算原告施工工程量的依据，本院不作认定；证据6系原告自行制作，未经被告确认，其记载的工程量及价款本院不予采信；证据7不能证明相关文件已送达被告，本院不作认定；证据9、10不能确定与本案的关联性，本院不作认定；证据11，真实性不能确定，本院不予采信；证据12，证人与本案存在利害关系，证人陈述的退场时间不一致，本院不予采信。
被告提供的证据中，证据1，其中当事人存在争议的是二笔款项，一笔2014年12月19日领款凭证记载为300000元，由第三人张小兵签名确认，注明现金100000元、转帐20000元，相应的银行电子回单的金额是200000元，系汇款至作为建材商的案外人，原告仅确认银行电子回单记载的金额200000元，另一笔2015年2月11日领款凭证记载为1000000元，由原告主要负责人马军及第三人张小兵签名确认，根据相应的领款凭证及付款表记载2015年2月15日向原告雇佣的工人发放工资合计468280元(证据9即该部分领款凭证，系重复提供)，原告对该项向工人支付的款项没有异议，该部分证据可证明上述1000000元款项中部分款项的去向，被告提供的证据13记载被告法定代表人于2015年2月10日从其个人帐户取现1000000元，可证明该1000000元的来源，另从证据1中其他经双方当事人认可的支付款项的情况看，部分由原告方及第三人签名确认的领款凭证记载的金额少于银行电子回单的金额，而原、被告都确认以领款凭证记载的金额作为实际付款的金额，说明双方在确定被告向原告付款金额时是以原告及第三人出具的领款凭证确认的金额为准，由此原告的异议理由不能成立，被告提供的证据足以证明被告向原告支付上述二笔300000元、1000000元的事实，对上述证据1、9、13，本院予以采信；证据2，基于上述证据1确定的双方当事人是以原告及第三人出具的领款凭证确认的金额为准确定付款金额，以下原告提出异议的2013年9月18日银行回单50000元、2014年11月7日银行回单100000元，系向案外人付款，未经原告方确认，不能证明系向原告支付的工程款，本院不予采信，2014年12月16日的银行回单200000元，领款凭证记载为180000元，本院确认领款凭证记载的180000元为付款金额，2014年8月28日领款凭证200000元，原告的异议理由不能成立，本院予以采信，其它付款金额，当事人没有争议，本院予以采信，由此本院确定涉案保温工程的已付工程款为1076900元；证据3，系涉案工程施工过程中的相关例会记录，其中部分内容涉及本案原告施工部分，与本案存在关联性，本院予以采信；证据4，系原、被告在工程施工过程中签署的补充协议，本院予以采信；证据5，系由工程监理单位在其职权范围内就涉案工程质量问题出具的相关材料，原告是否确认不影响第三方意见的客观真实性，对该证据本院予以采信；证据6、7，其中工量清单、工程量确认单、工程量清单都有涉案工程监理单位的签章，可与证据5相互印证证明因原告施工工程质量问题进行整改及整改工程量等事实，其中相关协议书为被告与案外人签署，其具体内容是否真实，涉及案外人的权益，本案中暂不作认定，但被告与案外人就涉案工程整改施工建立合同关系的事实可与其他证据相印证，本院予以认定，其中银行电子回单，可与其他证据相互印证，证明被告向案外人就工程整改施工支付工程款的事实，本院予以采信，案外人出具的领款凭证有相应的银行电子回单印证的，可证明被告实际支付工程款的事实，没有银行电子回单的尚不能确定款项是否已实际支付，本院不作认定，上述银行电子回单记载的付款金额为1870000元；证据8、14，系被告向建设单位上报的工程进度及工程进度款审核材料，在被告方未能提供其他证据证明相关工程量是由被告施工的情况下，上述证据尚不能证明相应工程价款应予扣除，本院不作认定；证据10，可证明原、被告之间就工程施工问题订立的相应协议，本院予以采信；证据11，当事人对其真实性没有异议，本院予以采信；证据12，其中证明中就空鼓碎片掉落原因的确定应由专业机构予以确定，该证明出具单位非专业机构，因此就该部分事实本院不予认定，因此证据12记载的损失尚不能确定为因原告施工原因所致，本院不作认定。
浙鼎司鉴字第（2018）第001号司法鉴定意见书，该鉴定书附录的材料中虽无原告所提交的工程量确认单，但这些工程量确认单中绝大部分都未得到被告确认，尚不能作为鉴定的依据，且司法鉴定意见书中方案3确定的工程造价就是根据原告主张的工程量及价款，结合施工图及相关合同约定予以确定，工程施工过程中的变更增减工程量由方案5联系单予以明确，不存在原告异议所称的鉴定资料不完整的情形，原告作为施工方在工程完工后应提交竣工图，而原告方未提交竣工图，另由于本案工程的特殊性，无法进行现场勘查，鉴定机构按施工图结合工程联系单确定工程量并无不当，原告方提出的异议理由不能成立，没有重新鉴定或者补充鉴定的必要，该鉴定书符合鉴定的相关规定，按鉴定意见方案3及方案5确定的工程造价相加足以确定涉案工程造价，对该鉴定意见书，本院予以采信。
根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月18日，原、被告签订了一份建筑防水工程承包合同，约定：被告将瑞安市看守所等三所迁建工程（拘留所、戒毒所、看守所）中的防水工程发包给原告施工，工程竣工验收合格后三个月内付结算工程款的97%，余3%保修金在第二年台风过后，如未出现渗漏，三个月内全部付清。合同并约定了工程单价。2013年4月11日，原、被告签订一份保温工程分包合同，约定：被告将其总包的上述瑞安市看守所等三所迁建工程中的外墙保温工程分包给原告施工，工程单价综合为66.5元/平方米，工程款在竣工验收后60天内支付完毕。2014年7月18日，双方又订立一份内墙保温、楼面保温工程补充协议，约定被告将上述工程中的内墙保温、楼面保温分包给原告施工。上述分包工程在施工过程中，因施工质量、人员未到位等问题，监理单位多次通知被告方予以整改。期间2015年3月19日，被告曾与第三人张小兵等人（乙方）订立一份瑞安市看守所等三所迁建工程外墙粉刷及外墙保温补充合同，该合同中约定记载：乙方必须在2015年3月20日前组织足够数量的技术工人进场施工，整改后的施工质量必须达到业主、监理及甲方要求，全部施工完成并经验收质量合格，双方再进行工程量清算。被告委托案外人就涉案工程质量整改进行了施工，由监理单位在相应工程量清单中予以确认，其中外墙保温工程整改的二份清单分别记载工程款为217358元、1786694元，防水工程整改工程清单记载了工程量，未记载工程价款。被告通过银行转帐方式分别向外墙保温工程及防水工程整改施工的案外人合计支付了1870000元工程款。2016年12月，上述瑞安市看守所等三所迁建工程通过竣工验收合格。被告现已向原告支付涉案保温工程的工程款1076900元及防水工程的工程款3888000元，合计4964900元（包括被告为原告垫付的材料款及劳动报酬等款项）。
就上述涉案保温及防水工程的工程造价，浙江鼎力工程项目管理有限公司出具的浙鼎司鉴字第（2018）第001号司法鉴定意见书的鉴定意见确定：根据原告诉状中所涉及的工程量及造价，针对提供的工程造价范围鉴定结果，原告造价为6744428.69元（即原告诉称的造价），我司针对工程量及单价进行审核鉴定后，得到本次工程所涉及的总价为4977378.53元（未包括联系单部分）；根据后期原告提供经原、被告双方质证确认后所提供的本次工程所涉及到的施工联系单，得到联系单审核总造价为457368.8元。
本院认为,原、被告之间订立的建筑防水工程承包合同、保温工程分包合同及相关补充协议，当事人意思表示真实，没有违反法律效力强制性规定，属有效合同。涉案防水及保温工程已施工完毕并经验收质量合格，按合同约定，被告现应向原告支付全部工程款项，涉案防水及保温工程的价款经鉴定可确定为5434747.33元（4977378.53＋457368.8），被告已支付的工程款为4964900元（包括被告为原告垫付的材料款及劳动报酬等款项），另在涉案工程施工过程中，因原告施工的工程存在质量问题需要整改修复，被告为此支付了1870000元工程款（通过银行转帐方式向施工的案外人支付），该款项系因原告履行不当所致，应由原告承担，可在被告应支付原告的工程款中扣除，在扣除该款项后被告应付原告的工程价款为3564747.33元（5434747.33－1870000），被告已支付工程款4964900元已超过该金额，无须再向被告支付工程款。原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条的规定，判决如下：
驳回原告河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司的诉讼请求。
案件受理费40422元，财产保全申请费5000元，鉴定费36988元（已由原告预交至鉴定机构），合计82410元，由原告河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司温州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费40422元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。
审 判 长 吴 健
人民陪审员 许道彩
人民陪审员 潘孝东
二〇一八年五月二十五日
代书 记员 宋一静