重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00318号
上诉人（原审原告）：广州王老吉大健康产业有限公司。
法定代表人：陈矛，董事长。
委托代理人：张利，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：加多宝（中国）饮料有限公司。
法定代表人：张树容，总经理。
委托代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
委托代理人：王梦来，重庆依��特律师事务所律师。
上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称王老吉大健康公司）与上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝中国公司）虚假宣传纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年6月26日作出（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决。王老吉大健康公司、加多宝中国公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员黑小兵、代理审判员周露和代理审判员李泽平组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理，王老吉大健康公司的委托代理人张利、刘进然，加多宝中国公司的委托代理人杨晓岩、王梦来到庭参加了诉讼。之后，因工作原因，本案合议庭成员变更为审判员黑小兵、代理审判员周露和代理审判员宋黎黎，并于2015年11月10日再次公开开庭进行了审理，王老吉大健康公司的委托���理人刘进然，加多宝中国公司的委托代理人王梦来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王老吉大健康公司一审诉称：其是“王老吉”商标的被许可人，生产销售的“王老吉”凉茶产品与被告生产销售的“加多宝”凉茶属于市场上的主要竞争产品。原告调查发现，在重庆地区，被告加多宝中国公司生产的“加多宝”产品的外包装、附带宣传单页和现场广告中，以突出的字体进行“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告宣传。被告加多宝中国公司在2012年5月之前，一直持续生产并销售商标名称为“王老吉”的红罐凉茶产品，在2012年5月之后才推出没有包含“王��吉”商标的“加多宝”红罐凉茶，“加多宝”凉茶之前并没有从其他名称改名的事实，现被告通过上述的广告宣传，会使消费者得出以前的红罐“王老吉”凉茶已经更改为现在的“加多宝”凉茶的结论，且会误认为现在市场上原告销售的红罐“王老吉”凉茶属于非正宗凉茶或属于假冒商品，影响了消费者的购买决策，损害了原告作为主要竞争对手的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，也构成了对原告商业信誉和商品声誉的诋毁。原告遂诉至法院，请求判令加多宝中国公司：一、确认其发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告的行为构成《反不正当竞争法》第九条和第十四条规定的���正当竞争，系虚假宣传；二、停止销售包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告词的产品包装，停止发布包含上述内容的电视、网络、视频和平面媒体广告；三、销毁、删除和撤换包含上述广告语的广告宣传册、视频和包装盒等产品包装盒宣传资料；四、在全国性的电视和报纸上公开向原告赔礼道歉、消除影响；五、赔偿原告经济损失500万元；六、承担原告为维权而支出的律师费及合理的调查取证费用；七、承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”相似的广告语有“全国销量领先的红罐凉茶
--加多宝”。
被告加多宝中国公司答辩称：其与各关联公司自1996年开始生产红罐凉茶，��过大规模宣传投入，使红罐凉茶成为全国知名商品，全国销量领先名副其实。在商标许可合同终止后，基于被告生产的红罐凉茶更换商标为加多宝，且在市场上出现原告生产的王老吉商标却与之前全国销量领先的红罐凉茶不是同一商品的前提下，被告发布“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝，还是原来的配方，还是熟悉的味道”的广告，是被告对消费者实现知情权所应承担的义务，广告内容符合事实，不构成虚假宣传。一、原告诉讼请求不明确，依法应当予以驳回。原告诉讼请求中使用“与之相似的广告词”的表述，但并未明确哪些广告语属于“与之相似的广告词”，不符合民事诉讼法的规定。原告第2项诉请中“停止销售包含……的产品包装”的表述不明确，被告从未单独销售过产品外包装。二、原告和广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）已经以“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语为虚假宣传为由向其他法院提起诉讼，违反一事不再理的原则。三、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是被告对自身生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述，不存在任何与事实不符的虚假内容及任何误导相关公众的可能性，不构成虚假宣传。四、“全国销量领先的红罐凉茶
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加多宝”广告语是对加多宝公司生产的红罐凉茶的产品来源的客观描述，与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”不构成相似。五、原告要求被告赔礼道歉于法无据。本案为虚假宣传纠纷，不涉及��毁商誉等人格权，不应适用赔礼道歉的责任承担方式。六、原告的索赔请求无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回，原告并没有提供任何证据证明其公平竞争权受到损害，更未对其受到的损失的具体情形进行列明。七、原告主张的公证费和律师费不能证明是为本案所支出，其合理支出的请求不应获得支持。
一审法院审理查明：
一、“王老吉”商标和商标许可，以及“王老吉”、“加多宝”凉茶生产经营方面的事实
广药集团是第626155号、3980709号、9095940号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁、植物饮料等。2012年5月25日，广药集团与原告签订《商标使用许可合同》，许可原告使用第3980709号“王老吉”商标，许可使用期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。同日，广药集团还出具《证明》，授权原告使用“王老吉”商标，并采取广告宣传、公证取证或诉讼等方式维护“王老吉”品牌的合法权益。
1995年3月28日和9月14日，鸿道集团有限公司（以下简称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，取得独家使用第626155号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年6月14日，陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证���》，获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被许可人在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）使用第626155号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标时，不在此限，但需知会许可人；许可人除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，许可人不得在第32类商品（饮料类）在中国境内使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。此后，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，培育红罐“王老吉”凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐装“王老吉”凉茶饮料在2003年被佛山市中级人民法院认定为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢；罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007
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2012年度，均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国公司成立于2004年3月3日，注册资本为1200万美元。加多宝���国公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶（罐身对称两面从上至下印有“王老吉”商标）。
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：（一）《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；（二）鸿道集团停止使用“王老吉”商标。庭审中，加多宝中国公司陈述，鸿道集团与广药集团就商标许可使用发生争议后，其在2011年11月开始生产一面印有“王老吉”、对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶饮料；在中国国际经济贸易仲���委员就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，开始生产对称两面均印有“加多宝”的加多宝凉茶饮料。2012年7月1日，广东加多宝饮料食品有限公司出具《授权书》，该授权书载明：广东加多宝饮料食品有限公司授权加多宝中国公司在其生产的红罐凉茶外包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝。”
庭审中，王老吉大健康公司对加多宝中国公司在2011年11月开始生产一面印有“王老吉”，对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶的事实没有异议，但认为这种一面印有“王老吉”，对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶使用“王老吉”商标，仍属“王老吉”红罐凉茶，罐身上印制的“加多宝”并非作为商标使用；王老吉大健康公司在2012年6月份左右开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。
以上事实，有商标注册证、《商标许可合同》、“王老吉”及“加多宝”红罐凉茶实物、《仲裁裁决书》、《外观设计专利证书》、《授权书》等证据为证。
二、涉案广告语的宣传行为及其影响方面的事实
2013年3月5日，原告在重庆市江北区“新世纪百货世纪新都超市”、“阳光城茂业百福超市”、观音桥步行街“重百超市”、“永辉超市”分别购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品。2013年3月6日，原告在重庆市渝中区邹荣路121号附1号的“重百超市”、渝中区民权路89号日月光广场的“卜蜂莲花超市”购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶
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加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品，并在“卜蜂莲花超市”获得标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。同日，原告还在重庆市渝中区民族路重庆广场“家乐福超市”、渝中区“新世纪百货解放碑超市”购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品，并在“家乐福超市”获得标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。庭审中，被告加多宝中国公司认可上述“加多宝”红罐凉茶产品均为其生产，但陈述称，“加多宝”红罐凉茶产品罐体本身并无“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告，上述广告仅印制在外包装上，且印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的手提袋上并没有被告公司的名称。根据（2013）渝证字第17516号公证书载明，在“www.womai.com”中粮我买网网站上，有“加多宝”红罐凉茶产品销售，在销售页面上，有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传。根据（2013）渝证字第20363号公证书载明，在央视网广告频道VIP品牌俱乐部中，亦印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传。
庭审中，原告王老吉大健康公司还称，2012年7月5日的《重庆时报》刊登有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传；在重庆市内，还有印有“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶了”的宣传海报；在重庆市两路口地区也有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传，并提供了相应的报纸复印件及相关照片作为证据。
2012年5月16日，人民网食品频道以“红罐王老吉改名'加多宝'配方工艺均不变”为题做了报道。2012年5月18日，搜狐新闻以“红罐王老吉改名加多宝”为题做了报道。2012年5月23日，中国食品报电子版以“加多宝就是以前的王老吉”为题做了报道；同日，网易新闻也以“红罐'王老吉'正式更名'加多宝'”为题做了报道，并标注信息来源于《北京晚报》。2012年6月1日，《中国青年报》以《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》为题做���报道。
以上事实，有多份公证书及经过公证的网页资料等证据为证。
三、原告称为消除涉案广告产生的不良影响及为制止侵权行为而支出的合理费用等相关费用方面的事实
2012年7月6日及之后，原告与广州中礼实业有限公司签订多份《采购合同》，向该公司采购太阳伞、水座、公文包等物品。原告陈述称，其物品中印有“王老吉从未更名”字样，并为此支付1388680元。
2012年7月13日，原告与汕头市万丰广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由该广告公司包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”的广告宣传物品，合同约定金额为86776.31元。
2012年7月30���及之后，原告与广东金石卖场建设有限公司签订多份《采购合同》，采购促销台、冰桶等物品。原告陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付1380896元。
2012年8月1日及之后，原告与深圳市易尚展示股份有限公司签订2份《采购合同》，采购挂架。原告陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付739430.48元。
2012年8月13日及之后，原告与广东环礼商贸有限公司签订多份《采购合同》，采购陈列架、饮料提篮等物品。原告陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付2500379元。
原告还与广州市医药海马广告有限公司签订《“正宗凉茶王老吉从未更名”春节网络传播合同》，约定为推广“正宗凉茶王老吉从未更名”主题，借势四川跨年晚会、CCTV开门大吉、湖南卫视春晚和元宵晚会开展线上活动，通过无线、门户、视频、手机APPS等多种渠道进行宣传推广，以便最大范围的传递“正宗凉茶王老吉从未更名”，合同约定的实收总费用为9186337元。
2012年11月，原告委托天津市维信光程广告有限公司制作广告牌，原告陈述称上述广告中印有“王老吉从未更名”字样，并为此支付费用8321元。原告还与北京九鼎方圆广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，进行区域安装制作广告宣传物品，原告称上述广告中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付费用181914.38元。
庭审中，原告还称其在2012年9月6日及之后与中山市力荣展示制品有限公司签订多份《采购合同》，采购台卡等物品，上述物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付费用1078020元，但仅提供了《采购合同》复印件，并未提供原件加以核对。针对原告的上述合同及费用，加多宝中国公司陈述称，上述合同均未提供原件，不能体现出物品及广告中有“正宗凉茶王老吉从未更名”或“王老吉从未更名”的宣传字样，所有费用均未提供发票，不能证明合同已实际履行，且上述证据已在另案中提供，系重复主张。
原告还称，其为制止被告的侵权行为，产生了至少1.3万元的公证费，但仅提供��公证费发票的复印件；支付了15万元的律师费，并提供了发票号为02711405的律师费发票。
以上事实，有多份《采购合同》、验收单、律师费发票等证据为证。
四、与本案有一定关联的其他诉讼案件方面的事实
2012年11月，广药集团（本案原告王老吉大健康公司的股东）向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）以广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称广东加多宝公司）和彭碧娟进行虚假宣传为由，提起民事诉讼。诉讼中，广药集团申请诉中禁令，广州中院于2013年1月31日作出裁定：广东加多宝公司和彭碧娟立即停止使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语。��东加多宝公司和彭碧娟对该裁定提出复议，广州中院于2013年2月28日作出“驳回申请，维持原裁定”的决定。2013年12月20日，广州中院作出（2012）穗中法知民初字第263号民事判决，判决：广东加多宝公司和彭碧娟立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告语进行宣传；广东加多宝公司赔偿广药集团1000万元及合理费用813250元；彭碧娟支付广药集团合理费用2500元；广东加多宝公司在指定报刊、网站公开赔礼道歉。宣判后，广东加多宝公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉，目前该案仍在二审审理中。
上述事实，有《民事裁定书》、《复议决定书》、《民事判决书》、《上诉状》等证据为证。
一审法院认为，本案系虚假宣传纠纷，争议焦点包括：一、原告的诉讼请求是否明确；二、本案是否系重复诉讼；三、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传；四、被告该承担何种责任。
一、原告的诉讼请求是否明确
被告关于原告诉请不够明确的答辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，有具体的诉讼请求、事实和理由是原告起诉的必要条件。原告在诉请中明确涉案广告语为“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，并在诉请中使用“与之相似的广告语”字样，本案作为虚假宣传纠纷，对于广告用语而言，其词语的组成和使用具有可变性和可替换性，因此在宣传中有可能会发生一定的微调或变换，在不影响当事人诉权的前提下，应当允许原告在诉讼请��中使用含有类型化的表达方式，以实现诉讼的定纷止争、节约诉讼成本和司法资源等法律功能。就原告诉请而言，原告的诉请是要表达出涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告语是虚假宣传，而被告应当停止向公众传递这种虚假宣传信息的行为，而不在于这种虚假宣传行为的具体表现方式或虚假宣传信息的具体表达方式，因此，从实质上讲，原告的诉讼请求是具体明确的，且应当允许原告在开庭时明确“与之相似”的具体所指，因此被告的该项答辩意见不能成立。但在庭审中，原告明确“与之相似的广告语”包括“全国销量领先的红罐凉茶
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加多宝”，一审法院认为，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶���名加多宝”的核心在于“改名”，即“全国销量领先的红罐凉茶”是否真的已经“改名”为“加多宝”，而广告语“全国销量领先的红罐凉茶
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加多宝”的核心在于“加多宝”红罐凉茶的销量或市场占有率是否“全国销量领先”，因此，该两句广告语的意思有明显区别，并不构成“与之相似的广告语”。原告在本案庭审时才将广告语“全国销量领先的红罐凉茶
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加多宝”列入诉讼请求，认为该条广告语亦构成虚假宣传，属于增加诉讼请求，因其未在举证期间内提出，不符合民事诉讼法相关规定，一��法院不将该条广告语“全国销量领先的红罐凉茶
--加多宝”纳入本案审理范围。
二、本案是否系重复诉讼
被告关于本案系重复诉讼的答辩意见，一审法院认为，虽然在2012年11月，广药集团作为原告，以被告广东加多宝公司和彭碧娟进行虚假宣传为由向广州中院提起民事诉讼，广州中院亦在2013年12月20日作出（2012）穗中法知民初字第263号一审民事判决，在该案中虽然涉及的广告宣传语也包括“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。但就该案与本案而言，原告与被告均不相同，起诉所涉及的具体侵权事实也不相同，因此，两案之间虽然有一定的相似性和关联性，但并非系同一法律事实和同一法律关系，本案并非重复诉讼，并不违反一事不再��原则，被告的该项答辩意见不能成立，一审法院不予支持。
三、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传
本案中，被告加多宝中国公司使用的广告宣传语为“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，结合已查明的案件事实，要探究该广告语是否构成虚假宣传，一审法院认为应当从以下三个方面进行分析：
（一）对鸿道集团及加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶的认定
一审法院认为，鸿道集团自1995年开始取得“王老吉”商标的许可使用权，独家生产销售红色罐装“王老吉”凉茶，并致力于培育“王老吉”红罐凉茶品牌，“王老吉”红罐凉茶通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，成为知名商品，并获得了众多荣誉均是不争的事实。在2012年5月中国国际经济贸易仲裁委员会对鸿道集团与广药集团的商标许可纠纷作出终局裁决及广药集团在2012年6月前后自行生产销售“王老吉”红罐凉茶之前，市场上所销售的“王老吉”红罐凉茶产品均由鸿道集团及加多宝各关联公司生产，或者说在此之前，“王老吉”红罐凉茶产品均来源于鸿道集团及加多宝各关联公司也是不争的事实。与此同时，广药集团自身亦生产销售“王老吉”凉茶产品，但为绿色纸包装。因此，在2012年6月之前，市场上同时存在两种“王老吉”凉茶产品，一种是由鸿道集团及加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶产品，另一种是由广药集团生产的“王老吉”绿色纸包装凉茶产品，且原、被告双方均认可两种“王老吉”凉茶产品的配方并不完全相同。而由鸿道集团及加多宝各关联公司生产的“王老吉”红色罐装凉茶饮料早在2003年即被认定为知名商品，其包装装潢也被认定为知名商品包装装潢，换言之，“王老吉”红色罐装凉茶作为知名商品，早在2003年即在市场上和消费者中享有较高的知名度和良好的商誉。一审法院认为，在“王老吉”红罐凉茶产品中，广药集团作为“王老吉”注册商标的权利人和许可人，而鸿道��团是“王老吉”注册商标的被许可人，鸿道集团和加多宝各关联公司也是“王老吉”红罐凉茶产品的合法经营者和实际生产者，“王老吉”红罐凉茶产品成为知名商品，其知名度的不断提升与“王老吉”商标本身的知名度，与鸿道集团和加多宝各关联公司对“王老吉”红罐凉茶产品的精心培育和持续的宣传营销，与“王老吉”红罐凉茶产品自身的质量和口味均密切相关。因此，在商标许可使用期间内，凝结在“王老吉”红罐凉茶产品这一知名商品名称之上的知名度和良好的商誉，既离不开“王老吉”注册商标本身的知名度，也离不开“王老吉”红罐凉茶产品合法经营者和实际生产者的培育和宣传，更离不开“王老吉”红罐凉茶产品自身的质量和口味，换言之，在“王老吉”红罐凉茶这一知名商品中，凝结了产品的商标、产品的生产厂家、产品的质量特征、产品的包装装潢、产品的广告宣传等元素，其知名度和良好商誉的形成和积累是双方相互促进、共同努力的结果。所以，在商标许可使用期间内，“王老吉”红罐凉茶产品作为知名商品，该知名商品名称及其所拥有的知名度和良好商誉是由广药集团及鸿道集团共同创造的，因此，被告关于其通过大规模宣传投入才使“王老吉”红罐凉茶成为知名商品的答辩意见不能完全成立。
（二）商标许可合同终止后，鸿道集团及加多宝各关联公司是否有权利向消费者进行告知
一审法院认为，在现代商标制度中，商标的基本功能就是区分或识别功能，即区分或识别商品或服务的来源。从某种意义上来讲，不具有来源识别意义的商标不能称其为商标。虽然大部分商品本身都会有商标，但一般情况下，商标并不能脱离商品或服务而单独存在，反之，商品本身却可以脱离商标而单独存在，亦或商品也可以更换商标。尤其是作为知名商品而言，其是在市场上有较高知名度，为相关公众所熟知的商品，其商品名称、包装、装潢为非相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，其与通用名称亦有显著区别。因此，在一定程度上，知名的商品名称、包装、装潢具备商标所有的区别或识别功能，此亦为知名商品名称、包装、装潢受到法律保护之原因。本案中，在商标许可使用���间内，鸿道集团取得了“王老吉”罐装凉茶的独占许可权，广药集团虽然作为“王老吉”商标的权利人和许可人，其自身亦不能生产“王老吉”红罐凉茶。2012年5月，广药集团与鸿道集团的商标许可终止后，鸿道集团不能再继续使用“王老吉”商标，也意味着鸿道集团不能再继续使用“王老吉”红罐凉茶这一知名商品名称，但一审法院认为这并不代表鸿道集团曾作为“王老吉”红罐凉茶的合法经营者和实际生产者，失去了其在商标许可使用期间内凝结在“王老吉”红罐凉茶这一知名商品名称上的知名度和良好商誉的所有权利。商标使用许可终止后，鸿道集团及加多宝各关联公司开始在其��产的红罐凉茶产品上使用“加多宝”商标生产“加多宝”红罐凉茶，而广药集团在2012年6月前后开始使用“王老吉”商标生产“王老吉”红罐凉茶，此时，市场上出现的由广药集团生产的“王老吉”红罐凉茶和此前商标使用许可期间市场上由鸿道集团及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶因其生产者不同，凉茶产品本身的配方也不同，显然并不属于同一产品。因此，在前后两种“王老吉”红罐凉茶产品因生产者和配方均存在差异的事实基础上，一审法院认为，无论是从维护商标或知名商品名称区分或识别产品或服务来源功能的角度，还是从保护消费者权益和维护市场秩序的角度，亦或从保证合法经营者商业言论自由的角度，鸿道集团及加多宝各关联公司作为前种“王老吉”红罐凉茶产品的唯一的合法经营者和实际生产者，在市场上出现了与其之前生产的“王老吉”红罐凉茶产品本身不尽相同但名称相同（均为“王老吉”红罐凉茶产品）的情况下，在前后两种“王老吉”红罐凉茶产品容易使消费者和相关公众产生其是同一产品（配方相同）和其来源于同一生产者（鸿道集团及加多宝各关联公司）的混淆可能性的情况下，鸿道集团及加多宝各关联公司作为前种“王老吉”红罐凉茶产品的生产者，其应当有权利以合理的方式将这一事实客观地向消费者和相关公众进行告知，其也应当有权利将其产品已更换商标的客观事实向消��者和相关公众进行告知，这也应当是消费者和相关公众享有知情权等消费者权益和被告自身权利的一种表现，因此，被告关于其有权向消费者进行告知的答辩意见成立，但这种告知不能损害“王老吉”商标本身的权利和商标许可人的合法权益。
（三）加多宝中国公司使用的涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否适当
如上所述，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品名称，在商标许可使用期间内的知名度和商誉是由商标许可人和被许可人共同创造的，商标许可使用合同终止后，鸿道集团及加多宝各关联公司亦有权向消费者和相关公众进行符合客观事实的告知。那么，本案中，加多宝中国公司使用的涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否适当呢？根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”一审法院认为，商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的消费者���商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。本案中，在商标许可使用期间内，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品名称，其由“王老吉”商标和“红罐凉茶”四个字组成，不能将“王老吉”红罐凉茶这一知名商品简单地称为“王老吉”，因为“王老吉”作为商标，其同时还存在“王老吉”绿色纸包装凉茶产品；也不能将“王老吉”红罐凉茶这一知名商品简单地称为“红罐凉茶”，因为“红罐凉茶”意思为红色罐装凉茶，是对这一产品包装的客观描述。在涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”中，“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一的指向性，即由鸿道集团及加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。
在2012年5月鸿道集团与广药集团就商标许可合同争议做出终局裁决后，本案被告及加多宝其他关联公司即在其生产的红色罐装凉茶产品上使用“加多宝”商标，推出“加多宝”红色罐装凉茶产品，即在仲裁之后，包括本案被告在内的加多宝各关联公司生产的红色罐装凉茶产品不再使用“王老吉”商标，而使用“加多宝”商标。在市场上出现前后两种“王老吉”红罐凉茶产品和本案被告红罐凉茶产品实际更换商标的事实后，作为生产者，虽然其有权利将上述事实向消费者和相关公众进行告知，以实现消费者的知情权，但必须以合理的方式客观地表述这一事实。本案中，被告使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”进行宣传和告知，而“全国销量领先的红罐凉茶”具有其唯一的指向性，因此，该句广告语可以理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝”。这一点，从各大媒体诸如《“红罐王老吉改名'加多宝'配方工艺均不变”》、《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》、《加多宝就是以前的王老吉》、《“红罐'王老吉'正式更名'加多宝'”》等为标题的报道中亦可以印证。一方面，在商标许可使用期间，“王老吉”红罐凉茶的确均系由包括被告在内的加多宝各关联公司生产，涉案广告语在内容上具有一定的真实性，但如上所述，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由广药集团和鸿道集团共同创造的，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”即意味着将在商标许可使用期间原来由“王老吉”红罐凉茶这一知名商品所拥有的所有知名度和良好商誉均完全转嫁到现在的“加多宝”红罐凉茶产品之上，不但侵占了商标许��使用期间内“王老吉”红罐凉茶这一知名商品的商誉，也会将“王老吉”商标所拥有的商誉赋予“加多宝”红罐凉茶，即会自行赋予“加多宝”红罐凉茶产品过度的知名度和商誉，显然已经超出了其以合理的方式客观地向相关公众进行告知的范围，应当认定为引人误解的虚假宣传行为，但综合全案事实来看，被告的涉案广告行为并非系无中生有或完全捏造事实，故其在主观上并无明显恶意。另一方面，即使涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”在内容上有一定的真实性，但该广告语在客观上由于不准确或者不全面的因素，即在商标许可合同终止后，原来本案被告生产的印有“王老吉”商标的红罐凉茶产品仅仅系更换商标为“加多宝”，而“王老吉”作为商标仍在继续由商标权人使用并享有权利（即印有“王老吉”商标的凉茶产品，甚至是红罐凉茶产品仍可能继续存在，事实上也是如此），而涉案广告语中使用的“改名”字样，不仅仅向消费者和相关公众传递出被告生产的红罐凉茶仅为更换商标的信息，而且容易使相关公众产生“王老吉”商标“改名”为“加多宝”商标，“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的误解，而该误解足以导致消费者产生对市场上新出现的“王老吉”凉茶为冒牌产品等错误认识，进而影响消费者的购买决���，包括本案被告在内的“加多宝”凉茶各生产者和经营者由此得到了利益或者竞争优势，此亦违反了诚实信用原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。因此，被告关于其涉案广告“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是被告对自身生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述，不存在虚假内容及任何误导相关公众可能性的答辩意见不能成立，一审法院不予支持。
四、被告该承担何种责任
一审法院认为，被告使用的涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”构成虚假宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，原告举示了一系列的采购合同和广告安装合同等作为损失证据，但一审法院认为，正如被告所答辩的那样，上述合同中均未提供实物，从合同中也不能看出物品及广告中有“正宗凉茶王老吉从未更名”或“王老吉从未更名”的字样，其所有费用均未提供发票，不能证明其合同已实际履行或实际履行的金额；退一步讲，即使上述证据可以证明原告的损失，因上述证据中的绝大部分已经在（2012）穗中法知民初字第263号案（该案被告为广东加多宝公司，涉及到相同的广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”）中作为损失证据举示并在该案中得到了主张，即其损失可能已得到弥补，因此本案原告未提供充分证据证明因加多宝中国公司因使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”进行虚假宣传的行为给其造成的损失的具体数额，也未提供充分证据证明本案被告因涉案虚假宣传行为所获得的利润，因此根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于被告实施的被控虚假宣传行为发生在2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）实施之前（于2014年5月1日起实施），原告也未举示证据证明被告的被控虚假宣传行为持续到2013年修正的商标法实施之后，因此根据2001年修正的商标法第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”因此，一审法院根据侵权行为的情节、性质，结合原告为制止侵权行为所支付的合理开支，综合确定加多宝中国公司赔偿王老吉大健康公司经济损失及合理开支40万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，“承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因此，王老吉大健康公司要求加多宝中国公司停止侵害、消除影响等诉讼请求亦于法有据，一审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认被告加多宝（中国）饮料有限公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；二、被告加多宝（中国）饮料有限公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；三、被告加多宝（中国）饮料有限公司于本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经本院审核）；四、被告加多宝（中国）饮料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告广州王老吉大健康产业有限公司经济损失及合理开支40万元；五、驳回原告广州王老吉大健康产业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费46800元，由被告加多宝（中国）饮料有限公司负担。
宣判后，王老吉大健康公司和加多宝中国公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
王老吉大健康公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判决���持上诉人的第五项、第六项诉讼请求；3.本案二审诉讼费由被告承担。主要事实和理由：一、一审法院未采纳上诉人的损失证据明显错误。二、一审法院认为本案损失已经获得主张的推断错误。三、一审法院适用法定赔偿额明显过低。1.加多宝中国公司在（2012）穗中法知民初字263号案作出诉前禁令后，仍高调、持续和恶意地实施侵权，侵权性质恶劣。2.“王老吉”商标许可终止后，加多宝中国公司故意将“王老吉”商标移植到“加多宝”商品上，广告投放密度大而广，持续时间从2012年5月至2014年。3.加多宝中国公司是“加多宝”凉茶五大主要生产商之一，重庆地区又是“加多宝”凉茶在全国市场中最主要的销售市场，本案的判决金额与（2012）穗中法知民初字263号案判决的金额相差悬殊，不利于司法裁判统一。4.加多宝中国公司年销售额200多亿，每年广告投入20多亿，判决40万元与广告投入和营业额的差距极其悬殊。5.商标法（2014年修正）于2013年公布，2014年5月1日起实施，加多宝中国公司既没有抗辩也没有证据显示其侵权行为在2014年5月1日前全部停止，应推定其仍在持续侵权，适用或者参照商标法（2014年修正）的法定赔偿额进行裁判。5.参照同期类似腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争诉讼的判决理由，即使无法确定原告经济损失的具体数额，但可以确定该数额远远超过50万元，法定赔偿就应突破且高于50万元进行裁判。该案裁判500万元，最终得到最高法院维持。
加多宝中国公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回王老吉大健康公司的全部诉讼请求；3.王老吉大健康公司承���本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院在加多宝中国公司明确涉案“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主为广东加多宝公司的情况下，未对加多宝中国公司陈述的该理由进行审理，即错误认定加多宝中国公司为涉案广告的广告主，违反法定程序、事实认定错误。二、王老吉大健康公司的诉讼请求内容不明确，一审法院以王老吉大健康公司的诉讼请求属于类型化的表达方式，允许其在开庭时予以明确，违反法定程序。三、一审法院以本案与（2012）穗中法知民初字第263号案件原、被告均不相同，所涉及的具体侵权事实不同为由，认定本案非重复诉讼，不违反一事不再理原则，属于违反法定程序，事实认定错误。四、涉案“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语仅是对加多宝��关联公司生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述，不存在任何与事实不符的虚假内容及任何误导相关公众的可能性，不构成虚假宣传。一审法院将该广告语理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝”，认为容易使相关公众产生“王老吉”商标“改名”为“加多宝”商标，且“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的误解，导致事实认定错误。五、一审法院对加多宝中国公司应当承担的民事责任的判定，缺乏事实和法律依据。
加多宝中国公司针对王老吉大健康公司的上诉，答辩称：加多宝中国公司没有使用涉案广告语进行虚假宣传，因此王老吉大健康公司不存在经济损失，其认为一审判决确定的赔偿额低的请求���应得到支持。请求驳回其诉讼请求。
王老吉大健康公司针对加多宝中国公司的上诉，答辩称：加多宝中国公司使用涉案广告语进行虚假宣传事实清楚，其有关不构成虚假宣传的上诉理由不能成立。加多宝中国公司的虚假宣传行为给王老吉大健康公司带来巨大损失，依法承担赔偿损失和消除影响的民事责任。请求驳回加多宝中国公司的上诉。
王老吉大健康公司和加多宝中国公司在二审期间均未提供新的证据。
本院二审审理查明：加多宝中国公司在一审中答辩称，涉案“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主是广东加多宝公司。在广州中院（2012）穗中法知民初字第263号案中，广药集团认为广东加多宝公司在广州市南沙区及全国其他地区实施了不正当竞争行为。可以看出，广药集团认为广东加多宝公司是全国所有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告主，同时广东加多宝公司承认是该广告语的广告主。一审法院在制作判决书时，没有将加多宝中国公司的该答辩意见写入一审判决书，本院对此予以纠正。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案广告语的广告主是否是加多宝中国公司，一审判决没有对该问题进行评判是否违反法定程序；二、王老吉大健康公司的一审诉讼请求是否明确；三、本案是否属于重复诉讼；四、加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成��假宣传；五、加多宝中国公司是否需要承担赔偿损失的民事责任以及如何确定赔偿数额；六、加多宝中国公司是否需要承担消除影响的民事责任。现就六个争议焦点问题，分述如下：
一、本案广告语的广告主是否是加多宝中国公司，一审判决没有对该问题进行评判是否违反法定程序
本案一审庭审中，加多宝中国公司认可广东加多宝公司授权其使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，并认可由公证机构公证保全的红罐凉茶产品为其生产，但辩称红罐凉茶产品罐体本身并无“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告，上述广告仅印制在外包装上，且印有该广告语的手提袋上并没有加多宝中国公司的名称，故加多宝中国公司不是本案的广���主。本院认为，广东加多宝公司授权加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，而在加多宝中国公司生产的“加多宝”红罐凉茶产品的外包装和手提袋上均印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，如果加多宝中国公司不能提供证据证明该广告语不是其发布的，就应当认定加多宝中国公司是该广告语的广告主。由于加多宝中国公司在一、二审中均不能提供证据证明该广告语不是其发布的，故应当认定加多宝中国公司在其生产的“加多宝”红罐凉茶的外包装和手提袋上使用了该广告语，即加多宝中国公司是涉案“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主。一审法院在开庭时，对加多宝中国公司是否是涉案广告语的广告主的问题进行了实体审理，虽然在一审判决书中对该问题没有进行分析和评判，但在判决书的表述中已经认定加多宝中国公司是涉案广告语的广告主，而且该认定与二审法院的认定一致，故一审法院对该问题的审理符合民事诉讼法的规定，并不违反法定程序。因此，加多宝中国公司提出的本案违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、王老吉大健康公司的一审诉讼请求是否明确
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"孙宗继等其他合同纠纷一案\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-11-25\\\\\",\\\\\