广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终382号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）农伟强,男,1985年11月27日出生于广西壮族自治区田东县，壮族,初中文化,农民,住田东县。曾因犯对非国家工作人员行贿罪,于2015年1月23日被本院判处有期徒刑一年六个月,同年7月1日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪,于2015年8月14日被取保候审。
辩护人黄光明，广西桂百律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）农ＸＸ(曾用名农高站),男,1982年2月5日出生于广西壮族自治区田东县，壮族,初中文化,农民，住田东县。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2014年1月2日被刑事拘留，同月29日变更强制措施为取保候审,2015年8月14日继续取保候审。
辩护人韩明，广西桂百律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄承炼,男,1969年12月6日出生于广西壮族自治区田东县，壮族,初中文化,农民,户籍所在地田东县，住田东县。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2014年3月5日被刑事拘留，同年4月10日变更强制措施为取保候审,2015年8月14日继续取保候审。
辩护人林春梅，广西鹅城律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十月十七日作出（2015）右刑初字第249号刑事判决，原审被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院检察员严秋霞、戴抒雁出庭履行职务，上诉人农伟强及其辩护人黄光明、上诉人农ＸＸ及其辩护人韩明、上诉人黄承炼及其辩护人林春梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2013年5月16日开始,由被告人农伟强出面与必晟公司签订《矿石购销合同书》后，被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼(同年7月入伙)合伙出资从广西天等县东平乡矿场采购锰矿供应给必晟公司。按照合同约定，锰矿的价格根据锰含量而定,含量越高则价格越高。因被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼供应给必晟公司的锰矿经该公司取样化验含量不高，价格偏低。同月底,被告人农伟强与必晟公司制样员苏某1经合谋，由苏某1用被告人农伟强事先提供的高含量锰矿样品与被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼供应给必晟公司的低含量锰矿样品进行调包后送必晟公司化验室化验,以此虚高锰矿含量，骗取必晟公司货款，被告人农伟强则承诺按10元/吨给予苏某1好处费。于是,苏某1利用其工作便利，对锰矿样品实施调包，致使必晟公司按照调包后含量高的锰矿价格收购被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼供应的锰矿，从中获取不正当利益。为此，被告人农伟强通过农行以存入现金或转账的方式6次给予苏某1好处费共7.4万元。期间，被告人农伟强将其收买必晟公司制样员苏某1对锰矿样品进行调包，并给予苏某1好处费一事告知了被告人农ＸＸ、黄承炼,被告人农ＸＸ、黄承炼对此不持异议且与被告人农伟强继续向必晟公司供应锰矿。2013年12月29日，被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼向必晟公司供应锰矿971.50吨（已扣除水份，下同），该批锰矿样品已被苏某1调包送必晟公司化验室化验，锰含量为27.15%。因必晟公司生产的锰产品质量不合格，遂着手进行调查，发现苏某1对被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼供应的锰矿样品实施调包，虚高锰矿含量后即停止使用库存包括上述971.50吨在内的锰矿，并于2014年1月1日向公安机关报案。经查，2013年5月28日至12月29日间，被告人农伟强与必晟公司分别签订6份《矿石购销合同书》后，与被告人农ＸＸ、黄承炼先后向必晟公司供应锰矿共13379.99吨，必晟公司对购进的前述锰矿分批次与被告人农伟强进行结算付款。其中第1批至第7批共10376.62吨，必晟公司已按苏某1调包后的锰矿含量18.68%至28.02%不等结算确认并已付清货款5497452元；第8批2031.87吨已按苏某1调包后的锰矿含量25.13%至26.07%不等结算确认货款1076711.70元，已支付货款50万元，余款576711.70元未付。以上购进的锰矿大部分已被必晟公司投产使用，剩余部分存放在必晟公司原料车间内；第9批即上述971.50吨因案发已停止结算付款，与上述剩余的锰矿堆放在一起，标明为1号锰矿堆。案发后，被告人农ＸＸ和苏某1对1号锰矿堆进行辨认，经百色市计量测试研究所过磅，该堆锰矿重量共为1152.62吨。经被告人农伟强选定的广西冶金研究院分析测试中心抽样检测,锰含量为19.59%。案发后，公安机关依法冻结被告人农伟强农行田东县金穗支行个人账户存款余额203764.46元。
按照农伟强与必晟公司签订的《矿石购销合同书》约定,锰矿含量20%交易价为350元/吨，27%交易价为600元／吨。上述涉案锰矿971.50吨，按调包后锰矿含量27%计，货款为582900元，按检测结果19.59%以20%（四舍五入）计，货款为340025元，扣除虚高部分，则被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼实际诈骗金额为242875元。
另查明，2014年1月1日，被告人农伟强、农ＸＸ应必晟公司要求，前往该公司对已停止使用的971.50吨锰矿重新抽样检测时被公安机关传唤到案接受讯问；同年3月5日零时许，被告人黄承炼入住田东县火车站大道皇源宾馆301号房时被公安机关抓获。
又查明，2015年1月23日，被告人农伟强因上述调包给予苏某1好处费7.4万元，构成对非国家工作人员行贿罪，被判处有期徒刑一年六个月；苏某1则构成非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑一年一个月。被告人农伟强和苏某1的刑罚均已执行完毕。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实必晟公司员工林某1于2014年1月1日向公安机关报案，同日公安机关立案侦查。
2、证人林某1的证言：我是必晟公司采购员，负责公司原材料采购。2013年12月初，我公司发现生产的硅锰合金质量不合格，于是查找原因。同月30日，我收到两条手机短信，称公司制样员和农伟强、潘某2用17%、18%的锰矿当成27%、28%锰矿销售给公司。得知该情况后,公司即对库存约5千吨锰矿进行采样化验，结果显示这些锰矿只有18%左右。随后公司领导找制样员苏某1谈话，苏某1供述，2013年4月他到公司担任制样员后，农伟强找到他商量锰矿样品调包一事，就是农伟强把含量较高的锰矿样品交给苏某1，当苏某1对农伟强、潘某2运到公司含量较低的锰矿进行采样时把农伟强事先交给他的高含量锰矿样品当成刚运到公司的锰矿样品进行调包。公司购进锰矿时，先由制样员采样送去化验，以确定锰矿含量，再根据化验结果确定锰矿价格。苏某1帮农伟强、潘某2对锰矿样品实施调包后，农伟强通过银行将好处费约10万元转到苏某1指定的账户上。自2013年5月至今，公司共向农伟强、潘某2购进锰矿约3万吨，大部分已投产使用，剩余约5千吨存放在原料车间。2014年1月1日，经公司领导做思想工作，苏某1交代了调包的犯罪事实，并出具了一份书面说明。同日，我和公司领导陪同苏某1一起到派出所投案。另林某1还称，因客户供应的锰矿来源、含量不同，按照公司规定，不同客户供应的锰矿要分开放，不能混放使用。2013年5至12月29日间，农伟强共向公司供应锰矿一万三千余吨，均存放在公司原料车间大门左侧的位置，大部分已被投产使用。2013年12月29日，农伟强最后供应一批锰矿971.50吨，该批锰矿存放在之前农伟强存放锰矿的位置，案发时已停止使用。涉案锰矿经过磅，重量为1152.62吨,该锰矿包括前述的971.50吨锰矿和之前剩余的181.12吨锰矿两部分。取样送广西冶金研究院分析测试中心鉴定时,分别在该锰矿堆的上、中、下和周围取样，后用铲车将锰矿堆一分为二，取里面矿样一并送检。取样时有农伟强和苏某1的辩护律师、办案民警、鉴定人员及公司工作人员等在场见证。涉案锰矿经鉴定，含量为19.59%，按四舍五入以20%计价。
3、证人郑某的证言：我是必晟公司化验室主任，负责三方面工作:一是锰矿运送到公司之后对货主和化验员进行监督，防止货主贿赂化验员；二是化验结果出来后向料场主任和公司领导汇报；三是对锰矿公样进行保管。苏某1是公司的制样员，主要工作是把取样员提交的锰矿样品进行破碎，并按照四分法处理后选取100克矿样烘干水份，然后对矿样进行磨粉，分三份装入三个矿样袋中，其中一袋交给化验室化验员化验，一袋交给我留做公样，一袋由苏某1交给我后由我转交给货主。公样袋上有我和苏某1及货主共同签名。
4、证人邬某的证言：我是必晟公司原材料车间主任，苏某1系公司员工，我认识农伟强、黄承炼、潘某2，不认识农ＸＸ。2013年5月起，农伟强、潘某2开始向公司供应锰矿，他们运到公司的锰矿原先卸货的位置不固定，最后的锰矿卸在厂房大门左侧。农伟强、潘某2的锰矿是分开堆放的，中间隔着一堵墙。农伟强、潘某2剩余的锰矿大约4千吨左右。案发后，公司接到公安机关通知，停止使用农伟强、潘某2剩余的锰矿。平时公司对农伟强供应的锰矿取样送检时他有时在场，有时不在场。公司取样员有林某2、潘某1、陈某1。取样时我负责在场监督，待取样员送去磨粉后才离开。另邬某还称,2013年5至12月29日间，农伟强等人共向公司供应锰矿一万余吨，均存放在公司原料车间内，大部分已被投产使用。按照公司规定，不同客户供应的锰矿要分开放，不能混放。农伟强等人供应给公司的锰矿因含量差不多一样，且都是天等矿，故存放在一起。2013年12月29日，农伟强等人最后供应给公司的971.50吨锰矿存放在他之前存放锰矿的位置。涉案锰矿经过磅，重量为1152.62吨,该锰矿为农伟强最后供应给公司的971.50吨锰矿和之前剩余的锰矿两部分。取样送广西冶金研究院分析测试中心鉴定时,分别在该锰矿堆的上、中、下及周围和里面取样。取样时有农伟强和苏某1的辩护律师、办案民警、鉴定人员及公司工作人员等在场见证。涉案锰矿经鉴定，含量为19.59%，按四舍五入以20%计价。
5、证人林某2的证言：我是必晟公司货场管理员兼取样员，苏某1系公司员工，我认识农伟强、黄承炼、潘某2，不认识农ＸＸ。2013年6至12月间,有农伟强、潘某2向公司供应锰矿，他们运到公司的锰矿卸放在公司大门进去左手边，现在还剩余有4千吨左右没有使用。平时在对农伟强供应的锰矿取样送检时他有时在场，有时不在场。公司取样员有我、潘某1、陈某1，我们对公司购进的锰矿取样后即送去磨粉。
6、证人陈某1的证言：我是必晟公司取样员，苏某1系公司员工，我认识农伟强、黄承炼，不认识农ＸＸ。2013年6至12月间，有农伟强、潘某2向公司供应锰矿。在对农伟强供应的锰矿取样送检时他有时在场，有时不在场。公司取样员有我和林某2、潘某1，我们三人取样后即送去磨粉。
7、证人潘某1的证言：我是必晟公司取样员，苏某1系公司员工，我认识农伟强、黄承炼，不认识农ＸＸ。2013年5至12月间，有农伟强、潘某2向公司供应锰矿。在对农伟强供应的锰矿取样送检时他有时在场，有时不在场。公司取样员有我、林某2、潘某1，取矿样时我们三人均在场。另潘某1还称，2013年5至12月间，农伟强共向公司供应锰矿一万余吨，均存放在公司原料车间内，大部分已被投产使用。案发后，经过磅，剩余的锰矿为1152.62吨，该锰矿包括农伟强2013年12月29日最后一批供应的锰矿971.50吨,多出的181.12吨为农伟强之前供应给公司剩余的锰矿。取样送广西冶金研究院分析测试中心鉴定时,分别在该锰矿堆的上、中、下及周围和里面取样。取样时有农伟强和苏某1的辩护律师、办案民警、鉴定人员及公司工作人员等在场见证。
8、证人陈某2的证言：我是必晟公司原料车间管理员，负责指挥车辆卸货、调度矿石提炼等工作。我认识田东县的农伟强和潘某2，他们供应锰矿给我公司。农伟强供应的锰矿存放在原料车间1号场地，潘某2供应的锰矿存放在2号场地。案发后，公司没有动过原料车间1、2号场地锰矿，亦没有添加其他锰矿，每个客户的锰矿都是分开存放的。
9、证人陈某3的证言：我是必晟公司财务部主管，我只知道农伟强和潘某2是我们公司客户，但从未接触和认识过他们。2013年5月28日至12月29日间，公司向农伟强购进锰矿的时间、批次、数量、价格等情况详见《必晟公司与农伟强等人购进锰矿一览表》和《必晟公司与农伟强等人购进锰矿汇总表》。2013年7至12月间，公司向潘某2购进锰矿的时间、批次、数量、价格等情况详见《必晟公司与潘某2等人购进锰矿一览表》和《必晟公司与潘某2等人购进锰矿汇总表》。至于农伟强、潘某2的货款支付情况由公司具体经办人张某1作出说明。
10、证人张某1的证言：我是必晟公司财务部出纳员，我只知道农伟强和潘某2是我们公司客户，但从未接触和认识过他们。公司支付给农伟强、潘某2锰矿款的具体情况详见《必晟公司支付农伟强锰矿款一览表》和《必晟公司支付潘某2锰矿款一览表》。因农伟强和潘某2均为个体供应商，没有对公账户，故只能从公司账户先转款到我私人账户后再转付到他们的私人账户上，这样做是为了方便双方结算。另2013年11月19日那天，因我的银行账户出现故障转不了款，为不影响工作，我就暂用我堂哥张某2的账户转款给农伟强。我公司付给农伟强的锰矿款分为9批次，第1至第7批已付清，第8批应付的货款为1076711.70元，已支付50万元，第9批应付货款582900元，因该案发生已停止支付。
11、证人张某2的证言：张某1系我堂弟，在必晟公司担任出纳员。2013年下半年，张某1称他的农行卡账户出现故障，转不了款，向我借用账号为62×××17的农行卡用于转账，至于他怎样使用我不清楚。
12、证人陆某、黄某1的证言：我们二人在必晟公司担任化验员,苏某1是我们公司的制样员。我们的工作是对制样员提供的矿样进行化验，分析锰矿等各种元素含量,然后把化验过程形成书面报告。苏某1的工作是把取样员提交的矿样进行破碎，按照四分法处理后选取100克矿样烘干水分，进行磨粉，分三份装入三个矿样袋中,其中一袋由苏某1交给我们化验室化验，一袋交给化验室主任郑某留做公样，一袋由苏某1交给化验室主任郑某再由郑某交给货主。公样袋上有货主、苏某1、郑某签名并由郑某保管。公样是留着以备货主对化验结果有异议时重新化验用。公司取样员有林某2、陈某1、潘某1三人。
13、证人潘某2的证言：2013年7月，李某1、韦某主动找到我，要求合伙做矿石生意。经商议,决定由我负责出资并出面与必晟公司签订购销合同，由韦某负责采购矿石，由李某1负责运送矿石到必晟公司及检验矿石含量事宜，最后由我与必晟公司结算货款。我们先后向必晟公司供应锰矿6次，前面5次已结清货款，在结算第6次货款时，必晟公司发现供应商农伟强涉嫌犯罪后移送公安机关处理，必晟公司还称我和李某1、韦某也参与了此事。我不认识苏某1，也没有与他联系。我认识农伟强，与他有经济来往，我曾汇款2万元锰矿款到农伟强银行帐户。我没有参与农伟强收买必晟公司员工调包一事。
14、证人李某1、韦某的证言:我们和潘某2是关系很好的朋友，2013年上半年，我们和潘某2无事可做，见身边很多人做锰矿生意就一起下百色联系买家，最后找到必晟公司洽谈供应锰矿事宜。经协商，由潘某2负责出资并与必晟公司签订购销合同，我们则分别负责采购和运送锰矿到必晟公司。我们是到天等县东平乡跟一名叫梁某的老板采购锰矿。经私人检验，我们采购的锰矿含量在24%至26%之间，但没有出具检验报告。锰矿运到必晟公司过磅卸货后，必晟公司出具一份矿样和一张过磅单，由潘某2拿到必晟公司结算货款。我们认识农伟强和黄承炼，不认识苏某1，与农伟强没有合作过锰矿生意，亦没有通过农伟强收买必晟公司员工实施调包。
15、证人梁某的证言：我在天等县东平乡经营锰矿生意，我认识田东县的韦某、黄承炼，不认识农伟强、农ＸＸ、潘某2。黄承炼没有直接跟我采购过锰矿，韦某则于2013年上半年至12月间跟我采购过约5千吨锰矿，且已通过银行转账的方式支付了全部货款。韦某采购的锰矿含量在25%至27%之间，其中25%每吨价格320元，每增加1%相应增加20元。锰矿含量是通过东平乡当地化验室化验，化验室是否有资质我不清楚。
16、证人苏某1的证言：我于2013年4月开始在必晟公司工作,负责对矿样进行破碎、磨粉，然后取样送化验室化验矿石含量。2013年5月，农伟强问我要手机号码后打电话给我，让我在制样时专门从他供应给公司的锰矿中挑选含量高的锰矿样品送去化验，并承诺给予好处费。于是，我帮他挑选含量高的锰矿送去化验，但化验的含量还是很低，这一次他给我1千元的好处费。后农伟强就让我直接用他事先提供的高含量锰矿样品与他供应给公司的锰矿样品进行调包，并承诺按每100吨锰矿给1000元好处费。刚开始时农伟强趁我早上上班路过六塘之机，亲手将含量高的锰矿样品交给我，之后他将锰矿样品放在固定地点，并事先通知我，我上班时顺便过去拿。开始时我按每100吨收取他1000元好处费，后我们在电话商量，每拉来一次收他2000元好处费，再后来又增加到每次3000元。2013年5月底以来，农伟强陆陆续续拉来很多次锰矿卖给公司，我总共收到农伟强给予的好处费共7.4万元。农伟强是通过银行转账将好处费汇到我指定的户名为我姐苏某2的农行卡上。我用好处费和父亲李某2给我的6.55万元购买了一辆车牌号为桂Ｌ×××××长城牌小汽车。经出示相片让苏某1辨认，其确认，农伟强就是经常到必晟公司向其提供高含量锰矿样品，并让其对原矿样品进行调包的人；李某1就是经常到必晟公司提取农伟强调包后锰矿样品的人。
17、证人苏某2的证言：我是苏某1的姐姐，2013年我把一张在百色办理的农行卡交给苏某1使用，卡号和密码已记不清，交给苏某1时卡里没有余额。桂Ｌ×××××长城牌小汽车是我父母出钱买给苏某1的，其他事情不清楚。
18、证人李某2的证言：我是苏某1的父亲，苏某1经常借别人的小车开回家，我考虑到一来欠人家人情，二来出交通事故连累别人。我在广东务工时有点储蓄就拿出4.5万元给苏某1购买一辆长城牌小汽车，方便他的工作和生活。苏某1在必晟公司工作期间从未拿钱给家里，反而问家里要钱花销。
19、证人苏某3的证言：我是苏某1的母亲，苏某1经常借别人的小车开回家，很不方便，我和他父亲在广东务工时有点储蓄就拿出4.5万元现金交给苏某1，另他父亲还通过农行转给苏某13万元，购买了一辆小汽车。苏某1在必晟公司工作期间没有给过家里钱，还问我们要钱交房租。
20、企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证，证实必晟公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营铝、锰合金生产、销售及矿产品购销等。
21、劳动合同书、应聘人员信息表、工资计算表，证实苏某1于2013年4月7日与必晟公司签订劳动合同，成为该公司员工。
22、6份《矿石购销合同书》、过磅单、原材料（矿石）分析报告单、8份《结算确认书》、汇款审批单、张某3建行62×××88账户个人活期明细查询、张某3农行62×××11账户交易清单、张某2农行62×××17账户交易清单、网银交易查询明细、转账交易成功单、转账凭条证实:（1）2013年5月16日至12月4日间,农伟强先后与必晟公司签订6份《矿石购销合同书》，约定向必晟公司供应锰矿1万吨，并按锰含量20%至28%不等确定交易价格,其中20%价格350元／吨,27%价格600元／吨,水份不高于13%,每超出1%按实际吨位扣除;(2)2013年5月28日至12月19日间，农伟强向必晟公司供应锰矿共12408.49吨，必晟公司按化验结果18.68%至28.02%不等分8批次进行结算付款。其中第1批至第7批10376.62吨，货款5497452元已付清;第8批2031.87吨，货款1076711.70元已付50万元，余款576711.70元未付。所付款项经必晟公司审核后通过张帆、张某2上述账户网上转付到农伟强农行个人账户。
23、农伟强2013年12月29日过磅单、该批锰矿分析报告单，证实2013年12月29日，农伟强向必晟公司供应锰矿1001.55吨，扣除水份后净重971.50吨。该批锰矿经苏某1调包后，化验的锰含量为27.15%。
24、百色市六塘工业园区分布图、必晟公司原料车间草图、货物进厂流程表、原材料（矿石）分析报告单、化验室分析原始记录证实：（1）必晟公司位于百色市六塘工业园区内；（2）农伟强向必晟公司供应锰矿存放于必晟公司原料车间的位置以及该公司对购进锰矿进行取样、制样、化验等一系列工作流程；（3）2013年5至12月间，农伟强收买必晟公司制样员苏某1，用高含量锰矿样品调换原矿低含量锰矿样品，实施诈骗必晟公司货款的情况。
25、刑事照片，证实必晟公司大门原貌、必晟公司原料车间农伟强存放锰矿所在的位置以及锰矿取样现场、碎石现场及采样包装等情况。
26、关于农伟强等人涉嫌合同诈骗案的补充侦查说明、说明、农伟强手机短信内容照片证实：（1）公安机关将补充侦查取得的照片、询问笔录、农行账户交易明细清单等证据材料移送检察机关；（2）2013年5月30日18时42分，苏某1用手机发短信给农伟强，授意农伟强将调包后给予的好处费转存到其姐苏某2农行62×××14账户。
27、委托鉴定检材清单、电子证据检查笔录、提取电子证据清单等，证实公安机关电子数据鉴定所对农伟强、苏某1手机SIM卡、MICR0SD卡进行检验，并对其二人手机中储存的涉案短信及相关电子证据进行提取和固定。
28、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押苏某1苹果ipone5手机一部、农行卡一张；扣押农伟强杂牌手机一部、工行理财金卡、农行金卡各一张；扣押农ＸＸvivo手机一部、必晟公司过磅单16张；扣押黄承炼农行银联卡、农村信用社信用卡、建行银联卡、身份证各一张；扣押黄某2交来桂Ｌ×××××长城牌小轿车一辆及该车钥匙和行驶证。
29、收据，证实公安机关收到苏某1辩护律师交来涉案农行卡一张，该卡户名苏某2，卡号62×××14。
30、书面说明，证实苏某1于2014年1月1日向必晟公司出具一份书面材料，承认其为农伟强调换锰矿样品并收受农伟强好处费的情况。
31、协助查询财产通知书、苏某2农行百色右江支行营业室62×××14账户交易明细清单、农伟强农行田东县金穗支行62×××13账户交易明细清单、关于农伟强转款“好处费”至苏某1账户一览表、协助冻结财产通知书，证实2013年6月11日至12月28日间，农伟强通过其上述账户以存入现金或转账的方式6次将好处费共7.4万元转到苏某2的上述账户；（2）公安机关依法冻结农伟强上述账户，该账户存款余额203764.46元。
32、指认照片、农伟强存放锰矿示意图证实：（1）农伟强、苏某1于2014年1月17日对必晟公司原料车间农伟强存放的1号锰矿堆进行了指认，并经核对无误后在指认照片和讯问笔录上签字确认；（2）农伟强对其放置调包样品，让苏某1前往提取的地点进行了指认。
33、矿样照片、指认照片，证实农伟强对其指使苏某1调包使用的矿样及包装形状进行了辨认。
34、鉴定聘请书、说明、ZWJ2014-0001号检验报告、鉴定意见通知书，证实经百色市产品质量监督检验所对公安机关送检的农伟强存放于必晟公司1号堆的锰矿样品进行鉴定。经鉴定，锰含量为17.90%。公安机关已将该鉴定结论通知必晟公司和苏某1、农伟强、农ＸＸ、黄承炼。
35、重新鉴定申请书、关于重做锰矿含量检验的抽签说明、关于重新检验的情况说明，提取用于检验的矿样照片、鉴定聘请书、抽样计划及工作记录、H1403125号检测报告、检测报告登记表、鉴定意见通知书证实：（1）农伟强对百色市产品质量监督检验所作出的上述鉴定结论有异议，要求重新鉴定。为此,办案民警和农伟强的辩护律师到看守所，让农伟强对其律师提供的三家检验机构进行抽签选定。经抽签，农伟强选中广西冶金研究院分析测试中心为重新鉴定机构。据此，公安机关委托该测试中心重新鉴定；（2）在农伟强和其辩护律师、黄承炼、苏某1及办案民警、必晟公司工作人员等在场见证下，由鉴定机构三名工作人员对农伟强1号锰矿堆1米、3米、5米、8米高处以及从中分断后在内层1米、3米、5米、8米高处分别取样送检；（3）经广西冶金研究院分析测试中心检测,1号锰矿堆锰含量为19.59%；（4）公安机关已将该鉴定意见通知必晟公司和苏某1、农伟强、农ＸＸ、黄承炼。
36、关于对必晟公司电子衡检定的说明、衡字第01140049号检定证书、关于对必晟公司涉案锰矿进行过磅的情况说明、证明、公函、委托书、通知、必晟公司原料车间1号锰矿堆（农伟强）过磅明细表、过磅单、告知书证实：（1）2014年8月6日，农伟强、苏某1出具委托书，委托其辩护律师到必晟公司见证农伟强、潘某2剩余锰矿过磅情况；（2）同月11日，公安机关通知潘某2、韦某、李某1到必晟公司见证过磅情况；（3）同月11日，百色市计量测试研究所对必晟公司电子汽车衡（地磅）进行测试，结论为合格；（4）同月14、15日，在农伟强、苏某1辩护律师、办案民警、市公证处公证员、必晟公司工作人员等在场见证下，对必晟公司原料车间农伟强存放的1号锰矿堆进行过磅，重量为1152.62吨；（5）公安机关已将过磅结果通知必晟公司和苏某1、农伟强、农ＸＸ、黄承炼。
37、鉴定聘请书、赃鉴字（2014）255号价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，载明公安机关委托百色市右江区价格认证中心对农伟强1号锰矿堆1152.62吨锰矿进行价格鉴定。经鉴定，价格为273977.77元。公安机关已将该鉴定结论通知必晟公司和农伟强、农ＸＸ、黄承炼。
38、关于农伟强、潘某2供应剩余锰矿价格与购销合同价格及价格鉴定结论不相一致的说明，载明必晟公司1号锰矿堆重量1152.62吨，按锰含量19.59%合同交易价340元／吨计，价格为391890.80元，按鉴定机构237.70元／吨计，价格为273977.77元。
39、必晟公司与农伟强等人购进锰矿一览表、汇总表、付锰矿款一览表载明：（1）2013年5月28日至12月29日间，农伟强向必晟公司供应锰矿共13379.98吨，必晟公司分批次进行结算确认，其中第1批至第7批10376.61吨，货款5497447.20元已付清;第8批2031.87吨已结算确认货款1076711.70元，已付货款50万元，余款576711.70元未付;第9批971.50吨因案发未结算付款。
40、关于必晟公司与农伟强供货锰矿的对账单，载明2013年5月28日至12月19日间，农伟强先后28次向必晟公司供应锰矿共12819.36吨，扣除水份后净重12408.48吨，被调包后化验室化验锰含量为18.68%至28.02%不等。
41、说明、关于必晟公司与农伟强供应锰矿对账后计算的损失表，载明2013年5月28日至12月29日间，农伟强向必晟公司供应锰矿共13379.98吨，其中大部分已投产使用，剩余1198吨未使用，按合同交易价300元／吨计，1198吨锰矿货款为359400元。由于农伟强收买苏某1实施调包，将该锰矿含量调高至26.07%，导致必晟公司按合同交易价600元／吨计，造成必晟公司亏损359400元。
42、农伟强应付账款单、公司与农伟强采购损失表载明：（1）2013年4月10日至12月26日间，必晟公司支付给农伟强锰矿款的情况；（2）2013年5月28日至12月19日间，农伟强向必晟公司供应锰矿共12408.49吨，必晟公司应付货款6574163.70元。
43、证明、关于对天等县锰矿检测机构资质查询的复函证实：（1）天等县质量技术监督局无锰产品检验直属技术机构；（2）天等县境内无获得广西壮族自治区质量技术监督局资质认定的具有对锰矿进行检测和分析的机构。
44、关于农伟强、潘某2收买苏某1对本公司购进的锰矿进行矿样调包后影响生产成本的情况说明，载明农伟强、潘某2收买苏某1对锰矿样品进行调包，造成必晟公司生产费用损失的情况。
45、需要百色市必晟公司回复的问题、关于对公安机关提出问题的答复载明：（1）必晟公司对含量为19.59%的锰矿按300元／吨结算；（2）因农伟强每次与必晟公司签订《矿石购销合同书》后，均多拉了部份锰矿，比合同约定的交易量多，对此双方均予认可。
46、赃物移送交接单，证实检察机关向本院移交涉案扣押的银行卡、移动电话等物品。
47、视频光碟，证实被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼接受公安机关讯问以及鉴定机构对涉案锰矿堆进行取样的情况。
48、到案经过、出警经过、说明，证实农伟强、农ＸＸ应必晟公司要求，前往该公司对已停止使用的锰矿重新抽样检测时被公安机关传唤到案接受讯问；同年3月5日零时许，黄承炼入住田东县火车站大道皇源宾馆301号房时被公安机关抓获。
49、百色市电力有限责任公司电费清单，载明必晟公司2013年5至12月间生产、生活用电量及缴费情况。
50、（2014）右刑初字第314号刑事判决书，证实2015年1月23日，农伟强因给予苏某1上述好处费，构成对非国家工作人员行贿罪，被本院判处有期徒刑一年六个月；苏某1则构成非国家工作人员受贿罪，被本院判处有期徒刑一年一个月。
51、户籍信息，证实农伟强出生于1985年11月27日；农ＸＸ出生于1982年2月5日；黄承炼出生于1969年12月6日。其三人实施上述行为时均已达到法定刑事责任年龄。
52、被告人农伟强的供述：2013年5月份开始，我和李乃建、农ＸＸ、黄承炼一起做锰矿生意，从天等县东平乡一个矿场采购锰矿供应给必晟公司。其中我出资26万元、农ＸＸ出资23万元、黄承炼出资47万元、李某1出资6万元，但李乃建于6月份撤资退伙。按之前约定，利润由我和农ＸＸ、黄承炼三人平分，但到目前为止我们还没有分过利润。我和必晟公司先后签订有6份《矿石购销合同书》，每次签1000吨的交易量，交易完1000吨后再续签第2份合同，每次都是我在合同书上签字。如果不作假，我们卖给必晟公司的锰矿肯定是亏本，比如说我们在天等县收购22%锰矿价格424元／吨，外加50元／吨运费及扣除20元／吨的水份，成本494元／吨，而必晟公司收购22%锰矿的价格仅为410元／吨。作假后，如果化验锰矿的含量达到25%或26%，每吨可净赚30至40元利润。我记不清什么时候开始收买该公司化验员苏某1，苏某1在该公司负责制样。我们在天等县采购的锰矿基本含量在23%以下，我先把含量25%至27%的锰矿样品交给苏某1，让苏某1拿我事先交给他的高含量锰矿样品送必晟公司化验室化验，这样化验出来的结果肯定高于23%，卖得的价格就更高，而我是按照每吨锰矿给苏某110元的好处费，我能确认自己转好处费给苏某1共7.4万元。我是以现金存入或从我农行62×××13账户转账的方式将好处费转到苏某1指定的账户上。苏某1指定的账户户名为苏某2，账号为62×××14，该账户是2013年5月30日苏某1发短信告诉我的。调包的事是我提出，也是由我操作。每次都是我拿高含量锰矿样品交给苏某1调包，就是在每次要运锰矿给必晟公司的当天早上，到苏某1上班的路上等他，把高含量锰矿样品交给他，后我怕别人看见就把样品固定放在六塘汽车城对面的公路边，然后打电话或者发短信给苏某1，让他自己过去拿。李某1、农ＸＸ、黄承炼知道我收买必晟公司化验员调包的事，但不知道我收买了谁，我也将收买化验员及支付好处费的事告诉给李乃建、农ＸＸ、黄承炼，以便日后算账分红时账目清楚。农ＸＸ和黄承炼得知调包的事后都表示支持,也只有这样黄承炼才肯出资与我们合作。2013年12月29日运到必晟公司的那批锰矿，事前我已把高含量锰矿样品交给苏某1调包，但还没有给苏某1好处费，我是等到结算确认书出来之后才给苏某1好处费的。“连本带利766959元，47万高利-20000万，农伟强2013.10.16”的字条是我写给黄承炼的凭据，因我们购买锰矿的钱不够，就叫黄承炼外借47万元高息，这张凭据证明我们一起合伙做锰矿生意。
53、被告人农ＸＸ的供述：2013年以来，我出资20万元,农伟强出资30万元合伙到天等县东平乡采购锰矿，然后供应给必晟公司，从中赚取一些利润。农伟强与必晟公司先后签订了6份《矿石购销合同》。第1份合同签订时我在场，后面签订的5份合同均不在场。按照必晟公司要求，签订一次合同和交易后才结算货款，然后再进行下次签订合同和交易。每次运送锰矿去必晟公司都是由我和农伟强驾驶小车跟随货车到必晟公司过磅，然后从该公司领取过磅单交给农伟强,再由农伟强与必晟公司结算货款。自5月份以来，我们供应给必晟公司的锰矿大约有1万吨左右，具体数字反映在过磅单和收货确认单上。前5次签订的购销合同已结算清楚，货款约400万元，我们获得的利润约17万元，最后一份合同已供货1001.55吨尚未结算。我和农伟强还没有结算合伙投资的账目，也还没有分得利润。2013年6月某日，我在和农伟强一起吃饭时，农伟强对我说他收买必晟公司制样员苏某1，并向他支付10元／吨的好处费，让苏某1对我们供应给必晟公司的锰矿样品进行调包，就是由苏某1用农伟强事先提供的高品味锰矿样品与必晟公司提取我们供应的低品味锰矿样品进行调包，并按调包后高品味锰矿价格结算货款，从而获取高额利润。2013年6月某日,我亲眼见到农伟强在天等县东平乡一个锰矿含量最高的货场要了30斤锰矿，并在那个货场将锰矿磨成矿样后拿到百色调包。对调包一事，农伟强称他早就告诉给黄承炼，黄承炼也在我面前提到过这件事，并且还说每吨给10元的好处费。除我之外，调包的同伙还有农伟强和黄承炼。调包的事系农伟强提出，且由他操作之后才告诉我和黄承炼，如果农伟强不收买苏某1调包，我们肯定是亏本的。
54、被告人黄承炼的供述：2013年7月，朋友农伟强主动找到我，邀请我和他合伙做锰矿生意，合伙人还有农ＸＸ共三个人。具体做法是由农伟强出面跟必晟公司签订矿石购销合同，然后由我陆续出资70万元给农伟强到天等县采购锰矿供应给必晟公司。我没有跟农伟强到天等县采购锰矿，也没有跟农伟强运送锰矿到必晟公司。关于锰矿样品调包一事，农伟强说由他亲自去操办，叫我出钱投资就行，其他事不用我管，我也不认识苏某1这个人。因我们三人还没有结算，我尚未分到利润，也不知道农伟强付给苏某1多少好处费。农伟强、农ＸＸ负责到天等县采购锰矿并运送到必晟公司，我负责在家支付货款和纳税。我们在天等县东平乡采购的锰矿含量为22%,价格340元／吨。从我建行账户资金流水账中可看出我汇款到天等县采购锰矿的情况，另我老婆黄某3给过农伟强两次现金共5万元，该款亦属于我和农伟强合伙做锰矿生意的投资款。“连本带利766959元，47万高利-2000万。2013年10月16日”的字条是农伟强书写，说明农伟强认可我在合伙做锰矿生意中投资766959元，其中47万元是我向朋友黄林所借。在农伟强供应锰矿给必晟公司过程中，农伟强向我和农ＸＸ透露过收买厂家员工对锰矿样品进行调包的事，这样做的目的是为了多赚钱。
原判认为，被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼以非法占有为目的，在履行合同过程中采取虚构事实的方法，骗取公司财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应依法惩处。被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人农伟强起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人农ＸＸ、黄承炼起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。综合考量三被告人各自量刑之情节，依法予以三被告人减轻处罚。涉案锰矿和冻结的存款因涉及民事赔偿，不宜在本案中处理。根据被告人农伟强、农ＸＸ、黄承炼犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人农伟强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人农ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；
三、被告人黄承炼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
农伟强上诉称，1、上诉人农伟强主观上没有违法犯罪的故意，客观上没有非法占有必晟公司货款的目的。农伟强的行为不构成合同诈骗罪。2、上诉人提供的锰矿存放地点、数量及抽取去检测的矿样是否是上诉人的存在事实不清，证据不足情形。3、上诉人农伟强通过行贿制样员苏某1调包矿样已被右江区人民法院以非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑一年六个月，且和本案合同诈骗罪是一并侦查，检察机关并没有一并移送起诉。本案中即使上诉人农伟强构成合同诈骗罪，也构成刑法法理上的牵连犯，依法不能再罚。请求二审法院作出公正判决。农伟强的辩护人提出的辩护意见与上诉人农伟强相同，并提出一审认定事实不清，证据不足。上诉人农伟强不构成合同诈骗罪，应无罪。
农ＸＸ上诉称，1、农伟强没有告诉其收买必晟公司员工的事情，原判认定错误。2、农伟强指认本案涉案锰矿位置与实际不符，原判认定上诉人骗取他人财物金额242875元事实不清，请求二审法院对其作出无罪判决。农ＸＸ的辩护人提出的辩护意见与上诉人农ＸＸ相同。认为上诉人农ＸＸ不构成合同诈骗罪。
黄承炼上诉称，原判认定事实清楚，但判决不当。在本案中其犯罪情节较轻微，当庭认罪，有悔罪表现。对其适用缓刑不再有社会危害性，请求二审撤销原判第三项，对其改判缓刑。黄承炼辩护人的辩护意见与上诉人提出的意见一致，要求二审对黄承炼判处缓刑。
百色市人民检察院检察员提出，上诉人农伟强、农ＸＸ、黄承炼犯罪的事实清楚，证据充分，三人的行为均已构成合同诈骗罪。上诉人农伟强、农ＸＸ的上诉理由不成立。上诉人黄承炼是本案从犯，且认罪悔罪，黄承','2018-09-24
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