江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终1135号
上诉人（原审被告）淮安九州园林建设工程有限公司。
委托代理人张德富、苗柱，江苏群汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王劲松。
委托代理人李想，江苏群汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵子琴。
委托代理人张欧，淮安市清浦区和平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张昊鹏。
委托代理人张绍洲，淮安市清浦区清安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）淮安日报社房地产开发有限公司。
委托代理人陈冬明。
委托代理人王卫华。
被上诉人（原审被告）淮安日报社物业服务有限公司。
委托代理人张克伦。
上诉人淮安九州园林建设工程有限公司(以下至判决主文前简称园林公司)、王劲松与被上诉人赵子琴、张昊鹏、淮安日报社房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称日报房产)、淮安日报社物业服务有限公司(以下至判决主文前简称日报物业)提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2016年3月17日作出的（2015）浦民初字第04525号民事判决，上诉人园林公司、王劲松不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2015年11月25日，日报房产工程部经理陈冬明告诉王劲松需要移植几棵树木，随后带其找到刘同华，刘同华将需要移植的树木告知王劲松。11月26日下午，王劲松带挖机及挖机操作员张昊鹏、工人赵永美和冯桂勤三人到淮安市××区报业新城小区内移植树木。王劲松在现场负责指挥。移植第一棵柏树时，挖机先在需要移到的位置挖好坑，随后将柏树刨出吊到刨好的土坑，工人将土回填。王劲松发现树的方向不对，不好看，就要求把树掉个方向。之后挖机在挖土时，树木往南倾斜，王劲松发现后就喊工人后退。此时，树木倒下并刮倒赵永美致其受伤。王劲松当即拨打120将赵永美送到淮安市第二人民医院救治。当日，赵永美经医院抢救无效后死亡，死亡原因为创伤性呼吸心跳骤停。2015年12月4日，赵永美尸体被火化。王劲松垫付医疗费等费用共计3128.18元。
原审另查明，王劲松通过他人介绍租用张昊鹏的挖机，张昊鹏按王劲松要求在淮安市××区报业新城小区从事绿化工作，油费等均由张昊鹏负担，报酬为每小时110元。对此，有张昊鹏提供的两张分别由王劲松和王大山签名的签证结算单证明。张昊鹏无挖机操作资格证。
原审再查明：2015年11月13日，日报房产与园林公司签订《报业新城一期景观绿化升级改造施工合同》（以下简称改造施工合同），合同约定：工程名称为报业新城一期景观绿化升级改造工程，工程地点是报业新城小区内，工程内容为绿化景观升级改造；工程施工范围为设计图纸；工程施工日期为2015年11月15日至2015年12月25日止，合同工期总日历天数40天，本工程开工及竣工日期为暂定时间，届时以房地产公司发出开工通知为准；合同价款采用固定单价合同方式，设计变更以及现场签证按实调整。该合同所附《报业新城一期景观绿化升级改造报价审核表》第9项苗木移植部分记载，现场移植胸径10CM以下苗木为40元/株，现场移植胸径10CM以上苗木为120元/株。
赵永美(1943年9月8日生)原户口性质为家庭户口，主要收入来源于城镇打工。赵子琴系死者赵永美女儿，赵永美无其他近亲属。赵子琴从日报房产处已经领取处理丧葬费用60000元。
赵子琴一审诉称：2015年11月13日，日报房产将淮安市××区报业新城一期景观绿化升级改造工程承包给园林公司施工。11月26日下午，赵子琴父亲赵永美在淮安市××区报业新城移植绿化树木时，由于现场指挥员王劲松及现场操作员张昊鹏疏忽大意致树木倒下将正在旁边施工的赵永美砸伤，赵永美经医院抢救无效死亡。事故发生后，仅有日报房产先行支付60000元用于办理丧葬事宜。现起诉至法院请求判令：各被告共同赔偿原告丧葬费30891.5元、死亡赔偿金274768元、精神损害抚慰金40000元、交通费及误工费5000元，合计350659.5元。
王劲松一审辩称：1、日报物业委托王劲松帮忙找人移植涉案树木，王劲松从园林公司借用了挖机，并与工人张昊鹏、赵永美、冯桂勤，我们四人均受日报物业指示从事工作，日报物业作为雇主应当承担赔偿责任。2、树倒下时，我已经提醒赵永美，赵永美没能及时躲避被树刮倒，自身存在疏忽大意的过错。3、赵永美被树木刮倒，造成左腿骨骨折，腿部骨折并不一定导致死亡，赵永美死亡与其自身身体健康状况××，应对本次事故承担主要责任。4、张昊鹏没有取得挖机操作资格证，操作不规范，疏于观察，没有尽到谨慎的安全注意义务，是导致本次事故发生的原因之一。
张昊鹏一审辩称：其和赵永美同时受雇于王劲松。在本次事故发生过程中，其是听从王劲松现场指挥，对事故不存在过错，不应承担责任。
园林公司一审辩称：王劲松、张昊鹏均不是我公司员工，我公司也没有安排其从事涉案树木的移植，涉案树木也不在我公司承接的报业新城一期景观绿化升级改造工程施工范围内，本次事故与我公司无关，请求法院驳回对我公司的起诉。
日报房产一审辩称：我公司将小区内绿化升级工程发包给园林公司施工，移植树木是合同约定的施工内容。
日报物业一审辩称：我公司没有派任何人参与涉案工程，刘同华不是我公司员工。
本案审理过程中，冯桂勤向原审法院出具书面证明：我在报业小区做小工。2015年11月26日，工地老板说要两人去协助树木移位，我就随工地老板去了。赵永美在我前面走。树放在坑里，因方向不正。挖机将树根松动时，老板就大声喊三四声，树要倒，快离开。因赵永美年龄大，所有人都离开了。赵永美脚踩路边上，路边又滑，鞋子又重，然后脚滑了一下，树在此时又倒下，压在赵永美左肩部位。
另刘同华到庭陈述，我是日报房产售后部经理，前期有业主反映涉案树木离楼太近，我就将该问题反映给工程部的陈冬明。后来，陈冬明带王劲松来找我，我将需要移植的树木告诉王劲松。11月26日，王劲松到现场移植树木时发生意外。刘同华同时提供了由淮安市××区劳动局出具的职工录用花名册、参加社会保险人员花名册等证据证明，王劲松表示无异议，但主张其是受刘同华雇佣，应由刘同华的工作单位即日报房产承担赔偿责任。
王大山到庭陈述，其是报业新城一期景观绿化升级改造工程项目经理，施工过程中日报房产现场代表是陈冬明，工程施工人员是其从外面聘用，机械是租用的，张昊鹏及挖机是其父亲王劲松找来的，张昊鹏也参与了小区绿化升级改造工程的施工。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。赵永美在提供劳务过程中死亡，赵子琴作为其近亲属依法有权获得赔偿。涉案争议焦点为王劲松移植涉案柏树是履行报业新城一期景观绿化升级改造工程的合同行为，还是个人行为。对此，原审法院分析如下：1、报业新城一期景观绿化升级改造工程，王大山系园林公司现场负责人，其父亲王劲松亦参与了工程管理施工，日报房产有理由相信王劲松是小区绿化改造工程的施工人员。2、移植树木一事是陈冬明要求王劲松完成的，陈冬明是日报房产工作人员，可以认定是日报房产是向园林公司安排施工内容。至于陈冬明安排刘同华向王劲松确定移植哪些树木的行为，原审认为，刘同华是日报房产工作人员，这是其内部工作分工问题。王劲松在没有得到刘同华或是日报物业任何书面或口头确认的情况下单方面认为刘同华代表日报物业与其个人之间存在移植涉案树木的委托劳务关系，证据不足，原审法院不予采信。3、移植的涉案柏树虽不在合同施工图纸范围内，但合同中有移植树木的内容，对相应增加工程量的工程价款亦有约定。而本案中，日报房产已经将小区内绿化升级改造工程发包给园林公司施工，结合双方合同约定，以及绿化工程施工过程中常常出现工程量变更的客观情况，陈冬明要求王劲松移植涉案树木的行为认定是增加工程量更符合常理。而王劲松主张日报物业单独委托其个人移植树木，这与绿化升级改造工程的施工地点、施工时间段、施工内容高度重合，在双方没有任何书面或口头协议的情况下，其抗辩移树系个人行为的主张明显与常理不符。综上，原审认定王劲松移植涉案柏树的行为是履行报业新城一期景观绿化升级改造工程的合同行为，而非个人行为。王劲松参与管理施工得到了园林公司项目经理王大山的认可，而王大山系园林公司工作人员，故对赵子琴的损失应由园林公司承担赔偿责任。
对当事人各方责任大小的认定。本案中，王劲松作为现场指挥者，在未确保安全的情况下移植树木，对事故的发生负有主要责任。张昊鹏无挖机操作资格证操作挖机对事故的发生亦负有一定责任。赵永美明知自身年龄较大不适宜从事劳动，在移树过程中疏于对自身安全的注意，对损害后果的发生负有一定责任。日报房产将小区绿化升级改造工程发包给有资质的园林公司，对事故发生没有过错，无需承担民事赔偿责任。日报物业与本案无事实和法律关系，亦无需承担民事赔偿责任。综上，原审确定赵永美、张昊鹏和园林公司按2：1：7的比例分担民事责任。
王劲松和园林公司主张赵永美自身存在××，但未能提供任何证据证明，赵永美的死亡医学证明记载死亡原因为创伤性呼吸心跳骤停，赵永美并无其他××导致死亡。另根据法律规定，受害人自身存在过错的情况下，可以减轻各被告的赔偿责任，即使赵永美自身存在××，也不是法定的减轻赔偿责任的情形，故原审法院对王劲松和园林公司该抗辩理由不予采纳。
对赵子琴各项损失确认如下：1、丧葬费30891.5元，经审查，符合法律规定，法院予以支持。2、死亡赔偿金。赵永美长期生活在城镇，原告按2015年度城镇人均可支配收入标准主张赔偿274768元(34346元/年×8年)，符合法律规定，法院予以支持。3、精神损害抚慰金。结合原、被告过错程度及损害后果，法院酌定为30000元。4、处理丧葬人员的交通费及误工费，法院酌情确定为1000元。上述各项损失合计为336659.5元，由园林公司负担235661.65元，张昊鹏负担33665.95元。对于日报社房产垫付的60000元，为减少双方当事人讼累，法院判令此款直接由被告赔偿原告的款项中支出。对于王劲松垫付的医疗费等费用3128.18元从园林公司赔偿给原告的款项中直接扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、淮安市九州园林建设工程有限公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿赵子琴232533.47元，支付给王劲松3128.18元。二、张昊鹏于判决生效之日起五日内一次性赔偿赵子琴33665.95元。三、赵子琴从其取得的上述赔偿款中支付给淮安日报社房地产开发有限公司60000元。四、驳回赵子琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元(已减半收取)，由赵子琴负担762元，淮安市九州园林建设工程有限公司负担2204元，张昊鹏负担314元。
园林公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、王劲松是受日报房产雇佣，与园林公司无关。王劲松自认是受日报房产陈冬明和日报物业刘同华的指派参与移植树木，本案责任应由日报房产及日报物业承担。2、涉案树木移植不在园林公司与日报房产的合同范围内，该合同约定合同外发生的用工，需由园林公司提出现场签证，经日报房产工程师签字后实施，本案移树并未履行上述手续，而是日报房产另外雇佣王劲松所为。综上，本案事故的责任应由日报房产承担。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵子琴对园林公司的诉讼请求。
王劲松不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其不是园林公司职工，双方之间既未签订劳动合同，也没有支付劳动报酬。一审法院以王劲松与园林公司项目负责人王大山之间系父子关系即认定王劲松是园林公司的施工人，王劲松代表园林公司与日报房产之间履行涉案合同违背客观事实。2、涉案树木的移植是王劲松个人接受日报房产的指示，并凭完成的工作量直接与日报房产之间进行报酬结算，王劲松与日报房产之间存在雇佣关系，双方在本案前曾发生过多笔业务往来，一审法院未判决日报房产与日报物业承担责任错误。3、涉案树木的移植不在园林公司与日报房产签订的合同范围内，日报房产认为该业务是涉案合同之外增加的工程量应承担举证责任，一审法院主观推断该业务是在涉案合同内明显不公。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵子琴对上诉人的诉讼请求。
两上诉人王劲松、园林公司同意对方的上诉理由。
被上诉人日报房产对两上诉人的上诉共同答辩称：1、园林公司关于“王劲松不是园林公司员工”理由不能成立。理由是，王劲松的儿子王大山承认其是园林公司在涉案项目的经理，王劲松将施工队带入现场。在派出所调解时，王劲松也自称是园林公司项目经理。因此，王劲松是园林公司依据改造施工合同派到工地的施工队负责人。2、园林公司关于致赵永美死亡的树木不在改造施工合同范围内的理由不能成立。该合同第六条约定“本合同价款采取固定单价合同方式确定”，在合同附本中“苗木移植部分”对苗木移植作出定价。所以涉案树木的移植工作在该合同范围内，赵永美在受雇于园林公司进行施工时受伤死亡，应当由园林公司承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵子琴对两上诉人的上诉共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人张昊鹏对两上诉人的上诉共同答辩称，其是王劲松雇佣的，也是提供劳务者，其没有对赵子琴父亲实施侵害行为，不应当承担赔偿责任。
被上诉人日报物业对两上诉人的上诉共同答辩称，服从一审判决，本案与其无关。
二审中，园林公司向本院提供35份报验确认表，证明该表是园林公司履行施工改造合同、并经日报房产确认的所有工程，并不包括涉案柏树的移植。
日报房产对上述证据的真实性不持异议，但认为该证据均是形成于事故发生后，合同也约定业务的签证必须由园林公司先提交，而涉案树木和8号楼、5号楼树木的移植，园林公司均没有与日报房产结算，园林公司也未曾提交签证，故对该证据及证明目的不予认可。张昊鹏、赵子美对该证据不发表意见。王劲松对该证据予以认可。日报物业认为该证据与其无关。
本院经审查，确认园林公司所举证据的真实性，但不能证明其举证目的，理由于后阐述。
本院经查明，各方当事人对一审法院查明事实予以认可，本院予以确认。
二审另查明，园林公司与日报房产签订的施工改造合同第六条第3款约定，合同外用工需由园林公司提出现场签证，经日报房产现场工程师（总监理工程师和日报房产代表）签字认可后实施。
二审审理中，张昊鹏陈述，其是王劲松找来的，除了涉案柏树的移植，该项目也使用了其挖掘机，王劲松与其结算当天报酬。
王劲松不认可张昊鹏的陈述，称之前只有部分业务用过张昊鹏的挖掘机，结算是王大山签字确认并给钱。因涉案项目是王大山具体负责，王大山是王劲松的儿子，有时候王大山会委托王劲松代看一下工地，包括联系工人或机器设备；涉案树木是日报房产陈冬明直接联系王劲松，并全权委托其办理，王劲松从工地上找到张昊鹏、冯桂勤等。
园林公司对王劲松的陈述表示认可，并称涉案施工改造合同的具体事宜由王大山负责沟通，只有零星的琐事由王劲松通知。
经各方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：涉案事故的赔偿责任主体是谁。
本院认为：园林公司应对受害人赵永美的死亡承担民事赔偿责任。理由如下：
1、涉案树木的移植属于园林公司与日报房产之间施工改造合同的内容。该施工改造合同中第六条约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定。同时在双方均认可的报业新城一期景观绿化升级改造报价审核表中，明确载有“苗木移植部分，现场移植胸径10厘米以下的苗木40元一株、现场移植胸径10厘米以上的苗木120元一株”，说明双方的合同内容包括树木的移植，且对树木的位置、种类并未确定，仅是依据树木大小单独计价。而涉案柏树位于报业新城一期范围内，日报房产就该树木单独外包不符合常理，故从合同约定上看，涉案树木的移植属于涉案施工改造内容范围。
2、园林公司主张该树木是合同外用工，并提供不包括涉案树木移植的各项工程的报验确认表予以证明。但该部分报验确认表仅有一张涉及涉案事故发生前的工程，其余均为事故发生后所形成，而因双方并未结算，故该确认表并不能说明是双方签订合同后已发生的所有工程量，且根据合同第六条约定，“合同外用工”需由园林公司提出现场签证，经日报房产现场工程师签字认可后实施，说明提出现场签证的义务方是园林公司，所以该签证确认表不代表园林公司就所有应签证确认的工程量已向日报房产提交了签证。因此，对园林公司提交的证据，本院不予采信。
3、王劲松是受王大山委托，在涉案工地上代园林公司履行合同义务。园林公司在涉案项目上的负责人系王大山，即王劲松的儿子。王劲松陈述，在涉案工地上，有时王大山会委托王劲松代看工地，包括联系工人或机器设备。这一事实在王大山、王劲松陈述张昊鹏在涉案工地工作过，冯桂勤系园林公司在涉案项目工地上的工人，但却认可王劲松系老板这些细节中得以印证。说明在涉案工地上，王劲松作为王大山的父亲，得到王大山的授权代为照看工地，并在工地上负责管理具体事宜。而原审庭审中，园林公司对王劲松的陈述表示认可，故本案中王劲松使用张昊鹏挖掘机，雇佣赵永美、冯桂勤移植树木，是受王大山的委托，其行为后果应由王大山所在的园林公司承担。
4、王劲松称其与日报房产之间亦存在业务往来，其是受日报房产的雇佣，因此赵永美与日报房产之间发生雇佣关系。对此，本院认为，涉案树木的移植属于日报房产与园林公司签订的施工改造合同约定的范围，而王劲松并未举证证明日报房产将涉案项目的移植单独发包给王劲松个人，故即便王劲松个人与日报房产之间曾存在业务往来，涉案树木的移植也不属于王劲松个人与日报房产之间的合同内容，故王劲松的该点上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，因涉案树木的移植属于园林公司与日报房产间的合同内容，王劲松雇佣赵永美移植涉案树木是受王大山的委托，赵永美在执行工作任务中，被张昊鹏操纵挖掘机时导致树木倒压致死，园林公司应承担赔偿责任。两上诉人主张日报房产系赔偿责任主体无事实及法律依据，其两方的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人王劲松预交的50元由其自行负担（已付），上诉人淮安九州园林建设工程有限公司预交的4788元由其自行负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年七月十二日
书 记 员 周 丹