广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5281刑初121号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人李东旭，因本案于2017年8月10日被刑事拘留，同年23日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人生燕辉、袁彦清，均系广东南山律师事务所律师。
普宁市人民检察院以普检诉刑诉[2018]28号起诉书指控被告人李东旭犯集资诈骗罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年3月15日公开开庭进行了审理。审理期间，普宁市人民检察院向本院补充相关证据。本院于同年4月10日再次公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派检察员赖素兰出庭支持公诉，被告人李东旭及其辩护人生燕辉、袁彦清到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控，被告人李东旭于2016年7月21日注册经营普宁市某保健食品经营部，先后雇佣同案人李某4运、董某、于某2、王某1、江某（均另案处理）到经营部工作。2017年5月初，李东旭与一名自称是某海洋生物有限公司叫李某6的男子（另案处理）联系，谈妥合作事项后，于同月23日，安排店长李某4运联系讲座场所、安排活动等，并让员工王某、于某2、董某、江某打电话通知罗某2、黄某1、李某1、林某1等多名客户到普宁市某大厦二楼参加讲座。同月24日至26日，李某4运、董某、王某1、于某2、江某在三天讲座期间均到达场，分工主持、维持会议秩序、接待客户，协助配合李某6派来的讲师朱某（另案处理）讲课。朱某未经有关单位授权或委派，在讲座夸大宣传某海洋生物有限公司的业绩，虚构该公司3年内会上市、购买公司原始股会有高额回报等前景，谎称投资缴交1份人民币（下同）2980元可认购某海洋生物有限公司原始股200股及阿里健康流通股100股，欺骗、引诱罗某2、黄某1、李某1、林某1等55名被害人共认购105份“股（票）权代持协议”，合计312900元，除去已退回被害人少量的认购款，实际共诈骗被害人294100元。李东旭指示董某将上述赃款汇到其个人银行账户，并将其中121260元转汇给李某6。案发后，李某6将所得的赃款121260元汇还李东旭。
另查明，被告人李东旭已将其中50%的赃款退还被害人。
普宁市人民检察院向法庭提供了作案地点、收据、股（票）权代持协议书、讲座播放相关资料的相片，提取笔录，扣押清单，移送审查处理物品清单，接受证据材料清单，股（票）权代持协议书，收据及复印件，租赁合同，每日订座表，签购单，某海洋生物有限公司出具的2017年度企业负责人及主要技术岗位人员基本情况一览表、情况说明、证明，银行卡资金交易流水明细，微信资料，营业执照，公司章程，辨认笔录，被害人陈述，证人证言，同案人供述，被告人供述，破案经过，户籍证明等证据，认为被告人李东旭的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，已构成集资诈骗罪。提请本院对公安机关移送审查处理物品、文件清单中列明的物品一并判处。
被告人李东旭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出其有自首情节。
被告人李东旭的辩护人提出的辩护意见是：一、李东旭的行为应定性为非法吸收公众存款罪；二、李东旭具有自首情节；三、李东旭系初犯、偶犯，主观恶性较小；四、李东旭归案后积极退赃，取得绝大部分被害人的谅解，有悔罪表现。请求法院对李东旭从宽处理，并对其适用缓刑。
经审理查明：
2016年7月21日，被告人李东旭登记经营普宁市某保健食品经营部（下简称某经营部），并先后雇佣李某4运、董某、于某2、王某1、江某等人。2017年5月初，李东旭与一名自称是某海洋生物有限公司（下简称某公司）叫李某6的男子（另案处理）联系，谈妥合作事项及收益五五分成后，李东旭于同月23日安排店长李某4运联系讲座场所、安排活动等，并让员工王某、于某2、董某、江某打电话通知罗某2、黄某1、李某1、林某等多名客户到普宁市某大厦二楼金叶厅参加讲座。同月24日至26日，李某4运、董某、王某1、于某2、江某在三天讲座期间均到场，主持会议、维持会议秩序、接待客户，协助配合李某6派来的讲师朱某（另案处理）讲课。朱某未经有关单位授权或委派，在讲座夸大宣传某公司的业绩，虚构该公司3年内会上市、购买公司原始股会有高额回报等前景，谎称投资缴交1份2980元可认购某公司原始股200股及阿里健康流通股100股，引诱、欺骗罗某2、黄某1、李某1、林某1等55名被害人共认购105份“股（票）权代持协议”，合计312900元。期间，被害人张某1尚欠1000元未缴纳，被害人赖某1、陈某1、陈某2退回认购款。李东旭等人实际骗取293100元。李东旭、李某6瓜分上述赃款，李东旭将其中121260元通过银行汇款汇给李某6。案发后，李某6将所得赃款121260元汇还李东旭。
2017年8月10日，被告人李东旭到普宁市公安局经济犯罪侦查大队投案。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
经被告人李东旭辨认无误的作案地点、收据、股（票）权代持协议书、讲座播放相关资料的相片。
提取笔录、扣押清单、移送审查处理物品清单、接受证据材料清单，证明：普宁市公安局经济犯罪侦查大队于2017年5月27日在普宁市某经营部提取、扣押到旧黑色Dell牌笔记本电脑1部、股（票）权代持协议59份、二联收据4本、旧Lenovo牌电脑主机1部；同年6月29日，上述物品信息登记于移送审查处理物品、文件清单。8月10日，李东旭向经济犯罪侦查大队提交U盘1个，某会员卡1张、股（票）权代持协议书1本、顺丰速运单据1张、复印资料46张、情况说明5张。
股（票）权代持协议书，证明：2017年5月24日至26日，赖某1、黄某2、黄某1、钟某1、罗某2、钟某2、吴某、张某2、罗某1、田某1、张某3、卢某、黄某3、陈某4、林某1、邱某1、余某、李某2、李某1、曾某、陈某3、刘某1、石某、陈某5、何某1、何某2、王某2、庄某、王某3、田某3、张某4、何某3、方某、邱某2、陈某、陈某6、宋某、陈某7、陈某8、林某3、赖某、柯某、张某1、林某4、张某5、黎某、许某、王某2、张某6、陈某9、何某4、何某5、马某、陈某1、陈某2等55人签订了59份股（票）代持协议书，共确认股权105份（每份包括“阿里健康”流通股100股，“某”原始股200股），后赖某1退回3份，陈某1和陈某2各退回1份。
收据及复印件，证明：2017年5月25日至26日，于某2、王某1、董某、于某1、李某3向被害人收款，除被害人张某1的收据注明收取1980元，尚欠1000元外，其余每张收据均注明收到2980元，收据上均标识“流水”。
银行卡资金交易流水明细，证明：2017年5月25日至27日，李东旭的账号为62×××96的工商银行牡丹灵通卡收到ATM机存入总额共26万元的存款，其余均为支出。2017年5月27日，李东旭银行账户汇出121260元至银行账号为62×××81的账户；同日，李某5登记于建设银行、账号62×××81的账户收到李东旭登记于工商银行、账号62×××96的汇款121260元；次日，上述建设银行的账户又将该笔钱转回李东旭的上述账户。
金叶大厦有限公司餐饮部租赁合同、每日订座表、签购单，证明：普宁市流沙金玉祥餐厅的金叶厅被手机号码181××××4010的机主（江某）预定，租用期间自2017年5月24日至同月26日。
微信资料，证明：2017年5月25日，李东旭先后2次通过微信转账给朱某（微信号为“朱某、股权”）差旅费1774元、300元。
营业执照、公司章程，证明：某经营部是李东旭于2016年7月21日注册登记的，系个体工商户，经营范围：销售保健食品、预包装食品、家用电器、电子产品、净水设备、日用品等；某公司成立的日期为2005年1月4日，法定代表人姜某，经营范围：生产、销售水产加工品、其他水产加工品、保健食品；山东聚领文化传媒有限公司于2017年5月15日成立，法定代表人李锦标，经营范围包括组织文化艺术交流活动以及保健食品、家用电器、水处理设备的销售等。
某公司出具的2017年度企业负责人及主要技术岗位人员基本情况一览表、情况说明、证明，证明：某公司成立至今员工并无朱某此人；公司未与阿里健康有任何合作关系；截至2017年6月2日，公司并未向社会募集股权，并未授权任何社会单位及个人向社会募集资金、认购本公司的原始股，更未授权某经营部向社会公众募集资金、认购股权。
被害人赖某1的陈述，证明：其曾在某经营部购买过保健品，留了联系方式。后某经营部的员工来电让她参加经营部在普宁市某大厦开办的健康讲座。2017年5月25日至26日，她到场参加“某海洋产业集团健康讲座”。主持人在会上介绍某公司产品的功效，公司的前景，以及和“阿里健康”是合作伙伴，准备3年内上市，要招收他们为会员，为公司增加人气，每个会员交2980元算一份，公司送“阿里健康”流通股100股，“某”原始股100股，一周内把股权证发到会员手上，然后每个月送给会员一份东西。她交了3份，现场刷卡8940元，其中100元是卡费，还签了1份送股票协议。次日下午，她亲戚知晓后，怀疑她被骗，遂带她到经营部退回8940元，并退了会员。她觉得这是骗局，便报警。
被害人黄某2的证言及辨认笔录，证明：2017年5月20日，他接到某经营部的来电让他参与在普宁市某大厦二楼的活动。同月24日至26日，他到场参加“某海洋产业集团举办健康讲座”。讲座现场，经营店长李姓男子作为主持介绍某公司的“朱总”，由朱讲解某公司的情况，朱称其公司准备在今年10月上市，公司与马云有关联，只要会员缴交2980元算1份，就送100股“阿里健康”和200股某公司原始股，待公司上市后，就会有丰厚回报。现场还有视频推广。他于25日在讲座现场签订了“股（票）权代持协议书”，会后到某经营部缴交了2980元。黄分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李某4运就是上述李姓男子、董某就是向其收款的某经营部员工。
被害人黄某1的陈述及辨认笔录，证明：2017年5月20日，他接到某经营部董姓员工的来电让他参与在普宁市某大厦举办的健康讲座。同月24日至26日，他到场参加，某经营部店长李姓男子主持，董姓员工发言。之后，李姓男子介绍某公司的领导“朱总”，朱播放视频向他们介绍某公司的前景，称公司与“阿里健康”是合作伙伴，马云大力支持某公司上市，又称只要认购某公司原始股份，上市后即可获得几十至几百倍的收益。25日开会期间，朱称认购原始股就必须购买“流水”，1份价值2980元，包括原始股200股及“阿里健康”流通股100股，“流水”款项由某经营部收取。当日，他签订了“股（票）权代持协议书”。次日，他到某经营部向董姓员工缴纳了5份共14900元。黄分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭就是某经营部的经理、李某4运就是上述李姓男子、董某就是董姓员工，还辨认出某经营部员工江某、王某1。
被害人罗某1的陈述及辨认笔录，证明：2017年5月23日晚，他得知某经营部要在普宁市某大厦举办讲座。同月24日至26日，他到场参加“某海洋产业集团举办健康讲座”。某经营部李店长及员工在场发言。之后，李店长介绍某公司的“朱总”，朱通过课件、视频向他们介绍某公司的前景，称公司要在今年10月上市，马云也投资公司，鼓动他们认购某公司原始股份，说上市后至少可获得几十倍收益。朱还称每份股权2980元，包括原始股200股及“阿里健康”流通股100股，认购款项由某经营部收取。他当场认购了5份，预交了400元。活动结束后，他到某经营部缴纳了余下14500元，并签订了“股（票）权代持协议书”。同月27日，他觉得事情不对劲，就到经营部要求退还缴纳款项，经营部先退回了他3900元。罗分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭就是某经营部的经理，李某4运就是经营部店长，以及经营部的员工董某、刘某2、于某1、王某1、于某2、江某、李某3。
被害人陈某3、黄某3、李某2、李某1、林某1、刘某1、卢某、罗某1、罗某2、石某、田某1、吴某、余某、曾某、钟某1、陈某4、张某2、钟某2的陈述及辨认笔录，分别证明：上述被害人在2017年5月24日至26日期间到普宁市某大厦二楼大厅参与某经营部举办讲座的事实与被害人赖某1、黄某2、黄某1、罗某1陈述的事实基本一致，其中陈某3认购1份股权2980元，黄某3认购1份2980元，李某2认购1份2980元，李某1认购1份2980元，林某1认购5份共14900元，刘某1认购1份2980元，卢某认购1份2980元，罗某1认购5份共14900元，罗某2认购10份共29800元，石某认购1份2980元，田某1认购1份2980元，吴某认购3份共8940元，余某认购2份共5960元，曾某认购2份共5960元，钟某1认购3份共8940元，陈某4认购1份2980元，张某2认购1份2980元，钟某2认购1份2980元。上述被害人分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭就是某经营部经理，李某4运就是经营部店长，以及经营部的员工董某、刘某2、于某1、王某1、于某2、江某、李某3。
证人于某1的证言，证明：2017年3月底，他到某经营部上班，负责接待的是一些老年人客户。经营部有经理李东旭、店长李某4运、财务人员董某，其他员工刘某2、李某3、王某1、于某2、江某。同年5月20日左右，经营部在附近街道社区宣传，街坊邻里只要向经营部缴交10元费用并留下本人姓名和联系方式就可以成为经营部会员，每月可以获赠经营部的小礼物等优惠活动。22日左右，店长李天运安排董某、王某、于某2打电话通知客户、会员参加经营部于本月24日至26日在普宁市某大厦二楼举办的健康讲座，江某负责为一些不懂普通话老年人客户提供潮汕话翻译。举办期间，他在金叶大厦楼下停车场接待前来听讲座的老人会员，不清楚讲座的内容。后他听说举办的是一个认购某公司原始股及“阿里健康”股票的活动，讲座是店长李某4运负责主持，“朱老师”是讲师。26日，陆续有很多会员到经营部认购股票，每认购1份股票缴交2980元。他按照李某4运吩咐为会员、客户开收据，董某让他在每张收据上注明“流水”二字，其经手开具单据共29份。
证人李某3的证言及辨认笔录，证明：2017年3月，他到李东旭的某经营部上班，负责打杂及饮水机的售后服务。李某4运是经营部店长，负责事务安排和分配工作等。董某是公司财务人员，刘某2、于某1、王某1、于某2及江某是普通员工。同年5月21日，经营部向邻里街坊宣传缴交10元即可成为经营部会员，不定期还可获得赠品。23日，李东旭、李某4运让员工通知会员参加于24日至26日在金叶大厦举办的健康讲座，推荐认购某公司原始股及“阿里健康”股票。讲座主持人系李某4运。举办讲座期间，他在经营部看店。李某4运交代他为到店认购股票的会员、客户开具收据。26日，陆续有人来认购股票，1份的金额是2980元，对方将款项交给财务人员后他开具单据，并在单据中写了“流水”字样。他总共开具了二三十份单据，每份金额均系2980元。李某3分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、董某、刘某2、于某1、王某1、于某2、江某。
证人刘某2的证言及辨认笔录，证明：2017年4月，他到李东旭的某经营部当司机。李某4运是经营部店长，主要负责事务安排和分配工作等；董某是公司财务人员，李某3、于某1、王某1、于某2及江某是普通员工。经营部是李东旭在管理，李东旭不在时，由李某4运管理。经营部主要从事饮水机、保健品等经营活动。同年5月24日到26日，经营部在普宁市某大厦举办健康讲座，他负责接送员工。26日下午，他按照李某4运的安排，送客户“林某5”回家时，见“林某5”手里拿着几张收据，收据上写着“林某5”的名字、“流水”二字。刘分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、董某、于某1、王某1、于某2、江某、李某3。
同案人李某4运的供述及辨认笔录，证明：2017年3月中旬，他到李东旭的某经营部任店长，经营部主要经营保健食品、家用电器、净水器等。经营部平时由李东旭管理，他主要按照李东旭的要求让员工去发放礼物给客户，管理店面卫生。经营部的财务人员是董某；李某3、于某1、王某1、于某2、江某都是业务员，负责接待客户及联系客户；刘某2是司机，负责拉载礼品及接送客户。同年5月23日，李东旭让他交代员工从次日起连续3天在普宁某大厦二楼举办健康讲座，让他和员工配合“朱总”搞好这三天的活动，帮忙推动客户认购某公司股票。李东旭还让董某将客户电话联系单交给王某1、于某2、江某去联系客户。5月24日早上，100多人到场参加讲座，他先上台主持，接着由“朱总”讲话。朱介绍某公司的实力，称公司与马云的上市公司“阿里健康”是合作伙伴，某公司预计3年内要上市等情况。次日的会议也由他主持，后朱又介绍其公司的股票，鼓动客户购买公司原始股，还称购买后待上市可获得40-50倍的利润等，要客户签订每份2980元的股权待持协议（其中包括100股“阿里健康”流通股，200股某公司原始股），还说这叫流水。当日下午，有几十名客户陆续到经营部交钱购买股票。第三天，朱还是在台上鼓动客户购买公司股票。三天讲座期间，李某3在经营部看店，王某1、江某、于某13人在金叶大夏楼下接待客户，刘某2和董某负责客户的签到，他和于某2在会场带客户入座。客户到齐后，王某1和江某到二楼帮忙，董某帮忙管理会场，刘某2帮忙客户的签到和接送客户。客户到经营部交钱时，由董某、李某3、于某1、王某1、于某2、江某接待，或直接将现金交给董某，或刷卡付款，接待的员工开单据给客户，并按照朱的要求在单据上写“流水”二字。朱对他们说一星期后公司会给正式股票协议书，到时让他们发给客户。在举办讲座期间，李东旭曾多次打电话向他了解了情况，还让他继续配合朱的工作。他觉得某公司向客户推广股票的事不对头，但认为有问题也是李东旭的事，他只是执行其指示而已,没有得到好处。对公安机关扣押到的105份“股(票)权待持协议”,合计312900元，除去24日至26日退还的3人5份共14900元，实际共收取客户购买股票款共100份294100元。客户罗某1在27日早上要求退款5份，他让董某先拿了3900元给罗某1。李某4运分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、刘某2、于某1、李某3、王某1、于某2、江某、董某，以及朱某就是“朱总”。
同案人董某的供述及辨认笔录，证明：2017年3月11日，她到某经营部工作。经营部店长系李某4运，负责协助经理李东旭管理经营部，李某3、于某1、王某1、于某2、江某都是业务员。同年5月23日，李天运交代员工次日起连续3天要在普宁市某大厦二楼大厅搞活动，让他们负责通知客户，到时会发放礼物给到场的客户。后他们就开始联系客户，李东旭给了她1部笔记本电脑以便在会场播放课件。接着三天的会议都是由李某4运主持，一个自称某公司“朱某”的人上台讲话，介绍某公司的实力，称公司和马云上市公司“阿里健康”是合作伙伴，还说未来三年要上市。接着两天,朱介绍其公司的股票,鼓动客户购买其公司的原始股，称购买的原始股在公司上市以后可获得40-50倍的利润等，让客户签订“股权待持协议”，每签订1份协议缴交2980元，每份包括100股“阿里健康”流通股，200股某公司原始股。当时，客户的钱是缴交给经营部，由她收取，她按照李东旭的要求将收到的现金通过工商银行的自动柜员机存至李东旭的工商银行账户，另有些客户通过经营部的POS机刷卡付款。对公安机关扣押到的“股(票)权待持协议”，除了退还3名客户14900元外，共收取294100元。事后，客户罗某1要求退款，她先拿了3900元给李某4运转给罗。她在为客户办理相关手续，也觉得不对劲，但她只是打工的，执行李东旭等人的指示而已。当时，朱还跟他们强调若有客户在会后来咨询，工作人员要告诉客户“你们要相信咱某，相信咱们的员工，这是一件好事情，如果这次你不购买的话会后悔的，这是一个给你财富和健康双丰收的机会，你们要好好把握，机会错过了就没有了”。董分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、刘某2、于某1、李某3、王某1、于某2、江某。
同案人王某1的供述及辨认笔录，证明：2017年4月，她到李东旭的某经营部上班，负责帮忙老年人客户倒茶、按摩、聊聊天等。她丈夫李某4运是经营部店长，董某是财务人员，刘某2、于某1、李某3、于某2、江某均是普通员工。同年5月23日，李东旭交代她打电话给老年人客户，让他们参加次日在普宁市某大厦的活动。于是，她和董某、于某2、江某开始通知客户。她通知了林某1、田某3、田某1等10多人。接着连续三天在金叶大厦开会，她负责接待老年人客户到二楼，但她没有进入会场。25日下午，那些老年人客户到经营部购买股票，1份是2980元，她帮忙出具单据，单据上写着“流水”二字及签她的“王”字，但她不清楚客户购买的具体是什么股票。王分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、刘某2、于某1、李某3、于某2、江某。
同案人于某2的供述及辨认笔录，证明：2017年5月初，她到某经营部上班，李东旭是经营部经理，李某4运是店长，董某是财务人员，她与李某3、于某1、王某1、江某是员工，她主要负责在店里接待顾客，顾客都是一些中老年人。经营部平时从事饮水机销售等经营活动。同月23日，董某、王某1拿了1份客户名单给她，让她一起打电话联系客户参加次日在普宁市某大厦为期三天的讲座。次日,李某4运带员工到了金叶大厦，安排她负责客户的签到。会议由李某4运主持，后有一自称是某公司的人上台讲话，主要是推广认购某公司的股票，让客户踊跃认购，称每股可获得40-50倍的利润等等，要客户抓住机会，签订股(票)权待持协议，每签订1份协议要交2980元，款与协议到经营部缴纳、签订。同月25日的活动结束后，很多人到经营部缴钱认购并签订协议，经营部也开具了收据。她经手开具的单据有11份，分别是赖菜花、张某2、吴某（3份）、张某3、田某1、黄某2、何某3（2份）、刘某1。于分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、董某、李某3、刘某2、于某1、王某1、江某。
同案人江某的供述及辨认笔录，证明：2017年4月10日，她到某经营部兼职。经营部主要是推销“万达”牌净水机。经营部有经理李东旭，店长李某4运，财务人员董某，业务员有她和王某1、于某1、于某2、李某3，司机刘某2。同年5月23日，李某4运安排王某1、董某、于某23人负责打电话通知会员到普宁市某大厦参加“某海洋生物有限公健康财富讲座”，她在场帮忙通知一些不懂普通话老人。同月24日至26日，讲座持续三天。当时，李某4运安排她和王某1负责在金叶大厦一楼接待老年人客户，董某、于某2在场外负责签到及场内工作，于某1在停车场指挥车辆停放，刘某2负责接送，李某3留守经营部。会议开始时，她看到主持人是李某4运，“朱总”在台上讲话。他们几个为客户解释会议的内容，让客户签订协议、购买每份2980元的股票。江分别从公安机关提供的多人相片中辨认出李东旭、李某4运、董某、李某3、刘某2、于某1、王某1、于某2。
被告人李东旭的供述及辨认笔录，证明：他是某经营部的经营者。2017年5月初，他接到一名自称是某公司市场部招商人员李某6的来电，称有一种叫“海参多肽”的产品及好的销售模式，只要顾客购买1盒“海参多肽”产品再赠送2盒“海参多肽”产品，顾客还能获得某公司赠送的该公司原始股200股及在香港上市的“阿里健康”流通股100股。他觉得不错，查阅相关资料之后觉得可行。不久，李某6给他发了一个合作方案：顾客以2980元购买1盒“海参多肽”产品，公司再赠送2盒，再送一箱星宇航天果蔬早餐粉，另外再赠送某公司原始股200股及“阿里健康”流通股100股，收益分成方式是五五分成。他同意，初步与李某6达成合作协议意向。后李某6让他组织普宁的顾客开会，准备安排一个讲师过来讲课宣传，双方确定5月24日至26日在普宁市某大厦开展此次活动。5月22日左右，李某6发来开展此次活动的“邀约话术”及邀约人数的规定（“邀约话术”的主要内容是宣传产品好，有礼品送等吸引顾客参加活动等）。他交代员工董某、江某、于某2、王某1按“邀约话术”邀请客户，称与会者会有礼物，还让店长李某4运去预定会场。23日下午，一个自称是某公司朱姓讲师到普宁，让他带员工到场安排布置开会相关事宜，还在场交代了一些开会流程、内容，并要求一个懂电脑的员工配合播放PPT及影像资料，他就安排了董某。因他次日要去湛江见网友，便安排了李某4运配合朱。5月24日至26日，经营部连续三天在金叶大厦二楼举办会议。因他没在场，不清楚会议实际内容。25日、26日，他与李某4运、董某联系时，李某4运汇报了“股票（权）代持协议”的事，但协议的具体内容他不清楚，他吩咐李某4运、董某配合朱的工作。期间，他让董某将收取的26万元转账到他个人账户，部分顾客到经营部刷卡缴款的资金也是转到他账户。27日，他与李某6在分配收益时，李某6称顾客缴纳的每份2980元资金要扣除400元给他代为顾客购买100股“阿里健康”流通股，还称不通过公司购买是方便顾客随时兑现股票，双方对扣完余下2580元五五分成，即每方每份获得1290元。因他与李某6将份数错误确认为94份，他将李某6所得121260元转账给李某6提供的户名为“李某5”的银行账户。他分得的利润，部分被用于偿还透支的信用卡账户，部分给了妻子。事发后，他要求李某6退款，并提供朋友程相山的银行账号接收李某6退还的121260元，该款后被用于找人帮忙解决此事。8月10日，他到公安机关投案。李从公安机关提供的多人相片中辨认出朱某就是某公司朱姓讲师。
破案经过、关于犯罪嫌疑人李东旭到案情况说明，证明：2017年5月26日，赖某1到普宁市公安局城北派出所报称某经营部员工让其到普宁市某大夏参加健康讲座，宣称加入某公司会员并缴纳2980元便可获得1份股权（含“阿里健康”流通股100股、某公司原始股200股），并鼓吹某公司上市后可获得丰厚回报，骗其缴纳了8940元认购了3份。次日，普宁市公安局经济犯罪侦查大队对某经营部进行清查，传唤经营部员工李某4运、董某、王某1、于某2、江某、于某1、刘某3、李某3等人进行审查。同月28日，李某4运、董某、王某1、于某2、江某涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留。同年8月10日，经营部经营者李东旭到经济犯罪侦查大队投案。
户籍证明，证明：李东旭的户籍登记情况。
另查明，案发后，被告人李东旭的亲属退还被害人被骗款项合计283300元，罗某2、黄某1、林某1等51名被害人表示谅解李东旭。
认定上述事实，有本院予以确认的下列证据证明：
1.收据、刑事谅解书、询问笔录、普宁市人民检察院的情况说明，证明：张德海、张某5、余某等45名被害人认购股权的份数及缴纳的金额，李东旭的亲属在审查起诉阶段退还上述被害人被骗款项共149000元，上述被害人均表示谅解李东旭的行为，请求司法机关对其从宽处理。
2.收据、刑事谅解书、询问笔录，证明：在审判阶段，李东旭的亲属退还罗某2、黄某1、林某1等44名被害人被骗款项共134300元，上述被害人均表示谅解李东旭的行为，请求法院对其从宽处理。
关于被告人李东旭的行为的定性问题。李东旭的行为是集资诈骗行为还是非法吸收公众存款的行为，关键在于李东旭是否明知同案人虚构事实，其主观上是否非法占有客户资金的目的。经查明：一、李东旭在未核实同案人李某6等人的真实身份，某公司是否授权他人向社会募集资金、认购公司原始股的情况下，与李某6达成客户购买产品送股票、收益分配等合作协议；二、2017年5月23日下午，李某6委派朱某到金叶大厦准备三天的讲座，李东旭等人知悉讲座的流程、内容，且该讲座活动并未涉及产品的销售；三、2017年5月24日至同月26日三天讲座期间，李东旭虽不在场，但其通过与同案人李某4运、董某的联系知晓客户签订股票（权）代持协议及缴款的事实；四、2017年5月27日，李东旭与李某6将事先约定由某公司为客户代持“阿里健康”股票变更为李东旭个人为客户购买“阿里健康”股票，并在未涉及某公司原始股的认购、股价、某公司产品的成本等情况下，计提李东旭为客户购买“阿里健康”股票的资金后，将余下客户资金作为收益予以瓜分；五、案发后，李东旭占用的资金被其用于个人、亲戚开支、找关系，导致客户资金不能及时返还。上述事实，足以认定李东旭对同案人虚构公司发行原始股，以获取高额回报为诱饵使客户认购股票的行为在主观上是明知或者放任，且其有非法占有客户资金的目的。故李东旭的行为应定性为集资诈骗行为。
本院认为，被告人李东旭与同案人以非法占有为目的，虚构公司发行原始股，以获取高额回报为诱饵骗取社会公众数额较大的资金，其行为侵犯了金融管理秩序和公民的财产权利，已构成集资诈骗罪。依法应予惩处。公诉机关指控李东旭所犯罪名成立。辩护人提出李东旭的行为应定性为非法吸收公众存款罪，理由不成立，不予采纳。李东旭犯罪以后能自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。鉴于李东旭能当庭认罪，且其亲属在案发后能积极退赔被害人，取得大部分被害人的谅解，对李东旭可酌情从轻处罚。李东旭提出其有自首情节，请求从轻处罚，以及辩护人提出李东旭有自首情节，其系初犯、偶犯，归案后能积极退赃，取得绝大部分被害人的谅解，请求对李东旭从宽处理的辩护意见，与事实相符，予以采纳。考虑李东旭的犯罪行为造成的社会危害程度，对辩护人提出对李东旭适用缓刑的意见，不予采纳。查获的股（票）权代持协议59份、二联收据4本、旧Lenovo牌电脑主机1部、旧黑色Dell牌笔记本电脑1部，因股（票）权代持协议、收据系本案的书证，非违禁品以及供犯罪所用的被告人财物、违法所得；旧Lenovo牌电脑主机1部因缺乏证据证明与本案有关联，由公安机关依法处理；旧黑色Dell牌笔记本电脑1部系本案的作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二条第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人李东旭犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2019年2月9日止）。
二、查获的旧黑色Dell牌笔记本电脑1部，由扣押机关普宁市公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡艺强
人民陪审员 钟春如
人民陪审员 顾丽萍
二〇一八年五月八日
书 记 员 许玉旋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
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