湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终2558号
上诉人（原审被告）：长沙优智广告有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘春路218号综合楼4楼。
法定代表人：陈江益，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市创梦天地科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园中区科苑路科兴科学园A栋2单元16层01号单位。
法定代表人：陈湘宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李志强，男，1984年1月29日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市新干县，系该公司职员。
委托诉讼代理人：张玉，女，1992年6月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省毫州市谯城区，系该公司职员。
上诉人长沙优智广告有限公司（以下简称长沙优智公司）因与被上诉人深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称深圳创梦公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
长沙优智公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回深圳创梦公司一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由深圳创梦公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“涉案广告中定制情节的播出时间、门票提供、微博发布的网址等履行情况与约定不完全相符，存有一定瑕疵”进而“酌情确定长沙优智公司返还深圳创梦公司70万元”没有任何依据。一、深圳创梦公司指责长沙优智公司违约的三大事由均与事实不符。合同第四条第2项明确约定涉案广告定制情节具体内容和细节由深圳创梦公司与《天天向上》栏目组协商确定，而非由长沙优智公司与《天天向上》栏目组商定。深圳创梦公司不能把自己与栏目组商定好的事，在事后要长沙优智公司承担违约责任。其次合同约定的涉案广告定制情节时长为3-5分钟，可见这一时长要求并非合同的核心内容，长短都无伤大雅。再次，深圳创梦公司声称“定制情节时长仅为1分钟”，纯属单方臆断，无凭无据。深圳创梦公司指责合同第四条第3款约定“《天天向上》的舞台需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或L0GO等素材不少于15分钟”，但实际上《快乐点点消》游戏素材在舞台上的展示时间不足3分钟。深圳创梦公司这一指责是错误的，合同约定是舞台现场需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或L0GO等素材不少于15分钟，实际上有关《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或L0GO等素材在录制现场布置和摆设时间长达几个小时，因此在这一点上长沙优智公司已超额履行合同义务。关于深圳创梦公司指责长沙优智公司没有向其提供官微互动的植入内容和《天天向上》的门票，深圳创梦公司的这一指责不成立。合同约定的是在《天天向上》新浪官方微博发一条互动信息，后因深圳创梦公司提供的微博文字内容未能通过审核，长沙优智公司花费更大的资源通过湖南卫视官方微博这一更高的发布平台发布了本期节目的微博信息。至于《天天向上》的门票，长沙优智公司已向深圳创梦公司提供了20张，至于剩余的10张门票，长沙优智公司可以随时提供。二、一审判决“酌情确定长沙优智公司返还深圳创梦公司70万元”没有任何依据，超过了自由裁量权的范围。三、长沙优智公司工作人员刘雨龙与深圳创梦公司工作人员在邮件中协商补偿的过程，不能视为长沙优智公司自认违约的意思表示。
深圳创梦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定长沙优智公司违约事实清楚，证据充分。双方签订的合同第四条明确约定了广告发布的种类、时长、次数、发布平台等具体信息，这些广告发布内容的时长、次数、平台等与深圳创梦公司的广告效果、商业利益息息相关。合同第五条约定广告植入内容以广告发布媒介播出为准，并且还明确约定了如未能获得约定的植入内容或仅获得部分植入内容，长沙优智公司应退还或返还部分合同款项。二、一审法院关于长沙优智公司承担违约责任方式的判定准确、合情合理。根据一审法院查明的事实，双方合同约定的7项义务，长沙优智公司只适当履行了3项，一审法院根据合同履行的实际情况，权衡了长沙优智公司履行部分与未履行部分的比重，酌情判决长沙优智公司返还深圳创梦公司70万元合情合理。三、微博发布在《天天向上》的官微与广告节目相一致才能达到最大效果，长沙优智公司将微博发布在湖南卫视官微，导致信息效果大打折扣。
深圳创梦公司向一审法院起诉请求：l、长沙优智公司向深圳创梦公司返还部分合同款项150万元；2、长沙优智公司向深圳创梦公司支付截至实际返还部分合同款项之日止之合同约定违约金（按人民银行同期利率计算，截止2016年10月28日暂计）14375元；以上两项诉讼请求合计1514375元。
一审法院认定事实：2016年，深圳创梦公司与长沙优智公司签订《电视项目广告发布合同》，其中约定：长沙优智公司为深圳创梦公司在湖南卫视《天天向上》栏目环节中植入“快乐点点消”（游戏），植入内容包括：1、背景音乐植入；2、定制情节(3-5分钟的《快乐点点消》定制情节植入，《天天向上》栏目主持人及嘉宾需共同参与，定制情节具体内容和细节由深圳创梦公司与《天天向上》栏目组协商确定)；3、舞台布置(《天天向上》舞台现场需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或LOGO等素材不少于15分钟)；4、口播；5、片尾鸣谢；6、官微互动(天天向上新浪官方微博发一条《快乐点点消》相关的微博进行观众互动，微博内容以深圳创梦公司要求为准，需在微博发布前经深圳创梦公司作最后确认；7、向深圳创梦公司提供30张《天天向上》门票。合同总金额500万元，该金额包括了广告设计、制作、编导、播出、道具制作等全部费用，除此之外深圳创梦公司无需因本合同的履行向长沙优智公司支付任何其他费用，同时，合同总金额以深圳创梦公司获得（以广告发布媒介播出为准）全部植入内容为基础，如未能获得约定的植入内容或者仅获得部分植入内容，长沙优智公司应退还或返还部分合同款项，如双方在执行过程中就深圳创梦公司购买项目和广告实际执行金额达成了新的补充协议，双方按照补充协议履行，但补充协议约定的广告实际执行金额不得高于签署合同总金额。如深圳创梦公司购买项目不能按照本合同约定的2016年7月22日于湖南卫视频道《天天向上》栏目中播出，深圳创梦公司有权单方面解除本合同并要求长沙优智公司支付同等于本合同总金额30%的违约金，同时长沙优智公司应返还深圳创梦公司已支付的全部合同金额。
同年6月21日，深圳创梦公司向长沙优智公司支付500万元。涉案节目于同年7月13日进行了录制，于同月22日在湖南卫视播出。双方对于长沙优智公司已履行上述约定植入的第1、4、5项，录制现场一直布置和摆设了《快乐点点消》游戏形象的人偶、道具等，长沙优智公司已给付深圳创梦公司20张门票不持异议。就上述约定的植入内容的第2项，播出画面不足3分钟；节目播出关于现场布置和摆设人偶的画面时间不足15分钟；另长沙优智公司仅在湖南卫视的新浪官方微博发布了相关信息的微博。
2016年8月11日，深圳创梦公司向长沙优智公司发出《法务函》，认为长沙优智公司未完成上述约定植入的第2、3、6、7项义务，要求其自收函之日起五日内立即返还30%的合同总金额即150万元，或经深圳创梦公司确认的同等价值的电视广告资源。后双方就如何履行以及相应的补偿方案进行多次电子邮件交流，但未达成一致意见，深圳创梦公司遂诉至一审法院。
一审法院认为：深圳创梦公司与长沙优智公司签订的《电视项目广告发布合同》成立且有效，双方均应按照合同约定履行相关权利义务。依合同之约定，合同总价款以实际播出广告符合全部约定的各事项、时间等要素为基础计付。经查，长沙优智公司就涉案广告中定制情节的播出时间、门票提供、微博发布的网址等履行情况与约定不完全相符，存有一定瑕疵，故长沙优智公司应对瑕疵履行承担相应的违约责任。基于涉案游戏已植入特定栏目并如期播出，约定的广告主要情节、内容已完成，合同主要目的已基本实现。故综合考虑各项因素，酌情确定长沙优智公司返还深圳创梦公司70万元。关于违约金，因双方未就瑕疵履行明确约定违约金的计算依据，一审法院酌定从深圳创梦公司起诉之日即2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金至长沙优智公司实际清偿之日止，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、限长沙优智广告有限公司于判决生效之日起五日内给付深圳市创梦天地科技有限公司70万元，并自2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金至实际清偿之日止；二、驳回深圳市创梦天地科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18429元，减半收取9214.5元，由长沙优智广告有限公司负担(此款已由深圳市创梦天地科技有限公司先行垫付，长沙优智广告公司在履行上述债务时一并给付深圳市创梦天地科技有限公司)。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，深圳创梦公司与长沙优智公司签订的《电视项目广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人在合同中对《快乐点点消》游戏广告植入内容包括：1、背景音乐植入；2、定制情节；3、舞台布置；4、口播；5、片尾鸣谢；6、官微互动；7、《天天向上》的门票给付等均作了明确约定。双方当事人应依约全面履行自己的义务，经查，长沙优智公司就涉案广告定制情节的播出时间、门票提供、微博发布等履行情况与合同约定不完全相符，存在履约瑕疵，因此，长沙优智公司应对其瑕疵履约行为承担相应的违约责任。综合考虑本案所涉合同履行的实际情况及深圳创梦公司合同目的实现程度等因素，本院认为，一审法院判决长沙优智公司返还深圳创梦公司70万元，并无不当，依法予以维持。关于违约金，深圳创梦公司与长沙优智公司在合同中并未就瑕疵履约明确约定违约金的计算依据，一审法院酌定长沙优智公司从深圳创梦公司起诉之日即2016年11月3日其按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至长沙优智公司实际清偿之日止，并无不当，本院予以维持。
综上所述，长沙优智公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10800元，由上诉人长沙优智广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 彦
审判员 唐亚飞
审判员 张芳芳
二〇一七年七月二十四日
书记员 高沁莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。