贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔毕中民终字第817号
上诉人（原审被告，反诉原告）李敏，女，1985年10月4日出生，汉族，中专文化，教师，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
上诉人（原审被告，反诉原告）张泽锋，男，1983年11月5日出生，穿青人，高中文化，农民，住贵州省纳雍县。
被上诉人（原审原告，反诉被告）敖国乾，男，1969年8月8日出生，汉族，大专文化，农民，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人李敏、张泽锋与被上诉人敖国乾承揽合同纠纷一案，李敏、张泽锋不服纳雍县人民法院于2014年3月17日作出的（2014）黔纳民初字第27号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:被告张泽锋向我承包五个基站修建，其中四个基站每个价款人民币4万元，另一个基站价款人民币4.5万元，工程总价款共计人民币205000元。但被告张泽锋对五个基站的修建均尚未竣工，从而导致我另找刘天元续修，支付刘天元续修款人民币3.8万元。我先后共支付给被告张泽锋工程款人民币175958元，代张泽锋支付农民工工资人民币22972元，请求人民法院判令被告张泽锋、李敏返还工程款人民币31930元，支付原告处理农民工堵工造成的损失人民币10500元，支付违约金人民币9579元，并负担本案诉讼费用。
张泽锋、李敏反诉称：原告敖国乾未经我方同意，单方毁约，将未完工的部分工程发包给刘天元施工，原告实属违约，为此，请求人民法院判令原告敖国乾支付其所欠工程款人民币24900元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并支付违约金1万元，本案诉讼费用由原告敖国乾负担。
原审查明：2012年7月23日，原告敖国乾分别将其承接的2012年纳雍县移动公司松树寨等七个基站、岔河等15个基站承包给倪加军、张志文修建，并签订承包协议。同年10月7日，倪加军将其承包的新房乡黄家屯基站转包给被告张泽锋修建，签订纳雍县移动工程转让协议，双方约定该基站工程价款人民币4.5万元。2012年9月12日，由敖国乾、敖登江、张志文、张泽锋参与签订的会议纪要，将尚未开工的化作乡耸古基站、茶场基站、姑开乡麻嘎尔基站、羊场乡法期基站由被告张泽锋修建，每个基站价款人民币4万元，敖国乾、敖登江、张志文、张泽锋分别在该会议纪要落款处签字捺印确认。移动工程转让协议、会议纪要的权利义务承继原告敖国乾与倪加军、张志文签订的承包协议。五个基站工程总价款共计人民币205000元。被告张泽锋未按合同约定全面完成五个基站的工程建设。双方在2013年3月7日、17日、20日、23日的互通电话中，原告敖国乾已明确告知被告张泽锋不要再拖延工期，否则，将其未完成的五个基站剩余部分工程另找他人完成，被告张泽锋未提出反对意见。于是，原告敖国乾另找刘天元完成了五个基站的接视电引入、刮顶棚瓷粉、做地线、地网、喷字、安灯线、散水、照明灯线、外墙乳胶漆、滴水线、刮瓷粉、外墙漆。其中，麻嘎基站外墙漆返工，茶场基站散水返工，耸古基站地网、喷漆返工，黄家屯基站散水返工等工程。支付刘天元工程价款人民币3.8万元。在被告张泽锋修建五个基站的过程中，原告敖国乾已先后支付被告张泽锋工程价款人民币175958元，为解决农民工的堵工问题，代被告张泽锋支付农民工工资人民币22972元。
原审认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告双方在平等自愿的基础上所签的承揽合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，故该合同有效。被告张泽锋作为承揽人，应当全面履行合同约定的义务。被告不能按合同约定的工期完成任务，原告用通话方式对被告进行了催促，从双方互通电话的内容看，原告敖国乾已明确告知被告张泽锋如不尽快完成工程建设，就另找他人完成，被告张泽锋对此不持反对意见，视为默认。虽然通话记录未反映原告明确告知被告解除合同，但是被告无继续履行合同的意思表示，应当推定合同就此解除。原告敖国乾将剩余的部分工程交由刘天元完成，符合情理。被告张泽锋领取的工程款人民币175958元，并不等同于被告张泽锋完成工程量的价值。因此，被告张泽锋完成工程量的价值应是工程总价款减去原告敖国乾支付的农民工工资和支付给刘天元的工程价款，即205000元－175958元－22972元－38000元=31930元。故原告敖国乾请求被告张泽锋返还工程款31930元的主张，本院应予支持。至于原告敖国乾主张农民工堵工造成的损失，因其未提供相关的证据加以证明，本院不予支持。有关原、被主张的违约金问题，因无证据证实，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告张泽锋返还原告敖国乾工程款人民币31930元；二、驳回原告敖国乾的其他诉讼请求和被告张泽锋、李敏的反诉请求。案件受理费1050元，减半收取525元，反诉费336元，减半收取168元，共计人民币693元。原告敖国乾负担200元，被告张泽锋负担493元。
李敏、张泽锋不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判，一二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院仅凭没有上诉人签印的农民工欠条就认定上诉人欠农民工22972元工资及仅凭没有原始载体的录音就认定被上诉人支付给刘天元的工程价款为3.8万元错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，录音录像等视听资料应提供有关资料的原始载体，但一审中被上诉人没有提供。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，谁主张谁举证，刘天元作为被上诉人的司机与其有利害关系，3.8万元作为续修工程款偏高。对于上诉人欠农民工的工资，上诉人一审只承认13808元，而被上诉人多付的9164元没有相关证据证明。本案应认定为建设工程施工转包合同，涉案的纳雍县移动公司基站建设项目由贵阳市云岩区建筑工程安装公司中标后，该公司与纳雍移动公司签订建设工程施工合同后，该项目负责人又将工程转包给不具备建筑相关资质的张泽锋领衔的农民工施工队进行建设。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，敖国乾与张泽锋签订的建设工程施工转包合同因违反国家强制性规定应视为无效合同，敖国乾以无效合同向上诉人张泽锋主张权利不应得到法律支持。
被上诉人答辩称：请求维持一审判决的第一项，改判支持答辩人一审的第二、三项诉讼请求，由上诉人承担本案的一二审诉讼费用。答辩理由：答辩人付给农民工的工资，都有领款人的签名捺印，还留有领款人的电话，一审庭审时，答辩人明确告知上诉人可以与领款人对质，但上诉人拒绝与领款人对质。且当初付款给农民工时，被上诉人多次与上诉人联系，但其不接电话。关于上诉人质疑的刘天元录音，上诉人在一审庭审时对录音是予以认可的，当事人自认的事实不需要提供证据证明，且被上诉人与刘天元不属于法律规定的利害关系人，刘天元在外打工，一审法官就刘天元是否需要出庭向上诉人及其代理人征求过意见，上诉人及其代理人表示可以接受电话作证。本案审查的是合同违约欠款问题，不是合同效力问题，如上诉人认为该承揽合同无效可以另行提起诉讼。本案中上诉人明显违约，且被上诉人从贵阳赶回纳雍处理农民工阻工问题产生了一定的车旅费，故被上诉人要求上诉人支付违约金及相应车旅费的诉请应予支持。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、本案的法律关系如何认定；二、张泽锋是否应返还敖国乾31930元，即敖国乾代张泽锋支付给农民工的工资22972元及刘天元代工的工程款3.8万元是否由张泽锋负担。
本院认为：一、关于本案的法律关系如何认定。上诉人诉称本案法律关系是建设工程施工转包合同，而不是承揽合同，被上诉人敖国乾将其承建的五个移动基站建设项目交给上诉人修建，根据《建设工程质量管理办法》的规定，建设工程合同的标的特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于《中华人民共和国合同法》第269条规定的建设工程合同，而属于《中华人民共和国合同法》第251条规定的承揽合同。涉案的移动基站建设项目不属于大型的土木工程等基本建设项目，敖国乾与张泽锋签订的合同应为承揽合同，故本案法律关系应认定为承揽合同，上诉人的诉称没有法律依据，本院不予采纳。二、关于张泽锋是否应返还敖国乾31930元，即敖国乾代张泽锋支付给农民工的工资22972元及刘天元代工的工程款3.8万元是否由张泽锋负担。上诉人诉称一审法院认定敖国乾代张泽锋支付给农民工的工资为22972元及刘天元代工的工程款为3.8万元错误，证据不足。一审时，被上诉人提供农民工签字捺印的收条证明其代张泽锋支付了农民工工资22972元，对此上诉人认可了13808元，对其不认可的欠款部分，上诉人未对该部分欠条的真实性提出异议，只是指出不清楚情况并未授权被上诉人替其垫付工资。鉴于上诉人对于不认可的欠款部分未提出证据予以反驳，一审法院据此认定被上诉人代张泽锋支付了农民工工资22972元符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院予以维持。对于刘天元代工的工程款3.8万元，一审法院于庭审时采用对刘天元电话记录的方式作证，对此上诉人表示对证人用通话的方式作证予以认可，但指出该证人是被上诉人的司机，与其有利害关系，只是单方证人证词，属于孤证。鉴于刘天元与被上诉人并不存在亲属等法律规定的利害关系，且该证据与刘天元向被上诉人出具的收据，敖国乾几次催告张泽锋完工的电话录音相互佐证，可以认定因张泽锋拖延工期，敖国乾将涉案基站剩余工程交给刘天元完成，敖国乾支付了刘天元3.8万元工程款，一审法院采信该电话录音证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院予以维持。故上诉人的该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，从工程总价款中扣除敖国乾代张泽锋支付的农民工工资和支付给刘天元代工的工程款，张泽锋应返还敖国乾工程款31930元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张泽锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李可
助理审判员 朱莉
审 判 员 唐琳
二〇一四年六月十日
书 记 员 詹淼