中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第143号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北金华实业有限公司，住所地湖北省武汉市建设大道625号金华大厦顶层。
法定代表人：李锡芝，该公司董事长。
委托代理人：王为桥，湖北晨丰律师事务所律师。
委托代理人：韩义，该公司职员。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：武汉皓羽地产顾问有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区高雄路105号。
法定代表人：姚富耀，该公司总经理。
委托代理人：罗剑，湖北山河律师事务所律师。
再审申请人湖北金华实业有限公司（以下简称金华公司）与被申请人武汉皓羽地产顾问有限公司（以下简称皓羽公司）商品房代理销售合同纠纷一案，2007年8月27日，湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）作出（2006）武民初字第67号民事判决，2008年3月31日，湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）作出（2007）鄂民一终字第177号民事判决。2009年11月13日，本院以（2008）民申字第1236号民事裁定指令湖北高院对该案进行再审，湖北高院以（2010）鄂民监三再字第2号民事判决维持了（2007）鄂民一终字第177号民事判决。金华公司不服湖北高院再审判决，向本院申请再审。本院于2012年12月18日作出（2012）民监字第343号民事裁定提审本案。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2013年9月24日开庭对案件进行了审理。金华公司的委托代理人王为桥、韩义，皓羽公司的委托代理人罗剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉中院经审理查明：金华公司系“楚天星座”项目的开发商，该项目2004年11月1日获得《建设工程规划许可证》，获批建设规模为“一栋2-30层：38478m2，另外地下室2136m2”，其中A区为24层，B区为26层，C区为28层，D区为30层，呈阶梯状。起诉前，该项目用地年限为40年，已全部建设为30层；诉讼期间，金华公司获得相关部门于2006年11月作出的全部建设为30层、用地年限延长至住宅70年、商用40年的补充批准。2007年5月14日，该项目取得竣工验收备案证。
2005年3月12日，金华公司与皓羽公司签订《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》（以下简称《销售合同》），约定：1.皓羽公司全权代理销售金华公司开发的“楚天星座”商品房（除住宅两层、商铺700m2外），建筑面积约5万m2（以实际建筑面积为准），金华公司不得自行销售；2.保底销售均价：商品房（毛坯）为4800元／m2；商铺（毛坯）为28000元／m2；皓羽公司可以根据销售期间内该区域房地产市场的变化情况或销售情况，及时适当的调整销售价格，低于保底销售均价的损失由皓羽公司自行承担，高于保底销售均价与装修费用之和的部分为溢价部分，金华公司分6成，皓羽公司分4成；3.代理销售期限8个月，自金华公司提供预售许可证的次日起算，分三个考核时段，第一考核期为开盘至第3个月，皓羽公司应完成销售任务35％的住宅、商铺，第二考核期为第4个月至第5个月，应完成销售任务80％的住宅、商铺，第三考核期为第6个月至第8个月，应完成任务95％的住宅和80％的商铺；如皓羽公司在每期阶段未能达到应完成的任务，金华公司有权在合同期内决定终止合同，皓羽公司即日无条件退场，并承担已发生的所有费用，如皓羽公司能按时在三个考核时段完成三个时段的销售任务，合同期满后，金华公司同意延长60天时间给皓羽公司继续销售未完成的住宅5％及商铺20％的部分，延长期内仍不能完成100％任务的，皓羽公司以住宅4800元／m2、商铺28000元／m2的价格买断，予以清盘；4.金华公司委托皓羽公司对项目住宅进行内装修，装修标准由业主确认，其装修费用由皓羽公司垫付，此费用可在销售时分票合收，具体委托事项双方于开盘前商订后再作补充协议（包括装修方案以及售后服务标准、装修工程发包等事项），作为本合同的附件；装修费用的支付按上一月已销售面积和金华公司认可的每套房屋装修费用，在金华公司结算佣金给皓羽公司时一并支付，其中预留该售出房屋装修费用的5％作为质量保证金；5.金华公司负责收取购房款，保证项目销售的合法性；皓羽公司负责销售洽谈及签订销售合同，承担销售过程中的全部费用，并就销售合同事项作出合理合法的解释，承担擅自修改和超出授权范围做出承诺给金华公司造成的一切损失；6.代理佣金及结算方式：客户签订《商品房买卖合同》、首付款到达金华公司帐户，并办妥银行按揭资金到金华公司帐户时，即视为代理销售该商品房成功；佣金分为保底提点及溢价分成两块结算，保底提点=保底均价×当月销售面积×2.2％，每月5日前支付上月度保底提点；溢价部分皓羽公司分成40％，金华公司于房屋全部销售完成后的3O天内一次性支付；7.合同签订当日皓羽公司支付50万元质保金；8.代理销售期间内如因任何一方违约造成合同无法履行或解除，应向另一方支付赔偿金（约定保底均价×约定销售总面积×1％）。
2005年3月15日，皓羽公司向金华公司支付保证金50万元。2005年5月18日，相关部门按金华公司的预售方案进行面积测算后作出《预测报告》，金华公司予以确认，并要求皓羽公司以预测面积按实际建设封顶的套数对外预售，其中原设计图纸中没有的退改平房屋按标准层销售。经书面询问，皓羽公司了解到金华公司拟将项目全部建设为30层，且该项目用地年限仅为40年。2005年5月20日，相关部门颁发《商品房预售许可证》，载明预售住宅35492m2，营业用房1480m2，项目总建筑面积为38478m2。
2005年6月，双方签订《代理补充协议》。主要内容为：1.第6、7层住宅不属于代理销售范围；2.第3O层的单价由金华公司确定后通告皓羽公司执行；3.装修标准按与业主签订商品房买卖合同面积，平层装修成本核算为500元／m2、复式装修成本核算为900元／m2（装修面积按套内面积计算），溢价部分=实际销售价格-（约定保底均价＋装修成本）；4.金华公司确保项目土地使用年限为住宅70年；5.2005年6月26日正式开盘开始计算考核期；6.因销售广告需要，暂定广东长城建设总公司武汉分公司、香港金思路武汉装饰公司、武汉筑邦*恒迅装饰公司为楚天星座室内装饰工程施工单位，据此对外公布。
上述两合同签订后，皓羽公司对售楼部和5间样板间进行了装修，于2005年6月26日正式对外销售。销售期间，皓羽公司与武汉市金思路装饰设计工程有限公司等单位签订了装修工程施工合同，还与一些材料、设备供应商签订了供货协议。金华公司要求皓羽公司提交了与装修单位、供应商签订的协议，向皓羽公司支付了佣金提点，暂扣了装修款和溢价分成佣金。金华公司在皓羽公司催要后，仍未支付装修款。
因至2006年2月26日止，皓羽公司未完成销售任务，双方于2006年3月28日签订《销售补充协议》，主要内容包括：1.金华公司将考核期延长，从2006年5月1日至10月3日止，分五个阶段考核（前四个考核期均为30天），销售任务分别为2800㎡、3000㎡、3400㎡、3500㎡、4890㎡，还以考核期实际完成任务为标准调整了保底提点比例；2.2006年4月为宣传炒作的策划月，暂时封盘，从2006年5月1日起全面按楼价上涨600-800元／m2办理；3.连续三个考核期未完成指标时，协议宣告终止，皓羽公司即日无条件退场，承担此前发生的一切费用，按售楼部现状交给金华公司，皓羽公司办妥所有售房文件及相关事宜后，金华公司退还保证金50万元，否则金华公司有权处置该50万元；4.原溢价部分，暂时锁定，若在后期销售时没有突破包干价和皓羽公司能积极配合，不泄露商业秘密，不起副作用，在金华公司售完清盘时给予支付。
后皓羽公司继续对外销售，但双方在《销售补充协议》的第一个考核期内就因土地使用年限、装修权限、装修款支付等多方面产生争议，皓羽公司于2006年5月17日发函要求支付装修款，金华公司于同年5月22日回函表示未委托皓羽公司装修，不应当支付装修款，皓羽公司在5月25日再次发函提出了相同的要求，并在不久后提起了本案诉讼。在此期间，部分与皓羽公司签订协议的装修单位、供应商向皓羽公司提出了赔偿意向，还有部分购房户因土地使用年限、窗台落地尺寸等问题要求退房。
2006年6月20日皓羽公司向金华公司发出了《解除﹤“楚天星座”商品房保底包干销售合同﹥的通知》，通知解除合同。皓羽公司销售人员退出售楼部，金华公司重新组织人员对该项目进行了销售。
经武汉中院统计，皓羽公司共计就509套房屋对外签订了销售协议（含退改平房屋17套），其中：平层房屋386套和复式房屋79套已收回全部购房款（合计465套），平层房屋38套和复式房屋6套仅收回部分购房款（合计44套）；此外，皓羽公司还就部分房屋对外签订了认购协议。已收回购房款的房屋总面积为23928.23m2，价款总计134667303元，其中：平层房屋面积合计20247.83m2，销售价款合计110356155元，复式房屋面积合计3680.40m2，销售价款合计24311148元。未全部收回购房款的房屋总面积为2177.63m2，已收回价款4671508元，其中：平层房屋面积合计1877.72m2，合同价款为10446325元，已收回价款3960710元；复式房屋面积合计299.91m2，合同价款为2030798元，已收回价款710798元。上述已销售平层房屋的合同均价高于5300元／m2，复式房屋的销售合同均价高于5700元／m2，金华公司现已支付保底提点佣金2253524.32元，未支付溢价分成佣金和装修款。
皓羽公司向金华公司发出解除合同通知后，仍持有部分房屋销售合同等材料的原件，武汉中院已于2006年8月29日组织双方办理了移交手续。
金华公司现持有的《国有土地使用证》载明出让终止日期为2043年9月30日，还载明“武他项（2004）第1260号”的他项权期限为2004年9月30日至2006年9月30日，该抵押至起诉时止尚未完全注销。皓羽公司对外签订销售合同的房屋中有部分在签订合同时处于抵押状态。
诉讼期间，苏金水持案涉项目一层6号和7号商铺的合同原件及5631O1O元的付款凭证，要求金华公司交付房屋。武汉中院调查时，皓羽公司确认收取了苏金水的购房款。经武汉中院征询意见，皓羽公司表示：其扣留此款的目的在于抵扣金华公司差欠的佣金，考虑到双方已就佣金进行本案诉讼，故同意金华公司就该销售价款增加反诉请求；金华公司对皓羽公司同意其增加诉讼请求予以拒绝，表示皓羽公司的行为涉嫌犯罪，其已向公安部门报案，应由该部门按相关程序处理。现苏金水已向武汉仲裁委员会申请仲裁，请求确认两份购房合同有效。
皓羽公司向武汉中院提起诉讼，请求：1.解除《销售合同》；2.金华公司向皓羽公司支付代理佣金1076710.41元、溢价分成8690691.59元；前期投入的广告费、售楼部及样板间装修款1095002.93元；违约金2378845.6元；3.金华公司承担全部诉讼费用。
金华公司答辩并提出反诉，具体请求：1.确认《销售合同》《代理补充协议》、及《销售补充协议》等合同的权利义务终止；2.皓羽公司向金华公司支付赔偿金2633924.8元；3.皓羽公司赔偿因低于保底均价销售给金华公司造成的销售损失2265602元；4.皓羽公司返还超额收取的佣金558172元；5.确认皓羽公司支付的合同保证金50万元归金华公司所有；6.皓羽公司对楚天星座售楼部恢复原状；7.皓羽公司返还邹嵬等154人已签订的《武汉市商品房买卖合同》原件；8.皓羽公司承担本案全部诉讼费用。
武汉中院认为，（一）合同效力。皓羽公司具备房屋销售资格，金华公司是案涉项目开发商，双方约定由皓羽公司代理销售的意思表示真实，不违反法律、法规的禁止性规定，故《销售合同》、《销售补充协议》应为有效。双方以《代理补充协议》约定按70年土地使用权对外销售，但实际用地年限为40年，该约定中的超出部分违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条的规定，应为无效，鉴于本案诉讼中相关部门已经作出延长至70年的补充批准，故对该合同作有效认定为宜。另外，因相关部门在项目对外销售期间并未批准全部建成30层，而金华公司通知皓羽公司将退改平房屋对外销售的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定，应为无效，鉴于诉讼期间相关部门已经作出补充批准，故金华公司的该通知行为认定有效为宜。（二）关于影响销售的原因及违约责任。签订《销售合同》时，皓羽公司不清楚金华公司将全部建设成为30层，但是自书面征询意见并销售退改平房屋时起，其已经知道退改平房屋未获得相关部门批准。用于销售的房屋应当具有合法手续，是房地产从业机构应当掌握的法律知识，皓羽公司在知道退改平房屋未获准建设后仍自愿销售，其对该部分房屋未能如期销售应当承担主要责任，金华公司委托销售无合法手续的退改平房屋，其对销售不能应当承担次要责任。双方均知道项目用地年限仅为40年，还签订《代理补充协议》以70年用地年限对外销售，故对因用地年限造成的销售结果受影响，双方均负有责任。金华公司在开盘销售前将部分房屋向有关银行设定了抵押，尽管皓羽公司已成功地销售出多套已设定抵押的房屋，但此类房屋的销售会涉及到多个皓羽公司不能控制的环节，该抵押行为必然会对销售工作增加一定的难度，对完成销售任务造成一定的影响。综上，用地年限延长和退改平房屋未获得批准，以及部分房屋已设定抵押，三因素都对房屋销售造成影响，双方对合同无法履行或解除均负有责任。
《销售合同》约定“金华公司委托皓羽公司对该项目内的住宅内装修工程进行装修”，“装修费用的支付按上一月已销售面积和金华公司认可的每套房屋装修费用，在金华公司结算佣金给皓羽公司时一并支付”，《代理补充协议》约定暂定了项目室内装饰工程施工单位，就双方结算佣金时如何扣除装修成本进行了核算。上述两合同是代理销售合同和装修委托合同的共同体，金华公司已委托皓羽公司对住宅进行内装修，皓羽公司与装修公司和供应商签订合同、金华公司通知皓羽公司提交这些合同以及在结算佣金时暂扣装修款等行为，是双方履行合同中装修条款的行为，金华公司应当按合同约定每月向皓羽公司支付装修款。《销售合同》和《代理补充协议》履行期间，皓羽公司未完成房屋销售任务，金华公司未支付装修款，均违反了合同约定，但双方签订《销售补充协议》的行为应视为双方已经免除对方在此之前的违约责任，故本案应根据双方履行《销售补充协议》的行为来确定违约方和相应的违约责任。《销售补充协议》虽未涉及房屋装修问题，但其约定了“本协议为主合同不可分割的组成部分，本协议未详述的内容仍按主合同履行”，故双方均应按《销售合同》和《代理补充协议》的约定来履行房屋装修方面的义务，金华公司应当按月向皓羽公司支付装修款。皓羽公司两次发函要求金华公司支付装修款，金华公司未予支付，称未委托皓羽公司进行装修、不应当支付装修款，其拒绝支付的行为违反了合同约定。《销售补充协议》的第一个考核期（2006年5月1日至5月30日）内，皓羽公司未完成销售任务，也违反了合同约定。该项目在合同期内是不能装修的期房，未支付装修款，不导致皓羽公司无法对房屋进行销售，两者之间没有必然的因果关系，但皓羽公司与装修单位、供应商等签订相关合同必将支付相应费用，并期待从中获得一定利益，金华公司不支付装修款，对皓羽公司实现合同根本目的造成了影响。针对双方的诉讼请求，武汉中院认为：1.诉讼期间，皓羽公司从售楼部退出，金华公司组织他人另行销售，双方以实际行为达成了终止合同履行的合意，故金华公司反诉请求确认案涉三份合同已经终止，符合客观实际，予以支持。皓羽公司诉请解除该三份合同，因合同已经终止，故其诉请理由不能成立，不予支持。合同履行期间，皓羽公司支付了保证金50万元，现合同已经终止，金华公司应返还皓羽公司支付的50万元保证金。2.双方在合同履行期间均违反合同约定，彼此的违约行为之间虽然没有因果关系，但是双方对房屋销售任务未能完成均负有责任，故根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对双方诉请判令对方承担违约金均不予支持。3.皓羽公司在销售过程中装修售楼部及5套样板房、进行广告宣传等都支出了费用，因售楼部、样板房、广告等都用于整栋房屋的销售，而双方对房屋未能全部销售完毕均负有责任，故该费用应由双方共同承担，其中金华公司应承担60％，为657OO1.76元。4.因金华公司未提供充足证据证明售楼部的损毁系皓羽公司或皓羽公司指派他人所为，故金华公司反诉请求判令皓羽公司恢复售楼部原状，没有事实依据，不予支持。5.法院已组织双方交接了房屋销售合同等原件，金华公司不能证明皓羽公司仍持有合同原件，因此，其反诉请求判令皓羽公司返还房屋销售合同原件，没有事实依据，不予支持。6.皓羽公司收取苏金水购房款5631O1O元后，同意由金华公司增加诉讼请求、以双方应结算的价款进行抵扣，但金华公司予以拒绝，故对该部分款项不予审理，金华公司可在相关单位处理完毕后另行主张权利。7.双方应结算的佣金数额。双方约定保底销售均价为住宅4800元／㎡、商铺28000元／㎡，该价格的实质是双方结算的依据，不是对外销售的价格。因双方约定保底销售均价时未区分楼层、房型等方面的差异，亦无其他对保底销售均价予以调整的明确约定，现金华公司对皓羽公司销售房屋的合同均已盖章，故双方应当根据《商品房买卖合同》载明的具体销售价格，按照《销售合同》约定的保底销售均价和佣金标准进行结算。《销售合同》和《销售补充协议》约定了溢价分成的支付条件，但未包括违约的情形，现双方已经终止合同履行，销售住宅房屋的平均价格扣除双方约定的装修成本后已超过约定的保底销售均价4800元／m2，金华公司应当向皓羽公司支付溢价分成的佣金。金华公司反诉请求判令皓羽公司赔偿因低于保底均价销售造成的损失2265602元以及返还超额收取的销售代理佣金558172元，没有事实依据，不予支持。根据双方约定，皓羽公司销售的房屋中，只有已收回全部购房款的才符合计取佣金的条件，故金华公司仅应结算该部分房屋所对应的佣金。经计算，保底提点佣金为2526821.09元，溢价分成佣金为2550209.60元。金华公司现已支付保底提点2253524.32元，未支付溢价分成，故金华公司还应当支付保底提点佣金273296．77元和溢价分成佣金2550209.60元，合计佣金为2823506.37元。综上，2007年8月27日，武汉中院作出（2006）武民初字第67号民事判决：（一）终止《销售合同》、《代理补充协议》以及《销售补充协议》的履行；（二）金华公司于判决生效之日起三十日内向皓羽公司返还保证金50万元；（三）金华公司于判决生效之日起三十日内向皓羽公司支付前期投入费用补偿款657001.76元；（四）金华公司于判决生效之日起三十日内向皓羽公司支付代理销售佣金2823506.37元。（五）驳回皓羽公司的其他诉讼请求；（六）驳回金华公司的其他反诉请求。上述款项共计3980508.13元，如金华公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78716元及保全费30520元，皓羽公司负担77558元，金华公司负担31678元，反诉案件受理费39798.50元，由金华公司负担。
皓羽公司、金华公司均不服该一审判决，分别向湖北高院提起上诉。皓羽公司上诉，请求依法改判并支持其一审所提诉讼请求。金华公司上诉，请求驳回皓羽公司诉讼请求并支持金华公司的全部反诉请求。
湖北高院二审期间，金华公司对皓羽公司的销售房屋面积有异议，经查，金华公司在一审法院组织质证时，未提供其全部售房资料，一审法院依据皓羽公司提供的售房资料和金华公司提供的部分销售资料并组织双方对账、统计确认了皓羽公司的售房面积，该认定有事实依据，金华公司所提异议不能成立。
湖北高院二审另查明：皓羽公司仅对售楼部进行了装修，未对五个样板间进行装修，金华公司对此所提异议成立。
金华公司于2007年1月向武汉市公安局江汉区公安分局经侦大队报案称，皓羽公司与苏金水共同利用购房合同对金华公司实施诈骗犯罪，武汉市公安局江汉公安分局于2007年2月26日立案侦查，但至今未有结论。武汉仲裁委员会于2007年7月16日以（2006）武仲裁字第00085号裁决书裁决皓羽公司代理与苏金水签订的两份《商品房买卖合同》有效并予以解除，金华公司向苏金水返还购房款5631010元及利息340000元，金华公司向苏金水赔偿3631010元损失，支付违约金40000元。
湖北高院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
湖北高院认为，各方当事人的争议焦点是：1.金华公司、皓羽公司是否均有违约行为，合同终止的原因是什么？2.案涉的销售房屋的广告费用和销售费用应由谁承担？3.一审判决确定的代理佣金和溢价标准是否正确？4.皓羽公司与购房户签订的意向合同是否应计入销售范围？对各争议焦点评判如下：（一）关于金华公司、皓羽公司是否均有违约行为，合同终止的原因是什么的问题。1.关于金华公司。根据《销售合同》第五条第二款、第三款，《代理补充协议》第四条的内容，金华公司是委托皓羽公司对销售房屋进行装修的，约定装修费用先由皓羽公司垫付，在向皓羽公司支付佣金时一并支付。现金华公司已向皓羽公司支付了2253524.32元佣金，却未相应支付装修款。且根据双方约定，皓羽公司是以精装修对外宣传和销售，金华公司未支付装修款也会对皓羽公司的销售工作造成影响。金华公司在本案一审诉讼阶段才将项目全部建设为30层、土地使用权年限延长到70年的相关批准手续办理完毕，导致部分购房户退房，也必然影响到皓羽公司销售任务的完成。综上，一审判决认定金华公司违约并无不当，金华公司应对皓羽公司未能按约定完成销售任务承担相应责任。金华公司关于皓羽公司在封盘期内售房、私自收取购房款并转移等违约问题，明确表示另行主张权利，本案对此部分不予审理。2.关于皓羽公司。皓羽公司没有按《销售合同》约定完成任务，从金华公司未终止合同而是签订《销售补充协议》再给皓羽公司六个月代理考核期的行为可知，金华公司未追究皓羽公司的违约行为。然而，皓羽公司在签订《销售补充协议》后第一个考核期内仍然未能完成约定的销售任务，构成违约。皓羽公司作为专业的房地产信息咨询公司，应当知道对于拟代理销售的商品房所应具备的销售条件和手续，在明知道讼争项目存在问题而仍代理销售，对未按约定完成销售任务应当承担主要责任。皓羽公司通知金华公司解除《销售合同》，金华公司对此未提出异议，还重新组织人员对该项目进行销售，以行为同意了皓羽公司解除合同的要求，故金华公司对合同的事实终止应承担一定责任。皓羽公司未能在合同约定期限内完成销售任务，加之金华公司不支付装修款的行为并不影响皓羽公司对期房的销售，因此，应当认定皓羽公司对于合同事实上的终止亦有一定责任。关于双方《销售补充协议》第四条约定“楼价每平方米上涨600-800元”是指在保底均价的基础上还是在对外销售价的基础上予以涨价。湖北高院认为，在双方约定不明情形下，还应当结合双方所签各份协议的全文、双方在销售房屋中的行为、尊重当事人在订立合同时的意思表示及诚实信用的原则来理解。双方约定佣金分保底提点和溢价分成两部分结算，在房屋销售过程中，金华公司对皓羽公司所签部分售房合同予以确认并支付了佣金，但并未提出上涨是在原保底均价基础上涨价的观点。双方约定的保底均价，对金华公司而言是一种价格保证，对皓羽公司而言是一种风险。如果“楼价每平方米上涨600-800元”涨的是保底均价，将加重皓羽公司的风险责任，双方对此应当作出明确约定。如果上涨的是溢价，则符合双方共同利益，彼此可以依约定分成。因此，应当认定双方约定的涨价是指溢价，而不是指保底均价。金华公司主张此上涨为保底均价的上涨无充分的证据支持，一审判决据此认定皓羽公司并无低于保底均价售房的违约行为并无不当。综上，一审判决认定双方各有违约行为，并互不承担违约金并无不当。（二）关于本案所涉的销售房屋的广告费和销售费用由谁承担的问题。在双方均有违约情形下该相关费用如何承担问题无明确约定情形下，鉴于皓羽公司装修的售楼部和进行的广告宣传，是为全部项目销售所做，在皓羽公司退出代理销售后金华公司仍在继续使用并销售房屋，故武汉中院对前期所发生的广告费用和装修费用判决由金华公司负担60％并无不当。至于皓羽公司向金华公司支付的50万元保证金，因《销售合同》事实上已经终止履行，且金华公司自身也存在违约行为，武汉中院判令金华公司向皓羽公司返还该保证金并无不当。（三）关于一审判决确定的代理佣金和溢价标准是否正确的问题。双方所签各协议实际因彼此的违约行为客观上已经终止，且原因不可归责于皓羽公司一方。一审法院根据双方约定以及《合同法》第四百零五条的规定，认为金华公司应对皓羽公司已经销售并全额收回购房款的商品房面积支付佣金，仅部分收回购房款的商品房销售面积不予支付佣金的处理意见，符合双方约定，结论正确。佣金分为保底提点和溢价款两部分，高于保底均价与装修费用之和的部分即为溢价部分。双方在《代理补充协议》对溢价款的计算公式有明确约定，即溢价部分=实际销售价格-（约定保底均价＋装修成本），还约定装修面积按套内面积计算。武汉中院在计算溢价款时将装修面积按建筑面积计算，与当事人的约定不符，应予纠正。根据武汉中院确定的销售面积，公摊面积（即建筑面积×公摊比例23.73％）应为23928.23㎡×23.73％=5678.17㎡，套内面积则为23928.23㎡-5678.17m2=18250.06㎡，平层套内面积为20247.83㎡-（20247.83㎡×23.73％）=15443.02㎡，复式的套内面积为3680.40㎡-（3680.40㎡×23.73％）=2807.04㎡，溢价款的计算应为平层：110356155-（4800×20247.83㎡＋15443.02×500元／㎡）=5445061元，复式溢价款：24311148-（4800×3680.40㎡＋2807.04㎡×900元／㎡）=4118892元，则皓羽公司的应得溢价款为5445061×0.4＋4118892×0.4=3825581.2元。（四）关于皓羽公司与购房户签订的意向合同是否应当计入销售范围的问题。皓羽公司与购房户签订的意向合同，尚不符合双方对佣金支付条件成就的约定，客户是否购房还处于一种不确定的状态。皓羽公司的主张与约定不符，不予支持。综上，2008年3月31日，湖北高院作出（2007）鄂民一终字第177号民事判决：（一）维持一审判决第一、二、三、五、六项；（二）变更一审判决第四项为：由金华公司向皓羽公司支付保底提点佣金273296.77元，溢价分成款3825581.2元。一审本诉案件受理费78716元、保全费30520元，由金华公司负担84418.8元，皓羽公司负担24817.2元。一审反诉费39798.5元，由金华公司负担。二审案件受理费78716元，由金华公司负担62972.8元，皓羽公司负担15743.2元。
2009年11月13日，本院作出（2008）民申字第1236号民事裁定，指令湖北高院对本案再审。
湖北高院再审另查明：2005年8月3日，金华公司向皓羽公司出具工作联系函，要求第3O层内复式均价不低于7400元／m2。皓羽公司工作人员姚昀言于同年8月16日签收。
湖北高院再审查明的其他事实与其二审查明的事实一致。
湖北高院再审认为，（一）关于溢价计算的问题。根据双方《代理补充协议》第四条约定，平层装修成本核算为500元／m2、复式装修成本核算为900元／m2，装修面积按套内面积计算，实际销售价格减去主合同内界定的保底均价加上装修成本价格之和部分为主合同界定的溢价部分。实际销售价格-（约定保底均价＋装修成本）=溢价部分。故二审判决将装修成本按照套内面积计算并列入溢价计算并无不当。（二）关于《销售补充协议》约定楼价全面上调600-800元／m2是针对保底均价还是针对销售价的问题。《销售补充协议》并未明确表示该价格上调系双方内部结算的依据，故对双方权利义务不产生实质影响，原判基于商品房销售的市场特征及双方的风险状况综合认定该价格上调的约定系销售价格上调并无不当。（三）关于金华公司未向皓羽公司支付装修款是否构成违约的问题。根据双方约定，金华公司支付佣金的同时未依约一并支付装修款构成违约，金华公司主张支付装修款的前提是皓羽公司垫付装修款，与双方约定不符，不予支持。（四）关于皓羽公司前期所投入的费用及如何分担的问题。二审虽已查明皓羽公司未对5套样板房进行装修，但其认定皓羽公司前期投入广告费、售楼部及样板房的装修款1095002.93元，系基于皓羽公司在一审时所提交的且经双方质证的前期投入费用票据计算而成，故二审关于皓羽公司前期投入费用总额的认定并无不当，因双方在履行合同过程中均有违约行为，对合同的终止均负有责任，且皓羽公司的前期投入在双方合同终止后对“楚天星座”的销售仍产生积极作用，故判决金华公司对皓羽公司的前期投入费用承担60％的责任并无不当。（五）金华公司主张原审认定皓羽公司销售房屋的套数、面积以及销售房屋总额与实际销售套数、面积、销售总额不符，但未能提出相应的证据证明，且其在二审期间并未就此节事实提出上诉，故对金华公司的此再审理由不予审理。（六）关于皓羽公司是否存在将房屋以低于合同约定的结算价格进行销售的问题。双方并未就第30层结算价格达成合意，虽然金华公司通知皓羽公司均价不低于7400元／m2，但皓羽公司签收的行为并不能当然推定皓羽公司对以该价格作为双方的结算依据予以认可，故判断皓羽公司是否存在低价销售房屋的行为仍应以双方签订的主合同及补充协议为依据，金华公司的此申请理由亦不能成立。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金华公司的再审申请理由不能成立，不予支持。2010年11月1日，湖北高院作出（2010）鄂民监三再字第2号民事判决：维持（2007）鄂民一终字第177号民事判决。
金华公司不服湖北高院的再审判决，向本院申请再审称，二审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。请求：1.依法撤销湖北高院（2007）鄂民一终字第177号民事判决和湖北高院（2010）鄂民监三再字第2号民事判决；2.依法改判确认金华公司的如下反诉请求：（1）皓羽公司承担违约赔偿金271.17万元；（2）赔偿因低于合同约定结算价格销售商品房而给金华公司造成的经济损失75.3万元以及赔偿由于超越权限私自收取购房款给金华公司造成的全部经济损失；（3）皓羽公司支付的50万元合同保证金归金华公司所有；（4）皓羽公司对楚天星座售楼部恢复原状；3.驳回皓羽公司的诉讼请求；4.案件受理费及相关费用由皓羽公司承担。其主要事实和理由：（一）二审判决认定事实错误，金华公司没有违约行为。其错误主要表现如下：第一，认定金华公司未向皓羽公司支付装修费构成违约。根据约定，皓羽公司应先履行装修费的垫付义务，其垫付的装修费用在金华公司认可后，由金华公司在结算佣金给皓羽公司时一并支付。而实际上皓羽公司并未先履行垫付义务，没有对楚天星座住宅进行装修和支付装修费用，金华公司拒绝履行向皓羽公司支付装修费的行为，没有违反合同约定，不构成违约。第二，认定金华公司在一审诉讼期间完成土地使用年限延长手续以及“退改平”行政审批手续的行为构成违约。实际情况是皓羽公司在知道案涉土地使用权年限为40年，仍然继续与金华公司签约代理，表明其对土地年限问题是认可的。而且办理土地使用权年限延长手续并不影响皓羽公司商品房的销售。另外，“退改平”的设计变更问题是皓羽公司提出建议的，其对该项目变更始终是清楚的，该设计变更的手续问题也与皓羽公司销售房屋没有关系，不会影响其合同目的的实现，金华公司按规定办理相关手续并不违约。第三，认定金华公司未提异议并重新组织人员对项目进行销售，属于以行为同意了皓羽公司解除合同的要求，从而判令金华公司承担合同事实终止责任。在皓羽公司违约撤出项目销售情形下，为避免损失扩大，金华公司才重新组织其他人员进行销售，并不是同意皓羽公司解除合同的意思表示。（二）关于前期费用的负担问题。二审法院已经查明皓羽公司并未对5个样板间进行装修，而且根据双方约定皓羽公司应承担销售过程中的全部费用，但是仍然错误地判令由金华公司承担皓羽公司前期费用的60％。（三）皓羽公司未按期完成商品房销售计划，低于合同约定结算价格销售房屋，并私自收取购房款据为己有构成根本违约，皓羽公司应承担违约赔偿责任。根据双方约定，皓羽公司如低于保底均价销售，则损失由皓羽公司承担。关于“楚天星座”第30层的售价问题，皓羽公司已经收到金华公司要求其不低于7400元／m2的通知，加上每平方米900元装修费用，第30层的销售价格应当是8300元／m2。而皓羽公司就此部分的实际销售均价仅为7237.58元／m2，销售面积881.72平方米，给金华公司造成损失936756.96元，应予赔偿。此外，皓羽公司违反约定越权将“楚天星座”商铺向苏金水出售并私自收取购房款，就此应当承担违约责任。（四）双方关于“楚天星座”第30层复式层销售价格有明确约定即7400元／m2，而二审法院却以4800元／m2结算价格并以此价格列为计算溢价的标准，显属错误，应当予以纠正。（五）双方关于每平方米上涨600-800元的约定，是彼此结算价格的上涨，其上涨部分不应当作为溢价进行分成，二审法院对此认定错误，应予纠正。（六）50万元保证金应当归金华公司所有。皓羽公司单方终止合同，未能完成售房计划，将售楼人员及资料全部撤走，使得合同无法继续履行，根据《代理补充协议》第六条约定，保证金应当归金华公司所有。
皓羽公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回金华公司的再审请求。其主要事实和理由：（一）根据双方约定，皓羽公司享有全权负责“楚天星座”商品房项目室内精装修工作的权利，金华公司应当依约支付装修费用。“楚天星座”商品房项目带室内精装修，与皓羽公司的包销工作、销售进度及利益最大化均密不可分。金华公司只支付佣金而未支付装修费用的行为显然已经构成根本性违约，直接导致皓羽公司的合同目的无法实现。（二）皓羽公司不存在违约行为。1.双方通过签订《销售补充协议》，已经产生了新的法律事实，金华公司无权再主张皓羽公司违约。根据双方约定，到2006年7月29日皓羽公司未连续三个月完成考核的才会构成违约，即便还剩下一天的考核期限，也不能推定皓羽公司不能完成考核任务。2006年6月期间皓羽公司已向人民法院提起诉讼，要求解除合同。2.商品房的保底均价4800元／m2并无平层和复式之分，金华公司关于复式房保底均价已与皓羽公司重新达成协议的说法错误。根据《销售合同》第13条第4款的约定，对未尽事宜的修改或约定应以补充协议的形式确定。皓羽公司关于复式楼第30层价格的变更是其单方意思表示，属于通知的形式，不属于补充协议。况且在金华公司发出该《工作联系函》之前，复式楼第30层房屋已经实际销售完毕。金华公司要求对外销售房屋所签购房合同中载明的签订日期必须为空白，以便配合其办理开发贷款解除抵押手续后再行办理房屋买卖备案登记，避免因超期登记而遭受行政处罚。所以，其《工作联系函》发出后是否存在销售行为，客观上不应以房屋备案登记时间为准，而应以收到第一笔首付款或定金日期为准。3．皓羽公司不否认有部分购房款未交由皓羽公司的事实。但是，该事实金华公司在一审审理期间已经知晓。为此，武汉中院多次征询金华公司意见，是否就此事实在反诉中增加新诉讼请求及事实理由，金华公司均明确予以回绝，表示不在本案诉讼中主张权利。本案再审期间金华公司再依此事实对皓羽公司主张任何权利的行为于法无据。（三）金华公司按建筑面积收取客户装修费用与实际按套内面积结算费用之间的差价应当认定为溢价，二审判决将此差价认定为溢价并无不当。依照约定金华公司只按套内面积计算室内精装修费用之间所产生的差价应当认定为溢价并进行分配。（四）协议约定从2006年5月1日起上涨的并非是保底均价，而是对外售价，二审判决认定计算溢价的标准正确。首先，从协议的字面意思看，明确是对外公布售价的上涨，不是保底均价的上涨。其次，如果双方约定的上涨600-800元系保底均价，属于加重皓羽公司的合同义务及风险，对此重大变更必须作出明确约定。（五）二审判决关于皓羽公司前期投入费用的承担比例并无不当。认定657001.76元是依据皓羽公司提供的全部票据计算而来，并不包括搭建5间样板间的费用。同时，皓羽公司支出的前期费用是为实现整个项目销售而投入，合同解除后金华公司一直在继续使用该成果及继续享受由此产生的收益，金华公司应当分担皓羽公司的前期投入。（六）金华公司应当返还50万元保证金。首先，保证金是一方履行合同义务的保证，合同解除后，金华公司应当无条件退回。其次，金华公司主张因为皓羽公司的违约而不予返还保证金，但双方无此约定。
本院再审查明：皓羽公司在2005年5月28日向金华公司出具《工作联系函》，载明：“贵司于2005年5月25日提供的楚天星座土地证复印件中反映出楚天星座项目用地的使用年限不足法定的70年（仅剩38年），在签订主合同时贵司从未明确告之、说明过此情况。为了不影响日后销售进展，同时以保证客户正当权益。希望贵司及时采取措施补救，在楚天星座正式开盘之前确认补救结果。”同时，该联系函显示，就项目顶层系阶梯式往上退层方式备案，皓羽公司在签订主合同时也是不知晓情况的。
本院开庭审理时，皓羽公司当庭表示合同履行过程中双方都有违约行为，但认为皓羽公司的违约不是根本性违约。
本院再审查明的其他事实与湖北高院二审及再审查明的事实一致。
本院认为，本案系提审案件，应限定在当事人原审所提诉讼请求范围内进行审查。金华公司再审所提请求与其一审反诉、二审上诉请求相比，有所不同。对其超出原请求范围部分的内容，本院不予审理。双方当事人在提审阶段的争议焦点，主要集中在本案违约责任应当如何认定，湖北高院二审判决就皓羽公司的本诉请求、金华公司的反诉请求所做的认定和处理，结论是否正确等方面。围绕双方的争议焦点，具体分析认定如下：
（一）关于违约责任应当如何认定的问题。本案究竟是单方违约还是双方违约，合同未能如期履行，各方应否承担责任以及应当如何承担责任，对这些问题的正确认定，是处理双方之间纠纷的关键。
1.关于金华公司是否存在违约行为的问题。第一，金华公司与皓羽公司之间通过签订《销售合同》及其相关补充协议，约定由一方按照保底均价包干销售、溢价部分双方按比例分成的关系，应当建立在彼此信任基础上，无论是合同的订立还是后续的履行，各方都应秉持并遵守合同法诚实信用的基本原则。金华公司欲将整个项目交由皓羽公司包销，应当将项目涉及的房屋权属是否清晰、土地使用权年限如何、相关预售许可等行政审批手续是否齐全等重要事项，如实向皓羽公司告知，这是双方签订合同的基础，也是金华公司应尽的合同义务。而案涉项目在合同签订及其后的一段时间内的真实状况是：尚未销售的房屋上已被金华公司设定抵押、土地使用权使用年限为40年而非对外宣传的70年、项目获批规划面积不足4万平方米。对项目存在的诸多非正常因素，《销售合同》的条款内容中并无直接、明确的约定和体现，金华公司也未能证明其在签订合同时已经履行了如实向皓羽公司告知的义务。加之皓羽公司在签订《销售合同》后的往来函件中，曾明确指出金华公司签订主合同时并未告知皓羽公司项目存在上述问题，故可以认定金华公司在此问题上未履行合同应尽义务，构成违约。金华公司以皓羽公司作为专业的房地产咨询公司理应审查和知道为由，主张自身无过错、不应承担责任，本院不予支持。案涉项目存在前述问题，对销售价格、进度，都会有一定程度的负面影响，不利于皓羽公司如期履行合同义务。因此，金华公司虽然在一审诉讼阶段申请项目土地使用年限延长至70年、“退改平”规划等实际获得批准，但是二审判决认为金华公司对皓羽公司未能在合同约定期限内完成销售任务，应当承担一定责任的观点，是客观、公正的。第二，关于金华公司应否向皓羽公司支付装修款的问题。《销售合同》第五条第二款、第五条第三款中，关于皓羽公司垫付装修款、装修款由金华公司按月在结算佣金时一并支付等内容的约定，表明双方已经就全权委托皓羽公司负责项目室内装修、装修费用如何支付等问题进行了协商。之后，双方在2005年6月签订的《代理补充协议》中，进一步约定精装修的成本核算为平层每平方米500元、复式每平方米900元，装修面积按套内面积计算。同时，从双方在该协议中约定的计算溢价部分的公式内容可知，溢价是指实际销售价格扣除装修成本和保底均价之后的部分。上述协议签订后，皓羽公司实际上为项目装修投入了一定的人力、财力，进行了必要的准备工作，金华公司在向皓羽公司结算佣金时也曾要求皓羽公司向其提供与项目装修有关的文件和材料。双方当事人一系列的行为表明，金华公司与皓羽公司之间关于装修问题的协商，是逐步推进、细化的，在几份协议中陆续地进行了约定。虽然双方没有就装修问题单独签订协议，但是二审判决认定金华公司已经同意项目由皓羽公司负责进行装修，符合实际。金华公司基于《销售合同》约定“具体委托事项双方于开盘前商订后再作补充协议”，认为彼此关于装修问题的约定只是意向性的观点及其理由不成立，本院不予采信。无论负责室内装修对皓羽公司是否存在附加的利润空间，双方既然已经达成共识，各方都应当按照约定内容履行。皓羽公司关于对房屋进行装修与其代理销售房屋的利益最大化相关，金华公司应当向其支付该部分费用的主张，理由成立。室内装修需要房屋能够向装修单位交付方可进行实际施工，而皓羽公司销售时案涉项目为期房，直至双方发生纠纷时仍不具备室内装修条件，故未能实际进行装修责任不在皓羽公司一方。在金华公司存在违约行为、合同事实上已经无法继续履行情形下，二审法院根据双方合同条款内容，对皓羽公司已经销售且符合双方结算佣金条件的销售面积进行结算，认定金华公司向皓羽公司支付佣金的同时未依约一并支付装修款构成违约，是公平、合理的。在双方约定装修费用根据销售面积在支付佣金时一并支付且就每平方米装修费用的标准、计算方法等进一步达成共识等事实基础上，金华公司主张支付装修费用的前提乃皓羽公司必须垫付装修款，是对合同条款的片面解释，本院不予采信。
2.关于皓羽公司有无违约行为的问题。二审法院在认定皓羽公司存在违约行为、就合同不能继续履行应当承担相应责任的事实基础上作出判决后，皓羽公司并未申请再审。本院再审期间皓羽公司当庭也承认其确实存在违约行为，故对皓羽公司的违约问题不再赘述。关于皓羽公司擅自越权销售房屋、私收购房款而给金华公司造成的损失及赔偿问题，金华公司在二审时明确表示另行主张权利，本次再审时又再度提出，本案对此不予审理，双方可另循法律途径解决。
综上，二审判决关于双方当事人均存在违约行为的认定，结论正确。从过往销售情况分析，双方重新确定了考核期限和销售任务后，约定期限即将结束时皓羽公司已经明显不能如约完成合同义务，此时皓羽公司以对方存在根本性违约为由提出解除合同，理据不足。然而，皓羽公司发出解除合同通知后全面退出项目销售，金华公司另行组织他人继续进行销售和房屋装修等一系列行为，使得合同事实上已经终止且无法继续履行，故二审法院判令合同终止履行，符合客观实际。在双方均违约情形下，二审法院作出违约责任互不追究的处理，亦无不可。
（二）二审判决部分支持皓羽公司诉讼请求以及驳回金华公司反诉请求，结论是否正确。双方此部分的争议主要缘于对以下几个问题的理解不同：1.皓羽公司对第30层复式销售价格是否低于合同约定的结算价；2.双方约定每平方米上涨600-800元是保底均价还是对外销售价格；3.皓羽公司为代理销售所投入的前期费用应否由金华公司分担；4.皓羽公司支付的50万元保证金应否归金华公司所有。对此，本院认为：
1.关于皓羽公司对第30层复式销售价格是否低于合同约定的结算价问题。本案一审、二审期间，人民法院组织双方就本案皓羽公司实际销售的包括第30层在内的房屋的套数、面积以及售房款收取数额和时间等情况进行核实，金华公司仅对皓羽公司的主张和人民法院调查得出的结论提出异议，但是并未积极、充分举证证明自己的主张。鉴于案涉房屋在销售前被设定抵押等特殊情况，加之金华公司对皓羽公司所称所有销售合同均不签署具体时间的抗辩当庭未提异议，故相比较而言，皓羽公司关于此问题的观点更具说服力。金华公司虽然主张皓羽公司低价售房，但是始终未能提供皓羽公司在收到其通知后低于结算价格销售第30层房屋的确凿证据，故本院对其该项主张不予支持。此外，由于金华公','2018-09-24
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