重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终554号
上诉人(原审被告)：重庆大明顺建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛二路151号，组织机构代码：69120450-3。
法定代表人：刘丹明，总经理。
委托诉讼代理人：熊善颇，重庆维正法律服务所工作者，系特别授权。
被上诉人(原审原告)：田发美，女，1984年3月17日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：陈林，男，1963年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县，系特别授权。
被上诉人(原审被告)：蔡世安，男，1970年12月27日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：吕慈亮，男，1953年5月17日出生，汉族，居民，住重庆市巫山县。
被上诉人(原审被告)：代地清，男，1982年12月5日出生，汉族，巫峡镇东岗村村民，住重庆市巫山县。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，组织机构代码：78228080-0
法定代表人：范丹彦
委托诉讼代理人：骆明太，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：徐德伟，男，1993年3月19日出生，汉族，重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：唐述宪，重庆渝深律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈兆钢，男，1985年8月15日出生，汉族，重庆市巫山县。
上诉人重庆大明顺建筑工程有限公司（以下简称大明顺建筑公司）因与被上诉人田发美、蔡世安、代地清、徐德伟、陈兆钢、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险成都锦城支公司）健康权纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2015)山法民初字第01707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大明顺建筑公司的委托诉讼代理人熊善颇、被上诉人田发美及其委托诉讼代理人陈林、被上诉人蔡世安的委托诉讼代理人吕慈亮、被上诉人徐德伟及其委托诉讼代理人唐述宪、被上诉人平安保险成都锦城支公司的委托诉讼代理人骆明太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大明顺建筑公司上诉请求:撤销一审判决，改判由蔡世安、平安保险成都锦城支公司对田发美的损失承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：田发美提供的疾病诊断证明载明，其胸2椎体陈旧性骨折、牙齿脱落在受伤后四个多月才被诊断出。以上损害后果与本次事故无因果关系。田发美的母亲吴应梅生育三个子女。吴应梅是农村居民户口。按照当地习俗应跟随儿子生活。不可能一直跟随田发美生活居住。田发美的次子在事故发生时还没有出生，不应赔偿被扶养人生活费。代地清租赁蔡世安所有的挖掘机。但挖掘机驾驶员是由蔡世安雇请。出事时，是由其驾驶员驾驶挖掘机进行挖掘。而田发美的损害后果是由于驾驶员的操作造成，应由蔡世安承担赔偿责任。而蔡世安在平安保险成都锦城支公司投保了第三者责任险。平安保险成都锦城支公司应当承担保险赔偿责任。
田发美辩称，事故发生后入院检查时已经存在骨折。而田发美受伤时已怀孕。考虑到进行核磁共振检查影响胎儿才在住院后四个月进行检查。入院是在骨科病房，在住院期间病情稳定才到五官科检查将牙齿脱落记入病历。田发美的母亲一直跟随田发美在城镇居住。其被扶养人生活费应予以支持。田发美的次子在一审辩论终结前接近一岁，其被扶养人生活费应予以支持。
蔡世安辩称，一审认定事实清楚，判决正确。答辩意见与田发美的答辩意见一致。
徐德伟辩称，一审认定事实清楚。大明顺建筑公司应承担全部赔偿责任。
平安保险成都锦城支公司辩称，代地清负责指挥，没有设置警示标志，应当由代得清承担责任。
田发美向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令原审被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、牙齿损伤的更换和修复费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计人民币263210.37元；2、本案的诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月8日上午10时左右，罗珍川驾驶车牌号为渝FOR8**的红色面包车从巫山县曲尺乡月明村方向巫山县城行驶，当车辆行驶至巫峡镇东岗村小地名叫代家湾处，被山上滚落的石头砸中车顶，致使车内身怀三个月身孕的原告田发美受伤。经巫山县公安局民警现场核实：滚石是代地清承包修村公路的工地上，在施工过程中，挖掘机作业时不慎，致使工地上的石头滚落所致。田发美受伤后同日被送往巫山县人民医院进行治疗，并于同日住院，2015年4月10日出院，共计住院214天，期间共花去医疗费15236.67元，其中代地清垫付医疗费7000元。2015年4月10日，田发美委托巫山司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并对后续医疗费用进行评估。2015年5月8日，巫山司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为，1、被鉴定人田发美胸脊椎损伤的伤残等级为九级伤残。2、被鉴定人田发美牙齿损伤的更换和修复费用估计需人民币伍仟元整，且每8年需要更换一次。田发美为此支付鉴定费1750元。2015年11月11日，大明顺建筑公司对田发美的伤残等级、住院时长、医疗费合理审查、误工、护理时限向一审法院提出重新鉴定的申请。一审法院依法委托重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定。2015年12月25日，重庆市渝东司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:“1、被鉴定人田发美胸2椎体压缩性骨折的伤残程度系九级伤残。2、被鉴定人田发美本次外伤后的误工期评定为150日为宜。3、被鉴定人田发美本次外伤后的护理期评定为150日为宜。4、被鉴定人田发美本次外伤后的住院时间为150日，在该院的住院治疗费用中的床位费等2310元与伤情不符。”再次鉴定时，田发美花费交通费402元。另查明，本案事故工地（巫山县巫峡镇东岗村道路建设工程，东岗村1-5社）系重庆市巫山县巫峡镇人民政府2014年6月15日发包给大明顺建筑公司施工，期间大明顺建筑公司的施工代表邓勇又将该工程转包给无施工资质的代地清。本案事故挖掘机（神钢SK210LC-8）系蔡世安所有，该挖掘机系蔡世安以35000元每月（包括挖掘机驾驶员工资，且该驾驶员具有特种作业操作证书）租赁给代地清，由代地清负责指挥挖掘机驾驶员进行施工，双方没有签订书面合同。事故工地无相关警示标志与保护措施。蔡世安在平安保险成都锦城支公司为该挖掘机投保了平安工程机械设备保险。再查明，田发美与代敏系合法的夫妻关系。田发美育有二子女，长女代燚于2003年7月5日生，现在巫山县城上学，长子代发文于2015年3月24日生。田发美的户籍性质为农村居民。田发美原告与其丈夫代敏在重庆市巫山县巫峡镇净坛二路289号A4幢6-1室购买房屋一套。田发美、代燚、代发文在在该房屋居住一年以上。田发美的母亲吴应梅于1951年1月13日生，户籍性质为农村居民，吴应梅有三个子女，田发美、田发学与田发文，均成年。结合巫山县曲尺乡五柏村村委会和巫山县高唐街道净坛社区居委会的证明，吴应梅与田发美在巫山县巫峡镇净坛二路289号A4幢6-1室居住一年以上。一审法院认为，公民合法的人身权益和财产权益受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，事故工地（巫山县巫峡镇东岗村道路建设工程，东岗村1-5社）系重庆市巫山县巫峡镇人民政府2014年6月15日发包给大明顺建筑公司施工。期间大明顺建筑公司的施工代表邓勇又将该工程转包给无施工资质的代地清。因此，代地清系本案工地施工人，且代地清在施工现场并没有设置警示标志，也没有采取相关安全措施。因挖掘机司机作业致使工地上的石头滚落，致使田发美受伤的赔偿责任应当由施工人代地清承担。大明顺建筑公司的施工代表邓勇将该工程转包给没有施工资质的代地清的行为主观上存在过错。大明顺建筑公司应与代地清承担连带赔偿责任。蔡世安以35000元每月（包括挖掘机驾驶员工资）将本案事故挖掘机租赁给代地清使用，由代地清负责指挥、安排挖掘机驾驶员进行施工，代地清与蔡世安形成的是租赁关系，蔡世安作为出租人不应承担本案赔偿责任。陈兆钢与蔡世安系雇佣关系，徐德伟是陈兆钢请来代班的，徐德伟、陈兆钢的工作都是在代地清的指导下完成，徐德伟在本次事故中没有重大过失。故徐德伟、陈兆钢在本次事故中不应该承担赔偿责任。蔡世安在平安保险公司成都锦城支公司处仅投保了机械设备险。田发美要求平安保险公司成都锦城支公司承担本案的赔偿责任无法律依据。平安保险成都锦城支公司不应该承担本案赔偿责任。第二次庭审中，代地清提出田发美伤情系陈旧性压缩性骨折。代地清应该在合理期限内提出鉴定申请，其申请已经超过合理期限，一审法院不予准许。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对代地清应当承担的赔偿范围确认如下：1、医疗费为12926.67元（15236.67元-2310元），因第二次鉴定意见注明住院治疗费用中的床位费等2310元与伤情不符。2、残疾赔偿金25147元×20年×20%=100588元。3、误工费、护理费、住院伙食补助费根据第二次鉴定意见田发美住院期限应为150天，因此误工费应为150天×80元=12000元；护理费应为150天×100=15000元；住院伙食补助费应为150天×50=7500元符合法律规定，一审法院予以支持。4、交通费，田发美因为受伤确需产生相关交通费用，一审法院考虑实际情况及田发美提交的交通费发票酌情支持1000元。5、田发美主张的后续治疗费即牙齿损伤更换和修复费未实际发生，待其实际发生后，另行主张，在本案中一审法院不予支持。6、鉴定费1750元有票据佐证，应列入赔偿范围。7、关于被扶养人生活费，计算至一审辩论终结前，田发美长女代燚的生活费为18279元×5年×20%÷2=9139.5元；田发美长子代发文的生活费为18279元×17年×20%÷2=31074.3元；田发美母亲吴应梅虽系农村户口，结合巫山县曲尺乡五柏村村委会和巫山县高唐街道净坛社区居委会的证明，吴应梅与田发美在巫山县巫峡镇净坛二路289号A4幢6-1室居住一年以上，故其生活费按照城镇居民人均年生活费支出标准计算为18279元×15年×20%÷3=18279元。8、精神抚慰金，田发美因伤致残确实给田发美带来精神上的痛苦，一审法院根据当事人过错程度及损害后果，酌定4000元列入赔偿范围。上述医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、被抚养人生活费共计人民币209257.47元，品除代地清垫付的医疗费7000元。代地清还应赔偿田发美各项费用202257.47元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条、第二百四十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由代地清于本判决生效后十日内赔偿田发美医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、被扶养人生活费共计人民币202257.47元；二、代地清赔偿田发美精神损害抚慰金4000元；三、由重庆大明顺建筑有限公司对代地清应赔偿金额承担连带责任；四、驳回田发美的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1618元，由代地清、重庆大明顺建筑有限公司共同负担。
徐德伟在本案一、二审庭审过程中当庭陈述，代地清在给他指明一个地方进行挖掘后就走开了。他将挖掘的石头放在一边。由于放置地点有坡度，而且继续挖掘产生震动。石头就滚落到下面公路上。事发当天是他替陈兆钢驾驶挖掘机。田发美、蔡世安、徐德伟、平安保险成都锦城支公司对徐德伟当庭陈述均未提出异议。本院对徐德伟在二审庭审中的陈述予以确认。
二审查明的其他事实与一审相同，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的责任主体的认定和责任划分问题；田发美的损害后果的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任主体的认定和责任划分问题，主要涉及蔡世安、平安保险成都锦城支公司是否应当承担赔偿责任以及各自的责任划分问题。事故发生的地点的工地系重庆市巫山县巫峡镇人民政府发包给大明顺建筑公司进行施工。大明顺建筑公司又将该工程转包给无施工资质的代地清。代地清在施工过程中租赁蔡世安所有的挖掘机进行挖掘。挖掘机驾驶员由蔡世安雇请。代地清与蔡世安形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，由承揽人承担赔偿责任。如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。田发美是徐德伟在操作挖掘机过程中使放置在边上的已挖掘的石头滚落致伤。蔡世安雇请的驾驶员是陈兆刚，但事发当天是由徐德伟为陈兆刚代班。蔡世安作为承揽人，应当对田发美的损害后果承担赔偿责任。但挖掘地点系代地清指定。该地点系斜坡，本身存在不安全的因素。而其指定的放置地点未设置警示标志和安全防护措施，致使石头滚落致伤田发美。其行为存在较大过错，应当对田发美的损害后果承担主要责任。本院综合双方当事人的过错程度以及行为与损害后果的原因力比例，酌情认定代地清对田发美的损害后果承担60%的赔偿责任。蔡世安对田发美的损害后果承担40%的赔偿责任。大明顺建筑公司将建设工程发包给无相应资质的个人代地清，且未在施工现场设置安全防护措施防止石头滚落，其行为也存在过错，应对田发美的损害后果与代地清承担连带赔偿责任。徐德伟系为蔡世安雇请的驾驶员陈兆刚代班进行挖掘工作。其在挖掘过程中未注意安全，致使挖掘的石头滚落将田发美致伤，其行为存在重大过失，应当与蔡世安承担连带赔偿责任。大明顺建筑公司和蔡世安并未提供证据证明蔡世安在平安保险成都锦城支公司投保了第三者责任险。故，平安保险成都锦城支公司不应对田发美的损害后果承担赔偿责任。
关于田发美的损害后果的认定问题，主要涉及田发美的母亲吴应梅和田发美的儿子代发文的被扶养人生活费的认定问题以及田发美的陈旧性骨折和牙齿脱落与本次事故是否有因果关系的问题。对于田发美的母亲的被扶养人生活费的认定问题，田发美的母亲吴应梅系农村居民户籍。田发美在一审期间提交了巫山县曲尺乡伍柏村委会出具的证明以及巫山县高唐街道静坛社区居民委员会出具的证明各一份，证实吴应梅跟随其女儿田发美在城镇居住。大明顺建筑公司对此予以否认，但并未提供充分证据予以反驳。而田发美的儿子代发文在其受到损害时未出生，但代发文在田发美起诉前已出生，系田发美依法应当承担扶养义务的人。故，一审判决认定田发美的母亲吴应梅和田发美的儿子代发文的被扶养人生活费并无不当。对于田发美的陈旧性骨折和牙齿脱落与本次事故是否有因果关系的问题。田发美在一审期间提交的住院病历证明其在住院期间诊断为陈旧性骨折。大明顺建筑公司对此提出异议，但并未提供充分证据予以证明与田发美的陈旧性骨折系在本次事故发生前或者本次事故发生后造成。而田发美的牙齿在事发时就被滚落的石头打掉。该事实有罗珍川在事发后几天到当地派出所报案时的询问笔录予以证明。虽然田发美的牙齿损坏系入院后近三个多月才被诊断出。但是田发美在此期间一直住院治疗。以上证据证明田发美的牙齿损害是本次事故造成。故，一审判决认定田发美的陈旧性骨折和牙齿脱落系本次事故造成并无不当。
综上所述，大明顺建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第01707号民事判决第三项；
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第01707号民事判决第一项、第二项；
三、蔡世安于本判决生效后十日内赔偿田发美医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计85302.98元。徐德伟与蔡世安承担连带责任；
四、代地清于本判决生效后十日内赔偿田发美医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计120954.48元。重庆大明顺建筑工程有限公司与代地清承担连带责任。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费1618元，由蔡世安和徐德伟共同负担648元，代地清和重庆大明顺建筑工程有限公司共同负担970元。二审案件受理费1618元，蔡世安和徐德伟共同负担648元，重庆大明顺建筑工程有限公司负担970元。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年四月二十日
书记员 王 高