浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1141号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈正明。
委托代理人：叶爽，浙江金麦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州百瑞运河大饭店有限公司。
法定代表人：何文辉。
委托代理人：斯佳，浙江坚定律师事务所律师。
上诉人陈正明因与被上诉人杭州百瑞运河大饭店有限公司（以下简称百瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年7月14日，百瑞公司与陈正明签订了一份《租赁合同》。约定：百瑞公司将位于杭州市拱墅区金华路××号的杭州百瑞运河大饭店内五楼整个楼层的酒店配套项目经营场所（建筑面积1870平方米）租给陈正明经营桑拿、美容美发项目，陈正明不得擅自改变经营范围；租赁期限从2009年11月1日始至2019年10月31日止。租金按人民币2.30元／平方米*天，每两年递增7%，2009年11月1日至2011年10月31日两个年度，每年租金为1569865元……。；每年租金分四次支付，每三个月支付一次，先支付后使用，每期提前15天支付。该合同第十条违约责任中第1款约定，陈正明延期支付租金或相关费用在30日以内的，每天按当期租金或费用总额的千分之三交纳滞纳金，无正当理由超过30天未付清租金的，每天按当期租金或费用总额的1%交纳滞纳金，百瑞公司有权单方面解除合同，履约保证金不予退还，陈正明再支付该年度一年的租金作为违约金。合同签订后，陈正明向百瑞公司支付履约保证金750000元，百瑞公司按约定将该场所交由陈正明经营。2011年5月26日，百瑞公司与陈正明双方又签订了一份《补充协议》，该协议对租金等进行了调整，约定：从2011年6月1日起执行新的租金标准：“2011年6月1日至2013年5月31日两年度，每年租金为1200000元；2013年6月1日至2015年5月31日两个年度，每年租金为1284000元…”。该协议还对陈正明拖欠租金数额予以明确。百瑞公司于2013年12月23日向原审法院起诉，请求：1、判决解除《租赁合同》及《补充协议》，陈正明立即腾空并归还租赁物。2、判决陈正明支付拖欠租金共计2849000元（自2011年9月暂计算至2013年12月为2849000元，自2014年1月至实际归还日止的租金按合同约定另行计付，（2011年9月至2011年12月：4个月*100000元/月=400000元；2012年1月至2012年12月：12个月*100000元/月=1200000元；2013年1月至2013年5月：5个月*100000元/月=500000元；2013年6月至2013年12月：7个月*107000元/月=749000元）;3、判决陈正明支付违约金1249000元（2013年1月至2013年5月违约金：5个月*100000元/月=500000元；2013年6月至2013年12月违约金：7个月*107000元/月=749000元）；4、判决陈正明承担本案所有诉讼费用、公告费用。陈正明提出反诉，请求：1、判令百瑞公司返还履约保证金75万元，赔偿陈正明投入的装修和固定设施设备（以双方确认的评估机构的评估价格为准），支付陈正明违约金120万元。2、反诉诉讼费用由百瑞公司承担。
原审法院另查明，陈正明先后支付给百瑞公司租金合计1739043元，2011年9月之后的租金未再支付。陈正明在2010年6月30日领取了《个体工商户营业执照》，经营字号名称：杭州市拱墅区罗达宫浴场；经营场所：拱墅区金华路××号5楼；经营范围及方式：公共浴室；执照有效期：自2010年6月30日至2011年6月28日。2012年7月19日，杭州市工商行政管理局拱墅分局作出杭工商拱委拱告字[2012]014号《行政处罚决定书》，认定陈正明在2011年9月之后，在杭州百瑞运河大饭店内五楼开设洗浴店属无照经营的违法行为，责令改正并处罚款人民币9600元。陈正明后未再实际经营，也未腾空经营场所归还百瑞公司。因陈正明拖欠租金，百瑞公司于2013年6月30日登报通知陈正明解除双方签订的《租赁合同》及《补充协议》。
本案原审审理期间，陈正明就案涉营业场所的装修及固定设施残存价值向原审法院申请鉴定评估，因陈正明未按规定缴纳评估费用，评估机构将鉴定申请退回原审法院。
原审法院认为：百瑞公司与陈正明双方签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，该《租赁合同》及《补充协议》约定的双方权利义务也并不违反法律规定。双方应依照约定履行权利义务。双方争议的焦点是：百瑞公司未领取《排水许可证》是否是导致陈正明无法继续经营的原因。根据《城市排水许可管理办法》第三条规定：排水户向城市排水管网及其附属设施排放污水，应当按照本办法的规定，申请领取城市排水许可证；第四条规定：本办法所称排水户，是指因从事制造、建筑、电力和燃气生产、科研、卫生、住宿餐饮、娱乐经营、居民服务和其他服务活动向城市排水管网及其附设施排放污水的单位和个人。陈正明个体从事经营的范围是涉及许可证凭证经营的，其申领的个体工商户营业执照中也明确注明“经向环保部门排污申请后方可经营”，陈正明作为经营个体，应由其以个体经营场所名义向环保部门申领《排水许可证》，并对个人经营活动中产生的废水是否符合法律法规规定的排放要求承担负责，即应由其独立申领与其经营范围相配套的排水许可。百瑞公司是否具有其自身的《排水许可证》与陈正明无法领取营业执照或通过年审无因果关系；且双方合同中也未约定，陈正明个人经营场所的《排水许可证》需百瑞公司申领或提供；故陈正明未继续或无法继续经营的责任不在于百瑞公司，百瑞公司在本案中不存在违约的事实。陈正明认为百瑞公司构成违约责任，于法无据，原审法院不予支持。因陈正明未履行上述合同、协议约定，履行支付租金义务，应承担相应违约责任。关于双方签订的《租赁合同》及《补充协议》解除问题。因陈正明拖欠租金，百瑞公司单方提出解除合同符合双方约定和法律规定的条件，且陈正明长期不经营和拖欠租金，其实际行为也表明不履行主要债务，百瑞公司在无法直接送达的情况下于2013年6月30日登报通知了陈正明解除合同。根据《合同法》相关规定，通知到达对方时解除；鉴于双方无继续履行的可能性，结合合理公告送达期限，原审法院酌情确定双方签订的《租赁合同》及《补充协议》于2013年8月31日解除。合同解除，陈正明应及时支付拖欠的租金并腾空案涉房屋归还百瑞公司；仍占用的应当支付占用费或使用费。原审法院确定陈正明应支付百瑞公司2011年9月1日至2013年8月31日期间租金2421000元（21个月×100000元＋3个月×107000元），并支付自2013年9月1日至实际腾退之日止的房屋占有使用费，按每天3517.8元（1284000元÷365天）计算。至于百瑞公司主张的违约金,双方合同约定的违约金及履约保证金的处理，是对违约方的惩罚，更是对守约方损失的一种弥补，百瑞公司的主要损失的是租金（房屋占有使用费），其主张予以支持的情况下，再行主张履约保证金75万元不退还加上一年租金的违约金，明显过高，原审法院以实际损失为基础，综合各方面因素，根据公平、诚实信用原则酌情确定陈正明因违约应支付百瑞公司违约金500000元。履约保证金75万元可冲抵上述租金。陈正明的反诉请求，原审法院认为，本案因陈正明违约导致合同解除，陈正明作为违约方，应在履行了全部债务后，方能要求返还，原审法院也是为了减少当事人诉累，已在本案中予以了处理；由于陈正明违约，故其要求百瑞公司支付违约金及赔偿装修和固定设施设备，无事实法律依据；原审法院对陈正明的反诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年2月25日判决：一、确认百瑞公司与陈正明签订的《租赁合同》及《补充协议》于2013年8月31日解除。二、陈正明于判决生效后十日内支付百瑞公司租金2421000元，违约金500000元，合计2921000元；扣除履约保证金750000元，尚应支付2171000元。三、陈正明于判决生效后十日内腾空位于杭州市拱墅区金华路××号杭州百瑞运河大饭店内五楼营业用房（建筑面积1870平方米）归还百瑞公司。并支付百瑞公司2013年9月1日起至实际腾退之日止的房屋占用费（按每天3517.8元计算）。四、驳回百瑞公司的其他诉讼请求。五、驳回陈正明的诉讼请求。本诉案件受理费39584元，公告费（开庭公告）300元，合计39884元，由陈正明承担；反诉案件受理费（减半收取）计11175元，由陈正明承担。如果陈正明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，陈正明不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。理由有四：1、一审认为“百瑞公司、陈正明双方争议的焦点是：百瑞公司未领取《排水许可证》是否导致陈正明无法继续经营的原因”，但是，一审未就该事实进行进一步的调查审核。在一审审理过程中，陈正明与百瑞公司均未能提供足够的证据资料证明陈正明不能通过年检导致无法继续经营的原因的责任在哪一方；陈正明为此特向一审提出调查取证申请，但一审判决未就调查取证的结论作出说明，也未就陈正明的个体工商年检为何无法通过作出有说服力的认定。故，一审判决认为百瑞公司不存在违约行为的认定错误。2、一审判决对陈正明提供的诸多证据，无故不予确认。陈正明在举证期限内向法庭提交了陈正明在申请年检时提交的材料及清单，恳请一审在必要时，可直接联系核实。一审既未前往有关部门审查核实，也未要求陈正明提交进一步的补强证据，却轻易地支持百瑞公司的异议，不予确认。“查明案件事实，作出公正判决”是法律赋予法庭的神圣职责，一审在陈正明作为一个普通的个体工商户没有基本的法律证据意识、没有制作书面要求百瑞公司提供材料的证明、没有随时保留符合诉讼的证据材料的情况下，不做庭外核实查实工作，仅凭主观臆断，无视陈正明提交的对查明案件事实相对重要的证据材料，作出了明显偏袒百瑞公司的不公正的判决。3、一审对合同无法继续履行的原因认定错误。导致合同无法继续履行的责任在百瑞公司，但一审判决在前述错误的认定情况下，做出了错误的认定。4、一审对陈正明的反诉请求和反诉证据所要证明的事实未依法审查清楚，作出了对陈正明的反诉请求均不予支持的错误判决。二、一审判决适用法律不当。一审判决陈正明支付百瑞公司房屋租金和占有费用，驳回陈正明的诉请，适用法律错误。百瑞公司违约在先，并导致陈正明损失巨大，一审明显偏袒百瑞公司，对陈正明不公。综上，请求：1、撤销原审判决一、二、三、五项，查清事实后依法改判2011年9月至今的房租损失由百瑞公司承担，百瑞公司返还陈正明履约保证金75万元，赔偿陈正明投入的装修和固定设施设备，支付陈正明违约金120万元；2、一、二审诉讼费用全部由杭州百瑞运河大饭店有限公司承担。
针对陈正明的上诉，百瑞公司答辩认为：一、本案一审就争议焦点：百瑞公司未领取《排水许可证》是否是导致陈正明无法继续经营的原因已经查明的非常清晰。首先，根据《城市排水许可管理办法》的规定，排水户向城市排水管网及其附属设施排放污水，应当按照本办法的规定，申请领取城市排水许可证。结合本案所涉的租赁物经营用途，是用于足浴、足道等活动的，在暂且不论谁是办理该处排水许可证的主体，光就该处排放行为而言，该处想要正常经营就应该办理排水许可证，有了该证才能正常经营。在百瑞公司将5楼整个楼层租赁给陈正明后，陈正明也领到了自己的营业执照，能够作为独立主体经营、管理5楼的日常经营活动的。陈正明的营业执照也规定了其具有独立的经营场所、经营范围、负责人等事项。陈正明在5楼的经营活动并不依托或者附属于百瑞公司的。结合《城市排水许可管理办法》的第四条对排水户的定义，可以看出，持有个体工商户营业执照的陈正明不但是完全符合《城市排水许可管理办法》中排水户的定义范畴的，而且是唯一可以申请排水许可证的主体。因此，理应由陈正明作为办理排水许可证的申请人，自行向相关部门申请办理。其次，陈正明从事经营的范围是涉及许可证凭证经营的，并且陈正明申领的个体工商户营业执照中也明确注明“经向环保部门排污申请后方可经营”。由此看出，5楼办理排水许可证是具有特定性的，是针对陈正明所经营的场所而言的，并非是针对整个金华路××号而言的。因此，百瑞公司是否具有排水许可证与陈正明能否办理排水许可证并无关联性。双方并不互相牵制，也并不互相制约，百瑞公司有无该排水证既不是陈正明去办理其自身排水许可证的前提条件，更不是前置程序。百瑞公司在本案中不存在违约行为的。二、百瑞公司对陈正明办理排水许可证所尽的仅仅是协助义务。这一点在双方签订的《租赁合同》第九项中的第二款已经非常明确的约定。协助义务是必须建立在请求的基础上，而事实上，陈正明从未向百瑞公司提出过要求协助办理排水许可证或者需要百瑞公司提供相关材料的请求。在一审中，陈正明也未曾向法庭提交过相关证据予以证明自己向百瑞公司提出过上述请求。正因如此，也就不存在百瑞公司拒绝协助陈正明办理许可证的这一说法。根据谁主张谁举证的原则，陈正明一方应该承担举证责任来证明自己的无法继续经营是由百瑞公司的原因所致，在不能举证证明的情况下，理应承担举证不能的不利后果。综上，百瑞公司认为，于情于理，陈正明无法继续经营均与百瑞公司无关，并非百瑞公司的行为所致，在本案中百瑞公司也并不构成违约，无需对陈正明承担任何责任。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回陈正明的全部上诉请求，维持原判。
二审举证期限内，百瑞公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。陈正明向本院提交如下证据材料：
1、排水许可证申请表及所需材料清单，拟证明：陈正明未能领取排水许可证是因百瑞公司无法提供行政主管部门需要的产权证明和具有设计资质单位绘制的机绘标准图幅和室外排水设施平面图或竣工图；
2、百瑞公司2013年申领排水许可证时向行政主管部门提交的部分材料，拟证明：百瑞公司在申领排水许可证时提供的产权证明其中一份是陈正明申领时无法提供的，形成时间是2013年5月31日，抬头是杭州百瑞运河大饭店从属关系证明函。
上述证据经出示，百瑞公司发表意见称：证据1排水许可证申请表及所需材料清单是行政单位窗口的表格，无论是谁去询问都会出具这样的材料，且关联性有异议，需要申请人提供的材料和百瑞公司是否提供材料给陈正明没有关系，这只是行政机关要求申领人提供的材料的形式上的表格；证据2百瑞公司2013年申领排水许可证时向行政主管部门提交的部分材料真实性认可，但是是复印件，关联性有异议，只是百瑞公司办理自己的排水许可证的材料，与陈正明办理其自己的排水许可证没有关联性。
本院经审核认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，双方签订的《租赁合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应严格按照合同履行各自的义务。陈正明上诉认为由于百瑞公司的原因未能领取《排水许可证》，从而导致其无法继续经营，但其就《排水许可证》未能领取的原因这一关键事实，未能提供有效的证据予以证实。况且，即使确如陈正明所言，其领取《排水许可证》需要百瑞公司提供相应的材料，陈正明也应当向百瑞公司提出提供相应材料的要求，但陈正明并未提交有效的证据证实其已经通知百瑞公司提供相应材料，因而，陈正明没有正当理由拖欠租金已经构成违约，原审法院判决支持百瑞公司确认合同解除的请求并无不当，本院予以维持。本案中，陈正明未提交有效的证据证实其与百瑞公司办理了案涉房屋的交接手续，故百瑞公司要求陈正明腾空并归还房屋，符合法律规定，应予以支持。陈正明尚应支付其合同解除之前欠付的租金以及合同解除后实际腾空归还房屋之前的占有使用费。基于以上所述，原审作出驳回陈正明反诉请求的处理亦属正当，本院予以维持。综上，陈正明的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33768元，由上诉人陈正明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年六月十九日
书 记 员 王 颖