江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)泰中民四终字第00249号
上诉人（原审被告）张智荣。
委托代理人吴健（特别授权）。
委托代理人蒋春林（特别授权），江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋雪美（梅）。
委托代理人房正林、刘保清（特别授权��，江苏有方律师事务所律师。
原审第三人宋震，年龄不详。
上诉人张智荣与被上诉人蒋雪美、原审第三人宋震合伙协议纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年2月3日作出(2014)泰济民初字第0546号民事判决。上诉人张智荣对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，先于2015年6月3日询问审理，上诉人张智荣及其委托代理人吴健、被上诉人蒋雪美的委托代理人房正林到庭参加诉讼。2015年6月7日张智荣提出书面申请，申请本案重新开庭。本院另行组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人张智荣与其委托代理人蒋春林、被上诉人蒋雪美与其委托代理人刘保清到庭参加诉讼。原审第三人宋震经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：案外人余小兵于2011年12月7日与张智荣合伙购买（各出资50%）东风牌货运重型半挂牵引车（车牌号为冀J×××××）、重型集装箱半挂车（车牌号为冀J×××××挂），并将该车以余小兵的名称挂靠在沧州临港鹏达运输队，并签订了挂靠协议，协议上沧州临港鹏达运输队联系人为张大伟。后余小兵将自己的份额转让给蒋雪美，由蒋雪美与张智荣合伙经营。2012年12月15日，蒋雪美与张智荣签订协议书一份，载明：“甲乙双方本着合作经营冀J×××××、冀J×××××，总投资人民币40万元，双方各占50%的份额，利润和风险各半，此车所涉费用双方也各承担50%。甲方：张智荣乙方：蒋雪美2012年12月15日。”协议签订后，蒋雪美与张智荣共同经营案涉车辆一年多，2013年12月17日，张智荣在未通知蒋雪美的情况下将该车开至河北年审，称被宋震扣押未再开回泰兴，后该车辆于2014年5月12日转移登记至黄骅市义云运输有限公司名���。
另查明：第三人宋震于2014年11月17日出具情况说明一份，载明：“冀J×××××这辆车是2011年11月8日有张大伟挂靠鹏达运输队，不是租的鹏达运输队。现有张大伟转到义云运输队，跟我宋震没有关系。”该情况说明下方加盖了沧州临港鹏达运输队的公章，并由宋震签名。
又查明：2014年4月24日泰兴市电视台对蒋雪美与张智荣采访协调时，张智荣称两人合伙的汽车在南通发生事故，目前车子卖了22.7万元。
蒋雪美提起本案诉讼，请求判令张智荣返还个人合伙出资款20万元并承担利息3000元（自2014年2月14日起暂算至2014年5月14日止并将计算至判决确定的给付之日）；张智荣及第三人赔偿损失7.5万元（自2013年12月18日起计算至2014年2月13日）。
一审中，蒋雪美提交了下列证据：1、车辆挂靠合同，证明案涉车辆挂靠在第三人宋震名下，而第三人宋震系沧州临港鹏达运输队业��；2、余小兵和蒋雪美签订的协议书、购车发票，证明余小兵将案涉车辆所拥有的50%的合伙份额转让给蒋雪美的事实；3、银行承兑汇票复印件，证明蒋雪美出资20万元的事实；4、泰兴市电视台“帮忙零距离”节目的视频资料，证明蒋雪美与张智荣合伙经营案涉车辆、张智荣处分车辆的事实及蒋雪美向张智荣交付20万元的事实；5、个体工商户营业执照、道路运输经营许可证等，证明宋震是个体业主，作为第三人身份主体适格；6、2014年1月17日张智荣出具给蒋雪美的便条一份，证明案涉车辆系张智荣与蒋雪美共同所有，同时证明该车辆被张智荣私自开去河北的事实；7、沧州市公安局交巡警支队出具的车辆登记信息，证明案涉车辆所有权的变更，证明车辆现在所有权人系黄骅市义云运输有限公司，联系人为张大伟。
张智荣答辩称：案涉车辆不是我与蒋雪美共同购买，是��于第三人宋震所有，我与蒋雪美约定双方经营该车辆是事实。我将该车辆开去河北年审，因为没有向车辆所有人宋震交纳有关费用，该车辆已被车辆所有人宋震扣押。双方的合作仍然存在，我没有任何过错，请求驳回蒋雪美的诉讼请求。
一审中，张智荣申请证人张某甲、刘某到庭作证，证明张智荣将案涉车辆开到河北被宋震扣押后，张智荣已通知蒋雪美，并证明双方在经营合作期间的所有费用已结清。
原审第三人宋震未答辩亦未举证。
原审法院认为：蒋雪美与张智荣各出资20万元合伙经营冀J×××××、冀J×××××挂危险品车辆，双方应对共有的车辆共同管理和经营。张智荣擅自将合伙的车辆转卖他人，侵犯了蒋雪美的合法权益，应对蒋雪美所享有的份额折价补偿。关于蒋雪美主张赔偿出资款20万元，因车辆在使用中存在损耗，宜折价补偿。案涉车辆系2011年12月所���，至张智荣转移该车辆时共二年，加之该车曾出过事故等车况，酌定折旧率为70%，故张智荣应返还蒋雪美人民币14万元。关于蒋雪美主张的自2013年12月18日起计算至2014年2月13日止的营业损失7.5万元，因其未能提供证据予以证实该损失的存在，故依法不予支持。但张智荣违反合伙协议，擅自处分合伙经营的车辆，原审法院确定自2013年12月18日起按同期银行贷款利率计算14万元的利息损失。关于张智荣辩称车辆系被宋震扣押，其对过户情况不知情等辩称意见，与审理查明的事实和证据相悖，且与其自己的陈述自相矛盾，依法不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十七条之规定，判决：一、张智荣于判决生效后十日内返还蒋雪美人民币14万元，并自2013年12月18日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率支付利息。二、驳回��雪美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，蒋雪美负担2000元，张智荣负担3470元（蒋雪美已预交2735元，张智荣于判决生效后十日内给付蒋雪美735元，向原审法院交纳2735元）。
上诉人张智荣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定案外人余小兵将自己的份额转让给蒋雪美是错误的。余小兵作为证人，没有出庭作证，其出具的将份额转让给蒋雪美的协议是在原审诉讼过程中补签的，而我与蒋雪美早在2012年12月15日就签订了合作经营协议，这一事实我在原审庭审中进行了否认。而且余小兵已经于2012年11月26日就将其拥有的冀J×××××、冀J×××××车辆50%的股份转让给案外人张某乙，双方签订了转让协议书。二、原审认定第三人宋震出具的情况说明的真实性，没有法律依据。宋震没有出庭，且加盖的沧州临港鹏达运输队的公章与蒋雪美提供的余小兵与张智荣签订的合同的公章不是同一枚公章。三、原审根据蒋雪美提交的光盘中泰兴电视台对我及蒋雪美的采访视频，错误认定我擅自将合伙的车辆转让给他人。我在光盘中仅表述“该车卖了22.7万元，我也很难过，蒋雪美要承担责任”。车子被沧州临港鹏达运输队卖了，车款也打了167520元。四、原审混淆了出资经营款与购车款的概念，错误将“出资经营款”认定为“购车款40万元”进行折价补偿。五、原审认定我违反合伙协议、擅自处分并变卖合伙经营的车辆，这是错误的。我于2014年1月17日将车开往河北年审，后被沧州临港鹏达运输队扣押，在我不知道的情况下该车被沧州临港鹏达运输队卖了，后该运输队将卖车款扣除相关费用后，余款167520元打给了案外人张某乙，张某乙也多次通知蒋雪美领取该款的一半，遭到蒋雪美的拒绝，显然这一责任应由蒋雪美承担。原审未查明此事实。六、张智荣另当庭补充并变更陈述：讼争的车辆并非宋震所有，也不是租的。事实上是余小兵和张某乙合伙经营的，张某乙将50%股份转让给张智荣，由张智荣和余小兵合伙经营，后又转让给张某乙，当时折价是40万元。后张智荣与蒋雪美各出资20万元向张某乙买的这个车子，双方合伙经营，挂靠在河北沧州鹏达运输队。双方于2012年12月15日签订了合伙协议，实际是共同向张某乙买的讼争车辆。综上，请求二审撤销一审判决，重新作出判决。
被上诉人蒋雪美答辩称：1、我事实上是从余小兵处取得了50%的份额。2、该车属于危险品车辆，仅仅挂靠在宋震名下，宋震并非实际所有人。3、我出资20万元毫无争议。4、合伙车辆是��张智荣的占有控制下失去了所有权，张智荣负有返还或者赔偿损失的义务。综上，我请求二审驳回张智荣的上诉请求。
原审第三人宋震未答辩，亦未提交新证据。
二审中，上诉人张智荣提交：1、落款时间为2012年11月26日余小兵书写的《转让协议》复印件一份，以证明余小兵将其对涉案车辆的50%的股份转让给张某乙，后来蒋雪美与余小兵又签订的转让协议无效。2、2012年12月15日张智荣与蒋雪美签订的《协议书》一份。3、2012年11月1日张智荣、蒋雪美与挂靠单位的《挂靠协议》，证明讼争车辆挂靠在河北沧州运输队。4、车辆的行使证复印件，证明车辆年检的时间应该是2013年11月11日，讼争车辆实际送至河北年检时间为2013年12月17日。5、2013年10月30日挂靠明细表。6、出庭证人刘某、张某乙的证言，未出庭证人严建阳书面证言。拟证明蒋雪美事先知道张智荣将讼争车辆开至河北年检。被上诉人蒋雪美质证认为：对证据1是余小兵所写无异议；对证据2、3、4的真实性均无异议，证据2说明张智荣与蒋雪美之间形成合伙关系，证据4不能说明蒋雪美知道车辆被扣押的事实；证据5有异议；证据6中证人证言前后矛盾，且张某乙与张智荣系亲属关系，刘某系张某乙所经营加油站的工人，三证人与张智荣均存在利害关系，对三证人证言均不予认可。被上诉人蒋雪美未提交新证据。
本院对张智荣的证据认证如下：证据1，因其是复印件，且证人张某乙出庭陈述自己未与余小兵合伙经营，故本院对该证据的真实性不予确认。证据2、3、4，二审中蒋雪美无异议，本院予以确认。证据5，系张智荣单方面制作，且蒋雪美对真实性有异议，本院不予确认。证据6，张某乙与刘某证言前后矛盾，本院不予确认；严建阳未出庭，其证言真实性本院不予确认。
二审对一审查明的事实予以确认。
另，一审中，张智荣就其与蒋雪美各出资的20万元（合计40万元）陈述：当初有保证金30万元押在河北；是张智荣交的保证金，没有收据；车子被他们拿走后，保证金没有退。二审中，在2015年6月3日法庭询问时，张智荣当庭陈述：合伙的40万元中有30万元押金交到河北，后来自己拿回来30万元，但没有交给蒋雪美。2015年7月16日开庭时，张智荣又陈述此前关于30万元的陈述为虚假陈述，但其未提交证据予以证明，亦未就30万元的具体去向作陈述。
二审中，双方当事人均确认：因合伙的车子已经卖掉了，双方合伙不能继续经营；除了本案讼争的车辆，无其它合伙财产；没有合伙债权。
二审中，经本院主持调解，因双方分歧较大，致使调解未果。
二审中，双方当事人的争议焦点为：一、张智荣与蒋雪美之间合伙终止时，合伙的债权、债务、财产应如何确定。二、张智荣与蒋雪美之间合伙终止，合伙的债权、债务、财产如何处理。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙终止时，应对合伙的债权、债务及合伙资产按协议进行清算。
本案中，张智荣与蒋雪美于2012年12月15日就经营冀J×××××、冀J×××××车辆达成协议书一份，双方就投资、利润和风险、费用等作了约定，故根据该协议书的内容，应当确定张智荣与蒋雪美之间存在个人合伙关系。现张智荣与蒋雪美均确认因合伙的车辆被卖而导致双方之间的合伙不能继续，故双方当事人应依法进行清算。
关于焦点一。第一，关于合伙财产。张智荣二审中确认其与蒋雪美于2012年12月15日的协议，亦认可其与蒋雪美共同向张某乙购买讼争车辆并形成合伙经营关系，因该协议中明确载明“合��经营冀J×××××、冀J×××××”、“双方各占50%的股份”等内容，应当认定双方共同拥有对讼争冀J×××××、冀J×××××车辆的经营权及所有权。对于张智荣二审中主张在余小兵与张智荣合伙之前由余小兵与张某乙合伙一节，该节事实是否成立与本案张智荣与蒋雪美之间存在合伙关系并不矛盾，亦不影响张智荣与蒋雪美之间合伙协议的真实性、合法性，故对此主张不予采纳。
第二，关于合伙债权。因张智荣与蒋雪美均认可没有合伙债权，故依法予以确认。
第三，关于合伙债务。张智荣认为垫付的有关年审费用应作为合伙经营债务。因张智荣上诉时陈述“该车被沧州临港鹏达运输队卖了，后沧州临港鹏达运输队将卖车款扣除相关费用后，余款167520.00元打给了案外人张某乙”，而张智荣并未提交证据证明相关费用，且一审中张智荣所申请的证人张某甲、刘某也证明双方在经营合作期间的所有费用已结清，故应当认定截至蒋雪美起诉时双方合伙期间的合伙债务已经得到处理。张智荣上诉时再次主张的合伙债务明显不成立，依法不予支持。
关于焦点二。个人合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，蒋雪美与张智荣的书面协议约定“双方各占50%的股份，利润和风险各半，此车所涉费用双方也各承担50%”，故张智荣与蒋雪美个人合伙终止时，应按协议约定各享有合伙财产的50%。
蒋雪美与张智荣各出资20万元合伙经营冀J×××××、冀J×××××挂危险品车辆，双方应对共有的车辆共同管理和经营。因讼争车辆在张智荣占有的情况下被转卖他人，而张智荣却以“车辆并不是我一个人的，被上诉人不配合，所以我无所谓”为由，不积极向有关单位依法主张合法权利，明显存在一定过错，且侵犯了蒋雪美的合法权益，应对蒋雪美所享有的份额折价补偿。张智荣主张按照167520元作为讼争车辆的价值，蒋雪美应得其中一半即83760元，蒋雪美予以否认。一方面，张智荣未能提交证据证明讼争车辆被变卖时的实际价值及应扣除的费用，亦未提交证据证明167520元的真实性；另一方面，因张智荣认可讼争车辆系其与蒋雪美所有，但其又陈述此款（即167520元）系由沧州临港鹏达运输队交给案外人张某乙并一直由张某乙占有，而张某乙出庭作证又陈述自己与沧州临港鹏达运输队之间存在经济往来，即无论是张某乙还是张智荣均未证明此167520元与讼争车辆有关联。故，张智荣要求按照167520元的50%分配给蒋雪美，无事实和法律依据，依法不予支持。因讼争车辆已被转卖，双方当事人均无法证明车辆被转卖时的确切价值。考虑到张智荣对于双方合伙过程中共同管理的40万元特别是其中的30万元的具体���途作了前后矛盾的陈述，其又不能提交证据证明此款的具体用途，亦不能对讼争车辆被转卖时的实际价值作合理说明，且张智荣存在一定的过错，原审法院综合本案实际情况，根据蒋雪美的出资款及车辆在使用中存在损耗折价补偿，酌定由张智荣按蒋雪美出资款20万元的70%即14万元返还给蒋雪美，并无不当，本院应予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人张智荣提出的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5470元，由上诉人张智荣负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁万志
代理审判员 黄方林
代理审判员 郑本香
二〇一五年九月二十��日
书 记 员 夏桂尧