山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁15民终1484号
上诉人（原审原告）：山东万嘉地产有限公司，住所地：山东省聊城市临清市永青路中段。
法定代表人：单岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏宁，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区灵岩路3219号。
法定代表人：杨连玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董庆全，男，1979年1月5日生，汉族，山东港基建设集团有限公司职工，住山东省济南市长清区，
上诉人山东万嘉地产有限公司(以下简称万嘉地产公司)、山东港基建设集团有限公司（以下简称港基建设公司）因与被上诉人董庆全建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3967号民事判决。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万嘉地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下:一、一审判决未支持上诉人要求被上诉人赔偿涉案工程质量不合格部分的返工及维修费用518577.25元的诉讼请求明显错误。对于上诉人的该项主张，一审判决认定“通过原告方提交的证据可以证实，在被告撤出工地后，针对被告已完工的工程，委托其他方进行维修产生的费用，请求被告方承担。对于产生的费用及项目，本院予以认可，但原告无法证实工程出现质量是由于被告不当施工造成的，为此要求被告赔偿，证据不足，本院不予支持。”一审判决在认定被上诉人所施工的工程存在质量问题、上诉人进行了且产生维修费用事实的情况下，将被上诉人应该证明该质量问题不属于其维修责任的举证责任由上诉人来承担，显然是违反了谁主张谁举证的原则，对上诉人明显不公。
被上诉人在庭审中陈述其施工的工程一直派人看管，并未向上诉人进行移交，其施工的工程一直在被上诉人控制之下。后来解除合同，按照合同的约定将合格工程交付给上诉人是被上诉人必须履行的义务。由于工程出现需要返修的质量问题以及按照合同约定被上诉人应当进行施工现场清理义务，上诉人以工作联系单函的形式通知被上诉人要求进行整改，并明确告知被上诉人如不能进行整改，上诉人另行安排人员进行维修，发生的一切维修费用在被上诉人的工程款中扣除。被上诉人在收到函件后，既不答复也不派人维修，上诉人为了不影响后续工程的施工，只好委托他人进行维修，产生的费用共为518577.25元。上述费用由被上诉人承担具有法律依据和合同依据。(1)《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。(2)上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》专用条款2.5.8款(合同第7页)约定:施工场地清洁应符合环境卫生管理的有关规定，交工前将现场清理干净，并将自身产生的建筑垃圾全部外运，清运费用由承包人承担。合同第三部分补充条款第四.2条(合同第23页)也约定承包人将所有承包范围内的工程清理干净，如承包人不能及时拆除或清理，发包人有权派人自行拆除及清理，产生的费用及责任由承包人承担。(3)2016年3月22日，被上诉人董庆全给上诉人出具的质量维修承诺，明确承诺对于其施工的工程如后期因其原因出现的质量问题由被上诉人全权负责维修，如果在接到维修通知24小时未派维修人员及未给予答复，由建设单位派人维修，所产生的一切实际费用从被上诉人的结算工程款中扣除。
可见无论是基于法律规定还是当事人的约定、承诺，被上诉人对于涉案工程均负有维修义务(包括清理、拆除的后续义务)。一审判决认为上诉人无法证实工程出现质量问题是由于被上诉人不当施工造成的，系举证责任分配不当。被上诉人在收到上诉人的维修通知后，应当查看现场，如被上诉人认为不属于其维修范围或非被上诉人原因所导致的质量问题，被上诉人也应当在接到维修通知后24小时内给予答复，明确向上诉人说明上诉人所列项目不是其维修范围。庭审中，被上诉人也未举证证明其施工的工程未出现质量问题，也未证明上诉人的维修通知存在不实。在此情况下，一审判决认为上诉人无法证实工程出现质量是由于被上诉人不当施工造成的，而不予支持上诉人的本项诉讼请求，明显不当，请求二审法院予以纠正，改判被上诉人赔偿上诉人维修费用518577.25元。
二、一审判决违背公平公正的原则，在当事人未要求调整违约金的情况下，主动调整违约金没有法律依据。一审判决关于被上诉人无故不开工，应当承担延期交工的违约责任的认定，具有事实依据和法律依据。但对违约金的计算标准的调整没有法律依据。(1)上诉人主张违约金标准为每天按工程结算总造价的万分之五计算，具有合同依据。上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同专用条款第12页第13.1.2条第(2)款约定:因承包人原因造成工程不能按合同约定的时间竣工，延期在30天以内时，每延期一天，承包人按工程结算总造价的万分之五向发包人支付违约金;延期30天以上时，每延期一天，承包人按工程结算总造价的千分之一向发包人支付违约金；发包人可以从应向承包人支付的任何款项中扣除此项违约金，承包人应继续履行合同约定的义务。如逾期超过60天仍不能竣工，发包人有权解除合同，并另行委托其他施工队伍施工，合同解除时，承包人仍应按上述约定向发包人支付违约金……上述合同约定的违约金标准为每天按工程结算总造价的千分之一，上诉人在起诉时主动调整为日万分之五，符合合同约定。(2)上诉人与被上诉人之间关于违约金标准的约定没有违反国家法律法规强制性的规定，是当事人真实意思表示，合法有效。《合同法》第114条第一款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。上诉人与被上诉人之间上述关于违约金的约定并不违反法律的规定，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应该按照该约定履行。上诉人要求违约金的计算按日万分之五计算，并非超出合同约定的日千分之一。(3)一审判决在当事人未要求调整违约金的情况下，主动调整违约金没有法律依据。《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。在本案中，被上诉人自始至终从未提出违约金过高的主张，也未向法院提出过调低违约金的要求，一审判决却超越被上诉人的意思表示，代替当事人行使主张，主动将违约金标准调整为一年以上贷款基准利率，完全违背了司法中立的立场，是利用公权对上诉人的合法权益的严重侵犯。(4)上诉人要求按日万分之五计算违约金并不存在过高情形。对于违约金是否过高，其认定应充分尊重当事人意思自治，保护合同自由、维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。本案被上诉人在上诉人多次要求开工的情况下，拒不复工，致使工期延期，给上诉人造成巨大损失。被上诉人主观上存在恶意，具有过错，应当按合同的约定承担违约责任。日万分之五的违约金标准未超过受保护的年利率24%，不属于违约金约定过高的情形。
三、一审判决所确认的被上诉人延期交付工程应当计算违约金的时间不正确。涉案工程逾期交工，这是一个不争的事实。双方签订的合同对逾期竣工的后果作出了明确的约定。上诉人按照开工日期，根据合同约定的工期计算出应当竣工的日期，并以实际交房日作为实际竣工日期，计算出应当竣工的日期与实际竣工日期差额天数，该时间系被上诉人延期竣工时间。以工程鉴定的造价，按照日万分之五，乘以延期天数得出违约金。例如C5#楼:13951245元*5除以1万*721天=5029413元。以此类推，上述三栋楼，违约金共计1256万元(详见明细表)。庭审中被上诉人对上诉人主张的各项期限及标准未提出异议，一审判决将违约金的计算截止至2016年3月20日对上诉人明显不公。综上，请求二审法院依据双方合同的约定和上诉人的主张予以改判。
四、一审判决认定董庆全系履行职务行为，未判决其承担责任，明显欠当。在涉案过程履行过程中，被上诉人董庆全系独立存在，对外承担责任，为实际施工人。两被上诉人未举证证明董庆全的身份情况，只是口头主张系工作人员。本案涉及工程质量维修问题，被上诉人董庆全系实际施工人，应当按照建设工程司法解释第二十五条的规定(因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼)承担连带责任。
港基建设公司辩称，万嘉地产公司上诉请求法院支持其全部诉讼请求，没有事实和法律依据，请法庭依法驳回。一、上诉人的第一个上诉理由“要求法院支持其要求被上诉人赔偿涉案工程质量不合格的返工及维修费518577.25元”是没有事实和法律依据的。请法庭不予以支持。1.被上诉人所施工的内容，具有合格的验收证明，被上诉人已经提交法庭，上诉人所称的质量不合格，没有事实依据。2.万嘉地产公司对被上诉人提起此诉时，双方的施工合同还没有解除，在此前提下，上诉人所谓的通知被上诉人对工程进行维修，是没有事实和合同依据的。更何况，被上诉人有证据证实所施工的工程内容是经过验收的合格工程。3.在双方施工合同没有解除的情况下，上诉人就将涉案工程承包给第三方施工。再称是产生的维修费，让被上诉人承担，是没有事实和法律依据,也是经不住推敲的。4.被上诉人保修义务,按照双方合同约定，是发生在被上诉人将整个工程完工后,才开始计算保修期间，才产生保修。同时，在保修期间才发生的维修费。而本案是双方合同还没有解除时，被上诉人就提起此诉，上诉人认为发生了返工和维修费，是没有事实和法律依据的。所以，上诉人的此项上诉请求没有任何事实和法律依据，请法庭不予以支持。
二、对上诉人提出的违约金上诉的问题，因被上诉人对一审法院判决被上诉人承担了一部分违约金是不服的，在双方合同的履行过程中，是上诉人未按期支付工程款(理由见被上诉人的上诉状和聊城市中级人民法院(2017)鲁15民终2834、2835号民事判决书本院认为的第24页确认了是上诉人违约不按期支付工程款的判决)，一审法院不应当判决被上诉人承担违约金，请贵院支持被上诉人对违约金提出的上诉请求，驳回上诉人的此项不当上诉。
三、工程不能按合同约定时间完工，是上诉人没有按期支付工程款的先行违约导致的，故，一审法院判决被上诉人承担违约金是错误的。法院已经查明了是上诉人不按期付工程款的情况下，再对违约问题称是被上诉人的原因，并要求被上诉人承担违约责任，是置生效的法律判决于不顾的乱用诉权的行为，请法庭不支持其上诉，并驳回其不当诉请。在已经生效的山东省聊城市中级人民法院(2017)鲁15民终2834、2835号民事判决书本院认为的第24页，已经明确确认“万嘉地产公司应否支付违金的问题，万嘉地产公司在没有与港基建设公司解除合同的前提下，就已经将工程又发包给了第三人施工，且万嘉地产公司未按期支付工程款，一审法院自港基建设公司起诉之日起判令万嘉地产公司按同期银行贷款利率支付所欠工程款的利息并无不当”。在合同履行过程中，是上诉人违约付款，并非被上诉人违约。故，本案中上诉人在有生效判决确认其违约的情况下，再向被上诉人提出违约诉请，也是没有事实和法律依据的。本案一审法院判决被上诉人向上诉人支付违约金是错误的，为此，请法庭驳回其不当诉请。
四、关于上诉人第四项上诉请求，只能说明上诉人在事实面前，还滥用诉权，明目张胆地侵犯被上诉人的合法权益，是很明显的缠诉拖诉行为。因为董庆全是被上诉人的职工，除了被上诉人认可外，被上诉人给其购买的社会保险，也已经充分证实了这一事实。
被上诉人董庆全辩称，同港基建设公司的答辩意见。
港基建设公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的此两项诉讼请求；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决”港基建设公司于本判决生效后十日内将万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼工程的竣工验收资料交付给万嘉地产公司”是错误的。上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》因被上诉人的根本性违约，法院判决解除，且已经生效。在解除合同的判决中，同时判决被上诉人支付上诉人工程款本息近1300万元。此判决上诉人在一审法院申请执行，但被申请人至今未能履行付款义务。在此前提下，一审判决上诉人交付竣工验收资料，没有法律依据。因为按照合同法第六十八的规定，因被上诉人没有履行生效的判决文书，已经丧失商业信誉，上诉人就可以中止履行向其交付资料。同时根据合同法第十六章第二百八十七条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百六十四条：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。根据上述规定被上诉人的此项请求，不应当得到法院的支持。
二、一审法院判决港基建设公司支付给万嘉地产公司违约金是错误的。根据上诉人与被上诉人双方合同付款的约定，在工程主体竣工时，被上诉人应当将款付至已完工工程量的75%。(这是合同专用条款第九条的约定)。而被上诉人实际付款的情况是:至上诉人起诉，通过法院委托的鉴定做出的工程量，被上诉人才付至工程量的54.99%(这还包含着被上诉人的所供材料款，计算数据及付款节点已经提供一审法院)。在事实和数据如此清楚的前提下，一审法院却将被上诉人没有按约支付工程款的行为视而不见，人为地将双方合同的履行分成两个所谓的阶段，用以支持被上诉人的诉讼请求，将地方保护主义体现得淋漓尽致，严重侵犯了上诉人的合法权益。
一审法院将合同的履行分成两个所谓的阶段，是明显地将被上诉人的违约付款行为在所谓的第一阶段规避掉，表面上还表述为“无法确认被告此阶段的责任”[在判决书第15页第1、2行，本院认为中](为什么不表述被上诉人的违约付款呢?!)，从而使得被上诉人的继续违约行为(也就是所谓的第二个阶段)成为上诉人的责任。请看一下，一审法院分此两个阶段的方式为：“第一阶段原被告双方努力实际完成合同，双方互相指责对方违约，根据已查明的案件事实，无法确认双方的责任；第二阶段是被告已停工撤场，没有在合同约定的期限内交工，原告将涉案工程承包给第三方施工。”并且一审法院认定为“第二阶段是春节刚过，正是被告正常开工的时间，被告无故不开工，在原告催促下仍不开工，被告的行为显然己构成违约，原告要求被告承担此阶段延期交工的违约责任，本院予以支持。”一审法院此认定让人哭笑不得。因为一审法院的此阶段划分方式，像一棵树的根生了病，导致树枝枯萎，在这种情况下，一审法院不去查根为什么生病，却直接认为是树上面枯萎的枝是有错的，直接将责任归结到树枝上。法院这样的分阶段方式，很明显是保护被上诉人一方的，是不能令上诉人信服的!上诉人单位本身就是施工单位，签订合同就是为了施工的，何谈无故不开工?一审法院此分段方式，直接否决了聊城中院在己生效判决确认的被上诉人违约付款的事实，是严重脱离客观事实的。另外在上诉人提起解除合同诉讼时，上诉人的工人是在施工现场！一审法院何谈上诉人己撤场！在上诉人提供了被上诉人不按约付款的证据的前提下，一审法院却以查不清为由，对上诉人的证据不闻不问，不做任何说法。在不能证明合同履行所谓的“第一阶段”被上诉人是否违约的情况下，就直接将连续的所谓的合同履行的“第二阶段”，认定为被告无故不开工，认定为上诉人违约，是不符合逻辑、极不严肃、经不起推敲的错误判决!
针对港基建设公司的上诉，万嘉地产公司辩称，交付竣工验收资料既是港基建设公司的合同义务也是法定义务，其他答辩同我们的上诉意见。
万嘉地产公司向一审法院起诉请求：1.判令被告港基建设公司立即将万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼工程的竣工验收资料交付给原告，并配合原告进行工程竣工验收，被告董庆全履行协助义务；2.判令二被告赔偿原告工程质量不合格项的返工及维修费用共计518577.25元；3.判令二被告赔偿原告D2#楼截止2016年9月1日、C5#、E2#楼截止2016年11月30日的工期延误违约金共计12558621.95元；4.判令二被告支付原告因其施工的结构工程未获得聊城结构杯的违约金839980.14元；5.判令二被告支付原告因其施工的工程未达到临清市安全文明标准的违约金402921.5元；6.案件受理费、保全费等诉讼费用全部由二被告承担。
一审法院认定事实：万嘉地产公司作为发包方、港基建设公司作为承包方，2013年5月14日，双方签订了《建设工程施工合同》两份，由港基建设公司承包万嘉观澜国际D1#、D2#楼、C5#、E2#楼的土建、装饰、安装工程的施工，其中D1#、D2#楼订立一份合同，C5#、E2#楼订立一份合同。工程质量标准为合格，主体创建聊城市结构杯。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。其中D1#楼开工日期为2013年10月1日（或以监理公司出具的开工令为准），竣工日期为2015年7月31日，合同工期总日历天数为669天。D2#楼开工日期为2013年6月1日（或以监理公司出具的开工令为准），竣工日期为2015年3月31日，合同工期总日历天数669天。C5#、E2#楼的开工日期为2013年7月1日（或以监理公司出具的开工令为准），竣工日期为2014年11月30日，合同工期总日历天数518天。根据监理公司出具的工程开工令，D1#楼的开工时间为2014年4月3日，D2#楼的开工时间为2013年7月15日，C5#楼的开工时间为2013年7月9日，E2#楼的开工时间为2013年9月24日。聊城市中级人民法院作出的（2017）鲁15民终2834、2835号民事判决中确认，其中D1#楼港基建设公司未施工完毕，原被告于2015年6月16日双方书面同意解除D1#楼的施工合同，双方又分别于2016年3月20日、3月22日就D1#、D2#、C5#、E2#楼施工工程量予以确认，后万嘉地产公司又将涉案工程交由第三人施工。在该两案审理过程中，经鉴定，被告已完成D2#工程造价是13315937.33元（D1、D2楼17075150.85－D1楼3759213.52）、C5#、E2#楼已完成的工程造价是28996190.33元。
被告董庆全是被告港基建设公司的职工，二者具有劳动关系，具体负责案涉万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼的土建、装饰、安装部分建设。
2014年3月5日，港基建设公司施工的临清市观澜国际项目C5、D2、E2#楼被评为聊城市二0一三年度建筑施工安全文明优良工地。2015年1月21日山东港基建设集团有限公司承建的临清市观澜国际项目D2#楼被评为聊城市二0一四年度“优质结构杯”工程。
案涉临清市人民法院作出的一审（2016）鲁1581民初1407、1408号民事判决书，判决解除原被告签订的建筑工程施工合同（包括D1#、D2#、C5#、E2楼），聊城市中级人民法院作出的终审（2017）鲁15民终2834、2835号民事判决维持了解除原被告签订的建筑工程施工合同的判项。
原告万嘉地产公司对其主张提交了下列证据：1.建筑工程施工合同两份及通用条款一份；2.2016年3月22日,二被告为原告出具的质量维修承诺，承诺在后期对工程中存在的质量问题全权负责维修，如果在接到维修通知后24h内没派人维修，可由建设单位派人维修，产生费用由被告承担；3.2016年5月8日，原告向被告发送的工作联系函及C5#、E2#、D2#三栋楼的质量检查整改表共12页，及向被告送达的邮寄回执单3份，及原告工程负责人与被告董庆全进行短信沟通联系的记录3页，证明因被告施工的工程存在质量问题，原告通知被告进行维修整改，被告已经接到了原告的维修通知，但被告一直不予整改；4.原告制作的观澜国际C5、E2、D2港基质量不合格项维修整改费用汇总表1份，并附有原告安排人员对质量不合格项进行维修整改的工程洽谈记录、工程指令单、工程签证单、工程结算单、维修费用清单、质量不合格项的现场照片等资料一宗共计104页，证明被告施工的工程存在严重质量问题，因被告不履行维修整改义务，原告派人进行维修，共支出费用共518577.25元，该费用应当由被告承担；5.D1#、D2#、C5#、E2#楼施工进度计划横道图4份，原告下达被告的开工令4份，证明工程开工、竣工日期；6.双方的工作往来函件共6份，包括：工作联系单1份，关于D1#临时停工的洽商记录1份，关于督促复工的函1份，督促复工函1份，监督管理补充协议证明1份，关于工程款支付、损失确认督促函的回复函1份及快递回执单2份。证明被告存在工期延误等严重违约行为；7.28份工程进度款支付申请表，证明工程进度及应付工程款情况；付款凭证共计51份、205页，包括原告的记账凭证、代付招标费的手续、银行转让凭证、银行业务回单、被告工作人员收取现金的收据、承兑汇票、代付电费的发票、代扣税金收据、抵材料款的手续、以房抵工程款的协议、购房款收据等；8.原告根据工程进度款支付申请表及付款凭证制作的付港基建设公司款明细表1份，证明原告支付被告工程款情况；9.临清市人民法院（2016）鲁1581民初1407、1408号民事判决书1份，证明本案所涉工程曾由临清法院进行审理，该判决对相关事项进行了审理与认定。该案万嘉地产公司和港基建设公司均提出了上诉，聊城市中级人民法院于2018年1月26日作出（2017）鲁15民终2834、2835号民事判决书，判决：1.维持（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决第一、三项。2.撤销（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决第四项。3.变更（2016）鲁1581民初1407、1408民事判决第二项。4.驳回山东港基建设集团有限公司其他诉讼请求。该判决书中双方无争议事项供本案作为参考依据；10.对账工作笔录3份，来源于临清市人民法院（2016）鲁1581民初1407、1408号案件卷宗，证明双方对账情况。被告港基建设公司对其主张提交了下列证据：1.主体竣工验收合格报告三份，可证明所承建工程已经建筑质量监督部门认定为合格工程；2.相关案件中承办法官到施工现场勘查所作勘验笔录，上有杨厚良签字，杨厚良是后期工程施工人员，证明被告施工是合格的；3.临清市人民法院（2016）鲁1581民初1407案庭审笔录第891页，证明原告在2016年5月8日提交的维修单均是在杨厚良施工过程中，不能证明在维修，港基建设公司起诉之前原告将工程交由第三人施工，在诉讼过程当中为了对抗原解除合同的诉讼，是没有事实依据的；4.提交对账复印件一份；5.C5#楼安装主材总量表、工作联系单若干份、原告甲供材延期进场或不进场、工程款支付计划；6.D2#楼被评为聊城市二0一四年度优质结构工程证书一份、C5#楼、D2#楼、E2#楼被评为聊城市二0一三年度建筑施工安全文明优良工地的证书一份、C5#楼、D2#楼、E2#楼被评为聊城市二0一四年度建筑施工安全文明优良工地的证书一份、2015年1月21日山东港基建设集团有限公司承建的临清市观澜国际项目D2#楼被评为聊城市二0一四年度“优质结构杯”工程。审理期间，一审法院依据原告的财产保全申请，依法制作（2017）鲁1581民初3967号民事裁定，裁定冻结港基建设公司存款2000万元。
上述事实，有原被告提供的建设工程施工合同等及当事人陈述记录在案为凭，已经庭审质证和审查，可以作为认定案件事实的依据。
一审法院认为：双方之间签订的建筑施工合同，是双方的真实意思表示，未发现有违反法律和行政法规效力性强制性规定的内容，且双方已实际履行了合同，应是合法有效的。在合同履行过程中，双方发生争议，已经诉讼方式解除了合同。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
本案审理的是原告与被告之间的争议，是建设工程施工合同履行中的违约责任纠纷，双方当事人争议的焦点问题主要有四个，一是被告港基建设公司、董庆全是否应当承担交付涉案临清万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼工程的竣工验收资料，并配合原告进行工程竣工验收的义务；二是被告赔偿原告工程质量不合格项的返工及维修费用共计518577.25元；三是被告赔偿原告D2#楼截止2016年9月1日、C5#、E2#楼截止2016年11月30日的工期延误违约金，共计12558621.95元；四是判令被告支付原告因工程未获得聊城结构杯和临清市安全文明标准的违约金839980.14元和402921.5元。
一是被告港基建设公司、董庆全是否应当承担交付涉案临清万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼工程的竣工验收资料，并配合原告进行工程竣工验收的义务。本案中，双方签订的合同约定，被告负有交付验收资料和配合工程竣工验收的义务。虽然被告尚未竣工，但是双方之间的合同已通过诉讼的方式解除，判决书已发生法律效力，按照合同约定被告有义务向原告将已完成的工程资料交付原告，以原告拖欠工程款为由拒绝交付是不对的。原告的此项主张，依法应予支持。
二是被告赔偿原告工程质量不合格项的返工及维修费用共计518577.25元。通过原告方提交的证据可以证实，在被告撤出工地后，针对被告已完工的工程，委托其他方进行维修产生的费用，请求被告方承担。对于产生的费用及项目，法院予以认可，但原告无法证实工程出现质量是由于被告方不当施工造成的，为此要求被告赔偿，证据不足，法院不予支持。
三是原告主张被告应赔偿原告D2#楼截止2016年9月1日、C5#E2#楼截止2016年11月30日的工期延误违约金，共计12558621.95元。原被告双方签订建设工程合同后，被告港基建设公司按照合同的约定进行建设，实际履行合同中，双方因履行合同产生争议，原告主张被告无故停工延期交工，被告则主张原告工程款支付不及时造成工期延误，双方无法达成一致意见。被告港基建设公司为此起诉至法院，请求解除合同、原告支付工程款并承担违约责任，业经一审法院审理判决，双方对一审法院的判决不服提出上诉，聊城中级人民法院已作出判决。生效判决解除了合同、确认原告万嘉地产公司支付相应工程款，还判决原告万嘉地产公司承担自起诉之日（2016年4月7日）起按银行同期贷款利率计算的利息的违约责任。本案审理的是原告万嘉地产公司诉请被告港基建设公司承担延期交工的违约责任，法院认为，原被告的实际履行合同过程，可以分出两个阶段，第一阶段原被告双方努力实际完成合同，双方互相指责对方违约，根据已查明的案件事实，无法确认双方的责任；第二阶段是被告已停工撤场，没有在合同约定的期限内交工，原告将涉案工程承包给第三方施工。原告要求被告承担延期交工的违约责任，法院认为，第一阶段双方的责任，无法确认被告此阶段的责任，对于原告的此阶段请求，不予支持；第二个阶段是春节刚过，正是被告正常开工的时间，被告无故不开工，在原告催促下仍不开工，被告的行为显然已构成违约，原告要求被告承担此阶段延期交工的违约责任，法院予以支持。被告应于2015年3月6日复工，至原告于2016年3月20日将工程交于第三方施工，被告此阶段的延误工期是374日，原告要求被告承担日万分之五的违约金，一审法院认为，合同约定是日千分之三，原告自己调整日万分之五，两个违约金的计算方法都明显过高，应当予以变更，根据案件实际情况，按中国人民银行同期贷款利率计算比较公平，现行一年以上贷款基准利率为4.75%，被告应承担的违约金数是（13315937.33+28996190.33）×4.75/100×374/360＝2087985.93元。
四是判令被告支付原告因工程未获得聊城结构杯和临清市安全文明标准的违约金839980.14元和402921.5元。按照合同约定，被告方完成的工程应获得“聊城结构杯”、施工工地应达到安全文明标准，根据已查明的案件事实，对于上述两项被告在施工中，已经完成，并提交了聊城结构杯和安全文明工地证书。原告的主张，与事实不符，法院不予支持。
综上所述，万嘉地产公司与港基建设公司签订的建筑施工合同是合法有效的，通过诉讼方式解除。合同依法解除后，一方存在违约的，另一方可以依合同约定要求违约方承担违约责任。原告要求被告港基建设公司承担延期交工的违约责任，证据充分，于法有据，法院予以支持。原告要求被告承担日万分之五计算的违约金，结合本案案情和当事人行为，一审法院认为违约金过高，应当予以调整，以承担按中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金比较公平。被告董庆全是港基建设公司的职工，其行为是履行职务行为，由公司承担相应后果，原告要求董庆全承担责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，判决：一、被告山东港基建设集团有限公司于本判决生效后十日内将万嘉观澜国际D1#、D2#、C5#、E2#楼工程的竣工验收资料交付给原告山东万嘉地产有限公司。二、被告山东港基建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东万嘉地产有限公司违约金2087985.93元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费107722元,财产保全申请费5000元，共计112722元，由原告山东万嘉地产有限公司负担72722元，由被告山东港基建设集团有限公司负担40000元。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1.港基建设公司是否应当将竣工验收资料交付给万嘉地产公司；2.万嘉地产公司主张的返工及维修费用是否有事实依据，是否应得到支持；3.港基建设公司是否存在延期交工的违约行为，一审确认的违约金计算标准及起始时间是否正确；4.董庆全是否应当承担连带责任。
关于第一个焦点问题。双方合同约定承包人应在竣工验收合格之日起一个月内将完整的竣工验收资料、完整的结算资料及其他资料报至发包人，发包人收到结算资料后三个月内审计完毕，并于审计完毕且经双方签字确认后15日内付至结算价的95%。虽然港基建设公司未将合同约定的工程施工完毕，但其施工完的部分工程已经被验收合格，法院已经判决万嘉地产公司支付相应的工程款及利息，依据上述约定港基建设公司应将竣工验收资料交付给万嘉地产公司。万嘉地产公司未按判决付清剩余工程款是执行中的问题，港基建设公司不能以此为由否定该条合同义务，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及有关执行的法律法规对迟延履行债务情形有相应的规定。据此对港基建设公司的该条上诉理由，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方分别于2016年3月20日、3月22日就D1#、D2#、C5#、E2#楼施工工程量予以确认，后万嘉地产公司又将涉案工程交由第三人施工；2016年3月22日，被上诉人董庆全作为港基建设公司的代表给上诉人出具的质量维修承诺，明确承诺对于其施工的工程如后期因施工原因出现的质量问题由港基建设公司全权负责维修，如果在接到维修通知24小时未派维修人员及未给予答复，由建设单位派人维修，所产生的一切实际费用从被上诉人的结算工程款中扣除；双方建设工程施工合同也约定验收合格后仍留有质保期。据此结合其他证据能够认定，万嘉地产公司对港基建设公司施工的部分工程进行了维修，支付了一定费用，但因其提交的证据不足以证实其实际花费数额，本院对该项诉讼请求不予支持。万嘉地产公司可待证据充分后另行主张权利。
关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，生效的本院（2017）鲁15民终2834、2835号民事判决已经认定万嘉地产公司未按合同约定支付工程款，并判决万嘉地产公司支付违约金，对此万嘉地产公司未提出已经严格按工程节点支付完相应比例工程款等足以推翻上述事实的证据；万嘉地产公司的供材是否及时到场也是影响工期的因素之一，万嘉地产公司未提供其已及时提供供材的证据；双方建设工程施工合同中虽然约定工程竣工验收并达到合同验收要求，承包人不得因经济纠纷而拒绝交付工程，但也注明发包人不按约定支付工程进度款的除外；万嘉地产公司作为建设者，在施工方港基建设公司已按合同约定进行了相应施工的情况下，支付工程款是其基本义务，双方虽然约定以房抵顶工程款，但对房屋位置、价格等约定不明，其不按期支付工程款，施工方可行使抗辩权，停止施工；在涉案合同解除前，双方争议一直持续，一审将其分为两个阶段与事实不符。据此一审认定港基建设公司延期交工构成违约不当，本院予以纠正。
关于第四个焦点问题。万嘉地产公司是与港基建设公司签订的涉案施工合同，董庆全未在合同上签字，不是合同的相对方。董庆全参与施工的行为都是以港基建设公司的名义进行的。万嘉地产公司要求董庆全承担连带责任，未提交充分证据予以证实，对该主张，本院不予采信。
综上所述，港基建设公司的部分上诉请求成立，应予支持；万嘉地产公司的上诉请求及港基建设公司的其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3967号民事判决第一项；
二、撤销山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初3967号民事判决第二项、第三项；
三、驳回山东万嘉地产有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费107722元,财产保全申请费5000元，二审案件受理费96266元，均由山东万嘉地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭召勇
审 判 员 孙久强
审 判 员 孔繁奎
二〇一八年八月九日
法官助理 杜宏伟
书 记 员 肖天一