辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终1625号
上诉人（原审被告）：辛富德，男，1954年11月20日出生，汉族，现住沈阳市于洪区黑山路**号。
委托代理人：马洪博，系辽宁兴桓律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：冯积贵，男，1964年8月7日出生，汉族，现住辽宁省朝阳县大庙镇卧佛头沟村第*组。
委托代理人：叶玉华，男，1962年11月4日出生，汉族，现住沈阳市沈河区南山东堡路82—*号***室。
被上诉人（原审被告）：河南红旗渠建设集团有限公司，住所地：河南省林州市振林区龙山路西段。
法定代表人：李林安，系该公司董事长。
委托代理人：陈钊，系辽宁名望律师事务所律师。
上诉人辛富德、冯积贵与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称“红旗渠公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2014]于民二初字第03356号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员王纪，代���审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称：被告河南红旗渠建设集团有限公司在承建“抚顺锦绣澜湾”D区工程时，由下属辽宁分公司负责组织施工，于2009年8月16将基础主体木板、改进、切题、混凝土、架子工及基础回填土方的人工平包给冯积贵，由冯积贵带队干活，总共面积4500平方米，每平方米160元，总计款72万元。请求判令二被告给付原告尚欠的工程款130556元，并承担诉讼费。
原审被告辛富德一审辩称：涉案工程未经验收合格，原告与被告辛富德间签订并施工的合同无效，原告施工的工程尚未竣工，不具备验收条件。原告施工的工程未经验收合格，未交付使用。原告已完成工程量的价格尚未确定，不具备给付条件。在原审诉讼过程中被告辛富德不是当事人，所以我们要求对工程量重新鉴定。��鉴定结论明显依据不足。
原审被告红旗渠公司一审辩称：对原告已完成的工程及价格以及辛富德的意见为准；工程未完工，工程量不确定，未经验收合格，不符合付款条件；此案与我方无关，我们只负责给开发票，税点由被告辛富德给付。
原审法院经审理查明：2009年8月16日，原告与被告辛富德签订《施工合同协议书》，主要内容有：由原告承包九龙河网点楼与物业楼土建工程的主体工程，包括基础主体模板、钢筋、砌体、混凝土、架子工、及基础回填土方的人工平整，按实际施工面积，每平方米为160元。付款方法为：一层主体封顶付款30%，主体封顶付款90%，留10%保证金，主体验收后一次性付清。工期为2009年8月17日至9月30日。合同签订后，原告进入场地进行施工，但只完成了部分工程。
2010年1月18日，原、被告签订协议书，内容为：经双方协商，于洪维权中心调解，冯积贵代领农民工工资80000元，21日前将80000元交给冯积贵，全部发放农民工工资。1月30日前，辛富德另支付冯积贵过年款10000元。此协议签订后，被告辛富德支付了80000元，另外的10000元没有支付。至今被告共给付原告工程款420600元。
诉讼中，争议工程经辽宁隆丰工程造价管理有限公司评估，以实际工程量执行建设工程计价定额（2008）的工程造价为320664.97元，其中无争议部分为317749.11元，有争议部分为2915.86元；以实际工程量执行建设工程计价定额（2008）后按照合同单价折算的工程造价（合同中不包含地沟及台价）为532793.05元，其中无争议部分为527933.28元，有争议部分为4859.77元；以实际工程量执行建设工程计价定额（2008）后按照合同单价折算的工程造价（合同中包含地沟及台价）为494128.35元，其中无争议部分为489627.33元，有争议部分为4501.02元。有争议部分指钢筋连接电渣压力焊，原告主张系由其施工，被告主张系其另找专业技术人员施工。
庭审中，被告辛富德提供了侯树森的证人证言，主要内容有：经我介绍冯积贵为辛富德施工，至2010年12月，由于建设方资金不到位，辛富德未按约定支付工程款，经信访办调解，除已付工程款340600元外，再支付80000元，双方同意工程款全部结清。
另查，该工程发包人为沈阳北方科工贸集团有限公司，原、被告均陈述系因开发商原因致使工程停工。
以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、付款收据、情况说明、协议书、鉴定报告载卷佐证，经开庭质证，原审法院予以认定。
原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的《建设工程施工合同》应当认定无效。本案中，原告与��告辛富德签订《施工合同协议书》因原告不具有施工资质，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽尚未完工，但原、被告双方均陈述系开发商原因，即非原告造成工程停工，无法验收，约定的施工期限2009年8月17日至9月30日已届满，原告主张被告辛富德支付工程款，应予支持。
关于应付工程款数额的问题。因合同中约定了承包价格，故参照合同约定支付工程价款。合同约定留10%的保证金，主体验收后一次付清，现主体无法验收非原告原因，且工期已届满多年，保证金现应支付给原告。关于双方有争议的钢筋连接电渣压力焊部分，因为在合同中未约定，原告主张系其施工，但未提供相关的证据，原审法院对该主张不予支持。关于尚未施工的地沟及台价是���包含在合同中的问题，因合同中未写明包含该部分，原、被告亦未提供其他证据予以证明，故原审法院认定未施工的地沟及台价不包含在合同中。综上，根据鉴定报告，原告施工部分的工程价款应为：以实际工程量执行建设工程计价定额（2008）后按照合同单价折算的工程造价（合同中不包含地沟及台价）无争议部分为527933.28元，现已给付原告工程款420600元，故还需支付107333.28元（527933.28元-420600元）。
关于被告辛富德主张工程款已全部结清的问题，其提供了协议书和侯树森的证人证言，原告主张协议书中载明的8万元只是农民工工资，并非全部工程款。因协议书未体现出双方具有结清工程款的意思表示，现只有单一的证人证言，被告辛富德未提供其他证据相互印证或予以辅证；同时，经鉴定确有部分工程款未给付，且比例较大，不予支付显示公平。故原审法院对被告辛富德关于工程款已全部结清的主张不予确认。
关于被告红旗渠公司是否承担责任的问题，被告辛富德主张二被告之间系挂靠关系，其向被告红旗渠公司支付发票额7.5%的管理费，红旗渠公司主张其收取7.5%的费用用于出具发票。被告辛富德以被告红旗渠公司施工并出具工程款发票，双方之间形成挂靠关系，被告红旗渠公司应承担连带给付责任。
关于被告辛富德主张其支付了3万元鉴定费的问题，因系其拖欠原告工程款所致，故对被告辛富德主张原告冯积贵承担该笔费用，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辛富德于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告冯积贵1073**.28元；二、被告河南红旗渠建设集团有限公司对第一项承担连带责任；三、驳回原告冯积贵的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4427.5元，由原告冯积贵承担1980.8元，由被告辛富德、被告河南红旗渠建设集团有限公司承担2446.7元。
宣判后，辛富德不服，提出上诉。请求：1、撤销原审判决第一项；2、判令上诉人不给付被上诉人冯积贵1**,333.28元；3、上诉费由被上诉人承担。理由:一、冯积贵施工的工程尚未竣工，不具备验收条件；工程未经验收合格��未交付使用；冯积贵已完成工程量价格尚未确定，不具备给付条件。二、冯积贵与上诉人签订的《施工合同书》约定：冯积贵承包九龙河网点楼与物业楼土建工程的主体工程，包括基础主体模板、钢筋、砌体、混凝土、架子工、及基础回填土方的人工平整，按实际施工面积，每平方米为160元。但是，现该工程仅仅搭建起框架部分，并未完成该土建工程的主体工程(包括基础主体模板、钢筋、砌体、混凝土、架子工、及基础回填土方的人工平整)。因此，实际完成的框架部分的造价按全部主体工程每平方米160元计算是错误的，应按比例计算。三、本案中，结合鉴定计算的总建筑面积3900.93平方米和仅仅完成的框架部分工程造价，上诉人已经支付冯积贵工程款420,600元，该金额系上诉人与被上诉人冯积贵一致确定的完成工程量的总工程款。综上，请求二审法院查明事实，依��支持上诉人上诉请求。
冯积贵不服原判，提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决书，改判被上诉人红旗渠公司给付工人劳务费130566元及利息(从2010年1月19日起至付清欠款日止，按中国人民银行同期贷款利息计算。2、本案全部诉讼费，由被上诉人承担。理由：一审判决缺乏法律依据，属于认定事实、证据采信和适用法律错误。2009年8月16日上诉人冯积贵与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司(甲方代表辛富德)签订了施工合同协议书，其承包内容：九龙河网点楼和物业楼土建工程的主体工程(包括基础主体模板、钢筋、砌体、混凝土、架子工及基础回填土方的人工平整)。承包价格：按施工实际施工面积，每平米建筑面积160元。因开发建设单位的原因，导致本案的工程尚未施工完就停建，除去被上诉人给付420,600元，余款尚未给付上诉人。其次，被上诉人要求该工程鉴定，双方当事人经铁西法院、沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司主持调解下，我方同意按照被上诉人要求，以其提供建筑设计施工图纸总建筑面积4090平方米计算，不按照法院组成鉴定公司人员、被上诉人、上诉人一起现场勘察测量的建筑面积4596平方米计算。因此，鉴定公司制作出沈建正鉴报字(2012)第009号工程造价鉴定报告及复议说明，工程鉴定总造价551,166元。铁西法院依据沈建正鉴报字(2012)第009号工程造价鉴定报告及复议说明作出(2012)沈铁西民二初字第1461号民事判决书。被上诉人不服其判决上诉沈阳市中级人民法院。市院作出裁定书发回重审。2、再审法院应依法依照二审认为查明本案事实作出公正判决。但再审法院未依据沈建正鉴报字(2012)第009号工程造价鉴定报告及复议说明的工程鉴定总造价551,166元作出判决，而支持被上诉人重新申请工程造价鉴定���法律依据。明显是拖延时间造成当事人经济负担及诉累。请求二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。3、辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司制作的辽隆造字(2015)4206号工程造价鉴定复议的函以建筑施工图纸外墙中心线计算建筑面积3927.2平方米，鉴定总额532,793.05元无法律依据。违反国家法律、行政法规强制性之规定，未按照2008年辽宁省建筑工程计价依据和2008年辽宁省建设工程费用标准、及国家和地方颁发的有关经济文件规定计算面积。请求二审法院依法责令辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司重新制作工程造价鉴定报告，作出公正判决。4、综上所述，本案涉及工程是经被上诉人确认的实际施工建筑面积4090平方米，也是被上诉人自己书面申请确定的实际施工建筑面积。而本案上诉人放弃其他增项等建筑面积500多平方米，故隆丰鉴定报告为总建筑面积3927.2平方米，���定总额532,793.05元无法律依据是错误的。
被上诉人河南红旗渠公司答辩称我公司纯粹是代开发票行为，未从中收取管理费和获利，在没有约定和法律规定的情况下，不应承担法律责任。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，冯积贵与辛富德之间签订了《施工合同协议书》，双方约定的是劳务承包，双方对此并无异议。现工程没有按照约定内容施工完毕，对此亦并非由于施工人原因所致。现冯积贵主张给付尚欠劳务费，而辛富德抗辩工程未经竣工验收，不应给付尚欠款，前已述，冯积贵提供的只是劳务，且工程不能继续施工的原因不在其本身，因此，原审法院判令辛富德给付尚欠款并无不当。
关于工程总价款问题。辛富德主张应当按照隆丰造价公司鉴定意见中的第一种计算方法，即实际工程量计算总价��而冯积贵主张应当按照建正造价公司鉴定意见计算总价。对此，本院经审查认为，建正造价公司的鉴定意见是冯积贵起诉河南红旗渠公司后，经冯积贵申请，法院委托作出的，当时合同相对人辛富德因冯积贵未诉讼，而未参加诉讼，更未参与鉴定过程，本案发回重审后，辛富德作为当事人参加诉讼，并申请重新鉴定，原审法院准许其申请并由隆丰造价公司对工程总价进行鉴定，冯积贵参与鉴定过程，并对鉴定结论申请复议，因此，在合同一方当事人未参加诉讼及鉴定程序的情况下，该鉴定意见对其不能产生约束力，故原审法院采信隆丰造价公司的鉴定意见并无不当。至于应以鉴定意见中哪种意见为总价依据的问题，因双方在合同中约定了劳务费的计价标准，原审法院采信的标准符合事实及法律规定，辛富德的主张缺乏事实依据；冯积贵提出鉴定意见中面积问题，其在原审诉讼中针对鉴定意见提出了此项内容的复议，鉴定机构对此作出了复议回复，且现冯积贵主张的面积是工程发包方计算的未施工项目汇总，鉴定机构回复中说明，在鉴定过程中，曾要求冯积贵代理人到场进行面积核对，但其明确表示不参加。综上，原审法院采信的鉴定意见并无不当。二上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。冯积贵提出的由红旗渠公司承担给付责任的主张，因合同是冯积贵与辛富德签订，因此，合同相对人应为辛富德，但原审判令河南红旗渠公司承担连带责任，河南红旗渠公司未提出上诉，视为其同意原审判决，故冯积贵的此项上诉主张，本院不予支持。
关于辛富德提出的双方在维权中心达成一致，工程款已经全部结清的主张，因其未能提供充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
辛富德交纳的二审案件受理费4427.5元，由其承担；冯积贵交纳的二审案件受理费4427.5元，由其承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年四月五日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。