湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂02刑终292号
原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋登林，男，1973年4月26日出生于湖北省郧西县，汉族，小学肄业，系原郧西天河国际大酒店有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省十堰市郧西县，住十堰市。2013年5月31日因犯故意伤害罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯行贿罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。
辩护人刘贵福，湖北刘贵福律师事务所律师。
湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人宋登林犯骗取贷款罪、挪用资金罪一案，于2017年11月16日作出（2016）鄂0222刑初252号刑事判决。原审被告人宋登林不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人宋登林利用职务上的便利，挪用郧西天河国际大酒店有限公司（以下简称“天河酒店”，现已变更为湖北卓越集团五龙河旅游投资开发有限公司）资金527.1万元，具体犯罪事实如下：
2010年底2011年初，被告人宋登林与郧西县政府商定，由天河酒店先行垫资修建天河酒店门前的一条市政道路和环绕酒店的一段弧形市政河堤。被告人宋登林向酒店其他股东隐瞒此事，在未与其他股东商议的情况下，以天河酒店的名义将两项工程分别转给陈某2、於德兵垫资修建。2011年6月5日，由于酒店建设资金紧缺，被告人宋登林安排朱某（时任天河酒店项目指挥部的工作人员、同时兼任天河酒店董事长助理）起草一份天河酒店向郧西县政府的申请报告，请求县政府向天河酒店拨付迎宾路和河堤工程资金400万元。2011年6月16日，天河酒店收到郧西县政府拨付的迎宾路和河堤建设资金400万元，随即被告人宋登林在既未告知施工方陈某2工程款已拨付到账，也未向陈某2给付工程款的情况下，直接私自安排酒店财务人员秦某将该笔由郧西县政府拨付给酒店用以支付道路和河堤工程款的专项资金作为被告人宋登林个人对酒店的筹资款，并要求秦某为其开具一张个人投资的收据。2011年7月，陈某2要求宋登林支付道路工程款，但宋登林谎称政府尚未拨付工程款，并未向陈某2支付工程款。陈某2索要工程款未果，即于同年7月31日与宋登林补签了一份《施工合同》。直至2011年底，陈某2再次找被告人宋登林催要工程款，被告人宋登林称该笔钱已被自己挪用。之后，2012年9月4日，被告人宋登林向陈某2打了一张欠修路款现金400万元的欠条。2014年年底，被告人宋登林向陈某2结算工程款100余万元。
2011年7月份，天河酒店开业在即，由于酒店资金紧张，2011年7月24日天河酒店就向郧西县政府申请，请求政府预拨100万元接待经费，政府便向酒店拨款100万元，并决定接待剩下的费用用于冲抵道路及河堤工程款。2012年10月29日，被告人宋登林私自安排财务人员秦某将接待剩下的47.1万元作为其个人对酒店的投资做账，用作个人经营投资，并要求秦某开具收据。
2012年8月6日，被告人宋登林安排天河国际大酒店财务总监雷某起草一份解决天河国际大酒店道路和河堤工程建设费用的报告提交给郧西县政府。2012年8月22日，郧西县政府就将道路和河堤工程尾款80万元拨付到天河酒店账户上。2012年8月28日，被告人宋登林安排天河酒店财务人员将该笔80万元道路和河堤工程尾款转到其个人账户。
被告人宋登林分别于2013年9月和2015年2月向於德兵结算工程款9万元和20万元。案发时，余款尚未支付。
另查明，2013年5月31日，被告人宋登林因犯故意伤害罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，判决宣告以前先行羁押151日。
认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、协议书、郧西县人民政府专题会议纪要、施工合同、欠条、关于请求政府速拨迎宾路和河堤资金的请示、财政直接支付汇总清算额度通知单、记账凭证、收据、申请、关于请求解决天河国际大酒店门前迎宾路及河堤建设费用的报告、财政直接支付申请书、湖北省郧西县财政直接支付凭证、财政直接支付汇总清算额度通知单、划款凭证、湖北省农村信用社（商业银行、合作银行）业务凭证、农村信用合作社转账支票、股东（宋登林）投资明细表、刑事判决书等书证，证人胡某、李某1、朱某、秦某、陈某1、林某、雷某、陈某2、於德兵、张某、李某2、陶某、李某3、姜某、李某4、刘某、王某的证言，审计报告等鉴定意见，被告人宋登林的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人宋登林利用其担任公司法定代表人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还；挪用本单位资金，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关对被告人宋登林骗取贷款罪的指控，经查认为，被告人宋登林从郧西农村商业银行取得的贷款2000万元，至案发时已由湖北卓越集团五龙河旅游投资开发有限公司代为偿还，未给银行造成实质损害，不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”的情形，公诉机关指控的该项罪名不能成立。被告人宋登林在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条规定，判决如下：被告人宋登林犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销湖北省郧西县人民法院（2013）鄂郧西刑初字第00072号刑事判决书中对被告人宋登林宣告缓刑部分，前犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。
原审被告人宋登林以无罪为由提出上诉，具体理由为：1、本案所涉资金不是原天河酒店有限公司所有的资金，其不构成挪用资金罪；2、阳新县人民检察院对本案的侦查和起诉违反刑事诉讼法的规定，原判认定阳新县人民检察院对本案有管辖权有误。
辩护人认为原审被告人宋登林不构成挪用资金罪，具体理由为：1、涉案拨付资金是用于支付道路和河堤工程实际施工人的工程款，并非原天河酒店所有的资金，宋登林借用该笔资金，是宋登林与实际施工人之间的民事权益之争，侵害的是实际施工人的民事权益，宋登林的行为不符合挪用资金罪的客观要件；2、阳新县人民检察院对本案的侦查和起诉违反刑事诉讼法的程序规定，原判认定阳新县人民检察院对本案有管辖权与法律规定相悖。
经二审审理查明，原判认定原审被告人宋登林犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人宋登林及其辩护人提出的涉案资金不是原天河酒店所有的资金，宋登林的行为不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据郧西县人民政府与原天河酒店签订的迎宾路施工协议、原天河酒店向郧西县人民政府提交的关于拨付迎宾路和河堤资金的申请及报告、郧西县人民政府专题会议纪要及证人胡某、李某1、陈某2等人的证言，一致证实郧西县人民政府委托天河酒店垫资修建迎宾路和河堤工程，涉案资金系政府按照协议约定拨付给天河酒店的工程款。虽然原审被告人宋登林与陈某2、於德兵分别签订迎宾路、河堤施工合同时，并未加盖天河酒店公章，但是宋登林个人并无委托他人修建该工程的权利，其仍是作为法定代表人代表天河酒店与施工方签订协议。施工方的工程款亦应由天河酒店承担。施工方的工程款最终具体由谁结算不影响涉案资金的权属性质。原审被告人宋登林利用其担任公司法定代表人的职务之便，挪用公司资金用于营利活动，数额巨大；挪用公司资金归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为符合挪用资金罪的构成要件。故对上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人宋登林及其辩护人提出阳新县人民检察院对本案的侦查和起诉违反刑事诉讼法的程序规定，原判认定阳新县人民检察院对本案有管辖权与法律规定相悖的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据法律规定，上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查需要改变管辖的案件。本案系上级人民检察院依法指定阳新县人民检察院立案侦查。阳新县人民检察院侦查部门在查办宋登林涉嫌行贿罪过程中，发现其他犯罪事实，认为并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行，故依法并案处理亦符合相关法律规定。因此，阳新县人民检察院对本案进行管辖并不违反法律规定。对上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 习少婷
审 判 员 贾华斐
审 判 员 宾 欣
二〇一八年一月四日
法官助理 艾 楠
书 记 员 付 晓