浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1184号
上诉人（原审原告）：浙江骏达建设工程有限公司。
法定代表人：丁云涛。
委托代理人：陆秋华、张少武。
被上诉人（原审被告）：杭州恒鼎园林建设集团有限公司。
法定代表人：陈灿松。
委托代理人：施旻。
委托代理人：韩国伟。
原审第三人：周康强。
上诉人浙江骏达建设工程有限公司（以下简称骏达公司）因与被上诉人杭州恒鼎园林建设集团有限公司（以下简称恒鼎公司）、原审第三人周康强建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月7日，原杭州恒鼎建设集团有限公司与富阳市城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原杭州恒鼎建设集团有限公司承建余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程。2011年1月9日，周康强从原杭州恒鼎建设集团有限公司处领取印文“杭州恒鼎建设集团有限公司余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程项目部技术资料专用章该专用章用于一切合同协议均无效”的印章，并于同日转交给周建华。周康强与周建华于2011年1月14日签订《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程聘用责任书》，约定周康强聘用周建华为本案工程的项目执行、协助周康强，并且在周康强的总监督下全部负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，资质缺陷责任期满以及双方与发包方三方账清为止的一切责任；周康强在工程款到账后扣除9%的费用，其余全额转交周建华支配。2011年1月20日，原杭州恒鼎建设集团有限公司与周康强达成内部承包施工合同并为此签订《协议书》，约定周康强受原杭州恒鼎建设集团有限公司委托单独成立本工程施工项目部，周康强作为承包方全权履行业主与原杭州恒鼎建设集团有限公司所签施工合同中承包人的全部职责和义务。2011年6月27日，周康强收取杨昳“闲祝公路工程履约保证金”80万元。杭州恒鼎建设集团有限公司于2011年8月1日变更登记为杭州恒鼎园林建设集团有限公司，即恒鼎公司。
富阳市城市建设投资集团有限公司与富阳市市政园林管理局于2013年11月21日签订《富阳市建设局市政园林工程交接单》，确认余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程质保期已满并由富阳市市政园林管理局接管。2013年12月，富阳市城市建设投资集团有限公司与恒鼎公司签订《政府投资项目工程造价定案表》，确认涉案工程造价为26677708元。2014年1月13日，富阳市城市建设投资集团有限公司向恒鼎公司支付8350710元。
骏达公司持有加盖恒鼎公司涉案项目部技术专用章的《工程延期申请报告》、加盖恒鼎公司公章的《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程施工补充协议》、《工程变更初审表》、《沥青路面施工合同》、加盖原杭州恒鼎建设集团有限公司公章的《购销合同》。骏达公司于2013年2月7日、2014年1月20日分别向浙江奔腾建设工程有限公司支付50万元、1983007元。2014年1月14日，周康强签收浙江省增值税普通发票，确认收到一系列增值税普通发票。
现骏达公司向原审法院起诉，请求判令：1、恒鼎公司立即支付骏达公司工程款人民币717129.73元，并按日万分之三支付自2014年1月20日起至判决确定履行之日的违约金。2、恒鼎公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：骏达公司主张按骏达公司、恒鼎公司于2011年1月8日签订的《项目内部承包施工协议书》，双方之间成立合同关系，骏达公司为涉案工程的实际施工人，具备结算工程价款的权利。恒鼎公司及第三人均否认骏达公司与二者之间的合同关系，亦否认骏达公司实际施工人的身份。该院认为，骏达公司提供的《项目内部承包施工协议书》上恒鼎公司的用章为恒鼎公司项目部技术资料专用章，且根据恒鼎公司提供的证据证实，骏达公司主张的其公司员工周建华于2011年1月9日从第三人周康强处获得了恒鼎公司的项目部技术资料专用章。如果该院采信骏达公司的主张，一方面由骏达公司员工周建华掌握恒鼎公司的项目部技术资料专用章，另一方面周建华又代表骏达公司，作为协议另一方在协议书上签字，显属欠理。再次，签订合同需加盖合同对方公司公章或者合同专用章，对于骏达公司而言应属常识，而本案《项目内部承包施工协议书》上恒鼎公司的用章为恒鼎公司项目部技术资料专用章，不符合规范要求。同时，第三人周康强否认在协议书上签字，且对比骏达公司提供的证据中出现的项目部技术资料专用章的印文，骏达公司对于周建华掌握的项目部技术资料专用章的印文为“杭州恒鼎建设集团有限公司余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程项目部技术资料专用章该专用章用于一切合同协议均无效”，有条件获悉。既然恒鼎公司在刻制印章时在印文中已经强调了“该专用章用于一切合同协议均无效”，如果恒鼎公司、骏达公司确实签订《项目内部承包施工协议书》，作为谨慎的交易主体，骏达公司理应与恒鼎公司重新签订符合法律规范要求的合同。
而从合同实际履行的情况来看，根据第三人周康强提供的证据，周康强从恒鼎公司承接本案工程后，又与周建华签订《余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程聘用责任书》，约定周康强聘用周建华为本案工程的项目执行、协助周康强；周康强在工程款到账后扣除9%的费用，其余全额转交周建华支配。该院审核提供的《项目内部承包施工协议书》，并无关于周康强获取9%费用的约定，仅有关于3%的项目综合管理费的费用，而骏达公司提供的付款明细单中则又列明“管理费和税金9%”、“监督保证金3%”，显然假设骏达公司主张的合同真实有效的，则骏达公司、恒鼎公司、第三人实际履行合同的过程中亦并非按照合同约定履行。对于骏达公司掌握本案施工合同资料的问题，该院认为，根据骏达公司提供的证据，骏达公司主张其与富阳市丰盛建设有限公司、周建华之间存在着一定的关系，亦属常理，但是不能据此主张骏达公司是本案工程的实际施工人。综上，该院认为，对于骏达公司关于骏达公司、恒鼎公司之间成立合同关系，其为实际施工人具备结算工程价款的权利的主张，不予采纳，骏达公司的全部诉讼请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回浙江骏达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11316元，减半收取5658元，财产保全费4270元，合计14198元，由浙江骏达建设工程有限公司负担。
宣判后，骏达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实确有错误。骏达公司为余杭区闲林埠至富阳祝家村公路改建工程的实际施工人。骏达公司在一审中已提供了从签订合同到实际施工，案涉工程材料款采购支付，周康强从骏达公司收取履约保证金、增值税专用发票等。骏达公司可提供案涉工程项目所有政府备案资料复印件留存和该工程的所有原始支付凭证等。骏达公司是案涉工程的实际施工人请二审审理后予以认定。因周康强与恒鼎公司有长期挂靠关系，此次工程由周康强牵线以恒鼎公司名义投标、中标、结算，但工程由骏达公司进行施工完成，为规避工程转包等政府工程禁止行为，资料中以恒鼎公司名义出现，部分验收或协调、检查时亦以恒鼎公司的面目出现。骏达公司一审证据1是套用恒鼎公司与周康强签订的文本，而从证据8（骏达公司自制付款明细作为主张诉请依据）可以看出双方实际按9%进行结算的事实。周康强在一审庭审中也承认其与周建华协商转包事宜。除收取9%的费用其余事项均不负责。至于该款项由恒鼎公司还是周康强获取就不得而知。一审认定周建华是周康强聘用的技术顾问，而周康强对该工程的施工事实不负责的自认不予认定显然不符事实。恒鼎公司和周康强均否认骏达公司为实际施工人，但无论是恒鼎公司还是周康强均无法提供其实际施工的和支付的工程价款、人工工资等具体帐目及资料的任何事实。二、一审判决适用法律错误。骏达公司诉称，骏达公司组织人员按约施工。2012年10月12日，改建工程经竣工验收合格。2013年11月21日，富阳城投集团、富阳市市政园林管理局出具《富阳市建设局市政园林工程交接单》确认改建工程质保期已满。2013年12月24日，恒鼎公司、富阳城投集团、杭州经纬工程管理咨询有限公司、富阳市审计局出具《政府投资项目工程造价定案表》，确认改建工程审定价为26677708元。2014年1月13日，富阳城投集团向恒鼎公司付清该改建工程最后一期工程款。恒鼎公司共向骏达公司支付工程款（含直接支付给原材料采购单位）23750882.68元，根据约定结算扣除9%管理费和税金等费用，周康强收取大量增值税专用发票和向发包方结算票据等事实。骏达公司是根据上述基本事实经结算主张恒鼎公司应支付骏达公司工程款717129.72元。恒鼎公司和周康强仅否定骏达公司为实际施工人外，对上述其他事实均未否认，也未提供反驳证据。一审法院对上述事实除实际施工人未认定外，其余事实也作了客观认定。但一审在恒鼎公司和周康强无证据证明其实际施工或有第三者施工的情况下而无视骏达公司实际施工事实，判决驳回诉请是错误的。骏达公司认为，双方间建设工程施工实质为工程转包关系。恒鼎公司未参与工程的实际施工，且收取了9%数百万元的管理费用，而对工程70余万元尾款以种种理由拖延，致骏达公司蒙受损失。骏达公司已完成工程承建义务，该项目投资单位亦已付清工程款，恒鼎公司理应及时按约向骏达公司支付工程款。恒鼎公司未能按约付款是违约行为，应承担相应法律责任。为维护骏达公司合法权益，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判支持骏达公司一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由恒鼎公司负担。
被上诉人恒鼎公司答辩称：一、恒鼎公司与骏达公司之间从未签订《项目内部承包施工协议书》。1、从恒鼎公司对外签订合同的用章习惯来看，骏达公司在一审中提交多份合同文件中均可以看出，恒鼎公司自始对外签订合同时均使用公章（如证据一《建设施工合同》及附件、证据6中的《施工补充协议》、《工程变更初审表》、证据7《购销合同》、《沥青路面施工合同》），未使用过项目部技术资料专用章对外签订协议。在对外合同上加盖项目部技术专用章与恒鼎公司用章习惯不符，也是恒鼎公司内部规章制度所禁止的。2、从项目部技术资料专用章印文及签字笔迹来看，骏达公司一审中提交的证据6中《工程延期申请报告》中所用项目部技术资料专用章刻有“该专用章用于一切合同协议均无效”字样，与证据2中的印文明显不符；同样，骏达公司提交证据2中周康强的签字亦与骏达公司提交的其他证据（如证据9收条，证据10增值税发票签收）中的签字笔迹明显不符。骏达公司在一审中亦未对证据的真实性申请鉴定。究其原因，该印章及笔迹实为骏达公司伪造。3、从法院认定的案件客观事实来看，恒鼎公司于2011年1月7日从富阳市城市建设投资集团有限公司处承包工程。2011年1月9日才将项目部技术资料专用章交给周康强，并于同日转交给周建华。骏达公司称2011年1月8日前即使用项目部技术资料专用章签订协议明显与客观事实不符。此外，恒鼎公司于2011年1月20日将该项目内部承包给周康强，在此之前根本不可能将该项目承包给他人。骏达公司称恒鼎公司于2011年1月8日将该项目通过内包形式将项目承包给骏达公司明显与前述事实不符。骏达公司在上诉状中称其与恒鼎公司签订的协议系套用恒鼎公司与周康强的文本，但周康强与恒鼎公司签订的协议在2011年1月8日后，根本无法套用。4、骏达公司称周建华代表其在证据1的《项目内部承包施工协议书》处签字，这与其作为周康强聘请的项目执行并持有该项目部技术资料专用章明显不合理。二、从实际履行来看，骏达公司并非项目实际施工人，骏达公司的上诉理由不能成立。1、骏达公司称周康强从骏达公司处收取履约保证金，但其在一审提供的证据并不能证明该笔保证金系从骏达公司处收取，且该笔保证金的收取时间（2011年6月8日）、金额（80万元）亦与其提供的证据1中的合同约定（合同签订前、中标价的10%）自相矛盾。2、骏达公司称周康强从骏达公司处领取了增值税专用发票，但其在一审中提供的证据并不能证明该发票系用于该工程并通过骏达公司签收，更不能证明其对发票相应款项代恒鼎公司进行支付。3、骏达公司称从其自制的付款明细即证据8可看出双方结算的事实。但证据8系骏达公司自行制作，根本不符合证据形式，更不能证明其证明内容和目的。4、骏达公司在一审中提交的其他证据亦不能证明其为实际施工人。因此，骏达公司在一审提交的证据无一能够证明其为该工程的实际施工人，一审法院认定事实并无不当。同时，根据“谁主张，谁举证”原则，骏达公司主张其与恒鼎公司存在建设工程施工合同关系应当由骏达公司举证证明，恒鼎公司无须举证证明恒鼎公司与骏达公司不存在建设工程施工合同关系，一审法院适用法律不存在错误。综上，请求二审法院驳回骏达公司上诉请求，维持原判。
原审第三人周康强辩称：1、案涉工程由周康强承包，与骏达公司无关。2、骏达公司提交的恒鼎公司与骏达公司之间的承包协议签订时间、地点、人物及盖章方式均不明确，承包协议上周康强的签字非周康强所签，项目章非恒鼎公司项目章，且骏达公司也未如合同约定汇入2680.8080万元10%的履约保证金。3、恒鼎公司从未向骏达公司支付工程款23750882.68元。4、附件安全责任协议书上周康强的签名非其本人所签，相关印章非恒鼎公司项目部印章。5、附件治安包干责任书上周康强的签名非其本人所签，相关印章非恒鼎公司项目部印章。6、恒鼎公司与富阳市友邦建材有限公司的购销合同上周康强的签名非周康强签字，相关印章非恒鼎公司公章。7、根据上述第1条，骏达公司一审中民事诉讼证据清单中编号3和编号4的证明对象均未能成立。综上，请求驳回骏达公司上诉请求，维持原判。
骏达公司在二审期间向本院提交以下证据：
证据1、案涉工程竣工备案资料复印件21本，证明骏达公司是实际施工人。
证据2、会计凭证复印件1本，证明案涉工程实际由骏达公司施工并支付相应款项。
证据3、富阳市人民法院（2013）杭富商初字第2304号民事案件的卷宗材料12页（内容是案涉工程的富阳九龙混凝土有限公司的起诉状、证据清单、证据、查封民事裁定书、撤诉申请、准予撤诉的民事裁定书），证明案涉工程的富阳九龙混凝土有限公司提供的混凝土案款恒鼎公司没有及时支付，通过诉讼该案证据材料中混凝土购销合同、工程结算单均由骏达公司法定代表人丁云涛及经办人周华军签字，提起诉讼后骏达公司支付了案涉款项，混凝土公司才予撤回诉讼，进一步证明该工程由骏达公司实际施工的事实。
恒鼎公司质证意见为：证据1的三性均有异议，因该证据为无原件核对的复印件，亦无其他证据予以佐证。同时，该证据内容中并未体现骏达公司为工程实际施工人，与恒鼎公司存在合同关系。证据2的三性均有异议，该证据为骏达公司单方制作，且从证据内容看，也未体现骏达公司为工程实际施工人，与恒鼎公司存在合同关系。证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据仅能证明案外人与恒鼎公司存在纠纷，但与骏达公司无关，法院在该案审理过程中亦未对骏达公司与恒鼎公司之间的关系作出认定。
原审第三人周康强的质证意见为：竣工资料本身有很多套，骏达公司持有一套竣工资料并不能证明其为实际施工人。对会计凭证和诉讼资料的证明力均不认可，会计凭证中没有发票原件，也没有恒鼎公司相关人员的签字，无法看出与案涉工程的关系。
本院经审查认为，上述证据的证据内容与其证明对象之间缺少直接关联，本院对其证明力不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：骏达公司主张其是案涉工程的实际施工单位并要求恒鼎公司支付工程款，其首先需要举证证明自己为实际施工单位。现其所提交的证据并不足以证明该事实。具体理由如下：一、关于合同。虽然骏达公司提交了其与恒鼎公司于2011年1月8日签订的《项目内部承包施工协议书》，欲证明双方之间存在合同关系，但是该合同存在以下瑕疵：1、该合同上无恒鼎公司的公章，所盖的恒鼎公司项目部技术资料专用章与“工程延期申请报告”上的项目部技术专用章印文内容不一致；2、周康强否认在该合同上签过字，该合同上周康强的签名笔迹与其在其他文件上的签名笔迹不一致，骏达公司未申请笔迹鉴定。并且，骏达公司二审中也自认该合同的真实性存疑。故该合同并不能证明骏达公司为实际施工单位身份。二、关于保证金。一审中骏达公司提交了收条，证明周康强因案涉工程收取骏达公司保证金800000元，从而印证骏达公司为实际施工单位。但是，该收条内容表明款项是从杨昳个人帐户转入周康强个人帐户。骏达公司并未举证证明杨昳系代表其履行交纳保证金义务，而周康强主张杨昳系代表案外人公司履行义务，故该证据并不能证明周康强收取了骏达公司的保证金。三、关于增值税发票。发票上购货单位名称均为恒鼎公司，发票内容无法体现骏达公司为实际施工单位。四、关于竣工备案资料。骏达公司虽持有一套竣工备案资料，但是该资料里的具体文件都为复印件，并且资料内容也无法体现出骏达公司与案涉工程的关系。故，骏达公司主张其在一审中所举证据已经足以证明其为实际施工单位的主张，本院不予采纳。至于恒鼎公司和周康强是否需要举证证明案涉工程由谁实际施工的问题。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。本案应由骏达公司对其为实际施工单位的事实承担举证责任，而非由恒鼎公司和周康强举证究竟谁为实际施工主体。综上，骏达公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11316元，由浙江骏达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年七月十日
书 记 员 吴梦姣