湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终2709号
上诉人（原审原告）：马春来。
委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市畅流机电设备有限公司。
法定代表人：伍竞冰。
委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭心田。
上诉人马春来因与被上诉人长沙市畅流机电设备有限公司（以下简称畅流机电公司）、彭心田生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人马春来不服一审判决，上诉请求：（一）撤销（2017）湘0104民初4040号民事判决，并依法改判；（二）一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）一审判决对侵权责任的划分违背事实及法律规定，马春来作为受害人，在施工过程中不存在过错，不应承担责任。本次事故的发生是因为马春来站在脚手架上施工不慎跌落所致，而被上诉人作为工程的承建方、施工方及监管方，��有提供任何安全措施，未尽到安全监管责任。畅流机电公司与彭心田之间并非承揽合同，而是建设工程合同，畅流机电公司将建设工程转包给不具备任何资质的彭心田。一审法院判决彭心田承担45%的赔偿责任，判决畅流机电公司仅承担10%的赔偿责任，明显不当。（二）一审判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金不当。马春来一直居住在城镇，且以城镇收入为主要生活来源，且提供相应依据，一审法院按照农村居民标准计算残疾赔偿金，明显不当。
被上诉人畅流机电公司辩称：（一）一审认定事实清楚，责任划分正确，应当依法维持；（二）畅流机电公司作为定作方，马春来的损失畅流机电公司不应当承担任何赔偿责任；（三）马春来并未提供证据其在城镇长期生活居住，一审按照农村居民标准计算相关损失正确。
被上诉人彭心田辩称：���一）与畅流机电公司方面：彭心田不具备工程承包资质，不锈钢材料系畅流机电公司颜武指定商家供货，价格及材质均由畅流机电公司联系，彭心田属于纯包工性质。工程完成后，本人要求畅流机电公司支付60965元尾款时，畅流机电公司逼迫签订《安全协议》，内容是畅流机电公司意思，否则不予付款，安全协议是霸王协议。（二）与马春来方面：彭心田与马春来系邻居、同学、木工伙计。马春来从事安装工作多年，从未出过事故。本次作业范围只是在地上作业，超过作业范围所发生的安全事故及费用应由马春来承担。马春来在事故中有很大的过错，且自身有腰椎间盘突出病史。彭心田愿意协商，适当赔偿。
马春来向一审法院起诉主张：一、畅流机电公司、彭心田支付马春来医疗费2000元（鉴定后期医疗费）；二、畅流机电公司、彭心田支付马春来一次性伤残补助金187704元；三、畅流机电公司、彭心田支付马春来精神损害抚慰金15000元；四、畅流机电公司、彭心田支付马春来误工费22455元；五、畅流机电公司、彭心田支付马春来护理费6000元；六、畅流机电公司、彭心田支付马春来住院伙食补助费2500元；七、畅流机电公司、彭心田支付马春来营养费2000元；八、畅流机电公司、彭心田支付马春来交通费1000元；九、畅流机电公司、彭心田支付马春来鉴定费1500元；十、本案案件受理费全部由畅流机电公司、彭心田承担。
一审法院审理查明：2016年11月22日，彭心田与畅流机电公司签订《中央空调管道不锈钢保护安装总包合同》。畅流机电公司将名为“xxx市中医院中央空调机房不锈钢保护”的项目交与彭心田，由彭心田对xxx市中医院中央空调机房和屋顶管道、阀门美化。合同第五条约定：“不锈钢板厚度为0.4mm2按实际审计量乘单价110元每平方米，不锈钢板厚度为0.5mm2按实际审计量乘单价118元每平方米结算，为交钥匙工程。”
在彭心田接到上述项目后，即雇请马春来从事不锈钢安装工作。2016年12月11日，马春来在为上述工程安装不锈钢的过程中，不慎从脚手架上跌落受伤。随即，马春来被送往xxx市中医院治疗，并住院一天，花费医疗费3110元，由彭心田垫付1410元，由畅流机电公司垫付1700元。2016年12月12日，马春来转院至湘潭市中医院，住院24天，花费医疗费13000元，在出院时，马春来还购买药物花费405元，共计13405元，该费用由彭心田垫付。
2017年5月5日，马春来委托湘潭xxx司法鉴定所对其人身损害伤残等级、休息期及后期治疗费进行评估鉴定。该鉴定所出具鉴定意见为：伤残等级为八级，建议误工时间为150天，护理时间50天，营养时间50天，建议出院后适当治���费2000元。上述鉴定，马春来花费鉴定费1500元。在本案审理过程中，彭心田、畅流机电公司对马春来伤残等级、误工期、护理期向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院于2017年11月13日委托湖南省人民医院司法鉴定中心对马春来进行伤残程度、误工期及护理重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2017年11月21日出具省人医司鉴中心[2017]临鉴字第1067号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马春来外伤致胸椎骨折，评定为九级伤残，建议误工期为150日，护理期为60日。
另查明：1、马春来户口性质为农业户口，从事不锈钢安装工作。2、2017年1月22日，彭心田向畅流机电公司出具《承诺书》，该承诺书载明：“xxx市中医院地下室管道外保护不锈钢板由我彭心田施工，我方工人马春来在施工过程中摔伤，本次事件为我个人管理不善，与长沙市畅流机电设备无关，由我彭心田个人全权负责。”
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案侵权责任的划分；二、马春来各项损失的认定。
关于本案侵权责任如何划分的问题。关于本案侵权责任如何划分的问题。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，彭心田雇佣马春来从事工作，对马春来在完成工作中所受的伤害，彭心田应当承担赔偿责任。马春来知道或应当知道在脚手架上作业存在的风险，但未尽到注意义务，其本身对事故的发生亦具有过错，应承担相应的责任。另依据畅流机电公司与彭心田签订的合同，该合同约定“甲方派去的监督人员或代表对工程进度予以监督并有权予以监工、指导”，故一审法院认为，畅流机电公司具有安全保护和施工监督责任，其未能在安全保护监督范围内向马春来提供安全保护措施和尽到提醒义务，应承担相应的赔偿责任。综上，结合上述各方当事人的过错程度、原因力的大小，一审法院认定马春来自行承担45%的责任，彭心田承担45%的责任，畅流机电公司承担10%的责任。马春来主张要求彭心田与畅流机电公司承担连带赔偿责任。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，依据畅流机电公司与彭心田签订的合同，该合同明确施工内容为xxx市中医院中央空调机房和屋顶管道、阀门美化。同时合同中还明确“不锈钢板厚度为0.4mm2按实际审计量乘单价110元每平方米，不锈���板厚度为0.5mm2按实际审计量乘单价118元每平方米结算，为交钥匙工程。”据此，一审法院认定，畅流机电公司与彭心田之间构成承揽合同关系。畅流机电公司作为承揽人，无需对马春来的损失承担连带赔偿责任。
关于马春来各项损失如何认定的问题。马春来的各项损失，据马春来的主张及当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：1、医疗费，依据双方当庭确认及马春来提供的票据，认定为16515元；2、后续治疗费，依据鉴定意见认定为2000元；3、误工费，一审法院依据鉴定意见，并参照湖南省2016年建筑业城镇私营单位从业人员年平均工资标准39598元/年认定为16499元（39598元/年÷12个月×5个月）；4、护理费，依据鉴定意见认定为5817元（35387元/年元÷365天×60天）；5、营养费，依��马春来的伤残情况及鉴定意见，一审法院酌情认定为800元；6、住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合马春来住院时间及马春来的主张认定为1500元（60元/天×25天）；7、鉴定费1500元，根据马春来提交的鉴定费发票予以认可；8、残疾赔偿金，根据事故时马春来的户籍情况、年龄及伤残等级认定为47720元（11930元/年×20年×0.2），马春来主张按城镇标准计算，但其并未提交其主要生活来源于城市的证据材料，一审法院对此不予支持；9、交通费，结合马春来的就医及鉴定情况，一审法院认定为400元；10、精神损害赔偿金，根据马春来伤残等级、各方当事人的过错程度及本地居民生活水平等因素酌情认定为6000元。上述费用共计为98751元，由彭心田承担44438元；畅流机电公司承担9875元，剩余部分由马春来自行承担。经马春来认可，彭心田已向���春来垫付14815元，彭心田仍需向马春来支付29623元，畅流机电公司已向马春来垫付1700元，畅流机电公司仍需向马春来支付8175元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限彭心田于本案判决生效之日起十日内支付马春来赔偿款29623元；二、限长沙市畅流机电设备有限公司于本案判决生效之日起十日内支付马春来赔偿款8175元；三、驳回马春来其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1501元，由马春来负担1265元，彭心田负担175元，由长沙市畅流机电设备有限公司负担61元。
本院二审中，上诉人马春来提交如下新证据：村委会与村民小组出具的证明、证明人身份证复印件，拟证明马春来居住生活在城镇，并不以农业收入为生活来源。
被上诉人畅流机电公司质证称：对证据的三性均有异议，个人证明属于证人证言，证人并未出庭接收询问，无法证明是否真实，无法证明是否与上诉人具有利害关系，两份证明的内容丝毫不差，连标点符号都是一致的，足以说明该证明并非证明人的真实意思表示，是提前做好统一形成的，另外证明中并未证明马春来在长沙的工作和居住具体情况，无法达到马春来的证明目的。
被上诉人彭心田质证称：马春来跟我在一起做事有4、5年时间了，具体时间记不清楚了。
本院对上诉人提供证据的真实性、合法性予以认定，但上述证据能否实现证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括：一是马春来残疾赔偿金的认定；二是马春来损失的赔偿责任主体、责任形式。具体分析如下：
（一）马春来残疾赔偿金的认定。上诉人马春来主张其残疾赔偿金应按照城镇居民标准认定。本院认为，马春来陈述、彭心田陈述、长沙市天心区披塘中学及天心区黑石铺街道一力社区居委会共同出具的《居住证明》等证据相互印证，共同证明马春来在受伤前已经在城镇居住一年以上；马春来陈述、彭心田陈述、村委会的书面证明等证据相互印证，共同证明马春来在受伤前的主要收入来源为务工收入。现有证据能够形成优势证据，证明马春来伤前在城镇居住及生活一年以上，其主要收入来源于城镇，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。结合马春来伤残等级、年龄等因素，本院认定残疾赔偿金为125136元（31284元/年*20年*0.2）。
（二）马春来损失的赔偿责任主体、责任形式。马春来上诉认为畅流机电公司、彭心田应承担连带责任，且其不应自负责任。第一、马春来作为一名长期从事不锈钢安装工作的熟练劳动者，其在工作过程中，忽视自身安全，未尽到谨慎注意义务，导致受伤，应自负部分责任。一审法院酌情确定其承担45%的责任，处理并无不当。第二、根据当事人陈述、《中央空调管道不锈钢保护安装总包合同》等证据，畅流机电公司承包xxx市中医院中央空调系统工程后，将其中中央空调机房不锈钢��护工程转包给彭心田。根据当事人陈述及合同内容，该工程要求具备高空作业资质的专业人员施工安装。畅流机电公司将工程分包给不具备相应资质的彭心田，且未履行安全管理及监督义务，对马春来受伤具有过错。彭心田不具备承包资质而承包工程，且未提供安全生产条件及设备，未履行安全管理职责，对马春来受伤负有过错。一审法院酌情判决畅流机电公司、彭心田各自承担10%、45%的赔偿责任，处理妥当。但畅流机电公司将工程分包给不具备相应资质的彭心田，其应予彭心田对马春来的损失承担连带赔偿责任。
结合一审法院认定的损失项目及金额，马春来的损失共计176167元，由畅流机电公司赔偿17617元，由彭心田赔偿79275元，剩余损失由马春来自负。彭心田已赔偿14815元，尚应赔偿64460元；畅流机电公司已垫付1700元，尚应赔偿15917元；畅流机电公司、彭心田应承担连带赔偿责任。
综上，上诉人马春来的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4040号民事判决；
二、限彭心田于本案判决生效之日起十日内赔偿马春来64460元；
三、限长沙市畅流机电设备有限公司于本案判决生效之日起十日内赔偿马春来15917元；
四、彭心田、长沙市畅流机电设备有限公司应对第二、三项赔偿义务承担连带责任；
五、驳回马春来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定���加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1501元，由马春来负担1050元，由彭心田负担225.5元，由长沙市畅流机电设备有限公司负担225.5元；二审案件受理费1501元，由马春来负担1050元，由彭心田负担225.5元，由长沙市畅流机电设备有限公司负担225.5元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年七月二十四日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适��法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。