江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终311号
上诉人（原审被告）：廖光明，男，1962年9月27日出生，。
被上诉人（原审原告）：何贵发，男，1962年11月20日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：杨宇明，江西天艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萍乡市中源瓷业有限公司，住所地萍乡市安源区高坑镇富田村，统一社会信用代码91360300741975454P。
法定代表人：黄卓勇。
被上诉人（原审被告）：江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司，住所地萍乡市安源区高坑镇富田村，统一社会信用代码91360300705635575C。
法定代表人：欧阳志军。
上诉人廖光明与被上诉人何贵发、萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2016年4月14日作出（2015）安民初字第2298号民事判决，何贵发不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日作出（2016）赣03民终407号民事裁定书，撤销原审判决，发回萍乡市安源区人民法院重审。萍乡市安源区人民法院于2017年3月9日作出（2016）赣0302民初1901号民事判决，廖光明不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖光明，被上诉人何贵发及其委托诉讼代理人杨宇明到庭参加诉讼。被上诉人萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖光明上诉请求：撤销（2016）赣0302民初1901号民事判决，改判由萍乡市中源瓷业有限公司赔偿7万元，上诉人承担已经支付的3万元。事实和理由：一、何贵发应该承担本案的主要责任。事故发生后，上诉人儿子要求其去医院检查，但何贵发未去检查耽误了最佳治疗期，致使损失扩大到20多万元。且何贵发自己装模板，何处可以踩踏十分清楚，因自己未尽注意义务，导致事故发生。二、何贵发右拇指已截肢，应在划分责任的比例基础上减去原有伤残级别比例。三、护理费和精神抚慰金过高或不当。何贵发系痊愈出院，医院需要2人护理的证明是虚假的。四、何贵发伤情可疑，休息日过长，要求重新鉴定。五、上诉人与何贵发不是雇佣关系。双方是互相提供劳务，我有事他来做，他有事我去做，发给他的劳务费是业主给多少发多少。
何贵发辩称，一、上诉人应该承担主要责任。上诉人无任何资质，不具备劳动生产条件进行工程的承包，且何贵发属于持发型的脾脏破裂，不存在耽误最佳治疗期。二、何贵发右手大拇指与现在的脾脏受伤没有关联。三、护理费、伤残费、误工费计算合理，且事故造成何贵发精神恍惚、抑郁明显。四、上诉人与被上诉人何贵发是雇佣关系，每个月支付工资给何贵发，具体做什么由上诉人安排。
萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司未答辩。
何贵发向一审法院起诉请求：1、判令廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司赔偿何贵发各项损失共计223407.75元（参照江西省2015年度相关统计数据计算）；2、廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司承担连带责任；3、案件诉讼费由廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月21日，江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司与廖光明签订了一份施工协议，约定由廖光明承包江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司的一栋厂房建设。因萍乡市中源瓷业有限公司的法定代表人黄卓勇与江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司的法定代表人欧阳志军系亲属关系，2015年元月份，廖光明承包萍乡市中源瓷业有限公司的一栋房屋建设，双方口头约定按之前廖光明与江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司签订的施工协议承包，廖光明负责房屋建筑施工，发包方萍乡市中源瓷业有限公司承担材料费，双方未签订书面协议。廖光明承包后，遂召集施工队伍为萍乡市中源瓷业有限公司建筑房屋，并雇佣何贵发为其承包的萍乡市中源瓷业有限公司的在建房屋装木板，口头约定受雇期间按照每天170元价格计算劳动报酬，期间廖光明向何贵发支付了工资2500元。萍乡市中源瓷业有限公司于2015年9月1日、2015年9月25日向廖光明银行账户共汇款20万元。2015年9月6日下午5点左右，何贵发在萍乡市中源瓷业有限公司的房屋第三层做工时踩踏木板不慎摔倒并被夹伤，当时有点疼，几天后何贵发不适，于2015年9月11日到湘雅萍矿合作医院住院治疗，诊断为失血性休克、外伤性脾破裂并腹腔积液、肋骨骨折等，经手术治疗好转，于2015年10月6日出院，花费医药费共计32139.85元，廖光明已支付了何贵发医药费31639.85元，住院期间医院证实需二人护理。出院后，何贵发经江西吴楚司法鉴定中心鉴定为脾切除术后伤残程度评定为八级，左第5、6、7、8肋骨折的伤残程序评定为十级，赔偿指数31%，外伤后全休90天。何贵发系非农业户口。庭审中查明廖光明不具有从事建筑行业的相应资质，事发当天其本人未在施工现场进行安全监督，未雇请安全员对施工安全进行监督，也未对施工人员进行安全教育。事发后，双方当事人因赔偿一事协商不成，诉至法院。廖光明在庭审中辩称何贵发要求的赔偿金额过高，其无经济能力赔偿，且何贵发对事故的发生亦存在过错，事发后未及时去医院治疗，致使发包公司对事故发生不予认可。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。何贵发为廖光明提供劳务，廖光明按170元／天支付劳动报酬，双方虽未签订书面合同，但已形成了雇佣关系。何贵发在从事雇佣活动过程中受伤，廖光明作为雇主，未对施工人员进行安全教育，也未采取安全防护措施，对何贵发损害的发生存在主要过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，应当承担赔偿责任。萍乡市中源瓷业有限公司将该工程发包给无相应资质的廖光明，使何贵发在施工过程中不慎摔倒，导致何贵发受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，萍乡市中源瓷业有限公司将工程分包给无相应资质的廖光明，应当承担相应的连带赔偿责任。何贵发在施工中有注重自我安全保护的义务，在事故发生后未及时赴医治疗，延误了治疗时机，其疏忽大意及怠于治疗对损害发生有一定的过失，可以适当减轻雇主廖光明和发包方萍乡市中源瓷业有限公司的赔偿责任。综合双方的过错程度，酌定对于何贵发的损失，由何贵发自身承担30%的责任，廖光明承担40%的赔偿责任，萍乡市中源瓷业有限公司承担30%的赔偿责任，廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司对何贵发损失的70%承担连带赔偿责任。另，何贵发是在建萍乡市中源瓷业有限公司的房屋时受伤，与江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司无直接因果关系，故何贵发主张江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司对其损伤承担连带责任，无事实、法律依据，不予支持。萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。何贵发的损失具体作如下确定：何贵发住院25天，医疗费用32139.85元；伙食补助费以每天30元计算，共计750元；营养费以每天20元计算，共计500元；何贵发因此次事故住院，交通费系实际发生的费用，故何贵发按每天10元计算其住院期间的交通费共250元的主张符合本地居民生活消费情况，予以支持；何贵发住院期间需护理人员2人，护理费参照江西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，具体为5927.5元（42678元/年÷12月÷30天×2人×25天）；误工费参照江西省2015年度建筑行业就业人员年平均工资标准计算为10500元（42002元/年÷12月÷30天×90天）；残疾赔偿金，何贵发主张按2015年江西省城镇居民人均可支配收入24309元/年为标准计算残疾赔偿金150715.80元（24309元/年×20年×31%），予以支持；精神抚慰金15000元；鉴定费和检查费1290元；何贵发的损失总计217073.15元。综上，一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、廖光明对何贵发各项赔偿费用计款217073.15元赔偿其中40%计款人民币86829.26元，品除已付31639.85元，实际赔偿55189.41元。二、萍乡市中源瓷业有限公司赔偿何贵发各项损失217073.15元中的30%计款65121.94元。三、廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司承担连带清偿责任。四、驳回何贵发的其他诉讼请求。上述款项120311.35元限廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司在判决生效十日内付清给何贵发。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4644元，由廖光明、萍乡市中源瓷业有限公司承担。
在二审指定的举证期限内，上诉人廖光明，被上诉人萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司未提交二审程序中的新证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人何贵发提交了社保局医疗保险宣传单、病例资料。拟证明本案是不予报销的情况，且事发后何贵发诊断有精神障碍。上诉人廖光明对该组证据的真实性不清楚。被上诉人萍乡市中源瓷业有限公司、江西省萍乡市玻瓷高压绝缘子有限公司未到庭，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，宣传单未加盖任何单位公章，对其真实性不予认定。病例资料能够证实何贵发曾到医院就诊，但至于能否实现其证明目的以及和本案的关联，本院将结合其他证据综合认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，上诉人承包了萍乡市中源瓷业有限公司的一栋房屋建设，从而雇佣被上诉人何贵发为其承包的在建房屋安装木板，并约定了170元/天的劳动报酬，双方由此形成雇佣关系。上诉人提出与被上诉人何贵发不是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被上诉人何贵发在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人作为雇主，应该承担赔偿责任。而萍乡市中源瓷业有限公司将工程发包给不具备相应资质的上诉人，其应承担相应的连带赔偿责任。虽然被上诉人何贵发在事故发生五天后才去医院住院治疗，但据此并不能认定其必然造成了损失的扩大，而一审判决在确定双方责任时，亦综合考虑了事故发生后被上诉人何贵发未及时赴医治疗延误了治疗时机的情况，一审判决据此认定上诉人承担40％的赔偿责任并无不当，本院予以支持。上诉人提出被上诉人何贵发应承担本案主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。在本案一审审理程序中，上诉人对被上诉人何贵发的出院证明及病历资料、法医学鉴定意见书均没有异议，亦未在一审程序中申请重新鉴定，其二审程序中提出被上诉人何贵发伤情可疑，要求重新鉴定的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人何贵发于2015年9月11日至2015年10月6日在萍乡湘雅萍矿合作医院住院治疗，根据医疗机构出具的证明，可以证实其需要二人陪护，上诉人提出医疗机构出具的证明为虚假的，但并未提供有效证据证实，且根据被上诉人何贵发的伤情，其在住院期间有二人陪护亦属合理，一审判决据此认定护理费为5927.5元并无不当，本院予以支持。而被上诉人何贵发通过法医学鉴定为脾切除术后伤残程度评定为八级，左第5、6、7、8肋骨折的伤残程序评定为十级，其精神遭受一定的痛苦和损害亦是必然，一审判决认定精神抚慰金为15000元并无不当，本院予以支持。故上诉人提出护理费和精神抚慰金过高或不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。而被上诉人何贵发右手拇指是否截肢的问题，和本案所涉的伤残等级鉴定以及责任比例划分并无关联，本案并未对其右手拇指伤害进行医学鉴定和主张，上诉人提出何贵发右拇指已截肢，应在划分责任的比例基础上减去原有伤残级别比例的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，廖光明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人廖光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 严林伟
审判员 黄 薇
二〇一七年七月三日
书记员 易丽娟