四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6181号
上诉人（原审原告、反诉被告）：金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行，住所地：四川省成都市金牛区聚霞路1号荷花池中药材专业市场********号。
经营者：谭丽，女，汉族，1967年10月19日出生，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：胡庆治，北京市中银（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗雄，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阿不力米提·买提玉素甫，男，维吾尔族，1981年4月20日出生，身份证地址新疆于田县，现住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：艾合买提江·达吾提，男，维吾尔族，1976年6月26日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行（以下简称丽蓉中药材行）因与阿不力米提·买提玉素甫（以下简称阿不力米提）买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
丽蓉中药材行上诉请求：撤销一审判决，改判阿不力米提返还丽蓉中药材行支付的85万元，并赔偿丽蓉中药材行损失1491323，包括差旅费5323元、违约金60万元、货物运回成都的费用12000元、丽蓉中药材行租赁库房的租金24000元（暂算至2016年12月31日）、阿不力米提占用丽蓉中药材行资金的利息85万元。
事实及理由：一审对本案关键事实即双方商议交易的标的是驴皮还是牛皮，采信证据及事实认定错误。1.阿不力米提的证据存在极大问题，一审对其提交的证据均予以采信导致一审认定事实错误。其一，阿不力米提提交的以村委会、动物卫生监督所名义出具的证明无任何工作人员的签字，且村委会出具的前后两份证据内容相互矛盾，证明力弱；其二，现场装货人员出具的证明属于证人证言，但未出庭作证，不能作为认定事实的依据；其三，阿不力米提出具的新疆××田县加依乡派出所出的询问记录共七份，询问人均为相同两人，而集中形成于2016年9月29日、9月份30日的四份笔录，询问时间交叉，询问效率存在极大差异，且其中一名被询问人还自认是阿不力米提亲兄弟，且几人陈述的内容均是证明双方交付的时候是牛皮，而未证明双方最初达协议时是牛皮还是驴皮，故以上询问笔录无论形式还是内容上看，都不具真实性及证明力。
2.丽蓉中药材行提交的证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，证明双方最初协议交付的标的物是驴皮。丽蓉中药材行提交的2015年11月阿不力米提签字的订金条显示的预付款用途为“购买驴皮”，新疆××田县加依乡龙喀尔克加依村出具的4份《证明》也均载明阿不力米提为驴皮养殖户，而交货时和田县动物卫生监督所出具的《动物检疫合格证明》也明确载明产品名称为驴皮。另一方面，本案行为产生的背景为，丽蓉中药材行与案外人甘肃天水岐黄有限责任公司签订了驴皮供货合同，丽蓉中药材行怎么可能要阿不力米提交付牛皮呢？
3.一审之所以认定双方商议交易标的为牛皮，理由为三点，1.丽蓉中药材行从阿不力米提处购买的商品价格与丽蓉中药材行转卖价格差异过大；2.动物检验机构未在购买地新疆××田县而在和田县；3.谭丽现场看货并装车运输至甘肃岐黄药业公司，在此期间未提出异议。对一审的以上观点，丽蓉中药材行认为，1.双方系平等民事主体，商品交易价格为双方自由协商达成一致，与第三方无关，不能仅从价格上推定交易对方是否清楚知晓交易物真实情况；2.新疆和田县下辖于田县，并不能说和田县动物检验机构出具的证明对外没有公信力，且该检疫合格证是阿不力米提提供的，丽蓉中药材行正是基于此误信阿不力米提交付的是驴皮；3.谭丽到场看货、看货后装车运输而未提出异议，仅是因为谭丽不具备识别牛皮驴皮的能力，并误信了阿不力米提提交的证明。综上，请求二审依法改判。
阿不力米提答辩称，丽蓉中药材行所述不实。2015年10月谭丽要求阿不力米提给她收购牛皮，阿不力米提在10月底给她手机上发了牛皮的彩信后又发了两张牛皮的样品。后双方商定了牛皮的数量及价格，即20吨，每公斤110元。谭丽预付了15万元，后其老公又通过银行向阿不力米提转账20万元，并让阿不力米提在收条上签字。因阿不力米提使用的语言不是汉语，汉字一点也不会，听信谭丽说这20元万元是买牛皮的第二笔预付款，就在上面签了名字。收条上除了20万元是真实性，其他内容都不真实。
2015年12月19日谭丽把其女婿张金龙派到新疆于田看了货，后又于12月21日带了两个人（曹某洲、王某）又看了现货干牛皮。因谭丽要求12月24日装货，而事先需要检疫，为此双方到于田县畜牧兽医局申请检疫牛皮。当时谭丽对负责检疫的人提出写一张毛驴皮检疫证明，负责人知道货物实际为牛皮后拒绝了谭丽的要求。因此谭丽又让其女婿到和田县花钱办了一张驴皮的检疫证明。当时阿不力米提哥哥吾斯曼在货车有点疑惑为什么会办驴皮检疫证，但谭丽回答说这个与我们无关。
2016年以来阿不力米提因牛皮欠款问题在新疆老家发生了很多经济纠纷，因此当地派出所对阿不力米提哥哥及当事人做过初步调查笔录。在丽蓉中药材行提出异议的4份询问笔录，因翻译问题，其中载明的询问日期与原件（即维文）不一致，应以原件为准。谭丽去新疆××田县畜牧兽医检疫局的情况，该局有关负责人调查过事实后出具的证明也符合事实。谭丽出具的4份证明是其女婿自己打印好后让村委会盖的章。综上，一审认事实清楚，请求二审驳回丽蓉中药材行上诉请求。
丽蓉中药材行向一审起诉的诉讼请求：阿不力米提退还丽蓉中药材行支付的货款85万元，赔偿损失149.1323万元。阿不力米提反诉请求：丽蓉中药材行支付所欠货款1394800元及违约金。
一审查明以下事实：2015年10月，丽蓉中药材行与阿不力米提达成口头协议，约定：由阿不力米提向丽蓉中药材行提供20吨牛皮，价格110元/公斤。达成口头协议后，丽蓉中药材行分三次共计支付货款85万元，其中含2015年11月订金条中的金额20万元，订金条由丽蓉中药材行业主谭丽书写，阿不力米提以维文签字，订金条载明：谭丽预付定金在于田买驴皮20万，到厂后经验收后装车付款。阿不力米提按约定在新疆××田县准备好牛皮20.38吨后，丽蓉中药材行业主谭丽等人到现场验货。之后，由阿不力米提请人装车运货，运费两万余元由阿不力米提支付。双方到于田县动物防疫监督机构开具检疫证明，于田县动物防疫监督机构未予开具。于是又共同到和田县动物卫生监督所开具了动物检疫合格证明，合格证明载明：产品为驴皮，生产单位地址为新疆和田县，目的地为甘肃省天水市，签发日期为2015年12月24日。货物运至甘肃省天水市的岐黄药业公司后，岐黄药业公司经验货认为货物为牛皮等杂皮，与供货合同约定不符，遂对该批货物拒收。丽蓉中药材行业主谭丽（与岐黄药业公司供货合同的实际供货人）将货物运至成都保存。
另查明，2015年11月24日，丽蓉中药材行业主以四川省中药材有限公司医药分公司的名义与岐黄药业公司签订供货合同，约定向岐黄药业公司出售驴皮20吨，价格300元/公斤，合同总额为600万元，货到付款。
一审认定以上事实，采信的证据包括：丽蓉中药材行营业执照复印件、谭丽的身份证复印件、结婚证复印件、斑竹园派出所出具的情况说明、于田县加依乡尤喀尔克加依村委会出具的证明、阿不力米提提供给谭丽的照片、供货合同、岐黄药业公司发给四川省中药材有限责任公司的函、麦积红都信息部货物运输合同书、社会公平秤称重单据、天回镇派出所出具的接报警登记表、转账凭证、交易明细清单、订金条、和田县动物卫生监督所签发的动物检疫合格证明、2015年10月阿不力米提通过微信向谭丽发送的两张牛皮样本的照片、2016年9月29日于田县动物卫生监督所出具的证明、2016年1月15日于田县加依乡尤喀尔克加依村委会出具的证明、村委会和装货人员出具的情况说明、当时提供货、装货现场人员的证明、于田县加依乡派出所的询问笔录、2016年8月份天回派出所受案登记表和回执、索要货款的短信、照片、2016年8月15日天回派出所调解笔录、于田县加依乡派出所出具的7份询问笔录以及双方当事人当庭陈述。
一审判决认为，双方当事人对买卖合同中的交易数量、单价并无争议，争议的焦点主要集中在标的物到底是驴皮还是牛皮。一审对此从以下方面予以分析：1.丽蓉中药材行从阿不力米提处购货后，用于销售给歧黄药业公司，销售单价为300元/公斤，而购买价110元/公斤，毛利率达到63.33%，与当前的行业正常毛利水平差别太大，与常理不符。2.《中华人民共和国动物防疫法》、《动物检疫管理办法》规定，县级以上地方人民政府兽医主管部门主管本行政区域内的动物防疫、检疫工作，规定的动物、动物制品在离开产地前，货主应向所在地动物卫生监督机构申报检疫。本案中，争议的标的物在新疆××田县，却在和田县开具了驴皮检疫合格证明，与动物检疫管理办法的规定明显不符，合格证明中的货物也与实际货物不符，存在明显的作假嫌疑。3.订金条中虽有“驴皮”“到厂后经验收后装车付款”的字样，但结合谭丽等人到现场看货、看货后装车运输至歧黄药业公司的事实，可以判断订金条的相关内容与事实不符。综合以上分析，供货合同、检疫合格证明、订金条等证据均不足以印证丽蓉中药村行交易标的为驴皮的主张，双方交易标的应为牛皮。故丽蓉中药材行要求退还支付的货款并赔偿损失的请求欠缺事实依据，一审不予支持。由于阿不力米提提供牛皮后，丽蓉中药材行未支付全部货款，故一审对阿不力米提要求支付未付货款的请求予以支持（未付货款20.38×1000×110元-850000元=1391800元）；对于其要求支付逾期违约金的请求，由于双方发生争议，未对货款进行结算，付款义务并未发生，故对该项请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回丽蓉中药材行的诉讼请求；二、丽蓉中药材行于判决生效之日起十日内向阿不力米提·买提玉素甫支付货款1391800元；三、驳回阿不力米提·买提玉素甫的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费12765元，财产保全费5000元，共计17765元，由丽蓉中药材行负担；反诉案件受理费8663元，由丽蓉中药材行负担（反诉案件受理费已由阿不力米提垫付，丽蓉中药材行在履行判决时一并支付给阿不力米提）。
二审审理中，丽蓉中药材行提交以下新证据：1.四川省成都市律政公证处于2017年7月19日出具的（2017）川律公证内民字第54161号《公证书》一份，内容为公证员与阿不力米提通过电话通话的录音录像。2.成都市公安局金牛区分局天回派出所出具的《情况说明》一份，证明内容为，丽蓉中药材行与阿不力米提曾因本案争议于2015年12月29日在某茶楼发生口角抓扯，后报警至该所。在该所调查处理该事件期间，谭丽、谭丽丈夫及阿不力米提三人及接警的两位民警均在场，处理过程中没有配备维族翻译，当事人双方正常沟通，该所制作的接警表经双方确认无误后签字捺印。3.阿不力米提与案外人签订的仓库租赁合同两份。4.三名证人（舒某、曹某、王某）的证言。其中，舒某与谭丽同租一铺面相邻做生意，其陈述曾见到阿不力米提到铺面几次与谭丽谈生意，其间谭丽与阿不力米提双方能够沟通交流，并从谭丽处得知是买卖驴皮；曹某、王某陈述其均系甘肃省天水岐黄药业有限责任公司员工，该公司从丽蓉中药材行处购买驴皮用于制作阿胶。二人受公司委派于2015年12月21日到新疆××田县看驴皮，在于田只待了一晚上，第二天就返回甘肃，期间与当地村委会无任何联系。二人现场查看的皮系驴皮。
根据阿不力米提的申请，本院调取了成都市公安局金牛区分局天回派出所在2016年8月15日对阿不力米提、丽蓉中药材行业主谭丽、谭丽配偶魏春德、及双方发生抓扯时在场的其他三名人员的询问笔录。其中，询问阿不力米提本人的该份笔录中，包括了牛皮、驴皮字样的内容，并且笔录最后部分公安询问人问“上述笔录你认真看过后，你对笔录中记载的内容如果没有异议就签名和捺指印”，阿不力米提答“笔录的内容我全部认真全部看过了，笔录的内容和我说的一致，我会签名和捺指印”。
丽蓉中药材行提交新的证据拟证明：1.阿不力米提能够使用汉语与汉族人进行正常沟通交流，不存在不懂汉语而被谭丽欺骗的情形；2.岐黄药业公司工作人员到新疆看的货就是驴皮，并且其在新疆逗留期间并未与当地村委会接触过，因此阿不力米提在一审中提交的有关村委会的《证明》不真实。阿不力米提对丽蓉中药材行提交的新的证据真实性或证明力不予认可，认为其虽然听得懂有关药材及生意方面的汉语，也会说点汉语，但不识汉字；丽蓉中药材行提供的证人证言不足采信，并且天回派出所询问笔录中其他几人的陈述不属实。
本院经审查认为，丽蓉中药材行提交的证据及成都市公安局金牛区分局天回派出所的询问笔录形式合法，内容与认定本案事实具有关联性，因而对其真实性、关联性予以采信，对其证明力，将结合本案其他证据及事实予以确认。
除双方协商交易的标的物为牛皮这一认定外，二审查明其他事实与一审认定一致。
本院认为，丽蓉中药材行与阿不力米提就本案交易未签订书面合同，双方口头达协议，就交易标的物到底为何产生争议，丽蓉中药材行主张为驴皮而阿不力米提主张牛皮。本案焦点为即为认定双方协商交易的标的物是牛皮还是驴皮。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”丽蓉中药材行及阿不力米提对其分别主张的事实，均有举证证明的责任。本院就双方举证情况作如下分析认定：
1.2015年11月阿不力米提在订收条金上签字，收条上明确载明谭丽预付阿不力米提20万元用于购买驴皮，货物运到厂后经验收后付款。阿不力米提不认可其中载明的“驴皮”的内容，认为谭丽利用其不懂汉字而欺骗其签字。但通过丽蓉中药材行提交的《公证书》的内容、成都市公安局金牛区分局天回派出所出具的证明内容、阿不力米提在该询问笔录中所作的表述、阿不力米提与案外人签订有仓库租赁协商，以及其自述事发时已在成都从事药材买卖两三年时间的事实，本院认为，案涉交易系阿不力米提本身从事的经营，其有能力就该内容与丽蓉中药材行正常沟通，即便其确实如主张的一样不能书写汉字，也有能力识别汉字“牛皮”与“驴皮”的差别，故阿不力米提主张其受丽蓉中药材行欺骗而在订金条上签字，依据不足，故订金条的内容应是双方真实意思表示。
2.发货前双方到新疆和田县动物卫生监督所开具了《动物检疫合格证明》，货物产地为于田县，货主为“买买提托合提”，产品名称为“驴皮”。根据《中华人民共和国动物防疫法》及《动物检疫管理办法》的规定，县级以上地方人民政府兽医主管部门主管本行政区域内的动物防疫、检疫工作，规定的动物、动物制品在离开产地前货主应向所在地动物卫生监督机构申报检疫。一审以该份合格证非出自货物所在地于田县而认为不足采信，本院认为，其一，根据《最人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”新疆××田县为和田县（地区）下辖县，和田县作出的《动物检疫合格证明》从证据的形式及证明力上都首先应当予以采信，且阿不力米提并无相反证据；其二，根据规定提交检疫合格证是供货的阿不力米提一方应履行的义务。相关主管部门根据阿不力米提申请出具合格证载明标的物为“驴皮”，阿不力米提将该合格证交付给谭丽，双方均未提出异议，可以证明阿不力米提清楚丽蓉中药材行希望购买的就是驴皮，而谭丽基于对加盖有主管部门印章的合格证的信赖，足以相信阿不力米提交付即驴皮。阿不力米提主张双方在此之前在新疆××田县开具检疫合格证未果，原因是谭丽提出不合理要求而工作人员不予办理，没有事实依据。阿不力米提出具的落款为“于田县动物卫生监督所”于2016年9月29日作出的《证明》未加盖公章，也无经办人员签名，不符合证据形式要求；且其中内容也表明，该所没有为本案当事人办理合格证的原因是相应动物皮未经检验，而非其他。故新疆和田县动物卫生监督所开具的《动物检疫合格证明》对证明双方交易标的物为驴皮这一事实，具有证明力。
3.丽蓉中药材行提交了其以四川省中药材有限公司医药分公司名义与甘肃岐黄药业公司签订的供货合同，阿不力米提也认可货物交付前甘肃岐黄药业公司曾派工作人员到新疆查看货物，证明丽蓉中药材行此次购买货物的用途为向甘肃岐黄药业公司制作阿胶提供原材料驴皮。而根据岐黄药业厂两名工作人员出庭所作证词，其到新疆××田县所看到也是驴皮而非牛皮。故可以进一步证明丽蓉中药材行与阿不力米提商定交易的应是驴皮。
4.阿不力米提拟证明双方协商的是买卖牛皮，主要依据是几名新疆当地人员在新疆××田县加依乡派出所作的询问笔录，其中还包括阿不力米提亲哥哥。本院认为，以上笔录系在本案一审受理后相关人员主动向公安机关陈述事实而形成，笔录内容系单方陈述，未有其他证据予以佐证，证明力很弱，不足采信。同时，阿不力米提出具的另一份新疆××田县加依乡尤喀尔克加依村党支部村委会的证明，也与该村委会之前向丽蓉中药材行出具的《证明》内容相互矛盾，故本院对村委会的证明均不予采信。
5.丽蓉中药材行虽在货物装运前确认装车，但丽蓉中药材行陈述其不具备辨认驴皮或牛皮能力，而之前厂方已派人现场验过货为驴皮，且阿不力米提交付的检疫合格证也证明是驴皮，因而本院认为丽蓉中药材行有理由相信车上所载的发往甘肃的货物即为驴皮，丽蓉中药材行在该环节并不存在明显过错。
根据以上分析认定，丽蓉中药材行所举证据可以证明其与阿不力米提商定交易的标的物为驴皮，阿不力米提主张为牛皮，但未提供充分证据予以证明。由此，阿不力米提交付的货物与双方约定不符，丽蓉中药材行有权解除双方买卖合同，并要求对方承担相应违约责任；同时，丽蓉中药材行应将牛皮退还给阿不力米提。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”丽蓉中药材行主张阿不力米提退还已付的85万元货款，请求成立，本院予以支持。丽蓉中药材行主张的损失还包括差旅费5323元、违约金60万元、货物运回成都的费用12000元、丽蓉中药材行租赁库房的租金24000元及阿不力米提占用85万元的资金占用利息。其中，货物运输费12000元、租金24000及资金占用利息是客观已经产生的损失，丽蓉中药材行提供有证据证明，故本院对丽蓉中药材行主张的金额予以支持。丽蓉中药材行主张的差旅费性质为交通费用，系客观存在的损失，且丽蓉中药材行提供有部分依据，本院酌情支持2000元。丽蓉中药材行主张违约金60万元，依据是因阿不力米提违约丽蓉中药材行应向第三方制药企业承担的违约责任，该主张依据不足，本院不予支持。
综上，丽蓉中药材行的诉讼请求部分成立，阿不力米提反诉请求不能成立。一审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初4739号民事判决；
二、阿不力米提·买提玉素甫于本判决生效之日起十五日内退还金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行货款850000元，并以此金额为本金，按同期银行贷款利率支付利息，从起诉之日起计算至实际付清时止；
三、阿不力米提·买提玉素甫于本判决生效之日起十五日内支付金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行交通费2000元、货运费12000元、租赁费24000元；
四、驳回金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行的其他诉讼请求；
五、金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行于本判决生效之日起十五日内向阿不力米提·买提玉素甫退还牛皮；
六、驳回阿不力米提·买提玉素甫的诉讼请求。
如果阿不力米提·买提玉素甫未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费12765元、保全费5000元，共计17765元，由金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行负担10633元，阿不力米提·买提玉素甫负担7132元；一审反诉案件受理费8663元，由阿不力米提·买提玉素甫自行负担；二审案件受理费36664.98元，由金牛区（成都）荷花池中药材专业市场丽蓉中药材行负担22000元，阿不力米提·买提玉素甫负担14664.98元。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 侯文飞
审判员 仇 静
二〇一七年九月十三日
书记员 谢巧玲