四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终864号
上诉人（原审原告）：李菊秀，女，1958年2月28日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，
上诉人（原审原告）：李贤平，男，1964年12月30日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，
上诉人（原审原告）：李贤军，男，1966年11月29日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市船山区，现住云南昆明安宁市，
三上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸＸ，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘贵群，女，1969年2月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，
上诉人李菊秀、李贤平、李贤军因与被上诉人刘贵群物权保护纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）0903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李菊秀、李贤平、李贤军及其共同委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人刘贵群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李菊秀、李贤平、李贤军上诉请求：1.判令上诉人父母生前留下，坐落于联升村4社的石木青瓦房屋叁间一转阁壹偏，约120平方米，归三姐弟继承所有，可用被上诉人拆旧新建的房屋还房80平方米，或折价补偿12万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原农村老屋是擅自更改户名才登记在被上诉人名下。上诉人的父母生前修建的老屋，已供四代人共同生活居住，有证据证明。2008年1月，以李贤军为户主的户口簿上，共有五个人，其成员是李贤平（兄）、刘贵群（妻），还有李琴、李晓意两个女儿。2015年，被上诉人为了达到占有老房屋的目的，将户口簿户主通过不正当手段改为刘贵群的名字，将兄长李贤平从该户口簿上销除，并在农村房屋产权登记时，将这房屋的产权擅自更名登记在刘贵群名下，毫无根据毫无理由地把李贤平的房屋份额侵占了，把李菊秀应继承父母的老屋份额也侵占了。2.老屋拆除前有约定承诺。上诉人父母留下的老屋在2015年冬月拆除之前，三上诉人就提出“新房修起来后，李贤平、李贤军兄弟有无份额，将来人老了，打不动工挣不到钱了，要回家来居住座房子。”被上诉人答复同意，上诉人才让其将老房子拆了新建。2016年李贤军回家来进不了屋，上诉人才提起诉讼。一审法院以“西宁乡福光庙村民委员会于2015年9月1日至9月7日进行农村建房公示，三原告于公示期未提出异议，现在该房已经拆除，廖家兴与李作忠的遗产客观上已经不存在。三原告亦未提供充分的证据证明廖家兴与李作忠留有遗产”就驳回了三原告的诉讼请求。因此一审判决不公正。3.争议焦点与判决理由相悖。本案案由是法定继承纠纷，一审法庭审理之中两次开庭，法官都归纳了争议焦点是三原告有无法定继承权。一审审理之中，根据原告、被告出示的老房新房相片，充分证明了老房屋客观存在，是被告拆除了的，其也承认。三原告对老房屋有完全的继承权。4.判非所审。一审判决书在本院认为部分根本不提不谈三原告是否享有继承权的主题，而以“未提异议”、“遗产不存在”、“变更诉求”这样的命题来偷换概念。5.一审事实认定错误。一审判决书写明“廖家兴与李作忠夫妻在世时于上个世纪八十年代在船山区修建了砖木结构住房，建筑面积109.63平方米，建设用地84.07平方米”，这样的认定与客观事实不符。6.判决无公平公正。被上诉人在一审开庭时都承认对于被拆除的老房子三原告应该有份额，可一审法院居然将三原告的诉求驳回了，既不合理亦不合法。再说老房子在被拆除之前，三原告就提出了明确的主张，新房子修起来后需保证李贤平、李贤军兄弟俩老有所居，拥有所有权。7.农村建房审批错乱。被上诉人出示的《福光庙村村委会修建公示结果》、《农村村民建房用地呈报表》、《船山区农村村民建房用地申请书》、《农村村民建房用地规划记录簿》及保升乡政府的《船山区农村村民建房用地审批台账》这五份表报上的时间混乱，仅有《建房公示结果》，无公示公告文书。进一步证明村委会公告是否成立，农村居民建房证是否批准，改扩建是否合法，一审判决依据驳回诉求的事实并不成立。
刘贵群辩称，2015年修建房子的时候上诉人没有干涉和要房子，政府部门看我们房子快垮了喊我们修的，现在修好了上诉人就来要房子了。李贤平和李菊秀没有资格来要房子，房屋宅基地审批的时候都没有批李贤平的份额，政府说喊李贤平自己来审批屋基，李贤军出去打工后三个孩子和老人都是我来抚养和赡养的。因此，请求二审法院维持一审判决。
李菊秀、李贤平、李贤军向一审法院起诉请求：1.原告父母留下座落于联升村4社的青瓦房屋3间1转阁1偏约120平方米，归三原告所有，要求被告用拆除后重新修建房屋折抵面积，原告李贤军、李贤平各30平方米，原告李菊秀20平方米；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李菊秀、李贤平、李贤军系姐弟关系，其母廖家兴于1992年去世，其父李作忠于2003年1月去世。原告李贤军与被告刘贵群系夫妻关系，婚后生育三个女儿。廖家兴与李作忠夫妻在世时于上世纪八十年代在船山区修建了砖木结构住房，建筑面积109.63平方米，建设用地84.07平方米。2015年5月，该房屋办理产权登记，登记在被告刘贵群名下，土地使用权证载明土地使用权人为“刘贵群（户）现有家庭成员4人”，该4人为原告李贤军、被告刘贵群、原告李贤军与被告刘贵群的两个女儿（李琴、李晓意）。2015年9月，被告刘贵群申请拆除原砖木结构住房，改扩建房屋。遂宁市船山区西宁乡福光庙村民委员会于2015年9月1日至9月7日进行了建房公示，公示期满无人提出异议。后福光庙村民委员会同意被告刘贵群改扩建房屋，在《遂宁市船山区农村村民建房用地申请书》上载明，刘贵群系西宁乡联升村4合作社社员，正住人口4人，旧宅基地84.07平方米，因破旧申请在本社使用未利用地35.93平方米、旧宅基地84.07平方米，合计占地120平方米，作为改扩建房用地，现有旧宅基地84.07平方米作为拆除处理。后原告拆除原砖木结构住房，重新修建房屋占地110余平方米。廖家兴与李作忠夫妻在世时，与原告李贤军、刘贵群共同生活，原告李贤平未尽赡养义务，原告李菊秀偶尔进行照顾。
一审法院认为，廖家兴与李作忠夫妻在世时所修建的船山区砖木结构住房因破旧，被告申请拆除并改扩建，经西宁乡福光庙村民委员会于2015年9月1日至9月7日进行建房公示，三原告于公示期内未提出异议，现该住房已拆除，廖家兴与李作忠的遗产客观上已经不存在，三原告亦未提供充分的证据证明廖家兴与李作忠尚留有遗产。并且，经一审法院向三原告释明，三原告坚持要求以被告新修建房屋折抵原房屋面积，不变更诉讼请求。故三原告的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李菊秀、李贤平、李贤军的诉讼请求。本案案件受理费人民币1350元，由原告李菊秀、李贤平、李贤军共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案诉争的遗产是否还存在；二、被上诉人刘贵群是否应当以现有80平方米面积的住房抵偿三上诉人应继承的遗产。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从一审和二审查明的案件事实看，李作忠与廖家兴夫妻二人于上世纪八十年代共同修建了本案诉争的遗产，即位于遂宁市船山区建筑面积109.63平方米、宅基地面积84.07平方米的砖木结构住房一处。该处房屋于2015年5月办理产权登记时将房屋产权登记于被上诉人刘贵群的名下，李贤军为共有权人，且土地使用权人载明为“刘贵群（户）现有家庭成员4人”。嗣后，根据户主刘贵群的申请，遂宁市船山区西宁乡福光庙村民委员会于2015年9月1日至9月7日对拆除原有占地84.07平方米宅基地的砖木结构房屋、申请使用该社土地35.93平方米、从而改扩建原有房屋的申请事项予以公示。在公示期内，三上诉人李菊秀、李贤平、李贤军作为诉争遗产的利害关系人并未就被上诉人刘贵群提出的改扩建事项提出任何口头或者书面异议，该村民委员会遂书面同意了刘贵群的改扩建房屋申请。因此，刘贵群组织资金和人力、物力，拆除了原有诉争的遗产房屋，并在原有宅基地和新申请使用宅基地的基础上重新修建了二层住房。据此，诉争的原李作忠与廖家兴夫妻二人修建的住房即三上诉人要求共同继承并分割的遗产房屋已经灭失、不复存在。
关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”本案中，位于遂宁市船山区的案涉遗产房屋系被继承人李作忠与廖家兴夫妻二人于上世纪八十年底出资修建，虽然该处遗产房屋于2015年5月登记在被上诉人刘贵群的名下，但并不能据此认定案涉遗产房屋仅属于刘贵群所有，亦不能据此认定刘贵群系案涉遗产的唯一物权人，该遗产房屋的产权登记仅仅是形式上的登记。事实上，自被继承人廖家兴、李作忠夫妻二人分别于1993年、2003年去世后，继承事实就已经陆续发生，三上诉人李菊秀、李贤平、李贤军作为继承人已经因继承这一法律事件的出现取得案涉遗产房屋的物权，三上诉人从未以书面或者口头的形式向被上诉人承诺放弃对诉争遗产的继承，在被继承人廖家兴、李作忠夫妻二人没有留下书面或者口头遗嘱的情况下，根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。……”和第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”以及第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”之规定，三上诉人作为被继承人廖家兴、李作忠的第一顺序继承人，有权就案涉遗产房屋分别获得各三分之一的继承份额，被上诉人刘贵群尽管对被继承人廖家兴、李作忠夫妻二人尽了较多的赡养义务，但因其并非《继承法》规定的法定继承人或者遗嘱继承人，其并不享有继承案涉遗产的权利。同时，经遂宁市船山区西宁乡联福光庙村民委员会按照法定程序审批后，案涉遗产房屋因刘贵群实施的拆除和改扩建法律行为已经于2015年灭失，即案涉遗产房屋客观上已经不复存在，刘贵群在原有宅基地和新增宅基地的基础上自行出资重新修建的占地120平方米的住房并非案涉遗产。三上诉人并未举证证明其参与出资修建案涉新建住房，根据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”之规定，三上诉人李菊秀、李贤平、李贤军对案涉遗产所享有的物权已经消灭，被上诉人刘贵群对案涉新修住房已经取得物权，故三上诉人提出被上诉人应当以现有80平方米面积的住房抵偿其应继承的遗产的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
再者，从本案已经查证的案件事实看，自被继承人廖家兴、李作忠分别去世后，继承这一法律事实已经发生，三上诉人作为继承人就已经事实上继承了案涉遗产房屋，被上诉人并非法定继承人，无权以继承人的身份主张遗产份额。从本案诉讼发生的原因看，系三上诉人与被上诉人就案涉遗产房屋灭失导致其物权受到侵害主张赔偿而发生争议，本案即因为侵害物权，权利人受到损害，请求损害赔偿的纠纷，并非三上诉人就应继承的案涉遗产发生争议。因此，原审法院对于本案定性为法定继承纠纷不当，本案应当定性为物权保护纠纷。一审中，李菊秀、李贤平、李贤军经一审法院依法释明，坚持要求以刘贵群新建住房折抵其应当分得的遗产份额，一审法院判决驳回其诉讼请求恰当，本院对此予以维持。二审中，三上诉人就案涉遗产份额又提出被上诉人或折价补偿12万元的上诉请求，但被上诉人当庭明确表示反对，因三上诉人并未在本案一审中提出该项诉讼请求，其在二审中提出该项上诉请求属于新增的诉讼请求，被上诉人并未口头或者书面同意二审法院对该诉讼请求一并审理。根据《民事诉讼法解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，对三上诉人提出的要求货币补偿12万元的新增诉讼请求，本院在本案中不予处理。虽然三上诉人不能直接向被上诉人主张以现有新建住房80平方米折抵其应当享有的遗产份额，但三上诉人因其物权受到侵害可以另行向被上诉人主张折价赔偿损失。
综上所述，李菊秀、李贤平、李贤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由李菊秀、李贤平、李贤军共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 文晓萍
审判员 刘晓玲
审判员 蒋立文
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈 兰