江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)宜民初字第0099号
原告（反诉被告）沈锡强。
委托代理人熊辉、杭正亚，江苏天豪律师事务所律师。
被告（反诉原告）宜兴市龙背山置业有限公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路。
法定代表人谢菊宝，该公司董事长。
委托代理人张秀东、沈洁怡，江苏金长城律师事务所无锡分所律师。
被告无锡市金策房地产顾问有限公司，住所地无锡市北塘区凤宾家园115号203室。
法定代表人许侃，该公司总经理
委托代理人朱佳祥，江苏英特东华律师事务所律师。
被告江苏金马房地产有限公司，住所地无锡市新区长江北路10号，组织机构代码证号码60791342-0。
法定代表人谢菊宝，该公司总经理。
委托代理人朱佳祥，江苏英特东华律师事务所律师。
本诉原告（反诉被告）沈锡强与本诉被告（反诉原告）宜兴市龙背山置业有限公司（以下简称龙背山公司）、本诉被告无锡市金策房地产顾问有限公司（以下简称金策公司）、本诉被告江苏金马房地产有限公司（以下简称金马公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月9日、4月11日、2015年2月4日公开开庭进行了审理。沈锡强的委托代理人熊辉、杭正亚，龙背山公司的委托代理人张秀东，金策公司和金马公司的共同委托代理人朱佳祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告沈锡强诉称：“陶都路6号”别墅系龙背山公司开发的房地产项目2011年9月26日，其委托金策公司代为订购该项目的7号别墅，其与金策公司签订了《陶都路6号委托订房协议书》，协议约定该商品房建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准），总价1800万元，金策公司应当在2010年12月31日前交付满足装修条件的房屋，逾期则应承担迟延履行违约责任；同时明确协议及附件的内容将来应当成为《商品房买卖合同》的内容。双方还对房价涨跌时价格如何执行、如何付款等进行了约定，由金马公司为金策公司提供担保。之后履行中，龙背山公司知道其与金策公司之间的代理关系，且知悉协议内容，并多次要求其履行该协议，因此，该协议可直接约束其与龙背山公司。龙背山公司未能按协议附件的房型配置清单中的约定，提供500平方米精装花园，因此应抵扣房款30万元，而龙背山公司迟至2012年6月30日才交付房屋，且经初步测量房屋面积仅约为1200多平方米，减少了约100平方米。龙背山公司和金策公司已构成严重违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关返还面积误差时已付房款及利息的规定，请求判令三被告连带返还和双倍返按面积减少100平方米计算的房款204.0642万元及利息（从2012年12月21日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算），由三被告连带支付迟延违约金93.4740万元。
本诉被告龙背山公司辩称：沈锡强并未严格履行有关协议内容，严重拖延付款，并所称面积减少情况也与事实不符，应驳回沈锡强的本诉请求。
本诉被告金策公司和金马公司共同辩称：沈锡强与两答辩人之间系委托合同关系，两答辩人已将委托协议内容披露给了龙背山公司，龙背山公司也已予接受。龙背山公司根据该图纸施工，不仅没有减少面积，而且按沈锡强的要求对个别部位进行了调整，相反增加了建筑面积。沈锡强既然选择了买卖合同关系之诉，就不可以再以委托合同为由起诉两答辩人。综上，应驳回沈锡强对两本答辩的诉讼请求。
反诉原告龙背山公司反诉称：其系陶都路6号的开发商，沈锡强与金策公司于2011年9月26日签订了《陶都路6号委托订房协议书》，向其订购该项目7号别墅，约定房屋面积以附图为准，房款以总价包干的方式计价为1800万元，还约定了付款期限和付款进度。之后，沈锡强仅支付了1770万元，除第一笔540万元款项外，后期支付均严重延迟，应承担逾期付款违约金。故请求判令沈锡强付清房屋尾款30万元及其该款迟延付款违约金（自2011年6月30日至判决确定的给付之日止，期间按每日万分之三计算）和其他迟延付款违约金201.2106万元。
反诉被告沈锡强辩称：因龙背山公司未能提供500平方米精装花园，因此，房屋尾款30万元应予革除。反诉被告已经按约支付了款项，不存在延期付款问题。龙背山公司的反诉请求应予驳回。
经审理查明：“陶都路6号”别墅系龙背山公司开发的房地产项目。2011年9月26日，沈锡强与金策公司签订了《陶都路6号委托订房协议书》，约定沈锡强委托金策公司代为订购该项目的7号别墅，位置图与平面图以协议附件为准，房屋建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准），房价以总价包干的方式计价，总价1800万元。双方还对房价涨跌时价格如何执行、如何付款、何时交房等进行了约定，由金马公司为金策公司提供担保。协议附件包括该房屋建筑结构平面图和房型配置清单二种，其中房型配置清单中“四庭园部分”明确，每户庭园提供500平方米的精装花园面积，每平方米造价不低于500元。龙背山公司对协议及其附件不持异议。之后施工中，该别墅一楼设计层高由原来的3.5米增加到3.8米。后沈锡强支付了1770万元房款，龙背山公司向沈锡强交付了该房，套型与设计图纸一致，但未能提供精装花园。双方未签订商品房买卖合同，并对如何付款、何时交房等，彼此也没有直接的且认可一致的口头约定。
审理中，沈锡强明确将本案选择为买卖合同之诉。
另外，本院向宜兴市天衡房产测绘队调取了7号别墅房屋的测绘表，显示其总面积为1283.56平方米。
以上事实，有沈锡强提供的《陶都路6号委托订房协议书》及其附件、付款收据，龙背山公司提供的联系函、催款函，本院的调查笔录、勘查笔录以及庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：金策公司受沈锡强委托代为向龙背山公司定购商品房并签订了协议，双方之间确立了委托合同关系。龙背山公司与沈锡强之间虽然没有签订商品房买卖合同，但是因为沈锡强支付了1770万元房款，龙背山公司已经向沈锡强交付了该房屋，双方之间的买卖合同实际已经成立。审理中，既然沈锡强明确将本案选择为买卖合同之诉，沈锡强与金策公司之间的委托合同关系就不在本案审理范围，其委托合同之从合同即因金马公司提供担保而成立的担保合同，也就不在本案审理范围，本案对此均不再理涉，沈锡强可另行向金策公司和金马公司主张权利。因其在本案中要求金策公司和金马公司对龙背山公司承担连带责任的主张，于法无据，应予驳回。
因为龙背山公司对7号别墅房型配置清单不持异议，而该房型配置清单中的庭园部分明确，每户庭园提供500平方米的精装花园面积，每平方米造价不低于500元，按此计算，造价应在25万元以上。鉴于龙背山公司未能提供精装花园，且不能准确表明该精装花园的造价，并25万元以上与30万元之间相差不是很大，故沈锡强据此要求减少房款30万元，应当确认其较为合理，应予支持。故龙背山公司要求沈锡强支付房款30万元的这一反诉主张，应予驳回。
因为金策公司为沈锡强的受托人，其为委托人沈锡强订购房屋，在协议中对应当支付的报酬未再另行约定，因此双方约定的房款“以总价包干方式计价，最终总价为1800万元”，显然，该“以总价包干方式计价”，其中已将委托人沈锡强应当向受托人金策公司支付的报酬已经包括在内。因此，该套房即便交付的建筑面积达1395平方米，但房屋的总价款，在商品房买卖合同两个当事人即龙背山公司与沈锡强之间也不能以1800万元确定，而应当低于1800万元。按建设部《商品房销售管理办法》规定，按套计价的商品房，房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。《商品房销售管理办法》涉及的约定误差范围，一般应以合理为限。本案中，金策公司与沈锡强签订的协议中明确，该房建筑面积最终以产监部门实测面积为准，此约定实际表明，只要在一定合理的面积误差内，则维持“以总价包干方式计价”不变。《商品房销售管理办法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》均将合理的面积误差界定在面积误差比绝对值以不超出3%为限。因此本案中，只要面积误差比绝对值不超出41.85平方米（1395×3%），均应认为是合理的，即在1353.15（1395×97%）至1436.85（1395×103%）范围内，金策公司与沈锡强商定的房屋总价1800万元仍应不变，超出部分始可相应扣减或者增加房款。虽然，按套计价的商品房，不能简单地换算为按建筑面积计价，但当面积误差超过合理限度时，换算为按建筑面积的计价，对调整总价款应具有参考作用。当7号别墅面积在1436.85平方米时，在受托人金策公司与委托人沈锡强之间，其单价则为每平方米1.2527万元（1800÷1436.85），而在出买人龙背山公司与买受人沈锡强之间，其单价则应低于每平方米1.2527万元。也就是说，当7号别墅面积误差绝对值超出3%时，可以参照不高于每平方米1.2527万元调整房屋总价款。7号别墅房屋的面积，应当以宜兴市天衡房产测绘队的测绘结果为准，其误差为111.44平方米，但沈锡强在诉讼请求中只主张100平方米房屋面积误差款，属自由处分自己的民事权利，应当准许。这样，扣除合理误差41.85平方米（1395×3%），其可以计算房款的面积误差应当只有58.15平方米。但在计算面积误差款时，还应当考虑7号别墅一楼设计层高已由原来的3.5米增加到3.8米，客观上虽不增加面积，但提高了空间容量，已使沈锡强受益的情形。综上各因素，本院酌情确定龙背山公司尚应退还沈锡强房屋面积误差款65万元。
因为龙背山公司与沈锡强之间并未订立商品房买卖合同，双方是根据实际交付情况确立的买卖合同关系，并对如何付款、何时交房等，彼此也没有直接的且认可一致的口头约定，因此，彼此间应不存在逾期交房和面积误差等违反约定的违约情形，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关返还面积误差时已付房款及利息的规定，故沈锡强要求返还房款主张中的不合理部分，以及要求龙背山公司承担违约责任的请求，应不予支持。同样道理，因沈锡强不存在逾期付款违约情形，故龙背山公司要求沈锡强支付迟延付款违约金的反诉请求应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、龙背山公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还沈锡强房款65万元。
二、驳回沈锡强的其他诉讼请求。
三、驳回龙背山公司的反诉请求。
本案本诉案件受理费33663元，由沈锡强负担26310元，龙背山公司负担7353元（该款已由沈锡强垫付，于本判决发生效力之日起十日内将该款直接付给沈锡强）；反诉案件受理费13913元由龙背山公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时应向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：农业银行无锡市中山支行，账号：63×××90。
审 判 长 孙梦侠
代理陪审员 陈淑敏
人民陪审员 许媛媛
二〇一五年二月十六日
书 记 员 王亚琪