江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1352号
上诉人（原审原告）:陈林森，男，1961年1月22日生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：夏平，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。
委托诉讼代理人：刘成群，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。
上诉人（原审原告）：周小红，女，1980年7月26日生，汉族，住江苏省苏州。
委托诉讼代理人：夏平，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。
委托诉讼代理人：刘成群，南京天华专利代理有限责任公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：苏州纳格光电科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星湖街218号生物纳米园A4楼104室。
法定代表人：崔铮（CUIZHENG），该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐宏涛，北京华朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何伦健，北京华朗律师事务所律师。
原审第三人：南昌欧菲光显示技术有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区丁香路以东、龙潭水渠以北。
法定代表人：海江，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李晓蕾，北京华朗律师事务所律师。
上诉人陈林森、周小红因与被上诉人苏州纳格光电科技有限公司（以下简称纳格公司）、原审第三人南昌欧菲光显示技术有限公司（以下简称欧菲光公司）专利权权属纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人陈林森、周小红及其委托诉讼代理人夏平、刘成群，被上诉人纳格公司的委托诉讼代理人齐宏涛、何伦健，原审第三人欧菲光公司的委托诉讼代理人李晓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈林森、周小红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由纳格公司承担。事实与理由：1、一审判决认为陈林森、周小红与纳格公司之间不存在技术合作属于认定事实不清。陈林森、周小红虽曾为纳格公司的董事，但同时为涉案专利的研究提供了技术合作，合作方式包括向高育龙提供与涉案专利内容大部分相同的UV压片、邮件指导、指派工作员工协助高育龙研究等。2、一审判决认为涉案专利主要是由高育龙接受苏州纳米所任务而独立完成的，这与事实不符，属于认定事实不清。涉案专利整体上与在先专利相似，涉案专利中大部分技术方案来源于陈林森、周小红提供给高育龙的含有在先专利技术参数的UV压片。高育龙的博士后开题报告、结题报告的时间均晚于涉案专利申请日，故涉案专利记载的技术方案不可能是高育龙接受苏州纳米所任务而独立完成的技术方案。而且高育龙自己在庭审时也承认自己的研究成果没有写入到涉案专利中，因此，涉案专利的技术方案大部分来源于陈林森、周小红基于技术合作而提供给高育龙的UV压片，而非“主要是由高育龙接受苏州纳米所任务而独立完成的”。3、一审判决认为陈林森、周小红自始未能提交任何能够证明两人在此过程中实际共同参与的有关证据，并以张东煜并非实际发明人而被列为发明人为参照，推定陈林森、周小红也不是发明人，这与事实不符，属于认定事实不清。4、一审判决以针对涉案专利的无效决定认定在先专利与涉案专利为不同技术方案，而否定涉案专利技术大部分来源于陈林森、周小红提供的UV压片，属于认定事实不清。5、一审判决认为陈林森、周小红知道纳格公司将其两人列为发明人，直至股权转让没有提出异议，就推定陈林森、周小红与纳格公司就涉案专利归属达成默契，属于认定事实不清。6、一审判决无视现有证据中反映出的陈林森、周小红实际共同参与的事实，也没有对高育龙的研究成果及形成时间、该研究成果与在先专利及涉案专利之间的关系进行审查，不符合民事诉讼法“全面、客观地审查核实证据”之规定。
纳格公司辩称，涉案专利是崔铮和高育龙完成的，陈林森和周小红不是发明人，以纳格公司名义申请并由纳格公司获得涉案专利权陈林森和周小红当时就知情的，两人长期未提出异议，涉案专利权应归纳格公司所有。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
欧菲光公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈林森、周小红向一审法院起诉请求：1.确认陈林森、周小红为第ZL201110058431.X号专利的共同专利权人。2.纳格公司向陈林森、周小红赔礼道歉。事实与理由：纳格公司于2011年3月11日向国家知识产权局申请第ZL201110058431.X号、名称为“图形化的柔性透明导电薄膜及其制法”的专利，并于2012年12月5日获授权。2012年12月12日，纳格公司将该专利转让给苏州蒙斯威光电科技有限公司，2013年11月15日，苏州蒙斯威光电科技有限公司又将专利转让给了欧菲光公司。然该专利授权文本显示陈林森、周小红系发明人之一，因两人并非纳格公司员工，不属于职务发明，也未与纳格公司就专利权的归属达成协议，故根据《中华人民共和国专利法》第八条的规定，陈林森、周小红应当作为共同完成专利的个人，成为该专利申请的共同申请人，并在获得专利授权后成为共同专利权人。
一审法院认定事实：
2011年1月27日，崔铭、苏州维旺科技有限公司（以下简称维旺公司）、李芳出资设立纳格公司，注册资本200万元，经营范围包括透明导电膜的研发、生产、销售，崔铮任公司总经理及法定代表人，董事为崔铮、陈林森、李丰、周小红、张东煜等五人，高育龙任公司监事。其中，崔铭与崔铮系兄弟关系，维旺公司系苏州苏大维格光电科技股份有限公司（以下简称苏大维格公司）的控股子公司，陈林森则为苏大维格公司的控股股东及实际控制人。2011年3月11日，纳格公司作为申请人向国家知识产权局提起一项名称为“图形化的柔性透明导电薄膜及其制法”的发明专利申请，2012年12月5日，该发明专利申请获授权公告，专利号为第ZL201110058431.X号（以下简称涉案专利），专利载明发明人为崔铮、高育龙、陈林森、周小红、李丰、张东煜以及方慧。2012年12月12日，纳格公司将涉案专利转让与苏州蒙斯威光电科技有限公司，2013年11月15日，苏州蒙斯威光电科技有限公司又将涉案专利转让与欧菲光公司。此期间，纳格公司于2012年9月29日通过股东会决议，同意股东维旺公司将其所持纳格公司30%（计60万元）的股份以480万元的总价转让与股东崔铭，两股东亦签订并履行了股权转让协议。纳格公司现股东为高育龙及崔铮两人。
2016年5月11日，陈林森、周小红就涉案专利提起专利权权属之诉。诉讼中陈林森、周小红进一步明确：涉案专利的技术内容绝大多数来自陈林森等提供的UV压片的技术参数，该部分内容也体现在陈林森、周小红在先的第ZL201010533228.9号、名称为“一种透明导电膜及其制作方法”的发明专利的权利要求中，两专利本质上是同一种技术方案，这是由于陈林森、周小红与纳格公司在透明导电膜研发中存在技术合作关系而提供给纳格公司用于进一步研究的，故陈林森、周小红应当作为涉案专利的共同完成人与纳格公司一起成为共同专利权人。就此纳格公司抗辩称，涉案专利载明陈林森、周小红为发明人，并不能表明两人就是实际发明人，涉案专利系由高育龙、崔铮独立完成，陈林森、周小红未举证证明两人参与实际研发工作，两人仅做了辅助性的工作，涉案专利也与前述第ZL201010533228.9号发明专利有实质性的不同。陈林森、周小红对以纳格公司名义申请并获得专利是知情的，两人长期未提出异议，亦表明两人之前认可涉案专利属于纳格公司。纳格公司将包括陈林森、周小红在内的他人列为发明人主要是出于团队和谐、荣誉分享的目的。
涉案专利揭示了一种图形化的柔性透明导电薄膜及其制法，共有六项权利要求，其独立权利要求1为：图形化的柔性透明导电薄膜，所述透明导电薄膜为自下而上包括柔性透明的基底和透明压印胶一体化接合的复合透明材料；所述透明压印胶表面具有图形化、相连通的沟槽网络，导电材料填充于沟槽网络之中形成导电膜，其特征在于：所述沟槽网络以外的面积和占薄膜全表面积的80%以上，且所述沟槽网络的几何形状和线宽d的取值满足a×b＞t，其中t为透明导电薄膜所需的透光率，b为沟槽网络以外的透光面积占薄膜全表面积的比例，a为复合透明材料的可见光透光率；所述沟槽网络任意段沟槽的径向横截面为沟槽深度与沟槽宽度之比大于1，所述沟槽宽度取值介于500nm～10μm，且所述导电膜厚度小于沟槽深度。
苏大维格公司、苏州大学系第ZL201010533228.9号、名称为“一种透明导电膜及其制作方法”发明专利的专利权人，该专利申请日2010年11月5日，申请公布日2011年5月18日，授权公告日2013年7月3日，专利载明发明人为陈林森、周小红、朱鹏飞、吴智华、浦东林。
2015年5月8日，案外人赵九红针对涉案专利向国家专利复审委员会提起无效宣告请求，2015年11月30日，国家专利复审委员会作出第27653号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利有效。该决定书就涉案专利与第ZL201010533228.9号专利有如下认定：涉案专利权利要求1中的透明导电膜是由柔性透明基底和透明压印胶形成的复合材料，网格形成于透明压印胶之上，而第ZL201010533228.9号专利公开的透明导电膜为一单层的透明基底，其上形成网格，两者构成透明导电薄膜的材料不同；第ZL201010533228.9号专利明确公开凹槽中填设的导电金属充满或者溢出凹槽，没有公开涉案专利权利要求1中的导电膜厚度小于沟槽深度的这一特征，综上，两者的技术方案不同，所解决的技术问题和效果也均不相同。
纳格公司法定代表人崔铮的研究领域为微纳米加工技术，其在2005年出版有专著《微纳米加工技术及其应用》一书。根据《中国发明与专利》2014年第4期刊登的《崔铮：欧菲光首席科学家打造中国触摸屏》文章介绍，崔铮在2009年回国后加入中科院苏州纳米技术与纳米仿生研究所，创建了国内首个印刷电子技术研究中心，并在2011年初创办了纳格公司。高育龙于2010年12月13日进入中科院苏州纳米技术与纳米仿生研究所博士后流动站，其在当年12月21日填写的博士后开题报告《基于卷对卷纳米压印技术的银网络透明导电膜的制备方法研究》中写到，其硕博期间一直从事微纳米加工技术，特别是纳米压印技术的研究。本课题研究的基本方案是用卷对卷纳米压印方法在PET表面形成固定几何形状的网栅沟道，然后在网栅沟道中填充纳米银浆，经烧结后形成由表面银网格，进而构成透明导电膜。课题研究内容为：1、大幅面高精度卷对卷纳米压印工艺；2、大幅面网栅沟道的银浆填充工艺；3、大幅面高质量银浆烧结工艺。该开题报告中称目前课题的压印实验已经完成，已经进展到银浆烧结实验阶段。该课题合作导师为崔铮。2012年10月，高育龙完成了题目为《埋入式纳米银透明导电膜制备技术研究》的博士后研究报告。
此期间，高育龙多次发电子邮件给崔铮。在2010年12月29日的邮件中高育龙讲到：“最近拿到维格做的3.3μm的UV压印样片，也已经导电，……从目前实验结果来看，这个工艺线路已经基本走通。剩下就是优化结构和优化工艺了。目前还需要解决的问题是，突起部分的残留银问题（会影响透过率，详见附件）……”，该邮件附件为“透明导电膜进度汇报”，其中写到工艺流程包括压印、表面处理、涂覆、刮胶、残留清除、烧结。在2011年1月6日的邮件中高育龙讲到：“附件中我刚改完了，制作透明导电膜的专利，您先看看，发明人是空着的，由您排序”。在2011年1月26日崔铮回复高育龙的电子邮件中崔铮写到：“专利申请人排名：崔铮、高育龙、陈林森、周小红、李丰、张东煜、方慧，考虑到将来申请地方领军人才有利，故按此排名”。
为证明陈林森、周小红并非涉案专利发明人，诉讼中纳格公司申请涉案专利发明人之一高育龙出庭作证。高育龙主要证言如下：其2010年7月20日左右进入中科院苏州纳米研究所工作，分配的工作是金属网格的开发，因选定的接触转印技术方案不具有较好的量产性，到9月份崔铮要求其将技术方案修改为沟槽填充式，具体来说就是模拟凹版印刷的原理，将导电的纳米墨水通过刮刀填充到凹陷内，然后烧结并导电。此后高育龙即开始进行原理验证、制定实验方案及进行实验验证，期间高育龙委托崔铮请崔铮的合作伙伴陈林森提供过用于motion微透镜所用的模具用来压印，委托苏大维格公司制作与掩模板图形一致的模具用于改善实验中样品的导电性，并委托崔铮帮其修改来料的结构参数，通过其大量的结构设计和交叉验证，最终得到了导电性很好的透明导电膜，这些实验数据目前仍然保存在其电脑里。之后高育龙根据其实验结果和一些实验结论撰写了涉案专利，并将初稿发给了崔铮，在崔铮确定了发明人顺序后其将专利提交给了专利代理机构。上述研究内容以及博士后的研究课题都是其独立完成，研发中苏大维格公司也都是根据高育龙要求的压印样品参数及其设计的掩模板，由该公司的申溯制作提供样品的。
诉讼中涉案专利另一发明人张东煜亦出具证人证言并出庭接受质询。张东煜证言主要内容为：其于2011年1月至2013年1月在纳格公司担任总经理助理，主要负责公司实验室建设工作，期间其并未参与涉案专利的研发工作，对该专利研发过程并不知情，其也是在该专利申请后才得知自己被列入发明人之一。
苏大维格公司在其《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中称，“目前，纳格光电已开发出一种新型具有自主知识产权的透明导电膜产品，该产品系通过在薄膜上刻蚀纳米结构并附加导电材料制备的一种透明导电介质，……目前纳格光电产品尚处于中试阶段……”。“……而纳格光电的技术和市场面临较好的应用前景，但缺乏新产品的市场推广经验，而维旺科技也有这方面的优势可以借鉴，因此发行人控股子公司维旺科技对纳格光电进行投资参股，并提名陈林森、周小红担任该公司的董事，为其管理和发展提供直接的建议和帮助”。
陈林森在2011年10月30日发给崔铮的一份电子邮件中讲到：“……我的建议：1、尽快落实和推进中试设备的定制化、配套化工作，这应是重中之重，有了样品后，还要有批量能力，尽快建立中试线……申请863计划的可能性才有。……3、今天，科技部原火炬中心主任很肯定‘非ITO的透明导电薄膜’，她再三鼓励要争取国家863计划的支持……”。
陈林森、周小红在庭审中承认当时对纳格公司把两人列为发明人并申请涉案专利一节事实是知道的，至于当时未提异议是两人作为个人对与纳格公司在合作中应当享有的权利不是很懂。
一审法院认为：
《中华人民共和国专利法》第八条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造除另有协议以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人，申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。故陈林森、周小红主张两人与纳格公司一并为涉案专利的专利权人，应当举证证明两人与纳格公司一起合作完成了涉案发明创造。
现根据查明，涉案发明创造主要是由高育龙接受中科院苏州纳米技术与纳米仿生研究所分配的金属网格的开发工作任务，通过其实验设计和实验验证，以部分实验结论为基础所完成，该过程及成果也得到了高育龙博士后研究报告《埋入式纳米银透明导电膜制备技术研究》的印证。其后，高育龙以此撰写了专利文件并通过崔铮写入相关发明人后以纳格公司名义进行了专利申请并最终获得了专利授权。但是，陈林森、周小红自始未能提交任何能够证明两人在此过程中实际共同参与的有关证据，起诉状中陈林森、周小红主张涉案专利已载明两人为发明人，因两人并非纳格公司员工亦未与纳格公司就涉案专利达成任何协议，故两人作为共同完成涉案专利的个人在涉案专利申请获得授权后应当然地成为共同专利权人。就此一审法院认为，授权专利文本记载的发明人并非一定就是对该发明创造作出实质性贡献者的情形在客观实际中普遍存在，且亦不为法律所禁止，涉案专利载明的发明人之一张东煜即属该情形，故陈林森、周小红该主张无法律依据不能成立。诉讼中陈林森、周小红又主张涉案专利绝大多数技术内容来自其提供的UV压片技术参数，但该主张无任何证据得以印证，且与高育龙陈述的苏大维格公司提供的UV压片相关技术参数都是根据高育龙的要求而制作的证言相左，故该主张无事实依据亦不能成立。此外，陈林森、周小红还主张涉案专利系在陈林森、周小红提供给纳格公司用于进一步研究的在先第ZL201010533228.9号专利技术内容的基础上申请而成，但经查，该第ZL201010533228.9号专利的专利权人为苏大维格公司和苏州大学，而非陈林森和周小红；且第ZL201010533228.9号专利的公开日在涉案专利的申请日之后，亦无证据表明陈林森、周小红曾向纳格公司提供过第ZL201010533228.9号专利技术内容；另外，根据国家专利复审委员会先前作出的第27653号无效宣告请求审查决定，已认定两专利为不同技术方案，所解决的技术问题和效果也均不相同，并据此维持了涉案专利的有效，综上，陈林森、周小红该主张亦无事实和法律依据，不能成立。
此外，陈林森、周小红在涉案专利申请期间为纳格公司董事，根据陈林森为实际控制人的苏大维格公司在其招股说明书中陈述，其控股子公司维旺公司对纳格公司参股并提名陈林森、周小红任纳格公司董事，主要是纳格公司缺乏新产品的市场推广经验，而需要由陈林森、周小红为纳格公司管理和发展提供直接的建议和帮助，因此，该事实亦清楚表明了两人当时在纳格公司的工作是管理层面而非如其在诉讼中所称的技术合作。
特别指出的是，根据陈林森、周小红在诉讼中的自认，同时结合苏大维格公司招股说明书中有关“纳格光电已开发出一种新型具有自主知识产权的透明导电膜产品”的表述及陈林森给崔铮的电子邮件中建议纳格公司将非ITO的透明导电薄膜争取国家863计划的表述，可清晰表明陈林森、周小红对于当时纳格公司将两人作为发明人之一并以纳格公司为申请人提出涉案专利申请该事实明了，且对纳格公司作为涉案专利权人不持异议。自2012年9月维旺公司将其所持纳格公司股份全部转让直至本案诉讼前，陈林森、周小红从未对此提出过异议，因此，即便如两人本案所述该发明创造系双方合作完成，也有理由推定陈林森、周小红与纳格公司之间亦已对该发明创造在获得专利权后的归属达成过默契。综上，陈林森、周小红的诉讼请求无事实和法律依据，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回陈林森、周小红的诉讼请求。一审案件受理费800元，由陈林森、周小红负担。
本案二审期间，陈林森、周小红围绕上诉请求依法提交了2010年11月3日纳格公司的《公司发展规划会议纪要》作为二审新证据，纳格公司亦申请高育龙出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定的事实均有相关证据证明，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案专利的权属应当如何确定。
本案二审庭审中，陈林森、周小红再次明确其主张涉案专利权权属的法律依据是基于《中华人民共和国专利法》第八条的规定。即因陈林森、周小红并非纳格公司员工，故排除了职务发明的情形，陈林森、周小红系涉案专利的登记发明人之一，基于其与纳格公司间的技术合作关系，故应确定该二人为涉案专利权的共有人。对此本院认为，适用《中华人民共和国专利法》第八条的前提是当事人就涉案专利的研发存在着技术合作关系。本案中，首先，陈林森、周小红与纳格公司之间并无合作开发涉案专利技术的书面协议。其次，现有证据也不足以证明陈林森、周小红与纳格公司间曾就合作开发涉案专利技术达成口头协议，或是双方就涉案专利技术的研发存在着事实上的合作关系。根据苏大维格公司的招股说明书，陈林森、周小红成为纳格公司的董事，是基于维旺科技投资参股纳格公司这一商业投资行为。维旺科技投资参股纳格公司的出发点，并非是出于技术合作目的，而是“纳格光电的技术和市场面临较好的应用前景，但缺乏新产品的市场推广经验，而维旺科技也有这方面的优势可以借鉴”。陈林森、周小红被提名为纳格公司的董事，参与纳格公司的事项范围是“为其管理和发展提供直接的建议和帮助”，并未直接参与涉案专利技术开发的有关实际工作。虽在2010年11月3日纳格公司《公司发展规划会议纪要》的“公司规划”和“前期实验”部分中，记载有由陈林森和周小红负责或者与他人共同负责的待办事项，但从这些待办事项的性质来看，属于公司规划层面和技术开发前期准备阶段的工作，恰与苏大维格公司的招股说明书中披露的相关内容，以及陈林森发给崔铮的电子邮件内容相契合，故陈林森、周小红仅从事这些方面的工作，不足以证明陈林森、周小红与纳格公司之间就涉案专利技术的开发存在口头合作协议或已形成事实上的合作关系。因此，陈林森、周小红以双方间存在合作开发为由，主张其为涉案专利共有权人，无事实与法律依据。
另外，关于陈林森、周小红提出的涉案专利的技术方案大部分来源于其基于技术合作而提供的UV压片，故两人应为涉案专利专利权人的上诉理由，本院认为，因陈林森、周小红在一审中已经确认其提供的UV压片的技术内容，体现在陈林森、周小红在先的第ZL201010533228.9号发明专利中，而根据专利复审委员会第27653号无效宣告请求审查决定，第ZL201010533228.9号专利与涉案专利属于不同的技术方案，所解决的技术问题和效果也均不相同，故陈林森、周小红的该项上诉理由及主张同样不能成立，本院不予支持。
综上所述，陈林森，周小红的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由陈林森、周小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 袁雨田