重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第04283号
上诉人（原审原告）刘友光。
委托代理人张永贵。
被上诉人（原审被告）重庆拓达建设（集团）有限公司。
法定代表人蒲政兴，董事长。
委托代理人张正建。
委托代理人范亮。
上诉人刘友光与被上诉人重庆拓达建设（集团）有限公司（以下简称拓达公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第0193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2013年5月11日，刘友光到拓达公司承包的位于重庆市××南区的远洋南山高尔夫项目部工地从事架子工，刘友光工资以其工作天数按日计发，双方未签订书面劳动合同，拓达公司亦未为刘友光参加工伤保险。同年6月1日，刘友光在该工地拆除钢管架时，被垮塌的钢管架砸伤右胸、右肘，经重庆市巴南区人民医院诊断为右第八肋骨骨折、右胸部、右肘部软组织损伤。刘友光于2013年6月11日至6月22日在重庆市××区铜溪中心卫生院住院治疗，共住院12天。2013年7月29日，刘友光再次到拓达公司上班，8月2日，刘友光在工地支模时摔下，经重庆市××区中医院诊断为左第10、11肋骨骨折伴左侧胸腔少量积液、右侧第4、5-8、10肋陈旧性骨折，左臀部清创缝合术后。刘友光于2013年8月12日至同年9月5日在重庆市××区中医院住院治疗，共住院25天。刘友光两次受伤后，拓达公司支付刘友光医疗费共3000元，刘友光共垫付门诊及住院费共计2.2万元。刘友光于2013年8月2日受伤后未继续工作，拓达公司亦未向其发放工资。2014年6月10日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定刘友光于2013年6月1日右第八肋骨骨折、右胸部、右肘部软组织损伤为工伤，同年8月2日左第10、11肋骨骨折伴左侧胸腔少量积液、左臀部清创缝合术后为工伤。同年7月31日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会就刘友光上述伤情作出南岸劳鉴初字[2014]0536号、0535号劳动能力鉴定结论通知书（以下简称0536、0535号决定书）鉴定刘友光两次受伤分别为十级、九级伤残，无护理依赖。因双方就工伤赔偿协商未果，刘友光遂向重庆市××南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求拓达公司支付工伤待遇共计659180元、解除劳动关系的经济补偿金、医疗补助费共计26500元、未签订书面劳动合同的二倍工资82500元、停工留薪期工资共计103500元、工资277500元、赔偿金112500元、住院医疗费及门诊费共2万元、刘友光及代理人各项费用1.8万元、护理费2700元、住院伙食补助费2290元、专家检查费1690元、代理人费用6000元、后续医疗费5000元，请求拓达公司预付医疗费及停工留薪期工资共123500元。2014年11月13日，巴南仲裁委作出115号超时未决定受理案件证明书（以下简称115号证明书），刘友光不服，遂诉至一审法院。
刘友光一审诉称，2013年5月11日，刘友光经人介绍到拓达公司承包的远洋南山高尔夫项目部工地从事架子工，工资230元/天，双方未签订书面劳动合同。同年6月1日，刘友光在该工地D5栋四楼楼梯间拆除钢管架时堕落致其右肋骨多处骨折，先后到重庆市巴南区人民医院、合川区铜溪中心卫生院住院治疗。同年7月29日，刘友光再次上班，8月2日，刘友光在D1栋2楼铺木板时踩翻梁底板坠落，诊断为右侧第5、6、7、8、10、11肋骨断裂。刘友光第二次受伤后未继续上班，双方亦未解除劳动合同。拓达公司已结清刘友光工作期间的工资。因与拓达公司间劳动争议协商未果，请求判决双方劳动关系于劳动能力鉴定时即2014年7月31日解除，拓达公司支付解除劳动关系的经济补偿金7500元；违法解除劳动关系的赔偿金10500元；医疗补助金8500元；未签订书面劳动合同双倍工资85250元；两次工伤的停工留薪期工资共计103500元、一次性伤残补助金12万元、一次性医疗补助金4.5万元、一次性伤残就业补助金112500元；2013年6月1日右侧第4-7肋骨骨折、左侧第10肋骨陈旧性骨折但未认定为工伤的的一次性伤残补助金67500元、一次性医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金67500元；2013年8月2日右侧第5-8肋骨骨折但未认定为工伤的的一次性伤残补助金7.5万元、一次性医疗补助金4.5万元、一次性伤残就业补助金9万元；两次住院医疗费9000元、门诊费11310元、鉴定费1690元；两次住院护理费3700元、住院伙食补助费2590元、工伤鉴定检查费1200元、后续医疗费1万元、健康赔偿金5万元、误工费10.8万元、代理费1万元、交通费5000元及证人费2000元，以上共计1082240元。
拓达公司一审辩称，刘友光于2013年5月11日入职从事架子工，双方未签订书面劳动合同，工资以现金方式发放，刘友光工资以其工作天数按日计发。刘友光于2013年6月1日受伤后于同年7月29日再次工作，并于同年8月2日再次受伤。自2013年8月3日起，刘友光停止工作后拓达公司亦未向其发放工资。拓达公司先行支付刘友光2万元的工伤赔偿应予以抵扣，请求依法判决应支付刘友光的赔偿费用。
一审认为：刘友光因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。因拓达公司未予刘友光办理工伤保险，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，刘友光工伤保险待遇损失由拓达公司承担。刘友光请求其与拓达公司间劳动关系于2014年7月31日起解除，拓达公司无异议，予以确认。刘友光伤前本人工资，双方各执一词，双方亦未举示证据证明，故计发刘友光一次性伤残补助金、停工留薪期工资以刘友光受伤上一年度即2012年度重庆市职工月平均工资3783元作为基数为宜，刘友光第一次受伤即被鉴定为十级伤残，无护理依赖，拓达公司应支付的工伤保险待遇为：1、停工留薪期工资。根据刘友光的伤情，其停工留薪期为4个月，鉴于刘友光于2013年7月29日已上班，其停工留薪期为2013年6月2日至2013年7月28日，即停工留薪期工资为8473.92元（3783+27/21.75×3783元/月）；2、一次性伤残补助金26481元（7月×3783元/月）；3、住院伙食补助费96元（12天×8元/天）；4、护理费720元（12天×60元/天）。因刘友光已达法定退休年龄，不应享受一次性伤残就业补助金。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（简称《意见》）（人社部发[2013]34号）第十条规定：职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合条例第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时。按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案中，刘友光于2013年的两次工伤，其一次性工伤医疗补助金应按工伤的最高伤残级别即玖级计发一次。刘友光第二次受伤的停工留薪期为4个月，其被鉴定为伤残玖级，亦应按规定享受以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资15132元（4月×3783元/月）；2、一次性伤残补助金34047元（9月×3783元/月）3、一次性工伤医疗补助金17008元（4月×4252元/月）；4、住院伙食补助费200元（25天×8元/天）；5、护理费1500元（25天×60元/天）。对刘友光主张拓达公司支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费的诉请，部分支持。刘友光垫付的医疗费2.2万元，拓达公司无异议，予以确认。刘友光未举示两次工伤的鉴定检查费的证据，拓达公司自愿承担刘友光两次工伤的鉴定检查费960元，予以确认，对刘友光诉请支付两次工伤的鉴定检查费1200元，部分支持。刘友光未举示交通费的票据，但鉴于其工伤住院医治、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，酌情认定两次工伤发生的交通费1000元为宜；刘友光请求拓达公司支付后续医疗费1万元、健康赔偿金5万元、误工费10.8万元、代理费1万元及证人费2000元，未举示证据予以证明，对其诉讼请求，不予支持。刘友光请求拓达公司支付医疗补助金8500元系重复请求，亦不予支持。综上，拓达公司应支付刘友光停工留薪期工资23605.92元、一次性伤残补助金60528元、一次性工伤医疗补助金17008元、住院伙食补助费296元、护理费2220元、医疗费2.2万元、交通费1000元及鉴定检查费960元，共计127617.92元，扣除拓达公司已支付的2万元，拓达公司还应支付刘友光工伤保险待遇损失107617.92元。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，双方劳动关系已于2013年5月11日建立，拓达公司应不迟于2013年6月10日与刘友光签订书面劳动合同，但鉴于刘友光于2013年6月1日受伤及同年7月29日上班于8月2日再次受伤的客观事实，拓达公司不应支付刘友光未签订书面劳动合同的二倍工资差额，刘友光请求拓达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额85250元，不予支持；刘友光以拓达公司未按时支付工伤赔偿费用及对其工伤未予以医治为由请求支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条规定应支付经济补偿金的情形，不予支持；刘友光未举示拓达公司违法解除劳动关系的证据，且刘友光自述因两次受伤后就停止工作，故对其要求拓达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金10500元的诉请，亦不予支持；刘友光向巴南仲裁委申请仲裁支付工资277500元，该委作出115号决定书后，刘友光未就工资向本院提起诉讼，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、刘友光与重庆拓达建设（集团）有限公司劳动关系自2014年7月31日起解除；二、重庆拓达建设（集团）有限公司支付刘友光停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、医疗费、劳动能力检查费及鉴定费共计107617.92元；三、驳回刘友光的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆拓达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘友光负担，一审法院决定予以免收。
宣判后，刘友光不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、对一次性伤残补助金及停工留薪期工资的计算标准有误，工资应按每日250元计算；2、交通费应为5000元，一审主张有误。
拓达公司二审答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
本院二审审理中，拓达公司表示，在一审判决支付交通费1000元的基础上，愿意额外再支付刘友光2000元作为交通费补偿。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出的一次性伤残补助金及停工留薪期工资标准的计算有误的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘友光认为其日均工资为250元/天，但其举示的证据不足以证明其受伤前的本人工资，应承担举证不利的法律后果。对于工资标准，因双方均未举示证据证明，故一审法院以刘友光受伤上一年度即2012年度重庆市职工月平均工资3783元作为一次性伤残补助金及停工留薪期工资标准的计算基数并无不当。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出的被上诉人应支付交通费5000元的问题。因上诉人刘友光对其要求主张的交通费未举示相应的证据予以证实，被上诉人拓达公司在一审判决其支付刘友光交通费1000元的基础上自愿再支付刘友光2000元作为交通费补偿，系拓达公司对自己权利的处分，本院予以确认。
综上，根据本院二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第0193号民事判决第一项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第0193号民事判决第二项为：“重庆拓达建设（集团）有限公司支付刘友光停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、医疗费、劳动能力检查费及鉴定费共计109617.92元”；
三、驳回刘友光的其他诉讼请求。
二审诉讼费10元，由上诉人刘友光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 李婷