福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1356号
上诉人(原审被告)：陆丰市五峰山峰天然水厂，住所地广东省陆丰市南塘镇溪南八村。
法定代表人：唐长卿，总经理。
委托诉讼代理人：唐浩锋，广东迎君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方壮煜，系该公司员工。
上诉人(原审被告)：福州兴合源贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号福州金融街万达广场二期C1#写字楼22层03室。
法定代表人：陈天标，董事长。
委托诉讼代理人：王慕姬，福建大佳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)深圳市景田食品饮料有限公司，住所地深圳市南山区北环路高发科技园3栋2层。
法定代表人：周敬良，总经理。
委托诉讼代理人：廖寒松，男，1979年9月5日出生，系该公司法律顾问。
上诉人陆丰市五峰山峰天然水厂(下称五峰水厂)、福州兴合源贸易有限公司(下称兴合源公司)因与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司(下称景田公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2015)榕民初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五峰水厂的委托诉讼代理人唐浩锋、方壮煜，上诉人兴合源公司的委托诉讼代理人王慕姬，被上诉人景田公司的委托诉讼代理人廖寒松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五峰水厂上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
一、一审判决裁定核准景田公司撤回对被告石桂花、深圳市百岁山食品饮料有限公司（下称百岁山公司）的起诉，本案应判决免除上诉人的民事责任。
本案被告石桂花将其拥有的“景田百岁山”注册商标使用权许可给百岁山公司，百岁山公司又委托上诉人加工“强化维生素B6饮料”产品，石桂花是“景田百岁山”商标的权属人，百岁山公司是该商标的被许可使用者，是否构成商标侵权行为，则必须先认定商标权属人石桂花以及被许可使用人百岁山公司是否存在侵权行为，因此，石桂花、百岁山公司与本案存在直接利害关系，本案基于同一涉案产品，各方当事人是否承担民事责任以及责任大小（是按份责任、连带责任还是独立责任），本案必须列石桂花、百岁山公司为共同被告。
一审判决裁定核准深圳市景田食品饮料有限公司撤回对被告石桂花、百岁山公司的起诉，百岁山公司、上诉人作为必要共同诉讼人，景田公司的撤诉行为，应视为同时放弃对上诉人的诉讼请求，理由是，本案的涉案产品是由百岁山公司直接投入市场，上诉人作为被委托人，在授权范围内实施的行为应由授权人百岁山公司承担相应责任。按上诉人与百岁山公司加工授权委托书的内容，上诉人仅为负责加工涉案产品，上诉人并未与兴合源公司存在涉案产品的销售往来，兴合源公司与百岁山公司存在实际的销售往来，涉案产品投入市场是由于百岁山公司的与兴合源公司的销售往来共同造成，其中百岁山公司对涉案产品投入市场起到承前启后的作用，按加工授权委托书的规定，百岁山公司授意上诉人加工涉案产品，并且承诺对“景田百岁山”注册商标的知识产权承担全部责任，百岁山公司的授权行为和销售行为（上诉人并未实施销售行为）与案件处理结果有直接的法律利害关系，涉案产品是由百岁山公司授权行为、销售行为和福州兴合源贸易有限公司的销售行为共同造成，由于上诉人并没有商标侵权、不正当竞争的主观故意，由此，鉴于百岁山公司在授权委托加工对知识产权承担全部责任的承诺，百岁山公司对涉案产品是否侵权应承担全部责任。深圳市景田食品饮料有限公司撤回对百岁山公司的起诉，属于免除百岁山公司的法律责任，上诉人作为受托人（善意行为人），一审判决却判令上诉人承担归属于百岁山公司的法律责任，明显违反民法通则关于授权委托的基本规定，造成实体判决不公的原因是基于错误的程序处理，本案各方当事人基于同一涉案产品，一审本应不予核准景田公司撤回对被告石桂花、岁山公司的起诉，
二、一审判决认定上诉人的行为构成商标侵权，属于认定事实和适用法律严重错误。
1、上诉人没有商标侵权的主观故意。上诉人在受托加工涉案产品之前，对“景田百岁山”“景田”“百岁山”等商标的基本情况完全不知情，在涉案诉讼之时，对于景田公司提交的关于“景田”“百岁山”等商标的基本情况也不了解。从深圳市百岁山食品饮料有限公司的授权委托加工书承诺对知识产权承担全部责任表明上诉人没有商标侵权的主观故意。2、上诉人没有实施商标侵权的事实行为。上诉人不是“景田百岁山”商标的使用权人。上诉人只是在授权范围内实施了代为加工的行为，“景田百岁山”商标的持有者是案外人石桂花，使用人是深圳市百岁山食品饮料有限公司，并非是上诉人，上诉人不存在任何的侵权行为。上诉人并没有销售涉案产品。作为被委托人，上诉人加工的产品归属深圳市百岁山食品饮料有限公司所有，上诉人收取加工费。“景田”和“百岁山”与“景田百岁山”商标有明显区别。“景田”和“百岁山”分属两个不同的商标，而“景田百岁山”为一个商标，二者存在明显的区别，不具有相似性，不会造成混淆。另外，二者的注册类别业也明显不同，“景田”和“百岁山”两个商标的注册类别均为32类，，而“景田百岁山”的注册类别是30类，，而被控侵权侵权产品“强化维生素B6饮料”并未落入被上诉人商标的注册类别当中，且原审也已确认被控侵权产品确实含有维生素的事实，其产品功能、性质、成分都与被上诉人产品存在极大区别，因此其并未超出其核定商品范围，一审判决无视上诉人提供的汕尾市质量检测所出具的检测报告，并且在没有权威机构进一步鉴定的情况下，认定“被控侵权产品的维生素含量极少，实质与普通饮用水无异，被控侵权产品已超出其核定商品的范围”，一审判决以“极少”的不确定性说法，以“实质与普通饮用水无异”的个人主观判断代替需要专业机构检测才能得出的结论，如此认定事实明显是极其草率的。
三、一审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争，属于认定事实和适用法律严重错误。
1、上诉人没有实施不正当竞争的主观故意。一是上诉人在涉诉纠纷之前，对景田公司的情况及产品完全不认识、不了解，更不知道产品是知名商品。二是景田公司在诉讼时提供的全部证据材料，属于事后的明示行为。上诉人是在一审诉讼时才了解其内容及其主张。没有任何证据证明上诉人在涉诉纠纷之前已经了解全部内容。三是景田公司在诉讼中提供的全部资料，在没有经过专业审查之前，无法证明其产品属于知名商品。其提供的证据资料经无法直接或者相互印证被上诉人的商品包装装潢具有特有性，所有的证据都无法反映“特有”的内容。对于如此专业性的结论，上诉人根本无法按常识进行判断。四是上诉人与景田公司双方实力对比悬殊，上诉人完全没有能力对其构成不正当竞争。2、上诉人没有实施不正当竞争的事实行为。上诉人并不存在擅自使用的行为。根据我国《反不正当竞争法》第五条第一款第二项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装横或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。擅自使用的基本含义是未经权利人同意作出单方主张，明显以知道或应当知道权利人存在为基本依据。上诉人使用的外观设计受法律保护。本案涉案产品的外观设计是由邓知群持有的，上诉人是在获得该专利权人邓知群的合法许可之后才使用的，不存在使用景田公司特有包装、装潢的行为。本案涉诉产品的外观设计受专利法保护。景田公司对上诉人使用的外观设计有异议，应当按《专利法》的相关规定提出行政处理（宣告专利权无效）或者诉讼。景田公司以《反不正当竞争法》对上诉人提出诉讼，属于张冠李戴行使权利，违反特别法（《专利法》）优于普通法（《反不正当竞争法》）的原则。而且，一审判决称“该外观设计专利属于在后取得的民事权利，其权利行使必然受到在先权利的制约，不得侵害在先权利”，缺乏法律依据。
四、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权支出的合理费用2500000元，明显缺乏充分的事实和法律依据。
景田公司没有提供证据证明其自身的实际损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用，也没有提供证据证明上诉人因此所获得的利益，同时，众所周知，被上诉人的矿泉水并非高端饮用水，在市场上的售价仅为1.5元/瓶或2元/瓶，因此在短短的时间类不可能给被上诉人造成2500000元的损失。在本案中，上诉人从2014年11月1日才获得授权开始代为加工涉案产品，上诉人获取的加工费极其微薄，至案发还不足以支付成本费用，上诉人更未对外销售涉案产品，没有从中获利；本案涉诉产品是由深圳市百岁山食品饮料有限公司销售给兴合源公司，在景田公司免除深圳市百岁山食品饮料有限公司法律责任的情况下，一审判决上诉人赔偿景田公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用2500000元，明显缺乏充分的事实和法律依据。
兴合源公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。
事实和理由：
一、一审法院事实认定错误，上诉人公司在本案中不具有主观上的侵权过错，对销售行为不应该承担赔偿责任。上诉人是涉案产品的经销商，销售由深圳百岁山公司直接生产或者委托第三方生产的景田百岁山产品，在签订经销协议时百岁山公司已经向上诉人提供了相关材料显示涉案产品的合法性，并提交了涉案产品授权委托由五峰水厂进行加工的相关有效材料文件，2015年3月到5月期间上诉人公司从五峰水产实际进货4次，出库单上有五峰水厂的合法签章，并提交了购买商品的资金流水，全部手续不但合法而且完善。上诉人作为经销商在进货时根据日常生活情况以及经营的基本经验已经尽了注意义务，主观上不存在侵权过错，对销售的行为是合法的。依据商标法第64条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。”法律从保护善意第三人的原则出发，上诉人公司不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并且已经提供了证据证明诉争产品的合法来源，并说明提供者，不知道涉案商品是侵权产品，不具有相关专业知识，依据法律规定是不应该承担赔偿责任的。
二、一审法院存在程序错误，没有将石桂花、深圳市百岁山食品饮料有限公司作为本案的共同被告，无法查清事实。在一审中，双方所提交的证据均能证明石桂花、深圳市百岁山食品饮料有限公司在本案中存在重要作用，并且是存在不可推卸的责任的，一审法院同意一审原告撤回对这两个诉讼主体的起诉必定无法查清本案的事实，无法举证证明商品存在商标被侵犯以及存在不正当竞争的事实，所以一审原告应该对其撤诉的行为承担相应的法律责任。
三、从民事诉讼法公平原则上出发，一审法院判决上诉人承担10万元的经济赔偿没有法律和事实依据。上诉人公司只是一个销售商，也是受害者，销售时间短，销售量少，还有2000多件的产品现在被扣押，上诉人也遭受到重大的经济损失，实际销售所获得的利润还不到7万元，扣除被扣押的商品，公司还严重亏损。依据相关法律规定若要承担赔偿也应该在侵权所获得的利润以内承担，但是一审法院没有考虑这些实际情况对上诉人公司进行判罚十万元赔偿过高，是错误的，没有依据的。
景田公司辩称，一审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。第一，关于商标侵权，涉诉的产品使用的商标从读音、含义均与被上诉人的商标相同，仅是字体上细微更改，属于细微差别，构成近似商标。涉诉产品从功能、消费渠道，成分等均与被上诉人产品构成高度近似，消费渠道上看也是相近似，二者构成近似商品。涉诉产品的维生素含量低，不属于第32类的商品，不符合事实。被上诉人生产和销售涉案产品，构成对被上诉人驰名商标的侵权。第二，关于不正当竞争。被上诉人产品经过大量的中央、地方媒体等宣传推广以及体育赛事的赞助，已经成为知名商品，此前被上诉人作为特有商品名称及知名商品特有包装装潢的保护记录。涉案商品从包装上，涉诉商品与被上诉人公司产品完全相同。从正面主视图上看，涉诉产品从上到下贯穿流线凹槽，对方只是简单贯穿，属于细微的差别，不构成根本性区别。二者构成近似的包装。装潢，从白色的瓶盖上，山形图案、瓶身标签，二者构成近似装潢，违反了反不正当竞争法的规定。本案中上诉人提供所谓的外观设计专利证书，因为属于在后取得权利，被上诉人早2002年就获得外观设计专利证，虽然已经过期，但被上诉人商标已经获得驰名商标保护成为知名商品的特有包装装潢，并不进入公共领域，未经授权，他人不得使用。关于赔偿数额。两上诉人属于侵权责任法上的共同侵权，二者缺一不可，构成共同侵权。二上诉人都存在明显故意，首先五峰水厂与被上诉人同属一地区的水厂，被上诉人属于知名饮料企业，景田百岁山属于驰名商标，五峰水厂仍然生产维生素含量低的矿泉水，包装装潢等近似，侵权故意明显。兴合源公司作为饮料销售商，被上诉人的产品在福建省水行业销量也是排名第一，其应当知道被上诉人公司产品的知名度，未作合理避让仍然销售高度近似的产品，且维生素含量永远低于红牛等产品，一审判决兴合源公司承担10万元的赔偿合理合法。一审中上诉人五峰公司在法院下达诉讼禁令过程中，存在明显恶意行为，导致侵权行为无法及时制止，导致了损失的扩大，其对抗司法禁令的行为，是不尊重法律的行为。兴合源公司也同样抗拒行政执法及法院保全的行为，同样存在过错。一审法院判决的赔偿数额，也应该考虑上诉人的驰名商标及无形资产的综合判断。本案中被上诉人也提供五峰公司在本案诉讼之后继续侵权的事实，仍然生产鸣泉百岁山等，其仍然没有停止侵权，给被上诉人造成更大经济损失，本案判决赔偿金额也是考虑其继续侵权的因素。因此，一审判决数额合法合理。
景田公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵害注册商标专用权及不正当竞争行为；2、两被告销毁侵权产品及专用工具。3、两被告赔偿原告经济损失300万元。4、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：
一、原告涉案产品景田百岁山饮用天然矿泉水为知名产品的事实
原告景田公司成立于1992年12月8日，经营范围包括：生产、销售直接饮用水（纯净水、天然矿泉水、矿物质水）等。2009年3月28日，原告受让取得第633953号“景田”注册商标，核定使用商品为第32类：矿泉水、蒸馏水、汽水、果汁、碳酸饮料、无酒精饮料。经续展，该商标注册有效期限延展至2023年3月19日。2009年8月7日，原告受让取得第3407468号“百岁山”注册商标，核定使用商品为第32类：不含酒精的果汁饮料、水（饮料）、矿泉水（饮料）、餐用矿泉水、蒸馏水（饮料）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、制矿泉水配料。经续展，该商标注册有效期限延展至2024年6月6日。2002年5月15日，原告的法定代表人周敬良向国家知识产权局申请名称为“饮料瓶（40）”的外观设计专利，并于2002年10月30日获得授权，专利号为“ZL02326020.3”。根据原告提交的证据，景田百岁山饮用天然矿泉水的水瓶使用的是周敬良的上述“饮料瓶（40）”外观设计，在瓶贴的显著位置组合使用了“景田”、“百岁山”两个注册商标标识，显示为“景田百岁山”，该标识右上角标有(标识。
深圳市中联岳华会计师事务所出具的《关于深圳市景田食品饮料有限公司2007年至2012年度景田百岁山商标广告费专项审计报告》、《关于深圳市景田食品饮料有限公司2013年度商标广告费专项审计报告》显示，2007年至2012年度原告的商标广告费合计423555473.39元，2013年度的“景田”、“百岁山”申报明细表费用合计149835725.06元。主要广告宣传载体包括：中央电视台、广东电视台、福建电视台等电视媒体；光明日报、南方都市报、中国饮料工业协会会刊等报刊；新浪、搜狐、腾讯等网络媒体；中国女排国际赛事、上海国际马拉松等赛事赞助；北京、上海、广东等省市巴士站灯箱广告、车体广告、户外广告牌、户外电子LED屏幕广告等；商场海报、宣传等。
2008年12月，景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”；2011年6月，被中国饮料工业协会认定为“中国饮料工业天然矿泉水十强”；2014年12月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在审理商标评审案件中认定原告使用在第32类矿泉水商品上的“景田”、“百岁山”注册商标为驰名商标。
原告对“景田”、“百岁山”的维权情况：原告于2013至2014年期间在河南、广东、湖北等地对石桂花授权他人使用“景田百岁山”商标生产销售的“景田百岁山”维生素饮料提起侵权诉讼。2013年8月，河南省郑州市中级人民法院认定原告的景田百岁山饮用天然矿泉水为知名商品，且拥有特有的名称、包装、装潢。2014年4月，河南省高级人民法院对上述判决予以维持。2014年8月，广州市中级人民法院认定原告的“景田”、“百岁山”两注册商标均为驰名商标，该判决已于2014年10月30日生效。2014年4月，原告向德清县工商行政管理局举报案外人生产的“景田百岁山”维生素营养饮料侵权，德清县工商行政管理局责令当事人停止违法行为，并作出没收侵权产品并罚款的行政处罚。
二、原告涉案产品景田百岁山饮用天然矿泉水的名称、包装、装潢情况
原告在本案中主张的知名商品特有名称为“景田百岁山”，特有的包装为景田百岁山饮用天然矿泉水的瓶体，特有的装潢为上述矿泉水的瓶贴装潢。
根据原告提交的证据，景田百岁山饮用天然矿泉水的瓶体特征为：1.瓶身透明、为淡蓝色，瓶盖为白色；2.瓶颈与瓶体相接处为平肩设计；3.从主视图看，瓶体顶部到底部由两条平行的线条贯穿。线条上下部分均垂直于瓶底，中间部分向左弯曲。其后视图、左视图、右视图均与主视图相同；4.从俯视图看，瓶身顶部为带有4个缺口的圆形，正中为白色瓶盖；5.从仰视图看，瓶身底部也为带有4个缺口的圆形，略微向中心凹陷。
上述矿泉水的瓶贴装潢特征为：1.整体由不规则圆弧与直线组成；2.以紫色和白色为基本色调，由白色向紫色渐进式过渡；3.瓶贴上有深蓝色中文标识“景田百岁山®”及红色英文标识“Ganten®”。
三、关于被告涉嫌侵权的事实
2011年3月14日，石桂花经国家商标局核准注册了第8097985号“景田百岁山”商标，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用）、八宝饭、方便面、面包、糖果、酱油、冰淇淋；注册有效期至2021年3月13日。
2013年5月2日，原告向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请撤销第8097985号“景田百岁山”商标。商标评审委员会于2015年1月15日作出商评字[2015]第4948号《关于第8097985号“景田百岁山”商标无效宣告请求裁定书》，对争议商标作出无效宣告。
2014年1月13日，石桂花以普通许可方式授权百岁山公司使用其“景田百岁山”商标，许可期限至2015年1月31日；2015年1月3日，石桂花继续以普通许可方式授权百岁山公司使用其“景田百岁山”商标，许可期限至2016年1月31日。2014年11月1日，百岁山公司委托授权五峰水厂生产加工景田百岁山营养饮品产品，有效期限至2017年12月31日止。
2014年10月1日，被告兴合源公司与百岁山公司签订《深圳市百岁山食品饮料有限公司“景田百岁山”产品经销协议书》，约定百岁山公司委托被告兴合源公司在指定销售区域内，销售百岁山公司制定的由其直接生产或委托第三方生产的景田百岁山产品，协议有效期至2015年12月31日。同日，双方签订《补充协议》，约定因百岁山公司产品因素造成的任何纠纷（知识产权由百岁山公司负责），被告兴合源公司因此而产生的费用应由百岁山公司全部负责。上述两份协议百岁山公司的代表人为林伟忠。2015年4月4日、4月13日、5月6日，被告兴合源公司共向百岁山公司（林伟忠）转账25万。
2015年3月10日、4月16日、5月11日、5月12日，被告兴合源公司共从被告五峰水厂处进货4批次，产品规格有两种：规格为570ml*24瓶的7770件，单价为23元/件；规格为348ml*24瓶的1000件，单价为18元/件，共计进货8770件、金额196710元。被告五峰水厂出具了4张加盖“陆丰市五峰山峰天然水厂”公章的出库单。
2014年，案外人邓知群向国家知识产权局申请名称为“瓶子（2）”的外观设计专利，于2014年2月13日获得授权，专利号为“ZL201430027063.7”。被告五峰水厂称其产品使用的是该外观设计包装。
福州市鼓楼区工商行政管理局、福州市台江区工商行政管理局、福州市晋安区工商行政管理局、福州市马尾区工商行政管理局、福州市罗源县工商行政管理局根据原告申请于2015年5月扣押了被告兴合源公司经销的涉嫌侵权产品景田百岁山强化维生素B6饮料。后原告向本院申请查封上述被工商行政部门暂扣的涉嫌侵权产品。本院依法作出（2015）榕民保字第528号裁定书，裁定查封、扣押由上述工商行政管理局扣留的被控侵权产品，依照裁定到现场拍照取证、抽取一瓶样品作为证据，并调取工商局查扣涉案产品的相关材料。现场共查扣570ml*24瓶的产品3415箱，348ml*24瓶的产品9箱（其中1箱剩18瓶）。被告兴合源公司在台江区工商局所做的调查笔录中陈述，其共进货7770箱570ml*24瓶规格的产品、1000箱348ml*24瓶规格的产品，进货总金额196710元；共销售5665箱570ml*24瓶规格的产品、990箱348ml*24瓶规格的产品，其中570ml*24瓶规格的产品单价为33.5元/箱，348ml*24瓶规格的产品单价为26.5元/箱，共售出196375元。库存2089箱产品被台江区工商局查扣，公司内部品尝样品26箱。
被控侵权产品的瓶体特征为：1.瓶身透明、为淡蓝色，瓶盖为白色；2.瓶颈与瓶体相接处为平肩设计；3.从主视图看瓶体顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条上下部分均垂直瓶底，中间部分向左弯曲。其后视图、左视图、右视图均与主视图相同；4.从俯视图看，瓶身的顶部为带有4个缺口的圆形，正中为白色瓶盖；5.从仰视图看，瓶身底部也为带有4个缺口的圆形，略微向中心凹陷。
被控侵权商品的瓶贴装潢特征为：1.整体由抛物线与直线组成；2.以紫色和白色以紫色和白色为基本色调，由白色向紫色渐进式过渡；3.瓶贴上有深蓝色中文标识“景田百岁山”及红色英文标识“GtbSan”；4.瓶贴内壁记载了品名、配料、营养成分表、生产厂家等信息，营养成分表标注每100毫升钠含量为12毫克、维生素B6含量为0.11毫克，厂家信息标注委托方为百岁山公司，被委托方为五峰水厂，产地为广东省汕尾市。
广东省汕尾市质量计量监督检测所对被控侵权产品进行检测，并于2015年4月24日出具检测报告，检验结果显示维生素B6含量为0.82mg/kg。
一审法院认为，原告依法对第53237号“景田”、第1792324号“百岁山”注册商标享有的专用权依法应受保护。根据商标法的规定，未经原告许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得实施其他损害原告上述注册商标专用权的行为，否则应承担相应的法律责任。同时，经营者在市场经营过程中，亦应遵守公认的商业道德，不得采用不正当手段获取利益，损害其他经营者的利益。
一、关于被告的行为是否构成商标侵权问题
我国《商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十一条规定：“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，首先，被控侵权商品上使用的“景田百岁山”商标，是第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”两个注册商标文字的组合，其文字读音、含义均完全相同，仅字体存在差异，二者已构成商标近似；其次，从被控侵权产品“景田百岁山”饮料的产品成分、性质、功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面看，其与原告涉案商标核定使用的商品矿泉水为类似商品，且被控侵权产品的维生素含量极少，实质上与普通饮用水无异，被控侵权商标已超出其核定商品的范围。综上，案外人百岁山公司与被告五峰水厂未经许可，在类似商品上使用与原告涉案商标近似的“景田百岁山”商标，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或者认为被控侵权商品与原告存在特定的联系，其行为已构成对原告涉案注册商标专用权的侵害。被告兴合源公司销售销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵权。
二、关于被告的行为是否构成不正当竞争问题
我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”据此，被告是否构成不正当竞争，主要涉及以下问题：
（一）原告的“景田百岁山”饮用天然矿泉水是否属于知名商品
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，原告提交了如下证据证实“景田百岁山”引用天然矿泉水为知名商品：1.宣传资料。原告在其生产、销售的饮用天然矿泉水上组合使用“景田”“百岁山”两注册商标，自2007年开始在多年的经营活动中持续对该商品进行广泛地宣传，从原告提交的其商标广告费专项审计报告可见，原告投入大量费用通过电视媒体、报刊、网络媒体、赞助赛事、户外广告牌等形式宣传其“景田”“百岁山”品牌及商品，足以证明原告商品宣传的程度和地域范围；2.行业协会的证明。原告提交的行业协会出具的排名，即2008年12月景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”、2011年6月被中国饮料工业协会认定为“中国饮料工业天然矿泉水十强”，可以佐证原告景田百岁山饮用天然矿泉水销售区域范围广和销售额高；3.司法、行政保护方面的资料。2014年12月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在审理商标评审案件中认定原告使用在第32类矿泉水商品上的“景田”、“百岁山”注册商标为驰名商标；2014年8月，广州市中级人民法院亦认定“景田”、“百岁山”注册商标为驰名商标。驰名商标虽为“一案一认定”，但可说明“景田百岁山”商标具有极高的市场商誉。另有河南省郑州市中级人民法院作出的以及不同地区工商行政管理部门作出的工商行政处罚决定书，也均证明原告“景田百岁山”饮用天然矿泉水作为知名商品受到了法律保护。综上，原告提交的证据可证实其“景田百岁山”饮用天然矿泉水具有较高的市场知名度并为相关消费者广为知晓，应属于知名商品。
（二）原告的景田百岁山饮用天然矿泉水的名称、包装、装潢是否为其特有的名称、包装、装潢
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，原告在商品的包装、装潢上组合使用“景田”、“百岁山”两注册商标，且在“百岁山”右上角有注册商标标识“®”，显然原告是将“景田”、“百岁山”分别作为注册商标来加以使用。“景田百岁山”标识所具有的显著性、知名度，所积累的商誉以及其所起到的识别商品来源的作用，均是“景田”“百岁山”两注册商标商标性使用的结果，并不因为注册商标的组合使用而产生新的特有名称。对于被告使用“景田百岁山”商标的侵权行为，原告可以通过前述侵害注册商标专用权获得救济，故本院对原告关于其“景田百岁山”系知名商品特有名称的主张不予支持。关于原告主张的其“景田百岁山”饮用天然矿泉水的包装、装潢为其特有的包装、装潢问题，该产品瓶身的平肩设计以及贯穿瓶体、中部向左弯曲的线条设计，与市场上的其他矿泉水瓶型具有较大的差异性；瓶贴装潢在颜色组合、文字和图案排列方式上具有独特性；且经过原告的长期宣传与使用，上述包装、装潢能够起到识别商品来源的作用。因此，原告涉案产品的包装、装潢应认定为知名商品特有的商品包装、装潢。
被告五峰水厂作为生产、销售饮用水的企业，在其生产的被控侵权产品上使用与原告商品相同瓶型的包装以及极其近似的瓶贴装潢，且被控侵权产品名称与原告“景田”“百岁山”文字商标的组合相同，其主观上具有攀附原告商品声誉的故意，客观上会造成消费者对商品的误认和误购，已构成不正当竞争。被告五峰水厂虽辩称“景田百岁山”饮料包装已取得外观设计专利，但相较于景田公司对其知名商品特有包装、装潢享有的权利，该外观设计专利权属于在后取得的民事权利，其权利行使必然受到在先权利的制约，不得侵害在先权利，故其抗辩主张不能成立，法院不予支持。
三、被告应承担的民事责任
我国《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，百岁山公司作为第8097985号“景田百岁山”注册商标的被许可使用人，其虽未直接从事被控侵权商品生产，而是委托被告五峰水厂生产加工，但其委托行为与五峰水厂的具体加工行为直接结合才导致被控侵权产品的生产与销售，二者缺一不可，即二者共同实施了被控侵权行为。从主观上看，被告五峰水厂的经营范围包括矿泉水的生产、销售，作为同行业的专业经营者，且其与原告同处广东省，其应当知晓原告“景田”、“百岁山”的商标及产品，应当知晓被控侵权产品的“景田百岁山”商标与原告“景田”、“百岁山”商标近似，也应当知晓其生产的所谓“维生素营养饮料”中维生素成分过少、含量过低，实质上与普通饮用水无异，已超出第8097985号“景田百岁山”注册商标核定使用商品的范围，更应当知晓其生产的被控侵权产品包装与原告知名商品的包装相近似，在此情况下，其仍生产被控侵权产品，其主观侵权故意明显。因此，百岁山公司、被告五峰水厂已构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。我国《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，原告可向连带责任人中的任何一人主张全部责任，其在本案中撤回对百岁山公司的起诉，要求五峰水厂承担全部责任并无不当。被告兴合源公司销售侵犯商标专用权的商品，应就其销售行为承担相应的民事责任。
关于赔偿数额。我国采取的是“填平损失”原则，即在计算侵权赔偿数额时应当以权利人被侵权所遭受的实际损失为基准计算赔偿数额，或者将被告因侵权行为所获得的实际利益按照利益归属的原则判归权利人。本案中，原告并未有相应证据证明其因被告侵权行为所遭受的损失，亦未有证据证明被告因实施侵权行为的获益情况。我国《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”据此，根据本案的具体情况，鉴于原告“景田”、“百岁山”商标的知名度极高，被告五峰水厂在实施商标侵权行为的同时，还擅自使用原告知名商品的特有包装、装潢，主观恶意较强；本案中已查明其仅在2015年3月至5月期间即已向被告兴合源公司提供被控侵权产品8770箱，且被告五峰水厂生产规模较大，经营时间长，综合以上因素，酌定被告五峰水厂应赔偿原告景田公司经济损失及合理费用共计2500000元。被告兴合源公司作为销售商，虽提供了经销协议书、出库单、汇款凭证证明其商品来源，也提供商标证、百岁山公司、五峰水厂的营业执照等材料证明其没有主观过错，但考虑到原告“景田”、“百岁山”商标知名度极高，被控侵权产品与原告的产品名称、包装、装潢高度近似，其作为批发兼零售预包装食品的经营者，应当知晓该产品为侵权产品，其仍然进行销售，故其主观上存在过错，应承担相应赔偿责任。根据本案查明的事实，被告兴合源公司销售被控侵权产品的利润为5665箱*（33.5-23）元/箱+990箱*（26.5-18）元/箱=67897.5元。考虑其经营时间较短，且部分库存销售的产品已被查扣等事实，法院酌定被告兴合源公司应赔偿原告经济损失及合理费用共计100000元。
关于原告请求判令被告销毁侵权产品及专用工具的诉请，侵权产品应予以销毁，但因原告未指出专用工具的范围或具体内容，也未提交证据证明被告用于实施涉案侵权行为的工具系仅能用于涉案商品制造或销售的专用工具，故其要求销毁专用工具的诉讼请求无事实根据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陆丰市五峰山峰天然水厂自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告深圳市景田食品饮料有限公司第53237号“景田”、第1792324号“百岁山”注册商标专用权的产品，并停止使用原告深圳市景田食品饮料有限公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，销毁侵权产品；二、被告福州兴合源贸易有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告深圳市景田食品饮料有限公司第53237号“景田”、第1792324号“百岁山”注册商标专用权的产品，并销毁侵权产品；三、被告陆丰市五峰山峰天然水厂于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计2500000元；四、被告福州兴合源贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计100000元；五、驳回原告深圳市景田食品饮料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费30800元，由原告深圳市景田食品饮料有限公司负担2800元，被告陆丰市五峰山峰天然水厂负担25000元，被告福州兴合源贸易有限公司负担3000元。保全申请费7283元，由被告陆丰市五峰山峰天然水厂负担6000元，被告福州兴合源贸易有限公司负担1283元。
二审中，景田公司提供了两组证据，第一组是汕头市澄海区工商行政管理局案件线索处理结果告知书和修水县市场和质量监督管理行政执法文书行政处罚决定书，共同证明五峰水厂持续扩大侵权。第二组是福建广电电视广告有限公司新闻频道广告业务部证明一份，证明景田公司于2006-2008年连续三年投放的景田百岁山饮用天然矿泉水广告中突出使用了“水中贵族-
景田百岁山”字样，兴合源公司理应知道景田公司产品的影响力。
五峰水厂质证认为，对告知书的真实性没有异议，对关联性有异议；对行政处罚决定书的三性均有异议；对证明的三性均有异议。
兴合源公司质证认为，对告知书的真实性没有异议，对关联性有异议；对行政处罚决定书的三性均有异议；对证明的三性均有异议。
本院分析认为，对上述证据的真实性可以确认。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
关于五峰水厂是否构成商标侵权的问题。被控侵权产品上使用的“景田百岁山”商标标识，与景田公司拥有商标权的“景田”及“百岁山”两个商标在文字、读音及含义上完全相同，仅字体存在细微差异，应认定二者属于近似商标。五峰水厂辩称被控侵权产品名称为“强化维生素B6饮料”，且产品中实际含有维生素，与景田公司讼争商标核准使用的商品范围并不相同。本院分析认为，被控侵权产品名称虽为“强化维生素B6饮料”，但从检测结果来看，维生素含量极低，从产品成分、性质、功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面看，实质上与普通饮用水无异，应认定其与景田公司讼争商标核定使用的商品矿泉水为类似商品。另外，根据景田公司的举证情况来看，讼争的“景田”及“百岁山”商标经景田公司的长期使用及推广，在相关市场和消费者当中已经具有较高的知名度。五峰水厂未经许可，在类似商品上使用与景田公司商标近似的标识，且容易导致混淆，其行为已构成商标侵权，应承担相应的法律责任。
关于五峰水厂是否构成不正当竞争的问题。本案中，景田公司主张五峰水厂构成不正当竞争的主要理由是被控侵权产品擅自使用知名商品特有的包装、装潢。根据景田公司原审提交的包括宣传资料、行业协会的证明、司法、行政保护方面的资料等证据，足以认定景田公司生产的“景田百岁山”饮用天然矿泉水属于知名商品。关于特有包装、装潢的问题，如原审分析，景田公司“景田百岁山”矿泉水产品在瓶身形状和线条设计上与市场上的其他矿泉水产品外包装具有较大差异性。景田公司产品的瓶贴装潢在颜色组合、文字和图案排列方式上具有独特性。而且经过景田公司长期宣传与使用，上述包装、装潢已经能够起到识别商品来源的作用，和景田公司之间已经产生稳定联系。比较被控侵权产品，在瓶型包装上与景田公司产品基本相同，在瓶贴装潢上则基本相似。如上分析，由于景田公司的“景田百岁山”饮用天然矿泉水属于知名商品，五峰水厂的行为主观上具有攀附景田公司商品声誉的故意，客观上则会造成消费者对商品的误认和误购，应认定构成不正当竞争。
五峰水厂辩称被控侵权产品使用的外包装已经获得外观设计专利，故不构成侵权。但从查明的事实来看，五峰水厂所谓的由案外人邓知群所持有的外观设计专利的申请及授权时间均迟于景田公司讼争产品包装、装潢的使用时间，属于在后权利，行使时不得侵害在先权利，故不能成为其主张不侵权的抗辩理由。
关于原审法院准许景田公司撤回对石桂花、百岁山公司的起诉是否符合法律规定的问题。经查明，被控侵权产品上使用的“景田百岁山”商标标识原属石桂花所有，石桂花许可百岁山公司使用，百岁山公司又委托五峰水厂进行生产加工，石桂花对讼争“景田百岁山”商标标识的实际控制，百岁山公司的许可使用，五峰水厂的具体加工行为，三者的行为直接结合导致被控侵权产品的生产与销售，应认定为共同实施了被控侵权行为。根据《侵权责任法》的相关规定，石桂花、百岁山公司、五峰水厂应当对外承担连带法律责任。景田公司可以要求共同侵权人中的部分或者全部承担责任。因此，景田公司在原审中撤回对石桂花、百岁山公司的起诉，要求五峰水厂承担全部侵权责任并不违反法律规定。另外，商标法规定生产、销售侵害他人商标权产品的行为均为商标侵权行为，本案中五峰水厂系被控侵权产品的直接生产商，其行为已经构成商标侵权，至于其是自主生产还是接受他人委托生产，按照相关法律规定，均不影响对其侵权行为的认定。而且，五峰水厂即使系接受他人委托生产被诉侵权产品，也不构成不承担侵权责任的合法免责的事由。
关于五峰水厂的赔偿责任问题。本案中，由于景田公司因侵权所遭受的损失或者五峰水厂因侵权所获利益均无法查明，原审法院鉴于景田公司的“景田”、“百岁山”商标的知名度极高，五峰水厂同时实施了商标侵权及不正当竞争的侵权行为，且五峰水厂生产规模较大，经营时间长，综合上述因素，原审法院在法定赔偿限额范围内，酌定五峰水厂赔偿景田公司经济损失及合理费用共计2500000元并无不当。
关于兴合源公司的法律责任问题。《商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。兴合源公司在本案中作为销售商，就所销售的被诉侵权产品的来源提供了经销协议书、出库单、汇款凭证等证据材料，另外还提供了商标证、百','2018-09-26
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