呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01101号
上诉人（原审原告）:刘福平，男，1968年10月11日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区人民医院。住所地：内蒙古呼和浩特市赛罕区昭乌达路**号。
法定代表人：孙德俊，该院院长。
委托诉讼代理人：谢旭东，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小庆，慧聪律师事务所律师。
上诉人刘福平因与被上诉人内蒙古自治区人民医院（以下简称内蒙医院）医疗损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开庭审理了本案。上诉人刘福平及其委托诉讼代理人常延平，被上诉人内蒙医院的委托诉讼代理人谢旭东、王小庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘福平的上诉请求：撤销一审判决，纠正一审的错误，内蒙医院承担全部医疗损害赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实严重错误。1、一审法院以内蒙医院制作的病历记录认定事实的证据，内容相互冲突，自相矛盾。《手术风险评估表》和《手术安全核查表》的手术医师签名均为王剑，记录手术日期均为2013年4月28日，与《临时医嘱》《长期遗嘱》术前、术后的记录完全吻合；同时，《麻醉知情同意书》《麻醉记录》《麻醉术前术后访视单》均显示手术时间为2013年4月28日。以上记录与刘福平及陪床家属陈述的事实也是一致的。但与上述病历记录大相径庭，王剑记录的《手术记录》和《病程记录》记载的手术日期都是2013年4月29日，术者是黎明，助手是王剑。尤其值得注意的是，这些记录内容与王剑自己开立的医嘱相互冲突，自相矛盾，其真实性严重存疑。2、一审法院据以认定事实的病历资料经鉴定是伪造的。由王剑记录的《病程记录》和《手术记录》，不但记录的手术医师和手术时间与其他病历资料互相冲突，而且在《病程记录》每一处患者签名的位置都模仿刘福平笔迹做了签名。经刘福平申请，一审法院委托北京盛唐司法鉴定所对《病程记录》和《温馨告知》中的全部“刘福平”签名进行笔迹鉴定，结论为签名均不是刘福平本人书写。内蒙医院伪造病历成为不争的事实。尽管一审程序中刘福平已经完成了上述举证，并且证明手术失败，造成刘福平八级伤残的事实；然而一审法院仍旧违反证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据之规定，枉法作出“依据住院病历中手术记录记载，为刘福平实施手术的术者为黎明，助手为王剑。”的错误事实认定。二、一审判决适用法律错误。1、根据卫生部《医疗机构手术分级管理办法（试行）》等相关规范的规定，髌骨切开复位内固定术属于三级手术，主治医师以上才有资格和权限开展此类手术。刘福平住院病历首页显示，王剑是住院医师，没有资格和权限为刘福平做髌骨切开复位内固定术。2、内蒙医院为了掩盖违法任用王剑实施手术的事实，在《病程记录》中伪造黎明实施手术，履行告知义务的事实，并伪造刘福平的确认签名。内蒙医院伪造病历的事实已被司法鉴定所证明。3、内蒙医院至今没有依法封存刘福平的病历材料，而且在一审过程中拒绝提供包括《手术记录》和《病程记录》在内的完整病历。在刘福平向法庭提交了《调取证据申请书》之后，内蒙医院仍旧拒绝提供病历的签字原件。基于上述事实，依据《侵权责任法》第58条的规定，一审法院应当推定内蒙医院有过错，并依法确定内蒙医院就其在诊疗中没有过错及其诊疗行为与刘福平的损害没有因果关系承担举证责任。然而，一审法院拒绝推定内蒙医院有过错，反而得出“依据笔迹鉴定结论，病程记录与温馨告知中‘刘福平’的签名不是其本人笔迹，虽然可以认定内蒙医院在制作病历过程中存在瑕疵，但是依据该证据却无法证明内蒙医院的诊疗行为存在过错，且与内蒙医院的损害之间有因果关系”的荒唐结论，践踏了法律的尊严，严重侵害了刘福平的合法权益。
内蒙医院答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘福平在工地高空坠落因造成伤残，并非内蒙医院医疗行为导致，刘福平也对其认可。因在本案之前刘福平以工伤损害赔偿为由起诉，该案在本院民五庭审理之中。此外，刘福平在入住内蒙医院前，已经形成了伤残。其因高空坠落导致，其受伤害的事实与诊疗行为没有关联性。二、病历上的个别签字并不是刘福平所签，而是在紧急情况下由其亲属签字，该签字行为符合医疗诊断常规，不违反规定。手术过程中刘福平没有提出异议，也没有拒绝手术，因此，可以认定其接受手术方案，也是对代签字行为认可。三、手术医生为主治医生黎明，内蒙医院提供的病历等可以证实。
刘福平向一审法院起诉请求：内蒙医院赔偿其残疾赔偿金152982元、误工费25235元、被扶养人生活费13188.06元、医疗费388.70元、外地就医交通费及食宿费2637.50元，共计194431.26元；保留要求内蒙医院支付其后续治疗、康复费用的权利；并由内蒙医院承担诉讼费用。二审审理中，刘福平变更其诉讼请求：内蒙医院赔偿其残疾赔偿金122376元（30594元×20年×20%）、误工费27476.50元（40935元÷365天×245天）、被扶养人生活费11608元{其女儿4375.2元（21876×20%×2÷2）；其父母7233元}、北京就医疗费388.70元、外地就医交通费及食宿费2637.50元，一审司法鉴定费800元、一审笔迹鉴定费7200元、二审司法鉴定费16500元、二审鉴定差旅费1382.5元，住内蒙医院治疗费30420.19元，共计220789.79元；保留要求内蒙医院支付其后续治疗、康复费用的权利，并由内蒙医院承担诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年4月28日下午因不慎从高处坠落，致头部和右膝部受伤到内蒙医院就医，诊断为右髌骨粉碎性骨折、头皮裂伤，于2013年4月29日在腰麻下行右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，于2013年5月17日出院，住院治疗19天。2013年10月21日，刘福平在内蒙医院做了术后复查，放射诊断报告单所见为右膝关节对位良好，关节间隙尚清晰，右侧髌骨形态不良，骨皮质不规整，右侧踝骨棘骨质变尖，周围软组织肿胀；印象为右髌骨陈旧性骨折。2013年11月13日，刘福平到北京市301医院就医，诊断为克氏针拔除后复位丢失，目前畸形愈合。刘福平于2013年12月23日委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人刘福平右下肢损伤评定为八级伤残。刘福平提起诉讼后，经内蒙医院申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出[2014]临鉴字第1924号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘福平右髌骨骨折术后，为九级伤残。经申请，一审法院委托北京市盛唐司法鉴定所对住院病历中刘福平的部分签名的真伪进行鉴定，2015年6月18日作出京盛唐司鉴所[2015]文鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见为病程记录第1、2、4页、温馨告知中“刘福平”的签名与样本中“刘福平”签名不是同一人书写。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。刘福平应举证证明内蒙医院的医疗行为存在过错，且该医疗过错行为与内蒙医院的损害后果有因果关系。该案中，刘福平认为其所受损害是由于内蒙医院违反诊疗规范由住院医师王剑超越资质、超越手术权限为刘福平实施三级手术所造成，且内蒙医院伪造病程记录与刘福平签名,故内蒙医院的诊疗行为存在过错，造成手术失败，与刘福平损害之间存在因果关系，应当承担赔偿责任；而内蒙医院则认为医院的诊疗行为无过错，不应承担医疗损害赔偿责任。经审查，首先，依据住院病例中手术记录记载，为刘福平实施手术的术者为黎明、助手为王剑，刘福平提供的证据无法推翻住院病历记载的真实性。其次，依据笔迹鉴定结论，病程记录与温馨告知中“刘福平”的签名不是其本人笔迹，虽然可以认定内蒙医院在制作病历过程中存在瑕疵，但是依据该证据却无法证明内蒙医院的诊疗行为存在过错，且与内蒙医院的损害之间有因果关系。因此，刘福平所提供的证据不能证明其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘福平的诉讼请求。案件受理费4189元（刘福平已预交），由刘福平负担。
二审中，刘福平提出司法鉴定申请：一、内蒙医院对其诊疗行为是否存在过错；二、内蒙医院对其诊疗行为与其伤残结果是否有因果关系；三、刘福平残疾的等级进行重新鉴定。本院经双方当事人摇号，选择委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年7月22日作出（京）法源司鉴【2016】医鉴字第169号意见：1、内蒙医院诊疗的行为存在过错，与刘福平的伤残具有一定的因果关系；2、刘福平右髌骨骨折内固定术后遗留膝关节功能障碍评定为九级伤残。
本院认为，本案的争议焦点是刘福平的诉讼请求是否有事实及法律依据。本案诉前，刘福平经司法机构鉴定右下肢术后损伤构成八级伤残，在一审诉讼中经内蒙医院申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出[2014]临鉴字第1924号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘福平右髌骨骨折术后，为九级伤残。但双方都没有申请：一、内蒙医院对刘福平诊疗行为是否存在过错；二、内蒙医院对刘福平诊疗行为与其伤残结果是否有因果关系。刘福平所提供的证据无法证明内蒙医院的诊疗行为存在过错，且与内蒙医院的损害之间有因果关系，故一审驳回刘福平的诉讼请求。二审中经法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心作出了（京）法源司鉴【2016】医鉴字第169号意见书。该意见书程序合法，鉴定的依据符合法律规定，鉴定意见为：一、内蒙医院诊疗的行为存在过错，与刘福平的伤残具有一定的因果关系；二、刘福平右髌骨骨折内固定术后遗留膝关节功能障碍评定为九级伤残，本院认为该意见书鉴定程序正当，鉴定依据符合法律规定，本院对该鉴定意见予以采信。内蒙医院在手术方案告知方面存在问题；采取的术式未能达到有效固定骨折块的效果，
拔出克氏针的时机过早不利于髌骨骨折块的愈合；在病历书写方面已存在一定的缺陷。内蒙医院存在过错，又结合本案实际，本院酌定内蒙医院对本起医疗损害应当承担60%的责任。同时需要指出的是，刘福平因其高空坠落导致粉碎性骨折，该类骨折治疗上具有复杂性，因此刘福平自身应当承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。刘福平对其遭受的人身财产损失享有赔偿请求权。关于医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘福平主张30808.89元（内蒙医院住院治疗费30420.19元，北京3**医院治疗费388.70元），确定医疗费为30808.89元。关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘福平受伤前从事建筑行业，其主张27476.50元，确定为25203.45元（37548元/年÷265天×245天，2013年度内蒙古自治区建筑业标准计算）。关于残疾赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘福平主张122376元，确定为101988元（25497元/年×20年×20%，2013年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入标准）。关于被抚养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。刘福平主张11608.40元，确定11083元（女儿3849.80元＋父母7233.20元）。关于鉴定费：1、病历有关笔迹鉴定费7200元（刘福平已预付），有正规票据，应由内蒙医院承担。2、一审时司法鉴定费800元应由刘福平承担，刘福平主张内蒙医院承担没有依据。3、二审中司法鉴定费16500元，刘福平主张内蒙医院承担有依据。关于交通费、住宿费，刘福平主张4020元，确定4020元（4020元=2637.50元＋1382.50元，刘福平有正规发票，且与本案有关联）。关于刘福平主张后续治疗费用，待实际发生可另行起诉。综上，因本次医疗损害刘福平的各项损失为173203.34元（除有关鉴定费外），内蒙医院应承担103922元（173203.34元×60%），刘福平自己承担69281.34元（173203.34元×40%）。内蒙医院应向刘福平赔偿共计127622元（103922＋16500＋7200元）。
关于内蒙医院不服北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴【2016】医鉴字第169号意见书，又申请重新鉴定的问题，本院认为该意见书鉴定程序合法，鉴定的依据符合法律规定。内蒙医院没有举出足以推翻该鉴定意见书的充分证据，故对其重新鉴定的主张，本院不予支持。
综上，刘福平的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕人民法院(2015)赛民初字第01959号民事判决；
二、内蒙古自治区人民医院于本判决生效后十五日内向刘福平赔偿各项损失费共计127622元；
三、驳回刘福平其他的诉讼请求。
案件受理费8378元（刘福平已预交），由刘福平负担3535元；内蒙古自治区人民医院负担4843元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决
审判
长杨福金
审判
员苏毅
审判
员殷玉凤
二〇一七年三月六日
书记员 于文硕