山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3725号
上诉人（原审被告）：杜伟。
被上诉人（原审原告）：朱铁峰。
上诉人杜伟因与被上诉人朱铁峰民间借贷纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判只支付793000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定内容与庭审内容不符，对于本案的基本事实认定不清，应依法改判为793000元。1、一审法院对于案件基本事实认识不清。原审法院对于双方办理贷款的时间顺序认定错误。本案为上诉人与被上诉人商量办理抵押贷款在先，上诉人按约于2014年11月与被上诉人到银行办理了相关手续。并非被上诉人将90万元交付上诉人之后，又办理的贷款手续。并且，针对这部分事实，法官要求被上诉人提供借款合同，但一审法院后续未再安排开庭，亦不见被上诉人提交的借款合同，亦未进行质证。对于提前解除房产抵押的主张，被上诉人在一审庭审中并未提交证据证明，且上诉人对于贷款到账时间等具体情形并不了解。一审法院对于被上诉人主张的提前还款并解除抵押的认定没有事实依据。2、对于贷款200万元归谁使用的问题，被上诉人已在一审庭审中详细叙述，称抵押登记后，办理下来的贷款200万元全部给上诉人使用。事实上，当贷款下来后，被上诉人无故反悔，至2015年12月19日，被上诉人才给了上诉人90万元。一审法院在被上诉人已自认的前提下，没有认定双方对200万元的后续使用形成了口头合同这一重要事实。3、原审判决认为《协议》与本案事实不属于同一法律关系，判决内容前后矛盾。二、一审法院审理程序错误。一审法院在上诉人与被上诉人调解期间，且双方均有调解意愿的情形下，仍作出判决，为程序不当。三、一审法院判决案件受理费均由上诉人承担，明显不当。
被上诉人辩称，不认可上诉人的说法，一审判决没有对双方约定的相关违约一并计算，只计算了欠款本金及应当产生的利息，被上诉人也不同意一起计算。
一审原告朱铁峰向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款871000元及违约损失135000元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：关于借款的过程。原告主张其于2014年12月19日通过网上银行交付被告90万元，称被告因资金紧张需要200万元，提出以原告的名义向银行贷款，被告提供房屋抵押，后来双方到银行办理了相关手续（原告为借款人、被告为抵押担保人），后银行将贷款款项直接支付至原告的账户中，被告要求原告将200万元全部交给其使用，但原告对被告不信任，只借给被告90万元，当时约定贷款谁用，谁负责偿还利息；后来被告向原告索要剩下的110万元，原告没有同意，被告要求提前解除其房产的抵押，但贷款合同的借款期限为3年，经原告与银行协商，银行同意提前还款并解除抵押，原告于2015年11月21日将200万元贷款偿还银行，被告于2015年11月27日办理了解押手续，双方协议约定被告应于解押当天将90万元偿还原告，但是被告至今未还。对此，原告提交了华夏银行网上银行交易电子凭证。被告对贷款的过程没有异议，对原告提交的证据不予认可，称被告以自己的房产抵押贷款200万元，约定该款全部由被告使用，但贷款下来后原告未告知被告，却将原告贷款全部占用，原告从他处借用资金后借给被告90万元。2015年2月16日，原、被告签订了《协议》，约定双方于2015年4月27日共同到贷款银行办理解除抵押手续；解除抵押后当日，被告将前期收到原告的90万元付清；双方必须于2015年4月27日办理抵押事宜，不得延期，如有延期赔偿对方损失，若被告违约，以90万元为基数，自解押之日起按月息3%计算；若原告违约，以110万元为基数自2015年1月28日起按照月息3%计算。关于2015年2月16日《协议》签订的过程。原告称该协议为被告起草，原告当时不同意协议内容，是被迫的情况下所签。被告称协议是原、被告共同协商的结果。原告主张被告已经偿付借款本金29000元、利息18000元，称忘记具体的支付时间。被告认可支付的金额及次数，但认为偿还是借款本金。原告要求被告按照《协议》约定的月息3%标准向其支付违约金135000元（自2015年11月27日计算2016年4月27日）。对此，被告不予认可，认为双方均存在违约情形，原告亦应承担自2015年1月28日至2015年11月27日期间按照月息3%计算的违约金33万元，该违约金应从被告需要偿付原告的数额扣除。
一审法院认为，虽然被告对原告提交的网上银行交易电子凭证有异议，但其自认收到原告交付90万元。根据原、被告庭审陈述，结合原告提交的证据，一审法院对原被告之间形成90万元的民间借贷关系予以认定。原告未举证证明双方之间存在利息的约定，一审法院认定本案借款未约定利息。原告主张被告偿付的18000元为利息，证据不足，不予支持。因此，一审法院认定被告合计偿付原告借款本金47000元。被告尚欠原告借款本金853000元。案涉《协议》是原、被告之间对解除有关银行抵押事宜及其违约责任的约定，与本案民间借贷关系不是同一法律关系，一审法院不予合并审理。原告依据上述《协议》向被告主张违约责任，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条之规定，判决：被告杜伟于判决生效之日起十日内偿付原告朱铁峰人民币853000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6927元，由被告杜伟交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。关于上诉人主张的一审程序违法的问题，本院二审查明，一审庭审中，一审法院限上诉人、被上诉人2016年7月5日前将调解意见回复法庭，逾期将择期宣判。虽一审判决上的时间是2016年6月29日，但一审判决的送达时间为2016年7月14日，与一审庭审不矛盾，故一审程序并无不当，经本院二审向上诉人释明，上诉人对一审程序无异议。因上诉人与被上诉人关于还款数额及还款期限未能协商达成一致，致本案调解不成。
本院认为，上诉人主张本案应按照《协议》约定根据双方的违约情况，一并将款项计算清楚；被上诉人不认可，称一审判决没有对双方约定的相关违约一并计算，被上诉人亦不同意一起计算。对此本院认为，2014年12月19日被上诉人将90万元交付给上诉人使用，事实清楚，一审法院认定上诉人返还被上诉人剩余款项是正确的。上诉人主张依据《协议》约定，被上诉人存在违约情况，应将上诉人因被上诉人违约行为产生的损失在本案中一并扣除，但上诉人在一审中未提反诉，且一审法院未将《协议》约定的违约责任与本案合并审理，故本院二审对上诉人该项主张亦不予审理，上诉人可依据《协议》约定，另行主张权利。
关于诉讼费的承担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，被上诉人一审主张的诉讼标的额总计为1006000元，根据《诉讼费用交纳办法》规定，本案受理费为13854元，适用简易程序法院收取诉讼费6927元；一审判决认定支持被上诉人853000元的诉讼请求，上诉人应承担的诉讼费用为6165元，被上诉人应承担的诉讼费用为762元。一审判令上诉人承担全部的诉讼费用欠妥，本院在诉讼费承担部分予以纠正。但一审判决结果正确，应予维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6927元，由上诉人杜伟负担6165元，由被上诉人朱铁峰负担762元；二审案件受理费1300元，由上诉人杜伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 郑 勇
审判员 罗春光
二〇一六年十一月十七日
书记员 杨风华