山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鲁民一终字第547号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛铭泽路桥工程有限公司，住所地：山东省即墨市南泉镇北泉村泉大路。
法定代表人：孙铭澧，总经理。
委托代理人：董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。
委托代理人：叶晓明，山东东曦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中石化胜利建设工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区北二路222号。
法定代表人：王庆水，执行董事。
委托代理人：胡加强，山东领先律师事务所律师。
委托代理人：李贤良，山东领先律师事务所实习律师。
原审第三人：滨州炜烨黄三角土地开发有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇政府驻地。
法定代表人：李守兑，总经理。
委托代理人：刘国明，山东芳军律师事务所律师。
上诉人青岛铭泽路桥工程有限公司（以下简称“青岛公司”）与上诉人中石化胜利建设工程有限公司（以下简称“胜建公司”）、原审第三人滨州炜烨黄三角土地开发有限公司（以下简称“沾化公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省东营市中级人民法院（2011）东民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛公司的委托代理人董宪鸿、叶晓明，上诉人胜建公司的委托代理人胡加强、李贤良，原审第三人沾化公司的委托代理人刘国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月30日，沾化公司与胜建公司签订《建设工程施工合同》。约定由胜建公司施工沾化县防潮堤一道25Km（工程项目包括模袋围堰、坝体土方、混凝土护坡板、砂、土工布），工期226天（自2009年11月18日至2010年6月30日）;由发包人审定的施工图、施工组织设计、设计变更及现场签证等全部内容；合同采用闭口合同，包死价8500万元。合同其他约定：承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
2009年12月4日，胜建公司与青岛公司签订《承揽协议书》，约定：由青岛公司承包施工22.4公里海堤模袋围堰、坝体土方工程；施工范围由发包方提供的施工图纸确定：其中坝体土方22.4公里。合同总工期194天（2009年11月18日至2010年5月30日）；合同价款约肆仟陆佰万元，工程量据实结算，最终以实际结算值为准；发包人委派总监理工程师：戴明尧，发包人派驻的监理工程师：芦苇，项目经理：赵思波；因特定原因引起的工期延误问题处理：非发包方因素，如滩涂补偿、工农关系、天气、航道管制部门因手续问题等各种原因造成的停工，工期相应顺延；因恶劣天气或潮水过大、连续降雨三天以上影响施工，工期相应顺延；工程价款及调整：本合同价款采用承包范围内综合单价14元/立方米；由于不可抗力造成的损失，双方各承担50%；工程变更的工程量和现场签证的工程量以工程师签证的实际工程量为准确工程量，据实结算；工程款（进度款）支付方式和时间：每月25日前承包人向发包人提供月计量支付报告，发包人7日内予以确认，确认后7日内按建设单位月度支付发包方工程款的80%支付承包人；工程竣工验收合格后14日内，承包人提交结算报告，发包人审计后10日内扣除10%质保金余款一次付清。工程竣工验收合格一年后支付全部质保金；违约、索赔：非发包人责任不能按期竣工的，发包人有权对工程进行分割或分包；承包人在施工过程中不服从发包人正常施工管理，违规违章，野蛮施工的，发包人有权书面要求承包人停工整顿，直至整顿达到施工要求，由此给发包人造成损失的由承包人赔偿；补充条款：开工前承包人缴纳履约保证金200万元，坝体完工验收合格后1周内返还；海上安全施工：必须有足够的救生逃生设备，否则发包人有权令其停工，费用损失发包人不予承担；坝体密实度达到75%以上（含75%），坝体边坡坡度达到设计要求；坝体、模袋围堰断面尺寸、顶面标高达到设计要求；承包人应确保坝体道路畅通并承重20t以下车辆通行；按实际工程量进行的中间验收只作为拨付进度款的依据，并不能作为工程质量验收的依据；承包人未经发包人同意，不得进行工程分包。
2010年3月6日，发包人沾化公司、承包人浙江省正邦水电建设有限公司（简称正邦公司）签订《建设工程施工合同》，约定由正邦公司承包施工沾化县海堤防潮大堤19.57公里。承包范围：建设防潮大坝19.57公里，设计防潮大坝22.4公里，不含挡浪墙，大坝压脚为抛石压脚；合同工期204天，自2010年3月6日（具体以开工报告为准）至2010年9月30日（具体以竣工报告为准）；合同价款：总价承包，壹亿叁仟陆佰万元整（该总价不含税；工程所在地的各项税费由发包方承担）。同年8月28日，双方又签订《补充协议书》，约定：承包范围：1、大坝外坡抛石消浪工程；2、防潮大坝外护坡防护及结构调整工程；3、顺江沟二侧堤坝工程；4、（1、2、3、4、5号）纵隔堤，横隔堤临时设施工程；5、其他相关修改工程（详见图纸及附件）；承包形式：总价承包；合同工期顺延至2011年12月31日；新增工程价款：在报告书140654188元的基础上优惠6654188元，优惠后金额：壹亿叁仟肆佰万元；其他条款与主合同一致不变。
2010年3月10日，胜建公司与滨州科建公司签订《承揽协议书》，约定由滨州科建公司承包施工沾化县滨海乡大衣路北2.83公里海堤土方施工；承包范围：海堤土方2.83公里，坝体土方约25万立方米，围堰约6.3万立方米；工期80天（2010年3月10日至2010年5月30日）；合同价款：约叁佰捌拾壹万伍仟元，最终以实际结算值为准；合同价款采用：承包范围内坝体土方单价14元/立方米；围堰单价5元/立方米。
2010年3月10日，青岛公司的人员和机械全部撤离现场。滨州科建公司在青岛公司施工的基础上继续将2.83公里土方工程施工完毕，滨州科建公司施工6万方。胜建公司于2010年5月6日对滨州科建公司完成的工程进行验收，胜建公司已支付滨州科建公司工程款70万元。
沾化海堤防护工程2.83公里段工程，青岛公司自2009年11月18日开工，2010年1月27日停工，共施工107天，施工2.2公里，胜建公司已支付青岛公司工程款120万元。沾化县海堤防护工程2.83公里坝体工程施工完毕后于2010年11月20日进行竣工验收，但整个工程并未投入使用。
青岛公司、胜建公司均认可涉案工程未进行招投标，对该工程也没有进行签证。沾化县海堤防护工程2.83公里段坝体工程总价款为1201万元，沾化公司与胜建公司已结算完毕，胜建公司对此认可。青岛公司对胜建公司提供的沾化县海堤防护工程2.83公里坝体土方工程及沾化县海堤防护工程2.2公里段质量返工软基处理费用表均予以认可。
另查明，沾化公司提交的胜利油田分公司地面建设工程结算书即涉案工程2.83公里段的工程结算书，该2.83公里段工程造价汇总表中包括七项内容，即第一项挖掘机填筑坝体，数量是373000立方米，第二项坝体竣工后人工整修边坡，……，第七项护坡砌体砂浆勾缝，工程项目共计七项，工程合计1201万元。其中对2.83公里段工程结算书中的第一项挖掘机填筑坝体工程与青岛公司有关，其他工程（即第二项至第七项工程）与青岛公司无关，对该事实青岛公司予以认可。三方当事人对2.83公里段工程结算书K0-2.83公里总土方量373000立方米均予以认可。
2009年10月22日，青岛公司成立，营业期限自2009年10月22日至2012年10月21日，注册资本：1000万元。经营范围：一般经营项目：道路修建、架桥；土石方挖掘（不含爆破），河道清淤，填海施工，加工石子。
再查明，2013年7月30日，胜利油田胜利工程建设（集团）有限公司变更为中石化胜利建设工程有限公司。
青岛公司在诉讼期间将起诉时的诉讼请求变更为：一、解除与胜建公司之间的合同；二、判令胜建公司支付工程款17926600元；三、判令胜建公司赔偿经济损失15737286元；四、判令胜建公司按银行同期贷款利率支付自2010年3月6日至给付之日利息；五、判令沾化公司在责任范围内负连带责任；六、诉讼费用由胜建公司承担。
在诉讼过程中，双方当事人对涉案土方量的单价计取存在争议，双方对此多次协商未成，青岛公司主张将模袋围堰变更为土围堰施工，属于设计变更，增加了其施工成本，如果仍按合同约定的单价计算，对其不公平，为此，青岛公司于2013年9月29日申请对模袋围堰变更为土围堰坝体施工每立方米的施工单价进行鉴定。原审法院依法委托山东中联工程造价咨询公司（以下简称“中联公司”）进行鉴定，中联公司于2014年8月14日出具沾化海堤防护工程K0+000-K2+830段坝体土方施工单价司法鉴定报告，该鉴定结论是每立方米土方的施工单价为38.96元。2015年3月26日，中联公司又出具涉案工程司法鉴定报告的补充说明一份，在该补充说明中记载“在分别计算出各分项工程的实际工程量和对应的单价及其相关取费后计算出的涉案工程的总造价为14532658元，这个总造价相对于373000立方的坝体土方工程量，其综合施工单价为38.96元。但鉴定人经过仔细解读贵院提供的资料，发现373000立方这个数字来自贵院提供的涉案工程《施工组织设计》的第2页第10行，也就是说，373000立方并不是涉案的实际工程量，只是计划工程量。而依据贵院提供的图纸以及其他技术经济资料计算出来的各分项工程的实际工程量分别为：主坝371635立方、围堰62755立方、备土堆63675立方、实验段15008立方，合计后的实际总工程量为513073立方。14532658元的总造价相对于513073立方的实际工程量，坝体的综合施工单价为28.32元。总之，涉案工程的合理总造价为14532658元，如果除以373000立方米的计划工程量，其单价就是38.96元，如果除以513073立方的实际工程量，其单价就是28.32元。”
2015年3月12日，胜建公司申请对因“模袋围堰变更为土围堰施工”造成的施工单价变化申请进行司法鉴定。原审法院依法委托山东天勤工程管理咨询有限公司（以下简称“天勤公司”）进行鉴定。2015年7月8日，天勤公司出具[2015]第64号沾化海堤防护工程工程造价鉴定意见书，鉴定说明：（1）模袋围堰定额价：沙袋筑坝与其施工工艺接近，可供参考，工作内容主要有砂袋加工、运输、测量、放样、移船定位、摆放、充填、封口、抛筑组成，不含砂子的价格为40.93元/立方米；（2）土围堰定额价：工作内容由推土机推土方、围堰填筑组成，不含土方价格为15.43元/立方米；（3）两种围堰的价格差为：模袋围堰（40.93元/立方米）-土围堰（15.43元/立方米）=25.5元/立方米。
原审庭审中，青岛公司明确表示不再要求沾化公司在本案中承担连带责任的主张。
原审法院认为，本案当事人争议焦点为：一、青岛公司与胜建公司签订的协议的效力;二、青岛公司与胜建公司之间的《承揽协议书》应否解除；三、青岛公司完成的工程量及工程价款的认定；四、青岛公司主张15737286元经济赔偿款应否支持；五、青岛公司主张的利息应否支持；六、胜建公司的反诉请求应否支持。
关于焦点一，青岛公司与胜建公司签订的合同效力问题。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据相关法律规定，建设工程的承包施工单位应当具有相应的施工资质，建设工程的承包人不得将其承包的工程进行非法转包。本案中，胜建公司与沾化公司签订《建设工程施工合同》后，于2009年12月4日又与青岛公司签订《承揽协议书》，将工程转包给青岛公司，该转包行为违反了法律的强制性规定，也违反了当事人之间的合同约定。此外，从青岛公司工商营业执照载明的经营范围及从胜建公司提交的私营企业登记信息查询结果及水利水电工程施工总承包企业资质等级标准来看，青岛公司不具有从事涉案建设工程的相应施工资质。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。涉案工程为海堤工程，涉及不特定人的生命财产安全，海堤工程施工人须具备相应的资质，青岛公司至今未取得施工资质证书。因此，胜建公司与青岛公司签订的《承揽协议书》为无效合同。
关于焦点二，青岛公司与胜建公司之间的《承揽协议书》应否解除问题。原审法院认为，因胜建公司与青岛公司签订的《承揽协议书》为无效合同，无效的合同自始就没有法律约束力，故对青岛公司关于解除施工合同的请求，不予支持。
关于焦点三，青岛公司完成的工程量及工程价款的认定问题。青岛公司主张，青岛公司在施工过程中由于没有砂源，按合同约定模袋围堰无法实施，将模袋围堰变更土围堰。施工工艺的变更，也是工程量的变更。对变更后的工程双方并没有重新约定。另外，胜建公司要求在路基两侧挖两条降水沟，工程量增加，两条降水沟是根据胜建公司提供的图纸设计（即青岛公司提供的第三份图纸）进行施工的，虽然胜建公司不予认可。涉案土方工程由青岛公司施工，并没有转包给张学兵、潘某、张乃雄（青岛公司主张张学兵、潘某、张乃雄系青岛公司聘用人员）。且潘某的调查笔录进一步证明青岛公司施工工程量为30多万立方及青岛公司没有转包的事实。青岛公司对沾化海堤防护工程2.83公里段工程总土方量373000立方米予以认可，扣除滨州科建公司完成的6万立方土方量，主张剩余工程为青岛公司所施工的土方量，即青岛公司已完成土方量为313000立方米。因此，胜建公司应支付青岛公司工程款17926600元，即青岛公司主张的工程款由两部分组成：第一部分是土方工程款16589000元（313000元×53元，即沾化公司与正邦公司签订合同的单价是56元单价，青岛公司主张参照按单价53元计算，第二部分是开挖降水沟的土方款，即降水沟的土方量为16720立方米（长950米×宽8米×高2.2米），按照市场价格计算每立方米40元计算，单个降水沟的土方工程款为668800元，两条降水沟计款1337600元，对围堰工程青岛公司不再主张。胜建公司主张，第一、胜建公司从未给青岛公司提供过该图纸，且该图纸中无胜建公司人员的签字，不予认可，不承担法律责任。本案施工合同无法履行的主要原因是青岛公司没有施工能力，不能按期施工。再者，胜建公司没有给青岛公司承诺解决砂源问题，也没有变更图纸，青岛公司施工中取砂施工的砂源问题完全是青岛公司的合同义务。模袋围堰的成本要比土围堰成本高，土围堰、模袋围堰仅仅是为了施工坝体而采用的一种施工方法。事实上，青岛公司并没有施工到2.83公里，其施工的部分毗邻陆地未进入深海区。降水沟是青岛公司施工过程中的工序，并不是胜建公司更改设计。如不采用降水沟就采用泥浆泵抽水，且降水沟是青岛公司为了履行合格的土方工程而采用的施工工艺，故不存在降水沟土方工程，该部分施工土方并非新增加的工程量。综上，青岛公司所称土围堰、降水沟工程，是其施工采取的一种施工方法，不存在合同内和合同外工程。第二、青岛公司、胜建公司合同中约定的每立方米14元计算是指验收合格的土方工程，青岛公司所施工工程没有签证也未经竣工更不合格，故其主张工程款没有依据。第三、胜建公司与沾化公司及监理公司对青岛公司施工现场土方进行测量，经测量青岛公司完成的土方量虚方数量为92096.43立方米，工程价款应根据双方的协议约定，按每立方米14元计算，青岛公司应得工程款为967012.515元。青岛公司认可胜建公司已支付工程款120万元，胜建公司多支付工程款232987.5元，故胜建公司提出反诉，要求青岛公司返还多支付的工程款。第四、青岛公司于2009年11月18日入场到2009年12月30日擅自停工，并拒不复工，导致合同无法履行，没有按约定竣工，属于违约行为。实际上，青岛公司施工能力欠缺，无施工经验，导致其停工，青岛公司停工后，于2010年3月6日撤出施工工地。2010年3月10日，胜建公司与滨洲科建公司签订施工合同，但该合同与青岛公司无关。第五、2010年3月11日沾化县人民法院对潘某的询问笔录，证明张学兵、潘某、张乃雄（即青岛公司聘用的管理人员）三人于2009年11月13日签订投资合作协议书，三人共同投资合作承建沾化海堤沿海面1号堤防护工程。三人合伙后，从青岛公司承包涉案工程，具体施工是由转包队伍张学兵、潘某、张乃雄共同组织实施，即对外以青岛公司名义组织施工。青岛公司将该工程整体转包，属于严重违约。并且沾化县法院对潘某的询问笔录中潘某自认做土方做了15万立方左右，且做的土方量还不到其承包的工程总量的5%。第六、根据胜建公司提供的现场土方进行测量、2.83公里返工验收证明书等证据，证明青岛公司施工部分为9万立方，并非青岛公司所称的扣除滨州科建公司施工的6万立方，剩余31万多立方由青岛公司施工，而剩余工程由胜建公司自己施工，根据证据规则的相关规定，并提交《承揽合同》、拓银公司施工定额结算单、收款收据、滨州科建定额结算单、滨州科建收款凭证等相关证据予以证明，但青岛公司对该证据不予认可，青岛公司主张剩余31万多立方由青岛公司施工并未提交证据予以证明。第七、青岛公司应举证证明实际施工的工程量，胜建公司对青岛公司主张的工程量没有举证责任。第八、本案对潘某的调查没有实际意义，因为潘某受聘于青岛公司，其与青岛公司有利害关系。潘某应当出庭作证，否则其证言不应得到采纳。证人潘某称青岛公司大概干了土方30多万立方，证人的说法均没有证据支持，故潘某的证言没有证明效力，不应采信。第九、胜建公司给青岛公司测算的9.2万立方土方量的验收表，可以证明青岛公司施工土方9.2万方，滨州科建公司干了6万立方，剩下的部分22万立方由胜建公司自己施工。
（一）关于2.83公里海堤防护工程总土方量。原审法院认为，沾化公司提交《胜利油田分公司地面建设工程结算书》，即沾化海堤防护工程2.83公里段工程造价汇总表，双方当事人对该表予以认可，且对总土方量373000立方米均无异议，为有效证据，予以确认。
（二）关于青岛公司施工的工程量的问题。原审法院认为，由于青岛公司对其施工的工程量有举证责任，但因其施工的工程没有签证及青岛公司对其主张也未提交有效证据证明其完成的工程量，且其施工的坝体已与其他施工队伍施工的工程混合，所以青岛公司施工的工程量需综合本案证据予以认定。根据胜建公司与青岛公司之间的《承揽协议书》、胜建公司与滨州科建公司之间的《承揽协议书》以及沾化县人民法院对潘某的询问笔录、对潘某的调查等证据，能够证实青岛公司施工土方量为31.3万立方，滨州科建公司施工6万立方。胜建公司主张青岛公司完成9.2万立方，并提交沾化海堤防护工程2.2段施工土方数量验收表予以证明，因该验收表无青岛公司人员签字确认，青岛公司对此不予认可，对胜建公司的该主张不予采纳。再者，胜建公司主张涉案2.83公里海堤防护工程中的22万立方由本公司施工，之后又主张将该22万立方工程转包给了拓银公司施工，胜建公司的主张前后矛盾，故对其提交的拓银公司参与涉案工程施工的证据，不予采信。综上，综合本案证据，依法确认涉案2.83公里海堤工程系青岛公司和滨州科建公司施工，扣除滨州科建公司施工6万立方，剩余的土方量31.3万立方即为青岛公司施工的坝体土方工程量。
本案中，双方当事人涉案工程完成土方量计算单价存在争议，青岛公司主张将模袋围堰变更为土围堰施工，属于设计变更，增加了其施工成本，如果仍按合同约定的单价14元/立方米计算，对其不公平，为此，青岛公司申请对施工单价进行鉴定，原审法院依法委托中联公司进行鉴定。中联公司出具了《关于沾化海堤防护工程K0+000-K2+830段坝体土方施工单价的司法鉴定报告》，鉴定意见为：涉案工程的总造价为14532658元，这个总造价如果除以373000立方米的计划工程量，其单价就是38.96元，如果除以513073立方的实际工程量，其单价就是28.32元。对该鉴定报告青岛公司无异议，但青岛公司认为该鉴定报告中遗漏便道和两条降水沟单价的费用及土方流失量的费用。胜建公司对该鉴定报告有异议，其认为鉴定结果是对整个主坝体进行施工单价鉴定，整个鉴定目的是错误的，对该鉴定结果不应当采信。沾化公司认为该鉴定报告与其无关。原审法院认为，中联公司出具的鉴定报告认定373000立方米的土方量只是计划工程量（该373000立方这个数字来自原审法院提供的涉案工程《施工组织设计》的第2页第10行），该工程量并不是青岛公司实际完成的工程量；涉案工程各分项工程的实际工程量分别为：主坝371635立方、围堰62755立方、备土堆63675立方、实验段15008立方，合计后的实际总工程量为513073立方。本案中，2.83公里海堤防护工程总土方量373000立方米，双方当事人无异议，予以确认。因中联公司鉴定报告中载明的主坝371635立方的内容与事实不符，不予采信。围堰是为了施工主坝体的需要而采用的一种施工方法，其土方量不应计入结算中，故中联公司鉴定报告中载明的围堰62755立方不应计入青岛公司施工的工程量。青岛公司完成的备土堆、试验段工程，其功能是为了完成主坝的建设，因该工程不包括在主坝工程量中，故对该项工程量应计入青岛公司总工程量当中。因此，对中联公司鉴定报告中备土堆63675立方、实验段15008立方，应予采信。综上，青岛公司实际施工的总工程量为391683立方（313000立方+63675立方+15008立方），该土方量应认定为青岛公司实际完成的工程量。
（三）关于青岛公司完成土方量的计价标准问题。青岛公司主张合同中约定的施工方式是模袋围堰，由于没有砂源，由模袋围堰变更为土围堰，致使成本增加，施工工期延长，属于重大设计变更。模袋围堰是施工工艺的变更，也是工程量的变更，应重新认定价格，不应以协议书中约定的14元/立方米的结算价格计算。胜建公司对此不予认可。胜建公司主张双方合同约定用模袋围堰，鉴于青岛公司所施工的土围堰并不影响工程进度，相反减少了其施工难度及工程造价。土围堰比模袋围堰施工成本低，所以应按合同约定的14元/立方米的价格结算。为证明其主张，胜建公司对因“模袋围堰变更为土围堰施工”造成的施工单价变化申请进行鉴定。原审法院依法委托天勤公司进行鉴定，天勤公司出具天勤[2015]第64号沾化海堤防护工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：模袋围堰定额价为40.93元/立方米，土围堰定额价为15.43元/立方米，土围堰比模袋围堰施工成本低。青岛公司对鉴定机构出具的鉴定意见不予认可，因为该鉴定报告中没有对土方的流失量进行鉴定，没有对土围堰和模袋围堰的耐久性进行鉴定，也没有对土围堰降低施工的速度进行鉴定，故该份鉴定报告对本案没有任何的意义。胜建公司对鉴定意见书认定的模袋围堰、土围堰单位与价差的鉴定结论认可，没有异议，该鉴定意见能够证明认为模袋围堰的单价远远高于土围堰单价，涉案工程在施工中将模袋围堰变更为土围堰，对青岛公司施工单价带来的影响应当是施工单价的降低，而不是提高。沾化公司认为，该鉴定意见书是青岛公司和胜建公司之间确定法律关系的鉴定意见书，与沾化公司无关。原审法院认为，对青岛公司主张将模袋围堰变更为土围堰施工，属于设计变更，增加了其施工成本的请求是不成立的。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方当事人签订的《承揽协议书》明确约定，承包范围内土方工程的综合单价为14元/立方米，故应当依据合同约定确定青岛公司施工价款。由于涉案工程施工中将模袋围堰变更为土围堰，该变更对青岛公司施工单价带来的影响是降低了施工单价，鉴于胜建公司在反诉请求中并没有要求扣减青岛公司因模袋围堰变更为土围堰施工的价款差额，故原审法院宜认定胜建公司的该项主张系针对青岛公司要求增加设计变更工程款诉讼请求的抗辩。也就是说，根据天勤公司出具的鉴定意见，涉案工程由模袋围堰变更为土围堰施工降低了施工成本，青岛公司主张将模袋围堰变更为土围堰施工，属于设计变更，增加了施工成本，青岛公司的主张不能成立，胜建公司的抗辩主张成立。因此，青岛公司施工的涉案工程综合单价，应当按照双方合同约定的14元/立方米进行结算。
综上，原审法院认为青岛公司施工的工程量为391683立方米（313000立方米+备土堆63675立方米+实验段15008立方米=391683立方米），其施工的工程总价款应为5483562元（391683立方米×14元/立方米=5483562元），减去胜建公司已向青岛公司支付的120万元，胜建公司还应支付青岛公司工程款4283562元。
（四）关于两条降水沟土方量应否计入青岛公司工程量的问题。青岛公司主张，其在施工期间开挖了降水沟，该工程量应为合同外工程，青岛公司有施工图纸为证；胜建公司主张，降水沟是青岛公司施工过程中的工序，如不采用降水沟排水就需要采用泥浆泵抽水，且降水沟是青岛公司为了履行合格的土方工程而采用的施工工艺和施工方法，开挖降水沟不属于青岛公司所主张的合同外工程，青岛公司提交的图纸不是胜建公司提供的，且该图纸也未经双方签字确认。原审法院认为，青岛公司因施工需要开挖了降水沟，在双方未明确约定开挖降水沟的土方量应计入施工工程总造价的情况下，青岛公司开挖降水沟的土方量不属于新增加的工程量，不应计入工程总造价。
关于焦点四，青岛公司主张15737286元经济赔偿应否支持的问题。青岛公司主张，胜建公司在未解除与青岛公司所签合同的情况下，将青岛公司承包的工程转由正邦公司和滨州科建公司施工，胜建公司的行为已构成违约，因违约行为给青岛公司造成的经济损失，应由胜建公司赔偿。具体赔偿项目为：1、因胜建公司违约造成青岛公司徒劳施工，产生经济损失6798600元；2、青岛公司按胜建公司设计方案要求进行海堤模袋吹砂，购买模袋26307千克支出32万元，结果全部损失，由此产生经济损失520800元;3、在无砂源的情况下，胜建公司要求先主坝土方施工，因全部为淤泥，结果导致推土机徒劳施工，造成损失2421800元；4、因无砂源可供施工，青岛公司的泥浆水泵一直闲置，造成闲置经济损失216000元；5、胜建公司无故解除合同，造成青岛公司人员机械停工损失3765046元，且因天气原因造成损失计935370元；6、因施工无砂源，青岛公司因运砂租赁采砂船2艘，胜建公司无故终止合同造成采砂船损失780000；7、青岛公司完成工程试验段坝体，因试验失败产生损失297980元；8、由于胜建公司现场测量不符，青岛公司聘请专业人员重新测量，测量费10000元。以上为青岛公司主张的八项损失。
对青岛公司主张的各项损失赔偿问题，分述如下：
（一）青岛公司主张，其按合同约定进行模袋吹砂，因没有砂源，造成徒劳施工，损失计6798600元。胜建公司主张，青岛公司所主张的损失均是青岛公司自己计算的，无证据相互印证该损失，其主张的损失系单方制作，无任何相辅应的证据予以证明，该损失不足为据。原审法院认为，青岛公司对其主张并未提供相应证据予以证明，在胜建公司对该项损失不予认可的情况下，故对该项损失不予认定。
（二）青岛公司主张，其承包施工的工程内容为海堤模袋围堰、坝体土方施工，青岛公司基于施工需要购买模袋支出320000元，结果全部损失，造成损失计520800元，该费用应由胜建公司负担。胜建公司对青岛公司购买模袋的购货单无异议，但不认可所购买的模袋用于涉案工程的施工当中。且在沾化县法院的判决中，案外人张学兵（即青岛公司施工现场经理），已经认可模袋是张学兵本人的，与青岛公司无关，且购买模袋也是施工的需要。原审法院认为，模袋围堰为青岛公司施工时所采用的施工工艺，因实施该施工工艺需要购买模袋，因购买模袋而支出的费用属于施工成本核算范围的基本费用，该部分费用与人工费、机械租赁费以及其他费用一样，均不属于额外增加的费用，都应纳入施工人施工自行准备工作的范围，青岛公司主张该部分费用应由胜建公司承担，没有法律依据。青岛公司主张的其他损失，即200800元（520800元-320000元=200800元）无证据予以证实，对该项损失不予支持。
（三）青岛公司主张，2009年12月4日-2010年1月14日在无砂源的情况下，胜建公司要求先主坝土方施工，因全部为淤泥，结果导致推土机徒劳施工，造成损失（按一个月计算）2421800元，且青岛公司主张所需用的推土机、人工等都是自己公司的机械和人员，没有从外面租赁，故没有证据提交。原审法院认为，青岛公司对其主张并未提供相应证据予以证明，在胜建公司对该项损失不予认可的情况下，无法认定双方的责任，对该项损失青岛公司没有提供证据予以证明，故对该项损失不予认定。
（四）青岛公司主张，因无砂源泥浆水泵一直闲置，闲置时间为2009年12月21日-2010年1月27日，造成损失216000元。胜建公司对该项损失不予认可，青岛公司也未提交相应证据予以证明。原审法院认为，青岛公司未提交证据予以证明，证据不足，故不予支持。
（五）青岛公司主张，因胜建公司无故解除合同，造成青岛公司全部人员机械停工，由此产生停工损失3765046元，且因天气原因造成损失计935370元；该项损失见青岛公司提交的施工日志、2010年1月27日胜建公司给青岛公司的声明、天气预报表，予以证明。对青岛公司的该项损失，胜建公司不予认可。原审法院认为，本案合同无效，造成合同解除的过错不在胜建公司一方，故胜建公司对青岛公司因解除合同而造成的损失不承担赔偿责任，并且青岛公司提交的证明停工损失的证据，证据不足，故对该项主张不予支持。
（六）青岛公司主张，胜建公司于2009年12月1日交付青岛公司（K3_000-K22_400）施工图纸，要求青岛公司按此图纸进行主坝模袋充砂，因无砂源，青岛公司只能到远处运砂，故于12月25日租赁采砂船2艘，因胜建公司无故终止合同造成采砂船损失780000元，青岛公司提供图纸四[即（K3+000
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K22+400）沾化县海堤防护工程结构断面图]及2009年12月25日租赁采沙船合同书对该主张予以证明。胜建公司主张青岛公司仅提交租船合同，至于轮船是否存在，青岛公司应提交滨州的相关记录证明船舶入港以及海事部门的船舶登记证书等相互印证，但青岛公司未提供相应证据，对此应不予认定。原审法院认为，青岛公司仅提供采沙船租赁合同书，并未提供因履行该租赁合同而支出租赁费用的凭证等相关证据，且胜建公司没有承诺给青岛公司提供砂源，青岛公司作为施工方应对施工现场有所了解，因青岛公司无施工经验和施工能力，也无施工资质，故对青岛公司主张的该项损失不予支持。
（七）青岛公司主张，胜建公司于2009年12月17日交付青岛公司沾化海堤防护工程试验段工作安排计划书，要求做K1-300的100米试验段，试验段结构是沙袋坝体。单价每立方米35元，计297980元，该项损失青岛公司提交图纸五予以证明。胜建公司主张青岛公司所做试验段失败，故按照该约定，该项损失与胜建公司无关，应由青岛公司承担。原审法院认为，根据青岛公司、胜建公司双方的试验段工作安排计划，若试验段成功，费用由胜建公司承担，每立方米按照35元计算，若试验段失败，费用由青岛公司承担。本案中，青岛公司所做试验段失败，故按照该约定，对该项损失由青岛公司承担。
（八）青岛公司主张，由于胜建公司现场测量不符，青岛公司聘请专业人员重新测量，测量费10000元，并提供支付测量费10000元的单据予以证明。胜建公司对青岛公司提交的10000元测量费收条有异议，且该收条不能证明收款人是否存在以及是否具有测量资质，该收条属无效证据。原审法院认为，青岛公司提交的收条，证据确凿，于法有据，应予支持。
关于焦点五，青岛公司主张的利息应否支持问题。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，青岛公司于2010年3月6日撤出施工工地，对青岛公司所施工的工程没有登记备案，没有进行签证，对工程价款没有进行结算，青岛公司主张的利息损失应自本案起诉之日计算，由于双方对于拖欠工程款的利息没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于焦点六，胜建公司的反诉请求应否支持问题。胜建公司主张，青岛公司施工进度缓慢，管理混乱，工程存在质量问题，胜建公司为此进行返工维修，并支出修复费用540202.3元，该费用应由青岛公司承担。青岛公司对胜建公司提供的返工验收证明书予以认可，但否认其施工的工程存在质量问题，拒绝承担返工维修费用及其他损失。原审法院认为，胜建公司提供的证据能够证实涉案工程存在质量问题，并且该工程质量问题与青岛公司的违规施工有关。根据相关法律规定，因工程质量存在问题应当通知原施工单位进行整改。本案中，胜建公司在发现青岛公司施工的工程存在质量问题时，应通知青岛公司返工维修，但胜建公司并未提交证据证明其通知了青岛公司。胜建公司在未通知青岛公司对工程质量问题进行返修的情况下，便将涉案工程交由他人进行返工维修，胜建公司对此存在过错。在青岛公司对胜建公司提供的维修费540202.3元不予认可的情况下，考虑到胜建公司已经支出了工程返修费用，青岛公司施工的工程确实存在一定质量问题，并且胜建公司未通知青岛公司进行返修自身存在一定过错，根据公平原则，对胜建公司主张的修复费用540202.3元，酌情支持100000元。此外，因反诉原告胜建公司主张的其他损失均无充分有效的证据予以证实，且无事实和法律依据，不予支持。
庭审中青岛公司撤回对沾化公司的诉讼请求，不要求其承担付款责任，对青岛公司处分其权利的诉讼行为，予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、中石化胜利建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青岛铭泽路桥工程有限公司工程款4283562元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2011年6月28日起诉之日至履行之日止的利息。二、中石化胜利建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青岛铭泽路桥工程有限公司测量费10000元。三、青岛铭泽路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中石化胜利建设工程有限公司返工维修费100000元。四、驳回青岛铭泽路桥工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回中石化胜利建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214039元，由青岛铭泽路桥工程有限公司负担178039元，中石化胜利建设工程有限公司负担36000元。反诉费16291.11元，由青岛铭泽路桥工程有限公司负担1400元，由中石化胜利建设工程有限公司负担14891.11元。两次鉴定费共计141382元，由青岛铭泽路桥工程有限公司负担108130元，由中石化胜利建设工程有限公司负担33252元。
青岛公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第一项，除保留原判4283562元外，另加判胜建公司向青岛公司支付工程款9049096元及利息；二、撤销原审判决第三项；三、改判胜建公司向青岛公司支付损失110万元；四、一、二审诉讼费、鉴定费由胜建公司承担。事实与理由如下：一、青岛公司的实际施工量为514438立方米，原审认定为361983立方米是错误的。1、主坝体373000立方米的土方量均是青岛公司施工，滨州科建公司施工的部分只是部分返工，并不涉及土方量。2、青岛公司施工的围堰土方量62775立方米应予以认定。青岛公司与胜建公司签订的《承包协议书》约定的工程内容既包括围堰土方，也包括坝体土方，中联公司的鉴定报告中明确了围堰土方为62755立方。该部分工程量不计入结算，损害了青岛公司合法权益。二、原审对工程土方单价的认定是错误的。本案工程存在设计变更，在对综合单价协商不能的情况下，应当据实结算。1、合同约定综合单价14元/立方米的前提是工程现场有可用沙源，实际施工时，由于现场没有沙源，胜建公司变更了设计，本案工程的施工方法由合同约定的模袋围堰变成了土围堰，引起了综合单价的上升。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”本案即属于上述情况，在双方对综合单价没有达成一致的情况下，应按照上述规定执行。三、中联公司出具的《司法鉴定报告》鉴定出的施工工程量以及综合单价是客观公允的，应当作为双方结算的依据。一审法院未经当事人申请，主动启动第二次鉴定，程序违法。且天勤公司在没有考虑施工中的众多因素的情况下，仅鉴定模袋围堰与土围堰的差价毫无意义。四、青岛公司的损失胜建公司应依法给予赔偿。青岛公司针对自己的损失提交了相应的证据，应当依法得到支持。
胜建公司答辩称：一、青岛公司实际施工的工程量仅为92096.43立方米，其主张实际施工量为514438立方米没有任何依据；二、原审判决依据14元/立方米的综合单价计算工程款是正确的，而被答辩人主张按照38.96元/立方米的单价进行结算，没有事实及法律依据。双方合同约定综合单价为14元/立方米，此价格为固定单价，单方无权变更。另外，天勤公司的鉴定意见也指出模袋围堰的成本要远远高于土围堰，因此，变更施工工艺不会造成成本上升。三、原审判决被答辩人支付答辩人返工维修费100000元，事实清楚，证据确凿。被答辩人上诉请求要求改判答辩人支付其损失110万元，没有相应的证据支持，不存在任何损失，因此其主张不能得到支持。四、其他意见同上诉意见。
胜建公司不服原审判决上诉请求：1、撤销（2011）东民一初字第14号民事判决书，改判驳回青岛公司的诉讼请求；支持上诉人的全部反诉请求。2、由青岛公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、原审对青岛公司施工量的认定是错误的，青岛公司实际施工的工程量仅为92096.43立方米。1、2010年3月6日，由工程监理部门会同建设单位和胜建公司三家单位，对青岛公司撤场后已施工的工程量进行的验收，三方确认的《沾化海堤防护工程K0-K2＋200段青岛铭泽路桥工程有限公司施工土方数量验收表》核定青岛公司实际施工的土方数量为92096.43立方米。2、备土堆与试验段的工程量都不应计入青岛公司施工部分。中联公司的鉴定报告是针对工程单价作出的，其中对工程量的认定并不客观真实，一审依据间接证据认定备土堆与试验段的工程量，与事实不符。二、胜建公司的反诉请求应当全部的支持。1、胜建公司反诉请求青岛公司赔偿其返工修复费用提交了《返工验收证明书》等证据，原审仅支持10万元没有事实依据。2、青岛公司仅施工了92096.43立方米，胜建公司已经超付工程款232987.5元，青岛公司应予返还。3、胜建公司反诉请求青岛公司赔偿其他损失100000元，证据确实充分，应予支持。4、青岛公司没有施工资质，施工缓慢，擅自撤场，应向胜建公司支付违约金。三、工程款利息计算时间错误。一审历时4年2个月，该利息损失不应由当事人承担。四、对施工现场进行测量是施工方应当履行的义务，原审法院判决胜建公司向青岛公司支付测量费1万元，证据不足。五、原审鉴定过程中擅自涂改经法定程序签批的《对外委托工作移交单》，将对“土围堰”单价的鉴定项目变更为对“土坝体”单价的鉴定，程序违法。
青岛公司答辩称：一、被答辩人主张答辩人施工的工程量为92096.43立方不能成立。1、该验收表并不是工程的现场签证，也没有青岛公司的签字认可，对青岛公司没有约束力。胜建公司认为该验收表是工程量的签证，属于混淆了签证的概念。2、土方数量验收表和客观事实不符。青岛公司、胜建公司、监理方等人员形成的2009年12月12日会议纪要证实：施工段K0+K1+200就已经完成土方量9.5万立方，2009年12月21日的会议纪证实：本周又完成坝体土方量13000立方，等等，以上证据证明青岛公司施工的坝体土方也远远超过92096.43立方。3、2010年4月25日2.83公里坝体工程已经竣工，并于2010年5月6日验收完毕。胜建公司和拓银公司签订的合同时间是2010年6月份，因此，现有证据证实拓银公司并没有施工涉案工程。二、胜建公司的反诉请求不能成立。1、滨州科建施工的工程款当然应当由胜建公司承担，答辩人不应支付其10万元。胜建公司要求答辩人赔偿10万元是建立在答辩人于2010年12月30日前完成2.83公里工程的前提下，但依据双方签订的协议，工程竣工时间为2010年5月30日，不存在2010年12月30日的前提，胜建公司要求赔偿10万元没有任何依据。2、本案中根本不存在答辩人违约的问题，也不存在答辩人应当支付违约金的事实。3、由于胜建公司现场测量与实地不符，答辩人聘请专业人员重新测量，支出测量费1万元，该费用应当由胜建公司承担。三、其他观点同青岛公司上诉意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、青岛公司施工的工程量是多少；二、工程综合单价应如何认定；三、青岛公司主张的损失是否应当支持；四、胜建公司的各项反诉请求是否应当支持。
关于青岛公司施工工程量的问题，第一，原审判决依据第三人沾化公司提交的，青岛公司与胜建公司皆无异议的《胜利油田分公司地面建设工程结算书》确定2.83公里海堤防护工程总土方量为373000立方米是有事实依据的。第二，现有证据可以证实，由于青岛公司施工质量不合格，科建公司参与了2.83公里海堤防护工程的施工，对青岛公司已施工的部分进行翻晒、压实，施工土方工程量为6万立方米。青岛公司主张，其施工量已达373000立方米，科建公司的施工仅是增加土方密度，其施工部分不应从青岛公司工程量中扣除。根据常识，压实后必定造成土方体积减小，为达到坝体要求，增加土方量是必然的，因此青岛公司该主张不符合常理，不应予以支持。原审认定青岛公司施工的坝体土方量为31.3万立方米（373000立方米-60000立方米）是正确的。第三，根据《胜利油田分公司地面建设工程结算书》所附《沾化海堤防护工程2.83km段工程造价汇总表》显示项目名称可知，373000立方米为挖掘机填筑坝体数量，围堰并非独立的工程项目，故原审未将围堰62755立方米另行计入青岛公司的工程量并无不当。青岛公司所施工的备土堆63675立方米、试验段15008立方米不属于坝体，应当作为独立项目计入工程总量。第四，胜建公司主张拓银公司也参加了坝体373000立方米的施工，应将其施工部分从青岛公司的施工量中扣除。但是，胜建公司与拓银公司间的《承揽协议书》签订于2010年6月3日，开工日期为2010年5月20日，晚于胜建公司对涉案工程进行返工验收的2010年5月6日。因此胜建公司的该项主张与现有证据证明的事实不符，不应予以支持。综上，原审法院认定青岛公司施工的工程量为391683立方米（313000立方米+63675立方米+15008立方米）符合客观事实，应予维持。
关于工程单价如何认定的问题。青岛公司主张，涉案项目设计变更，导致工程单价上升，不应再按照合同约定单价计算工程款。本院认为，其一，双方《承揽协议书》约定，施工内容为“海堤模袋围堰、坝体土方施工”，本合同价款采用：承包范围内单价14元/立方米。之后虽然施工工艺由模袋围堰变更为土围堰，但是双方未重新约定工程单价，因此应当视为工程单价未做变更。其二，根据天勤公司鉴定结论可知，模袋围堰的单价高于土围堰的单价，因此按照《承揽协议书》中约定的模袋围堰单价计算涉案工程价款，并不损害青岛公司的利益。其三，参考涉案工程中沾化公司与胜建公司结算书以及胜建公司与科建公司等签订的合同，工程单价都在14元/立方米左右。因此原审采用《承包协议书》对单价的约定符合当地实际。综合上述情况，原审按照合同约定的综合单价计算工程价款，符合客观实际和法律规定，应予以维持。
综合上述两点，原审按照合同约定单价以及青岛公司实际的工程量据实结算，认定青岛公司施工部分工程价款为5483562元（391683立方米×14元/立方米=5483562元）并无不当，应予维持。
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