四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终727号
上诉人（原审被告、反诉原告）:谢某1，男，2008年3月14日出生，汉族，住四川省隆昌县，现住四川省古蔺县。
法定代理人：谢某2（系谢某1父亲），男，1985年12月19日出生，汉族，住四川省古蔺县。
法定代理人：黄某（系谢某1母亲），女，1990年4月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：袁体霞（系谢某1祖母），女，1962年1月8日出生，汉族，住住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人：陈坤聪，四川省隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：薛某1，男，2006年3月25日出生，汉族，住四川省古蔺县。
法定代理人：薛某2（系薛某1父亲），男，1981年2月9日出生，汉族，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人：宋明华，四川泽理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：云素，四川泽理律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：黄某，身份信息同谢某1法定代理人黄某。
原审被告：谢某2，身份信息同谢某1法定代理人谢某2。
黄某、谢某2共同委托诉讼代理人：陈坤聪，四川省隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。
上诉人谢某1因与被上诉人薛某1、原审被告黄某、原审被告谢某2生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人谢某1法定代理人委托的委托诉讼代理人袁体霞、陈坤聪，被上诉人薛某1的法定代理人薛某2及其委托诉讼代理人宋明华、云素，原审被告黄某、谢某2的共同委托诉讼代理人陈坤聪到庭参加了本案听证。本案现已审理终结。
谢某1上诉请求：撤销（2017）川0525民初1551号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人薛某1系摔伤，不是上诉人谢某1打伤，谢某1无过错，依法不应承担赔偿责任，薛某1的损失应自行承担。2015年11月17日，放学回家途中，谢某17岁、薛某19岁，谢某1被薛某1用玩具手枪打了头部以下，谢某1也用手回击了薛某1的背部，谢某1往前跑，薛某1在后面追，谢某1跑时摔倒扑到在地，不是突然停下，薛某1追上用脚在谢某1背上狠狠踩了一脚，又从谢某1的身上跳过去，书包打在谢某1的头上，因未跳过摔倒在地受伤，当时谢某1痛哭，薛某1先爬起来，谢某1后爬起来，就发现右脚膝盖摔伤流血，次日上学在学校吐了血，吕老师拿了药吃，又两次到医院拿药吃。谢某1较薛某1年龄小两岁，先惹事动手的是薛某1，且薛某1的伤不是谢某1导致，一审法院认定谢某1顽皮诱使薛某1的认定无事实依据，薛某1欺负比其年龄小的谢某1，过错在薛某1自己，应当承担全部损失，谢某1无过错，不应承担赔偿责任。二、薛某1第一次住院，谢某1家人考虑其与谢某1是同校同学，两家又是邻居，故给了4200元，薛某1住院期间谢某1的爷爷还到医院护理了7天且生活全包，谢某1的母亲到医院护理了9天生活全包，共计护理16天，对此薛某1诉请护理费、生活补助费系重复计算不合法，薛某1到西南医大附院住院，其赔偿清单记载时间为2015年1月21日至2016年2月5日，与本案事情发生的时间2015年11月17日矛盾，且薛某1两次住院均未告诉谢某1家人，谢某1家人不知道薛某1住院原因，故薛某1住院系单方个人行为，与谢某1无关。三、薛某1的伤残鉴定系单方行为，不具有法律效力，且未送达给谢某1家人签收，法院不能作为定案依据。四、本案发生于2015年11月17日，同年11月18日住院至同年12月20日，薛某1至2017年4月25日起诉，以超过一年诉讼时效，对村民委员会调解不是事实，谢某1及其法定代理人均未参加，与案外人调解与谢某1无关。五、本案程序违法，一审法院未将相关诉讼材料送达至谢某1的法定代理人谢某2处，仅送达至谢某1的叔叔，其与谢某2联系不上，谢某2未接到法院的开庭传票，一审法院在谢某2未到的情况下进行了缺席审理，谢某1的母亲黄某收到起诉状的时间距开庭时间仅有12天，属程序违法。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，程序违法，请二审撤销一审判决，驳回薛某1的诉讼请求。
薛某1的法定代理人薛某2及其委托诉讼代理人辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分，谢某1绊倒薛某1致其受伤数次住院实际花费医疗费34247.72元，经鉴定薛某1伤情已达十级伤残。上述事实在一审庭审中提交了证人证言调查笔录、谈话录音以及双方家长协商医疗费承担收条，结合双方在一审庭审中的陈述足以认定，薛某1的伤情有相关医疗费票据、病历、司法鉴定意见书等书证在案证明，上述证据已达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以证明本案事实。二、谢某1的上诉理由不能成立，谢某1称薛某1的伤系薛某1自己导致与其无关，但与一审认定事实及证人证言矛盾，且也未提供证据予以证明，谢某1爷爷及母亲护理过薛某1也不是是谁，没有证据予以证明；薛某1的伤情有医疗机构住院病历予以证明，三次住院相互印证，客观真实反映了薛某1的住院治疗情况；薛某1的伤残鉴定，一审法院以询问过谢某1母亲并向其释明了不利后果，但未申请重新鉴定；在一审中薛某1方提供了村民委员会副主任周某的调查笔录证明薛某1的父亲薛某2先后找到过村干部进行调节，对该事实一审上诉人并没有否认，本案诉讼时效存在中断；关于一审送达，一审法院将谢某2的文书交其同住成年家属，一审法院通过电话联系谢某2确认之后由谢某2的母亲和弟弟在场签收符合法律送达要求。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
薛某1向一审法院起诉请求：1、请求判令谢某1及其法定代理人谢某2、黄某连带赔偿薛某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计44637.20元；2、诉讼费用由谢某1及其法定代理人谢某2、黄某承担。谢某1及其法定代理人黄某在一审当庭提出反诉，要求薛某1返还其在还未弄清楚事情经过的情况下，先行支付薛某1方的4200元。
一审法院认定事实：2015年11月17日下午，谢某1在与薛某1等人从古蔺县观文镇回龙小学回家的路上，谢某1因顽皮突然在薛某1的背上打了薛某1一下之后向前跑，并在以此种方式诱使薛某1前去追他的过程中突然蹲下将薛某1绊倒致薛某1受伤。薛某1受伤后经诊断为“右肱骨髁上骨折、右桡神经损伤”，并先后在古蔺县中医医院住院治疗53天（2次住院）、西南医科大学附属中医医院住院治疗15天，共计花去医疗费50297.84元，扣除医疗保险报销后实付34247.72元。2017年4月13日，薛某1的伤经泸州正光司法鉴定所鉴定为十级伤残，花去鉴定费700元。另查明，事发后谢某1、黄某方已先行支付薛某1医疗费4200元。
一审法院认为：本案中，薛某1与谢某1在路上追逐打闹，不顾及安全注意事项，造成薛某1受伤，双方均存在过错，双方都应承担相应的责任。但谢某1在放学途中，故意和薛某1打闹，诱使薛某1前去追他，且在薛某1追他的过程中故意蹲下将薛某1绊倒，整个过程中存在较大过错，对薛某1的损害后果理应承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，结合本案实际，酌情认定谢某1承担的责任比例为70%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定，谢某2、黄某作为无民事行为能力人谢某1的监护人，理应对谢某1致伤薛某1身体造成的各项损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，薛某1应获得的赔偿金额及项目分别为：医疗费3157.1元+1126.8元+29963.82元=34247.72元（已扣除已报销部分）、住院伙食补助费（20元/天×53天）+（30元/天×15天）=1510元、护理费5440元（80元/天×68天）、残疾赔偿金10247元/年×20年×10%=20494元、精神抚慰金4000元、鉴定费700元，上述各项费用共计66391.72元。扣除薛某1自身责任比例30%和谢某1、黄某先行支付的4200元后，薛某1最终还应获得的赔偿金额为66391.72×70%-4200元=42274.2元。对谢某1、黄某辩解事发起因是薛某1先用玩具枪把打谢某1一下的意见，因其未提供确实充分的证据予以证实，且与本案在场证人的证言相互矛盾，不予采信。对于黄某提出本案已超过一年诉讼时效的问题，经查，2016年6、7月份和2017年4月，薛某1父亲薛某2先后找村干部组织调解过，诉讼时效已两次中断，故本案未超过诉讼时效。对于黄某提出后面两次住院没有通知谢某1及家人，对后面两次住院费用不予认可的意见，经查，薛某1受伤在古蔺县中医医院进行第一次住院治疗后，其出院证明书上明确载明还需院外继续营养神经治疗，加强右肘腕关节及右手各指主被动功能训练，骨折愈合后取出内固定。而薛某1第二、三次住院也是围绕功能训练、行取内固定及神经探查修复术，具有必要性和合理性，并不属于任意扩大损失范围的情形。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定判决，一、谢某2、黄某连带赔偿薛某1因身体受到伤害造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计42274.2元。限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回薛某1的其他诉讼请求；三、驳回谢某1、黄某的诉讼请求。
经本院审理查明事实与一审一致，依法予以确认。上述事实有经一审庭审质证的如下证据予以证明：薛某1及其法定代理人薛某2的常住人口登记卡、谢某1的常住人口详细信息表、证人杨某、薛某3的调查笔录、证人周某的调查笔录、薛某2出具给黄某的收条照片2份、薛某1在古蔺县中医医院的两次住院病历、薛某1在西南医科大学附属中医医院的住院病历、四川省医疗机构双向转诊书、泸州正光司法鉴定所司法鉴定意见书、薛某1两次在古蔺县中医医院医疗费票据及医保结算单、薛某1在西南医科大学附属中医医院医疗费票据、鉴定费发票。
本案在二审审理过程中，因被上诉人法定代理人不同意进行调解，本院未再主持进行调解。
本院认为，本案争议焦点为1.上诉人谢某1及其法定代理人是否应当承担薛某1因骨折损伤所遭受的损失且损失比例为多少；2.泸州正光司法鉴定所司法鉴定意见书是否能作为本案的定案依据；3.本案是否已经超过了诉讼时效。关于上诉人谢某1及其法定代理人是否应当承担被上诉人薛某1因骨折损伤所遭受的损失且损失比例为多少的问题，在一审庭审过程中，薛某1为证明其所受骨折损伤系谢某1致伤的事实，向一审法院提交了证人杨某、薛某3的调查笔录以及薛某2出具给黄某的收条照片2份，综合分析证人杨某、薛某3的调查笔录，虽杨某、薛某3均系未成年人，但在其接受调查时均有其班主任老师在场，且两人所作出证言证明的事实与两人的年龄认知相适应，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款的规定，且谢某1的法定代理人之一黄某于2015年11月23日签字的由薛某2出具的收条中有载明“今暂时协议薛某1所有医疗费用各付二分之一，双方各负责一半”的内容，2015年12月7日由薛某2出具的收条载明“收到谢帮学支付薛某1医药费住院费用壹仟元整，小写：1000元”，谢某1的法定代理人之一黄某同样在该收条上进行了签名，由此可见谢某1、薛某1的法定代理人黄某、薛某2曾对薛某1受伤医疗费的承担问题进行过初步的协商，上诉人方在本案一审、二审中提出薛某1所受骨折伤系薛某1自己造成与谢某1无关且谢某1的爷爷和母亲对薛某1住院进行了护理共计16天并支付了生活费的主张，但上诉人方均未提出相关证据证明其主张事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，应承担举证不利的法律后果，综上一审法院结合本案在案证据认定薛某1所受骨折伤系谢某1所致且综合本案案情作出双方责任比例划分并无不当，本院依法予以确认，上诉人方的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于泸州正光司法鉴定所司法鉴定意见书是否能作为本案定案依据的问题，经审查，该司法鉴定意见书系薛某1在一审庭审中所举示用以证明其所受伤害伤残等级的事实，经过一审庭审质证程序且一审法院在一审庭审中也当庭向谢某1的法定代理人即一审被告黄某进行了法律释明告知其诉讼权利，但一审中谢某1及其法定代理人黄某并未提出重新鉴定申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应当承担举证不利的法律后果，另经审查，泸州正光司法鉴定所司法鉴定意见书所存在的关于薛某1受伤手臂记载的矛盾，通过该鉴定意见书中第一点第四款鉴定材料记载的薛某1在古蔺县中医医院病历（二份）、西南医科大学附属中医医院住院病历（一份）的病历记载可佐证证明矛盾系鉴定机构笔误导致，故一审法院采信该鉴定意见作为本案定案证据并无不妥，本院依法予以确认，上诉人方的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于本案是否已经超过了诉讼时效的问题，经审查，根据一审庭审质证的证人周某调查笔录的记载，本案纠纷薛某1的父亲薛某2曾找过双方所居住地的村民委员会要求进行调解其时间为2016年6、7月份和2017年4月，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定，本案一审、二审中上诉人方均主张该事实不属实但亦未提供反驳证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院对本案诉讼时效的判定正确，本院依法予以确认，上诉人方的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。另关于本案一审程序是否存在违法的情况，经本院审查，一审中对一审被告谢某2的送达系送达给其同住成年家属谢感签收，有送达谢某2的送达回证为证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，对一审被告黄某的送达时间为2017年5月9日下午15：03分，距本案一审开庭时间（2017年6月8日）为一月，有送达黄某的电话记录为证，同时根据送达黄某电话记录内容载明黄某本人明确表示已收到谢感所发相关应诉法律文书照片，并表示开庭之日准时到庭的内容，以及黄某到庭参加一审庭审的庭审记载，可认定一审对于黄某的电话送达并未影响黄某参加本案诉讼的民事权利，故上诉人关于一审审判程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，谢某1的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费857元，由上诉人谢某1的法定代理人谢某2、黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年九月十二日
书记员 邓琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
的。（三）驳回
诉。（四）保全和先予执
。（五）准许或
不准许撤诉。（六）中
或者终结诉讼。（七）补正
决书中的笔误。……第
（七）补正判决书中的笔误；
……
第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……《最高人民法院关于适用<中华人民
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百四十五条民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第十四条权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。