江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏05刑终446号
原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴忠法，冒名冯永建，男，1982年4月18日生，汉族，大专文化，无业，住山东省阳谷县。2015年1月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月22日被羁押），同年2月16日被取保候审，2016年11月7日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人申冰，江苏品创律师事务所律师。
江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人柴忠法犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、伪造公司印章罪一案，于2017年4月28日作出（2017）苏0583刑初123号刑事判决。原审被告人柴忠法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭履行职务。上诉人柴忠法及其辩护人申冰到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗。2015年1月，被告人柴忠法通过网络宣传可办理信用卡业务，以帮被害人戴某办理信用卡为名，要求被害人戴某将办卡费用人民币7500元转账至其掌控的温某的中国工商银行卡（62×××72）内，骗取被害人戴某办卡费用人民币7500元。被告人柴忠法归案后如实供述上述犯罪事实。
上述事实，被告人柴忠法在开庭审理过程中无异议，并有被害人戴某的陈述，汇款凭证（手机汇款截图），涉案温某名下中国工商银行账户资料及交易清单等证据证实。
二、信用卡诈骗。2014年12月至2015年间，被告人柴忠法通过网络发布办理信用卡及相关业务，以办理信用卡或提升信用卡额度为名，骗取他人身份资料、信用卡信息，后通过网络平台透支消费被害人陈某1、张某1等人信用卡内钱款，共计40056.65元。具体分述如下：
1.2014年12月25日，以帮被害人陈某1办理信用卡为名，骗取被害人陈某1的身份资料、工商银行卡、浦发银行信用卡信息，后被告人柴忠法通过网络平台透支被害人陈某1浦发银行信用卡（卡号40×××90）卡内人民币4000元。
2.2015年1月份，以帮忙提升信用卡额度为名，骗取被害人张某1身份资料、中国农业银行信用卡信息，后被告人柴忠法通过网络透支消费被害人张某1中国农业银行信用卡（卡号62×××51）内人民币27974.95元。
3.2015年1月份，以办理大额度信用卡为名，通过王某2骗取被害人王某1、马某的身份信息、信用卡信息，后通过网络透支消费被害人王某1中国工商银行信用卡（卡号62×××94）内人民币6081.7元，透支消费被害人马某中国交通银行信用卡（卡号45×××35）内人民币2000元。后王某2代为偿还了被害人王某1透支款人民币10000元、被害人马某透支款人民币2000元。
另查明，被告人柴忠法因涉嫌诈骗犯罪归案后，主动交代了公安机关未掌握的信用卡诈骗罪事实。
上述事实，被告人柴忠法在开庭审理过程中无异议，并有被害人陈某1、张某1、马某、王某1的陈述，证人王某2、邓某的证言，涉案信用卡（照片）及账户资料、交易明细、对账单，被害人和被告人柴忠法聊天记录（手机截图），取款监控录像（截图），公安机关电子物证检查工作记录等证据证实。
三、妨害信用卡管理。2014年以来，被告人柴忠法以为他人办理信用卡或者使用他人银行卡转账等名义、目的，非法持有杨某1、陈某2等人共计银行卡700余张。
上述事实，有证人张某2、王某3、沈某、王某4、李某1、陈某2、杨某1、张某3、李某2、李某3、温某、陈某3、杨某2的证言，涉案银行卡，银行口令卡，身份证（复印件），个人信用报告，银行业务单，银行对账单，POS机，贴有姓名标签的银行电子设备器、手机卡，快递单，抽样取证记录，涉案部分银行卡账户查询情况等证据证实。
四、伪造公司印章。2014年，被告人柴忠法通过网络查询到“上海中资融资担保有限公司”信息后，将该信息提供给他人，并让他人依照其要求伪造了“上海中资融资担保有限公司”印章、财务章、法定代表人印章，供其本人使用。
上述事实，被告人柴忠法在开庭审理过程中无异议，并有涉案印章，“上海中资融资担保有限公司冯永建”名片，“冯永建”身份证2张，苏州市公安局物证鉴定所物证鉴定书，上海中资融资担保有限公司营业执照等工商登记资料等证据证实。
再查明：公安机关从被告人柴忠法处扣押电脑主机1台、POS机、贴有标签的手机（已使用）若干部、银行口令卡及电子设备若干、人民币338元、三星牌SM-G7106型手机1部（未拆封）、戒指、项链、手镯饰品、银元、纪念钞等物品若干。被告人柴忠法亲属代为退赃款人民币64500元，其中人民币4000元已发还被害人陈某1。
上述事实，有搜查笔录、扣押物品（照片）及清单，证人仇某的证言，调取证据清单，发还清单，抓获经过、常住人口查询信息证实。
原审法院认为，被告人柴忠法以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗得被害人戴某人民币7500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人柴忠法骗得被害人陈某1、张某1、马某、王某1信用卡信息后，冒用上述人员信用卡，共计透支人民币40056.65元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人柴忠法非法持有他人信用卡700余张，数量巨大，妨害信用卡管理，其行为已构成妨害信用卡管理罪；被告人柴忠法伪造上海中资融资担保有限公司的印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人柴忠法犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人柴忠法如实供述诈骗犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人柴忠法在因涉嫌诈骗犯罪被采取强制措施后，主动供述公安机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人柴忠法能当庭供认妨害信用卡管理及伪造公司印章犯罪事实，酌情予以从轻处罚。案发后，被告人柴忠法亲属能积极代为退缴赃款，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第一百七十七条之一第一款第(二)项、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人柴忠法犯诈骗罪，判处拘役三个月，并罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币七万三千元；二、公安机关暂扣的被告人柴忠法亲属退赃款人民币六万零八百三十八元，其中人民币七千五百元发还被害人戴某、人民币二万七千九百七十四元九角五分发还被害人张某1、人民币六千零八十一元七角发还被害人王某1、人民币二千元发还被害人马某；余款人民币一万七千二百八十一元三角五分，在判决生效后折抵罚金；三、公安机关从被告人柴忠法处扣押的三星牌SM-G7106型手机一部及首饰、银元、纪念钞等，在本判决生效后依法予以拍卖或者变卖后，折抵罚金不足部分人民币五万五千七百一十八元六角五分；折抵罚金后剩余部分拍卖、变卖款或者物品，发还被告人柴忠法；扣押的其余手机、手机卡、电脑主机一台、银行口令卡及电子设备、POS机，作为作案工具，予以没收；扣押到的银行卡等其余物品，由公安机关依法处理。
上诉人柴忠法及其辩护人提出原判对上诉人柴忠法非法持有信用卡的数量认定有误。其信用卡诈骗罪金额较小，且具有自首、主动退赃及退赔情节，社会危害较小；其伪造公司印章并未实际使用，主观恶性较小，不具有社会危害性，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定犯罪事实清楚、证据确实充分、量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理中，检察机关补充举证了抽样笔录及清单、照片，中国建设银行股份有限公司昆山陆家支行、中国农业银行股份有限公司昆山陆家支行、中国工商银行股份有限公司昆山陆家支行出具的开户信息查询记录，证明二审中公安机关另行抽取60张银行卡，核实了42张有效卡的事实。上诉人柴忠法及辩护人认为涉案未拆封快递邮件中的银行卡不应计入非法持有信用卡的数量，对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据予以确认。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且原审认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人柴忠法及辩护人称原判对非法持有信用卡的数量认定有误的上诉理由及辩护意见，经查，涉案搜查笔录、扣押清单证明从上诉人柴忠法处扣押了银行卡700余张。公安机关二次随机抽取合计86张银行卡，经核实其中64张银行卡至今仍属有效卡。涉案被抽取银行卡卡主即证人王某3、沈某、王某4、李某1、陈某2、杨某1、张某3、李某2、李某3、温某、陈某3、杨某2等人均证实各自未将银行卡交给上诉人柴忠法持有。上诉人柴忠法亦未提供其系合法持有涉案银行卡的依据，且其多次供述明知自己没有办理银行卡升级的能力，仍在QQ群里发布代办信用卡的广告，并使用假名及假地址收取银行卡邮件的事实。综合全案，足以认定上诉人柴忠法对涉案700余张银行卡的持有具有非法性。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分的电子支付卡，故涉案银行卡应属于刑法规定的“信用卡”。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法持有他人信用卡50张以上，应当认定为数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人柴忠法以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗得他人人民币7500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；上诉人柴忠法骗得他人信用卡信息后，冒用他人信用卡，共计透支人民币40056.65元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人柴忠法非法持有他人信用卡700余张，数量巨大，妨害信用卡管理，其行为已构成妨害信用卡管理罪；上诉人柴忠法伪造公司的印章，其行为已构成伪造公司印章罪。上诉人柴忠法犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人柴忠法如实供述诈骗犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人柴忠法因涉嫌诈骗犯罪被采取强制措施后，主动供述公安机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪事实，其信用卡诈骗犯罪一节系自首，依法予以从轻处罚。上诉人柴忠法如实供述妨害信用卡管理及伪造公司印章犯罪的罪行，酌情予以从轻处罚。案发后，上诉人柴忠法亲属积极代为退缴赃款，酌情予以从轻处罚。关于上诉人柴忠法及辩护人称原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人柴忠法的犯罪事实和量刑情节，原判量刑并未不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、证据确实充分、审判程序合法，本院采纳出庭检察员的意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 可 华
审判员 徐莉娜审判员辛以春
二〇一七年十一月十八日
书记员 周 艳