四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终533号
上诉人（原审原告）莫友色莫，女，彝族，1967年8月出生，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。
委托代理人（一般代理）王彩虹，四川攀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省德昌县炎地硅业有限责任公司。住所地：四川省德昌县。
法定代表人杨梦洁，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）李廷福，四川可泉律师事务所律师。
上诉人莫友色莫因与被上诉人四川省德昌县炎地硅业有限责任公司（以下简称炎地硅业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2015）德昌民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成由审判员马晓红担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员刘志涛参加的合议庭，于2016年6月16日进行公开开庭审理，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人莫友色莫及委托代理人王彩虹，被上诉人炎地硅业公司的委托代理人李廷福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：炎地硅业公司属季节性生产企业，生产时间为每年的六、七月至十月份前后。在每年生产季节来临之前，要对生产设施和环保设施进行检查维修以及对厂区卫生进行清扫。2015年4月26日，马日体到炎地硅业公司处做环保布袋的更换和厂区卫生清扫工作，双方口头约定马日体更换环保布袋的工作报酬按计件计算，换新环保布袋一条20元、旧环保布袋一条10元，另做厂区清扫工作的杂工，一天100元、半天50元，厂区清扫工作可由马日本人或与其家人共同完成。由于受工作性质限定，马日体完成更换环保布袋工作时，需住宿在公司提供的值班宿舍。2015年6月14日，鲍正付驾驶两轮摩托车并搭乘马日体在行驶过程中发生交通事故，造成了马日体死亡。2015年9月15日，莫友色莫向德昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求炎地硅业公司向莫友色莫支付马日体2015年4月26日至6月14日计件工资13800元和向莫友色莫支付马日体2015年6月12日至6月14日三天代班固定工资300元及依法确认马日体与炎地硅业公司之间的事实劳动关系。同年11月27日，德昌县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书，德昌县劳动人事争议仲裁委员会对于要求炎地硅业公司向莫色友莫支付马日体2015年4月26日至6月14日计件工资13800元的仲裁请求，因炎地硅业公司已于2015年9月2日向莫友色莫支付了马日体更换环保布袋以及马日体及其家人清扫卫生的劳务报酬，共计人民币13800元。德昌县劳动人事争议仲裁委员会认为莫色友莫的该项仲裁请求已得到支持，其仲裁情形已消失，对该项仲裁请求不再进行裁决。德昌县劳动人事争议仲裁委员对于莫色友莫要求炎地硅业公司支付马日体2015年6月12日至6月14日三天代班工资300元的仲裁请求不予支持；对莫色友莫要求确认马日体与炎地硅业公司之间的事实劳动关系不予确认。莫色友莫对德昌县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁结果不服，于2015年12月4日起诉至原审法院，请求：1、依法撤销德劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书；2、确认马日体与炎地硅业公司2013年8月至2014年12月、2015年4月26日至2015年6月14日期间存在事实劳动关系；3、被告按每月3000元补发马日体2015年4月26日至2015年6月14日的代班工资4800元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：对于马日体与炎地硅业公司之间是否存在事实劳动关系，从双方提交的证据和庭审查明的事实来看，炎地硅业公司属季节性生产企业，每年六、七月份至十月份为生产期，每年开工生产前需将旧的环保布袋更换为新的环保布袋以及厂区卫生清扫。2015年4月26日，炎地硅业公司将上述工作口头约定承包给马日体，并约定了相关劳务报酬，马日体虽在炎地硅业公司处领取报酬，但不受炎地硅业公司考勤和规章制度约束及劳动管理。显然，双方之间未形成事实劳动关系，而实质属于劳务关系，即劳动者与用工者根据口头约定或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的法律关系，马日体与炎地硅业公司之间不存在事实劳动关系。莫色友莫要求确认其丈夫马日体与炎地硅业公司2013年8月至2014年12月、2015年4月26日至2015年6月14日存在事实劳动关系的诉讼请求不成立。关于莫色友莫要求炎地硅业公司向其补发马日体2015年4月26日至6月14日代班工资4800元的问题，在2015年9月7日莫色友莫申请仲裁时仅请求炎地硅业公司支付马日体2015年6月12日至6月14日三天代班固定工资300元，而起诉时莫色友莫要求炎地硅业公司补发马日体2015年4月26日至2015年6月14日代班工资4800元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，对莫色友莫提出由炎地硅业公司向其支付马日体2015年4月26日至2015年6月11日期间代班工资的诉讼请求，未经仲裁，不作审理，仅对莫色友莫要求支付马日体2015年6月12日至6月14日三天代班固定工资300元的请求进行审理。关于代班工资，炎地硅业公司对莫色友莫提出的该项主张不予认可，庭审中，为证明炎地硅业公司应支付马日体代班工资，莫色友莫申请了三位证人出庭作证，但证人鲍正付为驾驶摩托车搭乘马日体发生交通事故的当事人，证人莫色补哈为鲍正付的岳父，证人孟木甲为莫色友莫之弟，三位证人均与本案原告及马日体有利害关系，在莫色友莫未提供其他证据相互印证且炎地硅业公司对证人证言未予认可的情况下，三位证人出庭作证的证言不能有效证明马日体存在代班的事实，故对于莫色友莫请求由炎地硅业公司支付马日体三天代班工资300元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，德昌县劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书认定的事实清楚、适用法律得当、程序合法、裁决结果客观公正，故对莫色友莫要求撤销德劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告莫友色莫之夫马日体与被告四川省德昌县炎地硅业有限责任公司在2013年8月至2014年12月期间及2015年4月26日至2015年6月14日期间不存在事实劳动关系；二、被告四川省德昌县炎地硅业有限责任公司不需向原告莫友色莫补发马日体2015年6月12日至2015年6月14日三天的代班工资300元；三、驳回原告莫友色莫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由原告莫友色莫负担。
宣判后，原审原告莫友色莫不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销四川省德昌县人民法院（2015）德昌民初字第962号民事判决第一、二项；二、改判上诉人之夫马日体与被上诉人存在事实劳动关系；三、改判由被上诉人向上诉人之夫马日体补发代班工资300元；四、本案案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误。从一审庭审查明的案件事实及双方的陈述以及举证、质证，可以证实上诉人之夫马日体从2013年8月至2014年12月就在被上诉人处上班，后又于2015年4月26日至2015年6月14日在被上诉人处上班，上诉人之夫马日体在2015年4月26日至2015年6月14日上班期间还进行了代班。马日体应聘期间，按照被上诉人的管理、安排进行工作，并在被上诉人处领取劳动报酬，且马日体在被上诉人处所做工作不是马日体一人完成，还有其他工友一起共同工作。这些事实足以认定马日体与被上诉人存在事实劳动关系，而非承包关系。一审法院偏听偏信，采信被上诉人的辩解，错误认定为劳务关系。被上诉人为了规避法律，推脱责任，本应与上诉人之夫马日体签订劳动合同而不订立，违反劳动法规定，而主张承包劳务关系的举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人在一审中只主张没有证据，但一审法院采信并认定，故一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人对其夫马日体在被上诉人处上班事实进行了举证，经质证，被上诉人也认可上班事实，上诉人对其主张已承担了举证责任，而被上诉人的反驳，则没有提供证据证明，故应当由被上诉人承担举证不利后果。
被上诉人炎地硅业公司答辩称:一、答辩人属季节性生产企业，生产时间在每年的六、七月份至十月份前后。在每年的生产季节来临之前，要对生产设施和环保设施进行检查维护以及厂区的卫生清扫。2015年4月马日体要求到答辩人处做活路，答辩人同意将环保布袋的更换和厂区卫生清扫的劳务承包给马日体，双方口头约定，更换一条环保口袋的劳务费为20元，厂区卫生清扫为每天每人100元，劳务承包人可以自己单独完成，也可以安排其他人共同完成。马日体承包劳务后，即安排其妻莫色友莫、其子马小虎、马友哈与自己共同完成。马日体及其家人在2015年4月30日、5月2日至5月5日、5月8日、5月20日、6月4日至5日，共计9天时间在答辩人处更换环保口袋598条，劳务费为11960元，清扫厂区卫生的工作日为10天，劳务费为1000元，合计人民币12960元。2015年9月2日，上诉人及其家人在园区派出所一再要求支付13800元，双方僵持不下，后经派出所做工作，答辩人考虑到马日体已因车祸去世，出于同情，满足了上诉人的要求。马日体在从事劳务期间，自己决定工作时间，自己组织劳务人员，并没有受答辩人考勤和规章制度的约束，答辩人也没有对马日体实施直接的劳务管理。一审判决关于双方之间未形成事实劳动关系，而属于劳务关系的认定正确。上诉人关于改判马日体与答辩人存在事实劳动关系的诉请没有事实依据，其主张不能成立。二、上诉人称上诉人之夫马日体在2015年4月26日至2015年6月14日上班期间还进行了带班，要求补发带班工资300元的主张没有事实依据。上诉人之夫马日体在2015年4月至6月期间为完成所承包的劳务工作，马日体及其家人先后在答辩人处工作9天，马日体除完成所承包的劳务工作外，并未参加答辨人处的其他工作。在一审中上诉人为证明马日体与答辩人存在劳动带班关系，申请了三位证人出庭作证，证人鲍正付是驾驶摩托车搭载马日体并致其死亡的驾驶员，证人莫色补哈是鲍正付的岳父，证人孟木呷是上诉人的弟弟，三位证人均与本案有利害关系，并且其证言缺乏真实性和客观性，不具有证明力。上诉人提供的其他证据无法证明马日体与答辩人有劳动带班关系。同时一审中上诉人第三项诉请是判令答辩人按每月3000元补发马日体2015年4月26日至2015年6月14日的带班工资4800元，而上诉请求第三项是改判补发马日体的带班工资300元，该上诉请求并未经过一审审理，该项诉求依法不能直接进入二审审理。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律得当、程序合法、判决公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
在二审审理，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，对原审法院查明事实予以确认。二审另查明：2015年4月26日，马日体到炎地硅业公司做环保布袋的更换和厂区卫生清扫工作，双方口头约定更换环保布袋的工资报酬以计件计算，更换新环保布袋一条20元、旧环保布袋一条10元；另做厂区清扫工作的杂工一天100元，半天50元，厂区清扫工作可由马日体本人或与其家人共同完成。口头协议达成后，根据莫色友莫一审提交的马日体的工作笔记5页记载，马日体及其家人为炎地硅业公司更换环保布袋及清扫厂区卫生的具体时间为：2015年4月30日、5月2日至5日、5月20日、6月4、5日，共计9天；工作量及费用为：更换新环保布袋598条×20元=11960元、旧环保布袋30条×10元=300元，合计12260元；清扫厂区卫生工作杂工为10天，费用为1000元，以上共计13260元。2015年9月2日，在公安机关的协调下，炎地硅业公司实际向莫友色莫支付马日体及其家人更换环保布袋以及清扫卫生的劳动报酬共计人民币13800元。
本案争议焦点：上诉人莫色友莫之夫马日体与被上诉人炎地硅业公司之间是否存在事实劳动关系；被上诉人炎地硅业公司是否应当支付马日体代班费300元。
本院认为：劳动关系的确立，应参照劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，同时具备上述三个实质要件，才能确认劳动关系成立。本案中，上诉人莫友色莫主张其丈夫马日体与被上诉人炎地硅业公司在2013年8月至2014年12月期间存在事实劳动关系，但莫色友莫没有提供任何证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，上诉人莫友色莫应承担举证不能的不利后果，对其主张马日体与被上诉人炎地硅业公司在2013年8月至2014年12月期间存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。马日体与被上诉人炎地硅业公司之间在2015年4月26日至2015年6月14日期间是否存在事实劳动关系，本院认为，虽然炎地硅业公司和马日体作为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；马日体及其家人从事的工作也属于用人单位业务的组成部分，但从炎地硅业公司生产特点来看，该企业属季节性生产企业，每年开工生产前需进行更换环保布袋以及厂区卫生清扫工作，该两项工作具有短期性、临时性。2015年4月26日，炎地硅业公司将上述工作交给马日体，并约定相关劳动报酬后，马日体为炎地硅业公司进行更换环保布袋及与其家人共同清扫厂区卫生。虽然马日体在炎地硅业公司处领取劳动报酬，但从马日体本人工作笔记本亲笔记载的内容可以看出，马日体在从事劳务期间，自己决定工作时间，自己组织劳务人员，自己记录工作量，炎地硅业公司仅根据其完成的工作量支付劳动报酬，劳动时间的安排、劳务人员的组织并不由炎地硅业公司安排、管理，马日体也不受炎地硅业公司劳动纪律、考勤管理等各项规章制度的管理和约束，马日体与炎地硅业公司之间不具有管理与被管理，服从与被服从的隶属关系；且其从事的劳动并非必须由马日体本人作为劳动者为用人单位炎地硅业公司完成，可以由马日体及其家人共同完成，也不符合劳动关系主体确定性的特征。因此，马日体与炎地硅业公司之间不同时具备劳动关系成立的三个实质要件，因此，上诉人莫色友莫主张其夫马日体与被上诉人炎地硅业公司之间在2015年4月26日至2015年6月14日期间存在事实劳动关系的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。马日体与炎地硅业公司之间达成的更换环保布袋及清扫厂区卫生的口头协议，实质是由马日体与其家人向炎地硅业公司提供的有报酬的临时性劳务，双方符合劳务合同的法律关系，故一审法院认定双方不存在事实劳动关系正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”，上诉人莫色友莫主张马日体与炎地硅业公司之间存在事实劳动关系，根据上述法律规定，应由上诉人莫色友莫承担举证责任，因其不能提供充分证据证明马日体与炎地硅业公司之间存在事实劳动关系，上诉人莫色友莫应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人莫色友莫主张其已完成了马日体在被上诉人处上班事实的举证责任，被上诉人主张双方系劳务关系，应由被上诉人提供反驳证据，因其不能提供反驳证据，应由被上诉人承担举证不利后果的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。
上诉人莫色友莫主张被上诉人炎地硅业公司应当支付马日体代班费300元，但马日体本人的工作笔记本并无其代班事实的记载，其一审申请出庭作证的证人鲍正付是导致马日体在交通事故中死亡的责任人，证人与本案存在利害关系，另外两名证人与本案也存在利害关系，又无其他证据相印证，故本院对上诉人莫色友莫主张被上诉人炎地硅业公司支付马日体代班费300元的上诉请求，不予支持。上诉人要求补发马日体带班工资300元的请求，在申请仲裁时已经提出并经仲裁裁决和一审审理，炎地硅业公司答辩称该上诉请求未经过一审审理，依法不能直接进入二审审理的抗辩主张，与事实不符，本院不予采纳，但该答辩理由不影响本案处理结果。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人莫色友莫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓红
审 判 员 江毅夫
代理审判员 刘志涛
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 黄 丽