河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)冀01刑终247号
原公诉机关石家庄高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡宝山，男，1985年11月15日出生，汉族，小学文化。：河北省保定市竞秀区，捕前住，无业。2008年7月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被满城县公安局刑事拘留，2009年3月19日因犯故意伤害罪被河北省满城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2009年3月23日被释放。2015年9月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被石家庄市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。
辩护人吕振宗，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
石家庄高新技术产业开发区人民法院审理石家庄高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人胡宝山犯合同诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）冀0191刑初85号刑事判决，原审被告人胡宝山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明：2012年5月27日，被告人胡宝山与河北博强工程机械贸易有限公司签订买卖合同，分期购买了一台价值206万元的JCB牌挖掘机，合同约定首期货款26万元，余下货款180万元，胡宝山每个月向该公司指定账户存入5万元，共36期。胡宝山在支付首期货款又偿还4.5万元余款后，2012年11月开始拒不还款，变更电话号码并将该挖掘机的GPS定位系统私自拆除后逃匿。经鉴定，涉案挖掘机价值人民币1710000元（人民币壹佰柒拾壹万元整）。被告人胡宝山赔偿河北博强工程机械贸易有限公司人民币100000元，并取得谅解。现涉案挖掘机已归还该公司。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人胡宝山供述和辩解：2012年上半年左右的时候，我当时干挖掘机挣了点钱手里有12万左右，我就想自己买台挖掘机干活挣钱，当时给我开挖掘机的司机刘某某，还有韩某给我联系了石家庄的挖掘机公司，公司给我推荐了一个JCB360型号的大挖掘机，报价200万元，是一台二手的挖掘机。我当时就跟公司谈好了，我没有那么多钱，只能做贷款购买挖掘机的手续，公司要求我提供担保人，提供一份个人财产证明，提供一份挖掘机使用的合同。我那时候感觉差不多，就决定贷款购买这台Ｊ×××××型挖掘机。当时刘某某做的担保人，我向博强公司支付了首付款21万元，用我朋友韩某的卡给的首付，再加上第一个月还月供5万元，一共26万元，交给了博强公司，博强公司给我做了一份贷款购买挖掘机的合同，分三十六个月还清贷款，每个月还5万元。我把挖掘机提走之后，在保定涞源县三合庄赵文武的铁矿上干了几个月的工程，我也按照合同还款到2012年底左右。之后时间不长，我听说博强公司在韩某那里弄走了三辆放在韩某处代卖的JCB牌的挖掘机，我害怕公司把我掏了首付和几期月供的挖掘机也给弄走，我就想办法把我这台挖掘机上的GPS卫星定位系统从我们县韩某那里给故意拆掉了，挖掘机的GPS可以定位挖掘机的位置，并且还能从后台直接远程控制挖掘机，直接能够锁死机器，我拆掉之后公司就找不到我的挖掘机，而且他们也不能从后台锁死挖掘机，这样公司靠定位找不到我这辆挖掘机，他们弄不走，我就可以把挖掘机用着，我之所以拆除GPS把挖掘机藏起来，是因为我不能再把挖掘机还给公司，这样我就什么都没有了。
2013年年初，博强公司多次找我催着还钱，我因为害怕公司找到我，我就把电话换了号码，躲着公司不见面，之后我就再也没有还过钱，我就弄着挖掘机到处找零散的小工程干活。直到2014年8、9月份左右，我听说公司的人报了警，并且石家庄公安局到家里找过我，但是我也没有当回事，就一直躲着到今天。到现在我应该付给博强公司180多万元左右，具体的我也没有算过，我故意不还在博强公司贷款买挖掘机的月供款，因为我实在是剩不下钱，平时自己开销也大。
我的银行卡都在我控制中，我购买挖掘机后，我的银行账户有大额流水，这些都是我干挖掘机干活挣的钱，我没有按照合同约定还款，是因为我联系不上博强公司的人，不知道怎么还款，我没有收到过博强公司给我的催款函，而且他们也没找过我。
证人韩某证言：我在原来工作时认识了河北博强工程机械贸易有限公司（以下简称“博强公司”）的销售经理翟某，到2012年时一次偶然的机会，我跟我朋友史某说起来我认识做挖掘机销售的翟某，史某就让我跟翟某联系了一下，看如果买挖掘机能优惠多少，当时史某也没有说谁要买挖掘机，过了一段时间，博强公司的翟某给我打电话说我介绍的人到博强公司去看挖掘机了，我说我也不知道他们去了，当时应该是史某带胡宝山去的，我跟翟某说我不去也没有关系，让他尽量给优惠力度大些，翟说以后如果再有客户可以跟他们博强公司合作一下，我说好的，当时胡宝山并没有决定提挖掘机。又过了几天，翟某又跟我打电话，说胡宝山已经看好挖掘机了，价格也谈好了，但是胡宝山不放心把钱先交给博强公司，所以翟某想让我配合博强公司的人一起去找一下胡宝山，由我先代收一下胡宝山的首付款，然后再转交给博强公司，当时我正和翟某谈我代理博强公司的JBC牌挖掘机在保定地区的销售，所以我就答应翟某了，博强公司的销售人员到满城后，我陪他们到胡宝山家，胡宝山同意把首付款打到我的银行卡上，再由我转付给博强公司的，之后胡宝山才从博强公司提的挖掘机。胡宝山当时应该是付了20多万元的首付款，具体数额我记不清了。胡宝山交首付款的时候，我和博强公司还没有签订代理合同，只是和翟某谈的差不多了，胡宝山提车以后一个月左右，我才和博强公司签的代理合同，当时是史某签的代理销售合同，我和史某是合伙经营的关系，胡宝山提的这辆JCB牌360型挖掘机，原价全款提车是210万元，胡宝山当时买的是一辆二手债权收回车。这辆车我和史某都没有拿销售佣金，因为我们还没有签代理合同。
胡宝山是做分期付款提的挖掘机，提车后第一个月的期付他就没还给博强公司，当时我和史某正准备跟博强公司签区域代理销售合同，翟某给我打电话，让我去催胡宝山，我也不好推脱，就去找了一下胡宝山，胡宝山才还了博强公司4万元的期付款，又过了两个月，翟某又让我去催胡宝山，我打了胡宝山的电话，电话无法接通，我去胡宝山家里找胡宝山，也没找到他，之后上海给胡宝山做融资的法兴公司也来过人找胡宝山催还款，也是我陪他们去的，也是电话无法接通，家里找不到人，之后我就再没联系过胡宝山。
我没有帮胡宝山找人拆他从博强公司提的挖掘机的GPS，我和史某都没有参与胡宝山拆挖掘机上GPS的事，我们俩也不知情，我和史某只是做的博强公司的保定地区销售代理，售后的事是由博强公司自己做的，我们也不懂维修和GPS的事。
我和史某做了博强公司的区域代理后，没有销售过新挖掘机，做过一次旧车置换，我记不清是什么时间不做博强公司的挖掘机的了，我和史某一共只做了十个月左右的代理，博强公司想撤销我们这个代理，我们为保证金的事有过纠纷，但时间不长，大概有十来天，我们就跟博强公司把帐兑清了，后来我们跟博强公司要回了10万元的代理保证金，样车我们也给博强公司送回去了。
3、被害单位河北博强工程机械贸易有限公司委托人翟某陈述：我是河北博强工程机械贸易有限公司销售总监，2012年5月27日，胡宝山到我公司想购买一台挖掘机，因为其无法一次性付清全款就跟我们公司签订了一份买卖合同，在胡宝山交付完305000元首付款之后，我们将价值2060000元的挖掘机卖给了他，根据合同规定，胡宝山应分36期，每个月向我公司指定账户（04×××64）存入人民币50000元，并承担合同所规定的所有责任和义务，在2012年11月份之后胡宝山便再无还款，迄今为止胡宝山还欠我公司1930029.79元，其中本金为1755001.75元，利息为175028.04元。发现这个情况后，我公司的工作人员就通过当时签订合同时胡宝山留下的电话号码与之联系，但那个电话号码已经停机了，后来我们又派出公司的工作人员去胡宝山签订合同时留下的住址去找过他很多次，都没有找到其本人。我公司出售的挖掘机都装有GPS远程控制系统，但在2012年12月份根据我公司的网络平台显示，安装在此挖掘机上的GPS系统已经被破坏，致使我公司与这台挖掘机完全失去联系。
4、石家庄市公安局高新技术产业开发区分局受案登记表、立案决定书、协助查询财产通知书、接受证据材料清单、强制措施证明：案件来源及被告人胡宝山被采取强制措施情况。
5、河北博强工程机械贸易有限公司提供的报案委托书、报案材料证明：案件来源系报案。
6、石家庄市公安局高新技术产业开发区分局抓获证明证实：被告人胡宝山系被抓获。
7、河北博强工程机械贸易有限公司出具情况说明、与被告人胡宝山签订的买卖合同及胡宝山购买挖掘机时向其提供的个人资料证明:被告人胡宝山购买了挖掘机及提供个人资料的事实。
8、河北博强工程机械贸易有限公司提供的营业执照证明：该公司住所地为石家庄高新区和平东路619号。
9、河北博强工程机械贸易有限公司出具情况说明及租赁、租金、公司照片证明：该公司注册地址为石家庄市和平东路619号，自成立以来注册地址和办公地址为原有地址未变更过地址。
10、河北博强工程机械贸易有限公司提供的被告人胡宝山还款明细、欠款明细证明：被告人胡宝山还款及欠款情况。
11、被告人胡宝山银行流水明细证明：被告人胡宝山在银行有资金流动，未归还河北博强工程机械贸易有限公司欠款。
12、安徽中寰卫星导航通讯有限公司出具的证明：此公司承接河北博强工程机械贸易有限公司挖掘机GPS安装项目，经检测此公司GPS监管平台上自2012年11月起至今无该挖机的位置信息数据，并及时告知河北博强工程机械贸易有限公司，该挖机（机号：1807096）疑似人为破坏终端导致。
13、石家庄市公安局高新技术产业开发区分局出具的办案说明：该局工作人员与博强公司人员寻找胡宝山未果，被告人胡宝山未与之取得联系。
14、河北博强工程机械贸易有限公司出具的情况说明：博强公司工作人员与石家庄市公安局高新技术产业开发区分局工作人员寻找胡宝山未果，至抓获前，胡宝山没有与之联系。
15、被告人胡宝山户籍证明信：被告人胡宝山，男，1985年11月15日出生，身份证号码：，汉族，小学文化。户籍地：河北省保定市竞秀区周庄235号。
16、河北省满城县人民法院（2009）满刑初字第42号刑事判决书证明：2009年3月19日因犯故意伤害罪被河北省满城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
17、石家庄市涉案物品价格鉴证中心石价刑结字[2016]第0262号价格鉴定结论书：杰西博JS360型挖掘机一台，鉴定价值：1710000元（人民币壹佰柒拾壹万元整）
18、河北博强工程机械贸易有限公司提供的还款计划书、协议书、谅解书、情况说明、挖掘机照片证明：河北博强工程机械贸易有限公司与胡宝山达成还款协议，并对其行为予以谅解，现涉案挖掘机已存放在该公司。
对被告人胡宝山庭审中辩解涉案挖掘机的GPS不是其拆除，因其庭前供述与证人韩某的证言相互印证，且不能合理说明庭审中翻供原因，对此辩解，不予支持；其庭审中辩称并没有藏匿行为，综合被告人胡宝山庭审前供述、证人韩某证言、公安机关出具的证明寻找被告人胡宝山未果及其未与公安机关联系的证明等证据，足以认定其逃匿行为，对此辩解，不予支持。
综合全案证据，足以认定被告人胡宝山拆除GPS的原因和过程；被告人胡宝山不能合理说明庭审中翻供原因，其不具有坦白情节；本案没有证据证明被害单位河北博强工程机械贸易有限公司具有严重过错，对辩护人发表的拆除GPS原因和过程没有查清楚、被告人胡宝山具有坦白情节、被害单位河北博强工程机械贸易有限公司具有严重过错的辩护意见，与事实不符，不予支持。对其所提被告人积极退还涉案挖掘机、积极赔偿被害单位经济损失，并取得谅解的辩护意见，经查属实，予以支持。
原判认为，被告人胡宝山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人胡宝山积极赔偿被害单位经济损失，有悔罪表现，并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人胡宝山积极退还涉案挖掘机，可酌情予以从轻处罚。被告人胡宝山在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪与新犯的罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
1、撤销河北省满城县人民法院（2009）满刑初字第42号刑事判决书中对被告人胡宝山犯故意伤害罪宣告的缓刑。
2、被告人胡宝山犯合同诈骗罪，判处有期徒十年，并处罚金人民币100000元，与前罪所判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100000元。
原审被告人胡宝山上诉及其辩护人辩称，胡宝山没有逃匿和藏匿挖掘机的行为，原判对于拆除GPS原因和过程没有查清楚，原判认定胡宝山构成合同诈骗罪事实不清。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审被告人胡宝山犯合同诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人胡宝山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。胡宝山犯合同诈骗罪的事实有其本人在公安机关供述；证人证言；被害单位委托人陈述；被害单位提供的胡宝山还款明细、欠款明细证明；胡宝山银行流水明细；安徽中寰卫星导航通讯有限公司出具的证明；石家庄市公安局高新技术产业开发区分局出具的办案说明；被害单位出具的与石家庄市公安局高新技术产业开发区分局工作人员寻找胡宝山未果，至抓获前，胡宝山没有与之联系的情况说明等证据证实，事实清楚，证据确实充分。胡宝山上诉及其辩护人辩称掘机的GPS不是胡宝山拆除，胡宝山没有藏匿行为，因胡宝山庭前供述与证人韩某的证言相互印证，且不能合理说明庭审中翻供原因，故该上诉及辩解理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一七年四月七日
书记员 李 轩