江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终1018号
上诉人（原审被告）：常熟市威派服饰有限公司，住所地常熟市古里镇新桥村。
法定代表人：韩建青，董事长。
委托诉讼代理人：徐岗，江苏海容律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季永生。
委托诉讼代理人：朱建锋，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人常熟市威派服饰有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2016）苏0581民初8758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常熟市威派服饰有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间为承揽合同关系而非雇佣合同关系。在具体招用工人过程中，上诉人未参与。被上诉人究竟与手下工作人员怎么结算，上诉人从不干预。事故发生后，具体拆房工作仍由被上诉人继续负责指挥并实行，工资也是被上诉人妻子出面与上诉人结算。旧房拆除工作由被上诉人具体在现场指挥，非韩进华指挥。拆房期间，韩进华陆续因严重疾病住院治疗，不可能出现在拆房现场。2014年12月至2015年2月8日，被上诉人出事期间，上诉人没有出面过问工程，也没有出现在现场，而拆房工程实际顺利进行。由此可见，拆房现场担任指挥的是被上诉人。被上诉人一审提供的证人证言不属实。另被上诉人一开始与两证人谈的工价是140元/天，有赚取工钱差价的嫌疑。被上诉人未证实与工人如何结算，不排除其赚取差价的嫌疑。
季永生二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉请求。
季永生向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿原审原告医疗费等各项损失共计人民币193214元（详见清单）；2.本案诉讼费用由原审被告承担。后增加诉讼请求，要求原审被告赔偿各项损失共计194182.99元。
一审法院经审理查明，2014年12月底，原审被告威派公司位于常熟市古里镇新桥村的旧房需拆除，通过韩进华喊季永生拆房，季永生又喊了邵福元、季某等一起从事拆房等工作。2015年2月8日，季永生在整理电缆线时被旧房上的天沟掉落砸倒，后由韩进华电话联系原审被告法定代表人韩建青并由韩建青送原审原告至常熟市第二人民医院急诊治疗，经诊断为：多发伤、右足挤压伤、右足开放性GustiloⅢ型骨折伴脱位（右第三跖骨、右拇趾近节趾骨、右第2趾骨）、左踝关节骨折、左侧9、10肋骨骨折，于2015年2月9日出院。2015年2月10日入院至上海市第六人民医院，经诊断为：多发伤、左侧多发性肋骨骨折、左侧创伤性气胸、双侧创伤性胸腔积液、肺挫伤、右足挤压伤、右侧开放性跖骨骨折、左侧踝骨闭合性骨折、腰椎骨折（左侧横突多发骨折），于2015年2月12日全麻下行左肋骨骨折+左踝、左腓骨骨折切复内固定术，至2015年3月4日出院。2016年5月23日，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具常一医司鉴所【2016】临鉴字第217号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人季永生因重物砸伤致左双踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍，其损伤已构成十级伤残；2.建议其误工时限为伤后210日；伤后共90日给予1人护理并予以营养支持。为此，原审原告花去鉴定费2520元。事故后，原审被告为原审原告垫付40000元。此后，双方就赔偿事宜协商未果，为此原审原告诉讼来院。
另查明，2015年1月9日，季永生向原审被告出具收条一份，该收条载明：今付（季永生代收）邵永福4650+季永元4320+季年生600元、单永明300、季单妹1700、杨妹萍500元、陆小弟750、陈玉娥共计12920元，收款人季永生。
2015年4月10日，杨美萍（季永生妻子）向原审被告出具收条一份，该收条载明：季永生30.5工×150=4575，邵永福23工+9.5工=32.5×150=4875、元元23工+10工=33工×150=4950、钱仓10工×150=1500，年四15工+4=19×150=2850，女陈玉娥1工×100=100，女杨美萍5工×100=500，女陈桂林7工×100=700，女邵雪琴7工×100=700元，女曹桂宝3工×100=300，女朱琴芬4工×100=400，男杨金华3.5工×150=525，女钱雪花3工×100=300，合计22275-1500=20775元。今付季永生（共计13人）人工费计20775，大写贰万零柒佰柒拾伍元整，收款：杨美萍。
又查明，原审原告事故前在常熟市盛洁物业管理有限公司工作，每月工资为1530元。
庭审中，原审原告申请证人邵某、季某出庭作证。邵某陈述，其是和原审原告一起做保洁工作的，后来原审原告到原审被告公司做了2、3天，原审原告说韩进华叫其喊人，主要是做拆房工作，原审原告说140元/天，问其做不做，其说蛮好的，然后其就去了。具体发放工资的时候是150元/天，是原审原告和其结算的，据其所知，小工中男工是150元/天，女工是100元/天，原审原告也是150元/天，另外一些做电钻活的工人比我们的工钱高，具体多少不清楚，是由韩进华发的；每天的人工是由原审被告公司的门卫统计的，其自己也计算好，每天的工作是有老韩安排的，每天工作的人员不固定的，有人走了，人手不够，老韩又喊原审原告去喊点人，原审原告不是承包的，不多拿钱的，纯粹帮忙。事故发生当天，老韩喊其去拉电缆线，天沟当时已经割断了，因为危险其不愿意，后来老韩让原审原告去拉开电缆线，拉的时候上面的天沟掉下来砸到了原审原告，老韩当时也看见原审原告被砸了，还有一些泥水匠也看见了，其叫不出名字，后来由老韩通知儿子韩建青将原审原告送到了医院。原审原告受伤后，老韩喊其叫一个人去干活，叫杨金华，做了5工，杨金华的钱是其结算后带给杨金华的。
季某陈述，其是在市场里面扫地的，其和原审原告是隔壁邻居，是原审原告在韩老板那里工作，原审原告说韩老板那边缺人，要5个人，其就去了，到了厂里后都是听韩进华指挥工作的，人工也是原审被告厂里的门卫老坤记工的，工钱是原审原告结算后给其的，其老婆曹桂宝也去做的，其的工钱是由其老婆曹桂宝领的，具体领了几次去哪里领的其不清楚了。原审原告受伤后，其缺了5工人工没有结算，其老婆还去门卫上倒板账，后来这5工人工也是其老婆去结算的；原审原告喊其去工作的时候，说是140元/工，后来结算的时候是150元/工，原审原告也是拿150元/工。事故发生的当天，老韩喊其去拆脚手架，老韩喊原审原告去拉开电缆线，然后原审原告在拉电缆线的时候被天沟板砸到了身上，肩膀上被钢筋带到了，当时有好几个人在，老韩当时也在的，事故发生后就把原审原告送到了医院。原审原告受伤后，其继续去工作把工程做完了，工作时老韩在现场指挥，每天都在，具体做了几工不记得了，反正结算的时候少了5工，就去倒板账了。原审原告这个工程不是承包的，是因为原审原告好心帮忙喊人的。
庭审中，原审原告将损失确定为：医疗费143605.39元、住院伙食补助费1150元、营养费4500元、误工费21000元、护理费10800元、残疾赔偿金44607.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2520元。
关于原审原告和原审被告之间的关系。原审原告认为，双方系雇佣关系，理由如下：是原审被告的法定代表人父亲韩进华叫原审原告去做小工的，是在公司内干活。在庭审中陈述，原审原告等干活是由门卫清点人数、计算人工，证人证明在出事故的当时，原审原告受伤是听了韩进华的吩咐才导致的事故，从原审被告提供的证据来看，原审被告给原审原告的报酬是按照时间来给付的，不是一次性结算的，是有工作时间的，庭审中也可以了解到，整个工程除了原审原告和其他小工之外，还有大工的，原审原告只是负责一部分的劳动，原审被告提供了拆房的主要大部分工具，以上可以看出，原审原告纯粹是受雇佣的，原审原告受伤是因为韩进华吩咐做事才受伤的，因此原审原告不应该承担责任，原审被告所称除了原审原告外其他小工不认识，这和承揽或者雇佣关系没有关联性，是原审原告应韩进华的要求喊来小工的，并不能因此证明是承揽关系，且大工的工资都是原审被告直接结算的，主要的工作还是大工完成的，从原审被告提供的受伤之前2015年1月9日的结算单可以看出，大工和原审原告是没有任何关系的。
原审被告认为双方是承揽关系，理由如下：1.双方结算关系，原审被告统一给的工资是男工150元每天，女工100元每天，至于用几个人、几天、给予的价格，是原审原告来决定，原审被告不干涉，至于上班时间也是由原审原告控制的；2.原审原告本身也是有工作单位的，从原审原告自身单位提供的误工证明，原审原告是在单位工作脱岗期间从事的拆墙工作，证明了不可能两个单位同时雇佣一个人；3.原审被告提供的韩进华的三次住院记录，韩进华在住院期间是不可能在现场的，无法决定今天到底用谁、用几工、包括现场指挥等，现场只能是原审原告本人指挥，我们也不否认，在出事期间，韩进华是在现场，从承揽的角度并不禁止原审被告代理人偶尔去现场跟原审原告进行沟通，但只是沟通，不可能在现场指挥的，韩进华是重病，不可能长时间停留在现场的；4.现场的工具除了工厂有的车、梯子，绝大部分都是由原审原告自带的，上次庭审中原审原告提出的原审原告老婆是在现场削砖头，所需要的工具原审被告是没有的，不是企业常备工具，因此原、原审被告是承揽关系不是雇佣关系。
以上事实，由身份证、营业执照、组织机构代码证、病历、医疗费发票、出院记录、出院小结、病人费用汇总清单、法医学鉴定书及鉴定费发票、急救费发票、工资证明、证明、工资发放表、收条、证人证言及一审法院庭审笔录等证据为证。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。本案中，案外人韩进华喊原审原告季永生到原审被告公司从事拆房工作是事实，双方当事人对此并无异议，一审法院予以确认。本案中，原审原告季永生受韩进华的委托喊邵某、季某等从事原审被告公司的拆房工作，拆房时的点工均由原审被告公司的门卫进行统计；2015年1月9日的收条中载明了“季永生代收”、2015年4月10日的“收条”中对于包括季永生在内的工人的工数、工钱进行了结算，均表明季永生与邵某、季某等人是按照男工150元/天、女工100元/天的报酬与原审被告方结算，原审原告对人员及费用均无自主权；根据原、原审被告的陈述，拆房时是由原审原告自带部分工具，原审被告自配梯子、推车等其他工具，双方对工期何时结束亦无约定仅约定按照天数结算工钱；同时结合事发时，韩进华先指挥邵某整理电缆线，在邵某拒绝后，韩进华再指挥原审原告季永生整理电缆线的过程，进一步说明季永生对现场无指挥权利，故一审法院综合认定原、原审被告之间形成劳务关系。至于原审被告辩称，原审原告自身已经受雇于常熟市盛洁物业管理有限公司，不可能同时受雇两个公司，原审原告在完成工作之后在原审被告处提供劳务，并不影响本案原、原审被告之间劳务关系的认定。根据法律规定，个人和单位之间形成劳务关系，适用无过错责任原则，提供劳务人员有重大过失的，可以减轻单位的赔偿责任。本案中，原审原告季永生作为具体施工人员安全意识淡薄，在邵某以“在锯断的天沟下拉电缆”存在安全隐患为由拒绝电缆线整理时，原审原告应明知或者预见可能存在的安全隐患，其在没有做好相关防护措施确保自身安全的情况下即接受该任务指派，进而发生意外，原审原告本身存在重大过失，对事故的发生负有一定的责任。故一审法院认定原审被告在本起事故中承担65%的事故责任、其余损失由原审原告自负。
至于原审原告事故中造成的损失及原审原告所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准计算，并结合原、原审被告的意见进行认定。
1、关于医疗费。原审原告主张143605.39元，原审被告认为编号为0017746086元、金额74.95元、编号为0025395285、金额46.33元的医疗费票据无相关的病历记载，不予认可，原审原告对此表示放弃，故一审法院予以扣除；原审被告认为其中的急救费发票应放入交通费中，其中车费为990元，急救及出诊费为10元，其中990元应放入交通费中，急救及出诊费10元放入医疗费中；另原审被告认为，原审原告的部分医疗费票据是用医保基金支付的，应予以扣除，对此，一审法院认为，医保基金已经扣除部分并不影响原审原告向原审被告索赔，应由社保中心与原审原告另行结算，故对原审被告的该意见，一审法院不予采纳。故一审法院认定医疗费为142494.11元。
2、关于住院伙食补助费。原审原告主张1150元(23天*50元/天)，该主张符合法律规定，一审法院予以认定。
3、关于营养费。原审原告主张4500元（90天*50元/天），符合法律规定，且原审被告对此无异议，一审法院予以确认。
4、关于护理费。原审原告主张10800元（90天*120元/天），结合鉴定报告，一审法院认定7200元。
5、关于误工费。原审原告主张21000元（3000元/月*7个月），原审被告认为，原审原告已经超过60岁，没有提供稳定的工资收入，误工费不予认可。根据常熟市盛洁物业管理有限公司出具的证明，原审原告每月工资为1530元，原审原告虽在原审被告处打小工，但非固定收入，故一审法院根据原审原告的实际情况及工作状况，按照苏州市最低工资标准1820元/月计算原审原告的误工收入，结合鉴定报告，一审法院认定原审原告误工费为12740元（1820元/月*7个月）。
6、关于残疾赔偿金。原审原告主张44607.6元（37173元/年*12年*0.1），符合法律规定，对此，一审法院予以认定。
7、关于精神损害抚慰金。原审原告主张5000元，原审被告对此无异议，一审法院予以认定。
8、关于鉴定费。原审原告主张2520元，为此提供了相应的发票，一审法院予以认定。
9、关于交通费。原审原告主张1000元及急救费中990元放入计算，合计1990元，结合原审原告的伤情及就诊记录，一审法院酌定1500元。
综上，原审原告的损失数额总计人民币221711.71元，由原审被告按照65%的责任比例赔偿为144112.61元，扣除诉前原审被告垫付的40000元，还需赔偿104112.61元，其余损失由原审原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条规定，一审法院判决如下：原审被告常熟市威派服饰有限公司赔偿原审原告季永生医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计人民币144112.61元，扣除诉前垫付的40000元，余款104112.61元于本判决生效之日起十日内履行（上述如采用转帐方式支付，请汇入原审原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79，请注明案号）。案件受理费收取1371元，由原审原告季永生负担480元，原审被告常熟市威派服饰有限公司负担891元（原审原告同意原审被告负担的受理费由原审被告向其直接支付，一审法院不再退还，由原审被告在本判决生效之日起十日内向原审原告支付）。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。根据本案查明的事实，拆房时的点工均由上诉人的门卫进行统计；收据证实对于包括季永生在内的工人的工数、工钱进行结算，季永生与邵某、季某等人是按照男工150元/天、女工100元/天的报酬与上诉人结算，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系合理。上诉人认为与被上诉人之间是承揽合同关系无事实依据，本院难以采信。
综上所述，常熟市威派服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1371元，由常熟市威派服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学辉
审判员 曾雪蓉
审判员 沈维佳
二〇一七年四月十八日
书记员 毛莉莉