北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终10268号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张兰兰，女，1982年10月5日出生。
委托诉讼代理人：王争，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：于建平，女，1976年8月17日出生。
委托诉讼代理人：李海，北京市中淇律师事务所律师。
上诉人张兰兰与被上诉人于建平房屋买卖合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初9529号民事判决，向本院提起上诉。本院��2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张兰兰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，驳回于建平一审全部诉讼请求并支持张兰兰一审全部反诉请求。事实和理由：1、一审适用简易程序审理本案本诉和反诉，遗漏必须参与诉讼的当事人，属于严重程序违法、适用法律错误。周龙春在张兰兰与于建平履行房屋买卖过程中扮演着重要的角色，其作用不可或缺。在合同履行过程中，于建平交付房款的行为都要向周龙春履行。而本案本诉和反诉争议焦点就是于建平是否按合同按时向张兰兰和周龙春支付房款，本案在一审无论本诉还是反诉，如果一审法庭没有询问周龙春根本无法将本案事实调查清楚。根据我国《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第73条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的��人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。”因此周龙春必须被追加参与诉讼。而一审法院没有追加周龙春的行为严重违反法律程序，应该发回重审。2、一审判决认定事实不清。
于建平辩称，张兰兰所称的一审程序违法根本不成立。2016年2月24日，张兰兰与于建平签订了《北京市存量房屋买卖合同》，双方是合同的相对方。由于张兰兰屡次违约，导致合同无法正常履行。周龙春是张兰兰的债权人（也是买卖房屋的抵押权人之一，抵押权人还包括交通银行慧忠里支行），于建平为了解决纠纷尽快完成交易，和张兰兰、周龙春签订了三方协议，根据协议内容完全可以证明，张兰兰同意周龙春收取剩余房款，实质上就是债权的转让。债权转让后，是否付款及如何付款是另外一个法律关系，与本案无必然联系。所以一审法院程序没有任何��题，不存在一审程序违法，在适用法律上也没有问题。所以张兰兰所称的一审程序违法根本不成立。2、关于事实部分，一审法院认定事实清楚。综上所述，于建平认为一审法院程序合法，事实认定清楚，虽然于建平认为一审应该判决上诉人支付23万元违约金，但于建平并没有提出上诉。在此，请求法院维持一审判决，驳回张兰兰的上诉请求。
于建平向一审法院起诉请求：1、张兰兰继续履行张兰兰、于建平双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》并配合于建平办理房产过户变更登记；2、张兰兰赔偿于建平违约金23万元，并要求偿还帮张兰兰垫付资金16万元，共计40万元，要求在应支付购房款里抵扣；3、张兰兰承担本案所有诉讼费用。
张兰兰向一审法院反诉请求：1、于建平和张兰兰签订的《房屋买卖业务签约文件合订本》（合同编号BJ（SFLL）S2016002467）、《房屋成交价变更协议书》、《存量房屋买卖合同》（网签合同，编号c1509893）、《协议书》即时解除；2、于建平向张兰兰支付违约金46万元；3、于建平即日向张兰兰返还涉案房产；4、于建平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月24日，在北京存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）的居间下，于建平和张兰兰签订编号为BI（SFJJ）S20160022467的房屋买卖业务签约文件合订本（《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）、《居间服务合同》），约定由于建平购买张兰兰名下的位于北京×××1603号房屋（以下简称1603号房屋），房屋总价款为230万元。买卖合同第四条约定，买受人向出卖人支付定金10万元，定金支付方式为自行交接。买卖合同附件二第二条约定，买受人采取公积金贷款付款方式支付该房屋成交总价款，买卖双方应于2016年3��31日前与担保公司签署申请公积金贷款的相关文件，买受人拟贷款数额为113万元。买受人于2016年3月23日前且网签后支付出卖人购房款36万元，面签当日（2016年3月31日前）支付出卖人购房款42万元，支付方式为搜房托管，过户当日（2016年4月25日前）支付出卖人购房款29万元，支付方式为资金监管。该房屋的抵押状况为已经设定抵押，抵押权人为交通银行，抵押金额为110万元，该房屋已经设定抵押的，出卖人应于2016年3月10日前办理抵押注销手续。关于房屋的交付，合同第六条约定，出卖人2016年2月29日前将该房屋交付给买受人。关于权属转移登记，买卖双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。关于违约条款，买卖合同第九条约定，除本合同另有约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15���内仍未履行该义务，如合同可继续履行的买卖双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任；如构成本合同解除情形的，使用本合同第十条合同解除条款约定。经查，涉案房屋另有一抵押权人为案外人周龙春。
2016年2月23日，于建平向张兰兰支付定金10万元，张兰兰向于建平出具定金收条，后张兰兰将1603号房屋交付给于建平，于建平对房屋进行了重新装修并入住。
2016年8月31日，因张兰兰未如约于2016年3月10日前办理1603号房屋解除抵押手续，于建平和张兰兰达成补充协议，其上载明：“1、由于卖方张兰兰自身原因导致该房屋至今没有解除抵押，导致不能办理过户手续，买卖双方承诺2016年9月9日前对该房屋解除抵押；2、该房屋产权过户到买方于建平名下前该房屋使用权交付买方于建平。”
后因张兰兰仍未按约定解除房屋抵押手续，于建平于2016年9月30日将张兰兰起诉至一审法院，经调解，张兰兰同意于2017年1月7日前解除房屋抵押，如未按约定期限履行约定，则按照房屋买卖合同约定支付违约金。
后张兰兰仍未按照约定解除房屋抵押。为解除涉案房屋抵押，2017年3月6日，张兰兰（甲方）、于建平（乙方）、周龙春（丙方）签订《协议书》，对房屋抵押及购房款支付达成协议。《协议书》约定在签订合同当日，甲方交付丙方6000个橡胶隔离锥桶以及13万元，丙方负责出资解交通银行慧忠里支行作为抵押权人的抵押登记和丙方作为抵押权人的抵押登记；乙方已支付甲方购房款10万元，剩余房款220万元，甲方委托丙方代理解押、过户，代收尾款，视为乙方履行合同编号BJ（SFJJ）S2016002467的购房合同，丙方按月收取为甲方解除交通银行110万元的垫资服务费3万元，从解押��的第二个月起算；该房屋款35万元将由乙方汇入亦庄建委的指定监管账户，该监管账户卡和持卡人身份证原件交由丙方保管，直到解除监管为止，该房屋不监管部分的款项75万元在甲乙双方做房屋面签的同时支付给丙方，剩余款项110万元为乙方申请公积金贷款的款项，在公积金中心放款后甲方全部给付丙方，至此，甲方和丙方所有债权债务关系解除。
上述《协议书》签订后，因张兰兰无支付能力，为了能够解除房屋抵押，于建平于2017年3月6日代张兰兰向周龙春支付13万元，后又于2017年4月5日代张兰兰向周龙春支付垫资服务费3万元。在周龙春收到于建平垫付的款项后，1603号房屋设定的抵押权登记分别于2017年3月20日和2017年3月27日注销。
涉案房屋抵押权登记注销后，张兰兰、于建平于2017年4月19日办理网签手续，签订合同编号为C1509893的《存量房屋买���合同》（网签合同），于2017年4月21日办理面签手续。后双方因过户产生争议，于建平起诉至一审法院。
一审庭审中，于建平主张双方办理完网签及面签手续后，因张兰兰户口页婚姻状况一栏空白故未能办理缴税事宜，后张兰兰无故拖延办理房屋缴税及过户手续，并提出涨价要求，于建平认为张兰兰延迟办理解抵押手续并拒绝履行合同的行为构成违约，应当承担违约责任，于建平为证明其主张向法庭提交张兰兰户口本复印件、存房公司出具的情况说明、双方的短信记录欲证明其主张，存房公司出具的情况说明载明：“……，在21日下午面签的同时，我给双方预约缴税时张兰兰知，卖方张兰兰的户口本婚姻状况一栏为空白，不符合交税要求，不能进行缴税。……4月27日上午，卖方张兰兰给我打电话，告诉我，她用于给卖方转账的光大银行的银行卡丢失，她已经将银行卡挂失了，并要求我将双方于19日签订的房屋网签合同撤销。……截至目前卖方一直没有给我新补的银行卡号”，双方的短信记录载明：“张兰兰：……如果你们愿意多出一些咱们就把合同都改过来继续往下走，早点把这事解决，……，你要是执意告就告吧，我啥也没有”。
庭审中，张兰兰主张于建平未按照合同约定支付购房款，根据合同约定应当解除合同；于建平辩称由于张兰兰将监管账户的银行卡丢失，故未将35万元资金监管的款项汇入，75万元应当直接支付给周龙春，贷款函已经下来了；张兰兰主张监管账户的银行卡确实丢失并于当日补办，已经告知了于建平、中介公司和周龙春，但未能提交相应证据予以证明。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，生效的合同对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定全面履行合同权利和义务。于建平和张兰兰签订的房屋买卖业务签约文件合订本（《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》、《居间服务合同》）系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照买卖合同的约定履行合同义务。根据本案审理查明的事实，于建平支付了购房定金并实际入住涉案房屋，双方已办理了涉案房屋解抵押、网签、面签手续，对此，一审法院认定合同具备继续履行的条件，故对于建平要求判令张兰兰继续履行合同并配合其办理房屋权属转移登记手续的诉讼请求，一审法院予以支持；此外，于建平为保证合同继续履行代为垫付的16万元应由张兰兰予以返还。关于于建平主张的违约金，根据一审法院审理查明的事实可以认定张兰兰延迟履行解抵押手续且在办理完网签、面签手续后以涨价为由拒绝继续履行原合同，故于建平依据北京市存量房屋买卖合同之约定主张违约金有合同依据，对此一审法院予以支持。关于违约金的金额，一审法院依据张兰兰的违约情形及因张兰兰违约给于建平造成的损失予以酌定。关于张兰兰主张的于建平逾期付款一节，一审法院认为，首先，因张兰兰将指定的监管账户的银行卡丢失导致于建平未能按照《协议书》之约定将购房款中的35万元支付至该监管账户，对此于建平不存在恶意；其次，《协议书》已约定剩余购房款由于建平直接支付给周龙春，可以认定张兰兰已将上述收取购房款的权利转让给周龙春，故张兰兰以于建平逾期向其支付购房款为由要求解除合同并支付违约金的反诉请求于法无据，对此，一审法院不予支持。至于剩余购房款，当事人可依据《协议书》之约定另行主张，因涉及案外人周龙春的权益，一审法院对此不予��并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条之规定，于2017年6月判决：一、张兰兰继续履行《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》并协助于建平办理房屋权属转移登记手续（于判决生效后十日内履行）；二、张兰兰向于建平支付违约金15万元（于判决生效后十日内履行）；三、张兰兰返还于建平垫付资金16万元（于判决生效后十日内履行）；四、驳回于建平的其他诉讼请求；五、驳回张兰兰的全部反诉请求。
本院二审期间，张兰兰提交十二份证据。证据一：经公证的借款合同（公证书编号：（2017）京中信内民证字21903号），证明目的：张兰兰向周龙春借款用于解除交通银行慧忠里支行的抵押，张兰兰履行了合同和三方协议书约定的义务，同时证明周龙春和张兰兰之间是债权债务关系；证据二：张兰兰与于建平���电话录音（录音时间为2017年4月26日15点20分），证明目的：于建平表示周龙春天天打电话催要房款，并且在4月25日向她要过房款，但于建平拒绝支付。于建平怂恿张兰兰制作假证件；证据三：张兰兰与于建平的电话录音（录音时间：2017年4月26日20点33分），证明目的：于建平在电话中明确表示知道应当按照三方协议的约定时间付款，并明确表示自己应当在缴税前将购房款支付给张兰兰；证据四：张兰兰与于建平的电话录音（录音时间：2017年4月26日21点10分），证明目的：于建平表示改合同价款是为了更容易卖房子。于建平表示应该在网签的时候在缴税前把钱付给张兰兰。于建平明确表示不能把钱付给周龙春，要直接付给张兰兰。于建平怂恿张兰兰伪造证件；证据五：张兰兰与刘洋的电话录音（录音时间为2017年4月27日10点41分），证明目的：张兰兰告知了中介刘洋银行卡丢失并补办；证据六：张兰兰与于建平的电话录音（录音时间：2017年4月27日上午10点56分），证明目的：张兰兰告知于建平光大银行卡丢失并挂失补办。于建平怂恿张兰兰办理假户口本配合其过户，并表示愿意出办理假户口本的钱。于建平表示要贿赂税务机关的人员，并再次表明了曾给公积金中心钱为其办理公积金贷款；证据七：张兰兰与于建平的电话录音（录音时间为2017年4月27日13点55分），证明目的：于建平经过多方咨询，确定丢失银行卡不需要重新网签，不影响合同和协议的继续履行；证据八：周龙春2017年5月12日出具的情况说明，证明目的：于建平未按照协议的约定支付房款和5月垫资服务费；证据九：王智国2017年6月2日出具的情况说明及身份证复印件，证明目的：于建平未按照协议的约定支付房款；证据十：张兰兰与周龙春的电话录音（录音时间为2017年6��14日9点55分）证明目的：证明周龙春从没有答应过于建平可以过户后再支付房款；证据十一：周龙春2017年6月15日出具的说明书和声明书及身份证复印件，证明目的：说明书证明周龙春多次向于建平催要过房款，但于建平拒绝支付。声明书是对应一审庭审时于建平说周龙春同意其可以过户后再支付房款，证明周龙春从没有同意过于建平可以过户后再支付房款，同时证明了周龙春与于建平之间没有债权债务关系；证据十二：张兰兰与周龙春的电话录音（录音时间为2017年6月19日9点06分），证明目的：周龙春明确表示和于建平之间没有任何债权债务关系，同时证明于建平不愿意向周龙春支付房款。周龙春明确说明了签订三方协议的原因是因为房屋存在周龙春的抵押，通过协议约束周龙春解除抵押。针对张兰兰提出的十二份证据，于建平质证称证据一至证据十，取得时间都��在一审开庭之前，不符合法律关于新证据的规定，没有看到证据相关的原件，真实性不予认可。证据十一，从证据形式看是证人证言，由于未到庭，无法核实其真实性，从证据本身内容上没有办法证明其目的，对证明目的不予认可。证据十二，对于张兰兰与其他人的录音，没有办法核实真实性，不予质证。本院经审查，经审查，张兰兰向本院提交的证据一至证据十形成于一审庭审结束前，故对张兰兰提交的证据一至证据十，不属于我国法律规定的新证据，本院不予采信。证据十一，因周龙春未到庭且该份证据为复印件，且张兰兰未能提交其他证据予以佐证，本院对该份证据不予采信。证据十二张兰兰未能提交其他证据予以佐证，本院对该份证据不予采信。
张兰兰对一审法院经审理查明的事实无异议，但认为漏列部分事实，认为应追加周龙春为本案当事人���是否追加周龙春为本案当事人非事实问题，一审法院未列明并无不妥。且一审法院认定事实有《北京市存量房屋买卖合同》、《协议书》、双方当事人陈述等相关证据佐证，本院依法予以确认。
本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务，不得擅自变更或解除合同。本案的争议焦点为：1、涉案合同解除亦或履行；2、违约责任归属。
关于涉案合同解除亦或履行一节。张兰兰与于建平于2016年2月24日签订《北京市存量房屋买卖合同》、2016年8月31日签订《补充协议》、2016年11月7日签订《协议书》，2017年3月6日张兰兰、于建平、周龙春三方签订《协议书》系各方真实意思表示，合法有效。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《北京市存量房屋买卖合同》第九条第四款、第十条对合同解除做了约定，解除合同的条件尚未成就，张兰兰不享有合同解除权。于建平已装修且入住涉案房屋，并与张兰兰一同办理涉案房屋解押、网签、面签手续，一审法院认定合同具备继续履行的条件并不不当，本院予以支持。
关于违约责任归属一节。2016年8月31日双方达成《补充协议》，约定2016年9月9日前完成对涉案房屋解押，后未完成解押。2016年11月7日签订《协议书》，约定2017年1月7日前解除房屋抵押，后未完成解押。2017年3月6日张兰兰、于建平、周龙春签订《协议书》，约定张兰兰支付13万元及垫资服务费3万元，周龙春帮助其解押，后张兰兰未支付款项，由于建平代为支付，涉案房屋解押。面签后因户口婚姻状况一栏空白未能办理交税事宜。后因银行卡丢失导致于建平无法打款，提出涨价拒绝履行原合同。根据买卖双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《协议书》的相关约定，张兰兰构成违约。一审法院认定于建平依据北京市存量房屋买卖合同之约定主张违约金有合同依据并无不当，本院予以支持。
综上所述，张兰兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57280元，由张兰兰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 顾国增
审判员 刘丽杰
审判员 王艳芳
二〇一七年十月三十一日
书记员 曹 华