陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终539号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）强凡，男，汉族，1990年1月23日出生，初中文化，住陕西省西安市长安区，居民。2013年10月15日因犯故意毁坏财物罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑四年。2016年11月18日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人郭蒲林、严飞，陕西轩举律师事务所律师。
原审被告人强建琪，曾用名强海琪，男，汉族，1971年1月16日出生，初中文化，住陕西省西安市长安区，居民。2016年11月18日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现已刑满释放。
西安市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人强凡、强建琪犯故意伤害罪一案，于2017年6月6日作出（2017）陕0116刑初41号刑事判决书。宣判后，原审被告人强凡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，于2017年7月31日进行了公开开庭审理。西安市人民检察院指派检察员王宝刚、代理检察员赵锦出庭履行职务，上诉人强凡及其辩护人郭蒲林均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人强建琪的妻子范艳和本村的王龙承揽了位于本村的西北长安花卉卸花的活。2016年3月24日晚8、9点左右，范某1去西北长安花卉卸花时，被告人强凡领人也前去卸花，为此强凡和范某1发生口角，范某1打电话给王某说了此事。随后王某和强建琪一起赶往卸花现场，强建琪赶到后和强凡发生言语冲突继而厮打。在厮打过程中强建琪将强凡牙齿打掉，强凡将强建琪右手拇指踢伤。经西安市长安区公安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人强建琪损伤程度属轻伤二级。经陕西新安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人强凡本次外伤损伤程度属轻伤二级。案发后，被告人强建琪、强凡分别委托其家属对赔偿事宜经村委会调解就双方的民事赔偿达成了协议，后民警将调解事宜告知强建琪、强凡，二人对对方行为表示了谅解。
另查明，2016年3月24日21时，被告人强凡拨打了“110”报警电话，民警后将强建琪、强凡带到派出所就纠纷发生之事进行了询问。2016年11月18日对该案立案侦查，同日对强建琪、强凡刑事拘留。2016年3月24日晚，强建琪通过西安市长安区黄良街办黄良村村支书给付了强凡医疗费3600元。
据此，原审法院认为，被告人强建琪、强凡因琐事故意伤害对方，致对方互为轻伤二级，二人行为均已构成故意伤害罪。被告人强凡在缓刑考验期间故意犯罪，依法应当撤销缓刑，并应与本案所犯罪行合并处罚。因本案被告人强建琪、强凡互相对对方行为表示了谅解，可对二人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：（一）撤销西安市长安区人民法院（2013）长刑初字第00375号刑事判决对被告人强凡犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑四年的缓刑部分；（二）被告人强凡犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；与原犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑二年又六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年又十个月；（三）被告人强建琪犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人强凡及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，采信证言不实，强建琪伤情不是强凡所致，强凡不构成犯罪。
出庭履行职务检察员意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人强凡、强建琪构成故意伤害罪事实清楚、正确，有下列经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.破案、抓获经过、情况说明证明：2016年3月24日晚，在黄某村西边长安花卉园内，黄良街办黄良村强建琪与强凡因在花卉园内卸花发生争吵，继而打架，导致双方受伤。二人伤情鉴定均为轻伤二级。2016年11月18日，强建琪、强凡被刑事拘留。
2.现场草图、辨认笔录及照片证明：打架发生的地点，强建琪、强凡辨认作案现场的情况。
3.西安市长安区医院的诊断证明及影像报告、西安市红会医院门诊病历及诊断证明：案发后次日，强建琪即前往西安市长安区医院、红会医院治疗的情况。
4.西安交通大学第一附属医院的门诊病历及诊断证明：案发后次日，强凡即前往西安市第四医院、西安交通大学第一附属医院治疗的情况。
5.西安市长安区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及陕西新安司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：被鉴定人强建琪的损伤程度属轻伤二级，被鉴定人强凡本次外伤的损伤程度属轻伤二级。
6.证人证言
（1）范某1的证言证明：长安西北花卉平时拉花是她和王某招呼卸车。2016年3月24日晚，大约7点王某来她家说长安西北花卉车来了要卸花让她去看看，她就去了。她到后刚好拉花的车也到了，当时强凡领了三个人也在等着，花卉老板问她那几个人（强凡带的几个人）是不是她叫的，她说不是。这时强凡就说今天的花谁也卸不成，并说了一堆难听的话，她见势头不对就给王某打电话说强凡挡住不让卸车，一会王某和她丈夫强建琪就来了。王某和强建琪到现场后，强建琪就指着强凡问为什么挡车，说了两句他们就吵开了，紧接着就厮扯开了，后被王某拉开了。他俩开始说话时站在拉花的车后边，她也站在车后，他们厮扯时转到车的侧面去了，她也没看见如何厮扯的，他们厮扯起来后王某跟着去拉了，她没到跟前去。她只见强凡眼角有一点伤，别的没见什么伤，她丈夫强建琪没有明显的外伤。打架之后，强建琪被带到派出所，她随后也来了在派出所外边等，强建琪从派出所出来后说他右手拇指疼，当时王某和孟卫军也在，她还劝强建琪去医院看一下，强建琪说不要紧。回到家后，强建琪右手拇指就肿的很明显。第二天一大早，强建琪就去医院看了，在打架之前强建琪的手一直好着。
（2）张某2的证言证明：2016年3月底的一天晚上，琪琪（强建琪）和凡凡（强凡）打架当时她在场。那天大约7、8点多，琪琪的妻子叫她到西安市长安区黄良村对面的长安西北花卉卸车，一会凡凡叫的人也来了卸车，为此凡凡和琪琪的妻子吵开了。吵了一会琪琪就来了，琪琪来后和凡凡说的不好也吵开了，凡凡说琪琪有心脏病故意气琪琪，二人吵了几句就打开了，互相用拳头乱打，一个小伙拉架，凡凡说人家拉偏架，那个小伙就不拉了。打了一会凡凡抬脚去踢琪琪，琪琪用手挡了一下。一会凡凡的父亲和凡凡的哥来了，拿了一把刀子乱抡，被乡党拉住了也没伤到人。当时琪琪和凡凡互相用拳头乱打，打在脸上，具体她也没看清，凡凡用脚踢琪琪时，琪琪用手挡了一下，踢在手上，琪琪用哪个手挡的，她没看清，当时只见凡凡脸上有一点破了。
（3）张某1的证言证明：2016年3月底，西安市长安区黄良村的琪琪（强建琪）和凡凡（强凡）打架一事他记得。当时大约8点多琪琪的妻子叫他到西安市长安区黄良村对面的长安西北花卉卸车。他到现场后，琪琪的妻子和凡凡正在为卸车的事吵架，都想干卸车的活。吵了一会琪琪的妻子打了一个电话琪琪就来了，琪琪来后和凡凡说的不好也吵开了，凡凡打了一个电话，在电话里说还让带上家伙。打完电话后，琪琪和凡凡就互相动手了，琪琪先动手打了凡凡一拳，打在了凡凡的脸上，凡凡还手打琪琪，两人互相用拳头打对方，打了几下，他看见凡凡用脚踢琪琪，琪琪用手挡了下，凡凡的脚踢在了琪琪的手上，凡凡是右腿踢的，踢的不高，应该是要踢琪琪的下半身，当时两人是面对面站着，后来旁边的人就把两人拉开了。一会凡凡他父亲和他哥来了，拿了一把刀乱抡，被乡党拉住了也没伤到人。当时他看到凡凡脸上有血。
（4）王某的证言证明：2016年3月24日，西北花卉来了一车货，棚主给他发短信让他找人卸货，他就让强建琪的妻子范某1去了。晚9时许，他在强建琪家闲谝，范某1给他打电话说在西北花卉干活时强凡来找事。后他和强建琪赶到了现场，强建琪推了一把强凡，两人就吵开了，吵了几句强建琪就用拳头在强凡脸上打了一拳，然后两人就厮打在一起，互相用拳头在脸上身上乱打，强凡还用脚去踢强建琪，踢了两下，强建琪都用手挡住了，强凡用脚踢在强建琪的手上，后他赶紧去中间把二人隔开，这时强凡说他帮强建琪打他，他干脆不拉了走到了一边，强建琪和强凡也就没再动手。强建琪当时是用右手挡的强凡的脚。当时他见强凡的左脸颧骨处青了，后来强凡家人来了，强凡说他的牙掉了，强建琪说他右手大拇指疼，他看了下，强建琪的大拇指部位肿胀着，具体伤的情况他就说不上来了。当时好几个工人在跟前，有甫店村的张某1、张某2等。
（5）刘某2的证言证明：2016年3月24日晚9时许，同村的强凡叫他们几个人去长安花卉干活。他们到了长安花卉一会就有一辆大车拉着花卉来了，这时强凡叫他们几个上车卸花，被强建琪的媳妇（姓名不知道）拦住，后强凡就与强建琪媳妇发生了口角，他们几人准备离开时，强建琪的媳妇把他们叫住让他们给她卸花，他们几人在货车上松绳子时，强建琪就赶过来了，后强建琪与强凡就发生了打架。当时他们在货车上松绳子，强建琪与强凡在货车的侧面打架，由于光线比较暗，他也没有看见二人是怎么打的。
（6）强某2的证言证明：2016年3月24日晚9时许，他正在黄某“长安花卉”一大棚给人家铺地面时，突然听到外面有人吵架的声音，就出来看发生了什么事。他出来后没见吵架了，就又返回大棚干活。约十分钟后，他听到外面好像有人打架，他又出去看，当时他看到他队队长强建琪、强凡及几个卸花的工人都在现场，强建琪和强凡离了有四、五米，也没有动手打架，他就离开了。他第二次出去时强建琪和强凡已被别人拉开，因都是一个村的人，他与二人经常接触，他听声音像是二人的，后又见到二人在现场，就觉得是二人发生了打架。
（7）强建的证言证明：那天晚上8点多，他去长安西北花卉卸车，刚到花卉园内他见强凡和强建琪的妻子范某1为卸车的事吵架，强凡骂了范某1几句，然后范某1打电话叫来了强建琪，在强建琪到来之前他上车卸花。强建琪来后就和强凡打了起来，一会强凡他爸来了，与强建琪喊叫开了，他赶紧从车上下来劝，当时强凡他哥强力也来了，拿了一把菜刀，但也没伤人。他当时在车上卸花，强建琪和强凡是如何打架的，他没看见。强凡他爸来了之后没有和强建琪发生打架。
（8）赵某的证言证明:2016年3月的一天晚上，强凡叫他去西北长安花卉卸花。他和强凡去的，他们到后强建琪的媳妇艳艳已经到现场，当时强凡和艳艳因卸花的事吵开了，吵了一会强建琪来了和强凡吵开了，吵了几句强建琪打了强凡一拳，然后二人就互相厮打开了，他见打开了就不卸花回家了。他走时二人还正互相打，之后是否有人拉架他就不知道了。强建琪第一拳是打在强凡的身上，用拳互相打，当时他离二人十来米远，在二人的西边，二人打成什么程度他就不知道了。
（9）刘某1的证言证明：去年的那天晚上7、8点，具体日子想不起来了，强凡叫他去西北长安花卉去卸花，他就去了。他去时拉花的车没来，过了一会车来了，艳艳（范某1）也来了，强凡和艳艳因卸花的事吵开了，他见吵开了就走了，他走到子午大道看见强建琪在路对面往花卉的方向走。
（10）强某3的证言证明：具体时间他记不清了，只记得是晚上。他当时在大棚里干活一直没出来，他没有看到强建琪与强凡打架，他是事后听别人说的，听说是为卸花发生了冲突。
（12）蒋某1的证言证明：西安市长安区公安司法鉴定中心所作出的（陕）公（司法）鉴（法医）字（2016）378号法医学人体损伤程度鉴定书是他和谈某都参与了该份鉴定的鉴定，该鉴定书中他的签字是他所签，他们都有鉴定资质，因当时取文件取得比较急，所以他就一人在鉴定书中签了字，他对鉴定结论负法律责任。
（12）谈某的证言证明：西安市长安区公安司法鉴定中心所作出的（陕）公（司法）鉴（法医）字（2016）378号法医学人体损伤程度鉴定书是他和蒋某2一起作的鉴定，因当时取文件取得比较急，所以他就未在鉴定书中签字，他对鉴定结论负法律责任。
7.上诉人强凡供述：2016年3月24日晚9时许，他在“西北长安花卉”和强海琪（强建琪）的媳妇因拿活发生了口角，后强海琪的媳妇把强海琪叫过来，和强海琪一起过来的还有他队的代表王某。当时，他也不知道谁在他身后打了他一拳，他回头时强海琪用拳头在他左眼角打了一拳，后王某一手抓着他的右胳膊，一手卡着他的脖子将他推到花卉送货的货车的侧面，这时强海琪用拳头在他身上乱打。后他到了货车车尾强海琪又来拉他，他不离开，强海琪就用拳头在他右侧脸颊打了一拳，他就感觉他的几颗牙齿掉了。他的左眼角青紫，三颗牙齿断了，这些伤都是强海琪用拳头打的，当时现场有王某、赵某、强某1。
8.原审被告人强建琪供述：西北花卉园这段时间拉花、卸车的活是他妻子范某1和他村王某负责的。2016年3月24日晚9时许，王某和他在他家聊天，范某1给王某打电话说强凡挡住不让卸车，他就和王某一起到了西北花卉园。他见到强凡后就质问强凡，后他和强凡就吵开了，继而双方就发生了厮打。他就动手打了强凡一拳，强凡还手打了他一拳，用脚踢了他一脚，强凡踢的时候，他用右手挡了下。他打了强凡几拳，有一拳打在强凡的脸上，强凡也用拳头打了他几拳。后他们旁边的乡党就将他们拉开了。当时强凡脸上有血，他右手拇指有些肿，民警来了后将他们带到派出所接受调查。第二天他的手很疼就去长安区医院看了，在医院拍片后医生说右手拇指骨折了，他就直接去红会医院了。他的伤是强凡用脚踢他时，他用右手挡造成的。案发现场当时有他媳妇范某1、王某、乡党张某2、张某1。
9.委托书、协议、谅解书、情况说明：证明案发后原审被告人强建琪、强凡委托他人协商赔偿事宜及双方互相谅解的情况。
10.（2013）长刑初字第00375号刑事判决书证明：强凡因犯故意毁坏财物罪，2013年10月15日被西安市长安区人民法院判处有期徒刑二年又六个月，宣告缓刑四年。
11.户籍材料证明：强建琪，强凡在案发时均已达到承担完全刑事责任能力的年龄。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人强凡与原审被告人强建琪因琐事故意伤害对方，致对方互为轻伤二级，二人行为均已构成故意伤害罪。对上诉人强凡及其辩护人所提原审判决认定事实不清，采信证言不实，强建琪伤情不是强凡所致，强凡不构成犯罪之上诉理由、辩护意见，经查，本案证人证言系公安机关依法取得，取证主体、对象及取证程序合法，而证人张某2、张某1、赵某、王某、刘某2、强某4、范某1均证实强凡和强建琪因为卸花的事发生打架，其中张某2、张某1、王某更是证实了强凡踢到了强建琪手的事实，且能与司法鉴定意见书及原审被告人强建琪供述相印证，足以认定强凡与强建琪打架致强建琪右手拇指骨折的事实，故该上诉理由、辩护意见均不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二〇一七年八月十五日
书 记 员 李 蓓