贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔02刑终186号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐广军，男，1972年09月29日出生，穿青人，贵州省水城县人，初中文化，系水城县广军砂石厂投资人，住水城县。2016年12月30日因本案被水城县公安局决定取保候审，2017年02月10日被水城县人民检察院决定取保候审，同年02月23日被水城县人民法院取保候审，同年03月08日经水城县人民法院决定逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
辩护人秦博，贵州勤维律师事务所律师。
辩护人郭海，贵州勤维律师事务所实习律师。
原审被告单位水城县广军砂石厂，住所地：贵州省六盘水市水城县陡箐乡陡箐村。
诉讼代表人徐广军，水城县广军砂石厂投资人。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告单位水城县广军砂石厂、原审被告人徐广军犯非法占用农用地罪一案，于2017年03月08日作出(2017)黔0221刑初58号刑事判决。原审被告人徐广军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过���卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2015年期间，水城县广军砂石厂（法人代表：徐广军）在未到林业部门办理相关行政许可的情况下，在水城县陡箐镇陡箐村广军砂石厂范围外林地内开采砂石，造成被占用地原有植被被严重毁坏和水土流失，并导致原有植被林地难以恢复，改变被占用林地的用途，且数量较大。经水城县林业局鉴定，水城县广军砂石厂（法人代表：徐广军）非法占用和毁坏林地19.2亩（其中2015年02月05日被水城县林业局行政处罚的2.4亩未计算在内）。林种属于防护林（地方公益林）。案发后，被告单位水城县广军砂石厂在毁坏的土地里面补种树苗10亩，花去5500元。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第��百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告单位水城县广军砂石厂犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元；被告人徐广军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人徐广军不服，以“我具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；我具有坦白情节，依法可以从轻处罚；我系初犯且积极采取种树的补救措施，犯罪情节轻微，社会危害性较小；量刑过重，要求改判缓刑”为由，提出上诉。辩护人提出“徐广军具有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚；徐广军虽然客观上造成了危害结果，但是积极采取补救措施，将社会危害降低到最小，其主观恶性较小，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，其犯罪情节符合适用缓刑的条件���请求对其适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告单位水城县广军砂石厂及原审被告人徐广军违反土地管理法规，非法占用林地，改变土地用途，造成林地大量毁坏，数量较大的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人徐广军及其辩护人、原审被告单位水城县广军砂石厂均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，二审期间，2017年03月28日上诉人徐广军及原审被告单位水城县广军砂石厂主动向水城县人民法院缴纳罚金人民币一万二千元。2017年04月10日，水城县司法局同意将徐广军纳入社区矫正。
认定上述事实的证据：
1、水城县人民法院开具的贵州省政府非税收入一般缴款书（收据）证实，2017年03月28日徐广��、水城县广军砂石厂向水城县人民法院缴纳罚金人民币一万二千元。
2、水城县司法局出具的关于被告人徐广军非法占用农地一案的审前调查评估意见书证实，同意将被告人徐广军纳入水城县社区矫正。
上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人徐广军所提“我具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“徐广军具有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚”的辩护意见。经查，收集在案的上诉人徐广军的原供述和辩解与水城县公安局森林警察大队出具的抓获经过证实，徐广军系被抓获归案后变更强制措施为取保候审，其行为不符合自首的构成要件，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐广军所提“我具有坦白情节，依法可以从轻处罚”的上诉理由。经查，与审理查明的事实相符，但一审法院已作为量刑情节予以考虑。
关于上诉人徐广军所提“我系初犯且积极采取种树的补救措施，犯罪情节轻微，社会危害性较小”的上诉理由及其辩护人提出“徐广军虽然客观上造成了危害结果，但是积极采取补救措施，将社会危害降低到最小，其主观恶性较小”的辩护意见。经查，收集在案的水城县林业局勘验报告书与补植复绿协议及收款收据证实，原审被告单水城县广军砂石厂与徐广军虽然在事后完成了10亩补植复绿工程，但毕竟非法占用和毁坏林地19.2亩，造成了社会不良影响，具有一定的社会危害性，故其“社会危害性较小”的上诉理由及其辩护人“主观恶性较小”的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐广军所提“量刑过重，要求改判缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“徐广军具有悔罪表现，其犯罪情节符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据证实，徐广军自2016年07月06日接受询问后经水城县公安局、水城县人民检察院、水城县人民法院分别决定取保候审至2017年03月08日被水城县人民法院决定逮捕的表现及徐广军犯罪前无违法、犯罪记录的情节，导致量刑不当；且有社会情况调查及评估意见表证实徐广军适宜社区矫正，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人徐广军及原审被告单位水城县广军砂石厂违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变土地用途，造成林地大量毁坏，数量较大的行为已构成非法占用农用地罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但未充分考虑徐广���自2016年07月06日接受询问后经水城县公安局、水城县人民检察院、水城县人民法院分别决定取保候审至2017年03月08日被水城县人民法院决定逮捕的表现及徐广军犯罪前无违法、犯罪记录的情节，导致量刑不当，应予改判。徐广军及其水城县广军砂石厂有坦白、补植复绿等情节，并在本院二审期间主动缴纳了一万二千元罚金，确有一定悔罪表现，酌情可以从轻处罚；其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑。根据徐广军犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初58号刑事判决第一项，即：一、被告单位水城县广军砂石厂犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元。
二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初58号刑事判决第二项，即：二、被告人徐广军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
三、上诉人（原审被告人）被告人徐广军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年04月12日至2018年04月11日止）
本判决为终审判决。
审判长 任 天 贵
审判员 石 瑞 勇
审判员 肖 祥 云
二〇一七年四月十二日
书记员 ��严维
陈涵