陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终896号
上诉人（原审原告）张志强，男，1954年11月10日出生，汉族，住咸阳市渭城区。
委托诉讼代理人雷顺勇，陕西益图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西咸新区空港新城管理委员会。
住所地：陕西省咸阳市渭城区周陵街道办事处迎宾大道空港国际商务中心。
法定代表人贺键，该管委会主任。
委托诉讼代理人张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绿地集团陕西西咸空港置业有限公司。
住所地：西安咸阳国际机场空港大道东段航材大楼***室。
法定代表人陈军，该公司董事长。
委托诉讼代理人巨少帅，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人白娟，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。
上诉人张志强因与被上诉人西咸新区空港新城管理委员会（以下简称：空港新城管委会）、绿地集团陕西西咸空港置业有限公司（以下简称：绿地集团空港置业公司）恢复原状纠纷一案，不服渭城区人民法院（2016）陕0404民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张志强及其委托诉讼代理人雷顺勇、被上诉人空港新城管委会的委托诉讼代理人张海燕、被上诉人绿地集团空港置业公司的委托诉讼代理人巨少帅、白娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张志强上诉请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初2003号民事判决，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。被上诉人未批先建，侵犯上诉人的合法权益。根据一审庭审查明的事实可知，二被上诉人自2012年5月就开始占有上诉人的土地建造房屋，被上诉人空港新城管委会提交的陕政土批[2013]409、[2013]412号文件证明其对涉案土地是征收行为。绿地集团空港置业公司提交的陕咸（2013）0045号、陕咸（2013）0046号、陕咸（2013）0047号、陕咸（2013）0048号合同证明其占有涉案土地是通过咸阳市国土局合法取得。上诉人认为，土地批复文件只是征收土地的依据，而没有提供其它证据证明其依据该批复文件履行了合法的征地手序。即使二被上诉人提供的证据能够证明在2013年11月以后合法取得该涉案土地的使用权，被上诉在2012年5月至2013年11月这段时间内对涉案土地未批先建，属于非法占有。另，二被上诉人提供的证据相互矛盾。被上诉人绿地集团空港置业公司提交的4份《国有建设用地使用权出让合同》签署时间为2013年6月13日，被上诉人空港新城管委会提交的土地审批文件是2013年11月。根据《土地管理法》等相关法律的规定，土地只能先征收，再出让。本案中，绿地集团空港置业公司获得土地出让的行为在空港新城管委会征收行为之前，相互矛盾。一审法院不但未对上述事实进行审理查明，还将二被上诉人提交的相互矛盾的证据作为认定本案事实的主要依据。涉案土地权属至今没有发生变更。上诉人在一审期间提交承包经营权证、领取土地补贴的存折足以证明上诉人至今仍对涉案土地享有承包经营权。2、一审法院严重违反法定程序，不尊重上诉人合法的诉讼权利。一审期间，针对一审法院认为涉案土地并不在被上诉绿地集团陕西西咸空港置业有限公司依据四份合同所侵占的土地范围内，且上诉人提交的承包经营权证、现场照片、示意图等证据均被认定不能证明的情况下，上诉人依法向其申请现场勘查；针对一审法院认为二被上诉人是合法取得涉案土地使用权、且二被上诉人提交的证据互相矛盾的情况下，上诉人依法向其申请咸阳市国土资源局相关负责人出庭作证；针对一审法院认为上诉人提出的至今仍对涉案土地享有承包经营权的证据不足以证明该证明目的，上诉人依法向其申请调取该村补偿费清单、青苗补助。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。本案一审法院对上诉人提出的以上申请置之不理，该不作为剥夺了上诉人作为诉讼当事人的诉讼权利，不利于客观的查清本案基本事实。3、一审法院将本案定为行政诉讼范围属适用法律错误。本案实际上是因为二被上诉人非法侵占上诉人合法取得承包经营权的土地而导致的侵权行为，故二被上诉人的行为不仅违反了行政法的相关规定，依法应承担行政责任，但同时也是对上诉人的侵权行为，二被上诉人虽因非法行为应当承担行政责任，但不影响其依法承担侵权责任。
被上诉人空港新城管委会辩称：一、一审事实认定清楚，答辩人既非侵权主体，亦未实施侵权行为，无需承担侵权法律责任。一审判决并未认定被答辩人主张的“未批先建”问题，被答辩人提出的“未批先建，侵犯其合法权益”缺乏事实与法律依据。答辩人并非涉案土地的使用者，不可能存在任何对涉案土地的侵权行为或兴建行为。被答辩人主张答辩人停止侵权，恢复土地原貌的诉讼请求缺乏事实与法律依据。根据谁主张谁举证的证据规则，被答辩人主张答辩人对其有土地侵权行为及土地权属未发生变更的，应提供相应的证据。但被答辩人未能在一审过程中提供任何证据证明侵权事实的发生、答辩人系侵权主体、答辩人实施了侵权行为，也未提供证据证明侵权事实与答辩人之间的因果关系。一审判决驳回被答辩人的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确。二、被答辩人对征地行为的异议，不属于民事案件的受理范围，对其上诉请求，二审法院应予驳回。土地征收并非平等民事主体之间的行为，具体行政行为合法与否不属于本案民事诉讼的审理范围，应当通过行政诉讼的渠道解决，一审判决对被答辩的相关诉讼请求不予处理符合法律规定。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人绿地集团空港置业公司辩称：一、绿地集团空港置业公司系通过咸阳市国土资源局的招拍挂程序有偿取得土地的使用权，该公司并非征收主体，亦不存在擅自将农用地改为建设用地情形，无违反法律、行政法规的强制性规定。二、上诉人所提交的土地承包经营权证上无地块名称、座落四至等内容，无法确定其承包土地的具体位置，即无法确定绿地集团空港置业公司的兴建行为与上诉人有利害关系。故上诉人要求确认绿地集团的兴建行为无效的诉讼请求不能得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求。
张志强向一审法院起诉请求：1.判令二被告征地行为及兴建行为无效；2.判令二被告停止对原告原有土地的侵权行为，停止在建的楼房、别墅和建墙圈地行为，恢复土地原貌；3.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：张志强系阎家寨村第二村民小组村民，于1996年9月1日在该组取得土地承包经营权，承包期为30年。2013年6月3日，咸阳市国土资源局官方网站发布土地招拍挂信息，绿地集团空港置业公司以1.48亿元摘得西咸新区空港新城四宗土地，分别位于“西咸新区空港新城新城中大道以北、新城六路以西”、“西咸新区空港新城新城三路以南、F-1路以东”、“西咸新区空港新城空港南环路以东、新城中大道与新城三路以北、F-1路以西、现状208省道以东”、“西咸新区空港新城中大道以北，KG-2013-001-01地块以南”。2013年6月13日，绿地集团空港置业公司作为受让人与作为出让人的咸阳市国土资源局就上述四宗土地分别签订了编号为陕咸（2013）0045号、0046号、0047号、0048号四份《国有建设用地使用权出让合同》。2013年12月31日，陕西省人民政府以陕政土批【2013】409号文件作出了“关于西咸新区2013年度第一百零一批次农用地转用和土地征收的批复”，批复如下：“一、同意将咸阳市渭城区土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内底张街道办事处闫家寨村，周陵等街道办事处南贺村等有关村组13.5845公顷集体农用地转为建设用地；二、同意将上述转用后的13.5845公顷集体土地依法征收为国有；三、同意将上述征收为国有的13.5845公顷土地用于城市建设……。”又以陕政土批【2013】412号文件作出了“关于西咸新区2013年度第一百零四批次农用地转用和土地征收的批复”，批复如下“一、同意将咸阳市渭城区土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内底张街道办事处闫家寨村，周陵等街道办事处南贺村、大石头村的等有关村组13.6675公顷集体农用地转为建设用地；二、同意将上述转用后的13.6675公顷集体土地依法征收为国有；三、同意将上述征收为国有的13.6675公顷土地用于城市建设……。”
一审法院认为：第一、国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，故土地征收并非平等民事主体之间的行为，而是行政主体与行政相对人之间的具体行政行为，具体行政行为合法与否不属于本案民事诉讼的审理范围，而应当通过行政诉讼的渠道解决。故本案对原告要求确认征地行为的诉请不予处理。第二、根据当事人提交的有效证据，绿地集团空港置业公司系通过咸阳市国土资源局的招拍挂程序有偿取得的土地使用权，绿地集团空港置业公司并非征收主体，亦不存在擅自将农用地改为建设用地的情形，没有违反法律、行政法规的强制性规定。至于原告所诉称的绿地集团空港置业公司先建后批，程序严重违法，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张志强提交的土地承包经营权证书上无地块名称、座落四至等内容，无法确定其承包地的具体位置，即无法确定绿地集团的兴建行为与张志强有利害关系，故本院对张志强要求确认绿地集团兴建行为无效的诉请不予支持。第三、根据张志强提交的土地承包经营权证书等证据，无法确定在建的楼房、别墅位于其承包地范围内，且张志强对被告建墙圈地行为未提交有效证据证明，故本院对张志强要求被告停止在建的楼房、别墅、建墙圈地行为并恢复土地原貌的诉请不予支持。原告要求空港新城管委会承担责任，因空港新城管委会并非土地的使用者，亦无证据表明空港新城管委会存在侵权行为，故对该诉请不予支持。遂判：驳回原告张志强的诉讼请求。案件受理费100元，由张志强负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人诉请二被上诉人停止对其原有土地的侵权行为，停止在建的楼房、别墅和建墙圈地行为，恢复土地原貌。上诉人出举的承包经营权证无具体四至、无地块名称，上诉人承包经营权证载明的土地与被上诉人征收占用的土地之间的关联性不能认定。故原判驳回上诉人诉请二被上诉人停止对其原有土地的侵权行为，停止在建的楼房、别墅和建墙圈地行为，恢复土地原貌等诉请，适用法律并无不当。未批先建，不属于本案民事审理范畴。被上诉人绿地集团空港置业公司依法取得四宗土地使用权。综上，上诉人提出被上诉人未批先建侵犯其合法权益，将被上诉人矛盾的证据作为认定案件事实的证据，涉案土地的权属至今未发生改变等上诉理由不能支持，应予驳回。
上当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集证据。对当事人调取证据、现场勘查、证人出庭等申请人民法院应当依法审查、作出决定并通知当事人。经审查，上诉人在一审庭审中提出调取证据、现场勘查、证人出庭的口头申请，已逾一审法院指定的举证期间。一审法院虽然未依法履行有关法律程序，存在审判瑕疵，但未严重违反法定程序。故上诉人提出一审法院严重违反法定程序的上诉理由，不予支持。
土地征收并非平等民事主体之间的行为，而是行政主体与行政相对人之间的具体行政行为。具体行政行为合法与否不属于本案民事诉讼的审理范围，而应当通过行政诉讼的渠道解决。被上诉人征地行为是否合法等不属民事审理范围。原判将上诉人诉请判令被上诉人征地行为无效的请求定位为行政诉讼，适用法律并无不当。上诉人该上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张志强承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 席晓颖
审判员 魏永锋
二〇一七年六月十四日
书记员 何 宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。