山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)黄刑初字第1102号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人刘香玉，女，1969年12月14日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地为青岛市黄岛区，现住青岛市黄岛区。因涉嫌故意伤害罪于2015年4月23日被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局取保候审，2016年4月23日被本院取保候审，2017年1月6日被逮捕。
辩护人王淑君、许磊波，山东鲁宁律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2015]1367号起诉书指控被告人刘香玉犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员董蕙竹出庭支持公诉，被告人刘香玉及其辩护人王淑君、许磊波到庭参加诉讼。因青岛市黄岛区人民检察院两次建议延期审理，本院两次决定延期审理。经青岛市中级人民法院批准，本院对本案延期审理。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：
2014年6月29日上午8时许，在山东省青岛市青岛经济技术开发区区政府广场，被告人刘香玉的女儿管某在摆摊时与王某（已行政处罚）因争抢摊位发生争执。后管某打电话叫来被告人刘香玉，刘香玉到达现场后与王某及其丈夫付某发生厮打，被告人刘香玉拾起玩具摊位上一把铁质玩具手枪打至被害人付某面部，致其受伤。经鉴定，付某左上唇损伤为轻伤二级，左上臂损伤构成轻微伤。
对于上述事实，公诉机关提供了受案登记表、发破案经过、抓获经过、辨认笔录及照片、户籍证明、证人证言、被害人陈述、被告人刘香玉的供述及辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人刘香玉故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第三款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人刘香玉对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告人刘香玉的辩护人提出如下辩护意见：
1、侦察机关在询问以及讯问的过程中存在程序违法，同一侦查人员在同一时间段内出现在不同的询问室；
2、被告人刘香玉不具有故意伤害罪的犯罪故意，且系正当防卫；
3、侦查机关在询问被告人刘香玉的未成年女儿管某时，没有通知其法定代理人到场，故管某的证言应当予以排除。
4、证人王某的证言不具有证明力，不能作为定罪依据；
5、被告人刘香玉在侦查机关所作的询问笔录因没有同步录音录像，无法证实该证据收集的合法性，应当予以排除。
6、被害人付某存在明显过错。
经审理查明：
2014年6月29日上午8时许，在山东省青岛市黄岛区区政府广场，被告人刘香玉的女儿管某在摆摊时与王某（已行政处罚）因争抢摊位发生争执。后管某打电话叫来被告人刘香玉，刘香玉到达现场后与王某及其丈夫付某发生厮打，被告人刘香玉拾起玩具摊位上一把铁质玩具手枪打至被害人付某面部，致其受伤。经法医鉴定，付某左上唇损伤为轻伤二级，左上臂损伤构成轻微伤。在厮打过程当中被告人刘香玉身体亦受到损伤，经法医鉴定，其所受损伤不构成轻微伤。
另查明，2017年1月20日，被告人刘香玉家属与被害人达成赔偿协议并支付了赔偿款，被害人付某对被告人刘香玉的行为表示谅解。
对以上事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过、发破案经过以及户籍信息，证实案件的侦破情况及被告人刘香玉的身份情况。
2、证人王某的证言，称2014年6月29日8时许，在青岛市黄岛区区政府广场前，其与管某因争抢摊位发生争执进而发生厮打，后管某打电话给其母亲被告人刘香玉，刘香玉赶到现场后便与王某发生争吵进而厮打起来，后被告人刘香玉与王某均拿着水枪厮打起来，后刘香玉持水枪打在了上前来的被害人付某嘴部，后被害人付某嘴部出血。
3、证人陈某1、郭某、陈某2的证言，证实，该三人案发当时均系青岛市公安局青岛经济技术开发区分居长江路派出所民警。2016年6月29日对被告人刘香玉的第一次询问系由陈某1和郭某进行询问，该份笔录上签有“陈某2”的名字系办案民警误签。民警陈某2仅参与了对证人管某的询问。同时在询问证人管某的时，因发现其系未成年人，由民警陈某1通知其父亲管廷财到场，其父亲管廷财询问时均在现场，并最后在询问室中在笔录上签字。
4、被害人付某的陈述，称2014年6月29日8时许，在青岛市黄岛区区政府广场前，其妻子王某与管某因争抢摊位发生争执进而发生厮打，后管某打电话给其母亲被告人刘香玉，刘香玉赶到现场后便与王某发生争吵进而厮打起来，后被告人刘香玉与王某均拿着水枪厮打起来，后被害人付某抱着自己小女儿付溪淼上前，被告人刘香玉持水枪打到付某嘴部，付某嘴部流血，期间被害人付某也打了被告人刘香玉。
5、被告人刘香玉的供述，证实2014年6月29日7时许，被告人刘香玉在青岛市黄岛区区政府广场前摆摊卖玩具，后其离开去多元商场进货，将摊位交给其女儿管某看管。后管某与王某因争抢摊位的问题发生争执进而厮打。管某遂打电话告知被告人刘香玉自己被人打了，被告人刘香玉便往事发现场赶，在此期间还拨打了110报警。被告人抵达现场后与王某发生争执并互持水枪厮打起来，后被害人付某上前，被告人刘香玉遂与王某、付某厮打起来，在厮打的过程中，被告人刘香玉还击，致使被害人付某受伤。
还证实，被告人刘香玉认识出庭作证的民警陈某1、郭某，称其二人系公安机关给自己作第一次询问笔录的在场人员，被告人刘香玉不认识出庭作证的民警郭某。
6、辨认笔录及照片，证实王某、付某辨认被告人刘香玉的情况。
7、法医学人体损伤程度鉴定书以及鉴定意见通知书，证实被害人付某所受损伤构成轻伤二级，被告人刘香玉所受损伤不构成轻微伤。
8、行政处罚决定书，证实被害人付某与王某因与被告人刘香玉和管某发生厮打而被分别行政处罚的事实。
9、协议书、谅解书、收到条，证实被害人付某已经与被告人家属达成赔偿协议，并收到了赔偿款，对被告人刘香玉的行为表示谅解。
上述证据来源合法，内容真实有效，并能够相互印证，足以认定上述事实。
本院认为，被告人刘香玉故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，予以支持。
关于被告人刘香玉的辩护人所提的侦查机关在询问过程中存在程序违法的辩护意见，经查，侦查机关在制作询问笔录时确系存在瑕疵，在庭审过程中本院已经传唤相关民警出庭接受询问，相关民警对该瑕疵作出了合理的解释，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提的被告人刘香玉主观上没有犯罪故意，且系正当防卫的辩护意见，经查，被告人手持铁质水枪殴打他人，对于可能造成的损害结果放任不管，不应当认定为其主观上没有犯罪故意，且其行为对被害人付某身体所造成之损伤已构成轻伤二级，不应当为正当防卫，故对于该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提的侦查机关在询问被告人刘香玉的未成年女儿管某时，没有通知其法定代理人到场，因而管某的证言应当予以排除的辩护意见，经查，管廷财与管某均称侦查机关对管某进行询问时管廷财不在场，而对管某进行询问的笔录上记载的询问人为“肖明伟荆晓蓉”，记录人为“陈某2”，经当庭询问陈某2，陈某2称系其与另一名协警对管某进行的询问，因时间较长，已经不记得该协警的具体身份了，因此，本院认为该份证据存在瑕疵，侦查机关又无法做出合理解释，故对于该辩护意见，本院予以支持；关于辩护人所提的证人王某的证言不具有证明力，不能作为定罪依据的辩护意见，经查，王某虽系被害人付某之妻，其证言的证明力较弱，但其证言能够与其他证据相互印证，形成完整的证据链条，故对于该辩护意见本院不予采纳；关于辩护人所提的被告人刘香玉在侦查机关所作的询问笔录因没有同步录音录像，无法证实该证据收集的合法性，应当予以排除的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定，本案不属于应当制作录音或者录像的范围，被告人刘香玉亦在该份笔录上签字确认，且在公诉机关出示的审查起诉阶段的笔录中，被告人刘香玉也承认了其系在阅读过该份笔录后签字确认的，庭审过程中被告人刘香玉亦对该笔录予以认可，故对于该辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提的被害人付某存在明显过错辩护意见，经查，被害人付某的行为确系对本案的发生有一定的影响，本院在量刑时酌情予以考虑。
被告人刘香玉自愿认罪，积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，酌情予以从轻处罚。根据被告人刘香玉犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人刘香玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 鹏
审 判 员 曹旭晶
代理审判员 熊 潇
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 杨 鸣
书 记 员 郑路川