湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘07刑终102号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2011年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2012年3月6日被取保候审,2016年5月12日经石门县人民法院决定被逮捕。现羁押于石门县看守所。
辩护人陈遥霖，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)孙明杰，无业。因犯寻衅滋事罪，于2000年11月24日被石门县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，2011年10月11日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，2012年3月27日被取保候审，2015年12月23日经石门县人民法院决定被逮捕。现羁押于石门县看守所。
原审被告人吴某，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪，2011年9月7日被取保候审。
湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控被告人刘某甲、孙明杰、吴某犯开设赌场罪一案，于二O一六年五月二十日作出(2015)石刑初字第213号刑事判决。宣判后，被告人刘某甲、孙明杰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并决定对本案开庭审理，于2016年6月16日通知常德市人民检察院阅卷。2016年7月15日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2016年8月3日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员刘林出庭履行职务，上诉人(原审被告人)刘某甲及其辩护人陈遥霖、上诉人(原审被告人)孙明杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年3月下旬至2011年6月21日，被告人刘某甲与孙明杰以营利为目的，合谋开设赌场，采取“推板九”即庄家和副家每方发两张骨牌，然后用两张骨牌上刻的点数加起来比对子或点数大小，庄家和副家在牌桌上押钱，大吃小，押多少赔多少的方式聚众赌博，庄家每赢一局从中抽10%的余额抽头渔利(俗称“水钱”)，并向参赌者提供赌博工具和生活消费品等。两被告人相继在石门县夹山镇、秀坪园艺场、临澧县杉板乡租赁门面或他人房屋，先后在7个场地开设赌场8次。为了逃避打击，还购买对讲机雇请专人在赌场附近放哨。被告人刘某甲、孙明杰开设赌场40余天，从2011年4月份开始每天参赌人数在20人至30人左右，累计抽头渔利数额在10万元人民币以上;被告人刘某甲非法获利5万元人民币以上，被告人孙明杰非法获利3.5万元人民币以上。2011年5月下旬，被告人吴某因先在刘某甲、孙明杰所开赌场赌博输了钱，便邀约被告人刘某甲、孙明杰采取上述赌博方式在其家与其合伙开设赌场约15天，非法获利1.2万元人民币以上。具体事实如下：
1、2011年3月下旬，被告人刘某甲、孙明杰伙同张某甲相约开设赌场。后由被告人孙明杰出面在夹山镇三板桥农贸市场以每天300元人民币的租金租了一间门面作为开设赌场的地点，张某甲带来赌博工具，邀约他人进行“推板九”赌博，庄家按每赢一局从中抽10%进行抽头，并负责给参赌人员买烟买水。第一天抽头渔利740元人民币，后由于参赌人员不多，抽头渔利较少，第三天张某甲退出，赌场关闭。
2、夹山三板桥农贸市场赌场关闭后第二天，被告人刘某甲、孙明杰商量继续开设赌场赚钱，新购置了赌博工具骨牌和木台子，在夹山镇三板桥石膏矿内以每天200元人民币的价格租用一小商店开设赌场，但因参赌人员少仅开一天而作罢。
3、2011年4月，被告人刘某甲、孙明杰再次商议决定将赌场开起来，两人便找到夹山镇桂花村总堆岗1组的朋友高学武，并与高妻黄某乙商定以每天300元人民币的租金租用其住宅，由黄某乙每天负责做一餐饭，另给报酬300元人民币。刘某甲、孙明杰运来赌博工具(骨牌、长木板)，先后邀约石门县白洋湖乡、夹山镇的居民吴某、樊某、田某甲等30余人聚集在此进行赌博活动。两名被告人为吸引赌客，负责对参赌人员租车接送、提供午饭、烟、水等服务，在参赌人员赌资输完后，孙明杰负责借钱，并记录每天的收支账。在高学武家开设赌场约20天时间内，赌场每天均聚集20人以上赌博，两名被告人每天从赌场抽头渔利5000元至8000元人民币不等，累计抽头渔利10多万元人民币，除支付给黄某乙房租、餐费、租车费外，余下抽头渔利被两被告人用来参赌或者分赃。
4、2011年5月，被告人刘某甲、孙明杰将赌场转移至夹山镇三板桥村四都坪6组覃玉珍(又名田某丙)家。每天给付覃玉珍300元人民币房租、300元人民币午餐费，同样负责给参赌人员提供车接送、午饭、烟、水等服务。赌场每天仍聚集20人以上赌博，两名被告人每天抽头渔利5000元人民币左右，2天累计抽头渔利1万多元人民币，除开房租、餐费等费用外，余下抽头渔利被两名被告人用来参赌或者分赃。
5、离开覃玉珍家后，被告人刘某甲、孙明杰将赌场转移至临澧县杉板乡川岗村清水组(与石门县夹山镇雨林村交界地点)汪某乙家中，两名被告人在此开设赌场共5天，每天参赌人员达20人以上，每天抽头渔利达4000多元人民币，累计抽头渔利2万多元人民币，除支房租、餐费等开支外，余下抽头渔利被两名被告人用来参赌或者分赃。
6、2011年5月下旬，被告人吴某因前几次在赌场内输了钱，便向被告人刘某甲、孙明杰提议将赌场搬至其位于夹山镇秀坪园艺场鳝鱼村4组的自己家中，三人商定前三天的抽头渔利全部给吴某作为补偿，之后的抽头渔利除去开支外由孙明杰、刘某甲三人平分。几天后，为逃避打击，吴某提议购买了四部对讲机，并按每天200元人民币的工资雇请两个人在赌场外的路口持对讲机放哨。在吴某家开设赌场近半个月时间里，每天都有20人以上聚集赌博。除去前三天的抽头渔利及每天房租和餐费等开支外，余下的抽头渔利被被告人刘某甲、孙明杰用来参赌或者分赃。
7、2011年6月18日，被告人刘某甲、孙明杰再次将赌场转至临澧县杉板乡川岗村清水组汪某乙家中，两名被告人在汪某乙家开设赌场共2天，每天参赌人员达20人以上，两被告人每天从赌场抽头渔利达4000多元人民币。除支付房租、餐费等外，余下抽头渔利被两被告人用来参赌或者分赃。
8、2011年6月20日，被告人刘某甲、孙明杰将赌场搬至夹山镇浮坪嘴村雨淋岗10组汪某甲家中，再次聚集吴某、杜某甲、侯某、杜某乙、舒某、易某、马也初、康某甲、田某乙、李某甲、田某甲、陈某等20余人进行赌博。6月21日下午该赌场被公安机关查获，现场抓获涉赌人员26人，收缴赌资28855元人民币。
2011年9月6日上午，被告人吴某在其堂兄吴光辉的陪同下到石门县公安局蒙泉派出所投案，并如实供述了自己参与开设赌场的犯罪事实。
上述事实，有证人张某甲、杜某甲、侯某、杜某乙、舒某、易某、陈某、伍某、李某甲、田某甲、肖某、田某乙、周某、康某甲、马某、张某乙、覃某甲、李某乙、左某、康某乙、高某、贺某甲、池某、杜某丙、杨某甲、黄某甲、杜某丁、贺某乙、覃某乙、杨某乙、汪某甲、田某丙、黄某乙、汪某乙、梅某、樊某、杨某丙、贺某丙、刘某乙的证言、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片、记账日记本、石门县人民法院(2000)石刑初字第162号刑事判决书、线索来源及归案材料、身份材料及被告人孙明杰、刘某甲、吴某的供述等予以证明，足以认定。
原审认为，被告人孙明杰、刘某甲、吴某以非法营利为目的，为他人提供赌博场所，设定赌博方式，提供赌具、资金等为赌博服务，从中获取巨额利润，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人刘某甲、孙明杰起组织、邀约作用，行为均积极主动，均系主犯。被告人吴某在其参加的共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人孙明杰归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；有前科，酌情从重处罚。被告人刘某甲归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人吴某主动归案后并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；在共同犯罪中系从犯，依法予以从轻处罚。根据被告人吴某的犯罪情节及认罪悔罪表现，结合其住所地社区矫正机关出具的实行社区矫正调查评估意见，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人孙明杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人孙明杰违法所得三万五千元、被告人刘某甲违法所得五万元、被告人吴某违法所得一万二千元应予追缴，上交国库。
宣判后，原审被告人刘某甲不服，向本院提出上诉称：1、原审认定刘某甲开设赌场罪事实不清，采信证据错误，其亲友代为上交了五万并不是违法所得，而是取保候审保证金；2、原审量刑过重，希望二审法院综合考虑刘某甲初犯、坦白的量刑情节，对刘某甲改判缓刑。
原审被告人刘某甲的辩护人陈遥霖辩称：1、原审定罪错误，本案应以赌博罪论处；2、原审认定犯罪金额有误，其亲友代为上交的五万元为案外人财产；3、原审量刑过重。
原审被告人孙明杰不服，向本院提出上诉称：1、原审认定孙明杰犯开设赌场罪错误，其没有邀集他人参赌，没有非法盈利，应以赌博罪论处；2、原审量刑过重，请求二审法院考虑孙明杰积极退赃等量刑情节，对其从轻判处。
湖南省常德市人民检察院出庭履职检察员认为，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
另二审期间，上诉人刘某甲的辩护人为证明刘某甲亲友上交的五万元不是违法所得，而是保证金，向本院提交了如下证据：1、证人张某丙的证言；2、证人刘某丙的证言；3、账户名刘某丙在中国银行股份有限公司临澧支行的交易明细清单。本院经审查认为：上诉人刘某甲在侦查阶段对参与分得违法所得五万元的事实供认不讳，原审被告人孙明杰、吴某亦供述刘某甲参与分得违法所得的事实。另石门县人民检察院扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书均显示石门县人民检察院按照法定程序对刘某甲非法所得款予以扣押，且见证人张某丙签字见证，故足以认定扣押的五万元为违法所得。同时石门县人民检察院取保候审决定书显示，刘某甲办理取保候审手续采取的是保证人的方式，上诉人刘某甲及辩护人提出的“上交五万元不是违法所得，而是取保候审保证金”的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人(原审被告人)孙明杰、刘某甲、原审被告人吴某以非法营利为目的，设定赌博方式，为组织赌博活动提供场所、赌具、资金，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。
上诉人刘某甲、孙明杰及刘某甲的辩护人提出：原审认定事实不清，定罪错误，本案应以赌博罪论处。经查，上诉人刘某甲、孙明杰对为获取非法利益而邀集他人赌博，并为参赌人提供赌博场所、赌具、赌资、安排专人望风的事实供述不讳，且该供述与证人证言、搜查笔录、现场照片及扣押的记账本等证据能够相互印证，足以认定。本案中，刘某甲与孙明杰事前有通谋，事中按照约定行事，事后按比例分配非法利益，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。故上诉人及其辩护人的上述上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘某甲、孙明杰及刘某甲的辩护人提出：原审量刑过重。经查，原判综合考虑上诉人刘某甲、孙明杰在共同犯罪中的地位和作用，参与开设赌场的次数，非法获利数额，并结合前科等从重处罚情节及坦白、退赃等从轻处罚情节，在法定刑幅度内对孙明杰、刘某甲分别判处有期徒刑三年三个月，三年，属量刑适当。故上诉人刘某甲、孙明杰的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧贤刚
审判员 钟 玲
审判员 李 丹
二〇一六年八月二十六日
书记员 郑 凡
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。