安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖04民终514号
上诉人（原审被告）：孙启亮，男，汉族，1994年2月6日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区，
委托诉讼代理人：ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙朝辉，男，1970年4月27日出生，汉族，住址，系孙启亮的父亲。
被上诉人（原审原告）：柏雪，女，1989年11月29日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：刘恒，安徽震一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周宗辉，安徽震一律师事务所律师。
原审被告：孔明，男，1993年9月26日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区,
原审被告：张瑞，女，1994年12月22日出生，汉族，住址，
上诉人孙启亮因与被上诉人柏雪及原审被告孔明、张瑞民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院(2016)皖0404民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙启亮及其委托诉讼代理人ＸＸ峰、孙朝辉，被上诉人柏雪的委托诉讼代理人刘恒、周宗辉，原审被告孔明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙启亮上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判孔明偿还柏雪本金135575元，并支付违约金18980.5元；二、撤销一审判决第二项，改判驳回柏雪对孙启亮的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定孔明经孙启亮介绍从柏雪处借款错误，实际是经周健友介绍借款；2、一审认定实际给付本金为150000元，2016年6、7、8月份孔明每月支付给柏雪9000元利息，依照法律规定，超过月利率3分的部分利息应冲抵本金，因此，2016年8月5日，孔明仅欠本金135575元，一审将2016年8月1日后的本金仍按照150000元计算错误；3、柏雪一审诉请张瑞承担连带责任，一审判决张瑞承担直接偿还责任违反不告不理原则；4、孔明对柏雪所负债务，既有孔明自己车辆抵押担保，又有孙启亮保证担保，借款后，柏雪未经孙启亮同意，私自将车辆归还给孔明，且怠于履行抵押登记手续，其行为证明其已经放弃了车辆抵押担保，孙启亮依法在柏雪放弃权利的范围内免除保证责任，抵押车辆新车价值20余万元，一审不应判决孙启亮承担连带清偿责任；5、本案车辆的抵押权已经依法设立生效，依照法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，柏雪必须先就抵押车辆主张实现担保物权，而该车辆的价值远远高于柏雪损失，因此，孙启亮不应承担连带清偿责任。
柏雪辩称，1、一审认定本金数额正确，孔明支付27000元利息时距借款时间已达六个月，偿还该款项认定为利息符合法律规定，不足以抵扣本金，且孔明对此未上诉，孙启亮无权代替孔明提出；2、一审法院对张瑞的判决没有超出诉请，张瑞对此没有上诉，孙启亮无权代替张瑞提出；3、一审判决适用法律正确，物权法规定既有物保又有人保的，首先是有约定的要从约定，本案中，孙启亮承担责任的条件写的很清楚，孙启亮书写承担保证责任的文字系写在借条和物保文字表示的下面，明确表示了到期不能偿还承担全部债务责任；抵押物并未约定交给柏雪保管，孙启亮混淆了借条中的词意，孙启亮一直主张车辆是抵押权，车辆抵押不需要将车辆转移占有，孔明于2016年9月6日擅自将车辆转让给其他人，并办理所有权变更登记，柏雪无法对一个正常交易给他人的本案抵押车辆行使抵押权，柏雪在一审未对抵押物提出权利系因为该权利无法实现，不代表柏雪主动放弃抵押权，孙启亮认为柏雪放弃抵押权的事实不能成立。
孔明述称，孙启亮的上诉理由及柏雪的答辩意见均有道理，其本人没有独立的意见。
柏雪向一审法院起诉请求：1、判令孔明偿还借款180000元，并支付违约金54000元；2、判令张瑞、孙启亮对上述第一项诉请承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年元月，孔明因资金周转需要，经朋友孙启亮介绍，从柏雪处借款。2016年1月30日，柏雪分别通过其在工商银行账户以转账的方式向孔明汇款50000元，同年1月31日，柏雪以同样的方式向孔明汇款50000元，后又通过淮南罗马广场支行账户给孔明转账40000元、通过朋友周健友的支付宝账户给孔明转账10000元。2016年2月1日，经协商，双方口头约定月息5分，由柏雪预先扣除三个月的利息27000元，孔明向柏雪出具了借条，在借条中，孔明认可借款金额为180000元、承诺于2017年2月1日前偿还所有借款，如不能按期归还，其本人愿意承担借款本金的30%作为违约金，同时，孔明还在借条中同意以自己购买的本田CRV（车牌号：皖Ｄ×××××）车辆作为抵押，并将相关车辆保单、购车发票、完税证明等证件交给了柏雪，但双方事后并未办理抵押登记；同日，孙启亮也在借条下方书写了愿意为上述借款提供担保（包括违约金）的承诺。此后，孔明分别于2016年6月1日、7月3日、8月5日通过周健友支付宝账户每月向柏雪支付利息9000元，但此后未再还款。柏雪此后发现孔明的皖Ｄ×××××车辆于2016年9月6日已被转让他人，遂提起诉讼。
另查明，孔明与张瑞于2015年12月22日在淮南市谢家集区民政局登记结婚。
一审法院认为，本案的争议焦点是柏雪主张的借款180000元的事实是否成立、违约金是否违反法律规定以及孙启亮是否应对本案承担保证责任。柏雪主张与孔明之间存在借贷关系，有孔明书写的借条在卷佐证，且得到孔明对借贷事实的部分认可，故借贷关系成立，而合法的借贷关系受法律保护，故孔明应当及时清偿借款；本案中，柏雪所提供的证据证明实际出借款为150000元、与孔明、张瑞及孙启亮的陈述相印证，结合双方关于已付利息的约定（柏雪庭后也认可曾口头约定月利率5分），本院依法认定柏雪在借款时预先扣除了利息，而依照法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本案的借款本金应确定为150000元；由于孔明在借款协议的履行中曾经按超出法律规定的最高年利率36%支付过利息，经按6个月计算冲抵，借款本金自2016年8月1日后仍应按150000元计算。至结案时止，柏雪的借款利息损失按不超过年利率24%来计算为21000元，故柏雪主张的违约金数额较高，依法应予以酌减。另本案中，孔明所借款项发生在夫妻关系存续期间，张瑞应依法承担偿还责任；孙启亮为孔明的上述借款提供了担保，依法应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决：一、被告孔明、张瑞于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告柏雪的借款本金150000元并支付违约金21000元，合计人民币171000元；二、被告孙启亮对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告柏雪的其他诉讼请求。案件受理费4810元，由柏雪负担1068元；孔明、张瑞负担3742元，孙启亮负连带责任。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
除一审认定的孔明向柏雪借款系通过孙启亮介绍这一事实之外，本院二审查明事实与一审其他认定事实相同。
二审另查明：孔明于2016年2月1日向柏雪出具借条，载明：今借到柏雪人民币180000元，借款用于公司资金周转，本人承诺于2017年2月1日前归还所有借款，如不能按期归还，本人愿承担借款本金的30%的违约金。本人以一辆本田CRV作为抵押，车牌为皖Ｄ×××××，本人将所有车辆证件及车辆给予对方抵押。借款人：孔明。2016年2月1日。在该借条上述文字下方，孙启亮书写：本人与借款人孔明是朋友关系，本人自愿为孔明担保所有借款人民币180000元，如孔明不能到期归还所有借款，本人自愿归还所有借款，包括违约金（本金的30%）。担保人：孙启亮。日期2016年2月1日。
本院归纳本案二审争议焦点为：孙启亮对本案借款债务应否承担连带清偿责任，数额如何认定。
本院认为，根据物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，未约定实现担保物权的顺序和方式的情况下，债权人应当先就该物的担保实现债权。该条规定中，人保和物保之间属于连带混同共同担保，规定债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权，其目的和意义在于防止债权人不向本位债务承担者的主债务人行使担保物权，而选择直接向保证人实现债权，导致保证人清偿债务后再向主债务人进行追偿，增加保证人成本支出和诉累，亦有违公平。该条区分人保和物保清偿顺序的规定，是对债权人实现债权方式的特殊规定，并不能因此否定人保与物保之间仍系连带共同担保的性质。本案中，双方约定用孔明的车辆作为借款的抵押物，该约定有效并产生抵押权设立的法律效果，但由于没有及时办理抵押登记，涉案车辆在债务到期前已被过户给他人，孙启亮未能提交证据证明该过户行为无效或者已被依法撤销，因此，导致柏雪无法从法律上先就该车辆实现债权。根据孙启亮在借条中书写的内容，其对本案借款债务自愿承担连带保证责任及保证范围的意思表示真实且具体明确，故孙启亮仍应对本案借款债务承担连带清偿责任。孙启亮认为柏雪应先就约定抵押的车辆主张实现债权，而该车辆价值远超柏雪损失，故其不应承担连带清偿责任的上诉理由，本院不予采纳。
柏雪于2016年1月30日、31日共向孔明支付150000元，并于2016年2月1日由孔明向柏雪出具180000元借条，双方口头约定月利率5%，一审法院按照实际支付金额认定借款本金为150000元正确。孔明之后分别于2016年6月1日、7月3日、8月5日每月向柏雪支付利息9000元，此后再无还款。按照本金150000元，以及当事人自愿还款最高可保护月利率3%的法律规定计算，从出具借条之日至2016年6月1日、7月3日，孔明支付的两次9000元均不足以支付其应付利息，至2016年8月5日，孔明应付利息为27000元（150000元×3%×6个月），实际共支付了27000元（9000元×3），恰够支付应付利息，并不足以抵扣本金，故本金仍应为150000元。孙启亮认为一审判决本金计算错误应为135575元的上诉理由，本院不予支持。
孙启亮上诉称柏雪私自将车辆归还给孔明，且怠于履行抵押登记手续的行为证明柏雪已经放弃了车辆抵押担保，故其在柏雪放弃权利的范围内免除保证责任，按照该车辆的价值其不应再承担连带清偿责任。经查，涉案抵押车辆虽在借款时约定交付，但实际并未转移占有，亦不存在柏雪将车辆归还给孔明的事实。怠于履行抵押登记手续的行为亦不能想当然的推论柏雪放弃了物的担保。对于放弃物的担保，可以明示放弃，也可以以行为表示放弃，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款明确规定了何种行为应当认定为放弃物的担保，即债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。本案中，在约定的还款之日前，孔明的涉案车辆即被转移过户登记至案外人名下，因此，本案并不适用该条规定。故孙启亮的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
关于一审判决主文对张瑞应承担责任方式的表述，不属于孙启亮的上诉权利范围。张瑞对此并未提出上诉，并且，连带责任亦属于共同责任的一种方式，并不违反不告不理的审判程序原则。
综上所述，孙启亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费211元，由孙启亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 晨
审判员 卞九龙
审判员 王元元
二〇一七年七月四日
书记员 高继鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。