河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)驻民再终字第35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)罗德立，男，1953年5月5日出生，汉族，农民，住确山县刘店镇路庄村委罗*组。
被申请人（一审被告、二审上诉人)确山县刘店镇人民政府。
法定代表人李艳，该镇镇长。
委托代理人刘凤海，河南精锐律师事务所律师。
再审申请人罗德立因与确山县刘店镇人民政府工伤待遇纠纷一案，不服本院（2011）驻民一终字第189号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年5月22日作出（2013）豫法立二民申字第1571号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人罗德立及被申请人确山县刘店镇人民政府的委托代理人刘凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
确山县人民法院一审查明，刘店镇第一石灰厂属于刘店镇人民政府的集体企业。1997年12月31日，宋国明与刘店镇人民政府签订了承包石灰厂合同，办理了企业法人营业执照，法定代表人为宋国明。刘店镇政府根据承包合同收取相应的承包费。宋国明在经营期间两座石灰窑倒塌。1998年8月10日，胡栓柱以胡寨建筑队的名义与刘店镇第一石灰厂宋国明签订了一份“修窑协议”。协议签订的第二日，胡栓柱先后找到罗德立、李新同等16人参与施工，石灰厂会计马留栓负责监工，厂长宋国明具体指挥边施工边生产。由于没有设置安全防护措施，1998年8月28日下午，罗德立、李留成等人正在施工中窑体突然倒塌，罗德立从该窑的13米高处摔下受伤。罗德立治疗一段时间后鉴定构成二级伤残，大部分护理依赖，双下肢受损，后续治疗费20000元。胡栓柱向罗德立支付3005元，刘店镇第一石灰厂支付39503元。1999年7月21日，罗德立以人身损害赔偿纠纷为由起诉，该案经一审、二审后，现已作出(2005)驻民三终字第218号终审生效判决。该判决认定罗德立的损失数额及项目为：医疗费12507.30元，鉴定费1640元，住院伙食补助费360元，住院期间的护理费720元，出院后的护理费(1295元×20年×70％)18130元，营养费180元，误工费3220元，伤残补助费23310元，交通费984元，代步车费1600元，后续治疗费20000元，精神抚慰金30000元，以上合计112651.3元。判决：一、确山县第一石灰厂赔偿罗德立损失共计人民币112651.3元，减去已支付的39503元，余款73148.3元,于判决生效后十日内一次付清，刘店镇人民政府承担连带责任；二、驳回罗德立的其他诉讼请求。该判决已经履行完毕。2007年9月3日，罗德立向确山县人事劳动和社会保障局提出工伤认定申请(该申请的落款时间为2007年6月23日)，该局以超过法定申请期限为由不予受理，罗德立不服提出行政诉讼，确山县人民法院以(2008)确行初字第3号行政判决撤销了不予受理通知书。2008年7月10日，根据罗德立的申请，确山县人事劳动和社会保障局作出豫(确)工伤认字(2008)22号工伤认定书，认定罗德立所受伤害为工伤。2008年12月15日，驻马店劳动能力鉴定委员会作出驻伤鉴表[2008]143号鉴定书，罗德立的伤残等级为二级；2009年5月27日，驻马店市劳动能力鉴定委员会作出驻伤鉴表[2009]34号鉴定书，罗德立的护理依赖程度为大部分护理依赖，可配置辅助器具轮椅。2009年6月23日,罗德立向确山县人事劳动争议仲裁委员会提出享受工伤待遇的仲裁申请。��山县人事劳动争议仲裁委员会于2009年9月18日作出确劳仲裁[2009]05号仲裁裁决，裁决主文为：一、被申请人向申请人支付医疗费、交通费、鉴定费、辅助器具费共计14335元；二、被申请人向申请人支付停工留薪期间的工资4635元,一次性伤残补助金8503元；三、被申请人向申请人补发生活护理费和伤残津贴共计1772.5元+3600元=5372.5元；四、被申请人向申请人按月支付生活护理费590.83元／月，伤残津贴450元／月。由于(2005)驻民三终字第218号判决书已生效并执行完毕，申请人已领取后续治疗费、生活护理费、伤残津贴等，所以应当多退少补。五、驳回申请人的其他诉讼请求。以上月工资标准来源于确山县统计局劳动工资统计年报，确山县在岗职工月平均标准97年356.5元，08年1477.08元。裁决送达后，当事人均不服，分别向法院提起诉讼。诉讼中罗德立又烫伤双足，经驻马店康泰法��临床司法所鉴定：(一)罗德立因工伤致脊髓横断伤，其双足的烫伤与工伤有一定因果关系。(二)后续治疗费152880元左右。
一审法院认为，劳动部门根据当事人的申请作出的工伤认定是具体行政行为，当事人在接到工伤认定通知书后均未在法定期限内向本级人民政府或上一级劳动和社会保障行政部门申请行政复议，该工伤认定已发生法律效力，予以采信。关于被告主体是否适格的问题，根据劳动部门对《关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请求》的复函(劳部发[1997]285号)，……企业在被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门，或开办单位，或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。因此，刘店镇政府在仲裁活动中是适格的被申请人，也是本案的适格被告。关于本案应否适用《���伤保险条例》的问题,《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行以前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。罗德立所受伤害虽然发生在1998年，但在《工伤保险条例》施行后尚未完成工伤认定，因此仍应适用《工伤保险条例》的规定。罗德立在选择人身损害赔偿纠纷诉讼并已得到赔偿后又请求工伤保险待遇是否违反了一事不理原则。《最高人民法院关于审理人身损在赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施后，关于对该解释的理解和适用，最高人民法院发布了新闻，阐述了工伤保险赔偿与民事损害赔偿的相互关系，认为工伤保险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。因此，最高法院赞同用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任，这对用人单位和劳动者双方都有利，但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除赔偿责任。罗德立主张人身损害赔偿诉讼时，请求对象包含有用人单位之外的第三人，和本案之诉部分重复，但不违反一事不再理原则。由于本案被告已全部履行了(2005)驻民三终字第218号判决书确定的义务，因此，罗德立已领取的生活护理费、伤残津贴等重复项目，应当多退少补。罗德立因工受伤，根据《工伤保险条例》第五章的规定，结合罗德立的诉讼请求，应当享受下列待遇：一、工伤医疗费。自罗德立提起人身损害赔偿之诉终审后，因病又分别住院和在零售药店买药，其中有诊断证明、病历、处方相互印证的花费为12323.8元(含鉴定费)，在零售药店的���药花费3042.60元，在正规医院门诊的花费1530.元。根据罗德立伤情，确需长期治疗，因此，对治疗工伤的医疗费予以支持。罗德立在零售药店的购花费3042.60元，由于没有其他证据证明是治疗工伤的花费，不予支持。罗德立申请后续治疗费鉴定，驻马店康泰法医临床司法鉴定所经鉴定认为：罗德立因工伤致脊髓损伤引起大小便失禁，需长期留置尿管并定期更换，同时需要使用一定量的消炎药物予以预防泌尿系感染，另需应用药物保持大便通畅，必要时需保留灌肠，以上平均每月费用为303元，罗德立目前57岁，计算至70岁总费用为47268元;罗德立患右膝关节积液需行穿刺抽夜治疗，每周一次，平均每月费用约为677元，计算至70岁，其费用合计约为105612元。二项合计后续治疗费为152880元。罗德立在人身损害赔偿之诉中，曾对双下肢皮损后续治疗费进行过鉴定。本次鉴定的内容���上次鉴定的内容不重复，虽然该费用尚未发生，但根据鉴定必然发生，为减少当事人诉累，一并予以支持。实际支出的费用和后续治疗费合计166734元。二、生活护理费。国务院发布的《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。《河南省工伤保险条例》第23条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”罗德立的护理依赖程度鉴定于2009年5月27日作出，应按2008年度河南省确山县在岗职工月平均工资1477.08元为基数计算生活护理费。《河南省工伤保险条例》第三十条规定：伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论做出的次月起支付。所以罗德立的生活护理费为1477.8元／月×40％×18个月(09年6月-10年11月)=10634.98元。罗德立98年8月28日受伤，住院36天，出院后经审判获20年的护理费18130元(1295×20年×70％)，即从1998年10月4日至2018年10月4日，截止到2009年6月共已经获10年零8个月的护理费。从2009年6月按伤残生活护理费标准计算，则应扣除已经得到的护理费9年零4个月(1295×9×70％+1295×4／12×70％)=8460.5元，实际再补给罗德立生活护理费(10634.98-8460.5)=2174元。从2010年12月，罗德立继续按1477.08元／月×40％=590.83元／月享受生活护理费。三、停工留薪期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留��期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据罗德立所提供的证据,依照法律规定罗德立应得到的停工留薪期间的工资为12个月×386.5元／月(98年受伤，应按97年确山县在岗职工月平均工资标准计算)=4638元。四、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十三条第一款第(一)项规定：二级伤残一次性伤残补助金的标准为为22个月本人工资。结合该条例第六十一条第三款所解释的“本人工资”为工伤职工受事故伤害前12个月平均工资的规定，罗德立未提供遭受事故伤害前12个月平均工资的证据，按照1997年确山县在岗职工月平均工资386.5元计算。罗德立的伤残补助金为386.5×22=8503元。五、伤残津贴。《工伤保险条例》第三十三条第一款第(二)项规定，二级伤残津贴为本人工资的85％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。罗德立无固定工资，应按1997年确山县在岗职工月平均工资386.5元计算，其伤残津贴为386.5元／月×85％=328.53元／月。而08年确山县最低工资标准为450元／月，根据《工伤保险条例》第六十条的规定，应由刘店镇政府按450元／月的标准支付。罗德立的伤残鉴定是2008年12月15日作出的，享受伤残津贴的时间应从2009年1月起算至2010年11月，共计应补发450元／月×23个月=10350元。从2010年12月罗德立继续享受伤残津贴每月450元／月。残疾辅助器具费用每年160元。罗德立在人身损害赔偿之诉中已依据(2005)驻民三终字第218号民事判决领取了伤残赔偿金23310元×90％=20979元、误工损失3220元，现在选择工伤保险待遇，工伤保险待遇中没有残疾赔偿金，误工损失和停工留薪工资重复，因此该项费用应从罗德立应得的赔偿款总额中��减。综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一款第(一)、(二)项、第六十条、第六十一条和《河南省工伤保险条例》第二十三条的规定，一审法院判决：一、刘店镇人民政府给付罗德立医疗费和鉴定费共计166734元；二、刘店镇人民政府补发罗德立生活护理费2174元，并从2010年12月起按月支付罗德立生活护理费，每月590.83元；三、刘店镇人民政府支付罗德立停工留薪期间的工资4638元，伤残补助金8503元；四、刘店镇人民政府支付罗德立津贴10350元，并从2010年12月起按月每月支付罗德立伤残津贴450元；五、刘店镇人民政府于每年的11月30日前支付罗德立残疾辅助器具费160元。以上2010年11月30日之前的给付款项合计192559元，减去罗德立依据(2005)驻民三终字第218号民事判决书已领取的20979+3220=24199元，实际刘店镇政府应再给��168360元。案件受理费10元，由刘店镇政府负担。
宣判后，双方均不服提起上诉，罗德立上诉称：1、一审法院查证事实错误，一审认定其为工伤，即应当根据工伤保险条例，自其1998年8月28日发生工伤之日起赔偿其各项损失。2、一审计算的各项经济损失所依据的标准错误，不应按2008年最低月工资480元标准计算，应按2008年确山县在岗职工月平均工资1477.08元计算。3、一审判决少判、漏判其各项经济损失，后续治疗费34.7万元；生活护理费69312元，停工留薪期间工资17749元；一次性伤残补偿金32195元；在此期间的工资138892元；伤残补贴30132元；代步车款320元等。为此，请求二审法院支持其上诉请求。确山县刘店镇人民政府上诉称：1、其不是本案适格的诉讼主体，刘店镇第一石灰厂具备主体资格。2、一审判决属同一事实，重复立案、重复判决，罗德立已于1999年7月21日向法院以人身损害赔偿起诉，后经一审、二审、再审发回重审，又经一、二审审理终结，且已执行完毕，不能再按工伤赔偿重新判决。3、一审法院将其作为赔偿主体违法。其属该企业的开办单位，依照相关规定，只是承担清算责任，而不是承担赔偿责任。4、一审判决依据法医鉴定结论判决其承担152880元的继续治疗费没有法律依据。5、对罗德立的伤残护理费18130元，伤残赔偿金23310元及30000元精神抚慰金、代步车费1600元，原(2005)驻民三终字第218号判决已作出处理，并已执行完毕，本判决属重复判决。综上，请求二审依法撤销一审判决，予以改判。
本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，对受害人罗德立因在施工中摔伤致残的事买一审查证清楚，双方均不持异议。一审法院在审理本案中结合罗德立在此之前以人身损害赔偿纠纷诉讼的处理���果，对罗德立应按照工伤赔偿的范围及相关法律、法规计算的赔偿数额和确山县刘店镇人民政府是否具备诉讼主体资格、赔偿主体资格均作了详细的分析论理。判决结果并无不当，应予维持。罗德立上诉要求给其的各项赔偿金应按2008年确山县在岗职工月平均工资1477.08元计算的诉请，一审法院已按该标准予以支持。至于各项赔偿的起算时间，一审法院在论理部分均已阐明，在判决结果中并不存在少判和漏判的问题。其上诉理由不能成立，不予支持。关于刘店镇政府上诉称其不是本案的诉讼主体和赔偿主体及该判决属同一事实重复立案、重复判决等问题，一审法院根据劳动部对此类问题的相关批复文件精神，将刘店镇政府列为本案被告并承担赔偿责任符合法律规定。同时，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》的精神，本着有利于解决本案纠纷，最大限度的保护受害人的合法权益，不违反一事不再理原则，并已明确说明了与原已生效的判决赔偿部分重复项目，多退少补，所作出的判决结果符合本案的客观情况。确山县刘店镇人民政府的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由确山县刘店镇人民政府负担。
再审申请人罗德立申请再审称，1、原判存在查证事实和判决事实错误。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，应从发生工伤之日起赔偿罗德立各项损失。2、原判计算罗德立各项损失所依据的标准违法。原判按2008年确山县最低工资标准计算伤残津贴、按1997年确山县在岗职工平均工资计算12个月停工工资和22个月一次性伤残补助金错误，应按2008年确山县在岗职工平均工资计算。3、一审适用法律错误，错算、漏算各项经济损失。漏算后续治疗费34.7万元；生活护理费按2008年标准从98年受伤起计算扣除原判决护理费数额后应为69312元，停工留薪期间工资应为1477.08元／月×12个月=17749元；一次性伤残补偿金应为1477.08元／月×22个月=32495元；漏算98年8月至09年元月期间的工资138892元；伤残津贴应为1477.08元／月×24个月×85％=30132元；代步车款漏算一年160元。4、原审判决按月支付伤残津贴、生活护理费，但未判决适时调整，违反了《工伤保险条例》第四十条关于工伤保险待遇适时调整的规定。请求法院依法改判，支持其再审请求。
被申请人刘店镇人民政府辩称，原判对罗德立相关损失的计算并无错误，镇政府只是该企业的主管部门，不是赔偿主体，不应承担对罗德立的赔偿责任，且该案已超过了仲裁和诉讼时效。请求法院依法公正处理。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，原判依据确山县人事劳动和社会保障局作出的豫(确)工伤认字(2008)22号工伤认定书和相关法律及文件规定，判决确山县刘店镇人民政府对罗德立的损失承担相应的责任，判决论理清楚，适用法律准确，处理结果适当。关于罗德立再审称应从发生工伤之日起赔偿其各项损失的理由。《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时间内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。第三十一条规定：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原判依据以上规定，对罗德立住院期间及2009年5月劳动能力鉴定作出之前的护理费、医疗费、停工留薪期间工资等有关工伤待遇费用均给予了支持，评定伤残等级后，按规定判决享受有关伤残待遇，适用法律正确。罗德立请求伤残生活护理费按2008年标准从98年受伤起计算及补发98年8月至09年元月期间的工资无法律依据，该再审理由不能成立。
关于罗德立再审称原判计算各项损失所依据的标准错误的理由。按照《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工的停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等损失的支付标准均以“本人工资”为基数计算。该条例第六十一条第三款规定：“本条���所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。”罗德立98年因工受伤，其未提供遭受事故伤害前12个月平均工资的证据，原判按照1997年确山县在岗职工月平均工资386.5元作为其本人工资标准计算其损失，处理结果适当。其请求按2008年确山县在岗职工平均工资作为其本人工资标准计算有关损失，无事实和法律依据，不予支持。
《工伤保险条例》第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案罗德立在一审诉状中未主张适时调整，且上诉时也未提出该理由，原判未予判决处理符合不诉不理的原则，并无不当。依据《工伤保险条例》第四十条规定，罗德立的伤残津贴、生活护理费应在我省调整��法出台后依法适时给予调整，如不按调整后标准支付，罗德立可以依法另行主张权利。原审罗德立主张每月代步车费160元，原判已依法给予支持，不存在漏算一年代步车款160元的问题。
综上，罗德立申请再审的请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判审判程序合法，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）驻民一终字第189号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 华俊锋
审 判 员 胡 溟
代理审判员 丁耀东
二〇一四年一月七日
书 记 员 王 敏