吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉07民终330号
上诉人（原审被告）：马国忠，现住扶余市。
上诉人（原审被告）：赵小龙。
被上诉人（原审原告）：刘敏新，男，1972年1月10日出生，汉族，农民，现住扶余市三骏乡发德村。身份证号码：×××
上诉人马国忠、赵小龙因与被上诉人刘敏新种植回收合同纠纷一案。不服扶余市人民法院(2016)吉0781民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马国忠、赵小龙，被上诉人刘敏新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘敏新原审诉称，二被告合伙经营与原告签订优质谷子订单协议，被告赵晓龙出资、马国忠出面与原告于2015年4月1日签订种植谷子回收合同，合同约定：被告提供谷种、化肥，灭草剂。指定品种：大金苗，被告秋后回收谷子时扣回种子、化肥款，回收谷子每市斤人民币2.40元，不受市场价格影响。被告提供的种子有问题，超高倒秧，导致减产，收割机不能收割，原告雇人收割，再雇脱粒机脱离造成损失；被告在2015年秋收时没有回收原告按订单种植的谷子，2015年10月10日原告给被告马国忠打电话要求卖谷子，被告马国忠推三躲四找借口，就是不收，说越收越赔钱，原被告的种植回收合同具有法律约束力，要求被告按合同约定承担违约责任，赔偿原告5.7万元。原告为证实自己的主张向法庭提交优质谷子订单协议一份、电话录音光碟一张。
被告马国忠原审辩称，被告没有推三躲四，被告是正常收购，原告一个屯的崔守仁5垧地的谷子都卖了，还有四户谷子也卖了，原告要求无理，是原告违约，不同意原告的要求。
被告赵小龙原审未到庭，未答辩。
原审法院审理查明：被告赵小龙出资，被告马国忠负责联系各种植户，用事先拟制好的优质谷子订单协议分别与原告刘敏新等签订协议。订单协议有的签署被告马国忠一人，有的签署被告马国忠、赵小（晓）龙二人。均是被告马国忠书写，对此被告赵小龙予以认可。合同约定如下：1、甲方（被告，以下同）向乙方（原告，以下同）提供谷种子、化肥、指定品种大金苗（黄金苗）。2、甲方向乙方提供谷种子、化肥，回收谷子时收回种子化肥款。3、甲方收回谷子价格为每斤2.40元人民币，与回收时市场价格无关。4甲方向乙方提供的所有种子及化肥保证质量，不得高于市场价格。5、秋后机械收割谷子，收割费乙方自付。直接脱粒，脱粒后甲方直接收购乙方谷子。注：检斤时扣杂质1%；6、甲方为乙方提供谷子专用灭草剂，乙方自愿决定使用；7、此协议双方不得违约，如秋后甲方拒收谷子，视为甲方违约，乙方购买的种子化肥款将不支付给甲方，如乙方不按约定将种植面积以内所产出的谷子全部出售给甲方，视乙方违约。如有一方违约必须按照每垧地一万元人民币赔偿对方经济损失；8、本协议一式三份，甲乙双方各一份，松原市公正(证)处备案一份，甲乙双方对以上协议均无异议，本协议自双方签订后生效。（订单协议并未在松原市公证处备案）9、甲方回收所有谷子全部现金回收。甲、乙双方签字并按指纹。原告刘敏新签订57亩订单协议。2015年秋收时，被告赵小龙、马国忠到原告地里查看如何收割，因原告谷子超高，部分倒伏，脱粒机无法收割，被告的脱粒机没有到场收割，而是原告雇人收割、脱粒。另案查明：2015年10月1日被告在石桥粮库设点收购。但只收购了长春岭镇五里村孙文、杨久心、雇刚田、乔光辉等农户谷子将近4万市斤。被告雇用证人马某甲的谷子运输到乾安米业，三骏乡苗盛村王义海、闫某某与被告赵小龙电话联系后，将谷子送到米业，费用由被告赵小龙承担。原告的谷子被告没有回收。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告签订的谷子订单协议，原、被告均无异议，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，且已实际履行，应为有效合同。依据《中华人民共和国合同法》第60条，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。种植回收合同是指一方提供技术指导或者种苗产品（种子），另一方负责种植，成品由提供技术方回收的合同，原、被告所签订的谷子订单协议，约定被告负责提供谷种，化肥，原告种植，待谷子成熟时，被告派人收割、回收原告的谷子，并且双方对订单谷子价格明确约定每市斤2.40元，不受市场价格影响。订单农业是农业发展的趋势，但订单农业具有市场性、契约性、预期性和风险性。诚信对于订单农业合同很重要。原、被告为了规避风险，明确约定谷子回收价格，双方为信守合同，按合同履行各自的义务，原、被告在订单协议中第七条，明确约定违约责任及违约金，违约金是指一方当事人因违反合同，根据合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一定数额的金钱的责任。从而督促合同双方履行合同，有利于促进交易的发展。2015年秋收时，谷子市场价格逐日下跌，在回收订单谷子时，因原告谷子超高，部分倒伏，被告未能按协议第5条规定的做到脱粒直接收购，而是原告雇人收割、脱粒。二被告对该订单回收时的履行存在过错，应承担约定的违约责任。被告在石桥粮库设点收购了长春岭镇五里村孙文、杨久心、雇刚田、乔光辉、三骏乡苗盛村闫某某、王义海等几位农户的订单谷子，并不能证明被告对原告没有违约，以此来证明被告已按双方签的合同履行，是原告违约而不出售谷子给被告的辩驳主张不成立。合同具有相对性，没有回收原告的谷子，又没有直接证据证实原告违约，故二被告应当承担违约责任。原告提交法庭的电话录音证实被告不能收购。原告要求被告承担违约责任的主张，本院予以支持。被告赵小龙出资、被告马国忠负责联系各种植户，并与之签订订单协议。应认定被告马国忠、赵小龙系个人合伙关系，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决如下：一、被告马国忠、赵小龙于本判决生效后10日内给付原告刘敏新违约金人民币57000元；二、被告马国忠、赵小龙对上述违约金承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的时间履行义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告马国忠、赵小龙承担。
宣判后，上诉人赵小龙、马国忠不服扶余市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一，上诉人已如实全面履行了种植回收合同的义务，并未构成违约。2015年4月1日，上诉人分别与扶余市长春岭镇、大林子镇、三骏乡，前郭县深井子镇共计82户农户签订优质谷子订单协议，种植谷子面积月283.9垧，2015年春耕前，上诉人向各农户提供了谷种子、化肥，种子化肥款每垧地1900元，播种费用每垧地100元。2015年7、8月份由于谷子长势与产品说明的株高不符，造成谷子倒伏，上诉人代表各农户向宁江区农业综合执法大队、扶余市农业综合执法大队举报，并请省里专家进行了鉴定，到9月份秋收时，上诉人联系收割机帮助各农户收割，其中也包括被上诉人，上诉人委派鲁某某到代家村、五里村收割谷子并通知各农户在石桥粮库设点收购谷子，得到通知后五里村孙文、杨久心、雇刚田、乔光辉的谷子由乾安米业按每市斤2.40元进行了收购，而被上诉人得到通知后并未向上诉人的收购点出售谷子。这是本案的基本事实，上诉人按照种植回收合同的约定全面如实履行了合同约定的义务，并未构成违约，因此上诉人不应当承担本案的违约责任。二、本案是上诉人如约履行，被上诉人违约。2015年秋收后，被上诉人因种子化肥款是否免除的问题未能与上诉人达成一致意见拒绝向上诉人出售谷子，为此上诉人提供了如下证据：1、种植订购合同（与陈希久签订订购谷子合同）；2、证明一份（关于收购场所场地的证明，在石桥粮库设点收购谷子）；3、证人王某某、姜某某、鲁某某、马某乙、闫某某证言（出庭作证）证实上诉人尽到了通知的义务；4、领取化肥表一份；5、卖粮收据及谷子订单六份；6、马国忠提交的调取通话记录申请。上诉人提供的以上证据已经形成完整有机的证据链条，完全证实了上诉人履行了收购谷子义务，而被上诉人在得到收购通知后并未向上诉人出售谷子，构成违约，上诉人保留追究其违约责任的权利。相反，被上诉人并未提供任何证据却胜诉，足见原审的是非不分，置本案基本事实不顾，偏袒被上诉人一方，由此造成该案的错判，请上级人民法院详查本案的事实，以对本案作出公正的裁决！
被上诉人刘敏新答辩称：原审判决正确，应予维持。二上诉人违约事实明确，二上诉人应当去被上诉人的田间地头收购但没去，虽然设点收购谷子但没有通知被上诉人。上诉人没收谷子的原因是谷价下跌，上诉人违约了。
经本院二审查明：二上诉人向被上诉人提供了谷种及化肥，每垧地2000元，此款并未给付上诉人，秋收后被上诉人的谷子并未出售给上诉人。二审中被上诉人主张按照合同约定上诉人应当在收割谷子时到田间地头收购，并主张收割谷子前给上诉人打过电话询问，上诉人明确表示不收谷子了。上诉人原审虽对谷种及化肥款提出反诉，但并未缴纳反诉费。一审中诉讼双方经调解未达成一致。
本院二审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，根据当事人双方签订的《优质谷子订单协议》第7条关于“上诉人拒收谷子视为上诉人违约并承担违约责任”的约定，本案中被上诉人并未提供上诉人拒收谷子的证据，被上诉人只以谷子实际上并未出售给上诉人来主张权利。但事实上双方最后未收购成谷子的这一事实，并不能当然推定为上诉人拒收，此结论不具有唯一性，被上诉人不卖同样亦能导致此种结果的出现。从《优质谷子订单协议》第5条约定的内容来看，不能直接得出上诉人应当在被上诉人收割的同时派人派车前往田间地头收购的结论。在庭审中，被上诉人承认在收割脱粒后谷子直接装到自家的四轮车斗内并拉回自家，没有在收割时提前与上诉人预约，也没有将谷子直接送到上诉人的收购点。现被上诉人主张上诉人拒收谷子，无证据证明，虽庭审时被上诉人提出收割谷子前曾给上诉人打过电话，上诉人明确表示不收谷子了，但其并未提供其在收割前主叫过上诉人的电话记录等证据。而且，实际上上诉人在石桥粮库设点收购谷子，也有同样身份的农户到石桥粮库将谷子卖给了上诉人，并且上诉人按合同约定给付了2.40元/斤的价款，同时上诉人亦收回了谷种及化肥款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人主张上诉人违约要求其承担违约责任，但其提供的证据不足以证实上诉人存在违约的事实，被上诉人应当承担对其不利的法律后果，对其提出的诉讼请求应予以驳回。二上诉人原审虽提出反诉，向被上诉人主张谷种及化肥款，但其并未缴纳反诉费用，故本院对反诉不予审理。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销扶余市人民法院(2016)吉0781民初2562号民事判决。
二、驳回被上诉人刘敏新的诉讼请求。
一、二审案件受理费共200元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一七年三月二十九日
书记员 李 林