山西省孝义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）孝刑初字第66号
公诉机关孝义市人民检察院。
被告人冯某甲，曾用名冯赵伟，男，1985年7月15日生，汉族，大专文化，孝义市兑镇镇石践村人，离柳集团职工。2009年9月7日因犯盗窃罪，被孝义市人民法院单处罚金2000元。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年1月8日被孝义市公安局刑事拘留，同年2月1日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。
孝义市人民检察院以孝检刑诉（2013）125号起诉书指控被告人冯某甲犯挪用资金罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院于2013年10月20日作出（2013）孝刑初字第122号刑事判决，被告人冯某甲不服提出上诉，吕梁市中级人民法院于2014年3月4日作出（2014）吕刑终字第21号刑事裁定，撤销孝义市人民法院（2013）孝刑初字第122号刑事判决，发还重审。重审中，本院向公诉机关发出司法建议，2014年4月30日侦查机关将补侦材料送至本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。孝义市人民检察院指派检察员杨智文出庭支持公诉，被告冯某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝义市人民检察院指控：2012年11月2日至5日，被告人冯某甲利用工作便利，采取给予外地综合缴费代理商高额返点吸收异地缴费的手段，在孝义市新义街办贾家庄村特约代理点套取孝义市移动公司话费款1705192.15元，用于归还以前自己所借高利贷；2013年1月4日至5日，被告人冯某甲利用同样的手段在临县城庄镇小马坊村的移动营业代办点套取临县移动公司话费款100余万元后再次归还自己所借的高利贷。案发后，被告人冯某甲退还孝义市移动公司话费款201100元，退还临县移动88000元。
公诉机关认为，被告人冯某甲身为移动公司的特约代理商，利用工作上的便利挪用移动公司的资金归个人使用，其行为已触犯刑律，应以挪用资金罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人冯某甲对起诉书指控事实无异议，并表示认罪。但辩称其没有占有的故意，中途还退还了一部分，经侦大队说挪用的期限是三个月，我在两个月的时候就被关押，第二次挪用是为了补第一次的窟窿，和霍某签订合同所提供信息都是真实的，没有隐瞒、欺骗的动机，只是挪用了临县移动公司的款而已，和第一起挪用孝义移动公司的性质是一样的，同样应以挪用资金罪定罪量刑。
经审理查明：2012年11月2日至5日，被告人冯某甲利用工作便利，借助自己购买安装的移动综合缴费软件，通过联系异地的综合缴费代理商，采取给予外地综合缴费代理商高额返点的手段，在孝义市新义街办贾家庄村特约代理点套取孝义市移动公司话费款1705192.15元，用于归还以前自己所借高利贷。
2013年1月4日至5日，被告人冯某甲为归还孝义移动公司营业款，在临县城庄镇小马坊村的移动营业代办点套取临县移动公司话费款100余万元，再次归还自己所借的高利贷。
案发后，被告人冯某甲退还孝义市移动公司话费款236100元，退还临县移动公司88000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、中国移动通信集团山西有限公司孝义市分公司报案材料：
冯某甲系中国移动通信集团山西有限公司指定代理商，经公司授权委托，自2010年4月以来，一直代收客户话费，但其利用职务便利，违背合同约定及公司财务制度将2012年11月2日至5日代收移动话费共计1705192.15元侵占、挪用，未上交公司。2012年11月6日交回公司26100元，现欠营业款计1679092.19元。
2、霍某报案材料及陈述：2013年1月2日下午7、8点钟，孝义一个名叫冯某甲的人来到我经营的移动收费厅和我商谈移动营业厅的有关业务，签订协议后，我将我在移动的工号、密码、及打款账号告知对方。冯说让我先经营几天，之后他再接手。1月3日我经营一天，4日未开张，下午发现网线被割断了，于是向临县营业部报修。5日8时许接到临县移动营业厅的电话，说我的工号上消费额达70余万元。过了几天营业部告我说我的工号上又消费30余万元。事后我才得知是冯某甲利用我个人的工号先后两次骗了我101万余元。
3、临县移动公司报案材料称，2013年1月5日在打印日报表时发现临县小马坊代办点缴费异常，遂与该代办点人员联系，该代办点人员不知情。故报案。
4、证人张某甲陈述，其与霍某陈述一致。
5、证人郭某证明，冯某甲是中国移动通信集团山西有限公司指定代理商，2012年11月2日至11月5日他在孝义移动贾家庄指定专营店代收移动话费，四天先后代收移动话费1705192.15元，他将此款侵占，公司多次跟他联系，他说他在外地，让联系他妻子，经与他妻子马某甲联系，马某甲说钱都用于归还他们的欠款了。至今冯某甲未交清欠款。
6、证人马某甲证明，系被告人冯某甲的妻子，平时主要在家看孩子，2012年11月因冯某甲在外面要账，其就在贾家庄村指定的专营店看店，从11月2日至11月5日通过贾家庄村专营店的工号，联系太原的19E公司和运城的综合缴费代理商提供话费量，交了160余万元的话费，平常返点是1.3%，这次我给的返点是2.5%，收取的160余万元，还了我们借的高利贷。
7、证人刘某甲证明，2011年前半年开始，冯某甲陆续向其有偿借款约47万余元，短期借款为2、3分的月息，一个月以上的长借款为4分月息，每次借款只说是资金周转每次借款都有借条，还款后撤回借条。2012年11月5日冯某甲通过网银转账还款10万元。
8、证人李某甲证明，2012年后半年开始，冯某甲陆续向我有偿借款18万余元，有借条、月息5分左右，这些钱2012年11月底之前陆续还清我了。
9、证人王某甲证明，2012年4、5月冯某甲先后两次向我借了共计10万元，2012年11月份全部通过网银转账还给我了。
10、证人刘某乙证明，2012年6月和10月冯某甲两次向我借款计20万元，月息3分，其中8万元当月就归还我了，12万元在2012年11月中旬也还清了。
11、证人杜某证明，我2012年9月份以65000万购买了冯某甲的移动代办点，并以30000元租了他的房子，10月5日因我没有时间打理，就又以65000元将移动公司代办点卖给了冯某甲，而且还支付了10000元的房租。之前冯只给了我10000元的房租，由于他当时手头紧，65000元就给我打了欠条，之后陆续还清，最后一次是2012年11月4日晚上通过网银转账还我44700元。
12、证人张某乙证明，2012年3月冯某甲向其借款3万元，于2012年11月5日用现金还了我。
13、证人李某乙证明，经朋友褚某介绍认识冯某甲，冯通过我担保向我朋友借过两次共计17万元，月息4分，借条是冯向我出具的，钱11月份都还我了，一部分是现金一部分是转账。
14、证人褚某证明，冯某甲向我借款5万元，担保人是李某乙，钱大约是2012年11月下旬还给我的。
15、证人许某证明，我于2012年6月加入冯某甲的综合缴费平台，是他的91号代理商，2013年1月6日在我门市上我给冯某甲5万元，让他给我的工号充值，当时他给了我2000元的返利，第二日发现钱没有充上就打电话联系他，但一直联系不上。
16、证人毛某证明，冯某甲向其借过几次钱，时间短的没有利息，时间长了按月息3分支付利息，其借我的本金全都还了，是在2011年11月初通过网银转账打在我卡里17万，其中7万是攀春生的。
17、证人苏某证明，从2012年7月至10月冯某甲先后向我借款共计45万元，于2013年1月5日通过网银还了我25万元，还欠我20万元。
18、证人白某证明，冯某甲向其两次借款共计6万元，于2013年1月初通过网银转账还了5万，还欠1万本金及利息。
19、证人王某乙证明，冯某甲2012年12月1日向其借款23万元，后又陆续借了7万元，2013年1月初冯某甲通过网银归还12.3万元，其余的17.7万是现金。之后1月7日又向其借了2万元。
20、证人马某乙证明，2008年后半年我母亲陈润梅与中国移动公司签订合同经营贾家庄特约代理点，到2010年冬天转让给李某丙。当时转让代理点不需要通过移动公司。转让后李某丙将代理点迁至建西街。
21、证人李某丙证明，2010年冬天从陈润梅手购买了移动公司贾家庄代理点，后搬至建西街，因经营期间不赚钱，于2012年8月份转让给冯某甲。并提供与冯某甲签订的转让协议附案佐证。
22、证人冯某证明，我公司主要经营鑫达科技便民平台，主要是缴话费使用，2012年11月份，冯某甲联系我和运城环球科技公司的王强，我们两家的话费量都是通过我公司走的，总共有100多万，这次的返点是2.5%，市场情况一般都在1.3-2.0之间。2012年12月底冯某甲找我要合作，我没答应，当时正好有我的上级平台员工在太原，冯就直接和人家说这事了，最后上级平台工作人员答应与他合作，但还是要通过我这里作，并签了协议，冯答应交35000元的押金，当时没交，我打款时扣下了。2013年元月4、5日合作了两天就停了。这次合作的话费量有五、六十万，返点是3.0%。并提供了合作协议及银行转款记录附案佐证。
23、孝义市公安局扣押、发还物品文件清单证明，从冯某处扣押35000元，已归还给中国移动通信集团山西有限公司孝义分公司。
24、中国移动通信集团山西有限公司孝义分公司营业执照及该公司与陈润梅、冯某甲签订的特约代理点代理协议附案佐证。
25、中国移动通信集团山西有限公司孝义分公司证明一份及贾家庄村特约代理点2012年11月2日至5日营业日报表证实，贾家庄村特约代理点2012年11月2日至5日营业额共1705192.15元，该公司于2012年11月27日和12月24日两次共收到冯某甲营业款175000元。（与前述证据结合，被告人共退缴中国移动孝义分公司营业款236100元）
26、中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司与霍某签订的指定专营店代理协议，霍某与冯某甲签订的承包协议附案佐证。
27、冯某甲银行账户明细详单、冯某甲向他人借款条据附案佐证。
28、临县公安局扣押记录、收据证实，2013年1月7日该队民警向冯某甲扣押涉案现金88000元，并已由中国移动通信集团山西有限公司临县分公司领取。
29、孝义市人民法院（2009）孝刑初字第241号刑事判决书证实，被告人冯某甲因犯盗窃罪，于2009年9月7日被孝义市人民法院单处罚金2000元。
30、户籍证明，证实被告人冯某甲的基本情况。
31、被告人冯某甲的供述附案佐证。
本案发还重审后，本院给公诉机关发出司法建议，要求对以下问题进一步查清：
1、案发前，冯某甲的财产状况如何，据冯供称其在孝义共有7个移动、联通的专营店，该店营业收入状况如何？
据冯某甲供述，其挪用资金偿还的高利贷均是为了向移动公司垫交其的下级代理点欠下的话费款，那么冯某甲的外欠到底有多少？
综上，认定冯某甲具有非法占有目的的证据不足，应通过多方面的调查予以证明。
2、你院认定冯某甲套取临县移动公司话费款100余万构成诈骗罪，那么该事实中的被害人为何人？如果是小马坊村营业点的业主霍某，那么霍某是否有实际的财产损失，这100余万的话费款临县移动公司是否向他索要，卷中无相关证据证实；如被害人是临县移动公司，那么冯某甲对临县移动公司是否实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，该宗事实是否与孝义移动公司的那笔成了同样性质的犯罪？
3、挪用资金归个人使用，数额巨大，无挪用时间限制是否有法律依据。
本案中冯某甲称其挪用的款项用于归还高利贷，此高利贷其是用于非法活动、营利还是个人生活开支，应予查清，准确定罪量刑。
2014年4月30日公诉机关将补侦材料提交至本院，载明：
1、根据讯问冯某甲得知，案发前冯某甲已欠下200余万元的高利贷，其为了扩大经营，先后购买了5个移动专营店、一个电信专营店、一个联通专营店，但是由于其个人并没有多少资金支持，从其购买第一个专营店开始就是靠借高利贷开始经营，由于其在经营过程中一直靠高利贷维持，加上期间出现欠款现象导致其经营活动无法正常进行。
冯某甲所说的其下级代理点欠其话费只是个别现象，并且所欠话费已归还冯某甲。
2、经讯问冯某甲、询问霍某妻子张某甲得知，冯某甲在承包小马坊村营业店的事情在案发前并没有告知临县移动公司，经询问临县移动公司经理李东亮得知，现在冯某甲套取临县移动公司话费100余万元的事情还挂在临县移动公司的账目中，至今临县移动公司损失92万余元，临县移动公司曾于2013年1月7日给小马坊营业点下达了催款通知书，但是业主霍某没有签字，临县移动公司已将小马坊营业点取缔。
3、根据挪用资金罪的构成要件：行为人挪用本单位资金是归个人使用或者借贷给他人或者进行营利活动或者进行非法活动。具体表现为：1、行为人挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还。2、虽未超过三个月，但数量较大、进行营利活动的。进行营利活动，是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为，至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的，应予以立案追诉。营利活动，是指进行各种能够获得经济利益的活动，如投资股市、投资办公司、企业、购买债券等。这里的营利活动只包括合法活动，不包括非法活动。并且挪用本单位资金进行营利活动的，不论归还与否，不影响本罪的成立，但可作为量刑时的一个考虑因素。挪用本单位资金数额在5000元至2万元以上，进行非法活动的，应予立案追诉。这里的非法活动既包括犯罪活动，又包括其他非法活动，如赌博、放高利贷、行贿等。这里挪用本单位资金进行非法活动，没有时间限制，也没有归还与否的问题。
本案中冯某甲挪用应当上缴移动公司的话费款用于归还其所借个人的高利贷，当初冯某甲向别人借高利贷均是为了维持其所经营的缴费专营店的运行，由此可以认定冯某甲的行为属于进行营利活动。
被告人冯某甲对以上补侦证据全部予以认可。
本院认为，被告人冯某甲作为中国移动公司孝义分公司代理商，利用工作上的便利挪用移动公司的资金归个人使用，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。孝义市人民检察院指控事实清楚、证据充分，本院予以认定。被告人冯某甲有前科，可以酌情从重处罚。被告人冯某甲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后被告人及其家属部分退赔被害人，可作为量刑情节予以从轻处罚。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款，判决如下：
被告人冯某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2013年1月8日起至2021年1月7日止）
如不服本判决，可在收到判决后十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 任建红
审 判 员 郑国平
人民陪审员 郭建民
二〇一四年七月十五日
书 记 员 于爱爱