广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑二终字第301
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林观贵，男，1953年6月20日出生于广东省湛江市坡头区，汉族，大专文化，系湛江市海湾房地产开发有限公司董事长，住湛江市霞山区。因本案于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。
辩护人刘敏，北京市天岳律师事务所律师。
辩护人王千飞，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林坤，男，1978年2月17日出生于广东省湛江市坡头区，汉族，高中文化，系湛江市海湾房地产开发有限公司总经理，住湛江市霞山区。因本案于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于湛江市第二看守所。
辩护人朱卫江，北京市天岳律师事务所律师。
辩护人洪荣发，广东正大联合律师事务所律师。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人林观贵、林坤犯贪污罪、合同诈骗罪一案，于2013年10月8日作出（2013）湛中法刑三初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人林观贵、林坤均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员朱尚云、岑丹虹出庭履行职务，原审被告人林观贵及其辩护人刘敏、王千飞，原审被告人林坤及其辩护人朱卫江、洪荣发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1993年，湛江市坡头区海湾房地产开发公司（后更名为湛江市海湾房地产开发公司，以下简称海湾公司）经坡头区人民政府批准成立，由坡头区国土局作为主管部门。同时被告人林观贵被坡头区国土局任命为法定代表人。1993年6月26日，湛江市坡头区机构编制委员会发文确认海湾公司为集体所有制企业。随后不久湛江市坡头区机构编制委员会又发文，将海湾公司变更归属坡头区对外经济贸易委员会（后更名为坡头区经贸局、坡头区经济和信息化局）管理，其它不变。1994年6月28日，海湾公司与坡头区对外经济贸易委员会脱离管理关系，并于同年6月30日与坡头区财政局办理财务挂钩手续，企业性质没有变更。
1993年，湛江市政府为减轻财政负担，以盘活经济，开发利用湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内约510.26亩土地为由，到香港招商引资。经招商引资后，香港金域发展公司（下称金域公司）计划进入内地开发房地产项目，但由于当时的国家政策不允许境外公司在内地开发和经营房地产项目，遂经有关政府部门批准，同年6月10日，全民所有制企业湛江市坡头区房地产开发公司（后更名为粤鑫公司）与金域公司签订了《合资经营湛江海湖房地产有限公司合同书》，约定合资经营湛江海湖房地产有限公司（以下简称海湖公司），双方各占海湖公司50%股权，其中湛江市坡头区房地产开发公司以湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内510.26亩土地使用权折价投入（该土地来源于湛江市坡头区房地产开发公司与湛江军分区合作开发协议）。自此，湛江市坡头区房地产开发公司接受政府委托管理其在海湖公司占有的50%股权。
1999年，粤鑫公司因需改制为私人投资的有限责任公司，粤鑫公司和金域公司均要求坡头区经贸局将粤鑫公司拥有海湖公司的50%股权转归其他的国有企业持有经营。湛江市坡头区国有资产管理办公室于1999年7月23日对粤鑫公司进行清产核资，清产核资不包括海湖公司的50%股权。湛江市坡头区国有资产管理办公室于1999年9月28日与粤鑫公司签订合同，同意将粤鑫公司的国有资产产权以392万元人民币转让给邹某兴。
1999年10月21日，粤鑫公司与金域公司、海湾公司签订《湛江海湖房地产有限公司股权转让协议书》，约定粤鑫公司将其在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司，海湖公司由海湾公司与金域公司继续合资经营。同月27日，湛江市对外经济贸易委员会批复同意该转让行为。同日，海湖公司到湛江市工商行政管理局办理企业变更登记，将合营中方的粤鑫公司变更为海湾公司。根据双方签订的协议，被告人林观贵作为海湾公司的法定代表人，出任海湖公司的副董事长，其子被告人林坤任海湖公司的副经理。
2007年，金域公司被香港金时企业有限公司（以下简称金时公司）收购，金时公司向坡头区政府提出与海湾公司解除合作经营海湖公司的申请，为此坡头区政府多次研究海湾公司改制脱钩问题，并于2008年5月22日形成《会议纪要》，确认海湾公司的改制必须按国有企业改制的相关规定进行，具体由区国资公司负责协助海湾公司办理手续。但被告人林观贵不予配合，致使海湾公司改制工作一直未能完成。2010年6月23日，被告人林观贵在未按国有企业改制方式对海湖公司的50%股权进行处置的情况下，擅自指使被告人林坤向湛江市工商行政管理局坡头分局（以下简称坡头工商局）申请企业改制登记，同月29日，坡头区工商局核准海湾公司由集体所有制性质企业变更登记为“湛江市海湾房地产开发有限公司”，公司类型为有限责任公司，登记注册资本为200万元人民币，投资人林观贵，出资120万元人民币，占60%；投资人林坤，出资80万元，占40%。自此，被告人林观贵、林坤将政府委托海湾公司代管的海湖公司50%股权非法占为己有。
经评估，海湖房地产有限公司50%的股权价值人民币21667.06万元。
上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据证实。以上证据经法庭质证、认证，足资认定。
原判根据上述事实和证据，认定被告人林观贵、林坤犯贪污罪。在共同犯罪中，林观贵是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚，林坤起次要作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。但公诉机关指控被告人林观贵、林坤犯合同诈骗罪的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条的规定作出判决：
一、被告人林观贵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年。
二、被告人林坤犯贪污罪，判处有期限徒刑六年。
林观贵、林坤上诉提出：1.其根本不符合贪污罪的主体资格；2.在客体上，海湾公司占有湛江海湖房地产有限公司的50%股权，根本不符合贪污罪的对象；3.在主观上，其根本没有侵吞国有资产的故意；4.在客观行为上，其变更海湾公司性质是得到行政部门许可的合法行为，请求撤销一审判决，依法改判其无罪。
林观贵的辩护人刘敏、林坤的辩护人朱卫江辩护提出：1.海湾公司是林观贵个人设立的私营企业，因此林观贵、林坤父子变更该企业工商登记的行为不构成犯罪；2.海湾公司所持有的50%海湖公司股权不属于国有资产，也没有任何政府部门委托海湾公司代持和管理海湖公司的股权；3.辩护人在二审过程中所提交的湛江市中级人民法院（2010）湛中法民二初字第7号民事判决书也证明海湾公司不是代政府持有海湖公司股权；4.一审判决中认定海湖公司股权价值的依据错误；5.林观贵没有贪污的主观故意，也没有获得非法利益，其行为不构成犯罪，恳请查明事实，还原真相，公正断案，使无罪之人免受牢狱之灾。
林观贵的辩护人王千飞辩护提出：1.根据民法的相关规定，湛江海湾房地产开发公司改制、名称变更后，其债权债务由改制、改名后的湛江市海湾房地产有限公司承担。简单一点说，就是政府委托旧海湾公司管理的海湖50%股权的义务，由改制后的新海湾公司继续承担和履行。因此，按照一审判决认定为委托代管关系的逻辑，海湾公司即使改为私有企业，也改变不了代管者的角色，对代管物海湖公司50%股权的所有权不会造成任何损害。另外，林观贵根本没有可以贪污的对象。一审判决认定事实错误，林观贵不可能构成贪污罪；2.主体上，林观贵根本不符合贪污罪的主体资格，客体上，海湾公司占有海湖公司的50%股权，根本不符合贪污罪的客体，主观上，林观贵根本没有侵吞国有资产的故意，客观行为上，林观贵变更海湾公司性质的行为是得到政府部门许可的合法行为。从贪污罪的四个要件来分析，林观贵的行为也不构成贪污罪；3.本案评估报告存在明显错误，根本不能作为证据使用。海湾公司是集体所有制企业，还是名为集体，实为个人的私有企业，应当由专门的清产核资机构来进行界定，请查明事实，依法改判林观贵无罪。
林坤的辩护人洪荣发辩护提出：1.一审认定海湾公司属于集体所有制企业，明显错误，海湾公司自始至终都是属于个人性质的私营企业；2.海湾公司从粤鑫公司手上受让过来的50%股权不具有国有资产成分，海湾公司所持有的股权是基于股权转让而取得，并不是受政府委托管理。一审认定海湾公司持有的海湖50%股权是政府委托管理的国有资产，同样认定错误；3.一审认定林观贵、林坤未按国有企业模式改制而擅自将海湾公司变更登记为私人投资的有限责任公司，侵吞国有资产，属认定有误。林观贵向工商局申请将海湾公司变更为有限责任公司的行为合法有效，不构成贪污罪；4.从贪污罪的犯罪构成来看，林坤的行为是不构成贪污罪的，请全面审视本案，依法改判林坤无罪。
广东省人民检察院检察员的出庭意见：
（一）海湖50%股权的形成及其性质
由于湛江市政府每年都要从财政支付一定经费给湛江军分区，为了减轻市财政的负担，市政府于1993年计划开发利用军分区的土地。经过招商引资活动，市政府和军分区都确定将该宗土地卖给香港金域公司，与香港金域公司进行合作开发。但是由于当时的政策不允许外商开发房地产及军分区不能直接与外商进行合作，所以军分区提出要找一个中方的国有公司挂名参与该宗土地的合作开发，于是政府指定国有企业坡头区房地产开发公司（后更名为粤鑫公司）和金域公司合作。1993年6月10日，粤鑫公司与金域公司签订了有关合作协议，约定双方合作经营海湖公司，粤鑫公司出资600万美元，主要以与军分区合作开发的土地使用权折价投入，占注册资本的50%；香港金域发展公司出资600万美元，占注册资本的50%。为完善有关手续，粤鑫公司与军分区签订《合作开发湛江军分区大埠农场合同书》，约定合作开发湛江军分区大埠农场共519.9亩土地。之后，湛江军分区后勤部与海湖公司签订《合作开发湛江军分区大埠农场合同书补充协议书》及公证书，约定海湖公司应分别一次性提供房屋赔偿费、搬迁费、纯利润分成等为1595万元和1350万元给湛江军分区，实际由金域公司支付。湛江军分区办理申请变为商住用地小区，及免交有关土地出让金、土地转让费用等事宜。土地属于国家，粤鑫公司是国有企业，该50%股权显然是国有资产。
（二）海湾公司的性质及林观贵、林坤的主体资格
1.海湾公司的企业性质。湛市坡机编（1993）69号关于成立湛江市坡头区海湾房地产开发公司的批复、国土局出具坡头区工商局的《函》、工商登记资料、湛市坡机编（1993）81号关于湛江市海湾房地产开发公司归属变更的通知等证据证实：湛江市坡头区海湾房地产开发公司，为集体所有制企业单位，经济自主核算，归区国土局管理。1993年6月30日，湛江市坡头区机构编制委员会经人民政府研究，同意湛江市海湾房地产开发公司易属区对外经济贸易委员会管理，其他不变。
2.关于林观贵的身份。林观贵本为一个农民，不在国家机关或者国有企业、集体企业工作，因为组建海湾公司，被政府任命为集体企业的法定代表人。《任职证明》、海湾公司的《营业执照》等书证证实海湾公司是集体所有制企业，1993年4月13日林观贵被坡头区国土局任命为海湾公司的法定代表人。
在形式上，海湾公司为集体所有制企业。
在本质上，可以认定林观贵的身份符合贪污罪的主体资格，具体理由有两点：
（1）林观贵“受委托管理国有财产”
1999年期间，在办理海湖公司股权转让时，区外经贸局并不了解海湾公司成立时的情况，而他们掌握的情况恰恰证明海湾公司符合集体所有制企业性质，工商登记显示海湾公司是集体所有制企业，区外经贸局是其主管的政府职能部门，所以以为海湾公司是纯正的集体所有制企业，符合接管海湖公司50%股权的主体要求，并指定、授权其接管。政府指定、授权林观贵的海湾公司接手管理属于国有财产的海湖公司中50%股权，根据《刑法》382条第二款规定，该管理行为属于“受委托管理国有财产”的行为。所以，不管海湾公司本质上属于什么性质的企业，政府“指定”形成了事实上和法律上的委托关系，系“受委托管理国有财产”。林观贵作为海湾公司的法定代表人，可认定为受国家机关委托管理国有财产的人员，可作为贪污罪主体。
（2）林观贵同时属于受委派从事公务的人员
2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，所谓“委派”，即“委任、派遣，其形式多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监管、管理等工作，都可以认定为……从事公务的人员。”海湾公司成立时，坡头区国土局任命林观贵为海湾公司经理，如果当初任命只是为了该公司挂靠在政府名下而迎合工商登记的话，那么，当区外经贸局以为海湾公司是纯正的集体所有制企业而授权、指定其接管海湖50%股权时，则林观贵的经理身份在本质上体现出受委派从事公务的性质。因为，如果不是因为海湾公司在形式上符合集体所有制企业的性质，政府怎么可能指定其接管国有资产呢？如果没有政府的指定和授权，海湾公司怎么可能一分钱不出就取得海湖公司50%股权呢？海湾公司接管海湖公司50%股权后，1999年11月23日，林观贵任命为海湖公司副董事长，1999年10月27日，湛江市外经贸局以湛外经贸批字（1999）70号《关于湛江海湖房地产有限公司中方投资者股权转让的批复》批复同意转让行为，同意海湖公司按照新修改的合同、章程运作。批复同意海湖公司按照新修改的合同、章程运作包含同意任命林观贵为海湖公司副董事长。批复即是批准，属于最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的“委派”行为的一种，所以，可以认定林观贵为受委派从事公务的人员。
3.林坤的贪污罪主体资格问题。林坤是林观贵的儿子，海湾公司原本同其无关，但海湾公司接管海湖公司中50%股权后，1999年11月23日，林坤被任命为海湖公司副总经理，政府以批复的方式同意该任命，如上所述，可认定其为受委派从事公务的人员。而后，林坤配合林观贵，采取一系列行为将海湖公司50%股权占为私有。故林观贵与林坤均可以成为贪污罪的主体。
（三）海湖公司50%股权是如何转让到海湾公司名下
1999年，粤鑫公司进行改制，1999年7月23日，湛江市坡头区国有资产管理办公室对粤鑫公司进行清产核资。1999年9月28日，湛江市坡头区国有资产管理办公室与粤鑫公司签订合同，同意将粤鑫公司的国有资产产权以392万元人民币转让给邹某兴个人。
1999年10月21日，粤鑫公司与金域公司、海湾公司签订《湛江海湖房地产有限公司股权转让协议书》，约定粤鑫公司将其在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司，海湖公司由海湾公司与金域公司继续合资经营。
经审查：
1.粤鑫公司改制时不包含海湖公司的50%股权
1999年7月23日，湛江市坡头区国有资产管理办公室对粤鑫公司进行清产核资，但清产核资内容不包含海湖公司的50%股权。《湛江市粤鑫房地产开发公司清产核资情况的报告》等客观证据清晰地证明了这一点，特别是《清产核资报告》对粤鑫公司改制的资产内容进行了明确、详细的登记，其登记的内容中完全没有海湖公司的50%股权。没有登记就是最好的告知。证人邹某兴、张某禄、万某民、庞某文、陈某楠的证言均证实了这一情况。
所以，粤鑫公司和政府达成改制协议时，海湖公司的50%股权不在改制的范围之内，海湖公司的50%股权性质没有发生变化，仍然是国有资产。只是尚在原国有性质的粤鑫公司名下，等候办理交接手续。
2.海湾公司无偿承接粤鑫公司在海湖公司的股权是基于政府指定和授权，形成事实上和法律上的委托关系，系“受委托管理国有财产”。
粤鑫公司改制期间，金域公司及其投资人明确表态只同意和国有企业合作，要求坡头区经贸局将粤鑫公司拥有海湖公司的50%股权转归其他国有企业，由其他国有企业继续托管政府在海湖公司占有的50%股权；粤鑫公司因改制，也不愿再管理该50%股权。坡头区对外经济贸易委员会经审查，发现海湾公司属于集体所有制企业，符合接管该50%股权的条件，于是联系海湾公司经理林观贵，指令、授权海湾公司托管政府在海湖公司占有的50%股权。
改制时的见证人邹某兴、张某禄、万某民、庞某文、陈某楠等人的证言均证实了这一情况。被告人林观贵也曾供述了该情节。
被告人林观贵承认是区外经贸局指定、授权海湾公司无偿承接粤鑫公司在海湖公司中的股权。这和万某民、庞某文、邹某兴、张某禄等证人陈述的“指定”、授权内容一致。
当然，政府指定海湾公司无偿承接粤鑫公司在海湖公司中的股权，事前没有正式文书，但不能以此来否定乃至歪曲客观事实。“指定”管理国有财产一事，有相关证人证实，被告人林观贵亦供认在案，且政府事前虽然没有批文，但事后有批复同意、认可转让行为。股权转让协议签订后，坡头区对外经济贸易委员会就此情况请示湛江市对外经济贸易委员会，1999年10月27日，湛江市对外经济贸易委员会以湛外经贸批字（1999）70号《关于湛江海湖房地产有限公司中方投资者股权转让的批复》批复同意该转让行为，同意海湖公司按照新修改的合同、章程运作。如果不是因为转让的是国有财产，何必经过政府职能部门的请示、批复程序？政府同意股权转让的请示和批复是政府监管国有财产的重要方式。
以上在案证据形成了完整的证据链，足以认定政府指定、授权海湾公司无偿承接粤鑫公司在海湖公司中的股权。当然，现在看来，认定海湾公司是国有或者集体企业，在证据上有瑕疵，但当时的区外经贸局并不了解海湾公司成立时的情况，而工商登记显示海湾公司是集体所有制企业，区外经贸局是其主管的政府职能部门，所以他们就认为海湾公司是纯正的集体所有制企业，所以认可海湾公司符合接管50%股权的集体所有制企业性质这一条件，并指定、授权其接管。所以，不管海湾公司本质上属于什么性质的企业，政府的“指定”、授权形成了事实上和法律上的委托关系，系“受委托管理国有财产”。
3.改制和转让的时间顺序问题
1999年7月23日，坡头区国有资产办公室对粤鑫公司进行清产核资。1999年9月28日，湛江市坡头区国有资产管理办公室与粤鑫公司签订合同，同意将粤鑫公司的国有资产产权以392万元人民币转让给邹某兴个人。1999年10月21日，粤鑫公司与金域公司、海湾公司签订《湛江海湖房地产有限公司股权转让协议书》，将粤鑫公司在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司。
简单从以上改制、转让股权的时间顺序来看，确实是邹某兴以392万元买下粤鑫公司后才将股权转让给林观贵的海湾公司。好象被告人的上诉理由完全成立。其实，改制和股权转让基本是同时进行的，期间有一个洽谈和协商的过程，只是手续办理有先有后而已。再看看转让股权的有关主体，《湛江海湖房地产有限公司股权转让协议书》签订主体分别是“湛江市粤鑫房地产开发公司”、“香港金域发展公司”、“湛江市海湾房地产开发公司”，而邹某兴买下的公司私有化后为“湛江市粤鑫房地产有限公司”。邹某兴签订转让协议时，是以国有企业“湛江市粤鑫房地产开发公司”的名义进行。
当时，邹某兴完全有权以原国有企业粤鑫公司的名义签订股权转让协议，政府也认可这一行为。在我国，政府对企业的管理模式是工商登记制度，在这之前，政府和邹某兴虽然达成了对粤鑫公司的改制协议，但改制并未全面完成，一方面，政府和邹某兴达成的改制协议不包含这50%股权，对这50%股权的国有财产尚未处理，另一方面，其公司改制尚未进行工商变更登记。事实上，《企业名称预先核准申请书》、《企业名称预先核准通知书》、《公司设立申请书》证实：1999年11月4日，粤鑫公司才被坡头区工商分局同意预先核准“湛江市粤鑫房地产有限公司”名称，1999年11月9日，坡头区工商分局受理粤鑫公司变更（改制）登记申请。完成了工商变更登记，才全面完成了改制。在完成工商变更登记前，邹某兴以原粤鑫公司的名义将股权转让给海湾公司，仍然是以国有企业的名义在转让股权。故改制和转让时间的先后对股权的国有性质没有影响。
4.海湖50%股权转让时的市场价值问题
二审期间，检察员要求湛江市人民检察院委托评估公司对海湖公司的50%股权在1999年转让时的市场价值进行评估，经委托粤华信资产评估房地产估价公司评估，海湖公司当时的账面虽然有欠债4400多万元，但总资产账面价值达185，308，017余元，实际价值140，955，665余元，这样，50%股权的价值达70，477，832元。如此巨大的利益，如此丰厚的股权，怎么能说毫无价值？如果不是当时的外经贸局授权、指定海湾公司接管该股权，怎么可能是无偿转让？这样一个无偿转让又怎么可能是企业之间正常的纯商业买卖关系？哪有不花一分钱就能买下价值7000多万元股权之事？海湖公司的50%股权所蕴含的市场价值进一步佐证了政府授权、指定海湾公司接管该股权的事实。所以，被告人关于股权在转让时毫无价值的上诉理由也不成立。
（四）通过系列手段违规将海湖公司的50%股权性质完全改变
1999年期间，中央政策要求政、企分开，政、企脱钩，粤鑫公司需要脱钩改制，海湾公司也面临同样的问题。
1999年11月3日坡头区人民政府湛坡府函（1999）37号《关于对区经贸局所办经济实体和管理的直属企业脱钩处理意见的批复》：批准海湾公司解除挂靠关系。
2000年3月18日，林观贵和坡头区经济贸易局局长万某民签订了《解除挂靠关系协议书》：海湾公司是林观贵个人自愿出资并以区国土局名义成立的，从2000年3月18日起海湾公司与湛江市坡头区经济贸易局解除挂靠关系，湛江市坡头区经济贸易局不再作为该公司的主管部门，海湾公司完全归属林观贵个人所有，海湾公司的资产和经营过程中发生的一切债权债务由海湾公司负责。
无论是作为政府职能部门的主要领导万某民，还是海湾公司的经理林观贵显然非常清楚：属于国有财产的海湖50%股权还在海湾公司名下，此时，距离海湾公司接管海湖公司的50%股权的时间还不到半年，当初指定海湾公司接管海湖公司的50%股权的经手人之一是万某民，现签订解除挂靠关系协议的政府经手人也是万某民，对海湾公司中的有关国有财产尚未处理，怎么能说“海湾公司完全归属林观贵个人所有”？显然，协议中关于“海湾公司完全归属林观贵个人所有，海湾公司的资产和经营过程中发生的一切债权债务由海湾公司负责”的内容完全背离了客观事实，损害了国家利益。这其中必有猫腻。经查，万某民和林观贵是故交，万某民自述曾收受林观贵好处1000元，所以迎合了林观贵的非法要求。
签订解除挂靠关系协议，对政府而言，主要是约定双方解除挂靠关系，达到政、企脱钩的目的。但对林观贵而言，他之所以串通万某民，完全不顾海湖公司的50%股权尚在其公司名下的客观事实，违规签订协议，显然是企图借机侵吞海湖公司的50%股权。对此，万某民事后有过悔改陈述。
由于林观贵恶意串通万某民，违背客观事实，损害国家利益，违规签订解除挂靠关系协议，故该协议应该是无效协议或者可撤销协议。
与政府签订解除挂靠关系协议后，只是解除了和政府的隶属关系，还未办理工商变更登记，在形式上海湾公司仍然属于集体所有制性质的企业，并没有当然的完成改制，林观贵尚不足以全面占有并处分海湖公司的50%股权，国有资产管理部门仍然可以对其进行清产核资，并对其托管的国有财产海湖公司的50%股权作出处理。为达到非法占有海湖公司的50%股权的目的，林观贵伙同林坤实施了一系列行为对抗政府的处理，并在和金域公司、金时公司的交往过程中暴露出贪得无厌的本性。
2005年，金域公司发现其职业经理人陈康年利用金域公司在外面从事损害金域公司利益的事情，为防范风险，在香港又注册成立了金时公司，并以100港元收购金域公司，同时注销金域公司。但金时公司入注海湖公司时，林观贵不配合，不认可，认为金时公司收购金域公司无效，其海湾公司有优先购买权，欲以100港元收购金域公司在海湖公司的另50%股权，企图占有海湖公司的全部股权。于是双方打官司，一直打到最高人民法院。林观贵对海湖公司从头到尾没有任何投入，但他不仅企图非法占有国有性质的海湖50%股权，还企图占有金域公司拥有的海湖公司50%股权，贪婪之心暴露无遗。最终产，金时公司和海湾公司的纠纷以林观贵败诉结案。
2007年，金时公司向湛江市、区政府反映情况，要求解除和海湾公司的合作关系。此时政府才意识到遗漏国有财产在海湾公司未作处理，于是，坡头区政府成立海湖房地产公司与海湾房地产公司解除挂靠关系工作领导小组，多次邀请林观贵参加会议研究海湾公司改制脱钩问题，并于2008年5月22日形成《会议纪要》，确认海湾公司的改制必须按国有企业改制的相关规定进行，具体由区国资公司负责协助海湾公司办理手续。要求海湾公司按国有企业改制的相关规定进行改制也许不一定正确，但要求海湾公司交还其在海湖50%股权的主张却是明确而合法的。林观贵拒不配合，一味拖延，不仅不按政府的要求提供企业改制所需的会计账册和财务材料，也不交还其名下的海湖公司50%股权。期间，林观贵伙同林坤多次找到时任经贸局局长刘某方，要求经贸局出具证明到工商局，协助其办理海湾公司的工商变更登记手续。但经贸局拒绝办理，并重申其改制必须按规定办理。该情况有证人刘某方、李某增、庞某文予以证实。
被告人林观贵的非法要求遭拒绝后，林观贵、林坤父子就绕过外经贸局直接找工商部门，2010年6月，林坤提供给坡头工商分局的一份《证明》（复印件），该《证明》抬头是“坡头区工商局”，落款是“坡头区经贸局”，并加盖有坡头区经贸局的公章，日期是2009年4月30日，主要内容是“湛江市海湾房地产开发公司原是我局属下的一家挂靠性质企业，一直以来，我局未对该公司进行任何形式的投资，也没有接受该公司的收益分配或亏损分摊。1999年11月3日，经坡头区人民政府批准，我局与湛江市海湾房地产开发公司解除挂靠关系，其资产及经营过程中所发生的一切债权债务由其自行负责，与我局无关。”该《证明》复印件有林坤书写的“与原件一致，林坤，2010年6月25日。”同时，林观贵、林坤通过信达会计师事务所谭某凤的帮忙，向李某辉借用200万元投入作为注册资金，于是，林观贵、林坤父子取得重新注册验资报告。2010年6月18日，坡头工商分局在《证明》没有原件的情况下，违规作出同意核准湛江市海湾房地产开发公司更名为湛江市海湾房地产开发有限公司，投资人林观贵，出资120万元人民币，占60%；投资人林坤，出资80万元人民币，占40%；同月29日坡头工商分局同意改制登记并变更住所、注册资本及实收资本。改制成功后次日，林观贵将向李某辉借用的200万元返还给李某辉。
经查证，坡头区经济贸易局证实：“2010年6月，林观贵、林坤父子凭所谓我局于2009年4月30日开具的《证明》复印件到工商局办理了变更登记手续，将海湾公司变更为林观贵、林坤投资的私营企业。经查该《证明》不存在原件，且2009年我局并没有向坡头区工商局或林观贵、林坤父子出具过任何形式的证明。”
湛江市人民检察院出具的《检验说明》说明：2009年4月30日湛江市坡头区经济贸易局给坡头区工商局《证明》中“湛江市坡头区经济贸易局”的印章真伪，因送检印文为复印件，且经多次复印形成，印文边框和文字模糊不清，一般特征和细节特征都不明显，不稳定，无法与送检样本进行比对，不具备检验条件。现因为没有原件，只有复印件，宜认定该复印件为无效的证明材料。
以上说明，坡头区经济贸易局没有出具过任何《证明》给坡头区工商局或林观贵、林坤父子；该《证明》为复印件，没有原件，工商局办理的有关变更手续显然是违反法律规定。现坡头区检察院正在对坡头区工商局有关人员涉嫌滥用职权行为立案查处。
至此，被告人林观贵、林坤隐瞒海湾公司持有海湖公司50%股权这一国有资产的客观事实，隐瞒政府已责令其退还该国有资产的客观事实，串通工商局有关人员，以无效《证明》文件骗取工商变更登记，私自改制企业性质，从而改变了海湖50%股权的性质，掩盖了其代管国有资产的事实，完全、实际控制了海湾公司代管的海湖公司50%股权。
经评估，海湖公司50%股权价值为21667余万元。被告人林观贵、林坤对该评估持有异议，认为2009年湛江市麻章区人民法院在处理海湾公司的欠债纠纷时，曾委托粤华信资产评估房地产估价公司对海湖公司50%股权进行评估，其价值才108万元，现检察机关委托的评估价这么高，不合理。经查，粤华信资产评估房地产估价公司对海湖公司50%股权的评估“没有对土地使用权进行评估”，即其评估价108万元不包含土地使用权价值。
综上所述，海湖公司的50%股权是国有资产，海湾公司在形式上符合集体所有制的性质，海湾公司无偿接管海湖公司50%股权是基于政府的授权和指定，林观贵作为海湾公司的法定代表人，可认定为受国家机关委托管理国有财产的人员；林观贵、林坤先后被任命为海湖公司副董事长、副总经理，均经政府批复同意，可以认定林观贵、林坤为受委派从事公务的人员，两人均符合贪污罪的主体构成要件。为实现非法占有海湖公司50%股权的目的，林观贵串通万某民违规签订解除挂靠关系协议，然后抵制政府要求其退还国有资产的工作安排；林坤积极参与、配合，共同隐瞒海湾公司持有国有资产的客观事实，隐瞒政府已责令其退还该国有资产的客观事实，向工商局提供虚假、无效的《证明》复印件，串通工商局有关人员，骗取工商变更登记，私自改制企业性质，从而改变了海湖公司50%股权的性质，掩盖了其代管国有资产的事实，完全、实际控制了海湾公司代管的海湖公司50%股权。其行为构成贪污罪，贪污数额特别巨大。
由于涉案土地原本是湛江军分区的，开发利用还需湛江军分区协助，故要实现50%股权存在不可预知的情况，因此，可以对两被告人从轻判决。现一审以贪污罪分别判处二人有期徒刑15年、6年，定性准确，量刑适当，审判程序合法，被告人的上诉理由均不成立，建议二审法院：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1993年，湛江市坡头区海湾房地产开发公司（后更名为湛江市海湾房地产开发公司）经坡头区人民政府批准成立，由坡头区国土局作为主管部门。同时上诉人林观贵被坡头区国土局任命为法定代表人。1993年6月26日，湛江市坡头区机构编制委员会发文确认海湾公司为集体所有制企业。随后不久湛江市坡头区机构编制委员会又发文，将海湾公司变更归属坡头区对外经济贸易委员会（后更名为坡头区经贸局、坡头区经济和信息化局）管理，其它不变。1994年6月28日，海湾公司与坡头区对外经济贸易委员会脱离管理关系，并于同年6月30日在坡头区财政局办理财务挂钩手续，企业性质没有变更。
1993年，湛江市政府为减轻财政负担，以盘活经济，开发利用湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内约510.26亩土地为由，到香港招商引资。经招商引资后，香港金域发展公司计划进入内地开发房地产项目，但由于当时的国家政策不允许境外公司在内地开发和经营房地产项目，遂经有关政府部门批准，同年6月10日，全民所有制企业湛江市坡头房地产开发公司（后更名为粤鑫公司）与金域公司签订了《合资经营湛江海湖房地产有限公司合同书》，约定合资经营湛江海湖房地产有限公司，双方各占海湖公司50%股权，其中湛江市坡头区房地产开发公司以湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内510.26亩土地使用权折价投入。自此，湛江市坡头区房地产开发公司接受政府委托管理其在海湖公司占有的50%股权。
1999年，粤鑫公司因需改制为私人投资的有限责任公司，粤鑫公司和金域公司均要求坡头区经贸局将粤鑫公司拥有海湖公司的50%股权转归其他的国有企业，由其他国有企业继续托管政府在海湖公司占有的50%股权。湛江市坡头区国有资产管理办公室于1999年7月23日对粤鑫公司进行清产核资，清产核资内容不含有海湖公司的50％股权。湛江市坡头区国有资产管理办公室于1999年9月28日与粤鑫公司签订合同，同意将粤鑫公司的国有资产产权以392万元人民币转让给邹某兴。
1999年10月21日，粤鑫公司与金域公司、海湾公司签订《湛江海湖房地产有限公司股权转让协议书》，约定粤鑫公司将其在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司，海湖公司由海湾公司与金域公司继续合资经营。同月27日湛江市对外经济贸易委员会批复同意该转让行为。同日，海湖公司到湛江市工商行政管理局办理企业变更登记，将合营中方从粤鑫公司变更为海湾公司。作为海湾公司的代表上诉林观贵任海湖公司的副董事长、上诉人林坤任海湖公司的副经理。
2007年，金域公司被香港金时企业有限公司收购，金时公司向坡头区政府提出与海湾公司解除合作经营海湖公司的申请，为此坡头区政府多次研究海湾公司改制脱钩问题，并于2008年5月22日形成《会议纪要》，确认海湾公司的改制必须按国有企业改制的相关规定进行，具体由区国资公司负责协助海湾公司办理手续。2010年6月23日，上诉人林观贵在未对海湖公司的50％股权进行处置的情况下，向坡头区工商局申请企业改制登记，同月25日，由李某辉以张锋鸽的名义向海湾公司转款200万元人民币，同日上诉人林观贵取得验资报告。2010年6月29日，坡头区工商局核准海湾公司由集体所有制性质企业变更登记为“湛江市海湾房地产开发有限公司”，公司类型为有限责任公司，登记注册资本为200万元人民币，投资人林观贵，出资120万元人民币，占60%；投资人林坤，出资80万元人民币，占40%。次日，海湾公司以支票转账方式将200万元人民币转入张锋鸽名下账户。
经委托对海湖公司截止2010年6月29日账面资产和负债及所有者权益情况进行专项审计，以及对海湖公司截止2010年6月29日50％的股东权益进行评估，海湖公司50％的股权评估价值为21667.06万元。
另查明，湛江市工商行政管理局坡头分局于2013年6月4日公告撤销2010年6月29日核准海湾公司变更为湛江市海湾房地产开发有限公司改制变更登记、湛江市海湾房地产开发有限公司的企业法人营业执照正副本作废。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.关于海湾公司、林观贵和林坤的身份证明材料
（1）企业法人法定代表人审批书、任职证明：1993年4月13日，坡头区国土局经审批，同意林观贵为湛江市坡头区海湾房地产开发公司的法定代表人；同日，坡头区国土局出具给坡头区工商行政管理局的证明，证明林观贵经正式聘任在海湾公司担任经理职务。
（2）湛江市坡头区经信局出具的《说明》：坡头区经贸局指定其下属海湾公司无偿承接粤鑫公司占有海湖公司50%的股权时，海湾公司对海湖公司没有实质出资和投入，只是受政府委托管理该50%海湖公司股权，以及可依协议代政府向金域公司收取相应的管理费用。
（3）任、免职书、负责人身份登记表、湛江海湖房地产有限公司董事会成员及管理机构人员：1999年10月28日，林观贵被任命为海湖公司的副董事长。
（4）林观贵的户籍登记资料，证实林观贵作案时已年满18周岁。
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