四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1631号
上诉人（原审原告）：杨林，男，汉族，生于1972年1月1日，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何涛，四川众城律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：绵阳嘉好物业服务有限公司，住所地：四川省绵阳高新区双碑中街66号。统一社会信用代码：91510700759722420P。
法定代表人:黄弟辉，董事长。
委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何方，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人杨林、上诉人绵阳嘉好物业服务有限公司（简称嘉好物业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨林的委托诉讼代理人张海军，上诉人嘉好物业公司的委托诉讼代理人樊大、何方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨林上诉请求：1.撤销（2017）川0792民初518号民事判决书第四项判决；2.判决嘉好物业公司向上诉人支付加班工资人民币171532元；3.判决嘉好物业公司向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金人民币20930元；4.判决嘉好物业公司向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资人民币36028元；5.判决嘉好物业公司向上诉人支付最后4天工资592元；6.本案诉讼费由嘉好物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人的工资标准错误。一审法院认定上诉人离职前12个月的月平均工资为2600元，这明显是错误的。嘉好物业公司提供的《工资发放表》显示，上诉人离职前12个月的月平均工资为3220元。二、上诉人超时工作，嘉好物业公司未按法律法规规定支付加班费。上诉人超强度工作，节假日也不休息，但嘉好物业公司非但没有安排调休，还违反法律规定拒绝及时足额支付加班费。本案中，由于嘉好物业公司未提供近两年的考勤记录，因此无法查清加班的具体时间，依据法律规定，应当由公司承担举证不能的不利后果。一审法院对此不管不问，反而要求上诉人对此举证，并承担不利后果，明显错误。再则，嘉好物业公司提供《工资发放表》只是其单方制作的文件，不能作为定案依据，特别是其中记载每月发放600元的加班工资，与客观事实不符，该600元实际为考核工资，而非加班工资。最后，《工资发放表》记载的节假日加班工资明显与事实不符，73元不足节假日一天的加班工资，春节七天才支付240元加班工资也明显低于法定标准，节假日加班工资应依法计算为每天：3220元/月÷21.75天×300%=444.13元。三、嘉好物业公司未依法与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。前期，双方已连续签订了三次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同已于2015年12月31日到期，期满后，上诉人多次要求嘉好物业公司与其签订无固定期限劳动合同，均以各种理由被拒绝。一审法院仅凭一份嘉好物业公司提供的无效劳动合同就认定该合同是双方的真实意思表示，驳回了上诉人的诉求，明显是有悖于事实和法律的。首先，该合同不是双方的真实意思表示，未送达给上诉人，属于无效合同。嘉好物业公司提供的劳动合同是2016年4月交给上诉人的，当时合同上并没有具体约定，关键位置均是空白，更没有说是签订固定期限合同。上诉人拒绝签字，嘉好物业公司说不签字就要开除，迫于无奈，上诉人才签字的。并且，嘉好物业公司无任何证据证明该合同已经送达给上诉人，可见，嘉好物业公司有明显过错，应视为双方未签订书面劳动合同。其次，即使双方签订了固定期限劳动合同，也是违法的，无效的。根据《劳动合同法》第十四条的规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，无任何证据证明是上诉人提出订立固定期限劳动合同，在此情况下，双方应当签订无固定期限劳动合同。再次，嘉好物业公司应当支付双倍工资。嘉好物业公司违反《劳动合同法》第八十二条的规定，不与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当从2016年1月起向上诉人支付双倍工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望贵院纠正一审法院的错误。
嘉好物业公司针对杨林上诉请求辩称，上诉人的系列理由不能成立，请求予以驳回。
嘉好物业公司上诉请求：1.撤销（2017）川0792民初518号民事判决书第二、三项判决，改判上诉人不需向杨林支付经济补偿金及绩效工资；2.本案一、二审诉讼费用由杨林承担。事实和理由：一、上诉人并未强行增加杨林的工作时间，杨林系不满上诉人的正常工作时间安排，自行离开工作岗位，一审法院认为上诉人与杨林协商一致解除劳动关系与事实严重不符。杨林在未向公司告知的情况下自行离开工作岗位的行为，是单方解除劳动合同的行为，按法律规定上诉人不需向杨林支付经济补偿金。二、上诉人不向杨林支付部分绩效工资合法合理。杨林自离职之日起至今未到上诉人处办理任何工作交接手续，也未按照双方签订的劳动合同约定的提前30日以书面形式通知上诉人解除劳动合同，因此上诉人不向杨林支付部分绩效工资合法合理。三、杨林在未向公司告知的情况下自行离开工作岗位，严重影响了上诉人的正常经营活动。因此，上诉人依法不仅不应支付经济补偿金，而且上诉人还有权保留追究杨林因擅自离岗给上诉人造成的经济损失的权利。综上所述，上诉人不应向杨林支付经济补偿金，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
杨林针对嘉好物业公司上诉请求辩称，在上诉人违法的情况下，劳动者是可以不用告知公司而离职的。
杨林向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付加班工资人民币171532元；3.判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金人民币20930元；4.判决被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资人民币36028元；5.判决被告向原告支付未发的4天工资及绩效；6.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杨林于2010年9月到被告嘉好物业公司从事安防工作，双方最后一次于2016年1月1日签订了为期3年的固定期限书面劳动合同。合同约定：1、实行综合计算工时工作制或不定时工作制；2、劳动报酬劳动者的工资报酬按照劳动者从事的岗位、工作业务性质等经双方协商确定。公司按照分配制度及绩效工资考核、发放方式等制度规定，以货币形式考核支付乙方工资报酬。2014年7月5日嘉好物业公司通过职工代表大会决议：对安防队长、安防人员等实行不定时工作制及综合工时制，每人每周工作时间不超过40小时，超过时间按法律规定支付加班工资，法定节假日加班的，按法律规定支付相应法定假日工资。2014年9月绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社审〔2014〕61号批复，批准嘉好物业公司对安防队长、安防员岗位等实行以年为周期的综合计算工时工作制，时间为2014年9月4日至2015年9月3日。2016年11月28日绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社审〔2016〕81号批复，批准嘉好物业公司对安防员岗位等实行综合计算工时工作制，时间为2016年11月1日至2017年10月30日。2016年11月1日，被告嘉好物业公司调整安防人员的工作时间,同时将原来的每天8小时轮休制延长至12小时轮休。庭审中，被告称系延长至10小时。2016年12月4日原告杨林以被告擅自延长工作时间且没有具体的轮休配套制度为由离职。2016年11月7日原告杨林向绵阳高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方签订了的劳动合同并要求被告支付经济补偿金、双倍工资、加班工资等。但绵阳高新区劳动争议仲裁委员会未能在法定期限作出仲裁裁决，原告遂诉至一审法院。
同时查明：1.原告杨林于2016年12月4日起便未在被告嘉好物业公司上班；2.庭审中，被告提交了原告的工资发放名册，名册显示原告工资由基本工资、工龄工资、加班费、节假日加班、绩效等项目组成，加班费以每月较为固定的数额发放给原告。庭审中，原、被告均确认原告杨林离职前12月的月平均工资为2600元；3.绵阳市最低工资标准为：2014年7月1日至2015年6月30日为1250元/月；2015年7月1日至2016年6月30日为1380元/月；2016年7月1日至今1380元；4.在庭审过程中，原告杨林明确其第二项诉讼请求为：要求被告支付原告自入职时间起至离职之日止的加班工资171532元；5.庭审中双方均认可未发放的绩效工资为3900元，2016年12月的4天工资为350元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点系双方解除劳动合同的原因。本案中，被告嘉好物业公司因安防队长、安防员岗位的特殊性，经法定程序批准，实行不定时工作制及综合工时制，符合法律规定。经庭审调查，被告嘉好物业公司此前也是实行的轮休制，即每天3班，每班8小时。但2016年11月，被告嘉好物业公司延长每班8小时至12小时。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。被告嘉好物业公司延长每班的作息时间，应当就可能出现的加班、休息、工资变动与劳动者进行协商。被告嘉好物业公司未与劳动者协商一致变更工作内容，劳动者以此为由于2016年12月4日离职。庭审中查明，被告嘉好物业公司从原告杨林离职后亦未支付过劳动报酬，也没有再为劳动者购买社会保险，可认定被告嘉好物业公司对被告离职的情况并无异议，可视为原、被告协商一致解除劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告嘉好物业公司应当支付经济补偿金。原告杨林解除合同前12月的平均工资为2600元，结合原告杨林的工作年限计算为16900元（2600元/月×6.5月）。
关于加班工资的问题。从被告提供的工资表中看出，原告的工资内均包含了加班费，实际系被告认可原告存在加班的情况，并已实际支付了加班工资。庭审中，原告陈述还存在其他加班情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十一条第一项“当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，原告应当对存在加班的事实进行举证，但原告未能提交任何证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。故原告主张加班工资，不予支持。
关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。在原、被告劳动关系存续期间，于2016年1月1日签订了为期三年的书面劳动合同，该合同系双方真实意思表示。现原告杨林以应当签订无固定期限劳动合同为由主张双倍工资，有悖于诚实信用原则。故对原告此请求，不予支持。
原告主张的2016年12月工资及绩效工资，被告也同意发放，故予以确认，为4250元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杨林与被告绵阳嘉好物业服务有限公司间的劳动合同关系；二、被告绵阳嘉好物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杨林经济补偿金16900元；三、被告绵阳嘉好物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杨林绩效工资、2016年12月工资合计4250元；四、驳回原告杨林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由被告绵阳嘉好物业服务有限公司负担。
本院二审期间，上诉人杨林申请对案涉2016年1月1日的《劳动合同书》中条款中手写内容的形成时间是否晚于劳动者的签名时间进行鉴定。为节约司法资源，本院对另一同类案件当事人廖利军的相同鉴定申请先行予以准许。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2017年10月13日作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第4660号终止鉴定告知书，该告知书载明：“经初检，上述《劳动合同书》条款中的手写字迹与落款劳动者的签名字迹为不同种类的签字笔书写，不具备本中心字迹形成时间鉴定的比对条件，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我中心决定终止此次鉴定工作，并退还鉴定材料。”根据终止鉴定告知书载明的内容，可知案涉劳动合同的笔迹形成时间先后顺序无法鉴定，故对杨林的鉴定申请不再准许。
经二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、上诉人嘉好物业公司是否应向上诉人杨林支付加班工资171532元；二、上诉人嘉好物业公司是否应向上诉人杨林支付经济补偿金；三、上诉人嘉好物业公司是否应向上诉人杨林支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资；四、一审法院对上诉人杨林离职前12个月的平均工资、未发放的工资及绩效工资的计算是否正确。
关于加班工资的问题。嘉好物业公司对安防员岗位实行综合计算工时工作制，由于综合计算工时工作制是以一定的周期来计算劳动者的工作时间，所以，只有在整个计算周期超过法定标准工作时间总数的部分，才能作为延长工作时间。从嘉好物业公司提供的工资表中可以看出，工资表载明有“加班费”和“节假日加班”等项目，说明嘉好物业公司按月对劳动者的延时工作给予了补贴，杨林按照工资表的组成和数额逐月领取了工资，视为对延时工作工资总体补贴的认同，现杨林要求嘉好物业公司支付加班工资171532元，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。2016年11月1日，嘉好物业公司单方面调整工作时间，未与劳动者协商一致变更劳动条件，视为嘉好物业公司向杨林提出解除劳动合同，杨林以此为由离职，双方之间符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的情形，故嘉好物业公司依法应向杨林支付经济补偿金。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。杨林与嘉好物业公司于2016年1月1日签订的劳动合同书显示双方约定的劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，杨林认为该劳动合同不是其真实意思表示，但没有提供其他能推翻该劳动合同的证据，故本院对劳动合同书予以采信。劳动合同书显示杨林已同意为期三年的劳动期限约定，现杨林以应当签订无固定期限劳动合同为由主张双倍工资，与查明事实不符，本院不予支持。
关于工资标准、未发放工资及绩效的问题。一审庭审中，杨林认可其离职前12个月的平均工资为2600元、未发放的4天工资为350元、绩效为3900元，嘉好物业公司亦同意支付，故一审法院按杨林自认的金额予以计算符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，杨林和嘉好物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杨林负担10元，绵阳嘉好物业服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一七年十一月十日
书记员 杨 薇