广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤16刑终102号
原公诉机关广东省和平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈奕亮，男，1970年6月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍住址广东省和平县。因本案于2015年9月6日被抓获。在和平县公安局抓捕过程中，陈奕亮逃跑摔伤，不宜关押，和平县公安局决定对其监视居住，同月7日，陈奕亮在医院医治的过程中逃跑。2017年11月17日陈奕亮到和平县公安局投案，同日被刑事拘留，同年12月18日被批准逮捕，现羁押于广东省和平县看守所。
辩护人游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。
广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控原审被告人陈奕亮犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月20日作出(2018)粤1624刑初32号刑事判决。被告人陈奕亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和审查上诉材料，依法讯问了上诉人陈奕亮和听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年9月，被告人陈奕亮为达到以贩养吸的目的，购买了毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）、海洛因（俗称：白粉），除自己吸食外，还贩卖给陈某等人。2015年9月6日下午，和平县公安局民警将被告人陈奕亮抓获，并在其广东省和平县林寨镇住处查获透明封口袋包装的无色固体共10包、塑料吸管包装的白色粉末114小根。被告人陈奕亮在被抓获过程中因抗拒抓捕，在逃跑的过程中摔伤，导致右跟骨粉碎性骨折。次日，因被告人陈奕亮脚部受伤不宜收监，被和平县公安局决定监视居住。被告人陈奕亮在监视居住期间逃跑，直至2017年11月17日到和平县公安局投案。广东省河源市公安司法鉴定中心于2015年9月15日作出河公（司）鉴（化）字[2015]350号毒品检验鉴定报告，鉴定意见为从被告人陈奕亮住处缴获的透明封口袋包装的无色固体3大包，净重44.58克；透明封口袋包装的无色固体7小包，净重4.32克；均检出甲基苯丙胺成分；缴获的塑料吸管包装的114小根白色粉末，净重2.09克，检出海洛因成分。
另查明，被告人陈奕亮于2005年1月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元。刑期自2004年9月27日起至2006年3月26日止。
上述事实，原公诉机关提供了相应的证据予以证实。
原判认为，被告人陈奕亮无视国家法律，以贩养吸，贩卖海洛因、甲基苯丙胺毒品共50.99克，属数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人陈奕亮因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。鉴于被告人陈奕亮被监视居住逃跑后能自动投案又能如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十一条的规定，判决被告人陈奕亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。
上诉人的上诉理由主要有：1、公安机关违反法律规定，在提取、扣押、取样、送检毒品时，没有见证人签名，称量笔录缺失，检验鉴定报告记载与公安机关登记、送检的毒品数量明显矛盾，原判认定公安机关扣押上诉人的毒品数量存疑。2、上诉人只贩卖了0.01克，原判认定的50.99克只是用于本人吸食，且上诉人主动投案，有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人的辩护人的辩护意见主要有：1、公安机关对本案涉案毒品的提取、扣押、取样、送检程序违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、取样和送检程序若干问题的规定》，原判认定的毒品数量50.99克明显存疑，属认定事实错误。2、上诉人陈奕亮在监视居住期间脱逃，后能自动投案，如实供述罪行，符合自首的司法精神，应认定其行为构成自首。综上，请求撤销原判，将本案发回重审。
经审理查明：2015年9月，上诉人陈奕亮向他人购买了毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）、海洛因（俗称：白粉），除自己吸食外，还贩卖给陈某等人。2015年9月6日下午，和平县公安局民警将上诉人陈奕亮抓获，并在其位于广东省和平县林寨镇的住处查获透明封口袋包装的无色固体共10包、塑料吸管包装的白色粉末114小根。在抓捕过程中，上诉人陈奕亮抗拒抓捕，并在逃跑时摔伤，致右跟骨粉碎性骨折而住院治疗，不宜收监。和平县公安局为此决定对其实施监视居住措施。上诉人陈奕亮在被监视居住期间逃跑，直至2017年11月17日到和平县公安局投案。
和平县公安局将查获的毒品送往广东省河源市公安司法鉴定中心鉴定，广东省河源市公安司法鉴定中心于2015年9月15日作出河公（司）鉴（化）字[2015]350号毒品检验鉴定报告：从上诉人陈奕亮住处缴获的透明封口袋包装的无色固体3大包，净重44.58克；透明封口袋包装的无色固体7小包，净重4.32克，均检出甲基苯丙胺成分。缴获的塑料吸管包装的114小根白色粉末，净重2.09克，检出海洛因成分。
另查明，上诉人陈奕亮于2005年1月19日因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1000元。
上述事实，上诉人陈奕亮在原审庭审过程中表示无异议，并有经原审庭审举证、质证的受案登记表、户籍证明、抓获经过、现场尿液检测报告、和平县公安局林寨派出所情况说明、刑事判决书；现场勘查笔录、示意图及照片；搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单；鉴定文书(毒品检验鉴定报告)；证人陈某的证言；上诉人陈奕亮的供述和辩解等证据予以证实。
本院认为，上诉人陈奕亮无视国家法律，以贩养吸，贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以刑罚处罚。上诉人陈奕亮曾因贩卖毒品被判刑，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。上诉人陈奕亮在被监视居住期间逃跑，后自动投案和供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、关于本案毒品数量认定的问题。根据搜查笔录、扣押物品清单、毒品检验鉴定报告等证据，证明公安机关在上诉人居住地缴获毒品经送往广东省河源市公安司法鉴定中心称量和鉴定为甲基苯丙胺48.9克、海洛因2.09克。此毒品数量与上诉人在公安机关办案点、看守所多次供述其曾购买甲基苯丙胺（即冰毒）约50克和海洛因约2克的供述相吻合。上诉人陈奕亮并在原审庭审时对指控其贩毒的事实（指控其贩卖甲基苯丙胺48.9克、海洛因2.09克）和对毒品检验鉴定报告表示无异议。综合以上分析，上述证据可以相互印证，证实上诉人贩毒数量为甲基苯丙胺48.9克、海洛因2.09克。另查，本案扣押毒品的时间是2015年9月6日，此时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、取样和送检程序若干问题的规定》并未颁布施行。上诉人及其辩护人以本案提取、扣押、取样、送检程序不符合上述规定的程序，认为原判认定上诉人贩毒的数量存疑，请求将本案发回重审的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。2、关于上诉人陈奕亮是否构成自首的问题。经查，上诉人陈奕亮是在被抓捕过程中因拒捕并摔伤，不宜关押，被和平县公安局决定对其监视居住期间逃跑。上诉人陈奕亮后来虽有主动投案的行为，也不符合自首的构成条件，不应认定为自首。上诉人陈奕亮及其辩护人认为上诉人陈奕亮的行为构成自首，并请求从轻处罚的理由不成立，不予支持。原判根据上诉人陈奕亮的犯罪事实和其属毒品再犯和自愿认罪等从重、从轻情节，所作的量刑在法定量刑幅度内，并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一八年七月六日
书记员 伍福明