浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0683刑初622号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人俞森华（别名俞志平），男，1967年11月29日出生，汉族，初中文化，个体经商，原嵊州市第十五届人大代表，住浙江省嵊州市经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月29日被嵊州市公安局刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕，经绍兴市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人周利雅、马新亚，浙江世纪方正律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2016]584号起诉书指控被告人俞森华犯诈骗罪，于2016年7月20日向本院提起公诉，并建议对被告人俞森华判处十二至十五年有期徒刑，并处罚金。本院于当日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉，被告人俞森华及其辩护人周利雅、马新亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、被告人俞森华因从事承兑汇票贴现等业务，欠下巨额债务无法偿还。2014年1月，被告人俞森华因被他人逼债，遂利用被害人刘某1开发嵊州市文化创意产业园，急需招商引资，谎称其有内部关系可以帮助刘某1找到投资者，骗取刘某1的信任后，以需资金购买店面房，返租给银行后可以获得高额租金为由向刘某1借款。同月24日，被告人俞森华从刘某1处骗得人民币700万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还债务及以其儿子名义购买价值人民币124.4万元的奔驰S400轿车一辆。同年5月，被告人俞森华以投资项目需要短期借款为由，从刘某1处骗得人民币482万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还债务及为其儿子购买房产。上述款项到期后，经刘某1多次催讨，被告人俞森华陆续归还人民币255万元，后因无力偿还，遂用从李某2处骗得的资金归还刘某1人民币482万元，实际骗得人民币445万元。
2、2014年8月，被告人俞森华得知李某2投资房地产项目急需资金，遂自称银行有关系可以帮助李某2贷款，骗取李某2信任。同月29日，被告人俞森华为偿还自己的债务，以贷款缴纳保证金的名义，从李某2处骗得人民币800万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还自己的债务。同年9月24日、10月8日，被告人俞森华以办理抵押贷款需要保函，开具保函需要保证金等名义，要求李某2先后将人民币1350万汇至其指定的毛某2的账户，后又以借用的名义从毛某2处骗得人民币250万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还自己的债务。
为证明上述事实。公诉机关提供了相应证据，并认为，被告人俞森华以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定依法判处。
被告人俞森华辩称，该两笔款项均系借款，其没有骗取行为。
辩护人周利雅提出：1、被告人俞森华为李某2公司的贷款成功积极地与相关银行行长、副行长沟通，想方设法为贷款顺利成功另寻公司拓展贷款平台，积极与外商卡某某沟通开具保函事宜，没有起诉书指控的隐瞒真相或虚构事实的客观行为；2、被告人俞森华与刘某1之间系借款关系，不具有隐瞒真相、虚构事实的客观行为；3、被告人俞森华在张某处有2800万债权，在钱某2处有数百万债权，具有良好的资产状况和还款能力，被羁押前和羁押后均在积极还款，没有非法占有李某2、刘某1款项之目的。故被告人俞森华之行为不构成诈骗罪。
辩护人马新亚提出：1、被告人俞森华向刘某1借款属于民间借贷；2、是李某2要求被告人俞森华帮助贷款，俞森华作为居间人已经约请了广发银行行长与中信银行行长当面商谈贷款事宜，两银��均已同意以保函方式提供担保，李某2也口头答应贷款下来后给俞森华1至2千万元好处费。俞森华当时确信能开到保函，1050万元作为居间费用理应获得；其在张某处有二千万债权，即使贷款不成也有还款能力。故被告人俞森华与李某2间系居间合同纠纷，不构成诈骗罪。
经审理查明：
1、被告人俞森华负有巨额债务无法偿还。2014年1月，被告人俞森华以需资金购买店面房，返租给银行后可以获得高额租金收益为由向刘某1借款。同月24日，被告人俞森华从刘某1处骗得借款人民币700万元，在得到该笔资金后，即将多数款项用于偿还债务及以其儿子名义购买价值人民币124.4万元的奔驰S400轿车一辆。同年5月，被告人俞森华又向刘某1借款人民币482万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还债务及为其儿子���买房产。上述款项到期后，经刘某1多次催讨，被告人俞森华陆续归还人民币255万元，后用从李某2处骗得的资金归还刘某1人民币482万元，实际骗得人民币445万元。
2016年5月6日，刘某1出具谅解书，认为被告人俞森华没有占有借款的意思和诈骗的故意，要求将案件作为民事案件处理。
上述事实，有公诉人当庭举证，并经被告人、辩护人质证的下列证据证实：
（1）被告人俞森华的供述与辩解，证实：其与刘某1因其为刘某1开发的文化创意园联系招商引资而熟悉。2014年1月份，其以去杭州买店面房返租给银行的名义问刘某1借来了700万人民币，写好借条说是3个月还给刘某1的，结果后来杭州那边说没有房子了，于是就将这笔钱的大部分在当天用于偿还其自己的债务了��另外还以100多万元的价格购买了一辆奔驰轿车。到了2014年5月份左右其又从刘某1那里借来了482万人民币，说好也是1个月还给他的，但最后也没有按约定的日子还给他的。之后刘某1就开始催其还钱，其家里也赶去过的，所以后来其就拿了从李某2那里以保证金名义汇来的482万还给刘某1，另外再陆陆续续还了一部分，到目前为止算算还欠刘某1500万的样子。关于482万元借款的理由，俞森华几次供述均不一致，2015年7月29日供述是做承兑汇票生意的名义借款，11月6日、12月17日供述以要去还债务的名义借款，
（2）被害人刘某1的陈述，证实：被告人俞森华以与光大银行领导相识，会在金华找老板来其处投资等与其相识。2014年1月份左右，俞森华以到杭州买商业店铺，买来后返租给光大银行，并且一个月后就还给其为由向其借款700万元。其怕���一个月时间太紧，借条上就写了三个月时间归还。当时其明确表示过做生意和炒股票等高风险投资其是不借的，买店面房做出房产证可以抵押给其，这是个稳定的投资，其才借的。2014年4月份的样子，俞森华又以在做承兑汇票生意，资金需要急用，周转10来天就能归还为由向其借款482万元。借去之后其就找人去仔细了解俞森华的背景情况，一打听才发现他浦口那边名气很不好，就是一个骗子。其发现情况不对，就赶紧催他还款，俞森华就以各种理由推脱。后来其催得紧，他分5次还过一部分钱，多点那次还回来是482万，大概是2014年8月份。期间其一直在打他电话催款，直到两个月前他关机失去联系了。如果知道俞森华是借钱还债，其是不会借的（注：2015年5月左右，立案2015-6-7，俞第一讯问2015-7-24）。关于482万借款的理由，刘某1在2015年7月28日和2016年2月4日陈述俞森华���款理由系做承兑汇票生意，急需资金周转，2016年1月5日陈述俞森华以投资高利润项目为由借款，其当时想他有这么好的项目，有回报就可以把之前的借款都还清，其也通过朋友侧面了解，得知俞森华手上有几千万借条，是在安徽投资项目的，所以很相信俞森华，就把482万元借款打给他了。
（3）证人俞某1的证言，证实：被告人俞森华向其借过70余万，后经反复催要，已经归还。
（4）汽车销售合同、机动车销售统一发票等书证，证实：2014年1月24日俞森华以其儿子俞某某名义买车，以1244000元的价格从嵊州市利德宝汽车有限公司购S400梅赛德斯奔驰一辆。
（5）被害人刘某1提供的中国银行汇兑支付往账凭证、浙江农村信用社本票，证实：2014年1月24日借款给俞森华700万元，2014年5月7日借给俞森华482万元。
（6）俞森华的中国工商银行62×××93账号交易明细，证实：刘红良借给俞森华的钱款及去向，2014年1月24日收入700万，当天即向袁某汇款60万元，向徐某某汇款70万元，向俞某1汇款70万元，向杨某1汇款35万元，向邵某汇款100万元，向某某汇款10万元，向尹某某汇款45万元，向嵊州宝利德汽车有限公司汇款124.4万元购买奔驰车，并于嗣后几日陆续提款还债。
（7）谅解书，证实：刘某1认为被告人俞森华没有占有的意思和诈骗的故意，要求将本案作为民事案件处理。
（8）还款承诺书，证实：被告人俞森华尚欠刘某1445万元。
2、2014年8月，李某2因投资房地产项目急需资金，联系被告人俞森华协商帮���其向银行贷款融资并商定以开保函担保的方式向银行借款。同月29日，被告人俞森华为偿还自己的债务，以缴纳保证金的名义，从李某2处骗得人民币800万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还自己的债务。同年9月24日、10月8日，被告人俞森华以保函保证金的名义，要求李某2先后将人民币1350万汇至其指定的毛某2的账户，后又以借用的名义从毛某2处拿回人民币250万元，在得到该笔资金后，即将款项用于偿还自己的债务。
2016年1月5日，被告人俞森华妻子吴某、张某与李某2签订债权转让协议书一份，约定将俞森华、吴某对张某的债权2000万元转让给李某2，由张某直接向李某2清偿，作为被告人俞森华向李某2退赃。次日，李某2出具谅解书，对被告人俞森华之行为予以谅解。
上述事实，有公诉人当���举证，并经被告人、辩护人质证的下列证据证实：
（1）被告人俞森华的供述与辩解，其在2015年7月24日、29日两次供述，证实：2014年7、8月份，裘某1和黄某某叫其帮忙为李某2办理融资，其联系广发银行绍兴分行后，最后商定以开保函的形式到银行去贷款。后李某2要求其再帮忙融资，因中信银行越城支行不做房地产贷款，后与李某2商定由李某2以100万元受让浙江XXX进出口有限公司，以该公司名义通过开保函的方式向中信银行贷款。后来其叫李某2往其账户打了829万元，其中29万元是个人问李某2借的，800万元其一开始想好用保证金名义拿来还债的，李某2不知道钱的去向。因为当时刘某1催得也比较紧的，其家里也赶来过的。拿到当天就用于偿还借款，其中还给刘某1482万，还给袁某190余万。还有的1350万一开始的话是确实是打给毛某2叫��开保函的。后来毛某2一直没有开保函回来，其就想到拿250万元去还自己欠徐某等人的高利债，其就叫毛某2将250万元打到其指定的账户，其中徐某那里185万，华某某那里65万。后李某2一直催其，其就叫毛某2将保证金退回来，叫她打450万到陈英的账户上，该450万元已退李某2。
2013年其主要在做一些小额的承兑汇票生意，每年的利润差不多过过日子，没有积存，2013年后就不做了。这时其资金链就出现问题了，因为其从别人那里借了钱转借他人，主要是借给张某，自己借的钱在付利息，但借给别人的钱没有给其利息，因此没有经济来源，只好从这边借钱来还其它部分，因此债务越欠越多。现在只有在湛头村的一幢自建房，没有银行存款，在张某处有债权2800万元，钱某2处有200到300万债权。债务情况：裘某3处100万未还；徐某处180万；邵某处欠多少记不清了，卢某1处140万；陈某100多万；竺某10-15万；华某某165万；翁某某处20万元；
俞森华的两次供述发生在其被采取强制措施以前，两次均供述该800万元是其一开始就想好以保证金名义拿来还债的，另其供述，以保证金名义骗取800万元因刘某1向其索要债务催得紧，该供述也能与刘某1的陈述相印证，足以证明其以保证金名义骗取李某2800万元汇款的动机。
（2）被害人李某2所作的陈述，证实：2014年其因急需流动资金，裘某1和黄某某介绍俞森华帮助其融资。俞森华提出要其以100万元受让一家叫浙江XXX进出口有限公司，以该公司名义通过开保函的方式向中信银行贷款。后俞森华以交保证金的名义要其打800万元到他账户，以给俞副行长调外汇名义要其打29万元到他账户，以帮他先还邵某利息��他会将该款抵作保证金名义叫其给邵某汇款70万元；后来又说开保函要其打1350万给毛某2，其还问他为什么又变成开保函了，他说保函可以抵押，可以融更多的钱，最多半个月就办好了。为此其以高额的利息向嵊州市国银小额贷款公司贷了1750万元，另外还借了一部分的民间资金，之后先后通过其自己的账户以及嵊州市XX房地产开发有限公司的账户向俞森华指定的相关账户汇入人民币共计2249万元，其中俞森华的户名829万元，邵某的户名70万元，毛某2的户名1350元。后来，俞森华说中信银行的1.3亿的授信下来了，还带了裘某1去签了一个协议。后来就一直等他开保函，他以各种理由拖延。这样一直拖了两个月的样子，其看贷款一直没有贷下来，就感觉俞森华这个人有问题，于是其就叫他将之前打给他的保证金退回来。在此期间俞森华就以各种借口拖延，一会儿说保函开过��了，还要等几天，一会儿说钱明天就能到了，并多次说什么时候就能融资到钱了，但结果到目前为止没有帮其从银行贷到一分钱，也没有帮其融资到什么钱，不过其打给他的保证金到目前为止只退了860万元左右，尚有1300余万元保证金没有退。
其当时同意如果俞森华贷到3亿的资金，付2000万给俞作好处费。后其和张某签了债权转让协议。
（3）证人裘某1的证言，证实：其所在公司因缺乏流动资金而请俞森华帮忙向银行融资。期间俞森华叫李某2买一个做进出口的空壳公司，用这个公司的名义到外国去办保函，再把保函拿到银行去抵押。其公司因为急需要贷款，就以100万元的价格买了一个叫浙江XX进出口有限公司的空壳公司（公司实际所有人是俞森华），并过户到其名下。之后俞森华说，他跟迪拜的���司已经联系好了，保函已经在迪拜办理了，要办下来还需要2000多万元的保证金。公司就从嵊州市小额贷款公司以高额利息贷了1700万元，还有500万余元是从民间借来的，总共借了2200余万元。之后给毛某2的账户打了1300万，给俞森华的账户打了800万，具体数字要查财务账。后经多次向俞森华催问，保函一直没有开回。后因贷款的事情根本没有眉目，公司从小额贷款公司贷来的钱每月也要付高额利息，老板李某2就让其打电话给俞森华把保证金拿回来。等到2014年12月的样子，毛某2陆续还回来400万元，俞森华还给公司450万。后来其就直接打电话问毛某2，问她剩下的1400万元保证金什么时候退回来，毛某2说她那里只剩下260万元，其他的钱都是在俞森华那里的。其跟她对了下账目，才发现俞森华那里还有1000多万元钱不知道他拿去干什么了，根本没有用来做保函，俞森华还给公司的450万元也是毛某2打给他叫他还给我们公司的。
（4）被害人毛某1的陈述，证实：其代表卡某某和俞森华联系开保函，双方协商开850万美元的保函，由其出面和俞森华方裘某1签订合作协议，并收取了保证金1350万元。在收到这笔钱之后没几天，俞森华就提出叫其退给他一部分，说保函开回来的话他会将这笔钱再及时打到账户上面，其往他指定的账户上面打了250万人民币。大概过了个把月的样子，保函一直没有开回来，期间俞森华老是来催其，之后俞森华就说其他几个股东等的有点急了，叫其把钱退回去，但当时已有部分资金汇给卡某某了，其就把剩余的450万退给了俞森华指定的陈英的账户。再过了一段时间，裘某1联系到其，和其说其实这笔贷款的话是他们委托俞森华在办理融资的，并提出要把1350万元退回去，这时其才知道这个事情的真相，在裘某1没有和其联系之前，其总以为这个事情是俞森华自己在弄。之后其就叫卡某某将剩余的部分钱退回来，到目前为止，剩余的650万只退了385万，尚有265万没有退还给裘某1他们。
（5）证人俞某2的证言，证实：2014年7、8月俞森华等曾经来银行谈过为李某3贷款一事。银行是需要贷款申请人先提供抵押物以后再做授信的。但因企业无法提供相应抵押而作罢。
（6）证人钱某1的证言，证实：俞森华曾有两次到其银行办理贷款，第一次时银行曾开了一张1.3亿的授信表给俞森华，第二次俞森华还是以浙江XXX进出口有限公司的名义，帮嵊州一家房地产贷款，后商量好以保函的形式贷款，但最后因为没有拿来保函还是没有贷款成功。
（7）证人李某4的证言，���实：俞森华曾有两次到其银行办理贷款，第一次是2013年，银行曾开了一张1.3亿的授信表给俞森华，因和担保单位没有谈成担保事项，银行终止了和俞森华的融资合作。第二次是2014年俞森华还是以浙江XXX进出口有限公司的名义，帮嵊州一家房地产贷款，后商量好以保函的形式贷款，但最后因为没有拿来保函还是没有贷款成功。
（8）俞森华的银行明细，证实：被告人俞森华卡号为62×××96的工商银行账户于2014年8月29日他行汇入800万，并于当天卡取482万、195万，随后将482万存入刘某1的账户，将195万存入袁某的账户。于2014年9月3日转账53万，于当天转入徐某账户。
该书证与被告人俞森华、证人刘某1、徐某的陈述相印证。
（9）由李某2提供的招商银行转账回单、工商银行转账凭证、农业银行转账记录，证实：2014年8月20日至25日，嵊州市嘉华房地产开发有限公司三次向裘某1账号转账共计115万元（用于购空壳公司）；2014年8月27日，嵊州市嘉华房地产开发有限公司向邵某汇款70万元，同月29日李某2向俞森华账号转账800万，9月5日向俞森华转账29万；9月24日、10月8日李某2分别向毛某2转账500万元和850万元。
毛某2622843037962756379账号、62×××14账号出入账、华岗的个人结算业务申请书等书证，证实：李某2向毛某2汇款1350万元；毛某2账户向华岗账户汇出65万元，向徐某账户汇出185万元，该证据能够与俞森华的供述相互印证，证明从毛某2处获得250万元的去向；另证实毛某2已退还裘某1、李某6385万元，汇到陈英账户450万元。
陈英的银行明细，证实：户名为陈英卡号为62×××76��农业银行账户于2014年11月20日网银转入450万，于当天转支400万，现金取款25万有陈英本人签字，于11月28日转支20万。
（10）中信银行绍兴分行综合授信批复表、编号SXPF20140194的批复表，证实：中信银行股份有限公司绍兴分行于2014年4月11日不同意对浙江XXX进出口有限公司实行综合授信管理，建议追加俞森华个人资产抵押及所投资房地产公司或绍兴本地企业保证担保。
（11）债权转让协议书、谅解书、借条、合作协议书、民事判决书，还款承诺书，证实：吴某、李某2、张某三方达成债权转让协议，李某2对被告人俞森华表示谅解。
上述1、2两起事实，还有经下列公诉机关举证、被告人、辩护人质证和本院认证的证据证实：
（1）证���张某的证言，证实：其自2006年起因安徽那边公司的需要陆陆续续的向俞森华借400万人民币，约定月息8分。2008年5月份起，因公司投资下去没有见效其就没有能力再支付利息了，更无能力归还本金。到2015年1月份其借款本息已达2000多万。案发后，俞森华的家属要求转让债权，好让俞森华从轻处理，由其出面和李某2商谈，李某2同意的。但其本人目前没有资产，安徽那边的官司胜诉了，何时拿到钱不确定，至多分到1000多万，其还有卢某1、裘某2，李超处有1150万元债务，该笔钱款只能部分用于归还李某2债务。
（2）证人裘某2的证言及裘某2提供的借条、股权出质设立登记通知书，证实：2011年其借给俞森华200万元，张某欠其债务中的216万系俞森华的债权，本金加利息现在有1000万了。张某自己也向其借钱过，一共算起来欠其2500万。张某给了其一张股权出质设立登记通知书，上面写了将2500万人民币股权数额给其。其中800万为俞森华所有。
（3）证人卢某1的证言，证实：其对俞森华有200万元的债权，被转到张某名下。
（4）证人吴某（俞森华妻子）的证言及其提供的借条，证实：有多人向俞森华借款，其中张某的借条金额为2000万元。其家里的经济状况就一般，其基本上不干活在家休息，没有存款的，俞森华也就在94年左右办过灯泡厂，其他的实业是没有办过的，但因为其家的经济都是他在管的，所以他的经济状况不怎清楚的。
（5）证人钱某2的证言，证实：其还欠俞森华70、80万的样子，每次借款都有借条出具给俞森华。钱是肯定要还的。但除了俞森华这里外其他人那里其也有好多债务的，总要一个个慢慢还的，所以俞森华那边的话也会想办法慢慢赚起来还给他的，不过现在的话肯定是还不出的。
上述（1）-（5）证言，证明被告人俞森华在借款时有大量债权，但债权的债务人均缺乏还款能力。
（6）证人裘某3的证言，证实：俞森华在2014年年底的时候向其那里借去了100万人民币，到目前为止没有归还，另外俞森华还从其妻子徐某处借了180多万元，到现在也没有归还。俞森华最早问其借钱的话是2013年，这笔借款是已经还了。另外2014年的时候他也借过200万人民币，月息3分，借去后前几个月是来付过利息，最后归还本金加利息一共是230多万。
（7）证人徐某的证言，证实：俞森华曾在其经营的南洋玉雕有限公司（主要经营担保生意）借款，第一笔是2013年10月16日，借了200万，后来从2014年11月份至今，分六次借款280万。只有第一次借去的200万在2014年9、10月份分两笔还给其238万（算上利息），都是通过银行转账的方式还款的，2014年9月3日，俞森华通过其工商银行账户62×××88转过来53万，2014年10月16日俞森华又向其农业银行账户62×××10转过来185万。2014年12月份后的借款就没有再还过。2014年11月8日至2014年12月27日俞森华还借去了180万元。
（8）证人徐某的银行明细，证实：户名为徐某卡号为62×××10的农业银行账户于2014年10月16日分两次网银转账汇入100万元、85万元。
徐某提供的借条，证实：俞森华向徐某借款，借条显示俞森华借款270万元。
（9）证人邵某的证言，证实：被告人俞森华向其借款后，尚有108万元未归还。
（10）证人汪某的证言、邵某的银行明细、凭证，证实：其帮邵某代为取款70万元，俞森华尚欠邵某100余万元。
（11）证人袁某的证言，证实：2012年7月借给俞森华195万元短期周转，直到2014年8月俞森华以转账形式归还了本金。
（12）证人杨某1、杨某2的证言，借条、转账记录，证实：2012年12月左右，俞森华以刷信用为名向其借400万元，承诺一周后归还，经反复催要，直到2014年7、8月才还清欠款。
（13）证人陈某、卢某2的证言，借条、银行承兑汇票、转账记录，证实：俞森华借卢某2的名义在2014年2月向陈某借款240万元，尚欠100万元。
（14）证人竺某的证言，证实：2011年俞森华向其借款25万元，2013��9、10月俞森华提出月息2分，2013年年底本息一并归还，至2013年年底俞森华归还了10万元本金，至今仍有15万元本金未还。
上述证据（6）-（14），证实：被告人俞森华有大量债务需归还，其中部分债务需付高利息及其从李某2、刘某1、毛某2处获得款项部分被用于归还上述债权人借款。
（15）俞森华中国建设银行账号：14×××78、14×××67、14×××10明细，证实：5878账号只有三笔共计2000余元的交易记录，余额0，11667账户2012-4-9销户；1110账户有大量交易记录，其中有十余笔数万至数十万的安庆分行的存入记录，总计198万余元。
俞森华张某明的银行明细，证实：2007年至2008年张某明向俞森华账号转入200余万元；
（16）受案登记表、立案��定书、嵊州市人民代表大会常务委员会文件、拘留证、逮捕证、归案经过，证实：本案系被害李某3祥于2015年6月17日报案；同年2015年7月16日立案；俞森华系嵊州市第十五届人大代表，经嵊州市人大常委员许可对其依法采取刑事强制措施；系抓获归案。
（17）户籍证明，证实：被告人俞森华的身份信息。
关于两辩护人提出被告人俞森华之行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人俞森华在刘某1红借款、李某2祥处获得800万元资金及毛某2勇平处获得250万元之前，均已负有包含高利贷的巨额债务，除张某明等人处有无法变现的债权和一幢无法进行交易的农村房屋外，并无可供履行巨额债务的财产和能力；其所谓的归还能力，也只是采用从后面骗得的资金归还部分前面骗取的资金，以制造其有能力归���借款的假象；被告人俞森华明知没有归还能力而大量骗取资金，并将骗得资金用于归还债务和进行挥霍，应当认定具有非法占有的目的。在指控的第1节事实中，被告人俞森华虚构到杭州购置用以向光大银行出租的店面房的事实，隐瞒借款实际用于归还债务和挥霍的真相，向被害刘某1红借款700万元，被害刘某1红产生错误认识，认为购买店面房向银行出租可以获得稳定的收益，做出房产证后向其抵押可保证借款清偿，并基于该错误认识向被告人俞森华出借700万元；在指控的第2节事实中，被告人俞森华利用帮李某2祥融资获李某2祥的信任，并经事先预谋，虚构该款李某2祥融资缴纳保证金的事实，隐瞒该款实际将用于归还其个人债务的真相，李某2陷于错误认识而将该800万元交付给其。后又隐瞒打毛某2的1350万元保证金实际李某2所有的事实，毛某2处骗得250万元用于归还��利贷。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，为诈骗罪构成的基本要件。其基本构造为行为人实施欺骗行为
----对方产生错误认识----对方基于错误认识处分财产----行为人或第三人获得财产----
被害人遭受财产损失。被告人俞森华的上述行为均符合诈骗罪之构成要件，已构成诈骗罪。被害刘某1是否报案，是否认识到被告人之行为属于诈骗，均不影响诈骗罪之成立。对2014年5月7日刘某1处获得的482万元及700万元中已经归还的255万元，因案发前已经追回，不计入诈骗金额，在量刑时予以酌情从重处罚。故辩护人提出被告人俞森华之行为不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人俞森华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人家属已与被害李某2达成还款协议，获得李某2、刘某1的谅解，酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持；提出的量刑意见适当，本院予以采纳。两辩护人提出被告人俞森华之行为不成立诈骗罪之辩护意见，与前述查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据被告人俞森华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人俞森华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以���先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年七月二十九日起至二〇二八年一月二十八日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人俞森华退赔被害刘某1红人民币445万元，退赔毛某某人民币250万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章国松
人民陪审员 傅明炯
人民陪审员 马明军
二〇一六年十月十四日
书 记 员 钱 雷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。