安徽省霍邱县人民法院
刑 事 判 决 书
﹝2010﹞霍刑初字第00086号
公诉机关霍邱县人民检察院。
被告人谢明军，男，1970年10月17日出生，安徽省霍邱县人。2009年10月27日因涉嫌合同诈骗被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月25日经霍邱县人民检察院批准，由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人王贤德、杨凌峰，安徽兴隆律师事务所律师。
霍邱县人民检察院以霍检刑诉[2010]11号起诉书指控被告人谢明军犯合同诈骗罪，于2010年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍邱县人民检察院指派检察员胡涛出庭支持公诉，被害人张某、史某、董某，被告人谢明军及其辩护人王贤德、杨凌峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
霍邱县人民检察院指控：
1、2007年5月，被害人张某通过顾士海（谢明军姐夫）认识在合肥打工的被告人谢明军，2007年5月10日，张某给谢明军送了60吨水泥，价值15600元，谢明军写一份收条给张某。之后，谢明军告诉张某，他可以介绍张某给其他工地送水泥，但要求张某交10万元质量保证金。2007年6月4日，张某将10万元交给谢明军，谢写了一份收条，谢收到张10万元后，没有给张介绍任何生意，张某找谢明军要钱，找不到谢明军。2008年7月26日，谢明军给张某打电话，讲他的工程已结束，结过帐就可以退还张某的定金，结工程要税票，他钱不够，要张某给他5000元开税票，张某给了顾士海5000元，让顾士海到合肥交给谢明军，顾士海将5000元交给了谢明军。2008年8月2日，谢明军又打电话给张某，讲他结账要送礼，送了礼张某的10万元就可以要回，让张某给他3000元，张某在合肥又给了谢明军3000元。谢明军通过上述手段共骗取张某123600元。
2、2007年9月份，谢明军找到被害人史某，要与史某在合肥做搅拌场生意，史某与董某一起到合肥找到谢明军。从合肥回来后，史某分两次给谢明军汇款50000元。之后，谢明军打电话给史某，讲他在合肥火车站韩国城承包了一个装潢工程，能赚150万元左右，要史某、董某和他一起干。史某、董某到合肥找谢明军一块看工地，没看到工地，回来后，董某给谢明军汇去80000元。2007年11月份，谢明军要董某到合肥看韩国城工地，他每月付3000元工资，包吃住。董某到合肥后，谢明军将董某安排在一个小旅馆住下，没有带董某去过工地。2007年12月13日，在董某住宿的旅馆，谢明军与董某签订了一份协议书，约定，董某、史某投资20万元与谢明军合伙做韩国城工程。在签订协议书时，董某、史某已交给谢明军171000元。因谢明军始终不带董某看工地，也不付工资，董某、史某就准备撤资，谢明军讲不按协议执行是违约，一分钱也拿不到。2008年4月2日，董某、谢明军又签了一份协议，将投资款改成18万元，谢明军给董某写了一份借条。后董某又给了谢明军9000元，至此，按协议约定，史某、董某将18万元投资款全部交给了谢明军，但是谢明军并没有韩国城工程，史某、董某就找不到谢明军了。2008年8月份，谢明军给董某打电话，讲要结账，结过帐就可以还董某钱了。并称结账要送礼，让董某给他汇2000元，董某给谢明军汇款2000元。经多次催要谢明军于2009年上半年还董某5000元。谢明军通过签订合同的手段骗取史某、董某177000元。公诉机关针对其指控的事实，当庭宣读和展示的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据证实，认为被告人谢明军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢明军对其接收三被害人钱款无异议，辩称该欠款系民事纠纷，不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：被告人谢明军的行为不符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的五种情形，在主观上无非法占有的直接故意，客观上未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，依法不能认定谢明军的行为构成犯罪，其行为性质应属民事上的经济纠纷。
经审理查明：
（一）、2007年5月，被害人张某通过被告人谢明军姐夫顾士海认识在合肥打工的谢明军，2007年5月10日，张某给谢明军送了60吨水泥，价值15600元，谢明军写一份收条给张某。之后，谢明军告诉张某，他可以介绍张某给其他工地送水泥，但要求张某交10万元质量保证金。2007年6月4日，张某将10万元交给谢明军，谢写了一份收条，谢收到张10万元后，没有给张介绍任何生意，张某找谢明军要钱，找不到谢明军。2008年7月26日，谢明军给张某打电话，讲他的工程已结束，结过帐就可以退还张某的钱，结工程要税票，他钱不够，要张某借给他5000元开税票，张某给了顾士海5000元，让顾士海到合肥交给了谢明军。2008年8月2日，谢明军又打电话给张某，讲他结账要送礼，送了礼张某的10万元就可以要回，让张某借给他3000元，张某在合肥又给了谢明军3000元。谢明军通过上述手段共骗取张某108000元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人张某的陈述，证明以上所认定的事实。
2、被告人谢明军的供述，证明其接收张某60吨水泥和108000元现金的事实经过，张某的钱都被其日常消费花掉了。
3、被告人谢明军所立收条、借条、欠条共四份，证明谢明军收到张某水泥及现金的情况。
4、户籍信息，证明谢明军年龄等基本情况。
（二）、2007年9月份，谢明军找到被害人史某，要与史某在合肥做搅拌场生意，史某与董某一起到合肥找到谢明军。从合肥回来后，史某分两次给谢明军汇款50000元。之后，谢明军打电话给史某，讲他在合肥火车站韩国城承包了一个装潢工程，要史某、董某和他一起干。史某、董某到合肥找谢明军一块看工地，没看到工地，回来后，董某给谢明军汇去80000元。2007年11月份，谢明军要董某到合肥看韩国城工地，他每月付3000元工资，包吃住。董某到合肥后，谢明军将董某安排在一个小旅馆住下，没有带董某去过工地。2007年12月13日，在董某住宿的旅馆，谢明军与董某签订了一份协议书，约定，董某、史某投资20万元与谢明军合伙做韩国城工程。在签订协议书时，董某、史某已交给谢明军171000元。因谢明军始终不带董某看工地，也不付工资，董某、史某就准备撤资，谢明军讲不按协议执行是违约，一分钱也拿不到。2008年4月2日，董某、谢明军又签了一份协议，将投资款改成18万元，谢明军给董某写了一份借条。后董某又给了谢明军9000元，至此，按协议约定，史某、董某将18万元投资款全部交给了谢明军，但是谢明军并没有韩国城工程，史某、董某就找不到谢明军了。2008年8月份，谢明军给董某打电话，讲要结账，结过帐就可以还董某钱了。并称结账要送礼让董某给他汇2000元，董某给谢明军汇款2000元。经多次催要谢明军于2009年上半年还董某5000元。谢明军通过上述手段共骗取史某、董某177000元。
上述事实下列证据证实：
1、被害人董某、史某的陈述，证明以上所认定的谢明军对其两人进行诈骗及将谢明军扭送到公安机关的事实经过。
2、被告人谢明军对其与董某、史某签订协议，及董某、史某给付其钱款的经过予以供认。
3、协议书两份，证明两份协议的内容。
4、谢明军所立借条、银行转帐凭单、汇款收据等，证明董某、史某给谢明军钱的部分事实。
以上证据均经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
本院认为：被告人谢明军以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人谢明军接收张某水泥60吨，无证据证明其在该行为中有欺骗行为，欠张某15600元水泥款，属民事上的经济纠纷。无证据证明被告人谢明军骗取被害人张某10万元系在合同签订、履行过程中的行为。谢明军骗取史某、董某177000元，其中171000元系合同签订之前的行为，谢明军利用合同骗取史某、董某9000元，谢明军已偿还了董某5000元，尚欠4000元达不到合同诈骗罪数额较大的起点。故公诉机关指控谢明军构成合同诈骗罪罪名不能成立，予以纠正。被告人谢明军及其辩护人关于谢明军不构成犯罪的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢明军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月27日起至2021年10月26日止。罚金于判决生效后3日内缴纳）。
二、追缴被告人谢明军违法所得285000元。发还被害人张某108000元，被害人史某56000元，被害人董某121000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 伍 军
审判员 熊大成
审判员 薛 玲
二〇一〇年三月十八日
书记员 吴文君