江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终527号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华泰建设工程有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座。
法定代表人：唐毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沙浩博，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘中林，江苏骥江律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏马洲置业有限公司，住所地江苏省靖江市第一中学对面自在城售楼处2楼。
法定代表人：李靖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁亚军，男，该公司财务科长。
委托诉讼代理人：程晓军，江苏中毅律师事务所律师。
上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）因与上诉人江苏马洲置业有限公司（以下简称马洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人沙浩博、刘中林、上诉人马洲公司的委托诉讼代理人丁亚军、程晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令马洲公司立即支付华泰公司工程款1741.129万元（不含5%的保修金）以及逾期付款利息（自2012年1月16日起，按月利率0.6%计算至实际付清工程款为止）；2.判令马洲公司返还华泰公司保证金150万元，承担逾期返还保证金的利息（自2012年1月15日起，按月利率0.6%计算至实际付清工程款为止）；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由马洲公司承担。事实和理由：（一）关于本案的结算依据问题。1.2011年7月23日双方订立的《建设工程施工合同》（以下简称《723合同》）因违反法律及社会公共利益而无效，无效合同自始不发生法律效力。由于本案工程属于必须招投标的工程，该合同未经招投标程序订立，故应认定无效。2.2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《830合同》）系经过备案的中标合同，也是当事人实际履行的合同，依法应当作为工程价款的结算依据。（1）招投标程序合法有效。马洲公司系采用邀标的方式向三家具备施工能力、资信良好的特定法人发出邀请书，在收到三家投标文件后，评标委员会对投标文件进行评审后确定华泰公司为中标候选人。一审判决认定“串通投标”缺乏事实及法律依据。（2）中标合同经过靖江市建设行政主管部门备案。根据最高人民法院的司法解释，应当以中标备案的合同作为结算价款的依据。（3）华泰公司于2010年9月18日向马洲公司出具的与中标合同实质性内容相悖离的承诺书的内容无效。况且该承诺书是马洲公司利用华泰公司加盖有公章的空白纸张变造的。（4）中标备案合同订立在后，两份合同的承包范围不同，订立《723合同》时没有马洲公司提供的工程量清单作为依据，3000万元合同价款仅是暂订价，而订立《830合同》时有马洲公司提供的工程量清单为依据，是固定总价合同。（5）双方在订立中标合同前，已按《723合同》履行的部分是无效合同处理的问题，不影响按照备案合同进行工程价款的结算。（二）关于工程造价的问题。1.本案应以《830合同》的鉴定结论作为工程价款的结算依据。2.《723合同》中增减工程量是工程价款的调整因素，但鉴定结论中并没有对增减的工程量进行鉴定。（三）关于投标保证金、履约保证金及逾期返还的利息问题。1.马洲公司在2010年7月27日出具的收据上载明收取投标保证金90万元，根据招投标文件，投标保证金退还的时间在施工合同订立后，2010年8月30日订立施工合同，马洲公司应于2010年9月1日退还华泰公司投标保证金，逾期退还应支付利息。2.马洲公司出具的收据上载明收取履约保证金60万元，华泰公司于2012年1月15日交付合格工程，退还履约保证金的条件成就，马洲公司应于2012年1月16日退还华泰公司履约保证金，逾期退还应承担利息。（四）关于工期及违约金问题。1.华泰公司不存在工期违约的事实，工程开工时间应以《施工许可证》上载明的2010年9月8日为准，在此之前的施工行为均系违法施工，不受法律保护。2.《723合同》无效，违约金条款也应认定无效，一审判决却判令华泰公司承担61.5万元的工期违约金，适用法律错误。3.一审判决未能认定工期顺延给华泰公司造成的人工费、材料费等损失，该损失合计537万元。4.一审判决按每日1.5万元计算工期违约金过高，请求二审法院予以调整。
马洲公司辩称，1.涉案工程款应依据《723合同》进行结算，该合同是双方实际履行的合同，而《830合同》因违反法律的强制性规定为无效合同，也非双方实际履行的合同，不能作为工程款结算的依据。2.一审中，鉴定机构就《723合同》所出具的鉴定意见可以作为认定工程价款的依据，但鉴定报告争议项所涉及的差价以及华泰公司自认的内墙涂料工程款和外庭院围墙未施工部分的工程款、部分人工费、材料费差价款等费用应从鉴定价款中扣除，本案应以扣除后的金额作为华泰公司的工程价款。3.根据《723合同》专用条款第26条之约定，马洲公司在工程价款未审计前不存在欠付工程款的事实，不应当支付工程款利息。相反，华泰公司应向马洲公司补开发票，即便马洲公司需要向华泰公司支付工程款利息，由于2013年5月10日涉案工程价款被法院裁定冻结导致马洲公司无法直接支付，故自法院冻结之日起产生的利息损失不应当由马洲公司承担。4.马洲公司不应当向华泰公司返还履约保证金150万元，华泰公司存在工期延误、工程质量等问题，履约保证金不具备返还的条件。5.华泰公司存在逾期竣工399天的事实，应根据《723合同》第35.2条之约定承担违约责任，并赔偿马洲公司因工期延误支付的逾期交房的违约金。综上，华泰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。
马洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持马洲公司的反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定工程总造价为35912555.18元有误。合同中明确约定合同价款采用固定总价，承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。鉴定报告中争议项的差价、内墙涂料工程款170333元和外庭院围墙工程未施工部分的工程款、部分人工费、材料费差价，应从鉴定造价中扣除，应以扣除后的金额作为本案工程价款。其中应当扣除的价款具体为：（1）土建签证项目中，按合同约定人工单价不调整，现鉴定报告予以调整，该调整的人工费应予扣除。（2）承包人供应材料一览表中细砂、碎石、复合木模板、钢筋等非主材价格应按投标价格计算，一审判决按招标控制价计算是错误的。（3）屋面瓦部分扣除，价格扣除错误，马洲公司议标答疑规定屋面瓦材料价格是62元/㎡,设计施工图也明确标明，虽然华泰公司在投标时报价5.83元/㎡，但华泰公司低于暂定价投标报价，过错在华泰公司。（4）钢栏杆价格及护窗栏杆价格，监理工程师并没有在2012年1月12日编号为22号的签证单中确认单价，故不应以该签证单作为定价的依据。（5）配电房工程不是由华泰公司施工的，应扣除价款194896.69元。双方在合同中未约定配电房工程，城建档案馆的档案中也没有配电房的竣工图，华泰公司也未提供签证、设计变更等证据证明其施工了配电房工程，故工程总价款中应扣除配电房的造价。（6）应扣除内墙涂料款170333元，华泰公司在起诉状中明确未施工部分包括内墙涂料170333元，该项目鉴定时应予扣除。（7）一审判决依据鉴定报告认定外庭院围墙工程价款为21080.74元错误，外庭院围墙华泰公司未按图施工，除了不应当给付华泰公司该部分价款外，还应当扣减工程款87210.4元。（8）关于编号为002-2、008-1、013、014、019号签证中的人工独立费，不应当按华泰公司自行认定的单价计算价格。（9）商品砼的价格按照苏建价（2008）67号文的规定，华泰公司应承担10%的风险，此部分价款一审判决未予扣除。2.马洲公司不存在欠付工程款的情形，不应支付逾期利息。马洲公司已支付工程款27357563元，已超过合同价3000万元的90%。在工程未审计前是不存在欠付到期工程款的，故不应支付利息。一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，审计价是在审理过程中确定的，故在一审判决前不存在支付逾期利息的情形。一审判决不应当以审计价作为支付工程进度款的依据。按月息0.6%计算逾期利息超过了银行同期贷款利率，明显偏高。华泰公司尚有1848977元的发票未开具，马洲公司若需要付款，华泰公司应当开具等额发票。3.马洲公司不应当返还华泰公司履约保证金150万元，履行保证金是合同的担保，只有在实际履约且完全履约后，返还条件才成就。华泰公司存在逾期竣工、不履行保修责任等违约情形，故在华泰公司承担相关责任前，一审判决返还履约保证金没有依据。4.一审判决认定华泰公司逾期竣工仅41天，仅需承担61.5万元违约金是错误的。华泰公司实际逾期的天数是399天，应承担598.5万元违约金。5.一审判决未支持马洲公司主张的损失是错误的。因华泰公司延误工期，严重影响了水墨江南项目的销售和交付，给马洲公司造成巨大损失。马洲公司取得水墨江南一标段商品房销售许可证后，与数十名购房户签订商品房销售合同，明确约定房屋交付时间为2012年1月15日前，且约定了逾期交房违约金。华泰公司实际竣工时间是2012年3月3日，导致对购房户延期交房，实际产生了298627元的违约金，后期仍然面临承担其余购房户违约金的风险，该损失应当由华泰公司赔偿。此外，华泰公司逾期竣工也影响了马洲公司商品房的销售，错失了销售最佳时期。综上，请求二审法院依法支持马洲公司的上诉请求。
华泰公司辩称，1.关于工程价款的问题。马洲公司认为《723合同》为实际履行的合同于法无据。（1）关于土建签证项目，合同专用条款23.2风险范围外合同价款调整方法，工程变更、承发包双方应按图纸设计变更确定工程量及综合单价，按标准下浮10%，该合同中约定的是设计变更签证价款的结算办法，马洲公司上诉认为人工单价不再调整的理由不能成立。（2）材料单价是按双方确认的价格计算的，并非按照招标控制价计算。（3）关于扣除屋面瓦价格的问题。马洲公司提交华泰公司的施工设计图纸上注明屋面材料为混凝土瓦，华泰公司在订立《723合同》时按混凝土瓦报价5.83元/㎡，工程施工过程中，马洲公司变更屋面瓦设计并交由第三方施工，华泰公司实际未施工屋面瓦工程，理应扣除华泰公司屋面瓦的报价，现马洲公司主张按照62元/㎡扣除屋面瓦价格不能成立。（4）关于钢栏杆及护窗栏杆价格的问题，2012年1月12日编号22的签证单上对窗护栏、阳台栏杆明确了铝合金窗护栏每米单价220元，阳台栏杆每米单价600元，马洲公司和监理公司的工地代表均在签证单上签字确认。（5）关于配电房工程款的问题，配电房属于本案工程配套的零星工程，无需另行订立合同。根据2011年12月15日的《技术核定单》、2011年12月30日的21号《工程现场签证单》、竣工图均可证明配电房工程由华泰公司施工。（6）关于内墙涂料价款问题，两份合同报价不同，按《723合同》，华泰公司没有内墙涂料报价，仅有黑水泥批天棚每平方米7元的独立费进入报价，故一审判决《723合同》结算不应扣除内墙涂料价款。华泰公司起诉状中是按《830合同》主张工程款，而《830合同》中含有内墙涂料报价，故华泰公司予以扣除。实际上，华泰公司不仅施工了黑水泥批天棚，还增加了水泥砂浆粉刷天棚。（7）关于外庭院围墙价款问题。马洲公司在施工过程中书面通知华泰公司变更围墙原设计1.2米高度，变更为自室外道路标高向上1.97米，并对围墙正立面洞口尺寸、施工方法、施工材料均作出变更，故对于外庭院围墙价款应予以调整。（8）关于签证中的人工费问题。鉴定机构按照签证单计算费用正确。（9）本案《723合同》中对主要建筑材料没有约定风险范围，马洲公司主张商品砼签证价由华泰公司承担10%的风险与苏建价（2008）67号文件规定相悖。2.马洲公司欠付华泰公司工程款，应当承担逾期支付工程款的利息。即使按照《723合同》结算，马洲公司也尚欠675万元工程款。利息按月息0.6%计算并不违反法律规定。3.关于退还保证金的问题。150万元中有90万元投标保证金、60万元履约保证金，退还条件均已成就，且马洲公司应当支付该保证金的利息。4.一审判决按《723合同》条款认定华泰公司承担逾期竣工违约金是错误的。5.马洲公司主张的损失没有事实及法律依据。涉案工程已于2012年1月15日经过四方验收合格，不存在逾期交房的问题。工程开工日期应以施工许可证上载明的日期为准，按2010年9月8日计算，故不存在工期延误的事实。
华泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令马洲公司立即支付工程款22445983元并承担逾期付款利息至实际给付之日止（从2013年2月1日计算至起诉之日为1094880元）；2.返还保证金150万元；3.承担本案诉讼费用。
马洲公司向一审法院反诉请求：1.请求判令华泰公司承担工期违约金5985000元（每逾期一天按照总工程款的万分之五即15000元，从2011年1月29日计算至2012年3月3日实际竣工验收之日，共计399天）；2.赔偿因逾期竣工给马洲公司造成的损失1285371元（其中实际支付298627元，尚未支付但按照合同约定需要支付的损失为986744元）；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月，马洲公司作为招标人就水墨江南工程发出邀标文件，2010年7月6日，华泰公司制作工程量清单报价表，于2010年7月14日向马洲公司发出投标函，承诺对水墨江南一标段愿以31274394元报价承包，对水墨江南二标段愿以31792382元报价承包。2010年7月23日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程范围：水墨江南一标段（1-15#、会所）。承包范围：土建、给排水、电气。开工日期：2010年8月1日，竣工日期：2011年1月28日，总日历天数180天。合同价款固定总价3000万元。合同价款中包括的风险范围：施工期间政策性调整及市场风险以及工程延期开工、工期顺延等风险。风险范围的计算方法：承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程变更发、承包双方应按图纸设计变更确定相应工程量及综合单价，按标准价下浮10%，经发包人确认后执行。主要材料单价的调整方法：工程暂定材料价格按实际价格调整，数量按投标时的数量，其余材料不调整。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人和承包人双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）增减工程量。同时约定本工程合同签订后一周内，发包人支付合同价的15%作为工程预付款，作为考虑部分材料进货，由此发生材料的涨价均不调整。工程进度款的支付方式和时间：（1）每月按核定完成工作量大于500万元的55%支付进度款，当月核定完成工作量小于500万元的不予支付，累计到下月支付。（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的90%，（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，（4）留审计价的5%作为保修金，（5）每月25日报实际完成工作量，经监理审核后报业主审批后次月5日支付。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期赔偿=延误天数×0.05/100。工程质量保修期：1、土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年……4、室外上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。保修金为施工合同价款的5%，保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满伍年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。监理工程师为施振学，发包人派驻的工程师范纪鑫，项目经理包振清。合同签订后，华泰公司于2010年7月27日向马洲公司缴纳投保保证金、履约保证金150万元。马洲公司于2010年8月2日向华泰公司支付工程预付款450万元。
2010年8月30日，马洲公司向华泰公司发出中标通知书，并经靖江市招标采购监督管理办公室备案。同日双方再次签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：水墨江南工程一标段（1-15#楼及会所共16幢），承包范围：桩基、土建、水电。开工日期：2010年9月8日，竣工日期：2011年3月8日，总日历天数180天。合同价款43803618元。合同价包括招标及答疑时所有工程量内容，如有设计变更，以监理签证和发包人认可为准，按实结算。风险范围以外合同价款调整方法：遇国家、省、市政策性调整，有关规费，按有关文件执行。监理工程师为施振学，发包人派驻的工程师范纪鑫，项目经理包振清。工程预付款：自订立合同一周内付合同造价的15%计陆佰伍拾柒万元整。工程进度款的支付：次月5日前付上月完成工作量的55%，工程竣工验收合格后付至合同价的90%，审计审核结束付至审核价的95%，余5%作保修金。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其余土建壹年；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。竣工验收合格满壹年后14天内，发包人返还质保金的40%，竣工验收合格后满贰年后14天内，发包人返还质保金的30%，竣工验收合格后满伍年后14天内，双方结清余款。
2010年9月18日，华泰公司向马洲公司出具承诺书一份，承诺书内容与其2010年7月14日向马洲公司发出的投标函内容一致，承诺愿以31274394元投标报价承包涉案工程。
2010年9月28日涉案工程领取建设工程施工许可证，施工许可证中记载的合同价格为4380.36万元，合同开工日期为2010年9月8日，合同竣工日期为2011年3月8日。
华泰公司陆续进场开工，其中2010年8月1日申请监理单位就施工准备工作进行审核，计划于2010年8月10日就4号楼开工，其他楼盘及会所亦在此后陆续开工。2012年1月15日，水墨江南一标段（1-15#楼及会所）经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位组织竣工验收，验收结论为合格。双方当事人因工程价款产生争议，华泰公司向一审法院提起本案诉讼，马洲公司亦提起反诉。
一审审理中，双方一致认可马洲公司实际已付工程款为27357563元。
因双方对签证部分工程量有争议，经华泰公司申请，一审法院委托泰州金田工程造价咨询有限公司（以下简称金田公司）分别依据《723合同》以及《830合同》就签证工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：1、依据《723合同》实际施工的工程造价为35772369.31元；2、依据《830合同》工程总造价为46249385.12元。
其中对于《723合同》双方争议在于：华泰公司主张《723合同》中存在增减工程量的部分，未在鉴定过程中进行鉴定。
对于《830合同》双方争议在于：
（1）对于《830合同》的下浮率：华泰公司认为签证部分价格不应考虑下浮，双方在施工合同中已经约定，如有设计变更以监理签证和发包人认可为准，按实结算，按实结算就是按照签证中确认的价款进行结算，不应考虑上调或下浮。马洲公司认为签证部分价格应参照合同内的投标报价和中标价的比例予以下浮。
（2）《830合同》人工费按照60%进行调整。华泰公司认为应按照80%进行调整。马洲公司认为应在鉴定报告确定的人工费调整比例基础上扣除109436.36元。
（3）对于桩基、铝合金门窗等甩项。该部分工程，华泰公司在报价时已经就工程造价进行了下浮，现因甩项部分不是华泰公司施工，下浮部分应返还给华泰公司。
（4）《830合同》中人工和材料价差是否应予以调整。马洲公司认为，在《830合同》专用条款23.2（1）约定：“风险范围以外合同价款调整方法：遇国家、省、市政策性调整，有关规费，按有关文件执行”。这里的规费只能是建设工程中的工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费及住房公积金等，人工和材料不属于规费，不应对其进行调整。华泰公司认为合同中约定的规费应理解为规定的费用，而不仅仅是规费。
对两份合同中双方均有争议的项目：
（1）签证002-2、008-1、013、014、019中的人工独立费。华泰公司认为签证单中已经明确了实际工日和人工价格，应按实计算，不应调整。
（2）签证022栏杆单价。签证单中价格为护窗栏杆220元/m，阳台栏杆600元/m;华泰公司认为应按照签证单结算。马洲公司认为应按照当时的市场价护窗栏杆71.88元/m，阳台栏杆338.88元/m计算单价。
（3）绿豆砂等非主材，马洲公司认为应按照投标价计算，而不是按鉴定报告中的招标控制价。
（4）材料差价的调整及下浮。华泰公司认为应按照马洲公司的认价计算，且人工、材料及独立费调差不应下浮。马洲公司认为应按照苏建价（2008）67号文件执行，商品砼的价差应由华泰公司承担10%的风险，且人工、材料及独立费调差应予以下浮。
（5）29号水泥签证单。华泰公司认为应按照签证单明确的按2010年12月1日至2011年12月指导价平均价计算。
（6）屋面瓦单价。华泰公司认为应按照其报价5.83元/㎡进行扣除。马洲公司认为应按照华泰公司在投标答疑中的报价62元/㎡予以扣除。
（7）配电房工程。华泰公司认为配电房实际是其施工，应将该部分工程款计算在内。马洲公司认为配电房工程不在合同工程范围内，亦无相关的签证，不是由华泰公司实际施工。
针对双方提出的异议，一审法院依法通知鉴定机构金田公司仇必海、徐进到庭接受双方当事人的质询，针对双方的异议，鉴定人员答复称：
（一）对于《723合同》争议部分答复如下：
华泰公司所称的增减工程量因无签证，应视为合同内的工程量，且因无签证，不属于委托鉴定的范围。
（二）对于《830合同》的争议答复如下：
（1）签证部分下浮问题。鉴定机构认为直接按照定额和指导价计算明显偏高，对合同相对方不公平。华泰公司在投标时相对于指导价也存在让利，如无让利则不可能中标，参考标底的计价方式按投标的让利幅度进行下浮符合双方订立合同的本意。在鉴定结论中已经扣除下浮费用761648.19元。
（2）人工费调整。鉴定机构认为因现有资料无法确定2010年11月1日后实际施工的工程量，故将人工费全部按照60%进行调整。
（3）甩项部分。鉴定机构认为因不是华泰公司施工，鉴定过程中已按照合同价扣除，合同价是已经下浮的价格，不需要再重复下浮。
（4）《830合同》人工材料价差是否应予调整。鉴定机构认为材料调整应执行苏建价（2008）67号文，人工调整执行苏建价（2010）494号文，该文从2010年11月1日执行，此前签订合同或在建的工程按照合同约定，因双方在合同中并未约定人工调价方法，亦未约定遇国家政策性调整不予以调整，故对人工、材料部分的价差予以调整。
（三）对于两份合同中均有争议的部分答复如下：
（1）签证002-2、008-1、013、014、019中的人工独立费。因有定额可以参考，故按照定额计算人工独立费。
（2）栏杆单价。因签证中已经明确了价格，故应按照签证确定的价格计算。
（3）绿豆砂等非主材。该部分价格按照招标控制价计算是因招标控制价是执行指导价按照下浮率进行了下浮后的价格，而投标价又对招标控制价进行了下浮，如就该部分按照投标价计算存在重复下浮。
（4）材料调整及下浮。因双方签证中已经确定了部分材料的调整方式，其中有认价的按照双方的认价计算，无认价的部分则按照苏建价（2008）67号文执行。商品砼的价差调整因在签证中没有约定要由华泰公司承担10%的风险，就该部分不予计算。其中人工、材料及独立费不应再下浮。
（5）29号水泥签证单。签证单是有效的，实际在鉴定过程中未按照签证上的期限进行计算，而是按照合同约定的工期内的水泥指导价进行计算的。
（6）屋面瓦的价格。华泰公司在投标前答疑中规定屋面瓦价格为62元/㎡，投标时报价为5.83元/㎡，实际施工过程中该部分并不是由华泰公司施工，因实际投标时华泰公司并没有按照答疑规定报价，投标文件应为废标，华泰公司又实际中标，视为马洲公司认可投标报价，故按照投标报价予以扣除。
（7）配电房工程。已依法计算配电房工程款，是否系华泰公司施工由法院依法裁决。
一审法院认为，一、关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力及双方实际履行的是哪一份合同
《830合同》虽是通过招投标程序签订，但双方在办理招投标之前已经签订了《723合同》，根据开工报告，华泰公司最早已于2010年8月10日就4号楼开工，庭审中华泰公司亦陈述实际于2010年8月20日进场施工，可见在办理招投标程序的过程中华泰公司已经实际进场施工。双方虽形式上是通过招投标签订合同，但已预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招标投标流于形式，系串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标”的规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，《830合同》应被认定为无效。
《723合同》系双方自愿签订，协议的内容是双方真实意思的表示。协议对工程范围、工期、工程进度款的支付、违约责任等明确进行了约定。该协议签订后，华泰公司于2010年7月27日支付了履约保证金及投标保证金合计150万元，马洲公司亦按照合同约定向华泰公司支付了合同价的15%即450万元工程预付款。在双方签订《723合同》前，马洲公司已与靖江市城南建筑安装工程有限公司签订合同，由靖江市城南建筑安装工程有限公司就桩基工程实际施工。此外，在签订《830合同》后，华泰公司于2010年9月18日向马洲公司出具承诺书，同意按照2010年7月14日的报价即《723合同》的报价承包涉案工程。上述证据足以证明双方是按照《723合同》来履行的。华泰公司辩称双方实际履行的是《830合同》，但经备案并领取施工许可证的《830合同》是无效合同，在屋面瓦及外墙涂料等工程分包合同中，华泰公司虽作为一方当事人签字，但经审查合同内容，华泰公司仅作为总承包单位收取配合费和管理费，相关工程款亦由马洲公司与实际施工单位结算，无法据此确定双方实际履行的是《830合同》。
二、关于工程造价及逾期付款利息
（一）关于工程造价
因双方实际履行的合同是《723合同》，合同价为3000万元。华泰公司辩称如按照3000万的合同结算，该合同不属于固定总价合同，双方约定的合同价款的其他调整因素包括增减工程量，应按实结算工程量。经审查，2010年7月23日，双方在合同价款中约定采用固定总价合同方式，其辩称意见明显与合同约定不符，对其该辩称意见不予采纳。
一审审理中，双方对签证部分工程量存在争议，由鉴定机构对该部分工程造价进行了鉴定。依据《723合同》鉴定中对合同内未施工项目予以了扣减，对签证增加工程量进行了造价评估，工程总造价为35772369.31元。对依据《723合同》所作出的鉴定意见中，双方有争议的项目，认定如下：
（1）华泰公司主张的《723合同》中尚有工程量未予以鉴定的问题。华泰公司主张未予鉴定的工程量为合同外增加的工程量，马洲公司予以否认，华泰公司对该事实未能提供证据予以证明，故其主张《723合同》除了经鉴定评估的签证增减工程量以外，尚有部分增加的工程量依据不足。
（2）签证002-2、008-1、013、014、019中的人工独立费。因双方在签证中已经明确了单价，应视为双方对价格已经形成了一致意见，人工独立费应按照双方在签证中已经明确的价格进行结算，因鉴定报告是按照定额计算的人工独立费，故对华泰公司的意见予以采纳，将签证价与定额价之间的差额120355.37元计算入工程总价款内。
（3）栏杆单价。因双方在签证中明确了单价，应按照双方同意的单价计算工程价款，对马洲公司主张按照当时的市场价计算栏杆价格不予支持。
（4）绿豆砂等非主材，因招标控制价已经是按指导价进行下浮后的价格，马洲公司主张按照控制价下浮后的投标价计算，存在双重下浮的情况，对其主张不予支持。
（5）29号水泥签证单中明确约定了按照2010年1月至2011年12月的指导价平均价计算，双方对该计算方式均予以认可，鉴定意见中按照合同约定的工期内的指导价计算平均价明显与签证单内容不符，经鉴定机构核算，该部分的差价9963.51元应计算入工程总价。
（6）材料价调整及下浮。鉴定机构对双方已经确认价格的按照确认价格，无确认价格的按照有关规定计算符合双方约定及行业惯例，予以采纳。签证部分价格独立于合同价，部分签证中也已明确了费用，不应再进行下浮，鉴定机构亦答复不应予以调整，因原鉴定报告中对该部分进行了下浮，经鉴定机构调整该部分差价为9866.99元（原土建部分调整后为6230749.77元+对认价的材料不考虑下浮后土建工程签证增加83535.33元+外庭院围墙工程增加1116.5元=6315401.6元，与原鉴定报告中土建部分的数额6305534.61元相差数额），应计入合同总价内。马洲公司主张商品砼按照苏建价（2008）67号文要由华泰公司承担10%的风险，因双方在签证中并无此约定，马洲公司的主张无事实依据。
（7）屋面瓦的价格。因华泰公司计算的投标价中屋面瓦的计算单价为5.83元/㎡，后该工程并未由华泰公司实际施工，应按照双方同意的投标价予以扣减。马洲公司主张按照62元/㎡予以扣减无事实依据。
（8）配电房工程。合同中虽未约定配电房工程，但2011年12月30日的现场签证中涉及了配电房屋面的封山墙砌体变更，并由监理和马洲公司派驻的工程师签字确认，且调取自靖江市城建档案馆的竣工图中实际有配电房工程，上述证据足以证明配电房工程实际是由华泰公司施工完成。
综上，一审法院依法认定涉案工程的工程造价应为35772369.31+120355.37+9963.51+9866.99=35912555.18元。
双方在合同中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，应扣除工程款1795627.76元作为涉案工程的质保金，因双方在《723合同》中约定了土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年，质保金在保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人，因本案工程未满保修期，华泰公司主张返还保修金不符合双方合同约定。
综上，工程总造价为35912555.18元，马洲公司已付工程款为27357563元，扣除保修金1795627.76元，马洲公司尚应向华泰公司支付工程款为6759364.42元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方《723合同》中约定验收合格后付至合同价的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，涉案工程已实际竣工验收并交付马洲公司使用。自2012年1月15日工程竣工验收之日，马洲公司实际应支付工程款为32321299.66元，故自竣工验收之日，马洲公司尚欠工程款为4963736.66元，华泰公司主张按照月息0.6%计算逾期利息，并未超过法定标准，应予支持。故逾期利息应以4963736.66元为本金，自2012年1月16日起按照月息0.6%计算逾期利息。本案审理过程中，对工程造价进行了鉴定，马洲公司应付款至审计造价的95%，即审计结束后马洲公司还应支付工程款1795627.76元，因该部分工程款系在本案审理过程中确定，不存在支付逾期利息的情形。
（二）关于履约保证金
华泰公司已实际向马洲公司交付履约保证金150万元，现双方合同已实际履行，工程亦经竣工验收合格，履约保证金返还的条件已经成就，马洲公司应依法向华泰公司返还履约保证金150万元。
三、关于华泰公司是否存在工期延误
双方《723合同》明确约定开工日期2010年8月1日，竣工日期2011年1月28日，总日历天数为180天。华泰公司辩称涉案工程属于群体联排别墅工程，按照我国建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工期定额的规定》涉案工程的定额工期应为306天，双方约定的工期压缩比例达到41%，超过了江苏省建委关于住宅工程工期压缩比例不得突破20%的规定。一审法院认为，国家建设部和江苏省建委关于工期的规定属于行业管理型规定，华泰公司作为专业的建筑企业，在签订涉案合同时对涉案工程属于群体性工程是清楚的，其同意按照合同约定的180天内施工完成涉案工程应视为其真实意思表示，该约定对双方均有拘束力。
《723合同》约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
从华泰公司所举证据可见，相关申请工期顺延的报告中签字的监理工程师均经过了监理公司的授权，且报告亦由监理公司盖章确认，故马洲公司辩称签字的监理工程师与合同约定的监理工程师不符的理由不能成立，对报告的真实性予以确认，对报告认定如下：
关于华泰公司提交的报告关于2011年1月10日因水泥价格上涨导致材料供不应求，影响工期两个月，马洲公司提出材料上涨属于合同内风险不应顺延工期。一审法院认为，根据报告内容，水泥市场因受国家节能减排政策约束，水泥供不应求的情况在2011年4月1日的现场签证单中亦有反映，监理单位确认在业主单位协调前后有停滞状，故对华泰公司主张的工期顺延两个月的请求，予以支持。
关于2011年4月29日、2011年10月30日、2011年11月15日催要工程进度款要求顺延工期的函。一审法院认为，2011年4月16日，监理审批进度款347万元，马洲公司于2011年4月22日实际支付100万元；2011年9月1日监理审批279万元，马洲公司于2011年9月4日实际支付200万元，从支付的情况看，并不存在华泰公司所称的工程款支付严重不足，严重影响工程进度的情况，故华泰公司以此为由主张工程工期顺延依据不足。
关于2011年9月26日华泰公司请求尽快安装铝合金窗、完善外装修工作，拆除脚手架的报告，监理单位已经签字确认，并注明“拖延情况属实，监理单位参与协调未果”，故对华泰公司主张扣除工期延误两个月的主张应予支持。
关于2011年10月12日华泰公司向马洲公司作出的因全国检查整顿建筑保温材料引起工期延误的报告，监理单位已经签字，并注明“因设计达不到新规定要求，情况属实”，故对华泰公司主张扣除工期延误2.5个月的主张，予以支持。
关于2011年11月28日因设计变更频繁，华泰公司要求延长工期3.5个月，该报告已经过监理工程师签字，并注明“情况属实”，且从华泰公司提供的签证单亦可以看出在施工过程中确实存在许多设计和施工的变更。故对华泰公司主张扣除工期的主张，予以支持。
关于2012年1月20日的报告，监理工程师仅注明作为现场资料保存，华泰公司就报告中主张的工期顺延的原因是否存在证据不足，故对其主张扣除工期，不予支持。
综上，华泰公司于2010年8月10日开工，于2012年1月15日工程经竣工验收合格，扣除工期顺延10个月，实际延误工期时间为41天。双方在《723合同》中约定违约金计算方式为延误天数×0.05/100，故华泰公司应承担的工期延误违约金应为3000万×41×0.05/100=615000元。
四、关于马洲公司主张的损失部分
马洲公司与购房人签订的商品房买卖合同约定交房时间为2012年1月15日，约定商品房交付条件为该商品房经建设单位组织设计、施工、监理单位工程验收合格。涉案工程实际亦于2012年1月15日经四方竣工验收合格，符合交付条件，马洲公司主张因华泰公司工期延误造成其延期交房，明显与事实不符，对其主张的延期交房损失不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八、十九条的规定，判决：一、马洲公司于判决生效后十五日内给付华泰公司工程款6759364.42元及逾期利息（逾期利息以4963736.66元为本金，按月息0.6%，从2012年1月16日起计算至实际支付之日止），并返还履约保证金150万元；二、华泰公司于判决生效后十五日内给付马洲公司工期延误违约金615000元。三、驳回华泰公司、马洲公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费176550元，鉴定费60000元，保全费5000元，由华泰公司负担178598.63元，由马洲公司负担62951.37元；反诉案件受理费62692元，由华泰公司负担9950元，马洲公司负担52742元（其中华泰公司已预交本诉案件受理费176550元，鉴定费60000元；马洲公司已预交反诉案件受理费62692元，以上本诉与反诉部分抵扣后，马洲公司尚应负担53001.37元，该款由马洲公司在履行判决书第一项给付义务时一并给付华泰公司）。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.两份合同的效力及应以哪一份合同结算工程价款；2.一审法院对于本案工程价款的认定是否正确；3.马洲公司应否向华泰公司支付工程款利息；4.150万元保证金应否返还，如应返还，应否支付利息；5.华泰公司是否存在工期延误，若存在，应否承担责任以及如何承担责任。
一、关于两份合同的效力及应当以哪一份合同结算工程价款的问题。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案工程系商品住宅，并不属于上述法律规定必须招投标的工程建设项目，因此，华泰公司主张本案工程系必须招投标的工程项目，本院不予支持。虽然本案工程依法不属于必须招投标的工程，但双方当事人办理了招投标手续，故本案合同仍应受到《中华人民共和国招标投标法》的约束。
在双方当事人已签订《723合同》且华泰公司依约进场施工的情形下，双方当事人才办理招投标手续并签订了《830合同》，该合同虽经招投标程序签订且在当地建设行政部门进行了备案，但在招投标时实际已确定华泰公司为施工单位，华泰公司在中标前已进场进行了施工，属于明招暗定的串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款的强制性规定，损害了其他投标人的合法权益。因此，《723合同》及《830合同》均为无效合同，一审法院认定《830合同》无效正确，但认定《723合同》有效不当，本院予以纠正。
关于实际履行哪一份合同的问题。首先，《723合同》签订后，华泰公司依据该合同于2010年7月27日支付了履约保证金、投标保证金150万元，马洲公司亦按合同专用条款第24条关于工程预付款的约定，向华泰公司支付了合同价3000万元的15%即450万元的工程预付款。而《830合同》约定的预付款为657万元，双方并未按该657万元支付预付款。从保证金及预付款的支付情况可以证明双方当事人系按《723合同》履行。其次，从施工范围来看，《723合同》的承包范围是土建、给排水、电气，而《830合同》的承包范围是桩基、土建、水电，而桩基工程并非华泰公司施工。因此，《830合同》约定的施工范围也与当事人实际施工范围不符。第三，2010年9月18日，在双方当事人已签订《830合同》的情况下，华泰公司向马洲公司出具承诺书，同意按《723合同》的报价承包涉案工程。华泰公司在二审中主张该承诺书系马洲公司变造，但未提供证据证明，本院不予采信。该承诺书是华泰公司真实意思表示','2018-09-26
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