广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第937号
上诉人(原审原告)：卢某甲，女，汉族，1958年2月3日出生，住广东省从化市。
上诉人（原审原告）：卢某乙，女，汉族，1962年9月4日出生，住广东省从化市。
上诉人（原审原告）：卢某丙，女，汉族，1966年1月19日出生，住广东省从化市。
上诉人（原审原告）：卢某丁，女，汉族，1973年1月9日出生，住广东省从化市。
以上四上诉人共同委托代理人：郭峰，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢某戊，女，汉族，1991年12月13日出生，住广东省从化市。
被上诉人（原审被告）：徐某，女，汉族，1934年1月27日出生，住广东省从化市。
以上两被上诉人共同委托代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人：黄伟强，广东流溪律师事务所律师助理。
上诉人卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁因继承纠纷一案，不服从化市人民法院（2014）穗从法民一初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
根据本案各方的诉辩陈述、举证、质证，原审法院查明认定本案以下法律事实：
卢记奶和被上诉人徐某是夫妻，为白水塘经济社社员，共生育卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁及卢桂相5个子女，卢桂相于1991年12月因故去世。卢记奶于2012年2月因病去世。卢某戊是卢桂相的女儿，与卢记奶、徐某共同生活。根据户籍资料反映，卢某甲因婚姻已经户籍迁往从化市鳌头镇沙迳村木墩队1号；卢某乙于1990年4月8日因婚姻将户籍迁往从化市城郊街光联村七社水冚围1号；卢某丙因结婚于1988年1月1日将户籍迁往从化市城郊街城康村十五社凤尾村2号；卢某丁于2000年10月28日因婚姻将户籍迁往从化市鳌头镇中心村中黄队10号。
位于从化县横江农场红旗村白水塘队有两宗住宅用地，共95平方米（面积分别为55平方米、40平方米），登记在卢记奶名下，该两宗住宅用地土地证号为：从集用（1992）字第01221707001**号，原址为：从化县横江农场红旗村白水塘队，现址为：从化市城郊街红旗村白水塘4号。根据地号戍-27、戍-30《土地申请登记调查表》反映，登记家庭人口均为4人，土地用途均为住宅，土地类别均为宅基地，建筑时间均为旧屋，登记时间均为1992年5月。
2007年12月9日，白水塘经济社与卢记奶签订《土地承包合同》，承包经济社水田6.94亩、旱地2.8亩，承包年限从2008年1月1日起至2028年12月31日止，合同上签名的发包方法定代表人为谢木清。该承包合同并于2007年12月20日经从化市城郊街农村承包合同管理办公室鉴证。2012年3月6日，白水塘经济社出具《证明》一份，其中记载：“2012年2月24日卢记奶因病身故，现经社集体研究同意，2012年3月6日将卢记奶在2007年12月9日与白水塘经济合作社签订的《农村土地承包合同》的承包方‘卢记奶’变更为该户的户主‘卢某戊’，该合同土地的实际承包人为徐某、卢某戊，特此证明。”《证明》上加盖了经济社公章，谢木清作为经济社法定代表人也签名确认。
2013年11月6日，白水塘经济社、红旗村委会开具《证明》一份，内容为：“在1981年，广东省从化市城郊街红旗村白水塘的集体土地（水田、旱地），按当时的人口，平均分配到各户、各家承包，水田1.5亩、旱地0.2亩，至今2013年一直都没有重新分过，没有变更过。其中在1981年从化市城郊街红旗村白水塘4号分得集体水田、旱地的家庭人员有卢记奶、徐某、卢某乙、卢某丁、卢某丙、卢桂相等6人。”该证明上盖有经济社、村委会公章，谢木清作为经济社法定代表人也签名确认。2014年4月3日，白水塘经济社、红旗村委会在2013年11月6日开具的《证明》上加以备注，内容为“以上内容只证明在1981年本社按各农户人口分田来源情况，其他证明内容在没有调查了解情况下错误盖章，现声明以上证明内容作废无效。”经济社、村委均在备注上加盖公章，谢木清作为经济社法定代表人也签名确认。
2012年3月6日，白水塘经济社出具《证明》一份，内容为：“1981年体制改革，从化市城郊街红旗村白水塘经济合作社4号村民卢记奶（已病故）与白水塘经济合作社承包的鱼塘，四至为：东至练伙清，南至卢锦添，西至大路，北至卢氏祠堂，面积为0.45亩。2012年2月24日卢记奶因病身故，现经社研究同意，2012年3月6日将承包方卢记奶承包的鱼塘变更为该户的户主‘卢某戊’承包，该鱼塘的实际承包人为卢某戊、徐某，特此证明。”该证明上盖有经济社公章，谢木清作为经济社法定代表人也签名确认。
2014年3月24日，案外人卢路辉出具书面《证明》一份，内容为“卢记奶旧屋门口即卢氏祠堂门有一口鱼塘是卢记奶的，土改时分给卢记奶承包，1981年分田到户后继续由卢记奶承包。1981年证明人卢路辉在卢记奶鱼塘边也分了0.46亩深水田，后由于卢氏祠堂重修，卢记奶的鱼塘和证明人卢路辉的田合回鱼塘即卢记奶和卢路辉两户人一齐承包，每户轮流养殖两年，2014-2015年由卢记奶养，2016年-2017年由卢路辉养。”两次庭审，案外人卢路辉并未出庭作证。
另，据被上诉人徐某本人反映，泥砖房建造时其大女儿刚刚出生，至于新楼房是以低保形式申请，政府以卢记奶、徐某、卢某戊份额帮忙建造的。
再查，原审法院此前立案受理了卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁诉卢某戊、徐某分家析产纠纷一案，卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁诉讼请求分割属于家庭共有财产的位于从化市城郊街红旗村白水塘4号的宅基地房产；分割后，将其中属于卢记奶的部分作为遗产进行继承分割。原审法院于2014年3月12日作出了（2014）穗从法民一初字第114号民事判决书，查明登记在卢记奶名下，位于从化县横江农场红旗村白水塘队有两宗住宅用地，共95平方米（面积分别为55平方米、40平方米），该两宗住宅用地土地证号为：从集用（1992）字第01221707001**号，该两处宅基地及地上所建房产并非家庭共有财产，遂驳回卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁的诉讼请求。该判决已经生效。
原审法院于2014年10月27日到现场核实，从化市城郊街红旗村白水塘4号为旧屋泥砖房，部分房间墙体有不同程度坍塌。从化市城郊街红旗村白水塘内的混凝土新楼房为三层楼房，未有门牌号，其中二、三层为2014年2月至6月间加建。对此，四上诉人认为，新楼房一楼是卢记奶生前所建，至于卢某戊诉讼期间加建楼层没有证据证明为卢某戊个人出资，应认定为家庭共有财产。并另行提交广州农村商业银行个人账户开户申请书、业务凭证、红旗村委与广州云开贸易有限公司签订的土地转让承包合同以及照片若干。两被上诉人认为，四上诉人提交的上述证据均已过举证期限，不同意质证。
同日，在与白水塘经济社社长谢木清的谈话中，谢木清指出地号戍-27、戍-30《土地申请登记调查表》上记载的95平方米宅基地对应的是旧屋泥砖房，新楼房为政府资助建设的扶贫房，约在2010年间建设第一层。涉案鱼塘并非为经济社发包，1981年分田到户时卢记奶以该鱼塘地为其祖宗地为由并未交给经济社重新分配，其他社员的鱼塘都是经济社集体发包的，现因鱼塘与卢路辉的水田连为一体两农户共同经营。四上诉人认为应通知谢木清出庭作证。两被上诉人不同意，认为该笔录是法院独立调查应予采信。
原审法院认为，本案被继承人卢记奶生前没有订立遗嘱，故为法定继承纠纷。本案四上诉人以及被上诉人徐某均为被继承人卢记奶的第一顺序继承人，因卢桂相先于被继承人卢记奶死亡，故根据《中华人民共和国继承法》第十一条规定，被上诉人卢某戊为代位继承人，只能继承其父亲卢桂相有权继承的遗产份额。
《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”
第十三条第一款规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”第三款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”本案中，被上诉人徐某、卢某戊一直与被继承人卢记奶一起共同生活，分配遗产时适当多分，其他继承人则均等继承。
一、关于两处房产的继承
根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。”可见，宅基地作为一种特殊的用益物权，不能继承。至于宅基地上的房屋为个人合法财产则可以发生继承。
结合本案，从化市城郊街红旗村白水塘4号泥砖瓦房涉及的地块性质，根据原审法院生效判决（2014）穗从法民一初字第114号民事判决书查明认定为登记在卢记奶名下共95平方米的宅基地，故该地块不能继承。至于地块上建造的房屋，为卢记奶和徐某夫妻关系存续期间共有财产，房屋一半份额为徐某所有，另一半份额则为卢记奶个人财产并作为遗产。从化市城郊街红旗村白水塘4号泥砖瓦房屋一半份额分为8份，徐某、卢某戊各得2份，卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁各得1份，也即徐某、卢某戊分别继承从化市城郊街红旗村白水塘4号泥砖瓦房屋的十六分之二份额，卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁则分别继承十六分之一份额。
至于，从化市城郊街红旗村白水塘内未有门牌混凝土新楼房，一层为政府扶贫政策资助建设，未领取相关产权证明；二三层为卢某戊诉讼期间加建，并未报建。因房屋产权未有明晰，故该楼房的继承问题，原审法院不予处理。
二、关于水塘（鱼塘）的继承
根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”可见，相关权属证明或农村土地承包合同是农民合法享有、合法经营的依据。
结合本案，根据上诉人提交的证据7卢路辉证言，结合庭后白水塘经济社社长谢木清的谈话笔录以及被上诉人卢某戊的询问笔录，水塘（鱼塘）原是土改时分给卢记奶的，1981年分田到户时并未交由集体分包，而是继续由其经营，且并未包含在卢记奶的农村土地承包合同范围内，后由卢记奶和卢路辉两户一齐经营收益，并由两户人轮流养殖两年。由于没有与白水塘经济社签订书面承包合同，也没有其他产权证明，故该水塘继承问题，原审法院不予处理。
三、关于承包地的继承
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款的规定，我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。结合本案，卢记奶与白水塘经济社签订农村土地承包合同，实际上是卢记奶作为其家庭代表身份签订，承包方应为卢记奶家庭而非仅仅为卢记奶本人。因此，即使卢记奶本人去世，其家庭作为承包方仍可继续行使农村土地承包经营权，并不发生农村土地承包经营权继承问题。且，在卢记奶去世后，白水塘经济社已经再次确认承包方农户人员为卢某戊、徐某。故上诉人主张承包地继承，缺乏法律依据和事实依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十一条、第十三条第一款及第三款、第二十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年11月19日作出判决：一、确认卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁分别继承从化市城郊街红旗村白水塘4号宅基地上房屋的十六分之一份额；二、确认徐某、卢某戊分别继承从化市城郊街红旗村白水塘4号宅基地上房屋的十六分之二份额；三、驳回卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁其他诉讼请求。本案受理费100元由卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁负担。
判后，上诉人卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁不服，共同向本院提起上诉称：本案程序违法、认定事实和适用法律均有错误。
一、关于被继承人生前所建的一处房产，庭审后法官进行了调查取证，法官调取的证据显示在诉讼中被上诉人有擅自加建的事实。这涉及到遗产范围的变动，表明本案的基本事实在诉讼中有所变化。针对法官所调取的证据，提出了书面意见并提供了新的证据，并请求再次开庭。法官未予以组织开庭，没有给予让双方进行充分的质证、发表辩论意见的机会，从而剥夺了上诉人对此问题的质证权和辩论权，属于程序违法，亦是造成错误判决的原因。
二、被上诉人卢某戊是代位继承人，卢某戊与被继承人共同生活，不能成为增加继承遗产份额的理由，卢某戊对遗产继承的范围仅限于其父亲所继承的份额。
卢某戊的父亲于1991年去世，卢某戊的父亲与被继承人共同生活的时间并不比上诉人长；上诉人作为姐姐，为建房出力、出资；卢某戊的父亲去世后，又出力、出资照顾父母及卢某戊，为被继承人尽了主要赡养义务，卢某戊的父亲因去世早，未对被继承人尽赡养义务。故，卢某戊所继承的份额不应超过上诉人的份额。
三、由于上诉人对被继承人不存在未尽赡养义务的情形，故上诉人应继承的份额不应少于被上诉人徐某的份额。
四、被继承人用扶贫款所建的房屋，属于被继承人的共有财产。
根据广东省高级人民法院的有关意见，没有办理房屋所有权证的房屋，可分割房屋的使用、收益，故该房相应的份额属于遗产范围，予以分割。
被上诉人在诉讼期间，恶意加建范围，属于原房屋上的添附，应属于原共有人，作为原共有人之一的被继承人去世后，故继承人应有相应的份额。
故请求：1、将原判决第一、二项改判为各上诉人对位于从化市城郊街红旗村白水塘4号各占十二分之一份额；2、依法撤销该判决第三项；3、依法判决各上诉人对位于从化市城郊街红旗村白水塘未有门牌号的新楼房各占十二分之一份额；4、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人卢某戊、徐某共同答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人提出原审法院违反法定程序的问题。原审法院在审理本案过程中将调查笔录复印送达给上诉人，并付出质证通知书，通知上诉人将书面质证意见回复原审法院，并无违反法律规定。至于上诉人要求原审法院再次开庭质证，原审法院未予采纳，只是原审法院对于证据审查和采纳的问题。因此，上诉人上述意见不能成立，本院不予支持。同理，对于上诉人提出原审漏判4万元租金的问题，因上诉人没有提交相应证据证实，原审法院不予处理并无不当。
而本案被上诉人卢某戊是代位继承人，即其身份是本案的继承人之一，因此，原审法院基于其对于被继承人卢记奶共同生活而适当多分，并无不当，符合《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定的、第三款的规定。因此，上诉人认为卢某戊不能增加继承遗产份额的意见，依据不足，本院不予采纳。如上所述，上诉人认为应继承的份额不应少于被上诉人徐某的份额，缺乏理据，本院亦不予采纳。
而从化市城郊街红旗村白水塘内未有门牌混凝土新楼房因为存在未有相关的产权证明及产权未明晰的问题，故暂无法处理，上诉人上诉要求对上述房屋进行分割处理，依据不足，本院不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人的上诉意见不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元由上诉人卢某甲、卢某乙、卢某丙、卢某丁共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理审判员 何润楹
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李淑贤