重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00058号
上诉人（��审原告、反诉被告）：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石小路164号。
法定代表人：曾理，董事长。
委托代理人：黄胜利，重庆丽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆中地置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道16号。
法定代表人：吴胜宇，董事长。
委托代理人：王强，重庆金明律师事务所律师。
委托代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。
上诉人重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称十一建司）与被上诉人重庆中地置业发展有限公司（以下简称中地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2012年11月20日作出（2011）渝五中法民初字第00022号民事判决，十一建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月15日��开开庭审理了本案，十一建司的委托代理人黄胜利，中地置业公司的委托代理人王强、罗华艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月12日，广厦重庆置业发展有限公司（以下简称广厦公司）经重庆市工商行政管理局九龙坡区分局审批同意，名称变更为重庆中地置业发展有限公司。
广厦公司（甲方）与十一建司（乙方）于2008年签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分、协议书。一、工程名称，广厦城三期B组团7＃、10＃、11＃楼及地下车库工程；工程地点，重庆市九龙坡区九龙大道1号。二、工程承包范围，1、三期B组团7＃、10＃、11＃楼及地下车库工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装修工程以及发包人指定的其它工作内容（约5.73万平方米，以实际施工图为准）。2、康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承��范围。三、合同工期，开工日期为2008年1月1日（以发包人发出的正式开工通知为准）；竣工日期，7＃、10＃楼土建工程初步验收时间为2008年12月30日前，竣工日期为2009年3月31日前；11＃楼及车库进度计划按附件《广厦城三期B组团11＃楼、2＃车库13-23轴施工总进度计划》执行。合同工期总日历天数为456天（包括发包人分包工程在内的总承包工期）。五、合同价款，暂定总价约陆仟万元整，以实际结算金额为准。第二部分、通用条款。第三部分、专用条款……六、合同价款与支付，23.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款。
同日，广厦公司（甲方）与十一建司（乙方）又签订《工程施工合同补充协议》，约定：一、承包范围及合同价款。1、以发包人提供的三期B组团（7＃、10＃、11＃楼及地下车库）施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准。工程施工范围包括基础工程、挡墙工程、主体结构工程、内外装饰装修工程、室外散水工程和安装工程（散水以内除发包人分包外的所有工程）。2、康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。3、本合同工程总价暂定为陆仟万元，结算时按实调整。二、发包人分包的部分工程。三、工程价款结算办法。……3、工程竣工结算于工程竣工验收合格后28天内，承包人提交给发包人一套完整的工程竣工结算资料和结算书，发包人收到承包人竣工结算资料后60个工作日内初审完毕，初审完毕后60个工作日内第三方审计完毕，承包人积极配合发包人共同审核完成竣工结算。四、工程质量与安全文明施工。五、工期目标。六、材料设备供应。七、工程款拨付方式。……5、工程竣工验收合格交付发包人前付至双方确认工作量的80%。工程进度款累计金额支付达到双方确认工作量的80%后，发包人暂停支付工程进度款，承包人应将竣工验收合格的工程交付发包人。6、工程结算初审结束后付至初审金额的90%，其余在竣工结算审计（第三方审计）完毕后付至97%，留3%作为工程质量保修金。7、质保金在两年质量保修期满后返还保修金额的50%，另外50%在五年防水保修期满后按照国家有关规定返还。所留保修金不足以赔偿该项目质量缺陷所造成的损失时，发包方将保留继续追诉的权利。八、工程保修。1、属乙方承包范围内的工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，保修范围包括地基基础和主体结构，屋面及屋面防水，内外墙面装饰，楼地面工程，给排水、电气安装工程。保修期分别为地基基础和主体结构按设计文件规定的合理使用年限；屋面防水和有防水要求的卫生间、房间和外墙面��渗漏保修期为5年；其他分部分项工程保修期为2年。2、保修期从正式竣工验收合格后，承包人将竣工验收过程中提出的需整改的问题全部处理完毕之日起计算保修期。……5、保修金不计利息。保修期满后经发包人的物业管理公司验收同意后，7日内一次付清。九、违约处罚。……7、承包人应积极配合发包人聘请的审计单位对预结算进行审计，提供审计单位需要的资料和进行相关的解释说明，承包人不积极配合，影响审计工作进度或使审计工作无法进行，发包人将不再要承包人参与和认可审计单位的审计结果，而按审计单位的审计结果执行。……14、如果甲方未按合同约定支付工程进度款，延期超过15天以上，按银行同期贷款利率向乙方支付所欠工程款利息。若无特殊原因，甲方超过30天仍不支付工程进度款，乙方有权停止施工，由此产生的所有损失均由甲方承担。十、其他。十一、特别说明。
2008年1月1日，十一建司（甲方）与刘远洋（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定：甲方决定将广厦城三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程授予刘远洋同志为项目经理部的项目负责人，由项目经理部实施《建设施工合同》及施工合同条款，进行实施全面生产经营管理，并达成一致意见。一、工程名称，广厦城三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程。二、工程承包范围及内容，1、工程范围为三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。以甲方同建设单位签订的施工合同为准。2、工程内容为三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装���程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。五、合同价款约贰仟伍佰万元（以建设单位认可的结算为准）。六、工程承包方式，工程项目均采用全额承包，承包人为承包责任人，与发包人签订书面项目承包合同。实行“自主经营、自负盈亏”的承包原则，所创利润由承包人自主分配，发生亏损由承包人全额赔偿。七、工程结算。八、设备及材料供应。九、现场管理，1、乙方派刘远洋同志对本工程工期、质量、安全、文明施工、结算等工作进行全面负责。……4、乙方的总包责任以甲方与建设单位签订的总包合同要求为准。……6、工程负责人对承包项目内的工作全权管理、责任自负。接受建设单位及监理工程师的监督管理及质量检查评定。如因质量问题造成返工，其返工损失由乙方负责。……13、如出现建设单位支付工程款不及时、未能按期支付工程款时，乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款，不得以任何理由起诉甲方和有其它行为，乙方应积极向建设单位追收工程款。十、管理费与有关费用承担，1、乙方按照本工程建设方审定工程总造价的1.5%向公司承担管理费。……十四、利润分配和亏损赔偿。工程完工决算后，财务结算已办清，与建设单位的还款协议已签订，工程决算送公司财务审计处审计，经审计和考核后的工程利润按以下程序分配：1、质量、安全、工期未达到按有关规定扣减利润。2、其余部分利润由承包人负责自主分配。3、工程发生亏损，承包人对亏损负责全额赔偿，风险抵押金冲抵亏损，冲抵不足部分由承包人在一年内给予赔偿。如承包人不能赔清，公司有权通过法律手段解决。
2008年1月1日，十一建司（甲方）又与樊勇、王乾礼（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定：甲方决定将广厦城三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程授予王乾礼、樊勇同志为项目经理部的项目负责人，由项目经理部实施《建设施工合同》及施工合同条款，进行实施全面生产经营管理，并达成一致意见。一、工程名称，广厦城三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程。二、工程承包范围及内容，1、工程范围为三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。以甲方同建设单位签订的施工合同为准。2、工程内容为三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。五、合同价款约叁仟伍佰万元（以建设单位认可的结算为准）。六、工程承包方式，工程项目均采用全额承包，承包人为承包责任人，与发包人签订书面项目承包合同。实行“自主经营、自负盈亏”的承包原则，所创利润由承包人自主分配，发生亏损由承包人全额赔偿。七、工程结算。八、设备及材料供应。九、现场管理，1、乙方派王乾礼、樊勇同志对本工程工期、质量、安全、文明施工、结算等工作进行全面负责。……4、乙方的总包责任以甲方与建设单位签订的总包合同要求为准。……6、工程负责人对承包项目内的工作全权管理、责任自负。接受建设单位及监理工程师的监督管理及质量检查评定。如因质量问题造成返工，其返工损失由乙方负责。……13、如出现建设单位支付工程款不及时、未能按期支付工程款时，乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款，不得以任何理由起诉甲方和有其它行为，乙方应积极向建设单��追收工程款。十、管理费与有关费用承担，1、乙方按照本工程建设方审定工程总造价的1.5%向公司承担管理费。……十四、利润分配和亏损赔偿。工程完工决算后，财务结算已办清，与建设单位的还款协议已签订，工程决算送公司财务审计处审计，经审计和考核后的工程利润按以下程序分配：1、质量、安全、工期未达到按有关规定扣减利润。2、其余部分利润由承包人负责自主分配。3、工程发生亏损，承包人对亏损负责全额赔偿，风险抵押金冲抵亏损，冲抵不足部分由承包人在一年内给予赔偿。如承包人不能赔清，公司有权通过法律手段解决。
上述协议签订后，十一建司即进场施工。2009年12月9日，广厦公司与十一建司就广厦城三期7、10、11号楼进行了竣工验收，并制作了《重庆市建设工程竣工验收意见书》，广厦公司与十一建司在该意见书上盖章确认。
2010年10月15日，广厦公司与十一建司形成广厦城康体公园游泳池验收会议纪要，结论为：1、土建安装已完成合同工作量，质量合格，一周内完成关水试验及需整改内容，完善档案资料后同意验收、移交。2、设备安装已完成合同工作量，质量合格，一周内完成需整改内容，完善档案资料后同意验收、移交。3、园林景观已完成合同工作量，一周内完成需整改内容，完善档案资料后同意验收、移交。
2011年1月17日，十一建司将广厦城康体公园游泳池工程移交广厦公司，双方签署移交书，并盖章确认。在该工程的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上载明，十一建司于2010年10月15日盖章确认，而广厦公司于2011年1月18日盖章确认。
之后，因双方存在分歧，未就争议项目完成结算。2011年1月12日，十一建司向一审法院提起诉讼，要求广厦公司按十一建司报送的工程预算书确定的��额支付剩余工程款。
另查明，2010年7月25日，十一建司向广厦公司发出《工作联系函》，称：贵司于2010年7月23日发出的《广厦城三期B组团7＃、10＃楼、2＃车库1轴至1／12轴及游泳池工程结算审核意见书》我司已收悉，对于贵司这种极不负责的结算审核作法我司表示强烈的愤慨……对于贵司现在的做法，我司决定不再与贵司核对结算，现只有按照合同约定的条款来要求贵司支付我司工程款，支付金额为8156488元（计算式：《我司提交的结算金额》40266372元×《合同约定支付比例》97%－《已支付金额》30901893元＝8156488元）。
在施工过程中，就广厦城三期B组团7＃、10＃、2＃地下车库（1-12轴）、康体游泳池以及其附属设施工程，广厦公司除直接向十一建司支付部分工程进度款外，根据项目负责人及内部承包人樊勇的委托向材料供应商和劳务公司又支付了部分工程款，同时以房冲抵了部分工程款，再计算广厦公司代十一建司已缴的税金，累计共向樊勇项目部支付32401893元。就广厦城三期B组团11＃、2＃地下车库（12-23轴）工程，广厦公司除直接向十一建司支付部分工程进度款外，根据项目负责人及内部承包人刘远洋的委托向材料供应商和劳务公司又支付了部分工程款，同时以房冲抵了部分工程款，再计算广厦公司代十一建司已缴的税金，累计共向刘远洋项目部支付26165303.48元。
庭审中，十一建司确认樊勇是广厦城三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程的项目负责人和内部承包人，刘远洋是广厦城三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程的项目负责人和内部承包人。
再查明，2012年10月26日，中地置业公司与十一建司就争议工程作出竣工结算，确认竣工结算金额为59372226.49元，双方在该结算书上盖章。
十一建司提起诉讼，���求：1、判令中地置业公司向十一建司立即支付工程款37893909.26元及利息（以37893909.26元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2010年8月22日起至中地置业公司付清全部款项时为止）；2、本案的诉讼费、保全费由中地置业公司承担。
中地置业公司提起反诉，请求：1、判令十一建司向中地置业公司返还多收取的工程款2000458元及利息。2、本案诉讼费用全部由十一建司承担。
一审法院认为，十一建司与中地置业公司签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按约履行。现双方就工程结算发生争议，根据十一建司起诉的理由、中地置业公司的答辩意见和反诉理由及双方在庭审中的质证意见，一审法院归纳双方争议焦点为：一、中地置业公司就争议工程向十一建司已付工程款的具体金额；二、中地置业公司反诉请求返还多付的工程款是否成立。针对双方当事人的争议焦点，结合庭审查明的事实，一审法院分别评判如下：
一、中地置业公司向十一建司已付工程款的具体金额
就已付工程款，中地置业公司分别举示了向樊勇项目部和刘远洋项目部的付款明细表和付款依据，樊勇项目部付款共计32401893元，刘远洋项目部付款共计26165303.48元。上述付款均由四部分组成：一是根据樊勇和刘远洋的委托就工程施工所用材料、人工费等的代付；二是直接向十一建司进行的工程款支付；三是根据樊勇、刘远洋及十一建司的委托以房抵款；四是代缴税金。中地置业公司就每一笔付款对应举示了付款申请、支付凭证、收款凭证以及以房抵款协议等，十一建司仅认可中地置业公司直付十一建司的工程款及十一建司同意的以房抵款，对中地置业公��其余付款的真实性，十一建司未提出其他证据反驳，仅认为此类付款没有公司的委托授权，不予认可。同时，对代缴税金，认为应按十一建司实际收到的工程款予以代扣。一审法院认为，樊勇是十一建司承包工程范围内三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴及康体公园游泳池等工程的项目负责人和内部承包人，刘远洋是三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程的项目负责人和内部承包人，均负责施工工程的工期、质量、安全、文明施工、结算等工作，中地置业公司根据樊勇、刘远洋的委托申请，多次多笔代其支付涉案工程材料款和人工费，该费用也实际用于讼争工程，十一建司也均未提出异议。因此，中地置业公司基于樊勇、刘远洋的特殊身份和实际履行情况，有理由相信樊勇、刘远洋的行为是代表公司的行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九��规定的表见代理，故中地置业公司向樊勇、刘远洋所代付的工程款和以房抵款应视为向十一建司的付款。且十一建司于2010年7月25日向中地置业公司发出《工作联系函》，自称中地置业公司截止当日就樊勇项目部已支付金额为30901893元，而该金额中包括中地置业公司向樊勇多次多笔代付工程款及以房抵款等，该事实亦足以证明十一建司对中地置业公司向项目负责人和内部承包人支付工程款并无异议。因此，十一建司对中地置业公司向樊勇、刘远洋所代付的金额以公司没有授权而予以否认的理由，与查明的事实亦不符，一审法院依法不予支持。至于代缴税金问题，中地置业公司依据已付工程款计算并代十一建司缴纳的税金，符合法律规定，依法应纳入已付款计算。十一建司辩称应以其直接收到的工程款确定税金的理由，与查明的已付款金额不符，依法不予主张。
综上���依据中地置业公司向樊勇项目部所支付的工程款32401893元及向刘远洋项目部支付的工程款26165303.48元，一审法院依法确认中地置业公司累计向十一建司已付工程款共计58567196.48元。而中地置业公司与十一建司于2012年10月26日就争议工程确认总造价为59372226.49元，因此，根据双方合同约定，扣减3%质保金后，中地置业公司应付工程款为57591059元，现其已付58567196.48元，已按合同约定履行完毕付款义务，十一建司现起诉要求中地置业公司支付欠付的工程款，其请求缺乏事实依据，一审法院依法不予主张。
二、中地置业公司反诉请求是否成立
中地置业公司提出，工程总造价为59372226元，而中地置业公司已向十一建司支付工程款共计59591517元，再根据合同约定应扣除工程总造价3%的质保金1781167元（59372226万元×3%），据此，中地置业公司向十一建司多支付了工程款2000458元。十一���司提出，争议工程已于2009年12月9日竣工验收，因此，质保金应予退还。
一审法院认为，双方当事人在签订的《工程施工合同补充协议》中第七大项工程款拨付方式第6条、第7条明确约定，工程结算初审结束后付至初审金额的90%，其余在竣工结算审计（第三方审计）完毕后付至97%，留3%作为工程质量保修金。质保金在两年质量保修期满后返还保修金额的50%，另外50%在五年防水保修期满后按照国家有关规定返还。在第八大项工程保修中第2条又明确约定，保修期从正式竣工验收合格后，承包人将竣工验收过程中提出的需整改的问题全部处理完毕之日起计算保修期。本案中，虽然十一建司承包范围内的康体公园游泳池工程于2011年1月18日由中地置业公司验收合格，但康体公园游泳池工程仅是十一建司承包的分项附属工程，而主体工程早于2009年12月9日便经中地置业公司验收���格，故应以2009年12月9日开始计算涉案工程的保修期。至今，争议工程的质量保修期已过2年，因此，根据合同约定，中地置业公司应退还质保金的50%，即890583.5元（1781167元×50%）。
据此，根据查明的事实，争议工程总造价为59372226.49元，扣除总造价3%的质保金的50%（890583.5元）后，中地置业公司应支付的工程款为58481642.99元，现其已向十一建司支付58567196.48元，多支付85553.49元，十一建司应予返还。中地置业公司的反诉请求部分成立，一审法院依法予以主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回重庆建工第十一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；二、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内返还重庆中地置业发展有限公司85553.49元；三、驳回重庆中地置业发展有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费239493元，诉讼保全费5000元，合计244493元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费34809.67元，由重庆中地置业发展有限公司承担31809.67元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司承担3000元。
十一建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决并改判；2、一审、二审诉讼费用及财产保全费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决关于表见代理的认定系适用法律错误。本案中，樊勇、刘远洋委托付款行为和以房抵工程款的行为不符合《中华人民共和国合同法》规定的表见代理构成要件。樊勇、刘远洋与十一建司之间的内部承包合同关系不能认定使中地置业公司相信行为人具有代理权的事实或理由。十一建司所属的樊勇项目部因与中地置业公司结算发生争议而在2010年7月25日向中地置业公司发出的《工作联系函》中涉及已付工程款数额，该事实不能作为认定使中地置业公司相信行为人具有代理权的事实或理由。中地置业公司受托付款和以房抵款的行为不符合表见代理要求的须相对人为善意且无过失的构成要件。2、一审判决关于已付工程款的认定错误。十一建司对一审判决关于樊勇、刘远洋委托中地置业公司就工程施工所用材料、人工费等代付的款项作为已付工程款事实的认定有异议。十一建司对原审判决关于中地置业公司以11套房产折抵工程款事实的认定有异议。十一建司对一审判决关于中地置业公司代扣代缴税金事实的认定有异议。
中地置业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法���正确，审判程序合法，依法应当予以维持。刘远洋和樊勇足以代表十一建司。一审判决的依据是刘远洋和樊勇与十一建司签订的内部承包协议。本案双方当事人签订的合同和补充协议均有刘远洋和樊勇作为十一建司代理人的签字。十一建司在一审中承认刘远洋和樊勇是其项目经理，刘远洋和樊勇委托付款及以房抵款没有得到十一建司认可与事实不符。工作联系函上加盖了十一建司的公章，中地置业公司的付款不存在重大过错。合同中没有约定付款方式，中地置业公司与刘远洋和樊勇没有恶意串通的行为，代扣代缴税金是前面问题的延伸，刘远洋和樊勇的行为是代表十一建司的行为。对应付工程款5900多万元双方是没有争议的，工程如期正常完工，十一建司没有因中地置业公司没有如期支付工程款而提出书面催款通知、提出异议和停工，现在十一建司提出还有3000多万元没有收到，如果是事实，工程早就停工了，不可能如期完工。十一建司无法证明如何在2000多万元工程款内完成本工程。十一建司明知樊勇、刘远洋委托付款和以房抵款的行为而未提出异议。
本院二审查明：在二审审理中，十一建司举示了广厦城三期B组团Ⅱ标段完成工程产值审核表、建设工程施工合同会签表、回函答复、催告函、回函、停工报告、函告、任职通知等证据。中地置业公司对此发表质证意见认为，对部分证据的真实性不予确认，对所有证据都不予认可。中地置业公司举示了建竣备字（2009）0086号和建竣备字（2009）0167号重庆市建设工程竣工验收备案登记证、承诺、公证书、《关于樊勇所负责项目的工程款支付备忘录》。十一建司对此发表质证意见认为，对公证书涉及的函的真实性不予认可，其他的真实性没有异议，合法性不予评判。对于《关于樊勇��负责项目的工程款支付备忘录》，十一建司认为，其不能作为新证据，对真实性有异议，没有十一建司委托，樊勇借款不能代表十一建司，不能证明借款用于讼争工程。
另查明：在二审审理中，十一建司明确表示对2010年7月25日其发出的《工作联系函》涉及的已支付金额30901893元予以追认，对刘远洋项目部涉及的两套房以房抵款1171619元予以认可，对中地置业公司直接支付给十一建司的14804933.02元工程款予以认可，且作为施工单位对于按照工程款结算总额59372226.49元承担建安税金无异议。中地置业公司明确表示对案涉的64995.37元水电费放弃主张。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案当事人的争议焦点主要是：中地置业公司是否欠付工程款，如果存在欠付则欠付工程款的数额如何确定；如果存在超付则超付工程款的数额如何确定。
首先，关于合同效力。双方当事人对所签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》系其真实意思表示，应属有效合同，均表示认可，亦未提出合同内容存在无效或者可撤销的情形。因此，一审法院对前述合同效力属有效的认定，符合法律规定，本院予以确认。
其次，关于新出现的已付款事实。二审审理中，十一建司明确表示对《工作联系函》涉及的已付工程款30901893元和刘远洋项目部涉及的以房抵工程款1171619元，以及中地置业公司直接支付的14804933.02元予以认可，并对其作为施工单位应按照工程结算款总额59372226.49元承担建安税金无异议，本院予以确认。中地置业公司则明确表示对案涉的64995.37元水电费放弃主张，本院对此予以尊重并确认。
据上，本院针对争议焦点评判如下：
一、关于中地置业公司向樊勇、刘远洋支付的款项是否作为已付工程款的问题
从��一建司（甲方）分别与樊勇和王乾礼、刘远洋（乙方）签订的《工程项目承包合同》中有关王乾礼、樊勇、刘远洋为项目经理部的项目负责人，以及“九、现场管理……13、……乙方应积极向建设单位追收工程款”、“十二、承包人（含项目经理）应达到的管理要求与责任……7.资金管理。承包人应及时准确地编制资金收支计划，组织项目工程施工所需资金负责收取工程款”等约定内容来看，樊勇、刘远洋作为项目经理部的项目负责人有权收取所负责承建工程的工程价款。十一建司在出具的《工作联系函》中亦明确认可中地置业公司向樊勇及项目部支付的工程价款包括以房抵工程款为已支付的工程价款，该事实能够证明十一建司对中地置业公司向项目经理部的项目负责人支付工程款系明知的，且未提出过异议。因此，中地置业公司向樊勇、刘远洋支付的相应款项，��合双方当事人的约定，应作为已付工程价款予以认定。
二、关于中地置业公司向樊勇、刘远洋所支付款项的数额认定问题
对于中地置业公司向樊勇、刘远洋所支付的款项，十一建司在一审审理中虽不予认可，但对所支付款项的真实性并未提出充分证据予以反驳，仅认为该部分款项的支付和收取未经其授权或委托而为。由于十一建司在二审审理中对付款情况的真实性提出了诸多异议，有必要分述如下：
（一）关于王乾礼、樊勇项目部借款150万元的问题
经查，该150万元借款系在工程结算前，为缓解王乾礼、樊勇项目部支付建筑材料、人工费用的压力，由樊勇向中地置业公司申请借支。该笔款项先行由中地置业公司支付给中地长泰建设有限公司，再由该公司转付给樊勇。上述事实在该三方行为人形成的《关于樊勇所负责项目的工程款支付备忘录》中予以了确认，同时还明确该笔借款纳入已付工程款。因此，既然樊勇有权收取工程款，那么该笔借款应当作为中地置业公司的已付工程价款。
（二）关于刘远洋项目部以房抵工程价款的问题
中地置业公司举示的其与刘远洋签订并加盖有项目部印章的《协议书》、销售不动产统一发票、收据、供款时间表、工程款支付申请单、购房款说明等一系列证据，足以证明中地置业公司与刘远洋经协商以购买房屋但不直接支付购房款的方式冲抵了部分应付工程价款。既然刘远洋有权收取工程款，且以房抵款的行为已实际发生，因此该部分款项应当作为中地置业公司的已付工程价款。
（三）关于中地置业公司受刘远洋委托向案外人支付款项的问题
中地置业公司举示的刘远洋签字的付款委托书、承诺书、付款申请表、支票存根等一系列证据，足以证明中地置业公司曾受刘远洋委托向材料商支��了部分材料款。既然刘远洋有权收取工程款，且该部分材料款的支付已实际发生，因此该部分款项应当在中地置业公司应付工程价款中予以抵扣。
（四）关于刘远洋项目部涉及的“甲供材”、罚款的问题
关于“甲供材”的问题。中地置业公司举示的合同、发票、收据等证据，足以证明其购买了部分建筑材料。从交付使用的情况看，就其中的烧结页岩砖和空心砖而言，双方当事人在《竣工结算书》中对此予以了确认，十一建司的工作人员亦曾进行过签收；就其中的水泥而言，中地置业公司系根据十一建司于2009年8月24日出具的报告购买并按要求供应。故刘远洋项目部使用中地置业公司的“甲供材”属实，相应款项理应抵扣工程价款。关于罚款的问题。双方当事人在《工程施工合同补充协议》中对此有明确约定，中地置业公司作出的罚款，符合合同约定。因此，中地���业公司的罚款，可在应付工程价款中予以抵扣。
（五）关于代扣代缴税金和提交完税发票的问题
关于代扣代缴税金的问题。在二审审理中，十一建司明确表示对于按照结算工程价款的总额59372226.49元承担建安税金无异议。而现有证据证明中地置业公司已实际代缴该部分税金，且十一建司未提供证据证明该部分代缴税金额超过了其按照结算工程价款总额计算应缴纳的税金。因此，该部分代缴税金应在中地置业公司应付工程价款中予以抵扣。关于提交完税发票的问题。十一建司在一审提出的诉讼请求中并未要求中地置业公司提交完税发票，其现在二审中提出该项主张，不属本案二审审理范围。因此，对于该项上诉请求，本院不予支持。
（六）关于退房费用的问题
十一建司认为，以房抵款产生的退房费用与其无关，不应由其承担。本院认为，经查，该笔退房费用已���双方当事人确认一致的《竣工结算书》中进行了抵扣，一审判决确认的已付款金额中对此并未直接涉及。鉴于双方当事人对于《竣工结算书》载明的内容及竣工结算金额已签章确认，应视为十一建司对相关抵扣金额予以认可。现十一建司在二审中对该部分费用又提出异议，本院对此不予支持。
据上，根据双方当事人确认一致的结算工程价款总额59372226.49元，本院确认：中地置业公司现应付的工程价款为58481642.99元（59372226.49元-890583.5元（总造价3%的质保金的50%）】；中地置业公司的已付工程价款及应抵扣的款项数额为58502201.11元（32401893元（王乾礼、樊勇项目部）＋26165303.48元（刘远洋项目部）-64995.37元】。经品迭，中地置业公司多支付工程价款为20558.12元（58502201.11元-58481642.99元），并未欠付工程价款。
综上所述，十一建司的上诉理由不能成立，本院不予支持。基���二审审理中出现的新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00022号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00022号民事判决第二项为：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向重庆中地置业发展有限公司返还20558.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费239493元，诉讼保全费5000元，合计244493元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费34809.67元，由重庆中地置业发展有限公司负担31809.67元，由重庆建工��十一建筑工程有限责任公司负担3000元。二审案件受理费239493元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 黄 勇
代理审判员 张清阳
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 文婷婷
重庆市高级人民法院
民事判决书
（2013）渝高法民终字第00058号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石小路164号。
法定代表人：曾理，董事长。
委托代理人：黄胜利，重庆丽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆中地置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道16号。
法定代表人：吴胜宇，董事长。
委托代理人：王强，重庆金明律师事务所律师。
委托代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。
上诉��重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称十一建司）与被上诉人重庆中地置业发展有限公司（以下简称中地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2012年11月20日作出（2011）渝五中法民初字第00022号民事判决，十一建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月15日公开开庭审理了本案，十一建司的委托代理人黄胜利，中地置业公司的委托代理人王强、罗华艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月12日，广厦重庆置业发展有限公司（以下简称广厦公司）经重庆市工商行政管理局九龙坡区分局审批同意，名称变更为重庆中地置业发展有限公司。
广厦公司（甲方）与十一建司（乙方）于2008年签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分、协议书。一、工程名称，广厦城三期B组团7＃���10＃、11＃楼及地下车库工程；工程地点，重庆市九龙坡区九龙大道1号。二、工程承包范围，1、三期B组团7＃、10＃、11＃楼及地下车库工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装修工程以及发包人指定的其它工作内容（约5.73万平方米，以实际施工图为准）。2、康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。三、合同工期，开工日期为2008年1月1日（以发包人发出的正式开工通知为准）；竣工日期，7＃、10＃楼土建工程初步验收时间为2008年12月30日前，竣工日期为2009年3月31日前；11＃楼及车库进度计划按附件《广厦城三期B组团11＃楼、2＃车库13-23轴施工总进度计划》执行。合同工期总日历天数为456天（包括发包人分包工程在内的总承包工期）。五、合同价款，暂定总价约陆仟万元整，以实际结算金额为准。第二部分、通用条款。第三部分、专用条款……六、合同价款与支付，23.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款。
同日，广厦公司（甲方）与十一建司（乙方）又签订《工程施工合同补充协议》，约定：一、承包范围及合同价款。1、以发包人提供的三期B组团（7＃、10＃、11＃楼及地下车库）施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准。工程施工范围包括基础工程、挡墙工程、主体结构工程、内外装饰装修工程、室外散水工程和安装工程（散水以内除发包人分包外的所有工程）。2、康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。3、本合同工程总价暂定为陆仟万元，结算时按实调整。二、发包人分包的部分工程。三、工程价款结算办法。……3、工程竣工结算于工程竣工验收合格后28天内，承包人提交给发包人一套完整的工程竣工结算资���和结算书，发包人收到承包人竣工结算资料后60个工作日内初审完毕，初审完毕后60个工作日内第三方审计完毕，承包人积极配合发包人共同审核完成竣工结算。四、工程质量与安全文明施工。五、工期目标。六、材料设备供应。七、工程款拨付方式。……5、工程竣工验收合格交付发包人前付至双方确认工作量的80%。工程进度款累计金额支付达到双方确认工作量的80%后，发包人暂停支付工程进度款，承包人应将竣工验收合格的工程交付发包人。6、工程结算初审结束后付至初审金额的90%，其余在竣工结算审计（第三方审计）完毕后付至97%，留3%作为工程质量保修金。7、质保金在两年质量保修期满后返还保修金额的50%，另外50%在五年防水保修期满后按照国家有关规定返还。所留保修金不足以赔偿该项目质量缺陷所造成的损失时，发包方将保留继续追诉的权利。八、工��保修。1、属乙方承包范围内的工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，保修范围包括地基基础和主体结构，屋面及屋面防水，内外墙面装饰，楼地面工程，给排水、电气安装工程。保修期分别为地基基础和主体结构按设计文件规定的合理使用年限；屋面防水和有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏保修期为5年；其他分部分项工程保修期为2年。2、保修期从正式竣工验收合格后，承包人将竣工验收过程中提出的需整改的问题全部处理完毕之日起计算保修期。……5、保修金不计利息。保修期满后经发包人的物业管理公司验收同意后，7日内一次付清。九、违约处罚。……7、承包人应积极配合发包人聘请的审计单位对预结算进行审计，提供审计单位需要的资料和进行相关的解释说明，承包人不积极配合，影响审计工作进度或使审计工作��法进行，发包人将不再要承包人参与和认可审计单位的审计结果，而按审计单位的审计结果执行。……14、如果甲方未按合同约定支付工程进度款，延期超过15天以上，按银行同期贷款利率向乙方支付所欠工程款利息。若无特殊原因，甲方超过30天仍不支付工程进度款，乙方有权停止施工，由此产生的所有损失均由甲方承担。十、其他。十一、特别说明。
2008年1月1日，十一建司（甲方）与刘远洋（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定：甲方决定将广厦城三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程授予刘远洋同志为项目经理部的项目负责人，由项目经理部实施《建设施工合同》及施工合同条款，进行实施全面生产经营管理，并达成一致意见。一、工程名称，广厦城三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程。二、工程承包范围及内容，1、工程范围为三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。以甲方同建设单位签订的施工合同为准。2、工程内容为三期B组团11＃楼及地下车库1／12轴至23轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。五、合同价款约贰仟伍佰万元（以建设单位认可的结算为准）。六、工程承包方式，工程项目均采用全额承包，承包人为承包责任人，与发包人签订书面项目承包合同。实行“自主经营、自负盈亏”的承包原则，所创利润由承包人自主分配，发生亏损由承包人全额赔偿。七、工程结算。八、设备及材料供应。九、现场管理，1、乙方派刘远洋同志对本工程工期、质量、安全、文明施工、结算等工作进行全面负责。……4、乙方的总包责任以甲方与建设单位签订的总包合同要求为准。……6、工程负责人对承包项目内的工作全权管理、责任自负。接受建设单位及监理工程师的监督管理及质量检查评定。如因质量问题造成返工，其返工损失由乙方负责。……13、如出现建设单位支付工程款不及时、未能按期支付工程款时，乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款，不得以任何理由起诉甲方和有其它行为，乙方应积极向建设单位追收工程款。十、管理费与有关费用承担，1、乙方按照本工程建设方审定工程总造价的1.5%向公司承担管理费。……十四、利润分配和亏损赔偿。工程完工决算后，财务结算已办清，与建设单位的还款协议已签订，工程决算送公司财务审计处审计，经审计和考核后的工程利润按以下程序分配：1、质量、安全、工期未达到按有关规定扣减利润。2、其余部分利润由承包人负责自主分配。3、工程发生亏损，承包人对亏损负责全额赔偿，风险抵押金冲抵亏损，冲抵不足部分由承包人在一年内给予赔偿。如承包人不能赔清，公司有权通过法律手段解决。
2008年1月1日，十一建司（甲方）又与樊勇、王乾礼（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定：甲方决定将广厦城三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程授予王乾礼、樊勇同志为项目经理部的项目负责人，由项目经理部实施《建设施工合同》及施工合同条款，进行实施全面生产经营管理，并达成一致意见。一、工程名称，广厦城三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程。二、工程承包范围及内容，1、工程范围为三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其��工作内容。康体公园游泳池及其附属设施工程纳入本合同承包范围。以甲方同建设单位签订的施工合同为准。2、工程内容为三期B组团7＃、10＃楼及地下车库1轴至1／12轴工程设计施工图及图说范围内土建工程、安装工程、内外装饰工程以及发包人指定的其他工作内容。五、合同价款约叁仟伍佰万元（以建设单位认可的结算为准）。六、工程承包方式，工程项目均采用全额承包，承包人为承包责任人，与发包人签订书面项目承包合同。实行“自主经营、自负盈亏”的承包原则，所创利润由承包人自主分配，发生亏损由承包人全额赔偿。七、工程结算。八、设备及材料供应。九、现场管理，1、乙方派王乾礼、樊勇同志对本工程工期、质量、安全、文明施工、结算等工作进行全面负责。……4、乙方的总包责任以甲方与建设单位签订的总包合同要求为准。……6、工程负责人对承包项目内的工作全权','2018-09-26
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