新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)新42民终1210号
上诉人(原审被告)：甘肃第三建设集团公司，住所地：甘肃省兰州市城关区武都路486号。
法定代表人：冯勇慧，甘肃第三建设集团公司董事长。
委托代理人：张后臣，男，1974年10月9日出生，汉族，甘肃第三建设集团公司新疆分公司负责人。
委托代理人：叶娟娟，新疆迪哲律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：新疆宇鑫混凝土有限公司，住所地：乌苏市北京东路729号。
法定代表人：王保山，新疆宇鑫混凝土有限公司董事长。
委托代理人：邢超，男，1977年7月16日出生，汉族，新疆宇鑫混凝土有限公司副总经理。
上诉人甘肃第三建设集团公司因与被上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭于2016年10月25日公开开庭进行了审理，上诉人甘肃第三建设集团公司的委托代理人张后臣、叶娟娟，被上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司的委托代理人邢超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃第三建设集团公司上诉请求：撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：此案为发回重审案件，被上诉人没有新的证据，并坚持原来的诉讼请求、事实和理由，应驳回其诉讼请求。一审判决依据的事实不清，上诉人从未设立过下属新疆昆玉钢铁项目部，被上诉人出具的合同和欠条均盖有昆玉项目部印章和张某某的签名，上诉人从未刻制和授权任何人刻制这枚印章。上诉人曾参与过新疆昆玉钢铁项目建设的招投标，不能当然认为就与被上诉人存在买卖关系和形成欠款，一审法院调取的送货清单上签名收货人既不是张某某又不是上诉人单位的人，不能成为判决的依据。一审查明张某某同时使用几家公司的资质和名义施工，将本案货款判由上诉人承担没有依据。
新疆宇鑫混凝土有限公司辩称，被答辩人投标了新疆昆玉钢铁的道路、挡墙、排水沟工程，招标文件签署授权委托书中受托人是张某某，答辩人有充分理由认为张某某有权利与答辩人签订混凝土购销合同。上诉人反驳没有使用答辩人的混凝土，可以举证使用了其他公司的混凝土来抗辩答辩人的主张。张某某不管代表几个公司，但给答辩人出具的欠条盖章却是被答辩人公司昆玉钢铁项目部，即便超出授权范围也构成表见代理。被答辩人支付了该欠条对价，相对于张某某代表的其他方形成不当得利，被答辩人可以据此向其他方主张，但不应当从答辩人处扣减。
新疆宇鑫混凝土有限公司向一审法院起诉请求：被告立即支付欠款764000元；被告承担违约金至判决生效之日；因诉讼产生的费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月28日，原告新疆宇鑫混凝土有限公司与被告甘肃第三建设集团公司的新疆昆玉钢铁项目部签订《混凝土购销合同》一份。双方在合同中对混凝土型号、单价、交货地点、违约金计算方法等进行了明确约定。原告按约供应混凝土产品后被告未及时支付货款。2012年12月8日，经双方协商沟通，甘肃第三建设集团公司新疆昆玉钢铁项目部经理张某某出具欠条一张，写明2012年承建新疆昆玉钢铁项目商砼款共计764000元。欠条上有张某某签名及甘肃第三建设集团公司新疆昆玉钢铁项目部印章。另查明，1、双方签订的《混凝土购销合同》是根据实际需求量确定总价款，故在合同中未明确约定；2、2012年7月至12月，新疆宇鑫混凝土有限公司分别与在新疆昆玉钢铁厂设立的三家单位有关于销售商砼的业务往来；3、张某某在新疆昆玉钢铁厂设立项目时先后分别挂靠了山东军辉建设安装公司、甘肃第三建设集团公司。张某某现无法联系。
一审法院认为，张某某的身份是确定原、被告混凝土买卖合同是否成立的关键。被告虽多次辩称张某某非其公司人员，认为公司从未组建过新疆昆玉钢铁项目部。但除了一张受案回执外并未提供其他能够证明其抗辩的证据。对此被告应承担举证不能造成的不利后果。被告提供的受案回执仅证明在乌苏市公安局经济犯罪侦查大队以涉嫌合同诈骗、职务侵占报过案，不能说明张某某与被告无关联。再者，被告得知项目部印章存在并对外使用后未采取任何积极行为，按照常理及一般认知，使他人有理由相信该项目部系其下属部门。因此原告与甘肃第三建设集团公司新疆昆玉钢铁项目部签订的《混凝土购销合同》合法有效。原告提供合同、欠条及双方在业务往来中的确认单和发货单作为其合同成立并履行的证据。被告对此作出了否定性抗辩，即否认买卖合同成立。根据公平原则及诚实信用原则，要求原告就此进一步举证会导致原告举证负担过重的不公平状态。至于合同的履行，被告亦是口头的否定与反驳，无其他证据佐证。所以对被告的抗辩理由不予支持。根据原告提供的确认单，共计应为581408元。其中另两家单位确认收到价值140008元的商砼不应由被告付款，应从中扣除。另，在属被告的8张确认单上接收人标注的三笔（2800元、3380元、2860元）共9040元不属本单使用，亦应当扣除。综上，被告应当支付原告432360元商砼款。至于原告主张按日万分之二的约定要求被告支付违约金，一审法院认为计算至首次立案时间较妥。因违约金性质在于赔偿及惩罚，且立案后是双方通过司法程序解决矛盾的过程。从双方利益和彻底解决纷争的角度考虑，不适合持续计算。遂判决：一、被告甘肃第三建设集团公司应当于本判决生效后二十日内支付原告新疆宇鑫混凝土有限公司商砼款432360元、违约金15564.96元（432360元×180天×0.2‰，从2013年1月1日至2013年6月1日），合计447924.96元；二、驳回原告新疆宇鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。
本院审理查明，上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司提供的由案外人张某某签名并加盖甘肃第三建设集团公司新疆昆玉钢铁项目部印章的《混凝土购销合同》签订日期为2012年6月28日。2012年8月19日被上诉人甘肃第三建设集团公司授权张某某就道路、挡墙、排水沟工程代表上诉人向案外人新疆昆玉钢铁厂投标。商砼数量确认单显示甘肃三建（昆玉钢铁厂）使用商砼的项目为：解冻库基础、公厕基础、五号转运站梁板柱、外部管线基础承台、机尾除尘烟囱底层、破碎除尘风机垫层等。在该确认单上签字的甲方、乙方人员非张某某，当事人未提供证据证实签字人员与上诉人存在法律关系。被上诉人于二审庭审中陈述出售涉案混凝土是与张某某协商，对张某某是否支付过货款没有查财务不清楚，依据由张某某出具并签名、加盖甘肃第三建设集团公司新疆昆玉钢铁项目部印章的欠条提起诉讼。
本院认为，当事人起诉应有具体的诉讼请求和事实、理由。本案上诉人甘肃第三建设集团公司授权案外人张某某投标工程项目发生于张某某在《混凝土购销合同》上签字之后，被上诉人新疆宇鑫混凝土有限公司未举证证明该投标工程由上诉人中标并交与张某某负责施工，且商砼数量确认单中被上诉人供货的工程项目与上诉人委托张某某投标的工程项目不一致，而被上诉人对一审查明张某某挂靠多家公司在案外人新疆昆玉钢铁厂处进行施工的事实亦未予反驳。因此，被上诉人提供的现有证据不能证明《混凝土购销合同》中出售的混凝土由上诉人使用在委托张某某投标的工程项目中、张某某的行为系代表上诉人的职务行为或民事代理行为，不足以证明被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系。故被上诉人要求上诉人支付货款、违约金缺乏事实理由，其起诉应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第23号民事判决；
二、驳回新疆宇鑫混凝土有限公司的起诉。
一审案件受理费11716元，由一审法院退还新疆宇鑫混凝土有限公司,投递费364元由新疆宇鑫混凝土有限公司负担；二审案件受理费11716元退还上诉人甘肃第三建设集团公司，投递费100元由上诉人甘肃第三建设集团公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琳
代理审判员 袁国军
代理审判员 鞠珊珊
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 杨文婷