四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终220号
上诉人（原审原告）：方宝权，男，1967年1月4日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。
委托诉讼代理人：李开全，四川法奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市人人乐商业有限公司，住所地：四川省成都市青羊区草市街2号。
法定代表人：宋琦，执行董事。
委托诉讼代理人：蔡国荣，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
上诉人方宝权因与上诉人成都市人人乐商业有限公司（以下简称人人乐成都公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第11213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
方宝权上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。事实和理由：1.人人乐成都公司以方宝权私自将商场商品拿走，违反了《员工手册》对员工的要求，并以此解除双方劳动关系，应系违法解除。该《员工手册》系方宝权与人人乐连锁商业集团股份有限公司的深圳人人乐公司（以下简称人人乐深圳公司）签订劳动合同时的附件，并非人人乐成都公司制定，人人乐成都公司不能依据《员工手册》解除双方劳动关系。2.人人乐成都公司已与方宝权就拿走商品一事达成不再追究责任等协议，但该公司又以该事件为由解除双方劳动关系，应属违法解除。且人人乐成都公司已设立工会，而该公司单方解除与方宝权的劳动关系未事先通知工会，应当支付方宝权经济赔偿金。
人人乐成都公司答辩并提出上诉意见为，1、人人乐成都公司不应支付方宝权加班费。人人乐成都公司实行的是综合计算工时制，方宝权并不存在平时工作日以及周末休息日加班的概念，也谈不上平时工作日、周末休息日的加班工资，且在方宝权签字确认的工资表中也显示人人乐成都公司已发放了加班费。一审将综合计算工时制与法定标准工时制混淆来计算方宝权的加班费系加重了人人乐成都公司的责任，损害了该公司的合法权益。2、人人乐成都公司不应支付方宝权借支的考叉车证费用1300元。方宝权对扣除其借支的该费用知情并已签字确认，其工作内容为收货、摆放货物等，其岗位并不要求具有叉车证，方宝权是为了提升自身技能而向公司借支考取叉车证，则双方解除劳动关系，方宝权应予归还借支的该费用。
方宝权针对人人乐成都公司的上诉请求答辩称：请求驳回人人乐成都公司的上诉请求。
方宝权向一审法院起诉请求：人人乐成都公司向其支付如下费用，1.赔偿金55620元（2060元/月×13.5月×2倍）；2.拖欠的加班费70424元（其中，休息日加班费12月×4日×2060元/月÷21.5×200%=36793元；工作日加班费12月×26天×1.5小时/天×2060元/月÷21.5÷8小时/天×4年×150%=33631元）；3.拖欠的工资3000元。
一审法院认定事实：2002年4月19日，方宝权到人人乐深圳公司工作。2008年1月30日，方宝权签署《员工确认书》载明收到《员工手册》并已仔细阅读和理解、声明本人愿意遵守。本《员工手册》适用于人人乐连锁商业集团股份有限公司和控股的经营单位、经营单位的分支机构等包括但不限于以下公司，其中有人人乐成都公司及其控股公司、下属分支机构。根据集团安排，2011年方宝权与人人乐深圳公司终止劳动关系，同时与人人乐成都公司建立劳动关系。
2013年4月21日，方宝权与人人乐成都公司签订无固定期限劳动合同，约定自2013年4月21日起至法定的终止条件出现时止；方宝权为商品部门员工，实行综合计算工时制度。劳动合同附件载明方宝权月工资为正常工作时间工资1050元，餐补50元，全勤奖100元，补贴500元；鉴于人人乐成都公司连锁企业的经营特点，方宝权同意在劳动合同期限内服从工作调动安排；作为劳动合同的附件有员工手册、考勤管理制度、奖惩管理制度、劳动合同管理办法、员工调薪管理办法等。
成都市人力资源和社会保障局批准人人乐成都公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工作制。
2014年8月，方宝权周末上班4天；2014年9月，方宝权周末上班4天；2014年10月，方宝权周末上班4天，国庆节上班3天；2014年11月，方宝权周末上班5天；2014年12月，方宝权周末上班4天；2015年1月，方宝权周末上班4天，元旦节上班1天；2015年2月，方宝权周末上班3天，春节上班3天；2015年3月，方宝权周末上班5天；2015年4月，方宝权周末上班4天，清明节上班1天；2015年5月，方宝权周末上班4天，劳动节上班1天；2015年6月，方宝权周末上班4天，端午节上班1天；2015年7月，方宝权周末上班2天，共计上班15天。
结合考勤表，方宝权从2014年8月起至2015年7月20日共计有休息日上班47天，法定节假日加班10天。
员工薪资明细载明有方宝权从2014年8月起的工作部门为果蔬部、正常工作时间工资为1400元、绩效奖金额为0-107元不等、加班费及补助为200元、加班费金额为0-484元不等、餐补为150元、全勤奖50元、岗位津贴200元-260元不等，还载明由应发工资合计金额，应扣小计，实发工资金额。
结合工资表，人人乐成都公司从2014年8月至2015年7月发放方宝权加班费用共计2741元。
2015年7月10日6时26分许，方宝权路过商场内1楼超市时将一条登喜路牌皮带拿起并丢在隐蔽处。人人乐成都公司员工毛云华代表单位向公安机关报案，获得公安机关的《立案告知书》，载明毛云华（人人乐成都公司员工）报称被盗窃一案，有犯罪事实发生符合立案条件现立为刑事案件侦查。成都市公安局青羊区分局草市街派出所组织双方调解并制作了《治安调解协议书》，载明主要事实为方宝权不满待遇问题，将超市内1楼一条登喜路牌皮带丢失，造成损失548元，人人乐成都公司不给其结算工资；经调解，双方协商由方宝权赔偿损失的皮带，人人乐成都公司扣除损失548元后结算其工资，双方就此事不再追究对方的所有相关法律责任。
2015年7月20日，人人乐成都公司作出《解除劳动合同通知书》，载明因方宝权故意将卖场一条价值548元的皮带丢失，违反公司规章制度且给公司造成经济损失（根据公司《员工手册》第9.4.3.65条规定：未经授权或办理正常手续私自吃、拿、用商品、赠品、公司物品，公司将有权与您解除劳动合同），现人人乐成都公司提出解除与方宝权的劳动合同。
方宝权在2015年7月17日签字并以现金形式领取了2015年6月工资1940.28元。2015年7月，方宝权应发工资为1582.4元。2015年8月24日，人人乐成都公司制作的《客户收款单》载明外派培训费，备注为扣除1300元考叉车证费用，方宝权在该收款单上签字，实际发给方宝权月工资现金282.4元。
2015年8月27日，方宝权向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决人人乐成都公司支付方宝权：1.支付赔偿金55620元（2060元/月×13.5月×2倍）；2.支付拖欠的加班费70424元（其中，休息日加班费12月×4日×2060元/月÷21.5×200%=36793元；工作日加班费12月×1.5小时/天×2060元/月÷21.5÷8小时/天×4年×150%=33631元）；3.支付拖欠的工资1600元。该仲裁委员会于2015年12月22日作出成劳人仲委裁字（2015）第2770号仲裁裁决书，认定2014年7月20日至2015年7月20日，方宝权共休息64天，加班257.82小时，扣除已经发放的加班费2246.15元，还应支付加班费2628.98元，遂裁决：一、人人乐成都公司向方宝权支付加班费2628.98元；二、驳回方宝权其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，方宝权不服，起诉至一审法院。
一审法院审理中，人人乐成都公司还提交了：1.方宝权2014年7月1日以后的考勤记录。方宝权主张是人人乐成都公司单方面制作，对此不予认可。2.员工薪资明细表，载明方宝权每月工资及工资构成、实发工资。3.成都市人力资源和社会保障局文件。4.员工手册。5.监控录像，载明2015年4月24日6时29分许，方宝权在卖场拿走内衣；2015年7月10日6时26分许方宝权在卖场拿腰带的过程。方宝权主张人人乐成都公司提供的录像，因画面模糊不能确认其中人物是谁，不足以证明2015年4月24日6时29分许是方宝权在卖场拿走内衣。
一审法院认为，2013年4月21日，方宝权方宝权与人人乐成都公司人人乐成都公司签订无固定期限劳动合同及附件是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方建立劳动关系。各方均应当遵守劳动合同约定，履行各自义务。
一、解除劳动合同赔偿金。人人乐成都公司主张方宝权于2015年4月24日6时29分许在卖场拿走内衣，因监控录像显示画面不甚清晰，在方宝权不予认可录像中的人员是其本人情况下，人人乐成都公司又缺乏其他证据予以佐证，故对人人乐成都公司该主张一审法院不予支持。因2015年7月10日6时26分许方宝权在卖场拿腰带的过程有录像载明且当事人也予以了认可，故该事实成立。从方宝权到人人乐连锁商业集团股份有限公司的深圳人人乐成都公司工作起，方宝权作为商场工作人员，应当遵守商场工作人员的基本要求，特别是2008年1月30日方宝权签署《员工确认书》载明确认收到《员工手册》后，更应该严格遵守商场对员工的要求。方宝权作为人人乐成都公司商场的工作人员，理应爱护、保管好商场商品，但方宝权却私自将商场摆放的商品拿走他处，违反了《员工手册》中对商场员工的要求，属于严重违反用人单位规章制度情形，人人乐成都公司以此解除与方宝权的劳动合同，未违反法律规定。方宝权以拿走皮带一事已经在公安机关协商解决，互不追究“所有相关法律关系”，主张人人乐成都公司违反该约定，因当时双方尚在公安机关解决争议，主要是不追究方宝权刑事等方面责任，方宝权该行为有违作为商场职员的基本操守，人人乐成都公司依据规章制度、劳动合同追究方宝权的合同责任并以此解除劳动合同，并无不当。方宝权以人人乐成都公司该次解除劳动合同未经工会部门同意主张解除无效，因人人乐成都公司单位尚未有工会组织，故方宝权该主张的理由不能成立。综上，人人乐成都公司与方宝权解除劳动合同符合法律规定，方宝权主张人人乐成都公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。
二、加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2015年8月27日，方宝权向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其可以主张2014年8月以后的加班工资，其余部分因超过仲裁时效，一审法院不予支持。
因成都市人力资源和社会保障局批准人人乐成都公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工作制，方宝权主张其每天延时加班1.5小时，其缺乏依据，对其主张一审法院不予支持。
方宝权主张休息日加班，根据考勤表载明方宝权在该期间有47天在休息日加班，其后又未能安排方宝权补休，应支付加班费。计算加班费为6050.57元（1400元/月÷21.75天/月×47天×200%）。
方宝权主张法定节假日加班费，结合其在国家法定节假日加班10天，计算加班费为1931.10元（1400元/月÷21.75天/月×10天×300%）。
人人乐成都公司应当支付方宝权加班费共计7981.67元（6050.57元+1931.10元）。工资表中载明人人乐成都公司每月支付方宝权“加班及补助200元”，因其加班费还予以另行列明发放，且“加班及补助200元”属于每月固定发放，故该费用不足以认定为周末加班费。扣除人人乐成都公司已经支付加班费2741元，还应支付方宝权加班费5240.67元。
三、拖欠工资。人人乐成都公司工资表载明2015年6月实发工资1940.28元，已经由方宝权签字领取。2015年7月应支付方宝权正常工作时间工资1384.6元、加班费及补助46.15元、餐补138元、全勤奖92.3元、岗位津贴200元，应发工资1861.5元，扣除社保等279.15元，实发工资1582.4元，扣除1300元叉车证费用，实际发给方宝权工资282.4元，该金额已经由方宝权签字领取。
关于扣除的1300元考叉车证费用，人人乐成都公司主张是方宝权在《客户收款单》上签字，就是方宝权本人认可该费用由方宝权自行承担，而方宝权主张是因为在人人乐成都公司处的工作需要，培训叉车驾驶操作，不应当扣除。因方宝权在人人乐成都公司处从事卸货、上货等工作，具有叉车驾驶操作证更有利于工作，操作叉车属于用人单位对劳动者提供的专项培训，但该培训费用不应在工资中予以扣除。故人人乐成都公司还应当支付方宝权工资1300元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人人乐成都公司于判决生效之日起十日内支付方宝权加班费5240.67元；二、人人乐成都公司于判决生效之日起十日内支付方宝权工资1300元；三、驳回方宝权其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由人人乐成都公司负担。
二审期间，方宝权向本院提交了由成都市青羊区总工会于2016年10月17日出具的“成都市青羊区总工会关于方宝权投诉成都市人人乐商业有限公司未依法组建工会事项的回复”，其中载明“该公司（人人乐成都公司）已于2013年5月31日经人人乐连锁商业集团股份有限公司工会委员会批复建立了人人连锁商业集团股份有限公司工会委员会成都分工会”等内容，拟证明人人乐成都公司已设立工会，同时证明该公司对解除双方劳动合同，未依法事先通知工会，应系违法解除并应当支付经济赔偿金。人人乐成都公司质证认为，对上述证据真实性予以认可，但称，据了解人人乐成都公司并未设立工会。本院经审查认为，方宝权提交上述证据具有真实性且来源合法，与本案具有关联，本院予以采信。
人人乐成都公司向本院提交了人人乐连锁商业集团股份有限公司工会委员会出具的“关于建立人人乐连锁商业集团股份有限公司工会委员会成都分工会的批复”，其中显示人人乐成都公司工会已设立，并由杨雅娣担任工会主席等内容。方宝权质证认为，对该证据的真实性予以认可。本院经审查认为，该证据材料具有真实性且来源合法，能够证明人人乐成都公司已经设立工会，本院对该证据予以采信。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、人人乐成都公司应否支付方宝权加班费，并应否在工资中扣除方宝权借支的考叉车证费用1300元；2、人人乐成都公司应否支付方宝权解除劳动合同的经济赔偿金。针对焦点问题，本院评判如下：
关于人人乐成都公司应否支付方宝权加班费，并应否在工资中扣除方宝权借支的考叉车证费用的问题。人人乐成都公司部分岗位虽实行不定时工作制和综合计算工作制，但方宝权仍可依法主张休息日和法定假日等加班费用。根据考勤表等证据材料显示，方宝权在休息日以及法定节假日确实存在加班事实，人人乐成都公司未证明安排了方宝权补休，则应当支付方宝权相应加班费用，一审经核算并认定人人乐成都公司支付方宝权相应加班费数额，并无不当。同时，根据本案查明事实，方宝权在人人乐成都公司处从事卸货、上货等工作，具有叉车驾驶操作证更有利于工作，则操作叉车应属用人单位对劳动者提供的专项培训，其相应的培训费用不应在工资中予以扣除。人人乐成都公司虽主张方宝权在《客户收款单》签字，并以此主张方宝权认可该考叉车证费用应由其自行承担，但方宝权的上述签字，并不能就此认为其认可该费用应由其自行承担，故本院对人人乐成都公司的该意见不予采纳。
关于人人乐成都公司应否支付方宝权解除劳动合同的经济赔偿金的问题。首先，方宝权在人人乐深圳公司工作期间签署的《员工确认书》中，明确收到《员工手册》并知悉该手册适用于人人乐成都公司等，则该手册可作为人人乐成都公司的经营管理规范。方宝权作为人人乐成都公司商场员工，其私自将物品拿走他处的行为，严重违反了上述《员工手册》等公司管理规定，违反了作为商场员工所应当具备的基本操守，该事件虽经公安机关组织调解，但人人乐成都公司仍可依据《员工手册》等管理规定解除双方劳动合同。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”，人人乐成都公司已设立工会组织，而该公司在一审中否认其已设立工会，应当视为人人乐成都公司未将解除与方宝权劳动合同事宜事先告知工会，则方宝权以此为由主张该公司支付经济赔偿金，本院予以支持。第三，关于人人乐成都公司应当支付方宝权经济赔偿金的数额等问题。1.经核实，方宝权于2002年4月19日入职人人乐深圳公司，后被安排调至人人乐成都公司并于2015年7月20日被解除劳动关系。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……”的规定，计算人人乐成都公司支付方宝权经济赔偿金的工作年限时，应将方宝权在人人乐深圳公司的工作年限合并计算，应为13年3个月零2天（2002年4月19日至2015年7月20日）。2.根据本案现有证据材料显示，方宝权在2015年7月20日被解除劳动合同前12个月的月平均工资为1938.3元，则依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条等规定，人人乐成都公司应当支付方宝权经济赔偿金为52334.9元（1938.3元×13.5个月×2）。因此，一审判决以人人乐成都公司尚未设立工会组织，并认定该公司不支付方宝权解除劳动合同的经济赔偿金等存在错误，本院予以纠正。
综上所述，成都市人人乐商业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。方宝权的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因二审出现了新的证据，导致原判对成都市人人乐商业有限公司应否支付方宝权的经济赔偿金等认定有误，本院依法予以纠正。依照《依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持都市青羊区人民法院(2015)青羊民初字第11213号民事判决第一项、第二项，即“成都市人人乐商业有限公司于判决生效之日起十日内支付方宝权加班费5240.67元”、“成都市人人乐商业有限公司于判决生效之日起十日内支付方宝权工资1300元”；
二、撤销都市青羊区人民法院(2015)青羊民初字第11213号民事判决第三项，即“驳回方宝权的其他诉讼请求”；
三、成都市人人乐商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付方宝权经济赔偿金52334.9元；
四、驳回方宝权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民区和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费20元，由成都市人人乐商业有限公司与方宝权各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔俊安
审判员 周 文
审判员 滕 洁
二〇一七年十一月二十一日
书记员 文钧浩