贵州省凯里市人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔2601行初4号
原告凯里经济开发区明洋食品厂。所在地：麻江县龙山镇共和村。
负责人田其明，厂长。
委托代理人（特别授权）顾少先、吴红，贵州洲联合律师事务所律师。
被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局。所在地：凯里市友庄路12号。
法定代表人杨胜年，局长。
委托代理人（特别授权）余杰，黔东南州国土资源局政策法规与调控监测科负责人。
委托代理人（一般代理）张安权，贵州贵信律师事务所律师。
原告凯里经济开发区明洋食品厂诉黔东南苗族侗族自治州国土资源局不服行政处罚决定纠纷一案，向本院提起行政诉讼，本院依法受理后向被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局送达了起诉状副本、应诉通知书（参加诉讼通知书）及相关的诉讼材料，并依法组成合议庭于2018年3月15日公开开庭进行了审理。原告凯里经济开发区明洋食品厂的负责人田其明、委托代理人顾少先、吴红、被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局的委托代理人余杰、张安权到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局于2017年9月5日作出黔东南国土资执罚[2017]1号《行政处罚决定书》认定：凯里经济开发区明洋食品厂未经有权机关批准，于2011年6月开始占用位于麻江县龙山镇共和村的土地49.935亩建设生产厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定。我局于2017年8月14日对凯里经济开发区明洋食品厂下达了《行政处罚听证告知书》，2017年8月16日收到了凯里经济开发区明洋食品厂要求听证的请求。2017年8月25日，我局依法举行了听证，根据《黔东南州国土资源局听证会议纪要》决定，维持原拟行政处罚事项。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第四十二条的规定，决定作出如下行政处罚:1、责令退还非法占用的49.935亩土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施10栋，建筑面积25628.21平方米；3、处罚款人民币390340.00元。原告凯里经济开发区明洋食品厂不服，向本院提起行政诉讼。
原告凯里经济开发区明洋食品厂诉称：一、被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）认定原告非法占用土地，证据不足，适用法律错误。
被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）认定原告建设生产厂房的行为违反《土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，依据《土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出行政处罚：1、责令退还非法占用的49.935亩土地；2、没收在非法占用的49.935亩土地上新建的建筑物和其他设施10栋，建筑面积25628.21平方米；3、处罚款人民币叁拾玖万零叁佰肆拾元圆整（￥390340.00元）。原告认为，被告的上述行政处罚证据不足，适用法律错误。原告没有非法占用土地，原告是在麻江县人民政府及有关部门批准使用土地的情况下，才在批准使用的土地范围内建设生产厂房，不属于非法占用土地。具体理由如下：
原告建设的生产厂房是麻江县人民政府2011年重点招商引资的项目，同时原告也是麻江县人民政府2011年重点招商引资的企业。为此，原告作为乙方与麻江县人民政府作为甲方于2011年4月16日签定《麻江招商引资项目协议书》及《补充协议书》（以下简称“协议书”）。根据《协议书》“一、项目概括（六）项目建设地点及用地规模：项目选址在麻江龙山共和村，拟征用土地240亩。二、甲、乙双方的权利与义务（一）甲方的权利与义务：1、根据乙方要求，负责选址和拟征用240亩项目建设用地，根据黔党发[2011]10号文件规定，按每亩2万元的价格挂牌出让给乙方，并在2011年内办好土地使用证。7、为加大对企业的扶持，乙方开工建设场地平整结束后，甲方出资100万元给乙方作为扶持基础设施建设补助。（二）乙方的权利与义务：4、项目建设所需的场地平整各项费用由乙方自行承担，项目进场开工建设后，每月向甲方报送一次投资到位的资金情况。协议书签定后，麻江县人民政府于2011年5月6日开始实施征地工作。在麻江县人民政府的要求下，原告于2011年6月5日进场施工。2011年7月6日，麻江发改局进行投资项目备案。2011年7月5日，麻江县人民政府举行隆重的集中开工典礼。时任黔东南州副州长孙登峰到会作重要讲话，时任黔东南州人大常委会副主任欧阳武宣布开工。贵州电视台、黔东南电视台、贵州日报、黔东南日报等新闻媒体都对开工典礼作了新闻报道。
根据当时省、州关于大力发展工业在推进项目建设过程中边建设边完善相关手续的精神，该工程建设项目在施工建设过程中，麻江国土资源局已将该工程项目用地的相关手续向省国土厅申报。2011年12月初，黔东南州规划局在执法检查时发现，该项目在新编制的160平方公里大凯里规划范围内。因此，麻江住建局责令项目停建，待160平方公里分区规划批准后，再按分区规划的要求和相关规定程序办理有关手续和建设。为此，麻江县人民政府于2011年12月27日向黔东南州人民政府呈报《麻江县人民政府关于贵州一统生态农产品产业园区项目规划建设相关事宜的请示》（麻府呈[2011]108号），恳请州人民政府批准同意贵州一统生态农产品产业有限公司继续施工建设并及时办理和完善项目开工建设所需的手续。因麻江县人民政府未按照《协议书》办好土地使用证，未履行协议的义务。原告于2014年12月2日向时任黔东南州州委书记的李飞跃呈交《关于要求维持政府招商诚信，保护龙头企业合法权益的申请报告》。李飞跃书记在报告上作出“请凯里与麻江协调好，主动与企业沟通好。”的批示。
2015年4月10日，受州委原副书记、州人民政府原州长、州城规委原主任廖飞委托，州委原常委、州人民政府原副州长、州城规委原副主任姜学东在州城乡规划局二楼会议室主持召开黔东南州城乡规划委员会2015第三次规划方案审查会议。参加审查会议的有州城规委有关成员单位（州规划局、州住建局、州发改委、州工信局、州国土局等）及凯里市人民政府、麻江县人民政府、凯里市规委会有关成员单位、麻江住建局。黔东南州城乡规划委员会办公室于2015年4月27日将《黔东南州城乡规划委员会2015年第三次规划方案审查会议纪要》（黔东南城规委纪[2015]2号）（下称“会议纪要”）印发，分送州人民政府原州长廖飞等州政府、州纪委原有关领导，以及各参会单位。《会议纪要》议定事项“一、审查贵州一统生态农产品产业园区项目：鉴于该项目实施建成投产的一期明洋食品厂已建成投产的事实，且麻江已在该片区完成征地230亩。本着实事求是、及时化解矛盾的原则，积极组织协调工作，妥善化解历史遗留问题，就项目建设提出以下要求。（一）原则同意贵州一统生态农产品产业园区项目选择原址建设。（二）贵州一统生态农产品产业园区项目建设严格按照2015年1月1日实施的《中华人民共和国环境保护法》有关规定执行。（三）在满足正在修编的《凯里-
麻江城市总体规划》道路路网要求的前提下，组织好一、二期工程建设。要结合旅游发展的需要，谋划好旅游产品体验项目，配备旅游产业用地。（四）结合项目近邻凯-
都城市主要通道及建设凯麻国际旅游城市的要求，对项目一期的建筑风貌进行整治，对项目二期建设方案的建筑风貌提出要求，严格规划方案的审查，并按照规划方案组织实施。”麻江县人民政府根据《会议纪要》的精神，于2015年将原告生产厂房用地的18.7亩以《麻江2015年度第一批次工业建设用地》、17.28亩以《麻江2015年度第三批次工业建设用地》上报。2015年10月23日，18.7亩获《贵州省人民政府关于麻江2015年度第一批次工业建设使用土地的批复》（黔府用地函[2015]511号）同意转为建设用地并征为国有；2016年9月5日，17.28亩获《贵州省人民政府关于麻江2015年度第三批次工业建设使用土地的批复》（黔府用地函[2016]393号）同意转为建设用地并征为国有。
2015年11月10日，麻江县工业信息化和商务局向贵州一统生态食品有限公司发出《县工信和商务局关于龙山镇孟江村国有土地使用权挂牌出让的通知》：经麻江县人民政府批准，麻江国土资源局决定以挂牌方式出让原告位于龙山镇司辰线东侧1（幅）地块的国有土地使用权。出让的地块宗地面积为18.709亩；起始价152万元，加价幅度20万元。因麻江县国土资源局背离原告与麻江县人民政府签定的《协议书》的内容和省委（2011）10号文件对农、林、牧产品初加工项目的优惠扶持政策，以价格远远高于原告与麻江县人民政府签定《协议书》约定的2万元/亩的价格挂牌出让，有损政府公信力。因此，原告未参与竞买。
2017年，根据省委省政府大扶贫的战略，为迅速扩大自身的产业扶贫带动作用，原告拟在现有生产厂房的基础上，新建黔东南州玉梦食品基地及加工厂，并按照相关规定在“在线监管平台”进行备案。麻江发展和改革局于2017年3月15日出具《备案证明》（麻发改备案证明[2017]14号）。
以上事实足以证明，原告使用土地建设生产厂房是经过麻江县国土资源局、麻江县发展和改革局、麻江县人民政府、州国土资源局（被告）、黔东南州城乡规划委以及相关领导批准、认可、同意，且麻江县政府从农民手中征收的这宗230余亩土地的用途就是为原告这个项目建设进行的。因此，原告使用土地建设生产厂房的行为，不符合《土地管理法》第七十六条，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用的土地”的规定，不属于非法占用土地。
综上所述，被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）认定原告非法占用土地，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。
二、被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）具体行政行为，明显不当
（一）原告是省扶贫龙头企业、省农业产业化经营重点龙头企业，黔东南州十佳扶贫龙头企业，也是麻江县人民政府2011年重点招商引资的企业。原告生产厂房使用的土地未办理土地出让及登记手续，是麻江县人民政府不按《协议书》履约造成，责任完全在麻江县人民政府。被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）具体行政行为，明显不当。
原告成立于2000年，前身为凯里市明洋食品厂，是一家集农副产品研发、加工、销售和旅游观光为一体的农产品加工企业，距今已有18年发展历程，并先后成立了凯里市明洋食品有限公司、麻江明洋食品有限公司、贵州玉梦食品有限公司、贵州明洋食品有限公司、贵州苗岭明珠农业发展有限公司。原告现已发展成为旗下多个子公司独立运营，总公司抱团出击的发展格局。公司生产基地位于麻江县龙山镇共和村(麻江龙山共和轻工业小区)，麻江县人民政府同意使用土地的面积为230亩。现建有红酸汤、月饼、鱼调料、油辣椒、糟辣椒、酸汤复合调料等生产线共计16条，酸汤发酵坛子21000个，原料储存能力23000吨，单次发酵量5500吨，是目前全国规模最大、储量最多的酸汤发酵和生产加工基地。公司现有职工216人，其中专业技术人员36人、贫困农民工62人，年产值7600万元。
原告在2010年12月被贵州省农业产业化经营联席会议认定为“贵州省农业产业化经营重点龙头企业”、2012年11月被贵州省扶贫开发领导小组办公室评为“省级扶贫龙头企业”、2009年7月被黔东南州农业产业化经营联席会议认定为“黔东南州2009年农业产业化经营优秀重点龙头企业”、2017年10月17日被中共黔东南州委、黔东南州人民政府评为“黔东南州2017年脱贫攻坚十佳扶贫龙头企业”。在“点赞魅力黔东南，助推脱贫攻坚战”慈善捐款活动中，原告向黔东南慈善总会捐赠20万元。承担了企业的社会责任。原告负责人田其明于2012年岑巩县中学建校七十周年之际，向学校捐赠15万元；2016年9月23日被共青团岑巩县委聘请为“岑巩县‘春晖使者’”；2017年3月被授予“黔东南建州60周年系列评选活动之品牌影响力十大人物”。
原告深知，企业只有不断创新，创立自己的品牌，不断提高自身的竞争能力，才能让企业不断壮大、健康和可持续发展，才有能力承担企业应当承担的社会责任。从企业成立之初至今，原告一直注重新产品的研发和品牌的创立。原告研发的“玉梦牌凯里红酸汤”在2003年9月中国国际专利技术产品交易会组织委员会获得金奖。2008年12月、2011年10月18日和2015年12月31日连续三届被贵州省名牌战略推进领导小组确认为“贵州省名牌产品”。2012年，“红酸汤火锅底料”被中国食品工业协会评定为“中国三大特色火锅之一”。2013年被国家质量监督检验检疫总局批准为地理标志保护产品。原告研发的“玉梦牌山区糟辣椒”，也分别于2012年9月10日、2015年12月31日被贵州省名牌战略推进领导小组和贵州省质量兴省工作领导小组确认为“贵州省名牌产品”。“玉梦”商标被贵州省工商行政管理局评审为2008-2011年度、2011-2014年度、2016-2019年度“贵州省著名商标”。“玉梦”牌鱼调料在全国品牌市场评选活动中，被评为“中国鱼调料十大品牌”。2017年，原告的“玉梦”品牌被省委、省政府列为“泉涌”工程重点打造的贵州十大品牌，也是黔东南唯一入选品牌。
原告也深知，诚信是企业安身立命之本。从企业成立至今，原告一直遵循“诚实信用，童叟无欺”的理念。2012年至2013年连续两年荣获“贵州省‘守合同、重信用’”单位称号，2014年至2016年连续三届荣获贵州省省级“守合同、重信用”单位。
2011年，原告作为麻江县人民政府重点招商引资企业，进驻麻江龙山镇共和轻工业小区。根据与麻江县人民政府签订的《协议书》的约定，由麻江县人民政府负责提供240亩土地供原告等企业建设生产厂房，并负责在2011年内办好土地使用权证。因此，原告使用土地建设生产厂房是经过麻江县人民政府及有关单位的批准和同意。虽然没有办理土地使用权证，但是不能以此否认和改变原告用地建设生产厂房的行为是得到麻江县人民政府及有关单位批准同意的事实。并且，未办理土地使用证是麻江县政府的违约行为造成。被告把麻江县人民政府的违约行为归责于原告，对原告作出责令退还土地、没收建筑物等行政处罚，实属不当。
原告从成立之初的规模仅有几名员工的企业，一路走到现在成为拥有职工216人、在省内外具有一定知名度的企业，实属不易。原告秉承“一坛酸汤，始于农业、成于工业、带动做大做强服务业”的发展宗旨，按照“一汤兴三业，三产绕一汤”的发展理念，以原告企业为脱贫载体，采取“公司+基地+合作社+家庭农场+农户”的利益链接模式，在黔东南州××周边县市建立了鲜辣椒、西红柿、生姜和糯米等原料种植基地12000亩，每年采购23000多吨农副产品，直接带动黔东南州及周边9县2市近30000农民脱贫致富。根据贵州省委省人民政府《关于进一步促进民营经济加快发展的若干意见》(黔党发[2016]16号)“六、进一步优化发展环境：（三十四）每年对招商引资来黔投资的民营企业给予的承诺兑现情况开展专项督查，切实保障投资者合法权益，对落实不力的及时进行督促整改。对民营企业用地历史遗留问题进行督查，对投资项目已批准建设以及项目完工投入生产尚未办理相关土地手续的民营企业，各级政府和相关部门要在2016年12月31日前妥善解决……”的规定，被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）的行为，违反省委省政府关于“妥善解决”的要求。被告作出的《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）一旦执行，原告将面临倒闭，企业216名员工将面临失业，企业与黔东南州及周边9县2市的近3万农民及农业合作社签定的《辣椒收购协议书》、《西红柿收购协议书》等合同将无法履行，近3万农民的脱贫致富目标将很难实现，且原告尚有银行数千万元贷款未还。企业倒闭后，员工安置、合同履行等纠纷问题会层出不穷，影响社会的和谐与稳定。因此，被告作出的《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号），明显不当。
被告对原告使用土地的行为，没有及时处理，且本案被诉具体行政行为违反《会议纪要》议定的内容，损害政府公信力，明显不当。
原告与麻江县人民政府签定《协议书》后，于2011年6月5日进场施工，开挖山体、平整场地、建设厂房。被告于2017年5月15日才立案受理。根据《国土资源行政处罚办法》第十一条“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。”的规定，从行为发生到立案受理将近6年。在这将近6年的时间里被告没有指出原告的行为违法，也没有向原告下达《责令停止违法行为通知书》。直到2017年5月15日才立案受理，具有随意性和选择性执法，明显不当。在2015年4月15日召开的黔东南州城乡规划委员会2015第三次规划方案审查会议上，被告作为州城规委的成员单位，也参加了此次会议。根据会议议定：原则同意贵州一统生态农产品产业园区项目选择原址建设，在满足正在修编的《凯里-
麻江城市总体规划》道路路网要求的前提下，组织好一、二期工程建设。此次会议认可和同意原告占地建设厂房的行为，并且要求进行一、二期工程的建设。被告作为会议的参会单位，上述会议议定事项应当是被告的真实意思表示。现被告又以原告占地建设厂房的行为涉嫌非法占地，对原告进行处罚，有失诚信，严重损害政府公信力，违背中共中央、国务院于2016年11月4日制定的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“七、完善政府守信践诺机制：大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿……”的文件精神，明显不当。
综上所述，被告作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）认定原告非法占用土地，证据不足，适用法律错误，且明显不当。根据《行政诉讼法》七十条第一项、第二项、第六项的规定，应当判决予以撤销。为此，原告依据《行政诉讼法》第十二条、第四十六条的规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决1、撤销被告于2017年9月5日作出《行政处罚决定书》（黔东南国土资执罚[2017]1号）的行政行为。2、案件受理费由被告承担。
原告凯里经济开发区明洋食品厂代理人意见：一、被告作出
的行政处罚决定，主要证据不足，适用法律错误，应当予以撤销
根据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；”的规定，被告作出的行政处罚决定存在以下证据不足、适用法律错误的情形：
主要证据不足。
勘测单位主体资格存在瑕疵。
被告未提供勘验单位的营业执照，提供的营业执照是麻江分公司。因此，无法得知勘验单位的主体是否存在及合法。在主体身份都无法确定的情况下，其所出具的勘验材料不具有合法性。被告依据该材料认定原告占地面积及建筑面积，属于证据不足。
勘测材料—勘测宗地图、建筑物面积清单，无原告
签章。从被告提供的勘测宗地图、建筑物面积清单，可以看出这些勘测材料上无原告签章，违反了勘测规范，不能证明勘测的客观性和合法性。被告依据勘测宗地图、建筑物面积清单认定原告占地面积及修建建筑物面积，属于主要证据不足。
被告的具体行政行为，适用法律错误。
被告依据《土地管理法》第七十六条的规定，认定原告
未经批准非法占地。该法律条文为“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准……”，而不是“未经有权批准……”。因此，在判定原告是否违反该法律规范时，考察的内容是原告占地修建厂房是否经过批准，而不是考察原告占地修建厂房是否经过有权机关的批准。这是评判被告作出行政行为是否适用法律错误的关键点。庭审中，原告提交的与麻江县人民政府签订的协议书、黔东南城规委纪[2015]12号《会议纪要》等证据材料，均可证明原告占地修建厂房是经过麻江县人民政府、黔东南州城乡规划委员会等单位和领导的批准，至于是否属于有权批准，我们在所不问，这与土地管理法第七十六条没有关系。因此，被告依据土地管理法第七十六条对原告进行处罚，属于适用法律错误。
二、被告作出的行政处罚决定，违反法定程序，应当予以撤销。
根据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。”，被告有以下违反法定程序的情形：
未立案。根据国土资源部关于印发《国土资源违法行为查处工作规程》的通知（国土资发〔2014〕117号）“7.3、立案呈批：核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，国土资源主管部门应当在10个工作日内予以立案。”的规定，被告在法定的举证期限内，未向法庭提交被诉行政行为立案的有关材料，应当视为被告在作出行政处罚法决定前，没有经过立案程序。
未进行案件审理。根据国土资源部关于印发《国土资源违法行为查处工作规程》的通知（国土资发〔2014〕117号）“10.1、审理基本要求：承办人员提交《国土资源违法案件调查报告》后，执法监察工作机构或者国土资源主管部门应当组织审理人员对案件调查报告和证据等相关材料进行审理。审理人员不能为同一案件的承办人员。”的规定，被告在法定的举证期限内，未向法庭提交《案件审理笔录》及相关证据材料，应当视为被告在作出处罚决定前，未对案件进行审理，违反法定程序。
原告凯里经济开发区明洋食品厂向本院提供如下证据：1、营业执照、经营者和诉讼代表人身份证明书及身份证复印件，证明原告登记类型为个体工商户，田其明为原告的经营者。2、黔东南国土资执罚【2017】1号行政处罚决定书复印件，证明被诉行政行为存在。3、麻江招商引资协议书及补充协议书复印件，证明内容详见证据清单（……略）。4、麻府呈【2011】108号麻江县人民政府关于贵州一统生态农业产品产业园区项目规划建设相关事宜的请示复印件，证明内容详见证据清单（……略）。5、关于要求为政府招商诚信，保护龙头企业合法权益的申请报告复印件，证明内容详见证据清单（……略）。6、黔东南城规委纪【2015】2号会议纪要复印件，证明内容详见证据清单（……略）。7、黔党发【2011】10号麻江县工信和商务局关于龙山镇孟江村国有土地使用权挂牌出让的通知、中共贵州省委省人民政府关于进一步加快全省民营经济发展的意见复印件，证明内容详见证据清单（……略）。8、麻发改备案【2011】23号麻江基本建设投资项目备案通知、【2017】14号麻江发改委备案证明复印件，证明内容详见证据清单（……略）。9、奖牌、荣誉证书、感谢信复印件，证明内容详见证据清单（……略）。10、荣誉证书、捐赠荣誉书、聘书复印件，证明内容详见证据清单（……略）。11、金奖奖牌、贵州省名牌产品证书、网站截图复印件，证明内容详见证据清单（……略）。12、证书、荣誉证书、贵州省著名商标奖、网站截图复印件，证明内容详见证据清单（……略）。13、荣誉证书复印件，证明内容详见证据清单（……略）。14、职工名册复印件，证明内容详见证据清单（……略）。15、辣椒收购协议书、西红柿收购协议书复印件，证明内容详见证据清单（……略）。16、黔东南日报第8977期复印件，证明内容详见证据清单（……略）。17、黔东南日报第780期A1版、照片复印件，证明内容详见证据清单（……略）。18、相片复印件，证明内容详见证据清单（……略）。19、黔党发【2016】16号贵州省委省政府《关于进一步促进民营经济加快发展的若干意见》复印件，证明内容详见证据清单（……略）。20、黔东南党办发【2017】13号中共黔东南州委办公室文件复印件，证明内容详见证据清单（……略）。21、黔委厅字【2017】35号贵州省委办公厅文件、黔经信办【2017】15号贵州省经济和信息化委员会文件复印件，证明内容详见证据清单（……略）。22、银行汇款凭证复印件，证明原告将保证金100万元支付到麻江县人民政府指定账户的事实。
被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局辩称：一、答辩人作出黔东南国土资执罚〔2017〕1号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。
（一）麻江国土资源局在巡查时发现该案违法用地面积较大，案情复杂，特请示麻江县人民政府，经县人民政府同意，决定将该案呈报答辩人立案查处。此外，根据《贵州省国土资源违法案件管辖规定》第二条“省级、市（州）级国土资源主管部门管辖本行政区域内重大、复杂案件和法律法规规定应当由其管辖的案件。”之规定，答辩人对本案亦享有管辖权。
（二）答辩人立案后依法进行实地调查，根据调查查明的事实，原告成立于2002年，于2011年4月16日与麻江县人民政府签订《麻江招商引资项目协议书》（具体内容详见《麻江招商引资项目协议书》）。2011年6月，原告开始在麻江龙山乡共和村建设厂房，至2015年原告建厂房占用土地约32亩，此时原告尚未取得该用地的国有土地使用权。2015年为了消除违法用地状态，麻江国土资源局分别将该企业用地的18.7亩以《麻江2015年度第一批次工业建设使用地》、17.28亩以《麻江2015年度第三批次城镇建设使用土地》上报。2015年10月23日，18.7亩地获《省人民政府关于麻江2015年度第一批次工业建设使用土地的批复》（黔府用地函〔2015〕511号）文件批准；2016年9月5日，17.28亩地获《省人民政府关于麻江2015年度第三批次城镇建设使用土地的批复》（黔府用地函〔2016〕393号）文件批准。该两份省政府文件虽然批复同意上述土地转为建设用地并征为国有，但明确要求对于经营性用地和工业用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。
2015年10月26日，麻江国土资源局组织对先期已获得批准的18.7亩土地依法进行挂牌出让，土地出让起始价为152万元，原告以出让价与原招商协议书约定的价款不符，在规定期限内未参与竞买，导致流拍。基于这个原因，后来获批的17.28亩土地就未再供应。2016年7月，原告又擅自在原厂房边进行扩建。鉴此，2016年7月25日，麻江国土资源局巡查发现该违法行为，对其下发了《责令停止违法行为通知书》，但原告并未停止扩建行为，进而新占用了17.5545亩土地。经查实，原告占用的49.935亩土地，原告未交纳过任何价款。故，原告自始未合法取得该49.935亩土地使用权。
（三）鉴于原告未参与竞买，未缴纳相关价款，未取得国有土地使用证就擅自进行厂房建设，根据《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”以及第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”之规定，原告未取得土地使用权就擅自建房的行为已违反前述规定。同时，根据《土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”之规定，答辩人依法可以对原告并处罚款。
（四）基于前述调查查明的事实，答辩人根据前述规定拟对原告作出“1、责令退还非法占用的49.935亩土地；2、没收在非法占用的49.935亩土地上新建的建筑物和其他设施10栋，建筑面积25628.21平方米；3、处罚款人民币390340.00元”的处罚决定，并根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。”以及第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；”之规定，告知原告相应的权利。
（五）2017年8月16日，原告向答辩人提出听证申请，经答辩人审查，决定依法受理，并于2017年8月17日通知原告于2017年8月25日下午15:00在黔东南州国土资源局九楼会议室举行听证。经听证调查和辩论，原告的陈述和申辩的理由不能成立，决定维持原拟行政处罚事项。2017年9月5日，答辩人根据《土地管理法》第七十六条的规定，决定对原告作出“1、责令退还非法占用的49.935亩土地；2、没收在非法占用的49.935亩土地上新建的建筑物和其他设施10栋，建筑面积25628.21平方米；3、处罚款人民币390340.00元”的处罚决定，并于2017年9月8日送达原告。
二、根据法律规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。只有先取得土地使用权并办理相关建设用地手续后，再进行建设方能合法。本案，原告自始未交纳过相关价款，未合法取得占用土地的使用权。因此，原告擅自占用土地修建厂房的行为违法。
综上，原告未交纳过相关土地价款，未合法取得占用土地的使用权，其擅自占用土地修建厂房的行为违法；答辩人作出黔东南国土资执罚〔2017〕1号《行政处罚决定书》的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。望贵院在查明事实的基础上，依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局委托代理人张安权代理意见：一、被告作出黔东南国土资执罚〔2017〕1号《行政处罚决定书》有事实和法律依据。根据庭审查明的事实，被告立案后依法进行实地调查，经查实原告于2011年4月16日与麻江县人民政府签订《麻江招商引资项目协议书》，同年6月开始在麻江龙山乡共和村建设厂房，直至2015年陆续建厂房占用土地面积约32亩，且均未取得土地使用权。2015年10月经麻江国土局请示，嗣后经省政府批复同意将涉案的18.7亩土地征为国有并转为建设用地，但明确要求对于经营性用地和工业用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式进行出让。因此，麻江国土资源局对先期已获得批准的18.7亩土地依法进行挂牌出让，土地出让起始价为152万元，但原告以出让价与原招商协议书约定的价款不符，在规定期限内未参与竞买，导致流拍。基于这个原因，后来获批的17.28亩土地就未再供应。2016年7月25日，麻江国土资源局在巡查时发现原告又擅自在原厂房边进行扩建，为此麻江国土资源局对原告下发了《责令停止违法行为通知书》，但原告并未停止违法扩建行为，进而新占用了17.5545亩土地，原告非法占地的这一系列事实均有相应证据在卷予以佐证。
鉴于原告未参与土地竞买，未办理土地审批手续，未取得国有土地使用权就擅自进行厂房建设，被告根据《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”以及第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《土地管理法事实条例》第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”以及《关于对土地违法案件处罚中罚款标准进行细化的通知》（黔东南国土资通[2014]29号）的规定，依法有权对原告作出责令退还非法占用的49.935亩土地以及没收在非法占用的49.935亩土地上新建的建筑物和其他设施10栋和处罚款人民币390340.00元的决定。
二、被告作出黔东南国土资执罚〔2017〕1号《行政处罚决定书》的程序合法。（一）基于庭审查明的事实，被告根据调查查明的事实作出处罚决定前已根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。”以及第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；”之规定，已逐一告知原告享有的相应的权利和义务（有相应的告知书及送达回证予以印证），原告收到告知书后已在法定期限内申请听证并行使陈述、申辩权，因其陈述和申辩的理由不成立，故决定维持原拟处罚事项。（二）庭审中，法庭虽指出被告未提交《立案呈批表》、《预先处罚告知书》、《听证笔录》，但在被告提交的证据《国土资源违法案件调查报告》中已明确记载有具体的立案时间；被告提交的《行政处罚听证告知书》中记载的内容，实质上就是预先告知原告拟处罚的决定事项和听证的权利；被告提交的黔东南国土资源专议【2017】12号《会议纪要》中，已基本上体现听证笔录的全部内容，且在行政处罚案件中《听证笔录》仅仅是行政机关作出处罚决定的参考资料，其本身并不具有排他效力。此外，前述三份证据均系被告作出处罚决定前就已经形成的材料只是名称不一致，被告在庭审中虽没有提交《立案呈批表》和《听证笔录》，但并没有剥夺原告听证和陈述、申辩的权利，且对原告的权利亦不产生实际影响。《立案呈批表》和《听证笔录》在举证时未提交，至多属于举证瑕疵而不是程序违法，因为在行政处罚决定作出前该证据就已依法作出且客观存在，完全遵循“先取证、后裁决”的规则。
综上，原告未参与土地竞买，未办理土地审批手续，未取得国有土地使用权就擅自占用土地修建厂房的行为系非法占地行为，因其非法占地的事实客观存在，其诉请的理由不能成立；被告根据原告的非法占地行为依法作出黔东南国土资执罚〔2017〕1号《行政处罚决定书》的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。望贵院在查明事实的基础上，依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告黔东南苗族侗族自治州国土资源局在期限内提交了书面答辩状，期限内向本院提供如下证据：1.统一社会代码证书复印件，证明被告主体资格；2.关于凯里经济开发区明洋食品厂涉嫌违法占地核查报告复印件，证明被告收到原告涉嫌违法占地案件线索后，职能科室对原告涉嫌违法占地的情况进行了初步核查，出具核查报告并建议立案；3.被告单位工作人员的国土资源执法监察证复印件，证明被告的执法人员具有执法资格；4.询问笔录及被询问人身份证复印件，证明2017年4月17日、4月28日，被告执法人员依法询问原告工作人员和法定代表人，调查原告涉嫌违法占地有关情况的事实，以及原告被询问人身份信息；5.测绘单位的测绘资质证书、营业执照复印件，证明测绘单位的主体资格以及享有的测绘资质；6.现场勘测笔录、原告违法占地勘测宗地图、地上建筑物面积清单、违法占地土地利用规划局部图、违法占地土地利用现状局部图、现场照片复印件，证明2017年6月初，测绘单位对原告违法占地的现场进行测绘，并得出原告违法占地面积、现状、地上建筑物面积的测绘结果，以及照片反映的现场情况；7.询问笔录复印件，证明2017年6月1日，被告执法人员依法询问原告违法占地的所在地村委会主任，调查原告涉嫌违法占地有关情况的事实，以及被询问人身份信息；8.黔府用地函〔2015〕511号《省人民政府关于麻江县2015年度第一批次工业建设使用土地的批复》、黔府用地函〔2016〕393号《省人民政府关于麻江2015年度第三批次工业建设使用土地的批复》复印件，证明原告所占用土地中部分面积在2015年10月、2016年9月获得省人民政府批复同意转为建设用地并征为国有，但明确要求对于经营性用地和工业用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让；9.黔东南国土资执停〔2017〕1号《责令停止违法行为通知书》以及送达回证复印件，证明被告在调查原告涉嫌违法占地的基本情况后，于2017年6月16日依法作出责令原告停止违法行为的通知并送达原告的事实，要求原告立即停止违法占地行为的事实；10.关于将明洋食品厂违法用地报请州国土资源局立案查处的请示复印件，证明本案由麻江国土资源局向州国土资源局移送州国土局管辖的事实；11.省国土资源厅黔国土资办发〔2015〕37号文件及附件《贵州省国土资源违法案件管辖规定》复印件，证明被告有权受理和查处本案的依据；12.黔东南国土资通〔2014〕29号《关于对违法案件处罚中罚款标准进行调整细化的通知》复印件，证明被告作出对原告罚款处罚数额的计算依据；13.2017年6月23日国土资源违法案件调查报告复印件，证明被告依法对原告涉嫌违法占地事实及有关情况调查后形成报告，认定原告违法占用土地修建厂房的行为属违法占地建设的事实；14.黔东南国土资执听告〔2017〕1号行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证申请书、举证通知书复印件，证明被告依法告知原告对拟作出的行政处罚享有申请听证的权利，程序合法；15.黔东南国土资专议〔2017〕12号《黔东南州国土资源局听证会议纪要》复印件，证明被告组织听证会后，根据查明的原告违法占地的事实、有关法律法规的规定，以及所举行听证会地点情况，经研究并形成会议纪要，拟决定对原告的违法占地行为作出行政处罚；16.行政处罚决定书及送达回证复印件，证明被诉行政行为存在，并已送达原告；17.履行行政处罚决定催告书及送达回证复印件，证明原告未在处罚决定要求的期限内履行，被告向原告送达催告书；18.相关法律依据。
庭审后，被告于2018年3月15日下午向本院提交了《违法线索登记表》复印件、《立案呈批表》复印件、2017年8月7日《违法案件审理记录》（到会人员未签署时间）复印件、《疑难或重大案件处理决定呈批表》复印件；2018年3月19日11时向本院提交了《行政处罚听证笔录》复印件。
经庭审举证质证，原告对被告所出示的证据的质证意见是：对1、3、4、7、10、11、14、16号证据无异议；对2号证据真实性无异议，对证明内容有异议认为原告并非非法占地；对5-6号证据有异议，认为测绘单位主体有瑕疵，不具有合法性，结果不真实，不能作为处罚依据；对8、9、13号证据的真实性无异议，认为：8号证据的关联性有异议，原告用地建房的时间在前，而这个时间在后。9号证据不能证明原告行为违法。13号证据的调查内容不予认可；对12号证据的合法性有异议，认为被告无权制定处罚金额标准；对16号证据的合法性有异议，认为听证会议纪要应在听证会后七个工作日内作出，这个纪要已超过法定期限，不具有合法性；对17号证据认为与本案无关联性。18号证据只是法律依据，不能作为证据使用。
被告对原告提供的证据1、2、3、4、6、22无异议。对证据7号证据三性无异议，认为其证明内容不能成立，国有部门对土地部门处理没有约束力；对5、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21号证据认为与本案无关联性。
根据以上举证质证，本院认证如下；对被告提供的1、3、4、7、10、11、14、16号证据，能够证明原告未参与土地竞买，未办理土地审批手续，未取得国有土地使用权就擅自占用土地修建厂房的行为系非法占地行为，因其非法占地的事实客观存在，原告无异议，采纳为本案证据；2号证据原告对其真实性无异议，只对证明内容有异议，认为原告并非非法占地。能够证明被告收到原告涉嫌违法占地案件线索后，其职能科室对原告涉嫌违法占地的情况进行了初步核查，出具核查报告并建议立案的事实，采纳为本案证据，对原告的质证意见不予采纳；对被告提供的5-6号证据，只能证明2017年6月初，被告邀请测绘单位对原告违法占地的现场进行测绘，并得出原告违法占地面积、现状、地上建筑物面积的测绘结果，以及照片反映的现场情况的事实，但测绘单位资质提供有瑕疵，且原告认为测绘单位主体有瑕疵，不具有合法性，结果不真实，不能作为处罚依据的理由成立，其合法性存疑，本院不采纳为本案证据；对8、9、13号证据，原告对其真实性无异议，8号证据因原告用地建房的时间在前，本院不采纳为本案证据。9号、13号能够证明被告进行调查作出认定的事实，采纳为本案证据；对12号证据，能够证明被告按照相关规定制定本地区处罚金额标准，且未超过规定范围，采纳为本案证据；对16号证据，该听证会议纪要确已超过法定期限，存在瑕疵，不采纳为本案证据；对17号证据，本院认为被告作出行政处罚决定后，由于原告未在期限内履行义务，是被告履行职责进行催告，但与与本案无关联性，不采纳为本案证据。对18号证据，属法律依据，不能作为证据使用。
对原告提供的1、2、3、4、6、22号证据，原告无异议，该组证据能够证明原告占用土地建设事出有因，本院采纳为本案参考证据。对7号证据被告对三性无异议，能够证明原告占用土地建设事出有因，本院采纳为本案参考证据。同时被告认为其证明内容不能成立，国有土地部门对土地部门处理没有约束力的质证意见，本院予以采纳；对5、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21号证据，被告认为与本案无关联性的质证意见本院予以采纳，不能作为原告占用土地建设的依据，本院不采纳为本案证据。
关于庭审后被告向本院提交的证据，因超过举证期限，原告不同意质证，未能质证。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，不作为为本案证据使用。
经庭审质证，本院根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，并综合当事人的质证意见及当庭陈述，对以下事实予以确认：11年，原告作为麻江县人民政府重点招商引资企业，进驻麻江龙山镇共和轻工业小区。根据与麻江县人民政府签订的《协议书》的约定，由麻江县人民政府负责提供240亩土地供原告等企业建设生产厂房，并负责在2011年内办好土地使用权证。原告与麻江县人民政府签定《协议书》后，于2011年6月5日进场施工，开挖山体、平整场地、建设厂房。2016年8月8日麻江国土资源局在巡查时发现“凯里经济开发区明洋食品厂违法用地面积较大，案情复杂，我局调查取证及立案查处难度大，经请示麻江县人民政府，经县人民政府同意，报请州国土资源局立案查处。”向被告出具麻国土资呈〔2016〕163号《关于将凯里经济开发区明洋食品厂违法用地报请州国土资源局立案查处的请示》，移送黔东南州国土资源局立案查处，被告接受呈报后，于2017年4月17日开始调查，于2017年5月15日立案调查（《立案呈批表》系举证期限后提交），调查人员于2017年6月23日作出《国土资源违法案件调查报告》，认为“凯里经济开发区明洋食品厂未经有权机关批准，占用国有建设用地32.3805亩、占用麻江龙山乡共和村的17.5545亩集体土地建设厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条和第44条的规定，涉嫌非法占地。”建议拟对拟对原告作出“1、责令凯里经济开发区明洋食品厂退还非法占用的49.935亩土地；2、没收在非法占用的49.935亩土地上新建的建筑物和其他设施10栋，建筑面积25628.21平方米；3、处罚款人民币390340.00元”的处罚决定。201','2018-10-10
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