中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3144号
上诉人（原审原告）奥克滕健康有限责任公司，住所地美利坚合众国明尼苏达州55443，布鲁克林公园市，北国大道87号2832室。
法定代表人韦恩博利，秘书长。
委托代理人付延芳，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人汪正，北京市东权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵爽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人奥克滕健康有限责任公司（简称奥克滕公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初275号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标（“RUNNER”放弃专用权）
1.申请人：奥克滕公司。
2.申请号：国际注册第1206193号。
3.申请日期：2014年6月19日。
4.标志：
5.指定使用商品（第28类，类似���2805）：健身器材。
二、引证商标
1.注册人：PIRELLI＆C.S.P.A。
2.注册号：国际注册第799458号。
3.申请日期：2003年5月21日。
4.国际注册日期：2003年1月10日。
5.经续展，专用权有效期至：2023年1月10日。
6.标志：
7.核定使用商品（第28类，类似群2802；2804-2807；2809；2812）：不属别类的体育用品；玩具。
三、被诉决定：商评字[2016]第63393号《关于国际注册第1206193号“ZERORUNNER”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年7月20日。
该决定认定：申请商标文字“ZERORUNNER”与引证商标文字“ZERO”在呼叫、整体视觉效果、字母构成等方面相近，申请商标指定使用的健身器材商品与引证商标核定使用的不属别类的体育用品商品属于类似商品，两商标在上述商品上共存��市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。奥克滕公司提交的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标指定使用在第28类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
四、其他事实
2015年2月3日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
2015年4月15日，奥克滕公司向商���评审委员会提出复审申请。
原审庭审中，奥克滕公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。
原审诉讼中，奥克滕公司提交了引证商标所有人业务领域的介绍、引证商标及其他包含“ZERO”单词的商标在第28类相同或类似商品上共存的信息、关于申请商标的新闻报道以及引证商标正处于连续三年停止使用注册商标撤销申请中等证据材料，以证明申请商标具有显著性和知名度，可以与引证商标共存，不会造成相关公众的混淆误认。
北京知识产权法院认为：本案中，奥克滕公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理予以确认。
申请商标为“ZERORUNNER”，其中“RUNNER”放弃了专用权，结合申请商标指定使用的健��器材商品，“ZERO”是申请商标的显著识别部分，与引证商标“ZERO”相比对，文字构成、呼叫、含义相同，已构成近似商标标志。申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。
其他商标获准注册的情形与本案不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。截至作出判决当日，引证商标仍为在先有效商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥克滕公司的诉讼请求。
奥克滕公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由���：1、申请商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、引证商标已被提起撤销连续三年不使用注册商标申请，若被撤销将不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。3、申请商标具有较强显著性，通过广泛宣传和使用具有较高知名度，其注册和使用不会造成相关公众混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本案二审期间，奥克滕公司提交了下列证据材料：
1、商标局商标撤三字[2017]第W009222号《关于第G799458号第28类“ZERO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W009222号决定），决定撤销国际注册第799458号第28类“ZERO”注册商标（即本案引证商标）在“不属别类的体育用品”部分核定使用商品上的注册，并予公告；
2、中国商标网关于引证商标的商标信息；
3、第1563期《注册商标撤销公告》第22350页，载明引证商标在“不属别类的体育用品”商品上因连续三年不使用被撤销。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
由于引证商标在不属别类的体育用品商品上已被撤销注册并依法公告，故引证商标在上述商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，商标评审委员会应当基于这一事实，就申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由奥克滕公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对奥克滕公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初275号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第63393号《关于国际注册第1206193号“ZERORUNNER”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就奥克滕健康有限责任公司针对国际注册第1206193号“ZERORUNNER”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由奥克滕健康有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十月三十日
书记员 刘 茜