江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00619号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江苏博瑞商业管理有限公司，住所地在江苏省常州市新北区太湖东路9-1号501、502室。
法定代表人：谢杨，该公司总经理。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：常州泰富百货集团有限责任公司，住所地在江苏省常州市延陵西路95、97号。
法定代表人：张中华，该公司董事长。
申请再审人江苏博瑞商业管理有限公司（以下简称博瑞公司）因与被申请人常州泰富百货集团有限责任公司（以下简称泰富百货）合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常商终字第00029号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
博瑞公司申请再审称：一、自2013年8月6日后，泰富百货交由博瑞公���使用的场所已完全不能满足合同目的，致使博瑞公司无法进行经营活动，构成严重违约，故从2013年8月6日起泰富百货就不应收取毛利并需赔偿博瑞公司损失。二、本案一、二审判决查明博瑞公司销售总金额为1759522元，但判决给付的毛利高达168万元，违约金达到了销售总额的95.45%，明显过高，应予降低。三、本案一、二审判决查明博瑞公司从经营开始即未达到保底的销售金额，泰富百货完全在当时就可以解除合同。但泰富百货起诉前从未通知过博瑞公司，任由损失扩大，不得就扩大的损失向博瑞公司主张赔偿。综上，请求对本案依法再审。
被申请人泰富百货未向本院提交书面意见。
本院审查查明：2012年2月，泰富百货作为甲方，博瑞公司作为乙方，签订《常州泰富集团经济合同》及附件一份，约定：甲方核准乙方在泰富百货一楼经营尚美品��商品，经营方式为代销，经营面积70平方米，毛利率（倒扣）第一年7%、第二年9%、第三年9%；乙方于次月5日在网上或到甲方指定电脑（为供应商设置的专用电脑）上，就上月的进货、销货、库存、促销等相关内容进行核对并确认；乙方于次月10日前根据核对确认的开票数开具增值税票交甲方财务人员，货款在次月20日前从银行直接汇入乙方税票上指定的账号，如乙方未在规定时间内对账或交付增值税发票，甲方有权推迟至下一月度付款；凡属应由乙方承担的费用甲方在每月货款结账时扣除，甲方代乙方制作的专厅（柜）装修费、地板费等以及在经营过程中产生的临时性费用，按双方约定比例或金额分摊；合同期限自2012年2月26日起至2015年2月25日止；乙方的品牌厅（柜）装修和道具制作方案必须事先征得甲方同意，道具由乙方负责制作，费用由乙方承担，道具投入使用后，乙方不得擅自搬动移位或撤除；甲方对乙方销售业绩实行淘汰制，如乙方连续三个月未达到双方约定的销售业绩，除实行赔补外，甲方有权解除合同，如乙方的销售业绩在考核中连续三个月在本大类商品中列入最后三名的，甲方有权对乙方进行面积、位置调整或淘汰，甲方须提前三天通知乙方，乙方接到通知后应在一周内办妥移位或撤场手续；甲方举办的各项促销活动乙方应予配合，并组织好相应的货源，促销费用的分担经双方确认后，在次月结算时分摊；乙方同意在合同签订后的第一周内支付2万元作为商品质量保证金，并于2012年2月26日前支付甲方财务，根据国家对各类商品售后“三包”规定及“产品质量法”要求，在乙方撤场后12个月如无违约，凭原始凭证按规定予以无息退还；甲方核准乙方承���费用，乙方每月承担费用（分摊照明设施费：抄表，网站信息使用费50元，银联卡：销售额1%，会员卡：销售额1%，），乙方一次性承担费用（培训及工号牌费200元），由乙方承担的其他费用（年内参加大型促销活动3次，店庆促销赞助5000元）；乙方保证本品牌在下列各店全年及各月度实现销售、毛利及每月库存商品达到如下指标，2012年销售500万元、2013年销售1000万元、2014年销售1500万元（未载明各月度实现销售及毛利）；如乙方未达到上述各月的保底销售、毛利指标，根据毛利缺额，甲方在支付乙方当月销售货款中扣补，如发生月度毛利指标未完成，而年度全年统算已达约定的毛利指标，则甲方平时所扣乙方的赔补毛利退回乙方，如超出保底销售部分的毛利，甲方按合同约定毛利率提成；合同期限三年，毛利扣点第一年7%、第二年9%、第三年9%，年保底销售第一年500万元、第二年1000万元、第三年1500万元；由乙方承担珠宝消费税5%，手表按国家有关规定执行。
上述合同签订后，博瑞公司于2012年7月进场经营。
2014年4月11日，泰富百货诉至常州市钟楼区人民法院称：博瑞公司的销售业绩一直很差，第一年（2012年7月至2013年6月）仅实现销售117.6万元，约占全年保底销售额23%，2014年1月和3月的销售业绩为零。请求判令：1、解除与博瑞公司签订的合同，要求博瑞公司立即撤场；2、博瑞公司赔偿损失及拖欠费用462650.7元（暂计算至2014年3月25日，实际赔偿数额应计算至博瑞公司撤场之日止）；3、本案的诉讼费用由博瑞公司承担。一审庭审中，泰富百货明确：第二项诉讼请求中包括保底毛利和其他费用，保底毛利主张至撤场之日，其他费用主张至2014年11月25日。
博瑞公司一审辩称：一、双方签订的合同合法有效，受法律保护。二、合同的保底销售额应认定为无效条款，泰富百货要求解除合同没有事实和法律依据。三、该公司销售业绩在考核中连续三个月在泰富百货列最后三名，该公司是在接到诉状时才得知，泰富百货对博瑞公司的业绩考核不客观。四、博瑞公司在泰富百货处销售尚美珠宝的销售额，泰富百货仅返还部分货款。五、保底销售条款无效，相应的赔补条款也无效。
博瑞公司一审反诉称：由于泰富百货擅自将博瑞公司在商场内唯一的形象展示橱窗强制拆除，致使消费者对尚美品牌珠宝不易获悉、认知，销售经营无法正常进行，极大影响经营收入。请求判令：泰富百货对擅自拆除博瑞公司的厅房内VIP工作区及展示橱窗恢复原状，并赔偿经济损失294528.56元。
泰富百货一审反诉辩称：博瑞公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
一审法院对案涉博瑞公司的营业场所进行勘验，拍摄现场照片并形成勘验调查笔录一份，通过勘验调查查明：2013年4、5月期间，泰富百货发现商场空调主管存在问题，于2013年8月6日将博瑞公司营业场所的展示区拆除并设置隔断，隔断面积为14.96平方米，隔断部分有面向商场客流相对集中的展示橱窗，隔断后博瑞公司的营业场所为顾客直接知悉的可能性将明显下降，隔断于2014年6月拆除，拆除后未恢复原状态。
一审庭审中，泰富百货、博瑞公司对以下数额予以确认：1、博瑞公司在商场的销售总金额为1759522元；2、泰富百货支付博瑞公司金额总计696040元（从2012年9月26日至2013年9月12日分10笔支付）；3、博瑞公司珠宝类每月销售金额为2012年7月36400元、8月236300元、9月106000元、10月2300元、11月99940元、12月35200元、2013年1月0元、2月267588元、3��75800元、4月44300元、5月90970元、6月51600元、7月30876元、8月105504元、9月14600元、10月116800元、11月83736元、12月0元、2014年1月0元、2月41728元、3月0元、4月97400元、5月102200元、6月63700元、7月0元、8月0元、9月0元；4、博瑞公司手表类销售金额为2012年10月销售19300元，2012年11月销售60280元；5、消费税总金额为83997.1元。
一审庭审中，泰富百货提供《尚美2012年7月至2014年9月费用明细列表》一份，认为博瑞公司除应按保底支付毛利外，还应按列表支付各项费用248618元，列表中的收费项目为：会员让利、储值卡费、网站信息费、照明设施分摊费、展示费、物管费、质保金、移位费、制作费、短信、悬挂费、店庆；促销费用应退还博瑞公司496.84元。经质证，博瑞公司表示，会员让利、银联手续费、照明设施费、店庆费认可；储值卡费、网站信息费、展示费、物管费、移位费��短信费合同未规定，不认可；质保金应该单列出来；悬挂费不认可，悬挂费就是外墙广告费，在合同里是免费的；认可费用计123960元，加2万元的质保金，一共是143960元。
一审庭审中，泰富百货称2014年10月、11月发生水电费5715元、信息费100元；泰富百货退还博瑞公司100元销售额，收取博瑞公司80元销售额，差额20元。经质证，博瑞公司对信息费100元不予认可，对其余部分予以认可。
一审法院认为：泰富百货与博瑞公司签订的《常州泰富集团经济合同》及附件系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。
关于保底条款的效力。泰富百货对商场的管理，系对整个商场经营户的管理，并非对博瑞公司一家，既是管理，也是服务。泰富百货基于其向博瑞公司提供经营场所并管理和服务，根据合同约定向博瑞公���收取毛利和相关费用，与博瑞公司间不存在共同经营、共担风险的意思表示，不符合联营合同的法律要件。博瑞公司关于双方间系联营关系，保底条款无效的意见，与事实不符，该院不予采信。
关于泰富百货解除合同的条件是否成就。合同约定，第一年保底销售500万元，第二年保底销售1000万元，第三年保底销售1500万元；博瑞公司连续三个月未达到双方约定的销售业绩，泰富百货有权解除合同。合同未对每月销售业绩进行分解，每月销售业绩应理解为年保底销售额按12个月平均后的金额，博瑞公司第一年每月销售业绩应达到40余万元，该年博瑞公司每月销售业绩无一月达到此金额，且年销售金额仅100余万元远低于保底销售金额；第二年、第三年的总销售金额及每月销售业绩更是远低于年保底销售额和月平均销售金额。根据合同约定，泰富百货要求解除合同的条件成就，对泰富百货要求解除合同的请求予以支持。
关于泰富百货根据《尚美2012年7月至2014年9月费用明细列表》向博瑞公司收取相关费用问题。合同约定，博瑞公司每月应与泰富百货对账，根据对账开具增值税发票，博瑞公司承担的费用泰富百货在每月货款结账时扣除。博瑞公司2012年7月进场经营，按月开具增值税发票给泰富百货，并收取款项，在此期间，泰富百货已收取列表中所列项目的费用，博瑞公司并未提出异议，应视为博瑞公司对收费项目予以认可。博瑞公司关于部分收费项目无合同依据，不予认可的意见，与事实不符，不予采纳。泰富百货要求博瑞公司承担2012年7月至2014年11月列表费用254433元（248618＋5715＋100=254433）（含2万元质保金）的意见该院予以采纳。
关于博瑞公司应当支付泰富百货总金额的认定。第一年毛利（2012年7月至2013年6月）500万元×7%=35万元，第二年毛利（2013年7月至2014年6月）1000万元×9%=90万元，第三年毛利（2014年7月至2014年11月）1500万元×9%／12×5=56.25万元。总金额（计算至2014年11月）为第一年毛利＋第二年毛利＋第三年毛利＋列表费用＋消费税，即35万元＋90万元＋56.25万元＋254433元＋83997.1元=2150930.1元。
关于本案中博瑞公司应当支付泰富百货金额的认定。博瑞公司应当支付泰富百货总金额＋泰富百货已支付博瑞公司金额-博瑞公司在商场的销售总金额-
应退促销费用＋2014年11月、12月的差额20元，即2150930.1元＋696040元-1759522元-496.84元＋20元=1086971.26元（含2万元质保金）（计算至2014年11月）。
关于泰富百货违约情形及赔偿金额的认定。泰富百货基于商场整体经营的需要对空调主管进行改造，虽非故意违约，但客观上，改造给博瑞公司的经营造成了实质影响，应当予以赔偿。泰富百货在改造过程中隔断博瑞公司经营面积14.96平方米，该面积占合同面积70平方米的近21.4%（14.96／70），且隔断部分有面向商场客流相对集中的展示橱窗，对博瑞公司经营造成的影响较大，该院以泰富百货应收毛利的40%确定赔偿额，仅从2013年8月计算至2014年5月赔偿金额就已超过博瑞公司的反诉请求294528.56元（1000×9%／12×10×0.4=30万元），故该院对博瑞公司的该反诉请求予以支持。博瑞公司要求对VIP工作区及展示橱窗恢复原状的请求，因该院认定合同解除，为避免不必要的损失，对博瑞公司该请求不予支持，博瑞公司可另行主张权利。
各项费用相抵，博瑞公司应当支付泰富百货总金额＋泰富百货已支付博瑞公司金额-博瑞公司���商场的销售总金额-泰富百货赔偿金额-
应退促销费用＋2014年11月、12月的差额20元，即2150930.1元＋696040元-1759522元-294528.56元-496.84元＋20元=792442.7元。
自2014年12月至博瑞公司撤场止，博瑞公司应当每月支付泰富百货毛利112500元（1500万元×9%／12=112500元）。
综上，一审法院于2014年12月16日作出（2014）钟商初字第486号民事判决：一、解除泰富百货与博瑞公司于2012年2月签订的《常州泰富集团经济合同》及附件；博瑞公司并于判决生效之日起10日内撤出合同约定的泰富百货内的经营场所（面积70平方米）。二、博瑞公司支付泰富百货1086971.26元（含2万元质保金）（暂计算至2014年11月）。三、泰富百货支付博瑞公司赔偿款294528.56元。四、以上第二项、第三项给付内容相抵，博瑞公司于判决生效之日起10日支付泰富百货792442.7元。五、自2014年11月26日至博瑞公司撤出合同约定的泰富百货内的经营场所之日止，博瑞公司按每月112500元的标准向泰富百货支付相应毛利。六、驳回博瑞公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
博瑞公司不服一审判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。二审法院另查明：博瑞公司于2015年2月3日撤出案涉合同约定的其在泰富百货内的经营场所。二审法院于2015年4月21日作出（2015）常商终字第29号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：
一、博瑞公司关于自2013年8月6日后泰富百货无权收取毛利并应赔偿博瑞公司损失的申请再审理由，不能成立。经一审法院现场勘验，因商场空调主管存在问题，泰富百货于2013年8月6日将���瑞公司营业场所的展示区拆除并设置隔断，隔断面积为14.96平方米，该隔断于2014年6月拆除，但拆除后未恢复原状态。为此，博瑞公司在本案中提起反诉，请求判令泰富百货对擅自拆除博瑞公司的厅房内VIP工作区及展示橱窗恢复原状，并赔偿经济损失294528.56元。本院认为，泰富百货因空调主管改造拆除博瑞公司展示区并设置隔断，客观影响了博瑞公司的经营，属于违约行为。一审法院已根据博瑞公司受影响的经营面积比例，酌情将泰富百货应收毛利的40%确定为赔偿额，并在此基础上对博瑞公司的反诉请求的赔偿款予以支持。博瑞公司认为应认定泰富百货无权收取合同约定的所有毛利，没有依据。
二、博瑞公司关于一、二审判决认定的违约金过高的申请再审理由，不能成立。博瑞公司认为一、二审判决认定的违约金过高的理由是已查明博瑞公司销售总金额为1759522元，但判决给付的毛利达168万元，违约金达到了销售总额的95.45%，明显过高。本院认为，违约金是否过高应参照相对方的损失进行对比。案涉《常州泰富集团经济合同》及附件约定：博瑞公司保证2012年销售500万元、2013年销售1000万元、2014年销售1500万元；如未达到保底销售，甲方在支付乙方当月销售货款中扣补，如发生月度毛利指标未完成，而年度全年统算已达约定的毛利指标，则甲方平时所扣乙方的赔补毛利退回乙方，如超出保底销售部分的毛利，甲方按合同约定毛利率提成；合同期限三年，毛利扣点第一年7%、第二年9%、第三年9%。合同履行中，博瑞公司未能完成保底销售额，泰富百货因此产生损失。对比泰富百货合同项下的损失，一、二审判决判令博瑞公司支付的款项并不存在承担违约责任过高的情形。博瑞公司将其应支付的款项对比��实际销售额，得出违约金过高的结论，本院不予采纳。
三、博瑞公司关于泰富百货有减损义务，不得就扩大的损失向博瑞公司主张赔偿的申请再审理由，不能成立。在博瑞公司违约、解除权条件成就的情况下，泰富百货有权行使解除权。但解除权是否实际行使，是泰富百货的权利，而非义务。博瑞公司认为泰富百货在解除权成就时未立即行使该权利，造成损失扩大，没有依据。
综上，博瑞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏博瑞商业管理有限公司的再审申请。
审 判 长 史留芳
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一五年十二月十四日
书��员李斯琦