山东省莒县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁1122刑初264号
公诉机关山东省莒县人民检察院。
被告人徐恒廷，男，1965年10月29日出生于山东省莒南县，汉族，小学肄业，农民，住莒南县。因犯非法经营罪于2010年2月9日被莒南县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；因犯非法经营罪于2014年3月18日被莒南县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；因犯非法经营罪于2015年11月19日被莒南县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元，2016年5月14日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
辩护人李刚田，山东聚祥律师事务所律师。
被告人瞿胜宗，男，1972年5月17日出生于山东省莒南县，汉族，小学肄业，农民，住莒南县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
辩护人孙运亮，山东弘圣律师事务所律师。
山东省莒县人民检察院以莒检公诉刑诉〔2017〕275号起诉书指控被告人徐恒廷、瞿胜宗犯非法经营罪，于2017年8月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员于守东出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月至2017年4月15日期间，被告人徐恒廷在未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何烟草专卖许可证明的情况下，先后7次从河南省舞阳县侯集镇收购烟丝38000公斤对外销售牟利；被告人瞿胜宗为赚取运费，在无烟草专卖品准运证的情况下受雇于被告人徐恒廷，驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车先后6次将上述徐恒廷购买的烟丝中的34000公斤从河南省舞阳县侯集镇运输至日照市岚山区、莒县、莒南县、连云港市赣榆区等地销售。其中，被告人徐恒廷参与作案7起，非法经营数额为人民币235460元，被告人瞿胜宗参与作案6起，非法经营数额为人民币209860元。
针对以上指控，公诉机关当庭依法讯问了两被告人，宣读并出示了烟丝等物证（照片），运输记录本等书证，证人邵某等人的证言，检验报告等鉴定意见，被告人徐恒廷、瞿胜宗的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人徐恒廷违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品扰乱市场秩序，情节严重；被告人瞿胜宗明知徐恒廷非法经营烟草专卖品而提供运输等便利条件，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐恒廷系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条规定处罚；被告人瞿胜宗在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条规定处罚。
被告人徐恒廷对公诉机关指控的罪名无异议，辩称公诉机关指控其出售给连云港市赣榆区城头镇东村孙某1和莒南县石莲子镇湖北口村赵某的烟丝价格不对，应该是5.6元/公斤。
被告人徐恒廷的辩护人李刚田提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的第1起和第3起的销售价格应当按照5.6元/公斤计算；2、被告人徐恒廷于2017年4月16日被查获，该车烟丝未销售，系犯罪未遂；3、被告人徐恒廷具有坦白情节，应对被告人徐恒廷从轻、减轻处罚。
被告人瞿胜宗对起诉书指控犯罪事实和罪名均无异议。
被告人瞿胜宗的辩护人孙运亮提出的辩护意见是:1、被告人瞿胜宗系初犯,无犯罪前科；2、被告人瞿胜宗系从犯；3、被告人瞿胜宗自愿认罪，具有悔罪表现；4、被告人瞿胜宗具有立功表现。
两被告人及辩护人均未向法庭提供相关证据。
经审理查明，2016年6月12日至2017年4月17日，被告人徐恒廷违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无任何烟草专卖许可证明的情况下，先后7次从河南省舞阳县侯集镇收购烟丝38000公斤对外销售牟利；被告人瞿胜宗为赚取运费，在明知被告人徐恒廷未经烟草专卖行政主管部门许可、无任何烟草专卖许可证明的情况下，仍驾驶其所有的鲁Ｑ×××××号牌货车先后6次将被告人徐恒廷购买的烟丝34000公斤从河南省舞阳县侯集镇运输至日照市岚山区、莒县、临沂市莒南县、连云港市赣榆区等地销售。其中，被告人徐恒廷参与作案7起，非法经营数额人民币226700元，非法获利60000余元；被告人瞿胜宗参与作案6起，非法经营数额人民币201100元，非法获利26000元。具体事实如下：
1、2016年6月12日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗���驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共200包，每包25公斤），共计5000公斤。2016年6月17日，被告人徐恒廷将该车烟丝中的1000公斤以5.6元/公斤的价格卖给莒南县石莲子镇湖北口村的赵某，非法经营数额人民币5600元；剩余4000公斤烟丝后又被被告人徐恒廷对外出售，按照5.6元/公斤的销售价格计算，非法经营数额为人民币22400元。以上非法经营数额共计人民币28000元。
以上事实，被告人徐恒廷、瞿胜宗在开庭审理过程中亦无异议，且有运输记录、银行交易记录，证人赵某的证言，辨认笔录及被辨认人照片等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控的被告人徐恒廷以6.4元/公斤的价格将1000公斤的烟丝销售给赵某以及以6元/公斤的价格将剩余4000公斤的烟丝对外销售。经查，关于该起犯罪的交易价格，仅有证人赵某的证言，被告人徐恒廷在侦查阶段未做过详细的供述，在开庭审理过程中供述称交易价格均为5.6元/公斤，本着供证一致和有利于被告人的原则，该起犯罪的交易价格以认定为5.6元/公斤为宜。
2、2016年11月21日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共240包，每包25公斤），共计6000公斤。被告人徐恒廷将该车烟丝以6元/公斤的价格卖给连云港市赣榆区城头镇东村的孙某1，非法经营数额人民币36000元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人徐恒廷的供述，证实2016年11月份，其卖给连云港市赣榆区城头镇孙某1一车6吨的烟丝，按照每斤烟丝3元的价格卖的，孙某1给了其36000元的烟丝钱。
（2）被告人瞿胜宗的供述，证实2016年阳历10月份的一天晚上，其将一车烟丝送到���赣榆区城头镇的孙某1处。
（3）证人孙某1的证言，证实2016年秋天的一个晚上，徐恒廷给送来一车烟末，来送烟的车是一辆货车，这车烟末有240包，每包烟末50斤重，按照每斤烟末3元钱的价格算的账，其把货款全部付给了卖给其烟末的那个人，具体多少钱记不清楚了，反正是全部付清了，没有欠账。
（4）证人魏某的证言，证实2016年的一天晚上，其妻孙某1购进一车烟丝，是孙某1和卖烟末的算的账，孙某1把货款付给他们了。
（5）指认笔录及照片，证实瞿胜宗指认出了赣榆区城头镇购买烟丝的妇女的住处。
（6）辨认笔录及辨认照片，证实徐恒廷、瞿胜宗辨认出了赣榆区城头镇购买烟丝的妇女是孙某1。
（7）运输记录，证实瞿胜宗于2016年11月21日从河南省舞阳县运输烟丝到赣榆区城头镇，收取徐恒廷运费5000元。
以上证据，经当庭质证，足以认定。被告人徐恒廷辩称其卖给孙某1的烟丝价格为5.6元/公斤，与其在侦查阶段的供述不一致，且公诉机关指控的销售价格还有证人孙某1的证言予以证实，足以认定。被告人徐恒廷的辩解不成立。
3、2016年11月27日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共240包，每包25公斤），共计6000公斤。2016年11月30日晚，被告人徐恒廷将该车烟丝中的4900公斤以5.6元/公斤的价格卖给莒南县石莲子镇湖北口村的赵某，非法经营数额人民币27440元；剩余1100公斤烟丝后又被被告人徐恒廷安排被告人瞿胜宗对外出售，按照5.6元/公斤的销售价格计算，非法经营数额为人民币6160元。以上非法经营数额共计人民币33600元。
以上事实，被告人徐恒廷、瞿胜宗在开庭审理过程���亦无异议，且有运输记录，证人赵某的证言，辨认笔录及被辨认人照片等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控的被告人徐恒廷以6.4元/公斤的价格将4900公斤的烟丝销售给赵某以及以6元/公斤的价格将剩余1100公斤的烟丝对外销售。经查，关于该起犯罪的交易价格，仅有证人赵某的证言，被告人徐恒廷在侦查阶段供述其卖给赵某的烟丝价格为5.6元/公斤，在开庭审理过程中亦供述交易价格为5.6元/公斤，本着供证一致和有利于被告人的原则，该起犯罪的交易价格以认定为5.6元/公斤为宜。
4、2016年12月18日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共240包，每包25公斤），共计6000公斤。被告人徐恒廷将该车烟丝以6.4元/公斤的价格卖给莒县长岭镇田家村的邵某和莒县浮来山镇栗林村的孙某2，非法经营数额人民币38400元。
5、2017年1月份，被告人徐恒廷从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共160包，每包25公斤），共计4000公斤。被告人徐恒廷将该车烟丝以6.4元/公斤的价格卖给莒县长岭镇田家村的邵某，非法经营数额人民币25600元。
以上事实，被告人徐恒廷、瞿胜宗在开庭审理过程中亦无异议，且有运输记录，证人邵某、孙某2的证言，辨认笔录及被辨认人照片等证据证实，足以认定。
6、2017年3月26日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共240包，每包25公斤），共计6000公斤。被告人徐恒廷将该车烟丝中的2750公斤以6.4元/公斤的价格卖给日照市岚山区巨峰镇后黄埠村的秦某，非法经营数额人民币17600元；2017年4月2日，被告人徐恒廷以6元/公斤的价格将另外3250公斤的烟丝卖给连云港市赣榆区城头镇东村的孙某1，非法经营数额人民币19500元。以上非法经营数额共计37100元。
以上事实，有下列证据证实：
（1）被告人徐恒廷的供述，证实大约二十多天前，其把6吨的烟丝货款19200元给了瞿胜宗，瞿胜宗去河南省舞阳县去拉的烟丝；其领着瞿胜宗到了岚山巨峰镇找到一个烟丝买主，其按照（每斤）3.2元的价格卖的，卖了110包，买烟丝的人给了其17600元的烟丝款，其付给了瞿胜宗5000元的运费；过了几天，其将剩余的130包烟丝卖给了江苏赣榆区城头镇的孙某1，按照每斤3元的价格卖给她的。
（2）被告人瞿胜宗的供述，2017年3月份，徐恒廷打电话让其去河南拉烟，这次徐恒廷没有去，其去河南装了240包烟丝，总共6吨重；其将其中的110包烟丝送到了日照市岚山区巨峰镇后黄埠村，把剩下的130包烟丝运到了赣榆区城头镇城头村，这次好像是按照3元一斤烟丝算的。
（3）证人秦某的证言，证实其从徐恒廷处按照每斤烟丝3.4元的价格购买了110包烟丝。
（4）证人孙某1的证言，证实2017年4月份，徐恒廷给送来一车烟末，来送烟的车是一辆货车，这车烟末有130包，每包烟末50斤重，按照每斤烟末3元钱的价格算的账，其把货款19000元付给了卖给其烟末的那个人。
（5）证人魏某的证言，证实2017年4月份，其妻孙某1购进一车烟丝，是孙某1和卖烟末的算的账，孙某1把货款付给他们了。
（6）指认笔录及照片，证实瞿胜宗指认出了赣榆区城头镇购买烟丝的妇女的住处。
（7）辨认笔录及辨认照片，证实徐恒廷、瞿胜宗辨认出了赣榆区城头镇购买烟丝的妇女是孙某1。
（8）运输记录，证实瞿胜宗该次运输烟丝到���山区巨峰镇、赣榆区城头镇，收取运费6000元。
以上证据，经当庭质证，足以认定。被告人徐恒廷辩称其卖给孙某1的烟丝价格为5.6元/公斤，与其在侦查阶段的供述不一致，且公诉机关指控的销售价格还有被告人瞿胜宗的供述、证人孙某1的证言予以证实，足以认定。被告人徐恒廷的辩解不成立。
7、2017年4月16日，被告人徐恒廷雇佣被告人瞿胜宗驾驶鲁Ｑ×××××号牌货车从河南省舞阳县侯集镇购进一车烟丝（编织袋包装，共200包，每包25公斤），共计5000公斤。2017年4月17日晚，被告人徐恒廷、瞿胜宗驾驶载有上述5000公斤烟丝的鲁Ｑ×××××号牌货车给莒县长岭镇邵某送货途中，在莒县长岭镇西虢村附近被莒县烟草专卖局执法人员查获，当场查获烟丝5000公斤。该车烟丝按照5.6元/公斤的销售价格计算，非法经营数额为人民币28000元。经鉴定，涉案烟丝��烤烟烟丝。次日，莒县烟草专卖局将该案移送莒县公安局，查获的5000公斤烟丝随案移送至莒县公安局，莒县公安局予以扣押并委托莒县烟草专卖局予以保管，现存放于日照烟叶交接储运站1号仓库内。
以上事实，被告人徐恒廷、瞿胜宗在开庭审理过程中亦无异议，且有莒县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、查获烟丝照片、莒县烟草专卖局证明、检验报告、扣押决定书、扣押清单，证人邵某的证言等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控的被查获的5000公斤烟丝应按照6元/公斤的价格计算，非法经营数额为人民币30000元。经查，关于该起犯罪的交易价格，因双方尚未进行交易，交易价格尚未确定，但综合全案被告人徐恒廷的烟丝销售价格，最低交易价为5.6元/公斤，本着对被告人有利的原则，该起犯罪的交易价格以认定为5.6元/公斤为宜，非��经营数额为人民币28000元。
另查明，2017年4月18日，被告人徐恒廷、瞿胜宗被莒县公安局办案民警从莒县烟草专卖局带至莒县公安局治安警察大队，到案后如实供述了其主要犯罪事实。
又查明，被告人徐恒廷因犯非法经营罪于2010年2月9日被莒南县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；因犯非法经营罪于2014年3月18日被莒南县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；因犯非法经营罪于2015年11月19日被莒南县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元，2016年5月14日刑满释放。
上述事实，两被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、抓获经过、发破案经过、搜查笔录、莒南县人民法院（2015）莒刑二初字第139号刑事判决书等证据证实，且经庭审质���，足以认定。
本院认为，被告人徐恒廷违反国家规定，未经有关部门批准许可，非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，其行为侵犯了国家对烟草专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，应追究其刑事责任；被告人瞿胜宗明知被告人徐恒廷从事非法经营烟草专卖物品的行为，而提供运输条件，情节严重，应当按照非法经营罪的共犯追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名和大部分犯罪事实成立，本院予以支持，但指控的部分犯罪数额有误，予以纠正。两被告人基于共同的犯罪故意，实施同一犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人徐恒廷起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人瞿胜宗起次要和帮助作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人徐恒廷曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。被告人徐恒廷、瞿胜宗到案后能如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，对其可从轻处罚。结合被告人瞿胜宗的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。被告人徐恒廷、瞿胜宗违法所得款应当予以追缴。扣押在案的5000公斤烟丝，应予以没收。
被告人徐恒廷关于其卖给莒南县石莲子镇湖北口村赵某的价格应当按照5.6元/公斤计算的辩解和辩护人李刚田关于起诉书指控的第一起、第三起犯罪销售价格应当按照5.6元/公斤计算、被告人徐恒廷构成坦白的辩护意见成立，予以采纳；被告人徐恒廷的其他辩解和辩护人李刚田的其他辩护意见与庭审查明的事实不符，��予采纳。被告人瞿胜宗的辩护人关于被告人瞿胜宗系从犯、初犯、无犯罪前科、自愿认罪、具有悔罪表现的辩护意见成立，予以采纳；其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。据此：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人徐恒廷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2017年4月18日起至2020年4月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
被告人瞿胜宗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人徐恒廷违法所得款人民币六万元予以追缴；
2、被告人瞿胜宗违法所得款人民币二万六千元予以追缴；
3、扣押在莒县公安局的烟丝五千公斤，予以没收，并��扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓飞
审 判 员 虢德茜
人民陪审员 庄肃欣
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 倪守珍
附：一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。