四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终2267号
上诉人（原审被告）：平武县康宁矿业有限责任公司，住所地：四川省平武县龙安镇人民西路25号。
法定代表人：孔庆芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐世超，北京市立圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚宝成，陕西兴州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周乐坤，男，汉族，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：赖启徇，广东广和（成都）律师事务所律师。
原审第三人：马英，女，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市。
上诉人平武县康宁矿业有限责任公司（以下简称康宁公司）因与被上诉人周乐坤、原审第三人马英采矿权转让合同纠纷一案，不服平武县人民法院于2016年7月20日作出的(2015)平民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
康宁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一条；2.发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案名为承包，实为租赁，一审认定为采矿权转让错误。2.上诉人从未接到过到庭选择鉴定机构的通知，也从未表述“无法到庭”。一审以“其他情况使鉴定无法进行”为由终结鉴定不真实。3.一审认定被上诉人采挖范围仅20.42亩错误。被上诉人已经进行了砂金采矿的生产；采砂金仅溜槽、堆沙场地，这部分即需20亩之余；车辆上矿、运矿的道路等至少占20亩，即仅就进行砂金挖矿的设备、设施、上下矿就需50亩之多。虽然四川省地质测绘院进行了面积测绘，但其测绘的面积是被上诉人单方随意指认的，根据我国民事证据规则之规定，对明显谬误的结论，不能作为认定案件事实的依据。4.被上诉人支付上诉人的500万元是交给马英，并由马英代为支付农户赔偿金这一基本事实，一审没有认定。二、一审适用法律错误。本案中虽为“采矿”，但实际所采为河沙，根据我国相关规定，对采砂、采土等简单采矿作业，并没有要求严格的资质，因此，被上诉人具有承租采砂金的合法资质。故，一审以此判定双方当事人合同无效系法律适用错误。三、一审判决不公。1.一审按照错误认定的20.4亩为依据，确认权利、义务，并以此错误判决。2.被上诉人所开挖的黄金归上诉人所有实为不公正，一审没有向有关管理部门送达司法建议书，导致损失由上诉人承担，利益却由被上诉人占有。四、一审程序错误，超越了周乐坤的诉讼请求判决，漏判了周乐坤第三项诉讼请求。
周乐坤辩称，一、本案不是租赁关系，双方采矿权转让合同未生效，应当解除。二、实际采挖面积认定正确，有测绘报告等印证。康宁公司收取700万元矿体转让费，本案没有必要认定该款项用于何处。三、康宁公司出示的王秀英、马英的书面证明不应当采信。四、康宁公司应退回未履行部分的采矿权转让费。五、马英应对康宁公司的退款承担连带责任。六、一审已认定涉案合同无效，并判决康宁公司返还周乐坤费用等，不存在超越诉讼请求和漏判的情形。请求驳回上诉，维持原判。
马英未作陈述。
周乐坤向一审法院起诉请求：1.确认原、被告间2013年11月19日签订的承包经营合同未生效；2.解除原、被告间2013年11月19日签订的承包经营合同；3.判令被告退回承包经营合同其未履行部分的转让费（矿体费）人民币5336031.72元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月19日，康宁公司作为甲方与周乐坤作为乙方签订承包经营合同一份，该合同的主要内容为：一、甲方将所属古城砂金矿龙安镇大坪村矿段中的一段承包给乙方开采经营，开采界线上自大坪村龙凤山庄下面水泥路为界线起，下至大坪村四社原赵华秀（现张洪斌）家围墙上边界止（不包括围墙段），采矿证号C510000201009430076348，矿体属采矿证范围中的一段；二、承包经营期限为采矿证标注的日期；三、甲乙双方约定乙方需向甲方交纳的承包费（指矿体费）共计700万元整；四、按2013年8月29日双方约定，乙方已于2013年8月29日交付甲方定金100万元，于2013年11月19日再续交定金100万元，二笔定金合计200万元，至此，双方约定2013年8月29日双方签定的协议废止；五、甲乙双方约定乙方需在2013年11月25日前交付矿体所涉及的租用土地租金和地面附着物赔偿款；六、乙方付清租地款及地面附着物赔偿款后，有一块30亩的开采权可进行开采，在未付清剩余矿体款前不得继续开采，否则乙方属于违约；七、双方约定乙方欠甲方的矿体承包款必须在2014年1月20日前全部付清，否则乙方属于根本性违约，乙方自动放弃该段矿体，甲方将另行承包，乙方交付的定金甲方不予退还，且乙方的所有损失由乙方自行承担；八、乙方应按平武县国土资源局、水务局的要求交付复垦保证金和河道保证金；九、乙方的开采及复垦工作应按平武县国土资源局的复垦计划要求进行，开挖一块、复垦一块，否则一切后果由乙方自行负责；十、乙方自行组织生产机械、设备和工作人员，其人员工资及所有费用由乙方自己承担，并承担机械事故、工作人员的安全责任赔偿；十一、乙方须按约定的日期履行所有要约，具体付款日期、金额以收据为准。该合同的甲方有马英的签字并盖有康宁公司的印章，乙方有周乐坤的签字。2013年12月2日，周乐坤向马英提供的账号转入3500000元，2013年12月3日向该账号转入1500000元，该款的一部分由马英以康宁公司的名义用于合同约定矿区内农户的土地、青苗、树木的补偿。2014年3月30日周乐坤进场采挖，2014年4月底停止采挖，其实际开采范围为平武县龙安镇大坪村的三社、四社地段，涉及农户25户。2015年8月11日，四川省地质测绘院对平武县龙安镇大坪村砂金矿界线上自大坪村龙凤山庄下面水泥路为界线起，下至大坪村四社原赵华秀（现张洪斌）家围墙上边界止（不包括围墙段）作出实地测量，确定周乐坤与康宁公司所签合同项下的矿体面积为172.751亩，已实际采挖矿体面积为20.42亩。
另查明，康宁公司于2010年9月30日取得采矿许可证，载明矿区面积为5.045平方公里，有效期限为五年,自2010年9月30日至2015年9月30日。2013年12月20日至2014年4月2日，康宁公司向平武县龙安镇大坪村村民委员会支付采矿区的土地、青苗、树木补偿款共计3068331.98元（含大坪村三社、四社的农户）。2014年12月16日，康宁公司向平武县国土资源局缴纳大坪村三社、四社临时用地复垦保证金1000000元。
一审法院认为，周乐坤与康宁公司签订的合同效力,马英在签订及履行合同行为效力判定后的处理为本案的争议焦点。一、关于周乐坤与康宁公司所签承包经营合同的效力，周乐坤并非康宁公司内部工作人员，名为承包，实为转让。周乐坤作为合同的受让人，不符合《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关采矿权申请人的条件，不具有相应采矿资质和采矿条件，即以个人名义签订该合同，应认定其所签合同属无效民事行为。故周乐坤要求确认承包经营合同未生效及解除合同的诉请，不予支持。二、关于马英在签订和履行合同的民事行为认定。周乐坤与康宁公司在签订承包经营合同的前期，马英代表康宁公司商谈合同及与合同有关的事宜，在签订承包经营合同时马英在该合同上签字，并在合同上盖康宁公司印章，在合同签订后至周乐坤实际采矿前，马英又以康宁公司名义实施了对矿区农户涉及占用土地的相关补偿。据此，认定马英在签订、履行合同的行为属于职务行为，因该行为所致的法律后果应由康宁公司承担，故康宁公司主张公司实际仅收到周乐坤所交款项2000000元的抗辩理由，缺乏事实依据，不予支持。三、关于合同无效后的处理。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。周乐坤先后向康宁公司付款共计7000000元，周乐坤自认承担其已开挖面积的相应转让费，为7000000元×（20.42亩÷170亩）＝840823.53元，以及开挖面积涉及的农户土地补偿费963968.28元，与其采挖事实基本相符，予以认可；康宁公司实际支出案涉矿体范围内的土地、青苗、树木补偿款共计3068331.98元，扣除周乐坤已经认可的963968.28元，余下2104363.70元，应认定为周乐坤与康宁公司的实际损失；康宁公司缴付平武县国土资源局的临时用地复垦保证金1000000元，扣除周乐坤应承担其已开挖面积的相应保证金，为1000000元×（20.42亩÷170亩）＝120117.65元，余下879882.35元，应认定为周乐坤与康宁公司的实际损失。造成本案合同无效，双方均有过错，对相关损失均应承担相应的责任，周乐坤应自负实际开采亩数的转让费、青苗和土地补偿等损失，对余下的损失应由双方共同承担，根据过错大小确定周乐坤与康宁公司各自承担一半责任，即周乐坤应承担的损失为（2104363.70元＋879882.35元）÷2＝1492123元。认定周乐坤与康宁公司共同承担的损失，若将来变成现实权益，可另行主张。周乐坤因非法转让开挖所得的收益，由相关部门处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第四项和第五十八条，《中华人民共和国矿产资源法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第七条、《矿产资源开采登记管理办法》第五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告平武县康宁矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，返还原告周乐坤人民币3703085元；二、驳回原告周乐坤的其他诉讼请求。本案受理费49152元，由原告周乐坤、被告平武县康宁矿业有限责任公司各自负担24576元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于案涉承包经营合同是否有效的问题。康宁公司采矿许可证载明的开采矿种为砂金，非上诉所称转让的是河沙开采。因此，康宁公司与周乐坤签订的承包经营合同，虽然是在双方平等协商一致的基础上达成的协议，但其主要内容是康宁公司将已取得采矿权矿区范围内的矿产资源中的一段，以承包方式转移给周乐坤独立开采经营，并收取固定承包费700万元，承包期限与采矿许可证的有效期限一致。周乐坤并非是提供采矿劳务，而是由周乐坤进行固定资产投资，独立享受开采经营权益、承担开采经营风险，并对矿产品的占有、处分中直接获得收益等。康宁公司也未参与采矿日常经营管理。可见，康宁公司徒有采矿权虚名，名为承包经营合同实属采矿权变相转让合同。违反了《中华人民共和国矿产资源法》第四十二条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，一审认定康宁公司与周乐坤之间的承包经营合同无效正确。康宁公司认为本案为租赁合同关系与事实不符，该上诉理由不成立。
关于采挖范围的问题。康宁公司认为一审认定周乐坤采挖范围仅20.42亩错误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周乐坤向一审法院提交了对现场勘验暨界定面积的鉴定申请书，因一审法院未通知到康宁公司选择鉴定机构而终结鉴定程序。周乐坤遂委托四川省地质测绘院对其实际开采范围实地测量，结论为：确定周乐坤与康宁公司所签合同项下的矿体面积为172.751亩，已实际采挖矿体面积为20.42亩。为此，周乐坤已完成对自己实际采挖矿体面积的举证责任。康宁公司不认可该鉴定结论，既不提交相应的反驳证据，又不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。
关于承包经营合同无效的处理问题。康宁公司认为，周乐坤所开挖的黄金应返还及未开挖部分采矿权价款应计入康宁公司的损失。《中华人民共和国矿产资源法》第四十五条规定：违反上述规定的行政处罚，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限决定。因此康宁公司主张周乐坤返还取得涉案矿产资源期间的收益，于法相悖，不予采纳。对于周乐坤所开挖的黄金，一审判决“周乐坤因非法转让开挖所得的收益，由相关部门处理”的认定正确。康宁公司要求将周乐坤所开挖的黄金作为其损失认定的上诉理由不成立。另外，康宁公司于2010年9月30日取得采矿许可证。而本案双方签订承包经营合同的时间是2013年11月19日。康宁公司取得采矿权而支付的费用属于不缔约也要支出的费用。况且，康宁公司转让给周乐坤的仅是采矿权矿区范围内的一段。周乐坤准备履约也投入了人力、物力、财力。因此，相关费用各自承担较为公平。一审没有将未开挖部分采矿权作价为损失认定并无不当。对本案合同无效损失的具体分担比例，一审根据双方当事人均有过错，确认周乐坤负担实际开采亩数的转让费、青苗和土地补偿等损失，对余下的损失各自承担一半责任，处理得当。
关于程序问题。针对周乐坤关于确认承包经营合同未生效，并要求解除承包经营合同的诉讼请求，一审判决已认定涉案合同无效，不存在超越诉讼请求判决的问题。对于周乐坤关于要求判令康宁公司退回承包经营合同其未履行部分的转让费（矿体费）人民币5336031.72元的诉讼请求，一审判决康宁公司返还周乐坤人民币3703085元，亦不存在漏判的情形。
综上所述，康宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49152元，由上诉人平武县康宁矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 沈秦荣
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈建容