沈阳市大东区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽0104民初11878号
原告：任宝发，男，1968年5月6日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：朱晓光，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被告：闫红良，男，1967年1月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐娜，系辽宁权兴律师事务所律师。
原告任宝发与被告闫红良合伙纠纷一案，本院于2016年4月21日作出（2016）辽0104民初551号民事判决书，被告闫红良不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）辽01民终7001号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告任宝发及其委托诉讼代理人朱晓光和被告闫红良及其委托诉讼代理人徐娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告任宝发本院提出诉讼请求:1要求被告支付工程质保金139898.4元和欠款5万元，共计189898.4元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2013年9月8日签订一份《沈阳师范大学网球馆项目合作协议》，约定原、被告双方作为网球馆项目的实际施工人，原告投入60万元，被告投入30万元作为前期开工资金，不足部分采取融资方式，利润、风险各分担50%。协议签订后，双方进行了实际施工。2015年1月22日，双方对债权债务等进行最后结算，并达成协议。其中约定沈阳师范大学的质保金退回时，双方各分一半，被告用其所得的质保金偿还此前所欠原告的5万元款项。此后，沈阳师范大学返回279796.95元，被告据为己有，拒不给付原告，原告为此提起诉讼。
被告闫红良辩称，原告所诉与事实不符，被告并未将沈阳师范大学给付的款项据为己有，而是在此款转到沈阳北方建设股份有限公司的账上后，原告不同意被告用此款结算外欠债务，要求分得一半款项，致使沈阳北方股份有限公司未将此款给付被告。沈阳师范大学所给付的这笔款项也并非全部是质保金，还包括14万元的被告交纳的农民工保证金。针对原告的诉讼请求，被告认为，本案现不具备分配利润的条件，应当驳回原告的诉讼请求。原告与被告合伙施工的沈阳师范大学网球馆的工程项目，现还有债务应按照双方约定由双方分担。具体包括：沈北新区农民工维权中心为支付双方欠付的农民工工资在沈阳北方建设股份有限公司账上直接从此款中扣走的8.5元，尚欠2015年发生的管理人员会计王英娜、项目负责人李振飞、施工员李宏国、预算员年英武、资料员孙琪程、档案员于俊青的工资16万元左右，尚欠王军强防水维修款18600元，古万会屋面防水工程款35056元，王启东土方工程款57700元，金辉维修费500元，陈飞网架安装款1000元，王晓明幕墙维修款800元，塔吊租赁费3万元、陈岩丙烯酸地面工程款9万元，闫红良垫付的材料款32665元，还有其他一些待核算费用。另外，还有大量的库存材料在原告处，这些材料属合伙财产，应当作为利润进行分配。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月25日,被告与案外人沈阳北方建设股份有限公司签订沈阳师范大学网球教学训练馆工程承包协议书一份，约定由被告对该工程进行施工。该协议签订后，被告与原告、案外人王军强合伙进行施工。在施工过程中，2013年1月案外人王军强退伙，由原告和被告继续施工，该工程在2013年9月27日竣工。原告与被告于2013年12月31日补签了一份《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》，约定该项目由被告投入资金30万元，由原告投入资金60万元，不足部分采取融资方式解决，利息均按月利率2%计入成本，利润与风险均按50%分配，议事规则为原则上按两人协商一致的意见执行，若不能完全达成共识，则暂缓办理；分工方面由被告负责项目统筹，原告负责综合协调。
2015年1月22日，原告与被告签订一份协议书，约定就该工程项目的债务暂估金额为130万元，其中由被告负担防水、外网等工程尾款75万元，由原告负担外墙保温、沙石等工程尾款和费用55万元；同时就当时沈阳师范大学拨付58.5万元工程款的分割问题约定因被告在上述债务中多承担20万元及应当给付其支出的成本91765元，被告分得426094元，剩余款项158906归原告所有（其中含原告的成本24577元）；另约定，该工程的质保金退回时，原告与被告各分一半，其中在被告分得一半款项中偿还所欠原告5万元款项。该协议签订，双方按照约定就58.5万元工程款予以了实际分割。2015年12月23日，沈阳师范大学给沈阳北方建设股份有限公司拨付工程款279796.95元，在记账凭证载明付沈阳北方建设股份有限公司网球馆工程款279796.95元。其所附的票据中，有两张沈阳北方建设股份有限公司出具的收据，一张载明是收到沈阳师范大学付农民工保证金14万元，一张是收到沈阳师范大学付工程款255692.45元；另所附一份粘贴纸，载明退土建保证金387370.5元，扣防水部分质保金15895.5元和土建装饰质保金10万元。该款拨付至沈阳北方建设股份有限公司后,原告向本院提起诉讼，并申请财产保全，本院依法要求沈阳北方建设股份有限公司暂停支付工程款190500元。因案外人王军强等人向沈阳市沈北新区农民工维权中心举报被告拖欠工资，沈阳北方建设股份有限公司在此款中代被告支付农民工工资8.5万元。其中包括支付王军强屋面防水维修班组3万元、王启东外网及土方外运班组2.5万元、金辉维修班组3500元、陈飞网架安装班组9000元、李振飞维修维护班组7500元、王晓明2015年排水、电器门窗班组1万元。被告在诉讼中辩称王军强、金辉、李振飞、王晓明四个班组的工资是双方达成2015年1月21日协议以后发生的，王启东、陈飞班组的工资是上述协议之前发生的，原告与被告在签订上述协议时没有对此予以结算。
另查明，沈阳师范大学与沈阳北方建设股份有限公司签订的《建设工程施工合同》约定工程竣工决算后支付至工程总造价的95%，预留工程总造价（不含防水部分，防水工程质保金单独计算，工程竣工满五年后五日内返还）的5%作为工程质量保修金，工程竣工满一年后五日内返还50%，工程竣工满二年后五日内返还50%，工程质量保证金不计银行利息。该工程竣工后，经审定，土建装饰、水暖、电气以及变更、签证工程工程造价金额为16130667.56元。2015年2月14日，被告支付粘英武工资1万元。
2013年2月5日，沈阳师范大学就涉案工程向沈阳浦河新城会计核算中心交纳农民工保证金28万元（其中为沈阳北方建设股份有限公司垫付14万元）。2013年4月1日，沈阳师范大学将其垫付的农民工保证金14万元从拨付的工程款中扣回。2016年7月15日，沈阳浦河新城会计核算中心将上述的农民工保证金28万元返还给沈阳师范大学。
2016年3月28日，本院对原告闫红良诉被告沈阳北方建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，就本案争议的沈阳师范大学给付沈阳北方建设股份有限公司的279796.95元作出（2016）辽0104民初77号民事判决，判令沈阳北方建设股份有限公司返还闫红良工程质保金及农民工保证金194796.95元。此判决已发生法律效力，该执行款项已划至本院执行账户，本院因本案对此款采取了查封措施。
上述事实，有原告《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》、协议书、进账单、账务明细清单、沈阳师范大学财务记账凭证及相关票据、工程预（结）算审查定案单、《建设工程施工合同》、财务账页、王军强的退伙承诺书，被告提供的粘英武的收据、沈阳北方建设股份有限公司的记账凭证及相关票据、协议书（支付8.5万元农民工工资）、本院（2016）辽0104民初77号民事判决及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为,根据各方当事人的陈述和质证意见，本案的争议焦点为：1、本案争议的沈阳师范大学于2015年12月23日支付给沈阳北方建设股份有限公司的279796.95元是否属于工程质保金；2、被告辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修款和工程款等垫付款项和外欠债务是否应当在此款中分摊；3、被告主张的施工所剩材料是否应当在本案予以分割。
关于本案沈阳师范大学给付沈阳北方建设股份有限公司的279796.95元的性质问题。通过沈阳北方建设股份有限公司和沈阳师范大学的财务账目可以看出，双方应当交纳的农民工保证金28万元是由沈阳师范大学先期全部垫付的，而后在拨付工程款中予以冲抵沈阳北方建设股份有限公司应当交纳的14万元。可见，沈阳北方建设股份有限公司是以工程款支付的农民工保证金的。2015年12月21日给付工程款279796.95元记账凭证所附的票据和粘贴纸所载内容，说明沈阳师范大学扣留防水保证金和土建装饰保证金后，实际支付工程款的数额是279796.95元（140000元+255692.45元-15895.5元-100000元），另因沈阳北方建设股份有限公司是以工程款方式交纳的农民工保证金，没有另外交纳，故该款中271475元【279796.95元-(140000元+255692.45元-387370.5元)】应是沈阳师范大学在工程款中预留土建工程质保金387370.5元的一部分，此款中271475元从性质上说应当是工程质保金，另8321.95元系工程款性质。被告辩称其向沈阳北方建设股份有限公司交纳了农民工保证金，此款中应当含有部分农民工保证金，因证据不足，本院不予采信。
关于被告辩称的材料款、人工工资、塔吊租赁费、维修款和工程款等垫付款项和外欠债务是否应当在此款中分摊问题。本院认为，被告所主张的能够证明因涉案工程而发生的，被告已经支付且原、被告双方没有结算的款项应当在此款中分摊，其他款项不应在此款中分摊。因为原告是依据双方在2015年1月22日达成的协议向本院主张权利，从该协议上看，除双方暂对外欠债务进行分摊外，还对沈阳师范大学给付58.5万元工程款予以了实际分割以及以后退回的工程质保金分割和此前被告所欠原告5万元款项清偿问题予以约定，被告除依法就其已付的应当由双方分摊的款项主张抵销外，其他款项不应属本案的审理范围，应当由双方另行处理。具体而言，第一，垫付的材料款32665元。本院认为，被告对其主张向本院提供了7张购买材料的票据，但因被告现有证据不足以证明上述款项是用于涉案工程以及此款没有结算，故本院对其此项主张不予采信。第二，预算员粘英武的工资1万元。此款虽然没有在本案的协议中体现，但被告提供的粘英武出具的收条及本院对粘英武的询问笔录可以证实被告实际支付此款项，应属双方分摊的范围；第三，沈阳北方建设股份有限公司在此款中代被告支付农民工工资8.5万元。其中对于2015年1月22日协议以后发生王军强、金辉、李振飞、王晓明四个班组的工资，根据双方《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》约定“议事规则为原则上按两人协商一致的意见执行，若不能完全达成共识，则暂缓办理”，被告虽然提供了已支付上述款项的证据，但被告没有提供充分证据证明双方对上述事宜达成一致意见或在事前与原告予以沟通协商的，故对此上述款项的发生的客观性和必要性问题，应当加重被告的举证责任。现被告的证据不足以对此予以证明，且其中被告陈述金辉班组的工资发生在上述协议发生之后与其提供的证据表明金辉班组的工资发生在2014年相矛盾，故本院对其此项主张不予采纳；另，对于2015年1月22日协议以前发生的王启东外网铺设、陈飞网架安装两个班组的工资，因按照双方上述协议约定，被告负责偿还外网工程尾款，故沈阳北方建设股份有限公司在8.5万元中支付的王启东的2.5万元应当由被告负担，不应由原告予以分摊；陈飞班组的工资9000元，因发生在双方达成上述协议之前，在协议中没有体现，原告陈述款项已经结清，但又未能提供结清的相关证据，故本院对被告提出的陈飞班组的工资应由二人分摊的主张予以采纳。第四，2015年发生的管理人员工资16万元左右，尚欠王军强防水维修款18600元，古万会屋面防水工程款35056元，王启东土方工程款57700元，金辉维修费500元，陈飞网架安装款1000元，王晓明幕墙维修款800元，塔吊租赁费3万元、陈岩丙烯酸地面工程款9万元。本院认为，这些款项没有在本案的协议中约定，超出本案的审理范围，且被告也尚未实际支付，不属于被告依法可以主张抵销权的范围，故本院不宜一并审理，双方可另行处理。
关于被告主张的施工所剩材料是否在本案予以分割问题。因本案原告是依据双方在2015年1月22日签订的协议向被告主张权利的，而非是对双方合伙事务的全部清算，故被告主张的此问题不在本案的审理范围之内，本院不能一并审理，被告可另行主张权利。
另，关于被告辩称双方在2015年1月22日签订的协议中约定的在工程质保金里给付原告欠款5万元与本案无关的问题，本院认为，原告是依据此协议向被告主张权利的，而该笔款项双方是在此协议中约定的，故此笔款项应当属于本案的审理范围。
综上所诉，被告在抵销其已支出应当由二人分摊的费用1.9万元（粘英武工资1万元和陈飞班组工资9000元）后，应当依据双方在2015年1月22日签订的协议向原告分劈工程质保金126237.5元[(271475元-19000元)/2]及给付欠款5万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告闫红良于本判决生效后十日内给付原告任宝发工程质保金126237.5元；
二、被告闫红良于本判决生效后十日内给付原告任宝发欠款5万元；
三、驳回原告任宝发的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费4000元，保全申请费1473元，合计5473元，由原告任宝发负担484元，由被告闫红良负担4989元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 王维利
审 判 员 张巨涛
人民陪审员 张 敏
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 孙 玲