广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）粤01民终18690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：申徐洲，住广州市天河区。
委托代理人：胡同斌、陈思燕，分别为广东君直律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄燕珍，住广州市天河区。
委托代理人：温健、陈广辉，均为广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林建敏，住广州市海珠区。
委托代理人：江枫，北京慎衡律师事务所律师。
原审第三人：北京怡然居客科技发展有限公司广州分公司，住所地：广州市海珠区。
负责人：代建功，总经理。
上诉人申徐洲因与被上诉人黄燕珍、林建敏以及原审第三人北京怡然居客科技发展有限公司广州分公司（以下简称怡然居客广州分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人申徐洲上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判黄燕珍、林建敏支付逾期交房违约金133200元；3、判令黄燕珍、林建敏承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案无证据证明我方同意黄燕珍、林建敏延期交房并免于承担延期交付的违约责任，一审判决仅依据非双方合同当事人的怡然居客广州分公司的陈述以及电话录音认定双方对房屋交付时间进行了变更，属于错误认定，应予纠正。（1）黄燕珍、林建敏应在2016年2月1日将涉案房产交付给我方，否则我方有权按照合同约定要求其承担延期交房的违约责任。（2）关于怡然居客广州分公司的陈述：怡然居客广州分公司不是《存量房买卖合同》的合同当事人，其陈述中关于我方以及黄燕珍、林建敏是否同意延期交楼、是否对延期交楼有异议均带有个人主观推断，不能作为定案依据；怡然居客广州分公司并非合同当事人不具备处分合同当事人权利义务的能力，其与我方的沟通内容以及我方向其表达的意思不能产生对黄燕珍、林建敏的法律约束力，我方从未向黄燕珍、林建敏发出同意变更交房时间的意思表示或要约；合同变更应当以合同双方当事人达成一致为准，怡然居客广州分公司的陈述无法证明双方合同变更内容。（3）关于录音资料：录音资料为黄燕珍、林建敏开庭当天提交，已超过举证期限，且一审未对录音资料当庭播放、未给我方充分质证准备时间、未对录音的形成过程和时间做实质调查，存在程序瑕疵，不能作为定案依据。录音资料为我方与怡然居客广州分公司的通话录音，我方向怡然居客广州分公司的意思表达不能产生对黄燕珍、林建敏的法律约束力，我方未向黄燕珍、林建敏发出过同意变更交房时间的意思表示。综上，一审认定双方合同变更的依据不足，认定事实错误，依法应予纠正。二、一审基于2月初始农历新年前夕从而认定我方与黄燕珍、林建敏同意变更交付时间属于认定错误，黄燕珍、林建敏应当严格按照合同约定承担违约责任。双方约定交付时间为收齐楼款当天，合法有效符合交易习惯，双方应当遵守；房屋交付与节假日并无冲突，根据生活常理，非工作日双方才有时间办理，更方便办理房屋交付，黄燕珍、林建敏的抗辩不能成立；即使遇到农历新年，黄燕珍、林建敏也应当在节假日后立刻安排交房，否则就应当对承担延期交房的违约责任有预期，黄燕珍、林建敏逾期长达38天，应当承担延期交房的违约责任。
被上诉人黄燕珍、林建敏二审辩称：我方不同意申徐洲的上诉请求，一审法院判决应予维持。
原审第三人怡然居客广州分公司经本院依法传唤，未到庭应诉，也无提交书面意见。
申徐洲于2016年5月25日向原审法院起诉及反诉答辩称：2015年10月10日，申徐洲（乙方、买方）与黄燕珍、林建敏（甲方、卖方）签订《存量房买卖合同》，约定申徐洲向黄燕珍、林建敏购买位于广州市海珠区蓝康街X号1503房（以下简称：涉案房产），建筑面积112.49平方米；该房地产按整套出售并计价，总成交价370万元；甲、乙双方同意该房地产交付使用的时间为甲方收齐房款当天；甲方在该房地产正式交付使用前，交清所有该房地产在收楼前发生的欠款及费用，包括物业专项维修资金、银行贷款及欠税款、债务及水电、煤气、电话、网络、有线电视、管理费等，甲方保证在交易后乙方无须对上述甲方欠款及应付费用负责；双方另行约定：乙方应在签订本合同当日直接支付定金25万，乙方部分首期楼款21万元，需于2015年10月20日支付甲方，剩余首期楼款（含定金）65万元，于交易过户当日支付，尾期楼款（即申请贷款额）259万元在交易过户及办妥相关手续后，由批贷银行直接划给甲方；交易过户手续需在2015年12月31日前完成（以付清双方交易税费为准）；本合同签订后，甲方如未能按本合同规定的期限交房，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应自逾期之日起，每日按该房地产成交价的0.1%向乙方支付违约金直至实际履行之日止，逾期超过三十个工作日仍未交房的，乙方有权解除合同；如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自约定的该房地产交付使用日期的第二日起至实际交付之日止，甲方每日按该房地产成交价的0.1%向乙方支付违约金。合同签订当天申徐洲发现涉案房屋己被其他中介公司违规生成网签，于是在黄燕珍、林建敏和怡然居客广州分公司的要求下签了补充协议，补充协议约定甲方需于2015年11月20日前与原中介公司解除网签。之后申徐洲发通知函要求黄燕珍、林建敏尽快解决违规网签问题并于解决网签事宜后支付定金及房款，直到2015年10月15日黄燕珍、林建敏才解决网签纠纷，于是申徐洲于2015年10月16日支付定金25万元；部分首期楼款21万元于2015年10月18日支付；2016年1月18日，在海珠房管局办理过户手续，当天支付了剩余首期楼款（含定金）65万元；2016年2月2日收到银行短信，称全部贷款已经发放。按合同规定，此时应当交房的，但是黄燕珍、林建敏一直不履行交房义务，无奈之下只好与怡然居客广州分公司联系沟通，一直到2016年3月10日才和怡然居客广州分公司一起去收房，但直到交房时黄燕珍、林建敏仍不配合履行交房手续，在没有结清之前水电等费用，也还没签收房确认书的情形下就走了。黄燕珍、林建敏不仅迟延交房，而且也没结清之前的水电等费用，黄燕珍、林建敏的行为严重违反了合同约定。故起诉要求判令：1、黄燕珍、林建敏向申徐洲支付延期交楼的违约金133200元（从2016年2月3日起计算至2016年3月10日止，每日按总房价3700000元的0.1%计算）；2、黄燕珍、林建敏向申徐洲支付拖欠的水费86.4元、电费26.04元、煤气费433.32元及物业管理费72.97元，共618.737元（均从2016年3月1日算至2016年3月10日）；3、黄燕珍、林建敏承担本案受理费。黄燕珍、林建敏的反诉请求无事实及法律依据，属于诉讼拖延，应予以驳回；(1)黄燕珍、林建敏在签订《存量房买卖合同》时隐瞒了涉案房产已被网签事实，造成双方买卖合同无法实质履行，构成违约；(2)申徐洲在网签问题解决后再支付定金属于对黄燕珍、林建敏违约行为的抗辩，该抗辩符合法律规定，且在定金支付时间上为解决网签后的次日，未给黄燕珍、林建敏造成任何损失；（3）黄燕珍、林建敏在收取申徐洲定金后，申徐洲均按照合同约定时间支付完毕全部房款，并办理了房产过户手续，不存在任何违约情形，黄燕珍、林建敏之所以在申徐洲提起本诉之后再提起反诉请求，其目的无非是为了拖延诉讼，应当予以驳回。
黄燕珍、林建敏原审共同答辩及反诉称：不同意申徐洲的诉讼请求，双方于2015年10月10日签订存量房买卖合同，后来是由于申徐洲或者银行的原因导致银行贷款在2月初才到黄燕珍、林建敏的账户，因为2月初是农历新年的前夕，因此搬运公司都已经放假了，于是在此前黄燕珍、林建敏已经与申徐洲协商并且取得同意变更了房屋的交付时间，具体的交付时间以双方再次协商确定为准，黄燕珍、林建敏认为因为双方对原合同约定的交付进行了变更，因此黄燕珍、林建敏不存在违约的行为。黄燕珍、林建敏与申徐洲在怡然居客广州分公司的促成下，就申徐洲购买黄燕珍、林建敏名下广州市海珠区蓝康街X号1503房事宜，于2015年10月10日签订《存量房买卖合同》，房屋成交价为3700000元；其中，定金250000元，申徐洲应在签订本合同的当日直接支付给黄燕珍、林建敏。但上述合同签订后，申徐洲于2015年10月16日才按约定向林建敏支付购房定金，已逾期6天。故反诉要求判令：申徐洲向黄燕珍、林建敏支付逾期付款的违约金22000元（自2015年10月11日起至10月16日止，每日按总房价3700000元的0.1%计算）
怡然居客广州分公司原审述称：因为本案的案由是房屋买卖合同纠纷，与我方没有实质的利害关系，我方将对事实进行陈述以配合法庭进行调查，对于申徐洲的诉讼请求、黄燕珍和林建敏的反诉请求由法院依法进行判决。
原审法院经审理查明：2015年10月10日，申徐洲（乙方、买方）、黄燕珍、林建敏（甲方、卖方）与怡然居客广州分公司（丙方、房地产中介服务机构）签订《存量房买卖合同》（自编编号：20151XXX），约定：房地产地址为广州市海珠区蓝康街X号1503房（下称“该房地产“），该房地产按整套出售并计价，总金额3700000元，房屋类型为住宅，存在抵押等他项权利情况；甲方保证所填写和提供的有关该房地产的权属情况真实，保证对该房地产享有完整产权，保证该房地产不存在任何未向乙方说明的其他情况，且没有侵犯第三人权益；否则，承担相应的法律责任；由于甲方的原因，造成该物业不能办理交易过户手续或与第三人产生纠纷的由甲方承担全部责任，赔偿乙方及丙方的全部损失；甲、乙双方同意该房地产交付使用的时间为甲方收齐房款当天；甲乙双方应在交楼当天一起到场查验房屋，查验后双方办妥房地产交接确认书，即视为房屋交付使用；甲方在该房地产正式交付使用前，交清所有该房地产在收楼前发生的欠款及费用，包括物业专项维修资金、银行贷款及欠税款、债务及水电、煤气、电话、网络、有线电视、管理费等，甲方保证在交易后乙方无须对上述甲方欠款及应付费用负责；付款方式：涂销抵押后再按揭付款，其中，（1）乙方应在签订本合同当日直接支付定金25万给甲方；（6）楼价余款2590000元，在交易过户及办妥相关手续后，由批贷银行直接划给甲方；违约责任：1.甲方不能按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为本合同第一条第3款约定该房地产成交价的10%，并退回乙方已支付给甲方的全部费用；2.乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为本合同第一条第3款约定该房地产成交价的10%；4.本合同签订后，甲方如未能按本合同规定的期限交房，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应自逾期之日起，每日按本合同第一条第3款约定该房地产成交价的0.l%向乙方支付违约金直至实际履行之日止；逾期超过三十个工作日仍未交房的，乙方有权解除合同；如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第二条约定的该房地产交付使用日期的第二日起至实际交付之日止，甲方每日按本合同第一条第3款约定该房地产成交价的0.1%向乙方支付违约金；5.本合同签订后，乙方未能按照本合同约定支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应自逾期之日起，每日按本合同第一条第3款该房地产成交价的0.1%向甲方支付违约金直至实际履行之日止；逾期超过三十个工作日仍未支付的，甲方有权解除合同；（第十五条）经甲乙双方友好协商，楼款支付方式具体如下：1、定金由乙方向甲方林建敏提供的账户一次性支付；2、乙方部分首期楼款210000元，需于2015年10月20日支付甲方；剩余首期楼款（含定金）650000元，于交易过户当日支付；3、乙方尾期楼款（即申请贷款额）人民币259万元在交易过户及办妥相关手续后，由批贷银行直街划给甲方林建敏指定账户；交易过户手续需在2015年12月31日前完成（以付清双方交易税费为准）；等。
同日，申徐洲（乙方、买方）与黄燕珍、林建敏（甲方、卖方）签订《补充协议》，约定：就成交地址广州市海珠区蓝康街X号1503房作出以下补充：现因该物业已被其他中介公司违规生成网签，甲方需着手解决此事，若于2015年11月20日前甲方未能与原中介公司解除网签的，甲方需于2015年11月23日前退还乙方已支付的所有购房款项，甲乙双方解除合同，互不追究买卖合同协议违约责任；等。
申徐洲与黄燕珍、林建敏确认以下事实：1、黄燕珍、林建敏于2015年10月15日解决了涉案房屋的非法网签问题；2、申徐洲分别于2015年10月16日、2015年10月18日、2016年1月18日、2016年2月1日支付了定金250000元、部分首期款210000元、剩余首期款650000元和剩余全部房款给黄燕珍、林建敏；3、2016年3月10日，申徐洲与黄燕珍、林建敏在怡然居客广州分公司的见证下办理了涉案房屋的交接手续。
申徐洲为证明其诉讼主张还提交了以下证据：1、通知函、EMS快递单及妥投证明，证明申徐洲通知黄燕珍、林建敏尽快解决网签问题并于网签事宜解决后支付定金及房款的事实；2、银行记录，证明黄燕珍、林建敏拒不交房的事实。黄燕珍、林建敏质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，黄燕珍、林建敏均已收到通知函，但该证据是申徐洲单方制作的，其内容与《补充协议》约定的内容是有相冲突的，该通知函是申徐洲单方作出的行为，没有得到黄燕珍、林建敏的同意；对证据2的真实性没有异议，但不能证明黄燕珍、林建敏存在拒不交付房屋的行为，而是因为双方已经变更了交付的时间，最终的交付时间是由双方另行协商的。怡然居客广州分公司质证意见如下：对于证据1，怡然居客广州分公司只知道申徐洲有发出通知函的事实，但不知道黄燕珍、林建敏何时确认收到；证据2是申徐洲发给黄燕珍、林建敏的，怡然居客广州分公司不清楚。
黄燕珍、林建敏为证明其抗辩主张还提交了以下证据：怡然居客广州分公司销售代表汪某与申徐洲在1月份左右的电话录音，证明申徐洲与黄燕珍、林建敏及怡然居客广州分公司经协商同意迟延交楼，但是录音中没有明确迟延交楼具体时间。申徐洲质证意见如下：申徐洲也没有作出任何关于可以延期交楼到什么日期的承诺，申徐洲也并未明确表示放弃黄燕珍、林建敏延期交房的违约责任，事实上双方对延期交楼一直是处于协商阶段，并没有达成一致的意见。怡然居客广州分公司质证意见如下：怡然居客广州分公司的经办人表示在合同签订之后申徐洲与黄燕珍、林建敏双方一直都有对延期交房的事实进行过磋商，这一份录音是怡然居客广州分公司的经办人应黄燕珍、林建敏的要求向申徐洲再次确认能否延期交房的通话录音，当时双方都同意延期交房，延期交房的时间是3月份左右，但并没有确定的交房时间，主要原因是黄燕珍、林建敏是两个老人家，过年搬房存在诸多不便，所以申徐洲当时和怡然居客广州分公司的经办人表示是同意的。
经原审法院询问，怡然居客广州分公司作以下陈述：关于定金的支付时间，双方是没有协商的，按合同约定是合同签订当天即2015年10月10日支付，但是由于签订合同当天发现涉案房屋被其他中介违规网签，之后申徐洲以该事实为理由要求在解除非法网签后再支付定金，黄燕珍、林建敏当时是不同意的，签补充协议的时候也是不同意，所以补充协议没有显示定金的内容。关于房屋延期交楼的情况，合同签订后，买卖双方均有沟通协商，最终协商一致同意在过年后三月份再进行交楼，怡然居客广州分公司也在中间进行沟通，三方一直没有异议的，只不过是对交楼的具体日期双方没有确定；2016年3月10日是怡然居客广州分公司约申徐洲与黄燕珍、林建敏双方进行交楼的，但当天因为黄燕珍、林建敏没有带够现金所以当时没有交齐水电、物业等费用的。
诉讼中，黄燕珍、林建敏向申徐洲支付了水费86.4元、电费26.04元、煤气费433.32元及物业管理费72.97元，共618.73元。申徐洲确认已收取上述费用，黄燕珍、林建敏已付清2016年3月11日之前的全部水、电费和煤气费、物业管理费，故申请撤回第二项诉讼请求。黄燕珍、林建敏对于申徐洲的申请没有异议。
此外，黄燕珍、林建敏与怡然居客广州分公司均表示黄燕珍、林建敏在收到申徐洲发出的上述《通知函》曾通过怡然居客广州分公司就申徐洲要求延期支付款项提出了异议，并再三催促申徐洲按合同约定支付款项。申徐洲则表示从未收到来自黄燕珍、林建敏或怡然居客广州分公司的催促和异议。
原审法院认为：申徐洲与黄燕珍、林建敏签订的《存量房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，双方均应切实履行。根据约定，申徐洲与黄燕珍、林建敏同意该房地产交付使用的时间为黄燕珍、林建敏收齐房款当天即2016年2月1日。黄燕珍、林建敏关于2月初是农历新年的前夕、黄燕珍、林建敏已经与申徐洲协商并且取得同意变更了房屋的交付时间、具体的交付时间以双方再次协商确定为准的主张，有第三人的陈述和录音资料为证。基于怡然居客广州分公司作为促成涉案房屋交易履行事宜的专业机构，且黄燕珍、林建敏的主张也与生活基本常理相符，故原审法院予以合理采信。申徐洲要求黄燕珍、林建敏支付从2016的年2月3日起计算至2016年3月10日止的延期交楼违约金133200元，依据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。申徐洲作为涉案房屋的买受人，与黄燕珍、林建敏签订《存量房买卖合同》的根本目的在于取得涉案房屋的完整权利。黄燕珍、林建敏能否在约定的时间内解决涉案房屋被违规网签他人的事宜直接决定黄燕珍、林建敏能否向申徐洲履行合同约定的涉案房屋产权过户登记义务，故申徐洲以涉案房屋已被违规网签给他人为由主张延期支付合同约定的款项的抗辩，并也于黄燕珍、林建敏解决违规网签的次日实际完成支付，合法合理，原审法院予以采纳，故黄燕珍、林建敏要求申徐洲支付逾期付款的违约金22000元，依据不足，原审法院不予支持。申徐洲在诉讼过程中申请撤回第二项诉讼请求，属于其对自身权利的自由处分，且黄燕珍、林建敏对此没有异议，故原审法院予以准许。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，作出判决如下：一、驳回原告申徐洲的全部诉讼请求；二、驳回被告黄燕珍、林建敏的全部反诉请求。本案受理费2976元，由原告负担。本案反诉费175元，由两被告共同负担。
经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，各方当事人均表示无新证据提交。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。
申徐洲与黄燕珍、林建敏签订的《存量房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，双方均应切实履行。根据约定，申徐洲与黄燕珍、林建敏双方同意该房地产交付使用的时间为黄燕珍、林建敏收齐房款当天即2016年2月1日，而双方于2016年3月10日在怡然居客广州分公司的见证下办理了涉案房屋的交接手续。在本案中申徐洲主张黄燕珍、林建敏从2016年2月3日至2016年3月10日构成延期交房的违约，应承担延期交房的违约金。而黄燕珍、林建敏抗辩买卖双方在中介方的协调下协商同意变更交房时间，其不构成延期交房的违约。审查黄燕珍、林建敏一审提交的怡然居客广州分公司的销售代表汪某与申徐洲的电话录音以及怡然居客广州分公司的一审陈述，黄燕珍、林建敏提出因2月初是农历新年的前夕，搬运公司都已经放假了，其与申徐洲协商变更房屋的交付时间，经过怡然居客广州分公司的协调，申徐洲与黄燕珍、林建敏同意变更了房屋的交付时间、具体的交付时间以双方再次协商，再结合双方于2016年3月10日在怡然居客广州分公司的见证下办理了涉案房屋的交接手续，可以认定申徐洲与黄燕珍、林建敏同意变更了房屋的交付时间并于2016年3月10日办理了涉案房屋的交接手续。怡然居客广州分公司作为双方买卖的中介方，负责促成双方房屋交易、协调双方在履行房屋买卖合同过程中的事宜，其行为所形成的证据以及在本案中的陈述可以作为认定事实的依据。因此，原审法院合理采信黄燕珍、林建敏的主张，合法合理，本院予以确认。申徐洲上诉主张其没有同意变更涉案房屋的交付时间，理据不充分，本院不予支持。申徐洲要求黄燕珍、林建敏支付从2016的年2月3日起计算至2016年3月10日止的延期交楼违约金依据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
怡然居客广州分公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理。
综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。申徐洲上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2976元，由上诉人申徐洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一七年三月七日
书记员 胡 茜
颜玉婵