北京市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字��3693号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊×1，男，36岁（1978年7月14日出生），系本案被害人。
诉讼代理人杨杰，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）杨×，男，43岁（1961年2月18日出生）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月28日被羁押，同年8月2日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人暨诉讼代理人王慧谦，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人杨×犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人樊×1诉杨×附带民事赔偿一案，于2014年9月12日作出（2014）海刑初字第989号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人樊×1及原审被告人杨×均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人杨×，听取了杨×的辩护人暨诉讼代理人王慧谦以及樊×1的诉讼代理人杨杰的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院刑事附带民事判决认定，2012年5月26日晚，被告人杨×与被害人樊×1因琐事在电话中发生口角，后被害人樊×1驾车来到被告人杨×所在的北京市海淀区八家工地持臂力棒与将锐器藏于身后的被告人杨×发生争执，后被告人杨×持锐器将被害人樊×1左面部、左外耳致伤。经依法鉴定，被害人樊×1的身体所受损伤程度为轻伤一级。2013年6月28日，被告人杨×被公安机关抓获归案，后如实供述了主要犯罪事实。附带民事诉讼原告人樊×1的经济损失为：医疗费19061.4元，误工费5223元，护理费1400元，住院伙食补助费600元，营养费600元，交通费219元，以上共计人民币27103.4元。
北京市海淀区人民法院认定以上事实的证据是：
一、原公诉机关在一审期间宣读、出示的证据：
1、被告人杨×的供述，证实经朋友介绍其到穆×1的工程队工作，住在工程队盖的活动板房内。2012年5月24日左右的一天22时许，其和在后八家村工地负责出土的樊×1的父亲一起喝酒，喝完酒樊×1的父亲就走了。过了一会儿，樊×1给其打电话问其为什么跟他父亲喝酒并骂其，其也在电话中骂樊×1。后樊×1问其在什么地方，其说在工地房间里，他叫其等着，其说行就挂了电话。后其怕樊×1带人来打其，就把屋内一把抹水泥的抹子拿在手里。过了一会儿，樊×1自己开车过来，下车拿了约1米长的臂力棒向其房间走，其就手拿抹子放在身后出了屋。樊×1看到其什么都没说就拿臂力棒打了其左肩一下，其就骂他说：“是不是打架。”樊×1说“就打你。”并用臂力棒打向其腰部，其向上迎了一下，用左臂把臂力棒夹住，右手拿抹子向他头部挥了一下，他就���手了，走到他车上去打电话叫人，其看他边打电话边抹脸上的血就知道把他打伤了。其怕他找人来打其，就拿180的手机打了110，其说：“有人要打我，你们快点来，要出人命了。”打完电话后其怕樊×1的人先来就拿着臂力棒和抹子跑了，臂力棒和抹子被其扔在了路上。后穆×2给其打电话说警察来了叫其回去，其手机没电了也没回去，事后也没去派出所。2013年6月28日晚，其在朝阳区一个宾馆被警察抓了。其左肩被打了一下有点疼，事后买了膏药贴了，也没看病。打架时穆×2在场，但没动手。
2、被害人樊×1陈述及其辨认笔录，其于2012年5月27日陈述证实，2012年5月26日22时许，八家工地项目部一工长杨×给其打电话说让其再出车运土，其说其已出过三车了，现太晚了明天再出，杨×就骂其，并说有本事你过来，其就开车到了八家工地。其一下车看见对面站着几个人，都��着手，其怀疑他们手里拿着东西，也从车里拿了一个握力棒，其走过去问杨×为什么骂人，这时一小胖子抱住其，杨×上来就砍了其面部一刀，其的脸当时就流血了，后其报警。其与杨×是工作关系，他负责工地进料、出土等，如工地挖坑需要向外运土，给其打电话其出车。其当时是想质问杨×为什么骂其才去找的杨×，其看到对方手里拿着东西，怕对方打其，所以拿握力棒下车。其当时没有还手。
其于2012年12月25日陈述，证实其在八家项目部负责外包工程，杨×是工地管理人员，之前因为工地道路拉土问题与市政部门协调好，市政因为道路刚修好，怕破坏路面不让拉土，杨×不听，打电话骂其，还让其去工地找他，其开车去了工地，二人因为运土的事吵了起来，后杨×用刀朝其脸上划了一刀，他一看其流了好多血就跑了。当时现场有一个姓穆的小胖子，他是工地管理员，其和杨×打起来，他从后面抱住其，其双手都被他抱住没法动，杨×才上来划了其一刀。有些工地工人是杨×跑了以后其打电话报警后才过来看热闹的。其当时使用的臂力棒被杨×抢走带跑了，杨×用的刀也被杨×带跑了。
辨认笔录，证实樊×1辨认出被告人杨×即为砍伤自己的男子。
3、证人穆×2证言及其辨认笔录，证实2012年5月27日0时30分左右，其在八家东西线电力管道工程三号井宿舍内，其铲车司机来叫其说其员工杨×和承包土方外运的小樊吵架了，其就来到三号井门口问杨×怎么回事，杨×说：“小樊打电话过来骂我们，质询为什么把他爸灌醉，还威胁我们永远不给我们出土了，我就和小樊吵起来了，小樊对我说让我等着他要过来收拾我。”其和杨×就在三号井旁等小樊，后小樊开车过来，下车后手拿一个黑色的臂力棒，他二话不说上来就准备用臂力棒打杨×，���上前抢臂力棒，没抢到，小樊用臂力棒打到了杨×左颈部附近，他准备打第二下时杨×用左手抓住臂力棒用右手抄起不明物体打了小樊左脸，当时小樊左脸就流血了，后小樊说你在这等着，拿起电话就叫他朋友过来，于是杨×报了警，看到对方人多要打他，他就走了。其看到工地对面有五六个人站在那里，警车来了他们散了。
辨认笔录，证实穆×2辨认出被告人杨×即为打伤樊×1的男子。
4、证人樊×2证言，证实2012年5月26日19时许，其和杨×、还有项目部的小穆等人一起在八家工地项目部临时搭建的房子里吃饭喝酒，杨×让当天晚上就把工地三号井挖出的渣土拉完，因为市政部门在工地门口刚修了路，怕大车把路轧坏，所以不让拉，其把情况跟杨×说了，如果非要拉就要他们项目部出面和市政协调，杨×听了有点不满意，杨×说其“牛X”，其没理他也没和他吵架，后双��不欢而散。后杨×给其子樊×1打电话骂樊×1，樊×1才去的工地，结果就被杨×砍伤了。
5、证人李×证言，证实2012年5月27日樊×1到医院就诊，当时他自诉被人持刀砍伤面部，经检查发现他左耳中部横向伤口延续至面部，长约15厘米，深达皮下组织，耳廓完全横向断裂，伤口出血活跃，当时做了急诊手术，局麻下行面部清创修复术。
6、法医学人体损伤程度鉴定书及补充说明、工作说明，证实2012年9月15日经北京市海淀区公安司法鉴定中心鉴定，樊×1身体损伤程度属轻伤（偏重），鉴定人为×、陈×，授权签字人为何×；补充说明证实依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3a之规定，樊×1的损伤程度构成轻伤一级，鉴定人为×、陈×、郭×。工作说明证实因何×法医已退休，故无法签字，为办案需要，请郭×法医参与鉴定并签字。
7、北京市公安局海淀分局东升���出所出具的110报警详细信息，证实2012年5月27日0时30分许，110接樊先生（130XXXX****）报在后八家被打。
8、受案登记表，证实2012年5月27日樊×1电话报警称其在海淀区八家工地与杨×发生口角，后杨×用刀将其脸部砍伤。
9、诊断证明书及及住院病案、入院记录，由侦查人员从法医处调取，证实被害人樊×1的就医情况及伤情。
10、伤情照片，证实被害人受伤后的情况。
11、工作说明两份，证实民警对樊×1详细进行询问，樊×1反映打架发生时在场的只有一个姓穆的男子在场，工地其他的工人是打完以后过来围观的，并未看到案发时的情况。民警对双方使用的刀及臂力棒等工具在现场进行查找，但在现场并未发现使用的刀及臂力棒，据樊×1反映，当时双方使用的工具都被杨×一起带离现场。
12、由侦查人员签字的工作说明，证实民警通过海淀分局指挥中心调取案发时（2012年5月26日晚至27日凌晨间）的110报警记录，经调取只有（130XXXXXXXX号手机）樊×1的110报警记录，没有（180XXXXXXXX号手机）杨×的110报警记录。
13、由侦查人员签字的工作说明，证实2013年12月4日就调取案发时樊×1通话记录一事经预审民警与刑警联系，对方答复：公安局为侦查调取通话记录，一般案件可以调取1个月内的，重大案件可以调取3个月内的，现已无法调取案发时的通话记录。
14、到案经过，证实2013年6月28日民警将在逃人员杨×抓获归案。
15、身份证明，证实被告人杨×的身份情况。
16、鉴定机构资格证书及鉴定人资格证书，证实北京市海淀区公安司法鉴定中心系具有法医类检验鉴定资格的鉴定机构，鉴定机构资格证书编号为京公字（2009）010号，发证日期为2013年5月19日，有效期至2018年5月19日；杨俊波、陈×、何×、郭×均具有法医类检验鉴定的鉴定人资格。
二、辩护人王慧谦在一审期间出示的证据：
1、穆×1出具的关于樊×1欺行霸市与杨×发生打架的经过及土方工程补充协议、穆×1身份证复印件，证实樊×1欺行霸市，穆×1听穆×2说当晚是樊×2主动找杨×喝酒，案发后穆×1为樊×1垫付6万元医疗费，杨×之妻患癌症导致债台高筑才外出打工，不是居无定所的流窜人员。
2、工作说明，内容为民警在事发后即对杨×进行查找，通过公安网搜索、市局核录系统、住店及网吧系统进行查询，并调取了该人的电话通话记录，该人在京均无记录，现该人手机已停机。
三、原审附带民事诉讼原告人樊×1提交了诊断书、医疗费票据、交通费票据、收据、发票等证据。
四、北京市海淀区人民法院依法调取的证据：
1、证明，证实北京市海淀区公安司法鉴定中心于2009年9月取得鉴定机构证书，该鉴定中心于2011年12月申请增项，鉴定机构证书更���为新证书，发证日期为2011年12月1日，有效期至2013年5月19日。2013年5月19日对到期的鉴定机构证书进行更换，发证日期为2013年5月19日，有效期至2018年5月19日。
2、收条三张及证明一张，证实2012年6月1日樊×2收到穆×1暂付樊×1住院医疗费40000元；2012年6月16日樊×2收到穆×1暂付樊×1住院医疗费20000元；2013年2月6日樊×2收到穆×2给付50000元，收条内容为“最后工程款中扣除原穆×1暂付樊×1住院医疗费两笔（6月1日40000元，6月16日20000元）计60000元，在2013年2月6日又收到穆×1最后余额50000元，等于医疗费没有付”；2013年2月6日穆×1证明樊×1因伤住院费用由樊×1自己支付的，本人及公司没有垫付。
3、证人穆×1证言，证实樊×1干其的活还打其员工，其感觉很冤枉，因杨×被抓，其写了“关于樊×1欺行霸市与杨×发生打架的经过”交给了律师，该材料中所写的垫付6万元医疗费就是垫��给樊×1的医疗费。樊×1之父收到6万元时没有写收条，在其与樊×1进行工程结算时未对该6万元进行处置。法院向其出示的收条三张及证明一张中的签名为其及其子穆×2所签，开始其是垫付了医疗费，后在工程结算时又扣除了，即其未给樊×1垫付医疗费。
根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人杨×持锐器故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。鉴于被告人杨×到案后及在庭审过程中均能如实供述主要犯罪事实，被害人樊×1对引发本案有过错，故本院依法对被告人杨×予以从轻处罚。因被告人杨×的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人樊×1遭受的经济损失，被告人杨×应予合理赔偿。因附带民事诉讼原告人樊×1对于损害的发生亦有过错，可以适当减轻被告人杨×的民事赔偿责任。据此判决：一、被告人杨×犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人杨×于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人樊×1经济损失共计人民币二万一千六百八十二元七角二分。三、驳回附带民事诉讼原告人樊×1的其他诉讼请求。
上诉人樊×1的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见均是：原判附带民事部分认定的事实不清，樊×1要求杨×赔偿的60268.79元均为实际的合理费用，一审法院仅认定27103.4元没有道理，且认定樊×1承担部分民事责任没有法律依据。
上诉人杨×的上诉理由是：原判事实不清，一审判决错误引用了其供述，导致定性错误，实际上是其看到被害人拿着工具下车后，情急之下才拿的抹子；樊×1的陈述与事实不符；其在被殴打的情况下反抗自卫，没有故意伤害的主观故意；因刑事部分定性不当导致附带民事部分判赔数额过高；原判量刑过重。
上诉人杨×的辩护人暨诉讼代理人所提出��辩护及代理意见是：原判事实不清，定性错误，《法医学人体损伤程度鉴定书》不具备合法性及客观真实性，不应采信；杨×在无法抵御樊×1的伤害时不得已挥动抹子逼迫樊×1松开行凶，杨×的行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成故意伤害罪，不应承担刑事及民事责任；附带民事部分，对原告人未提供证据支持的部分参照相关标准酌情判定不当；原判未回应其关于“鉴定意见没有随附复检伤情照片”的辩护观点不当。
上诉人杨×、上诉人樊×1及其诉讼代理人杨杰在二审期间均未提交新证据。杨×的辩护人暨诉讼代理人提交了《证明》一份，内容为：“我于2012年12月20日给樊×1结算土石外运工程款时见着了其本人。当时特地看了他面部伤情，已无明显痕迹，无疤痕，与鉴定结论不相符，对此真实性承担责任。证明人穆×1，2014年11月20日。”
经二审审理认��的事实及证据与原判相同，本院经审核予以确认。
对于杨×的辩护人暨诉讼代理人在二审期间提交的《证明》，因该材料在表现形式上不符合刑事诉讼法第四十八条规定的法定证据种类，在记载内容上属于证人的猜测性、评论性、推断性的证言，依法不能作为证据使用，故本院不予确认。
对于杨×的辩护人暨诉讼代理人所提《法医学人体损伤程度鉴定书》不具备合法性及客观真实性，不应采信的辩护意见，以及原判未回应其关于“鉴定意见没有随附复检伤情照片”的辩护观点不当的意见，经查，《法医学人体损伤程度鉴定书》没有随附复检伤情照片并不影响对其效力的认定，原审判决已经从鉴定资质、鉴定程序、鉴定方法等角度论述了该鉴定意见的证据能力和证明力，间接回应了其辩护意见，故辩护人暨诉讼代理人的上述辩护意见及对原审判决书的意见均缺乏事���及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人杨×所提一审判决错误引用了其供述，导致定性错误，实际上是其看到被害人拿着工具下车后，情急之下才拿的抹子；樊×1的陈述与事实不符的上诉理由，经查，经杨×签字确认的其在2013年7月18日的供述称“后来我怕樊×1带人来打我，我就把屋里一把水泥抹子拿在手里……”与原判引用的内容一致，一审判决并未错误引用其供述，樊×1关于其脸部被杨×划伤的陈述能够得到在案其他证据的印证，应予采信，故对于上述上诉理由，本院均不予采纳。
对于上诉人杨×所提原判事实不清，其在被殴打的情况下反抗自卫，没有故意伤害的主观故意的上诉理由，以及辩护人暨诉讼代理人所提原判事实不清，定性错误，杨×的行为属于正当防卫，且没有超过必要限度，不构成故意伤害罪，不应承担刑事及民事责任的辩护意见，经查，一��法院根据在案证据情况，已经从不具备防卫目的的角度充分论述了杨×的行为不成立正当防卫，该意见符合法律规定。杨×及其辩护人暨诉讼代理人的上述意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人杨×所提附带民事部分判赔数额过高的上诉理由及其辩护人暨诉讼代理人所提杨×不应承担刑事及民事责任，对樊×1未提供证据支持的部分参照相关标准酌情判定不当的意见，经查，杨×故意伤害樊×1的身体，对于樊×1造成的合理经济损失依法应予赔偿，原判根据被害人提供的票据情况并酌情判赔部分项目，符合法律规定，故对于上述上诉理由及意见，本院均不予采纳。
对于上诉人樊×1及其诉讼代理人所提原判附带民事部分认定的事实不清，樊×1要求杨×赔偿的60268.79元均为实际的合理费用，一审法院仅认定27103.4元没有道理，且认定樊×1承担部分民事责任没��法律依据的上诉理由及意见，经查，一审法院根据樊×1提供的证据情况确认并酌予判赔的数额并无不当之处，根据本案的具体情况对双方责任的分配合理，故对于上述上诉理由及意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人杨×持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于杨×到案后及在一审庭审过程中均能如实供述主要犯罪事实，上诉人樊×1对引发本案有过错，依法可对杨×从轻处罚。因杨×的犯罪行为而使樊×1遭受的经济损失，杨×应予合理赔偿。因樊×1对于损害的发生亦有过错，可以适当减轻杨×的民事赔偿责任。原审人民法院根据杨×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判赔的数额亦适当，审判程序合法，应予维持。杨×关于原判量刑过重的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人樊×1、杨×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翟长玺
代理审判员 李春华
代理审判员 韩卓然
二〇一四年十二月二日
书 记 员 潘萌萌