山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2169号
上诉人（原审原告）：张竹青。
委托诉讼代理人：吴金利，山东吴金利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐琳群，山东吴金利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司青岛南京路支行（原深圳发展银行股份有限公司青岛南京路支行）。
负责人：李跃武，行长。
委托诉讼代理人：韩大更，北京中伦（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司（原深圳发展银行股份有限公司）。
法定代表人：肖遂宁，董事长。
委托诉讼代理人：韩大更，北京中伦（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李艳。
委托诉讼代理人：李修超，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛莹。
委托诉讼代理人：兰庆洲，山东正洋律师事务所律师。
上诉人张竹青因与被上诉人平安银行股份有限公司青岛南京路支行（以下简称平安银行青岛南京路支行）、被上诉人平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）、被上诉人李艳、被上诉人薛莹侵权责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第20003号民事判决，于2015年12月14日向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人张竹青的委托诉讼代理人吴金利、唐琳群，被上诉人平安银行青岛南京路支行、被上诉人平安银行的共同委托诉讼代理人韩大更，被上诉人李艳的委托诉讼代理人李修超，被上诉人薛莹及其委托诉讼代理人兰庆洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张竹青上诉请求：依法撤销原判并改判四被上诉人连带赔偿张竹青损失50万元及利息。事实与理由：一、原审法院认定事实严重错误。张竹青系平安银行青岛南京路支行的VIP客户，此支行有两名理财经理，即李艳和薛莹。李艳被平安银行青岛南京路支行指派为张竹青提供专属理财服务。2011年5月，在其他“聚金宝”客户接连发生75%以上巨亏的情况下，李艳为完成“聚金宝”销售工作任务，于工作时间在平安银行青岛南京路支行营业厅向张竹青推销一种被其描述为“保本保收益、很赚钱、最低年收益5%、起存金额为100万的黄金理财产品”。2011年5月11日，李艳在其办公室使用其办公电脑，利用张竹青的网银为张竹青开通“黄金理财账户”，并将张竹青帐户资金100万元转做黄金交易。同时，李艳要求张竹青签署一份《委托理财协议》，此协议签名处已加盖红章显示恒紫金公司，签名显示别志平，合同的其他内容、日期为李艳当场填写。李艳将对方吹嘘为“深发展银行的合作伙伴、居间商、与银行有利益分成”的人，如同银行一样完全可以信赖。之后，李艳称有收益要将部分款项转给别志平，张竹青便将款项汇给了薛莹提供的账号。后张竹青账户资金亏损殆尽。至起诉时，张竹青一直不知2011年5月11日李艳擅自既代表张竹青又代表平安银行青岛南京路支行网签了一份《代理个人客户贵金属交易业务协议》。1、张竹青所提交与李艳谈话录音显示李艳承认其代张竹青开通贵金属交易账户，未向张竹青揭示风险。2、按照上海黄金交易所规定，银行应向客户提供书面、纸质的风险揭示书及交易代理合同，其目的是让客户在投入资金做类似黄金期货的交易品种前，能充分了解风险后再作出真实意思表示。3、“聚金宝”是平安银行的理财业务，其给理财经理的业务考核很重。李艳为完成银行交给的理财任务，以使银行从中获益，极力向张竹青推销，自然不会如实揭示高风险。4、李艳把高风险的“黄金T+D”描述成“保本最低收益5%”的黄金理财产品。从表面上看，这个所谓的黄金理财业务不存在巨大风险，其当然也不会向客户揭示巨大风险。5、李艳是平安银行青岛南京路支行指派给张竹青的专属理财经理，其未向张竹青揭示风险，视为平安银行青岛南京路支行未履行揭示风险义务。因此，平安银行青岛南京路支行在张竹青的贵金属账户开通中存在重大过错。6、涉案《委托理财协议》盖章的空白文本存放于平安银行青岛南京路支行营业场所，又是在平安银行办公场所签订，除签名盖章外，所有手填内容均由李艳书写，作出承诺的是平安银行指派给张竹青的专属理财经理，张竹青正是因为有了这“保本且最低收益5%”的承诺，才相信这款所谓“黄金理财产品”没有风险而同意投入巨额资金。因此，平安银行为了推销“黄金T+D”获利，明示或默许其理财经理将涉案《委托理财协议》与“黄金T+D”业务捆绑销售，将高风险的“黄金T+D”包装成保本保收益的黄金理财业务。此保本保收益的《委托理财协议》由平安银行的理财经理提供给客户，就是平安银行向客户作出获利保证的一种形式。7、从涉案《委托理财协议》签订背景（双方不认识、未谋面、从无联系，由李艳代表对方）、场所、过程及合同载明的相对方否认存在此协议等情形来看，提供协议的平安银行青岛南京路支行和李艳有义务提交证据证明此份协议真实存在且已履行，在此事实未得到证实前，只能认为是平安银行青岛南京路支行或李艳、薛莹在操作。张竹青的巨额损失是确定且跟平安银行青岛南京路支行、李艳、薛莹存在直接因果关系。二、原审法院适用法律错误。张竹青系金融消费者，在解决平安银行及其员工与张竹青的侵权纠纷时，应适用我国《消费者权益保护法》的相关规定。从保护消费者权益角度，张竹青的财产安全权、知情权、自主选择服务和商品权、公平交易权、信息安全权和依法获得赔偿权应得到保护；从经营者义务角度看，经营者应履行的义务包括“恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益”、“保证服务符合财产安全”、“提供服务真实信息”、“不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或限制消费者权利、减轻或免除经营者责任、加重消费者责任”。若在开户时李艳向张竹青如实揭示了风险；若张竹青是自行操作电脑并在阅读风险告知之后主动投入巨额资金进行“黄金T+D”业务操作；若张竹青是自己操盘或是自己找的操盘手交易；若涉案《委托理财协议》的签订不是在平安银行营业场所由平安银行理财经理提供并填写，那么张竹青自己交易的损失自然与各被上诉人无关。但事实正好相反且原审法院故意回避。因张竹青经济拮据，不能足额缴纳上诉费，故而将请求额降低为50万元。
平安银行青岛南京路支行与平安银行共同答辩称：一、张竹青主张的是侵权之诉，本案应严格按侵权行为构成的四个要件予以审查，若张竹青主张的侵权行为所包含四个要件中的任何一个要件不成立，则张竹青的上诉请求就无法成立。张竹青进行黄金交易发生了亏损，此并非民法意义上的损失，更重要的是张竹青与恒紫金公司签有委托理财协议，恒紫金公司保证张竹青的投资本金和相应收益，张竹青称其有损失的说法不成立，张竹青的交易亏损可以且也应依照其与恒紫金公司所签协议向恒紫金公司主张，若其放弃相关权利，后果应由张竹青自己承担。二、张竹青主ＸＸ安银行和平安银行青岛南京路支行存在侵权行为无法成立。张竹青一方面称平安银行青岛南京路支行未对其进行风险揭示，另一方面称平安银行青岛南京路支行对其进行了获利保证，而在之前的庭审中张竹青一直称平安银行青岛南京路支行为其开通的交易账户程序有问题，张竹青在其上诉状中已自认平安银行青岛南京路支行的网银开户程序没有问题，说明平安银行青岛南京路支行对其进行了风险揭示，至于张竹青未注意到相应的风险揭示，是张竹青自己的事情。平安银行青岛南京路支行和平安银行从未对张竹青作出任何获利保证。三、平安银行青岛南京路支行和平安银行提供的只是交易平台服务，张竹青在平安银行青岛南京路支行开通有关黄金T+D的交易手续，而其投资则需要有具体买卖黄金T+D的行为，其亏损是与买卖有关，与开户行为无关，两者不存在因果关系。综上，平安银行青岛南京路支行和平安银行无任何主观过错，张竹青所主张侵权的四个要件无一成立。
薛莹答辩称：薛莹同意平安银行青岛南京路支行的答辩意见，本案所涉行为无论是否构成侵权，均是薛莹履行职务行为过程中所发生，不应由薛莹个人承担责任。
李艳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
张竹青向一审法院起诉请求：平安银行青岛南京路支行、平安银行、李艳、薛莹连带返还张竹青损失的资金947,666.07元及利息（自2011年5月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：（一）张竹青系平安银行钻石卡持卡客户（卡号62×××38），具有购买银行理财产品的经验。张竹青开通了平安银行网上银行，短信通知等业务。李艳、薛莹在涉案交易发生时均系平安银行南京路支行的理财经理，李艳跟随薛莹做业务多年。李艳是张竹青的理财经理。（二）黄金（T+D）是上海黄金交易所提供的一种黄金交易方式。交易所实行会员制组织形式，会员可直接参与交易，客户参与交易必须事先在具备代理业务资格的会员处办理开户登记。会员应按交易所规定的客户开户流程办理客户开户手续，并将规定的开户资料报交易所备案。（三）平安银行系上海黄金交易所的金融类会员，银行客户在登陆平安银行的个人网银后，通过与银行签订《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》、填写签约信息并设置贵金属交易密码以及资金密码后即开通贵金属交易帐户。平安银行为客户进行黄金（T+D）交易提供平台。开通贵金属交易帐户之后，仅凭客户的银行卡号以及贵金属交易密码即可登陆贵金属交易的客户终端进行贵金属交易。（四）2011年5月11日，李艳向张竹青推荐了黄金（T+D）。张竹青同意后，在平安银行的网页上开通了贵金属交易帐户，并于当日从其储蓄账户向其贵金属交易帐户转账100万元。本案各方均确认在开通贵金属交易帐户过程中，凡需输入网银登录密码及网银交易密码的步骤均由张竹青本人操作，李艳不知晓张竹青的网银密码。（五）2011年5月11日，在平安银行开通贵金属交易帐户当天，张竹青在平安银行南京路支行签订了书面的《委托理财协议》一份，委托方为张竹青，代理方为“恒紫金公司”，约定：1、张竹青出资100万元作为本金，在平安银行开立黄金交易账户，投入国内上海黄金T+D交易市场。2、张竹青委托恒紫金公司代理操盘，应在协议签订之日将账户密码告知恒紫金公司，但恒紫金公司只能进行交易操作，不得进行资金提取，且仅限于投资黄金T+D，合同期内账户操作权属于恒紫金公司。3、恒紫金公司承诺张竹青资金的年收益率为本金的10%，如在委托期间出现亏损，恒紫金公司承诺仍将支付张竹青不低于年5%的投资收益；如委托期间内的年投资收益超过10%，则超过10%的收益部分按二八分成，张竹青占20%，恒紫金公司占80%。4、委托期限为一年，自张竹青本金实际到账且将账户密码告知恒紫金公司之日起计算。（六）自张竹青的100万元款项转入其贵金属交易帐户后，张竹青曾自该交易账户中赚取收益158,334元，并分六次转出至其储蓄账户。张竹青分别于2011年6月16日转出4,167元，2011年7月15日转出4,167元，2011年8月19日转出4,167元，2011年8月22日分两次转出12,500元、125,000元，2011年9月14日转出8,333元。2011年12月16日，张竹青的贵金属交易帐户停止交易，余额6,499.93元转出至张竹青储蓄账户。2011年8月22日，因李艳在外地，薛莹协助张竹青向别志平帐户汇款10万元。
《上海黄金交易所现货交易规则》第十四条：会员在接受客户开户申请时，须向客户提供《交易风险揭示书》。个人客户应在仔细阅读并理解后，在该《交易风险揭示书》上签名。第十五条：会员在接受客户开户申请时，双方须签属委托代理协议。个人客户应在协议上签名。第十七条：会员不得以任何形式向客户作获利保证、分担风险或分享盈利。
平安银行网页设计的开通贵金属交易帐户具体开户流程为：客户输入网银用户名及网银登陆密码登陆网上银行。点击“理财”选项，网页显示“功能介绍”、“我行理财产品”、“贵金属”、“风险评估”等选项。点击“贵金属”选项进入“贵金属客户签约”页面，第一步需先输入网银交易密码，点击确认后弹出《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，阅读完协议后点击勾选“提示”下方的“同意该协议”，可进行新客户签约；第二步填写签约信息，客户需填写联系电话、通讯地址等信息后设置贵金属交易密码（用于客户端登陆）以及贵金属资金密码（用于客户端资金调拨），点击“提交”，客户的贵金属交易帐户开户成功。
《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》的具体内容为：总则：1、甲方（银行）作为金交所金融类会员，代理乙方（客户）在金交所内进行贵金属交易业务及相关资金清算和事务交割活动。甲方收取代理手续费，不承担任何因贵金属交易业务及相关活动产生的亏损；2、乙方向甲方申请办理代理贵金属交易业务，须按照实名制的有关规定出具本人有效身份证件，以及在深圳发展银行开立的发展借记卡作为资金清算账户。4、乙方应妥善保管与代理个人贵金属业务有关的账号、黄金交易编码和密码，凡使用该账号和密码所进行的一切交易活动均视为乙方亲自办理，并由乙方承担全部责任；8、交易方式：乙方自主报价，交易所撮合成交。委托交易：9、乙方办理代理个人贵金属交易时，需先在甲方签约开户，甲方按照金交所标准向乙方收取开户费。如乙方不慎遗失黄金账户卡，可申请补办，甲方代收工本费。如选择网上银行方式办理代理贵金属交易业务的，必须申请成为甲方网上银行注册用户；10、代理个人贵金属交易方式：客户自主报价，撮合成交。甲方按乙方委托向金交所申报，金交所按照自动撮合的方式进行交易，成交后甲方代理乙方进行资金清算和实物交割；11、乙方可通过甲方网点柜台、网上银行、客户端、电话银行等渠道进行个人贵金属交易，甲方有权根据市场需求和甲方业务发展需要调整所提供的交易渠道。风险揭示：28、因受国内、国际各种政治、经济因素，以及各种突发事件的影响，贵金属价格可能会发生剧烈波动。乙方承诺已充分了解贵金属投资的风险，充分了解延期交收产品的保证金交易性质，存在短时间内发生巨额盈亏、持仓被强制平仓、投资资金损失殆尽且不足以弥补交易亏损的巨大风险，充分认识到可能由此遭受的巨大损失，并自愿承担这些风险和损失。甲方向乙方提供的有关市场分析和预测仅供乙方参考，甲方不承诺其引用数据、资料及分析、预测结果的可靠性、及时性和准确性。乙方确认其交易请求或委托是根据自身判断所做出，由此产生的一切风险和导致的损失均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任；29、乙方充分了解并同意甲方不向乙方作任何获利保证或共担风险的承诺，亦不与乙方分享收益；30、乙方充分了解并同意：当金交所的某个交易品种达到涨、跌停板的情况下，会出现买入或卖出无法成交的可能，乙方的所有保证金和交易资金可能损失殆尽且不足以弥补交易亏损，由此产生的一切损失由乙方承担；31、乙方充分了解并同意：在同一交易日内不同交易场次之间，价格可能会有剧烈波动，乙方的未成交委托可能因通讯网络速度等原因无法及时撤销，由此产生的一切损失由乙方承担；32、因自然灾害、火灾、战争、国家有关政策变化、系统故障和通讯故障等甲方不可预测、不可控制且不可克服因素，或者因其他不可抗力因素而造成甲方无法履行或无法适当履行本协议项下的有关义务，由此造成乙方的损失，甲方不承担任何经济和法律责任。协议书末尾有以加粗加黑字体显示的“提示”条款：贵金属投资有风险，请务必充分阅读、理解本协议及上海黄金交易所相关交易规则，谨慎入市！
一审法院认为，张竹青并未与平安银行签订委托理财协议，黄金T+D也并非平安银行的理财产品，平安银行为客户提供的是进行黄金T+D交易的平台，因此，张竹青与平安银行之间并非委托理财合同关系。张竹青起诉本案的诉讼请求基础法律关系为侵权，因此，原审法院从侵权法范畴对本案事实及法律关系予以考量认定。
一，李艳、薛莹以及平安银行有无侵权行为：
李艳是否存在私自开通并使用客户帐户的行为；平安银行贵金属交易帐户的开户流程是否违反了上海黄金交易所有关与客户签署代理协议、让客户签署交易风险揭示书的规定；平安银行是否存在向客户作获利保证的行为。
1、密码作为用户个人身份的识别工具，应由本人掌握并使用，在通过密码完成的自助交易中，除非有相反证据证明，操作行为均应视为用户本人所为。通过平安银行开通贵金属交易帐户的前提条件是登陆网银、输入网银登录密码及交易密码。而本案中网银密码的输入均由张竹青本人操作完成，在登陆网银之后的操作原则上均应视为张竹青本人的操作。张竹青主张李艳代为开通贵金属交易帐户、私自操作其资金，因缺乏有效证据证明，原审法院不予采信。
2、上海黄金交易所关于“提供交易风险揭示书及交易代理合同并要求客户签字”的规定，目的是要求会员就交易风险及交易代理协议的内容向客户作出说明。平安银行贵金属交易帐户的开户流程中网络页面全文显示《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，其中包括了风险提示条款，勾选“同意”后方能进行贵金属交易帐户的设置。应视为平安银行已经以电子签约方式告知客户交易风险并签订了交易代理合同。因此，平安银行的开户流程不违反上海黄金交易所的相关规定。
T+D）时谎称是保本保息的银行理财产品，但李艳不予认可，张竹青亦未提交相应证据加以证明。因此，对于张竹青主张的平安银行违法作获利保证的主张，原审法院不予采信。T+D）时谎称是保本保息的银行理财产品，但李艳不予认可，张竹青亦未提交相应证据加以证明。因此，对于张竹青主张的平安银行违法作获利保证的主张，原审法院不予采信。
二、张竹青主张的损失与李艳、薛莹以及平安银行的行为是否具有因果关系。
张竹青主张的损失为其贵金属交易帐户中的资金亏损，而平安银行为客户提供的是进行黄金T+D交易平台，张竹青将资金转入在平安银行开立的黄金交易帐户中本身并不会造成资金损失，而在账户中进行交易或利用贵金属资金密码调拨资金才会引起账户内的资金变动。即李艳以及平安银行在开户过程中的行为并不能直接导致张竹青资金的减少，而张竹青也没有任何证据证明李艳、薛莹或平安银行的其他工作人员利用其帐户进行交易或调拨其帐户内的资金，因此，原审法院无法认定张竹青资金的损失与李艳、薛莹以及平安银行存在直接因果关系。
三、张竹青损失的数额是否明确并确定发生。
张竹青与恒紫金公司签订了《委托理财协议》，应视为张竹青对委托恒紫金公司操作其贵金属交易账户进行黄金（T+D）交易认可。如前所述，在贵金属交易账户中进行交易操作是导致资金变动的直接原因，而《委托理财协议》中对资金发生亏损后的处理办法等已进行了明确约定，张竹青在尚未向恒紫金公司主张权利、尚未确定其资金亏损是否能够得到弥补，即尚未确定损失是否实际发生的情况下，直接要求平安银行及其青岛南京路支行和李艳、薛莹赔偿其全部亏损，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，张竹青的主张缺乏充分的事实及法律依据，不符合侵权责任的构成要件，对其诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回张竹青的诉讼请求。一审案件受理费13,277元，由张竹青自行负担。
本院二审期间，当事人围绕张竹青的上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。
张竹青在二审中提交其涉案业务交易成交明细一份，在交易明细上有成交单号，证明根据上述单号结合操作地址可以查到是薛莹、李艳操作这些交易，而非张竹青自己操作涉案交易。
薛莹质证称：对此份证据的真实性无异议，交易明细在网上就可打印，但薛莹未操作过张竹青的账户进行交易。
李艳质证称：对此份证据的真实性不认可，其不能显示与本案存在关联性，此份交易明细显示的合约代码是AG，而AG是白银的代号，不是黄金。且根据黄金T+D平台的相关规定，涉案交易是凭密码交易，并非凭IP交易，只要录入密码正确，就应视为是账户所有人在操作，若账户所有人委托第三人操作，风险也应由账户所有人承担，因此，IP地址不能作为本案定案依据。
平安银行青岛南京路支行与平安银行共同质证称：张竹青的交易记录应以其交易账户下的具体记录明细为准，对此份打印件无法确认其真实性。此份证据的内容也无法证明张竹青的主张，此份证据的内容只是张竹青在开通黄金交易账户后具体买卖贵金属的记录，证明不了其他问题。此份证据本身无法证明是谁在操作，张竹青是委托恒紫金公司进行交易，张竹青承认其是在开通黄金交易账户当天便签订了涉案委托理财协议。
本院认为，因上述成交明细表仅可证明张竹青贵金属交易账户的买卖记录，其作为孤证尚不能证明系由薛莹、李艳操作涉案交易，故本院对此份证据在本案中不予采信。
张竹青在二审中还申请本院调取别志平与薛莹之间的资金往来流水，欲证明薛莹为其自身利益，置客户资金安全于不顾，诱骗张竹青将巨额资金投入高风险的黄金T+D，而其行为发生于其在平安银行工作期间，推销黄金T+D又系其工作职责，平安银行也从中获益，继而证明薛莹和平安银行对张竹青的投资损失存在重大过错。本院受理张竹青的此项申请，调取了别志平与薛莹之间的资金往来记录。
薛莹质证称：对这些银行汇款记录的真实性无异议，但别志平向薛莹汇款，一是其感谢薛莹为其介绍业务，二是让薛莹帮其购买礼品，三是因其欲在青岛开设分公司而向薛莹汇付启动资金。后因分公司未设立，薛莹又将启动资金返还给别志平。
李艳质证称：对这些证据的真实性无异议，这些证据充分证明李艳与涉案纠纷根本没有关系。薛莹与别志平之间的转账往来与薛莹自身的陈述相互印证，证明薛莹参与了张竹青与恒紫金公司之间委托理财协议的履行；张竹青系在薛莹协助下向别志平帐户汇付分红款，与李艳无关，李艳在本案中不应承担任何责任。
平安银行及其青岛南京路支行质证称：对这些别志平帐户交易明细的真实性没有异议，但对张竹青想要证明的事项有异议，这一组证据证明了张竹青与恒紫金公司之间履行其委托理财协议的事实。从这些帐户明细看，别志平在收到张竹青的款项后当即将其中的一部分转账给薛莹，这恰恰证明了薛莹的相关行为是其个人行为。
本院认为，由于此组证据只能证明薛莹与别志平之间存在资金往来，并不能充分证明薛莹为其自身利益，置客户资金安全于不顾，诱骗张竹青将巨额资金投入高风险的黄金T+D，也不能证明平安银行从中获益，因此，本院对此组证据在本案中不予采信。
平安银行青岛南京路支行与平安银行在二审中共同提交如下证据：
证据一，黄金T+D百度查询结果，在百度上输入“黄金T+D”，有大约200万条的查询结果，证明“黄金T+D”所有信息公开，并非银行独占的信息，张竹青完全可凭其自身的物质条件上网搜索就可了解相关信息，因此，张竹青主张其不知“黄金T+D”的风险，作为一个正常人，其判断标准是不成立的，因为这是一个众所周知的事实。
张竹青质证称：对此份证据的真实性无法确定，但此份证据与本案无关。此份证据显示其就“黄金T+D”查询完成的时间是2016年4月和5月，而“黄金T+D”最早对个人客户开放是在2009年和2010年，涉案业务发生应是最早的一笔个人客户交易。在本案成讼前，在网上很难查到“黄金T+D”的相关信息，只有到上海黄金交易所网站才能查到“黄金T+D”的有关解释。此份证据的形成时间与本案所涉纠纷发生的时间没有同一性，不能证明涉案交易发生时“黄金T+D”的信息就是公开且不是银行独占的，“黄金T+D”交易是实行会员制，只有会员可成为交易主体，在当时或现在，都是银行独占的，没有会员单位的代理，“黄金T+D”交易无法进行。即使有大量信息存在，若非蓄意去做某些事情，这些信息也是无用的。根据上海黄金交易所的规则，告知客户交易风险是银行的义务。“黄金T+D”交易是一种要求很严格的交易方式，对其风险揭示的要求也很严格，必须按程序进行，需要履行一定的手续，才能证明做了风险揭示。
薛莹和李艳均质证称：对此份证据无异议。
本院认为，由于此份证据显示的是2016年“黄金T+D”的百度查询结果，而涉案交易系发生于2011年，此份证据并不能证明在2011年之前“黄金T+D”已被公众所知，也不能证明时至今日“黄金T+D”已被公众所熟悉，因此，本院对此份证据不予采信。
证据二，恒紫金公司的信息查询记录，来源于全国企业信息系统，查询结果是恒紫金公司目前还正常营业，从其登记状态可看出，恒紫金公司是自然人独资的有限责任公司，其唯一股东就是其法定代表人别志平。
张竹青质证称：对此份证据的真实性无法确认，其不能证明此信息就是本案所涉恒紫金公司的信息，恒紫金公司和别志平究竟是真是假，各被上诉人应承担证明责任。
薛莹质证称：认可此份证据。
李艳质证称：对此份证据无异议，其可证明恒紫金公司客观存在，结合张竹青曾自行向恒紫金公司法定代表人别志平个人账户汇付分红的事实，也足以印证此份证据记载的相关信息真实，且恒紫金公司与其唯一股东别志平存在财产混同，其两者应承担连带责任。
本院认为，因张竹青在本案中并未向恒紫金公司主张权利，且平安银行及其青岛南京路支行也未说明其提交恒紫金公司的信息查询记录欲证明何事项，故本院对此份证据在本案中不予采信。
根据当事人于一审、二审期间提交并经质证的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
“聚金宝”是平安银行依托上海黄金交易所平台开发的黄金投资产品。“黄金T+D”是“聚金宝”项下的交易品种之一，是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，属金融衍生品，可双向买卖、杠杆交易，系一款适合拥有一定投资经验且风险承受能力较高客户群的高风险投资产品。
李艳向张竹青推介做黄金T+D时，平安银行青岛南京路支行已有姚萃、阎轶楠等客户的贵金属交易账户因黄金T+D交易而发生巨额亏损。
平安银行在其网站上预先拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》第35条约定“本协议自银行盖章和客户本人签字后生效，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”。
本案各方均确认张竹青同原深发展银行（现平安银行）未签署书面《代理个人客户贵金属交易业务协议书》，且均确认张竹青从未委托各被上诉人进行黄金T+D交易。
本院另经审理查明，张竹青主张各被上诉人从未对其作过风险承受能力评估，而平安银行及其青岛南京路支行和薛莹称其已对张竹青作过风险承受能力评估，但称其不清楚张竹青的风险承受能力评估结果，李艳则称其未见过张竹青的风险承受能力评估报告。薛莹称张竹青系原深发展银行（现平安银行）的长期理财客户，并称张竹青之前购买的理财产品都属稳健型。
薛莹称张竹青的贵金属交易密码系由其设置，并称其将此密码告知恒紫金公司的法定代表人别志平，由别志平具体为张竹青操盘。
薛莹和李艳均称，在涉案《委托理财协议》签订前后，平安银行青岛南京路支行营业场所存放有许多已加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议。
《理财师》杂志曾刊载对别志平的采访记录，记载别志平在接受采访时称张竹青等并非其客户，也否认恒紫金公司曾同张竹青签订过委托理财协议。
张竹青主张其账户或由薛莹或平安银行的工作人员操作，并要求平安银行提供其账户交易记录的IP地址。经本院释明，平安银行拒绝提交涉案交易记录的IP地址。
平安银行及其青岛南京路支行称薛莹、李艳曾系其理财经理，负责推荐银行理财产品，并称李艳和薛莹向客户推荐黄金T+D是她们的职务内容，且称介绍别志平和恒紫金公司开展黄金T+D买卖业务不是她们的职务内容。平安银行及其青岛南京路支行还确认其对理财经理考核交易量，希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T+D。
银监会发布并于2005年11月1日施行的《商业银行个人理财业务风险管理指引》第十六条规定：商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益。第十七条规定：商业银行应在客户分层的基础上，结合不同个人理财顾问服务类型的特点，确定向不同客户群提供个人理财顾问服务的通道。第二十四条规定：客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，商业银行应制定专门的文件，列明商业银行的意见、客户的意愿和其他必要说明事项，双方签字认可。第二十九条规定：商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容；风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容；商业银行通过理财服务销售的其他产品，也应进行明确的风险揭示。
本院认为，基于当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点是：一、李艳向张竹青推介涉案黄金T+D业务是否是履行平安银行的职务行为。二、张竹青与平安银行青岛南京路支行就涉案业务构成何种法律关系。三、被上诉人是否构成对张竹青的侵权。四、张竹青的投资损失是否确定以及被上诉人应否赔偿张竹青的损失。
关于争议焦点一，本院认为，因平安银行及其青岛南京路支行明确称薛莹、李艳在2011年曾系其理财经理，负责推荐银行理财产品，并称李艳和薛莹向客户推荐黄金T+D是她们的职务内容，还称其对理财经理考核交易量，希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T+D，而李艳此前也确向张竹青提供理财咨询服务，且“聚金宝”也是平安银行依托上海黄金交易所平台开发的黄金投资产品，“黄金T+D”是“聚金宝”项下的交易品种之一，是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，故李艳于2011年平安银行正常工作时间，在平安银行青岛南京路支行营业场所向张竹青推介涉案黄金T+D业务，并为张竹青开通贵金属交易账户以买卖黄金T+D，是从事其日常本职工作，应认定为履行平安银行的职务行为。
关于争议焦点二，本院认为，因涉案黄金T+D业务系由李艳主动向张竹青推介，从而促成张竹青开通贵金属交易账户以买卖黄金T+D，且张竹青的贵金属交易账户也是在平安银行青岛南京路支行营业场所完成开通，并网签了一份《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，故张竹青经李艳主动推介在平安银行青岛南京路支行开通贵金属交易账户依法产生相应法律后果，而李艳系履行平安银行青岛南京路支行的职务行为，因此，应认定平安银行青岛南京路支行与张竹青直接建立了相应民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述规定，平安银行青岛南京路支行向张竹青推介投资产品，提供投资建议等前述民事行为，系向张竹青提供投资或理财顾问服务，其法律后果应为平安银行青岛南京路支行与张竹青构成金融服务法律关系。
关于争议焦点三，本院认为，在一般商事行为中，确应遵循行为自愿、风险自担、盈亏自负的原则，但随着金融产品尤其是金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，投资者在信息方面处于明显劣势地位，而金融机构则处于信息优势地位，信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使投资者利益蒙受不应有的损失，故在金融服务法律关系中，应对专业金融机构课以相应义务，即金融机构向投资者提供投资或理财顾问服务时，其向投资者提供投资建议，应知道投资者有可能会依赖其建议作出投资决策，其对投资者须承担受托义务，当避免投资者因专业性的欠缺导致不必要的损失；而对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。因平安银行青岛南京路支行与张竹青构成金融服务法律关系，则平安银行青岛南京路支行应履行此种法律关系项下的相应义务，包括风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务等，但平安银行青岛南京路支行并未履行其相关义务，理由如下：
首先，中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品；客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险；商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适投资产品的义务，具体而言，商业银行应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的投资产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的投资产品。具体到本案，黄金T+D是一款高风险的投资产品，而张竹青此前并无此类金融衍生品投资的经验，即使平安银行青岛南京路支行经对张竹青的风险承受能力评估后可确定张竹青具备投资这一高风险产品的能力，也不可向张竹青主动推介这一与衍生交易相关的高风险投资产品；只有在张竹青主动要求了解时，平安银行青岛南京路支行才可向张竹青当面说明此产品的投资风险和基本知识，且须以书面形式确认是张竹青主动要求了解。更何况，平安银行青岛南京路支行虽主张其在向张竹青推介涉案黄金T+D这一高风险的投资产品前曾对张竹青作过风险承受能力评估，但张竹青对此予以否认，而平安银行青岛南京路支行对其上述事实主张并未提交切实充分的证据予以证实，且作为向张竹青推介黄金T+D的直接经办人李艳也称其未见过张竹青的风险承受能力评估报告，平安银行青岛南京路支行亦称其不清楚张竹青的风险承受能力评估结果，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，平安银行青岛南京路支行应对其上述事实主张承担举证不能的法律后果。本院由此认定，平安银行青岛南京路支行在向张竹青主动推介涉案黄金T+D这一高风险的投资产品前未对张竹青作过风险承受能力评估。
其次，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条规定：商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示；风险提示应设计客户确认栏和签字栏；客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。《上海黄金交易所现货交易规则》第十四条规定：会员在接受客户开户申请时，须向客户提供《交易风险揭示书》；个人客户应在仔细阅读并理解后，在该《交易风险揭示书》上签名；机构客户应在仔细阅读并理解后，由法定代表人或授权人在该《交易风险揭示书》上签名并加盖公章。平安银行在其网站上预先拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》第35条约定“本协议自银行盖章和客户本人签字后生效，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”。平安银行青岛南京路支行对上述银监会和上海黄金交易所的规定以及平安银行预先拟定的格式合同内容均应明知，却既未同张竹青签订书面《代理个人客户贵金属交易业务协议书》，也未向缺乏高风险金融产品投资经验的张竹青提供《交易风险揭示书》并作出充分解释后由张竹青签名。故即使确系张竹青本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明平安银行青岛南京路支行已充分尽到了其风险提示义务；何况平安银行青岛南京路支行拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》加粗加黑字体显示的提示条款也不符合银监会的上述规定。尤其是李艳在向张竹青推介做黄金T+D时，平安银行青岛南京路支行已有姚萃、阎轶楠等客户的贵金属交易账户因黄金T+D交易而发生巨额亏损，但李艳并未告知张竹青其他客户已发生巨额亏损的事实，却仍积极向张竹青推介此款投资产品，显然存在主观恶意。故本院认定平安银行青岛南京路支行并未向张竹青履行风险提示义务且有误导消费者作高风险投资之嫌。
平安银行青岛南京路支行未履行其风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务，且存在主观恶意，本院认定其在同张竹青的金融服务法律关系中具有严重过错。张竹青系因平安银行青岛南京路支行的理财经理李艳主动向其推介其从未参与的高风险投资产品，而由平安银行青岛南京路支行为张竹青开通贵金属交易账户进行黄金T+D买卖。若无平安银行青岛南京路支行的主动推介和未作高风险揭示，此前一直稳健投资的张竹青不会开通贵金属交易账户，更不会进行黄金T+D买卖，张竹青的投资损失便不会发生，故平安银行青岛南京路支行的过错推介和过错开户行为与张竹青的投资损失具有相当因果关系，因此，平安银行青岛南京路支行对张竹青的交易知情权、自主选择服务权、交易安全权均构成侵权。
关于争议焦点四，本院认为，首先，薛莹和李艳均确认，在涉案《委托理财协议》签订前后，平安银行青岛南京路支行营业场所存放有许多已加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议，而张竹青在签署涉案《委托理财协议》时并未与别志平或恒紫金公司的员工谋面。虽然平安银行青岛南京路支行否认其同恒紫金公司或别志平存在任何合作关系，但其经营场所存放加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议，且张竹青是在平安银行青岛南京路支行营业场所、营业时间，接受平安银行青岛南京路支行理财经理李艳提供的理财顾问服务时，由李艳补填协议内容，将涉案《委托理财协议》交由张竹青签字，则即使张竹青关于李艳曾向其描绘“保本保收益、很赚钱、最低年收益5%”和“恒紫金公司是平安银行合作伙伴”的陈述不属实，上述种种外观表象，也足以使张竹青相信平安银行青岛南京路支行与恒紫金公司存在合作关系；也正是基于对平安银行青岛南京路支行的信任，张竹青才会相信李艳的宣传，并接受李艳的投资建议，而在涉案《委托理财协议》上签字。但即便张竹青在涉案《委托理财协议》上签字，基于涉案《委托理财协议》是由李艳在平安银行青岛南京路支行营业场所向张竹青进行投资顾问服务时向张竹青所提供，且张竹青在本案诉讼过程中对涉案《委托理财协议》的真实性提出质疑，平安银行青岛南京路支行也有义务举证证明涉案《委托理财协议》上恒紫金公司的印章或别志平的签字属实，而平安银行青岛南京路支行却并未就此举证证明。本院在本案中不能确认涉案《委托理财协议》确系恒紫金公司的真实意思表示。
其次，即使张竹青所签涉案《委托理财协议》中恒紫金公司的印章或别志平的签字属实，此份协议本身也不能证明其已获实际履行。一方面薛莹确认张竹青的贵金属交易密码系由其设置，而薛莹虽称其将张竹青的贵金属交易密码告知恒紫金公司的法定代表人别志平，但薛莹并未就其此项事实主张予以举证证明；另一方面，《理财师》杂志曾刊载对别志平的采访记录，记载别志平在接受采访时称张竹青等并非其客户，也否认恒紫金公司曾同张竹青签订过委托理财协议。在张竹青要求平安银行提供涉案交易记录的IP地址，并主张其账户或由薛莹或平安银行员工操作的情况下，经本院释明且要求平安银行提供涉案交易记录的IP地址，平安银行仍拒绝提交，应视为平安银行持有对其不利的证据而不予提交，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，若对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本院据此推定张竹青所签涉案《委托理财协议》并未获实际履行。而张竹青应薛莹要求向别志平个人账户汇款的行为，也不能充分证明张竹青的贵金属交易账户曾由别志平或恒紫金公司操盘。因此，平安银行青岛南京路支行关于张竹青尚未向恒紫金公司主张权利，张竹青的资金亏损数额便不确定的抗辩主张并不成立，本院不予支持。
再次，即便张竹青的贵金属交易账户确由别志平或恒紫金公司操盘，张竹青对其资金损失提起违约之诉还是侵权之诉也享有选择权。只要平安银行青岛南京路支行对张竹青构成侵权，且其侵权行为与张竹青的投资损失具有相当因果关系，则张竹青在本案中诉请平安银行青岛南京路支行承担侵权赔偿责任便具有事实和法律依据。平安银行青岛南京路支行不能以张竹青尚未追究恒紫金公司的违约责任而对抗张竹青对其提出的侵权损害赔偿诉请。
最后，如前所述，平安银行青岛南京路支行既未对张竹青进行风险承受能力评估，也未对张竹青进行高风险揭示，在未经张竹青书面确认的情况下，便为张竹青开通贵金属交易账户并主动推介张竹青涉足并不适合其投资的高风险金融衍生品，向张竹青开放进行黄金T+D交易的通道，平安银行青岛南京路支行对此负有严重过错。因此，平安银行青岛南京路支行对张竹青的投资损失应负主要赔偿责任。但张竹青轻信李艳的推介，未对李艳推介的投资产品作基本了解，其对其资金损失的发生亦具有相应过错，平安银行青岛南京路支行的侵权赔偿责任依法可相应减低。综合考量平安银行青岛南京路支行作为专业金融机构与张竹青作为普通消费者具备的金融专业知识、风险认知水平的差异和平安银行青岛南京路支行在涉案专业金融服务中的明显瑕疵与严重过错，本院认为，平安银行青岛南京路支行应赔偿张竹青的投资本金损失；对张竹青关于赔偿其利息损失的诉讼请求，本院不予支持。但因张竹青仅在50万元本息范围内提起其上诉请求，而张竹青的初始投资本金扣除其获取的收益后高于50万元，故本院对张竹青就其诉讼权利作','2018-12-28
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