陕西省淳化县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕0430刑初31号
公诉机关淳化县人民检察院。
被告人郭某某，男，1967年12月出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省咸阳市泾阳县，住泾阳县泾干镇大训堡村。因涉嫌非法经营���，于2017年11月4日被淳化县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经淳化县人民检察院批准，于2017年12月11日被淳化县公安局逮捕，现羁押于淳化县看守所。
辩护人杨某某，陕西鼎源律师事务所律师。
淳化县人民检察院以淳检公诉刑诉（2018）27号起诉书指控被告人郭某某犯非法经营罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳化县人民检察院指派检察员郭某出庭支持了公诉，被告人郭某某及其辩护人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淳化县人民检察院指控：2011年以来，被告人郭某某在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义经营药品。从安徽省太和县柏某某、刘某、潘某、王某等二十余名药品销售人员处进购药品（部分为近效药品或过期药品），通过太和县腾达物流公司运送，其中通过物流代收货款进购药品1036225元，通过微信支付进购药品254240元，共计购进药品1290465元。郭某某将进购的药品销售给张某某、魏某某、陈某某等三十余名客户，并从中牟取利润，其客户将药品销往陕西、甘肃等省区多个市县的药店和诊所。
被告人郭某某在销售药品过程中，为了保证药品的正常售卖，使用打码机、电动点状码、印码模板等作案工具对部分药品的生产日期和生产批号进行了篡改。2017年11月4日，淳化县公安局民警依法对郭某某位于西安市枣园西路大马路村124号的租住处进行了搜查，扣押其未售出药品188类65162盒（瓶），其中已过期药品108类52506盒（瓶）（截止扣押日），并扣押了郭某某用于修改生产日期、批号的打码机、电动点状码、印码模板等作案工具8件。
被告人郭某某非法经营药品的经营数额为1290465元。
公诉机关认为被告人郭某某为谋取经济利益，违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营资格的情况下，非法购进药品并进行销售，其非法经营数额为1290465元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人郭某某对公诉机关起诉书指控其犯非法经营罪的罪名以及事实均无异议。当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人杨某某对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的罪名无异议，对部分事实有异议。一、认为非法经营数额未扣除合理支出，���告人进购药品数额中有退回太和县药品价值10余万元，应予以扣除；非法经营罪中的违法所得，应指获利数额，被告人的违法所得应扣除其合理支出。二、扣押药品188类，未见统计未销售的药品价值，未销售药品中一方面包括未获利数额，另一方面虽不影响本罪构成，但其可作为酌情减少刑罚量刑的考虑。三、被告人有立功表现，应酌情处罚。检举揭发他人非法经营销售过期药品，虽然检举的对象至今未抓获，但应认定其有立功表现。四、被告人具有以下从轻、减轻及酌定从轻处罚情节：1、被告人主观恶性不大；2、本案没有造成严重的社会影响，所经营的药品均属正品药，社会危害性较小；3、被告人非法经营获利较小；4、被告人到案后如实供述，认罪态度好；5、被告人家庭条件困难，妻子常年有病，一个女儿还在上学。综上，建议对被告人郭某某在五年以下减���处罚，给其一次改过自新担负起家庭责任的机会。
经审理查明，2011年4月份以来，被告人郭某某在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义经营药品。从安徽省太和县的柏某某、刘某、潘某、王某等二十余名药品销售人员处进购药品（部分为近效药品或过期药品），通过太和县腾达物流公司运送，其中通过物流代收货款进购药品1036225元（给发货人留159******06手机号，付款856529元；给发货人留153******90手机号，付款179696元），手机微信支付药品款254240元，共计购进药品1290465元。郭某某将进购的药品销售给张某某、魏某某、陈某某等三十余名客户，被告人供述其非法获利14万元左右，其客户将药品销往陕西、甘肃等省区多个市县的药店和诊所。
被告人郭某某在销售药品过程中，为了保证药品的���常售卖，使用打码机、电动点状码、印码模板等作案工具对部分药品的生产日期和生产批号进行了篡改。2017年11月4日，淳化县公安局民警在西安北客站将被告人郭某某抓获，并依法对其位于西安市枣园西路大马路村124号的租住处进行了搜查，扣押其未售出药品188类65162盒（瓶），其中已过期药品108类52506盒（瓶）（截止扣押日），并扣押了郭某某用于修改生产日期、批号的打码机一台、电动点状码二盒、印码膜板四个、塑料包装膜一卷。
被告人郭某某非法经营药品的经营数额为1290465元。
被告人郭某某到案后（2017年12月4日）检举揭发苏某弟兄两人（老苏和峰峰，具体姓名不详）在西安市枣园路大马路村非法经营药品、销售过期药品。魏某某、陈某某、黄某某、袁某某、雷某某于2017年11月份已检���揭发了苏某弟兄两人在西安市枣园路大马路村非法经营药品、销售过期药品（与被告人郭某某检举揭发的人相同）。
又查明，淳化县公安局从被告人银行卡中取出并扣押60000元。
以上事实，经当庭举证、质证，被告人均无异议，且有起诉意见书、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提请延长侦查羁押期限意见书、延长侦查羁押期限报告书、批准延长侦查羁押期限决定书、补充侦查报告书、被告人权利义务告知书、证人权利义务告知书;被告人郭某某正面照片、无犯罪记录证明书及户籍信息,抓捕经过,咸阳市公安局指定管辖决定书,手机微信截图,调取证据通知书、陕西省食品药品监督管理局文件,淳化县公安局协助查询财产通知书,搜查证、搜查笔录、扣押药品清单，郭某某手机机主信息，辨认笔录及照片:郭某某对存储药品的地点进行辨认,郭某某与张少某、张某某、魏某某、陈某某、黄某某、袁某某、雷生某、雷某某、牛某某、刘某某、乾县王某、朱某祥、朱某护、付某某、董某某、张某某相互进行了辨认，电子证据:调取证据通知书、电子证据提取笔录、太和县腾达物流公司发给郭某某的物流信息,深圳腾达计算机系统有限公司光盘、光盘摘要，以及张少某、张某某、魏某某、陈某某、董某某、黄某某、袁某某、雷生某、雷某某、牛某某、刘某某、朱某祥、段某某、王某某、朱某护、付某某、张某某、赵某的询问笔录等证据证实，足以认定。
庭审中，辩护人及被告人提出淳化县公安局将被告人郭某某银行卡扣押后，从银行卡中取��60000元，被告人愿意将该60000元缴纳罚金。庭后公诉机关提供证据：（一）六份讯问笔录（魏某某、陈某某、黄某某、袁某某、雷某某）；（二）公安局扣押（60000元）清单、银行流水、淳化县公安局情况说明。公诉机关认为（一）证明其他犯罪嫌疑人先于被告人郭某某检举揭发了他人非法经营药品、销售过期药品；认为（二）证明公安局扣押的60000元属被告人郭某某的违法所得。经过证据质证，辩护人及被告人对证据（一）及其证明目的均无异议；对证据（二）无异议，但认为公安局从银行卡中取出、扣押的60000元，严重违反办案程序。因被告人还有其他生意往来也是通过该银行交易，无法分清全部属于经营药品的违法所得，无确凿证据证明60000元属违法所得。公诉机关认为公安机关扣押被告人银行卡后取出60000元扣押，虽存在程序瑕疵，但已提供了情况说明进行了补正和解释。
合议庭评议认为，补充证据（一），来源合法、客观、与本案有关联性，且辩护人及被告人对证据及其证明目的均无异议，对该证据应予认定、采纳。补充证据（二），虽其来源合法、客观、与本案有关联性，应予认定。但该60000元的来源，因被告人在侦查阶段供述与庭审供述不一致，又无其他证据印证，60000元属违法所得的证据不足，对其是否属违法所得存疑，不予认定。
本院审理认为，被告人郭某某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品金额1290465元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人郭某某犯非法经营罪，罪名成立。对辩护人认为在被告人退货药品10余万元，应从非法经营数额中扣除的辩护意见，因被告人非法进购药品是非法经营的一个环节，虽有一部分未实际销售及部分退货，亦应认定为非法经营金额，故对此辩护意见，不予采纳；对辩护人认为被告人的违法所得，应指获利数额，应扣除其合理支出的辩护意见，因被告人在侦查机关及庭审中均供述其非法获利14万元
--
15万元，可认定其非法所得14万元；被告人郭某某到案后检举揭发他人非法经营药品、销售过期药品，因未查证属实他人犯罪事实，且在其之前已有人检举揭发，不应认定其构成立功，但应认定其具有立功的表现，可酌定从轻处罚；被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白的法定从轻处罚情节，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于��理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下:
一、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；并处罚金140000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月4日起至2023年11月3日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、将被告人郭某某的作案工具打码机一台、电动点状码二盒、印码膜板四个、塑料包装膜一卷，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 虎
审 判 员 张艳艳
人民陪审员 王俊平
二〇一八年九月十八日
书 记 员 郭思楠
引用法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免���。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不��有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人���产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪。