云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云26民终574号
上诉人(原审被告)张正兴，男，壮族，1978年9月10日生，住丘北县。
委托代理人刘飞、张春文，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）丘北县官寨乡水头村民委小矣勒村小组。
负责人陶成，村小组组长。
委托代理人张思祥，丘北县法律援助中心法律工作者。
上诉人张正兴因与被上诉人丘北县官寨乡水头村民委小矣勒村小组（以下简称村小组）物权保护纠纷一案，不服丘北��人民法院(2016)云2626民初396号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年9月6日对上诉人张正兴及其代理人刘飞、张春文，被上诉人村小组及其代理人张思祥进行了法庭调查和法庭调解。本案现已审理终结。
上诉人张正兴上诉请求：依法撤销一审判决的第一项，一切诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定基本事实不清，未认定《土地承包调换协议书》错误。1、事实依据：(1)2001年，上诉人之父张兴福与张珍线(已故)平等协商，自愿达成《土地承包调换协议书》，从该协议内容上看，未违反法律、行政法规强制性规定，该协议应属合法有效。根据《合同法》第52条规定，上诉人提供的《土地承包调换协议书》虽未报发包方备案，但不影响该协议的效力。一审法院以该协议未报发包方备案��由不予认定其真实性错误。(2)上诉人基于《土地承包调换协议书》而合法占有所涉地块后，在该地块建盖房屋。在建盖房屋时张珍线尚未离世，且其并未丧失民事行为能力，却未对上诉人在所涉地块建盖房屋的行为提出任何异议，更进一步佐证《土地承包调换协议书》的真实性。一审法院在审理过程中，未去现场调查了解情况，未做到司法为民、公正司法。2、法律依据：《土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”、第二十四条规定“承包合同生效后，发包方不得因承包人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除”、第二十六条规定“承包期内，发包方不得收回承包地”。
被上诉人村小组答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉事实不清，证据不足，无法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉。主要事实及理由：一、上诉人称“2001年其父张兴福与张珍线（已故）平等协商，自愿达成《土地承包调换协议书》，从该协议内容上看，未违反法律、行政法规强制性规定，该协议应属合法有效。”无事实和法律依据。因《农村土地承包法》规定“农村集体土地的承包、出租、互换或者其他方式，应报发包方备案”，而该“协议书”并未有发包方或相关政府部门的备案材料，并且调换期限为永久，属违法。协议甲方张珍线是文盲，立协议人张兴伟已故，其余6个见证人中只有张兴康（张某1）、张某2出庭作证，但张某2是上诉人的叔叔与本案有利害关系，张某1虽然也是上诉人的叔叔有利害关系，但他的证言与其在派出所的笔录自相矛盾，故该份协议纯属伪造，其来源不合���，不具有证据的客观性、真实性和合法性。二、上诉人称“上诉人基于《土地承包调换协议书》而合法占有所涉地块后，在该地建盖房屋……建盖时张珍线尚未离世，且并未丧失民事行为能力，却未对上诉人在涉案地块建盖房屋的行为提出异议，更进一步佐证《土地承包调换协议书》的真实性。”该理由不能成立，因上诉人2009年强行在争议地上非法建房时，作为五保户的张珍线已丧失劳动能力，面对上诉人的强占行为已无能为力，只有向村干部反映求助，当时本村小组长张帅便带领陶成等人对上诉人的违法建房行为进行多次阻止无果，至张珍线死亡后，答辩人三次召开村民大会，决定收回五保户张珍线所承包的土地归集体管理使用，该行为符合法律规定，同时为对本案进一步查证核实，一审法院已到实地进行查证并制作了现场图，双方均已认可。
被上��人村小组向一审法院起诉请求：判令被告返还其所侵占的位于石桥下边0.28亩的承包田四至界限所至并恢复原状和小河冲承包地1亩四至界限所至归原告管理使用，本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：张永刚、张珍线夫妇系丘北县官寨乡小矣勒村小组五保户，无子女。张永刚于2000年病故、张珍线于2014年病故，在世时分别承包有田小六慢中头0.71亩、石桥下边0.28亩和大栽优0.38亩，承包地有小河冲1亩。其中石桥下边田四至界限为东至公路、南至张希林地、西至大河边、北至水沟。张正兴以其与张珍线调换过土地为由，在位于本村石桥下边0.28亩的承包田上建盖房屋。对于小河冲的地，被告张正兴认可以前栽种过，但现在出去打工后，就没有管理使用该地。张珍线过世后，原告官寨乡水头村民委小矣勒村小组劝阻被告的行为无果，多次召开群众大会讨���，决定收回原属于张永刚、张珍线夫妇的承包田地归集体管理使用。
一审法院认为，农村土地的所有权属集体所有，原告官寨乡水头村民委小矣勒村小组于1999年1月作为发包方将本村小六慢中头0.71亩、石桥下边0.28亩、大栽优0.38亩、小河冲1亩地发包给本村小组五保户张永刚、张珍线夫妇承包经营，张永刚、张珍线夫妇死亡后，因无子女，且原被告双方均未提交证据证明张永刚和张珍线有遗赠抚养协议，故对于张永刚和张珍线生前的承包地原告作为发包方有权依法收回。被告张正兴在张永刚、张珍线夫妇承包的位于本村石桥下边0.28亩的承包田上建盖房屋，该行为已侵害了原告的合法权益。原告要求被告返还所侵占的位于石桥下边张永刚、张珍线夫妇的承包田0.28亩并恢复原状，该主张成立，予以支持；被告张正兴以其曾与张珍线调换过土地为由，但其提供���《土地承包调换协议书》未报发包方备案，调换期限为永久，协议甲方张珍线、立协议人张兴伟均已故，其余见证人中有张兴康（张某1）、张某2出庭作证，但张某2系被告张正兴叔叔，张某1证言则与其在派出所的笔录有相互矛盾的地方，综上，不能足以认定该土地承包调换协议的真实性。故被告的辩称不能成立，不予支持；原告主张被告张正兴侵占小河冲1亩承包地，现在张正兴并没有管理使用该地，原告的证据也不足以证明其观点，故原告的主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第十三条和《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十九条、第五十八条第一款第（一）项、第五十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经一审���院审判委员会讨论，判决：一、被告张正兴停止对位于官寨乡水头村民委小矣勒村小组石桥下边0.28亩田（东至公路、南至张希林地、西至大河边、北至水沟）的侵占，归还原告官寨乡水头村民委小矣勒村小组管理使用，并恢复原状，限本判决生效后二十日内履行完毕；二、驳回原告官寨乡水头村民委小矣勒村小组的其他诉讼请求。诉讼费100元，由被告张正兴负担。
经二审询问，上诉人对一审认定“多次召开群众大会讨论，”的事实有异议，认为事实是村小组并没有召开过群众大会，即使召开过群众大会人数也没有达到法律规定的三分之二，同时还认为一审漏认了“张正兴在争议地建盖房屋的时候张珍线还没有去世，当时也没有人去阻止过张正兴建房”的事实。针对其异议，二审中没有提交新证据。
被上诉人对一审认定的事实无异议，也未提交新证据。
针对上诉人提出的异议，本院审查认为：首先，上诉人一审时对被上诉人提交的两次村民会议记录及村民签名名单质证认为开会的真实性无异议，但认为程序违法属无效证据，因上诉人未提交证据证实，故其提出未召开过群众大会及会议程序违法的异议不能成立，同时，被上诉人仅提交了2014年12月31日和2015年8月10日两次会议记录，而一审却认定为“多次”召开会议错误，本院予以纠正；其次，上诉人主张其2008年开始在争议地上建房，被上诉人村小组组长陶成及村民张文信、张兴成在派出所的笔录中均陈述上诉人是2008年建盖的房屋，故该事实本院予以确认；第三，上诉人主张其建房时没有人去阻止过，村小组不认可并抗辩已进行过阻止，因上诉人对其主张未提交证据予以证实，故其提出一审漏认了该事实的异议不能成立。
经过二审审理���本院除查明纠正一审认定的“多次召开群众大会讨论”为“两次召开群众大会讨论”和另查明“张正兴于2008年开始在争议地上建盖房屋”的事实外，其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人是否侵犯了被上诉人主张的其位于石桥下边的0.28亩承包田的权益？上诉人是否应承担返还原物、恢复原状的民事责任？
本院认为，《中华人民共和国物权法》第三章第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、第三十六条规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”、第三十八条规定“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据被侵害的情形合并适用。”本案已查明双方争议的位于石桥下边的0.28亩田属五保户张永刚、张珍线的承包田，在张永刚、张珍线夫妇去世后，该户已不存在，发包方即被上诉人村小组经村民大会讨论决定收回该田，但上诉人以其父亲张兴福于2001年用自家的田与张珍线调换了该田、其对该田有使用权为由拒绝返还，并于2008年开始在该争议田上建盖了房屋，上诉人对其主张提交了落款时间为2001年，签订人甲方为张兴福、乙方为张珍线的一份打印的《土地承包调换协议书》和申请证人张某1、张某2到庭予以证实，因：①被上诉人不认可；②协议乙方张珍线已去世，协议的真实性无法与其核实；③协议书的见证人处虽然写有张某1、张某2的名字，但张某1在双方发生纠纷后在公安派出所的《询问笔录》里陈述的主要内容是“大概2007年-2008年，张珍线为抚养问题找到我，后来张兴福愿意抚养她，她就同意与张兴福换地，便由张兴伟（已故）手写了��议书，我们在场人亲自签名和按手印。”张某1在（2015）丘民初字第1103号案的庭审笔录中陈述的是“张珍线和张兴福换地时我在场，协议是手写的，内容不记得了。”张某2在（2015）丘民初字第1103号案的庭审笔录中陈述的是“张珍线和张兴福换地时我在场，协议是张兴伟手写的，具体时间记不得了。”，即证人张某1、张某2关于协议是手写的陈述与上诉人提交的是打印的协议相矛盾，而张某1陈述签协议的时间与上诉人提交的协议载明的时间也不相符，协议里也没有张兴福要抚养张珍线的内容，协议书上“张某1”的签名与张某1在派出所笔录及庭审笔录里的签名明显差异很大，虽然在（2015）丘民初字第1103号案发回重审后，张某1、张某2作为证人在本案一审时又陈述“协议先是手写的，后来又拿去打印了，谁拿去打印的不知道，名字也是张兴伟代签的”，即与之前的陈述不相符，但因两人是已作为证人在（2015）丘民初字第1103号案中进行过陈述并参加了庭审后的再陈述，故其证言不具有客观真实性，不予采信。综上，上诉人提交的《土地承包调换协议书》的真实性无法确认，不能证明上诉人的主张，即上诉人无合法依据占有使用争议地，其擅自在争议地上建房的行为侵犯了被上诉人的合法权益，其应当承担返还原物并恢复原状的民事责任。
综上所述，本院认为，原判决认定基本事实清楚，法律适用正确，判决并无不当，本院依法予以维持，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费100元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。���负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 唐 丽
审判员 王珏云
审判员 张 祺
二〇一六年九月十二日
书记员 王文锦