河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）豫16民终1157号
上诉人（原审被告）巴明荣（又名巴玉梅），女，1962年7月30日生，汉族，农民，住郸城县。
上诉人（原审被告）何化行，男，1961年10月9日生，汉族，农民，住址同上，系巴明荣丈夫。
二上诉人委托代理人曹云华，河南洺水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）段应良，男，1949年12月7日生，汉族，农民，住郸城县。
委托代理人杨春华、王欣一，河南洺水律师事务所律师。
原审被告何来祥，男，1968年2月22日生，汉族，农民，住郸城县。
上诉人巴明荣、何化行因与被上诉人段应良、原审被告何来祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郸城县人民法院（2015）郸民初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴明荣及其与上诉人何化行的共同委托代理人曹云华，被上诉人段应良委托代理人杨春华、王欣一，原审被告何来祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2015年2月份，何化行、巴明荣夫妇准备扒旧房建新房，把建新房的工程承包给了何来祥，何来祥与段应良是朋友关系，把扒旧房的工程介绍给了段应良，段应良与何化行、巴明荣约定工钱是3500元。2015年4月7日，段应良与段小良、段刘成、段学堂、段志东四人一起到何化行、巴明荣家拆房子，干到第三天，2015年4月9日，段应良在房顶干活时，房面突然塌下，段应良从房顶掉下摔伤。这三天活巴玉梅共付工钱1300元，段应良五人按照做工的多少，平均分了。
段应良受伤后，于2015年4月9日到郸城县人民医院住院治疗，2015年5月16日出院，住院37天，花去医疗费41534.5元，新农合补偿18428.5元，自费23106元；2015年5月20日转院至郑州市骨科医院治疗，6月22日出院，住院33天，花去医疗费14054.68元，新农合补偿5656.10元，自费8398.58元；2015年11月10日到郑州大学第一附属医院住院治疗，11月14日出院，住院4天，花去医疗费4784.16元，新农合补偿591.3元，自付费用4192.86元，主要诊断为神经性膀胱炎、××左侧胫腓骨骨折术后等；2015年11月16日到郸城县人民医院住院治疗神经源性膀胱炎，11月24日出院，住院8天，花费医疗费4485.85元，新农合补偿2659.6元，自付费用1826.25元；段应良另支出门诊费用4952.4元；段应良在老百姓大药房和河南张仲景大药房购药1824.5元；段应良自费医疗费共计44300.59元。段应良另外提供老百姓大药房的三份医药费白条，计款548.1元。段应良在郑州普生医疗器械有限公司购买下肢关节康复器，花费6000元。郸城县人民医院病历显示此神经源性膀胱炎与段应良的腰椎骨折、左膝关节手术后排尿困难有关。段应良之伤经郸城县人民法院委托，周口豫丹法医临床司法鉴定所于2015年9月9日作出“周豫丹司监所[2015]临鉴字第58号伤残评定意见书”，认为：被鉴定人段应良左膝关节功能受限属七级伤残，腰椎内固定术后属九级伤残，段应良支付鉴定费700元。段应良提供交通费票据、住宿费、餐饮费油票109张，计款7869元，其中餐饮费和住宿费有一部分是川汇区花千代秘制烤鱼七一路店、川汇区地方风味园、周口市三星餐饮娱乐有限公司等处的票据。段应良之子段青峰在河南中澳广场置业有限公司工作，月收入4000元，段应良有一个儿子三个女儿。2016年河南省人身损害赔偿标准为:农村居民年人均纯收入10853元，居民服务业和其他服务业年收入为28472元。
原审法院认为，段应良等五人一起干活，按工作时间平分工钱，五人之间是合伙关系；何来祥介绍段应良为何化行夫妇拆房子，何来祥只是介绍人，自己没有分得一分工钱，也没有从中谋取任何利益，与段应良之间形不成雇佣关系，段应良要求何来祥承担赔偿责任的请求不予支持；段应良等五人为何化行、巴明荣拆房子，何化行、巴明荣给段应良等人支付工钱，巴明荣、何化行才是段应良等人的雇主，由于段应良等五人没有拆房的相应资质，何化行、巴明荣在选任方面存在过错，段应良在从事雇佣活动中被摔伤，何化行、巴明荣作为雇主应当承担赔偿责任，段应良在施工过程中未尽到安全注意义务，自己也有过错，应当减轻何化行、巴明荣的赔偿责任，以减少40%为宜；此次事故造成段应良膝关节七级伤残、腰椎九级伤残，段应良的残疾赔偿金应当是10853元/年×14年×42%＝63815.64元，误工费为10853元/年÷365天×153天＝4549元，护理费为28472元/年÷365天×82天＝6396.45元，住院伙食补助费为30元/天×82天＝2460元，营养费为20元/天×82天＝1640元，交通费酌定2840元，精神损害抚慰金以30000元为宜，加上段应良的医疗费44300.59元、鉴定费700元、残疾辅助器具费6000元，段应良的损失共计162701.68元；何化行、巴明荣应当赔偿段应良损失的60%，即162701.68×60%＝97621.01元；段应良提交的住宿费和餐饮费票据大部分是周口市川汇区的票据，与段应良的住院地点不符，段应良要求何化行、巴明荣赔偿住宿费和餐饮费的请求不予支持；段应良提供老百姓大药房的三份医药费白条，不是正式发票，不予认定；段应良自愿撤回对何化良的起诉，符合法律规定，应予准许；何化行、巴明荣、何来祥在开庭时对段应良的司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，但未在指定期限内预交鉴定费，视为自动放弃申请。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、何化行、巴明荣赔偿段应良各项损失97621.01元，于本判决生效之日起5日内履行完毕。二、何来祥不承担赔偿责任。三、驳回段应良其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由何化行、巴明荣负担。
何化行、巴明荣不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、原审法院查明案件事实不清，认定事实有误，适用法律不当，导致判决结果错误。原判决查明与认定被上诉人等五人合伙给上诉人扒旧房，系被上诉人所雇佣，属主观臆断，与事实不符。上诉人建房扒旧建新，与被上诉人并没有口头约定，也没有书面协议，更不存在受上诉人所雇佣。而事实是上诉人与何来祥之间有拆旧建新房的约定。至于何来祥与被上诉人段应良如何交涉的拆旧房屋如何干法，上诉人一概不知。被上诉人段应良作为拆旧房的工头，其又找段小良、段刘成、段学堂、段志东合伙拆除旧房，他们之间的权利义务关系并没有与上诉人任何交涉，故此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，仅此一点，一审法院就没有查清本案的基本事实。再者关于被上诉人及其合伙人在拆除旧房是否有资质的问题，因被上诉人段应良，不是上诉人所雇佣，也没有与上诉人直接交涉。上诉人也无权审查该资质，但被上诉人对其自己是否有拆旧房的资质，其本人应该很清楚，在拆除旧房的过程中，应当知道拆除旧房方法、方式、注意的安全隐患、防范措施各方面情况的规范操作。对该事故的发生，被上诉人应负全部责任。所以原审判决划定上诉人承付本案60％的赔偿，显属不当。该判决结果对上诉人显失公平。二、本案应当追加被上诉人的合伙人为被告人或第三人。
共同赔偿被上诉人。被上诉人段应良作为工头与段小良、段刘成、段学堂、段志东共同合伙。他们合伙人之间有着共同利益关系，风险共担。对被上诉人段应良理应承担赔偿责任。他们之间有着家族关系，被上诉人对本案诉讼实属存在回避矛盾之行为。由于被上诉人自身就有过错，上诉人不应该承担赔偿责任。三、上诉人何化行不应该列为本案被告。本案自始至终，上诉人何化行就一直在外地打工不在家，与被上诉人既不认识，又没任何接触，也没有雇佣被上诉人做任何事情，更不应该承担被上诉人的赔偿费。基于上述事实情况，依据《周口市中级人民法院关于侵权责任法实施中若干问题的座谈会纪要》，“没有资格的农村建筑队，如果建筑队中各成员同工同酬，认定任何一人为雇员都不符合实际，应视各成员之间内部为合伙关系，与房主之间是承揽关系。”所以，原审认定上诉人是被上诉人等人的雇主是错误的。再依据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》：“部分合伙人为合伙人的利益在执行合伙事务中受伤，其他人作为合伙经营的受益人，给予受伤的合伙人适当的经济赔偿，既合情合理，也符合有关法律规定的精神。”所以法院应追加被上诉人的合伙人为本案的第三人参加诉讼，但被上诉人没有申请追加被告。一审法院也没有追加第三人，因此应当有被上诉人的合伙人承担其赔偿份额。综上所述，上诉人认为，一审法院并没有查清本案事实根源，确属认定事实有误，适用法律不当，导致判决结果错误，对上诉人显失公平，呈请二审法院撤销原判发回重审。请求：依法撤销(2015)郸民初字第1695号民事判决，并对该案发回重审。一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人段应良的书面答辩意见为：一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。一审法院认为：“段应良等五人为何化行、巴明荣拆房子，何化行、巴明荣给原告段应良等人支付工钱，何化行、巴明荣是段应良等人的雇主”事实清楚。段应良、段学堂、段小良、段志东、段刘成(五人平时常在一起干些散活，工钱平均分配或按劳分配)五人一起经何化亮的介绍去给巴明荣、何化行拆房。由上诉人为答辩人准备拆房工具，五人按照巴明荣指示干活，怎么拆、先拆哪里，从房屋上拆下的旧物哪些可再用，哪些废弃不用，由巴明荣在一旁指挥，五人按照巴明荣的指挥按部就班的干活。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者在其指定范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约支付报酬的权利义务关系。答辩人与巴玉梅、何化行之间的关系完全符合是雇佣关系的法律特征。段应良、段学堂、段小良、段志东、段刘成五人与巴玉梅、何化行达成了口头的协议，五人向巴明荣提供拆房劳务，通过自身自身劳动，完成拆房子这样一个劳务行为，上诉人依据他们提供的劳务支付报酬。在整个拆房过程中，五人都在在巴明荣的指示监督进行之下。后因答辩人受伤，五人与巴明荣、何化行结束了雇佣关系，并得到了1300元的劳动报酬。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。段应良、段学堂、段小良、段志东、段刘成与巴玉梅、何化行之间存在雇佣法律关系。故此，段应良在雇佣过程中受到的人身损害，雇主巴明荣、何化行应当承担赔偿责任。答辩人是在给雇主巴明荣、何化行干活过程中摔伤，对于答辩人在雇佣过程中受到的人身损害，巴明荣、何化行应该承担赔偿责任。一审法院认定：“何化行、巴明荣作为雇主应当承担赔偿责任，段应良在施工过程中未尽到安全注意义务，自己也有过错，应当减轻雇主的赔偿责任，以减少40％为宜”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，“可以减轻”是酌情考虑因素，也可以不减轻，一审法院为何化行、巴明荣减轻了40％的赔偿责任，已经很大程度上减轻了其义务，答辩人因和雇主都是一个村的，不愿对此事过多追究，只希望此赔偿事宜尽快了解，自己好安心疗伤，康复治疗的过程还很漫长，必须有一个良好的环境和积极的心态去应对接下来的备受煎熬的日日夜夜。二、段应良、段学堂、段小良、段志东、段刘成共同为巴明荣、何化行提供劳务，五人都受雇于巴明荣、何化行，各司其职，共同在巴明荣的指挥下劳动。五人只是就该拆房事宜相互配合，是一种松散的短暂的合伙关系。根据《民法通则》若干问题的意见第一百五十七条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。《最高人民法院关于个人合伙成员应否承担民事责任问题的批复》的规定：“合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，因合伙人没有过错，不应负赔偿责任。但伤亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或死者家属适当的经济补偿即合情理也符合有关法律规定的精神’’。五人之间即便是合伙关系，作为共同受益人，其他四人没有过错是不应负赔偿责任的。在段应良的这次摔伤事故，其他四人不存在过错，故此不应当承担赔偿责任。但可以根据道义和情理给予一定的补偿，此补偿是合伙人之问的一种友情补偿，不是责任的承担。故此次事故应有雇主巴明荣、何化行承担赔偿责任。何化行与巴明荣是夫妻关系，段应良为其拆的房子是用于家庭共同居住的房屋，因拆房产生的侵权之债应有二人共同承担赔偿责任，故此何化行列为原审被告合法合理。三、一审法院判定的赔偿数额完全符合法律规定，应予以维持。段应良在为巴玉梅、何化行的提供劳务时因墙体突然倒塌而摔伤，造成了腰椎骨折、左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头粉碎性骨折，虽经手术治疗，但一直卧床无法起来，后在康复理疗过程中发现排尿困难，经进一步检查是因为腰椎骨折压迫膀胱神经导致神经源性膀胱，于是进行了再次手术：耻骨上膀胱造瘘术。出院医嘱：定时开放引流管，加强膀胱收缩功能锻炼，每月更换膀胱造瘘管。一向身体强健的段应良因这次受伤使得身体上、精神上都受到了巨大打击，直至现在还卧床难起，且要定时引流，每月更换膀胱造瘘管，医生明示：段应良术后膀胱功能会日渐萎缩衰竭，可能只有四五年的寿命。现在段应良每日接受大量的理疗，其亲属轮流进行护理和陪伴，不仅经济上带去了巨大的负担，更重要的是精神上经受了巨大的折磨。生命是无价的，病痛的折磨和精神的损耗使得一个积极向上的男子迅速变成了苟且度日的垂暮老人，再多的赔偿也无法买来健康的身体，也无法抚慰此次事故给段应良带来的伤害，故此三万元的精神损害赔偿认定并不高，甚至可以说有点低。一审判决根据《民法通则》第十八条、第九十八条、第一百零六条、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六七条，何化行、巴明荣应当赔偿段应良的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通住宿餐饮费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计162701。68元，减去40％赔偿数额为97621.01元。该赔偿数额的计算符合事实，适用法律正确，计算标准准确合理。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：被上诉人段应良在为上诉人何化行、巴明荣家扒房过程中摔伤致膝关节七级伤残、腰椎九级伤残的事实清楚。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。结合该案中被上诉人向上诉人提供劳务及上诉人巴明荣提供部分劳动工具等事实，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并将该案定性为提供劳务者受害责任纠纷适当。上诉人何化行、巴明荣上诉主张应当追加与被上诉人共同干活的其他四人为当事人参加诉讼，结合原审法院对该四人的证人证言等相关证据的质证，可以认定该四人虽与被上诉人之间存在松散的合伙关系，但该四人在该次事故发生中并不存在过错，故该四人不应当承担赔偿责任，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人何化行、巴明荣之间系夫妻关系，被上诉人参与的所扒房屋系用于家庭共同居住的房屋，上诉人二人均为受益人，结合夫妻财产制的相关法律规定，原审判由上诉人共同承担该案的民事责任，有事实根据及法律依据，上诉人何化行的被告主体资格适格。上诉人何化行、巴明荣存在选任过错，其应当为被上诉人提供安全条件和安全保障而未提供，亦存在过错，原审判决关于责任承担比例的划分，并无不当。根据被上诉人的伤残等级结合该次事故对被上诉人带来的伤害程度等实际情形，原审判决对精神抚慰金的认定数额，合理合法。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由上诉人何化行、巴明荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱新章
审 判 员 沈华秋
代理审判员 何琼琼
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王秋洁