江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终50号
上诉人（原审原告）：昆山市兴盛建设开发有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇大市东苏克路18号。
法定代表人：顾旭明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨相宁，江苏德策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅世杰，江苏德策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县城中坝南路99号。
法定代表人：陶宝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金勇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：韩长华，北京奥东律师事务所律师。
上诉人昆山市兴盛建设开发有限公司（以下简称兴盛公司）因与上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人杨相宁、梅世杰、上诉人华新公司的委托诉讼代理人王金勇、韩长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判双方合同自法院判决生效之日解除；2、撤销一审判决第三项，改判华新公司按每天2万元承担工期延误违约金（从合同约定的竣工之日起算，计算至法院判决合同解除的生效之日，或至华新公司交付已完成工程及施工现场、移交全部施工资料日期，以较晚的为准）；3、一、二审诉讼费用由华新公司负担。事实和理由：1、一审法院确认合同解除及对解除时间的认定错误。兴盛公司一审诉请是请求法院判令解除合同，法院应当判决合同从某一时间解除，而非确认合同于某时间解除，一审判决歪曲了兴盛公司的意思表示，超出兴盛公司的诉讼请求范围。华新公司提起的合同无效诉讼尚未审结，一审判决认定华新公司认可在2010年5月12日合同解除，与华新公司提起的合同无效之诉相矛盾，属于认定事实错误。双方合同合法有效，应当自法院判决生效之日解除。2、一审判决关于工期延误违约责任起止日期及责任内容认定错误。调解协议只是双方对合同的补充，兴盛公司从未放弃对调解协议之前延误工期的索赔权利，华新公司未按调解协议在承诺的一个月内完成未完工程，华新公司严重违反调解协议，不应以调解协议为依据认定华新公司延误工期的起始日期。工期延误应自2009年2月12日起算。工期延误违约责任应计算至合同解除之日，或者至华新公司交付已完成工程及施工现场、移交全部施工资料的日期，以较晚的日期为准。兴盛公司主张本案违约金不代表放弃对其他损失主张的权利，一审法院对兴盛公司该主张未予理涉，将影响兴盛公司后续提出关于损失赔偿的权利主张。一审判决确认合同自2010年5月12日解除，但判决华新公司交付已完成工程及施工现场、移交全部施工资料的时间却是在判决生效后，因华新公司不配合移交，导致兴盛公司无法办理竣工验收，给兴盛公司造成仅逾期交付房屋违约金就达几千万元，损失进一步扩大。
华新公司辩称，一审判决对合同解除时间及工期延误的认定是正确的，但工期延误的原因在于兴盛公司，兴盛公司也没有证据证明因工期延误造成的实际损失，华新公司不应当支付工期延误违约金。综上，请求驳回兴盛公司的上诉。
华新公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回兴盛公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由兴盛公司负担。事实和理由：1、工程未能如期竣工，完全是兴盛公司的原因造成。兴盛公司未按时支付工程款，导致华新公司停工，华新公司不应承担逾期完工的违约责任。华新公司提交的2010年1月29日的工程联系单表明华新公司在调解协议签订后已完成了约定的未完成工程量及整修项目，监理公司也进行了确认。兴盛公司应按协议支付工程款27309362.65元，其累计仅支付了24652960元，尚欠2656402.65元。2010年2月10日，华新公司向兴盛公司发函，要求支付工程款，其没有支付，2010年4月5日华新公司发送停工通知，2010年4月6日起停工。自2010年1月20日，因兴盛公司原因无法施工的工程至今也没有通知华新公司进场施工，至2014年5月15日兴盛公司指定分包的门窗工程也没有安装完毕，导致华新公司承建的装饰工程一直未能整体验收，因此工程未能如期竣工。2、一审法院对工期延误违约金数额认定错误。涉案工程未能如期竣工是由于兴盛公司原因造成，华新公司不应承担违约责任。调解协议已对双方权利义务进行变更，没有约定违约责任，华新公司不应承担违约责任。合同解除的法律后果不表现为支付违约金，而是返还不当得利、赔偿损失等，兴盛公司主张违约金不应支持。兴盛公司未就工期延误损失举证，其主张的违约金标准明显过高，应予调整。
兴盛公司辩称，1、工期延误责任主要在于华新公司组织施工不力、工程质量不合格导致多次整改，而非兴盛公司不按时付款。根据合同约定，二期工程竣工时间应为2008年10月24日，三期工程竣工时间应为2009年2月12日。根据请款申请表及付款对比表，兴盛公司一直按约支付进度款，甚至存在超付，截至2010年2月3日，工程临时总价为33667951元，应付金额为23570000元，兴盛公司累计支付24652960元。华新公司主张应付款27309362.65元是根据鉴定机构确定的金额反向计算得出的，并不是华新公司申请、监理单位根据合同批准的金额，鉴定报告载明工程款数额系工程结算性质，不能作为认定兴盛公司施工过程中逾期付款的依据。华新公司提交的工程联系单虽然载明未完成工程已完工，但监理单位明确提出工程质量存在问题。门窗工程与华新公司施工部分工程质量不合格无关，华新公司不能将其作为施工延误的理由。2、华新公司严重违约，给兴盛公司造成了巨大损失，包括可得利益、逾期交房违约金、投资被超期占用的损失、因工程质量不合格造成的损失等，华新公司应当赔偿。调解协议没有变更工期，也没有变更违约责任。综上，请求驳回华新公司的上诉。
兴盛公司向一审法院起诉请求：1、解除双方订立的《建设工程施工合同》；2、判令华新公司撤离涉案的施工现场并向兴盛公司交接，同时移交所有工程施工资料；3、判令华新公司对工程质量问题予以修复，并配合至验收合格；4、判令华新公司承担工程逾期违约金（从合同约定竣工之日起计至工程实际完工并验收合格时止，暂至2010年2月25日为834万元）；5、诉讼费用由华新公司承担。2013年9月4日，兴盛公司撤回第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年11月28日，兴盛公司与华新公司签订《建设工程施工合同》（二期）一份，约定由华新公司为兴盛公司承建双洋湖水秀庭院A、B、D、I、H、N型别墅50幢，工程内容为土建、安装工程总承包，合同约定开工日期为2007年12月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为开工后270天，合同工期总日历天数270天。合同价款暂定800万元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为：套用江苏20**年定额，依据苏州市施工期间信息价的平均价，执行现行政府的各项政策调整文件按三类工程取费，按实结算，下浮5%，其中甲供材、防水、保温不参与下浮。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按实际完成量的70%付进度款，付款节点为：1、±0.00一次；2、主体结构封顶一次；3、装饰完成一次；4、三方验收付至总价的75%；5、竣工备案付至85%；6、综合验收完成付至90%；7、结算完毕付至结算价的95%；8、余5%为保修金，三年付清（第一年2%；第二年2%；第三年1%）。该合同附件3《工程质量保修书》中双方约定的质量保修期为：土建工程为合理使用年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年。合同还对其他相关内容作出了约定。
2007年11月28日，兴盛公司与华新公司及监理单位昆山市建设咨询监理有限公司三方又订立了《补充合同》一份，在工程进度款支付、施工要点、违约责任等方面作出了约定。其中约定工期延迟一天罚款2万元，停水、停电和严重气候影响工期的，由监理签证为据顺延工期。甲供材料的范围为钢材、商品混凝土、屋面瓦。工程付款方式变更为：1、工程至±0.00，付完成工程量造价的70%；2、主体结构封顶，付完成工程量造价的70%；3、装饰完成，经三方验收合格，付至完成工程量造价的75%；4、综合验收合格，付至工程量造价的85%；5、竣工备案，付至工程量造价的90%；6、交付业主且竣工决算完毕，付至工程造价的95%；7、余款5%为质保金，三年付清。8、工程付款请款由华新公司根据监理公司工程造价向兴盛公司申请，经核实后一周内付款。并约定《补充合同》与施工合同有冲突，以《补充合同》为准。
2008年3月20日，兴盛公司与华新公司又签订《建设工程施工合同》（三期）一份，约定由华新公司为兴盛公司承建双洋湖水秀庭院K、L、G、M、F型别墅28幢，工程内容为土建、安装工程总承包，合同约定开工日期为2008年3月28日（具体以开工报告为准），竣工日期开工后270天，合同工期总日历天数270天。合同价款暂定3300万元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款采用可调价格方式确定。同时双方约定工程款支付方式及质量保修期。
2008年3月28日，双方及监理单位昆山市建设咨询监理有限公司又订立了《补充合同》一份，双方在工程进度款支付、施工要点、违约责任等方面作出了约定。其中约定工期延迟一天罚款2万元，停水、停电和严重气候影响工期的，由监理签证为据顺延工期。甲供材料的范围为屋面瓦。工程付款方式约定为：1、工程至±0.00，付完成工程量造价的80%（以8栋为一个付款批次）；2、主体结构封顶，付完成工程量造价的80%（以12栋为一个付款批次）；3、装饰完成，付至完成工程量造价的80%（以12栋为一个付款批次）；4、工程完工，经三方验收合格，付至完成工程量造价的85%；5、综合验收合格，竣工备案付至工程量造价的90%；6、交付业主且竣工决算完毕，付至工程造价的95%；7、余款5%为质保金，三年付清。8、工程付款请款由华新公司根据监理公司工程造价向兴盛公司申请，经核实后一周内付款。并约定《补充合同》与施工合同有冲突，以《补充合同》为准。
另查明，兴盛公司于2006年5月20日取得建设工程规划许可证,于2006年6月5日取得了建筑工程施工许可证。2006年6月5日，昆山市建设局批准双洋湖水秀庭院工程直接发包。2007年12月16日，华新公司最早提交二期工程（双洋湖水秀庭院I-a-3）开工报告及工程开工报审表，表明准备工作已就绪，定于2007年12月18日开工，要求监理单位审核。同日，昆山市建设咨询监理有限公司出具审核意见：同意开工。2008年4月5日，华新公司最早提交三期工程（双洋湖水秀庭院K-4）开工报告及工程开工报审表，表明准备工作已就绪，定于2008年4月7日开工，要求监理单位审核。同日，昆山市建设咨询监理有限公司出具审核意见：同意开工。
在华新公司实际施工过程中，多次发生设计变更等工程量变更情形，双方就此签署签证单、技术核定单、设计变更纪录等材料。
2008年8月18日，华新公司向监理单位发延长工期报审表，表明由于回填土、雪灾等原因申请延长工期40天。监理单位审核后同意延期。8月31日，华新公司向监理单位及建设方发工程联系单，要求甲方进快安排配套设施施工。同年9月2日、10月2日，华新公司又向监理单位及建设方发工程联系单，表明因甲方回填土不及时、甲供屋面瓦不能及时进场，导致工期延误，华新公司保留索赔的权利。
2009年3月17日，华新公司向监理单位发工程联系单，认为二期工程修补基本完成，三期基础已验收，主体部分验收，要求兴盛公司支付进度款，表示兴盛公司配套设施施工未到位，影响了施工。同年9月8日，华新公司又发工程联系单，表明已根据检查结果对装饰工程进行修补和整改，请求甲方和监理单位检查。兴盛公司签署意见：整改完成。
2009年12月29日，因双方在工程款支付过程中多次发生纠纷，在张浦建管所的协调下，兴盛公司（甲方）与华新公司（乙方）及监理单位（丙方）签订调解协议，约定：1、双方对现有工程进行核算以确定工程总价；2、甲方组织监理对装饰未完工程量及整修项目进行确认，乙方一个月内完成,完成工程量须经丙方确认；3、完成装饰未完工程量，乙方申请请款，丙方审批后甲方三日内支付；4、完成整修项目工程量，乙方申请请款，丙方审批后甲方三日内支付；5、协议签订后，甲方三日内支付乙方人民币100万元，乙方承诺一个月内完成未完工程量；6、甲方门窗在2010年1月15日完成；7、如乙方承包工程三方验收后一个月内因甲方原因不能竣工验收的，视为竣工；8、乙方承诺未完成工程量，工程质量未达标通过监理验收，不讨要工程款。
2010年1月29日，华新公司再次向监理单位及建设方发工程联系单，表明按照调解协议完成了工作，请甲方确认。
2010年2月10日，华新公司向兴盛公司发函，表明经核算，已完工程量为4800万元，到目前为止，兴盛公司欠付1139万元，要求兴盛公司在2010年2月25日前支付，否则将无期限停工。
2010年4月5日，华新公司向兴盛公司发送停工通知，以兴盛公司拖欠工程款为由，通知从4月6日起停工。
还查明，洋湖水秀庭院二期工程地基与基础部分于2008年1月21日（I型）至2009年4月3日（N型）通过三方验收合格，三期于2008年6月28日（G型）至2009年3月10日（K型）通过三方验收合格；主体分部工程二期于2008年6月28日（A型、I型）至2009年8月24日（N型）通过三方验收合格，三期于2009年3月（G型）至2009年8月24日（K型）通过三方验收合格。
再查明，在施工过程中，昆山市建设工程质量监督站多次以质量原因要求华新公司进行整改。
截至2010年2月11日，兴盛公司累计向华新公司支付工程款24652960元。
在一审审理过程中，一审法院于2012年4月11日组织双方对工程现场进行了勘验，双方同意先把质量问题确认下来，再确定维修方案。2013年7月10日，兴盛公司提交水秀庭院待修复工程量清单，双方一致确认工程外墙、室内、屋顶存在开裂、空鼓、渗漏等质量问题。
一审法院认为，兴盛公司与华新公司签订的《建设工程施工合同》（三期）系双方当事人的真实意思表示，合法有效。对双方均有约束力，双方均应按约履行。
一、关于涉案施工合同解除的时间。华新公司于2010年4月5日向兴盛公司发出了停工通知，但该通知并没有明确解除合同，兴盛公司虽认为华新公司施工中存在质量问题、延误工期，但也没有提出解除合同。2010年5月7日，兴盛公司向昆山市人民法院起诉，要求判令解除双方的施工合同，应视为其提出了解除合同的请求，华新公司于2010年5月12日收到该起诉状副本，一审庭审中，华新公司认可在2010年5月12日双方合同解除，故一审法院认定涉案工程施工合同于2010年5月12日解除。
二、关于华新公司是否存在工期延误以及兴盛公司主张的工期延误违约金是否成立。在三期合同中，双方明确约定开工日期为2008年3月28日，合同工期总日历天数270天。故三期工程竣工时间应为2009年1月2日。兴盛公司于2010年5月向昆山市人民法院起诉时，本案所涉工程仅通过地基与基础部分及主体分部验收，装饰部分尚未通过验收。依据2009年12月29日双方达成的调解协议，双方已协商一致工程延期，因此，华新公司在涉案工程施工中延误工期的事实可以确认。
双方通过调解协议对于各自履行的义务和违约责任进行了新的约定，在没有新的事实和理由出现的情况下，应该尊重双方的意思自治，按照调解协议确定的双方的权利义务关系以及违约责任来履行。在调解协议中，双方约定华新公司一个月内完成装饰未完工程量及整修项目，完成工程量须经监理单位确认；华新公司承诺未完成工程量，工程质量未达标通过监理验收，不讨要工程款。因此，在兴盛公司表示同意上述施工节点，并没有明确表示保留索赔权利的前提下，可以认定兴盛公司在华新公司已实际延误工期的事实情况下，同意华新公司对后续未完工程的施工计划，并放弃了向华新公司追究签订调解协议之前的合同违约责任的权利。但是华新公司在签订调解协议之后，仍未按约定完成未完工程量，并通过三方验收，据此，华新公司仍应承担相应逾期未完工的违约责任。
考虑到兴盛公司在涉案房屋销售过程中，向部分购房人支付了逾期交付房屋的违约金，防止了损失进一步扩大，应视为其尽到了减损的义务，故华新公司的工期延误违约金的起算点的计算，应从双方调解协议签订之日后一个月，即2010年2月1日起算至2010年5月12日合同解除之日，按调解协议约定的每天2万元计算违约金。据此，一审法院确认华新公司应支付工期延误违约金2020000元（20000元/天×101天）。
综上，兴盛公司与华新公司之间签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。由于华新公司承建的工程未能施工完成，且双方已于2012年4月11日经一审法院组织，协商一致确定质量问题，并确定维修方案，相应的华新公司应将已完成工程及施工现场、全部施工资料等移交给兴盛公司，同时应协助兴盛公司至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续，故对兴盛公司的上述诉讼请求合理部分，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十五条的规定，判决：一、确认兴盛公司与华新公司之间签订的2008年3月20日《建设工程施工合同》于2010年5月12日解除；二、华新公司于判决生效之日起十日内向兴盛公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料；三、华新公司于判决生效之日起十日内赔偿兴盛公司工期延误违约金202万元。案件受理费78240元，由兴盛公司负担61319元，华新公司负担16921元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审期间，兴盛公司提供如下证据：1、水秀庭院二、三期已售房屋逾期交付违约金演示表、商品房购销合同、（2013）昆张民初字第0271号民事判决书、赔偿协议、记账凭证、借款借据、转账存根、一期商品房屋预售证书等，用以证明截至2016年2月29日，因华新公司延误工期造成兴盛公司逾期交房，兴盛公司将向业主赔偿40258170.2元，已实际赔偿1000余万元。2、照片一组、东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告（初稿），用以证明华新公司施工质量不合格。3、兴盛公司付款明细表，用以证明兴盛公司不存在逾期付款情形。4、邮寄凭证及一审应诉通知书，用以证明华新公司收到起诉状副本的时间不是2010年5月12日。华新公司质证认为，证据1和证据3不属于新的证据，也不能证明兴盛公司的证明目的；证据2与本案无关；对于证据4，华新公司收到应诉通知书的时间差不多就是2010年5月12日，也可能是到法院直接领取的。
本院认为，因一审期间，兴盛公司已撤回针对工程质量的诉讼请求，故证据2与本案没有关联性。证据3为兴盛公司单方制作，本院不予采信。对证据4的真实性予以认可，邮寄凭证及一审应诉通知书载明时间均为2010年5月12日，华新公司也认可于2010年5月12日收到，故对于兴盛公司的主张不予采信。证据1将结合本案其他案件事实予以认定。
二审另查明，2010年1月14日，华新公司曾向兴盛公司提交工程预算书，金额为4800万元。2010年2月2日，华新公司向兴盛公司发出工程款支付申请表，主张本期已完成工程量为2629.3万元，本期申请6283000元。华盛公司经审核后仅认可工程临时总价33667951元，本期应支付3560000元。华新公司于2010年2月10日再次向兴盛公司发函，主张兴盛公司未按照约定比例支付工程款，导致华新公司大量拖欠工资、材料费，已无法继续忍受，正式告知兴盛公司到目前为止实际完成工程量4800万元，欠付工程款1139万元，如2010年2月25日前不依约支付1139万元工程款，工程将无限期停工。
一审期间，兴盛公司认可逾期交房违约金大概已经赔偿了400多万元，主要是一期的，二期、三期的实际还没有赔，二期有一份民事判决书判令赔偿100多万元，其余的存在潜在的违约金赔偿风险。
还查明，就涉案工程工程款华新公司另案提起诉讼。在该案中，涉案工程造价经鉴定为39762677.29元（其中二期土建工程造价8970716.51元、三期土建工程造价26876092.58元、二期三期签证土建工程造价1313289.31元，安装工程造价2602578.89元）。江苏省苏州市中级人民法院经核算认定涉案工程造价为37905596.64元。该院据此作出（2015）苏中民初字第00014号民事判决。兴盛公司与华新公司均不服，提起上诉。江苏省高级人民法院作出(2016)苏民终626号民事判决，在一审认定工程造价基础上核减38196.5元，最终认定涉案工程造价为37867400.14元，同时认定兴盛公司存在拖欠支付进度款的情形。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案施工合同解除日期应如何认定；二、工期延误时间、工期延误责任及违约金数额应如何认定。
一、关于涉案施工合同解除日期应如何认定的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因华新公司于2010年4月5日已发送停工通知，以兴盛公司拖欠工程款为由停工，故兴盛公司于2010年5月7日起诉要求判令解除涉案施工合同。在此期间，双方均未举证曾明确通知对方解除合同，兴盛公司以提起诉讼的方式主张解除合同，一审庭审中，华新公司认可在2010年5月12日收到起诉状副本，并同意合同于2010年5月12日解除，故一审判决认定涉案施工合同于2010年5月12日解除，符合法律规定，并未超出兴盛公司诉讼请求范围。兴盛公司主张应当自法院判决生效之日解除合同，于法无据，本院不予支持。
二、关于工期延误时间、工期延误责任及违约金数额如何认定的问题
本院认为，2009年12月29日双方达成的调解协议只是对后续未完工程施工进度、工程款支付进行了约定，从调解协议的内容来看尚无法解读出兴盛公司有放弃追究华新公司签订调解协议之前违约责任权利的意思表示。因此，一审判决认定从调解协议签订后的一个月即2010年2月1日起算工期延误日期，没有依据。双方约定二期工程开工日期为2007年12月15日，合同工期总日历天数270天，实际开工日期为2007年12月18日，扣除签证顺延40天，二期工程应于2008年10月竣工。双方约定三期工程开工日期为2008年3月28日，合同工期总日历天数270天，实际开工日期为2008年4月7日，扣除签证顺延40天，三期工程应于2009年2月竣工。2010年4月华新公司退出施工，直至兴盛公司2010年5月起诉时，涉案工程仅于2009年8月24日通过主体分部验收，客观上存在工期延误的情况。
关于工期延误的责任，第一，从涉案工程在施工过程中形成的一系列整改通知、整改方案、复工报审表等资料内容来看，华新公司在施工工程中因施工质量问题存在整改、返工的情形，对于工期延误负有一定的责任。第二，涉案工程签证单、技术核定单、设计变更记录等材料证明涉案工程在施工过程中多次发生设计变更等工程变更情形，客观上会对施工工期产生影响。第三，华新公司在施工过程中向监理单位及建设方发出的延长工期报审表、工程联系单等材料证明涉案工程在施工过程中存在天气、甲方配套设施施工及甲供材不及时等情形，导致工期延误。第四，双方在《补充合同》中对于涉案工程款的给付节点作出明确约定，二期主体结构封顶，付至完成工程量造价的70%，三期主体结构封顶，付至完成工程量造价的80%。双方确认，涉案工程二期、三期主体分部工程均在2009年8月24日通过三方验收合格，华新公司于2010年1月14日向兴盛公司提交工程预算书，主张已完成工程总价为4800万元，并于2010年2月2日以此为依据请款，兴盛公司经审核后仅认可已完成工程临时总价33667951元，双方为此发生争议。由于双方在《补充合同》中仅是约定由华新公司请款、兴盛公司审核付款，而对于如果华新公司请款过高或兴盛公司审核过低的责任并未约定，因此如果将进度款数额完全取决于兴盛公司的审核，则可能导致因审核过低而无法满足进度付款要求的情形，势必影响到正常施工，对华新公司有失公允。因此，对于该节点进度款金额的确定也应参考华新公司实际已完成的工程量，而不能单纯依据兴盛公司的单方审核。鉴于华新公司在请款之后不久即停工，未再发生新的工程量，因此本案鉴定机构的鉴定造价可以反映华新公司此时已完成工程量，应当作为确定该节点应付进度款金额的参考。生效判决依据鉴定造价认定已完成工程量的工程造价为37867400.14元，从鉴定造价的组成来看，主要为三期工程的造价，无论是按照二期工程支付已完成工程量造价的70%、三期工程支付已完成工程量造价的80%的进度款支付要求，还是按照二、三期工程均支付已完成工程量造价的70%的进度款支付要求，兴盛公司截至2010年2月11日仅支付华新公司工程款24652960元，均存在支付金额不足的问题，生效判决业已认定兴盛公司存在拖欠支付进度款的情形。结合华新公司在施工过程中多次要求兴盛公司支付进度款、双方因工程款支付问题达成调解协议、华新公司最终因拖欠工程款而停工、兴盛公司尚拖欠华新公司千余万元工程款等事实，可以认定兴盛公司未按约支付工程款。综合上述，导致涉案工程工期延误既有主观因素，也有客观原因，但相较于兴盛公司与华新公司的责任而言，工程设计变更、甲方配套设施施工及甲供材不及时，特别是兴盛公司未按约支付工程进度款，势必对华新公司正常施工造成重大影响，故对于工期延误，兴盛公司负有责任。
关于违约金数额，根据合同法及相关司法解释的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。二审期间，兴盛公司提供证据1用以证明其应向业主承担违约金40258170.2元，首先，除（2013）昆张民初字第0271号民事判决认定兴盛公司赔偿逾期交房违约金1076634元外，其余赔偿款项均是兴盛公司与购房户达成的赔偿协议或自行测算，对其真实性无法核实，且仅有部分款项有支付凭证，结合一审期间兴盛公司认可二期、三期并未实际赔偿，故达成赔偿协议的购房户是否为二期、三期购房户亦无法认定，因此兴盛公司主张应赔偿业主违约金40258170.2元，依据不足。其次，赔偿协议约定的逾期交房违约金多计算至2015年12月31日，华新公司在2010年4月6日起停工，兴盛公司在2010年5月7日即起诉解除合同，后续工程也由其他施工单位完成，但兴盛公司未采取措施导致涉案房屋继续迟延数年没有交付给购房户，现没有充足证据证明逾期交房完全系由于华新公司的原因造成，对于扩大的损失兴盛公司应承担相应的责任。故兴盛公司提供的证据1不能作为认定延误工期损失的依据。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方在《补充合同》中约定工期迟延一天罚款2万元。对于延误工期给兴盛公司造成的损失，如上分析，兴盛公司并未提供充分证据证明损失已客观发生及与华新公司延误工期行为之间存在必然因果关系，且导致工期延误尚有设计变更、天气、甲方配套设施施工及甲供材不及时、兴盛公司未按约支付工程进度款等原因，故按照双方约定计算的违约金数额明显过高。现华新公司主张违约金过高请求予以适当减少，综合衡量当事人的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则，一审法院判令支付工期延误违约金202万元，兼顾了当事人的利益，并无不当。兴盛公司要求增加违约金及华新公司关于不应支付违约金的主张均不能成立，本院不予支持。
综上，兴盛公司与华新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78240元，由昆山市兴盛建设开发有限公司负担61319元，由南通华新建工集团有限公司负担16921元。昆山市兴盛建设开发有限公司多预交的二审案件受理费16921元，南通华新建工集团有限公司多预交的二审案件受理费6039元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一七年三月十四日
书 记 员 闫 朋