江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00786号
上诉人（原审被告）江苏通余建设工程有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇体育路55号。
法定代表人张兴法，董事长。
委托代理人纪凤军、齐林建，江苏古楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨辉。
原审被告沙桐（泰兴）化学有限公司，住所地泰兴市经济开发区滨江镇蒋榨村火箭组（洋思中学老校区）。
法定代表人袁文标，董事长。
上诉人江苏通余建设工程有限公司（以下简称通余公司）与被上诉人杨辉、原审被告沙桐（泰兴）化学有限公司（以下简称沙桐公司）建设工程分包合同纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2015年6月16日作出（2015）泰虹民初字第0003号民事判决，上诉人通余公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月1日，通余公司向俞玉明颁发聘书，聘请俞玉明为该公司苏中分公司副经理。2010年12月24日，通余公司与沙桐公司签订《工程施工合同》一份，约定沙桐公司将其洋思港靠船墩码头工程发包给通余公司施工，工期自2010年12月25日至2011年5月30日，合同价款为固定总价10480000元。2011年8月18日，通余公司与沙桐公司签订《沙桐（泰兴）化学有限公司洋思港靠船墩码头工程（合同号：ST-01-057）补充协议》一份，约定在原施工合同约定的码头东西两侧分别增加20米的连接段和40米的连接段工程。增加部分的施工费为3360000元。2011年7月30日，通余公司与沙桐公司签订《工程施工合同》一份，约定沙桐公司将该公司化学苯加氢项目1号、2号、3号桥梁及门卫工程发包给通余公司施工，工期自2011年7月30日至2011年10月15日，合同价款为固定总价1830000元。上述三份施工合同，通余公司均加盖了印章，俞玉明分别作为通余公司的授权代表签字。
2011年3月28日，俞玉明以通余公司沙桐项目部的名义与原告杨辉签订《内包协议》一份，约定将通余公司承建的洋思港靠船墩码头工程中的港池开挖土方运输工程分包给杨辉施工，按每方土7元计算（含电费1元／度）；施工总天数60天，杨辉保证在2011年5月30日前完成施工任务，并付50万元作为工期保证金；关于工程款支付：按月付进度款60%，工程结束后一个月内付到80%，余款待工程全部结束验收合格后一次性付清。2011年3月27日，俞玉明向杨辉出具《收条》一份，载明收到杨辉保证金50万元（系银行承兑汇票），并加盖了通余公司沙桐项目部印章。《内包协议》签订后，杨辉组织人员进场施工。施工完毕后，杨辉与俞玉明于2013年2月2日结账，形成《洋思港工程土方结算》清单一份，载明未付杨辉的工程款总额为776672元（含应退还的保证金50万元）。
因通余公司在承建工程施工完毕后未能结清实际施工人员的工程款，引起群体性纠纷。在工程所在地园区政府部门的介入协调下，俞玉明于2014年1月22日以通余公司沙桐项目部的名义向沙桐公司出具《委托函》一份，载明：“目前桥梁及门卫已经投入使用，码头交工验收于2013年10月完成。两工程贵司尚欠余款约313.98045万元，我司仍欠大量农民工工资及材料款，春节将至，已多次出现民工至贵司闹事现象。为缓解矛盾，经滨江镇领导、开发区派出所协调，我司同意将合同剩余款项已（以）此委托函的形式由贵司予以支付”。该《委托函》同时载明：“贵司已结清合同范围内剩余款项，江苏通余的其余欠款由江苏通余自己负责，与沙桐化学无关。”该《委托函》载明了包括杨辉在内的诸施工人的付款额度和付款账号，并由诸施工人签名进行确认。后沙桐公司依该《委托函》向诸施工人支付了部分工程余款，其中向杨辉支付40万元。
原审另查明，通余公司于2011年10月28日在《扬子晚报》刊登公告，声明：关于沙桐公司的工程以通余公司、通余公司苏中分公司、通余公司沙桐项目部等一切有通余公司字样的所有欠款，均系俞玉明等人的个人行为，请所有欠款单位（个人）与当事人直接联系，与公司无涉。
原审再查明，在他案中，通余公司与沙桐公司确认，通余公司承建的案涉沙桐公司码头工程于2013年9月通过竣工验收，工程总价为1522万元，沙桐公司已付款总额为1456.4万元。
以上事实，有各方当事人陈述、工程施工合同及补充协议、内包协议、收条、洋思港工程土方结算、通余公司委托函、通余公司聘书、原审法院（2014）泰曲民初字第00688号案件庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：沙桐公司将其洋思港靠船墩码头工程以及化学苯加氢项目1号、2号、3号桥梁及门卫等工程发包给通余公司施工，双方所签《工程施工合同》合法有效，依法应受法律保护。本案争议焦点在于俞玉明将上述工程中的部分工程分包给包括杨辉在内的诸施工人进行施工，其效力是否及于通余公司。原审法院认为，俞玉明之分包行为应为职务代理行为。理由为，通余公司曾聘请俞玉明为其苏中分公司副经理，在该公司承接沙桐公司的案涉建设工程中，俞玉明亦以其授权代表身份在诸份工程施工合同上签字，并且实际了负责该工程的施工、分包、工程验收、款项结算等具体事务，其将案涉合同分包给杨辉施工时，也是以通余公司沙桐项目部的名义，此做法亦符合目前建筑业之基本习惯。所以，俞玉明在工程项目上的行为应属代表通余公司的行为，对外所产生的法律责任应当由所在企业即通余公司承担。退一步讲，即使俞玉明事实上不存在合法授权，其行为也构成表见代理。首先，在俞玉明取得上述权利表征的情况下，该表象已足以让杨辉有理由相信俞玉明是有代理权的通余公司代理人。虽然通余公司曾经登报声明关于沙桐公司工程的所有欠款，均系俞玉明等人的个人行为，与公司无涉，但是，通余公司授权俞玉明代表其与沙桐公司签订《工程施工合同》后，其并无证据证明已通知沙桐公司及其他债权人其已解除了俞玉明的职务及代理权等必要、有效的措施，使俞玉明不能代表或者代理通余公司进行相关的经营行为，事实上，通余公司苏中分公司及沙桐项目部的印章仍在多次使用，特别是，泰兴市滨江镇相关部门在协调该工程所欠农民工工资及材料款时，也是俞玉明使用了通余公司沙桐项目部的名义出具了委托函，在此情况下，杨辉有理由相信俞玉明是有代理权的通余公司的代理人而且其基于善意、无过错行为与俞玉明发生了建设工程分包合同关系。所以，基于表见代理的法律效果，俞玉明的行为当然对通余公司产生法律效力。再者，即便通余公司所述俞玉明系借用该公司资质进行施工属实，由于俞玉明对外系以施工企业即通余公司的名义进行经营，无论是根据合同相对性原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，作为施工企业的通余公司仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，通余公司将案涉工程分包给没有任何资质的杨辉施工，违反了法律法规强制性规定，该分包行为应为无效。但鉴于案涉工程已竣工交付，作为实际施工人的杨辉，仍有权依据双方结算凭证主张欠付工程款。依据杨辉与俞玉明所签订的施工合同及双方结算形成的结算清单，可以确认截止2013年2月2日，通余公司未付杨辉的工程款总额为776672元（其中包含应退还的保证金），扣除此后由沙桐公司支付的40万元，对余款376672元，通余公司应承担付款责任。因《内包协议》已明确约定了付款进度，通余公司违反合同约定，欠付杨辉工程款项，杨辉有权主张欠付工程款的利息。现杨辉仅就未支付的376672元，主张按银行同期同类贷款利率的标准计算自工程竣工之日起的利息，于法不悖，予以支持。
关于沙桐公司是否应承担支付责任。因在2014年1月政府及相关部门协调时，通余公司向沙桐公司出具的《委托函》已明确载明：除该《委托函》载明的工程款项，其余欠款由通余公司负责，与沙桐公司无关。杨辉作为《委托函》载明的施工人之一，实际参与了双方协调和《委托函》的形成，其本人亦在《委托函》上签字确认，并接受《委托函》载明的工程款，该行为应视为其明知并认可了该《委托函》载明的上述责任分担约定。故在沙桐公司已按《委托函》支付给杨辉40万元工程款后，杨辉再行要求沙桐公司对《委托函》之外的其他工程欠款承担支付责任，缺乏依据，不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、通余公司于本判决生效后十日内给付杨辉工程款376672元及利息（以本金376672元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年9月25日起至实际给付之日止）。二、驳回杨辉的其他诉讼请求。案件受理费7330元，由通余公司负担。
上诉人通余公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案实际上是俞玉明借用上诉人资质承建沙桐公司工程，俞玉明系该工程的实际施工人。因该工程形成的民事责任，应由俞玉明承担。二、一审已认定俞玉明系该工程的实际施工人，不属于上诉人员工，俞玉明就不存在职务行为。一审认定俞玉明与杨辉之间擅自分包行为应为职务行为，显然错误。1、俞玉明虽有上诉人苏中分公司聘书，但并未实际聘用，苏中分公司已于2010年10月19日注销，上诉人已登报声明，表明俞玉明无权代表上诉人。案涉工程施工合同中虽有俞玉明签字，但不能当然推导出俞玉明有权代理上诉人订立分包合同。2、本案因擅自分包合同无效，其法律后果应由合同双方根据责任大小分担。分包合同虽然加盖了上诉人沙桐项目部印章，因该印章系俞玉明私刻，上诉人并不知情，故对上诉人不产生效力，杨辉应与俞玉明结算。三、一审既认定俞玉明系职务行为，又认定构成表见代理，本身就相互矛盾。事实上，俞玉明的分包行为不构成表见代理。1、作为内行的杨辉知道或者应当知道案涉工程系挂靠，所有工程事务全部由俞玉明负责，上诉人已登报声明，尽到了告知义务，上诉人不可能也无法逐个通知所有人员。2、项目部本身并不具有签订合同资格，只有在其行为构成表见代理或者得到设立单位授权的情况下，项目部的签约后果才由其设立单位承担。特别是分包合同本身无效，更不应涉及上诉人。3、分包工程的结算形式也表明，系杨辉与俞玉明个人之间进行的结算，结算清单中并未提到上诉人名称。综上可见，杨辉不具备构成表见代理的情形。四、本案的关键是50万保证金是否确实存在，一审并未查清。1、案涉土方工程总土方款1315496元，扣除电费568824元，应付款为746672元，却要交纳50万元保证金，有悖常理。2、保证金收条的真实性存疑，上诉人未收到该50万元。收条载明系银行承兑汇票，那么汇票号码是多少？只有查明该汇票真实存在，50万元保证金才能认定。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人杨辉答辩称：一审判决是正确、合法的，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告沙桐公司未到庭亦未答辩。
二审中，被上诉人杨辉提供银行承兑汇票及杨辉与姜云英的结婚证复印件各一份。经审查，该银行承兑汇票右下部签署有“原件已收姜云英”，其票号与2011年3月27日俞玉明向杨辉出具的收条中银行承兑汇票票号一致，结婚证复印件与原件一致。经质证，上诉人通余公司对汇票复印件有异议。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：沙桐公司与通余公司订立的工程施工合同及补充协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。关于俞玉明实际负责案涉工程的施工、分包、结算等具体事务行为的法律后果是否应由通余公司承担。本院认为，在通余公司登报声明前俞玉明在案涉工程项目上的行为系职务行为，在通余公司登报声明后俞玉明与杨辉就土方分包工程的结算行为构成表见代理。其理由为：一、通余公司于2010年1月1日聘请俞玉明为其苏中分公司副经理，任期自2010年1月1日起至2012年12月31日止；在此任期内，俞玉明参与案涉工程施工合同的订立，并以通余公司“授权代表”的身份在合同上签名，合同订立后，俞玉明实际负责案涉工程的施工、分包、工程验收、款项结算等具体事务，通余公司的声明内容亦从侧面佐证了该工程实际是由俞玉明等人全权负责；在此期间，俞玉明收取杨辉保证金50万元，并于2011年3月28日以通余公司沙桐项目部的名义与杨辉订立内包协议将案涉土方工程分包给杨辉施工；故，在通余公司登报声明前俞玉明在案涉工程项目上的行为均应当属于代表通余公司的职务行为，其行为对外产生的法律后果应由通余公司承担。二、虽然通余公司于2011年10月28日登报声明案涉工程“所有欠款系俞玉明等人的个人行为，与公司无涉”，意图切断通余公司与俞玉明及案涉工程之间的一切联系，但在通余公司与沙桐公司签订合同并施工10个月之后，通余公司既未将解除俞玉明职务及代理权的通知向合同发包方沙桐公司及包括杨辉在内的实际施工人进行有效送达，亦未自声明之日起收回苏中分公司、沙桐项目部公章，并重新安排公司员工负责案涉工程，使俞玉明不能代表或者代理通余公司继续负责案涉工程事务，其仅以一则登报声明的方式显然不能达到其所要达到的置身事外“与公司无涉”的目的；事实上，登报声明后俞玉明仍继续负责案涉工程事务，通余公司苏中分公司及沙桐项目部的印章仍在多次使用，2014年1月13日俞玉明仍持加盖有通余公司苏中分公司章印的介绍信至沙桐公司结算工程款，特别是，在泰兴市滨江镇相关部门协调该工程所欠农民工工资及材料款时，也是俞玉明于2014年1月22日以通余公司沙桐项目部的名义向沙桐公司出具了付款委托函。在此情况下，杨辉有理由相信俞玉明是有代理权的通余公司的代理人，其基于善意、无过错行为与俞玉明继续将土方分包合同履行完毕并结算，故在通余公司登报声明后俞玉明与杨辉就分包工程结算的行为构成表见代理，其法律后果应由通余公司承担。三、通余公司认为俞玉明系挂靠或借用其资质，后果应由俞玉明自行承担的主张，因无相应的挂靠协议等证据佐证，且与前述聘书内容相矛盾，本院对此不予采信。
关于案涉50万保证金是否实际给付。案涉内包协议第五条约定杨辉“付50万元作为工期保证金”，2011年3月27日俞玉明向杨辉出具的收条载明“收到杨辉保证金50万元（系银行承兑汇票）”，二审中杨辉提供的汇票复印件表明，姜云英（杨辉之妻）向客户收取的汇票票号与上述收条中的汇票票号与一致，上述证据相互印证，能够认定杨辉已将该银行承兑汇票给付俞玉明。通余公司认为该汇票不存在，50万元保证金不能认定的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。综上，依据杨辉与俞玉明所签订的内包协议及双方结算时形成的洋思港工程土方结算清单，可以确认截止2013年2月2日通余公司尚欠杨辉工程款776672元（其中包含应退还的保证金），扣除此后由沙桐公司支付的40万元，对余款376672元及相应的欠付工程款利息，通余公司应承担偿付责任。
综上，上诉人江苏通余建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7330元，由上诉人江苏通余建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年二月三日
书 记 员 张 建