广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再299号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园区科技南十二路迈瑞大厦***层。
法定代表人：李西廷，董事长。
委托诉讼代理人：李晓菲，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹宝山，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市百格医疗技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽留仙洞工业区顺和达厂区第*栋第*层西。
法定代表人：陈燕，财务经理。
委托诉讼代理人：姚铁，北京鼎佳达知识产权代理事务所专利代理人。
再审申请人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞公司）因与被申请人深圳市百格医疗技术有限公司（以下简称百格公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第19号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2016）最高法民申2583号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人迈瑞公司的委托诉讼代理人李晓菲、邹宝山，被申请人百格公司的委托诉讼代理人姚铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迈瑞公司申请再审称，（一）本案存在违反法律程序性规定的情形。1．二审法院前往安徽省政府采购监督管理办公室（原安徽省政府采购中心）所调取的迈瑞公司投标材料未经充分质证，判决书中也未就该关键证据的采信给出充分理由，该证据的取证过程及证据形式均存在重大瑕疵。2．百格公司在二审中提交的现有设计抗辩证据不属于新证据的范畴，二审不应组织质证或将之作为证据采用，但二审未采纳迈瑞公司的反对意见，并对相关证据予以采信，于法不符。（二）百格公司提出的现有设计抗辩不能成立。1．迈瑞公司在安徽省的涉案投标日期虽为2007年5月28日，但产品使用手册并未随投标材料提交，而是在产品销售时方提供给客户。而实际合同签订日为2007年11月20日，交货日则为合同签订后45天，即该使用手册的公开时间为交货日，远晚于涉案专利申请日2007年9月4日，并不构成现有设计。2．百格公司提交的《中华麻醉学杂志》等证据，虽然迈瑞公司在其上发表了广告宣传，但均系麻醉机整机的相关形象宣传照片，并非涉案集成回路器，更未涉及涉案专利产品外观设计方案和设计要点。医疗器械产品正式上市前会经历漫长的临床试验和产品注册过程，厂家在此期间会作相应宣传，但并不代表已销售或产品的外观设计已经使用公开。3．百格公司向二审提交了迈瑞公司的“WATO-
EX50/60麻醉机”2007年9月版的《使用说明书》，二审将此作为现有设计对比文件，但该证据并不能表明公开日早于涉案专利申请日，且迈瑞公司二审已提交了不能提供早先版本《使用说明书》的情况说明，并不存在拒不提交的问题。二审以此认定迈瑞公司构成举证妨碍并承担不利后果，明显失之偏颇。4．即使上述《使用说明书》满足现有设计的判断要求，百格公司被诉侵权产品的设计特征仍与《使用说明书》中产品的设计特征存在诸多实质性差异，足以对整体视觉效果产生显著影响，两者并不相似。百格公司的现有设计抗辩不能成立。（三）百格公司侵权情节恶劣。百格公司自2013年至今，特别是罔顾一审侵权判决，持续实施侵权，销售数量多，非法获利巨大。综上，迈瑞公司请求：1.撤销二审判决。2.改判百格公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯迈瑞公司ＺＬ20073017××××.5号外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品。3.判令百格公司赔偿迈瑞公司经济损失及为维权所支出的合理费用25万元。
百格公司答辩称，（一）最高人民法院再审申请裁定程序不合法，裁判不公正。（二）二审程序合法。二审法院调取证据合法。百格公司二审中提交的证据及二审法院调取的证据是新证据，不存在逾期提交的情形，应当得到法庭的采纳。即使存在逾期提交的情形，百格公司也不存在故意或重大过失，应当得到法庭的采纳。（三）百格公司的现有设计抗辩成立。1.无论是百格公司提供的多份证据，还是法院调取的证据及迈瑞公司拒不提交的证据，均可独立证明百格公司的现有设计抗辩成立；前述证据相互佐证使“现有设计抗辩成立”的事实得到更加确凿充分的证明。2.二审法院比对被控侵权产品与《使用说明书》得当，不存在错误。（四）被控侵权产品与涉案专利相对比，被控侵权产品的外观没有落入涉案专利的保护范围，并不构成侵权。
2013年9月29日，迈瑞公司向广东省广州市中级人民法院起诉称，迈瑞公司于2007年9月4日向国家知识产权局申请，并于2008年10月15日由国家知识产权局授予其专利号为ＺＬ20073017××××.5的“用于麻醉机的集成回路器”外观设计专利权。自2013年以来，迈瑞公司发现百格公司未经许可，大量制造、销售，并在百格公司网站上许诺销售涉嫌侵犯迈瑞公司上述外观设计专利权的产品。迈瑞公司通过公证购买的方式取得百格公司生产、销售的百格CENAR-50麻醉机产品。将百格公司制造、销售、许诺销售的上述产品上的“回路器”外观与迈瑞公司的“外观设计图或照片”的特征对比，其与迈瑞公司“外观设计图或照片”主、后、左、右、仰、俯视图以及立体描述的外观特征基本相同。上述百格CENAR-50麻醉机所带回路器产品的外观设计完全落入了迈瑞公司的专利保护范围，构成了对迈瑞公司专利权的侵犯。另根据百格公司网站及手册的宣传，其CENAR-40、ELUNA-70／80型号的产品上均包含具有同样外观的涉嫌侵权集成回路器，这些型号的产品也均构成侵权。迈瑞公司请求判令百格公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵犯迈瑞公司ＺＬ20073017××××.5号“用于麻醉机的集成回路器”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；2.赔偿迈瑞公司经济损失及为维权所支出的合理费用，共计100万元；3.承担案件诉讼费。
百格公司答辩称,1.迈瑞公司专利所指向的“用于麻醉机的集成回路器”不是独立产品，而只是“麻醉机”产品中的一个局部组件，与被控“麻醉机”产品不具有可比性，该局部组件本质上不属于《中华人民共和国专利法》第二条第四款所规定的“产品”，且百格公司已就被控产品取得了合法、有效的外观设计专利。2.专利产品与被控产品外观设计上存在显著区别。
广东省深圳市中级人民法院一审经审理查明：
一、迈瑞公司主张专利权的法律状况。迈瑞公司于2007年9月4日申请专利名称为“用于麻醉机的集成回路器”的外观设计专利，2008年10月15日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20073017××××.5。该专利已按期缴纳了专利年费，专利至今合法有效。
二、迈瑞公司指控百格公司涉嫌侵犯迈瑞公司专利权的事实。
迈瑞公司指控百格公司制造、许诺销售、销售被控侵权产品，侵犯其专利权。
1．2013年7月26日，在公证员的监督下，迈瑞公司委托代理人收取货物一件。拆封后见仪器一台和纸壳箱四个，仪器上铭牌标示为产品名称：麻醉机，产品型号：CENAR-50，产品序列号：C513070001以及百格公司名称、地址等。公证员将上述物品拆开进行拍照后又装回原包装箱进行了封存。黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯公证处对此出具了（2013）黑齐梅证（内）经字第7号公证书，公证书还附有公证封存物品的现场拍摄照片以及加盖有百格公司发票专用章的《深圳增值税普通发票》复印件16张，该16张增值税发票显示价格相加为135000元（含税价）。迈瑞公司当庭提交了公证封存的前述仪器以及纸箱，并将所封存两个纸箱中的物品组合成集成回路器再与麻醉机仪器现场组装。迈瑞公司指控以公证书上注明的其代理单位“齐齐哈尔市鑫永健医疗器械有限公司”名义购买的前述麻醉机产品系百格公司制造、销售，该麻醉机的集成回路器装置侵害其涉案外观设计专利权。百格公司当庭确认包括前述涉案装置集成回路器的麻醉机整机产品系其制造、销售。
2．百格公司《“百格医疗”CENAR-40/50安全可靠的麻醉机》《“百格医疗”ELUNA-70/80功能强大的麻醉机工作站》产品宣传手册中有CENAR-40/50、ELUNA-70/80四款麻醉机产品的图片和产品特性描述，迈瑞公司主张百格公司对前述公证的CENAR-50麻醉机产品进行了许诺宣传，百格公司对此不持异议。同时，由于上述宣传手册同时还涉及了其他三种产品，迈瑞公司主张该三种产品上的集成回路器装置也侵害其涉案外观设计专利权。百格公司确认其CENAR-40、ELUNA-70/80三款麻醉机产品上也应用了同涉案装置相同的集成回路器，但该三种产品还未生产出成品也就未进入市场进行销售。迈瑞公司不认可百格公司上述说法，但对此未提交直接证据证明。
3．广东省深圳市深圳公证处（2013）深证字第147201号公证书证实，2013年10月11日，迈瑞公司委托代理人在公证员监督下，通过互联网进入百格公司网站××，对相关网页进行实时打印。在其中“公司简介”项下，有“深圳市百格医疗技术有限公司是一家专业从事麻醉机和呼吸机的研发、生产及销售的高科技企业。公司于2009年投入研发，2010年5月正式注册成立”等内容。在“发展历史”项下，有“2011年5月ELUNA系列麻醉机产品依照欧盟法规获得CE安全认证”、“2011年5月CENAR系列麻醉机产品依照欧盟法规获得CE安全认证”、“2012年7月通过SFDA认证，取得CENAR系列麻醉机《医疗器械注册证》”、“2012年7月通过SFDA认证，取得ELUNA系列麻醉机《医疗器械注册证》”等内容。在“服务网点”项下，可见百格公司网点已遍布全国将近30个省、市。
三、案件专利保护范围、被控产品是否落入专利权保护范围的事实。
迈瑞公司在案件请求保护ＺＬ20073017××××.5外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图1及分解参考图、使用状态参考图2组成。其主要设计要点在于产品的外型设计。从专利视图可见，专利产品有一端呈半圆形、一端呈方形的控制平台。控制平台上方靠近半圆形一端设置有具有较小锥度的圆台形风箱。控制平台下方靠近方形一端设置有带把手的环状二氧化碳吸收罐。控制平台上方的圆台形风箱前方设置有圆形气道压力表和手动/机控开关。控制平台左侧面设置有呼气支路接口和吸气支路接口。控制平台上方对应呼气支路接口和吸气支路接口的位置设置有圆形的呼气支路单向阀和吸气支路单向阀。控制平台上方与圆形气道压力表位置相对的另一侧设置有圆形的压力限制阀。控制平台上方中部设置有圆形管件接口。
将组装后的被控侵权麻醉机的集成回路器与迈瑞公司涉案专利图片比对，迈瑞公司认为二者构成近似，百格公司认为二者既不相同也不近似。一审法院当庭进行比对：被控集成回路器也有一端呈半圆形、一端呈方形的控制平台。控制平台上方靠近半圆形一端设置有具有较小锥度的圆台形风箱。控制平台下方靠近方形一端设置有带把手的环状二氧化碳吸收罐。控制平台上方的圆台形风箱前方设置有圆形气道压力表和手动/机控开关。控制平台前侧设置有呼气支路接口和吸气支路接口。控制平台上方对应呼气支路接口和吸气支路接口的位置设置有圆形的呼气支路单向阀和吸气支路单向阀。控制平台上方与圆形气道压力表位置相对的另一侧设置有圆形的压力限制阀。控制平台上方中部设置有圆形管件接口。二者外观区别主要在于：1.专利产品的呼气支路接口和吸气支路接口设置在左侧，而被控产品设置在前侧，相应的，设置于平台上方的呼气支路单向阀、吸气支路单向阀的对应位置也不同；2.用于装拆二氧化碳吸收罐的把手形状不同。通过整体观察、综合判断，被控外观设计也具有专利设计的“风箱、控制平台、二氧化碳吸收罐呈一整体”的特征，二者上述区别设计特征对于整体视觉效果并无显著影响，一审法院据此认定被控产品集成回路器的外观与涉案专利视图在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。
四、百格公司庭审抗辩的相关情况。
百格公司当庭提交其享有的“麻醉机（整机）”外观设计专利证书，该专利申请日为2010年9月26日，授权公告日为2011年5月25日。经法庭释明，百格公司明确其抗辩目的系为证明“麻醉机（整机）”才是专利法所述“产品”，迈瑞公司涉案专利不能称之专利法上的“产品”，该专利应被宣告无效。百格公司且已对涉案专利提出无效宣告申请，专利复审委于2013年12月24日发出《无效宣告请求受理通知书》。2013年12月25日，百格公司在其答辩期内向一审法院提交《中止诉讼申请书》。
关于被控产品的销量及利润问题，迈瑞公司主张麻醉机整机利润在20%-30%之间。百格公司主张涉案回路器在麻醉机整机中的比重仅占到1%，且整机至今仅销售了1至2台，公司没有销售记录。
五、赔偿费用计算标准。
迈瑞公司没有提交其诉请百格公司赔偿其经济损失100万元的计算依据，请求一审法院参考被控麻醉机产品价格及百格公司宣传其产品销售范围几乎遍布全国各地等因素酌情确定。迈瑞公司主张，集成回路器的作用在于向患者输送混合气体和运送来自患者的混合气体，具有实现麻醉机麻醉通气的核心功能。公证购得侵权麻醉机的销售价格为135000元，根据行业惯例，麻醉机整机利润在20%至30%之间，百格公司成立至今已四年有余，即使从百格公司2012年获得医疗器械经营企业许可证起算，侵权时间有两年。按照每年遍布全国的每个区域一台的销售量计算，百格公司侵权利润高达162万元至242万元。
关于制止侵权开支部分，迈瑞公司提交的公证费发票显示其为案件及（2013）深中法知民初字第648号案件的公证取证共计支付公证费1420元，其中收货公证费800元，网页公证费620元。迈瑞公司提交的律师费发票显示其为案件及前述关联案件共计支付律师费50000元。迈瑞公司在案件中主张百格公司赔偿的维权费用为上述费用的二分之一即25710元。
六、案件证据保全的相关情况。
案件在审理过程中，一审法院应迈瑞公司的申请于2013年12月3日作出证据保全裁定，于同月10日前往百格公司进行证据保全，百格公司以公司财务在休产假为由未提交裁定中所列明的会计凭证等财务资料。在证据保全现场，一审法院向百格公司依法送达《限期举证通知书》，要求其提交上述资料并向其释明了相关法律后果。百格公司在该限期内拒不提供，并对案件管辖权提出了异议。在案件管辖权异议历经驳回、上诉、上诉驳回、共计历时七个月之后的开庭审理之时，百格公司以“没有配套财务制度及会计资料”为由明确表示不提供证据保全裁定所要求的所有会计资料。
广东省深圳市中级人民法院一审认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20073017××××.5专利权依法获得，按期缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被控侵权CENAR-50麻醉机产品上的集成回路器的外观与案件专利“用于麻醉机的集成回路器”保护的外观设计近似，两者属于同一类产品，被控侵权产品落入案件专利的保护范围。百格公司主张案件专利产品不符合专利法的相关规定，不能申请专利，并以其自有专利进行抗辩。一审法院认为，迈瑞公司已依法取得“用于麻醉机的集成回路器”外观设计专利权，该权利至今合法有效，此与他人是否享有麻醉机整机的外观设计专利并无关联，百格公司的抗辩观点缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。此外，百格公司专利的申请日在涉案专利之后，也不能作为案件专利的在先设计抗辩。百格公司在答辩期内向国家专利复审委对涉案专利提出了宣告无效的请求并向一审法院提出中止审理案件的请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，人民法院在百格公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的情况下，可以不中止诉讼。故对百格公司请求中止审理的申请，一审法院不予支持。
百格公司未经专利权人准许，制造、销售、许诺销售侵犯专利权人外观设计专利的产品，侵犯其专利权利，应当依法承担侵权责任。对于迈瑞公司同时指控的CENAR-40、ELUNA-70/80三款麻醉机，虽然百格公司网站所称其ELUNA系列和CENAR系列麻醉机仪器已获相关认证，也对上述产品印制了宣传手册并对外散发，但并不能直接推定上述产品已有成品上市销售，且百格公司对此予以否认。另一方面，迈瑞公司并未提交上述产品的实物证据进行比对，一审法院无从得知相关部件外观情况，故迈瑞公司对于其他三款仪器的侵权指控缺乏事实依据，一审法院不予支持。
迈瑞公司请求法院判令百格公司停止侵权、赔偿迈瑞公司经济损失并承担案件诉讼费用的主张，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。就迈瑞公司指控的“销毁库存侵权产品”的主张，因侵犯迈瑞公司涉案专利权的是麻醉机上的集成回路器装置，而非麻醉机整机，故一审法院仅予支持销毁库存CENAR-50麻醉机产品上的侵权集成回路器。
关于赔偿数额问题，由于迈瑞公司没有提供其在被侵权期间因被侵权所受到的损失等证据，百格公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，且迈瑞公司在开庭期间请求法院适用酌情判定原则。因此对于赔偿数额，一审法院综合考虑下列因素：1.迈瑞公司的专利类别；2.百格公司侵权行为的性质、情节；3.涉案侵权集成回路器的利润不能等同于麻醉机整机利润，但集成回路器实现了麻醉机仪器中麻醉换气功能，系麻醉机的核心部件；4.在案件诉讼过程中，百格公司在一审法院已释明相关法律后果的情况下，至今仍拒不提供反映其经营状况的相关财务资料，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，根据上述法律规定，迈瑞公司所主张的百格公司销售的麻醉机利润情况可推定成立；5.迈瑞公司所支出的维权费用25710元属于合理开支范围之内，应予全额支持。综合以上因素，一审法院酌情确定百格公司应赔偿迈瑞公司经济损失100万元（含迈瑞公司为制止侵权所支出的合理费用）。另，案件与关联案件（2013）深中法知民初字第648号案系同一款侵权产品，鉴于案件中迈瑞公司的专利类别为外观设计专利，一审法院将案件赔偿金额酌定为25万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，于2014年10月20日作出（2013）深中法知民初字第647号民事判决：一、百格公司立即停止以制造、许诺销售、销售方式侵害迈瑞公司ＺＬ20073017××××.5外观设计专利权的行为，销毁库存CENAR-50麻醉机产品上的侵权集成回路器；二、百格公司于判决生效之日起十日内赔偿迈瑞公司经济损失及合理维权费用共计25万元；三、驳回迈瑞公司的其他诉讼请求。百格公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、证据保全费30元、财产保全费2500元，由百格公司负担。
一审判决后，百格公司不服，向本院提起上诉。
百格公司上诉称,（一）被控侵权产品与涉案专利相对比，并不构成侵权。本案中，虽然涉案专利和被控侵权产品的整体结构为“中间平板状回路主体，平板上表面一端设有一圆柱形风箱，在平板下表面另一端设有一圆柱气罐”，但由于构成部件的设计（部件本身外观及部件的位置布局）不同，足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，不属于相同或相近似的外观设计。专利复审委就涉案专利与CXXXXXXXXX3专利做了对比，同样认定虽然二者的整体结构一致，但由于构成部件的设计不同，足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，不属于相同或相近似。而在本案中，被控侵权产品不但包含了与CXXXXXXXXX3专利相同的区别点，还在此区别点的基础上增加了更多的显著区别点。所以被控侵权产品的外观与涉案专利相较，在整体视觉效果上的差异更具显著性，不是相同或相近似的外观设计，不构成侵权。（二）被控侵权产品所使用的设计来自现有设计。相较于涉案专利，被控侵权产品外观设计来自于以下现有设计：1.被控侵权产品相较于涉案专利，其外观设计更接近于证据2所示现有设计，被控侵权产品不仅具有涉案专利与现有设计共有的设计，而且还具有涉案专利没有而现有设计具有的显著设计，被控侵权产品的外观来源于现有设计。2.假设被控侵权产品的外观与涉案专利相近似，甚至完全相同，但由于涉案专利与证据3、4、5和6所示的现有设计属于同样的发明创造，则被控侵权产品对应于涉案专利的外观设计来自于现有设计，并不构成侵权。证据1所示，专利复审委认定涉案专利与证据3属于同样的发明创造。证据4、5、6、7、8和9所示，其各自公开的麻醉机的集成回路器外观设计与证据3相同。（三）即使假定百格公司构成侵权，一审判决赔偿额也显失公平。1.百格公司生产销售被控侵权产品的时间短，成立于2010年5月21日，距迈瑞公司提起诉讼约3年；相关产品被行政部门注册的时间为2012年7月6日，距迈瑞公司起诉约一年；更何况百格公司只能在注册后才得以开模生产，真正生产销售的时间更短。被控侵权产品销售数量少，在迈瑞公司起诉时，百格公司仅对外销售6台被控侵权产品，销售额约50万元。另由于前期研发及采购生产用具等的投入，百格公司获得的利润应微乎其微。2.回路器相对于麻醉机其他部分，其仅是一个纯机械部件，并不涉及到复杂的电子控制技术，因此，其技术含量不高，开发难度一般。从整个麻醉机的开发来说，回路器开发设计所占据的时间约占整个麻醉机系统的十分之一，从成本上而言，其相对于整个麻醉机系统占比极低。一审法院将此认定为核心部件并进而确定赔偿额是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，并在查清事实后依法改判。
迈瑞公司答辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不侵权抗辩和现有设计抗辩不成立，请求予以维持。
本院二审经审理查明，一审查明事实基本属实，二审予以确认。
二审期间，百格公司在向本院提交了以下证据:1.第24160号无效宣告请求审查决定书及CXXXXXXXXX0.3专利公告文献，拟证明涉案专利与CXXXXXXXXX3专利整体结构基本一致;2.CXXXXXXXXX4.1专利授权公告文献，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；3.CXXXXXXXXXX4.4专利授权公告文献，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；4.CXXXXXXXXXX4.X专利授权公告文献，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；5.第12届西部国际医疗器械展览会会刊，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；6.迈瑞公司的宣传册，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；7.《中华麻醉学杂志》，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；8.第56届中国国际医疗器械博览会会刊，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；9.麻醉机使用说明，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计；10.被控侵权产品照片，拟证明被控侵权产品的各视图；11.工商信息、注册证，拟证明被控侵权产品的生产销售时间短；12.销售表，拟证明被控侵权产品销售数量少，获利少甚至亏损；13.回路器结构说明，拟证明回路器在麻醉机系统中不是核心部件。对前述证据，迈瑞公司认为：百格公司提交的证据不属于新证据，应不予质证，仅发表意见，对证据1至4的真实性无异议，关联性有异议，不能证明属于一个现有设计，因为涉案专利是维持有效的，且外形相差很远，对于麻醉机与涉案专利无法比对，专利权人放弃申请专利，不能就此认为就是现有设计，且被控产品和该专利有很大差别。对证据5、证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，证据5虽是原件，但是一家公司印制的。对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，仅是局部照片，不能构成现有设计。对证据8的真实性、合法性和关联性均有异议，需与客户核实。对证据9的真实性、合法性、关联性均无异议，该说明书发行时间为2007年9月，晚于涉案专利申请时间。对证据10的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，证据没有原件。证据12是单方提供，不予确认。对证据13来源无法确定，对真实性、合法性、关联性均有异议。对于百格公司提交的证据是否属于新证据问题，本院认为，由于迈瑞公司未能举证证明百格公司因故意或者重大过失逾期提供的证据，且百格公司提出现有设计抗辩的证据与案件基本事实有关，故对该证据应予审查，相关认证意见在本院认为部分再作分述。
百格公司为证明现有设计抗辩成立，除了提交上述证据外，还申请本院向安徽省政府采购中心调取迈瑞公司将“WATOEX-50/60麻醉机”参加2007年5月份《安徽省卫生厅2006年中央补助资金医疗设备采购项目招标》（招标编号：AH-H2007009）的投标材料及中标结果材料。本院经审查认为，上述证据属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的“证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的”证据，且该证据对于判定本案现有设计抗辩是否成立至关重要，故本院同意百格公司关于调查取证的申请。本院依法于2015年12月17日前往安徽省政府采购监督管理办公室（原安徽省政府采购中心）调取迈瑞公司在2007年5月《安徽省卫生厅2006年中央补助资金医疗设备采购项目招标》（招标编号：AH-H2007009）中的投标、中标材料，共复印迈瑞公司投标文件材料24页、中标材料8页，包括投标书、资格证明文件、投标产品彩页、投标厂家介绍、售后服务计划、招标结果通知书等投标、中标材料。经本院组织质证，百格公司对本院调取证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，证明迈瑞公司在涉案专利申请日前就对外销售WATOEX-50麻醉机，在销售时提供了宣传册、使用说明书、麻醉机本身，进一步证明百格公司提交的证据6和证据9的真实性，其公开日期也是在迈瑞公司提交投标文件日即2007年5月之前，百格公司使用的外观设计是在先设计。迈瑞公司经质证认为，对本院调取证据的真实性、合法性需要庭后核实才能确定，认为投标文件属于保密文件，在安徽省卫生厅发布招标信息时，也就是在涉案专利申请日前属于保密状态；招标结果通知书显示的时间是2007年9月28日，采购合同签订日为2007年11月20日，交货日为之后的45天，均晚于涉案专利的申请日，证明相关资料在涉案专利申请日之前并未公开。本院认为，上述投标、中标材料系本院实地调查取得，并经安徽省政府采购监督管理办公室（原安徽省政府采购中心）相关负责人签字确认，故对证据的真实性、合法性和关联性应予确认。
另查明，2007年5月11日，安徽省政府采购中心发布《安徽省卫生厅2006年中央补助资金医疗设备采购项目招标公告》（招标编号：AH-H2007009），招标内容包括需采购麻醉机61台等，开标时间为2007年5月31日。迈瑞公司于2007年5月28日向安徽省政府采购中心发出《投标书》，明确同意按招标文件规定的各项要求，以每台868**元的价格向买方供货61台Ｗ×××××-50麻醉机，并向该中心交纳了投标保证金，同时向该中心提供了报价表、配件表、产品注册证、制造认可表、WATOEX-50麻醉机彩页、出口销售证明书、装箱清单（含使用手册1本）等投标材料。安徽省政府采购中心于同年9月28日通知迈瑞公司作为中标人签订合同。同年11月20日，安徽省卫生厅作为买方、迈瑞公司作为卖方、安徽省政府采购中心作为见证方签订了《安徽省卫生厅2006年中央补助资金医疗设备采购合同》（第1包：麻醉机），合同指向的货物名称为WATOEX-50麻醉机。
再查明，百格公司提交的2006年10月31日—11月3日在郑州国际会展中心举办的第56届中国国际医疗器械博览会《会刊》、2007年3月15日—18日在西安国际展览中心举办的第12届西部国际医疗器械展览会《会刊》广告页记载迈瑞公司产品“WATO麻醉机系列”。百格公司提交的《中华麻醉学杂志》（2007年2月第27卷第2期）广告页记载的迈瑞公司产品“WATOEX-60麻醉机【国食药监械（准）字第2006第3540926号】”。
本院登陆“国家食品药品监督管理总局官网”对注册号“国食药监械（准）字第2006第3540926号”进行数据查询，查询结果显示，产品名称：麻醉机，规格型号：WATOEX-50、WATOEX-60，生产单位：深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司，批准日期：2006年11月2日。
迈瑞公司“WATOEX-50/60麻醉机”（即WATOEX-50麻醉机和WATOEX-60麻醉机）的《使用说明书》（2007年9月版本）中记载的麻醉机整机图、呼吸回路整体图。
迈瑞公司曾于2006年7月12日申请专利名称为“用于麻醉机的病人回路器”的外观设计专利，2007年9月19日获得国家知识产权局授权，专利号为CXXXXXXXXXX4.4。由于该专利与涉案专利的外观设计相近似，迈瑞公司于2014年11月12日向专利复审委员会声明自该申请日起放弃该外观设计专利的专利权，国家知识产权局于2015年1月6日发出同意专利权人放弃专利权的手续合格通知书，并将该放弃专利权的声明在第31卷03号专利公报中予以公告。
迈瑞公司于2006年9月1日申请专利名称为“麻醉机（紧凑型）”的外观设计专利，2007年7月18日获利国家知识产权局授权，专利号为CXXXXXXXXX4.X。
由于《第56届中国国际医疗器械博览会会刊》（2006年10月）、《中华麻醉学杂志》（2007年2月）广告页分别显示有“WATO麻醉机系列”、“WATOEX-50/60麻醉机”产品的图文介绍，且该产品已获得国家准予上市批号，故本院向迈瑞公司发出书面《举证通知书》，要求迈瑞公司于2015年9月8日前提交上述广告产品“WATOEX-50/60麻醉机”的《使用说明书》（2007年9月以前版本）。迈瑞公司未能按本院要求提交，而是提交了2008年5月版本的“WATOEX-50/60麻醉机”《使用说明书》。
本院二审认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据百格公司的上诉理由和迈瑞公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围；二、本案现有设计抗辩是否成立；三、百格公司是否需要承担侵权责任。
一、关于被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被控侵权产品与涉案外观设计专利均为用于麻醉机的回路器，两者属于同类产品。两者整体均由圆柱形风箱、呈半个跑道形的回路主体及圆柱形的吸收器构成，其中风箱位于回路主体圆弧形一侧的上方，带U形把手的吸收器位于回路主体直角形一侧的下方，吸收器与回路主体之间设有圆柱形连接部，在该侧的上方为操作平台，平台上设置有圆形气道压力表、圆形管件接口、手动/机控开关、圆形压力限制阀、呼气支路单向阀、吸气支路单向阀，其中圆形气道压力表和圆形管件接口设置在风箱旁，在呼气支路单向阀和吸气支路单向阀的前端对应设置有呼气支路接口和吸气支路接口。
两者外观区别主要在于：1.涉案专利设计的呼气支路接口和吸气支路接口设置在左侧，而被控侵权产品的设计设置在前侧，其对应设置于操作平台上的呼气支路单向阀、吸气支路单向阀位置相应调整，操作平台上的手动/机控开关、圆形压力限制阀的位置也相应顺着该调整方向移位；2.用于拆卸吸收器的把手形状有所不同。
本院二审认为，两者整体形状近似，均呈“圆柱形风箱、操作平台、圆柱形吸收器”的整体结构，操作平台上的部件数量相同，形状近似，两者仅在操作平台的部件位置以及吸收器的把手形状上有所不同，但根据一般消费者的知识水平和认知能力，上述局部细微变化对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响，亦不足以使被控侵权产品的形状与涉案专利区分开来，据此，一审法院通过整体观察、综合判断，认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围，并无不当。
二、关于百格公司提出的现有设计抗辩是否成立问题
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
（一）关于公开方式和公开时间。现有设计公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。专利法意义上的出版物是指记载有设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间，符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、教科书、技术手册等。本案中，迈瑞公司在2007年5月28日安徽省政府采购中心组织的麻醉机采购招标项目中对“WATOEX-50麻醉机”进行了投标销售，在迈瑞公司的投标文件《WATOEX-50麻醉机装箱清单》中明确注明附有产品《使用手册》（即“使用说明书”）。且从百格公司、迈瑞公司双方向本院提交的“WATOEX-50/60麻醉机”《使用说明书》内容来看，虽然两者为不同月份版本，但他们的共同点是都记载有设计内容的麻醉机呼吸回路立体图，在使用手册附随产品发放的情况下，该产品的有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，据此可认定迈瑞公司对该产品呼吸回路的有关设计已构成出版物公开。其次，迈瑞公司从2006年10月份开始，就先后在《第56届中国国际医疗器械博览会会刊》（2006年10月）、《中华麻醉学杂志》（2007年2月）上对经国家食品药品监督管理总局准许生产上市的产品“WATOEX-50/60麻醉机系列”进行广告，并于2007年5月28日向安徽省政府采购中心组织采购61台麻醉机的招标项目进行投标，即对“WATOEX-50麻醉机”进行了销售。因该产品已经处于销售状态，有关设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，故该产品同时也构成了使用公开。以上所述出版物公开、使用公开的时间至晚为2007年5月28日，在涉案专利的申请日2007年9月4日之前。因此，上述设计在公开方式及公开时间上均符合现有设计的要求。
（二）关于对比文件。对于作为现有设计抗辩对比文件的确定，本院二审认为，首先，“WATOEX-50/60麻醉机”早于2006年11月2日已经国家食品药品监督管理总局批准生产上市，并于同年12月20日经该局审核批准出口销售，迈瑞公司在2007年5月28日投标文件中也明确有该产品的《使用说明书》，相关说明书可作为现有设计抗辩内容比对文件，但迈瑞公司拒不向本院提交，且未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，本院依法采纳百格公司提交的“WATOEX-50/60麻醉机”2007年9月版《使用说明书》内容作为迈瑞公司在专利申请日前销售该产品时的《使用说明书》。其次，从迈瑞公司在同时期发布的产品图片或专利看，即从迈瑞公司投标文件所展示的WATOEX-50麻醉机的整机图以及呼吸回路立体图，迈瑞公司于2006年9月1日申请、2007年7月18日获得授权的“麻醉机（紧凑型）”外观设计专利，以及迈瑞公司于2006年7月12日申请、2007年9月19日获得授权的“用于麻醉机的病人回路器”的外观设计专利看，其所涉及的麻醉机呼吸回路器的外观设计要点均与“WATOEX-50/60麻醉机”2007年9月版《使用说明书》上的呼吸回路外观设计要点基本相同，这些证据进一步补强和印证了2007年9月版《使用说明书》上的呼吸回路外观设计即为迈瑞公司在专利申请日前销售该产品时的呼吸回路外观设计。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。再结合迈瑞公司妨碍举证的事实，本院依法确定“WATOEX-50/60麻醉机”2007年9月版《使用说明书》记载的呼吸回路外观设计与专利申请日前《使用说明书》相关内容一致，可作为本案现有设计抗辩的对比文件。
（三）关于百格公司被控侵权产品所实施的设计是否属于现有设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”根据《使用说明书》呼吸回路整体图，可以确定该对比文件的产品设计特征为：整体由圆柱形风箱、呈半个跑道形的回路主体及圆柱形的吸收器构成，其中风箱位于回路主体圆弧形一侧的上方，带U形把手的吸收器位于回路主体直角形一侧的下方，吸收器与回路主体之间设有圆柱形连接部，在该侧的上方为操作平台，平台上设置有手动/机控开关、圆形压力限制阀（APL阀）、呼气支路单向阀和吸气支路单向阀，在呼气支路单向阀和吸气支路单向阀的前端对应设置有连接口。将对比文件中产品的设计特征与被诉侵权产品设计特征相比，两者差异之处仅在于被控侵权产品的风箱旁设有圆形气道压力表和圆形管件接口而对比文件没有，以及两者在操作平台的部件位置以及吸收器的把手形状有所不同，但上述局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，两者不存在实质性差异，故被诉侵权产品采用的是现有设计，百格公司提出的现有设计抗辩成立，百格公司不构成对迈瑞公司涉案专利权的侵犯。
综上所述，百格公司的现有设计抗辩成立，故本院认定被控侵权产品的外观设计不构成侵权。迈瑞公司要求百格公司停止侵权、赔偿损失的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院二审予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，本院于2016年2月1日作出（2015）粤高法民三终字第19号民事判决：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2013)深中法知民初字第647号民事判决；二、驳回迈瑞公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元、证据保全费30元、财产保全费2500元，二审案件受理费5050元，均由迈瑞公司负担。
迈瑞公司不服本院二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经审查认为，本案双方主要的争议在于，百格公司主张的现有设计抗辩能否成立。对于现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时实行的专利法界定现有设计。由于涉案专利的申请日为2007年9月4日，故应依照2000年修正的《中华人民共和国专利法》来界定本案的现有设计。依据该法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中，就现有设计比对文件的确定问题。首先，二审法院前往安徽省政府采购监督管理办公室（原安徽省政府采购中心）调取了迈瑞公司的投标材料，但该投标材料中实际并未包含迈瑞公司WATOEX-50麻醉机产品的《使用说明书》，调取的产品彩页所登载的产品图片也未能完整呈现麻醉机所含回路器的外观设计，且投标材料在投标之时亦未处于公开状态。其次，2007年2月刊行的《中华麻醉学杂志》广告页所登载的迈瑞公司WATOEX-60麻醉机同样未能反映回路器的全貌。再次，依据《专利审查指南》的规定，出版物的印刷日只写明年月的，以所写月份的最后一日为公开日。百格公司提交了迈瑞公司麻醉机2007年9月版的《使用说明书》，应认定2007年9月30日为其公开日，晚于涉案专利申请日，故该《使用说明书》所载回路器的图片不能构成现有设计。综上，在现有证据条件下，百格公司主张的现有设计抗辩尚不能成立。
最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，于2016年12月12日作出（2016）最高法民申2583号民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
本院再审查明，原再审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院再审过程中，百格公司向本院提交了《调取证据及证据保全申请的说明》，申请以下事项：1.从漯河市第一人民医院调取“涉案专利申请日前该医院购得型号为WATOEX-50的麻醉机”的买卖合同、发票、《麻醉机使用说明》、该设备档案及相关麻醉机的集成回路器的外观照片；2.调取本案二审庭审笔录；3.保全迈瑞公司在涉案专利申请日前的有关WATO系列麻醉机（包括但不限于型号为WATOEX-50、序列号为0612A-02001-01的麻醉机）的销售、财务及设计资料，包括但不限于销售合同、发票、会计账簿和设计图等。
本院再审认为,根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”本案再审双方争议的主要问题是：（一）百格公司主张的现有设计抗辩能否成立。（二）本案是否存在违反法律程序性规定的情形。
（1）关于百格公司主张的现有设计抗辩能否成立的问题
（1）关于现有设计对比文件的确定问题
首先，根据本案二审查明的事实，迈瑞公司于2007年5月28日向安徽省政府采购中心组织采购61台麻醉机的招标项目进行投标，即对“WATOEX-50麻醉机”进行了投标销售。虽然本院依法调取的迈瑞公司的投标材料中实际并未包含迈瑞公司WATOEX-50麻醉机产品的《使用说明书》，但在投标文件《WATOEX-50麻醉机装箱清单》中明确注明附有产品《使用手册》（即“使用说明书”），相关说明书可作为现有设计抗辩内容比对文件。本院二审依法通知迈瑞公司提交投标时的《使用说明书》，但迈瑞公司拒不提交，且未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。其次，虽然投标材料的产品彩页所登载的迈瑞公司WATOEX-50麻醉机产品图片和2007年2月《中华麻醉学杂志》广告页所登载的迈瑞公司WATOEX-60麻醉机产品图片只展示回路器的绝大部分结构，但整机图以及呼吸回路器立体图的外观设计要点均与百格公司提交的WATOEX-50/60麻醉机2007年9月版《使用说明书》上的呼吸回路外观设计要点基本相同。故本院二审采纳WATOEX-50/60麻醉机2007年9月版《使用说明书》作为迈瑞公司在专利申请日前销售该产品时的《使用说明书》，并作为现有设计的对比文件并无不当。
（1）关于现有设计公开的问题
对于现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日实行的专利法界定现有设计，由于本案专利的申请日为2007年9月4日，故应适用2','2018-09-27
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