四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川19刑终103号
原公诉机关四川省巴中市恩阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘双志，曾用名刘波，男，1979年10月17日出生，汉族，小学文化，无业。因犯抢劫罪于1996年5月4日被原巴中市人民法院判处有期徒刑十一年。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年12月25日被巴中市公安局恩阳区分局民警抓获，次日被刑事拘留，2016年2月1日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
原审被告人文某，女，1986年1月10日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年12月26日被巴中市公安局恩阳区分局刑事拘留，2016年2月1日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市恩阳区人民法院审理四川省巴中市恩阳区人民检察院起诉指控原审被告人刘双志、文某犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月27日作出（2016）川1903刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人刘双志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年10月12日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘双志、原审被告人文某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月至2015年12月25日，被告人刘双志先后十八次在其位于恩阳区的家中、巴中市龙湖花园、柳津桥、小东门、西华山隧道口、巴州区柳津桥、恩阳区大桥桥头的狮子楼2楼，卖给王某、徐某二人0.3克甲基苯丙胺（冰毒），卖给徐某、胡某二人1.6克甲基苯丙胺，单独卖给胡某0.3克甲基苯丙胺，单独卖给徐某3.3克甲基苯丙胺。2015年12月25日晚，巴中市公安局恩阳区分局侦查员在刘双志租房内当场查获1.9克甲基苯丙胺及大量吸食工具。
原判认为，被告人刘双志、文某明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，在共同犯罪中，被告人刘双志起主要作用，系主犯；被告人文某起次要作用，系从犯，决定对被告人文某减轻处罚。原判判决如下：一、被告人刘双志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；二、被告人文某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；三、追缴被告人刘双志非法所得人民币3700元；四、没收在被告人刘双志处扣押的甲基苯丙胺1.9克，由扣押机关依法处理。
上诉人（原审被告人）刘双志上诉称其具有坦白情节，不属于情节严重，应在有期徒刑三年以下对其量刑，对其从轻处罚。
原审被告人文某当庭无辩解意见。
巴中市人民检察院认为原判认定事实清楚、适用法律正确，定罪量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
1.2015年4月，上诉人（原审被告人）刘双志在其位于恩阳区的家中，以200元的价格卖与王某、徐某二人0.3克甲基苯丙胺。
2.2015年4月，上诉人（原审被告人）刘双志在其位于恩阳区的家中，以200元的价格卖与徐某0.3克甲基苯丙胺。
3.2015年8月，上诉人（原审被告人）刘双志先后四次在巴中市龙湖花园、柳津桥、小东门、西华山隧道口等处，以200元的价格卖与徐某、胡某二人0.3克甲基苯丙胺。共计1.2克。
4.2015年8月，上诉人（原审被告人）刘双志在巴州区柳津桥处，以300元的价格卖给徐某、胡某等三人0.4克甲基苯丙胺。
5.2015年9月，上诉人（原审被告人）刘双志在恩阳区马鞍铺附近，以200元的价格卖给胡某0.3克甲基苯丙胺。
6.2015年10月、11月，上诉人（原审被告人）刘双志、原审被告人文某在其租住的巴州区回风大道龙湖宾馆201房间内，先后六次以200元的价格卖给徐某0.3克甲基苯丙胺。共计1.8克。
7.2015年12月，上诉人（原审被告人）刘双志、原审被告人文某在其租住的胡某位于恩阳区烟草公司旁的租住房内，先后三次以200元的价格卖给徐某0.3克甲基苯丙胺。共计0.9克。
2015年12月25日晚，巴中市公安局恩阳区分局侦查人员在上诉人（原审被告人）刘双志租房内将刘双志、原审被告人文某抓获，当场查获甲基苯丙胺及大量吸食工具。经称重，所查获的甲基苯丙胺净重为1.9克。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书证明：案件来源。
2.拘留证、逮捕证等对被告人采取强制措施的法律文书证明：对刘双志、文某采取强制措施的情况。
3.常住人口基本信息证明：刘双志、文某的身份。
4.搜查笔录、扣押清单、称重记录证明：公安机关对刘双志租住的房屋进行搜查，查获一小袋白色晶体可疑物及吸食工具等物品并进行扣押，经称重被查获的一小袋白色晶体可疑物净重1.9克。
5.鉴定委托书、鉴定意见通知书、理化检验报告书证明：经检验，在刘双志租房内查获的晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺。
6.检测样本提取笔录、现场检测报告、尿检照片证明：经检测刘双志、文某、徐某尿检均呈阳性。
7.证人徐某的证言及辨认笔录、照片证明：2015年4月份，和王某一起在恩阳刘双志家中，在刘双志手中以200元的价格购买了一小袋冰毒；过了几天后，在刘双志家中，其以200元的价格购买了一小袋冰毒；2015年8月份那段时间，和胡某一起到巴中城里柳津桥、小东门、回风大道隧道口、龙湖花园附近等地，向刘军购买了5次冰毒，其中四次每次都是购买200元一小袋的冰毒，另外一次是和胡某以及胡某的一个朋友一起买了300元的冰毒，比200元的要稍微多一些。2015年10月份到11月份底，其差不多在刘双志手中购买了6次冰毒，每次都是到刘双志与文某居住的宾馆房间去找他，到了房间后，刘双志或者文某给其拿一小袋冰毒，其在把钱给刘双志或者文某，绝大多数都是把钱给文某，每次都是买的200元一袋的份量。2015年12月份期间，在刘双志和文某手中购买了3次冰毒。一次是12月3日下午，其与刘双志联系后，赶到胡某租房内，文某交给其一小袋冰毒，其给了文某200元现金；第二次是12月5日下午，与刘双志联系后，在胡某租房内，文某给其拿了一小袋冰毒，其给了文某200元钱；第三次是12月7日下午，与刘双志联系后，在胡某租房内，其交给文某200元钱，文某给了其一袋冰毒。经照片混合辨认，徐某辨认出刘双志、文某即为卖给其甲基苯丙胺的人。
8.证人胡某的证言及辨认笔录、照片证明：和徐某一起在刘双志手中购买过5次冰毒，单独在刘双志手中购买过一次冰毒。2015年7月初的一天，与徐某一起，在巴中龙湖花园附近，以200元的价格，从刘双志手中购买了一小袋冰毒；2015年7月中旬的一天，与徐某一起，在巴中西华山隧道口，以300元的价格，在刘双志手中购买一小袋冰毒；2015年8月初的一天，与徐某一起，在巴中市小东门附近，以200元的价格在刘双志手中购买一袋冰毒；2015年8月中旬的一天，与徐某一起，在巴中柳津桥附近，以200元的价格在刘双志手中购买一小袋冰毒；2015年8月底的一天，与徐某一起，在巴中柳津桥附近，以200元的价格在徐某手中购买一小袋冰毒。2015年9月中旬的一天，在恩阳马鞍铺，以200元的价格在刘双志手中购买一小袋冰毒。2015年11月中旬，将自己租住的房屋中的一间租给刘双志，他和一个女人住在一起。经照片混合辨认，胡某辨认出刘双志即为卖给其甲基苯丙胺的男子。
9.证人雷双琴的证言及辨认笔录、照片证明：文某和刘双志居住在胡某的租住房内，曾见过文某吸食毒品。经照片混合辨认，雷双琴辨认出刘双志、文某即为暂时居住在胡某租住房内的人。
10.上诉人（原审被告人）刘双志的供述和辩解，证实其于1996年5月4日因犯抢劫罪被原巴中市人民法院判处有期徒刑十一年，于2003年刑满释放。2015年4月，在恩阳自己家中，卖给王某、徐某一小袋冰毒，大概重0.3克，收取徐某200元；过了几天，在恩阳自己家中，卖给徐某一小袋冰毒，约重0.3克，收取200元；2015年8月份，在巴州区柳津桥卖给胡某、徐某等三人一小袋冰毒，收取300元；2015年八九月期间，在巴州区柳津桥附近、小东门、西华山隧道口、龙湖花园小区附近共卖给徐某、胡某四五次冰毒，每次一小袋，重0.3克，每次收取200元；2015年10月份和文某在回风龙湖宾馆201房间居住了两个月时间，期间，卖给徐某6次冰毒，每次一小袋，每袋重约0.3克，每袋200元，徐某把钱交给其或者文某手中；2015年12月和文某回到恩阳，住在胡某的租房里，居住期间，向徐某出卖了3次冰毒，每次一小袋，每袋重0.3克，每袋200元，每次都是徐某把钱给文某后，其给冰毒；2015年12月25日下午，在恩阳大桥狮子楼，卖给徐某一小袋冰毒，重约0.3克，收取200元。单独向胡某出售冰毒是在恩阳马鞍铺，卖与胡某一小袋冰毒，重约0.3克，收取200元。文某知道其卖冰毒的事情，因为徐某来买冰毒时，文某都在场，并且有时叫文某收取毒资。卖冰毒的钱用于和文某二人的日常开销。
11.原审被告人文某的供述和辩解，证实2015年10月份和刘双志居住在龙湖宾馆201房间，在居住期间，徐某经常找刘双志购买冰毒，一共有五六次，每次购买一小袋，大约有0.3克至0.5克，每次都是给200元，其从徐某手中接受过徐某购买冰毒的钱，是刘双志喊其拿的。与刘双志居住在胡某的租房内期间，徐某来买过2次冰毒。徐某购买冰毒，其确实收过钱，只有三次，共收取了500元现金。第一次是2015年11月份，在龙湖宾馆，徐某给了刘双志100元，刘双志顺手将钱交给了其；第二次是2011年11月份的一天，在龙湖宾馆，徐某拿了200元现金给其，然后刘双志和徐某一起出去帮徐某购买冰毒去了；第三次是2015年12月初的一天，在胡某租住房内，徐某给了其200元现金，刘双志喊其给了徐某一小袋冰毒，重约0.3克。徐某购买冰毒的钱用于其和刘双志的日常开销。
12.刑事裁定书证明：刘双志于1996年5月4日因犯抢劫罪被原巴中市人民法院判处有期徒刑十一年。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘双志、原审被告人文某明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，二人的行为构成贩卖毒品罪，上诉人刘双志向三人贩卖甲基苯丙胺，贩卖十七次共计5.2克，在其租住房查获甲基苯丙胺1.9克，其贩卖毒品数量为7.1克，原审被告人文某参与贩卖甲基苯丙胺九次共计2.7克，情节严重。原判认定刘双志于2015年12月25日晚19时许，在恩阳区大桥桥头的狮子楼2楼卖与徐某0.3克甲基苯丙胺获款200元的事实，仅有上诉人刘双志的供述，无其他证据佐证，原判认定贩卖给徐某0.3克甲基苯丙胺的事实应予以纠正。在共同犯罪中，刘双志起主要作用，系主犯，文某受刘双志指使收取部分毒资、交付毒品，起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）刘双志上诉称其具有坦白情节，不属于情节严重，应在有期徒刑三年以下对其量刑，对其从轻处罚。本院认为，上诉人刘双志在一审庭审中对其贩卖毒品的事实予以否认。根据法律规定，上诉人刘双志向他人贩卖甲基苯丙胺不足十克，但其向三人贩卖毒品，贩卖毒品次数达十七次，属情节严重，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故该上诉意见与法律规定相悖，本院依法不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2016）川1903刑初35号刑事判决书第一、二、四项，即“一、被告人刘双志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；”“二、被告人文某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；”“四、没收在被告人刘双志处扣押的甲基苯丙胺1.9克，由扣押机关依法处理。”
二、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2016）川1903刑初35号刑事判决书第三项，即“追缴被告人刘双志非法所得人民币3700元”。
三、追缴被告人刘双志非法所得人民币3500元。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。