广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终535号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃志崇，出生地广西壮族自治区大新县，住大新县。因本案于2016年5月25日被羁押并于次日被拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
上诉人（原审被告人）覃悦，出生地广西壮族自治区大新县，住大新县。2013年12月30日因犯非法制造注册商标标识罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月十五日，2014年1月17日刑满释放。因本案于2016年5月25日被羁押并于次日被拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人覃海新，出生地广西壮族自治区大新县，住大新县。2009年12月8日因犯诈骗罪被河南省郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑一年，2010年8月27日刑满释放。2011年10月17日因犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪二罪被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑四年九个月，2015年2月24日刑满释放。因本案于2016年5月26日被羁押并于同日被拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人覃某，出生地广西壮族自治区大新县，住大新县。因本案于2016年5月25日被羁押并于次日被拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某犯诈骗罪一案，于2017年1月16日作出（2016）粤0111刑初3130号刑事判决。宣判后，原审被告人覃志崇、覃悦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月至5月间，被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某分别伙同他人采用封堵银行ATM出钱口，并张贴虚假银行服务号码，冒充银行工作人员诱使取款人将钱款转入其指定的银行账户内并取走的手段实施诈骗，共计二十一次。其中，被告人覃志崇参与实施诈骗十九次，诈骗数额为226998元；被告人覃悦参与诈骗八次，诈骗数额为130264元；被告人覃海新参与诈骗九次，诈骗数额为109938元；被告人覃某参与诈骗一次，诈骗数额8450元。具体分述如下：
（一）2016年，被告人覃悦的同案人（均另案处理）封堵本市白云区江高镇江同路工商银行ATM出钱口，并张贴虚假银行服务号码。同年4月4日，卢某甲生到该ATM机处取款，发现ATM机故障，故拨打上述虚假银行服务号码。覃悦的同案人冒充银行工作人员，诱使卢将人民币49988元转入其指定的银行账户内，后覃悦将该钱款取走及转账。
（二）同年4月6日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使王某甲钧在本市从化区雅居乐花园旁工商银行，将20123元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走。
（三）同年4月8日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使吴某甲弟在本市白云区金钟横路工商银行，将3750元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走。
（四）同日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使苏某甲华在本市白云区金钟横路工商银行，将7998元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走。
（五）同年4月9日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使何某兴在本市越秀区ＸＸ路30号工商银行，将9950元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走。
（六）同年4月10日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使罗某甲雨在广东省佛山市禅城区金澜北路工商银行，将26789元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走及转账。
（七）同日，被告人覃志崇、覃悦的同案人采取上述方式，诱使罗某甲杰在本市番禺区喜盈雅景工商银行，将7099元转入指定银行账户内，后覃志崇、覃悦将钱取走。
（八）同日，被告人覃悦的同案人采取上述方式，诱使袁某甲在本市番禺区市桥街工商银行兴泰支行，将4567元转入指定银行账户内，后覃悦将钱取走。
（九）同年4月12日，被告人覃志崇的同案人采取上述方式，诱使刘某其在本市荔湾区芳村花园工商银行，将1655元转入指定银行账户内，后覃志崇将钱取走。
（十）同年4月24日，被告人覃志崇的同案人采取上述方式，诱使谢某甲珊在广东省英德市峰光路某润花园工商银行，将21234元转入指定银行账户内，后覃志崇将钱取走及转账。
（十一）同年4月26日，被告人覃志崇的同案人采取上述方式，诱使唐某甲在本市番禺区喜盈雅景工商银行，将2650元转入指定银行账户内，后覃志崇将钱取走。
（十二）同日，被告人覃志崇的同案人采取上述方式，诱使刘某甲东在本市番禺区喜盈雅景工商银行，将15812元转入指定银行账户内，后覃志崇将钱取走。
（十三）同年5月6日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使蒋某甲萍在本市白云区江同路工商银行，将4567元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
（十四）同日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使张某情在本市天河区天河北路441号工商银行，将10867元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
（十五）同年5月8日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使胡某甲兰在本市番禺区平康路工商银行，将24839元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，由覃志崇将钱取走及转账。
（十六）同年5月18日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使洪某甲在本市珠丝岗二马路工商银行，将2230元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
（十七）同年5月19日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使彭某甲梦在本市海珠区赤岗路某聚街工商银行，将2780元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
（十八）同日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使叶某甲富在本市番禺区市桥街工商银行，将4768元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
（十九）同日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使陈某萍在本市海珠区上渡路123号工商银行，将23456元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走及转账。
（二十）同年5月22日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使方某松在本市番禺区华南碧桂园西门工商银行，将27981元转入指定银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走及转账。
（二十一）同年5月19日，被告人覃某在明知同案人用于诈骗的情况下，到银行ATM机检查用于取款的银行账户是否可以正常使用。同年5月22日，被告人覃志崇、覃海新的同案人采取上述方式，诱使叶某泽在本市番禺区南村工商银行，将8450元转入上述经覃某确认可以正常使用的银行账户内，后覃海新电话联系覃志崇，指使覃志崇将钱取走。
原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的被害人卢某乙、王某乙、吴某乙、苏某乙、何某乙、罗某乙、罗某丙、袁某乙、刘某乙、谢某乙、唐某乙、刘某丙、蒋某乙、张某乙、胡某乙、洪某乙、彭某乙、叶某乙、陈某乙、方某、叶某丙的陈述，证人彭某丙的证言，被告人之间的相互辨认材料，涉案现场照片，被害人提供的写有客服电话号码的安全用卡警示，银行客户凭条，银行账户明细，取款视频截图，视听资料，现场勘验、检查笔录，手机号码机主资料及通讯记录，缴获的银行卡及作案工具手机照片，扣押清单，搜查笔录，公安机关出具的关于调取证据的情况说明，四被告人的到案经过，四被告人的身份材料，被告人覃悦、覃海新的前科累犯材料及释放证明书以及被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某的供述及辩认材料等证据证实。
原审法院认为，被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某合伙诈骗公民财物，其中覃志崇、覃悦、覃海新诈骗数额巨大，覃某诈骗数额较大，其行为均已经构成诈骗罪。被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应从轻或者减轻处罚。被告人覃悦、覃海新在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。被告人覃志崇、覃悦、覃海新、覃某均当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人覃海新亲属协助其退回全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人覃志崇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。二、被告人覃悦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。三、被告人覃海新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。四、被告人覃某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。五、缴获的无线移动电话机3部、银行卡5张，予以没收。六、被告人覃海新扣押在本院的赃款109938元予以发还给本案被害人，其中发还被害人蒋某乙4567元，张某乙10867元，胡某乙24839元，洪某乙2230元，彭某乙2780元，叶某乙4768元，陈某乙23456元，方某27981元，叶某丙8450元。七、继续追缴被告人覃志崇、覃悦、覃某的违法所得171615元，发还给被害人卢某乙、王某乙、吴某乙、苏某乙、何某乙、罗某乙、罗某丙、袁某乙、刘某乙、谢某乙、唐某乙、刘某丙；追缴不足以清偿前述违法所得的，责令被告人覃志崇、覃悦、覃某向被害人卢某乙、王某乙、吴某乙、苏某乙、何某乙、罗某乙、罗某丙、袁某乙、刘某乙、谢某乙、唐某乙、刘某丙退赔。
宣判后，原审被告人覃志崇、覃悦不服一审判决，上诉认为一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人覃志崇、覃悦的上诉理由，经查，覃志崇参与诈骗的次数和数额远远高于本案其他被告人，且案发后没有退赃行为，一审判决已认定其为从犯，对其从轻处罚，量刑在法定幅度之内并无不当；覃悦参与诈骗的次数和数额与覃海新相当，两人也均有累犯情节，但覃海新在一审期间退回全部赃款，而覃悦没有退赃行为，故一审法院对其量刑重于覃海新，一审判决已认定其为从犯，对其从轻处罚，量刑在法定幅度之内并无不当。综上，上诉人覃志崇、覃悦的上诉理由据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人覃志崇、覃悦、原审被告人覃海新、覃某合伙诈骗公民财物，其中覃志崇、覃悦、覃海新诈骗数额巨大，覃某诈骗数额较大，其行为均已经构成诈骗罪。上诉人覃志崇、覃悦、原审被告人覃海新、覃某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应从轻或者减轻处罚。上诉人覃悦、原审被告人覃海新在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。上诉人覃志崇、覃悦、原审被告人覃海新、覃某均当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人覃海新亲属协助其退回全部赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃志崇、覃悦的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓刚
审判员 钟海燕
审判员 曹治华
二〇一七年三月九日
书记员 郭俊琳