浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终155号
上诉人（原审原告）ＸＸ根，男，1966年8月1日出生，汉族2，临安市号。
委托代理人姜宁辉、韩思宇，浙江钱王律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临安市兴和烟花爆竹销售有限公司，住所地临安市锦城街道衣锦街645号。
法定代表人伍建君，总经理。
委托代理人马月娥，浙江浙临律师事务所律师。
ＸＸ根与临安市兴和烟花爆竹销售有限公司（以下简称兴和烟花公司）产品销售者责任纠纷一案，双方均不服临安市人民法院（2014）杭临民初字第2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月9日18时许，ＸＸ根因陈某（同组村民，系ＸＸ根哥哥）家举办喜宴而帮忙燃放烟花。在燃放购买于兴和烟花公司处的88发的“富贵吉祥”系列烟花时，烟花发生爆炸，将ＸＸ根头面部炸伤。ＸＸ根受伤后先后在临安市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、北京大学人民医院、浙江大学口腔医院治疗，经治疗，现ＸＸ根右眼失明，牙齿缺损。经ＸＸ根委托，浙江法会司法鉴定所于2014年4月11日出具浙法司[2014]临鉴字第114A号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为ＸＸ根2013年11月9日因伤构成壹项七级残疾，部分丧失劳动能力，误工损失日为五个月（150日），护理期限为8周（56日），营养期限为8周（56日）。截止2014年11月19日兴和烟花公司已支付ＸＸ根款项95000元。ＸＸ根以兴和烟花公司销售的烟花在点燃后即发生爆炸，存在质量缺陷，兴和烟花公司作为缺陷产品的销售者，依法负有赔偿义务，于2014年10月29日向原审法院提起诉讼，请求判令兴和烟花公司赔偿ＸＸ根伤残赔偿金等共计435724.75元。一审审理过程中，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对ＸＸ根妻子卢某（持有残疾人证，公民身份号4）劳动能力丧失程度进行鉴定，经鉴定，评定为大部分丧失劳动能力。
原审法院认为，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。ＸＸ根因燃放购买于兴和烟花公司的烟花受伤的事实清楚，有ＸＸ根提供的发货单、证人证言等证据及兴和烟花公司一审庭审时的自认予以证实。本案主要争议焦点在于案涉烟花是否存在质量问题以及ＸＸ根是否存在过错。兴和烟花公司辩称其系依法注册成立且具有销售烟花类产品资质的公司，所销售的烟花是具有合法资质的企业制造，并出具了案涉产品的抽样检验报告，但上述证据及抽检行为并不能排除ＸＸ根所燃放的烟花不存在质量问题，故对兴和烟花公司的上述辩解意见原审法院不予采信。从证人陈述ＸＸ根系具有正常行为能力的人，有燃放烟花的经验，从几位目击证人描述的事发经过看，可初步推断ＸＸ根燃放的烟花存有产品缺陷，兴和烟花公司无证据证明ＸＸ根受伤系ＸＸ根故意造成或点燃烟花后未及时离开，亦未举证证明其享有免责事由，故应承担相应的赔偿责任。考虑到ＸＸ根本次燃放的系日景烟花，对燃放条件有特殊的要求，且燃放烟花本身具有危险性，ＸＸ根应当做好相关的防护措施。ＸＸ根在天色较暗时燃放烟花，弯腰点燃而非采取身体外倾等更避险的姿势，并由此受到损害，对损害结果的发生亦存在一定的过错，故应对由此造成的损失承担部分责任，原审法院酌情确定ＸＸ根应承担损失的20%。关于本案中ＸＸ根的合理损失：对ＸＸ根主张的医疗费1125.05元，因ＸＸ根未提供证据予以证明，故原审法院不予确认；ＸＸ根已花费的其他医疗费，因其认为兴和烟花公司已经支付，故未在本案中进行主张，原审法院根据ＸＸ根一审庭后提交的证据材料，经审核确认ＸＸ根花费医疗费67785.20元；对ＸＸ根主张的被抚养人生活费80000元，因ＸＸ根妻子丧失大部分劳动能力，ＸＸ根主张80000元的金额并未超过法律规定的标准，故原审法院亦予以确认。ＸＸ根因伤导致的损失，经原审法院审核确认如下：医疗费67785.20元，误工费150天×121.95元/天=18292.50元；护理费56天×121.95元/天=6829.20元（因ＸＸ根仅主张6819.20元，故原审法院认定为6819.20元）；营养费56天×30元/天=1680元；残疾赔偿金382808元（含被抚养人生活费80000元）；交通费原审法院酌情确定3000元，合计480384.90元。ＸＸ根因本次损害导致右眼失明、右眼球摘除等伤势，并构成7级伤残，其精神痛苦显而易见，原审法院根据ＸＸ根的损害后果、双方过错程度等因素酌情认定精神损害抚慰金的数额为15000元。综上，兴和烟花公司尚应赔偿ＸＸ根各项损失共计399307.92元（480384.90×80%+15000=399307.92），扣除兴和烟花公司已垫付的95000元，兴和烟花公司尚应赔偿ＸＸ根各项损失共计304307.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、临安市兴和烟花爆竹销售有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ根各项损失共计304307.92元。二、驳回ＸＸ根的其他诉讼请求。如临安市兴和烟花爆竹销售有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2579元，由ＸＸ根负担778元，临安市兴和烟花爆竹销售有限公司负担1801元（限于判决生效之日起十日内付清）。
兴和烟花公司上诉称：一、案涉烟花不存在质量缺陷。案涉烟花系具有合法生产资质的企业生产的合格产品，一审中兴和烟花公司提交了一系列的证据证明。在兴和烟花公司一审中提交的烟花现场照片中可以看出，烟花箱体整体完好且燃放完毕，根本不存在ＸＸ根所述的发生爆炸的情况，ＸＸ根的损伤不是产品质量问题造成的。ＸＸ根未提供任何直接的客观证据来证明烟花存在质量缺陷，仅申请了几位证人来出庭作证，但这些证人证言不能达到ＸＸ根的证明目的。首先，该组证人系ＸＸ根的亲朋好友，其证言不足以采信。其次，证人仅能证明ＸＸ根燃放烟花受伤的事实及受伤时间，但不能证明ＸＸ根到底是怎么受伤的。一审法院根据证人的证言推断烟花存在质量缺陷，缺乏事实和法律依据。二、本案应由ＸＸ根承担全部责任。案涉烟花在箱体上标有警示和燃放说明，系日景烟花，需在白天燃放，如按照安全警示和燃放操作程序来燃放，不会发生受伤事件。ＸＸ根燃放烟花是事发当晚18时左右，当时天色已经暗黑，根本不具备日景烟花的燃放条件。另外，ＸＸ根作为成年人应当知道燃放烟花的危险程度，但其弯腰直接正面点火，操作不当，其自身过错是造成事故的直接原因，应由其承担全部损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回ＸＸ根的一审诉讼请求。
ＸＸ根的答辩意见同其上诉意见。
ＸＸ根上诉称：一、一审认定ＸＸ根承担20%的过错责任没有事实和法律依据。首先，日景烟花只是从烟花的观赏效果上进行了突破，解决了烟花一般只有在夜间燃放才具有相应的色彩效果的障碍，并非对燃放条件有特殊的要求。其次，案涉烟花的外包装上并没有对烟花燃放的姿势给出相应的提醒和要求，ＸＸ根对烟花燃放的姿势没有特别的注意义务。ＸＸ根当时认为烟花系合格品，可以正常燃放，烟花从点燃到烟花弹发射升空有一个安全合理的延时，不致对燃放人造成危险，符合常人的理性判断。然而，案涉烟花一经点燃就爆炸，ＸＸ根无法预见，自身不存在过错。二、一审法院在鉴定机构对ＸＸ根的被抚养人卢某的劳动能力进行鉴定出具鉴定意见书后，未组织再次开庭，致使ＸＸ根无法根据鉴定意见确定的内容对诉讼请求进行变更，ＸＸ根的诉权未能依法行使，造成实体权利受到损害。综上，请求二审法院改判支持ＸＸ根的全部诉讼请求。
兴和烟花公司答辩称:涉案烟花没有发生爆炸，所谓的缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷,燃放烟花本身是有危险的。卢某的劳动能力鉴定意见书出具后到双方质证，ＸＸ根没有提出变更诉讼请求，视为其放弃变更。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于案涉烟花是否存在质量问题，从几位目击证人描述的事发经过看，烟花一点燃即发生爆炸，ＸＸ根当即被炸伤，而正常烟花从点燃到爆炸会有合理的延时。并且，根据证人陈述，ＸＸ根有燃放烟花的经验，其点燃烟花后未及时离开的可能性很小。兴和烟花公司虽出具了案涉产品的抽样检验报告，但抽检并不能排除ＸＸ根所燃放的烟花存在质量问题。因此，原审法院认定案涉烟花存在质量问题具有合理性，兴和烟花公司应对ＸＸ根的损害后果承担相应的赔偿责任。燃放烟花本身具有危险性，ＸＸ根应当做好相关的防护措施，本案中ＸＸ根在天色较暗时用香烟燃放烟花，且弯腰点燃而非采取身体外倾等更避险的姿势，自身亦有失谨慎，原审法院酌情确定ＸＸ根应自负20%的损失，应属合理。原审法院在ＸＸ根妻子卢某的劳动能力鉴定意见书出具后虽未再次开庭，但已就该证据组织当事人质证，且不影响ＸＸ根对诉讼请求进行变更，故ＸＸ根关于原审法院未再次开庭损害其诉权的主张不能成立。综上，对双方当事人的上诉请求，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2579元，由临安市兴和烟花爆竹销售有限公司负担1801元，ＸＸ根负担778元，双方均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年四月一日
书 记 员 王 琳