新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
乌中民四终字���1300号
上诉人（原审原告）：赵宏伟。
委托代理人：郑江学，新疆翔瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆池嘉昊物流有限公司。
法定代表人：池东，该公司总经理。
委托代理人：陈娟，该公司法律办主任。
委托代理人：李文华，该公司副总经理。
上诉人赵宏伟因与被上诉人新疆池嘉昊物流有限公司（以下简称池嘉昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2012）头民一初字第1047号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵宏伟及其委托代理人郑江学、被上诉人池嘉昊公司的委托代理人陈娟、李文华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月4日，赵宏伟与池嘉昊公司签订了一份《新疆池嘉昊物流公司仓储用房经营权转���合同》，该合同约定：“池嘉昊公司（甲方）将在乌鲁木齐市苏州路西延段开发重卡4S店、汽配、机电产品等为一体的综合性物流园，园内一期部分仓储用房将按照乙方经营需要并根据乙方订制要求设计建设；乙方订制的仓储用房房号为A区03栋012A号，共计三层（地下一层、地上两层），建筑面积共计156平方米；在国家允许将仓储用房的土地性质变更为商业用地后，且经全园区全体业主同意后，甲方代表全体业主申请土地变性为商业用地，乙方自愿承担因土地变性而产生的税费和土地出让金差额部分。土地变性完成后，甲方为乙方办理产权过户手续，若不具备商业用地产权办理条件，则乙方拥有仓储用房的终身使用权和实际处置占有权；甲方应于2011年6月30日前向乙方交付仓储用房；该房产单价为每平米3666.67元，总价款为572000元；本合同签订当日，乙方向甲方支��总价款的10%即57200元作为定金，房屋施工至地面正负零时，乙方向甲方交付总价款30%即171600元，一层封顶时，乙方向甲方支付总价款的20%即114400元，二层封顶时，乙方向甲方支付总价款的15%即85800元，竣工后，乙方将剩余25%即143000元付清；如甲方逾期向乙方交付仓储用房，则按同期银行贷款利息向乙方支付违约金；如甲方逾期未按照约定时间办理房屋产权证书，则按同期银行贷款利息向甲方支付违约金。”双方均在合同上签字盖章。合同签订后，赵宏伟于同年9月8日向被告支付了购房款57200元，于2011年11月15日支付了购房款171600元，合计交纳购房款228800元。期间，池嘉昊公司将工程承包给了新疆宸晟建筑安装工程有限公司进行了施工，该工程至2012年11月6日施工结束。
2012年6月14日，池嘉昊公司向赵宏伟发出《催告函》，该函称：“您在我公司订购建设的A区03栋012A号房屋，现我公司施工已至二层封顶阶段，按照合同约定，您应当支付总价款的15%即85800元，而您一层封顶阶段的房款至今未付，请您在接到本催告函5日内付清一层二层阶段款项共计200200元，否则我公司将予以解除合同。”并于同年12月3日在《乌鲁木齐晚报》上发出《公告》。此后，因双方为交付房屋及款项发生纠纷，故赵宏伟于2012年9月11日将343200元房款交到了乌鲁木齐市米东区公证处提存。同年9月24日，乌鲁木齐市米东区公证处工作人员余文燕、雍启宇随同赵宏伟的委托代理人郑江学来到池嘉昊公司新东方汽配机电综合批发基地，对现场的房屋状况进行证据保全，拍摄照片6张，并向池嘉昊公司物业办的工作人员甘新平送达了一份《新疆祥瑞律师事务所律师函》。该律师函称：“赵宏伟与贵公司签订合同后，赵宏伟按约支付房款，贵公司设置障碍拒绝收取���续房费，赵宏伟不得已将余款343200元提存。鉴于上述事实，本律师郑重告知贵公司：1、请贵公司在收到此律师函之日起5日内将已完工并经合格验收的A区03栋012A号仓储用房交付赵宏伟；2、如逾期不予交付，本律师将代表委托人通过法律途径追究贵公司的违约责任。”该函由公证处工作人员留置。但此后双方并未就此事达成协议，2012年9月，池嘉昊将A区03栋012A号另售其他商户，赵宏伟认为池嘉昊公司的行为已构成违约。
另查明，2011年11月17日，池嘉昊公司在乌鲁木齐市国土资源局办理了使用权面积为119221.07平方米的《国有土地使用证》，地类用途为存储用地，使用权类型为出让。2012年4月29日，池嘉昊公司在乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局办理了72648平方米仓储用房的《建设工程规划许可证》。同年4月29日办理了1#7#仓储用房的《建设工程施工许可证���，建设规模23400平方米，设计单位为新疆建设科学研究院有限公司，施工单位为中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司，监理单位为新疆硕源建设工程项目管理有限公司。同年11月13日，新疆硕源建设工程项目管理有限公司出具《新疆池嘉昊建材物流中心二期仓库用房工程进度完成情况》，称：“一、仓储用房施工至地面正负零1#楼施工封顶时间为2011年11月6日，2#楼为同年11月7日，3#楼为同年11月19日；二、仓储用房1#号楼一层封顶时间为2012年4月27日，2#楼为同年4月29日，3#楼为同年5月2日；三、仓储用房二层封顶时间为1#楼为2012年5月11日，2#号楼为同年5月15日，3#楼为同年5月20日；四、仓储用房1#2#3#楼竣工验收时间（五方认证）均为2012年11月1日。”截止目前，池嘉昊公司未取得《商品房预售许可证》。
本案在审理过程中，原审法院委托新疆中创信房地产评估有限公司对A区03栋012A号仓储用房的市场价值进行评估。2014年3月31日，新疆中创信房地产评估有限公司向本院出具了《房地产估价报告》，经评估，该仓储用房建筑面积156平方米，单价9108元，截止至2014年3月20日，A区03栋012A号仓储用房的评估值为1420848元。对此《房地产估价报告》被告池嘉昊公司提出异议，认为：“1、该报告估价时点设定不当，因不同阶段物业价值有变动，应当以双方发生纠纷的时点为估值点；2、估价应当以仓储用房的标准计算，而报告是依据商业用途房屋的标准计算，故评估取价方法不当。”2014年4月18日，新疆中创信房地产评估有限公司做出《回函》，称：“估价基准日期定为2014年3月20日是依据头区法院出具的情况说明而确定的；报告中明确说明估价对象用途为汽配仓储式经营用房，由于存在于委估对象同等规模、同一区域、同一用途较多类似交易实例，故估价方法优先选用市场比较法，选取的可比实例为汽配仓储式经营式用房，最后评估结果更能体现估价对象的市场价值。同时我公司在遵循公正公平的估价原则下，按照客观事实及房地产估价程序对估价对象进行的评估，故我公司作出的结果是客观准确的。”
原审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十四条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受���订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。”本案中，赵宏伟与池嘉昊公司于2010年9月4日签订的《新疆池嘉昊物流公司仓储用房经营权转让合同》，名为《经营权转让合同》，实为《房屋买卖合同》，池嘉昊公司未经原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，改变原土地使用权出让合同约定土地用途，且在未取得商品房预售许可的情况下，与赵宏伟签订房屋买卖合同，违反了上述法律所规定的强制性规定，故双方于2010年9月4日签订的《新疆池嘉昊物流公司仓储用房经营权转让合同》应属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者撤消后，因该��同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，池嘉昊公司未办理相关土地使用权并更手续，亦未取得诉争房屋的预售许可证明，其对合同造成无效负有一定的责任；而买受人赵宏伟对诉争房屋是否办理土地变更手续及是否取得预售许可证明未尽审查义务，故对合同无效也负有一定的责任；综合全案分析，双方过错相当，因此应各自承担50%的损失赔偿责任。
关于赵宏伟要求池嘉昊公司退还已收房款228800元的请求，符合法律规定，予以支持；关于赵宏伟要求池嘉昊公司承担不能交付房屋的违约金848848元的请求，双方签订的合同对交纳房款的进度时间进行了约定，未对是否催告交款及收款进行约定，故双方均应按照合同的约定交款和收款。从监理单位新疆硕源建设工程项目管理有限公司出具的《新疆池嘉昊建材物流中心二期仓库用房工程进度完成情况》上反映，该仓储用房3#楼一层封顶时间为2012年5月2日，二层封顶时间为同年5月20日，竣工验收时间为同年11月1日。池嘉昊公司于同年6月14日向赵宏伟发出《催告函》，并于同年12月3日在《乌鲁木齐晚报》上发出了《公告》，赵宏伟于同年9月11日将343200元房款交到了乌鲁木齐市米东区公证处提存，已超出了合同约定的交款期限，结合本案查明的案件事实，赵宏伟给池嘉昊公司交纳房款228800元，占总房款572000元的40%，经委托评估该房屋市场价值为1420848元，升值差价为848848元，赵宏伟付款40%比例为339539.2元（848848元×40%），按照双方各半责任，故赵宏伟实际损失为169769.6元（339539.2元×50%）。
庭审中，池嘉昊公司认为新疆中创信房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》及《回函》缺乏事实依据，估价时点不准确，该《评估报告书》是评估部门本着客观公正的原则，按照科学评估并经过现场踏勘的程序和方法，在综合分析的基础上对该仓储用房进行的评估，故该《评估报告书》客观真实，予以确认。原审法院按照2014年3月20日审理期间的市场价值计算房屋总价值符合法律规定，故对被告上述辩称理由不予采纳；庭审中，池嘉昊公司认为应当扣除房屋成本及各项支付税费，赵宏伟并未取得该房屋的实际使用权，故对池嘉昊公司上述辩称理由，不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条之规定，判决：一、被告新疆池���昊物流有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告赵宏伟购房款228800元；二、被告新疆池嘉昊物流有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告赵宏伟损失169769.6元。
宣判后，赵宏伟不服一审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《新疆池嘉昊物流公司仓储用房经营权转让合同》无效有误，无事实和法律依据。该合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性、禁止性规定。原审法院适用的法律均与仓储用房经营权转让无关，以此法律规定认定合同无效不成立；二、一审法院对被上诉人单方出具的证据，未经核实予以采信有误，无事实和法律依据。被上诉人一审出具了一份无上诉人签字认可的《催告函》，该《催告函》上诉人未收到，被上诉人亦未公证送达。被上诉人另出具的由新疆硕源建设工程项目管理有限公司出具的《新疆池嘉昊物流中心二期仓库用房工程进度完成情况》不能证明工程完成情况。三、上诉人依照双方签订的合同履行了支付款项的义务，不存在拖延支付的过错责任被上诉人。依合同约定，上诉人支付款项无具体时间，而是约定完成工程不同阶段付款，按交易习惯，被上诉人有义务通知上诉人交款，当上诉人得知二层已封顶前去交款时，被上诉人拒收，上诉人不得已将余款343200元办理公证提存，视为向被上诉人交款，将合同约定的全部款项支付完毕。故被上诉人是故意违约，上诉人不存在拖延不付款的过错责任。另一审法院认定合同无效，合同中的所有条文无效，即不存在付款时间的约定，上诉人付清款项即完成了付款义务。四、上诉人在签订合同中不存在过错。导致合同无效应由被上诉人承担全部过错责任，上诉人无过错。五、上诉人选定的仓储用房是市场中最好位置，被上诉人故意不通知上诉人交款，后以上诉人未付款为由，单方撕毁合同，已将仓储用房经营权高价转让给他人。被上诉人应将仓储用房增值部分848848元作为赔偿上诉人的损失。
池嘉昊公司答辩称，一、我方认为双方合同是真实意思表示，土地变性手续未变更存在瑕疵；二、除向对方发出催告函外，我方还出具了报纸公告相印证，我方已尽到通知义务，但对方未依约支付进度快快，违约在先；三、开工在先的原因是政府特批的建设同时办手续；四、对方付款存在过错，违约在先；五、如合同无效，合同实际是房屋转让合同，对方存在审查过失的责任。请求依法驳回对方上诉请求。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案合同效力的问题。赵宏伟与池嘉昊公司签订的合同名为《经营权转让合同》，但双方合同内容为：池嘉昊公司将综合性���流园内二期部分仓储用房将按照赵宏伟经营需要并根据赵宏伟认购要求设计建设，赵宏伟认购房屋，按建筑面积计价。池嘉昊公司签订合同目的系将仓储用房类比为商品房整体买卖转让他人，赵宏伟签订合同目的系在仓储用地转为商业用地后，过户受让。故双方签订合同的内容和目的系房屋买卖，原审认定该合同实为《买卖合同》正确。该合同未经原土地使用权出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，改变原土地使用权出让合同约定土地用途，且池嘉昊公司在无房产开发经营资质、未取得商品房预售许可情况下，规模预售仓储用房，与赵宏伟签订了房屋买卖合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十九条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条规定，故双方于2010年9月4日签��的《新疆池嘉昊物流公司仓储用房经营权转让合同》应属无效合同。二、关于合同无效后的赔偿损失问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案中，池嘉昊公司无房产开发经营资质，至今未能办理相关土地使用权变更手续，亦未取得诉争房屋的预售许可证，即规模预售仓储用房，对合同的无效应承担主要过错责任；而买受人赵宏伟对诉争房屋是否办理土地变更手续及是否取得预售许可证未尽审查义务，对合同无效应承担次要过错责任，原审认定双方过错相当与本案事实不符，认定有误，本院予以纠正，综合双方过错，本院酌定池嘉昊公司承担过错责任比例为70%，赵宏伟承担30%过错责任比例。合同无效后，池嘉昊公司实际收到赵宏伟房款228800元属实，赵宏伟虽将343200元房款提存公证处，但池嘉昊公司并未收取，原审法院未将该款计入房屋升值差价损失并无不当。故根据原审法院委托评估的房屋市场价值及赵宏伟付款比例计算，池嘉昊公司应承担赵宏伟房屋升值差价损失237677.44元（339539.2元×70%），
综上，上诉人赵宏伟的合理上诉请求，本院予以支持，其余本院不予支持。原审法院认定事实和判决有误之处本院予以纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2012）头民一初字第1047号民事判决第一项，即“一、被告新疆池嘉昊物流有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告赵宏伟购房款228800元”
二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2012）头民一初字第1047号民事判决第二项，即“二、被告新疆池嘉昊物流有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告赵宏伟损��169769.6元。”为“新疆池嘉昊物流有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿赵宏伟损失237677.44元。
以上新疆池嘉昊物流有限公司应给付赵宏伟款项466477.44元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的1077648元，核定给付标的466477.44元，占请求标的的43%，一审案件受理费13583.43元（赵宏伟已预交），由新疆池嘉昊物流有限公司承担43%即5840.87元，由赵宏伟承担57%即7742.56元；二审案件受理费10590.78元（上诉人赵宏伟已预交），由上诉人赵宏伟承担9531.78元，新疆池嘉昊物流有限公司承担1059元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
审 判 员 杨新芳
代理审判员 卫 杨
二〇一四年十二月十九���
书 记 员 焦 玉