陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)安中民三初字第00009号
原告陕西根本建筑工程有限公司（以下简称根本公司），组织机构代码69494987-7，住所地：陕西省西安市长安区韦曲西街悦明园小区3-3-2303号。
法定代表人李根本，总经理。
委托代理人余峰，公司项目经理。
委托代理人闵有民，陕西九州同律师事务所律师。
被告陕西蓝云房地产开发有限公司（以下简称蓝云公司），组织机构代码66118831-1，住所地：陕西省安康市汉阴县城南新区蓝云大厦203号。
法定代表人兰祖建，总经理。
委托代理人王新萍，陕西宁康律师事务所律师。
被告安康市汉滨区第四建筑工程公司（以下简称汉滨四建），组织机构代码22294348-5，住所地：陕西省安康市汉滨区恒河桥头东。
法定代表人唐国勇，总经理。
委托代理人韩妮君，陕西宁康律师事务所律师。
第三人杜增博，男，1975年5月12日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县。
第三人张红波，男，1974年12月11日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。
原告根本公司与被告蓝云公司、汉滨四建、第三人杜增博、张红波建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告根本公司委托代理人闵有民、余峰、被告蓝云公司委托代理人王新萍、汉滨四建委托代理人韩妮君到庭参加诉讼，第三人杜增博、张红波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告根本公司诉称，2012年6月1日，根本公司与汉滨四建签订了《凤凰大厦住宅小区工程建筑劳务扩大施工合同》，又于2013年9月5日，双方签订了《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》。合同约定，根本公司承包汉阴县蓝云房地产开发有限公司开发的位于山西省汉阴县城区凤凰大厦项目的建筑劳务，单价506元每平方米，面积按实际面积计算。合同签订后，根本公司按照合同完全履行了自己义务。经双方确认，实际面积为23675.34m2，零工54060元，补飘窗栏板20000元，租赁吊篮费30000元。共计12083782元。现扣除已付工程款8890000元，被告应付原告3142782元。在履行合同中，该项目实际由蓝云公司开发，借用汉滨四建的资质进行备案，实际建设单位、承建单位均为蓝云公司，合同实际履行主体为蓝云公司，根本公司和蓝云公司产生了事实合同关系。蓝云公司与汉滨四建是挂靠与被挂靠关系。故，请求判令蓝云公司支付原告工程款3142782元，并赔偿以工程款为基数自2015年1月7日至支付之日同期贷款利率；汉滨四建对蓝云公司下欠根本公司的工程款及利率负连带责任。
被告蓝云公司答辩称，1、蓝云公司同汉滨四建就汉阴县凤凰大厦商住楼项目建设签订了《建设工程施工合同》，已经形成了建设工程承包合同关系。2、汉阴县凤凰大厦商住楼项目建设的实际承包人为杜增博、张红波，本案的审理结果同二人具有法律上的利害关系。根本公司同杜增博、张红波签订的《凤凰大厦住宅小区工程建筑施工劳务扩大分包合同》、《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》属杜增博、张红波以个人名义同根本公司签订，由此产生的法律后果依法应该由其二人承担。3、蓝云公司同根本公司之间不存在建筑工程分包关系，蓝云公司就凤凰大厦项目建设已经足额支付了实际承包人杜增博、张红波工程款，不存在拖欠根本公司工程款问题。4、根本公司同杜增博、张红波存在恶意串通，侵害蓝云公司合法权益。
汉滨四建答辩称：1、汉滨四建系汉阴县凤凰大厦商住楼开发项目工程中标单位，依据（汉）招（2012）第006号《中标通知书》所确认的权利，依法取得该项目的承包资格。2012年4月19日，汉滨四建同蓝云公司签订了《建设工程施工合同》，并于2012年4月26日，在汉阴县住房和城乡建设局备案双方已经形成了建设工程承包合同关系。2、汉滨四建实际未履行《建设工程施工合同》所约定的权利义务，也并未授权任何单位和个人以汉滨四建名义成立安康市汉滨区四建凤凰大厦项目部或安康市汉滨区第四建筑工程公司第十二项目部，更未授权任何单位或个人与根本公司签订所谓的《凤凰大厦住宅小区工程建筑劳务扩大施工合同》以及《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》。根本公司提供的这两份合同上既无汉滨四建印章，也无法定代表人签字，《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》和两张劳务、工程结算单上的安康市汉滨四建第十二项目部的签章并非汉滨四建的公章，其同汉滨四建使用的安康市汉滨区第四建筑工程有限公司第十二项目部印章相比，其字迹、大小完全不同，且同根本公司签订合同的杜增博和张红波既不是汉滨四建的员工，也未取得汉滨四建的授权。汉滨四建从未收到任何单位和个人缴纳的履约保证金，也从未因凤凰大厦工程项目同任何单位或个人发生过工程款结算。因此，这两份合同和结算单对汉滨四建不具有任何法律约束力，汉滨四建不应承担任何法律后果。3、汉滨四建同杜增博、张红波之间、汉滨四建和根本公司之间不存在任何合同关系，且汉滨四建与蓝云公司之间也不存在挂靠关系，不应承担任何连带责任。
经审理查明，2012年3月27日，汉阴县凤凰大厦通过招标，蓝云公司与汉滨四建签订建设工程施工招标中标通知书。
2012年4月19日，蓝云公司与汉滨四建订立了《陕西省建设工程施工合同》载明，一、工程概况。工程名称，汉阴县凤凰大厦。工程地点：汉阴县城南新区双星三、四组安置小区。结构形式框架，层数二十一，建筑面积20298m2。二、工程承包范围：施工图纸范围内。不包括的工程范围：属于增项工程另行结算，门窗不在本合同内。三、合同工期975天。四、质量标准合格。五、合同价款。合同总价45503417元。安全防护、文明施工措施费1594000元等条款，并于2012年4月26在汉阴县住房和城乡建设局备案。
2012年5月31日，根本公司法定代表人李根本通过陕西信合向蓝云公司法定代表人兰祖建汇款100万元。
2012年6月1日，张红波以安康市汉滨四建为甲方并加盖安康市汉滨区四建凤凰大厦项目部印章与根本公司订立了《凤凰大厦住宅小区工程建筑劳务扩大施工合同》载明，工程总承包人汉滨四建，劳务分包人根本公司，工程名称：凤凰大厦住宅小区工程，工程地点：陕西省安康市汉阴县城区。第一条，工程概况及承包工作内容。工程名称：凤凰大厦。（按地下2层，地上22层，建筑面积3万m2左右。工程建设单位：蓝云公司，工程承建单位：汉滨四建。乙方承包范围及内容：凤凰大厦住宅小区工程：基础垫层上至屋面工程女儿墙花架等施工图土建部分人工费、机械费、结构工程模板、工程所需主辅材及周转设施材料，（其中不含土方工程、防水工程、消防工程、水、暖、电安装工程、直螺纹、套筒、输送泵设备、搅拌机设备、铲车、大型机械操作人员、装修工程、保温工程、门窗工程、油漆、涂料、乳胶漆、内墙瓷砖、地板砖、石材等装修工程、施工试验资料等内容）。第二条，乙方承包内容合同单价。（1）单价：491元/m2最终结算价款。（2）主体351元/m2：砌体、粉刷140元/m2。（3）甲方提供办公用房及工人住宿用房。（4）具备施工条件：接到进场通知书后一周如不进场此合同自动解除。（5）基础按一层建筑面积计算，其余按实际水平投影面积计算。（6）第二条、乙方所承包1-6项单价均不计取任何税单，一切税费由甲方自己承担。第三条，付款方式。（1）、主体工程按施工至3层时，乙方给付已完成工程量合同价款80%进度款。此后按月进度所完成的主体工程量合同价款80%支付进度款。主体封顶后给付主体工程量合同价款95%。二期施工按期进度款完成工程量合同价款80%进行付款，二期完工给付总工程量合同价款95%，所承包合同项目总工程款工作完毕，结算余额扣除5%质保金1个月内付清。第四条，合同工期。（1）本工程由甲、乙双方按施工图及施工条件约定有效工期240天封顶，±0.000以下部分工期为75天，二、三层工期为30天，其余标准层每月4层。（2）二期结构工期为主题完工后3个月，合同承包范围工作内容，已包含一般常态下的风险造成的影响，不包含甲方造成的因素及战争、动乱、自然灾害因其的停工因素，以上工期可顺延。（3）施工工期考虑自然环境因素和甲方愿意在施工中以有效工期计划施工工期。第五条，甲方的责任及义务。（1）、甲方负责施工用水、用电及配套安装，负责提供二级箱以上的配电设施及电缆。（2）、负责工程施工的组织与协调、技术、质量、施工等方面的交底。（3）、负责提供施工图纸的技术资料收集工作、工程资料管理验收工作。（4）、负责提供商砼、钢筋、砂、石、水泥、砖、屋面材料、配套工程等地材按计划供应（费用由甲方负责），若发现乙方故意浪费原材料，按本材料价款100倍罚款。（5）、负责组织施工检查、验收、监督乙方的工程进度、工程质量、安全生产、按图施工及行政管理实务，解决施工中存在或发生的技术问题。（6）、负责组织工程的各项验收工作。（7）、对施工中违反操作规程及施工规范的行为，甲方现场管理人员有权根据国家有关质量标准，工地质量管理制度及奖罚制度进行罚款处理，并从当月的工程款中扣除。（8）、对于合同中的工期及工程进度，乙方如不能按照施工计划进行落实的，甲方按合同中的有关条款进行罚款。（9）、对于不遵守项目管理制度的乙方人员，甲方管理人员将按照合同条款及附页中所定的处罚款条例进行处罚，每项罚款均从当月工程款内扣除。（10）、甲方有权要求将不遵守工地管理制度的乙方管理、施工人员辞退、并限期责令退出施工现场。如乙方不按限期退出现场，甲方有权中止施工合同。（11）、甲方管理人员随时协助乙方解决施工中可能出现的问题，并负责分项工程质量的验收，乙方必须服从双重甲方管理人员的安排指挥，对不符合质量要求的，甲方有权制止，严重的勒令其停工或作出处罚。（12）、罚单一旦开出，乙方项目主管人员必须无条件在上面签字，如拒绝签字者，甲方有两个以上现场管理人员签字即为生效，同时罚款数额增加一倍，转到财务部，从当月工程款中扣除。第七条，违约责任。1、甲方违约责任。（1）、在施工过程中甲方要负责地方关系协调，确保正常施工。因甲方施工管理人员指挥错误造成的工程质量问题，其经济损失及有关责任由甲方承担。（2）、因地方干扰、图纸变更、甲方材料、资金等原因影响正常施工进度，损失由甲方承担。（3）、因甲方原因造成停工七天内无法复工，甲方应及时清算支付乙方承担工程款及相关责任费用。2、乙方违约责任。（1）、乙方必须达到文明工地的标准进行施工，场地必须随时保持整洁干净，因乙方原因造成甲方工期延误或者质量严重不合格乙方承担所造的经济损失。（2）、乙方承诺本工程在质量、进度、文明工地建设方面确保合格，若达不到甲方将根据实际情况对承包方进行经济处罚。（3）、因乙方责任造成质量事故和延误工期，其工料损失及延误工期所造成的损失概由乙方承担。（4）、工程施工期间，乙方的所有施工人员必须服务甲方现场管理人员的管理，坚决杜绝乙方与甲方相关管理部门人员发生吵架、斗殴事件的发生。否则，由乙方承担此事件造成的一切后果，并按工程款的2%作罚款处理。
2013年9月5日，杜增博以甲方安康市汉滨区四建并加盖安康市汉滨区第四建筑工程公司第十二项目部印章与根本公司订立了《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》载明，因甲、乙双方在对原合同鉴定的单价是在2012年6月份签订的，在签原合同时甲、乙双方已有申明，合同签订之日起35天进场施工，但2012年我劳务公司派驻管理人员及部分工人进场，由于甲方原因，乙方长达九个月没能施工，使我人力物力损失严重过。到2013年正式施工时，因今年的人工费上调明显，加之资金占用时间过长，经双方协商达成共识，在原合同签订的单间，每平方米491元的基础上，每平方米增加15元，作为乙方的人工费上调及各种损失的弥补。（即每平方米单价共计506元/每平米）。甲方汉滨四建第十二项目部签章、法定代表人栏杜增博签字。乙方根本公司签章、法定代表人李根本签字。
2014年1月14日，《根本劳务临工统计表》载明，2012年7月、8月、9月、10月临工共计371.5天。2013年3月19日——2013年10月24日临工共计120天。以上临工共计：491.5天，每天一个工，按110元。金额合计54060元整。（注：截止2014年1月14日所有临工已统计完毕）汉滨四建第十二项目部在此盖章，根本公司经手人余峰签字。
2014年7月8日，《汉阴县凤凰大厦工程结算单》载明，根据图纸与合同协议结算如下：一、基础建筑面积：1222m2，负二层建筑面积1231.21m2，负一层建筑面积：1231.21m2。二、正负零以上工程量：1层建筑面积：1222m2，2层建筑面积：1222m2，3层建筑面积：1222m2，，4层建筑面积：895.25m2，5——21层建筑面积：858.9m2X17=14601.3m2，22层建筑面积：585.6m2，电梯机房建筑面积：174.93m2，水箱间建筑面积：67.86m2，总建筑面积：23675.34m2，汉滨四建十二项目部在此盖章，根本公司经手人余峰在此签字。
2015年1月7日，汉阴县凤凰大厦劳务结算单载明，总建筑面积11979722元，零工54060元，补飘窗栏板20000元，外墙保温租赁吊篮费用30000元。总数12083782元。扣除保证金一年退还598960元，扣除一至四层砌件及粉刷人工费51000元，已付款8890000元。扣除9539960元，应付款：总数-
扣除。3142782-5%质量保证金（5989960元）一年内付清=2543822元。经手结算人杜增博、张红波。根本公司张绪国签字认可，汉滨四建十二项目部盖章。
本院认为，汉阴县凤凰大厦商住楼开发项目工程通过招标，蓝云公司与汉滨四建订立的《陕西省建设工程施工合同》并在行政主管机关备案，双方未履行该合同，蓝云公司自行组织施工。双方形成了借用资质关系。张红波、杜增波与根本公司签订的《凤凰大厦住宅小区工程建筑劳务扩大施工合同》及《凤凰大厦劳务扩大承包合同补充协议》，张红波、杜增波代表了蓝云公司的职务行为。建设单位、承建单位均为蓝云公司。蓝云公司辩称已向张红波、杜增波超支了工程款，属于企业内部管理，不得对抗原告根本公司。根本公司与蓝云公司之间债权债务关系清楚，蓝云公司答辩理由不能成立，本院不予采纳。汉滨四建出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止出借资质的规定，应负连带责任。原告根本公司请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：
陕西蓝云房地产开发有限公司支付陕西根本建筑工程有限公司工程款2543822元，利息从2015年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行之日止，陕西蓝云房地产开发有限公司返还陕西根本建筑工程有限公司质量保证金598960元；被告安康市汉滨区第四建筑工程公司对上述债务负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36020元，由陕西蓝云房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 米汉杰
代理审判员 李 伟
二〇一六年十月十八日
书 记 员 宋元元