湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂03民再35号
上诉人(原审被告)：李富生，男，1982年10月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托代理人：李树江，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人(原审原告)：周永顺，男，1953年10月15日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托代理人：陈勇，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人：贺凤，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：李玉成，男，1969年9月25日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
周永顺诉李玉成、李富生健康权纠纷一案，湖北省十堰市张湾区人民法院作出(2011)张民一初字第922号民事判决。判决生效后，周永顺向检察机关申诉。湖北省十堰市张湾区人民检察院向十堰市张湾区人民法院提出检察建议，建议再审。十堰市张湾区人民法院决定再审，经审理于2016年8月18日作出(2015)鄂张湾民再字第00013号民事判决。李富生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月5日公开开庭审理，上诉人李富生及其委托代理人王树江、被上诉人周永顺及其委托代理人贺凤到庭参加了诉讼，李玉成经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李富生上诉称：1、(2015)鄂张湾民再字第00013号民事判决认定事实错误。周永顺无直接证据证明其是被“传说中”的钢管绊倒的。周永顺提供的唯一与事实有关的证据即是公安机关和检察机关对证人刘某的《询问笔录》。该笔录中，刘某仅推理是钢管绊倒了周永顺。原审认定周永顺被钢管绊倒的唯一证据是证人刘某的推理，推理不能作为定案的证据，更何况该证据还是孤证。其次，证人应当出庭接受质证。原审中证人刘某并未出庭接受质证，该证据不应作为定案证据使用。再次，从情理上和逻辑上来说，证人刘某的证言真实性非常低：⑴询问笔录制作的时间是2014年7月23日，而事故发生的时间是2009年10月17日，时隔5年，一般人作为旁观者的身份对5年前发生的事情的记忆其真实可靠性较低。⑵事故发生的时间是2009年10月17日晚8点钟，是一个深秋的夜晚，事发道路光线又不好，证人刘某其对事故的描述，上诉人认为更多是其主观臆想，并非客观事实。⑶询问笔录是在公安机关和检察机关办公区内制作的，证人刘某身处执法机关的办公区内，很难排除其在询问过程中不受询问人的影响，按照询问人的思路回忆“往事”。此外，本案上诉人提供了一组照片，证明事发道路坑洼不平，从侧面证明并不能排除周永顺骑自行车遇到坑洼自己摔倒的可能。最后，本案非常重要的物证，即“传说中”的钢管并没有直接证据证明其真实存在。
2、本案是民事争议纠纷，而在原审过程中，迫于周永顺多年上访的压力，检察机关强势介入本案，并参与取证，违反了民事诉讼法第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”的规定。
3、本案的鉴定意见书制作时间是2010年10月10日，时至今日，已经过去6年之久，周永顺伤残恢复情况应当发生了较大变化，而且鉴定机构十堰市天平司法鉴定中心近年来多次被湖北省司法厅评为不合格鉴定机构。故此，上诉人要求对周永顺的伤残级别和后期治疗费用重新鉴定。综上所述，请求依法判决。
周永顺答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。一审委托的天平司法鉴定中心依法作出的鉴定公平合理，程序合法，且在一审两次开庭期间，上诉人有充分的时间提出重新鉴定，上诉人怠于行使自己的权利，恳请二审驳回重新鉴定的请求，依法维持原判。
周永顺向一审法院起诉称：2009年10月17日20时许，周永顺下班骑自行车途径张湾区大岭路互惠废品收购部门前路段时，被经营者斜横放在公路上的一根长约10m，口径10cm的钢管绊倒，导致周永顺连人带车腾起并摔出撞至经营者停放在公路上的机动三轮车架上，失去知觉，经路人扶起才清醒。围观人报警拍摄现场后，警察将周永顺送往东风公司总医院，经诊断：周脾破裂、脾门及脾周出血，左8-11肋骨骨折，第10肋骨断端稍显错位，牙齿多数111度松动，摔掉3颗，左脚摔伤神经，全身多处软组织挫伤，牙齿外伤导致13颗牙牙冠拆裂。要求李玉成和李富生连带赔偿医疗费等各项损失共计179145.48元。
李玉成在原审中辩称，这事与李玉成没有任何关系，李玉成已将店转给了周波旺，周波旺又将店转给了李富生，周永顺出事不是在李玉成经营期间内发生的，李玉成因此不负责任。
李富生在原审中辩称，周永顺所提供的证人在出庭作证过程中的证言互相矛盾，所描述的情节在很多方面均不一致。李富生在本案中没有任何过错，也未在道路上放置任何妨碍通行的物品。且周永顺是在道路上骑自行车发生交通事故而受伤害，应有公安机关交通管理部门的《交通事故认定书》作为处理交通事故的证据，确定交通事故的基本事实和划分当事人的责任。周永顺的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。
十堰市张湾区人民法院原审查明，2009年10月17日晚7对许，周永顺骑自行车经过李玉成和李富生共同经营的废品收购站门前路段时，摔倒受伤。周围的群众见状报警后，接警前来的公安民警将周永顺送往东风公司总医院治疗。周永顺被诊断为：“闭合性腹外伤，脾外膜下血肿，肋骨骨折、全身多处软组织损伤、牙齿脱落”，并经住院治疗4天，花医疗费共4592.09元（含门诊医疗费480.92元、住院费4111.17元）。后周永顺认为其摔倒的原因是李富生将其收购来的钢管放置在道路中间，且未设置警示标志，致其摔倒受伤，双方就赔偿事宜协商未果，故而成诉。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中周永顺在骑自行车路过废品收购部门前路段时摔倒受伤，周永顺应当就其发生摔倒的原因，即系李玉成和李富生将钢管摆放到公共通道上进行举证，但周永顺未提供充分、确凿的证据证明上述摔倒的事由，因此其要求李玉成和李富生承担侵权的民事赔偿责任的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，参照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，原审于2011年12月5日作出(2011)张民一初字第922号民事判决：驳回周永顺的诉讼请求。案件受理费3883元（缓交），由周永顺负担。
周永顺在再审中请求：废品收购站的营业执照上的业主是李玉成，实际经营者是李富生，现有证据证明放在公共道路上的钢管是废品收购部放的，有证人证言、公安机关的笔录证实。周永顺的受伤与李富生摆放在道路中央的钢管有因果关系，因此要求李玉成、李富生连带赔偿医疗费17346.98元、后续治疗费36750元、护理费311.96元、住院伙食补助费200元、营养费1000元、误工费24000元、伤残赔偿金99559.6元、鉴定费2100元、精神抚慰金9000元、交通费195元，共计179145.48元。
张湾区法院再审认定事实：2009年10月17日晚8时许，周永顺骑自行车途经十堰市张湾区谢家村三组的公路回家，在经过“张湾区大岭路互惠废品收购部”门前路段时，被该废品收购部的实际经营人即李富生斜放在公路上的一根长钢管绊倒，周永顺先碰撞到一辆停放在旁边的三轮摩托车的车架上，然后摔倒在地，致昏迷，后被多名路过的群众救醒。事故发生后，李富生将斜放在公路上的钢管搬走，公安民警接到群众报案后也到达现场，并将伤者周永顺送到东风汽车公司总医院救治。周永顺从2009年10月17日至2009年10月21日住院治疗4天，入院诊断：“闭合性腹外伤，脾包膜下血肿”，出院诊断：“闭合性腹外伤，脾外膜下血肿，肋骨骨折、全身多处软组织损伤、牙齿脱落’’，花住院费4111.17元，住院期间需陪护一人，加强营养。出院后周永顺先后在多家医院门诊就医，又花医疗费共计13211.81元。医院多次出具诊断证明，周永顺出院后病休至2010年11月1日共计375天，前后周永顺花交通费195元。2010年10月10日，受法院委托，十堰天平司法鉴定中心作出[2010]临鉴字第0950号伤残程度鉴定意见书，意见为：周永顺左腓总神经损伤致左踝关节功能走失75%以上，评定为捌级伤残；左胸8-11肋骨骨折畸形愈合，评定为拾级伤残。同日，该鉴定中心作出[2010]临鉴字第0951号后续治疗费用鉴定意见书，意见为：周永顺23、24缺失，41、31、33、34、35缺失，26、27、44、45缺失需要行烤瓷冠修复，每行烤瓷冠修复一次约需人民币12250元左右，每8至12年更换一次。鉴定费用1600元及检查费500元由周永顺支付。后周永顺索赔未果，故而成诉。
另查明：l、字号为“张湾区大岭路互惠废品收购部”2007年9月12日登记业主为李玉成，开始由李玉成经营，2007年12月李玉成将此收购部转让给了周波旺经营，2009年1月周波旺又转让给李富生经营。事故发生时，实际经营者为李富生，但工商登记的经营业主未变更。2010年7月8日，上述收购部名称在工商部门的字号名称变更为“张湾区谢家村互惠废品收购部”，业主变更为李富生。2、周永顺曾于2010年4月6日、2010年8月25日、2011年5月17日三次起诉李富生、李玉成、张湾区大岭路互惠废品收购部等人，后又先后撤回起诉。3、本案在原审庭审后、原审判决作出前，周永顺于2011年10月17日称其医疗费用要到保险公司报销，将医疗费用票据原件全部取走，案卷中只留存医疗费收据复印件。
十堰市张湾区人民法院再审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据查明的事实，李富生在实际经营“张湾区大岭路互惠废品收购部”过程中，将一根钢管放置于公共通道上，将骑自行车正常路过的周永顺绊倒致伤，李富生对事故的发生存在过错，同时周永顺作为成年人，骑自行车时摔倒也存在观察不周、疏忽大意之错，最终导致损害结果的发生。对此损害事故的发生，李富生应当承担主要责任，周永顺本人应当承担次要责任。李富生抗辩不承担责任的事由与本案查明的事实不符，理由亦不充分，不予采信。李玉成作为废品收购部的登记业主，对本此事故的发生不存在过错，且亦不存在法律规定要承担民事责任的情形，故周永顺要求李玉成承担赔偿责任的诉求，无事实和法律依据，不予采信。周永顺在原审判决作出前，已将医疗费收据原件全部取走，因此关于医疗费的诉求证据不足，不予支持。周永顺受伤时已年满56周岁，按湖北省男性平均75岁的标准，参照鉴定部门的鉴定意见，按每10年一次行烤瓷冠修复，周永顺的后续治疗费应当认定为24500元。关于误工期间，酌情支持至定残前一日，即从2009年10月17日起至2010年10月10日止共358天，并按照当时的行业工资标准进行计算。周永顺关于护理费、营养费、精神抚慰金的要求过高，酌情予以部分支持。综上，根据本案证据及案情，周永顺的损失可认定为：后续治疗费24500元、住院伙食补助费60元（15元／天×4天）、营养费60元（15元／天×4天）、护理费200元（50元／天×4天）、交通费195元、误工费19200元（19576元／年÷365天／年×358天）、饬残赔偿金99559.6元(16058元／年×20年×31%)、鉴定费2100元，共计143774.6元。周永顺在身体受到伤害的同时，精神上亦遭受损害和创伤，其主张精神损害抚慰金的要求，于法有据，但数额过高，根据本地经济发展状况、生活消费水平及责任分担情况，酌情予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院(2011)张民一初字第922号民事判决。二、李富生于判决生效后十日内，赔偿周永顺经济损失143774.6元的70%即100642.22元，精神损害抚慰金4000元，共计104642.22元。剩余30%即43132.38元由周永顺自己承担。三、驳回周永顺对李玉成的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费3883元（缓交），由周永顺负担1164元，由李富生负担2719元。
二审经开庭审理，查明的事实与张湾区法院再审判决认定的事实及证据相一致。
本院认为，李富生上诉称证人刘某的证言系孤证，且未出庭接受质询。经查，证人刘某虽未当庭作证，但与证人李某、燕某、范某1、范某2在原一审开庭时出庭作证的证言相互印证，能够证明被上诉人周永顺的受伤与上诉人李富生将一根钢管放置存在其经营的“张湾区大岭路互惠废品收购部”门前存在因果关系。检察机关调查取证是其依法行使审判监督职权的行为，不违反民事诉讼法关于当事人诉讼权利平等的规定。十堰市天平司法鉴定中心受法院委托作出鉴定报告后，上诉人李富生在原审法院开庭期间均未申请重新鉴定，其在二审中申请重新鉴定本院不予支持。根据法律的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人李富生将钢管放置在其经营的收购部前公共道路上，致被上诉人周永顺被绊倒致伤，李富生依法应承担民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人李富生的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费823元，由上诉人李富生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智勇
审判员 田丰国
审判员 左 琳
二〇一六年十二月二十八日
书记员 江 澜