广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终3238号
上诉人（原审被告）：朱海辉，住广东省增城区。
委托代理人：朱智锟，广东德比律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州骏驰五金机电有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：华兰。
上诉人朱海辉因与被上诉人广州骏驰五金机电有限公司（以下简称骏驰公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：骏驰公司（供方、乙方）与朱海辉（需方、甲方）以鼎瞻工程公司名义签订合同编号为工程JC20150310《旋转门订货合同》，合同规定配置清单，产品型号为四翼手动旋转门，清单对旋转门内外直径、通行高度、华盖高度、总高度、入口高度和表面处理进行规定，合同总造价为78000元，造价包含产品设计、制作、运输费、安装等内容。合同规定工程付款方式：双方合同签订后，三个工作日内甲方付给乙方合同总价的40%作为预付款，即人民币31200元，预付款到乙方账后，合同生效；产品制作完成，货物运至指定安装点，甲方当场进行验收，待验收甲方应支付乙方本合同款50%人民币39000元；乙方将合同之设备安装完毕甲方应在一个工作日内进行验收，如甲方不进行验收乙方视为甲方已验收合格，甲方应支付乙方本合同款10%人民币7800元；甲方未按约定付各项预付款及工程款，乙方有权终止执行合同，因此工程造成的损失由甲方承担，同时货物的所有权属于乙方；合同款项以支票、转账或现金形式支付，乙方于收取货款时开具收据给甲方。合同规定乙方责任范围：乙方向甲方提供本合同供货范围内相关的工程设计图纸，详细安装尺寸以甲方签字确认的图纸为准；乙方依据甲方确认的图纸，负责工程设备的生产、制作、安装和调试工作；乙方负责送货及装卸，因运输及装卸而产生的一切费用及责任，概由乙方承担。甲方责任范围：甲方接到乙方提供的工程设计图纸后，签字确认，并返回给乙方生产；甲方应按规定按时支付各阶段货款，否则乙方有权拒绝施工及交付甲方使用，如果甲方拖延付款，则工期顺延；甲方需提供合适的安装施工条件，即完成墙面、雨篷、地面铺装、电源引入到位等工作，保持地面水平≤±2mm，甲方为乙方在现场提供一个临时工具间，以便存放设备及工程所需工具，工具间地点应便于搬运设备至安装地，此工具间由乙方自行保管，与甲方无关；甲方在乙方派人到现场安装前，需要提供现场图片和配合进场单确认，否则由此产生的误工费用由甲方承担。合同工程工期：自工程预付款到达乙方账户，施工图及现场净尺寸经甲方签字确认之日起算，乙方在20个工作日制作完成全部产品；在甲方现场完全满足合同正文第五项施工要求同条件的情况下，乙方在5个工作日内完成安装调试工作；如因甲方的施工现场不符合合同正文第五项所述的安装要求或甲方自身因素而造成事故延误，乙方的工期顺延，但因此乙方所增加的费用由甲方承担。合同规定违约责任：甲方或乙方不能按合同条款的约定内容履行自己的各项义务的行为，均视为违约，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济责任；任何一方违约，由违约方向守约方支付相当于合同总价款的30%的违约金，即人民币23400元整；合同不能按约定履行，且延误期超过两个月，违约方向对方支付全部合同款。朱海辉未在合同上加盖鼎瞻工程公司公章，确认个人与骏驰公司签订合同和履行合同。朱海辉提出合同没有朱海辉签名的部分真实性无法确认，同时确认合同一式二份，但其持有的原件找不到，故未能提供。骏驰公司主张按合同编号合同是2015年3月10日签订的，同时对色卡进行确认，骏驰公司出具朱海辉签名的色卡表予以证实，4月2日，朱海辉对涉案旋转门设计图纸进行确认，骏驰公司开始进行生产。2015年4月1日，朱海辉向骏驰公司支付10000元，骏驰公司出具双方的微信予以证实，骏驰公司要求“支付定金31200”，朱海辉称“没有这么多甲方才给一万，只能给一万，甲方说到现场再付到百分之八十”，骏驰公司提出“定金给一万，现场安装前给完90%，安装调试完毕付10%余款”，朱海辉表示同意，随后支付10000元。骏驰公司确认收到，朱海辉要求抓紧时间，骏驰公司同意要求朱海辉图纸签名盖章发回下单，朱海辉同意第二天（4月2日发）。2015年4月13日，朱海辉通过微信问骏驰公司“可不可以现在改成中间电动平移”，骏驰公司当天答复“增加22000元”，骏驰公司4月14日和5月20日追问朱海辉要的方案确定没有，要求答复，朱海辉一直没有答复。朱海辉确认向骏驰公司订购的旋转门是为集日酒店定制，朱海辉只是赚取中间差价，合同标的应为68000元，10000元是朱海辉的提成，因酒店以风水问题要求改为平移门，已找他人故通知骏驰公司不再履行合同，已履行相应告知义务，骏驰公司主张朱海辉从未说过不履行，涉案的旋转门4月12日已生产好，并出具旋转门的分组照片予以证实，只要朱海辉支付货款，可以运输和安装涉案的旋转门，朱海辉称必须到现场度量才可以生产安装，故对骏驰公司已生产好定制旋转门不予确认。骏驰公司主张涉案旋转门造价78000元是总包干价格，包括产品设计、制作、运输费、安装均由骏驰公司方负责。骏驰公司要求朱海辉赔偿交通费，未提供证据证实。
2015年8月27日，骏驰公司向原审法院起诉，请求判令：1.朱海辉偿还拖欠骏驰公司货款68000元；2.朱海辉赔偿违约金23400元；3.朱海辉赔偿骏驰公司提出诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费、交通费等。
原审法院认为：骏驰公司与朱海辉签订《旋转门订货合同》无违反法律法规，合法有效。根据双方的通信记录，双方同意先支付10000元，安装前给90%，安装调试完毕支付余下10%，合同预付款经双方协商变更为10000元，朱海辉辩称该款为定金，对此双方并未对定金适用具体规定，该意见原审法院不予采信。款项到账合同生效的次日4月2日，骏驰公司按合同约定提供设计图纸给朱海辉进行确认和安排生产，朱海辉于4月13日征询骏驰公司是否可以由原来四翼手动旋转改为中间电动平移，骏驰公司答复需要增加22000元后一直未答复，朱海辉称已明确告知定做方已另行委托他人故不再履行合同，骏驰公司否认朱海辉已通知，朱海辉未能提供证据证实已告知骏驰公司，对此原审法院不予采信。合同约定生产日期为20天，朱海辉在双方通信中要求骏驰公司抓紧时间，结合骏驰公司提供照片可证实骏驰公司已实际按订货合同生产旋转门，朱海辉称骏驰公司并未生产，缺乏事实依据，原审法院不予采信。朱海辉未按合同约定通知骏驰公司进行安装，已构成违约，根据合同规定，应支付相当于合同总价款30%违约金，朱海辉延误已超过两个月，根据合同规定应支付全部合同款，扣减已至10000元，还需支付68000元，朱海辉称合同实际金额为68000元，骏驰公司否认，朱海辉未能提供证据证实双方另行约定造价，对此原审法院不予采信，朱海辉应向骏驰公司支付违约金23400元，并支付全部余下合同款68000元，朱海辉履行给付余下货款义务后，骏驰公司应按合同约定将定制旋转门交付给朱海辉并负责安装。朱海辉称结合门业的利润额，已支付的10000元已足够弥补其损失，要求减轻违约金，涉案订货合同是双方协商签订，对违约金规定和货款支付均明确约定，骏驰公司按订货合同生产的旋转门是按安装地点图纸的要求定制的产品，具有特定性，朱海辉要求降低违约金，缺乏事实依据，该意见原审法院不予采纳。骏驰公司要求朱海辉赔偿交通费，未提供证据证实。原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,于2015年12月17日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，朱海辉支付骏驰公司货款68000元，骏驰公司收到货款后将涉案四翼手动旋转门交付朱海辉并负责安装;二、在判决生效之日起三日内，朱海辉赔偿骏驰公司违约金23400元。三、驳回骏驰公司的其他诉讼请求。本案受理费2085元，由朱海辉负担，上述款项已经由骏驰公司预交，骏驰公司同意由朱海辉在履行判决时将其应承担部分直接支付给骏驰公司。
判后，上诉人朱海辉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院对双方变更适用的定金条款的事实认定不清，判决朱海辉承担超出定金罚则之外的违约金，属于法律适用错误。根据双方在通信中，已明确将预付款31200元变更为定金10000元，该约定有双方的相互合意过程，因此，该10000元应属于定金性质，双方中任何一方违约后，理应适用该定金条款。另，关于原审法院认为双方未在合同中对定金的适用进行具体规定，朱海辉认为，定金罚则是已由法律明确规定其适用规定，即使双方未对定金的罚没情形进行详细约定，但并不影响该定金条款的法律效力。但原审法院对该10000元定金事实认定不清，过高要求朱海辉对超出定金范围内的违约金承担责任，属事实认定不清，适用法律错误。2.原审法院未能查清涉案旋转门于2015年4月13日是否已生产完毕的事实，且对朱海辉明确告知骏驰公司更改合同，合同终止履行时，骏驰公司仍继续生产，造成双方损失进一步扩大的事实未能查明，从而判决朱海辉承担全额的货款支付责任，实属法律适用错误。3.朱海辉与骏驰公司就涉案旋转门的定价实际为68000元，该实际定价有双方的中间介绍人予以证实。而骏驰公司却罔顾事实情况，要求朱海辉支付实际价格以外的货款。原审法院未能对该事实情况予以查明。另需要说明的是，目前双方已确认不存在安装涉案标的的现实条件，该合同已无现实履行的可能性，原审法院判决骏驰公司向朱海辉交付货物并予以安装根本无法履行。综上，朱海辉在合同履行过程中，已以自己的行为表明合同不再履行，而骏驰公司却未能在合理期限内及时行使解除权，并放任损失进一步扩大，朱海辉无需为骏驰公司损失扩大之部分承担责任。综上，朱海辉上诉请求：1.依法改判驳回骏驰公司的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由骏驰公司承担。
被上诉人骏驰公司答辩称：1.预付款31200元变更为10000元后，双方并无就该款项以任何形式商议过改变款项性质。QQ通信中双方只是就朱海辉由于甲方只支付10000元给朱海辉而改为支付骏驰公司10000元，并货到现场再付多货款到90%及打款后要抓紧时间生产等内容商议。2.2015年4月13日朱海辉提出原四翼手动旋转门改成中间电动平移门，骏驰公司答复增加22000元后，朱海辉一直未答复也并未就该事项提出合同终止履行的要求通知，以至于骏驰公司于2015年4月14日及其后一个多月的2015年5月20日在QQ上追问该事项。3.骏驰公司与朱海辉签订旋转门订货合同清楚写明合同造价为78000元，并无定价为68000元。
本院经审理查明：双方对骏驰公司是否已经生产完毕案涉合同约定的四翼手动旋转门存在争议。除此之外，双方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于朱海辉是否应向骏驰公司支付货款68000元的问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据案涉合同约定的朱海辉与骏驰公司的权利义务，本院确认案涉合同为承揽合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，以及案涉合同约定的酒店大门已经由旋转门更改为平移门，且实际已另行施工完毕的事实，案涉合同已经无法继续履行。骏驰公司诉请朱海辉支付剩余货款68000元，不符合上述法律规定和本案合同履行的实际情况，本院不予支持。最后，案涉合同约定的“合同不能按约定履行，且延误期超过两个月，违约方向对方支付全部合同款”为违约责任条款，在骏驰公司已经按照案涉合同的约定(即：任何一方违约，由违约方向守约方支付相当于合同总价款的30%的违约金)向朱海辉主张支付违约金23400元的情况下，原审法院根据上述约定判令朱海辉应向骏驰公司支付剩余的货款68000元，明显不当，本院予以撤销。
关于朱海辉是否应向骏驰公司支付违约金23400元的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据案涉合同的约定和履行情况，骏驰公司诉请朱海辉支付违约金23400元，具有事实和法律依据，本院予以支持。朱海辉对此的上诉意见无理，本院不予采纳。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当之处，本院予以纠正。朱海辉的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2246号民事判决第二项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2246号民事判决第一、第三项；
三、驳回被上诉人广州骏驰五金机电有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2085元，由上诉人朱海辉负担385元，被上诉人广州骏驰五金机电有限公司负担1700元。二审案件受理费2085元，由上诉人朱海辉负担385元，被上诉人广州骏驰五金机电有限公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一六年九月七日
书记员 陶智斌
介晨飞