湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终615号
上诉人（原审原告）：谭丽华，女，1957年8月11日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：文永军，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭盛鸿投资置业有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马工业园福寿堂制药有限公司内。
法定代表人：胡起玮，董事长。
委托诉讼代理人：周绥之，湖南绥之律师事务所律师。
上诉人谭丽华与被上诉人湘潭盛鸿投资置业有限公司（以下简称盛鸿投资公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人谭丽华及其委托诉讼代理人文永军，被上诉人盛鸿投资公司的委托诉讼代理人周绥之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭丽华上诉请求：请求撤销原判，改判由被上诉人退还房款10万元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，采信证据不当。1、关于上诉人已经支付的10万元房款的性质问题。根据上诉人与被上诉人签订的认购协议，约定了购房定金10万元,如果上诉人不按约签订商品房买卖合同,已付定金不退。上诉人对认购协议真实性没有异议,但对于认购协议关于定金条款的内容不予认可。理由是上诉人在交纳购房款时,已经强调过只能按揭贷款,所付款不能按定金交付,只能按购房预付款支付,就是考虑在签订商品房买卖合同之前,如果不能签订合同,届时可以退款的想法,置业顾问对此也没有异议,故两份收据载明是房款,不是定金,上诉人与被上诉人通过收据形式已经变更了定金条款的性质为房款,所以不适用定金罚则。一审判决认为上诉人所付款没有其他款项,只能认定是定金,违背客观事实,对上诉人提交的收据性质定性错误。2、上诉人能否按揭贷款的问题。上诉人已经办理了退休手续。购房时,也明确是按揭贷款,置业顾问是清楚的,认购协议也明确是按揭贷款。被上诉人的置业顺问没有提示退休人员办理按揭的一系列限制条件,显然违背诚信原则。购买别墅不是一笔小资金,上诉人夫妇虽然有一定的养老金,但是,只能办理几年的按揭贷款显然承受不了首付款的压力以及月供能力。对此,被上诉人作为开发商对按揭政策的把握远远超过上诉人。被上诉人也没有证据证实,退休人员的按揭可以延长到十年,但一审居然采信被上诉人意见。3.被上诉人提供的认购协议属于格式条款,对上诉人没有着重强调法律后果。被上诉人格式合同关于定金不退的条款显然不利于保护普通购房业主的权益,而且被上诉人没有进行解释,即使如此,上诉人也深知后果,不同意收据写成定金。故认购协议在不具备商品房买卖合同主要条款的情况下,仅约定不按时缔结正式商品房买卖合同就要承担定金不退的法律后果,显然属于无效条款。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第四条规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。从一审判决来看,一审法院只适用了解释第四条,对第五条视而不见。上诉人与被上诉人签订的认购协议完全不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,甚至基本内容都没有,只有一个定金条款，总价款和付款方式。这样的预售合同对上诉人没有约束力。三、上诉人作为普通购房者,无法承受10万元的经济损失。一审法院以上诉人看房两个月为由认定应该考虑周全了。上诉人认为一审法院这一认定存在片面理解,上诉人看房是在湘潭市范围,不是天天去东湖山庄看房。上诉人夫妇虽然有退休金,但还要考虑养老,原本是积蓄加上按揭考虑买别墅与孩子住一起,后来发现按揭限制,加上原来与置业顾问有口头约定可以退房,所以才签下了认购协议。在目前湘潭市房价持续上涨的情况下,被上诉人明知自己对外销售没有问题,却故意为难上诉人。上诉人多年的积蓄突然损失10万元是万万不能承受的。请求二审支持上诉人的上诉请求。
盛鸿投资公司答辩称：上诉人反复纠缠于自己向被上诉人支付的10万元性质问题而不能自拔，其提出“上诉人与被上诉人通过收据形式变更了定金条款”的主张，既无事实依据，亦无法律依据，该上诉理由不能成立。首先，关于合同双方当事人之间的钱款支付的性质认定必然离不开合同，离不开合同的约定，离不开双方的法律关系。本案双方之间有且仅有一个合同，即预购合同；有且仅有一个款项支付的约定，即定金支付的约定;有且仅有一个法律关系，即预购商品房的法律关系。其次,10万元本身是没有什么法律属性。但如果一定要说10万元款项的性质,那就是人民币，而非其他任何属性。再次,在商品房预购合同法律关系中，开发商以什么名义收取预购人的款项本身并没有什么法律意义，更何况还是一个收据。二、上诉人以其本人能否按揭贷款和无法承受10万元经济损失作为理由上诉,同样没有事实依据和法律依据，不能成立。1、上诉人没有与被上诉人签订《商品房买卖合同》,也没有向被上诉人提交任何银行按揭贷款所需要的资料。2、本案所涉预购商品房为别墅性质,并非普通商品房住宅，上诉人并非购买第一套商品房，而是其与女儿女婿一家人为了改善住房条件特意选购的房源，上诉人并非一时心血来潮匆忙签约,而是全家人从2016年国庆节开始连续看房两个多月之后才签的合同。3、其毁约的根本原因（其一审陈述为原住房没有按预期卖出）与被上诉人无关，属于投资自控风险范畴。
谭丽华的一审诉讼请求：1、请求确认解除谭丽华与盛鸿投资公司签订的《东湖山庄认购协议书》；2、请求判令盛鸿投资公司退还房款10万元；3、由盛鸿投资公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：朱松林、谭丽华系夫妻关系，谭丽华、朱松林从2016年10月开始即前往盛鸿投资公司的东湖山庄看房，相中揽湖6栋03号别墅后，谭丽华于2016年11月29日通过其丈夫朱松林的银行卡支付5万元给盛鸿投资公司，收据署明款项为揽湖6栋03号房款，交款人朱松林。2016年12月1日，谭丽华与盛鸿投资公司签订东湖山庄认购协议书一份，约定其购买湘潭市岳塘区霞光东路16号东湖山庄揽湖6栋03号房屋1套，建筑面积约314.88㎡，折后总价2238000元。乙方（谭丽华）向甲方（盛鸿投资公司）支付购房定金人民币10万元，付款方式为按揭付款，签署本认购协议后7天内签署商品房买卖合同，同时一次性支付首期房款，并提供按揭贷款相关资料，与银行签署按揭协议。（借款人需符合银行贷款要求，贷款金额以银行最终审定的为准），签署正式商品房买卖合同后，定金转为房款。签署本认购协议时，乙方（谭丽华）应在当日内支付上述定金，否则本协议自动失效；乙方（谭丽华）须按约定的时间及地点（东湖山庄营销中心）与甲方（盛鸿投资公司）签署正式的商品房买卖合同，并交付房款，若乙方（谭丽华）逾期未签署正式的商品房买卖合同，视同乙方（谭丽华）已单方终止本协议，甲方（盛鸿投资公司）有权将本认购协议所指物业收回另行出售，乙方（谭丽华）已付购房定金不再退还；本协议一经确认，不接受换房、退房之相关手续，否则视为乙方（谭丽华）违约，已付定金自动转为违约金不予退还。谭丽华于认购协议签订之日向盛鸿投资公司支付5万元，收据署明款项为揽湖6栋03号房款，交款人谭丽华。后谭丽华认为房屋位置不好、资金不足，自己申请贷款年限较短等原因，未按认购协议约定与盛鸿投资公司签署商品房买卖合同，并向盛鸿投资公司提出不购买该房屋，要求退还购房款10万元，盛鸿投资公司未予同意，并于2017年9月25日向谭丽华出具客户回复单表示：因谭丽华未在约定时间办理补款和签约手续，已违约。盛鸿投资公司有权将本认购协议所指物业收回另行出售，谭丽华所付购房定金不再退还。谭丽华遂诉至法院，提出诉称之请求。另：朱松林到庭确认以其名义于2016年11月29日向盛鸿投资公司所交的5万元系谭丽华使用其银行卡所交，所交房款为揽湖6栋03号房款，其对谭丽华向盛鸿投资公司一并主张该5万元债权无异议。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，谭丽华与其丈夫朱松林从2016年10月开始在盛鸿投资公司东湖山庄看房，2016年12月1日以谭丽华名义与盛鸿投资公司签订东湖山庄认购协议，协议约定谭丽华向盛鸿投资公司支付购房定金10万元，在签署本认购协议后7日内，签署商品房买卖合同，并交付房款，若谭丽华逾期未签署正式的商品房买卖合同，视同谭丽华单方已终止本协议，已付购房定金不再退还；本协议一经确认，不接受换房、退房之相关手续，否则视为乙方（谭丽华）违约，已付定金自动转为违约金不予退还。而谭丽华在上述协议签订之日已交纳认购协议所示房产的房款10万元（其中5万元以丈夫朱松林名义在2016年11月29日交纳），房款10万元实为认购协议所示定金10万元。谭丽华关于盛鸿投资公司承诺该10万元在谭丽华不愿意购买房屋的情况下可以退还的意见无证据证实，应不予采信。谭丽华关于所交房款并非认购协议所示定金的意见，因谭丽华与盛鸿投资公司并未约定其他款项的支付，其主张无事实依据，应不予采信。谭丽华关于自己因年龄问题无法办理按揭贷款才终止合同的意见，因谭丽华并未为履行合同向盛鸿投资公司提交其他贷款所需资料以供贷款审核，谭丽华无证据支持自己的主张，本案不属于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，定金应予退还的情况，本案应适用定金罚则，如谭丽华违约，定金不予退还，如盛鸿投资公司违约，则双倍返还定金。现谭丽华不愿与盛鸿投资公司签订商品房买卖合同，其主张出卖人返还定金的诉请无事实及法律依据，应予驳回。因谭丽华逾期未交纳其余房款、未按时与盛鸿投资公司签订商品房买卖合同，且其已明确表示不再履行合同义务，根据东湖山庄认购协议的约定，谭丽华已单方终止该认购协议，盛鸿投资公司可另行出售认购协议所示房屋，谭丽华要求确认东湖山庄认购协议书已解除的诉请已无必要，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，遂判决：驳回谭丽华的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由谭丽华负担。
二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人要求被上诉人返还10万元是否有事实和法律依据。上诉人因在被上诉人处看房而与被上诉人签订房屋认购协议，双方约定由上诉人向被上诉人支付购房定金10万元。上诉人分两次共向被上诉人交纳10万元，被上诉人分别向上诉人出具两张收据，注明收到的是“房款”。上诉人所交的第一笔5万元是在双方签订认购协议之前，双方连意向合同都未签订，更不可能谈及房屋买卖合同事宜并交纳房款，将该笔5万元认定为房款明显与交易习惯相悖。上诉人所交的该笔5万元实际上系定金，即使收据上写成五万元房款是上诉人的真实意思，也说明上诉人当时打算购房，而事后又拒绝与被上诉人签订购房合同，其行为有违诚信，应承担一定的责任。因此，该5万元，被上诉人不予退还合法合理，本院予以支持。
被上诉人在与上诉人签订认购协议后，仍在第二张5万元的收据上注明该款为“房款”，双方就是否通过收据的形式变更了定金条款产生了争议，导致出现争议的原因亦是因为被上诉人出具收据不规范所致。被上诉人未举出充足的证据证明第二笔5万元交纳的是定金而非购房款，被上诉人对此亦未作出合理解释。被上诉人在此纠纷中负有一定责任，故应将该5万元返还给上诉人。
二、一审法院适用法律是否错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方当事人之间签订的是《东湖山庄认购协议书》，该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，且明确约定双方应在签订认购协议后的七日内签署《商品房买卖合同》。说明《东湖山庄认购协议书》是双方在签订正式的房屋买卖合同之前，就房屋买卖合同有关事宜进行初步确认，磋商谈判的合同。一审法院适用上述司法解释第四条而未适用第五条正确，上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，谭丽华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2461号民事判决；
二、由被上诉人湘潭盛鸿投资置业有限公司在本判决生效后五日内返还上诉人谭丽华人民币50000元；
三、驳回上诉人谭丽华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由上诉人谭丽华负担575元，由被上诉人湘潭盛鸿投资置业有限公司负担575元；二审案件受理费2300元，由上诉人谭丽华负担1150元，由被上诉人湘潭盛鸿投资置业有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜文军
审 判 员 肖瑞芬
审 判 员 唐 逊
二〇一八年八月十日
代理书记员 梁 莎
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。