四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15452号
上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。
法定代表人：田嘉，总经理。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：邓正敏，男，1985年7月17日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。
上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人邓正敏劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4470民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付邓正敏2016年6月工资差额867元、2016年7月至10月工资差额4200元、经济补偿金4830元。事实和理由：（一）一审对双方劳动关系解除时间认定错误。解除劳动合同应当向用人单位提出。邓正敏未向恒升公司书面提出解除劳动合同，直接申请仲裁程序不合法。邓正敏称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，邓正敏也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，邓正敏同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是邓正敏收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。在一审中提交的视频资料等，能够证明邓正敏不到恒升公司工作的真实原因。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，邓正敏等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。（二）恒升公司未足额支付邓正敏工资不成立。邓正敏是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。自2016年7月起，邓正敏未向恒升公司提供劳动，不到恒升公司工作。并非恒升公司未给邓正敏安排工作。（三）一审判决恒升公司向邓正敏支付2016年5月至7月工资差额超过仲裁请求，且根据《关于调整全市最低工资标准的通知》，2016年1月、3月、5月成都市月最低工资应为1400元，一审按照1500元计算错误。
邓正敏辩称，关于双方劳动关系解除时间，仲裁委、一审法院认定正确。关于工资标准，一审法院认定符合事实和法律规定。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。
恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向邓正敏支付2016年8月至2016年10月工资差额（实际为生活费）3150元、解除劳动合同经济补偿金10000元。
邓正敏向一审法院起诉请求：判令恒升公司向邓正敏支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计4500元、解除劳动合同的经济补偿金32500元、违法扣留的工具费12800元。
一审法院认定事实：
（一）入职时间：2014年11月20日。邓正敏主张及证据：2010年2月入职。未提交证据。恒升公司主张及证据：2014年11月20日入职。提交劳动合同。认定及理由：恒升公司认为邓正敏于2014年11月20日入职恒升公司处，并提交双方于2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。邓正敏认为其于2010年2月入职恒升公司，但未提交相应证据，因此，对恒升公司认为其于2014年11月20日入职并工作至离职的主张，一审法院予以采信。
（二）签订书面劳动合同时间及期限：2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。
（三）离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为邓正敏安排工作，邓正敏于2016年11月16日离职。邓正敏主张及证据：因恒升公司未足额支付邓正敏工资、恒升公司生产业务不饱和，未为邓正敏提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致邓正敏于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因邓正敏旷工为由，于2016年12月2日向邓正敏出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然邓正敏于2016年8月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因邓正敏本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向邓正敏安排了工作，邓正敏故意旷工的事实，因此，对邓正敏认为的因恒升公司未为邓正敏提供劳动条件而导致其离职的主张，一审法院予以采信。
（四）离职前十二个月平均工资：2415元。邓正敏主张及证据：5000元。未提交证据。恒升公司主张及证据：2015年7月至2016年6月期间邓正敏的平均工资为2543.93元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付邓正敏2015年11月工资为0元、2015年12月工资为8408.12元、2016年1月工资为1235元、2016年2月工资为0元、2016年3月工资为1343元、2016年4月工资为7998元、2016年5月工资为633元、2016年6月1846元，2016年7至10月工资为0元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，邓正敏月工资低于其所在地同期最低工资标准的部分，应当按照其最低工资标准补足，同时，邓正敏待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向邓正敏发放生活费，因此，在核算邓正敏离职前十二个月平均工资时，对邓正敏2015年12月、2016年1月、3月、5月工资低于其所在地同期最低工资标准的，即按照成都市2015年及2016年最低工资即1400元/月及1500元/月计算，对恒升公司未支付邓正敏工资的月份，按照成都市2015年、2016年最低工资70%即980元及1050元/月计算，因此，邓正敏离职前十二个月平均工资为2415元[（980元+8408.12元+1500元+1050元+1500元+7998元+1500元+1846元+1050元+1050元+1050元+1050元）÷12]。
（五）2016年5月至10月工资支付情况：支付邓正敏2016年5月工资为633元、2016年6月1846元，未支付邓正敏2016年7月至10月待岗期间生活费。
（六）购买社会保险情况：2015年12月-2016年11月。
（七）申请仲裁时间：2016年11月16日。
（八）是否存在违法扣留工具费及质保金：邓正敏仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。邓正敏主张及证据：恒升公司违法扣留邓正敏的工具费12800元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留邓正敏工具费及质保金的情况。未提交证据。认定及理由：邓正敏提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对邓正敏工具费扣除的具体金额，因此，邓正敏仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。
（九）仲裁请求及裁决结果：1.请求裁决恒升公司向邓正敏支付2016年8月至2016年10月的工资差额共计4500元；2.请求裁决恒升公司与邓正敏解除劳动合同，恒升公司向邓正敏支付解除劳动合同的经济补偿金32500元；3.恒升公司向邓正敏支付2013年2月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元；4.恒升公司向邓正敏支付违法扣留的工具费12800元。仲裁裁决结果：1.邓正敏与恒升公司之间自2016年11月16日解除劳动关系；2.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付邓正敏解除劳动合同经济补偿金10000元；3.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人邓正敏2016年8月至2016年10月的工资差额（实际为生活费）3150元。4.驳回邓正敏其他仲裁请求。
（十）邓正敏的诉讼请求：1.判令恒升公司向邓正敏支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计4500元；2.恒升公司向邓正敏支付解除劳动合同的经济补偿金32500元；3.恒升公司向邓正敏支付支付违法扣留的工具费12800元。
恒升公司的诉讼请求：1.判令恒升公司不向邓正敏支付2016年8月至2016年10月工资差额（实际为生活费）3150元；2.判令恒升公司不向邓正敏支付解除劳动合同经济补偿金10000元。
（十一）其他：邓正敏工资收入实行计件工资制。
以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、八项，其他事项双方无争议。
一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年12月2日，但其并未对此提起诉讼，邓正敏亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与邓正敏2016年11月16日解除劳动关系。
关于2016年5月至10月工资差额。因恒升公司已支付邓正敏2016年5月至6月工资，2016年7月至10月恒升公司未给邓正敏安排工作，故依据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，邓正敏2016年5月的工资633元低于成都市2016年最低工资1500元/月，因此，恒升公司应当补足邓正敏2016年5月工资差额867元（1500元-633元）。同时，自2016年7月起恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%即1050元（1500元×70%）每月向邓正敏发放生活费，因此，恒升公司应当支付邓正敏2016年7月至10月期间的生活费4200元（1050元/月×4）。
关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为邓正敏安排工作，邓正敏于2016年7月起未为恒升公司提供劳动，导致邓正敏离职，邓正敏要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向邓正敏支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以邓正敏工作期间每月工资2415元计算，结合邓正敏的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付邓正敏解除劳动合同经济补偿金4830元（2415元/月×2）。
关于违法扣留的工具费。因邓正敏提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邓正敏应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付邓正敏违法扣留的工具费12800元。
关于2013年2月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及邓正敏双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付邓正敏2013年2月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邓正敏与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付邓正敏2016年6月工资差额867元及2016年7月至10月期间的工资（实际为生活费）4200元、解除劳动合同经济补偿金4830元；三、恒升公司不支付邓正敏2013年2月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元及违法扣留的工具费12800元；四、驳回邓正敏的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据材料。恒升公司对一审认定事实的意见是：劳动合同解除前十二个月的平均工资应按照实际发放工资数额计算，一审在计算2016年1月、3月、5月工资标准时应按照月最低工资标准1400元/月、并扣除个人应缴纳的社会保险费后计算。邓正敏对一审认定的事实无异议。
本院二审对一审认定的双方当事人无异议的事实部分予以确认。
二审另查明，成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明：“……三……（一）锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区、成都高新区、成都天府新区、龙泉驿区、青白江区、新都区、温江区、双流县、郫县、新津县的月最低工资标准为每月1500元……本通知自2015年7月1日起实施……”。
本院认为，（一）关于最低工资标准问题。根据成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明内容，成都市武侯区、郫县等区县2015年7月1日起的月最低工资标准为1500元，因此恒升公司关于2016年1月、3月、5月工资应按照最低工资标准1400元计算的主张与通知内容不符，本院不予采纳。故邓正敏2015年12月工资应按照成都市月最低工资标准1500元的70%计算，由此计算邓正敏离职前十二个月平均工资为2421元[（1050元+8408.12元+1500元+1050元+1500元+7998元+1500元+1846元+1050元+1050元+1050元+1050元）÷12]。
（二）关于经济补偿金的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付邓正敏经济补偿金，重在认定邓正敏离职原因。本案中，邓正敏主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，邓正敏关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张邓正敏离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对邓正敏所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知邓正敏的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与邓正敏劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳邓正敏相关离职原因的主张，认定邓正敏要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就邓正敏离职时间而言，仲裁作出双方于2016年11月16日解除劳动合同的裁决后，双方均未提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的认可，故一审法院认定恒升公司与邓正敏2016年11月16日解除劳动合同并以该时间点作为邓正敏离职时间并无不当。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为劳动者每月应得工资，故恒升公司关于计算经济补偿金时，工资计算标准为实发工资、即应扣除个人缴纳社会保险费的主张与前述规定不符，本院不予采纳。根据邓正敏的入职时间、离职时间及邓正敏劳动合同解除前十二个月的平均工资，恒升公司应向邓正敏支付解除劳动合同的经济补偿金4842元（2421元/月×2个月）。一审判决恒升公司向邓正敏支付解除劳动合同经济补偿4830元，邓正敏未提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以确认。
关于2016年8月至10月工资差额的问题。如上所述，邓正敏离职原因系恒升公司因生产不饱和未为其提供劳动条件。因此，即便邓正敏在上述期间存在未向恒升公司提供劳动的情况，也非因邓正敏原因所致。根据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，恒升公司应当向邓正敏发放2016年8月至10月生活费3150元。
（三）关于新增诉讼请求是否合并审理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，邓正敏关于恒升公司向其支付2016年5月至7月工资差额的诉讼请求，虽然超出了原仲裁申请事项，但该请求与邓正敏要求恒升公司向其支付2016年8月至10月工资差额的仲裁申请事项系基于同一法律关系而提出，该两项请求的审理具有不可分性，因此一审将该新增诉讼请求与邓正敏要求支付2016年8月至10月工资差额的仲裁申请事项合并审理并无不当。
虽然一审基于同一法律关系，合并审理新增诉讼请求并无不当，但邓正敏在一审中仅请求恒升公司向其支付2016年5月至2016年10月工资差额4500元，一审判决恒升公司向邓正敏支付此期间工资5067元超出了邓正敏要求支付4500元的诉讼请求，系适用法律不当，本院予以纠正。故恒升公司应支付邓正敏2016年5月至10月期间工资差额4500元。
综上所述，恒升公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4470号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、邓正敏与四川恒升钢构工程有限公司于2016年11月16日解除劳动关系”、“三、四川恒升钢构工程有限公司不支付邓正敏2013年2月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额55000元及违法扣留的工具费12800元”、“四、驳回邓正敏的其他诉讼请求”、“五、驳回四川恒升钢构工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4470号民事判决第二项为“四川恒升钢构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付邓正敏2016年5月至10月期间的工资差额4500元、解除劳动合同经济补偿金4830元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年二月二十三日
书记员 黄 洲