湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)湘01行终20号
上诉人（原审原告）湖南和通超市有限公司，地址：长沙县星沙镇。
法定代表人戴建雄，执行董事。
委托代理人廖国祥，长沙县民生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）长沙县行政执法局，地址：长沙县星沙镇星沙街道东升路51号。
法定代表人朱智勇，局长。
委托代理人叶文，长沙县行政执法局法规科工作人员。
委托代理人李智，湖南君卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙县人民政府，地址：长沙县星沙镇开元路。
法定代表人张作林，代理县长。
委托代理人周海波，长沙县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人湖南和通超市有限公司（以下简称上诉人和通超市）与被上诉人长沙县行政执法局（以下简称被上诉人县行政执法局）、被上诉人长沙县人民政府（以下简称被上诉人县政府）因行政处罚决定一案，不服长沙县人民法院(2016)湘0121行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，和通超市对其位于长沙县东三路XX号彩都XX栋的超市外墙进行门店招牌设置施工，群众投诉影响通风、采光。2014年8月15日，原长沙县城市管理和行政执法局（以下简称城管局）经现场调查，认定和通超市未按原长沙县城乡规划局（以下简称规划局，现为长沙县城乡规划建设局）审批的规划条件进行施工，擅自将超市屋顶女儿墙加高，加高高度为1m。同年8月18日，原规划局作出定性及处理意见：“经现场查看，和通超市外墙改造经我局批准，改造后的形状和颜色与报批时的效果图相符，改造中没在墙体上增加砖砌体，均系铝塑材料制作，就改造后的现状看，站在东南面看没有给城市景观造成影响，站在屋顶上看，也没有给‘彩都’小区业主住户采光造成影响，其广告牌部位超高近1米的现象，不在《中华人民共和国城乡规划法》管理范围。建议由城管局广告亮化办处理。”投诉人不服处理，继续投诉。2015年5月18日，原长沙县城市管理行政执法大队星沙中队前往和通超市进行规划检查，发现和通超市外墙建设已经通过原规划局备案审批，但施工过程中未按规划要求进行施工，经现场勘查，查明三楼外墙超出原规划审批部分宽0.6米，长21.1米。同年5月19日，原规划局作出认定：“该公司三楼外墙超出原规划审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，请城管执法大队依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定予以拆除。”同年7月3日，原城管局告知和通超市拟处罚内容及享有的权利，和通超市提出听证请求。听证中，和通超市认为原规划局对同一事实先后做出两次截然不同的认定系违法，而原城管局在第一份认定意见未撤销的情况下直接适用第二份认定意见，也不符合法律程序。2015年8月7日，原城管局向规划局送达《关于请求如何适用湖南和通超市有限公司〈违法建设工程案情认定及处理意见〉的函》，请求对上述两份认定意见进行说明，并明确最终意见。同年8月12日，原规划局复函：“湖南和通超市有限公司进行外墙立面改造一案，我局撤销2014年8月18日和2015年5月19日两份案情认定及处理意见，请贵局对该案重新立案调查，我局将对违法事实重新认定。”2015年12月23日，行政执法局将和通超市涉案外墙的调查情况送往长沙县城乡规划建设局（以下简称县规划建设局），县规划建设局重新作出认定：“该公司三楼外墙广告牌未按原规划审批要求施工，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，请城管执法大队依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定予以拆除。”2016年1月6日，行政执法局向和通超市告知了拟处罚的内容及其享有的权利，和通超市提出听证要求。同年2月1日，行政执法局组织了听证，听证报告认定：“当事人未按照规划审批进行外墙改造，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属于未按建设工程规划许可证进行建设的违建行为……依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定……当事人的违建行为对第三方造成了光污染，且当事人与第三方无法协调解决，属于不能采取改正措施消除影响的情形，因此建议限期拆除。”2016年2月3日，行政执法局向和通超市作出长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《长沙县城市管理行政执法行政处罚决定书》，决定给予和通超市限期15日内拆超高外墙的行政处罚，并于当天将该《行政处罚决定书》送达和通超市。
2016年3月28日，和通超市因不服行政执法局作出的行政处罚决定，向长沙县政府申请复议。长沙县政府收到申请书后，于同年3月31日立案受理，并于同年4月5日将复议答复通知书、复议申请书及证据材料副本送达行政执法局。同年5月25日，长沙县政府根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，将该案行政复议审理期限延长三十日，并将《延期审理通知书》于同年5月26日和5月27日分别直接送达行政执法局和和通超市。同年6月23日，长沙县政府经审查后认为：“……本案中，原规划局已撤销其于2014年8月18日、2015年5月19日作出的两份规划认定意见，之后县规划建设局重新作出规划认定意见，因此和通超市认为‘县规划建设局作出了两个公开的结论相反的行政决定，违反法定程序’的意见，与查明的事实不符。和通超市未按照规划条件进行建设，也没有证据证明其超高建设已向县人民政府城乡规划主管部门提出了变更申请并获批准，且无法采取改正措施消除影响，行政执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对和通超市作出限期15日内拆超高外墙的行政处罚。该处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。和通超市认为‘被申请人认定事实和适用法律错误’的意见，缺乏事实和法律依据，本机关不予支持。”并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出长县复决字〔2016〕第7号《行政复议决定书》，维持行政执法局作出的《行政处罚决定书》。同年6月27日和6月28日，长沙县政府将《行政复议决定书》分别送达行政执法局和和通超市。因和通超市不服该行政复议，于2016年7月11日向本院提起行政诉讼，并主张前述诉讼请求。
另查明，湖南省人民政府在2014年3月31日作出的《关于长沙县进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》中规定，撤销长沙县城市管理和行政执法局，组建长沙县行政执法局,集中行使长沙县环保局等22个部门的行政处罚权。2015年10月10日，长沙县委以长县发（2015）8号文件正式组建长沙县行政执法局。
原审法院认为，原长沙县城市管理和行政执法局已撤销，行政执法局集中行使长沙县范围内22个主管部门的行政处罚权，故行政执法局有权就本案涉及和通超市的外墙改造是否违建的事项立案并进行处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”现和通超市进行外墙改造时，未按照规划部门的审批意见，超出宽0.6米，长21.1米，又未提供有效证据证明超高建筑已向规划主管部门提出了变更申请并获批准，且无法采取改正措施消除影响，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定。行政执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对和通超市作出限期15日拆超高外墙的行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。长沙县政府作为复议机关，受理复议申请后，对行政执法局提供的和通超市违建的事实和证据予以采信，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持诉争行政处罚决定的行政复议，证据确凿，适用法律正确，办案程序合法。和通超市提出，原规划局对涉案外墙是否违建的问题先后作出了两个公开的结论相反的行政决定而未作处理，因与本案事实不符，不予认定。同时，因听证并非行政复议过程中的法定程序，故和通超市主张长沙县政府在复议过程中应组织听证，缺乏法律依据，不予采纳。综上，原告的诉讼请求无事实依据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告湖南和通超市有限公司的诉讼请求。
和通超市不服上诉称：一、被上诉人长沙县行政执法局作出的长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《行政处罚决定书》认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序。1、长沙县城乡规划局早在2014年8月18日在《违法建设工程案情认定及处理意见表》中对上诉人和通超市外墙改造事实作出了实事求是地认定，说明县城乡规划局认为虽然超高了原墙，但因不是砖砌体而是铝塑材料，并不违反规划部门的审批，不属于违章建筑。且这一认定意见不是内部认定，由原长沙县城市管理和行政执法局在2014年12月23日已经公布在网上，说明原长沙县城市管理和行政执法局当时也作出了不属违法建筑的正确认定，这是两个行政机关的具体行政行为。而现在被上诉人长沙县行政执法局作出是违法建筑的认定，显然是错误的；2、适用法律错误。长沙县城乡规划局在2014年8月18日作出的“违法建设工程案情认定及处理意见表”认定：和通超市外墙改造不属于违章建筑，不在《中华人民共和国城乡规划法》管理范围。而现在被上诉人长沙县行政执法局却适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款，第六十四条的规定进行处罚，属于适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请”。申请人在施工时，考虑到必须要高出0.6米作为安检通道，于是向当时现场执法的规划部门工作人员提出了变更申请，并且是与规划部门的工作人员以及在现场城管队员一起商量确定变更方案，经过多次更改，最后确定高出女儿墙0.6米安装铝塑板外墙的方案。这一事实说明这是经过规划部门变更了规划后施工的。且这种变更也符合中华人民共和国建设部发布的《民用建筑设计通则》第6.6.3条规定：“阳台、外廊、室内回廊、内天井、上人屋面楼梯等临空处应设置防护栏杆，并符合：临空高度在24米以下时，栏杆高度不应低于1.05米”没有限高要求的规定。这种变更既符合《城乡规划法》第四十三条有关变更规定的程序规定，也符合《民用建筑设计通则》的实体规定。现在被上诉人长沙县行政执法局无视这一事实，错误地认定为违反了《城乡规划法》第四十三条第一款，确属适用法律错误；3、违反法定程序。被上诉人长沙县行政执法局在作出行政处罚决定前，对上诉人和通超市外墙改造的同一行为，长沙县城乡规划局先后作出了两个公开的结论相反的行政决定。被上诉人在长沙县城乡规划局没有对两个结论相反的行政决定作出撤销其中一个决定的情况下，选择一个对上诉人不利的决定并据此对上诉人给予行政处罚。并且造成至今还同时存在对上诉人的行为是违法和不违法的两个相反的行政决定。就如同一个法院先后对同一被告同一事实作出了构成犯罪和无罪的两个不同判决，且一个判决没有对另一个判决进行撤销，这是十分荒唐的程序不合法。因此，被上诉人长沙县行政执法局的行政处罚决定应当无效。被上诉人长沙县行政执法局在行政复议中辩称的“得到了原规划局的明确复函：原规划局撤销2014年8月18日案情认定及处理意见，并重新认定申请人商铺外墙广告牌未按原规划局审批要求施工，违反法律规定，应予以拆除。”被上诉人长沙县行政执法局在作出处罚决定前并未向上诉人送达或者出示这一复函，在听证过程中也没有告知上诉人有这一复函的事实，也未予公告公示(因为认定不属违建的认定还挂在长沙县政府公开网站上呢)，这明显是搞的暗箱操作，剥夺了上诉人的相关权利，程序明显违法。二、被上诉人长沙县人民政府无视认定事实错误、程序违法的行政处罚决定，作出的复议决定草率错误。被上诉人长沙县人民政府在行政复议过程中，没有组织双方听证，虽然听证不是必经程序，但是在双方存在重大争议的情况下，不组织双方听证，充分听取双方的辩解意见，而是偏听偏信原处罚机关的意见，那么自然失去了行政复议的应有之义。被上诉人长沙县人民政府没有查清事实，无视被上诉人长沙县行政执法局在对待存在是否违建的两种认定意见的情况下，没有保证被处罚人的知情权、辩解、行政复议等相关权利的情形下，在被上诉人长沙县行政执法局基本程序违法的情形下，片面的采信被上诉人长沙县行政执法局的辩解理由，因而作出了错误的行政复议决定。三、长沙县人民法院一审判决认定事实不清，导致判决错误。判决认定：“和通超市提出，原规划局对涉案外墙是否违建的问题作出了两个公开的结论相反的行政决定而未作处理，因与事实不符，不予认定”，这与两被上诉人作出行政处罚决定和复议决定的过程中对这个问题的处理程序违法的事实是不相符合的。法院同样无视了行政处罚程序中对于上诉人权利剥夺的事实。一审法院在本案其他事实的认定也是片面的采纳两被上诉人的意见，因此认定的事实与本案的客观事实不符。请求：1、撤销长沙县人民法院(2016)湘0121行初73号行政判决书;2、撤销被上诉人长沙县行政执法局作出的长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《行政处罚决定书》，3、撤销被上诉人长沙县人民政府作出的长县复决字（2016）第7号行政复议决定书。
双方当事人在一审中提交并经质证的证据和依据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院予以确认。
本院二审中查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，一、被上诉人县行政执法局具有行政处罚职权。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，湖南省人民政府作出《关于长沙县进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》，长沙县委组建长沙县行政执法局，集中行使长沙县环保局等22个部门的行政处罚权。由此，被上诉人县行政执法局可以以自己名义作出《行政处罚决定书》。
二、被上诉人县行政执法局处罚决定书，认定事实清楚，证据充分。既不存在有两个相反的行政认定意见，选择适用情形，也不存在重复认定的情况。
上诉人和通超市认为，对超出原规划审批的部分，原县规划局出具了不违反规划，不属于违章建筑的认定后，又作出违法并予以拆除的认定。在两个结论相反的行政认定意见没有撤销其中一个的情况下，被上诉人县行政执法局却选择了对上诉人不利的认定，并据此又对上诉人给予行政处罚。
本院认为，2014年8月和2015年5月，原县规划部门就上诉人和通超市的外墙建筑问题，确实作出过两个截然相反的行政认定意见。在诉讼中，被上诉人县行政执法局举证证实，在原县城管局主持的第一次拟处罚的听证会上，上诉人和通超市就提出了此异议。听证会后，原县城管局向原县规划局发出公函，请求对上述两份认定意见进行说明，并明确最终意见。同年8月12日，原县规划局复函告之，撤销两份案情认定及处理意见，请县城管执法局对该案重新立案调查。至此，两份认定处理意见被原县规划局全部撤销。此事实在第二次拟处罚听证会的记录中有如实记载，上诉人和通超市也是完全知晓和清楚的。因此，上诉人和通超市提出的“两个相反的行政认定意见没有撤销，却选择了对上诉人不利的认定并予以行政处罚”的上诉理由，与事实不符。
被上诉人县行政执法局经过重新调查核实后，将上诉人和通超市涉案外墙的调查情况送往县规划建设局，县规划建设局重新作出了认定意见，该行为不属于重复认定。被上诉人县行政执法局根据重新认定意见，作出的长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《长沙县城市管理行政执法行政处罚决定书》，事实清楚，证据确实充分。
三、被上诉人县行政执法局作出的长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《长沙县城市管理行政执法行政处罚决定书》行政程序合法、正当。法律适用正确。
和通超市上诉认为，被上诉人县行政执法局作出的长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《长沙县城市管理行政执法行政处罚决定书》违反了法定程序、适用法律错误。
本院认为，被上诉人县行政执法局经过调查核实，在县规划建设局重新作出建设工程案情认定及处理意见的情况下，再次举行了听证会，县规划建设局派员参加了听证。听证会上，规划工作人员对认定意见和依据进行了阐述。被上诉人县行政执法局作出长县行处字星沙中队四组（2016）第4504003号《长沙县城市管理行政执法行政处罚决定书》后，将处罚决定书及时送达给上诉人和通超市。由此，被上诉人县行政执法局作出行政处罚的程序合法、正当，适用法律正确。上诉人和通超市“处罚决定书违反了法定程序、适用法律错误”的上诉理由，本院不予采纳。
四、被上诉人县政府收到和通超市的复议申请依法立案，向被申请人县行政执法局送达了《行政复议答复通知书》和复议申请书及证据材料。因复议期间问题，还向复议申请人和通超市和被申请人县行政执法局发出了《延期审理通知书》。被上诉人县政府经过书面审理，在查清案件事实的基础上，作出了长县复决字（2016）第7号《行政复议决定书》并送达给双方。行政复议程序合法。
综上所述,上诉人和通超市的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人和通超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
代理审判员 陈邵明
代理审判员 廖国娟
二〇一七年四月五日
书 记 员 梁 维
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。