四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终1713号
上诉人（原审原告）：朱建华。
委托诉讼代理人：朱定祥，住四川省绵阳市涪城区，系朱建华之父。
委托诉讼代理人：李青，绵阳市涪城区南山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：谭桂芳。
委托诉讼代理人：黄泽宴，四川天府风律师事务所律师。
朱建华、谭桂芳因相邻权纠纷一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第6194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审���。上诉人朱建华之委托诉讼代理人朱定祥、李青，上诉人谭桂芳之委托诉讼代理人黄泽宴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱建华上诉请求：维持原判，增加判令谭桂芳停止侵害朱建华的合法权益；本案一、二审诉讼费全部由谭桂芳承担。其主要上诉理由为：本案中谭桂芳的侵权事实成立，侵权行为一直持续存在，且给朱建华造成了损失。一审中，鉴定报告结论明确，朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系。一审法院判决谭桂芳承担修复责任和赔偿损失，但漏判了谭桂芳停止侵害的判项。若不停止侵害，谭桂芳的侵权行为一直持续存在，谭桂芳家的鱼池渗水依然会损坏朱建华家的屋顶，影响居住。
上诉人谭桂芳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二���诉讼费全部由朱建华承担。其主要上诉理由为：一审程序不合法，朱建华提交的绵阳市城市建设档案馆出具的《情况说明》是2016年8月2日，谭桂芳在庭审时并未看到过该份证据，亦未进行过质证。一审庭审中，一审法官告知谭桂芳如果对鉴定报告有异议，可以在提交证据后重新申请鉴定，但并未告知明确的期限。朱建华构成重复起诉，应当驳回起诉，朱建华已于2014年6月6日以同样的事实起诉了谭桂芳，法院作出了（2014）涪民初字第5906号民事判决，已经执行。鉴定报告的结论有误，谭桂芳家的鱼池与楼板没有任何接触，第四、五区域不在鱼池下面却进行了鉴定，由此造成的鉴定费用不应由谭桂芳承担。鉴定报告明确第五区出现受潮现象，距离鱼池较远，二者之间无因果关系，第一、二、三区域受潮也可能与鱼池无关，鉴定报告不能得出朱建华家中的楼板受潮与谭桂芳家中的鱼池有关。
谭桂芳针对朱建华的上诉理由答辩称：谭桂芳未侵权，无需承担责任。
朱建华针对谭桂芳的上诉理由答辩称：朱建华增加了赔偿720元复印费的诉讼请求，该损失是应鉴定机构的要求提供被鉴定的建筑物建设档案有关资料而产生的，属于实际损失。鉴定报告中的鉴定意见真实性、合法性、关联性均无问题，谭桂芳在庭审中仅表示对该鉴定意见不服，并未申请重新鉴定，且不符合重新鉴定的条件。2014年的起诉，朱建华未主张“判令谭桂芳停止侵害”，法院强制执行后，谭桂芳放水到鱼池，又往下渗水，致使朱建华的房屋入户花园顶部再次被水损坏，朱建华本次起诉不构成重复起诉。朱建华申请鉴定的是谭桂芳室内装修的养鱼池渗水到朱建华室内入户客厅屋顶的事实，即因果关系鉴定，鉴定机构收费系按件收取，并非按鉴定面积��区域来收取的。
原审原告朱建华向一审法院起诉请求判令：谭桂芳停止侵害朱建华的合法权益；谭桂芳对因鱼池渗水给原告房屋入户花园屋顶造成的损坏承担修复责任；本案诉讼费用由谭桂芳承担。其起诉的主要事实与理由为：朱建华、谭桂芳系上下楼邻居关系，朱建华住下楼，谭桂芳住上楼。因谭桂芳在室内修建养鱼池，致使朱建华房屋入户花园顶部被水损坏返碱，墙漆脱落。朱建华曾于2014年6月6日起诉过，法院判决谭桂芳对朱建华室内造成的损失承担修复责任，并已执行。但谭桂芳放水到鱼池后，又开始往下楼渗水，致使朱建华房屋入户花园顶部再次被水损坏返碱，墙漆脱落。
一审法院认定案件事实：朱建华系××小区×幢×单元18楼×号业主，谭桂芳系××小区×幢×单元19楼×号业主，因是否存在“楼上修鱼池导致楼下渗水”的问题发生争议��朱建华曾向小区物业反映情况，小区物业现场查看后出具证明和情况说明，其主要内容为只要楼上鱼池不放水楼下就不会渗水，小区物业并向谭桂芳送达了违章装修整改通知书。绵阳市住房和城乡建设局也曾向谭桂芳发出行政处罚事先告知书。因争议未解决，朱建华曾于2014年6月6日向本院起诉，因谭桂芳未到庭应诉，本院缺席判决谭桂芳承担修复责任。现因朱建华屋顶仍在渗水，遂起诉来院，要求判如所请。
在诉讼过程中，朱建华、谭桂芳双方均申请对鱼池和楼下渗水有无因果关系进行鉴定，本院遂委托四川中节能工程检测中心有限公司进行因果关系鉴定。经鉴定，该公司出具鉴定报告，结论为“朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系，4区域未见渗水，5区域板底受潮与养鱼池无直接因��关系。谭桂芳室内装修的养鱼池渗漏到朱建华室内入户客厅顶板的事实属实”。此次鉴定产生鉴定费12000元、公告费700元、复印费720元，均由朱建华垫付。
以上事实，有当事人陈述、照片、物业公司证明及情况说明、违章装修整改通知书、行政处罚事先告知书、鉴定报告、发票等证据经审理质证属实，在卷佐证。
一审法院认为，本案争议焦点在于朱建华室内屋顶渗漏返碱是否是由谭桂芳装修养鱼池造成。鉴定报告的结论已明确“朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系”，故谭桂芳的侵权事实成立，本院对朱建华要求谭桂芳承担修复责任的主张予以支持。因本案的鉴定是由谭桂芳的过错产生，故因鉴定而产生的鉴定费12000元、公告费700元、复印费720元也应由谭桂芳承担。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、谭桂芳在本判决书生效之日起20日内完成对朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1、2、3区域）的修复工作，如未按照指定时间修复，则谭桂芳承担朱建华修复房屋所产生的费用。二、被告谭桂芳在本判决书生效之日起20日内支付朱建华鉴定费12000元、公告费700元、复印费720元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元由谭桂芳承担。
二审中，谭桂芳表示对鉴定报告有异议，申请了证人赵方出庭作证。赵方到庭称：自己系从事建筑行业的，对谭桂芳家的设计进行��全程参与。鉴定报告存在严重与事实相悖的地方，使用功能定位与实际严重不符，购房合同上系入户花园，与鉴定报告上的入户客厅不符。鉴定报告中有五处漏水现象，其中两处与谭桂芳无关，但报告并未说明这两处的渗水原因，鉴定单位提供的照片并无侵蚀迹象，说明是季节性受潮，不排除系外墙受潮造成的。赵方认可其本人并无鉴定的资质。朱建华认为谭桂芳申请的证人赵方并不具有鉴定资质，其讲述的意见大多为推测，不应采信。
谭桂芳还提交了一份《商品房买卖合同》及两份《询问笔录》，《商品房买卖合同》用以证明鱼池所在位置系入户花园，而不是室内客厅；《询问笔录》用以证明渗水情况。朱建华质证称：对《商品房买卖合同》的真实性无异议，但不认可其证明目的；对《询问笔录》的真实性不予认可，认为该证据属于证人证言，证人应���出庭作证。
对于其他案件事实，本院认定与一审法院认定案件事实一致。
本院认为，根据双方当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于：一、朱建华是否构成重复起诉；二、一审程序是否合法及对鉴定报告是否应当采信；三、一审法院确认鉴定费、复印费均由谭桂芳承担是否恰当。
一、关于朱建华是否构成重复起诉的问题，2014年6月朱建华向绵阳市涪城区人民法院起诉要求判决谭桂芳修复因鱼池漏水造成的房屋损坏部分，承担房屋空置费至修复之日止。绵阳市涪城区人民法院于2014年9月3日作出（2014）涪民初字第5906号民事判决，判决：谭桂芳在本判决书生效之日起20日内完成对朱建华住房的入户客厅墙体及天花板修复工作；如未按照上述指定时间修复，则谭桂芳承担朱建华修复房屋产生的相关费用；驳回朱建华的其它诉讼请��。该判决生效后，朱建华自行进行了修复，并向绵阳市涪城区人民法院申请强制执行了相关费用。该次纠纷执行完结后，朱建华的房屋再次遭到渗水损坏，提出停止侵害及损害赔偿，系基于新的事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，不构成重复起诉。
二、关于一审程序是否合法的问题，绵阳市城建档案馆所出具的《情况说明》仅系对发票单位的情况所进行的补充说明，而朱建华在一审庭审中已经提交了复印资料的发票，对于该项费用的金额可以通过发票进行确认，故一审程序并无不当。
关于对鉴定报告是否应予采信的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，该条款对应予重新鉴定及如何处理有缺陷的鉴定结论作出了明确的规定；而本案二审中，谭桂芳虽申请了证人赵方出庭作证，但赵方自称其从事建筑行业，对谭桂芳家的设计进行了全程参与，其本人无鉴定资质。因赵方系谭桂芳房屋装修工作的参与人员，与谭桂芳具有利害关系，且���方自认其无鉴定资质，故对其证言不予采信。谭桂芳所提交的《询问笔录》系其委托诉讼代理人对案外人进行的询问，应属于证人证言，但证人并未出庭作证，且无相应的证据佐证《询问笔录》的相关内容，本院亦不予采信。双方当事人对《商品房买卖合同》的真实性无异议，本院予以采信，但该《商品房买卖合同》及鉴定报告对争议区域的名称虽表述不同，但并不影响本案争议事实的存在。因谭桂芳未提供足以推翻鉴定报告内容的证据，本院对鉴定报告予以采信。
三、关于一审法院确认鉴定费、复印费均由谭桂芳承担是否恰当的问题，因鉴定报告载明“朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系，4区域未见渗水，5区域板底受潮与养鱼池无直接因果关系”，故一审法院将鉴定费、复印费全���确认由谭桂芳承担不当，应予以变更；本院酌定朱建华承担鉴定费4800元、复印费288元。
此外，虽然一审法院判决谭桂芳承担对于住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1、2、3区域）修复工作或修复费用，但是对朱建华所提停止侵害的诉讼请求未予支持，存在不当；本院对朱建华所提该项诉讼请求予以支持。
综上，原判决实体处理存在不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第6194号民事判决第一项，即“谭桂芳在本判决书生效之日起20日内完成对朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1、2、3区域）的修复工作，如未按照指定时间修复，则谭桂芳承担朱建华修复房屋所产生的费用”；
二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第6194号民事判决第二项为“谭桂芳在本判决书生效之日起20日内支付朱建华鉴定费7200元、公告费700元、复印费432元”；
三、谭桂芳停止对朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1、2、3区域）的侵害；
如未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费150元，均由谭桂芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 谦
审判员 吴莹迪
审判员 陈 江
二〇一七年四月十日
书记员 谭雅丹