云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云29民终419号
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司。
负责人：余建荣，公司经理。
地址：弥渡县弥城镇建宁路138号。
委托代理人：陈加光，云南群信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:傅有祥，男，1969年6月29日生，汉族，小学文化，农民，云南省祥云县人，住祥云县云南驿镇左所村委会傅旗营**号。
委托代理人：姚苹娟，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告:郝绍文，男，1959年12月30日生，汉族，云南省进出口公司退休职工，云南省弥渡县人，住弥渡县弥城镇青螺社区葵元村7号。
原审被告:刘洪强，男，1987年4月15日生，汉族，江苏省徐州市人，江苏省昆山市漳浦镇南港同创西路丰久金属有限公司职工，住江苏省徐州市邳州市碾庄镇泗庄村靳前组162号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司（以下简称中财保弥渡公司）因与被上诉人傅有祥、原审被告郝绍文和刘洪强机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人中财保弥渡公司的委托代理人陈加光、被上诉人傅有祥及代理人姚苹娟、原审被告郝绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中财保弥渡公司请求：判决维持一审判决第二项，撤销第一项，改判驳回傅有祥主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费及精神抚慰金；判令傅有祥承担本案的案件受理费。事实和理由：⑴傅有祥向一审提供的《云南祥龙司法鉴定所法医临床鉴定意见书》关于伤残等级的分析说明:“因被鉴定人傅有祥左踝部内固定物尚未取出，左胫骨骨折尚未达骨性愈合，外固定支架留存，本次伤残等级评定以目前内、外固定物在位时予以评估，待内、外固定物取出后再行最终伤残等级评定。”从该分析说明傅有祥的身体损伤尚未治愈，还有内、外固定物留存，而且还需继续治疗费9000元，傅有祥不具备进行伤残等级评定的条件，一审判决根据该鉴定意见认定傅有祥伤残等级为十级错误，傅有祥主张的残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费不应当支持。⑵傅有祥向一审提供的《餐饮服务从业人员食品安全知识培训证》，只有傅有祥2013年的培训记录，没有提供2014年、2015年的培训记录。当地卫生防疫部门每年一次制发的健康证，在案证据证实不了傅有祥在城镇居住生活及经营快餐店的事实，一审判决认定“在发生交通事故以前傅有祥与其妻共同在镇康县南伞镇经营小吃、快餐多年”的事实错误。⑶一审判决根据傅有祥提供的户口簿、村委会证明认定傅有祥的母亲毛中连系农业家庭户口，而按照2016年度城镇居民家庭人均全年消费性支持17675元的标准计算被抚养人生活费，前后矛盾。且无相关证据证明傅旺东在城镇上学及居住生活的情况下，一审判决按照2016年度城镇居民家庭人均全年消费性支持17675元的标准计算傅旺东的生活费于法无据，被抚养人生活费不应当支持。一审判决认定事实错误，分析说理部分错误，请求支持中财保弥渡公司的上诉请求。
被上诉人傅有祥答辩称，⑴《云南祥龙司法鉴定所法医临床鉴定意见书》作为处理案件的证据材料，其表明傅有祥受伤后做鉴定时达到伤残，至于鉴定机构本着务实及负责的态度在措辞及实际情况上做了一些描述，并不影响鉴定意见的真实性，一审依据该鉴定意见做出判决并无不当。中财保弥渡公司认为鉴定意见不真实，应该在一审要求鉴定人出庭作证或申请重新鉴定。⑵傅有祥赔偿标准的证据材料是傅有祥妻子顾琼艳经营小吃店的相关证照上载明是家庭经营而非个人经营，傅有祥作为主要家庭成员参与经营已是必然，且在实际生活中，傅有祥也是一直与妻子在小吃店经营，并以此为生。健康证只是作为从事餐饮行业的人员向相关行政许可部门报备健康卫生的材料，傅有祥因事故受伤后暂停经营管理一年多，如何还能办理健康证。⑶被扶养人跟随傅有祥一起在城镇居住生活，尽管是农村户口，但实际的生活标准已经是城镇，相关生活费标准按照城镇居民标准计算并无不当。一审判决认定事实准确，判决公平，上诉人中财保弥渡公司的理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郝绍文口头答辩称，⑴祥云县交警大队做出的482号和029号事故认定书证相互矛盾，郝绍文申请复核的是482号事故认定书，交警做出029号事故认定书不合。⑵一审向大理州交警支队调取的《情况说明》违反法律规定，程序不合法。一审判决不正确，保险公司的上诉事实理由成立，请求改判一审判决，对傅有祥的诉讼请求不予支持。
原审被告刘洪强未作答辩意见。
一审原告傅有祥向一审法院起诉请求：判令被告中财保弥渡公司对傅有祥损失人民币152805.15元[医疗费人民币41563.30元、后期医疗费人民币9000元、护理费人民币8440.20元、误工费人民币16880.40元、住院伙食补助费人民币3400元、营养费人民币2700元、担架轮椅服务费及陪护床费人民币1008元、残疾赔偿金人民币58932.25元(含残疾赔偿金人民币52746元，毛中连、傅旺东被扶养人生活费人民币6186.25元)、鉴定费人民币2008元、交通费人民币3873元、精神抚慰金人民币5000元]在交强险责任限额内赔偿傅有祥人民币100125.85元，在商业三者险责任限额内代被告郝绍文按不低于50%的责任比例赔偿傅有祥损失人民币26339.65元，不足部分由郝绍文承担赔偿责任。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月26日，郝绍文驾驶云LN00**号小型面包车行驶至祥云县郭官营路段时，与刘洪强驾驶的无号牌普通二轮摩托车(后座搭载傅有祥)发生碰撞，造成傅有祥受伤的道路交通事故。经交警部门认定，郝绍文、刘洪强负事故同等责任，傅有祥无责任。郝绍文就其驾驶的云LN00**号小型面包车向中财保弥渡公司投保了机动车交强险和不计免赔商业三者险(责任限额200000元)，事故发生于保险期间。事故后，傅有祥入祥云县人民医院住院治疗34天(2015年2月26日至2015年4月1日)，诊断为:1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左外踝骨折；该院在全麻插管下为傅有祥行左腓骨远端切开复位钢板、螺钉内固定，左胫骨切开复位外固定架固定术及对症支持治疗。傅有祥出院后，到其做生意的临沧市镇康县南伞镇休养，期间入镇康县宏达中医院继续门诊治疗。为上述治疗，傅有祥支付医疗费合计人民币41563.30元，支付祥云县人民医院住院期间陪护床租用费人民币888元、担架轮椅服务费人民币120元。事故后，郝绍文支付傅有祥费用合计人民币13000元。2016年12月3日，经云南祥龙司法鉴定所鉴定，傅有祥伤残等级十级伤残，需后期医疗费人民币9000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。傅有祥支出鉴定费人民币2008元。另查明，一、毛中连(生于1946年10月5日)生育子女傅有祥、傅有龙、傅有荣、傅艳存四人;傅有祥、顾琼艳夫妻2000年6月4日生育傅旺东;二、傅有祥系农村居民户口，傅有祥之妻顾琼艳2012年5月28日在临沧市镇康县登记注册了家庭经营的个体工商户“镇康县南伞祥云小吃”，事故前傅有祥与顾琼艳共同在镇康县南伞镇新农贸市场8-4号经营小吃、快餐服务多年。诉讼中，傅有祥以刘洪强系其亲属，自愿放弃对刘洪强的赔偿权利。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任;(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，郝绍文驾驶小型面包车与刘洪强驾驶的二轮摩托车(后座搭载傅有祥)发生交通事故造成傅有祥受伤。郝绍文就其驾驶的云LN00**号小型面包车向被告中财保弥渡公司投保了机动车交强险和不计免赔商业三者险(责任限额人民币200000元)，故被告中财保弥渡公司应按上述规定在交强险和商业三者险责任限额内对原告傅有祥的损失进行赔偿，不足部分再由侵权人予以赔偿。原告傅有祥损失认定如下:1、医疗费人民币41563.30元;2、后期医疗费人民币9000元;3、护理费人民币8440.20元(90天×93.78元/天);4、误工费人民币16880.40元(180天×93.78元);5、住院伙食补助费人民币1700元(34天×50元/天);6、营养费人民币1800元(90天×20元/天);7、陪护床租用费、担架轮椅服务费人民币1008元;8、残疾赔偿金，因傅有祥2012年至事故前在临沧市镇康县南伞镇经营餐饮服务多年，本院按《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》城镇居民家庭人均全年可支配收入人民币26373元标准，计算为人民币52746元[(26373元/年×20年)×10%];毛中连被扶养人生活费计算为人民币4418.75元{[(17675元/年×10年)×10%]÷4}，傅旺东被扶养人生活费计算为人民币1767.50元{[(17675元/年×2年)×10%]÷2};上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金合计人民币58932.25元;9、鉴定费人民币2008元;10、交通费根据傅有祥就医实际，酌情确定人民币1500元;11、本案交通事故造成傅有祥十级伤残，给傅有祥造成一定精神痛苦，本院酌情确定精神抚慰金人民币3000元;上述十一项损失合计人民币145832.15元。上述损失，先由被告中财保弥渡公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告傅有祥精神抚慰金、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费合计人民币88752.85元，在医疗费用赔偿限额内赔偿原告傅有祥医疗费人民币10000元，上述交强险限额内合计应赔偿原告傅有祥人民币98752.85元。剩余损失人民币47079.30元(145832.15元﹣98752.85元)，本院根据郝绍文、刘洪强负交通事故同等责任的案情实际，由郝绍文、刘洪强各承担50%的赔偿责任。被告郝绍文投保了不计免赔商业三者险，故应由被告中财保弥渡公司在不计免赔商业三者险人民币200000元责任限额内赔偿原告傅有祥损失人民币23539.65元(47079.30元×50%)。原告傅有祥自愿放弃对被告刘洪强的赔偿权利不违反法律规定，本院予以确认。被告郝绍文已支付原告傅有祥的人民币13000元，应在本案中扣减。综上，被告中财保弥渡公司尚应赔偿原告傅有祥损失人民币109292.50元(98752.85元+23539.65元﹣13000元)。对被告郝绍文支付原告傅有祥的人民币13000元，本案一并处理，由被告中财保弥渡公司支付被告郝绍文保险金人民币13000元。被告中财保弥渡公司关于本案不能确定郝绍文交通事故责任的意见，无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，对原告傅有祥的诉讼请求，本院予以部分支持。被告郝绍文、刘洪强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司于判决生效后五日内赔偿原告傅有祥各项损失人民币109292.50元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司于判决生效后五日内支付被告郝绍文保险金人民币13000元。三、驳回原告傅有祥的其他诉讼请求。案件受理费人民币1260元，由被告郝绍文承担人民币630元，由被告刘洪强承担人民币630元。
本院二审期间，傅有祥提交证据：（1）学生证照片一张，拟证明傅旺东在临沧市第一中学级19班读高一年级。（2）户口证明原件、身份证复印件各一份，拟证明傅旺东的户籍信息和基本身份信息。经质证，中财保弥渡公司对傅有祥二审提供的学生证照片、户口证明、傅旺东的身份证的证据三性无异议。二审经电话通知郝绍文、刘洪强到庭质证，但均未到庭质证。
根据以上举证、质证，本院确认傅有祥二审提供的学生证照片、户口证明原件、傅旺东的身份证复印件为证明案件事实的证据。
双方当事人对一审认定的案件事实无异议的部分，二审予以确认。
本院认为，郝绍文驾驶云LN00**号小型面包车在行驶途中与刘洪强驾驶载有乘车人傅有祥的无号牌的普通二轮摩托车发生碰撞，造成傅有祥受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队祥公交认字[2015]第5329236201500482号《道路交通事故认定书》认定，郝绍文、刘洪强负此事故同等责任，傅有祥无责任。根据引起本案交通事故的因果关系及违反法律法规规定的行为，一审认定由郝绍文、刘洪强各承担50%的赔偿责任符合本案实际。在案证据傅有祥向一审提供的2016年12月3日的《云南祥龙司法鉴定所法医临床鉴定意见书》中载明:“因被鉴定人傅有祥左踝部内固定物尚未取出，左胫骨骨折尚未达骨性愈合，外固定支架留存，本次伤残等级评定以目前内、外固定物在位时予以评估，待内、外固定物取出后再行最终伤残等级评定。”，该鉴定意见为：傅有祥伤残等级十级伤残，后期医疗费为人民币9000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。本案因傅有祥的伤残等级不属最终伤残等级评定,傅有祥的残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费及精神抚慰金应待其最终伤残等级鉴定后另行主张权利，一审将傅有祥主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费及精神抚慰金在案中予以判决不当，二审予以改判。郝绍文、刘洪强对一审认定其承担的赔偿责任比例和双方当事人对其余一审认定傅有祥的损失人民币81891.9元（医疗费人民币41563.30元、后期医疗费人民币9000元、护理费人民币8440.20元、误工费人民币16880.40元、住院伙食补助费人民币1700元、营养费人民币1800元、陪护床租用费、担架轮椅服务费人民币1008元、交通费人民币1500元）未提出异议，二审予以确认。郝绍文将其云LN00**号小型面包车在中财保弥渡公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业三者险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任;(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由中财保弥渡公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额赔偿受害人傅有祥医疗费、后期医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护床租用费、担架轮椅服务费、交通费共计人民币37828.6元,不足部分人民币44063.3元，由中财保弥渡公司根据保险合同在第三者责任商业保险赔偿傅有祥人民币22031.65元(44063.3元×50%)。本案郝绍文应承担的赔偿数额未超出机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额，郝绍文不再支付傅有祥赔偿款项。对郝绍文已垫付人民币13000元的费用，为减少诉累，一审在中财保弥渡公司赔偿款中一并扣减处理，并由保险公司支付给郝绍文恰当。本案中，傅有祥以刘洪强系其亲属，自愿放弃对刘洪强的赔偿权利系其处分权利的行为未违反法律规定。
综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律部分不当，二审予以改判。依照依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1823号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额赔偿受害人傅有祥医疗费、后期医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护床租用费、担架轮椅服务费、交通费共计人民币37828.6元；在第三者责任商业保险赔偿傅有祥人民币22031.65元。总合计人民币59860.25元，扣除郝绍文已垫付的人民币13000元费用，实际再执行人民币46860.25元。
三、由中国人民财产保险股份有限公司弥渡支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额和机动车第三者责任保险赔偿限额的总赔偿款中理赔给郝绍文人民币13000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费人民币1260元,由傅有祥负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 王梓静
审判员 段蓉晖
二〇一七年八月十一日
书记员 成雪盈