山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终742号
上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路126号。
法定代表人：刘皓，总经理。
委托代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张棣，男。
委托代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭常礼，男。
上诉人山东枣建建设集团有限公司因与被上诉人张棣、郭常礼租赁合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2015）东商初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张棣原审诉称：2013年4月12日山东枣建建设集团有限公司承包了青岛海金磊石材工程有公司发包的山东正ＸＸ物工程有限公司一期建设工程项目。2013年5月23日，山东枣建建设集团有限公司的工作人员郭常礼与张棣签订了塔机租赁合同，租用张棣的塔机一台在工地使用，后山东枣建建设集团有限公司使用至2014年10月3日。在租赁过程中张棣为山东枣建建设集团有限公司垫付了拆装费及运费2800元，后索要款项时发生争议。故诉至法院，请求判令支付给张棣租赁费69720元、违约金1万元、垫付费用2800元，共计82520元，并承担本案诉讼费。
山东枣建建设集团有限公司原审辩称：我公司与张棣不存在租赁合同关系，也未收到张棣任何的租赁物。请求法庭驳回张棣的诉讼请求。
郭常礼原审辩称：租赁合同、垫付款属实，但是我借用了山东枣建建设集团有限公司的资质来承包了涉案工程，且工程开工后不久就由山东枣建建设集团有限公司接手了。应当由山东枣建建设集团有限公司承担给付租赁费的责任。
原审法院审理查明：2013年4月12日山东枣建建设集团有限公司承包了青岛海金磊石材工程有限公司在莒南大店工业园的山东正ＸＸ物工程有限公司建设项目。2013年5月23日，张棣与郭常礼签订塔机租赁合同一份，约定张棣将QTE20型塔机一台租赁给郭常礼使用，将塔机运到工地视为租赁期的第一天，塔机租赁价格按每台1**元/天计算，租赁结束后结清所有租赁费，来回运输及安装费由郭常礼承担，双方应信守合同，租金每拖欠一天出租方将按租金10%收取滞纳金。张棣主张租赁合同签订日张棣即将塔机运到工地，2014年10月3日将塔机从涉案工地拆除，故租赁费应当从2013年5月23日起算至2014年10月3日，共使用498天，合计租赁费69720元（140元/天×498天）。张棣还主张塔机拆除系张棣垫付的拆装费及运费，并提交了郭常礼于2014年10月6日出具的书面证明一份，载明“因我方停工通知甲方（张棣）来拆除塔吊，费用由甲方（张棣）先垫付，垫付费用双方确定为2800元，大写贰仟捌佰元整”。
另外，郭常礼主张其借用了山东枣建建设集团有限公司的资质承包了涉案工程，但郭常礼并未提交资质借用的相关证据；还主张工程开工后该工程就由山东枣建建设集团有限公司接手，但郭常礼继续留在工地上工作，所以租赁费、垫付款及违约金均应由山东枣建建设集团有限公司承担。山东枣建建设集团有限公司否认郭常礼借用其资质，并陈述涉案工程自始至终均由山东枣建建设集团有限公司承建，租赁合同系郭常礼个人与张棣签订，且郭常礼向张棣出具的垫付款证明也是郭常礼以个人名义出具，租赁合同的相对方是张棣与郭常礼，山东枣建建设集团有限公司不承担该租赁合同产生的相关责任。证人张开军出庭证实，其从事塔机安装、运输业务，其曾为张棣运输塔机到山东枣建建设集团有限公司的工地。
另查明，山东枣建建筑集团有限公司于2013年7月3日变更为山东枣建建设集团有限公司，山东枣建建筑集团有限公司的权利义务均由山东枣建建设集团有限公司承接。
本案在审理过程中，经张棣申请，原审法院于2015年7月2日以（2015）莒商初字第1050号裁定书冻结了山东枣建建设集团有限公司在中国建设银行股份有限公司枣庄解放路支行的银行存款8万元（账户37×××40）。
原审法院认为：张棣与郭常礼签订的塔机租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面履行义务。郭常礼辩称其借用了山东枣建建设集团有限公司资质承包工程并施工，但未提交相关资质借用证据，故对于其借用资质的辩解不予采信。租赁合同系张棣与郭常礼签订，但涉案工程自始至终均由山东枣建建设集团有限公司承建，且证人证实租赁物使用于涉案工地，虽然在租赁合同及郭常礼出具的书面证明中均没有山东枣建建设集团有限公司的公章，但租赁物进入涉案工地并投入使用需经山东枣建建设集团有限公司准许，山东枣建建设集团有限公司将涉案塔机用于涉案工地工程，应当视为山东枣建建设集团有限公司对于租赁塔机事宜的默认，故所产生的租赁费及运输、拆装费用均应由山东枣建建设集团有限公司承担。山东枣建建设集团有限公司未提供充分证据以反驳张棣的主张，故对其辩解不予采纳。郭常礼对于塔机的安装及拆除时间未提出异议，且为张棣出具书面证明一份，对于张棣垫付费用2800元予以确认，而山东枣建建设集团有限公司则陈述对以上事项均不知情，鉴于塔机租赁业务的经办人为郭常礼，且塔机的使用地点为山东枣建建设集团有限公司的施工工地，故对于张棣所主张的塔机租赁时间及租赁费予以确认。根据租赁合同约定，租金每拖欠一天出租方将按租金10%收取滞纳金，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，张棣约定的逾期付款滞纳金显然过高，而张棣也未提交证据证实造成的损失，因张棣请求违约金数额为10000元，参照逾期付款利息损失计算方式，该数额未超过相关法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十七条的规定，原审判决：一、山东枣建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给张棣租赁费69720元；二、山东枣建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给张棣垫付款2800元；三、山东枣建建设集团有限公司于判决生效后十日内向张棣支付违约金10000元；四、驳回张棣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1863元、保全费2320元，均由山东枣建建设集团有限公司负担。
上诉人山东枣建建设集团有限公司不服原审判决上诉称：租赁合同的订立、履行均由郭常礼、王崇鹏个人实施，根据合同相对性的基本原则，承租方系郭常礼、王崇鹏个人。原审没有对郭常礼、王崇鹏的身份明确认定，错误将郭常礼、王崇鹏的个人行为认定为上诉人的行为缺乏事实与法律上的衔接。为支持被上诉人的诉讼请求，原审主观臆断，凭空造法。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人张棣答辩称：原审认定事实清楚。被上诉人的建筑设备一直在上诉人承包的工地使用，被上诉人郭常礼系上诉人的工作人员，履行的是职务行为，应当由上诉人承担法律责任。民法通则第66条规定的默示行为分为积极的行为与消极的行为，而本案中，被上诉人的建筑设备从一开始就一直在上诉人的工地使用，上诉人也没有明确的做出拒绝，应当认定为对租赁行为的接受，可以认定为默示，而上诉人所称的不作为只有在法律规定或当事人约定的情况下产生法律效力，并不适用于该种情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭常礼答辩称：同一审的意见。
经审理查明：
本院对原审查明的事实予以确认。
二审过程中，张棣提交证据：1、在山东枣建建设集团有限公司承建的山东正ＸＸ物有限公司项目部办公室拍摄的涉案工地公示牌及宣传栏的4张照片，载明山东枣建建设集团有限公司应急救援小组成员为冯文启、郭常礼、王崇峰（应为王崇鹏）、刘廷海、赵辉、王磊，并载明了各自的职责；质量管理小组成员为冯文启、郭常礼、刘廷海、吉兰菲、赵辉，并载明了各自的职责，证明郭常礼、王崇鹏系山东枣建建设集团有限公司的工作人员。2、牛新杰的一份证明，证明牛新杰当时在山东正ＸＸ物工地做收料员，当时收到张棣的建筑设备属实，确实设备用在该工地，单据上有一部分是牛新杰的签字；牛新杰现为现役军人，不能出庭作证。山东枣建建设集团有限公司认为，拍摄的公示牌和宣传栏不能证明是其制作的，上面也没有加盖其印章，也不能证明是在施工现场拍摄的照片；关于牛新杰的书面证明，根据民事诉讼法的规定，无论是否是现役军人都应当出庭作证。张棣对上述证据的来源解释为，公示牌和宣传栏是其本人到涉案的工地拍摄的；牛新杰的书面证明，是牛新杰休假回家时，张棣找其出具的，证明背面附有其身份证明材料，证明是牛新杰本人所写。本院认为，张棣提供的涉案工地公示牌的照片和牛新杰的书面证人证言与本案有关联性，但其真实性山东枣建建设集团有限公司不认可，证人应当出庭作证未出庭，公示牌照片需要其他证据佐证，故对该两份证据的证明效力暂不予认定，待结合其后的其他证据再进行认定。
山东枣建建设集团有限公司二审主张，其承建涉案工程后，将该工程整体转包给陈为礼，由陈为礼具体组织施工，提交其与陈为礼签订的工程转包合同，证明其已将涉案工程转包给陈为礼施工，陈为礼向其上交30%的管理费，其余债权债务均由陈为礼承担；其支付给陈为礼涉案工程款的三份收据，分别是2013年4月27日支付384605元，同年5月23日支付194000元，7月25日支付194000元，收据载明收到正ＸＸ物工程款，进一步证实其与陈为礼之间存在工程转包合同关系，陈为礼是该工程的实际施工人，涉案债务应当由陈为礼与郭常礼承担。张棣、郭常礼则主张，该两份证据是虚假的，山东枣建建设集团有限公司在一审中一直承认涉案工地是其施工，没有主张整体转包，对外的宣传都是山东枣建建设集团有限公司施工，工地的所有施工人员并不认识陈为礼。本院认为，山东枣建建设集团有限公司提供的证据与本案有关联性，但其在原审未主张将涉案工程转包的事实，二审主张转包给他人与原审陈述相矛盾，提供的转包合同和给付工程款的收据张棣不认可，对该证据的真实性和证明效力缺乏进一步的证据予以证明，本院不予认定。
张棣二审又提供如下证据：1、提供施工单位为山东枣建建设集团有限公司并加盖其印章、经办人冯文启签字的涉案工地开工报告开工报告，和建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位及施工单位山东枣建建设集团有限公司加盖印章、经办人签字的地基与基础工程质量验收报告，证明涉案工地是由山东枣建建设集团有限公司承建施工。2、冯文启的项目经理安全资格证，证明冯文启是山东枣建建设集团有限公司的项目经理，在涉案工地负责。3、2013年5月份涉案工地工程项目部工资发放表，有郭常礼、刘廷海、冯文启等领取工资的签字，证明冯文启、郭常礼是山东枣建建设集团有限公司的工作人员，并代表其在工地负责。4、涉案工地工程资金使用审核会签单九张，有郭常礼、刘廷海、冯文启等人的签字，证明郭常礼和冯文启均是山东枣建建设集团有限公司的工作人员，并在该工地负责，同时证明该工地并非山东枣建建设集团有限公司主张的将该工地承包给陈为礼。5、涉案工地会计凭证中的运费单据，有经办人牛新杰签字，证明牛新杰也是该工地的工作人员，与提供的牛新杰的证言能够印证。6、涉案工地公示标牌及工地的现状光盘一张，拍照的同时进行了录像，证明为涉案工地的录像，拍摄的照片来源该工地，同时也证明冯文启、郭常礼、王崇鹏也是山东枣建建设集团有限公司派驻工地的工作人员。7、监理单位对山东枣建建设集团有限公司的罚款单，罚款单上有郭常礼签字，时间为2013年5月22日，证明郭常礼在该工地负责且是山东枣建建设集团有限公司的工作人员。8、刘廷海的证明，刘廷海当时为该工地的技术负责人，证明郭常礼是根据山东枣建建设集团有限公司承建的涉案工程工地冯文启的安排，协助冯文启工作。
山东枣建建设集团有限公司质证认为，对开工报告及验收报告均没有异议，其承建涉案工程的事实及冯文启是合同约定的项目经理均没有异议，但在建设工程转包关系中施工单位与建设单位约定了项目经理与实际施工人不是同一概念，涉案工程其转包给陈为礼，陈为礼又转包给郭常礼，俩人均是涉案工程的实际施工人；工资表是郭常礼为履行工程转包合同的一种方式，不影响对其实际施工人身份的认定；会签单均有郭常礼作为经理进行审批的签字，进一步也印证了其实际施工人的身份，冯文启虽然也签字，但其签字是作为施工单位约定的项目经理对涉案工程进行管理，监督履行山东枣建建设集团有限公司与陈为礼之间施工合同的行为；刘廷海的证言不能作为定案的依据，其应出庭作证；郭常礼与冯文启身份的认定不能依据刘廷海的证言认定。
本院认为，张棣二审提供的上述证据，与本案均具有关联性，开工报告、验收报告、工资表、会签单、罚款单等证据的真实性山东枣建建设集团有限公司没有异议，公示牌的照片内容亦与上述证据相印证，牛新杰的证言与其签字的运费单据相印证，刘廷海虽没有出庭作证，但其证言内容亦与上述证据相互印证，故上述证据的证明效力应予认定，但上述证据的证明目的双方当事人存在分歧，分歧焦点集中在郭常礼的行为系代表山东枣建建设集团有限公司的职务行为，还是郭常礼转承包涉案工程的个人行为。
郭常礼二审提供的证据是：1、签发单位涉案工地项目部、负责人冯文启签字，接收单位负责人郭常礼签字的隐患整改通知书；2、会议记录，时间2013年5月6日下午，地点甲方会议室，人员甲方王利森、蒋庆祥、贾中杰、刘元军、刘洋，监理陈玉军，乙方郭常礼、冯文启、刘廷海，内容为关于工程进度、质量安全、卫生及人员证件等问题；3、工程签证单，施工单位一栏加盖涉案工地项目部印章、郭常礼签字；4、会议纪要，时间2013年5月27日下午，地点甲方会议室，人员甲方王利森、蒋庆祥、贾中杰、刘元军、刘洋，监理王孟，乙方冯文启、刘廷海，内容为关于工程进度情况、存在问题、本周工作安排等问题。上述证据证明涉案工地山东枣建建设集团有限公司承建，郭常礼、冯文启、刘廷海等为山东枣建建设集团有限公司的工作人员，其行为代表山东枣建建设集团有限公司。山东枣建建设集团有限公司认为，隐患整改通知书的送达方是山东枣建建设集团有限公司，接收方是郭常礼，是山东枣建建设集团有限公司在履行转包合同过程中，向郭常礼发出的通知书，进一步证实双方存在转包合同关系。会议记录没有任何盖章或签字，不能证明真实性。工程签证单，是郭常礼在履行转包合同过程中以实际施工人身份向甲方报送的资料，也进一步证实山东枣建建设集团有限公司与郭常礼之间存在多重转包合同关系。张棣认为，对郭常礼提供证据的真实性没有异议，通过该证据足以证明郭常礼是山东枣建建设集团有限公司的项目负责人，郭常礼所从事的行为是职务行为，而且山东枣建建设集团有限公司称将该工程转包给陈为礼，陈为礼又转包给郭常礼，双方之间应该有工程转包协议，如山东枣建建设集团有限公司不提供转包协议，则不能证实其主张。工地上的人讲对陈为礼均不认识。通过会议记录也可以看出，工地负责人员为冯文启、郭常礼还有刘廷海，会议记录中也要求冯文启及时向山东枣建建设集团有限公司汇报工程情况，也说明工程没有整体转包给陈为礼。本院认为，隐患整改通知书、会签单等证据的真实性山东枣建建设集团有限公司没有异议，对会议记录虽不认可，但该记录仅是涉案工程进展情况、存在问题等内容的记录，与上述其他证据相互印证，证据的证明效力应予认定。
山东枣建建设集团有限公司、张棣均认可涉案工程施工到一半时，因甲方资金不足，已经停工。山东枣建建设集团有限公司认可冯文启是其工作人员。
本院认为：
本案双方当事人争议的焦点问题：是谁与被上诉人张棣成立了建筑设备租赁合同关系，郭常礼还是山东枣建建设集团有限公司？谁应当承担给付出租人张棣租赁费的义务。
山东枣建建设集团有限公司承包涉案工程的事实有其与建设方青岛海金磊石材工程有限公司签订的建设工程施工合同，并履行该合同的事实予以证明，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。山东枣建建设集团有限公司二审主张，其承建涉案工程后，将该工程整体转包给陈为礼，由陈为礼具体组织施工。山东枣建建设集团有限公司支持其主张的证据工程转包合同、陈为礼出具的收款收据与本案有关联性，但其在原审未主张将涉案工程转包的事实，二审主张转包给他人与原审陈述相矛盾，提供的转包合同和给付工程款的收据张棣不认可，对该证据的真实性和证明效力缺乏进一步的证据予以证明，本院不予认定。退一步讲，山东枣建建设集团有限公司将涉案工程如其主张的转包给陈为礼，陈为礼又转包给郭常礼，转包建设工程已违反相关法律的强制性规定，转包合同仅约束转包合同的当事人，不能对抗本案的债权人，故本院对涉案工程是否转包不予认定。
张棣二审提供的涉案工地公示牌及宣传栏的4张照片，载明山东枣建建设集团有限公司应急救援小组成员为冯文启、郭常礼、王崇峰（应为王崇鹏）、刘廷海、赵辉、王磊，质量管理小组成员为冯文启、郭常礼、刘廷海、吉兰菲、赵辉；提供的开工报告、验收报告、工资表、会签单、罚款单等证据，冯文启、郭常礼均以山东枣建建设集团有限公司工作人员的身份签字，山东枣建建设集团有限公司对此的真实性亦没有异议，亦无相反证据予以反驳。公示牌的照片内容与上述证据相印证，牛新杰的证言与其签字的运费单据相印证，刘廷海虽没有出庭作证，但其证言内容亦与上述证据相互印证，故上述证据的证明效力应予认定。郭常礼二审提供的隐患整改通知书、工程签证单等证据的真实性山东枣建建设集团有限公司也没有异议，对会议记录虽不认可，但该记录仅是涉案工程进展情况、存在问题等内容的记录，与上述其他证据相互印证，证据的证明效力亦应认定。张棣、郭常礼提供的上述证据显示，郭常礼、王崇鹏均是作为涉案工地工作人员的身份为一定的民事行为，而涉案工地为山东枣建建设集团有限公司承包建设，其行为应该是代表山东枣建建设集团有限公司的职务行为。2013年5月23日张棣与郭常礼签订的塔机租赁合同，虽然是郭常礼以个人名义与张棣签订，理同上述分析，应该是代表山东枣建建设集团有限公司的职务行为，张棣与山东枣建建设集团有限公司成立了建筑设备租赁关系，相应法律后果由山东枣建建设集团有限公司承担。
综上所述，原审认定的事实基本清楚，判决理由限于原审证据有所欠妥，但处理结果正确，二审过程中当事人补强了部分证据，原审判决应予维持。山东枣建建设集团有限公司上诉的事实与理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项
的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1863元，由上诉人山东枣建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
代理审判员 李晓艳
代理审判员 刘丽艳
二〇一六年七月六日
书 记 员 徐文娟