重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2572号
上诉人(原审原告)：曾成彦，男，汉族，1935年8月23日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：谢家贵，重庆财信律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司，住所地重庆市万州区王牌路555号附1号会峰轩B栋1-2层，统一社会信用代码91500101739845626L。
负责人：张益华，总经理。
委托诉讼代理人：张宗君，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：龙有春，男，汉族，1980年11月1日出生，住重庆市万州区。
上诉人曾成彦、中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司（以下简称平安财产保险万州公司）因与被上诉人龙有春机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆��万州区人民法院(2017)渝0101民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾成彦的委托诉讼代理人谢家贵、上诉人平安财产保险万州公司的委托诉讼代理人张宗君、被上诉人龙有春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾成彦上诉请求:撤销一审判决，判令原审被告共同赔偿精神损害抚慰金、医疗费等损失共计340820.73元；2、判令平安财产保险万州公司在交强险和商业三者险范围内承担责任，不足部分由龙有春承担；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：曾成彦站在女婿王成松家房前取太阳伞。由于风力作用使伞倒向公路，与龙有春驾驶车辆的右侧擦挂。曾成彦因受到外力作用摔倒受伤。此时，车辆已经开出四五米远。如龙有春能及时停车，曾成彦就不会受伤。而伞倒向公路时，顶部离公路��缘仅80至90公分。交警部门认定此次事故系交通意外事故，双方均无过错。双方当事人对此均无异议。龙有春应承担交通事故全部责任。即使我方有责任，但是依照《重庆市道路交通安全条例》第六十七条规定，非机动车在交通事故中起主要作用的，机动车一方承担百分之四十至百分之五十的赔偿责任。龙有春承担20%的责任过低。曾成彦的精神损害抚慰金、营养费和误工费应予以支持。
平安财产保险万州公司辩称，保险公司赔偿医疗费只承担基本医疗保险报销费用。
龙有春辩称，请人民法院依法判决。
平安财产保险万州公司上诉请求:撤销一审判决，改判我公司在交强险无责赔付范围内承担责任；曾成彦的医疗费由龙有春承担20%；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：我方与龙有春签订的保险合同约定，保险公司按照国家基本医疗保险标准和药品目录承担赔偿责任。为节约司法资源和提高效率，按照司法审判实践中的惯例，按照20%的比例予以扣减。交警出具事故认定书，认为曾成彦系交通意外所致。龙有春对此不应承担责任。曾成彦倒地是因风将伞吹倒所致，并非车辆撞击所致。
曾成彦辩称，车辆如果沿中心线行使就不会发生事故。
龙有春辩称，我方不承担20%的医疗费用。
曾成彦向一审法院起诉请求：1、判令原审被告共同赔偿精神损害抚慰金、医疗费等损失共计340820.73元；2、判令平安财产保险万州公司在交强险和商业三者险范围内承担责任，不足部分由龙有春承担；3、诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月16日17时0分，龙有春驾驶渝FX小型普通客车，沿万州向分水方向行驶至318国道三正国兴路366号处，遇曾成彦站在女婿���房前收取太阳伞，因风力作用，使伞倒向公路，伞顶部与渝FX小型普通客车右侧面相挂，造成曾成彦受伤和车辆受损的交通事故。重庆市万州区公安局交通巡逻警察支队分水公巡大队于2016年8月30日作出渝万公交巡和证字[2016]第001号道路交通事故证明》，认定此次事故属于交通意外事故，双方当事人均无过错行为，不负事故责任。事发当日，曾成彦被送往万州区分水中心卫生院三正分院治疗，因病情危重送至重庆三峡中心医院治疗至2016年10月4日，共住院49天，出院诊断为：1、肺部感染；2、双侧胸腔积液；3、右侧额颞叶脑挫裂伤；4、双侧额颞部硬膜下出血；5、蛛网膜下腔出血；6、右侧颞顶骨骨折；7、颅底骨折；8、脑脊液耳漏；9、颅内积气（气颅症）；10、双侧额颞部硬膜下积液；11、双侧基底节区及侧脑室旁腔隙性脑梗塞；12、肝内占位病变：血管瘤？；13、胸骨骨折。曾成彦于当日转至重庆市万州区人民医院治疗至2016年12月15日，共住院11天。出院诊断为：1、左侧额颞顶枕部慢性硬膜下血肿；2、右侧额颞部慢性硬膜下血肿；3、高血压病。出院医嘱：1、院外继续口服药物治疗；2、出院1月后，复查头颅CT；3、预防跌倒等外伤情况；4、休息一月，不适及时就诊。受曾成彦家属的委托，重庆市万州司法鉴定所2017年1月16日作出万司鉴（2017）法医鉴字第010号鉴定意见书，结论：1、被鉴定人曾成彦颅脑损伤致：右侧肢体偏瘫（肌力4级）属四级伤残；智力缺损属九级伤残；脑脊液耳漏系十级伤残；2、曾成彦的后续医疗费约需人民币叁仟伍佰(3500)元左右；3、曾成彦出院后的护理期评定为240天（部分护理）。曾成彦为本次鉴定垫付鉴定费2000元。在庭审中，平安财产保险万州公司对曾成彦伤残等级、护理时限提出重新鉴定申请。2017年5��重庆市八益交通事故司法鉴定中心受一审法院委托，拟对曾成彦伤残等级、护理时限进行鉴定。2017年5月12日，曾成彦在第三军医大学第一附属医院（西南医院）作鉴定检查时，因曾成彦年纪大，无法执行医生命令，致检查无法进行。重庆市八益交通事故司法鉴定中心因此认为对曾成彦的伤情不能客观评价，将重新鉴定申请退回一审法院，后平安财产保险万州公司表示撤回重新鉴定申请。庭审中，曾成彦主张按重庆市统计局发布的2016年度相关统计数据进行赔偿。另查明：1、曾成彦1935年8月23日出生，系城镇户口，与女儿曾安燕共同生活在重庆市万州区分水镇国兴路182号，曾安燕系个体工商户；2、曾成彦在重庆三峡中心医院和万州区人民医院住院治疗共计60天，2017年5月12日在第三军医大学第一附属医院（西南医院）进行门诊检查，共计产生医疗费153954.86元（含门诊发���）。其中平安财产保险万州公司垫付10000元，龙有春垫付2000元；3、事故车辆渝Fx系龙有春所有，在平安财产保险万州公司投保了交强险、商业三者险（限额50万）及不计免赔偿险，事故发生在保险期内。以上事实，有双方当事人身份证明、户口页、道路交通事故证明、住院病历、入院及出院记录、医药费发票、费用清单、门诊发票、鉴定意见书、鉴定费发票、车辆司法鉴定意见书、陪伴费收据及陪伴证明、个体工商户营业执照、车费发票、住宿费发票、保险单抄件、交警部门材料及当事人当庭陈述等证据经庭审质证在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，虽然交警部门认定此次事故属于交通意外，各方均无责任，双方当事人均无异议，但一审法院认为，不负事故责任并不等同于事故双方不承担民事责任。对本次事故造成的人身损害应否承担民事责任及责任大小应当根据双方对事故的发生是否具有过错和原因力予以认定。事故发生的直接原因是曾成彦收伞时，遇风吹而倾斜，碰巧龙有春驾驶汽车经过，挂到伞而带倒曾成彦，曾成彦摔倒而受伤。过程中诸多环节看似巧合，实则存在较多的必然。首先，曾成彦的收伞行为存在极大风险。第一，曾成彦已八十高龄，机体力量、站立的稳定性及处理突发情况的反应速度相对较弱；第二，伞冠较大，伞的质量较重，遇风吹会产生较大阻力，容易倾覆；第三，伞撑在临近公路的坎上，遇倾覆极易倒向公路一侧，给过往车辆及行人造成危险；第四，曾成彦在收伞过程中，疏于对路面情况的观察。其次，龙有春未尽到必要的安全注意义务。机动车辆系高速运输工具，运行中容易对周围环境造成危险，因此机动车驾驶人必须尽到高度的注意义务。事发路段亦系平直公路，驾驶员视野极佳���曾成彦收伞的动作并非突然作出，龙有春应当及时发现在公路边上曾成彦的举动进而采取合理措施，而本案中，龙有春在车辆与伞擦挂后仍然行驶一段时间后才停止，存在较为明显的处理不当。因此，曾成彦在此次交通事故中存在较大过错，负事故的主要责任，对损失承担80%的责任，龙有春在驾驶过程中存在一定过错，负事故的次要责任，承担20%的责任。事故车辆在平安财产保险万州公司投保交强险和三者险，根据《中华人民共和国交通法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，平安财产保险万州公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任，对超出交强险限额部分，由平安财产保险万州公司在商业险限额内依据商业险合同约定按照责任比例承担赔偿责任。最后，关于曾成彦的损失，一审���院确认如下：1、精神损害抚慰金，因曾成彦对本次交通事故造成的损害负主要责任，所以曾成彦的主张，一审法院不予支持；2、医疗费合计153954.86元，有票据为证，予以确认；3、误工费，虽然曾成彦提交村委证明，证明其一直在三正国兴路曾妹饭店做事，但是国兴路曾妹饭店系曾成彦女儿所经营，曾成彦也未提交相关劳动合同或者其收入证明予以佐证。同时，结合曾成彦的年龄，曾成彦已是80岁高龄的老人，曾成彦主张误工费与生活常理不符，一审法院不予支持。4、护理费，住院期间护理费（25天×2人/天×150元/人/天+35天×1人/天×150元/人/天）12750元有收条和陪伴证予以佐证，一审法院予以确认；出院后护理费，有鉴定结论，（240天×1人/天×150元/人/天×50%）18000元，予以确认。护理费共计30750元。5、交通费，结合曾成彦住院治疗、门诊检查情况及曾成彦提��的发票，酌情认定1500元；6、住院伙食补助费3000元（50元/天×60天）；7、营养费，在曾成彦2016年12月15日的出院医嘱无加强营养的要求，曾成彦主张无依据，不予支持；8、残疾赔偿金，结合曾成彦伤情及鉴定结论，故残疾赔偿金为108076.5元（29610元/年×5年×73％）；9、住宿费520元，有发票为证，予以确认；10、后续治疗费3500元，有司法鉴定意见，予以确认。11、鉴定费2000元。上述费用合计303301.36元，由平安财产保险万州公司在交强险责任限额内负担120000元，剩余183301.36元，由平安财产保险万州公司在商业险限额内负担36660.27元（183301.36元×20%），曾成彦自行负担146641.08元（183301.36元×80%）。结合平安财产保险万州公司垫付的医疗费10000元，龙有春垫付的医疗费2000元相互品除后，由平安财产保险万州公司支付曾成彦144660.27元，平安财产保险万州公司支付龙有春2000���。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司在本判决生效后十五日内支付曾成彦144660.27元；二、中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司在本判决生效后十五日内支付龙有春垫付的2000元；三、驳回曾成彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟���履行期间的债务利息。案件受理费2104元，曾成彦负担904元，龙有春负担1200元。案件受理费曾成彦已预交，龙有春在履行上述义务时一并支付原告。曾成彦预交的费用，一审法院不作清退。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的责任认定问题；曾成彦的损失范围的认定问题；龙有春是否赔偿超出基本医疗保险范围的医疗费的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任认定问题，曾成彦在收伞的过程中，遇风吹而伞向公路上倾斜时，遇到龙有春驾驶车辆经过，车辆右侧与伞顶部擦挂。曾成彦因惯性被伞带倒而受伤。曾成彦将伞撑在临近公路的坎上，在收伞过程中未注意安全，遇风吹时倾覆倒向公路一侧，这种行为给过往车辆和行人造成危险。其行为存在较大过错，也是造成本次事故发生的主要原因。而龙有春驾驶车辆未尽到必要��注意义务，在经过事发路段未注意观察路边的情况，其行为亦存在一定过错。故，一审判决考虑到双方当事人的过错程度和原因力比例，认定曾成彦承担主要责任和龙有春承担次要责任并无不当。依照《重庆市道路交通安全条例》第六十七条第（二）项的规定，曾成彦在本次交通事故中起主要作用，龙有春应承担40%至50%的责任。本院考虑到双方当事人的过错程度酌情认定龙有春在本次交通事故中承担40%的责任。
关于曾成彦的损失范围的认定问题，主要涉及精神损害抚慰金、营养费和误工费的认定问题。对于精神损害抚慰金的认定，因曾成彦的行为是发生本次事故的主要原因，其行为存在较大过错，其精神损害抚慰金不应予以支持。对于营养费的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定���营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。曾成彦于2016年8月16日到重庆三峡中心医院住院治疗，并于同年10月4日出院。该院出具的出院诊断证明书中出院医嘱载明，注意休息、加强营养。本院参照该医疗机构的意见酌情认定营养费2000元。对于误工费的认定，虽然曾成彦在一审中提供重庆市万州区分水镇三正埠社区居民委员会和重庆市万州区分水镇三正埠社区第九村民小组共同出具的证明证实曾成彦在曾妹饭店做事。但考虑到曾成彦已年满80周岁，而且也是在自己女儿开设的餐饮店做事，并不能证明其有收入来源。故，对其主张的误工费不予支持。
关于龙有春是否赔偿超出基本医疗保险范围的医疗费的问题，平安财产保险万州公司在一审中并未明确提出对于超出基本医疗保险范围的医疗费的承担问题。在二审中，平安财产保险万州公司主张龙有春应承担超出基本医疗保险范围的医疗费，但并未提供其与龙有春签订的保险合同以及对免责条款尽到明确提示和说明义务的证据。故，本院对平安财产保险万州公司的此项上诉请求不予支持。
综上所述，曾成彦的上诉请求部分成立；中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司的上诉请求不成立。依照第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1410
号民事判决第二项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1410
号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司在本判决生效后十五日内支付曾成彦182120.54元；
三、驳回曾成彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《��华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2104元，由曾成彦负担1262元，龙有春负担842元。二审案件受理费4208.10元，由曾成彦负担1578.1元，中国平安财产保险股份有限公司万州中心支公司负担2630元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 铁晓松
审判员 李迪云
审判员 黄能萍
二〇一七年十一月二十日
书记员 何云东