吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长民一终字第330号
上诉人（原审原告）：长春中信建设集团有限公司，住所：长春市普阳街15号。
法定代表人：胡茗，董事长。
委托代理人：王叶，吉林翔韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省银河制药有限公司，住所：德惠市米沙子工业集中区中兴路8号。
法定代表人：李桂芳，董事长。
委托代理人：葛庆宽，吉林中证律师事务所律师。
上诉人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院于2015年5月15日作出的（2013）德民重初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人中信公司的委托代理人王叶，被上诉人吉林省银河制药有限公司（以下简称银河公司）的法定代表人李桂芳及委托代理人葛庆宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月20日，中信公司与银河公司签订一份工程《施工合同书》，约定中信公司承建银河公司位于德惠市米沙子镇的办公楼、综合车间、青霉素车间、食堂、锅炉房、污水站、泵房、危险品库等工程。该合同约定：“工程内容为：（1）除另行约定由甲方（银河公司）承担的工程内容外，依图纸确定的办公楼、综合车间、青霉素车间、钢结构厂房等的土建、供暖、给排水、地沟、供电、门窗等所有工程均由乙方（中信公司）承担；（2）办公楼的消防水箱、消防以及车间消防、车间内部的生产生活用电工程由甲方负责，但办公楼、车间消火栓系统属于乙方承建的工程内容；（3）办公楼、综合车间、青霉素车间消防给水管道、消火栓、消火箱由乙方负责施工安装；（4）办公楼、厂房、消防应急联动设施由甲方负责；（5）办公楼弱电部分、电视、电话、网络等乙方负责管路按图配置安装，甲方自行穿线；（6）各车间的一层照明、一层动力管线由乙方负责配置到配电箱，其余由甲方负责。承包方式为：包工包料，一次性包死。工程期限为：本工程合同总工期为248天(注：2012年5月30日前办公楼第二层、综合车间、青霉素车间、锅炉房、污水站、泵房、食堂、危险品库交付甲方使用，其余部分2012年6月30日前全部交付甲方使用)。开工日期为2011年9月22日，乙方必须严格按图纸施工。工程价款及支付结算为：1.本工程总价款为20476900元，其中办公楼及土建工程款12676900元，钢结构工程款7800000元，该总价款除可依照合同第六条第1项(地砖暂定每平方米60元、外墙砖暂定每平方米30元、门暂定每樘300元)约定调整外，总价款不受物价、工资水平等因素影响，一次性包死，不予调整，但此价款不包括锅炉房、污水站、食堂、泵房及危险品库；2.钢材、木材、水泥由甲方按80%付款，乙方按20%付款，其他款项按完成工程量总造价的80%按月支付；经相关部门验收合格后支付总价款的15%，由甲方支付的钢材、木材、水泥款包含在应向乙方支付的价款中，即甲方支付了钢材、木材、水泥款，即视为向乙方支付了价款；3.总价款的5%做为质保金，乙方对工程保修期为两年，质保期过后，一次性返还质保金。该合同第六条其他约定中第3项约定：锅炉房、污水站、食堂、泵房及危险品库应充分利用甲方原有的材料、设备、设施等，工程价款另议。”该合同加盖银河公司和中信公司公章，由银河公司法定代表人李桂芳及委托代理人刘宽签字，中信公司法定代表人胡茗及委托代理人于忠民签字。
2011年11月15日，双方签订一份《工程施工合同补充协议书》，将合同固定总价变更为12676900元（扣除了钢结构工程款7800000元），并增加约定：“钢材、木材、水泥款到达甲方工地并经甲方验收合格后，由甲方按80%向供应商付款，乙方按20%付款。”
2012年3月13日，双方又签订一份《协议书》，约定：“因中信公司没有承建钢结构的资质，双方终止履行施工合同中钢结构工程内容；因2012年7月4日下午中信公司擅自停止施工，银河公司于2012年7月5日到德惠市公证处申请对工程现状进行证据保全。”2012年7月6日德惠市公证处作出(2012)吉德证字第1289号公证书。同日，银河公司向中信公司发出解除合同的通知。2012年7月9日，双方签订一份《补充协议书》，约定：“乙方（中信公司）自本协议签订之日起按工程进度表将未完工程完工；甲方（银河公司）向乙方支付未完成工程的人工费和材料费1500000元，其余由乙方自行筹集；乙方未能按约定完工，每日按20000元向甲方支付逾期完工违约金；乙方自行解决乙方索要欠款人员干扰工程问题，如果因干扰施工导致工程延期，乙方需按本协议承担违约责任；本协议生效，双方同意废止此前甲方发出的解除合同通知；工程量增减以合同为准；本协议自双方签字之日生效。”该协议签订后，银河公司向中信公司支付了150万元工程款，但中信公司未按该协议约定施工。
2013年6月5日，中信公司起诉至一审法院，要求判令：1.被告银河公司支付工程款2450915.60元(暂定，最终以工程造价鉴定数额为准)；2.被告银河公司支付前述款项自2012年7月21日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息并赔偿损失，之后利息按法律规定继续计算；3.确认中信公司就施工的工程享有优先受偿权；4.被告银河公司承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。
银河公司辩称：原、被告双方签订合同后，被告如约履行合同，原告在初期基本上也能履行合同，但自第二年春季施工开始，原告因拖欠农民工工资、供应商材料款等各种原因多次停工，且多处工程不符合约定，基于此，被告于2012年7月6日通知原告解除合同，2012年7月9日，鉴于原告多次重新向被告作出承诺，双方签订补充协议书，同意废止解除合同通知，由原告继续施工，并就工期和违约责任作出约定，但原告仍未能按照补充协议书履行，不仅工程没有按照约定完工，且拒绝进行收尾工程，致使被告不得不自行进行收尾工程，其后被告要求原告提交工程竣工报告申请，办理竣工验收手续，但原告根本不予答复。合同履行期间，被告为工程能够如期竣工，实际向原告支付工程款及承担债务15066950.41元，超出合同约定4825430元；经被告初步计算，原告工程质量不符合约定及工程减量价款1401387元，并且因原告违约，应向被告支付第一次逾期违约金1267690元，第二次逾期违约金自2012年7月21日起至完工之日每日20000元。以上事实说明：被告并不欠原告工程款，因此也不存在利息和优先受偿权；对于原告所施工的工程，被告并没有使用，而是进行保护性管理，其原因是原告施工没有完成就放弃该项工程，被告为维护自已的权益对该工程进行了管理。因此应当驳回原告的诉讼请求。银河公司同时提出反诉，要求判令中信公司为其办理建设工程竣工验收手续。
诉讼过程中，中信公司主张工程有增量，认为在施工图纸中即可体现，主张银河公司共有三份图纸，从图纸上可确定工程有增量。中信公司申请了中天建筑规划设计研究院的孙晋彪出庭作证，孙晋彪证实银河公司承建的工程由其单位设计完成后，共出三次图纸，第一次和第二次出的图纸是同一份图纸，第三次出图是在2013年5、6月份出具的，是将变更、工艺、空调、内部装修部分加到竣工图上，将原有锅炉房、食堂、污水站、泵房、危险品库加到竣工图上，一部分地沟增加280米，一部分减少195米，总体上地沟有增加；防火墙变成防火卷帘，二楼防火墙布置的方式有变更，总体减量了；工程有变更需经过设计院。中信公司主张施工工程中的电气、水暖工程有增量，提请承包人赵某某、范某某出庭作证，证实第三份图纸和第一份图纸有变动。中信公司对其主张的土建、排水、电气、消防工程有增项提供了其单位单方制作的预算书。银河公司对中信公司提供的预算书不予认可，同时对证人证言有异议。中信公司委托吉林省建筑工程质量检测中心对该工程主体和基础结构进行质量检测，2012年5月7日吉林省建筑工程质量检测中心作出省质检(结构)字2012第1107号检测(鉴定)报告，结论为：检测批构件现龄期砼强度满足原设计C25强度等级要求。银河公司对工程主体和基础结构质量合格没有异议。该工程的其他部分未经有关部门验收。中信公司申请一审法院调取德惠市建设监理有限责任公司的监理日志；调取德惠市质检站的单桩竖向抗压静载检测报告、隐蔽工程、分项分部工程、原材料进场检验的检验报告；调取吉林省中天建筑规划研究有限公司的第一份图纸和第三份图纸。德惠市建设监理有限责任公司向一审法院提供证明一份，证实其单位监理工程师将日志丢失，单位没有存档；德惠市建设工程质量监督站向一审法院提供情况说明，明确单桩竖向抗压静载检测报告、隐蔽工程、分项分部工程、原材料进场检验的检验报告，单位没有存档；吉林省中天建筑规划设计研究有限公司向一审法院提供证明一份，证明案涉工程是该院设计的，2011年9月完成设计出图，同年10月用同一套图增晒几套图纸，2013年4月出图增设建设单位提供的工艺、空调、装饰隔断等内容，其中综合车间防火墙、地沟根据工艺要求与原设计有变化。中信公司对设计院的证明无异议，对监理公司的证明及质量监督站的情况说明有异议。银河公司对上述证明、说明无异议。
中信公司诉讼请求的计算依据为：合同固定价款12676900元，加上中信公司自已计算的增项工程款4113537.43元，合计16790437.47元，扣除5%质保金后为15950915.6元，减去中信公司暂定已收到工程款13500000元，即为2450915.65元。
银河公司主张其已支付给中信公司工程款14692899.32元，并提供了收款票据原件。中信公司认为经其单位项目负责人于忠民收到款项是否全部用于工程上需要核实，并且于忠民没有收取工程款的权利。经银河公司申请一审法院调取公安机关讯问于忠民的笔录载明，公安机关向于忠民出示中信公司与银河公司之间的账目，于忠民核对票据是真实的，认同银河公司已付给中信公司工程款14692899.32元，并说明关于工程款的给付有的是转账、有的付现金、有的是承兑汇票。于忠民陈述工程没有交工，工程多数都已完工，差零活没干完。
2013年8月20日，一审法院作出（2013）德民初字第5209号民事判决，以中信公司不积极配合竣工验收，没有证据证明案涉工程质量合格为由，判决驳回了中信公司诉讼请求。中信公司不服上诉，2013年10月31日本院作出（2013）长民一终字第269号民事裁定书，将本案发回重审。
发回重审后，中信公司向一审法院提交了工程质量鉴定申请书，要求对案涉工程存在质量问题的部分进行鉴定，但其后中信公司在庭审中又明确表示撤回质量鉴定的申请，即不要求对工程质量进行鉴定。中信公司不同意银河公司的反诉请求，认为应该是银河公司先行支付工程款后，再进行工程验收提交验收的相关资料。中信公司提出其虽然未向银河公司提交验收报告及竣工资料，但银河公司已经对工程实际占有，并擅自使用。中信公司为此提供了12格照片。银河公司对中信公司提供的照片有异议，认为中信公司再次提出与以前庭审提供一样的照片，但仍不能证明银河公司公司已使用该工程，中信公司没有完工，场地没有清理，银河公司只是对工程进行管理，并未使用。
一审法院重审后认为：原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议书是双方真实意思表示，原告对工程进行实际施工，被告向原告支付了工程款，双方签订的施工合同及补充协议书合法有效。本案建设工程双方约定按固定价结算，一次性包死，在补充协议书中明确约定：工程增减以合同为准。原告主张工程有增项，提供的预算书没有建设单位即被告的签字认可；原告主张被告变更了设计图纸，提请证人赵某某、范某某证实图纸变化了，有增加项目，但与吉林省中天建筑规划设计研究有限公司的证明及孙晋彪的证言不一致；原告主张被告(甲方)将合同中约定应由被告(甲方)施工的部分交由原告(乙方)完成，增加了原告的工程量，但没有提供证据证明，故不能确认原告关于合同外工程有增项的主张，对原告主张的此建设工程有合同以外的增项，增项工程款为4113537.43元无法认定。同时，经原告申请鉴定该项工程的主体及基础部分质量合格，其他部分未经检验合格；原告不要求进行工程质量鉴定，无法确定原告施工的其他部分工程质量是否合格，而承包人获得工程款的前提是工程质量合格，承包人向发包人提交了质量合格的工程成果，发包人才应支付相应的价款。关于此项工程除主体及基础部分外工程的其他部分，原告不要求进行质量鉴定，不能确定原告施工的其他部分工程质量是否合格。原、被告约定固定价结算工程款金额为12676900元，被告主张已给付14692899.32元，原告暂定认同给付13500000元的工程款，由此可见，原告认同被告给付的工程款金额，足以支付已检验合格的主体及基础部分的工程款。至于原告主张被告擅自使用工程，原告提供的12张照片不能证明其主张，故对原告认为被告擅自使用未经检验的工程，应承担擅自使用后果，应支付给原告工程款的主张，依法不予支持。被告对其提出的反诉，未交纳反诉费，对被告的反诉请求，本案已按撤诉处理。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款之规定，判决如下：驳回原告中信公司的诉讼请求。案件受理费27047元，邮寄送达费72元，由原告负担。
宣判后，中信公司不服，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审认定上诉人主张的工程增项没有证据证明是错误的。上诉人已向法庭提供了关于工程增项的书面说明，庭审中又提供了证人证言、施工过程中使用的三套图纸、被上诉人与分包单位签订的施工合同等作为证据。关于在合同中约定应由被上诉人施工的部分工程而实际由上诉人完成的工程，上诉人举证了现场施工人员的证言并结合双方签订的合同第一条第三款内容进行说明，足以证明该部分工程属上诉人所施工的增项。另外，上诉人对工程材料替代的变更部分也提供了相应的证据并进行了必要的说明，即办公楼墙面由涂料变更为真实漆，增加了相应的造价；管灯变更为格栅灯等等，上诉人庭审中均进行了详细列举和说明，通过上诉人举证的证据足以证明该工程存在多种类增项，但为一审法院罔顾事实，错误的认定工程不存在增项，无法无据；其次，一审认定除主体和基础外的工程无法认定工程质量合格，上诉人无权主张工程款是错误的。上诉人提供了被上诉人工商登记简表及厂房投入使用的照片及被上诉人的答辩状，均证明被上诉人对案涉工程已经投入使用的事实。一审法院既不现场勘查也不斟酌照片的内容，对证据可证明的事实不予认定，错误的作出判决结果；第三，上诉人不要求对除主体和基础外的工程质量进行鉴定是基于被上诉人始终未向法庭提供不合格的具体部位，上诉人不可能就所施工的全部工程都进行质量鉴定。因此一审法院以上诉人未提供证据证明工程质量全部合格为由驳回上诉人要求给付工程款的主张错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。
银河公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：1.中信公司与银河公司签订的《工程施工合同》及各份补充协议均是当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。中信公司在工程尚未完工时擅自撤离施工现场，并拒绝向银河公司提交竣工验收资料，拒绝配合银河公司完成竣工验收，导致案涉工程至今未能通过竣工验收合格，中信公司构成合同违约。中信公司虽然主张其所施工完成的工程质量合格，并且银河公司已经擅自使用，但其并未提供充分证据证明，虽然经本院和一审法院释明后中信公司提交了工程质量鉴定申请，但其又自行撤回了该鉴定申请，中信公司虽然提供了案涉工程的12张现场照片，但并不能证明银河公司已经实际使用了该工程，故中信公司应当承担举证不能的不利后果；2.中信公司与银河公司之间的《工程施工合同》约定案涉工程采用固定价格结算，中信公司虽然主张其在施工过程中存在增量工程，但未能提供充分证据证明，中信公司虽然主张施工过程中存在三套施工图纸，第三份图纸即竣工图纸能够证明对前两套图纸进行了变更，但中信公司既不能提供其所主张的三套施工蓝图，亦无证据证明三套图纸之间存在的变更，况且工程施工内容的变更需要由双方签订签证单予以确认，即使银河公司未给予签证，中信公司亦应取得工程监理的签字确认方可进行施工，但中信公司却未能提供任何书面签证予以证明，故中信公司主张其增加施工了大量增项工程，并据此要求银河公司支付超出合同固定价格的增加部分工程款，缺乏充分证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，中信公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26407.00元，由上诉人长春中信建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
审 判 员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 周宏伟