河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫05刑终328号
原公诉机关安阳市北关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于洋，男，1989年1月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安阳市北关区，住安阳市文峰区。2009年7月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
辩护人李向阳，河南奥博律师事务所律师。
安阳市北关区人民法院审理北关区人民检察院指控原审被告人于洋犯诈骗罪一案，于2017年5月22日作出（2017）豫0503刑初81号刑事判决。原审被告人于洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭支持公诉，被告人于洋及其辩护人李向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人于洋的供述、被害人路某2陈述及报案材料、证人路某1、申某、关某的证言、借条、银行转账明细、京东商城交易记录及订单等证据认定：2016年4月10日起，被告人于洋通过货到付款的方式，从京东商城订购苹果6s、6splus型手机，在安阳市北关区解放大道电信城内以低价卖给被害人路某2，先后向路某2出售手机三十余部，取得路某2的信任。同年4月21日、22日，于洋再次以购买手机的名义，将京东商城订单截图发给路某2，让路某2支付货款共计70800元，于洋收到该款后未用于购买手机，而是将该款用于赌博，京东商城订单取消。4月23日，未能如期收到手机的路某2找到于洋，仅要回现金5800元，于洋写下一张欠款65000元的借条。随后路某2及家人多次催促还钱，于洋因无钱还款跑至上海，失去联系。2016年11月21日，于洋在安阳市火车站被抓获。综上，于洋的诈骗数额为65000元。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出判决：被告人于洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人于洋退赔被害人路某2人民币65000元。
上诉人于洋上诉及其辩护人辩称：于洋与路某2之间属于合同纠纷，不构成诈骗罪。
出庭检察员出庭意见认为，原判事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。
经审理查明:被告人于洋在安阳电信城卖手机卡，被害人路某2在安阳电信城卖手机，二人案发前认识。2016年4月10日，被告人于洋带着两部苹果牌手机到安阳电信城内路某2经营的门市进行推销，路某2认为货真价低，就收货付款。在二人后来交易中，于洋提出先付款，再供货，路某2同意。截止2016年4月20，根据双方交易前商定的单价及数量，路某2陆续从于洋处购买苹果牌手机36部，货款两清，每部手机价格均低于市场价几十元至一百元。4月21日，路某2向于洋付款30000元，订购6台苹果6S手机，4月22日上午，于洋认为进货价高取消交易，退回给路某220000元。22日下午，于洋以能够交易为由提出让路某2先付货款，并把京东商城订单截图发给路某2，路某2向于洋支付货款60800元。于洋收到货款后，没有用于组织货源，而是将该款挥霍。4月23日，于洋退还给路某2货款5800元，并写下一张欠款65000元的借条，承诺4月底还款。随后路某2及家人多次催促还钱，于洋因无钱还款跑至上海，失去联系。2016年11月21日，于洋在安阳市火车站被抓获。综上，于洋的诈骗数额为65000元。于洋销售的苹果牌手机系自己从京东商城上购买，于洋系京东商城金牌会员。
认定上述事实的证据有：
被告人于洋的供述与辩解证明，其是京东的金牌会员。2016年4月10日，其从京东商城上打白条购买了两部苹果6Splus和6S手机，拿着手机在电信城营业厅楼下找到路某2，以当日进货价格便宜几十元钱报价推销。路某2看手机是真货就买了，转账到其指定的账户上。后其问路某2是否还要手机，路某2说还要，其就让路某2先付款，价格是每台便宜七八十元钱，其从京东上买手机，货到后再交给路某2。之后用同样的方式卖给路某2三十余部手机，路某2每次都提前付款，钱都打到其母亲的尾号3002建设银行卡。4月21日，路某2说还要6台苹果6S手机，其从京东下了订单，把订单截图发给了路某2，路某2给其打了3万元钱。第二天其感觉每台亏的多，对路某2说不做了，给路某2的账户转回去2万元。4月22日下午，其再次给路某2联系，问他当天手机的报价，其感觉能做了，就问他是否还要机器，路某2说要，给其转了20800元，加上之前余下的钱一共是30800元。收到钱后，其没有去支付手机货款，而是去人民公园后门打牌，结果输了钱。其想往回捞本，因为当时没有钱就给路某2打电话，说还要从京东上买手机。其从京东上下了订单，把截图发给路某2，让他转4万元钱，其收到钱后就直接用于打牌都输掉了。4月23日下午，其告诉路某2货款打牌输掉了,见到路某2后，退给路某25800元，给路某2打了65000元钱的借条。之后路某2多次找其要钱，其没有钱还不了，就去上海打工。
证人路某1的证言证明，2016年4月23日，其儿子路某2说于洋拿了他购买手机的货款后联系不上了。当天傍晚在眼科医院见到于洋，于洋说昨天晚上打牌输掉了，说别人还借他的钱，他慢慢还。当时于洋身上有五千多元钱，先给了路某25800元。其害怕他给不了，就问他家庭住址的情况，并到他住的星月湾看了看，在他家于洋给路某2打了65000元的借条，承诺5月1日前还清。之后多次给于洋打电话，于洋一直拖。到他家见到他母亲，他母亲说于洋在外面赌博，他的窟窿还不了。到5月中旬，于洋的电话就联系不上了，也不知道人去哪里了。11月19日，于洋突然给路某2打电话，让给他转200元钱，说是没钱买火车票，路某2给他买了一张上海到安阳的火车票。11月21日，在安阳火车站等路某2出站后，将于洋扭送到了公安机关。
证人申某的证言证明，于洋是其儿子，具体干什么工作其也不知道，在今年年后他说在安阳卖手机号。后来路某2和他爸到其家找于洋要钱其才知道这个事。
证人关某的证言证明，其的工作就是帮京东的购物客户送物品，收款的方式有两种，一种是线上支付过的，其只负责送货到客户手上；另一种是货到付款，业务员从手中的机器上收到服务指令，按照地址、联系电话联系客户，将产品送到并收款，在机器上确认收款，如果客户没有给钱，在机器上选择拒收，把产品送回去。2016年其曾给一个叫于洋的送过几次产品，都是包裹好的，不知道是什么东西。
被害人路某2的陈述及报案材料证明，其在一年前认识于洋，当时他说他是销售手机卡的。2016年4月10日上午，于洋拿着两台苹果6S手机到老电信城门市问其要不要，价格比其从经销商手里的价还低100元。其看手机是正品未开封，就收购了他的这两台手机。第二天于洋又拿了两部手机找到其，再次便宜100元卖给其。后来于洋又给了其四台苹果6S手机，几天后又给了其四台。其问于洋这些手机是从什么地方来的，他说是从京东商场上购买的手机，买来以后他可以通过渠道把京东开的发票卖了，所以手机就便宜卖给其了。大概是从第三次开始，于洋就让其先给钱，他第二天给手机，之后其就慢慢的相信了他。于洋给其的手机从两三部到五六部，后来到十几部，要求其提前给钱的数额也从一两万到了五六万。2016年4月21下午3点左右，于洋给其打电话说有六台苹果6S看其要不要，其说要，他就让其先打款。其打到他使用的银行卡上3万元现金，但是第二天上午于洋打电话说货没有到，他先退给其2万元，余款下面交易的时候再说。第二天下午3点多，于洋打电话说他手里6台苹果6S，如果要就赶紧给他转款，其向于洋提供的尾号3002账户转款20800元。当晚19时许，于洋再次打电话说他手里还有8台手机，其又分四次给于洋提供账户转款4万元。加上之前的其一共交给于洋手机款70800元。第二天上午8点多，其给于洋打电话，发现他关着机，给他发微信也不回，下午3点多于洋回电话说今天手机给不了，他昨天晚上赌博把钱都输掉了，没有钱接京东的货。下午六点多，其和于洋在眼科医院路口见了面，其父亲也在场，于洋说4月22日晚上在人民公园附近的一个牌场上赌博，一晚上一共输掉了13万元。于洋把他口袋里的5800元现金给了其，并一起到他家认了认他家，于洋在他家楼下给其打了一张65000元的借条，到现在没有给钱。
户籍证明及刑事判决书证明，被告人于洋已达刑事责任年龄，曾因盗窃被判处刑罚。
到案经过证明，被告人于洋系被抓获归案。
借条证明，被告人于洋于2016年4月23日出具借条，借被害人路某2人民币65000元，约定4月30日还清。
银行转账明细证明，被害人路某2给被告人于洋指定账户转款的情况。
京东商城交易记录及订单信息证明，从2016年4月10日至4月20日，于洋从京东商城成功订购手机36部，支付货款192760元。
以上证据均经二审当庭举证、质证，查明属实，足以认定。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，被告人于洋通过向被害人路某2销售手机，二人之间形成事实上买卖合同。于洋通过前期履行合同，取得了对方信任，在收到被害人货款后，并没有组织货源，而是将货款进行挥霍后逃匿，导致被害人的货款不能退还，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人于洋以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定于洋犯诈骗罪系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持安阳市北关区人民法院（2017）豫0503刑初81号刑事判决第二项，即责令被告人于洋退赔被害人路遥人民币65000元。
二、撤销安阳市北关区人民法院（2017）豫0503刑初81号刑事判决第一项，即被告人于洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人（原审被告人）于洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2019年7月20日止。罚金限于判决书生效后二十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 廖奇志
审判员 申江波
审判员 杨如意
二〇一七年八月二十九日
书记员 马 鑫