河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫16民终201号
上诉人（原审被告）：王学堂，男，汉族，1947年8月26日出生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：齐珂，河南大象律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王向峰，河南大象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周口市利天房地产开发有限公司。住所地：周口市川汇区八一路南段。
法定代表人：刘红利，该公司经理。
委托诉讼代理人：任伟，该公司法律顾问。
上诉人王学堂因与被上诉人周口市利天房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王学堂及其委托诉讼代理人齐珂、王向峰，被上诉人周口市利天房地产开发有限公司委托诉讼代理人任伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王学堂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一二审诉讼费用全部由周口市利天房地产开发有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。双方于2008年12月10日签订商品房开发协议，双方合作开发的楼房建好后，周口市利天房地产开发有限公司仅向王学堂交付协议约定的部分房产，剩余四间门面房及四套住宅至今为止没有交付给王学堂，一审法院在一审中也予以查明该事实，周口市利天房地产开发有限公司应该向王学堂交付剩余四间门面房及四套住宅，王学堂依约定向周口市利天房地产开发有限公司交付周口市新发鞋厂(周口市国用2005字第062号)国有土地使用证。
周口市利天房地产开发有限公司辩称，上诉人诉称的一审认定事实不清，请求二审法院依法改判，没有事实和法律依据。双方虽然签订了商品房开发协议，该协议中约定的条款，应当交付土地所有权，才是双方商品房开发协议的主要内容。如果不交付，商品房开发协议书就无法履行，因此川汇区法院根据双方签订协议作出的判决，程序合法，事实清楚，要求二审法院依法支持。
周口市利天房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令王学堂履行2008年12月10日双方签订的《商品房开发协议》。2、判令王学堂按2008年12月10日双方签订的《商品房开发协议》向周口市利天房地产开发有限公司提供周口市新发鞋厂（周口市国用2005字第062号）国有土地使用证，并过户给周口市利天房地产开发有限公司，过户费由王学堂承担，另外王学堂分配的房屋销售费用及税收由王学堂承担。3、王学堂因其违约行为给周口市利天房地产开发有限公司所遭受的一切经济损失约100万元应予赔偿。4、王学堂承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年12月10日，李建全、陈伟代表周口市利天房地产开发有限公司（甲方）与王学堂代表的周口市新发鞋厂（乙方）签订《商品房开发协议》，协议约定一、出资方式：乙方以拥有国有土地使用权证的现有土地作价入股（该土地位于大闸路与车站路交叉口西××北，面积约10亩），甲方以现金投入，联合开发商品房；二、建设规模：计划建设商住楼，面积约1.5万平方米。三、分配方式：乙方愿将全部工程交于甲方统一建设，楼房建好后，乙方分得1号楼一层全部门面房（东西长71米，南北宽包括阳台13.4米，面积约874平方米；门面房高度为4.5米，包括台阶）及1号楼东26层2个单元（即从东向西约36米分隔封处，面积约2211平方米）和3号楼西单元16层约999平方米（东西长14.3米，南北长包括阳台13.4米）。（如楼房再增加宽度，所增加面积在乙方所分配的房屋内归乙方所有，在甲方所分配的房屋内归甲方所有）。乙方共分得房屋面积约40854230平方米全部归乙方所有，作为乙方投资回报。乙方门面房卷杂匝门用铝合金制作。其它房屋由甲方自行销售，销售收入作为甲方投资回报。乙方所有房屋权证由甲方负责办理，乙方房屋办理权证的费用由乙方负担。其中：3号楼西单元12楼乙方的两套房（面积约332.8平方米）的产权证的办证费用由甲方负担；甲方房屋办理房产权证的费用由甲方负担。四、双方的权利和义务：甲方负责全部工程资金的筹集和工程建设、销售、管理工作；乙方负责协调由土地边界引起的纠纷及签订协议之前的遗留问题，并出面制止闹事者。合同还约定了后期管理问题以及违约责任，违约责任约定，1甲、乙双方任何一方未按本协议履行，违约一方应付全部责任；2在施工期间，乙方不得以任何理由要求甲方停建或缓建。否则，一切经济损失由乙方负责赔偿；3由于一方过错造成本协议不能履行，由过错一方承担违约责任。属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别负担各自应负的违约责任；4由于国家政策原因或自然灾害造成的不可抗力事故，影响协议不能按约定履行时，由双方协商解除协议或延期履行协议，如甲方没有办理好建筑手续而使协议不能实施，办理手续的一切费用由甲方负担，乙方概不负责。周口市利天房地产开发有限公司、王学堂签订协议后，周口市利天房地产开发有限公司向王学堂交付土地，并按协议约定协助王学堂进行房屋开发建设，现土地上房屋已全部建设完毕，王学堂按照协议约定向周口市利天房地产开发有限公司交付了协议约定的大部分房屋。周口市利天房地产开发有限公司作为投资回报应分得的房屋，其已经出售一部分，且大部分购房户已经入住。另查明，周口市新发鞋厂为个体工商户，其经营者姓名为王学堂，现周口市新发鞋厂是歇业状态，没有年检。一审法院认为，周口市利天房地产开发有限公司、王学堂所签《商品房开发协议》系双方真实意思表示，内容合法，为有效协议。协议生效后，王学堂依约交付土地，虽然协议中未约定王学堂应何时交付周口市利天房地产开发有限公司国有土地使用证，但周口市利天房地产开发有限公司现已完成了商品房建设，且所建房屋均已竣工并对外出售、部分购房户已实际入住，房屋具备交付条件，故王学堂应当将周口市新发鞋厂（周口市国用2005字第062号）国有土地使用证交付给周口市利天房地产开发有限公司，并协助周口市利天房地产开发有限公司办理国有土地证变更手续。故周口市利天房地产开发有限公司要求双方继续履行2008年12月10日双方签订的《商品房开发协议》及要求王学堂提供周口市新发鞋厂（周口市国用2005字第062号）国有土地使用证，并办理过户手续的请求，予以支持。因协议中未约定国有土地使用证的过户费用由谁承担，也未约定王学堂分配的房屋销售费用及税收由谁承担，周口市利天房地产开发有限公司未提供证据证明国有土地使用证的过户费及王学堂分配的房屋销售费用及税收由王学堂承担，故周口市利天房地产开发有限公司要求王学堂承担过户费及王学堂分配的房屋销售费用和税收，不予支持。关于周口市利天房地产开发有限公司要求王学堂因其违约行为给周口市利天房地产开发有限公司所遭受的一切经济损失约100万元应予赔偿的请求，未提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决：一、王学堂（周口市新发鞋厂）继续履行与周口市利天房地产开发有限公司签订的《商品房开发协议》,并于判决生效之日起十日内向周口市利天房地产开发有限公司交付周口市新发鞋厂（周口市国用2005字第062号）国有土地使用证并协助周口市利天房地产开发有限公司办理土地证过户手续。二、驳回周口市利天房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由周口市利天房地产开发有限公司承担13700元，王学堂承担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：周口市利天房地产开发有限公司、王学堂签订协议后，王学堂按协议约定提供了土地，并按协议约定协助周口市利天房地产开发有限公司进行房屋开发建设，现土地上房屋已全部建设完毕，周口市利天房地产开发有限公司按照协议约定向王学堂交付了协议约定的大部分房屋。周口市国用（2005）字第062号国有土地使用证中载明：土地使用者为蔬菜乡闫庄行政村一组（周口市新发鞋厂），用途为工业用地，使用权类型为留地安置等。二审庭审结束之后，上诉人王学堂向本院书面申请撤回上诉，被上诉人周口市利天房地产开发有限公司向本院书面申请不同意王学堂撤回上诉，请求依法审查。其他经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，根据双方当事人之间签订的《商品房开发协议》，系为王学堂代表的周口市新发鞋厂以其现有土地作价入股，周口市利天房地产开发有限公司以现金投入。该协议实为联合开发房地产协议。从该协议约定的内容看，并未约定由上诉人王学堂向被上诉人周口市利天房地产开发有限公司交付案涉土地的国有土地使用证，原审判由王学堂（周口市新发鞋厂）向周口市利天房地产开发有限公司交付周口市新发鞋厂（周口市国用2005字第062号）国有土地使用证，无合同依据。
根据周口市国用（2005）字第062号国有土地使用证中载明的内容，应当认定案涉土地为国有工业用地，该土地在未依法规划为国有商住用地前，双方当事人之间进行房地产开发，私自改变了土地用途，结合双方当事人均未举证该房地产开发是否已经取得建设工程规划许可证等合法手续、周口市利天房地产开发有限公司经营范围为房地产开发等的事实，原审判由王学堂（周口市新发鞋厂）协助周口市利天房地产开发有限公司办理土地证过户手续并继续履行《商品房开发协议》，无事实根据和法律依据。
综上所述，周口市利天房地产开发有限公司的诉讼请求，无事实根据和法律依据，原审判决确有错误，依法应当予以撤销，上诉人王学堂申请撤回上诉，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初3598号民事判决；
二、驳回周口市利天房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、驳回王学堂的上诉请求。
一审案件受理费13800元，由周口市利天房地产开发有限公司承担，二审案件受理费100元，由王学堂承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年二月四日
书记员 王永波