吉林省扶余市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)扶刑初字第208号
公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
被告人王某甲（绰号王老白），出生于吉林省扶余市，捕前住扶余市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月16日被刑事拘留（2015年4月10被寄押于宜兴市看守所），同年4月30日被执行逮捕。现羁押于扶余市看守所。
辩护人王会，吉林吉大律师事务所律师。
公诉机关以扶检公诉刑诉[2015]168号起诉书，于2015年7月9日向本院提起公诉，以扶检公诉刑诉[2015]3号变更起诉决定书变更起诉，指控被告人王某甲犯合同诈骗罪。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日、2015年11月26日公开开庭审理本案。扶余市人民检察院指派检察员张洪亮出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人王会到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王某甲在扶余市三井子镇财富家园小区总建筑商杨哲处承包施工工程，杨哲用1号楼6单元501室抵顶其工程款19万元。2013年9月14日，被告人王某甲将此楼房以人民币15万6千元抵押给张某甲，其中本金12万元，利息3.6万元。在财富家园小区售楼处，与张某甲签订了房屋买卖协议。2013年10月30日，被告人王某甲在售楼处谎称与张某甲房屋买卖协议作废，又将该楼房在以17.5万元价格卖给陈某某。售楼处又与陈某某签订了商品房认购书，之后陈某某分两次将房款17.5万元交给被告人王某甲。
被告人王某甲在2014年偿还了张某甲部分借款，在尚有人民币4万元没有付清的情况下，隐匿去向。
公诉机关指控上述事实，向本院提交并经当庭质证的主要证据有，被告人王某甲的户籍信息、到案经过、供述及辩解，被害人陈某某陈述，证人张某乙、张某甲、王某乙、吴某甲、刘某甲、张某丙、刘某乙、王某丙、王某丁、王某戊证言，商品房买卖合同、商品房认购书、房屋买卖协议，银行卡存取款流水记录、查询存款、汇款通知书等书证。
公诉机关认为，被告人王某甲以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人王某甲对指控的事实有异议，辩解与张某甲间系抵押借款担保关系，楼房抵押完又卖出是犯罪。
被告人王某甲的辩护人认为，被告人王某甲以买卖合同方式将抵账房抵押给张某甲借款12万元，借期10个月，月利率3%，利息3.6万元。案发后，被告人近亲属给付张某甲4万元将商品房买卖合同抽回。售楼处已将陈某某购房款返还。涉案房屋与张某甲是抵押借款，非真实买卖关系，被告人对房屋具有处分权，故认定被告人构成犯罪事实不清，证据不足，应宣告其无罪。
经审理查明，被告人王某甲在扶余市三井子镇财富家园小区承建商处分包施工工程。在施工过程中，承建商将开发商抵顶工程款的在建商品房1号楼6单元501室（以下简称501室）转抵给被告人王某甲顶工程款19万元。房权自行处分，由开发商财富家园小区售楼处（以下简称售楼处）给予办理相关产权手续。
2013年9月14日，被告人王某甲为筹措施工费用，通过以张某甲为买受的名义同售楼处签订501室商品房买卖合同的方式，用501室产权担保，向张某甲限期10个月、有息抵押借款人民币12万元。
2013年10月30日，被告人王某甲为筹措施工费用，将501室以17.5万元的价格卖给陈某某，由陈某某与售楼处签订商品房认购书一份。随后，售楼处将501室产权登记在陈某某名下，并交付。
2014年9月下旬，被告人王某甲隐匿失去联系，此时向张某甲抵押借款未清偿的本息余额4万元。
案发后，2015年4月28日，被告人王某甲妻子刘某乙将向张某甲抵押借款的本息余额4万元清偿。同时张某甲将501室商品房买卖合同原本交付给刘艳秋。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人王某甲供述，2013年8月份，我在三井子镇财富家园给建筑商杨哲干抹灰活。因没有现金杨哲用两套楼房抵我工程款，是1号楼6单元302室和501室。其中501室我抵押向张某甲抬款12万元，月利3分，花10个月，连本带利15.6万元。张某甲不相信我，要求必须在售楼处签订合同才拿这钱，2013年八九月份具体哪一天记不清了，售楼处吴某甲就把501室售楼合同就签给张某甲了，过户到张某甲名下抵押。抬12万元钱，是张某甲找他弟弟张某乙给我整的钱，我欠张某甲干活钱1.4万元，他扣下，当时给我用现金1万元，之后9.6万元是张某乙打到我卡里的，我出的15.6万元据。这楼抵押后2013年10月资金周转不开了，工程急用钱，我就找张老四（张某丙）联系把501室出卖，张某丙联系他一个亲属，以17.5万元的价格把这个楼卖给他了，售楼处给出的售楼合同，分两次给我的钱，第一次12万，第二次5.5万，都给工人开支了。张某甲的12万元我于2014年上半年开始还的，3月份还6.5万现金，没凭据，因我把房子卖了，张某甲知道后找我说：那套房子抵押给我，为什么还卖了？我说房子卖了我还你钱，就这样提前张罗钱还了他6.5万元钱。到2014年7月份，我在扶余圣德御景工地干活，工程拨款到我农行卡账户上我到扶余农支行支取汇到张某乙农行卡上,没过几天我拿现金在信用联社ATM机上给张某甲卡存的，卡号不记得了。后来两笔是我在银行支完钱汇张某甲邮政卡一笔，张某乙农行卡一笔，每笔多少忘了。到2014年7月14日前本金12万还了，差利息3.6万元。2014年9月27日离开扶余的。
2、被害人张某甲陈述，王某甲在三井子镇财富家园小区主体楼干抹灰工程，资金周转不开要把顶账楼卖了，我看完楼和王某甲商议，价格定在17万元，但必须和售楼处签合同，我就和王某甲去售楼处，我和售楼处吴某甲直接签的买卖合同，价格按开发商抵顶19万元签的，第二天我把钱给王某甲了。今天（2014年10月21日）我和我弟弟张某乙去财富家园小区取这个楼房钥匙，看见我买的楼玻璃上面贴着急售楼仨字，售楼处的人说此楼出售给别人了。所以来报案。现在（2014年11月4日）这个楼归我了，我已经把物业费和相关费用交完了。
3、证人张某乙证实，与张某甲陈述内容基本一致。
4、证人陈某某证实，2013年10月份我去三井子财富小区准备买楼，正好碰见张老四（张某丙），他是楼房主管，他跟我说抹灰的王老白（王某甲）手有一套房子1号楼6单元501室，他带我看了楼，王老白来价格定在17.5万元，第二天他打电话说王老白急用钱，让我先交12万元去售楼签合同，我就和老伴王某乙到售楼处，当时有人问王老白：‘你这楼不是卖了吗’？王老白说那头已经消了，然后我就和吴某甲在售楼处签的商品房认购书，把钱放售楼处让王老白拿走了，过两个月把5.5万元给王老白了。售楼处过三四个月给的我房子钥匙，钥匙还在我手里，现在贴急售楼要卖这楼。售楼处将我买楼的17.5万元现金返还给我了。
5、证人王某乙证实，与陈某某证实内容一致。
6、证人吴某甲证实，是三井子财富小区法人代表。2012年秋，开发三井子财富小区1、2号楼，建筑商是杨哲，王老白（王某甲）给杨哲抹灰，当时由于我们资金短缺，80%工程款用楼房抵给建筑商顶现金。去年9月份，王老白把我们抵给杨哲、杨哲又顶给他的按工程价款19万元的1号楼6单元501室卖给了张某甲，由我们给出售楼手续，签合同时他们说别的我没听见。大约一个月左右，王老白和张老四找我，说501室卖给张老四的姐夫陈某某，我说以前不是卖给上一家了吗，你合同抽回来了吗，王老白说以前欠他钱，这个事摆平了，钱付给他了，合同在我手作废了。当时太轻信王某甲了，我就又把这个楼又签了一份售楼合同给陈某某夫妻。
7、证人刘某甲证实，是财富家园小区会计。开发商是张志宝（外号张老五）和金超，法人是吴某甲，建筑商是杨哲。1号楼6单元501室这套楼在开发之前就抵给建筑商杨哲作为建筑工程款，2013年大约9月份一天，转包杨哲抹灰活的王老白领着张某甲哥俩到售楼处，当时在场的有张某丙、王南南、吴某甲，别人没注意，王老白说现在没钱，工程干不下去了，在干工程过程中，他借了张某甲哥俩十万元钱，没办法，用杨哲抵给他的501室这套楼卖给张某甲，让我们售楼处给他出个售楼手续，后来下班我就走了，楼合同签没签就不知道了。过大约一个月左右，王老白又来到售楼处，陈某某也来了，当时售楼处有张某丙、吴某甲、王南南，王老白说上次卖给张某甲的楼合同作废了，那边摆平了，这套楼要卖给陈某某，还得重新出一份合同。吴某甲就给陈某某出了一份售楼合同。
8、证人张某丙证实，是财富家园小区工地管理，2013年10月份，具体时间记不清了，王老白说他手有一套抵账楼要卖，我亲属陈某某要买楼，我就介绍到一起讲的价，价格17.5万元，是1号楼6单元501室，签合同当天售楼处有吴某甲、刘某甲、陈某某、王某乙、王南南、我和王老白，刘某甲说这楼好像卖过，吴某甲就问王老白，这楼是不是给你开过卖房手续？王老白说那是以前抬款抵押的事，已经完事合同作废了，具体怎么说的记不清了，然后吴某甲就和陈某某签了购房合同，签完陈某某付12万元钱房款给王老白，过一段时间尾款5.5万元也给王老白了。签合同时王老白没说抵押的事，是和陈某某签完合同几个月后（2014年初），张某甲来售楼处要房子，我打电话问王某甲：不是说以前房子（合同）作废了吗，人家怎么又来要房子呢？王某甲说那是我俩抬钱关系，就两三天就安排上了，你不用管这事了。这事就放下了，直到（2014年10月）张某甲到公安机关报案。
9、证人李某某证实，王某甲是我们长春岭镇李家村的，王某甲是瓦工，干抹灰的，2013年在三井子镇抹灰了，2014年的时候在扶余市里抹灰了，现在（2015年4月）在哪不清楚，债务太多。
10、证人刘某乙证实，王某甲是我丈夫。王某甲抬过张某甲的钱，当时以我家楼做的抵押，楼是我丈夫在三井子干活时，工地抵给的工程款。当时抬张某甲12万元钱，利息3.6万元，我丈夫已经把本金12万元给她了，差3.6万元利息钱。我丈夫被抓起来后，我就打算把3.6万元钱给他，把楼照抽回来，张某甲非要4万元，不给他就不给楼照，我就给了4万元钱，还让我和他签一份楼房买卖合同，就是以我名字以16万元钱在他手买楼房一处，给了他4万元钱就把我家楼照和合同抽回来了。我和张某甲签的楼房买卖协议在王某丙手呢。
11、证人王某丙证实，我是王某甲三哥，他是我四弟。王某甲在三井子镇财富家园干活时，我在那给他代班，当时王某甲用一个五楼抵押给张某甲，张某甲给王某甲整了12万元钱，利息3.6万元，用款期限10个月。是2013年9月10号左右，签的出售楼房合同，就是张某甲以17万元买王某甲的楼。2015年4月28日，为了从张某甲手里要回当时签订的购楼协议合同，给他利息4万元钱，张某甲说还得出个购买楼房协议他才能给，否则不给，就这样刘某乙和张某甲签订一份购楼协议，以16万元的价格在张某甲手中购买楼房一处。因为当时王某甲在张某甲手中抬的12万元钱已经给清了，就差利息了，最后就给他4万元钱。2015年4月28日，同时在场的有我和张某甲两口子、刘某乙、我二哥王某丁、我大哥王某戊，还有张某乙在场了。
12、证人王某丁证实，我是王某甲二哥。2015年4月28日，王某甲媳妇刘某乙购买张某甲楼房一事，实际不是刘某乙从张某甲那购买的，而是当时王某甲抵押给张某甲的，原先给了12万元，还差3.6万元利息钱，他要4万元，还要签个买卖楼协议，要不就不给我们购楼合同，所以给他4万元刘某乙又和张某甲签个16万元买买楼房协议，之后把楼的合同抽回来了。
13、证人王某戊证实，我是王某甲大哥。2015年开春的时候，因为王某甲在张某甲手中抬的款，以楼作为抵押，刘某乙给张某甲钱就是往回抽楼，给张某甲4万元钱，是利息，张某甲说得出条，内容就是在张某甲手中买的楼，要不出条，他就不给在售楼处签的购楼合同，之后刘某乙就给出的条。
14、提取笔录2份及被提取的钥匙六把、商品房认购书一份，证实公安机关于2014年10月21日在陈某某处提取钥匙六把系501室钥匙、商品房认购书主要记载2013年10月30日陈某某在售楼处以19万元价格将501室认购。
15、提取笔录一份及被提取的商品房买卖合同一份、收据1枚，证实商品房买卖合同及收据系公安机关于2014年10月21日在张某甲处所提取，商品房买卖合同主要记载2013年9月14日张某甲在售楼处以19万元价格将501室买受，收据记载售楼处销售501室19万元收款凭据。
16、提取财富家园售楼处控表及账目，记载证实，开发商与建筑商间往来中以楼抵顶工程款事实，财富家园小区1号楼6单元501室标注户主为陈某某。
17、返还笔录，记载2014年11月4日，501室钥匙六把返还给售楼处吴某甲。
18、查询金融机构存取款通知书，记载涉案当事人王某甲、张某甲、张某乙等人在金融机构开立的银行账号及存取款信息记录，其中张某乙在扶余市农村信用合作联社开户的×××账号，于2013年9月15日向王某甲在同行开户的×××账户汇款9.6万元。
19、被告人的辩护人提交的房屋买卖协议、录音及复制资料（原始载体庭审时已经质证），证实被告人王春福在抵押借款余额4万元未清偿情况下，失去联系。案发后于2015年4月28日，被告人王某甲妻子刘某乙清偿债款余额4万元后，以买受人名义，与张某甲签订房屋买卖协议一份，标注501室以16万元价格成交，同时刘某乙取得张某甲与售楼处于2013年9月14日签订的501室的商品房买卖合同原本。
20、办案说明、侦查机关工作人员与张某甲通话录音资料，记载证实张某甲对抵押借款事实不肯定亦不否认，对以16万元出售501室具体内容拒绝回答。
21、抓捕经过、寄押报告及宜兴市看守所证明，证实2015年4月10日晚8时许，宜兴市公安机关在宜兴市宜城街道龙潭西路1号宜兴市蓝色港湾旅馆215房间，将王某甲抓获，临时寄押于宜兴市看守所至2015年4月15日。
22、被告人王某甲常住人口登记表及现实表现证明，证实其自然人身份，符合刑事责任年龄，无前科劣迹。
上述事实情节及证据，经如下综合评判认定：
1、被告人王某甲实行行为中涉案法律关系的认定
被告人王某甲供述501室的产权来源，系因开发商、建筑商资金不足，用在建楼房期待权分别向下层承包商抵顶工程款而取得，有证人吴某乙、刘某甲、张某丙等证言证实；被告人王某甲供述因施工用款，以买卖名义将501室商品房用于抵押担保，向张某甲借款，借贷债款本息未清偿的余额为人民币4万元。有证人刘某乙、王某丙、王某丁等与张某甲协商、清偿借款余额过程的音频资料予以证实，且有金融机构交易记录印证的借款金额12万元中9.6万元系由张某乙银行卡转入的情节、证人刘某甲、张某丙的证言证实王某甲与张某甲具有借贷债务而产生501室买卖关系的情节等佐证，其中音频资料来源不违背相关法律规定，将案件事实、环节有效的贯穿衔接，为证明案件客观事实不可缺少的重要证据；张某甲述称从被告人王某甲处以交付17万元现金方式买取501室，未提供王某甲收款凭据，亦未有其他证据证明，且与金融机构9.6万元银行卡交易记录证实相悖，证人陈某某、张某丙证实张某甲对501室于2014年初即以交付居住知情，在2014年10月称发现被骗告发，为不实陈述，再则张某甲最终即已取得占有501室，实现了合同目的，没有理由再将其返卖给王某甲妻子，且低价让与。其陈述买受501室的事实情节证据不充足，不符合常理，亦不具有合理解释；被告人王某甲在抵押借款期内，将担保标的物501室有偿出售给陈某某，并由陈某某实际取得占有501室。有被告人王某甲供述、证人陈某某、吴某甲、刘某甲、张某丙等证言相互印证，且有商品房认购书、售楼处控表及账目、楼房钥匙等证据充分证明。
上述被告人王某甲对501室的来源及处分事由、过程、内容的供述，连续、完整、客观。能够与证据、事实情节评判结论相互吻合认证。涉案法律关系，应当以当事人间真实意思表示认定。故被告人王某甲合法取得在建商品房501室的所有权关系、实际与张某甲之间抵押借款担保关系、实际与陈某某之间房屋买卖关系应当予以有效确认，足资认定。以买卖为名，关于501室张某甲与售楼处及刘某乙签订的商品房买卖合同、房屋买卖协议确认不具有法律效力。
2、被告人王某甲实行行为性质的认定
被告人王某甲合法取得在建中的501室房屋，享有依法处分及收益权利。被告人王某甲在抵押和出售501室过程中，取得合约对价款不违背相关法律规定，抵押借款权利人张某甲享有按约定期限受偿的债权权利和对501室的担保物权，房屋买受人陈某某享有在建501室房屋所有权的期待权利和实现权。被告人王某甲为取得房屋价款，将用于抵押借款担保的501室出售，致清偿债务能力出现风险，非善意行为，嗣后在未完全依约清偿债款情形下，故意隐匿行踪及联系方式，拒绝履行清偿债款义务，主观动机及行为均为恶意。体现以非法占有为目的，在履行抵押借款担保合同过程中，采用变更担保财产属性、虚假承诺，取得借款不足额偿还后隐藏行踪及联系方式逃匿的手段，骗取张某甲借款的行为特征，属诈骗行为。
3、被告人王某甲侵害行为的侵害对象及数额的认定
被告人王某甲对501室进行抵押借款担保后，并未丧失出售的处分权利。被告人王某甲出售501室行为有效，买受人陈某某在取得501室钥匙并占有501室而实现合同债权，此时被告人与陈某某间房屋买卖合同的权利义务关系应属终结，陈某某财产合法权益未受到侵害。被告人王某甲将抵押借款担保的501室出售，未按约清偿借款，隐藏行踪及联系方式拒绝履行义务，其行为侵害的对象是张某甲债的所有权。债的所有权及孳息均具有合法性，数额应以犯罪实行行为时未受偿还借款的余额即双方合意的4万元为准。
综上，被告人王某甲以非法占有为目的，在与张某甲履行抵押借款担保合同过程中，采用变更担保财产属性、虚假诚信承诺、取得借款后未予足额清偿逃匿等方法，骗取张某甲借款4万元的行为，足资认定。
本院认为，被告人王某甲在与被害人张某甲履行抵押借款担保合同过程中，采用变更担保财产属性，在取得借款后隐藏行踪及联系方式逃匿的方法，骗取张某甲人民币4万元，属于以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的事实情节及罪名成立，本院予支持。被告人如实供述犯罪行为、认罪，具有悔过表现。结合对大部分借款已清偿情形下产生犯罪动机，主观恶意不深，社会危害程度相对较小，其犯罪所得已返还等情节，可以从轻处罚。经委托社区矫正部门调查、评估，被告人王某甲符合社区矫正适用条件，可宣告缓刑，实行社区矫正。被告人王某甲的辩护人认为被告人的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本伍份。
审 判 长 刘虹枚
审 判 员 于洪涛
人民陪审员 王洪丽
二〇一六年二月一日
书 记 员 邢淑静