安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖08刑终209号
抗诉机关安徽省望江县人民检察院。
原审被告人鲍习军，男，1988年1月13日出生于安徽省望江县，汉族，大专文化，中共党员，案发前任望江县财政局民生办公室办事员，家住望江县。2015年11月7日因涉嫌犯贪污罪被望江县公安局刑事拘留，2015年11月24日被执行逮捕。现羁押于望江县看守所。
辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师，安庆市法律援助中心指派。
安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人鲍习军犯贪污罪一案，于二〇一六年八月二十九日作出（2016）皖0827刑初67号刑事判决。望江县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员檀格松出庭履行职务，原审被告人鲍习军及其辩护人方超等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年11月至2014年12月期间，被告人鲍习军利用其担任望江县财政局雷池分局出纳、村级资金会计、票据管理员的职务便利，采取截留收入不入账、私自核销票据等方法，非法占有公款122.31万元。被告人鲍习军将占有的公款进行期货交易，并全部亏损，且在其调离时隐匿以上款项未上缴并将相关票据烧毁。具体犯罪事实如下：
1.2013年上半年，望江县雷池乡实施双新村向阳河及雷池村总干渠清淤工程，并申报2013年度“一事一议”财政奖补。后该两项工程建设资金从望江县重点农田水利建设补助资金中支付完毕。2013年10月16日，该两项工程的“一事一议”财政奖补资金共49.81万元拨付到位。2013年11月27日，望江县财政局雷池分局“一事一议”会计叶某开具两张现金支票，分别为双新村向阳河清淤工程“一事一议”财政奖补资金24.89万元和雷池村总干渠清淤工程“一事一议”财政奖补资金24.92万元，交由被告人鲍习军上缴望江县非税收入管理局。被告人鲍习军未开具行政事业单位往来收入结算票据，未将该款上缴望江县非税收入管理局，而是将该款私自存入其个人账户，用来进行期货交易，直至2015年3月其调离雷池财政分局时仍隐匿该款，将该款非法占为己有。
2.2008年，望江县雷池乡雷池自来水产、雷池莲洲金红自来水产分别实施农村饮水安全工程，并由望江县农饮办预拨工程款。该工程完工后经验收工程款有结余。2013年11月1日，被告人鲍习军收到雷池自来水厂和雷池莲洲金红自来水产结余资金两笔共计105933元，并存入由其保管的“村级资金”账户。2014年8月5日，被告人鲍习军私自从“村级资金”账户上将该款转存其个人账户。次日，鲍习军仅将其中55933元上缴至望江县非税收入管理局，剩下的5万元被其用来进行期货交易。直至2015年3月其调离雷池财政分局时仍隐匿该款，将该款非法占为己有。
3.2013年11月至2014年12月，被告人鲍习军经手收取雷池乡社会抚养费。在此期间，被告人鲍习军将其收到的社会抚养费中的67.5万元存入其个人账户用来进行期货交易。直至2015年3月其调离雷池财政分局时仍隐匿该款，将该款非法占为己有。
2015年7月13日，被告人鲍习军私自将上述2、3两项相关款项的票据核销，并于案发前烧毁。
2015年11月6日，被告人鲍习军主动到望江县人民检察院投案，如实供述主要犯罪事实。2016年2月19日，望江县人民检察院依法追缴赃款共5.8万元。
原判列述认定上述事实的证据有：
1.立案决定书。证实案件的发生。
2.归案经过。证实被告人鲍习军系投案自首并如实供述了自己的犯罪事实。
3.户籍证明，身份证复印件。证实被告人鲍习军的身份信息。
4.鲍习军工作简历，任职文件，岗位职责。证实被告人鲍习军的国家工作人员身份以及岗位职责。
5.扣押决定书，退还扣押财物决定书。证实被告人鲍习军的物品扣押情况和退还情况。
6.望江县人民政府办公室关于加强政府非税收入票据管理的通知。证实非税收入票据管理的规程。
7.安徽省村级公益事业建议一事一议财政奖补工作操作规程，雷池乡一事一议财政奖补项目2013年度计划批复，向阳河清淤工程，总干渠清淤工程承包合同书，完工验收签证，情况说明，雷池财政分局记账凭单，雷池乡2013年度一事一议财政奖补资金结算表，现金支票存根，建筑业统一发票，发票记账联，税收通用完税证，望江农村商业银行现金支票，记账凭证，大额现金支取登记审批表，个人业务凭证。证实2013年雷池乡实施向阳河及总干渠清淤工程，安徽省财政一事一议奖补资金为49.81万元。雷池乡雷池村村民委员会和雷池乡双新村村民委员会分别因总干渠清淤工程、向阳河清淤工程开具一张24.92万元和24.89万元的发票，该奖补资金于2013年11月25日以现金支票方式转交给鲍习军。后鲍习军委托刘东将该奖补资金49.81万元存入鲍习军个人账户。
8.雷池乡莲洲自来水厂实施农村饮水安全工程增补项目资金使用情况说明，工程质保金清算报告，工程质保金收据，望江县青草湖排涝站技改工程自来水管道移位工程协议书，工程预算审批表，预概算报告，建筑工程发票，现金缴款单，雷池自来水厂实施三河村农饮工程增补项目资金使用情况的说明，安徽省行政事业单位资金往来结算票据，现金缴款单，雷池财政分局记账凭单，村级乡管缴款专用凭证，现金缴款单，非税收入缴款书，行政事业单位资金往来结算票据，望江农村商业银行转账支票，记账凭证进账单，望江农村商业银行转账支票，记账凭证、进账单，望江县农村商业银行雷池财政分局账户对账单，鲍习军个人账户对账单。证实雷池莲洲金红自来水厂和雷池自来水厂于2008年分别实施莲洲片农饮工程和三河村农饮工程，两处工程完工后分别结余资金55933元和5万元。被告人鲍习军于2013年11月1日收到这两笔结余资金，同年8月5日转入个人账户，于同年8月6日开具非税收入缴款书，将其中的55933元缴入望江县非税收入管理局。
9.关于鲍习军收取社会抚养费的记账凭证、对账单、收据，非税收入缴款书，情况说明，非税局关于社会抚养费的收据，账户交易明细。证实被告人鲍习军于2013年11月至2014年12月共收取社会抚养费1658120元，其中上缴县非税局金额为943120元。因童某一户交纳的社会抚养费4万元与其他款项相抵，鲍习军实际上没有收到该笔款项，故鲍习军在此期间共有67.5万元未上缴非税局。
10.雷池乡出纳，村级资金会计交接材料，票据管理员交接材料复印件。证实被告人鲍习军在交接时隐匿了相关资金和票据，使账目无法反映。
11.鲍习军用于期货交易的农业银行卡交易明细清单，江苏东华期货经纪有限公司交易结算单，交易结算月报，期货交易合同。证实被告人鲍习军与江苏东华期货交易公司签订合同进行交易，自2012年6月至2015年11月，累计投入资金2145110元，亏损201.5万元。
12.证人鲍某某的证言。证实被告人鲍习军炒期货亏损，并借钱填补亏损。
13.证人程某某的证言。证实被告人鲍习军的国家工作人员身份，投案自首的过程，以及贪污两笔一事一议资金和雷池自来水产结余款的事实。
14.证人郑某某的证言。证实在跟被告人鲍习军交接雷池乡村级资金专户帐和报账员工作过程中，没有发现账目有问题。
15.证人吴某某的证言。证实在跟被告人鲍习军交接票据过程中，被告人鲍习军没有说他手上还有票据存根，也没有讲他手上还有公款和有关账目。
16.证人刘某的证言。证实其在2013年下半年曾帮被告人鲍习军在望江县农村商业银行雷池支行办理转账业务，并证实被告人鲍习军在案发前两个月，曾将四本财政票据、一张农行储蓄卡、一部手机交给刘东，后刘某又将四本票据还给鲍习军。
17.证人周某某、孔某某的证言。证实支票存根上签名不是本人签写，且没有收到相关一事一议工程奖补资金。
18.证人倪某某、徐某某的证言。证实倪某某因违反计划生育政策罚款5000元，并将现金交给了时任雷池财政所村级资金会计的被告人鲍习军。
19.证人童某的证言以及相关收据、材料。证实其因超生被征收的4万元社会抚养费经相关部门同意后与其所有的土地征收返还金抵销，并未将社会抚养费交至被告人鲍习军。
20.搜查笔录。证实对被告人鲍习军住所进行搜查扣押情况。
21.被告人鲍习军的供述。证实被告人鲍习军利用职务之便贪污国有财产的经过和数额。
原审法院认为：被告人鲍习军在担任望江县财政局雷池财政分局出纳、村级资金会计、票据管理员期间，利用职务上的便利，采取截留单位收入不入账、销毁账目的手段，侵吞公款共计人民币122.31万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，故公诉机关指控的罪名成立。被告人鲍习军在检察机关并未掌握其犯罪事实的情况下，主动投案，如实供述了犯罪事实，属自首，庭审中，认罪态度较好，决定对其从轻处罚。据此，为保护公共财产权利不受侵犯，维护国家廉政建设制度，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人鲍习军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。（罚金限于判决生效后十日内缴纳）二、追缴的赃款五万八千元，上缴国库；继续追缴被告人鲍习军违法所得一百一十六万五千一百元。
望江县人民检察院抗诉：被告人鲍习军贪污122.31万元，按法律规定应判处三年至十年有期徒刑，其虽有自首情节，但系在罪行快要败露无法继续隐瞒的情况下自首，且除了在侦查阶段被冻结的5.8万元之外，被告人及其家属无任何退赃行为，给国家造成了116.51万元的重大损失。结合全案事实情节，对其从轻判处三年六个月，从轻量刑幅度过大，量刑不当。
安庆市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为抗诉正确，应予支持。本案被告人鲍习军贪污122.31万元，除追回5.8万元之外，给国家造成了116.51万元的重大损失，对其判处有期徒刑三年六个月，显属罪刑不相符；原审被告人的罪行系被相关部门发现后，其才前往检察机关自首，且其本人及家属无任何退赃行为，对其自首情节可以不从轻处罚；原审被告人贪污款项中有50余万元的民生类资金，对其应当从重处罚。综上，一审法院认定事实清楚，但量刑畸轻，综合所有量刑情节，应当判处原审被告人鲍习军五年左右有期徒刑，请二审法院依法纠正。
原审被告人鲍习军当庭表示希望法院公正判处。
原审被告人鲍习军的辩护人辩护提出：原审人民法院对被告人鲍习军的定罪准确，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。本案被告人鲍习军系主动投案并如实供述自己的罪行，根据刑法规定可以从轻或者减轻处罚。抗诉机关认为被告人是在罪行快要暴露的情况下自首，原审人民法院对被告人量刑幅度过大的抗诉意见没有法律依据，也不符合规定自首情节的立法目的。人民法院在处理案件中对自首情节的甄别依据是犯罪嫌疑人的行为是否被办案机关发觉，而不是罪行是否快要暴露。被告人鲍习军未完全退赃是因为其家庭经济困难，并不是其没有退赃意愿，这与贪污公款后拒不退赃的情形不同。请求二审法院驳回抗诉机关的抗诉，维持原判。
经审理查明：2011年9月，原审被告人鲍习军被聘用为望江县财政局乡镇财政分局工作人员，先后任雷池财政分局家电下乡管理员、兼非税收入出纳、村级资金会计、乡报账员兼非税收入出纳、县财政局民生办公室办事员。2013年11月至2014年12月期间，鲍习军利用其担任望江县财政局雷池分局出纳、村级资金会计、票据管理员的职务便利，采取截留收入不入账、私自核销票据等方法，多次非法占有公款人民币122.31万元进行期货交易，至案发时全部亏损，且在调离时隐匿以上款项未上缴并将相关票据烧毁。具体事实如下：
1.2013年上半年，望江县雷池乡实施双新村向阳河及雷池村总干渠清淤工程，并申报2013年度“一事一议”财政奖补。之后该两项工程建设资金从望江县重点农田水利建设补助资金中支付完毕。2013年10月16日，该两项工程的“一事一议”财政奖补资金共49.81万元拨付到位。2013年11月27日，望江县财政局雷池分局“一事一议”会计叶某开具双新村向阳河清淤工程“一事一议”财政奖补资金24.89万元和雷池村总干渠清淤工程“一事一议”财政奖补资金24.92万元两张现金支票，交由鲍习军上缴望江县非税收入管理局。鲍习军私自将该款存入其个人账户进行期货交易，2015年3月鲍习军调离雷池财政分局时隐匿该款，将该款非法占为己有。
2.2008年，望江县雷池乡雷池自来水产、雷池莲洲金红自来水产分别实施农村饮水安全工程，并由望江县农饮办预拨工程款。该工程完工后经验收工程款有结余。2013年11月1日，原审被告人鲍习军收到雷池自来水厂和雷池莲洲金红自来水产工程结余资金两笔共计105933元，存入由其保管的“村级资金”账户。2014年8月5日，鲍习军私自从“村级资金”账户上将该款转存其个人账户。次日，鲍习军仅将其中55933元上缴至望江县非税收入管理局，将剩下的5万元用来进行期货交易。2015年3月鲍习军调离雷池财政分局时仍隐匿该款，将该款非法占为己有。
3.2013年11月至2014年12月，原审被告人鲍习军经手收取雷池乡社会抚养费。鲍习军将其收到的社会抚养费中的67.5万元存入其个人账户进行期货交易。2015年3月鲍习军调离雷池财政分局时隐匿该款，将该款非法占为己有。
2015年7月13日，原审被告人鲍习军私自将上述雷池自来水厂和雷池莲洲金红自来水产工程结余资金、雷池乡社会抚养费两项相关款项的票据核销，并于案发前烧毁。
2015年11月6日，原审被告人鲍习军主动到望江县人民检察院投案，如实供述主要犯罪事实。2016年2月19日，望江县人民检察院追缴鲍习军赃款5.8万元。
上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述以及检察机关补充的鲍习军归案经过等证据证实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人鲍习军在担任望江县财政局雷池财政分局出纳、村级资金会计、票据管理员期间，利用职务上的便利，采取截留单位收入不入账、私自核销票据、烧毁相关原始凭证等手段，侵吞公款共计人民币122.31万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。根据《刑法》第三百八十三条第一款第二项规定，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，应当在处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的法定刑幅度内量刑。《最高人民法院最高人民检察院（关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）》第二条规定：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。本案原审被告人鲍习军入职不久，在较短的任职期内即贪污公款122.31万元，主观恶性较大。贪污款项中有50余万元的民生类资金，且有销毁原始凭证行为；将贪污的公款用于炒期货，造成116.51万元的公款客观上无法追回的重大损失，危害后果较重。鲍习军具有上述酌情从重处罚的情节。鲍习军在侦查机关并未掌握其犯罪事实的情况下主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但综合考虑鲍习军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判判处鲍习军有期徒刑三年六个月的量刑不当，对检察机关的抗诉意见予以支持，依法予以改判。为了保护公共财产权利不受侵犯，维护国家廉政建设制度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省望江县人民法院（2016）皖0827刑初67号刑事判决的第二项，即追缴的赃款五万八千元，上缴国库；继续追缴被告人鲍习军违法所得一百一十六万五千一百元。
二、撤销安徽省望江县人民法院（2016）皖0827刑初67号刑事判决的第一项；
三、原审被告人鲍习军犯贪污罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五十万元（罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月7日起至2020年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 祖 琴
审 判 员 唐 毅
代理审判员 江 石 平
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 吴磊（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院（关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。