广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终1911号
上诉人（一审原告）：胡某甲，住广州市天河区。
上诉人（一审原告）：胡某乙，住广州市海珠区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：祁海涛，广东德比律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴某甲，住广州市越秀区。
被上诉人（一审被告）：司某，住广州市越秀区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林超俭，广东中天律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张欣，广东中天律师事务所律师。
上诉人胡某甲、胡某乙因与被上诉人吴某甲、司某继承纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初41909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胡某甲、胡某乙不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认被继承人陈某遗留的房屋广州市越秀区犀牛路某某街71号106、302、503房由胡某甲、胡某乙占有一半的份额；2.一审及二审受理费由吴某甲、司某承担。事实和理由：一、一审法院将1989年陈某单方办理的《赠与书》公证理解为是《赠与合同》公证，认定事实上存在严重的错误。本案中陈某作出的《赠与书》公证是其单方作出的的意思表示，并非赠与合同由赠与人和受赠人的《受赠书》双方签订合同，对于《赠与书》的公证，相应的必须有受赠人的《受赠书》公证明确作出接受赠与，赠与关系才成立，赠与书公证仅证明赠与人实施赠与财产的单方法律行为是真实合法的，但是并不能产生赠与财产转移的结果。二、在赠与的涉案房屋未转移所有权的情况下，赠与人以实际行为撤销了原来的赠与，于2006年另行作出遗嘱公证，因此，1989年的赠与公证被2006年的遗嘱公证取代。三、一审法院认定吴某甲持有房产证没有任何依据。四、一审法院判非所请，混淆了事实和法律关系。首先，现陈某名下有三套房，1989年的赠与书所赠与的是其中的302和503房，2006年的遗嘱公证也同样是这二套。一审判决将已经拆迁的71号产权以及拆迁权益判归吴某甲，与赠与书遗嘱以及双方争议内容均不相符。其次，陈某2012年2月6日去世，至2015年吴某甲和司某未通知胡某甲、胡某乙擅自持有遗嘱公证签订《茂名市人民政府驻广州综合楼回迁安置补偿协议书》，实际补偿三套房，增加了106房。而增加的面积（包括原302、503房）另行根据房屋造价补款，事实上，现71号房权利比较复杂，之前赠与和遗嘱的302房和503房实际并未固定权属，而现106房是否属于遗产，是否存在侵权均存在争议。最后，根据2015年的协议以及回迁证明，原拆迁面积是88.5198平方米，实际补偿是148.5144平方米，超出78.5144平方米，如赠与书有效，超出部分胡某甲、胡某乙作为继承人有权选择购买。如赠与书无效而遗嘱有效，胡某甲、胡某乙也放弃继承权，现全部面积应当归吴某甲和司某所有。五、一审法院适用法律错误。《合同法》只规定赠与合同，没有规定赠与书和受赠书，《合同法》调整的是双方民事法律行为，而赠与书和受赠书均为单方作出的民事行为，本案中陈某作出的是赠与书公证而非赠与公证，故此不受《合同法》约束。
被上诉人吴某甲、司某辩称：一审法院判决法律适用清楚，判决正确，请求驳回胡某甲、胡某乙的全部上诉请求，维持原判。1.陈某已于1989年立下赠与公证，将原拆迁房屋的拆迁权益（回迁房）赠与给吴某甲，吴某甲已表示接受且已实际接收、居住在原拆迁房屋，并使用持有的原拆迁房屋的房产证与拆迁单位签订拆迁安置协议、办理相关回迁手续，该赠与行为已经完成，且不可撤销。胡某甲、胡某乙援引《赠与公证细则》之规定，认为吴某甲没有办理受赠书，即是没有表示接受赠与与事实不符，是错误、僵硬适用法律。《赠与公证细则》颁布于1992年，是部委规章，而陈某立下赠与公证是1989年，即当时并未有要求受赠人需办理赠与书。《赠与公证细则》规定的书面形式接受赠与并非唯一形式，受赠人还可以以其他方式表示接受赠与。我国合同法对赠与合同之相关规定，亦未限定受赠人必须以赠与书形式表示接受赠与。《赠与公证细则》为部门规章，根据我国立法法第79条规定，部门规章效力不能对抗法律，即该细则之规定，不能对抗合同法。吴某甲在陈某办理赠与公证后即以口头及行动（如持有房产证、接收、居住、使用房屋）等多种形式表示了接受赠与。二、讼争的106房屋在办理公证时尚未确定，但亦属于原拆迁房屋的拆迁权益（回迁房），陈某办理赠与公证的真实意思是将原拆迁房屋的所有拆迁权益（回迁房）均赠与给吴某甲，而并非限定仅为302房、503房。三、陈某虽于2006年又再办理公证，将原拆迁房屋的拆迁权益（回迁房）归属吴某甲、司某，但由于原拆迁房屋的拆迁权益已赠与给吴某甲，陈某无权就原拆迁房屋的拆迁权益（回迁房）再行处分。根据法律规定，赠与公证需通过办理公证的形式才能予以撤销，且陈某在办理赠与手续后亦实际将房屋交付给吴某甲、司某居住使用，即该赠与行为已完成及不可撤销。四、一审法院认定吴某甲持有原房屋房产证是有事实基础的，也符合逻辑，合情合理。五、胡某甲、胡某乙继承权源于其母亲吴某丙，但吴某丙早于1989年即已明确放弃对陈某房屋的继承权，故胡某甲、胡某乙的继承权也因吴某丙的放弃继承而丧失。
胡某甲、胡某乙向一审法院起诉请求：1、依法判令陈某甲遗留的位于广州市越秀区犀牛路某某街71号106、302、503房由胡某甲、胡某乙继承一半的产权份额；2、本案诉讼费用由吴某甲、司某负担。
一审法院认定事实：被继承人陈某与吴某丁是夫妻关系，婚后共生育女儿吴某丙，于1943年收养吴某甲作为养某。吴某丁于1938年去世。吴某丙（2015年2月22日去世）与胡某丙（1999年3月19日去世）结婚后生育胡某甲、胡某乙。吴某甲、司某是夫妻关系。被继承人陈某甲名下所有位于广州市东山区犀牛路犀牛尾村71号房屋（建筑面积88.5198平方米）。1987年3月30日，涉案房屋因征用拆迁，回迁安置犀牛尾村茂穗综合楼南栋302房、503房。1989年9月16日，被继承人陈某甲在广州市东山区公证处写下《赠与书》：“我是原座落广州市犀牛路某某街71号房屋的产权人（市房证字第01××25号）。该屋被国家征用后，并已回迁在犀牛尾村茂穗综合楼南栋302房和503房。该产权是我的私人财产。因我已年老，为避免日后麻烦，现我自愿将上述回迁的新房屋产权赠给儿子吴某甲所有。赠与人：陈某。”广州市东山区公证处出具（89）穗东内证字第4587号证明书予以证明。吴某甲、司某一直随陈某居住使用涉案房屋。2006年12月5日，陈某立下《遗嘱》:“我，陈某甲是原座落在广州市犀牛路某某街71号房屋的产权人，上述房屋是我的个人财产。上述房屋经征用拆迁补偿安置在犀牛尾村茂穗综合楼南栋302房和503房（尚未领取房产证）。现我自愿立下遗嘱：在我去世后，将上述房屋以及原工作单位发放的公积金、工资等全部因我名义所得的款项留给我的养某吴某甲、儿媳司某继承、承受，与他人无涉。”广州市公证处出具（2006）穗证内字第14691号《遗嘱公证书》予以确认。2012年2月6日，陈某去世。
2015年9月22日，茂名市人民政府驻广州办事处向两被告发出《回迁证明》:吴某甲、司某（陈某甲）原居住东山区犀牛路某某街71号房屋，建筑面积为88.5198平方米。因该地块由茂名市人民政府驻广州办事处拆迁，于1987年3月30日签订房屋拆迁补偿协议书，拆迁安置到越秀区犀牛路某某街71-106、71-302、71-503房屋，安置房屋面积148.5144平方米。现上述安置房的实测门牌号码为越秀区犀牛路某某街71-106、71-302、71-503号房屋，经测绘所测绘上述房屋建筑面积为148.5144平方米。回迁实测面积较原产权面积超出78.5144平方米，超出面积78.5144平方米按总金额101969.48元购买。我办事处同意上述房屋按实测面积以吴某甲、司某名义办理产权登记。2015年10月23日，茂名市人民政府驻广州办事处出具证明：我办经广州市规划局1980城地批字第701号文核准，征用原东山区犀牛路犀牛尾村71号陈某甲的房屋，原协议安置房屋地点犀牛尾村茂穗综合楼南栋302房、503房，实际安置地点为越秀区犀牛路某某街71号106房、302房、503房共三套，实为同一门牌地址。吴某甲交付上述超安置面积款101969.48元。
经向广州市房地产档案馆查询，广州市东山区犀牛路某某街71号房屋，产权人为陈某，建筑面积为88.5198平方米。广州市越秀区犀牛路某某街71号106、302、503房房屋未有产权登记。
一审法院根据胡某甲、胡某乙的申请依法向广州市公证处调取（2006）穗证内字第14691号《遗嘱公证书》的资料。
胡某甲、胡某乙提供以下证据：证据1、回迁证明；证据2、广州市不动产登记查册表；证据3、陈某的死亡医学证明书；证据4、广州市第二十一中学出具的证明；证据5、吴某丙的死亡医学证明书；证据6、广州市公安局长洲派出所出具的户籍档案查询摘抄记录。
吴某甲、司某对胡某甲、胡某乙的上述证据1、真实性、合法性没有异议，但回迁房犀牛尾村茂穗综合楼南栋106房不是单纯的回迁房，而是吴某甲、司某以101969.48元另行向拆迁单位购买的房屋；对证据2-6没有意见。
吴某甲、司某提供以下证据：证据1、死亡医学证明书、户籍档案查询摘抄记录；证据2、房证字第01××25号房产证、广州市征用土地拆迁房屋交换房屋产权协议、茂名市人民政府驻广州办事处综合楼回迁安置补偿协议书、回迁证明、茂名市人民政府驻广州办事处证明、中国建设银行客户回单；证据3、吴某丙放弃继承房屋书面意见。
胡某甲、胡某乙对吴某甲、司某上述证据1-2、没有意见，就证据2，在2015年之前陈某的遗产当时并没有确定，涉案的三套房屋是由吴某甲、司某及拆迁单位茂名办事处签订的补偿协议，现补偿的3套房屋包括了陈某的产权权利及吴某甲、司某后期对产权不当的处理。证据3、真实性没有意见，是真实存在的，收款的内容及收款人吴某丙都是胡某乙所代书的，证明人的签名是谁签的不清楚，该证据与本案没有关联性。
关于一审法院调取证据的意见：胡某甲、胡某乙认为2006年做公证的时候陈某已经90多岁，陈某当时神智已不清，胡某甲、胡某乙对陈某去公证处做公证是表示怀疑的，需要当时的录音录像作为佐证的，但现公证处没有提供录音录像，该公证书违反公证条例，应当予以撤销。吴某甲、司某对法院调取的证据真实性、合法性没有异议，陈某在1989年已经立下赠与公证，已对涉案房屋进行处置，其又在2006年立下遗嘱，故这份遗嘱对房屋的处理是没有依据的，是不能再次处分涉案的房屋及不能对抗1989年的赠与公证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中，被继承人陈某于1989年9月16日在公证部门办理了《赠与公证》，将涉案的广州市犀牛路犀牛尾村71号房屋赠与吴某甲，且吴某甲一直与陈某居住使用上述房屋并持有房产证，该房屋发生征用拆迁时，也是由吴某甲与陈某一起和拆迁单位签订拆迁安置协议及办理后续回迁的手续，包括支付超安置的房屋面积款，因此陈某的上述赠与涉案房屋的行为已然成立且为不可撤销，故涉案房屋产权已归吴某甲所有，胡某甲、胡某乙主张继承权没有事实及法律依据，法院不予支持。因已回迁的广州市越秀区犀牛路犀牛尾村茂穗综合楼南栋106房、302房、503房房屋尚未办理产权登记手续，因此不在本案调处权属确认及分割问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条的规定，判决如下：一、确认位于广州市东山区犀牛路某某街71号房屋产权及相关的拆迁权益归吴某甲所有。二、驳回胡某甲、胡某乙的诉讼请求。本案受理费5600元（胡某甲已预付），由吴某甲负担。
一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。
另查明，吴某甲、司某提供吴某丙放弃继承房屋书面意见的内容为：“现收到弟弟吴某甲补偿房屋直款壹仟元正，以后房屋产权关系与姐姐无关。收款人：吴某丙；证明人：胡某乙、陈某。1989.5.21日”。一审期间，胡某乙表示书面意见的内容及收款人吴某丙都是其所代书的，证明人的签名是谁签不清楚。胡某乙认为补偿1000元是指房屋出租的问题，并非房产的放弃。二审期间，胡某乙承认书面意见是他写的，吴某丙签名也是他签的。司某和陈某当时来他家讲房子的事情，给了1000元他们，让他们放弃房屋，不要去住，当时吴某丙很气，自己走了出去，当时都是胡某乙签的。
二审期间，司某在法院的询问中表示其知道陈某于1989年9月16日办理的（89）穗东内证字第4587号《赠与公证》、2006年12月5日办理的（2006）穗证内字第14691号《遗嘱公证书》。司某表示陈某办理《赠与公证》和《遗嘱公证书》的意见很明确，是要把所有房屋财产都给吴某甲。司某认为吴某甲为了涉案房屋付出了一辈子，买106房的钱都是吴某甲出的，同意106房、302房、503房都归吴某甲所有
本院认为，胡某甲、胡某乙起诉要求判令陈某甲遗留的位于广州市越秀区犀牛路某某街71号106房、302房、503房由两人继承一半的产权份额，本案为继承纠纷。广州市越秀区犀牛路某某街71号房屋已被征用拆迁，已回迁的广州市广州市越秀区犀牛路某某街71号106房、302房、503房尚未办理产权登记手续，故本案只处理广州市越秀区犀牛路某某街71号房屋产权及相关的拆迁权益问题。
广州市越秀区犀牛路某某街71号房屋的产权人是陈某，陈某于1989年9月16日在公证部门办理了《赠与公证》，将涉案房屋赠与吴某甲。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中，吴某甲一直与陈某居住、使用涉案房屋，并持有房产证，在涉案房屋被征用拆迁时，也是由吴某甲与陈某一起和拆迁单位签订拆迁安置协议及办理后续回迁的手续；此外，吴某甲还支付了超安置的房屋面积款。上述事实足以证明吴某甲接受陈某的赠与，一审法院据此认定陈某的赠与涉案房屋的行为已然成立且为不可撤销，涉案房屋产权已归吴某甲所有的依据充分，且司某二审期间亦明确表示同意涉案房屋产权全部归吴某甲所有，故本院予以维持一审判决。胡某甲、胡某乙要求继承陈某遗留房屋的一半产权份额权缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，胡某甲、胡某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11200元，由胡某甲、胡某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长 沙向红
审判员 徐俏伶
审判员 苗玉红
二〇一七年五月二日
书记员 王聪颖
吴桐泳