山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终853号
上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市祥山大街216号。
法定代表人：李云岱，董事长。
委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司，住所地山东省泰安市东平县经济开发区。
法定代表人：宋雪梅，经理。
委托诉讼代理人：姜广中，男，山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司员工。
委托诉讼代理人：庞连正，山东三诺律师事务所律师。
上诉人兴润建设集团有限公司因与被上诉人山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司租赁合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2017）鲁0923民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
兴润建设集团有限公司向本院上诉请求：依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定模壳破损费91840元错误。破损总量292只中只有76只轻微破损，不影响正常使用，不应当计算赔偿；上诉人提交的合同文本破损率为7%，且该修改双方进行了确认，修改合同文本上加盖了被上诉人公章的骑缝章，一审判决认定破损率为2%错误。模壳总数量为3620只而非3150只，因为拆除费用是按照3620*6计算得出21720元，双方对此均无异议。故，模壳破损损失应为（292-3620*7%-10+4）*410=13120元。二、一审判决认定违约金计算方式及依据是错误的。一审判决认定违约金以188692元为基数计算错误，合同约定的违约金计算方式为“如果甲方不按时支付租金，则乙方每天加收超期月租赁费的2%作为违约金”，应当以逾期支付的租金75132元为基数，计算方式应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自被上诉人2017年4月28日起诉之日计算至本判决确定的还款期届满之日。
山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司辩称：一、上诉人上诉的主体是“泰安中维建筑塑料模壳有限公司”，并非上诉人，所诉对象错误，应驳回上诉。二、根据双方签字的出、入库破损记录，能够证明模壳破损总量为293只，且双方合同未约定破损程度，即没有轻微破损和破损区别对待的约定，原审法院认定破损数量正确；上诉人提交的合同将破损率修改为7%，而被上诉人合同中破损率为2%，上诉人未提交充分证据证明双方有修改合意，因此原审判决认定破损率为2%正确；原审判决认定拆除费用为21720元正确，但是不能作为计算模壳数量的依据。三、原审判决认为合同约定的违约金过高，进行适当调整，调整后的计算金额远远低于双方约定违约金金额，也未超过逾期未交租金的30%，是合理有效的。四、被上诉人保留另行诉讼的权利，包括按照合同约定租金的120%计算租金，以及2016年6月30日之后的租金、违约金等。
山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付租金、维修费、违约金及其他费用共计78万元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月6日，原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司（出租方，即合同乙方）与被告兴润建设集团有限公司（承租方，即合同甲方）签订模壳租赁合同，双方约定了租赁规格及单价（1.2元/天/个）；最终结算租赁期限从承租方签收合格租赁物运输至工地第二日算租，甲方通知乙方拆除日止，甲方具备拆除条件，至归还租赁物时止；塑料模壳退还时由乙方负责塑料模壳运输，甲方负责装车，乙方负责卸车，甲方须派指定人员到场与乙方人员共同组织验收，否则按乙方人员验收结果为准，验收地点为甲乙交货地点。拆除由乙方拆除，单价为6元/个；乙方向甲方收取租赁押金2万元，租赁期间不得以押金抵租金；租金付款方式：自合同签订之日起货物60%到工地后，甲方须将30天的塑料模壳租金共计71980元汇入乙方指定账户，乙方开始组织发货，如汇款延期，发货时间同期顺延。后期如需周转使用须按每30天做为一个租赁周期乙方向甲方收取租金。甲方须在租期到期前7日内提前将下个租赁周期租金一次性结清，否则租赁单价按原单价的120%计算租金；在租赁期间乙方承担2%的破损率（被告主张其合同文本为7%），超出破损率损失或破损每只模壳赔偿410元；如甲方不按时支付租金，则乙方每天加收超期月租赁费的2%作为违约金，乙方也可单方终止合同并拉回租赁塑料模壳等内容。合同签订后，原告陆续向被告提供租赁模壳，并在其“长风系列软件租金结算清单”中生成出入库日期、数量、天数、金额等内容。在审理过程中，被告对原告主张的2016年4月7日至6月30日的租金合计167112元无异议，原告认可被告已支付租金91980元，以及双方均认可拆除费为21720元。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。
一审法院认为，被告承认的原告诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案的争议焦点问题：一、原告主张的2016年6月30日至2017年1月18日的租金合计581125.20元，被告是否应当支付；二、模壳轻微破损是否为合同约定的破损，以及双方约定的破损率是2%还是7%；三、违约金的认定。针对焦点问题一。原告认为该部分租赁费应当支付，可以少支付10天作为模壳拆除时间。原告提交了聊天记录、照片、证人证言、出入库凭证等证据，证实一直到2016年9、10月份被告仍在使用原告的模壳，最后一批使用时间更是到了2017年4月12日由被告自行送回。根据合同法关于合同条款及履行方式有争议的，双方没有达成一致意见，应当以交易习惯和实际履行为准。被告虽举出监理部门及建设方面的证据，但该证据系间接证据，与本案双方合同行为无关，且证明力低，不足以对抗原告所提供证据。被告则认为其提供的证人证言、原告所有车辆行驶轨迹、安检人员巡视证明、监理公司证明、混凝土浇灌申请书、砼拆模申请单、抗压强度检测报告等证据，足以证实被告已于2016年6月30日已通知原告前来拆除模壳，且具备拆除模壳的条件，符合合同约定的租赁费截止计算时间，原告主张之后的租赁费不应得到支持。对此，一审法院认为，原、被告双方作为合同的当事人，已就租赁期限作出了明确的约定，即“最终结算租赁期限从承租方签收合格租赁物运输至工地第二日算租，甲方通知乙方拆除日止，甲方具备拆除条件，至归还租赁物时止”，据此可知租赁期限截止日期应符合“通知”、“具备拆除条件”两个必要要素。通过双方的举证、质证，原告的现有证据不能证实被告未就上述要素履行相应的合同义务，被告已于2016年6月30日完成上述两个要素的约定条件，租赁期限应计算至该日并无不当。对于原告以“不具备拆除条件”为由，主张的2016年6月30日之后的租赁费，一审法院认为，该项约定不明确，被告对此亦不予认可，仅凭原告现有证据，不能足以证明原告工地上所有模壳不具备拆除条件，亦不能查清不具备拆除条件模壳的数量，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。故原告可在补强该部分证据后另行起诉，暂不处理。针对焦点问题二。原告主张破损损失为91840元，具体为：总破损量293只，模壳总数3150只，双方认可破损量10只，丢失4只，每只410元，按照2%的破损率计算，即（293-3150×2%-10+4）×410=91840元。被告则认为总破损量293只中有76只轻微破损，不影响正常使用，不应计算赔偿；我方合同文本破损率为7%，此为双方协商后对原合同进行了修改，且双方对修改的合同签字盖章并加盖了骑缝章，应以我方合同为准。对此，一审法院认为，经对照审查双方提供的合同文本，修改部分除被告提供文本修改为7%、原告文本为2%存在不一致外，其余修改部分均一致，且被告未提供证据证实其辩称的双方协商一致并加盖骑缝章的事实，故对其辩称不予采信，应按原告提供合同文本为准，即双方约定破损率为2%。另，双方合同未约定破损程度，即没有轻微破损和破损的区别对待约定，根据双方签字的出、入库破损记录，应认定被告认可模壳破损的事实，该部分损失应计入赔偿。故原告主张的上述破损损失金额，具有合同和事实依据，予以支持。综上两个焦点，一审法院认定原告的损失为：租赁费75132元（167112元-91980元）、拆除费21720元、破损费91840元，共计188692元。针对焦点问题三。双方合同虽约定“如甲方不按时支付租金，则乙方每天加收超期月租赁费的2%作为违约金”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条等规定，双方约定的违约金过高，应予调整。结合上述法律法规，一审法院酌定应以188692元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍的利率标准，自2016年7月1日计算至本判决确定的还款期满之日，作为被告应支付的违约金。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百五十三条规定，判决如下：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司租赁费75132元；二、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司拆除费21720元；三、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司破损费91840元；四、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司违约金（以188692元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，自2016年7月1日计算至本判决确定的还款期满之日）；五、驳回原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元、保全费4270元、共计10070元，由原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司负担4000元，被告兴润建设集团有限公司负担6070元。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为模壳破损的费用、违约金计算方式及金额。关于模壳破损费用，上诉人提供的合同文本中除破损率修改为7%，与被上诉人合同文本中破损率2%不一致外，其余内容均一致，两份合同均加盖了对方公司的骑缝章。上诉人辩称破损率修改后被上诉人在合同文本上加盖了公司骑缝章，但被上诉人对此不予认可，主张骑缝章系在合同订立时加盖，双方并未达成修改合意。上诉人无法举证证实骑缝章系被上诉人同意修改后加盖，对此应当承担举证不能的责任，破损率应当以未修改的文本为准，即按2%计算。根据出、入库单记录及双方认可的事实，模壳总量为3150只，其中，总破损量293只，丢失4只，双方认可收货时的破损量10只，每只410元，按照2%的破损率计算，即（293-3150×2%-10+4）×410=91840元。对于上诉人提出的对轻微破损模壳不应赔偿的主张，因合同对模壳破损赔偿的约定并未按破损程度进行区分，故上诉人该免责主张不能成立，本院不予支持。关于违约金计算方式及金额，因双方合同约定“如甲方不按时支付租金，则乙方每天加收超期月租赁费的2%作为违约金”，上诉人支付违约金应按欠付租金75132元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息，一审法院认为以各类款项合计188692元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持一审判决第一、二、三、五项；
二、变更一审判决第四项为：上诉人兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司违约金（以75132元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，自2016年7月1日计算至本判决确定的还款期满之日）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元、保全费4270元、共计10070元，由原告山东泰安中维建筑塑料模壳有限公司负担4000元，被告兴润建设集团有限公司负担6070元；二审案件受理费11600元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 魏 军
审判员 朱 峰
二〇一八年六月二十六日
书记员 李丹丹