广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3754号
上诉人（原审原告）：惠州市升旺物业管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水石桥中路一号富丽达花园3栋2层1号。
法定代表人：富军华。
委托诉讼代理人：马育夫、陈媚凤，系广东铸铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武新平，女，1986年8月3日出生，汉族，住址：山东省巨野县。
上诉人惠州市升旺物业管理有限公司与被上诉人武新平因物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年03月03日，原审原告惠州市升旺物业管理有限公司向原审法院提起诉讼，请求：1被告向原告支付暂计至2017年2月的物业管理费2523.98元、公摊电费1317.67元，合计3850.65元；2、被告向原告支付拖欠物业费滞纳金5384.06元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2009年9月23日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司签订《富丽达花园“前期物业管理”委托合同》，约定：富丽达房地产公司以全委托形式把富丽达花园的“前期物业管理服务”全权委托给展地物业公司，……由展地物业公司提供物业管理服务。2011年7月2日，展地物业公司与被告签订了《前期物业管理服务协议》，约定：展地物业公司为惠州市惠阳区富丽达花园物业服务提供单位，被告为该小区业主，物业管理费按建筑面积每月每平方米1.2元，涉案房屋的建筑面积51.48平米，被告不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的……按每天3‰缴纳违约金。物业公司提供代收水费、电费、燃（煤）气费、房租等代收代缴服务。2014年8月28日，经富丽达房地产公司、展地物业公司及惠州市升旺物业管理有限公司（原告）三方协商一致，经惠阳房产管理局物业管理所核准，富丽达花园的前期物业服务公司由展地物业公司变更为升旺物业公司。自2013年10月计至2017年2月，被告累计拖欠物业管理费2532.98元、公摊电费1317.67元，因被告未依照约定履行义务，产生违约金5384.06元。原告多次催讨，被告均未缴纳，为维护原告合法权益，遂成讼。
被告武新平答辩称：一、本人所签订的物业公司并非是原告，升旺公司与展地公司转让交接后，我并未收到通知；二、物业管理费已经由展地公司直接在我银行卡中扣除，我并不存在恶意拒交物业管理费的行为；三、我不存在拒交物业管理费的行为，何来滞纳金，本人与原告有协商关于滞纳金的问题，但原告拒绝协商，物业管理费可以补交，但滞纳金拒交。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2009年9月23日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与深圳市展地物业管理有限公司签订《富丽达花园“前期物业管理”委托合同》，约定：富丽达房地产公司把富丽达花园的“前期物业管理服务”全权委托给展地物业公司，……由展地物业公司提供物业管理服务。2011年7月2日，深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司与被告签订《前期物业管理服务协议》，该协议第四条第二款约定“住宅管理费按建筑面积每月每平米1.2元，公共水电按惠州市规定的标准向业主分摊收取”。第九条违约责任第四款约定：“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日其，按每天3‰缴纳违约金，超过六个月不缴纳，甲方可向人民法院起诉。”2014年4月10日，深圳市展地物业管理有限公司、惠州市富丽达房地产开发有限公司、惠州市东方会计师事务所有限公司向“富丽达花园”业主发出《公示》，载明深圳市展地物业管理有限公司对“富丽达花园”前期物业服务合同即将到期，不再续约，该司经营期间债权债务经惠州市东方会计师事务所有限公司审计，现将各业主截止至2014年1月31日的物业管理费、水电费等进行公示等。2014年8月6日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与惠州市升旺物业管理有限公司签订《富丽达花园物业管理委托合同》，约定“富丽达花园”由原告进行物业管理服务。2014年8月6日，惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司对变更物业管理公司事宜进行了《公告》，载明：“……富丽达花园物业管理由深圳市展地物业管理有限公司移交给惠州市升旺物业管理公司管理……业主如有意见15天内到物业管理处反映”。2014年8月13日，惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司三方共同向惠阳区房产管理局发出《关于变更前物业服务企业的申请》，载明“富丽达花园”还未成立业主大会选举业主委员会，未能就小区的物业服务等事项作出决定。经惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司三方协商一致，“富丽达花园”的前期物业服务公司由深圳市展地物业管理有限公司移交给惠州市升旺物业管理有限公司即本案原告延续进行，三方已完成交接。2014年8月28日，惠州市惠阳区房产管理局物业管理所向惠州市富丽达房地产开发有限公司发出《前期物业服务备案变更核准通知书》，载明“富丽达花园”的前期物业服务公司为惠州市升旺物业管理有限公司，给予备案变更。被告武新平所购惠州市富丽达房地产开发有限公司开发的“富丽达花园”××栋××号房，建筑面积51.48平方米，每月管理费为61.78元。因被告自2013年10月起至2017年2月未缴纳物业管理费2532.98元、公摊电费1317.67元。原告多次催缴未果，故原告提出上述诉请。
另查明，2010年10月12日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与被告武新平签订《商品房买卖合同》合同第三条约定：“……业主成立业主委员会并指定物业管理机构前，出卖方指定物业管理机构。”及《合同补充协议》第十一条约定：“买受人同意物业的前期管理由出卖人委托的物业管理公司管理，买受人对房屋的使用必须严格遵守《房屋使用说明书》及遵守法律法规、规范、物业管理规定。”
原审法院裁决理由和结果
原审法院认为，被告与深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司签订的《前期物业管理服务协议》是双方真实意思表示，合法有效。被告应按照约定按时缴纳物业服务费。根据原、被告争议，本案作以下分析认定：
关于原告主体是否适格的问题。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，被告武新平与深圳市展地物业管理有限公司签订的是前期物业管理服务协议，原前期物业管理公司即深圳市展地物业公司合同期届满后，被告所在的“富丽达花园”小区并未成立业主委员会，故物业公司的选聘或变更应依照涉案《商品房买卖合同》约定进行，依据《商品房买卖合同》第三条约定：“……业主成立业主委员会并指定物业管理机构前，出卖方指定物业管理机构。”及《合同补充协议》第十一条约定：“买受人同意物业的前期管理由出卖人委托的物业管理公司管理，买受人对房屋的使用必须严格遵守《房屋使用说明书》及遵守法律法规、规范、物业管理规定。”，故原深圳市展地物业管理公司在合同届满后，开发商惠州市富丽达房地产开发公司更换物业管理公司为惠州升旺公司即本案原告符合合同约定，且涉案“富丽达花园”更换物业管理公司已向业主公告并经惠阳区房管理局物业管理所同意，被告认为原告主体不适格，于法相悖，本院不予支持。
关于原告诉求的问题。被告武新平未按《前期物业管理服务协议》约定按期支付物业管理费、公摊电费，违反约定，依法应承担责任。但原告请求滞纳金（实为违约金）按日3‰计付过高，基于公平原则，本院酌定违约金按银行同期同类贷款利率计算。据此，原告升旺公司诉求被告武新平支付2013年10月至2017年2月物业管理费2532.98元、公摊电费1317.67元，合计3850.65元及违约金（以3850.65元为基数，按银行同期同类贷款利率从2017年2月2日起计至付清之日止），有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定：被告武新平应于本判决生效之日起15日内向原告惠州市升旺物业管理有限公司支付2013年10月至2017年2月的物业管理费2532.98元、公摊电费1317.67元，合计3850.65元及违约金（以3850.65元为基数，按银行同期同类贷款利率从2017年2月2日起计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（已预交25元），由被告武新平负担。
当事人二审的意见
原审原告惠州市升旺物业管理有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2017）粤1303民初560号民事判决的部分判项即为“违约金（以3850.65元为基数，按银行同期同类贷款利率从2017年2月2日起计至付清之日止）”；2、依法改判，判决被上诉人向上诉人支付拖欠物业费违约金5384.06元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
一、被上诉人在一审答辩中未主张违约金过高，应视为其对自己诉讼权利的放弃，一审法院不应主动干预。被上诉人（一审被告）在一审答辩中未主张涉案物业服务合同约定的违约金计算标准过高，应视为被上诉人（一审被告）对自己诉讼权利的放弃，一审法院不应主动干预，调整合同约定的违约金计算标准。否则，则有损于上诉人（一审原告）的合法权益，违反当事人意思自治的原则，有损法院公正中立的形象。根据《合同法》第一百一十四条“。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，法院或仲裁机构对违约金予以调整的条件是经当事人请求。对此，被上诉人在一审答辩中未主张违约金标准过高，应视为其对自己诉讼权利的放弃，一审法院不应主动干预。二、退一步说，即便被上诉人主张调整违约金的标准也缺乏依据。涉案的物业服务合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属于合法有效的合同，对全体业主具有约束力。上述合同中明确约定:业主不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的。按每天3‰缴纳违约金。根据《合同法》第一百零八条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一万违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算万法”之规定，被上诉人作为业主，在上诉人提供了物业服务后，却长期、恶意拖欠物业管理费、公摊电费，上诉人诉求其支付相应的违约金，符合法律规定及合同约定。合同仅约定每日违约金的计算标准，而违约金数额实则与被上诉人违约时间被上诉人违约时间长短存关联，与其违约过错程度相当。被上诉人自2013年起长期拒交纳物业管理费，其违约过错程度大。同时，涉案物业服务合同约定每天3‰缴纳违约金，更是考虑到物业公司系微利企业、具有公益服务的特殊性，否则如果所有业主都长期拒交物业费，物业公司将无法生存。目前，涉案小区“富丽达花园”有一千多户业主一干多份物业合同，一审法院对于涉案的违约金计算标准予以改动且违约成本如此低廉势必在业主群中引起极坏的影响，本来业主更会肆意违约长期拖欠物业管理费并对物业管理公司嗤之以鼻，物业管理公司以后从事物业管理工作更加雪上加霜！影响极为恶劣!因此，恳请法院谨慎裁判。三、涉案违约金的计算时间应从拖欠物业管理费之日起计算，而不应从上诉人拟主张权利的汇总拖欠款项之日始算。被上诉人自20l3年起长期拖欠物业管理费，违约金的起算时间应从其拖欠物业管理费之日起计收，而不应从上诉人拟主张权利的汇总其拖欠款项之日始算。《前期物业管理服务协议》第九条违约责任第四款约定“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日起，按每天3‰。缴纳违约金。”为此，一审法院判决违约金从2017年2月2日起算严重损害当事人的权益，是错误的判决。综上所述，上诉人特提出上述上诉请求，请贵院予以支持。上诉人在庭审中补充意见：1、在被上诉人没有对本案违约金过高提出异议的情况下，请求法院按照物业管理合同约定，判决支持每月千分之三的违约金，如果被上诉人对违约金过高提出异议，那么我方请求法院按公平原则和本案实际情况可以参照民间借贷，法律许可的最高2%的月利率，作为计算违约金的标准；对于违约金的起算时间，从逾期之日起算，2、事实和理由：（1）一审判决，关于违约金的判项，违背公平合理和合同当事人意思自治的原则，参照供电公司电费滞纳金的标准，居民用户每日按欠费总额的千分之一计算，其他用户当年欠费，以欠费总额的千分之二计算，跨年度欠费每日按欠费总额千分之三计算，所以物管费滞纳金每日千分之三的标准没有超过供电公司电费滞纳金的标准，一审判决在当事人没有提出减少违约金的情况下，将还算公平合理的违约金标准大幅度降低，我方认为这是显失公平的，关于本案合同约定滞纳金的起算时间，双方合同约定是从逾期之日计算，这是合法有效的，也完全能够执行，一审判决将滞纳金从起诉之日计算没有任何法律和合同依据，违背了当事人意思自治的原则，（2）违约金是惩罚性质的条款，是允许高于实际损失的，一审判决按银行贷款利率计算违约金，我方认为是根本体现不了惩罚违约方的性质，在后续起诉的案件中，惠阳法院也基本采纳了我方的最高2%违约金计算，可以体现公平合理，也作出适当处罚，希望二审法院能参照违约金的标准进行改判，（3）在本案上诉不是为了这两个个案的违约金，而是为了维持整个富丽达花园小区1000多份物管合同的有限性、稳定性和延续性，一审判决等于1000多份的违约条款对业主没有任何阻遏作用，对物管公司的工作造成极大困扰，所以我方希望二审法院能充分考虑上诉人的实际情况，对违约金的计算标准和起算时间依法改判。
被上诉人武新平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故未发表答辩意见。
二审中，上诉人和被上诉人均没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系物业服务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、一审法院将违约金标准调整为按照银行同期同类贷款利率计算，是否过低？2、拖欠物业费的违约金应从何时起算？具体评述如下：
关于一审法院将违约金调整为按照银行同期同类贷款利率计算，是否过低的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被上诉人延迟支付物业费给上诉人造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。双方当事人签订的《前期物业管理服务协议》中约定滞纳金也即违约金是按照每天3‰交纳，约定标准明显过高。一审酌定调整违约金支付标准，有法律依据。但结合双方的合同约定，一审将违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算标准过低，本院酌定将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。被上诉人一审中对滞纳金进行了免责抗辩，一审法院没有就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金作进一步释明，程序略有不当。鉴于该程序问题不影响本案最终处理结果，为减少本案诉累，本院仅就违约金标准予以合理调整。
关于被上诉人拖欠物业费的违约金从何时起算的问题。深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》中第四条物业管理服务费用条款约定：“一、乙方交纳费用的时间：自入伙之日起计算，业主收到入伙通知书后30个自然日，即使不办理入伙手续也开始计算管理费。每月5日前委托指定银行扣款。”第九条违约责任约定：“…….四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日起，按每天3‰交纳违约金，或停止服务。超过六个月不交纳，甲方可向人民法院起诉。”本案中，被上诉人从2013年10月起未交纳物业管理费，依照双方合同约定，未按时交纳物业管理费的应从逾期之日即当月的6日开始计算违约金。上诉人主张违约金应从拖欠物业管理费之日起计算，有合同依据，本院予以支持。一审判决违约金从2017年2月2日起算处理不当，本院予以纠正。
被上诉人每月应缴交物业管理费61.78元，从2013年10月开始没有缴交，上诉人在本案主张拖欠至2017年2月的费用，即被上诉人欠缴2013年10月至2017年2月的物业管理费合计2532.98元（61.78元/月×41个月），相应支付给上诉人的违约金应每月以61.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从欠缴当月的6日起计算至付清之日止。至于被上诉人欠缴的2013年10月至2017年2月的公摊电费1317.67元，上诉人提交的为其单方制作的《费用明细表》，且每月数额不同，上诉人二审庭审中亦称已垫付公摊电费，并未因被上诉人未及时缴交公摊电费而导致其实际向电力公司承担了大额滞纳金，故此对该项目的违约金本院酌定以公摊电费拖欠总额为基数计算，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从2017年2月6日起计至付清之日止。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初560号民事判决诉讼费负担部分；
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初560号民事判决书为：被上诉人武新平应当在本判决发生法律效力之日起15日内向上诉人惠州市升旺物业管理有限公司支付2013年10月起至2017年2月的物业管理费2532.98元与相应违约金（违约金每月以61.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从欠缴发生当月的6日起计算至付清之日止，每月物业费的违约金逐笔计算，合并计算总数），以及2013年10月起至2017年2月的公摊电费1317.67元与相应违约金（以1317.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年2月6日起计至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费50元，由被上诉人武新平负担25元、上诉人惠州市升旺物业管理有限公司负担25元；上诉人多预交的25元抵作武新平应负担部分，待执行时由武新平一并径付给惠州市升旺物业管理有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十一月二十日
法官助理 徐春玲
书 记 员 李丽莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
关于印发《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》的通知
第三条关于物业费纠纷的处理
8、业主拖欠物业费，物业服务企业可请求业主按照合同约定支付滞纳金。
当事人约定的滞纳金数额超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。