黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)黑民终430号
上诉人（一审原告）：大庆市美佳建筑有限责任公司，住所地大庆市大同区大肇路。
法定代表人：柳方亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李英华，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江东航建设集团有限公司，住所地慈溪市坎墩街道北三环开发区。
法定代表人：吉忠达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文彪，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊保华，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人大庆市美佳建筑有限责任公司（以下简称美佳公司）因与被上诉人浙江东航建设集团有限公司（以下简称东航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民二民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人美佳公司的委托诉讼代理人刘光瑞、李英华，被上诉人东航公司的委托诉讼代理人文彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美佳公司上诉请求：1.撤销大庆市中级人民法院（2015）庆民二民初字第15号民事判决���2.判令东航公司支付拖欠工程款3,658,310.61元并支付逾期利息（自2010年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）;3.诉讼费用由东航公司承担。事实和理由：1.一审判决认定美佳公司未能举证证明履行尾项工程施工义务，属事实认定错误，举证责任分配错误。本案为建设工程转包合同，东航公司在承建工程后，将全部工程已转包给美佳公司，美佳公司依约进行了施工，美佳公司均以东航公司的名义进行施工，结算、施工资料的办理和提交均需以东航公司的名义并由东航公司办理。因此在美佳公司施工完成后，已将全部资料交由东航公司，并由东航公司办理了竣工验收手续和结算，工程同时交付使用并移交管理单位。一审法院未明示美佳公司提交何种具体的施工资料，却又以此为理由驳回上诉人的诉讼请求。2.美佳公司施工了全部案涉工程，东航公司��主张其对尾项工程进行施工，应承担举证责任。3.认定东航公司已付工程款13,618,413.8元错误，其中美佳公司在2010年2月2日出具的105万元收据，系东航公司要求美佳公司先行出具，但东航公司未付款，东航公司应当举示其已实际付款的证据。综上，一审法院认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律不当，请求二审法院支持美佳公司的诉讼请求。
东航公司辩称：因美佳公司施工质量不合格，尾项工程由东航公司实际施工。美佳公司施工应得的工程款均已支付完毕，东航公司不存在拖欠工程款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持一审判决。
美佳公司向一审法院起诉请求：1.东航公司支付拖欠工程款4,537,240.61元并按银行同期贷款利率支付自2010年1月1日起至判决生效之日止的逾期利息100万元；2.诉讼费用由东航公司负担。
一审法院认定事实，2009年4月13日，机场路至经九街道路项目建设指挥部将位于五湖地区机场路至经九街道路及附属设施工程发包给东航公司。东航公司将该工程承包给美佳公司进行施工，双方签订了《工程分包协议书》，约定：甲方东航公司收取乙方美佳公司中标价款20%的管理费用（20,491,462.65元×20%＝4,098,292.53元，其中包括各项税费及其他费用），由甲方东航公司全权负责各项税费。甲方东航公司提供乙方美佳公司工程文字资料交工所需证件和相关资料。乙方美佳公司全权负责施工管理，甲方东航公司根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方美佳公司按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如不符合标准，必须返工修理，其工料费损失由乙方美佳公司承担。因工程质量低劣又无法挽救而造成的损失，应由乙方美佳公司负全部经济责任。2009年6月15日至2010年2月2日期间，东航公司分九次向美佳公司共计支付工程款13,618,413.80元。2010年1月4日，案涉工程经机场路至经九街道路项目建设指挥部与大庆市城市管理局、东航公司验收合格，移交大庆市城市管理局管理。三方协商一致，达成如下协议：机场路至经九街道路项目建设指挥部将建成的市政基础设施实物及产权整体移交大庆市城市管理局进行管理养护。机场路至经九街道路项目建设指挥部要督促东航公司，认真履行保修承诺，及时开展质量保修工作。东航公司负责移交项目的质量保修工作，保修期从正式鉴定交接手续日期算起，保修截止日期为2012年1月4日。2011年10月26日，大庆市巩固“三城“创建成果工作领导小组办公室，下发督办通知单，无果。2011年11月3日，大庆市五湖地区开发区建设管理委员会��东航公司出具便函，要求东航公司于2011年11月10日前对道路存在的质量问题进行修复。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点一、合同的效力问题。机场路至经九街道路项目建设指挥部与东航公司之间签订的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的规定，应认定有效。东航公司与美佳公司签订的工程分包协议书，因东航公司在承包工程后又将其承包的案涉工程全部建设任务转让给美佳公司，东航公司不履行合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，只收取20%的管理费用，东航公司与美佳公司之间系名为分包实为转包的法律关系应为无效。争议焦点二、东航公司是否欠付工程款。美佳公司据其与东航公司之间的分包协议和东航公司与指挥部结算的汇总表主张其已履行了全部的施工义务，而东航公司抗辩称其并未履行尾项工程的施工义务。经查明，美佳公司与东航公司的分包协议明确约定，东航公司提供美佳公司工程文字资料交工所需证件和相关资料，美佳公司全权负责施工管理，东航公司根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收。本案中，美佳公司并未提供东航公司的验收报告，也未提供工程签证等相关证据证实其已经履行了尾项工程的施工义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第五条的规定，主张已履行尾项工程施工义务的美佳公司应承担举证不能的不利后果。故其主张东航公司支付拖欠工程款4,537,240.61元并按银行同期贷款利率支付自2010年1月1日起至判决生效之日止的逾期利息100万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第五条、第二十八条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适���》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第五条规定，判决：驳回美佳公司的诉讼请求。案件受理费50,561元，由美佳公司负担。
本院二审庭审中，针对诉争工程甩项、维修工程是否为东航公司或其委托他人施工及其支付105万元工程价款支付凭证的问题，要求其提供证据。东航公司庭审后提交大庆市五湖新区管理处及黑龙江泓锦建筑工程有限公司（以下简称泓锦公司）出具的情况说明，欲证明美佳公司未将案涉工程施工完毕，尾项工程由泓锦公司施工完毕。
美佳公司质证意见为，对泓锦公司出具的情况说明的真实性不予认可，该份说明只有公章没有签名，不具备证明效力，从内容上看与之前双方认可的交接协议存在矛盾。2010年1月4日的工程交接协议显示案涉工程无尾项工程，质量合格。而且无泓锦公司与东航公司的施工合同及施工���算等证据予以佐证，该份证据不真实；对于五湖新区管理处唐艳震的情况说明不予认可，该份证据属于证人证言，证人应当出庭接受质证，否则不能作为证据使用。
本院认证认为，对于泓锦公司的情况说明，泓锦公司未提供其法人身份证明及其与东航公司签订施工合同、结算付款等证据，本院无法确认其身份，亦无从考证其是否施工了案涉工程，本院对该证据不予认定。对于五湖新区管理处唐艳震的证明，该份证据若为单位出具的证明，既无单位公章亦无单位负责人员的签名，不符合单位证明的形式要件，不具有证明效力；若为证人证言，唐艳震作为证人既未提交其身份证明，亦未到庭质证，故该份证据不具备证明效力，本院不予认定。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，东航公司将其承包的案涉工程��分包合同的名义，全部转包给美佳公司，并收取相应的管理费，其与美佳公司签订的《工程分包协议》，因违反了《最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条的规定，应确认为无效。同时依据《建设工程司法解释》第二条的规定，因案涉工程已交付使用，美佳公司可以依据该合同中结算条款主张工程款。现双方因案涉工程的施工量及工程款数额发生争议。根据当事人的上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案需解决如下争议问题。
关于美佳公司是否存在工程甩项、工程质量整改的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据��足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，美佳公司提交双方签订的《工程分包协议》及东航公司的付款凭证主张其已全部完成了案涉工程，现案涉工程已投入使用，东航公司应按照合同约定给付剩余工程款。故美佳公司的初步举证义务已完成。东航公司抗辩美佳公司未全部施工完毕，尾项工程由东航公司施工，美佳公司已施工部分存在质量问题，由东航公司自行整改完成。但东航公司未能提供其自行施工及委托其他公司施工的充分证据，其在一审法院提交的证据仅体现了工程质量存在问题及东航公司与建设单位的交接过程。因美佳公司以东航公司的名义施工，交接手续由东航公司与建设单位办理。故东航公司提供的证明美佳公司未能全部施工完毕案涉工程的证据不充分，东航公司应补强证据。其在本院限定日期内提交的证据未能完成证据补强，故应由东航公司承担举证不能的责任。一审判决确定由美佳公司承担举证责任不当，本院予以纠正。据此，美佳公司对于案涉合同全部施工完毕，东航公司应依据约定给付美佳公司全部工程款。对于因美佳公司施工存在质量问题，东航公司组织维修所产生的费用，东航公司可另行主张。
关于东航公司应给付美佳公司剩余工程款的数额。根据东航公司提供的付款票据显示，东航公司共计付款13,618,413.8元。但美佳公司对其中编号为X的收据（所记载的款项，收款事由为：收商混款转王小宁）持有异议，认为东航公司既未将该款给付王小宁，王小宁现仍向美佳公司要求还款，亦未将该款给付美佳公司，东航公司将此款认定为已付款与事实不符。在本院审理中，东航公司未能举示证据证实其将此款付至王小宁处亦或付至美佳公司处的相关证据���故该款不应认定为已付款，应从已付款中扣除。故东航公司应给付的工程款数额为20,283,405.51元×80%-13,618,413.8+1,050,000.00=3,658,310.61元。东航公司虽迟延给付工程款，但案涉工程确存在质量问题，且双方未对工程进行结算，本院酌情判令东航公司自美佳公司起诉之日起给付利息，即自2015年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
综上所述，美佳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销大庆市中级人民法院（2015）庆民二民初字第15号民事判决；
浙江东航建设集团有限公司于本判决送达之日起十五日内给付大庆市美佳建筑有限责任公司工程款3,658,310.61元并自2015年4月3日起至本判决确定给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息���
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50,561元，由大庆市美佳建筑有限责任公司负担14,495元，由浙江东航建设集团有限公司负担36,066元；二审案件受理费36,066元由浙江东航建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 胡乃峰
审判员 王成慧
二〇一七年九月二十五日
书记员 孙思宇