重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民再23号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：蒋礼安，男，1972年2月18日生，汉族，住重庆市永川区来苏镇梳妆台村骆家湾村民小组。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司,住所地重庆市永川区来苏镇石牛寺村龙凼沟村民小组。
法定代表人：廖安广，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康如翼，重庆石松律师事务所律师。
申诉人蒋礼安因与被申诉人重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司（以下简称龙宝山煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服本院(2014)渝五中法民终字第04482号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监［2016］205号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2017）渝民抗16号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员梁琴、卢彦汝出庭。申诉人蒋礼安、被上诉人龙宝山煤业公司的诉讼代理人康如翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院(2014)渝五中法民终字第04482号民事判决认定事实和适用法律均有错误，判决结果确有不当。理由如下：1、参照全市上年度职工月平均工资标准3783元／月计算蒋礼安的工资不当。蒋礼安主张自己平均工资5000元／月左右，有胡庆中、李培均、卢学成、唐治申、谢家友等人的证言证明。阳吉才、阳作华、淘忠孝等人证实龙宝山煤矿在经营困难时，每月扣发工人20％-25％的工资，并向工人出具了欠条。龙宝山煤矿陈述欠条所欠金额为蒋礼安当月实际工资的20％。2、龙宝山煤矿实际在蒋礼安离职当月即2013年11月才为其申办失业保险，蒋礼安离职后，没能再到其他单位就业，因其参加失业保险的时间未满一年，其在失业后并不能申请领取失业保险金。按照重庆市人民政府《关于印发＜重庆市失业保险条例实施办法＞的通知》（渝府发［2004］29号）第十三条：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的规定，龙宝山煤矿应就为按时足额给蒋礼安申报缴纳失业保险金而给蒋礼安造成的实际经济损失承担相应的赔偿责任。
抗诉机关举示如下证据：1、重庆市永川区就业和人才服务局证明一份，证明蒋礼安参加失业保险的时间为2013年11月。2、周基玉的调查笔录一份、况其学的调查笔录一份、以及来苏镇梳妆台村民委员会的证明材料，证明蒋礼安从龙宝山煤矿离职后未再到其他单位就业。
蒋礼安称，同意检察机关的抗诉意见，并提出龙宝山煤业公司通风设备不完善，瓦斯超标的情况下才没上工，不是其故意旷工。
蒋礼安为证明其主张，举示了两份署名为刘洪平和闵绪友的证人证言。拟证明2013年11月份，蒋礼安和卢学成的工作面通风设备不完善，瓦斯超标，老板要求继续工作，但工人拒绝作业，才导致被开除。龙宝山煤业公司质证后认为不属于新证据，且证人没有出庭作证，对真实性无法确认。
龙宝山煤业公司称，二审判决正确，请求维持。
蒋礼安向一审法院起诉请求，其从2003年3月起到龙宝山煤业公司从事采煤工作。上班期间，平均工资为5000元/月，但龙宝山煤业公司无故克扣其工资，且未支付井下津贴，未安排年休假，也未按规定为其缴纳各项社会保险。龙宝山煤业公司以虚假理由解除了双方劳动关系，其不服渝永劳仲案字（2014）第111号仲裁裁决书，要求龙宝山煤业公司支付其拖欠的工资11900元及经济补偿金2975元（11900元×25%）、井下津贴9360元（15元/天×26元/月×24个月）、从2008年1月起至2013年12月期间的带薪年休假工资21603.45元（5000元/月÷20.83天/月×5天/年×6年×300%）、失业保险损失7938元（735元/月×18个月×120%×50%）、经济补偿55000元（5000元/月×11个月）。
一审法院经审理查明，蒋礼安系龙宝山煤业公司采煤工，工作期间，龙宝山煤业公司为其办理了工伤、失业、生育、养老、医疗保险。2013年2月27日，双方签订了从2013年2月27日至2018年2月26日止的固定期限的劳动合同，该劳动合同中载有乙方（蒋礼安）承诺内容，该部分内容中第3条载明：“本人在签订劳动合同已接受甲方安全培训，已全面学习《煤矿安全规程》、所从事工种作业规程及操作规程和甲方各项规章制度”。2013年7月11日，龙宝山煤业公司向蒋礼安出具欠条，其内容载明欠发蒋礼安六月份工资1300元，最迟到2013年旧历年底归还。蒋礼安于2013年11月11日后未再上班。2013年11月13日，龙宝山煤业公司召开职工代表会，讨论决定按照公司安全生产规章制度第二章第十三条的规定对蒋礼安等人作出解除劳动合同的决定。2013年11月18日，龙宝山煤业公司以永龙矿[2013]14号文件作出了关于对蒋礼安等人长期旷工的处理决定，经职工代表大会集体研究决定对蒋礼安等人作出解除劳动合同和劳动关系的决定，并报请龙宝山管委会邮寄送达相关通知和办理离岗手续。同日，龙宝山煤业公司以永龙矿[2013]15号文件作出关于对胡庆中等人长期旷工的处理决定，根据《劳动合同法》、《劳动合同书》、《龙宝山煤业有限公司安全生产规定制度》以及煤炭行业相关劳动纪律，以及蒋礼安等人连续多日不到矿上班的事实，经矿管委集体研究决定对蒋礼安等人解除劳动合同和劳动关系。2013年11月19日，龙宝山煤业公司以蒋礼安连续旷工9天为由作出解除劳动合同的通知，并于当日以挂号信方式向蒋礼安寄送了该通知。2013年12月2日，蒋礼安向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其认为龙宝山煤业公司以虚假理由解除双方劳动合同，侵害其合法权益，要求龙宝山煤业公司支付其拖欠的工资及经济补偿金、井下津贴、带薪年休假工资、失业保险待遇损失、经济补偿，后该委进行了裁决，蒋礼安不服，遂诉至法院。
庭审中，蒋礼安陈述春节期间龙宝山煤业公司已安排放假20天左右；上班期间，龙宝山煤业公司仅组织过从业人员安全培训考试，但未曾安排学习公司安全生产规章制度，其不清楚公司的规章制度；2013年11月8日至10日未上班系因工作面通风条件不好，下井上班存在安全隐患，2013年11月11日后未上班系因龙宝山煤业公司拖欠工资，且未曾收到解除劳动关系的通知。
龙宝山煤业公司为证明蒋礼安上班期间的工资及已发放井下津贴的事实，举示了2011年11月至2013年11月期间的工资表（除2013年2月因放假未上班无工资表外）。该工资表中列有井下津贴的项目，但其中2013年6月份的实发工资为2371元；蒋礼安对龙宝山煤业公司工资表中签字的真实性无异议，但认为该工资表仅是两份工资表中的一份，且欠条上载明的欠发工资金额与工资表中的该月工资金额不一致。后龙宝山煤业公司陈述其欠条中金额系当月实际工资的20%。
另外，龙宝山煤业公司还举示了其公司《安全生产规章制度》，该规章制度第二章第十三条规定的内容为：因事休假未以批准私自离开企业，视为旷工，连续旷工3天以上或者全年累计旷工15天以上的，予以开除处理。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、未生效证明、参保证明、会议纪要、劳动合同书、解除通知、龙宝山煤业安全生产规章制度、龙宝山煤业[2013]14号文件、龙宝山煤业[2013]15号文件、挂号信函收据以及送达回执、工资表、欠条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，蒋礼安系龙宝山煤业公司职工，双方具有劳动关系，蒋礼安依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利，但劳动者主张自己权利亦应当符合法律规定。关于蒋礼安主张拖欠的工资及经济补偿金、井下津贴、带薪年休假工资、失业保险损失、经济补偿能否得到支持，一审法院分别评析如下：
一、关于蒋礼安主张龙宝山煤业公司拖欠的工资11900元及经济补偿金2975元（11900元×25%）。双方签订有劳动合同，劳动者根据劳动合同约定按照单位的安排履行了自己的义务，付出了相应的劳动，用人单位应当向劳动者支付全部的工资。蒋礼安出示的欠条能够证明龙宝山煤业公司尚欠蒋礼安1300元工资，至今还未支付，因蒋礼安未举证证明龙宝山煤业公司应支付其他工资，故对其他工资部分一审法院不予支持。根据劳部发[1994]481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法中第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但本案中，龙宝山煤业公司陈述其生产经营存在一定困难，且已向蒋礼安出具欠条，蒋礼安对龙宝山煤业公司出具欠条的行为也未提出反对意见，不属于无故拖欠的情形，故一审法院对蒋礼安要求龙宝山煤业公司支付拖欠工资的经济补偿金的请求不予支持。综上，龙宝山煤业公司应当向蒋礼安支付工资1300元。
二、关于蒋礼安主张的井下津贴9360元（15元/天×26元/月×24个月）。按照劳社部发[2006]24号文规定，对于煤炭企业的井下作业职工，煤炭企业应当发放井下津贴，从事井下采掘工作的，井下津贴按15元/天发放。本案龙宝山煤业公司系煤炭企业，蒋礼安从事的工作属于井下工作，应当按15元/天的标准向从事井下采煤工作的蒋礼安发放井下津贴。根据相关规定，井下津贴属于工资范畴。对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，龙宝山煤业公司举示了2011年11月至2013年11月期间的工资表，该工资表中列有井下津贴的项目，而蒋礼安对工资表中签字的真实性亦无异议，龙宝山煤业公司已向蒋礼安发放了井下津贴，现蒋礼安再次要求龙宝山煤业公司支付，无法律依据，故对蒋礼安的该部分请求一审法院不予支持。
三、关于蒋礼安主张的从2008年1月至2013年12月期间的带薪年休假工资21603.45元（5000元/月÷20.83天/月×5天/年×6年×300%）。本案中，根据原、龙宝山煤业公司双方陈述，可以认定龙宝山煤业公司每年春节安排放假20天左右的事实，龙宝山煤业公司辩称认为蒋礼安在该假期中已休年休假，故不应再支付其带薪年休假工资。同时，根据《职工带薪年休假条例》相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，可以统筹安排职工年休假。国家规定的春节法定节假日只有三天，因此，龙宝山煤业公司每年安排的带薪休假时间已超过了国家规定的法定节假日和蒋礼安要求5天/年的带薪年休假天数，故应当认定蒋礼安已休带薪年休假，现蒋礼安向一审法院主张300%的带薪年休假工资没有事实依据，但龙宝山煤业公司至少应当向蒋礼安支付一倍的带薪年休假工资。带薪年休假工资亦应属于工资范畴，同上，根据《工资支付暂行规定》的相关规定，龙宝山煤业公司至少应当举示蒋礼安申请仲裁前两年的工资表的证据予以证明其已经发放一倍的工资，从龙宝山煤业公司庭审中举示的2011年11月至2013年11月期间的工资表可知，其没有发放2013年2月（春节期间）的工资，也即没有发放该年度的带薪年休假工资，故龙宝山煤业公司应当向蒋礼安支付该年度的带薪年休假工资。关于蒋礼安的工资，龙宝山煤业公司虽然举示了工资表，但从其陈述欠条中载明的金额为当月实际工资表的20%可知，龙宝山煤业公司举示的工资表并不完整，故蒋礼安的工资不能按照其举示的工资表中的金额予以计算；而蒋礼安诉称其解除劳动关系前12个月的平均工资为5000元，亦未向本院提供证据予以佐证，故一审法院参照全市上年度职工月平均工资标准3783元/月计算蒋礼安本人工资，更为公平合理。因此，龙宝山煤业公司应当支付蒋礼安的带薪年休假工资约为870元（3783元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
四、关于蒋礼安主张的失业保险待遇损失，龙宝山煤业公司提交的社会保险参保证明足以证实龙宝山煤业公司为蒋礼安缴纳了失业保险，蒋礼安可向相关行政部门申领，一审法院不作处理。
五、关于蒋礼安主张的经济补偿。本案中，龙宝山煤业公司制定的规章制度未违反法律法规的禁止性规定，且蒋礼安在签订劳动合同前已经进行学习考试，蒋礼安应当遵守。但蒋礼安却在未向龙宝山煤业公司请假又未收到龙宝山煤业公司停工通知的情况下连续旷工多日，已经严重违反龙宝山煤业公司的规章制度和劳动纪律，龙宝山煤业公司解除与蒋礼安之间劳动关系并将解除通知以挂号信方式送达蒋礼安的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，一审法院依法予以确认，故对蒋礼安主张要求的经济补偿本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条之规定，判决如下：一、由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付蒋礼安工资1300元；二、由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付蒋礼安带薪年休假工资870元；三、驳回蒋礼安的其他诉讼请求。
蒋礼安不服一审判决上诉称，龙宝山煤业公司举示的规章制度并没有经过法定程序，也从未向职工发布，更没有进行学习考试，该规章制度没有任何法律效力。蒋礼安没有旷工的事实，其未上班是因为井下通风条件不好，用人单位违反法律强制性规定，不能为工人提供安全的生产条件，不能视为旷工。2013年11月11日后蒋礼安依法维权不能认定为旷工。所以，龙宝山煤业公司以旷工为由解除与蒋礼安的劳动关系违法。蒋礼安关于经济补偿金的请求应当得到支持。龙宝山煤业拖欠工资，依法应支付相当于工资报酬25%的经济补偿金。请求撤销原判，支持蒋礼安全部诉讼请求。
二审审理查明，诉讼中，龙宝山煤业公司举示工资表以证明该公司发放蒋礼安工资及井下津贴的事实，但该工资表中载明的蒋礼安实发井下津贴少于根据该工资表中记载的蒋礼安出勤数计算出的其应得的井下津贴，差额为1407元，该差额部份在二审审理过程中，龙宝山煤业公司已经补发给蒋礼安。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为，劳动者按劳动合同的约定履行了自已的义务，用人单位应向劳动者支付其应得的报酬。本案中，蒋礼安要求用人单位支付拖欠工资11900元，其应对用人单位拖欠该工资的事实举示证据，但蒋礼安举示的证据仅能证明单位拖欠其工资1300元，故对蒋礼安超过1300元部分拖欠工资的请求，一审法院不予支持正确。龙宝山煤业公司因经营困难，不能及时向蒋礼安足额发放工资，其向蒋礼安出具欠条，并承诺支付期限，蒋礼安对龙宝山煤业公司出具欠条的行为并未提出反对意见，故龙宝山煤业公司出具欠条的该部分工资不属于龙宝山煤业公司无故拖欠的情形，所以，蒋礼安要求龙宝山煤业公司支付拖欠工资的经济补偿金不符合法律规定，应当不予支持。
在蒋礼安与龙宝山煤业公司签订的劳动合同中已明确蒋礼安已全面学习过龙宝山煤业公司的各项规章制度，且龙宝山煤业制定的规章制度未违反法律的禁止性规定，蒋礼安应当遵守。《中华人民共和国劳动法》也规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。旷工的行为系违反劳动纪律，这是众所周知的；劳动者维权应该依法进行，以合法的方式表达诉求。蒋礼安在未向龙宝山煤业公司请假又未收到停工通知的情况下连续旷工多日，已严重违反劳动纪律和龙宝山煤业公司的规章制度，龙宝山煤业公司解除与蒋礼安之间的劳动关系并将解除通知以挂号信方式送达蒋礼安的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，故一审法院对蒋礼安关于的经济补偿的请求不予支持正确。
关于蒋礼安主张的井下津贴9360元。龙宝山煤业公司举示了2011年至2013年11月期间的工资表，该工资表中列有井下津贴的项目，蒋礼安对工资表中签字的真实性亦无异议。根据该工资表载明的出勤数及井下津贴计算，龙宝山煤业公司实发井下津贴少于蒋礼安出勤数应得的井下津贴，差额部份龙宝山煤业公司理应支付给蒋礼安。龙宝山煤业公司现已将该井下津贴的差额部份发放给了蒋礼安，即龙宝山煤业公司已按工资表记载的出勤数足额发放了蒋礼安的井下津贴。
根据蒋礼安、龙宝山煤业公司双方陈述，可以认定龙宝山煤业公司每年春节安排放假20天左右的事实。国家规定的春节法定节假日只有三天，因此，龙宝山煤业公司每年安排的带薪休假时间已超过了国家规定的法定节假日和蒋礼安要求5天/年的带薪年休假天数，故应当认定蒋礼安已休带薪年休假，现蒋礼安主张300%的带薪年休假工资没有事实依据。但龙宝山煤业公司至少应当支付一倍的带薪年休假工资。根据《工资支付暂行规定》的相关规定，龙宝山煤业公司对是否发放带薪年休假工资的举证责任为至少应当举示蒋礼安申请仲裁前两年的工资表的证据予以证明其发放情况。从龙宝山煤业公司举示的2011年11月至2013年11月期间的工资表可知，其没有发放2013年2月（春节期间）的工资，也即没有发放该年度的带薪年休假工资，故龙宝山煤业公司应当向蒋礼安支付该年度的带薪年休假工资。关于蒋礼安的工资，由于双方当事人均无充分证据证明各自的主张，故一审法院参照全市上年度职工月平均工资标准3783元/月计算蒋礼安本人工资，并无不当。因此，龙宝山煤业公司应当支付蒋礼安的带薪年休假工资为870元（3783元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
因龙宝山煤业公司提交的社会保险参保证明足以证实龙宝山煤业公司为蒋礼安缴纳了失业保险，蒋礼安可向相关行政部门申领失业保险待遇，一审法院在本案中对蒋礼安主张的失业保险待遇损失不作处理，并无不当。综上，对蒋礼安的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本院再审确认本院二审查明的事实。
另查明，重庆市永川区就业和人才服务局证明蒋礼安参加失业保险的时间是2013年11月。
本案再审认为，关于蒋礼安的工资数额问题。龙宝山煤业公司在一审的质证笔录中陈述“欠条上载明的金额就是原告每月实际工资的20％”，因此，蒋礼安的工资按5000元／月计算为宜。二审判决参照全市上年度职工月平均工资标准3783元／月计算蒋礼安的工资不当，抗诉理由正确，予以纠正。龙宝山煤业公司应当支付蒋礼安的带薪年休假工资为1149元（5000元/月÷计薪天数21.75天/月×5天/年）。
关于蒋礼安请求支付失业保险损失7938元请求的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”
《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第十三条之规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；……参照《重庆市失业保险条例》第十四条，失业保险基金用于失业人员的下列支出：（四）农民合同工终止或解除劳动关系后的一次性生活补助金；第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”双方劳动关系存续期间2006年10月起至2013年11月止。抗诉机关举示的新证据证明蒋礼安参加失业保险的时间为2013年11月，其离职后未再到其他单位就业。龙宝山煤业公司应该支付蒋礼安的一次性生活补助金为735元×16个月×120％×50％＝7056元。龙宝山煤业公司在二审中已经实际补发给蒋礼安的井下津贴差额1407元，继续有效。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由正确，蒋礼安的申诉理由部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）渝五中法民终字第04482号民事判决；
二、维持重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01881号民事判决第一项即由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后三日内支付蒋礼安工资1300元（已兑现）；
三、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01881号民事判决第二、三项；
四、重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付蒋礼安带薪年休假工资为1149元（已兑现870）；失业保险损失（一次性生活补助金）7056元；井下津贴1407元（已兑现）。
四、驳回申诉人蒋礼安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市永川区龙宝山煤业有限责任公司负担。
一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 李 亚