福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终250号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈勇，男，1988年1月23日出生于广东省韶关市，汉族，大学文化，务工。因犯贩卖毒品罪于2014年12月12日被判处有期徒刑一年，2015年3月3日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。
原审被告人黄斌，男，1994年6月16日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄斌、陈勇犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月6日作出（2016）闽0581刑初1658号刑事判决。原审被告人陈勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕、代理检察员邱主龙出庭履行职务。上诉人陈勇、原审被告人黄斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2016年2月29日下午4时许，被告人陈勇受苏湛文（另案处理）指使，在石狮市麒安公寓楼下贩卖21.39克毒品甲基苯丙胺给被告人黄斌。
2.2016年3月1日下午6时许，被告人黄斌携带4.11克毒品氯胺酮到石狮市八七路永和豆浆店门口欲贩卖给“王三”时被公安人员人赃俱获。公安人员另在被告人黄斌租住的石狮市东升路76号5楼503房间查获76克毒品氯胺酮、21.39克毒品甲基苯丙胺及电子秤1个、吸毒工具1套。经鉴定，上述被扣押的毒品中分别鉴定出氯胺酮、甲基苯丙胺成分。
2016年3月2日，公安人员在被告人黄斌的协助下，在石狮市麒安公寓203房间抓获被告人陈勇，并扣押吸毒工具1套。
原判认定上述事实的证据有证人“王三”、郑某、蔡某的证言，辨认笔录，提取笔录、微信截图，视听资料，通话清单，检查、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、现场照片，毒品实物缴交收据，现场检测报告书，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，侦查机关的工作说明，同案人苏湛文的供述及被告人黄斌、陈勇的供述。
原判认为，被告人黄斌故意贩卖毒品甲基苯丙胺21.39克及氯胺酮80.11克，被告人陈勇故意贩卖毒品甲基苯丙胺21.39克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄斌归案后协助公安机关抓获被告人陈勇，有立功表现，可以从轻处罚。被告人陈勇在共同犯罪中受他人指使运送毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈勇曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯及累犯，应当从重处罚。依照判决：一、被告人黄斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人陈勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；三、扣押被告人黄斌的手机二部、电子秤一个、吸毒工具一套及被告人陈勇的手机一部、吸毒工具一套等物品，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人陈勇诉称，其受苏湛文之托将甲基苯丙胺交付给黄斌，并非贩卖，且数量不足21.39克，原判量刑过重，请求改判。
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人陈勇、原审被告人黄斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陈勇的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈勇、原审被告人黄斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人“王三”证言、辨认笔录，证实其曾向黄斌购买过毒品，2016年3月1日下午5时许，其用电话136××××6865拨打号码为1555901966的电话，向黄斌联系购买500元的K粉，双方约定在石狮市泉冠酒店门口交易，后黄斌将交易地点改在附近的永和豆浆店门口，其过去后向公安人员指认黄斌，公安人员将黄斌抓获后，并查获2小包K粉。
2.证人郑某证言，证实石狮市湖滨街道东升路76号五楼503室是其丈夫黄斌用其的身份证租的，黄斌有在租房内藏放毒品和吸毒，经常有陌生男子到租房找黄斌。
3.证人蔡某证言、辨认笔录，证实2016年1月18日起，黄斌、郑某向其租用石狮市湖滨街道东升路76号五楼503室，房租是黄斌付的。
4.同案人苏湛文供述、辨认笔录，证实其与陈勇是老乡，其经常请陈勇吸食冰毒，陈勇就帮其贩卖冰毒。2016年春节，其回广东老家过年前放了约20克冰毒在陈勇处，2016年2月28日，黄斌通过微信联系欲向其购买20克冰毒，其让他找陈勇联系。
5.手机通话清单，证实苏湛文持有的手机136××××2371与上诉人陈勇持有的手机137××××8362、原审被告人黄斌持有的手机156××××0941、155××××9661在案发前有多次的通信联系，其中，2016年2月28日18时许、29日0时许、16时、3月1日6时前后与陈勇有通话记录；原审被告人黄斌持有的手机155××××9661与“王三”持有的手机136××××6865于2016年3月1日有多次通话联系。
6.提取笔录、微信截图、微信语音聊天视频、手机内存照片，证实苏湛文指使陈勇取货、送货及试货的事实，其中2016年2月28日苏湛文告知陈勇，黄斌要购买20个毒品；2016年2月29日16时前后，黄斌与陈勇联系取毒品的经过；以及陈勇手机于2016年2月24日拍摄的分装大量毒品的照片。
7.证人“王三”与原审被告人黄斌交易前通话视频，证实“王三”打电话与黄斌联系购买500元毒品，黄斌提出在泉冠酒店交易，以及黄斌向“王三”催讨之前欠款的情况。
8.监控视频，证实2016年2月29日16时30分前后，原审被告人黄斌与上诉人陈勇在麒安公寓楼下交易的情况。
9.检查、搜查笔录、视频；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、现场照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，毒品实物缴交收据，证实侦查人员从原审被告人黄斌身上扣押氯胺酮2小包共4.11克、号码为156××××0941、155××××9661的苹果手机2部；从黄斌位于石狮市东升路76号5楼503室的住处查获氯胺酮3包共76克、甲基苯丙胺3包共21.39克、电子称1个、吸毒工具1套；从陈勇位于石狮市麒安公寓203室的住处查扣苹果手机1部、吸毒工具1套。
10.现场检测报告书，证实上诉人陈勇有吸食毒品甲基苯丙胺；原审被告人黄斌有吸食毒品氯胺酮。
11.原审被告人黄斌供称，2016年3月1日下午，“王三”向其购买500元K粉，其到永和豆浆店门口交易时被公安人员抓获，身上的2包K粉被扣押。从其住处石狮市东升路76号5楼扣押的冰毒、K粉都是其向苏湛文购买的。2016年2月28日，其通过微信联系苏湛文购买20克冰毒，苏湛文叫其找他的“小弟”陈勇。其通过微信联系陈勇后，于2016年2月29日下午4时30分到陈勇住处石狮市麒安大厦楼下拿了20个冰毒和1个麻古。其被扣押的冰毒都是这次拿的。其被抓获后有带公安人员到石狮市麒安大厦抓获陈勇。
12.上诉人陈勇在侦查阶段的供述，供称2016年2月28日，苏湛文通过微信说黄斌要找他拿冰毒，让其给黄斌20克冰毒和1颗麻古。之前苏湛文给其3包冰毒，其拆了其中1包吸食了一点点。黄斌通过微信与其联系，次日下午4时许，黄斌到其住处楼下，其把3包冰毒给黄斌。
13.石狮市公安局出具的工作说明，证实上诉人陈勇、原审被告人黄斌的归案经过，其中，原审被告人黄斌在归案后协助公安人员抓获上诉人陈勇。
14.刑事判决书、行政处罚决定书，证实上诉人陈勇的前科情况以及上诉人陈勇、原审被告人黄斌曾因吸食毒品被行政处罚的情况。
上诉人陈勇诉称其受苏湛文之托将甲基苯丙胺交付给黄斌，并非贩卖，经查，同案人苏湛文的供述及微信聊天记录，证实上诉人陈勇帮苏湛文贩卖毒品的犯罪事实，且可得到原审被告人黄斌供述的印证，对此上诉意见不予采纳。上诉人陈勇诉称其给黄斌的甲基苯丙胺数量不足21.39克，经查，原审被告人黄斌的证言及同案人苏湛文的供述均证实黄斌向苏湛文购买20克甲基苯丙胺的事实，原审被告人黄斌还证实扣押的甲基苯丙胺均是2016年2月29日从陈勇处取得的，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉陈勇、原审被告人黄斌明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人陈勇贩卖甲基苯丙胺21.39克；原审被告人黄斌贩卖甲基苯丙胺21.39克、氯胺酮80.11克。在共同犯罪中，上诉人陈勇受他人指使贩卖毒品，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人陈勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚。原审被告人黄斌归案后协助公安机关抓获上诉人陈勇，有立功表现，予以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实和情节，对上诉人陈勇、原审被告人黄斌的量刑并无不当，对上诉人陈勇诉称原判量刑过重的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条和第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年五月三日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。