山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终5163号
上诉人（原审原告）：于清河，男，1952年6月7日出生，汉族，农民，住海阳市。
委托代理人：温岳东、孙法朋，山东明朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王涛，男，1973年9月1日出生，汉族，农民，住海阳市。
委托代理人：徐宁，山东孚元律师事务��律师。
被上诉人（原审被告）：于锡刚，男，1954年4月2日出生，汉族，农民，住海阳市。
委托代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市英涛水产冷藏厂
负责人：王丽丽，公司经理。
委托代理人：王涛，男，1973年9月1日出生，汉族，农民，住海阳市，系被上诉人负责人丈夫。
被上诉人（原审被告）：贾文平（未到庭），男，1951年1月31日出生，汉族，农民，住海阳市。
委托代理人：张强，海阳市留格庄法律服务所法律工作者。
上诉人于清河、王涛因与被上诉人海阳英涛水产冷藏厂、于锡刚、贾文平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2015)海民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告于清河诉称，2011年11月6日原告经于锡刚介绍到被告王涛处垒冷库外墙，2011年11月8日在冷库门垛上面搬水泥板时摔下来受伤，要求被告赔偿医疗费40401元。庭审中变更诉讼请求，要求追加于锡刚、贾文平为被告参加诉讼，要求四被告赔偿其医药费等各项损失合计210703.61元。
原审被告海阳英涛水产冷藏厂、王涛辩称，原告起诉我方主体错误，此工程我方一次性以8000元年的价格包给于锡刚和贾文平，所有工人都是这二人找的。原告所受的伤害应当向真正的雇主主张，本案与我方无关，我方不应当承担赔偿责任。
原审被告于锡刚辩称，我不是本工程的承揽人，只是介绍人。不应赔偿原告的损失。
原审被告贾文平辩称，我们与原告都是一起在王涛处干活的，谁都可以揽活，大工一天100元，工钱由王涛支付。我与原告没有隶属关系，不应承担责任，应驳回原告对我要求赔偿的诉讼请求。
原审法院审理查明，海阳英涛水产冷藏厂是被告王涛与其妻子王丽丽共同经营的，原告干活的核电冷库工地是王涛的另一个冷库。2011年10月被告王涛的岳父找到被告于锡刚，说王涛要垒核电冷库的院墙，双方约定砖、水泥费由王涛出，人工及其它费用是被告于锡刚负责，工程完工后一起算帐。被告王涛主张“当时是包给于锡刚的，并约定工钱为8000元”，于锡刚接到该活后，派贾文平去找的被告王涛一起去施工工地看了场地，双方谈好后，2011年11月6日贾文平带着原告等工人进驻工地开始干活。2011年11月8日原告在施工过程中从架子上摔下，致颅脑受伤。对原告受伤的经过原告自称“我站在架子上拆老墙跟王涛往下抬预制板被幌下来，向后摔下跌伤。”王涛主张，这个院墙本身有半截墙，在��告受伤的位置约有1人多高，原告站在墙上往墙下掀预制板时摔伤。被告贾文平证实，自己在干别的活时看见原告和被告王涛抬预制板时受伤，但无其他证人证实。
被告贾文平主张，平时我和于锡刚等人自由组合，因于锡刚另有工程介绍我和原告等人去被告王涛处干活。当时跟王涛约定大工每天100元，小工每天80元，架子板另算，实际施工过程中，于锡刚和贾文平都有架子板。施工过程中的人工费是贾文平记的，记工单名字有文平、清河、友君、本林等7人。写有：大工39.5天、小工30.5天、大工3950元，小工2440元，工钱共计6390元，架子板收费110元，共收王涛现金6500元。按照约定大小工的工资按每人干活的实际天数,并承认该工程没有干完。于清河干了一天半，从贾文平处领取了150元劳务费。
被告于锡刚主张，王涛的岳父当时讲冷库有墙要垒，我因另有工程，没有时间去干活，让他联系贾文平，我从中没分得钱。
原告受伤后于2011年11月8日在海阳市中医院住院29天，诊断为，1、急性内开放性颅脑损伤2、右手第四掌骨骨折。经原告申请由海阳市人民法院委托山东衡信司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：四级伤残，休治时间8个月，住院期间2人护理，出院后1人护理3个月，被鉴定人后续治疗费(颅骨修补)，拟为人民币25000元左右为宜。
原告主张医疗费40130.29元、误工时间原告要求按119天计算，误工费3079.66元(9446元/365天×119天)、由其妻子隋进叶护理，护理时间要示求按119天计算，护理费3079.66元(9446元/365天×119天)、伤残赔偿金132244元(9446元×20年×70%)、鉴定费1300元，住院生活补助费870元(30元×29天)，后续治疗费25000元，精神损害赔偿金5000元，共计210703.61元。被告王涛、于锡刚、贾文平��为鉴定费应列入诉讼费序列。被告均主张不应承担精神损害赔偿金，对后续治疗费被告均认为应按实际数额发生计算。原告受伤后被告王涛给原告垫付医疗费6000元。
另查明，2012年山东省农村居民人均纯收入为9446元。
上述事实，有双方当事人提供的病历、医药费单据、诊断证明、司法鉴定意见书、村委证明及原被告的庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为，本案的焦点问题是提供劳务受害责任关系还是承揽关系。
本案的事实是，被告王涛岳父找被告于锡刚联系建冷库院墙，因于锡刚没有时间，又找到贾文平，让贾文平带领原告等人到被告王涛的冷库建院墙。被告王涛主张，当时讲好价格是8000元，但无证据提交。在施工过程中原告于清河从架子上摔下受伤，此工程贾文平认可没有完工，结算时和王涛按实际工程中工资和架子板费用结算为6500元，其中工资为6390元。架子板由被告于锡刚、贾文平提供，架子板费用为110元。从上述事实看，被告贾文平和被告王涛结算的只是工资和租架子板的费用，被告于锡钢和被告贾文平从中并没有领取其他费用，因此本案不应认定为承揽关系，而应认定为提供劳务者受害责任纠纷。
本案中，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告主张是与被告王涛抬水泥板时受伤，但原告无其他人证实，而被告王涛主张是原告自己掀水泥板受伤，被告贾文平证实是和被告王涛在抬水泥板时受伤，因贾文平系被告，其证言无其他证据证实，不予采纳。因此，认定为原告于清河在掀水泥板时受伤。受害人于清河做为完全民事行为能力人，应当预见到自身工作存在一定的危险性，而未尽到安全注意义务导致事故的发生，因此原告对自己受伤的后果应承担主要责任，以承担70%为宜，被告王涛应承担30%的责任。被告海阳英涛水产冷藏厂不是事故的发生地与本案没有关联性，故不承担责任。因原告承担主要责任，故原告主张精神损失费不应由被告赔偿。且被告主张原告后续治疗费待实际发生数额计算，于法有据，予以采纳。综上原告的各项损失有：医疗费40130.29元、误工费3079.66元、护理费3079.66元、残疾赔偿金132244元、住院生活补助费870元，合179403.61元，由被告王涛承担30%即53821.09元，剩余损失由原告于清河自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，原审法院于2015年12月22��判决：一、被告王涛于判决生效后十日内赔偿原告于清河各项损失53821.09元；二、驳回原告于清河对被告海阳英涛水产冷藏厂、于锡钢、贾文平的诉讼请求。案件受理费4460元，由原告于清河3314元，被告王涛承担1146元。鉴定费1300元，由原告于清河承担910元，被告王涛承担390元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人于清河、王涛不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人于清河上诉请求：一、依法撤销原审判决，并予以改判上诉人王涛承担70％的赔偿责任即125582.53元；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人是与被上诉人王涛合作抬预制板时摔伤，原审法院认定上诉人系自己在掀水泥板时受伤属于认定事实错误。2011年11月8日，上诉人为被上诉人王涛所有的冷库进行施工，上诉人摔伤时正在与被上诉人王涛合作抬预制板，作为现场施工人员的被上诉人贾文平目睹了整个事发经过，并且作为目睹事发经过的被上诉人贾文平对多事发经过的描述与上诉人对事发经过的陈述完全一致，其陈述能够证实上诉人摔伤时正在与被上诉人王涛合作抬预制板的事实。被上诉人王涛主张系上诉人自己掀水泥板时受伤却没有提供任何证据，该主张也与在场人员的陈述完全不符。因此，在这种情况下原审法院认定上诉人自己在掀水泥板时受伤属于认定事实错误。二、原审法院判决上诉人对自己受伤的后果应承担主要责任，以承担70％为宜属于责任划分错误。上诉人在受伤时系与被上诉人王涛合作抬预制板，上诉人之所以摔伤并非完全因上诉人个人的原因造成的，被上诉人王涛���上诉人摔伤的事故应当承担主要的责任。更为重要的是，上诉人系向被上诉人王涛提供劳务，被上诉人王涛作为接受劳务的一方应当保障上诉人安全的工作环境和提供必要的保护措施。本案中，上诉人系听从被上诉人王涛的指令而抬预制板摔伤，在原审中被上诉人王涛也承认上诉人系从约一米高的墙上摔下，也就是说被上诉人王涛不仅未保障上诉人拥有安全的工作环境，而且在未向上诉人提供任何防护措施的情况下，安排上诉人从事高危险性活动，进而导致上诉人遭受严重身体伤害，因此上诉人摔伤的事故是由被上诉人王涛的种种过错造成的。原审法院在没有任何证据证明上诉人对自己摔伤存在过错的情况下认定上诉人对自己受伤的后果应承担主要责任，以承担70％为宜，属于责任划分错误。综上，原审法院认定上诉人自己在掀水泥板时受伤属于认定事实错误，判决上诉人对自己受伤的后果应承担主要责任，以承担70％为宜属于责任认定及责任划分错误。请求贵院，依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
上诉人王涛上诉请求：一、原判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院查明事实依法改判由各被上诉人等共同承担责任。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案认定事实错误，上诉人王涛与于清河、贾文平、于锡刚等个人不是直接雇佣关系。各被上诉人之间属于一个合伙组织，上诉人与该合伙组织之间系加工承揽关系。在本案中，受害人于清河和两包工头(贾文平、于锡刚)
均向王涛(以下称雇主)身上推卸责任，我方认为这是不成立
的，因为他们本身即属于同一个团队组织，相互之间是具有利害关系的，他们之间具有共同的利益，在农村建筑30万元��下的工程不需资质，这一点我方在选择施工团队上是没有过错的，作为雇主是不应担责任的。此建筑工程不是一个人就能干的，由于工种不同，必须是多人协同作业，分工配合，这就需要一个团队，这个团队规模大者称之为建筑公司，规模小者多为个人合伙，那么这个小规模合伙建筑团队内部组织形成为两种，一种是有领导有下属，有上下级关系的，另一种是内部分工合作的合伙关系。第一种有上下级关系的，受害人之责应由领导两包工头来担。第二种，无上下级关系，独立成立一合伙组织的，但有合伙执行人，受害人之责应由全体合伙人来分担。无论上述哪种形式雇主与该团队均系加工承揽关系，雇主概不承担责任。因为雇主均系与该组织领导洽谈的业务，而不是与各职工洽谈的。二、在本案中，雇主是一次性包死8000元给于锡刚和贾文平的，现在受害人和包工��均自述说是介绍给雇主与雇主形成雇佣关系，我方认为不成立的，不符合逻辑的。因为首先雇主不具有建筑方面的专业知识，无法指挥领导工人具体作业，具体找多少大工、多少小工均不清楚，况且干活的7—8个工人，
雇主多数不认识，什么时间开工、什么时间完工、工资如何发放、发放数额多少均不是由雇主决定的。上述工人与雇主既无人身依附关系，也不受雇主指挥控制，工人之间另有实际指挥者，且他们向我方交付的是工作成果，而不是劳务本身。本案中工人们是依靠自身的技术和劳务及工具来完成工作成果的，并将工作成果交付雇主，雇主支付的承包费，而不是发工资。本案中，各工人明显是从工头处领工资的形式拿的报酬。如果是工人直接受雇与雇主，雇主是不可能将承包费交付贾文平的而应当由雇主向各个工人直接发放工资并签字确认，以��出现差错。一审贾文平讲是各个工人委托其到雇主处领取工资纯系编造事实，我方雇工人凭什么将工资发放给他?贾文平拿回工资去为什么要交给于锡刚，由于锡刚发放给工人?于锡刚不是他们领导又是什么?因此，一审认定受害人直接受雇于雇主从事实和证据上均不成立。三、本案中，工人、工头之间想以工头不多得的方式来向雇主身上推责任来以此认定可直接受雇于雇主，且不说该证据是否有串通伪造的可能，于锡刚与贾文平是多年合伙关系，在我处是人人尽知，于锡刚其兄长与于清河是亲家关系，他们之
间是存在亲属利益关系的，有串通的可能。该证据(记工单)
我方不认可，认定工头是否多得不是确定雇主承担责任的依
据，多得他们与工人之间是领导关系，不多得他们之间是合伙关系，包工头是否多得与雇主无关，是工人他们内部���间的分配关系。如果说所有工人直接受雇于雇主，那么应当由雇主来记工，不可能由工人来记工，应当由雇主直接向工人发工资，而不能由贾文平拿回工资去交给于锡刚，由于锡刚发放给工人，这说明他们之间不是一个合伙组织是什么?应当由雇主直接指挥工人施工，而在此案中均非如此，因此，工人、工头要求雇主承担责任的请求与事实不符，与法不通，我方不应当担责的。受害人的责任应当由施工团队内部按照其合伙组织形式分担。另我方给受害人垫付6000余元医疗费，一审法院未计算在赔偿额内。
上诉人于清河上诉补充称，事发时上诉人王涛也在现场，从其原审中认可上诉人于清河是从一米多高的墙上摔下，从此可以看出王涛做为雇主指定上诉人于清河从事了具有高度危险性的行为，这一点可以说明王涛对该次事故的发生应承担主要责任。
上诉人王涛针对上诉人于清河的上诉理由辩称，1、上诉人在上诉状中所叙述的理由为直接侵权的责任关系，即上诉人是由王涛个人侵权而致伤的，而一审法院的案由为提供劳务受害责任纠纷关系，上诉人一、二审所主张的理由前后不一致，其在本次庭审中补充的上诉理由仍然与一审案由不一致。我方认为上诉人只能明确一个上诉理由，而不能两者同时具备。2、案发时贾文平做为包工头在案发现场此时上诉人所受的伤害与王涛个人无任何关系。
被上诉人贾文平辩称：一审认定事实清楚证据确凿，希望依法驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人于锡刚辩称：一审对于我方作为介绍人认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人对我方的上诉请求。
被上诉人冷藏厂辩称：出事地点与冷藏厂不一致不是一个地方与此案无关。
上诉人于清河对王涛上诉辩称：我方认为上诉人王涛对其主张没有提供任何证据，其主张不应得到支持。其依法应当向上诉人于清河承担赔偿责任。
被上诉人贾文平辩称：在一审中法庭依法对被上诉人贾文平等定性为受雇佣人是正确的，上诉人王涛讲于清河、贾文平、于锡刚等属于合伙组织并且将本案所涉的工程大包给了于清河等人，但是其并未提交相应的证据证实，而是仅仅凭借推断臆想来认定事实是不正确的。希望法庭依法维持一审中对于我方的认定，驳回上诉人对我方的诉讼请求。
被上诉人于锡刚辩称：在一审中已经认定我方为介绍人，我方没有参与该工程的工作，也没有取得收益，于清河与王涛是雇佣关系还是承揽关系均与我方无关我方不应当承担任何赔偿责任。要求驳回王涛对我方的上诉请求。
被上诉人冷藏厂辩称：因为冷藏厂不���事发点，与我方没有关系。
上诉人王涛称：“王涛与上述人等干活的工人组织之间应当是加工承揽关系，工人之间应当是合伙关系。当时王涛的岳父先找的于锡刚，于锡刚安排的贾文平过来找王涛具体谈的，王涛把所需理的三面院墙包给于锡刚和贾文平，大包8000元，具体建成了交付给王涛，具体雇多少工人、用什么工具王涛一律不管，但是沙、砖、水泥由王涛负责供给。对此只有一审时各方陈述，没有其他证据。提供计工单上所记为友君的人真实姓名叫任友君的视频，证实于锡刚和贾文平是在单上工人的包工头，而且其承揽的工程是无论大小工，每个工日提成2元钱，包括本案涉案工程。”当庭播放王涛手机中的视频，经质证，
被上诉人贾文平称：“对该证据有异议。1、上诉人王涛无证实视频中的人就是友君本人。2、视频中的人讲于锡刚和贾文平二人每个工提成2元说的含糊其词。3、每天干活所挣工资讲的并非是打工100，小工80，而是一天50元。综上所述，该证据不能作为直接证据证实上诉人的观点。希望法庭依法不予认证。上诉人王涛所讲纯属虚构臆想，并无实际证据证实在一审当各方当事人当庭陈述可以证实我方只是在王涛处打工，干一天活有一天工资，并非承包或者承揽工程。没有和王涛商谈过工程，于锡刚和王涛的岳父说的，大工一天是100，小工80，干一天有一天，对如何干没有进行约定，主要是听东家说，多少人干活没有要求，一般是东家看需要多少人。
被上诉人于锡刚称：“对该证据三性有异议。1、该证据的取得不属于新证据不应当采信。2、视频中人物身份无法核实。3、视频中的人与谈话人之间的交流存在明显的诱导性，其中视频中的人讲每天收入为50元每天，视频中的谈话人���即纠正说是不是80元每天。4、该证据与本案不具有关联性，不能实现该证据的证明目的。一审和第一次上诉时我方均对此进行了澄清，是王涛的岳父找到我方说有垒墙的工作，我方因为在六甲村打地基没有时间，所以没有过去做，介绍贾文平具体与王涛的岳父进行协商。我方自始至终没有去过工地，也没有办法对工程价格进行约定，也没有参加劳动，也没有取得收益，所以说有异议。”
上诉人于清河称：“同被上诉人于锡刚的质证意见。我方不清楚王涛所说由其岳父与于锡刚商谈承包事宜，我方仅是向王涛提供劳务，具体标准为每天工资100元，对于贾文平和于锡刚是怎么跟王涛商谈的过程我方未在场，并不清楚是怎么商谈的。”
二审中，上诉人于清河认可王涛已经垫付了6000元医疗费并同意从中扣除。
本院经审理查明的事实与原审法���查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人于清河在给上诉人王涛施工过程中从架子上摔下受伤事实清楚。上诉人王涛主张其与于清河、贾文平、于锡刚等个人不是直接雇佣关系，各被上诉人之间属于一个合伙组织，上诉人王涛与该合伙组织之间系加工承揽关系。上诉人于清河对此不予认可，上诉人王涛所提证据不能证实其主张，原审法院根据当事人各方的陈述及上诉人王涛与贾文平的最终结算方式，确定上诉人王涛与上诉人于清河之间系提供劳务关系并无不当，本院予以确认。对上诉人王涛的上诉主张，本院不予支持。上诉人王涛与上诉人于清河对上诉人于清河因劳务所受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。因上诉人于清河在移动水泥板时，上诉人王涛没有证据证实其给上诉人于清河提供了安全的工作环境和提供必要的保护措施，上诉人王涛对上诉人于清河的受伤应承担主要责任，上诉人于清河未尽到安全注意义务导致事故的发生，其自身应承担次要的责任。原审判决上诉人王涛对上诉人摔伤的承担30％赔偿责任、上诉人于清河承担70％的责任不妥，应予纠正。根据本案的实际情况，本院确认上诉人王涛对上诉人于清河摔伤所造成的损失承担60％赔偿责任为宜、上诉人于清河自行承担40％的责任。对上诉人王涛已经垫付了6000元医疗费应从其赔偿数额107642.16元中扣除，综上，上诉人王涛赔偿上诉人于清河的医药费等各项损失合计为101642.16元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省海阳市人民法院(2015)海民重初字第3号民事判决第二项；
二、撤销山东省海阳市人民法院(2015)海民重初字��3号民事判决第一项；
三、上诉人王涛于本判决生效后十日内赔偿上诉人于清河医药费等各项损失101642.16元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4460元，鉴定费1300元，二审案件受理费4150元，由上诉人于清河4780.53元，上诉人王涛承担5129.47元。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一七年二月五日
书记员 肖 婷