山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终190号
上诉人（原审原告）：米某1，女，1939年12月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。
上诉人（原审原告）：米某2，女，1957年11月4日出生，汉族，济南柴油机厂退休职工，住济南市历下区。
上诉人（原审原告）：米某3，女，1959年11月30日出生，汉族，工商银行济南天桥支行职工，住济南市。
上诉人（原审原告）：米某4，女，1962年12月1日出生，汉族，山东省装饰集团��公司退休职工，住济南市历下区。
上诉人（原审原告）：萧某，女，1932年2月24日出生，汉族，住济南市槐荫区。
以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：桂文平，山东东岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：米某5，女，1946年3月26日出生，汉族，泰安市农机公司退休职工，住泰安市。
委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩兴，山东宇慧律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：米某6，男，1964年1月24���出生，汉族，山东省二轻信息情报研究所职工，住济南市。
原审原告：李某，女，1937年7月19日出生，汉族，城镇居民，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：米咏梅(系李某之女)，住济南市槐荫区经一路***号楼***室。
原审原告：米咏梅，女，1968年6月2日出生，汉族，城镇居民，住济南市槐荫区。
上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某因与被上诉人米某5、米某6、原审原告李某、米咏梅继承纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即要求分割的份额是米某2、米某3、米某4、萧某四上诉人分得拆迁安置房产两套住宅面积（165平）的二分之一，对拆迁的现金补偿总额是11968元，要求分割二分之一即5984元。要求的是四名上诉人共同主张的份额，内部分割不要求法院予以分配。上诉人米某1要求分得上述安置房产总面积（两套房产165平）的六分之一，现金份额11968元的六分之一即1995元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:1.一审法院认定事实错误，被上诉人米某5及米某6翻盖原房屋的行为是对上诉人、被上诉人及原审原告共同共有房屋的重大修缮，并不能改变房屋共有的属性，更无法使附着在原房屋之上的继承权利灭失；2.一审判决认定王培芳老人所谓的代书遗嘱有效不符合法律规定。本案代书遗嘱不符合法律规定的代书遗嘱的实质和形式要件，显然无效，一审时出庭作证的证人米某7与证人王某1证言相互矛盾，无法证实代书遗嘱系王培芳老人的真实意思表示。且涉案遗嘱显示，口述人是王培芳老人，代书人就应按照口述人的叙述进行书写，而代书人在代书遗嘱的书写时不是按照王培芳老人口述的内容书写的。所谓的王培芳老人的讲话录音无法成为录音遗嘱，更无法印证代书遗嘱的真实性；3.2002年原房屋进行翻建时没有建设工程规划许可证及相关开工手续是违章建筑，不在大白峪旧村改造拆迁安
置方案规定的补偿安置范围内不会获得相关拆迁补偿。同时根据该村的补偿安置方案规定，即使2002年原房屋没有进行翻建，该宅院也是获得楼房两套共165平方米及现金补偿。4.案涉遗嘱所指向的房产，已于2002年进行翻建，而王培芳老人是2004年去世，去世时遗嘱所指向的房产已经灭失，该遗嘱并没有产生法律效力，也无法执行；5.案涉遗嘱中王培芳老人所处分的房产在立遗嘱时是属于本案的当事人共同共有，该房产始建于1953年，是由米在祥、王培芳及米锡彬等三人共同出资建设，属于三人共同所有，王培芳立遗嘱前米在祥及米锡彬均已去世，遗嘱所涉及的房产已经产生继承，尚未分割，依照法律规定，该房产应当属于王培芳老人及本案的相关当事人共同共有，王培芳在遗嘱中对共同共有的房产进行处分，其行为是无效的，即使本案案涉的遗嘱形式合法，其内容也违反法律的规定，并且涉及的继承房产在继承前就已经灭失，该遗嘱无法执行。
被上诉人米某5辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.涉案房屋在2002年被两被上诉人进行重建，重建前是四间土坯老房，其中三间是1953年盖的，全是土坯墙，两被上诉人雇佣了米在金承包盖房，将四间房子全部推倒挖地基重建200多平方的砖墙，大小15间房，全部人工费及材料费均系两被上诉人支付，上诉人均拒绝支付任何费用，老房子灭失那么附着在其上的任何物权都相应灭失，上诉人主张新建房产上其仍有继承
权并要求分割没有事实和法律依据。拆除旧屋新建新屋也是王培芳老人的要求，并非擅自翻盖，上诉人均知情并明确表示不出钱，且上诉人米某1系本村村民，对重建房屋不可能不知情；2.涉案遗嘱系老人的真实意思表示，对于该遗嘱上诉人都是知情的，2009年上诉人米某1及配偶房子拆迁曾与两被上诉人签订协议，米某1及配偶借住涉案房屋，两被上诉人不收取费用，如遇拆迁无条件搬走，由此协议可看出米某1明确知道涉案房产拆迁前已经归两被上诉人所有的事实。另，本案上诉人对王培芳老人没有尽过赡养义务，××都没有支付过医疗费，即使没有遗嘱，上诉人也不应享有继承份额；3.上诉人陈述涉案房产是违章建筑没有事实依据也不是本案的审理范围；4.若被上诉人没有重建房屋，即将坍塌或者已经坍塌的危房不属于正常居住的合法的宅院，不会得到拆迁补偿；5.2009年拆迁时村里公告了户主和姓名，是又一次的确权，上诉人一直未提出，上诉人米某1系本村村民不可能不知道，且本案拆迁补偿协议真实有效，被上诉人基于该合同取得拆迁补偿，并非基于继承取得，在该协议没有撤销或者宣告无效的情形下，被上诉人有权取得，其直接起诉分割没有法律依据，被上诉人认为宅基地使用权人是米在祥、王培芳夫妇，那么房产理应归两位所有；6.王培芳老人的遗嘱是处分自己的房产，王培芳老人去世前两被上诉��是为了改
善老人的生活环境为其所建，仍然属于王培芳老人的房产，故遗嘱中处理自己的财产符合法律规定。
被上诉人米某6辩称，同上述被上诉人米某5的答辩意见。
原审原告李某、米咏梅述称，均同意被上诉人米某5、米某6的意见。
米某1、米某2、米某3、米某4、萧某向一审法院起诉请求:1.依法分割被告米某5、米某6与泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居民委员会于2012年8月20日签订的《大白峪旧村住房拆迁补偿安置协议》中确定的拆迁补偿，包括回迁住宅两套及其他现金补偿；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告米某2、米某3、米某4系姐妹关系，与被告米某6系堂姐弟关系，与原告米某1、被告米某5系姑侄女��系，被告米某6与原告米某1、被告米某5系姑侄关系，原告米某1与被告米某5系姐妹关系。原告米某2、米某3、米某4和被告米某6的祖父母即原告米某1与被告米某5的父母米在祥、王培芳在泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区有宅院一处。1981年，米在祥去世，该宅院一直由王培芳居住。1993年及1994年，王培芳长子米锡彬（米某2、米某3、米某4的父亲）及次子米锡诚（米某6的父亲）相继去世。2004年，王培芳去世，所遗留下宅院至今未分割。此宅院应属于原、被告共同共有。2012年8月20日，因大白峪社区旧村改造，被告在原告不知的情况下与大白峪社区居委会签订了《大白峪旧村
改造住房补偿安置协议》，该协议约定上述宅院拆迁后可获得回迁住宅两套及其它现金补偿。现旧宅已交给大白峪居委会，第一套回迁楼已经由两被告占有，但���被告拒不同意原告参与上述拆迁补偿的分配。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请判如所诉。
一审法院认定事实：米在祥与王培芳系夫妻关系，两人育有四个子女即长子米锡彬、次子米锡诚、长女原告米某1、次女被告米某5。米锡彬与原告萧某系夫妻关系，育有三女即原告米某2、米某3、米某4。米锡诚与原告李某系夫妻关系，育有一子一女即被告米某6、原告米咏梅。米在祥于1981年去世，遗产未进行分割。米锡诚于1993年去世，米锡彬于1994年去世，王培芳于2004年去世。
1953年，在米在祥主持下，在现泰安市泰山区徐家楼街道大白峪村建土坯墙北屋三间，建房时家庭成年成员有米在祥、王培芳、米锡彬。1981年后除原告米某1外，其他当事人均不在涉案老宅院居住。米在祥去世后在院内增建砖瓦房一间，原告米某2、米某3、米某4称该间房屋系米锡彬于1984年出资增建，并提交李桂顺、肖延明出具的证明证实其主张，李桂顺、肖延明未出庭作证；被告则称该间房屋系王培芳于1994年出资增建。王培芳于2001年10月4日立有代书遗嘱一份，写明：口述人：王培芳，年龄：九十岁，时间:2001年10月4日。多年来我有块心
病，今天讲出来算了解（结）了我的心愿。我家中现有老宅基地壹处，共有瓦房肆间，我想将这套宅子平均分为贰份，做为遗产，分给米某5和米某6各壹份。二闺女米某5自宁波回来后（1984年）我的生活就靠她照料了。人老了离不开人了，事事得用人，××，全靠她及时治疗，我能活到今天，是她全家照应的结果。今后养我老还要依靠她，所以家产分给她壹份。孙子米某6，他是我的次子的儿子，也是米家唯一的后代，理应��承我的家产。拾几年来，这孩子很孝顺，每年多次来泰安，给了我精神、物资、经济上的安慰和帮助，所以留给他壹份，以传后代。该遗嘱由张令杰（系被告米某5之夫）代书，并由张令杰代王培芳在遗嘱人处签字，王某2、米某7在该遗嘱证明人处签字、捺印。证人米某7出庭作证称王培芳立遗嘱时其与米某5、张令杰、王某2在场，王培芳当时说要把房子留给米某6、米某5，遗嘱由张令杰书写，由其签字；证人王某1（王某2之女）出庭作证称王培芳当时说要把房子留给米某6、米某5，王培芳立遗嘱时其与米某5、张令杰、王某2在场，其在写遗嘱的过程中离开。被告提交录音资料，以证实被告提交的代书遗嘱系王培芳的真实意思表示。
2002年，由被告米某5、米某6投资，将院内北屋四间拆除翻建，并新建房屋若干间，共计房屋面积205.11㎡。2009年5月8日，大白峪社区居委会公布了《旧村改造拆迁补偿安置方
案》，该方案内容为：为切实做好“城中村”改造工程，确保拆迁户的合法权益，根据国家相关法律法规和《泰安市人民政府关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》【泰政发（2004）71号】及《山东省泰安市人民政府关于加快泰城城中村改造的补充意见》【泰政发（2008）31号】的规定，本着“公开、公平、公正”的原则，结合本社区的实际情况，特针对长城路以东全部旧村住宅房屋的事宜制定本补偿安置方案。1、确定合法宅院的基本参照依据：以1990年上级土地部门统一宅基丈量及以后审批手续为基础的独立院落。1990年同一宅基丈量之前后买他人宅基地合并的宅院，及兄弟们分家后合并的宅院，均视为一宅。2、正常独立合法住宅的（本社区户口），以房换房，安置165平方米楼房；拆迁宅院的住房面积不足100平方米的部分，每平方米向集体交100元，超出250平方米的部分，每平方米补助拆迁户100元。有房租费。……4、有合法宅院的本村老户，户口仍在本村居住至今且在户口所在单位无住房的：参照第2条执行。2012年8月4日，大白峪社区发布《大白峪旧村拆迁安置工作说明》，载明：签订协议分阶段进行，从2012年8月6日起至9月5日止，为第一阶段；凡在第一阶段内签订协议，并在分得第一套楼房后两个月内腾空交院的，均奖励现金1000元；租金每月600元，分得第一套大户型楼房后，按小户型所占比例据实按季度支付租房费（72:165=44%），自腾空交院验收合
格后方可支付；回迁期限按相关规定为一年半时间，根据���程进度完全能够实现甚至提前回迁；应拆旧院以1990年丈量底儿为准，院落面积超200㎡多出的部分，按200元/㎡给予补偿，住房面积超250㎡多出的部分，按500元/㎡给予补偿，两项都多的只能享受其中一项；凡是家庭内部有纠纷、争议的院落，包括法院已出判决的，没有所有当事人在场同意，暂缓签协议。2012年8月20日，涉案宅院因旧村改造被拆迁，被告米某5、米某6（乙方）与泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区居委会（甲方）签订住房拆迁安置协议书，该协议约定：为加快城市化进程，改善居民居住环境，腾空土地，发展社区经济，经泰城城中村改造工作领导小组批准我社区为2008年城中村改造试点村（泰村改字【2008】6号），甲方需拆迁长城路以东全部旧村住宅房屋，实施大白峪村旧村改造工程。现经双方充分协商，达成安置协议如下：一、拆迁协议签订的依据��2009年5月3日、7月12日社区全体党员、居民代表大会表决通过的《旧村改造拆迁补偿安置方案》、《旧村改造拆迁补偿安置整改补充方案》，以下简称《方案》、《补充方案》。二、安置面积及相关条件：经核实，乙方被拆迁宅院为正常独立合法宅院，符合《方案》第2条，即以房换房，安置165平方米（即A户型93平方米和B户型72平方米各一套）楼房。三、楼房户型：安置楼房有两种户型，其中：A户型93平方米，B户型72平方米，与所分配楼房对应的配套
房无偿分配给拆迁户。四、回迁期限：自腾空宅院交给集体并通过验收之日起，至回迁时止，期限为18个月。五、租房费：根据实际回迁期限，甲方每月支付给乙方房屋租赁费264元，以腾空交院实际时间为准，每季度支付一次。六、经测量，乙方原有住房面积205.11平方米，乙方向甲方申请给予安置：A户型住房贰套，B户型零套，其他户型无（注：若乙方申请安置2套A户型楼房，超出21平方米的按2200元/平方米计算；若乙方申请安置136平方米和72平方米（或93平方米）一套，21平方米外的超面积部分按3200元/平方米计算，且拆迁协议签订后楼房分配抓阄前将差价交清，否则，不得参加分房。根据大白峪社区《拆除建筑物（构筑物）登记表》，涉案院落宅基面积为232.65㎡。原告米某1、米某2、米某3、米某4称依据拆迁安置协议书，被告获得17个月的房屋租赁费共计4488元，依据拆迁安置工作说明，被告获得腾空交院奖励1000元，宅院超面积部分补偿6480元。现两套回迁房均已安置。原告李某、米咏梅出具书面声明，明确表示如法院判决中有其所继承的财产份额，其自愿无条件放弃，全部转由米某6继承。
一审法院认为，涉案宅院��初系在米在祥主持下于1953年建造土坯墙北屋三间，建房时家庭成年成员有米在祥、王培芳、米锡彬，故该三间房屋应为米在祥、王培芳、米锡彬共同共有，三人各占三间土坯房1/3的产权。1981年米在祥去世后，该宅
院内增建砖瓦房一间，原告米某2、米某3、米某4提交李桂顺、肖延明出具的证明以证实该间房屋系米锡彬出资增建，但李桂顺、肖延明未能出庭作证，故原告米某2、米某3、米某4提交的证据不足以证实其主张；且增建房屋时米锡彬已不在涉案老宅院居住，因此该间房屋应为王培芳所有。米在祥于1981年去世，其所占有的三间土坯房1/3的产权应作为其遗产进行处理，由于其生前未留有遗嘱，因此其遗产应按法定继承处理，其配偶王培芳、子女米锡彬、米锡诚、米某1、米某5享有继承权，由于在遗产分割前米锡彬、米锡诚去世，因此米锡彬的配偶萧某及女儿米某2、米某3、米某4享有转继承权，米锡诚的配偶李某及子女米某6、米咏梅亦享有转继承权。但2002年涉案旧宅院拆除重建，因重建已经将原房屋全部拆除，原房屋已经灭失，附着在原房屋之上的继承权利一并灭失，重建后的房屋所有权应归王培芳所有。至于2002年拆除涉案房屋进行重建的行为是否侵害了原告的财产权利，原告可另案主张权利。
被继承人王培芳于2001年10月4日所立的代书遗嘱符合《中华人民共和国继承法》规定有两个以上见证人在场见证的形式要件，虽然该代书遗嘱并非遗嘱见证人之一代书，但见证人米某7、见证人王某2之女均出庭作证证明该遗嘱系王培芳的真实意思表示，因此该代书遗嘱合法有效。被继承人王培芳的遗产位于泰安市泰山区徐家楼街道大白峪村的涉案房屋应按遗嘱继���
处理，由被告米某5、米某6继承，因该房屋拆迁所产生的附随利益亦应由被告米某5、米某6享有，因此对原告要求分割回迁住宅两套及其他现金补偿的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：驳回原告米某1、米某2、米某3、米某4、萧某、李某、米咏梅的诉讼请求。案件受理费2000元，由原告负担。
二审中，被上诉人米某5提交泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会2003年4月4日出具的证明一份，内容为：“兹有我社区居民王培芳，女，有宅基地一处，面积232.40㎡，于1991年1月2日交纳宅基地有偿使用费23.24元。特此证明。泰山区大白峪居委会2003.4.491年至今未作宅基地转��。米某5”经本院组织各方当事人质证，上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某对真实性和证明目的均不予认可，被上诉人米某6、原审原告李某、米咏梅均对上述证据予以认可。本院认为，该份证明仅加盖泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会公章，但是并没有出具人签名，该证据不符合单位证明的形式要件，且上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某均不予认可，故本院不予认定。另，上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某二审中陈述××××年米锡彬和上诉人萧某结婚之后就在济南定居了，并陈述2004年发现翻建房屋的事，并主张
翻建房屋前被上诉人没有通知上诉人，上诉人米某1住在该村并知道翻建的事，但是被上诉人也未通知米某1。被上诉人米某5、米某6对此不予认可，主张2002年翻建完房屋曾去向上诉人要钱，一家18000元，上诉人均明确不拿钱。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据泰安市泰山区徐家楼街道办事处大白峪社区居民委员会的拆迁政策，涉案两套回迁楼系以涉案宅基地上面积为205.11平方米的房屋置换而来，而涉案宅院最初系米在祥、王培芳夫妇于1953年建造的土坯房三间，当时成年家庭成员有米在祥、王培芳、米锡彬，且米锡彬未婚，故该房屋应为米在祥、王培芳、米锡彬共同共有。米在祥去世后，王培芳在该宅院内加盖一间砖瓦房，虽然上诉人米某2、米某3、米某4主张该房屋系其父米锡彬出资建造，但是无证据证实其主张，故该砖瓦房应为王培芳所有。至2001年10月4日王培芳立遗嘱时，涉案老宅院未经分家析产，涉案老宅院并非王培芳单独所有。2002年,���王培芳的主持下，将旧房屋拆除重建，因重建已经将原房屋全部拆除，原房屋已灭失，附着在原房屋之上的继承权利一并灭失，重建后的房屋所有权应归王培芳所有。至此，王培芳在遗嘱中处分财产的行为有效，本案被继承人王培芳的遗产位于泰安市徐家楼街道大白峪村的涉案房屋应按照遗嘱继承进行处分。关于王培芳所立代书遗嘱的效力问题，因该代书遗嘱有两名符合法律规定的见证
人，见证人米某7、见证人王某2之女王某1均出庭作证证明该遗嘱系王培芳的真实意思表示，虽然该代书遗嘱并非遗嘱见证人之一代书，但是结合证人证言以及王培芳生前的录音，能够综合认定该份代书遗嘱确系王培芳的真实意思表示，故原审法院认定该代书遗嘱有效并无不当。如2002年拆除老房屋进行重建房屋的行为确系侵害了上诉人的财产权利，���可另案主张权利。
综上，上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元由上诉人米某1、米某2、米某3、米某4、萧某负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 鹏
审判员 张 岩
审判员 张晓丹
二〇一八年四月十三日
书记员 宋姚瑶