北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终9174号
上诉人（原审被告）：吴凤兰，女，1973年2月28日出生。
委托诉讼代理人：陈勇，北京律讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京北旅时代商务旅游投资有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路32号。
法定代表人：张俊峰，董事长。
委托诉讼代理人：廉毅，男，1967年3月11日出生。
委托诉讼代理人：隋云鹏，北京天驰君泰律师事务所律师。
原审被告：北京天成信泰商贸有限公司，住所地北京市西城区新风街3号1号楼。
法定代表人：杨建勇，总经理。
原审被告：北京惠通永源商场有限公司，住所地北京市西城区西外大街136号动物园公交枢纽六层、七层。
法定代表人：任敏，总经理。
原审被告：北京莅临长乐保健医学研究院有限公司，住所地北京市西城区新风街3号2幢东边第三间（德胜园区）。
法定代表人：涂先丽，经理。
原审被告：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人：左晖，董事长。
委托诉讼代理人：王翼瑶，女，1995年2月7日出生。
上诉人吴凤兰因与被上诉人北京北旅时代商务旅游投资有限公司、原审被告北京天成信泰商贸有限公司、原审被告北京惠通永源商场有限公司、原审被告北京链家房地产经纪有限公司、原审被告北京莅临长乐保健医学研究院有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初20073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴凤兰上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，发回重审或者改判驳回北京北旅时代商务旅游投资有限公司（下称北旅公司）的诉讼请求，诉讼费由北旅公司承担。事实和理由：一审法院程序错误。我方与北京天成信泰商贸有限公司（下称天成公司）签订了租赁合同，该合同合法有效，租赁期间是2013年7月9日到2018年6月14日，合同并未到期，天成公司对北旅公司违约，不能影响我与天成公司合法有效合同的履行。在法院没有判我方与天成公司合同解除的情况下，一审法院不应判决我方腾退房屋，我方不同意腾房，也不同意支付占有使用费。另外，一审法院判决我方支付占有使用费的标准比照租金标准，但是我方承租的涉案房屋的面积中有130平方米违建，从2017年1月9日被城管贴条，后4月份被拆除，我方承租房屋的目的已经无法实现了，按照租金标准支付房屋占有使用费显失公平。且违建部分，并不在天成公司与北旅公司的合同中，北旅公司不应当主张该部分房屋占有使用费。
北旅公司辩称，我公司同意一审判决，不同意吴凤兰的上诉请求。答辩意见如下：天成公司与吴凤兰的合同是否解除，并不影响本案要求腾退。吴凤兰称1月9日被城管贴条丧失租赁房屋的目的与事实不符。我方与天成公司合同解除后，天成公司应当返还房屋，我方出租给天成公司的房屋是有合法手续的，天成公司加建房屋是否有手续我方不清楚。违建导致合同无效，合同无效应当按照租金标准支付房屋使用费。一审法院综合考虑了各方面因素，一审判决并无不当。
北京莅临长乐保健医学研究院有限公司（下称莅临公司）辩称，不同意一审判决，同意吴凤兰的上诉请求。
北京链家房地产经纪有限公司（下称链家公司）辩称，同意一审判决。
天成公司、惠通公司未上诉，亦未进行答辩。
北旅公司向一审法院起诉请求：1.天成公司、吴凤兰、莅临公司、链家公司返还北京市西城区新风街3号院2号楼东边第三间、二层东边的房屋；2.天成公司、吴凤兰、莅临公司、链家公司支付房屋使用费304609元（2015年9月1日至2016年5月19日，要求支付至房屋腾退之日）；3.北京惠通永源商场有限公司（下称惠通公司）对前述房屋使用费承担连带责任；4.诉讼费由天成公司、惠通公司、吴凤兰、莅临公司、链家公司承担。
一审法院认定事实：北京公共交通控股（集团）有限公司系北京市西城区新风街3号院房屋的所有人。2011年8月1日，北京公共交通控股（集团）有限公司（甲方）与北京公共交通控股（集团）有限公司保修分公司（乙方）、北旅公司（丙方）签订《资产有偿使用协议书》，经三方共同协商，就丙方有偿使用和开发经营管理甲方房屋达成如下协议：一、有偿使用和经营管理标的，西城区德外新风街3号院西南角新风机械厂车间（三层楼房）和15间平房，楼房建筑面积3278平方米，平房建筑面积311.11平方米；二、使用期限，双方确定标的有偿使用期限为8年，自2011年8月1日起至2019年7月31日止，协议期满，在甲方同意下，丙方可申请继续有偿使用上述标的，甲、乙、丙三方应另行签订协议；……。
2011年7月3日，北旅公司（甲方）与惠通公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将位于北京市西城区新风街3号新风机械厂院内三层厂房3278平方米，及楼南侧平房202平方米，共计3480平方米的房屋租赁给乙方使用，租赁期自2011年9月1日至2019年8月31日。房屋年租金为4445700元，自租赁期限第五年开始，房屋租金增加10%，年租金为4890270元整。除乙方自置的可移动经营物品和装修外，其他一切改建、增建或改造，自合同到期之日起即为甲方所有，但双方另行协商者除外。
2012年5月9日，北旅公司（甲方）与惠通公司（乙方）、天成公司（丙方）签订《新风街项目租赁协议合作方变更说明》，内容为：因乙方在北京市西城区新风街3号院1号楼经营地注册了天成公司，经甲、乙、丙三方协商同意：1、将北旅公司（甲方）与惠通公司（乙方），于2011年7月31日签订的新风街3号院1号楼房屋租赁合同中约定的乙方变更为天成公司，法人代表杨建勇；2、将合同中约定的74万元保证金改为37万元。其他条款继续有效。
2012年7月9日，北旅公司（甲方）与天成公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：甲、乙双方于2011年7月31日共同签署了关于北京市西城区新风街3号《房屋租赁合同》，因经营需要，乙方向甲方提出申请，扩建面积440平方米，经研究甲方同意乙方扩建，经友好协商，特订立此《补充协议》。1.乙方根据租赁房屋的现状和经营需要，可以对租赁房屋进行改造，该改造包括但不限于对租赁房屋的重建、改建、扩建、装修和加固等，乙方对租赁房屋进行改造之前，应将改造方案报甲方并经甲方上级专业部门书面批准后方可进行，乙方对整、改、扩、装、固的房屋安全、防火等全面负责，出现任何状况均由乙方承担，乙方改建、重建、扩建的新增面积是指在原有面积外立面及房顶屋面扩建后的部分（室内加层及外立面装饰、装修除外）；2.在装修和使用租赁房屋的过程中，乙方如确需对租赁房屋的主要结构进行拆改，应对原建筑机构做好加固防护和承重计量，确保使用安全，乙方对整、改、扩、装、固的房屋安全防火责任，甲方有权监督，并对不符合规定的提出整改，乙方对改造后的房屋自行办理许可手续，甲方予以配合，改造后的房屋产权归甲方所有，若乙方未办理合法手续，导致甲方被处罚的，乙方承担所有责任；3.乙方自2012年7月1日起按新建筑面积2.5元每平方米每天向甲方托管的北京北旅时代物业管理有限公司缴纳物业管理费，截止2012年9月30日，一季度费用101200元，随北京市西城区新风街3号《房屋租赁合同》合同母本时间，租赁期于2015年9月1日物业管理费递增10%，一季度费用111320元一次性缴纳；4.甲乙双方同意本合同到期日为2019年8月31日。
2015年7月27日，惠通公司向北旅公司出具《还款计划书》，内容为：天成公司新风街3号项目，2014年至2015年7月底欠缴北旅公司房屋租金673万余元，滞纳金按合同约定，以实际发生为准，计划还款时间在2015年8月28日左右，到期不还，惠通公司愿承担一切债权债务，承担还款责任。
2015年9月，因天成公司拖欠相关费用，北旅公司以天成公司、惠通公司为被告诉至本院，要求确认该公司与天成公司之间的房屋租赁合同于2015年8月31日解除，要求天成公司支付2014年1月1日至2015年8月31日的租金、要求天成公司支付及赔偿其他相关费用及损失，并要求惠通公司承担连带责任。本院经审理后作出（2015）西民初字第28587号民事判决书，判决确认北旅公司与天成公司之间的房屋租赁合同及补充协议于2015年8月31日解除，判决天成公司支付北旅公司2014年1月1日至2015年8月31日的剩余租金，判决惠通公司对2014年1月至2015年7月的租金承担连带支付责任，并判决天成公司支付和赔偿北旅公司其他相关费用。
2013年7月9日，天成公司（甲方）与吴凤兰（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将位于新风街3号院2号楼东边第三间（面积75平方米）和楼上二层东边（面积130平方米）的房屋（本案诉争房屋）租赁给乙方使用。租赁期限为2013年7月9日至2018年6月14日。房屋年租金为400000元。自租赁期第2年开始，房屋租金每年递增3%，押金30000元。
吴凤兰承租诉争房屋后，在诉争房屋注册了莅临公司，现诉争房屋二层由吴凤兰与莅临公司经营使用，一层吴凤兰转租给了链家公司，年租金240000元，现由链家公司实际经营。
审理中，由于天成公司承租房屋后，进行了大量改扩建，为确定涉案房屋的具体位置，本院进行现场勘验，本案涉及房屋位置为：西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第四间二层、第五间，现第四间二层为吴凤兰与莅临公司实际使用，第五间为链家公司实际使用。为直观反映房屋位置，本院要求北旅公司制作了平面图纸，并要求吴凤兰、莅临公司、链家公司在图纸上就其实际承租的房屋进行了标注。
现北旅公司诉至本院，要求天成公司、吴凤兰、莅临公司、链家公司返还涉案房屋并支付2015年9月1日至实际腾房之日止的房屋使用费，要求惠通公司对房屋使用费承担连带责任。天成公司、惠通公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。吴凤兰、莅临公司主张其与北旅公司不存在合同关系，其租金已支付至2016年10月8日，其不同意北旅公司的诉讼请求。吴凤兰、莅临公司针对其主张，向本院提交了收据予以证明，北旅公司对该证据的真实性不予认可。链家公司主张该公司与吴凤兰之间存在合法有效的租赁合同，且租金已支付至2017年6月15日，该公司不同意北旅公司的诉讼请求。链家公司针对其主张，向本院提交了银行明细、支付宝电子回单予以证明，北旅公司对该证据的真实性不予认可，吴凤兰、莅临公司对该证据的真实性予以认可。
一审法院认为，天成公司、惠通公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和答辩的权利，本案依法缺席审理。本案中，生效判决已经确认北旅公司与天成公司签订的房屋租赁合同及补充协议于2015年8月31日解除，合同解除后，天成公司应当将房屋返还给北旅公司。吴凤兰、链家公司作为次承租人、莅临公司作为实际使用人也具有腾房义务，故对北旅公司要求天成公司、吴凤兰、莅临公司、链家公司返还涉案房屋的诉讼请求，本院予以支持。涉案房屋的具体位置以本院现场勘验为准，即西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第四间二层、第五间房屋，其中吴凤兰、莅临公司对全部房屋负返还义务，链家公司对第五间房屋负返还义务。北旅公司要求天成公司支付2015年9月1日起至实际返还房屋之日止的房屋使用费，于法有据，本院予以支持，房屋使用费的标准，本院参照2015年8月31日北旅公司与天成公司租赁合同解除时，天成公司与吴凤兰之间租赁合同的租金标准，即年租金424360元，此后，不再考虑递增。由于吴凤兰、莅临公司已支付天成公司租金至2016年10月8日，故吴凤兰、莅临公司无需向北旅公司支付2016年10月8日之前的房屋使用费，2016年10月9日之后吴凤兰、莅临公司应对涉案房屋的使用费承担连带责任。虽然链家公司已支付吴凤兰租金至2017年6月15日，但链家公司应在本判决确定期限内，将房屋腾空返还给北旅公司，若链家公司在此期限前未返还涉案房屋，亦应对此后的房屋使用费承担连带责任，若存在多交租金的情形，链家公司可依据合同相对性向吴凤兰主张权利。由于链家公司只承租和使用了第五间房屋，故链家公司只对第五间房屋的使用费承担连带责任。由于惠通公司只是承诺对2014年至2015年7月的租金及滞纳金承担连带还款责任，北旅公司要求惠通公司承担2015年9月1日之后房屋使用费的连带责任，缺乏依据，本院不予支持。需要指出的是，由于涉案房屋存在改扩建情形，本院判决将涉案房屋返还给北旅公司，不影响行政主管机关对涉案房屋性质的认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院于2016年12月判决：一、自判决生效之日起十五日内，北京天成信泰商贸有限公司将北京市西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第四间二层、第五间房屋腾空，交还北京北旅时代商务旅游投资有限公司。二、自判决生效之日起十五日内，吴凤兰、北京莅临长乐保健医学研究院有限公司将北京市西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第四间二层房屋腾空，交还北京北旅时代商务旅游投资有限公司。三、自判决生效之日起十五日内，北京链家房地产经纪有限公司将北京市西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第五间房屋腾空，交还北京北旅时代商务旅游投资有限公司。四、自本判决生效之日起七日内，北京天成信泰商贸有限公司支付北旅时代商务旅游投资有限公司房屋使用费（按照年租金四十二万四千三百六十元的标准，自二О一五年九月一日起支付至实际交还房屋之日止）。五、吴凤兰、北京莅临长乐保健医学研究院有限公司在年租金二十六万九千一百零六元的标准范围内对本判决第四项中（自二О一六年十月九日起至实际交还房屋之日止）的房屋使用费承担共同给付责任。六、如北京链家房地产经纪有限公司在二О一七年六月十五日前，未履行判决第三项的腾房义务，应在年租金十五万五千二百五十四元的标准范围内对判决第四项中（自二О一七年六月十六日起至实际交还房屋之日止）的房屋使用费承担共同给付责任。七、驳回北京北旅时代商务旅游投资有限公司的其他诉讼请求。
本院查明的事实与一审一致。二审审理中，吴凤兰称其承租的房屋中一层即吴凤兰又转租给链家公司使用的3号院2号楼外南侧西数第五间是合法房屋、二层吴凤兰自用开办莅临公司的房屋是违建房屋。违建房屋不应当收取房屋使用费。而且，违建部分在2017年1月9日摘掉牌子就不营业了，在2017年3月6日房屋就被拆除了，正式房屋也在3月6日以后不经营了，并提供2017年5月17日莅临公司支付的装修及防水款73800元收据一张证明其为了取封门后房屋内的东西的支出。吴凤兰认为其不应当支付违建部分的房屋使用费，也不应当支付2017年3月6日之后正式房屋的房屋使用费。对此，北旅公司称链家公司使用的一层房屋（即3号院2号楼外南侧西数第五间）是3月6日封门后搬离并停止经营了，应当支付房屋使用费到搬离日，不认可吴凤兰所称二层部分1月9日就不经营的事实，二层房屋一直在经营，应当支付使用费至搬离，也不同意吴凤兰所称违建不交纳使用费，称房屋建在我公司的土地上，应当按租金标准交纳房屋使用费。另称链家公司搬离其承租的房屋后，吴凤兰又另行开门使用了链家公司原来用的房屋，至今没有腾退。吴凤兰对此辩解称因为在该房屋中有我存放的东西，所以我在2017年5月份找人开门，我不同意腾房，合同还没到期呢。
本院认为：已生效的人民法院判决书确认北旅公司与天成公司签订的房屋租赁合同及补充协议于2015年8月31日解除，合同解除后，天成公司已不享有涉案房屋的承租权及转租权，其应当将房屋返还给北旅公司。天成公司与吴凤兰就涉案房屋签订的转租合同随之丧失继续履行的法律基础，吴凤兰作为涉案房屋次承租人，莅临公司、链家公司作为涉案房屋的实际使用人，也具有腾房义务，至于合同解除后给吴凤兰、莅临公司、链家公司造成的损失，可另行分别向其各自转租合同的相对出租人主张权利。吴凤兰、莅临公司上诉不同意解除合同不符合法律规定和客观事实，本院不予支持。经本院查明，吴凤兰、莅临公司实际使用的3号院2号楼外南侧西数第四间二层房屋系违章建筑已于2017年3月6日被拆除，故本院对原审判决涉及该违章建筑腾退的内容予以撤销。
对于吴凤兰上诉不同意承担共同支付2015年9月1日起至实际返还房屋之日止的房屋使用费一节，因吴凤兰、莅临公司实际使用的3号院2号楼外南侧西数第四间二层房屋系违章建筑已于2017年3月6日被拆除，且该违章建筑非北旅公司所建，系天成公司承租房屋后所建，在北旅公司与天成公司租赁合同解除后，天成公司所建的违章建筑应予拆除，故北旅公司无权就该违章建筑主张使用费收益。原审判决支持北旅公司要求支付违章建筑部分的房屋使用费的请求不当，本院予以改判。本院审理中，北旅公司与吴凤兰、链家公司均认可链家公司使用的一层房屋是3月6日封的门，封门后链家公司搬离并停止经营，链家公司已向吴凤兰支付租金到2017年6月15日，故链家公司不应再对2017年6月16日以后的房屋使用费承担共同给付责任，链家公司也不应承担腾房义务。本院对原审判决链家公司承担共同给付房屋使用费的责任及承担腾房义务的判项予以撤销。链家公司搬离一层房屋后，吴凤兰于2017年5月另行开门进入该房屋，并表示合同未到期不同意腾退该房屋。鉴于此事实，吴凤兰应就2017年5月以后的房屋使用费承担共同给付责任，至其实际腾退房屋之日止。
综上所述，因原审判决后发生新的事实及原判适用法律错误，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初
20073号民事判决第二、三、五、六、七项；
变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初
20073号民事判决第一项为：自判决生效之日起15日内，北京天成信泰商贸有限公司、吴凤兰将北京市西城区新风街3号院2号楼外南侧西数第五间（即合同约定的东边第三间75平方米面积）房屋腾空，交还北京北旅时代商务旅游投资有限公司；
三、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初
20073号民事判决第四项为：自本判决生效之日起7日内，北京天成信泰商贸有限公司按照年租金155254元的标准向北旅时代商务旅游投资有限公司支付房屋使用费（自2015年9月1日起支付至实际交还房屋之日止）；
四、吴凤兰按照年租金155254元的标准对本判决第三项中自2017年5月至其实际腾退房屋之日止的房屋使用费承担共同给付责任。
五、驳回北京北旅时代商务旅游投资有限公司的其他诉讼请求。
如果北京天成信泰商贸有限公司、吴凤兰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
公告费按照实际发生数额计算，由北京天成信泰商贸有限公司负担（自本判决生效之日起7日内交至一审法院）。
一审案件受理费5869元，由北京天成信泰商贸有限公司负担3869元（于本判决生效之日起7日内交至一审法院），由北京北旅时代商务旅游投资有限公司负担2000元（已交纳）；二审案件受理费5869元，由北京北旅时代商务旅游投资有限公司负担2000元（已由吴凤兰预交，北京北旅时代商务旅游投资有限公司于本判决生效之日起7日内给付吴凤兰），由吴凤兰负担2869元（已交纳），由北京天成信泰商贸有限公司负担1000元（已由吴凤兰预交，北京天成信泰商贸有限公司于本判决生效之日起7日内给付吴凤兰）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李蔚林
审 判 员 曹 雪
审 判 员 王军华
二〇一七年十月二十六日
法官助理 董 红
书 记 员 马丽雅