重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝05民终02789号
上诉人(原审被告)江苏兴厦建设工程集团有限公司（原江苏兴厦建筑安装有限公司）。
法定代表人赵宏才，董事长。
委托代理人聂静，重庆江都律师事务所律师。
委托代理人戚竞丹，重庆江都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏祖兴。
委托代理人段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称“兴厦公司”）因与被上诉人苏祖兴建设工程施工合同纠纷一案，不服永川区人民法院(2012)永法民初字第04965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2011年9月，重庆市××区惠通建设发展有限公司（以下简称“惠通公司”）将永川区一环路改扩建工程项目发包给兴厦公司施工，工程监理单位系重庆建渝工程建设监理有限公司（以下简称“建渝公司”）。2011年10月，兴厦公司将该工程中的雨污水管网工程、拆除工程等的施工和保修项目分包给苏祖兴。苏祖兴于2011年11月初进场施工，于2012年3月11日与兴厦公司签订分部分项工程量清单报价书。该报价书载明：填方的工程内容包括填方、压实等；检查井、沉砂井综合单价为4000元/个，材料为水泥砂浆、砼砌块等，其中C30砼砌块、井盖、井座为甲供材料。2012年5月15日工程基本完工时，苏祖兴（乙方）与兴厦公司（甲方）补签了《施工分包合同》、《工程质量保修书》、《安全生产责任协议书》。前述合同载明周某为兴厦公司的执行项目经理，对承包人的质量、进度、安全、文明施工等进行监督，负责合同的履行。前述合同并对苏祖兴的承包范围、承包内容、合同价款与结算等作出了书面约定，并确认分部分项工程量清单报价书为合同附件。在施工过程中，兴厦公司仅对苏祖兴施工完成的部分工程进行了收方，制作了收方资料，双方并因收方、结算等问题多次发生纠纷。
2013年8月16日，苏祖兴与兴厦公司代表崔耀丞、雷云霞，建渝公司代表曹某，惠通公司代表王德木在重庆市××区城乡建设委员会（以下简称“永川建委”）工作人员周俐璐的组织下召开会议，并形成会议纪要。该会议纪要载明“工程范围的认定：1.雨污水管沟回填、电缆沟（挖方无争议、回填有争议，由法院裁决）、探管沟（挖方已收方、回填未收）、排洪涵检查井挖填；2.安装雨污水管道；3.人行道路床碾压（存在争议，由法院裁决）；4.一小段管沟底机械换填（详见技术核定单）；5.部分料场坝子平场；6.搅拌台水池砌筑及抹灰；7.乙方给甲方做牌子5个（五幅）；8.砌雨污水井的混凝土砌块制作。经过参会人员的认定，以上工作内容确属苏祖兴实施。”参会人员均在该会议纪要上签名。
审理中，苏祖兴向该院提出工程造价鉴定申请，该院于2013年4月28日委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司（以下简称“中咨公司”）对工程造价进行鉴定。2013年11月12日，中咨公司作出工程造价鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”），载明：1、重庆市××区一环路改扩建工程可确定部分的工程造价为1723265.49元；2、该工程不可确定部分，即雨污水管井C30混凝土砌块价值241474.80元、雨污水管井井盖和井座价值17920元。2014年7月30日，中咨公司作出工程造价补充鉴定意见书（以下简称“补充意见1”），载明：增加工程量造价共计133623.21元，扣减工程量造价共计52141.09元；所涉工程单个雨污水检查井（含砌块及井盖井座）市场价为5803.20元，单个雨污水检查井（不含砌块及井盖井座）市场价为1680.72元。2014年10月28日，中咨公司作出相关问题的补充鉴定意见（以下简称“补充意见2”），载明：经核实，还应扣除工程款共计43638元；W21－W22、W10－W11、Y10-Y11、W31-W32、W32-W接的管沟开挖若为苏祖兴所做，此部分应增加回填工程量金额为19752.72元。2014年11月28日，中咨公司作出相关问题的补充鉴定意见（二）（以下简称”补充意见3”），载明：经苏祖兴与兴厦公司协商一致，同意相关新增项目综合单价均按照2011年10月－2012年6月的算术平均价格计算，因此应在原鉴定结论基础上扣减工程款947.97元；2012年3月每块混凝土路缘石的市场价格为400元/M3；原29号收方资料中的W21－W22号井间管沟为人工开挖，需在原鉴定意见基础上增加费用9130元。2014年12月15日，中咨公司作出相关问题的补充鉴定意见（三）（以下简称”补充意见4”），载明：根据现场收方资料，管沟土石方长度统一按现有收方资料长度计算，宽度、深度、土石方成分和开挖方式按收方资料计算（部分原未收方管沟土石方按相邻段计算），需增加费用3204.50元。同时，中咨公司汇总鉴定意见书及4份补充意见，计算工程总造价为2051643.66元（包括雨污水管井井盖及井座造价17920元）。2015年1月16日，中咨公司作出相关问题的补充鉴定意见（四）（以下简称”补充意见5”），载明：原鉴定结论根据收方单对W13-W16的回填方量及造价进行了鉴定，但实际回填并未回填至原来堆土高度，应扣除回填土石方工程造价15253元；根据2012年3月8日的收方单计算的W16-W22挖填方工程量造价为182355.52元；根据2012年3月5日的收方单计算的W16-W22挖填方工程量造价为138578.67元。
对于中咨公司作出的鉴定结论，苏祖兴表示应从中扣除兴厦公司提供的雨污水管井井盖及井座造价17920元，并加上其转运弃土的工程量造价。兴厦公司称除井盖和井座造价外还有以下10项工程内容所涉工程款应从工程总造价中予以扣除：1、苏祖兴回填未作碾压，应扣除碾压部分的工程款；2、W13－W15污水管收方单中实际挖方深度为3M，但鉴定机构按6.5M进行计算；3、W31－W接的挖填方并非苏祖兴所做；4、周某签署了“情况属实”的4份收方单系伪造，所载工程内容并非苏祖兴完成；5、针对W16－W22苏祖兴与兴厦公司分别提供了2012年3月5日和8日两份不同的收方单，鉴定机构不应采用苏祖兴提供的工程量更多的3月8日的那份收方单，而应采用兴厦公司提供的工程量较少的3月5日的那份收方单；6、单个井包工包料的综合单价应为4000元，但鉴定结论却将C30砼砌块、井盖、井座的价格排除在4000元之外；7、W21-W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接、W10－W11增加的工程量没有收方单，并非苏祖兴完成；8、砌筑井加高部分的抹灰和爬梯没有收方单，并非苏祖兴完成；9、Y5－Y8管道石方开挖、回填的工程量不存在，不应计入工程造价计算范围；10、除鉴定机构已扣除的W13-W16多计算的回填方量外，另有1348.24M3多计算的回填量也应予以扣除。
审理中，苏祖兴举示了4份由周某签署“情况属实”及其名字、日期的证明，该4份证明载明：苏祖兴班组修复清理189个井，一共用了189个工；做石油管道标志牌8个；井砼砌块由苏祖兴班组购买原材料并生产；香堤漫城红绿灯至同心苑××人行路床由苏祖兴请压路机碾压。经该院核实，证人周某证明2012年7月5日有其签名的一份收方单上载明“深6.5米（因堆土高3.5米）”是指实际收方深度为6.5米，括号是为了说明这其中包括了原始地表上3.5米高的堆土；经对照图纸核实，竣工图所包含的雨水管道（不包括雨水篦）、污水管道、雨污水井均由苏祖兴开挖、安装、回填，W21－W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接、W10－W11的挖填方也包含在上述工程量之中，系由苏祖兴施工完成；砌筑井加高部分的抹灰和爬梯均由苏祖兴施工完成；其于2013年签署“情况属实”的4份书证所载明的内容属实。证人曹某证明竣工图所包含的雨水管道（不包括雨水篦）、污水管道、雨污水井均由苏祖兴开挖、安装、回填，W21－W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接、W10－W11的挖填方也包含在上述工程量之中，系由苏祖兴施工完成；砌筑井加高部分的抹灰和爬梯均由苏祖兴施工完成；香堤漫城红绿灯至同心苑××人行路床碾压由苏祖兴施工完成；苏祖兴回填时做了碾压；苏祖兴开挖过程中大概在Y6－Y8有一段石方。经苏祖兴申请，证人龙某出庭作证证明本案工程系分段实施，每段工程均要进行碾压，回填碾压系由苏祖兴完成；W21－W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接、W10－W11的挖填方都是苏祖兴做的；施工过程中有泥和土掉井里、石油管道标志牌损坏的情况发生，最后有人清了井、修复了石油管道标志牌；香堤漫城红绿灯至同心苑××人行路床碾压由苏祖兴施工完成；砌筑井加高部分的抹灰和爬梯均由苏祖兴施工完成；Y5－Y8开挖中确有石方产生；苏祖兴安装的雨污水管已在使用。证人邓某（系苏祖兴的外甥）出庭作证证明本案工程系分段实施，每段工程均要进行碾压，回填碾压由苏祖兴完成；Y5－Y8开挖中确有石方产生。证人张某（兴厦公司员工）出庭作证证明W16－W22虽然进行了两次收方，但坍塌责任在苏祖兴，双方说好仍以第一次收方数据为准；公司租用碾压机进行了碾压；苏祖兴在香缇漫城大门口段是在路面下挖洞施工的。证人杨某出庭作证证明曾看见有人开车为苏祖兴在本案工程施工过程中转运弃土。
针对双方争议的土石方长度问题，该院于2014年12月9日组织苏祖兴、兴厦公司代表唐华武、惠通公司代表荣继超、建渝公司代表曹某进行了现场勘验，勘验结果为雨水Y1－Y33总长度为816.25米，但不包括雨水支管的长度，污水W1－W31总长度为868.6米，W31－W接总长60米。苏祖兴与兴厦公司双方除对W31－W接是否由苏祖兴施工完成有争议外，对现场测量的长度均无异议。针对双方争议的Y5－Y8段开挖深度问题，该院于2015年1月8日组织苏祖兴及其委托代理人段廷会和证人曹某、龙某、周某进行了现场测绘，Y5距离公路（地貌图标高303.97至304.15）7.4米，从井口至井底深3.6米，W5距离公路16.3米，从井口至井底深4.1米，W5距离人行道内边缘线（地貌图标高306.77至306.16）2.2米。
针对中咨公司作出的补充意见5，兴厦公司在2015年1月27日庭审中要求对补充意见5的相关数据进行复核，并于28日将复核意见交至该院。该院准许后，兴厦公司提交了复核意见：1、根据原始地貌图，W13-W16为陡降段，中咨公司计算顶宽全部按原地貌顶部高度的宽度计算不正确，应扣除开挖数量1500.98M3；2、除W13-W16外，全路段实际回填高度均应以设计地面为准，还应扣除回填量1348.24M3，此项总共应扣除工程款34936.90元；3、根据2012年3月8日收方单计算挖填方总造价应为138052.27元；4、根据2012年3月5日收方单计算挖填方总造价应为127689.79元。针对兴厦公司的复核意见，中咨公司再次核实相关材料，于2015年2月5日作出补充意见5的修改说明：1、原鉴定结论根据收方单对W13-W16的回填方量及造价进行了鉴定，但实际回填并未回填至原来堆土高度，应扣除回填土石方工程造价修改为14229.93元；2、根据2012年3月8日的收方单计算的W16-W22挖填方工程量造价修改为170714.97元；3、根据2012年3月5日的收方单计算的W16-W22挖填方工程量造价修改为127689.79元。苏祖兴对中咨公司作出的修改说明无异议，并对兴厦公司提出的除W13-W16外，因计算回填至原堆土高度而多计算了1348.24M3无异议，但该部分应作为其转运弃土的工程量计算。兴厦公司坚持其自己根据3月8日收方单计算的挖填方总造价，对修改说明其余部分无异议。
另查明，该工程所有井的C30砼砌块由苏祖兴购买原材料并制作，所有井的井盖、井座均由兴厦公司提供给苏祖兴进行安装。兴厦公司已全部退还苏祖兴进场施工时支付的300000元保证金，兴厦公司另已支付苏祖兴工程款450000元。苏祖兴于2012年3月使用了兴厦公司108块路缘石（每块0.045M3），另分别于2012年3月26日、4月5日使用兴厦公司挖机共计4时（280元/小时）。苏祖兴向中咨公司支付鉴定费35000元，兴厦公司向中咨公司支付鉴定费3000元。
苏祖兴一审起诉称，兴厦公司承建永川区一环路改扩建工程项目后，将该工程中的雨污水管网工程、拆除工程等的施工和保修项目发包给苏祖兴，苏祖兴于2011年11月8日进场施工，并在施工过程中与兴厦公司补签了分部分项工程量清单报价书、《施工分包合同》、《工程质量保修书》、《安全生产责任协议书》。施工中，兴厦公司对部分已完工程进行了收方，但仍有部分已完工程未收方，且兴厦公司至今只支付了苏祖兴750000元，其中300000元系退还给苏祖兴的保证金，另外450000元系农民工工资。双方为结算付款问题多次发生纠纷，虽然双方签订的合同系无效合同，但苏祖兴可要求兴厦公司就苏祖兴已施工完成的工程量按合同约定的计价方式进行结算并支付工程款，故起诉要求兴厦公司支付工程款1645541.90元及利息（以1645541.90元为本金，从2012年8月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。
兴厦公司一审答辩称：苏祖兴无承接工程的主体资格，苏祖兴与兴厦公司签订的《施工分包合同》系无效合同，兴厦公司同意按照合同约定的计价方式进行结算；根据法律规定，建设工程施工合同无效只有在工程验收合格后才能按照合同约定主张工程款，目前本案所涉工程既未经建设方或兴厦公司进行验收，也未经国家有关单位进行审计，苏祖兴起诉要求支付工程款的条件尚不具备；即使本案所涉工程为验收合格工程，苏祖兴所完成工程的总价款仅为1296222.60元，且还应从中扣除苏祖兴使用其挖机、路缘石及偷砖罚款14056元；苏祖兴与兴厦公司签订的合同并未约定利息，苏祖兴主张利息损失亦缺乏依据。综上，要求驳回苏祖兴的诉讼请求。
一审法院认为，苏祖兴未取得建筑施工企业资质，其与兴厦公司签订的《施工分包合同》系无效合同，双方对此均无异议，该院予以确认。根据本案已查明的事实，结合双方的诉辩称意见，本案的争议焦点有以下几个方面：一是本案付款条件是否具备？二是工程造价应如何认定？三是苏祖兴主张的利息损失是否应得到支持？对此，该院分别评判：
一、关于本案付款条件是否具备问题
虽然苏祖兴与兴厦公司签订的《施工分包合同》系无效合同，但苏祖兴承包的工程主要是雨污水管网的安装等一环路改造的基础性工程、隐蔽性工程，现在其安装的雨污水管网已经用于排污，兴厦公司也在苏祖兴所完工项目的基础上进行了人行道绿化及路缘石铺设，可以认定苏祖兴承包完成的工程实际上已投入使用。兴厦公司并无证据证明苏祖兴所完工部分不符合质量要求，该工程竣工验收的主要责任亦在于兴厦公司，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，苏祖兴施工完成的工程可视为已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，本案所涉工程的付款条件应认定为已经具备，对于苏祖兴实际施工完成的工程，兴厦公司应参照合同约定向苏祖兴支付相应的工程款。退一步讲，即便苏祖兴所完工项目有不合质量要求之处，兴厦公司也可通过要求修复或由苏祖兴承担质量责任予以救济，本案中如以此为由拒付工程价款，对苏祖兴利益保护将明显失衡。兴厦公司辩称付款条件未成就的理由不能成立，该院不予采纳。
二、关于工程造价应如何认定问题
根据中咨公司的鉴定结论，苏祖兴主张本案所涉工程总造价为2019493.73元加上其转运弃土工程量的造价，兴厦公司辩称有10项内容并非苏祖兴施工完成，应从工程总造价2019493.73元中予以扣除，对此该院逐项进行分析。
1、兴厦公司辩称苏祖兴在完成填方的工序时只做了回填并未碾压，碾压工程量不应计入工程造价计算范围，并举示其租用压路机的单据证实碾压系由兴厦公司自行完成。双方所签分部分项工程量清单报价书载明填方的工程内容包括填方和压实，根据证人龙某、邓某的证言及双方陈述，本案工程系分段实施，每段工程均要进行碾压，苏祖兴举示了其向兴厦公司提交的粗粒土和巨粒土最大干密度试验报告、压实度检测报告证明其实施的碾压达到施工要求，兴厦公司仅凭其于2012年3月租用压路机的证据反驳苏祖兴回填后没有实施碾压，证明力明显不足，故该院认定苏祖兴回填后进行了碾压，相关工程量应计入工程款计算范围。2、兴厦公司辩称2012年7月5日收方单描述“土石方深6.5M（因堆土高3.5M）”，是指6.5M包括了从该处开挖出来并围堆在沟槽旁边的堆土，即该处挖方实际深度为3M（6.5M－3.5M）而非6.5M；苏祖兴诉称收方单中该描述是指实际开挖深度为6.5M，括号内容就是要说明之所以有6.5M这样的深度，是因为开挖时地面上还有3.5M的堆土高度。根据收方单及苏祖兴与兴厦公司的陈述，该工程实际开挖沟槽的深度超过3M，且设计深度为3M，通常实际开挖深度需要超过3M，同时代表兴厦公司在该收方单上签名的项目经理周某及证人龙某也均证实6.5M为实际开挖深度，由于兴厦公司没有举示苏祖兴实际开挖未达6.5米或者仅有3米的相关证据，故该院对兴厦公司的该辩解意见不予采纳。
3、兴厦公司辩称管沟土石方的长度应以收方单为准，而鉴定机构在有收方单的情况下，只采用收方单上的宽度、高度等数据，而收方长度却依据施工图进行计算，鉴定依据标准不统一，不客观。针对兴厦公司该辩称意见，该院组织苏祖兴、兴厦公司、惠通公司、建渝公司代表现场测量了长度，因此本案所涉管沟土石方量应以鉴定机构按照该院现场测量长度重新计算的量来认定。
4、兴厦公司辩称周某签署了“情况属实”的4份证明系伪造，不能作为本案鉴定工程造价的依据。虽然周某在这4份证明上签署的落款时间早于其实际书写的时间，但通过该院向周某本人核实，周某证实这4份证明上“情况属实”及其本人签名、日期确系其本人亲笔书写，其余内容虽不是其本人亲笔书写，但载明的相关工程内容确系苏祖兴完成，其落款日期往前倒签了一年，是为了证实相关事实发生在落款日期当时而非书写时间。结合证人龙某、曹某的证言及兴厦公司未举示反驳证据的情况，可以判定苏祖兴诉称周某签署的4份证明上所载明的工程内容由其施工完成的可能性大于兴厦公司辩解的4份证明系伪造且相关工程内容并非由苏祖兴施工完成的可能性。根据民事诉讼证据高度盖然性的原理，在待证事实真伪不明的情况下，也可以采信证明力更大的一方证据，据此，该院对这4份证明予以采信，其中载明的相关工程量应计入工程款的计算范围。
5、兴厦公司辩称本案所涉工程中W16－W22分别有2012年3月5日和8日2份不同的收方资料，系因苏祖兴施工不合格导致垮塌，苏祖兴有义务修好，但鉴定机构却选择3月8日这份收方资料作为鉴定依据的做法不妥，应选择3月5日这份收方资料作为鉴定依据。苏祖兴诉称之所以对同一处工程分别有2份收方单，系因该处工程双方于3月5日收方后兴厦公司未及时提供管道进行安装，后因下雨发生了垮塌，苏祖兴才又一次施工，兴厦公司又重新收方才形成了3月8日的这份收方单。苏祖兴与兴厦公司都认为第一次挖方后垮塌的原因在对方，但均未举示足够反驳对方主张的证据，由于这2份收方单均系书证且都有苏祖兴及兴厦公司工作人员的签名，在无法准确认定垮塌责任的情况下，对于第二次收方增加的工程量由苏祖兴与兴厦公司各承担一半更为合理。兴厦公司辩称根据3月8日收方单计算挖填方总造价应为138052.27元，由于兴厦公司并未依据该院组织双方实际测量的长度进行计算，故该计算结果不客观，该院对兴厦公司该项辩解意见不予采纳。根据鉴定结论，2012年3月8日收方量相较于3月5日收方量的工程造价增加了43025.18元（170714.97元－127689.79元），苏祖兴与兴厦公司应各自承担21512.59元，苏祖兴自己承担的部分应从工程总造价中予以扣除。
6、兴厦公司辩称合同约定单个雨污水井4000元的价格系综合单价，即包工包料的价格，但鉴定机构却将雨污水井的混凝土砌块、井盖、井座的价格排除在4000元外单独进行鉴定，因单个雨污水井（不含砌块及井盖井座）市场价值仅1680.72元，如按此计算则属明显不合理的高价，显然有失公平。该院审查认为，苏祖兴与兴厦公司先组织施工，后于2012年3月补签分部分项工程量清单报价书，进而于2012年5月补签施工分包合同并对分部分项工程量清单报价书予以了确认，在此过程中，兴厦公司一直未对报价书中关于一个井4000元（砼砌块、井盖、井座由兴厦公司提供）的价格提出异议。且分部分项工程量清单报价书系双方合同的特别约定，按特别约定优于一般约定的原理，报价书中关于一个井4000元（砼砌块、井盖、井座由兴厦公司提供）的约定优于施工分包合同中关于苏祖兴包工包料进行施工的约定。虽然从鉴定结论来看，单个雨污水井（不含砌块及井盖井座）市场价值仅1680.72元，而约定一个井4000元（不含砌块及井盖井座）对兴厦公司有失公平，但单个雨污水井（含砌块及井盖井座）市场价为5803.20元，而约定一个井4000元（含砌块及井盖井座）对苏祖兴也不一定公平。加之，兴厦公司如认为这一约定显失公平，应先行诉请撤销或变更，而不能直接予以排除。为促进社会诚信建设，维护交易秩序稳定，双方都应自觉遵从双方的自由约定，故该院对苏祖兴诉称一个井4000元的价格不包括应由兴厦公司提供的砼砌块、井盖、井座的材料价格的意见予以支持。
7、兴厦公司辩称补充意见1第5、10、11、14、15项，W21－W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接机械挖土方和W10－W11机械挖石方计算的工程量未经其收方，不应计入工程款。根据会议纪要载明的工程范围及证人周某、龙某、曹某的证言，本案工程范围内雨水管道（不包括雨水篦）、污水管道、雨污水井均由苏祖兴开挖、安装、回填，上述几处工程也都包含在这些工程量之中，即上述几处工程系由苏祖兴施工完成，故相关工程量应纳入工程款的计算范围。根据苏祖兴的陈述和证人曹某、张某的证言，结合收方单载明的内容，W32－W接中有一段8.2米的管道系从地下挖洞安装，且兴厦公司对此处砌筑砖的量进行了收方，原鉴定结论对此段挖、填方的计算仍比照有收方单的相邻段计算有误。鉴定结论计算结果为挖方58.425M3[（4.5M+1.2M)/2×2.5M×8.2M]，填方量亦为58.425M3，结合砌筑砖收方单载明的此处高1.5米及苏祖兴与兴厦公司陈述的此处宽1.5米事实，挖方量应修正为18.45M3（1.5M×1.5M×8.2M）。由于砌筑部分已收方计算，故填方量不应再单独计算。因此，应扣减鉴定结论多计算的工程款1958.78元[（58.425M3－18.45M3）×30元/M3+58.425M3×13元/M3]。
8、兴厦公司辩称补充意见1第12、13项，升井抹灰和爬梯工程量单独计算工程款无依据，因为合同约定每个井的工程内容已包含抹灰和爬梯，且该部分工程量也没有收方单。该院审查认为，分部分项工程量清单报价书载明井的项目特征并未包含红砖，由于双方并未特别约定用红砖砌筑井加高部分工程由苏祖兴一并承担，结合兴厦公司对用红砖砌筑井加高部分的高度单独收方的事实，可以认定该部分工程量为合同外增加的工程量，另证人周某、曹某、龙某均证实升井部分的抹灰和爬梯均由苏祖兴施工完成，故虽然该部分工程量无收方记录，但仍应作为相关工程量计入工程款的计算范围。
9、兴厦公司辩称补充意见1第16－19项，增加Y5－Y8管道石方开挖、回填工程量无依据，鉴定机构依据的是仅有兴厦公司工作人员签名的计算单，此计算单并非收方单，该部分不应计入工程款；苏祖兴诉称该部分工程有收方单，鉴定机构在第一次鉴定时只计算了土方工程量而漏算了石方工程量，在补充鉴定时才将该部分计入工程款，其当时未在该计算单上签名是因为兴厦公司工作人员收方时未将石方算足。该院审查认为，虽然苏祖兴举示的Y4－Y8管道石方机械开挖工程量计算表上仅有兴厦公司员工岳保龙一人签名，但结合2012年3月26日第12号收方单载明的Y5－Y8附近的W3－W10存在石方开挖的事实及证人邓某、龙某的证言，能确认Y5－Y8处确有石方产生。结合该院的现场测绘图，Y5井目前从井口至井底的深度就已达到3.6米，而原始地貌图载明此处原有一定堆坡，工程量计算表上载明Y5还有石方挖深2米并无不合理之处，兴厦公司辩称此处挖方只有土方收方单上载明的3.6米的理由显然不成立。由于兴厦公司并未提供其它反驳证据，故鉴定机构以苏祖兴举示的Y4－Y8管道石方机械开挖工程量计算表为依据计算Y5－Y8管道石方开挖、回填工程量并无不妥，该院对兴厦公司的该项辩解意见不予采纳。
10、兴厦公司辩称除鉴定机构已扣除的W13-W16多计算的回填方量外，另还有1348.24M3也是鉴定机构将回填方量计算至原来堆土高度，应予扣除。苏祖兴对于兴厦公司以地面高度为标准计算出回填量多了1348.24M3无异议，因为按竣工图回填高度也基本与地面高度一致，但此部分多出的弃土量其已按合同约定进行了转运，虽然不能作为回填的量计算，但应作为转运弃土的工程量计算。该院审查认为，苏祖兴与兴厦公司对于回填多计算了1348.24M3无异议，则该部分应从工程总造价中予以扣除，即应扣除17527.12元（1348.24M3×13元/M3）。苏祖兴主张以挖、填方量的差异计算其转运弃土的工程量，而兴厦公司辩称弃土并非由苏祖兴转运，该院审查认为，根据证人杨某的证言，结合挖、填方量之间的差异，可见确有弃土产生且苏祖兴也进行了弃土转运，但综合回填压实的事实，苏祖兴主张弃土转运量即挖、填方量的差异也显然不符合实际情况。由于苏祖兴未举示确由其转运弃土具体数量的充分证据，该院无法确定苏祖兴实际转运弃土的具体数量，故对苏祖兴主张的弃土转运量不作处理，苏祖兴可在收集充分证据后另寻途径予以解决。关于兴厦公司辩称根据原始地貌图，W13-W16为陡降段，鉴定机构计算顶宽全部按原地貌顶部的宽度计算不正确，应扣除开挖数量1500.98M3的意见，由于该部分顶部开挖宽度计算有收方单为据，故对兴厦公司的该项辩解意见不予采纳。
另兴厦公司辩称苏祖兴使用其挖机、路缘石及偷砖罚款金额应从工程款中扣除。苏祖兴对于使用兴厦公司108块路缘石（每块0.045M3）、分别于2012年3月26日、4月5日使用兴厦公司挖机共计4时（280元/小时），该价款应从工程款中予以扣除无异议，该院对兴厦公司的该辩解意见予以采纳；兴厦公司举示处罚单拟证明因苏祖兴方偷砖应罚款500元，因该处罚单系兴厦公司单方制作，而苏祖兴又不认可，故该院对该处罚单不予采信；兴厦公司举示2012年3月26日《永川区正气工程机械设备租赁计时单》拟证实苏祖兴曾租用其挖机，苏祖兴诉称该计时单系其向另外的挖机出租方租用挖机的单据，且其已向出租方付清了租金，由于该单据并不能显示挖机出租方系兴厦公司，故该院对兴厦公司依据该计时单扣除苏祖兴工程款的辩解意见不予采纳。根据鉴定机构出具的关于混凝土路缘石市场价格为400元/M3的意见，苏祖兴使用兴厦公司路缘石价值1944元（108块×400元/M3×0.045M3/块），挖机价款1120，共计3064元，应从工程总价款中予以扣除。
综上，汇总中咨公司所有的鉴定结论，计算工程总造价为2037413.73元，扣除苏祖兴与兴厦公司认可的兴厦公司提供的雨污水管井井盖及井座造价17920元后，还应扣除兴厦公司辩称的前述10项内容中的W16－W22垮塌后增加的工程量中苏祖兴应自行承担部分的造价21512.59元、W32－W接一段8.2米的管道多计算的挖填方量造价1958.78元、苏祖兴与兴厦公司认可的除W13－W16外多计算的回填量造价17527.12元，因而，苏祖兴施工完成的工程量总造价应为1978495.24元，品迭兴厦公司已支付的450000元及苏祖兴使用兴厦公司挖机、路缘石应扣款3064元后，兴厦公司还应支付苏祖兴工程款1525431.24元。
三、关于苏祖兴主张的利息损失是否应得到支持问题
苏祖兴诉称因兴厦公司一直怠于验收导致其未按时收到工程款，兴厦公司应支付其利息损失，兴厦公司辩称双方签订的合同并未约定利息，其不应支付苏祖兴利息。虽然苏祖兴与兴厦公司签订的《施工分包合同》系无效合同，但苏祖兴承包完成的工程实际上已投入使用，本案所涉工程的付款条件已经具备，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，苏祖兴要求从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息并无不妥，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条之规定，判决：一、由江苏兴厦建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付苏祖兴工程款1525431.24元及利息（从2012年8月20日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回苏祖兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23890元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费38000元，合计66890元，由兴厦公司江苏兴厦建筑安装有限公司负担60000元，由苏祖兴负担6890元。
江苏兴厦建设工程集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回苏祖兴的诉讼请求。主要事实及理由:
一、本案所涉工程尚未达到结算和付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工分包合同》第三条第4小条“本工程合同价款结算原则”（1）项约定：本合同价款的结算的前提为承包人须按合同约定完成所有工作，履行合同所有义务，并经甲乙双方共同验收合格，工程顺利交付建设单位。《施工分包合同》第四条第2小条约定：工程一次性验收合格(验收时建设单位、监理单位现场见证，分部分项工程报验资料必须合格)后1个月内，发包人向承包人支付合同结算价款的50％。本案所涉《施工分包合同》虽是无效合同，但合同约定的结算和付款条件依然对双方有约束力。因此，工程经竣工验收合格并交付建设单位是被上诉人主张工程价款的前提条件和必要条件。而本案所涉工程至今未经竣工验收，更无验收合格的凭证和依据。被上诉人主张工程款，应承担所做工程系合格工程的举证责任。然而在整个一审过程中，被上诉人均未举示出被上诉人所做工程为合格工程和已验收合格的证据。另外，到目前为止，该工程尚未交付给建设单位重庆市××区惠通建设发展有限公司。因此，本案所涉工程尚不具备结算和支付工程款的条件。一审判决以该工程已在实际使用和上诉人己进行下道工序为由认为该工程已具备付款条件，一审的这个观点是错误的。从客观上来讲，该工程并未完工，也未投入使用，上诉人更未擅自使用，且上诉人也是施工单位无须使用该工程。况且，上诉人与被上诉人约定的是整个工程交付建设单位后才能进行结算付款。更值得强调的是，本案所涉工程是国家投资工程，必须经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位共同验收(法律依据：《中华人民共和国合同法》第279条、《中华人民共和国建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条)。但到目前止，本工程的建设单位重庆市永川惠通建设发展有限公司没有对本案所涉工程组织验收，当然也就无法证明该工程是否合格。为此，法院应当以结算和付款条件未成就驳回被上诉人的诉讼请求。
二、一审判决认定本案所涉工程造价为l978495．24元是错误的。一审法院委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定，中咨公司的鉴定错误百出。最终，一审法院仍采信中咨公司的报告，并对诸多双方争议的内容作出了不正确的评价。具体阐述如下：1、关于回填碾压问题。按照分部分项清单的约定，被上诉人在回填时应完成碾压工序。而在实际施工中，被上诉人并未进行碾压，碾压是上诉人组织人员完成的。为此上诉人在一审时提交了上诉人租赁压路机进行碾压作业的相关证据，这就充分证明碾压工序系上诉人完成的。而被上诉人主张其完成碾压工序没有向法庭举示任何有效证据，且根据双方的约定，被上诉人完成的工作必须经双方签证，被上诉人未能提供碾压的签证，就足以证明上诉人未进行碾压。由于被上诉人未进行碾压，填方只能按4.93元立方米计价，不能按13元／立方米计价。2、关于2012年7月5日W13一W15收方单6.5M(因堆土高3.5M)的问题，首先，收方单6.5M(因堆土高3.5M)正确的理解应当是6.5米减3.5米，深度应当为3米。这一区域有坡度，土方上宽达5米以上，坡度是逐渐放缓，即使要算堆土高度，也不能统一按6.5米计算，应逐渐降低。3.雨污水管沟的长度应按收方单计算,双方约定明确，被上诉人完成的工程量必须按照收方单进行计算，雨污水管沟在收方单上有长度，深度，宽度，鉴定机构只是使用收方单上的宽度、高度，却不用长度，是错误的。一审法院去现场复核长度没有问题，但复核后的长度也不应当作为计算工程造价的依据，因为现场的长度与收方单长度相差的部分不是被上诉人施工的。对于收方单，要么采信，要么不采信，一审判决选择性地采信对被上诉人有利的部分。4.一审采信周某的伪证是错误的。一审中，被上诉人炮制了四份周某的收方单，而这四份收方单系庭后被上诉人根据庭审情况制作的，周某作了伪证。一审以事后调查的方式采信假的收方单，将收方单的工程计入被上诉人的工程款是错误的。5.关于W16-W22有两份收方单的问题。同一部位，同一工程内容不可能有两份收方单，上诉人认可3月5日的收方单，而3月8日的收方单是不真实的，被上诉人解释是3月5日施工后发生了垮塌，而施工交付前，被上诉人负有保管和维护的责任，即使真的发生垮塌，全部责任都是被上诉人的。一审判决被上诉人承担一半的损失毫无道理。6.雨污水井的单个井的造价应当为4000元/个，而这个价格是包工包料的价格。从《工程量清单》上明确可知雨污水井的综合单价为4000元/个，项目特征描述中明确陈述该4000元/个为包工包料的单价，被上诉人认为该单价只是包含人工费是错误的，如果该说法成立，一个井的造价除了4000元外，还要包括每个井混凝土的价格3844元（241474.80+4541）/64,加上井盖井座的造价280元，则每个井造价高达8124元一个，这与实际情况完全不相符，而经鉴定，单个井包工包料的市场价为5803.20元，单个井人工费为1680.72元，而惠通公司承包给上诉人的单个井的造价为5362.74元，充分说明雨污水井综合单价为4000元为包工包料的价格。被上诉人只是制作了混凝土砌块，而混凝土材料系上诉人提供的。一审法院在没有证据支持下就认定混凝土系被上诉人提供是错误的。7.补充意见1第5、10、11、14、15项，W21－W22、Y10－Y11、W31－W32、W32－W接机械挖土方和W10－W11机械挖石方未经收方，说明非被上诉人所做，该部分不应该计入工程款。被上诉人在施工中为达到多计算工程款的目的，挖沟槽时均超宽、超深挖掘，只要是被上诉人施工的，截面积均有收方，而类似W31－W32－W接，均是上诉人自行组织施工的，双方未收方的，就不是被上诉人施工的。8.补充意见1增加Y5－Y8石方工程量错误，只能按照土方的收方单计算。岳保龙《Y4－Y8管道石方机械开挖工程量计算》不是收方单，不应重复计算石方，而只能按土方的收方单计算，被上诉人既要求计算石方又要求计算土方是错误的，根据施工常识，沟槽开挖时，不会把沟槽开挖到比设计管道埋置深度还超挖2米多，在施工中不可能出现。根据5号收方单，Y5的土方上宽平均为5.1米，上方的下宽1.8米，根据被上诉人多出的29号收方单，石方开挖上宽2.3米，下宽1.5米，Y6－Y8同上，据此，在进行石方开挖的上宽2.3米比土方底宽1.8米要宽，没有这样的施工方式。故被上诉人多出的29号收方单纯属虚构，只能计算土方。
三、一审合议庭不允许上诉人对相关问题发表辩论意见是错误的。本案争议的焦点较多，对争议的焦点进行举证、质证和辩论是民诉法赋予当事人的权利。一审合议庭在未经过法庭辩论环节就对回填碾压、2012年7月5日Wl3一Wl5收方单6.5M(因堆土高3．5M)的问题、周某四份伪证、单个井造价等重大问题作出裁决，且在此后的法庭调查和辩论阶段不允许上诉人对前述问题进行阐述和辩论，剥夺了民诉法赋诉予上诉人对前述问题进行辩论的权利。另上诉人补充上诉意见认为，关于雨污水管井C30混凝土砌块的问题根据《永川区一环路改扩建工程(BT模式)项目施工分包合同》第十、材料设备供应的约定，发包人供应的材料仅为HDPE双壁波纹管，承包人供应的材料为除上述约定外，本工程所需的其他材料设备均应由承包供应。因此，上诉人认为雨污水管井是包干价，包工包料4000元。2、依据鉴定机构的鉴定结论计算，每个井所用混凝土砌块的数量严重脱离实际情况。[2013]第(262)号司法鉴定意见书第9页载明，雨污水管井C30混凝土砌块数量为635．46立方米，雨污水井井盖和井座共64套，即污水井数量为64个，每个井应当使用的C30混凝土砌块为：635.46立方米÷64≈9.92立方米，而一个C30混凝土砌块的体积为0.3×0.3×0.6=0.054立方米，据此，不难得出结论：按鉴定报告每个井使用的C30混凝土砌块将达到9.92÷0.054≈183.7个，这与现场每个井实际使用的C30混凝土砌块数量约为40块的情况严重偏离。不仅如此，鉴定报告上载明的一个C30混凝土砌块单价为380元，与上诉人的提供的市场价每个砌块8元的单价相差40多倍。按鉴定报告计算，每个井需要花费约3775元的材料费，与合同约定的每个井4000元的包干价相差太大。
四、应扣测量、检验费的问题。根据《永川区一环路改扩建工程(BT模式)项目施工分包合同》三．3(1)约定，工程量清单中的综合单价中，包括土方、路面工程中的种类送检、试验和测定费，管网施工必须的试验和测定费等。五．(二)承包人义务．4约定，负责施工中所有测量放线工作，以及现场验收工作、以上设备及仪器需无偿提供发包人使用。上诉人在二审中举示的证据证明，被上诉人并没有承担上述约定的费用，而是上诉人承担的，这些费用应当从被上诉人的工程价款中扣除。
五、工程款的支付时间及利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合格约定支付工程价款的，应予支持。”因此，在合同无效的情况，承包人在请求发包人支付工程价款时，仍然需要依照合同的约定来行使权利。原审法院认定了利息从应付工程价款之日计付，但并没有在判决书中说明利息为什么应当从2012年8月20日(起诉之日)起算。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：“3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原审法院判决利息起算时间的法律依据，只能是这条司法解释，上诉人认为原审法院适用法律错误。根据《永川区一环路改扩建工程(BT模式)项目施工分包合同》四、工程款支付约定“2、工程一次性验收合格后1月内，发包人向承包人支付合同结算价款的50％；上述第2条款项支付后第十二个月，发包人向承包人支付合同结算价款的45％，4、合同结算价款的5％作为质保金，按双方签署的质量保修书约定进行支付。”按照该约定，被上诉人应付工程价款之日为工程验收合格后1月内，应付比例为结算价款的50％。因此，法院在计算工程价款的利息起算时间时，应当查明或确定工程验收合格的时间(或者实际交付的时间，或者实际投入使用的时间，均可以视为是验收合格的时间)，并以该时间为基准，结合合同约定来确定应付工程款的金额及利息的起算时间。
六、人行道路床碾压工程量计算错误，鉴定机构是根据2014年3月31日一审法院法官与苏祖兴、兴厦公司刘国柱一起到永川一环路施工现场收方的面积进行计算，但收方记录上并无兴厦公司签字确认，该面积不准确。苏祖兴应该举证证明其实际完成的工程量。
苏祖兴二审答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，所作出的判决是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：
一.本案所涉及的工程已经达到结算和付款条件，一审法院的认定是正确的。1、苏祖兴于2012年5月12日向上诉人书面提出了验收申请的报告，可上诉人的现场负责人张晓辉因为纠纷拒绝验收，有2012年8月3日明确以书面的形式拒绝收方。2、该工程的监理公司负责人龙某证实，苏祖兴2012年5月12日提出收方申请的事实，并在建委和监理公司的组织下完成了闭水试验，所做的相关试验全部合格3、苏祖兴完成的工程早己投入使用，已经完成了事实上的交付。4、上诉人整体工程没有验收不影响分项工程的验收。二.工程的回填是由苏祖兴完成，苏祖兴在一审庭审中已经举示了充分证据予以证实，而上诉人仅凭租用压路机的证据反驳该事实是孤证，无法证明自己的主张。
三.上诉人辩称2012年7月5日收方单6．5米应该减去3．5米，实际开挖深度以3米计算，这是错误的。因为我方举示的收方单有上诉人现场管理人员的签字，也有地形图上的标志，而上诉人没有举示任何证据来证明自己的观点。四.上诉人辩称雨污水管沟长度应该按收方单计算，此观点是错误的。因为，收方单没收完并不能反映所有管沟的长度，而高度和宽度是一致的。故长度以实际丈量为准计算是并无不当。五.上诉人称周某的证言是伪造的观点是错误的。因为周某作为上诉人公司的管理人员，负责现场管理，所作出的证言和其他证据能相互印证，故一审法院采用该证言作为定案依据完全正确。六.关于上诉人称，Wl6—W22有两份收方单，认为应该采用3月8日的收方单不真实，此观点是错误的。因为作为两份同一个地方的收方记录，都有上诉人公司的现场管理人员签字，应以时间在后的那份作为结算依据，苏祖兴作出了合理解释，即有两份收方单是因为第一次收方以后被雨水淋湿垮塌需要重新完成，才有了3月8日重新收方，并且也是由公司的现场管理人员进行了签字认可。七.上诉人认为4000元应该是雨污水井的综合单价是错误的，对于该部分的认定，一审法院在判决书中做了充分阐述4000元包工包料完全与市场价格根本不相符，对该部分的单价认定，应该以鉴定机构鉴定为准。八.对于上诉人提出的补充意见l第5、第10、第14、第15项中不是苏祖兴所做是错误的，上诉人没有任何证据来证明自己的观点，相反在一审法院审理时，法院依照职权调查了证人周某、龙某、曹某都证实了该部分工程是由苏祖兴完成的。九．一审法院认定补充意见l增加Y5-Y8石方量是正确的。一审法院对该问题专门组织各方当事人以及相关负责人在现场进行测量。结合收方单等证据作出的认定是正确的。十.一审法院对有些问题作出认定与上诉人发表辩论意见是两个关系，被上诉人认为法院认定的事实与自己的意愿不相符合，那么上诉人行使上诉的诉权就行了，一审法院也充分听取了双方当事人的辩论意见，并明确提出如果双方有何新的意见，可以书面提交代理词。
二审审理过程中，兴厦公司提交新证据《旺伟工程机械设备出租单》，拟证明2011年12月20日、21日、22日租用了压路机帮助苏祖兴对雨污水管沟回填部分进行碾压。苏祖兴质证认为该单据为复印件，真实性不予认可。
二审经审理查明：江苏兴厦建筑安装有限公司于2014年4月9日变更为江苏兴厦建设工程有限公司，又于2014年4月28日变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，由于苏祖兴未取得建筑施工企业资质，其与兴厦公司签订的《施工分包合同》系无效合同。针对兴厦公司的上诉理由，本院分别评判如下：
一、本案所涉工程是否达到付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据苏祖兴与兴厦公司代表崔耀丞、雷云霞，建渝公司代表曹某，惠通公司代表王德木在永川建委形成的会议纪要内容可以认定兴厦公司对于苏祖兴施工完成的工程量存在未予收方的情况，兴厦公司怠于对苏祖兴所完工程进行竣工验收，且苏祖兴施工完成的雨污水管网工程已经用于排污，兴厦公司也在苏祖兴所完工项目的基础上进行了人行道绿化及路缘石铺设，可以认定苏祖兴承包完成的工程实际上已投入使用。苏祖兴有权请求兴厦公司参照合同约定支付其所完工程的价款。兴厦公司上诉认为苏祖兴所完工程未经竣工验收，不予支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于工程造价问题
1.关于回填碾压问题。根据双方签订的《分部分项工程量清单报价书》中载明，填方的工程内容包括填方和压实，结合证人龙某、邓某的证言及双方陈述，本案工程系分段实施，每段工程均要进行碾压，施工过程中，苏祖兴举示了其向兴厦公司提交的粗粒土和巨粒土最大干密度试验报告、压实度检测报告证明其实施的碾压达到施工要求，兴厦公司举示其于2011年12月20日、21日、22日、2012年3月租用压路机的证据反驳苏祖兴回填后没有实施碾压，但该租赁单据系复印件，且未显示压路机施工的具体地点，苏祖兴对此予以否认，兴厦公司仅凭该单据不能证明回填碾压工程由其完成。故本院认定苏祖兴回填后进行','2018-09-24
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