河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015）周民终字第2356号
上诉人（原审被告）：陈亚飞，男，汉族，1979年8月27日出生，住西华县。
上诉人（原审被告）：丁彦峰，男，汉族，1971年7月15日出生，住西华县。
上列上诉人委托诉讼代理人：刘金亮，西华县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：安永，男，汉族，1984年1月20日出生，住西华县。
被上诉人（原审原告）：西华县国赢投资咨询服务有限公司。
法定代表人：凌国军，该公司总经理。
上列被上诉人委托诉讼代理人：路占锋，河南箕城律师事务所律师。
上诉人陈亚飞、丁彦峰因与被上诉人安永、西华县国赢投资咨询服务有限公司（以下简称国赢服务公司）保证合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁彦峰及其与陈亚飞的共同委托诉讼代理人刘金亮，被上诉人安永、国赢服务公司的委托诉讼代理人路占锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈亚飞、丁彦峰上诉请求：1、依法撤销西华县人民法院(2015)西民初字第454号民事判决书，改判驳回安永、西华县国赢投资咨询服务有限公司对陈亚飞、丁彦峰的诉讼请求。2、一二审诉讼费用由安永、西华县国赢投资咨询服务有限公司承担。事实和理由：重审判决认定事实、适用法律错误。l、安永不具备本案原告主体资格。2013年9月5日《借款协议合同》和《担保承诺书》中被借款人是国赢公司，安永不是当事人，上诉人是为国赢公司和张莙唬提供的担保，无论安永是否出资，陈亚飞、丁彦峰并没有与安永和张莙唬之间签订担保承诺书，重审判决陈亚飞、丁彦峰偿还安永款20万元明显是认定原告主体错误。2、国赢公司没有实际履行借款协议合同，借款合同中的当事人之间基础借贷关系不成立。依照《担保法》的相关规定，主合同无效，担保合同亦无效。判决陈亚飞、丁彦峰承担担保责任错误。另国赢公司在借款合同中“担保人栏”内盖章足以证实国赢公司是担保人，重审判决认定其是原告错误。3、认定国赢公司将债权的追偿权全部委托给安永错误。国赢公司与张莙唬签订的借款协议合同是2013年9月5日，国赢公司与安永签订的投资咨询协议是2012年12月1日签订的。上诉人与国赢公司、张莙唬签担保承诺书时，被借款人国赢公司和借款人张莙唬均没有向上诉人提供或明确说明国赢公司与安永签订的投资咨询协议内容。上诉人是为借款协议合同中被借款人国赢公司提供的担保，不是为安永提供的担保。国赢公司与安永的债权转让未通知借款人和上诉人，侵犯了上诉人的知情权，依据《合同法》第八十条的规定该转让无效，按照《担保法解释》第二十八条的规定，国赢公司未按法律规定将债权转让给安永，且未经借款人和上诉人书面同意，上诉人不应承担担保责任。4、重审判决对张莙唬的调查笔录认证错误。未对张莙唬因何犯罪被关押进行询问，更未查明该20万元是否属张莙唬犯罪事实之一。她自称不知道借款是谁给付的，且也不知借款的时间，说明张莙唬的陈述不真实。而作为国赢公司出资20万元，既没有支付现金票据，也没有银行转款手续，更没有张若唬收款条，不符合大额借贷关系的常规。借款人与被借款人之间是恶意串通骗取担保人提供担保，而重审判决把张莙唬的陈述作为定案依据，是对证据的认证错误。5、认定担保期间直至借款偿清完毕为止错误。上诉人在担保承诺书中明确约定“借款人到期日未归还甲方借款本息时”，本人承担偿还乙方借甲方的本息。到期日是2013年11月5日，按照《担保法》第二十五条、第二十六条之规定，担保期间应是至2013年11月6日后六个月内止(即2014年5月6日)，原告于2014年5月28日起诉已超过23天。超过担保期间的起诉，上诉人的担保责任应于免除。6、认定本案是连带责任方式担保错误。借款协议合同第五条是借款人与被借款人之间的约定，第一项虽约定要求担保人对借款人的债务承担连带担保责任，该条的约定是被借款人提供的格式条款约定，对上诉人不应具有约束力。上诉人并没有承诺连带责任担保，在担保承诺书中的约定是借款到期日借款人不能偿还而承担担保责任。该约定承诺完全符合《担保法》第十七条规定的一般担保责任构成要件。上诉人依法享有先诉抗辩权。
安永辩称，一、安永具备本案诉讼主体资格。在2013年9月5日的《借款协议合同》和《担保承诺书中》，安永为实际出资人，也是张莙唬向陈亚飞和丁彦峰提供担保借款的被担保人，西华县国赢投资咨询服务有限公司(简称国赢公司)和答辩人为共同的债权人，均与本案有利害关系，有权作为原告起诉二答辩人。二、借款协议合同明确显示国赢公司为被借款人，不是担保人。经国赢公司牵线搭桥，有陈亚飞和丁彦峰担保，答辩人向张莙唬提供20万元过桥资金，缓解了张莙唬的周转资金问题。国赢公司为名义上的被借款人，而安永为实际上的被借款人，国赢公司在协议被借款人处盖章，其根本不是上诉人所称的本案的所谓担保人。三、国赢公司有权将其债权的追索权全部委托给答辩人行使。一审判决根据投资咨询协议，认定答辩人为实际出资人符合事实。国赢公司在张莙唬违约后，将债权的追索权委托给答辩人有事实和法律根据。四、一审判决对张莙唬的调查笔录认证正确。该调查笔录由西华县人民法院于2015年5月8日依职权调查收集，程序合法，内容客观真实。五、上诉人以答辩人超过保证期间起诉，其应免除保证责任的说法错误。本案的保证时间为两年，从2013年l1月5日债务履行期届满，自安永2014年5月15日提起民事诉讼，仅6个多月，根本没有超过2年的保证时效期间。六、借款合同明确约定二上诉人承担连带还款责任，上诉人认为其应承担一般担保责任，并享有先诉抗辩权的说法没有事实和法律根据。一审判决认定事实和适用法律正确，二审法院应予维持。
国赢服务公司辩称，国赢公司是一个投资咨询公司，其本身是为潜在的投资者提供投资理财服务，本身不具备提供借款的能力，国赢公司是受安永委托向张莙唬提供的借款，安永为实际借款人，二上诉人应向安永提供担保还款责任。
安永、国赢服务公司向一审法院起诉请求：1、判令陈亚飞、丁彦峰承担安永2013年9月5日20万元借款及利息的连带还款责任；2、由陈亚飞、丁彦峰承担诉讼费及律师费。
一审法院认定事实：2012年12月1日，国赢服务公司与安永签订投资咨询协议一份，主要内容为：甲方：国赢服务公司，乙方：安永，1、甲方为乙方的投资资金交付甲方，由甲方代理乙方以甲方名义代理乙方同第三人从事借贷事宜。2、在甲方同第三方达成借贷合同后，由乙方实际出资，收益归乙方所有，风险由乙方承担。3、因甲方向第三方借贷而发生难以收回的情况，甲方将追索权全部委托乙方行使，因追索债权产生的费用，甲方概不负责。5、为实现互利共赢，甲方应尽最大谨慎义务，审查第三方的赔偿能力，并让借款方提供足以使债权得到清偿的担保人，以确保乙方可以获得收益或足额实现债权。2013年9月5日，国赢服务公司与张莙唬签订借款合同一份，主要内容为：甲方：（被借款人）国赢服务公司，乙方：（借款人）张莙唬，丙方：（担保人）陈亚飞、丁彦峰，第一条，乙方因业务发展需要，特向甲方提出借款申请，甲方应乙方的申请，同意借给乙方借款。（1）借款用途，过桥资金。（2）借款金额（大写）贰拾万元。（3）借款期限，自2013年9月5日至2013年11月5日止。（4）借款利率3分。第二条至第十三条……略。合同签订后，当日，安永将借款200000元现金在西华县城市信用社给付张莙唬。担保人陈亚飞，丁彦峰书并写担保承诺书，担保期间直至借款偿清完毕为止。借款到期后，张莙唬没有如期偿还借款200000元，后经安永催要，张莙唬清偿利息至2014年1月5日。一审法院认为，国赢服务公司与陈亚飞、丁彦峰签订的保证合同是双方的真实意思表示，为有效合同。陈亚飞、丁彦峰自愿为张莙唬在国赢服务公司处的借款提供担保，张莙唬不如期履行还款义务时，陈亚飞、丁彦峰应按约定履行。安永为实际出资人，国赢服务公司与安永约定将债权的追索权全部委托给安永。因此，陈亚飞、丁彦峰应向安永履行还款责任，陈亚飞、丁彦峰履行了还款义务后可向张莙唬追偿。陈亚飞、丁彦峰没有约定保证份额，应承担连带责任。借款利息超出法律规定的部分不予保护。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十二条及最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条的规定，判决：一、陈亚飞、丁彦峰于判决生效后10日内向安永偿还借款200000元及利息（利息按月息中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算，从2014年1月6日起至清偿之日止）。陈亚飞、丁彦峰履行了还款义务后可向张莙唬追偿。二、陈亚飞、丁彦峰互负连带清偿责任。三、驳回安永的其他诉讼请求。四、驳回西华县国赢投资咨询服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由陈亚飞、丁彦峰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人陈亚飞、丁彦峰举证西华县人民法院（2015）西少刑初字第9号刑事判决书复印件一份，证明目的为：张莙唬因涉嫌合同诈骗、非法吸收公众财产罪被判刑18年，处罚金16万元，涉案20万元是张莙唬利用合法的借款合同，行使的形式是犯罪行为，根据合同法第52条规定，合同无效。借款并不是安永出资，是国赢投资公司出资。被上诉人安永、国赢服务公司质证意见为：对真实性无异议，但是判决书与本案无关，也达不到上诉人的证明目的。判决书进一步证实涉案的20万元已交付给张莙唬，作为保证人的陈亚飞向公安机关做了供述，判决书第12页的50万元里包括本案的20万元，根据最高人民法院关于适用民间借贷规定第6条，民事和刑事可以并行，即便本案涉嫌非法集资，人民法院仍应当就保证人应当承担担保还款部分继续审理。根据侵权责任法第4条的规定，行为人承担行政责任或者刑事责任不影响其依法应当承担的民事责任。该判决书不能因为债务人的违法犯罪行为就免除担保人的担保还款责任，如果涉案的一部分确实属于违法犯罪，作为保证人的陈亚飞和丁彦峰也应当属于非法吸收公众存款的共犯，保留要求公安机关追究其刑事责任的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月15日，西华县人民法院作出（2015）西少刑初字第9号刑事判决书，认定被告人张莙唬犯非法吸收公众存款罪，张莙唬个人非法吸收公众存款包括有陈亚飞50万元，并对证人陈亚飞及二份借款协议书证明的以下内容予以认定：被告人张莙唬于2013年9月5日，通过陈亚飞介绍并担保，从国赢投资咨询有限公司借款200000元，月息3分；被告人张莙唬于2013年9月16日，通过陈亚飞介绍并担保，从国赢投资咨询有限公司借款3000O0元，月息3分。因本案借款合同涉嫌犯罪，本院于2015年10月28日作出(2015）周民终字第23561号民事裁定书，中止了本案的诉讼。2015年12月23日，本院作出（2015）周少刑终字第00125号刑事裁定书，撤销西华县人民法院（2015）西少刑初字第9号刑事判决，发回西华县人民法院重新审理，2016年6月13日，西华县人民法院作出（2016）豫1622刑初2号刑事判决，认定张莙唬犯非法吸收公众存款罪，其中包括：国赢服务公司（担保人陈亚飞）500000元。2016年9月8日，本院作出（2016）豫16刑终258号刑事判决，维持了西华县人民法院（2016）豫1622刑初2号刑事判决中对被告人张莙唬的定罪量刑部分，该判决已经发生法律效力。本院恢复本案的诉讼，并组织当事人对该刑事判决进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据被上诉人举证的借款协议合同、担保承诺书等证据，可以认定该案中安永、西华县国赢投资咨询服务有限公司诉请的20万元借款，实际出借人为安永，借款人为张莙唬，担保人为陈亚飞、丁彦峰。本院作出的已经发生法律效力的（2016）豫16刑终258号刑事判决，对该20万元已经作出认定，系张莙唬非法吸收公众存款所得，已经构成犯罪，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，对该借款合同应当认定为无效合同，借款合同无效，担保合同作为从合同，亦应无效。上诉人陈亚飞、丁彦峰的担保行为系为非法吸收公众存款所提供担保，未尽到注意义务，存在过错，其依法应当承担民事责任的部分，上诉人陈亚飞、丁彦峰履行了部分还款义务后可向张莙唬追偿。原审判决认定保证合同有效，并判决由上诉人承担20万元本息偿还责任不当，应予纠正。
综上所述，陈亚飞、丁彦峰的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持西华县人民法院（2015）西民初字第454号民事判决第二、三、四项及迟延履行罚息部分；
二、变更西华县人民法院（2015）西民初字第454号民事判决第一项为：陈亚飞、丁彦峰于本判决生效后10日内对涉案借款200000元张莙唬不能清偿部分的三分之一向安永承担偿还责任。陈亚飞、丁彦峰履行了该部分偿还责任后可向张莙唬追偿。
一审案件受理费4300元，由安永、西华县国赢投资咨询服务有限公司负担，二审案件受理费4300元，由陈亚飞、丁彦峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一六年十月八日
书记员 王秋洁