重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终996号
上诉人（原审原告）：秦富立，男，1963年8月26日出生，汉族，无固定职业，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：杨治，重庆市联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区红树林装饰材料经营部（业主姚厚平，男，1966年2月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，住所地重庆市沙坪坝区。）
委托诉讼代理人：郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖洪，重庆和茂律师事务所实习律师。
上诉人秦富立与被上诉人重庆市沙坪坝区红树林装饰材料经营部（以下简称红树林经营部）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2017年12月28日作出（2017）渝0106民初15860号民事判决，秦富立对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，于2018年2月7日对本案进行了审理，秦富立及其委托诉讼代理人杨治、红树林经营部的委托诉讼代理人郭怀军、廖洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦富立上诉请求：请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初15860号民事判决，并改判为由红树林经营部支付秦富立违法解除劳动合同的赔偿金134784元。主要事实和理由：1.《地板安装承包合同》仅仅是针对江津部队的一次工程；2.红树林经营部为秦富立购买了意外保险，以及签订《老树林安装工人管理制度》《职务说明及岗位责任书》等证明双方之间是劳动关系，而不是承揽关系；3.虽然红树林经营部对秦富立实行的是计件工资制，支付时间和金额不固定，但一审认定的转账记录并不能证明两者之间是承揽关系；4.重庆市地板行业协会出具的对地板行业调查的《情况说明》不能作为被上诉人没有聘用固定地板安装专业人员的证明。
红树林经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。主要事实和理由：1.双方之间并非劳动关系，签订的是《地板安装承包合同》，系加工承揽关系；2.对《红树林安装工人管理制度》和《职务说明及岗位责任书》的证明力不予认可；3.一审认定转账记录的事实正确，说明不是基于劳动关系支付的报酬，而是承揽关系；4.重庆市地板行业协会出具的《情况说明》具有客观性。
秦富立向一审法院起诉请求：1.判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金134784元（5616元／月×12个月×2倍，从2005年6月到2017年5月31日）；2.本案诉讼费及相关费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止，工作地点在重庆市区，担任木地板安装岗位，甲方可以根据需要调整乙方的工作岗位和地点。乙方执行不定时工作制度。工资实行按件计算，没有底薪。同日，原、被告签订《职务说明及岗位责任书》该责任书对原告履职要求进行了补充约定。合同签订后，原告按照职务要求履行职责，被告以现金方式发放工资。
2014年10月12日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《地板安装承包合同》，合同载明：甲方系老树林地板在重庆的代理商，乙方系专业地板安装技术人员，经双方友好协商，达成以下地板安装承包协议，供双方遵守：1.甲方作为地板销售商向地板购买者提供免费安装服务，乙方作为专业地板安装技术人员，利用自备的安装设备、设施和工作人员从甲方处承包地板安装业务。2.甲方向乙方提供消费者信息、地板安装数量、安装地点、安装工期，并由乙方直接向消费者提供与地板品牌和品质要求的安装服务…5.安装单价：强化地板4.5-6元／㎡，实木地板14-18元／㎡，多层7元／㎡，安装面积由实际消耗地板面积来计算，并由甲乙双方签字确认。6.费用结算方式：安装完毕，经业主和甲方验收合格后，每月根据安装工程量结算一次。特别备注：甲方所付的人工费包含乙方及工人的意外保险，乙方必须为其工人办理国家规定的相关保险，并自行承担相关责任。7.乙方自行安排有地板安装资质的工作人员承担安装任务，并自行支付相应报酬。乙方必须要对其安装工人进行安装规范培训和安全施工培训。8.乙方严格按照地板安装操作规程提供服务，注意安全生产，乙方或其聘用的安装工人在安装过程中发生的事故或上下班途中发生的事故，甲方不承担任何责任。9.乙方在安装施工工程中应当谨慎，若自身过错给消费者带来人身伤害或财产损失，将自行承担相应的民事责任。10.因乙方安装质量不合格造成地板材料损失和消费者其他损失的，乙方自行承担赔偿责任…14.甲方在本合同第6条约定的时间支付安装费用的，故意迟延应付安装费总额万分之三的违约金。15.合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的20%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应按照损失补偿。
2017年8月29日，重庆市地板行业协会出具《情况说明》，内容为：根据重庆市地板行业协会对本行业协会会员地板生产厂及销售代理商调查了解，现在重庆市地板行业除圣象地板单位聘用少量的固定地板安装专业人员外，其余地板销售代理商（生产厂家）均将地板安装工作以加工承揽方式发包给地板安装专业人员，并由地板安装专业人员自带设备工具进行地板安装，安装完成后再由地板销售代理商（生产厂家）支付相应的费用。地板安装专业人员可以承接多家品牌或者多个销售代理商（生产厂家）的地板安装工作。由其自行按照行业的安装标准完成安装，按时交付工作成果即可。地板安装专业人员不受地板销售代理商（生产厂家）的行政人事管理。
另查明，在原、被告签订《地板安装承包合同》前，被告红树林经营部财务人员陈晏平向原告秦富立有过一笔银行转账，即2014年6月6日转账1660元。合同签订后，陈晏平在2014年11月至2017年5月期间陆续转账，转账时间、转账金额均不固定，有时一个月转账一次、多的时候转账三次，有时候一个月甚至两三个月均无转账，转账金额大的一个月有26528元，小的仅613元。
2017年7月19日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请书载明被申请人为姚厚平（重庆市沙坪坝区红树林装饰材料经营部），要求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。被告红树林经营部质证认为，本案的被告与仲裁被申请人系不同主体，故本案未经过仲裁前置程序。
庭审中，原告陈述，陈晏平的转账系原告及其配偶周成均两个人的工资，工资没有底薪，故有时候没做就没有，有时候做得多工资就比较高。双方签订的《地板安装承包合同》仅针对当时江津的一个部队的实木地板安装项目，之后就没有执行这个合同。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。即劳动仲裁是劳动争议案件必须经过的前置程序。本案中，原告向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，只是被申请人列为姚厚平（字号：重庆市沙坪坝区红树林装饰材料经营部）。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号业主的自然情况。起诉后，原告将被告的字号列为当事人，并备注了业主的自然情况，与仲裁阶段业主列为被申请人并备注字号情况属于同一主体的不同表述，应认定为经过了仲裁前置程序，被告的抗辩理由不能成立。
关于是否存在劳动关系的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原、被告双方在2014年10月12日签订了《地板安装承包合同》，合同约定由原告自带安装设备、自行组织工作人员、自负工作人员的事故风险、自行承担对第三人造成损害的赔偿责任、按照地板安装技术为被告提供地板安装、维修服务，约定由被告对原告的地板工作进行监督，验收合格后结算费用等。究其实质，该安装承包合同应为地板安装的承揽合同，现原告反驳双方系劳动关系，原告应就劳动关系的成立负举证责任。首先，原告认为该安装承包合同系江津特定的一次实木地板安装服务所签订。但双方在合同中却约定了3种地板安装的单价，与常理不符。合同还约定“每月根据安装工程量结算一次”，如按原告陈述仅为单次安装服务，则一次性结算即可，没有必要专门约定每月结算一次，故对原告的辩解本院不予采信。其次，从原告举示的用以证明双方存在劳动关系的证据来看，其中2011年签订的劳动合同及岗位职责书、2010年的管理制度，均系承揽合同签订前，不能证明双方现在仍为劳动关系；举示的费用结算单多为复印件，其真实性本院不予采信，另有三张费用结算单虽为原件，但均为2009年或2010年，与本案没有关联性，故本院不予采信。而原告提供的转账银行流水，其支付时间、支付金额极其不固定，不符合劳动关系中工资按月、按时支付的特性，恰好符合承揽合同履行的特质。最后，重庆地板行业将地板安装进行外包是行业普遍的经营现状。综上，原告未能就双方存在劳动关系完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。现原告主张违法解除劳动关系的赔偿金，其前提必须是双方存在劳动关系，故对其诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告秦富立的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。
二审中，秦富立举示了其与妻子2005-2007年工资清单、秦富立妻子员工综合福利保障雇主险，拟证明秦富立与红树林营业部是劳动关系。红树林营业部质证认为工资清单的真实性无法确定，且不是新证据；对雇主险的客观性、真实性和关联性均不认可。本院认为，即使前述证据属实，工资清单载明工资发放时间是2008年前，在《地板安装承包合同》签订之前，故该证据不能证明《地板安装承包合同》签订后双方形成的法律关系；秦富立妻子与红树林经营部之间的关系与本案不具有关联性，故本院对前述证据均不予采信。
红树林经营部未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是：秦富立与红树林经营部是否存在劳动关系。一审法院就两者间的合同内容、工作形式、工资发放等方面，并结合重庆地板行业普遍现状的实际情况加以分析，从而认定双方之间不符合劳动关系构成要件，评判正确，秦富立与红树林经营部之间从2014年10月12日起不存在劳动关系。故秦富立主张红树林经营部在2017年违法解除劳动关系，并请求该经营部支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，秦富立的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦富立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
审 判 员 乔 艳
法官助理 庞端端
二〇一八年三月八日
书 记 员 陈 胜