湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0121民初第2671号
原告冯建明，男，1962���10月28日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段***号红龙居****室。
委托代理人刘洋，湖南金凯华律师事务所律师。
被告钟昌满。
原告冯建明与被告钟昌满合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，现已审理终结。
原告冯建明请求判令：1、解除原告与被告签订的《园林建筑工程合同条款》、《关于碧桂园翠林水岸30号园林施工的补充协议》以及《园林施工补充合同》；2、被告支付迟延履行费297000元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告钟昌满的答辩要点：1、双方签订的合同系建设施工合同，系无效合同，原告要求解除合同于法无据；2、合同履行过程中原告多次擅自变更合同，违约在先，导致被告严重亏损，无法履行合同；综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
��明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：
1、双方当事人无争议的事实
1、原、被告于2013年11月8日签订《园林建筑工程合同条款》，约定原告委托被告进行长沙碧桂园翠林水岸30号园林建设，工程内容包括设计、施工、花草、石料等，工期从2013年11月8日起至2014年1月8日止，承建方式为部分包工包料，承包价款预计228000元，最终按双方签字的单价、数量九二折结算等，若施工过程中甲方有变更需要增加工程，则按实结算等。
2、原、被告于2014年5月5日再次签订《关于碧桂园翠林水岸30号园林施工的补充协议》，对园林施工中的苗木养护、栽种、园内石材的提货与铺装、电路铺设、水井、景观花木等事项进行了约定，并约定整个园林2014年7月15日前完工，如不能完工，需支付延期损失等。
3、原、被告于2014年5月27日第三次签订《园林施工补充合同》，对园林细化方案、板材、工具房、电源、石材、树款、水井施工、付款等进行了约定，并约定2014年7月31日基本完工，2014年8月10日全部完工，如不能全部完工，被告同意从2014年1月9日起计算延期完工罚款1000元/天。
4、2014年8月15日，原告向被告发出律师函，函件告知被告对园林施工项目进行复工等。被告收到律师函后在函件上载明“从8月18日开工至10月1日大致完工”
5、被告进场进行园林建设至2014年5月间，其后停工且未再履行合同。
6、原告分别于2013年11月11日、2013年12月4日向被告支付工程款60000元，共计120000元。
7、2014年10月28日，原告委托长沙溢美园艺有限公司对翠林水岸30号以包工包料的形式重新进行施工，双方约定的施工范围为硬质、绿化、土地平整、��圾清运、灯具照明（人工）、水电（人工）、运输及损耗、管理费总计224097元，最终优惠金额为200000元。
2、双方当事人有争议的事实
1、《园林建筑工程合同条款》、《关于碧桂园翠林水岸30号园林施工的补充协议》以及《园林施工补充合同》三份合同是否应当解除。原告认为，被告长期消极怠工，前后三次签订协议仍不能按时完工，其违约行为导致别墅长期处于混乱的状态，原告已委托第三方长沙溢美园艺有限公司重新施工，原、被告双方已无继续履行合同得基础，故原告要求解除合同于法有据。被告认为，双方应当按照合同的约定履行合同义务，不得擅自变更、解除合同，原告多次变更合同，导致被告无法进场施工，原告要求解除合同于法无据，且双方签订的合同系建设工程施工合同，属无效合同。本院认为，原告委托被告进行翠林水岸30��园林建设，被告按照原告的要求完成相关工作，原告支付报酬给被告，符合承揽合同的特征。该合同系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。被告辩称双方签订的合同系建设工程施工合同，于法无据，本院不予支持。被告迟延履行主要债务，经原告催告后在约定期限内仍未履行，故原告要求解除合同的请求，本院予以支持。
2、被告是否违约及迟延履行金的计算。原告认为被告
没有按照合同约定的期限完成原告委托的工作，构成违约，应按合同约定的1000元/天支付迟延履行金。被告认为原告单方面变更合同，系原告违约在先，且被告已完成的工程量已超过原告支付的120000元。本院认为，原、被告签订了三份协议，对合同的履行方式及期限作出了调整与变更，虽然未对合同价款作出变更，但合同中约定了增加的工程量按实结算。被告在收到原告的律师函后明确对最后完工日期作出了承诺，且没有对价款提出异议，应视为自愿继续履行合同。被告未在约定的期限内向原告交付工作成果，构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付迟延履行金，于法有据，本院予以支持。原告未提交充分的证据证实被告违约给其造成的损失，故原告的损失应为被告未在约定期限内交付工作成果造成的损失。被告未提交证据证明其完成的工程量，应承担举证不能的法律后果。鉴于原告接收了被告所做的工程，本院认可被告已完成了120000元的工程量，按照原、被告签订的合同承包价款为228000元，按九二折结算为209760元。扣除被告已完成的120000元的工程量，还有89760元的工程量没有完成，故原告的损失应认定为89760元。本案双方约定的迟延履行金为1000元/天，应当认定为过高，应不超过损失的30%��宜，故本院认定迟延履行金为26928元。
判决结果与理由
本院认为：原、被告签订的《园林建筑工程合同条款》、《关于碧桂园翠林水岸30号园林施工的补充协议》以及《园林施工补充合同》均系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告钟昌满迟延履行主要义务，经原告冯建明催告后在约定期限内仍未履行，故原告冯建明要求解除合同及要求被告钟昌满支付迟延履行金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告钟昌满于2016年6月30日收到本院送达的应诉材料，故原、被告签订的上述合同于2016年6月30日解除。本案原、被告约定的迟延履行金为1000元/天，过分高于造成的损失，本院认为迟延履行金应以不超过损失的30%为宜，故本院认定迟延履行金为26928元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告冯建明与被告钟昌满签订的《园林建筑工程合同条款》、《关于碧桂园翠林水岸30号园林施工的补充协议》以及《园林施工补充合同》于2016年6月30日解除；
二、限被告钟昌满在本判决生效之日起十日内向原告冯建明支付迟延履行金26928元；
三、驳回原告冯建明的其他诉讼请求。
本案受理费7555元，由被告钟昌满承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 钟文君
人民陪审员 何贤斌
人民陪审员 高 榕
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 常 笑
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的���终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。