浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0382民初7836号
原告（反诉被告）：乐清市翁垟街道南街村村民委员会，住所地：乐清市翁垟街道南街村。
负责人：虞旭彬，村委会主任。
委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴昌领，浙江光正大律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江中乐建设有限公司，住所地：乐清市城南街道丹霞路350号天元商住楼(二楼)。
法定代表人：陈成权，董事长。
委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董沪众，女，1954年7月23日出生，汉族，住上海市普陀区，系被告公司法律顾问。
原告（反诉被告）乐清市翁垟���道南街村村民委员会与被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院合并审理后于2016年10月24日作出（2016）浙0382民初1603号民事判决。原、被告双方不服该判决，向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）浙03民终89号民事裁定，撤销本院（2016）浙0382民初1603号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2017年12月1日和2018年3月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乐清市翁垟街道南街村村民委员会（以下简称南街村村委会）的负责人虞旭彬及其特别授权委托诉讼代理人王春美、被告（反诉原告）浙江中乐建设有限公司（以下简称中乐公司）的特别授权委托诉讼代理人潘雄伟、董沪众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）村委会向���院提出诉讼请求：1、判令中乐公司立即向村委会返还村委会超付的工程款3664443元及利息（自2014年11月30日起计算至中乐公司实际返还之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令中乐公司立即向村委会支付工期延误违约金3130000元（100000元/月×31.3月=3130000元）；3、判令中乐公司向村委会返还发电机款353301.83元及利息（自2014年11月30日起计算至中乐公司实际返还之日止，以353301.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、判令中乐公司向村委会开具金额为27170008元的建安发票(具体以法院判决确定的工程款金额为准，暂按已支付的27170008元计算)；5、本案诉讼费用由中乐公司承担。事实与理由：2011年7月16日，原、被告签订了一份《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》，约定被告承建原告发包的翁垟镇委会综合办公楼旧村改造安置房工程，总建��面积为11273.15平方米，共17层，工程内容为建筑、安装工程，合同价款为24880000元（含税价），工期为2011年8月16日至2013年4月16日，总日历天数600天，工期延迟一个月违约金100000元。合同签订后，中乐公司施工进度缓慢，至2015年11月24日才通过竣工验收备案，延误工期31.3个月，按照合同约定，应向原告支付3130000元的违约金。另外被告在施工过程中并未将泥浆外运，而是直接倒入村民田地中，导致原告向村民赔偿，该项按被告报价应扣减567705.58元；地面保温层应由被告施工，然被告并未施工，该项应扣减74533.34元；2014年11月13日，乐清市测绘院出具测绘成果报告，该测绘报告显示被告实际施工完成的面积为10996.49平方米，比图纸设计少333.43平方米，按单价每平方米2195.95元计算应扣减工程款732195.6元。截至2014年11月30日，村委会已向中乐公司支付工程款26670008元，2015年4月份，原告又通过李仁光的账户付给中乐公司500000元，原告现已超付工程款3664443元，被告应予返还，同时，被告还应支付超付工程款的利息。另原告多支付被告发电机款353301.83元，应予返还，且工程款发票被告未向原告开具。
被告（反诉原告）中乐公司答辩称：一、本案不存在村委会超付中乐公司工程款的事实，相反，村委会至今尚拖欠中乐公司工程款3620000余元。（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》是涉案工程唯一有效的合同。原、被告双方先后签订过两份工程建设合同，其中第一份是在招标投标之前于2011年7月16日签订的《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》，第二份是在招标投标之后于2011年9月28日签订的《建设工程施工合同》。其中《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》约定的工程价格是人民币2488万元��《建设工程施工合同》约定的合同固定总价为人民币30796625元。依据我国相关法律规定，显然，《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》已经被《建设工程施工合同》所取代，不具有法律效力，对双方当事人亦不具有法律约束力。双方之间有关涉案工程的施工范围、工程款及支付方式、项目承担、工期等均应按照《建设工程施工合同》的约定来履行。（二）涉案工程的工程款应当是《建设工程施工合同》约定的固定总价人民币30,796,625元，而不是2488万元。双方在签订《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》（只有2页纸）的当日，被告就向乐清市规划建设局提交了调整投资概算的申请，以“现该项目施工图纸设计已经完毕”并“依据现有建筑市场价格及取费标准”，要求将工程建设费用概算由2364.03万元调整到3500万元。乐清市住房和城乡规划建设局亦于2011年8月26日批复同意，将工程费用投资概算调整为人民币33488778元。在调整工程投资概算后，原告组织工程施工公开招标，被告参与了招标活动。2011年9月15日，被告以30796625元的工程造价进行投标，并在2011年9月27日获得由原告、招标代理单位和政府招投标管理站颁发的《中标通知书》，中标价为30796625元。被告为此于2011年10月27日在当地主管部门办理了建设工程施工合同备案手续。原告现以《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》中的价款2488万元作为涉案工程的价款，并提出其已经超付工程款3664443元为由，要求被告返还部分工程款，这是非常错误的，甚至可以说是故意无事生非。（三）双方当事人实际履行的是《建设工程施工合同》，而不是《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》。《翁垟镇办公楼安置房工��建设总承包合同》上的“工程承包范围”约定，“电梯、发电机组由甲方（亦即本案被告）自理”；而《建设工程施工合同》的承包范围中包括电梯（详见投标文件的报价组成，总价中包含4座电梯的费用）。在合同实际履行过程中，所有电梯费用都是由被告所支付的。仅由此就可以看出，双方当事人实际履行的正是《建设工程施工合同》，而不是《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》。（四）原告为涉案建设工程已经向被告支付了工程款人民币27170008元，而双方约定的合同固定总价为人民币30796625元，目前原告尚拖欠3626617元未支付，在合同履行过程中又未发生或不存在可以减少工程款的其他事实。所以，原告认为其超付了工程款的说法是错误的。（五）温州市中级人民法院（2016）浙03民终5749号民事裁定书认为，在原一审判决认为两份合同均无效的情景下，“当双方对履行建设施工无效合同的工程范围存在争议的情况下，应当根据实际工程内容和工程量来确定工程价款，必要时，可以委托审价予以认定。据此，原告的这一诉讼请求是不应当得到法律支持的。二、本案不存在被告违约延误工期的事实。（一）涉案工程的实际开工时间不是原告诉称的日期。1、原告以《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》上的时间认为合同工期为2011年8月16日至2013年4月16日，这是错误的，因为双方当事人实际履行的《建设工程施工合同》，而这份合同上约定的开工日期是“以监理发出的开工令为准”。原告直到2012年4月19日才取得施工许可证，在许可证上标明的合同开工日期是2012年4月18日，竣工日期为2013年12月19日。所以，开工日期应当以2012年4���18日为准，工程竣工日期应当就是2013年12月19日，而不是原告所称的2011年8月16日至2013年4月16日的时间。2、由被告负责施工的工程项目，在2014年1月5日即已经全部施工完成。2014年1月5日，被告施工的最后一道工序（即建筑装饰装修部分）通过了原告、设计单位和监理单位组织的验收。同日（2014年1月5日），原告向乐清市建设工程质量监督站提交预验申请报告，原告自己也确认“现在建筑工程已全部完成，仅余绿化未作”。绿化并非被告施工内容，是原告自行发包项目。可见在2014年1月5日，被告已经完成了合同约定的工程施工内容。（二）在2014年1月5日之后非被告承担的部分项目未完成的责任不在被告。在2014年1月5日原告提交了预验收申请报告提交质监站后，质监站验收发现，现场除绿化之外，还有配电工程未能施工。原告由此分别于2014年5���10日与案外人订立《配电工程高压开关柜、低压配电屏采购合同技术协议》、于2014年5月16日与案外人订立《电力安装工程施工承包合同》。上述电力设备供应及安装工程直至2014年10月20日才施工完成、验收通过。以上因原告自行发包的配电工程的耽误，造成工期延迟的责任当日不应当由被告承担。（三）是原告自身的原因导致了涉案工程竣工验收的延迟。涉案工程确实是于2015年1月26日才完成竣工验收的，但责任在于原告。比如，涉案工程中的4台电梯安装，早在2014年1月13日就通过了验收监测。而应当由原告自己负责安装的两台无机房电梯，因原告出于节省承包未安装，直至质监站来现场检查，提出必须将此两台无机房电梯安装之后才能验收，原告才不得不决定安装这两台无房电梯，这两台无机房电梯直至2014年11月25日才验收通过。正是由于原告自身的拖延，才使得���应当于2014年1月份验收的涉案工程，拖延至2015年1月26日才完成竣工验收。至于2015年11月24日的竣工备案时间，与实际竣工验收日期2015年1月26日相比，整整晚了10个月的时间。被告认为，备案手续是在工程验收之后，由原告负责向建设局申请办理的，在1月份竣工验收之后，原告无端拖延10个月采取办理备案手续，由此耽误的责任完全应当由原告来承担。（四）造成实际竣工时间迟于合同工期的另一原因在于原告支付工程款严重违约。《建设工程施工合同》约定，原告应当于合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的10%作为预付工程备料款；当基础及地下室工程完成后支付合同总价款的30%；当主体结构完成并经验收合格后7天内支付合同总价款的30%。但是，原告未能按照双方约定向中乐公司支付工程款，存在严重的违约行为：1、涉案工程2012年4月18日��场开工，根据上述约定，原告本应于2012年4月26日前支付合同总价的10%，但原告直到2012年10月18日才支付该笔款项，延迟付款175天。2、2013年1月6日，涉案工程的基础及地下室工程完工并通过验收，原告本应于2013年1月7日支付合同总价的30%，但实际付款时已经2013年3月13日，延迟付款65天。3、2013年5月28日，涉案工程的主体结构完成并验收合格，原告本应于2013年6月5日支付合同总价的10%，但原告实际付款的时间为2013年10月10日，迟延付款127天。因此，在被告的施工阶段，原告延期付款共计367天，严重影响了被告的施工进度。故被告依法可以顺延工程日期。原告要求被告承担工期延误违约313万元没有事实根据和法律依据。三、原告要求返还发电机款的要求不适当。工程所涉的发电机款确实是由原告支付的，但是原告拖欠被告362余万元工程款和垫付的314余万元其他���项，原告已经支付的工程款亦未包括电机款。四、原告要求开具27170008元建安发票请求是不正确的。被告已经开具了价值人民币2526余万元的建安发票，但当时原告负责人告知，因村里尚未作帐，所以待日后全部工程款结算并支付后再提交发票。鉴于目前工程款尚未最终确定、原告尚拖欠工程款的情况下，原告的这一请求缺乏事实根据的。五、被告在施工过程中不存在违规操作的问题，原告要求扣减泥浆运输费用没有任何依据。2013年1月6日，涉案工程的结构（基础）工程完成验收，工程施工完全符合土方工程施工的技术规范。在施工过程中，没有发生过违规操作的问题。在施工过程中，始终将泥浆外运至指定的地点。在施工过程中直至验收后的一年多时间内，原告从未就泥浆外运提出任何疑问。涉案工程于2014年1月5日即已施工完成，原告的这一诉称，没有任何事实根据。六、本案不存在涉案工程的施工面积发生减少的事实。原告诉称，2014年11月，乐清市测绘院出具了一份测绘报告，显示建筑总面积为10996.49平方米，比设计图纸面积（11329.92平方米）少了333.43平方米，并由此要扣减工程款732195.6元。原告的这一说法也是不符合客观事实的。1、测绘面积和设计图纸面积出现差异的原因在于两者的统计口径不一样。测绘部门计算建筑面积的规则不同于设计图纸的建筑面积，该份测绘报告未将涉案工程的两个部分的工程量计入测绘面积报告的建筑总面积之内：其中，一是未将消防水池的227.455平方米计入，而该消防水池实际已经由被告施工完成。二是未将地上部分架空层的121.13平方米计入，该架空层也实际已经由被告施工完成。因此由答辩人实际施工的面积应当是，测绘报告面积10,996.49平方米＋消防水池227.455平方米＋架空层121.13平方���，总共为11,345.075平方米。实际施工面积比设计图纸上的面积11329.92平方米要多出15.155平方米（相差0.1338%，这种细微的差距应是计算误差）。所以，不存在涉案工程的施工面积发生减少的事实，不存在少施工333.43平方米的事实。原告将测绘报告测绘的建筑面积等同于实际施工面积，这是错误的，不符合客观事实。2、双方并没有约定按照建筑平米单价来计算合同价格，《建设工程施工合同》约定的是合同固定总价。综上，被告认为，原告提出的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，恳请驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）中乐公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款人民币3626617元；2、判令反诉被告支付反诉原告欠付工程款利息，暂计算为人民币310897.82元（自2012年4月26日起暂计算至2016年3月31日，实��应计算至反诉被告付清之日）；3、判令反诉被告支付反诉原告垫付费用人民币3149869.69元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2011年9月28日，反诉原告与反诉被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承建反诉被告发包的乐清市翁垟镇村办公用房及旧村改造安置用房工程。双方约定，合同固定总价为人民币30796625元，此外，双方还对工程款支付、结算期限、违约责任等做了约定。合同订立后，在反诉被告拖欠巨额工程款的情况下，反诉原告完成了约定的全部施工任务。在工程项目建设的过程中，应反诉被告的要求，反诉原告还为反诉被告垫付了工程建设所需的设计费等各项费用人民币4384329.69元，其中，垫付的四台三菱电梯费用为1234460元，应由反诉被告支付给反诉原告。反诉被告为涉案工程陆续向反诉原告支付了工程款人民币27170008元，拖��的工程款人民币3626617元至今未支付。期间，反诉原告多次向反诉被告要求其按照合同约定的固定总价支付工程款，但是反诉被告以各种理由拖延付款。反诉原告认为，双方订立的合同真实有效，受法律保护，双方当事人应当认真履行各自的义务。反诉被告本应当认真履行双方在合同中约定的义务，但其非但不认真履行向反诉原告支付工程款的义务，反而无理讼争。为此提出反诉，以切实维持反诉原告的合法利益。
原告（反诉被告）村委会答辩称：一、被告中乐公司与原告村委会签订的两份合同均为无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的2011年7月16日签订的《总承包合同》作为工程价款的结算依据。关于涉案工程原、被告共签订了两份合同，其中原告提供的签订于2011年7月16日这份《总承包合同》是双方的真实意思并实际履行的合同，被告提供的签订于2011年9月28日的合同仅是为了应付招标而签订的合同，不是双方的真实意思。具体理由如下：1、《总承包合同》第二条约定电梯、发电机组由原告自理，根据原告提供的证据能够证明原告自行购买电梯、发电机的事实，这说明双方实际履行的是《总承包合同》。被告中乐公司提出的两份合同价格存在差异与履行哪一份合同无关，《总承包合同》约定的施工范围包括除电梯、发电机组外的全部建筑、安装工程。这与招投标合同约定的施工范围除了电梯和发电机组由原告提供外，其他均一致，并不存在二审法院所称的施工范围不同的情况。原告提供的《总承包合同》是固定总价合同。被告认为该《总承包合同》不包括基坑支护工程是错误的。被告提供的基坑图纸出图的时间是2011年4月份，而原被告双方签订的《总承包合同》的时间是2011年7月16日，此时，基坑支护工程早已出图，若基坑支护工程的价款不包括在《总承包合同》的金额内，双方一定会在合同中予以说明，而《总承包合同》并未对此有任何说明，因此，基坑支护的价款包括在《总承包合同》的金额之内。《工程量清单报价》是被告的报价，该报价若不包含基坑，其漏报的风险应由被告自行承担。合同的施工范围与《工程量清单报价》无关。2、被告向原告递交的《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》第（二）条、第（五）条也明确了双方履行的是原告提供的《总承包合同》。该《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》第（二）条、第（五）条均明确表明双方约定的合同总包价为2488万元。该《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》的落款日期为2015年4月1日，该时间涉案工程已通过竣工验收，没有施工任务，双方���存在结算工程款的问题，该《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》加盖有被告的印章，完全体现被告的真实意思。被告称该《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》系笔误完全是无稽之谈。该《关于翁垟街道村综合楼工程总承包情况表》中结算价格也是2488万元，与《总承包合同》的约定相同，说明了双方签订的《总承包合同》为双方的真实意思。因此，原告认为在合同价款已确定的情况下启动鉴定程序没有依据。3、被告在原一审中提供了证据4“支付涉案工程电梯款的凭证”以证明在工程施工过程中应村委会要求，中乐公司代村委会支付了4台三菱电梯的采购款。该证据说明被告中乐公司自己也认可其代付电梯款，结合2011年7月16日双方签订的《总承包合同》中约定电梯为村委会自理，能够证明双方实际履行的是《总承包合同》��被告在原一审中陈述其代原告垫付了4台电梯款，二审中又陈述代原告垫付了6台电梯款。前后陈述明显矛盾，足以证明其陈述内容虚假。二、原、被告双方实际履行的是《总承包合同》，而《总承包合同》为固定总价合同，因此本案不应组织鉴定。二审法院认为“当双方对履行建设施工无效合同的工程范围存在争议的情况下，应当根据实际工程内容和工程量来确定工程价款，必要时，可以委托审价予以认定”，这一说法没有依据。按《浙江省高院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，两份合同均为无效时，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。本案双方约定的合同价款为固定总价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案实际履行的合同是固定总价合同，因此，涉案工程是不需要进行鉴定的。三、被告在施工过程中未全部完成施工图范围内的工作，对原告超付的工程款应予返还。根据被告的《工程量清单报价》，被告所报的泥浆运输的价格为567705.58元，但被告并未将泥浆外运，而是随意倾倒在农田中，导致原告向农户赔偿，该项损失应由被告承担。原施工方案中七至十七层平面图中楼板保温做法甩项，被告该项的报价为74533.34元，已计入报价，被告同样应予返还。另外，涉案工程的实测面积也比施工图上的总建筑面积少，施工图设计说明的建筑面积为11329.92平方米，实际施工面积为10996.49平方米，比图纸减少了333.43平方米，按总合同价款2488万计算，每平方米单价为2195.95元，被告对此应向原告返还732195.6元。原、被告双方合同约定发电机由甲方自理，但根据被告的报价单，该项却已计入报价，因此该报价353301.83元被告应予返还。同时被告还应支付超付工程款的利息。四、被告在施工过程中组织不力，严重拖沓，直至2015年11月24日才完成竣工验收备案，应承担工程延误的违约责任。涉案工程约定的工期为600个日历天，实际工期早已超过合同约定的工期，实际工期应以实际开工日期计算至实际竣工日期。开工日期应以开工报告或开工令为准。涉案工程根据被告在鉴定过程中提供的资料表明在2011年8月即已开工建设，被告认为从领取施工许可证时开始计算工期没有依据。涉案工程于2011年8月16日开工，至2015年1月6日通过竣工验收，直至2015年11月24日才完成竣工验收备案，根据双方签订��《总承包合同》被告工期延误一个月违约金为10万元，被告至2015年11月24日通过竣工验收备案时共延误了31.3个月，其应向原告支付的违约金为313万。被告认为工期延误是原告原因，理由不能成立：1、双方约定电梯、发电机组均是甲方自理，实际履行过程中也是原告自行购买的全部六部电梯和发电机等电力设备，而并非被告所称因原告自行采购的电梯安装迟延导致工期延误。被告并未提供其在原告发包的电梯安装前已完成了其应承担的全部工作内容，只是因为电梯安装才造成工期延误。建设工程工序复杂，各个工序存在交叉施工，只有在关键线路上的停窝工才会导致工期延误，对此应提供施工组织计划表、施工日记、监理日记等材料综合判断，工期延误的举证责任在承包方，发包方只需证明存在工期延误的事实即可，本案被告提供的证据不能证明工期延误系因电梯安装造成；２、原告按期支付工程进度款，不存在延期支付的情况。被告认为原告延迟支付工程款导致工期延误不属实，并且被告也未提供证据证实。原、被告双方履行的合同是原告提供的2011年7月6日签订的合同，该合同第六条约定了工程款支付的时点，原告也是按该约定进行支付，不存在拖迟支付的情况；3、被告称2014年1月5日已申请预验收，但该预验收申请并不等于预验收通过，从2014年1月5日预验收到2015年1月6日正式验收通过长达一年时间，中间经过了整改过程，验收应以正式验收为准。五、被告提供的证据不能证明其为涉案工程垫付了各项费用。被告提交的垫付费用基本不属实，这些费用大部分发生在原被告签订的合同之前，有的甚至是前几年，属于涉案工程的前期费用，此时双方尚未签订合同，未承建涉案工程，其垫付费用的说法不可信。且被告提供的证据中有很多没有原件，其所称的全部垫付费用高达300余万元，但却未提供任何款项支付凭证。虽然有几笔费用提供了《说明》，该说明属于证据种类中的“证人证言”，但中乐公司提供的这些单位的“证人证言”既无制作人、法定代表人的签字，《说明》的制作人亦未到庭说明情况，不符合证人证言的形式要件，在未提供款项支付凭证的情况下，难以认定与涉案工程有关。被告提供的《审计报告》是被告单方委托的审计，原告不予认可。综上，请求法院支持原告的本诉请求并驳回被告的反诉请求。
为证明其主张的事实，原告村委会提供并于庭审时出示了下列证据（本反诉通用）：
1、当选证书，证明原告的诉讼主体资格；
2、企业公示信息，证明被告的诉讼主体资格；
3、《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》、关于翁垟街道综合楼工程总承包情况说明，证明原、被告于2011年7月16日签订总承包合同，确定双方权利义务，且双方实际履行的就是2011年7月16日签订的总承包合同的事实；
4、工程款支付清单，证明截至2014年11月30日原告已向被告支付26670008元工程款的事实；
5、工程量清单报价复印件，证明被告提供的泥浆运输报价为567705.58元，地面聚苯颗粒保温砂浆报价为74533.34元，被告并未完成该两项施工，该款应扣回的事实；
6、领款收据，证明被告泥浆外运，直接倾倒至村民农田，导致农田被损，应予扣回工程款567705.58元的事实；
7、设计变更通知书，证明涉案工程7-17层平面图中，楼板保温做法暂时甩项的事实；
8、房屋建筑面积测绘成果、施工图设计说明，证明被告施工图设计说明中建筑面积为11329.92平方米，实际施工面积为10996.49平方米，比图纸少了333.43平方米的事实，应予扣回工程款732195.6元的事实；
9、温州市中级人民法院民事判决书，证明（1）、涉案工程于2015年11月24日竣工验收备案；（2）、原告因被告工期延误而向安置户支付迟延交房违约金的事实；
10、合同书、上海三菱电梯项目合同书，证明涉案工程全部电梯是原告发包给他人安装的事实；
11、合同书、业务委托书、进账单，证明发电机组的款项是原��支付的事实。
原告村委会提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：
被告中乐公司对证据1、2的三性无异议。对证据3－1（总承包合同）的真实性无异议，但对证明内容不认可。双方当事人曾经签订过该份合同，但这份合同是在涉案工程招投标之前签订的，在招投标之后，双方当事人依法签订了1份《建设工程施工合同》，此份《总承包合同》已经被这份《建设工程施工合同》所取代。《总承包合同》只有2页纸，完全不符合我国法律、法规对建设工程施工合同的相关规定。这两份合同约定的价款是不一样的，前一份合同约定的价款建设方是无法承受的，所以事实上当事人实际履行的是这份《建设工程施工合同》，而不是《总承包合同》，被告在对涉案建设项目的施工完全是依照《建设工程施工合同》约定的内容来进行的；对证据3－2（关于翁垟街道综合楼工程总承包情况说明）的真实性没有异议，但此函中提到总承包价2488万元系属笔误，经过政府招标后订立的《建设工程施工合同》是合法有效的合同，双方当事人在该合同约定的涉案工程为固定总价，合同价款为人民币3079万余元，而不是2488万元。对证据4的真实性予以确认无异议，至盖章之日，被告确实已经收到原告支付的工程款26,670,008元，在2015年还收到了50万元，累计收到工程款为27,170,008元。对证据5的真实性不清楚，在被告档案室找不到该份文件。从形式上看，该份报价清单的编制日期为2010年10月28日，但是涉案工程的施工图纸，少部分是在2010年9月份出图，大部分施工图纸是在2010年11月份出具的修改图。因此，该份清单编制在前，图纸修改在后，该份清单报价不能反映涉案工程真实的造价情况，所以对证据5要证明的内容不认可。对证据6的真实性和证明内容均不认可。涉案工程的基础部分（含混凝土灌注桩）早在2013年1月6日已经完工并验收通过。在施工过程中，被告依约处置泥浆，原告从未对泥浆外运提出过任何质疑，领款收据显示的在2014年11月发生的所谓农田被损赔偿款，无法证明是与被告在2013年的施工有任何关系。对证据7真实性无异议，但对证明内容不认可。涉案工程中的楼板保温层确实做了甩项处理，但是被告在的报价中本来就没有此部分的价格，因此也就不存在要扣除该部分工程款的问题。对证据8的真实性无异议，但对证明内容不认可。被告实际施工的面积应当是，测绘报告面积10,996.49平方米＋消防水池227.455平方米＋架空层121.13平方米，总共为11,345.075平方米。实际施工面积比设计图纸上的面积11,329.92要多出15.155平方米（相差0.1338%，这种细微的差距应是计算误差）。所以，不存在涉案工程的施工面积发生减少的事实。对证据9的真实性无异议，但对证明内容不认可。原告向村民交付房屋的时间不是被告的责任，此份判决查明，涉案安置房项目竣工验收时间为2015年1月26日，竣工验收备案时间为2015年11月24日。可见，涉案工程早在2015年1月已经完成竣工验收，备案时间拖延至11月，这完全是原告自身的原因所导致，因为竣工备案手续本应由原告负责向建设局申请办理。对证据10的真实性没有异议，但对证明内容不认可。认为该合同涉及的费用是由被告垫付的。对证据11的真实性没有异议，要证明的内容也没有异议，但配电房是被告建造。
本院认为，对于原告提供的证据1、2、4被告无异议，本院予以确认；对原告提供的证据3、7、8、9、10、11，因被告对其真实性无异议，且��上证据与本案有关联性，本院对予以确认；对于证据5，本院认为，该证据虽然是复印件，但是工程量清单报价中注明了地面聚苯颗粒保温砂浆的报价为74533.34元，对于该项报价本院予以确认；对于证据6，该证据不足以证明村委会主张的中乐公司在施工中未将泥浆外运的事实，本院不予确认。对于上述确认证据的证明目的，本院结合全案证据与事实综合认定。
为证明其主张的事实，被告中乐公司提供并于庭审时出示了下列证据（本反诉通用）：
1、招标文件、投标文件、乐清市工程建设项目中标通知书、《建设工程施工合同》、建设工程合同备案表，证明原、被告经过合法招标手续，订立了《建设工程施工合同》，并在乐清市建设工程招标投标管理站对合同作了备案。该中标备案合同约定工程为���定总价，合同价款为人民币30,796,625元；
2、施工图纸，证明涉案工程的实际施工图纸，有少部分图纸是2010年9月份出图（未标注版本），大部分施工图纸是2010年11月份出具的修改图（版本2）；
3、《关于乐清市翁垟镇村办公用房及旧村改造安置用房工程投资概算调整的申请报告》复印件、《乐清市住房和城乡规划建设局关于翁垟街道综合办公楼及旧村改造安置用房工程概算投资调整的通知》，原告于2011年7月16日向乐清市规划建设局提交了调整投资概算的申请，将工程建设费用由2,364.03万元调整到3,500万元。乐清市住房和城乡规划建设局于2011年8月26日批复同意，将工程费用调整到3,348.8778万元；
4、施工图纸，证明原告交给被告的施工图纸内包含消防水池，被告实际也对面积为227.455平方米的消防水池履行了施工的合同义务；
5、施工许可证、房屋建筑工程竣工验收备案表，证明原告于2012年4月19日才取得相关部门办法的《施工许可证》，施工许可证上核准的涉案工程开工日期为2012年4月18日。竣工备案表证明涉案工程竣工验收日期为2015年1月26日；
6、结构（基础）工程验收报告、工程验收报告、建筑装饰装修分部工程验收记录、关于翁垟综合楼安置房居民要求预验收的申请报告复印件，被告于2013年12月前均完成了涉案工程结构（基础）、结构（主体）及建筑装饰装修的合同义务，并于2014年1月5日验收通过。为此，原告于2014年1月5日向乐清市建设工程质量监督站提交了预验收申请；
7、《采购合同技术协议》、《电力安装工程施工承包合同》、新装（增容）受电工程竣工检验意见单、《合同书》、电梯监督检验报告，证明：（1）、原告为涉案工程采购的电力设备及分包给他人的安装工程，于2014年10月20日通过电力部门的竣工验收；（2）、原告为涉案工程采购并负责安装的两台无机房电梯于2014年11月25日通过验收；
8、原告支付工程款明细、延长工期计算表，证明原告未能按照合同约定的实际节点向中乐公司支付工程预付款及工程进度款，这也是被告不得不相应延长施工日期的原因之一；
9、《关于翁垟镇综合楼项目费用支出情况的专项审计报告》，证明被告为涉案工程垫付了很多费用，其中包括施工图设计费、施工图加晒费、安全专项措施费、桩基设计费、桩基静压费、动测费、土地勘测费、土地折抵成本费、土��财政税费、人防费、气象防雷费、规划定位费、规划城建费、工程监理费、检测费等，合计人民币4,384,329.69元。
被告提供的证据经庭审出示、质证，本院认证如下：
原告对于证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为双方于2011年7月16日签订的《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》是双方的真实意思，双方于9月28日签订的合同仅是为了应付招标而签订的合同，不是双方的真实意思，也没有实际履行；对于证据2形式上的真实性无异议，对其实质的真实性、关联性有异议。认为该图纸是否是涉案施工的图纸以及是否是全部图纸均无法确定，如果这份图纸属实的话，从图纸上的日期可以看出是在总承包合同签订之前已经出图完成，在实际施工中，也没有发生变更，所以应该以总承包合同上约定的价格进行结算，被告称的工程量清单与施工范围没有关系，总承包合同已经明确工程范围包括全部工程、建筑安装工程，除了发电机、电梯由原告提供外，其他均应由被告提供；对于证据3中的申请报告，认为未提供原件，对其真实性有异议。对于通知，原告认为调概是为了履行招标的程序，与实际履行合同没有关系；对于证据4形式上的真实性无异议，对实质的真实性和关联性有异议，认为消防水池是不计入建筑面积中的，因此测绘时也未显示面积；对于证据5，真实性和关联性无异议，对待证事实有异议，开工应以开工报告或开工令为准，即使按施工许可上的开工日期，被告已早已超过了施工日期；对于证据6中的结构（基础）工程验收报告、结构（主体）工程验收报告、建筑装饰装修分布工程验收记录的真实性无异议，对关联性有异议，对于申请报告的形式真实性无异议，但对实质的真实性有异议，认为不能证明涉案工程此时已通过竣工验收，涉案工程在预验收后又进行了整改；对于证据7的真实性无异议，对关联性有异议，被告自行购买了全部六部电弹簧和电力设备，不存在因为原告导致工期延误的事实；对于证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，工程款的支付金额是正确的，支付时间的节点错误，原告是按照2011年7月16日合同约定的时间支付工程款，不存在延期付款的情况；对于证据9，认为审计报告是被告单方委托，所依据的材料不属实，被告要求原告向其返还垫付费用高达300余万元，但被告均未提供款项支付凭证，在二审审理过程中，原告对该些证据均不予认可，被告在庭后又自行委托审计，且审计报告中且明确对该些材料的真实性审计机构不负责，因此原告对该审计报告不予认可。
本院认为，对于被告提供的证据1、2、3中的调概通知、4、5、6、7，因原告对其真实性或形式真实性无异议，且以上证据与本案有关联性，本院予以确认。对于证据3中的申请报告，虽然未提供原件，但结合乐清市住房和城乡规划建设局关于翁垟街道综合办公楼及旧村改造安置用房工程概算投资调整的通知内容来看，可以确认该份申请的真实性，本院予以确认。对于证据8，本院认为，被告提供的是其收取工程款的时间，与原告汇出工程款的时间节点有出入也属正常，本院予以确认，但对于原告支付工程款的时间本院将结合其他证据予以确认。对于被告自己统计的延长工期计算表本院不予确认。对于证据9，本院认为，审计报告是自行委托审计，送审材料中有的无支付凭证，有的凭证没有原件，且审计报告中且明确对该些材料的真实性审计机构不负责，故本院不予确认。对于上述确认证据的证明目的，本院结合全案证据与事实综合认定。
对委托鉴定的工程造价鉴定意见书，被告经质证认为，1、对该意见书有异议，主要集中对鉴定意见书对工程量及造价给出的推荐性结论将工程造价按实鉴定结果的情况下下浮5%的依据不同意，关于涉案工程量应该按实计算；2、对鉴定意见书确定实际开工施工时间在2011年8月，认为不准确，涉案工程实际开始施工时间应该是从2012年4月19日取得施工许可证开始计算；3、对鉴定意见书中关于存在遗漏和争议部分有意见。关于泥浆外运，没有将被告实际将一半的泥浆外运的费用和租赁当时三亩地用于消纳的费用计算在工程造价里，认为泥浆外运被告支付了共计365410元，应该计入工程造价，另第二部分一层车库是做过基础涂料，虽然费用只有1万来元；4、《���程造价鉴定意见书》对材料价格和人工价格的动态调整是妥当的。原告经质证认为，1、对鉴定结论中关于无争议的造价和工程量的说法不认可，关于涉案工程原告一直不同意鉴定，经原告对被告方施工内容进行确认，还有一些内容施工图纸上有，被告没有施工的；2、对鉴定意见和依据都是有异议的。关于合同效力问题，是法律问题，不是技术，虽然经二级法院审理过本案，本案是发回重审，合同效力法院目前没有进行认定，鉴定机构自行认为为二份合同均无效是没有依据的；司法技术鉴定规范第7.1.9条，明确规定本案的违法招投标，不论中标合同经过备案登记，均为无效合同。在施工中实际履行的合同应该作为计算依据。鉴定人认为实际履行合同是总承包合同，并没有按照实际履行合同，而是自作主张的按照定额进行鉴定，认为违反相关程序；3、建设工程造价鉴定规范5.5.3条，总价包干合同，变更和增加工程量，并不是要对全部工程量进行鉴定，而是对变更部分，鉴定人认为基坑支护工程未在施工图范围内，即使属实，也仅是对基坑支护工程进行鉴定，而非全部工程进行鉴定。鉴定人认为还存在施工图纸范围以外的施工项目，这个目前并没有看到相关证据。鉴定人按照现行定额对全部工程进行鉴定，没有按照相关鉴定规程。按照被告提供的2011年4月的施工图纸，双方签订总承包合同是2011年7月16日，约定合同价款是2488万元，合同包括建筑安装工程并没有注明基坑支护工程工程款另外计算，按照常理推断，若基坑支护工程不包括在总合同范围内，双方应有明确约定，因此总承包合同的合同价款包括基坑支护工程；4、因为总承包合同是双方实际履行的合同，认为材料和人工都不应进行动态的调整；5、泥浆外运因为被告并没有��照合同要求外运，原告不同意赔偿；6、关于下浮率，原告认为应该在8%-12%为宜；7、鉴定机构认定的开工日期是正确的，从双方工程的施工资料能够反映出，在施工许可证领取之前，工程已经开工的事实。施工许可证和实际开工时间并不存在必然联系。另外17楼现场没有自来水水池，有消防水池，相关项目没有进行施工的，应该在鉴定报告中予以扣减。本院认为，该鉴定意见是双方对涉案工程范围存在争议的情况下，本院依相关程序委托有相应鉴定资格的机构作出的，且相关鉴定人员亦出庭接受当事人质询，当庭对双方的有关问题进行了说明和解答，并对其中不合理之处进行了修正，鉴定程序亦无不当之处。故本院对该工程鉴定意见书及工程鉴定意见书更正及补充说明予以采信。
经审理查明：2011年7月16日，原告村委会与被告中乐公司签订一份《翁垟镇办公楼安置房工程建设总承包合同》，约定中乐公司承建村委会发包的翁垟镇村委会综合办公楼旧村改造安置房工程，总建筑面积为11273.15平方米，共17层，以总承包形式委托中乐公司施工，工程内容为建筑、安装工程，其中电梯、发电机组由村委会自理，合同价款为24480000元（含税价），合同工期为2011年8月16日至2013年4月16日，合同工期总日历天数600天（包括工程验收合格，如工程延迟一个月罚100000元人民币，以此类推；如因不可抗拒的自然灾害，工期按实顺延），工程款的支付为中乐公司在签订此合同后在5日内预付违约金1000000元在村委会账号，在施工期间归还给中乐公司使用。在安置房出售款未到位时，工程施工预付款由中乐公司垫付二层，工程进度款支付按二层楼面水泥浇好付总造价的30%，六层楼面水泥浇好付总价的20%，十层楼面水泥浇好付总造价20%，屋面封顶后付总造价20%，铝合金安装好付总造价5%，留5%待工程竣工验收合格后一次性付清；工程建设办理有关手续所需的设计费，安全专项措施费、桩基静压费、动测费、土地勘察费、土地折抵成本费、土地财政税款、人防费、气象防雷费、规划定位费、规划城建费、工程监理费、检测费等均由村委会支付，与中乐公司无涉；办公楼周边道路、水沟、绿化、化粪池等附属设施由村委会自行建设；有关建筑材料价格浮动不做调整等。2011年7月村委会作为招标人发布招标文件，就乐清市翁垟镇村办公用房及旧村改造安置用房工程进行招标，招标范围：建筑、安装等，地上建筑面积约9940.83平方米，地下建筑面积约1389平方米。项目总投资26637500元（建安费23640300元），建设工期为600日历天。中乐公司中标，村委会于2011年9月27日���中乐公司出具中标通知书，2011年9月28日，村委会与中乐公司签订了《建设工程施工合同》，约定中乐公司承包乐清市翁垟街道南街村村办公用房及旧村改造安置用房工程，工程内容为土建、安装总承包，合同金额为30796625元；工程预付款为合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的10%作为预付工程备料款；双发约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、当基础及地下室工程完成后支付合同总价款的30%（不含预付款10%，下同）；2、当主体结构完成并经验收合格后7天内支付合同总价款的30%；3、当内外装修完成后7天内支付合同总价款的10%；4、当竣工验收合格后7天内支付合同总价款的10%；5、当工程结算审计定案后一个月内付至结算总价的97%（含预付款）；6、余款3%作为质量保修金，质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息��还承包人；双方还对违约责任等作了约定。该合同已在有关部门备案。施工设计图确定涉案工程的总建筑面积为11329.92平方米，其中地上建筑面积为9940.83平方米，地下建筑面积为1389.09平方米。2012年4月19日，涉案工程项目取得建筑工程施工许可证，其中载明合同开工日期为2012年4月18日，合同竣工日期为2013年12月9日。中乐公司承包了涉案工程后，该工程于2012年4月18日正式开工，其中涉案工程的结构（基础）工程、结构（主体）工程、建筑装饰装修工程分别于2013年1月6日2013年5月8日、2014年1月5日通过了村委会、设计单位、监理单位的分项验收。2014年1月5日，村委会于2014年1月5日出具《关于翁垟综合楼安置房居民要求预验收的申请报告》，称建筑工程已经全部完成，仅余绿化未做，恳请乐清市建设工程质量监督站安排时间对安置房工程预验收。但涉案工程竣工验收尚需���改。2014年5月8日村委会为涉案工程采购电力设备与浙江永固输配电设备有限公司签订合同，该受电工程于2014年10月20日通过电力部门的竣工验收。由南岸村村委会负责购买的2部无机房客厅于2014年11月28日安装完成。2014年11月13日乐清市测绘院就涉案工程出具了测绘报告，经测绘涉案工程建筑总面积为10996.49平方米，其中地上部分总计9967.55平方米，地下部分总计1028.94平方米，另外架空层121.13平方米和消防水池227.455平方米不计入建筑面积。2014年12月26日，涉案工程进行了设计变更，对7-17层平面图中的楼板保温做法暂时甩项，该项目在中乐公司出具的工程量报价清单中的报价为74533.34元。2015年1月26日，涉案工程通过竣工验收，并于2015年11月24日竣工备案。2015年4月1日，中乐公司出具了一份《关于翁垟街道综合楼工程总承包情况如下》，其中第（二）项载明：经市政府工程施工招标于2011年8月16日经村双委开发商共同签订综合楼工程土建、安装施工总承包合同，总建筑面积11273.15平方米，共17层（详见施工总承包合同），总承包价24880000元，按国家合同法办事等内容。在施工过程中，南岸村村委会分期支付了中乐公司工程款共计27170008元，即：2012年10月18日汇款8900000元，承兑汇票400000元，12月3汇款1040000元，12月10日承兑汇票460000元，2013年1月15日汇款600000元，1月31日汇款300000元，2月5日汇款200000元，承兑汇票300000元，3月12日汇款3800000元，3月13日承兑汇票770000元，4月15日汇款2700000元，7月22汇款1000000元，10月17日汇款3150000元，承兑汇票850008元，2014年1月28日汇款1000000元，4月14日汇款1000000元，11月13日汇款200000元，2015年6月26日汇款500000元。另外，中乐公司于2013年5月8日、7月24日、2014年11月14日分别汇款400000元、730760元、103700元，共计1234460元给原���，以供原告4台三菱电梯的采购款，原告对该部分电梯款由被告垫付的事实无异议。被告对工程所涉的发电机款353301.83元由原告支付的事实无异议。
在审理期间，依被告中乐公司申请，本院依法委托有相关资质的浙江亿邦建设咨询有限公司，对涉案的乐清市翁垟镇村办公用房及旧村改造安置用房工程的实际施工工程量和工程造价进行鉴定。经鉴定，按现行造价计算规则，结合工程量，工程造价未下浮总额为27492320元。鉴定机构依据合同和有关规定，推荐性结论为工程造价按计算规则下浮5%，以26088870元作为双方无争议的工程造价。经庭审质证后，鉴定机构对部分内容进行了修正，将工程造价未下浮修正为27373232元。推荐性结论修正为“依据现行有关规定及习惯性做法，工程造价按计算规则下浮5%(动态材料补差不��浮)，以25957606元作为双方无争议工程造价”。第二次庭审中被告结合鉴定意见变更反诉的垫付费用总额为人民币4384329.69元，要求将垫付的电梯款费用1234460元计入垫付总额。另，庭审后本院组织双方当事人进行调解，但未能达成协议。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"镇江环太硅科技有限公司与镇江亿发塑胶有限公司、赵庆生等追偿权纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-08-29\\\\\",\\\\\