重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终970号
上诉人（原审被告）：陈涛，男，1979年10月16日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：刘志华，重庆捷恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周道敏，重庆捷恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘启文，男，1965年1月5日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：王永波，重庆鼎典律师事务所律师。
上诉人陈涛因与被上诉人刘启文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初6690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人陈涛的委托诉讼代理人刘志华、被上诉人刘启文的委托诉讼代理人王永波参加了询问。本案现已审理终结。
陈涛上诉请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初6690号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、陈涛与刘启文不构成雇佣关系，陈涛不是本案的适格主体，依法不应当承担赔偿责任。陈涛在一审中提交的惠某的证明材料和陈涛在一审中提交的周小平的记工单及收取人工费17000元的收条，足以证实陈涛将火锅店的装修业务承包给了周小平。故一审法院认定陈涛与刘启文之间存在劳务关系，系认定事实不清，证据不足。2、鉴于周小平在本案中的重要地位和作用，周小平是属于必须参与诉讼的当事人，希望二审法院据实查明，依法追加周小平为本案的共同被告，出庭参与诉讼，以明确三方关系及责任主体。二、被上诉人刘启文对其所受损害的结果具有重大过错，应当依法自行承担30%以上的责任。1、根据刘启文向一审法院提交的惠某的证明材料，明确指出了刘启文本人因操作不当导致自身受伤的事实，另结合陈涛在一审法院中出示的证明材料，证人惠某等人如出一辙的同样证实了刘启文作为长期从事建筑行业的成年人，因缺乏安全意识，未采取防范措施，操作不当不慎摔倒的事实。结合陈涛及刘启文所提交的两份证据，均完全证实了刘启文在作业过程中自身存在过错的事实，故刘启文应当对其受到的损害承担部分责任。2、根据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的相关规定，刘启文理应对损害结果承担部分责任。鉴于刘启文具有重大过错，应当对其所受损害的结果自行承担30%以上的责任。
刘启文辩称,一审法院判决事实清楚，审判程序合法，适用法律基本正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈涛认为应追加周小平为当事人没有事实和法律依据，一审法院判决正确。一审中已经审理查明，陈涛没有给刘启文在劳务过程中提供安全措施、安全设施，所以陈涛应该承担全部责任。刘启文对一审判决存在三点异议：1、医疗费210元和297元一审法院没有认可。2、残疾赔偿金应结合刘启文的伤残等级按照重庆市的规定主张，当事人按照25147元每年计算错误，但是法院应该依职权按2015年度的数据进行判决。3、误工费应该按150元每天计算，法院采用80元每天计算显失公平。
刘启文向一审法院起诉请求：1、由陈涛赔偿刘启文医疗费22370.80元、后续医疗费12000元、残疾赔偿金65382.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3500元、护理费900元、住院伙食补助费288元、误工费27000元、营养费2000元、交通费500元、康复费16000元。2、本案诉讼费由陈涛承担。
一审法院认定事实如下：2016年1月21日，刘启文在沙坪坝土主团结湾小区门口陈涛经营的火锅店进行装修时受伤，之后在重庆市××区陈家桥医院进行门诊治疗，并于2016年1月22日至2016年1月31日在该院住院治疗，实际住院9天。经诊断，刘启文的伤情为：左侧额部硬膜外血肿、双侧桡骨远端骨折、双侧尺骨茎突骨折、左腕骨背侧撕脱性骨折、左侧额骨骨折、左侧枕骨骨折。出院医嘱：1、不适随访；2、伤口隔日换药，术后14天出现；3、左侧腕部石膏外固定4到6周，根据复查情况决定是否去除外固定；4、出院后1、2、3、6、12月骨科门诊复诊，根据复查情况决定锻炼方式；5、继续口服药物治疗；6、影像学资料自带。产生医疗费共计21686.80元。其中由陈涛垫付5000元、医保统筹支付7715.19元、刘启文垫付8971.61元。
2016年4月27日，重庆鼎典律师事务所委托重庆市明正司法鉴定所对刘启文的伤残等级、误工时限、续医费、康复费进行鉴定。2016年5月4日，重庆市明正司法鉴定所出具鉴定意见书，认为刘启文颌面部多发骨折致轻度张口受限，目前属X（10）级伤残；左上肢丧失功能约10%以上，目前属X（10）级伤残。右上肢丧失功能约10%以上，目前属X（10）级伤残；刘启文伤后误工时限约为180日。刘启文后续医疗预约需10000元；刘启文康复治疗约需16000元。本次鉴定刘启文垫付鉴定费3500元，其中伤残鉴定费700元、误工时限鉴定费700元、后续医疗费鉴定费700元、康复治疗费鉴定费700元、专家会诊及阅片费700元。
在一审法院审理中，陈涛申请对刘启文的伤残等级、误工时限、后续治疗费、康复治疗费进行司法鉴定，经双方协商一致，一审法院委托重庆法医验伤所进行司法鉴定。2016年10月9日，该所出具司法鉴定意见书，认为刘启文轻度张口受限，属X级伤残，左腕关节功能障碍属X伤残，右腕关节功能障碍属X级伤残。刘启文右桡骨骨折内骨固定术后，内固定在位。今后取出内固定物费用需12000元左右；刘启文伤后已8个月以上，目前无特殊有效康复治疗恢复其张口度及双腕关节功能，目前不宜对刘启文康复治疗费评估；刘启文误工时限为180左右。2016年10月9日，重庆法医验伤所出具情况说明，证明法医学司法鉴定是依据所提供的病历资料、目前情况检查等综合评价作出鉴定结论，不宜也无法推测或评估后续资料是否影响伤残等级变化。故未对后续治疗是否影响本次伤残等级进行评定。本次鉴定陈涛垫付鉴定费3250元，其中伤残等级鉴定费1050元，误工时限和续医费鉴定费1800元，检查和扫描费400元。
一审法院另查明，刘启文为城镇居民家庭户口。
一审庭审中，刘启文主张与陈涛之间形成劳务关系，提供了由吴某、惠某出具的证明；陈涛辩称，其将火锅店装修工程承包给了周小平，其与刘启文之间没有劳务关系。为查明事实，一审法院依法传唤了证人吴某、惠某到庭作证，证人吴某出庭作证，证明其是通过周小平到火锅店干装修的，周小平说是给火锅店老板干活，火锅店老板让周小平找工人来干活，火锅店老板让周小平负责记工。证人惠某出庭作证，证明其是通过吴某到火锅店干装修的，吴某没有说是火锅店老板在负责装修，还是将装修的工程承包给了他人，周小平也在火锅店做砖工并且负责记工。
一审法院认为，刘启文在为陈涛提供劳务的过程中受伤，陈涛没有尽到安全管理职责和安全保障义务，应当对刘启文的损害承担相应的赔偿责任。
对于陈涛提出的其将火锅店的装修业务承包给了周小平，其与刘启文之间不存在劳务关系，其不应承担赔偿责任的答辩意见并申请追加周小平为本案被告，一审法院认为，陈涛对其答辩意见提供的周小平记工的材料以及支付人工费17000元的材料，没有相关证人的证言予以印证，真实性无法确认，陈涛没有提供充分证据证明其将火锅店装修工程承包给了周小平，根据刘启文的陈述以及证人吴某、惠某的证言，一审法院认定刘启文与陈涛之间形成劳务关系，刘启文在为陈涛提供劳务的过程中受伤，陈涛应当承担相应的赔偿责任。对陈涛提出的上述答辩意见以及要求追加周小平为被告的申请一审法院不予采纳。
对于陈涛提出的刘启文在干活时操作不当，自身存在过错，刘启文应当承担一定责任的答辩意见。一审法院认为，陈涛提供的证明材料没有相关证人的证言予以印证，真实性无法确认，陈涛没有提供充分证据证明刘启文受伤系刘启文本人操作不当导致，故对陈涛该答辩意见一审法院不予采纳。
对于刘启文主张的各项费用：
对于医疗费，对刘启文提供的金额分别为210元、297元的门诊医药费票据，因系记账联，且未加盖收款单位的印章，一审法院不予认可。对刘启文提供的金额均为5.5元的门诊医药费专用收据2张，因未加盖收款单位印章，无法核实其真实性，一审法院不予认可。对刘启文提供的金额为176元的收款收据，因没有载明收款单位，也没有收款单位的印章，无法核实其真实性，故一审法院不予认可。根据医疗费票据，一审法院认定刘启文因本次事故受伤产生医疗费共计21686.80元，其中由陈涛垫付5000元、医保统筹支付7715.19元、刘启文垫付8971.61元。
对于后续治疗费，刘启文主张12000元。根据鉴定意见，一审法院认定为12000元。
对于康复治疗费，刘启文根据起诉前自行委托的重庆市明正司法鉴定所鉴定意见主张16000元。由于该鉴定意见系刘启文单方委托，审理中，陈涛不认可刘启文上述单方委托的鉴定意见，申请进行司法鉴定，经双方协商一致，一审法院委托重庆法医验伤所鉴定司法鉴定，该所认为刘启文伤后已8个月以上，目前无特殊有效康复治疗恢复其张口度及双腕关节功能，目前不宜对刘启文康复治疗费评估。鉴于重庆市明正司法鉴定所鉴定意见系刘启文单方委托鉴定，其客观、公正性一审法院无法确认，一审法院认可重庆法医验伤所出具的司法鉴定意见，对康复治疗费刘启文可待实际产生后再行主张。
对于住院伙食补助费，刘启文主张288元，陈涛没有异议，一审法院予以确认。
对于护理费，刘启文主张按照100元/天计算住院9天共900元，符合规定，一审法院予以认可。
对于残疾赔偿金，应结合刘启文的伤残等级，按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入27239元计算，但刘启文仅主张按照25147元/年计算，系刘启文对其权利的自行处分，一审法院予以认可。故残疾赔偿金为25147元/年×20年×12%=60352.80元。
对于精神损害抚慰金，根据刘启文伤情，一审法院酌情主张4000元。
对于误工费，根据刘启文的伤情及鉴定意见，一审法院认定刘启文误工期间为受伤之日起至定残日的前一天即2016年5月3日，共计104天。因刘启文未提供其月收入的相关证据，一审法院认定为按照80元/天计算，故刘启文因伤产生的误工费为8320元。
对于营养费，因刘启文没有提供相关证据，一审法院不予支持。
对于交通费，一审法院酌情主张300元。
对于鉴定费，根据刘启文提供的鉴定费票据计算为3500元。
上述金额共计111347.60元。其中对康复治疗费鉴定费700元，因一审法院未采纳刘启文起诉前自行委托鉴定的康复治疗费鉴定意见，故康复治疗费鉴定费700元由刘启文自行负担。对由医保统筹支付的医疗费7715.19元，不属于刘启文损失，不计入赔偿金额。扣除上述770元和7715.19元，陈涛应承担的赔偿金额为102932.41元。扣除事发后陈涛已垫付的医疗费5000元，陈涛还应实际支付刘启文97932.41元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、限被告陈涛于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告刘启文97932.41元；二、驳回原告刘启文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取计588元，鉴定费3250元，合计3838元。鉴定费3250元被告陈涛已预交，案件受理费588元限被告陈涛于本判决发生法律效力后三日内向本院交纳。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：二审审理过程中，陈涛自愿放弃申请追加周小平作为本案的共同被告，并表示自愿承担本案的雇主责任，但因刘启文自身过错，刘启文应自行承担30%的责任。
另查明，陈涛在一审审理过程中提交了一份《证明材料》，载明主要内容如下：刘启文受伤时，惠某在场。当时惠某在水池里做防水，刘启文在外递涂料。当刘启文把梯子从外面移入水池内时，梯子未放平稳，刘启文本应用手去移梯子但却用一根塑料水管去撬梯子，由于塑料水管没那么大承受力，结果水管断裂，刘启文因此摔下地受伤。该《证明材料》尾部有“吴某、付国明、周小平、惠某”字样的署名。惠某在一审庭审中确认该材料上其署名属实，内容系陈涛女儿书写。
陈涛在一审庭审中还提交了一份视频资料，显示惠某向陈涛演示刘启文受伤经过，与上述《证明材料》载明的受伤经过基本一致。
还查明，刘启文在一审民事诉状中陈述“原告在装修屋顶时，由于地面湿滑，不慎从梯子上摔下来”。其在一审及二审审理过程中，又陈述系因木梯横杆折断而摔下。
本院查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为，鉴于陈涛在二审中自认承担雇主责任，故本案争议焦点为刘启文对其所受损害是否存在自身过错。已查明，惠某签字确认的《证明材料》和其演示刘启文受伤经过的视频，表明了两点：1、刘启文是在做工时受伤；2、刘启文摔倒与自身操作不慎有关。刘启文否认该事实，但并未举示反驳证据。相反，刘启文对其受伤原因的陈述前后不一致，同时对其陈述改变的合理性，又无相应证据证明。因此，本院对前述《证明材料》和视频显示的刘启文受伤经过的事实予以确认，对陈涛主张刘启文在做工过程中存在自身过错予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，本院基于本案具体情况，酌定陈涛对刘启文的损害结果承担80%的责任，刘启文自行承担20%的责任。
综上所述，陈涛的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以相应主张；一审判决认定基本事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初6690号民事判决第二项；
二、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初6690号民事判决第一项为“陈涛于本判决发生法律效力后15日内赔偿刘启文78345.93元”；
三、驳回刘启文的其它诉讼请求。
一审案件受理费588元，鉴定费3250元，合计3838元，由陈涛负担；二审案件受理费1176元，由陈涛负担887元，由刘启文负担289元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 郑 泽
代理审判员 郝晶晶
二〇一七年五月十七日
书 记 员 唐 欢