辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)葫民初字第00052号
原告：刘辉
委托代理人：雷智广
被告：辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司
法定代表人：马玉怀
委托代理人：王伟
委托代理人：周立山
第三人:陶维海
第三人:李素艳
二位第三人共同委托代理人：陶伟
原告刘辉诉被告辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司（以下简称葫芦岛农商行）及第三人陶维海、李素艳案外人执行异议之诉一案，本院于2014年11月4日作出（2013）葫民二初字第00041号民事判决，刘辉不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2015���2月5日作出（2014）辽民一终字第00354号民事裁定，该案撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告刘辉及其委托代理人雷智广，葫芦岛农商行委托代理人王伟、周立山，第三人陶维海、李素艳委托代理人陶伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘辉诉称：2007年之前，陶维海、李素艳先后向其借款，截止到2007年8月，借款本息达到1,800,000.00元。陶维海、李素艳当时投资矿山因流动资金短缺与刘辉商定：用陶维海、李素艳坐落于葫芦岛市连山区石油街80号金河宾馆后面自建的720平方米平房及土地两亩抵偿所欠刘辉的借款本息，如果评估价超过1,800,000.00元，超过部分归陶维海、李素艳。2007年8月5日，双方签订了《房屋抵押合同》，虽然签订的是“抵押合同”，但实际是以物抵债合同，以物抵债合同约定的720平方米平房所有权以及2亩土地的使用权已归刘辉。此后，陶维海、李素艳又于2007年12月及2008年5月先后向刘辉借款（已于2011年11月28日经葫芦岛市连山区人民法院判决），因又增加了新的借款业务，故刘辉一直没有对抵债的720平方米平房所有权以及两亩土地的使用权评估定价找差，但刘辉早就对该房屋及土地行使了实际占有权，实施了出租管理等。然而，葫芦岛农商行申请执行陶维海、李素艳财产一案中，法院却对刘辉的720平方米平房所有权以及2亩土地的使用权与其他标的物一并进行拍卖，因案涉为维护刘辉的合法权益，故诉至法院，要求：一、人民法院依法确认刘辉与陶维海、李素艳于2007年8月5日签订的《房屋抵押合同》合法有效，并确认该合同项下720平方米平房所有权和2亩土地使用权归刘辉所有；二、撤销（2012）葫执一字第00064-1号执行裁定，停止对合同项下720平方米平房以及两亩土地��使用权的拍卖执行。诉讼费用由葫芦岛农商行承担。
被告葫芦岛农商行辩称：刘辉主张720平方米房屋，经评估测量为702平方米，房屋我方认为应为702平方米。刘辉主张陶维海所有的2亩土地和702平方米房屋已经被2012葫执一字第64号执行案中进行评估拍卖，现该案已执行完毕，执行结果是对市人大劳服公司所有的5亩土地和2681平方米楼房裁定给葫芦岛农商行，并没有对刘辉主张的2亩土地和702平方米房屋进行处分，所以，刘辉提出案外人异议之诉与该执行案件没有关系，刘辉不具备案外人异议之诉主体资格。刘辉与陶维海、李素艳签订的房屋抵押合同没有进行抵押登记，702平方米房屋没有取得房产证不得抵押，根据物权法和担保法相关规定，抵押行为无效，另，刘辉与陶维海、李素艳签订的是抵押合同，不能直接认定为该房屋所有权已经归刘辉所有，设定抵押以后房屋所有权归刘辉所有违反担保法第57条规定。撤销（2012）葫执一字第00064-1号执行裁定书不是本案审理范围，法庭对该诉讼请求不能予以审理，综上，请求法庭查明事实，依法驳回刘辉的诉讼请求。
第三人陶维海、李素艳述称：房屋已于2007年抵押给刘辉了，双方签订的抵押合同有效。现陶维李素艳已经无力偿还所欠刘辉债务了。
本院经审理查明：刘辉与陶维海系朋友关系，李素艳与陶维海系夫妻关系。2007年8月5日，刘辉与陶维海、李素艳签订了一份《房屋抵押合同》，该合同载明：一、关于乙方(陶维海、李素艳)所欠甲方（刘辉）180万元债务，乙方自愿以自有财产清偿乙方所欠甲方的该项债务。二、乙方提供位于连山区石油街80号金河宾馆后自建平房一套（房屋面积720平方米）、土地两亩，清偿乙方所欠甲方债务180万元，上述房屋作价人民币以评估价为准，剩余部分归乙方所有。三、乙方保证对所交付的房屋及土地所有权未设定抵押。五、本协议签署之日起6个月内，因任何导致房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索180万元债务等。同日，双方又签订一份《补充协议》，内容为，一、如果陶维海、李素艳出售或变卖资产（金河宾馆楼）能够完全偿还债务，则前面抵押合同自动消灭。二、如偿还债务不足，则继续执行前合同。三、因陶维海、李素艳尚欠费百芝人民币柒拾万元，双方协商议定，刘辉同意与费百芝共享该房屋及土地所有权，具体处理房屋及土地事宜由刘辉、陶维海、李素艳、费百芝三方协商另议。之后，陶维海又多次向刘辉借款，并于2011年7月20日给刘辉出具借条一份，内容为：“今借刘辉人民币壹佰捌拾万元正1,800,000.00元借款人陶维海2011年7月20日并在后面注明已还捌万元正1,720,000.00”。2011年8月5日，刘辉起诉至葫芦岛市连山区人民法院（以下简称连山法院），要求陶维海偿还欠款1,720,000.00元。2011年11月23日，刘辉向连山区人民法院提出财产保全申请。审理中，连山法院依据刘辉提出的财产保全申请，于2011年11月24日作出(2011)连民三初字第00316-1号民事裁定，将陶维海所有的署名葫芦岛市人大劳动服务公司的坐落在连山区石油街88号房屋予以查封。并于2011年11月28日，作出(2011)连民三初字第00316号民事判决，判决：陶维海自该判决生效后十日内偿还刘辉人民币680，000.00元，并支付相应利息。该判决生效后，刘辉于2012年1月12日向连山法院申请执行，至今未结案。
另查明，2011年7月29日，葫芦岛农商行因与陶维海、李素艳、葫芦岛市人大劳动服务公司借款合同纠纷一案诉至连山法院。审理中，连山法院依据葫芦岛农商行的财产保全申请于2011年8月5日作出（2011���连民三初字第00309号民事裁定，裁定对陶维海所有的坐落于葫芦岛市连山区石油街88号的人大劳动服务公司办公楼及其土地予以保全查封。后因陶维海提出了管辖权异议，将本案移送至本院审理。经本院审理，于2012年7月27作出（2012）葫民二初字第00002号民事判决，判决：一、陶维海于本判决生效后十日内偿还葫芦岛农商行借款本金564.50万元并支付利息（其中从2008年8月31日至2009年8月24日以564.50万元为基数按照月利率千分之十一点七计算，从2009年8月25日起至本判决确定给付之日止以564.50万元为基数按照日万分之五点八五计算逾期贷款利息）。二、李素艳对上述债务承担连带保证责任。三、葫芦岛市人大劳动服务公司对上述债务承担连带保证责任，其承担责任后，有权向陶维海追偿。该判决生效后，葫芦岛农商行于2012年10月9日向本院申请执行，2013年6月27日本院作出（2012）葫执一字第00064-1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人人大劳动服务公司位于葫芦岛市连山区锦郊乡杨屯村的国有土地使用权（葫国用（1995）字第1005020号，面积3333.3平方米）及该土地上所有的附着物、建筑物。上述土地3333.3平方米的地上建筑物综合服务楼于2008年8月份陶维海、李素艳与葫芦岛农商行签订了抵押担保合同。在执行本案期间，刘辉提出执行异议申请，认为其于2007年8月5日与陶维海、李素艳签订的《房屋抵押合同》实际是以物抵债合同,合法有效，法院拍卖执行上述财产侵害了其合法权益。我院于2013年11月17日做出（2012）葫执二异字第00014号裁定书，驳回案外人刘辉的异议。刘辉向本院提起执行异议之诉。
再查明，抵押房屋12间，面积为702平方米。葫国用（1995）字第1005020号国有土地使用权证原始档案材料中土地使用范围因当时未确定坐标点，土地界线��在争议。
上述事实有双方当事人陈述、生效的判决书、裁定书、《房屋抵押合同》、葫国用（1995）字第1005020号《国有土地使用证》等证据载卷为凭，并经过开庭质证，可以采信。
本院认为：本案第三人陶伟海、李素艳为了履行借款合同中约定的还款义务，与债权人刘辉签订了《房屋抵押合同》及《补充协议》，协议约定陶维海、李素艳用自建平房一套、土地两亩清偿所欠刘辉180万元债务。刘辉主张该合同名为抵押实为以物抵债合同，该两份协议约定：“抵押的房屋作价人民币以评估价为准，剩余部分归陶维海、李素艳所有；如果陶维海、李素艳出售或变卖资产（金河宾馆楼）能够完全偿还债务，则前面抵押合同自动消灭。”上述约定的内容不符合以物抵债合同法律特征，而符合抵押合同的法律特征，故刘辉主张《房屋抵押合同》实质上是以物抵债合同的诉求本院不予支持。
案涉抵押合同签订于2007年8月5日，按其签订时间应适用《中华人民共和国担保法》，该法第四十一条规定“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；根据该条规定可知，因陶维海、李素艳、刘辉双方设定的抵押物为702平方米房屋及两亩土地，《中华人民共和国城市房地产管理法》第48条规定“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”。因702平方米房屋未取得房屋所有权，且以房屋和土地抵押均未到相关部门办理抵押登记，故双方签订的抵押合同未发生法律效力。故刘辉要求确认所签的《房屋抵押合同》合法有效的诉讼请求，本院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时���抵押物的所有权转移为债权人所有”。第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，该内容无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，刘辉请求将房屋及其土地归其所有，因违反上述法律规定，本院不予支持。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵��的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，因刘辉、陶维海、李素艳抵押物未办理登记手续，不得对抗第三人，如抵押人未将抵押财产进行处分或再次抵押，抵押权人的利益应予保护。现刘辉提出案涉宗地面积为7亩，抵押物702平方米房屋坐落在其中2亩土地上，并不在葫国用（1995）字第1005020号《国有土地使用证》范围内，并提供了锦州高丞地理信息科技有限公司出具的宗地图。葫国用（1995）字第1005020号《国有土地使用证》中载明土地面积为5亩，而非7亩。为了查清案涉土地到底是5亩还是7亩及锦州高丞地理信息科技有限公司出具宗地图的真实性，就应重点审查取得葫国用（1995）字第1005020号国有土地使用证的相关原始档案材料。经审查，葫国用（1995）字第1005020号国有土地使用权档案中有葫政地（城）出字（1995）3号国有土地使用权出让批准书中载明批复出让土地面积0.33公顷，而葫政地（城）出字（1995）4号征用土地批复载明批复连山区锦郊乡杨屯村二村民组土地0.135公顷，葫芦岛市人大劳动服务公司的国有土地使用权面积究竟是0.33公顷还是0.465公顷（0.33公顷+0.135公顷），争议土地面积实际为多少亩不清。葫国用（1995）字第1005020号国有土地使用证标明四至为东：杨屯耕地南：杨屯耕地西：杨屯耕地北：人大劳服公司；土地登记表中标明四至为东：市政府修配厂南：杨屯村住宅西：福利修配厂北：沈山公路；而土地登记申请书标明四至东:市政府修配厂南：杨屯村居民住宅西：福利修配厂北：皇冠大酒店。多份材料中出现的不同的四至情况，导致争议土地界限不清。另外，本院执行人员就上述两个问题曾向葫芦岛市国土资源局书面去函要求予以明确，但土地管理部门以当时审批材料中均没有明确坐标点为由无法明确。根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，因土地权属不明、界线不清引起的纠纷不属于民事案件受案范围，应由人民政府处理，在人民政府就此纠纷未予解决的情况下，案涉702平方米房屋暂不予执行较为稳妥，待土地部门明确权属后，再决定是否执行案涉房屋。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第五十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、停止对无证平房12间，面积702平方米房屋的执行。
二、驳回刘辉其他诉讼请求。
案件受理费100.00元，由刘辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一五年九月一日
书 记 员 王 宁
本判决书援引的相关法律条款
《中华人民共和国担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”
第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
《中华人民共和国土地管理法》第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据