呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内01刑终96号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯志亮，曾用名新民，男，1957年12月26日出生，汉族，出生地内蒙古自治区察哈尔右翼后旗，文盲，农民，捕前住呼和浩特市回民区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月3日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年5月14日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人冯志亮犯诈骗罪一案，于2016年5月16日作出（2015）回刑初字第00342号刑事判决。原审被告人冯志亮不服，提出上诉。本院于2016年6月20日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年8月中旬，被告人冯志亮向内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司提出要承揽呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城的工程，内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司对被告人冯志亮的能力进行考察，认为冯志亮不具有承揽工程的能力，没有与冯志亮签订施工协议。期间被告人冯志亮在未与内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司签订任何协议的情况下，谎称自己从内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司承揽了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城4号楼、10号楼工程，并承诺将工程承包给被害人黄某某，要求黄某某先行交纳33万元的工程保证金。2014年8月18日，在呼和浩特市回民区县府街汇流聚缘宾馆，被告人冯志亮与被害人黄某某签订了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城4号楼、10号楼的建筑工程施工扩大劳务承包合同，被害人黄某某向被告人冯志亮支付了工程保证金33万元人民币，被告人冯志亮给被害人黄某某出具了33万元工程保证金的收条。被告人冯志亮将收取的33万元工程保证金非法占为己有并处分花销。
2、2014年9月初，被告人冯志亮虚构自己从内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司承揽了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城8号楼、10号楼工程的事实，承诺将工程承包给被害人陈某某、欧阳某某。2014年9月6日，在呼和浩特市回民区新华西街三和国际酒店313房间，被告人冯志亮与被害人陈某某、欧阳某某签订了一份呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城8号楼、10号楼的建筑工程施工扩大劳务承包合同，合同书印有“甲方全称：蒙建第四分公司，乙方全称：四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司”，由冯志亮口述、陈某某填写了“发包方（简称甲方）蒙建公司四分公司、承包方（简称乙方）四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司”，合同尾部由冯志亮和陈某某签字，未加盖任何公章。冯志亮要求陈某某、欧阳某某先行交纳25万元工程保证金，被害人陈某某、欧阳某某按照被告人冯志亮的要求，由卢某某给被告人冯志亮的中国工商银行卡（卡号6212260602000243561）转账人民币15万元、给严某某的中国工商银行卡（卡号6222020612005646593）转账人民币22万元（包括付给严某某工程介绍费12万元、冯志亮退还严某某工程保证金10万元），被告人冯志亮给被害人陈某某、欧阳某某出具了收到25万元工程保证金的收条（包括冯志亮个人实际收取的15万元、退还严某某工程保证金10万元）。被告人冯志亮将收取的上述工程保证金非法占为己有并处分花销。
原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述、户籍信息等。
原审判决认为，被告人冯志亮以非法占有为目的，虚构自己与内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司签订合同承揽呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城工程的事实，采用与被害人签订劳务承包合同、收取工程保证金的手段，骗取他人人民币共计58万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。起诉书认定本案诈骗“数额巨大”错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人冯志亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人冯志亮上诉称，一审判决认定事实错误，其主观上并没有非法占有他人钱款的故意，请求二审改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：上诉人冯志亮与内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司存在施工约定，其客观上并未虚构事实，向被害人收取保证金属行业惯例，故一审判决认定事实错误，上诉人冯志亮不构成诈骗罪。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有下列证据证实：
1、报案材料及被害人陈述。
（1）黄某某的报案材料及陈述，证实其于2014年8月18日与冯志亮签订了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城4号楼、10号楼的建筑工程施工扩大劳务承包合同，并向冯志亮支付了工程保证金33万元，冯志亮向其提供了水岸青城4号楼、10号楼的图纸。2014年8月26日，冯志亮让其出资搭临建，同年9月26日水岸青城项目部贴出声明，称开发商并未与冯志亮签订过任何协议，让其拆除临��。2014年9月29日，冯志亮给其打下63.6万元的借条，2015年3月11日，又给其写下承诺书。其后来找不到冯志亮方知被骗了,遂报案。
（2）陈某某、欧阳某某的报案材料及陈述，证实其二人于2014年9月5日，通过别人介绍认识了严某某和徐某某，他俩说呼市玉泉区八里庄有个劳务土建工程，共2栋住宅楼，建筑面积合计2.7万平方米，该工程的发包方是蒙建第四分公司，负责人是冯志亮，如果同意接手这个工程，第二天就可以与冯志亮签订合同。第二天上午，严某某和徐某某带其二人见到了冯志亮，还看了施工现场和图纸，并于当天下午在三和国际酒店与冯志亮签订了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城8号楼、10号楼的建筑工程施工扩大劳务承包合同，冯志亮要求其二人先交25万元保证金，等工人进场后再交15万元，先给他打款15万元，给严某某打款10万元，当时严某某��求给他直接打款22万元。在给他俩的银行卡转完款后，冯志亮给其二人出具了一张收到25万元保证金的收条，严某某也出具了一张12万元工程介绍费的收条。2014年9月10日，其二人去施工现场得知开发商根本没有承包给冯志亮工程，才知道被骗了，后多次找冯志亮要求退款未果，遂报案。
2、书证。
（1）冯志亮给黄某某出具的收条、承诺书、借条及银行账户流水，证实上诉人冯志亮收到被害人黄某某给付的33万元工程保证金，后冯志亮又向黄某某出具了63.6万元借条并承诺还款。
（2）建筑工程施工扩大劳务承包合同，证实2014年9月6日，上诉人冯志亮与被害人陈某某签订建筑工程施工扩大劳务承包合同，合同尾部有冯志亮和陈某某签字，但未加盖印章。
（3）冯志亮给陈某某出具的收条及银行转账单，证实上诉人冯志亮收到被害人��某某支付的25万元工程保证金。
（4）严某某、徐某某给陈某某出具的收条及银行转账单，证实严某某、徐某某收到陈某某支付的12万元工程介绍费。
（5）内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司出具的声明、证明，证实该公司没有与冯志亮签订过任何承包施工协议，且并未将涉案工程承包给冯志亮。
（6）内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司出具的声明，证实该公司与冯志亮没有任何委托或者合作关系。
（7）内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司与呼和浩特市盛世聚金投资管理有限责任公司签订的水岸青城8#、10#楼合作开发协议，证实内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司于2014年3月30日已将水岸青城8#、10#楼施工工程承包给呼和浩特市盛世聚金投资管理有限责任公司。
（8）发破案经过、归案情况说明、羁押证明、在逃人员登记/撤销表，证实上诉人冯志亮被抓获归案的情况。
（9）户籍信息，证实上诉人冯志亮的基本身份情况。
3、证人证言。
（1）证人贾某某证实，其于2014年9月上旬在呼和浩特市玉泉区后八里庄工地给承包冯志亮工程的黄某某和姓尹的人的四川劳务队搭建过临建设施。
（2）证人于某某证实，2014年8月中旬，冯志亮来内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司想承揽水岸青城的部分工程，其带冯志亮看过施工现场，并将图纸交给他拿走，同时庆宇公司让冯志亮提供已施工过的工程地点并派人去考察，结果冯志亮所提供的工地都与他无关，根本不是他干的工程，庆宇公司决定不承包给冯志亮工程，要求他归还图纸。2014年8月25日左右，冯志亮让施工队在水岸青城施工现场搭临建，公司贴出告示要求拆除临建，同时告知劳务队庆宇公司与���志亮没有签订过任何施工合同和达成过口头协议，但是因为冯志亮没有付给施工队搭临建款，故一直没有拆除，在搭临建的同时还埋过一条电缆，但没有在工地修过路。2014年9月初，其找到冯志亮要回了部分图纸，后来一直没联系上冯志亮。2014年3月30日，庆宇公司与盛世聚金公司签订的水岸青城8号楼、10号楼合作开发协议涉及的工程只有8号、10号两栋楼，不分正、副楼。
（3）证人任某某证实，2014年8月底，冯志亮来到水岸青城项目部想要承揽工程，经庆宇公司对他提供的萨拉齐工地、乌兰察布市工地进行考察，了解到上述工地根本不是冯志亮施工的工地，认为他不具备承揽工程的能力，故庆宇公司决定不与他合作。2014年8月底9月初，冯志亮让施工队在水岸青城工地于一夜之间搭起临建，而且把临建搭建在主路上并影响施工，庆宇公司贴出告示要求拆除临建，并告称庆宇公司与冯志亮没有签订任何施工合同和达成口头协议，但因冯志亮没有给付施工队搭临建款，所以一直没有拆除，在搭临建时还埋过一条电缆，但没有在工地修过路。因盛世聚金公司资金链断裂，导致无法继续施工，该公司于2014年6月撤出工地，当时水岸青城工地的8号楼盖到地上二层，10号楼盖到地上六层，均不存在烂尾楼。
4、上诉人冯志亮的供述，证实其没有与内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司签订过承揽呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城8号楼、10号楼的建筑工程合同，就于2014年8月、9月分别与黄某某和陈某某、欧阳某某签订了呼和浩特市玉泉区八里庄水岸青城4号楼、8号楼、10号楼的建筑工程施工扩大劳务承包合同，分别收取黄某某工程保证金人民币33万元，收取陈某某、欧阳某某工程保证金人民币25万元（包括其个人实际收取的15万���和作为退还严某某工程保证金的10万元），还分别给黄某某和陈某某出具了收条，所收钱款由其处分、花销。其使用严某某拿来的空白合同样本，以蒙建第四分公司的名义与陈某某、欧阳某某签订工程劳务合同，其不知道蒙建公司有无第四分公司。后黄某某多次向其要钱，其没法偿还，就撕毁合同，给黄某某打下63.6万元的一张总借条。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯志亮以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，与他人签订建筑工程施工劳务承包合同并收取工程保证金，共骗取人民币58万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人冯志亮构成诈骗罪不当，本院依法予以纠正。关于上诉人冯志亮提出的��一审判决认定事实错误，其主观上没有非法占有他人钱款的故意,请求二审改判无罪”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人冯志亮与内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司存在施工约定，其客观上并未虚构事实，向被害人收取工程保证金属行业惯例，冯志亮不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，在案上诉人冯志亮的供述、相关证人证言、被害人的报案陈述等证据相互印证，足以证实上诉人冯志亮实施合同诈骗行为并骗取他人人民币58万元的事实，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，故以上上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 杜子洋
审判员 赵佳娜
二〇一六年七月二十八日
书记员 侯汭岐