新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终3290号
上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：曾宁波，该公司党委书记。
委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市米东区欣欣鑫建材经销部，住所地新疆乌鲁木齐市。
经营者：陈冬梅，女，1973年11月1日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告：童喜安，男，1965年2月20日出生，汉族，住新疆昌吉市。
上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人乌鲁木齐市米东区欣欣鑫建材经销部（以下简称欣欣鑫经销部）、原审被告童喜安买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回欣欣鑫经销部要求昆仑公司承担给付责任的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程由我公司中标后，我公司将该工程全部转包给童喜安，据此双方签订协议书，也实际履行了转包协议书，我公司将相应的工程款已支付给了童喜安，童喜安是涉案工程的分包人和实际施工人，我公司不参与工程施工管理和技术，仅收取相应的管理费。涉案买卖合同系童喜安与欣欣鑫经销部签订的，根据合同相对性的原则，货款应当由童喜安支付。一、童喜安的行为不构成表见代理。1.一审法院认定我公司将涉案工程已发包给了童喜安，那么童喜安是可以以其个人名义进行施工管理，不需要以我公司的名义进行。欣欣鑫经销部认为童喜安代表我公司签订合同，对此应当举证予以证明；2.童喜安实际使用涉案项目资料章的方式属行使工程管理职责。该涉案项目资料章不能代表我公司，欣欣鑫经销部与童喜安签订买卖合同在前，我公司与童喜安签订转包协议书在后，从签订的时间看，童喜安签订买卖合同的行为代表其个人，不能代表我公司；3.童喜安也承认买卖合同上加盖的涉案项目资料章是事后加盖的，加盖的目的是为了要我公司承担责任，同时涉案的钢管，童喜安也自认是其接收的，使用完毕后转移至其他工地由他个人使用；4.童喜安未代表我公司签订《工程款顶房协议》，他实为《工程款顶房协议》的一方当事人，代表其个人。二、本案涉及欣欣鑫经销部与童喜安虚假诉讼的问题。收货单的原件字迹整整齐齐，虽然注明了时间，但从形成字迹反映应是同一时间形成的。本案从欣欣鑫经销部的角度看所有证据，童喜安如此配合，但并没有最重要的证据欠条，明显不符合情理。欣欣鑫经销部应当提交采购钢管及运输的相应证据。三、如果债权真实发生，本案诉讼时效已过。欣欣鑫经销部从未向我公司主张过权利。2016年3月1日欣欣鑫经销部的催款通知书应当向我公司送达，因为我公司有固定的场所，但其却向童喜安个人送达，不能视为已向我公司送达。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。
欣欣鑫经销部公司辩称，一、童喜安的行为符合表见代理的构成要件。1.涉案项目是昆仑公司承揽施工的项目；2.在洽谈涉案合同时，童喜安向经销部亮明的身份是昆仑建设五家渠市长征路人防地下商业街项目的项目经理，负责项目的全部工作；3.签订涉案合同时，童喜安也是以昆仑公司的名义进行签约的，并加盖了涉案项目资料章，而且该涉案项目资料章也是昆仑公司被生效判决确认使用的工程印鉴；4.在送货过程中，工地现场也均是已昆仑公司的名称进行的公示；5.童喜安并非《工程款顶房协议书》的一方当事人，而是作为涉案公司项目负责人与昆仑公司一并作为协议一方当事人，即合同乙方；6.童喜安的表见代理行为，已经（2016）新0105民初3354号民事判决书及（2018）新0105民初594号民事调解书确认。基于上述一系列的行为足以使得经销部相信童喜安就是昆仑公司的项目经理，也是基于童喜安的这种身份，经销部才会与其发生货物买卖关系，童喜安的行为已经构成表见代理，其行为就是昆仑公司的行为。二、昆仑公司为了逃避责任，恶意中伤经销部。三、本案未过诉讼时效。童喜安代表昆仑公司与经销部谈约、签约、履约，童喜安是经办人，当存在欠付货款的时候，经销部向童喜安主张权利，完全符合逻辑与情理。2016年3月1日，经销部已经书面主张过权利，因此不存在超过诉讼时效的情形。综上，请求二审法院驳回昆仑公司的上诉请求，维持一审判决。
童喜安未作答辩。
欣欣鑫经销部向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司、童喜安支付货款609,662元；2.判令昆仑公司、童喜安向欣欣鑫经销部支付自2014年10月1日开始每月按照未付款金额的2%支付违约金直至欠款全部付清止，暂算至2018年4月30日的违约金为524,309元，并承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2014年5月18日，昆仑公司与童喜安签订一份《协议书》，昆仑公司责成童喜安同志作为五家渠市长征西街地下人防工程的责任人（工程项目经理）对该工程进行全面的施工管理工作。
2014年5月1日，欣欣鑫经销部（甲方）与童喜安代表的昆仑公司五家渠市长征路人防地下商业街项目部（乙方）订立《管材购销合同》，约定欣欣鑫经销部向该项目供应管材。乙方根据工程进度的需要，分批向甲方购进所需管材，乙方每次需货，应提前一天通知甲方所需钢材的规格、型号、数量、单价及货款价值，该传真应经过甲方书面确认，甲方在确认后安排车辆将该管材送到乙方上述工地现场，运费及吊装费由乙方承担。注：若乙方以电话方式通知甲方送货，则送货时间、地点、数量、单价、总金额以送货单所列示的信息为准，甲乙双方对签收的送货单无争议。每批货物的价格参照当天市场价格（即送货单上的单价）计算，并以送货单确定的单价和总金额为结算依据。乙方收货人为程剑，负责收货人代表乙方签署收货单，其签收视为乙方收货且对货款金额的确认，签收时该工作人员应出示身份证，乙方安排其他工作人员收货时，应由工作人员出示乙方出具的授权委托书或者由乙方能够直接在收货单上加盖公章，或由乙方单位法定代表人签字。乙方每月30日前给甲方支付本月材料款总额的30%，次月付50%，余款于2014年10月1日前付清。乙方违约造成甲方解除合同的，如乙方没有按合同支付货款，乙方需要承担每月欠货款总额的2%违约金。该合同由欣欣鑫经销部盖章签字，童喜安加盖了“新疆昆仑工程建设有限责任公司五家渠长征路人防地下商业街项目资料专用章”（以下简称涉案项目资料章）。合同签订后，欣欣鑫经销部分别于2014年5月1日、5月13日、5月27日、6月20日四次向昆仑公司送货，货物价值合计609,662元。并由程剑签收，加盖涉案项目资料章。该款一直未付。
2016年3月1日，欣欣鑫经销部向昆仑公司发出催款通知书，由童喜安签收。
另查，2015年2月1日，童喜安代表昆仑公司与新疆远景房地产开发有限公司签订一份《工程款顶房协议书》。
2018年3月26日，昆仑公司与乌鲁木齐居尚佳业彩钢有限公司在乌鲁木齐市水磨沟区法院就五家渠人防工程的彩钢板房货款、违约金达成调解协议。该案《工程量结算清单》由项目负责人为童建锋、童喜安，并加盖昆仑公司印鉴。
在案外人李占诉昆仑公司劳务合同纠纷一案中，经已生效的（2016）新0105民初3354号民事判决查明确认童喜安向李占出具的《工程结算单》上，加盖的也是项目部资料章。
经一审法院询问，童喜安认可涉案工程并未刻制“项目专用章”，仅使用了一枚“资料专用章”，童喜安在管理涉诉工程时自称“项目负责人”，其表示愿意承担本案付款义务。
一审法院认为，本案的争议焦点为童喜安签订合同并加盖“资料专用章”的行为是否构成表见代理。首先，昆仑公司将涉诉工程通过内部承包的形式发包给童喜安，但是对外，童喜安系以昆仑公司的名义进行施工管理，对于欣欣鑫经销部来说，其有理由相信，童喜安签订合同系代表昆仑公司。昆仑公司也并未举证证明欣欣鑫经销部知晓其与童喜安之间的内部承包关系。其次，童喜安持有并使用了“资料专用章”，虽然该印章并非昆仑公司印章，也非“项目专用章”，但经过一审法院询问，该涉诉工程上也仅使用过这一枚印章，并无“项目部专用章”，通过法院已生效判决也可以看出，童喜安实际以使用“资料专用章”的方式行使工程管理的职责。故童喜安以项目负责人的身份持“资料专用章”向欣欣鑫经销部购买管材的行为可以认定为表见代理，其代理产生的法律后果应当由被代理的昆仑公司负担。又因童喜安表示愿意承担本案的付款义务，是其真实意思的表示，也不违反法律的规定，一审法院也予以支持。欣欣鑫经销部所诉货款由指定签收人签字确认，对其货款609,662元，应当由昆仑公司、童喜安向欣欣鑫经销部承担付款义务。对于违约金，欣欣鑫经销部按照合同约定的每月欠付货款的2%持续计算为524,309元，该违约金数额明显过高，根据昆仑公司违约的时间长短，造成的损失大小，酌情按照未付款金额的30%予以计算为182,898.6元，欣欣鑫经销部主张的2018年4月30日之后至实际付清之日的违约金，按照银行同期贷款利率的1.3倍予以支持。关于昆仑公司抗辩的诉讼时效问题，欣欣鑫经销部提交了2016年3月1日向童喜安催款的通知书，诉讼时效因此得以重新计算，欣欣鑫经销部的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新疆昆仑工程建设有限责任公司、童喜安向乌鲁木齐市米东区欣欣鑫建材经销部支付货款609,662元；二、新疆昆仑工程建设有限责任公司、童喜安向乌鲁木齐市米东区欣欣鑫建材经销部支付违约金182,898.6元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍向乌鲁木齐市米东区欣欣鑫建材经销部支付自2018年4月30日至实际付清之日止的违约金。上述给付款792,560.6元，限于判决生效后五日内给付完毕。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昆仑公司向本院提交（2018）新0105民初853号民事判决书、借款协议（复印件）、催款通知书（复印件），用以证明借款协议也加盖了涉案项目资料章，法院依据合同相对性的原则，判决昆仑公司不承担责任，同时催款通知书的内容、格式与本案欣欣鑫经销部提交的催款通知书一致。欣欣鑫经销部对判决书的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为昆仑公司提交的另案判决书是借款合同纠纷，而本案系买卖合同纠纷，本案中，实际发生了买卖的事实，且货物实际送至了昆仑公司的工地并使用。因协议书、催款通知书系复印件，故对协议书、催款通知书的真实性、合法性及与本案的关联性认可。本院对判决书的真实性、合法性予以确认，因我国并非判例法国家，且与本案并非同一法律关系，故本院对判决书与本案的关联性不予确认；因协议书、催款通知书系复印件，且与本案不具有关联性，故本院对协议书、催款通知书的真实性、合法性及与本案的关联性不予确认。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
本案的争议焦点为：1.童喜安的行为是否构成表见代理；2.昆仑公司是否应当向欣欣鑫经销部支付货款609,662元、违约金182,898.6元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍支付自2018年4月30日至实际货款付清之日止的违约金；3.本案诉讼时效是否已过。
第一、关于童喜安的行为是否构成表见代理的问题。昆仑公司辩称其与童喜安签订了协议书，将涉案工程转包给童喜安，童喜安系涉案工程的实际施工人，在购销合同上加盖涉案项目资料章的行为不能代表昆仑公司，童喜安的行为不构成表见代理。本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案，一、童喜安的行为属于无权代理。童喜安未取得昆仑公司授权与欣欣鑫经销部签订《管材购销合同》，其行为属于无权代理。二、童喜安与昆仑公司签订协议书，将涉案工程通过内部承包的方式发包给童喜安，根据法律规定，童喜安是不能以自己的名义对外施工的，童喜安实际仅能以昆仑公司的名义对外进行施工管理。双方签订的《管材购销合同》载明需货方为新疆昆仑工程建设有限责任公司（五家渠市长征路人防地下商业街项目部），合同落款处除童喜安本人签名外还加盖了涉案项目资料章。从合同的表现形式反映，欣欣鑫经销部知道与其签订购销合同的主体并非童喜安个人。同时，童喜安在一审庭审中自述“只要材料供应需要公司加盖章子，我对外称是项目负责人”，针对本案，童喜安称没有向欣欣鑫经销部明确告知其不是昆仑公司的人，也没有向欣欣鑫经销部说过其与昆仑公司的具体关系。《管材购销合同》上加盖的涉案项目资料章系童喜安持有并使用，并非昆仑公司印章。但经一审法院询问，涉案工程项目仅有涉案项目资料章一枚，不存在项目专用章，且其他已生效判决确认童喜安在施工管理过程中就涉案项目也实际使用了涉案项目资料章。通过上述事实及童喜安的陈述，童喜安在客观上形成了具有代理权的表象。三、欣欣鑫经销部签订《管材购销合同》后，将合同项下的货物送至涉案工地，且按照购销合同的约定由指定的签收人签收，且部分送货单上加盖了涉案项目资料章。欣欣鑫经销部已经尽到了必要的审查义务。本院认为，综合上述理由，童喜安的行为符合上述表见代理要件，构成表见代理，童喜安表见代理的行为后果由被代理人即昆仑公司承担。本院对昆仑公司称童喜安的行为不构成表见代理的抗辩意见不予采信。
第二、关于昆仑公司是否应当向欣欣鑫经销部支付货款609,662元、违约金182,898.6元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍支付自2018年4月30日至实际货款付清之日止的违约金的问题。昆仑公司辩称童喜安自认收到合同项下的货物后将涉案货物转至其他工地使用，其不应当承担给付责任。本院认为，四张由购销合同约定的指定签收人签字确认并部分加盖涉案项目资料章的送货单已经确认欣欣鑫经销部实际的供货金额为609,662元，虽然童喜安到庭对欠付货款持有异议，但对此并未提交已付款的证据。童喜安将涉案合同项下的货物转至其他工地使用，并不影响童喜安的被代理人即昆仑公司支付合同项下的货款。童喜安当庭表示愿意承担合同项下的付款责任，视为对本案债务的加入，并不能据此免除昆仑公司的给付责任，故昆仑公司、童喜安应当向欣欣鑫经销部支付货款609,662元，本院对昆仑公司的该项抗辩意见不予采信。昆仑公司未按照约定支付货款，其行为已构成违约，一审法院根据昆仑公司的违约时间长短、造成损失大小，酌情判令昆仑公司按照未付货款的30%向欣欣鑫经销部支付违约金182,898.6元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍支付自2018年4月30日至货款实际付清之日止的违约金，有事实及法律依据，本院予以维持。昆仑公司、童喜安应当向欣欣鑫经销部支付违约金182,898.6元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍向欣欣鑫经销部支付自2018年4月30日至实际付清之日止的违约金。
第三、关于本案诉讼时效是否已过的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体”。欣欣鑫经销部于2016年3月1日向昆仑公司发出催款通知书，由购销合同的甲方代表童喜安签收，并无不妥。童喜安在催款通知书上签名的行为使得本案诉讼时效发生中断，故本案诉讼时效未过。
昆仑公司对于其主张欣欣鑫经销部与童喜安构成虚假诉讼并未提交证据，故本院对昆仑公司的该项主张不予采信。
综上所述，昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,725.61元（昆仑公司已预交），由昆仑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映红
审判员 李卫玲
审判员 田 姝
二〇一八年十一月十五日
书记员 贾 珺