甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终54号
上诉人(原审原告)：包世佐，男，1939年12月8日生。
委托诉讼代理人：包岷文（包世佐之子），男，1967年1月1日生。
上诉人(原审被告)：包ＸＸ，男，1977年5月5日生。
上诉人包世佐与上诉人包ＸＸ民间借贷纠纷一案，岷县人民法院于2015年7月7日作出（2015）岷民二初字第202号民事判决，宣判后，包ＸＸ不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月16日作出(2015)定中民三终字第164号民事裁定，撤销原判，发回重审。岷县人民法院另行组成合议庭于2016年11月22日作出（2016）甘1126民初00251号民事判决，宣判后，包世佐、包ＸＸ均不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
包世佐上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，判决显失公平。（一）上诉人借被上诉人款为20万元，并非198000元。其中有借据的198000元，2000元无借据，但被上诉人在2015年7月7日作出的（2015）岷民二初字第202号案开庭时认可。（二）原判认定包ＸＸ还应支付包世佐剩余借款利息79188元错误。首先2011年至2013年包ＸＸ支付包世佐借款利息204000元双方认可，且已实际履行，故双方对借贷关系也是认可并实际履行。双方约定的借款年利率为34%，未超出年利率36%的规定，应予以保护。其二，被上诉人欠上诉人2010、2014、2015、2016年的约定利率分别为23306.7、48000、48000、48000元，四年共计167306.7元，一审认定剩余借款利息79188元错误。
包ＸＸ上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判定性错误。2010年4月15日，双方签订了合伙协议，约定上诉人每年支付被上诉人总投资额的34%为分红款，被上诉人先后投资20万元，故本案应认定为个人合伙，不应定性为民间借贷。二、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人签订了合伙协议，被上诉人入伙后每年领取分红，合伙期间被上诉人在砖厂参与与有关部门的沟通协调等活动。被上诉人完全符合合伙人的身份，双方属于典型的个人合伙关系。三、原判适用法律错误。原判定性错误，故导致认定事实和适用法律错误。
包世佐向一审法院起诉请求：要求判决被告偿还原告借款20万元，并支付2010年、2014年、2015年三年利息各68000元，2016年半年利息34000元，共计438000元。本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年4月15日，原、被告协商借资成立岷县白土坡康宁节能机砖厂，双方签订了《合伙协议》约定甲方包ＸＸ为机砖厂负责人。协议中明确被告包ＸＸ借用原告包世佐资金用于砖厂建设，借资数额以原告包世佐借条为根据和最后依据。协议还约定，无论任何条件下，要保证乙方（即原告包世佐）的资金安全，砖厂投入生产后，被告每年要按原告总投资额的34%向原告支付利息，若违约违约金按3‰/天计算，但协议中并未就盈余分配、债务承担、经营风险进行约定。本案原告乙方由代理人包岷文代为签了字，且有证明人梁忠海的签名。后原告以其子包岷文的名义分十次向被告支付借款198000元，被告包ＸＸ为其出具了欠条。从2011年起被告先后分七次以现金或银行转账方式通过原告儿子包岷文按原告借款总额每年34%向支付原告钱款166000元。庭审中原告认可从2011年至2013年被告每年向其支付利息68000元，共计支付借款利息204000元。2010年和2014年之后再未向原告支付。认定上述事实的证据有双方当事人陈述、协议书、个人业务凭证复印件、查询信用卡交易明细复印件、清账清单复印件、收条、承包合同复印件、解除承包合同的协议书复印件、郎旭东退股协议书、证人证言、收款凭条及银行的个人业务凭证、欠条等。
一审法院认为，原告包世佐与被告包ＸＸ签订的协议是双方真实意思表示，协议中虽然约定原告包世佐按出资每年固定分红利等事项，但协议中未就盈余分配、债务承担、经营风险进行约定，被告也未提交证据证明原告实际参与合伙经营管理，本案不具备合伙的条件，不符合个人合伙的基本特征，双方签订的协议应认定为借款协议，故原告起诉要求被告返还借款本金及利息的理由成立，本院予以支持，但原、被告双方在协议中对利息及违约金的约定已超过民间借贷年利率为24%的规定，故对原告主张的借款利息应按年利率24%计算。第一笔：本金60000元（2010年5月7日至2016年6月30日）利息为88491元［60000×2243天×24%÷365=88491元］；第二笔：本金80000元（2010年5月30日至2016年6月30日）利息为116778元［80000×2220天×24%÷365=116778元］；第三笔：本金14000元（2010年10月23日至2016年6月30日）利息为19074元［14000×2072天×24%÷365=19074元］；第四笔：本金24000元（2010年8月28日至2016年6月30日）利息为33565元［24000×2127天×24%÷365=33565元］；第五笔：本金2000元（2011年1月7日至2016年6月30日）利息为2628元［2000×1998天×24%÷365=2628元］；第六笔：本金为10000元（2011年2月13日至2016年6月30日）利息为12703元［10000×1932天×24%÷365=12703元］；第七笔：本金为2000元（2011年4月22日至2016年6月30日）利息为2489元［2000×1893天×24%÷365=2489元］；第八笔：本金为3000元（2011年4月25日至2016年6月30日）利息为3728元［3000×1890天×24%÷365=3728元］；第九笔：2000元（2011年4月5日至2016年6月30日）利息为2512元［2000×1910天×24%÷365=2512元］；第十笔：本金为1000元（2011年5月29日2016年6月30日）利息为1220元［1000×1856天×24%÷365=12207元］。以上十笔借款本金共计198000元，全部利息为283188元。因原告仅支付被告借款198000元，故借款本金应按198000元计算。借款利息扣除被告包ＸＸ已支付原告包世佐利息204000元，被告包ＸＸ还应支付原告包世佐剩余借款利息79188元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告包ＸＸ在判决生效后一月内偿还原告包世佐借款本金198000元及2010年、2014年、2015年、2016年（截止2016年6月30日）剩余利息计79188元，两项共计277188元。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元由被告包ＸＸ负担。
二审查明，一、二审中包世佐与包ＸＸ均认可包ＸＸ按协议约定的年利率34%付清了包世佐2011年至2013年每年68000元的利息，共计支付借款利息204000元。2010年及2014年之后再未向包世佐支付利息。重审中包世佐变更诉讼请求，请求支付2010年、2014年、2015年及2016年半年的利息共计438000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率的36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，故对于民间借贷中债务人已付利息超过司法保护上限但未超过年利率的36%的，人民法院不再干预，本案已支付的利息应按年利率34%计算，故未支付的利息应按年利率24%计算。2010年借款本金为178000元，利息为：第一笔，本金60000元（2010年5月7日至2010年12月30日）利息为9152.88元［60000×232天×24%÷365=9152.88元］；第二笔，本金80000元（2010年5月30日至2010年12月30日）利息为11046.58元［80000×210天×24%÷365=11046.58元］；第三笔，本金14000元（2010年10月23日至2010年12月30日）利息为616.77元［14000×67天×24%÷365=616.77元］；第四笔，本金24000元（2010年8月28日至2010年12月30日）利息为1925.26元［24000×122天×24%÷365=1925.26元］；综上2010年借款本金为178000元，利息为22741.49元。
以上四笔2011年1年借款本金为178000元，利息为60520元［178000×34%=60520元］；第五笔，本金2000元（2011年1月7日至2011年12月30日）利息为667元［2000×358天×34%÷365=667元］；第六笔，本金为10000元（2011年2月13日至2011年12月30日）利息为2943.56元［10000×316天×34%÷365=2943.56元］；第七笔，本金为2000元（2011年4月22日至2011年12月30日）利息为462.03元［2000×248天×34%÷365=462.03元］；第八笔，本金为3000元（2011年4月25日至2011年12月30日）利息为684.66元［3000×245天×34%÷365=684.66元］；第九笔，2000元（2011年4月5日至2011年12月30日）利息为493.7元［2000×265天×34%÷365=493.7元］；第十笔，本金为1000元（2011年5月29日至2011年12月30日）利息为196.55元［1000×211天×34%÷365=196.55元］。以上十笔借款2011年分段计息合计为5447.5+60520=65967.5元。
以上十笔借款本金共计198000元，2012、2013年二年的利息按34%计算为134640元［198000×34%×2=134640元］。
以上十笔借款本金198000元，自2014年1月1日至2016年6月30日共计908天，利息按24%计算为118214.14元［198000×908天×24%÷365=118214.14元］。
以上十笔借款本金198000元，2010年至2016年6月30日全部利息为341563.13元，一审计算全部利息为283188元错误。因包世佐仅支付包ＸＸ借款198000元，故借款本金应认定198000元，扣除包ＸＸ已支付包世佐借款利息204000元，包ＸＸ还应支付包世佐剩余借款利息137563.13元。
认定上述事实的证据有双方当事人的陈述、欠条等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，2010年4月15日，上诉人包世佐与上诉人包ＸＸ协商签订的借资成立岷县白土坡康宁节能机砖厂的协议是双方真实意思表示，协议中明确约定包ＸＸ借用包世佐资金用于砖厂建设，借款数额以包ＸＸ的借条为根据和最后依据。协议中虽然约定包世佐按出资每年固定分红等事项，但该协议未就双方的盈余分配、债务承担、经营风险进行约定，包ＸＸ也无证据证明包世佐实际参与合伙经营管理，故本案不具备合伙的条件，不符合个人合伙的基本特征，双方签订的协议应认定为借款协议，故一审将本案定性为民间借贷纠纷，并判由包ＸＸ返还包世佐借款本金及利息的处理正确，本院予以确认。据包世佐提供的借条证实，包ＸＸ实际借款金额为198000元，故一审认定借款本金为198000元证据充分，包世佐上诉称借款本金为200000无证据证实。双方对于自2011年至2013年包ＸＸ共分三次每次按协议约定每年34%向包世佐支付利息68000元，三次共计支付借款利息204000元无异议。据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率的36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对于民间借贷中债务人已付利息超过司法保护上限但未超过年利率的36%的，人民法院不再干预，故本案中已支付的利息应按年利率34%计算，未支付的利息应按年利率24%计算。2010年及自2014年1月1日至包世佐诉请的2016年6月30日止共计908天的借款利息应按年利率24%计算，2011年1月1日至2016年6月30日止的借款利息应按年利率34%计算，综上，案涉十笔借款本金为198000元，全部利息分段计算为341563.13元，扣除包ＸＸ已支付包世佐借款利息204000元，包ＸＸ还应支付包世佐剩余借款利息137563.13元。一审均按照借款年利率24%计算198000元借款本金的利息为283188元不当，本院予以纠正。
综上所述，包ＸＸ的上诉请求均不能成立，应予驳回；包世佐的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决如下：
一、撤销岷县人民法院（2016）甘1126民初00251号民事判决；
二、由包ＸＸ于判决生效后一月内偿还包世佐借款本金198000元及自借款之日起至2016年6月30日止剩余利息计137563.13元，两项共计335563.13元；
三、驳回包ＸＸ的上诉请求及包世佐的其他上诉请求。
一审案件受理费2250元，由包ＸＸ负担1570元，包世佐负担680元；二审案件受理费2250元，由包ＸＸ负担1570元，包世佐负担680元。包ＸＸ多缴纳的二审案件受理费680元予以退还，包世佐多缴纳的二审案件受理费1570元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一七年五月十日
书记员 赵雯萱