广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第2321号
上诉人(原审原告)：江浪平，身份证住址安徽省池州市贵池区。
委托代理人：曹凯锋，户籍地安徽省池州市贵池区。
委托代理人：吴敏，住安徽省合肥市蜀山区。
被上诉人(原审被告)广州天力物业发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：淳正兴，任职总经理。
委托代理人：李建华，该公司职员。
委托代理人：肖济国，该公司职员。
上诉人江浪平因与广州天力物业发展有限公司（以下简称天力物业公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决：一、天力物业公司于本判决生效之日起十五日内向江浪平支付赔偿金人民币3571.61元。二、驳回江浪平的其他诉讼请求。如果天力物业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费868元，由江浪平负担828元，由天力物业公司负担40元。
判后，江浪平不服，提起上诉。上诉请求：一、撤销(20l5)穗花法东民初字第9号判决书中对于营养费、误工费、护理费的判决，改判支持江浪平对营养费、误工费、护理费的诉讼请求，由天力物业公司赔偿65718元；二、本案一、二审诉讼费用由天力物业公司全部承担。上诉理由：一、一审判决关于误工费的处理适用法律错误，缺乏法律依据。首先，误工费赔偿的认定不应受到年龄的限制。《民法通则))第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款明确规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从上述规定来看，均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄公民主张误工费的权利，误工费的计算和赔偿是以受害人受害前是否具有劳动能力，是否实际误工和减少损失为依据的，而非以其年龄来判定。只要受害人受害前有劳动能力、还在劳动，因受害而误工、减少了收入，就有权要求致害人赔偿误工费，而不论受害人的年龄有多大。其次，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百四十三条规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，我国法律规定的误工费赔偿，是从受害人实际遭受的误工损失角度设计的，并不是以年龄进行限制的。对于超过法定退休年龄的公民受到人身损害的情形，不能以年龄为标准简单地认定其已丧失劳动能力，而应当视其身体状况、劳动能力状况和继续从事工作或者劳动情况来计算其误工费。再其次，江浪平虽是己达法定退休年龄的农村人员，但受害前身体××，并未丧失劳动力，因为社会保障体系不健全，没有退休金，为讨生计，来广州打工，并在保洁公司从事保洁工作(未签署劳务合同，临时工资1800元／月)。因此保洁工作并不是固定的，故江浪平参照按广东省2014年人身损害赔偿标准中其他服务业工资，按47019元/年的计算标准，结合医嘱不能负重6个月(江浪平没有什么文化，从事的都是体力劳动，如果不能负重，意味着6个月期间将无法工作)，计算6个月的误工费并无任何不合理之处。退一万步来说，即使受害人(江浪平)无固定收入的，也应该按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，一审法院也应该参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”很显然，一审法院的判决明显不合理且缺乏法律依据，恳请二审法院纠正一审错误，予以改判。二、一审法院对于护理费的认定过少是错误的，没有结合江浪平的实际病情和专业医生的医嘱计算护理费。江浪平自2014年11年17日受伤住院，因天力物业公司不愿承担医疗和住院费，以致江浪平住院期间情绪波动较大，且江浪平无力负担每天的住院费，故在医院住院7天后提前出院。按照出院医嘱，江浪平禁负右上肢负重活动6个月，全休3个月。因为右肩胛骨骨裂和全身多处软组织挫伤，以致江浪平活动困难，右手背无法活动。江浪平在出院后，由其儿媳请假在家细心服侍和照料其三个多月。其儿媳每月工资约四千元，即使按照医嘱3个月护理计算，护理费也应有万元以上。但一审法院在判决时，根本不考虑或结合江浪平的实际病情及医嘱，只是仅仅按照在院期间的7天来计算护理费(合计560元)，错误地认定只要江浪平出院就不需要任何护理。三、一审法院没有按照法律规定参照医疗机构的意见，确定营养费，一审判决对于营养费认定金额过少，明显不合理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。“伤筋动骨”伤愈起码需过百日，这是基本的常识，且医嘱也要求康复期问需要补充营养，也即营养费至少应按3个月以上进行计算方为合理，结合参照广东省2014年人身损害赔偿标准中营养费100元／天的标准，也远不只一审法院判决的那么离谱。一审法院所谓的“酌定支持”缺乏依据太过主观，令江浪平费解。综上所述，江浪平认为，一审法院判决时没有结合案件客观事实，适用法律不当及错误，望二审法院能够明客观公正审理本案，支持江浪平的上诉请求。
天力物业公司答辩：不同意江浪平的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明，二审庭询中，江浪平提交了以下证据：1、江浪平农业银行的流水明细，予以证明江浪平在受伤之前的工资状况，即存在受伤后的误工损失；2、广州奥宏物流有限公司与周晶莹的劳动合同、广州奥宏物流有限公司出具的的证明以及周晶莹的请假申请，予以证明江浪平的护理人员即其儿媳周晶莹的工资情况，即存在护理费的情况。天力物业公司质证认为：两份证据均不属于新证据，即便法庭予以采纳，其对证据的三性不予认可。关于证据1，因为该银行流水证据没有做公证，所以不确认其真实性与合法性，且该证据也不能证明江浪平所主张的事实，故关联性不予确认；关于证据2，出具该证据的主体广州奥宏物流有限公司与周晶莹与本案均无任何关系，不确认其关联性。
本院认为，关于江浪平遭受人身损害的赔偿责任主体及责任承担比例问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对天力物业公司员工履行职务期间造成江浪平损害的事实进行了认定，并根据交警部门关于事故责任的划分，依法判令天力物业公司作为用人单位对其员工履行职务期间造成他人损害承担70%的赔偿责任，江浪平某30%的责任，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于具体的赔偿项目及数额问题。1、对于误工费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，江浪平住院7天，出院医嘱要求全休3个月，故江浪平的误工时间为97天；江浪平提交了农业银行的账户明细，证明其受伤前每个月有1600元的工资收入，天力物业公司虽不确认，但并没有提供相反证据推翻，故江浪平的误工损失为5173元（1600元÷30天×97天），原审法院对此处理不当，本院予以纠正。2、对于护理费，江浪平虽然提交了其儿媳的请假申请、劳动合同以及工资发放形式的证明，但并没有提交证据证明其儿媳因请假而实际减少的工资数额以及出院后仍然需要护理的医疗机构的意见，故原审法院参照一般护理人员的收费标准计算江浪平住院期间的护理费的处理正确，本院予以确认；江浪平上诉要求增加护理费的请求缺乏依据，本院不予支持。3、对于营养费，原审法院根据出院医嘱并结合江浪平所受伤害的情况，酌定天力物业公司向江浪平支付1000元营养费的处理并无不当，本院予以确认；本院审理期间，江浪平既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对江浪平的上诉请求，不予支持。4、对于医疗费、住院伙食补助费、交通费等其他费用，双方均未提起上诉，视为服从原审判决，本院予以确认。综上所述，江浪平因遭受伤害而应获得赔偿项目为：医疗费2772.30元、住院伙食补助费700元、营养费1000元、护理费560元、交通费70元、误工费5173元，合计10275.30元，其中天力物业公司承担70%的赔偿责任，即7192.71元。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第9号民事判决第二项；
二、变更广州市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第9号民事判决第一项为：广州天力物业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江浪平支付赔偿金7192.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费868元，由江浪平负担778元，由广州天力物业发展有限公司负担90元；二审受理费1416元，由上诉人江浪平负担1326元，广州天力物业发展有限公司负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年六月十七日
书 记 员 黄雅媛
石俊鹏