广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终2498号
上诉人（原审原告）：广州市铖顺化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇龙归南村六社8号。
法定代表人：吴奕耿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹茜民，广东品泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐小龙，男，1991年5月27日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。
上诉人广州市铖顺化妆品有限公司（以下简称铖顺公司）因与被上诉人徐小龙损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铖顺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判徐小龙向铖顺公司返还其侵占公司的财产共计人民币253381.5元；3.本案诉讼费由徐小龙承担。
事实和理由：铖顺公司认为一审法院认定事实不清，理由如下：（一）一审法院认为徐小龙、刘某2、刘某1与铖顺公司不存在劳动关系，是认定事实不清。徐小龙于2013年11月7日入职铖顺公司处，担任公司运营总监职务，负责管理电商部门工作运营，而刘某2、刘某1分别担任公司文员、出纳职位。铖顺公司提供证据中《值班安排制度》、《电商制度规划》是徐小龙亲自制定并签名确认的，2014年7月工资条也是有徐小龙亲笔签名确认的，由此可以证明，徐小龙与铖顺公司显然存在劳动关系。其次，《考勤表》、《工资表》亦明确显示刘某2、刘某1为铖顺公司员工，且刘某2、刘某1本人也承认与铖顺公司的劳动关系。因此，一审法院认为徐小龙、刘某2、刘某1与铖顺公司没有存在劳动关系，是认定事实不清。（二）铖顺公司委托其员工刘某1、刘某2多次将款项汇至徐小龙名下，汇款金额人民币170904元，但徐小龙亏空公司款项，其行为已损害了铖顺公司的合法权益。2014年至2015年期间，铖顺公司多次委托刘某1、刘某2通过支付宝及银行转账的方式将款项汇至徐小龙名下，汇款金额高达人民币170904元，本意是作为铖顺公司电商管理运营的费用。但是，徐小龙收到这些款项后，有没有按照铖顺公司的要求将款项投入到公司电商管理运营中，铖顺公司无法得知，徐小龙也从未向铖顺公司汇报款项使用情况。铖顺公司委托刘某1、刘某2汇款至徐小龙名下，汇款金额170904元的事实均有银行转账记录为证，且刘某1、刘某2本人也承认上述款项是铖顺公司委托其汇至徐小龙名下的。徐小龙作为铖顺公司运营总监，系铖顺公司的高级管理人员，其如无法举证上述款项的用途及作出合理说明，应承担举证不能的责任，即认为徐小龙无故亏空铖顺公司公款170904元。根据公司法第148条第二款“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，以及第150条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，徐小龙非法侵占公司财产的行为，已对铖顺公司造成损失，应向铖顺公司承担返还侵占公司财产的责任。（三）广州市煜德贸易有限公司(以下简称煜德公司)是铖顺公司全资收购的，实际出资人为铖顺公司，并指派徐小龙担任煜德公司法定代表人及显名股东。但是，一审法院在未查明事实的情况下妄断铖顺公司与煜德公司为两个独立的个体，不存在任何关系，这明显是错误的。铖顺公司于2014年通过公司员工刘某2名义将投资款58333元电汇到徐小龙名下，出资收购煜德公司及运营管理，并指派徐小龙为煜德公司的法定代表人及显名股东。铖顺公司提供的《汇款单》可显示，刘某1、刘某2多次汇款至徐小龙名下，用于公司电商运营管理以及收购煜德公司，而刘某1、刘某2本人也承认其汇给徐小龙的款项都是受铖顺公司委托的，实际付款人为铖顺公司。另外，徐小龙在铖顺公司处担任电商运营总监职务，而煜德公司主营业务是从事电商销售业务的，很明显看出，铖顺公司收购煜德公司并指派徐小龙负责煜德公司的经营管理，是很合理的。事实上，出资收购煜德公司的实际出资人是铖顺公司，铖顺公司基于徐小龙负责电商销售业务而指派徐小龙负责煜德公司业务经营管理，及担任煜德公司法定代表人及显名股东。（四）煜德公司所有款项都是铖顺公司投资转账的，徐小龙却利用职务之便侵占公款，实际受损人为铖顺公司。经铖顺公司的委托授权，煜德公司的整体运营都掌握在徐小龙手上，包括公司业务、管理、账务等等。在徐小龙管理经营煜德公司期间，煜德公司的银行账户、支付宝账户都是由徐小龙掌控的。但是，在此期间，煜德公司支付宝账户及银行账户被无故转账或提现取走，没有任何账目说明这些款项的用途，因此，应由徐小龙对此承担举证责任，证明上述款项的用途，否则应承担举证不利的后果，即视为徐小龙无故侵占公司资产，卷走公司资产。煜德公司为铖顺公司出资收购的公司，实际出资人均为铖顺公司，作为铖顺公司员工的徐小龙利用职务之便亏空公款，实际损害的是铖顺公司的合法权益。综上所述，徐小龙、刘某2、刘某1均与铖顺公司存在劳动关系，铖顺公司委托刘某2、刘某1向徐小龙汇款170904元，徐小龙无法举证证明上述款项的用途，应视为徐小龙亏空公款。其次，铖顺公司指派徐小龙担任煜德公司法定代表人及显名股东，管理煜德公司整体运营，但徐小龙利用职务之便侵占公款，其行为已明显侵害了铖顺公司的合法权益。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，铖顺公司特提起上诉。
徐小龙未到庭，亦未提交书面答辩意见。
铖顺公司向一审法院起诉请求：1.判令徐小龙返还其侵吞公司的财产253381.5元；2.本案诉讼费由徐小龙承担。
一审法院认定事实：铖顺公司系成立于2009年2月16日的有限责任公司，法定代表人为吴奕耿。根据工商部门提供的商事登记信息显示，煜德公司成立于2008年11月17日，法定代表人为徐小龙。登记股东为徐小龙以及刘某2。
铖顺公司主张徐小龙在2013年11月7日入职铖顺公司处，担任运营总监职务。2014年铖顺公司指派徐小龙出资收购煜德公司，并通过刘某2、刘某1的账户向徐小龙账户汇入收购煜德公司的款项以及日后运营煜德公司的款项。但其后徐小龙从煜德公司账户以提现的方式亏空煜德公司的资产，并因徐小龙已出走，铖顺公司追讨无果，遂诉至一审法院。
一审庭审中，铖顺公司为证实其上述主张提交了以下证据：1、岗位职责说明书（打印件）、预支申请证明（复印件）、值班安排制度、电商制度规划、2015年3月考勤记录（打印件）、2014年7月份工资条。拟证明徐小龙、刘某2、刘某1是铖顺公司员工。2、2015年4月、11月管理人员工资表（复印件）。拟证明刘某2、刘某1系铖顺公司员工。3、汇款单若干（打印件）、电子商务支出汇总表（打印件），拟证明铖顺公司将收购煜德公司的款项汇入徐小龙处。4、支付宝付款凭证（打印件），拟证明铖顺公司将运营煜德公司的款项汇入徐小龙处。5、银行流水。拟证明徐小龙以提现方式取走煜德公司的资产。6、盖有“广州市煜德贸易有限公司”公章的说明一份，内容有证明该司是由铖顺公司出资收购的公司，是铖顺公司委托徐小龙担任本公司的法定代表人。铖顺公司确认煜德公司公章现由其掌管。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。综合审查铖顺公司提交的各项证据，首先，铖顺公司主张徐小龙系其司员工，但铖顺公司并未有提交劳动合同或购买社保的记录予以佐证，铖顺公司提交的上述证据1中的部分证据为复印件或打印件，工资签收条也仅有一个月，无法反映铖顺公司主张的徐小龙的具体入职情况。同理，铖顺公司仅提交了一个月的考勤记录以及由铖顺公司单方制作的两个月的管理人员名单用于证实刘某2、刘某1是铖顺公司职工的具体事实，缺乏足够的证明力。其次，铖顺公司主张是其指派徐小龙收购煜德公司、收购款项由铖顺公司支出。但工商行政机关登记的信息显示铖顺公司、煜德公司分别为独立的个体。铖顺公司未有提供与收购相关的合同，亦未有书面证据显示指派徐小龙收购煜德公司。铖顺公司提供的汇款记录并非自铖顺公司账户汇出。铖顺公司提供了盖有煜德公司公章的证明，但铖顺公司确认该公章现在铖顺公司处，故该证据等同于铖顺公司单方自行制作。虽铖顺公司现手持煜德公司公章，但亦不能因此推翻铖顺公司及煜德公司在工商行政机关处登记的商事信息。最后，铖顺公司提交的银行流水拟证明徐小龙以提现的方式侵吞煜德公司的资产，但单纯从银行流水的取款情况不足以支撑铖顺公司的主张。并且因铖顺公司与煜德公司为独立个体，铖顺公司在本案中以损害公司利益责任纠纷为由起诉缺乏法律依据。综上，铖顺公司提供的证据不足以证明其所主张的事实，依法应承担相应举证不能的法律后果，故铖顺公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。徐小龙经一审法院公告传唤，期满未到庭应诉，是其对自身抗辩权利的处分，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回铖顺公司的诉讼请求。本案受理费5101元，由铖顺公司负担。
本院二审期间，铖顺公司补充提交了下列证据：
1.《证明》两份，内容分别为“本人刘某1（身份证号码：）于2010年02月25日入职广州市铖顺化妆品有限公司（以下简称‘铖顺公司’），担任财务出纳职位。2014年至2015年期间，铖顺公司通过本人账户多次向徐小龙汇款，用于发放徐小龙本人工资及煜德公司的运营支出。本人汇到徐小龙账户的所有款项，都是受铖顺公司委托，实际汇款人均为铖顺公司。特此证明。证明人：刘某1（手写签名）2016年12月30日”、“本人刘某2（身份证号码：）于2011年7月1日入职广州市铖顺化妆品有限公司（以下简称‘铖顺公司’），担任公司文员职位。2014年，铖顺公司通过本人账户将投资款583333元汇款到徐小龙名下，用于出资收购广州市煜德贸易有限公司（以下简称‘煜德公司’），并指派本人担任煜德公司的显名股东，以及指派徐小龙担任煜德公司显名股东及法定代表人。其次，2014年至2015年期间，铖顺公司通过本人账户多次向徐小龙汇款，用于煜德公司的运营支出。本人汇到徐小龙账户的所有款项，都是受铖顺公司委托，实际汇款人均为铖顺公司。特此证明。证明人：刘某2（手写签名）2016年12月30日”，拟共同证实铖顺公司多次通过刘某1、刘某2账户向徐小龙转账；
2.预支申请证明；
3.电子商务支出汇总表；
上述证据2、证据3拟共同证实徐小龙为铖顺公司员工，双方存在劳动合同关系，徐小龙向铖顺公司申请预支费用；
4.支付宝付款凭证，拟证实铖顺公司多次通过刘某1、刘某2账户向徐小龙转账。
二审庭询过程中，铖顺公司称上述证据的证据2、证据3、证据4均为一审提交的证据，并申请证人刘某1、刘某2出庭作证。刘某1、刘某2出庭确认了上述证据1各自签署的《证明》的真实性。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，二审庭询中，铖顺公司称未与徐小龙签订书面的劳动合同，也没有签订徐小龙代持煜德公司股份的代持股协议，徐小龙的劳动报酬根据底薪每月3000元加销售提成计算，但销售提成没有签订协议予以明确。关于本案诉请的金额，具体的构成为546914元（包括铖顺公司通过刘某1、刘某2向徐小龙的转账或汇款194804元+徐小龙从煜德公司支付宝账户及工商银行账户转账支取的款项共计352110元）-269332.5元（徐小龙向铖顺公司要求支出的款项）=277581.5元（包括本案主张的253381.5元+另外四笔款项）。此外，铖顺公司确认本案的案由为损害公司利益责任纠纷，并认为受损害的是铖顺公司。
本院认为，本案二审争议的焦点在于，徐小龙应否向铖顺公司承担损害赔偿责任。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”、第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据铖顺公司主张的事实，铖顺公司通过其职员刘某2、刘某1共计汇款给徐小龙的金额为194804元，而徐小龙共向铖顺公司请款的金额为269332.5元（铖顺公司对该款并未提出异议），故铖顺公司直接支付给徐小龙的款项并未超出徐小龙请款的金额。另一方面，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。根据本案查明的事实，铖顺公司与煜德公司均为依法注册成立的有限公司，享有独立的法人地位。煜德公司登记的股东为徐小龙（同时为煜德公司的法定代表人）和刘某2，如铖顺公司上诉主张的煜德公司的实际出资人为铖顺公司，徐小龙与刘某2收购煜德公司实际为职务行为的事实属实，其产生的也只是铖顺公司与徐小龙、刘某2之间的代持股关系，并不影响煜德公司依法成立并享有独立法人财产和法人地位的事实。鉴此，如存在铖顺公司上诉主张的徐小龙无正当理由从煜德公司账户多支取款项而未予归还的情形，则徐小龙应将多支取的款项归还给煜德公司而非铖顺公司。综合以上分析，铖顺公司诉请徐小龙返还253381.5元，据理不足，本院不予支持。
至于铖顺公司上诉中有关徐小龙、刘某2、刘某1与铖顺公司是否存在劳动关系的问题，如上所述，对本案的处理并无影响，故本院不再予以评述。
综上所述，铖顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5101元，由上诉人广州市铖顺化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 徐 艳
二〇一七年七月二十六日
书记员 何 浩
介晨飞