重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4609号
上诉人（原审原告）：谢全明。
委托代理人杨潇翔，重庆翔荣律师事务所律师。
委托代理人时渝，重庆翔荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市坤达建筑工程有限公司。
法定代表人赵健西，该公司总经理。
委托代理人谭定阳，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作。
上诉人谢全明与被上诉人重庆市坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达建司）劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2016年3月28日作出（2015）铜法民初字第06269号民事判决。谢全明对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月11日公开对本案进行了询问。谢全明的委托代理人杨潇翔，坤达建司的委托代理人谭定阳到庭参加了询问。本案现已审理终结。
谢全明一审诉称：谢全明于2014年9月起在坤达建司承建的铜梁区“东城中学迁建”工程4-7号宿舍工地从事钢筋工工作。2014年12月6日17时48分许，杨加伦驾驶渝Ｂ×××××号重型自卸货车由白龙广场方向往铜大路方向行驶，当车行至白龙大道红绿灯路口路段，与谢全明驾驶并搭乘胡义容的渝Ｃ×××××号电动自行车相撞，造成谢全明、胡义容受伤，车辆受损的交通事故。谢全明受伤后立即被送往重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2015年2月4日出院，经诊断谢全明为创伤性休克、失血性、心脏停博复苏成功、双下肢多发性开放性骨折、毁损伤、肺挫伤、创伤性气血胸等，出院医嘱载明：1、安装义肢逐渐功能段炼；2、加强营养；3、下肢截肢术后建议残鉴定；4、门诊随记。2015年1月14日，重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察大队针对该交通事故作出逾公交认字【2014】第00173号《道路交通事故认定书》，认定谢全明承担此事故同等责任。2015年4月21日，铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字（2015）243号《工伤认定决定书》认定谢全明受伤性质属于工伤，2015年7月16日，铜梁区劳动能力鉴定委员会作出铜劳鉴（初）字（2015）285号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为谢全明伤残程度为三级伤残、部分护理程度依赖；2015年9月17日，铜梁区劳动能力鉴定委员会作出铜劳鉴（初）字（2015）384号《劳动能力鉴定结论通知书》，谢全明配置辅助器具项目为大腿假肢一具、小腿假肢一具。为此，起诉要求解除与坤达建司的劳动关系；坤达建司一次性支付谢全明工伤待遇相关费用810350.01元(一次性伤残补助金89488元、伤残津贴331776元、一次性工伤医疗补助金75808元、生活护理费170568元、停工留薪期工资20736元、鉴定期间生活津贴9354.24元、医疗费36739.77元、住院伙食补助费480元、住院期间护理费14400元、交通费1000元、辅助器具费70000元)。
坤达建司一审辩称：坤达建司为谢全明缴纳了工伤保险费，根据工伤保险条例规定，应由工伤基金支付的费用，坤达建司不承担责任。
一审法院经审理查明：谢全明在坤达建司承建的重庆市铜梁区“东城中学迁建”工程4-7号宿舍工地从事钢筋工工作。2014年12月6日下午5时30分许，谢全明在该工地下班后，骑电动车搭乘工友一起回家途中，于下午5时48分许在白龙大道红绿灯处与杨加伦驾驶的重庆金邦货物运输有限公司长寿区分公司所有的渝Ｂ×××××号重型自卸货车相撞，造成谢全明受伤的交通事故。谢全明受伤后经送重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2015年2月4日出院（住院60天），经诊断为1、创伤失血性休克；2、心脏停博复苏成功；3、双下肢多发性开放性骨折、毁损伤；4、肺挫伤；5、左侧血气胸；6、失血性贫血（重度）；7挤压综合症。2015年3月23日，谢全明申请工伤认定，2015年4月21日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字【2015】243号认定工伤决定书，认定谢全明的受伤性质属于工伤。2015年5月18日，谢全明向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年7月16日作出铜劳鉴定初字【2015】285号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定谢全明的劳动能力为叁级伤残，部分护理程度依赖。2015年7月22日，谢全明向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请配置辅助器具鉴定，该委于2015年9月17日作出铜劳鉴定初字【2015】384号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定谢全明配置辅助器具项目为：大腿假肢一具；小腿假肢一具。谢全明就工伤待遇与坤达建司协商未果，遂于2015年12月10日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委以谢全明的仲裁请求不符合受理条件为由于2015年12月15日出具并于2015年12月22日向谢全明送达不予受理案件通知书，谢全明遂起诉至一审法院。
谢全明于2015年5月15日以杨加伦、重庆金邦货物运输有限公司、重庆金邦货物运输有限公司长寿区分公司、华安财产保险股份有限公司重庆分公司为被告向本院提起诉讼，要求赔偿因交通事故造成的损失。该案经审理后，确认谢全明对除交强险赔偿外的损失，对医疗费、残疾辅助器具费、住院期间护理费、交通费等损失由被告方承担60%的责任，由谢全明自行承担40%的责任。
坤达建司以谢全明为铜梁区（县）东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程职工为其于2014年12月3日至2015年11月29日期间参加了工伤保险。
一审庭审中，谢全明明确其本人工资标准以2014年度私营建筑行业平均工资3456元/月（41472元/年）计算，坤达建司也予以同意。坤达建司明确同意支付谢全明住院期间护理费1900元，交通费400元，谢全明也予以同意。
一审法院认为，谢全明在坤达建司承建的重庆市铜梁区“东城中学迁建”工程4-7号宿舍工地从事钢筋工工作，谢全明与坤达建司之间存在事实上的劳动关系。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。谢全明1955年4月5日出生，于2015年4月5日达到法定退休年龄（60岁），谢全明与坤达建司的劳动关系在谢全明于2015年4月5日达到法定退休年龄时终止。谢全明再在本案中要求解除与坤达建司的劳动关系该院不予支持。
谢全明2014年12月6日从该工地下班回家途中因道路交通事故受伤被认定为工伤，其劳动能力鉴定为叁级伤残，应获得相应工伤保险待遇。因谢全明受工伤时坤达建司为谢全明缴纳了工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条的规定，谢全明的医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴不应由坤达建司支付，谢全明要求坤达建司支付，该院不予支持。因谢全明提起诉讼时已达法定退休年龄，且坤达建司为谢全明缴纳了工伤保险费，谢全明要求坤达建司支付一次性工伤医疗补助金无法律依据，该院对该请求也不予支持。
对谢全明的其余诉讼请求，现分别评判如下：
关于谢全明要求坤达建司支付停工留薪期工资20736元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。谢全明系“1、创伤失血性休克；2、心脏停博复苏成功；3、双下肢多发性开放性骨折、毁损伤；4、肺挫伤；5、左侧血气胸；6、失血性贫血（重度）；7挤压综合症”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（T02.3、T13.6》规定,谢全明的停工留薪期为6个月。因谢全明庭审中均明确其受伤前十二个月平均工资（本人工资）以2014年度私营建筑行业平均工资3456元/月计算，坤达建司对该工资标准也予以认可，该院对此也予以确认。因此，谢全明停工留薪期工资为20736元（3456元/月×6月）。因此对谢全明的该诉讼请求，该院予以支持。
关于谢全明要求坤达建司支付评残期间生活津贴9354.24的诉讼请求。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，用人单位应当按不低于病假待遇的标准向谢全明支付评残期间的生活津贴。因谢全明于2015年5月18日申请劳动能力鉴定至2015年7月16日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间为1.97月（1个月零29天）。根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，坤达建司应按谢全明受伤前工资标准的70%支付评残期间生活津贴。因此，坤达建司应支付谢全明评残期间生活津贴4765.82元(3456元/月×70%×1.97月)。对谢全明高出部分的请求，该院不予支持。
关于谢全明要求坤达建司支付住院期间护理费14400元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。坤达建司在庭审中同意支付谢全明住院期间护理费1900元，谢全明也予以同意，该院对此也予以确认。因此，坤达建司应支付谢全明住院期间护理费1900元。
关于谢全明要求坤达建司支付交通费1000元的诉讼请求。坤达建司在庭审中同意支付谢全明交通费400元，谢全明也予以同意，该院对此也予以确认。因此，坤达建司应支付谢全明交通费400元。
综上，坤达建司应支付谢全明受工伤构成三级伤残产生的停工留薪期工资20736元、评残期间生活津贴4765.82元，住院期间护理费1900元，交通费400元，共计27801.82元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一、三款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条之规定，判决如下：一、重庆市坤达建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢全明停工留薪期工资、评残期间生活津贴、住院期间护理费、交通费共计27801.82元;二、驳回谢全明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆市坤达建筑工程有限公司负担。
谢全明不服一审判决，向本院提起上诉。请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判坤达建司支付生活护理费170568元、伤残津贴331776元、辅助器具费70000元、医疗费36739.77元及医疗补助金75808元，一次性伤残补助金79488元。主要事实和理由：一、一审判决认定谢全明与坤达建司的劳动关系在谢全明达到法定退休年龄时终止是错误的。谢全明至今未办理退休手续，且经铜梁区人力资源和社会保障局多次催收，坤达建司一直未为谢全明缴纳工伤职工基本养老保险费，致使谢全明无法领取基本养老金。二、一审判决以谢全明提起诉讼时已达法定退休年龄且坤达建司已缴纳工伤保险费违约，不支持谢全明要求坤达建司支付一次性工伤医疗补助金的诉求，是错误的。工伤保险法律法规并没有限制达到法定退休年龄而解除劳动关系的工伤职工不计发一次性工伤医疗补助金。三、一审判决认为应当由工伤保险基金支付谢全明部分的请求，不应当由坤达建司支付，是错误的。根据《工伤保险条例》第三十五条及重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于一至四级工伤职工养老保险缴费和待遇有关问题的通知》（渝人社发[2014]153号）第四条规定，谢全明主张的伤残津贴应由坤达建司支付。
坤达建司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中双方均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，谢全明在坤达建司承建的工程从事钢筋工工作，坤达建司为谢全明购买了工伤保险，双方形成事实劳动关系。劳动合同法第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。谢全明1955年4月5如出生，于2015年4月5日达到法定退休年龄，故双方劳动关系应于谢全明达到法定退休年龄之日起终止。一审法院据此认定，并无不当。谢全明上诉要求坤达建司支付生活护理费、伤残津贴、辅助器具费、医疗费及医疗补助金，因坤达建司已为谢全明购买了工伤保险，故其主张不能成立。谢全明要求坤达建司支付一次性伤残补助金79488元，因其提起诉讼时已达法定退休年龄，且坤达建司为其缴纳了工伤保险，故亦不应支持。谢全明认为坤达建司未为其缴纳养老保险费，如已缴纳，就应当由基本养老保险金按月支付基本养老保险金，主张的系基本养老保险损失。因谢全明在一审中并没有提出相应诉求，本院不予审理。谢全明可以另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢全明的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谢全明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 董昫顗