四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1084号
上诉人（原审被告）：梁学军，男，1966年3月13日出生，汉族，居民，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李辑之，四川陵州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏宏利，男，1969年4月30日出生，汉族，居民，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：曾广红，四川元绪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王杨，四川元绪律师事务所律师。
上诉人梁学军因与被上诉人夏宏利民间借贷纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2016）川1124民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人梁学军及其委托诉讼代理人李光才、被上诉人夏宏利及其委托诉讼代理人曾广红、王杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁学军上诉请求：1.撤销原判；2.驳回夏宏利的诉讼请求。事实和理由：1.烧毁的事实存在能进一步证明梁学军的主张，双方结算清楚将绝大部分证据烧毁，二人之间不存在包括工程合伙在内的重大债权债务。对梁学军、夏宏利的陈述进行对比，一致的是结账后把协议烧了。不一致的是：(1)梁学军说是投资方面的协议，夏宏利说是借款协议；(2)夏宏利在庭审的陈述与报案记录严重不一致，报案的询问记录只提到借条被盗，并没有提到有借款协议存在；(3)如果借款未付清，夏宏利为什么不提供付款377万元的原始凭证?（4）协议是借款协议还是投资协议不清楚，一审法院未查清。总之能证实的结算了账，烧毁了证据，与款项结清不差账为合理存在的事实。2.一审判决支持的请求根本就不是夏宏利的诉讼请求。夏宏利诉讼请求是377万元的借款及利息，在辩论阶段，双方也都是围绕377万元是否是借款及利息是否存在，是多少等进行辩论，在辩论结束前，诉讼请求未作变更，一审法院应根据夏宏利的诉讼请求及诉讼事实、证据、陈述等进行审理，作出支持或驳回请求的判决。然而一审法院根据有争议的录音提到的380万元，以及夏宏利的陈述，每月还14万元，不计息，作出判决，明显违反了不告不理、告什么审什么的民事审判基本原则。3.梁学军在一审要求庭审实验核实夏宏利提供的录音来源，进一步分析是否存在剪辑、合成，还有形成的时间，一审法院同意，但未组织双方核实，直接判决，程序严重违法。4.夏宏利主张的借款事实不存在。(1)根据夏宏利的陈述和报案记录，只有借条被盗，夏宏利手中应有借款协议。(2)结算事实存在，烧毁依据事实存在。双方于2014年年底前结算过往款项，烧毁协议是由夏宏利点火烧的，且在其家里，梁学军在场，双方是在友好的氛围下烧的，不存在威逼利诱情形存在。说明不存在第三份借款协议，如果存在第三份借款协议，夏宏利又不拿出借款协议，就存在借款协议载明已还清的书写情形存在。(3)380万元的借款没有任何证据予以支撑。梁学军一审认可收到夏宏利377万元的款项，从未认可380万元的款项。录音中只有夏宏利提到380万元，但没有梁学军认可的意思表示，后面录音不完整。一审仅凭一个有争议的录音提到380万元作出判决，严重缺乏380万元的汇款凭证支撑。一审认为梁学军主张结算后，支付了夏宏利99万元，与梁学军的陈述不一致，梁学军主张是2014年年底结算，双方将凭证等烧毁，是2014年9月5日汇了9.9万元到夏宏利账户上。在一审庭审中，夏宏利提到《收条》的10万元要求从380万元中扣除，即便一审要判，也只能判370万元。5.不存在利息约定。(1)夏宏利在一审中提到月息3%，其中47万元不计息，无依据。(2)夏宏利在一审诉讼请求将377万元都主张了利息，3分的月息变为2分的月息，说明夏宏利在起诉前并没有放弃利息权利，如果330万元要算利息，那47万元也要算利息，但对比庭审，47万元不计利息，前后矛盾。如果377万元都计息，也找不到利息存在的合理性。6.梁学军提供的《收条》能证明在借款协议中扣减分成的利润证明，进一步证明所指的借款协议应为投资借款协议，双方存在工程合作、合伙投资、分成事实。由于烧毁证据，一审法院要求梁学军举其他证据已成为不可能了，但《收条》反映出双方的合伙、合作事实不能否认。7.二人之间是否存在借贷关系应由夏宏利负举证责任具有唯一性、严格性。(1)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，本案已查明，夏宏利不属于仅凭金融机构的转账凭证为依据起诉。夏宏利在一审中提供的377万元的转账依据是向银行查询而得来，不是夏宏利手中持有金融机构出具的原始凭证，不能满足本条证据形成要件要求，其主张依据本条不能成立。(2)不存在梁学军抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务。(3)无论第二点情况是否存在，夏宏利负有法定的举证证明借贷关系存在、成立的举证责任。夏宏利手中有借款协议拒不提供，应承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，夏宏利主张借款关系存在，夏宏利负有举证责任，梁学军没有主张借贷关系变更、消灭，梁学军不承担举证责任，因此由夏宏利承担举证责任成为唯一性，且为严格性。8.夏宏利应承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，夏宏利陈述写过三份借款协议，但无合法、正当理由不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告主张借贷关系应举借款协议原件给法庭，接受调查，原告没有证据或证据不足以证明原告事实主张的，由负责举证责任的原告承担不利后果。综上，二人结算款项后，双方将协议等资料烧毁，在二人存在合作合伙的前提下，夏宏利主张存在借款协议而拒不提交应承担不利法律后果，一审法院在夏宏利没有变更请求的前提下，仅凭录音资料提到的380万元借款，但在夏宏利没有主张的前提下判决是错误的。
夏宏利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定夏宏利与梁学军之间成立借款关系，借款本金为377万元的事实，符合客观事实及法律规定，并无不当。(1)夏宏利与梁学军之间存在借款的合意。(2)夏宏利已按照双方的约定，通过银行转款的方式向梁学军交付了借款本金共计人民币377万元。(3)梁学军在一审中提交的《收条》恰恰证明了双方之间曾签订了借款协议，无论梁学军借款用于何处，均不能改变该笔款项的性质为借款。(4)夏宏利与梁学军之间除案涉民间借贷纠纷外，不存在任何其他债权债务关系，也没有任何其他金钱往来。2.夏宏利与梁学军之间对于借款利息有明确的约定，即每月支付330万元本金的3%，梁学军以其每月付款的行为印证了夏宏利所陈述的每月9.9万元利息。3.梁学军关于双方签订的是投资协议，共同合作小叶、万汇城项目的主张没有任何事实和法律依据，应当依法承担举证不能的法律后果。4.梁学军从未向夏宏利偿还过借款本金，梁学军主张在2014年1月29日以现金方式向夏宏利交付了150万元、2014年12月底交付了99.57万元，没有任何证据予以支持，事实上也并未发生。
夏宏利向一审法院起诉请求：1.梁学军返还夏宏利借款377万元，并按年利率24%支付夏宏利从2014年5月1日起至起诉之日（2016年10月21日）的利息2272053.33元和起诉之后至借款付清时止的利息；2.梁学军负担本案诉讼、保全等费用。
一审法院认定事实：夏宏利与梁学军在2013年之前认识。梁学军在2013年承包了井研中心滨河区旧城改造项目即小叶万汇城建设项目的土石方挖运。夏宏利于2013年2月8日以现存方式支付梁学军人民币30万元；同年4月19日，以银行转账方式支付梁学军人民币50万元；同年4月25日，以银行转账方式支付梁学军人民币100万元；同年5月28日，以银行转账方式支付梁学军人民币150万元；同年7月8日，以银行转账方式支付梁学军人民币47万元。共计人民币377万元。梁学军于2013年7月28日以银行转账方式支付夏宏利9万元；同年8月28日，以银行转账方式支付夏宏利9.9万元；同年12月28日，以银行转账方式支付夏宏利9.9万元；2014年1月29日，以银行转账方式支付夏宏利10万元；同年4月1日，以银行转账方式支付夏宏利9.93万元；同年4月28日，以银行转账方式支付夏宏利9.9万元；同年6月16日，以现金支付夏宏利分成款10万元；同年7月29日，以转账方式支付夏宏利9.9万元；同年9月5日，以转账方式支付夏宏利9.9万元。共计人民币88.43万元。2015年8月26日，夏宏利向井研县公安局研城派出所报案，称家中被盗。次日，夏宏利再次到该所陈述，称自己有1张梁学军出具的380万元借条被盗。井研公安局于同月31日决定立案侦查，至今未侦查终结。2016年10月21日，夏宏利向该院起诉。
一审法院认为，本案争议事实的认定：一、夏宏利支付梁学军人民币377万元是借款，还是合伙投资款？夏宏利主张该款为借款，而梁学军主张该款为合伙投资款。该院认为该款为借款，理由之一，夏宏利与梁学军之间的通话录音，可以印证该款为借款；理由之二，夏宏利是以该款的金融机构转账凭证为据主张借贷关系，因此，梁学军主张该款系合伙债务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，梁学军应当提供充分证据证明系合伙投资款，虽然梁学军提供的收条载明夏宏利收到分成款10万元，但是，该收条同时也载明该款从4月1日签订的借款协议中扣减分成利10万元，因此，仍不能直接证明377万元系合伙投资款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，梁学军应当承担举证不能不利后果即该院认定夏宏利支付梁学军的人民币377万元为借款；理由之三，梁学军在庭审中自认其与夏宏利在2013年4月1日签订过投资借款协议。
二、梁学军支付了夏宏利多少人民币？除前述认定的88.43万元外，夏宏利主张梁学军在2013年9月29日支付了9.9万元；梁学军主张在2013年6月29日支付了夏宏利9万元，在2013年9月29日支付了夏宏利10万元，在2014年1月28日支付了夏宏利100万元，在2014年1月29日支付了夏宏利150万元，在结账时支付了夏宏利99万元。虽然梁学军提供的证据能够证明梁学军在2013年9月29日取现10万元，但是，并未提交证据证明该款全部支付夏宏利，而夏宏利只认可梁学军在2013年9月29日给付现金9.9万元，因此，该院认定2013年9月29日，梁学军支付了夏宏利人民币9.9万元。虽然梁学军主张在2013年6月29日支付夏宏利9万元，在2014年1月28日支付夏宏利100万元，在2014年1月29日支付夏宏利150万元，在结账时，支付夏宏利9.9万元，但是，梁学军并未提交充分的证据证明，且夏宏利否认，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”和第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，梁学军应当承担举证不能的不利后果即该院对此不予认定。综上，该院认定梁学军支付夏宏利人民币98.33万元（88.43万元＋9.9万元）。
三、夏宏利与梁学军之间是否存在利息的约定？夏宏利主张与梁学军就借款330万元约定过月息3分，每月利息9.9万元；梁学军主张没有约定过利息，只约定过五五分成。从梁学军支付夏宏利人民币的时间和金额，该院认定夏宏利与梁学军就借款330万元约定月息3分即月利率3%，每月利率9.9万元。
四、夏宏利与梁学军是否对本案借款进行过结算？夏宏利主张2015年6月7日对本案借款进行了结算，并达成梁学军返还借款总额380万元，每月返还借款14万元，不再支付利息的协议；梁学军主张结算后，支付了夏宏利99万元。根据夏宏利提交电话录音，该院认定夏宏利主张事实成立。
一审法院认为：由于梁学军未按结算协议履行义务，所以，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，梁学军应当继续履行即返还夏宏利借款377万元和利息3万元（380万元－377万元）。夏宏利主张超出部分的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，梁学军应当返还夏宏利借款本息380万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决：一、梁学军在本判决生效后三十日内返还夏宏利借款本息380万元；二、驳回夏宏利的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54094元，财产保全申请费420元，共计54514元，由夏宏利负担20072.92元，梁学军负担34441.08元。梁学军负担部分在本判决生效后十五日内向该院交纳。
二审中，夏宏利、梁学军未提交新证据。
本院二审对一审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点如下：
一、关于夏宏利、梁学军之间法律关系的认定问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，一审庭审中，夏宏利主张支付了377万元借款给梁学军，梁学军已支付88.33万元利息。夏宏利提供了自2013年2月8日起至2013年7月8日夏宏利向梁学军支付377万元，以及自2013年7月28日起至2014年9月5日夏宏利收到梁学军9万至10万不等的9笔资金共88.33万元（分别是：1.2013年7月28日9万；2.2013年8月28日9.9万；3.2013年9月29日9.9万；4.2013年12月28日9.9万；5.2014年1月29日10万；6.2014年4月1日9.93万；7.2014年4月28日9.9万；8.2014年7月29日9.9万；9.2014年9月5日9.9万）的银行卡转账、取款凭证和交易明细和录音证据。
梁学军一审抗辩主张2013年4月1日梁学军与夏宏利签订投资借款协议，合作投资小叶、万汇城土石方工程项目，夏宏利已收到夏宏利377万元，该款系夏宏利支付的合伙投资款。对该主张，应该由梁学军承担举证责任。本案中，梁学军提供了下列证据：1.但某与梁学军签订的《小叶、井研滨河旧城改造土石方挖运合同》，但不能证明夏宏利和梁学军对该工程有合伙合作关系；2.夏宏利于2014年6月16日出具给梁学军的收条，该收条载明“4月1日签订的借款协议”，而非梁学军主张的投资借款协议或投资协议；3.梁学军的银行卡交易明细和业务凭证、邓某的说明及其银行卡交易明细，与夏宏利诉称收到梁学军的9笔资金相印证。梁学军陈述：合作项目仅由夏宏利投资，投资400万左右，不计资金利息，梁学军不出资，只施工，利润约四五百万，五五分成，项目是自2013年4月起至2014年六七月结束。本案查明2013年7月至2014年9月15个月内梁学军支付夏宏利10笔资金共计98.33万元：1.2013年7月28日9万；2.2013年8月28日9.9万；3.2013年9月29日9.9万；4.2013年12月28日9.9万；5.2014年1月29日10万；6.2014年4月1日9.93万；7.2014年4月28日9.9万；8.2014年6月16日10万；9.2014年7月29日9.9万；10.2014年9月5日9.9万。夏宏利支付梁学军最后一笔是2013年7月8日47万，当月28日梁学军即支付给夏宏利第一笔9万元；梁学军所支付的10笔付款其中有7笔付款时间是在28、29日；有7笔是在梁学军所述的项目竣工日期前已支付；有6笔付款数额为9.9万元，而非整数10万。梁学军一审认为上述10笔中除2014年6月16日给付的是分成款以外，其余均是返还的投资款，另外2014年1月29日还支付了160万投资款，2014年年底结算时支付了99.57万元投资款等，共计支付367万元投资款，10万元分成款，二人只有投资合作关系，没有借款关系；二审则认为二人既有合作又有借款，借条包含投资的内容，出示的收条显示既有借款，又有投资款。但梁学军未能提供投资借款协议、投资协议和借款协议,也未提供夏宏利参与经营管理的证据，又未对合作具体时间、金额和借款具体时间、金额分别作出说明，所做陈述前后矛盾。从本案梁学军付款的时间和数额来看，均不符合投资合作共同投资，共担风险、共享收益的基本特征，而梁学军基本上每月固定数额的付款行为，属于夏宏利收取的固定收益或回报，符合借款关系的基本特征。就梁学军主张377万元系投资借款、投资款而言，是名为投资实为借款，本案应认定为民间借贷关系。鉴于梁学军对其主张的与夏宏利存在合伙投资关系的基本事实未尽到举证证明责任，梁学军应承担举证不能的不利后果。一审认定377万元系借款，而非合伙投资款并无不当。
二、关于本案借款本金、利息的具体数额和梁学军应返还夏宏利本金、利息的数额问题。
梁学军上诉提出夏宏利因所举转账凭证只有230万，147万没有原始转账凭证，夏宏利只能主张已支付梁学军230万元的意见。经查，梁学军一审认可收到夏宏利377万元，且夏宏利所举证据和向法院申请调取的银行业务凭证，以及梁学军所举银行流水、业务凭证能够相互印证夏宏利支付377万给梁学军的事实，该意见不能成立。一审认定夏宏利支付377万元借款本金给梁学军并无不当。
夏宏利主张约定的利息是仅就330万借款本金约定月利率3%，每月利息9.9万元，有梁学军之后多笔付款情况予以证实，应予认定。梁学军上诉称不存在利息约定，无依据证实47万不计利息的意见不能成立。
梁学军主张已支付夏宏利377万，其中：1.主张2014年1月29日以现金支付150万元，2014年底结算时现金支付99.57万元。对99.57万元，梁学军未提供证据，夏宏利予以否认；对150万，梁学军提供的银行卡凭证虽证实2014年1月29日分别支取现金100万元、320万元，但夏宏利否认收取150万元。梁学军主张以现金交付大额资金也不符合双方交易习惯，且未提供收条予以印证，其所述夏宏利销毁大部分往来账目亦不足以支持其主张，该2笔主张不能成立。2.主张通过农业银行卡转账的有117.43万元：⑴主张2013年6月29日支付9万元。梁学军未提供证据，夏宏利亦不认可，该主张不能成立。⑵主张2013年9月29日支付10万元。梁学军银行卡交易记录证明支取现金12万，但无其他证据证实当天支付夏宏利现金10万元，而夏宏利银行卡交易记录虽证实当天存入现金10万，但夏宏利只认可梁学军支付了现金9.9万，故只应认定2013年9月29日梁学军支付夏宏利9.9万元。⑶主张2014年6月16日支付10万元。有收条予以证实，夏宏利亦予认可，应予认定。⑷主张2014年1月28日支付10万。梁学军未提供证据证实，且夏宏利的银行卡交易记录虽显示当天转存入10万元，但夏宏利未认可来自于梁学军的款项，该笔主张不能成立。⑸主张2014年1月29日支付2笔各10万元。梁学军提供的银行卡交易凭证只能证实转账支付至夏宏利X1的农业银行卡1笔10万，与夏宏利X1的农业银行卡交易记录相印证，而夏宏利X2的农业银行卡虽显示当天收取现金10万元，但夏宏利不认可系梁学军所支付，故只能认定2014年1月29日梁学军支付了1笔10万元。梁学军关于支付夏宏利的其余主张与夏宏利陈述一致，且各方证据能够相互印证，应予认定梁学军支付98.33万元利息，未返还本金的事实。梁学军称2014年年底结算时，结清所有往来账目，没有赚钱，已归还夏宏利全部投资款，不差投资款。因梁学军对夏宏利提供的2015年8月28日二人通话录音证据，虽称听不清楚夏宏利说话，不认可380万、14万的具体数额，但认可通话录音无剪辑。从通话录音显示的前面完整的通话内容看，梁学军对夏宏利提出梁学军仍差欠夏宏利从2013年以来的借款，梁学军对夏宏利提出让梁学军按照协议归还380万未提出异议，且梁学军清楚承诺付款，对话一问一答，流利自然，应予采信。梁学军称2014年底已归还全部投资款377万元的意见不能成立。综上，一审认定梁学军已支付夏宏利98.33万元利息并无不当。
本案查明：从2013年7月28日至2014年9月5日止，梁学军支付10笔利息共计98.33万元。根据夏宏利陈述，至2015年6月7日双方结算签订第三次借款协议时止，按照原有约定的330万元本金，月息3分，月利息9.9万元，本金47万元不计利息，梁学军尚欠借款本金330万元及利息、本金47万元，应予返还。至此，双方对前期借款本息结算约定以380万元作为借款总金额，每月支付14万元至付清止，中途不计算利息，并重新出具借款协议附借条。380万实际包含借款本金377万元（330万元+47万元=377万元）和利息3万元。本案中原审原告夏宏利以借款本金377万元和按照年利率24%从2014年5月1日起至2016年10月21日起诉之日计算的2272053.33元利息和起诉之后至借款付清时止的利息提起诉讼，一审庭审中夏宏利的诉讼请求并未变更，因夏宏利当庭自认二人于2015年6月7日作了最后一次结算，夏宏利对其权利作了部分放弃。据此，一审认定梁学军应返还夏宏利借款377万元和利息3万元并无不当；梁学军上诉提出一审判决超出原审原告诉讼请求范围，程序违法的意见不能成立。
综上所述，梁学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54094元，由梁学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖伟勋
审判员 王永红
审判员 刘 平
二〇一七年九月十五日
书记员 詹珺涵
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。