江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终310号
上诉人（原审原告）：江西省亿达建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道安吉小区1号，统一社会信用代码913611227969953721。
法定代表人：周永达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：江西省乐安县第二中学，住所地江西省乐安县城北大道安民路西侧。
法定代表人：张发平，该校校长。
委托诉讼代理人：邓先友，江西友创律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：杨琴琴，江西友创律师事务所律师助理。
上诉人江西省亿达建设工程有限公司（下称亿达公司）、江西省乐安县第二中学（下称乐安二中）因建设工程合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2016）赣1025民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿达公司的诉讼代理人王小虎，上诉人乐安二中的诉讼代理人邓先友、杨琴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿达公司上诉请求：1.改判乐安二中返还工程质量保证金319,873.58元；2.改判支持价格调整价款906,068.97元；3.上诉费用等由乐安二中负担。事实和理由：一、一审法院对预留但已逾保修期应返还的工程质量保证金未予判决是错误的。根据《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第五条规定，质保期满一年后，若无质量问题发包人退还承包人80％质保金。质保期满三年后，若无质量问题发包人退还剩余20%的质保金。第二条第二款第2目约定，保修期自竣工验收合格之日算起。一审查明2015年2月6日双方组织竣工验收，验收意见合格。一年后的对应日期为2016年2月5日。2015年2月6日至2016年2月5日期间并无任何质量问题。按双方合同约定，一年期届满后，乐安二中应退回预留质保金的80%即319,873.58元（399,841.97元×80%）。一审法院对此未作认定，认定事实不清，请二审法院予以改判支持。二、一审法院对施工期间的价格调整906,068.97元未予支持同样错误。1.招标文件3.1.7规定，招标控制价的，当发现发包人提供的招标控制价编制误差超过1%，招标人和中标人在施工合同签订前或生效后一个月内，按2010年《江西省建设工程计价管理办法》的规定调整误差，修正合同价的规定。上诉人在收到中标通知书后，在规定的时间内即2014年6月3日即向乐安二中提交了《关于乐安县第二中学田径运动场建设项目招标控制价与市场误差调整修正的申请报告》，要求对部分材料进行调整价格差。乐安二中收到《报告》后签署了“暂不进行调整，具体结算时，请审计部门按有关文件政策执行”字样。2.根据双方《建设工程施工合同》专用条款第十条第35.1目规定，发包人在收到承包人提交的决算资料后三个月内核定结算价，如发包人在三个月内不给予答复，则承包人提供的结算价视同认可。以上是上诉人可以进行材料调整价格差价的合同依据及法律依据。一审判决对材料调差不予支持的理由是不充分的。上诉人向乐安二中提交的结算资料中包含有价格调整部分，乐安二中收到后在合同规定的时间内未提出任何异议，即应视同乐安二中同意进行材料调差，金额为906,068.97元。乐安二中在收到《报告》后签署的“暂不进行调整，具体结算时，请审计部门按有关文件政策执行”字样，其涵义也即在结算时，按有关文件政策执行。上诉人提交结算资料系结算行为，按有关文件政策执行即上述的第1点、第2点。至于是否由审计部门进行结算，一审判决在论理部分表述得非常正确。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。故无需政府审计部门同样可以确认结算行为的合法性。一审法院对上诉人提交的《招标文件》断章取义，“结算时不作调整”的前提是“除招标文件中约定可调整的内容外”，这也即肯定了招标文件3.1.7规定的合同效力。《建设工程施工合同》第23条23.3双方约定合同价款的其他调整因素也明确了“施工期间材料按市场信息价（如信息价没有的按业主、监理、施工单位签字认可的市场价）进行价格调差??”。一审法院以《建设工程施工合同》23.2条进行判决完全错误，23.2条约定的是计价方式，而与之并列的23.3条系双方另行约定的合同价款调整因素，二者之间并无矛盾与冲突，是一审法院对合同条款理解错误。一审判决认定不予以材料调差是错误的。综上所述，一审法院存在认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。
乐安二中上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回亿达公司2,814,804.18元工程款的诉请，只需支付582,193.01元工程款；2.撤销一审判决第二项，改判亿达公司支付利息的诉请；3.一审、二审诉讼费、鉴定费由亿达公司负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律存在以下错误。一、一审认定“2015年11月底，亿达公司向上诉人提交工程结算资料后，上诉人未在三个月内给予答复，视为认可亿达公司提交的结算价”，没有事实根据。相反，上诉人在接到亿达公司的结算资料后，由于亿达公司提交的结算价不符合双方合同约定，不属实也不合法，单从现在一审判决采信亿达公司在结算书中列明的906,068.97元的材料调价款就可以说明这一点，上诉人及时多次召开了会议，并向亿达公司提出要求重做结算书，但亿达公司至今没有重做结算书。二、一审判决依据亿达公司单方所作的结算书来认定工程价款为7,414,646.31元（合同固定加5,226,344.13元+增量工程2,188,302.18元），不能成立，该认定违背双方合同约定，属适用法律错误。1.亿达公司提交的结算书显示结算总价为8,320,715.28元，该结算书并非由具有造价审计资质的机构作出，而是亿达公司作为施工方自己作出的，不具有合法性。2.亿达公司提交的结算书显示结算总价为8,320,715.28元不真实，从目前一审判决认定7,414,646.31元就可以说明这一点。3.双方合同第35条约定，发包人三个月内不给予答复，则承包人提供的结算价视为认可。其实质内容是，亿达公司提供的该结算资料应具有真实性、合法性，而不是对承包人提供不合理的价款也认可。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。其含义是，如果不给予答复，则该资料可以作为结算工程价款的依据，而不是简单的认为不需要第三方造价审计部门作出造价审计，从而直接采用承包人一方提出的不合理价款。对此，最高人民法院[2005]民一他字第23号对重庆高院的复函中作了详细解答。三、上诉人并没有违约、不应支付利息。1.2015年11月底亿达公司虽然提供了工程结算资料，但上诉人进行了答复，对其提供的结算书提出了异议，一审判决以“上诉人没有在3个月内提出异议”为由，判决承担违约责任，缺乏事实根据。2.根据双方合同第26条约定工程款的支付方式，“工程全面竣工，到合同约定的工期，并验收质量合格，竣工结算由承包人编制送业主初审送有关审核部门审核、以审核部门终审无误的结算造价，发包人累计支付至结算价款的95%”。由于亿达公司没有提交真实的结算书，致使到目前为止，没有审核部门作出终审无误的结算造价，支付工程款的条件并不具备。综上所述，一审判决依据亿达公司单方提交的结算书认定工程款是根本不成立的，也是不科学的。由于涉案工程存在变更设计、增量工程情况，也就是说合同价内的工程量与变更增量工程量存在交叉重复可能，工程款的多少应由具有资质的第三方造价审计部门评估作出，一审依据亿达公司单方提供的结算书认定工程结算价款，显然不成立，以此为由进一步判决上诉人承担没有及时付款的违约责任，支付利息，实属判决有误。请求二审法院依法改判。
对亿达公司的上诉，乐安二中辩称，一、亿达公司要求判决退还质保金不成立。1.该诉讼请求在一审中未主张，在二审中提出程序违法。2.要求退还质保金的条件不具备。根据一审查明的事实，对增量工程双方至今没有进行有效的结算验收，2015年2月6日的验收只是针对主合同的验收，到2015年9月25日双方还进行了工程量的签证和变更，说明2015年9月25日以后工程没有施工完毕。亿达公司是在2016年6月16日提请诉讼，2015年9月25日到提请诉讼之日未满一年期限。因此亿达公司要求退还质保金的条件不具备。二、亿达公司要求支付价格调差906,068.97元不成立，双方合同是固定价格合同。固定价格意味着合同约定的工程量范围内的价格是不进行调整的。因此支付价格调整906,068.97元工程款不成立。请求二审法院驳回亿达公司的上诉请求。
对乐安二中的上诉，亿达公司辩称，一、乐安二中从一审法院未采信材料调差价款从而推定亿达公司提交的结算价不属实，该推定没有事实和法律依据，也违背逻辑关系。一审法院认定“承包方提交工程结算资料后，发包方未按规定答复，视为认可结算价”，有事实和法律依据。事实依据是双方《建设工程施工合同》专用条款第35条规定，发包人在收到承包人提交决算资料后3个月内核定结算价，如发包方在3个月内不给予以答复，则承包人提供的结算价视为认可。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予以支持。针对一审法院未采集亿达公司结算资料中的材料调差部分价款，亿达公司也提起了上诉，从一审法院未采信该价款去推定结算资料整体错误，是乐安二中先设立一个“假命题”，从而进行胡乱联系，违反了基本逻辑关系。二、一审法院认定合同内工程价款（材料调差除外）为7,414,646.31元是正确的。1.合同固定价5,226,344.13元，有双方合同约定可以确认，且双方确认本合同已全部履行完毕；合同内增加、变更签证部分的价款2,188,302.18元；合计7,414,646.31元。2.变更、增加工程量明确在约定的合同价款外。在合同价款范围内的施工内容和工程量是明确的，可以从招标文件、投标文件中反映，亿达公司实际施工的工程内容是否在合同约定的工程内容当中，从亿达公司提交的决算资料及在施工过程中三方确认的现场签证及图纸变更单可以直接反映。在合同价款内还是合同价款外可以说是一目了然，无须过多争议。3.变更、增加工程量对工程价款的调整符合合同约定。根据施工合同第六条及专用条款第二条规定，工程变更是合同不可分割的一部分，是在施工过程中对施工合同的变更，经三方确认并签名盖章，对合同双方具有约束力。4.对签证、变更工程量及工程价款的确认同样应适用于施工合同第三十五条约定，乐安二中已对结算价款进行了认可，非常明确，在上述第一点答辩意见中已阐述。三、乐安二中延误支付工程价款已构成违约，一审法院认定其构成违约并判令其支付逾期付款利息有事实和法律依据。双方合同明确约定了付款的时间节点，但乐安二中未按约付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，乐安二中的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回乐安二中的上诉请求。
亿达公司向一审法院起诉请求：判令乐安二中立即支付尚欠工程款4,778,203.63元；判令乐安二中从2015年2月6日起支付逾期付款利息至所欠工程款全部结清日止，暂计至起诉之日利息为410,532.8元（4,778,203.63元×6.4%×490天÷365天）；本案诉讼费、鉴定费由乐安二中负担。
一审法院认定事实：2014年4月29日，乐安二中根据乐发改字（2014）8号文件规定将其学校的田径运动场建设工程发出招标文件[赣建招字（2014）G028-1]，该文件包含招标文件专用要约条款、招标文件工程量清单。招标文件专用要约条款1.1.2招标人乐安二中。1.1.5工程名称乐安县第二中学田径运动场建设工程。1.1.8建筑面积为人工草面积为7822.37㎡、塑胶面积为9786.86㎡、看台土建面积288.1㎡。1.2.1工程立项批准文件，乐发改字（2014）8号。1.3.1工程总投资为584万元。1.4.4承包方式为包工包料。1.6.4投标截止时间为2014年5月22日9：30。3.1.2投标报价方式为固定价格报价。3.1.3投标报价的计价方法为工程量清单计算。3.1.4招标控制价，采用工程量清单计价。3.1.5计价采用的费用，定额采用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2004年《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、2004年《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额（2004年版）》及相配套《费用定额》。3.1.7招标控制价的，当发现招标人提供的控制价编制误差（不含工程量清单编制误差）超过1%的，招标人和中标人在施工合同签订前或生效后一个月内，按2010年《江西省建设工程计价管理办法》的规定调整误差，修正合同价，并报招投标监管机构备案。招标人收到投标人或中标人书面提出的误差内容14天内未书面答复的，视同默认。中标人签订施工合同后一个月内未提出误差内容，视同无异议或已包含在其他单价和合价中，招标范围内的价款不予调整。3.1.8信息价的采用，江西省抚州造价管理部门2014年1期信息。3.3.1工程结算时调整工程价款方式：经招标人签证认可的市场材料价差；经设计单位发出招标人认可的设计变更；经招标人计量后签证认可的工程量变化；省、市造价部门颁发的调价系数或有关文件规定。7.1.3控制投标报价的方法招标控制价、工程量清单计价。9.3.1工程工期，招标人要求的施工工期为150天。9.10.3工程款进度支付（分进度款支付和尾款返还办法）：按工程节点支付工程进度款，当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期按工程节点支付工程进度款：当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成80%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成100%合同价款的工程量时，竣工验收合格后，发包人累计支付至80%的合同价款，工程全面竣工，达到合同约定的工期，并验收质量合格，竣工结算由承包人编制送业主初审后送有关审核部门审核，以审核部门终审无误的结算造价发包人累计支付至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，保修期满后无息退还质保金。
2014年5月22日，亿达公司就乐安二中的招标文件[赣建招字（2014）G028-1]发出了投标文件，该投标文件包含投标标书、工程项目投标报价汇总表组成。投标书：1.投标总报价，根据已收到的乐安县第二中学田径运动场建设项目，工程施工招标文件，我单位经考察现场和仔细研究招标文件的全部内容后，愿以人民币5,226,344.13元的投标总报价，按合同约定实施和完成本招标范围内的全部工程，修补工程中的任何缺陷。2.我单位承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件。3.如我方中标，下列承诺有效：（1）在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内按中标价与你方签订合同，如有违约，你方有权中止我方中标并选择其他中标单位。（2）投标文件中的全部内容（含我单位投标文件技术标中的投标承诺书）属施工合同文件的组成部分。（3）按招标文件规定向你方递交履约保证金。（4）招标文件和投标文件及中标通知书为施工合同的组成内容，在施工中忠实履行合同，并在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。（5）我单位投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。除招标文件中约定可调整的内容外，结算时不作调整。……投标人：亿达公司。工程项目投标报价汇总表中的工程量清单计价投标报价汇总表
建筑面积17997.33㎡招标控制价5838186.03单位：元
投标总报价（小写）5226344.13
工程项目费用构成
建筑
装饰
安装
市政
园林绿化
424543.89
463389.13
33394.28
4305016.83
0
投标总报价构成
1
不可竞争费
安全文明施工费58809.50
规费
税金
其它项目费（招标人部分）
122245.19
172490.34
0
2
可竞争费
分部分措施项目费
4626748.69
技术措施项目费
199415.01
组织措施项目费
46635.40
其他项目费（投标人部分）
0
其中
企业管理费
63569.49
利润
53757.08
工程项目材料费
3669591.09
材料价格风险费
0
工程项目机械费
164192.83
机械使用风险费
0
投标报价情况说明
本投标报价中材料价格风险已按0%计取，机械使用费风险已按0%计取，均包含在综合单价内。
亿达公司在收到中标通知书后，于2014年6月3日向乐安二中提交《关于乐安县第二中学田径运动场建设项目招标控制价与市场价误差调整修正的申请报告》具体如下：
塑料跑道
项目名称
招标控制价（元/㎡）
市场价（组成）
底胶
（元/㎡）
面胶
（元/㎡）
橡胶颗粒
（元/㎡）
人工费
（元/㎡）
合计市场单价
（元/㎡）
橡胶、塑料弹性面层13MM
90
58.7
38.9
36
15
148.6
橡胶、塑料弹性面层25MM
125
69.5
38.9
51
18
177.4
人工草
项目名称
招标控制价
（元/㎡）
市场价（组成）
成品人工草
（元/㎡）
胶水
（元/㎡）
石英砂
（元/㎡）
橡胶颗粒
（元/㎡）
人工费
（元/㎡）
合计市场单价（元/㎡）
铺设人工草
119.53
83.6
6
19
25
12
145.6
铁丝围网
项目名称
招标控制价（元/㎡）
市场价（组成）
成品铁丝围网
（元/㎡）
镀锌管
（元/㎡）
配件
（元/㎡）
人工费
（元/㎡）
合计市场单价
（元/㎡）
铁丝围网
58
58
35
8
28
128
乐安二中于2014年6月6日在该报告尾部签上“暂不进行调整，具体结算时，请审计部门按有关文件政策执行”。
2014年6月10日，亿达公司、乐安二中签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同约定发包人为乐安二中、承包人为亿达公司。工程内容为本工程包含看台、400米塑胶跑道、运动员休息室、体育器材存放室、四周铁丝网围栏等设计施工图纸范围内的所有工程，详见工程量清单。合同价款为5,226,344.13元。组成合同的文件：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单及预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字或盖章后生效。专用条款23.2合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发包人提供的设计图纸中未在招标文件、工程量清单中反映的工程量按实际工程量计算，结算时工程量按实计算。根据招标文件工程量清单、设计图纸变更、隐蔽签证有关资料及施工期间材料按市场信息价（如信息价没有的按业主、监理、施工单位签字认可的市场价）进行价格调差，人工差价根据国家规定进行调整。26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程节点支付工程进度款，当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期按工程节点支付工程进度款：当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成80%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成100%合同价款的工程量时，竣工验收合格后，发包人累计支付至80%的合同价款，工程全面竣工，达到合同约定的工期，并验收质量合格，竣工结算由承包人编制送业主初审后送有关审核部门审核，以审核部门终审无误的结算造价发包人累计支付至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，保修期满后无息退还质保金。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任。双方约定的发包人其他违约责任：发包人在收到承包人提交决算资料后3个月内核定结算价，如发包人在3个月内不给予答复，由承包人提供的结算价视为认可。工程质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的10%。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为261,317元。质量保修金银行利率为0。质保期满一年后，若无质量问题发包人退还承包人80%的质保金，质保期满三年后，若无质量问题发包人退还承包人剩余20%的质保金。
之后，亿达公司按合同进行施工。在实际施工过程中，因图纸的变更、修改或实际需要增、变工程。2014年6月28日，因合同中的田径运动场需土地平整，乐安二中将该中学田径运动场土地平整工程以26元/立方米发包给亿达公司，并签订了合同。7月15日，亿达公司、乐安二中及监理单位对该合同的场地超高外运土方进行了工程量现场签证。16日，经亿达公司、乐安二中、设计院、监理单位进行施工图纸会审，将原设计图纸中的运动场混泥土基础地面由100㎜变更为150㎜、主席台E轴增设一堵围护墙、看台21、22轴基础加深加宽，设计院也发出的相应的施工图纸修改通知单，亿达公司也按通知单进行了施工。另亿达公司、乐安二中及监理单位对下列工程都进行了“工程量现场签证”：2014年7月25日的运动场混凝土骨料卵石变更为碎石，8月30日的看台增加钢筋，9月15日的内外环排水沟连接学校主排水沟改为暗沟，17日的看台、主席台地面增加丙稀酸防水和硅PU地面、拆、建围墙，9月24日的砂坑填砂及排水管安装、跳远砂坑增加塑胶跑道，25日的跳高区塑料增加面积，10月1日的砂坑、旗杆跑道位置变更、吸水砖工程取土回填，8日的人工拆除围墙独基，11月10日的增加彩钢瓦临时围栏，24日的挡土墙外运土方及校主干道外运建筑垃圾，27日的新增运动场进线及看台污水管工程，12月23日的看台底部增加配电柜，28日的看台询问卫生间等增加工程，2015年5月20日的围网增加工程、网球馆门口原水沟盖板改为现浇、南大门与东大门主路接口原水沟盖板改为现浇盖板、增加围网面积、增加东校门至运动场主入口路面、排水、场地原围墙刮腻子二遍、看台钢结构雨蓬增加挑檐，9月25日的主席台钢结构雨棚基础工程及看台钢结构工程、围网增加加固横杆、新增标牌。但上述工程量现场签证只是对工程量确定，但未对工程价款进行确定。另，在施工过程中，经乐安二中同意，亿达公司对乐安二中的田径运动场挡土墙，运动场辅助攻透水砖铺设工程进行了包工包料施工，但双方未签订合同。在诉讼中，因亿达公司该两部分的工程价款应637488.35元，但乐安二中不认可。经亿达公司申请，一审法院委托鉴定，该两部分工程价款为582,193.01元。鉴定费15,000元。2015年2月6日，双方组织该项目的设计、施工、监理单位等单位对乐安县第二中学田径运动场建设项目进行了建设工程竣工验收，《建设工程竣工验收报告》上载明工程名称：乐安县第二中学田径运动场建设项目，工程造价5,226,344.13元。工程概况：本工程为室外400米田径运动场（内含一片标准足球场）。建设地点为校区内，其中看台约288.1㎡，铺设橡胶跑道面积为9786.86㎡（含内环排水沟盖板面积119㎡）；足球场地约定7922.37㎡（含四周延展区）；场地四周设计安装与之相应的灯光设施。验收意见为合格。乐安二中也按合同约定分别在2014年9月26日、11月12日、2015年6月2日给付了亿达公司工程款2,200,000元、1,300,000元、700,000元，合计4,200,000元。2015年11月底，亿达公司向乐安二中提交了其自己制作《乐安县第二中学田径场建设工程结算书》、《二中运动场辅助区透水砖铺设工程竣工结算书》、《乐安二中田径运动场挡土墙工程结算书》，其中《乐安县第二中学田径场建设工程结算书》中的结算总价为8,320,715.28元（包含合同价5,226,344.13元、增加工程量2,188,302.18元、价格调整906,068.97元）、《二中运动场辅助区透水砖铺设工程竣工结算书》的结算价为470,306.56元、《乐安二中田径运动场挡土墙工程结算书》的结算价为167,181.79元。总计8,958,203.63元。乐安二中接到亿达公司提交的结算书后，也于同年12月4、8日召开会议，认为亿达公司所给结算书中的工作量及价格存在不合理情形，要求通知亿达公司重新制作结算书。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：一、亿达公司、乐安二中于2014年6月10日签订了《建设工程施工合同》的工程价款为5,226,344.13元，该价款是固定价款还是可进行调整。二、亿达公司根据图纸修改通知书及双方进行工程量签证部分是否包含在《建设工程施工合同》的工程价款为5,226,344.13元之中；若不包含，是否应按亿达公司提交的结算书来结算工程款。三、乐安二中是否存在未按期支付工程款而存在违约的行为，若存在，乐安二中应承担什么违约责任。四、关于鉴定费15,000的承担。
一、亿达公司、乐安二中于2014年6月10日签订了《建设工程施工合同》的工程价款为5,226,344.13元，该价款是固定价款还是可进行调整。一审法院认为，1.双方签订的《建设工程施工合同》组成部分是（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单及预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。招标文件并不是该合同的组成部分，故亿达公司不能以该文件3.1.7条款来进行价格调整。2.乐安二中对亿达公司提交的《关于乐安县第二中学田径运动场建设项目招标控制价与市场价误差调整修正的申请报告》已经签署了“暂不进行调整，具体结算时，请审计部门按有关文件政策执行”的字样，也就是说乐安二中当时也没同意亿达公司的价格调整。虽有“具体结算时，请审计部门按有关文件政策执行”，但本案是通过诉讼途径来解决工程款，并不是通过审计部门审计确认工程款。3.亿达公司提交的投标文件中的“工程量清单计价报价汇总表”投标报价情况说明也注明本投标报价中材料价格风险已按0%计取，机械使用费风险已按0%计取，均包含在综合单价内。4.亿达公司的投标书中的“3、如我方中标，下列承诺有效：（5）我单位投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。除招标文件中约定可调整的内容外，结算时不作调整。”5.双方签订《建设工程施工合同》专用条款23.2合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同。合同是平等民事主体双方意思一致的表示。双方签订了合同，就应该遵守。发包人和承包人在签订合同的时候，就应当考虑到出现材料价格上涨时情况的处理，防患于未然。双方所签订的《建设工程施工合同》中的专用条款23.2中就有约定材料上涨后价格调整与否的条款，但双方均未在该合同进行约定。虽乐安二中未在三个月内对亿达公司提交的结算资料提出答复，但亿达公司以此对抗合同的约定。综上，一审法院对亿达公司要求按照其提交的《乐安县第二中学田径场建设工程结算书》中的价格调整906,068.97元作为工程款并要求乐安二中支付的诉讼请求不予支持。
二、亿达公司根据图纸修改通知书及双方进行工程量签证部分是否包含在《建设工程施工合同》的工程价款为5,226,344.13元之中；若不包含，是否应按亿达公司提交的结算书来结算工程款。一审法院认为，《建设工程施工合同》中约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。图纸修改通知书是在经亿达公司、乐安二中、设计单位、监理单位对原设计图纸及施工现场进行会审之后，再由设计对原设计图纸进行修改而向施工单位发出的图纸修改通知书。而工程量现场签证单是指按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。合同价款是发包人、承包人在协议书中的“约定”，且是用以“支付”完成承包工程并承担保修责任的款式。工程量现场签证单是按承发包合同“约定”，由发包人、承包人就合同价款之外的款项。所以，图纸修改通知书、工程签证单是双方有关工程的洽商、变更等书面协议，应为《建设工程施工合同》的组成部分，也就是说，亿达公司就图纸修改通知书、工程量现场签证单的施工工程并不包含在《建设工程施工合同》的工程价款5,226,344.13元之中。2015年11月底，亿达公司向乐安二中提交了其自己制作《乐安县第二中学田径场建设工程结算书》，而《建设工程施工合同》专用条款约定：发包人在收到承包人提交决算资料后3个月内核定结算价，如发包人在3个月内不给予答复，由承包人提供的结算价视为认可。但乐安二中自收到亿达公司提交的结算资料半年以来并未给亿达公司答复，且乐安二中在诉讼过程中并未对该部分增量工程价款申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算工程价款的，应予支持。为此，该增量工程的价款应以亿达公司的结算书中的2,188,302.18元计算工程款。对于乐安二中提出结算价必须是由具有资质的造价审计单位作出，而不是亿达公司自己作出。一审法院认为，《建设工程施工合同》并未约定工程价款的结算由相关审计部门为前提，也无约定不可由亿达公司自己制作结算书。且最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》指出：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同就能以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。故对乐安二中该意见不予以采纳。运动场辅助区透水砖铺设工程、田径运动场挡土墙工程，虽双方均未事先签订合同，但双方都认可该二工程均是由亿达公司包工包料施工且均已完工，只是双方对工程价款多少有争议，在诉讼过程中，亿达公司申请对该二工程进行司法鉴定，经鉴定该二工程为582,193.01元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故对亿达公司要求乐安二中支付增加工程的价款2,770,495.19元的诉讼请求予以支持。
三、乐安二中是否存在未按期支付工程款而存在违约的行为，若存在，乐安二中应承担什么违约责任。《建设工程施工合同》专用条款26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程节点支付工程进度款，当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期按工程节点支付工程进度款：当乙方完成50%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成80%合同价款的工程量时，发包人支付70%的当期工程进度款，当乙方完成100%合同价款的工程量时，竣工验收合格后，发包人累计支付至80%的合同价款，工程全面竣工，达到合同约定的工期，并验收质量合格，竣工结算由承包人编制送业主初审后送有关审核部门审核，以审核部门终审无误的结算造价发包人累计支付至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，保修期满后无息退还质保金。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任。而《建筑工程施工合同》通用条款第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。亿达公司要求从2015年2月6日竣工验收合格开始要求被告对尚欠工程款4,778,203.63元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息承担违约责任。乐安二中认为其已经支付给原告工程款为5,070,000元，不存在违约，不需承担违约责任。一审法院认为，乐安二中于2014年9月26日、11月12日、2015年6月2日向亿达公司支付工程款2,200,000元、1,300,000元、700,000元，合计4,200,000元。虽亿达公司为乐安二中所做的工程价款为7,996,839.32元(5,226,344.13元＋582,193.01元＋2,188,302.18元)。但除《建筑工程施工合同》的5,226,344.13元工程于2015年2月6日经验收，而其余增量工程直到2015年9月25日，双方还对主席台钢结构雨棚基础工程及看台钢结构工程、围网增加加固横杆、新','2018-10-10
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