福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终375号
上诉人（原审被告）：吴而娇，女，1969年10月15日生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：刘世军，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局，住所地福建省福安市城关新华中��52号。
法定代表人：郝晓华，局长。
委托诉讼代理人：黄亚斌、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
上诉人吴而娇因与被上诉人中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局（以下简称：南京军区房管局福安分局）租赁合同一案，不服福安市人民法院(2017)闽0981民初6566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴而娇上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
1一审程序违法。
首��，该案在诉讼期间，被上诉人采取对租赁房屋进行封堵、停电行为，致使上诉人经营遭受严重损失，上诉人一审开庭前就被上诉人诉请解除合同以及主张占有费等请求依法提起反诉，上诉人反诉请求基于同一法律关系并且事实与被上诉人行为存在关联，一审接收上诉人提交的反诉状，但在本案开庭时裁定对上诉人的反诉不予受理。上诉人认为，一审在未有审理的情况下，直接作出不予受理的裁定缺乏程序依据。
其次，上诉人在不予受理裁定作出后依法提起上诉，上诉人在向一审递交该反诉案件上诉状时，一审拒绝接收。一审在上一级法院是否受理上诉人反诉请求前，应当等待上级法院对不予受理反诉案件裁判作出后，方可进行本诉的审理或裁判，但一审法院不顾及法定程序，在不予受理上诉裁判未作出之前强行判决，严重损害上诉人的权利，剥夺上诉人的在一审中应当享有的反诉权利，其程序违法。
二、一审判决认定事实不清,判决解除解除双方租赁关系的依据不足。
首先，上诉人与被上诉人之间存在数十余年的房屋租赁合同关系，上诉人均依约支付租金。合同到期后，双方虽没有签订书面租赁合同，但双方仍然依照此前租赁合同继续履行，执行租赁合同的条款。此后，被上诉人未签订合同、未收取租金的原因是根据中央军委《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》以及《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神，要求被上诉人全面停止有偿服务，涉案租金被上诉人无法收取，也不敢再收取，上诉人也无法支付。该期间的租金的支付需要等待新的政策出台后，才能执行。因本案的特殊性，一审法院未就解除所依据的事实进行认定，单纯以国家政策变化为由认定解除成立，毫无事实依据。根据《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神，涉案租赁房屋所处的位置、性质、特点不属于强行收回的范围，一审判决解除没有政策依据和事实依据，系认定事实不清。
其次，一审判决解除双方的租赁合同关系无法律依据。一审判决以合同法第二百三十六条的不定期租赁条款作为双方合同期限认定，以合同法第二百三十二条无法确定期限视为不定期租赁条款作为依据，认定本案合同随时解除，显然属于断章取义、张冠李戴。根据合同法第二百三十六条规定，双方原租赁合同继续有效，只是期限为不定期，解除的条款仍然适用合同约定的解除条款并非随时解除。合同法第二百三十二条是依据双方履行情况并���依据合同法第六十一条仍然不能确定履行期限的视为不定期，可随时解除。
第三，按照一审认定既然双方原租赁合同继续有效，并认定上诉人存在违约进而判决解除，被上诉人也应当履行催告义务，并给予上诉人合理的履行期限。被上诉人在未履行上述义务的情况下，一审依据违约强行解除合同于法无据，且按一审观点既然随时解除不定期租赁关系，不适用违约条款，一审仍判决上诉人承担违约金，认定相互矛盾，与法律规定相悖。
第四，如果合同约定有效，解除条款及违约条款应当依据合同约定作出裁判，根据双方租赁合同第九条第二项约定，被上诉人没有提前三个月通知，而是直接选择解除合同，也无法律依据。
三、一审法院判决上诉人腾退房屋无法��依据和政策依据。
首先，涉案租赁房屋位于福安市中心，属于非军事行政区域，军队停止有偿服务政策明确要求对创收赢利为目的的有偿服务项目和其他项目中的违规创收活动，要坚决予以停止；另对位于非军事行政区周边涉及民生的租赁项目，可严格履行报批手续，暂时维持运行，待后按照新的政策执行。涉案的租赁房屋位于非军事行政区，按照《通知》精神属于涉及民生的租赁项目，且上诉人对租赁房屋投资较大，涉案租赁房屋符合暂时维持运行的条件，不属于被上诉人主张的腾退之列。
其次，2016年2月23日《军队和武警部队全面停止有偿服务工作的通知》，即要求对创收赢利为目的的有偿服务项目和其他项目中的违规创收活动，要坚决予以停止。但被上诉人拒不执行通知要求，却提起诉��要求上诉人腾退房屋、支付房屋租金，以达到其创收赢利的目的，严重违反了军委的通知精神要求，被上诉人的违法请求应当依法予以驳回。
第三、涉案房屋是否必须收回中央军委尚无明确的意见，而是要求部队全面停止有偿服务，被上诉人对该处房屋未履行上报手续，是被上诉人在责任所在，其强行单方解除既无法律依据也无政策依据，一审判决在无法定或约定解除条件成就时判决解除合同、腾退房屋与中央军委精神不符。
四、一审判决上诉支付管理费于法无据。双方签订的租赁合同虽然约定管理费的内容和管理费金额，被上诉人收取该费用没有合法的依据，被上诉人与上诉人之间是租赁合同关系，并非是管理与被管理或管理与被服务的关系，该费用的收取没有取得任何的收费许可，因此系违法行为。事实上，被上诉人也没提供任何管理，上诉人既不是被上诉人的员工，也不是挂靠，被上诉人的成本开支、费用支出等与上诉人无关。况且，一审中被上诉人提供《军队对外有偿服务许可证》及《军队对外有偿服务收费许可证》收费的科目仅限于空余房地产，并无管理费收取的项目，其收取的管理费无任何法律上依据，一审纵容被上诉人的违法行为，并支持其请求，显然于法无据。
五、一审按照原租金标准判决上诉人支付占有费无事实依据。本案诉讼期间，被上诉人对租赁商铺进行封堵，并采取强行断电，涉案租赁物已经不符合合同约定使用标准和条件，并且致使上诉人无法正常经营，一审在租赁房屋不具备正常使用条件下继续判决按原租金标准支付占有费与实际完全不符。
南京军���房管局福安分局辩称：
一、一审程序合法。上诉人在一审时先是管辖权异议，继而对管辖权上诉，后又反诉，完全是利用诉讼技巧拖延时间。民诉法解释第二百三十三条规定反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。上诉人一审反诉请求及所依据的事实理由与本诉属不同法律关系，一审裁定不予受理，程序合法。
二、一审判决认定事实清楚，判决解除双方租赁关系有充分的事实和法律依据。就本案房屋租赁合同关系而言，被上诉人系诉争房屋所有人，有合法的权利向上诉人收取租金。《军队房地产��赁合同》系当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。因此，被上诉人与上诉人约定租期届满之后没有再签订书面租赁合同，双方形成不定期租赁合同，对不定期租赁，当事人可以随时解除合同。被上诉人先后有通过贴公告、向上诉人现场送达的《解除房地产租赁关系暨限期搬迁通知书》等形式，通知上诉人解除合同，要求上诉人于2017年6月30日前完成腾退工作，但上诉人至今（半年之久）未腾房，违反合同及法律规定，一审判决解除双方租赁关系有充分的事实和法律依据。
中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务的通��》，要求全面停止军队和武警部队的有偿服务活动，是事关军队建设发展全局的重大政治任务，是深化国防和军队改革的重要举措，任何单位和个人均应予以理解、支持和配合。被上诉人该收回那个房地产，何时收回是按照停止有偿服务工作安排有序进行。上诉人所谓的“创收盈利、不属于腾退之列”等上诉理由完全是上诉人单方臆想，且与本案无关。
三、诉人应缴纳违约金、管理费及占有费。依双方签订的《军队房地产租赁合同》约定，向被上诉人交纳租金、管理费是上诉人应尽的合同义务，现上诉人方违约系客观事实，根据合同遵循契约自由的基本准则，合同签订双方应当按合同约定履行，上诉人违约应缴纳违约金。上诉人至今占有使用案涉店面，拒不腾退，拒不支付占用费，一审判决于法于事实有据。
南京军区房管局福安分局向一审法院起诉请求：1.解除南京军区房管局福安分局与吴而娇之间关于福建省福安市城区的房屋租赁关系;2.吴而娇立即腾空坐落于福建省福安市城区，并将该房屋交还给南京军区房管局福安分局;3.吴而娇向南京军区房管局福安分局支付其所拖欠的租金（自2017年7月1日起至判决生效之日止，按44928元/年的标准计算，暂计至2017年8月31日的租金为44928元/年÷365天×62天=7631.61元）及逾期支付租金的违约金[自2017年7月11日起计算至租金实际支付之日止，以拖欠的租金为基数，按月利率2％标准计算，暂计至2017年8月31日的违约金为7631.61元×52天×（月利率2％÷30天）=264.56元]；4.吴而娇向南京军区房管局福安分局支付承租房屋的管理费(自2017年7月1日起至实际交还房屋之日止，按120元/年��准计算，暂计至2017年8月31日的管理费为20元）；5.吴而娇向南京军区房管局福安分局支付占用房屋的使用费（自本判决生效之次日起至实际交还房屋之日止，按44928元/年的标准计算）。
一审法院认定事实：
2014年1月13日,南京军区房管局福安分局(甲方)与吴而娇（乙方）签订《军队房地产租赁合同》（合同编号：南闽[2014]140002号0018202-A）以及《合同补充协议书》一份。合同主要约定如下：1.甲方自愿将位于福建省福安市城区（坐落号：南闽字第1589号）的房屋建筑面积25.5平方米出租给乙方使用……；2.租赁用途：店面；3.租赁期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止；4.租金总额为89856元，年租金为44928元，租金按半年结算，乙方于每半年的前十日内交付甲方……；5.乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的3‰向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产……；6.管理费240元/两年。（其它与本案争议无关内容略）南京军区房管局福安分局作为甲方在合同上盖章，吴而娇作为乙方在合同上签字。2016年1月1日，合同约定的租赁期满后，吴而娇仍继续使用租赁房屋，南京军区房管局福安分局没有对吴而娇继续使用租赁房屋的行为提出异议。之后，吴而娇向南京军区房管局福安分局支付租金及管理费至2017年6月30日。至今，吴而娇仍占有诉争租赁物。
另查明，2014年1月1日，中国人民解放军总后勤部司令部向南京军区房管局福安分局颁发“军队单位对外有���服务许可证”，该证有效期至2016年12月31日，许可行业类别为空余房地产租赁。2014年12月30日，中国人民解放军总后勤部财务部向南京军区房管局福安分局颁发“军队单位对外有偿服务收费许可证”，该证有效期至2017年12月30日，收费行业为空余房地产租赁。在租赁期间，南京军区房管局福安分局向吴而娇收取租金及管理费均有出具中国人民解放军有偿服务收费专用票据。
一审法院认为：
案涉租赁合同于本判决生效之日解除，租赁关系解除后，南京军区房管局福安分局有权要求吴而娇将承租的房屋腾空并交还给南京军区房管局福安分局。南京军区房管局福安分局与吴而娇自2016年1月1日起至法院判决生效之日止形成不定期租赁关系，该期间的租金、管理费可��照双方签订的《军队房地产租赁合同》约定的标准计算，南京军区福安房管局主张按44928元/年计收不定期租赁关系期间的租金并无不当，因吴而娇已支付租金、管理费至2017年6月30日，故吴而娇仍应向南京军区房管局福安分局支付自2017年7月1日至法院判决生效之日止所拖欠的租金。吴而娇未按约定支付租金，构成违约，应按未交租金金额的日千分之三支付违约金，该约定的违约金明显过高，现南京军区房管局福安分局自动调整为按月利率2%计算，系其对自己诉讼权利的处分行为，未违反法律规定，予以支持。按合同约定，吴而娇应于每半年的前10日内交付租金，即吴而娇应在2017年7月10日前支付半年租金，现南京军区房管局福安分局主张自2017年7月11日起计算逾期支付租金的违约金，予以支持。根据案涉合同第十五条约定，吴而娇应向南京军区房管局福安分局交纳租赁期限内的管理费240元/两年，即每年的管理费为120元，故吴而娇应向南京军区房管局福安分局支付自2017年7月1日至本判决生效之日止所拖欠的管理费。若吴而娇在法院判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，其应支付占有使用租赁物的费用，南京军区房管局福安分局有权主张参照年租金44928元/年的标准计算从本判决生效之次日起至实际腾房之日止的房屋占用使用费。判决：一、解除中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局与吴而娇的租赁关系；二、吴而娇应于本判决生效之日起十日内腾空坐落于福安市的房屋，并将该房屋交还中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局；三、吴而娇应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付拖欠的租金（自2017年7月1日起至本判决生效之日止，按44928元/年的标准计算）及逾期支付租金的违约金（自2017年7月11日起计至租金实际支付之日止，以拖欠的租金为基数，按月利率2%的标准计算）；四、吴而娇应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付管理费（自2017年7月1日起至本判决生效之日止，按120元/年的标准计算）；五、若吴而娇在本判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，则应向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付房屋占有使用费（自本判决生效之次日起计至实际交还房屋之日止，按44928元/年的标准计算）。案件受理费50元，由吴而娇负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。吴而娇提供：两份光盘及照片一组，证明2018年3月16号，被上诉人对上诉���所租赁的商场进行全面封堵，已经不具备正常使用状态，所以原租金标准计算占用费已经缺乏丧失相应的依据。同时证明，本案生效判决未作出前双方仍处于合约履行状态，进一步证实被上诉人在诉讼期间有加害履行行为。南京军区房管局福安分局质证认为，对2018年3月16日拍摄的光盘、照片的真实性没有意见，但是对证明目的有不同看法，目前房屋都是由上诉人实际上占有，没有退还房屋。本院认为，吴而娇提供的新证据，被上诉人对真实性无异议，可证实南京军区房管局福安分局在此前对案涉商场采取围栏措施后，于2018年3月16日进一步对案涉商场采取围堵行为。
当事人二审争议的问题为：1.南京军区房管局福安分局主张解除租赁合同能否成立；2.一审判决吴而娇腾房及支付管理费、占用使用费有无依据；3.一审程序是否合法。本院对此分析、认定如下：
一、南京军区房管局福安分局主张解除租赁合同能否成立
《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案双方在合同约定的租期届满后，虽未再续订书面合同，但吴而娇继续使用租赁物，南京军区房管局福安分局对此亦无异议，故从书面合同约定租期届满后南京军区房管局福安分局与吴而娇形成不定期租赁关系。但对于不定期租赁合同，当事人有权随时解除合同。并且，双方合同第九条关于“合同的解除”中的第四项约定“因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任”。因本案双方系不定期租赁合同关系且因南京军区房管局福安分局为贯彻落实中央军委关于军队全面停止对外有偿服务重大决策部署，通知并要求承租人搬离承租店铺并返还租赁物，符合法律规定。南京军区房管局福安分局基于不定期租赁关系及合同特别约定，其主张解除本案租赁合同成立。
二、因南京军区房管局福安分局已解除吴而娇的租赁合同，故吴而娇未按通知搬离仍占用案涉房屋，南京军区房管局福安分局有权要求其腾退房屋并支付房屋占有使用费。一审对此所作判决有事实为据，应予维持。此外，吴而娇在合同解除后至今仍占用案涉租赁物，故案涉租赁物占有使用费损失客观存在，并不因南京军区房管局福安分局对租赁物采取停电、设置围栏的行为而受影响。一审对此��损失判决可予维持。
三、一审程序是否合法
吴而娇认为，其一审反诉被裁定不予受理后已提出上诉，故应待该裁定上诉结果方可进行本诉的裁判。本院认为，一审法院针对吴而娇所提反诉作出的不予受理裁定系不可上诉裁定。吴而娇一审反诉所提请求可另案起诉，故不存在剥夺其诉讼权利之情形。
综上所述，本院认为，吴而娇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由吴而娇负担。
���判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 郑 彦
二〇一八年三月二十三日
法官助理 陆学宇
书 记 员 林圆圆