南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六商初字第310号
原告路白梅，女，1975年3月8日生，汉族，居民。
委托代理人潘宗兴，男，1973年1月26日生，汉族，居民。
被告中国邮政储蓄银行股份有限公司南京市六合支行，住南京市六合区雄州街道延安路80号。
负责人诸发琴，行长。
委托代理人陈汉东、王新春，江苏天茂律师事务所律师。
原告路白梅诉被告中国邮政储蓄银行股份有限公司南京市六合支行（以下简称邮政储蓄六合支行）储蓄款合同纠纷一案。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年5月25日、8月14日公开开庭进行了审理。原告路白梅及其委托代理人潘宗兴，被告邮政储蓄六合支行委托代理人陈汉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告路白梅诉称：2015年1月17日23时54分59秒、1月18日0时01分15秒，原告邮政储蓄银行卡上的40000元被人转账，是因为被告在原告不知情的情况下于2014年12月12日将原告的手机银行激活，才导致原告的钱被转走。故原告提起诉讼，要求：被告归还原告40000元及利息，并赔偿交通费2100元及误工费1900元。
被告邮政储蓄六合支行辩称：1、2013年8月13日，原告在被告下属网点办理了电子银行、个人网银、手机银行、电视银行、电话银行的网络自助服务业务，并签订服务协议，开通了短信通知服务；2、2014年12月12日在18点13分01秒至18点24分时间段，原告激活了手机银行，邮储银行95580短信平台发送了三次激活码到原告预留的135××××3370的手机号码上；3、2014年12月12日19点25分22秒、19点26分28秒，原告两次在被告网点的ATM机上修改银行卡密码。2014年12月13日上午11点，原告来被告网点办理了密码解锁定，并且更换了银行卡；4、2015年1月17日23点54分59秒和2015年1月18日00时01分15秒，原告手机银行的账户分两次，每次2万元向农行户名为杨小虎的账户转账跨行支付了4万元，事发当晚原告收到了95580短信平台的通知，后也向警方报了案；5、2015年1月18日上午，原告来查询自己的账户交易明细，并与被告交涉要求赔偿；6、被告认为被告的电子银行和网络服务系统设施是安全的，造成原告账户资金流失原因是很多的，有可能是被告提供的服务安全性不够，有可能是原告进行了不当的操作，也有可能原告不慎泄露个人信息最后导致资金的损失，现被告有证据可以证明被告的银行系统是安全的，在服务中没有任何违约和侵权行为。因此，被告不应当承担赔偿责任，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
经审理查明：2013年8月13日，原告在中国邮政储蓄银行股份有限公司南京市六合区新华路支行（以下简称新华路支行）办理了账户开户手续，并签订了《中国邮政储蓄银行个人结算账户开户/变更申请书》，开通了卡号为62×××61的银行卡。同时，原告与新华路支行签订了《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》及《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务协议》（以下简称服务协议），开通了与该卡关联的个人网银、手机银行、电视银行、电话银行服务，并预留了135××××3370的手机号码以及交易密码、登陆密码。该服务协议的约定：电子银行判别注册客户合法性身份和确认交易有效性的标识是账号、客户证书及相应密码；乙方（被告）具有对电子银行系统进行升级、改造的权利，因乙方电子银行系统进行升级、改造而引起的服务取消、暂停或者客服账号、服务内容、项目、方式等变化，乙方将通过适当方式提前3天发出公告，不再逐一通知客户。乙方有权以公告方式修改本协议条款和章程、相关业务规定、业务规则，不再逐一通知客户，甲方拒绝此修改，应在公告规定的合理时间内注销乙方电子银行服务，若甲方（原告）于生效日期后仍使用乙方电子银行服务，即视为接纳相关修改，如果造成损失由甲方负责。2014年9月5日，中国邮政储蓄银行在其网站上发出《关于调整电子银行客户交易限额的公告》，自2014年9月11日起，将手机银行普通客户单笔及日累计限额提高为2万元。
2014年12月12日18时13分、14分、23分，95580短信平台分三次向135××××3370手机号码发送三次短信，短信内容为：“提示您：近期有不法分子冒充95580向您发生虚假短信，以升级名义获取您的手机银行信息，请您坚守“不信”的原则，以防上当受骗。您的手机银行激活码为040975，此激活码涉及您的资金安全，请勿随意录入或告知他人。请认准官方网址wap.pspc.com，勿登陆其他非法网站。如有疑问请致电95580”。三次短信的内容除了激活码不同之外，其他内容均相同。同日，原告在网上购物时，被他人通过银行转账的方式从中国银行账户内骗取了2000元。次日，原告因输错密码，至新华路支行办理了密码解锁定业务，同时办理了换卡业务，更换后的卡号为62×××67。
2015年1月17日23时55分，原告的上述账户通过手机银行进行了一笔20000元的跨行汇款交易。同年1月18日0时01分，原告的上述账户通过手机银行进行了一笔20000元的跨行汇款交易。上述40000元汇入了杨小虎名下中国农业银行账号为62×××75的账户内，且已被取走。原告收到95580关于转账汇款的通知信息后随即报警，后南京市公安局化工园区分局西厂门派出所（以下简称西厂门派出所）对此案进行调查，并以盗窃罪立刑事案件进行侦查。目前此案正在刑事侦查阶段，尚未锁定犯罪嫌疑人，不能确定案发原因。后本院依职权向西厂门派出所调取了135××××3370手机号码的通讯记录，但该通讯记录的起始时间是2012年12月17日，无之前的通讯记录。后被告向本院申请调查令，申请向中国移动通信集团江苏有限公司调取95580向135××××3370发生信息情况，后被告表示被中国移动集团江苏有限公司以只有南京市公安局八处才可调取的理由拒绝。
另查明：激活手机银行并使用手机银行完成转账需要进行如下步骤：1、使用手机下载中国邮政储蓄银行手机银行应用程序并完成安装；2、输入预留手机号码及预留的登陆密码；3、通过手机短信获取激活码并输入；4、确认预留信息；5、修改登陆密码；6、重新登陆；7、填写汇款信息；8、通过手机短信获取验证码并输入验证码和交易密码；9、完成转账。在上述转账过程中，需要通过手机接收短信获取一次激活码（用于第一次登陆手机银行）和一次验证码（用于转账交易），除此之外还需要输入预留手机号码和预留登陆密码及交易密码。
再查明：95580平台向手机用户发生的包含激活码、验证码等内容的短信记录在中国移动短信清单中无法查询。2015年3月13日前，客户使用中国邮政储蓄银行手机银行进行转账汇款不需要输入验证码。2015年3月14日，中国邮政储蓄银行进行系统升级，3月14日之后客户使用中国邮政储蓄银行手机银行进行转账汇款需要输入验证码。
上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，《中国邮政储蓄银行个人结算账户开户/变更申请书》、《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》、《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务协议》、通用凭证、接处警登记表、95580短信平台信息查询结果、135××××3370的通讯记录等证据予以证实，本院予以采信。
本院认为:原告在被告处办理银行账户开户手续，并开通了卡号为62×××61的银行卡，亦存入了相应的资金，双方之间构成储蓄合同关系。同时原告亦签订了《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》及《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务协议》开通了手机银行服务，该服务协议不违反法律法规的禁止性或强制性规定，具有法律约束力，双方均应当遵照履行。
现原告认为，被告在未向其发送激活码的情况下，擅自激活了其手机银行，导致其资金被他人利用手机银行盗走，故要求被告进行赔偿，而被告认为其已向原告预设的手机发送了用于激活手机银行的激活码，且被告的手机银行交易系统不存在安全漏洞，被告在履行储蓄合同中不存在过错，故而双方发生纠纷，引起本案诉讼。现本院归纳双方的争议焦点为：1、被告是否向原告发生了激活码；2、被告在客户使用手机银行进行转账交易时是否尽到了安全保障义务，并做出如下认定：
一、原告预留手机的通信记录属于个人通信秘密，根据《中华人民共和国宪法》第四十条之规定，本院无权在民事案件中进行调取、检查，而被告属于商业银行，亦无任何权力调取、检查原告的通信记录。原告虽然可以自行调取其通话记录，但原告认可95580发送的含激活码的信息属免费信息，在通话记录中无法显示，本院亦确认即使手机接收了95580发送的信息，在通话记录中也无法显示。故原、被告双方均无法提供通话记录以达到其证明目的，本院亦无法依职权调取通话记录，并对通话记录进行审查以确定案件事实。那么在此情况下，除通话记录之外，被告另提供了《95580短信平台信息查询结果》以证明其已经向原告预设的手机发生了3次激活码，而原告未能提供其他证据予以反驳，故本院根据高度盖然性理论，确认被告于2014年12月12日18时13至23分向原告预设的手机发送了3次含激活码的信息。
二、1、在2015年3月14日前，客户通过手机银行登陆并进行转账操作需要同时知道预设的手机号码、登陆密码和交易密码，即有三重安全保障及验证措施，故而在登陆密码和交易密码处于保密状态下，即使他人知道预设的手机号码并登陆手机银行也无法完成转账业务；2、原告曾在2014年12月12日进行网上购物时曾被骗取了2000元，有可能在此情况下泄露了相关的个人信息和账户信息；3、被告在2014年9月11日起调整手机银行转账业务的限额，亦通过公告的方式进行了发布，符合服务协议的约定。故结合现有证据，本院认为被告根据服务协议的约定，利用账号及相应密码判别注册客户合法性身份和确认交易有效性，符合合同的约定，亦尽到了相应的安全保证义务，其在履行储蓄合同中并无过错。
本案另涉的刑事案件正在侦查阶段，尚无法锁定犯罪嫌疑人，并确认犯罪嫌疑人是通过何种方式获取原告账户信息、登陆密码及交易密码并盗取原告账户资金。
综上所述，原告现提起民事诉讼，要求被告承担赔偿责任，但未能提供证据证明被告在原告不知情的情况下激活了手机银行，也未能证明被告在履行储蓄存款合同中存在过错，故本院对原告的诉讼请求不予支持。如另涉的刑事案件侦查完毕，原告取得其他可达到其证明目的新证据，可另行依法主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，裁定如下：
驳回原告路白梅的全部诉讼请求。
本案受理费800元，由原告路白梅负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院，同时向该院（户名：南京市中级人民法院；开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：10×××76）预交上诉案件受理费800元。
审 判 长 刘彦懿
人民陪审员 刘成凤
人民陪审员 侯裕华
二〇一五年十月八日
见习书记员 李 良