重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3163号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪小冬，男，汉族，1984年10月28日出生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：彭金，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅强，重庆奇方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆家安志恒电器有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路17号第1、2层，组织机构代码68391991-2。
法定代表人：王允，总经理。
委托诉讼代理人：陈淑兵，重庆固德律师事务所律师。
上诉人汪小冬因与被上诉人重庆家安志恒电器有限公司（以下简称家安志恒公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本��现已审理终结。
汪小冬上诉请求：撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初355号民事判决，改判家安志恒公司向汪小冬返还合同转让费20万元，本案上诉费用由家安志恒公司承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，未查清案件的基本事实。1.家安志恒公司与汪小冬的《协议书》约定，受让标的为九龙坡区及大渡口区海尔产品的售后服务项目，过户变更登记的内容及范围仅指海尔售后经营权，并不包含海尔产品销售经营权。但一审法院概括的认为《协议书》中载明的过户变更登记范围是指家安志恒公司法定代表人的变更登记，进而将不能“变更登记”原因即合同不能实际履行的责任归咎于汪小冬。2.家安志恒公司与青岛日日顺电器服务有限公司签订的《2014年海尔特约服务商服务协议》（以下简称《服务协议》）已明确了海尔对经营权转让的限制，家安志恒公司明知有此限制性规定，仍然采用欺瞒汪小冬的方式签订售后经营权转让合同。正是由于《服务协议》有此限制性规定，才导致家安志恒公司一直不能按《协议书》履行经营权过户变更登记手续，并不是如一审法院所认定的对于经营权过户变更登记不能的原因双方都没有证据证明，汪小冬向一审法院提交的《协议书》即是最充分的证据。3.一审法院认为《协议书》是指售后经营权的转让，即使《服务协议》中存在有关限制性规定，但并未损害海尔公司的利益。凭借《整顿通知单》载明的负责人系汪小冬，确认《协议书》已经实际履行，进而驳回汪小冬一审所有诉讼请求，转而支持家安志恒公司的反诉请求，严重破坏合同相对性和任意性原则。4.根据《协议书》约定，家安志恒公司须将海尔售后经营权变更登记为汪小冬，并交付所有用于售后服务经营的备件、材料等，汪小冬才向家安志恒公司履行转让费支付义务。一审判决书第5页载明海尔公司撤消了特许经营权，在特许经营权被撤销的情况下，汪小冬在事实上根本不可能再提供售后服务，继续履行该售后服务经营权的合同目的不能实现，根据合同法规定，应解除《协议书》。5.《协议书》约定，汪小冬付款的条件为汪小冬变更为法定代表人。但直至上诉，家安志恒公司都未履行相应的合同义务，汪小冬的付款条件未成就。而一审法院在无任何证据及法律依据的情况下，直接剥夺了法律赋予汪小冬的先履行抗辩权，进而支持家安志恒公司的诉讼请求，判决汪小冬继续向家安志恒公司履行转让费支付义务，严重损害了汪小冬的合法权利。
家安志恒公司辩称，1.一审判决认为汪小冬要求解除《协议书》的条件不成就，是认定事实清楚，适用法律错误。2.一审���决认定汪小冬应履行合同、给付转让费，事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据一审查明事实，汪小冬的上诉理由不成立。
汪小冬向一审法院起诉请求：1.判令解除汪小冬、家安志恒公司签订的《协议书》；2.判令家安志恒公司返还汪小冬向支付的合同转让费20万元；3.判令家安志恒公司支付汪小冬违约金30万元；4.诉讼费由家安志恒公司承担。
家安志恒公司向一审法院反诉请求：1.判令继续履行双方签订的《协议书》；2.判令汪小冬支付剩余转让款20万元；3.判令汪小冬支付违约金10万元；4.本案全部诉讼费由汪小冬负担。
一审法院认定事实：2014年7月16日，家安志恒公司（甲方）与汪小冬（乙方）签订了《协议书》。协议主要约定：1.家安志恒公司现经营地址为重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路17号，属于海尔集团授权合作的售销及售后服务网点，经营项目为九龙坡区海尔专卖店与九龙坡区/大渡口区部分区域海尔产品的售后服务，海尔产品销售和售后服务同属家安志恒公司经营项目；2.因家安志恒公司工作需要，家安志恒公司将售后服务经营项目剥离出公司经营范围，并将售后服务经营项目转让给汪小冬；3.家安志恒公司同意将公司九龙坡区/大渡口区部分区域海尔产品的售后服务经营项目（包括产品售后维修、安装、调试以及电销物流[网单送货]）转让给汪小冬，汪小冬同意受让；4.售后服务经营项目转让费为40万元，协议签订当日汪小冬支付10万元，2014年7月20日，第二次由汪小冬支付10万元，家安志恒公司将海尔集团授权合作的服务经营体转让给汪小冬后（即法定代表人变更为汪小冬），三个工作日内，汪小冬支付家安志恒公司余款20万元；5.上述转让费已包括家安志恒公司名下原用于产品售后服���经营所配置和使用的备件、材料、器材、办公用品等全部财产所有权的转让费用（财产清单附后）；6.本协议签订后，家安志恒公司不得再从事九龙坡区/大渡口区部分区域海尔产品的售后服务经营项目，并于三日内将公司名下原用于售后服务的备件、材料、器材、办公用品等财产移交给汪小冬；7.本协议签订之日起至汪小冬成为法人期间有关项目经营事宜执行方式为：（1）本协议签订后，汪小冬即有权以家安志恒公司名义，并根据自主经营、独立核算、自负盈亏的原则，开始独立经营售后服务经营项目，由家安志恒公司代汪小冬的经营管理3个月，汪小冬配合家安志恒公司；同时汪小冬因自主经营期间所产生的一切费用均与家安志恒公司无关，但在此之前因家安志恒公司售后服务所产生的一切费用，由家安志恒公司负责；（2）此期间，汪小冬因自主经营所应获取的服务费收益，家安志恒公司应于海尔集团结算支付给家安志恒公司后三个工作日内，一并支付给汪小冬，超过三天按百分之十计利息，由此产生的应缴税费，经双方财务人员核算后由汪小冬支付给家安志恒公司，并由家安志恒公司统一缴纳；……8.（1）本协议签订后，任何一方不履行本协议约定义务或者单方解除合同的，如家安志恒公司违约，应退还汪小冬所支付费用并承担30万元违约金；如汪小冬违约，则家安志恒公司不予退还汪小冬所支付费用，将汪小冬所支付20万元前期费用作为违约金，另汪小冬再支付10万元作为违约金；（2）家安志恒公司应于本协议签订后一年内，将其售后服务经营项目剥离出家安志恒公司，并将售后经营权和法人分别转让给汪小冬；（3）双方在签订此协议后，家安志恒公司帮汪小冬代管3个月，3个月后由汪小冬自行管理，在汪小冬自行管理期间如因汪小冬自身管理和其他原因导致家安志恒公司不能正常将售后服务项目剥离，一切责任由汪小冬承担；并且汪小冬所欠家安志恒公司转让费尾款必须在本协议签订之日内一年内付清，并且汪小冬承担违约责任，但家安志恒公司同样有帮助汪小冬过户售后法人的义务，如家安志恒公司人为原因故意不作为，将承担违约责任；汪小冬经营起始时间为2014年7月27日。同日，家安志恒公司法定代表人王允向汪小冬出具《收条》2份，分别载明收到转让金10万元。
一审另查明，家安志恒公司确实因服务不合格被海尔要求整顿，全产品进行停工，到期整改合格方可合作，不合格继续停工；其中整顿通知单上汪小冬为“负责人”。双方当事人在法庭中陈述，因整顿不到位被海尔撤销了特许经营权。
一审庭审中，汪小冬举示青岛日日顺电器服务有限公司��家安志恒公司签订的《2014年海尔特约服务商服务协议》（2014年1月1日至2014年12月31日）。协议主要载明家安志恒公司未经青岛日日顺电器服务有限公司书面同意，不得以青岛日日顺电器服务有限公司或青岛日日顺电器服务有限公司授权服务商的名义向他人转包（指与青岛日日顺电器服务有限公司签约的服务商的法人或授权管理者，把“服务海尔产品”或“海尔代理服务产品”的经营权转包给第三方，从中抽取提成的行为）。但家安志恒公司对该证据的真实性有异议，认为该协议上的“王允”字迹不是其本人所签，而加盖的公司印章可能系汪小冬私自加盖；汪小冬称其曾经为海尔公司员工，该协议系海尔公司内部提供的，真实有效；而与家安志恒公司签订《协议书》时，汪小冬已经不是海尔员工了。
一审庭审中，家安志恒公司举示了如下证据：1.领款申请单（2014年11月26日至2015年8月13日）、国内支付业务付款回单、往来账、统一票据、收据等数组证据，拟证明汪小冬已经实际控制了《协议书》中的海尔售后经营项目；汪小冬对其中的领款申请单的真实性予以认可，对其余证据因系复印件，真实性和关联性均不予认可。2.海尔集团对质量的工作通报（网页截屏）、整顿通知单（网页截屏），拟证明在汪小冬对海尔售后经营项目控制期间未能按照《协议书》约定履行义务，导致不良后果；汪小冬对该组证据的真实性、关联性均不予认可。3.证人证言和证明人出具的《证明》，拟证明汪小冬在经营海尔售后经营项目期间是自主经营，但未能达到海尔集团的要求，导致海尔集团取消家安志恒公司授权的九龙坡区、大渡口区的售后服务资格；在此之后，汪小冬将原家安志恒公司售后服务部门所属的全部工具、办公用品等所有配件私自处理变卖，所有服务人员流放。
一审审理中，汪小冬陈述其解除《协议书》系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的规定；海尔撤销家安志恒公司经营权并非汪小冬经营不善导致，且家安志恒公司无证据证明；家安志恒公司未向汪小冬结算款项，故汪小冬无法向员工支付工资；在协议书中的40万元转让款中包括相应财产的价值，汪小冬有权变卖财务，且家安志恒公司也无证据证明汪小冬有变卖财物的行为；汪小冬并未收到售后服务的备件等财产，这些财产都在之前各负责售后服务的主管手中。家安志恒公司陈述，家安志恒公司并没有表示不履行合同，合同应当继续履行；并非家安志恒公司不办理法定代表人变更手续，而是汪小冬不愿意办理；被海尔取消售后服务资质系汪小冬没有按照协议履行、服务不佳导致；家安志恒公司向汪小冬交付了近15万元的售后服务的备件、材料、器材、办公用品等财产，虽然协议书后未附财产清单，但若未能交付办公财产汪小冬不可能接手经营。
一审法院认为，本案汪小冬与家安志恒公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，其中不违反法律、法规强制性规定以及不损害社会公共利益、他人合法权益的部分应属有效。本案争议焦点为：2014年7月16日《协议书》是否符合解除条件。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此本案中汪小冬应当对《协议书》解除的协议条件或法定条件成就举示证据证明。第一，《协议书》中并未约定单方解除。第二，汪小冬认为应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的法定解除条件，但其举示的证据并不能证明系因家安志恒公司的原因导致法定代表人变更不能，且即使法定代表人未变更也不影响汪小冬的经营权利，汪小冬也实际取得经营权利、进行了经营；从海尔集团特约服务���点的整顿通知单上可以看出，海尔集团是认可汪小冬作为加安志恒公司的负责人开展售后经营服务的，只是因汪小冬整顿不合格导致公司的特许经营权被收回。第三，汪小冬举示的《2014年海尔特约服务商服务协议》中有海尔对经营权转让的限制，但家安志恒公司与汪小冬之间的协议确是将家安志恒公司的法定代表人变更为“汪小冬”，该变更行为系家安志恒公司内部的经营管理行为，并非纯粹的转让经营权；而即使系经营权转让，海尔并未明确家安志恒公司与汪小冬的协议损害了其利益且在《整顿通知单》中默认了汪小冬为负责人，因此该限制并不影响合同效力。据此，可以认定家安志恒公司已向汪小冬履行公司经营权转让的义务，汪小冬请求解除《协议书》于法无据。对汪小冬请求解除与加安志恒公司签订的《协议书》，要求加安志恒公司退还合同转让费并支���违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
对家安志恒公司提出的反诉请求，虽然现汪小冬尚未变更为家安志恒公司的法定代表人，但其实际获得了家安志恒公司转让的经营权，而且家安志恒公司一直愿意将汪小冬变更为公司法定代表人，双方继续履行合同并无障碍。《协议书》明确约定汪小冬支付家安志恒公司转让费尾款亦为协议签订后一年内无条件支付，因此汪小冬应向家安志恒公司支付剩余合同转让费200000元。现汪小冬未及时付款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。《协议书》虽然明确了一年内要变更法定代表人的登记，但现在就未变更的责任问题双方各执一词，且均无证据证明，因此一审法院对该项违约责任的负担不予认定。家安志恒公司请求的违约金过高，一审法院依法予以调整。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第���十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回汪小冬的诉讼请求；二、汪小冬于原审判决生效后起十日内支付家安志恒公司转让费200000元；三、汪小冬于原审判决生效后十日内支付家安志恒公司违约金3万元；四、驳回家安志恒公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取为4400元，反诉案件受理费2900元，合计7300元，由汪小冬负担6300元，家安志恒公司负担1000元。
本院二审中，汪小冬围绕其上诉请求向本院提交家安沟通备忘录复印件一份。以证明售后服务特许经营权被撤销的主要原因是海尔公司认为对接人应该是家安志恒公司，但实际对接人是汪小冬，且在合同签订以后，海尔公司并未对汪小冬享有特许经营权予以认可。家安志恒公司对该证据的真实性不予认可，认为不能达到汪小冬的证明目的。经审查，该证据系复印件，且并无海尔公司的盖章确认，对于该证据的真实性本院不予确认，对该证据的关联性及证明力，本院结合其他事实综合评判。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1.汪小冬与家安志恒公司签订的《协议书》是否应当解除；2.家安志恒公司是否存在违约行为进而判定其是否承担相应违约责任；3.汪小冬是存在违约行为进而判定其是否应承担违约责任。对于前述争议焦点，本院分别评判如下：
1.汪小冬与家安志恒公司签订的《协议书》是否应当解除
汪小冬与家安志恒公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，协议约定家安志恒公司将其所有的海尔电器售后服务经营项目转让给汪小冬经营，但双方一致认可汪小冬仍以家安志恒公司名义进行经营。故该协议的签订系家安志恒公司调整内部经营管理模式的行为，符合内部承包经营合同的法律特征，而非对外转包行为，该《协议书》与青岛日日顺电器服务有限公司与家安志恒公司签订的《2014年海尔特约服务商服务协议》并不冲突，合法有效。
《协议书》明确约定，家安志恒公司同意将公司九龙坡区/大渡口区部分区域海尔产品的售后服务经营项目转让给汪小冬，汪小冬同意受让。可见，该协议的合同目的是家安志恒公司将售后服务经营项目转让给汪小冬，汪小冬获得该经营权利。但双方当事人在一审、二审中均陈述，家安志恒公司海尔特许经营权已经被海尔公司撤销，协议履行的前提条件已经不存在，合同目的已经无法实现，该协议已无继续履行之可能和必要。鉴于上述事实，对于汪小冬要求解除《协议书》的请求，本院予以支持。对家安志恒公司请求继续履行《协议书》，并要求汪小冬支付剩余转让款20万元的请求，本院不予支持。
2.家安志恒公司是否存在违约行为进而判定其是否承担相应违约责任
一审中，双方当事人承认，汪小冬已经从《协议书》签订后开始实际经营售后服务项目。汪小冬认为《协议书》明确了一年内变更法定代表人。变更法定代表人是需要双方当事人配合才能完成的行为。目前为止，法定代表人仍然未实际变更，家安志恒公司二审亦表示随时配合变更，双方就未变更的原因各执己见，均无证据证明对方存在责任。同时汪小冬亦无充分证据证明家安志恒公司海尔特许经营权被海尔公司撤销系家安志恒公司的行为所致。鉴于上述分析，尚无充分证据证明家安志恒公司在履行合同中存在违约行为，汪小冬要求家安志恒公司支付违约金��上诉请求，依据尚不充足，本院不予支持。
3.汪小冬是存在违约行为进而判定其是否应承担违约责任
一审、二审中，双方均认可签订协议后，家安志恒公司售后服务经营项目实际由汪小冬以公司名义经营。《协议书》约定，“双方在签订此协议后，家安志恒公司帮汪小冬代管3个月，3个月后由汪小冬自行管理，在汪小冬自行管理期间如因汪小冬自身管理和其他原因导致家安志恒公司不能正常将售后服务项目剥离，一切责任由汪小冬承担；如汪小冬违约，则家安志恒公司不予退还汪小冬所支付费用，将汪小冬所支付20万元前期费用作为违约金，另汪小冬再支付10万元作为违约金。”可见，汪小冬从实际自行管理售后服务项目开始，具有按照海尔集团要求认真履职、确保达标的义务。然而，由于汪小冬售后服务多次遭到客户投诉或差评，海尔公司要求其整顿改进，后因整顿不合格导致海尔集团收回了家安志恒公司的特许经营权，最终致使本案所涉协议不能如约完成。二审中，汪小冬亦认可海尔公司收回特许经营权有部分原因系其没有按照规定处理售后事宜。本院认为依照协议前述约定，汪小冬应当承担违约责任，其前期支付的20万元作为违约金支付给家安志恒公司，家安志恒公司无需返还该20万元。对于家安志恒公司要求汪小冬再支付10万元违约金，一审法院认为标准过高，并适当调整为3万元并无不当。基于上述分析，汪小冬请求返还20万元转让费依据不足，本院不予支持，汪小冬应另行向家安志恒公司支付违约金3万元。对于二审汪小冬举示的沟通备忘录，即使证据属实，该备忘录没有海尔公司印章，无法认定该备忘录的内容系海尔公司的意思表示，与本案处理缺乏关联性，亦无法证明海尔公司收回特许经营权系其他原因所致。
综上所述,汪小冬的上诉请求部分成立，一审判决失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初355号民事判决第三项、第四项；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初355号民事判决第一项、第二项；
三、解除汪小冬与重庆家安志恒电器有限公司签订的《协议书》；
四、驳回汪小冬的其他诉讼请求。
一审本诉受理费4400元，由汪小冬负担；反诉受理费2900元，由汪小冬负担290元，重庆家安志恒电器有限公司负担2610元。二审案件受理费8800元，由汪小冬负担4000元，重庆家安志恒电器有限公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 邹春蕾