北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5666号
上诉人（原审被告）：青岛鲁银商品现货交易中心有限公司，住所地山东省青岛市市北区山东路130号1号楼1单元2511户。
法定代表人：夏显勤，执行董事。
委托诉讼代理人：都杰，安徽宏淼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈长波，男，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李某锁，北京市盈科律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司北京天宝北街支行，住所地北京市北京经济技术开发区贵园东里53号楼01号。
负责人：朱国宇，行长
委托诉讼代理人：吴东悦，北京市德润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俭，北京市德润律师事务所律师。
上诉人青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）因与被上诉人陈长波及原审被告中国建设银行股份有限公司北京天宝北街支行（以下简称天宝支行）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初12430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁银公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回何长波的诉讼请求或者发回重审。
事实与理由：一、鲁银公司与陈长波之间系服务合同关系，不存在交易行为。鲁银公司不参与交易，只收取陈长波交易手续费。鲁银公司和陈长波之间的交易流水不能表明双方存在交易行为。二、案涉交易为合法的现货交易。陈长波没有证据证明鲁银公司的交易平台存在期货交易。三、投资者在确认《风险揭示书》的内容之后方能进入鲁银公司平台交易，陈长波因其操作交易所产生的损失应由其自行承担。四、一审判决依据《期货交易管理条例》第六条认定鲁银公司交易平台提供期货交易服务错误。五、鲁银公司所提供的证据足以证明，投资者在鲁银公司的现货交易平台进行投资是合法的。
陈长波辩称，不同意鲁银公司的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。一、鲁银公司以客户协议确定交易对象错误，本案的交易对象是鲁银公司。二、鲁银公司交易平台上的交易模式符合期货交易的构成要件。
天宝支行述称，同意一审判决。天宝支行与案涉交易无关，天宝支行只和陈长波有合同关系。
陈长波向一审法院起诉请求：1.确认陈长波在“青岛鲁银商品交易客户端”的全部交易无效；2.判令鲁银公司返还陈长波交易资金629770元；3.天宝支行承担连带返还责任；4.诉讼费用由鲁银公司、天宝支行共同承担。
一审法院认定事实：陈长波于2015年6月在鲁银公司开立交易账户。自2015年6月至2016年5月期间先后七次以鲁银公司会员身份入金共计730000元，出金两次共计100230元，交易过程中亏损629770元。交易使用的银行卡为陈长波在2015年1月开户于天宝支行的中国建设银行卡，卡号：×××，提供资金入口和结算业务的均为中国建设银行青岛后台中心。根据鲁银公司提交的产品资料、交易细则、网页资料、客户报表等资料显示，客户在交易过程中的交易方式为采用标准化合同，进行集中匿名交易，实施T+0买卖制度（当日买卖次数不受限制，双向买卖，可买涨买跌）。陈长波在交易过程中只需选择交易价格和交易数量，以对冲平仓方式了结交易。根据商务部政府信息公开答复函的内容，鲁银公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。
一审法院认为，鲁银公司通过与经纪会员公司合作，招揽个人会员在平台从事交易。由鲁银公司提供交易系统和交易资金结算账户，为交易提供各种设施和便利安排，实行T+0和强行平仓制度，交易时间近全天候。案涉交易属于集中交易方式。而从实际交易来看，案涉交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，且标准化合约均在平台匿名公示，交易过程中，并不清楚交易对手的情况，案涉交易并非以实物交割为目的。因此，案涉交易特征符合期货交易四项判断要素，即交易对象系标准化合约、采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。因此，鲁银公司提供的方式交易符合期货交易的四项判断要素，已经完全超出了现货交易模式。鲁银公司抗辩其之所以没有进行实物交割是因为陈长波没有申请，鲁银公司本身是具备实物交割能力的。但无论基于何种原因，案涉交易并未进行实物交割是实事。并且，案涉交易非以实物交割为目的，且根本不需要实物交割也能完成了交易。交易者交纳一定金额的保证金即可以进行交易。故从交易目的和交易形式上来看，案涉交易均不符合现货交易模式。鲁银公司也未提出证据证明案涉交易方式不符合期货交易的四项判断因素，不属于期货交易范畴。故案涉交易不符合现货交易特点，应认定为期货交易。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。”而鲁银公司经营范围中明确载明不含期货交易。因此，鲁银公司组织案涉的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应认定陈长波在鲁银公司交易系统进行的9笔交易无效。
鲁银公司根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发《2011》38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发《2012》37号）、《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定抗辩，对除国务院批准设立的交易场所外的其他交易场所均由当地人民政府按照属地管理原则负责监督，县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理。是否构成非法期货交易应当由上述专门的部门认定，法院无权判定平台为非法运营。一审法院认为，上述规定只是为了明确非法期货的认定和监管职能部门。现行法律、行政法规并未规定本案诉争交易的合法性认定，需要以行政机关的认定程序作为诉讼前置程序。因此，鲁银公司主张行政管理部门对案涉交易并未前置认定为非法交易，案涉交易为合法交易的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
本案中，鲁银公司作为从事商品交易的专业机构，明确知悉其合法的业务范围。现其所采用的案涉交易模式，没有合法的批准手续。陈长波作为个体的交易相对方，与鲁银公司信息存在不对称，不能对其苛以较高的鉴别能力。故合同无效后，鲁银公司应当退还交易款项。
关于天宝支行作为开户行是否应当承担连带责任的问题，一审法院认为，中国建设银行青岛分行与天宝支行分别为独立的结算体系，有独立的营业执照。天宝支行与陈长波只存在储蓄合同关系，并非案涉交易的出入金结算银行。陈长波主张天宝支行存在监管不力，未尽到安全保障义务，证据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、确认陈长波在青岛鲁银商品现货交易中心有限公司开设账户（账号×××）的全部交易无效；二、青岛鲁银商品现货交易中心有限公司于判决生效之日起十日内给付陈长波629770元；三、驳回陈长波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，鲁银公司向本院提交证据1，落款日期为2015年1月10日的合同复印件，以证明深圳市汇鑫银投资发展有限公司是鲁银公司交易平台上的会员单位，该单位是与陈长波交易的主体。证据2，客户协议书，该证据结合证据1进一步证明陈长波与深圳市汇鑫银投资发展有限公司之间存在交易关系，陈长波的亏损是在与其交易过程中产生的，鲁银公司只提供现货交易平台，不参与交易。陈长波对证据1的真实性认可，关联性、证明目的均不认可；对证据2的真实性、关联性及合法性均不认可。天宝支行对证据1、2的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中,一审法院根据查明的鲁银公司通过与经纪会员公司合作，招揽个人会员在平台从事交易；由鲁银公司提供交易系统和交易资金结算账户，为交易提供各种设施和便利安排，实行T+0和强行平仓制度，交易时间近全天候；案涉交易属于集中交易方式；案涉交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，且标准化合约均在平台匿名公示；交易过程中，并不清楚交易对手的情况，案涉交易并非以实物交割为目的等事实，认定鲁银公司提供的交易方式符合期货交易，并无不当。鲁银公司对此不予认可，但其并未能提交充分证据加以反驳以上事实，本院不予支持。由于鲁银公司经营范围中明确载明不含期货交易。因此，一审法院根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动”之规定以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，认定鲁银公司组织案涉的期货交易由于未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，故陈长波在鲁银公司交易系统进行的9笔交易无效，事实和法律依据充分，亦无不当。鲁银公司的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，鲁银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10098元，由青岛鲁银商品现货交易中心有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 罗 珊
审 判 员 李 丽
二〇一八年五月二十八日
法官助理 余周祺
书 记 员 宋卫平