新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新32刑终77号
原公诉机关：和田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶汝泽，男，汉族，1980年10月16日出生，初中文化程度，户籍所在地：云南省曲靖市，因涉嫌非法采矿罪，于2015年12月4日被和田县公安局刑事拘留，2016年1月4日被依法逮捕，现羁押于和田地区看守所。
上诉人（原审被告人）黄义康，男，汉族，1975年5月7日出生，初中文化程度，户籍所在地福建省福州市，因涉嫌非法采矿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年2月29日被和田县公安局刑事拘留；于2016年3月25日被依法逮捕，现羁押于和田地区看守所。
上诉人（原审被告人）李燕，女，汉族，1979年9月22日出生，初中文化程度，户籍所在地甘肃省嘉峪关市，因涉嫌犯有非法采矿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年2月29日被和田县公安局刑事拘留；因涉嫌非法采矿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2016年3月25日被依法逮捕，因被告人李燕怀孕，于同年4月12日被和田地区公安局决定取保候审。
辩护人张培荣，广东正大元律师事务所律师。
和田县人民法院审理被告人陶汝泽涉嫌非法采矿罪、行贿罪，被告人黄义康、李燕涉嫌非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2017年1月4日作出（2016）新3221刑初172号刑事判决书。被告人陶汝泽、黄义康、李燕不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指派检察员马秀英、李金龙出庭履行职务，上诉人陶汝泽、黄义康、李燕及辩护人张培荣到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，（一）被告人陶汝泽在未取得采矿许可证的情况下，于2015年3月、4月、10月期间，在红柳滩602公里”火烧云”项目部旁101公里处”火烧云矿山上非法采挖铅锌矿石，非法获利37万元。
认定上述事实的证据有：1、陶汝泽常住人口基本信息；2、新疆地质八大队的证明；3、中国农业银行新疆分行交易明细；4、证人刘某刘传国、窦宝藏、马帅的证言；5、被告人安某、许某的供述和辩解。
（二）被告人黄义康、李燕、陶汝泽在未取得采矿许可证的情况下，于2015年7月至10月期间三名被告人合伙在红柳滩602公里”火烧云”项目部旁101公里处”火烧云\'\'\'\'矿山上非法采挖铅锌矿石，非法获利581.22万元。
认定上述事实的证据有：1、黄义康、李燕常住人口基本信息；2、新疆地质八大队的证明；3、中国农业银行新疆分行交易明细；4、证人刘某刘传国、窦宝藏、马帅的证言；5、物证：李燕记录拉运铅锌矿石的车号、吨数的红色笔记本；6、记事本复印件、记账单；7、转账交易明细、记账单；8、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及照片；电子证物检查工作记录；辨认证据来源说明：氧化矿(1)入库表、氧化矿(2)入库表、氧化矿(3)入库表，氧化矿(1)销售表；9、被告人黄义康、被告人陶汝泽、被告人李燕的供述和辩解。
（三）2015年3月至2015年10月期间，被告人黄义康、李燕在”火烧云”矿山非法收购铅锌矿石，非法获利218.6万元。
认定上述事实的证据有：1、记事本复印件、记账单；2、被告人黄义康、被告人陶汝泽、被告人李燕的供述和辩解；3、转账交易明细、记账单。
（四）被告人陶汝泽为了能在”火烧云”项目处TC035矿点非法采挖铅锌矿石和拉运非法偷挖的铅锌矿石过新疆地矿局第八地质大队护矿卡点，向新疆地矿局第八地质大队的许某、安某、王某、张某、陈某、海某（六人另案处理）行贿83万元。
认定上述事实的证据有：1、证人许某、安某、王某、张某、陈某、海某的证人证言；2、被告人陶汝泽、被告人黄义康的供述与辩解。
此外还有确认的以下证据：1、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；2、现场勘验检查笔录及照片；3、电子证物检查工作记录。
原审法院认为，被告人陶汝泽、黄义康、李燕违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自偷挖开采铅锌矿石，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人陶汝泽向新疆地矿局第八地质大队的许某、安某、王某、张某、陈某、海某等六人行贿83万元事实清楚，证据确实充分，其行为已构成行贿罪。被告人黄义康在明知是他人盗采的铅锌矿石情况下，仍然出资收购倒卖，非法获利，其行为已构成掩饰、隐瞒非法所得罪。被告人黄义康大量的银行资金往来均是通过李燕完成，加之被告人李燕与被告人黄义康的同居关系，被告人李燕在明知被告人黄义康非法盗采铅锌矿石的情况下，通过自己的银行卡为被告人黄义康非法盗采铅锌矿石及购买他人盗采的铅锌矿石提供方便，其行为已构成非法采矿罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪。在该共同犯罪中，被告人陶汝泽、黄义康起主要作用，均系主犯，被告人李燕起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十二条之规定，判决：一、被告人陶汝泽犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元。二、被告人黄义康犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十五万元。三、被告人李燕犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十五万元。四、侦查机关从被告人陶汝泽处扣押的现金人民币4884.5元、美金100元予以没收，依法上缴国库。五、侦查机关从被告人陶汝泽处扣押的中国农业银行借记卡一张、中国农业银行借记卡一张；黄义康处扣押的中国建设银行借记卡四张、中国农业银行借记卡四张、中国邮政储蓄借记卡一张、甘肃省农村信用社借记卡二张、中国银行借记卡二张；李燕处扣押的新疆农村信用社借记卡一张、平安银行借记卡一张、中国工商银行借记卡一张、中国银行借记卡二张、中国农业银行借记卡三张、中国建设银行借记卡三张依法予以没收。
六、侦查机关从被告人陶汝泽处扣押的充电宝二个、电话卡一张、笔记本一个、vivo手机一部、军工手机一部、钱包一个、玉石手镯一个、戒指一枚；黄义康的三星手机三部、联想手机一部、诺基亚手机一部、军工手机一部、印章七枚；李燕的卡包三个、三星手机一部、OPPO手机一部予以没收。
七、对被告人陶汝泽、黄义康、李燕的违法所得继续予以追缴。宣判后，原审被告人陶汝泽、黄义康、李燕均不服提出上诉。
上诉人陶汝泽上诉称，1、2015年3、4月期间我一人采挖矿石的事实我认可，但是10月我没有采挖矿石。2、2015年8至10月期间非法采矿中，原审认定我为主犯与事实不符，是黄义康和李燕同谋策划叫我与他两人一起挖的矿石，并且我并没有获利，认定我获利581.22万元错误。3、给地质大队人员行贿80万元是在合伙期间，黄义康和李燕的安排下做的，行贿不是我一个人的行为，不应该有我一个人承担法律责任。另有3万元是我个人行为，我自己承担责任。因此请求撤销原判，公正作出裁决。
上诉人黄义康上诉称，1、本人主动向检察机关检举了杨艳在和田县火烧云铅锌矿矿山山沟隐藏的2000多吨矿石，属立功情节依法应当从轻减轻处罚。2、2015年7月开始与陶汝泽合作采矿期间，采挖矿石数量较少，并且是承包的刘某、马帅的矿点，每月向刘某、马帅交纳了60万元的承包费，主观上我没有犯罪的故意，现在构成犯罪，应当与明知故犯的行为区别对待。3、我只是向黄元春等人介绍买矿，黄元春每车给我2000元，但是我们之间还没有结算，我没有非法收购铅锌矿石非法获利218.6万元。
上诉人李燕上诉称，首先一审判决认定我”明知被告人非法盗采铅锌矿石”，缺乏事实依据。其次、一审判决以我”通过自己的银行卡为黄义康非法盗采铅锌矿石及购买他人盗采的铅锌矿石进行协助”为由，认定我构成非法采矿罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，缺乏事实依据也不符合法律规定。我是基于与黄义康的关系为黄义康提供银行卡，该行为并不具备我国《刑法》规定的非法采矿罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。因此，请求撤销原判，宣告无罪。
辩护人的辩护意见为，1、上诉人李燕既不是黄义康、陶汝泽非法采矿的合伙人，也没有进入”火烧云”矿区实施偷挖铅锌矿石的行为。李燕是基于与黄义康的同居关系，按照黄义康的要求协助进行了资金流转，该行为不构成非法采矿罪。2、认定李燕与黄义康在”火烧云”矿山非法收购铅锌矿石，非法获利218.6万元，缺乏证据且事实不清。一审判决以李燕犯非法采矿罪、犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚实属不当，建议对李燕免于刑事处罚，或处以三年以下徒刑并施以缓刑。
公诉机关认为，一审判决将侦查机关从上诉人黄义康、李燕处扣押的现金、美金、玉石手镯一个、戒指一枚误认为上诉人陶汝泽处扣押，建议二审法院予以改判。对没有证据证明是用于犯罪或是犯罪所得购买的属于上诉人个人物品建议二审法院依职权作出处理。
原审法院认定上诉人陶汝泽犯行贿罪、非法采矿罪、黄义康犯非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、李燕犯非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院维持一审法院对三名上诉人的定罪量刑。
经审理查明，（一）被告人陶汝泽在未取得采矿许可证的情况下，于2015年3、4月期间，在红柳滩602公里”火烧云”项目部旁101公里处”火烧云矿山上非法采挖铅锌矿石并销售37万元。
该事实有一审法院认定的证据经核实二审中也予以认定。上诉人陶汝泽对该事实无异议。
（二）2015年7月，上诉人陶汝泽、上诉人黄义康双方协议合作采挖矿石，上诉人陶汝泽具体负责采挖事宜，上诉人黄义康负责销售，黄义康与黄元春（未抓捕归案）联系后，黄元春出资并收购矿石。买卖矿石过程中，黄元春等人现将款打入黄义康账户或黄义康授意打入李燕账户，黄义康用收到的款为黄元春收购矿石。2015年7月至10月期间，上诉人陶汝泽、黄义康、李燕账户中用于采挖矿石和销售款达581.22万元。其中，黄义康和陶如泽为购买矿点向刘某、马帅支付了62万元。
认定上述事实有一审认定的证据，并经二审核实后也予以确认。
（三）2015年3月至10月期间，上诉人黄义康在和田县红柳滩收购陶汝泽非法开采的铅锌矿石，并且介绍张早寅等人购买他人非法开采的矿石，交易金额达218.6万元。
2015年李燕为照顾黄义康来到新疆叶城县，在黄义康非法采矿、收购和介绍他人购买矿石期间，根据黄义康的授意开立银行账户，帮助黄义康记账、收款、付款。
以上事实有一审法院认定的证据，并经二审核实后也予以确认。
（四）被告人陶汝泽向地质八大队人员行贿83万元的事实，与一审查明的事实一致，一审认定该事实的证据，二审中经核实也予以确认。
本院认为，一、上诉人陶如泽与上诉人黄义康两人均没有采矿许可证的情况下在2015年7月至10月期间合作非法采矿，该合作采矿行为属于共同犯罪行为，该行为构成非法采矿罪。在共同犯罪中，上诉人陶如泽负责采挖矿石，上诉人黄义康负责矿石销售，在非法开采销售矿石的过程中两人所起的作用相当，应当对共同非法采矿的全部数额承担责任。三名上诉人的银行交易明细证明，上诉人陶如泽、上诉人黄义康在合作期间，将581.22万元用于非法采矿和销售矿石中，应该属于非法采矿的价值。其中62万元虽然是购买矿点支付给刘某、马帅，也应当属于非法购买矿石的价值。二、上诉人陶如泽与上诉人黄义康合作非法采矿期间根据两人分工，山上采挖事宜陶汝泽负责，陶汝泽为了非法采挖矿石向他人行贿83万元，没有证据证明行贿的80万元是授意上诉人黄义康和李燕的安排和指使，黄义康、李燕也予以否认。因此上诉人陶如泽上诉称行贿的主体不是其一人的理由没有证据证明，故不能成立。三、上诉人黄义康明知是他人盗采的铅锌矿石仍然予以收购和介绍他人买卖，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据银行账户明细可以证明上诉人黄义康介绍他人买卖矿石交易价值达218.6万元，该金额可以认定为其犯罪数额。上诉人黄义康称其主动检举了杨燕在和田县火烧云铅锌矿山沟隐藏20**吨左右铅锌矿石，公安机关得以找到矿石并抓获杨燕，属于立功情节，没有证据证明，公诉机关也不予认可，故该上诉理由不能成立。四、一审判决认定上诉人李燕明知被告人黄义康非法盗采铅锌矿石的情况下，通过自己的银行卡为被告人黄义康非法盗采铅锌矿石进行协助，其行为构成非法采矿罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，证据充分。但是鉴于上诉人李燕在犯罪中所起的作用较小，应从轻处罚。侦查机关依法扣押的上诉人的个人物品中，除手机属于上诉人在犯罪过程中相互联系的工具外，其他物品没有证据证明属于犯罪所得和犯罪工具。一审法院予以没收没有法律依据。综上一审认定事实有误，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三项的规定，2017年第7次审判委员会会议讨论，判决如下：
一、撤销和田县人民法院（2016）新3221刑初172号刑事判决书。
二、上诉人（原审被告人）陶汝泽犯非法采矿罪，判处有期徒刑4年，并处罚金35万元；犯行贿罪，判处有期徒刑4年，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑7年，并处罚金45万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月4日至2022年12月3日。）
三、上诉人（原审被告人）黄义康犯非法采矿罪，判处有期徒刑4年，并处罚金35万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑3年，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑6年，并处罚金45万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月29日至2021年2月28日。）
四、上诉人（原审被告人）李燕犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年，并处罚金20万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑2年，并处罚金10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，并处罚金30万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
七、上诉人（原审被告人）陶汝泽的手机两部予以没收，上缴国库；扣押的现金484.5元折抵罚金，其它个人物品予以返还。
八、上诉人（原审被告人）黄义康的手机六部予以没收，上缴国库；扣押的美元100元，折抵罚金，其它个人物品予以返还。
九、上诉人（原审被告人）李燕的手机两部予以没收，上缴国库，其它个人物品予以返还。
本判决为终审判决。
审判长 章晓萍
审判员 郭新华
审判员 李京玉
二〇一七年二月十四日
书记员 吴东冬