青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)青01民终1590号
上诉人（原审被告）：青海胜源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91630105059139189C，住所地西宁市城北区朝阳西路59号37栋1单元132室。
法定代表人：李胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄良彪，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王生明，公民身份号码6321211963********，男，1963年2月25日出生，汉族，无固定职业，住青海省海东市平安区小峡镇三十里铺村**号。
委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告：青海长丰建设工程有限公司，统一社会信用代码916331006791560279，住所地青海生物科技产业园海湖大道28号。
法定代表人：蔡云伟，该公司总经理。
上诉人青海胜源建筑劳务有限公司（以下简称胜源公司）与被上诉人王生明及原审被告青海长丰建设工程有限公司（以下简称长丰公司）身体权纠纷一案，西宁市城北区人民法院作出（2017）青0105民初453号民事判决。胜源公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胜源公司上诉请求：改判胜源公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、王生明是泥瓦工，工地工人需要接电时按照规定打报告申请，由电工负责接电，王生明受伤并非属于施工中受到的伤害；2、一审责任划分不公平，胜源公司应承担次要责任即40%责任，王生明应承担主要责任60%责任；3、胜源公司不应承担精神损害抚慰金和住院伙食补助费，对误工费、护理费、营养费的计算标准无异议，不认可计算时间，残疾赔偿金应该按照农村户口计算。
王生明辩称，工地上没有电工，由王生明等人自行接电施工，王生明是在从事雇佣活动时受到伤害，胜源公司应当承担赔偿责任，一审法院责任划分正确，认可各项损失数额，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长丰公司未到庭，亦未答辩。
王生明一审中的诉讼请求：1、判令胜源公司、长丰公司共同赔偿王生明医疗费516.08元、住院伙食补助费1820元、营养费4200元、后续治疗费11000元、护理费11977元。误工费95250元、交通费1000元、残疾赔偿金67451元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费11000元、鉴定费2950元，共计206164.01元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月7日，长丰公司与中国二十二冶集团有限公司签订《专业工程施工分包合同》，由长丰公司进行青海百河铝业节能减排提升环保技改工程电解10KV及电解车间偏跨生活室给排水、碳素厂区域项目施工。2015年5月5日，胜源公司与长丰公司签订《工程项目劳务分包施工协议》，由胜源公司进行该工程的全部劳务施工。该工程施工之初，王生明即在工地上从事泥瓦工工作。2015年8月20日上午8时30分许，王生明在工作中接电时不慎被电弧烧伤，被送往西宁市第三人民医院住院治疗，同年8月15日出院，胜源公司支付医疗费52149.86元。本案审理过程中，王生明申请对其伤残等级及后期治疗费和因损伤所致的护理期、营养期进行司法鉴定，依法启动司法鉴定程序，2017年5月16日青海科研司法鉴定所出具科研司鉴（2017）临鉴字第92号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.王生明面颈部及双上肢烧伤构成十级伤残；2.王生明因损伤所致的护理期为30-60日，营养期为60日；3.王生明后期单次治疗费需1800-2200元左右（通常需行3-5次），具体产生费用可因病情和个体差异等诸多因素而不同，以实际发生为准。
原审法院认为，双方争议的焦点为：一、胜源公司、长丰公司对王生明受伤应当承担何种责任？二、王生明受伤造成的经济损失金额的确定。针对焦点一，王生明认为中国二十二冶集团有限公司（甲方）和长丰公司（乙方）签订的《专业工程施工分包合同》中，落款处乙方的委托代理人签名为李胜，而李胜为胜源公司的法定代表人，故认为长丰公司将该工程转包给了胜源公司，胜源公司仅有劳务分包资质，不具有工程施工资质，应当由长丰公司和胜源公司共同承担用工主体责任，赔偿王生明的各项经济损失；胜源公司认为，中国二十二冶集团有限公司将建设工程分包给具有施工资质的长丰公司，长丰公司又将本工程的全部劳务施工工程项目承包给胜源公司，长丰公司和胜源公司均不是违法分包主体，不应当承担违法分包的用工主体责任，王生明是胜源公司招用的劳动者，双方是劳务关系。原审法院认为，中国二十二冶集团有限公司和长丰公司签订的《专业工程施工分包合同》中加盖有长丰公司和其法定代表人蔡云伟的印章，王生明仅以委托代理人处有胜源公司法定代表人李胜的签字推断长丰公司将工程施工违法转包给胜源公司的意见无事实依据，不予采信，胜源公司主张其与王生明存在劳务关系的意见予以采纳。综合双方的陈述、举证、质证，王生明因在工作中安装PPR管，需要用热熔机烫PPR管，引电时造成身体伤害，胜源公司应当向王生明承担雇主的赔偿责任，长丰公司和王生明之间不存在法律上的直接关系，不应承担赔偿之责。王生明明知自己不具备用电专业资质，亦应当明知用电危险，在没有防护的情况下进行带电操作，对损害发生存在过错，应当自负一定责任，确定减轻胜源公司10%的责任为宜。针对焦点二，1、医疗费，王生明于2015年8月20日至9月15日在西宁市第三人民医院住院治疗，花费医疗费52149.86元，由胜源公司支付，双方均予以认可。庭审中王生明提交门诊票据、药店收据等证据，证明其出院后花费医疗费516.08元，胜源公司、长丰公司对部分收据不予认可。王生明举证的票据记载时间、用途与其病情基本吻合一致，应当予以确认，故认定王生明的医疗费为52665.94元。2、误工费，王生明主张其受伤之日2015年8月20日至鉴定之日2017年5月16日，持续误工635天，按照青海省职工平均工资主张150元/天，产生误工费95250元。胜源公司、长丰公司认为应当按照王生明实际误工天数计算，认可每天150元工资，但应当按照每月21.75个工作日计算。王生明的误工费应按照误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，王生明受伤日为2015年8月20日，定残日为2017年5月16日，此时王生明尚需继续治疗，伤情尚未完全稳定，王生明主张在此期间的误工费并无不当，考虑王生明从事的是建筑劳务工作，误工期应当每年扣减3个月的冬休期，同时确定每月工作日为26天比较符合客观情况，胜源公司认可王生明每日工资150元，认定王生明的误工期为634天-180天-63天=391天，误工费为391天×150元=58650元。3、护理费，王生明主张护理费为住院26天和护理期60天，按照《2016年青海省人力资源市场工资指导价位》中护理人员的平均工资每月4178元，护理费为11977元；胜源公司认为王生明主张护理期和计算标准过高。王生明受伤后住院期间有医院出具的陪护证明，司法鉴定中确定护理期为30-60日，王生明受伤后右手拇指掌指关节活动受限，仍遗留功能障碍，王生明主张护理期为住院26天和司法鉴定的60天并无不当，王生明未提交护理人员即其妻子的误工收入，护理人员工资以《2016年青海省人力资源市场工资指导价位》中其他护理人员平均工资中位数每月3318元计算，支持护理费为66天×3318元/30天=7299.6元。4、交通费，王生明主张因看病和诉讼产生交通费1000元，并提交居住地海东市平安区往返西宁的汽车客票佐证；胜源公司、长丰公司不予认可。王生明和陪护人员在住院治疗、司法鉴定以及出院后前往医院治疗期间势必产生交通费用，王生明提交的车票时间与王生明治疗时间一致，王生明的主张并无不当，予以支持。5、住院伙食补助费，王生明主张住院伙食补助费26日×70元=1820元，胜源公司、长丰公司无异议。参照西宁市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准70元/天，王生明主张合理，予以支持。6、营养费，王生明主张营养费为60日×70元=4200元；胜源公司认为王生明是否需要加强营养应当由医疗机构予以证明。司法鉴定中对王生明的营养期确定为60日，王生明主张的天数和标准合法合理，予以支持。7、残疾赔偿金，王生明主张按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，以青海省上一年度职工年平均工资为赔偿基数，十级伤残的为赔偿基数的1倍计算，残疾赔偿金为67451元。胜源公司认为王生明系农业人口户籍，应当按照人身损害赔偿中农村居民人均纯收入计算十级伤残的残疾赔偿金。双方系雇佣关系，应当按照人身损害赔偿标准计算王生明残疾赔偿金。庭审中，胜源公司认可王生明系技术工人，王生明虽为农村户籍，但其主要收入来源和生活支出均为城镇，应当按照青海省2016年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，王生明伤情构成十级伤残，确定残疾赔偿金为26757元×20年×10%=53514元。8、后续治疗费，王生明按照司法鉴定中确定的最高限额主张后续治疗费11000元，胜源公司、长丰公司认为过高。司法鉴定中对后期治疗作出3-5次、每次1800-2200元的适当幅度确定，平衡双方的利益，以中位数确定后续治疗费为8000元。9、精神损害抚慰金，王生明主张10000元，胜源公司认为六级以上伤残才能支付精神抚慰金。综合考虑王生明受伤后果、对今后生活的影响以及本地生活水平，对王生明的该项主张酌情支持2000元。10、司法鉴定费，王生明以鉴定机构出具的发票主张鉴定费2950元，胜源公司、长丰公司无异议，予以确认并支持。综上王生明的各项经济损失共计192099.54元。原审法院认为，王生明在为胜源公司提供劳务工作时遭受人身损害，胜源公司应当承担赔偿责任。长丰公司和王生明之间不存在应当承担责任的法律关系，不应承担赔偿责任。王生明对损害的发生也有过错，可以适当减轻胜源公司10%的赔偿责任。王生明造成的经济损失为192099.54元，由胜源公司承担90%，即172889.59元，核减胜源公司已付的52149.86元，胜源公司还应当向王生明支付120739.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条规定,判决：青海胜源建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿王生明医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计120739.73元（不含青海胜源建筑劳务有限公司已经支付的52149.86元）。二、驳回王生明的其他诉讼请求。
本案二审期间，王生明与胜源公司对原审判决查明的王生明在工作中接电时不慎被烧伤住院治疗、胜源公司支付医疗费及司法鉴定的情况无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。另，一审判决书中王生明出院时间存在笔误，出院时间为2015年9月15日。
另查明，王生明诉青海胜源公司、长丰公司确认劳动关系纠纷一案，西宁市城北区人民法院于2016年12月2日作出（2016）青0105民初2570号民事判决书，现已生效。王生明在陈述事实理由时自认：”2015年12月22日海东市平安区残疾人联合会对王生明进行了伤残鉴定，结论为肢体伤残四级”。
本院认为，根据双方诉辩理由，本案争议焦点是：1、胜源公司对王生明在劳务活动中所受伤害是否承担赔偿责任，胜源公司关于其承担次要责任，王生明承担主要责任的上诉理由能否成立；2、胜源公司是否应当承担王生明的住院伙食补助费、精神损害抚慰金；3、原审法院确定误工费、护理费、营养费的计算时间是否正确，残疾赔偿金的计算标准如何确定。
关于胜源公司是否承担赔偿责任及责任如何划分问题，诉讼中胜源公司提交了发包人中国二十二冶集团有限公司青海分公司百合项目部分部分项工程安措计划审批及交底反馈表、临时用电安全措施及项目部的证明，拟证明事发当天是王生明自己擅自接电，其没有通知专业电工接电。本院认为，中国二十二冶集团有限公司是案涉工程发包人，并非实际施工人，以上证据不具有证明力。胜源公司作为劳务承包人没有证据证实实际施工中有具体负责任的电工，疏于管理，存在过错。一审中胜源公司申请出庭作证的证人赵进善证实其不知道工地上有没有电工，只要工地上用电都是王生明接电的事实。证人证言亦可证实王生明施工的工地没有专业电工，故原审法院认定王生明在为胜源公司提供劳务工作时遭受人身损害，胜源公司应当承担赔偿责任并无不当，同时原审法院确定胜源公司承担主要责任，王生明承担次要责任正确，应予维持。胜源公司所持其公司不应承担赔偿责及胜源公司承担次要责任，王生明承担主要责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据，不予支持。
关于胜源公司是否应当承担王生明的住院伙食补助费、精神损害抚慰金，胜源公司对于一审法院认定的住院伙食补助费及精神损害抚慰金的数额无异议。其认为2015年8月王生明住院时胜源公司的经理李胜给王生明现金3000元，没有收条，故不应承担住院伙食补助费。王生明辩称其收到了李胜给的2000元医药费，并非3000元，且2000元包括在胜源公司支付的52149.86元的医疗费当中。本院认为，王生明主张的住院伙食补助费符合相关法律规定，胜源公司理应承担此笔费用。胜源公司认为不应承担精神损害抚慰金的理由是王生明自身违反操作规程造成，且仅达到十级伤残，未造成严重后果。本院认为，精神损害抚慰金，是指身体、健康、生命权受到损害后，除应当赔偿其财产上的损失外，还应对其本人或亲属给予一定数额的金钱予以抚慰的制度，其基本功能是填补损害、满足受害人的心理平衡，使受害人的精神痛苦得以缓解或者消除，而不是以惩罚作为主要功能。本案中王生明在提供劳务工作中不慎被电弧烧伤，导致面颈部及双上肢烧伤构成十级伤残，考虑到受伤部位恰好在面颈部，无法遮挡的特殊性，造成的精神痛苦明显增加，原审法院认定胜源公司承担2000元精神损害抚慰金并无不当，胜源公司此节上诉理由于法无据，不予采信。
原审法院确定误工费、护理费、营养费的计算时间是否正确，残疾赔偿金的计算标准如何确定。二审中胜源公司对误工费、护理费、营养费的计算标准无异议，仅认为误工费应按照实际住院天数26天确定，一审法院仅凭王生明的口述就认定持续误工，确定误工时间391天错误。本院认为，2015年12月22日，海东市平安区残疾人联合会对王生明伤情作出肢体伤残四级的鉴定结论，说明此时王生明的治疗结束，伤情基本稳定，故误工时间应从王生明受伤之日即2015年8月20日至同年12月21日止，共计124天，日工资150元，共计18600元。故胜源公司部分上诉有理，予以采信，但其主张误工时间为26天与事实不符，本院不予采信。
关于护理费、营养费时间，胜源公司认为应按照司法鉴定确定的中间数45天计算。本院认为，司法鉴定中确定的护理期限为30日-60日，一审法院按照60天计算并无不当，应予维持。司法鉴定确定营养期为60日，一审法院按照60日计算正确。
关于残疾赔偿金应该按照农村户口还是城镇户口计算，二审中，王生明称其在城市打工将近二十年了，干泥瓦工，承包地2001年被征用，家住海东市平安区小峡镇三十里铺村，距离西宁十公里车程，每天可以往返回家，并提交海东市平安区小峡镇三十里铺村村民委员会证明、居民家庭户口本予以佐证，胜源公司对以上证据的真实性无异议，不认可证明方向。本院认为，王生明本人有一技之长，土地被征用其肯定依靠城市务工收入维持家庭生活，也符合社会现实状况，故原审法院按照城镇居民计算残疾赔偿金53514元并无不当。综上，胜源公司应赔偿王生明各项经济损失共计152049.54元，生源公司承担主要责任即136845元，扣减胜源公司已支付医疗费52149.86元，余款84695元应由胜源公司支付王生明。原审法院就误工时间认定有误，本院应予纠正。依照《中华共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初453号民事判决；
二、青海胜源建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿王生明医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计84695元（不含青海胜源建筑劳务有限公司已经支付的52149.86元）。
三、驳回王生明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1650元，王生明负担973元，青海胜源建筑劳务有限公司负担677元，二审案件受理费3300元，王生明负担1947元，青海胜源建筑劳务有限公司负担1353元。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员张薇
审判员王有林
二○一八年一月三日
书记员潘弘