翁牛特旗人民法院
民 事 判 决 书
(2014)翁民再字第16号
原审原告赵某，男，1959年9月24日出生，汉族，个体。
原审被告翁牛特旗唐龙粉磨加工有限公司（以下简称唐龙公司）。住所地翁牛特旗梧桐花镇工业园区。
法定代表人王某，系经理。
破产财产管理人内蒙古大川律师事务所，住所地赤峰市新城玉龙大街金帝商务大厦B座5区*层。
法定代表人刘某1，系主任。
委托代理人马某，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人于某，内蒙古大川律师事务所律师。
被告翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司（以下简称水泥公司），住所地翁牛特旗梧桐花镇工业园区内。
法定代表人李某，系经理。
委托代理人刘某2，系水泥公司股东。
委托代理人崔某，系水泥公司职工。
原审原告赵某与原审被告唐龙公司、被告水泥公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院于2011年10月19日作出（2011）翁民初字第4078号民事调解，已经发生法律效力。经审判委员会讨论决定，本院作出（2014）翁民监字第4号裁定，裁定再审。本院依法另行组成合议庭。于2014年10月30日依法追加水泥公司为被告。本案于2014年12月2日公开开庭进行了审理。原审原告赵某，原审被告唐龙公司委托代理人马某、水泥公司法定代表人刘某2到庭参加诉讼。2015年4月15日，原审原告赵某申请中止审理本案，经审查符合法律规定，本案中止审理。2017年1月5日，经原审原告赵某申请恢复审理。2017年1月17日第二次开庭，原审原告赵某及原审被告唐龙公司委托代理人于某，被告水泥公司委托代理人刘某2、崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告称，2011年期间，原审被告向原审原告借款856000元，经原审原告多次索要无果。诉至翁牛特旗人民法院，经（2011）翁民初字第4078号民事调解书调解认定，唐龙公司承担还款责任。遗漏了被告水泥公司。要求唐龙公司与水泥公司共同偿还此笔借款。
原审被告唐龙公司辩称：唐龙公司同意承担调解书依法确认的借款本金及利息，如证明新注册的水泥公司与已经注销的水泥公司存在法律上的关联，且该公司与唐龙公司存在法律上的关系，那么被告水泥公司应与唐龙公司共同承担本案的民事责任。
被告水泥公司辩称，我公司是2014年5月13日在翁牛特旗工商局登记注册。在工商局没有发营业执照之前，工商局首先核准企业名称是否符合注册条件。经工商部门审核后，准许启用翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司的企业名称，现唐龙公司和新注册的水泥公司是两个独立企业，没有任何连带关系，是两个法人。原水泥公司法人代表是鲍广河，因企业停产，企业已不存在，于2011年5月2日被翁牛特旗工商局注销了营业执照。按照国家《企业名称登记管理规定》第21条”申请登记注册的企业名称与下列情况企业名称相同或者近似的登记主管机关不予核准”，在《企业名称登记管理规定》中又明确规定了，与注销登记或者被吊销的营业执照未满3年的不可启用，但原水泥公司被工商部门注销后已满3年，是完全符合工商部门的登记执照条件的，是可以启用的，而且被告水泥公司已办理了营业执照和企业代码证，现登记的企业和原企业不是一个企业，更何况唐龙公司营业执照是独立的，法人代表是王某，营业执照在2009年3月5日就已经注册了。有关债权债务与被告的企业无关。原审被告唐龙公司被翁牛特旗人民法院宣布破产，已进入矿产程序，即使不破产，我公司也不能承担唐龙公司的债务，请人民法院调查核实，驳回原审原告的诉讼请求。
原审原告向本院提出诉讼请求为：2011年被告唐龙公司从原告手中借款856000元，原被告口头协议还款日期为2011年8月10日之前付清，被告唐龙公司于2011年3月4日为原告出具856000元借据一枚，此款到期后经原告多次催要，被告唐龙公司均以资金不到位为借口予以拖延，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求被告唐龙公司立即偿还856000元，并按中国人民银行同期贷款利率7‰，从借款之日起给付原告利息至款还清为止。
本院于2011年10月19日作出（2011）翁民初字第4078号民事调解，原审被告唐龙公司于2011年10月30日前给付原告欠款本金856000元及利息（利息自2011年3月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清时止）。案件受理费6180元，邮寄送达费40元，合计6220元，由被告负担。
本院再审认定案件事实如下：
1、原审原告向本院提交了如下7方面证据，用以支持其诉讼请求：（1）、借条一枚，证明原审被告唐龙公司、被告水泥公司向我借款85.6万元。原审被告唐龙公司质证认为，真实性没有异议，借款单位是被告水泥公司，债务人就应该是被告水泥公司，被告水泥公司如果不能证明其与唐龙公司不存在法律上的关联性，那么原审就存在错误，不应该由唐龙公司承担责任，应该由水泥公司承担给付责任。被告水泥公司质证认为与我公司无关，也不认可。（2）、（2013）翁民破字第1号裁定书一份，证明唐龙公司与水泥公司是两个单位一个法人。原审被告唐龙公司质证认为没有异议，鉴于贵院指定大川律师事务所做破产管理人，我们详细了解情况，唐龙公司后面括号内的水泥公司，是指新注册的公司，而不是已经注销的公司，当时办理工商登记注册水泥公司的股东是同意的，所以借款的名称有时候是共用的，有时候是交叉的，裁定书才把水泥公司加在唐龙公司的后面，所以水泥公司应该承担责任，有卢某和王某的签字，裁定书后面括号里加的水泥公司就是现在的被告水泥公司。被告水泥公司质证认为与新公司无关，也不认可。（3）、水泥公司的简介一份、和解协议书一份，用以证明：两个企业是一个法人，虽然注册到刘某2名下，王某主持企业，所以借条的水泥公司与刘某2的水泥公司具有关联性，内容说明了当时的旋窑就是现在的水泥公司，此还款协议是通过法院，水泥公司自愿承担唐龙公司的还款责任。原审被告唐龙公司质证认为，对于简介虽然是原告自己搜集的，但是内容属实，协议书是在破产程序期间签订的，是由卢某代表唐龙公司，这份协议是无效的，破产裁定下达后，王某和其他人员是无权签订相关的协议，只有破产管理人才能签订，这是水泥公司准备收购唐龙公司签订的一份意向性文件。被告水泥公司质证认为，对于简介我不清楚，与我公司无关；关于和解协议书是我公司没有办执照之前我想要购买唐龙公司的债权，是我个人购买的，唐龙公司破产，我想要兼并唐龙公司，兼并后换在我的名下，所以我才签订这份协议，同意接收唐龙公司的债务，但协议没有生效，是因为所有的债权人没有达成和解，所以这份和解协议是不生效的，通过协议说明水泥公司和唐龙公司是两个主体。（4）、合作协议书一份，用以证明现在的水泥公司所建的水泥厂与旋窑是一体的，旋窑就是乌丹水泥公司。原审被告唐龙公司质证认为，真实性无异议，此协议书是没有生效的协议，是在唐龙破产期间签订的，三位合作人是没有权利处理债权债务的，与事实相符的，水泥公司是在2011年之前就申请了水泥生产线的审批，在此期间由于水泥公司当时的股东与唐龙股东属于同一股东，当时的企业与唐龙公司属于关联企业，被告水泥公司与协议书中的水泥公司是否是同一公司需要法院确认审理，如果是同一公司，原告应请求水泥公司承担责任。被告水泥公司质证认为真实性无异议，企业宣布破产后，我想要把债权接过来，把唐龙公司收购过来进行重组，共同向国家申报新的水泥公司，新办的水泥公司与以前的水泥公司不是一体的。（5）、2014年5月22日翁牛特旗人民政府与刘某2签订的合作协议书一份（复印件），从翁牛特旗人民政府复印，证明：该协议书是合法有效的，同时证明了新注册的水泥公司是原水泥公司的延续，协议书约定，原水泥公司的债权债务应由新注册的水泥公司与唐龙公司协商解决。原审被告唐龙公司质证认为，该证据是复印件，对真实性有异议，且对证明目的有异议，即使该复印件真实有效，但协议内容并不能证明，现在的水泥公司是过去的水泥公司的延续，尽管该协议中存在对于唐龙水泥公司债权债务的表述，但公司名称与唐龙公司及水泥公司名称均不相符。此处的唐龙水泥公司指向的是唐龙公司，该合同也只是一种对于债权债务如何处理的意向性规定，并不能证明相关公司间的权利义务关系。被告水泥公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，我们没有和原审原告达成任何工程款协议，也不欠原审原告的工程款。我们和唐龙公司没有任何关系。原告提供的证据与本案无关，此协议没有实施；此内容只是政府要求协助，而不是要求乌丹水泥公司承担；签订合同时唐龙公司在破产阶段，现在人民法院已下达了唐龙公司正式破产裁定，所以水泥公司没有替唐龙公司还款的义务。（6）、（2016）内04民终2321号民事判决书一份，证明：2016年12月7日翁牛特旗经济和信息化局根据赤峰市中级人民法院2016年10月24日的函，答复称日产4千吨熟料生产线及低温预热发电项目由2014年5月13日成立的水泥公司进行建设。原审被告唐龙公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，该判决已经生效，对该判决中认定的事实情况暂时没有异议。被告水泥公司质证认为，对该判决水泥公司不服，正在申请再审，主体本身是错误的，正处于申诉中。且原告说的此项目现因违规已经被当地公安局取消，又重新办理了新的执照。所以与原告所说的事实是完全不相符的。（7）、照片一组，证明：2010年至2014年期间，唐龙公司与水泥公司是关联公司，两家公司在同一个院内，而且在财务和管理人员等方面都是一样的，只是一套人马两套牌子而已，此组现场照片办公楼是日产4千吨熟料生产线及低温预热发电机项目中的重要组成部分，涉案的三笔债务纠纷就是建设该办公楼时发生的。原审被告唐龙公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，首先上述照片的实际拍摄时间不能确定，同时通过照片并不能证明原告所主张的涉案债务具体的发生原因和事实，改组证据与本案没有关联性。被告水泥公司质证认为，对该证据的真实性有异议，所建的项目是原国家批准4千吨熟料建设生产项目，后因没有环保手续土地违规被国家经贸部下达通知，要求停止建设，根据经贸部的意见，我们及时更改了营业范围，所以此照片与现在的乌丹水泥公司没有任何关联性。
2、原审被告唐龙公司向本院提交了如下证据，用以支持其答辩请求：（1）、证人卢某出庭证言，证明涉案的三张借条不是借的现金，是欠赵某的材料款，是我本人签的字，欠赵某材料款127万，后来这些材料款又加算利息才出来的这些款项，并不是真实的借款。具体欠赵某多少不清楚。当时筹办水泥公司办手续的时候刻了这个章，之后给赵某打欠条的时候就盖了这个章，后来应该换唐龙的章，但是各种原因没有换成。是王某同意加盖水泥公司公章，欠款应由唐龙公司偿还，水泥厂建半道就不建了，没有登记工商营业执照，没有资产。涉案欠款是用在唐龙公司的四个大仓上了，和4千吨熟料项目没有关系。办公楼是属于唐龙公司的。建设四个大仓的材料是赵某和唐龙公司签订的购买合同，赵某和唐龙公司签订和购买合同后，采购的办公楼材料。涉案的三笔欠款是唐龙公司用了。涉案照片是当时的照片，属实，第一张照片中水泥公司指的是筹建但未建起来的水泥公司，是新址，不是承继老的水泥公司，也不是现在的水泥公司。照片中的地方是4千吨熟料建设项目的建址。原审原告质证认为，以上证人所说的与事实不符，四个大仓就是日产4千吨熟料生产项目，和唐龙公司没有任何关系，这个项目批给了水泥公司，也是原水泥公司，现在水泥公司承继了原水泥公司的项目。办公楼工程是日产4千吨水泥生产线，也和唐龙公司没有任何关系，此项目的发起人唐龙公司的法人代表王某申请获批的，唐龙公司与水泥公司是关联公司。此三张涉案款项，第一张25万余元是住建办公楼时的工程款而不是借款，其余两张是借款，是当时给付的现金，用于支付住建办公楼时所欠材料款及工人工资。原审被告唐龙公司质证认为，真实性无异议，证人陈述涉案三张款项，其中25万余元的款项已经偿还，另外两笔借款存在重复出具借条的情况，对此申请法院对相应的借款事实以及原告方所提交的证据综合审核。被告水泥公司质证认为，证人证明真实有效，涉案三枚欠条与水泥公司没有任何关系；唐龙公司和原审原告的债务不清楚，欠多少与乌丹水泥公司无关。
3、被告水泥公司为支持其反驳主张和理由向本院提交如下3方面证据：（1）、唐龙公司的法人营业执照一份，用以证明原审被告唐龙公司与被告水泥公司是两个企业，是没有关联的，经营项目也不一样。原审原告质证认为，真实性无异议。原审被告唐龙公司质证认为，真实性无异议，但不能证明其所要证明的目的，2011年和2012年两个公司是有关联的，是否与被告水泥公司有关，不确定。（2）、被告水泥公司营业执照复印件一份，证明被告水泥公司的成立时间，其经营范围与原审被告唐龙公司经营范围不一致。原审原告质证认为，真实性无异议。原审被告唐龙公司质证认为真实性无异议，根据刘某2、王某签订的协议书相关事实能够证明被告水泥公司就是2011年由卢某、王某二人在原水泥公司基础上重建的企业，是原来的水泥公司的延续。（3）、2014年5月10日营业执照一份，证明：经营项目改成水泥制品，营业执照符合国家工商局注册法，符合法律规定，允许启用新的名称，且不承担原公司债务。原审原告质证认为，对营业执照无异议，对证明的内容有异议。原审被告唐龙公司质证认为，对该份营业执照真实性无异议，对证明的目的有异议，不影响其权利义务及其所承继的资产或法律责任。
4、原水泥公司成立于2003年1月21日，经营范围为水泥生产、销售，法定代表人鲍广和(现已去世)，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇新华街西段路南。2007年，水泥公司向赤峰市环境保护局报送了《翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司4000t/d熟料新型干法水泥生产线移址技改扩建工程环境影响报告书》，拟拆除位于乌丹镇的立窑熟料和水泥生产线，在梧桐花工业集中区新建一条4000t/d熟料水泥生产线项目，该报告书于4月19日获得通过。2008年8月15日，水泥公司向工商行政管理部门进行了最后一次企业年检。
2009年，唐龙公司成立，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗梧桐花镇工业园区，法定代表人王某，经营范围为普通硅酸盐水泥粉磨加工、销售，卢某系唐龙公司工作人员。2010年4月10日，原审原告赵某与原审被告唐龙公司签订了水泥罐制作《协议书》，协议约定：”由赵某为唐龙公司制作4个水泥灌，工程总造价为壹佰伍拾贰万贰仟肆佰肆拾元(￥1522440元)；工程完工后于2010年10月15日之前付清全部款项，如付不清可按中国人民银行同期贷款7‰的四倍付利息”。后因在施工过程中增加用料，双方相继签订了五份补充协议。2010年6月30日，唐龙公司南院水泥灌焊接工程完工，共发生工程款1947284元。2011年3月4日，唐龙公司的工作人员卢某为赵某出具借条一枚，内容为：欠条，今借赵某人民币捌拾伍万陆仟元整（856000元），欠款单位：乌丹水泥有限责任公司(并盖有唐龙公司公章)，经手人卢某，2011年3月4日，王某/2011年4.1。
2011年1月25日，水泥公司的4000t/d熟料水泥生产线项目经内蒙古自治区经济和信息化委员会批准建设，后因该项目未按规定的时限建设又延期两年。同年4月29日，水泥公司因企业逾期未年检，被吊销营业执照。2013年4月15日，唐龙公司(水泥公司)被本院宣告破产还债。
2014年4月15日，刘某2、王某、卢某三人签订了《翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司合作协议书》，协议约定：由刘某2出资、王某、卢某负责到工商部门注册新的翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司，企业法人代表由刘某2出任；协议签订后，王某、卢某将公司旋窑项目相关的一切手续，交给刘某2管理。2014年5月13日，水泥公司重新核准登记，法定代表人为刘某2。同年6月13日，唐龙公司、水泥公司与赵某签订了《企业破产和解诉讼协议书》，唐龙公司、水泥公司、赵某三方协商认可给付赵某600万元，赵某自愿放弃其它债权，水泥公司对600万元款项提供连带责任保证。但该破产和解协议并未实际履行。2016年12月7日，翁牛特旗经济和信息化局根据赤峰市中级人民法院2016年10月24日的函，答复称4000吨t/d熟料生产线及低温余热发电项目由2014年5月13日成立的水泥公司进行建设。水泥公司的法定代表人由刘某2变更为李某。以上事实有原审原告及被告乌丹水泥公司提供的证据在卷佐证，本院予以认定。
5、基于上述事实，针对原被告的陈述、答辩及双方提供的证据，并经当庭质证，本院确认：对原审原告提供的证据符合证据的三性原则，形成完整的证据链条，本院认定为有效证据。对原审被告唐龙公司及被告水泥公司提供的证据因其具有真实性，本院认定为有效证据。
本院再审认为，本案争议焦点有三个，第一，原审调解书是否遗漏当事人水泥公司。第二，现在的水泥公司是否对涉案款项承担还款责任。第三、案由如何定性，涉案办公楼及大仓是否为4000t/d熟料生产项目的组成部分。关于第一个争议焦点。首先，原审原告向本院提供的诉状上注有被告唐龙公司（水泥公司）；其次涉案借条上注有借款单位为水泥公司。综合上述两项，本院在做出原调解书时，确属遗漏当事人。关于第二个争议焦点，首先，通过原审原告向本院提交的证据可知，涉案欠款是赵某在施工建设过程中所产生的，其所施工的工程是4000t/d熟料水泥生产线项目的组成部分，而该项目是唐龙公司王某以拟成立的”翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司”的名义申请的。本案水泥公司是2014年5月13日注册成立的，成立在发生借款之后，其是否承担涉案款项的还款责任，关键在于其是否承继建设4000t/d熟料水泥生产线项目。经翁牛特旗经济和信息化局答复，该项目由2014年5月13日成立的水泥公司进行建设，且已生效判决中已经认定新成立的水泥公司继承建设了涉案项目工程。故水泥公司对由建设涉案项目产生的欠款应承担还款责任。唐龙公司对原审调解书未提出质疑，视为认可，故唐龙公司亦应承担涉案欠款的给付责任。关于第三个争议焦点，原审原告作为涉案工程的施工方，其出资购买施工材料用于施工工程，其出资行为不属于普通的民间借贷关系，而属于建设施工合同关系，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。双方对涉案楼房及大仓是否属于4000t/d熟料生产项目产生争议，涉案楼房及大仓建在了4000t/d熟料生产项目厂址内，通过刘某2与旗政府签订的协议等证据，可以确认涉案办公楼及大仓属于4000t/d熟料生产项目的组成部分，综上原审调解书遗漏当事人，确有错误，应当依法予以改判，原审原告要求原审被告唐龙公司及被告水泥公司承担还款责任的诉讼请求，本院予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院作出的（2011）翁民初字第4078号民事调解。
二、原审被告翁牛特旗唐龙粉磨加工有限公司、被告翁牛特旗乌丹水泥有限责任公司于本判决生效后十日内给付原审原告赵某工程款856000元及利息（利息自2011年3月5日起按年利率6%计算至本息还清之日止）。
原审案件受理费6180元，邮寄送达费40元，合计6220元，由原审被告翁牛特旗唐龙粉磨加工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长 高艳云
审判员 张丽丽
陪审员 牛成海
二〇一七年一月二十日
书记员 王辛美