四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终85号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡丽，女，1985年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省娄底市娄星区。2016年2月9日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2016年3月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人冯彪，四川盛豪律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人蔡丽犯非法经营罪一案，于2016年11月22日作出（2016）川0106刑初1073号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员张肖出庭履行职务，被告人蔡丽及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过签订协议及安装MT4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，以高额佣金为诱饵发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。2010年7月至2011年12月，被告人蔡丽先后以个人及颜某名义在成都市金牛区金仙桥路申请成为中天香港集团有限公司，中天黄金交易中心有限公司代理商后，被告人蔡丽电话联系客户，介绍黄金期货的优势，在未经批准的情况下，发展、组织客户在上述非法网络平台进行黄金期货交易，客户按照要求开户并将交易款汇入指定账户中，自行在网络平台交易，被告人蔡丽根据招揽的客户的交易额获得的佣金共计人民币404769元（以其名义获得的佣金为人民币252532元，以颜某名义获得的佣金为人民币152237元）。
另认定，2012年，公安机关对楷焯鑫公司涉嫌非法经营罪一案予以立案侦查。在侦查的过程中，收集到中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司2010年佣金日记账等证据，日记账中有上述公司支付给被告人蔡丽代理人佣金的记载。2016年2月9日，被告人蔡丽被长沙铁路公安处娄底车站派出所挡获。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表和到案经过，情况说明，羁押证明，中国工商银行个人业务凭证及银行卡明细，被告人蔡丽代理中天香港集团相关资料，颜某代理中天香港集团相关资料，中天香港集团投资人投资明细，颜某（69717）佣金明细表及69717（颜某）佣金银行流水，2010年夏某日记账，冻结财产通知书及被告人蔡丽佣金账户明细，中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见，浙江金华“8.31”非法经营案相关材料，[2013]金婺刑初字第340号刑事判决书，[2013]金婺刑初字第81号刑事判决书，户籍材料，辨认笔录，证人雷某、朱某、叶某、樊某、韦某1、颜某、李某、周某、黄某、郭某1、郭某2、夏某、许某、冯某的证言，被告人蔡丽的供述及辩解等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人蔡丽违反国家法律规定，未经国家有关部门批准经营非法期货业务，扰乱市场秩序，非法获利人民币404769元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人蔡丽的犯罪线索已被公安机关掌握其被抓捕归案后供述自己的犯罪行为不是自首，被告人蔡丽归案后能够基本如实供述犯罪事实，对此情节酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人蔡丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人蔡丽的非法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人蔡丽不服，提出上诉。上诉人蔡丽提出的上诉理由是：1.上诉人对中天香港集团有限公司、中天黄金交易有限公司在境内无资质开展黄金期货交易不知情，没有非法经营的主观故意；2.以颜某名义申请的账户不是其在使用，其没有获取该账户上的佣金；3.上诉人到案后主动向公安机关交待其以个人名义代理黄金期货交易，构成自首。
上诉人蔡丽的辩护人提出的辩护理由是：1.上诉人蔡丽以颜某名义申请的账户系王某在使用，该账户取得的佣金收入不应计入蔡丽的违法所得数额；2.上诉人因成都楷焯鑫商务服务有限公司涉嫌非法经营案接受调查，到案后主动向公安机关交待了其以个人名义代理黄金期货交易的行为，应认定为自首。3.上诉人系从犯，认罪态度好，家庭困难，原审对上诉人量刑过重。
出庭检察员认为，1.侦查阶段及一审庭审中上诉人蔡丽均供述颜某的账户由其开立并由其一直在使用，颜某账户所获取的佣金应计入蔡丽的违法所得数额。2.公安机关已掌握蔡丽涉嫌非法组织黄金期货交易的犯罪事实，并通过电话要求其接受调查，其没有主动接受调查，上诉人蔡丽的行为不构成自首。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原审判决。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审庭审中辩护人出示证人陈某1的证言一份，用于证实韦某2、胡某、张某是王某发展的客户，陈某1、蔡丽、王某曾同在一家黄金交易公司工作，三人离开公司后，王某和蔡丽以个人名义申请成为代理商，发展客户进行黄金买卖。王某使用的是蔡丽丈夫颜某名义开设的账户，胡某、张某、韦某2均是王某发展的客户，韦某2与陈某1系王某介绍的情侣关系。出庭检察员质证认为，证人陈某1证言与本案关联性不大，且对真实性有异议，陈某1只是知道王某使用颜某的名义开设账户，其证明力薄弱。王某使用颜某的名义开立哪一个账户，没有指向性的证明，对于以颜某名义开设的账户，没有让陈某1和王某进行指证。本院经审查认为，该证言关于王某使用的是蔡丽丈夫颜某名义开设的账户，胡某、张某、韦某2均是王某发展的客户的内容，其来源系证人陈某1听韦某2所说，其证明内容并没有当事人韦某2、王某的证言印证，也与一审在案证据矛盾，对该证言的真实性无法认定，本院不予采信。
本院认为，上诉人蔡丽未经国家有关主管部门批准非法以个人名义发展客户代理期货黄金业务，扰乱市场秩序，非法获利人民币404769元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人蔡丽在公安机关已掌握其涉嫌犯罪的初步线索，被抓捕到案后，基本如实供述其犯罪行为，上诉人蔡丽的行为不构成自首。
对于上诉人蔡丽所提对中天香港集团有限公司、中天黄金交易有限公司在境内无资质开展黄金期货交易不知情，没有非法经营的主观故意的上诉理由。本院经审查认为，首先，上诉人蔡丽申请作为中天香港集团有限公司、中天黄金交易有限公司的代理人，吸收客户开展黄金期货交易。对于在网络上开展涉及大量资金交易的经营行为，蔡丽应当了解其代理公司的经营资质及经营范围。本案中蔡丽代理的中天香港集团有限公司、中天黄金交易有限公司均无在境内开展黄金期货交易的资质；其次，上诉人蔡丽在2010年8月份注册成立成都楷焯鑫商务服务有限公司并担任法定代表人，蔡丽明知成都楷焯鑫商务服务有限公司经营范围并不包括黄金期货交易业务的情况下，仍准备通过该公司做中天香港公司的黄金期货交易业务；再次，上诉人蔡丽本人也在未经批准的情况下发展，组织客户在非法网络平台进行黄金期货交易，其主观上具有非法经营的故意。故对上诉人该上诉理由本院不予以采纳。
对于上诉人及其辩护人所提上诉人蔡丽以颜某名义申请的账户不是上诉人蔡丽在使用，该账户上的佣金不应计入蔡丽非法获利的数额的上诉及辩护理由。本院经审查认为，上诉人蔡丽的供述、证人颜某的证言、颜某代理中天香港集团有限公司相关资料，颜某（69717）佣金明细表及69717（颜某）佣金银行流水等在案证据证实，蔡丽在掌握颜某的身份证及银行卡的情况下，明知没有取得黄金期货交易的资质，仍然用颜某的身份信息及颜某持有的卡号尾号为0902的工商银行卡申请成为中天香港集团有限公司的代理人，开立了以颜某为名称的代理人账户，以颜某名义发展客户收取的佣金人民币152237元应计入蔡丽非法获利数额。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提上诉人到案后主动向公安机关交待其以个人名义代理黄金期货交易，构成自首的上诉及辩护意见。本院经审查认为，首先，上诉人蔡丽系被公安机关挡获归案，其不具有到案的主动性；其次，公安机关在侦查楷焯鑫公司涉嫌非法经营案件中，获取了中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司2010年佣金日记账等证据，证据显示上诉人蔡丽从上述公司获取代理人佣金情况，上诉人蔡丽系在公安机关已掌握其相关犯罪证据情况下，被抓捕到案后基本如实供述其犯罪行为，其行为不应认定为自首。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于蔡丽的辩护人所提，原判量刑过重的辩护意见，本院经审查认为，原判依据查明的蔡丽犯罪金额，并考虑其犯罪后基本如实供述的情节予以判处，量刑并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚,适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 楠
审判员 陈 娜
审判员 曹余曦
二〇一七年五月二十六日
书记员 干 维