广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终845号
上诉人（原审被告）陈曦，男，汉族，1966年11月13日出生，住化州市河西街道办。
诉讼代理人刘德新，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张洪源，男，汉族，1989年2月23日出生，住化州市河西街道办。
诉讼代理人陈春霖，广东前瞻律师事务所律师。
诉讼代理人梁全旺，广东前瞻律师事务所实习律师。
上诉人陈曦因与被上诉人张洪源民间借贷纠纷一案，不服化州市人民法院（2016）粤0982民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈曦上诉请求：1.撤销(2016)粤0982民初2671号民事判决，改判驳回张洪源对陈曦的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由张洪源承担。
事实和理由：1.陈曦在《借据》上签名时，张洪源要求陈曦先将土地权证书交给张洪源作抵押，然后才将借款转账给陈曦，但在陈曦出具《借据》给张洪源后，张洪源并没有将借款实际交付给陈曦。为此，陈曦于2015年1月20日要求张洪源交回陈曦的土地权属证书，陈曦在收回土地权属证书后写了收据给张洪源收执。同时，陈曦也要求张洪源将《借据》交回，但张洪源称《借据》不在身上，其会自行撕毁或以后再给回陈曦。如果本案的借款已经交付，张洪源不可能将土地证书交回给陈曦，这明显不符合常理。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，双方约定是通过转账交付的，但张洪源并没有转账给陈曦，其也未能提供证据证明已交付500000元给陈曦。因此，应当认定本案的借款并没有实际发生。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条“根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，本案的借贷关系亦不应予认定，更不应予支持。3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”的规定，本案中张洪源并没有提交其交付金钱给陈曦的依据，且当时王兴在场，也可证实张洪源没有将款项交付给陈曦。由于王兴与张洪源是岳父与女婿的关系，且两人均不到庭，只有委托代理人到庭，其根本上无法讲清楚已经实际交付借款500000元给陈曦的事实。因此，本案明显属于虚假诉讼，应予依法驳回张洪源的诉讼请求并依法追究张洪源的刑事责任。4.一审判决遗漏诉讼主体，程序违法，应依法追加王兴作为本案的被告参与诉讼。陈曦在书写借据时，本案借款的担保人王兴在场，王兴知道本案借款并未实际交付。因王兴与本案有利害关系，也是必须共同进行诉讼的当事人，应依法追加王兴参与本案诉讼。陈曦在一审中也要求追加王兴作为本案的被告参与诉讼，但一审法院不予采纳，程序违法。5.本案借款属于虚假诉讼，提起本案诉讼不是张洪源的真实意思表示，是案外人王海冒用张洪源的名义提起的。
张洪源辩称：1.张洪源起诉陈曦而不起诉王兴，是张洪源对其诉讼权利的自由处分。2.陈曦的上诉缺乏事实依据，其上诉理由不成立，二审法院应依法驳回上诉，维持一审判决。
张洪源向一审法院起诉请求：1.判令陈曦偿还借款本金500000元及利息(从2014年9月2日起按月利率2％计至付清之日止)。2.判令陈曦承担案件受理费。
一审法院认定事实：陈曦因资金周转困难，于2014年9月2日向张洪源借款500000元，张洪源以现金支付给陈曦，陈曦出具《借据》给张洪源收执，“今借到张洪源现金500000元，使用至2014年12月30日止，用低坡小区土地抵押（具体见证号）月息4％。借据人陈曦，担保人王兴”。2015年1月20日，张洪源把陈曦用于借款抵押的低坡小区土地的《用地批准书》（化国用字*号）交回给陈曦。
一审法院认为：本案争议的焦点是张洪源是否实际交付500000元借款给陈曦。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，陈曦抗辩的理由是否属“合理说明”呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第（三）项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”来判断查证借贷事实是否发生，本案可根据日常经验法则来认定。在庭审中，陈曦主张向张洪源借款的目的在没有得到任何好处的情况下，纯粹为了帮王海、王兴借款。从陈曦向张洪源出具的《借据》中可看出，如果是王兴要借款使用，借款人应当是王兴，王兴不可能是以担保人的名义在借据上签名；就算张洪源不相信与王兴的关系（岳父与女婿），要求有实物抵押才借款，陈曦也不需以借款人的名义签订借据，可以担保人的名义为王兴担保借款。如果陈曦没有借到张洪源的款，通常不会将土地使用权证交由他人作抵押、保管、收藏，而在事隔几个月后才取回。至于陈曦取回《用地批准书》能否认定借款关系不成立了？张洪源陈述陈曦取回《用地批准书》是应陈曦要求用《用地批准书》从他人处（或银行）抵押借款用来偿还陈曦欠张洪源的借款，所以张洪源将《用地批准书》交回陈曦。此说法符合日常生活法则，如果陈曦取回《用地批准书》能达到偿还借款目的，张洪源将《用地批准书》交回陈曦不是没有可能，因此陈曦取回《用地批准书》未能说明是借款不成立。陈曦虽然将《用地批准书》交由张洪源抵押借款，但根据《担保法》的规定，张洪源未办理他项权抵押登记，该抵押无效，张洪源交回《用地批准书》给陈曦，只证明了张洪源同意解除无效的抵押关系。至于张洪源不起诉抵押人凌春萍（陈曦妻子）和担保人王兴，是张洪源自愿处分自己的民事权益行为，没有损害陈曦的利益。综上所述，陈曦虽然不承认收到了借条上所载数额的借款，但举不出任何证据或者提不出任何令人合理怀疑的理由，一审法院有理由认为张洪源完成了证明责任。陈曦抗辩无理，不属于未实际借款的合理说明，一审法院不予采纳其抗辩理由。欠款应当清偿，张洪源要求陈曦偿还欠款500000元和按月利率2%从借款日（2014年9月2日）起支付利息合理合法。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：陈曦在判决生效后一个月内偿还借款500000元及利息(以500000元本金，按月利率2％从2014年9月2日起计至还清欠款之日止)给张洪源。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为4400元，由陈曦承担。
本院二审期间，陈曦围绕上诉请求依法提交了证据：陈曦与担保人王兴的通话录音及录音译文一份，欲证明本案借款并未实际发生及交付。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张洪源对录音及录音内容的真实性有异议，认为由法院予以认定，也没有申请司法鉴定；对合法性也有异议，认为该录音证据是在没有取得王兴同意的情况录音，证据的取得方式不合法；对关联性也有异议，认为录音证据与本案无关。
经审理查明，本院对一审判决查明的事实中除“张洪源以现金支付给陈曦”不予认定外，其余查明的事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为本案借款是否实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案中，张洪源凭陈曦于2014年9月2日出具的借据提起本案诉讼，请求陈曦偿还借款本金及利息，陈曦对借据的真实性无异议，但抗辩称其尚未收到张洪源的借款，本案的借款合同尚未生效。本院认为，综合本案现有的证据来看，应认定张洪源尚未向陈曦支付借款本金，本案的借款事实尚未发生。理由有：1.陈曦提出向张洪源借款时，张洪源除了要求陈曦出具《借据》外，还要求陈曦提供《用地批准书》（化国用字*号）作为抵押物，但在陈曦尚未偿还借款的情况下，张洪源将抵押物《用地批准书》交还给陈曦，不符合常理。虽然张洪源辩称陈曦是以要使用《用地批准书》去筹集资金还款，但在陈曦未能筹到款项时，张洪源也没有要求陈曦交还《用地批准书》作抵押，不符合常理。因此，可以认定陈曦已依据上述司法解释的规定，对借款的未实际交付提出了合理的说明。2.本案的借款本金为500000元，金额较大，张洪源主张本案的借款为现金交付不符合常理。3.张洪源主张本案的借款是现金方式交付，但其并未能提交500000元现金的来源证据，也没有提交证据证明其具有出借500000元的经济能力。因此，依据上述司法解释的规定，应认定张洪源并未实际交付借款给陈曦，一审判决认定本案的借款已经实际交付错误，本院予以纠正。
至于一审判决程序是否合法的问题。陈曦上诉称，本案借款的担保人王兴知道本案借款未实际交付的事实，且王兴与案件审理有利害关系，为此，陈曦已向一审法院申请追加王兴作为当事人参与诉讼，但一审法院不予准许，属程序不当。经查，本案借款的担保人是王兴，但从借据载明的内容来看，没有约定保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，王兴应按照连带责任保证承担保证责任，张洪源在本案中仅起诉借款人陈曦，是对其民事诉讼权利的自由处分，一审法院不予追加王兴作为当事人，符合法律规定，程序正当。
至于本案是否属于虚假诉讼的问题。陈曦称本案借款属于虚假诉讼，提起本案诉讼不是张洪源的真实意思表示，是案外人王海冒用张洪源的名义提起的。从本案现有证据来看，陈曦未能提供充分的证据证明提起本案诉讼不是张洪源的真实意思表示，故陈曦该上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈曦的上诉部分成立，本院予以支持。一审判决错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销化州市人民法院（2016）粤0982民初2671号民事判决；
二、驳回被上诉人张洪源的诉讼请求。
一审案件受理费4400元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人张洪源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 巫 钊
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金