海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)琼02刑终36号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄敌强，男，1970年12月24日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白县XX镇XXXX村**号，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年9月23日被抓获，同年9月25日被刑事拘留，2015年10月30日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人黄敌强犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月15日作出（2016）琼0271刑初471号刑事判决。宣判后，原审被告人黄敌强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察员谢婷婷出庭履行职务。上诉人黄敌强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年9月22日23时30分许，林某电话联系被告人黄敌强要求购买6克毒品甲基苯丙胺，同时约定在金鸡岭路路口附近交易。后被告人黄敌强驾驶电动车来到约定地点准备交付毒品时被公安干警抓获，当场从其左手扣押白色晶体状毒品一包（经鉴定，重5.3876克，含甲基苯丙胺成分）；从其裤子口袋内搜出1粒红色药片（经鉴定，重0.0865克，含甲基苯丙胺成分）和一包白色粉末状毒品（经鉴定，重0.2846克，含海洛因成分）；从其驾驶的电动车内扣押白色晶体状毒品一包（经鉴定，重6.0271克，含甲基苯丙胺成分）；从其身上扣押人民币345元、工商银行卡一张、一辆电动车和一部GIONEE手机。
其后，在被告人黄敌强的带领下，公安干警从其居住的金鸡岭路蓝海湾公寓631房内扣押人民币6900元、电子称一台、一套吸毒工具和一部OPPO手机；在其租住的外贸路三巷46号一楼东侧房间内扣押现金人民币590元、透明晶体状毒品2包（经鉴定，重23.3673，含甲基苯丙胺成分）、白色粉末状毒品疑似物2包（经鉴定，重0.9188克，未检出常见毒品成分）和土灰色粉末状毒品2包（经鉴定，重0.1599克，含甲基苯丙胺成分）。
上述查明事实，有公诉机关当庭举证、并经质证的下列证据予以证实：
（一）物证：手机二部、电动车一辆、工商银行卡一张、现金人民币7835元、电子称一台。
（二）书证：
1.常住人口信息表，证实被告人黄敌强出生于1970年12月24日等个人身份情况。
2.三亚市公安局河西分局刑警大队出具的到案经过，证实：2015年9月23日2时20分许，三亚市公安局河西分局刑警队大队民警在三亚市金鸡岭路中国移动分公司对面抓获被告人黄敌强，并当场扣押毒品疑似物。
3.扣押决定书及扣押清单各三份，证实从被告人黄敌强身上及租住处扣押透明晶体块状毒品疑似物4包、白色粉末毒品疑似物3包、红色药片状毒品疑似物1片、土灰色粉末毒品疑似物2包；手机二部、工商银行卡一张、电动车一辆、现金人民币7835元、电子称一台。
4.通话清单，证实被告人黄敌强使用的号码188XXXX****与林某使用的号码137XXXX****于2015年9月22日23时38分至23时45分有过四次通话，均为林某主叫。
（三）证人证言
1.证人林某的证言及辨认笔录，证实2015年9月22日23时30分许，其打电话给毛哥说要6克冰毒，毛哥说可以，并约在金鸡岭路口交易。期间，其和毛哥还互相通话，毛哥也有打电话给其，但是其没有接，当时其在开车。等其到金鸡岭路口时，就看到赵警官等人正在抓捕毛哥，其害怕被毛哥知道是其出卖他，所以马上加油门从旁边开走了。经辨认，其辨认出黄敌强就是贩卖毒品给其的毛哥。
2.证人赵某某的证言，证实2015年9月22日23时30分许，林某联系毛哥购买6克冰毒，共人民币300元，约定在金鸡岭路口交易。其给林某人民币300元作为毒资，接着其就带领同事去埋伏。过了几分钟看到毛哥骑着一辆电动车过来，于是其就带领同事将毛哥抓获，从毛哥的车上和身上都搜出冰毒。之后其和同事在毛哥带领下，分别在三亚市金鸡岭路蓝海湾公寓631房缴获6900元、一部手机和一个电子称，在外贸路三巷46号缴获590元和毒品。
3.证人黄某某的证言，证实2015年9月22日23时30分许，民警安排线人和贩毒人员联系，说要6克冰毒，对方答应了。后来其和同事们一直在交易地点等候。突然一名男子骑着一辆电动车到了交易地点，就被民警抓获。之后从他手上发现一包冰毒，身上一包海洛因和一粒麻古，在他电动车下面发现一包冰毒。然后在这名毒贩的带领下，从三亚市金鸡岭蓝海湾公寓631房进行检查，在房间里找到一些钱和一个电子称，还有一个手机。后来民警带领其他人和贩毒男子去外贸三巷的现场，其没有去。
4.证人何某某的证言，证实2015年9月22日23时30分许民警安排线人和贩毒人员联系，说要6克冰毒，对方答应了。后来其和同事们一直在交易地点等候。突然一名男子骑着一辆电动车到了交易地点，就被民警抓获。之后从他手上发现一包冰毒，身上一包海洛因和一粒麻古，在他电动车下面发现一包冰毒。后来在这名毒贩的带领下，分别在三亚市金鸡岭蓝海湾公寓631房间里找到一些钱和一个电子称，还有一个手机，又在外贸路三巷46号找到了一些钱和毒品。
5.证人裴某某的证言及辨认笔录，证实三亚市外贸路三巷46号的房屋是其所有。从2015年8月1日开始其出租给一名姓黄的男子，租期为两个月，当时其和该名男子没有签订租赁合同。该名男子说他是包工头，房间是用来放工具的。后来他的确拿了很多搞工程的工具放在房间里。他不经常来这个房间，其就看到他的老婆和一名男子来过。其不清楚该男子是否吸毒。河西分局刑警大队的民警过来检查的时候，其在门口看到民警从房间里找到了一些毒品，但其不知道有多少。经辨认，其辨认出黄敌强就是其说的姓黄的男子。
6.证人邓某某的证言，证实其和黄敌强是男女朋友关系，其和他住在一起的时候就见过他吸毒、贩毒。最近的一次就是两个星期前，其看见他坐在家里（三亚市金鸡岭路风华海月小区B栋601房）的沙发上，沙发前的桌子上有装着红色粉末状的毒品袋子，还有装着白色晶体状的毒品袋子以及吸管。然后他把粉末状的毒品和白色晶体状的毒品放在锡纸上混在一起，用打火机烧锡纸的下面，再用吸管去吸锡纸上的毒品，吸完以后再从嘴里吐出烟，整个过程持续十几分钟。之前其问过黄敌强，他告诉其那个白色晶体状的毒品叫冰毒，至于那个红色粉末状的毒品其就没有问过他。2015年2月份，其也是在家见过他吸白粉（海洛因），当时他也是在家用锡纸装着白粉，然后直接用鼻子去吸。大约十多天前，其在广东茂名市电白县的家里，其和黄敌强的女儿一起住。有一天黄敌强给其打电话说等下有一个朋友拿点东西来，叫其帮他收好。其当时就问他是什么东西，但是他不肯说。后来有一个人就给其打电话说要拿东西给其，其当时没有空就叫他拿到房间里来。后来他把东西交给其以后，其也没看就丢在客厅。大约过了三四天，黄敌强又给其打电话，问其那天那个东西收好了没有。叫其帮忙带去海南三亚给他，于是其就问他是什么东西。黄敌强就告诉其是冰毒，其当时知道了以后就拒绝他了。接着持续过了十几天，每天都打电话过来让其帮他带毒品，因为其怕被抓就不肯。后来黄敌强的女儿听了，就叫其帮他一次，如果其不肯帮，那就叫其帮她带小孩，她亲自帮黄敌强把毒品带过去。其看见黄敌强的女儿当时还在怀孕期间，其心疼黄敌强的女儿，其就答应帮黄敌强带过去。当时其用锡纸将冰毒包成大约两条长约四公分，宽约一公分的样子，然后再将包好的冰毒放在月饼盒子里面，接着其带着月饼盒子乘坐大巴车于2015年9月22日抵达了海南三亚。其到了三亚以后叫黄敌强过来接其，但是他知道其身上带着毒品就不敢过来接，其就非常生气，一个人跑到海边去坐着，坐到晚上才回金鸡岭。其回到金鸡岭以后，黄敌强就找其把毒品拿走，当时没有和其说话就出去了，后来其就没见过他。其帮他带了两条冰毒，但不知道多少克，也没有称量过。其当时交冰毒给黄敌强就问过他冰毒拿去哪了，他告诉其这些冰毒要拿着去卖钱。
（四）鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（理化）字[2015]320号《理化检验鉴定书》，证实：（1）从黄敌强驾驶电动车缴获的1包透明塑料袋包装的内为透明晶体块状物的可疑物品净重6.0271克，检出甲基苯丙胺成分。（2）从黄敌强手上缴获的1包透明塑料袋包装的内为透明晶体块状物的可疑物品净重5.3876克，检出甲基苯丙胺成分。（3）从黄敌强身上缴获的1包透明塑料袋包装的内为白色粉末状物净重0.2846克，检出海洛因成分。（4）从黄敌强身上缴获的1包用白纸包装内为1粒红色药片的可疑物品净重0.0865克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。（5）从黄敌强住处缴获的1包透明塑料袋包装的内为透明晶体块状物的可疑物品净重22.9550克，检出甲基苯丙胺成分。（6）从黄敌强住处缴获的1包透明塑料包装的内为透明晶体块状物的可疑物品净重0.4123克，检出甲基苯丙胺成分。（7）从黄敌强住处缴获的2包透明塑料袋包装的内为白色粉末状物的可疑物品净重0.9188克，未检出常见毒品成分。（8）从黄敌强住处缴获的1包用红色线条透明塑料袋包装的内为土灰色粉末状物的可疑物品净重0.0896克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。（9）从黄敌强住处缴获的1包用蓝色线条透明塑料袋包装的内为土灰色粉末状物的可疑物品净重0.0703克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（五）现场勘验、检查笔录、现场方位图及现场照片，载明案发现场三亚市金鸡岭路银海大酒店北侧出入口、三亚市金鸡岭路蓝海湾公寓631房、三亚市外贸路三巷46号一楼东侧房间的具体概貌及被告人黄敌强对现场和被扣押物品进行指认。
（六）被告人黄敌强的供述及辩解，证实2015年9月22日晚上快12时，亚平打电话联系其要6克冰毒，并约定好在金鸡岭路口交易。其拿着一直放在身上的毒品骑着电动车到金鸡岭路口，就被民警抓获。被抓获的时候，民警从其的左手里缴获一包透明塑料封口袋包装的白色透明晶体状的冰毒，从其身上穿着的牛仔中裤右前口袋里搜出一粒白色纸包住红色麻古片和一包透明塑料封口袋封装白色粉末状的海洛因，在其所骑的电单车的坐垫下的车斗里搜出一包透明塑料封口袋封装白色透明晶体状的冰毒。2015年9月23日9时许，其被刑警队的干警带到其租住的位于三亚市金鸡岭路蓝海湾631房和其租住在外贸路三巷46号一楼的出租屋进行搜查。在631房内的沙发垫下搜出了一些毒资（具体钱数记不清）和一个分装毒品用的电子称，在外贸路三巷46号一楼的出租屋搜出一些毒品（具体数量记不清）和一些零散的毒资。还证实其用一部黑色金立翻盖手机（号码188XXXX****）与亚平联系。
经辨认，其辨认出林某是向其购买毒品的男子“亚平”。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，相互印证，能证实本案的事实，予以确认。
原判认为，被告人黄敌强无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人甲基苯丙胺、海洛因和咖啡因，共计35.313克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案存在特情引诱情节，且被告人系初犯，可对被告人黄敌强酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人黄敌强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。随案移送的作案工具手机二部、电动车一辆、电子称一台予以没收，其中手机二部、电动车一辆上缴国库。随案移送的现金人民币7835元充抵罚金。
宣判后，原审被告人黄敌强不服，上诉称：1.2015年9月22日林某电话联系其，让其拿几克毒品给他，并未提出交易。2.在其住处查获的毒品只是自己吸食，不能认定为贩卖毒品的数量。3.其没有贩卖毒品，只构成非法持有毒品罪。
出庭的检察员认为，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。
关于上诉人黄敌强的上诉理由，经查，证人林某的证言证实2015年9月22日23时30分许，其打电话给上诉人黄敌强联系购买6克冰毒，黄敌强答应后约好在金鸡岭路口交易。上诉人黄敌强在侦查阶段供认2015年9月22日晚上约12时，林某打电话联系其购买6克冰毒，并约定好在金鸡岭路口交易。证人邓某某的证言，证实其和黄敌强是男女朋友关系，其和他住在一起的时候就见过他吸毒、贩毒。证人赵某某、黄某某、何某某的证言证实了其三人在林某与黄敌强联系购买毒品后在交易地点设伏，并将前来交易的黄敌强抓获，当场缴获部分毒品。以上证据相互印证，足以证实上诉人黄敌强贩卖毒品。黄敌强在贩卖毒品被抓获后，在其住处搜出的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，不能认定为非法持有毒品。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄敌强无视国家法律，明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺35.0284克、海洛因0.2846克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，应予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 付春燕
二〇一七年三月二十四日
书记员 邢云嫁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。