重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终2482号
上诉人（原审原告）：杨海明，男，1964年4月29日出生，汉族，住重庆市巴南区。
被上诉人（原审被告）：重庆现代彩色书报印务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇新农街1号，统一社会信用代码91500113203401971D。
法定代表人：杨海明,董事长。
委托诉讼代理人：赵红，女，该公司董事。
上诉人杨海明因与被上诉人重庆现代彩色书报印务有限公司（以下简称现代印务公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初8800号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨海明上诉请求：撤销一审判决,依法改判1、被上诉人立即支付上诉人解除劳动合同经济补偿金111017元；2、被上诉人支付上诉人高温补贴550元；3、被上诉人支付上诉人年休假工资96480元；4、被上诉人未尽到提前告知义务应支付上诉人一个月工资5843元。理由如下：1、原审法院认定上诉人与被上诉人之间未形成劳动关系的事实错误。上诉人于1981年9月进入原巴县印刷厂工作。1997年4月，该厂改制为被上诉人公司。包括上诉人在内的全部153名职工成为被上诉人的股东，同时也是被上诉人公司的职工，并与被上诉人公司签订劳动合同书，同时为全体职工购买社会保险。上诉人与被上诉人公司与1998年4月23日签订劳动合同，约定劳动合同期限为1997年4月18日至双方约定的劳动合同终止条件出现的无固定期限劳动合同。上诉人与其他152名持股职工一样，享有和承担既是被上诉人公司职工，又是被上诉人公司股东完全相同的权利和义务，因此，上诉人并不能因为在2012年3月被推选为法定代表人担任董事长，而与其他152名职工存在任何区别。原审法院将上诉人与其他152名职工割裂开来，认定上诉人与被上诉人未形成劳动关系，剥夺了上诉人享有的权利明显错误。2、原审法院适用法律不当。原审法院在错误认定事实的基础上，导致错误适用法律。
被上诉人现代印务公司答辩称：上诉人是被上诉人公司的员工，对上诉人主张的解除合同的经济补偿金的请求无异议，但其诉请的具体金额需要以上诉人的工资表并按国家规定进行计算；对高温补贴不认可，因企业效益不好，全厂人员都没有发。且其他员工起诉的案件，生效的判决书均没有主张；关于未休年休假工资，被上诉人因生产经营困难才停业，无力支付未休年休假工资报酬。如果存在未休年休假工资报酬也只能计算2015年度，2015年之前的未休年休假工资报酬已经超过了仲裁时效；上诉人主张的未提前告知解除劳动关系应付一个月工资的情况不成立，不应得到支持。
杨海明向一审法院起诉请求：1、被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金111017元（5843元/月×19个月）；2、支付2015年5-9月高温补贴550元；3、支付未休年休假工资报酬96480元（8年×15天×5843元/月÷21.75天×3倍）；4、解除劳动合同时没有尽提前告知解除劳动合同的义务，要求补偿一个月的工资5843元。
一审法院经审理查明：杨海明于1981年9月进入原巴县印刷厂工作。1997年4月，该厂改制为现代印务公司。1997年4月11日，现代印务公司章程规定公司由153个股东出资设立。股东代表大会临时会议需经四分之一以上股东代表或三分之一以上董事或一名及其以上监事提议召开。召开股东代表大会须有五分之四的股东代表参会。1998年4月23日，杨海明与现代印务公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限为1997年4月18日至双方约定的劳动合同终止条件出现止的无固定期限劳动合同。原巴县印刷厂（后改制为现代印务公司）从1993年起为杨海明购买养老保险。2015年10月22日，现代印务公司召开第七届股东代表大会第2次会议决议，因生产经营发生严重困难，决议公司从2015年11月1日起停产解散。
2015年10月23日，现代印务公司向巴南区经济和信息化委员会（以下简称巴南经信委）提交重庆现代彩色书报印务有限公司关于公司于2015年10月31日停产报告，该报告载明“由于公司业务严重萎缩，设备陈旧老化，生产经营极为困难、亏损非常严重，到目前为止，无资金周转，员工已有三个月没有发工资，公司无法继续经营。经公司董事会多次研究，决定停产解散员工，现已提交公司第七届二次股东代表大会投票表决通过，并形成会议决议。公司于2015年10月31日停产，公司全体员工解除劳动合同。公司从2015年11月1日起，按国家法律、法规、政策与员工办理相关手续”。2015年11月5日，现代印务公司与杨海明达成一致签署解除劳动合同书，确认因公司停止生产，员工解除劳动合同，时间从2015年11月1日起。2016年7月12日，杨海明向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决支付解除劳动关系经济补偿111017元、高温补贴550元、年休假报酬96480元及解除劳动关系时现代印务公司未尽到提前通知解除劳动关系的义务，要求补偿损失5843元。同日，该委以杨海明主体不适格，系现代印务公司法定代表人为由作出不予受理通知书。2016年7月14日，杨海明诉请如上。
另查明，杨海明现系现代印务公司股东并担任法定代表人。
一审法院认为，公司法定代表人与公司是否存在劳动关系，要根据具体情况来确定。就本案而言，杨海明系现代印务公司股东即出资人，属于资方代表，杨海明的角色不符合认定劳动关系的组织从属性标志。另外，杨海明是依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人，且其为公司的股东，其与公司之间具有投资关系、代表关系和控制关系。杨海明作为公司经营管理系统中的最高管理者,对公司的其它经营管理机构具有单向度的控制关系,而不存在被控制关系。杨海明与现代印务公司现未形成劳动关系。另外，不能由法定代表人存在社会保险关系即认为其构成劳动关系。按照现阶段法律和政策的规定,社会保险的覆盖范围已突破劳动关系的外延,如个体经营者、企业主、自由职业者、无业者等虽然不是劳动关系中的劳动者,也要求建立社会保险关系。所以,既不能因法定代表人不是劳动者而排斥其享受社会保险待遇,也不能因法定代表人享有社会保险待遇就推论其与公司有劳动关系。再者，不能由公司向法定代表人发放薪酬即认为其构成劳动关系。法定代表人薪酬的属性不同于劳动报酬。法定代表人薪酬由股东会决定，其所对应的则是法定代表人的经营活动,其中虽然也含有一般意义上的劳动力支出,但对薪酬有决定意义的因素不是劳动力支出的量,而是整个企业的经营效益。
综上所述,无论是从劳动关系的认定标志,还是从法定代表人的法律地位而言,法定代表人与公司不具有劳动关系,不属于公司的劳动者，故杨海明与现代印务公司现未形成劳动关系。因杨海明与现代印务公司现未形成劳动关系，故对其要求支付经济补偿金、高温补贴、未休年休假工资报酬及补偿一个月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。杨海明举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决：驳回原告杨海明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。
本院二审审理中，杨海明明确其主张的经济补偿金的年限从1997年4月18日现代印务公司成立开始至2015年10月31日，现代印务公司对此无异议。杨海明主张解除劳动关系前12个月的平均工资以其一审提交2014年11月至2015年10月的工资表为依据计算。现代印务公司对杨海明一审提交的工资表的真实性无异议，但对其中2015年9月及10月工资组成中的“加班工资”部分认为，该部分是因为公司忙季的时曾要求办公室人员去支援车间的其他工作，在淡季的时候以休假的形式来弥补，但是由于公司在2015年10月就停产了，导致有些假没有休完，所以公司就在最后两个月以未休完的存假再根据每个人的正常日工资来计算的补偿，故该增加部分不属于杨海明的正常工资。此外，二审审理中，杨海明举示了从2008年1月至2014年12月的《重庆现代印务公司员工工资表》一组以及《杨海明2008年1月1日-2015年10月31日在重庆现代彩色书报印务有限公司工作的工资情况》一份，拟证明其主张的历年来的工资情况以及计算未休年休假工资的标准。经质证，现代印务公司对上述证据的真实性均无异议，并认可杨海明2008年1月至2015年10月31日的工资情况，但认为如果要计算未休年休假工资，工资标准应当扣除加班费及忙季节存假工资、退的养老保险个人代扣部分多缴的金额。关于经济补偿金的计算，现代印务公司认为工资标准应当加上加班费，但是其中2008年2月份退的养老保险个人代扣部分多缴的7.84元，以及2015年9月、10月补偿的忙季存假工资，不应计入计算经济补偿金的工资标准。
二审中，杨海明陈述原巴县印刷厂属于国有企业，1997年改制成现代印务公司属于破产重组，该公司的全部股东均是以其作为职工身份的安置费（按照员工的工龄配置）加上另缴2000元现金入股的形式成为股东的，共153名股东。杨海明的持股比例为0.7%，原法定代表人退休后，杨海明于2012年经改选成为现代印务公司的法定代表人。现代印务公司对杨海明的陈述无异议。此外，现代印务公司认可从未安排杨海明休过年休假，也未发放过未休年休假工资。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，就本案而言,杨海明作为公司法定代表人与现代印务公司是否存在劳动关系，应根据本案的具体情况来认定。首先，根据查明的事实，杨海明于1981年9月进入原巴县印刷厂工作。1997年4月，该厂改制为现代印务公司。该公司章程规定公司由153个股东出资设立。该公司的全部股东均是以其作为职工身份的安置费（按照员工的工龄配置）加上另缴2000元现金入股的形式成为股东。杨海明的持股比例为0.7%。原法定代表人退休后，杨海明于2012年经改选成为现代印务公司的法定代表人。也就是说，在1998年杨海明与现代印务公司签订劳动合同书的时候，杨海明并非现代印务公司的法定代表人，且当时该合同约定的劳动合同期限为1997年4月18日至双方约定的劳动合同终止条件出现止的无固定期限劳动合同。并且原巴县印刷厂从1993年起为杨海明购买养老保险。最后在现代印务公司解散前，杨海明也与现代印务公司达成一致签订了解除劳动合同书。其次，我国的劳动法律法规，并没有不承认法定代表人的劳动者身份。杨海明虽然作为公司的法定代表人，但根据公司的章程规定，公司的权利机构为股东大会，由股东大会依法行使法律及公司章程规定的权利。杨海明只是负责处理公司的日常事务，其管理行为受制于股东大会，在公司从事有报酬的工作，且受公司的管理。杨海明虽然具有股东身份，但股东仍然可以通过与公司建立真实有效的劳动关系和付出劳动来获取劳动报酬，本案中杨海明的情况就是属于此种情况，因此，本院认为，应当认定杨海明符合法律法规规定的劳动者主体资格，其与现代印务公司之间构成劳动关系。
本案的争议焦点为：1、杨海明主张的解除劳动关系的经济补偿金是否成立。2、杨海明主张的未休年休假工资是否成立。3、杨海明主张的高温补贴及解除劳动合同公司未尽提前告知义务的一个月工资补偿是否成立。针对争议焦点，本院分述如下：
1、关于经济补偿金，现代印务公司对应当支付杨海明解除劳动关系的经济补偿金无异议，也认可杨海明主张的经济补偿金的计算年限，即从1997年4月18日算起至2015年10月31日止。本院认为，现代印务公司因生产经营发生严重困难决定解散，并解除与职工的劳动关系，该情况符合《中华人民共和国劳动合同法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于应当支付经济补偿金的情形，故杨海明主张现代印务公司支付经济补偿金的请求成立。关于经济补偿金的计算年限，因现代印务公司对杨海明主张的前述时间予以认可，且亦符合相关法律规定，故对杨海明主张的经济补偿金的计算年限，即从1997年4月18日算起至2015年10月31日止，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因此，计算杨海明的经济补偿金应按19个月计算。关于计算经济补偿金的工资标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，计算经济补偿金的工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审中，杨海明举示了2014年11月至2015年10月的工资表，现代印务公司对工资表的真实性无异议，只是对其中2015年9月及10月工资组成中的“加班工资”部分提出异议，认为不应纳入计算经济补偿金工资的计算范围。本院认为，根据双方当事人的陈述，该部分工资是因为公司忙季的时曾要求办公室人员去支援车间的其他工作，在淡季的时候以休假的形式来弥补，但是由于公司在2015年10月就停产了，导致有些假没有休完，所以公司就在最后两个月以未休完的存假再根据每个人的正常日工资来计算的补偿，因此该部分实际也应属于劳动者付出额外劳动的报酬部分，故依法应属于工资的组成部分，对现代印务公司的该抗辩理由，本院不予支持。另外，2015年9月的工资中含“2014年各种保险结算应退”的金额239.8元，该部分应不属于法定的工资的组成部分，故该部分应从工资组成中扣除。因此，杨海明解除劳动关系前十二个月的平均工资为5823.75元。综上，现代印务公司应支付杨海明的经济补偿金为5823.75元×19个月=110651.25元。
2、关于未休年休假工资，根据查明的事实，现代印务公司对未安排杨海明休年休假无异议，也认可未向杨海明支付过未休年休假工资，故根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，现代印务公司应承担向杨海明支付未休年休假工资责任。现代印务公司抗辩称杨海明主张的2015年之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，本院认为，因杨海明与现代印务公司于2015年11月1日起终止劳动关系，杨海明于2016年7月12日向巴南仲裁委申请仲裁并未超过仲裁时效，故对现代印务公司的该抗辩理由，本院不予采信。杨海明从1981年9月进入原巴县印刷厂工作至2008年1月1日《职工带薪年休假条例》开始实施，其累计工作已满20年。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，杨海明应自2008年1月1日起享受每年15天的年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故据此计算杨海明2015年的带薪年休假天数应为12天（304天÷365天×15天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故现代印务公司应自2008年1月1日起按照杨海明2008年至2015年各年度剔除加班工资及保险退费后的月平均工资除以月计薪天数进行折算后，向杨海明支付2008年至2015年未休年休假工资报酬共计36908.05元（其中，2008年为1783.33元/月÷21.75天×15天×200%=2459.77元，2009年为1875元/月÷21.75天×15天×200%=2586.21元，2010年为2066.67元/月÷21.75天×15天×200%=2850.58元,2011年为2433.33元/月÷21.75天×15天×200%=3356.32元，2012年为4600元/月÷21.75天×15天×200%=6344.83元，2013年为5000元/月÷21.75天×15天×200%=6896.55元，2014年为5000元/月÷21.75天×15天×200%=6896.55元，2015年为5000元/月÷21.75天×12天×200%=5517.24元）。
3、关于高温补贴及解除劳动合同公司未尽提前告知义务的一个月工资补偿，本院认为，杨海明主张的高温补贴无事实和法律依据，本院不予主张。关于其主张的解除劳动合同公司未尽提前告知义务的一个月工资补偿，因杨海明的身份系现代印务公司的法定代表人，对公司负有管理的职责，故其对现代印务公司的经营情况是非常了解的，对于现代印务公司因经营困难决定解散的杨海明应当是早就知晓，故对其主张未尽提前告知义务的一个月工资补偿，本院不予支持。
综上，杨海明的上诉理由部分成立，本院根据二审出现的新证据及新事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条、第四十七条，第九十七条，《违法和解除劳动关于的经济补偿办法》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初8800号民事判决；
二、由重庆现代彩色书报印务有限公司于本判决生效后10日内向杨海明支付解除劳动关系的经济补偿金110651.25元；
三、由重庆现代彩色书报印务有限公司于本判决生效后10日内向杨海明支付未休年休假工资36908.05元；
四、驳回杨海明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由重庆现代彩色书报印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝来新
审判员 韩 艳
审判员 张泽兵
二〇一七年八月二十一日
书记员 宋彦君