宁夏回族自治区西吉县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)宁0422刑初11号
公诉机关西吉县人民检察院。
被告人牛等平，女，1994年6月13日出生于甘肃省会宁县，公民身份号码×××，汉族，文盲，无业，户籍所在地甘肃省陇西县，住甘肃省会宁县。2016年9月3日因涉嫌犯故意伤害罪被西吉县公安局刑事拘留，同年9月9日经西吉县人民检察院批准逮捕，次日由西吉县公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人祁芳燕，宁夏大光明律师事务所律师。
西吉县人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕11号起诉书指控被告人牛等平犯故意伤害罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日、3月30日两次公开开庭审理了本案。西吉县人民检察院指派检察员邹念鑫出庭支持公诉，被告人牛等平及其辩护人祁芳燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西吉县人民检察院指控，2016年9月3日2时20分许，被告人牛等平与其朋友黑某某在西吉县西涵路，遇到被害人马某甲、与其朋友马文、冶佳齐三人，双方发生口角，马某甲与黑某某相互撕扯，黑某某躲避被马某甲三人打倒在地，致黑某某受伤，后被害人马某甲三人从”奋斗”KTV对面的巷道逃跑，牛等平追至巷道中间时遇到骑摩托车的马某乙，牛等平乘坐马某乙的摩托车沿马某甲三人逃跑的路线寻找，在县城体育场西北角处，被告人牛等平追上马某甲，用瓷砖在马某甲的头部、腿部击打数下，致马某甲头部、腿部受伤。经法医鉴定，马某甲身体所受的损害程度评定为轻伤一级。公诉机关就起诉的上述事实向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、辨认笔及照片等证据。公诉机关认为，被告人牛等平故意伤害他人致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。建议判处一年以上三年以下有期徒刑，如果民事赔偿达成调解协议，建议判处六个月以上二年以下有期徒刑。
被告人牛等平辩称，起诉书指控的不属实。2016年9月2日晚上，当时我出去和我们一起的去西涵路奋斗KTV喝酒，出来我和黑某某在KTV门口走，然后遇到马某甲还有他们一起三个人，马某甲把黑某某身体碰了一下，还说是我们把他碰了。马某甲从黑某某的胸口撕扯，朝黑某某胸口一脚，黑某某起来朝马某甲胸口撕了一下，黑某某就跑了，马某甲的朋友们追上后把黑某某踏了几脚，然后我报警了，他们三个跑了，我就去追，追到奋斗对面的那个巷子，马某甲朝我胸口一脚把我踏倒就跑了，我翻起来接着追，马某乙骑着摩托从巷子里面进来，问我追上了吗，我说没追上，然后马某乙带着我接着追，追到体育坑，我看见马某甲在钢丝圈里面藏着，摩托停下后，我就朝马某甲跑过去，马某甲看见我追来就接着跑，我在后面接着追，马某甲跑着就摔倒爬在前面了，我追上去在地上拾起了一个墙上贴的那种瓷砖，大小可能就是20cm×30cm那么大，是一个整块。我用右手将瓷砖平甩出去打到马某甲的面部，我又捡起一块，又甩出去打了一下。在马某甲面部左右各打了一下。打完之后，马某乙过来，马某甲把马某乙叫了一声哥，马某甲就说我把人家腿打折了，然后马某乙就不让我走，我说我不可能走，马某乙就打了110和120，我们就坐着那里等。我就给黑某某打电话说我把马某甲打倒了，让过来，黑某某过来，过了一阵也晕倒了。我打马某甲的时候，马某甲是翻过来睡着呢。到医院后，公安上的过来直接把我带走了。马某甲腿部的伤是我用瓷砖打的。我有罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，对定罪无异议，对量刑提出以下意见：一、被告人牛等平具有以下酌定从轻情节。1.被害人马某甲有一定过错。被告人牛等平和其朋友黑某某行走时被被害人马某甲等人挑衅及对黑某某拳打脚踢致其受伤倒地，见被告人牛等平报了警才逃走，否则还会继续殴打，这才激愤起了牛等平及其朋友黑某某，之后牛等平殴打马某甲只是一时气愤教训一下，根本就没有将马某甲殴打致残的故意。从常理来说，当遭到别人的无故殴打后，本能的反映也会对方同样的暴力程度，不可能忍气吞声不了了之的。所以，本案起因是因被害人马某甲及其朋友借酒风寻衅滋事、无故殴打牛等平的朋友黑某某造成的，过错完全在于马某甲，故应当对被告人牛等平从轻处罚；2.被告人牛等平系初犯、偶犯；3.被告人牛等平的主观恶性不大、后果不严重；4.就民事赔偿达成协议，取得被害人谅解。二、被告人牛等平具有法定的从轻或减轻处罚。在案发现场，马某乙报警后被告人牛等平并未有逃跑的意思，依然站在现场等警察来，故该情节系自首。综上，建议判处被告人牛等平拘役六个月。
经审理查明，2016年9月3日2时20分许，被告人牛等平与其朋友黑某某酒后在西吉县西涵路行走，遇到醉酒后的被害人马某甲与其朋友马文、冶佳齐三人，黑某某与马某甲等人发生身体碰撞后，双方发生口角，马某甲等人对黑某某拳打脚踢致黑某某受伤倒地，后马某甲三人从”奋斗”KTV对面的巷道逃跑，牛等平追至巷道中间时遇到骑摩托车的马某乙，牛等平乘坐马某乙的摩托车沿马某甲三人逃跑的路线寻找，在县城体育场西北角处，被告人牛等平发现马某甲，牛等平追上去用瓷砖在马某甲的头面部、腿部击打数下，致马某甲受伤。后被害人马某甲被送往西吉县人民医院住院治疗，被诊断为左股骨干骨折；闭合性颅脑损伤；头颅及颜面部裂伤。经法医鉴定，马某甲身体所受的损害程度评定为轻伤一级。
另查明，120救护车来后，牛等平也随马某乙、马某甲到医院，西吉县公安局民警在处警后，在西吉县人民医院将被告人牛等平传唤到案。
本案在审理过程中，被告人牛等平与被害人马某甲就民事赔偿达成调解协议，由被告人牛等平一次性赔偿被害人马某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费等各项经济损失共计4万元，且已当庭履行，被害人马某甲对被告人牛等平的行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关出示的下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1.西吉县公安局受案登记表、立案决定书，证实了2016年9月3日3时6分，黑某某拨打110报警称其与马某甲等人发生身体碰撞后被人打伤，后牛等平追去用瓷砖将马某甲头部脸部砸伤，要求处警，西吉县公安局吉强派出所受理后于当日立为刑事案件侦查的事实。
2.户籍资料，证实了被告人牛等平的基本情况及其犯罪时达到法定刑事责任年龄。
3.鉴定意见告知书，证实了侦查机关将鉴定意见告知被告人牛等平和被害人马某甲的事实。
4.西吉县人民医院住院病历、诊断证明、X光片，证实了被害人马某甲在西吉县人民医院住院治疗，被诊断为左腿骨干粉碎性骨折；闭合性颅脑损伤；头颅及颜面部裂伤。专科检查：精神差，抬入病房，疼痛呻吟，头颅顶部裂伤，伤口约0.5cm大小，伤口流血不止，头颅部肿胀疼痛，颜面左侧分别长约0.5cm×2cm、0.5cm×1cm大小伤口，伤口被泥沙血迹污染，伤口流血不止，局部肿胀疼痛，左下肢屈曲，左大腿成角畸形，中上段可及骨擦感，左大腿肿胀疼痛，左足背动脉可及，末梢血运良好的事实。
5.鉴定机构、鉴定人资格证复印件，证实了鉴定机构及鉴定人夏某某、何某某具有法医类鉴定资格的事实。
6.牛等平询问光盘制作说明，证实了随案移送的光盘制作的过程。
7.情况说明，证实了侦查人员在第一次询问牛等平的过程中因牛等平上厕所和喝水离开过询问室的事实。
8.固原市看守所入所健康检查登记表及附件，证实了被告人牛等平入所时体表外没有任何伤情的事实。
（二）证人证言
1.证人马某乙的证言，证实了2016年9月2日20时许，我和马某甲、马文、冶佳齐在西涵路平娃烧烤店喝酒。凌晨1时许，我到现场看见一个人在地上睡着，一个女的（后来知道叫牛等平）在跟前，牛等平说让我把他捎带上追一下。先转了一圈没找见，后在嘉年华酒吧后面的坡子上往下走时，牛等平说人在哪儿，就从摩托车上跳下追过去。我就把摩托停下调头，到牛等平跟前时，牛等平手里拿着瓷板砖扔着打马某甲，我一看是我表兄马某甲，就把牛等平推着搡过，马某甲哭喊着说”我腿折了”。我用手机照着一看马某甲的左大腿肿起来了，我就打了120。牛等平给在西涵路被打的那个小伙子打电话，一会儿小伙子过来要打马某甲，我挡住没有打上，因为这个小伙子在西涵路被打受伤了，也就睡倒在现场。120来后，我帮着把马某甲抬上车，牛等平也和我们一起到了县医院。当时在西涵路我不知道马某甲、马文、冶佳齐是否参与了打架。牛等平拿瓷砖朝马某甲什么部位撇着打没有注意，我到跟前时马某甲头上、脸上在血流。马某甲腿部的伤是怎么造成的我不知道。我和马某甲喝酒之前马某甲腿没有伤。
2.证人黑某某的证言，证实了我与牛等平一块在西涵路行走时被三个不认识的小伙子打了一顿，然后就不知道了，等醒来后，牛等平打电话让我到体育场西面，我看到一个小伙子抱着腿哭着喊着说他的腿折了，我问那个小伙子腿怎么了，他没有回答，我就坐在边上，后来120来把我们拉到医院的事实。
3.证人冶某的证言，证实了我与马某甲于2016年9月3日一起喝酒，酒后一起殴打黑某某，殴打后逃跑的事实。
4.证人王某甲的证言，证实了我和牛等平在同一监室关押，一起干活时，牛等平说她胳膊疼，当时还把衣服脱了给我们看，两只大胳膊上有伤，说是办案单位办案人员用绳子捆绑造成的。
5.证人王某乙的证言，证实我和牛等平在同一监室关押，我不知道牛等平是否有伤，牛等平没有脱衣服给我们看身上的伤。
（三）被害人马某甲的陈述
1.被害人马某甲于2016年9月3日的陈述，证实了2016年9月2日晚上8点左右，我和马某乙等人在西涵路平娃烧烤店喝酒。凌晨时，我听见烧烤店外面有人在吵架，我就出去劝架，那个男的就一把撕住我的头发，我一把把那个男的手拉开，马文和冶佳齐把那个陌生男子一顿拳打脚踢后就跑了，那个陌生男子报警了。因为人家报警了，我就追马文和冶佳齐，让他们给警察说明情况，我后面那个陌生女子（后来知道叫牛等平）在后面追着我，马文和冶佳齐两个跑到好乐迪旁边的巷道里去了，我也就跟着跑进去，后我在体育坑西北角那坐着，看见马某乙骑摩托带的牛等平来了，我就站起来走，走着也没注意，被牛等平用瓷砖朝头上打了一下，由于我也喝了些酒，就一下被打倒在地了，接着牛等平用瓷砖朝我脸上、头上打了几瓷砖，我就用手把头抱住了，牛等平又用瓷砖在我左腿上打着，我当时觉着左腿折了，我就大声喊着马某乙，马某乙过来把牛等平拉住了。之后马某乙打了120。我也不知道牛等平为什么打我，我不认识她，没有什么矛盾。牛等平在打我时，马某乙在停放他的摩托车。
2.被害人马某甲于2016年12月14日的陈述，证实了我在前面走，牛等平追上来拿东西朝我头顶上砸了一下，我就栽倒在了地上，栽倒后我看见牛等平手里拿着半块瓷板。之后牛等平又朝我脸上打了两瓷砖，把我的脸打烂了，我就用手捂住了脸，之后牛等平继续朝我身上、腿上打，具体拿什么东西打的没有看清。后来我就喊马某乙，马某乙过来后，牛等平再没有打，我就对马某乙说”我的腿折了”，马某乙就把手机手电筒打开看了我的腿。
3.被害人马某甲于2016年11月8日在审查起诉阶段的陈述，证实了我和马某乙等几人在西涵路平娃烧烤店喝酒后与一个男的、一个女的发生口角、撕扯。后我跑到体育场附近的一个钢筋盘旁边坐着，马某乙骑摩托车带的那个女的过来，我就走开了，这时，那个女的下来就用瓷砖在我头上打了一下，就把我打倒在地了，然后她又用瓷砖在我脸上又打了两下，然后我就不知道了，后面她怎样打的我说不上，我当时晕过去了。我腿部的伤就应是牛等平打的，当时再没有人打，在牛等平打我之前我没有摔倒。
（四）被告人牛等平的供述和辩解
1.被告人牛等平于2016年9月3日的询问笔录（询问时间2016年9月3日09时43分至16时52分，询问人王建军、马寅睿），证实了2016年9月2日晚上11时许，我和朋友黑某某酒后在西涵路行走时与被害人马某甲等三人发生争执，后马某甲三人将黑某某打倒在地后逃离现场，后马某乙骑摩托带我去追。在嘉年华酒吧后面的坡子处，我看见有个人（马某甲）在一些建筑钢筋圈里坐着，我让马某乙把摩托车停下，我就跑过去追他，马某甲看到我过来了就站起来准备跑，刚跑了几步就被一块石头绊倒了，我追过去就捡起地上的两片瓷砖朝马某甲头上扔着打了两瓷砖，当时就把马某甲头打烂流血了，马某甲双手抱着头，我拿起旁边的两块瓷砖竖着并在一起，双手拿着瓷砖，朝马某甲左大腿上砸了三四下，马某甲左腿就蜷起来了，接着我又背对着马某甲面部骑在马某甲身上抓住他的左腿往他的背后使劲折，折了会我就放开了，接着我又拿了一块红砖朝马某甲左大腿上砸了三四下，打完后马某甲在地上躺着喊着说”我腿折了”，这时马某乙就走到我们跟前了，马某乙骂我说”你把我兄弟腿打折了，你等着，我报警让警察过来处理”。之后他就报警了，接着又打了120。
2.被告人牛等平于2016年9月4日的供述和辩解，证实了我发现马某甲后，马某甲就从绑钢筋的这儿出来了往前跑，摔倒了，我就跑步到跟前，当时我到跟前时马某甲躺着抱着腿喊着说：”我的腿折了、我的腿折了”，我拿起地上的一片瓷砖砸在马某甲的右头部，马某甲告饶”我错了、我错了”，我太胀气了，又捡起地上的一片瓷砖朝马某甲额头部位砸了一下，我准备捡第三片砖时，被马某乙推过了。我第一次陈述的过程不属实，本来马某甲的腿折了，当场附近也没有监控，我也说不清楚，我不知道咋说，我打了马某甲是事实。当时我的脑子太乱了，想起啥说啥。
3.被告人牛等平于2016年9月10日的供述和辩解，证实了侦查人员执行逮捕后二十四小时讯问，牛等平对打马某甲的过程以记不起来了拒绝供述的事实。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验笔录及照片，证实了2016年9月3日11时23分至12时23分，西吉县公安局吉强派出所民警王升、王建军对牛等平涉嫌故意伤害案现场进行勘验，中心现场位于西吉县吉强镇体育坑广场西北角处，东侧是体育坑边的一条东西走向的马路，中心现场位于马路上，西侧是新建的两栋两层居民楼，楼下有建筑施工材料水泥、沙子，钢筋及钢筋加工机械一台。南侧距中心现场3米左右是体育坑的隔墙，墙高80cm，墙底下放有混凝土楼板四块，旧地板砖数块，还有钢筋半捆，北侧为空旷地。在中心现场发现有地板瓷砖碎片，现场没有其他痕迹，拍照固定。
2.辨认笔录及照片，证实了（1）2016年12月16日，在侦查人员的组织下，在见证人杨志斌的见证下，被告人牛等平对其2016年9月3日02时许在西吉县体育坑广场西北角故意伤害马某甲的作案现场进行辨认，通过辨认牛等平指出了当晚用瓷板击打马某甲的位置。辨认过程拍照固定。（2）2016年12月15日，在侦查人员的组织下，在见证人马小军见证下，马某甲对2016年9月3日02时许在西吉县体育场西北角牛等平殴打其的作案现场进行了指认。马某甲指出其从西涵路逃跑到体育场西北角的巷道位置，接着指出其当时在钢筋圈圈坐的位置，最后指出其被牛等平殴打的位置。指认过程拍照固定。
（六）固原市公安局物证鉴定所固公（刑）鉴（活检）字[2016]247号法医学人体损伤程度鉴定书，证实了马某甲身体所受的损害程度评定为轻伤一级。
（七）视听资料光盘一张，证实了侦查人员第一次询问牛等平的过程。
在审理过程中，被告人牛等平及辩护人提出被告人牛等平于2016年9月3日在侦查阶段所作笔录系非法证据，请求予以排除。经法庭启动调查程序后，公诉机关出示了体检报告单、情况说明、同步录音录像、证人王某甲、王某乙的证言。经查，体检报告单证实被告人牛等平被送入固原市看守所时体表没有伤情；证人王某甲的证言证实牛等平大胳膊有伤；王某乙的证言证实牛等平没有脱衣服给我们看伤；同步录音录像证实了侦查人员询问牛等平的过程，期间有50余分钟带牛等平离开询问室。经本院通知侦查人员王建军、王升出庭说明情况，侦查人员称在询问被告人牛等平时，牛等平一会称马某甲的伤是其打的，一会又称是其叫的一个姓王的大哥打的，侦查人员就对其辩解进行核实，牛等平又称是其编造的，但该部分内容因牛等平陈述完后又说其说的不属实，故没有全面的记入笔录。询问时确实带牛等平离开审讯室，是因其一会儿要上厕所，一会说胃不舒服，为了保证违法嫌疑人的休息和饮食时间，期间侦查人员陪牛等平到办公室喝水、上厕所，并送饭菜，以及给其做思想工作，但侦查人员并没有殴打、捆绑牛等平。本院认为，侦查人员对审讯中带牛等平离开审讯室55分钟的解释合理，且与体检报告单、证人王某乙的证言能相互印证、吻合，被告人牛等平庭审中也陈述侦查人员王建军、王升二人对其没有殴打、捆绑行为，故公诉机关出示的被告人牛等平于2016年9月3日在侦查阶段的陈述收集程序合法，具有证据资格，本院依法予以采信，并作为定案的根据。
对公诉机关出示的上述证据，经法庭举证、质证，被告人牛等平及辩护人对被害人马某甲的陈述提出异议，认为马某甲腿部的伤不是牛等平打的，被害人的庭前陈述与庭审中陈述矛盾。经查，被害人马某甲在第一次庭审中陈述其不知道腿部是怎么骨折的，而在侦查阶段的两次陈述、审查起诉阶段的陈述以及第二次庭审中均陈述其腿部的伤是牛等平打的。其在第一次庭审中说不知道，意思是”被告人用瓷砖打我头部和面部，之后我处于昏迷状态，之后她怎样在我腿部打的以及用什么打的我不知道，我并没有说我腿上的伤不是她打的。”被害人马某甲的三次陈述内容稳定，且对其第一次庭审中的陈述也作出了合理解释，且被害人陈述与住院病历、鉴定意见、证人马某乙的证言、被告人牛等平的第一次陈述笔录能相互印证、吻合，足以形成完整的证据链条，证实被告人牛等平用瓷砖殴打被害人腿部的事实，且该事实被告人牛等平在第二次庭审中也予以供认，故对被告人及辩护人的该质证意见不予采信。
对被告人牛等平于2016年9月3日在侦查阶段的陈述笔录中其骑在马某甲身上，抓住他的左腿往他的背后使劲折的内容，及9月4日供述中其没有殴打被害人马某甲左大腿的内容，因无其他证据印证，故不予认定。
对现场勘查笔录，因在同一时间段内，勘查人王建军在审讯室询问被告人牛等平，故现场勘查不符合应由二名以上侦查人员勘查的规定，故不予认定。
对其他证据，经审查核实，各证据来源合法，内容真实且能相互印证、吻合，应予认定。
本院认为，被告人牛等平因琐事故意殴打他人，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人牛等平关于其没有殴打被害人马某甲腿部的辩解，与其第一次在侦查阶段所作陈述、证人证言、被害人陈述、住院病历、鉴定意见等证据相互矛盾，且其在第二次庭审中供认马某甲腿部的伤是其用瓷砖打的，故其辩解不能成立，本院不予采信。对辩护人关于被告人牛等平系初犯、偶犯，主观恶性不大，被害人马某甲有一定过错，应酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人关于被告人牛等平具有自首情节的辩护意见，经查，案发后被告人牛等平明知他人报案而在现场等待，经公安机关传唤到案时无拒捕行为，到案后也供认了犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第2项”2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案”的规定，被告人牛等平的行为视为自动投案，虽然其在供认自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项”犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”的规定，被告人牛等平的行为应当认定为自首，故对其可从轻处罚。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。鉴于被告人牛等平与被害人马某甲就民事赔偿达成调解协议，取得被害人的谅解，故对被告人牛等平可酌情从轻处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳；对辩护人的量刑意见不予采纳。为打击犯罪，保护公民的人身权利不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人牛等平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人牛等平的刑期自2016年9月3日起至2017年7月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李堂真
审 判 员 马文芳
人民陪审员 虎国山
二〇一七年四月六日
书 记 员 路 蕾