重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终369号
上诉人（原审被告）:重庆长城宽带网络服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路4号34-24号，统一社会信用代码91500107709401768Y。
法定代表人：赵缙,该公司总经理。
委托诉讼代理人：余梅，女，1984年8月19日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲38号，统一社会信用代码91110108722604607B。
法定代表人：杨学平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高雪莲，女，1996年3月11日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：乐视新媒体文化（天津）有限公司，住所地天津市中新生态城中成大道生态建设公寓9号楼2层206房间,组织机构代码07594013-6。
法定代表人：高飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱军，重庆固德律师事务所律师。
原审被告：长城宽带网络服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区科园三路106号附4-1，统一社会信用代码915001077453439723。
负责人：赵缙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘翼飞，男，1989年5月19日出生，汉族，该公司员工。
上诉人重庆长城宽带网络服务有限公司（以下简称重庆长城宽带公司）因与被上诉人长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城宽带公司）、乐视新媒体文化（天津）有限公司（以下简称乐视公司）及原审被告长城宽带网络服务有限公司重庆分公司（以下简称长城宽带重庆分公司）著作权侵权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人重庆长城宽带公司的委托诉讼代理人余梅、被上诉人长城宽带公司的委托诉讼代理人高雪莲、被上诉人乐视公司的委托诉讼代理人李爱军、原审被告长城宽带重庆分公司的委托诉讼代理人刘翼飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆长城宽带公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回乐视公司的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.重庆长城宽带公司的行为不应被认定为侵权行为。重庆长城宽带公司对涉案作品《红高粱》的网络传播权系合法取得，也付出了相应对价，其有理由也有充分的信心相信该作品的网络传播权的合法性。该作品系北京时代宏远网络通信有限公司（以下简称时代宏远公司）与银河互联网电视有限公司（以下简称银河公司）通过签订的《互联网电视业务合作协议》取得。银河公司是一家隶属于国家广电总局的综合传媒机构，其与时代宏远公司的合作是根据广电总局的强制性规定。银河公司在该协议中承诺其提供的作品均符合国家相关法律的规定并取得相应授权，若有侵权也应是案外人银河公司。并且，在影片的播放过程中，“GItv”的标识已经清楚地显示了作品来源，用户不会产生误解。2.一审法院遗漏了必要共同诉讼人，有严重的程序错误。因为重庆长城宽带公司是通过银河公司的协议取得涉案作品，是合法途径取得，也支付了相应对价。若银河公司也是合法取得了涉案作品的网络传播权，本案就不能判定重庆长城宽带公司侵权。银河公司是必要共同诉讼人，必须追加。只有银河公司参加诉讼才能查明重庆长城宽带公司作品的取得途径，以及涉案作品来源的合法性。3.一审法院判赔5万元不符合情理和实际。乐视公司没有提交证据证明其实际损失或者侵权人的获利，其维权产生的合理费用也极低。纵观类似案件在其他法院的判决也仅在5000元以内。一审法院判决赔偿5万元远超实际，不符合常理。
长城宽带公司辩称，同意重庆长城宽带公司的意见。
乐视公司辩称，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。1.重庆长城宽带公司合法取得信息网络传播权的上诉理由没有证据支持，且与客观事实不符。2.银河公司不是本案的必要共同诉讼人。3.一审判决赔偿的数额适当。
长城宽带重庆分公司述称，同意重庆长城宽带公司的意见。
乐视公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因其侵权播放电视作品《红高粱》而给原告造成的经济损失以及原告为制止和追究被告的侵权责任而支付的其他合理费用共计8万元；2.被告在《重庆日报》《重庆晨报》《重庆商报》《重庆晚报》及被告所有和经营的互动电视首页醒目位置刊登不少于六个月的公开申明向原告赔礼道歉，消除影响；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：电视剧《红高粱》是根据中国首个诺贝尔文学奖得主莫言的同名小说改编，由著名导演郑晓龙担任执导，国内著名编剧赵冬苓担任剧本改编，该剧由周迅担当女主角，朱亚文、秦海璐、于荣光、黄轩、曹征、韩童生、王澜、宋佳伦等众多知名艺人联袂主演，讲述了在20世纪30年代初，九儿和余占鳌在充满生命力的山东高密大地上，用生命谱写的一段关于爱与恨、征服与被征服，充满生命力的近代传奇史诗巨制。2014年10月，原告依法取得了《红高粱》在中国大陆地区独占专有的信息网络传播权。2015年6月，原告发现被告未经原告许可，擅自在其所有和经营的互动电视中非法播放了电视剧《红高粱》，给原告造成了巨大的经济损失。原告发现后为维护自己的合法权利，依法对被告的侵权行为进行了公证证据保全。原告认为，未经原告许可，被告以盈利为目的擅自通过其所有和经营的互动电视播放上述作品的行为，违反了《中华人民共和国著作权法》之规定，其行为已严重侵犯了原告依法享有的信息网络传播权，同时给原告造成了重大损失，理应承担赔偿责任。原告因此就被告侵犯电视剧作品《红高粱》著作权的行为提起诉讼，同时保留对被告侵害原告其他影视作品著作权的行为采取进一步维权行动的权利。
一审法院认定事实：2014年9月19日，山东省新闻出版广电局向山东卫视传媒有限公司出具的（鲁）剧审字（2014）第006号国产电视剧发行许可证载明：经审查，同意60集《红高粱》在全国范围发行，适当时段播出等。广州冠华文化传播有限公司总经销的十二碟精装版《红高粱》DVD的包装盒显示著作权归属出品方山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司、东阳市花儿影视文化有限公司；导演郑晓龙，领衔主演周迅、朱亚文、于荣光、秦海璐、黄轩等。山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司分别于2013年10月31日出具的《版权声明书》载明：作为电视连续剧《红高粱》的著作权单位，本单位对于东阳市花儿影视文化有限公司对该片的信息网络传播权已经或者将要做出之任何授权行为，均表示同意并确认。东阳市花儿影视文化有限公司作出的《授权书》载明：东阳市花儿影视文化有限公司将《红高粱》（导演郑晓龙，主演周迅、朱亚文、秦海璐、于荣光、宋佳伦、黄轩）的信息网络传播权以独占专有的形式授予原告；原告有权独立以自己的名义在上述授权环境下追究非法使用前述《红高粱》侵权者的法律责任，并获得全部赔偿的权利；授权期限起始日期为自《红高粱》创作完成之日，终止日期为《红高粱》在国内首家卫视首集首播之日起的十年期满日，即自2014年10月27日起至2024年10月26日止；独占专有维权的权利期限自《红高粱》创作完成之日起至2024年10月26日止；授权方同意在授权有效期限到期后给予原告30个工作日的授权缓冲期；授权地域为中国大陆境内等。2014年10月27日，山东卫视、浙江卫视、东方卫视、北京卫视首播了电视剧《红高粱》。
电视剧《红高粱》曾获2014国剧盛典十佳电视剧称号、第17届华鼎奖全国观众最喜爱的电视剧作品及中国百强电视剧满意度调查第一名、第30届电视剧飞天奖“剧目奖”。电视剧《红高粱》导演郑晓龙获第17届华鼎奖最佳导演；主演周迅曾获2014国剧盛典最佳女主角、第21届上海电视节白玉兰奖最佳女主角奖、17届华鼎奖中国百强电视剧最佳女主角；主演秦海璐获第21届上海电视节白玉兰奖最佳女配角。
重庆市江北公证处于2015年9月17日出具的（2015）渝江证字第9420号公证书记载：2015年6月14日，申请人的委托代理人李爱军向该处称，其委托人享有相关影视作品的信息网络传播权，现发现未经申请人的许可，“重庆长城宽带网络服务有限公司”所有和经营的“互动电视”擅自播放了申请人享有信息网络传播权的影视作品，为维护申请人的合法权益，保留相关证据，特申请该处对其取证的过程进行保全。公证员和本处工作人员以及李爱军、胡雪梅（李爱军指定的摄像人）于2015年6月15日8时25分来到位于重庆市南岸区辅仁路18号“江南丽景”2幢28-8的房屋。进入“江南丽景”2幢28-8室内，公证员首先对李爱军提供的用于取证的“SONYXR160E”摄像机（以下称摄像机）进行了清洁性检查，经检查录像机硬盘为空白。9时25分，摄像机开始拍摄后，经胡雪梅电话联系的一名自称是“重庆长城宽带公司”的男子（以下简称“工作人员”）敲门进入“江南丽景”2幢28-8，该工作人员进入“江南丽景”2幢28-8室内确认《重庆长城宽带用户受理登记表》无误后，进行了如下操作：一、连接“江南丽景”2幢28-8室内长城宽带网络线到“机顶盒”该机顶盒标示有”Domybox大麦盒子”图案、产品型号为“DM1001”、条形码编号为：MAC143DF22D2C88；二、将“机顶盒”及其配件安装连接到“TCL”电视机（以下简称电视机）与“长城宽带网络线”间；三、使用电视机配套遥控板和“机顶盒”配套遥控板进行了检查和相关设置并完成调试，最终将机顶盒播放的媒体内容通过电视机顺利播出；四、指导李爱军使用“机顶盒”收看网络电视节目。二十六、返回网络电视主菜单首页，在栏目导航条件中选择“影院”，进入有“电视剧、电影等导航条的页面”，选择“电视剧”进入抬头为“电视剧全部（1234部）”的有多幅电影海报的页面，选择播放“武媚娘传奇”。二十七、返回抬头为“电视剧全部（1234部）”的有多幅电视剧海报的页面，选择播放“红高粱”。公证实物中的大麦盒子背面有北京时代宏远网络通信有限公司名称，银河互联网电视游戏公司监制字样，内附的卡片上有鹏博士集团、长城宽带的字样、重庆长城宽带95079的二维码、密码等标志。
2015年9月16日，原告的委托诉讼代理人李爱军向重庆长城宽带公司发出《关于停止侵犯著作权的律师函》。
原告举示的《红高粱》DVD，在片尾显示版权归属单位为山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司、东阳市花儿影视文化有限公司。公证光盘所摄的《红高粱》画面片段与原告举示的《红高粱》DVD播放的画面一致。原告为本案诉讼支出律师代理费5000元、购买音像费203元（2张）、邮寄费21元。
重庆长城宽带公司的用户受理登记表、长城宽带服务协议、用户端设备使用协议约定重庆长城宽带公司提供的服务种类包括基本服务：宽带网络接入服务；增值服务：视频点播、远程教育、网络游戏、娱乐休闲等服务。客户选择重庆长城宽带公司的“宽带+＿”捆绑服务套餐，＿型号：＿，MAC地址＿，数量壹台，该设备市场零售价格＿元/台，使用押金＿元。使用宽带服务期间，为了更好的提供上网服务，重庆长城宽带公司提供一台＿用于上网。重庆长城宽带公司保证设备处于正常使用状态，如设备本身出现质量问题，重庆长城宽带公司负责及时维修或更换，设备所有权归重庆长城宽带公司所有。24小时服务热线为95079。上述长城宽带服务协议、用户端设备使用协议上有长城宽带及图形的组合商标。该组合商标的专用权人为长城宽带公司。长城宽带重庆分公司在长城宽带活动宣传单上载明了网址www.gwbn.cq.cn。
另查明，重庆长城宽带公司的经营范围是：第二类增值电信业务中的因特网接入服务、信息服务业业务（仅含互联网信息服务）等。长城宽带重庆分公司的经营范围是：计算机软、硬件开发、销售及技术服务。长城宽带公司的经营范围是：第一类增值电信业务中的国内多方通信服务业务、第二类增值电信业务中的呼叫中心业务和因特网接入服务业务、第二类基础电信业务中的固定网国内数据传送业务和网络托管业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务；计算机系统服务；销售计算机等。
一审法院认为，本案是著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据《红高粱》DVD所显示的版权所有人信息，《红高粱》的著作权人系山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司、东阳市花儿影视文化有限公司。山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司对东阳市花儿影视文化有限公司将《红高粱》的信息网络传播权已经或者将要做出之任何授权行为，均表示同意并确认，而本案原告经东阳市花儿影视文化有限公司授权获得了《红高粱》的信息网络传播权。
根据相关服务协议，被告重庆长城宽带公司在其提供宽带网络接入的基本服务同时，亦提供视频点播等服务，在其与客户的用户端设备使用协议中也约定了由其提供大麦盒子用于更好的提供上网服务，且设备的维修等后续服务均由重庆长城宽带公司负责，公证实物中的大麦盒子所附卡片上有长城宽带的信息，所提供的电话亦是其统一的客服电话，重庆长城宽带公司抗辩其仅仅销售大麦盒子与事实不符。重庆长城宽带公司辩称由银河互联网电视有限公司负责提供大麦盒子的电视集成播控平台及相关视频节目源，其并未举示相应的证据予以支持，其抗辩不能成立。上述事实能够证明重庆长城宽带公司在提供网络接入服务的同时亦共同提供了相应的内容服务，侵害了《红高粱》的信息网络传播权。长城宽带服务协议、用户端设备使用协议上虽有长城宽带公司的长城宽带及图形的组合商标，但涉案的服务协议均是客户与被告重庆长城宽带公司签署，原告诉称长城宽带重庆分公司、长城宽带公司与重庆长城宽带公司共同侵权没有事实依据，一审法院对原告要求长城宽带重庆分公司、长城宽带公司承担侵权责任的诉请，不予主张。重庆长城宽带公司应当承担侵权的民事责任。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，因无证据证明原告的损失或被告的获利，考虑涉案作品的类型、侵权行为性质、后果等及原告维权行为的合理开支，一审法院酌情确定被告重庆长城宽带公司赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元。因无证据证明重庆长城宽带公司侵权行为对原告的人身权利造成损害，一审法院对原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉请，不予主张。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、被告重庆长城宽带网络服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告乐视新媒体文化（天津）有限公司赔偿经济损失及合理费用共计5万元；二、驳回原告乐视新媒体文化（天津）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由被告重庆长城宽带网络服务有限公司负担。
本院二审期间，重庆长城宽带公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、广电总局制定的《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》，拟证明根据该管理要求，互联网电视终端产品（即本案中大麦盒子）与集成平台（即银河GItv平台）之间是完全绑定的关系，且平台是对终端产品进行控制和管理的。在本案中，即是银河GItv播控平台对于大麦盒子播放内容进行控制和管理，大麦盒子本身并不提供作品内容。二、央广传媒发展总公司出具的《授权书》复印件、《信息网络传播权许可证（附页）》复印件，拟证明央广传媒发展总公司将互联网电视集成服务业务和互联网电视内容服务等经营性业务独家转授权给银河公司，银河公司负责节目平台的接入和电视终端程序载入管理。三、北京知识产权法院（2016）京73民终292号民事裁定书打印件，拟证明：1.互联网电视的一般工作原理是其中任何一部作品的播放均是通过互联网电视机顶盒内置的播控平台连接到作品所在的服务器从而实现播放的，与终端设备（机顶盒）无关联，该案即是银河GItv集成播控平台连接到内容提供商北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）服务器从而实现作品的播放，终端设备荣耀盒子并不提供作品内容。2.本案中，大麦盒子与荣耀盒子同为互联网电视终端设备，根据上述工作原理可知，大麦盒子不可能提供作品内容。四、银河公司与时代宏远公司签订的《互联网电视业务合作协议》原件，拟证明“大麦盒子”的播放内容是由银河公司负责管控，与重庆长城宽带公司无关。五、北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初47898号民事调解书原件，拟证明大麦盒子的节目内容非由重庆长城宽带公司提供，与该公司无关，类似的案件均由互联网电视平台方银河公司出面解决。六、北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第33840号民事调解书原件，证明目的同证据五。七、北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初9469号民事调解书原件，证明目的同证据五。八、银河公司于2017年4月10日出具的《声明》原件，拟证明时代宏远公司仅为大麦盒子生产商，不提供作品内容。
乐视公司质证认为：1.认可证据一的真实性，不认可关联性及证明目的。重庆长城宽带公司违反了该文件第三条第4点的规定，进行了单独用户管理和计费认证工作。银河公司不享有相关牌照，重庆长城宽带公司称是从央广传媒发展总公司转授权取得违反了该文件第三条第7点，且无转授权的证据。2.由于证据二是复印件且我方在网络上没有查询到相关信息，因此不认可其真实性。即使是真实的，从其内容中多处名称显示的“中央银河互联网电视”与重庆长城宽带公司称的银河公司名称不一致，与本案没有关联性，不能达到重庆长城宽带公司的证明目的。3.由于证据三是复印件，不认可其真实性。即便是真实的，该裁定书是案外人之间的纠纷，与本案没有关联性。该裁定的结果是发回重审，重审之后的结果不清楚。重庆长城宽带公司称的关联公司包括银河公司、时代宏远公司、爱奇艺公司，是多个不同的民事法律主体，应依法独立享有民事权利和承担民事义务。4.认可证据四的真实性，不认可关联性及证明目的。该协议是案外人就其权利义务达成的合意，与本案无关。5.认可证据五、六、七的真实性，但均系案外人处分自己的民事权利及诉讼权利，对本案没有参考价值更没有约束力，从部分调解书内容看赔偿金额高于本案一审判决赔偿金额，该证据不能达到重庆长城宽带公司的证明目的。6.认可证据八形式的真实性，不认可其内容的真实性。案外人银河公司与时代宏远公司业务合作书面协议与本案无关。
长城宽带公司、长城宽带重庆分公司的质证意见均为认可重庆长城宽带公司的意见。
本院认证认为：证据一系广电总局的管理要求，仅能证明广电总局对持有互联网电视牌照机构运营管理的要求，而无法证明本案中所涉大麦盒子的实际工作原理，因此，该证据无法达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。证据二系案外人银河公司的被授权情况，与本案没有关联性，本院不予采纳。证据三系他案当事人之间侵害信息网络传播权纠纷的裁定书，与本案没有关联性，本院不予采纳。证据四虽系证据原件，但系案外人银河公司与时代宏远公司之间签订的协议，与本案没有关联性，本院不予采纳。证据五、六、七系他案当事人自由处分自己权益的调解书，与本案没有关联性，本院不予采纳。证据八虽系证据原件，但系案外人银河公司出具的关于其与时代宏远公司签订协议所涉产品运营模式的声明，与本案没有关联性，本院不予采纳。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，乐视公司系涉案作品《红高粱》的独占信息网络传播权人。重庆长城宽带公司未经权利人许可，在提供网络接入服务的同时，通过提供大麦盒子让用户能够在个人选定的时间和地点以点击播放的方式获得涉案作品，该行为构成对乐视公司信息网络传播权的侵害。而在影片播放过程中是否存在何种标识，并不影响法院依据乐视公司一审提交的一系列证据认定重庆长城宽带公司系涉案作品的提供者。此外，重庆长城宽带公司还认为其系通过银河公司与时代宏远公司的协议合法取得了涉案作品，因此其传播作品的行为不应被直接认定为侵权行为。对此，本院认为，重庆长城宽带公司并非《互联网电视业务合作协议》的合同主体，无法证明涉案作品的来源。即使重庆长城宽带公司能够证明涉案作品的来源，在没有证据证明其经过了独占信息网络传播权人乐视公司许可的情况下，并不影响本院对其涉案行为构成侵害信息网络传播权的认定。本案中，因乐视公司的实际损失和重庆长城宽带公司的违法所得均不能确定，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，一审法院考虑涉案作品的类型、侵权行为性质、后果等及乐视公司维权行为的合理开支，确定重庆长城宽带公司赔偿乐视公司经济损失及合理费用共计5万元并无不当，本院予以维持。
另，关于一审法院是否遗漏必要共同诉讼人的问题。重庆长城宽带公司提交的证据不足以证明银河公司与本案存在联系，一审法院未准许重庆长城宽带公司要求追加银河公司为共同诉讼人的申请，并无不当。
综上所述，重庆长城宽带公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由重庆长城宽带网络服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
审 判 员 付 莎
代理审判员 阳 路
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 吴晓未