陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕03民终324号
上诉人（原审原告）：曾宪坡。
委托代理人：郑荣辉，陕西渭塬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宝鸡市光源机械制造有限责任公司，住所地：岐山县蔡家坡开发区中路西段。组织机构代码79792394-4。
法定代表人：王连绪，任董事长。
委托代理人：李宗英，陕西博鼎律师事务所律师。
委托代理人：杨志明，陕西博鼎律师事务所律师。
上诉人曾宪坡与上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司企业承包经营合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2014)岐民初字第00748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告曾宪坡原为被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司股东。2011年经原、被告双方协商，由原告承包被告所属机加分厂，2011年12月28日，原告曾宪坡与被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司总经理叶萌签订《备忘录》，被告将其机加分厂的设备、工具等物品移交给原告。2011年12月31日，原告曾宪坡与被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司签订《机加分厂委托经营（承包）协议》，约定原告曾宪坡对被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司所属机加分厂进行委托（承包）经营，承包资产的范围包括机加厂房、设备、工具室，承包期间机加分厂实行独立核算、自主经营、自负盈亏;原告曾宪坡对该机加分厂负全部责任；每年由原告向被告支付承包费，承包费暂定每年50万元，利润超额部分，原被告双方按照“五五分成”，原告必须按季度向被告缴纳水、电费；该协议自2012年1月1日起签字生效，期限为三年。该协议签订后，原告于2012年1月1日开始承包经营被告的机加分厂。由于原告是自然人，没有税务登记，不能开具增值税发票，故原告以被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司名义经营，其账务也大多经由被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司账户进行往来。在经营过程中，由于市场萧条、订单少，经营亏损严重，原告曾宪坡向被告申请，请求将承包费适当减少。2012年9月30日，被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司召开董事会（扩大）会议，决定将2012年机加分厂承包指标修改为25万元/年。2013年3月9日，被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司召开股东代表大会，决定终止与原告曾宪坡签订的承包协议，且原告曾宪坡须于2013年3月底之前交清2012年全年的承包费25万元，否则其在被告公司担保的股权即上交公司。原告曾宪坡参与此次股东会并在决议上面签名确认。该案在审理过程中，2014年12月，原告曾宪坡向被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司缴纳2012年度承包费25万元整（其中24万元为股金）。2015年11月20日，陕西众福信会计师事务所有限公司对本案中原告曾宪坡的经营状况出具了众福信审字[2015]353号《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：经过鉴定，本次鉴定结论分为两部分：（一）、已经确认的收支计算利润：经过计算，机加分厂经营收入629286.92元，机加分厂经营支出542782.94元（其中确认的工资支出328662.50元，其他经营支出214120.44元），机加分厂经营利润为86503.92元。注：账面记录有分配利润性质的业务45000元（其中光源公司以支备用金形式支取11200元，光源公司以支备用金形式支取后在2014年12月11日转给曾宪坡30800元，曾宪坡从袖珍账册以借款形式支取3000元）。（二）、本次鉴定受资料和条件所限无法核实的项目：1、“光源公司账册摘录”2012年8月27号凭证记录支付机加分厂欠发工资2万元；“袖珍账册”2012年9月29日记录工资款（收姚自立加工费）2万元，这两笔款项性质和关系未能核实。2、“光源公司账册摘录”2012年9月34号凭证支机加分厂欠发工资34041元，“袖珍账册”2012年10月9日收到整机加工费31510元，2012年10月10日收公司加工费2531元，合计34041元。被告认为光源公司账册摘录记录的该笔支出属于付给曾宪坡的支出，曾宪坡认为该笔支出属于机加分厂给光源公司及下属整机分厂干活收取的加工费，“光源公司账册摘录”的支出与机加分厂的支出无关，“袖珍账册”上应确认机加分厂的收入，双方争议34041元。被告提交的原始收款凭证三张，其中“机加工段收公司加工费2531元凭证”一张及“中频台加工费机加工段收整机10500元凭证”一张，以上两张凭证均能核实并已经计入利润计算，但对剩余的21010元因缺乏直接证据未能核实。另查，1、陕西众福信会计师事务所有限公司出具的众福信审字[2015]353号《司法会计鉴定意见书》的主要鉴定依据为《光源公司账册摘录》和《袖珍账册》，其中，《袖珍账册》本身不是法定凭证，但为了完整反映机加分厂的收支经营状况，在本次鉴定中，鉴定机构将其作为会计账册使用。2、经本院核实，众福信审字[2015]353号《司法会计鉴定意见书》鉴定意见的第一项中注明部分的45000元包括在机加分厂经营利润86503.98元之中；其中30800元和3000元已经由曾宪坡领取，其余11200元未给曾宪坡。3、原告曾宪坡为该鉴定共计支出鉴定费用20000元。
原审法院认为，原告曾宪坡与被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司签订的《机加分厂委托经营（承包）协议》，双方当事人意思表示真实，不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，该合同自成立时即具有法律效力。合同签订后，经原被告双方协商，将承包费变更为每年25万元,属于对承包费条款的变更，不影响其他条款的效力。2013年3月9日，被告以股东会的形式同意终止承包协议，原告曾宪坡作为股东在股东会决议上签名且未提出异议，应视为双方一致同意终止该承包协议。该协议终止后，原告依照约定向被告缴纳了承包费25万元，对于原告的经营收益中未超出25万元的部分，被告理应予以返还；超出部分，依照双方约定由双方“五五分成”；被告未向原告返还相应的经营收益，显属违约，应当承担相应的违约责任。对于该案中经鉴定已经查明的机加分厂的经营利润86503.98元，由于其未超出承包费25万元的限额，故应全额返还原告；对于原告诉请被告返还原告应得的经营性收益131686.08元中的86503.98元，该院予以支持，其余部分，因原告未向法庭提交足够的证据加以证实，该院不予支持。对于原告诉请的鉴定费用，该项费用应属于原告损失的一部分，应结合本案实际情况，由被告适当承担，其余部分，由原告自行承担。原告曾宪坡在第一次开庭之后向法庭提交鉴定申请书，当时虽已经超出举证期限，但该院为查明案件真实情况决定进行司法鉴定并告知被告时，被告明确表示同意鉴定，且《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出，而不是应当在举证期限届满前提出，故对被告辩称该鉴定程序不合法的意见，该院不予采信。对于原告提交的袖珍账册，虽然该账册是在被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司账册以外设置的账册，但该袖珍账册设置的目的是为了记录原告曾宪坡所承包的属机加分厂的经营状况，并非用于偷逃税款等违法目的；而且被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司的账册中原始凭证不规范，鉴定机构通过将被告账册和袖珍账册中所记录的数字金额逐项对比，并按照账面记录进行分类汇总后，才得出鉴定结论，故对被告辩称该项鉴定意见书的依据不合法的意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告曾宪坡经营利润86503.92元（除去含有分配利润性质的45000元中已经被原告领取的30800元和3000元，剩余52703.92元）；二、被告宝鸡市光源机械制造有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告曾宪坡因此次鉴定而造成的鉴定费损失13137元；三、驳回原告曾宪坡的其他诉讼请求。案件受理费2930元，由被告承担1924.7元，原告承担1005.3元。
上诉人曾宪坡不服岐山县人民法院上述判决，上诉称：一审将共计61379.9元加工费未计入上诉人收入，实属不当。本案鉴定费是上诉人一项损失，应由宝鸡市光源机械制造有限责任公司承担，一审按照比例承担于法无据。综上，一审认定事实部分错误，请二审依法改判，上诉费用被上诉人承担。
上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司针对上诉人曾宪坡的上诉理由答辩称：上诉人曾宪坡内部帐并非法定账本，鉴定意见不能采纳，上诉人曾宪坡的上诉理由没有事实依据，不能成立。请求驳回上诉。
上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司不服岐山县人民法院上述判决，上诉称：袖珍账册并非法定账册，而鉴定机构依据宝鸡市光源机械制造有限责任公司法定帐册和曾宪坡的袖珍账册进行鉴定，必将影响鉴定意见书的合法性。故应重新鉴定，请求撤销原判，发回重审，诉讼费由曾宪坡承担。
上诉人曾宪坡针对上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司的上诉理由答辩称：原审依据宝鸡市光源机械制造有限责任公司法定帐册和曾宪坡的袖珍账册进行鉴定程序合法，上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人曾宪坡与上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司签订的《机加分厂委托经营（承包）协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方当事人应全面履行合同义务。
上诉人曾宪坡认为应将共计61379.9元加工费计入其收入，61379.9元加工费仅在其所有的袖珍账册中记载，并未提交其他证据予以印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，上诉人曾宪坡所提交的证据不能证明其主张，故上诉人曾宪坡认为应将共计61379.9元加工费计入其收入的上诉理由不能成立，应予驳回。
上诉人曾宪坡认为鉴定费应由宝鸡市光源机械制造有限责任公司承担。经查，本案纠纷是因双方在账务记载等方面不完备而产生，鉴定是对双方所争议部分进行专业认定，而一审判决将本案鉴定费根据各方责任予以分担，并无不当，上诉人曾宪坡认为鉴定费全部由宝鸡市光源机械制造有限责任公司承担的上诉理由不能成立，应予驳回。
上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司认为袖珍账册并非法定账册，不能作为鉴定的依据。宝鸡市光源机械制造有限责任公司的账册由其保管，而上诉人曾宪坡所持有的袖珍账册是会计张万金对曾宪坡承包期间的经营状况的记载，因宝鸡市光源机械制造有限责任公司账册记载的其全部业务，为区分机加分厂与宝鸡市光源机械制造有限责任公司的经营情况，将袖珍账册与宝鸡市光源机械制造有限责任公司账册对照，并经双方核实后，作出的鉴定意见，故鉴定机构将袖珍账册作为会计账册使用，是为查清事实，客观公正的作出鉴定意见，故上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司认为袖珍账册并非法定账册，不能作为鉴定依据的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2930元，由上诉人曾宪坡承担1005.3元，上诉人宝鸡市光源机械制造有限责任公司承担1924.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
审 判 员 程晓梅
代理审判员 赵荣辉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 王 静