浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙台商终字第120号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：浙江中南管桩有限
公司。住所地：临海市永丰镇尹村。
法定代表人：夏晓，该公司经理。
委托代理人：何达松，浙江普安律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江新杰克缝纫机
股份有限公司。住所地：台州市椒江区机场南路**号。
法定代表人：赵新庆，该公司董事长。
委托代理人：邱士云，台州市下陈法律服务所法律工作者
。
委托代理人：张秀红，浙江巡天律师事务所律师。
上诉人浙江中南管桩有限公司（以下简称中南公司）为与
上诉人浙江新杰克缝纫机股份有限公司（以下简称新杰克公司
）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2008）临
民二初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年
2月19日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月16日公开开庭
进行了审理。上诉人中南公司的法定代表人夏晓及其委托代理
人何达松，上诉人新杰克公司的委托代理人邱士云、张秀红，
到庭参加诉讼。在本案审理过程中，上诉人中南公司和新杰克
公司曾向本院申请庭外和解期限为一个月，但未能达成和解协
议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月8日，中南公司和新杰克公
司签订了先张法预应力砼管桩买卖合同，合同对双方发生买卖
的数量、质量、价款、付款方法等事项作了明确的约定。其中
第一条约定管桩型号有三种：pc—a400（75）、pc—
a500（100）、pc—
ab500（100），数量分别为：15000米、500米、4500米，价格
分别为：82元／米、116元／米、130元／米，合同总价款为1873000元。第四条约定的付款方式：合同签订时付总价的20%，管
桩供到合同总数量的60%时付至合同总价的50%，管桩供到合同
总数量的90%时付至合同总价的85%，管桩全部供完时付至合同
总价的95%，余款5%从供桩完毕之日起45天内付清。第五条约
定的供桩时间与期限为：从第一根工程桩开始60天内全部供完
；供桩期限确认不包括非出卖方原因引起的停工天数，若出卖
方原因引起的工期延误，买受方应及时出具书面联系单，并经
双方签字为准。第六条约定出卖方的责任为：在打桩过程中，
若管桩质量原因引起补桩的，其中所补的管桩由出卖方承担（
需补桩的，按设计院出具的变更单为准）；买方按合同约定按
期支付货款。第七条约定的违约责任为：一方违约应按合同总
金额的日千分之三违约金支付给另一方，并赔偿另一方的损失
。第九条其他约定：若买受方没有按约支付货款，出卖方有权
采取停桩或限量供桩等措施，因而引起的工期延误，不在所约
定的工期内。合同签订后，中南公司于2007年12月20日开具给
新杰克公司增值税发票350000元，新杰克公司于2007年11月23
日预付了货款350000元。中南公司自2007年11月19日开始供pc
a400（75）管桩给新杰克公司，至2008年1月18日的60日内为1
2592米，至2008年1月23日共供给新杰克公司管桩13273米（已
减除退还的管桩545米），减去其中被告补桩数量326.2米，实
际数量为12946.8米，共计货款为1061637.60元。从2008年1月
24日开始中南公司停止供货。中南公司于2007年12月24日开具
给新杰克公司增值税发票580000元，2008年1月11日开具给新
杰克公司增值税发票140000元。新杰克公司于2008年3月6日向
中南公司发出终止合同履行通知后，于2008年4月2日与宁波浙
东水泥制品有限公司（以下简称宁波浙东公司）签订了先张法
预应力砼管桩买卖合同，约定管桩型号有三种：pc—
a400（75）、pc—a500（100）、pc—
ab500（100），数量分别为：5000米、1300米、5600米，价格
分别为：103元／米（与中南公司订立的合同增加21元／米）、152元／米（与中南公司订立的合同增加36元／米）、166
元／米（与中南公司订立的合同增加36元／米），合同总价款为
1642200元。实际履行数量pc—a400（75）、pc—
a500（100）、pc—
ab500（100）分别为：7358米、5308米、278米，总价1610838
元。其中新杰克公司与中南公司所设立的合同，中南公司供货
不足部份的差价为223117.2元［（15000米-
12946.8米）×21元／米＋500米×36元／米＋4500米×36元／米］。
新杰克公司的施工单位方远建设集团新杰克临海厂区桩基工程
项目部向新杰克公司发出签证单，确定因新杰克公司单位自开
工之日到2008年3月6日因没有供桩造成停工57天，停工费按合
同总价的5‰索赔，共计51300元，补桩时间需要3天，费用200
0元／天，共计6000元。
原告中南公司于2008年7月3日，以新杰克公司向中南公司
购买管桩后仅支付部分货款为由，向原审法院提起诉讼，请求
判令：新杰克公司支付所欠货款738386元，并承担本案诉讼费
用。
新杰克公司在原审中答辩称：一、签订合同事实，但付款
条件不成立。按合同4.1条约定，只有在管桩供到了合同总量
的60%时付合同总价的50%，实际上到供桩期限届满之日即2008
年1月17日，中南公司供桩不足合同总量的60%，此时新杰克公
司不能付款。此后，由于中南公司违约导致合同解除，新杰克
公司在双方账目没有结算的情况下不能付款。中南公司要求支
付所供货物的货款，前提是在终止合同履行之后，要进行账目
结算，且新杰克公司已经发函给中南公司进行结算，所以新杰
克公司认为付款条件不成立。二、对起诉的事实部分，有一部
分有异议，中南公司所称的供货管桩13273米，没有扣除货损
部分，货损长度326.2米。在合同解除前，新杰克公司从未要
求中南公司停止供货，只是催促履行合同。
被告新杰克公司反诉称：自2007年11月19日开始供应砼管
桩至2008年1月17日止，中南公司在合同约定的60天供货期内共向新杰克公司提供了pc-
a400（75）砼管桩11401米（已经减去退回的不合格桩545米，
但未减去破损桩326.2米），未提供pc-
a500（100）砼管桩和pc-
ab500（100）砼管桩，构成违约。2008年1月17日和18日，施
工单位、监理单位和建设单位（即新杰克公司）分别在施工联
系单上签署意见，并将该施工联系单电传给中南公司，但中南
公司仍未按要求及时供应管桩，故新杰克公司于2008年3月6日
向中南公司发出终止合同履行的通知。2008年4月始，新杰克
公司向宁波浙东公司购买了pc-
a400（75）砼管桩5000米（价格103元／米），pc-
a500（100）砼管桩1300米（价格152元／米），pc-
ab500（100）砼管桩5600米（价格166元／米），合同总价为16
42200元，新杰克公司的差价损失达249766.2元。同时，在桩
基础施工过程中，由于中南公司管桩供应不足，致使施工单位
方远建设集团多次停工，累计停工达57天，新杰克公司已向方
远建设集团赔偿了停工损失费51300元。由于打桩时发生破损
，数量达326.2米，补桩费用6000元，按照合同约定应由中南
公司承担。请求判令：中南公司支付违约金275331元，赔偿经
济损失307066.2元（包括砼管桩差价损失249766.2元、停工损
失费51300元和补桩费用6000元），并承担本案诉讼费用。
针对被告新杰克公司的反诉，中南公司答辩称：新杰克公
司主张违约金及赔偿损失缺乏事实和法律依据。一、在合同履
行过程中，首先违约的是新杰克公司。合同第四条约定，签订
合同时，新杰克公司应当支付20%的预付款，2007年11月8日签
订合同，新杰克公司在25日支付350000元，在时间和数额上违
约。供桩达到60%时也没有支付货款。二、在合同履行过程中
，双方有过口头约定，中南公司是根据新杰克公司的生产情况
供货的，按合同约定确实迟了。中南公司已经按双方约定补桩
，新杰克公司所谓的停工损失不存在，停工损失要双方签字。
合同约定的违约金较高，要求降低。原审法院审理认为：中南公司和新杰克公司之间的买卖合
同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强
制性规定，应当确认有效。双方都应依法履行各自义务。新杰
克公司未在订立合同时即2007年11月8日向中南公司支付20%货
款即374600元；在中南公司管桩供到合同总数量的60%时也未
付至合同总价的50%，而仅在2007年11月23日预付了货款35000
0元，新杰克公司的行为显属违约。根据《中华人民共和国合
同法》第一百五十九条和第一百六十一条之规定，中南公司要
求新杰克公司支付货款的合理部分，予以支持。中南公司未在
双方约定的60天内给新杰克公司供足管桩，亦已构成违约，由
此给新杰克公司造成停工、管桩差价的损失，根据《中华人民
共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应
当各自承担相应的责任”的规定，本案双方当事人违约责任相
当，故由中南公司和新杰克公司各负50%的责任，即由中南公
司赔偿新杰克公司经济损失137208.60元。根据双方约定，新
杰克公司的补桩费用应由中南公司承担。新杰克公司反诉要求
中南公司赔偿损失的合理部分，予以支持。中南公司称补桩双
方已解决，新杰克公司所谓的停工损失不存在，停工损失要双
方签字等辩解，不予支持。中南公司和新杰克公司在合同中既
约定了违约金，又约定了赔偿损失的条款，现双方均有违约，
故新杰克公司反诉要求中南公司支付违约金的请求，不予支持
。新杰克公司认为付款条件不成立，在合同没有解除前，按合
同4.1条约定，只有在管桩供到了合同总量的60%时付合同总价
的50%，实际上到供桩期限届满之日即2008年1月17日，中南公
司所供的桩还不足合同总量的60%，其辩解与事实不符；新杰
克公司认为双方账目没有结算的情况下不能付款，中南公司要
求支付所供货的货款，前提是在终止合同履行之后，其辩解理
由不成立，不予采信。据此，该院于2008年9月16日作出如下
判决：一、由被告（反诉原告）新杰克公司在判决发生法律效
力后十日内支付原告（反诉被告）中南公司货款711637.60元
；二、由原告（反诉被告）中南公司在判决发生法律效力后十日内赔偿被告（反诉原告）新杰克公司经济损失137208.60元
；三、由原告（反诉被告）中南公司在判决发生法律效力后十
日内支付被告（反诉原告）新杰克公司补桩费用6000元；四、
驳回原告中南公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告新杰克
公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件
受理费11184元，由原告中南公司负担268元，被告新杰克公司
负担10916元；反诉案件受理费9624元，减半收取4812元，由
原告（反诉被告）中南公司负担1582元，被告（反诉原告）新
杰克公司负担3230元。
上诉人中南公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：原审判决认定中南公司供货不足的差价为223117.2元
、停工损失为51300元缺乏事实和法律依据。一、新杰克公司
改变管桩规格形成的差价应由其自行承担，不应计入损失范围
。中南公司根据新杰克公司施工需要供桩，后新杰克公司需要
换管桩规格，加上价格问题，导致合同未完全履行。新杰克公
司单方向宁波浙东公司购买管桩，与双方合同约定的规格不同
，原审法院按中南公司供桩不足的总量计算差价损失不当。二
、停工损失缺乏依据。合同第五条第二款约定，若出卖方原因
引起工期延误，买受方应及时出具书面联系单，并经双方签字
为准。新杰克公司未提供有效的书面联系单予以证明。请求撤
销原判，依法改判驳回新杰克公司要求赔偿损失的反诉请求。
针对中南公司的上诉，新杰克公司在法定答辩期间未提交
书面答辩状，在庭审中口头答辩称：对原审判决认定中南公司
违约无异议。一、原审法院是根据新杰克公司和中南公司签订
合同后中南公司供桩的不足部分来计算差价损失的。新杰克公
司向宁波浙东公司购买的三种管桩型号与原合同约定一致，只
不过根据实际施工需要多购买了pc—
a400（75）管桩；新杰克公司未放弃向中南公司购买pc—
a500（100）和pc—ab500（100）两种型号规格的管桩，是中南公司未供货，新杰
克公司转而向宁波浙东公司购买。二、合同第五条第二款是霸
王条款，施工单位证明、监理单位证明和双方往来传真文件都
能证明中南公司确实没有按时足额供应管桩，原审法院判决支
持停工损失是有法律依据的。请求依法驳回中南公司的上诉请
求。
上诉人新杰克公司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、新杰克公司支付首期货款350000元的行为没有
违约。双方合同第四条约定首期付款方式为“合同签订付合同
总价20%”，在实际履行该条款时，双方对首期付款已作变更
，即中南公司同意新杰克公司支付首期货款350000元，并于20
07年11月20日按350000元的金额开具了增值税发票，新杰克公
司于2007年11月23日支付了350000元货款，对此中南公司并未
提出异议。二、原审法院计算天数有误。中南公司自2007年11
月19日开始供桩，至2008年1月18日为61天，而非原审判决认
定的60天。三、在合同约定的履行期限届满时，中南公司供桩
未达到合同总数量的60%，第二期付款条件未成就，新杰克公
司拒绝付款的行为未违约。合同约定供桩时间从第一根工程桩
开始60日内全部供完，中南公司于2007年11月19日开始供桩，
应当在2008年1月17日供完。但至2008年1月17日，中南公司的
实际供桩数量为11401米（送货单合计11946米，减除退桩545
米），供桩数量未达到总数量的60%，而按照合同约定，第二
期付款条件是管桩供到合同总数量的60%时付至合同总价的50%
，故新杰克公司有权拒付货款。四、即使加上中南公司逾期交
付的管桩，新杰克公司收到的管桩数量也不足合同总数量的60
%。自中南公司供应第一根管桩至新杰克公司解除合同止，新
杰克公司收到的pc—
a400（75）管桩总数量为12946.8米，按合同约定的价格计算
，价值为1061637.6元，占合同总价1873000元的56.68%，故新
杰克公司至今未支付第二期货款，不违反合同约定。新杰克公
司在解除合同后，曾提出结算账目的要求，但中南公司未予理睬，在此情形下，新杰克公司未支付货款是合情合理的。请求
撤销原判，依法改判由中南公司承担新杰克公司的所有经济损
失307066.2元，并支付违约金275331元。
针对新杰克公司的上诉，中南公司在法定答辩期间未提交
书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、在合同履行过程中新
杰克公司首先违约，未按约足额支付20%的预付款；中南公司
供桩达到合同总数量的60%时，新杰克公司未继续付款。在实
际履行中，中南公司系根据新杰克公司电话通知供桩，供桩数
量不足是双方口头同意的。二、新杰克公司的损失客观存在，
但其自己有责任。新杰克公司擅自改变管桩规格，与原合同约
定不相符，原审法院根据没有供足的数量计算是对的，但未考
虑管桩规格的改变导致价格改变，故原审法院计算的差价损失
不对。至于停工损失，新杰克公司未提供双方签字的书面联系
单。三、新杰克公司要求赔偿损失，又要求支付违约金，实际
上是重复主张。四、至于天数问题，原审法院是按照月计算而
不是按照天来计算的，不管是60天还是61天，新杰克公司都违
约了，因为中南公司供桩的数量已超过60%，而新杰克公司没
有付款。请求驳回新杰克公司的上诉请求。
二审中，上诉人中南公司和上诉人新杰克公司均未提供新
的证据。
根据一审的举证、质证情况及双方当事人在一、二审中的
庭审陈述，本案双方当事人对以下事实存在争议，本院认定如
下：一、中南公司在合同约定的供桩期限内的供桩数量。合同
第五条约定的供桩时间为：从第一根工程桩开始计60天内全部
供完。根据中南公司和新杰克公司均认可的供桩清单，第一根
工程桩的供桩时间为2007年11月19日，至2008年1月17日的60
天内中南公司的供桩数量为11946米，未达到合同总数量20000
米的60%。二、因中南公司供桩不足，新杰克公司向宁波浙东
公司购买管桩的差价损失。根据新杰克公司与中南公司签订的
买卖合同，中南公司供桩不足部分的型号和数量是：pc—
a400（75）为15000－12946.8＝2053.2米；pc—a500（100）为500米，pc—
ab500（100）为4500米。新杰克公司向宁波浙东公司购买的管
桩型号和数量是：pc—a400（75）为7358米；pc—
a500（100）为5308米，pc—
ab500（100）为278米。相比较而言，新杰克公司向宁波浙东
公司购买的管桩总数量及总价值超过中南公司供桩不足部分的
数量及价值，已经超过中南公司订立合同时预见到或者应当预
见到的因其违反合同可能造成的损失，故原审法院按照中南公
司供货不足部分的差价计算新杰克公司因中南公司供桩不足而
造成的差价损失得当，应认定为223117.2元。至于新杰克公司
在二审中主张的工地上留存1269米管桩的差价损失，由于该12
69米管桩系新杰克公司未使用，不属中南公司供桩不足，故不
应作为差价损失一并计算。三、中南公司供桩不足有无造成新
杰克公司停工损失。根据合同第五条第二款约定，若因中南公
司原因引起工期延误，新杰克公司应及时出具书面联系单并经
双方签字为准。考虑到该条款实际上并不具有可操作性，结合
新杰克公司在一审中提供了通知单、施工联系单、证明、施工
签证单、《〈桩基工程承包合同〉的补充协议》和工程款转账
单据等相关证据，足以证明因中南公司未及时供桩，造成新杰
克公司向施工单位支付51300元的停工损失费，故本院对该停
工损失费予以认定。
综上，原审法院对“中南公司于2007年12月20日开具给新
杰克公司增值税发票350000元”和“中南公司自2007年11月19
日开始供pc—
a400（75）管桩给新杰克公司，至2008年1月18日的60日内为1
2592米”等二节的事实认定有误，应予纠正。本院另认定：一
、中南公司于2007年11月20日开具给新杰克公司增值税发票35
0000元；二、中南公司自2007年11月19日开始供桩，至2008年
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