四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民再23号
上诉人（原审被告）：黄梅，女，汉族，生于1972年7月22日，四川省绵阳市人，自由职业者。
上诉人（原审被告）：房敏，女，汉族，生于1973年7月26日，四川省绵阳市人，系绵阳市游仙区新桥镇人民政府工作人员。
上诉人（原审被告）：丁利萍，女，汉族，生于1962年9月27日，四川省绵阳市人，自由职业者。
上诉人（原审被告）：魏丹，女，汉族，生于1988年7月21日，四川省绵阳市人，自由职业者。
上列四上诉人之共同委托代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢红，女，汉族，生于1963年6月24日，四川省绵阳市人。
原审被告：龚雪，女，汉族，生于1976年3月15日，四川省中江县人，自由职业者。
原审被告：邓昌娴，女，汉族，生于1935年8月26日，四川省绵阳市人。
原审被告：任银，女，汉族，生于1985年9月1日，四川省绵阳市人。
原审原告卢红等二十人与原审被告黄梅、房敏、龚雪、丁利萍、魏丹等人物权保护纠纷案，绵阳市涪城区人民法院于2012年12月6日作出(2012)涪民初字第1656-1659、1661-1674、1676、1677号民事判决书。该判决发生法律效力后，2014年11月19日，绵阳市涪城区人民法院作出（2014）涪民监字第11、13-29、31、32号民事裁定书，认为原判决确有错误，裁定进入再审。该院在再审中追加了邓昌娴、任银为本案共同被告。2015年11月30日，绵阳市涪城区人民法院作出（2015）涪民再字第3-22号民事判决，黄梅、房敏、丁利萍、魏丹不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丁利萍、魏丹以及四上诉人的共同委托代理人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民再字第3-22号民事判决审理查明：本案原、被告均系绵阳市涪城区成绵路8号中集新村原1栋住宅楼的业主。2008年“5.12”地震后，该栋住宅楼被定为绵阳城区震损房屋。2009年上半年，根据国家灾后重建政策，在该住宅楼全体业主协商一致的情况下，经相关部门审批同意由该栋住宅楼原30户业主作为重建主体即建设方，对该栋住宅楼在原址、原面积、原规格、原楼层的基础上进行规划重建。2010年3月，30户业主签字同意绵阳市万兴房地产有限公司（以下简称万兴公司）提出的灾后重建投标方案，确定由万兴公司承包该住宅楼的重建工程，重建方案中约定建房经费由万兴公司全额出资，建成后6楼-7楼用于折抵建设经费，产权归万兴公司所有。各受灾业主按原户型与面积分配新房，免费入住，开发商不收取任何费用。2010年9月，该重建工程取得规划许可，房屋性质仍为住宅楼。2010年11月，该重建工程取得施工许可证。2012年1月底，万兴公司将重建好未进行完竣工验收的住宅楼工程按户将钥匙交与建设方即重建前的住宅楼30户业主，部分业主领取钥匙后即开始装修使用，其中五被告的住房均位于该住宅楼一楼，且五被告房屋客厅的窗洞均已被改为门洞并作为门面房投入商业使用。2012年5月，原告以被告擅自将住宅改变为经营性用房为由诉讼至涪城区人民法院，要求被告排除妨害、消除危险、恢复原状。
原告方举出陈天虎的租房协议及收款收据，举出徐玲、毛兴树、汪承仁、王志坚、藤平、唐薇、李俊英、蔡兰萍、林涛、卢红、谯苏宁、刘晓丽的租房合同，用以证明十三位原告因被告的行为而造成的租房损失。被告质证认为无法核实租房合同及收款收据的真实性，同时认为该组证据与本案没有关联性，即便涉及费用承担的问题也只是与万兴公司有关；而事实上，原告陈天虎自己的房屋目前也在用于经营，陈天虎自己在外租房的费用让被告来承担不具合理性。
被告方向法庭提交了2009年9月16日由中集新村1栋业主委员会制作的《业主委员会简报》（第2号）及2010年10月21日由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同参与的图纸会审记录，简报第2条内容为：“在原址、原户型（略有变动）的基础上进行重建，无论变动成什么样的户型，1楼客厅门前不得设置墙一类建筑物，让其敞开，通道、做生意（但不得搞餐饮等扰民一类的生意）”；图纸会审记录内容中有如下问答内容：“2.底层住宅是否可以留门洞？答：方便施工堆放材料，同意把2.1m的窗口留成门洞；”同时，被告方还举出“王强”于2010年11月26日向中集新村一楼业主出具的承诺、2011年1月8日出具的收条及绵阳市城市建设管理监察支队于2012年3月20日向万兴公司和中集新村灾后重建委员会发出的《责令整改排除安全隐患通知书》，承诺内容为：“我代表施工队答应一楼2.1m窗留成门洞，退场前永不封堵”。收条载明：“今收到一楼住户加构造柱工程款每根350.00元，共计5600.00元，大写：伍仟陆佰元”。整改通知载明中集新村1幢灾后重建工程存在的主要问题是：一、房屋未经峻工验收严禁投入使用；二、不得擅自改变房屋使用性质和规划外立面；三、施工现场建筑材料堆放混乱；四、作业人员未佩戴安全帽。通知要求对上述问题在2012年3月25日17时前进行整改，排除安全隐患。此外，被告方还举出12张照片及住宅楼重建前五被告将其房屋对外出租的《租房合同》及从事经营过程中办理的《烟草专卖许可证》、非住宅房消防责任书、出租房屋治安管理责任书。被告方以上述证据拟证明以下内容：1.一楼客厅窗洞改门洞是重建协议内容，也是施工单位的行为和建设、设计、施工及监理单位同意的结果，被告没有擅自改动；2.住宅楼重建前一楼早已开始进行经营性活动，被告目前将房屋对外出租具有合法性，承租户开展经营活动符合先前与被告所签协议；3.房屋在重建过程中加了构造柱，重建后被告开的门店都不会产生扰民的情况，并不构成对原告的妨害；4.重建后住宅楼未进行验收是因为还有很多其它问题；5.不仅仅是一楼的被告，楼上的部分原告也在将住宅房屋用于开展经营性活动。原告对被告所举证据质证意见如下：对简报的真实性、来源的合法性有异议，同时认为简报上的内容反而能够证明并非全体业主同意将窗洞改门洞的事实，而简报形成时房子还未规划；对图纸会审记录认为与本案无关，不能证明窗洞改门洞的合法性；对承诺和收条认为不能确定真实性，收款是“王强”的个人行为，“王强”不能代表施工单位，因他不能擅自改变施工规划，并且对王强的身份不能确认；对《责令整改排除安全隐患通知书》的真实性无异议，并认为该通知书亦证明了被告改变住宅使用性质及规划外立面的事实存在；对照片及租房合同等认为与本案无关，同时认为被告原来将住宅改变为经营性用房的行为就属违法，原告没有起诉是原告的权利，原告起诉哪些业主也是原告的权力，被告不能仅凭照片就证明他们的经营没有扰民且没有妨害原告，房屋属性应依据房产证的登记来确定，其他机关无权确定。此外，原告还认为重建前被告将一楼用于经营原告就不同意，重建后一楼继续经营不仅扰民而且有安全隐患。
另查明，绵阳市涪城区成绵路8号中集新村1栋的房屋重建前系五层住宅楼，重建后系七层住宅楼，重建后的房屋尚未办理产权证明。被告的房屋均对外出租，房屋用于理发、销售服装等经营活动。
2013年6月20日，绵阳市城乡规划局同意案涉楼房通过竣工规划核实，并发《建设工程竣工规划核实合格证》，该证同时备注“请房管部门暂不办理该项目的1幢1单元1楼1号、1幢1单元1楼2号、1幢2单元1楼1号、1幢2单元1楼2号、1幢3单元1楼1号、1幢3单元1楼2号等6户的分户手续”。2014年5月29日，绵阳市住房和城乡建设局同意中集新村翁万兴等30户一号住宅楼即案涉楼房建设工程竣工验收备案。
绵阳市涪城区成绵路1号1幢1单元1楼2号房屋原所有权人为唐尚远、邓昌娴，2007年10月31日，唐尚远、邓昌娴到绵阳市国信公证处办理公证遗嘱，分别表明绵城国用（2005）第59522号中属于各自的产权份额，在自己去世后，遗赠给外孙女黄梅个人所有，黄梅负责照顾唐尚远与邓昌娴的儿子唐福兵的日常生活、生老病死。2009年6月21日，唐尚远因病死亡。
任银系丁利萍之女，系案涉楼房1幢3-1-1号房屋的共有权人。
以上事实，有原、被告的陈述、绵重纪要【2009】7号、绵重纪要【2009】11号、业主同意地震灾后拆除签名册、绵城规函【2009】390号、绵城规审【2010】306号、关于中集新村1号1栋灾后重建全体业主申请、建设工程规划审查通知、建设工程规划许可证申请表、申请再增加一层住宅楼（共为七层）签名册、一至七层平面图、业主同意《总平面图》签名册、施工许可证，照片、绵建局【2012】第A-00320号《责令整改排除安全隐患通知书》、业主灾后重建协议书、业主委员会简报（第2号）、图纸会审记录、承诺、收条、出租房屋治安管理责任书、烟草专卖许可证，《建设工程竣工规划核实合格证》,《建设工程竣工验收备案证书》，公证书、收款收据等证据证实，经审理质证在卷佐证。
绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民再字第3-22号民事判决认为：案涉住宅楼至今还未办理产权证明，但根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，住宅楼建好后在事实上已设立了房屋的所有权，建造人即包括本案原、被告在内的重建前住宅楼业主因此取得了房屋的所有权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力”的规定，被告黄梅亦取得原属于唐尚远所有的房屋的物权。故本案原、被告主体均为适格。依照《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律法规及管理规约，将住宅改变为经营性用房，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”，第十一条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。……”，依前述法律及司法解释的规定，业主在对其专有部分行使权利时不得损害其他业主的合法权益，业主将住宅改变为经营性用房需经有利害关系的业主同意。查明显示，本案被告将住宅改变为经营性用房，现原告明确表示不同意被告将其住宅改变为经营性用房，并要求被告排除妨害、消除危险、恢复原状，其请求的实质是要求被告停止利用住宅进行经营性活动，并恢复房屋住宅使用属性及墙体外立面的原状。被告举出2009年9月的业委会简报、2010年10月21日的图纸会审记录、承诺、收条、照片及租房合同等，以支持其住宅重建前被告已在经营、重建后用于经营亦是事前经业委会同意、施工中将一楼客厅窗洞修成门洞也是为落实业主委员会的决定、图纸会审时各部门亦一致同意将窗洞修成门洞以方便被告经营。本院认为，房屋的使用属性在取得规划许可证时已经确定，不因使用人的使用行为而改变。被告所举业委会的简报，形成时间在2010年9月办理规划许可之前，简报内容显示系“绝大多数业主达成共识”，内容表明也并非全体业主的意见，也不能直接指向系本系列案二十名原告的共识或意思表示；图纸会审记录显示“为方便施工堆放材料，同意把2.1m的窗口留成门洞”，此内容并无同意被告将一楼用于经营之用的意思表示；被告所举的承诺、收条、照片及租房合同等，均不能直接证明本案原告同意其将住宅改变为经营性用房。综上，被告的证据不足以证实其将一楼住宅改变为经营性用房取得了原告的同意，被告将其住宅改变为经营性用房并用于经营的行为于法无据。故本院对原告要求被告排除妨害、停止利用住宅进行经营活动的诉请予以支持。原告要求被告恢复墙体外立面的请求，查明显示，案涉楼房在建成后，于2013年通过竣工规划核实，在2014年通过竣工验收，表明案涉楼房现状经核实已符合规划，并通过了验收，故原告的该项请求不能成立，本院不予支持。
被告关于本案原、被告并非适格主体的辩解，于法无据；被告认为房屋的使用属性应以产权证记载为准，产权证尚未办理，房屋使用属性亦不能明确，查明显示，2010年9月案涉房屋的使用属性在取得规划许可证时已经确定为住宅，被告该项辩称不能成立；被告还称自己只将房屋出租，没有使用房屋，自己也没有参与经营，被告本人是否从事经营活动与案涉房屋是否用作经营用房是两个概念，被告作为房屋所有人，有管理房屋、不让住宅房屋作经营场所的义务；被告称房屋没有验收是承建方自己改变了结构，被告并没有妨害，而且房屋的总体验收已经通过了，该项理由并不能印证其在未经其他有利害关系业主、即本案原告同意的情况下将住宅房屋对外出租作经营用房的行为合法。综上，原审判决漏列主体，应予纠正。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第七十一条、第七十七条、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、撤销（2012）涪民初字第1656-1659、1661-1674、1676、1677号民事判决；
二、被告龚雪、黄梅、房敏、丁利萍、魏丹、邓昌娴、任银在本判决生效后30日内停止利用位于绵阳市涪城区成绵路8号中集兴村1幢1单元1楼1号、1单元1楼2号、2单元1楼2号、3单元1楼1号、3单元1楼2号的住宅进行经营活动，并恢复房屋住宅使用属性，不得作为经营性用房；三、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费共计2000元，由被告龚雪、黄梅、房敏、丁利萍、魏丹、邓昌娴、任银承担。
宣判后，黄梅、房敏、丁利萍、魏丹不服原审判决，向本院提起上诉。四上诉人请求二审法院撤销（2015）涪民再字第3-22号民事判决书第二项并驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、上诉人与被上诉人以及施工方均认可在原址、原户型、原面积、原规格、原楼层重建，其早期规划中被上诉人均同意上诉人将房屋用于经营，后因经办人的违规行为才导致将房屋的性质变为住宅。二、上诉人只是把房屋出租，没有实际使用该房屋，且上诉人本身未参与经营，也没有为了经营活动去改变房屋的结构，在房屋的修建过程中一楼就有门洞。三、房屋的使用属性应以产权证记载为准，在未办理产权证的情况下，不能认定房屋的使用属性。
被上诉人未作书面答辩。
本院再审查明的基本事实与绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民再字第3-22号民事判决审理查明的事实一致。
本院认为：上诉人黄梅、房敏、丁利萍、魏丹称本案所涉房屋因经办人的违规行为，将规划的商业门面变为住宅缺乏依据。该房屋的使用属性在规划许可证中已经确定为住宅，房屋是否办理产权证不影响该房屋的使用属性。依照《中华人民共和国物权法》第七十七条“业主不得违反法律法规及管理规约，将住宅改变为经营性用房，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’……”之规定，上诉人将住宅改变为经营性用房应当经被上诉人同意，现被上诉人作为利害关系人不同意将住宅变为经营性用房，故上诉人应当将经营性用房恢复为住宅使用属性。上诉人称自己只是把房屋出租，没有实际使用房屋，也未参与经营，因上诉人是房屋的所有权人，其出租房屋的行为不得损害有利害关系业主的利益，故上诉人有义务保障自己所出租的房屋作为住宅使用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费100元，由上诉人黄梅、房敏、丁利萍、魏丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建国
审 判 员 陈兴旺
代理审判员 钟明宪
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 刘坤蓉