江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣01刑终105号
原公诉机关南昌市西湖人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱全波，曾用名邱智，男，1986年3月5日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地云南省昭通市昭阳区。因网上追逃于2015年11月12日起被寄押于昆明市官渡区看守所，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月16日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人闵中林，江西朗秋律师事务所律师。
辩护人梁亮，江西朗秋律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人邱全波犯集资诈骗罪一案，于2017年1月16日作出（2016）赣0103刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人邱全波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人邱全波的上诉状，依法讯问了邱全波，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
南昌市西湖区人民法院判决认定：
2011年12月19日，焦某1（已判刑）通过借用他人身份证、借款通过验资审查等手段登记注册了黑龙江双城市广生山羊养殖合作社（以下简称广生合作社，该合作社法人代表为焦某1，注册资本为1000万）。2012年初，焦某1为了偿还个人债务，经与付有娥（化名付立亚或付丽雅，另案处理）、“小段”（另案处理）及王某1（化名ＸＸ，已判刑）商量，决定通过非法集资的方式到江西省南昌市“融资”，由付有娥、“小段”、王某1等人负责“融资”事宜的具体策划、组织、宣传和实施，并收取固定比例的好处费。期间，王某1介绍被告人邱全波（化名邱智）与焦某1认识，由邱全波全面负责非法集资的具体执行，并收取集资额42%左右的高额提成（包括给业务经理的提成）。同年3月，焦某1在南昌注册成立了广生合作社南昌分社，焦某1担任董事长，邱全波担任市场总监，并聘请了李某2（已判刑）等业务员，通过发放“宣传页”、雇请讲师“上课”、组织外出旅游等方式，宣称黑龙江省双城市广生山羊养殖专业合作社系黑龙江省双城市农业产业化的龙头企业，是一个集养殖、繁育、加工、流通于一体的科技农业企业，拥有良种山羊5000头。以年利息20%的高额回报为诱饵，在未经有关部门批准的情况下，自2012年3月至5月，在南昌市向不特定对象非法筹集资金，共向魏某等149人非法筹集资金5108500元。焦某1等人并未将所筹资金用于广生合作社的生产经营活动，而是按事先约定，将集资款的大部分用于支付邱全波等人的报酬，其余除公司日常活动费用等，均被其用作偿还个人债务。
2015年11月11日晚19时30分许，民警在昆明长水国际机场将邱全波抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，一审法院认证的下列证据予以证实：
1.抓获经过、寄押证明，证明2015年11月11日晚19时30分许，民警在昆明长水国际机场将邱全波抓获。邱全波于2015年11月12日至11月19日被寄押于昆明市官渡区看守所。
2.江西省南昌市中级人民法院审理焦某1等人的庭审笔录、江西省南昌市中级人民法院（2013）洪刑二初字第15号刑事判决书、江西省高级人民法院（2013）赣刑二抗字第5号刑事裁定书，证明起诉书指控的犯罪事实,经江西省高级人民法院终审裁定，焦某1、王某1犯集资诈骗罪，李某2犯非法吸收公众存款罪。
3.证人李某1的证言，证明焦某1向其借身份证用于办合作社，但其未以任何形式出资，也未参加经营。
4.证人包志滨的证言，证明其借身份证给焦某1办合作社，并获得焦某1200元好处费，但未参与经营，也未养羊。
5.证人刘某的证言，证明2012年4月，其帮焦某1在焦某1家后院猪圈里养过大概103、104只羊，5月底羊都被人拿走了。
6.证人焦某1的证言，证明焦某1在黑龙江双城市注册了双城市广生山羊养殖专业合作社，并且在南昌市西湖区工商局注册了分公司，通过许诺年分红20%的方式，招揽了约一百名老年人以现金入股的方式投资其公司。焦某1在南昌筹到大概450万元，其分得130万元，付丽雅收了22万元，付丽雅、ＸＸ、小段三人共分得60万元，邱智从这些投资来的钱中抽走42%，其余除公司日常活动费用等，均被焦某1用作偿还个人债务。邱智是被付丽雅、ＸＸ派到其南昌分公司来的，担任市场总监一职。邱智到其公司的目的就是按照焦某1事先与付丽雅、ＸＸ谈好的条件，由付丽雅、ＸＸ、邱智帮其在南昌筹集资金，筹到的资金必须由邱智当天提走42%（包括业务员的提成）。南昌分社员工都是ＸＸ和邱智招聘来的，职务也是ＸＸ和邱智安排的。ＸＸ和邱智帮其在南昌操盘，对焦某1经营的合作社进行包装。ＸＸ制作了山羊养殖合作社的宣传资料，把他的山羊养殖合作社说得很庞大、资金很雄厚。
7.证人王某1的证言，证明王某1曾用过化名ＸＸ。在南昌分社成立之前，其参加了第一次商量的经过，那次其和邱智、焦某1、付立亚一起吃烧烤，焦某1提出来给邱智集资款的38%作为市场费用。公司成立之后，邱智担任市场总监，王某1做业务经理。邱智主要负责以公司的名义招聘业务经理和业务员，还有公司活动的策划和签单。王某1主要通过发“展业卷”（也就是邀请函），打电话来邀约客户，要是有签单就去公司签合同。邱智的提成包括业务员的提成都是每天结账的，每天晚上财务都从当天的投资款中划给邱智42%。
8.证人付有娥的证言，证明焦某1平时叫其“小付”，也叫其“付丽雅”。焦某1想以养殖山羊的名义融资。因为付有娥认识的孙某、ＸＸ都在南昌搞这种融资活动。2012年上半年，付有娥就同焦某1、周某2到南昌去做融资的事情。去南昌之前，付有娥与ＸＸ说有一个养殖山羊的项目要融资，但要40%-50%的市场费用。付有娥把这个话传给焦某1，焦某1答应了。到了南昌后，焦某1与ＸＸ他们见面，他们谈的主要是融资到的钱怎么分配的问题。当时有付有娥、焦某1、周某2、ＸＸ、ＸＸ的朋友邱智、“小段”几个人在。邱智帮焦某1在南昌以养殖山羊的名义融资，焦某1将融资来的钱按照40%的比例付给邱智，作为邱智帮其在南昌融资的报酬。
9.证人李某2的证言，证明其为业务员。邱智在广生山羊养殖合作社内任市场总监。
10.证人董某1的证言，证明其为业务经理。公司法人代表是焦某1，邱智为总监，梁勇魁是总经理，ＸＸ也是负责人之一。
11.证人樊某的证言，证明其负责行政工作，负责前台接待、考勤等。邱智将其招聘进入公司。焦某1是董事长，总经理先是梁总，现在是顾总，邱智在合作社内担任销售总监。
12.证人顾某的证言，证明其从2012年4月25日开始在广生山羊养殖专业合作社南昌分社上班，其被焦某1聘请来临时管理公司。
13.证人曾某的证言，证明其系讲师，是邱智招聘进公司的。公司负责人是焦某1，前期的市场总监是邱智，负责公司所有事情，2012年4月20日左右离开公司。之后就是焦某1来管理公司，财务是焦某1的儿子、儿媳。邱智向其介绍公司情况、集资方案等。
14.证人张某的证言，证明其为行政人员，开始做行政员和前台，后来暂代财务。焦某1是广生山羊养殖专业合作社的法人代表，邱智是市场总监。焦某1不在的时候由邱智管理整个公司。ＸＸ是经理，也是主要负责人之一，还有一个姓段的也是负责人之一。当初公司成立的时候，南昌的市场主要是由邱智、ＸＸ和姓段的三个人开辟的。后来邱智携公司的款跑掉了，ＸＸ和姓段的也跑掉了，焦某1又带了一个姓顾的人过来，让姓顾的帮他管理公司。焦某1的儿子、儿媳是公司的财务。原来的时候，ＸＸ和姓段的一般不来公司，焦某1一般也很少到公司，只有邱智在公司管理。邱智、ＸＸ、姓段的对焦某1的分成不满，在2012年4月中旬的时候，这三人策划叫人恐吓了焦某1的儿子、儿媳。焦某1的儿子、儿媳就跑回黑龙江，ＸＸ和姓段的也离开公司。邱智就暂时管理公司财物直到2012年4月21日左右，邱智听到焦某1要回公司，就让其和朱某1暂做财务。同时，邱智把他管理财务这几天所签的合同的钱和收据都带走了。焦某1在2012年4月24日左右到了公司，过了几天他又向邱智要回了邱智带走的合同收据，钱有没有要回其不清楚。
15.证人喻某的证言，证明其为业务员，主要工作就是拉客户与公司签订投资协议。其陈述的公司内部人员情况、邱智、ＸＸ、姓段在公司所处地位及邱智携款跑掉等内容与证人张某的陈述基本一致。
16.证人朱某1的证言，证明公司于2012年3月28日正式开张，其与张某之前是前台，上了半个月在前台工作后被调去做财务。之前，老板焦某1的儿子、儿媳在公司做财务。所有客户交的钱由张某和朱某1收取，然后再交给焦某1。
17.证人童某的证言，证明其是业务员。董事长是焦某1，市场总监是邱智，焦某1不在的时候由邱智管理整个公司。ＸＸ是经理，也是主要负责人之一。后来邱智携款跑掉了，ＸＸ也跑掉了。后来焦某1让顾总做副总经理。焦某1的儿子、儿媳是公司的财务，后来公司的财务由张某、朱某1负责。
18.证人周某1的证言，证明其是一般行政人员，部门经理是李某2。公司主要从事借贷业务。
19.证人王某2、涂某、邹某1、朱某2、雷某、幺红旭、李某3、高某的证言，证明其均是业务员。公司主要采取让业务员广发宣传单、举办大型宣传活动等方式，招揽客户来投资。
20.鉴定意见，证明焦某1在南昌市向不特定对象非法筹集资金，共向149人非法筹集资金5109500元，返还本息1000元，回扣30150元（不含发放人民币纪念册的价值），造成受害人损失5078350元。
21.辨认笔录，证明李某2、樊某、王某1均辨认出合作社市场总监邱智系被告人邱全波。
22.被告人邱全波的供述和辩解，其辩称在双城市广生山羊养殖专业合作社内任市场总监。其收入为每月底薪8000元加上全部集资款的2%作为提成，负责公司宣传等事宜，不负责组建南昌分公司、管理公司业务及领取业务经理、业务员提成。其不明知双城市山羊养殖专业合作社的真实经营情况。
23.户籍证明，证明被告人邱全波于1986年3月5日出生，具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。
南昌市西湖区人民法院认为，被告人邱全波以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资人民币5108500元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款之规定，判决被告人邱全波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
邱全波上诉提出：1.一审判决认定其从集资款中提成42%，证据不足，证据之间存在矛盾。（1）焦某2分得450万元集资款中的130多万元，付丽雅指示“小段”扣除30%，业务经理李某2、董某1提成10%，业务员提成2%，且王某1还从其分得的款项中分出20%，且其不可能从所有集资款中提成42%；（2）据以认定其提成42%依据是焦某1的供述，但焦某1的七次供述对分成比例、提成人员以及分成的定义相互矛盾。2.一审判决认定其构成集资诈骗罪属定性错误，其行为构成非法吸收公众存款罪。（1）其并非全面负责执行广生合作社南昌分社的集资工作，有证人证言反应其在该分社工作40多天便离开，之后该分社仍正常运营，说明其在分社运营过程中并不重要；（2）其的提成和工资均是从分社财务领取，在没有财务凭证的情形下认定其提成42%不符合常理，也不符合事实；（3）其没有虚构事实，不具有欺骗的故意。广成合作社拥有山羊养殖基地以及该社吸收公众存款受合作社法保护是焦某1对所有员工的说辞；（4）其不具有非法占有的目的。分社吸收的资金依照规定交由分社财务部，当时的财务人员是焦某1的儿子与儿媳，且业务员提成与公司日常支出费用均在财务账本上有记录；（5）根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项：“以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的”，以非法吸收公众存款罪处罚。3.本案犯罪意图由焦某1、付丽雅、小段、王某1提出，其是在前述人员策划实施后经王某1介绍进入分社工作，只是普通工作人员负责宣传和活动策划，所起作用不大，不应认定为主犯。4.其系初犯、偶犯，认罪态度好，具有坦白情节，一审法院量刑未考虑前述情节。请求撤销一审判决，查明事实，依法改判。
邱全波的辩护人除提出与上诉人邱全波上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.邱全波没有集资诈骗共同犯罪的故意。邱全波没有参与集资诈骗的策划、组织，没有参与商议集资诈骗款分配方案，其是在焦某1等人的指示和授意下开展工作，对涉案项目的资金用途、相关证明文件信以为真，未虚构事实，没有诈骗故意。2.没有集资诈骗行为。邱全波后来加入焦某1等人的犯罪中，属承继的共同犯罪，对集资款项的收支、用途、分成比例均无权过问，其只实施了非法集资行为，不构成集资诈骗。3.邱全波主观上没有非法占有的目的。其作为普通员工，没有隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金，靠自己的劳动换取工作报酬。4.邱全波于2012年3月中旬至4月20日在广生合作社南昌分社工作，其离开时融资金款仅300万元，不应对后续集资款项负责。
本院二审查明的事实和证据与一审判决相同。对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
针对上诉人邱全波及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据已查明的事实和证据，本院评判如下：
1.关于上诉人邱全波及其辩护人所提一审判决认定邱全波从集资款项中提成42%的事实证据不足，证据之间存在矛盾的上诉理由和辩护意见。经查，在案的焦某1、付有娥、王某1的证言就邱全波从广生合作社南昌分社吸收公众的资金中分成比例虽有不同说法，但均提及邱全波与焦某1、付有娥、王某1等人在该分社设立前共同商议过提成比例，且焦某1、王某1的证言中均提及邱全波从该分社每天的集资款项中提取42%，该比例含有邱全波下属业务人员的提成。付有娥亦称前期商谈时其提出按照40-50%的比例提成，后焦某1实际按照40%的比例提成给邱全波。至于集资款项的分配情况，焦某1的供述已作出说明，与邱全波从中提成42%的事实并不矛盾。故上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人邱全波及其辩护人所提邱全波没有虚构事实，没有实施诈骗行为，其主观上亦没有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见。经查，如前文所述，证人焦某1、付有娥、王某1的证言证实邱全波在广生合作社南昌分社设立前，经王某1介绍，邱全波与王某1等人负责为该分社融资，其中邱全波具体执行非法集资事宜，并从中提取42%的高额提成。另该分社的多名业务员、行政人员的证言均证实邱全波是该分社的市场总监，其中证人张某、童某、曾某的证言证实该分社由邱全波负责管理。在案证据亦证实邱全波在未实地考察、具体了解广生合作社养殖规模、经营状况的情形下，雇佣业务经理向社会公众进行宣传，营造广生合作社养殖规模大、经济实力雄厚的假象，承诺年返利20%引诱社会公众投资，其从所吸收的资金中提取42%作为个人报酬与相关人员提成，除去其他开支，焦某1能支配的集资款只占小部分，且事实上集资款项均未投入广生合作社的生产经营，导致所吸收款项无法归还。综上所述，邱全波与焦某1、王某1构成集资诈骗共同犯罪，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。故上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人邱全波的辩护人所提邱全波于2012年3月中旬至4月20日在广生合作社南昌分社工作，其离开时融资金额仅300万元，不应对后续集资款项负责的辩护意见，经查，上诉人邱全波参与前期集资款项分配协商，且广生合作社南昌分社设立时起便负责操作该社非法吸收公众资金事宜，与焦某2等人形成集资诈骗犯罪合意，通过前期的宣传已在社会公众中形成宣传效果，其虽辩解在2012年4月20日左右离开，但直至案发，邱全波并未对焦某1等人的非法集资行为予以过任何劝阻或制止行为，故其应对全部非法集资款项负责。故对该项辩护意见，本院不予采纳。
4.关于上诉人邱全波及其辩护人所提邱全波在共同犯罪中所起作用较小，不应认定为主犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人邱全波在广生合作社成立前，便于焦某1商议设立分社进行融资，自分社设立时起，便负责组织该分社的非法融资事项，且从中提取集资款项的42%作为个人报酬和相关人员业务提成，作用并非次要，应认定为主犯。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
5.关于上诉人邱全波及其辩护人所提邱全波系初犯、偶犯，具有坦白情节，一审判决未考虑前述情节，予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人邱全波并未供述其本人具有非法占有集资款项的主观故意，依法不属于坦白，一审判决综合全案事实及情节，以集资诈骗罪判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，并无不当。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邱全波以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资人民币5108500元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 熊祖贲
代理审判员 刘晓博
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 刘 珏