贵州省遵义市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)黔03民终3838号
上诉人（一审反诉原告）：贵州日月星房地产开发有限公司，住所地:遵义市新蒲新区。
法定代表人：龚先容，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑纪刚，贵州乾锋律师事务所律师。
被上诉人（一审反诉被告）：曾光权，男，汉族，1973年5月10日出生，住贵州省遵义市红花岗区，
被上诉人（一审反诉被告）：杨添浩，男，汉族，1980年1月26日出生，住贵州省遵义市红花岗区，
二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏昌华，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。
上诉人贵州日月星房地产开发有限公司（以下简称日月星公司）因与被上诉人曾光权、杨添浩商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初2180号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
日月星公司上诉请求：1、撤销原裁定，指令红花岗区人民法院对（2018）黔0302民初2180号案件中日月星公司的反诉请求进行审查；2、本案二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院裁定认定“如按现在所诉，解除合同可能造成对方赔偿损失达到买卖合同约定总价款的42%，相较对方继续履行合同承担迟延履行的违约责任更有利于减少双方损失”系主观臆断，缺乏事实依据；且原裁定的认定只考虑了减轻被上诉人的违约责任，未考虑到日月星公司的损失未能得到合理赔偿，有违公平正义的原则。2、日月星公司的反诉请求并不属于一事不再理范畴，日月星公司要求不返还定金的诉讼请求与要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求性质不同，双方所签合同约定的定金有惩罚性质，与损失不同。
曾光权、杨添浩二审答辩称，原审裁定驳回日月星公司的反诉正确，应予维持。日月星公司在（2017）黔03民终605号生效判决中选择适用了违约金条款，故日月星公司基于曾光权、杨添浩同一违约行为再次向答辩人主张违约责任，系重复起诉。日月星公司主张该公司在收取100万元定金后仍存在490余万元损失没有事实依据，即使存在资金占用费的损失，该公司也仅能主张从取得预售许可证之日到合同解除之日之的损失，即39.73万元，100万元的定金已经足以赔偿该公司遭受的损失。最后，日月星公司的经济损失应当扣除因解除《日月星城认购书》后涉案房产涨价获得的预期利益1040万元。
日月星公司一审反诉请求：曾光权、杨添浩赔偿日月星公司因解除合同造成的损失4906221元。
一审法院认定事实：2015年7月8日，日月星公司与曾光权签订《日月星城认购书》，认购书约定：日月星公司向曾光权出售其开发的位于遵义市新蒲新区长征大道9号日月星城一期三楼商品房，面积约2600平方米（最终面积以有关部门实际测绘为准），房屋单价为5418元/平方米，房屋总价款为14086800元(以实际测绘后的面积计算为准)；反诉被告于签订《认购书》时向日月星公司支付定金100万元，该定金在双方签订《商品房买卖合同》后不计息转为购房款；《商品房买卖合同》的签订时间以日月星公司根据实际情况确定，该公司告知反诉被告签订合同或其他有关事宜的通知，可以以电话、短信、邮寄或在遵义晚报上刊登等任何两种以上的方式进行；在《认购书》约定的商品房价格、房源未发生变化的情况下，反诉被告拒绝或逾期未与出卖人签订《商品房买卖合同》，日月星公司有权解除双方签订的《认购书》，已付定金不予退还，造成出卖人损失的，还应赔偿相应损失。2015年8月5日，曾光权、杨添浩与日月星公司签订《购房补充协议》，补充协议对上述商品房认购进行补充约定，补充协议明确该协议与认购书具有同等法律效力。曾光权共向日月星公司支付定金100万元，购房款2928050元。2016年5月23日，日月星公司在取得上述房屋的《商品房屋预售许可证》后电话（双方协议书上载明的曾光权的联系电话）联系曾光权就《商品房买卖合同》的签订事宜协商未果后，于2016年5月27日向曾光权、杨添浩工作场所遵义市汇川区汇川大道遵义市移动通信公司邮寄《通知》一份，该邮寄通过遵义市中心公证中心办理了公证。《通知》内容为：曾光权、杨添浩所认购商品房屋已经封顶并取得预售许可证，二人在收到通知之日起三日内到日月星公司签订《商品房买卖合同》，逾期未到，由二人承担认购书及补充协议约定的违约责任。曾光权、杨添浩于2016年5月28日签收邮件。2016年6月2日，曾光权向日月星公司出具《关于持有日月星城影城物业的情况说明》，就认购书及补充协议提出新的补充意见。反诉被告收到通知后，未到日月星公司处与该公司签订《商品房买卖合同》，双方酿成讼争。日月星公司向一审法院提起诉讼，要求判令解除双方签订的《认购书》及《补充协议》，并承担不得收回定金的违约责任。一审法院作出（2016）黔0302民初4884号民事判决书，支持了日月星公司的诉讼请求，后曾光权、杨添浩不服提起上诉，经二审审理，维持原判。在日月星公司提起上述诉讼的同时，曾光权、杨添浩向一审法院提起诉讼，要求日月星公司按照《认购书》及《补充协议》的约定履行，签订《商品房买卖合同》。一审法院作出（2016）黔0302民初5384号民事判决书，驳回了曾光权、杨添浩的诉讼请求。现曾光权、杨添浩向一审法院提起诉讼，要求日月星公司退还定金之外的购房款本息，日月星公司依照前述事实提出反诉要求赔偿损失。
一审法院认为：日月星公司现提出的反诉与原诉曾光权、杨添浩一案诉讼当事人同一，起诉的法律事实相同，均系曾光权、杨添浩违约后违约责任的承担。本案诉讼请求实质是在原审判决承担违约责任的基础上增加违约责任，由于日月星公司在前诉已选择其诉讼主张为对方承担100万元定金的违约责任方式解除合同，已为生效判决确认。如按现在所诉，解除合同可能造成对方赔偿损失达到买卖合同约定总价款的42%，相较对方继续履行合同承担迟延履行的违约责任更有利于减少双方损失，势必重新评价原审判决，属“一事不再理”范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，不应当受理日月星公司的反诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回反诉原告贵州日月星房地产开发有限公司的反诉。预交的反诉费23025元，予以退还。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，若日月星公司因曾光权、杨添浩的违约行为所遭受的损失超过100万元定金，则该公司有权请求定金与赔偿损失并用，而该公司的损失是否超过100万元定金，应当由一审法院进行实体审查后作出认定，故一审法院裁定驳回日月星公司的反诉不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人日月星公司的上诉理由成立，本院予以支持，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初2180号之一民事裁定；
二、本案反诉指令贵州省遵义市红花岗区人民法院审理。
二审案件受理费50元，由本院退还上诉人贵州日月星房地产开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡一雷
审判员 刘娟娟
审判员 何 容
二〇一八年七月二日
书记员 黎雪梅