湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂08民终535号
上诉人（原审被告）：张厚学，男，1960年6月15日出生，汉族，荆门市人，荆门市东宝区土地管理局干部，住荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：苏禹铭，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段维满，男，1958年7月21日出生，汉族，荆门市人，荆门市东宝区政协人口资源环境保护科干部，住荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：张敬社，男，1957年12月25日出生，汉族，荆门市人，荆门市景东法律服务所法律工作者，住荆门市东宝区，
被上诉人（原审被告）：陈宏，男，1969年10月19日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住荆门市东宝区，
上诉���张厚学因与被上诉人段维满、陈宏民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝城民初字第00371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人张厚学的委托诉讼代理人苏禹铭，被上诉人段维满的委托诉讼代理人张敬社到庭参加了诉讼。被上诉人陈宏，经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张厚学上诉请求：1、撤销原判第二项；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在审查案件证据时未遵循书证的证明效力优于其他证据的原则，并大量采用所谓生活经验的说理。表现在：首先，《抵押借款合同》上，张厚学在见证人一栏签字，段维满对该合同的��实性不持异议，此可证明张厚学仅系见证人，而非担保人。其次，2015年3月31日的收条上，张厚学签字时并无“担保人”三个字，后段维满认可“担保人”三个字由其书写，并提出是在张厚学签字之前书写，对此，段维满应举证证明。在段维满未举证证明的情形下，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，不应认定张厚学系保证人。2、一审证据A4电话录音。首先，一审开庭时未当庭播放，后张厚学自行至法院听取录音并质证。张厚学根本听不清录音内容，只是如实陈述在开庭前两天段维满确实给张厚学打过电话。其次，段维满录音时张厚学不知情，录音内容显示段维满有诱导张厚学陈述的行为。再次，录音中张厚学对段维满称其是保证人明确提出过反对。3、一审法院认定“根据双方陈述，先有借条后有抵押担保合同���错误。双方先签订抵押担保合同，陈宏后出具借条，先打欠条再签抵押合同不符合常理。此外，张厚学是土地管理局的干部，知道陈宏开发的房屋销售遇阻，如不及时要求其偿还借款可能难以受偿。在此情形下，张厚学不可能对双方达成的新的借款合同继续提供担保。4、2015年3月31日，陈宏与段维满就借款签订《抵押担保合同》形成新的合同关系，导致主合同被变更。而其变更未经张厚学书面同意，由此，张厚学不应再承担保证责任。二、一审法院适用法律错误。首先，本案应适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十四条和第二十八条的规定，判决张厚学不承担责任。其次，据张厚学了解，《抵押借款合同》约定的抵押物，已经被段维满实际占有，如无其他债权人主张权利，则段维满应将该物变现后实现其债权。
被上诉人段维满答辩称���一、张厚学称其为证明人，而非担保人的事实不能成立。陈宏出具借条之后，段维满在借条上书写“担保人”，张厚学随后签字，而非张厚学先签字，段维满在其姓名前添加“担保人”三字。这一点可由字间距及《抵押借款合同》予以证实。1、《抵押借款合同》第五条第1款第（4）项的内容，可显示张厚学是保证人。2、张厚学作为公务员，通晓国家法律。如未约定其为担保人，其不可能在借条上签名。3、电话录音中，段维满向张厚学主张权利的意思非常明确，如其仅为证明人，则其应明确拒绝段维满的请求，但在录音中其仅表示亦为此事所困扰且支出费用，这可表明张厚学作为担保人在面对责任时的心态。二、本案抵押权未设立，段维满不享有优先受偿权。张厚学认为其应在段维满放弃担保权范围内免除保证责任的理由亦不能成立。三、《抵押借款合同》并非新的合同关系，张厚学的保证责任不能免除。四、一审庭审时张厚学未出庭，审判长要求其代理人拨通张厚学的电话，以核实借款的事实。张厚学在电话中称“是借的现金”，其代理人暗示“正在开庭，你仔细考虑清楚。”，掩盖事实真相的意图非常明显，代理人的行为不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
段维满向一审法院起诉请求：1、判令陈宏、张厚学偿还借款26万元，并支付利息58500元；2、本案的诉讼费由陈宏、张厚学承担。
一审法院认定：2013年12月22日，段维满以现金方式向陈宏出借了200000元，并出具借条。后借款到期后，陈宏几次给段维满更换借条，张厚学均作为借款保证人在借条上签字。2015年3月31日，陈宏再次给段维满更换借条，载明陈宏借到段维满现金260000元（计入了利息60000元），借期自2015年3月31日至2015年5月1日，利息为月息25‰，张厚学作为担保人在借条上签名。同一天，陈宏与段维满签订了《抵押借款合同》，约定陈宏将位于团林镇龙王村四组观音角水库的土地7亩及地上树木、房屋11间抵押给段维满作为260000元借款的担保，但未办理抵押登记手续。张厚学作为证明人在抵押合同上签字。借款后，陈宏仅偿还了2013年12月22日至2014年4月22日的利息20000元，尚有本金及利息未清偿，为此段维满诉至一审法院。
一审法院认为，2013年12月22日，陈宏向段维满借款200000元并出具了借条，段维满以现金方式出借，双方形成民间借贷关系。张厚学辩称段维满没有实际出借，但其向段维满出具的证明及庭后其向一审法院陈述的内容均能证明段维满已实际出借，对张厚学的该抗辩意见不予采信。
陈宏作为借款人，有按约定偿还借款的义务。对于借款本金，段维满主张的260000元系双方将前期借款本息结算后将利息60000元计入了后期借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案借条出具时，2015年3月31日至2015年5月1日之间的利息还未产生，不应计入后期本金。2014年4月22日至2015年3月30日期间的利息，仅支持将其中不超过年利率24%的部分计入后期借款本金，即为45107元，则2015年3月31日的借款本金为245107元。
关于段维满主张的利息，对于借期内部分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。段维满与陈宏约定的月息25‰虽超过了年利率24%，但段维满仅主张按月息2%计算利息，符合法律规定，予以支持。经核算从2015年3月31日至起诉之日的利息为32878元。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，最初借款本金200000元与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间（2014年4月22日至起诉之日）的利息之和为273907元，则超出此数额的部分不���支持。
张厚学作为保证人在2015年3月31日的借条上签名，因双方未明确约定承担保证责任的方式，张厚学应按照连带责任保证承担保证责任。张厚学抗辩其仅为证明人，对此不予支持，理由如下：一、如前所述，若借条中无“担保人”三字，则段维满在借款人下签名，会面临被认定为陈宏的共同借款人的巨大风险，在无担保人的前提下，常人不会在借款人下签名。二、张厚学认可最后一次换据前，其在借条上均作为担保人签字、2014年4月22日借条上的“担保人：张厚学”均为其书写，可见张厚学在最后一次换据前均是借款保证人，张厚学对自已的借款保证人身份亦是明知的。若双方约定张厚学不再作为保证人，对于免除其保证责任的签名，张厚学不会疏忽至忘记特别注明其为证明人或见证人。至于张厚学认为其抵押借款合同上是作为证明人签字，其身份亦���之前的保证人转变为了证明人身份，根据双方陈述，先有借条后有抵押借款合同，两者相隔时间约半个小时，双方的真实意思表示不可能在短时间内出现颠覆。段维满对于为何抵押借款合同中张厚学系作为证明人的解释为：张厚学仅仅是对抵押担保的事实进行证明，而不是借款证明人，更符合常理。综上，张厚学系本案借款保证人而非证明人。
另外张厚学辩称，段维满在借款合同到期后没有行使对物的担保权利，即使张厚学是保证人，在段维满放弃物的担保权利的范围内也应免除保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物及其他土地附着物、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。结合本案，首先团林镇龙王村四组观音角水库7亩土地的土地使用权��不清楚是否能够抵押，即使能够抵押亦应办理抵押登记。抵押借款合同中的抵押物均未办理抵押登记，抵押权未设立，段维满并不能行使对抵押物的优先受偿权，则对张厚学的该抗辩不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈宏偿还段维满借款本息273907元；二、张厚学对上述本息承担连带偿还责任；三、驳回段维满的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6078元，由段维满负担851元，陈宏、张厚学负担5227元。
二审中，事实方面双方争议：对于2015年3月31日的借款26万元，张厚学是否提供了保证担保。
段维满主张其系担保人，并认为一审证据A1、A2、A4、A5，可予以证明。
张厚学不予认可。其抗辩称，1、证据A1借条上“担保人”三个字，是张厚学签名后段维满自行添加的。《抵押借款合同》和借条同一天签订，《抵押借款合同》中已明确张厚学是见证人，则不可能在借条中作为担保人签字。2、证据A4电话录音中，段维满并未明确表示张厚学是担保人，且其还称将张厚学作为担保人起诉系代理人授意而为。录音中段维满虽称将抵押物交付张厚学，张厚学向其支付现金，张厚学对此表示同意，但这不足以证明张厚学即为担保人。
张厚学并提出，2014年8月之后陈宏的资金出现问题，其知晓该事实并告之段维满，让其尽早将借款收回，因此，2015年3月31日换据时，张厚学不会作为担保人，继续参与双方间的借贷活动。二审张厚学提交2014年8月13日陈宏与王孟平签订的协议书（复印件），以资证明。
段维满对该证据的真实性和证明目的均有异议，其认为张厚学未提供原件，无法核实交易的真实性，同时该证据与本案无关。
对该项争议，经综合审查证据，1、2015年3月31日的欠条上记载有“担保人：张厚学”。诉讼中，段维满认可“担保人”三字由其书写，但是在张厚学签字之前书写的。张厚学则称，段维满书写“担保人”三字系在其签字之后。签字的先后顺序，关系张厚学是否提供保证担保的认定。本案中，双方对于各自的主张，均未提供证据证明。由此，对于张厚学是否担保人，只能依据本案其他证据及当事人的陈述综合判断。2、张厚学虽然在《抵押借���合同》中作为见证人签字，但因（1）一审法院对张厚学询问时，其明确表示，2015年3月31日当天，陈宏先出具欠条，后签订《抵押借款合同》。因《抵押借款合同》形成在后，故张厚学在该合同中的身份，不足以完全否定其在欠条中作为担保人签字的可能性。（2）《抵押借款合同》的权利人和义务人分别是段维满和陈宏，此情形下，段维满解释张厚学作为见证人，系证明抵押担保事实的成立，也属合理。基于上述两项理由，张厚学主张其在《抵押借款合同》中作为见证人签字即不再是本案债务担保人的理由，不能成立。3、一审证据A4通话录音，一审庭审后的当天下午，张厚学至一审法院听录音后表示，对录音内容的真实性无异议。录音中，张厚学称其因为本案债务支出金钱且受本案债务困扰，在段维满提出本案诉讼后，将追偿权交给张厚学的情形下，其未表示反对。如其不是担保人，本案债务与其无关，则其在与段维满的通话中，不会作出上述表述。4、张厚学认可最后一次换据前，其在多次换据的借条上均作为担保人签字，可见，其对自己作为担保人的身份是明知的。最后一次换据时，如双方约定张厚学不再作为担保人，其完全可以不再签字或者签字时注明系证明人或见证人，而非留下一个可能产生争议及纠纷的签字。综合上述理由，一审法院认定对于2015年3月31日的借款26万元，张厚学仍然提供保证担保，更加接近客观事实。
张厚学二审提交的协议书，系陈宏与案外人王孟平之间进行合伙清算达成的协议，该证据不能证明陈宏的资金出现问题及张厚学将其告知段维满，更不能证明张厚学不再是本案债务的担保人，对该证据不予采纳。
二审查明，原判认定事实属实。
本院认为，二审双方争议的法律问题为：1、抵押借款合同的签订是否导致免除张厚学的保证责任；2、在本案抵押权未设立的情况下，能否直接判令张厚学承担保证责任。
张厚学的保证责任是否已免除
张厚学主张，《抵押借款合同》对此前借款的金额及借款期限均予以变更，此为主合同的变更，张厚学因此不再承担担保责任。
对此，本院认为，2015年3月31日的欠条，对此前借款的金额、借期均予以了变更，张厚学依然作为担保人签字，故张厚学对借款金额、借期的变更是知晓且同意的。《抵押借款合同》中借款金额、借期及利率与欠条记载的完全一致，故《抵押借款合同》不构成对主合同的变更。张厚学此项不承担保证责任的理由，不能成立。
抵押权未设立，张厚学是否直接承担保证责任
张厚学主张，如认定其仍然系保证人，则本案债权既有保证又有物的担保。段维满在借款合同到期后没有行使对物的担保权利，依据担保法第二十八条之规定，在段维满放弃物的担保权利的范围内，张厚学应免除保证责任。
担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”欲适用该条，须满足债权人放弃物的担保这一要件。本案中，段维满并非放弃物的担保，而是因抵押物未办理抵押登记致抵押权未设立，段维满无对物的优先受偿权可行使，也即不存在担保权的行使顺序问题。此情形下，因张厚学对本案债权提供保证担保，段维满要求其承担保证责任，以保障其债权的实现，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉���维持原判。
二审案件受理费6078元，由上诉人张厚学负担。
本判决为终审判决。
审判长 王小云
审判员 刘 俊
审判员 马晶晶
二〇一七年七月二十六日
书记员 刘 晖