安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15���终1100号
上诉人（原审被告）：胡云，男，1989年2月7日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：李明，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴照强，男，1968年2月29日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：卢媛，江苏政纬律师事务所律师.
原审被告：袁中转，女，1967年5月5日出生，汉族，住安徽省舒城县。
原审被告：胡贤华，男，1964年8月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。
原审被告：舒城县第二建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇合安路，统一社会信用代码913415231531407689。
法定代表人：胡贤华，该公司总经理。
上诉人胡云因与被上诉人吴照强、原审被告袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案不��安徽省舒城县人民法院(2017)皖1523民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡云上诉请求：1、撤销一审判决，改判自逾期还款之日起按年利率6%计算本息，或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1、一审认定“首先胡云在借款当日即支付了135000元，这符合民间借贷‘斩头息’的说法,且次月的同日胡云又支付了135000元，经核算可证实口头约定利率4.5%的说法”，是严重违背双方并没有约定借款利息的客观事实，进行主观臆断和推定，系认定事实错误。2、2014年5月21日、6月6日的两张借条中，均没有书面约定借款利率，根据证据规则，被上诉人无有效证据证明双方约定了借款利率为4.5%的事实，一审判决主观��定按月利率3%计算，违反了证据认定规则，故原判证据不足。二、一审判决本息计算方法及适用月利率3%违背了最高人民法院的规定，导致判决结果错误。1、上诉人于2014年5月21日、6月21日分别给付的135000元，包括给付的多笔款项，因在借条中既未约定借款期间的借款利率，也未约定逾期还款期间的利率，应当作为偿还本金予以抵扣。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。据此，一审判决计算本息的方法及适用3%的月利率，违背了上述规定。三、一审判决袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司不承担连带保证责任是正确的，但认定胡云系个人需要借款，判��胡云偿还借款本金和利息是错误的。1、本案借条明确注明此款汇入舒城县第二建筑工程有限公司的账户，真实的借款人是该公司，而非胡云本人。2、胡云在其父母的再三要求下，才出具了借条，胡云本人未用其中一分钱，该款是舒城县第二建筑工程有限公司用于偿还银行贷款，应由该公司承担偿还责任。一审法院仅从形式上判决胡云偿还借款，是肤浅的错误判决。3、被上诉人在一审诉讼中没有提出要求给付利息请求，而一审法院在判决中推定斩头息，违背了斩头息不受法律保护的规定，判决结果显失公正。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
吴照强答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人在上诉状中称未约定利息不符合事实，利率为4.5%，上诉人也支付了相应利息，符合斩头息的说法；二、违约金的约定虽然超过法律规定，但一审法院判决按照月利率3%计算也是符合法律规定的；三、一审中上诉人认可2%月息的事实，上诉状中又否定2%月息，是自相矛盾的；四、上诉人称并非借款给胡云，被上诉人不予认可，因为被上诉人都是直接将款项出借给胡云使用。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司共同述称，借款用于周转是事实，用于还银行贷款。同意胡云上诉状的意见。
袁中转未陈述意见。
吴照强向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告偿还借款人民币2748945元及违约金757671元（违约金分别以5000000元、3000000元为基数，按照月利率3％，自违约之日开始计算，暂计算至2017年1月26日，实际计算至归还所有借款之日止），共计3506616元；2、本案的诉讼费由被告支付。
一审法院认定事实：2014��5月21日、2014年6月6日，胡云因个人需要，分别向吴照强借款人民币5000000元和3000000元，并向吴照强出具借条两张，约定还款期限分别为2014年7月20日前、2014年7月5日前归还，若逾期还款则每天按借款本金的1％支付违约金。由袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司对该笔债务在借款本息、违约金及实现债权费用范围内承担连带保证责任。吴照强分别于2014年5月21日、2014年5月27日、2014年6月6日向胡云支付了借款3000000元、2000000元、3000000元。同日胡云向吴照强支付了利息135000元、90000元、60000元，2014年7月5日、2014年7月20日，该两笔借款分别到期后，胡云未如期向吴照强履行全部还款义务。后经吴照强多次催要，胡云于2014年6月21日还款135000元、2014年6月27日还款90000元、2014年9月1日还款2000000元、2015年1月9日还款2700000元、2015年2月15日还款1000000元、2015年6月5日还款500000��、2015年7月3日还款200000元、2015年7月20日还款100000元、2015年7月31日还款100000元、2015年9月2日还款100000元、2015年10月15日还款200000元、2015年10月30日还款100000元、2015年12月10日还款100000元、2015年12月14日还款100000元、2016年2月10日还款400000元、2016年3月14日还款100000元、2016年11月28日还款100000元。吴照强与袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司未约定保证方式应属连带责任保证，现保证期限已过。本案双方当事人争议的事实是在约定还款期限内是否口头约定利息。首先。胡云在借款当日即支付了吴照强135000元，这符合民间借贷”斩头息”的说法,且次月的同日，胡云又支付了吴照强135000元，经核算可证实吴照强口头约定利率4.5%的说法,但该利率及违约金的约定超过法律规定,应按月利率3%计算,经核算截止2016年4月22日胡云尚欠吴照强本金2690490元及利息。（计算方法见附表）
一审法院认为，吴照强和胡云之间借贷关系明确、借贷事实清楚。当吴照强要求返还借款时，胡云应当及时予以清偿。故吴照强的诉请，事实清楚，于法有据，依法应予以支持。袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司在保证人处签名、盖章，未明确保证方式，应视其为连带责任保证，吴照强未提供证据证明在保证期限内向袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司主张保证责任，故对吴照强要求袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡云向原告吴照强清��借款2690490元及利息（自2016年4月23日起按年利率24%计算利息至还清之日止），于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告袁中转、胡贤华、舒城县第二建筑工程有限公司不承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33500元，保全费5000元，由胡云负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款双方是否约定了借款利息；二、胡云尚欠吴照强借款本金的数额应如何认定；三、胡云是否为本案的借款主体。分析认定如下：
关于焦点一。虽然胡云出具的借条上未约定借款利息，但两张借条均约定了借款期限，即500万元的借款期限为两个月、300万元的借款期限为一个月。胡云在收到借款的当日即向吴照强支付了相应的款项，胡云主张该支付的款项系偿还借款本金，与双方约定的还款时间不符，亦不符合常理。吴照强主张系胡云预先支付的利息，符合民间借贷的一般交易习惯，故一审法院认定双方口头约定的借款利率为月利率4.5%并无不当。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中，双方在借条中约定，逾期还款每天按借款金额的1%支付违约金，因双方之间属于��间借贷，上述约定的违约金在性质上属于利息，该违约金的标准已超出上述法律规定的年利率36%。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故依据该规定，胡云已偿还给吴照强的831万元，应按年利率36%的标准首先抵充当期应付利息或违约金，余款抵充借款本金。一审法院按此方法计算，认定截止2016年4月22日胡云尚欠吴照强借款本金2690490元，结果并无不当。
关于焦点三。胡云以借款人名义向吴照强出具借条，吴照强按约定将款项汇入胡云指定的账户，故双方之间的民间借贷关系��法成立并生效。至于吴照强将借款汇入胡云指定的账户后，胡云如何使用该款已不受吴照强控制，借款由何人实际使用也与吴照强无关，故胡云上诉所持其没有实际使用借款故其不是借款人的理由，于法无据，本院不予支持。
综上，胡云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33500元，由胡云负担。
本判决为终审判决。
审判长 关德全
审判员 王世如
审判员 高 华
二〇一七年八月三十日
书记员 袁 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。