湖南省张家界市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)湘08行终30号
上诉人（原审原告）郑中平，男，1976年3月16日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）慈利县规划管理局。
法定代表人谷海洪，局长。
委托代理人汪海，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人郑中平因与被上诉人慈利县规划管理局规划管理行政许可一案，不服慈利县人民法院（2016）湘0821行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人郑中平上诉称，原审判决存在认定事实错误和适用法律错误。一、原审认定上诉人超建建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形属认定事实错误。首先，上诉人超建行为发生后，慈利县城市管理局于2014年11月4日作出“责令改正违法行为”和罚款43926元的行政处罚。该处罚决定已经认定上诉人超建行为是尚可采取改正措施消除影响的，而不是无法采取改正措施消除影响的。否则，即不会“责令改正”。原审也查明了这一事实，但没有予以认定。其次，2010年1月1日施行的《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》（以下称老办法）第55条第二款规定：“城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证”。上诉人超建行为终结在该《办法》废止之前，被上诉人作为规划主管部门应当依法《办法》组织听证，确认上诉人超建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，但被上诉人既未组织听证，也未依法确认。被上诉人在原审庭审中提出“属于无法采取改正措施消除影响”的抗辩未经法定程序确认。原审对这一基本事实没有认定。其三，上诉人超建行为不仅发生在老《办法》废止之前。如果被上诉人以上诉人超建行为属于无法改正措施消除影响而不予行政许可，就应在老《办法》废止之前，依据老《办法》第55条第一款规定依法进行确认，况且，被上诉人在的审庭审中提交的法律依据也是老《办法》，而不是2016年5月1日施行的新《办法》。原审对这一基本事实未予认定。
二、原审认定被上诉人不予许可行政决定合法属于适用法律错误。首先，上诉人超建行为终结在老《办法》废止之前，被上诉人应当适用老《办法》确认上诉人的超建行为是否属于无法采取改正措施消除影响的情形，从而作出是否许可的行政决定，而不应以此后的新《办法》规范此前发生并终结了的超建行为。其次，被上诉人在的审中据以证明不予许可行政决定合法的法律依据是老《办法》，原审只应据此审查被上诉人的决定是否合法。其三，被上诉人在作出不予许可行政决定时适用的是已废止的老《办法》，足以表明其作出的决定于法无据，怎么能够再套用新《办法》的规定？原审认为被上诉人作出的《不予许可行政决定书》应当适用新办法，显属以司法权干预行政权，代替被上诉人（行政机关）适用法律。其四，新《办法》的规定只能对新《办法》施行后的规划行为进行调整，而不应朔及既往，原审适用新《办法》认定被上诉人作出的不予许可决定符合法律规定，显属错误。三、原审应当责令被上诉人重新作出行政许可决定。首先，上诉人超建行为发生并终结在老《办法》废止之前，且老《办法》已经废止。其次，上诉人超建行为已受处罚，且处罚早已结案。其三，在老《办法》废止之前，被上诉人没有依法确认上诉人超建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，而新《办法》并未规定可以朔及既往。综上，原审法院在案件审理过程中无视案件事实，错误适用法律，代为行使行政权力，导致不公正判决，故恳请二审法院依法判决：1、撤销慈利县人民法院2017年4月8日（2016）湘0821行初49号行政判决书；2、撤销被上诉人作出的慈规不许字（2016）04号《不予许可决定书》；3、判令被上诉人重新作出行政许可决定。
被上诉人慈利县规划管理局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、答辩人认定郑中平违规超建的行为属无法改正措施消除影响的情形符合法律规定，无论是适用老办法还是适用新办法，郑中平违建1000多平方米的事实都构成无法采取改正措施消除影响的情形，只不过新办法规定得更明确更细致一些。2、因郑中平申请行政许可的时间段在新办法实施以后，所以适用新办法对行政许可前置条件进行审查符合法律规定，同样，对其情形认定则无需听证。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。
经审理查明，2016年1月28日，慈利县城市管理行政执法局作出《关于撤销城管（监察）罚决字[2014]068号〈行政处罚决定〉结案报告的决定》，决定如下：撤销2015年7月10日作出的《行政处罚案件结案报告》，并责令被处罚人郑中平履行《行政处罚决定书》第一项“责令改正违法行为”义务。2016年8月8日，慈利县城市管理行政执法局作出慈城撤[2016]02号《关于撤销〈慈城撤[2016]01号〉的决定》，撤销2016年1月28日作出的（慈城撤[2016]01号）决定。
2016年11月14日，被上诉人慈利县规划管理局作出慈规不许字[2016]04号《不予许可决定书》认定，郑中平的个人住宅超出许可范围的建筑物，违法建筑面积1302.6平方米，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，依照《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，决定对其要求办理超建建筑物（建筑面积1302.6平方米）《建设工程规划许可证》的申请不予许可。
本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第四十六条：“法律、法规、规章实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”的规定和《湖南省行政程序规定》第二十四条：“与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织，是利害关系人，行政机关应当通知其参与行政程序。”和第二十八条：“行政程序参与人在行政程序中，依法享有知情权、参与权、表达权、监督权”的规定，行政机关在实施行政许可前应当依照行政程序听取申请人或利害关系人的意见，保障申请人或利害关系人的陈述权和申辩权。本案中，上诉人郑中平向被上诉人慈利县规划管理局申请行政许可，要求办理《建设工程规划许可证》，被上诉人在作出不予行政许可决定前，应当通知申请人郑中平参与行政程序，并听取申请人的陈述和辩解意见。同时，按照2010年1月1日起施行的《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十五条第一款（三）项：“无法采取改正措施消除影响的其他情形”及第二款：“城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证。”的规定，被上诉人慈利县规划管理局对上诉人郑中平在2013年8月13日取得行政许可后未按照行政许可规定的事项，实施的违法建设行为是否属于无法采取改正措施消除影响的行为，应当进行确认和组织听证。被上诉人慈利县规划管理局答辩称，应当按照《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》（2016年5月1日起施行）第四十七条第二款（二）项的规定，郑中平所建的违法建筑物属于前款规定的“无法采取改正措施消除影响的情形”，不必要听证的辩解观点没有法律依据。其理由如下：上诉人郑中平的违法行为发生在2016年5月1日施行的《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》之前，对上诉人郑中平的违法行为是否属于“无法采取改正措施消除影响的情形”应当按照2010年1月1日起施行的《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》的规定，应当组织听证，同时，慈利县城市管理行政执法局于2014年11月4日对上诉人郑中平作出慈城管（监察）罚决字[2014]068号《行政处罚决定书》后，上诉人郑中平已缴纳行政处罚的罚款，慈利县城市管理行政执法局又于同年7月10日作出行政处罚案件结案报告。2016年1月28日，慈利县城市管理行政执法局又作出《关于撤销城管（监察）罚决字[2014]068号〈行政处罚决定〉结案报告的决定》，2016年8月8日，又以被处罚人郑中平已履行罚款行政处罚，该行政处罚执行完结为由，撤销2016年1月28日作出的决定撤销《慈城管（监察）罚决字[2014]068行政处罚决定书结案报告》。被上诉人慈利县规划管理局在作出不予行政许可前，应当对慈利县城市管理行政执法局作出的《行政处罚案件结案报告》针对上诉人郑中平是否“履行责令改正违法行为”的事实进行调查处理，方可作出决定。虽然被上诉人慈利县规划管理局已按照《行政许可法》第三十八条第二款：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”的规定，对不予行政许可说明了理由，但不能因此违反行政程序的规定，原审判决并没有查清这一事实。同样，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条：“人民法院判决重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定，慈利县人民法院于2015年8月20日和2015年9月2日两次作出行政判决，判决撤销慈利县规划管理局作出不予行政许可通知书及行政不予许可决定书，并责令慈利县规划管理局对郑中平行政许可申请事项依法重新作出决定。慈利县规划管理局作出慈规不许字[2016]04号的《不予许可决定书》时是否具有以同一事实作出与原《行政不予许可决定书》内容相同的基本事实依据也没有查清。同时，被上诉人慈利县规划管理局作出的慈规不许字[2016]04号《不予许可决定书》中适用《行政许可法》没有引用具体的法律条款，应视为该被诉行政行为没有明确的法律依据。综上，原审判决认定基本事实不清，证据不足，应依法发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省慈利县人民法院作出的（2016）湘0821行初49号行政判决；
二、本案发回湖南省慈利县人民法院重审。
审判长 钟 强
审判员 阳 勇
审判员 尹相琼
二〇一七年八月十日
书记员 王 晶
附相关法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。