广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第118号
上诉人（一审原告）桂林市第四建筑安装工程公司，住所地：桂林市。
法定代表人李杰，董事长。
委托代理人李福贵，公司副总经理。
委托代理人申赛珍，公司财务总监。
上诉人（一审被告）广西师范大学，住所地：桂林市。
法定代表人梁宏，校长。
委托代理人莫凌侠，广西同盛吉成律师事务所律师。
委托代理人苏劲松，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林星州置业投资开发有限公司，住所地：桂林市。
法定代表人张斌，董事长。
委托代理人陈兵，广西桂强律师事务所律师。
上诉人桂林市第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）、广西师范大学（以下简称广西师大）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐国登、审判员唐崇达参加评议，于2014年3月10日公开开庭审理本案。书记员杨寒玲担任法庭记录。上诉人四建公司的委托代理人李福贵、申赛珍，上诉人广西师大委托代理人莫凌侠，被上诉人桂林星州置业投资开发有限公司（以下简称星州公司）委托代理人陈兵到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人要求给予时间庭外和解，后和解未果。本案经本院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年1月21日，被告星州公司作为发包方（甲方）与原告四建公司作为承包方（乙方）签订《广西师大雁山校区学生食堂、宿舍土建、安装工程承包协议意向书》，约定（节录）“一、1、工程名称：广西师大雁山校区学生食堂、宿舍工程；工程内容：食堂、A区宿舍楼、B区宿舍楼；二、工程承包范围：所有土建、室内水电安装，消防工程；五、价款：工程实行包工包料的承包方式，暂定工程造价为人民币5仟5佰万元人民币整，最终造价以双方审定的施工图结算加施工签证为准；十四、乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金，甲方按学生宿舍、食堂现在开工的栋号乙方在完成结构封顶后5天内甲方退还履约定金并按年息12%支付利息。在施工过程中甲方或建设单位的原因影响到乙方施工，乙方从借款之日起120天内，甲方必须退还乙方的借贷款项。如乙方拖延还款按每日3万元人民币支付滞纳金给乙方。……”。同日，二被告共同作为发包人与原告四建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定（节录）工程内容：A区宿舍楼、B区宿舍楼、食堂；资金来源：由星州公司投资；承包范围：所有土建、室内水电安装、消防工程；合同价款：暂定柒仟贰佰叁拾玖万伍仟玖佰伍拾叁元（人民币）￥：72395953.00元。竣工结算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：乙方施工到地面正负零时，甲方按乙方完成的工程量拨付工程进度表计的90%工程款；以后按每月完成的工程量表计拨付90%工程款。以此类推，乙方将已完成工程量按各楼层编制预算书（附计算书）报监理，监理在五个工作日内审核完毕后报甲方，甲方在五个工作日审定后拨付款。余结算款3%作为工程保修金。发包人不按合同约定支付竣工结算款，由发包人承担合同价款每天万分之四的违约金给承包人。2007年2月，涉讼建设工程开工。2007年5月11日，桂林市建设工程招标站向建设单位被告广西师大及被告星州公司发出《中标通知书》，确定“桂林市第四建筑安装工程公司为中标单位，中标总造价为人民币72395953元”。2008年4月，涉讼建设工程竣工；竣工次月，该工程交付被告广西师大使用。
2009年1月15日，桂林市友诚建设工程造价咨询有限责任公司接受被告星州公司的委托，对涉讼建设工程作出结算审核意见，结算审核造价为83901477.92元。该结算审核意见获被告星州公司与原告四建公司确认。截至2009年1月24日，被告星州公司向原告支付工程款5352万元。2009年4月10日，被告星州公司向原告出具了内容为（节录）“桂林市第四建筑安装工程公司：贵公司承建我司投资广西师大雁山校区学生公寓及食堂工程施工，经双方及友诚事务所共同审核，确认工程总造价为人民币捌仟叁佰玖拾万零贰仟元（￥8390.2万元），之前我司已支付贵公司工程款人民币伍仟叁佰伍拾万元（￥5350万元），剩余工程款为人民币叁仟零肆拾万零贰仟元（￥3040.2万元），扣除合同约定保修金人民币贰佰伍拾壹万柒仟元（￥251.7万元）后应付贵公司工程款人民币贰仟柒佰捌拾捌万伍仟元（￥2788.5万元）。因我公司自身原因，目前尚无法支付此笔工程款，特对贵公司承诺分三批支付：……。以上款项作为工程款转账支付，每笔支付后贵公司需开具有效的税务发票。在此期间因我方拖欠贵公司工程款数额巨大，直接影响了贵方正常的生产经营，因此我方自愿认可从2009年4月10日起每天承诺赔付给贵公司违约金人民币叁万柒仟贰佰元（￥3.72万元），如中途我方按约定时间支付了贵方的工程款，即按总欠款的比例相应减少违约金，……。超出约定时间的违约金每天递增30%，以此类推（每一批款项先付足违约金，剩余部分抵付工程款）。违约金支付全部用现金方式，不需贵公司提供任何税务票据，若需补税则由我司自行解决”的《承诺书》。2009年7月17日，桂林市建设规划委员会就涉讼建设工程拖欠工程款问题组织原告与二被告协调，并于2009年7月21日形成市规建阅（2009）82号《广西师大雁山校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款问题协调会议纪要》，要求“……星州公司出具授权委托书给广西师大，授权广西师大在星州公司拖欠市四建公司工程款数额内，把广西师大每年应支付给星州公司的房租直接转入市四建公司账户，今年九月开学收集租金后支付第一笔，直到清偿完拖欠的工程款……”。2009年9月28日，桂林市建设规划委员会再次就涉讼建设工程增加工程部分的结算及工程款的拖欠组织各方召开协调会，并于次日形成市规建阅（2009）113号《关于广西师大雁山校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款等问题再次协调会会议纪要》，要求（节录）“按照星州公司2009年4月10日给市四建公司的付款承诺书，星州公司必须于2009年10月底前把承诺的第一批工程款全部付清给市四建公司，其余批次工程款仍按原承诺执行”。2011年10月11日，被告星州公司再次向原告出具了内容为（节录）“经贵公司再次与我方结账清算，截止到2011年10月10日，我司尚欠贵公司承建我公司投资的广西师大雁山校区学生公寓及食堂工程款2998.255万元，防水保修金41.945万元（注：防水尚有一年保修期），因上述款项多次超期未支付给贵公司而产生尚有违约金436.514万元，合计欠款为3476.714万元，因已多次违约不能按时支付上述款项给贵公司，我公司自愿从即日起支付给贵公司违约金人民币每天伍万元，以此类推，所有产生的违约金均以现金方式转存到贵公司指定账户，由我方负责另行缴纳税费；并同时承诺分别在：每支付完1000万元后则少支付给贵公司的违约金减少每天17000元，支付够2000万元后，剩余的款项我公司在一年内全部支付完毕，在此期间每天按税后16000元支付给贵公司作为违约金，违约金满三个月支付一次，若不能按期支付，违约金每天增加到24000元。”的《承诺书》。2009年8月6日至2012年1月21日期间，被告星州公司向原告付款1335万元；2009年8月28日至2010年12月28日期间，被告广西师大受被告星州公司委托向原告付款1928.7332万元，原告确认系对工程款的支付。2012年11月8日，被告星州公司为甲方与原告四建公司为乙方签订《补充协议》，约定（节录）“甲方应尽量想办法在2012年12月底前支付尚欠的乙方工程款3476.714万元和赔付其欠款违约金”。
同时查明：2007年1月16日，被告广西师大为甲方与被告星州公司为乙方签订《关于合作建设广西师范大学雁山校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》及《关于合作经营广西师范大学雁山校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》，前者约定（节录）“甲方承担土地征用、场地平整、委托设计、办理至施工许可证为止的一切前期工程报建手续、委托施工监理等及相应的费用；双方合作投资建设的学生公寓、学生食堂及附楼，房屋产权及土地使用权属甲方，乙方只具有约定年限内的经营管理权”。
另查明：原告为履行其与被告星州公司于2007年1月21日签订的《承包协议意向书》对“乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金”的约定，其于2007年1月23日转款800万元予被告星州公司，被告星州公司于2007年6月14日退还原告该笔800万元。
一审法院认为：本案的争议焦点系就涉诉建设工程项目签订的两份施工合同的效力、讼争建设工程价款的支付主体以及讼争建设工程价款支付义务的履行。就涉讼建设工程项目，被告星州公司作为发包人以及二被告作为共同发包人分别于同日与原告签订《广西师大雁山校区学生食堂、宿舍土建、安装工程承包协议意向书》以及经中标备案的《建设工程施工合同》，该两份合同在主体、价款等合同实质性内容上均作出了不同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案工程价款的结算应以原告与二被告签订的备案中标合同为依据。而对于涉讼工程建设项目，其虽属于关系社会公共利益、公众安全的依法必须进行招标的项目而原告事实施工当时未经招投标，但因原告与二被告在施工过程中已获建设行政主管部门准许通过邀标的形式补办招投标手续，并经桂林市建设工程招标站出具《中标通知书》确认原告系中标单位，故原告与二被告间的建设工程施工合同经补正后有效。对于讼争建设工程价款的支付主体，根据合同的相对性原则，建设工程的发包人即为工程价款的支付义务人，则二被告作为涉讼建设工程的共同发包人应承担共同支付义务。被告广西师范大学辩驳称其与被告星州公司间系“建设-
经营-
转让的基础设施特许权”模式的BOT法律关系，但根据二被告间对于合作建设及合作经营的约定，被告广西师大不但需承担涉讼建设工程的部分费用，同时亦参与涉讼建设项目的管理并自被告星州公司获取的经营收入中收取管理费用，此与BOT合同项下的融资、开发以及约定期限内的经营均由项目经营者承担的合同基本内容不符；并且二被告间的约定亦不具有外部对抗效力，故被告广西师大与被告星州公司作为涉讼建设工程项目的共同发包方应共同承担支付工程价款的义务。对于讼争建设工程结算价款，被告星州公司委托桂林市友诚建设工程造价咨询有限责任公司对涉讼建设工程项目进行结算审核的工程造价为83901477.92元，该结算价亦经原告确认，根据原告与二被告签订的《建设工程施工合同》对“本工程由桂林星州置业投资有限公司与承包人直接办理工程结算手续”的约定，涉讼建设工程项目的工程价款为83901477.92元。对于讼争工程价款支付义务的履行，原告与被告星州公司共同确认截止至2012年1月21日已支付的款项为8615.7332万元。原告认为该款项系由被告星州公司直接支付的5352万元工程款与被告广西师大直接支付的1928.7332万元工程款以及被告星州公司支付的1335万元违约金组成；二被告则认为该款项均系工程价款的给付故而存在超额支付。根据被告星州公司分别于2009年4月10日以及2011年10月11日向原告出具的《承诺书》的内容，虽被告星州公司出具《承诺书》的形式看似被告星州公司的单方行为，但根据原告与被告星州公司于2012年11月8日达成的《补充协议》中所载明的欠付工程款的数额与被告星州公司出具的《承诺书》的内容相吻合的事实，应当认定原告对被告星州公司该两份《承诺书》内容的确认。亦即，原告与被告星州公司就工程价款的应付时间及逾期支付工程价款应承担的违约责任重新达成了合意。因应付工程价款时间的变更较之前的合同约定有所延迟，减轻了付款义务人的负担，故其变更效力及于被告广西师范大学；但对于逾期支付工程价款违约责任的变更较之前的合同约定有所加重，故其变更效力不及于被告广西师范大学，被告广西师范大学承担逾期付款违约责任应以三方签订的备案合同为根据。结合交易习惯以及被告星州公司对“每一批款项先付足违约金，剩余部分抵扣工程款”的承诺，应当认定在被告星州公司于2009年4月10日向原告出具承诺后，虽承诺限定“违约金支付全部采用现金方式”，但此限定的实质系出于财税管理的需要，且之后转入的账户亦不尽相同，故除原告自认属于工程价款以外的其它不超出违约金约定范围的款项的支付均系对违约金的支付，被告广西师大称因款项的支付方式与约定不符即不属于违约金的支付的辩驳理由不成立，本案欠付的工程款应为1109.467万元。同时，因被告星州公司已自动按照承诺的超出法律允许范围的标准支付违约金，属于自动给付后不得请求返还的自然之债，故对被告星州公司已支付的违约金不再行调整。对于被告星州公司最后付款之次日即2012年1月22日起的应付违约金，因被告星州公司抗辩称约定违约金的计算方法畸高，原告亦未能证明迟延支付款项对其造成了除资金利息损失以外的其它损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，被告星州公司提出的约定违约金的计算方法过高应予适当降低的抗辩理由成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本案自2012年1月22日起的逾期支付工程款的违约金可以法定限制借款利率为计算标准，具体为以欠付工程款为基数、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计。同样地，虽被告广西师大承担逾期支付工程价款违约责任的依据系备案合同约定，但亦属于约定过高应予调整的情形。因调整规则同一，则经调整后的违约金计算方法与被告星州公司的一致，被告广西师大与被告星州公司共同支付原告按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的自2012年1月22日起至工程价款支付完毕之日止的违约金。原告对逾期支付违约行为，除要求支付违约金以外并主张赔偿利息损失的诉讼请求，因违约金的支付已兼顾实际损失的填平与惩罚性的赔偿，故原告在主张支付违约金外再行要求赔偿利息损失无法律依据，该院不予支持。
另，对于原告于2007年1月23日转予被告星州公司、被告星州公司又于同年6月14日返还原告的800万元款项的性质，根据原告与被告星州公司于2007年1月21日签订的《承包协议意向书》对“乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金，甲方按学生宿舍、食堂现在开工的栋号乙方在完成结构封顶后5天内甲方退还履约定金并按年息12%支付利息。”的约定，该笔800万元应属于原告向被告星州公司的垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，原告主张该笔款项约定期限内利息的支付及迟延退还违约责任的承担均应以中国人民银行同期流动资金贷款利率为限，即以800万元为基数、自2007年1月23日起至2007年6月13日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，具体为178800元。同时，因垫资条款系原告与被告星州公司约定，故被告星州公司为该笔款项的支付义务人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十一条的规定，判决：一、被告桂林星州置业投资开发有限公司与被告广西师范大学共同支付原告桂林市第四建筑安装工程公司建设工程款11094670元；二、被告桂林星州置业投资开发有限公司与被告广西师范大学共同支付原告桂林市第四建筑安装工程公司以欠付工程款11094670元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的自2012年1月22日起至工程款返还完毕之日止的违约金；三、被告桂林星州置业投资开发有限公司支付原告桂林市第四建筑安装工程公司垫资利息178800元；四、驳回原告桂林市第四建筑安装工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费342958元，由原告桂林市第四建筑安装工程公司负担246160元，被告桂林星州置业投资开发有限公司与被告广西师范大学共同负担96798元。
四建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决计付利息的时间和利率不当。涉案工程于2008年4月竣工，经结算工程总造价为8390.2万元，同年5月工程交付使用。交付使用一年后，被上诉人仍欠工程款3400多万。故，利息起算时间应从2008年5月1日计付。一审判决从2012年1月计息没有根据，且一审判决没有明确按银行同期流动资金贷款利率的哪一档次计息，也是不当的；二、被上诉人违约时间长达5年之久，上诉人按照约定计算出的违约金是4816.695万元。按照合同法的规定，约定违约金过分高于造成的损失，只是适当减少，一审不予支持是不公正的；三、上诉人主张被上诉人支付因违约退还800万元履约定金的利息及违约金95万元应得到支持。按双方约定，800万元使用期120天内按年息12%支付利息为32万元，如逾期退还，则每天支付滞纳金3万元，应付63万元，但一审只支持178800元是不当的。请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
广西师大上诉称：一、本案不存在欠付工程款，“星州公司”已经足额支付所有的工程款。一审判决事实认定错误。理由：1、一审庭审确认己支付工程款8615．733万元，而本案工程造价仅为8390．2万元，已经超付225．5万元；2、判决书认定四建公司收到的8615．733万元中工程款仅为7278．733万元，有1335万元是违约金。这一认定没有任何事实和法律依据，表现在：（1）星州公司支付的款项以及上诉人代星州公司支付的款项没有一单写明是违约金，基本都注明为工程款。根据星州公司出具给四建的每一份承诺书都写明了工程款须转账支付，开具发票；违约金须以现金支付，不需开具发票。星州公司支付的几十笔工程款除了2008年2月1日两单共300万元以外全部为转账支付。而即使是这两单以现金支付的300万元也是写明为“工程款”。且星州公司支付的款项以及上诉人代星州公司支付的款项没有一单写明是违约金，基本都注明为工程款。因此，星州公司支付的8615．733万元全部为工程款。一审判决依据所谓的“交易习惯”，推定星州公司支付的工程款中包括1335万元违约金，没有任何事实和法律依据。（2）四建公司在一审中提交过两份诉请相差极大的诉状，第一份诉状中主张到2011年10月11日欠工程款3476．714万元，违约金1470余万元，第二份诉状则变更为工程款1111．47万元，违约金4816．695万元，数额差距之大说明连原告自己也并不清楚收到的款项哪些确定是违约金，哪些是工程款。庭审中要求四建公司说明1335万元违约金的计算方法，四建公司表示其是推定的，是单方主观认为2009年4月l0日后星州公司支付的全部款项都是违约金。这种没有证据支持的推定不应得到法庭的支持。对于违约金支付全部采用现金方式的约定，不管是出于什么目的，事实是当事人就是进行了约定，况且四建公司自己都没有抗辩是出于财税管理的需要，一审判决却在没有任何事实依据的情况下认为是财税管理的需要，双方无需遵守。一审这一判决完全是不尊重事实和证据，主观臆断。（3）判决书引用星州公司的承诺“每一批款项先付足违约金，剩余部分抵扣工程款”，以此说明双方对支付款项的先后顺序有约定。但是在判决书列出的四建公司提交的证据里，星州公司的《承诺书》只有2009年4月10日和2011年10月11日两份，而这两份承诺书中根本无此表述以及相关内容。这表明判决书引用未经质证的或不存在的证据进行判决，偏袒一方当事人。
（4）一审判决认定“除原告（四建公司）自认属于工程价款以外的其它不超出违约金范围的款项的支付均系对违约金的支付”，这一认定没有法律依据。星州公司支付的款项是工程款还是违约金，应当根据双方的约定，而不是四建公司单方的“自认”。一审判决赋予四建公司可以单方自认的权利，严重的损害了上诉人的合法利益。上诉人认为，现有证据证实星州公司支付的款项以及上诉人代星州公司支付的款项全部是工程款。
二、一审判决对违约金的认定没有事实和法律依据。
1、判决书依据星州公司出具的两份《承诺书》认定本案的违约金计算时间和标准，同时将《承诺书》的效力及于上诉人，是十分错误的。上诉人签订的只有备案合同，星州公司单方向四建公司出具的高额违约金的承诺，其效力不能及于上诉人。
2、从星州公司出具的承诺书看，星州公司是因资金短缺向四建公司高息借贷，利滚利的情况非常严重。本案涉诉工程造价仅为8390．2万元，而按四建公司的诉请，应给付的总款项高达1．5亿元，足以建两个工程。一审判决一方面认定违约金畸高，另一方面却又以所谓的“自然之债”的原理对星州公司已支付的违约金不再调整。上诉人认为一审判决这一做法没有任何法律依据。首先，我国合同法第一百一十四条第二款以及最高法院合同法司法解释（二）第二十九条关于人民法院调整违约金的规定是指调整违约金的计算标准或金额，其调整的效力及于整个合同的履行。其次，我国对于所谓的“自然之债”的概念和理论并无法律明文规定，仅是在继承法和民法通则中对于超出遗产价值的自然债务和超过诉讼时效的自然债务有类似规定。而这些规定也仅仅指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债。其前提是法律认可，本案涉及的高利贷显然不为法律所认可，一审判决这种调整方法完全没有法律依据。
三、本案工程款的支付主体是星州公司，上诉人不应承担本案的民事责任。本案的《建设工程施工合同》发包人虽为上诉人和星州公司，但三方通过约定已明确支付工程款的义务主体是星州公司，因此，广西师大不应承担本案的付款责任。
1、三方签订的施工合同第一部分第一条明确约定资金来源为“由桂林星州置业投资开发有限公司投资”，专用条款第九条第33款约定“本工程由桂林星州置业公司与承包人直接办理工程结算手续”。因此，本案的关键在于，即使上诉人是形式上的建设方，施工合同的发包人，但由于四建公司的明知，以及对星州公司投资身份的确认，各方己通过合同约定工程款的支付主体为星州公司。
2、四建公司不仅在签约时明知上诉人不是工程款支付主体，在合同履行的过程中也是一直只向星州公司主张工程款，从未向上诉人主张过工程款。星州公司从2008年就开始拖欠工程款，四建公司却从未向上诉人就工程款问题进行过催讨、协商。即使在市建规委的两次协调中，也是确定了星州公司为付款的义务主体，上诉人只是协助星州公司将应收的往宿费和未来收益转付给四建公司。而且即使是建规委的协调也是在2009年12月，至今也超过两年的诉讼时效。因此，不管上诉人是否为本案责任主体，四建公司都因超过诉讼时效而丧失对上诉人的胜诉权。
3、四建公司在第一次提交的诉状中写明将上诉人列为本案被告的原因，是上诉人没有按照市建规委的会议纪要将每年应支付给星州公司的房租直接转入四建公司账户，导致星州公司拖欠工程款和违约金不能支付，可见四建公司自己也认为上诉人不具有直接支付工程款的义务。
4、星州公司同样清楚支付工程款为自己的责任。首先，在星州公司给原告的数份承诺书中星州公司都明确自己应支付工程款，并且明确表示如不能兑现承诺，四建公司可以处置星州公司自己的财产；其次，星州公司打给上诉人的所有报告和请示中，也都是明确其偿付工程款的责任，从来没有提及或要求上诉人承担付款责任。再次，在市建规委的数次协调中，均认定星州公司为偿付工程款的责任主体，星州公司并没有任何异议。最后，星州公司非常清楚自己获取24年收益权的前提就是必须承担支付全部工程款的义务。为此，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人广西师大不承担本案民事责任。
广西师大对四建公司的上诉未提出书面答辩意见。
四建公司针对广西师大的上诉，答辩认为：一、本案工程是广西师大与星州公司合作投资建设的项目，项目业主是广西师大。按合同约定和法律规定，广西师大应与星州公司共同承担支付义务。广西师大以协议书写明“由星州公司投资”和“本工程由星州公司与承包人直接办理工程结算手续”为由，认为三方已通过合同约定支付工程款义务主体是星州公司，是曲解合同真实内涵。该约定就是告知合同审查备案单位和承包人本工程建设资金来源情况。至于由星州公司与承包人直接办理工程结算手续的约定，只是明确由星州公司办理工程结算手续而已，并非是约定由星州公司支付工程款。
二、广西师大认为其只是形式上的建设方，与客观事实不符。根据广西师大提交给市建设与规划委员会的实行邀请招标书面请示、施工招标备案登记表、中标通知书及施工合同，足以证明并非是星州公司确定施工单位的。
三、广西师大称星州公司与四建公司签订的承包协议书，其不知情，效力不能及与广西师大，理由不成立。在广西师大与我公司签订的《建设工程施工合同》约定：“其他未尽事宜按承包方与星州公司的承包协议书执行”，说明广西师大是知情的。
四、在施工过程中，为追进度款，承包方多次找过广西师大相关负责人，请他们催促星州公司按合同约定支付工程进度款。2012年春节前，公司法定代表人在星州公司法定代表人陈斌的陪同下，到广西师大找过陈副校长催讨工程款。此外，在2009年7月中旬和9月下旬，承包方两次书面向市建规委报告，请求给予协调广西师大和星州公司拖欠工程款问题。在建规委召开的两次协调会上，广西师大均派人员参加。之后，广西师大多次向承包方支付工程款达1928.733万元。星州公司也分别在2011年12月1日、2012年3月23日、2012年11月21日三次写报告给广西师大讲明拖欠工程款数，并要求对此作出答复。其中2012年3月23日的报告还具体写明是应四建公司的要求写的。上诉事实说明承包方四建公司一直在向广西师大主张权利。
五、一审认定还欠工程款的事实清楚，有发包人的合同委托代表人星州公司的承诺书及市建规委的会议纪要等证实，在一审开庭前，法官亦主持双方财务对过账，对账结果总数相符。广西师大否认还欠工程款理由不成立。
六、虽然本案合同的主要条款已履行完毕，但发包方支付工程款的义务没有全部履行，有关竣工手续还未完善，合同的有些条款还在履行中。在投资方无能力支付欠款的情况下，我公司要求投资方星州公司写报告给师大要求予以解决，但广西师大既不答复，又不予支持。我公司才于2013年3月向法院起诉，没有超过诉讼时效。
七、我公司变更诉讼请求是因为星州公司答辩将已支付的违约金与工程款混为一谈，并非是广西师大称的我方不清楚到底欠款多少。综上，广西师大的上诉理由不成立。
被上诉人星州公司对四建公司和广西师大的上诉，提出答辩称：答辩人与上诉人四建公司、上诉人广西师大建设工程合同纠纷，针对本案一审，答辩人因特殊原因没有提出上诉，并不代表答辩人同意一审判决，根据《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）若干问题的解释》第l80条“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”之规定，提出以下答辩意见：
一、一审法院错误的认定建设工程合同的效力。根据一审法院查明的事实及诉辩双方提交的证据，涉案的工程关系社会和公共利益，是必须公开招投标的项目，而本案是承、发包双方先签订《建设工程合同》，进行施工后再进行招投标，其严重违反了《招标投标法》的禁止性规定，不但2007年1月21日签订的合同无效，而且招标也无效。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定是错误的，因为在备案合同也无效的情况下不适用该条款。一审法院以“施工过程中通过邀标补办招投标手续，并经桂林建设工程招标站出具《中标通知书》，确认原告系中标单位，建设工程施工合同经补正后有效”的观点，显然也是错误。
二、一审法院错误的认定违约金的给付。一是一审法院认定给付迟延付款的违约金是错误的。根据答辩人的上述观点，双方签订的《建设工程施工合同》无效，“无效合同的当事人不能基于无效合同获得利益”，《建设工程施工合同》无效，其违约金条款自然无效，包括此后两份《承诺书》的内容也是无效的，在这种情况下只能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在工程质量合格的情况下主张工程价款。所以上诉人桂林四建只能要求给付工程款，但该案实际情况是答辩人和上诉人广西师大已超付工程款225．5万元。二是一审法院认定先给付违约金再给付工程款本金的顺序是错误的。答辩人虽然在2009年4月10日《承诺书》中提到过“每一批款项先付足违约金，剩余部分抵付工程款”，但此后原被告三方又经过了两次建委组织的会议并出具《会议纪要》，和答辩人在2011年10月11日再次出具《承诺书》，在《会议纪要》中建设主管部门也是多次提到要及时给付工程款（包括要求广西师大要及时给付工程款），在2011年10月11日的《承诺书》中也没有提到要先给付违约金，因而其意思表示应该以之后的《会议纪要》和2011年10月11日的《承诺书》为准，实际上答辩人给付的1335万元也全部是工程款。对这一点答辩人也同意上诉人广西师大在《上诉状》中对该问题的观点。答辩人付的l335万元全部是工程款不是违约金。三是一审法院认定按央行同期流动资金贷款利率的四倍计算利息也是错误的。最高人民法院明确提出适用四倍利息的是《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其适用对象是民间借贷，而本案是建设工程合同纠纷案件，首先应适用建筑方面的特别法，然后再适用《合同法》。在判决书中，一审法院一方面认定上诉人四建公司的实际损失为银行利息，一方面又判决按4倍利息支付违约金，判决有滥用4倍罚息之嫌，违反了“无效合同当事人不能获得利益”的原则，对答辩人来讲显然是不公平的。四是一审法院认定1335万元为自然之债的观点也是错误的。首先答辩人并不认可1335万元为违约金的给付，一审法院关于“因被告星州公司已自动按照承诺的超出法律允许范围的标准支付违约”的结论不知如何得出。其次，为什么这是自然之债一审法院没进行说理，而且我们也找不出任何相关的法律依据。第三，退一步讲，即使按先给付违约金再付本金的顺序，即便按4倍利息计，答辩人不可能还欠1107万元本金，按照这个模式最多只欠500多万元本金。
三、一审法院错误认定800万元的借款为工程垫资。一审法院混淆垫资施工和借款的关系，本案实质上属于借款，在四建公司的上诉状中自己也明确承认。上诉人该项诉讼请求不是本案的审理范围，也超过了诉讼时效，不应得支持。为此，请求二审查清一审的错误之处，依法予以改判。
上诉人广西师大认为一审摘录补充协议内容，没有经过质证。对一审认定的其他事实无异议。
四建公司与星州公司对一审查明的事实无异议。
各方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：至2009年1月25日，星州公司与广西师大尚欠四建公司工程款3040万元。之后，广西师大分别于2009年8月28日支付工程款128.7332万元、2009年9月24日支付工程款200万元、2009年10月26日支付工程款100万元、2010年1月7日支付工程款600万元、2010年2月3日支付工程款500万元、2010年4月30日支付工程款100万元、2010年12月28日支付工程款300万元，共计支付工程款1928.7332万元给四建公司。在广西师大支付的1928.7332万元中，有1600万元的付款凭证上注明是付工程款，200万元注明是雁山住宿费，128.7332万元注明为民工工资保障金。
星州公司还于2009年8月6日支付100万元、2009年11月4日支付100万元、2010年6月30日支付185万元、2010年7月19日支付200万元、2010年9月17日支付300万元、2011年4月5日支付200万元、2011年10月19日支付150万元、2012年1月21日支付100万元，共计支付1335万元给四建公司。其中2009年11月4日支付的100万元在存款凭证的摘要栏上注明为“工程款”，其他付款凭证未注明用途。四建公司认为这1335万元全部为违约金，星州公司和广西师大认为该款亦是付工程款。
综合各方当事人意见，本案的争议焦点是：一、合同效力问题；二、涉案工程的工程款付款义务主体问题；三、涉案工程是否还欠工程款，2009年4月10日后星州公司所付的款项是付工程款还是违约金，违约金从何时按何标准计算；四、四建公司向广西师大主张权利是否已过诉讼时效；五、800万元是借款还是工程垫资款，该款的利息及违约金是否属本案审理范围，是否已过诉讼时效。
本院认为：一、关于合同效力问题。本案工程虽属于必须招标项目，项目在未办理招标的情况下就先予施工。但在施工过程中，项目已获得建设行政主管部门准许，通过邀标的形式补办投标手续，并经桂林市建设工程招标站出具《中标通知书》，确认四建公司为中标单位。故涉案工程在补办相关手续后，双方所签的《建设工程施工合同》为有效合同。因本案工程为星州公司投资建设，其与四建公司就项目建设签订的《承包协议意向书》，没有违反国家法律法规的禁止性规定，亦为有效协议。各方当事人均应按照合同履行各自的义务。
二、给付工程款及违约金的主体问题。涉案工程是广西师大建设的学生宿舍和食堂。虽然广西师大与星州公司有协议，以学生宿舍及食堂的23.5年的经营权换取星州公司对涉案工程的投资，但在《建设工程施工协议》中，广西师大与星州公司作为共同的发包人与四建公司签订协议。该协议虽有“由桂林星州置业投资开发有限公司投资”及“本工程由桂林星州置业投资有限公司与承包人直接办理工程结算手续”的约定，但同时还约定发包人要按合同支付工程款。而涉案工程的发包人是广西师大和星州公司，广西师大作为发包人之一，《建设工程施工协议》的效力应及于广西师大。按双方协议，发包人有义务支付工程款并承担逾期付款的违约责任，且涉案工程由广西师大享有所有权。故，广西师大应与星州公司共同承担给付工程款及违约金的义务。
三、关于涉案工程是否还欠工程款，2009年4月10日后星州公司所付的款项是付工程款还是违约金，违约金从何时按何标准计算问题。根据各方确认，涉案工程总造价为83901477.92元。至2012年1月21日止，已付款为8615.7332万元，其中广西师大受星州公司委托支付1928.7332万元，星州公司2009年1月24日前付款5352万元，2009年8月6日至2012年1月21日付款1335万元。对上述已付款项，四建公司确认星州公司2009年1月24日前支付的5352万元及广西师大直接支付的1928.7332万元，共计7280.7332万元为已支付工程款，星州公司2009年8月至2012年1月21日付的1335万元为违约金。而广西师大及星州公司则认为所付的8615.7332万元为工程款，非违约金。根据查明的案件事实，双方在《建设施工合同》中对给付工程款、违约金的先后顺序没有具体约定，但从星州公司给四建公司的数份《承诺书》的内容看，在约定工程款转账支付并开具税票，违约金现金支付无需开税票的同时，还有“每一批款项先付足违约金，剩余部分抵付工程款”的约定。广西师大及星州公司所给付的款项，除300万元以现金支付外，其他款项均为转账支付。在已付款中，以工程款开具了税务发票的款项为5350万元。从前后两份承诺书确认的欠款数额看，2009年4月10日的《承诺书》确认欠工程款数额为3040.2万元。2011年10月11日的《承诺书》确认欠工程款2998.255万元，防水保证金41.945万元，违约金436.514万元，共计3476.714万元。2012年11月8日的《补充协议》确认欠工程款3476.714万元。从两份《承诺书》及《补充协议》确认的欠工程款数看，《补充协议》确认的欠款3476.714万元与2011年10月11日的《承诺书》确认的欠工程款加上违约金数额是相一致的。从上述证据可确定，星州公司所确认的欠工程款数额基本没有变化。说明星州公司已确认2009年4月份之后支付的款项为违约金而非工程款，再结合已开具的工程款税务发票情况，进一步确认了该事实。广西师大认为《承诺书》和《补充协议》均是星州公司单方行为，广西师大不予认可。根据双方签订的《建设工程施工合同》，广西师大和星州公司为涉案工程的共同发包人，应受合同的约束。因合同对在欠付工程款的情况下，所付款项是先扣除违约金还是先扣除本金没有明确约定，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按此规定，对已付款项亦应先抵扣违约金再冲抵本金。故，对四建公司关于星州公司2009年8月至2012年1月21日付的款项为违约金的主张，应予以支持。但在星洲公司2009年8月至2012年1月21日付的1335万元中，其中2009年11月4日所付的100万元的付款凭证摘要栏已明确该款为工程款，故，应确认这100万元为工程款，在欠款本金中予以扣除。据上分析，在星洲公司2009年8月至2012年1月21日已付款项中，有1235万元应为违约金，涉案工程尚欠工程款10094670元。关于违约金的调整及起算时间问题，《建设施工合同》对结算后何时支付工程款没有约定，但约定了“其他未尽事宜按承包方与桂林星州置业投资开发有限公司的承包协议书执行”。根据星州公司与四建公司签订的《承包协议意向书》，在星州公司对结算审核，扣除质保金后10日内一次性付清工程款。根据查明的事实，工程结算时间为2009年1月15日，按约定10日后付清款，应付款时间为2009年1月24日，逾期付款违约金应从2009年1月25日起算。按照《建设工程施工合同》和《承诺书》的约定，无论是按《建设工程施工合同》约定的合同价款每日万分之四支付违约金还是按《承诺书》每日50000元违约金，均属约定过高情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释》（二）第二十九条规定，广西师大与星州公司要求调整违约金理由成立。对于违约金的调整，其调整效力应及于全案合同的履行。即应从应支付违约金时开始调整。一审法院以已给付的违约金属“自然之债”为由不予调整欠妥，应予以纠正。对于调整的标准，一审按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算违约金，已充分考虑了实际情况，亦符合法律规定，但违约金调整应从2009年1月25日开始调整。因星州公司从2009年1月25日后还分多次陆续归还了部分工程款，故，违约金应分段扣除给付部分，以实际欠款数额为基数，分段计付违约金。
四、关于广西师大主张工程款是否过诉讼时效问题。四建公司在工程完工后，一直向星州公司追款，广西师大与星州公司同为发包一方，四建公司向星州公司主张权利，应视同向发包人主张权利，故对广西师大主张权利未过诉讼时效。
五、关于800万元的利息和违约金问题。星州公司与四建公司签订的《承包协议意向书》约定，四建公司借给星州公司800万元作星州公司交给广西师大的履约保证金，合同约定了120天日按年息12%支付利息。120日内归还，逾期归还按每日3万元支付滞纳金。该协议在三方的《建设工程施工协议》中亦作为合同的组成部分，该借款是合同约定的一部分，款项亦用于本案工程的履约保证金，为减少当事人诉累，一审在本案一并处理并无不妥。该款义务人是星州公司，与广西师大没有关系。星州公司在一审中提出四建公司主张借款利息已过诉讼时效，经查，星州公司于2007年6月14日退还四建800万元。按约定，从2007年6月15日起二年内，四建应就该款利息向星州公司主张权利，但从证据材料中反映不出四建公司应就该款利息向星州公司主张过权利，现起诉已过诉讼时效。根据法律规定，四建公司主张800万元款项的利息因超过诉讼时效而不应受到保护。一审判决支持四建公司该项请求欠妥，本院予以纠正。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条、第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区','2018-09-26
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借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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第二百一十一条
自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
\'}]},{法规名称:\'最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）\',Items:[{法条名称:\'第一百二十三条\',法条内容:\'
１２３．公司之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。
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第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"卢德善与邓映、刘小琼民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-24\\\\\",\\\\\