江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终714号
上诉人(原审原告)丁伟程。
委托代理人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人(原审被告）杨桂军。
委托代理人陈芳，江苏理高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨桂林。
委托代理人陈劲松，江苏理高律师事务所律师。
原审被告南京东部路桥工程有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市经济开发区新都路603号招商大厦1018号。
负责人陈莎，该公司经理。
委托代理人石荣王，江苏东恒律师事务所律师
原审被告南京东部路桥工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道新合村。
法定代表人徐家明，该公司董事长。
委托代理人石荣王，江苏东恒律师事务所律师，
上诉人丁伟程、上诉人杨桂军因与被上诉人杨桂林、原审被告南京东部路桥工程有限公司(以下简称南京路桥公司)、原审被告南京东部路桥工程有限公司盐城分公司(以下简称南京路桥盐城分公司)民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人丁伟程及其委托代理人迟先荣，上诉杨桂军委托代理人陈芳，被上诉人杨桂林委托代理人陈劲松，原审被告南京路桥公司、南京路桥盐城分公司共同委托代理人石荣王到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月20日，南京路桥公司为扩大施工市场，拓展经营范围，经工商部门核准登记，成立南京路桥盐城分公司，负责盐城市项目的日常管理事务，并聘任杨桂林为分公司负责人，负责管理分公司的全部经营活动。分公司营业执照载明，许可经营项目：无；一般经营项目：受所属公司委托接洽业务。
2011年11月，南京路桥公司中标盐城振兴路跨蟒蛇河大桥工程BT项目工程，工程中标价为12160.128119万元，并成立振兴路跨蟒蛇河大桥工程项目经理部，由杨桂林任该项目部总经理，负责该工程项目的筹建和施工。后该工程于2013年4月底竣工并通过验收。
2012年2月9日，杨桂林向熊伟借款150万元，并出具借条，载明：今借到熊伟人民币150万元，用于家庭经营，从借款之日起按月息2%支付利息（每月一结，否则可提前收回借款，并按违约论处），保证在2012年5月19日归还，结清本息。如到期不还，承担违约金5000元，并仍按约定利率支付利息，同时承担债权人为实现债权的追款费用每天500元及诉讼代理费3000元，如有争议由亭湖区人民法院管辖。杨桂军和丁伟程提供连带责任担保。
2013年4月6日，杨桂林向熊伟借款150万元，并出具借条，载明：今借到熊伟人民币150万元，还款日期2013年10月6日，担保人丁伟程。该笔借款熊伟通过银行转账交付给杨桂林的数额为134.25万元。
2013年11月18日，杨桂林向丁伟程借款800万元并出具借条，丁伟程通过转账向杨桂林交付的款项为700万元。后杨桂林将700万元又汇给丁伟程，丁伟程又按照杨桂林的要求将700万元汇入南京畅路材料科技有限公司(以下简称畅路公司，南京路桥公司的下属公司)；2013年11月26日，畅路公司汇款700万元至江苏省鼎仪农业科技发展有限公司(以下简称鼎仪公司，法定代表人蔡雨艳，丁伟程之妻）账户；2013年11月27日，丁伟程通过本票的形式向杨桂林交付400万元。至此，畅路公司汇款的700万元尚余300万元在丁伟程处；12月6日，杨桂林又以承兑汇票的形式向丁伟程交付300万元。
杨桂林以上述600万元与丁伟程就2013年12月8日达成的《结账情况说明》中尚欠款596.5656万元进行还款，以及承兑汇票应扣除的贴息费用11.4万元达成协议，并于2014年7月1日，向丁伟程出具借条一份，载明：今借到丁伟程人民币79656元，此款为杨桂林2013年12月份向丁伟程还款600万元[东部路桥转入700万元（以本票的形式支取400万元）留在鼎仪公司账上的300万元加上300万元承兑汇票]，其中的承兑汇票300万元约定的贴息费用11.4万元，减去3.4344万元（600万元-596.5656万元），保证在2014年9月10日前归还。如到期不还，从款项发生之日起，按银行同期利息四倍支付利息，直到付清本息为止。同时承担债权人为实现债权的追款费用每天5000元及诉讼代理费50000元及诉讼费。
2014年2月，丁伟程诉至原审法院称，为工程建设需要，杨桂林分两次共向熊伟借款300万元。因杨桂林未将借款全部清偿，杨桂军亦未承担相应的保证责任，丁伟程不得已替杨桂林进行了清偿。因杨桂林是南京路桥盐城分公司的负责人，兼振兴路跨蟒蛇河大桥工程项目经理，其借款系用于公司的工程建设需要；南京路桥盐城分公司是受南京路桥公司委托接洽业务的分公司，应当和南京路桥公司共同承担上述借款本息的还款义务，故请求判令：1、杨桂林、南京路桥公司共同偿还丁伟程已向熊伟的还款合计220万元；2、杨桂军偿还丁伟程已向熊伟还款的70万元中的35万元；3、本案诉讼费用由杨桂林、杨桂军、南京路桥盐城分公司和南京路桥公司承担，并承担丁伟程本案律师代理费3000元。
南京路桥盐城分公司和南京路桥公司共同辩称，对杨桂林与熊伟之间的债务不清楚，杨桂林的个人借款行为不能认定为履行职务的行为，不应当由其承担还款义务。
杨桂林辩称，对2012年2月19日借到熊伟150万元无异议；对2013年4月6日的150万元，只收到134.25万元，其余的是利息；均是个人借款，用于家庭经营。熊伟向丁伟程出具说明和收条的情况属实，具体情况请原审法院向熊伟核实。
杨桂军辩称，同意杨桂林的答辩意见，其已经偿还熊伟25万元，收条上虽载明21万元是本金，4万元是利息，但25万元还的均是本金。借条中实现债权的费用并不适用于担保人的追偿权。对于本人应当承担的份额愿意履行。
原审审理中，丁伟程自认，其作为担保人替杨桂林于2012年2月19日向案外人熊伟的借款150万元，向熊伟实际还款为69万元。
杨桂军作为连带共同保证人，替杨桂林于2012年2月19日向熊伟的借款150万元，向熊伟还款25万元；同年2月10日，丁伟程还替杨桂林于2014年2月10日向熊伟借款150万元，还款本金150万，利息37.5万元，合计187.5万元。
2014年7月1日，杨桂林向丁伟程出具情况说明一份，载明：2012年2月19日向熊伟借款150万元，截止2013年1月底已还80万元本金及利息，以后的利息为月息2.5%；；2013年4月6日向熊伟借款150万元，利息已结到2013年11月6日，以后的借款利息为月息2.5%；2013年8月12日向丁伟程借款100万元，未付利息，利息为月息2.5%；2013年9月2日，向丁伟程借款200万元，利息已结到2013年10月2日，以后的借款利息为月息2.5%;以上借款及杨桂林向丁伟程所借的所有借款的用途均直接或者间接用于盐都区蟒蛇河大桥建设。
本案一审的争议焦点为：一、杨桂林向案外人熊伟借款的行为是否属于履行职务的行为？丁伟程作为担保人向熊伟代偿的借款，能否向南京路桥公司、南京路桥盐城分公司追偿？二、2013年4月6日熊伟实际出借数额是多少？丁伟程追偿的数额应为多少？三、杨桂军应向丁伟程分担的款项数额为多少？四、杨桂林、杨桂军、南京路桥盐城分公司和南京路桥公司应否承担丁伟程的律师代理费3000元。
原审法院认为，关于争议焦点一，杨桂林系南京路桥盐城分公司的负责人，并且是涉案工程的实际施工人，但其向丁伟程借款时借条均以其个人名义出具，而非以南京路桥盐城分公司或南京路桥公司名义，杨桂林的借款行为不能认定为职务行为；现无证据证明杨桂林与南京路桥公司之间存在委托借款关系，南京路桥公司出具的聘任决定也只是授权杨桂林管理盐城分公司全部经营活动，并未授权其对外借款，相关款项也是付至杨桂林个人或其指定的其他账户，丁伟程在出借款项时对于杨桂林有无代理权未尽到审查义务，未要求南京路桥公司在借条上加盖章印，也未要求南京路桥公司事后予以确认或追认，故丁伟程认为杨桂林向熊伟借款的行为是履行职务的行为，要求南京路桥公司及其盐城分公司承担还款责任，没有事实和法律依据。根据担保法的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。故丁伟程已经向出借人熊伟偿还的借款，有权向杨桂林和杨桂军追偿。
关于争议焦点二，首先，关于熊伟实际出借金额的问题。杨桂林2013年4月6日向熊伟出具的借条载明的金额为150万元，并承诺了还款日期；杨桂林于2013年12月8日经对账出具的《结账情况说明》中第四项第5条载明，该笔借款8月6日至11月6日的利息为18万元，利息为4分；从该《结账情况说明》可以看出，150万元约定月利息4分，三个月的利息正好为18万元，由此可以推定，杨桂林对该笔借款的本金为150万元是认可的。再次，杨桂林于2014年7月1日向丁伟程出具的借条中，双方明确了欠款79656元的形成过程，即以畅路公司汇给丁伟程700万元中尚余的300万元加上杨桂林给付丁伟程的300万元承兑汇票，共计600万元扣除贴息费用11.4万元并减去596.5656万元后，尚欠79656元。从该借条可以看出，杨桂林以该600万元对2013年12月8日差欠丁伟程的利息进行了结算，杨桂林对《结账情况说明》中的总合计596.5656万元已经偿还，进一步印证杨桂林对上述借款本金为150万元是确认的。综上所述，原审法院认定2013年4月6日熊伟向杨桂林实际出借的本金是150万元。
其次，关于丁伟追偿数额的问题。丁伟程替杨桂林向熊伟另还款150万元，利息37.5万元，合计187.5万元，因该笔借款双方约定的利息为月息4分，超过法律规定保护的范围，故对截止2014年2月10日杨桂林所欠熊伟借款利息，应按同期银行贷款利率的四倍计算利息。根据杨桂林于2013年12月8日出具的结账情况说明可以看出，从2013年4月6日至11月6日，期间的利息应为42万元，对超出法律规定的利息部分应冲抵本金，故对超出部分16.8万元[42-150×（0.04-0.024）×7）＝16.8万元]应冲抵150万元本金，剩余本金为133.2万元，以133.2万元为本金，从2013年11月7日至2014年2月10日按同期银行贷款利率的四倍计算利息为9.59万元，故截止2014年2月10日，杨桂林借款本息合计应为142.79万元。丁伟程同意按上述本息向杨桂林主张权利，原审法院予以确认。故杨桂林应向丁伟程偿还的款项数额为：上述142.79万元加上丁伟程于2014年2月16日替杨桂林向熊伟的还款69万元，合计211.79万元。
关于争议焦点三，原审法院认为，依据担保法的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。现丁伟程作为担保人在其已履行保证责任的范围内要求共同担保人杨桂军平均分担，符合法律规定。因杨桂军已向熊伟偿还25万元，丁伟程向熊伟偿还69万元，故丁伟程可以在杨桂林不能履行的情况下，向杨桂军主ＸＸ均分担已偿还的款项，结合杨桂军和丁伟程履行担保义务的实际情况，杨桂军应向丁伟程偿还22万元[（69÷2）-（25÷2）＝22万元]。
关于争议焦点四，丁伟程要求杨桂林、杨桂军、南京路桥盐城分公司和南京路桥公司承担诉讼代理费3000元，但并未提供支付律师代理费的相关票据，故该请求缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、杨桂林向丁伟程偿还欠款211.79万元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、杨桂军对杨桂林上述还款义务中不能履行的部分承担22万元的赔偿责任；三、驳回丁伟程的其他诉讼请求。一审案件受理费24424元，由丁伟程负担4152元，由杨桂林负担18159元，由杨桂军负担2113元。
丁伟程不服原审判决，提起上诉称：1、其替杨桂林偿还了借款本金150万元，利息37.5万元，而且还于2014年2月16日替杨桂林向熊伟偿还另外的欠款69万元，故杨桂林应向其偿还256.5万元，而非211.79万元。2、原审法院应当判决杨桂林向熊伟追索超过同期银行借款利率四倍的利息，而不应判决该利息由丁伟程承担。3、原审法院应当直接判决杨桂军向丁伟程支付其应当承担的保证份额22万元，而不应判决杨桂军对杨桂林“不能履行的部分承担22万元的赔偿责任”。综上，请求撤销原审判决，改判杨桂林向丁伟程偿还欠款256.5万元，杨桂军向丁伟程偿还代其支付的担保款22万元，杨桂林和杨桂军共同承担本案全部诉讼费。
杨桂军辩称：１、熊伟在担保期间并未向杨桂军主张债权，故杨桂军的担保责任免除。在原审中，丁伟程作为另一连带担保人亦未向法院提交债权人在担保期内向其主张债权的证据，原审法院对该节事实未查清。２、丁伟程向债务人杨桂林追偿不能的情况下才能向杨桂军追偿，故即便二审法院认定杨桂军承担担保责任，杨佳军也仅应承担补充责任。请求驳回丁伟程的上诉。
杨桂林辩称：1、认可丁伟程提出的原审法院认定杨桂林偿还金额为211.9万元错误的观点，但理由不同，原审法院未查清熊伟实际出借的金额及丁伟程有无向熊伟承担担保责任的事实，即便丁伟程承担了担保责任也是其自愿行为，无权向债务人及其他担保人进行追偿。2、关于杨桂军承担的22万元责任部分，原审法院在判决主文的表述上增加了杨桂林的责任。请求驳回丁伟程的上诉。
杨桂军亦不服原审判决，提起上诉称：1、杨桂军仅对2012年2月19日的150万元借款提供了担保，但原审判决第二项所述“上述还款义务”是对两笔150万元借款未偿还部分211.79万元的总称，扩大了杨桂军的担保范围。2、杨桂军仅在丁伟程不能向杨桂林追偿69万元时才承担22万元的给付义务。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判。在二审庭审中，杨桂军变更上诉请求和理由为：因熊伟未在保证期间内向杨桂军主张权利，故请求改判杨桂军不承担担保责任。
丁伟程辩称：原审判决对杨桂军应当承担保证责任的数额和对保证责任的分配是正确的，仅仅在表述上有瑕疵，但没有加重杨桂军的责任。杨桂军在自己的上诉状中也认可应承担22万元的保证责任。杨桂林共欠款4000万元，其他案件还在诉讼中，原审判决杨桂军对杨桂林不能偿还部分承担22万元赔偿责任是正确的。对于杨桂林在二审庭审中变更的上诉请求和理由，丁伟程认为已超出上诉期限，请求二审对此不予审理。
杨桂林同意杨桂军的上诉意见，并认为如果判决杨桂军承担责任，杨桂军仅应承担22万元补充责任。
原审被告南京路桥公司、南京路桥盐城分公司提交意见认为：原审判决驳回丁伟程对南京路桥公司和南京路桥盐城分公司的诉讼请求是正确的。但原审判决认定杨桂林为振兴路跨蟒蛇河大桥工程项目部总经理，负责工程的筹建和施工，并认定杨桂林为实际施工人没有事实和法律依据，且该部分事实与本案无关，不属于本案民间借贷纠纷的审查范围。
对于原审查明事实部分，丁伟程和杨桂军没有异议。杨桂林对丁伟程有无向熊伟偿还借款及偿还数额表示异议，认为应当由熊伟对此作出确认。南京路桥公司和南京路桥盐城分公司对原审法院查明事实部分的异议与答辩时一致。对于原审法院查明事实中各方当事人无异议的部分，本院予以确认。
本院另查明，丁伟程在原审期间提交熊伟出具的欠条和说明各一份。欠条的内容为：“今收到丁伟程替杨桂林向我2013年4月6日所借的150万元的还款，本金：150万元，利息37.5万元，合计187.5万元。此款项是由丁伟程以现金的形式支付的。收款人：熊伟。2014年2月10日”。说明的内容为：“2012年2月19日杨桂林向我借款150万元，后他向我还款60万元及利息，2014年元月底，担保人杨军向我还款20万元及利息，担保人丁伟程向我还款70万元。说明人：熊伟。2014年2月16日”。在原审法院2014年8月22日的谈话笔录中，杨桂林认可上述欠条和说明的真实性，并认可所述内容与事实相符，仅申请原审法院再次向熊伟核实，以免熊伟再持借条向其主张权利。2014年10月30日，原审法院向熊伟进行核实，熊伟确认丁伟程和杨桂军还款的事实，并进一步明确，杨桂军偿还本金金额为21万元，丁伟程偿还数额为69万元，并表示不可能再重复向杨桂林主张还款。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、杨桂林应向丁伟程偿还款项的数额如何确定；二、杨桂军主张不承担担保责任能否成立，如不成立，应如何承担担保责任。
本院认为，关于争议焦点一，杨桂林于2012年2月19日向熊伟出具借条，借款150万元，后杨桂林归还60万元及利息，担保人杨桂军偿还25万元，担保人丁伟程偿还69万元。杨桂林于2013年4月6日又向熊伟出具借条，借款150万元，因其未归还，担保人丁伟程向熊伟偿还本金150万元，利息37.5万元，合计187.5万元。杨桂林在原审中对上述事实已认可，原审法院亦根据其申请向熊伟进行了核实。杨桂林在未上诉的情况下，在二审中否认自己在一审中的自认，并且声称原审法院未对熊伟出借金额及丁伟程偿还款项予以查明，有违诚信，本院不予采纳。丁伟程在二审庭审中认可原审法院关于2013年4月6日借款利息计算正确，其在原审中亦认可按原审法院计算的本息向杨桂林主张权利，故本院确认自2013年11月6日至2014年2月10日杨桂林该笔借款本息总计为142.79万元。对于超出杨桂林应承担本息多偿还的部分，丁伟程主张因系杨桂林要求其偿还，故应由杨桂林另行向熊伟追偿，而不应由其在本案中承担。对此，本院认为，担保合同系借款合同的从合同，担保人只在主债权范围内承担担保责任，故担保人在债权人主张担保责任时应审慎地审查债权的范围和合法性，因未尽审查义务而超过主债权多偿还的部分，不能向债务人主张。故原审法院认定关于2013年4月6日的借款，杨桂林应向丁伟程偿还的数额为142.79万元，加上2012年2月19日借款中丁伟程替杨桂林偿还的69万元，合计应偿还211.79万元，并无不当。
关于争议焦点二，对于本案2012年2月19日的借款，杨桂军与丁伟程为连带保证人，分别承担了25万元和69万元的担保责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”故丁伟程对于超出平均分担范围的22万元担保责任，应在向债务人杨桂林不能追偿的情况下，才能向另一连带保证人杨桂军主张。丁伟程主张原审法院应判令杨桂军直接向其偿还该22万元，缺乏法律依据，本院不予支持。关于杨桂林提出的担保期限为2012年5月20日至2012年11月20日，因熊伟未在担保期限内向其主张权利，其担保责任已免除的问题。经查，杨桂军替杨桂林偿还熊伟25万元的日期为2013年1月29日，该日期已超过上述其主张的担保期限，且在原审中其对应当承担的担保份额表示愿意履行，故杨桂林现又以超过担保期限为由主张免责，有违诚信，本院亦不予支持。
丁伟程就本案两笔借款共计向杨桂林享有211.79万元的追偿权，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定可知，丁伟程作为债权人对于债务人杨桂林的给付，可以选择优先抵充负担较重的债务，即可以要求杨桂林先偿还其代偿的2013年4月6日借款部分，而杨桂林无权选择先支付负担较轻，即杨桂军应承担补充赔偿责任的债务。因此，原审法院判令杨桂军对杨桂林就211.79万元还款义务不能履行部分承担22万元的赔偿责任，并未加重杨桂军的责任，该表述亦无不当之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丁伟程和杨桂军的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11900元，由丁伟程负担7300元，杨桂军负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 陈 皓
代理审判员 王 芬
二〇一六年八月十九日
书 记 员 戚亦萍