山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁15刑终164号
抗诉机关山东省阳谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵小镇，男，1984年2月21日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，原任聊城市东昌府区交警大队驾驶员（聊城市正大公司合同制工作人员），住聊城市东昌府区。2014年12月21日，聊城市公安局以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案并对其依法监视居住，于2015年3月4日由聊城市公安局决定并执行刑事拘留;因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月5日由阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行刑事拘留;因涉嫌犯行贿罪，于2015年3月18日由聊城市人民检察院决定并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。现羁押于阳谷县看守所。
上诉人（原审被告人）吴延涛，男，1978年1月25日出生于山东省东阿县，汉族，高中文化，群众，原任聊城市东阿县交警大队临时工作人员，住东阿县。2014年12月21日，聊城市公安局以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案并对其依法监视居住，因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2015年3月4日由聊城市公安局决定并执行刑事拘留;因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月5日由阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行刑事拘留;因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月18日由聊城市人民检察院决定并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。羁押场所同上。
辩护人梁小萍、赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
原审被告人朱磊，男，1983年10月16日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，群众，原任聊城市东昌府区交警队驾驶员（系临时工作人员），住聊城市东昌府区。2014年12月21日，聊城市公安局以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案并对其依法监视居住，于2015年3月4日由聊城市公安局决定并执行刑事拘留;因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月5日由阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行刑事拘留。因涉嫌犯行贿罪，于2015年3月18日被逮捕，2016年9月2日被取保候审。
辩护人钟玉鹏、穆太革，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
山东省阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人赵小镇、朱磊、吴延涛犯受贿罪一案，于2016年9月7日作出（2015）阳刑初字第124号刑事判决。阳谷县人民检察院提起抗诉，原审被告人赵小镇、吴延涛提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、刘露出庭履行职务，上诉人赵小镇，上诉人吴延涛及其辩护人赵盼盼，原审被告人朱磊及其辩护人钟玉鹏、穆太革均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人赵小镇为聊城市正大实业有限公司人员，自2009年1月份在东昌府区交警大队任临时工，担任驾驶员。被告人朱磊自2012年10月份在东昌府区交警大队任临时工，担任驾驶员。被告人吴延涛自2005年3月份通过招聘进入东阿县交警大队交管科工作，从事违章查询、非现场单据录入、筛选、处理等服务性、辅助性工作。自2014年8月至11月份期间，被告人赵小镇通过朋友赵成龙结识王云鹏（另案处理），商议由王云鹏提供驾驶员信息和车辆违章信息，赵小镇找人用1条驾驶员信息处理3条12分违章信息，共同从中获利。赵小镇找到与其关系不错的同事朱磊，一同去东阿找到吴延涛。在赵小镇车上，赵小镇让其违规处理违章并允诺好处，吴延涛答应并违规为其处理违章。王云鹏向赵小镇打款2575250元，赵小镇向吴延涛打款165800元，赵小镇向朱磊打款1217000元，朱磊向吴延涛打款993400元，朱磊获利223600元；吴延涛用于缴纳违章罚款支出668600元，获利490600元。
案发后，被告人吴延涛于2014年12月19日向本单位主要领导交代了其收受贿赂违规处理违章信息的犯罪事实，并向单位退赃43万元，于2014年12月21日向聊城市公安局投案，如实交代了自己的犯罪事实，于2014年12月31日退赃3万元，2015年5月12日被告人吴延涛妻子向阳谷县人民检察院退赃30600元。吴延涛全部退赃款490600元现扣押在阳谷县人民检察院。被告人赵小镇、朱磊向聊城市公安局主动投案，并如实供述了自己的罪行。被告人赵小镇向阳谷县人民检察院退赃20万元，被告人朱磊向阳谷县人民检察院退赃15万元。诉讼中，被告人朱磊向阳谷县人民法院退缴赃款73600元。
二、孙星文是东昌府区交警大队非正式在编人员，在交管科违章处理中心从事违章处理工作。在2014年7月至8月份，被告人赵小镇找到孙星文，让其用1条驾驶证信息处理3条12分车辆违章信息，并许诺每处理一条给其一定好处。孙星文答应后，赵小镇通过微信将驾驶证信息和违章信息（1条驾驶证信息对应3条12分违章信息）发送给孙星文，赵小镇通过银行转账、现金转账支付孙星文包括好处费及车主违章罚款共228500元。孙星文在此过程中获利约为113000元。
三、曹云腾是东昌府区交警大队临时工，在交管科违章处理中心从事违章处理工作。在2014年6月至9月份，被告人赵小镇找到曹云腾，让其用1条驾驶证信息处理3条12分车辆违章信息，每处理一条给其一定好处。赵小镇将王云鹏提供的驾驶证信息和违章信息提供给曹云腾。赵小镇通过银行转账、现金支付方式支付曹云腾好处费。曹云腾用赵小镇尾号“1183”交通银行卡代缴违章罚款234条。按照约定的600院、700元一条违章，按照比例计算出曹云腾在此过程中获利约为152100元。
综上，被告人赵小镇给吴延涛、孙星文、曹云腾好处
755700元，个人获利483630元；被告人朱磊参与给吴延涛好处490600元，个人获利223600元；被告人吴延涛受贿490600元。
原审法院认定上述事实的证据有：书证户籍证明、任职证明、银行卡交易明细、发破案经过、扣押清单等；证人王云鹏、赵成龙、钱泽宁、宋杰、孙星文、曹云腾等人的证言；被告人赵小镇、朱磊、吴延涛的供述等。
原审法院认为，被告人吴延涛通过社会招聘进入东阿县交警大队交管科工作，从事违章查询、非现场单据录入、筛选、处理等服务性、辅助性工作，属国家工作人员。被告人吴延涛利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。被告人赵小镇在找到吴延涛等人让其违规用1条驾驶证信息处理3条12分车辆违章信息之前，被告人赵小镇通过赵成龙与王云鹏结识，并与王云鹏、赵成龙进行了商议：由王云鹏提供驾驶证及违章信息，由赵小镇负责在交警队找人处理违章，王云鹏、赵成龙打款给赵小镇，由赵小镇将好处费支付给处理违章的人员。以此看出，被告人赵小镇、王云鹏、赵成龙已经形成一个紧密联系的整体，且有明确的分工，各司其职。与吴延涛、孙星文、曹云腾的联系是赵小镇利用工作便利履行自己的分工，赵小镇许诺好处让吴延涛、孙星文、曹云腾按要求处理违章，是典型的权钱交易，故应认定被告人赵小镇与吴延涛、孙星文、曹云腾是行贿与受贿的关系，而不是共同受贿。被告人赵小镇为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，符合行贿罪的构成要件，被告人赵小镇构成行贿罪。被告人赵小镇与同事朱磊关系较好，并在找到吴延涛之前，明确告知其“一块处理违章，处理违章能挣钱，你帮着传递一下信息，我分给你点好处”，因此，二人事前有共同预谋的过程，有共同犯罪的故意和行为，二人构成行贿罪的共犯。被告人赵小镇向吴延涛、孙星文、曹云腾三人行贿共计约755700元，属情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发后，赵小镇在检察机关对其行贿行为刑事立案前主动交代了自己的犯罪行为，并主动退缴部分赃款20万元。综合考虑被告人赵小镇犯罪事实、数额、情节、悔罪表现，决定依法予以从轻处罚。被告人朱磊参与行贿一次，行贿数额为490600元，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人朱磊与赵小镇共同犯罪过程中，积极参与，帮助赵小镇给吴延涛转账支付好处费，二人相互配合，不宜区分主从犯，但朱磊的罪责相对较小，可酌情从轻处罚。案发后，朱磊将自己所获赃款
223600元全部退缴，悔罪较好，对其可酌情从轻处罚。在检察机关对其行贿行为刑事立案前，被告人朱磊主动交代了自己的犯罪行为，可以减轻或者免除处罚。综合考量其犯罪事实、数额、情节、悔罪表现，决定依法予以从轻处罚。被告人吴延涛非法收受贿赂490600元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发前，主动向所在单位投案、退赃，具有自首情节。提起公诉前，全部退赃。结合被告人投案时机及其退赃主动性，认罪、悔罪态度，决定对其依法从轻处罚。被告人已退缴的赃款由扣押机关依法处置，未退缴的赃款应依法继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款第二项、第十九条之规定，以行贿罪判处被告人赵小镇有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币30万元；以行贿罪判处被告人朱磊有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币12万元；以受贿罪判处被告人吴延涛有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；被告人赵小镇未退缴的赃款人民币283630元继续予以追缴。
宣判后，阳谷县人民检察院提起抗诉，被告人赵小镇、吴延涛提出上诉。
阳谷县人民检察院认为，赵小镇、朱磊为非国家工作人员，吴延涛、曹云腾、孙星文为国家工作人员，赵小镇、朱磊与吴延涛、赵小镇与孙星文、赵小镇与曹云腾相互勾结，利用吴延涛、孙星文、曹云腾能够处理车辆违章的职务便利，为请托人王云鹏谋取利益，由赵小镇收取王云鹏财物后，从而共同占有。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于共同受贿的相关规定，赵小镇、朱磊的行为构成受贿罪的共犯。一审判决定性错误，依法应予以改判。聊城市人民检察院出庭支持该抗诉意见，还认为一审判决认定赵小镇构成自首的证据不足。
被告人赵小镇认为，“其在中间起介绍作用，应构成介绍贿赂罪;其被指定监视居住的时间应折抵刑期”。
被告人朱磊认罪，无辩解。其辩护人认为，一审判决认定朱磊犯行贿罪定性正确，量刑适当，要求二审法院驳回抗诉。
被告人吴延涛认为，“其犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前，根据‘从旧兼从轻’的原则，不应判处罚金；一审判决量刑重”。其辩护人提出相同的辩护意见。二审期间，本院依法调取了聊城市公安局以及聊城市公安局交通巡逻警察支队东昌府大队出具的情况说明，证实2014年12月20日晚，赵小镇主动找到其单位领导东昌府区车管所所长佟某，如实交代了其违规处理违章的事情；佟某随即向大队领导孙某政委做了汇报，后孙某带赵小镇到聊城市公安局食药环支队投案。
以上证据已经检察员、上诉人赵小镇质证、认证，本院予以确认。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于上诉人赵小镇和原审被告人朱磊犯罪行为的性质。经查，在案证据书证、证人证言以及上诉人、原审被告人的供述能够证实以下事实：第一、王云鹏通过老乡赵成龙认识了赵小镇，三人商议由王云鹏提供驾驶证信息、需要处理违章的车辆信息、处理违章的罚款和好处费，由赵小镇联系具有处理违章职能的人为违章驾驶员销分，三人均从中获取利益；第二、王云鹏、赵成龙对赵小镇本人不具有“销分”职权是明知的；第三、赵小镇自己找到违章处理中心的同事孙星文和曹云腾，和朱磊共同找到在处理违章窗口工作的吴延涛，许诺给孙星文、曹云腾、吴延涛好处费，让具有处理违章权限的三人为其处理违章；第四、王云鹏将收集到的违章车辆信息和驾驶证信息以及款项通过赵成龙或直接转给赵小镇，赵小镇将自己应得的好处费扣下后转给孙星文、曹云腾和朱磊，朱磊将自己应得的好处费扣下后再转给吴延涛。上述王云鹏、赵成龙、赵小镇的共同犯罪故意是给予具有违章处理权限的人员以好处费让其帮助“销分”从中获取不法利益，并按照分工实施了不同的犯罪行为，以上三人系一利益共同体，构成行贿罪的共犯；原审被告人朱磊在同样犯罪故意的支配下实施了给予吴延涛好处费的行为，亦构成行贿罪。四人均积极实施犯罪行为，作用积极，不宜区分主从犯。吴延涛、曹云腾、孙星文虽为交警大队的临时人员，但被授权从事违章处理工作，应以国家工作人员论，其三人利用职务之便为赵小镇提供的违章车辆“销分”并收取好处费的行为，是典型的权钱交易，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究其三人的刑事责任。因此，抗诉机关所提“赵小镇、朱磊的行为应为受贿罪”抗诉理由以及上诉人赵小镇所提“其在中间起介绍作用，应构成介绍贿赂罪”的上诉理由均不成立，本院不予支持；朱磊的辩护人所提“原审判决定性准确，要求二审法院驳回抗诉”的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人赵小镇是否具有自首情节。经查，在案证据书证聊城市公安局出具的发破案经过、情况说明，聊城市公安局交通巡逻警察支队东昌府大队出具的情况说明证实，2014年12月20日晚，上诉人赵小镇主动找到单位领导如实交代了其找人违规处理违章的事实，后大队领导带其到聊城市公安局食药环支队投案；上述赵小镇向所在单位以及其他有关负责人员投案并如实供述的行为成立自首。因此，聊城市人民检察院所提“一审判决认定赵小镇构成自首的证据不足”的出庭意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵小镇所提“其被指定监视居住的时间应折抵刑期”的上诉理由。审理认为，本案赵小镇被监视居住的地点是其家中，并非办案机关指定的居所，不符合我国刑事诉讼法第七十四条关于“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”的规定，因此，该段被监视居住的时间不应折抵刑期。因此，上诉人赵小镇的该项上诉理由于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人吴延涛及辩护人所提“其犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前，根据‘从旧兼从轻’的原则，不应判处罚金”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前的刑法规定，吴延涛应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，吴延涛应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，新规定主刑明显量刑较轻，且附加刑是从属于主刑的。故原审判决对吴延涛适用新规定并判处罚金，符合“从旧兼从轻”原则，适用法律正确。因此，上诉人吴延涛及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴延涛及其辩护人所提“一审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，受贿数额在20万元以上不满300万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；一审法院综合考虑吴延涛的犯罪事实、数额以及具有自首、全部退赃、认罪态度较好等情节，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元，在法定刑幅度内，且量刑适当。因此，上诉人吴延涛及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵小镇、原审被告人朱磊为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为均构成行贿罪，其中赵小镇属情节严重；上诉人吴延涛利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和赵小镇、吴延涛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 蕾
审判员 户凤英
审判员 李令庆
二〇一七年六月十六日
书记员 茹 博