广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终937号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)钟柱添，男，1980年5月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市白云区。2014年3月14日因犯非国家工作人员受贿罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1985年11月25日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广州市白云区。因本案于2016年10月28日被羁押，次日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1988年5月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市白云区。2010年11月9日因犯贩卖毒品罪被广州市从化区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2012年6月2日刑满释放。因本案于2016年9月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人曾某，男，1998年5月5日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广州市白云区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现被广州市白云区人民法院取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人钟柱添、李某某、曾某、曾某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年3月21日作出（2017）粤0111刑初299号刑事判决，原审被告人钟柱添、李某某、曾某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人钟柱添、李某某、曾某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月起，被告人钟柱添、李某某、曾某、曾某某等人为非法牟利，先后受雇于同案人在位于本市白云区钟落潭镇马洞村秀水旧石场附近的工棚内加工、生产伪劣卷烟，并储存于本市白云区钟落潭镇长腰岭村四队永安十二巷6号仓库。其中钟柱添负责搭建工棚、设备安装、水电维修等工作，李某某由钟柱添介绍进来负责望风，曾某、曾某某负责在工棚及存储点之间运输伪劣卷烟。2016年9月6日，钟柱添在本市白云区钟落潭镇马洞村秀水旧石场附近被民警抓获，曾某在驾驶车牌号为粤Ａ×××××的货车运载伪劣卷烟驶至白云区广新路388号附近被民警抓获。民警在本市白云区钟落潭镇马洞村秀水旧石场附近的工棚内、车牌号为粤Ａ×××××的货车上、本市白云区钟落潭镇长腰岭村四队永安十二巷6号仓库内，共缴获涉案伪劣卷烟共254万支、烟草专用机械、卷烟辅料各一批。经鉴定、统计，上述被缴获的伪劣卷烟共价值人民币1666494元。
另查明，被告人曾某于2016年3月就读于湖北汽车工业学院（广州城市职业技工学校教学点）的专科模机械制造与自动化专业，学制2.5年，按教学计划将于2018年7月份在该校毕业。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的证据证实：被告人钟柱添、李某某、曾某、曾某某的供述，证人龚某1、马某1的证言，现场照片及勘验检查笔录，赃物照片，接受证据材料清单，征用土地协议书、股权转让协议及移交书，广州市烟草专卖局现行登记保存证据通知书和入库单、进仓登记表，卷烟鉴别检验报告，烟草专卖品价格证明及价目参考表，手机通话记录清单，扣押决定书及清单，前科材料，身份材料，到案经过，在校学籍证明及学生证。
原审判决认为，被告人钟柱添、李某某、曾某、曾某某无视国家法律，结伙在产品中以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五十万以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人曾某某在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人钟柱添、李某某、曾某、曾某某犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；钟柱添、李某某、曾某、曾某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；钟柱添、李某某、曾某、曾某某犯罪后如实供述罪行，可从轻处罚。根据全案的性质、情节、危害后果，考虑各被告人的年龄、家庭状况、悔罪表现，决定对钟柱添、李某某、曾某、曾某某均减轻处罚，并对曾某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟柱添犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元。
二、被告人曾某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
三、被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
四、被告人曾某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元。
五、扣押在案的假冒伪劣卷烟、辅料及烟草专用机械（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局执行）。
宣判后，上诉人钟柱添上诉认为：其没有直接参与生产、销售，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪未遂，社会危害性较小，其认罪认罚，原审判决量刑过重，要求二审法院从轻处罚。
上诉人叶活针上诉认为：案发时其不在现场，从未参与生产和销售，主要职责是开门和关门，工作时间只有十多天，其认罪悔罪，符合缓刑的条件，要求二审法院对其宣告缓刑。
上诉人曾某某上诉认为：本案属于犯罪未遂，在共同犯罪中是从犯，到案后能如实交代犯罪事实，有悔罪表现，主观恶性较小，其只参与了其中的16万元货物的运输工作，要求二审法院减轻处罚。
本院认定的事实与原审法院认定的事实相同，认定本案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以采信。上诉人钟柱添、李某某、曾某某在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人钟柱添、叶活针、曾某某提出的上诉意见，经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条以及《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条第（一）项的规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚”。在本案中，各上诉人及原审被告人参与犯罪的涉案金额总共为1，666，494元，依照《刑法》第一百四十条的规定，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。对此，根据本案的实际情况，原审判决已认定了上述三上诉人及原审被告人曾某受同案人的纠合从事生产、销售伪劣产品，在共同犯罪中起到次要、辅助作用，均是从犯，同时还认定了犯罪未遂以及认罪态度较好等法定或酌定从轻、减轻情节，已对上诉人钟柱添、叶活针、曾某某依法减轻处罚，现各上诉人提出原审判决量刑过重，要求从轻、减轻处罚和适用缓刑的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟柱添、李某某、曾某某以及原审被告人曾某，结伙以不合格产品冒充合格产品，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额高达1，666，494元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予处罚。在着手实施犯罪过程中，由上诉人钟柱添、李某某、曾某某和原审被告人曾某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，上诉人钟柱添、李某某、曾某某和原审被告人曾某受其他同案人的纠合、指使实施犯罪，均起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；上诉人钟柱添、李某某、曾某某及原审曾某归案后如实交代犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；原审被告人曾某犯罪时刚满18周岁，犯罪情节较轻，社会危害性较小，依法可以适用缓刑；上诉人曾某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；上诉人钟柱添曾因犯罪被判处缓刑，可酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江锦权
审判员 平文林
审判员 庞美娟
二〇一七年七月十七日
书记员 陈秀琪