重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4007号
上诉人（原审被告）:重庆市巴南区石龙镇大连村村民委员会，住所地重庆市巴南区石龙镇大连村，组织机构C5680153-3。
法定代表人：文成万，主任。
委托诉讼代理人：覃世华，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:赵怀清，男，汉族，住重庆市。
被上诉人（原审原告）：唐治宏，男，汉族，住重庆市。
上诉人重庆市巴南区石龙镇大连村村民委员会（以下简称大连村村委会）因与被上诉人赵怀清、唐治宏农村土地承包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大连村村委会的法定代表人文成万及委托诉讼代理人覃世华，被上诉人赵怀清、唐治宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连村村委会上诉请求：撤销一审判决，予以改判；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一审判决未查清涉案土地的所有权人，涉案面积的大小等基本事实。上诉人并没有收回被上诉人承包的涉案土地50亩，上诉人不应当有返还义务。涉案土地是被巴南区国土资源管理分局进行了项目开发整治，由原来的荒茶山变成了耕地。上诉人不是涉案土地的所有权人，涉案土地的权属登记所有人是：上诉人所在村的合作社。被上诉人所称的50亩土地，有15亩属于大桥村。被上诉人至今未付清涉案土地50亩的承包费。涉案《土地承包经营权流转合同》，发包程序不合法，未经村民三分之二以上的成员同意，属于无效合同。
赵怀清答辩称，涉案50亩土地，是双方当事人在2007年签订的《土地承包经营权流转合同》中确认的。涉案50亩土地，并不包括大桥村的15亩在内。我方总共承包了100多亩土地。从对方想要解除合同召集村民表决，可以反推之前签合同也是经过村民表决同意的。《巴南区石龙镇大连村土地开发整理项目权属说明书》明确载明了土地所有者，权属清楚。
唐治宏答辩称，上诉人在另一案件的庭审中明确陈述承包费5000元已经缴纳完，是一次性缴纳的。《土地承包经营权流转合同》是土地流转合同，并不是土地的原始发包，不需要通过村民三分之二的同意。上诉人没有办理土地经营权证书的责任，与我方无关。
赵怀清、唐治宏向一审法院请求：大连村村委会按照2008年10月16日制作的《大连村出租茶山查勘记录》中的地界图返还位于重庆市巴南区石龙镇大连村荒茶山的50亩土地。
一审法院认定事实：1998年3月30日，案外人重庆市巴南区石龙镇中伦村村民杨文杰、杨文明与大连村村委会、案外人重庆市巴南区石龙镇中伦村村民委员会（以下简称中伦村村委会）签订《石龙镇大连村、中伦村关于老人坪茶山地租赁承包合同书》，约定大连村村委会、中伦村村委会将老人坪茶山地60亩（其中大连村45亩，中伦村15亩）承包给杨文杰、杨文明经营，承包费6000元，承包期限30年。同年11月20日，案外人杨文明、杨文杰、石龙镇中心村兴屋嘴组村民宋永平与重庆市巴南区石龙镇柏祥村村民委员会签订《石龙镇柏祥村荒茶山租赁承包合同书》，约定将属于柏祥村的老人坪荒山约60亩承包给杨文明、杨文杰、宋永平种植经济林，承包费用3550元，承包期限30年。其后，石龙镇柏祥村并入石龙镇中伦村，石龙镇中伦村区域所属的老人坪荒山15亩调整到石龙镇大桥村区域内。2005年2月2日，杨文明、杨文杰、宋永平与赵怀清、唐治宏签订《石龙镇大连村、中伦村、柏祥村老人坪荒茶山租赁承包转租合同》，约定杨文明等人将承包的老人坪荒茶山转租给赵怀清、唐治宏，租赁期限至原承包合同期限届满时止，租金20000元。大连村村民委员会、案外人中伦村村民委员会、大桥村村民委员会同意转租，并在上述转租合同中签字盖章。该合同另加盖重庆市巴南区石龙镇人民政府公章。合同签订后，宋永平、杨文明、杨文杰向赵怀清、唐治宏交付了土地。2007年1月14日，赵怀清、唐治宏与大连村村委会签订《土地承包经营权流转合同》，约定大连村村委会将荒茶山大连村部分荒地（总面积不低于50亩）出租给赵怀清、唐治宏，流转土地四至、坐落、面积以双方确认的地界图和界标为准；流转期限70年（2007年1月1日至2076年12月31日止），土地承包费5000元，大连村村委会负责办理流转土地的林权证。合同上加盖鉴证单位重庆市巴南区石龙镇人民政府印章以及重庆市巴南区石龙镇农业承包合同管理委员会印章。2008年10月16日，赵怀清、唐治宏与大连村村委会时任主任覃久志、副主任杨德贵，大连村支部书记罗永东、大桥村代表覃久金，老社员代表郭树清、肖炳青一道对大连村发包的茶山荒地进行了现场勘界，绘制了查勘图（标识了地名、地界，未标识面积、方位、比例尺），并于查勘记录上注明“1.凡属荒茶山均属出租范围；2.凡现有田土均属村民所有并据此为界；3.自留山现有林木与茶山相较处以现自然状态为界。”双方约定将查勘记录作为2007年1月14日签订合同的附件。其后，赵怀清、唐治宏按约向大连村村委会支付了5000元，并在上述土地上修建道路、堡坎，雇请人员看护板栗树，林下养殖家禽。案外人杨文明、杨文杰等人对此未表示异议。2010年4月，重庆市巴南区国土资源管理分局对包括老人坪荒茶山在内的石龙镇大连村、中伦村的土地进行开发整理。2011年6月，整理项目竣工，项目范围内新增净耕地400余亩。2012年3月15日，赵怀清、唐治宏编制了涉诉土地的建设规划。2013年1月17日，大连村村委会向赵怀清、唐治宏发出终止合同的通知，通知内容载明赵怀清、唐治宏在涉诉土地整理前长期闲置土地，涉诉土地土地整理后由荒地变为耕地，赵怀清、唐治宏又撂荒土地两年；2013年1月16日召开的村民大会通过决议，终止与赵怀清、唐治宏的承包经营合同，无偿收回赵怀清、唐治宏承包的土地。赵怀清、唐治宏收到大连村村委会发出的上述通知后，于2013年4月回复大连村村委会，不同意大连村村委会收回土地、终止合同，并表示承包地被土地整治无人告知，对土地整治项目的进程亦不清楚。2013年10月21日，重庆市巴南区国土资源管理分局（以下简称巴南国土局）与巴南区石龙镇人民政府（以下简称石龙镇政府）签订《巴南区石龙镇大连等（2个）村土地开发整理项目工程移交使用和管护协议书》，约定巴南国土局将土地开发整理项目移交给石龙镇政府管理，移交工程内容包括土地平整工程、农田水利工程、道路工程和其他工程；管护期限3年，3年后由项目区土地经营人自行实施管护。2014年5月6日，大连村村委会起诉至一审法院，要求解除与赵怀清、唐治宏的合同关系。2012年12月，大连村村委会撤回起诉。现赵怀清、唐治宏表示涉诉土地已被大连村村委会收回，大连村村委会表示涉诉土地由其代为政府管理。双方当事人均认为《土地承包经营权流转合同》未解除。
另查明，唐治宏、赵怀清系合伙关系。《巴南区石龙镇大连村土地开发整理项目权属说明书》载明巴南区石龙镇大连等（2个）村土地开发整理项目土地所有者为村委会，权属性质集体。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。”之规定，农村土地的承包经营分为两种：一是家庭承包经营；一是招标、拍卖、公开协商等方式的承包。又根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”以及第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”之规定，农村土地的租赁只能由家庭承包农村土地或经依法登记取得权属证书的承包人对外出租，这属于土地承包经营权的流转范畴。本案中，从双方当事人签订的《土地承包经营权流转合同》的主体、内容等方面分析，该合同名为承包经营权流转合同，实为双方当事人就大连村村委会所属老人坪荒茶山的土地签订的农村土地承包合同。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”之规定，赵怀清、唐治宏不是大连村村民，承包集体土地应经集体同意。虽然双方当事人均未举示召开村民会议证据，但大连村村委会向赵怀清、唐治宏送达的终止合同的通知显示，大连村村委会因赵怀清、唐治宏撂荒，召开村民大会表决通过终止与赵怀清、唐治宏承包经营合同的决定，因此足以认定赵怀清、唐治宏承包老人坪荒茶山土地的行为经村民会议参加人认可；否则，大连村村委会不会仅因所谓的赵怀清、唐治宏撂荒而与赵怀清、唐治宏终止合同。同时，石龙镇政府作为鉴证单位在合同上盖章，应视为上述合同经石龙镇人民政府批准同意。故双方当事人签订的《土地承包经营权流转合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规规定的强制性规定，合法有效。
赵怀清、唐治宏在一审庭审中自认涉诉土地已由杨文明、杨文杰等人于2005年交付，故大连村村委会于2008年完成涉诉土地地界查勘后，应视为履行了交付土地的义务。大连村村委会在一审庭审中抗辩称代为政府管理涉诉土地。因巴南区国土局对包括老人坪荒茶山在内的大连村土地进行开发整理，但从赵怀清、唐治宏举示的土地整理项目的资料来看，土地整理项目的单位并无征收土地整理项目内土地的意思表示，而且在《巴南区石龙镇大连等（2个）村土地开发整理项目工程移交与管护清单中》中亦无移交新增耕地或其他性质土地的项目，故不能认定涉诉土地系土地整治单位征收或侵占，大连村村委会抗辩涉诉土地系代为管理的理由缺乏事实依据。结合大连村村委会于2013年1月向赵怀清、唐治宏发送的要求终止合同、无偿收回涉诉土地的通知，足以认定涉诉土地被发包方即大连村村委会以赵怀清、唐治宏撂荒为由而收回。本案中，对于赵怀清、唐治宏是否撂荒的问题大连村村委会并未举示足够的证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包请求返还承包地的，应予支持；……”之规定，在大连村村委会未举示证据证明涉诉土地已另行发包的情况下，现赵怀清、唐治宏要求被告返还涉诉土地的诉请，于法有据，一审法院予以支持。
关于返还土地的面积、四至，双方当事人签订的合同未明确土地具体面积，但又约定土地的四至、坐落、面积等以双方确认的地界图（附件）和界标为准；而合同附件中虽绘制了地界图，标识了土地的界限和范围，但仍然未明确具体面积；土地的面积，赵怀清、唐治宏认为是50亩，大连村村委会认为仅有40多亩，不足50亩；但从大连村村委会起诉赵怀清、唐治宏解除合同一案的庭审笔录中，大连村村委会于庭审中陈述的承包地面积为50亩，故一审法院对应返还的土地面积确认为50亩。
关于大连村村委会抗辩称，土地整治后荒地变为耕地，双方前述约定的租金太少；一审法院审查后认为大连村村委会并未举示涉诉土地经整治后土地性质由荒地变为耕地的证据，即使存在变成耕地的事实，亦未举示证据证明涉诉土地范围内新增耕地的面积，故对其该项抗辩一审法院不予采纳。若大连村村委会认为因情势变更，无法继续履行合同，需要解除合同或变更合同的内容，可另行起诉。
为此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第三十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决如下：“被告重庆市巴南区石龙镇大连村村民委员会于本判决生效之日起三十日内以《大连村出租茶山查勘记录》中的地界图为依据，向原告赵怀清、唐治宏返还大连村所属的位于老人坪荒茶山的土地50亩。”本案受理费80元，减半收取40元，由被告大连村村民委员会负担。
二审中，上诉人大连村村委会提交落款为“重庆市巴南区石龙镇大桥村村民委员会”的情况说明一份，拟证明涉案土地中有15亩属于案外人大桥村所有。赵怀清、唐治宏质证后认为，对该证据真实性无异议，但其共转租了100多亩土地，大桥村的15亩与本案无关。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《土地承包经营权流转合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同。上诉人认为其不是涉案土地所有权人，系代镇政府管理涉案土地，涉案土地的所有权人系上诉人所在村的合作社。但从土地整理项目资料看，涉案土地并未被征收，且《巴南区石龙镇大连村土地开发整理项目权属说明书》中明确载明巴南区石龙镇大连等（2个）村土地开发整理项目土地所有者为村委会。故上诉人认为其系代镇政府管理土地及涉案土地的所有权人是大连村村委会的合作社所有的理由不能成立。关于上诉人提出涉案土地中有15亩属于案外人大桥村的问题。上诉人二审中举示的证据并不足以证明被上诉人要求大桥村村委会返还的15亩土地即是本案土地的一部分。另外，对于上诉人认为涉案合同无效及其并未收回涉案土地的理由，一审判决对此说理详细清楚，本院不再赘述。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人重庆市巴南区石龙镇大连村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 群
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 陈 莹
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 李 艺