辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终4576号
上诉人（原审原告）：张晓影，女，1974年3月24日出生，汉族，沈河区天玉儿童生活馆经营者，住址沈阳市沈河区。
上诉人（原审原告）：刘刚，男，1973年3月29日出生，汉族，沈河区天玉儿童生活馆经营者，住址沈阳市沈河区。
二上诉人委托诉讼代理人：夏玉娟，辽宁晟齐律师事务所律师。
二上诉人委托诉讼代理人：赵文博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳前海华富物业管理有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：吕敬斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭亮，北京中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳五爱深港房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：杨立宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑伟，辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人张晓影、刘刚与被上诉人沈阳前海华富物业管理有限公司（以下简称“前海华富公司”）、沈阳五爱深港房地产开发有限公司（以下简称“五爱深港公司”）租赁合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法由本院审判员关长春担任审判长并主审，与审判员曹杰，审判员刘春杰共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张晓影、刘刚上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于原审法院认为上诉人应给付被上诉人所谓的调换场地租金问题。首先，上诉人应该给付被上诉人调换使用场地租金完全不是本案应该审理的范围。法院遵照不告不理的原则，被上诉人既未提起反诉，也没有另案诉讼合并审理，法院在上诉人的诉讼中审理并认定了被上诉人主张租金的问题，不符合法律程序。其次，原审认定的被上诉人给上诉人提供的一层70平，二楼中厅，二楼2C071、2C072、2C073、2C074号档口等200多平经营场地直至判决前一直使用毫无依据。双方没有针对上述场地的有偿使用达成任何一致约定。最初被上诉人要提供上述场地是因为合同约定的场地消防验收不合格、漏水，被上诉人临时让上诉人存放货物，2C071、2C072、2C073、2C074号档口也是在二楼中厅出特卖的几天临时提供给上诉人晚上存放货架子的仓库。被上诉人从未就上述场地的使用提出用于原租赁场地的调换，也未提出过要收取租金。双方第一次庭审中，被上诉人提出所谓场地租金的说法，上诉人即刻撤出，并未对被上诉人的主张予以认可，而且其他档口的情况与本案因消防不合格封闭的档口损失没有任何关联。法院在没有现场考察无依据的情况下做出的认定是错误的。另外，判决中关于调换场地使用时间及费用标准的计算没有任何依据。1.（1）被上诉人一直强调上诉人所谓的经营181天根本不存在，上诉人接手店铺后车站及上诉人铺位门前的通道门、门前广场一直进行改造，上诉人租赁的铺位处于无法使用状态，此期间的租金等计算不合理，合同的经营目的都无法实现，为何还计取费用。（2）判决书第八页下部“酌定自上诉人使用新场地之日起至2017年8月30日止的租金……”法院酌定的使用时间是如何推测的。上诉人反复强调早已撤出上述场地，法院做出的时间认定完全没有事实依据。法院把截止到2017年8月31日的全部租金计算在上诉人头上，严重与事实不符。2.（1）法院认定合同约定的租金262.5元/平；运营管理费232.5元/平；物业费105元/平（合计600元/平），但合同租赁期限明确了两年赠一年，由此所有租金、管理费、物业费的计算均应折换成3年租期来算，折算后合计为400元/平，法院计算有误。（2）“酌定……按照原承租商铺费用标准的40%计算”也毫无依据。且不说被上诉人让上诉人使用时根本没有提及要收费，其他各业主也都是在轮流无偿使用上述场地，被上诉人提供上述场地的目的就是为了活跃本身客流稀少的商业气氛，从未对任何使用的业主收过费，所以费用的计算本身就是错误。二、装修装饰损失的认定。上诉人在合同签订后对商铺进行了装修，当时的装修投入远远高于评估鉴定结果，且该鉴定报告中并未对监控设备进行评估，店铺内所有监控设备已与装修投入融为一体，店铺的装修损失必须包含此费用。上诉人此项主张，法院判决中并未提及。三、货物积压等损失问题。原审法院认为不能证明货物积压损失与被上诉人存在因果关系，且经营本身存在风险，故不予支持。首先，上诉人申请对服装库存无法经营的现有价值或贬值损失进行鉴定，但法院拒绝鉴定退回委托。并不是上诉人不积极举证因果关系，由于鉴定条件有限，上诉人会另行寻求解决途径。法院又认为经营风险就应该上诉人自行承担。关于商铺正常租赁使用情况下，经营风险是由上诉人自行承担库存风险，但本案中因为被上诉人消防原因无法经营且部分服装因为消防漏水无法销售，服装货物贬值理应由导致合同无法正常履行的责任方承担。综上所述，本案中被上诉人的原因导致双方合同无法履行并且给上诉人造成了巨大损失，请求二审法院公正判决。
前海华富公司、五爱深港公司共同辩称：一审判决正确，应当予以维持。
张晓影、刘刚向一审法院起诉请求：1.判令被告解除合同并返还租金（含押金）861,460元及利息；2.判令被告赔偿各种损失1,614,981元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：张晓影、刘刚系夫妻关系。
2014年10月29日，五爱深港公司作为甲方（委托方），前海华富公司作为乙方（受委托方），双方签订《租赁招商运营管理合同协议》，约定甲方委托乙方对美博广场的一层、一A层商铺进行招商，并约定相关费用标准。
2014年10月，刘刚签署《美博时尚品牌广场商务确认函》，确认同意交纳诚意金，统一参加商场选铺。
2015年5月6日，五爱深港公司作为甲方（出租方），张晓影作为乙方，签订《租赁合同书》一份，约定张晓影承租被告沈河区北翰林路五爱美博时尚品牌广场一层1C003、1C004号铺位，实用面积113.35平方米，用于经营童装，租赁期限为2015年3月18日至2018年3月17日。另约定，甲方给予乙方1个月零10天的免租期，即2015年3月18日起至2015年4月26日止，装修免租期届满次日起计租金，免租期计入租赁期；第一年度10个月零20天总租金额为317,380元，租赁保证金59,509元；乙方于合同签订之日一次性给付甲方保证金及第一年度10个月零20天租金合计376,889元。第八条违约责任约定“4.甲方有下列行为之一的属根本违约，乙方有权单方解除合同……（2）对乙方正常、合理使用铺位进行严重干扰或妨害，导致乙方不能正常经营的……7.若因甲方根本违约导致甲方解除合同的，甲方应无息返还乙方已缴交的租赁保证金…….8.若因乙方根本违约导致甲方解除合同的，除乙方缴交的租赁保证金不予返还外，乙方须承担甲方实际损失。”该协议仅有张晓影签字，五爱深港公司未签字、盖章。
同日，前海华富公司作为甲方，张晓影作为乙方，双方签订《市场运营管理合同书》一份，约定就上述商铺乙方委托甲方进行市场运营管理，合同期限自2015年3月18日至2018年3月17日，装修免租期为2015年3月18日至4月26日，门市市场运营管理费用为每月每平方米232.5元，面积1135.35平方米，第一季度10个月零20天（2015年4月27日至2016年3月17日）运营管理费总额为281,108元，另市场运营保证金52,707元。乙方于合同签订之日向甲方全额缴纳第一年（10个月零20天）市场运营管理费的保证金，合计333,815元。第十一条违约责任约定“4、甲方有下列行为之一的属根本违约，乙方有权单方解除合同……（2）对乙方正常、合理使用铺位进行严重干扰或妨害，导致乙方不能正常经营的……7、若因甲方根本违约导致甲方解除合同的，甲方应无息返还乙方已缴交的租赁保证金…….8、若因乙方根本违约导致甲方解除合同的，除乙方缴交的租赁保证金不予返还外，乙方须承担甲方实际损失。”
同日，张晓影与五爱深港公司签订《物业管理服务协议书》一份，约定五爱深港公司为张晓影承租的上述商铺提供物业服务，每月每平方米105元，第一年度10个月零20天（2015年4月27日至2016年3月17日）的物业管理费126,952元。该协议仅有张晓影签字，五爱深港公司未签字、盖章。
2014年12月2日，案外人沈阳五爱深港物业服务有限公司向张晓影、刘刚出具收款收据一份，载明金额为“壹万元”，付款单位“1C003、1C004”，收款事由“装修保证金”。
2014年11月25日、2014年10月31日、2015年4月13日前海华富公司分别向张晓影出具50万元、10万元、261,460元的收款收据各一张，以上合计861,460元。
上述协议签订后，前海华富公司、五爱深港公司将按协议约定将承租的商铺交付张晓影使用。
2015年10月24日，因诉争商铺所在区域消防检查不合格被消防部门予以查封，该区域停止经营。后前海华富公司为张晓影提供一层70平方米房屋（建设银行旁边），二楼中厅40平方米场地，二楼2C071（16.42平方米）、2C072（21.45平方米）、2C073（33.57平方米）、2C074（25.72平方米）号四个档口共计超过200余平方米的经营场所由张晓影使用。庭审中，前海华富公司主张刘刚、张晓影应给付其2015年11月24日起上述场地的使用费518,771元，并主张该部分场使用费系五爱深港公司收取。对此，张晓影、刘刚庭审中表示系为了减少损失而使用上述场地，其中一层70平方米仅为存放货物，二楼中厅大概40平方米除周六、日外使用，二楼四个档口人员流动慢，基本是存货用。
庭审中，前海华富公司认可其实际履行了与张晓影、刘刚应由五爱深港公司签盖章但未签字盖章的《租赁合同书》、《物业管理服务协议书》，与张晓影、刘刚形成上述二份合同的事实合同关系。
本案审理过程中，经该院释明风险，张晓影、刘刚仍申请对因消防部门查封、漏水造成的装饰装修损失及查封导致的库存服装无法经营的货物现有价值或贬值情况等进行鉴定，该院通过沈阳市中级人民法院技术处摇号选定评估机构辽宁中意慧佳资产评估有限公司，后该机构以无法确认库存品种数量，且服装价值因时间、潮流、审美的变化而时刻发生变化，故无法鉴定评估而退回委托。后原告重新摇号选定鉴定机构辽宁天汇资产评估事务所，该机构以张晓影、刘刚不认同鉴定机构工作并一直未交付评估费为由，退回委托鉴定。张晓影、刘刚仍要求继续评估鉴定，并变更鉴定评估申请内容为对承租的诉争商铺投入的装修装饰价值进行评估，重新摇号选定鉴定机构辽宁天和资产评估有限公司，该机构评估后作出资产评估报告，确认诉争商铺装修装饰及家具设施评估价值为146,610元（基准日2017年6月21日）。
一审法院认为，张晓影、刘刚与五爱深港公司未予签订《租赁合同书》、《物业管理服务协议书》，但与前海华富公司签订了《市场运营管理合同书》，并按照上述《租赁合同书》、《物业管理服务协议书》实际履行，因此张晓影、刘刚与前海华富公司构成上述合同的事实合同关系，双方均应遵照《市场运营管理合同书》、《租赁合同书》、《物业管理服务协议书》的约定履行。前海华富公司作为出租人应保障承租人持续经营使用承租商铺，2015年10月24日因消防检查不合格导致涉案商铺无法继续经营使用，对此五爱深港公司为张晓影、刘刚调换了一层70平方米、二楼中厅、二楼2C071、2C072、2C073、2C074号档口等二百多平方米的经营场地供张晓影、刘刚使用，并要求给付相应租金。现张晓影、刘刚起诉要求解除与前海华富公司之间的合同关系并要求赔偿损失返还租金，而前海华富公司亦同意解除，但要求给付相应租金，虽然双方不构成协商解除，鉴于双方均同意解除，合同已履行不能，故应予解除。合同解除后，张晓影、刘刚应给付前海华富公司使用期间的租金，将使用的商铺和原承租商铺腾出并返还前海华富公司，前海华富公司应返还张晓影、刘刚交纳的租赁费和运营保证金。
关于张晓影、刘刚要求返还租金的问题，消防查封前张晓影、刘刚正常经营使用承租商铺，应按合同约定给付租金175,551元（262.5元/平方米/月×113.35平方米×5个月零27天）、运营管理费155,488元（232.5元/平方米/月×113.35平方米×5个月零27天）、物业费70,220元（105元/平方米/月×113.35平方米×5个月零27天），小计401,259元。消防查封后，因张晓影、刘刚对调换后场地的与原商铺的同等价值使用效益等不予认可，前海华富公司调换的场地面积相当于原承租面积的二倍，但主要经营场地的楼层位置从一楼门市房变为二楼，而张晓影、刘刚未提供证据证明将调换后的新场地已交还前海华富公司，故该院结合消防问题对包括张晓影、刘刚在内的商场整体经营造成的负面影响程度等因素，酌定自张晓影、刘刚使用新场地之日（2015年11月25日）起至2017年8月30日止的租金、运营管理费，张晓影、刘刚按照原承租商铺费用标准的40%计算，该部分租金为251,920元（262.5元/平方米/月×113.35平方米×24个月零5天×40%），运营管理费为167,347元（232.5元/平方米/月×113.35平方米×24个月零5天×40%），该期间的物业管理费应予免除。综上张晓影、刘刚应给付前海华富公司的租金、运营管理费为820,526元。
关于张晓影、刘刚要求赔偿装修装饰损失、返还装修押金的问题，因出租人前海华富公司未能保证原承租商铺可持续经营使用，因此其应赔偿张晓影、刘刚原承租商铺的装修损失，经评估该部分价值为146,610元，前海华富公司赔偿该损失后，该部分装修装饰等设施归前海华富公司所有。关于张晓影、刘刚要求返还装修押金1万元的问题，虽然该收据加盖的印章为“沈阳五爱深港物业服务有限公司”，从企业名称上足以认定与五爱深港公司系关联企业，系诉争商铺的物业管理单位，前海华富公司作为实际物业管理单位，对该部押金应予返还，前海华富公司可另行向沈阳五爱深港物业服务有限公司主张权利。
综上，张晓影、刘刚实际交纳前海华富公司861,460元（含按照合同约定应交纳的运营保证金52,707元、租赁保证金59,509元，该部分应予返还张晓影、刘刚），应给付租金、运营管理费、物业费820,526元，前海华富公司应赔偿张晓影、刘刚装修损失146,610元，另应返还押金1万元，上述款项抵扣后，前海华富公司应给付张晓影、刘刚197,544元（861,460元+10,000元+146,610元-820,526元）。
关于张晓影、刘刚主张的货物积压等损失问题，因其未提供充分证据证明积压损失且与前海华富公司存在因果关系，商铺经营本就存在经营风险，故该院不予支持。张晓影、刘刚要求五爱深港公司承担责任，因双方无合同关系，无事实及法律依据。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张晓影、刘刚与沈阳前海华富物业管理有限公司之间的《市场运营管理合同书》《租赁合同书》《物业管理服务协议书》；二、张晓影、刘刚于本判决生效后10日内，将位于沈阳市沈河区北翰林路五爱美博时尚品牌广场一层1C003、1C004号商铺，一层建设银行旁边场地，二层2C071、2C072、2C073、2C074号商铺（面积、位置以合同约定和实际占用情况为准），腾出并交还沈阳前海华富物业管理有限公司；三、沈阳前海华富物业管理有限公司于本判决生效后10日内给付张晓影、刘刚197,544元；四、驳回张晓影、刘刚其他诉讼请求。本案受理费26,610元，由沈阳前海华富物业管理有限公司负担6,250元，张晓影、刘刚负担20,360元；评估费2,000元，由沈阳前海华富物业管理有限公司负担。
本院二审期间，张晓影、刘刚围绕上诉请求举证一组照片(共17页)，拟证明：上诉人在该商场的4、5楼均有档口在经营，被上诉人所称的替换2楼档口确为临时存放一楼所进的大量货物。当时为迎接开业，所以存货数量巨大，临时存放在二楼。被上诉人提供的中厅场地是商场搞活动的场地，上诉人临时用过一两次就没有再使用。前海华富公司质证认为上诉人的照片不能够确定所拍摄的地点就是所谓的二楼中厅，因为无法看到全貌，且上诉人提供的照片中存在的一些营业行为无法辨清是谁在经营，因为没有商标等标志。上诉人的照片大部分都没有时间，因此无法证明想要证明的问题。
经质证，本院对一审法院确认的“被上诉人给上诉人提供的一层70平，二楼中厅，二楼2C071、2C072、2C073、2C074号档口等200多平经营场地直至判决前一直使用”的事实不予认定，对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷，二审争议焦点为：根据租赁合同约定及实际履行情况，上诉人应当支付被上诉人的租金、运营管理费、物业费的数额如何计算，一审判决认定的替换档口应给付的租赁费数额有无事实依据；上诉人主张的相关损失被上诉人应否赔偿。
本案中，对1C003、1C004号铺位承租期间是否开展经营一事，张晓影、刘刚上诉主张租赁合同签订后，从2015年装修改造完毕至2015年10月24日并未实际使用所租赁的铺位，因装修期间双方约定作为合同准备期可以扣除，并因该铺位多次漏水及道路改造不能经营多次找过被上诉人协商解决问题。被上诉人抗辩认为张晓影、刘刚装修好了铺位之后就开始了经营，期间虽然道路施工改造确实对其经营造成了影响，但不至于完全无法经营，且二上诉人在一审中没有提出过无法经营的问题，假设二上诉人未经营，不应直到2015年10月才找被上诉人沟通。本院经审查，上诉人虽然主张所承租的商场铺位装修好后因通道及门前广场改造一直未经营，并在二审中另提供证人证言予以佐证，但其在一审庭审中既申请对无法经营的货物的贬值情况进行鉴定，又请求对因漏水造成的店铺货物损失进行赔偿，上述请求与张晓影、刘刚所述称从未对案涉铺位进行实际经营和使用的主张相互矛盾，二上诉人对此无法给出合理解释，故对其不应支付该铺位从装修改造完毕至2015年10月24日间租赁费、运营管理费及物业费的上诉主张，本院不予支持。
关于替换铺位应否给付租赁费问题。2015年10月24日，因消防改造问题导致美博广场一层1C003、1C004号铺位被消防部门查封无法继续使用，前海华富公司主张因案涉铺位被封门后给上诉人提供了替换铺位，包括：美博广场一层70平，二楼中厅，二楼2C071、2C072、2C073、2C074号档口等200多平经营场地直至一审判决前，二上诉人一直在使用该替换铺位应给付租赁及管理费用。对此情节，张晓影、刘刚上诉主张被上诉人所称的所谓替换档口只是仓库，位置在楼梯下方，或者仅是临时参与中厅活动，根本不存在替换档口的事实。本院经审查，本案诉争商铺所在区域因消防检查不合格于2015年10月24日被消防部门予以查封，该区域停止经营。根据《租赁合同书》第八条约定：4.甲方有下列行为之一的属根本违约，乙方有权单方解除合同：对乙方正常、合理使用铺位进行严重干扰或妨害，导致乙方不能正常经营的。7.若因甲方根本违约导致甲方解除合同的，甲方应无息返还乙方已缴交的租赁保证金。《合同法》第二百一十六条规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。现前海华富公司提供租赁铺位因存在消防隐患，导致案涉铺位被消防部门查封，依照上述合同约定及法律规定前海华富公司应向张晓影、刘刚承担违约赔偿责任。本院认为，前海华富公司向张晓影、刘刚提供临时货物存放场地只是其承担违约赔偿责任减少损失的一种方式，由于前海华富公司主张的张晓影、刘刚对替换铺位的有偿使用仅是口头约定，双方并没有签订书面的使用替换铺位协议，也没有针对上述场地的有偿使用形成结算凭证。且前海华富公司主张替换的铺位张晓影、刘刚从2015年11月25日一直使用至2017年8月30日，除了照片外并没有提供直接的证据。虽然前海华富公司提出给张晓影、刘刚提供了替换铺位，在双方未签订书面替换协议或未就调换铺位租赁费用形成新的租赁合意之情形下，仅凭现场的照片不足以证明前海华富公司的诉讼主张。故一审法院酌定“自张晓影、刘刚使用新场地之日（2015年11月25日）起至2017年8月30日止的租金、运营管理费，张晓影、刘刚按照原承租商铺费用标准的40%计算该部分租金为251,920元，运营管理费为167,347元”，本院认为一审判决的该项认定缺乏事实依据，对上诉人张晓影、刘刚而言显失公平，应予撤销。
关于张晓影、刘刚上诉主张的装修损失问题，因一审中经张晓影、刘刚申请，辽宁天和资产评估有限公司作出的资产评估报告，确认诉争商铺装修装饰及家具设施评估价值为146,610元，对该资产评估报告的鉴定结论，本院予以认定。关于张晓影、刘刚上诉主张的货物积压等损失问题，因其未提供充分证据证明积压损失且与前海华富公司存在因果关系，商铺经营本就存在经营风险，故对张晓影、刘刚提出的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认定：张晓影、刘刚实际向前海华富公司交纳各项费用861,460元（含按照合同约定应交纳的运营保证金52,707元、租赁保证金59,509元，该部分应予返还张晓影、刘刚），在租赁期间内应给付前海华富公司租金、运营管理费、物业费401,259元，前海华富公司应赔偿张晓影、刘刚装修损失146,610元，另应返还押金1万元，上述款项抵扣后，前海华富公司应给付张晓影、刘刚费用616,811元（861,460元+10,000元+146,610元-401,259元）。
综上所述，张晓影、刘刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2239号民事判决第一、二项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2239号民事判决第四项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2239号民事判决第三项为：沈阳前海华富物业管理有限公司于本判决生效后10日内给付张晓影、刘刚各项租赁损失费用616,811元；
四、驳回张晓影、刘刚的其他诉讼请求；
五、驳回张晓影、刘刚的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26,610元，由沈阳前海华富物业管理有限公司负担7,980元，张晓影、刘刚负担18,630元；评估费2,000元，由沈阳前海华富物业管理有限公司负担；二审案件受理费26,610元，由沈阳前海华富物业管理有限公司负担7,980元，由张晓影、刘刚负担18,630元。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 曹 杰
审判员 刘春杰
二〇一八年七月二十七日
书记员 吴晓彤