湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑再终字第7号
抗诉机关湖南省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）郭志海，男，XXXX年X月XX日出生于XX省XX市，汉族，本科文化，原系XX市投融资债务管理中心综合科科长（副科级）、XX市两型社会建设投融资有限公司项目一部部长。因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月29日经湘潭市雨湖区人民检察院决定被刑事拘留，同年10月13日经湘潭市人民检察院批准被逮捕。现已交付执行。
原审被告人刘迎春，女，XX年XX月XX日出生于XX省XX市，汉族，高中文化，系XX市恒昱房屋拆迁服务有限公司法人代表。因涉嫌犯贪污罪，2011年9月6日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审。2012年4月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2016年4月15日经本院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人许伟，湖南湘牵律师事务所律师。
原审被告人杨仕林，男，XX年XX月XX日出生于XX省XX市，汉族，本科文化，原系XX市棚户区改造有限公司副总经理（副科级）、XX市城镇房屋拆迁事务所副所长。因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月20日经湘潭市雨湖区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月27日经湘潭市雨湖区人民检察决定取保候审。2012年4月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2016年4月15日经本院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘宪武，湖南百舸律师事务所律师。
原审被告人郭志鑫，曾用名郭志钦，男，XX年XX月XX日出生于XX省XX县，汉族，本科文化，无业。因涉嫌犯贪污罪，2011年10月11日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审。2012年4月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2016年4月15日经本院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人马寒飞，湖南力攻律师事务所律师。
原审被告人王志勇，男，XX年XX月XX日出生于XX省XX县，汉族，中技文化，XX市城镇房屋拆迁事务所聘用制员工（项目经理）。因涉嫌犯贪污罪，2011年9月19日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审。2012年4月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。2016年4月15日经本院决定逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
辩护人杨舜泗，湖南回归线律师事务所律师。
辩护人陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）陈伟银，男，XX年XX月XX日出生于XX省XX县，汉族，大专文化，XX市城镇房屋拆迁事务所聘任制员工（项目经理）。因涉嫌犯贪污罪，2011年9月20日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审。2012年4月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人郭志海、刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫、陈伟银犯贪污罪一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2012年10月25日作出（2012）雨法刑初字第149号刑事判决。郭志海、陈伟银不服，提出上诉。本院于2013年4月6日作出（2013）潭中刑终字第5号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述刑事判决、裁定已发生法律效力。湖南省人民检察院于2014年11月17日以湘检诉一审刑抗[2014]6号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院对原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫犯贪污罪一案提出抗诉，湖南省高级人民法院于2015年7月13日作出（2015）湘高法刑监字第84号再审决定书，指令本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员肖剑英担任审判长，审判员刘文、刘欢欢参加评议，书记员吴慧娟担任记录，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派湘潭市人民检察院检察员何淋浪出庭支持抗诉，原审被告人刘迎春及其辩护人许伟，原审被告人杨仕林及其辩护人刘宪武，原审被告人王志勇及其辩护人杨舜泗，原审被告人郭志鑫及其辩护人马寒飞均到庭参加诉讼。因抗诉机关未对原审被告人郭志海、陈伟银提出抗诉，且该二原审被告人未出席法庭不影响本案审理。本案现已审理终结。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院原一审判决认定：
（一）2009年7月至2010年5月期间，原审被告人郭志海在担任湘潭市两型社会建设投融资有限公司项目一部部长期间，利用其负责湘潭火车站改扩建工程指挥部现场征拆工作的职务便利，与湘潭市恒旻房屋拆迁服务有限公司法人代表原审被告人刘迎春采取虚构事实的方式，分四次骗取湘潭市两型社会建设投融资有限公司拆迁补偿费共计1983892.43元，具体事实分述如下：
1、2009年7月，原审被告人郭志海在办理征拆云塘集经会森圣宾馆期间，指使原审被告人刘迎春将几间给留守人员居住的房屋虚构成一个冷库，骗取拆迁补偿费454978.29元。
2、2009年8月期间，原审被告人郭志海在办理湘潭市雨湖区草塘路53号针棉公司办公楼拆迁过程中，看见该办公楼内有5个承租户，当时原审被告人刘迎春等人只就房屋主体的补偿进行谈判，5个承租户由针棉公司的主管单位机械行办自行清退，就产生虚构5户承租户骗取拆迁补偿费的想法。随即指使原审被告人刘迎春用他人身份证，虚构5份承租协议，骗取拆迁补偿费250281.60元。
3、2009年11月期间，原审被告人郭志海在办理湘潭市雨湖区云塘集经会养猪场拆迁事务时，看见该集经会有12个门面，当时原审被告人刘迎春已与集经会就12个门面房屋主体的拆迁补偿问题达成协议。原审被告人郭志海指使原审被告人刘迎春利用他人身份证，虚构12个承租户，骗取拆迁补偿费226632.54元。
4、2010年1月期间，原审被告人郭志海在办理草塘路52号针棉公司2个仓库拆迁过程中，利用该仓库中的2个承租户由机械行办自行清退的机会，指使原审被告人刘迎春，虚构2个承租户的补偿协议，骗取拆迁补偿费105万元。
（二）2009年10月至12月，原审被告人杨仕林、陈伟根、王志勇在办理湘潭市护潭旅社和护潭乡畜牧水产站的征地拆迁事务时，因该两拆迁户的审计价格与他们谈判的价格有差异，他们在向原审被告人郭志海等领导汇报时，提出将两个拆迁户合并报审，以便拆迁工作的顺利进行。在会议上，郭志海否决了该方案。后来，原审被告人杨仕林、王志勇又提出从护潭旅社处造一假租赁户，利用这个假租赁户的补偿款来支付护潭乡畜牧水产站的拆迁缺口，该方案在杨仕林向郭志海汇报时，郭志海表示同意，并提出从中也搞一部分钱。原审被告人杨仕林后来将此事告知王志勇、陈伟银。原审被告人郭志海要其弟弟郭志鑫借用他人身份证伪造拆迁户租赁资料，从湘潭市两型社会建设投融资有限公司骗取了拆迁补偿费56万元，事后，郭志海分得18.8万元，杨仕林分得16万元，郭志鑫分得12万元，王志勇、陈伟银各分得4万元。
案发后，原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、陈伟银、郭志鑫分别到中共湘潭市纪委和湘潭市雨湖区人民检察院反贪污贿赂局投案并退赃。其中，湘潭市雨湖区人民检察院扣押郭志海赃款944522元，纪委收缴郭志鑫14万元，郭志海13万元，王志勇4万元，杨仕林17万元，陈伟银4万元，刘迎春40万元。
原一审认定上述事实的证据有原审被告人供述、证人证言、书证等。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院原一审认为，原审被告人郭志海身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别伙同原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫、陈伟银骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人郭志海是犯意的提起者，起主要作用，系主犯；原审被告人刘迎春、杨仕林起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，原审被告人王志勇、郭志鑫、陈伟银起辅助作用，系从犯，在共同犯罪中，情节轻微，依法应当免除处罚。原审被告人杨仕林、王志勇、郭志鑫案发后主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人郭志海、刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫、陈伟银积极退赃，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三十七条，第三百八十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十五条第一款，第五十六第一款，第五十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：原审被告人郭志海犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产二十万元；原审被告人刘迎春犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；原审被告人杨仕林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；原审被告人王志勇犯贪污罪，免除刑事处罚；原审被告人郭志鑫犯贪污罪，免除刑事处罚；原审被告人陈伟银犯贪污罪，免除刑事处罚。
郭志海不服，提出上诉称：一、湘潭市两型社会投融资有限公司的成立本身违法，且其担任该公司项目一部部长期间没有具体、明确的职责，只是按领导指示签字、盖章，履行形式化的手续，追究其法律责任缺乏根据；二、原审判决认定的第一笔犯罪事实中，其既不是策划者，也不是执行者，刘迎春的供述是不真实的，刘只按三分之一给其分赃，其不是主犯；三、在接受纪委调查期间主动交代了组织尚未掌握的其他罪行，应当认定为自首；四、有立功情节；五、原审判决量刑过重。
陈伟银亦不服，提出上诉称其没有参与骗取拆迁补偿费的行为，杨仕林给他钱时也没有告诉他是什么钱，其行为不构成贪污罪。
针对原审被告人郭志海、陈伟银提出的上诉理由，公诉机关原二审当庭提出，原审被告人郭志海具有国家工作人员身份及相应的职务便利，且是犯意的提起者，其行为构成贪污罪且是主犯，其提出的自首、立功的上诉理由均不成立；原审被告人陈伟银明知是骗取的拆迁补偿费而予以收受，即便其没有直接参与贪污的具体行为，也构成贪污罪；建议全案维持原判。
本院原二审确认了原一审查明的事实。
本院原二审认为，原审被告人郭志海身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别伙同原审被告人刘迎春及原审被告人杨仕林、王志勇、郭志鑫，原审被告人陈伟银骗取公共财物，原审被告人郭志海、陈伟银，原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫的行为均构成贪污罪。在贪污的共同犯罪中，原审被告人郭志海起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘迎春、杨仕林起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人陈伟银，原审被告人王志勇、郭志鑫起辅助作用，系从犯，且情节轻微，依法应当减轻或免除处罚。原审被告人杨仕林、王志勇、郭志鑫自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人郭志海、陈伟银，原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫积极退赃，可酌情从轻处罚。对于原审被告人郭志海提出的湘潭市两型社会投融资有限公司的成立本身违法，且其担任该公司项目一部部长期间没有具体、明确的职责，只是按领导指示签字、盖章，履行形式化的手续，追究其法律责任缺乏根据的上诉理由，经查，组织机构代码证证明湘潭市两型建设投融资有限公司是湘潭市财政局出资、合法成立的国有独资企业，证人黄某可、史某的证言及原审被告人郭志海的供述证明原审被告人郭志海担任该公司项目一部部长期间有明确的职权，该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于原审被告人郭志海提出的原审判决认定的第一笔犯罪事实中，其既不是策划者，也不是执行者，不是主犯，刘迎春的供述是不真实的，刘只按三分之一给其分赃的上诉理由，经查，原审被告人郭志海及原审被告人刘迎春的供述均证明原审被告人郭志海授意原审被告人刘迎春实施犯罪，且原审被告人郭志海有对相关协议和初审报告进行审核并代表公司签字的职权，证人陈志良的证言还证明原审被告人郭志海向负责审计的陈志良“打招呼”，综合上述证据可以证明原审被告人郭志海在该笔共同犯罪中起主要作用，是主犯，并且原审被告人郭志海的供述及原审被告人刘迎春的供述证明原审被告人郭志海分得大部分赃款，其中部分赃款去向不明并不影响对原审被告人郭志海犯罪地位的认定及定罪量刑，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于原审被告人郭志海提出的其在接受组织调查时交代组织尚未掌握的部分罪行构成自首的上诉理由，经查，原审被告人郭志海如实供述的均是贪污罪行，与组织已经掌握的罪行属同种罪行，根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第四条的规定，不构成自首，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于原审被告人郭志海提出的其有立功表现的上诉理由，因没有任何证据证明，本院不予采纳。对于原审被告人郭志海提出的原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审被告人郭志海身为国家工作人员利用职务便利骗取公共财物，涉案数额高达2543892.43元，原审判决已根据其积极退赃等情节予以从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。对于原审被告人陈伟银提出的其没有参与骗取拆迁补偿费的行为，杨仕林给他钱时也没有告诉他是什么钱，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，原审被告人陈伟银虽然没有具体实施骗取拆迁补偿费的行为，但其有负责相关拆迁事务的职务便利，其明知原审被告人杨仕林与原审被告人郭志海等人骗取拆迁补偿费而予以默认并于事后分取赃款，其行为构成贪污罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人郭志海、陈伟银，原审被告人王志勇、郭志鑫量刑、处理适当，对原审被告人刘迎春、杨仕林量刑畸轻，但根据上诉不加刑的原则，本院对原审被告人刘迎春、杨仕林不加重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
湖南省人民检察院以“原审认定原审被告人刘迎春、杨仕林在贪污的共同犯罪中起次要作用系从犯不当，原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫不具备法定的缓刑和免予刑事处罚条件，而错误适用缓刑和免予刑事处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻”为由，于2014年11月17日以湘检诉一审刑抗[2014]6号刑事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。
湖南省高级人民法院于2015年7月13日作出（2015）湘高法刑监字第84号再审决定书，指令本院另行组成合议庭再审本案，再审期间不停止原判决的执行。
原审被告人刘迎春再审辩护称，拆迁过程中存在多方监督和多项程序，最后才到拆迁公司，原审被告人刘迎春不应当是主犯。
刘迎春的辩护人许伟再审的辩护意见是，刘迎春主观上无非法占有的目的和共同贪污的故意，不构成贪污罪，即使构成贪污罪，抗诉机关的抗诉意见也不能成立。抗诉机关主张刘迎春实际分得赃款731892.43元，严重背离事实，且刘迎春实际退赃90万元，并非原审认定的40万元，同时原审未认定刘迎春的自首情节，请求再审依法认定，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经实施，依照从旧兼从轻的原则，应当依法适用。
原审被告人杨仕林再审辩护称，本案中郭志海权力非常大，起主导作用，其提出造假88万元的时候我们只能同意，当时也是讲“两型投”需要经费，原审被告人并未决定贪污款的分配。
杨仕林的辩护人刘宪武再审的辩护意见是，杨仕林在本案中并无决策权，不是本案主犯，其虚构补偿协议，并非以非法占有为目的，而是因拆迁费用无法平帐而采取变通措施来冲抵，在该行为中起次要作用。杨仕林的量刑符合罪行相适应原则。
原审被告人郭志鑫再审的辩护意见是，其并非公务员身份，不是贪污罪的适格主体，在本案中是被原审被告人郭志海所利用，其实在本案犯罪中并未起到决策、决定分配的作用。
郭志鑫的辩护人马寒飞再审的辩护意见是，郭志鑫不符合法定贪污罪主体资格，在主观上不具有伙同他人共同贪污的犯罪故意，客观上未伙同他人实施贪污的犯罪行为，其不构成贪污罪。抗诉机关的抗诉理由不能成立。即使构成犯罪，其也具有投案自首和积极退赃的情节，犯罪故意十分模糊，原审认定事实、适用法律基本正确，请求依法维持原判。
原审被告人王志勇再审辩护称，原审裁判正确，请求依法维持。
王志勇的辩护人杨舜泗再审的辩护意见是，王志勇在本案中只是起辅助作用的从犯，且犯罪情节较轻，原审对其定罪免刑正确，原二审时公诉机关的意见也是要求维持原判，现在又提出抗诉明显不合理。
王志勇的辩护人陆语华再审的辩护意见是，王志勇与本案中未被提起抗诉的原审被告人陈伟银犯罪地位、情节完全相同，如果依照抗诉机关意见对王志勇予以改判，必将产生量刑不公正的问题。再审时应当考虑犯罪时客观情况和王志勇的犯罪地位、作用，严格贯彻“罪责刑相适应”原则，请求依法维持原判或处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。
本次再审中，原审被告人刘迎春提交了下列证据：2011年12月14日湘潭市恒昱房屋拆迁服务有限公司《关于请求支付五十万元拆迁服务费的报告》复印件及湖南省非税收入一般缴款书（三份）复印件，用以证实刘迎春除原审认定的退赃40万元以外，另行退赃50万元，并主张该部分退赃原公诉机关同意认定为立功。
抗诉机关质证认为，上述证据的真实性请法院依法核实，且刘迎春所提交的票据只有45万元，并非其主张的50万元。
本院认为，原审认定的刘迎春退赃40万元分别为2011年9月6日退赃30万元、2011年9月27日退赃10万元，现刘迎春所提交的2012年4月26日退赃20万元、2012年8月24日退赃15万元、2012年9月29日退赃10万元，合计45万元，刘迎春主张另退赃5万元，未提交票据，但经向中共湘潭市雨湖区纪委核实，上述退赃50万元均属实，应予认定，但其提出的退赃行为构成立功的主张因不符合法律规定而不能成立。
原审被告人王志勇提交了下列证据：1、湘潭市城市房屋拆迁补偿安置协议书复印件一份，被拆迁人为董某明；2、证人董某明、孙某空、冯涛的证人证言，证人董某明并出庭作证，以上证据用以证实王志勇在本案中所分得的4万元赃款用于垫付董某明的拆迁款。
抗诉机关质证认为，上述证据无法证实王志勇所得赃款的去向，不能达到其的证明目的。
本院认为，货币系种类物，王志勇分得贪污款后，其犯罪行为已经完成，其所主张的以分得的赃款垫付董某明拆迁款的事实因董某明出庭所证实的事实与其证人证言笔录所载不一致，真实性不能认定，亦不能达到其证明目的，对王志勇提交的上述证据不予认定。
抗诉机关、原审被告人杨仕林、郭志鑫未提交新的证据。
经审理查明，本院再审确认下列事实：（一）2009年7月至2010年5月期间，原审被告人郭志海在担任湘潭市两型建设投融资有限公司项目一部部长期间，利用其负责湘潭火车站改扩建工程指挥部现场征迁工作的职务便利，伙同湘潭市恒旻房屋拆迁服务有限公司法人代表原审被告人刘迎春，采取虚构事实的方式分四次骗取湘潭市两型社会建设投融资有限公司拆迁补偿费共计1983892.43元，具体犯罪事实分述如下：
1、2009年7月，原审被告人郭志海在办理云塘集经会森圣宾馆征拆事务期间，指使原审被告人刘迎春将其中几间给留守人员居住的房屋虚构成一个冷库，骗取拆迁补偿费454978.29元。
2、2009年8月期间，原审被告人郭志海在办理湘潭市雨湖区草塘路53号针棉公司办公楼拆迁事务过程中，得知该办公楼5个承租户由针棉公司的主管单位机械行办自行清退，便授意原审被告人刘迎春虚构5户承租户骗取拆迁补偿费，原审被告人刘迎春遂用他人身份证（姓名分别为黄某伟、张某米、谭某某、胡某某、谢某方），虚构5份承租协议，骗取拆迁补偿费250281.60元。
3、2009年11月期间，原审被告人郭志海在办理湘潭市雨湖区云塘集经会养猪场拆迁事务时，看见该集经会有12个门面，而当时原审被告人刘迎春已与集经会就12个门面房屋主体的拆迁补偿问题达成协议，便授意原审被告人刘迎春虚构承租户骗取拆迁补偿费，原审被告人刘迎春于是利用他人身份证（姓名分别为彭小彭、戴小建、朱某芳、段某、黄某红、聂小某、唐某弟、林某飞、刘某艳、易某花、许某主、袁某安），虚构12个承租户，骗取拆迁补偿费226632.54元。
4、2010年1月期间，原审被告人郭志海在办理草塘路52号针棉公司2个仓库拆迁事务过程中，利用该仓库中的2个承租户由机械行办自行清退的机会，指使原审被告人刘迎春虚构2个承租户（姓名分别为胡波、石警文）的补偿协议，骗取拆迁补偿费105万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：
1、录用国家干部审批表、干部任免审批表、干部履历表、市财政局任免通知、人口信息、会议纪要等书证，证明：郭志海被捕前系国家机关工作人员，曾任湘潭市投融资债务管理中心（事业法人）综合科科长、湘潭市两型社会建设投融资有限公司（企业法人）项目一部部长；
2、组织机构代码证，证人黄某可（湘潭市两型建设投融资有限公司副总经理）、史某（兼任湘潭市两型建设投融资有限公司总经理）的证言，证明：湘潭市两型建设投融资有限公司是湘潭市财政局出资的国有独资企业，于2006年4月成立，郭志海为该公司火车站扩改建拆迁项目组组长。2009年11月该公司设立开发公司等内部机构，郭志海任开发公司的投资及工程管理部部长。2010年上半年，该公司设立项目一部、二部，郭志海任一部部长，继续负责火车站扩改建拆迁项目，郭的工作职责是配合市区指挥部协调处理征迁事务，在拆迁公司与拆迁户谈好并签订协议之后，对协议和初审报告进行审核，并代表该公司在协议上签字、盖章。2010年8月，郭志海离开该公司回湘潭市投融资债务管理中心工作；
3、组织机构代码证、企业法人营业执照、房地产资质证书、税务登记证、人口信息资料等书证，证明：刘迎春捕前系湘潭市恒旻房屋拆迁服务有限公司（自然人独资）法人代表；
4、湘潭火车站扩改工程建设征地拆迁工作委托合同，证明：湘潭市恒昱房屋拆迁服务有限公司受湘潭市雨湖区火车站扩改建工程建设指挥部委托实施湘潭市火车站扩改建相关地段的征拆工作；
5、拆迁补偿表、审计报告、发放清册、伪造租赁户资料、财务凭证、银行对帐单等书证，证明：郭志海、刘迎春通过虚构冷库、伪造19户租赁户资料等手段，骗取拆迁款1983892.43元；
6、证人胡新葵的证言，证明：他是湘潭市火车站附近森圣宾馆的老板，2009年火车站提质改造中森圣宾馆处于征拆范围，宾馆的装修补偿问题由恒旻房屋拆迁服务有限公司直接跟他谈，在协商过程中，该公司老板刘迎春说要在宾馆里加个冷库，他认为没有损害到自己利益就同意了。后来批下来补偿款135万元，他拿了90万元，多出来的45万元是刘迎春通过加冰库做出来的，由刘迎春领走；
7、证人黄某伟、谭某某、胡某某、谢某方的证言，证明：他们从没有在火车站附近租过门面、领过拆迁费，同时拆迁协议上的签名也不是他们签的。证人黄某伟另证明，2009年7、8月的一天，刘迎春找到黄某伟借12张身份证，他就从后来工作的吉达物流公司拿了他、张某米、谭某某、胡某某、谢某方五人的身份证给刘；
8、证人彭小彭、戴小建、朱某芳、段某、黄某红、聂小某的证言，证明：他们没有在火车站附近租门面，没有领过拆迁费，拆迁协议上的签名也不是他们本人所签。证人彭小彭另证明，其曾应刘迎春的请求，将其和戴小建、朱某芳、段某、黄某红、聂小某、唐某弟的身份证借给刘；
9、证人林某飞、刘某艳、易某花、许某主的证言，证明：他们在火车站附近没有租门面，没有领过拆迁费，拆迁协议上的签名也不是他们本人所签。证人林某飞另证明，其曾应刘迎春的请求，将其和刘某艳、易某花、许某主的身份证借给刘；
10、证人彭轩宇的证言，证明：其没有在火车站租过门面，没有领过拆迁费，拆迁协议上的签名不是其本人所签；
11、原审被告人郭志鑫的供述，证明：2009年11月，他哥哥郭志海讲刘迎春要一张身份证，他从调剂商行拿了一张质押物品人的身份证（姓名为袁轩宇）给了刘迎春；
12、证人胡波、石警文的证言，证明：他们没有在火车站附近租门面办厂，没有拿拆迁费，拆迁协议上的签字也不是他们本人所签。他们曾借过身份证给刘迎春，刘还利用他们的身份证在银行开了户，并转了一批钱；
13、证人朱学军、宋军的证言，证明：他们是刘迎春公司的员工，刘迎春通过虚构冷库、出租户等资料骗取上述拆迁款；
14、证人陈志良的证言，证明：他是湖南省神州造价工程师事务所有限公司顾问，负责火车站扩改建征拆项目的审计工作，在审计圣森宾馆、针锦公司拆迁项目上，郭志海向他打过招呼；
15、转账单、农业银行存取款回单、投资协议、海兴华鑫矿业有限公司收据、借条，香港平运国际商品认购书等书证及证人杨伏林、李静波的证言，证明：郭志海以其自己或其母杨伏林名义将贪污所得用于个人投资、购房的情况；
16、原审被告人（原审被告人）郭志海、原审被告人刘迎春的供述，二人的供述与上述证据可以相互印证。
二、2009年10月至12月，湘潭市城镇房屋拆迁事务所副所长原审被告人杨仕林及该所工作人员原审被告人陈伟银、原审被告人王志勇在办理湘潭市护潭旅社和护潭乡畜牧水产站的征地拆迁事务时，因该两拆迁户的初审价格与此前双方谈判确定的价格有差异，遂在会议上向原审被告人郭志海等领导汇报，提出将两个拆迁户合并上报终审，以便拆迁工作的顺利进行，但被郭志海否决。后来，原审被告人杨仕林、王志勇又提出从护潭旅社处造一假租赁户，利用这个假租赁户的补偿款来支付护潭畜牧水产站的拆迁补偿费缺口，该方案在杨仕林向郭志海汇报时，郭志海予以认可，并提出一起从中捞取一部分利益。原审被告人杨仕林后来将此事告知原审被告人王志勇、原审被告人陈伟银。之后，原审被告人郭志海要其弟弟原审被告人郭志鑫借用赵某英的身份证伪造拆迁户租赁资料，再由原审被告人杨仕林、王志勇对伪造资料予以完善后送交审计事务所审计，最终从湘潭市两型建设投融资有限公司骗取拆迁补偿费88万元，并将其中的56万元贪污，另外32万元用于补偿给护谭乡畜牧水产站及支付挖机费用等。事后，原审被告人郭志海分得18.8万元，原审被告人杨仕林分得16万元，原审被告人郭志鑫分得12万元，原审被告人陈伟银、原审被告人王志勇各分得4万元，余下的1.2万元由原审被告人郭志鑫交给赵某英作为酬劳。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：
1、组织机构代码证、企业法人营业执照、湘潭市事业单位转正定级审批表，湘潭市房产管理局关于杨仕林等同志职务任免通知等书证，证明：杨仕林捕前系国家机关工作人员，曾任湘潭市城镇房屋拆迁事务所（事业法人）副所长，火车站拆迁指挥部项目经理指挥长；
2、劳务聘用合同书、拆迁劳务承包合同，证明：王志勇、陈伟银系湘潭市城镇房屋拆迁事务所聘用人员，负责火车站项目拆迁工作；
3、湘潭市火车站扩改建工程建设征地拆迁工作委托合同，证明：湘潭市城镇房屋拆迁事务所受湘潭市雨湖区火车站扩改建工程建设指挥部委托，实施湘潭市火车站扩改建相关地段的征拆工作；
4、证人谭某中的证言，证明：他是湘潭市护潭旅社的业主。火车站改扩建时，护潭旅社也在拆迁范围，负责和他们谈拆迁事务的是湘潭市城镇拆迁事务所，具体和他谈的是一个姓杨的，最后通过谈判，拆迁总价格为485万元，这其中还包括租赁户朱银秀20万元；
5、证人张某小的证言，证明：他是湘潭市雨湖区护潭乡畜牧防疫站站长。他们单位是这次火车站扩建的拆迁范围，当时负责和他们谈判的是湘潭市城镇拆迁事务所，双方谈好补偿金额为780万元，过了一段时间，拆迁事务所的王志勇和区指挥部的张立忠告诉他，审计部门将补偿费用砍至719万元，当时他们就不同意，后来王志勇又找到他，说要搞二份协议，第一份协议按719万进行补偿，第二份协议再追加60万元。第一份协议的719万后来到账了，已付在他们站账上，第二份协议的60万只到了30万；
6、证人孙某空的证言，证明：她是湘潭市城镇拆迁事务所的工作人员，2009年11月份，王志勇要她先后准备了二份与护潭乡畜牧站的补偿协议，一份协议的金额为719万元，另一份协议为60万元；
7、拆迁补偿表、协议、方案、审计报告、发放清册、租赁资料、财物凭证、银行对账单、取款凭证、存折等书证，证明：郭志海、杨仕林、王志勇以虚构租赁户资料的手段，骗取拆迁款88万元；
8、证人韩某高、王某河的证言，证明：他们是杨仕林的朋友。2009年11月下旬的一天，杨要他们帮忙抄几份协议，韩某高就照抄了五份，这份协议是关于湘潭市两型建设投融资有限公司补偿被拆迁人赵某英的补偿协议；
9、证人赵某英的证言，证明：她从来没有在护潭旅社租赁过门面和从事经营活动。2009年11月20日，编号为[2009]86号，承租人为赵某英，产权人为谭某中的湘潭市城市房屋补偿安置协议书中赵某英的签名是他的笔迹，这是当年郭志鑫出面要他签的假协议，后来郭志鑫又带他到雨湖宾馆领了一个存折，当时存折上有88万，郭将钱取了出来，给了他1万多元的感谢费；
10、原审被告人郭志海、陈伟银，原审被告人杨仕林、王志勇、郭志鑫的供述，五人的供述与上述证据吻合，可以相互印证。
案发后，原审被告人郭志海在接受中共湘潭市雨湖区纪律检查委员会调查期间，如实交代问题，并主动坦白了组织尚未掌握的部分违法违纪问题，认罪态度好。原审被告人陈伟银，原审被告人刘迎春、杨仕林、王志勇、郭志鑫分别到中共湘潭市雨湖区纪律检查委员会、雨湖区人民检察院反贪污贿赂局投案并退赃，其中，湘潭市雨湖区人民检察院扣押郭志海赃款944522元，中共湘潭市雨湖区纪委收缴郭志鑫14万元，郭志海13万元，王志勇4万元，杨仕林17万元，陈伟银4万元，刘迎春90万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：
1、中共湘潭市雨湖区纪律检查委员会出具的表现说明，证明：在该委调查期间，郭志海如实交代问题，并主动坦白了组织尚未掌握的部分违法违纪问题；刘迎春于2011年8月29日主动到该委接受调查，如实交代问题，且积极退缴全部违法所得；杨仕林于2011年9月15日，王志勇、陈伟银于9月16日主动到纪委交代问题，积极退赔全部违法所得；
2、湘潭市雨湖区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，证明：刘迎春于2011年9月5日、郭志鑫于2011年10月11日主动到该局投案，二人主动交代了其违法犯罪问题，并积极退缴了全部违法所得；
3、湘潭市雨湖区人民检察院扣押决定书及扣押清单、缴款收据，证明：湘潭市雨湖区人民检察院扣押郭志海944522元；
4、中共湘潭市纪律检查委员会收款收据、2011年12月14日湘潭市恒昱房屋拆迁服务有限公司《关于请求支付五十万元拆迁服务费的报告》复印件，证明：郭志鑫退赃14万元，郭志海退赃13万元，王志勇退赃4万元，杨仕林退赃17万元，陈伟银退赃4万元，刘迎春退赃90万元。
本案的其他证据有：
1、常口信息，证明各原审被告人、原审被告人的基本情况；
2、征地拆迁补偿安置相关政策文件，证明征地拆迁补偿的相关规定；
3、中共湘潭市雨湖区纪律检查委员会关于移送郭志海等涉嫌犯罪移送处理的函，证明纪委将郭志海等人移送侦查机关处理的情况。
本院认为，本案二审再审的争议焦点是：（一）原审被告人刘迎春、杨仕林在本案中是否应认定为从犯的问题。结合本案证据可以认定，原审被告人郭志海身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别伙同原审被告人刘迎春及原审被告人杨仕林、郭志鑫、王志勇、陈伟银骗取公共财物，原审被告人郭志海、刘迎春、杨仕林、郭志鑫、王志勇、陈伟银的行为为共同犯罪，均构成贪污罪。在贪污的共同犯罪中，原审被告人郭志海提起犯意、在犯罪中亦起主要作用，系主犯；原审被告人刘迎春无国家工作人员身份、在犯罪中负责伪造材料、虚构事实，起次要作用，原审被告人杨仕林虽有国家工作人员身份，但在犯罪中负责伪造材料、虚构事实，起次要作用，亦系从犯，原审相关认定意见正确，抗诉机关相应抗诉意见不能成立；
（二）原审被告人刘迎春、杨仕林、郭志鑫、王志勇是否存在量刑畸轻的问题。结合本案证据，原审被告人刘迎春涉及犯罪金额1983892.43元，原审被告人杨仕林、郭志鑫、王志勇涉及犯罪金额56万元，犯罪金额均在十万元以上，依照原裁判时的法律规定，属于数额特别巨大，综合考虑原审被告人存在的从轻、减轻处罚情节，原审对刘迎春、杨仕林、郭志鑫、王志勇的判决确属量刑畸轻，抗诉机关相应抗诉意见成立，再','2018-10-08
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