＼n安徽省合肥市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）合民一终字第00990号＼n上诉人（原审原告）：四川泰兴装饰工程有限责任公司。＼n法定代表人：燕三红，董事长。＼n委托代理人：潘昌俊，安徽虹途律师事务所律师。＼n委托代理人：章柏杨，安徽虹途律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：张觉春，男，汉族，1975年10月4日出生。＼n委托代理人：刘勇，安徽元太律师事务所律师。＼n委托代理人：石立云，安徽承义律师事务所律师。＼n原审被告：安徽翔春商贸有限公司。＼n法定代表人：张觉春，总经理。＼n上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）、张觉春因装饰装修合同纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2011年10月31日，发包人张觉春（甲方）与承包人泰兴公司（乙方）签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，约定：1、工程概况1.1工程名称：虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内、外装饰工程。1.3承保范围：室外墙面、室外门头、室内墙面、地面、天棚及卫生间装饰施工及安装工程。其中以上内容不包含：①弱电、消防、空调及新风系统、软装、窗帘及家具等工程；②墙地砖、洁具、龙头、所有主吊灯的采购和供应；③一楼厨房、三楼员工食堂、厨房、更衣间。1.4承包方式：施工工程量以施工图册内表述的为准（甲方提供A2蓝图两套），施工图册内表述的工程量包干，同时还包括材料采购、运输、保管、现场施工管理、垃圾清运、安全防范等。1.5工程包干价：680万元（详见施工图册范围内表述的全部内容）。1.6图纸表示以外的新增加项目单价确认：乙方报甲方综合单价最终以双方认可的工程量清单的报价为准，经甲方审核认可后其费用由甲方承担。1.7开工日期：2011年11月2日。1.9质量标准：合格。5.7甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。12、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。14、变更项目的结算方式：变更项目应有甲方的确认，变更项目单项金额在5000元内，由乙方承担费用。超过5000元的由甲方承担费用。15、工程款支付方式15.1合同工程款支付第一次付款：支付到乙方公家账户，并出具正式发票。合同签订后3日内甲方支付乙方工程款180万元，作为预付款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第二次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满一个月后且完成工程总量50%（所有基成施工完成，饰面板、砖、石材等正在陆续进行施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第三次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满两个月后且完成工程总量80%（开始贴墙纸、油漆、乳胶漆等施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款，同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第四次付款：支付到乙方指定的收款人账户。工程竣工后，乙方以书面形式通知甲方验收。甲方在收到通知后3日内组织工程验收，通过竣工验收及提交竣工资料后5日内甲方支付乙方工程款180万元。如甲方在3日内未组织工程验收，视为验收通过合格。第五次付款：支付到乙方指定的收款人账户。剩余的20万元作为本工程的质量保证金，自验收合格之日起一年后无质量问题一次性无息支付给乙方。15.2签证工程款支付：按施工进度付款。15.3履约保证金的退还：工程竣工，甲方收到乙方的竣工验收报告时，甲方无息退还30万元的履约保证金。17.材料样品或样本：在签订本合同之前，由乙方按施工图册内的要求和标准提供材料样品，经甲方和本工程的设计方验收合格后，甲乙双方共同封存，作为材料供应和竣工验收的事务标准。20、设计变更：因特殊原因导致设计变更，甲方应提前通知乙方，并将变更图纸提交给乙方，乙方应按变更后的图纸进行施工。21、设计变更对工程的影响：因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由甲方承担，延误的工期顺延。22、确认变更价款：由乙方根据变更图纸进行工程量清单报价，5000元以下的工程款由乙方承担，5000元以上的工程款经甲方确认后，计入合同总价款。24.质保期本工程质量保修期为一年，质保金为20万元。待质量保修期满后无质量问题后5个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质量保证金不计息。26.3甲方未按时支付工程预付款及工程进度款，每延期1日按应付款金额的千分之三计算违约金，导致施工无法正常进行的，顺延延误的工期。＼n上述合同履行中，发包人张觉春（甲方）与承包人泰兴公司委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日又签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》，约定：1、工程概况承保范围：一楼厨房、三楼员工生活区的搭建和装修、空调电路、电磁炉电路、二楼铝合金窗等，详见双方签字盖章的报价清单。承包方式：报价清单内所表述的工程项目包工包料，全包干价。工程包干价：87万元。开工日期：与泰兴公司施工进度同步进行。2.3甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。4、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。6、工程款支付第一次付款：合同签订后3日内甲方支付乙方工程款40万元，作为预付款。第二次付款：所有基层完成，墙地砖完成工程量的壹半后，支付32万元整。第三次付款：提交竣工报告，验收合格后支付15万元整。8、质保期本工程与泰兴公司的质保约定一致，质量保修期为一年，自验收合格之日起开始计算。10.3甲方未按时支付工程预付款及工程进度款，每延期1日按应付款金额的千分之三计算违约金，导致施工无法正常进行的，顺延延误的工期。＼n2011年12月23日，安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知，写明：“甲方（安徽翔春商贸有限公司法定代表人张觉春）现委派陈友刚为本工程的甲方现场监理方，全权代表甲方履行监理职责，负责协调处理施工现场的相关工作。各施工单位必须服从监理方的管理和安排，并主动配合监理方做好一切工作，以确保工程顺利进行。以下几点请各施工单位注意：1、所有工程的中间验收环节，由监理方全权代表甲方进行验收与签字确认。2、所有工程的进度款申请，首先要有监理方的签字认可以及支付意见。3、所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见。”＼n2012年1月7日，林冰在虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价上签字确认：以上工程共计18万元（其中包括廊桥拆除后楼体的修复工作，及栏杆玻璃等）。2012年4月2日，陈友刚在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）上签字确认：增项已核对总合价加管理费为304628.21元；2012年4月16日，陈友刚在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）工程总造价19775.36上签字确认：属实。上述三项合计：504403.57元。＼n2012年2月16日，发包人张觉春（甲方）与承包人泰兴公司（乙方）签订《工程质量保修书》，其中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修期为1年；本项目所有增加的工程，按增加合同总造价的3%计算增加工程的质量保修金，支付和退还方式以680万元主合同约定一致。＼n2012年3月11日，需方安徽翔春商贸有限公司与供方合肥森伟装饰材料有限公司签订《销售合同》，采购地毯。2012年3月12日，需方泰兴公司与供方兴业石材装饰有限公司签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店石材供需合同》，采购石材。2012年3月18日，乙方向甲方发出工程业务联系单，写明：关于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯事宜经甲乙双方协商一致：用于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯调整供货品质及供货方式后甲方补差价给乙方1万元；同时原合同内上述两种材料有关结算金额不变。对此，陈友刚予以签字。＼n2012年3月21日，甲方代表林冰对案涉工程向乙方发出《整改通知单》，要求对案涉工程存在的问题予以整改。2012年3月24日，案涉工程设计单位“成都全兴设计事务所”负责人陈友国、监理陈友刚在《关于施工整改的函》上签字，确认油漆施工存在问题，需整改。2012年4月9日，甲方向乙方发出《整改通知》，该通知有陈友国、陈友刚签字。＼n2012年4月12日，乙方向安徽翔春商贸有限公司发出竣工验收申请报告（部分层段），写明：“虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装饰装修工程其中1层、3层厨房及3层办公室已按图纸及甲方要求施工完毕，经我项目部自查、自检所有分项、分部工程质量达合格标准要求。现已具备竣工验收条件，恳请贵司安排正式验收。”对此，监理陈友刚予以签字。此后，乙方又于2012年4月26向张觉春发出竣工验收申请报告（营业部分），写明：“虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装饰装修工程除1层、3层厨房及3层办公室已按图纸及甲方要求施工完毕，经我项目部自查、自检所有分项、分部工程质量达合格标准要求。现已具备竣工验收条件，恳请贵司安排正式验收；因异地施工，请提前告知我方，以便我公司派员参加。另：在验收工作完成前，贵方的家具、设施安装的相关工作安排需提前跟我方沟通，未经我方同意提前进行该项工作我方视为工程验收已通过，且甲方提前使用。”当日，甲方张觉春向乙方发出通知，通知其在4月28日上午9时到达现场参加验收工作。此后，甲方于2012年4月28日对案涉工程组织验收。2012年4月29日，虾佬圣汤装饰各班组、供应商召开了验收后质量问题总结会议。2012年5月10日，安徽翔春商贸有限公司接收案涉装修工程并投入使用。当日，乙方向监理陈友刚发出工程业务联系单，联系事项为：相关工作交接、付款事宜。对此，陈友刚予以签收。＼n合同履行中，乙方分别于2011年11月8日、2011年12月14日、2012年3月9日通过转账向张觉春各缴纳合同履约保证金10万元。2012年4月19日，安徽翔春商贸有限公司向王俊出具收据一张，写明：人民币3.15万元，收款事由为扣质保金第一批增加款87万×3%、第二批增加款18万×3%。2011年11月8日至2012年4月29日，张觉春、安徽翔春商贸有限公司共向泰兴公司支付工程款581.85万元，并退还合同履约保证金30万元。＼n2012年6月，泰兴公司与安徽翔春商贸有限公司因工程质量和工期延误问题产生矛盾，导致案涉工程农民工未能拿到工资而上访投诉。后经相关部门协调，安徽翔春商贸有限公司承诺于2012年11月前支付泰兴公司30万元，用于解决农民工工资问题，但被告未能兑现。后泰兴公司诉至原审法院，请求判令：1、张觉春与安徽翔春商贸有限公司立即支付泰兴公司下欠工程款2114671.57元及逾期付款违约金589993元（按日千分之三，自2012年5月16日起算暂计至2012年8月6日，至实际清偿全部工程款之日止）；2、张觉春与安徽翔春商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等费用均由张觉春与安徽翔春商贸有限公司承担。＼n张觉春系安徽翔春商贸有限公司的发起人，安徽翔春商贸有限公司系有限责任公司，核准日期为2012年5月31日，注册资本500万元，其中股东张觉春出资额为475万元、张翔出资额为25万元。对此，原审法院向泰兴公司行使释明权，告知其法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。由此，泰兴公司选择由张觉春承担责任。＼n原审另查明：案涉石材厚度，其图示符号表写明：贴石材厚度为2cm厚石材，密接湿式施工法。对于石材样品，甲乙双方进行了封存。2012年3月31日，监理陈友刚签字确认：案涉工程存在减项，其工程款合计120306元。对此，泰兴公司持有异议。诉讼中，张觉春申请对其主张减少项目的工程量（监理陈友刚签字确认的减项）是否确实存在，如存在，相应减少工程量的对应工程价款进行鉴定。由此，双方协商一致选择由安徽宝申工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。安徽宝申工程造价咨询有限责任公司接受法院委托，在征询双方当事人意见的基础上，于2013年10月18日出具正式鉴定报告，其工程造价鉴定结论：未施工扣减的工程量价款共计125900.62元，其中37423.20元监理审核时扣除了34403.20元；扣减系按投标报价中相应的单价进行。此外，张觉春认为案涉工程存在以下质量问题：“一、门头不锈钢工程：工艺粗劣、毛糙。1、主门头镜面不锈钢饰面，面积195.14平方米。2、次门头黑镜不锈钢饰面，面积15.44平方米。二、外墙工程：墙体出现大面积的凹凸不平、起泡现象，墙体颜色不均，有严重的色差。1、外墙抹灰：面积859.57平方米。2、外墙金属网：面积859.57平方米。3、外墙真石漆：面积859.57平方米。4、外墙脚手架：面积2800平方米。三、大理石工程：图纸要求大理石厚度2cm，实际使用石材厚度1.4cm。大理石总面积2342.01平方米。四、二楼过道饰面板：表面不平整，接缝钉子眼无法处理，边沿拼接处未经油漆加工处理。饰面板面积：560.14平方米。”，并申请鉴定。因案涉工程已投入使用，原审法院向张觉春行使释明权，告知其法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。对此，张觉春仍坚持鉴定。由此，双方当事人请求人民法院指定鉴定机构。原审法院依程序指定鉴定机构，但因无法鉴定而被退回。此后，原审法院将情况告知张觉春，并向其释明：按照谁主张谁举证的原则，指定给予其20天自行寻找鉴定机构的期限，逾期如不能提交相应的鉴定机构，造成的责任，由张觉春自行承担。张觉春至今未能予以举证。＼n原审法院审理后认为：发包人张觉春（甲方）与承包人泰兴公司（乙方）于2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》和发包人张觉春（甲方）与承包人泰兴公司委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行各自的义务。＼n关于案涉工程款。1、两份合同分别约定工程包干价为680万元和87万元，应予以认定。2、依据2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》1.6条“图纸表示以外的新增加项目单价确认：乙方报甲方综合单价最终以双方认可的工程量清单的报价为准，经甲方审核认可后其费用由甲方承担。”和5.7条“甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量。”的约定，结合安徽翔春商贸有限公司于2012年4月19日向王俊出具的收据所写明的内容“人民币3.15万元，收款事由为扣质保金第一批增加款87万×3%、第二批增加款18万×3%。”，应对林冰于2012年1月7日在虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价上签字确认“以上工程共计18万元（其中包括廊桥拆除后楼体的修复工作，及栏杆玻璃等）”予以认定，该18万元应计入案涉工程款。3、依据安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰于2011年12月23日向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知“所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见”，应对陈友刚于2012年4月2日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）和陈友刚于2012年4月16日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）上签字确认的内容予以认定，结合2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》14条“变更项目的结算方式：变更项目应有甲方的确认，变更项目单项金额在5000元内，由乙方承担费用。超过5000元的由甲方承担费用。”和22条“确认变更价款：由乙方根据变更图纸进行工程量清单报价，5000元以下的工程款由乙方承担，5000元以上的工程款经甲方确认后，计入合同总价款。”的约定，对其中数额低于5000元的部分应不计入案涉工程款，此外的部分均应计入案涉工程款，据此计算其数额应为226014.47元{【（102994.44－5000）＋（15843.55－5803.20－5000）＋（36867.60－5000）＋（12498－5000）＋3158（不计）＋（24700－5000）＋（6816－5000）＋（11300－5000）＋3600（不计）＋（25871.20－5000）＋（－28600＋5000）＋2523（不计）＋4200（不计）＋（5925－5000）＋（5826.6－5000）＋（55718.28－5000）】＋【（9782＋1275－5000）＋（1830＋1696，不计）＋2933.44（不计）】}。4、依据陈友刚签字确认的2012年3月18日工程业务联系单“关于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯事宜经甲乙双方协商一致：用于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯调整供货品质及供货方式后甲方补差价给乙方1万元；同时原合同内上述两种材料有关结算金额不变。”，应认定补差价款1万元应计入案涉工程款。对此，泰兴公司未予以主张，故不予以计算；对张觉春抗辩“地毯系由安徽翔春商贸有限公司采购，相应价款64603元应予扣除”的主张，不予以采信。5、减项工程款。经鉴定未施工扣减的工程量价款共计125900.62元，其中37423.20元监理审核时扣除了34403.20元。对于监理审核时已扣除的减项及其款项，应认定为系变更减项，故不予以重复计算；对其余未施工项目，泰兴公司未能举出相应变更签证，应认定为系泰兴公司单方减少施工之项目，其款项应予以扣减，其数额应为88477.42元（125900.62元－37423.20元）。6、被告认为工程质量不合格的价款能否扣减。2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》17条约定“材料样品或样本：在签订本合同之前，由乙方按施工图册内的要求和标准提供材料样品，经甲方和本工程的设计方验收合格后，甲乙双方共同封存，作为材料供应和竣工验收的事务标准。”对于案涉石材，甲乙双方进行了封存，案涉工程开工至被告于2012年5月10日将其投入使用，甲方及其监理从未认为乙方使用的石材与封存的石材不一致，且甲方亦无证据证明乙方使用的石材与封存的石材不一致，故对其认为石材厚度不符合约定的抗辩主张不予以采信。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。因案涉工程已投入，故对于张觉春抗辩“泰兴公司施工的部分工程质量较差，不符合合同要求，且拒不整改、修复。工程质量不合格部分工程款应予扣除，数额793062.48元。”的主张，不予以采信。对此，如张觉春如认为案涉工程存有质量问题，其可按照合同约定向乙方主张相应的工程质量保修责任。综上，应认定案涉工程款总额为7987537.05元（680万元＋87万元＋18万元＋226014.47元－88477.42元）。扣除质量保修金238280.43元（20万元＋3.15万元＋226014.47元×3%），甲方应向乙方支付工程款7749256.62元（7987537.05元－238280.43元）。现甲方已向乙方支付工程款581.85万元，故应认定甲方尚欠乙方1930756.62元（7749256.62元－5818500元）未付。对此，甲方应向乙方给付。对于泰兴公司主张超过该数额的部分，不予以支持。＼n关于案涉逾期付款违约金。甲方于2012年5月10日将案涉工程投入使用，依据2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》第15条的约定，乙方应于2012年5月15日前向甲方支付剩余工程款；依据2011年11月30日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰施工合同》第六条约定，甲方应于2012年5月11日向甲方支付剩余工程款。因此，泰兴公司主张自2012年5月16日起计算逾期付款违约金，符合法律规定，应予以支持。两份合同约定的逾期付款违约金均为日千分之三，该违约金明显高于甲方迟延付款给乙方造成的利息损失，故酌情予以调整，即逾期付款违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的5.2倍予以计算。＼n关于张觉春抗辩的逾期竣工违约责任能否与案涉工程款相互抵扣。因甲乙双方对逾期竣工违约责任存有争议，其债务不确定，故对张觉春的该抗辩主张，不予以采信。＼n关于甲方的责任主体。法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定对是发起人承担责任，还是公司承担合同责任，赋予了合同相对人选择权，并未赋予合同相对人同时选择权。对此，泰兴公司选择张觉春承担责任，符合法律规定，应予以支持。因此，应驳回泰兴公司对安徽翔春商贸有限公司的诉请。＼n综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张觉春于判决生效之日起10日内共同向四川泰兴装饰工程有限责任公司支付工程款1930756.62元；二、张觉春于判决生效之日起10日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的5.2倍向四川泰兴装饰工程有限责任公司支付逾期给付工程款的相应利息（时间为2012年5月16日至本判决生效确定的还款期限内，数额为未支付之工程款）；三、驳回四川泰兴装饰工程有限责任公司对张觉春的其他诉讼请求；四、驳回四川泰兴装饰工程有限责任公司对安徽翔春商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费28437元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司承担2437元，张觉春承担26000元；鉴定费5000元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司承担。＼n上诉人泰兴公司不服原审法院判决上诉称：一、一审法院扣减合同外增加的变更项目工程价款98389.1元系认定事实错误。双方在合同外共增加了三次变更项目工程款，分别为第一次2012年1月7日林冰签字确认的18万元、第二次2012年4月2日陈友刚签字确认的304628.21元、第三次2012年4月16日陈友刚签字确认的19775.36元。根据双方合同约定及实际履行情况，合同外三次变更项目工程款均超过5000元，第一次变更项目工程款18万元经甲方代表林冰签字确认并已实际支付；第二次和第三次变更项目工程款均超过5000元且得到甲方监理签字确认，和第一次林冰签字确认的18万元无论从形式和内容上基本一致，因此张觉春理应继续全额支付第二次和第三次的变更项目工程款，一审法院不应错误理解合同条款，从第二次和第三次项目变更工程款中以单项金额不足5000元为由随意扣除98389.1元。＼n二、一审法院扣减泰兴公司88477.42元未施工项目款项，与双方合同约定不符，显然错误。经鉴定未施工扣减的工程量价款共计125900.62元。该未施工的项目完全系张觉春变更合同产生的，由此导致合同价款的减少及造成的损失，应由张觉春承担。且张觉春及安徽翔春商贸有限公司指派的监理陈友刚在审核上泰兴公司第二次和第三次变更项目报价单时已实际扣除了34403.20元，及张觉春指派的监理对变更项目代表甲方所作的处理意见为扣除其中的34403.20元，既不是按照合同约定由甲方承担该未施工的减项损失，也不是全额扣减该未施工的工程量。因此剩余的未施工工程量价款88477.42元不应扣减。＼n三、本案的一审诉讼费及鉴定费均应由张觉春全部承担。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判为“张觉春于判决书生效之日起10日内向泰兴公司支付工程款2114671.57元”，本案一审、二审的诉讼费及鉴定费均由张觉春承担。＼n被上诉人张觉春答辩称：一、泰兴公司称合同外增加的变更项目工程价款不应扣除98389.1元，其理由不能成立。泰兴公司主张合同外增加的工程量504403.57元，除林冰签字确认的18万元以外，其余部分334403.57元，系由陈友刚签字，未经张觉春确认，应不予认定。且根据双方合同约定，变更项目单项金额在5000元以内，由乙方承担，超过5000元的由甲方承担费用。因此扣减5000元的工程价款应以单项工程量为扣减依据。二、泰兴公司未施工项目款项88477.42元，应予扣除。张觉春并未要求泰兴公司减项，相反是泰兴公司未按照图纸进行施工。且按照合同约定，只有设计变更导致的增减才由甲方承担，没有相应的设计变更图纸，减少的项目张觉春不应承担。按照鉴定单位所列减少项目造价明细表，泰兴公司未施工的项目共有13项。陈友刚签字扣减的项目仅指上述明细表中的第13项，其余项目价款均未扣除。泰兴公司所称全部未做工程共扣减34403.20元，与事实不符。三、案件诉讼费及鉴定费应根据判决结果，由法院确定当事人承担的数额。＼n上诉人张觉春不服原审判决上诉称：一、原审判决对工程价款认定错误。（一）原审对合同外增加工程量价款认定事实依据不足。泰兴公司主张合同外增加工程量504403.57元，其中陈友刚签字部分原审判决确认价款22万余元，与事实不符，对陈友刚签字的报价单应不予认定。首先，陈友刚仅是监理人员，不是甲方施工代表，甲方仅授予其对有关事项的审核权，对工程变更应由甲方进行最终确认。其次，报价单仅能说明拟增加的工程量及价款，并不能证明泰兴公司实际进行了施工。（二）64601元地毯费用，应从工程款中扣除。地毯全部由张觉春购买，按泰兴公司报价应为64601元，该款应予扣除。关于该部分价款，泰兴公司提供的工程业务联系单，虽有陈友刚签字，但陈友刚无权签署最终确认意见，且联系单所称“甲乙双方协商一致”没有相关证据佐证。（三）泰兴公司采购并使用不符合合同约定厚度的石材，其行为构成违约，应追究其违约责任并扣除泰兴公司就此获利部分393130.18元。双方约定对样品进行封存，其目的是固定石材的颜色、纹理和材质，并非固定石材的规格与厚度，因为石材的厚度与规格在施工图纸内有明确约定。涉案工程标书附件及施工图纸均明确约定石材厚度为2CM，而泰兴公司在未取得甲方明确同意的情况下，单方面降低石材厚度，采购并使用1.4CM厚度的石材，其行为构成违约，应承担违约责任。石材价款应当据实结算，相应的差价应当扣减。泰兴公司提供的石材厚度与设计厚度相差6MM，应扣除差价35%，即393130.18元。（四）泰兴公司施工的部分工程质量较差，偷工减料，应扣减不合格部分工程款399932.3元。＼n二、原审判决判令张觉春支付逾期利息，适用法律错误。由于泰兴公司拖延工期，存在严重违约行为，给甲方造成严重经济损失。双方对工程价款有争议，债务不确定。债务确定前，张觉春不可能支付工程款，更不应承担利息。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回泰兴公司诉讼请求。＼n被上诉人泰兴公司答辩称：张觉春上诉没有事实和法律依据：1、关于合同外增加的工程量均有甲方相关人员签字确认，应予支持。2、有关地毯费用，已经有相关签证确认。3、石材问题，张觉春未提供任何证据证明，没有事实依据。4、张觉春将未竣工验收的工程使用，再向法院主张质量问题，要求赔偿损失，没有法律依据，法院不应支持，且没有事实依据。5、有关逾期利息问题，张觉春未按期支付工程款，事实清楚，一审判令支付工程款利息符合法律规定。＼n二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审查明的事实予以确认。＼n本院认为：关于案涉工程款问题。1、合同外增加工程量价款问题。张觉春对陈友刚于2012年4月2日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）和陈友刚于2012年4月16日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）上签字确认的内容不予认可，认为陈友刚仅是监理，甲方仅赋予其对有关事项的审核权，而非决定权，且报价单不能证明泰兴公司实际进行了施工。但依据安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰于2011年12月23日向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知“所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见”，可以确认安徽翔春商贸有限公司、张觉春赋予了监理陈友刚对工程变更的确认权。张觉春基于林冰是甲方代表人的身份对林冰签字确认的合同外增加工程量予以确认，但林冰确认增加的工程量同样是在报价单上签字确认的，现张觉春主张报价单不能证明泰兴公司进行了实际施工，其主张前后矛盾，本院不予支持。故本院对陈友刚签字确认合同外工程增量的效力予以确认。因双方合同约定，对变更项目及确认变更价款应有甲方的确认，变更项目单项金额在5000元内，由乙方承担费用。超过5000元的由甲方承担费用，故原审法院对变更项目中数额低于5000元的部分共计98389.1元不计入工程款，符合合同约定，泰兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n2、关于64601元地毯费用问题。依据陈友刚于2012年3月18日签字确认的工程业务联系单，载明：关于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯事宜经甲乙双方协商一致：用于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯调整供货品质及供货方式后甲方补差价给乙方1万元；同时原合同内上述两种材料有关结算金额不变。说明双方对地毯费用约定补差价款1万元计入案涉工程款。对此，泰兴公司未予以主张，故不予以计算。张觉春现主张地毯系由安徽翔春商贸有限公司采购，相应价款64603元应予扣除，没有合同依据，本院不予以采信。＼n3、关于张觉春认为工程质量不合格的价款能否扣减的问题。对于案涉石材，甲乙双方依据合同约定进行了封存，案涉工程开工至安徽翔春商贸有限公司于2012年5月10日将其投入使用，甲方及其监理从未认为乙方使用的石材与封存的石材不一致。且在一审中，安徽翔春商贸有限公司及张觉春申请对石材质量问题进行鉴定，法院依法委托后，因无相应的鉴定机构接受，一审法院给予安徽翔春商贸有限公司及张觉春20天自行寻找鉴定机构的期限，安徽翔春商贸有限公司及张觉春逾期未提交自寻鉴定机构的材料，对此应承担举证不能的法律后果。故本院对其认为石材厚度不符合约定的上诉主张不予以采信。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。因案涉工程已投入，故对于张觉春关于应扣减工程质量不合格部分工程款399932.3元的上诉主张，不予以采信。对此，如张觉春如认为案涉工程存有质量问题，其可按照合同约定向乙方主张相应的工程质量保修责任。＼n4、关于未施工项目工程款项问题。一审鉴定未施工扣减的工程量价款共计125900.62元，其中37423.20元监理审核时扣除了34403.20元。对于监理审核时已扣除的减项及其款项，应认定为系变更减项，故不予以重复计算；对其余未施工项目，泰兴公司未能举出相应变更签证，应认定为系泰兴公司单方减少施工之项目，其款项应予以扣减，其数额应为88477.42元（125900.62元－37423.20元）。一审计算并无不当，泰兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n关于张觉春应否支付逾期付款利息的问题。依据双方签订的两份合同，甲方最迟应于2012年5月15日向乙方支付剩余工程款。因此，泰兴公司主张自2012年5月16日起计算逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，应予以支持。因双方约定的违约金明显高于甲方迟延付款给乙方造成的利息损失，原审法院酌情将逾期付款违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的5.2倍予以计算，并无不当，本院予以维持。张觉春的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费28437元，由上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司负担2437元，上诉人张觉春负担26000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶玉军＼n审判员王莉＼n代理审判员方玮韡＼n二〇一四年五月十九日＼n书记员于成冲＼n附本案适用的法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；