广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第883号
上诉人（原审原告）：何武希，男，1967年9月4日出生，汉族，住中山市民众镇。
委托代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦少波，男，1957年9月7日出生，汉族，住中山市石岐区。
上诉人何武希因与被上诉人麦少波建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉，本院���法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月16日，何武希、麦少波签订土地使用权转让合同暨租赁合同，由麦少波将其名下位于中山市民众沙仔村的工业用地的土地使用权、地上附属物、法定代表人为麦少波的中山市利群制衣洗染有限公司（以下简称利群公司）100%股权及现有设备设施等转让给何武希，价款为6000000元；在土地使用权的过户手续办妥（以核发新的土地证且利群公司的100%股权变更给何武希的核准日期为准）之后，麦少波向何武希租赁其中三栋厂房，面积约3000平方米，租金为每月60000元。合同约定：（一）在签订合同后，何武希应向麦少波支付1000000元。麦少波应就本项所述1000000元向何武希支付利息。利息的计算期限为：从何武希支付之日起计至办妥过户手续（以核发新的土地证且利群公司的100%股权变更给何武希的核准日期为���）为止（若转让合同被解除，则按照麦少波实际使用期间计算利息）。利率：月利率2%。支付时间：麦少波在每月底支付当月利息；（二）因麦少波以本合同第一条所述土地使用权向银行抵押贷款人民币2000000元，何武希代麦少波偿还该借款本息。就该2000000元借款本息，麦少波按照本条第一项约定的计息期限、利率、支付时间向何武希支付利息；麦少波先将本协议所约定的土地使用权更名到利群公司，然后再将利群公司100%股权变更给何武希或者何武希指定的第三方，并将法定代表人变更为何武希；何武希或者麦少波中途毁约，或者因一方根本违约而另一方解除合同的，违约方应向对方支付1000000元违约金；在合同签订之日起6个月内非因何武希的原因不能办理土地使用权更名且股权变更的，何武希可以解除合同。合同还约定了其他内容。2012年10月19日，麦少波出具收��，确认收到何武希的土地、厂房转让款1000000元。2012年12月25日，何武希妻子吴嘉丽汇款200000元至麦少波账户，该款麦少波用于偿还银行贷款利息。后麦少波因债务问题导致案涉土地使用权被法院另案查封，土地使用权转让合同履行不能。因土地使用权未成功转让，本案合同所涉租赁合同亦未实际履行。何武希遂于2013年2月22日诉至原审法院，请求判令：1.麦少波返还土地使用权转让款1200000元及利息（从何武希支付款项之日起至麦少波还清欠款之日止按月利率2%计付）；2.麦少波承担本案诉讼费用。诉讼中，何武希于2013年4月24日变更诉讼请求，请求判令：1.解除何武希、麦少波于2012年10月16日签订的土地使用权转让合同暨租赁合同；2.麦少波向何武希返还1200000元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。其中1000000元的利息从2012年10月19日起计至清偿之��止，200000元的利息从2012年12月25日起计至清偿之日止）；3.麦少波向何武希支付违约金1000000元；4.麦少波承担本案诉讼费用。
又查：麦少波名下的位于中山市民众镇沙仔村的土地性质为国有，土地用途为工业，土地使用权类型为出让，现因多案被法院查封。
原审法院审理认为：本案系建设用地使用权转让合同纠纷。何武希、麦少波于2012年10月16日签订的合同，事实上包含了两个法律关系，其一为何武希作为受让方与麦少波作为转让方发生的建设用地使用权转让合同关系，其二为何武希作为出租方与麦少波作为承租方发生的租赁合同关系。本案所涉合同系何武希、麦少波在平等自愿基础上基于真实意思表示签订，且未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，对双方均产生拘束力。何武希已履行合同相应义务，麦少波因其自身原因致合同目的无法实现，其行为已构成违约，依法应承担返还款项及赔偿损失等违约责任。何武希、麦少波在合同中约定了解除合同的条件，即在合同签订之日起6个月内非因何武希的原因不能办理土地使用权更名且股权变更的，何武希可以解除合同。本案合同于2012年10月16日签订，但直至2013年4月16日，麦少波未能办理好土地使用权更名及相应股权变更。本案所涉合同的解除条件已经成就，故对何武希要求解除与麦少波签订的土地使用权转让合同暨租赁合同的诉讼请求，原审法院予以支持。何武希、麦少波双方对麦少波应返还土地转让款1000000元及用于支付银行贷款利息的200000元没有争议，且何武希诉求的利息计算方式符合法律规定，故对何武希要求麦少波返还其1200000元及从款项支付之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息的诉请，原审法院予以支持。至于何武希诉请的违���金，双方在合同中约定违约方应向守约方支付1000000元的违约金，现因麦少波违约，其理应向何武希支付违约金。因何武希并未举证证实麦少波给其造成除利息之外的实际损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，经原审法院审查，双方约定的违约金标准已经超出何武希利息损失的百分之三十，本案的违约金应以何武希已支付款项的利息损失（即按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付的利息）再上浮30%为限，故原审法院予以调整，结合本案实际情况将违约金酌情认定为60000元。麦少波经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证、辩论��诉讼权利，自行承担相应的诉讼风险。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、解除何武希与麦少波于2012年10月16日签订的土地使用权转让合同暨租赁合同；二、麦少波于本判决发生法律效力之日起三日内向何武希返还1200000元并支付利息（以1000000元为本金从2012年10月19日起，以200000元为本金从2012年12月25日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至本判决确定的履行期限之日止）；三、麦少波于本判决发生法律效力之日起三日内向支付��约金60000元；四、驳回何武希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25545元，诉讼保全费5000元，合计30545元（何武希已预交），由何武希负担4700元，麦少波负担25845元（麦少波于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人何武希不服上述判决，向本院提起上诉，请求变更原审判决第三项为麦少波向何武希支付违约金1000000元。理由如下：一、双方签订的土地使用权转让合同暨租赁合同约定违约责任为：任何一方中途毁约，或者因一方根本违约而另一方解除合同的，违约方应当向对方支付1000000元违约金。现因麦少波的责任导致合同不能履行，何武希解除合同，麦少波应当支付违约金1000000元。二、本合同总标的额为6000000��，约定1000000元违约金，只占合同总标的额的16.67%，低于担保法第九十一条关于定金数额的上限为主合同标的额的20%，可见，当事人约定违约金1000000元数额合理。何武希的债权为普通债权，在麦少波债务累累的情况下，即使是麦少波理论上支付1000000元违约金也不可能实际履行。三、根据合同法及相关司法解释的规定，法院调整违约金数额必须基于当事人的请求。本案中麦少波并未对违约金数额提出抗辩，也未请求变更，法院不能依职权主动审查。
被上诉人麦少波没有应诉也没有提交书面的答辩意见。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设用地使用权转让合同纠纷。对于何武希的上诉请求及理由，经查，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“���事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，根据上述规定，当事人可以约定违约金的数额，而需要请求对违约金进行调整时，应当根据当事人的申请进行。至于请求法院进行违约金调整的方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定：“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”即当事人可以通过反诉或抗辩的方式请求法院予以调整违约金的数额。本案中，麦��波并没有到庭参加诉讼，也没有就违约金的数额提出反诉或抗辩，因此，原审法院主动予以调整欠妥，本院予以纠正。
综上，上诉人何武希上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，致部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第495号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第495号民事判决第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第495号民事判决第三项为：麦少波于本判���发生法律效力之日起三日内向何武希支付违约金1000000元。
如果未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费25545元、诉讼保全费5000元，合计30545元（均已由何武希预交），由麦少波负担（麦少波应当于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费13800元（已由何武希预交），由麦少波负担（麦少波应当于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁以劲
审判员 官 琳
审判员 赵伟光
二〇一三年十二月二十五日
书记员 郭小琪