青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)青民01民终968号
上诉人（原审原告、反诉被告)∶江油炳辉改性沥青有限公司，统一社会信用代码:,住所地:四川省江油市工业园区创元路南段科技孵化园。
法定代表人:汤燕辉,该公司总经理。
委托代理人:汪雪强,青海鑫辰律师事务所律师。
委托代理人:刘海君，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告、反诉原告）∶青海双硕暖通设备有限公司，统一社会信用代码:,住所地:青海省西宁市城东区共和南路6号5号楼131室。
法定代表人:胡永胜,该公司总经理。
委托代理人:马丽娟,青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人江油炳辉改性沥青有限公司（以下简称江油公司）因与被上诉人青海双硕暖通设备有限公司（以下简称双硕公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月26日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江油公司的委托诉讼代理人汪雪强、刘海君，被上诉人双硕公司的委托诉讼代理人马丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江油公司的上诉请求：1、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初393号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清。原审认为江油公司明知锅炉型号与合同约定不符并予以默认属事实认定错误。根据2016年8月11日双硕公司给江油公司《告知函》的内容可以认定双硕公司在知道锅炉型号与合同约定不符后，决定向江油公司更换成合同约定型号锅炉的事实，证实双方并未就锅炉型号进行过协商变更；2、原审判决适用法律错误。首先，根据《特种设备安全监察条例》第十三条的规定，型式试验报告是在安装锅炉前不可缺少的安全性资料，且凉山州特种设备监督检验所《特种设备检验联络单》中也明确说明型式检验报告是安装锅炉的必要安全资料，而原审判决并未要求双硕公司提供；其次，因江油公司购买锅炉的目的已经无法实现，合同应当予以解除，由于双硕公司没有在合理期限内提供相关的安全资料，锅炉无法使用，致使江油公司错失了参与江油当地重大工程建设的时机；第三，原审判决认定双硕公司未向江油公司提交全部资料，又认为江油公司无证据证明锅炉至今未能安装完毕是由于双硕公司的原因所致，自相矛盾。3、原审存在程序违法的情形，原审法院在没有经过当事人申请的条件下，主动依职权调取了凉山州特种设备监督检验所刘洋的证言并予以采信，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十六条的规定，且该证言没有事实依据，故原审判决先安装后申请能效测试，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反了法定程序。
双硕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审程序合法，不存在违法行为。根据民事诉讼法司法解释第九十六条第一款第四项的规定：当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，属于法院依职权调查取证的范围，因江油公司提供的《凉山州特种设备监督检验所工作联络单》属江油公司单方委托作出，故可能存在委托人与受托人恶意串通损害双硕公司的可能，故一审法院依法核实并不违反法律规定，且一审法院调取证据并不构成严重违反法定程序的情形；2、一审认定事实清楚，适用法律正确。（1）关于锅炉型号的问题，江油公司根据双硕公司提供的2400MA型号锅炉的图纸建造了地基，且锅炉交付后直到2016年10月江油公司才提出锅炉型号不符，不能满足其生产工艺的理由，这与事实不符。（2）关于锅炉资料，其中安全阀排放量计算书，因为安全阀是需要单独购买的，江油公司并没有购买安全阀，所以安全阀排放计算书超出了合同约定的义务；关于能效测试报告，可以在制造厂或者使用现场进行；关于型式试验报告，根据相关规定，有机热载体与有机热载体锅炉不同，锅炉具体使用什么品牌的有机热载体并非双硕公司应当承担的合同义务。
江油公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的锅炉购销合同；2、判令双硕公司赔偿江油公司损失500000元;3、案件诉讼费由双硕公司承担。
双硕公司向一审法院反诉请求：1、请求判令江油公司依法双硕公司支付合同价款284000元；2.判令江油公司承担违约责任，赔偿违约金184032元；3.判令江油公司赔偿双硕公司的各项损失50000元；4.案件诉讼费全部由江油公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月,江油公司与双硕公司签订了《青海双硕暖通设备有限公司供货合同》(合同编号2016002),约定:江油公司向双硕公司购买YLW-23OOMA型200万大卡链条炉排燃煤导热油炉一台,总价款为28.4万元,交货时间为2016年4月11日,交货地点为四川省西昌炳辉沥青中转站(航天水泥厂),付款方式为:锅炉运达现场后,需方在三十日内负责安装及办理各项相关验收,并给供方付合同约定的全部款项。关于锅炉本体产品质量约定为:按国家行业标准执行,锅炉保修期为24个月,供方提供锅炉设备全部的技术资料和证书。违约责任为:单方如不履行合同,要承担违约责任,一方违约,按合同总价款0.2%承担违约金,并承担全部损失。2O16年4月11日,双硕公司将YLW-2400MA型锅炉运送至四川省西昌炳辉沥青中转站。4月21日,绵阳市天祥机电有限公司作为收货人收取了关于诉争锅炉的出厂技术资料清单,收取的资料为:总图、本体、管道、地基、安装使用说明书、汇总表、产品质量证明书、技术资料清单、多管除尘使用说明书。4月22日,绵阳市天祥机电有限公司作为安装方向四川省凉山州特种设备监督检验所办理了安装告知。2016年8月2日江油公司向双硕公司发告知函,要求双硕公司提交锅炉能效测试报告、安全阀排放量的计算书或者计算汇总表、有机热载体的介质流程图和液膜温度计算书或者计算结果汇总表。8月4日,双硕公司针对江油公司的告知作出了答复，认可未提供能效测试报告，有机热载体介质流程图,液膜温度计算书，对于能效测试报告答复为安装后现场测试。2016年11月9日，四川省凉山州特种设备监督检验所以该锅炉缺失安全技术规范要求的相关资料，向江油公司下发了工作联络单,要求停止安装此台锅炉。涉案锅炉至今未安装完毕，江油公司未支付货款。
一审法院认为，案件争议的焦点为:1.江油公司提出解除合同的条件是否已经成就？2.双硕公司提供的锅炉规格型号变更江油公司是否知情？3.双硕公司是否提供了全部的锅炉资料？4.双方的违约金及损失如何确定？关于双硕公司提供的锅炉规格型号变更江油公司是否知情的问题。双方合同约定的锅炉型号为YLW-2300MA型,但在发货前双硕公司提供了YLW-2400MA型的地基图,江油公司也按图纸标准建好了锅炉地基，锅炉运抵后,安装方接收了锅炉及配套资料，并按图纸安装锅炉,在2016年8月2日的告知函中,江油公司只告知因锅炉型号不符，要求其提供资料,但没要求更换锅炉。江油公司辩称安装方接收锅炉不能代表其接受的意见,从双方提交的证据来看,安装方和江油公司签订了施工安装合同后作为施工方接收了锅炉并进行安装,在此期间,也有江油公司员工配合施工。上述事实足以认定江油公司对更换锅炉型号一事知情并同意更换,江油公司主张双硕公司交付锅炉型号不符合合同约定的事实不成立。关于双硕公司是否提交了全部资料的问题。锅炉作为特种设备，生产方不但要提供本体资料，还要提供安全技术规范要求的安全技术资料。2016年4月21日,绵阳市天祥机电有限公司作为收货人收取了关于诉争锅炉的出厂技术资料清单,收取的资料为:总图、本体、管道、地基、安装使用说明书、汇总表、产品质量证明书、技术资料清单、多管除尘使用说明书。在2016年8月4日,双硕公司针对江油公司的告知函作出的答复函中可以看出,双硕公司在交付锅炉时并未提供能效测试报告,有机热载体介质流程图,液膜温度计算书。2016年11月9日,四川省凉山州特种设备监督检验所以该锅炉缺失相关资料,向江油公司下发了工作联络单,要求停止安装此台锅炉。由此可以认定,双硕公司提交资料不全。双硕公司辩称是由于江油公司拖欠绵阳市天祥机电有限公司的工程款才导致安装方将资料扣押未提交,但只提供了艾文杰的录音,无其他证据佐证，其辩解意见不予采信。江油公司主张双硕公司未全部提交资料的主张予以确认。关于双方主张的违约金及损失如何确定的问题。双方合同约定,锅炉运达现场后,需方在三十日内负责安装及办理各项相关验收,并给供方给付合同约定的全部款项，供方提供锅炉设备全部的技术资料和证书。在合同的实际履行过程中,双硕公司未及时提交全部资料,亦未告知江油公司需在现场进行能效测试，在后来江油公司的要求下才提供了资料,存在违约。通过一审法院对四川省凉山州特种设备监督检验所工作人员刘洋的调查，在提交了锅炉的安全技术规范要求的资料后，江油公司仍可向该所申请验收许可使用，江油公司未能提交证据证明至今未能安装完毕是由于双硕公司的原因所导致。由于双方在履行合同过程中都有违反合同的行为,故对双方要求对方承担违约金及赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上,双方合同约定的设备已进行了部分安装,江油公司无法继续安装锅炉的事由并不存在,在安装完毕后,仍可要求双硕公司进行现场能效测试,江油公司要求解除合同的理由不成立,对该项诉讼请求不予支持，合同应继续履行。双硕公司要求江油公司支付货款的主张,因能效测试报告是先履行义务，该锅炉并未做现场能效测试，给付货款条件并未成就,对该项诉讼请求不予支持。江油公司应当在30日内将锅炉安装完毕并通知双硕公司做现场能效测试,合格后给付货款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十六条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定,遂判决:一、双硕公司于判决生效后十日内向江油公司提交有机热载体介质流程图、液膜温度计算书或者计算结果汇总表;二、江油公司在判决生效后三十日内将涉案锅炉安装完毕,并在三十日内通知双硕公司进行现场能效测试,测试合格后十日内支付双硕暖公司货款284000元；如在判决生效后六十日仍未通知双硕公司作现场能效测试,则需支付全部货款；
三、驳回江油公司及双硕公司的其它诉讼请求。案件受理费8900元,减半收取4450元,反诉费3293元,由江油公司与被双硕公司自行承担。
本院二审期间，双硕公司向本院提交如下新证据认为：
1、《锅炉水介质处理监督管理规则》第4、16、23条，说明型式试验报告指的是有机热载体型式试验报告，而非有机热载体锅炉；2、《锅炉节能技术监督管理规程》第28条，说明能效测试可以使用定型测试进行，即在锅炉安装完毕后，质监部门测试完成运行才能进行能效测试报告。江油公司质证认为：对两份证据的真实性无异议，认可能效测试可以在锅炉安装完成后进行，但是双硕公司向江油公司提供的锅炉是试制产品，必须经过省级以上主管部门同意才可以在安装后进行测试。本院认为，本案所涉买卖合同的标的物锅炉为特种设备，出卖方应当出具的附随资料须参照国家相关规定，《锅炉水介质处理监督管理规则》、《锅炉节能技术监督管理规程》属于锅炉安装使用中的规范性文件，故对两份证据本院予以采信。
本院经审理后对一审查明的事实予以确认。
本院认为，江油公司与双硕公司签订的《青海双硕暖通设备有限公司供货合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。关于双方买卖锅炉型号的问题，双硕公司于2016年4月21日交付锅炉，而江油公司直至2016年8月2日才向双硕公司发函告知锅炉型号与合同约定不符且发函时锅炉已经拆封并进行了初步安装，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定：”当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。......”锅炉型号与约定不符属于标的物的外观瑕疵，江油公司应当在收货时或收货后及时发现并通知双硕公司，但江油公司并未在合理期间内提出异议，并且对锅炉拆封后进行了初步安装，故一审法院认定江油公司对更换锅炉型号一事知情并同意更换并无不当，江油公司以此主张解除合同无事实与法律依据。关于买受锅炉必备附随资料的问题，江油公司在二审中认为，除了一审判决主文中认定的有机热载体介质流程图、液膜温度计算书或者计算结果汇总表之外，还应当具备安全阀排放计算书、有机热载体型式试验报告及能效测试报告，因双方在《青海双硕暖通设备有限公司供货合同》中并未明确约定锅炉附随资料的名称，故应根据国家相关规定即《特种设备安全监察条例》、《锅炉节能技术监督管理规程》、《锅炉监督检验规则》、《锅炉使用管理规则》、《锅炉水介质处理监督管理规则》的要求予以认定。首先，关于有机热载体型式试验报告，根据《锅炉监督检验规则》第3节”锅炉安装、改造和重大修理监督检验第3.1.2出厂资料（5）审查有机热载体锅炉的有机热载体型式试验报告，是否有效（C类）”，以及《锅炉安全技术监察规程》第11节11.1有机热载体的规定，有机热载体的型式试验报告不等同于锅炉的型式试验报告，有机热载体指作为传热介质使用的有机物质如热传导液、导热油、有机传热介质等的统称，且属于锅炉安装监察的C类资料，是对锅炉安全性能有影响的监督检验项目，监检人员通过审查受检单位相关的自检报告、记录等见证资料，确认是否符合要求。根据上述，有机热载体型式试验报告不属于锅炉必备的出厂与安装资料。关于能效测试报告，根据《锅炉监督检验规则》第3节”锅炉安装、改造和重大修理监督检验第3.1.2出厂资料（7）审查锅炉定型产品能效测试报告，是否有效（A类）”，虽然锅炉定型产品能效测试报告属于锅炉安装A类检验项目，即对锅炉安全性能有重大影响的关键项目，当锅炉制造、安装、改造和重大修理过程到达该项目点时，监检人员及时进行该项目的监督检验，经监检人员确认符合要求后，收件单位方可施工，但根据《锅炉节能技术监督管理规程》第三章制造、安装、改造与维修第二十八条：”锅炉定型测试可以在制造厂或者使用现场进行......工业锅炉定型测试应当在安装完成后6个月内进行；电站锅炉能效测试一般在安装完成后调试试运行期间进行”的规定，锅炉能效测试可以在使用现场进行监督检验，故锅炉定型能效测试报告不属于锅炉出厂时的必须附随资料，亦不影响锅炉的安装。关于安全阀排放计算书，因上述特种设备安装使用规则中，并未规定是有机热载体锅炉出厂、安装的必备资料，且在双方签订合同的购销清单中江油公司并未购买安全阀，无安全阀设计要求，故江油公司的该项主张无事实与法律依据。关于江油公司认为原审法院主动依职权调取证据的行为违反法律规定、属程序违法的上诉理由，本院认为原审法院为核实证据真实性、查明案件事实调取证据符合法律规定，亦符合人民法院审理案件”以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，故江油公司所持该项上诉理由不能成立。综上所述，江油公司与双硕公司签订的《青海双硕暖通设备有限公司供货合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定继续履行。江油公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12193元，由上诉人江油炳辉改性沥青有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 婷
审判员 高海霞
审判员 赵 亮
二〇一七年八月九日
书记员 马瑞婷