湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终13号
上诉人（原审被告）：湖北金巢建设集团有限公司，住所地湖北省武穴市正街58号。
法定代表人:卢耀金，董事长。
委托诉讼代理人：王浩，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄石东大洋混凝土有限公司，住所地黄石市西塞山区沿湖路666号。
法定代表人：王建光，董事长。
委托诉讼代理人：张志强、韦丽娟，均系湖北忠三（黄石）律师事务所律师。
上诉人湖北金巢建设集团有限公司（以下简称金巢公司）因与被上诉人黄石东大洋混凝土有限公司（以下简称东大洋公司）买卖合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金巢公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项涉及违约金的内容，改判其无需向东大洋公司支付违约金87250元或发回重审。事实和理由：1、其兰溪项目部并未主动要求终止买卖关系，而是客观上因发包人黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司(以下简称蓝溪公司)支付已完工部分工程款，导致金巢公司所属兰溪项目部停工，无力支付混凝土价款，并非不愿意履行混凝土买卖合同义务，故不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除合同条件。此外，依照《预拌混凝土买卖合同》约定的付款方式，其到期应付款为50万元，不符合支付砼款1460259元的条件，即使其未按东大洋公司《催款函》的要求支付1460259元，因尚未达到根本违约程度，东大洋公司无权解除合同。2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条中规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。但本案《预拌混凝土买卖合同》约定的是垫资加混凝土使用量进度付款，并非分期付款，不应适用《合同法》第一百六十七条。至今，其应付货款为50万元，东大洋公司已供应混凝土价值1460259元未达到150万元，其对全部货款1460259元没有付款义务，亦无需支付违约金87250元。
东大洋公司辩称：其与金巢公司对于货款总额没有分歧。根据双方订立的合同约定，在送货达到100万元时，金巢公司需支付50万元，截至到2015年5月25日其已送货达到110万余元，但直至今日金巢公司也没有支付50万元的应付货款，亦未再继续要求其供货，其经过合理催告后，金巢公司没有作出任何回复，故其有理由认为金巢公司不打算继续履行合同，其要求金巢公司支付全部货款有理有据。此外，根据合同的约定金巢公司没有按期支付货款，应按合同总价的日万分之五支付违约金，其主张的违约金87250元，仅是依照50万元计算而来。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金巢公司的上诉请求，维持一审判决。
东大洋公司向一审法院起诉请求：1、解除其与金巢公司签订的《预拌混凝土买卖合同》；2、金巢公司支付其货款1460259元及违约金87500元（违约金计算暂至2016年5月9日止）；3、金巢公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月东大洋公司向金巢公司所属蓝溪项目部承建的大泉路三江蓝溪国际汽配城供应混凝土，双方开始发生买卖合同关系。2015年3月10日东大洋公司与金巢公司蓝溪项目部签订了一份《预拌混凝土买卖合同》，主要内容为“买方湖北金巢建设集团有限公司，卖方黄石东大洋混凝土有限公司。湖北金巢建设集团有限公司就蓝溪汽配城工程所需混凝土之事，经与东大洋公司协商一致，签订本买卖合同。1、本合同买卖预拌混凝土总数约3万立方米，总价款（明细详见第八条预拌混凝土买卖清单）。2、金巢公司未按合同约定向东大洋公司支付购货款，除按总货款的日万分之五向东大洋公司支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下东大洋公司有权停止供货，还应当赔偿由此给东大洋公司造成的损失。3、补充条款：东大洋公司为金巢公司垫资50万元，供货至100万时，金巢公司向东大洋公司支付50万元，供货至150万元时支付100万元，以此类推，尾款工程封顶3个月内付清”。卖方黄石东大洋混凝土有限公司和买方湖北金巢建设集团有限公司蓝溪项目部均在该合同上盖章。合同签订后，东大洋公司继续依约向金巢公司所属蓝溪项目部供应混凝土至2015年7月。此后，金巢公司所属蓝溪项目部未再要求东大洋公司供应混凝土。从2014年10月至2015年7月双方每月进行一次对账，截止2015年7月东大洋公司共计供应混凝土5028立方米，价值1460259元。根据合同约定东大洋公司在提供了价值100万元混凝土后，金巢公司应当支付东大洋公司货款50万元，供应至价值150万元的混凝土时，应当支付货款100万元，但金巢公司均未支付上述货款。东大洋公司于2016年4月11日向金巢公司发出《催款函》的内容为“金巢公司：贵公司就承建黄石蓝溪汽配城项目的需要，于2014年10月向我公司购买混凝土，双方于2015年3月10日补签《预拌混凝土买卖合同》，该合同第七条约定我司为贵司垫资50万元，供货至100万时，贵司向我司支付50万元，供货至150万元时支付100万元，以此类推，尾款工程封顶3个月内付清。截至2015年7月25日我司向贵司供应混凝土5028立方米，砼款共计1460259元，按合同约定，贵司应当于2015年5月25日支付我司50万元砼款，但贵司至今未付。从2015年7月25日至今贵司未再向我司购买混凝土，我司有理由认为贵司不准备履行合同。据此正式通知如下：请贵司收到本催款函后七日内向我司支付上述砼款1460259元。如逾期未付，我司将依法解除合同并追究贵司的违约责任”。金巢公司于2016年4月12日收到该函并签字确认。但金巢公司既未在七日内支付砼款也未答复东大洋公司。故东大洋公司诉至法院。
另认定：2014年10月金巢公司与蓝溪公司签订了一份《建设工程施工总承包合同》，该合同约定金巢公司为承包人，承建工程名称为黄石市蓝溪国际汽配商贸城和汽车会展中心。合同第三部分专用条款第7条规定“项目经理（负责人）职责：全权代表承包人履行合同，并常驻施工现场，直接负责本工程施工中的各项责任”。
一审法院认为：一、东大洋公司与金巢公司蓝溪项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”。本案因金巢公司未按照合同约定支付东大洋公司货款并且终止双方买卖关系，使合同无法继续履行，经东大洋公司催告后仍未履行，故对东大洋公司要求解除《预拌混凝土买卖合同》的诉讼请求予以支持。二、金巢公司作为黄石市蓝溪国际汽配商贸城和汽车会展中心建设的承包人，其设立的项目部是金巢公司在工地现场的代表机构，代理其履行《建设工程施工总承包合同》。且金巢公司与发包方签订的《建设工程施工总承包合同》也明确约定“项目经理或负责人全权代表承包人(金巢公司)履行合同，并常驻施工现场，直接负责本工程施工中的各项责任”，故金巢公司蓝溪项目部代表金巢公司与东大洋公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，该合同权利义务和产生的债务应由金巢公司承担。三、根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》约定，东大洋公司为金巢公司垫资50万元，供货至100万时，金巢公司向东大洋公司支付50万元，供货至150万元时支付100万元，以此类推，尾款工程封顶3个月内付清。根据东大洋公司与金巢公司所属兰溪项目部的《混凝土销售对账单》截止2015年5月25日东大洋公司供应混凝土价值为1194054元，故金巢公司应支付东大洋公司50万元，金巢公司未予支付；根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求支付全部价款或解除合同”。因金巢公司至今未支付货款，故对东大洋公司要求金巢公司支付其全部货款1460259元的请求予以支持。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，金巢公司与东大洋公司约定“金巢公司未按合同约定向东大洋公司支付购货款，除按总货款的日万分之五向东大洋公司支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下东大洋公司有权停止供货，还应当赔偿由此给东大洋公司造成的损失”。金巢公司未按合同约定在2015年5月25日支付东大洋公司货款50万元，故金巢公司应当依约支付逾期付款违约金87250元（从2015年5月25日计算至2016年5月9日，按照日万分之五计算）。五、金巢公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利并承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百六十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除东大洋公司与金巢公司签订的《预拌混凝土买卖合同》；二、金巢公司于本判决生效之日起十日内支付东大洋公司货款1460259元及违约金87250元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于东大洋公司是否有权解除其与金巢公司签订的《预拌混凝土买卖合同》问题。依据《合同法》第九十四条第（二）项的规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，东大洋公司与金巢公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中虽未明确约定履行期限，但根据付款方式的约定“…尾款工程封顶3个月内付清”，可见双方订立预拌混凝土买卖合同的履行期限应至兰溪汽配城项目封顶之日止。现因兰溪汽配城项目停工，致金巢公司所属兰溪项目部客观上不再要求东大洋公司供货，且至今金巢公司对东大洋已经供款部分未进行付款，此外在东大洋公司发出《催款函》后，金巢公司对于是否支付货款及是否继续履行合同均未作出答复，足见金巢公司以其行为表明不履行主要债务，故东大洋公司在经过合理催告后有权解除其与金巢公司签订的《预拌混凝土买卖合同》。
二、关于东大洋公司是否有权要求金巢公司支付全部货款1460259元及违约金87250元的问题。依据《合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，东大洋公司有权向金巢公司主张其已经供货部分的全部货款以弥补其损失。《合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。根据双方合同的约定，东大洋公司供货至100万时，金巢公司应支付50万元的货款，截至2015年7月25日东大洋公司已经供货价值1460259元，且在东大洋公司于2016年4月11日向金巢公司发出《催款函》后，至今金巢公司仍未支付任何货款，金巢公司以其行为已表明不再履行合同义务，故对东大洋公司主张违约金的请求应予支持。
综上所述，金巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽存瑕疵但判决结果正确，应维持裁判结果。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1981元，由金巢公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一七年一月十二日
书 记 员 刘必成