湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂09刑终88号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘生鹏，男,1976年4月1日出生，汉族，小学文化，现住湖北省襄樊市老河口市，无业。2017年4月10日因犯诈骗罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑十个月。同年9月11日因涉嫌诈骗罪，被孝感市公安局高新区分局网上追逃，后于9月15日被孝感市公安局高新区分局从安徽省白湖监狱押解回孝感，同日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留。同年10月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
上诉人（原审被告人）童三秀，女,1987年4月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省黄冈市麻城市，现住安徽省合肥市，无业。2017年4月10日因犯诈骗罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月。同年9月11日因涉嫌诈骗罪，被孝感市公安局高新区分局网上追逃，同日被安徽省合肥市公安局蜀山分局刑警大队抓获，同年9月15日被孝感市公安局高新区分局从合肥市女子看守所押解回孝感，并于同日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留。同年10月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
原审被告人李迅，男,1994年12月7日出生，汉族，初中文化，现住安徽省利辛县，无业。2017年9月11日因涉嫌诈骗罪，被孝感市公安局高新区分局网上追逃，同年9月21日被山东省微山县公安局鲁桥第一派出所抓获，同年9月25日被孝感市公安局高新区分局从微山县看守所押解回孝感，并于同日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留。同年10月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人刘生鹏、童三秀、李迅犯诈骗罪一案，于2017年12月20日作出（2018）鄂0902刑初19号刑事判决。宣判后，被告人刘生鹏、童三秀不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年，被告人刘生鹏伙同被告人童三秀、李迅采取找人代还信用卡付手续费为诱饵，骗取被害人信任后，当被害人把钱转入代还信用卡后，立即打信用卡的客服电话将信用卡挂失，后补办信用卡套取信用卡中还款的手段骗取被害人周某、冯某、孙某、马某等四人现金共计人民币26620元。案发后，被告人童三秀向公安机关退赃15000元。受害人孙某、冯某、周某分别从公安机关领到退赃款1500元、5000元、8500元。被告人刘生鹏2017年4月10日因犯诈骗罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，刑期自2017年4月11日起至2018年1月3日止。被告人童三秀2017年4月10日因犯诈骗罪被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳10500元）。
原审判决认为，被告人刘生鹏、童三秀、李迅以非法占有为目的，骗取他人钱财26620元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘生鹏、童三秀、李迅均自愿认罪，并如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人童三秀主动退出部分赃款，依法酌定予以从轻处罚。被告人刘生鹏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚。被告人童三秀在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人刘生鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；与前罪诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；合并刑期二年十个月，并处罚金40000元，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金40000元；撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102刑初213号刑事判决中“被告人童三秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金20000元；被告人童三秀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；合并刑期二年四个月，并处罚金40000元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金40000元；被告人李迅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人刘生鹏、童三秀、李迅退赔涉案赃款11620元，返还被害人。
上诉人刘生鹏提出：只参与了一次诈骗。量刑过重。
上诉人童三秀提出：量刑过重。
经审理，本院查明的犯罪事实与原审判决认定的犯罪事实相同。
有孝感市公安局高新区分局扣押决定书、被害人周某、冯某、孙某提供的浦发银行卡复印件、周某提供的转账给李迅的截图凭据、马某提供的交易明细查询结果、孝感市公安局高新区分局协助查询财产通知书、孝感市公安局高新区分局调取证据通知书、周某提供的李迅的微信资料、孙某提供的童三秀微信聊天记录、孝感市公安局高新区分局出具的情况说明、合肥市公安局蜀山分局刑警大队出具的归案经过、山东省枣庄市微山县公安局鲁桥第一派出所提供的抓获证明、合肥女子看守所出具的羁押证明、领条、退赃笔录、被告人刘生鹏、童三秀、李迅的常住人口基本信息、安徽省合肥市瑶海区人民法院刑事判决书复印件等书证；李某、龚某、林某、刘某、钱某、宋某等证人的证言；被害人周某、冯某、孙某、马某的陈述；辨认笔录；被告人刘生鹏、童三秀、李迅的供述和辩解等证据证实，足以认定。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。
根据查明的犯罪事实，针对上诉人提出的上诉理由，本院评析如下：
关于上诉人刘生鹏提出“只参与了一次诈骗”的上诉理由。经查：上诉人刘生鹏在侦查机关供述“我主要负责从微信或者陌生人中找帮人代还信用卡的受害人，并跟受害人谈好代还信用卡的手续费，还有收到还款短信后给信用卡客服打电话挂失办新卡，等到新补办的信用卡回来之后再将里面的钱套现出来。还供述，其在湖北孝感、安微芜湖和徐州分别诈骗过一名受害人。另查明：一审法庭审理笔录证实，上诉人刘生鹏在开庭审理中，对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议。还查明：上诉人童三秀、原审被告人李迅的供述均证实，刘生鹏参与了全部诈骗犯罪活动。故此，上诉人刘生鹏提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘生鹏、童三秀和原审被告人李迅以非法占有为目的，利用代被害人还信用卡贷款之机，采取诈骗的方法，骗取被害人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人童三秀主动退出部分赃款，可以酌定从轻处罚。上诉人刘生鹏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚。上诉人童三秀在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘生鹏、童三秀提出“量刑过重”的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据上诉人刘生鹏、童三秀、原审被告人李迅的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，结合案件具体情况，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 黎艳平
二〇一八年三月十四日
书记员 肖 锦
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。