新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终1448号
上诉人（原审原告）：毛玉峰，男，汉族，1958年8月27日出生，系额敏县村民。
委托诉讼代理人：朱国银，新疆塔原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆农资（集团）有限责任公司额敏分公司，住所地：新疆塔城地区额敏县阿尔夏特路。
负责人：王忠智，系该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：滕光明，新疆新额律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金明，女，汉族，1959年1月15日出生，新疆农资（集团）有限责任公司额敏分公司业务员，住额敏县。
上诉人毛玉峰与被上诉人新疆农资（集团）有限责任公司额敏分公司、刘金明财产损害赔偿纠纷一案，不服额敏县人民法院（2017）新4221民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛玉峰及其委托诉讼代理人朱国银、被上诉人新疆农资（集团）有限责任公司额敏分公司（以下简称：新农资额敏分公司）的委托诉讼代理人滕光明、刘金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛玉峰上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定超剂量用药责任在原告方，这一认定没有事实及法律依据。一审中原告向法庭提供了购药收据，120亩总药量是由被上诉人调配，该收据上注明第一次用药量为150-200克每亩，上诉人第一次喷施药量为180克每亩，在被上诉人指导用药范围内，十天后将剩余甜菜安宁及高盖草能全部喷施。两次用药量为450克每亩，这是按照被上诉人的要求喷施的药量，超剂量用药责任在被上诉人。二、一审法院要求被上诉人举证证明每亩加水3公斤，苗大苗小的证据不符合常理。120亩甜菜的药量是被上诉人调配的，如果每亩不加30公斤水，调配的药量不够喷施120亩甜菜，苗大苗小没有衡量标准，上诉人无法举证。三、一审仅凭证人证言认定鉴定书中意见与时间存在差距，没有任何事实与法律依据。综上，上诉人认为从司法鉴定书可以看出，甜菜安宁每季只能使用一次，使用剂量为331-406克每亩。被上诉人让上诉人使用甜菜安宁两次，使用剂量为450克每亩，明显属于超次数、超剂量不安全用药。高盖草能不能与甜菜安宁混合使用，而被上诉人确将这两种药让上诉人混合使用，明显属不合理混合用药，给上诉人造成损失应当由被上诉人承担。
新农资额敏分公司辩称，一审判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。用药总量不是答辩人调剂的，答辩人仅在收据单子中写明用量，具体喷施都是上诉人自己调剂的。另外，与上诉人同买同类农药有8户，7户都没有问题。鉴定书中显示120亩地受到损失，较轻的是40亩地，较重的是80亩地，上诉人把40亩地犁掉了，从新播种了食葵，不应将40亩地计算损失。40亩地是较轻的损失，80亩地损失较重，上诉人将较轻的40亩地犁掉，80亩地保留不符合常理。答辩人对鉴定书不认可，一审中要求重新鉴定产量，上诉人不同意，法庭没有同意我方的请求。如果遭受药害，要看后期长势情况，上诉人承包的120亩地是否遭受损失，我方要求上诉人提供相应的证据，应提交80亩地甜菜的产量证据。且鉴定书是按照兵团前三年的产量5560.9计算的，即便是有损失，也是按照额敏县统计局平均产量进行计算。根据鉴定机构意见，管理方式和用药时间，对甜菜苗都有关系，和甜菜苗的大小有关，上诉人第二次使用每亩地药量是270克每亩，我们在单子上标注的用量是150-200克每亩，故和上诉人使用配方有直接因果关系。
刘金明答辩称，与被上诉人新农资额敏分公司答辩意见一致。
毛玉峰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告甜菜损失152201元，鉴定费6000元，合计158201元。
一审法院认定事实：2017年5月22日，原告的儿子毛江伟前往第一被告处为原告种植的120亩甜菜购买除草剂，当时第一被告的业务员第二被告接待了原告的儿子毛江伟，并给原告的儿子毛江伟配置了120亩甜菜喷施农药甜菜安宁和高盖草能，原告的儿子毛江伟在第一被告处购买了甜菜安宁11公斤，每公斤价格为450元，共计价款4950元，购买高盖草能24瓶，每瓶40元，共计价款960元，在购买过程中第二被告向原告的儿子毛江伟口头告知其购买上述农药的使用方式、方法，原告的儿子毛江伟称自己记不住，后第二被告遂在其购买农药的销货单上注明以下内容”120亩甜菜，苗小时每亩打150－200克，高盖草能在第一次打时全部加上，每亩地需用30公斤水进行稀释”等内容。2017年5月24日，原告的儿子毛江伟对原告种植的120亩甜菜进行了农药喷施，具原告的儿子毛江伟自己陈述，是按照第二被告指导的意见和配置的农药喷施的，当日只喷施了甜菜安宁这一种农药，用药量为180克每亩，第一次没有兑高盖草能，在给120亩甜菜喷施完第一遍农药后，没有发现被喷施的甜菜苗死亡现象，只是发现甜菜苗生长较慢，同年6月4日，原告的儿子毛江伟第二次给原告种植的120亩进行喷施农药，具原告的儿子毛江伟自己陈述，这次喷施农药也是按照第二被告推荐的药量进行的喷施，将甜菜安宁和高盖草能兑在了一起，进行喷施，其中喷施的甜菜安宁2**克每亩，高盖草能50克每亩，在喷施4天后发现甜菜苗叶片干枯，又过了2天发现甜菜苗有死亡的现象。后原告找到第一被告处讨要说法，并将死亡的甜菜苗拿给第一被告查看，第一被告查看后认为甜菜苗死亡系药害导致，认为系原告自己用药不当造成，对原告的索赔要求拒绝赔偿。原告遂于2017年6月14日委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对种植的120亩甜菜遭受药害的原因及损失进行司法鉴定，2017年6月26日该司法鉴定中心作出新农林牧鉴字〔2017〕第696号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中注明鉴定时邀请了原告所在的村委会党支部书记、队长、驻村工作队队长、加尔布拉克农场副场长、该场农技站站长、原告及其儿子毛江伟到现场，并通知了第一被告的负责人，但是第一被告未派人到现场。经鉴定机构现场勘验和测量原告种植的120亩甜菜受害轻的面积为40亩，受害重的面积为80亩，鉴定意见书中分析说明认为：1、根据被鉴定所喷施的除草剂甜菜安宁、高盖草能包装瓶标注的农药登记号PD20091667、PD20081980和生产企业浙江永农生物科技有限公司，江苏中旗作物保护股份有限公司，通过中国农药信息网查询两种除草剂农药登记号、生产企业无误；2、甜菜安宁作为甜菜田选择性苗后茎叶处理除草剂，在正常使用技术条件下对甜菜安全，但是对甜菜亦有抑制作用，苗小、苗弱时易产生药害，并且甜菜安宁的使用在注意事项中明确标注每季农作物最多只能使用1次，推荐使用剂量为331－406毫升/每亩，当事人所述被鉴定地两次使用甜菜安宁合计用量450克/亩，属超次数、超剂量不安全用药；3、盖草能用于大豆、棉花、花生、油菜、甘蓝、马铃薯、西瓜和向日葵等作物田中防除一年生禾本科杂草，在正常情况下使用，对阔叶作物安全，低温条件下效果稳定，在使用技术和使用方法上没有标注可以在甜菜田上使用，甜菜田喷施盖草能属超范围使用，并且在产品注意事项第一条中明显标注：不建议与阔叶除草剂混用，甜菜安宁即为田阔叶杂草除草剂，两者混合使用属不安全用药。综上所述，被鉴定地发生药害与喷施除草剂超次数、超剂量不安全用药、超范围用药，不合理混合用药相关。4、损失计算，根据对被鉴定地甜菜苗情调查及受害程度分析测算，受除草剂药害较轻的减产40－50％左右，按照中值45％计算，受除草剂药害严重的减产55－75％左右，按中值65％计算，根据新疆维吾尔自治区统计年鉴数据，新疆生产建设兵团前三年甜菜平均产量为5560.9公斤/亩，由于受栽培环境和管理条件差异的影响在计算被鉴定地损失时按85％计算，甜菜平均价格按0.46元/公斤计算。损失金额＝受除草剂危害面积×前三年甜菜平均产量×85％×甜菜平均价格×损失比例＝40亩×5560.9公斤/亩×85％×0.46元/公斤×45％＋80亩×5560.9公斤/亩×85％×0.46元/公斤×65％＝152201.8元。鉴定意见书最终的鉴定意见为：原告2017年在额敏县加尔布拉克农场杨柳村2队种植的120亩甜菜造成药害的原因与喷施除草剂超次数、超剂量不安全用药、超范围用药、不合理混合用药相关，由此造成的损失为152201.8元。原告因此支付鉴定费6000元，上述鉴定意见书作出后，原告遂依据该鉴定意见书向二被告主张财产损害赔偿，二被告认为原告的损失系自己行为造成遂拒绝原告的损害赔偿，原告隧将二被告起诉至本院。另查明，2017年原告及其儿子毛江伟均系第一次种植甜菜，此前未种植过甜菜，也是第一次给甜菜喷施除草剂甜菜安宁和高盖草能。在原告的儿子毛江伟对120亩甜菜进行两次喷施农药时，均系原告的儿子毛江伟自己独立完成，未雇佣他人完成，第一被告也未派人到现场指导原告的儿子毛江伟进行农药喷施。第一被告在进行农药销售时，其交易习惯为在买受人购买后，一般以口头告知的方式告知其购买农药的使用方式、方法。原告的120亩甜菜遭受药害后，原告将其中受害比较严重的40亩土地又重新种植了晚葵花，截至目前，从第一被告提供的现场照片可以看出，原告种植的剩余80亩甜菜经原告后期持续的追肥、浇水和田间管理后长势尚可。而原告另重新种植的40亩晚葵花长势也尚可。与原告同村的村民与原告一样在第一次种植甜菜及第一次给甜菜喷施除草剂甜菜安宁和盖草能时，也均是按照第一被告或其他农药经销商同样配置的农药及方式、方法进行喷施，也发生过用药过量或农药兑水稀释不到位致使甜菜苗出现药害的现象。原告庭审中也陈述，和原告同样购买的上述除草剂其他农户，也用类似的方式、方法给甜菜喷施农药后，也发生了甜菜苗遭受药害的现象，但是有的药害轻，也有的药害重，但是这些农户遭受药害的甜菜经过后期的田间管理、施肥、浇灌都恢复过来了，唯独自己的药害比较重。一审法院认为，自然人、法人的合法权益应当受到法律的保护。本案中，原、被告虽然因除草剂农药的买卖合同发生争议，但原告选择了财产损害侵权赔偿诉讼，因此，双方发生财产损害赔偿争议的主要焦点是被告对原告种植的120亩甜菜苗在喷施了被告销售的除草剂后出现甜菜苗死亡及财产损害等现象是否存在过错的问题。从原、被告双方向法庭所出示的证据、双方的当庭陈述、答辩及本院查明的事实可以看出，被告在向原告或其他买受人销售农药时，因其销售的甜菜安宁及高盖草能等农药均来至于正规的生产企业，这些农药上均有明确的使用说明，买受人原告均可以按照上面的使用说明自己进行喷施，被告在销售后是否有义务必须指导和协助买受人原告进行使用，双方没有明确的合同约定，虽然本案中第一被告的业务员第二被告在给原告的销货单上注明了喷施购买的甜菜安宁及高盖草能除草剂的使用方法和用量，但是在喷施时是由原告的儿子毛江伟自己独立完成，无其他相关证人在场，在被告没有派人到现场进行指导喷施的情况下，原告的儿子毛江伟是否严格按照被告销货单上提供的除草剂调配使用方式、方法进行喷施的相关事实，如原告的儿子毛江伟是否在第一次喷施甜菜安宁和第二次喷施甜菜安宁、高盖草能时达到了被告指导的用量，每亩喷施甜菜安宁剂量是否在150克－200克之间，甜菜苗大、小原告的儿子毛江伟是如何判断的，每亩甜菜安宁农药兑水稀释是否达到30公斤等等，这些事实方面原告没有向法庭提供任何证据证实。同时，从本案原告的陈述和被告提供的相关证人证言及证人出庭证言也可以看出，原告系第一次种植甜菜，对甜菜如何使用除草剂农药完全没有经验，本案的证人原告的同村村民在第一次种植甜菜使用除草剂时也和原告发生过类似的情况，但是在第二年种植甜菜时向农药销售商或其他此前种植甜菜有经验的农户咨询使用甜菜安宁和高盖草能除草剂的使用方式、方法后就没有再出现过药害的现象，即便是有药害也是轻微的药害，经过后期的田间管理、施肥、浇灌受到药害的甜菜苗都完全的恢复了生长，这也充分说明原告及其儿子毛江伟完全不会使用购买的除草剂对自己种植的甜菜苗进行喷施，也没有严格地按照农药的使用说明书用药，存在严重的经验不足。且从原告申请委托的司法鉴定意见书中原告及其儿子毛江伟自己的陈述及该意见书的分析说明也可以看出，甜菜苗的大小完全是由原告的儿子自己进行的判断，在原告的儿子第一次喷施甜菜安宁时，喷施的是每亩用药量180克/亩，没有按照被告的指导要求兑高盖草能，喷施后的甜菜苗没有出现死苗现象，但是发现甜菜苗生长慢，这也已经说明原告儿子喷施的甜菜安宁对甜菜苗的生长有一定的抑制作用，结果第二次原告的儿子将甜菜安宁和高盖草能掺和一并对甜菜苗进行了喷施，其中甜菜安宁的每亩喷施剂量达到了270克/亩，这农药剂量严重的超过了第二被告在其销货单上注明的用药150－200克/亩的剂量，即便是按照甜菜安宁的使用说明书推荐一年喷施一次总量不超过331－406毫升/亩的使用剂量，原告儿子的这一使用剂量及其总量完全属于严重超剂量不完全用药，必然会导致严重的后果，遂即也就发生了甜菜苗死亡的现象，这些均足以说明原告种植的120亩甜菜苗因药害死亡的主要原因就是原告的儿子毛江伟在喷施甜菜安宁除草剂农药时没有经验超剂量不安全用药导致，同时，也证明原告的儿子毛江伟存在并未完全按照被告销货单中注明的用药方式、方法进行喷施农药的现象，原告的儿子毛江伟作为成年人应当有自己如何用药及其用药过量产生后果的判断能力，因此原告种植的120亩甜菜遭受药害的财产损害过错责任不能归结于二被告，故原告要求二被告赔偿损失152201.8元及鉴定费6000元的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，本院在此不能予以支持。至于原告委托的司法鉴定意见书中提及的超次数用药和不合理混合用药的问题，因该鉴定意见书上述结论是根据甜菜安宁和高盖草能使用说明书中的建议得来，并非这两种除草剂的用药实践，通过本案的证人证言和原告的陈述可以证实，当地的甜菜种植农户在使用上述两种甜菜安宁和高盖草能除草剂时均是向被告这些经销商一样给原告销货单上注明或告知的使用方式、方法用药，并未出现非常严重普遍的药害现象，这也充分说明鉴定意见书中的上述两种结论主要是理论依据，与甜菜安宁和高盖草能除草剂农药用药实践存在一定的差距，故对该鉴定意见书中的这部分鉴定意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告毛玉峰的诉讼请求。案件争议标的金额158201元，案件受理费3464元，减半收取1732元（原告预交），投递费100元，合计1832元，由原告毛玉峰负担。
二审中被上诉人新农资额敏分公司提交额敏县统计局出具的证明一份，证实：2017年额敏县甜菜平均单产为4795公斤/亩。上诉人毛玉峰对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，认为上诉人种地是在加尔布拉克农场，故应当参照兵团标准。被上诉人刘金明对该证据认可。本院认定如下，该证据与本案无关，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：上诉人毛玉峰主张被上诉人赔偿甜菜损失152201元有无事实及法律依据？应否支持？
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人毛玉峰主张被上诉人赔偿甜菜损失152201元，应提供证据证实被上诉人新农资额敏分公司、刘金明提供的甜菜安宁、高盖草能导致其种植的甜菜受除草剂药害，给上诉人造成损失152201元，上诉人毛玉峰为证实其主张提供《额敏金农连锁店销货票》、《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农牧林司法鉴定中心司法鉴定意见书》。关于《额敏金农连锁店销货票》，该销货票系2017年5月22日被上诉人新农资额敏分公司向上诉人毛玉峰销售11桶甜菜安宁、24瓶高盖草能的销售凭证。关于《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农牧林司法鉴定中心司法鉴定意见书》，审理查明，上诉人毛玉峰将其中40亩重新种植了晚葵花，剩余80亩后期追肥、浇水、田间管理长势尚可。而《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农牧林司法鉴定中心司法鉴定意见书》是在出苗期进行的鉴定，鉴定损失152201.8元是根据当时的出苗情况分析测算的减产损失，并非实际损失，故以上证据不足以证实上诉人种植的甜菜受除草剂药害给上诉人毛玉峰造成损失152201元。综上，上诉人主张被上诉人赔偿152201元没有依据，一审法院驳回上诉人毛玉峰的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人毛玉峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3464元，投递费120元，合计3584元，由上诉人毛玉峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 桂 兰
审 判 员 古力孜亚
代理审判员 刘 静
二〇一八年一月十七日
书 记 员 梁 丹