湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终845号
上诉人（原审被告）：陈国胜，男，1978年9月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：吴貂婷，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南尚楚文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦1108号。
法定代表人：何建平，董事长。
委托诉讼代理人：聂瑶，湖南揽胜律师事务所律师。
原审被告：轩孟杰，女，1990年7月15日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
委托诉讼代理人：吴貂婷，湖南人和律师事务所律师。
上诉人陈国胜与被上诉人湖南尚楚文化传媒有限公司（以下简称尚楚公司）、原审被告轩孟杰合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2017）湘0102民初7297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人陈国胜的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回尚楚公司要求陈国胜支付40867元的诉讼请求；2.请求撤销一审判决第二项，改判驳回尚楚公司要求陈国胜支付违约金的诉讼请求；3.请求判决尚楚公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。集团彩铃合作业务合同形式名为集团彩铃业务合作合同，实为劳动合同，合同大篇幅条款描述均为劳动合同格式条款，一审法院仅仅依据第三条利润分配从而认定陈国胜应当支付6000元／月给尚楚公司缺乏法律依据和证据。该合同没有约定尚楚公司任何履行合作合同的义务，也未约定陈国胜应当采取何种方式上交6000元／月的利润提成，陈国胜无理由应当支付该费用给尚楚公司。根据尚楚公司陈述及提供的相关证据证实pos机业务所有提成款均进入其账户，由尚楚公司扣除16000元再支付给陈国胜，由此可以说明，pos机所有利润款均是进入尚楚公司账户，其账户利润分成下降或者无利润分成的损失不应该由陈国胜承担，一审法院认定陈国胜应当支付业务提成款，认定事实不清、证据不足。二、一审法院关于违约金的判决缺乏法律依据。1.《集团彩铃业务合作合同》第八条明确表述即是劳动合同的解除，违约方应当支付该违约金，一审法院既认定该合同为合作合同，显然判决支持违约金缺乏法律依据。2.违约金的约定是为了促使双方更好的履行合同，本合同双方并无双方的权利合同义务，仅约定陈国胜的义务显失公平，违背合同订立的目的、交易习惯和商业道德。三、一审法院认定双方实际履行合同事实不清、证据不足。尚楚公司未提供与第三方公司合作的pos机业务合作合同、也未提供与第三方公司每个月完成的任务额等任何证据，仅单方提供显示对方户名为唐宇霞、武波等人的查询明细来证实第三方公司每个月转给尚楚公司的利润，由其扣除16000元提成款后再转给陈国胜，法院对此证据的认定缺乏法律依据。
尚楚公司答辩称：1.陈国胜称双方签订的合同实为劳动合同，只约定了尚楚公司的权利而没有约定义务，该合同确实是夹杂了劳动合同的条款，这是因为双方当事人对法律关系和合同条款的拟定并不专业，该份合同是在劳动合同的模板上修改而来，从合同的内容来看这仍然是一份业务合作合同，是尚楚公司将其平台、客户、市场等资源交给陈国胜开展业务活动。如果该合同如陈国胜称是不公平的合同，那其在合同上签字并营业了4个月也不符合常理。2.尚楚公司在一审提供的证据充分，能够证明已经实际履行了合同，尚楚公司提交了通过支付宝陈国胜转账的截图，以及与这几笔转账支付宝流水以及招行流水，能够证明在合作的初期是爱如约履行合同的。陈国胜称尚楚公司在一审提交的欠款明细表和转账记录不符，欠款明细表是尚楚公司自制的表格，既然已经欠款就不会再给陈国胜转账。表格中5376元是上个月的利润分成，根据交易习惯是本月结算上个月的利润。
尚楚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈国胜及轩孟杰向其支付提成款40867元及按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至支付完毕之日止的利息；2.判令陈国胜及轩孟杰支付违约金20000元；3.由陈国胜和轩孟杰承担诉讼费。
一审法院认定如下事实：2016年11月25日，陈英君作为甲方与陈国胜作为乙方签订《合作合同》，约定由乙方承包甲方的彩铃业务，合同期限自2016年12月1日起至2018年11月30日止，乙方按照甲方的规定完成工作任务，每个月上缴6000元，甲方在乙方每个移动号码上传成功后每月分润1元，分润时间为T+2；如一方违约导致合同解除的，需向对方支付违约金十万元；本合同自双方签字并加盖公章后即具法律效力，一式两份，双方各执一份。合同还约定原有的POS机业务，乙方每月向甲方支付一万元，除国家政策取消外。陈国胜除以本人名义在合同上签字外，同时以轩孟杰的名义在合同上签字。合同签订后，尚楚公司在陈英君持有的合同上补盖章。
合同履行初期，陈国胜通过尚楚公司的平台制作和上传彩铃业务，尚楚公司将扣除16000元利润提成之后的款项通过公司支付宝账户或何楚湘的账户支付给陈国胜，后陈国胜未再通过尚楚公司的平台制作和上传彩铃业务。
根据工商登记信息显示，尚楚公司共有陈英君、何建平、何楚湘三名股东，2016年8月10日，高级管理人员备案（董事、监事、经理等）中的陈英君变更为刘馨。另查明，何楚湘系何建平之女，陈英君系何建平女婿。
一审法院认为，一，合同的主体问题。陈国胜主张，合同的主体系陈国胜与陈英君，尚楚公司与轩孟杰均与本案无关。因轩孟杰本人并未在合同上签字，尚楚公司也未能提供证据证明轩孟杰授权陈国胜在合同上签字，故不应将轩孟杰认定为合同的主体。根据陈国胜与陈英君、何楚湘之间的微信聊天记录以及尚楚公司的转账记录可知，陈国胜一直向尚楚公司履行合同的权利和义务，足以推断陈国胜与陈英君签订合同时明知合同的实际相对方系尚楚公司，故《合作合同》实际约束的合同主体系陈国胜与尚楚公司。二、合同的效力问题。陈英君与陈国胜均在合同上签字，尚楚公司认可陈英君的签字，陈国胜知晓合同相对方为尚楚公司，且尚楚公司与陈国胜均实际履行了合同，故《合作合同》系有效合同。三、合同的履行问题。《合作合同》真实、合法、有效，双方均应依约履行。根据合同约定，陈国胜每月需向尚楚公司支付6000元的彩铃任务款及10000元的POS机业务款，合计16000元/月。尚楚公司主张，陈国胜拖欠其提成款40867元，一审法院经核算，该数额并未超过自2016年12月1日起至起诉之日止的任务要求，陈国胜也未能提供证据证明其向尚楚公司支付的实际任务数额，故一审法院对尚楚公司的主张予以支持。合同并未约定利息，故一审法院对尚楚公司要求陈国胜支付利息的请求不予支持。关于违约金，因合同约定的数额过高，一审法院酌情以40867元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算违约金至支付完毕之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百一十三条、第四百零二条，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：（一）陈国胜于判决生效之日起十日内向尚楚公司支付40867元；（二）陈国胜于判决生效之日起十日内向尚楚公司支付违约金，违约金以40867元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至支付完毕之日止；（三）驳回尚楚公司对轩孟杰的诉讼请求；（四）驳回尚楚公司的其他诉讼请求。案件受理费1322元，因适用简易程序减半收取计661元，由陈国胜负担。
二审中，陈国胜向本院提交以下新证据：证据一、湖南极好信息技术有限公司营业执照，拟证明湖南极好信息技术有限公司的主体资格；证据二、内资企业登记基本情况表，拟证明2017年10月13日湖南极好投资管理有限公司更名为“湖南极好信息技术有限公司”；证据三、湖南极好信息技术有限公司证明，证据四、代理合同，证据五、员工资格证明书，证据六、唐宇霞身份证复印件，拟证明1、2016年7月26日湖南极好投资管理有限公司与湖南尚楚文化传媒有限公司合作pos业务；2、2016年11月25日-2017年7月湖南极好投资管理有限公司通过财务唐宇霞转账给尚楚文化公司的交易记录系2016年11月25日前合作业务所产生的利润；3、湖南尚楚文化传媒有限公司提供关于的关于唐宇霞之间的转账纪录系2016年11月25日前所产生的利润；4、合作合同pos机业务未实际履行。尚楚公司质证称对证据的三性无异议，但不能证明该目的。陈国胜之前的POS机是在不断的产生利润，双方签订合伙做合同之后，根据合同约定尚楚公司该利润后扣除16000元后就给了陈国胜，并且是本月结算上个月的利润。对于上述证据，本院认为：本案系陈国胜与尚楚公司之间的合同纠纷，湖南极好投资管理有限公司不是合同的当事人，根据合同相对性，湖南极好投资管理有限公司与本案纠纷无关，故上述证据与本案无关联性。
二审中，尚楚公司未向法院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：尚楚公司与陈国胜签订的《集团彩铃业务合作合同》依法成立并生效，合同当事人应当按照合同约定享有权利并履行合同义务。该合同既有对陈国胜的岗位工作职责的要求，也有工作内容和利润分配的内容，这些合同约定均不违反法律规定，属有效合同条款。按照合同约定，陈国胜应当每月向尚楚公司支付彩铃任务款和pos机业务款共计16000元。一审法院依据合同约定核算款项符合法律规定。陈国胜上诉称该合同并未实际履行。根据法律规定，合同成立并生效后，合同各方当事人应当履行合同，不履行合同义务则会产生违约责任的法律后果。合同未实际履行不会发生合同不需履行的法律后果。综上，陈国胜的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1322元，由上诉人陈国胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一八年六月二十一日
书记员 钟 晨