江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)饶中民一终字第125号
上诉人（原审原告）彭登有。
委托代理人封延森，玉山县横街法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）吴通旺。
委托代理人余世文，江西贤和律师事务所律师。
上诉人彭登有与上诉人吴通旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2013）玉民一初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭登有在原审法院诉称，被告吴通旺基于在自家房屋侧面凿打一口水井的需要，自2013年8月1日起雇佣被告从事土方开挖事项，工资报酬按点工160元/天计算，被告要求井口开挖的直径为1.2米，深度直至有地下水为止。2013年8月5日原告在从事雇佣活动时遇土方塌陷，致使原告掉入约8米深的井底摔伤。原告即被即送往玉山县博爱医院住院治疗至2013年9月6日出院，经诊断为1、右跟骨开放性粉碎性骨折并跟踞关节脱位，2、左跟骨粉碎性骨折，3、双外踝骨折，4、多处软组织挫伤等，已实际花去医疗费39,300元，尚需后续治疗费9,000元，经法医鉴定：原告伤残七级、生活部分无法自理。故向法院起诉要求被告赔偿原告彭登有医疗费39,000元、后续治疗费9,000元、残疾赔偿金8,781×8=70,248元、误工费100天×80元/天=8,000元、护理费（住院期间护理费32天×80元/天=2,560元，出院后护理计算至75周岁19年×365天×55元/天×30%=114,427.5元）116,187元、住院伙食补助费32天×10元/天=320元、营养费32天×10元/天=320元、法医鉴定费1,200元，精神损害抚慰金10,000元、交通费500元，合计人民币255,875.5元。
吴通旺在原审法院辩称，1、被告吴通旺不是本案适格的主体。被告夫妻去年一年都在上海务工，并不在家，所以不存在被告雇佣原告钻水井的事实；被告并不认识原告。所以被告与原告不存在事实的雇佣劳动关系。2、原告陈述的事实部分，被告有部分异议：本案中实际上是吴通旺的母亲将钻水井的工作给案外人练何金做的，按3,000元/口水井的价格发包的。至于后来彭登有到被告家钻水井，对于练何金与彭登有之间是什么关系，被告不清楚。3、原告的诉请中有些要求赔偿的数额过高，如：误工费、护理费、精神损害抚慰金等。综上所述，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年8月5日，原告彭登有在为被告吴通旺家侧面凿井时不慎摔下井底受伤，受伤后被送往玉山县博爱医院住院治疗32天，伤情经诊断为：1、右跟骨开放性粉碎性骨折并跟距关节脱位；2、左跟骨粉碎性骨折；3、双外踝骨折；4、多处软组织挫裂伤。花去医疗费39,300元。原告受伤后，被告支付了17,000元医药费。原告的伤情于2013年11月13日经玉山怀玉法医学司法鉴定所鉴定为七级伤残，后续治疗费9,000元。因原、被告就其他赔偿问题不能达成一致，故原告向法院起诉要求依法处理。另查明，被告吴通旺家因需凿井，其母亲就叫练何金和黄金荣来完成，后因练何金有事，就经吴通旺母亲同意由彭登有来代替他，双方约定彭登有的报酬是160元每天，黄金荣因带了工具所以他的报酬是190元每天，直到挖到有水为止。再查明，原告系农业户口，因受伤所产生的损失为：医疗费39,300元、后续治疗费9,000元、误工费100天×78元/天=7,800元、护理费32天×80元/天=2,560元、住院伙食补助费32天×8元/天=256元、营养费32天×8元/天=256元、残疾赔偿金8,781元/年×8年=70,248元、法医鉴定费1,200元，精神损害抚慰金10,000元、交通费200元，合计人民币140,820元。
原审法院认为，我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告彭登有为被告吴通旺家挖井提供劳务，工资由被告按160元每天支付。原告彭登有和被告吴通旺之间是劳务关系，可以认定原告彭登有受雇于被告吴通旺，双方雇佣关系成立，所以原告在从事雇佣活动中受伤，被告吴通旺应承担赔偿责任。原告彭登有是在被告吴通旺家挖井,虽是受被告母亲指派,但原告彭登有有理由相信,吴通旺母亲是受吴通旺之托,故对被告辩称其不是本案适格的主体的意见不予采纳。原告诉讼请求中医疗费根据医院的票据予以认定，后续治疗费有法医鉴定且后续治疗即拆除内固定一定会发生，故予以认定，残疾赔偿金的计算符合法律规定，故予以支持。交通费原告没有提供票据，酌情认定200元。原告的误工费按上一年度农林牧渔业的职工平均工资计算应为78元每天,计算至定残前一日。护理费原告请求按80元每天计算符合法律规定,但护理费计算其住院期间,原告虽提供了法医鉴定鉴定其有部分护理依赖,但被告提供了其拍摄到原告能骑电动车在集市上赶集的录像,而根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》总则4.1.4“护理依赖指工伤致残者因生活不能自理，需他人护理者。生活自理范围包括进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动上述五项中一项需要护理者为部分护理依赖”的规定，并结合被告提供的录像，对法医鉴定结论中的部分护理依赖不予采信，故对原告对出院后计算至75周岁的护理费的请求不予支持。精神损害抚慰金综合考虑损害结果及本地平均生活水平等因素对原告请求中的10,000元予以认定,鉴定费根据票据予以认定。原告彭登有在挖井时应当预见到具有一定的危险性，但其未注意自身的安全，故原告彭登有对自己摔下受伤也有过错，应当减轻被告的赔偿责任。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告彭登有因受伤而产生的损失140,820元，由被告吴通旺赔偿98,574元（含已支付的17,000元）二、驳回原告其他诉讼请求。上述应赔偿款项于本判决生效后十日内履行。本案受理费5,006元，由被告吴通旺负担3,504元，由原告彭登有自负1,502元。
宣判后，双方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人彭登有上诉称：一、原审判决未支持上诉人彭登有今后护理费的主张错误。上诉人彭登有经司法鉴定，确认了上诉人彭登有为伤残七级，存在部分护理依赖，而原审法院仅依据来源不合法且不能确认录像中是否为本人的视频资料就确定上诉人彭登有不存在部分护理依赖错误。原审时被上诉人吴通旺放弃重新鉴定的权利，从证据效力上看，法医鉴定报告的证明效力大于利害关系人自作的视听资料。二、上诉人彭登有在本次事故中无过错，不应自行承担30%的责任。被上诉人吴通旺作为雇主，应当提供安全的工作环境，采取必要的安全防范措施，而被上诉人吴通旺图省钱，现场未采取任何安全措施，未尽安全注意义务，上诉人彭登有对事故的发生不存在故意和重大过失，本案中不应自负任何责任。请求：一、改判支持上诉人彭登有主张的因护理依赖的护理费114,427.5元；二、上诉人彭登有在本案中不承担责任；三、上诉费由被上诉人吴通旺负担。
被上诉人吴通旺辩称：一、录像中的人经核对是彭登有本人，在原审时也承认了，其能骑电动车赶集，可见玉山怀玉司法鉴定所所做的被上诉人彭登有需要部分护理依赖弄虚作假；二、乡下打井需要一定的经验，而彭登有无任何挖井经验，且事发时未采取防护措施，主观上存在过错，原审判决彭登有自负30%的责任少了；三、关于原审未进行重新鉴定，是因为吴通旺认为彭登有的雇主是案外人练何金，所以没有重新鉴定。
上诉人吴通旺上诉称：一、上诉人吴通旺与被上诉人彭登有之间不存在任何法律关系，只与案外人练何金发生雇佣关系；二、即使上诉人吴通旺与被上诉人彭登有之间存在法律关系，那么，案外人练何金在本案中应承担选任上的过失责任，对被上诉人彭登有的人身伤害承担相应的赔偿责任。案外人练何金明知被上诉人彭登有没有挖井技能和经历，仍雇请彭登有挖井，存在选任上的过失；三、被上诉人彭登有在本案中应承担主要责任，一审法院判决被上诉人彭登有承担的比例偏低。被上诉人彭登有没有挖井经验仍然帮案外人练何金挖井且酒后作业，原审判决被上诉人彭登有承担30%责任偏低；四、玉山怀玉医学司法鉴定所的鉴定程序严重违法，其鉴定结论不应当予以采纳。请求：二审法院撤销（2013）玉民一初字第1364号民事判决第一项并依法改判；二、由被上诉人彭登有承担本案诉讼费用。
被上诉人彭登有辩称：一、原审法院认定吴通旺系彭登有雇主有事实依据；二、案外人练何金也是雇员，无赔偿义务；三、彭登有经鉴定需要部分护理依赖，不应采信视频资料，吴通旺以自己不是雇主为由放弃重新鉴定权利的理由不能成立，不能据此免除其不利的法律后果。
上诉人彭登有与上诉人吴通旺在二审期间均未向本院提供证据。
本院经审理查明，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人彭登有受雇为上诉人吴通旺挖井，约定报酬160元/天，一日三餐由上诉人吴通旺提供，双方之间形成劳务关系。上诉人彭登有因劳务导致自己受伤，上诉人吴通旺作为接受劳务的一方没有采取足够的安全防护措施致上诉人彭登有受伤，应承担主要责任，上诉人彭登有作为完全民事行为能力人，应当预见到自己从事的工作的危险性，而没有采取安全防护措施和尽到安全注意义务导致自己受伤，也存在一定的过错，应承担次要责任。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，判决双方当事人各自承担相应的民事赔偿责任符合法律规定，故，上诉人彭登有和上诉人吴通旺关于民事赔偿责任分担错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人彭登有上诉提出原审判决未支持其今后护理费的主张错误的上诉理由，本院认为，上诉人彭登有单方委托玉山怀玉法医学司法鉴定所对其人身损伤程度进行评定，该鉴定意见书虽然评定上诉人彭登有为部分护理依赖，但上诉人吴通旺在原审时提供的上诉人彭登有能骑电动车到集市上购物的录像显示其未达到部分护理依赖程度，故原审判决对玉怀鉴（2013）临鉴字第191号《鉴定意见书》作出的部分护理依赖结论不予采信正确。上诉人彭登有提出该录像未经本人同意录制，不能单独作为定案依据，本院认为，虽然未经上诉人彭登有同意录制，但该录像资料不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，原审法院对该录像资料予以采信正确。
关于上诉人吴通旺提出玉山怀玉医学司法鉴定所的鉴定程序严重违法，其鉴定结论不应当采纳，并申请本院重新鉴定的上诉理由，经查，原一审庭审中，双方当事人对玉怀鉴（2013）临鉴字第191号《鉴定意见书》进行了质证，上诉人吴通旺虽然对该《鉴定意见书》提出异议，却未能提供充分的证据予以否定，且原审期间分别于2013年12月23日、2014年8月29日两次向原审法院提出重新鉴定申请，但均最后放弃了重新鉴定，视为其认可该鉴定意见，现本院二审期间再提出重新鉴定申请于法无据，本院不予支持。
关于上诉人吴通旺提出案外人练何金应承担选任上的过失责任的上诉理由，本院认为，案外人练何金并非挖井工程的承包人，其身份与黄金荣、彭登有一样，都是受雇于上诉人吴通旺，为上诉人吴通旺挖井。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，上诉人彭登有在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的上诉人吴通旺理应承担赔偿责任，故上诉人吴通旺的该上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。
至于上诉人吴通旺上诉还提出彭登有明知挖井有危险，仍然执意喝酒的理由，由于上诉人吴通旺对该项事实主张在本案一审诉讼期间并未提出，现上诉人彭登有对此不予认可，上诉人吴通旺又未提供证据予以证实。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故本院对上诉人吴通旺的这一事实主张亦不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,852元，由上诉人彭登有负担2,588元，上诉人吴通旺负担2,264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立峰
审 判 员 徐志峰
代理审判员 汪 琴
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨 静