浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍诸民初字第869号
原告周华强。
委托代理人（特别授权）蔡水鑫。
被告浙江八达建设集团有限公司。
法定代表人王昌培。
委托代理人（特别授权）寿均华。
委托代理人（特别授权）金国春。
被告永康市鑫茂物流有限公司。
法定代表人朱长林。
委托代理人（特别授权）胡妙安。
委托代理人（特别授权）卢永法。
原告周华强与被告浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）、永康市鑫茂物流有限公司（以下简称鑫茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2012年4月10日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员许诸德独任审判，于2012年6月26日公开开庭进行了审理，因需对工程造价进行鉴定而延期。在工程鉴定报告作出后，于2013年1月11日再次开庭进行了审理。原告周华强及其委托代理人蔡水鑫，被告八达公司的委托代理人寿均华、金国春，被告鑫茂公司的委托代理人胡妙安、卢永法到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告周华强起诉称：被告八达公司经投标承建了被告鑫茂公司的永康市物流中心联托运营业用房工程。2008年1月11日，两被告签订建设施工合同，其中钢结构工程造价为1000万元，工程价款为可调价，决算编制套用浙江省03定额，材料价格按信息价调整。2008年9月2日，原告与八达公司签订钢结构项目施工协议，原告以包工包料方式承包钢结构的全部工程，结算方式及付款时间按总承包合同条款执行，并且原告需向八达公司上缴税金、管理费、施工配合费及80万履约保证金。2009年6月20日原告完成工程施工，并经验收合格。经被告八达公司决算，钢结构工程的总造价28910246元，扣除应上缴给被告的费用，被告应付工程款25163478元，但至今八达公司仅支付工程款865万元及退回保证金80万元；其余工程款未付。因被告鑫茂公司未与被告八达公司结清工程款，故现起诉要求被告八达公司支付工程款16513478元（以鉴定价为准）及自2009年8月1日起至款付清日止，按同期银行贷款利率计算的利息，并支付逾期付款违约金80万元；由被告鑫茂公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。
被告八达公司答辩称：对本被告承包鑫茂公司的营业用房工程及将钢结构工程分包给原告无异议。因被告鑫茂公司未支付相应的工程款，才导致本被告未将款付给原告，故支付工程款及逾期付款违约金的责任，由被告鑫茂公司承担。
被告鑫茂公司答辩称：本被告非《钢结构项目施工协议》的当事人，非本案的适格主体。本案纠纷系违法分包所致，导致的后果由当事人自负。本被告按施工合同支付工程款，不存在拖欠工程款的事实。
经审理查明：2007年12月6日，被告鑫茂公司需建设永康市物流中心联托运营业用房工程，向社会公开招标。其中Ⅰ标段由八达公司中标。2008年1月11日八达公司与被告鑫茂公司签订建筑施工合同一份，约定鑫茂公司将永康市物流中心联托运营业用房工程Ⅰ标段发包给八达公司施工。工期360天，开工日期为2008年2月22日，工程竣工时间为2009年2月16日，工程造价土建暂定2100万元，钢结构暂定1000万元，为可调价，工程竣工验收后，被评为“钱江杯”工程的，按建筑面积每平方奖励10元；工程款按进度支付；决算编制套用浙江省03定额，材料价格按信息价调整等内容。2008年8月原告向被告八达公司交纳了80万元的工程保证金。2008年9月2日被告八达公司作为甲方，原告为乙方，签订钢结构项目施工协议一份。载明：甲方将承包的永康市物流中心联托运营业用房工程Ⅰ标段钢结构项目交由乙方施工，面积约为12500平方米，承包方式为包工包料、自负盈亏；质量要求确保钱江杯工程；套用定额、取费率、材料调差、签证及优惠率按总承包条款执行；乙方按标准向甲方交纳3%的管理费，5%的施工配合费（含施工用水电、工程保险、临时设施及其他相关费用），按标准4.96%计取工程税金等内容。工程于2008年3月开工，2009年7月6日工程竣工，2009年9月30日进行竣工验收，施工期间设计发生过变更。经被告八达公司决算，钢结构工程的总造价28910246元。2010年Ⅰ标段工程被评为“钱江杯奖”工程。期间，被告鑫茂公司支付给八达公司工程款41688624元（含土建工程款），八达公司支付给原告工程款865万元及退回保证金80万元，其余款未付。因被告鑫茂公司迟迟未能对工程造价进行决算，原告诉至本院提出前述请求。
审理中，本院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定。该鉴定所鉴定认为，原告所施工的工程总造价为27023349元。
上述事实由招标文件、建筑工程施工合同、钢结构工程施工协议、往来款凭证、钱江杯工程获奖名单、工程联系单，诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的工程造价报告书等证据及原、被告在庭审中的陈述予以证实。
本案争议焦点为：
1．本案原告与被告八达公司签订钢结构工程施工协议的效力。被告鑫茂公司认为，该合同实质系分包合同，原告作为个人承包工程，违反了法律禁止性规定，应属无效。原告及被告八达公司认可两者间系转包关系。鉴于原、被告均对本案系分包关系的性质无异议，而原告又无承包建筑工程的资质，该承包合同应无效。
2．确定本案工程的造价结算的依据。原告提供以八达公司名义单方编制的工程决算书一份，证明原告所施工的工程造价为28910246元；如法院不采纳该决算，申请对工程造价进行鉴定。被告八达公司质证称，原告提供的结算书，本被告与原告已一同递交给被告鑫茂公司。被告鑫茂公司则认为，本被告收到过决算资料，因本案所涉工程系政府投资的工程，需经审计部门审计。原告提交的资料已提供给审计部门，本案工程的造价应以审计部门的审计结论为准。为此，提供永康市人民政府颁发的永政发（2003）19号、永政发（2008）111号文件、永康市人大常委会主任会议纪要、工商登记资料、工程结算审价协议书、工程材料签证单予以证明。原告质证称，两被告签订的承包合同中载明资金的来源为自筹，并不是财政拨款，合同中也未明确约定本案所涉工程必须以审计审核的的造价为结算依据。被告八达公司基本同意原告的质证意见，补充认为工程材料签证单与本案无关。鉴于从工程竣工至原告起诉时二年多时间内被告鑫茂公司未形成决算报告，且现双方自行难以达成一致意见，本院决定启动鉴定程序，委托诸暨市天阳工程造价咨询有限公司对原告所涉工程的造价进行鉴定。该所鉴定认为原告所施工的工程总造价为27023349元。原告除对下浮款1167206元有异议外，其余无异议。被告鑫茂公司对该鉴定结论提出了10点意见，并着重就签证价格提出了自己的看法；同时申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员针对被告的质疑，当庭作出了解释。被告鑫茂公司仍坚持按审计结论作为结算依据的观点，补充提供了律师函、永康市机构编制委员会文件、永康市造价和审价中心的报告书。被告八达公司除对规费的计算有异议外，其他未提出异议。原告对被告补充提供的证据质证称，该些材料均是在法院受理案件并委托鉴定后形成，并且未征得原告同意，不予认可。本院经审查认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，在原、被告协议未明确约定本案所涉工程必须以审计结论为结算依据的情况下，审计报告不能作为商事合同双方的结算依据。本案原、被告在合同中未明确约定本案所涉工程必须以审计结论为结算依据，事后原、被告也未形成以审计结论为结算依据的共识，故被告鑫茂公司以审计结论作为结算依据的主张难以成立。诸暨市天阳工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，已充分听取了原、被告双方的意见，对鉴定中双方提出的不同意见进行了分析说明。庭审中，被告提出的异议大部分在鉴定报告初稿征求双方意见时已提出，鉴定单位在提交的正式报告的附件中，均有书面回复；新的异议庭审中鉴定单位也作了说明。该鉴定报告程序合法、内容严谨，本院予以采纳，作为原、被告工程造价结算的依据。
3．被告欠付款项数额。原告认为，原告施工的工程总造价28910246元，扣除原告应缴的税金、管理费、配合费后，被告应付工程款25163478元，但被告仅支付的工程款为8650000元，其余部分未付。被告鑫茂公司称已支付给被告八达公司工程款4168万元。被告八达公司对已收到鑫茂公司工程款数额及支付给原告的款项无异议；但提出所收到鑫成茂公司的款项包括Ⅰ标段的土建和钢结构工程；而Ⅰ标段的土建部分工程造价近4000万元。本院经审查认为，根据诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的造价鉴定书，涉案工程的造价为27023349元，扣除按协议约定应上缴的工程税金、管理费、施工配合费12.96%，计3502226元，减被告已付的工程款8650000元，尚欠工程款为14871123元。原告缴纳的履约保证金80万元，被告已退还，不再计算。
综上，本院认为：原告周华强与被告八达公司签订的钢结构工程施工协议，实为分包，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。双方应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告施工的工程已建设完工并被评为钱江杯工程，已无法返还，应折价予以补偿；折价补偿的标准按照本院委托的诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的工程的鉴定结论为准。被告八达公司尚应支付原告工程款14871123元，事实清楚。被告八达公司作为分包合同的相对方对尚欠原告工程款及利息，依法应承担支付责任。鉴于原告施工的工程于2009年9月30日通过竣工验收，逾期付款的利息从次日起开始计算。根据鉴定报告中的钢结构工程的造价及土建工程的造价，减被告鑫茂公司已付的工程款，被告鑫茂公司尚欠付八达公司工程款远远超过了八达公司应支付给原告的工程款；现原告要求被告鑫茂公司承担支付该款及逾期付款利息的责任，理由正当，应予支持。在扣除应付给原告的款项后，鑫茂公司应支付给八达公司的部分款项，因不属同一法律关系，本案不作处理，由八达公司与鑫茂公司自行处理。原告要求被告八达公司支付逾期付款违约金，因本案已支持了逾期付款的利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告浙江八达建设集团有限公司尚应折价补偿给原告周华强工程款14871123元，并支付该款自2009年10月1日起至本案确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告永康市鑫茂物流有限公司对被告浙江八达建设集团有限公司应支付的款项承担连带责任；
三、驳回原告周华强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费161605元，依法减半收取80802.50元；由原告周华强承担10802.50元，由被告浙江八达建设集团有限公司承担70000元；鉴定费150000（由原告预交），由原告周华强承担75000元，被告浙江八达建设集团有限公司承担75000元；被告永康市鑫茂物流有限公司对被告浙江八达建设集团有限公司承担的诉讼费、鉴定费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费161605元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部，并注明上诉费。如经邮局汇款，寄绍兴市和畅堂109号，绍兴市中级人民法院收，邮编：312000。如需现金交费，可到绍兴市中级人民法院立案大厅“收费窗口”交纳。如符合司法救助条件的，应向绍兴市中级人民法院书面申请上诉案件受理费的减、免、缓交。如不在法定期间预交上诉受理费或者申请减、免、缓交未获准仍未在限定期限内预交上诉费受理费的，则按自动撤回上诉处理）。
审判员 许诸德
二〇一三年一月二十八日
书记员 杨方玲