江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连民终字第02517号
上诉人（原审被告）李仁刚。
被上诉人（原审原告）连云港市金海物业服务有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路32号金海财富中心一楼。
法定代表人吕建林，该公司经理。
委托代理人卢士梅，该公司职员。
上诉人李仁刚因与被上诉人连云港市金海物业服务有限公司（以下简称金海物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第00558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日、2015年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人李仁刚，被上诉人金海物业公司的委托代理人卢士梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海物业公司一审诉称：金海物业公司于2007年4月与连云港市中房新天地小区业主委员会签订物业管理协议，从2007年4月12日起依法对连云港市中房新天地小区提供物业管理服务。李仁刚为江南映像新天地小区业主，该小区同为江苏金海置业有限公司开发，系中房新天地二期小区，故两个小区为统一管理，均由金海物业公司提供物业服务，但李仁刚尚欠金海物业公司2010年1月1日至2014年12月31日的物业费用未支付，故要求法院判令李仁刚给付物业管理费3210元及违约金458元，并承担本案诉讼费用。
李仁刚一审辩称：李仁刚不应当向金海物业公司交纳物业管理费，理由为：1、李仁刚与金海物业公司之间不存在物业服务合同关系，李仁刚居住的小区为江南映像新天地小区，售房时开发商称与中房新天地小区为两个独立的小区，交房后为了方便管理，由于都是金海开发，将两个小区合并一起管理，但江南映像新天地小区业委会未与金海物业公司签订过物业服务合同。2、金海物业公司未在江南映像小区提供过物业服务，江南映像小区环境脏乱差，卫生无人打扫，小区内乱搭乱建，盗窃案件频发。此外，李仁刚已向开发商缴纳了2008年8月至2010年8月期间的物业费用，但相关票据已丢失。
原审法院经审理查明：李仁刚系江南映像新天地小区2号楼xx室的业主，房屋面积为118.96平方米。2008年8月，李仁刚办理该房屋交房手续时，该小区开发商江苏金海置业有限公司向李仁刚发放了《江南映像业主手册》，该手册中小区概况及物业管理简介载明：江南映像（新天地小区二期）是江苏金海置业有限公司开发的一个多功能的住宅小区。……连云港市金海物业管理公司受江苏金海置业有限公司委托，对小区进行物业管理服务……。业主临时公约载明：业主应按规定或约定向物业管理企业交纳物业服务费，业主因故不能按期交纳物业服务费用的，应委托他人按期代交或及时补交；地下停车场产权归开发商所有，委托连云港市金海物业管理公司经营管理。《江南映像业主手册》中包含小区概况及物业管理简介、住户须知、业主临时公约、装饰装修管理服务协议等内容。后金海物业公司为江南映像新天地小区提供了小区绿化养护、垃圾清理等物业服务，但该小区亦存在环境脏乱差、小区内违章搭建等问题。2014年12月31日后，金海物业公司不再为江南映像新天地小区提供物业服务。
2011年9月18日，经业主大会选举产生江南映像新天地小区业主委员会。2014年4月3日，江南映像新天地小区业主委员会经原连云港市新浦区住房和城乡建设局予以备案。至2014年12月31日，江南映像新天地小区业主委员会未曾代表江南映像新天地小区业主签订过物业服务合同。
原审法院另查明，2006年12月4日，连云港市发展和改革委员会出具连发改投[2006]428号文件，该文件主要内容为，江苏金海置业有限公司：……经研究，同意你公司新建中房新天地二期（江南映像）住宅区项目。……。
2007年4月12日，中房新天地小区业主委员会（甲方）与金海物业公司（乙方）签订《物业管理委托合同》一份，约定甲方将中房新天地小区委托乙方实行物业管理；物业服务期限为一年，自2007年4月12日起至2008年4月11日止；本物业的管理服务，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米0.35元（以物价局批文执行）向业主或物业使用人收取。合同还就其他相关事宜作出了约定。
在本案审理过程中，李仁刚提供案外人朱某出具的证明一份，主要内容为，本人朱某系江南映像新天地小区业主委员会委员，曾任本小区第二届业主委员会首任主任，后因本人原因辞去主任职务。在本人担任业委会主任职务期间，为解决小区物业管理方面有关问题，发函多封（向金海物业公司）要求负起物管责任。但金海物业公司推诿，不负责任，许多问题始终未能解决。……如单元门、照明、监控设施等硬件及小区内乱搭乱建，养鸡种菜、毁绿等始终未见起色。……本人任主任期间，一直未与金海物业公司签订物管合同。特此证明。
本案在一审期间的争议焦点为：金海物业公司与李仁刚之间是否存在物业服务合同关系；如果存在物业服务合同关系，李仁刚应当给付金海物业公司的物业费数额。
关于金海物业公司与李仁刚之间是否存在物业服务合同关系的问题，原审法院认为，第一，虽然金海物业公司与江南映象新天地小区没有签订书面的物业服务合同，但依据金海物业公司举证的绿化养护合同、垃圾清理协议、照片等证据可以证实金海物业公司实际为李仁刚所在的江南映象新天地小区提供了物业服务。第二，李仁刚在原审庭审中述称，其入住江南映象新天地小区后，该小区与中房新天地两个小区即合并一起管理，而在李仁刚确认收到的业主手册中，亦载明了金海物业公司对小区进行物业管理服务。第三，虽然李仁刚称江南映象新天地小区业主委员会未与金海物业公司签订过物业服务合同，但依据其提供的朱某出具的证明可以印证，在江南映象新天地小区尚未签订物业服务合同期间，对于该小区的物业管理方面的问题，该业主委员会均与金海物业公司联系协商，即在此期间小区业主事实上接受了金海物业公司提供的物业服务。综上，原审法院认为，金海物业公司为江南映象新天地小区提供了物业服务，金海物业公司与李仁刚之间存在物业服务合同关系。
二、关于李仁刚应当缴纳的物业费，原审法院认为，第一，由于金海物业公司、李仁刚之间未签订物业服务合同，但李仁刚事实上接受了金海物业公司的物业服务，李仁刚应当向金海物业公司支付相应的物业费用，具体标准应当参照同类物业服务费用的标准，本案中，中房新天地小区与江南映象新天地小区一同由金海物业公司管理，故综合本案上述情况，原审法院酌情参照中房新天地小区物业费标准予以计算，即每月每平方米0.35元。第二，依据李仁刚举证的照片、证明等证据可以证明，在金海物业公司提供物业服务期间，江南映象新天地小区存在环境脏乱、设施损毁、违章搭建等问题，即金海物业公司的物业管理缺位，未能完全履行义务，故原审法院酌情将物业费扣减50%，即李仁刚应当交纳的物业费为118.96平方米×0.35元每月每平方米×60月×50%=1249元。第三，关于金海物业公司主张的违约金，由于金海物业公司未能完全履行物业服务合同义务，已存在违约，故原审法院对金海物业公司该主张不予支持。综上，原审法院根据《物业管理条例》第二十一条、第三十五条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李仁刚于判决生效后十日内给付金海物业公司物业服务费1249元；二、驳回金海物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由金海物业公司负担25元，由李仁刚负担25元。
上诉人李仁刚不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人无物业服务合同关系。原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系系无中生有，无事实依据。被上诉人提供的《备案证明》纯属伪造。《业主手册》仅是开发商的宣传品，不具有约束力。上诉人在一审提供的朱某的证明被一审法院曲解。2、原审法院判决上诉人给付被上诉人金海物业服务费属于适用法律错误。上诉人与被上诉人不存在事实上的物业服务关系，原审法院判决上诉人承担60个月的物业费没有依据。涉案小区存在众多问题，被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人常年占据小区的配套设施用房对外出租收益占为己有。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人金海物业公司答辩称：1、上诉人提供的上诉状说与我公司不存在物业合同关系是不符合事实的，我公司自小区开发以来直至2014年12月被部分业主以及第三人（也就是另一家物业公司）强行驱逐出小区，该期间一直为该小区提供物业服务，有一审提供的物业管理合同以及原新浦区房产管理局合同备案证明，证明我公司与该小区存在物业委托关系。虽然我公司与该小区书面合同于2008年8月到期没有继续续签，但是口头协商继续服务，也就存在物业委托关系。2、上诉人第二项上诉理由说的也不是事实，可以去原新浦区房管局调查。3、业主手册虽然是宣传品，但也是事实，并且交房办理手续时也有业主本人签字。4、缴费通知单证明我公司在起诉之前有催缴费用的通知，江南映像属于中房新天地二期，属于同一开发商开发并委托我公司统一管理。5、我公司提供的养护合同、考勤表等均是证明我公司一直为该小区提供物业服务。6、关于证人证言，证人是由上诉人要求出庭作证，所述证言如果属实属于自相矛盾，与我公司无关。我公司自中房新天地小区一期开发以来，从前期物业到中房新天地小区二期即江南映像交房直至2014年12月14日一直为该小区提供物业服务，相关证据一审已经提交过了。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李仁刚向本院提供以下证据：
1、业主委员会的证明材料及业委会代表签名3份，证明：2008年以后，金海物业公司和小区业主委员会没有签订任何合同，多次口头发函给金海物业公司要求其退出小区，金海物业公司拒不理睬，也不退出，更不提供服务。
2、2011年我交的物业费收据，数额是777元，证明：2011年度我已经缴纳了物业费。
3、业主委员会2010年11月16日和2012年9月26日两次给金海物业公司发函要求其退出小区，证明：金海物业公司是霸占小区并不是聘请来的。
4、照片一张，证明：业主委员会在小区拉出横幅要求金海物业公司退出小区。
5、业主委员会曾在2013年4月17日和2014年6月12日两次给浦西街道党委领导要求金海物业公司退出小区的函件。
6、刘永健的书面证言，证明：2013年金海物业公司就已经解散退出小区了，私自转给了信和物业。
7、信和物业离场时服务人员写的交接手续，证明：涉案小区的物业服务与金海物业公司没有任何关系。
8，出庭证人朱某的证人证言。内容为：朱某任业委会主任期间，未与金海物业公司签订物业服务合同，且多次要求金海物业公司撤离小区，但没有发书面通知。证明：上诉人与被上诉人无事实的物业服务关系。
被上诉人金海物业公司质证称：对证据1，对其真实性不认可，我公司并没有收到相关函件。
对证据2，该收据开具日期为2012年1月20日，说明此期间我公司在提供物业服务，并且对方也是认可的，不存在对方说的从2008年4月11日后没有物业服务关系。另外，我公司认为该收据的缴纳人不是李仁刚，我公司提供另一份证据予以证明。
对证据3，我公司并没有收到相关函件。
对证据4，对其三性不认可。
对证据5，对其真实性不认可，只是上诉人发的文字材料，不是街道的相关回执。
对证据6，对其真实性不认可，从2008年12月金海集团成立至今本人一直在金海集团工作，从未听过刘永健为金海集团的领导。
对证据7，上诉人提供的所谓的交接手续并不是真正意义上的交接，只是金海物业工作人员因个人考试需要取回个人物品，因当时物业办公室被上诉人以及第三人信和物业公司强占，封门换锁，导致我公司工作人员无法拿取自己物品。
对证据8，我方予以认可，小区是有保安和保洁人员的。
二审期间，被上诉人金海物业公司向本院提供以下证据：
1、收据两张，编号为0002476，证明：该编号收据不是上诉人的缴费凭证，而是江南映像新天地202室刘长中的缴费凭证。
2、原新浦区环卫所开具的收据一组，证明：我公司一直在为江南映像新天地小区的垃圾进行处理。
3、2014年5月29日包粽子比赛的照片一组，其中有送给社区、片区民警、留守老人，证明：当时我公司还在为业主提供相关的物业服务。
4、截屏两张，内容是：区住建局刘滔在新浦浦西物业管理群中发的《关于开展全市物业管理小区服务管理质量提升活动的通知》（连物组发2014-1），显示第25项是金海物业以及江南映像，证明：2014年我公司仍然在管理该小区。
上诉人李仁刚质证称：对证据1不认可，是被上诉人造假，我还有证据证明被上诉人收了三号楼一单元101室和二号楼一单元101室的分别收了3000多元都没有开具发票，三号楼一单元101室1590元没有开具发票。
对证据2、3、4均不认可。
本院对上述证据综合认证如下：对上诉人李仁刚提供的证据1、2、7的真实性予以认可。对于证据3、5不予采信，理由为被上诉人不予认可，且上诉人无证据证明该函已实际送达。对证据4不予采信，理由为照片未反映拍摄时间且被上诉人也不予认可。对证据6不予采信，理由为该证人未到庭接受质询，且被上诉人也不予认可。对证据8的真实性、合法性予以采信。
本院对被上诉人金海物业公司提供的证据1的真实性予以认可。对证据2不予采信，理由为上诉人不予认可且该证据系复印件，不能作为证据使用。对证据3、4不予采信，理由为照片未反映拍摄时间且上诉人也不予认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案双方是否形成不定期的物业服务合同；2、原审法院认定的物业费数额是否恰当。
关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，虽没有签订物业服务合同，但业主事实上接受了该物业服务人的物业服务，物业服务人起诉要求业主支付相应的物业服务费的，人民法院应予支持。本案中，从现有查明的事实来看，金海物业公司与上诉人签订的物业服务合同虽于2008年4月11日终止，但事实上金海物业公司一直在涉案小区内提供物业服务。涉案小区的保安和保洁服务亦是由被上诉人金海物业公司提供。虽然涉案小区的物业服务存在诸多不到位之处，但未提供物业服务与提供物业服务不到位有着质与量的本质区别。证人朱某陈述，朱某任业主委员会主任时，多次与金海物业公司人员进行沟通，要求提高物业服务质量，但金海物业公司一直未能改善，该证人证言的内容亦能印证被上诉人为涉案小区提供了物业服务。关于上诉人李仁刚主张要求按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，拒绝支付物业费的请求。本院经审查后认为，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十条规定物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。本案中，上诉人李仁刚虽举证涉案小区业主委员会向金海物业公司多次发函要求其撤离小区以及其向小区所在街道办事处反映该问题，但未能提供金海物业公司、街道办事处接收到相关函件的凭证，且金海物业公司也不予认可。本院认为，在长达数年的时间内，涉案小区业主委员会如要求金海物业公司退出涉案小区，应将该要求通知到金海物业公司，如金海物业公司拒不接收撤离通知，业主委员会可以采取当面送达、邮寄、登报乃至诉诸法律等手段维护自身的合法权益。而本案中，上诉人李仁刚所举证据并不能充分证明业主委员会已向金海物业公司主张过要求其撤离涉案小区，故本案并不符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人李仁刚在二审期间举证其缴纳了2011年度物业费777元的收据，但被上诉人金海物业公司则举证证明该收据并非李仁刚所缴纳，而系案外人刘长中所缴纳。本院认为，上诉人李仁刚提交的证据不足以证明其已缴纳了2011年度的物业费，理由如下：第一，上诉人李仁刚提交的收据未明确写明缴费人是谁。被上诉人金海物业公司提供的原审账本中该收据的第一、三联上虽记载缴费人为刘长中，但经庭审质证，被上诉人亦认可该名称系其公司入账时另行添加，但李仁刚所持收据上无该字样。第二，上诉人缴纳的收据上显示777元，与依据其住房面积应缴纳的物业费不符。二审庭审期间，本院当庭调取涉案小区部分业主的房屋面积及缴纳物业费数额，其中B3-1-601业主颜利和，面积是109.14㎡，2011年的物业费为589.356元；B3-3-102业主陈勇，面积是85.95㎡，2011年的物业费464.13元；11号楼三单元102业主惠川，面积是95.05㎡，2011年的物业费513.27元；7号楼二单元101业主李岩，面积是174.5㎡，2011年的物业费942.3元。经过换算，以上几位业主缴纳的2011年度的物业费收取标准均为0.45元/㎡，上述物业费收取均有收据为证。本案中，上诉人李仁刚的房屋面积为118.96㎡，按照0.45元/㎡，其2011年度应缴纳的物业费应为642.38元（118.96*0.45*12）。被上诉人金海物业公司主张的案外人刘长中，其房屋面积为143.81㎡，2011年度应缴纳的物业费应为776.57元（143.81*0.45*12）。上诉人李仁刚辩解其缴纳的777元中还包括公共水电、路灯费用，本院经过审查金海物业公司提供的原始账本后认为，金海物业公司的记账本中有单独收取公共水电、路灯费用的收据，如该费用与物业费一并收取，在收据中会列明明细。另外，公共水电费用一般一年收取100元，即使如李仁刚所述，其缴纳的物业费用加上100元仍然不足777元，故本院对李仁刚的该辩解不予采信。上诉人李仁刚辩解被上诉人金海物业公司收费混乱，其收费的依据并不统一，但无证据证明其缴纳的777元物业费的收取依据为何，故本院对其该辩解不予采信。结合上述几点，本院认为原审法院认定的物业费数额并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人李仁刚的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李仁刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年五月三日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。