浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2992号
上诉人（原审原告）：刘观生，男，1974年7月16日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：谢先进，浙江臧韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市对外经济贸易服务有限公司，住所地：杭州市拱墅区华浙广场1号华浙大厦16层。
法定代表人：黄国争。
委托诉讼代理人：胡倩颖，系公司员工。
上诉人刘观生因与被上诉人杭州市对外经济贸易服务有限公司（以下简称对外经济贸易公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：刘观生于2008年与对外经济贸易公司签订劳动合同，被派遣至友锦亚洲有限公司杭州代表处（以下简称代表处）从事司机工作，2016年1月25日，双方签订最后一份劳动合同，约定合同期从2016年3月3日起至2018年3月2日止。刘观生在代表处主要负责驾驶代表处所有的浙Ａ×××××和浙Ａ×××××车辆。根据对外经济贸易公司提交的西湖国际地库车辆出入记录、考勤记录和违章记录显示：2015年11月1日至2015年11月2日、2015年11月3日至2015年11月5日、2015年12月9日至2015年12月10日、2015年12月29日，刘观生驾驶浙Ａ×××××车辆私自外出，2015年12月18日至2015年12月19日，刘观生驾驶浙Ａ×××××车辆私自外出，并违章停车。据此，2016年5月31日，代表处向刘观生发出记分雇员警告信，内容是“2015年12月19日没有通知主管私自使用办公室汽车，在靠近后市街的惠民路上非法停车导致汽车罚款。在2015年12月9日、12月29日没有通知主管私自使用办公室汽车……”刘观生在警告信中签字确认。2016年6月12日，对外经济贸易公司向刘观生发出解除劳动合同通知，内容“根据2016年版《员工手册》第四十四条、第四十五条、第四十七条规定，对外经济贸易公司将与刘观生解除劳动合同”。对外经济贸易公司已向刘观生支付2016年6月份的工资并缴纳社会保险至2016年6月。
原审法院另查明，代表处的《车辆使用管理的补充条例》规定，没有事先申请并征得部门领导的批准，驾驶员严禁私自驾驶公司车辆外出。代表处的《司机工作手册》规定，没有事先申请并征得行政部门主管的批准，司机严禁私自驾驶车辆外出。未经领导批准，不得将自己保管的车辆随便交给其他人驾驶。对外经济贸易公司处的《员工手册》（2008年版）规定，挥霍浪费公司财物，情形或使公司遭受损失后果较轻的，给予口头警告处理，情形或后果较重的，给予一级警告至二级警告处理；情形或后果严重的，给予三级警告以上处理，直至解除劳动合同。对外经济贸易公司处的《员工手册》（2016年版）规定，未经批准使用公司交通工具、机器与设备，属中度违纪，两次中度违纪，或中度违纪后认错态度较差、拒不认错，或中度违纪行为引发严重后果与损失的，属严重违纪，对严重违纪行为，公司有权扣发当年全部奖金，解除劳动合同并依法追究相应责任。
2016年，刘观生向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求对外经济贸易公司支付解除劳动合同赔偿金72240元及本月工资6020元和社会保险。2016年8月15日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2016）第281号《仲裁裁决书》，驳回刘观生的各项请求事项。刘观生不服该裁决书，向原审法院提起诉讼，请求：1、对外经济贸易公司向刘观生支付赔偿金72240元及月工资6020元和社会保险。2、由对外经济贸易公司承担本案诉讼费用。庭审中，刘观生变更诉讼请求，要求对外经济贸易公司向刘观生支付赔偿金125035元及月工资6020元和社会保险，该院依法予以准许。
原审法院认为，该案的争议焦点是：刘观生是否存在如对外经济贸易公司所述的违纪情况，如存在，则刘观生的违纪行为是否达到解除劳动合同的条件，故而认定对外经济贸易公司解除劳动合同是否系合法解除。该案中，对外经济贸易公司主张刘观生存在未经主管批准在非工作时间私自使用车辆的情况，刘观生不予认可，但其并未提交有效证据予以证明。该院认为，对外经济贸易公司提交的证据已形成有效的证据链，根据证据的高度盖然性，可以认定对外经济贸易公司主张的违纪事实存在。该违纪行为是否达到解除劳动合同的条件，刘观生认为刘观生的行为发生在2015年，应适用2008年版的《员工手册》，而2008年版的《员工手册》，刘观生的行为不足以对外经济贸易公司解除劳动合同，现对外经济贸易公司错误适用2016年版的《员工手册》的条款予以解除合同，应当认定对外经济贸易公司解除劳动合同系违法。对此，该院认为，不论是2008年版的《员工手册》还是2016年版的《员工手册》，均是通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，劳动者应予遵守，且可以作为审理本案的依据。2008年版《员工手册》规定“挥霍浪费公司财物，情形或使公司遭受损失后果较轻的，给予口头警告处理，情形或后果较重的，给予一级警告至二级警告处理；情形或后果严重的，给予三级警告以上处理，直至解除劳动合同”。2016年版的《员工手册》规定“未经批准使用公司交通工具、机器与设备，属中度违纪，两次中度违纪，或中度违纪后认错态度较差、拒不认错，或中度违纪行为引发严重后果与损失的，属严重违纪，对严重违纪行为，公司有权扣发当年全部奖金，解除劳动合同并依法追究相应责任”。上述《员工手册》对违纪的内容虽表述不一致，但精神一致，均对员工的违纪行为作出相应约定，对外经济贸易公司根据上述《员工手册》的规章制度行使解除劳动合同的权利，并不违反法律规定。刘观生称对外经济贸易公司的解除权已超过5个月，属违法解除。该案中，刘观生的违纪行为虽发生在2015年12月，但对外经济贸易公司发现并证实刘观生违纪后已及时作出处理并未超过五个月，故刘观生所称对外经济贸易公司已经超过五个月属违法解除，该院不予支持。另，根据查明的事实，对外经济贸易公司已向刘观生支付2016年6月的工资，也已为刘观生交纳社会保险至2016年6月。综上，刘观生的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘观生的诉讼请求。案件受理费10元，由刘观生负担。
宣判后，刘观生不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。l、刘观生不构成严重违反规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一款要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众。其次，劳动者的行为客观存住，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度，何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度的程序办理的，并符合相关法律法规规定。本案中被上诉人适用该条解除与上诉人动合同根本就不具备上述三个条件，刘观生不存在严重违反用人单位的规章制度的行为。对外经济贸易公司提交了一份《解除劳动合同通知》，依据的条款是2016年版的《员工手册》。但是，该员工手册不能作为合同解除的依据，刘观生的行为发生在规章制度2016年版的《员工手册》之前，应该依据2008年版的《员工手册》，刘观生的行为并没有违反规章制度，对外经济贸易公司所作出的解除劳动行为属于违法解除。2、一审法院没有仔细审查核实外文证据，作出错误判决。一审法院、仲裁委对全英文版的警告信没有中文译本就作为证据予以认定，已经违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条的规定“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”刘观生只是一位司机，没有任何的英文功底，并且在仲裁、一审时已明确提出自己是在不明知的情况下签收的警告信，然而一审法院并未对此进核实审查，在判决书中只字未提，却以此为依据作出判决，属于枉法裁判。3、一审法院在认定证据时使用高度盖然性认定上诉人存在违纪情况，属于断章取义，认定事实不清。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，是中国对高度盖然性证明标准的明确规定，运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度，不得仅凭微弱的证据优势认定案件事实，作出枉法裁判。对外经济贸易公司在一审中主张上诉人存在未经主管批准在非工作时间私自使用车辆的情况的证据并不能相互印证，形成一条完整的证据链，不应仅凭车辆出入记录、考勤记录或违章记录来推断作为依据，理由如下：1、司机的工作时间不是固定的，公司经常有临时任务安排出勤。2、公车并不是固定一个人使用，车钥匙也有备份。3、公司从2016年四、五月份才开始有公车在外过夜需主管签字的规定，此前都是口头派车，并无书面的派遣单，主管、老总秘书、老总都可以口头派车。因此，单凭车辆出入记录、考勤记录或违章记录推定刘观生未经主管批准在非工作时间私自使用车辆不能达到确信的程度，不应适用证据的高度盖然性认定事实。4、根据对外经济贸易公司提供的2008年版《员工手册》第三章第一节第二十三条的规定（表三），刘观生并没有达到严重违反公司规章制度，因此对外经济贸易公司的解除属于违法解除。在公务时间干私活行为的，经批评教育仍重犯的，属于屡教不改。在一个考核年度内重犯的，根据累计违规次数按规定予以处理。根据以上规定，考核以年度为准，在年度内可以累积，否则不列入考核范围。根据以上规章制度规定，刘观生的行为应属于口头警告，计0.5分。5、一审法院适用2016年版的《员工手册》认定刘观生的行为达到解除劳动合同程度是明显不当的。刘观生是否存在违纪事实有待证明，规章制度应适用“从旧兼从轻的原则”，新的规章制度不溯及既往。《中华人民共和国宪法》中明确规定“法律不溯及既往原则”，《中华人民共和国立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”刘观生的行为发生在2015年，但2008年版的《员工手册》对此并无规定。然而一审法院却错误地适用2016年版的《员工手册》，依据不溯及既往原则，2016年版的《员工手册》生效实施的规章制度并不能约束刘观生在2015年所发生的行为，如要解除也应依据2008年版《员工手册》，而非2016年版的《员工手册》。一审法院认为2008年版《员工手册》与2016年版《员工手册》对违纪内容虽表述不一致，但精神一致，故对外经济贸易公司根据2016版《员工手册》的规章制度行使解除劳动合同的权利不违反法律规定。一审法院的裁判依据有所不当，违背了法律的基本精神。法律乃至规章的制定的精神是一致的，都应当具有可预测性，以新的规章去规范旧的行为明显违背法理，显然违背“法不溯及既往”的基本法治原则。6、一审法院认为对外经济贸易公司解除劳动合同未超时效的说法错误。一审法院认为上诉人的违纪行为虽发生在2015年12月，但对外经济贸易公司发现并证实刘观生违纪后已及时作出处理并未超过五个月，对外经济贸易公司作为用人单位应当知道刘观生的行为，却没有及时行使劳动合同解除权，从对外经济贸易公司应当知道之日起已经超过五个月，故对外经济贸易公司解除劳动合同的行为系违法解除。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定而判决驳回刘观生的诉请明显适用法律错误。因为刘观生并没有严重违反用人单位的规章制度，属于违法解除。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决驳回刘观生的诉请明显适用法律错误。2016年版《员工手册》的规章制度并不能制约在该规章制度生效以前的行为，而一审法院没有依照2008年版《员工手册》的规章制度作出认定，反而以未生效的2016年版《员工手册》的规章制度作出认定，并以此作为判决依据，明显属于适用法律错误。综上，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判支持刘观生的一审诉请；3、案件一、二审的诉讼费用由对外经济贸易公司承担。
针对刘观生的上诉，对外经济贸易公司答辩称：一、刘观生于2008年3月起与公司签订劳动合同，并被派遣至友锦亚洲有限公司杭州代表处工作，岗位为司机。二、己查明的刘观生分别于2015年11月1日、3日、12月9日、19日、29日共5次，在下班后私自使用代表处车辆浙Ａ×××××、浙Ａ×××××，从事与代表处无关的活动。1、11月1日星期日，刘观生驾驶浙Ａ×××××于上午10：21驶离车库，至第二天11月2日驶回车库。2、11月3日下午刘观生驾驶浙Ａ×××××驶离车库，于11月5日上午10：33才驶回车库，考勤表显示11月4日刘观生为调休。3、12月9日，根据考勤表，刘观生下午18：05下班，但是中节能杭州物业管理公司的车库监控显示，浙Ａ×××××于当天18：08驶离车库，于第二天12月10日上午9：34才驶入车库。4、12月18日根据中节能杭州物业管理公司的车库监控显示，刘观生驾驶浙Ａ×××××于18：02分驶离车库，第二天12月19日是星期六休息天，但是刘观生驾驶的浙Ａ×××××却于上午10：22在上城区惠民路后市街口发生违章停车，被交警拍照并处罚，下午16：16分才回到车库。5、12月29日，考勤显示，刘观生于19：30下班，但是刘观生却驾驶浙Ａ×××××于19：38驶离车库，直到第二天12月30日上午9：58才驶回车库。对于刘观生未经代表处同意，私自开车外出的行为，代表处于2016年5月31日向其签发了警告信，刘观生己知悉并签字承认。在这之前，在2010年，刘观生已经因为在10月5日在兰溪公车私用并超速而收到过代表处的警告信。三、刘观生己违反其签收的《杭州市对外经济贸易服务有限公司员工手册》第四十四条第4款之规定：“未经批准使用公司交通工具、机器与设备的。”四、刘观生已违反其签收的友锦亚洲有限公司杭州代表处司机工作手册及车辆使用管理的补充条例：未经领导批准，私自驾驶车辆外出。五、根据刘观生签收的《杭州市对外经济贸易服务有限公司员工手册》第四十五条第1款规定，公司认为刘观生5次中度违纪，属于严重违纪，根据第四十七条第3款的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，公司决定与刘观生解除劳动合同。六、根据刘观生的民事起诉状，公司认为：公司于2008年实施第一版员工手册，2016年是根据原手册的基础上根据新的法律法规进行细化，补充。2008版的员工手册第二十六条第7款明确规定：以权谋私，挪用侵占公司财物，情形后是较重的，给予警告以上处理，直至解除劳动合同。虽然没有明确表述，但是刘观生公车私用是事实，是以权谋私、挪用侵占公司财物的一种，2016版只是将这第7款予以具体化，两个版本的员工手册是延续一贯的，公司解除刘观生的劳动合同完全合理合法。根据2008年员工手册第十一条，最高不超过24个月，刘观生的违规行为发生在2015年11月至12月，而2016版的员工手册则并未规定违纪行为的处理时间。2008版员工手册第十七条每一款的最后明确写着损失程度除了经济上的标准，还有对公司、部门造成不良影响的后果。公司有相关单位提供的刘观生考勤纪录、地库车辆出入纪录、车辆违章纪录已形成证据链，证明刘观生在2015年11月、12月5次公车私用违反规章制度的事实。根据刘观生提供的银行打款纪录，友锦亚洲有限公司杭州代表处已支付刘观生2016年6月1-12日工资4543．72元，公司也己为其缴纳社保至2016年6月。综上，请求驳回上诉。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系对外经济贸易公司是否违法解除劳动合同。对此，本院认为，首先，对外经济贸易公司提供的证据可以证明刘观生存在非工作时间至少三次私自使用车辆的情况，故刘观生存在违反纪律的行为；其次，2008年版《员工手册》规定“挥霍浪费公司财物，情形或使公司遭受损失后果较轻的，给予口头警告处理，情形或后果较重的，给予一级警告至二级警告处理；情形或后果严重的，给予三级警告以上处理，直至解除劳动合同”。本案中，刘观生三次私自使用公车行为系挥霍浪费公司财务情形，且后果严重，符合《员工手册》中对外经济贸易公司可以解除劳动合同的规定。据此，原审法院认定对外经济贸易公司系合法解除劳动合同并驳回刘观生要求解除支付经济赔偿金的请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘观生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年七月十九日
书 记 员 袁其伟