江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连东民初字第00403号
原告郑月山。
被告周洁。
委托代理人李启洋，江苏连云港吉祥法律咨询事务所法律工作者。
被告南通市常青建筑安装工程有限公司，住东海县水岸上城小区（以下简称常青公司）。
法定代表人谢福建，董事长。
委托代理人朱崇君，东海县牛山镇西双湖法律服务所法律工作者。
原告郑月山与被告周洁、常青公司建设工程合同纠纷一案，原告郑月山于2014年1月23日向本院起诉，本院于2014年4月22日依法作出判决，被告常青公司不服该判决上诉于连云港市中级人民法院，该院于2015年1月9日以原审判决认定事实不清发回重审。本院于2015年2月5日受理后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑月山、被告周洁的委托代理人李启洋、被告常青公司的委托代理人朱崇君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑月山诉称，原告于2013年4月7日与被告周洁签订了《工程承包协议》。被告周洁将其与被告常青公司签订的东海县水岸上城小区13号楼的外墙保温工程承包给原告施工，被告周洁提取每平方米4元的手续费，其余价款全部结算给本人。工程已全部完工，被告常青公司已出具工程结算清单给被告周洁。工程总价款231833.76元，扣除被告周洁应得手续费19731.6元，此项工程原告应得工程款212102.16元。上述工程完工后，原告多次向被告周洁催要工程款，被告周洁皆以工程款被告常青公司未付为由拒绝给付。后原告了解到被告常青公司已付给被告周洁工程款90000元。而被告周洁却一分钱也不付给原告，连原告的电话也不接。原告向被告常青公司催要工程款，该公司以不是与原告签订的合同为由，拒绝给付原告工程款。综上所述，被告周洁不按合同履行义务，在其已全部领取工程应得手续费19731.6元后，已实际占用原告的工程款70268.4元（90000元-19731.6元）。如果被告常青公司继续付款给被告周杰，她将继续占用原告的工程款。春节临近，在原告工地的数十人多次向我催要工资，原告作为包工头正努力做好他们的安抚工作，不让他们越级上访。为维护农民工的合法权益不受侵害，维护社会稳定，请求依法判令被告周洁给付工程款70268.4元，被告常青公司给付工程款141833.76元，庭审中原告郑月山变更诉讼请求为依法判令二被告连带给付工程款201497.05元，本案诉讼费用由被告周洁承担。
被告周洁答辩称，1、原被告主体均不适格，原告无权向二被告主张权利，理由是，被告常青公司与东海县鑫瑞建筑材料有限公司签订工程承包协议，被告周洁是鑫瑞公司的项目经理，周洁的行为是以鑫瑞公司的名义从事的民事活动，如果承担民事责任也应当是鑫瑞公司承担，对于周洁与原告签订的工程分包合同，也属于其以鑫瑞公司的名义与原告签订，故原被告主体均不适格；2、原告诉求不客观，原告没有完成工作，未交付工作成果，尚未达到付款时间；3、对原告诉求的所谓工程款，未经双方的核算，也未经验收，对于收尾的工作由被告常青公司自行完成；4、被告周洁出于同情心已支付原告127000元的报酬；5、被告常青公司尚未支付款项给鑫瑞公司，被告不欠原告报酬，本案属于承揽合同非建设工程合同。综上，驳回原告的诉求和起诉。
被告常青公司答辩称，1、原告的起诉没有事实和法律依据，我方从未与原告签订或任何协议，我公司只是与以周洁为代表的鑫瑞公司签订了工程承包协议，该工程以周洁为代表的鑫瑞公司没有按照协议完工，但是我公司还是支付了110000元给周洁，扣除50000元的工程质量保证金，工程结算的总价为231833.76元，我方实际还欠周洁71833.76元；2、原被告诉讼主体均不适格，其他意见待质证和辩论回答。
原告郑月山举证有，1、2013年4月7日原告和被告周洁签订《工程承包协议》（复印件，原件在被告周洁处），被告周洁将其与被告常青公司签约的东海县水岸上城小区13号楼的外墙保温工程承包给原告，被告周洁提取每平米4元的手续费；2、结算单（复印件，原件在工地），结算单上有周洁签字，证明承包工程的总价款为231833.76元；3、施工期间所有材料的检测报告，证明所有的保温材料都符合保温的质量要求；4、江苏中天消防设备有限公司营业执照和授权证明，证明可以进行外墙保温施工。
被告周洁质证称，对证据1、该所谓的工程承包协议书是复印件，本代理不予质证，不能作为本案的证据，人民法院不予采纳。退一步讲，被告周洁是否与原告郑月山签订过所谓的协议，他本人都记不清楚。再退一步讲，所谓的消防水泥工程，原告没有完工，收尾工程也没有如期完工，由被告常青公司自行承建完成。再退一步讲，所谓的工程承包协议书上的约定是工程全部完工才付工程款百分之七十，工程全部完工代表的是整个水岸上城的楼，没有任何检验报告；对证据2是复印件，质证意见同上。预算员名字是属于被告常青公司的人员与本案原告无任何关系；对证据3退后一步意见同上；对证据4，均为复印件，本代理人不质证，不能作为本案的证据，人民法院应该不予采纳，退后一步讲，如果该所谓的复印件有效，诉讼主体应该是江苏消防有限公司而非本案的原告。从该所谓的证据看，原告不具有诉讼主体资格。对授权证明，既然以上的复印件不能作为证据使用，该授权的三性我方均提出异议。
被告常青公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，因为第一该证据不是原件，是否是周洁和原告所签订我们并不清楚，只有周洁知道真实性；对证据2尽管是复印件，但是对真实性无异议，结算的总价款就是231833.76元，但该计算单系预算结算单，因工程没有完工部分款项不应该给付，即使给付也不应该给付原告。但是该宗价款包括应该留存给公司的50000元保证金，还包括已经支付给周洁的110000元；对证据3三性均有异议，因为证据上是天正监理公司、委托单位是美麟地产均没有印章；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是该证据并不能说明原告具有资质。该证据系复印件，对授权证明的质证意见为该授权证明与本案无关，其三性均有异议。
被告周洁举证有，1、被告常青公司与东海县鑫瑞建筑有限公司签订的工程承包协议书一份，该承包协议书证明本案的原被告主体均不适格，被告周洁只是一个东海县鑫瑞建筑材料有限公司的职员，对于该工程承包协议书是被告常青公司和鑫瑞公司产生权利义务关系，与本案原告无关；2、杨排军的证明，证明被告周洁安排杨排军两次支付了本案原告97000元的工程款。
原告质证称，对以上证据的真实性均有有异议。
被告常青公司质证称，对证据1该协议书系复印件无法证明其真实性。我公司确实与被告周洁为名与东海县鑫瑞建筑材料有限公司签订过合同，但该合同应该有我公司的印章。鑫瑞公司的法定代表人是周洁，在整个施工过程中，被告周洁代表鑫瑞公司组织、负责工程质量安全保证，与我公司进行工程施工联系，到我公司领取工程款。并且协商解决该工程的有关事宜，但是该份协议对他的真实性无法认可。对证据2由于杨排军未到庭，对其三性均有异议。
被告常青公司举证有，1、企业法人营业执照复印件，证明我公司是合法有效的有资质的单位；2、法定代表人身份证明，证明谢福建为我公司董事长；3、被告常青公司与周洁的结算单一份，证明我公司和周洁结算的总工程款为231833.76元；4、借支据1，2013年6月6日被告周洁支用公司50000元用于工程施工，该借据有周洁的丈夫王晓路签字领取，用途写的很清楚是用于13号楼保温工程；5、借支据2，2013年6月19日由周洁支取的工程款10000元；6、借支据3，2013年7月25日由周洁签字由建行直接转账给周洁的30000元工程款；7、借支据4，2013年8月27日由周洁、王晓路支取的20000元用于13号楼的保温；8、分摊费用说明，外墙保温验收用了3000元，其中13号楼的周洁应当分摊500元。
原告郑月山对以上证据质证称无异议。
被告周洁质证称，对证据1无异议，对证据2的质证意见同原告，对证据3-8三性均有异议，没有出示借据的原件，没有周洁签名确认，因此以上不能作为本案的证据。
经审理查明，2013年4月7日，被告常青公司与名为东海县鑫瑞建筑材料有限公司（以下简称鑫瑞公司）签订《工程承包协议》（外墙保温）双方约定，被告常青公司将水岸上城二期工程13#楼外墙保温工程承包给鑫瑞公司施工。双方约定承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工。工程单价为每平米55元，结算按实际施工面积计算。对于付款方式双方约定，材料及施工人员进场后，单体工程量完成50%后被告常青公司应付至工程款的70%，待单体工程全部完工后7日内被告常青公司必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后被告常青公司付至工程款95%，剩余5%的工程款待工程验收合格后二年内付清。另双方还约定，该工程不得转包或分包，否则常青公司有权随时终止合同。签订该合同的鑫瑞公司的代表为被告周洁。同日，被告周洁与原告郑月山签订《工程承包协议》（外墙保温），被告周洁将水岸上城13号楼外墙保温工程发包给原告郑月山施工。双方约定工程单价为每平方米48元，结算时按实际施工面积计算。付款方式为工程全部完工后7日内被告周洁必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后付原告工程款的70%，经建设部门组织竣工验收合格后付25%，剩余5%工程款（质保金）两年后付清。其他条款规定同被告周洁代表名为鑫瑞公司与常青公司签订的《工程承包协议》（外墙保温）。2013年10月5日，原告施工的工程经被告周洁与常青公司东海分公司水岸上城工程项目部结算，工程总价款为231833.76元，其中无防火隔离带工作量3904.69平米，单价为每平米52元，合价203043.88元，无保温贴面板1028.21平米，单价每平米28元，合计28789.88元。至2013年8月27日，被告常青公司已支付被告周洁该工程工程款人民币110000元，该款项由被告周洁或其丈夫王晓路领取。水岸上城外墙保温验收已与2013年10月25日前通过验收。
另查明，庭审中被告周洁称其签订工程承包协议系代表鑫瑞公司的行为，经查，鑫瑞公司并无工商登记记录，本院责成被告周洁在庭审（2015年4月1日）后7日内提供鑫瑞公司的工商登记，截止该案判决时被告周洁仍未提供关于鑫瑞公司的工商登记及相关情况。现原告负责施工的水岸上城13号楼已经交付业主使用。
以上事实有《工程承包协议》（外墙保温）、借据、工程结算单、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，根据本案查明的事实，被告周洁称其签订协议行为代表的是鑫瑞公司，经查鑫瑞公司并无工商登记，且实际上从被告常青公司支取工程款项的亦为被告周洁夫妇，故本院认定与被告常青公司签订水岸上城13号楼外墙保温工程的为被告周洁。被告周洁并无该项施工资质，故二被告签订的《工程承包协议》系无效合同。被告周洁又将约定不得转包的涉案工程转包给同样无施工资质的原告郑月山，转包行为亦属无效。根据本案实际，原告已将涉案工程施工完毕并通过验收，被告周洁应当参照协议约定支付工程价款。庭审中被告周洁与被告常青公司均称原告并未全部完成本案涉案工程，后续扫尾工程系被告常青公司完成，但均未举证证明，2013年10月5日，被告常青公司与被告周洁共同签字确认工程结算单可以证实本案涉案工程的结算工程量由原告郑月山完成，故二被告的该答辩意见不予采纳。被告周洁称其已经支付原告郑月山人民币127000元，庭审中提供杨排军出具的证明称被告周洁安排其两次给付原告人民币97000元，对此原告不予认可并称并不认识杨排军，对此杨排军未出庭就支付款项具体情况作出说明，且被告周洁亦未提供其他证据予以作证，故被告周洁该主张本院不予认定。原告主张被告周洁与其约定每平方米提取4元手续费，但并未举证证明。根据原告与被告周洁签订的协议及被告周洁与被告常青公司签订的协议，在该两份协议中，工程单位价款约定不同，亦与工程结算单上单位价款不同，故本院按比例确定被告周洁与原告郑月山工程款的提取数额。原告郑月山与被告周洁签订协议约定单价为48元每平米，被告周洁与被告常青公司约定单价为55元每平米，故本院确定被告周洁在本案涉案工程款中提取比例为7/55，原告郑月山所得比例为48/55。根据二被告确认的工程结算单，本案涉案工程总价款为人民币231833.76元，扣除协议约定的5%的质保金，剩余应支付的工程款为231833.76元*（1-5%）=220242.072元。根据比例，原告实际应得工程款为220242.072元*48/55=192211.26元。被告周洁已从被告常青公司支取本案所涉工程款人民币110000元，在该笔款项中原告郑月山应得工程款为110000元*48/55=96000.元，被告常青公司未付款项中原告应得工程款为（220242.072元-110000元）*48元/55元=96211.26元。根据本案查明事实，被告周洁对已经支取的工程款人民币110000元中按比例应支付原告郑月山人民币96000元，被告常青公司未支付的工程款中原告郑月山依比例应得96211.26元，对于该笔款项根据法律规定，由被告常青公司与被告周洁承担连带支付责任。原告诉求二被告连带支付其全部工程款无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告周洁于本判决生效之日起十日内向原告郑月山支付工程款人民币96000元；
二、被告常青公司与被告周洁于本判决生效之日起十日内连带向原告郑月山支付工程款人民币96211.26元
三、驳回原告郑月山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4480元，由被告周洁承担（原告已预付，待被告周洁支付工程款时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4480元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 温爱英
代理审判员 吴 鹏
代理审判员 刘 勇
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 霍学聪
附上诉须知：
根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。
适用法律条文：
（一）《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
（二、）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。