山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)忻中商初字第34号
原告中铁十七局集团第五工程有限公司，住所地太原市小店区人民北路20号，注册号140000100095297，联系方式：0351-777****
法定代表人杨永宏，公司执行董事。
委托代理人（第一次开庭）李伟，公司法务部副部长（特别授权）。
委托代理人（第一次开庭）吴华，山西祝融万权律师事务所律师。
委托代理人王治峰（第二次开庭），公司经管部部长。
委托代理人（第二次开庭）韩爱生，山西天秀律师事务所律师。
被告河曲县国新能源煤炭有限公司，住所地五寨县韩家楼村，注册号：140930200001536，联系方式：1319120****。
法定代表人韩林，公司董事长。
委托代理人闫保祥，公司顾问（特别授权）。
委托代理人弓福生，山西元昌律师事务所律师（特别授权）
原告中铁十七局集团第五工程有限公司诉被告河曲县国新能源煤炭有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人的诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁十七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十七局五公司）于2015年4月28日诉称，2013年7月13日，原告与被告签订《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线施工承发包合同》，原告依合同要求进行了施工，而被告长期不能支付工程进度款，导致合同无法继续正常履行，我公司人员、机械设备闲置，经济损失非常惨重。2013年11月，双方以验工计价的方式确认累计计价3525、6684万元，而被告至今对我公司累计拨付工程进度款只有1663.6845万元，尚欠我公司工程进度款1861.9839万元，我公司多次向被告索要工程进度款未果，无奈之下诉至人民法院，请求人民法院依法保护原告的合法权益，判令被告向原告支付所欠工程进度款。诉讼请求为1、请求依法判令被告向原告支付工程进度款1861.9839万元。2、本案全部诉讼费用均由被告承担。第一次开庭后在鉴定期间原告于2015年9月10日增加诉讼请求为1、请求判令被告赔偿因拒不支付工程进度款给原告造成的临建、人工、机械设备投入损失392、1825万元。2、请求判令被告赔偿因拒不支付工程进度款给原告造成的利息损失（从被告违约支付之日起至实际支付之日止按银行同期贷款利息计算）。事实与理由为，2013年7月13日，原告与被告签订《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线施工承发包合同》，原告依合同要求进行了施工，而被告长期不能支付工程进度款，导致合同无法继续正常履行，我公司为承建该项目投入的临建、人员、机械设备闲置，经济损失非常惨重。我公司多次向被告索要工程进度款未果，无奈之下诉至人民法院，请求人民法院依法保护原告的合法权益，判令被告向原告赔偿经济损失。具体损失清单如下：1、项目部临时占地费用：7.5898万元。2、项目部、拌合站基础硬化及彩钢房建设费用97.2797万元。3、项目部购置锅炉费用：9.7万元。4、项目部购置伸缩门、旗杆费用：1.22万元。5、项目部办公设施费用：4.1526万元。6、拌合站电力架设和变压器安装费用：17.21万元。7、拌合站搅拌主机、配料机费用61万元。8、拌合站水泥、粉煤灰储藏罐费用：4.5万元/件X6件=27万元。9、拌合站地磅购买和安装费用：6.32万元；10、拌合站内半成品库存材料费用：共计发生费用：102.7104万元，包括中砂45.0233万元、碎石13.1763万元、钢筋（工地半成品钢筋）12.4986万元、钢模板29.0122万元、水罐3万元。11、工程停滞发生费用及停工期间人员工资：共计58万元。（1）项目部、拌合站看护人员：16.3168万元。（2）项目部人员停滞补偿费用：38.5131万元。（3）项目部、拌合站：使用水、电、煤炭费用：3.1727万元。合计：392.1825万元。
被告河曲县国新能源煤炭有限公司（以下简称河曲国新公司）答辩称：一.原告要求给付工程进度款1861.9839万元没有事实依据原告诉求所依据的验工计价表，仅是对工程量所做的粗略计量,并不准确，如无大的出入或其它争议，可以作为工程进度款的支付依据。但实际情况是，工程计量严重失实，存在弄虚作假情形。原告为虚报业绩，多要工程款，每每多报工程量，特别是2013年11月，虚报工程量严重。答辩人工地负责人提出异议时，原告工地负责人提议,因需要提高上报集团公司的业绩，要求多报一些工程量，下月可以少计或不计工程量。鉴于双方施工合同总价款巳固定，答辩人工地负责人同意了其要求。但未料，原告十一月仅一个工队（原有四、五个工队）施工，且当月便停工，将大部分施工机械撤离，仅留一台撒水车、一台装载机，根本没有达到已计工程量。由于双方对工程量存有巨大争议，答辩人不得不请第三方专业机构一一太原东诚顺业测绘有限公司对巳完工程进行测量。答辩人拟请第三方测量工程前，商请原告参与，被无理拒绝，监理公司派员参与二日后也因故离场。经太原东诚顺业测绘有限公司测量，巳完工程量折合22644865元，扣除巳付工程款16975750元、质保金1132243元〔22644865X5%）,实欠4536872元。而原告因违法违约弃土所导致的倒运（含挖掘)、清理、设计的弃土场整治、绿化等费用达2400佘万元，这还不包括侵占林地的恢复治理费用。若扣除这些费用，答辩人根本不存在拖欠工程款的问题。二.原告在施工中存在严重的违法违约行为，答辩人有权拒付工程款（保留索赔的权利），并终止合同的履行.1.原告违反设计要求随意施工。具体表现为：未按照设计要求先做桥涵、上下站路等控制性工程，桥涵开挖后仅做了地面基础；未经四方书面许可，堵塞准朔铁路涵洞；完全无视图纸设计的弃土场，随意弃土，特别是将大量土石弃置于项目平行流域上游林地，形成堰塞，一旦雨涝，直接冲击线路、煤台、货物，且对准朔铁路形成巨大威胁，后果不堪设想。2.原告违法施工，占用林地，且拒不履行行政处罚决定根据合同约定：弃土场占地由原告负责并承担相关费用。如前所述，原告完全无视图纸设计的弃土场，随意弃土，将一百多万方土石弃置于专线项目及准朔铁路上游林地，且根本不听从答辩人提出的意见。原告的这一行为，引发当地村民集体上访，纠纷不断。2014年8月，原告因未经审批，违法侵占林地弃土，分别被偏关县国土局、偏关县林业局予以行政处罚，除缴纳罚款外，要求限期（十五日、六个月内〕恢复土地原状。但原告对此置若罔闻，根本没有恢复土地原状的意思。而要恢复土地原状，不仅需要清理弃土，还要种草种树，且须管护，保证成活。为此，答辩人负责人已被相关部门多次约谈，要求履行处罚决定。恢复土地原状工程，原告有意遗患于答辩人，将给答辩人造成巨大的经济损失和严重的不良记录。如前所述，倒运（含挖掘）、清理林地弃土，整治、绿化设计的弃土场等费用达2400佘万元（尚未包括所侵占林地的恢复治理费用）。按照合同约定，工程最迟应于2014年12月20日前竣工，但因原告在施工中投入力量不足等原因，按时竣工巳成泡影，由此造成的损失已无法计量。3、原告非法转包工程。原告承包工程后，将工程非法转包给本无任何资质的王晓五、侯尚荣、崔玉富、许挨林等几个工队（这也是不能按照设计先行进行桥涵等控制性工程施工的原因之一〉，引发劳务纠纷，遭忻州市劳动监察部门调查，后虽通过答辩人的努力平息了事端，但足以证明原告违法违规、管理混乱、施工能力不足的事实。4、鉴于原告严重的违法违约行为，答辩人有权终止合同的履行。一是原告严重违法违约施工，已彻底失信于答辩人；二是双方对工程量存在巨大争议，虽经多次协商，终因原告一再反复不能达成一致；三是原告专挑易于施工的土石挖掘工程先做，留置桥涵等重要工程，目的是索取进度款后随时撤工。故答辩人巳无法与其继续合作。鉴于原告对第三方测量的工程量不予认可，本案有必要请法院委托司法鉴定机构对巳完工程量进行测量鉴定，以确定决算依据。原告应首先履行其法定或约定义务，将弃土重新归置于设计的弃土场,并予整治、绿化、复垦，且须恢复侵占的林地原状，并根据鉴定机构确定的工程量开具发票依法完税。答辩人就原告增加的392万元诉求，答辩如下：一、原告要求给付临建、人工、机械损失392万元没有任何事实和法律依据。合同总价款已固定，原告诉称的临建、人工、机械设备，均属施工所需，其建设和投入，是为施工服务，如有损失，应自行承担。在合同期内，提出如此诉求，实属无理取闹。二.答辩人已支付大部分工程进度款，根本不存在因工程款延付造成原告设备、人员闲置的问题。1原告违反设计要求随意施工。2、原告违法施工，占用林地，且拒不履行行政处罚决定。3、原告存在拖工、窝工情形。按照合同约定，工程最迟应于2014年12月20日前竣工，但因原告在施工中投入力量不足等原因，按时竣工已成泡影，由此造成的损失已无法计量。4、原告非法转包工程综上所述，原告诉求应予驳回。
经审理查明，2013年7月13日，原告中铁十七局五公司与被告河曲国新公司签订了《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线施工承发包合同》。其合同内容如下：“河曲县国新能源煤炭有限公司（以下简称“发包人”）为实施新建山西偏关铁路专用线工程，己接受中铁十七局集团第五工程有限公司（以下简称“承包人”）的施工投标。发包人和承包人共同达成如下协议：“1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：1.1投标书、中标通知书；1.2投标函及投标函附录；1.3原铁道部建设工程通用合同条款；1.4技术标准和要求；1.5图纸；1.6己标价工程量清单；1.7双方签字认可的中铁十七局集团第五工程有限公司《工程量清单投标报价汇总表》和《工程量清单计价表》；1.8其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、合同总价：142612544元(大写：壹亿肆仟贰佰陆拾壹万贰仟伍佰肆拾肆元整）。合同总价142612544元为投标报价143612544元减1000000元。合同总价是指按设计图纸施工，全部完成本工程项目建设内容，验收合格的总价格。4、承包人项目经理：ＸＸＸ。5、工程质量达到国家、原铁道部现行的工程质量规范和设计标准。单位工程一次验收合格率100%。6、承包人承诺按原铁道部有关规定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、计量与支付方式：7.1工程进度款采用月支付90%；季度结算到95%。预留5%作为质量保证金，待工程竣工验收合格交付使用半年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于三个月内不计息按规定返还；7.2工程量清单计价表中的单价仅限于作为按进度付款的依据。8、工程变更：8.1本项目实行总价承包，合同签订后任何一方不得擅自调整合同价格。减少的工程项目，按本合同对应的工程量清单计价金额从总价中扣除，新增的工程按补充合同计价。8.2工程量清算以施工图为准，如有变更的以变更文件的量为准；土石方量超出10%的部分进行相应变更。8.3因第8.2项原因引起的费用计算按照以下约定理:8.3.1己标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价；8.3.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目的，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价执行；8.3.3己标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，经双方协商确定后执行。9、不可抗力造成损害的责任：不可抗力（洪灾除外）导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担；9.1永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；9.2承包人设备的损坏由承包人承担；9.3发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；9.4承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担；9.5不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。10、永久性占地及地面附着物由发包人负责并承担相关费用，弃土场、施工便道、临时设施等临时占地由承包人负责并承担相关费用（费用已含概在总价中）11、承包人必须按照施工设计和规范要求釆购工程需要的材料和设备，其制造厂家、产品需经发包人审核批准。12、承包人必须按照施工图和规范进行施工，确保工程质量；若在施工过程中承包人不执行业主和监理指令违反施工规范施工使其发生质量缺陷等问题，承包人愿意接受发包人的处罚，直至驱逐出场。13、乙方必须安全施工，若发生人身安全等事故，责任自负（包括医疗赔偿等一切费用〉发包人概不负责。14、承包人应按照监理人指示开工，工期为516天。即：开工日期2013年7月20日，竣工日期2014年12月20日，但铺轨时间须于准朔铁路同步进行，竣工时间相应提前。
合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。”该合同由双方当事人签字并加盖公章。
上述合同签订后，双方当事人开始履行合同，每月双方当事人签证一份“验工计价表”。2013年7月31日的验工计价表载明：“本期、本年、开累计价金额均为2396272元，分别由中铁十七局五公司施工负责人和河曲国新公司负责人签名加盖公章；同上，依次序为：2013年8月31日验工计价为10988014元；2013年9月29日验工计价为8723863元；2013年10月28日验工计价为6355060元；2013年11月30日验工计价为6793474元，开累计价金额35256684元。”
被告河曲国新公司已付原告中铁十七局五公司工程款，原告中铁十七局五公司诉称为16636845元；被告河曲国新公司诉称为17360201.05元。经庭审质证，双方当事人认可已付款为17360201.05元
之后，双方因故发生纠纷。中铁十七局五公司遂于2015年4月起诉。
经本院第一次开庭审理，法庭经合议，决定对被告河曲国新公司申请的“验工计价表所涉及的承包方实际施工的工程量以及按照验工计价表所定价格计算出相应的工程价款进行鉴定”的鉴定请求予以准许。本院遂依照法定程序委托了山西嘉信司法鉴定中心进行了司法鉴定。被告河曲国新公司为此支付鉴定费450000元。该中心于2015年12月23日将鉴定结论移送予法庭。
鉴定意见为：“本中心依据委托方提供的有关资料以及现场勘察、测量结果，遵循鉴定的有关原则，履行了法定的鉴定程序，结合实际情况，在认真分析现有资料的基础上，釆用科学合理的鉴定计算方法，对中铁十七局集团第五工程有限公司诉河曲县国新能源煤炭有限公司支付工程进度款纠纷一案所涉工程鉴定意见如下：1、根据“验工计价表”中承包方施工范围内的工程量（不含无法测量的隐蔽工程及存在争议项目）经测量计算：土方挖方量为1453645m³，填方量为262550.8m³；石方挖方量为212478.2m³，填方量为7085.1m³；涵洞基础2724.3m³，涵洞八字墙拆除550.0m³，更换盖板47.06m³，弓型架护坡741.9m³，浆砌石196.76m³，土方78m³，石料25m³，施工便道1825.5㎡，村庄改移路393㎡。（详见后附工程量统计表）2、根据“验工计价表”所定价格计算出相应的工程价款为人民币大写贰仟壹佰伍拾贰万玖仟肆佰叁拾柒元伍角肆分（￥21529437.54元）。3、K1+755涵洞按照“验工计价表”所定价格为人民币463235.76元，该项工程现场灭失且工程量当事双方存在争议，建议法庭调查”。该鉴定意见经庭审质证，原告中铁十七局五公司对鉴定意见提出了质询意见，鉴定人出庭对质询意见当庭给予答复。原告中铁十七局五公司认为鉴定意见不应采信。
本院认为，原告中铁十七局五公司施工的工程量和工程价款，虽然有施工过程中双方签字确认的“验工计价表”为根据，但在原告中铁十七局五公司以此向被告河曲国新公司主张工程进度款权利时，被告河曲国新公司以计价表存在重大不实且施工方存在严重违约行为为由拒绝继续支付工程进度款。双方因此产生纠纷。在原告中铁十七局五公司起诉后第一次开庭时，在被告河曲国新公司提出工程量工程价款鉴定的情况下，原告中铁十七局五公司在庭审时未主张撤销权行使期限的适用法律权利，法庭经合议认为，法庭不应主动适用撤销权期限，故在第一次开庭时准许了被告河曲国新公司的鉴定申请。鉴定结论经庭审质证，法庭认为原告中铁十七局五公司对鉴定结论提出的质证意见不足以否定鉴定结论的合理性、规范性和专业性，故法庭对鉴定结论予以采信。鉴定结论所涉及的工程量及其工程价款为21529437.54元，法庭予以认定；鉴定结论未涉及的工程量法庭根据双方鉴字确认的验工计价表中的工程量及其工程价款463235.76元予以认定。
综上所述，原告中铁十七局五公司应收工程价款为21529437.54元+463235.76元=21992673.30元，减去被告河曲国新公司已付的工程款17360201.05元，被告河曲国新公司还应付给原告中铁十七局五公司工程进度款4632472.25元，根据双方合同约定，扣除5%质保金1099633.66元，被告河曲国新公司实际再付给原告中铁十七局五公司的工程进度款为3532838.59元。
关于原告中铁十七局五公司增加诉讼请求的部分，经法庭审查，其中，项目部临时占地费、项目部拌合站基础硬化及彩钢房建设费、拌合站电力架设变压器安装费、搅拌主机配料机费、拌合站水泥、粉煤灰储藏罐费、地磅费、拌合站内半成品库存材料费、钢模板水罐费，以上费用均属于在合同解除时调整确认的权利义务的范畴，故本案不作审查；项目部购置锅炉费用、伸缩门旗杆费用、办公设施费用、项目部人员停滞补偿费用属于原告中铁十七局五公司自行负担的经营成本，故本案也不作审查；原告中铁十七局五公司增加诉讼请求主张的项目部拌合站看护人员及水电煤费用共计163168元+31727元=194895元系双方当事人因工程量、工程进度款计价数额发生纠纷后所产生的合理费用，可酌情由被告河曲国新公司负担。
依照《中华人民共和国民法通则》第59条及其司法解释第73条、《中华人民共和国合同法》第60条、第107条之规定，判决如下：
被告河曲县国新能源煤炭有限公司在本判决生效后十日内付给原告中铁十七局集团第五工程有限公司工程进度款3532839元及其利息，利率为央行贷款一年期同期基准利率，从2014年1月1日起至付清之日止；被告河曲县国新能源煤炭有限公司赔偿原告中铁十七局集团第五工程有限公司违约损失194895元。
工程司法鉴定费450000元，由原告中铁十七局第五工程有限公司负担39%，被告河曲县国新能源煤炭有限公司负担61%。（鉴定额：验工计价额）。由原告中铁十七局第五工程有限公司在本判决生效后十日内付给被告河曲县国新能源煤炭有限公司鉴定费175500元。
如被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费133519元，由被告河曲国新公司负担36640元；由原告中铁十七局五公司负担96879元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院人民法院。
审判长 刘 勇
审判员 张剑平
审判员 梁晓莉
二〇一六年一月二十九日
书记员 刘 鑫