江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)泰河民初字第0745号
原告顾家辉。
委托代理人（特别授权）张娟，江苏律园律师事务所律师。
被告孙井祥。
委托代理人（特别授权）何学宏、马玲，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。
被告泰兴市广和建设工程劳务有限公司，住所地泰兴市黄桥镇文明路。
法定代表人季海军，该公司经理。
委托代理人（特别授权）周华，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
被告江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如城镇福寿路336号。
法定代表人徐正洪，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）石征良，如皋市离退休政法工作者协会法律服务部法律工作者。
被告刘鹏飞。
原告顾家辉与被告孙井祥、泰兴市广和建设工程劳务有限公司（以下简称广和劳务）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、刘鹏飞人身损害赔偿纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理，2014年4月16日原告向本院申请追加广和劳务及南通六建为共同被告，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，并作出（2014）泰黄民初字第469号民事判决，被告南通六建对判决不服提起上诉，泰州市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）泰中民四终字第00231号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并追加刘鹏飞为被告参与诉讼。原告顾家辉及其委托代理人张娟、被告孙井祥之委托代理人何学宏，被告广和劳务之委托代理人周华、被告南通六建之委托代理人石征良到庭参加诉讼，被告刘鹏飞下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，其经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院本案现已审理终结。
原告顾家辉诉称，原告跟随被告孙井祥在被告南通六建承包的内蒙古熙城国际项目的工地施工。2011年10月6日，由于工程缺少防护设施，原告在施工过程中不慎摔伤，工地负责人随即将原告送往巴市医院治疗，10月7日又将原告送往解放军261医院治疗，经诊断为胸椎骨折、腰椎骨折、脊髓损伤、腰部挫伤。2013年10月8日原告进行二次手术，后经泰兴市人民医院司法鉴定所鉴定，原告构成8级伤残。原告出院后，多次与被告协商未果，请求判令四被告连带赔偿原告各项损失合计361578元。
为支持自己的主张，原告提供了以下证据：
1、顾某乙、顾某甲、丁其林出具的证明一份；
2、南通六建项目部经理季某事故调查报告一份；
3、原告的住院记录、住院病案；
4、泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书。
被告孙井祥辩称，原被告系雇佣关系。该工程系江苏南通六建承建的内蒙古熙城国际项目工地，南通六建将工程劳务转包给了广和劳务公司，广和劳务公司将部分劳务分包给了被告，所以本案遗漏当事人，应将南通六建及广和劳务追加为被告。原告在受雇佣期间身体受到伤害原因是多方面的，一方面，原告当天受伤前喝酒，导致其受伤，故原告自身存在过错，另一方面，原告诉称工程缺少防护措施，不是事实，实际工程设定了防护网，由于发包方南通六建要回填土，要求拆除防护，但南通六建并没有及时回填土，导致原告在没有防护的情况下受伤，所以南通六建存在过错，也应承担责任。另被告没有资质，故广和劳务也应承担相应的责任。原告受伤后所有医疗费均由被告及广和劳务已经全部支付，另原告住院期间，被告派员陪护，故应当扣减。
被告孙井祥提供了以下证据：
1、尹某甲、尹某乙等人的证明材料一份；
2、泰兴市广和劳务有限公司工程结算单一份；
3、中国人民解放军261医院的费用清单及医疗费发票；
4、原告及其家人向被告孙井祥出具的收款手续；
5、护理情况的证明一份。
6、被告刘鹏飞与被告孙井祥结欠工程款的预留款协议。
被告广和劳务辩称，原告诉称其在南通六建承包的工地受伤，与广和劳务没有任何关系，同时广和劳务在内蒙古建设部门根本无法为施工人员进行备案登记，不可能承建任何工程，事实上广和劳务在内蒙古也没有承接工程。被告所承建所有工程项目，被告均与现场施工工人签订劳动合同并缴纳意外伤害保险，支付工资也有工资表、出勤表。被告广和劳务虽然与被告南通六建签订了合同，但是双方并没有履行，因为被告广和劳务到内蒙古备案时，由于南通六建的手续有问题，故未能备案，导致我们不能办保险，所以合同没有实际履行。事实上至目前为止，我们没有收到南通六建的一分钱，而且我们也没有开过一分钱的发票。另原告主张损失没有法律依据。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。因此原告要求被告承担赔偿责任不符合上述规定。如果原告确实是被告广和劳务员工或形成事实的劳动关系，也不是人民法院管辖范围，属于工伤事故，也应当驳回，请求法院依法驳回原告对被告广和劳务的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告广和劳务提供合同用工备案花名册、劳动用工合同。
被告南通六建辩称，原告追加南通六建为被告没有事实和法律依据，原告系雇员，被告孙井祥系雇主，被告广和劳务是承包人即分包人，南通六建是发包人，对此我们无异议。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，原告适用人损解释第十一条，后又适用该条第二款，将发包人、分包人列为共同被告，是眉毛胡子一把抓。发包人、分包人不可能或同时列为被告与雇主连带赔偿。被告孙井祥接受的是分包人广和劳务的业务，只有分包人才知道其资质、安全生产条件，被告南通六建不可能知道。另侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，所以无论适用人损解释还是适用侵权责任法，都与被告南通六建无关。最后，原告的起诉已经超过诉讼时效，视为原告放弃了诉讼权利，请求驳回原告对被告南通六建的诉讼请求。
被告南通六建提供了被告广和劳务出具给刘鹏飞的授权委托书及南通六建与刘鹏飞的结算协议。
经举证质证，对原告提供的证据，被告孙井祥无异议；被告广和劳务认为证据1、2没有提及广和劳务，回填土也是由南通六建来完成，与广和劳务没有关系，证据3中原告的工作单位是原告自己陈述的，证据4不予认可，原告如果是广和劳务或者南通六建的工作人员，应以工伤的标准进行鉴定；被告南通六建对原告提供的证据1、2不予认可，不符合证据的基本要件，对证据3、4没有异议。
对被告孙井祥提供的证据，原告对证据1不予认可，对证据2无异议，对证据3、4、6没有异议，证据5有异议，虽然护理是事实，但被告并未支付护理费；被告广和劳务对证据1不予认可，季正广并不是广和劳务的法定代表人，孙井祥是班主的陈述也不是事实，证据2是被告个人制作的，并没有公司的印章，不予认可，且可以说明是孙井祥向原告等人支付工资的事实，证据3、4、5不予质证，证据6，被告广和劳务认为是被告刘鹏飞与孙井祥之间的，与其无关；被告南通六建认为孙井祥的证据与其无关，不予质证。
对广和劳务提供的证据，原告认为与案件没有关联性；被告孙井祥对证据表示不清楚；被告南通六建认为该证据是证明合法用工，与被告南通六建没有关联。
对被告南通六建提供的证据，原告认为没有关联性；被告孙井祥表示由法院依法认定；被告广和劳务认为授权委托书是签订合同的时候出具的，且委托书载明了涉及经济结算的生效要件，结算协议明显是南通六建与刘鹏飞个人的结算，与广和劳务无关。
经审理查明，2011年被告南通六建在内蒙古承建熙城国际住宅小区，2011年3月16日，被告广和劳务出具授权委托书一份，载明：本人季海军系泰兴市广和建筑工程劳务有限公司法定代表人，现授权刘鹏飞先生（身份证号码：××，参加熙城国际小区项目劳务分包合同洽商、签订，负责该项目的施工、质量、安全、结算等相关事宜（在此授权范围内，被授权人所牵涉经济类文件须加盖本公司公章后方可生效。）。2011年4月15日，被告南通六建与被告广和劳务签订工程结构施工劳务分包合同一份，载明：鉴于内蒙古伟益房地产开发有限公司投资建设的熙城国际住宅小区与工程甲方（即被告南通六建）已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同，约定的承包方式为扩大劳务分包（包人工、包中、小型机械、包自身范围内的安全文明施工费及整体安全文明施工中的人工费、包辅助材料及塔吊（含安装、拆卸）钢管脚手、含安全网、模板、木方、钢支撑料等），承包范围具体内容为：熙城国际住宅小区工程、主体结构施工图、设计变更、图纸会审、施工方案、技术措施范围内一次性结构中钢筋混凝土施工即：余土清理（含槽、底），基础垫层（含基础混凝土垫层，不含房心回填和肥槽回填）基础砖胎膜及导墙的砌筑，钎探，抹灰等等，合同价款结算方式是以建筑面积计算规则计算，工作范围以外的零星计时用工按工日计算，综合单价已包含分包工人的意外伤害保险及其他保险，同时合同还约定了合同价款的调整、计算原则、甲方提供资源的明细、乙方提供资源的明细、材料供应、工程预付款和进度款、竣工结算、工程质量要求、保修、保险、退场、争议解决方式等其他事宜。刘鹏飞作为乙方（广和劳务）委托代理人在上述合同上签名，合同加盖有被告广和劳务的合同专用章和法定代表人印鉴章。
工程施工期间，由于地下室施工结束，原告所在施工队将安全防护网拆除后，等待被告南通六建回填土，但被告南通六建未能及时回填土。2011年10月6日，原告在缺少安全防护设施的情况下，不慎摔伤，工地负责人随即将其送往巴市医院、中国人民解放军第261医院治疗，2013年10月8日原告继续在中国人民解放军第261医院实施二次手术，共计住院68天，经诊断为胸12胸椎骨折、腰2、4腰椎骨折、脊髓损伤、马尾损伤、腰部挫伤，花去医疗费96760.2元，被告孙井祥支付87467.3元。另被告孙井祥向原告支付赔偿款58200元，支付住宿费400元，杂支221.8元。
2015年2月14日，被告刘鹏飞与孙井祥达成预留款协议一份，载明：今预留孙井祥熙城国际及江南华府工程款60000元，此前所有的欠条、借条、预留款条（注有刘鹏飞、刘书林所签的所有条）均全部作废，以此条为准，再无其他任何争议，双方签字确认后生效。
2015年5月3日，南通六建与刘鹏飞达成结算协议一份，载明：甲方（即南通六建）欠乙方（即刘鹏飞）工程款计2148934元，约定由甲方于2015年5月6日前一次性支付给乙方1700000元，乙方同意放弃其他工程款，甲乙双方的债权债务全部结清。
受本院委托，泰兴市人民医院司法鉴定所于2014年1月8日作出泰人医司法鉴定所[2014]临鉴字第003号鉴定意见书，结论为：被鉴定人顾家辉作业时高处坠落致T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，主要后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍等，已构成人体损伤八级残疾。
审理中，由于原告坚持不进行三期鉴定，经向本院法医咨询，法医认为，根据病历记载，病人存在大小便失禁，可能不止8级伤残，关于误工期、营养期、护理期，结合病历记载及《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》，脊髓挫伤、震荡，休息30-60日、营养30日、护理30-60日。脊髓挫伤或压迫，休息150-360日，营养90日、护理120-180日。脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，根据实际治疗情况，休息期限最长至评残日前一天。××病人胸部固定到腰部是不好劳动的，所以建议误工可以500日为宜，护理期建议6个月，营养期可计算3-5个月。
上述事实，有原告提交证人顾某甲、顾某乙、丁其林的证言、项目部项目经理季某提供的事故调查报告、原告在中国人民解放军第261医院两次住院记录、住院病案、用药清单、住院费票据、泰兴市人民医院司法鉴定书，被告孙井祥提交证人尹某甲、尹某乙证言、台头为熙城国际的工程结算单、中国人民解放军261医院病人费用清单、孙井祥向原告支付收条、付条、邮政银行的汇款单、陪护证明、杂支票据、住宿费票据。被告广和劳务提交其他工程合同用工备案花名册、劳动用工合同，被告南通六建提交其与被告广和劳务劳务分包合同书、授权委托书、结算协议及到庭当事人陈述等在案证实，本院予以确认。
对原告顾家辉因伤造成的损失，本院依法核定如下：
1、医疗费96760.2元，有医疗机构医疗费票据、用药清单及相关医疗文证在案证实，故本院予以认定。
2、住院伙食补助费，原告住院68天，故住院伙食补助费计18元/天×68天=1224元，原告主张50元/天，其未能向本院举证证明，故本院不予采纳。
3、营养费，原告主张营养期248天，但未能向本院举证证明，且经本院释明，原告坚持不进行三期鉴定，结合原告之病情，经向专业人员咨询，建议3-5个月，结合其住院时间，故本院酌情确认120天，营养费计20元/天×120天=2400元。
4、护理费，原告主张住院治疗68天，出院后计算180天，因其未能举证证明，结合本院向专业人员咨询，本院酌情计算180天。参照本地区护工标准，本院酌情计算90元/天，护理费计90元/天×180天=16200元；被告孙井祥辩称，原告住院期间，被告派员陪护，未能得到原告认可，被告亦未能举证证明被告实际已支付护理费的依据，故本院不予采纳。
5、误工费，原告主张出院后计算700天，依据不充分，且原告坚持不进行三期鉴定，考虑到原告T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，且后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍，故本院结合《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》及法医咨询意见，脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，虽然根据实际治疗情况，其中休息期限最长至评残日前一天，但结合本案实际，本院酌情计算500天，原告主张150元/天，由于原告跟随被告孙井祥打工，根据双方举证，原被告系按工日结算工资，故原告主张误工费标准150元/天，依据不充分，本院酌情参照上年度建筑业平均工资104.45元/天计算，误工费计104.45元/天×500天=52225元。
6、残疾赔偿金，原告构成8级伤残；对残疾赔偿金的计算标准，因原告收入来源于城镇，故应按2014年江苏省城镇居民人居可支配收入的标准计算为32538元/年×20年×30%=195228元。
7、交通费，原告主张3000元，考虑到原告受伤后住院治疗、进行伤残鉴定，确需花去部分交通费，故本院酌情计算2000元。
8、精神损害抚慰金，结合本地区社会物质文化生活水平，本院酌情计算12000元。
原告上述损失合计378037.2元。
本案争议焦点是各赔偿主体如何确认，责任如何划分。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告顾家辉未注意自身安全、跌落受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。被告南通六建在实际施工期间，劳务方将安全网拆除等待南通六建回填土，由于南通六建拖延回填土，劳务方不能安装安全网，南通六建亦未在现场设立警示标志，导致本次事故发生，被告南通六建对原告受伤存在过错行为，应当承担相应的过错责任。
被告孙井祥与原告系雇主与雇工关系，故被告孙井祥应当承担雇主责任。被告孙井祥辩称原告喝酒导致其跌落受伤，但其未能提供证据证明自己的主张，本院对其辩称意见不予采信。
被告刘鹏飞持被告广和劳务的授权委托书与南通六建签订了劳务分包合同，并在劳务分包合同上作为广和劳务的委托代理人签名，在工程施工完毕后与南通六建完成了工程结算，期间刘鹏飞将工程部分分包给孙井祥，并就结算的工程款与孙井祥达成预留款协议，刘鹏飞的上述行为均应认定为履行广和劳务职务的行为，被告孙井祥应认定为广和劳务的分包人。被告广和劳务辩称委托书中载明“在此授权范围内，被授权人所牵涉经济类文件须加盖本公司公章后方可生效”，对刘鹏飞与南通六建的结算行为不予认可，委托书载明的授权范围并不明确，故由此造成的法律后果应由委托人即本案被告广和劳务承担，本院对被告广和劳务的辩称意见不予采信。被告广和劳务辩称，虽然与被告南通六建签订了合同，但是双方并没有履行，由于在施工地不能备案，导致不能办保险，故合同没有实际履行，且被告广和劳务没有收到南通六建一分钱，也没有开过一分钱的发票，但其未能提供证据证明自己的主张，根据其出具给刘鹏飞的委托书、签订的分包合同及刘鹏飞的结算协议等一系列证据，足以证明广和劳务是劳务分包人，刘鹏飞代理公司签订合同、工程部分分包给孙井祥系均是职务行为，广和劳务未能举证证明被告孙井祥具有施工资质，故广和劳务作为分包人应当与雇主孙井祥承担连带责任；被告南通六建将工程劳务分包给被告广和劳务，其分包行为并无过错。
根据原被告各自的过错程度，本院确定原告顾家辉承担20%的责任（378037.2元×20%=75607.44元），被告孙井祥承担50%的责任（378037.2×50%=189018.6元，扣除其已经支付的146289.1元，尚需给付原告42729.5元），被告南通六建承担30%的责任为宜（378037.2元×30%=113411.16元），且被告广和劳务对被告孙井祥所承担的50%的部分应当承担连带责任。
关于被告南通六建辩称，原告已超过诉讼时效，对此本院认为，原告受伤时间发生于2011年10月6日，2013年10月8日原告继续实施二次手术，2013年10月24日出院，其后，原告于2014年1月3日进行伤残鉴定。故原告诉讼时效起算日应为2014年1月3日起计算，原告提起的本次诉讼为2014年3月11日，故被告南通六建该辩称理由本院不予采纳。
被告刘鹏飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对自身诉讼权利的放弃。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款、第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告孙井祥于本判决生效之日起10日内赔偿原告顾家辉42729.5元；被告泰兴市广和建设工程劳务有限公司承担连带赔偿责任。
二、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告顾家辉113411.16元。
三、驳回原告顾家辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2130元、公告费600元，合计2730元，原告顾家辉负担530元，被告孙井祥、泰兴市广和建设工程劳务有限公司连带负担1600元，被告南通六建负担600元（此款原告已预交，限上述被告于上述期限内一并加付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时通过当地银行交纳案件上诉费2130元（开户名称：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：农行泰州海陵支行；帐号：10×××68；行号：103312820114）。
审 判 长 陈建忠
审 判 员 杨鑫森
人民陪审员 张天堂
二〇一六年二月一日
书 记 员 肖 伟