江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0074号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：苏州荣诚建筑安装有限公司，住所地江苏省苏州市劳动路28号华亭大厦21层。
法定代表人：荣元良，该公司董事长。
委托代理人：勒孚锦，江苏安珀志律师事务所律师。
委托代理人：贾可，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：苏州蓝鑫智能科技有限公司，住所地江苏省苏州高新区滨河路729号。
法定代表人：鞠之辰，该公司董事长。
委托代理人：章羽，江苏新天伦律师事务所律师。
苏州荣诚建筑安装有限公司（以下简称荣诚公司）与苏州蓝鑫智能科技有限公司（以下简称蓝鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中民再终字第0012号民事判决向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年3月19日作出苏检民抗（2014）19号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年4月9日作出（2014）苏民抗字第0017号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月22日、8月8日公开开庭审理了本案。2014年7月22日的庭审，江苏省人民检察院指派检察员郑文海、王洋出庭，申诉人荣诚公司的法定代表人荣元良及委托代理人勒孚锦、贾可，被申诉人蓝鑫公司的法定代表人鞠之辰及委托代理人章羽，到庭参加诉讼。2014年8月8日的庭审，江苏省人民检察院指派检察员郑文海、尚可泉出庭，申诉人荣诚公司的委托代理人贾可，被申诉人蓝鑫公司的法定代表人鞠之辰及委托代理人章羽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2007年11月7日，一审原告蓝鑫公司起诉至苏州市沧浪区人民法院称，2005年4月6日公司法定代表人鞠之辰与荣诚公司签订一份《工程项目内部协议》，合同约定双方以甲方（荣诚公司）名义共同参与苏州市卫生学校南校区弱电工程项目等内容。协议签订后，其按约履行，并为购买工程所需设备和材料支出了一定费用。该项目工程款决算总价5781017元。根据双方对利润分配约定，在扣除荣诚公司在项目施工过程中实际支出费用3657154.51元及应得利润50万元，剩余部分1629262.46元应作为其利润由荣诚公司向其支付。另，荣诚公司还向其收取工程施工押金20万元，现工程已竣工，故请求荣诚公司返还押金20万元。因此请求法院判令：荣诚公司向其支付工程项目利润1629262.49元、押金20万元，并承担诉讼费用。
一审被告荣诚公司辩称，一、《工程项目内部协议》是其与本公司员工鞠之辰所签，系其单位内部承包合同，原告主体不适格，应裁定驳回原告起诉。二、鞠之辰签订合同后，未履行合同，工程系其完成的。三、其在工程中垫付大量资金购买所需设备、材料，经核算，该工程实际发生成本费用5986886.71元，超过了与业主的决算价格，该工程是亏本的，不存在一审原告主张的利润，而且目前业主方对工程款尚未付清。四，其未收取20万元押金，20万元系购买材料款。综上请求驳回一审原告诉讼请求。另根据补充协议，因一审原告未能及时维修，应向其交纳罚款50000元，还应承担其垫资利息，按7％计算，自垫付之日起至业主支付工程款足以归还其垫付资金时止。
苏州市沧浪区人民法院一审查明，2004年11月3日，荣诚公司与业主建设单位苏州卫生学校（以下简称苏州卫校）签订《建设工程施工合同》一份，约定苏州卫校将“苏州卫校南校区校内智能化系统工程”（以下简称智能化工程）发包给荣诚公司承包施工，工期自2004年10月18日至2005年12月31日，合同价款4252600元，工程结算时按实调整。合同约定工程保修期为3年，保修金为合同价款的5％等。
2005年6月，荣诚公司与业主苏州卫校签订了门禁系统工程施工合同，合同价款153000元，质量保修期1年。
同月10日，荣诚公司与业主苏州卫校签订了“模拟中心供养、吸引、呼叫系统”工程施工合同，合同价款11万元，工期自2005年5月18日起20天。
同月10日，鞠之辰代表荣诚公司与业主苏州卫校签订了配电自动化系统工程施工合同，合同价款23万元，工期为合同签订日起一个月内。保修期为1年。
2005年4月6日荣诚公司作为甲方与鞠之辰作为乙方，签订《工程项目内部协议》一份，合同约定双方以甲方名义共同参与苏州市卫生学校南校区弱电工程项目，合作从项目招投标开始直至项目竣工验收后的一年保修期；合作方式为甲方负责工程施工活动的监督指导，协调相关关系等等；乙方负责招投标中的方案设计及按甲方与业主所签合同实施并完成工程等等。协议又约定项目利润分配为甲方50万元，超出50万元部分为乙方利润，不足50万元利润部分由乙方向甲方补足，利润在项目审计结束后分配。
2005年4月15日，蓝鑫公司向荣诚公司支付暂垫工程款30万元，2007年2月15日荣诚公司返还蓝鑫公司10万元。
一审庭审中，双方当事人确认，《工程项目内部协议》中所指的南校区弱电工程即南校区智能化系统工程，包含以荣诚公司名义与苏州卫校2004年11月3日签订的《建设工程施工合同》、2005年6月签订的门禁系统工程施工合同、“模拟中心供养、吸引、呼叫系统”工程施工合同、配电自动化系统工程施工合同中所确定的工程项目。
协议签订后，鞠之辰以荣诚公司名义组织施工。2005年11月22日，蓝鑫公司委托苏州市计量测试研究所对智能化工程综合布线系统进行检测，并于同月28日通过检测，蓝鑫公司支付检测费4000元。
2006年10月11日荣诚公司作为甲方与蓝鑫公司作为乙方签订《补充协议》，约定甲方支付给乙方5万元工程款，乙方在收到款项后一周内完成业主提出的维修任务，逾期惩罚5万元；乙方应承担甲方垫资利息，按7％计算，自垫付之日起至业主支付工程款足以归还甲方垫付资金时止；双方还就其他事项作了约定。
2007年1月，苏州卫校委托江苏华信土地房地产咨询有限公司对荣诚公司承包的南校区智能化系统工程决算进行审核，该咨询公司审定智能化工程决算价为5781017元。苏州卫校、荣诚公司分别与同年5月、4月签收了决算报告书。截止2007年9月，苏州卫校已向荣诚公司支付工程款490万元。
诉讼中，因双方对荣诚公司在智能化工程中的成本支出产生较大争议，经荣诚公司申请，一审法院委托江苏公证会计师事务所有限公司对荣诚公司在智能化工程支出的费用进行司法审计，确定其合理、合法支出费用。经该会计师事务所审计，出具审计报告，认为：一、工程人工费用74135元，因审计时双方会议决定“人工费用先审后定”和荣诚公司提交的白条费用大部分均为人工费，故未审定；二、材料费4268285.23元，其中确定金额为3861048.86元，待定费用407236.37元（待定原因系蓝鑫公司认为领料人非现场工程人员或签名不真实等）；三、间接费381624.10元中191066.01元应分配计入成本；税费324609.33元应计入成本。荣诚公司支付司法鉴定审计费3万元。
对该审计报告，蓝鑫公司认为其认可的人工费、材料费应为3623641元，不认可的主要理由是：1、领料人并非其公司人员或实际经办人钱小弟；2、分配间接费仅有单方面记录而无相应付款凭证，且其系该工程的实际施工单位，如需发生分配间接费，也应在其单位账册中反映，荣诚公司不应发生间接费；3、部分劳务费、交通费、运输费、行政事业单位收费等票据与工程缺乏关联性；4、工程验收后发生的领料等费用签收人均与荣诚公司有利害关系；5、部分收条没有相应正式付款凭证；等等。
荣诚公司对该审计报告认为，工程实际最后竣工为2007年12月前后，2005年11月28日竣工的工程是一期工程，故一期竣工后产生的费用也应计算在内，材料费中待定金额应一并计算在内，故应认定4268285.23元。间接费、人工费均应计算在内，行政机关罚款也应计算在成本合理支出范围内。
苏州市沧浪区人民法院一审认为，荣诚公司总承包的苏州卫校南校区智能化工程通过与蓝鑫公司法定代表人鞠之辰确定工程内部协议，约定共同合作、以荣诚公司名义进行施工。施工中，双方均有购买设备和材料，支出相关费用，施工现场由鞠之辰作为项目负责人负责，因此该内部协议符合建设工程分包合同的法律性质和特征，故应认定该内部协议系建设工程施工分包合同，该协议系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应按约履行。现双方对业主建设单位审计决算工程造价5781017元均无异议，根据双方内部协议，扣除荣诚公司在工程中的合理成本和费用，以及双方确定的50万元利润，其余工程款应支付给蓝鑫公司。
因双方对工程竣工时间及荣诚公司在工程中的合理支出存在较大争议，一审法院审查后认为，荣诚公司与业主签订的四份施工合同中约定的施工期均在2005年12月31日前，蓝鑫公司提供的工程检测报告反映检测结束为2005年11月28日，业主苏州卫校在2007年1月委托江苏华信房地产咨询有限公司对工程造价结算审核，因此，对荣诚公司认为一期工程在2005年11月28日竣工，二期工程在2007年12月左右竣工的观点，因其未提供相应证据予以证实，故不予采信，一审法院认定智能化工程于2005年11月28日竣工验收。
因本工程于2004年11月3日开工至2005年11月28日竣工，期间一审被告荣诚公司发生的合理成本、费用应予扣除。一审法院核定荣诚公司支出的材料费为3016142.86元。
关于间接费，因该工程系以荣诚公司名义承接、施工，且大部分工程设备、材料从荣诚公司账册进出，根据《施工企业会计制度》核算规定间接费应分配计入有关工程成本，根据审计报告，本工程项目应分配间接费191066.01元，该费用应计入荣诚公司合理成本。
关于审计报告中税费，因荣诚公司系该项目的承包人，其对承接的工程项目负有交纳税费的义务，虽部分税费尚未交纳，但未缴部分也属应缴范围，应纳入成本。故审计报告根据工程决算价5781017元按规定费率核定税费为324609.33元，应予采信，应纳入荣诚公司工程成本中。
关于人工费、白条、罚款单，因现场施工人员钱小弟系荣诚公司委派人员，其工资收入应纳入荣诚公司成本中。根据工期2004年11月至2005年11月，考虑钱小弟工作性质、工作岗位，参照荣诚公司于2007年2月发给钱小弟月工资2267.50元计算，核定应发钱小弟工期内工资收入为29477.50元；对2006年1月22日李修连与鞠之辰的协议232500元、2007年6月19日李修连与鞠之辰的协议9000元、2005年5月9日鞠之辰借款9000元，合计250500元，蓝鑫公司表示认可，应予纳入荣诚公司成本中；对于2007年8月11日李修连收条中的16500元、2005年5月17日朱百胜收条12000元、2004年10月12日龚桂群收条40000元，蓝鑫公司对收条真实性有异议，认为不应纳入荣诚公司成本中，因荣诚公司未能提交其他证据证实，一审法院认为异议成立；对2005年5月26日苏州市城建监察支队罚款单，一审法院认为该罚款是针对本案智能化工程未办理相关行政许可证件，虽财务制度规定不能入账，但作为合作双方，主要是争议荣诚公司的支出是否合理，如合理则计入成本支出，因该罚款确由荣诚公司支出，故该5000元，应纳入荣诚公司成本中。以上，284977.50元应纳入荣诚公司成本支出中。
综上，一审法院核定，荣诚公司在智能化工程中合理支出及成本为3816795.70元。根据双方协议，应支付荣诚公司利润50万元，荣诚公司应得4316795.70元，根据荣诚公司与业主建设单位苏州卫校就智能化工程决算价格5781017元，荣诚公司应向蓝鑫公司支付工程款及利润1464221.30元。因双方当事人在内部协议中明确利润在项目审计结束后分配，现工程已与业主审计完毕，故荣诚公司应向蓝鑫公司支付相应款项。
对荣诚公司主张的因蓝鑫公司未及时维修应承担罚款5万元的违约金，因荣诚公司未能举证蓝鑫公司未及时维修，故该主张不予支持；对荣诚公司主张的垫资利息，因其未能举证证明其垫付资金金额、时间，以及业主支付工程款进度，故证据不足，一审法院不予支持。
对于荣诚公司主张的鞠之辰系其内部职工，双方协议系单位与内部职工间的承包合同，蓝鑫公司不具备主体资格的请求，因鞠之辰系蓝鑫公司法定代表人，其与荣诚公司2006年10月16日签订的补充协议已明确其代表蓝鑫公司，故一审法院不予采信。
另，荣诚公司收取蓝鑫公司20万元，双方不存争议，该20万元系工程押金或蓝鑫公司支付工程材料款，现工程已竣工审计，故均应由荣诚公司一并返还。
苏州市沧浪区人民法院于2008年12月29日作出（2007）沧民一初字第1210号民事判决：一、荣诚公司于判决生效之日起10日内支付给蓝鑫公司工程款及利润1464221.30元。二、荣诚公司于判决生效之日起10日内返还给蓝鑫公司工程预付款项20万元。案件受理费23762元，财产保全费5000元，合计28762元，由蓝鑫公司负担2876元，荣诚公司负担25886元；司法鉴定费30000元，由蓝鑫公司负担3000元，荣诚公司负担27000元。
荣诚公司不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉称，一审法院依据工程检测报告认定智能化工程于2005年11月28日竣工验收是错误的，其与业主约定的施工期限并不能代表工程实际竣工时间，工程检测报告只反映部分工程的检测结果，并非所有工程的验收结果，且该检测报告并不符合法律规定的工程竣工验收报告证据，其提供的证据足以证明工程在2005年11月28日未完工。一审法院经委托司法审计，江苏公证会计事务所有限公司出具的审计报告明确其支出的材料费为4268285.23元，该审计报告应作为定案依据，一审法院采纳蓝鑫公司提出竣工后发生材料款844906元的异议及剔除审计报告中待定费用407236.37元的要求，核定其支出的材料费为3016142.86元明显不公，即便蓝鑫公司在庭审时也承认支出的材料费为3623641元。关于钱小弟的工资，一审法院仅计算13个月，钱小弟自2004年11月至2007年初工程完工一直住在工地，最少有26个月，按一审法院认定的工资标准计算应支付58955元，故其支付钱小弟的工资56000元是合理的成本支出；蓝鑫公司虽认可白条中人工费用250500元，但审计报告注明认定的人工费74135元与白条中人工费用先审后定，一审法院在认定人工费时对审计报告中的74135元一字未提，请二审给予考虑。2007年8月11日李修连收条中的16500元、2005年5月17日朱百胜收条12000元、2004年10月12日龚桂群收条40000元，上述三项费用为上诉人实际支出的费用，一审法院凭蓝鑫公司一面之词而予以否定与事实不符。其已举证证明蓝鑫公司应支付未及时维修所承担的违约金5万元及利息，请二审予以认定。根据惯例，各种税费合计占工程总价的6%，本工程应交税费为346861元，一审只认定审计报告中的324609.33元，另外，其在本工程中交给建设局及相关部门的管理费104467元，一审也未列入成本开支。请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判。
蓝鑫公司答辩称，服从一审判决。
江苏省苏州市中级人民法院二审查明事实与一审认定事实一致。另查明：2005年10月6日，本案所涉智能化工程办理了竣工验收，该工程质量等级为合格。
江苏省苏州市中级人民法院二审认为，双方当事人签订的工程项目内部协议系当事人真实意思表示，合法有效，均应按约履行。该内部协议约定了双方的利润分配，诉讼中，双方对结算方式为“工程造价5781017元扣除荣诚公司在工程中的合理成本、费用，以及协议确定的50万元利润，其余工程款应归蓝鑫公司所得”均不持异议，江苏省苏州市中级人民法院予以确认。本案中，智能化工程施工期间由荣诚公司经手发生的合理费用可计入成本并作扣除后再与被上诉人结算，二审查明，智能化工程于2005年10月6日办理竣工验收，故荣诚公司于竣工日之后发生的费用不应计入成本，除非经蓝鑫公司认可，一审法院以智能化工程检测结束日期认定竣工日期为2005年11月28日不当，鉴于一审认定智能化工程于2005年11月28日竣工验收对荣诚公司有利，蓝鑫公司对此亦不持异议，故江苏省苏州市中级人民法院对一审关于2004年11月3日工程开工至2005年11月28日期间荣诚公司发生的合理成本、费用应予扣除的认定予以确认。经一审法院委托审计，荣诚公司送审材料费计4268285.23元，其中确定金额为3861048.86元，待定金额为407236.37元，一审根据审计报告结论并结合施工期间及诉讼双方对审计报告的质证意见，核定荣诚公司在智能化工程中合理支出及成本为3816795.70元并无不当，江苏省苏州市中级人民法院予以确认；结合协议双方有关荣诚公司应得50万元项目利润的约定，荣诚公司应支付蓝鑫公司工程款及利润计1464221.30元（5781017元-3816795.70元-50万元）。荣诚公司关于本案工程在2005年11月28日尚未完工的上诉主张难以成立，江苏省苏州市中级人民法院不予采信。荣诚公司认为一审剔除材料款844906元及待定费用407236.37元不公，对此，江苏省苏州市中级人民法院认为，材料款844906元对应的领取材料日期为2006、2007年度，发生于智能化工程竣工验收后，且由荣诚公司员工经手，存在利害关系，而待定费用407236.37元经审计部门核实，未对应有明确的领取材料人员，且部分日期归入2006年度，故上述两项费用均不应计入荣诚公司的合理成本。荣诚公司关于钱小弟的工资应计算至2007年初的上诉主张与智能化工程竣工验收日期不符，江苏省苏州市中级人民法院不予采信。关于荣诚公司提及的审计报告注明的人工费74135元，江苏省苏州市中级人民法院认为，该项费用系由荣诚公司单方登记入帐，而审计部门系按《施工企业会计制度》执行审计，审计部门根据双方关于“人工费用先审后定”的决定及荣诚工程提交的白条费用大部分均为人工费用，故对该项费用74135元未予审定。荣诚公司认为李修连收条16500元、朱百胜收条12000元、龚桂群收条40000元应作为其实际支出的费用，对此，江苏省苏州市中级人民法院认为，上述三项费用均由案外人出具，蓝鑫公司均不予认可，且均未经审计部门列入合理支出范畴，故江苏省苏州市中级人民法院难以支持。荣诚公司还认为蓝鑫公司应支付未及时维修所承担的违约金5万元及利息，因荣诚公司未能充分举证证明蓝鑫公司存在未尽维修义务的行为，故江苏省苏州市中级人民法院不予支持。荣诚公司关于工程交纳税费346861元及管理费104467元应列入成本的上诉主张与审计报告结论不符，江苏省苏州市中级人民法院不予采信。综上，荣诚公司的上诉理由均不能成立，江苏省苏州市中级人民法院不予支持。需要说明的是，荣诚公司系工程总承包人，根据内部协议约定，双方共同参与实施智能化工程，该内部协议并不符合建设工程分包合同的法律性质及特征，协议双方形成的是共同履行总包合同的法律关系，一审认定内部协议系建设工程施工分包合同不妥，应予纠正，鉴于一审实体判决并无不当，故本案二审可予维持。综上所述，江苏省苏州市中级人民法院作出（2009）苏中民一终字第0832号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17977.99元，由荣诚公司负担。
江苏省苏州市中级人民法院再审过程中，原审上诉人荣诚公司称，1、原审错误认定智能化工程竣工时间，工程虽于2005年11月28日开具了竣工验收证明，实际完工是在2007年1月。2、其在原审中已提供了购买的工程材料票据并经会计审计。原审将工程竣工证明时间以后发生材料款均未认定，明显不公。3、其在工程中实际发生的费用均应予以认定，有些费用虽真实发生但因客观原因不能提供合法票据，请求法院综合予以认定。4、工程项目内部协议的性质是其与公司员工鞠之辰签订的内部协议，补充协议是其与蓝鑫公司签订的工程维修协议，两份协议并无关联，现蓝鑫公司依据内部协议提起本案诉讼，但蓝鑫公司并非适格原告应驳回起诉。5、工程项目内部协议的内容是将工程转包鞠之辰，合同无效。6、根据现有证据可以证明其为讼争工程的实际施工人及出资人，但并无证据证明蓝鑫公司或鞠之辰对工程进行了施工及出资。工程项目内部协议约定的双方当事人权利义务并未履行，其承担了工程施工的主要义务，若按约定分配利润则显失公平，请求法院对分配比例予以调整。
原审被上诉人蓝鑫公司辩称，1、取得工程竣工验收证明时主体工程已经完工，仅有小部分扫尾工程未完工。2、原审审计方法错误，原审根据荣诚公司提供的材料费发票和领料单按会计年度进行的财务审计，该审计结论不能反映出工程实际用料情况。3、对于荣诚公司不能提供合法票据但真实发生的工程费用，其已在原审中根据工程实际情况认可了部分，其余费用不予认可的原因是不具有真实性或关联性。4、鞠之辰在签订工程项目内部协议时，蓝鑫公司即已存在，鞠之辰是公司法定代表人，蓝鑫公司作为本案诉讼主体适格。5、因本案讼争工程已经竣工验收，荣诚公司已收到业主方结算的工程价款，按照双方协议约定利润应在项目审计结束后分配。其应得的工程款是在工程决算金额中减去荣诚公司的成本支出及应得的50万元利润，至于其在工程中的成本支出及利润并非本案理涉范围。6、其与荣诚公司共同对讼争工程进行了施工。其在原审中已提供了与荣诚公司签订的两份协议及荣诚公司出具的三份维修通知单，足以证明其工程施工人的身份，请求法院判决荣诚公司按约向其支付工程项目利润并退还工程押金。
江苏省苏州市中级人民法院再审查明：根据工商登记资料显示：蓝鑫公司于2003年10月13日成立，经营范围包括承接楼宇智能化系统及安全监控系统等，原公司名称是苏州工业园区蓝鑫科技有限公司，法定代表人是鞠之辰。2006年4月28日，该公司更名为苏州蓝鑫智能科技有限公司即现公司名称。
又查明：2004年10月18日，荣诚公司被确定为苏州卫校南校区校内智能化系统工程项目（以下简称智能化系统工程）的中标人。
2004年11月3日，荣诚公司与业主建设单位苏州卫校签订《建设工程施工合同》一份，约定苏州卫校将智能化系统工程发包给荣诚公司承包施工，工程内容为综合布线、计算机网络、公共广播、有线电视、校园安防系统、配电管理系统、路由系统等，工期自2004年10月18日至2005年12月31日，合同价款4252600元，工程结算时按实调整。合同约定工程保修期为3年，保修金为合同价款的5％，发包人在保修期满后14天内将保险金返还承包人。
2005年4月6日，荣诚公司作为甲方、鞠之辰作为乙方签订了《工程项目内部协议》，约定：双方以甲方名义共同参与苏州卫校南校区弱电工程项目，合作从项目招投标开始直至项目竣工验收后的一年保修期。合作方式是：甲方负责工程施工监督指导，协调与业主和其他施工方关系，工程决算和新增项目预算以及工地材料管理；乙方负责招投标中的方案设计，按甲方与业主所签合同进行工程施工及维修，做好工程资料报甲方存档；乙方负责采购工程所需的所有材料和设备，所需款项从业主支付的工程预付款和进度款项中支出，业主支付的款项不足部分，由乙方垫付工程所需资金；甲方则承诺本项目款项专款专用；乙方未按合同实施而致工程需返工纠正的，由此发生的费用由乙方承担等。协议又约定项目利润分配为甲方50万元，超出50万元部分为乙方利润，不足50万元利润部分由乙方向甲方补足，利润在项目审计结束后分配。工地负责人为鞠之辰。
2005年6月，荣诚公司与苏州卫校签订了《配电自动化系统工程施工合同》，《模拟中心供氧、吸引、呼叫系统工程施工合同》，《门禁系统、行政楼会议系统工程施工合同》三份合同，其中《配电自动化系统工程施工合同》是鞠之辰以荣诚公司名义签订。上述三份合同均为固定价格合同，标的分别为230000元、110000元和153000元，所涉工程造价已包含在智能化系统工程总造价之内。
2006年10月16日，荣诚公司与蓝鑫公司签订了《补充协议》。该协议由鞠之辰签字并加盖蓝鑫公司公章，荣诚公司于次日由负责苏州卫校智能化系统工程公司工作人员荣国峰签字并加盖公司合同专用章。《补充协议》约定：荣诚公司支付给蓝鑫公司5万元工程款，蓝鑫公司在收到该款后一周内完成业主提出的维修任务，完成以业主确认的单据为准，逾期处罚5万元；蓝鑫公司承担荣诚公司垫资利息，按7％计算，自垫付之日起至业主支付工程款足以归还荣诚公司垫付资金时止；荣诚公司在蓝鑫公司完成维修任务后支付工程款22万元给蓝鑫公司；蓝鑫公司承诺垫资并完成今后保修期内的维修工作，保修期按大合同工程竣工后保修期执行，如在发出维修通知两天内不维修则工程款全部不予支付，终止合同，荣诚公司另行派人维修，全部后果蓝鑫公司承担。双方还约定该协议是以前协议的补充，与以前协议具有同等作用。
该协议签订后，蓝鑫公司收到荣诚公司支付的5万元工程款随即对工程进行了维修，有业主签字确认的2006年10月22日苏州卫校南校区智能化系统工程维修备忘录为证。蓝鑫公司维修后因未收到荣诚公司22万元工程款，故不再履行约定的垫资及维修义务。
2005年10月16日，苏州卫校智能化系统工程取得竣工验收证明书，工程质量等级合格。此后，工程仍继续施工。至2007年1月，工程实际完工，苏州卫校遂委托江苏华信土地房地产咨询有限公司对荣诚公司承包的南校区智能化系统工程决算进行审核。2007年3月30日，该咨询公司出具苏华工字（2007）第022-8号《苏州卫校南校区校内智能化系统工程工程造价咨询报告》，审定工程决算价为5781017元。苏州卫校、荣诚公司分别与同年5月、4月签收了该报告书。截止2007年9月，苏州卫校已向荣诚公司支付工程款490万元。
荣诚公司分别于2006年11月21日、2007年11月8日和20日向蓝鑫公司发出的三份通知，通知蓝鑫公司对其负责施工的苏州卫校南校区智能化系统工程进行维修，其中2007年11月8日的通知盖有荣诚公司公章，2006年11月21日、2007年11月20日的通知盖有荣诚公司工程管理部章。
江苏省苏州市中级人民法院再审认为，首先，关于蓝鑫公司作为本案诉讼主体是否适格问题。尽管在鞠之辰与荣诚公司签订工程项目内部协议时尚不能确定协议主体即是蓝鑫公司，但当时蓝鑫公司已经成立，鞠之辰也担任蓝鑫公司的法定代表人。此后，荣诚公司又与鞠之辰签订了《补充协议》，该协议明确权利义务承受的主体即为蓝鑫公司，且明确协议是双方以前签订协议的补充。事实上，双方以前所签协议唯有《工程项目内部协议》。因此，蓝鑫公司依据这两份协议提起本案诉讼，其作为原告的主体资格合法，其诉请应予受理。
其次，荣诚公司与蓝鑫公司自愿签订的《工程项目内部协议》及《补充协议》体现了双方当事人的真实意思表示。从协议内容来看，荣诚公司并非单纯将工程转包或分包给蓝鑫公司，荣诚公司仍承担工程的施工，协调与业主和其他施工方关系，工程决算和新增项目预算以及对工地材料管理等义务。协议虽然约定由蓝鑫公司采购工程所需设备材料，但双方当事人对外是以荣诚公司的名义履行与业主方签订的施工合同，业主的工程预付款和进度款项都是支付给荣诚公司的，荣诚公司承诺本项目款项专款专用。因此，双方当事人实际仍是按内部协议履行的，即蓝鑫公司负责采购工程所需设备材料，由荣诚公司从取得的工程款中支付购买材料等费用，因施工合同、工程款和成本发票必须对应，故工程发票以荣诚公司名义开具也理所当然。本案双方当事人签订的协议性质应为合作协议，双方按约定的权利义务完成合作工程，协议内容不违反法律禁止性规定，效力应予认定。
再次，关于蓝鑫公司施工人身份问题，蓝鑫公司举证了其与荣诚公司的施工合作协议，现并无证据证明蓝鑫公司未履行协议约定的义务。蓝鑫公司又举证了荣诚公司通知其维修苏州卫校南校区智能化系统工程的相关材料，该证据内容也构成荣诚公司对蓝鑫公司工程施工人身份的认可，荣诚公司虽不予认可但未提供相反证据，故该证据应予采信。蓝鑫公司实际履行了施工合作协议，工程施工人身份应予确认。现双方当事人签订的合作协议已经履行完毕，协议对利润分配方式的约定应予执行。根据《工程项目内部协议》，工程决算金额中扣除荣诚公司的成本支出及应得的50万元利润即为蓝鑫公司应得工程价款，利润应在项目审计结束后分配。现荣诚公司与业主方已对工程项目进行审计，利润分配条件已经成就，蓝鑫公司诉请可予支持。
现双方对蓝鑫公司应得工程价款的数目存有争议。具体明细分述如下：
1、原审中，荣诚公司申请对其在苏州卫校智能化系统工程中的成本支出进行司法审计并支付3万元鉴定费。江苏公证会计师事务所有限公司出具了苏公S（2008）E7056号《对苏州荣诚建筑安装有限公司关于苏州卫校智能化系统工程支出的审计报告》，该审计结论为：一、工程人工费用74135元，因审计时双方会议决定“人工费用先审后定”和荣诚公司提交的白条费用大部分均为人工费，故未审定；二、材料费4268285.23元，其中确定金额为3861048.86元，待定费用407236.37元（待定原因系蓝鑫公司认为领料人非现场工程人员或签名不真实等）；三、间接费381624.10元中191066.01元应分配计入成本；税费324609.33元应计入成本。荣诚公司对此鉴定结论并无异议，但因原审认定工程竣工日期为2005年10月16日，故原审对鉴定结论所认定的荣诚公司2006、2007年发生的844906元材料费未计入工程成本支出。再审中，蓝鑫公司对该鉴定结论提出异议，认为原审审计方法错误，原审审计是根据荣诚公司提供的材料费发票和领料单按会计年度进行的财务审计，该审计结论不能反映出工程实际用料情况。为此，双方当事人一致同意在原鉴定结论所认定的4268285.23元材料费的基础上对荣诚公司在工程实际用料情况补充审计。荣诚公司再审中垫付鉴定费用为3万元。
荣诚公司提供了送审资料：1、江苏华信土地房地产咨询有限公司（2007）第022-8号《苏州卫校南校区校内智能化系统工程工程造价咨询报告》，该报告反映了工程所用材料的总量；2、江苏公证会计师事务所有限公司苏公S（2008）E7056号《对苏州荣诚建筑安装有限公司关于苏州卫校智能化系统工程支出的审计报告》，该报告反映了荣诚公司为工程购置材料的总量；3、苏州卫校南校区智能化系统工程竣工图纸，蓝鑫公司对送审资料予以认可。
2010年12月9日，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司接受再审法院的委托，通过对上述送审资料的比对核查，作出苏永诚鉴字（2010）13号《关于对苏州卫校智能化系统工程实际使用材料费用的鉴定报告》，结论为：荣诚公司为苏州卫校南校区智能化系统工程购置的4268285.23元材料中有3331724.57元可认定为工程实际所用。
荣诚公司在再审中提交了总计537658元的材料费发票，该批证据形成时间是在2007年1月之后，即苏州卫校南校区智能化系统工程完工后，荣诚公司的建材供应商向其开具的材料费发票。荣诚公司表示由于该批发票是在工程完工后获得，故未能在原审中举证。2011年1月28日，荣诚公司申请对537658元材料费发票进行审计，并将该费用一并计入材料费之内；同时表示就材料费已举证完毕。
2011年5月5日，荣诚公司当庭出示了537658元材料费发票的原件及相应的领料单，蓝鑫公司对证据的真实性无异议，但认为该批发票在原审已客观存在并非再审新证据，即便荣诚公司不能举证也应在原审中就该笔费用予以主张，但荣诚公司原审中从未提及，故不予认可。
江苏省苏州市中级人民法院仍委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司对荣诚公司新提交的537658元材料费是否用于苏州卫校南校区智能化系统工程进行审计。2011年6月20日，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司作出苏永诚鉴字（2010）13号补《关于对苏州卫校智能化系统工程实际使用材料费用进行补充鉴定的报告》，结论为：荣诚公司新提交的537658元材料费发票中有31193.01元可认定为工程实际使用。
蓝鑫公司对再审鉴定结论不持异议。荣诚公司对鉴定结论不予认可，主张其确实购买了4805943.23元材料，故再审无需鉴定应直接认定其购买的材料为本案讼争工程所用。
江苏省苏州市中级人民法院认为，江苏华信土地房地产咨询有限公司所作《苏州卫校南校区校内智能化系统工程工程造价咨询报告》反映了工程所用材料的总量，该报告已经对损耗（即按国家平均水平编制的定额）进行了计算。该报告与工程竣工图纸所反映的工程量是一致的，材料费的鉴定方法客观认定了讼争工程实际使用材料量，将数量界定在合理范围之内，故依据再审鉴定结论认定荣诚公司在苏州卫校南校区智能化系统工程材料费支出为3362917.58元（3331724.57＋31193.01）是公正合理的。荣诚公司认为再审无需鉴定应直接认定其提供的材料费凭据为本案讼争工程所用材料无事实和法律依据。
2、荣诚公司另主张工程中实际发生的费用如下：
⑴、因苏州卫校智能化工程项目向苏州市建设局交纳管理费共计102267元，其中：苏州市建筑行业劳动保险统筹办公室基金预收款76547元（按工程造价4252600元，1.6%费率计算）；苏州市建设工程交易中心市场综合服务费4900元（工程中标人交纳70%的费用，工程造价在200-500万元的总计收取7500元，500-1000万元的收取11000元）；苏州市建筑安装管理处建筑管理费5443元（按工程造价4252600元，0.128%费率计算）；太平洋保险公司保险费5103元；市项业管费10274元（按工程造价4252600元，0.2416%费率计算）。
蓝鑫公司质证认为，该费用已包含在一审审计报告计算的税、费中，原审也予以了认定。
江苏省苏州市中级人民法院认为，一审审计报告对苏州卫校智能化工程项目应交纳的所有税、费均按照工程竣工结算价5781017元进行了计算，其中：基金预收款、市场综合服务费和建筑管理费合并反映在该报告的第五部分《审计情况》第4条《关于税、费》第3款“按规定费率计算”第8项综合服务费一栏中，应交率为1.6%，应纳税费额为92496.27元，已高于荣诚公司实际交纳数字；因工程项目的保险费仅需缴纳施工许可证保险费一笔，故交给太平洋保险公司的保险费也反映在该报告的第五部分第4条第3款第10项，应交率为0.1%，应纳税费额为4745.60元，与实际交纳数字相差无几；市项业管费反映在该报告的第五部分第4条第3款第6项，因计价基础超过500万，故应交率为0.1812%，应纳税费额为10475元，也高于实际交纳数字。故对荣诚公司在苏州卫校智能化工程项目应交纳的税、费参照一审审计报告结论予以认定，为324609.33元。
⑵、因苏州卫校智能化工程项目向苏州工业园区新亿迪智能科技有限公司支付设计费68000元及技术咨询费2000元共计70000元。
蓝鑫公司质证认为，该费用已包含在一审审计报告计算的材料费中，原审予以了支持。
江苏省苏州市中级人民法院认为，上述费用已被计算在一审审计报告的材料费中，双方当事人也均予认可，但再审期间的审计报告未将其认定材料费计入，故对荣诚公司要求蓝鑫公司支付70000元的请求予以支持。
⑶、根据补充协议约定蓝鑫公司应承担其垫资利息，按7％计算，自垫付之日起至业主支付工程款足以归还其垫付资金时止；其中，建筑企业工资支付担保金的利息为84000元（2006年9月22日交苏州市总工会担保金30万元，计算至2010年9月22日）；工程款垫资利息为638698.75元（计算方法是从工程开工之日2004年10月18日起至最后一笔工程款进入其帐户之日2010年2月8日，每笔款项进帐之日以前的期间即为垫资期间）。
蓝鑫公司质证认为，建筑企业工资支付担保金系荣诚公司自身需交纳的费用，与本案所涉工程无关。
江苏省苏州市中级人民法院认为，首先，荣诚公司向苏州市总工会交纳的担保金性质是建筑企业工资支付担保金，属于企业本身需交费用，与工程项目所需费用无直接关联，故对担保金的利息不予支持；其次，荣诚公司计算工程款垫资利息的方法有误，应以其实际垫付每笔工程款的时间起算至业主支付工程款足以归还其垫付资金时止，由于荣诚公司未能举证其垫付每笔工程款的时间及业主支付每笔工程款时间，也未能正确计算出垫资利息，故本案对垫资利息不予认定。
⑷、荣诚公司领料员钱小弟的人工费，从2005年12月至2007年1月期间的工资56000元（白条）和社保费用12590.55元，加上原审已认可29477.50元，合计98068.05元。
蓝鑫公司质证认为，钱小弟的社保费用中有荣诚公司应缴纳部分（34%）可计算在荣诚公司工程支出内；应根据本案所涉工程施工期间计算钱小弟的工资。
江苏省苏州市中级人民法院认为，荣诚公司职工钱小弟担任工程项目领料员，故应由工程项目实际施工方蓝鑫公司支付荣诚公司已代发给钱小弟的工资，时间从2004年10月（工程开工时间）至2007年1月（工程实际完工时间），共计二年四个月。荣诚公司在2007年2月发给钱小弟月工资2267.50元。参照该数字，蓝鑫公司应支付荣诚公司2267.50×28=63490元；扣除原审核定钱小弟工期为13个月即2004年10月至2005年10月（工程竣工日）工资收入29477.50元；现还应支付34012.5元。
⑸、2007年8月11日施工队负责人李修连领用的建造工地窨井所需黄沙、水泥等材料费16500元。
蓝鑫公司认可李修连建造工地窨井的真实性，但对材料费数额不清楚，因荣诚公司已在原审中举证了李修连出具的收条，故对该笔费用予以认定。
⑹、2004年10月15日支付的搭建工地活动房所需人工材料费40000元。
蓝鑫公司对该笔费用是否真实发生提出异议，并认为一审审计报告对搭建工地活动房所需材料已予计入，反映在《材料领用明细表》第4项“彩钢板”金额为15510元，另外认可浇地坪所需人工费5000元。
江苏省苏州市中级人民法院认为，关于搭建工地活动房所需的彩钢板金额15510元已体现在一审及再审的审计报告内（详见苏永诚鉴字（2010）13号《关于对苏州卫校智能化系统工程实际使用材料费用的鉴定报告》表序号4）中，双方当事人已一致认可该材料的领用，故该笔费用不予重复认定，但对蓝鑫公司认可的5000元人工费予以支持。
⑺、2005年7月20日购买工地用空调4400元。
蓝鑫公司认为该费用与本案不具有关联性。
江苏省苏州市中级人民法院认为，由于荣诚公司提供的发票时间与施工时间吻合，且依据工地常理，施工活动房必定会安装空调，故对该笔费用予以认定。
⑻、2005年5月17日支付给土建单位盐阜公司的土建配合费12000元。
蓝鑫公司对该费用的真实性不予认可。
经江苏省苏州市中级人民法院咨询苏州市建筑行业协会建筑智能化分会得知土建配合费属于建筑行业惯例，是由智能工程施工人支付给土建工程施工人的配合费用，且并不必然开具财务凭据。故荣诚公司提供的证据形式虽为白条，但该费用属工程合理开支项目，予以认定。
⑼、根据《补充协议》约定蓝鑫公司有对本案所涉工程进行维修的义务，否则应承担违约责任即违约金50000元。
蓝鑫公司认为其已举证按《补充协议》约定对工程进行了维修，但荣诚公司未按约支付工程款，其有先履行抗辩权，可拒绝维修而不构成违约。
江苏省苏州市中级人民法院认为，蓝鑫公司','2018-10-08
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