河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫03民终3744号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市西工区九都路副**号。
负责人：刘建军，总经理。
委托代理人：梁艳娜，河南大进律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）:吴颖君，女，汉族，1973年3月4日生，住洛阳市。
委托代理人：朱琳，河南坤达律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：杜亚仙，女，汉族，1865年8月6日生，住洛阳市。
委托代理人：吴涛、曹南，河南惠人律师事务所律师。特别授权。
被上诉人：吴淑君，女，汉族，1966年9月28日生，住洛阳市。
被上诉人：洛阳市南兴传动机械有限公司。住所地：洛阳市高新开发区孙旗屯东马沟工业园*号。
法定代表人：叶河南，董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳分公司）、吴颖君因与被上诉人杜亚仙、洛阳市南兴传动机械有��公司（以下简称南兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险洛阳分公司的委托代理人梁艳娜、上诉人吴颖君的委托代理人朱琳、被上诉人杜亚仙及其委托代理人吴涛、曹南到庭参加诉讼。被上诉人吴淑君、南兴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
人保财险洛阳分公司上诉请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第492号民事判决第三、八、九、十、十一项，并依法改判上诉人减少赔偿护理费5226.37元，商业险中减少赔偿医疗费8057.63元、减少赔偿住院伙食补助费546元、减少赔偿营养费182元，合计减少14012元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、杜亚��在一审中既无医疗机构出具的明确出院后需要护理的医疗意见，也未进行护理期限鉴定，一审径行判决上诉人承担出院后66天护理费5226.37元无事实和法律依据。二、一审判决第八、九、十项判决上诉人在第三者责任保险范围内全额赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，于法无据，判决不公。1、根据交管部门认定的事实被上诉人吴淑君的停车行为不是造成杜亚仙受伤的直接原因，而被上诉人吴颖君开车门妨碍被上诉人杜亚仙同行才是造成杜亚仙受伤的直接和主要原因。虽然交管部门认定吴颖君、吴淑君共同承担事故的全部责任，但是根据本案事实，能够确定吴颖君承担主要责任，吴淑君应承担次要责任，应当按照二者的责任大小确定各自承担相应的责任，吴淑君的责任不应超过30%。2、根据法律规定和保险合同约定，对被保险人及其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故给第三者造成人身、财产损害，应当由被保险人承担的被保险责任，上诉人按合同约定赔偿，因此吴颖君应承担的赔偿责任，上诉人不承担。3、一审判决不区分吴淑君、吴颖君的责任大小，判决上诉人在商业险中承担全部赔偿责任，判决错误，且于法无据。三、一审判决上诉人在商业险中与吴颖君承担连带赔偿责任于法无据，显失公平。一审判决第八项至十一项实质上是判决上诉人承担了连带赔偿责任，但连带赔偿责任须有法律明确规定，而法律没有保险公司承担连带责任的规定，因此一审判决不当，同时根据本案事实，吴淑君、吴颖君的责任大小完全可以确定，不符合连带责任处理的情形。
吴颖君辩称：人保财险洛阳分公司的诉求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。
吴颖君上诉请求：一、撤销洛阳市涧西��人民法院（2015）涧民一初字第492号民事判决第十一项；二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第492号民事判决第十二项判决，改判“人保财险洛阳分公司向杜亚仙支付鉴定费700元”；三、判令财产保险公司和杜亚仙连带向上诉人退还5920元；四、二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判令上诉人对人保财险洛阳分公司商业险范围内承担连带责任不当。商业险的赔偿应当以投保车辆作为整体进行赔付。投保车辆驾驶人搭载及上诉人的上、下车均属于对车辆的使用行为，上诉人开车门致杜亚仙受伤发生在驾驶人使用车辆过程中，符合商业险中有关车辆合法驾驶人在使用车辆过程中发生第三方损害，保险公司予以赔偿的情形。一审法院认定保险公司不对上诉人应承担的部分承担责任有违商业险的设立本意，有违公平。二、一审认��上诉人与人保财险洛阳分公司在商业险范围内承担连带责任，另一方面却未让人保财险洛阳分公司分担上诉人事先垫付的5092元，自相矛盾。该5092元同样应在商业险赔偿范围内，应当由二被上诉人共同向上诉人退还。上诉人在事故发生后积极为受害人垫付治疗费用的行为应予肯定，不能因此让上诉人蒙受不必要的损失。三、一审认定上诉人与吴淑君承担鉴定费、诉讼费不当。依据《保险法》第65条规定，人保财险洛阳分公司应当直接向杜亚仙支付损失，证实因为人保财险洛阳分公司未履行义务才至本案产生诉讼，因此而增加的鉴定费、诉讼费等损失应由其承担。
人保财险洛阳公司辩称：我公司认为吴颖君的上诉请求不能成立，应当驳回。1、根据相关法律规定，吴颖君、吴淑君的责任大小可以确定，对吴淑君的赔偿责任我公司承担替代责任；对吴颖君的责��我公司不予承担。2、吴颖君所诉垫付部分不再一审原告的诉求范围，一审处理适当。3、鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围，一审处理适当。
杜亚仙对两上诉人的上诉意见一并辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、杜亚仙出院后需要专人陪护，一审法院认定66天的护理期限并无不当。根据人身损害司法解释第21条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。一审中杜亚仙提交了洛阳正骨医院出具的出院证，出院医嘱一栏载明术后三个月内禁止下地行走，足以证明杜亚仙出院后需要卧床休息，生活无法自理，同时杜亚仙1965年出生，事故发生时已50岁，经过伤残鉴定本次事故杜亚仙的伤情构成十级伤残，结合出院医嘱及伤者年龄、伤残等级，杜亚仙主张出院后66天的护理期限合情合理，一审法院予以认定并无不当。2、人保财险洛阳分公司应当在商业险范围全额赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费并与吴颖君承担连带责任适用法律正确。此次交通事故经公安机关交通管理部门认定，吴淑君未在规定地点停车，吴颖君开车门为确保安全，二人在事故中均存在过错，吴淑君与吴颖君负事故同等责任，吴淑君作为机动车驾驶人，除了在驾驶机动车上路行驶时应当遵守交通规则外，在临时停车时，也应在车内乘员开门下车时，对本车附近车辆、行人同行情况和乘员开车门的恰当时机负有观察、提示和管理之义务，由于二人都未尽到安全注意义务，明显存在共同过失，两人的加害行为是彼此支持的行为分担，共同侵权致杜亚仙受伤。根据《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损���的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。本案中，杜亚仙本身无过错，吴淑君与吴颖君对于杜亚仙的损害应连带承担全部赔偿责任。而从商业险的目的看，其是为了替代被保险人承担赔偿责任、保障受害人获得及时有效赔偿，作为责任保险，保险人理应根据保险合同来替代被保险人承担应尽的连带赔偿责任。三、关于吴淑君、吴颖君垫付的5920元，在一审判决时已经予以扣除，该费用系吴淑君、吴颖君替人保财险洛阳分公司垫付，可向保险公司理赔，杜亚仙无返还的义务。
吴淑君、南兴公司对二上诉人上诉意见均未作答辩。
杜亚仙向一审法院起诉请求：被告吴淑君、吴颖君、南兴公司、人保财险洛阳分公司共同赔偿原告杜亚仙医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、邮寄费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、停车费、其他费用等共计109966.49元；被告人保财险洛阳分公司在肇事车辆投保责任范围内对以上损失承担支付责任；本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月1O日，被告吴淑君驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车头北尾南停靠在洛阳市涧西区联盟路郑州路口北侧，副驾驶乘客吴颖君打开右侧前门时，遇原告杜亚仙驾驶电动车后载范曼曼沿郑州路由南向北行驶相撞，造成车辆受损、杜亚仙受伤的交通事故。2015年1月23日，洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出第20150129号《道路交通事故认定书》，认定吴淑君、吴颖君应共同承担该起事故的全部责任，杜亚仙、范曼曼不承担该起事故的责任。事故发生后，原告杜亚仙于2015年1月10日20时到洛阳东方医院进行治疗，被诊断为右侧胫骨骨折，右膝关节积液，全身多处软组织损伤，支气管哮喘等，花费医疗费及挂号费1241.45元，期间需1人陪护；又于2015年1月11日至2015年2月6日到河南省洛阳正骨医院河南骨科医院住院治疗，实际住院26天，被诊断为右侧胫骨平台骨折、左手软组织损伤，出院医嘱要求暂时术后三个月内禁止下地行走，正常饮食等，住院期间需一人陪护27天，花费医疗费证明一份，记载杜亚仙因右胫骨平台骨折，要求其扶拐不负重活动，3个月复查。2015年8月10日还开具诊断证明一份，记载杜亚仙因右胫骨平台骨折，要求其扶单拐轻负重活动，一个月复查。2015年7月8日，经河南惠人律师事务所委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年7月8日作出洛鑫正司鉴所【2015】临鉴字第541号《洛阳鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为杜亚仙的伤残等级为十级。此次鉴定，原告杜亚仙支付鉴定费700元。被告吴淑君、吴颖君、南兴公司、人保财险洛阳分公司对该鉴定结论提出异议，但在指定期限内未申请重新鉴定。1995年12月1日，杜亚仙与中国第一拖拉机工程机械公司签订劳动合同，约定杜亚仙自1995年12月1日起至法定退休年龄止在中国第一拖拉机工程机械公司工作。根据第一拖拉机股份有限公司、中国一拖集团有限公司采购中心出具的杜亚仙工资明细表显示，杜亚仙的实发工资2014年10月为4161元，2014年11月为4385元，2014年12月为5810元，2015年1月为2601元，2015年2月至7月为1832元，2015年8月1日至8月10日为611元；其中扣除保险费、住房公积金等后，杜亚仙2014年10月的实发工资为2481.05元，2014年11月的实发工资为3182.6元，2014年12月的实发工资为4579.56元；因杜亚仙缺勤，扣除其绩效工资、基础和岗位工资、伙食补贴、降温费、资历��项目扣款、工龄工资2015年1月为3961元，2015年2月为2002元，2015年3月为2869元，2015年4月为2410元，2015年5月为3267元，2015年6月为2863.5元，2015年7月为2378元，2015年8月1日至10日为793元。中国一拖集团有限公司采购中心还于2015年8月11日出具《证明》一份，记载杜亚仙系该单位职工，2015年1月10日因发生交通事故入院治疗，于2015年月10日至2015年8月10日请假，请假期间不发放该员工工资共计20543.5元。2015年7月28日，三门峡产业集聚区禹王路街道马谢村村民委员会出具《证明》一份，记载张社匣，女，身份证号，系该辖区三门峡产业集聚区禹王路街道马谢村1组549号居民，育有子女杜亚仙，杜仙苗，杜一楠(曾用名杜福森)、杜仙平、杜仙玲，现年龄大，需子女照顾。2015年8月3日，灵宝市公安局大王派出所出具《证明》一份，记载张社匣家住大王镇马谢村1组549号，其子女情况为：杜亚��、杜仙苗、杜福森、杜仙平、杜仙玲。2015年8月13日，涧西区西苑社区居民委员会科大工作站出具《证明》一份，记载杜亚仙住洛阳市××号，系该辖区居民，其母张社匣从2012年至今与杜亚仙共同居住在该辖区润升花苑23402号。原告杜亚仙另提交交通费发票，主张交通费为560元。原告杜亚仙另提交洛阳康利保健用品有限公司发票一张，金额为50元；提交洛阳市大一物流有限公司发票，主张停车费为270元。另查明，豫Ｃ×××××号车辆的登记车主是南兴公司，在人保财险洛阳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2014年6月23日至2015年6月22日，死亡伤残赔偿限额是110000元，医疗费用赔偿限额是10000元，财产损失赔偿限额是2000元第三者责任险；还投保了第三者责任保险附不计免赔率条款，保险期间自2014年6月23日至2015年6月23日，保险责任限额为200000元。
一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。被告吴淑君、吴颖君因过错造成原告杜亚仙受伤，依法应对原告杜亚仙的损失承担赔偿责任。根据当事人举证证明的事实及认可的事实，被告吴淑君、吴颖君应共同承担交通事故的全部责任，故对原告杜亚仙的损失应由被告吴淑君、吴颖君承担连带赔偿责任。豫Ｃ×××××号车辆在人保财险洛阳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，依法应在保险范围内对原告杜亚仙的损失承担赔偿责任。原告杜亚仙主张的停车费270元，不在本案赔偿范围内，不予支持。原告杜亚仙主张其他费用50元，其提供的票据不能证明该项费用与本次交通事故产生的损害有关，对其该项主张，不予支持。根据原告杜亚仙提交的工资证明，原告杜亚仙的月平均工资4785.33元【(4161元+4385元+5810元)÷3】，��2015年1月10日至2015年8月10日已领取工资13337元(2601元／月÷30天／月×20天+l832元／月×6个月+611元)，原告杜亚仙的误工损失为20160.31元(4785.33×7个月已发工资13337元)。原告杜亚仙未提供护理人的收入证明，其护理费按河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元／年计算。被抚养人张社匣系农业家庭户口，故被抚养人生活费应按河南省上年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元计算。原告杜亚仙未提交出院后护理证明，但根据出院医嘱要求原告杜亚仙暂时术后三个月内禁止下地行走的事实，对原告杜亚仙要求出院后一人护理66天的诉求，予以支持。被告吴淑君、吴颖君、南兴公司、人保财险洛阳分公司对《洛阳鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》提出异议，但在指定期限内未申请重新鉴定，视为放弃该项权利，故被告的该项异议没有相应证据��以证明，不予支持。原告杜亚仙因交通事故产生的损失为：医疗费21510.89元(27430.89元被告吴淑君、吴颖君垫付5920元)、住院伙食补助费780元(26天×30元／天)、营养费260元(26天×10元)、误工费20160.31元、护理费7254.51元【28472元／年÷365天／年×(住院期间陪护27天+出院后护理66天】、交通费300元、残疾赔偿金48782.9元(24391.45元／年×10％×20)、被扶养人生活费1287.62元【6438.12元／年×10×10％÷5】、精神损失抚慰金5000元、鉴定费700元。上述费用中，医疗费10000元、误工费20160.31元、护理费7254.51元、交通费300元、残疾赔偿金48782.9元、被扶养人生活费1287.62元、精神损失抚慰金5000元均在机动车交通事故责任强制保险范围内，应由人保财险洛阳分公司予以承担。剩余医疗费11510.89元、住院伙食补助费780元、营养费260元，应由人保财险洛阳分公司在第三者责任保险范围内与被告吴颖君承���连带赔偿责任。鉴定费700元由被告吴颖君、吴淑君承担。原、被告未举证证明被告南兴公司存在过错或存在法定责任的事由，故对原告杜亚仙要求被告南兴公司承担责任的诉求，不予支持。原告杜亚仙主张的其他费用，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付医疗费10000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付误工费20160.31元。三、被告中国人民财产保险股份有限���司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付护理费7254.51元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付残疾赔偿金48782.9元。五、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付精神损害抚慰金5000元。六、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付交通费300元。七、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告杜亚仙支付被抚养人生活费1287.62元。八、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车第三者责任保险范围内向原告杜亚仙支付医疗费11510.89元。九、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车第三者责任保险范围内向原告杜亚仙支付住院伙食补助费780元。十、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十五日内在机动车第三者责任保险范围内向原告杜亚仙支付营养费260元。十一、被告吴颖君对上述第八、九、十项承担连带赔偿责任。十二、被告吴颖君、吴淑君于判决生效后十五日内向原告杜亚仙支付鉴定费700元。十三、驳回原告杜亚仙的其他诉讼请求。本案诉讼费2500元，由原告杜亚仙承担1OO元，被告吴淑君、吴颖君承担2400元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案中，吴淑君在道路上停车未尽安全注意义务、��颖君开车门未注意往来车辆的行为共同导致事故的发生，二人应按各自责任大小承担相应侵权责任，并对杜亚仙的损失承担连带赔偿责任。但本案系道路交通事故责任纠纷，对于杜亚仙而言,本案事故系因豫Ｃ×××××号机动车的不当使用行为所致，事故车辆责任明确，该车在人保财险洛阳分公司投保了交通事故强制险和第三者责任险，原审判决人保财险洛阳分公司在该机动车的保险范围内对杜亚仙的损失承担赔偿责任并无不当，但原审判决吴颖君对人保财险洛阳分公司在商业三责险范围内承担的赔偿责任付连带赔偿责任缺乏法律依据。鉴于本案一审中并未对吴淑君、吴颖君的责任予以划分，且杜亚仙的损失数额并未超过保险车辆的赔付限额，保险公司应先在保险范围内承担责任后另行向吴颖君主张权利，对于吴颖君主张的其垫付的款项，本院在本案中亦不予处理。���外，关于护理费问题，杜亚仙未提供出院后的护理证明，原审根据其伤情作出支持其出院后一人护理66天诉求的判决并无不当。鉴定费不在保险赔偿范围之内，一审判决吴颖君、吴淑君负担并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民一初字第492号民事判决第一至十项、第十二项，撤销第十一项、第十三项及诉讼费负担部分；
二、驳回杜亚仙的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 邵羽菲