安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终77号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘和平，男，汉族，1971年10月6日出生于宣城市宣州区，大学本科文化，宣城市宣州区五星乡中心初级中学教师，住宣城市宣州区。因涉嫌犯强奸罪，于2017年5月23日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年6月2日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人杨廷勇，安徽杰灵律师事务所律师。
辩护人刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人刘和平犯强奸罪、强制猥亵罪一案，于2017年10月31日作出(2017)皖1802刑初312号刑事判决。原审被告人刘和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘和平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：一、强奸罪
被告人刘和平系宣城市宣州区中心初级中学教师，被害人吴某1（1999年8月30日生）原系该校学生，被告人刘和平系吴某1班主任兼语文老师。2016年5月1日上午，被告人刘和平以临近中考需补课为由，要求吴某1来校到被告人办公室补课，在下午1时许，被告人刘和平对吴某1搂抱、亲吻，后强行与其发生性关系。中考前一天，被告人刘和平将存有20000元的邮政储蓄卡交给被害人，并告知该卡密码，同时要求吴某1不要声张。
同年7月的一天，被告人刘和平利用发放初中毕业证之机，将被害人吴某1留下，在办公室强行与其发生性关系。
二、强制猥亵罪
2015年6月8日19时，被告人刘和平以补课为由将正在晚自习的被害人吴某1喊出教室，吴某1随其至教学楼下的杂物间后，被告人刘和平即对吴某1进行搂抱，并亲吻吴某1，继而抠摸吴的阴部。事后，吴某1因顾及名声和惧怕被告人刘某2，没有声张。
此后至2016年7月期间，被告人刘和平利用班主任的便利条件，以补课为由，在其办公室、宿舍对吴某1多次强制猥亵。
被告人刘和平于2017年5月22日被公安机关抓获归案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书证实：2017年5月16日，钱某1向侦查机关报案，本案被受案、立案。
2、接受证据材料清单及银行卡复印件、结婚证复印件、出生证明复印件、证人饶某的QQ聊天记录证实：被害人吴某1提供被告人刘和平交与她的卡号为62×××38的邮储银行卡；被告人刘和平前妻杨某2提供的与刘和平的结婚证及子女医学出生证明；接受证人饶某提供的与自称吴某1家人的QQ聊天记录。
3、被告人刘和平户籍证明、被害人吴某1的户籍证明证实：被告人刘和平、被害人吴某1基本身份信息。
4、侦破报告、到案情况说明证实：被告人刘和平的到案情况。
5、协助查询财产通知书及账户交易明细证实：公安机关依法调取被告人刘和平所有的邮储银行宣城分行的工资交易明细。
6、悔过书证实：被告人刘和平向公安机关提交书面悔过书。
7、辨认笔录及照片证实：2017年5月23日，侦查机关带被告人刘和平到宣州区中心初中对补课地点及犯罪现场进行辨认（指认）。
8、宣城市公安局宣州分局制作的人身检查笔录证实：吴某1处女膜似陈旧性裂伤。
9、证人汪某的证言证实：他是在2016年7月份认识吴某1的，关系比较好，他发现有人给吴某1发暧昧的微信，就问她，她告诉他刘和平在初中以补课为名摸她，亲她，还在五一期间和放假后两次强奸她。他非常气愤，同年12月份就发QQ短信给刘和平，可刘没有回，后来他又加了五星中学教师饶某的微信，告之刘和平欺负女学生的事。2017年5月份，钱某1找到吴某1，商量共同告发刘和平，他和钱某1的丈夫在五星街道上粘贴了传单。
10、证人孙某的证言证实：他是钱某1的丈夫，他发现钱某1与刘和平有不正当的关系，夫妻之间产生了矛盾。钱某1告诉他刘和平在当老师时强奸了她，他就想将刘和平绳之以法。后来得知刘和平和吴某1谈过恋爱，就觉得有问题，吴某1可能也是受害者，他们就找到吴某1了情况，吴某1也说是被刘和平强奸了，由于害怕没有报警。他们决定联合起来向公安机关报警。他还和汪某在五星街道上粘贴了传单。
11、证人蒲某的证言证实：他和吴某1都是刘和平的学生，他知道刘和平在初二时就给吴某1和其他两个女同学补课，在初三时给吴某1补的多点。在他毕业后的一天中午，他去学校打篮球，看见吴某1在刘和平的房间里。
12、证人金某的证言证实：她和吴某1是同学。在2017年年初，她的班主任刘和平要她打听吴某1朋友发信息事宜，但吴某1没有回复。刘和平在初三时为她和吴某1补过课，刘和平平时很严厉，经常发火，同学们都比较怕他。
证人杜某的证言印证证人金某的证言。
13、证人杨某1的证言证实：她是刘和平前妻，因发现刘和平与钱某1有不正当关系才离婚的。2017年4月份，钱某1不断发信息骚扰她，还在街上帖传单。
14、证人朱某的证言证实:她读初二时，刘和平是语文老师，他在补课时提出要摸摸她，她拒绝了，后来没去补课了。
证人黄某、陈某1、何某1的证言均证实刘和平在补课时动手动脚。
15、证人饶某的证言证实:他和刘和平系同事。刘和平教学、人缘较好，但是脾气较大。5月11日有一个自称是吴某1家长的QQ讲刘和平是色鬼，要告他。
16、证人赵某的证言证实：他和刘和平系同事。刘和平在教学中比较严格，学生都怕他，他经常帮学生补课，其中一个学生是吴某1。
证人陈某2、夏某、彭某、刘某1的证言均印证了赵某的证言。
17、被害人吴某1的陈述证实：她在宣州区五星中学上初中时，刘和平是她的班主任和语文教师。刘和平平时很严厉，她和同学们都怕他。在初二上学期秋天的一个晚上，刘和平喊她到办公室去，后又将她带至办公室楼梯一房间里，刘和平对她搂抱、亲吻，她感到害怕，没有反抗。之后一周左右，刘又将她带至该房间，对其搂抱、亲吻和抠摸阴部。在此后至中考前，刘某2在该房间和办公室十多次对她猥亵。
2016年5月1日，刘和平说要中考了，叫她去办公室讲作业。刘和平讲了一会后，就从后面抱住她，并要她坐在地上的垫子上，将她的裤子脱至脚踝，同时刘和平自己将内裤脱至膝盖，将生殖器插入她的生殖器内。她不愿意，也很害怕，推搡了但没推开，没有告诉别人。在中考前，刘和平还将一张银行卡给她，说里面有二万元钱，并告知该卡密码，要她不要将此事说出去。她不想要这钱，一直没有取钱。
在中考结束后的七月份一天中午，她和同学去学校拿毕业证，被刘和平安排至最后一个，刘和平又和她发生性关系。她当时特别不愿意，也很恐惧。
18、被告人刘和平的供述和辩解证实：吴某1是他2016届的学生，他是语文老师兼班主任。2015年上学期，他带吴某1等三个学生补课。同年6月8日的晚自习大概七、八点钟，他带吴某1从教室至楼梯下的小杂物间，他把门关上，双手抱着她的背部，亲她的脸，然后隔着裤子摸她下身。下学期，他中午、晚上单独在办公室、教室、阅览室给吴某1补课时，偶尔也会抚摸她。一般一个星期摸她一次，记得摸了七、八次。
2016年5月1日，学校放假，他提出给吴某1补课。当天早上七、八点钟，吴某1就来他办公室，上午正常补课。下午一点多，他说休息下，她就面朝他跨坐在他腿上，他隔着衣服摸她的胸和下体，他将平时老师午休的垫子铺在地上，他要她把衣服脱了，发生了性关系。中考前，他将存有20000元的银行卡给了吴某1。当年9月10日，他微信邀请吴某1，她去了五星中学。之后他带她去了三楼的宿舍，又发生了性关系。十一国庆节，他又发微信给她，5号在他的宿舍，又发生性关系。他摸吴某1，和她发生性关系，吴某1都是自愿的，他没有强迫她。他除了钱某1、吴某1外，还有几个学生在补课时，也摸过她们。
同年11月底有人QQ加他，并骂他。他就截屏发给吴某1和钱某1询问，吴某1说是她男朋友，聊天记录被她男朋友看到了。后他把吴某1的微信、手机号码、QQ全删了。12月份，发现银行卡内的钱没取，他就重新办卡取出全部存款。送卡是想资助她读书，另外，她年纪小，是个学生，和她发生性关系，给她钱求一点安慰。
本院认为：被告人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。被告人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法猥亵妇女，构成强制猥亵罪。本案的被告人和被害人有特定的教养关系，具有从属性，被告人平时严厉，学生均惧怕，被害人又为未成年人，自我保护能某较弱。被告人对作案时间、地点、环境均有所选择，对被害人精神加以控制，削弱被害人反抗意志和能某，使被害人处于不敢反抗或不能反抗境地，不能认为被害人主观上为自愿，应当认定为使用胁迫方法违背妇女意志。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪处罚。”故对被告人刘和平及辩护人提出没有使用强迫方法，被害人系自愿，不构成强奸罪和强制猥亵罪的意见，不予采纳。被告人刘和平供述犯罪次数与被害人吴某1陈述有差异，作有利于被告人认定；辩护人提出询问被害人时没有女工作人员在场，程序有瑕疵，本案在侦查过程中，有妇联的女干部在场并签字，故程序合法；处女膜鉴定不是本案唯一证据，可以作为关联证据使用；关于被告人与被害人吴某1之间微信调取，侦查机关现已无法恢复和收集，根据被害人陈述微信内容，不影响犯罪事实的认定。
公诉机关指控被告人刘和平对钱某1有猥亵行为，该行为即使构成犯罪，亦过法定追诉时效，依法不再追诉，亦不能处以刑罚，故对此项的指控，不予支持。被告人刘和平性侵害未成年人，应当从严处罚；被告人刘和平一人犯数罪，应当合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十九条第一款、第八十七条之规定，判决：被告人刘和平犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑七年。
刘和平的上诉理由是：一、具有教养关系的发生性行为是否构成强奸罪或强制猥亵罪，要看是否利用教养关系迫使受害人就范。双方发生关系是吴某2自愿的，吴某2在毕业后还经常去看望上诉人。钱某2将其与上诉人也有两性关系告知吴某2后，才出现现在的结果。二、侦查机关没有调取微信聊天记录，导致本案事实无法准确认定。三、对于处女膜鉴定，原审法院作为关联证据适用也属于不当。四、侦查机关违反相应程序。在询问受害人过程中，虽有妇联干部在场，但妇联干部并非侦讯人员，不能行使侦讯权利。请求二审查清事实，对其宣告无罪。
刘和平辩护人的辩护意见是：一、本案事实方面。1、微信记录应该能客观反应双方关系，侦查机关没有调取不当，由此，应作出对被告人有利的认定；2、被害人与刘和平发生性关系时已经年满14周岁；3、被害人陈述与刘和平供述不能完全吻合；4、处女膜鉴定不应作为定案证据。二、本案程序方面。本案在侦查过程中有严重瑕疵，在对性侵案件的询问中应该有相关的女性工作人员询问，本案均是男性工作人员参与的。请求二审撤销原判，依法改判刘和平无罪。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人刘和平没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。上诉人刘和平违背妇女意志，使用胁迫的方法猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。
关于本案事实方面问题。刘和平提出被害人自愿的辩护意见，经查，结合刘和平的供述及吴某2的陈述，刘和平与吴某2系师生关系，刘和平利用其教师的身份，迫使吴某2与其发生性关系，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十一条规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。故刘和平此辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。吴某2处女膜鉴定结果，不足以否定刘和平强奸吴某2的事实，原审将鉴定结果作为关联证据并无不当。对于刘和平申请调取的微信聊天记录，侦查机关已出具说明无法调取，且被害人吴某2初中毕业后才购买手机并用手机号注册微信，聊天记录显然不能证明其在初二时自愿与刘和平发生性关系。
关于侦查阶段程序是否违法的问题。审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百六十六条的规定，法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，也可以通知未成年被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地的基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。经查，本案中，在询问受害人吴某2时，因其父母均外出不在宣城，侦查机关依法通知了杨柳镇妇联主席陈斯到场符合法律规定，刘和平此节上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一八年四月二日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的。
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……