江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终242号
上诉人（原审原告）：黎正明，男，1960年10月16日出生，汉族，住湖北省通城县，。
委托诉讼代理人：张成全，江西昭萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市建设（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦，统一社会信用代码914403007576274035。
法定代表人：夏可夫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
上诉人黎正明因与被上诉人深圳市建设（集团）有限公司劳动争议一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黎正明及其委托诉讼代理人张成全，被上诉人深圳市建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人郑仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黎正明上诉请求：撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2317号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、代理律师有权调查取证，一审判决否认上诉人律师调查笔录不当，且上诉人申请了证人出庭，只是证人受被上诉人阻拦而未出庭，上诉人不需承担不利后果。2、被上诉人萍乡聚龙公园项目部与胡兰雄于2016年3月7日签订的《承包协议书》存在疑问，该协议书加盖的是项目部公章，在仲裁时未加盖任何公章，涉嫌造假，该协议书于2016年3月16日签订，而上诉人工友和老乡胡宜国等人在聚龙公园工地已经干了二年多时间。且该协议双方都不具备主体资格，属于无效协议，萍乡聚龙公园项目部的项目经理是蔡晓武。3、按照《承包协议书》第二页和第三页的表述，被上诉人有权对乙方进行监督检查和处罚，上诉人要服从被上诉人的劳动管理，且乙方同意由甲方购买保险，如果发生工伤事故以保险公司为准，保险公司赔偿不足由被上诉人赔偿，被上诉人认可上诉人是属于工伤。二、一审判决适用法律错误。1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳动部发（2005）12号】第四条规定：建筑企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体责任的发包方承担用工主体责任。而用工主体责任就是劳动保障责任，符合法律的相关规定。且相关会议纪要不具有法律效力不能作为裁判依据。2011年全国民事审判工作会议纪要第59条不适用本案。2、上诉人是在工作时间、工作场所服从被上诉人管理和安排，因工作原因而受的伤，工伤认定的前置条件是存在劳动关系，一审判决双方不存在劳动关系，有悖于事实和法律，也违反了国务院【国发（2006）5号】、【国发（2014）40号】二次发文要求平等保护农民工同工同酬，以及劳动保障和工伤保险待遇的规定。
深圳市建设（集团）有限公司辩称，一、一审程序合法，事实清楚，证据充分。1、被上诉人的项目部将一些零星工作承揽给胡兰雄，当时未加盖项目部公章，合同的双方是认可的，且不违反法律强制性规定，合法有效，事后补盖公章也并不违法，不存在造假，并且协议一直在履行。2、律师对证人的调查笔录仍然属于证人证言类的证据，应以证人出庭经质询后的证言为准。3、被上诉人没有雇佣上诉人，且事故发生地是一个平缓地，搬运的石块也只有几十斤，上诉人自己未注意安全。4、雇佣上诉人从事劳务活动的自然人是胡兰雄，胡兰雄不是被上诉人的管理人员也不是委托管理人员，更不是项目部负责人，上诉人从事雇用劳务仅20多天，住院期间的费用、护理人员是胡兰雄处理及承担的。二、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。双方之间并未签订劳动合同，亦不存在事实劳动关系。上诉人是为胡兰雄提供劳务，获取报酬，双方之间形成的是一种劳务关系，不属于劳动关系，胡兰雄雇佣人员也不需要经过被上诉人同意，被上诉人对其雇佣的人员也并未实际管理。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
黎正明向一审法院起诉请求：确认黎正明与深圳市建设（集团）有限公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：萍乡聚龙公园由深圳市建设（集团）有限公司于2013年12月起承建。2016年3月7日，聚龙公园项目部与胡兰雄签订了乒羽中心室外绿化人工整理、大草坪园路材料搬运、自行车道路沿石返工承包协议。2016年6月13日，黎正明应其老乡胡宜国之邀到萍乡聚龙公园工地干活，于7月6日在干活时受伤。胡兰雄雇佣黎正明等人做事，包吃包住。一审法院认为，案件争议焦点问题是黎正明与深圳市建设(集团)有限公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”深圳市建设（集团）有限公司将工程分包给胡兰雄，黎正明由胡兰雄招用，工资亦是与胡兰雄协议，在工作中受胡兰雄管理。深圳建设（集团）公司与黎正明之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。其次，深圳市建设（集团）有限公司从未与黎正明就工资待遇、社保缴纳等进行协商，亦未向黎正明发放工作证、工作服等。第三人胡兰雄招用工人也无需经深圳市建设（集团）有限公司同意，深圳市建设（集团）有限公司也未对黎正明进行管理，双方之间之间不存在管理与被管理的隶属关系。另根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》［法办（2011）442号文］第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，黎正明与深圳市建设（集团）有限公司之间不存在劳动关系。黎正明提出胡兰雄系项目部负责人，但现有证据不足以证明胡兰雄系负责人，亦不足以证明黎正明与深圳市建设（集团）有限公司之间存在劳动关系。故黎正明请求确认与深圳市建设（集团）有限公司存在劳动关系的诉请，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：黎正明与深圳建设（集团）有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由黎正明负担。
在二审指定的举证期限内，上诉人黎正明提交了如下证据：
第一组证据：萍乡市聚龙公园工程项目施工组织设计材料。拟证明该工程被上诉人的项目经理是蔡晓武，且工程需要农民工，对普通职工的劳动管理和普遍制度。被上诉人对该组证据的真实性不清楚，且认为不能实现上诉人的证明目的，被上诉人项目部经理一直是李志彬。本院经审查认为，该证据系相关工程的施工组织设计材料，封面显示聚龙公园工程项目，但是其内容又显示编制范围为萍乡市麻山生态新区安居工程等，且该材料并未加盖相应公章和签字，本院对该组证据不予认定。
第二组证据：2016年10月9日湖南省绥宁县人民法院（2015）绥民初字第1478号民事判决书、2017年1月5日湖南省邵阳市中级人民法院（2016）湘05民终1705号民事调解书。拟证明类似问题的处理。被上诉人认为该组证据不能实现上诉人的证明目的，每个案件的实际情况不一样，且并非最高人民法院适用案例。本院经审查认为，该组证据系人民法院相关法律文书，但与本案所争议的事实并无关联，本院对该组证据的关联性不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人深圳市建设（集团）有限公司提交了如下证据：
第一组证据：胡兰雄的收款收据2张、项目部会计凭据1份、财务往来明细1份。拟证明被上诉人与胡兰雄之间的承揽协议双方一直在实际履行，上诉人应当向胡兰雄主张权利。上诉人认为该组证据能够证明承包是与上诉人无关的，所有的劳动资料、生产资料都是由被上诉人自己提供的。本院经审查认为，结合双方当事人在一审中的举证质证情形，该证据可以证实被上诉人和胡兰雄之间有相关经济业务往来。
第二组证据：胡兰雄说明一份。拟证明，胡兰雄一直同意个人承担上诉人受伤的法律责任，且支付了上诉人的医疗费用并派人进行了护理。上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人在来萍乡做事之前与胡兰雄是不认识的，来工地是到聚龙公园工程项目部干活，不是给胡兰雄干活，且胡兰雄自己是不能从事劳务派遣的。本院经审查认为，该证据显示为胡兰雄出具的说明，其本人未到庭接受双方当事人质询，本院对该组证据不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，律师接受民事案件当事人的委托，有权调查并策划收集有关诉讼及非诉讼证据，但不代表其调查和收集的所有证据一定能得到对方当事人或人民法院的认可。本案一审程序中，上诉人提供了其委托诉讼代理人对相关人员的调查笔录，且申请了被调查人出庭，但相关被调查人并未出庭作证，一审法院据此对调查笔录不予采信并无不当，上诉人作为应承担相关举证责任的一方，对此应承担不利后果。在双方当事人因确认劳动关系发生争议而进行仲裁时，被上诉人提供了其项目部和胡兰雄的承包协议书，用以证明将部分工程分包给胡兰雄，虽然该承包协议未加盖项目部公章，但被上诉人对该承包协议书予以认可，而本案一审诉讼中，被上诉人提供的承包协议书加盖了被上诉人公章，且胡兰雄亦出庭证实了承包零星工程的事实，据此，不能认定该承包协议涉嫌虚假。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定中的“用工主体责任”与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。劳动关系的确认应当根据用人单位和劳动者之间的合意，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合认定。本案中，上诉人与胡兰雄、胡宜国系湖北省通城县大坪乡人，上诉人是通过胡宜国的介绍到工地干活，上诉人与被上诉人之间并未有建立劳动关系的合意，双方亦未就工资待遇、社保缴纳等进行协商，虽然承包协议中约定被上诉人有权对胡兰雄聘请的操作人员的安全、质量、文明施工等进行监督检查，但责任的承担主体系胡兰雄，其主要目的亦是要求胡兰雄注重工程质量和施工安全，并不能说明被上诉人的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人在该工地工作不足30天便受伤，被上诉人根据胡兰雄的核算向上诉人代发了其应得工资，在实际操作中，工程发包方为避免承包方拖欠农民工工资而往往根据承包方的核算代发部分工资并最终在工程款中予以扣除，据此亦不能认定发包方与劳动者之间存在劳动关系。被上诉人将聚龙公园乒羽中心室外绿化人工整理、大草坪园路材料搬运、自行车道路沿石返工等零星工程承包给胡兰雄，该零星工程并非被上诉人的工程主要内容，上诉人从事的工作内容并非接受被上诉人的安排，被上诉人未对上诉人进行管理。一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。且一审法院认定双方不存在劳动关系，并非直接引用并根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》［法办（2011）442号文］第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定。
综上所述，黎正明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎正明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 薇
审 判 员 严林伟
代理审判员 宋迎娟
二〇一七年六月四日
书 记 员 李颖倩