辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑再2号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
原审被告人：李国彬，男，1970年12月2日出生于内蒙古赤峰市，汉族，大学文化，系国电电力发展股份有限公司朝阳发电厂燃料管理部燃料管理专责，被捕前住朝阳市双塔区。现住辽宁大连市庄河市。因本案于2013年3月4日被朝阳市龙城区人民检察院决定刑事拘留。同年3月19日被逮捕。2014年8月22日以诈骗罪被朝阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年8月22日被释放。
辩护人：刘焕彬，辽宁翰林律师事务所律师。
原审被告人李国彬因贪污罪一案，朝阳市龙城区人民法院于2013年8月27日作出（2013）朝龙刑初字第00089号刑事判决，认定李国彬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。宣判后，朝阳市龙城区人民检察院提出抗诉，原审被告人李国彬提出上诉。朝阳市中级人民法院于2013年10月28日作出（2013）朝刑二终字第00191号刑事裁定，以原审违反法定程序为由，撤销原判，发回朝阳市龙城区人民法院重审。朝阳市龙城区人民法院于2014年2月26日作出（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决，认定李国彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，李国彬不服，提出上诉。朝阳市中级人民法院于2014年8月22日作出（2014）朝刑二终字第00068号刑事判决，撤销朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决，认定被告人李国彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元，李国彬违法所得款人民币355816元依法追缴后，发还给被害单位。该判决已经发生法律效力。���宁省人民检察院于2016年3月3日作出辽检公一审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书，以“朝阳市中级人民法院（2014）朝刑二终字第00068号刑事判决认定原审被告人李国彬犯诈骗罪，改判有期徒刑三年，缓刑五年确有错误，李国彬行为构成贪污罪”为由，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2016年8月1日以“原判事实不清”为由，指令本院对本案进行再审，再审期间不停止原判决执行。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员路遥、侯春江出庭履行职务。原审被告人李国彬其及辩护人刘焕彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳市龙城区人民检察院指控：2006年3月10日，中能燃料配送有限公司与国电电力发展股份有限公司朝阳发电厂（以下简称朝阳发电厂）签订煤炭买卖合同，2006年5月18日，中能燃��配送有限公司授权赤峰中能电力燃料有限公司（以下简称赤峰中能公司）全权代为经营，赤峰中能公司委托赤峰帝华煤炭有限公司（以下简称帝华公司）、宁城亚光煤炭经销有限公司（以下简称亚光公司）实际执行合同往朝阳发电厂发煤，赤峰中能公司负责与朝阳发电厂结算，每吨收取21元的利润后再与帝华公司、亚光公司结算。2006年12月30日，因所供煤炭质量达不到合同规定标准，朝阳发电厂（需方）与中能燃料配送有限公司（供方）签订了“关于解决燃煤质量问题的协议，一致同意在供方供货总量中扣除15000吨不予结算，由供方承担经济损失”。
2007年4月24日，被告人李国彬利用其做为燃料管理专责的职务之便，将其手中保管的应不予结算的帝华公司40车及宁城四龙矿业有限公司15车燃煤铁路货票混入应予结算的亚光公司5张燃煤铁路货票中，以给亚光公���结算的名义，制作并质价审核了一张车皮数60车，数量3811吨，实付金额718660.46元的燃料结算单，经燃料部门负责人及厂分管领导审批，报厂财务予以支付。2007年9月29日，朝阳发电厂拨付给赤峰中能公司576412.85元（内含亚光公司应得款59022.41元，另有142247.61元未拨付），赤峰中能公司扣除相关利润后，将其中505596.15元给付宁城亚光公司。2008年9月27日，宁城亚光公司扣除相关费用后，应李国彬要求，将其中355816元打到赤峰市敖汉旗新惠镇李的姐夫赵玉会的银行卡中，后赵又将此款打到李国彬提供的银行卡中，李非法占为已有。案发后，李国彬家属将其非法得款355816元上缴检察机关。公诉机关提供相应证据，认为被告人侵吞公款517390.44元，应以贪污罪追究被告人刑事责任。
被告人李国彬辩称，起诉书指控60车煤款是应该予以结算的，我没有贪污电厂的钱。我将三个公司的煤款做到一个账上是工作失误造成的，我叫我姐夫将30余万元打到我的账户上是为帝华公司、四龙矿业公司保管，我并没有犯罪。
辩护人的辩护意见为，被告人李国彬是朝阳发电厂的燃料管理专责，其仅对铁路货票的真实性及质量合格与否负责，结算货款的多少与其无关。本案中李国彬侵占的35万余元是帝华公司的40车煤款和四龙矿业的部分煤款，是应予结算的货款，该货款已经实际进入中能公司，钱的性质已经发生了变化，李国彬手中的钱是中能公司的，不是电厂的，不能定性为贪污。另外朝阳发电厂不是独立法人，不属于国有企业。李国彬通过中能公司和亚光公司将这笔款划走，也并非利用职务之便，故公诉机关指控李国彬犯贪污罪罪名不成立，应对李国彬作出无罪判决。
龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00089号刑事判决查明：被告人李国彬于2005年至2008年任国电电厂发展有限公司朝阳发电厂（以下简称朝阳发电厂）燃料管理专责，其职责为负责燃料计划、核算、协调铁路、煤矿等工作。2006年5月18日，中能燃料配送有限公司与朝阳发电厂签订煤炭买卖合同，中能燃料配送有限公司授权赤峰中能电力燃料有限公司（以下简称赤峰中能公司）全权代为经营，赤峰中能公司委托赤峰帝华煤炭有限公司（以下简称帝华公司）、宁城亚光煤炭经销有限公司（以下简称亚光公司）实际执行合同往朝阳发电厂发煤，赤峰中能公司负责与朝阳发电厂结算，每吨收取21元利润后再与帝华公司、亚光公司结算。2006年12月30日，因朝阳发电厂认为所供煤炭质量达不到合同规定标准，朝阳发电厂（需方）与中能燃料配送有限公司（供方）签订了“关于解决燃煤质量问题的协议，双方协商在供方供货总量中扣除15000吨不予结算，由供方承担经济损失”。因赤峰帝华公司不同意该协议，于2007年11月7日起诉至内蒙古赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院审理后认为，朝阳发电厂欠帝华公司15000吨货款未予结算，赤峰中能公司与朝阳发电厂签订的协议损害了帝华公司的合法权益，对帝华公司不发生效力，故判决赤峰中能公司给付帝华公司252万元货款及利息，朝阳发电厂承担连带偿还责任。后朝阳发电厂上诉，该案经二审、再审，最终内蒙古高级人民法院再审维持该判决。
2006年，被告人李国彬向赤峰中能公司的陈贵仁谎称其亲属向朝阳发电厂送点煤，欲通过赤峰中能公司予以结算。2007年4月24日，被告人李国彬将其手中保管的亚光公司5车、宁城四龙矿业有限公司15车燃煤铁路货票及帝华公司40车燃煤铁路货票放在一起，制作并质价审核了一张车皮数60车，数量3811吨，实付���额718660.46元的燃料结算单，经燃料部门负责人及厂分管领导审批，报厂财务予以支付。（此时李国彬明知赤峰中能与朝阳发电厂已签订了关于解决燃煤质量问题的协议，但帝华公司尚未起诉）2007年9月29日，朝阳发电厂拨付给赤峰中能公司576412.85元煤款（内含亚光公司5车煤应得款59022.41元，另有142247.61元未拨付）。赤峰中能公司扣除相关利润后，将其中505596.15元给付宁城亚光公司。宁城亚光公司扣除自己应得的5车煤款及开发票的税费后，2008年9月27日按李国彬要求，亚光公司将此355816元汇到赤峰市敖汉旗新惠镇李国彬的姐夫赵玉会的银行卡中，后赵玉会又将此款汇到李国彬提供的银行卡中，李国彬非法占为已有。案发后，李国彬家属将其非法得款355816元上缴检察机关。
该判决认为，国电电力发展股份有限公司的发起人东北电力开发公司占股本的60.2%，��公司性质为国有控股公司。朝阳发电厂属于控股公司分支机构。被告人李国彬在国有控股公司的分支机构中从事经营工作，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，被告人李国彬应认定为国家工作人员，其身份符合贪污罪的主体资格。在案发前，被告人李国彬即向中能公司陈贵仁编造了其亲属向电厂送煤，预通过中能公司结账的谎言，明显具有非法占有公共财物的主观故意。在客观上，其利用职务便利，实施了混淆账目，通过他人转账的方式侵吞公款，其行为构成贪污罪，对公诉机关指控罪名予以支持。被告人李国彬侵吞公款人民币355816元，公诉机关指控的517390.44元与事实不符，不予采信。被告人家属积极返脏，可从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人李国彬不构成贪污罪的意见，与事实不符，不予采信。辩护人认为朝阳发电厂不属于国有企业，李国彬通过中能公司和亚光公司将这笔款划走，也并非利用职务之便的辩护意见，与事实不符，不予采信。该院为严肃国法，打击犯罪，为维护公共财产不受侵犯，保障国家工作人员履行职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项之规定判决：被告人李国彬犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月4日起至2025年3月3日止。）
该判决宣判后，朝阳市龙城区人民检察院不服提出抗诉李国彬不服，提出上诉。朝阳市龙城区人民检察院不服提出抗诉,其抗诉理由为：被告人李国彬编造其亲属向朝阳发电厂送煤，利用职务之���，将公款517390.44元以转账方式从朝阳发电厂拨付到赤峰中能公司，朝阳市发电厂已丧失财物所有权，已属贪污既遂。至于该款经赤峰中能公司、宁城亚光公司扣除相关费用后，到李国彬手中355816元，是其本人非法所得数额，不影响其贪污数额517390.44元的认定。特提出抗诉。
李国彬上诉理由，原审认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，上诉人李国彬不构成贪污罪。
朝阳市中级人民法院于2013年10月28日以（2013）朝刑二终字第00191号刑事裁定书，以原审违反法定程序为由，撤销朝阳市龙城人民法院（2013）朝龙刑初字第00089号刑事判决。发回朝阳市龙城区人民法院重新审判。
朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决审理查明：国电电力发展股份有限公司朝阳发电厂（以下简称朝阳发电厂）属于国有控股公司的分支机构，被告人李国彬于2006年至2008年任朝阳发电厂燃料管理专责，其职责为负责燃料计划、核算、协调铁路、煤矿等工作。2006年3月10日，中能燃料配送有限公司与朝阳发电厂签订一份煤炭买卖合同，2006年5月18日，中能燃料配送有限公司授权赤峰中能电力燃料有限公司（以下简称赤峰中能公司）全权代为经营，后赤峰中能公司又委托赤峰帝华煤炭有限公司（以下简称帝华公司）、宁城亚光煤炭经销有限公司（以下简称亚光公司）实际执行合同往朝阳发电厂发煤，赤峰中能公司负责与朝阳发电厂结算，每吨收取21元的利润后再与帝华公司、亚光公司结算。因朝阳发电厂认为所供煤炭质量未达到合同规定标准，2006年12月30日，朝阳发电厂与赤峰中能法定代表人陈贵仁签订了“关于解决燃煤质量问题的协议，双方协商在供方供货总量中扣除15000吨不予结算，由供方承担经济损失”。因赤峰帝华公司不同意该协议，于2007年11月7日起诉至内蒙古赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院审理后认为，朝阳发电厂欠帝华公司15000吨货款未予结算，赤峰中能公司与朝阳发电厂签订的协议损害了帝华公司的合法权益，对帝华公司不发生效力，故判决赤峰中能公司给付帝华公司252万元货款及利息，朝阳发电厂承担连带偿还责任。后朝阳发电厂上诉，该案经二审、再审，最终内蒙古高级人民法院再审维持该判决，该判决已经执行完毕。
2006年12月份，被告人李国彬向赤峰中能公司的陈贵仁谎称其亲属向朝阳发电厂送点煤，欲通过赤峰中能公司予以结算。2007年4月24日，被告人李国彬将其手中保管的亚光公司5车、宁城四龙矿业有限公司15车燃煤铁路货票及帝华公司40车燃煤铁路货票放在一起，制作并质价审核了一张车皮数60车，数量3811吨，实付金��718660.46元的燃料结算单，经燃料部门负责人及厂分管领导审批，报厂财务予以支付。2007年9月29日，朝阳发电厂按上述结算单拨付给赤峰中能公司576412.85元煤款（内含亚光公司5车煤应得款59022.41元），另有142247.61元未拨付。上述煤款拨至赤峰中能公司后，宁城亚光公司于2007年10月30日给赤峰中能公司开具了3811吨煤款的增值税发票。赤峰中能公司按每吨收取21元后，将剩余505596.15元于2007年11月28日拨至宁城亚光公司。宁城亚光公司扣除自己应得的5车煤款及开发票的税费后，剩余款355816。2008年9月27日按李国彬要求，亚光公司将此355816元汇到赤峰市敖汉旗新惠镇李国彬的姐夫赵玉会的银行卡中，后赵玉会又将此款汇到李国彬提供的银行卡中，李国彬非法占为已有。案发后，李国彬家属将其非法得款355816元上缴检察机关。
上述事实，经庭审举证、质证的证据如下：
1、证人靳玉秀证言证实，我于2006年至2007年在宁城亚光煤炭经销有限公司工作，亚光公司是通过赤峰中能电力燃料公司向朝阳发电厂发煤，也是通过赤峰中能公司结算。2006年11月9日在天义店给朝阳发电厂发过五车煤未结算，至2007年8、9月份，赤峰中能的陈贵仁让我给赤峰中能公司开3811吨的销售发票，这其中包括我在天义的五车，剩下的陈贵仁讲是朝阳发电厂李国彬的亲属发的煤，欲和我一起结算。至2007年11月28日，我到赤峰中能与陈贵仁结算此次业务，我俩一起到银行办了存折，他告诉我扣除我发的五车及发票的费用后，全部给朝阳发电厂李国彬，后来我到朝阳发电厂找过李国彬给我写收条，李国彬让我把355816.38元汇入赵玉会名下，我在2008年9月27日天义中国工商银行一个网点汇的。
2、证人徐彩丽在侦查期间证言证实，我是帝华煤炭有限公司的法人代表，我公司主要做煤炭运输销售。我拿中能公司出具委托书到朝阳发电厂结算，发货单位写的是中能燃料配送有限，中能公司每吨收我公司21元的提成款。2006年一共发了三千四、五百车煤，其中有15000吨发电厂以质量不合格为由自2007年9月后一直未结算。至2009年我通过民事诉讼从朝阳发电厂要回15000吨煤款，现在帐已经结清了。
证人徐彩丽在原审审理期间证言证实，我公司在2007年11月起诉了赤峰中能公司和朝阳发电厂，因发煤的大票在电厂，数额是按李国彬计算起诉的。判决生效后已执行。但这些煤款不包含李国彬转走的40车煤款。我公司现在保留该40车煤款的诉权。
3、证人陈贵仁证言证实，2006年至2007年我在赤峰中能电力燃料有限公司工作，我公司通过赤峰帝华，宁城亚光公司给朝阳发电厂发过煤，2007年9、10月份，我公司与朝阳发电厂结算过一笔140多万元的煤款，还有14万多没有结算，这笔钱从帐面上看是欠我们赤峰中能的，实际上是欠宁城亚光公司的煤款。在2006年李国彬跟我说过，他有个亲戚通过中能公司发点煤，也通过中能公司结算。2007年3、4月份靳玉秀给过我几张3811吨的运煤发票，并说这有李国彬亲戚发的煤，具体李国彬的亲戚发没发过煤，发多少我也不知道。
证人陈贵仁在审理期间证实：2007年9月20日我单位给朝阳发电厂开具了9535吨售煤发票，其中5724吨是赤峰鹏润煤炭有限公司发给朝阳发电厂的，另外3811吨是亚光公司的，发票是赤峰鹏润煤炭有限公司的法定代表人刘海军送到朝阳发电厂的，也是他结算的。我记得在2006年12月份，我在朝阳发电厂办事，李国彬把我叫到他的办公室对我讲，说他有个亲属给电厂发了点煤，让我给结算一下。到2007年，李国彬又给我打过两次电话说��事，最后一次他告诉我的具体吨数，具体时间我讲不太好了，同时还告诉我刘海军多少吨，同时告诉我具体通过宁城亚光公司靳玉秀那里结算。李国彬告诉我他已经和靳玉秀打好招呼了，我也问过靳玉秀，靳玉秀也和我说过此事。3811吨是李国彬告诉我的，他当时说都是他亲属发给朝阳发电厂的。2007年9月28日朝阳发电厂给我公司电汇的380916.20元煤款是给赤峰鹏润煤炭有限公司刘海军结算的。帝华公司2007年没给朝阳发电厂发过煤，鹏润公司在2006年没给朝阳发电厂发过煤，帝华公司给朝阳发电厂发的煤都是我公司出的委托结算书，由帝华公司直接和朝阳发电厂结算的，我公司从未代帝华公司结算过。据我所知，2006年末，帝华公司除了扣除的15000吨煤款外，其余都付清了，并且帝华公司2007年未给朝阳发电厂发过煤，并且帝华公司发给朝阳发电厂的煤都是我公司出具的委���结算书，由帝华公司和朝阳发电厂直接结算的，我公司没给帝华公司结算过。
4、证人赵玉会证言证实，李国彬是我内弟，在2008年的时候李国彬让我办一张银行卡，过了一两天给我打过来一笔数额是35万多元的钱，过几天，我又给李国彬打了过去，当时打的是一个整数，钱数是李国彬让我打多少，我就打多少。他说这是一个企业给他的好处费，当时家里人看数额大，也曾经劝说过他。我和宁城亚光公司没有联系，没听说过这个公司。
5、证人郭玉东证言证实，我是2009年5月份任朝阳发电厂厂长，期间李国彬没有和我说过赤峰中能公司有一笔三十多万元的煤款在他手中保管，我的上一任厂长也没和我说过。
6、证人冯培良证明证实，我于2007年至2009年4月任朝阳发电厂厂长，在此期间朝阳电厂燃供部专工李国彬没有对我讲过在燃煤付款方面有差错，我也没有允许过李国彬个人保管朝阳电厂的公款。
7、被告人李国彬第一次供述：我在任燃料专责期间，我的亲戚没有往电厂送过煤。2007年4月24日数量为3811吨的结算单是我经手的，因为工作失误我把亚光公司和四龙公司的帐都加到中能公司了。其实只有五车是亚光公司的，剩余的钱是朝阳发电厂的。到2008年9月，亚光公司的靳玉秀告诉我不保管这笔钱了，我就叫他把35万余元钱打到我老家的一个朋友赵玉会那，后来赵玉会又打给了我。我给靳玉秀打了收条。因为我厂和赤峰中能公司、帝华公司在打官司，我想先保管这笔钱，电厂的领导和财务人员不知道这钱在我手中。
被告人李国彬第二次供述：我可以积极退回赃款。
被告人李国彬第三次供述：敖汉的赵玉会是我姐夫，我知道这笔钱是电厂的，我当时认为放到赵玉会手中安全，后来打到我的卡上，我向冯培良厂长说了，他说先这样吧。钱在我的卡上，我没和家里人说过，现在愿意上缴。
被告人李国彬第五次供述：我认为这件事不是一个孤立的事件，是与朝阳发电厂和赤峰帝华打官司里的事情，2008年9月27日是我让靳玉秀把355816元钱打给赵玉会的，后来赵玉会把钱打给我了，是通过银行打的钱，这笔钱一直在我手中，我等着电厂的官司结束，去赤峰给中能公司结帐。我也和厂领导汇报过这件官司的事。赵玉会给我的这笔钱是2007年4月24日通过我审核的那60车皮煤款的一部分。另外我在发现这笔帐错误之后，曾经和陈贵仁、靳玉秀讲过我亲戚往电厂发过煤。
8、中国工商银行股份有限公司朝阳新华支行流水单一份证明李国彬接受赵玉会汇款的银行卡内至案发前仅有余额1037.24元。
此外还有调取证据清单，赤峰帝华煤炭���限公司记账凭证，煤炭买卖合同，委托书，授权书，电厂纠纷案件说明，电厂记账凭证及铁路货票，宁城四龙矿业证明，靳玉秀提供记账凭证，工商银行汇款明细，解决燃煤质量的协议，煤炭买卖合同，营业执照及企业章程，劳动合同，被告人户籍证明，(2009)内民再字第13号民事判决书，案件来源及抓捕经过等证据证实，足以认定。
证据分析：
1、2006年12月30日，朝阳发电厂与赤峰中能中能公司陈贵仁签订了“关于解决燃煤质量问题的协议，双方协商在供方供货总量中扣除15000吨不予结算，由供方承担经济损失”。之后，李国彬于2007年1月27日制作并质价审核了一张数量为2018吨的结算单位为赤峰中能公司的结算单，实际发煤单位为帝华公司。据此说明在朝阳发电厂与赤峰中能公司签订完扣除15000吨不予结算协议之后至涉案的帝华公司的40车煤款制作结算单之前实际又给帝华公司制作过结算单并付过款，且没有其他证据证明涉案的40车煤即在其不予结算的15000吨之内，故不能认定涉案的帝华公司的40车煤即在不预结算的15000吨之内。
2、中能公司经理陈贵仁证实2007年期间未曾给帝华公司结算过且2007年9月28日结算的380916.20元煤款是鹏润公司的不是帝华公司的与电厂的记账凭证之中的铁路货票相矛盾，故不予采信。进而陈贵仁关于“2006年末，帝华公司除了扣除的15000吨煤款外，其余都结清了”的证言亦不能采信。
3、证人徐彩丽在原审审理期间证实涉案的40车煤款不再不予结算的15000吨之内，因(2009)内民再字第13号民事判决书中，据以认定朝阳发电厂应该给付15000吨煤款的证据当中，并未提及15000吨铁路大票的事，故不予采信。
该判决认为：朝阳发电厂属于国有控股公司的分支机构。被告人李国彬在国有控股企业的分支机构中从事经营管理工作，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，被告人李国彬应认定为国家工作人员，其身份符合贪污罪的主体资格。被告人李国彬在工作当中将本不应该一同结算的亚光公司、宁城四龙矿业有限公司、帝华公司三家单位的运煤货票放在一起制作并质价审核了一份燃料结算单。并向中能公司的陈贵仁编造了其亲属曾向朝阳发电厂送过煤，欲通过中能公司结算的谎言，明显具有非法占有公共财物的主观故意。在客观上，其利用职务上的便利，实施了混淆账目，通过他人转账的方式侵吞公款，其行为构成贪污罪，对公诉机关指控的罪名予以支持。被告人李国彬实际侵吞公款355816元。公诉机关指控被告人侵吞公款517390.44元本院不予支持。被���人家属积极返赃，可从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人李国彬不构成贪污罪的意见，与事实不符，不予采纳。本院为严肃国法，打击犯罪，为维护公共财产不受侵犯，保障国家工作人员履行公务的廉洁性。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决：被告人李国彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2023年3月3日止。）
该判决宣判后，李国彬对该判决不服，向朝阳市中级人民法院提出上诉，朝阳市中级人民法院于2014年8月22日作出（2014）朝刑二终字第00068号刑事判决。
上诉人李国彬提出的上诉理由是，其行为不构成贪污罪，涉案的60车煤款是应该予以结算的，且结算程序符合���定，涉案的货款应该是帝华公司的。
其辩护人的辩护意见是，上诉人李国彬是朝阳发电厂的燃料管理专责，其仅对铁路货票的真实性及质量合格与否负责，结算货款的多少与其无关。2007年4月24日李国彬制作的燃料结算单中涉及的燃煤款均是应予以结算的。即本案涉及的帝华公司及四龙公司的煤款均是应予结算的。该货款已经实际进入中能公司，钱的性质已经发生了变化，李国彬手中的钱是中能公司的，不是电厂的，不能定性为贪污。李国彬通过中能公司和亚光公司将这笔款划走，也并非利用职务之便，故原判认定李国彬犯贪污罪罪名不能成立，应对李国彬作出无罪判决。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，应予维持。
经二审审理查明，原判认定上诉人李国彬的上述事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人靳���秀证实：我于2006年至2007年在宁城亚光煤炭经销有限公司工作，亚光公司是通过赤峰中能电力燃料公司向朝阳发电厂发煤，也是通过赤峰中能公司结算。2006年11月9日在天义店给朝阳发电厂发过五车煤未结算，至2007年8、9月份，赤峰中能的陈贵仁让我给赤峰中能公司开3811吨的销售发票，这其中包括我在天义的五车，剩下的陈贵仁讲是朝阳发电厂李国彬的亲属发的煤。至2007年11月28日，我到赤峰中能与陈贵仁结算此次业务，我俩一起到银行办了存折，他告诉我扣除我发的五车及发票的费用后，全部给朝阳发电厂李国彬。后来我到朝阳发电厂找过李国彬给我写收条，李国彬让我把355816.38元汇入赵玉会名下，我于2008年9月27日在天义中国工商银行一个网点汇的。
2、证人徐彩丽在侦查期间证实：我是帝华煤炭有限公司的法定代表人，我公司主要做煤炭运输销售。我���中能公司出具委托书到朝阳发电厂结算，发货单位写的是中能燃料配送有限公司，每吨收我公司21元的提成款。2006年一共发了三千四、五百车煤，其中有15000吨发电厂以质量不合格为由自2007年9月后一直未结算。至2009年我通过民事诉讼从朝阳发电厂要回15000吨煤款，已全部执行了。这其中不包括李国彬转出的40车，这40车的货票是2006年8月份和11月份的。
3、证人陈贵仁证实：2006年至2007年我在赤峰中能电力燃料有限公司工作，我公司通过赤峰帝华，宁城亚光公司给朝阳发电厂发过煤。2007年9、10月份，我公司与朝阳发电厂结算过一笔140多万元的煤款，还有14万多没有结算，这笔钱从帐面上看是欠我们赤峰中能的，实际上是欠宁城亚光公司的煤款。在2006年李国彬跟我说过，他有个亲戚通过中能公司发点煤，也通过中能公司结算。2007年3、4月份靳玉秀给过我几张3811吨的运煤发票，并说这有李国彬亲戚发的煤，具体李国彬的亲戚发没发过煤，发多少我也不知道。
4、证人赵玉会证实：李国彬是我内弟，在2008年的时候李国彬让我办一张银行卡，过了一两天给我打过来一笔数额是35万多元的钱。过几天，我又给李国彬打了过去，当时打的是一个整数，钱数是李国彬让我打多少，我就打多少。他说这是一个企业给他的好处费，当时家里人看数额大，也曾经劝说过他。我和宁城亚光公司没有联系，没听说过这个公司。
5、证人郭玉东证实：我是2009年5月份任朝阳发电厂厂长，期间李国彬没有和我说过赤峰中能公司有一笔三十多万元的煤款在他手中保管，我的上一任厂长也没和我说过。
6、证人冯培良证实：我于2007年至2009年4月任朝阳发电厂厂长，在此期间朝阳电厂燃供部专工李国彬没有对我讲过在燃煤付款方面有差错，我也没有允许过李国彬个人保管朝阳电厂的公款。
7、中国工商银行股份有限公司朝阳新华支行流水单一份证明：李国彬收到赵玉会汇款的银行卡内至案发前仅有余额1037.24元。
8、此外还有调取证据清单，赤峰帝华煤炭有限公司记账凭证，煤炭买卖合同，委托书，授权书，电厂纠纷案件说明，电厂记账凭证及铁路货票，宁城四龙矿业证明，靳玉秀提供记账凭证，工商银行汇款明细，解决燃煤质量的协议，煤炭买卖合同，营业执照及企业章程，劳动合同，上诉人户籍证明，内蒙古自治区高级人民法院(2009)内民再字第13号民事判决书，案件来源及抓捕经过等证据证实。
9、上诉人李国彬在侦察机关供述：我在任燃料专责期间，我的亲戚没有往电厂送过煤。2007年4月24日数量为3811吨的结算单是我经手的，因为工作失误我把亚光公司和四龙公司的帐都加到中能公司了。其实只有五车是亚光公司的，剩余的钱是朝阳发电厂的。到2008年9月，亚光公司的靳玉秀告诉我不保管这笔钱了，我就叫他把35万余元钱打到我老家的一个朋友赵玉会那，后来赵玉会又打给了我。我给靳玉秀打了收条。因为我厂和赤峰中能公司、帝华公司在打官司，我想先保管这笔钱，电厂的领导和财务人员不知道这钱在我手中。
我认为这件事不是一个孤立的事件，是与朝阳发电厂和赤峰帝华打官司里的事情。2008年9月27日是我让靳玉秀把355816元钱打给赵玉会的，后来赵玉会把钱打给我了，是通过银行打的钱。这笔钱一直在我手中，我等着电厂的官司结束，去赤峰给中能公司结帐。我也和厂领导汇报过这件官司的事。赵玉会给我的这笔钱是2007年4月24日通过我审核的那60车皮煤款的一部分。另外我在发现这笔帐错误之后，曾经和陈贵仁、靳玉秀讲过我亲戚往电厂发过煤。
上述证据，均经原审庭审质证，在该院审理过程中未发生变化，该院依法予以确认。同时上诉人李国彬及其辩护人在该院审理过程中均未提出新的证据。
该判决认为，上诉人李国彬在朝阳发电厂从事经营、管理工作。2007年4月份其将朝阳发电厂应付款的60车计3811吨煤的铁路货票制作成结算单提交主管领导审核后，交其单位财务部门。其单位财务部门于2007年9月29日按其申报的结算单，将部分煤款拨付给了赤峰中能公司。赤峰中能公司每吨扣除21元后将煤款拨付给合同执行单位宁城亚光公司，并由亚光公司开具发票。该款付出后已经不属于朝阳发电厂的款项。李国彬对赤峰中能公司的陈贵仁和宁城亚光公司的靳玉秀称，该款中有其亲属的卖煤款。陈贵仁、靳玉秀未经核实，轻信李国彬所言。靳玉秀留下���己公司的5车煤款及3811吨煤发票税款后，将剩余的355816元应李国彬的要求汇入赵玉会的银行卡中，后李国彬将此款非法据为己有。李国彬系以非法占有为目的，并采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取了他人的财物，其行为构成诈骗罪，且数额巨大，应予刑罚处罚。原判认定上诉人李国彬犯贪污罪，定性不准，应予纠正。上诉人李国彬及其辩护人所提李国彬不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。其辩护人所提上诉人李国彬不构成犯罪的辩护意见，该院不予支持。上诉人李国彬案发后积极退赃，该院审理期间主动缴纳罚金，其具有认罪悔罪表现，故可对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决一、撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决。二、上诉人李国彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、上诉人李国彬违法所得款人民币355816元依法追缴后，发还给被害单位。
辽宁省检察院不服该判决，于2016年3月3日以辽公一审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书，认为李国彬的犯罪行为，应定为贪污罪，朝阳市中级人民法院二审改判李国彬犯诈骗罪，属认定事实和适用法律错误，导致定罪量刑明显不当，建议依法予以纠正。
辽宁省高级人民法院于2016年8月1日以（2016）辽刑再5号再审决定指令本院再审，本案再审期间不停止原判决执行。
本院再审查明事实与朝阳市龙城区人民���院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决认定的事实无异。
朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决在判决书中列举了认定本案事实的主要证据，经开庭审理，控辩双方质证并经庭审审查，符合法律规定，本院依法予以确认。
本院再审认为，李国彬利用其担任朝阳发电厂燃料管理专责的职务便利，将不应当一同结算的亚光公司、宁城四龙矿业有限公司、帝华公司三家单位的运煤货票放在一起制作并质价审核了一份燃料结算单。并向中能公司陈贵仁谎称其亲属曾向朝阳发电厂送过煤，欲通过中能公司结算的谎言，明显具有非法占有公共财产的主观故意。客观上，其利用了职务上的便利，实施了混淆账目，通过他人转账的方式侵吞公款，其行为构成贪污罪。对抗诉机关指控的贪污罪的罪名予以支持。
关于朝阳市中级人民��院（2014）朝二终字第00068号刑事判决中认定李国彬构成诈骗罪与事实不符，35万余元虽然是通过赤峰中能公司、宁城亚光公司转给李国彬，但35万余元是朝阳发电厂根据李国彬制作的结算单，错误支付给赤峰中能，实际上该款既不属于赤峰中能公司，亦不属于宁城亚光公司，其本质归属是朝阳发电厂的财产，李国彬是利用职务上的便利，导致朝阳发电厂错误支付，该款付出后，已经脱离了朝阳发电厂的控制，李国彬的贪污行为已经既遂。朝阳市中级人民法院（2014）朝二终字第00068号刑事判决中认定事实及适用法律均有错误，应予以纠正。
关于被告人李国彬及其辩护人认为李国彬不构成贪污罪意见，与事实不符，本院不予采信。
关于量刑问题，对抗诉机关所提，对李国彬量刑，应处十年以上有期徒刑本院不予支持。根据最高人民法院、最高人民检���院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。第四条规定：对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”。因朝阳市中级人民法院作出的生效判决在认定事实和适用法律上均有错误，因此，对李国彬量刑应当依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定执行，该解释第二条规定：贪污或者受贿在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百百十三条第一款规定的“数额巨大”，应当依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。李国��实际贪污数额为355816元，属“数额巨大”,应当依法承担相应的刑事责任。李国彬家属全部退赃，并积极缴纳罚金，可从轻处罚。
综上，李国彬犯贪污罪，数额巨大，依法应承担相应的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第六十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条、第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销朝阳市龙城区人民法院（2013）朝龙刑初字第00142号刑事判决和朝阳市中级人民法院（2014）朝刑二终字第00068号刑事判决；
二、李国彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 白文革
审判员 刘永鸿
审判员 薛 丽
二〇一七年八月十四日
书记员 孙丹阳
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三��八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑','2018-10-10
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