新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新22刑终49号
抗诉机关哈密市伊州区人民检察院���
上诉人（原审被告人）宋新平，男，1972年7月3日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，系哈密德胜物流销售公司经理，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2016年1月2日被哈密市伊州区公安局（原哈密市公安局）抓获，同年1月4日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人闫勤，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李平，男，1982年10月19日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，无业，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月17日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。2017年6月16日被本院取保候审。
辩护人王晓明，新疆新创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘小刚，男，1991年10月10日出生于新疆哈密市，汉族，小学文化，无业，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月17日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人史玉庆，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）边海洋，男，1986年3月24日出生于新疆哈密市，汉族，中专文化，原系哈密市铭箭集团铭景绿化有限公司员工，住哈密市。因犯抢劫罪、盗窃罪，2004年5月31日被哈密市伊州区人民法院（原哈密市人民法院）判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元。因犯聚众斗殴罪，2012年3月21日被哈密市中级人民法院（原哈密地区中级人民法院）判处有期徒刑三年零二个月，2014年4月12日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月18日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月19日被刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
上诉人（原审被告人）李文辉，男，1982年8月2日出生于新疆巴里坤县，汉族，小学文化，无业，住巴里坤县。因犯盗窃罪，2001年11月29日被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2002年9月18日刑满释放。因犯抢劫罪，2004年6月1日被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑十年，2010年6月17日刑满释放。因犯非法拘禁罪、故意伤害罪，2012年2月23日被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，因服刑期间脱逃，2013年5月16日被哈密市中级人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2015年2月1日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月31日被哈密市伊州区公安局抓获，2016年1月1日被刑事拘留，同年1月22日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人岳天成，新疆君始律师事务所律师。
上诉人（原审被告��）马俊，男，1981年10月5日出生于新疆哈密市，回族，初中文化，无业，住哈密市。因犯故意伤害罪，2004年4月2日被精河县人民法院判处有期徒刑十年，2012年3月4日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月19日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月20日被刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕，2017年7月18日被本院取保候审。
辩护人聂红标，新疆昆莫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1986年2月12日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，无业，住哈密市。因犯妨害公务罪，2014年11月7日被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月19日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。2017年6月18日被本院取保候审。
辩护人陈红，新疆新创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张���新，男，1981年9月15日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，个体，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月17日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。2017年2月16日被本院取保候审。
辩护人杨光霞，新疆万和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王龙，男，1995年10月6日出生于陕西省旬邑县，汉族，小学文化，个体，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2016年3月18日被哈密市伊州区公安局取保候审。经哈密市伊州区人民法院决定，2016年11月24日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人白筱红，新疆众托律师事务所律师。
原审被告人王磊，男，1982年10月22日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，无业，住哈密市。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年12月17日被哈密市伊州区公安局抓获，同年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。2017年4月16日被本院取保候审。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人宋新平、李平、刘小刚、边海洋、李文辉、马俊、ＸＸ、张先新、王龙、王磊犯聚众斗殴罪、宋新平犯妨害作证罪、李文辉犯开设赌场罪、刘小刚犯诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）新2201刑初424号刑事判决。原审被告人宋新平、李平、刘小刚、边海洋、李文辉、马俊、李某1、张先新、王龙不服，提出上诉。哈密市伊州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院（原哈密地区检察分院）指派检察员张建军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）宋新平、李平、刘小刚、边海洋、李文辉、马俊、ＸＸ、张先新、王龙、原审被告人王磊及辩护人闫勤���王晓明、史玉庆、岳天成、聂红标、陈红、杨光霞、白筱红到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、宋新平等十名被告人聚众斗殴罪
被告人宋新平与被告人李平双方因同在哈密市星星峡带超限车绕收费站收”过路费”一事发生矛盾。宋新平通过刘小刚、边海洋、李文辉等人召集数十人，被告人张先新根据宋新平的安排提供车辆和2万元现金作为加油费和过道费，李平召集马俊、ＸＸ、王磊等十余人。2015年12月16日凌晨4时许，双方驾车至哈密市星星峡，手持砍刀、钢管、木棒等互相斗殴。殴斗中，聚众斗殴参与者王龙受轻伤、阿某、帕某、刘小刚受轻微伤。斗殴结束后，张先新按照宋新平的指示将刘小刚接回哈密。李平、马俊、王磊、ＸＸ等人将王龙拉至哈密地区医院治疗。李平支付王龙医疗费20999元，其中包括王磊支付的1000��。
另查，2015年1月2日，哈密市伊州区公安局民警在乌鲁木齐市明园新时代酒店棋牌室将被告人宋新平抓获；被告人李文辉于2015年12月31日被抓获；被告人张先新于2015年12月17日，经公安局传唤后到案；被告人边海洋于2015年12月18日，到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人刘小刚、王磊、李平于2015年12月17日到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人马俊、ＸＸ于2015年12月19日到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人王龙于2016年1月4日经哈密市伊州区公安局传唤后到案，2016年3月18日被取保候审。
认定上述事实的证据有：(1)被告人宋新平在检查机关的供述证实：带超限车绕路有一条便道，我们带超限车走，李平他们不让走，我和李平由此而产生矛盾。刘小刚提出要找李平打架，因为刘小刚也想挣带超限车的钱。我安排张先新给刘小刚送了2万块钱，这��钱是去星星峡路上的开销。聚众斗殴以后，我安排张先新接刘小刚回哈密。
被告人宋新平在公安机关的供述证实：我从2008年开始在312国道星星峡附近带大车绕星星峡收费站，逃路政检查。2015年7、8月份，”练娃”给我打电话说他们把便道修了一下，我要有车就从便道上走一下，让他也挣点钱。9月份，大车过收费站司机给我打电话，我让”练娃”带过收费站，大车司机给我的钱，我给”练娃”分了一半。11月，有4辆大车驾驶员没给我打电话就被”练娃”他们带过星星峡收费站，被治超站的人查了，”练娃”认为是我举报的。11月中旬，我让五辆拉风电设备的大车驾驶员联系”练娃”从便道走，但这五辆车刚走一截就被”练娃”用一辆黑色桑塔纳轿车挡住了。我给刘小刚打��话说了情况，刘小刚给”练娃”打电话，两人吵了一架，并约架。刘小刚给边海洋打电话让”洋洋”来，边海洋、东子、袁某1、玉素就到向阳路刘小刚房子。我给大家说”你去整，是刘小刚喊的你们，出了事不要咬我，刘小刚把事情担上，我保刘小刚，保他一个人好保”。当晚11、12点时，刘小刚给我打电话说：我们和”练娃”约架，”练娃”没有来，我们去星星峡把车带过来，我说你们去吧。之后边海洋给我打电话说”车找见了，我们把车玻璃砸了”。2015年12月16日前几天我就知道刘小刚等人要和”练娃”等人斗殴。我告诉刘小刚和边海洋”这个事情如果办得好（意思是”练娃”他们以后不要再挡我们带的大车了），星星峡带车的钱就可以挣，如果出了什么事，���找关系办”。2015年12月16日，刘小刚他们在星星峡聚众斗殴，我安排张先新给刘小刚送去20000元钱，还安排张先新帮刘小刚借了4-5辆车，打完架后安排张先新接刘小刚回来。
（2）被告人刘小刚供述证实：宋新平在星星峡那里常年从事带大车绕星星峡收费站的事情，但是在星星峡带车的事情不止宋新平一个人干，还有一伙陶家宫的人也干这事，为了争抢生意就发生了矛盾。宋新平联系我说上面的车被挡了，让我找些人上去，我当时就是想的我大哥的车被人拦住了，多叫点人上星星峡去，情况好了我们可以依仗人多和对方谈判，情况不好双方就得打群架，多叫点人去就是做好打群架的准备。我就联系边海洋，让边海洋找人带”家伙”和我一起上去。我打电话给边海洋、李文辉、牙某、张某1、玉某，我让他们多叫点人跟我去星星峡。边海洋带着牙某、张某1等十几个人，李文辉陆续叫了20多人。宋新平让张先新给我们送2万元，边海洋从张先新那拿了1万元，边海洋买的大头棒、烟、水，我交过道费、加油等。宋新平让我联系张先新找车，张先新找来五辆车。到星星峡后，对方有20多人拿着刀、棍就打过来，我被砍了一刀，对方还砸我们的车。打完架，宋新平让张先新开车去骆驼圈子收费站服务区接我回哈密治疗，又把被打坏的白色越野车送到修理厂修理。
（3）被告人边海洋的供述证实：李平带人在星星峡把宋新平带的大车给堵住，宋新平安排刘小刚去星星峡摆平这件事，刘小刚叫我和李文辉。我叫上了张某1、袁某1、牙某、玉某。去星星峡有40多人，我不认识的人是李文辉叫的。张先新给我们送2万元，说我和刘小刚一人一万元。我们13辆车往星星峡走，油费、过道费是我出的。在一个服务区有��发镐头把子、手套。到星星峡后，我看见对方十几个人拿的砍刀、斧子追我们这边的人打，我就跑了。
（4）被告人李文辉的供述证实:12月11日中午，刘小刚和我商量”练娃”（李平）在星星峡拦平哥他们带车的事。商量的结果就是可能要打架，让我做好准备，一旦发生打架，平哥负责找关系摆平事情，所有的费用平哥都承担。12月15日，刘小刚说”练娃”和他约着打架，让我帮忙找人找车。我找了李某2、刘某1（刘某1带了六、七个人），李某2喊了两个人，我还借了郭某的车拉人上星星峡打架。边海洋发的镐头把子和白手套。到星星峡土路上，发现不对劲，我们的车就掉头跑了。
（5）被告人张先新的供述证实:打架前，宋新平安排我给他们送20000元钱，这是刘小刚、边海洋他们去星星峡打架一路上的加油费、过道费、去的人的抽烟喝水的费用。刘小刚问我借车，我借了4辆车，我在向阳路看到很多车和年轻小伙子，我知道是去打架。事后，我按宋新平安排从骆驼圈子将打架受伤的刘小刚接回哈密。
（6）被告人王龙的供述及辩认笔录证实：李某3叫我去星星峡。在”哈萨”酒吧，李文辉打电话叫人借车，然后让我们去向阳路。李文辉派我和屈屈拿的刀。到星星峡，对方的人用大砍刀砍了我的右手，还有一个小伙用钢管打我背部和腰部。后来被对方的人送到地区医院。王龙能够从12张不同男性的正面免冠照片中辨认出案发当天将其砍伤的人是王某1。
（7）被告人李平的供述证实：2015年7月，我在星星峡修了25公里的便道，在这条便道上收取超限大车的带路费。到11月份，有司机说不给我们交钱，要让宋新平带车。为这事我和刘小刚、边海洋在电话里吵了架。2015年12月15日晚，我得知我以前带的大车又来了，我就叫上马俊，到修理部拿上镐头把子上星星峡。我们拦住那几辆车。我知道边海洋他们肯定会来，我就让王磊、李某4上来，王磊带的王某1等6人（吴某开的车），王磊带的镐头把子、钢管，李某4开车带的ＸＸ和两个维族，我又到星星峡修理部拿了几根撬棍发给李某4他们。到凌晨六点，对方有十几个人下车朝我们冲来，我们的人冲上去和他们对打，对方的车开过来撞，我们就用棍棒砸车，我看到王某1把对方的一个小伙的刀打掉，又用那把刀将对方砍了几刀。对方跑后，我看没人管这个小伙（在车上说他叫王龙），就把他送到地区医院了。
（8）被告人马俊的供述证实：”练娃”（李平）给我说边海洋把他带车绕收费站的几个车主挖走了，他要找个说法。2015年12月15日晚，”练娃”叫我��星星峡。”练娃”在北郊路、星星峡修理部拿了搞头把子、钢管、撬胎棍，把这些东西发给了其他几辆车上的人。对方有四、五十人拿着砍刀、棍子朝我们这冲，我们的人也冲上去，双方对打，我砸了一辆车的挡风玻璃。打了8分钟左右，对方的人跑了。”练娃”让我把车开过去把地上躺的一个小伙送到医院。
（9）被告人ＸＸ的供述证实：因为李平把砸了他车的那些人的大车挡住了，李平让我叫上李某4去星星峡看一下。我和李某4、阿不都及其朋友四人到了星星峡，李平拿了二根撬棍放在我们车上，对方人拿着刀，我就用手里的棍棒砸了他们的车、车玻璃，王磊和阿不都也砸了。
（10）被告人王磊的供述证实：李平给我打电话说他在星星峡撞拦了几辆车，边海洋要到星星峡找他打架，让我上去一趟。我就给王某1、吴某打��话让他们跟我一起去，王某1又带了三个小伙，我们六个人坐车上星星峡找到李平。凌晨5点，便道来了十几辆车，对方车上下来三、四十人，拿着长刀、棍棒，我们也拿着镐头把子、钢管，对方的车冲撞我们，我们就用手上东西砸车，对方人冲过来，我们12个人就冲上去和他们打，对方就跑了。我看到对方小伙拿着刀，王某1过去朝小伙身上砍了三、四刀，我们把那小伙送医院。
（11）证人张某1的证言证实：边海洋接刘小刚的电话，因为”练娃”、”强娃”抢了平哥生意，平哥让与”练娃”谈判，谈成了就行，谈不成就打。快上高速路口的一个加油站，刘小刚和李文辉他们带了12辆车在那等着。李文辉叫了三十多个人。边海洋给车付的油钱，给我发的白手套。到地方后，边海洋拿着长刀下车，我看到前面冲上去的人往回跑，我和边海洋也跑了。打架回来后，边海洋说平哥给他和刘小刚一人一万块钱，说是打架的费用。
（12）证人潘某的证言证实:刘小刚叫我去的星星峡。刘小刚是替宋新平出面打的架。
（13）证人袁某1的证言证实：因为在星星峡便道带大车扣车的事情，”练娃”和刘小刚约架，刘小刚叫的边海洋，边海洋叫的我。边海洋给我们发的过路费，棍子是我和边海洋拿的，手套是边海洋和玉素买的。我们这边有二十多根大头棒，还有三把刀。到现场后，我还没停车，就看见前面已经打起来，对方的人把我们这边的人打的往后跑了，我从车里拿了把刀下车，这时我看到我们这面的一个人被对方一个拿长刀的人朝头上砍了一刀，我就开车跑了。
（14）证人刘某1的证言证实：李文辉叫我去向阳路，小区的房子有30多人。加油的时候，边海洋���每个司机发了100元的过道费。
（15）证人周某的证言证实：李文辉叫我去星星峡打架，并让我多叫些人，我叫了沈某等7人。我们去向阳路集合，当时聚集了50多人，十几辆车。李文辉、刘小刚、边海洋等人商量怎么去星星峡打架的事，之后我们就出发了。到那以后，我看到我们前面的人往回跑，对方的人往这边冲，我们就都跑了。
（16）证人玉某的证言证实：在加油站，边海洋给所有的车发100元过道费。过了烟墩收费站，边海洋给大家发白手套和镐头把子。
（17）证人夏某的证言证实：李文辉给周小伟打电话说多找几个人去星星峡。李文辉让我们到向阳路刘小刚的房子，房子来了30多个人。在一个加油站，刘小刚和边海洋给每个司机发过道费，在一个停车区，刘小刚和边海洋给我们发镐头把子。
(18)证人谢某的证言证实：刘某1说李文辉叫的过去帮忙。我到了以后发现李文辉身边将近有三、四十人，李文辉让我们到向阳路集合，之后开车到的星星峡。国道上加油的钱是边海洋交的。
（19）证人马某1、亚某因的证言证实：边海洋给我打电话让我把他的人送到星星峡然后送回来，付车的加油钱，快到星星峡收费站还给每个车发了木棍。
（20）证人李某3的证言证实：李文辉打电话让我帮忙。我叫上王龙等人。李文辉在蓝天幼儿园门口给打的来的人挨个付车费。在加油站，李文辉安排人组织所有车加油。在骆驼圈子，李文辉指挥他的几个朋友给大家发棒子。
（21）证人陈某1的证言证实：李文辉让我去向阳路，房子里有很多人，李文辉不停打电话找车。半小时后，李文辉叫我们上车出发。
（22）证人蒲某1证言证实：周某打电话通知其他人的时候，说了去星���峡打架。周某一共叫了十个人左右。
（23）证人郭某、徐某的证言证实：李文辉问徐某借车，郭某将徐某的黑色本田CRV越野车借给他。后来徐某说车的左前侧有新撞击造成的伤痕。
（24）证人祁某、曹某、杨某1、何某的证言证实：2016年12月15日将自己的车借给张先新的事实。
（25）证人王某1、李某4、袁某2的证言证实：王某1持刀将对方一小伙砍伤。
（26）证人赵某1的证言证实：王某1叫我、小川、龙龙一起去星星峡。我躲在一辆车后面，听见有人吼叫、砸车、撞车、车玻璃碎的声音。
（27）证人吴某证言证实：王磊叫我去星星峡帮忙，双方互打，我用钢管砸了对方两辆车，我看到李某1拿钢管砸车。
（28）证人帕某、布某的证言证实：我们到现场后看到有人拿着长刀，有人在砸车玻璃。帕某被人用刀子把眼睛和腰部打伤，还被人用铁管打了头部。
（29）证人赵某2的证言证实：在打架现场，张某1、洋洋都拿着砍刀下车了。我们从星星峡回哈密时，张某1给我说这次是为了洋洋、刚刚大哥的事打的架。
（30）证人王某2、蒲某2的证言证实：其把车辆借给王磊、吴某使用的事实。
（31）证人刘某2、张某2的证言证实：刘某2把车借给袁某1、张某2把车借给刘小刚使用的事实。
（32）证人李某1（非本案被告人李某1）的证言证实：其给李文辉借了两辆车的事实。
（33）证人胡某的证言证实：2015年12月16日有一个送来车牌号为×××、×××的车到其修理店修理，说是车被砸了。
（34）证人王某3（王龙父亲）的证言证实：其接到电话称王龙出事在医院，其随即报警的事实。
（35）证人李某5的证言证实：袁某1、张某1等人将事先放在李宁酒吧的大头棒拿走，听他们说要到星星峡打架。
（36）证人孙某的证言证实：2015年12月16日凌晨，王龙向孙德喜借一把长砍刀的事实。
（37）法医学人体损害程度鉴定书证实：王龙的损伤属轻伤一级；阿某、帕某、刘小刚的损伤属轻微伤。
（38）通话清单证实：被告人刘小刚、边海洋、李文辉、宋新平、张先新等人之间在案发当时的通话情况。
（39）辨认笔录证实：从不同照片中，被告人张先新辩认出同案犯刘小刚；被告人刘小刚辨认出同案犯边海洋；证人袁某1辩认出与其同去星星峡的张某1、潘某；证人李某3、李某2、屈某辨认出李文辉；证人沈某认出证人周某；证人谢某辨认出刘某1；证人杨某1辩认出刘小刚。
（40）现场勘查笔录、现场图、现场照片、物证登记表证实：案发现场及受伤人员、被扣押作案工具的情况。
（41）刑事判决书证实：同案犯王某1因聚众斗殴罪被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
（42）视频资料证实：案发时，刘小刚一方汽车的行车记录仪记录当天打架的情况。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
被告人宋新平的辩护人当庭提供证人马某2、魏某出庭作证，用于证实被告人宋新平具有自首情节。二位证人证实：我们在打麻将时，哈密市伊州区公安局民警到我们房间，让杨某把手机免提打开给宋新平打电话，杨某说”哈密市伊州区公安局找你”，你过来，宋新平来后，被公安人员带走。
该证据经当庭质证，公诉人对证人证言的真实性无异议，但认为被告人宋新平不属主动投案，不构成自首。
二、被告人宋新平妨害作证罪
聚众斗殴前后，被告人宋新平指使边海洋、刘小刚、张某1等人作伪证，将聚众斗殴的起因、组织、策划责任都推卸给刘小刚，隐瞒自己组织、策划聚众斗殴中的事实，并承诺疏通关系平息聚众斗殴之事。
认定上述事实的证据有：（1）被告人宋新平的供述证实：2015年12月16日，刘小刚他们在星星峡聚众斗殴，出事后我安排刘小刚承担所有的事情(打架和带车的事情)，安排边海洋、李文辉等人把事情都推到刘小刚身上，并承诺刘小刚等人，我会找关系帮他尽量摆平打架的事情。我还让边海洋去自首，让他把事情往刘小刚身上推，我托关系保刘小刚。
（2）被告人刘小刚的供述证实：发生这个事情后，宋新平让我投案自首，让我把事情担下来，他在外面想办法捞我。我就去公安局自首。担下来的意思是给公安机关说召集人打架都是我的意思，带车也是我带的，让我承担所有事情，不要把他们交待出来。
（3）被告人边海洋的供述证实：打架前10天左右，我和宋新平、刘小刚在一起商量和”练娃”打架的事。宋新平说他们约了就去。宋新平让我们去整，他没有明说出事怎么办，但我们都知道是往刚刚身上推，他出钱把事情摆平。
（4）证人张某1的证言证实：2015年12月18日中午，边海洋说平哥让他把所有的事情往刘小刚身上推，找关系花钱保刚刚一个人好保。
（5）证人马某1的证言证实：2015年12月18日，宋新平说让我把所有的事情赖给叫我的人头上，以后他会把人弄出来。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
三、被告人李文辉开设赌场罪
2015年12月，被告人李文辉在伊吾县淖毛���镇长河商贸综合楼底开设赌场，在赌场内设置8人座的捕鱼机3台和8人座的重兵单挑机1组，供他人进行赌博，李文辉从中渔利。
认定上述事实的证据有：（1）被告人李文辉的供述证实：2015年2月初，我和郭某合伙在哈密淖毛湖开一家动漫城，共有三台捕鱼机、一组重兵单挑机。郭某出店面、租金和其他费用，我出机子，赚的钱平分。营业款收了4000元。打架出事后我把机子卖了。
（2）被告人刘小刚的供述证实：李文辉给我说他要在伊吾县淖毛湖开动漫城。我将有8台机子组成的重兵单挑机给李文辉了，他说挣了钱给我分一点。
（3）证人夏某的证言证实：李文辉和郭某合伙在淖毛湖开动漫城，有一组重兵单挑机、三台捕鱼机。郭某找的房子，李文辉出机子。打架出事后，李文辉把机子卖了35000元。
（4）证人郭某的证言证实：淖���湖动漫城是李文辉开的，我帮忙联系的门面。李文辉安排人从哈密拉来三台捕鱼机（十座）、一组八台的重兵单挑机。营利没有给我，都交给李文辉。
（5）证人代某的证言证实：我从李文辉那以35000元的价格买了3台打鱼机。他说他打架要用钱。
（6）证人张某3的证言证实：李文辉开的动漫城在淖毛湖长河商贸楼下，有三台打鱼机和一台重兵单挑机，房子是郭某提供的。
（7）证人李某6的证言证实：李文辉在伊吾开动漫城的时候是我和刘凡负责记帐的，动漫城是从2015年12月13日开张至2015年12月18日关的。我们把每天的盈利、开销和给李文辉打款的数额都记在一个棕色的笔记本上。我们把盈利的钱给了李文辉。李文辉开动漫城的房子是郭某租的，但是郭某没有拿过动漫城的盈利。
（8）证人陈某2证言证实：郭某找我租长河综合楼���商，他说帮别人租的，郭某说用我的房子开的动漫城，后来租房的人因打架出事不租了。
（9）扣押清单证实：从李某6处扣押记帐本一本，从代某处扣押捕鱼机三台，重兵单挑机8台。
（10）现场照片证实：赌场的地点及被扣押赌博机的情况。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
四、被告人刘小刚诈骗罪
2014年10月期间，被告人刘小刚伙同钱忠苏、孙登树（两人均已判决）经商议在哈密市阿牙桥新四中东侧的红枣园餐厅，采用在赌博过程中使用事先准备好的作弊赌具（带有标记的扑克牌）诈金花赌博，以此骗取被害人卡某、玉某2等人现金32000元。赃款已追回。
认定上述事实的证据有：（1）被告人刘小刚的供述证实：2014年底，我和钱忠苏（小秦）商量，由我联系场子，小秦在扑克牌上做手脚的方式赢钱，挣的钱我们平分。我组织钱忠苏、孙登树和卡某、玉某2等人诈金花赌博两次。一共赢了7万多，被发现后我和小秦退回45000多元。
（2）同案犯钱忠苏（小秦）证实：我们在赌博前就商量赢了钱怎么分钱，我负责做牌、打牌，”宋肉肉”负责打牌，刘小刚负责把牌带进赌场，赢了钱后我、刘小刚、”宋肉肉”三人平分，我们就和开餐厅的维族人赌博。第一次赢了42000元，第二次赢了2万多元，第三次7000多元。我们三人平分。后被维族人发现，我和”宋肉肉”拿了4万元让刘小刚还帐。
（3）同案犯孙登树（宋肉肉）的供述证实：小秦给我说，场子是刚刚开的，人是刚刚约的，小秦给牌做记号，让我配合小秦打，赢的钱我们三人平分。我们和卡德尔等几个维族人打了三次牌，���共赢了7万元。给我一共分了2万元。
（4）证人杨某2的证言证实：刘小刚组织一些人赌博，在赌博过程中，钱忠苏、孙登树赢了钱，刘小刚、杨某2抽了水钱。
（5）证人冯某的证言证实：杨某2将两条扑克牌放在我经营的超市，并安排后面有人来买时将这两条牌卖出去，我照做，后来我老公张某4因为牌的事被几个维族人打，并将车抵押给维族人。
（6）证人张某4的证言证实：杨某2和刘小刚将20副扑克牌放在我的超市，后来又买走。一起打牌的维族人发现牌有问题后打了我，且抵押了我的一辆车。
（7）被害人玉某2、卡某、肉某、阿某的陈述证实：我们在卡某的餐厅与两个汉族诈金花赌博，输了六万元现金，借汉族人的一万元也输了。后来我们发现汉族人在诈金花时用做好记号的扑克牌来骗我们的钱。
（8）扣押清单证实：从钱忠苏处扣押11副扑克牌。
（9）借条证实：杨某2给玉某2出据了欠43000元借条，该借条系被害人为追回因赌博被骗的钱所写。
（10）刑事判决书证实：被告人刘小刚的同案犯钱忠苏因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元；同案犯被告人孙登树因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。
（11）辨认笔录证实：经对不同照片进行辨认，杨某2、玉某2、卡某、肉某、阿某均辨认出刘小刚就是诈金花赌博的”刚刚”。
以上证据经当庭质证，被告人刘小刚及辩护人无异议，予以确认。
公诉机关综合出示的证据有：1、常住人口基本信息证实，被告人宋新平、刘小刚、边海洋、李文辉、李平、马俊、ＸＸ、王磊、张先新、王龙均达到完全刑事责任年龄。2、抓获经过证实：宋新平、刘小刚、边海洋、李文辉、李平、马俊、ＸＸ、王磊、张先新、王龙到案的经过。3、刑事判决书证实：被告人李文辉、边海洋、ＸＸ、马俊系累犯的事实。
以上证据经当庭质证，各被告人及辩护人均无异议，予以确认。
原判认为：被告人宋新平、刘小刚、边海洋、李文辉、张先新、王龙一方与被告人李平、马俊、ＸＸ、王磊一方因带超限车绕收费站一事发生纠纷，双方各自纠集多人持械斗殴，破坏公共秩序，以上各被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应依法追究其刑事责任。被告人宋新平在聚众斗殴后指使他人做伪证，其行为构成妨害作证罪。被告人李文辉以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人刘小刚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。��诉机关的以上指控事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人李文辉、边海洋、ＸＸ、马俊在刑满释放后五年内，又犯应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人张先新、王龙系从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人宋新平、张先新、边海洋、刘小刚、李平、马俊、ＸＸ、王磊有自首情节，可以依法从轻或减轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人王龙经公安机关传唤到案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可依法从轻或减轻处罚。被告人宋新平、李文辉、刘小刚犯数罪，应按照数罪并罚的原则处罚。被告人李平、马俊、ＸＸ、王磊在案发后将受伤人员王龙送往医院救治，被告人李平、王磊支付了王龙的医疗费，可酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人宋新平及其辩护人提出宋新平不构成聚众斗殴罪、妨害作证罪的辩解、辩护意见，被告人张先新的辩护人提出张先新不构成聚众斗殴罪、被告人李文辉的辩护人提出李文辉的行为不构成开设赌场罪、被告人李文辉、刘小刚、马俊、ＸＸ、王磊的辩护人提出其系本案从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人刘小刚、王磊的辩护人建议适用缓刑的意见，因被告人刘小刚、王磊均系聚众斗殴的积极参加者，主观恶性较大，犯罪情节严重，不符合缓刑条件，不予采纳。被告人李文辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第三百零七条第一款、第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：���告人宋新平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。被告人李平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人刘小刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁仟元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币叁仟元。被告人边海洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人李文辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币伍仟元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元。被告人马俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人王磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人张先新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑��年二个月。被告人王龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。对作案工具大头棒予以没收。
宣判后，原审被告人宋新平上诉提出，1、指控其犯聚众斗殴罪、妨害作证罪，证据不足，应宣告无罪。2、在公安民警通过他人联系自己时，主动到案，系自首，应从轻处罚。3、其对行为性质的辩解，不属翻供。4、聚众斗殴罪、妨害作证罪存在牵连关系，应择一重罪处断，不应数罪并罚。
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