江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终初字第920号
上诉人（原审原告）休宁中静华东有色投资有限公司，住所地在安徽省休宁县海阳镇横江路12号。
法定代表人孟宝法，该公司董事长。
委托代理人刘俊寅，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人宋庚，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张跃宁，男，1960年10月6日生，汉族。
被上诉人（原审被告）卢三轩，男，1962年6月1日生，汉族。
被上诉人（原审被告）周旭斌，男，1967年10月31日生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘鹭妍，女，1976年2月3日生，汉族。
以上四名被上诉人共同委托代理人芈永梅，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人休宁中静华东有色投资有限公司（以下简称中静公司）因与被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍损害股东利益责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人中静公司的委托代理人刘俊寅、宋庚，四被上诉人的共同委托代理人芈永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中静公司一审诉称：该公司为江苏华东有色投资控股有限公司（以下简称控股公司）的股东。张跃宁名义上是控股公司的监事会主席，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍名义上是职工监事。2013年1月21日，控股公司工会联合会声称已召开职工代表会并推举卢三轩、周旭斌、刘鹭妍为第二届监事会职工监事，2013年1月25日，控股公司召开临时股东会，表决通过由卢三轩、周旭斌、刘鹭妍、张跃宁、陈刚、徐平和顾捷共同组成第二届监事会，但中静公司并未看到控股公司确实召开职工代表大会的书面材料。另经核实，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍均非控股公司员工，不具备成为职工监事的资格。2013年11月29日，张跃宁作为监事会主席违反公司章程，在未召开监事会且未形成监事会决议的情况下擅自决定自行召集主持临时股东会。卢三轩、周旭斌、刘鹭妍在2013年12月2日后补签名同意。2013年12月13日，中静公司向华东有色控股公司诸股东及张跃宁提出强烈异议，但未能阻止张跃宁等四人。2013年12月14日，控股公司股东上海云峰公司（以下简称云峰公司）和张跃宁等四人恶意串通，先由云峰公司提起减少注册资本、取消中静公司股东资格的议案，而后由张跃宁代表监事会召集主持临时股东会，不仅通过上述议案，还免去了中静公司推荐陈刚的监事职务，致使中静公司合法权益受到极大侵害，也蒙受了严重的经济损失，故诉请判令：1.确认张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍侵犯中静公司作为控股公司股东的身份权及出资权；2.张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍赔偿中静公司损失100万元。
张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍一审辩称：1.中静公司不具有控股公司的股东资格，无权提起诉讼；2.监事会提议召开临时股东会符合控股公司章程的规定，2013年12月14日的股东会决议也是依合法程序作出，中静公司认为张跃宁等四人侵权的诉请没有事实和法律依据，应予驳回，原因有两点：（1）监事会提议召开、自行召集并主持临时股东会程序合法；（2）卢三轩、周旭斌、刘鹭妍作为监事提议召开监事会，张跃宁作为监事会主席提议并依职权召集股东会均为依法履职行为，没有侵害股东权益；3.中静公司丧失股东资格是守约股东依据《增资协议》作出的决定，与监事会成员的个人行为无关，且中静公司未能举证证明其损失的存在及损失金额与张跃宁等四人提议召开临时股东会行为之间的因果关系。综上所述，中静公司不能证明张跃宁等四人有侵权行为及损害后果，且其不能作为适格原告，故请求驳回中静公司诉请。
原审法院经审理查明：案外人江苏省有色金属华东地质勘查局（以下简称地勘局）原为控股公司唯一股东。2013年1月17日，中静公司和案外人地勘局、云峰公司、苏州华东有色股权投资合伙企业（有限公司）（以下简称苏州合伙企业）四方签订了《增资协议》，并制定了公司章程及股东会议事规则。《增资协议》约定控股公司拟通过引入外部投资者进行增资，将公司注册资本由61675.74799万元增加至120000万元。中静公司及云峰公司、苏州合伙企业有意对控股公司进行增资并成为控股公司的新增股东。各方约定增资价格为3.518749元／单位注册资本。为认缴控股公司新增注册资本并成为控股公司的股东，其中中静公司需向控股公司缴纳增资款100000万元，其中28419.188888万元作为注册资本，其余71580.811112万元计入控股公司资本公积。对于出资方式，各方约定均为现金出资，同时为提高资金使用效率，本次增资款分三期进行缴纳。在协议生效先决条件全部满足后，控股公司发出缴款通知的三个工作日内，增资各方应缴纳增资款总额20%的首期增资款，2013年6月30日前缴纳增资款总额40%的第二期增资款，增资款总额40%的第三期增资款于2013年11月30日前缴纳。在增资方按协议的约定分期缴纳增资款后的七个工作日内，原股东即地勘局应当促使控股公司完成各期增资的验资事宜并由会计师事务所出具关于增资的《验资报告》，在出具《验资报告》之日起十五个工作日内向主管工商行政管理机关报送增资的登记材料，办理工商变更登记手续。各期增资完成后，地勘局还应当促使控股公司向增资各方签发出资证明书。本次增资完成后，控股公司的注册资本变更为120000万元，实收资本变更为120000万元，股东及股权结构发生变动，其中中静公司认缴和实缴注册资本出资28419.188888万元，出资比例为23.68266%。
增资各方制定的控股公司章程规定，股东会是公司的最高权力机构，由全体股东组成，依法行使职权。公司章程第九条规定，公司股东享有下列权利：（一）依其实缴出资比例领取分红和其他形式的利益分配，但全体股东约定不按照比例分取红利除外。第四十二条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，并应于上一会计年度完结之后的四个月之内举行。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会提议召开临时会议的，应当在30日内召开临时股东会会议。第四十三条规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开十五个工作日前发出书面通知，将会议拟审议的事项以及开会的日期和地点告知全体股东。但是，全体股东另有约定的除外。第四十六条规定公司召开股东会会议，董事会、监事会及股东有权向公司提出提案。股东可以在股东会会议召开十个工作日前提出临时提案并书面提交召集人；召集人应当在收到提案后二个工作日内发出股东会会议补充通知，告知临时提案。第六十三条规定有下列情形之一的，董事长应在十个工作日内召开临时董事会会议，并至少于临时会议召开五个工作日前通知全体董事，但全体董事同意除外：（1）代表10%以上表决权的股东提议时；（2）三分之一以上董事联名提议时；（3）监事会提议时。公司章程规定公司设立监事会，监事会由七名监事组成。公司章程第七十八条规定监事会向股东会负责，并依法行使下列职权，其中第6项为提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议，第7项为提议召开临时董事会会议，第8条为向股东会会议提出议案。
根据控股公司股东会议事规则第五条的规定，股东会会议由董事局召集，董事局主席主持；董事局主席不能履行职务或者不履行职务的，由董事局副主席主持；董事局副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事局不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表10%以上表决权的股东可以自行召集和主持。第八条规定有下列情形之一的，公司应在事实发生之日起30日以内召开临时股东会会议：（1）单独或者合计持有公司10%以上股权的股东书面请求时；（2）三分之一以上董事局成员提议时；（3）监事会提议时……第十条规定监事会有权以书面形式向董事局提议召开临时股东会会议，董事局应当根据法律、行政法规和公司章程的规定，在收到提议后十日内提出同意或不同意召开临时股东会会议的书面反馈意见。董事局同意召开临时股东会会议的，应当在作出董事局决议后的次日内发出召开股东会会议的通知，通知中对原提议的变更，应当征得监事会的同意。董事局不同意召开临时股东会会议，或者在收到提议后十日内未作出书面反馈的，视为董事局不能履行或者不履行召集股东会会议职责，监事会可以自行召集和主持。第十八条规定召集人将在会议召开十五个工作日前通知各股东和其他参会人员。第二十九条规定股东会会议召开时，应有两方以上且持有过半数表决权的股东参加，公司全体董事、监事和董事局秘书应当列席会议，股东会会议要求其他高级管理人员列席会议的，其他高级管理人员应当列席。第三十条规定监事会自行召集的股东会会议，由监事会主席主持。
2013年1月21日，控股公司召开职工代表会，选举卢三轩、周旭斌、刘鹭妍为公司第二届监事会职工监事。2013年1月25日，中静公司与地勘局、苏州合伙企业、云峰公司召开第一次临时股东会，表决通过张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍及陈刚、徐平、顾捷七人共同组成第二届监事会。同日，控股公司第二届监事会召开第一次会议，选举张跃宁为控股公司第二届监事会主席。
2013年8月14日，控股公司三方股东即地勘局、云峰公司和苏州合伙企业在高能资本北京公司会议室举行了三方特别会议，会议专题讨论了关于如何处理控股公司的另一股东即中静公司逾期缴纳控股公司第二期增资款的问题。根据参会各方确认并最终形成的会议纪要显示，各方确认首期增资款已按期缴纳到位，中静公司缴纳了20000万元。第二期增资款缴纳时限为2013年6月30日前，苏州合伙企业已于2013年6月28日缴纳了20500万元，云峰公司已于2013年6月28日缴纳了21591.367548万元，中静公司应缴纳的第二期增资款40000万元目前仍未到位，逾期已超过30个工作日。地勘局和云峰公司提出按《增资协议》的约定取消中静公司的出资资格，退还其已投入的出资款并追究其违约责任。苏州合伙企业则表示作为股东不愿意看到这样的局面。参会三方经协商一致，最终同意按照以下方式予以处理：1.云峰公司与苏州合伙企业委托地勘局告知中静公司本次会议的相关内容；2.授权苏州合伙企业代表地勘局和云峰公司就中静公司退出问题进行协商并形成妥善处理意见。如中静公司同意按原出资额无条件全部退出，则放弃追究其违约责任的权利；3.在2013年8月31日前中静公司不同意退出，则按照本会议纪要持有超过50%股权股东的意见依法处理；4.如果形成诉讼，苏州合伙企业保留退出全部投资的权利；5.如因中静公司退出，与会三方均对原属中静公司的投资份额保留增加投资份额的权利。
2013年8月18日，地勘局依据上述会议纪要的约定，向中静公司发函，告知三方会议的相关内容，随函附有参会三方确认的书面会议纪要，同时函件告知中静公司三方确定的处置方式为：1.会议决定按《增资协议》的约定，取消中静公司对控股公司的出资资格；2.本着相互尊重、合理合法的原则，由地勘局和云峰公司委托苏州合伙企业按照会议纪要的内容，就中静公司退回出资的具体方式与中静公司进行协商。
2013年10月24日，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍向控股公司监事会及张跃宁提交了“关于提议召开临时监事会会议的函”，该函称由于董事长邵毅和职工代表董事张佑宇已于2013年8月辞职，邵毅先生于2013年10月20日亦再次致函公司董事会，声明不再履行控股公司的董事和董事长职务。而公司董事会至今未能顺利召开股东会会议，为维护各方股东的利益，确保公司的正常运行，提议召开临时监事会会议，讨论并表决由公司监事会向董事会提议召开临时股东会会议的事宜，并在提案附件中提供了《邵毅先生辞职报告》、《邵毅先生辞职声明》、《党委会会议纪要》、《关于推荐王润亮同志为江苏华东有色投资控股有限公司董事并任董事长的函》、《张佑宇先生辞职报告》等附件。同日，张跃宁签发“关于召开公司第二届监事会第三次会议的通知”，定于2013年11月7日下午2点于南京市大光路26号华东大厦十楼会议室召开公司第二届监事会第三次会议。
2013年11月7日，控股公司第二届监事会第三次会议如期召开，会议由张跃宁召集并主持，会议应到监事7人，实到监事7人，会议经表决全票通过了《关于由监事会提议召开临时股东会会议的议案》，并形成决议由监事会向董事会提议召开公司临时股东会决议，根据股东地勘局推荐的董事候选人，在该次临时股东会会议上进行信任董事的选举工作，以解决董事缺任所造成的问题。
2013年11月14日，张跃宁以监事会主席名义向控股公司董事会及副董事长GAOYANG（高央）发出“关于提议召开临时股东会会议的函”，函件称根据监事会决议以及公司章程第四十二条的规定，提请董事会在2013年12月14日前召开临时股东会会议，根据地勘局推荐的董事候选人，在该次临时股东会会议上进行新任董事的选举工作，并提请副董事长高央尽快召开临时董事会会议讨论并表决召开临时股东会的事宜。
2013年11月20日，控股公司副董事长高央签发并以董事局办公室名义向控股公司各位董事发出了“关于召开公司第二届董事局第四次会议的通知”，该通知称，根据公司监事会提议，定于2013年11月28日在上海市徐汇区武康路212号会议室召开第二届董事局第四次会议，审议控股公司深化改革方案和监事会提出关于提议召开临时股东会会议的议案。
2013年11月29日，控股公司副董事长高央签发并以董事局办公室的名义向监事会发函称，因部分董事退会，导致本次会议无法作出任何有效决议，故本次董事会会议终止。监事会收到上述函件后，为确保能够按照公司章程第四十二条的规定，在30日内如期召开临时股东会。张跃宁于同日依据公司章程和第二届第三次监事会决议以及股东会议事规则，以监事会主席名义签发“关于由监事会主持召开临时股东会的决定”，称由于2013年11月28日控股公司董事会未能对主持召开临时股东会事项形成决议，且由于2013年12月14日必须召开临时股东会，因此，根据公司章程和股东会议事规则，现决定由监事会主持召开临时股东会，审议更换公司董事事宜，并同时以书面方式告知了全体监事。书面决定送达后，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍作为监事于2013年12月2日签字予以确认。
2013年12月2日，张跃宁以监事会主席的名义向控股公司各股东下发了“关于召开公司临时股东会会议的通知”，该通知称因董事会未能形成决议，而公司章程明确规定监事会提议召开临时股东会的，应当在30日内召开临时股东会，故决定于2013年12月14日由监事会召集并主持临时股东会，审议关于更换公司董事的议案。通知包含有三个附件，分别是《关于由监事会主持召开临时股东会的决定》、《关于更换公司董事的议案》以及“拟在会议上提议通过的决议”。中静公司确认不迟于2013年12月3日收到该通知。2013年12月4日，针对12月2日通知附件第3项“拟在会议上提议通过的决议”即云峰公司提出的关于减资和修改公司章程等提议，张跃宁以监事会主席的名义再次发出了追加议案的通知。中静公司确认不迟于2013年12月5日收到该通知。
2013年12月14日，由张跃宁以监事会主席名义按期主持召开了控股公司2013年度第三次临时股东会，地勘局及云峰公司出席，中静公司及苏州合伙企业缺席，卢三轩为监票人。经与会的股东审议和表决，会议最终形成了《江苏华东有色投资控股有限公司2013年度第三次股东会议决议》（以下简称《股东会决议》）数份。《股东会决议》称由于中静公司未能按期缴纳第二期增资款，根据2013年8月14日三方特别会议达成的《会议纪要》，中静公司的股东资格已经发生变化，决定依据三方股东的认缴出资情况，将公司注册资本减少为91580.811112万元，同时按三方股东的认缴出资重新确定了公司股东、出资情况及持股比例。同时修改公司章程第十三条和第十四条。会议同意免去中静公司推荐的高央、陈建新两人的董事职务，免去中静公司推荐的陈刚的监事职务，同时将公司章程第五十五条和第七十二条做相应修改。
一审庭审中，中静公司主张其依照控股公司的公司章程第九十五条、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条及《中华人民共和国侵权责任法》相关条款的规定，要求张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍承担损害赔偿责任。中静公司主张上述四人的侵权行为分别为：1.张跃宁违反控股公司章程规定擅自召集2013年12月14日的临时股东会；其作为2013年12月14日临时股东会的主持人，未按章程对于新增议案提交时间限制的明确规定，非法将云峰公司提出的关于减少公司注册资本的议案纳入会议审议范围；其作为公司监事理应对临时股东会中违反法律规定、章程约定而造成中静公司股权损失的侵权行为承担责任；2.刘鹭妍、周旭斌、卢三轩与张跃宁共同违法作出召开2013年12月14日的临时股东会决定，同时卢三轩作为临时股东会的监票人，未对表决权任意变更和认定起到监事应尽的责任，直接导致中静公司权益受损。中静公司另主张其损失的依据为，经其测算预计控股公司2013年全年归属于股东的净利润为1690万元，因中静公司出资比例为23.68%，其可预期的股东收益为400.24万元，现中静公司因《股东会决议》而丧失了控股公司的股东出资资格，致使上述股东收益受损，中静公司在本案中仅主张100万元损失。
原审法院认为：中静公司主张依照控股公司的公司章程第九十五条、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》相关法律的规定追究张跃宁等四人的侵权责任，其中控股公司的公司章程第九十五条及《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定均为：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该规定为对股东直接诉讼条件的规定，但并未明确规定监事作为被告主体的情形，中静公司依据该条款起诉并不符合法律规定。故本案主要争议焦点在于中静公司主张的侵权责任是否符合一般侵权的构成要件，即中静公司主张的四被上诉人的侵权行为是否成立、其所受的损害后果是否存在及确定，以及其主张的张跃宁等四人侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系。
一、关于侵权行为。原审法院认为，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构并依法行使职权。股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的，应当召开临时股东会会议。股东会会议由股东按照股东出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。根据控股公司章程第四十二条的规定，监事会提议召开临时股东会会议的，应当在30日内召开临时股东会会议。第四十三条规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开十五个工作日前发出书面通知。本案中由于地勘局原局长即控股公司董事长邵毅辞职，在公司的其他股东和在任的三名董事分别提议召开临时股东会未果的情况下，控股公司监事会依据监事会决议，于2013年11月14日正式以书面形式向董事局提议召开临时股东会会议。据此，依据公司章程第四十二条，临时股东会会议最迟应当在2013年12月14日前召开。又根据控股公司股东会议事规则第十条的规定，监事会以书面形式向董事局提议召开临时股东会会议，董事局应当根据相关规定，在收到提议后十日内提出同意或不同意召开临时股东会会议的书面反馈意见。董事局不同意召开临时股东会会议或者在收到提议后十日内未作出书面反馈的，视为董事局不能履行或者不履行召集股东会会议职责，监事会可以自行召集和主持临时股东会会议。也就是说，董事局最迟应当在2013年11月24日前对监事会的提议作出答复。但是由于控股公司原董事长已辞职，主持董事局工作的中静公司推荐的副董事长高央直到2013年11月20日才签发了审议监事会提议的董事会会议通知。从表面上看，董事会在11月20日发出通知完全符合股东会议事规则第十条规定的十日内作出书面反馈，但通知召开董事会会议的时间为2013年11月28日。据此，即使董事会于会议当日作出决议，按照股东会议事规则第十条的规定，董事局同意监事会提议召开临时股东会会议的，应当在作出董事局决议后的次日即2013年11月29日向全体股东发出召开股东会会议的通知。在此情况下，临时股东会的召开将无法同时满足公司章程第四十二条和第四十三条的规定。由于主持董事局工作的副董事长高央未能及时召集董事局会议审议监事会关于召开临时股东会的提议，导致出现了适用公司章程第四十二条和第四十三条相矛盾的情形。为确保控股公司的正常运作，同时考虑到中静公司违反《增资协议》的约定，未能按期足额缴纳第二期和第三期增资款，控股公司已面临出现公司僵局的情形。同时，中静公司不履行出资义务的行为，导致控股公司对外和对内均需要承担巨大的经营和管理风险。在此情况下，张跃宁依据公司章程和股东会议事规则的规定，优先适用公司章程第四十二条，在监事会提议召开临时股东会的第30日即2013年12月14日主持召开临时股东会并无不当，程序合法，且符合公司章程和相关法律规定，应予确认。张跃宁以监事会主席的名义据此所签发的决定和会议通知等，均是以2013年11月7日监事会会议决议和上述规定为依据的，是履行监事会主席职务的行为，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍在“关于由监事会主持召开临时股东会的决定”上签字亦为其履行监事职务的行为。同时，卢三轩作为临时股东会的监票人，其依据公司章程及股东会议事规则，仅参与临时股东会的程序性事项，其对于《股东会决议》的作出并不能起到实质性的影响。综上，张跃宁等四人在召集及召开临时股东会中的各项行为均系履行其相关职务的行为，并无不当，中静公司上述主张不能成立，不予支持。
二、关于损害后果。中静公司主张的损害后果是因《股东会决议》丧失了股东出资资格而遭受的股东收益损失。但中静公司主张的损失具体金额仅以其估算的控股公司的年化净利润为基础，并未提供明确的计算依据作为证据。同时控股公司章程第九条规定，公司股东享有下列权利：（一）依其实缴出资比例领取分红和其他形式的利益分配，但全体股东约定不按照比例分取红利除外。而中静公司主张的23.68%为其认缴出资比例，而非其实缴出资比例。综上，中静公司主张的损害后果依据不足，不予支持。
三、关于因果关系。原审法院认为，中静公司丧失股东出资资格的原因为《股东会决议》，而该《股东会决议》是由地勘局与云峰公司共同作出，张跃宁等四人仅参与了临时股东会的召集及召开的程序性事项，并未参与作出《股东会决议》的实质性内容，其行为与中静公司提出丧失股东出资资格并无因果关系。
综上所述，张跃宁等四人在2014年12月14日的临时股东会召集及召开的程序上均无违反法律规定的情形，中静公司主张的股东收益损失依据不足，且其主张股东收益损失与张跃宁等四人行为并不存在因果关系，故中静公司要求确认张跃宁等四人侵犯中静公司作为控股公司股东的身份权及出资权，并主张张跃宁向中静公司赔偿损失100万元的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第五十三条第四款、第五款、第一百五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：驳回休宁中静华东有色投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13880元，由中静公司负担。
宣判后，中静公司不服原审判决，向本院提起上诉：请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持中静公司的全部诉讼请求，并由被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍负担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审法院认定事实错误，应予纠正。（一）首先，控股公司章程第四十三条规定股东会通知期为十五个工作日，第六十四条规定董事会通知期为五个工作日，故通常情况下不存在公司章程第四十二条、第四十三条选择性适用问题。其次，即使出现了选择性适用情形，也必须以明确表述的方式加以规定。而公司章程对股东会通知时间的例外情况未作明确规定，故原审判决认为张跃宁以个人名义擅自决定召集临时股东会行为程序合法，符合公司法和公司章程的规定，属于严重事实认定错误；（二）《增资协议》不仅对中静公司设置了及时增资的义务，还对控股公司和地勘局设定了一系列关于公司改制的合同义务，包括但不限于建立完善公司治理结构、办理验资、工商变更登记、非经营性资产剥离、经营性资产注入、理顺员工关系等。中静公司完成首期出资后，控股公司与地勘局怠于履行合同义务，迟迟没有实质性的改制行动，中静公司暂缓出资是正当行使合同不安抗辩权和先履行抗辩权。关于《增资协议》引起的违约纠纷，苏州合伙企业已将地勘局列为被告诉至法院，该案正在审理过程中。原审法院不应在未查明《增资协议》各方当事人的履约情况，擅自以其作为判决依据。（三）控股公司2013年11月7日的监事会决议内容为“决定向董事会提议召开临时股东会”，而非“决定自行召开临时股东会”，故不能作为2013年11月14日张跃宁向董事会通知提议召开临时股东会的依据，更不能作为张跃宁擅自召集的依据。二、原审法院适用法律错误，严重损害中静公司的合法权益。（一）无论是提议召开临时股东会，还是在董事会不作为时自行召集主持股东会，该权利都只属于监事会享有，应由监事会决定是否行使该权利，绝非任何一个监事的个人权利。张跃宁以个人名义在2013年11月29日作出召开临时股东会的决定和通知，并在2013年12月14日召集主持临时股东会，上述行为均无法定授权，亦无公司赋权。（二）原审法院所谓本案存在“公司僵局”的结论严重违反法律规定。所谓公司僵局，是指公司在存续运行中由于股东、公司管理人员间发生纠纷处于僵持状况，导致股东会、董事会等权力和决策机关陷入权利对峙，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的事实状态。本案中，虽然中静公司、苏州合伙企业和地勘局之间就增资问题存在分歧，但并未达到“公司经营管理发生严重困难”的程度；且根据各方的往来函件、公司议事规则来看，股东完全可以通过协商、签署补充协议、会议决议等正常方式予以化解，不符合“通过其他途径不能解决的”条件，故控股公司并不存在“公司僵局”情形。（三）控股公司章程第三十九条第（五）项规定，减少公司的注册资本由股东会重大决议通过；第三十六条规定，股东会作出重大决议，需经代表四分之三以上表决权的股东通过；控股公司章程第十九条第（二）项规定股东依据出资比例行使表决权，该出资比例应为认缴出资比例。本案中，地勘局和云峰公司通过非法减资决议时，其出资比例仅能代表64.18%的表决权，不能满足控股公司章程要求的四分之三以上的表决权，应属无效股东会决议。卢三轩作为监票人在该无效决议的表决权认定上存在重大过错，侵犯了中静公司的合法权益。（四）张跃宁等四人的行为违反了忠实和勤勉义务，直接侵害了中静公司的身份权和出资权，应当承担赔偿责任。三、中静公司一审中明确提出了确认卢三轩、周旭斌、刘鹭妍职工监事无效的诉讼请求，但原审判决对该项诉请未作任何事实认定和裁判，明显违反民诉法。
上诉人中静公司为支持其上诉请求，二审中提交控股公司第二届董事会第八次会议审议意见、表决结果统计表、2014年度股东会会议记录、控股公司董事局议事规则各一份，证明2014年5月27日，控股公司非法董事会以非法表决形式通过控股公司2013年度审议报告，张跃宁等四名监事至今未采取任何措施，侵害了中静公司的利益。
被上诉人控股公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。监事会提议召开、自行召集并主持临时股东会程序合法，张跃宁等四名监事并无侵权行为。（一）卢三轩、周旭斌、刘鹭妍原为有色金属华东地质局勘查局事业编制人员，后借调入控股公司，经控股公司工会联合会正式委派成为控股公司的职工监事，因此上述三人监事身份合法，有权提起召开临时监事会。（二）控股公司董事局在收到监事会的提议后，未履行召集职责，监事会根据公司章程的直接授权可以自行召集临时股东会。（三）公司章程第四十二条与第四十三条发生冲突时，应优先适用第四十二条，故监事会确定的临时股东会召开时间符合公司章程规定。（四）监事会召集临时股东会议时，接受股东云峰公司增加的减资提案程序合法。二、原审法院适用法律正确。（一）张跃宁签发《关于由监事会主持召开临时股东会的决定》是履行职务行为。（二）原审判决认为控股公司面临公司僵局的情形，仅是作为公司经营是否发生严重困难的背景考虑，并没有法律适用上的意义。（三）2013年12月24日召开的股东会议决议以实缴比例确定表决权数符合法律和公司章程的规定，表决程序无瑕疵。（四）中静公司丧失出资资格是因为中静公司未按期缴纳出资，违反了《增资协议》规定的义务，而取消其身份权的是公司股东，张跃宁等四人并非上述行为的实施人，不应对上述结果负责。综上，中静公司不能证明张跃宁等四人存在侵权行为、损害结果已实际发生，以及监事行为与损害结果之间存在因果关系，请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍为支持其答辩意见，二审中提交本院（2014）宁商终字第795号生效民事判决，证明本院已认定：1.2013年12月14日临时股东会召集程序合法；2.《股东会决议》表决程序合法。
二审中，双方当事人对证据的质证意见：
被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍对上诉人中静公司提交证据的真实性均无异议，但认为中静公司系主张四位监事侵害了其作为股东的身份权和出资权，而该四份证据与其主张不具有关联性。此外，中静公司已非控股公司股东，无权对董事会决议提出异议。
上诉人中静公司对被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍提交证据的真实性无异议，但认为生效判决所认定的事实仅可作为其他案件事实认定的依据，而其结论并不能直接作为其他案件的结论，故该证据不能证明张跃宁等人的证明目的。
本院认证意见：
上诉人中静公司提交证据的真实性，被上诉人不持异议，故对该组证据的真实性本院予以确认，但该次董事会召开时间（2014年5月27日）在原审法院判决（2014年5月24日）之后，系中静公司二审中新增加的侵权行为，不属本案审理范围，故本院对该证据的关联性、证明目的均不予确认。
被上诉人张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍提交的证据系本院对相关事实作出的生效裁判文书，与本案具有一定关联性，故对该证据的证明效力予以确认。
中静公司对原审法院查明的“被告张跃宁于同日依据公司章程和第二届第三次监事会决议以及股东会议事规则，…签发相关决定。”及“2013年12月4日，针对12月2日通知附件第三项…再次发出了追加议案的通知”提出异议，认为张跃宁所签发的召开临时股东会决定不符合公司章程规定，以及张跃宁所追加的议案系控股公司2013年12月2日提交的新增提案并非针对附件第三项。因上述异议内容已在（2014）宁商终字第795号生效民事判决中予以认定，后文将予以阐明。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院经审理另查明：控股公司章程第三十六条规定，股东会决议分为普通决议、特别决议和重大决议三种。股东会作出普通决议，需经代表二分之一以上表决权的股东通过；股东会作出特别决议，需经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会作出重大决议，需经代表四分之三以上表决权的股东通过。第三十九条规定，下列事项由股东会以重大决议通过：（一）本章程第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条和第五十九条进行修改；（二）变更公司经营范围；（三）董事会和监事会成员的选举和更换；（四）公司进行合并、分立、清算、解散、终止业务和处置公司全部或实质上全部资产；（五）减少公司注册资本；（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东会以普通决议或特别决议通过认为会对公司产生重大影响的、需要以重大决议通过的其他事项。第五十条规定为：股东（包括股东代理人）在股东会会议表决时，由股东按照出资比例行使表决权。第七十一条规定，公司设监事会。监事会是公司常设的监督性机构，负责对董事会及其成员以及高级管理人员进行监督，防止其滥用职权，侵犯股东、公司及公司员工的合法权益。第七十二条规定，监事会由七名监事组成，其中股东代表监事4名，由地勘局推荐1名，中静公司推荐1名，云峰公司推荐1名，苏州合伙企业推荐1名；职工代表监事3名。股东代表监事由股东会选举和更换；职工代表监事由公司职工通过职工代表大会、工会或其他形式民主选举和更换。根据需要，监事会设立办事机构，负责处理监事会日常事务工作。监事会设主席一名，可设副主席一名。监事会主席的选举和更换，应当经三分之二以上监事会成员表决通过。监事会主席督促、检查监事会议决议的执行情况。第七十三条规定，公司董事和高级管理人员不得兼任监事。
还查明，中静公司在一审庭审过程中从未提出“确认卢三轩、周旭斌、刘鹭妍三被告职工监事资格无效”的诉讼请求。
再查明：（2014）宁商终字第795号一案中，中静公司主张1.监事会主席张跃宁在监事会没有做出有效决议的情况下，私自以个人名义通知召开临时股东会会议，违反公司法和控股公司章程的规定；2.临时股东会会议的通知程序和表决程序违反公司法和控股公司章程的规定；3.云峰公司追加提案的时间违反控股公司章程。故诉请判令：1.撤销控股公司2013年12月14日的《股东会决议》；2.撤销控股公司2013年12月27日的《董事会决议》。2014年8月5日，本院作出生效民事判决，认为：1.监事会在董事局不履行召集股东会会议职责，有权自行召集和主持股东会会议，符合控股公司章程和公司法的规定，不存在瑕疵；2.监事会于2013年12月2日通知各股东于2013年12月14日召开临时股东会会议，已属于及时通知各股东，并尽量给予各股东充分的时间。在实际状况已不可能同时满足公司章程第四十二条和第四十三条的规定情况下，监事会选择优先适用控股公司章程第四十二条并无不妥。3.因2013年12月2日监事会才向各股东发出会议通知，即云峰公司亦从该日才知晓会议召集人为监事会，该公司于12月2日向控股公司监事会提交追加议案已属及时。监事会于收到后2日内向各股东发出追加议案通知，并不违反控股公司章程。4.在中静公司未全面履行出资义务的情况下，其权利的行使应当受到一定的限制。按照实缴出资比例行使表决权是对股东的权利与义务的平衡，也符合《增资协议》的约定。《股东会决议》系经过地勘局与云峰公司表决同意，而上述两股东的实缴资本比例已达84.22688%，符合控股公司章程规定的四分之三以上比例要求，临时股东会表决程序符合控股公司章程。4.控股公司依据《股东会决议》召开董事会并形成《董事会决议》，不违反公司法和控股公司章程的相关规定。因中静公司主张撤销案涉《股东会决议》和《董事会决议》的诉请，缺乏事实与法律依据，故判决：驳回中静公司的诉讼请求。
以上事实由公司章程、庭审笔录、（2014）宁商终字第795号民事判决等证据在卷为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、中静公司主张张跃宁等四人的侵权行为是否成立，具体包括：（一）卢三轩、周旭斌、刘鹭妍是否具备职工监事资格；（二）张跃宁签发关于召开临时股东会的决定及通知是否系履行职务行为；（三）张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍在案涉股东临时会议召集、通知、表决等过程中，是否存在侵权行为。二、中静公司主张赔偿100万元是否有事实根据。三、中静公司主张的侵权行为与损害后果是否存在因果关系。
本院认为：首先，《中华人民共和国公司法》第一百五十二规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条规定为股东直接诉讼的条件，但并未规定公司监事作为被告主体的情形，中静公司据此要求张跃宁等四名监事进行赔偿法律依据不足。另外，中静公司主张的侵权责任必须符合一般侵权责任的构成要件，即侵权行为是否成立、损害后果是否存在及确定，侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系，分述如下：
一、关于侵权行为是否成立。
（一）卢三轩、周旭斌、刘鹭妍等三人是否具备职工监事资格的问题。本院认为，控股公司章程第七十二条规定，职工代表监事由公司职工通过职工代表大会、工会或其他形式民主选举和更换。2013年1月21日，控股公司召开职工代表会，选举卢三轩、周旭斌、刘鹭妍为公司第二届监事会职工监事。中静公司亦于2013年1月25日同意选举卢三轩、周旭斌、刘鹭妍为控股公司第二届监事会成员。上述选举方式符合公司法及控股公司章程规定，中静公司亦无证据证明卢三轩等三人具有公司法及公司章程中规定的担任监事禁止性情形，故中静公司主张卢三旭等三人职工监事资格无效依据不足，本院不予支持。此外，中静公司一审诉讼过程中从未提出过“确认卢三轩、周旭斌、刘鹭妍三被告职工监事资格无效”的诉讼请求，故其主张原审程序违法缺乏事实根据，本院亦不予支持。
（二）关于张跃宁签发召开临时股东会的决定及通知是否系履行职务行为的问题。本院认为，控股公司章程第七十一规定，监事会有权提议召开临时股东会议，并在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。监事会主席督促、检查监事会议决议的执行情况。2013年11月7日，控股公司第二届监事会第三届会议形成由监事会向董事会提议召开公司临时股东会决议，并在2013年11月14日向董事会发函，提请董事会在2013年12月14日前召开临时股东会会议。因董事局未能在章程规定的时间内形成有效决议，监事会依照公司章程规定获得召集和主持临时股东会会议的权利。张跃宁作为监事会主席，负有督促、检查监事会议决议的执行情况的职责，其于2013年11月29日签发《关于由监事会主持召开临时股东会的决定》，决定由监事会主持召开临时股东会，并将该《决定》作为2013年12月2日《关于召开公司临时股东会会议的通知》的附件通知控股公司各股东。上述行为均是以2013年11月7日监事会会议决议为依据，且不违反相关公司章程规定，是履行监事会主席职务的行为。
（三）张跃宁签发相关决定及通知，卢三轩、周旭斌、刘鹭妍在“关于由监事会主持召开临时股东会的决定”上签字，卢三轩作为监票人监督临时股东会表决过程，上述行为均系依据公司章程及股东会议事规则，履行相关监事职务的行为。而本院（2014）宁商终字第795号生效民事判决中，已认定案涉临时股东会召集主体、通知程序、追加议案、表决程序等均不违反公司法和控股公司章程，且对认定理由作出阐述，本判决应采信该认定意见，故张跃宁等人上述行为均不具有违法性。中静公司主张张跃宁等四人存在侵权行为，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
二、关于损害后果。本院认为，中静公司主张损害后果是因《股东会决议》丧失了股东出资资格而遭受的股东收益损失，而其主张的损失具体金额仅以其估算的控股公司的年化净利润为基础，并未提供相应的证据予以佐证。另中静公司以认缴出资比例（23.68%）计算股东收益损失，与控股公司章程中关于股东以实缴出资比例领取分红和其他形式的利益分配的规定不相符，故原审判决认为中静公司主张的损害后果依据不足并无不当，应予维持。
三、关于因果关系。本院认为，中静公司丧失股东出资资格系因案涉临时股东会作出的《股东会决议》，而该决议是由股东地勘局与云峰公司共同作出，张跃宁等四人仅是作为监事参与了临时股东会的召集、召开、监票等程序性事项，并未参与《股东会决议》的表决，其行为与中静公司提出丧失股东出资资格并无因果关系。
综上所述，张跃宁等四人在2014年12月14日的临时股东会召集、召开及表决的程序上均无违反法律规定的情形，中静公司主张的股东收益损失依据不足，且其主张的损失与张跃宁等四人行为缺乏因果关系，故中静公司要求确认张跃宁、卢三轩、周旭斌、刘鹭妍侵犯中静公司作为控股公司股东的身份权及出资权，并主张张跃宁等四人赔偿损失100万元的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13880元，由中静公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 安时建
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李丽玲
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