广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第502号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某玲，曾用名何艳玲，出生地湖南省邵阳市，住湖南省永州市冷水滩区（身份情况均为自报）。因本案于2013年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人蒋顺先，湖南省宁远县法律援助中心律师。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人何某玲犯诈骗罪一案，于2015年4月17日作出(2014)穗天法刑初字第1049号刑事判决。原审被告人何某玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员廖翀出庭支持公诉，上诉人何某玲及其辩护人蒋顺先均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月15日，被告人何某玲和同案人林贻先（另案处理）入住本市天河区员村南街的“家外家”连锁酒店后结识了该店员工被害人周某，后何某玲、林某先通过虚构林某先系联合国外交官的身份以及虚构能用药水将黑色纸片洗成美金（以下简称“洗美金”）的事实，骗取周某的信任。同年6月至12月间，何某玲、林某先利用周某对其的信任，以需要资金从事上述“洗美金”行为等为由，虚构向周某借款后承诺短期归还并支付高额回报的事实，骗得周某的款项合计人民币20.1万元，后被告人何某玲中断了与被害人周某的联系。2013年9月1日，公安机关经侦查后在上述酒店将被告人何某玲抓获归案，上述款项均未能缴回；另，公安机关在上述酒店缴获作案工具行李箱两个（内装黑色纸片、药水等）。
原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的被害人周某的陈述及辨认笔录，公安机关制作的案发现场照片、作案工具行李箱（内装黑色纸片、药水等）照片、抓获地点照片、旅馆入住资料截图，公安机关调取的由被害人周某提供的涉案借据、承诺书，公安机关制作的《现场勘验检查工作记录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，公安机关调取的涉案银行账户交易明细清单，公安机关调取的《成人高等教育毕业证书》，公安机关调取的涉案台胞证信息资料，公安机关出具的《抓获经过》，被告人何某玲侦查阶段的供述及其他相关报案材料、公安机关的说明材料等证据作为认定上述事实的证据。
原审法院认为：被告人何某玲以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且诈骗的财物均无法缴回，依法应当对其在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内酌情从重处罚。鉴于被告人何某玲并未虚构自身身份，且非涉案诈骗款项的最主要取得者，故其在共同犯罪中所起的作用相对于同案人林某先较小，可在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何某玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、追缴本案的违法所得人民币201000元，发还被害人周某。三、缴获的作案工具行李箱两个，予以没收。
宣判后，上诉人何某玲及其辩护人提出如下相同的上诉、辩护意见：1、何某玲没有与林某先等人虚构身份及“洗美金”的事实，也没有结伙诈骗被害人钱财故意；2、何某玲客观上未实施诈骗被害人钱财的行为，本案的债权债务关系属于民事纠纷，而非刑事诈骗；3、何某玲没有骗取被害人201000元，二审所提交的借条可证实何某玲被林某先骗去435000元，本身也是受害人。综上，何某玲的行为不构成诈骗罪，建议二审改判无罪。
经审理查明，原判认定上诉人何某玲结伙虚构事实骗取他人钱款共计人民币201000元的事实，有经原审庭审质证、认证的上述证据证实，本院予以确认。
对于上诉人何某玲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评析如下：
1、对于何某玲及其辩护人提出何某玲不存在与林某先等人虚构身份及“药水洗美金”的事实，也没有结伙诈骗被害人钱财故意的意见，经查，认定何某玲伙同同案人林某先相互配合、虚构身份及“洗美金”的骗局，骗取被害人信任后多次以借钱承诺短期归还且支付高额回报为由，骗取被害人钱财的事实，有被害人周某的陈述及指认，被害人提供的具有何某玲签名的借据和承诺书，公安机关缴获扣押的药水及黑色纸片，何某玲在侦查阶段稳定地供认伙同同案人以“洗美金”的方法向被害人“借”钱的事实，并对借据、承诺书予以确认，上述证据相互印证，本院予以确认。何某玲伙同同案人采用上述手段骗取被害人钱财后，为消除被害人的怀疑和应对被害人的还款催促，相继编造各种不能按时还款的事由，骗取被害人的信任，后中断联系并隐匿。直至案发，被害人所借出的人民币201000元均未偿还。由此可见，何某玲及其同案人虽然凭借据从被害人处取得所谓的借款，但从没想过要实际归还，涉案款项至今亦均未归还，故可认定何某玲及其同案人具有共同的诈骗他人钱财的主观故意，故何某玲及其辩护人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
2、对于何某玲及其辩护人提出何某玲客观上未实施诈骗他人钱财的行为，本案的债权债务关系属于民事纠纷，而非刑事诈骗的意见，经查，由何某玲向被害人宣称林某先是“联合国外交官”，她和林某先投资“药水洗美金”生意，并特意带周某观看了他们事先设计的“洗美金”过程，使被害人误以为何某玲与林某先真的是从事所谓“洗美金”的投资生意，并认为“洗美金”真有其事。当何某玲、林某先以“洗美金”需要资金周转，向周某借钱承诺能短期归还并许以高额回报且出具借据时，被害人信以为真，借出钱款。何某玲上述系列行为，使被害人产生错误认识并自愿交付财物，符合诈骗罪的构成要件，而非民事债权债务纠纷。故何某玲及其辩护人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
3、对于何某玲及其辩护人提出何某玲没有骗取被害人201000元，二审所提交的新证据证实何某玲也被林某先骗去435000元，本身也是受害人的意见，经查，何某玲与林某先相互紧密配合，分工合作，共同骗取被害人款项人民币201000元，其中何某玲多次直接从其处骗取款项，后因汇总补签借据才导致其未作为借款人签名确认，而均作为担保人签名确认，甚至在同案人林某先未能按期归还上述款项的情况下向被害人出具承诺书表示愿意代为归还上述款项，由此可见何某玲诈骗方式的隐蔽及对所骗取的全案款项201000元早有明确的认知，应对共同诈骗数额201000元承担罪责。对于辩护人提交用以证实何某玲被骗435000元也是受害者的三份借条及证人黄某的证言，经查，三份借条证实林某先与何某玲之间的借款时间均发生在2013年1月以后，与本案诈骗事实发生时间，即2012年6月至12月不是同一时间，何某玲供述也证实其在2011年通过熟人介绍认识林某先，后两人就开始从事生意合作并互有资金往来，2013年后何某玲也有借钱给林某先，在没有其他证据可佐证的情况下，林某先向何某玲的借款与何某玲在本案中的角色、作用及地位等无其他任何关联。同样证人黄某的证言除证实其被林某先诈骗外与本案事实也无其他关联。辩护人提交的上述新证据不能作为认定本案事实的证据予以采信。故何某玲及其辩护人的前述意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某玲以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且诈骗的财物均无法缴回，依法应当酌情从重处罚。鉴于上诉人何某玲在共同犯罪中所起的作用相对于同案人林某先较小，故量刑时可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 梁智杰
吴冬阳