江西省抚州市东乡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1029刑初149号之一
公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
被告人艾兴文，男，1968年4月10日出生于抚州市，汉族，初中文化，住抚州市。2017年1月26日因涉嫌抢劫罪被抚州市公安局刑事拘留，2017年3月1日经抚州市人民检察院批准逮捕，同日被抚州市公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人杨铭，江西书童律师事务所律师。
被告人何小斌，男，1994年12月13日出生于抚州市，汉族，初中文化，住抚州市。2015年9月11日因犯寻衅滋事罪被东乡县人民法院判处有期11个月，同年10月29日刑满释放。2017年1月11日因涉嫌聚众斗殴罪被抚州市公安局刑事拘留，同年1月25日经抚州市人民检察院批准被逮捕，同年6月1日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年十个月。现羁押于抚州市看守所。
辩护人艾贵平，江西书童律师事务所律师。
辩护人李洪东，江西正石律师事务所律师。
抚州市东乡区人民检察院以东检未检刑诉［2017］25号起诉书指控被告人艾兴文、何小斌犯故意伤害罪，于2017年7月24日向本院提起公诉，同日本院予以立案,并依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员周岚出庭支持公诉，被告人艾兴文及其辩护人杨铭、被告人何小斌及其辩护人艾贵平、李洪东到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市东乡区人民检察院指控：2016年10月18日晚，被告人艾兴文、何小斌伙同陈某1、洪某等六人约好去偷鱼。在抚州市东乡区孝岗镇盼盼酒家门口会合后，被告人艾兴文驾驶白色别克小轿车(车牌号是赣Ｆ×××××)载上被告人何小斌，并把鱼网、轮胎、脚盆、小扁担等工具放在车后备箱，陈某1驾驶自己的白色帝豪小轿车(车牌号是赣Ｆ×××××)载上洪某，另外两人一辆汽车。三辆汽车开到抚州市东乡区杨桥殿镇愉怡街附近后，被告人艾兴文、何小斌和陈某1、洪某四人前往愉怡水库，另外两人有事先行开车离开。被告人艾兴文先下到愉怡水库放网，被告人何小斌和陈某1、洪某三人就在岸边望风，在收网的时候脚盆里偷了13条鱼(经鉴定价格为155.5元)。当晚12时许，愉怡水库工作人员曹某1、王某到水库巡查时发现艾兴文等四人，曹某1看守住陈某1和洪某，被告人何小斌看见巡查的人来了赶紧往水边被告人艾兴文所在的方向跑去，这时被告人艾兴文也上岸了，王某就来到被告人艾兴文、何小斌身边，并抓住被告人艾兴文，要求二人到水库办公室接受处理，被告人艾兴文挣脱开，被告人何小斌拿起小扁担殴打王某，随后被告人艾兴文、何小斌往山上逃跑。陈某1和洪某发现曹某1在打电话喊水库其他工作人员过来，也赶紧逃离现场。经鉴定，被害人王某伤情为轻伤二级。
就上述指控，公诉机关在开庭审理过程中宣读、出示了相关证据，认为被告人艾兴文、何小斌共同故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，依法应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人艾兴文同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之情节，被告人何小斌同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十五条规定之情节，建议对被告人艾兴文以故意伤害罪判处有期徒刑六个月至八个月，对被告人何小斌以故意伤害罪判处有期徒刑九个月至一年。
被告人艾兴文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人提出以下辩护意见：被告人艾兴文具有自首情节，并积极赔偿取得了谅解，且系初犯，建议从轻、减轻处罚。
被告人何小斌辩解称，他是受艾兴文指使打人，对公诉机关指控的其他犯罪事实和罪名无异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、被害人的伤情不能认定系被告人何小斌所为，应该是被害人被打后跑的过程中造成的损伤；2、被告人何小斌受人指使，系从犯，具有自首情节，积极赔偿取得了谅解。综上，建议对被告人何小斌从轻、减轻处罚。
经审理查明：2016年10月18日晚，被告人艾兴文、何小斌与陈某1、洪某等六人约好去偷鱼并在东乡区孝岗镇盼盼酒家门口会合。被告人艾兴文驾驶白色别克小轿车(车牌号为赣Ｆ×××××)载上被告人何小斌，并把鱼网、轮胎、脚盆、小扁担等工具放在车后备箱，陈某1驾驶自己的白色帝豪小轿车(车牌号为赣Ｆ×××××)载上洪某，另外二人开一辆汽车，三辆汽车开到东乡区杨桥殿镇愉怡街附近，被告人艾兴文、何小斌和陈某1、洪某四个人去愉怡水库，另二人有事离开。被告人艾兴文先下愉怡水库放网，被告人何小斌和陈某1、洪某三人在岸边望风，收网时脚盆里偷了13条鱼(经鉴定价格为155.5元)。当晚12时许，愉怡水库工作人员曹某1、王某来水库巡查时发现艾兴文等四人，曹某1看守住陈某1和洪某，被告人何小斌看见巡查的人来了就往被告人艾兴文所在的方向跑去，这时被告人艾兴文也上岸了，王某来到被告人艾兴文、何小斌身边，要求被告人艾兴文、何小斌到水库办公室接受处理，并抓住被告人艾兴文，但被被告人艾兴文挣脱，被告人何小斌随手拿起小扁担殴打王某，王某为躲避殴打跳入水库。随后被告人艾兴文、何小斌往山上逃跑。陈某1和洪某发现曹某1在打电话喊水库其他工作人员过来，也逃离了现场。经鉴定，被害人王某伤情为轻伤二级。2017年1月11日，被告人何小斌因涉嫌聚众斗殴被抚州市东乡区公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。2017年3月27日，被告人何小斌主动向抚州市东乡区看守所管教干部交代了本案犯罪事实。2017年6月1日，本院作出（2017）赣1029刑初38号刑事判决书，以聚众斗殴罪判处被告人何小斌有期徒刑一年十个月。
另查明，2017年1月13日，被告人艾兴文的亲属与王某达成赔偿调解协议，取得了对方谅解。2017年7月1日，被告人何小斌的亲属与王某达成赔偿调解协议，取得了对方谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某的陈述证实，前天晚上他和曹某3一起到愉怡水库巡逻，晚上十二点的时候曹某3说水库下面有个黑影，叫他去看一下，他就独自一人拿着手电筒下去了，看到水库边有个人影，是坐在有轮胎和脚盆制成的简易划水装置上面，曹某3也在坝上喊，不要跑。他就站在水库边等人上来，这时才看清了对方的样子，是一个穿黑色上衣的40来岁男子和一名穿白色上衣的20来岁的男子，他就让对方跟他去厂部。那名白衣男子对黑衣男子讲不要怕，然后那名黑衣男子叫他让开，想往另一边的山里面走，还做出一副想要打他的样子，他就赶紧让开，白衣男子突然转身，双手抓住之前用来划水的工具，由左至右，对他横扫过来，接连两下打在他右手手腕处，他转身就跑，那白衣男子依旧追着不放，他的左腰部先是被横扫了两下，第三下感觉是从上至下打下来的，他被逼无奈跳水逃生，过了几分钟才敢上岸。因为他要对方去水库办公室接受处理，年纪大的人就用拳头打他，被他躲开后那个年纪小的人就用船浆打他。
2、证人陈某1的证言证实，当时他和艾兴文、小高、洪某四个人在愉怡水库，艾兴文一个人划脚盆到愉怡水库里面去放网，他和小高、洪某就在愉怡水库坝上望风。大约是晚上10点左右，艾兴文在收鱼网时，愉怡水库就有两个工作人员，看到来了人，他和洪某躲在一边的石头旁，小高就往艾兴文那个方向跑。一个工作人员走到艾兴文那边，另一个工作人员来到他和洪某这边。后来不知道什么原因，艾兴文、小高和愉怡水库工作人员就打起来了，他听到有人跳进水库的声音。他和洪某也赶紧逃跑。事后小高说是因为愉怡水库工作人员要抓小高，小高就殴打他。小高说艾兴文也打了。他和洪某没有殴打水库工作人员。
3、证人洪某的证言证实，他们看见有人来了，他和陈某1就躲在旁边的草地里，”小高”就往水库沿边跑。那个拿手电筒的人去追”小高”过了四、五分钟的样子，就听见他们在吵架，他听见他们吵了一会之后，突然就看见那个拿电筒的人往他这边跑，没有跑几步就摔到水里去了。他和陈某1没有动手打人，是小高和矮总两个人打的。
4、证人曹某1的证言证实，晚上十二点时他发现水库里好像有个黑影子，就叫王某下去看一下，王某用手电筒照了一下发现有个人在用黑色的汽车轮胎划，有一个穿着白色T恤的男子看到他们后往坝下跑，王某就去追，他也跟着过去，在拐角处又发现了两名年轻男子蹲在那里，他就上前叫这两名男子不要动，并打电话叫其他人过来。大约过了三分钟他就听到有人说打死他们去，他就用手电筒照着，就看到王某掉到水库里去了。王某的伤情现在比较严重，听王某讲是一个穿浅色衣服年轻男子用扁担打到的，第一下是用扁担朝其头上打，被其用右手挡住了，第二下被打到背上，第三下打到腰上。
5、证人罗某1的证言证实，罗某2有一辆白色的别克小轿车，车牌号是赣Ｆ×××××，今年十月中旬罗某2出去做生意，就把车子停在了小区的车库里，艾兴文后来借这辆车开了几天。
6、证人杨某1的证言证实，大概十一点多的时候他接到了曹某3的电话，说水库主坝那边有人偷鱼，他就拉上肖汉国一起划船过去，途中还接到了曹某3的电话说王某还被偷鱼的人打伤了。
7、证人杨某2的证言证实，他跟他老婆直接划船从愉怡水库往主坝那边赶，路上他老婆接到曹某1的电话，说工人王某还被偷鱼的人打伤了。到了后他看到了曹某1的车子，旁边还停了一辆白色的小轿车，车子前后车牌都用光盘遮挡了，车牌是赣Ｆ×××××。
8、证人梁某的证言证实，到了后他们看到了曹某1的车子，旁边还停了一辆白色的小轿车，车子前后车牌都用光盘遮挡了。
9、证人陈某2的证言证实，当时王绍山好像被打到了，曹某1送王绍山去医院，叫他们几个人守着身边的车子。不久就从转弯的地方来了两个人，他们觉得可疑就朝对方走过去，那两个人看到他们就跑，没有追到。后来在愉怡街靠近转弯的地方发现了一个蛇皮袋子，里面装有三条草鱼，每条大约三斤重。白色轿车的车牌号是赣Ｆ×××××。
10、证人罗某2的证言证实，他一直待在南宁，车牌号为赣Ｆ×××××的别克小轿车是他的，但是那几天他没有开这辆车，这辆车停在家里。
11、常住人口信息证实，被告人艾兴文出生于1968年4月10日，被告人何小斌出生于1994年12月13日，犯罪时均已成年。
12、归案情况说明、抓获经过证实，被告人艾兴文系抓获归案，被告人何小斌于2017年3月27日向看守所干部主动交代其将水库工作人员打伤后逃跑的事实。陈某1、洪某于2017年3月27日主动向公安机关投案。
13、扣押清单及照片、发还清单证实偷到的草鱼和鲫鱼、脚盆、车轮胎、蛇皮袋等物品被扣押；白色别克赣Ｆ×××××小车已发还车主。
14、小车信息证实，赣Ｆ×××××白色别克为罗汴所有，赣Ｆ×××××白色吉利美日牌为陈某1所有。
15、刑事谅解书、收条等证实，被告人艾兴文的亲属和被告人何小斌的亲属均与王某达成赔偿调解协议，并已实际履行，取得了对方谅解。
16、前科材料证实，艾兴文、陈某1、洪某在辖区居住期间无违法犯罪事实。何小斌于2013年因故意伤害、寻衅滋事被东乡法院判处有期一年六个月。
17、行政处罚决定书证实，陈某1、洪某因偷鱼均被抚州市东乡区公安局行政拘留六日。
18、刑事判决书、裁定书、释放证明等证实，被告人何小斌于2015年9月11日因犯寻衅滋事罪被抚州市东区人民法院判处有期十一个月，2015年10月29日刑满释放。2017年6月1日因犯聚众斗殴罪被抚州市东乡区人民法院判处有期一年十个月。
19、辨认笔录证实，被告人艾兴文辩认出案发现场，被告人艾兴文、何小斌辩认出本案共同参与人，证人曹某1辨认出被告人艾兴文、陈某1。
20、法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，伤者王某的损伤已经构成轻伤二级
21、价格认定结论书证实，被盗鱼的总价值合计为155.5元。
22、被告人艾兴文的供述有多次：（1）案发当天下午6时30分许，他叫“华某”晚上到他杨桥殿镇的老家愉怡村去吃饭，吃了饭就在愉怡水库偷几只鱼吃，“华某”同意了。在千子湖的时候又碰到了两个伢仂（“华某认识的），这两个伢仂说也去，于是“华某”就到子山路开其自己的车子，两辆车子一前一后往愉怡村开。晚上8点多钟，他到老屋里拿了渔网、旧轮胎、脚盆、蛇皮袋、船桨放在车上，然后四个人开两辆车往愉怡水库去，在路上又碰到了两个人，六个人一起去愉怡水库，但是最后碰到的那两个人接到电话说有事先走了，就剩下他们四个人在那里偷鱼。他把脚盆放在旧轮胎中间做了一个简易的小船一个人撑着这只脚盆在水库里面去放渔网，“华某”站在岸边，另外两个伢仂在水库坝上。晚上10时许，水库的两个工作人员巡逻到他们在偷鱼，其中一个工作人员在水库坝上，另外一个工作人员来到岸边叫他们不要偷鱼，他就把脚盆划到岸边。回到岸边后，脚盆里面已经搞到了十多条鱼，水库的工作把他们去水库办公室，他和“华某”不去，就这样吵起来了，这个水库的工作人员拉住他不让走，他就拿起船桨往这名水库的工作人员腰上打了一下，“华某”从他手上拿去船桨，用船桨朝这名水库工作人员身上打，“华某”边打，这名工作人员边走，打了几下这名工作人员就掉到水库里，他和“华某”两个人就走了。（2）他在这名水库工人员想抓他去水库办公室时用手推了一下这名水库工作人员，把这名水库工作人员推到一边，水库工作人员又过来抓华某，叫华某去水库办公室，华某就从地上捡起船浆打这名水库工作人员。他没有打这名水库工作人员，华某打了。第一次做笔录时因为被抓到比较紧张，记错了。他没有打这名水库工作人员。（3）华某叫陈某1。当时工作人员叫他和陈某1到办公室接受处理，他和陈某1不同意，陈某1看到当时水库上只有两名工作人员，就说打他们，并拿船浆追打这名水库工作人员。他没有打，只是推了一下这名工作人员。（4）他一个人下水库下网，小高、陈某1和另外一个伢仂三人在坝上望风，后来有两名工作人员过来，三人就跑，陈某1和另外一个伢仂躲在一边，小高就跑到他这边，其中一名水库工作人员走到他和小高这边叫他们去水库办公室，并抓住他，他不同意去，并把水库工作人员的手挣脱开，他叫小高打这名水库工作人员，这名水库工作人员被打后就跑，他和小高没过一会儿就听到有人掉进水库的声音，他和小高就从旁边的山上逃跑了，陈某1和另一个伢仂也跑了。（5）之前说是陈某1和他一起殴打这名水库工作人员是乱说的。（6）当时他在愉怡水库收网时，愉怡水库工作人员一个人去看守陈某1及另一个伢仂，另一个工作人员就到他和小高这边，这名工作人员抓住他叫他们去水库办公室接受处理，他挣脱开这名工作人员，后来水库工作人员就被小高用小扁担打到了。（7）后来愉怡水库的两名工作人员过来巡查，其中一名工作人员看守陈某1和另外一个伢仂，另一名工作人员就来到他和何小斌这边，这名工作人员就抓住他叫他到水库办公室接受处理，他就挣扎，这名水库工作人员又去抓住何小斌的衣服，何小斌就从岸边拿起小扁担朝这名水库工作人员的腰上打了一下。他没有殴打这名水库工作人员，只是挣脱开这名水库工作人员抓住他的手。他没有叫何小斌打人。
23、被告人何小斌的供述证实，2016年11月的一天，他打电话问艾兴文还钱，艾兴文说快过年了手头比较紧，过一段时间还，又说没什么事来去水库网鱼，他因为没什么事，就邀请了他朋友华前一起去，到水库上艾兴文被水库承包人发现了发生纠纷。以前忘记了交待，在这关了这么久想起来了。陈某1开车把洪某带来了，他们三人就到盼盼酒家集合，过了几分钟艾兴文开车过来了，他从陈某1的车上坐到艾兴文的车上，上车看到车后有鱼网，轮胎等物。后来他还喊了两个人开一辆车子过来，总共三辆车子，每辆车上坐了两个人，共六人跟着艾兴文的车子开到了水库，其中最后来的两个人临时有事又开车离开了，就剩下他和艾兴文、陈某1、洪某四个人。艾兴文一个人划脚盆到水库里去放网，他和陈某1、洪某在坝上望风，后有人开了一辆车到水库坝上，是看守水库的两名工作人员过来了，他就往艾兴文那边跑，陈某1和洪某往一个方向跑，其中一个工作人员就在陈某1那里，另一个工作人员来到他和艾兴文这边，抓住艾兴文，艾兴文挣脱开，叫他打这名水库人员，他就用拳头朝这名工作人员胸部打了一下，再从艾兴文手上拿过用作船浆的小扁担打了一下这名水库工作人员的手臂，这名工作人中就往水库坝上跑，突然脚滑了一下，就滑进水库了，然后他和艾兴文跑走了。他没有殴打这名水库工作人员的腰部和背部。在他和艾兴文逃跑的过程，随手将这根小扁担扔掉了。他先是用拳头打了一下这名水库工作人员，但是水库工作人员还是抓住艾兴文没有松手，他又从艾兴文手上拿过小扁担，朝水库工作人员背上打了一下，水库工作人员被他用扁担打到后就跑，他和艾兴文就离开水库了。他不知道艾兴文有没有打这名水库工作人员。
上述证据，经庭审举证、质证，内容客观，来源合法，予以确认。
本院认为，被告人艾兴文、何小斌伙同他人前往抚州市东乡区杨桥殿镇愉怡水库偷鱼，在盗窃过程中被被害人发现，为了逃跑抗拒抓捕，当场使用暴力，用小扁担殴打被害人，致一人轻伤二级，其行为已构成抢劫罪，且系共同犯罪。抚州市东乡区人民检察院指控被告人艾兴文、何小斌犯故意伤害罪的犯罪事实成立，但罪名不当，不予支持。被告人何小斌受人纠集参与共同盗窃，在盗窃行为败露后，当场持小扁担对被害人进行殴打，虽然本案盗窃数额经鉴定价格为155.5元，未接近数额较大的标准，但被告人何小斌在逃离时为抗拒抓捕而当场使用暴力，造成被害人轻伤二级的后果，其行为在时间、场所、事态的发展上均具有连续性，符合转化型抢劫的法律特征，故应以抢劫罪追究其刑事责任。被告人艾兴文在被告人何小斌殴打被害人之前，挣脱了被害人的控制，在被告人何小斌实施暴力过程中，被告人艾兴文未阻止也未采取有效方式防止危害结果的发生，且在被害人跳水后，被告人艾兴文与被告人何小斌一同逃离，足显其暴力抗拒抓捕的故意，因此，被告人艾兴文、何小斌构成抢劫共同犯罪。
被告人艾兴文在共同盗窃过程中提起犯意、纠集人员并积极实施盗窃行为，起主要作用，在暴力抗拒抓捕过程中起次要作用；被告何小斌受人纠集参与盗窃，在共同盗窃过程中起次要作用，为逃离而对被害人进行殴打，是犯罪结果发生的直接实施人，在暴力抗拒抓捕过程中起主要作用。鉴于二被告人在共同犯罪中所起作用相当，故不宜划分主从犯。被告人何小斌在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人何小斌在被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的本人其他罪行，应以自首论，可从轻或减轻处罚。被告人艾兴文归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。案发后二被告人均积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
被告人艾兴文的辩护人提出被告人艾兴文系自首的辩护意见，经查，被告人艾兴文于2017年1月26日被抓获归案，在2017年3月1日之前的五次讯问中，一直未如实供述同案人犯罪事实，直到2017年3月27日被告人何小斌主动向管教干部交代后，被告人艾兴文才于2017年3月30日如实供述了本案全部犯罪事实，故不能认定为自首，对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人何小斌的辩护人提出何小斌系受艾兴文指使、应认定为从犯的辩护意见，经查，本案没有证据证明被告人艾兴文是否指使被告人何小斌对被害人进行殴打，而被告人何小斌是造成危害结果的直接实施人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人何小斌的辩护人提出被害人的伤情并非何小斌殴打所致的辩护意见，经查，被告人何小斌持小扁担殴打被害人的事实，有被害人陈述、证人证言、被告人供述及法医学人体损伤程度鉴定意见书予以证实，证据之间相互吻合，足以证实被害人的伤情与被告人何小斌的殴打行为之间的因果关系，对辩护人该辩护意见不予采纳。
综合考虑本案犯罪事实、量刑情节以及二被告人的认罪态度和悔罪表现，结合抚州市东乡区司法局出具的适且对被告人艾兴文适用非监禁刑实行社区矫正的调查评估意见书，可对被告人艾兴文从轻罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十七条第二款和第三款、第六十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条之规定，判决如下：
一、被告人艾兴文犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。)
二、被告人何小斌犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。本院（2017）赣1029刑初38号刑事判决书判决被告人何小斌犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年十个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金1000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2017年8月21日。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 歆
人民陪审员 汤满堂
人民陪审员 周辉仁
二〇一七年八月二十七日
书 记 员 邓琼惠