浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终3368号
上诉人（原审原告）汪传宝，男，1947年12月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人ＸＸ，浙江臻尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路222号。
负责人王琦，总经理。
委托代理人洪军，系公司员工。
被上诉人（原审被告）杨晓锋，男，1993年10月27日出生，汉族，住安徽省阜阳市阜南县。
被上诉人（原审被告）杨峰，男，1989年6月1日出生,汉族，住安徽省阜阳市阜南县。
汪传宝与杨晓锋、杨峰、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司（以下简称太平洋保险滨江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，汪传宝、太平洋保险滨江公司不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第5845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月1日12时10分许，杨晓锋驾驶杨峰所有的浙A×××××号小型轿车在杭州市萧山区宁围街道二桥村433号地段倒车过程中，与行人汪传宝发生碰撞，造成汪传宝受伤的交通事故。该事故经公安机关交警部门认定，杨晓锋负事故的全部责任。汪传宝治疗终结后，自行委托杭州华硕司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定：1、汪传宝因交通事故造成颅脑损伤，致右侧肢体偏瘫（肌力4级），已构成四级伤残；2、误工期、护理期自受伤之日起至定残日前一日止（住院期间二人护理，出院后一人护理），营养期120天；3、护理依赖程度为大部分护理依赖；4、目前的伤残为交通事故和自身疾病共同作用所致，参与度为50%。后经太平洋保险滨江公司申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对汪传宝的伤残等级、护理期限和营养期间进行重新鉴定，该所鉴定结论为：1、汪传宝因交通事故致伤，目前病情稳定，其存在四肢瘫的伤残等级，已构成××，但本次交通事故外伤在现存后果（××）中的外伤参与度在35%左右较为合理。2、护理期至其首次鉴定日前一日止较为合理，营养期在4个月左右较为合理。事故发生后，杨晓锋为汪传宝垫付现金1000元和部分医疗费，其中医疗费保险公司不同意在本案中一并处理。另查明，浙A×××××号小型轿车在案外人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司处投保了机动车第三者责任强制保险，交强险责任赔偿限额为122000元，汪传宝庭前已向该公司就交强险申请理赔，涉案交强险医疗费用赔偿限额1万元和死亡伤残赔偿限额11万元已赔付完毕；浙A×××××号小型轿车在太平洋保险滨江公司处投保了商业三者险，责任赔偿限额为100万元（含不计免赔险）。本起交通事故发生在上述保险责任期间。2015年10月28日，汪传宝诉至原审法院，要求判令太平洋保险滨江公司在商业三者险责任限额范围内赔偿汪传宝因事故造成的损失1298462.52元，不足部分由杨晓锋、杨峰承担赔偿责任。
原审法院认为，本案的争议焦点为：计算汪传宝损失是否应考虑参与度。太平洋保险滨江公司认为：汪传宝的全案所有损失在扣除交强险部分后，均应按35%的参与度计算。汪传宝则认为：1、汪传宝的个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汪传宝不应因个人身体状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故计算残疾赔偿金等损失时不应以参与度为由进行扣减；2、汪传宝事发前存在既往××变，但在本次交通事故前存在自主行动能力，能独立生活和独立行走，其病史仅是造成后果的因素，并无法律的因果关系，故汪传宝对于损害的发生和扩大也没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。经审查，杭州明皓司法鉴定所认为：汪传宝目前存在的右侧肢体偏瘫，系完全由交通事故损伤所致认定依据不足，应为交通事故所致的颅脑损伤、××变等共同作用所致；其目前存在的左侧肢体偏瘫，与本次交通事故外伤之间存在因果关系认定依据不足，但本次交通事故所致损伤可以成为其左侧肢体偏瘫的加重因素之一。原审法院认为:结合上述杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见和汪传宝陈旧性颅内病变的特殊体质（汪传宝10余年前因高血压脑出血进行手术治疗，术后左侧肢体偏瘫，右侧肢体活动正常），对汪传宝的伤残应就左右肢体分别分析：一、对汪传宝的右侧肢体偏瘫而言，前后两份鉴定报告均一致认为系交通事故所致损伤和个人特殊体质共同作用导致，该个人特殊体质虽对损害结果的发生有一定的影响，但此非《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定中的过错，不构成减轻赔偿义务人赔偿责任的法律理由，赔偿义务人应对受害人右侧肢体偏瘫所遭受的损害承担全部赔偿责任（汪传宝右侧上、下肢肌力均为4级，结合杭州华硕司法鉴定所的鉴定意见，单就右侧肢体偏瘫已构成4级伤残）。二、对于汪传宝的左侧肢体偏瘫，××，与涉案交通事故无明显直接因果关系，该鉴定意见虽被杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见推翻，但杭州明皓司法鉴定所也认为交通事故外伤与左侧肢体偏瘫因果关系认定依据不足，仅是加重因素之一，故汪传宝主张该部分损失亦由原审被告方承担全部赔偿责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。汪传宝事发前右侧肢体活动正常，拥有自主行动能力和生活自理能力，结合上述第一、二点，原审法院酌情确定杨晓锋、杨峰、太平洋保险滨江公司对汪传宝2级伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担80%的赔偿责任，对其余损失承担全部赔偿责任。根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定汪传宝因事故造成的损失：一、医疗费用项：医疗费13408.72元，经核算金额无误，原审法院予以确认（其中非医保金额经各方一致确认，为1320.62元）；营养费酌定6000元（50元/天×120天）；住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；该项计19958.72元。二、死亡伤残项：护理费，汪传宝未提供证据证明护理人员实际收入减少或近三年工资收入状况，标准参照2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算为宜，时间参照鉴定意见，计算至首次鉴定日前一日止（计248天），计32860元（132.50元/天×248天）；护理依赖，结合汪传宝事发前的年龄和身体状况，暂定护理依赖年限为11年（暂自2015年9月14日起至2026年9月13日止），计425590元（132.50元/天×365天/年×11年×80%）；残疾赔偿金409163.04元（43714元/年×13年×90%×80%）；交通费酌定600元；该项计868213.04元。上述物质损失合计888171.76元。另结合汪传宝的伤残等级及各方过错责任，酌定精神损害抚慰金为36000元。原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据过错责任比例承担。具体到本案，案外人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司作为浙A×××××号小型轿车交强险承保人，已在交强险限额范围内承担了赔偿责任。现杨晓锋因过失行为造成汪传宝损失，对超出交强险部分根据各方过错责任，本应由其承担全部的赔偿责任。对杨晓锋应当承担的赔偿责任，汪传宝有权要求太平洋保险滨江公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险保险金额范围内转承担。综上，太平洋保险滨江公司在商业三者险责任限额范围内赔偿汪传宝802851.14元（不含非医保费用的超医疗项8638.10元+超伤残项794213.04元）；杨晓锋赔偿汪传宝1320.62元（非医保），因其已支付1000元，尚需赔付320.62元。汪传宝户籍地位于杭州市萧山区，其经常居住地及主要生活消费地均属于城镇，故其主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉讼请求，原审法院予以支持。汪传宝主张杨晓锋和杨峰共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。汪传宝关于误工费的主张，其虽提供了书面证人证言予以证实，但该证人并未出庭接受质询，且汪传宝未在原审法院指定期限内补充证据，需承担举证不能的责任，结合汪传宝事发前的年龄和身体状况，原审法院对该诉讼主张不予支持。太平洋保险滨江公司关于护理依赖不予认可的抗辩意见，因未申请重新鉴定，也未提供相反证据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿汪传宝因事故造成的损失802851.14元，限于判决生效之日起十日内履行；二、杨晓锋赔偿汪传宝因事故造成的损失320.62元，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回汪传宝的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16486元，减半收取8243元（其中8110元已批准缓交），由汪传宝负担2329元，杨晓锋负担5914元。
汪传宝上诉称：一审法院认定杨晓锋、杨峰、太平洋保险滨江公司对残疾赔偿金和精神抚慰金承担80%的赔偿责任错误。一、虽然汪传宝的个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，汪传宝不应因个人身体状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故此在计算残疾赔偿金时不应以“损伤参与度评定”为由，作相应扣减。二、从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故系肇事者杨晓锋驾驶机动车倒车时与行人相撞所致，汪传宝对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。三、虽然汪传宝事故前存在既往××变，但其在本次交通事故前存在自主行动能力，能独立生活和行走，××变仅是事故造成后果的客观因素，汪传宝对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任没有法律依据，残疾赔偿金和精神抚慰金计算时均不应做相应扣减。综上，原审判决事实认定与法律适用错误，请求二审法院撤销原判，改判杨晓锋、杨峰、太平洋保险滨江公司赔偿汪传宝残疾赔偿金511453.80元、精神抚慰金45000元。
太平洋保险滨江公司答辩称：汪传宝的上诉事实和理由不充分，应驳回其上诉请求。
太平洋保险滨江公司上诉称：一审依据杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见书确定的××，认定太平洋保险滨江公司承担残疾赔偿金，但未采纳该鉴定意见书确定的35%的外伤参与度，而是按80%判决，系错误认定。上述鉴定意见书是以汪传宝四肢瘫评定伤残二级，但案涉事故只造成汪传宝右侧肢体偏瘫，××造成，不属于特殊体质造成的损害。根据浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要，对伤、××对损伤后果的影响难以区分的以及其他因素造成后果明显加重的，不作伤残等级评定，但必须在鉴定中分析因果关系。因此，一审对上述鉴定意见书只采纳××标准，未采纳35%的参与度，存在不合理。综上，请求二审法院改判太平洋保险滨江公司按35%的参与度承担314373.17元的赔偿责任。
汪传宝答辩称：汪传宝在事故前存在自主行动能力，无论肢体左侧或右侧均能独立行走，本次事故也是在汪传宝独立行走时发生的。而经杭州明皓司法鉴定所司法鉴定时汪传宝左上肢体肌力1级、下肢肌力2级，根据肌力分级，2级可以带动关节水平活动但是不能对抗地心引力即肢体能在床上平行移动，汪传宝在事故后导致左下肢肌力2极，无法独立行走，交通事故是造成目前存在的左侧严重肢体偏瘫后果的因素，且属于特殊体质遭受的侵害。因此，太平洋保险滨江公司应对受害人遭受的全部损害承担赔偿责任。
被上诉人杨晓锋、杨峰二审未作答辩。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案中汪传宝和太平洋保险滨江公司对原审法院采纳杭州明皓司法鉴定所出具的××鉴定结论并无异议，争议点在于计算汪传宝的事故损失时是否应考虑交通事故外伤在××损害后果中的参与度及最终的赔偿比例。上述××系杭州明皓司法鉴定所根据汪传宝目前存在的四肢瘫后果对其伤残等级作出的综合评定，故可结合杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见和汪传宝陈旧性颅内病变的特殊体质，对其伤残应就左右肢体分别分析：一、对汪传宝的右侧肢体偏瘫而言，鉴定意见虽认为系交通事故所致损伤和个人特殊体质共同作用导致，该个人特殊体质虽对损害结果的发生有一定的影响，但并不构成减轻赔偿义务人赔偿责任的法定理由，赔偿义务人应对受害人右侧肢体偏瘫所遭受的损害承担全部赔偿责任。二、对于汪传宝的左侧肢体偏瘫，鉴定意见认为交通事故外伤与左侧肢体偏瘫因果关系认定依据不足，仅是加重因素之一，故该部分损失应由赔偿义务人承担部分赔偿责任。综合上述两点，原审法院酌情确定原审被告方对汪传宝2级伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担80%的赔偿责任，对其余损失承担全部赔偿责任，并无不妥，本院予以认定。对汪传宝和太平洋保险滨江公司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11152元，由汪传宝负担2525元，中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司负担8627元，中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 王 琳