四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终927号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司。住所地：四川省西昌市。
负责人：於宏，公司总经理。
委托诉讼代理人：黄维君，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：赵华英，女，1964年9月出生,汉族，住四川省冕宁县。
委托诉讼代理人：张文源，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）:艾忠友，男，1979年12月出生，汉族，住四川省冕宁县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称中华保险凉山支公司）因与被上诉人赵华英、艾忠友机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中华保险凉山支公司的委托代理人黄维君，被上诉人赵华英及其委托诉讼代理人张文源；被上诉人艾忠友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华保险凉山支公司上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任，二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由;一、赵华英不属于第三者险的赔偿范围。1.被上诉人赵华英没有充分的证据证明事故发生时其被甩出车外又被事故车辆碰撞。在一审中赵华英提供了石棉县交警队的补充证明一份，但从该证明的内容可以看出，该证明是根据“当事人的请求和当事人对事故经过的陈述”作出，并不是交警队对事故现场进行勘验后根据客观事实作出。对于“凉定司鉴（2016）临鉴字第1021号”《司法鉴定意见书》，上诉人认为该证据不合法，因为该鉴定结论是被上诉人赵华英单方面委托的鉴定，且鉴定结论是根据“委托方提供的材料”作出，不能排除委托方为了达到自己的目的在材料中是否做了一些不利于上诉人的手脚。另外，法医鉴定应该从伤者的伤情是“挤压伤”还是“撞击伤”等医学角度进行分析鉴定。所以，上诉人认为，一审法院仅凭被上诉人赵华英的一面之词和事后单方面对事故经过的臆想，就认定赵华英被甩出车外的事实属于认定事实不清。一审判决在“审理查明”部分记载为：“因被告艾忠友操作不当，致使所驾车辆侧翻于路坎下，造成原告赵华英受伤及车辆受损的交通事故”。并未查明被上诉人赵华英是否被甩出车外以及是否在车外受伤。但在一审判决“本院认为”部分却写道:“由于被告艾忠友操作不当，致使该车多次碰撞道路右边的树木、石头、土堆、水泥堡坎，原告赵华英在碰撞中被甩出车外受伤”。由此可见，一审判决认定事实不清。2.即使被上诉人赵华英被甩出车外，也不属于第三者险赔偿范围。最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿司法解释理解与适用》明确指出，对于车上司乘人员发生交通事故时先摔出车外，后被车碾压的情况，“车上人员”与“车外人员”的区别比较固定。因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的，不存在转化为第三人的问题，上述人员仍属于车上人员。最高人民法院民一庭认为，当被保险车辆发生交通事故，如本车人员脱离了被保险车辆，不能视为机动车第三者强制保险中的第三者。不应作为交强险的理赔范围。另外，中华人民共和国保监会《关于＜机动车保险条款＞第四条第（三）款解释的批复》也明确：“保险车辆在行驶过程中发生意外事故，车上乘客被甩出车外，落地后被所乘车辆碾压造成自身伤亡的情况，属于车上人员责任险的责任范围”。本案被上诉人赵华英在事故发生时，作为本车人员，不属于第三者险赔付范围。二、一审判决适用法律不当。被上诉人艾忠友准驾车型不符是没有争议的事实。根据《中华人民共和国道路交通法》的规定，艾忠友的行为违反了国家法律禁止性规定。根据《保险法司法解释二》第十条规定：“保险人将法律、法规中的禁止性规定情形作为保险免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明的义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。从一审上诉人提交的保险条款可以看出，“准驾不符”属于免责事由，并用黑体字提示。根据《保险法司法解释二》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或保险单等其他凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。据此，应认定上诉人与被上诉人艾忠友签订的保险合同中的免责事由合法、有效。
赵华英辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。根据四川省石棉县公安局交警大队《道路交通事故认定书》当事人艾忠友承担事故全部责任，答辩人不承担责任。根据四川省石棉县公安局交警大队《证明》，由于当事人艾忠友操作失误，导致涉案车辆失控，货车碰撞道路右边障碍物的行为与受害人赵华英身体遭受涉案车辆车内外碰撞损害事实间存在因果关系。根据凉定司鉴【2014】临鉴字第1922号《司法鉴定意见书》，答辩人所受伤害为八级、十级伤残。根据凉定司鉴【2016】临鉴字第1021号《司法鉴定意见书》，证明在货车与树及石头发生碰撞时，答辩人的身体在惯性的作用下，与仪表台和引擎盖擦挂，并致使其左侧身体多处擦挂伤。在最后的碰撞过程中，答辩人脱离涉案车辆的承载空间，被涉案车辆车体碰撞后落地受伤。最终造成胸、腰椎骨折；右肱骨、右尺骨骨折。二、一审判决适用法律正确。被答辩人保险公司应当在交强险和商业三者险的范围内直接赔偿答辩人。首先，车辆作为一种交通工具，车上人员和第三者并不是永久固定的身份，在特定的情况下可以相互转化。本案中，货车在第四次碰撞水泥堡坎前，答辩人身体已经脱离所乘车辆承载空间，因此特定的时空条件变化，答辩人已由车上人员迅速转化为车外第三人。其次，车上人员与第三人转化的可能性也不存在法律上的障碍。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外”，说明车上人员和第三者可以转化。《最高人民法院公报》2008年第7期通报的徐伟良一案，说明最高人民法院认可车上人员和第三者的转化。第三，根据《中华人民共和国保险法》第三十条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，交强险关于车上人员和第三者的条款属于格式条款，按此规定，应解释为答辩人已从车上人员转化为第三者。所以，上诉人应在交强险和商业三者险的范围内直接赔偿答辩人。三、上诉人认为艾忠友所持驾照与准驾车型不符，应视为无证驾驶，拒绝赔偿的理由不能成立。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的……”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，所以艾忠友准驾车型不符不是保险公司的免责事由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决外，还应支持答辩人要求保险公司赔偿代理费，占用资金利息等诉讼请求。
艾忠友辩称，上诉人的无理上诉是为了达到其蒙骗、拖延受害人，最终达到不陪的目的。答辩人在上诉人公司购买了交强险和第三者责任险，上诉人公司就应该在我最需要帮助的时候，给予及时的帮助。但强势的保险公司却百般推诿。答辩人持有B1驾驶证，道路货物运输资格证，属于有证驾驶。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的……”。上诉人公司应在交强险范围内予以赔偿。答辩人与上诉人公司签订的商业三者险合同，是平等民事主体间签订的合同，应按合同约定履行。但根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”、第三十条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，上诉人公司在商业三者险合同中的免责条款无效，应承担赔偿责任。
赵华英向一审法院起诉请求：要求二被告相互承担连带清偿责任，赔偿原告直接经济损失319079.47元，赔偿原告理赔款两年的利息38289.54元及精神损害抚慰金30000元，承担原告律师代理费30000元及该案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年5月21日，原告赵华英乘坐被告艾忠友驾驶的川W55X**号重型自卸货车从冕宁县往石棉县方向行驶，车辆行至国道108线2626KM+800KM处时，因被告艾忠友操作不当，致使所驾车辆侧翻于路坎下，造成原告赵华英受伤及车辆受损的交通事故。2014年8月25日，石棉县公安局交通警察大队作出第2014T03003号道路交通事故认定书，认定艾忠友承担此事故的全部责任，赵华英不承担责任。原告受伤当日被送往西昌市王氏骨科医院住院治疗，2014年8月26日出院在家康复治疗；后因原告右肱骨外髁疼痛逐渐加重，于2014年10月2日至2014年10月31日在冕宁漫水湾松友医院住院治疗。原告两次共住院127天、医嘱休息30天、持续支具外固定180天。2014年9月25日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2014】临鉴字第1922号鉴定意见书，原告赵华英因交通事故受伤，其伤残等级伤情评定为八级、十级伤残。2016年6月3日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2016】临鉴字第1021号鉴定意见书，原告赵华英在交通事故中，因在驾驶室内及引擎盖上擦挂，在最后的碰撞过程中，被车体碰撞后落地受伤，最终造成胸、腰椎骨折、右肱骨、右尺骨骨折。原告两次鉴定花费鉴定费1400元。被告艾忠友在保险公司投保了交强险、50万元的商业三者险和5万元的车上人员责任险（乘客），保险在事故发生时均在保险期限内。事故发生时，被告艾忠友持有的驾驶证为B1。
一审法院认为，本案原告在交通事故中受伤住院，且原告不承担责任，因此原告损失应由被告艾忠友承担。被告艾忠友要求被告保险公司赔偿未支付保险金的使用利息、精神损害费用和律师代理费不属于本案处理范围，依法不作处理。原告乘坐被告艾忠友驾驶的川W55X**号重型自卸货车，在行驶过程中，由于被告艾忠友操作不当，致使该车多次碰撞道路右边的树木、石头、土堆、水泥堡坎，原告赵华英在碰撞中被甩出车外受伤。原告赵华英在交通事故发生之前是川W55X**号的乘客，属于车上人员。被告保险公司认为被告艾忠友因操作不当导致翻车是先行行为，原告赵华英受伤是先行行为的后续表现，应以先行行为发生瞬间受害人所处的位置判断其是否属于第三者或者车上人员。而事故车辆翻车瞬间原告赵华英仍然是车上人员，因此应属于车上人员。但在本次事故中，事故车辆发生了多次碰撞，这是一个连续、不可分割的过程，人为将其割裂成先行行为和后续行为不符合情理。原告赵华英在事故发生时已经置身于货车之下，应属于第三者，被告保险公司应在交强险和商业三者险的保险限额内予以赔偿。原告赵华英要求被告保险公司赔偿理赔款拖延支付两年的利息无法律依据，不予支持。至于原告的医疗费，原告虽未提交发票原件，但原告提交了与原件核对无误的发票、医疗费用清单的复印件，应依法予以确认。原告的损失按相关法律规定计算：医疗费为37013.49元，误工费为50446÷12÷21.5×337＝65161.08元，护理费为127×120+180×90＝31440元，住院伙食补助费为127×30＝3810元，营养费为127×30＝3810元，残疾赔偿金为26205×20×32%＝167712元，鉴定费1400元，精神损害赔偿金30000元，至于交通住宿费，一审法院酌情认定为3500元。以上费用共计343846.57元。事故发生时，被告艾忠友持有的驾驶证为B1，而大型货车适用的驾驶证为B2，属于准驾车型不符。根据保险公司提交的保险合同，准驾不符属于免责条款，且用黑体字用以区别一般条款。被告艾忠友认为在保险公司投保保险时，保险公司自始至终未向其说明保险合同的免责内容及条款，也未作任何提示，更没有作任何明确的免责说明及免责解释，投保单及免责条款均系被告保险公司的员工代为签字。因此应由被告保险公司提供被告艾忠友知悉免责条款的证据，而被告保险公司未提交，应承担举证不能的责任。故被告保险公司的免责条款属无效条款，对被告艾忠友不产生效力。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，判决：一、由被告中华联合财产保险股份有限公司凉山中心支公司在交强险和第三者责任险范围内支付给原告赵华英人民币343846.57元，限于判决生效后十五日内给付。二、驳回原告赵华英其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人中华保险凉山支公司提交了事故现场照片19张以及对应的光盘一张，拟证明一、事故车辆是平头车，车前没有突出的引擎盖，人无法扑在上面并擦挂到腹部。故一审判决认定赵华英被引擎盖擦挂不符合生活常理；二、编号为7的照片放大后,可以清晰的看到，事故车辆头部无擦挂、碰撞痕迹；三、编号为5和8的照片中可以看到，事故车辆前挡风玻璃较为完整的脱落在车辆前方，符合车辆侧翻后驾驶室变形将挡风玻璃挤压脱落，故前挡风玻璃应当是车辆侧翻后才脱落的。
被上诉人赵华英的质证意见是：无法证明证据的来源且不属于新证据，无法达到证明目的。
被上诉人艾忠友的质证意见是：编号为5、6、7、8、9、10、11、12、16、17、18、19号无异议，其他的不是现场照片。
本院对上诉人提供的照片的真实性予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月21日，赵华英乘坐艾忠友驾驶的川W55X**号重型自卸货车从冕宁县往石棉县方向行驶，车辆行至国道108线2626KM+800KM处时，因艾忠友操作不当，致使所驾车辆侧翻于路坎下，造成赵华英受伤及车辆受损的交通事故。2014年8月25日，石棉县公安局交通警察大队作出第2014T03003号道路交通事故认定书，认定艾忠友承担此事故的全部责任，赵华英不承担责任。赵华英受伤当日被送往西昌市王氏骨科医院住院治疗，2014年8月26日出院在家康复治疗。后因原告右肱骨外髁疼痛逐渐加重，于2014年10月2日至2014年10月31日在冕宁漫水湾松友医院住院治疗。两次共住院127天、医嘱休息30天、持续支具外固定180天。2014年9月25日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2014】临鉴字第1922号鉴定意见书，赵华英因交通事故受伤，其伤残等级伤情评定为八级、十级伤残。2016年4月12日，四川省石棉县公安局交通警察大队出具《证明》一份，载明：“经该案当事人的请求，根据事故现场照片，赵华英住院病历及双方当事人对事故发生过程的陈述，依法对2014T03003号交通事故认定书、物损、受害当事人赵华英身体多处伤情的形成原因进行补充分析。该案由于当事人艾忠友操作失误，导致车辆失控。货车碰撞道路右边障碍物的行为与受害当事人赵华英身体遭受涉案车辆车内外碰撞损害事实之间存在因果关系。2014T03003号交通事故认定书，当事人艾忠友负事故全部责任，当事人赵华英不承担责任。特此证明”。该证明加盖了石棉县公安局交通警察大队的印章，无办案人员签字。2016年6月3日，凉山定音司法鉴定中心出具凉定司鉴【2016】临鉴字第1021号鉴定意见书，鉴定意见为:“赵华英在交通事故中，因在驾驶室内及引擎盖上擦挂，在最后的碰撞过程中，被车体碰撞后落地受伤，最终造成胸、腰椎骨折、右肱骨、右尺骨骨折。原告两次鉴定花费鉴定费1400元。艾忠友在中华保险凉山支公司投保了交强险、50万元的商业三者险和5万元的车上人员责任险（乘客），保险在事故发生时均在保险期限内。事故发生时，艾忠友持有的驾驶证为B1。
本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人赵华英作为川W55X**号重型自卸货车的乘坐人员，在交通事故发生时，是否转化为第三者。上诉人中华保险凉山支公司是否应在交强险和第三者商业保险的范围内承担保险赔偿责任。
依据《机动车交通事故保险条例》第三条：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”机动车第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人，被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即“车上人员”，在车下即为“第三者”。本案交通事故经石棉县公安局交通警察大队作出的第2014T03003号道路交通事故认定书，载明事故发生过程为：“2014年5月21日，赵华英乘坐艾忠友驾驶的川W55X**号重型自卸货车从冕宁县往石棉县方向行驶，车辆行至国道108线2626KM+800KM处时，因艾忠友操作不当，致使所驾车辆侧翻于路坎下，造成原告赵华英受伤及车辆受损的交通事故”。该事故认定书已明确艾忠友操作不当这一特定时间，赵华英置身于事故车辆之上无疑。
被上诉人赵华英主张其在车辆失控，连续碰撞道路右边障碍物的过程中，被撞出车外，悬挂在引擎盖上，并在最后一次碰撞时脱离承载空间，其身份已由“车上人员”转化为“第三者”。首先，石棉县公安局交通警察大队作出的第2014T03003号道路交通事故认定书，并未认定赵华英在事故发生时脱离事故车辆；其次，赵华英的陈述说明，在发生交通事故时，赵华英属于车上人员，并未置身于车下；再次，“车上人员”与“车下人员”的区别比较固定，因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车，不存在转化为第三者的问题，赵华英仍属车上人员。综上所述，中华保险凉山支公司的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。
本次事故经石棉县公安局交通警察大队作出的第2014T03003号道路交通事故认定书，认定被上诉人艾忠友承担本次事故的全部责任，赵华英无责。故被上诉人赵华英的损失应由被上诉人艾忠友赔偿。一审法院认定赵华英的损失为：医疗费37013.49元、误工费65161.08元、护理费31440元，住院伙食补助费3810元、营养费3810元、残疾赔偿金167712元，鉴定费1400元、精神损害赔偿金30000元、交通住宿费3500元。，合计343846.57元，被上诉人赵华英、艾忠友无异议，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、撤销四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初266号民事判决；
二、由被上诉人艾忠友赔偿被上诉人赵华英人民币343846.57元，限于本判决送达后十五日内给付。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2266元由被上诉人艾忠友负担。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 蒋 强
审判员 马 燕
二〇一七年一月十一日
书记员 黄 丽