广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)穗中法刑二终字第214号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，出生地广东省海丰县，户籍住址海丰县。因本案于2011年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人贾鹏程，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告人古某甲，出生地广东省五华县，户籍地址广东省五华县。因本案于2011年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人古某乙，出生地广东省五华县，户籍地址广东省五华县。因本案于2011年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人古某丙，出生地广东省五华县，户籍地址广东省五华县。因本案于2011年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人黄某某、古某甲、古某乙、古某丙犯非法经营罪一案，于2012年4月20日作出（2012）穗天法刑初字第1176号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：从2010年12月开始，被告人黄某某租赁广州市天河区天河路百脑汇电脑城C座2914室，以“广州市天河区沙河志坚服装店”和“广州市天河区永利服装商行”名义向银行申请办理了3台销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金或代信用卡持卡人归还透支款。期间，被告人古某丙、古某甲、古某乙与被告人黄某某相互纠合，在电脑城附近通过张贴、派发宣传卡片等方式为黄某某招揽客户。被告人黄某某按照套现或还款金额的1.2%－2%向信用卡持卡人收取手续费后，自己收取其中的1%，剩余0.2%－1%作为提成支付给被告人古某丙、古某甲、古某乙各自收取。2011年3月23日，公安人员在上述地址抓获被告人黄某某、古某甲、古某乙、古某丙，并缴获POS机3台、POS结算单3叠、POS机消费单3叠、账本1本、宣传卡片1箱以及号码为135××××0660的索爱手机1台。
经统计，2010年12月至2011年3月期间，被告人黄某某以“广州市天河区沙河志坚服装店”名义通过贷记卡成功消费人民币4126064元、准贷记卡成功消费人民币183952元、借记卡成功消费人民币10155元；以“广州市天河区永利服装商行”名义通过贷记卡成功消费人民币3557903元、准贷记卡成功消费人民币55172元、借记卡成功消费人民币1225元。上述金额合计人民币7934471元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人李某、唐某的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，现场照片、缴获物品的照片，提成统计表，账本，银行账户查询资料，个体工商户开业基本资料，广州市工商行政管理局天河分局出具的《无资料证明》，中国银联股份有限公司广东分公司出具的《关于商户银行卡交易情况的说明》及交易记录，被告人黄某某、古某甲、古某乙、古某丙的供述及辨认笔录。
原判决认为：被告人黄某某、古某甲、古某乙、古某丙违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人黄某某是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人古某甲、古某乙、古某丙是从犯，应当减轻处罚。鉴于四名被告人归案后能够如实供认罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。缴获的作案工具依法予以没收。各名被告人的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人古某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元；三、被告人古某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元；四、被告人古某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元；五、缴获的POS机3台、POS结算单3叠、POS机消费单3叠、账本1本、宣传卡片1箱以及号码为135××××0660的索爱手机1台，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。六、追缴被告人黄某某、古某甲、古某乙、古某丙的违法所得，上缴国库（由广州市公安局天河区分局执行）。
宣判后，黄某某及其辩护人上诉、辩护认为：1、原审判决认定黄某某涉案金额为7934471元，其中最多只有100万元直接向信用卡人支付现金的，涉案金额中90%的金额是为客户代还信用卡透支的款项。原审认为“为客户代还信用卡透支款，与为客户套取现金一样，其实质仍然是通过虚假交易方式向信用卡持卡人直接支付现金”的意见没有法律依据，其扩张解释了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《意见》）的规定，该规定的含义只应理解为追究“直接支付现金”的行为，而且代还款实际上是银行及时收回了透支款，银行获取了收益，行为人并不构成非法经营罪。故原判认定非法套现7934471元证据不足。另外，涉案数额中的1万余元有借记卡交易记录，该部分并非套现，说明的确存在真实交易的事实。2、黄某某正在房间内，有人敲门并自称警察，其按要求打开防盗门，警察问其在做什么，其即回答用POS机套现，并说等下会有中介带客户上来刷卡，警察即要求其指认中介，后在古某甲等人先后来到房间时，其向警察指认，古某甲、古某乙、古某丙由此归案。依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”中“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”的规定，警察当时并未确定黄某某是犯罪嫌疑人，故应认定黄某某有自首情节；黄某某协助警察抓获同案人，应认定为立功。
本院经二审审理查明，原判决认定的黄某某、古某甲、古某乙、古某丙实施非法经营的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人黄某某及辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、向银行申报POS机的“广州市天河区永利服装商行”没有合法注册，广州市天河区沙河志坚服装店申报的经营地址位于沙河万佳服装商场，用以经营服装，而黄某某以信用卡刷卡并非用于经营服装业务，刷卡地点并非申报地而是在百老汇电脑城，持卡人以借记卡刷卡的1万余元，亦是用于支付给黄某某为持卡人套现或还款后的手续费，对此，有银行提供的开户和交易记录资料、工商部门的登记资料等书证、古某甲等人的供述证实，黄某某更多次供认在案，故涉案的1万余元并非真实交易的金额；另外，黄某某先行垫付款项代持卡人归还银行透支款，其后再虚构交易，利用银行卡套取银行款项予以占有，其实质仍是利用虚假交易套现，将银行款项交给持卡人用以归还其透支款，该行为仍属于以虚构交易方式直接支付现金；另一方面，银行据此收取的透支款，仍是该银行因虚构的交易而支付给行为人的款项，涉案的该行为，仍使银行处于高商业风险状态。因此，认定黄某某非法套现7934471元证据充分。2、黄某某与同案人的归案过程在相关材料中已明确反映有举报犯罪嫌疑人的情况，纵使按照其自述的归案过程，依照《意见》中“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”的规定，由于在黄某某归案的房间内发现大量与犯罪有关的POS机、POS结算单和消费单、账本、宣传卡片等犯罪物品，黄某某的归案不构成自动投案，也不符合辩护人所引用条款中“未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时”的规定的情形，故不能认定为自首；黄某某被抓获后，对与古某甲等人参与的共同犯罪的罪行供述，不属于立功表现，古某甲等人的归案亦是由公安人员的伏击抓捕，并非黄某某协助抓捕，故黄某某也不构成立功。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人古某甲、古某乙、古某丙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人黄某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人古某甲、古某乙、古某丙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人黄某某、原审被告人古某甲、古某乙、古某丙归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。黄某某及其辩护人的上诉、辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 边 龙
代理审判员 陈淑娴
二〇一二年七月十一日
书 记 员 温晓雅
黄藻诗