江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰中民终字第0060号
上诉人(原审被告)中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司。
负责人高继荣，该公司总经理。
委托代理人(特别授权)秦玲，该公司员工。
被上诉人(原审原告)陈春兰。
委托代理人(特别授权)朱杰，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)周利军。
上诉人中国平安财产保险股���有限公司扬州中心支公司(以下简称平安财险扬州公司)因与被上诉人陈春兰、周利军机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2013)泰高民初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月17日16时10分，周利军驾驶苏KEG5**小型轿车沿古田线由西向东行驶至胡庄镇戴陈村陈庄九组桥口路段时，因观察不力、措施不当，与陈春兰骑行的二轮自行车发生交通事故，致使陈春兰受伤、两车不同程度损坏。2012年7月20日，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队作出道路交通事故认定书(简易程序)，认定周利军负此事故的主要责任，陈春兰负此事故的次要责任。事故发生后，原告被送至泰兴市人民医院急诊并住院治疗，诊断为脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜外血肿（右额部）、胸椎骨折（T12）、软组织损伤，住院期间到江苏省人民医院门诊检查、专家会诊，2012年8月29日出院，出院后继续门诊治疗。2013年7月，原审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对原告陈春兰伤残程度、误工、护理、营养期限进行鉴定，该所作出盐市四院司鉴字第938号法医学鉴定书，鉴定意见：1、陈春兰因交通事故致双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右额部硬膜下血肿、胸12椎体压缩性骨折(椎体前缘压缩达1/3)，构成下列伤残，A、后遗颅脑外伤后智能减退(轻度)，构成交通事故Ⅸ(九)级伤残，B、外伤致胸12椎体压缩性骨折(椎体前缘压缩达1/3)，构成交通事故Ⅹ(十)级伤残；2、建议误工期限180日为宜，护理期限90日为宜(住院期间2人护理，出院后1人护理)，营养期限90日。2013年8月，原告诉至原审法院要求被告赔偿损失。
原审法院另查明���苏KEG5**轿车系被告周利军所有，该车在平安财险扬州公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险(保险金额200000元，不计免赔)，事故发生在保险有效期限内。事故处理过程中，被告周利军垫付给原告13307.2元，被告平安财险扬州公司垫付给原告10000元。
原审法院认为，(一)关于事故责任认定。2012年6月17日原、被告发生交通事故，泰州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定被告周利军负此事故的主要责任，原告陈春兰负此事故的次要责任，并无不当，各方当事人均无异议，予以采信。(二)关于赔偿主体及方式。事故车辆苏KEG5**轿车在被告平安财险扬州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险有效期限内，应由被告平安财险扬州公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告平安财险扬州公司根据商业三者险合同依据事故责任划分��以赔偿80%，原告自行承担20%。被告平安财险扬州公司辩称如被告周利军不认可扣除非医保费用则其不同意在本案中处理商业三者险赔偿事宜，因被告平安财险扬州公司该主张不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，不予采纳。(三)关于司法鉴定。被告平安财险扬州公司对盐城市第四人民医院作出的法医学鉴定意见书提出异议，要求鉴定人出庭接受质询并提出重新鉴定的申请。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知盐城市第四人民医院司法鉴定所法医学鉴定人高海宁、周国庆出庭作证，鉴定人对被告平安财险扬州公司提出的关于鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序、鉴定范围、检查检测方法、交通事故受伤参与度问题当庭进行了回答。鉴定人出庭接受质询并就专门性问题���了说明，其鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定事实的依据，对被告平安财险扬州公司的重新鉴定申请不予准许。(四)原告因交通事故所产生的各项损失，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准、范围和金额。(1)医疗费原告主张59301.8元，被告周利军主张307.2元，均有相关医疗费票据和病案手续为证，原审法院认定医疗费为59609元。(2)住院伙食补助费原告主张1460元(20元/天×73天)，被告平安财险扬州公司对住院天数无异议但认为按每天18元计算为宜，原审法院认为原告该项费用请求符合法律规定，依法予以支持。(3)营养费原告主张1800元(20元/天×90天)，被告平安财险扬州公司对每天20元的营养标准无异议但不认可司法鉴定意见书对营养期限的结论，原审法院认为被告平安财险扬州公司未提交证据证明其抗���主张，鉴定意见书中的营养期限应予采纳，故对原告营养费请求予以支持。(4)护理费原告主张16300元(100元/天×163天)，并提交泰兴市陪护中心证明、陪护人员工作证、收据。被告平安财险扬州公司认为护理标准以每天60元为宜且不认可司法鉴定意见书关于护理期限的结论，原审法院认为被告平安财险扬州公司未提交证据证明其抗辩主张，鉴定意见书中的护理期限90天(住院期间2人护理，出院后1人护理)应予采纳，而考虑当地实际护理劳务报酬标准则护理费以每天90元为宜，故认定护理费为14670元。（5）误工费原告主张17100元(95元/天×180天)，并提交用工合同、停发工资证明、事发前3个月工资表。被告平安财险扬州公司认为原告已经达到退休年龄且原告不能提供缴纳社会保险的证据故不存在误工损失，对此原审法院认为不能因伤者年龄超过城镇职工退休年龄且未缴纳社会��险便认定其已经丧失劳动能力，伤者是否有误工损失取决于是否存在收入的实际减少，对原告所提交误工证据核实后予以采信，其事发前月平均收入经计算为2840.38元，误工期限应当采纳鉴定意见为180天，故认定误工费为17042.28元(即2840.38元÷30天×180天)。（6）残疾赔偿金原告主张124643.4元(29677元×4.2)。被告平安财险扬州公司对司法鉴定结论有异议且不同意按城镇标准计算残疾赔偿金。关于原告的伤残等级原审法院认为应当采信司法鉴定意见书；关于残疾赔偿金计算标准，原审法院认为原告提交的用工合同、停发工资证明、工资表、公安机关颁发的暂住证、暂住人口花名册，足以证明原告在交通事故发生前已经在城镇工作、生活满一年，其残疾赔偿金可以参照城镇居民标准计算，故对原告的该项费用请求予以支持。(7)交通费原告主张2000元，被告平安财险扬州公司认为��告主张过高以800元为宜，原审法院结合原告就医治疗的实际情况，采纳被告平安财险扬州公司的意见认定交通费为800元。(8)精神损害抚慰金原告主张110000元，被告平安财险扬州公司认为原告主张过高，考虑原告的实际伤情、伤残等级和事故责任认定精神损害抚慰金为7000元。（9）财物损失原告与被告平安财险扬州公司达成一致意见以150元计算。前述损失合计227174.68元，由被告平安财险扬州公司在交强险范围内承担120150元(包括医疗费10000元、残疾赔偿金103000元、精神损害抚慰金7000元、财物损失150元)。超出交强险的损失107024.68元(包括医疗费49609元、住院伙食补助费1460元、营养费1800元、护理费14670元、误工费17042.28元、残疾赔偿金21643.4元、交通费800元)由被告平安财险扬州公司根据商业三者险合同依据事故责任划分予以赔偿80%为85619.74元，其余20%由原告自行承担。被告平���财险扬州公司抗辩要求依据商业三者险合同扣除非医保费用，但未提供证据予以证实，不予采纳。被告平安财险扬州公司就交强险和商业三者险合计赔偿205769.74元(此金额包含已垫付的10000元)，为方便履行，被告周利军所垫付13307.2元由被告平安财险扬州公司代原告直接返还，原告的赔偿款相应扣减后实得182462.54元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈春兰182462.54元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效后十日内给付被告周利军13307.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，司法鉴定费2594.5元，鉴定人出庭作证费1800元，合计6644.5元，由原告陈春兰负担944.5元，被告周利军负担3900元，被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担1800元(此款原告陈春兰已预交4844.5元，被告中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司已预交1800元，被告周利军应负担的3900元于本判决生效后十日内一次性给付原告陈春兰)。
原审民事判决书送达后，上诉人平安财险扬州公司不服，向本院提起上诉称：一、《交强险条例》、省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》等明确规定应扣除整体的非医保用药。二、根据江苏省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议综述内容，只有法医临床(一般)活体鉴定资质的机构受理涉及颅脑损伤的伤残评定时，涉及精神障碍或智力缺损者，初次鉴定可聘请外部司法精神病专家会诊。以上事项需要受理合同中与委托方约定。而本案应出具正式司法精神病鉴定意见书，并且委托方在委托合同约定也未注明可聘请外部司法精神病专家会诊。一审法院伤残认定不合理，鉴定程序不合法。三、一审法院认定的护理费标准远远高于当地目前护工行业的收费标准，金额过高，依据不足。四、陈春兰已超退休年龄，伤者提供的证据材料不足以证明其实际的���作收入，判定误工费依据不足。请求撤销一审判决，发回重审或直接改判。
被上诉人陈春兰答辩称：一、上诉人在一审时并没有提供证据证明哪些药物是非医保用药、哪些药物可以替代。上诉人认为应当扣除非医保用药没有事实和法律依据。二、鉴定机构具有相关鉴定资质，一审中根据上诉人的请求鉴定人员出庭作证，对鉴定机构的资质、鉴定人的资质、鉴定方法、交通事故参与问题进行了当庭回答，鉴定程序合法。三、一审时被上诉人提供了陪护证明、陪护人员工作证及陪护费用凭证，证明了护理费的实际发生。四、上诉人一审中没有提供证据证明陈春兰已丧失了劳动能力，误工费的确定根据司法解释的相关规定应取决于是否存在实际收入的减少.一审时被上诉人提供了工资表、停发工资证明等证据足以证明陈春兰存在实际误工损失。请求驳回上诉，维持原���。
被上诉人周利军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于医疗费。上诉人认为医疗费中应当扣除整体的非医保用药，但在一、二审中均未能提供证据证明基本医疗保险外的医疗项目种类、费用及基本医疗保险范围内同类医疗费用的标准。上诉人对自己的主张不能提供充分的证据，应承担举证不能的法律后果。二、关于伤残等级鉴定。盐城市第四人民医院司法鉴定所接受原审法院的委托，对陈春兰的伤残等级、误工、护理、营养期限等进行鉴定。该所在作出鉴定之前，由三名具有法医精神病鉴定资质的鉴定人对陈春兰的精神症状进行了会诊。鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据。三、关于护理费。根据相关规定，雇佣护工护理的，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审考虑当地实际护理劳务报酬标准，确定护理费为90元/天并无不当。四、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。一审中陈春兰提供的用工合同、停发工资证明、工资表等证据，可以证明其发生交通事故前在江苏海澄水工机械有限公司工作，并因交通事故造成其实际收入的减少。对于该损失，平安财险扬州公司应当予以赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏充分事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年三月十七日
书记员 季 萍