湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂28刑终23号
抗诉机关湖北省宣恩县人民检察院。
原审被告人王和军，男，1968年10月5日出生，苗族，初中文化，务农，住宣恩县。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年5月13日被宣恩县森林公安局取保候审，宣恩县人民法院于2015年11月4日决定取保候审。
原审被告人姚佑生，男，1968年8月27日出生，汉族，小学文化，务农，住宣恩县。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年5月14日被宣恩县森林公安局取保候审，宣恩县人民法院于2015年11月4日决定取保候审。
原审被告人吴永德，男，1962年11月11日出生，侗族，高中文化，务农，宣恩县。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2015年5月15日被宣恩县森林公安局取保候审，宣恩县人民法院于2015年11月4日决定取保候审。
湖北省宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人王和军、姚佑生、吴永德犯滥伐林木罪一案，于2015年11月24日作出（2015）鄂宣恩刑初字第00093号刑事判决。宣判后，在法定期限内，宣恩县人民检察院提出抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员陈满满出庭履行职务，原审被告人王和军、姚佑生、吴永德到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2012年至2014年，被告人王和军滥伐林木189株，经鉴定，189株林木活立木蓄积为103.2917立方米，木材价值38364.38元；被告人姚佑生滥伐林木104株，经鉴定，104株林木活立木蓄积为65.914立方米，木材价值24635.35元；被告人吴永德滥伐林木44株，经鉴定，44株林木活立木蓄积为20.3502立方米，木材价值7365元。具体犯罪事实如下：
1、2012年农历9月，被告人王和军邀约被告人姚佑生合伙做木材生意，分别以8200元和4000元购买了宣恩县晓关乡八台村七组村民郭某2和郭某1两家位于“老檐沟”自留山中的林木。同年农历11月，超过《林木采伐许可证》许可的采伐数量，采伐郭某2家山林中马尾松61株，活立木蓄积34.633立方米，木材价值12944.08元；无《林木采伐许可证》，采伐郭某1家山林中马尾松43株，活立木蓄积31.281立方米，木材价值11691.27元。部分木材销售后获利17000元，王和军分得13000元，姚佑生分得4000元。
2、2012年农历10月，被告人王和军以2000元同等价格购买了宣恩县晓关乡八台村七组村民龙某1和龙某2两家位于“老鹰坡”自留山中的林木。2013年6月，超过《林木采伐许可证》许可的采伐数量，采伐龙某1家山林中马尾松11株，活立木蓄积4.5立方米，木材价值1681.88元；无《林木采伐许可证》，采伐龙某2家山林中马尾松30株，活立木蓄积12.5275立方米，木材价值4682.15元。部分木材销售获利4200元。
3、2014年6、7月份，被告人王和军、吴永德合伙以1000元购买了宣恩县晓关乡八台村八组村民吴某1家位于“杂水湾”自留山中的林木，无《林木采伐许可证》，采伐林木38株，活立木蓄积11.0515立方米，木材价值3889.61元。其中，马尾松16株，活立木蓄积8.2586立方米；杂木22株，活立木蓄积2.7929立方米。
4、2014年9月，被告人王和军、吴永德合伙以1500元购买了宣恩县晓关乡八台村六组村民肖某家位于“杨家河”自留山中的林木，无《林木采伐许可证》，采伐马尾松6株，活立木蓄积9.2987立方米，木材价值3475.39元。部分木材销售后获利1300元。
认定上述事实的证据有：报案材料、归案经过，现场勘验笔录四份，鉴定意见书六份，林权证复印件六份，林木采伐许可证，扣押决定书、扣押清单、罚没收据三份，户籍证明，证人郭某2、郭某1、龙某1、龙某2、吴某1、肖某、吴某2、陈某、吴某3、王某、刘某、姚某等人的证言，被告人王和军、姚佑生、吴永德的供述和辩解等。
依据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人王和军犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金10000元；二、被告人姚佑生犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金4000元；三、被告人吴永德犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金2000元；四、被告人王和军、姚佑生、吴永德违法所得共22500元予以追缴（已追缴），上交国库；作案工具油锯一把，予以没收。
宣恩县人民检察院抗诉提出：1、原审被告人王和军在公安机关电话通知主动到案后，在第一次接受讯问时，没有供述同案犯姚佑生的犯罪事实，只供述了同案犯吴永德的部分犯罪事实，不符合自首的法律规定，不能认定为自首。一审判决认定王和军自首，属适用法律错误，应依法改判。2、原审被告人姚佑生事前有与原审被告人王和军商量滥伐林木的行为，事中有参与滥伐林木的行为，事后有销售获利的行为，在与王和军的共同犯罪中，其作用与王和军相当，不属于从犯。一审判决认定姚佑生系从犯，属适用法律错误。3、原审被告人王和军滥伐林木189株，活立木蓄积103.2917立方米，原审被告人姚佑生滥伐林木104株，活立木蓄积65.914立方米，均达到数量巨大标准，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决判处王和军有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金10000元；判处姚佑生有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金4000元。量刑畸轻，依法应当改判。
恩施土家族苗族自治州人民检察院支持宣恩县人民检察院的上述抗诉意见。
原审被告人王和军、姚佑生、吴永德均对一审判决认定的犯罪事实及量刑无异议。
本案二审期间，抗辩双方均未提交新证据。
经审理查明，原判认定原审被告人王和军、姚佑生、吴永德犯滥伐林木罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的全案证据证实。经本院二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院二审予以确认。
本案的争议焦点在于原审被告人王和军是否构成自首，原审被告人姚佑生是否属于从犯，原审判决对王和军、姚佑生是否量刑畸轻，本院分别评判如下：
关于抗诉机关提出原审被告人王和军的行为不符合自首的法律规定，不能认定为自首的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，王和军经公安机关口头传唤，主动到公安机关接受讯问，交代了自己的主要犯罪事实和吴永德的部分犯罪事实，在公安机关第二次口头传唤时，亦主动到公安机关接受讯问，并供述了自己和姚佑生、吴永德的主要犯罪事实，其行为符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干问题的意见〉》的相关规定，构成自首。抗诉机关上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审被告人姚佑生在与王和军的共同犯罪中，其作用与王和军相当，不属于从犯。原审判决认定姚佑生系从犯，属适用法律错误的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，在王和军和姚佑生共同犯罪中，二人均起主要作用，虽然姚佑生相对王和军作用较小，但亦系主犯。原审判决认定姚佑生系从犯错误，本院予以纠正。抗诉机关上述抗诉意见成立，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原审被告人王和军、姚佑生滥伐林木，均达到数量巨大标准，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决对王和军、姚佑生量刑畸轻，依法应当改判的抗诉意见。经审查认为，原审判决鉴于王和军有自首情节，对其减轻处罚正确，但宣告缓刑三年不当，应予以纠正。原审判决鉴于姚佑生系从犯，对其减轻处罚，因认定从犯错误，导致量刑偏轻，应予以纠正。抗诉机关上述抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人王和军、姚佑生、吴永德违反森林法规，超采伐许可和无采伐许可滥伐林木，其行为均已构成滥伐林木罪。原审被告人王和军滥伐林木189株，活立木蓄积103.2917立方米，数量巨大；原审被告人姚佑生滥伐林木104株，活立木蓄积65.914立方米，数量巨大；原审被告人吴永德滥伐林木44株，活立木蓄积20.3502立方米，数量较大。应依法惩处。在王和军、姚佑生滥伐林木共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯，但姚佑生的作用相对较小，可从轻处罚；在王和军、吴永德滥伐林木共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。
原审被告人王和军、吴永德经公安机关电话通知后主动到案，在公安机关采取强制措施之前，均如实供述了自己的主要犯罪事实和同案犯的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人姚佑生到案后，如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，构成坦白，依法可以从轻处罚。
在一审期间，原审被告人王和军、姚佑生、吴永德积极、主动退缴违法所得，是认罪、悔罪的表现，可酌定从轻处罚。
经宣恩县人民法院委托调查，宣恩县社区矫正机关同意对原审被告人王和军、姚佑生、吴永德适用非监禁刑，对王和军、姚佑生、吴永德宣告缓刑亦没有再犯罪的危险。
综上，原审判决事实清楚，定罪准确，对吴永德量刑适当，涉案财物处理正确，本院予以维持；对王和军、姚佑生量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00093号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人王和军、姚佑生犯滥伐林木罪的定罪部分和第三项、第四项。
二、撤销宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00093号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人王和军、姚佑生犯滥伐林木罪的量刑部分。
三、原审被告人王和军犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日缴纳。）
四、原审被告人姚佑生犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金4000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 民
审 判 员 杨 红
代理审判员 黄薇薇
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王云华