新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵07民终15号
上诉人（原审原告）：刘某，女，1955年12月29日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：薛某（系刘某之夫），住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：柴学洋（系法律援助），新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第七师医院，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市北京东路**号。
法定代表人：尹红军，院长。
委托诉讼代理人：苏勇，男，新疆生产建设兵团第七师医院医患协调办主任，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人新疆生产建设兵团第七师医院（以下简称第七师医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2016)兵0701民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人薛某、柴学洋，被上诉人第七师医院委托诉讼代理人苏勇、许孝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1.改判第七师医院对刘某下列损失承担50%的赔偿责任：医疗费2773.5元、住院伙食补助费9480元、交通费6360元、精神损害抚慰金5000元及护理费（从2008年12月27日开始计算、需1人护理）；2.一、二审案件受理费由第七师医院承担。事实和理由：1.脊髓侧索硬化综合症是一种瘫痪，受××或遗传的因素造成，但通过刘某之前在医院的检查，××等因素，刘某是因第七师医院的误诊误治手术后一夜间就站不起来了。2.2007年3月刘某术前身体各项指标均正常，但第七师医院以腰椎失稳症对刘某进行错误治疗，该医疗事故已被认定。3.第七师医院医疗过错行为是客观存在的，本案之前双方已调解，第七师医院已作出了赔偿，但刘某目前的后续治疗费用是第七师医院医疗过错造成的，是事故后的继续治疗，第七师医院应继续赔偿。4.对（2011）奎垦民一初字第146号民事调解书及新疆天诚司法鉴定所新天诚司法临鉴字[2011]341号法医鉴定书认可，但不影响本案诉讼。5.对新疆恒正司法鉴定中心的恒正司鉴[2016]临鉴字第218号鉴定意见有异议，该鉴定意见仅是经过文证审查后得出，且该鉴定意见推翻了（2011）341号法医鉴定书，故此鉴定程序违法，鉴定意见不科学。6.根据刘某实际情况，刘某需1人全天护理。护理费待护理期限鉴定结果确定，现变更为自2008年12月27日开始计算至2017年2月20日止。后刘某提交书面赔偿清单，清单中护理费计算至2016年12月31日。
第七师医院辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉。理由是：1.本案是一般侵权纠纷，刘某主张五次住院医疗费等，应提供证据证实此费用产生是第七师医院的过错导致的。刘某没有举证证实其主张。2.第七师医院提供的（2016）临鉴字第218号鉴定意见已经证实刘某五次治疗与第七师医院无任何关系，第七师医院不应承担赔偿责任。3.（2016）临鉴字第218号鉴定意见是征得双方意见后法院委托的，若刘某对此鉴定意见不服，应提出重新鉴定，但刘某没有提出重新鉴定。4.刘某在二审中增加诉请违反法律规定。
刘某向一审法院起诉请求：1.第七师医院赔偿刘某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计121711.03元；2.案件受理费由第七师医院承担。后将诉讼请求第一项变更为：第七师医院赔偿刘某医疗费27773.5元、护理费待护理期限鉴定结果确定、住院伙食补助费9480元、交通费6360元、精神损害抚慰金5000元。
一审法院认定事实：2011年3月16日，刘某以医疗损害责任纠纷向一审法院提起诉讼，案号为（2011）奎垦民一初字第146号，一审法院在审理该案过程中，委托新疆天诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：1、第七师医院对刘某的诊疗行为是否存在医疗过错？如果有，医疗损害与结果之间是否存在因果关系？如有医疗损害，其参与度是多少？2、能否构成伤残等级？3、护理等级及护理依赖程度？4、是否需要后续医疗费？新疆天诚司法鉴定所于2011年7月20日作出新天诚司法临鉴字[2011]341号法医鉴定书，该鉴定书分析说明：第七师医院对刘某诊断的“腰椎失稳症”……经北京协和医院、首都医科大学宣武医院分别住院治疗，确认脊髓侧索硬化综合症……鉴于刘某××是脊髓侧索硬化综合症，××是内因，医疗过错对刘某的损害是外因……，鉴定结论为：1.刘某于2007年3月1日至同年3月21日在第七师医院住院期间因误诊、误治，××之间存在临界性因果关系，医疗损害参与度为50%；2.伤残等级：因医疗损害与××致腰部活动度功能丧失78.57%，为七级伤残；3.护理及人数评定：从2007年3月7日手术开始计算，需1人护理，至2008年12月26日，在北京协和医院确定脊髓侧索硬化综合症为止；4.后续医疗费评定：从2007年3月7日手术日开始计算，至2010年1月29日，在伊犁州人民医院取出椎体内固定金属的出院之日为止，取出内固定之后，为治疗终结，故无后续治疗费。2011年12月1日，经一审法院主持调解，刘某与第七师医院就赔偿损失达成调解协议：1.第七师医院于2011年12月30日支付刘某111847.99元（医疗费49508.48元、护理费46796.7元、伤残赔偿金116472元、其他损失10918.8元，以上合计数乘以50%）；2.第七师医院支付刘某精神抚慰金7000元。2012年5月4日至2012年5月10日，刘某在新疆生产建设兵团医院住院治疗，出院诊断为：1.脊髓侧索硬化综合症，××不除外；2.××。2012年5月24日至2012年6月14日，刘某在新疆生产建设兵团医院住院治疗，出院诊断为：1.脊髓侧索硬化综合症，××不除外；2.××。2013年3月22日至2013年4月9日，刘某在北京中医药大学东方医院住院治疗，出院诊断为：中医：瘘症，肝肾不足，痰淤阻络；西医：1.多发性硬化；2.腰椎内固定植骨整合术；3.××；4.××；5.脂肪肝。2014年12月5日至2014年12月18日，刘某在第七师医院住院治疗，出院诊断为：1.脑梗死（多发性）；2.肌萎缩侧索硬化综合症；3.急性上呼吸道感染；4.混合性痴呆（中度）；5.××。2015年5月26日至2015年6月15日，刘某在第七师医院住院治疗，出院诊断为：1.××；2.腰椎支骨术后；3.××；4.××；5.××；6.轻度脂肪肝；7.××；8.××。诉讼中，刘某申请司法鉴定，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年6月16日出具不予受理通知书，决定不予受理。此后刘某仍申请司法鉴定，法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年9月15日作出恒正司鉴（2016）法临鉴字第218号鉴定意见书，鉴定意见为：刘某因××于2012年之后5次前往新疆生产建设兵团医院、北京医药大学东方医院、第七师医院进行诊治，其5次治疗无依据证明与新疆天诚司法鉴定所新天诚司法临鉴字（2011）341号法医鉴定书确定的第七师医院误诊误治过错行为存在因果关系，参与度为0度；目前刘某××存在继续治疗产生的费用及需要有人护理，但与第七师医院误诊误治过错无因果关系。刘某为本次鉴定支付鉴定费3600元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中双方的医疗损害责任纠纷经一审法院（2011）奎垦民一初字第146号案件审理，在该次审理中对第七师医院的过错程度、伤残等级、护理人数及护理期、后续治疗费委托了新疆天诚司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定系有资质的鉴定机构依法作出的鉴定，确定了第七师医院过错程度为50%，并且论述了刘某所患的脊髓侧索硬化综合症系刘某自身所患××，在该案审理中，也依据该鉴定双方达成一致调解意见，故该鉴定是审理本次案件的基础。在本次案件的审理过程中，就第七师医院的过错行为与后续治疗是否存在因果关系，经刘某申请，一审法院委托了新疆恒正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为第七师医院的误诊误治行为与后续治疗产生的费用及护理没有因果关系。该鉴定系刘某申请后，法院委托有资质的鉴定机构依法鉴定，对该鉴定予以确认。依据此鉴定意见，刘某的诉请无事实和法律依据，不予支持。刘某在诉讼中产生的费用由其自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回刘某的诉讼请求。案件受理费1367元（案件受理费2734元，刘某预交1367元，免交1367元），由刘某负担。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实除新疆恒正司法鉴定中心恒正司鉴（2016）法临鉴字第218号鉴定意见关于刘某5次治疗无依据证明与新疆天诚司法鉴定所新天诚司法临鉴字（2011）341号法医鉴定书确定的第七师医院误诊误治过错行为存在因果关系，参与度为0度及刘某因脊髓侧索硬化综合症而产生的后续治疗费用和护理与第七师医院误诊误治过错无因果关系外，其他的事实均予以确认。
另查明，新天诚司法临鉴字（2011）341号法医鉴定书载明，2007年3月第七师医院对刘某实施手术，“因手术切除椎板和小关节，导致脊柱结构破坏，稳定性下降，腰部疼痛，无力，不能坐起，××起加重作用。”恒正司鉴（2016）法临鉴字第218号鉴定意见书载明，××因不明，××因与发病机制有××存在继续治疗产生费用及需要有人护理……。”庭审中，双方当事人均当庭陈述对新天诚司法临鉴字（2011）341号法医鉴定书无异议。
再查明，2012年5月4日至2012年5月10日，刘某在新疆生产建设兵团医院住院治疗，住院6天，个人承担医疗费5607.97元。2012年5月24日至2012年6月14日，刘某在新疆生产建设兵团医院住院治疗，住院21天，个人承担医疗费11935.58元。2013年3月22日至2013年4月9日，刘某在北京中医药大学东方医院住院治疗，住院21天，个人承担医疗费4683.38元。2014年12月5日至2014年12月18日，刘某在第七师医院住院治疗，住院13天，个人承担医疗费1913.88元。2015年5月26日至2015年6月15日，刘某在第七师医院住院治疗，住院21天，个人承担医疗费1335.98元。刘某在一审法院立案时的诉讼标的额是121711.03元，其诉请中包括护理费。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
一、关于责任的认定。
诉讼中，双方均对新天诚司法临鉴字（2011）341号法医鉴定书无异议，本院对该鉴定书予以确认。根据此鉴定书内容，能够证实2007年3月第七师医院对刘某的手术诊疗对刘某原有××即脊髓侧索硬化综合症起加重作用。因此，无法排除第七师医院的手术与刘某继续治疗脊髓侧索硬化综合症之间存在因果关系；恒正司鉴（2016）法临鉴字第218号鉴定意见书关于参与度为0的鉴定意见，本院不予采信。故第七师医院对刘某继续治疗脊髓侧索硬化综合症的损害后果应承担相应的赔偿责任，其辩称不承担法律责任的理由不能成立，本院不予支持。因为医学是一门探索性的学科，受患者体质特异的局限，考虑到在现有医学条件下，对刘某患有脊髓侧索硬化综合症的确切原因尚无法做出肯定判断，根据刘某自身患病的客观情况，综合第七师医院的主观过错程度等各种因素，依法确定由第七师医院对刘某因脊髓侧索硬化综合症五次住院治疗的损害后果承担20%的赔偿责任。至于刘某主张第七师医院应承担50%赔偿责任的诉请。因2007年3月第七师医院的误诊对刘某当时的损伤占50%的责任符合当时病情的客观情况，随着刘某年龄的增长、身体机能的老化等自身原因，××的加重仅有一定的关联性，但不是主要原因。故对刘某要求第七师医院承担50%赔偿责任的诉请，本院不予支持。
二、关于刘某损失的认定及承担。
根据法律规定，结合刘某提供的证据及双方的举证、质证意见，本院认定刘某损失如下：
1.医疗费。根据刘某提供的住院病历资料、住院医疗费票据，确定刘某因脊髓侧索硬化综合症等××五次住院治疗支出医疗费25476.79元。对其主张的门诊费用无法核实与本案的关联性，故不予支持。
2.护理费。刘某在一审提交诉状时主张刘某五次住院期间需护理，后变更诉讼请求为护理费待护理期限鉴定结果确定。二审中，刘某主张护理费为360060.05元，护理期限是自2008年12月27日至2016年12月31日，计算标准是新疆维吾尔自治区上一年度在岗职工平均工资。第七师医院对刘某此主张有异议，认为其增加了诉请。本院认为，恒正司鉴（2016）法临鉴字第218号鉴定意见书载明刘某需要有人护理，且刘某现主张的护理期限与（2011）奎垦民一初字第146号案件中鉴定意见涉及的护理期限（2007年3月7日至2008年12月26日）不重复。因此，根据刘某的实际病情，依法确定刘某需一人护理。刘某主张的计算标准不违反法律规定，本院予以采信。同时，根据刘某的起诉书及一审庭审笔录，能够证实刘某在一审时已主张了护理费，其在二审中仍坚持该主张并未超出其一审时的诉请。故，刘某自2008年12月27日至2016年12月31日期间的护理费是306410元【（21434元÷365天×5天）+24687元+25748元+29593元+36053元+41642元+45798元+49591元+53004元】。
3.交通费。根据刘某的身体状况，结合其就医、转院治疗的实际情况及提供的相关票据，依法确定交通费是5000元。
4.住院伙食补助费。根据其住院天数，结合住院期间本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，确定此费用是2460元。
5.精神损害抚慰金。根据查明的事实，结合双方承担的责任，刘某主张该诉请无依据，本院不予支持。
因此，刘某的损失合计为339346.79元，由第七师医院赔偿20%即67869元，此数额并未超出刘某一审立案时主张的标的额，本院予以支持；其余损失由刘某自行承担。
综上，刘某的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2016)兵0701民初118号民事判决；
二、被上诉人新疆生产建设兵团第七师医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘某医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计67869元；
三、驳回上诉人刘某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1367元（案件受理费2734元，已免交1367元）、二审案件受理费500元（已免交），由上诉人刘某负担1093元，被上诉人新疆生产建设兵团第七师医院负担274元。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 姚春辉
审判员 张心慧
二〇一七年三月二十七日
书记员 张甜瑞
1