山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终2137号
上诉人（原审原告）：刘连军，男，1970年3月7日出生，汉族，农民，住无棣县。
委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘宝柱，男，1975年10月21日出生，汉族，农民，住无棣县。
委托诉讼代理人：欧赛丽，山东中捷律师事务所律师。
上诉人刘连军、刘宝柱因财产损害赔偿纠纷一案，不服无棣县人民法院（2017）鲁1623民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘连军上诉请求：查清事实，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院程序违法。一审法院认为，“被告刘宝柱认可故意向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了灭草剂(百草枯)，对其侵权行为本院予以确认……原告未就损失价值申请司法鉴定，致使本院对损失数额无法确定”。这是不客观的。上诉人在一审时，曾数次向法院递交损失鉴定申请书，一审法院在没有任何法律依据的前提下，却要求上诉人将申请中的树木损失去掉、不能要求土地被延误种植造成的损失以及要求上诉人将被毁庄稼的种植面积按照无棣县物价局的测量数字来认定。由于上诉人认为一审法院的这些要求应该由专门的鉴定部门来确定是否该去掉或者无法鉴定，结果，一审法院没有按照上诉人的申请、依据法律规定委托有关部门进行鉴定。本案属于财产损害赔偿纠纷，既然一审法院认定了故意侵权的事实，在无法确认损失价值的情况下，就应当对侵权所造成的损失价值部分进行鉴定。因此，一审法院拒绝上诉人的损失鉴定申请，属于程序违法。二、一审法院对事实的认定部分错误。1、在被上诉人对上诉人耕种的土地上的农作物喷施灭草剂的侵权行为发生后，无棣县公安部门并没有作出任何书面的处理意见，无棣县物价局实地测量的受损土地面积为2.06亩也未经双方当事人签字确认，更未出具书面的测量结论。实际受损面积为3,51亩青瓤大粒黑豆及婆枣树和白蜡树，因此，一审法院不能以此作为判案依据。2、一审法院将上诉人的三伯刘付先与被上诉人的家庭关系认定错误，上诉人的三伯刘付先不是被上诉人的父亲他们不存在家庭关系，就算是书写错误，也说明该判决书的不严谨。综上所述，一审法院程序违法、认定事实部分错误，请求二审法院主持公正，依法支持上诉人的请求，发回重审或依法改判。
刘宝柱辩称，本案一审审判员不止一次曾在庭上提示一审原告刘连军向法庭递交书面财产损失鉴定申请书，本案在一审共开庭三次，原告刘连军从未在庭上递交过损失鉴定申请书，以上事实法庭均有记录在案。现刘连军却在上诉状中称其在一审时曾数次向法院递交损失鉴定申请书，答辩人认为，仅就申请书文书而言，刘连军就自己的主张应当用证据证实曾数次向法院递交了损失鉴定申请书。但针对本案，答辩人认为原审原告没有证据证明涉案土地上的农作物是自己种植，原审判决书第3页“本院经审理事实如下：2016年夏原告刘连军在无棣县水湾镇刘王庄村洼南头的一处土地内种植了青瓤黑豆”，完全是依据原告在庭上前后完全自相矛盾，不能自圆其说的陈述认定其在涉案土地上种植了农作物，是事实认定错误；原审判决书第4页“本院认为，被告刘宝柱认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，对其侵权行为本院予以确认”没有依据，是事实认定错误。因为答辩人既未在公安部门认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，也未在本案审理中认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药。虽然答辩人对一审判决驳回原审原告刘连军的诉讼请求没有异议，但该判决的依据应当是刘连军没有证据证明涉案土地上的农作物是他自己种植，而不是刘连军未就损失价值申请司法鉴定，致使法院对损失数额无法确定。答辩人亦提起上诉，对原审判决驳回原审原告刘连军的诉讼请求的判决没有异议，但原审判决的依据错误，与案件事实不符，恳请二审对原审判决的依据错误，予以纠正。综上，上诉人刘连军的上诉理由不成立，请二审法院驳回其上诉请求。
上诉人刘宝柱上诉请求：1.请求维持原审法院驳回原审原告刘连军的诉讼请求的判决，同时对原审判决的依据错误予以纠正；2.请求对原审判决书中原告刘连军在涉案土地内种植了青瓤大黑豆及上诉人认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药这两处错误的事实认定进行纠错。3.上诉费用由被上诉人承担。1、2016年6月刘宝柱因土地承包经营权纠纷及侵权行为追索15000元将刘连军、刘连哲诉于无棣县人民法院，即（2016）鲁1623民初1663号案件。该案在水湾法庭审理过程中，刘宝柱向法庭递交自己承包土地中涉案6.6亩土地上种植的玉米和豆类的照片指证本案原告刘连军、刘连哲的侵权行为，然本案原告刘连军、刘连哲一致否认涉案土地上农作物是其二人种植，才导致（2016）鲁1623民初1663号案出现“原告刘宝柱提交的照片，不能证实照片上的农作物系二被告种植，无法体现与本案存在关联性。”，最终法院驳回了上诉人在该案的诉讼请求。然而，1663号案2016年6月28日判决，事隔才20日的2016年7月19日，还是在（2016）鲁1623民初1663号案中刘宝柱承包的6.6亩涉案土地上，还是刘宝柱提交的照片中的玉米和豆类作物却成了本案原告刘连军、刘连哲种植的农作物损害向公安部门报案的标的物。这足以说明，本案原告刘连军、刘连哲在法院两起关于同一涉案土地案件中的同一农作物的说辞前后完全自相矛盾，不能自圆其说。本案原审原告没有证据证明涉案土地上的农作物是自己种植，原审判决书第3页“本院经审理事实如下：2016年夏原告刘连军在无棣县水湾镇刘王庄村洼南头的一处土地内种植了青瓤大黑豆”完全是依据原告上述前后完全自相矛盾，不能自圆其说的陈述认定其在涉案土地上种植了农作物，是事实认定错误。本案原告刘连军、刘连哲未向公安部门提供证据证明其对涉案土地拥有耕种权及土地上农作物的耕种人是原告刘连军、刘连哲。刘宝柱在公安部门明确表示没有在原告的土地上配药，只是操作自己承包地上的农作物。水湾派出所的询问材料不能证明本案原告的主张。上诉人既未在公安部门认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，也未在本案审理中认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，原审判决书第4页“本院认为，被告刘宝柱认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，对其侵权行为本院予以确认。”没有依据，是事实认定错误。2、上诉人认为，原审判决驳回原审原告刘连军的诉讼请求的判决是正确的，上诉人对此没有异议。但该判决的依据应当是刘连军没有证据证明涉案土地上的农作物是他自己种植，而不是刘连军未就损失价值申请司法鉴定，致使法院对损失数额无法确定。综上所述，本案原告对涉案土地承包无合法来源，不具备农村土地承包经营要件，原告没有证据证明涉案土地上的农作物是自己种植。原审判决书认定2016年夏原告刘连军在涉案土地内种植了青瓤大黑豆；认为上诉人刘宝柱认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，对其侵权行为予以确认不符合本案事实，是错误的。恳请二审法院对原审判决书中的错误的事实认定进行纠错；上诉人对原审判决驳回原审原告刘连军的诉讼请求的判决没有异议，但原审判决的依据错误，与案件事实不符，恳请二审法院对原审判决的依据错误，予以纠正。以避免因原审判决书中的上述错误给上诉人提起的、还尚在审理中的土地承包经营权确权之诉带来隐患，以维护上诉人的合法权益。
刘连军辩称，在1663号案件中，刘连军否认在刘宝柱的土地上种植庄稼，他坚持是在自己的承包土地上种植大豆，所种植地块承包经营权归属刘连军，与刘宝柱没有关系，刘宝柱承认在该地块种植庄稼的是刘连军，刘宝柱也承认将地上的大豆和树木等用农药喷施至作物死亡的也是他，刘宝柱构成侵权。
刘连军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告农作物损失等15000元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年夏，原告刘连军在无棣县水湾镇刘王庄村“洼南头”的一处土地内种植了青瓤大黑豆。2016年7月19日，被告刘宝柱向该处土地内的青瓤大黑豆苗上喷施了“百草枯”农药，造成豆苗枯萎。同日，无棣县公安局水湾派出所对该事件出境处理，无棣县物价鉴定部门实地测量，确认原告刘连军的豆苗受损面积为2.06亩。在本案审理过程中，本院释明原告应就查明的2.06亩豆苗受损造成的损失申请司法鉴定，原告刘连军未在限定的期限内提交司法鉴定申请书，致使鉴定工作无法继续进行。2016年6月，被告刘宝柱曾以原告在上述土地内种植作物侵害其土地承包经营权为由向无棣县人民法院提起诉讼，请求原告停止侵权等。2017年3月，被告刘宝柱又向无棣县人民法院提起诉讼，请求确认被告与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会之间的土地承包合同效力。
一审法院认为，被告刘宝柱认可向原告刘连军耕种的土地上的作物喷施了农药，对其侵权行为予以确认。原被告均主张土地的承包经营权，但无论土地的承包经营权属于哪一方，并不影响被告喷施农药行为的性质，且原告未就损失价值申请司法鉴定，致使对损失数额无法确定，故本案就双方的过错程度没有必要进一步评判。根据现有证据，无法确定被告赔偿原告损失的数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘连军的诉讼请求。案件受理费88元，由原告刘连军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。另查明，根据已生效的（2016）鲁1623民初1663号民事判决查明，刘连军在该案中陈述未占用刘宝柱主张的“洼南头”6.6亩土地。根据已生效的（2017）鲁16民终1972号民事裁定查明，刘宝柱以刘连军、刘连哲、无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会为被告提起诉讼，要求确认刘连军、刘连哲与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会就“洼南头”土地签订的土地承包经营合同无效，无棣县人民法院裁定驳回刘宝柱的起诉，刘宝柱不服提起上诉，被本院驳回。
本院认为，本案争议的焦点问题是原审判决驳回刘连军的诉讼请求的结论及依据是否正确。本案的特殊性在于，就涉案土地上作物种植事宜，刘宝柱曾先以刘连军为被告提起诉讼，刘连军做出了“根本没有侵占原告（即刘宝柱）所诉的涉案土地（即‘洼南头’6.6亩土地）”的陈述。刘连军在本案审理过程中主张其仅是否认刘宝柱对涉案土地的承包经营权，而主张其行为是在自己的土地上种植庄稼。但经本院审查，刘连军在对“洼南头”土地位置、面积等不存在误解的情况下，明知刘宝柱就该块土地主张权利而作出前述陈述，应当认定为对在涉案土地上种植作物行为的否认。刘连军先行否认涉案土地上庄稼系其种植，又就该庄稼主张权利，违背了禁反言和诚实信用原则，其主张依法不能成立。基于同样的理由，结合刘宝柱一直就涉案“洼南头”6.6亩土地主张承包经营权的事实，应当认定刘宝柱在公安机关及原审庭审中作出的“仅是在自己的土地上喷洒农药”，亦构成对毁坏涉案作物行为的自认，故原审认定刘宝柱实施了喷洒“百草枯”农药的行为正确。但因刘连军先行否认涉案土地上作物系其种植，应认定刘宝柱毁坏地上作物的行为，缺乏侵犯刘连军权利的故意，不满足侵权责任的成立要件。原审将刘宝柱的行为表述为侵权行为欠妥，本院予以纠正。综上，刘连军在此前案件中对作物归属作出的陈述，排除了刘宝柱行为的主观过错，其向刘宝柱主张承担侵权责任缺乏事实与法律基础，其上诉请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，将刘宝柱行为定性为侵权行为的表述欠妥，但判决结果正确，本院依法予以维持。在侵权责任不能成立的情况下，评价原审法院在确定作物损失的鉴定过程中是否违法，已无实际意义，本院不再审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费352元，由上诉人刘连军负担176元，上诉人刘宝柱负担176元。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 崔诗君
审判员 高立俊
二〇一八年二月二日
书记员 王 楠