吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)延中民一终字第695号
上诉人(一审焦文萍)：焦文萍。
委托代理人：崔凯博，吉林海兰江律师事务所律师。
委托代理人：朴灿勇，吉林海兰江律师事务所律师。
被上诉人(一审百威公司)：百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司。
法定代表人：刘竹西，总经理。
委托代理人：王晶莹，吉林弘川律师事务所律师。
上诉人焦文萍因与被上诉人百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司（以下简称百威公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2015)延民初字第2823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
焦文萍一审诉称：杨晓辉生前为百威公司职工，负责通化地区销售工作，因长期不休假，身体严重透支，于2014年3月25日突发心脏病死在工作岗位中，经沈阳市社会养老和工伤保险管理局鉴定确认为工亡。杨晓辉从2008年6月入职百威公司单位至去世前长期处于加班状态，经常出差，平均一个月仅休息2天（有时候还不休），大部分时间在通化办事处及所负责的通辽白区域市场辅助经销商工作，但百威公司以签订不定时劳动合同为由安排杨晓辉周末出差，但禁止杨晓辉填写加班申请单，同时不支付加班费。焦文萍向延吉市劳动人事仲裁委员会提出仲裁，延吉市劳动人事仲裁委员会于2015年4月29日作出仲裁裁决不支持加班费申请，理由为签订不定时劳动合同，带薪年休假核定12天按照200%支付赔偿13241.28元。焦文萍认为，百威公司提供延吉市劳动局不定时劳动合同审批件为2013年8月23日，而杨晓辉签订劳动合同时间为2013年4月15日，根据《不定时劳动合同审批》相关规定，推断劳动合同部分条款即关于不定时劳动合同条款无效。从时间上更无法代表2008年6月-2013年之间不定时劳动合同审批合法性，因为不是一个地区（一个延吉一个长春），另外根据延吉市劳动局提供资料，员工申请同意执行不定时劳动合同签字文件更非杨晓辉本人签字，百威公司方有伪造笔记嫌疑，进一步证明合同条款无效性。百威公司与员工签订劳动合同，但签订后不给员工一份，这也违背了劳动法相关规定，同时阻碍了劳动者的相关权益，例如本次申请仲裁因为无劳动合同，耽误申请劳动仲裁时间，因为延吉市劳动仲裁委员会无劳动合同不支持申诉，在多次沟通后公司最后于2015年3月提供劳动合同扫面件给焦文萍。焦文萍对于延吉不定时审批时间存在异疑议，希望公司根据吉林省不定时劳动合同相关规定提供省市备案号，以进一步证明不定时劳动合同审批时间的合法性，百威公司提供另一份不定时劳动合同为黑龙江省哈尔滨啤酒销售有限公司不定时劳动合同审批件，而杨晓辉签订劳动合同所在地在吉林省，此审批件不适用杨晓辉，因此也应视为无效合同审批。杨晓辉生前经常于周末出差，地点为延吉、集安、辽源等地，出差内容为开会、辅助经销商拓展市场等，有出差申请报销差旅费为凭，凭证存档于公司，应由公司提供，同时周末及节假日公司员工及领导经常以邮件形式、电话形式与杨晓辉进行工作沟通，往来邮件周末123封，法定节假日13封，而工作之外电话业务沟通更是频繁，每天至少在八小时工作以外另有2小时电话业务。综上，杨晓辉生前周末加班薪资：2008年至2014年3月周末加班费天360日*551.7*200%=397241元。杨晓辉于2008年6月入职，根据百威公司《职工带薪年假政策》明确规定带薪年假起始时间为员工进入公司之日起开始计算，故杨晓辉带薪年假计算应每年6月至次年6月为一年开始计算，杨晓辉于2014年3月25日工亡，因此2012年不存在诉讼时效过期一说。根据国家《职工带薪年假条例》相关政策，以及百威英博带薪年休假政策相关规定，2011年6月至2014年带薪年休假金额为41日*551.72*200%=45241.04元。劳动仲裁法定带薪年休假为12天，在规定时间百威公司方未支付，根据劳动法相关规定给予一定处罚，处罚金为：12天*551.72元*100%=6620.64元，因为《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，因为该条例已经写明“年休假工资报酬”，既然都已经写明是年休假工资报酬了，那用人单位未安排劳动者休年假的，在此期间只支付劳动者一倍的劳动报酬则属于在劳动关系存续期间内拖欠劳动报酬，所以，未休年假的劳动报酬使用特别失效规定，故补充申请2008年6月至2011年6月期间带薪年假：3年*15天=45天，金额为45天*551.72元*200%=49654.8元，合计带薪年休假86天，金额为45241.04元+6620.64元+49654.8元=101516.48元，要求百威公司支付101516.48元+397241元=498757.48元。
百威公司一审辩称：首先，百威公司从未安排杨晓辉在周六周日工作，其不存在加班行为。用人单位与劳动者之间签订的劳动合同当中对于工作时间是实行不定时工作制，因此其不适用劳动法当中关于支付加班工资的规定，百威公司无需支付杨晓辉的加班工资。虽然延吉市人力资源和社会保障局是于2013年8月23日批准百威公司关于244名员工实行不定时工作制及综合计算工作制审批表，但是其批准实行不定时工作制的岗位包含了焦文萍配偶杨晓辉所任职的岗位，因此杨晓辉的工作时间应按照不定时工作制予以计算。其次，关于杨晓辉未休年假的工资报酬应按照8天计算，金额为8827.52元。杨晓辉劳动合同终止时累计未休年假天数为2013年5天，2014年3天，一共是8天，年假补偿金的金额为8827.52元（8×551.72×2=8827.52）。焦文萍主张的处罚金，因其在仲裁程序中并未申请，因此人民法院不应在此次诉讼当中审理。最后，焦文萍在起诉状当中所提由百威公司提供的材料，由于有些材料百威公司处没有，有些已经销毁，或是在公司的上级公司处保管，事实上已无法提供，能提供的我公司尽量向法庭提供。
一审法院认定：杨晓辉（系焦文萍丈夫）原系哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司职工，杨晓辉于2013年2月21日同意终止与哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司劳动合同，与百威公司签订新劳动合同。2013年4月15日，杨晓辉与百威公司签订劳动合同，合同中约定实行不定时工作制。签订劳动合同后，杨晓辉负责通化地区销售工作，至2013年8月31日之前杨晓辉正常出勤，百威公司没有给其安排加班。2013年8月23日延吉市人力资源和社会保障局批准百威公司对管理人员、销售人员、后勤人员等244名实行不定时工作制。2014年3月25日，杨晓辉死亡后，被确认为工亡。2013年和2014年杨晓辉应享受的年假期限为15日和3日，共18日，但杨晓辉实际休年假6日，杨晓辉每月工资为12000元，每日工资为551.72元。2015年，焦文萍向延吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百威公司支付2012年至2014年3月期间30日带薪年假工资41379元和2009年至2014年3月周末360日加班费397241元，延吉市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月29日作出延市劳仲裁字[2015]15号裁决百威公司支付12日薪年假工资13241.28元，驳回申请人其他请求。
一审法院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系后，劳动者享有休息休假、带薪年休假等权利，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬。杨晓辉将劳动关系从哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司转移至百威公司之日起杨晓辉与百威公司之间形成劳动关系，百威公司应严格按照法律规定保障杨晓辉的各项权利，杨晓辉在2013年和2014年未休带薪年假12日，百威公司应按照法律规定支付带薪年假工资。杨晓辉与百威公司之间形成劳动关系后，百威公司在延吉市人力资源和社会保障局批准百威公司实行不定时工作制之前没有给杨晓辉安排加班，实行不定时工作制之后不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准限制，焦文萍要求百威公司支付2013年和2014年加班工资没有事实和法律依据。焦文萍要求百威公司支付劳动关系形成以前未休带薪年假工资和加班费没有法律依据。焦文萍要求百威公司支付未按时支付带薪年假工资的处罚金的请求未经仲裁程序，本案中不予审理。百威公司主张杨晓辉于2013年和2014年已享受10日带薪年假没有事实根据，本院不予支持。综上，焦文萍要求百威公司支付2013年和2014年未休带薪年假12日工资的诉讼请求，本院予以支持；焦文萍的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、四十一条、第四十四条、第四十五条之规定，判决如下：一、百威公司百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司于本判决发生法律效力之日立即支付焦文萍焦文萍2013年和2014年带薪年假12日工资13241.28元（551.72元×2×12日）。二、驳回焦文萍焦文萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由百威公司百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司负担。
焦文萍上诉称：杨晓辉与哈尔滨啤酒销售有限公司吉林省分公司于2008年6月18日签订劳动合同书，后由百威公司收购哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司，故根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，杨晓辉与百威公司之间的劳动关系从2008年6月份开始建立。百威公司在一审庭审过程中未向法庭提交2008年至2013年期间不定时审批表以及备案号，同时2013年的不定时审批表发生于杨晓辉与百威公司签订劳动合同之后，因此百威公司自始至终并不属于享有施行不定时工作制资质的单位，与杨晓辉之间的劳动关系应以标准工作制确定工作时间。杨晓辉因百威公司的性质及体质的原因，经常被安排驻外办理业务，周六、周日不休息在市场上工作，杨晓辉虽自愿与百威公司签订员工手册，但百威公司未取得不定时工作制实施资质的前提下，员工手册无法适用与杨晓辉，因此百威公司应以标准工作制为基准向杨晓辉支付相应的加班费用。杨晓辉自2008年6月份入职百威公司以来因工作性质的原因未能享受到带薪年假，故杨晓辉应从2008年6月至2014年3月份计算带薪年假。焦文萍现能够证明杨晓辉加班的证据仅为杨晓辉与百威公司的电子邮件，而百威公司在一审强调百威公司所报销的差旅费以及邮箱因百威公司内部的规定而无法提供，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条的规定，应由百威公司提供能够证明杨晓辉未在周末加班的证据，若百威公司无法提供该证据，应支持焦文萍索要杨晓辉加班费的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持焦文萍的诉讼请求或发回一审法院重审，并由百威公司负担本案全部的诉讼费用。
百威公司辩称：一审判决正确，应当维持。
经二审审理查明：2013年2月13日，劳动关系转出方即哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司与劳动关系接收方即百威公司联合下发《关于集体内部劳动关系转移的通知》，该《通知》第二项规定：“百威英博吉林将和您签署新劳动合同，在新劳动合同签署之前，公司和您的现有劳动合同继续有效，新劳动合同的合同到期日将与您现有劳动合同的合同到期日一致。”该《通知》的员工签字栏上杨晓辉签字。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：杨晓辉生前分别与哈尔滨啤酒有限公司吉林省分公司和百威公司签订劳动合同，劳动合同中均约定实行不定时工作制，且二公司均经当地劳动行政部门的批准。实行不定时工作制不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准限制。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”故焦文萍无权主张2008年至2014年3月期间的加班费，焦文萍关于加班费的上诉主张，本院不予支持。焦文萍在申请仲裁时对于2008年6月至2011年12月期间的带薪年假工资未申请仲裁，该主张与本案没有牵连关系，属于独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，对焦文萍的该项主张本案中不予审理。一审法院对焦文萍要求百威公司支付未按时支付带薪年假工资的处罚金的请求因未经仲裁程序，而不予审理的判决并无不当。综上，焦文萍的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人焦文萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年二月十八日
书记员 陈 阳