江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终400号
上诉人(原审被告)：梁凤平，男，1969年8月9日生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：萧利东，江苏邦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马先明，男，1965年12月12日生，苗族，住贵州省龙里县。
原审被告：江苏新兴建设工程有限公司，住所地兴化市丰收南路五里转盘南侧。
法定代表人：葛文礼，总经理。
诉讼代表人：江苏新兴建设工程有限公司管理人江苏经纬会计师事务所，住所地兴化市丰收南路五里转盘南侧。
负责人：杨新红，管理人负责人。
委托诉讼代理人：陈恒康，江苏新兴建设工程有限公司管理人工作人员。
原审被告：全椒军瑶新型材料有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县十字镇界首街西。
法定代表人：赵于琴，董事长。
委托诉讼代理人：梁艳，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱皖涛，安徽亭城律师事务所律师。
原审被告：岳刚，男，1989年10月8日生，汉族，住四川省南部县。
上诉人梁凤平因与被上诉人马先明，原审被告江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）、全椒军瑶新型材料有限公司（以下简称军瑶公司）、岳刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁凤平上诉请求：撤销兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第3077号民事判决，改判军瑶公司承担本案侵权责任。事实和理由：一审判决本案事故的直接责任人军瑶公司不承担责任没有事实依据。马先明受伤是因军瑶公司的泵车操作所致。一审中军瑶公司称案外人滁州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）为实际操作人，但新兴公司已经明确混凝土的供货人为军瑶公司，军瑶公司的抗辩不能成立。
被上诉人马先明辩称，是军瑶公司的泵车出现事故导致我受伤。
原审被告新兴公司辩称，军瑶公司应当承担侵权责任。
原审被告军瑶公司辩称，我方不是侵权行为人，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告岳刚辩称，军瑶公司应当承担侵权责任。
马先明向一审法院起诉请求：判令新兴公司、军瑶公司、梁凤平、岳刚共同赔偿272781.95元并承担本案诉讼费用。审理中，马先明变更诉讼请求为：判令新兴公司、军瑶公司、梁凤平、岳刚共同赔偿198890.07元并承担本案诉讼费用。
为证明本案侵权主体为军瑶公司，马先明提交了杨安林、杨晓琼、董双林于2015年8月20日出具的情况说明，证明由于军瑶公司的泵车发生气爆，马先明被泵头打到头部，摔倒在平台上，受伤送医院治疗的事实。新兴公司对上述证据质证认为，3位见证人均不是新兴公司的员工，情况说明同时说明了马先明的受伤与新兴公司无关。军瑶公司对上述份证据质证认为，证据不符合证据的形式要件。梁凤平质证认为，对证据的真实性无异议。
军瑶公司为证明其不是本案侵权主体，提交了2016年1月13日军瑶公司与中联公司签订的编号为CZZLST201601002的《债权转让协议》一份，证明滁州城市职业技术学院工地混凝土的实际供货方为中联公司。马先明质证认为，该证据为复印件，应提供原件；军瑶公司与中联公司订立的协议是内部协议，不能对抗第三人；该证据与本案无关。新兴公司同意马先明的质证意见。梁凤平质证认为该证据与本案无关。
梁凤平为证明侵权主体为军瑶公司，提供了滁州城市学院工地A区现场管理人员赵德聪的证明复印件一份，证明马先明因泵车气爆受伤的事实。马先明对该证据质证认为，梁凤平提交的证据证明的事实和马先明受伤的事实一致。新兴公司对该证据质证认为，认可该证据证明的事实。军瑶公司对该证据质证认为，该证据属于证人证言，证人未出庭，该证据不能作为证据使用。
一审法院认定事实：新兴公司六安分公司系新兴公司的分公司，亦系安徽滁州城市职业学院工程的承包人。军瑶公司与新兴公司就该工程的混凝土供应签订了合同，约定由军瑶公司输送混凝土。2013年6月9日，新兴公司六安分公司将该工程的泥工、木工、钢筋工等项目以大清包的方式违法分包给不具备劳务作业法定资质的梁凤平。梁凤平又将其中的泥工项目分包给岳刚。马先明在安徽滁州城市职业学院从事泥工工作，每日工资150元。事故发生前两三年，马先明一直跟随岳刚做工。2013年11月26日，马先明在安徽滁州城市职业学院工地上工作时，因输送混凝土的泵车发生气爆，被泵头击伤后从高处跌落受伤。后马先明在滁州市中西医结合医院两次住院治疗共计37天，诊断为左肱骨髁部骨折、头面皮肤撕脱伤、双眼外伤。马先明两次住院共花费医疗费43174.07元，其中马先明认可梁凤平垫付34844.75元，但对梁凤平陈述其为马先明垫付40000元的事实未予否认，一审法院对梁凤平为马先明垫付40000元的事实予以确认。马先明所受之损伤经泰兴市人民医院司法鉴定所鉴定构成十级伤残。
2014年12月25日，一审法院作出（2015）泰兴商破字第0001-1号民事裁定，受理新兴公司的重整申请。马先明为主张权利，曾于2015年上半年和下半年向安徽省滁州市南谯区人民法院分别起诉新兴公司、梁凤平、岳刚及军瑶公司未果。
一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，马先明与岳刚、梁凤平之间形成雇员与雇主关系。马先明在安徽滁州城市职业学院工地上工作时，因输送混凝土的泵车发生气爆，被泵头击中后从高处跌落受伤。马先明有权要求泵车的所有人或管理人赔偿，也有权要求其雇主岳刚与梁凤平承担赔偿责任。因当事人未提供充分的证据证明涉案泵车的实际所有人或管理人为军瑶公司，故马先明要求军瑶公司承担赔偿责任的诉请，证据不足，一审法院不予支持。马先明要求其雇主岳刚、梁凤平承担赔偿责任的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。新兴公司六安分公司将该工程的泥工、木工、钢筋工等项目以大清包的方式违法分包给不具备劳务作业法定资质的梁凤平，应当与岳刚、梁凤平对马先明的损失承担连带赔偿责任。因新兴公司六安分公司系新兴公司的分公司，新兴公司六安分公司的民事责任由新兴公司承担。
对马先明的损失，一审法院认定为：1、医疗费以医疗票据为准确定43174.07元；2、误工费根据马先明事故发生时及之前两三年做工的工资标准及泰兴市人民医院出具的司法鉴定意见确定的误工期限认定为36000元（150元/天×240天）；3、护理费、营养费根据泰兴市人民医院出具的司法鉴定意见确定的护理期限、营养期限分别确定为9000元（100元/天×90天）、1800元（20元/天×90天）；4、住院伙食补助费酌定666元（18元/天×37天）；5、因马先明事故发生前两三年一直跟随岳刚在城市从事建筑工作，尽管其系农村户口，但其主要收入来源于城市，可以按城镇居民的相关标准计算，故根据马先明伤残等级十级，按照受诉法院即兴化市人民法院所在地2015度城镇居民人均可支配收入标准认定残疾赔偿金为74346元（37173元×20年×10%）；6、交通费根据马先明为贵州人及来往江苏维权的基本事实酌定3000元；7、伤残鉴定费1560元予以确认，因第一次鉴定的意见一审法院不予认可，对其主张第一次鉴定的费用不予支持；8、精神损害抚慰金根据其伤残等级确定8000元。以上费用合计177546.07元。马先明诉请过高及无法律依据的部分，一审法院不予支持。岳刚经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可以缺席审理。判决：一、岳刚、梁凤平于本判决生效后立即共同给付马先明医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计177546.07元（梁凤平垫付的医疗费用40000元未扣减）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、新兴公司对以上给付义务承担连带赔偿责任。三、驳回马先明的其他诉讼请求。案件受理费5395元，由马先明负担1888元，岳刚、梁凤平、新兴公司负担3507元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了下列证据：1.安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民二初字第00137号民事判决书一份；2.军瑶公司于2015年6月18日起诉新兴公司的民事起诉状一份；3、兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第0482号民事判决书一份；4.证人陈某的出庭证言；5.证人张某的出庭证言。6.新兴公司任职通知（证明陈某系滁州城市职业学院一期工程项目部现场技术员）。被上诉人马先明，原审被告新兴公司、岳刚质证后表示对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，原审被告军瑶公司质证后表示：1.对证据1、2、3的真实性无异议，对证明目的有异议。证据1证明混凝土供应人是中联公司，而非军瑶公司。军瑶公司与中联公司存在资产转让，但与新兴公司的协议系军瑶公司签订，故以军瑶公司名义主张权利。2.对两位证人证言不予认可。证人证言不属于新证据，且证人作证时也陈述不清楚肇事车辆是否属于军瑶公司。3.对任职通知的真实性、合法性、关联性均不予认可。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：军瑶公司是否系侵权行为人，在本案中应否承担责任。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先，关于杨安林、杨晓琼、董双林于2015年8月20日出具的情况说明以及滁州城市学院工地A区现场管理人员赵德聪的证明复印件，因证人未出庭作证，对上述证据应结合本案其他证据进行综合审查判断。其次，军瑶公司于2015年6月18日起诉新兴公司的民事起诉状一份及兴化市人民法院（2015）泰兴商初字第0482号民事判决书一份可以证明军瑶公司与新兴公司之间存在商品混凝土供销关系。再次，证人陈某、张某出庭作证时，证人陈某明确表示不能确认事发当天肇事车辆属于军瑶公司，亦不能确认当天系军瑶公司供货。证人张某明确表示其只是干活的，不清楚工地上用的混凝土是哪家的。复次，诉讼过程中，马先明、梁凤平、新兴公司均未能提供肇事泵车具体的车牌号以及其操作员的具体身份信息。最后，军瑶公司为证明其不是本案侵权主体，提交了2016年1月13日军瑶公司与中联公司签订的编号为CZZLST201601002的《债权转让协议》一份，证明滁州城市职业技术学院工地混凝土的实际供货方为滁州中联混凝土有限公司。在军瑶公司诉新兴公司买卖合同纠纷一案【安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民二初字第00137号】中，中联公司出具情况说明一份，证明中联公司受军瑶公司委托为新兴公司六安分公司所承建的滁州城市学院工程供应混凝土，并由军瑶公司与新兴公司进行结算。根据该案一审民事判决书查明的事实：“在军瑶公司履行上述合同期间，中联公司对军瑶公司进行收购和重组，并由其向新兴公司六安分公司施工的滁州城市职业学院工程供应混凝土，货款由新兴公司六安分公司直接支付给军瑶公司，由军瑶公司与中联公司另行结算。”综合上述证据并结合全案事实，梁凤平为证明军瑶公司系侵权主体所举证据未能达到高度可能性的证明标准，应当承担举证不能的不利后果。一审判决军瑶公司不承担责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人梁凤平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5395元，由上诉人梁凤平负担(已交)。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年四月十九日
书 记 员 王 霞