四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1485号
上诉人（原审被告）：曾凡银，男，1954年11月4日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：廖强，四川新大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯秀英，女，1974年12月29日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：钟建林，乐山市五通桥区法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：杨俊华，乐山市五通桥区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张顺利，男，1968年8月5日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。
上诉人曾凡银因与被上诉人冯秀英、张顺利提供劳务者致害责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2017）川1112民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾凡银的委托诉讼代理人廖强，被上诉人冯秀英的委托诉讼代理人钟建林、杨俊华，被上诉人张顺利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾凡银上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回冯秀英对曾凡银的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由冯秀英、张顺利负担。事实和理由：一、本案的基本事实。2016年3月，曾凡银与宜宾田丰有机食品有限责任公司、刘某达成芋头买卖协议，约定价格为装车价0.60元/斤，按实际数量结算。后因宜宾当地提供劳务人员少，应刘某请求，曾凡银受刘某委托，介绍张顺利与刘某认识，由张顺利承揽芋头起、运装车业务。承揽价格、支付方式等均与曾凡银无关。曾凡银与冯秀英没有雇佣关系。二、一审判决采信证据不当。1.一审判决认定冯秀英、曾凡银存在雇佣关系的直接证据是《收回保证金领条》，该证据是复印件，并无原件。一审法院在未审查该复印件真实性的情形下，委托司法鉴定中心进行“笔迹鉴定”，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定。2.一审法院对证人陈某1、张某、李某、陈某2、刘某制作的调查笔录，内容不真实，特别是刘某与本案具有利害关系，其证人证言不应当采信。三、一审法院对证人陈某1、张某、李某、陈某2、刘某的调查不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十五条、第九十六条的规定，并将本应作为被告的刘某作为证人，严重侵害曾凡银的合法权益。
冯秀英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张顺利辩称，其是帮曾凡银干活的，是曾凡银找来的三轮车，三轮车翻车是因为机械事故，并不是因为其操作不当，所以其不应该承担责任，应该由曾凡银承担。
冯秀英向一审法院起诉请求：1.曾凡银、张顺利共同赔偿冯秀英损失51380.55元；2.诉讼费由曾凡银、张顺利承担。
一审法院认定事实：曾凡银在当地长期从事农副产品购销经营，在经营过程中，与张顺利相识，张顺利及此次挖芋头的部分村民曾经在五通桥区金粟镇受曾凡银雇佣挖过芋头，工资为80元/天。2016年3月下旬，曾凡银得知宜宾县××镇××村村民刘某有芋头出卖，与刘某联系，双方达成购买协议，由曾凡银负责组织人工挖芋头，刘某以0.3元/斤收取货款。曾凡银、张顺利一同到宜宾县××镇××村实地考查后，曾凡银叫张顺利帮助其组织民工到宜宾县××镇××村挖芋头。当时双方协商意见为雇佣民工来回的路费由曾凡银安排负责，住宿也由曾凡银安排，伙食费由工人自己承担，工钱按芋头总量×0.3元/斤计算。张顺利随后委托程秀英去找愿意到宜宾县××镇××村挖芋头务工的民工，程秀英在当地找了十几名民工。3月31日，联系好相关事务后，张顺利与另外十二名工人在五通桥区西坝镇乘车到宜宾县××镇××村，4月1日民工开始挖芋头。2016年4月8日中午，张顺利为完成曾凡银安排的工作，驾驶刘某所有的贵Ａ×××××号三轮摩托车，搭乘包括冯秀英在内的12人到大坪村村公所处挖芋头，途中经过大坪村2组一上坡路段时，车辆因机械事故倒退驶离路面坠翻，造成包括冯秀英在内的13人同时受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经交警认定由作为驾驶员的张顺利承担此次事故的全部责任，冯秀英无责任。事故发生后，当地基层组织将冯秀英等受伤人员送往宜宾卫兴医院治疗。冯秀英住院治疗12天，诊断为：右锁骨粉碎性骨折；多段肋骨骨折的；全身多处软组织挫伤；双肺××。冯秀英的伤残程度于2016年7月18日经乐山市科信司法鉴定中心鉴定，其伤残程度评定为拾级+2%，支付了鉴定费1000元。冯秀英受伤后产生医疗费9589.75元，取钢板需再医费5000元。曾凡银先后多次向宜宾卫兴医院支付了冯秀英及其他受伤民工的部分医疗费，其中支付了冯秀英医疗费6452元。出院后，张顺利支付了冯秀英1330元。
2016年4月19日下午经宜宾县蕨溪镇司法所、蕨溪镇大坪村村委会等相关部门组织双方及受伤民工和家属进行调解，调解协议将形成时，因曾凡银将协议内容告知其子曾强后反悔，致使调解未果。
庭审中，曾凡银申请追加刘某及宜宾田丰有机食品有限责任公司作为本案被告参加诉讼。因本案为提供劳务者受害责任纠纷，曾凡银与刘某及宜宾田丰有机食品有限责任公司并无雇佣关系，该院对曾凡银的申请当庭予以驳回。
2017年3月10日，该院到事发地宜宾县蕨溪镇分别对司法所所长陈某1、蕨溪镇大坪村村支书张某、村治安队长李某、宜宾县××镇××村一组村民陈某2、宜宾县××镇××村一组村民刘某进行了调查，五人均证实曾凡银系张顺利及挖芋头民工的雇主，刘某系芋头的出卖方。
审理中，曾凡银对冯秀英提供的保证金领条（复印件）上曾凡银的笔迹真实性提出了异议，申请对该签名进行鉴定。该院分别于2017年3月16日、2017年5月15日向曾凡银告知了鉴定的相关流程。经过乐山市科信司法鉴定中心的鉴定，鉴定意见为收回保证金领条上的曾凡银的笔迹系曾凡银的亲笔签名。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是冯秀英与曾凡银、张顺利之间形成何种法律关系。本案中，曾凡银购买刘某的芋头，委托张顺利组织民工到宜宾为其挖芋头，民工工资以所挖芋头总量×0.30元/斤计算，张顺利不参与分配，张顺利主要负责现场管理。本次所有民工到宜宾县××镇××村的交通费由曾凡银支付，在当地的住宿是由曾凡银联系。在交通事故发生当日曾凡银与伤者家属前往宜宾卫兴医院，曾凡银先后多次向宜宾卫兴医院支付了受伤民工的部分医疗费。4月9日曾凡银以治疗伤者急需用钱为由向刘某提出提前退还信用金（定金）10000.00元。曾凡银支付的交通费、医疗费、货款、部分工资等均有曾凡银自己书写的资金流水为证。上述事实，可以认定冯秀英及张顺利与曾凡银之间形成雇佣关系，曾凡银为雇主。曾凡银否认与冯秀英存在雇佣关系，并未提供证据予以证明，其辩解意见，该院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中冯秀英受雇于曾凡银，冯秀英在工作过程中受到伤害，曾凡银作为雇主应当承担民事赔偿责任。张顺利驾驶摩托车发生交通事故，该事故经交警认定由其承担此次事故的全部责任，张顺利负有重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，张顺利应当与曾凡银承担连带赔偿责任。冯秀英作为完全民事行为能力人，应当知道搭乘摩托车的危险性及违法性而搭乘摩托车，对其自身受到伤害有一定过错，应减轻曾凡银、张顺利的赔偿责任。该院确定由冯秀英自行承担15%的责任，曾凡银承担50%的责任，张顺利承担35%的责任，曾凡银、张顺利承担连带赔偿责任。
根据查明的事实，认定的相关证据并结合冯秀英的诉讼请求以及参照当地的生活水平，冯秀英的损失该院确认如下：医疗费9589.75元，取钢板再医费5000元，护理费125元×12=1500元，住院伙食补助费25×12=300元，误工费80元×91=7280元，鉴定费1000元，残疾赔偿金24592.80元，精神损害抚慰金3600元，交通费300元，合计53162.55元。冯秀英上述损失，扣除曾凡银已承担6452元、张顺利承担的1330元后，还应由曾凡银赔偿53162.55×50%-6452=20129.28元，由张顺利赔偿53162.55×35%-1330=17276.89元，曾凡银、张顺利承担连带赔偿责任，其余损失由冯秀英自行承担。
综上，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第二款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十以条之规定，判决：一、曾凡银在本判决生效后十日内赔偿冯秀英20129.28元；二、张顺利在本判决生效后十日内赔偿冯秀英17276.89元；三、曾凡银、张顺利对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回冯秀英的其他诉讼请求。一审案件受理费1084元，减半收取542元，由曾凡银负担327元,张顺利负担215元。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明，2016年4月2日，刘某向曾凡银出具《代收款凭条》，载明：“今代宜宾田丰公司收到曾发银付来购买该公司芋头信用金10000元。注明：1万元信用金至2016年4月15日号芋头挖采完后退还或作芋头付款金。”冯秀英在一审中提供了《收回保证金领条》复印件，载明：“因乐山曾凡银与刘某口头协议收购刘某芋头，每斤0.3元，其他所有事情由曾凡银全包，但必须挖采收购完一事，原刘某收曾凡银保证金时是4月15日前必须挖采收购完。现由于曾凡银带来挖采芋头工人自行出车祸急用钱，曾凡银自动放弃合同协议，提前收回信用金1万元作为曾凡银支付医疗其工人的医疗费用。出于人道，刘某与曾凡银所发生的口头协议从即日起作废……另刘某三轮车被曾凡银工人损坏一事由曾凡银负责解决。在场人：李某，收回信用金人：曾凡银，信用保证金退还人：刘某。”
宜宾县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》，载明：“张顺利其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第四十九条规定，确定张顺利承担事故全部责任。”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：
一、关于2016年4月9日《收回保证金领条》复印件、乐科司法鉴定中心[2017]文鉴字第18号《文书司法鉴定意见书》能否作为证据采信的认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本案中，《收回保证金领条》原件由刘某持有，因刘某保管不善，该原件丢失。冯秀英在一审中提供了《收回保证金领条》复印件，欲证明曾凡银系其雇主。曾凡银对该复印件的质证意见为对真实性有异议，其并未签名，并向一审法院申请笔迹鉴定。一审法院曾委托四川鼎诚司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心以鉴定材料为复印件而未受理。2017年5月15日，一审法院将该鉴定中心未受理鉴定的事宜告知曾凡银后，曾凡银申请指定乐山科信司法鉴定中心对复印件中的签名进行笔迹鉴定。乐山科信司法鉴定中心鉴定意见为复印件中的签名系曾凡银本人签名。二审中，曾凡银主张该领条系复印件，无鉴定基础，故鉴定意见不能采信。冯秀英在二审中提供了该领条的照片，并陈述了该照片的由来。曾凡银以无原件为由，对照片的真实性不予认可。结合刘某向曾凡银出具的《代收款凭条》、曾凡银提供的记事本中关于其按照0.3元/斤支付刘某芋头款的记载和曾凡银在一审中明知该领条系复印件的情形下仍然坚持申请鉴定的具体情况，本院确认《收回保证金领条》复印件、照片的真实性，应作为证据采信。乐山科信司法鉴定中心作出的《文书司法鉴定意见书》，内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，鉴定程序合法，鉴定意见合理，亦应作为证据采信。曾凡银关于前述证据不能作为证据采信的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于曾凡银是否应当承担赔偿责任的认定。
根据《收回保证金领条》记载的内容，一审判决认定曾凡银系张顺利、冯秀英的雇主正确。由于冯秀英在从事雇佣活动中，因张顺利的不当驾驶行为而受害，一审判决认定曾凡银、张顺利对冯秀英的损失承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本院予以确认。但一审判决适用该司法解释第十一条有误，本院予以纠正。一审判决认定案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院更正案由为提供劳务者致害责任纠纷。由于各方当事人对一审判决认定的冯秀英各项损失金额无异议，本院予以确认。
三、关于一审是否遗漏了当事人的认定。
曾凡银在一审中申请追加刘某、宜宾田丰有机食品有限责任公司作为本案被告参加诉讼。经查，曾凡银申请追加的当事人，并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审未予追加，并无不当。
综上所述，曾凡银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1084元，由曾凡银负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 刘一铭
审判员 周 全
二〇一七年九月十四日
书记员 吴秋芸
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。