陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终2704号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏某某，女。
委托诉讼代理人：高某某，某（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史某，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西某物业管理有限公司。
法定代表人：张某，总经理。
委托诉讼代理人：张某某，陕西某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强某，陕西某律师事务所律师。
上诉人苏某某因与被上诉人陕西某物业管理有限公司（以下简称某物业公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏某某及其委托代理人高某某、史某、被上诉人某物业公司委托诉讼代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏某某上诉请求：撤销原审判决第二项，改判为房屋占用费按照实际发生的损失每年18万元计算；撤销原审判决第三项，改判为某物业公司全额赔偿苏某某装修损失163424元；判决某物业公司返还不当得利7万元；一、二审诉讼费、评估费均由某物业公司承担。事实和理由：1、一审针对合同的效力向某物业公司进行了释明，某物业公司仍然基于合同有效主张解除合同、支付违约金，坚持原诉讼请求。房屋占用费某物业公司并未主张，释明后亦未进行变更请求，一审法院判决房屋占用费明显超出诉讼请求。2、本案房屋占用费即使存在也应按照实际发生的每年18万元的实际损失计算，而不能以每年25万元租金支持某物业公司非法获利。本涉案房屋系某物业公司实际以每年18万元从西安市某中医医院（以下简称中医医院）租赁而来，本案转租合同所实际发生的房屋占用费即实际损失，每年仅为18万元。3、某物业公司作为物业管理公司，明知自己没有转租权仍然将房屋租赁给苏某某，存在明显欺骗行为（原租赁期三年实际转租期是五年），应承担全部的过错责任。不应当以没有尽到审慎审查为由要求利益受损的苏某某承担10％的过错责任。4、苏某某基于无效合同已向某物业公司缴纳了25万元，但某物业公司向西安市某中医医院交纳的费用仅为一年18万元。该两个合同按一审法院的认定均为无效合同，某物业公司利用无效合同所多收取的7万元利益，已经没有法律依据，多收取7万元应予依法返还。5、一审判决对诉讼费、评估费的判决存在错误。本案中反诉案件受理费、评估费苏某某均已预交，有交费票据为证，一审判决却将“反诉案件受理费2675元，评估费3000元，苏某某均已预交，该费用由某物业公司负担3438元；另2237元由苏某某负担，应于本判决生效后五日内给付某物业公司”,此判明显错误应属笔误，请求予以纠正。一审判决后，2017年1月27日已经腾空租赁房屋向某物业公司移交房屋，但某物业公司拒绝接收。
某物业公司辩称，1、某物业公司在一审时已主张2015年5月1日至腾房之日的房屋占用费，不存在违反不诉不理的基本原则。一审法院判决的房屋占用费比照年租金25万元计算，法律依据来源是最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第5条规定。故一审判决适用法律正确。双方在签订租赁合同时，苏某某明知出租给其的房屋系从中医医院承租而来，且苏某某向中医医院直接缴纳水电费。苏某某继续承租，不存在恶意隐瞒。故一审法院判令苏某某承担10%的损失并无不当。苏某某请求不当得利无事实依据和法律依据。本案尚未生效，且在审理过程中，苏某某向某物业公司直接交付无法律依据。
某物业公司向一审法院起诉请求：1、确认其与苏某某于2014年4月17日签订的《房屋租赁合同》已于2015年6月3日解除；2、苏某某支付违约金30万（根据合同第十条第一款第2项：25万元/年×4年×30%）并支付房屋占用费自2015年5月1日起至腾房之日（20833.34元/月）；3、苏某某向其腾交房屋；4、苏某某承担本案诉讼费。
苏某某向一审法院反诉请求：1、判决某物业公司赔偿其装修损失260000元；2、判决某物业公司返还押金1万元；3、判决某物业公司返还不当得利7万元；4、某物业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月6日，某物业公司与中医医院签订《房屋租赁合同》一份。该合同约定，中医医院同意将坐落于西安市某街401号临街商铺（上下二层约240㎡）出租给某物业公司使用；租赁期限为三年，自2014年1月6日起至2017年2月28日止；每年租金为180000元，每半年结算；租金交付方式采取先支付后使用的原则。2014年3月12日，苏某某向某物业公司交付押金10000元。2014年3月17日，苏某某向某物业公司交付了自2014年5月1日至2015年4月30日期间房屋租金25万元。2014年4月17日，某物业公司、苏某某签订房屋租赁合同。该合同约定，某物业公司将上述商铺出租给苏某某经营餐饮（某葫芦头泡馍馆），租期自2014年5月1日至2019年4月30日止，年租金为250000元；苏某某应于本合同生效之日向某物业公司支付本年度租金，2015年4月30日前交清第二年度租金。2014年12月3日，中医医院向某物业公司发出解除通知，载明：“贵公司2014年1月6日租赁我院临街商铺，双方租赁合同约定，承租人不能分租、转组，否则出租人有权解除合同，并由承租人承担违约责任。现我院已了解到该房屋已被承租人转租给苏某某，我院郑重通知贵公司：1、解除双方2014年1月6日签订的房屋租赁合同；2、接到本通知后请于2014年12月31日前交回我院临街商铺。”某物业公司收到该通知后，表明不同意解除合同。中医医院遂于2015年1月12日向法院提出解除合同之诉，该案经（2015）灞民初字第00104号民事判决书判决，认为租赁合同无效而驳回中医医院要求解除租赁合同的诉讼请求。判决后，中医医院不服提出上诉，该案经西安市中级人民法院发回重审，尚未审理终结。2015年6月3日，某物业公司向苏某某发出解除租赁合同通知。解除理由为：因苏某某未按照合同约定缴纳2015年至2016年度的房屋租金构成违约，并要求在合同解除5日内结清占用费并清场，否则某物业公司将拆除装修设施且不承担任何费用和责任。随后，某物业公司提起本案诉讼。苏某某至今仍占有使用该涉案房屋。
本案在审理期间，苏某某经西安市中级人民法院委托西安建华资产评估有限责任公司对涉案房屋装修价值进行评估。2016年3月30日，该公司作出西建华评报字[2016]068号评估报告（附房屋装修评估明细表），结论为：“在实施了《资产评估准则》规定的评估程序和方法后，在公开市场的前提下西安市中级人民法院委估涉案房屋装修在评估基准日2016年3月22日所表现的市场价值为￥163424元（人民币壹拾陆万叁仟肆佰贰拾肆元整）。”该评估报告使用限制说明第2条载明：“按现行有关规定，本评估结果自评估基准日起至经济行为实现日1年内有效，即评估结论有效期间自2016年3月22日至2017年3月21日。”某物业公司对该评估意见有异议，但其未提交书面异议申请书。另查明，涉案上述商铺属城市建设规划范围，中医医院出租的房屋在建设时，至今未取得建设工程规划许可证或者未经主管部门批准建设、未办理临建相关手续。
一审法院认为，某物业公司与中医医院所签订的房屋租赁合同中明确约定不允许转租，但某物业公司将该房屋转租给苏某某，某物业公司、苏某某之间签订的房屋租赁合同属效力待定的合同。原出租人中医医院因某物业公司转租而提出解除合同之诉，据此来看，中医医院不同意转租，故某物业公司、苏某某签订的租赁合同无效。况且，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设及未办理临建相关手续的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。中医医院使用的土地性质为国有，属城市建设规划范围，其出租的房屋在建设时，至今未取得建设工程规划许可证或者未经主管部门批准建设、未办理临建相关手续，故其与某物业公司签订的房屋租赁合同，依法认定为无效。原租赁合同因出租物违法而无效，转租合同亦无效。无效合同自始没有法律约束力。经向某物业公司释明，某物业公司仍坚持其原诉讼请求。现某物业公司基于租赁合同有效前提下要求解除合同、支付违约金，故对某物业公司该诉讼请求，不予支持。针对苏某某的反诉请求，某物业公司以苏某某明知涉案房屋系其自中医医院承租为由进行抗辩，但其并未提交证据加以证明，故对其该抗辩理由不予采纳。某物业公司在没有转租权的情况下转租房屋且超出其承租期限，故其存在过错。苏某某在租赁房屋时亦应对某物业公司是否享有所有权或者转租权尽到审慎审查义务，并应于合同中对此明确予以约定，故其也存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，苏某某使用某物业公司的房屋应当予以返还；其实际占用房屋期间所产生的占用费，比照房屋租金的约定标准向某物业公司支付；苏某某已支付某物业公司的租金部分因其已实际使用该房屋，不予返还。对于苏某某主张的房屋装修损失，因某物业公司未对评估报告提出书面异议，也未对异议部分提交证据加以证明，故对其抗辩理由不予采信；鉴于某物业公司、苏某某在房屋租赁过程中均存在不同程度的过错，故该项损失由某物业公司、苏某某按照90%和10%的比例予以分担。对于苏某某主张的押金，在其向某物业公司腾交房屋时，由某物业公司向其返还。对于苏某某主张的不当得利，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：一、苏某某于本判决生效后二十日内向陕西某物业管理有限公司腾交房屋；二、苏某某于本判决生效后二十日内向陕西某物业管理有限公司支付交纳自2015年5月1日至实际腾交之日期间的房屋占用费，比照合同约定的年租金25万元计算；三、陕西某物业管理有限公司于本判决生效后十五日内向苏某某内赔偿装修损失147081.6元；四、陕西某物业管理有限公司于苏某某腾交房屋之日向苏某某返还押金10000元；五、驳回陕西某物业管理有限公司的其余诉讼请求；六、驳回苏某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5900元，原告已预交。该费用由原告负担4900元；另1000元由被告负担，连同上述应付之款一并给付原告。反诉案件受理费2675元，评估费3000元，被告均已预交。该费用由原告负担3438元；另2237元由被告负担，应于本判决生效后五日内给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：中医医院与某物业公司租赁合同纠纷一案已于2016年11月23日经西安市灞桥区人民法院审结，西安市灞桥区人民法院作出（2016）陕0111民初1933号民事判决：某物业公司于判决生效30内将位于西安市某街401号临街房屋腾空搬离，某物业公司按每月15000元计算支付房屋占用费。一审判决查明其余事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”因中医医院出租的房屋在建设时，未取得建设工程规划许可证或者未经主管部门批准建设，未办理临建相关手续，中医医院与某物业公司的房屋租赁合同已被依法认定为无效。本案所涉房屋系某物业公司转租给苏某某，故某物业公司与苏某某于2014年1月6日所签订《房屋租赁合同》亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1933号民事判决已认定某物业公司按每月15000元计算支付中医医院房屋占用费，故某物业公司在一审主张苏某某支付自2015年5月1日起至腾房之日的房屋占用费，亦应比照某物业公司支付中医医院的房屋占用费金额计算，由苏某某按每年18万元支付房屋占用费；据此，一审判决比照合同约定的年租金25万元计算不当。因双方签订的合同无效，且某物业公司在没有转租权的情况下转租房屋且超出其承租期限，存在主要过错，而苏某某在租赁房屋时未尽到审慎审查义务，也存在过错。鉴于某物业公司、苏某某在房屋租赁过程中均存在不同程度的过错，一审对苏某某主张的房屋装修损失判决由某物业公司、苏某某按照90%和10%的比例予以分担并无不当。苏某某已支付某物业公司的费用因其已实际使用该房屋，不予返还。苏某某上诉主张退还不当得利7万元，于法无据，本院不予支持。
综上所述，苏某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02100号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02100号民事判决第二项为：苏某某于本判决生效后二十日内向陕西某物业管理有限公司支付自2015年5月1日至实际腾交之日每年按18万元计算房屋占用费；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5900元，某物业公司已预交。由某物业公司负担4900元，苏某某负担1000元（苏某某负担部分应于本判决生效后二十日内给付某物业公司）。反诉案件受理费2675元，评估费3000元，苏某某均已预交，由苏某某负担2237元，某物业公司负担3438元（某物业公司负担部分应于本判决生效后二十日内给付苏某某）。
二审案件受理费4474元（苏某某已预交）由苏某某负担3474元，某物业公司负担1000元（某物业公司负担部分应于本判决生效后二十日内给付苏某某）。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二○二○一七年六月六日
书记员 李艳