福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽08刑终87号
原公诉机关福建省上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈虹，女，1987年2月13日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，现住福建省上杭县。因涉嫌犯过失致人死亡罪于2016年8月25日被上杭县公安局刑事拘留，2016年9月9日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人黄家焱、董叶倩，福建金磊律师事务所律师。
福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人陈虹犯过失致人死亡罪一案，于2016年12月19日作出（2016）闽0823刑初432号刑事附带民事判决。原审被告人陈虹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，民事部分在本院主持下已达成调解协议，上诉人陈虹一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人黄某2、曾某人民币315000元，并已履行完毕。刑事部分于2017年4月28日公开开庭进行了审理。龙岩市人民检察院指派代理检察员谢丁祥出庭履行职务，上诉人陈虹及其辩护人董叶倩到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年8月24日12时20分许，被告人陈虹在上杭县临城镇松园路2号其经营的小天使托儿所带黄某1到床上休息，因黄某1哭闹不肯入睡，被告人陈虹便侧身躺下抱着黄某1哄其入睡但仍无效。为不影响他人休息，被告人陈虹右手枕着黄某1，用一件被单盖在黄某1的头部，左手放在盖着被单的黄某1头上，一同入睡。至14时40分许，被告人陈虹醒来后掀开被单欲叫醒黄某1时，发现其脸发白、嘴唇发紫，呼叫无反应，送上杭县中医院抢救无效死亡。经鉴定，黄某1系较柔软的钝物作用于口鼻腔引起机械性窒息而死亡。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）龙岩市公安局出具的户籍证明、违法犯罪查证经过证实：被告人陈虹出生于1987年2月13日，已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
（2）上杭县公安局出具的到案经过证实：被告人陈虹于2016年8月25日被上杭县公安局抓获归案。
2.证人证言
（1）证人吴某的证言证实：2016年8月24日下午3时许，其接到黄发连的电话得知黄某2的女儿黄某1在医院抢救。下午4时许，黄某1没抢救回来，其拨打110报警。
（2）证人邱某1的证言证实：2016年8月23日上午，黄某2、曾某夫妇第一次将黄某1送到托儿所，黄某1很爱哭，中午没有吃东西，一直跟着陈虹。第二天上午，黄某2、曾某夫妇又将黄某1送到托儿所，黄某1父母离开后黄某1开始哭，不跟其他小朋友玩，一直跟着陈虹。午饭时，其有尝试喂黄某1吃面条，但黄某1不吃。午饭后，黄某1睡在陈虹边上一直哭。其躺在其他小朋友身边，13点20分其醒来时，发现黄某1还在哭，后其一个人在玩手机。其看到陈虹侧躺着背对其，陈虹大腿处盖着部分淡蓝色花被单，被单其余部分盖在黄某1身上。其没看到陈虹有什么肢体动作。14点40分至50分许，其正准备叫小朋友们起床，听见陈虹说“怎么了，不要吓我”之类的话。因为睡觉时房间窗帘拉起来了，房间光线很暗，其听见后赶紧打开房间门。陈虹将黄某1抱到客厅，其看见黄某1脸色发青，眼睛半闭着状态，摸黄某1额头还能感觉到一点点温度，摸黄某1的脚已经没有温度。陈虹先拿手机打电话给她老公，后打电话给黄某1父母，其用手机打120。过了几分钟，陈虹夫妇将黄某1送到医院抢救。
（3）证人雷某的证言证实：2016年8月24日下午3时许，其在上杭县中医院急诊科上班，有一男一女抱着一名2周多岁的女孩来抢救。小女孩面部发白，嘴唇发紫，双眼闭着。其检查发现小女孩瞳孔散大，没有心跳呼吸，大动脉搏动消失，手脚冰凉，已经没有生命体征。在抢救过程中，其没有发现小女孩身上有伤，也没有发现口腔出血。一个多小时后，医院确定小女孩经挽救无效死亡。
（4）证人邓某的证言证实：从2012年年底开始，陈虹在上杭县汽车站附近下吴路巷子口一民房的二楼经营“小天使”托儿所。2016年8月23日中午吃午饭时，陈虹对其说托儿所新来了一名两周岁四个月大的小女孩。第二天中午12时许，其在托儿所吃饭时，看见托儿所客厅里有一名小女孩在玩，其他小朋友在房间看电视。午饭后，其离开托儿所。15时许，其接到陈虹打来的电话，陈虹对其说“邓，你快过来，那个新来的小女孩好像快不行了”。之后，其来到托儿所，看见陈虹站在门口抱着小女孩，小女孩的眼睛微微睁开，脸色和嘴唇发青，身体没动，还有体温。其骑摩托车载着陈虹和小女孩来到中医院抢救。一个小时后，其带着派出所民警到托儿所看现场，看完现场回来后，陈虹对其说小女孩已经不行了。
（5）证人曾某的证言证实：2016年8月23日上午9时许，其和丈夫黄某2将女儿黄某1送到“小天使”托儿所，下午16时许，其和黄某2到托儿所接黄某1时，黄某1一直由陈虹抱着，在陈虹肩臂上哭，没什么异常。第二天上午9时许，其和黄某2将黄某1送到“小天使”托儿所，其离开时黄某1一直在哭。下午3时许，其接到陈虹电话说女儿午睡后一直摇不醒，叫其赶快过去。其赶过去时小孩已经送医院。中医院医生正在对黄某1急救，一小时后，医生说不行了。
（6）证人黄某2的证言证实：2016年8月24日上午9时许，其和曾某将黄某1送到“小天使”托儿所。下午3时许，其在工地上接到曾某的电话说女儿叫不醒，叫其赶快过去。其马上骑摩托车到托儿所，老师说女儿已经送医院了，其赶到中医院时医生说女儿已经没有救了。
（7）证人林某1的证言证实：2016年8月24日下午3时许，其在上杭县中医院上班，其看见女孩面部发白，嘴角发紫，瞳孔散大，手指甲发紫，身体冰凉，心跳脉搏停止，心电图成一条直线，对抢救没有反映，70分钟后确定无效。其对女孩口腔进行检查，没看到异物和流血。
（8）证人林某2的证言证实：从2013年至2015年底，其在“小天使”托儿所上班。陈虹负责煮饭、洗尿布，还负责照顾刚接收进来比较会哭闹的小孩。其负责照顾其他小孩，教唱歌跳舞等。对比较会哭闹的小孩，陈虹会拿糖果给小孩吃，还不行的话就哄他不要哭。如果小孩在午睡时还一直哭，陈虹一般会侧身躺着后抱着小孩，轻拍小孩身体哄小孩睡觉。其没发现陈虹有用手或者其他方式捂幼儿嘴巴阻止小孩哭闹的情况。
（9）证人梁某的证言证实：2016年3月到5月，其在“小天使”托儿所上班。陈虹照顾爱哭的小孩比较有经验。陈虹先抱小孩哄着，有时候给点山楂、软糖之类的零食。如果小孩正在哭，陈虹就轻轻拍小孩，一般都哄得住。其没看见陈虹用手去捂小孩嘴巴。
3.被告人陈虹的供述证实：其从2012年11月份开始经营“小天使”托儿所。2016年8月23日上午，黄某1父母将黄某1送到托儿所。黄某1爱哭，中午不吃饭，睡了半个小时。2016年8月24日上午8时30分许，黄某1被送到托儿所，期间一直哭。黄某1在中午吃了几口西红柿煮鸡蛋，不吃面条。12时20许，其抱黄某1到最里面靠窗户的位置睡觉，邱某1睡在房间进门的位置。黄某1一直哭，其先坐在床上横抱着黄某1哄她睡觉，其在十分钟后侧躺在床上，用右手给黄某1当枕头，黄某1背靠着其，面朝窗户侧躺在其怀里，其用左手轻轻拍黄某1哄她睡觉。但黄某1还是一直在哭，怎么哄都没用。感觉过了很久，其觉得很烦躁、很累，顺手把放在靠窗户下的一床灰黄色的格子被单扯过来，捂在黄某1头上，顺便也盖在自己身上。黄某1还一直在哭，但隔着被单听不到大声音，其就睡着了。13时58分，其醒来看见黄某1头上盖着被单，听见黄某1在小声抽泣，叫其他小朋友起床拉尿。其把右手抽出来，没理黄某1自己平躺着睡。14时40分许，其起床时看见黄某1趴在床上，被单还是捂在黄某1头上，黄某1双手高举过头顶。其把被单拿开后看见黄某1的脸朝窗户方向侧着，其以为黄某1还在睡就叫黄某1起床，但黄某1没反映。其叫邱某1把门打开来，后抱着黄某1到客厅，黄某1脸很白，嘴唇发紫，眼睛半睁着，怎么都叫不醒。其先打电话给黄某1妈妈，没接通。其又打电话给其老公，其老公骑摩托车送黄某1到中医院抢救，但没有抢救过来。
4.上杭县公安局制作的现场勘验检查工作记录证实：2016年8月24日，上杭县公安局刑侦大队接到报警后，派工作人员到上杭县临城镇松园路2号“小天使”托儿所进行现场勘查，提取竹席垫一个、被套1床，拍摄现场照片27张，证实案发后现场情况。
5.上杭县公安局物证鉴定室出具的（杭）公（法医）鉴（尸检）字【2016】033号法医学尸体检验鉴定意见书证实：根据尸检所见，死者黄某1头颅、胸腹、四肢未检见明显损伤，可排除机械性损伤致死；黄某1系较柔软的钝物作用于口鼻腔引起机械性窒息而死亡。
原审法院认为，被告人陈虹在管护被害人黄某1的过程中，应当预见其将被单盖在黄某1头上可能危及黄某1生命，因为疏忽大意而没有预见，以致发生黄某1死亡的后果，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成过失致人死亡罪。被告人陈虹归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出对被告人陈虹从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。关于附带民事诉讼原告人提出以故意杀人罪追究被告人陈虹的刑事责任的请求；经查，被告人陈虹因疏忽大意没有意识到其行为会导致黄某1死亡，在发现黄某1昏迷后及时将黄某1送往医院抢救，并不希望、放任黄某1死亡结果的发生，不符合故意杀人的犯罪特征，故应当以过失犯罪追究被告人陈虹的刑事责任。被告人陈虹的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应当依法予以赔偿。对于附带民事诉讼原告人诉请赔偿抢救费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费及误工损失的请求合理，予以支持。对于附带民事诉讼原告人诉请的殡仪馆冻尸及保管费，因尚未确定具体数额，且未提供正式票据，不予支持，可待确定具体数额后，再另行主张。对于附带民事诉讼原告人诉请的精神损害抚慰金不属于附带民事诉讼案件的受案范围，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，作出如下判决:一、被告人陈虹犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年；二、被告人陈虹应在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人黄某2、曾某因黄某1死亡产生的抢救费394.04元、死亡赔偿金665500元、丧葬费27117.5元、误工费3000元及交通费500元，合计人民币696511.54元；三、驳回附带民事诉讼原告人黄某2、曾某的其他诉讼请求。
上诉人陈虹的上诉理由为：一、原审认定事实有误，体现在二哥方面，一是应当对上诉人在发现被害人没有呼吸后，立即呼叫120，同时积极将被害人送往医院治疗，在公安侦查人员到来之前，未离开医院一步，与侦查人员一同到达派出所后，当即如实陈述了案情。此情节依法应当认定为自首而不应当认定为坦白。而自首依法应当减轻处理。二是案发后上诉人家属有在上杭临城镇司法所进行二次调解，且尽可能借到5万元交到司法所。上诉人家属只是因为太穷而无法满足被害人家属未能达成赔偿协议。原审判决书将此情形表述为还有愿意积极赔偿损失或表示愿意赔偿损失易使人认为上诉人尚未与被害人协商或不尽能力赔偿。二、本案上诉人的犯罪情节较轻，依法应判处三年以下有期徒刑。上诉人系幼儿教师，每天中午午休是为了培养幼儿良好的生活习惯。正因此习惯，导致上诉人在生物钟到点后不自觉将被子盖在自己脖子处（因上诉人怕被害人的哭声影响其他幼儿午休便将被害人搂抱在自己胸前）而导致被害人死亡。这种情形，从另一侧面看可以说是对被害人的特别关爱，依法应当认定上诉人的犯罪情节较轻。综上所述，上诉人认为原审量刑偏重，请求查明并改判。
辩护人黄家焱、董叶倩的辩护意见为：一、上诉人陈虹具有自首情节，依法应对其予以减轻处罚。上诉人陈虹在案发后，积极采取抢救措施，并叫证人邱某1拨打电话120，在将受害人送至医院后，并在受害人家属报警后，一直待在医院未离开，直至民警到医院也未逃跑或者抗拒抓捕；在其尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、积极配合办案部门接受调查，当时制作的也是询问笔录，而非讯问笔录，依法属于自动投案；其到案后又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，对上诉人陈虹予以减轻处罚。二、上诉人在二审期间与受害人家属达成了民事调解协议，并已支付了全部的赔偿款，受害人家属也出具了谅解书，应对上诉人陈虹减轻处罚。三、一审法院遗漏上诉人已赔偿人民币50000元的事实，导致一审判决量刑过重。上诉人陈虹及其家属在一审期间已赔偿受害人家属人民币50000元，并将该款交至上杭县临城司法所，上诉人及其家属从未想过要回该笔钱，是上杭县临城司法所的原因未将该款交至法院或者赔付给受害人家属，并不是上诉人的原因。一审法院由此认为上诉人没有赔偿，在一审判决中也未体现该部分事实，从而未对上诉人予以从轻处罚，导致一审判决量刑过重，明显对上诉人不公。四、上诉人陈虹属于疏忽大意的过失犯罪，主观恶性不打，犯罪情节较轻，社会危害性不大，请求法院给予从轻处罚。五、一审判决量刑过重，上诉人存在多种可予以从轻处罚的酌定情节，依法可以从轻处罚。上诉人除了有自首、赔偿受害人家属全部损失、取得受害人家属谅解等量刑情形外，其还是初犯，此次到案能够如实供述犯罪事实，有坦白情节，认罪态度较好，悔罪表现好，主观恶性小，犯罪情节轻微，依法可以予以从轻处罚。另外，上诉人的丈夫身体不好，其是家里的主要劳力，还有刚上小学的幼孩需要抚养照顾，因此次时间致使原本困难的家庭雪上加霜。其也是过失犯罪看，对其判实刑，影响、也不利于上诉人的家庭和谐。鉴于上诉人的实际家庭情况，恳请二审法院对其予以从轻处罚。六、对上诉人适用缓刑，符合法定条件，不致再危害社会。上诉人陈虹一贯表现良好，是个遵纪守法的公民，此次是因过失而犯罪，相较于暴力性、社会影响恶劣等其他案件来说，其犯罪情节轻微。上诉人对其行为已深感懊悔，在看守所里，上诉人积极改造，并保证从今往后不再做违法犯罪、危害社会的行为。综上，恳请法院对上诉人予予以减轻处罚。
出庭检察员的意见为：原审法院认定上诉人陈虹过失致人死亡的事实清楚，证据充分，其行为构成过失致人死亡罪。陈虹的行为不属于自首，原判定性准确，基于原审认定事实的量刑适当。
二审经审理查明上诉人陈虹过失致人死亡的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。
二审期间，检察机关向本院提供了以下证据：
1、上杭县公安局刑侦大队出具的情况说明，证实2016年8月24日该局接报称：黄某1（女，2014年5月14日生，上杭县临城镇城南村人）在小天使托儿所死亡。该局民警立即开展侦查工作，并将小天使托儿所负责人陈虹带至上杭县公安局城郊派出所询问，陈虹因畏罪心理拒不如实陈述案发经过。随着调查进一步深入，所获得的证据越来也多，案情也越来越明朗。2016年8月25日，该局民警对陈虹进行讯问，通过大量思想政治工作，在证据面前，陈虹如实供述了其于2016年8月24日在上杭县小天使托儿所的犯罪事实。
2、证人吴某的证言，证实其是黄某1的姑父，当时医生说人已经死亡，其就跟黄某2说这是非正常死亡，要报警，然后其就打了110。其打110电话的时候是在抢救室的门口，陈虹在另一边，没有在其身边，没人告诉她其报警了。其打完报警电话后，陈虹就一直在抢救室门口和她老公在一起。
3、上诉人陈虹的供述与辩解，供认对一审判决认定的事实过程及定性无异议。当时把黄某1送到医院后，其一直在医院等黄某1的父母，没有报警，当时头脑一片空白，也不知道有人报警。当时没有人让其不能离开医院，其和黄某1的父母一直在看医生抢救，其也没想离开医院，警察来了后，问谁是托儿所负责人，其说是其，后就配合警察调查。在第一、二次做讯问笔录的时候整个人都很蒙，把被子盖在黄某1身上，也是无意识的动作，当时也没想到是其拉被子盖住了黄某1的口鼻导致了她窒息。直到第二天尸检报告出来说是窒息死亡，其才想到是其给她盖被子时盖住了口鼻。
上诉人陈虹的辩护人向本院提供了以下证据：
1、调解协议，证实本案被害人家属原审附带民事诉讼原告人黄某2、曾某与上诉人陈虹就民事赔偿部分达成调解协议，上诉人陈虹一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人黄某2、曾某人民币315000元，原审判决民事部分不再执行。
2、谅解书，证实由于上诉人陈虹悔过态度好，民事部分达成了调解协议，被害人家属原审附带民事诉讼原告人黄某2、曾某对陈虹的行为表示谅解，恳请二审法院给陈虹一个改过自新的机会，对陈虹减轻处罚，改判其缓刑，让其早日回家、回归社会。
上述证据均经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，内容客观真实，能相互印证本案查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈虹作为托幼机构的负责人，在看护被害人黄某1的过程中，疏忽大意导致被害人黄某1窒息死亡，其行为构成过失致人死亡罪。原判认定的事实清楚、证据确实充分。对于上诉人陈虹及其辩护人提出上诉人有自首情节的诉辩意见，经查，上诉人陈虹在案发后所做的前两份笔录中并未对其在带被害人黄某1午睡时有拿被单遮盖被害人黄某1头部这一事实予以如实供认，依法不能认定为自首。上诉人及其辩护人的该点诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。在二审审理期间，上诉人陈虹与原审附带民事诉讼原告人黄某2、曾某就民事部分达成调解协议，并全部履行完毕，原审附带民事诉讼原告人对上诉人陈虹的行为表示谅解，请求法院对上诉人陈虹适用缓刑。根据上诉人陈虹的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，对上诉人陈虹宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，上诉人陈虹及其辩护人要求从轻处罚及适用缓刑的诉辩意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省上杭县人民法院（2016）闽0823刑初432号刑事附带民事判决。
二、上诉人陈虹犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起算）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 卢 亮 声
二〇一七年五月九日
书 记 员 刘婷（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。