江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏03行赔终1号
上诉人（原审原告）刘德敏，男，汉族，农民，住丰县。
委托诉讼代理人范家华，北京振邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丰县城市管理行政执法局，住所地丰县人民路。
法定代表人方军，该局局长。
出庭负责人葛训海，该局副局长。
委托诉讼代理人汪志凌，江苏歌风律师事务所律师。
委托诉讼代理人王锦秀，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。
上诉人刘德敏与上诉人丰县城市管理行政执法局因行政赔偿纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日对本案进行了公开审理。上诉人刘德敏及其委托代理人范家华、上诉人丰县城市管理行政执法局的负责人葛训海及其委托代理人汪志凌、王锦秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，刘德敏是丰县常店镇华祖庙杨口村民，所在村位于丰县县城城市规划区内。刘德敏在该村有一处房屋，于2004年在院内建设西配房，2007年建设主房一层，2008年建设主房二层，2013年建设主房三层（未完工），所建主房面积约438平方米，配房约110平方米。2014年7月，丰县城市管理行政执法局根据投诉，对刘德敏未经规划行政主管部门批准擅自建设房屋立案调查。2014年7月5日，对刘德敏进行了询问，刘德敏陈述其于2010年建设房屋，未取得《建设工程规划许可证》。该局2014年7月24日作出丰城执法规字（2014）第0003号行政处罚事先告知书，于2014年7月28日向刘德敏送达行政处罚听证告知书和行政处罚听证通知书。2014年8月7日，举行听证会，刘德敏未参加。2014年9月23日，丰县城市管理行政执法局对刘德敏私自翻建房屋案集体研究，于2014年9月30日作出丰城执法规字（2014）第0238号行政处罚决定书并送达，决定给予刘德敏依法拆除违建的行政处罚。2014年10月5日，丰县城市管理行政执法局作出丰城执催告字（2014）第0238号履行行政处罚催告书，要求刘德敏在收到催告书次日起十日内自行拆除违法建筑，刘德敏逾期未予拆除。2014年10月12日，丰县城市管理行政执法局作出丰城执强拆字（2014）第0238号强制拆除决定书，决定对刘德敏位于杨口的房屋进行强制拆除，同日发布丰城执强拆告字（2014）第0238号强制拆除公告。2014年10月16日，丰县城市管理行政执法局向刘德敏送达强制拆除违法建筑房屋前权利义务告知，并对刘德敏的全部房屋予以强制拆除。强拆房屋之前，对搬运物品进行录像保全，一部分物品搬走放到马楼村敬老院院内，一部分物品在拆除房屋时没有搬走予以损坏。2013年11月25日，江苏省人民政府法制办公室作出苏府法函（2013）150号《省政府法制办公室关于丰县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》，同意徐州市人民政府可以在丰县主城区和开发区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作；2014年1月3日，徐州市人民政府作出徐政复（2014）2号《市政府关于在丰县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，同意丰县在主城区和开发区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。丰县城市管理行政执法局根据上述省、市有关批复及文件取得丰县主城区和开发区范围内实施城市管理相对集中行政处罚权的权限。2014年10月13日，丰县人民政府发布丰政发（2014）65号《丰县人民政府关于责成县城市管理行政执法局等有关部门对违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施的决定》，决定对在丰县城市规划区内，县城市管理行政执法局已作出责令停止建设或限期拆除决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，由丰县城市管理行政执法局负责牵头实施，具体制定强制拆除工作预案，严格按照法律程序采取查封施工现场、强制拆除等措施。刘德敏对丰县城市管理行政执法局强拆行为不服，起诉请求依法确认该局2014年10月16日拆除其位于丰县常店镇杨口2组32号房屋的行为违法。该案后由徐州市中级人民法院指定沛县人民法院管辖。该案经审理，沛县人民法院认为，丰县城市管理行政执法局2014年10月16日在原告刘德敏尚处于行政复议或行政诉讼法规定的法定救济期限内将原告的全部房屋强制拆除，属程序违法，因强制拆除行为不具有可撤销内容，依法应确认该行为违法。原告请求确认被告拆除原告房屋行为违法的诉讼请求，应予支持。于2015年3月18日作出（2015）沛行初字第007号行政判决，判决确认被告丰县城市管理行政执法局2014年10月16日强制拆除原告刘德敏房屋的行为违法。
2015年4月17日，刘德敏向丰县城市管理行政执法局提出申请赔偿，5月8日又补充赔偿条件。2015年8月5日刘德敏向丰县人民法院提起国家赔偿诉讼，后该案由徐州市中级人民法院指定沛县人民法院审理。原审法院查明，2014年7月15日江苏省人民政府作出苏政地（2014）314号关于丰县2014年度第1批次村镇建设用地的批复，将常店镇华祖庙村等集体建设用地征收为国有。2014年7月22日丰县人民政府发表丰政通（2014）7号关于丰县2014年度第1批次村镇建设用地征收土地的通告，通告主要内容：二、征收土地位置和面积…4号地块常店镇华祖庙村5.4433公顷；5号地块常店镇华祖庙村10.0532公顷；三、土地补偿、按照补助标准，农业人员安置办法（表格附后）；四、征收补偿标准及被征地农民安置办法按照《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》（省政府第93号令）、《徐州市征地补偿和被征地农民社会保障实施办法（试行）》（徐政规【2014】1号）和《市政府关于调整征地补偿标准的通知》（徐政发【2011】60号）相关规定执行。五、被征收土地的土地所有权人在通告发布后10日内持土地权属证书或其他有关材料到县国土资源局办理征地补偿登记。原告刘德敏所在杨口村位于该江苏省人民政府批复征收为国有土地的范围之内。强拆房屋之前，刘德敏没有与国土部门、镇村、办事处等单位签订房屋或土地补偿协议。
原审法院认为，一、关于原告请求将所拆房屋（主房438平方米及配房约120平方米）恢复原状的诉讼请求。原告的房屋2014年10月被强拆时，其所在村庄已被江苏省人民政府批准予以征收为国有土地，丰县人民政府及国土部门应按照土地管理法及相关文件规定，对被征收土地及房屋的村民予以征收安置补偿。被告对原告所建房屋，经调查认为属于违法建筑已经作出了行政处罚，责令限期拆除，但由于没有按照法律规定的期限和程序实施强拆，后被法院依法确认违法，但是并没有撤销被告作出的拆除违法建筑的处罚决定。故，原告请求被告予以恢复所拆房屋原状的请求，缺乏事实根据和法律依据，缺乏现实性和可能性，该请求不应予以支持。二、关于原告请求赔偿家用物品损失297210元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对其因受强制拆除行为侵害而造成损失的事实承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。审理中，原告提供了有关损失的清单、证人证言等，被告对上述证据的合法性、真实性提出异议，但不能提供充分证据进行反驳。故，本院对原告提供的上述证据，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，结合本案事实予以认定。上述证据虽不能直接确切地证明原告诉请所要求的赔偿数额，但能初步证明其因违法强拆导致的实际损失。被告认为原告提供的这些证据不能完全证明强拆当时的损失，其怀疑虽然具有一定的合理性，但原告举证不能，主要系被告强拆时严重违法法定程序，未制作现场笔录、未对拆除进行公证造成的。故，在原告已提供证据初步证明其有财产损失的情况下，即发生举证责任的转移。诉讼中，被告提供现场录像，但内容不全，未能提供有效证据不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，应承担举证不能的不利后果。庭审中及起诉之前，原告向被告单独申请赔偿和向法院起诉提供财物损失清单二份。被告强拆之前对原告进行了告知，原告对自己家中物品应做好搬运准备以防不预。强拆过程中因没有及时搬迁家中物品，致使部分财产损坏造成损失原告也有一定责任。被告强拆中，虽然对现场进行录像，但是部分物品没有拍摄进去，现场不完整，在尚有部分物品没有搬走情况下予以强拆造成部分物品损坏，根据原告提供的清单结合被告现场录像及实地现场，本院酌定原告房屋中及院落中损坏物品的损失为210000元。三、关于原告请求被告返还拉走的空调、冰箱等物品。根据原告列举清单及本院现场勘查，除存放在马楼敬老院院内物品应予返还外，本院酌定原告提供该清单物品因被告搬运及保管不善造成物品灭失损失为18000元，对该部分不能返还的财产应当给予赔偿。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，遂判决：一、驳回原告刘德敏请求恢复房屋原状的诉讼请求；二、被告丰县城市管理行政执法局强拆原告房屋时造成存放家中物品损失210000元，于本判决生效后十日内支付；三、被告丰县城市管理行政执法局于本判决生效后十日内返还存放在马楼敬老院院内原告的物品（空调一套、茶几一个、沙发一套、压力储水罐1个、冰箱一台、缝纫机一台、单人沙发一套、电脑桌一台、被厨一个、联邦椅子一个、大衣柜一个、大床一个、五斗橱一个、多用橱一个、移动门四扇、主房内门六扇），被告丰县城市管理行政执法局赔偿因搬迁及保管不善造成原告物品损失18000元，于本判决生效后十日内支付。
上诉人刘德敏上诉称，一、被上诉人丰县城市管理行政执法局于2014年9月30日对上诉人作出的丰城执法规字（2014）第0238号行政处罚决定书中，认为属于违法建筑的面积为438.7平方米，而非全部房屋面积。上诉人涉案房屋共分为三个部分，包括438.7平方米的北侧二层主房以及约110平方米的东西两侧配房。对此基本事实，上诉人、被上诉人、一审法院均没有异议。对于上诉人要求将110平方米的东西配房恢复原状的诉讼请求，一审法院不应认定为缺乏事实和法律依据。二、一审法院以涉案行政处罚决定书未被撤销为由不予支持上诉人恢复原状的诉讼请求没有法律依据。涉案行政处罚决定书与被上诉人于2014年10月16日对涉案房屋强拆的行为属于不同的行政行为，涉案强拆行为是否合法并不以涉案行政处罚决定书是否合法、是否被撤销为依据。三、涉案房屋是否能恢复原状跟涉案房屋所占土地是否被征收为国有建设用地没有任何关联。涉案房屋被强拆的原因是被上诉人对涉案房屋违法行使了城市管理相对集中行政处罚权，而非相关土地管理部门在实施土地征收过程中所造成。四、一审法院不支持上诉人恢复原状的请求，直接剥夺了上诉人的居住权。故请求本院撤销一审判决的第一项判决，维持一审判决的第二项、第三项判决，并且判决被上诉人将上诉人的房屋恢复原状。
上诉人丰县城市管理行政执法局上诉称，一、一审判决中第二项，一审法院认定被上诉人家中物品损失为210000元缺乏证据支撑。根据《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题>的规定》第五条、《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题>的规定》第三十二条的规定，被上诉人应当对其因受强制拆除行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。本案中，被上诉人并没有提供相关证据证明自己的损失，相反，上诉人在对被上诉人的房屋实施强拆时进行了实时录像，并对被上诉人家中的物品妥善搬出和保管，剩余的物品仅为一个太阳能和一对铁门，而上述物品被一审法院认定为21000万元，缺乏证据支撑。二、一审判决中第三项，即一审法院判决返还被上诉人家中物品及保管不善造成的损失18000元，同样缺乏事实和法律依据。对于存放在马楼敬老院的被上诉人的物品，上诉人已经多次通知被上诉人取回，并不存在因保管不善造成的灭失的物品。在上诉人保管被上诉人的物品期间，被上诉人已经取回部分物品，被上诉人因租房子居住暂时用不到的物品没有取回，但是依然存放在马楼敬老院。因而不存物品损失，一审法院认定物品损失为18000元没有事实和法律依据。请求本院撤销原审判决的第二项、第三项，依法改判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：证据1、行政判决书一份；证据2、强拆刘德敏违法建筑前权利义务告知书；证据3、强制拆除时从房屋中搬出财物的清单两页47项；证据4、强制拆除时遗留在拆除现场财物的清单；证据5、强制拆除刘德敏违法建筑的录像；证据6、对刘德敏违法建筑强制拆除录像说明；证据7、常店镇敬老院关于刘德敏被拆房屋内的财物暂存情况及刘德敏拉走部分物品的证明；证据8、强制拆除前常店镇政府对刘德敏搬出强制拆除房屋内物品的告知证据；证据9、常店镇政府工作人员关于刘德敏拉走部分物品的证明；证据10、刘德敏仍存在马楼敬老院的物品财物清单；证据11、刘德敏提出赔偿但未在现场发现的物品的财物清单；证据12、录像摄制人的证言一份；证据13、录像摄制人的证言一份；证据14、证人证言一份；证据15、证人证言一份；证据16、省政府关于丰县常店镇华祖庙等集体土地转为建设用地并征收为国有的批复；证据17、评估机构对刘德敏房屋及附属物评估报告；证据18、执法人员执法证复印件；证据19、被告对刘德敏申请国家赔偿的答复函以及刘德敏所提供的赔偿清单；证据20、丰电园管发（2014）5号文件、苏政地（2014）314号、苏政地（2014）5026号文件、丰政通（2015）5号文、苏政地（2015）18号文、丰政通（2015）17号文、丰县土地利用现状图一张。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：证据1、房屋所有权证及集体使用土地证，证明涉案房产为原告所有；证据2、（2015）沛行初字第007号行政判决书；证据3、现场查勘记录，是被告测量东西配房的准确面积，东西配房各57.77平方米，主房是两层438.7平方米，结构是砖混结构；证据4、户口本；证据5、原告和刘秋月两份租房的合同和支付房租的收条；证据6、原告财物损失清单两份三页；证据7、赔偿申请书及邮寄快件。
原审法院依职权调取的证据有：于2016年3月24日对存放在丰县马楼敬老院搬迁物品制作现场勘验清单一份。
上述证据均已随案移送本院。
本院经审理查明，上诉人刘德敏涉案房屋经征收分户评估报告确认：主房合法面积70㎡，两配房合法面积共计115.54㎡。上诉人刘德敏在未取得《建设工程规划许可证》的情况下将原70㎡的主房翻建增至438.7㎡。其他事实同原审法院查明的事实。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点原审原告诉请恢复原状应否支持、原审被告强拆物品损失如何认定以及原审判决是否正确进行了辩论。
本院认为，一、关于原审原告刘德敏诉请对被拆438㎡主房、120㎡左右配房恢复原状的问题。首先，刘德敏未经规划行政主管部门批准擅自翻建房屋，其违建事实存在；其次，丰县城市管理行政执法局在2014年10月组织对刘德敏涉案房屋实施强拆行为，因程序违法，已被生效的法律文书确认违法；最后，刘德敏涉案房屋被强拆时，其地块已被江苏省人民政府批准予以征收为国有土地，涉案土地上的房屋亦处于征收进程中，刘德敏坚持诉请恢复原状，在原地建房的主张，缺乏现实性和可能性。但刘德敏的涉案房屋中已被征收分户评估报告确认合法的70㎡主房、115.54㎡的配房，刘德敏有依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定向征收单位主张征收补偿，或依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（三）项之规定主张其权益，在不能够恢复原状的情形下，可通过主张相应的赔偿金实现其权益。二、关于原审被告丰县城市管理行政执法局强拆刘德敏涉案房屋造成存放物品损失及搬运保管不善造成刘德敏物品损失的问题。原审诉讼过程中，原审原被告就强拆所造成物品损失的举证均存在一定的瑕疵，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，并根据上诉人刘德敏提交的清单结合上诉人丰县城市管理行政执法局提交实地现场录像等证据，酌定原审原告刘德敏家中损坏物品的损失为210000元、原审被告丰县城市管理行政执法局搬运保管不善造成刘德敏物品损失18000元并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刁国民
审判员 刘 红
审判员 陈玉浩
二Ｏ二Ｏ一七年五月四日
书记员 何柏村