山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)菏行终字第42号
上诉人（原审原告）：田江云，市民。
委托代理人：田东代。
被上诉人(原审被告)：菏泽市牡丹区民政局。
法定代表人：吴进岭，局长。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
原审第三人：菏泽齐鲤房地产置业有限公司。
法定代表人：杨水芳，董事长。
委托代理人：宋亚鹏，该公司经理。
上诉人田江云因诉原审被告牡丹区民政局、第三人菏泽齐鲤房地产置业有限公司民政行政确认一案，不服（2013）菏牡行重字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月11日在本院第五审判庭进行了公开开庭审理，上诉人田江云及委托代理���田东代，被上诉人的委托代理人张雅维，原审第三人菏泽齐鲤房地产置业有限公司的委托代理人宋亚鹏到庭参加诉讼。审理过程中，本案于2014年4月16日中止审理，于2015年8月27日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告菏泽市牡丹区民政局于2012年4月20日出具的《证明》中所涉及的四处宅基、三处房产位于菏泽市牡丹区南城办事处三里庄村，现分别登记在原告田江云及田江云子女（桑某某、田东代、田某某）名下。原告田江云系田位东烈士的女儿，原告称上述宅基及房产为田位东烈士故居，一块刻有“菏泽早期共产党员鲁西南革命创始人田位东烈士故居菏泽市人民政1999年10月”的石匾挂在田位东烈士故居的大门上方。
田位东，1907年出生，系菏泽市牡丹区南城办事处三里庄村人，1927年加入中国共产党，是我市最早的共产党员之一。我市最早的党组织--
中共曹州支部建立后，他的家曾是支部的秘密联络点。1932年6月田位东同志在领导枣庄煤矿工人大罢工中因工贼出卖被捕。同年8月英勇就义，成为我省著名革命烈士。
1992年10月，原菏泽地区行政公署办公室出具证明：“田位东同志是我市最早的共产党员，是鲁西和鲁南革命创始人，是我省著名革命烈士，……他的故居应当加以保护”。2003年中共菏泽市委党史委为田位东烈士故居颁发了“革命传统教育基地”和“鲁西南第一个党组织中共曹州支部机关旧址”两块牌匾。2007年8月因大雨的原因致使该院房屋倒塌。2009年3月2日，牡丹区民政局、区党史委出具《关于修建田位东烈士故居的意见》，为田位东烈士故居修建拨付专款50000元。但在《补助款审批表》中确表明，该款项是资助、救助。2010年11月，因烈士陵园迁址，原告作为乙方与甲方菏泽市烈士陵园签署协议书，协��中约定“乙方申请将原烈士陵园田位东烈士的纪念碑迁走后，要自觉遵守《烈士纪念建筑物管理保护办法》，服从统一安排，自觉做好烈士纪念碑的管理保护工作”，同时还约定“田位东烈士的纪念碑迁走后，甲方仍有监管纪念碑的权利和义务。在有文件规定和政府需要时，甲方随时有权收回，乙方应积极配合、并无条件执行”。2011年9月，为庆祝建党90周年，中共菏泽市委党史委在田位东烈士故居重新布置了“田位东烈士事迹陈列室”，并由原中共山东省委书记赵志浩亲笔题名。多年以来，许多报纸、电台、电视等新闻媒体相继制作专题节目对田位东烈士的事迹予以报道、宣传、讲解；相关领导、单位工作人员及群众亦常来此慰问瞻仰。
2011年第三人菏泽齐鲤房地产置业有限公司对三李庄区域进行开发建设，因拆迁补偿事宜，原告与第三人未达成协议，第三人向��泽市住房保障和房产管理局申请裁决。在裁决过程中，被告菏泽市牡丹区民政局于2012年4月20日向第三人出具了“牡丹区南城办事处新兴社区三李庄田江云及其子女的四处宅基，不是革命烈士纪念建筑物”的《证明》。2012年4月27日，菏泽市住房保障和房产管理局作出了房屋拆迁行政裁决书。在向原告田江云送达时，原告得知被告出具了《证明》。遂向菏泽市民政局提出行政复议，菏泽市民政局于2012年11月5日作出《行政复议决定书》，对该《证明》予以维持。原告于2012年11月19日向本院提起行政诉讼。2012年11月23日本院作出（2012）菏牡行初立字第1号行政裁定书，以被诉《证明》不属于行政诉讼受案范围为由，裁定不予受理。田江云对此不服，上诉至菏泽市中级人民法院。2013年2月27日菏泽市中级人民法院作出（2013）菏行立终字第1号行政裁定书，认为原告田江云的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第八项的规定，裁定本院对该案依法立案审理。
原审法院认为：被告出具《证明》认为涉案房产不是烈士纪念设施，原告对此不予认可，以被告没有出具《证明》的职权，且田位东烈士故居应属烈士纪念设施等为由要求撤销。本案的焦点在于原告出具《证明》的合法性，具体有两个方面的问题：一、被告是否具有出具《证明》的职权；二、涉案房产是否属于烈士纪念设施。首先，关于被告是否具有出具《证明》的职权。《烈士褒扬条例》第六条规定“国务院民政部门负责全国的烈士褒扬工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域的烈士褒扬工作”，第二十四条规定“国家对烈士纪念设施实行分级保护……地方各级烈士纪念设施，由县级以上地方人民政府民政部门报本级人民政府批准后公布，并报上一��人民政府民政部门备案”。被告作为菏泽市牡丹区人民政府主管烈士褒扬工作及烈士纪念设施报批的管理部门，具有报批和管理烈士纪念设施的职责，出具某些建筑设施是否为烈士纪念设施的证明材料，应属于其职权管理范围内的事务，因此被告具有出具涉案证明的职权。其次，关于涉案房产是否属于烈士纪念设施。1、《烈士褒扬条例》第二十四条规定“国家对烈士纪念设施实行分级保护……国家级烈士纪念设施，由国务院民政部门报国务院批准后公布。地方各级烈士纪念设施，由县级以上地方人民政府民政部门报本级人民政府批准后公布，并报上一级人民政府民政部门备案”。该条明确规定了烈士纪念设施的申报、批准公布及备案程序。1988年8月、1996年2月中共中央办公厅、国务院办公厅曾两次下发通知，明确指出：“建立纪念设施必须严格按照规定程序报批，任何领导个人不能批条子上项目。任何部门、单位和个人不得利用领导同志的题词、题字等代替规定的报批手续，……”。本案中被告主张涉案《证明》中的房产没有经过上述程序。原告提交的证据可以证明田位东烈士曾在涉案房产所在地出生并从事过革命活动，解放后有关领导和部门对其英雄事迹非常重视，不但进行过立碑、授牌、题字等活动，还进行了多种形式的宣传报道。但这些证据不能证明涉案房产经过了烈士纪念设施的申报、批准公布、备案。原告提出1992年原菏泽地区行政公署办公室出具的证明,上面记载田位东同志是菏泽地区最早的共产党员，是山东省著名革命烈士，他的故居应当加以保护。该文件只能证明田位东是革命烈士、其故居要加以保护，但并没有明确表示其故居为烈士纪念设施。2、《烈士褒扬条例》第二十三条规定“按照国家有关规定修建���烈士陵园、纪念堂馆、纪念碑亭、纪念塔祠、纪念塑像、烈士骨灰堂、烈士墓等烈士纪念设施，受法律保护”。根据该条规定，首先，烈士纪念设施应该是按照国家规定修建的。原告主张在2009年3月2日，牡丹区民政局、区党史委出具《关于修建田位东烈士故居的意见》，为田位东烈士故居修建拨付专款50000元。但在《补助款审批表》中明确载明，该款项是救助。其次，烈士纪念设施具有一定的表现形式。国家法规和政策中均没有把烈士故居纳入烈士纪念设施的范围，烈士故居不等同于烈士纪念设施。3、《烈士褒扬条例》第二十七条规定“县级以上人民政府有关部门应当做好烈士纪念设施的保护和管理工作”，第二十九条“在烈士纪念设施保护范围内不得从事与纪念烈士无关的活动”。根据上述规定，烈士纪念设施应由政府有关部门进行管理，并只能用于与纪念烈��有关的活动，而涉案证明中的房产至今仍不是政府有关部门对其进行管理，而是原告及其子女一直在此居住使用。因此，涉案的房产不属于烈士纪念设施。综上，被告具有出具涉案《证明》的职权。尽管涉案《证明》事先是由指挥部和开发企业草拟的，但被告工作人员对该证明进行了修改，然后加盖了印章，原告称被告超越职权和属滥用职权的理由不能成立。原告主张“田位东烈士故居”属于烈士纪念设施的理由不能成立，要求撤销该《证明》缺乏事实根据。被告作出的该《证明》并无不当。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经菏泽市牡丹区人民法院审判委员会研究决定，判决驳回原告田江云要求撤销被告菏泽市牡丹区民政局2012年4月20日出具的《证明》的诉讼请求。
上诉人田江云上诉称：���、原判错误认定被上诉人具有出具涉案证明的职权。被上诉人仅具有烈士纪念设施的申报和管理职责。烈士纪念设施的确认权属于县级以上人民政府。二、原判错误认为涉案房产不属于烈士纪念设施。烈士纪念设施含义广泛，不能认为没有批准文件就不是烈士纪念设施。烈士故居不能等同于烈士纪念设施的观点，属于对烈士纪念设施的片面理解。被上诉人及原审第三人以烈士亲属在烈士故居居住为由否定烈士纪念设施，没有法律依据。三、本案审查的焦点是被上诉人出具的证明是否合法，而不应是田位东烈士故居是不是烈士纪念设施。四、被上诉人出具的证明是违法的。1、被上诉人出具证明前，未进行任何调查取证，主要证据不足。2、被上诉人仅以中办（1996）05号文件否认田位东烈士故居是烈士纪念设施是错误的，该文件主要是严格建立烈士纪念设施的报批程序，不能否定人民政府在1992年认可的田位东故居。3、被上诉人出具证明的程序违法。被上诉人没有提供要求出示证明一方的申请，缺乏必要的程序启动要件。在实施阶段，没有向上诉人告知任何信息，违反《山东省行政程序规定》第九条之规定。4、被上诉人所做证明超越职权、滥用职权，2011年8月1日国务院颁布的《烈士褒扬条例》第二十四条规定，认定批准烈士纪念设施属于各级人民政府的权利。被上诉人出具涉案宅院及设施不属于烈士纪念设施的行政证明，涉及对宅院属性的认定，超出民政部门职权。并且被上诉人出具证明的行为也剥夺了上诉人的获得通知权、陈述权、抗辩权和申请权，属于滥用职权。五、被上诉人出具的违法证明如得到维持，将产生严重后果。田位东是菏泽早期共产党员、鲁西南革命创始人，是一位有重要影响的中华著名革命烈士。田位东烈���故居是开展爱国主义和革命传统教育的重要载体，是中国共产党菏泽历史上第一次党团员会议旧址，是不可再生的红色教育资源。如果否认田位东烈士故居是烈士纪念设施的违法证明得到维持，那么强拆故居就会成为事实，就会在人民群众及青少年学生心目中产生严重的负面影响。综上，请求二审法院撤销（2013）菏牡行重字第37号行政判决，依法改判撤销被上诉人2012年4月20日为齐鲤房地产置业有限公司出具的否认田位东烈士故居是烈士纪念设施的证明。
被上诉人菏泽市牡丹区民政局辩称：根据国家现行的法律法规，烈士纪念设施需经过申报，批准公布、备案等程序，并且烈士纪念设施应该是按照国家规定建造的，具有一定的表现形式。国家法规或政策中均没有把烈士故居纳入到烈士纪念设施的范围，烈士故居不能等同于烈士纪念设施，并且烈士纪念设施应该由��府有关部门进行管理，只能用于与纪念烈士有关的活动，而涉案房产并不是政府有关部门对其进行管理，而是由上诉人及其子女一直在此居住使用，因此涉案的房产不属于烈士纪念设施。民政部门作为对烈士纪念设施进行管理的主管部门，具有报批和管理烈士纪念设施的权限和职责，出具某些建筑设施是否为烈士纪念设施证明材料属于职权管理范围内的事务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人菏泽齐鲤房地产置业有限公司辩称：第三人并没有参与出具涉案证明。关于拔款应属于救助款，并且上诉人出示的批示表明是拔出专款修建房屋，而并非修建烈士故居。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
各方提供证据均经原审及重审庭审质证，并随卷移送本院。在本院二审过程中，上诉人新提供证据一份，2008年7月4日市委领导同志批办事项督查通知��（复印件），用以证明建设涉案房产所拨专款的性质属于修建田位东烈士故居的专款而不是救助款。经审查，上诉人在本院二审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的新的证据，本院不予采信。
经审理，本院同意一审查明的事实。另查明，被上诉人未提供事实认定以及行政程序方面的证据，仅提供法律依据6份。
本院认为：
一、本案被诉证明的内容已涉及到上诉人房产性质的认定，不仅认定了四处宅基不是革命烈士纪念建筑物，还列出了其三项依据，与上诉人具有利害关系，且菏泽市民政局也在法定的期限内受理了上诉人的行政复议申请，并作出了行政复议决定，交待了诉权与起诉期限，该证明是可诉的行政行为，上诉人对该证明具备原告诉讼主体资格。
二、被上诉人菏泽市牡丹区民政局作出被诉的证明前，没有进行调查收集相关的事实证据，仅以原审第三人等提供的证明加以修改就为其出具证明，显然其出具证明没有事实证据支持。况且，被上诉人在2009年曾作出“关于修建田位东烈士故居的意见”，为田位东烈士故居修建拨付专款5000元。2010年11月3日，菏泽市烈士陵园与田江云签署协议书，同意本案上诉人将“田位东烈士纪念碑”迁走自行保管。目前，被诉证明所涉房产中设有“田位东烈士事迹陈列室”，陈列有一些图片、牌匾、照片、纪念物品等，一处房产中放置有“田位东烈士纪念碑”，胡同门口上还悬置有原菏泽市人民政府落款的“菏泽早期共产党员、鲁西南革命创始人田位东烈士故居”的牌匾一块。被上诉人菏泽市牡丹区民政局在“田位东烈士纪念碑”等其他纪念物品没有妥善安置、且所涉房屋又面临拆迁的特殊背景下，没有进行调查收集事实证据，就作出被诉的证明，属主要证据不足，依法应予撤销。
三、《山东省行政程序规定》第九条规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。被上诉人在出具证明过程中，未保障上诉人关于涉案宅基定性的知情权、陈述权、申辩权，未告知救济方式，违反了山东行政程序规定第九条之规定，属程序违法。
四、被上诉人菏泽市牡丹区民政局不具有烈士纪念设施的批准职权。根据2011年《烈士褒扬条例》第二十四条的规定，“国家对烈士纪念设施实行分级保护。分级的具体标准由国务院民政部门规定。国家级烈士纪念设施，由国务院民政部门报国务院批准后公布。地方各级烈士纪念设施，由县级以上地方人民政府民政部门报本级人民政��批准后公布，并报上一级人民政府民政部门备案。各级人民政府应当确定烈士纪念设施保护单位，并划定烈士纪念设施保护范围”。所以，被上诉人牡丹区民政局并无烈士纪念设施的批准职权。
综上，被上诉人菏泽市牡丹区民政局并无批准烈士纪念设施的职权，其作出的本案被诉行政确认行为的主要证据不足，行政程序违法，应予撤销，原判驳回上诉人的诉讼请求不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡行重字第37号行政判决；
二、撤销被上诉人菏泽市牡丹区民政局2012年4月20日出具的“牡丹区南城办事处新兴社区三李庄田江云及其子女的四处宅基，不是革命烈士纪念建筑物”的证明。
二审案件受理费50元，由被上诉人菏泽市牡丹区民政局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张天正
代理审判员 庞 宠
代理审判员 陈希国
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 杨继霞