宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2018)宁02民终31号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽大富装饰股份有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏银川市兴庆区。
负责人：王彦军，安徽大富装饰股份有限公司宁夏分公司董事长。
委托诉讼代理人：钱新卫，安徽大富装饰股份有限公司宁夏分公司项目经理。
委托诉讼代理人：王琦，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡盛安，男，1964年2月6日出生，汉族，个体户，住石嘴山市惠农区。
委托诉讼代理人：马振林，宁夏金林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏荣泰生物科技有限公司，住所地：石嘴山经济技术开发区。
法定代表人：丁慎鹏，宁夏荣泰生物科技有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王阳，惠农区北街法律服务所法律工作者。
原审被告：安徽大富装饰股份有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区。
法定代表人：孙运峰，安徽大富装饰股份有限公司董事长。
上诉人安徽大富装饰股份有限公司宁夏分公司（以下简称大富分公司）因与被上诉人胡盛安、宁夏荣泰生物科技有限公司（以下简称荣泰公司）、原审被告安徽大富装饰股份有限公司（以下简称大富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
大富分公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决中的第二、三项判决，依法改判大富分公司支付胡盛安工程款183010.75元，并由荣泰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。2、本案诉讼费用由胡盛安承担。事实及理由：1、一审判决中税率的计算有误。大富分公司与胡盛安双方合同约定的工程款是含税价，并未约定具体包含哪部分项目税金，显然应当按照国家规定建筑行业所有应纳税项目的税金，一审判决只计算了3%的营业税，而遗漏了城市维护建设税、教育费附加税、企业所得税等应纳税项目的计算；2、一审判决中大富分公司另行收取胡盛安50000元用于加纳税金的款项，属于大富分公司向胡盛安的借款，该笔借款已由钱新卫代为偿还，依借贷关系产生的债权债务已经消灭，一审法院对该笔借款认定的事实有误。3、荣泰公司欠工程款情况当庭予以说明。
胡盛安辩称，税金的计算及支付应以纳税发票为依据。大富分公司收取胡盛安五万元用于缴纳税款并非借款，应予返还。请求驳回上诉、维持原判。
荣泰公司辩称，荣泰公司不存在欠大富分公司工程款的情况，大富分公司至今为止就胡盛安所施工的工程，未向本公司提供建筑工程发票，请求贵院驳回上诉、维持原判。
胡盛安一审诉讼请求：1、判决大富分公司、大富公司支付胡盛安工程款380539元，退还押金20000元，支付逾期付款利息9823元，支付垫付水电安装款68760元，共计479122元，判决荣泰公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；２、由大富分公司、大富公司、荣泰公司承担本案诉讼费用。后其申请变更诉讼请求为：１、请求确认胡盛安与大富分公司签订的《建设工程施工合同》无效；２、判决大富分公司、大富公司连带支付胡盛安工程款592160.75元、退还押金20000元，支付逾期付款利息12946元，共计625160.75元。判决荣泰公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任；３、由大富分公司、大富公司、荣泰公司承担本案诉讼费用。
大富分公司一审提出反诉请求：１、依法判令胡盛安支付大富分公司因合同违约产生的违约金240501元；２、本案诉讼费由胡盛安负担。
一审法院查明：2015年9月24日，大富分公司的前身合肥大富建筑装潢工程有限责任公司宁夏分公司与荣泰公司签订《建设工程施工合同》，承包了荣泰公司厂区一期土建工程，后该公司（甲方）将该工程转包给胡盛安（乙方）施工，并于2015年9月27日与胡盛安签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为硫磺仓库、氯乙酸母液仓库、棚库、控制室、化验室、箱变基础、备件库、维修车间、维修车间、传达室、地磅、给排水及消防管网的土建施工；承包方式为包工包料，合同工期自2015年9月23年起至2015年10月15日止，工程实际进场时间以甲方通知为准，乙方接到甲方通知后１日内必须进场；本合同项下竣工日期为工程完工并通过甲方验收合格之日；工程实际进度与计划不相符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，经甲方确认后执行；工程总价依据甲方代表签证的实际完成工程量，按宁夏三类工程三级取费标准下浮5%进行决算，最终以甲方或甲方委托的中介机构审核并征得乙方意见的结果为准；工程款的支付：甲方根据每月完成合格工程的工程量，经核定后按照60%支付乙方工程进度款，工程竣工验收合格，乙方按照甲方或甲方委托的中介机构最终确定的工程总价提供全额建筑工程专用发票，甲方支付至工程款总额的95%，否则甲方拒绝付款；留工程款总额的5%作为本工程的质量保修金，自工程竣工验收合格之日起质保期1年。随后，胡盛安按照约定组织人员进行施工。2015年10月1日，钱新卫给胡盛安出具了收到工程押金20000元（即安全保证金）的收条一张。施工期间大富分公司陆续向胡盛安支付工程款或为胡盛安代付砼混款,胡盛安给该公司项目经理钱新卫出具收款收据，截止2016年12月底，经胡盛安与钱新卫对账，钱新新卫累计向胡盛安付款18笔金额1732000元，后胡盛安在该账目结算记录备注栏记载了实付金额及扣管理费及税金的数额，钱新卫对扣除管理费和税金的事实认可，但对扣款的金额不予认可。2017年1月20日和1月26日，胡盛安分别给钱新卫出具收到工程款140000元和350000的收据，同时在350000元的收据中载明”税金加管理费壹拾柒万元，胡盛安实收人民币壹拾捌万元”。上述款项钱新卫通过中国银行转账方式支付给胡盛安的金额为1260700元。2016年6月，工程施工完毕后，胡盛安向大富分公司履行了交付义务，大富分公司于2016年6月10日向荣泰公司提交申请，表明涉案工程经自检合格，资料齐全，具备竣工验收条件，申请予以验收。2017年2月20日经胡盛安与大富分公司同意，第三方山东仲泰工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，确定胡盛安施工的土建工程造价为2405010.75元。2017年1月14日，胡盛安与钱新卫签订承诺书，约定涉案工程管理费7%、税金5.46%，合计12.46%，此费用同意在最终决算工程款中一次性结清直接扣除。后胡盛安与大富分公司因剩余工程款的支付发生纠纷，胡盛安诉至法院。在本案审理中，大富分公司表示，胡盛安出具收据金额为2222000元，其中扣除管理费和税金共计303030元，认可管理费、税金已全部扣除。
同时查明，2017年1月17日，胡盛安通过银行转帐支付给大富分公司负责人王彦军50000元用于交纳税金，后大富分公司按3%的税率开具了税票；涉案工程施工期间，合肥大富建筑装潢工程有限责任公司更名为大富公司，合肥大富建筑装潢工程有限责任公司宁夏分公司相应更名为大富分公司。
另查明，荣泰公司自2015年10月至2017年1月累计向大富分公司支付工程款2401000元，但双方并未就工程进行结算。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，胡盛安系未取得建筑工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，胡盛安与大富分公司于2015年9月24日签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同属无效合同，但因该涉案工程已完工并交付给大富分公司，大富分公司进行自检后认定合格并投入使用，且对于第三方作出的工程总造价2405010.75元无异议，故对胡盛安要求大富分公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持。
关于欠付工程款的数额问题。胡盛安在2015年11月5日至2017年1月20日期间，累计向大富分公司的代理人钱新卫出具了15份收款收据，金额为1748000元，同时认可收到2016年6月4日的50000元及2016年8月23日的74000元两笔款项，2017年1月26日又向大富分公司出具350000万元的收款收据，故应认定大富分公司给胡盛安付款共计2222000元（含管理费、税金），同时因2017年1月26日的收款（350000元）记载了扣管理费和税金170000元，故该170000万元应作为大富分公司的已扣款项。针对税金的计取，因当事人双方对于税率的约定不得违反国家相关税务征管部门关于税率的规定，大富分公司已按3%的税率开具了税票，而双方约定的工程款是含税价，故大富分公司应当按3%的税率从工程总造价中扣除税款75150.32元（2405010.75元×3%）。大富分公司抗辩称涉案工程需要缴纳两部分税款，税款应当按照双方约定5.6%扣除，但其在本院规定的期限内未向本院提供证据，故本院对大富分公司抗辩意见不予采纳。针对管理费的收取，虽然涉案建设工程施工合同无效，但无效合同各方不能因合同无效反而获得高于合同有效时所能获得的利益，且胡盛安与大富分公司在2017年1月14日就涉案工程管理费的扣除比例作出另行约定，故管理费应当按照双方约定的7%从工程总造价中扣除168350.75元（2405010.75元×7%）；胡盛安主张大富分公司给其的付款中扣除了管理费及税金，实际付款金额应以银行交易明细记载的转账金额加现金、代付砼混款为准，因为双方并未约定工程款支付已出具收款收据的情况下以银行转帐为准，且收据上并未记载扣除管理费和税金的数额，而大富分公司对于胡盛安在帐目记录中记载的扣款数额不予认可，同时大富分公司也存在向胡盛安支付现金及代其给案外人付款的情形，故对于胡盛安的上述主张本院不予采纳。涉案工程应扣除的管理费为168350.75元，税款为75150.32元，而大富分公司认可在已付款项2222000元中已扣管理费和税金303030元（含2017年1月26日扣款170000元），则多扣款59528.93元（303030元-168350.75元-75150.32元），同时大富分公司的负责人王彦军在上述扣款之外另行收取胡盛安50000元用于交纳税款，故大富分公司实际欠胡盛安的工程款应当为292539.68元（工程总造价2405010.75元-已付2222000元工程款+多扣的款项即59528.93元+50000元）。
关于质保金的提取。双方约定留工程款总额的5%作为本工程的质量保修金，自工程竣工验收合格之日起质保期一年，但涉案工程于2016年6月交付给大富分公司，大富分公司经自检认为合格，现已经过一年质保期，故大富分公司应当将剩余工程款全部支付给胡盛安。关于欠付工程款的利息。胡盛安主张自2017年1月12日至2017年5月25日欠付工程款利息，虽然胡盛安与大富分公司签订的《建设工程施工合同》无效，但不影响该合同中结算条款的效力，该合同中约定”竣工日期为工程完工并通过甲方验收合格之日”、”工程竣工验收合格，乙方（胡盛安）按照甲方（大富分公司）或甲方委托的中介机构最终确定的工程总价提供全额建筑工程专用发票，甲方支付至工程款总额的95%”，大富分公司向胡盛安付款时已扣除了税金，中介机构也于2017年2月20日确定了工程总价，故胡盛安主张的欠付工程款的利息应当剔除工程款中的质保金120250.54元（2405010.75元×5%）及胡盛安另行支付的50000元，即以122289.14元计算，按照中国人民银行2017年同类贷款年利率4.35%，自2017年2月21日开始计算至2017年5月25日共94天，欠付工程款的利息应为1370元（122289.14元×4.35%÷365天×94天）。
关于安全保证金20000元，因涉案工程已经完工并交付，故对胡盛安要求大富分公司退还安全保证金20000元的请求本院予以支持。大富分公司抗辩称该20000元系从支付给胡盛安的工程款中扣除未另实际支付但未向本院提供证据，本院对其抗辩意见不予采纳。由于大富分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故大富公司应对前述大富分公司的上述民事责任承担共同清偿责任。因大富分公司与荣泰公司未进行工程结算，胡盛安也未能提供证据证明荣泰公司欠付大富分公司工程款的事实，故对胡盛安要求荣泰公司在欠付工程款的范围内承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。关于大富分公司反诉主张胡盛安延误工期违反合同的违约金，因胡盛安与大富分公司签订的《建设工程施工合同》无效，则该合同中关于工期及违约金的约定亦无效，故大富分公司要求胡盛安支付违约金的反诉请求本院不予支持。
大富公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，由此产生的相应后果由大富公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡盛安与大富分公司于2015年9月24日签订的《建设工程施工合同》无效；二、大富分公司、大富公司于判决生效后十日内支付胡盛安工程款292539.68元，利息1370元，合计293909.68元；三、大富分公司、大富公司于判决生效后十日内返还胡盛安安全保证金20000元；四、驳回胡盛安的其它诉讼请求；五、驳回大富分公司的反诉请求。案件受理费10052元，由胡盛安负担5026元，大富分公司、大富公司负担5026元；保全费2916元，由大富分公司、大富公司负担；反诉案件受理费2454元，由大富分公司负担。
二审期间，大富分公司为支持其主张，向本院提交的证据有：
证据一、协议书一份，证明工程的十万元质保金是由荣泰公司扣付。
胡盛安对上述证据质证后，认为对协议书的真实性无异议，但对协议书的关联性、合法性及证明目的均有异议，因为协议签订并未履行，不存在荣泰公司扣付质保金十万元的事实。
荣泰公司对上述证据质证后，认为与胡盛安意见一致。
证据二、增值税纳税申报表一张，印花税申报表一张，通用申报表一张，企业所得税申报表一张，证明大富分公司除向税务机关申报百分之三的营业税外还有百分之二点六的城市维护建设税、增值税教育税附加，增值税地方教育附加，地方水利建设基金，以上合计为百分之二点六。
胡盛安对上述证据质证后，认为对证据三性及证明目的均不认可，申报表系大富分公司单方制作，并非系税务机关出具的纳税发票，不能证明大富分公司已纳税的事实、税率及金额。
荣泰公司对上述证据质证后，认为对证据三性及证明目的均有异议，涉案工程发生在2015年9月，大富分公司提交的税款发生期限为2017年12月与本案之间没有任何关系。
证据三、工程施工合同一份，证明一审时荣泰公司提交的收据中含有消防水电字样的收据共计748000元的工程是由驻马店市安装工程有限公司完成，并非由胡盛安完成，与本案工程无关。
胡盛安对上述证据质证后，认为与涉案工程无关，不予质证。
荣泰公司对上述证据质证后，认为提供的该份证据与本案无关联性，不能证明大富分公司的证明目的，荣泰公司不予认可。对合同的真实性无异议。
胡盛安、荣泰公司、大富分公司二审期间未提交新证据。
本院对上述证据分析认为，对大富分公司出示的协议书真实性、合法性、关联性予以认可，但无法达到其证明目的；对增值税纳税申报表、印花税申报表、通用申报表、企业所得税申报表，因系大富分公司单方制作，且胡盛安及荣泰公司不认可，大富分公司亦未提供其他证据予以佐证，本院不予采信；对工程施工合同，因系荣泰公司与案外人签订的合同，与本案无关，本院不予采信。
本院查明事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，虽然大富分公司与胡盛安约定税金按照5.46%计算，但大富公司一审中提交的税票税率仅为3%，二审中提交的申报表并不能证明其缴纳了另外2.46%的税费，故一审法院按照3%的税率计算税金并无不妥。依法纳税是纳税主体应尽的义务，胡盛安和大富分公司均应当主动依法纳税，而不能将税费作为利润，上述未缴纳部分税款及大富分公司与胡盛安约定的管理费，应由相应机关予以收缴，不应由大富分公司或胡盛安获得。大富分公司一审中陈述其负责人王彦军另行收取胡盛安的50000元系税款押金，上诉状中又称系个人借款，其陈述前后矛盾，二审中大富分公司也未提交偿还上述50000元的证据，一审法院根据大富分公司认可的事实在工程款中扣减上述50000元并无不妥。关于大富分公司要求荣泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉请求，因大富分公司在一审的反诉请求中并未主张，该请求系胡盛安一审中主张的诉讼请求，而胡盛安并未上诉，即其认可一审判决中未要求荣泰公司承担责任的判项，大富分公司无权代替胡盛安行使请求权，故二审中本院对该请求不予处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2918元，由上诉人安徽大富装饰股份有限公司宁夏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘贵安
审判员马春茂
审判员薄晓霞
二〇一八年二月一日
书记员冯娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。