广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1081号
上诉人（原审原告）：博罗县豪庭实业有限公司。住所地：广东省博罗县物资协作城。
法定代表人：彭灼庭，董事长。
委托代理人：梁更新、郭泽波，均系广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县罗阳镇水西村民委员会。住所地：广东省博罗县罗阳镇水西村。
负责人：杨照南，村主任。
上诉人博罗县豪庭实业有限公司因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
博罗县豪庭实业有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》为土地使用权转让合同；2、解除原、被告2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》；3、本案诉讼费由被告承担。庭审时，原告变更增加诉讼请求后，全部诉讼请求为：1、依法确认原、被告2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》为土地使用权转让合同；2、依法确认原被告双方于2008年7月6日签订的补充协议书为房屋买卖合同；3、判令解除原、被告2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》；4、依法判令解除原被告双方于2008年7月6日签订的补充协议书；5、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：2007年1月3日，原告与被告签订了《合作开发经营商品房合同》。双方在合同前言及第一条约定：被告用“水西村车田昴塘片（物资协作城西边）有使用权的地块与原告合作经营开发商住楼”，被告提供的“土地实用面积约9000平方米，四至范围：东至协作城小区，南至水西村水田，西至飞龙大道，北至广汕公路，具体准确面积位置以县规划局、县国土资源局红线图为准，容积率以县规划局批准为准”；在合同第二条约定被告“提供经博罗县规划局、县国土资源局等国家机关批准手续完善并准予开发建设商品房商住用地实用面积约9000平方米，并将该土地过户到博罗县豪庭实业有限公司名下”；在合同第三条约定“商品房建好后，面向西南飞龙大道，从南面水西村民水田起算至北面广汕公路的商铺共38间，规格为:一、二两层宽5米、深11米，作为甲方出土地的利润分成；余下的商铺、车库及商品房全部归乙方作为出资金建设的利润分成。”在第四条甲方责任中约定被告“负责将合作土地实用面积约9000平方米的使用用途变更为商业用地后，过户到博罗县豪庭实业有限公司名下；负责处理该地块的地面拆迁工作及该地块有关的债权、债务”。2008年6月4日，博罗县国土资源局作出《收回国有土地使用权的通知》[博国土资（储备）字（2008）18号）]，收回了博罗县港博公司位于罗阳镇水西村委会车田昂塘片（土名）地段11193平方米的国有土地使用权。2008年7月10日，原告通过挂牌竞投方式取得宗地编号为2008（储备）4号地块的国有建设用地使用权，2008年7月30日，原告与博罗县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，以人民币778万元取得罗阳镇水西村委会车田昂塘片（土名）地段11193平方米的国有土地70年的使用权。博罗县国土资源局承诺在2008年8月10日将该土地交付给原告使用。2008年10月17日，博罗县国土资源局作出《关于挂牌出让国有建设用地给博罗县豪庭实业有限公司兴建住宅的批复》，同意原告在上述土地上进行商品房建设。综上所述，原告认为：原告与被告签订的《合作开发经营商品房合同》约定由被告提供土地，原告提供资金开发房地产，被告取得固定房产，不承担开发风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，该合同的性质是土地使用权转让合同；上述合同签订后，原告是通过挂牌竞投方式取得“位于罗阳镇水西村委会车田昂塘片（土名）地段11193平”方米的国有土地使用权，被告并未按照双方签订的《合作开发经营商品房合同》的约定履行，上述土地也不为被告所有，因此原、被告签订的合同不具备继续履行的条件，应该解除。2008年7月6日双方签订了补充协议书一份，约定由甲方向乙方提供资金，由乙方通过公开拍卖取得该土地，并且明确由甲方投入全部土地出让款人民币720万元等内容，该协议实际是房屋买卖合同，因此双方不能按照原合作经营开发合作商品房合同的约定继续履行合同，仅应按照被告所出资的款项给付相应价值的房屋，但是双方因为对合同的性质没有明确，该合同又不具备房屋买卖合同的必要条件，因此该合同也不具备继续履行条件，应当解除。基于上述事实和理由，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条的规定提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告辩称，一、本案《合作开发经营商品房合同》非土地使用权转让合同。本案所涉《合作开发经营商品房合同》，是答辩人与被答辩人双方作为完全民事行为能力人基于各自真实意思表示签订的具有约束力的书面合同，合同名称就已经约定本合同为“合作开发经营商品房合同”，合同中载明：“甲(答辩人)、乙(被答辩人)双方本着平等互利、共同受益的原则，达成如下协议”，其中第三部分利益分配第一条中约定“商品房建好后……商铺共38间，……作为甲方(答辩人)出土地的利润分成”，被答辩人称答辩人仅取得固定房产，不承担风险，实则不然。答辩人所得38间门店的价值大小，受市场价格波动的影响，答辩人亦须承受门店因市场价格波动带来的商业风险，本案合同约定双方分享利益、答辩人亦须承担经营风险，符合合作开发合同的要件，合同目的亦与本案《合作开发经营商品房合同》的名称相契合，答辩入主张确认本案合同的性质为土地使用权转让合同，没有事实根据，不应得到支持。二、答辩人对涉案土地享有权利，合同业已履行完毕。博罗县港博公司名下位于博罗县水西管理区车田昂塘片地段65213.3平方米，证号：博国用(94)字第0100177号，其中11239.5平方米属于答辩人的村民用地，即本案中答辩人与被答辩人合作的土地，答辩人对本案所涉11193平方米土地享有土地使用权，因博罗县港博公司涉及诉讼纠纷，该土地使用权由广东发展银行惠州博罗支行申请查封，后经博罗县地产总公司、博罗县港博公司、罗阳镇人民政府确认，该土地使用权由广东发展银行惠州博罗支行同意将该112395平方米土地返还给答辩人，这一事实经惠州市中级人民法院于2007年6月25日作出的(2003)惠中法执恢字第131-4号民事裁定书予以确认。之后，因国土资源部公布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，国有建设用地使用权的取得实行招标、拍卖、挂牌的方式，故由被答辩人通过投标方式取得，但自始至终，答辩人均对涉案土地均享有权利，这一事实博罗县国土资源局在其作出的博国土资(储备)字[2008]18号文件《收回国有土地使用权的通知》也予以确认，答辩人与被答辩人自始至终均知悉上述事实，答辩人依照合同约定履行了提供土地的义务，因此被答辩人得以顺利完成商品房建设，本案中答辩人的合同义务已经履行完毕，被答辩人主张解除合同，不具备客观事实条件。三、被答辩人的主张不符合合同法定解除的条件。涉案合同第四部分甲方(答辩人)责任第一条为“负责将合作土地实用面积约900O平方米的土地使用用途变更为商业用地后，过户到博罗县豪庭实业有限公司名下”，该条为合同中约定的答辩人的主要义务，答辩人已按照约定履行全部义务，从而使被答辩人得以将商品房建设完成。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，法定合同解除权的行使基础是合同履行不能或履行未达目的，本案中合同约定的义务答辩人已经履行完毕，不存在对被答辩人造成合同履行不能或履行未达目的的情形，事实上被答辩人也已经完成商品房建设，并且依合同约定向答辩人交付38间门店，故被答辩人主张解除合同，没有法律依据，应依法驳回其诉讼请求。综上，《合作开发经营商品房合同》系答辩人与被答辩人签订的具有法律约束力的书面合同，该合同内容系双方真实的意思表示，该合同合法有效，况且答辩人与被答辩人双方已经按照合同约定履行各自义务，如果法院判决解除合同，从而导致答辩人承担相应的违约责任，将侵害答辩人所在众多村民的利益，被答辩人提起诉讼也与民法的公平正义原则及诚实信用原则相悖，恳请贵院依据“以事实为依据、以法律为准绳”的裁判原则，在查清事实的基础上，依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2007年1月3日，原告与被告签订了《合作开发经营商品房合同》，约定：一、原、被告合作开发经营被告有土地使用权的原港博公司征收不够征地款划回水西村民的地块，土地实用面积约9000平方米，具体准确面积位置以县规划局、县国土资源局红线图为准，容积率以县规划局批准为准。二被告提供经博罗县规划局、县国土资源局等国家机关批准手续完善并准予开发建设商品房商住用地实用面积约9000平方米，并将该土地过户到原告名下。三、商品房建好后，面向西南飞龙大道，从南面水西村民水田起算至北面广汕公路的商铺共38间，规格为一、二两层宽5米、深11米，作为被告出土地的利润分成；余下的商铺、车库及商品房全部归原告作为出资金建设的利润分成。四、被告负责将合作土地实用面积约9000平方米的使用用途变更为商业用地后，过户到原告名下；负责处理该地块的地面拆迁工作及该地块有关的债权、债务。五、原告负责该土地的使用功能变更、过户的一切费用，并负责将分给被告的商铺初始确权到被告名下及将商铺安装好卷闸门、铝合金窗。2008年7月6日，原、被告签订了《补充协议书》，约定：原、被告双方原于2007年1月3日签订了《合作开发经营商品房合同》一份，约定双方共同开发商品房，由被告提供土地，原告提供建设资金，双方通过分割建筑分配利益。在合作过程中因被告约定提供的土地必须通过公开拍卖程序方可取得使用权，为此被告向原告提供资金，由原告通过公开拍卖取得该土地，以便双方继续合作，为了明确因上述变化而引起的合作方式变化，经双方平等协商，达成如下一致意见，并为此遵守：1、双方确认在原告通过拍卖取得双方原约定合作开发的土地过程中，被告给原告投入了全部土地出让款720万元，因此博罗县国土资源局土地交易中心拨回给被告的补偿款全部归被告享有。2、除以上土地取得方式事项的变化外，双方仍按原《合作开发经营商品房合同》的其他约定履行各自义务，享有权利。2014年3月25日，原、被告双方签订《工程项目竣工移交书》，由原告将双方约定的案涉38间商铺移交给被告。
另查明，2007年6月25日，惠州市中级人民法院作出的(2003)惠中法执恢字第131-4号民事裁定，查明惠州市中级人民法院于2003年9月2日查封了博罗县港博公司名下位于博罗县罗阳镇水西管理区车田昂塘片段65213.3平方米土地使用权（证号为博府用（94）字第0100177号）中的土地属于罗阳镇水西村委会的村民用地，并裁定解除对该11239.5平方米村民用地的查封。2008年6月4日博罗县国土资源局作出博国土资(储备)字[2008]18号《收回国有土地使用权的通知》，以上述惠州市中级人民法院解除查封的土地未办理转让过户手续，为妥善处理村民用地问题及合理利用土地为由，收回11193平方米土地。2008年7月10日，博罗县国土资源局与原告签订博地交（确）字[2008]第54号《博罗县土地使用权挂牌出让成交确认书》，确认由原告以778万元的价格竞得案涉11193平方米的土地使用权。2008年7月30日，博罗县国土资源局与原告就案涉土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2008年10月15日，被告代原告缴交了地价款720万元，原告缴交了地价款58万元。2008年10月17日，博罗县国土资源局作出博国土资(储备)字[2008]38号《关于挂牌出让国有建设用地给博罗县豪庭实业有限公司兴建住宅的批复》。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方于2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》及基于该合同于2008年7月6日签订的《补充协议书》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《合作开发经营商品房合同》的约定，被告的主要合同义务是提供土地给原告并将土地过户到原告名下，原告的主要合同义务是商品房建好后交付案涉38间商铺给被告。在合同履行过程中，因案涉土地必须通过公开拍卖程序原告才能取得，因此原、被告签订了《补充协议书》约定，由被告提供720万元的土地出让款给原告。从原告提交的地价款发票也可以反映出确实是由被告代原告支付了720万元的土价款。从原、被告双方盖章确认的《工程项目竣工移交书》，亦反映出原告已将案涉38间商铺移交给被告。综上所述，原、被告双方签订《合作开发经营商品房合同》及《补充协议书》中关于提供土地款出资及商品房建成后由原告交付给被告案涉38间商铺作为利润分成的相关义务双方均已履行完毕，现原告请求确认《合作开发经营商品房合同》为土地使用权转让合同及《补充协议书》为房屋买卖合同，并解除上述合同和补充协议，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的的规定，判决如下：
驳回原告博罗县豪庭实业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费100元，由原告博罗县豪庭实业有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人博罗县豪庭实业有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人请求确认与被上诉人签订的《合作开发经营商品房合同》的性质为土地使用权转让合同有充分的事实和法律依据，原审法院未予审查是错误的。
1、上诉人与被上诉人于2007年1月3日签订的《合作开发经营商品房合同》前言部分约定：被上诉人用“水西村车田昂塘片(物资协作城西边)有使用权的地块与土诉人合作经营开发商住搂”；第二条约定被上诉人“提供经博罗县规划局、县国土资源局等国家机关批准手续完善并准予开发建设商品房商住用地实用面积约9000平方米，并将该土地过户到博罗县豪庭实业有限公司(上诉人)名下”。
上诉人“负责该建筑项目开发所需的全部资金”；被上诉人不承担经营风险，取得固定房产。根据上述约定条件，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，上诉人与被上诉人签订的《合作开发经营商品房合同》性质是土地使用权转让合同。
2、上诉人在原审请求人民法院确认该合同的性质为土地使用权转让合同，人民法院应当根据上诉人的诉讼请求，确认该合同的性质，原审法院回避上诉人的诉讼请求，不审查该合同的性质是错误的。
二、上诉人请求解除双方签订的《合作开发经营商品房合同》有充分的事实依据，原审法院不予支持是错误的。
1、2008年6月4日，博罗县国土资源局作出《收回国有土地使用权的通知》(博国土资(储备)字(2008)18号)，收回了博罗县港博公司位于罗阳镇水西村委会车田昂塘片(土名)地段11193平方米(包含被上诉人承诺用于合作开发的地块)的国有土地使用权。
2、2008年7月10日，上诉人通过挂牌竞投方式取得宗地编号为2008(储备)4号地块的国有建设用地使用权。2008年7月30日，上诉人与博罗县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，以人民币778万元取得包括案涉土地的罗阳镇水西村委会车田昂塘片(土名)地段11193平方米的国有土地使用权。
3、2008年10月14日，被上诉人收到了博罗县罗阳镇财政管理所拨付的征地补偿款人民币720万元。2009年1月22日，被上诉人收到博罗县罗阳镇财政管理所拨付的土地挂牌返还建设经费人民币3551283万元。2008年10月31日，被上诉人收到博罗县土地储备中心2865400元土地补偿款(挂牌返回款)；2015年1月19日，罗阳镇人民政府返还被上诉人基础设施建设经费(土地返还款)40万元。该事实证明被上诉在《合作开发经营商品房合同》中约定作为合作投入的土地已经国家征用，且被上诉人已经得到了国家补偿。被上诉人在该土地上已经不享有权利。
4、双方在2008年7月6日签订的《补充协议书》前言已经约定：“在合作过程中因甲方约定提供的土地必须通过公开拍卖程序方可取得使用权，为此甲方向乙方提供资金，由乙方通过公开拍卖取得该土地”，这证明被上诉人已经明确不能提供土地用于合作开发房地产。
因上诉人开发房地产所使用的车田昂塘片(土名)土地是上诉人通过挂牌竞投方式取得。被上诉人在合同中作为合作条件投入的土地已经国家征用，且已经得到了国家补偿。被上诉人在该土地上已经不享有任何权利。因此不能实际继续履行投入土地进行合作的条件，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第九十四条“有下列情形的之一的，当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”的规定，上诉人请求解除该合同符合法律规定，且有充分的事实依据，该诉讼请求应当被支持。
三、上诉人请求确认与被上诉人签订的《补充协议书》是房屋买卖合同有充分的事实和法律依据，原审法院未予审查是错误的。
1、上诉人与被上诉人签订的《补充协议书》第1条约定：“双方确认：在乙方通过拍卖取得双方原约定合作开发的土地过程中，甲方给乙方投入了全部土地出让款人民币7200000元”；在第2条约定“双方仍按原《合作开发经营商品房合同》的其他约定履行各自义务”。如果被上诉人不以土地作为合作条件，而以现金作为合作条件，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配己固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，上诉人与被上诉人签订的《合作开发经营商品房合同》因《补充协议书》的签订，两份合同的性质已经转变为房屋买卖合同。
2、上诉人请求人民法院确认该《补充协议书》的性质为房屋买卖合同，人民法院应当根据上诉人的诉讼请求，确认该合同的性质，原审法院回避上诉人的诉讼请求，不审查该合同的性质是错误的。
四、上诉人请求解除双方签订的《补充协议书》有充分的事实依据，原审法院不予支持是错误的。
1、上诉人与被上诉人就本案争议涉及《合作开发经营商品房合同》及《补充协议书》的性质未明确认识，对合同是房屋买卖合同还是合作合同存在重大争议，因此该合同不具备可履行性。
2、上诉人已经明确表示将不再履行房屋买卖合同。上诉人也未与被上诉另行签订商品房买卖合同，双方也没有进行交易登记。因此原判决认为“相关权利义务均已履行完毕”是错误的。
综上所述，上诉人请求人民法院确认与被上诉人签订的《合作开发经营商品房合同》、《补充协议书》性质，并请求解除该两份合同有充分的事实和法律依据，原审法院未确认合同性质，驳回上诉人的诉讼请求错误，请二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人博罗县罗阳镇水西村民委员会未作答辩。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作开发经营商品房合同》和《补充协议书》是双方真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，原审判决认定合同合法有效正确，本院予以确认。根据该两份合同的约定，被上诉人提供土地和提供竞拍土地的资金与上诉人合作开发房地产，据此，可以认定双方之间的关系属合作开发房地产关系。上诉人认为《合作开发经营商品房合同》、《补充协议书》分别为土地使用权转让合同和房屋买卖合同，理由不成立，本院不予采纳。合同签订后，被上诉人依约投入720万元土地竞拍资金，并协助上诉人将涉案土地办至其名下，已履行合同项下义务。且上诉人在取得涉案土地后已开发房地产，所建楼房也已销售，即涉案合同实际已履行完毕，不存在解除可能和条件。上诉人主张其通过竞拍方式取得了涉案土地，被上诉人不享有该土地的任何权利，以及《补充协议书》不具有可履行性，故请求解除《合作开发经营商品房合同》和《补充协议书》。对此，本院认为，上诉人是否竞拍取得涉案土地和被上诉人是否收到政府补偿款，并不影响《合作开发经营商品房合同》、《补充协议书》合同性质和双方间合作开发房地产关系的认定以及对被上诉人依合同约定所能获得的权益。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实和实体处理均正确，本院依法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人博罗县豪庭实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 赖锦荣
二〇一七年六月二十四日
书记员 黄美静
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；