甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终214号
上诉人(原审被告)：瑞昌市乾能铸造有限公司，住所地江西省瑞昌市白杨镇连山村。
法定代表人：岳祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈汉良，湖北江弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃大宇投资有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路204号。
法定代表人：杨春兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱全新，甘肃正鼎律师事务所律师。
原审被告：朱志敏。
上诉人瑞昌市乾能铸造有限公司（以下简称瑞昌市乾能公司）与被上诉人甘肃大宇投资有限公司（以下简称甘肃大宇公司）、原审被告朱志敏买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人瑞昌市乾能公司的委托诉讼代理人陈汉良，被上诉人甘肃大宇公司的委托诉讼代理人朱全新到庭参加诉讼，原审被告朱志敏经本院传票传唤,未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
瑞昌市乾能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判减少支付货款2000000元；2.改判减少违约金335079元；3.本案一、二审诉讼费由甘肃大宇公司承担。事实和理由：一、原判决认定的欠付货款数额错误。2014年4月21日，经朱志敏及合同甲方代表魏正国介绍，瑞昌市乾能公司与甘肃大宇公司签订《焦炭买卖合同》，并且由朱志敏作为保证人对本合同项下的义务承担保证担保责任。合同订立后，在整个合同的履行过程中，自始至终一直由朱志敏、魏正国二人代表出卖人进行发货、验收及结算货款，并且甘肃大宇公司对他们二人的代理行为一直未提出任何异议。因此瑞昌市乾能公司完全有理由相信他们有代理权，依照合同法的规定，该代理行为有效。自合同的第一批收货开始，每笔货款的结算都是由担保人朱志敏及甲方代表魏正国二人亲自出面经手结算办理的。为了督促按期支付货款，2014年8月，担保人朱志敏要求瑞昌市乾能公司先行向其支付货款200万元，其后由他转付给甲方代表魏正国。截止2014年8月18日，合同的总货款额为9184958.7元，瑞昌市乾能公司已实际支付货款5929126.7元，因此，瑞昌市乾能公司欠付的货款应为3255832元。二、原判决违约金计算错误。按照合同约定，水份的保留值为lO％，水份超出部分扣吨位。甘肃大宇公司所供焦炭的水份已大大超出10％的保留值，这是一个客观事实。并且，甘肃大宇公司至今也未开具全部的增值税税票结算凭证。因此，甘肃大宇公司也应对合同的履行负有违约责任。在合同约定的期限内瑞昌市乾能公司将200万元货款支付给了担保人朱志敏及甲方代表魏正国，这也是一个客观事实。即使因甲方代表魏正国的个人原因截留了该笔货款，但依照法律规定，甘肃大宇公司亦应对其代理人的行为承担民事责任。因此违约金的计算应当减去瑞昌市乾能公司已支付的200万元，应为545484元。综上所述，原判决认定事实不清，判决结果显失公平。为了维护瑞昌市乾能公司的合法权益，特提起上诉，请依法判允上列上诉请求。
甘肃大宇公司辩称，一、原审判决认定的瑞昌市乾能公司欠付货款数额正确。甘肃大宇公司共计向瑞昌市乾能公司供应焦炭7390.42吨，合计货款9184958.7元，瑞昌市乾能公司已支付货款3929126.7元，尚欠5255832元，瑞昌市乾能公司主张其通过朱志敏向魏正国支付的200万元系向甘肃大宇公司支付的货款，甘肃大宇公司认为该主张不成立，双方签订的《焦炭买卖合同》第9条明确约定：“乙方付给甲方的款项，必须汇入甲方的开户银行，付支票或承兑汇票甲方指定的代理收票人为大宇投资有限公司所指定的工作人员”，魏正国既不是甘肃大宇公司的工作人员，朱志敏也非通过支票或承兑汇票付款，瑞昌市乾能公司通过朱志敏将200万元打款给魏正国不符合合同约定，并不是本合同中约定的付款行为，甘肃大宇公司也未收到过上述款项，所以，瑞昌市乾能公司主张其通过朱志敏向魏正国支付的200万元系向甘肃大宇公司支付的货款，毫无事实依据，原审判决认定的瑞昌市乾能公司欠付货款数额正确。二、原审判决认定瑞昌市乾能公司应当支付的违约金计算并无不当。甘肃大宇公司从2014年5月30日至2014年8月27日止，共计发货149车，总质量7390.42吨，并经瑞昌市乾能公司检验合格确认收货，根据合同约定，瑞昌市乾能公司须在收到货物后40天内付清全部货款，未按期支付的按日万分之八向甘肃大宇公司支付违约金，甘肃大宇公司于2014年8月27日完成最后一批供货，则瑞昌市乾能公司应当在2014年10月6日之前付清全部货款，而瑞昌市乾能公司仅支付货款3929126.7元，尚欠货款5255832元，理应从2014年10月6日开始向甘肃大宇公司按日万分之八支付违约金，原审判决认为该违约金过高，根据公平原则按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率参照逾期罚息利率，认定按照7.8％的年利率支付违约金，并无不当。综上所述，原审判决认定的欠付货款数额正确，违约金计算并无不当，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，瑞昌市乾能公司的上诉请求毫无事实和法律依据，恳请依法驳回其上诉，维持原审判决。
朱志敏虽未到庭参加诉讼，但其提交答辩状辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法。一审法院认定朱志敏的保证期间自2014年10月6日到2015年4月6日止，在该期间内甘肃大宇公司并未向朱志敏提起诉讼或申请仲裁，故朱志敏不再承担连带保证担保责任。综上，请求二审法院依法维持(2016)甘01民初382号民事判决书第三项判决。
甘肃大宇公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞昌市乾能公司支付拖欠的货款5255856元，并支付违约金1576756.8元；2、本案诉讼费由瑞昌市乾能公司承担。诉讼过程中，甘肃大宇公司增加诉讼请求：朱志敏承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年4月21日，甘肃大宇公司（甲方）与瑞昌市乾能公司（乙方）签订《焦炭买卖合同》约定，本合同从5月份开始执行，由乙方通知甲方发货时间；计价包到价一票制1250元／吨，含17％增值税，已在运输途中的焦炭价格不变，如遇价格变动双方可另行协商；乙方未按期支付合同价款的，按日万分之八向甲方支付违约金；乙方收到货物后40天内付清全部货款，如不能及时付清全部货款，未支付部分承担违约金；保证人朱志敏对乙方本合同项下的义务承担保证担保责任(保证范围包括但不限于价款、违约金、逾期付款利息、律师费、诉讼费及其他实现债权的费用)。另查明，2014年5月30日至2014年8月27日，甘肃大宇公司共计向瑞昌市乾能公司供应焦炭7390.42吨，合计货款9184958.7元，甘肃大宇公司认可收到货款3929126.7元，瑞昌市乾能公司主张支付货款为5929126.7元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：瑞昌市乾能公司欠付甘肃大宇公司货款数额是多少；瑞昌市乾能公司公司是否应承担违约金，违约金计算比例及数额是多少；朱志敏是否承担保证责任。瑞昌市乾能公司欠付甘肃大宇公司货款数额是多少。首先，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，双方签订的《焦炭买卖合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。其次，甘肃大宇公司共计向瑞昌市乾能公司供应焦炭7390.42吨，合计货款918495.7元，认可收到货款为3929126.7元。瑞昌市乾能公司辩称已经支付的货款为5929126.7元，其中200万元为2014年8月18日朱志敏通过中国农业银行打款给魏正国，并提供《中国农业银行个人结算业务申请书》予以证明。根据双方签订的《焦炭买卖合同》第9条约定：乙方付给甲方的款项，必须汇入甲方的开户银行，付支票或承兑汇票甲方指定的代理收票人为大宇投资有限公司所指定的工作人员。上述约定中甘肃大宇公司所指定的工作人员职责范围仅为代理收票人，并非收款人。瑞昌市乾能公司通过朱志敏将200万元打款给魏正国不符合双方合同约定，甘肃大宇公司亦对授权魏正国收取货款的事实不予认可，瑞昌市乾能公司也未向法庭提交证据证明魏正国系甘肃大宇公司授权收取货款的工作人员。故对于瑞昌市乾能公司辩称由朱志敏转款给魏正国的200万元系支付货款无事实依据，不予认可。该笔款项瑞昌市乾能公司可另行处理。最后，瑞昌市乾能公司应付货款为9184958.7元，扣除已支付的货款3929126.7元，瑞昌市乾能公司欠付甘肃大宇公司货款数额为5255832元(9184958.7元－3929126.7元)。瑞昌市乾能公司是否应承担违约金，违约金计算比例及数额是多少。首先，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。本案中，甘肃大宇公司按照合同约定向瑞昌市乾能公司供应焦炭，瑞昌市乾能公司应当按时支付货款。双方于2014年8月27日完成最后一笔供货，根据双方合同约定瑞昌市乾能公司应于收到货物后40天内付清全部货款，但截至本案起诉时瑞昌市乾能公司仍欠付甘肃大宇公司货款5255832元，瑞昌市乾能公司虽辩称甘肃大宇公司提供的货物存在质量问题但未提供证据予以证明，对该抗辩理由不予采纳。故瑞昌市乾能公司存在违约行为。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。对于违约责任双方在《焦炭买卖合同》第7条第(1)项中约定：乙方未按期支付合同价款的，按日万分之八向甲方支付违约金。瑞昌市乾能公司虽未明确对约定的违约金提出减少的要求，但其辩称在合同履行过程中不存在违约行为，拒绝支付违约金，应视为对违约金的抗辩。双方约定的日万分之八的违约金过高，综合甘肃大宇公司的实际损失及兼顾公平，依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率参照逾期罚息利率认定7.8％(6％×1.3)的年利率支付违约金更为妥当亦能弥补甘肃大宇公司的损失。再次，《焦炭买卖合同》第6条第(2)项约定：乙方收到货物后40天内付清全部货款，如不能及时全额付清未支付部分按违约责任第7款第一条执行，且期限不超过两个月。双方于2014年8月27日完成最后一笔供货，根据双方合同约定瑞昌市乾能公司应于收到货物后40天即2014年10月6日内付清全部货款，故违约金计算开始日期应为2014年10月6日。最后，瑞昌市乾能公司在本案起诉之后，违约行为亦一直存在，故其承担违约金至本判决下达之日即2016年11月30日，违约金共计880560元(5255832元×7.8％÷365天×784天)。朱志敏是否承担保证责任。首先，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中并未就朱志敏的保证方式进行约定，故朱志敏承担连带保证责任。其次，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。朱志敏虽签字确认对瑞昌市乾能公司《焦炭买卖合同》项下的义务承担保证担保责任，但仅约定了保证范围，对朱志敏的保证期间并未进行约定。根据上述法律规定，朱志敏的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内即2014年10月6日至2015年4月6日止，在该期间内甘肃大宇公司并未向朱志敏提起诉讼或者申请仲裁，故朱志敏不再承担连带保证担保责任。综上所述，瑞昌市乾能公司应当向甘肃大宇公司支付货款并承担违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、瑞昌市乾能公司于判决生效后三十日内向甘肃大宇公司支付货款5255832元；二、瑞昌市乾能公司于判决生效后三十日内向甘肃大宇公司支付违约金880560元(截止2016年11月30日)；三、驳回甘肃大宇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59682元，保全费5000元，合计64682元，由瑞昌市乾能公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：朱志敏付给魏正国的200万元是否是瑞昌市乾能公司支付给甘肃大宇公司的货款，哪一方当事人有违约行为。
瑞昌市乾能公司上诉称已经支付货款为5929126.7元，其中2014年8月18日朱志敏通过中国农业银行给魏正国打款200万元，并提供《中国农业银行个人结算业务申请书》予以证明，但该证据仅能证明朱志敏向魏正国转账的事实，不能证明魏正国收到的200万元为瑞昌市乾能公司向甘肃大宇公司支付的货款。根据双方签订的《焦炭买卖合同》第9条约定：乙方付给甲方的款项，必须汇入甲方的开户银行，付支票或承兑汇票甲方指定的代理收票人为大宇投资有限公司所指定的工作人员。上述约定中甘肃大宇公司所指定的工作人员职责范围仅为代理收票人，并非收款人。瑞昌市乾能公司通过朱志敏将200万元打款给魏正国不符合双方合同约定，甘肃大宇公司亦对魏正国收取货款的事实不予认可，瑞昌市乾能公司未能向法庭提交证据证明魏正国系甘肃大宇公司授权收取货款的工作人员或者代理人。故朱志敏转账给魏正国的200万元不能认定为是瑞昌市乾能公司向甘肃大宇公司支付的货款。瑞昌市乾能公司请求改判减少支付货款200万元的上诉理由不成立，不予支持。
甘肃大宇公司按照合同约定向瑞昌市乾能公司供应焦炭，瑞昌市乾能公司亦应当按照约定支付货款。双方于2014年8月27日完成最后一笔供货，根据双方合同约定瑞昌市乾能公司应于收到货物后40天内付清全部货款，但截至甘肃大宇公司起诉时至，瑞昌市乾能公司仍欠付甘肃大宇公司货款5255832元，瑞昌市乾能公司构成违约。瑞昌市乾能公司上诉认为甘肃大宇公司提供的货物存在质量问题应负违约责任，但未提供新证据证明甘肃大宇公司的具体违约行为，故甘肃大宇公司不存在违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”瑞昌市乾能公司履行合同义务不符合合同约定，应当向甘肃大宇公司承担违约责任，赔偿损失。一审法院结合甘肃大宇公司的实际损失，兼顾公平原则，依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率参照逾期罚息利率认定按照7.8％(6％×1.3)的年利率支付违约金及确定的支付违约金期间、违约金数额均符合法律规定，应当予以维持。瑞昌市乾能公司认为违约金计算错误，应减少335079元违约金的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人瑞昌市乾能公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25480元，由上诉人瑞昌市乾能铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 周 雷
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王茜茹