浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐民重字第4号
原告：乐清市广丰房地产开发有限公司。
法定代表人：徐崇文，总经理。
委托代理人：郑效军，浙ＸＸ鸟律师事务所律师。
委托代理人：纪智慧，浙ＸＸ鸟律师事务所律师。
被告：乐清市乐成街道中心村村民委员会。
负责人：柯雪乐，村委会主任。
第三人：洪式言等110人。
诉讼代表人：洪式言。
诉讼代表人：蒋燕金。
诉讼代表人：朱丁新。
委托代理人：周春萍，浙江时代商务律师事务所律师。
原告乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）与被告乐清市乐成街道中心村村民委员会（以下简称中心村村委会）、第三人洪式言等110人委托代建合同纠纷一案，本院于2013年11月5日作出（2013）温乐民初字第191号民事判决。原告广丰公司不服，提出上诉。温州市中级人民法院审理后于2014年4月28日作出（2013）浙温民终字第1981号民事裁定，撤销本院（2013）温乐民初字第191号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告广丰公司的委托代理人郑效军、纪智慧、被告中心村村委会的负责人柯雪乐、第三人洪式言等110人的诉讼代表人朱丁新、洪式言、蒋燕金、委托代理人周春萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广丰公司诉称：被告因中心村集体留用地乐清中心区c-b18地块村民安置商住楼项目（以下简称“中鸿嘉园工程”）进行工程代建招标，确定由原告中标。2010年4月14日，原、被告双方就代建事宜签订了《建筑工程（安置房）代建合同书》，约定：“被告委托原告建设中鸿嘉园工程，合同履约保证金5000000元，代建费用由代交土地出让金、房屋土建安装造价、工程建设其他费用三部分组成。其中，出让金由村民按户交纳；房屋土建安装造价按浙江省2003定额标准取费，材料价格按乐清市信息价计取结算，工程造价上浮8%；工程建设其他费用按实际支出票据计算。双方约定工程款付款方式为：1、施工到±0.00地坪付前已完成工程量90%工程款。2、施工至8层地坪付前已完成工程量90%工程款。3、施工至16层地坪付前已完成工程量90%工程款。4、主体封顶后7天内付前已完成工程量90%工程款。5、内外墙粉刷完成、水、电安装完成付前已完成工程量90%工程款。6、竣工验收后办理结算，7天内除留3%质量保证金及按总工程量10%作为办理房产保证金外，余欠工程款予以付清……被告应认真履行合同，按期向原告支付工程款。被告接到原告发出并由监理签署和被告认可的支付工程款通知书之日起，原告给予15天的免息期，到期仍未支付的，从第16天起罚滞纳金，滞纳金按应付未付工程款总额每日1%计算。由此造成停工，对原告造成的损失大于滞纳金的，被告仍须赔偿原告滞纳金之外的损失……”。合同签订后，原告依约向被告缴纳了5000000元履约保证金，并于2010年6月12日向乐清市招投标中心垫付土地招拍挂保证金55000000元，后转入市非税收入收缴中心专户。2011年9月11日，原告开始工程建设。2012年11月15日，原告顺利保质完成±0.00地坪施工，被告应依约向原告支付之前已完成工程量90%工程款，共计70449435元。但截止原告起诉之日止，被告只向原告支付了12980000元，余款57469435元未付，导致原告无法继续施工。给原告造成巨额经济损失。起诉要求：1、被告支付原告中心村集体留用地c-b18地块商住楼工程款57469435元；2、被告向原告承担上述未付工程款每日1%的滞纳金（自2012年11月30日起计算至实际支付上述工程款之日止，暂计算至2012年12月30日，暂定17240820元）；3、被告赔偿因拖欠工程款给原告造成的停工损失（按129015元／日自2012年12月7日起计算至实际恢复正常完全施工前一日止）；4、被告承担本案的全部诉讼费。后原告在举证期限内向本院提交增加诉讼请求申请书，要求增加第三人洪式言等110人对被告的以上义务承担连带责任的诉讼请求。
被告中心村村委会在原审中辩称：一、原告要求被告支付中鸿嘉园工程项目工程款57469435元无事实依据。因为原告并未于2012年11月15日顺利保质完成±0.00地坪施工，而且被告对原告认定工程款为70449435元有异议，上浮的8%不应在完成±0.00地坪施工时予以支付，被告已支付给原告共16320000元。二、被告不应支付滞纳金，因为原告尚未保质完成±0.00地坪施工，而且如果被告违约，合同约定的违约金过高，请求法院依法予以大幅度减少。三、原告要求被告赔偿因拖欠工程款给原告造成的停工损失不合理。请求驳回原告的诉讼请求。
被告中心村村委会在重审中辩称：原、被告于2010年4月14日签订的《建筑工程（安置房）代建合同书》是原中心村村委会主任黄永光与广丰公司及李如尹、王小存等五人背后进行操作，将该协议转卖了25500000元，与被告无关，该合同书签订的情况建房户和被告都不知情，该合同应该是无效合同。
第三人洪式言等110人陈述称：1、原告仅仅是被挂靠的关系，而实际代建施工者是王小存与赵章忠等人，应追加王小存等为被告。2、涉案的代建合同及补充协议是无效合同，原告的诉讼请求无事实和理由。3、涉案合同是个别人以村委会的名义签订，未得到全体业主的授权，是无效合同，且本案的业主是中鸿嘉园的二百多户建房户，每个建房户的权利都是独立的，原告要求110户第三人对所有涉案工程款承担责任没有依据。4、原告的第三项诉讼请求属于当庭变更，第三人对此不予认可。
另外，第三人洪式言等110人诉称：中心村留用地“c-b18地块”是国家征用乐清市乐成街道中心村集体土地后，为安置村民返还的回扣地，用于村民住宅建设。按照乐清市政府2007年政策，村民用回扣地建房时须委托房地产开发公司代建。2009年12月28日，被告根据村民代表会议决议，向乐清市国土资源局申请要求将上述回扣地公开挂牌出让。2010年6月开始，第三人等集资建房户按照村建房领导小组的通知缴交土地出让金，以取得上述地块。后被告多次通知要求建房户缴交建房款，并威胁如逾期将被处以月息30%的违约金。届时，第三人才知道被告于2010年4月14日未经第三人授权，以议标方式与原告签订了《建筑工程（安置房）代建合同》，并约定“房屋土建安装造价按浙江省03计价定额标准取费，材料价格按乐清市信息价计取结算，造价上浮8%”；同时获悉，原告收取案外人李如尹、林明华等人挂靠费2000000元，由案外人挂靠经营。2011年4月10日，挂靠在原告的李如尹等人将“c-b18地块”开发代建权以21500000元价格卖给王小存，并签订了《股权整体转让协议书》；王小存又将其中的50%建筑工程施工权以03定额不上浮不下浮的条件计价11000000元卖给赵章忠等人。第三人得知原、被告及案外人李如尹等人串通一气，挂靠开发并故意提高工程造价等情况后，拒绝缴交建房款。“c-b18地块”公开挂牌出让后，被告已丧失了该地块的使用权。第三人等集资建房户向村建房小组交纳相应的土地出让金，委托房开公司依法取得该地块的使用权，成为该地块的实际权利人。被告未经第三人授权，擅自与原告签订代建合同，显属越俎代庖，且原、被告恶意串通，提高工程造价，严重损害第三人的利益，原、被告签订的合同依法无效。原告违反法律、法规禁止性规定，出租资质，与案外人李如尹建立挂靠经营关系，让案外人李如尹与被告签订的代建合同依法无效。要求：1、确认原、被告于2013年4月14日签订的《建筑工程（安置）代建合同书》无效；2、原、被告赔偿第三人由此造成的一切经济损失。庭审中第三人撤回第二项诉讼请求。
原告针对第三人洪式言等110人诉称答辩称：1、中心村中鸿嘉园商住楼项目代建合同唯一合法的主体为村委会，村民联建小组不具有签约的主体资格，有以下二方面依据：一方面，我国《村民组织法》赋予村民委员会的基本权利；第二方面，第三人本身不具有法律地位，签订2010年4月14日的代建合同的原、被告主体是合法有效的，第三人把联建小组及建房户的权利无依据的扩大化了。2、第三人认为建房户是主体，正因为性质认定的错误，所以才会主张合同无效，第三人把委托代建合同与建设工程施工合同的法律关系搞错了，本案是审查原、被告签订的委托代建合同的有效性，至于原告与浙江中乐建设有限公司（以下简称中乐公司）的建设工程施工合同是否有效，属于另外一个法律关系。3、第三人称原告与村里个别人串通损害第三人利益，完全没有事实和法律依据。原告包括出资人王小存等人的行为是合法行为，代建人出资了，可以参与管理财务，也可以监督工程。4、第三人的110人中，柯雪乐不能成为独立请求权的第三人，且110人没有权利起诉原告或者被告，一个村的经济重大事务，应通过村委会去行使，村民与村委会是管理与被管理的关系，村民的权利已经被村委会吸收了。综上，请求判决驳回第三人的起诉。另外，因第三人对原告当庭变更第三项诉讼请求提出异议，本院庭后就此征询原告的意见，原告表示变更为按照原审时提出的要求被告赔偿因拖欠工程款给原告造成的停工损失3862938元进行主张。
被告中心村村委会针对第三人洪式言等110人诉称在原审中答辩称：第三人诉称原、被告于2010年4月14日签订的《建筑工程（安置房）代建合同书》无效，是错误的，该合同原、被告未恶意串通提高工程造价，损害第三人利益，故该合同与二份补充协议符合有关法律规定，合法有效。
被告中心村村委会针对第三人洪式言等110人诉称在重审中答辩称：同意第三人的陈述意见，原告要求被告承担这么多的责任，这些房子中没有一个平方米是被告的，被告为何要承担责任，本案的土地已经分给了271户建房户了，与被告无关。
原告广丰公司在本院指定的举证期限内提供以下证据，被告、第三人质证及本院认证如下：
1、原告营业执照、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格。被告及第三人对该证据真实性、合法性无异议，但认为原告仅是受挂靠单位，王小存与赵章忠等人是实际的施工者，应追加其为被告。本院对该证据予以认定。
2、统一征地协议书、统一征地（结算）协议书、统一征地补充协议书，证明涉案商住楼土地来源及性质是村集体留用地建设项目，建设主体是被告。被告及第三人对该证据真实性、合法性无异议。本院对该证据予以认定。
3、《关于乐成镇中心村集体留用地基建项目立项的批复》乐发改投资（2008）469号、乐清市发展和改革局建设项目征求意见联系单、乐成镇人民政府关于要求准予中心村返回地c-
b地块公开出让的请示［乐镇政（2010）4号文件］、乐清市国土资源局关于乐清市中心区c-b18地块（中心村安置用地）国有建设用地使用权公开出让有关问题的请示［（2010）8号文件］，证明原、被告之间的关系是委托代建关系，原告是被村集体借用开发资质，代为履行义务的主体，土地及建设相关款项的实际支付主体是中心村。被告及第三人对该证据的真实性、合法性无异议，认为该证据证实涉案地块由被告向国土资源局申请挂牌出让后，被告对土地丧失了所有权和使用权，当时中心村对合作开发商的要求是具备二级以上资质，但是为何乐清市国土资源局有关文件中对竞买人的范围却规定是具备二级以上资质或具备初步晋升二级资质条件的三级房地产开发企业？可见为何让原告代建，实际上是人为暗箱操作。本院认为该证据证实涉案地块招拍挂的情况，与本案有关联性，本院予以认定。
4、《建筑工程（安置房）代建合同书》、《中心村安置留用地代建补充协议书（一）》、《建筑工程（安置房）代建合同补充协议（二）》、会议记录、中心村对开发商合作开发村安置留用地的要求，证明原、被告的关系是委托代建关系，代建合同标的包括代建土地出让金、支付土建工程安装费用、支付工程其他费用等，不是一般的建设工程施工合同。被告及第三人对合同的真实性无异议，对其合法性有异议，认为2010年4月13日的代建合同书样本仅为版本，其中的甲方、乙方是不确定的，该合同经中心村村民代表会议通过，但不能代表全体建房户意见，且李如尹当时代表的是建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司），而2010年4月14日签订的代建合同中李如尹却代表的是原告，且4月13日签订的合同样本中对于造价的约定在4月14日的合同中已经进行了变更，有着几千万的差别，可见2010年4月14日签订的合同是个别人恶意串通，损害第三人利益；补充协议（一）中有20个人签字，但是有部分人不是村民代表，中心村村民代表是36个人，应必须有三分之二以上代表参与并经半数以上通过，且村民代表也不能代表二百多户建房户；对于7份会议记录的真实性、合法性均有异议，会议记录上均没有村民代表的签字，且会议记录里说明当时李如尹是代表建桥公司的；对于中心村对开发商合作开发村安置留用地的要求的真实性无异议，但2010年4月10日中心村会议记录中对安置留用地的开发提出了要求，对建筑商的决定权在于村基建小组，村民代表无权决定，且提到要选择经济雄厚，具有二级资质以上的开发商，说明当时即使村民代表讨论过，符合条件的也只有建桥公司，2014年4月14日的协议把乙方更换，并未经过村民代表大会通过，也没有经过二百多户建房户同意。本院对该证据的真实性、关联性予以认定，对合法性的认定在说理部分予以阐述。
5、中心村各小队回扣田指标数、落实回扣地协议书、乐成街道中心村集体留用地建设项目小组收款收据、一审庭审笔录第18页、二审庭审笔录第7页、关于强烈不同意追加第三人的报告、关于要求公正审理案件的意见（已经按合同支付款项的购房户意见），证明第三人主体不适格，原、被告之间的代建合同关系，以及村委会与被安置户之间的法律关系，是两种不同的法律关系，没有直接的利害关系；安置对象仅是本村村民，根据庭审中第三人自认，存在较多非本村村民，违反我国相关法律强制性规定，交易应属无效，不是合法权益的享有者。被告及第三人认为以上证据说明了村集体拿到回扣地后，把土地的安置建房指标分配到户，主体应该是建房户，且建房户中有很大部分将指标转让给外村村民，根据现有的司法判例，指标的转让合法有效，如果原告认为第三人主体不适格，原告就不应主张要求第三人对经济赔偿方面承担连带责任。对以上证据的真实性本院予以认定。
6、乐清市乐成街道中心村村民选举报告单、村民代表授权书，证明委托代建合同及其补充协议经村民代表会议讨论同意，程序合法，被告获得合法授权，与原告签署的委托代建合同合法有效。被告及第三人对证据真实性无异议，但认为不能证明原告主张的证明对象，可以印证村民代表为36人，所以很多会议记录通过是无效的。本院对该证据予以认定。
7、原告工商登记基本信息、乐清市规划建设局证明、房地产开发企业资质证书、委托书与公证书、竞买申请书、乐清市中心区c-b18地块（中心村安置用地）国有建设用地使用权挂牌出让结果、挂牌成交确认书、国有建设用地使用权出让合同的公证书、浙江省土地出让金专用票据、土地使用权证，证明原告主体合法性、持续性与股东情况，具备代建资格；原告签署《建筑工程（安置房）代建合同书》后按要求积极提供材料、委托人员参加该地块的招投标并成功中标、已签署国有建设用地使用权出让合同并办理相关公证并按照相关部门要求完成全部土地出让金的缴纳。被告及第三人认为，对以上证据真实性无异议，对其他证据合法性无异议，但对乐清市规划建设局证明的合法性有异议，认为该证明称原告初步具备晋升二级资质，就是专门为原告竞拍中心村地块做铺垫，是暗箱操作，原告当时根本不符合中心村对开发商的要求。本院对以上证据予以认定。
8、关于组建项目部实施目标承包经营的说明，证明原告与该公司股东林明华及李如尹、李云桂、王小存、王赞峰设立了项目承包经营法律关系；原告以项目承包经营的方式经营该项目的事实；原告通过派遣人员、参与财务工作等方式管理项目，上述经营主体之间的变更属于内部股东之间的局部调整。被告及第三人认为该证据不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，且原告在该工程中就是被挂靠的关系，是被租用资质。本院认为，该证据系当事人陈述，需其他证据证明，不能直接采用。
9、原告中鸿嘉园项目项目负责人任命书及变更登记，证明原告为代建项目任命和派遣负责人并参与管理。被告及第三人对该证据合法性有异议，认为是原告自己出具的所谓任命书，虽然经过工商局备案，但不能作为证据。本院对该证据予以认定。
10、中乐公司基本信息、乐发改投资（2012）43号文件、2012年3月22日《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、工程联系单，证明中乐公司承建中鸿嘉园工程项目的合法性和持续性；原告为完成委托代建项目，对项目进行报批、与中乐公司签署施工合同、参与代建项目管理，中鸿嘉园项目的实际施工主体系中乐公司，施工主体和程序均为合法。被告及第三人对工程联系单的真实性、合法性、证明对象均有异议，认为确切的说不能称为工程联系单，应为工程量报批表，且内容与实际情况不符；对其他证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告的证明目的，无论原告还是中乐公司，均为挂靠关系。本院对该证据证实中乐公司承建中鸿嘉园工程项目的事实予以认定。
11、工程预算书、工程联系单、催款告知函、工程停工报告、中心村村委会签收凭证、中心村中鸿嘉园建房工程缴款通知、乐清市乐成街道中心村紧急公告、村委会请求函、工程造价咨询报告书，证明中心村委托代建的中鸿嘉园项目，原告完成了±0.00的地坪施工，被告对此已经确认，但被告未依约向原告支付已完成工程量90%工程款（70449435元人民币），原告已将相关事实以及催款告知函、工程停工报告等以书面形式及时告知被告，被告负责人已签收。经鉴定，仅至2013年4月7日的停工损失已达到3862938元。被告及第三人对工程预算书的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为催款通知函及工程停工报告不能证实被告已经收到，被告签收凭证无法反映收到什么材料，而且缴款通知及紧急公告都是村委会中个别人的行为，不能代表被告真实意思表示，工程造价咨询报告的前提是建立在合同有效的情况下才能发生证明力，但本案合同无效。被告还认为工程造价咨询报告书是原告单方面去清算的，不能证明客观真实。本院认为，以上证据与本案有关联性，本院予以认定，虽被告及第三人对建设工程造价咨询报告及工程预算书提出异议，但并未提供反驳证据予以证实，亦未申请重新鉴定，故本院对以上证据予以认定，但对于原告主张的被告未依约向原告支付已完成工程量90%工程款为70449435元不予认定。
12、当庭提供会议记录簿，证明第三人包括柯雪乐等人在村委会会议中签字认可2010年4月14日《建筑工程（安置房）代建合同书》及其补充协议（一）、（二）内容的事实。被告及第三人认为过了举证期限不能作为证据使用，而且复印件也无法确认真实性，且会议记录总共有四张，只有最后一张有签名和落款，无法证实原告的证明对象。本院认为，因提供的证据为复印件，对该证据本院不予采用。
13、农村信用社业务委托书、进账单，证明原告向中乐公司支付中鸿嘉园工程款的事实，证明中鸿嘉园项目的实际施工主体是中乐公司。被告及第三人对其真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告主张的待证事实。本院认为，该证据结合建设工程施工合同及建筑工程许可证证实施工单位为中乐公司，本院予以认定。
14、最高人民法院民事案件解析《村民与村委会之间的法律关系问题的认定与处理》，证明根据最高人民法院相关案件审理实践认定，第三人与原告之间并无直接利害关系，将其作为第三人参加诉讼，违反了相关法律与司法实践。被告及第三人认为该证据与本案无关联性。本院认为该材料仅能作为参考，不能作为证据使用，本院不予采用。
被告中心村村委会在原审中提供了收款收据、浙江省农村信用社进账单、王小存的承认书、郑建敏的收条、三联收款收据、中国工商银行进账单、委托书、中心村村民代表选举结果报告单、村民代表授权书、会议记录、中心村对开发商合作开发村安置留用地的要求、《中心村安置留用地代建补充协议书（一）》、《建筑工程（安置房）代建合同书》（二份）、申请法院调取原告的复工记录、统一征地结算协议书等证据，被告在重审庭审中不出示，不作为证据使用。
第三人洪式言等110人在本院指定的举证期限内提供了以下证据，原、被告质证及本院认证如下：
1、国有土地出让合同、c-b18地块出让公告书，证明涉案土地系中心村安置地块，后由乐清市国土资源局收回挂牌出让的事实，说明被告已经丧失对涉案地块的所有权和使用权，无权处置该地块。原告对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为涉案土地性质属于安置地，政府回收挂牌出让，就是为了把土地性质改变，这样安置房才能领取房产证。被告对该证据无异议。该证据原告已经出示，本院已予以认定，对第三人主张的待证事实不予认定。
2、委托代建合同二份，证明被告未取得集资建房户授权与原告签订代建合同，且原、被告恶意串通，抬高价格，严重损害第三人利益，其中2010年4月13日签订的代建合同仅为样板，乙方并未确定，初步暂定建桥公司，而2010年4月14日的合同是未经村民代表会议通过的。原告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为原、被告并未恶意串通，抬高价格。被告对该证据无异议。本院认为该证据原告已出示，本院已予以认定，对第三人主张的原、被告恶意串通损害第三人利益的待证事实不予认定。
3、瓯江先锋节目播出视频光盘、温州晚报报纸，证明涉案《建筑工程（安置房）代建合同》系李如尹等挂靠原告名义签订，被告未取得集资建房户授权与原告签订代建合同，被告与原告及案外人恶意串通，损害第三人利益。原告认为视频是可以进行剪辑的，不能作为证据使用，且报纸报道失真。被告对该证据无异议。本院认为，对于新闻节目及报刊对该事件进行报道过这一事实本院予以认定，但对于第三人主张的李如尹等挂靠原告进行房地产开发及原、被告及案外人串通损害第三人利益的待证事实不予认定。
4、纪委调查报告，证明涉案《建筑工程（安置房）代建合同》系挂靠广丰公司名义签订，是未经过村民代表会议和村双委商定签订的，且涉案建房应由基建小组决定。原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能作为证据使用。被告对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，但该证据不能作为定案依据，仅作参考。
5、中鸿嘉园集资户名单，证明中鸿嘉园共有230户集资建房户，其中中心村村民占147户，外村户占83户，被告未取得集资建房户的授权与原告签订代建合同的事实。原告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为恰好证实大多数集资建房户已经把一部分钱交给村委会了，说明该工程与村委会有关，而且业主对于该工程由谁承建、定价是多少是明知的。被告对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，对于被告是否有权签订合同将在本院说理部分予以阐述。
6、股权整体转让协议书，证明《建筑工程（安置房）代建合同》系李如尹等人挂靠原告签订的。原告认为该证据与本案无关联，是另一个法律关系，并不违反有关法律规定。被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
7、申请调查涉案土地挂牌出让资料，证明涉案土地系中心村安置地块，后由乐清市国土资源局收回挂牌出让，出让后，被告已经丧失对涉案地块的所有权和使用权，其与原告签订代建合同是无权代理行为，合同应认定无效，且该合同系挂靠在原告名下签订的事实。原、被告对本院原审阶段向国土资源局调取的涉案地块出让等材料的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定，对于被告是否有权签订合同将在本院说理部分予以阐述。
8、介绍信（存根）、企业变更登记情况，证明建桥公司于2010年3月15日名称变更为浙江建桥房地产开发有限公司，经营项目为房地产开发；李如尹代表的是建桥公司，但与被告签订《建设工程（安置房）代建合同》时偷梁换柱，换成原告与被告签订协议，故该代建合同无效。原告认为该证据与本案无关联性，被告最终与哪家房开公司签订协议才是确定代建关系的主要依据。被告对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，但该证据无法证实第三人主张的合同无效的待证事实。
9、中心村安置房指标分配到户的目录，证明实际建房人是集资建房户，权利由集资建房户享有，被告无权代理建房户签订合同。原告对该证据的真实性无异议，但认为不能证明第三人主张的待证事实。被告对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，但该证据不能证明第三人主张的合同无效的待证事实。
10、赵章忠诉王小存、王三青民事起诉状、赵章忠、王小存身份证，证明赵章忠、王三青、王小存是中鸿嘉园项目的实际代建者和施工者。原告认为民事诉状只能证实该案进行了诉讼，是赵章忠个人主张，不能作为定案依据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且身份信息也与本案无关联性。被告对该证据无异议。本院认为，该证据仅能证实赵章忠诉王小存、王三青建设工程施工合同纠纷的审理情况，无法证实第三人主张的王小存等人是中鸿嘉园项目的实际代建者及施工者这一事实。
11、《合作承包乐清市乐成镇中心村中鸿嘉园工程建设施工协议书》、王三青与赵章忠签订的补充协议，银行转账凭条，证明中鸿嘉园项目的工程完全是由自然人施工，工程的实际开发者与施工者均为自然人。原告认为，该证据证实的内容仅有部分属实，原来李如尹等人投入工程的款项，后来进行了内部股东调整，股权转让给他人，但是项目部是合法设立，经过工商登记的，合同的转让并未违反法律规定，该证据与本案无关联性。被告对该证据无异议。本院认为，该证据证实了李如尹等人将股份转让给王小存、王三青等人的事实，本院予以认定，但无法证实第三人主张的王小存等人挂靠原告成为实际代建者跟实施工者这一事实。
12、建设工程施工合同（赵章忠与中乐公司之间签订）、收款收据、各班组承包协议、钢筋购销合同、工资发放名册、收款收据、领款收据、赵章忠诉王小存、王三青建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录，证明赵章忠、王小存等人才是中鸿嘉园项目的真正施工者，是借用原告及中乐公司的资质，无论是开发还是建设都是挂靠关系。原告认为该证据与本案无关联性。被告对该证据无异议。本院认为，本案为代建合同纠纷，建设工程施工合同为另一法律关系，与本案无关联性，本院对该证据不予认定。
13、浙江普法招标代理公司出具的工程预算书，证明二个预算结果连小数点都一致，非常不合理，说明鉴定结论不真实。原告认为二份工程预算书结论是一致的，如果被告及第三人对工程预算书的结果有异议，应在法定期限内申请重新鉴定。被告对该证据无异议。本院认为该证据证实了经二次核算的工程预算结论一致，无法证实第三人主张的原告提供的工程预算书不真实这一事实。
经审理查明：2004年6月25日，乐清市国土资源局和乐成镇中心村（现为乐成街道中心村）签订了统一征地（结算）协议书，征用中心村200.09亩土地，返还回扣地指标20.09亩，加上之前建虹路、文虹路等工程建设征用该村土地遗留的回扣地指标1.14亩，共计21.23亩，用于中心村从事开发经营、兴办企业及村民公寓住宅用地。具体位置安排在东靠旭阳路、南靠二环路的c-b18地块。2008年10月13日，乐清市发展和改革局对乐成镇中心村集体留用地建设项目进行立项（乐发改投资（2008）469号），该项目总建筑面积49530平方米，其中，村民公寓式住宅42530平方米，村集体“三产”用房7000平方米。2009年10月26日，原乐清市规划建设局通过了乐清市中心区c-b18地块（中心村安置用地）规划选址意见。该项目取名为中鸿嘉园商住楼，预算投资160000000多元，规划建设271套157平方米的商品房，7000平方米的村三产用房，建成的商品房及三产用房由村各生产小队根据被征用土地亩数进行分配。2008年上半年，中心村通过各生产小队推选，成立了安置房项目基建小组，组长为村委会主任黄永光，副组长为陈圣宝、王宝友，成员为朱丁新、郑元新等人。之后，村双委多次召开基建小组、生产队队长、村民代表会议，就安置房的建设方案进行讨论，确定委托房地产开发公司带资代建的形式对安置地进行开发。之后，李如尹、王小存等六人分别以建桥公司、乐清华鑫房地产开发有限公司等六家公司的名义向基建小组报名参与中心村安置房开发。2010年4月10日，村民代表会议商量确定了《中心村对开发商合作开发村安置留用地的要求》。根据村民代表会议确定的要求，只有李如尹一人向村委会交纳了押金，被告决定选择与李如尹商谈合作开发事宜。2010年4月13日，被告召开村民代表会议中确认：……由于李如尹暂定建桥开发公司（未正式落实），所以甲方乙方未写，其代建合同书内容供代表讨论后签字后为准……。并于当日由29名村民代表代表中心村方与李如尹签订了《建筑工程（安置房）代建合同》，约定：村委会委托房开公司建设安置房，代建费用包括代交土地出让金、房屋土建安装造价、工程建设其他费用。房屋土建安装造价费用包括：桩基础、地下室、房建、给排水、强弱电、消防设施、人防、附属工程、配套工程等；工程建设其他费用包括：1、政府部门配套费用：城建配套房、墙改、白蚁防治、质监、散装水泥、房屋测绘费等；2、咨询服务费：设计、监理、勘察、招投标代理预算、环评、工程可行性评估、气象防雷等；房屋土建安装造价按浙江省03计价定额标准取费以决算工程造价上浮8%。工程款付款方式为：施工到±0.00地坪付前已完成工程量90%工程款；施工至8层地坪付前已完成工程量90%工程款；施工至16层地坪付前已完成工程量90%工程款；主体封顶后7天内付前已完成工程量90%工程款；内外墙粉刷完成、水、电安装完成付前已完成工程量90%工程款；竣工验收后决算7天内除留3%质量保证金及按总工程量10%作为办理房产保证金外，余欠工程款予以付清；房产保证金待办理房产证的备案手续后7天内付清；质量保证金待竣工验收后满一年无质量问题7天内退还；甲方（村委会）必须按协议规定的付款日期向村民集资联建户收取代建工程款；该项目有关规费及土地出让金在摘牌（2010年4月28日）前每户交纳建筑面积每平方米1200元，摘牌后（即2010年6月15日）前继续交纳建筑面积每平方米2000元；上述两期土地出让金如在财政有多余部分退回，由房开公司退还村基建小组账户。村民逾期未交足部分先由房开公司承担垫付出让金，甲方村民在超出规定交款时间后一个月内按1.2分计算利息，二个月内未付出让金，按2分计算利息，三个月内未付出让金，按3分计算利息，超出三个月后如甲方村民未付出让金，房开公司将以摘牌价上浮10%，不计利息，予以无条件收购……。该合同书中甲、乙方处未签名盖章，中心村29名村民代表、李如尹在合同书上签名。2010年4月14日，由村委会主任黄永光代表被告与徐崇文（原告法定代表人）、李如尹代表的原告签订了《建筑工程（安置房）代建合同》，该合同除第二条第四项中代建费用约定“房屋土建安装造价按浙江省20—03计价定额标准取费，材料价格按乐清市信息价计取结算，工程造价上浮8%”与2010年4月13日签订的代建合同中第二条第四项中代建费用约定“房屋土建安装造价按浙江省03计价定额标准取费，以决算工程造价上浮8%”不同以及第五条工程款付款方式第1项“桩基工程完成后付已完工程量90%”与2010年4月13日签订的代建合同中第五条工程款付款方式第1项“施工到±0.00地坪付前已完成工程量90%工程款”不同外，合同其余条款均与2010年4月13日的合同条款相同。2010年2月2日，市政府同意该地块以底价275000000元公开挂牌出让。同年6月13日，原告以303000000元摘得该地块，并于6月21日与乐清市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。因第一次摘牌不成，时间变动，且第三人等人发现2010年4月14日原、被告所签合同中有关代建费用的约定与2010年4月13日29位代表与李如尹所签合同中代建费用的约定内容不同，建房户提出异议。为此，2010年4月25日、7月3日、7月11日等，中心村多次召集村民代表、生产队长、基建组成员、村双委等召开会议讨论有关建房事项，其中7月3日，村民代表召开会议对签订补充协议一事进行讨论并签名。2010年7月13日，20名建房小组长、生产队长、村双委成员（其中18名为村民代表）召开会议，在补充协议书（一）上签名，原、被告双方于同日签订了补充协议（一），约定：甲方（村委会）应在2010年6月14日——6月22日前按建筑面积每平方米交纳1200元，超期限按代建合同书规定落实；甲方第一期交款按建筑面积计算每平方米1900元，应在8月5日前交纳，乙方（房开公司）在三个月（2010年11月13日前）交财政多余款退回甲方建房户，超过期间乙方应计息给甲方建房户。甲方建房户不按期限交纳，按代建合同书规定落实。二、三期需交纳出让金则由乙方负责处置。房屋土建安装主体造价按浙江省03计价定额标准取费，以决算工程造价上浮8%。……。2011年9月21日，原、被告对原代建合同部分条款内容进行变更，又签订了代建合同补充协议（二），变更内容主要如下：一、原合同书第五条工程款付款方式的内容为：1-9项，现删去该条第1项的内容，原2-9项内容不变。二、原合同书第二条代建费用第4点代建费用（造价）第②目的内容，双方在2010年7月13日的中心村安置留用地代建补充协议书（一）已作约定，按原补充内容执行。三、双方今后在履行合同过程中涉及以上条款的，以本补充协议变更后的合同内容履行。……。此后，工程于2011年9月14日开工施工，2012年2月25日桩基施工完毕，2012年7月9日开始地下室底板施工，2012年11月15日地下室施工完毕。经有关机构进行工程预算，中鸿嘉园商住楼建设工程项目包括基坑围护工程、地下室工程、上部工程、幕墙工程、安装工程，不含外墙钢挂的总造价为163657752元（未含上浮8%造价），其中基坑围护工程未上浮造价为15894107元，地下室工程未上浮造价为56584736元，工程预算书由原、被告盖章予以确认。承建单位中乐公司于2012年11月15日将中鸿家园商住楼工程已完成1#楼裙房二层、2#裙房一层及3#楼裙房一层工程量的工程联系交由中鸿嘉园商住楼建设工程项目部中鸿嘉园项目监理部、原告及被告签名确认，目前工程施工到主体结构一层。工程施工期间，原告于2011年10月12日取得建设工程规划许可证，2012年3月22日，原告与中乐公司签订建设工程施工合同，2012年4月28日原告取得建筑工程施工许可证。因部分建房户未及时缴纳建房工程款，被告于2012年9月-12月间分别多次以在乐清日报上刊登催缴通知和发公告的形式向购房户催缴欠款。2012年12月，原、被告双方就建设资金到位问题发生纠纷。2012年12月15日，原告向被告发出停工报告通知，被告收悉后与原告协商，原告要求被告汇2000000元复工，被告同意后于2013年1月9日汇给原告2000000元，原告收款后施工了部分工程。2013年2月4日被告代付打桩款500000元。重审中经原告确认在施工过程中，被告分期支付了原告工程款共计16320000元，即：2012年9月7日付3300000元、10月15日付2000000元、10月26日付900000元、11月13日付180000元、11月23日付1000000元、11月30日付1700000元、12月3日付1000000元、12月10日付900000元、2013年1月9日付2000000元，2012年4月20日暂付安全措施费2000000元，2013年2月4日代付打桩款500000元，合计15480000元。2011年5月23日，原告向被告借款10000000元，双方约定月息为1.2%，同年6月3日，原告偿还被告借款本金5000000元，尚欠5000000元。2011年12月30日，原、被告双方经结算，原告应支付被告2013年2月28日之前利息840000元，该笔借款利息原告同意作为被告应支付原告的工程款。原告尚欠被告的5000000元借款本金及2013年2月28日之后的利息另外处理。被告已付的工程款（包括2013年2月28日之前的借款利息840000元在内）计16320000元。之后，原告向被告催讨工程款，因第三人对原、被告签订的合同效力有异议而拒交应付的建房款，导致被告无法收取集资款，原、被告发生纠纷而停工，导致诉讼。原审期间原告向本院申请对停工损失进行司法评估。本院委托有关机构进行司法鉴定，经评估，2012年12月7日至2013年4月7日的停工损失费用为3862938元。被告在原审期间亦向本院申请要求对涉案工程施工至±0.00地坪的工程款进行鉴定，但本院多次通知被告提供鉴定所需资料，被告均未提供，视为被告放弃鉴定申请要求。
另查明，在被告寻找合作开发公司时，李如尹、王三青、王小存、吴永乐、郑建敏、何胜坚等六人分别以建桥公司、乐清深港房地产开发有限公司、乐清华鑫房地产开发有限公司、乐清市蓝天房地产开发有限公司等六家公司的名义，分别向中心村基建小组递交了公司介绍信，报名参与中心村地块安置房开发。当时李如尹暂时代表建桥公司参与协商开发事宜。在缴纳押金时，李如尹因资金缺口较大，李如尹、林明华（原告股东）、王小存、李云桂、王赞锋等五人合伙，并由李如尹出面与被告商谈。2010年4月14日，由村委会主任黄永光代表被告与徐崇文（原告法定代表人）、李如尹代表的原告签订了《建筑工程（安置房）代建合同》。2010年5月14日，原告正式成立乐清市广丰房地产开发有限公司中鸿项目部，并任命李如尹为中鸿项目部经理。2010年5月25日，乐清市广丰房地产开发有限公司中鸿项目部注册登记，项目负责人为李如尹。李如尹等人在与被告签订合同后又按股份比例出资25000000元，加上之前的30000000元押金，共计55000000元用于交纳该地块公开挂牌出让保证金。2010年6月13日，原告成功摘牌后，该笔资金先用于交纳土地出让金，财政返还后直接作为项目启动资金。此后，李如尹、王小存等人产生矛盾，2011年4月10日，李如尹、林明华等四人将中鸿嘉园项目的股份转让给王小存、赵章忠等人，其他四人退出该项目。2011年4月21日，乐清市广丰房地产开发有限公司中鸿项目部负责人由李如尹变更为高妙乐。第三人在重审阶段提供了本院审理的（2014）温乐民初字第651号赵章忠诉王小存、王三青建设工程施工合同纠纷一案的证据材料作为证据，以主张中鸿嘉园商住楼工程无论是承建方还是施工方均为王小存等自然人，与原告及中乐公司均系挂靠关系，原、被告于2010年4月14日签订的委托代建合同及二份补充协议无效。
本院认为：关于本案争议焦点之一，即《建筑工程（安置房）代建合同》的性质问题。本案涉案土地原系三产返回地，经过村民代表会议表决同意，以政府挂牌出让的方式，将土地性质由划拨转变为出让，并同意由房地产开发公司代建。根据村民代表事先讨论同意的条款，村委会与原告签订了《建筑工程（安置房）代建合同》。此后，原告出面摘牌、代付土地出让金、以自己的名义取得涉案地块的土地使用权，并办理了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，负责该楼盘的开发、建设，代付所有费用。原告提交的其与中乐公司签订的工程建设施工合同，证实了建筑工程由中乐公司承建。故本案原、被告签订的《建筑工程（安置房）代建合同》实为委托代为房地产开发建设，不属于建设工程合同范畴。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，所要求的资质不同，受托代为建设单位需要具备房地产开发资质，施工单位需要具备建筑资质。
关于本案争议焦点之二，第三人提出的挂靠问题是否影响委托代建合同的效力。1、法律、法规对委托代建合同进行挂靠没有禁止性规定，故李如尹、王小存等人是否挂靠原告成为房产的实际开发者并不影响委托代建合同的效力。2、本案建筑工程施工者是中乐公司还是赵章忠等人挂靠中乐公司成为实际施工者，是委托代建合同履行过程中的问题，属另一个法律关系，建设工程施工合同是否有效不影响委托代建合同的效力。
关于本案争议焦点之三，即2010年4月14日签订的《建筑工程（安置房）代建合同书》及2010年7月13日、2011年9月11日签订的二份补充协议的效力问题。本案中鸿嘉园项目所涉地块是村集体留用地，根据乐清市政府有关文件精神的规定，村级安置留用地开发必须统一纳入招拍挂程序，但土地使用权属于中心村，涉案项目的建设主体为被告。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条第二款规定，村民委员会是基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，依照法律规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。因此村民委员会是本村农民集体财产的管理人，有权处分其管理的集体财产，且中心村村民代表选举时，村民以书面的形式将“村民会议除选举权、罢免权以外的其他议事、决策、监督权”授权给36名村民代表组','2018-09-22
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