陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕07刑终3号
原公诉机关陕西省略阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉森，男，1992年5月24日出生于陕西省略阳县，汉族，初中文化，农民，住略阳县黑河镇王家庄村黄家沟社。2016年6月3日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被略阳县公安局取保候审，同年12月5日被略阳县人民法院决定逮捕。现羁押于略阳县看守所。
辩护人余庆，陕西兴州律师事务所律师。
原审被告人李世贤，男，1979年10月25日出生于陕西省略阳县，汉族，小学文化，农民，住略阳县仙台坝镇任家院村老店子社。2016年6月3日因涉嫌犯非法买卖、储存枪支、弹药罪被略阳县公安局取保候审。
原审被告人张祁军，男，1984年9月11日出生于陕西省略阳县，汉族，初识字，农民，住略阳县黑河镇上营村黄家营社。2016年6月3日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被略阳县公安局取保候审。
略阳县人民法院审理略阳县人民检察院指控原审被告人王玉森犯非法制造、买卖枪支罪,原审被告人李世贤、张祁军犯非法买卖枪支罪，于二0一六年十二月七日作出（2016）陕0727刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人王玉森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员何远伟、李浩出庭履行职务，上诉人王玉森及其辩护人余庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年农历12月至2016年3月，被告人王玉森用自己的手机号码注册淘宝账号“wang森哥1992”，先后多次在网上购买射钉器、无缝钢管、激光瞄准器、可折叠握把、固定器等枪支部件，在黄家沟社自己家中组装火药枪3支，其中1支供自己使用，用于打鸟。2016年2月，王玉森在自己家中将另外1支火药枪以860元的价格卖给被告人李世贤，用于打鸟。2016年3月，王玉森在自己家中又将剩余的1支火药枪以760元的价格卖给被告人张祁军，用于打兔子，看护庄稼。2016年4月20日，经群众匿名举报，略阳县公安局办案民警将3支火药枪查获，同时查获军用子弹18发、射钉弹368发及钢珠1包。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定：送检的3支疑似枪支均为射钉枪改制的自制火药枪，以火药为发射动力，均有致伤力。
原审法院认为，被告人王玉森违反枪支管理规定，非法制造、买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪。被告人李世贤、张祁军违反枪支管理规定，明知是枪支而非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支各1支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。公诉机关提出判处被告人王玉森四至六年有期徒刑，判处被告人李世贤、张祁军三至四年有期徒刑的量刑建议符合法律规定，予以采纳。同时，被告人李世贤、张祁军符合缓刑条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，以被告人王玉森犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；被告人李世贤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；被告人张祁军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；扣押的自制火药枪3支、军用子弹18发、射钉弹368发及钢珠1包依法没收，由公安机关销毁。
上诉人王玉森上诉提出，涉案的三支枪中有两支枪是李世贤、张祁军出资，上诉人帮忙代买的，不是上诉人购买后转卖的，一审认定该事实有误；上诉人没有获利，没有造成严重社会后果，犯罪情节较轻，如实供述犯罪事实，自愿认罪，一贯表现好，其家庭困难，原审判决量刑过重，请求判处三年有期徒刑并宣告缓刑。辩护人提出相同辩护意见。
汉中市人民检察院出庭检察员意见，一审法院认定上诉人王玉森及原审被告人李世贤、张祁军犯非法制造枪支罪的事实清楚,证据确实、充分,一审判决量刑适当，建议二审法院依法裁判。
二审经审理查明，2016年1月，上诉人王玉森上网时发现用射钉枪改装后可用来打鸟，就用自己手机号注册的淘宝账号“wang森哥1992”在网上不同店铺购买射钉器、无缝钢管、激光瞄准器、可折叠握把、固定器、射钉弹等部件，在自己家中组装火药枪1支，用于打鸟。2016年2月，原审被告人李世贤与王玉森在朋友家闲聊时得知王玉森可以在网上购买部件组装枪支,遂交给王玉森860元现金让王帮忙购买1支枪和子弹,王玉森用自己的淘宝账号从网上购买组装枪支所需部件和三盒射钉弹,并将部件组装成完整的枪支后交给李世贤，李世贤将该枪支和子弹拿回家。同年3月，原审被告人张祁军与王玉森打电话时，王玉森称自己给朋友弄的枪打鸟好,张祁军提出让王玉森帮忙买一支枪，王答应。几天后，张祁军到王玉森家交给王760元现金请王帮忙购买1支枪,王玉森用自己的淘宝账号从网上购买相同的组装枪支所需部件和1盒射钉弹,并将部件组装成完整的枪支后交给张祁军，张祁军将该枪支和子弹拿回家用于看护庄稼。2016年4月20日，接群众匿名举报，略阳县公安局办案民警分别在王玉森家查获1支火药枪和7发射钉弹，在李世贤家查获已拆卸的火药枪1支、军用子弹18发、射钉弹278发及钢珠1包，在张祁军家查获已拆卸的火药枪1支，射钉弹83发。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定,从上诉人王玉森及原审被告人李世贤、张祁军家分别查获的3支疑似枪支均为射钉枪改制的自制火药枪，以火药为发射动力，均有致伤力。
上述事实，有经一、二审开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、到案经过、立案决定书证明，2016年4月20日，略阳县公安局黑河及两河口派出所接到群众匿名举报，民警在王元志（王玉森之父）家查获一支由射钉枪改装的枪支，询问得知该枪系王玉森从网上购买配件组装。根据王玉森供述，王玉森还分别帮李世贤、张祁军从网上购买配件并组装火药枪各一支，民警从李世贤、张祁军家分别查涉案枪支及子弹，通知王玉森、李世贤、张祁军到案接受调查，三人对犯罪事实供认属实。略阳县公安局于同年5月24日立为刑事案件查处。
2、证人王某某、张某某（王玉森父母）证言证明，2016年4月20日10点多，公安民警从他家西侧卧室电视柜后面查获一把由射钉枪改装的枪（黑色可折叠枪托、绿色握把、红黑相间枪绳，铁质枪管并带有黑色的红外瞄准器，长约1米多），枪里有一发疑似子弹（黄色弹身、红色子弹），之后民警在东侧卧室找到一个小木盒子，内装6发子弹，枪和子弹是他们儿子王玉森2015年腊月从网上买的零部件在家组装的。王玉森把枪组装好后校枪时打过，还打过鸟。2016年2月、3月份，王玉森还分别给李世贤、张祁军组装过一支枪。2016年4月20日，公安民警从他家搜出枪，他想保护孩子，就说枪是他的，还给王玉森打电话让王玉森别承认。
3、证人李某某、肖某某（李世贤父母）证言证明，2016年4月20日晚，公安民警从他家堂屋电视柜抽屉下拿出一个小箱子，从北面竹林里搜出一个编织袋，后李世贤和派出所的民警一起走了。4月23日李世贤回家，说前段时间让朋友在网上买了一支射钉枪被派出所的人查到了，说箱子里装的是射钉枪，编织袋里是子弹。他们没见过李世贤使用枪。李世贤的爷爷当过民兵，十几年前去世了。
4、证人任某某（李世贤居住村村主任）证言证明，2016年4月20日晚10点多，他配合两河派出所民警到李世贤家，问李世贤最近在网上买什么东西没有，后经民警做工作，李说托人在网上买了一支枪，并在堂屋电视柜最底层抽屉里拿出一个红色小塑料箱子，打开箱子，里面装了一把射钉枪，后带领民警在厨房边竹林里找到一个大编织袋，李世贤说里面是枪支部件和子弹，民警打开编织袋，里面有一根60公分长的钢管，上面带有瞄准镜，还有一些子弹、一根黑色枪带、18发军用子弹，一个绿颜色的塑料盒子，李世贤在场指认、登记、拍照后，民警把李世贤带走了。他们没见过李世贤使用枪支，村上宣传过缉枪治爆的政策。
5、证人郭某某（张祁军居住村村主任）证言证明，2016年4月20日晚10点多，他接到派出所民警电话说有人举报张祁军家中有枪支弹药等物品，他配合民警到张祁军家，询问张祁军和家里人，张说有一支改装的枪，已经坏了，好久没用了。随后张祁军从一楼客厅左侧卧室床柜中取出一个布口袋，里面是改装的枪支部件，黑色折叠枪托已经坏了，握把、枪管、套筒、瞄准镜都有，张祁军还从厨房隔壁一间空房子角落里，取出一个用塑料袋包着的子弹，里面有射钉弹和钢珠。民警在他见证下拍照扣押了这些物品，后传唤张祁军到派出所去接受调查。他们村上宣传过缉枪治爆的政策。
6、现场勘验检查笔录、查获记录及相关照片证明，2016年4月20日，公安民警分别从略阳县黑河镇王家庄村黄家沟社王玉森家西侧卧室电视柜后面查获1支由射钉枪改装的疑似枪支，7发子弹及射钉器、射钉弹外包装盒各一个；同日晚在略阳县仙台镇任家院子村李世贤家，从堂屋电视柜最底层抽屉里查获一射钉枪箱子，内装射钉枪1支，在李世贤带领下在厨房旁竹林里查获一编织袋，内装射钉弹278发、枪管1支（约60厘米）、套筒、枪托等部件及军用子弹18发；同日晚在略阳县黑河镇上营村黄家营社张祁军家从一楼客厅左侧卧室床柜中查获改装的枪支1支，从厨房隔壁一间空房子里查获射钉枪子弹83发。公安民警对查获的上述涉案的3支自制火药枪、射钉弹、钢珠、军用子弹等物品依法予以扣押。
7、辨认笔录及照片证明，经上诉人王玉森、原审被告人李世贤、张祁军分别对藏匿枪支的地点、校枪的地点，王玉森将枪交给李世贤、张祁军的地点进行了辨认；王玉森分别对自己购买配件后组装自己使用和交给李世贤、张祁军的三支改装枪支进行了混杂辨认，确定公安民警从王玉森、李世贤、张祁军家分别查获的改装枪支是王玉森从网上购买配件并组装的枪支。
8、扣押的3支自制火药枪、射钉弹、钢珠等物证照片，经一审开庭由王玉森、李世贤、张祁军辨认无误。
9、王玉森手机内存储的淘宝订单、交易信息、快递单据、领取快递信息复制件及相关照片证明，2016年1月16日、2月17日及2月22日、3月1日，王玉森通过淘宝网购买射钉器、无缝钢管、瞄准器、伸缩折叠握把、后托等配件并通过快递运送接受。
10、略阳县公安局黑河派出所、两河口派出所与所在村主任以及上诉人王玉森父亲王元志、原审被告人李世贤、张祁军与所在村委会签订的不得非法储存使用危爆物品枪支弹药承诺责任书证明，上诉人及原审被告人知悉不得非法储存使用危爆物品枪支弹药的相关管理规定。
11、陕西省汉中市公安局公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字[2016]057号枪支检验意见书证明，公安民警从王玉森、张祁军家查获的疑似枪支经鉴定，均为射钉枪改制的自制火药枪，以火药为发射动力，均有致伤力。
12、陕西省汉中市公安局公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字[2016]060号枪支检验意见书证明，公安民警从李世贤家查获的疑似枪支经鉴定，为射钉枪改制的自制火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力；送检的18发子弹，均为制式军用五六式7.62mm步枪子弹，均有致伤力。
13、视频光盘证明，办案民警在场情况下，上诉人王玉森能将查获的涉案枪支自行拆卸并组装成完整枪支。
14、原审被告人李世贤供述，2016年2月，他在朋友家和王玉森聊天时，王玉森说射钉枪改装后可以用来打鸟并将手机上改装好的射钉枪图片给他看了，他觉得买一个回去打鸟挺好的，就让王玉森帮他也在网上买一个，王玉森答应了。过了几天，他到略阳县两河口镇把860元现金给王玉森。过了一周左右，他打电话给王玉森，王说射钉枪到了，他到王的家里，看到王把射钉枪的零部件分散放在院子里，随后，王玉森就在院子里开始组装射钉枪，有一个多小时，就将枪组装好了，然后到后山的沟里去校枪，还教他怎样使用，当时枪没校好天就快黑了，他把改装好的射钉枪和278发射钉弹装在一个黄色的编织袋里带回家。由于枪没完全校好，他一直没有使用，4月20日上午，王玉森打电话说上面要来查枪，让把枪管子卸掉，他害怕被查，就把组装好的枪拆解了，把枪座和击发装置放在电视柜最底层，把枪管和子弹还有他爷爷（已去世）当民兵留下来的18发军用步枪子弹藏在房子右侧的竹林里。
15、原审被告人张祁军供述，2016年正月二十几，他和舅表弟王玉森在略阳县城吃饭闲聊时，他说家住的地方兔子多，老是糟蹋庄稼，能用夹子夹吧。王玉森说网上有一种射钉枪改装一下能打兔子。他问王能不能给他买一支，王玉森说可以，700余元就可以买一支。2016年3月份，他和王玉森打电话过程中，王说给朋友弄的枪打鸟还好，他就问有没有图片，王通过微信发来三张照片，照片里是组装好的枪，他看了后在微信上让王玉森给他买一支。过了几天，他到王玉森家给王760元，让王给他买一支这样的枪。大概过了一周，王玉森打电话让他去取枪，他在略阳县城比较忙，又过了三天，他到王玉森家，王正在院子里往枪上装瞄准器，装上瞄准器，他和王玉森到厕所旁的沟里去校枪，校好后，王玉森把枪给他，还给了一包子弹，他用编织袋把枪和子弹装上，骑摩托车带回家。把枪拿回家的第三天晚上，他用枪打了三次兔子，但没打上，回家时摔了一跤，把枪托摔坏了。4月20日中午，王玉森打电话让他把枪藏好，他把枪拆散成枪管、瞄准镜、可折叠枪托、射钉枪，放在一楼客厅西侧卧室的床柜里，剩余的子弹放在厨房隔壁空房子的角落里。
16、上诉人王玉森供述，2015年腊月，他在百度网站看到用射钉枪改装出来的枪能打鸟，就想买一支打鸟用。他通过自己手机号注册的“wang森哥1992”淘宝账号，在淘宝网上不同店铺花费700余元购买了射钉枪（配送一盒射钉枪子弹，100发）、无缝钢管、激光瞄准器、固定器、射钉枪通用后托，还买了一些铁砂子，通过支付宝付的款。四五天后，这些部件陆续通过百世通、中通、圆通快递寄给他，他在自己家中摸索组装成枪，并在家里不远的沟里打“黄怪”（一种鸟），没有打上，他就在家后面沟里的松树上校了枪，之后把枪拿回家放在电视柜后面。2016年2月，他和李世贤在朋友家聊天时说到自己做的射钉枪好，并在微信上给李世贤发了几张组装好的射钉枪图片，李世贤看了后让他帮忙买一支，他同意。过了两天，李世贤拿了860元现金到两河口给他。他用自己“wang森哥1992”淘宝账号在淘宝网购买了能组装一支枪的部件和三盒子弹，过了几天枪支部件和子弹分别寄到了，他给李世贤打电话，李到他家里，他在院子里当着他父母和李世贤的面把枪组装好，又到崖房沟去校了枪后交给李世贤带走了。同年3月，他给张祁军打电话时说到自己给李世贤买的射钉枪打鸟好，还在微信上给张祁军发了三张组装好的枪支照片，张祁军让给买一支，他同意给买。过了几天，张祁军到他家给了760元，第二天他以同样方式在淘宝网上购买了一支枪的部件，他给张祁军打了电话，张过了一天到他家，他把组装完整并到沟里校好后的枪给张祁军，张拿着枪就回去了。4月20日中午,他爸给他打电话让别承认枪是他的，就说枪是他爸的。他又分别给李世贤、张祁军打电话让把枪卸了藏好。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王玉森违反枪支管理规定，网购射钉枪等配件后组装成以火药为发射动力具有致伤力的非军用枪支1支，并接受原审被告人李世贤、张祁军购买枪支的委托和资金，分别为李、张二人购买成套配件后组装成以火药为发射动力具有致伤力的非军用枪支各1支，上诉人王玉森的行为构成非法制造、买卖枪支罪，原审被告人李世贤、张祁军构成非法买卖枪支罪。对辩护人及检察员二审庭审中提出本案以非法制造枪支罪定罪的意见，经查，原审被告人李世贤、张祁军主观上仅有非法买卖枪支的犯罪故意，上诉人王玉森不仅有接受委托代购成套枪支配件的行为并实施了组装、改装枪支的行为，故原公诉机关指控王玉森构成非法制造、买卖枪支罪，指控李世贤、张祁军构成非法买卖枪支罪成立。对上诉人王玉森及其辩护人提出交给李世贤、张祁军的两支枪系上诉人接受二人的委托和资金帮忙代买的，并非自己购买后转卖给李、张二人的意见，经查属实，予以确认。对上诉人和辩护人提出上诉人王玉森犯罪情节较轻，一贯表现良好，如实供述自己罪行，自愿认罪，家庭特别困难，建议对上诉人判处有期徒刑三年，并宣告缓刑的意见，经查，王玉森为自己购买1支成套枪支配件，为他人代购2支成套枪支配件，并将该枪支配件组装成3支以火药为动力发射枪弹的枪支，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第一款第（二）项的规定，个人非法制造、买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上的，应在三年以上十年以下判处有期徒刑，一审法院根据上诉人的从轻量刑情节在法定量刑幅度内已对上诉人予以从轻判处，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。综上，上诉人非法制造买卖枪支的事实清楚，原审判决量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范小朱
审 判 员 王 伟
代理审判员 田 梅
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张 钊