重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1123号
上诉人（原审原告）重庆市梁平县建筑工程总公司。
法定代表人谢世华，该公司总经理。
上诉人（原审原告）谢世华，男，生于1962年8月25日，汉族，重庆市梁平县人。
二上诉人共同委托代理人陈清桥，重庆文才律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人郑新明，重庆永图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高保明，男，生于1961年10月5日，汉族，重庆市梁平县人。
上诉人重庆市梁平县建筑工程总公司（以下简称梁平建筑总公司）、谢世华与被上诉人高保明企业承包经营合同纠纷一案，重庆市梁平县于2016年3月23日作出（2016）渝0228民初145号民事判决，重庆市梁平县建筑工程总公司、谢世华不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年1月16日，原告重庆市梁平县建筑工程总公司与重庆得顺物业发展有限公司签订了一份《建设工程施工合同》,约定：重庆得顺物业发展有限公司将其开发建设的世纪佳苑北区3号楼和4号楼4单元-7单元（即位于本县梁山街道三横街与梁柚大道交汇处的《枫丹雅苑二期工程》的3号楼和4号楼的4-7单元）的建筑工程发包给原告公司施工建设。同年1月21日，被告高保明以“高保明项目经理部”的名义与原告公司签订了一份《内部项目承包合同》，约定：原告公司将上述工程中的3号楼、4号楼4-5单元的修建工程承包给高保明施工建设；建筑面积为3号楼2595.14平方米、4号楼3500平方米，竣工后按实际面积计算；工程总价款为2697570元，单方包干价为：3号楼500元/平方米，4号楼400元/平方米；项目经理部应按工程结算总价款的1%上缴原告公司的管理费；工程实行平方米造价包干、节约归己，超支自负，付款办法工程款必须拨付到原告公司账户上，扣除应交税金和管理费后拨付项目经理部；工期为2006年1月26日开工至2006年10月26日竣工验收合格。合同签订后，被告高保明按照合同约定进行了施工，该工程于2006年11月20日竣工，后又另增加修建了化粪池，整个工程价款共计为2867738元。上述工程在施工过程中和完工后，被告高保明以借款形式从原告谢世华个人处领取预付工程款1010000元，从原告梁平建筑总公司处领取预付款150000元，以领条形式又分别向二原告领取工程款341650元和750000元；且原告公司经中国农业银行梁平县北正街支行、中国银行梁平县广场支行先后转账支付给高保明工程价款1195700元，二原告共计向被告高保明支付了工程款3447350元，扣除原告应支付给被告高保明修建上述工程款2867738元，原告多支付给高保明579612元。对2016年12月15日前的账务，原告公司及谢世华个人垫付的水泥款、税金、管理费、消防费、利息、河沙款，被告高保明向原告谢世华出具了一份清单，在原告处持有保存，但该清单中对上述款项二原告是否已经垫付或扣除没有明确,其中最后载明：“欠我=192420元”，且均无原、被告的签字署名，也未写明出具清单的时间。
另查明，在2005-2006年期间，原告梁平县建筑总公司曾向被告高保明还发包了梁平县公房回居房等其他工程，原告公司在本院（2014）梁法民初字第03542号一案中，主张多向被告支付的工程款实际为支付高保明修建的梁平县公房回居房等其他工程款。
梁平建筑总公司、谢世华起诉称：原告公司于2006年1月6日与重庆得顺物业发展有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将《枫丹雅苑二期工程》的3号楼和4号楼4-7单元的修建工程发包给原告公司施工建设。同年1月26日，原告公司将该工程中的3号楼和4号楼4-5单元的建设工程交由被告高保明承包施工，且双方为此签订了《内部项目承包合同》，约定：1、该项目为全承包，实行独立核算，自负盈亏；2、被告按工程总价款的1%向原告交纳管理费；3、被告所承包的工程税金由被告缴纳，由原告代扣代缴。之后，被告对上述工程进行了施工建设，并于2006年11月20日竣工验收合格。因被告在承包施工该工程的过程中，原告预支、预借和为其垫付的材料款等大于被告应结的工程款，不愿与原告进行工程结算。为此，原告曾于2014年11月4日向梁平县法院提起诉讼，该院于2015年6月24日作出判决，但对原告公司为被告代缴的税金142170元、垫付的水泥款42690元、河沙款30000元、消防设施费50000元及应收的管理费26977元和资金利息33000元没有判决，认为属另一法律关系，原告应另行主张权利，为此，现再次诉至法院请求判令被告给付原告公司的管理费28677元，支付为其代缴的税金151129.79、垫付的消防设施费50000元、支付谢世华为其垫付的水泥款42690元、河沙款30000元、工程预借款的资金利息33000元，合计335496.79元，诉讼费由被告承担。
高保明一审答辩称：原告诉称的工程是其挂靠于原告公司承包施工修建的，但工程至今没有结算，原告方不可能多支付了工程款。按照内部承包合同约定，所有的费用均应当由原告公司垫付,并已扣除后原告还欠被告19万多元，且梁平县法院（2014）梁法民初字第03542号民事判决书已经驳回了原告的诉讼请求。
一审法院审理认为，原告梁平建筑总公司与被告高保明签订《内部项目承包合同》，高保明以项目经理部的名义承包修建原告公司承建的“枫丹雅苑二期3号楼、4号楼4-5单元”的房屋建筑工程，由项目经理部按工程总价款的1%向原告公司交纳管理费，原告公司与被告高保明之间实际形成了一种挂靠经营合同关系，原告公司为被挂靠人，被告为挂靠人。被告高保明以原告公司的名义按照合同约定对上述工程进行了施工建设并已竣工，原告公司也按照合同约定已向被告将该处工程款支付完毕。现原告主张被告在修建上述工程中和完工后，原告以借款和领条形式及经银行转账方式共向被告支付工程款3447350元，减除原告应支付给被告的该处工程款2867738元，原告向被告多支付了579612元，其中包含了原告应向被告收取的管理费28677元、为被告代交的税金151129.79元、垫付的消防费50000元、水泥款42690元、河沙款30000元、资金利息33000元，共计335496.79元，请求判令被告分别返还给二原告。对此主张，原告举出的主要证据为高保明亲笔书写的一份结算清单和本院（2014）梁法民初字第03542号民事判决书，但结算清单上所载明的内容无法确认二原告没有将上述款项予以扣除；且该“清单”上无原告公司和谢世华及被告高保明的印章或签字署名，也无出具清单的时间，仅有“结清2006年12月15日前账务”和“欠我=192420元”等字样内容；同时该清单现在原告处保存持有，被告高保明又否认原告主张的事实，抗辩称：原告尚欠其192420元，该工程至今没有算账，原告不可能多支付工程款；并且由于在同一时期即在2005年至2006年期间，原告公司还向被告发包了梁平县公房回居房等其他工程，双方之间的工程款又未进行结算，原告方举出的证据又无法区分在该阶段支付的款项仅是为该处工程支付的款项，即无法确认原告就该处工程多支付了款项给被告高保明，在本院（2014）梁法民初字第03542号民事判决书中对原告主张的事实又未予以确认，因此，原告的主张因证据不足，不予支持应予驳回。判决：驳回原告重庆市梁平县建筑工程总公司、谢世华的诉讼请求。案件受理费3166元，由二原告承担。
重庆市梁平县建筑工程总公司、谢世华向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“本院认为……原告以借款和领条开工及经银行转帐方式共向被告支付工程款3447350元，减除原告应支付给被告的该处工程款2867738元，原告向被告多支付了579612元。”对这一认定，已由生效的(2014)梁法民初字第03542号民事判决书所确认，上诉人无异议。但紧接着，一审判决又认定:“原告向被告多支付了579612元，其中包括了原告应向被告收取的管理费28677元，为被告代交的税金151129.79元，垫付的消防费50000元……共计335496.79元。”上诉人认为：一审认定的多付的工程款579612元，其中包括了管理费……共计335496.79元，这一认定即违背了基本常识，又与生效判决相矛盾。在本案中，已查明被上诉人承包的各项工程应得的承包款共计2867738元，这当中并未扣除管理费、税金等共计335496.79元。如果扣除被上诉人应交纳的管理费等费用后，被上诉人应获得的承包费就只有2532241.21元(2867738元一335496.79元)，那么已付工程款3447350元减去应付工程款2532241.21元，上诉人就多付了915108.79元。因此，梁平县人民法院(2014)梁法民初字第03542号民事判决书中确认的多付工程款579612元，并未把上诉人应向被上诉人收取的管理费、税金等计算在内。对于以上计算结果，稍具常识和具有小学文化程度的人都能计算出来的，所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(一)、(二)款的规定，不需要当事人举证。同时，梁平县人民法院(2014)梁法民初字第03542号民事判决也已判定：管理费、税金、消防费等属另一法律关系。应另案处理。这就清楚明白地告之：管理费、税金等没有包含大多付的579612元之内。因此，一审判决认定管理费、税金、消防费、水泥款、河沙款、资金利息共计335496.79元包含在多付的579612元之内，是认定事实错误。
二、一审适用法律错误。在一审中，上诉人向法院提交了：1、《建设施工合同》；2、《内部项目承包合同》；3、《综合纳税申报表》、《发票税收通用缴款书》；4、梁平县人民法院(2014)梁法民初字第03542号《民事判决书》等证据。以上证据已充分证明：1、被上诉人应按工程款的百分之一向上诉人交纳管理费，应交管理费为28677元；2、应支付代交的税金142170元；3、应支付代交的消防设施费50000元。以上三项合计220847元。在一审中，原告向法院同时提交了被上诉人亲笔书写的《结算清单》。一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以了确认。同时认定被上诉人在一审中没有举证。而一审却认定：1、“无原告公司、谢世华、高保明的印章或签字署名。”而该判决已认定：“高保明亲笔书写的一份结算清单。”怎么能说没有署名呢？2、认定：“也无出具清单的时间，仅有结算2006年12月巧日前的帐务。”这一句话已清楚地表明：书写该《清单》的时间是在2006年12月15日或之前，怎么能说无出具清单的时间呢？3、一审认定：“但结算清单上所载明的内容无法确认二原告没有将上述款项予以扣除。”从清单上所列内容，并结合日常生活经验法则，能够推断出，直到2006年12月25日止，被上诉人所欠的水泥款、河沙款、利息、消防费等没有向上诉人支付。2016年12月15日以后，是否支付或支付了多少，应该由被上诉人举证，而被上诉人在一审中没有举证，被上诉人至少应承担举证不能的法律后果。对上诉人提交的以上证据，一审判决已认定：“原告举出的证据来源合法、内容真实，且与本案有关，可以作为本案证据予以采纳。”但一审判决却又以：1、被上诉人辩称：该工程没有结算，上诉人尚欠被上诉人192420元，上诉人不可能支付工程款；2、上诉人举出的证据无法区分出就是本工程的款项，即无法确认原告就该处工程多支付了款项；3、在梁平县人民法院(2014)梁法民初字第(2014)梁法民初字第03542号判决中，对上诉人主张的事实未予以确认。因此，原告的主张证据不足。上诉人认为：一审认定的以上三点没有任何事实和法律依据。对于第一点在(2014)梁法民初字第03542号民事判决书中已确认：双方对该工程已进行了结算，上诉人多支付工程款579612元，该判决已经发生法律效力，而一审判决却枉顾事实，编造理由，为自己的错误判决寻找根据。对于第二点，上诉人主张的不是要求被上诉人偿付已被(2014)梁法民初字第03542号判决确认的多付的579612元或其中的一部份，与之毫不相关，而是依据本案提交的《内部项目承包合同》应收取的管理费，代交的税金和消防规等费，完全能证明是“该处工程应收的款项，”主张的是应收而还未收到的款，而不是收回已经多付了的款，因此，不需要为多付了款进行举证。一审判决却以“原告方举出的证据又无法区分在该阶段支付的款项仅是为该处工程支付的款项，即无法确认原告就该处工程多支付了款项给被告高保明”为由，认定原告的主张证据不足，一审判决在未弄清原告的诉讼请求的情况下，就草率下判，已严重地损害了上诉人的合法权益。对于第三点，原告主张的事实在(2014)梁法民初字第03542号判决书中未予以确认的问题，上诉人以此判决书作为证据的目的，只是证明管理费、税金等在该判决书中没有作出判决，上诉人对本案的起诉不属于复复诉讼而已，是否对事实予以确认，不应当是审理本案的必要条件，因此，一审以先前判决对本案的事实没有“确认”为由，故而认定本案的证据不足，是没有法律依据的。上诉人认为：一审判决以以上理由认定上诉人的主张因证据不足，而适用民事诉讼法第六十四第和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，是适用法律错误，上诉人的证据是确实、充分的。因此，一审法院的判决认定事实和适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人管理费、代交的税金、代交的消防费等共计229806.79元。
高保明未作二审答辩。
本院二审审理中，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，梁平建筑总公司和谢世华在本案中主张的事实是高保明在承建《枫丹雅苑二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程中，梁平建筑总公司和谢世华为高保明代交税金151129.79元、消防费5万元，高保明并尚欠管理费28677元，要求高保明支付。
梁平建筑总公司和谢世华举示的证据，是2006年12月15日之前高保明领取的工程款凭据和梁平建筑总公司缴纳税金、消防费的发票等，而根据本案查明的事实，高保明领取的工程款不仅仅是本案《枫丹雅苑二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目的工程款，还包括梁平县公房回居房工程项目和双桂堂广场工程项目的工程款。虽然高保明从梁平建筑总公司和谢世华处领取的工程款总金额大于《枫丹雅苑二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目应收到的工程款，但是，梁平建筑总公司和谢世华举示的证据不能证明高保明领取工程款的总金额减除梁平县公房回居房工程项目和双桂堂广场工程项目的工程款后，梁平建筑总公司在《枫丹雅苑二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目为高保明垫付了税金、消防费，以及高保明欠付管理费。
梁平建筑总公司与高保明就《枫丹雅苑二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目，仅于2006年12月进行过算账，在梁平建筑总公司提交的一张算账清单上，高保明批注“欠我192420元”，其后多年以来，双方未再进行该工程项目的结算。因此，从双方这次算账的结果看，是梁平建筑总公司尚欠高保明工程款。
综上，梁平建筑总公司和谢世华主张的事实证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6332元，由梁平建筑总公司和谢世华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈思静