山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)聊刑二终字第45号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田汉甫。因涉嫌犯行贿罪，于2014年7月11日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年7月26被执行逮捕。现羁押看守所。
辩护人张孟松，山东鲁风律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人田汉甫犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2015年6月26日作出（2015）聊东刑初字第11号刑事判决，原审被告人田汉甫不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、行贿的事实
2009年，被告人田汉甫在得知聊城市体育训练基地（以下简称体育基地）有意进行房地产开发的信息后，告知了时任河北甲开发有限公司（以下简称乙公司）的聘任经理刘保然，刘保然给乙公司的负责人黄某某汇报后，乙公司同意做该项目，在参与该项目投标前，乙公司因资金紧张无法继续参与，田汉甫通过李某找到聊城市乙房地产开发有限公司（以下简称乙公司）出资人蒋某甲、黄某甲，因乙公司没有房地产开发资质，蒋某甲、黄某甲同意以乙公司的名义中标后接手该项目开发。
另认定，2009年9月26日乙公司在聊城市开发区工商行政管理局审核登记成立，法定代表人为黄某甲，股东另有蒋某甲、王洪伟。经黄某甲同意，同年11月27日在聊城振兴路工商银行，由负责账目的李某取款32万元，交付给刘保然，当时田汉甫在路边车里等候。同年11月底至12月期间，由被告人田汉甫开车与刘保然先后两次到济南，在山东省体育局家属院附近路边及聊城市体育训练基地主任孙某家中送给孙某现金共计30万元。同年12月13日，乙公司经过招投标程序，中标体育基地项目。
还认定，乙公司接手体育基地项目后，被告人田汉甫与刘保然被乙公司口头任命为该公司副总经理，并领取工资。双方经多次讨价还价，2010年8月5日，被告人田汉甫、刘保然、徐某、黄某某（刘保然代签）与乙公司的法定代表人黄某甲签订协议书，约定其四人为乙公司拿到体育基地项目、办理好土地开发的所有手续和证件，项目实施期间负责协调地方和公司的关系、保证工作顺利，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理；在体育基地楼盘销售到80%后，乙公司分四期支付给其四人500万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、乙公司私营公司设立登记、验资报告、身份证明等公司成立手续及证明，证实该公司2009年9月26日成立，法定代表人是黄某甲，股东另有蒋某甲、王洪伟，该公司没有开发房地产的资质。
2、谈判报告、供应商名单、开发建设方案文件投递统计表、报价人有关证件统计表、澄清函、谈判小组成员意见书，证实2009年12月13日对体育基地项目评审，评审结果衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司中标。
3、孙某的任职情况证明，证实孙某2005年8月至2011年5月担任山东省聊城市体育训练基地主任。
4、2010年8月5日黄某某、刘保然、田汉甫、徐某与乙公司签订的协议书，证实其四人为乙公司拿到基地生活区土地开发的项目，办理好开发手续等，乙公司支付其四人500万的报酬。项目实施期间，刘保然、田汉甫等人负责办好土地开发的所有手续和证件、协调地方和公司关系、保证工程顺利进行，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理。
（二）证人证言
1、证人蒋某甲的证言，证实乙公司没有开发资质，刘保然、田汉甫借用乙公司的资质拿到体育基地项目后，给了乙公司。2010年初，其和黄某甲口头任命刘保然、田汉甫为乙公司副总，发给他们一份工资，负责项目的对外关系、规划设计、参与施工队伍招标等，后来和刘保然、田汉甫谈的具体数，给他们500万元包干，包括请客送礼、办理相关手续等。开始乙公司的账目由李某负责，刘保然在财务上支钱是黄某甲同意的，具体干什么不知道，最后算账时从500万元里结算。
2、证人黄某甲的证言，证实2009年其与蒋某甲为投资体育基地项目成立的乙公司，和田汉甫、刘保然约定，由他们代表乙公司拿下基地项目并办理完手续后，交给乙公司做，乙公司不会亏待他们，2010年8月5日其代表乙公司和他们签订500万元的协议。2010年7、8月份，刘保然、田汉甫提出为便于开展工作，让在公共场合喊他们副总，公司发给他们一份工资，他们负责协调关系、跑手续、招施工队伍及考察。刘保然在财务上支取了100多万元，拿钱时只说需用钱，没有说干什么，反正都包括在500万元里。2011年底其撤出了乙公司，但没有变更法定代表人。
3、证人黄某乙的证言，证实2010年7月，其任乙公司的执行经理，刘保然、田汉甫是副总，没有正式的任命文件。当时说好由刘保然、田汉甫借河北乙公司的资质拿下项目交给乙公司做，他们再负责把所有的规划等各项手续跑下来，乙公司共给他们500万元包干，工资不在500万元里。他们负责协调公司的对外关系、规划设计、工程监督、参与施工队伍的招标。其在聊城期间，刘保然经手领过80万元，没有下账，反正都在500万元里。
4、证人孙某的证言，证实2009年底在体育基地项目招标前，河北乙公司的刘保然分两次到其家里送现金30万元，其中一次记得看见田汉甫在小区大门口站着，他的车停在路边。
5、证人张某的证言，证实其接任李某负责乙公司账目，刘保然共从帐上借款110万元，其回湖北老家时因匆忙将他借款的单子丢了，没有下账，其和接替的会计蒋某乙说了。
6、证人蒋某乙的证言，证实张某没有将刘保然借款的手续交给自己，她说当作黄某甲的投资成本，以后算账的时候再说。
7、证人李某的证言，证实公司成立后其管过一段时间的公章、支出单据，但没有建账，根据黄某甲安排，到工行振兴路支行和刘保然见面、取款，借给过刘保然32万元。
8、证人黄某丙的证言，证实其是乙公司的董事长，刘保然代表公司在聊城做过一个项目，后来他跑基地项目是他个人的事情，他和其大哥黄某某熟悉，跑基地项目时他借用了鑫城的名义，其大哥没有参与该项目，应该是其大哥让刘保然借用了资质，其不知道刘保然给别人送礼的事。
9、证人徐某的证言，证实其知道刘保然和乙公司签订500万元的协议，其参与和刘保然一起跑乙公司的开发手续，刘保然给其出资10万元买了一辆汽车，至今还没有和乙公司算账。
（三）共同作案人刘保然的供述，证实其通过田汉甫得知聊城体育训练基地生活区建设项目，其联系了乙公司的总经理黄某某，乙公司同意做该项目，一开始与乙公司总经理黄某某、田汉甫、徐某跑这个项目，其和田汉甫都可以参与利润股的利润分配。2009年7月左右，河北乙公司资金跟不上，只好退出，由聊城乙公司来接这个项目，这时候，这个项目还没招标成功。乙公司与其和田汉甫、黄某某、徐某约定，由他们负责用乙公司的名义参加招标，中标后，再负责该项目的土地、规划手续的审批，处理四邻关系，跟基地协调关系等，乙公司给他们报酬，2010年8月份，签订了500万元的协议书。为中标体育基地项目，其和田汉甫两次送给孙某30万元。
（四）被告人田汉甫的供述，证实在体育基地项目招标前，其听刘保然说为了中标得给孙某送礼，还说他从会计处拿了钱，后来其开车和刘保然两次到济南给孙某送了30万元，这30万元包含在协议约定的500万元里。
（五）文件检验鉴定书，证实乙公司与刘保然等人所签订500万元的协议书中，刘保然及黄某某的签名系刘保然书写。
二、非国家工作人员受贿的事实
乙公司在开发建设体育基地项目期间，2010年10月被告人田汉甫伙同刘保然利用担任乙公司副经理的职务便利，收受承建体育基地项目的建筑商刘某现金10万元，为其谋取非法利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、2010年8月5日刘保然、田汉甫等人与乙公司签订的协议书，证实刘保然、田汉甫等人在体育基地项目实施期间，负责办好土地开发的所有手续和证件、协调地方和公司关系、保证工程顺利进行，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理。
2、评标报告、招标文件、工程量清单报价表、工程量清算报价表等相关文件，证实体育基地住宅施工招标，山东聊建金柱建设集团有限公司中标。
3、刘某的账户交易明细、个人业务交易单，证实2010年10月16日到帐30万元、取款10万元。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，证实体育基地项目住宅施工招标前，其通过关系找到刘保然和田汉甫，他们是乙公司的副总，参与施工队伍的考察，让他们不要阻挡其施工和中标，在施工时也能给予照顾。2010年10月的一天，其给他们送了10万元，该款是其从昆仑大酒店联众置业借款，田汉甫开车拉着刘保然在体育基地附近，当时交给了刘保然，刘保然并说让其好好干，他们都参与结算，到时吃不了亏，后其在笔记本上故意写成是保金。
2、证人杨某的证言，证实2010年刘某让其给他找个活干，其给刘保然打过电话，说刘某干的不错，之后就没有再管，没有说过回扣的事情。
3、证人蒋某甲的证言，证实中标体育训练基地项目后，刘保然、田汉甫把该项目给乙公司了，于2010年初其和黄某甲口头任命刘保然、田汉甫为乙公司副总并给他们发放工资，他们负责参与施工队伍招标等，对施工队伍的进场他二人都参与了。
4、证人黄某甲的证言，证实2010年7、8月份，刘保然、田汉甫提出为便于开展工作，让在公共场合喊他们副总，公司给他们发一份工资，他们负责协调关系、跑手续、招施工队伍及考察。
5、证人黄某乙的证言，证实2010年7月其任乙公司的执行经理，刘保然、田汉甫是副总，没有正式的任命文件，他们负责协调公司的对外关系、规划设计、工程监督、参与施工队伍的招标。
6、证人孙某的证言，证实刘保然、田汉甫、蒋某甲、黄某乙都参与施工队伍的招标、考察。黄某甲是大股东，黄某乙负责全面工作，刘保然、田汉甫协助开展工作。开标时刘保然参加了，田汉甫也去了，定标时田汉甫是否参加不记得了。
7、证人梁某的证言，证实开标时体育基地项目有其和孙某，乙公司有黄某甲、蒋某甲、刘保然、田汉甫，孙某提议让刘某施工，别人都没有提不同意见。
8、证人武某的证言，证实体育基地单位有关人员和乙公司刘保然、田汉甫等人一起考察的施工队伍，2010年10月开招标会时刘保然参加了，田汉甫也参与了招标会。
9、证人林某的证言，证实刘保然、田汉甫参与了考察施工队伍和定标会。
（三）共同作案人刘保然的供述，证实其经手收受刘某10万元，但辩解并不是索要，其和田汉甫接受刘某现金10万元，其所拿5万元后来在办理乙公司房产开发手续时用于给开发区规划局垒院墙支出了。
（四）被告人田汉甫的供述，证实其听刘保然说刘某通过一个姓杨的人介绍参加投标，让他们帮忙，事情办成后都弄点回扣。2010年下半年的一天，其开车拉着刘保然到聊城体育训练基地，刘某给了刘保然10万元。后来其买汽车保险及家用，给刘保然要了3万元，就是刘某给的回扣。
原审判决认定上述事实的综合证据有：
被告人田汉甫的户籍证明，证实其身份的基本情况。
原审法院认为，被告人田汉甫伙同他人为谋取个人不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；其作为公司管理人员伙同他人，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对被告人田汉甫依法应予数罪并罚。根据被告人田汉甫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第一百六十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十一条之规定，以行贿罪判处被告人刘保然有期徒刑五年，以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘保然有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。
宣判后，被告人田汉甫不服，提起上诉，其上诉理由有：1、上诉人田汉甫是乙公司员工，向孙某行贿30万元，代表乙公司的职务行为，所以是单位行贿；2、一审判决认定田汉甫犯非国家工作人员受贿罪证据不足，事实不清，其不构成该罪；3、即使上诉人田汉甫构成非国家工作人员受贿罪亦应以受贿5万元数额量刑。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由相同。
经二审查明的事实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于向孙某行贿30万元的定性问题。审理认为：第一，上诉人田汉甫和刘保然为谋取个人利益最先提议并启动运作聊城市体育训练基地项目。上诉人田汉甫及同案犯刘保然的供述证实，田汉甫得知体育训练基地有意进行房地产开发的信息后，与刘保然商议运作该项目，便联系了乙公司负责人黄某某，乙公司同意做该项目，并许以报酬。其后，刘保然、田汉甫、黄某某多次与孙某见面商谈项目。
第二，刘保然、田汉甫与乙公司在运作体育基地项目上是一种合作关系，刘保然、田汉甫运作该项目并积极向孙某行贿30万元主要为了挣取报酬。在案证据书证黄某某、刘保然、田汉甫、徐某与乙公司签订的协议书、上诉人田汉甫的供述、同案犯刘保然的供述、证人蒋某甲、黄某甲、张某、黄某乙、李某、徐某的证言证实：1、在运作基地项目上刘保然、田汉甫与乙公司之间系合作伙伴关系。在乙公司因资金紧张无法继续参与该项目投标的情况下，刘保然、田汉甫又主动通过李某找到蒋某甲、黄某甲，向他们介绍体育训练基地项目，并最终与蒋某甲、黄某甲达成合作协议：由黄某甲、蒋某甲出资成立聊城乙公司实际承揽该项目，因乙公司无二级开发资质而借用乙公司的资质，由刘保然、田汉甫以乙公司名义具体跑项目，待刘保然、田汉甫以乙公司的名义中标后由乙公司接手该项目开发，然后刘保然再以乙公司名义继续跑土地、规划等开发手续。2、刘保然、田汉甫运作体育基地项目为了完成他们与乙公司之间的协议，从而挣取报酬。在协商之初，乙公司便口头许诺给付刘保然、田汉甫等人报酬，关于报酬、借用资质费等双方经多次讨价还价，于项目中标后最终书面确定为500万元。在运作项目过程中，刘保然已从乙公司中借支了110万元，并由其支配，亦印证了上述事实。
第三，行贿款30万元系乙公司提供不影响刘保然、田汉甫行贿性质的认定。审理认为，向孙某行贿所用的30万由乙公司提供给刘保然，因刘保然、田汉甫与乙公司系合作关系，在项目上有共同利益，该款项是刘保然、田汉甫向乙公司借支还是支取都合乎情理，但无论是借支还是支取，均不影响刘保然、田汉甫的个人行贿罪名的成立。
第四，关于田汉甫及其辩护人所提“田汉甫是乙公司员工，代表乙公司的职务行为，所以是单位行贿”的辩解理由和辩护意见不成立。经查，在案证据证实刘保然、田汉甫在中标训练基地开发项目过程中与乙公司是一种合作关系，当时参与人刘保然、田汉甫与黄某甲、蒋某甲供证一致，且有书证合作协议印证，足以认定。因此，上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，纵观整个犯罪过程，上诉人田汉甫伙同刘保然积极运作体育基地项目招投标是为了通过运作项目中标来从乙公司挣取报酬，系为谋取个人利益，因此上诉人田汉甫向孙某行贿30万元应以行贿罪定罪处罚。至于乙公司是否向孙某行贿，是否构成犯罪，不影响刘保然、田汉甫的个人行贿罪的成立。
关于上诉人田汉甫及其辩护人所提“一审判决认定田汉甫犯非国家工作人员受贿罪证据不足，事实不清，其不构成该罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人田汉甫的供述、共同作案人刘保然的供述均证实刘某为能够中标体育基地建设施工项目和顺利施工让刘保然、田汉甫帮忙，刘保然、田汉甫均答应帮忙，并在刘某中标后共同收受刘某行贿款10万元，上述事实与证人刘某的证言相互印证，供证一致，足以认定田汉甫与刘保然共同受贿的事实。因此，上诉人田汉甫及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人田汉甫及其辩护人所提“即使上诉人田汉甫构成非国家工作人员受贿罪亦应以受贿5万元数额量刑”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人田汉甫与刘保然系共同商议并共同收受刘某行贿款10万元，二人均应对共同受贿数额10万元承担刑事责任。因此，上诉人田汉甫及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田汉甫伙同他人为谋取个人不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；其作为公司管理人员伙同他人，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人田汉甫犯数罪应予数罪并罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 茹 博