广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终1439号
上诉人（原审被告）：赵素力，女，汉族，1966年9月26日出生，住广东省佛山市南海区，。
委托诉讼代理人：王淑清，广东群立泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗伟祥，男，汉族，1972年12月20日出生，住广东省佛山市南海区，。
原审被告：王粤，女，汉族，1985年12月28日出生，住广东省佛山市南海区，。
上诉人赵素力因与被上诉人罗伟祥、原审被告王粤民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9822号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
罗伟祥向一审法院起诉请求：1.赵素力、王粤共同清偿借款60000元；2.诉讼费由赵素力、王粤负担。
一审法院认定事实：2014年5月29日，赵素力向罗伟祥出具《借据》一份，内容为：兹有赵素力向罗伟祥先生借到现金60000元作为资金周转，并承诺于2014年12月30日前一次性还清。借款人承认在2014年5月29日将借款通过转账或现金的方式给付，本人确认收到该款项。同日，赵素力出具《收据》一份，确认收到罗伟祥交来的现金60000元。
2014年5月29日，王粤（抵押人，甲方）与罗伟祥（抵押权人，乙方）签订《汽车抵押合同》，约定甲方自愿将其拥有合法处分权的下列财产抵押予乙方，作为王粤（借款人）与罗伟祥（出借人）于2014年5月29日签订的《借款合同》项下借款的抵押担保。一、抵押物本田品牌，飞度型号的汽车壹辆，车辆牌号为粤Ｅ×××××，发动机号为4*******，车架号为LHGGE6735C******。甲方承诺上述抵押物车辆的实际价格为60000元。二、抵押担保的范围上述《借款合同》项下的额借款本金为60000元及其利息。同日，王粤作为保证人签订《融资服务担保书》，内容为：“鉴于贵公司向（下称“委托方”）提供融资服务，且委托方于年月日签署编号为的《融资服务协议》，本保证人已了解并同意‘协议’所有条款，并应“委托方”要求，现本保证人同意为上述协议中委托方的全部义务向贵公司保证如下：（保证条款略记）”。上述《融资服务担保书》的“委托方”、时间及编号一栏均为空白。2014年5月30日，王粤所有的车牌号为粤Ｅ×××××号飞度牌小轿车（发动机号：4*******、车架号：LHGGE6735********）办理了抵押登记，登记抵押权人为罗伟祥。
诉讼中，赵素力陈述，其曾通过微信转账还款给罗伟祥，其中部分通过微信直接转至罗伟祥的微信账号，部分通过微信直接转账到罗伟祥的银行账号，针对案涉款项已偿还45000元本金，尚欠15000元本金；双方有约定利息为四分，2015年7月前偿还的都是利息，具体金额记不清。2015年7月双方再约定每月偿还5000元来偿还借款本金，赵素力偿还了本金9个月，作为本金已经偿还了45000元。罗伟祥陈述，双方原约定月利息2550元，但赵素力只按期偿还了第一、二期利息，后分别支付3000、5000元等数次款项，已归还的总数记不清楚，但连利息都未清偿，罗伟祥现自愿放弃利息部分；2015年7月双方没有再约定每月偿还5000元来偿还借款本金，赵素力所归还的款项都是偿还利息。
一审法院认为，罗伟祥与赵素力存在真实的借贷关系，有赵素力出具的《借据》、收据为凭。赵素力向罗伟祥出具收据确认收到罗伟祥出借的款项60000元，赵素力没有对借款本金提出异议，故法院确认罗伟祥向赵素力出借的借款本金为60000元。现借款期限已过，赵素力称其向罗伟祥偿还了45000元本金，但在法院指定的举证期限内没有提供相应证据予以证明，罗伟祥对此亦不确认，故法院认定赵素力应向罗伟祥偿还借款本金60000元。双方没有在《借据》中约定利息，虽然诉讼中双方均陈述曾经有约定利息，但双方对利息约定的陈述不一致，且均未能举证证明各自陈述的利息标准，故应视为双方没有对利息进行约定。罗伟祥自愿放弃利息请求，是罗伟祥对自身权利的处分，法院予以照准。
王粤与罗伟祥签订《汽车抵押合同》，约定王粤自愿以其所有的车牌号为粤Ｅ×××××号飞度牌小轿车抵押给罗伟祥作为王粤与罗伟祥于2014年5月29日签订的《借款合同》项下的借款的抵押担保。结合本案的借款凭证及罗伟祥的主张，法院认为上述《汽车抵押合同》约定的借款人并非王粤而是赵素力，王粤自愿以其所有的小轿车为赵素力与罗伟祥的案涉借款提供抵押担保。双方已依法办理粤Ｅ×××××号小轿车的抵押登记，该抵押已成立并发生法律效力，现赵素力未能按约定偿还借款，罗伟祥有权对王粤所有的粤Ｅ×××××号牌小型轿车在折价或变卖、拍卖所得的价款范围内享有优先受偿权。另，罗伟祥提供了王粤签订的《融资服务担保书》，但该担保书的内容为空白，没有具体约定提供担保的借款，罗伟祥虽主张该担保是为案涉借款而作，但未能举证证明，故罗伟祥请求王粤对赵素力的借款承担共同清偿责任，缺乏依据，法院不予支持。
赵素力、王粤经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、赵素力应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金60000元予罗伟祥；二、赵素力不履行判决第一项债务时，罗伟祥有权对王粤所有的粤Ｅ×××××号牌小型轿车在折价或变卖、拍卖所得的价款范围内享有优先受偿权；三、驳回罗伟祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取650元（罗伟祥已预交），由赵素力、王粤负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予罗伟祥，法院不另收退。
赵素力上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由罗伟祥承担。事实与理由：一、一审法院未查清本案中还款的事实，导致误判。罗伟祥一审中已明确表示，赵素力已经偿还了第一、二期利息，后来也分别多次支付3000元、5000元，只是记不清具体数额，其仅对赵素力所主张已偿还45000元的事实不予确认。一审法院认为赵素力没有任何证据证明还款，与罗伟祥的陈述相悖，导致错误判决。二、一审法院虽然已经正确认定本案没有利息约定，但对赵素力已经偿还的款项未予扣减，仍错误判决偿还60000元本金。三、一审法院认定的事实与判决结果相矛盾。罗伟祥主张扣押王粤的车辆是本案的借款担保，但未能举证证明，一审法院对此予以认定，但又判决罗伟祥对该非法扣押的汽车折价或变更的价款中优先受偿，明显矛盾。四、本案的真实事实是赵素力已经还清了所有借款。赵素力虽然向罗伟祥借款60000元，但除已偿还的本金外，罗伟祥还拿走赵素力两套中脉床垫和床上用品，价值50000多元，当时双方已经口头达成借款结清的协议。赵素力因疏忽未拿回借条，是罗伟祥背信弃义再次起诉。
被上诉人罗伟祥辩称，本案借款双方口头约定月利率4%，赵素力只偿还了第一、二期的利息。王粤的汽车是办理了抵押手续，合法有效。对于床垫问题，罗伟祥确实是拿走了两套，但当时赵素力说没有能力偿还本金和利息，床垫按5折计算当作利息，并非双方已结清了借款。
原审被告王粤在二审期间没有发表陈述意见。
本院二审期间，上诉人赵素力向本院提供了如下证据：1.赵素力自己制作的还款记录；2.银行转账对应的银行流水、微信流水；3.中脉公司的证明、拿床垫的日期；4.粤Ｙ×××××号车的协议。被上诉人罗伟祥向本院提供了如下证据：1.赵素力签名的合约、2015年6月7日签订的协议；2.2014年11月28日的借据、2014年5月29日的借据和收据。原审被告王粤在二审中没有提供新证据。对于上述证据的认证在本院认为部分论述。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
二审查明，在一审庭审中，罗伟祥陈述双方口头约定利息四分加上每月150元的GPS定位费。另外，一审法院于2016年7月27日向双方作询问调查，法官询问：“被告实际已经偿还了多少欠款给原告？”罗伟祥回答：“原被告原约定月利息2550元，但被告只按期偿还了第一、二期的利息，后来分别支付3000、5000元等数次款项给我，已归还的总数记不清楚，但连利息都未清偿。原告现自愿放弃利息部分。”法官询问：“双方借款时有否约定利息？”赵素力回答：“有约定月利息为四分，2015年7月前偿还的都是利息，具体数额被告记不清，2015年7月双方再约定我每月偿还5000元来偿还借款本金，我偿还了本金9个月，作为本金我已经偿还了45000元。”
再查明，2015年6月7日，赵素力向罗伟祥出具手写的《协议》一份，内容为“今有赵素力欠罗伟祥2015年5月1日至今，本金陆万元，利息壹万贰仟捌佰元。经双方协商，现如果赵素力7月26日开始每月还伍仟元，还期六个月。如果赵素力不按协议执行，罗伟祥就按本金加利息一起算，加至到还清之前的利息和无条件把抵押王粤的飞度小车买了，不够的再以法律解决。”赵素力二审确认并未按约定每月支付5000元。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议的焦点是赵素力是否已还清涉案60000元借款。对此分析如下：
首先，根据双方当事人在一审中的陈述，罗伟祥主张每月利息为2550元，包括以月利率4分计算的利息和150元的GPS定位费，而赵素力也确认利息为月利率为4分，即双方当事人对涉案借款有利息约定的事实陈述是一致的，并且赵素力借款后向罗伟祥出具的《协议》确认的欠款数额中也明确有利息的数额。可见，双方当事人虽然在借据中没有约定利息，但均确认口头约定月利率为4%的事实，一审法院认为涉案借款没有利息约定与事实不符。赵素力上诉主张基于双方没有约定利息，所以此前所归还的款项属于归还本金，理据不足，本院不予支持。
其次，赵素力上诉主张自2014年6月28日至2016年12月10日期间分别通过银行转账、微信转账26800元、11980元以归还本金，并提供了银行转账和微信转账记录。经审查，由于赵素力一审中陈述2015年7月前偿还的都是利息，现其二审主张上述所偿还本金的款项中有部分是发生于2015年7月前，可见赵素力一、二审的陈述和主张明显相矛盾，此其一；其二，根据赵素力于2015年6月7日向罗伟祥出具的《协议》，其确认自2015年5月1日至出具协议时尚欠罗伟祥本金60000元以及利息12800元。但其实际并没有履行每月还5000元的约定，故应自2015年5月起按月利率4%的标准计算利息，加上之前所欠的12800元利息，总利息超过50000元。鉴于双方没有约定是先偿还本金，依法应视为先偿还利息，而赵素力二审所主张上述已归还的款项尚不足支付依约计算的利息。因此，其上诉主张已偿还了部分本金，缺乏事实依据，本院对其主张以及证据均不予采信。
最后，赵素上诉主张以价值5万多元的床垫和床上用品抵债，双方已口头达成借款清结的协议。经审查，第一，在一审中，赵素力明确陈述其于2015年7月后以每月还款5000元的标准偿还了9个月共45000元本金，尚欠15000元本金。但经查明，其实际并未每月支付过5000元给罗伟祥，在一审中也从未陈述以物抵债并已清结借款的事实。现二审中又陈述借款已全部清偿，明确与一审的陈述相矛盾，且对于已通过以物抵债方式清结借款的重要事实，在一审中既不提出主张又不提供证据，与常理不符。第二，对于以物抵债的时间，经本院询问，其确认为2015年5月27日，但根据其自己出具的《协议》，截止2015年6月7日其还确认尚欠罗伟祥本金60000元以及利息12800元，显然其关于以物抵债的主张，明显与《协议》不符。经本院提出其主张存在矛盾后，赵素力又将抵债时间陈述为2015年12月28日，其行为显然违反诚实信用的诉讼原则，在没有充分证据证实以及罗伟祥不予确认的情况下，本院亦不予认定，同时对其所提供的证据不予采纳。第三，罗伟祥并不确认赵素力以物抵偿本金的陈述，其主张床垫是因赵素力未能还款付息的情况下自愿用于抵偿利息，因罗伟祥至今仍持有借据和收据原件，赵素力又没有提供充分证据证明双方达成抵偿本金协议，故罗伟祥的主张更为合理，本院予以采信并认定上述床垫以及床上用品用以折抵利息，对赵素力的主张不予支持。需要指出的是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”双方对本案借款的利息约定明显超过法律保护的上限，如果赵素力认为其多支付了利息，依法可以另案向罗伟祥主张返还。
综上所述，上诉人赵素力关于已偿还涉案借款的上诉请求不能成立，应予驳回。至于其上诉提出的抵押问题，因抵押人王粤并未提出上诉，本院对此依法不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人赵素力负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴健南
审判员 彭进海
审判员 姜欣欣
二〇一七年五月十八日
书记员 邱雪碧