浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第578��
上诉人（原审原告）：徐永华。
委托代理人（特别授权代理）：何江良。
被上诉人（原审被告）：郭峰。
委托代理人（特别授权代理）：赵明。
被上诉人（原审被告）：浙江蓝天管桩有限公司。
法定代表人：方爱琴。
被上诉人（原审被告）：方爱琴。
上述两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：何乃文。
原审第三人：徐胜华。
原审第三人：华叶根。
上述两原审第三人委托代理人（特别授权代理）：李文涛。
原审第三人：张富红。
上诉人徐胜华为与被上诉人郭峰、浙江蓝天管桩有限公司（以下简称蓝天公司），原审第三人徐胜华、华叶根、张富红民间借贷纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：华叶根和郭峰洽谈借款事宜。2011年7月29日，在位于富阳市富春街道新兴路一汽车上，现场人员有华叶根、郭峰及方爱琴。郭峰作为借款方在一份借款协议上签名，并加盖由其担任法定代表人的杭州泛博电器有限公司、杭州西之美服饰有限公司公章，身份性质为担保人。协议内容为：甲方（出借方）：徐永华，乙方（借款方）：郭峰。乙方因经营缺资，向甲方借款，经友好协商达成本协议：一、本协议项下借款本金总额上限为人民币陆佰万元整（6000000元），实际借款本金及交付日期以甲方在协议签订之日起15日内转入乙方账号为×××3576的富阳农村合作银行账户的银行记录为准，允许分批转账；二、借款归还截止日期统一确定为2010年8月12日，借款利息按月息壹分柒厘计算，利息起算日统一为2009年8月12日，利息逐月支付（每月15日前），利息一旦逾期，甲方有���要求立即归还全部借款本金；三、为清晰区别起见，协议明确约定甲方只能通过实名账户转入甲方账号为×××1032的富阳农村合作银行帐户进行还本付息方为有效，其他一律与本协议所涉借款无关；四、本协议设有担保，各担保方在协议尾部的“担保方”一栏内签字（或盖章），担保即行生效，各担保方均为连带责任担保，担保期间为主债务履行期限届满之日起贰年。上述协议中，蓝天公司法定代表人方爱琴以担保人身份加盖蓝天公司公章并以个人名义签名担保。协议签订后，自2009年7月29日到同年8月12日，从徐永华在富阳农村合作银行账号为×××1032账户陆续汇款给郭峰在富阳农村合作银行账号为×××3576账户款项合计6000000元。2010年1月16日，郭峰向徐永华在富阳农村合作银行账号为×××1032帐户汇款100000元，4月22日汇款100000元。2011年1月3日汇款50000元。上述款项合计250000元。审理中，双方一致确认该部分款项为支付利息。另：郭峰与徐胜华、华叶根及张富红均有资金往来关系。其中，2009年度郭峰与徐胜华的资金往来情况为：自2009年4月17日到2009年10月30日，徐胜华通过银行汇给郭峰共6笔，现金2笔。自2009年9月5日到2009年10月30日，郭峰通过银行汇给徐胜华款项7笔。2009年10月31日，郭峰与徐胜华签订对帐单一份，确认：截至2009年10月31日，郭峰已归还徐胜华1200000元，支付利息27500元。剩余借款本金350000元在2009年11月30日归还。该对帐单右下方注明：1、于2009年12月10日归还张富红300000元，郭峰（签名）；2、于2009年12月15日归还50000元（帐号：×××2813）已清。该两笔款项在郭峰汇给张富红的款项中均予显示。2009年11月13日，徐胜华汇给郭峰1笔计150000元。同日，郭峰汇给徐胜华款项1笔计150000元。2009年12月17日，徐胜华通过银行汇给郭峰1笔100000元。2010年1月21日，郭峰将该款通过银行汇给张富红。该笔款项在郭峰汇给张富红的款项中予以显示。2010年度双方资金往来情况为：自2010年2月9日到2010年12月1日，徐胜华通过银行汇给郭峰共48笔。自2010年3月9日到2011年1月7日，郭峰通过银行汇给徐胜华款项40笔。在徐胜华汇出的上述款项中，无对应归还款项17笔计款15300000元。其中，2010年11月8日2笔计款3000000元，11月19日1笔2600000元，徐胜华已向本院起诉，本院在（2011）浙富商初字第2025号判决中予以确定。在郭峰汇出的上述款项中，对应归还徐胜华汇给郭峰的款项本息29笔，无对应归还款项11笔，分别为：2010年3月26日140000元，5月24日64600元，9月20日550000元，10月11日1500000元，11月11日200000元，11月17日200000元和300000元。11月18日500000元，12月17日1000000元，12月24日1000000元，2011年1月7日500000元。郭峰与华叶根的资金往来情况为���2009年8月13日到9月24日，华叶根汇给郭峰3笔，计400000元。2009年10月10日到12月24日，郭峰汇给华叶根2笔计款200000元。2010年9月30日，华叶根给郭峰现金计400000元。2010年3月1日到2010年12月2日，郭峰汇给华叶根10笔计款3850000元。其中，2010年3月1日为2笔计款1000000元对应归还郭峰于2010年2月28日向徐胜华所借1000000元。2010年10月30日400000元对应归还2010年9月30日华叶根借给郭峰的现金400000元。郭峰与张富红的资金往来情况为：2009年6月26日前，郭峰多次汇款给张富红。2009年11月20日到2010年8月19日，郭峰汇给张富红5笔计款750000元。其中，2009年12月10日、12月15日对应郭峰与徐胜华在2009年10月31日所签对帐单中反映的350000元。2010年8月19日150000元对应徐胜华2009年12月17日借给郭峰的100000元。现有证据显示帐号×××2813为张富红接受郭峰款项的帐号之一。又：涉案借款发生过程中具体事宜由华叶根与郭峰联系办理。郭峰与徐永华就涉案借款未进行过磋商。在徐永华卡号为×××1032银行卡中，在汇涉案款项给郭峰时，该银行卡内部分资金来自于张富红、徐胜华等人。在郭峰汇给徐胜华、华叶根及张富红无对应款项中，自2009年7月29日到2011年1月7日款项共计8704600元。按郭峰辩称的徐胜华、华叶根及张富红系合伙体，所还款项对徐永华有效且按先借先还原则，截至2010年12月27日郭峰归还1000000元时，郭峰所还上述款项已付清涉案借款及相应利息。2011年5月6日，徐永华就涉案6000000元借款向本院起诉郭峰、蓝天公司及方爱琴。本院予以受理（案号为（2011）杭富商初字第799号）。后徐永华撤诉，本院裁定予以准许。
原审法院审理认为：本案焦点为：一、在与郭峰发生的款项往来中，徐胜华、华叶根、张富红是否为合伙出借；二、涉案借款是否为徐胜华、华叶根、张富红借用徐永华名义出借；三、郭峰所还徐胜华、华叶根及张富红的款项能否认定为归还涉案款项。关于焦点一，从现有事实看，可以认定在郭峰发生的款项往来中，徐胜华、华叶根、张富红为合伙出借，理由在于：其一，华叶根在陈述中，已部分谈及华叶根、徐胜华、张富红与郭峰的款项来往中，徐胜华和张富红的部分资金通过华叶根介绍联系，甚至张富红在部分资金中与华叶根合作；其二，在徐胜华借给郭峰的部分款项中，包括徐胜华与郭峰的对帐单中，显示郭峰归还徐胜华的部分款项直接汇给张富红或华叶根。审理中，华叶根、徐胜华对该事实不能明确说明。故本院有理由认定在徐胜华、华叶根、张富红与郭峰发生的款项往来中，徐胜华、华叶根、张富红为合伙出借。关于焦点二，现有事实足以认定徐胜华、华叶根、张富红借用徐永华名义出借，理由在于：其���，从涉案借款过程看，出借款方徐永华与借款方郭峰并未直接发生资金借贷的事前的磋商及手续办理，而由华叶根或徐胜华办理，此与通常的资金借贷情形不符；其二，从徐永华汇给郭峰的6000000元款项的银行卡内资金来源看，系来自于徐胜华或张富红等人，而非徐胜华。故本院有理由认定涉案6000000元借款为徐胜华、华叶根、张富红借用徐永华名义出借。关于焦点三，根据前述两点认定，虽然郭峰所还款并未全部汇到协议约定的徐永华卡号为×××1032帐户，但鉴于徐胜华、华叶根、张富红系合伙出借资金，已收取了借款方相应款项。现仅以未汇入指定帐号而否认还款的有效性，显然不利于及时、便利地解决当事人间的纠纷，对郭峰也显失公允，应认定郭峰所还款项对涉案借款有效。至于郭峰所还款项的抵扣问题。根据现有事实及前述认定，自2009年7月29日到2011年1月7���，郭峰已还款项共计8704600元。虽然徐胜华尚有部分借款未能与郭峰所还款项对应，但该部分款项发生于涉案借款发生之后。因双方未约定还款顺序，故郭峰关于先借先还的还款顺序是合理的，本院予以采纳。据此，截至2010年12月27日郭峰归还1000000元时，郭峰所还上述款项即已付清涉案借款及相应利息，涉案借款及保证权利义务关系均告消灭。徐永华要求郭峰归还借款，支付利息，以及蓝天公司、方爱琴承担连带保证责任没有事实依据，本院不予支持。张富红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条的规定，判决：驳回徐永华的诉讼请求。本案受理费74898元，由徐永华负担。
上诉人徐永华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误。1.原审法院认定徐胜华、华叶根、张富红合伙出借的事实显属错误。原审法院仅凭在徐胜华与郭峰借款往来中有少数几笔直接汇至华叶根、张富红的账户中，就推定三人合伙出借，与事实完全不符。首先，原审法院已查明：1、徐胜华2009年已与郭峰对账；2、2010年度徐胜华共计借款48笔；郭峰归还徐胜华40笔。从该事实不难看出，徐胜华的借款绝大多数由郭峰直接归还，并不存在所谓合伙出借的事实。其次，结合当前民间借贷的实际情况，在出借人自有资金不足的情况下，出借人会从其亲朋好友处借部分款项凑足需要借出的金额；在借款人归还借款时，为避免款项打来打去，出借人通常会指示借款人直接将该部分借款归还给第三人。最后，通常意义的合伙出借，应对借款比例、收益分配、各出借人的责任等合伙事项作出书面或口头的约定。但在本案中，并无任何证据可以证明徐胜华、华叶根、张富红合伙出借资金的事实。因此，原审判决认定的徐胜华、华叶根、张富红合伙出借与事实完全不符。2.原审判决认定的涉案借款为徐胜华、华叶根、张富红借用上诉人名义出借的事实显属错误。首先，上诉人作为独立的民事主体，其具有独立的民事行为能力。无论其是否与借款人熟悉，也无论其是否与借款人进行磋商，其均可借款予他人。本案中，上诉人是基于对第三人徐胜华、华叶根的信任，才借款给郭峰。这种借款方式与通常的民间借贷并无不符。其次，原审法院虽查明上诉人借给郭峰的部分资金来自徐胜华、张富红等人，亲戚朋友间资金掉头在当今社会再正常不过，上诉人借用部分资金借予他人有何不可。资金的往来并不能证明任何问题。再次，徐胜华借给郭峰款项超过50笔，为何单单就2009年7月29日的这一笔600万元要借��他人名义？如果是为借款（或划款）方便，为何仅仅借用一次？最后，郭峰归还徐永华250000元利息，是分三次汇入借款协议指定的账户，也可证明涉案借款是上诉人的个人行为，而非徐胜华、华叶根、张富红借用上诉人名义出借。因此，原审法院认定的所谓借用上诉人名义出借的事实不合逻辑。3.原审判决认定的涉案借款的还款方式、还款顺序及涉案借款本息已还清的事实显属错误。首先，上诉人与郭峰的借款协议明确约定还款账户，郭峰亦将250000元利息还入约定账户，显然，该还款方式是合同约定的还款方式，在出借人未与借款人协商变更的情况下，该条款始终有效。其次，退一万步说，即使所谓的合伙出借成立，从徐胜华与郭峰的借款履行过程也不难看出，每笔借款均为单独结算的（出借时有协议，归还时有对账单），第三人徐胜华向法庭提交了大量证据证明���事实；虽有少量借款未能一一对应，也仅仅是未及时办理对账手续。因此，徐胜华与郭峰的交易惯例是“分笔结清”，而非原审认定的“先借先还”。综合以上事实，原审法院对于其归纳的三个焦点所认定的事实，均为错误。二、原审法院对于证据的认定、使用违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。根据上述司法解释第九条之规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证证明。富阳市人民法院（2011）杭富商初字第2025号民事判决书作为本案的证据之一。该判决书各方当事人均未上诉，已发生法律效力。该判决书认定了郭峰归还徐胜华部分借款及郭峰尚欠徐胜华7800000元本金的事实。该案中，郭峰归还徐胜华借款的还款凭证与本案中的还款凭证完全重合，郭峰归还徐胜华的借款既已被（2011）杭富商初字第2025号民事判决所认定，而徐胜华诉请并未包括涉案600万元借款，那么原审法院不应认定该还款是归还上诉人的600万元借款本息。因此，原审法院对于（2011）杭富商初字第2025号民事判决书认定的事实，在没有任何相反证据推翻的前提下，做出完全相反的判断，显属违法！三、原审法院未让郭峰出庭对质，对基本事实的调查过于消极。本案中郭峰支付到徐胜华、华叶根帐户的款项是否为归还本案的借款是本案的关键事实。本案的借款究竟是否是上诉人所出借，郭峰究竟是否已归还了该笔借款，郭峰的心里最清楚。为此，上诉人曾要求法院通知郭峰本人出庭对质，特别要求让郭峰与华叶根、徐胜华等人共同出庭对质，以利于查明案件事实，但原审法院一直未作明确答复。尤其不能让上诉人信服的是原审法院只让郭峰单独到法院提供口头陈述，而刻意避开与上诉人、华叶根、徐胜华等人面对面的质询。对于如此重大的案件事实，原审法院未责令郭峰当庭陈述，当庭对质，显然缺乏程序公正性。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人郭峰答辩称：一、根据原审查明的事实，本案涉及的600万元借款无论是借款协议的签订、款项的来源、支付和催讨，与徐永华均没有实际关系，所有的款项均来自徐永华以外的人员，而且徐永华不知情。徐永华在庭审中也明确表明在借款的催讨在内都是通过徐胜华、华叶根操作的。因此原审认为本案的借款实际是由张富红、华叶根合伙所借是有依据的，而非推定得来。二、关于案涉借款是否是借用徐永华名义的问题，原审认定正确。理由同上。综上所述，徐永华的陈述实际是回避了借款金额的问题，对于先借先还的问题，包括（2011）浙富商初字第2025号民事判决也认定了该先借先还的原则。三、关于证据认定，（2011）浙富商初字第2025号民事判决虽然认定了徐胜华的780万元，但是请法庭注意，该780万元实际形成的时间是在2010年11月，借款期限均为1个月，通过原审对本案查明的事实看，实际上到2010年12月，答辩人已经还清了本案的借款。对于答辩人是否要出庭的问题，答辩人已经委托了代理人，也没有义务出庭。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江蓝天管桩有限公司、方爱琴共同答辩称：原审判决事实认定清楚，程序合法，作出公正的裁判，是结合现实条件，对客观要件的因果关系本身就是挖掘事实真相的重要因素，没有机械的、硬性的办案，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，正确运用逻辑推理还事实的真相。一、原审判决认定徐胜华、华叶根、张富红合伙出借的事实正确。剖释涉案是否合伙出借人，答辩人对郭峰是否��还借款600万元展开调查，多次向郭峰了解，并申请法院调取相关证据，法院调查结果与郭峰口中传来的证据完全相吻合，虽然传来证据是不直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，但经过查证属实，实际出借600万元资金的出借人是徐胜华、华叶根、张富红组成的一个得益合伙体，徐永华是挂名出借人事实清楚。二、答辩人认为原审判决依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，正确运用逻辑推理认定涉案借款为徐胜华、华叶根、张富红借用徐永华名义出借。剖释涉案是否是借用徐永华名义出借的事实，其一，徐永华农村合作银行新开户是徐胜华借用徐永华的身份证在2009年7月16日开户，办理开户手续，签字都是徐胜华所签；其二，徐永华帐户当天划进划出的巨资，作为徐永华并不清楚。其三，徐胜华借给郭峰款项超过50笔，为何单单就2009年7月29日的这一笔600万元要借用他人名义？如果是为借款（或划款）方便，为何仅仅借用一次？答辩人可简单的解释这个问题，因为华叶根为首的得益合伙体当时接触郭峰时间短，并不了解郭峰资金实力，一次借款600万元巨额资金考虑到风险大，自己出面放高利贷在富阳名气不小，规避风险，便于走法律途径的影响。根据郭峰还款情况，当时信用度，华叶根、徐胜华觉得可以后，自己出面比较方便，如果还款不及时，信用差，第一笔600万元巨额资金不及时归还，徐胜华、华叶根在2010年10月之后上千万巨额资金不会借给郭峰。三、原审判决认定的涉案借款的还款方式，还款顺序及涉案借款本息已还清事实查清后，作出正确的认定。答辩人认为涉案出借方与借款方对借款协议第三条事实上已作出变更。2011年9月23日，在原审庭审过程中徐永华承认了没有向郭峰催讨过��款，也没有向担保人催讨过借款，催讨方式是委托姐姐徐胜华、姐夫华叶根催讨，在庭审过程徐永华承认从来没有同郭峰通过一次电话，二人之间并不认识。600万元即使是徐永华自己的资金，借款方式也是徐胜华操作的，委托姐姐徐胜华通过银行划给郭峰，催讨方式也是委托徐胜华、华叶根催讨，郭峰归还600万元借款按徐胜华、华叶根指令帐户汇款，汇入徐胜华、华叶根、张富红帐户，也是得到徐永华的授权同意。涉案借款协议第三条对借款人还款进行硬性约束，而在整个借款过程，打印格式化借款协议的提供以及借款协议的签订都是华叶根操作的，借款方式是徐胜华操作的，而徐永华承认是委托授权，催讨借款也是徐永华委托授权，徐永华的委托授权已经对借款协议第三条事实上进行了变更，借款人郭峰归还借款汇入谁的帐户得到徐胜华、华叶根指令是不存在问题。而华叶根打入郭峰帐户40万元，郭峰打入华叶根帐户385万元，二个数据之差为345万元，郭峰打入张富红帐户75万元。再说，600万元借款一年之久，徐永华只拿到25万元利息不符合常理，借款人郭峰第一笔600万元借款连利息都付不出，徐胜华还会将3千多万元资金借给被上诉人郭峰，按先借先还的顺序及民间借贷交易惯例可以说郭峰已还清所谓“徐永华”、实际是得益合伙体的600万元借款及利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人徐胜华答辩称：1、原审判决认定事实错误。对原审第三人是否是出借合伙体的认定有异议，关于是否借用徐永华的名义出借的问题没有证据证明。2.郭峰所还的款项是归还给徐胜华还是部分归还给徐永华的600万元的问题，原审法院没有查清楚。（2011）浙富商初字第2025号民事判决认定事实是：2011年3月开始郭峰与徐胜华有大额的借款和还款，刚才郭峰的代理人提到了，780万元借款发生的时间是2010年10月，提请法庭注意，归还2500万元的时间是2010年3月到2011年1月，结合本案的判决认定事实，可以看到在两份不同的民事判决书中重复使用证据和重复认定事实。所以原审没有查明还款事实。原审法院将归还（2011）浙富商初字第2025号民事判决中所涉借款的钱又认定归还还本案的钱，原审法院连本金和利息都没有查清，就认定借款已经归还，难以让人信服，请求依法改判支持徐永华的诉讼请求。
原审第三人华叶根答辩称：原审第三人在本案借款中的身份更多的是介绍人，有小部分的小额借款。本案与（2011）浙富商初字第2025号民事判决是相对独立的案件，不能混为一谈。请求依法改判支持徐永华的诉讼请求。
原审第三人张富红未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。
各方当事人二审期间均没有新的���据提交。
本院经审理查明：2009年7月29日，徐永华和郭峰签订一份《借款协议》，协议内容为：“甲方（出借方）：徐永华；乙方（借款方）：郭峰。乙方因经营缺资，向甲方借款，经友好协商达成本协议：一、本协议项下借款本金总额上限为人民币陆佰万元整（6000000元），实际借款本金及交付日期以甲方在协议签订之日起15日内转入乙方账号为×××3576的富阳农村合作银行账户的银行记录为准，允许分批转账；二、借款归还截止日期统一确定为2010年8月12日，借款利息按月息壹分柒厘计算，利息起算日统一为2009年8月12日，利息逐月支付（每月15日前），利息一旦逾期，甲方有权要求立即归还全部借款本金；三、为清晰区别起见，协议明确约定乙方只能通过实名账户转入甲方账号为×××1032的富阳农村合作银行帐户进行还本付息方为有效，其他一律与本协议所涉借款无关；四、本协议设有担保，各担保方在协议尾部的“担保方”一栏内签字（或盖章），担保即行生效，各担保方均为连带责任担保，担保期间为主债务履行期限届满之日起贰年。五、本协议自签订之日起生效。正本壹式贰份，甲、乙双方各执壹份。”徐永华、郭峰分别在上述协议甲方（出借方）和乙方（借款方）落款处签名捺印。杭州泛博电器有限公司、浙江蓝天管桩有限公司、杭州西之美服饰有限公司、方爱琴分别在上述协议担保方落款处签名捺印。协议签订后，自2009年7月29日到同年8月12日，从徐永华在富阳农村合作银行账号为×××1032账户陆续汇款给郭峰在富阳农村合作银行账号为×××3576账户款项合计6000000元。2010年1月16日、4月12日、2011年1月3日，郭峰向徐永华在富阳农村合作银行账号为×××1032帐户分别汇款100000元、100000元和50000元，上述款项合计250000元，��方一致确认该部分款项为支付利息。
本院认为：徐永华和郭峰签订借款协议，方爱琴、蓝天公司、杭州泛博电器有限公司、杭州西子美服饰有限公司对上述借款协议项下借款提供担保均是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。徐永华已按借款协议约定履行了款项交付义务。郭峰除已支付25万元利息外，尚有600万借款本金及剩余利息未支付。郭峰抗辩称所得借款系徐胜华、华叶根、张富红合伙以徐永华的名义出借并给付，但既不能提供合伙相关凭据，又无法证明借款协议已经当事人合意变更。鉴于郭峰没有履行相应还款义务，应向徐永华承担还本付息的法律责任。徐永华根据协议约定要求方爱琴、蓝天公司承担保证责任亦于法有据。综上，徐永华的上诉请求具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事��讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）杭富商初字第901号民事判决。
二、郭峰于本判决生效之日起十日内向徐永华归还600万元借款本金，并支付301.4万元利息（该利息系扣除已付的25万元后，以600万元为基数，按月利息1.7%自2009年8月12日起计算至2012年4月15日止；之后以600万元为基数，按月利息1.7%计付至全部款项付清之日止）
三、方爱琴、浙江蓝天管桩有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
原审案件受理费74898元，由郭峰负担；二审案件受理费74898元，由郭峰负担。方爱琴、浙江蓝天管桩有限公司对上述案件受理费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓓
代理审判员 赵 魁
代理审判员 朱晓阳
二〇一三年七月八日
书 记 员 夏吉兰