四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川18民终1269号
上诉人（原审原告）：四川泰迪建筑工程股份有限公司,住所地：四川省南充市顺庆区杨家巷16号1幢2楼。
法定代表人：李万春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川金红叶纸业有限公司,住所地：四川省雅安市雨城区姚桥镇爱国路19号。
法定代表人：翟京丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈军，男，1973年11月5日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：孙永伟，上海精诚申衡律师事务所律师。
上诉人四川泰迪建筑工程股份有限公司（以下简称泰迪公司）与被上诉人四川金红叶纸业有限公司(以下简称金红叶公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2016)川1802民初953号民事判决，本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰迪公司的上诉请求：1.撤销一审判决，支持泰迪公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金红叶公司承担。事实和理由：一、一审判决认定金红叶公司构成违约的事实认定清楚、适用法律正确，泰迪公司予以认可。二、一审判决以“可得利益损失”不具有“确定性”为由对泰迪公司的诉讼请求不支持，没有事实和法律依据。1.泰迪公司的可得利益损失客观存在，在一审中泰迪公司申请对案涉项目工程预期利润进行司法鉴定，但相关鉴定机构受工程造价的实体性所限，以工程未实际施工为由不能作出相关的鉴定结论，但是，不能据此否认泰迪公司因工程的可得利益损失客观存在。2.泰迪公司主张的可得利益的计算原则、计算方式等符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条、第10条的规定。3.泰迪公司对可得利益损失的计算具有事实和法律依据。在一审中，泰迪公司提供了损失计算方式：第一种：根据上述司法解释的规定，泰迪公司的可得利益损失为经营利润损失，结合工程施工的预算规则进行成本分析，在扣除项目实施的必要成本后，得出项目利润为858126.87元，符合可得利益损失计算的可预见性规则。第二种，因双方签订合同价格为375万元，而金红叶公司违约另行与第三人签订合同价格为265万元，即金红叶公司据此获益110万元。金红叶公司因违约所获得的收益可作为泰迪公司可得利益损失的计算依据，符合司法解释规定的损益相抵的计算原则。同时，《商标法》第五十六条、《专利法》第六十五条等在计算商标、专利的侵权赔偿损失额时，均采纳了“可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”这一原则。本案在计算可得利益损失时可以参照。综上，金红叶公司单方解除合同构成违约，一审判决对此认定正确。但一审判决以可得利益损失“不确定”为由否认泰迪公司的损失，没有事实和法律依据。
金红叶公司辩称：一、一审认定金红叶公司构成违约，认定错误。金红叶公司与名洋公司签订合同是在2016年3月，发出开工通知是在2016年3月15日，金红叶公司与泰迪公司解除合同在前，请求二审予以纠正。二、一审法院认为可得利益无法确定，对泰迪公司的主张不予支持的处理符合法律规定。涉案工程并未经泰迪公司施工，其主张的利润损失只是预测值，泰迪公司主张的可得利益根本不存在。一审中泰迪公司已申请司法鉴定，一审法院也准许，但是鉴定机构认为预期利润未实际发生不能作出鉴定结论。泰迪公司的上诉请求不符合事实和法律规定。
泰迪公司向一审院提出诉讼请求：1.判令金红叶公司支付其损失100,000元；2.判令金红叶公司支付因其单方解除合同给其造成的可得利益损失856,126.87元；3.本案诉讼费由金红叶公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日，金红叶公司向泰迪公司发出中标通知书，确定泰迪公司为“四川金红叶纸业有限公司生活用纸项目桩基工程”中标单位，并要求泰迪公司于2015年4月5日前与其办理合同相关事宜。
2015年4月，泰迪公司作为乙方，与作为甲方的金红叶公司签订《建设工程施工合同》，对案涉四川金红叶纸业有限公司生活用纸项目桩基工程的工程内容、违约责任等进行了约定，主要内容有：工程内容为“本桩基工程用于一期加工车间、备浆车间和造纸车间、地磅房；加工车间、备浆车间和造纸车间采用PHC400-95-B型、PHC500-100-B型预应力高强混凝土管桩，地磅房采用PHC400-95-B型预应力高强混凝土管桩。具体桩型号、桩长等详见各单体桩基施工图”；（5.1.1）合同价款为人民币375万元；（5.1.2）未经甲乙双方书面同意，任何一方不得擅自改变本合同价款；本合同价款采用单价包干的形式；（13.2）合同履行中，甲方要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决；（17.1.1）经甲乙双方协商一致，可以解除本合同；（17.1.8）乙方擅自停工或者聚众闹事，严重影响甲方生产秩序和合法权益的，甲方有权随时解除本合同；（17.1.9）甲方根据乙方承包的工程建设的需要，可提前七天书面通知乙方解除合同；（17.1.14）已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由对合同解除负有责任的一方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；（20.1.1）甲方违约：甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。
2016年1月18日，金红叶公司向泰迪公司发送了工程联系单，内容为：1.根据金红叶公司最新桩基图纸及规格，泰迪公司于2016年1月14日来函的最终报价为人民币2,984,235.92元。经金红叶公司高层决议认为，本公司重新外部招标询价为2,650,000元，泰迪公司报价与询价差异巨大，本公司不接受上述报价。鉴于本项目发生较大变更，基于双方友好关系，请泰迪公司再慎重考虑是否接受桩基工程造价调整为2,650,000元，并且依照原合同其他条款及付款条件执行。2.请泰迪公司于2016年1月20日中午前以书面方式回复确认是否接受上述建议，否则金红叶公司考虑到项目进度，将视为泰迪公司放弃履行原合同，采取其他措施处理。
2016年1月20日，泰迪公司向金红叶公司回函，内容为：金红叶公司于2015年4月与泰迪公司签订的桩基工程施工合同，直到2016年1月20日都未开始施工。泰迪公司在签订合同后，积极组织人力、物力，确保按要求完成施工合同和图纸约定的全部内容，而由于金红叶公司原因至今未开工，造成泰迪公司巨大损失。在金红叶公司改变设计图纸和平面布置图后，泰迪公司按照金红叶公司要求于2016年1月14日上报了桩基成本价为2,984,235.92元。现金红叶公司发来此联系单，泰迪公司才知道，金红叶公司在未与泰迪公司解除合同的前提下私自就本工程进行二次招标，甚至未告知泰迪公司。综上，泰迪公司认为，金红叶公司严重缺乏履行合同的诚意和信誉，至于金红叶公司二次招标价为2,650,000元，泰迪公司认为是金红叶公司故意设置门槛，迫使泰迪公司放弃已签订的施工合同，其与泰迪公司上报的2,984,235.92元的成本价相差太远，泰迪公司无法接受金红叶公司提出的荒唐、无理的要求，并要求金红叶公司对违约行为进行赔偿。
2016年2月17日，金红叶公司向泰迪公司发函，内容为：1.因金红叶公司重新进行规划，原方案发生较大变化，取消原合同（《四川金红叶纸业有限公司生活用纸项目桩基工程》编号为G796015032701）清单内：PHC400-95-B型管桩、PHC500-100-B型管桩，改为PHC400-95-AB型管桩。2.依此双方进行价格协商，泰迪公司2016年1月14日函报价已经严重偏离市场价格，无法达成共识。3.金红叶公司依据合同17.1.9条“甲方根据乙方承包的工程建设的需要，可提前七天书面通知乙方解除合同”，要求解除合同（解除合同时间为2016年2月23日），请泰迪公司收到此函后办理解约程序。
2016年2月18日，泰迪公司向金红叶公司发送工作联系函，内容为“我方与贵方就场平和装机分别签署合同，其中场平合同由于贵方八洞沟河堤未施工，致使场平工程无法收尾，导致停工，造成泰迪公司损失，且至今未与泰迪公司进行结算，现金红叶公司又提出解除桩基合同，却对我方在此合同中形成的损失如何弥补只字不提，使泰迪公司在金红叶公司的损失继续增大，已违背诚实信用的原则。泰迪公司希望与金红叶公司重新进行协商，就场平合同的结算尽快达成一致，并在此基础上同时解除桩基合同和场平合同，否则泰迪公司不同意贵方解除桩基合同的要求，金红叶公司如强行解除合同，则因此产生的所有后果均由金红叶公司自行承担”。
金红叶公司于2016年2月26日向雅安市雨城区政府提交的关于泰迪公司扰乱金红叶公司工作秩序的紧急报告中，载明“2月22日晚，桩基工程新承包商名洋公司运来推土机及装载机到场准备施工工作，因道路不堵断而无法进场”。
一审审理中，泰迪公司申请了对案涉工程预期利润的司法鉴定，因《2016年度全省法院委托鉴定专业机构和评估、拍卖机构备选名单》中无相应鉴定资质的机构，当事人也未能提供具有相应资质的机构进行鉴定，故终结鉴定程序。
一审法院认为，金红叶公司在与泰迪公司签订合同后，金红叶公司单方改变原合同约定的桩基图纸及规格，双方因新桩基图纸及规格的价格发生争议，商谈未果后金红叶行使了合同解除权，而在其行使单方合同解除权前，其已与其他公司签订合同，致使其与泰迪公司的合同目的根本无法实现，对此金红叶公司有违约行为，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。泰迪公司对此负有举证证明责任，但其诉求主张的赔偿金额均是估算，未提供充足的证据予以佐证；另，企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，泰迪公司如果要在未来获得因承建工程的利润，不能仅靠建设工程施工合同的继续有效，还需投入大量资金、人力、物力等成本，更不能以自己和金红叶公司签订建设工程施工合同，与金红叶公司和名洋公司签订合同的差额作为可得利益损失依据。综上所述，泰迪公司对其诉讼请求，无充足的证据佐证，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回泰迪公司的诉讼请求。案件受理费5,213元，由泰迪公司负担。
二审中,泰迪公司为支持其上诉主张提交了从建设部官网查询该公司建筑业企业资质情况，拟证明泰迪公司有相应施工资质，双方合同有效。同时，向本院申请对案涉合同预期利润进行司法鉴定。金红叶公司质证认为，对泰迪公司建筑业企业资质情况真实性认可，关联性不认可，不能达到证明目的。对于鉴定问题，一审已进行了鉴定，二审不应准许。本院认为，泰迪公司提交的其资质情况相关证据材料，具有真实性、合法性和关联性，符合证据特征，本院予以确认。对于泰迪公司的鉴定申请，一审法院以《2016年度全省法院委托鉴定专业机构和评估、拍卖机构备选名单》中无相应鉴定资质的机构，当事人也未能提供具有相应资质的机构为由终结鉴定程序。二审中，通过本院技术室咨询，北京中燕通华工程造价咨询有限公司成都分公司作出《回复函》认为，中国建设工程造价管理协会2012年发布的《建设工程造价鉴定规程》并未明确规定因一方解除合同给另一方造成的违约损失是否可以鉴定。住房和城乡建设部2017年8月31日发布的1667号公告批准《建设工程造价鉴定规范》自2018年3月1日起实施。该国家标准明确规定因发包人违约导致合同解除，赔偿承包人的违约费用属于工程造价鉴定范畴。按照该国家标准，工程造价鉴定机构有权作出上述鉴定。《工程造价咨询企业管理办法》（建设部第149号令）第二十条规定“工程造价咨询业务范围包括：（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”。《2016年度全省法院委托鉴定专业机构和评估、拍卖机构备选名单》雅安中院备选库内工程造价机构都具备相应资质。住房和城乡建设部2017年8月31日发布1667号公告批准《建设工程造价鉴定规范》第5.8.4条明确“非因承包人原因，以包人删减了工程合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理费用及利润补偿，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报利润率计算”。根据四川省统计局《统计年鉴》，2016年四川省建筑企业平均利润率为2.724%，2016年雅安市建筑企业平均利润率为1.829%。对《回复函》泰迪公司质证认可其真实性，金红叶公司表示需要由律师提出质证意见。本院认为，根据该《回复函》情况，考虑诉讼成本问题，对泰迪公司的鉴定申请不予准许，关于损失确认问题可由本院结合全案事实予以确定。
一审经审理认定的案件事实与本院经审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
二审另查明，泰迪公司取得建筑施工总承包一级、地基基础工程专业承包一级等建筑业企业资质。
本院认为，金红叶公司与泰迪公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，泰迪公司具有相应施工资质，且不违反我国法律法规强制性规定，该合同合法有效，对双方具有约束力，双方应按约全面履行合同义务。该合同签订后，金红叶公司改变桩基图纸及规格，这是业主根据工程需要所作的设计变更，应无不当。因案涉桩基设计变更对合同价款等的影响，双方应通过协商或按合同约定和法律规定处理。双方合同中虽然约定“甲方根据乙方承包的工程建设的需要，可提前七天书面通知乙方解除合同”，并不必然就赋予金红叶公司随意解除合同的权利。2016年1月18日金红叶公司向泰迪公司发函提出根据最新桩基图纸和规格泰迪公司的报价为2984235.92元与金红叶公司询价差异大，要求调整为2650000元，否则视为放弃履行原合同。同月20日，泰迪公司回函表示不同意。2016年2月17日金红叶公司发函表示解除合同，并明确合同解除时间为2016年2月23日。2016年2月26日金红叶公司向雨城区政府部门提交的关于泰迪公司扰乱金红叶公司工作秩序的紧急报告中载明“2月22日晚，桩基工程新承包商名洋公司运来推土机及装载机到场准备施工工作，因道路不堵断而无法进场”，说明在2016年2月22日名洋公司已开始进场准备施工。退一步讲，即使存在堵路情形，从金红叶公司的报告上也只能确定是在金红叶公司发出解除函之后，而且报告中所载明的事件起因系案涉桩基合同和双方案外的场平合同发生纠纷引起。本案中，金红叶公司也无充分证据证明泰迪公司存在双方合同约定“乙方擅自停工或者聚众闹事，严重影响甲方生产秩序和合法权益”的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款中合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任的规定，金红叶公司并不享有合同解除权，现该案涉桩基工程已由其他公司承包施工，泰迪公司事实上也不可能再进行施工，致使其与金红叶公司的合同目的根本无法实现，金红叶公司构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，该法第一百一十三条中规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，结合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条、第10条的规定，泰迪公司有权主张金红叶公司赔偿其违约导致的可得利益损失。关于该损失的确定问题，泰迪公司在一审中提出鉴定申请后，一审法院以无相应鉴定资质机构，泰迪公司也未提供相应具有鉴定资质的机构为由终结鉴定程序，与二审核实情况不符。二审中泰迪公司再次申请鉴定，根据相关机构的咨询情况，考虑到案涉损失争议对双方当事人影响以及诉讼成本，本案可不必进行司法鉴定。鉴于金红叶公司的违约行为，结合案涉合同完全未履行的事实，综合全案实际，参考鉴定机构提供的2016年度四川省、雅安市范围的建筑工程施工利润率，金红叶公司向泰迪公司赔偿可得利益损失酌情按双方合同价375万元的2%即75000元确定。对泰迪公司的其他诉讼请求因无证据证明，本院不予支持。
综上所述，一审审理程序合法，但对泰迪公司主张的损失处理不当，二审综合全案对损失酌情认定并依法予以改判。二审经调解双方未能达成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销雅安市雨城区人民法院(2016)川1802民初953号民事判决；
二、被上诉人四川金红叶纸业有限公司于本判决生效后三十日内赔偿上诉人四川泰迪建筑工程股份有限公司损失75000元;
三、驳回上诉人四川泰迪建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5213元，由四川泰迪建筑工程股份有限公司负担1213元，四川金红叶纸业有限公司负担4000元。一审案件受理费5213元，由四川泰迪建筑工程股份有限公司负担1213元，四川金红叶纸业有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 饶三祥
审判员 刘入源
审判员 邓 飞
二〇一七年十二月二十二日
书记员 杨蒙珲