山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋05刑终74号
抗诉机关山西省陵川县人民检察院。
原审被告人赵某B，男，1965年11月25日出生，山西省陵川县人，汉族，大专文化，陵川县乾丰实业有限公司员工，曾任该公司董事长、总经理，原兼任陵川县二轻工业服务中心副主任（二轻局副局长），陵川县第十五届人民代表大会代表。因涉嫌犯行贿罪，经陵川县人民检察院决定，于2015年3月13日被取保候审。经陵川县人民法院决定，于2016年10月11日被取保候审。
辩护人赵武发，山西刚直律师事务所律师。
山西省陵川县人民法院审理的陵川县人民检察院指控被告人赵某B犯行贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）晋0524刑初63号刑事判决。宣判后，山西省陵川县人民检察院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员庞英、代理检察员赵娟娟出庭支持抗诉，原审被告人赵某B及其辩护人赵武发到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审经审理查明：被告人赵某B任陵川县乾丰实业有限公司董事长、总经理、陵川县二轻服务中心主任助理期间，于2011年、2012年被二轻服务中心推荐为副科级后备干部。2012年10月（指控时间认定为2013年初前）的一天，时任陵川县委组织部长的郭某打电话给赵某B，称有朋友来陵看他，意思让赵某B到棋源山庄请吃饭。赵某B想到公司员工入党等都需要得到郭某的支持，于饭桌间趁郭某的朋友外出包间时，将装有l万元现金的信封塞到郭某的上衣口袋。2013年期间，组织部办公室打电话通知赵某B，说郭某找赵谈话，郭某问赵某B有什么想法，赵某B提出能不能兼任二轻局副局长。郭某说赵年龄大了，有困难，赵某B请托郭某想想办法。十多天后，组织部办公室又打电话让赵某B到郭某办公室。赵某B用信封装了2万元现金，见面后聊了些家常话，听郭某的意思对自己的家庭和工作情况非常了解，感觉2万元拿不出手就离开郭某办公室。2013年11月初，赵某B主动去到郭某的办公室，诉说自己年龄大了，不提就没有机会了，向郭某提出提拔副局长的事再给考虑考虑。郭某说到，我们当干部的也不容易，收入方面比不过你们经营企业的，以后子女的事可以帮忙，家里最近有点小事，说了些我们相互帮忙等言语。赵某B意识到必须给任组织部长的郭某送钱，少了还不行。约一周后，组织部再次通知赵某B去郭某办公室，赵某B将10万元现金装在黄色纸制的档案盒里，来到郭某办公室，片刻客套后，遂将档案盒放在郭某办公桌上离去。2013年12月，赵某B被任命为陵川县二轻服务中心副主任（二轻局副局长）。
原判另查明，本案系晋城市人民检察院在办理郭某受贿案件时，于2015年1月8日将赵某B涉嫌行贿犯罪的线索交陵川县人民检察院查办。2015年3月5日上午，赵某B接陵川县人民检察院通知接受询问，陈述了上述事实。陵川县人民检察院当日决定立案侦查，同日下午对赵某B进行讯问，赵某B供述本案事实。2015年3月13日，经陵川县人民检察院决定，赵某B被取保候审。
上述事实有经当庭举证质证的以下证据证实：
1、户籍证明，证明赵某B的基本情况，符合刑事责任主体要件。
2、干部履历情况表，陵川县委组织部、陵川县人民政府文件，后备干部推荐汇总表，干部履历表
证明赵某B1982年9月至1986年5月任陵川县东升磺厂核算员，1986年6月至2009年9月任陵川县老西沟煤矿财务会计、副矿长、矿长，2009年10月至今任陵川县乾丰实业公司董事长，2013年12月至今兼任二轻服务中心副主任。
陵川县县委组织部2013年12月11日陵组干发（2013）118号向县政府党组提名赵某B同志任县二轻工业服务中心副主任（兼、试用期一年）。2013年12月11日陵川县人民政府陵政任（2013）5号经陵川县人民政府2013年12月11日第34次常务会议讨论，决定任命赵某B同志任县二轻工业服务中心副主任（兼、试用期一年）。
3、2011年、2012年后备干部推荐表
2011年后备干部推荐证明二轻服务中心推荐赵某、推荐职务正科，推荐王某A、推荐职务副科，推荐赵某B、推荐职务副科。（制表时间2012年11月）。
2012年科级后备干部推荐汇总证明二轻服务中心推荐赵某A、推荐职务正科，推荐王某A、推荐职务副科，推荐赵某B、推荐职务副科。（制表时间2013年6月）。
4、县直单位科级领导职位拟任人选民主推荐工作方案
被推荐人条件：能够认真执行贯彻党的路线方针政策，模范践行工作职责，业绩突出；服从组织，群众基础好，有较大影响力；有较强的组织协调能力，工作能独挡一面；具有较强的事业心和责任感，爱岗敬业，廉洁勤政，遵章守纪，团结同志，身体健康，
副科职位被推荐人资格：是单位的股级干部；具有国家承认的大专以上学历；未受过党纪、政纪处分（或已过处分期的）；近三年来年度考核为称职（合格）以上等次。
步骤：召开民主推荐会，参加推荐人数不得少于应参会人数的三分之二；个别谈话推荐，参加推荐人数要达到应参会人数的三分之二以上；确定考察对象。
5、陵川县委常委会文件（摘录复印）
经过民主推荐、全面考察、组织部部务会议集体研究、五人小组会议酝酿讨论通过后提出以下拟任免意见：县直单位空缺的副职，优先从政治素质过硬，综合协调能力强、实绩突出的科级干部中转任，或者从单位任职时间较长、业务过硬的中层骨干中提任。县二轻服务中心空缺的副主任拟由总工程师王某同志转任，拟提任乾丰公司董事长赵某B同志兼任副主任，二轻服务中心办公室主任王某A同志提任总工程师。
6、调整提任干部票决情况
县直单位班子调整新提任干部票决人选情况说明：对赵某B的民主推荐情况：参加会议推荐投票推荐41人，得40票，参加个别谈话推荐23人，得23票，参加民主测评41人，得优秀票35票，称职票1票，36人同意其提拔使用。
常委会议干部任免计票单证明：赵某B拟任职务县二轻工业服务中心副主任，得同意票8票。
7、陵川县机构编制委员会文件
2011年10月9日陵编发（2011）16号，关于陵川县二轻工业服务中心所属事业单位清理规范意见的通知：清理规范后县二轻工业服务中心共保留事业单位一个：陵川县二轻工业服务中心，正科级建制，核定科级领导职数1正两副，核定自收自支事业编制35名。
8、陵川县组织部情况说明
根据县二轻工业服务中心班子建设需要，结合以往任职惯例，县委拟从二轻工业服务中心下属负责人中选配1名优秀干部担任二轻工业服务中心副主任（兼职），经过前期充分酝酿，2013年11月29日，根据县委安排，组织二轻工业服务中心全体工作人员就该职位进行了民主推荐，参加会议推荐41人，赵某B得票40票，参加个别谈话23人，赵某B得23票，在充分酝酿，民主推荐、多方征求意见的基础上，确定了赵某B为拟任职人选考察对象，制定了考察方案，时任组织部部务委员张某A为考察组组长，史某、秦某A为成员。在考察过程中，对赵某B进行了民主测评，参加民主测评41人，得优秀票35票，称职票1票。36人同意其提拔使用。在个别谈话中，反映赵某B工作经验丰富，有一定组织协调能力，反响较好，经征求县纪委、县综治办、县计生局等执法执纪部门意见，未发现有违法违纪现象，在任前档案中，没有发现涂改、造假现象，符合任职资格。在民主推荐、全面考察、征求执法执纪部门意见，任前档案查询审查均无异议的基础上，经组织部部务会议、五人小组会议酝酿讨论通过，提请上县委常委会进行了讨论，并票决通过，同时对拟任人选进行了5个工作日的任前公示，公示期间，未接到相关反映，公示期满无异议后，进行了廉政谈话，最后履行了正式任职。
9、中共陵川县委组织部公示字（2013）8号公示文件
证明对赵某B拟任职副科职务进行公示情况。
10、任职情况说明
县二轻工业服务中心科级干部任职情况，2013年12月11日任命王某为副主任、赵某B为副主任（兼职）、王某A为总工程师。后附相关文件。
11、证人秦某（时任陵川县二轻工业服务中心主任）的证言
2012年至今担任主任。根据编委文件规定，二轻工业服务中心领导人员配备为一个正主任两个副主任，一个兼职副主任。赵某B是2013年底被任命为兼职副主任，是2012年单位推荐的后备干部，当时推荐的不是两个就是三个，记不清楚了，组织部有档案。当时他是单位的中层领导，经民主推荐，通过组织部考察，最后任命的，具体的推荐条件和资格我不清楚。
二轻工业服务中心领导职位空缺时，一般情况下应先考虑单位的合适人选，而后备干部被提拔后有组织部统一调动，不受推荐单位的任职限制，可以到其他单位任职，我到任之后，二轻服务中心推荐过的王某A和赵某B都已经得到提拔了。我个人认为赵某B给郭某送钱，就本单位的实际情况看对他人没有影响，对全县的后备干部来说有没有影响就说不清楚了。
12、证人张某（时任陵川县委组织部干部科科长）的证言
一个单位出现领导职位空缺后，由县委领导和用人单位分管领导充分酝酿，然后按照民主推荐、考察、上部务会讨论，县委常委会票决、市委组织部审批、正式到岗等程序来进行，民主推荐对年龄没有文件规定，后备干部是作为全县科级领导干部的后备力量来培养的，同时《干部任用条例》规定党政领导班子成员一般应当从后备干部中选拔。一个单位领导职位有空缺，一般都是考虑从后备干部中选拔，具体到二轻工业服务中心领导职位空缺时，一般应当从本单位推荐的后备干部中选用，也可以从外单位所推荐的符合资格条件的后备干部中选拔任用，赵某B2011年和2012年年底都被推荐为二轻服务中心的后备干部，按照干部选人的资格和条件，赵某B符合提拔的条件，至于他送钱对他提拔是否有影响我不清楚，他送钱的目的是他个人问题，为什么送钱我不清楚，他给郭某送钱对同等条件的其他干部的提拔影响不大，按照二轻服务中心的实际情况来说没有人愿意去。
13、证人郭某的证言
赵某B给我送过两次钱，共11万元，他原来是陵川县乾丰实业有限公司经理、兼任二轻局局长助理，2013年年初在棋源山庄给了我1万元，2013年11月份到我办公室给了我10万元，后来我让赵某B兼着二轻局副局长。第一次送钱的时候他当时好像和我说想兼二轻局副局长呢，在调整之前，赵某B到我办公室和我又说起提拔这件事，这次他给了我10万元，在之后进行干部调整时，我就把他调整为二轻局兼副局长了。赵某B符合提拔条件，但是提拔可以不提拔也可以，陵川县符合提拔干部的人很多，可是提拔职数有限，他就是个企业的兼职干部，其他不受影响。
14、被告人赵某B的供述与辩解（共四次，立案前两次，立案后两次）
（1）晋城市人民检察院于2014年11月12日11时20分至12时35分对赵某B的询问笔录
2013年初的一天（经调查核实，确切时间为2012年l0月间），郭某打电话说有个朋友过来了，让我到棋源山庄请吃饭。当时我想公司员工入党都要找郭某支持帮忙。在吃饭期间他朋友外出时，我将装有l万元现金的黄色的牛皮信封塞到了郭某的上衣口袋里。2013年期间，组织部办公室打电话通知我，说郭部长找我谈话，郭某问我有什么想法，我说能不能兼个二轻局副局长，他说我的年龄大了，这个事有困难，我对他说你想想办法吧。过了十多天，组织部办公室又打电话让我到郭某的办公室，去时我用信封装了2万元现金，见面后聊了会家常，听郭某的意思对我的家庭和从事的工作非常了解，我想这2万元肯定不行就离开了。2013年11月初，我主动来到了郭某的办公室。见面后我说我年龄大了，不提就没有机会了，提拔副局长的事你给我考虑考虑。他说我们当干部的也不容易，收入方面比不过你们经营企业的，以后子女的事可以帮帮忙，家里最近有点小事，你看我们能相互帮帮忙等言语，我说我考虑考虑回去再想想。当时我觉得他的意思是必须给他送钱，少了还不行。随后我去北京学习了一个星期，回家后，郭某又让组织部的人通知我去他办公室。当时我准备了10万元现金，都是百元人民币，成捆的10把，装在黄色纸制的档案盒里，我到了他办公室，客套了几句，将档案盒放在他办公桌上就离开了。2013年12月，我被任命为陵川县二轻局副局长。
（2）陵川县人民检察院2015年3月5日9时40分至同日11时15分对赵某B的询问笔录
2013年初，过大年前的一天下午，郭某给我打电话说他有朋友过来，我想的是快过年了，底下员工入党可能都要找郭某支持帮忙，为了混个脸熟，就和他们去了棋源山庄吃饭，期间趁他朋友外出时，我给了郭某1万元现金。
2013年下半年，就是二轻工业服务中心副主任任命之前，组织部办公室给我打电话说郭某叫我谈话，我过去后和他说了说自己和单位的情况，他问我有什么想法，我说局里推荐我提名了，能不能兼个副主任，他说我年龄大，有难度，我说希望他尽量帮忙，就离开了。过了十几天，组织部办公室又给我打电话让去郭某的办公室，我去的时候拿来2万元钱，当时和他聊了公司的经营情况，他也提到了我兼职这件事，没有说行也没有说不行，我自己心里觉得2万元有点少，就离开了。2013年11月初的一天，我主动去他办公室，问兼职副主任的事情怎么样了，他说快定下来了，但是没有明确表态，还说当干部的不容易，在收入上比不上我们这些经营企业的，以后你家子女安排的事，我家现在有点小事，相互之间都可以帮个忙，我说考虑考虑，这样聊了之后我就走了，之后我去北京学习一周，回来后组织部办公室又通知我去郭某办公室，我就准备了10万元放在黄色纸质的档案盒里，去了他办公室，也没说几句话放到他办公桌上就离开了，2013年12月我被任命为陵川县二轻工业服务中心副主任。
第一次给他送钱1万元，当时快过年了，看看领导，另外员工入党可能需要帮忙，混个脸熟，第二次送10万元是希望能够顺利兼职个副主任。在和郭某谈话过程中提到过安排子女的事情，但是主要是为了提个副主任。
（3）陵川县人民检察院2015年3月5日15时01分至同日16时11分对赵某B的讯问笔录
同立案前第一次询问笔录内容基本一致。
（4）审查起诉期间的笔录
同以上笔录内容基本一致。
原审法院认为，被告人赵某B为追求职务提拔谋取竞争优势，给予时任陵川县委组织部长的郭某钱款11万元，其行为构成了行贿罪。陵川县人民检察院起诉指控被告人赵某B犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人赵某B在未受到讯问、未被采取强制措施时，接通知去到检察机关，如实交待本案事实，具有归案的主动性和自愿性，之后在检察机关立案侦查、审查起诉至法庭审理期间，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某B在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的犯罪较轻”。被告人赵某B向郭某行贿1万元之后，郭某多次找赵某B谈话，问询“有什么想法”表达关照，提到“互相帮忙”等话题，有变相索贿的性质，可以认定被告人赵某B属于“犯罪较轻”的情形。综上，鉴于被告人赵某B具有自首、被追诉前主动交待行贿行为和犯罪较轻的情形，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依法可对被告人赵某B免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款，第十四条第一款之规定，判决：被告人赵某B犯行贿罪，免予刑事处罚。
山西省陵川县人民检察院抗诉提出：原判定性准确，但适用法律错误，认定被告人赵某B犯罪情节较轻，导致对其量刑明显不当，量刑畸轻，理由如下：赵某B行贿数额相对较大，破坏了公平、公正的竞争原则，造成的负面社会影响较大。被告人赵某B虽然在被追诉前主动交待其行贿行为，但根据本案的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害性，被告人赵某B的行为不属于“犯罪较轻”的情形，依法不应当免予刑事处罚。
原审被告人赵某B辩护人意见：1、原判认定被告人赵某B犯行贿罪事实不清、证据不足，罪名不能成立；2、陵川县人民检察院的刑事抗诉没有事实根据和法律依据，应予驳回。
二审查明的事实和证据与一审一致。针对抗诉意见及理由，检察机关没有提供新的证据，且对原判认定的事实和证据没有异议，原审被告人赵某B在一审判后也未提出上诉，故二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审被告人赵某B为谋取职务提拔，给予时任陵川县委组织部长的郭某钱财11万元，其行为构成行贿罪。原审被告人赵某B在被追诉前主动交待行贿行为，构成自首，符合刑法第三百九十条第二款规定情形。依照刑法第三百九十条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条第一款、第十四条第一款之规定，原审被告人赵某B行贿数额为11万元，不属于情节严重，根据本案行贿犯罪的事实、情节，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的犯罪较轻。对照刑法第三百九十条第二款和第六十七条第一款规定，本案依法可以对原审被告人赵某B免除处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处符合法律规定，依法应予维持；陵川县人民检察院对本案的抗诉意见不能成立，依法不能加以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈晓勇
审 判 员 王 丽
代理审判员 李海霞
二〇一七年四月十三日
法官 助理 王 赢
书 记 员 薛 峰