江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1158号
上诉人（原审原告）：中苏酒业股份有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：吴世江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市江宁区随氏酒业经营部，住所地江苏省南京市江宁区。
经营者：随文红。
委托诉讼代理人：周科进，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人中苏酒业股份有限公司（以下简称中苏酒业公司）因与被上诉人南京市江宁区随氏酒业经营部（以下简称随氏经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于同年10月12日公开开庭审理了本案。中苏酒业公司的委托诉讼代理人张良、朱梅，随氏经营部的委托诉讼代理人周科进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中苏酒业公司一审诉称，其于2015年2月3日向国家知识产权局提交了“生态普苏”酒包装盒、包装瓶、包装箱的外观设计专利申请，上述申请分别于2015年7月15日、6月24日获得授权，专利号为ZL20153003××××.6、ZL20153003××××.3、ZL20153003××××.X。中苏酒业公司在进行市场统计时发现，随氏经营部未经其许可，销售的白酒的包装盒、包装瓶、包装箱的外观与涉案专利的外观设计基本相同。随氏经营部的行为严重侵害了中苏酒业公司的专利权，给中苏酒业公司造成恶劣的市场影响和巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令随氏经营部：1、停止许诺销售、销售侵犯中苏酒业公司外观设计专利权的产品及其他所有侵权行为并销毁库存的侵权产品；2、赔偿中苏酒业公司经济损失及其为制止随氏经营部的侵权行为花费的合理支出，共计3万元；3、承担本案诉讼费用。
随氏经营部一审辩称：1、中苏酒业公司的外观设计专利涉嫌侵犯江苏双沟酒业股份有限公司的专利，该公司将申请撤销中苏酒业公司的专利，故请求本案中止审理；2、中苏酒业公司提供的酒瓶、酒盒均是由江苏双沟酿酒厂生产，对于其与该厂的关系，中苏酒业公司没有提供证据证明，中苏酒业公司的主体不适格；3、随氏经营部仅采购两箱生态裕酒，除销售外已自用，没有库存产品，不存在停止销售的情形；4、中苏酒业公司的外观设计专利申请日是2015年2月3日，而被控侵权产品在2014年12月30日就已经开始生产，因此随氏经营部不构成专利侵权；5、随氏经营部所采购的被控侵权产品具有合法来源，不具有侵权的主观故意；6、中苏酒业公司提供的公证书上仅有公证人员一人签名，不符合公证的形式要件，公证书不能作为本案的证据。综上，请求驳回中苏酒业公司的诉讼请求。
一审法院查明：
一、中苏酒业公司的权利状况
中苏酒业公司于2015年2月3日向国家知识产权局提交了包装盒（生态普苏）、包装瓶（生态普苏）、包装箱（生态普苏）的外观设计专利申请，上述申请分别于2015年7月15日、6月24日获得授权，专利号为ZL20153003××××.6、ZL20153003××××.3、ZL20153003××××.X。包装盒（生态普苏）外观设计专利的主要设计特征为：包装盒为直立的长方体形状；包装盒正面上中部偏左醒目位置绘有树叶形状，树叶中标有“生态普蘇酒”文字，其中“酒”字与“态”字基本平行；包装盒正面偏右位置绘有纵向切割后的半个酒瓶形状的图案。包装瓶（生态普苏）外观设计专利的主要设计特征为：包装瓶由从上而下颜色逐渐变深的瓶体、瓶盖和瓶肩构成；瓶体上部较宽，瓶体下部为细腰形状；瓶体的正面醒目位置有一片树叶，树叶上印有“生态普蘇”文字。包装箱（生态普苏）外观设计专利的主要设计特征为：包装箱为长方体形状；正面中部偏左醒目位置绘有树叶形状，树叶中标有“生态普蘇酒”文字，其中“酒”字与“态”字基本平行；正面偏右位置绘有纵向切割后的半个酒瓶形状的图案。
二、被诉侵权行为
2015年11月10日，中苏酒业公司的代理人朱梅与江苏省南京市钟山公证处的两名公证人员来到位于南京市东麒路的南京农副产品物流中心C8街区C801商铺，朱梅支付了390元，在该店购买了一箱“生态裕蘇”酒，并当场取得收据一张。江苏省南京市钟山公证处的公证人员对上述购买过程进行了公证，并出具了（2015）宁钟证经内字第4550号公证书。
庭审中，一审法院对公证处封存的“生态裕蘇”酒进行了拆封查验，随氏经营部认可该酒是其销售。该“生态裕蘇”酒酒盒上印有“裕蘇”商标和“生态裕蘇酒”、“锦绣山河”、“江苏双沟集园酒业有限公司”、“酒精度：42％/VOL”、“净含量：500ml”、“制造商：泗洪县双沟镇双缘酒厂”字样，酒盒上标注的日期为2015年3月18日。酒瓶上亦印有“生态裕蘇酒”、“锦绣山河”、“江苏双沟集园酒业有限公司”字样。包装箱上印有“裕蘇”商标和“生态裕蘇酒”、“锦绣山河”、“江苏双沟集园酒业有限公司”、“酒精度：42％/VOL”、“净含量：500ml”、“制造商：泗洪县双沟镇双缘酒厂”字样。
经庭审比对，中苏酒业公司认为，被控侵权产品的包装盒、包装瓶和包装箱的外观设计与涉案三专利相比，除了个别文字不同以外，其他完全相同。随氏经营部认为，被控侵权产品的包装盒、包装瓶和包装箱的显著位置标有“生态裕蘇”字样，与涉案三专利中的“生态普蘇”相比具有明显的区别，另外被控侵权产品包装盒、包装瓶和包装箱的外观设计中的主要颜色是绿色，而涉案三专利图片中的颜色偏蓝。
中苏酒业公司还主张其为本案支出的合理费用为6410元，其中购买被控侵权产品的费用390元，公证费1020元，律师费5000元。
三、随氏经营部的抗辩情况
随氏经营部认为，该酒为江苏裕苏酒业有限公司（以下简称裕苏公司）向其供货，其进货来源合法。随氏经营部向一审法院提供了盖有裕苏公司印章的酒类流通随附单1张，该随附单记载的产品名称为“生态裕苏”。中苏酒业公司质证认为，该随附单与本案没有关联性，不足以证明被控侵权产品具有合法来源。
随氏经营部还认为，被控侵权产品的生产厂家为泗洪县双沟镇双缘酒厂（以下简称双缘酒厂），该酒分别于2014年12月30日、2015年3月18日、2015年7月6日生产了3个批次，该酒最早的生产日期早于涉案专利申请日，双缘酒厂享有先用权。为此，随氏经营部提供了以下证据：
1、泗洪县产品质量监督检验所（以下简称产品质检所）于2015年2月20日出具的2015（监）字食品类第052号检验报告。该报告记载：检验的产品名称为生态裕苏酒（锦绣山河），生产单位为双缘酒厂，生产日期为2014年12月30日，规格型号为42％（VOL）500ml/瓶，检验结论是：酒精度不符合要求。
2、产品质检所于2015年6月5日出具的2015（监）字食品类第093号检验报告。该报告记载：检验的产品名称为生态裕苏酒（锦绣山河），生产单位为双缘酒厂，生产日期为2015年3月18日，规格型号为42％（VOL）500ml/瓶，检验结论是：合格。
3、双缘酒厂于2014年12月30日生产的生态裕苏酒两瓶。该酒的酒盒和酒瓶的外观设计和被控侵权产品相比在整体视觉效果上无明显差异。
4、照片打印件1份。该打印件上注有“情况属实2016年2月26日”字样，并盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局（以下简称双沟分局）印章。该照片显示的生态裕苏酒的酒盒和酒瓶与上述随氏经营部提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒上标注的日期亦为2014年12月30日。
中苏酒业公司对上述证据的关联性均不予认可，认为无法证明泗洪县双沟镇双缘酒厂在2014年12月30日已经制造了与被控侵权产品相同的产品。
随氏经营部又提供恒星酒类包装有限公司出库单和无锡市华彩印刷包装厂送货单各一张、泗洪县双沟镇集园酒业有限公司银行流水单两张、汇款说明一份、电脑截屏打印件两页，证明在中苏酒业公司涉案专利申请日之前，被控侵权产品的包装箱已经设计定稿，并委托印刷厂生产，又购买了被控侵权产品的酒瓶，支付了相关费用。中苏酒业公司质证认为，对该组证据的真实性不予认可，即使真实也与本案无关联性，不能证明就是本案被控侵权产品的包装盒和包装箱，电脑截屏打印件显示的包装箱与被控侵权产品不同。
四、一审法院的调查情况
2016年5月18日，一审法院派员至产品质检所、双沟分局进行调查，制作了谈话笔录，并分别对产品质检所提供的“二零一五委托、监督登记本”、生态裕苏酒实物以及双沟分局提供的生态裕苏酒实物进行了现场拍照。
产品质检所的工作人员陈述，2015（监）字食品类第052、093号检验报告均是该所出具，检测样品是该所工作人员到双缘酒厂直接取样的，第052号检验报告检测的样品该所仍有留存。经查验，产品质检所提供的“二零一五委托、监督登记本”中有上述两次检验的工作纪录；该所留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与随氏经营部提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒和酒瓶上没有封存的痕迹。
双沟分局的工作人员陈述，随氏经营部提供的盖有双沟分局印章的照片打印件是其出具的，照片上的酒是双沟分局的工作人员于2015年1月到酒厂拿来备样的，该样品目前该局仍有留存。经查验，该局留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与随氏经营部提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒和酒瓶上没有封存的痕迹。
中苏酒业公司质证认为，根据相关规定，产品质检所、双沟分局应该对检验样品或备样样品进行封存，但该两单位提供的留存样品上均没有任何封存的痕迹，因此根据现有证据并不能证明上述留存的样品就是当时产品质检所和双沟分局用来检验、备样的样品。
本案一审争议焦点为：1、随氏经营部销售的被控侵权产品是否具有合法来源；2、随氏经营部主张的先用权抗辩能否成立。
一审法院认为：
一、随氏经营部销售的被控侵权产品具有合法来源
中苏酒业公司主张，随氏经营部虽然提供了酒类流通随附单，但该随附单仅记载了产品名称为“生态裕苏”这一信息，不足以证明被控侵权产品具有合法来源。一审法院认为，虽然随氏经营部提供的酒类流通随附单只记载了与被控侵权产品相同的产品名称，并没有具体的产品型号以及与之相对应的产品照片，但该随附单加盖了裕苏公司的印章，而中苏酒业公司同期起诉的其他案件中，被控侵权产品上均标有“江苏裕苏酒业有限公司（原双沟集园酒业）”字样，本案被控侵权产品上标注的“江苏双沟集园酒业有限公司”与裕苏公司能够对应。同时，中苏酒业公司也没有提供任何证据证明随氏经营部还销售了产品名称亦为“生态裕苏”且同样来自于裕苏公司的其他型号的产品。故根据现有证据，可以认定随氏经营部销售的被控侵权产品来源于裕苏公司。
二、随氏经营部主张的先用权抗辩成立
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，被控侵权产品的制造商为双缘酒厂，随氏经营部主张双缘酒厂在涉案专利申请日2015年2月3日之前已经制造相同产品，并提交了产品质检所出具的2015（监）字食品类第052号检验报告、盖有双沟分局印章的照片、生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物等证据。同时，在一审法院到产品质检所、双沟分局调查时，该两单位也确认了随氏经营部提交的检测报告和照片的真实性，并提供了留存的样品和登记本等证据。经对比，上述样品与随氏经营部提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物完全相同，且该酒的酒盒与酒瓶的外观设计和被控侵权产品相比在整体视觉效果上无明显差异。据此，一审法院认为，随氏经营部提供的证据和该院调查的情况之间相互印证，已经组成较为完整的证据链，足以证明双缘酒厂在2014年12月30日已经生产了相同的产品。另外，中苏酒业公司也没有提交证据证明被控侵权产品系双缘酒厂在中苏酒业公司申请专利后超越原有范围制造，故一审法院认定制造商双缘酒厂享有被控侵权产品的先用权。关于被控侵权产品的包装箱，虽然并无直接的证据证明最初的使用时间，但包装箱的外观设计与包装盒在整体视觉效果上无明显差异，且根据一般社会生活经验，酒类商品均有外包装箱，用于包装4瓶或6瓶酒盒，便于包装、仓储、运输、销售，故在被控侵权产品的酒瓶、酒盒已用于酒类生产并进入销售环节，则包装箱也应已投入使用。综上所述，虽然制造商双缘酒厂并非本案被告，但在随氏经营部作为销售商能够证明被控侵权产品的合法来源以及制造商享有先用权的情况下，随氏经营部提出的先用权抗辩成立。
中苏酒业公司系涉案外观设计专利的专利权人，有权提起本案诉讼，主体适格；随氏经营部未在答辩期内对中苏酒业公司的专利权提出宣告无效的请求，其申请中止诉讼不符合法律规定；中苏酒业公司提供的公证书上加盖了公证员的签名章并加盖公证机构印章，符合法律规定，在没有相反证据足以推翻的情况下，对公证书的证据效力应予认定。因此，随氏经营部的上述抗辩意见不能成立。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项之规定，判决：驳回中苏酒业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费550元，由中苏酒业公司负担。
中苏酒业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由随氏经营部负担。理由为：
1、一审法院认定“足以证明双缘酒厂在2014年12月30日已经生产了相同的产品”错误。（1）无法确认产品质检所出具的检验报告所检验白酒的外包装；随氏经营部向一审法院提交盖有双沟分局印章的照片，并陈述该照片显示的白酒外包装即检验报告所载封存于产品质检所的产品，但一审法院的调查笔录却显示照片上的白酒是未进行任何封存处理的“备样”，与随氏经营部的陈述矛盾。（2）中苏酒业公司对随氏经营部提交的上述照片提出异议并时隔三个月后，一审法院就本案进行调查时，双沟分局表示“主要是为了防止假冒伪劣商品出现，会对所管辖的企业的酒拿一些来备案”，因此，中苏酒业公司完全有理由怀疑双沟分局工作人员所作证言的真实性，无法排除随氏经营部为应对本案事后在酒盒上端打印的激光码制造所谓“证据”后双沟分局予以配合的合理怀疑。（3）《白酒产品质量监督抽查实施规范》明确规定“应当对检验样品和备用样品进行签封”，且需对检测和备用样品分别加贴封条并贴相应标识后入库，但随氏经营部提供的照片中却没有任何封条及加贴的标识，也没有任何被加贴过封条及标识的痕迹。公证机关尚且需要根据相关规定的程序封存相关实物并出具公证书，普通的行政机关也需要依照相关程序加贴封条。
2、即使随氏经营部的先用权抗辩成立，也不能免责。2014年12月30日生产的白酒的检验报告，显示检验结果为不合格，而不合格的产品不能上市销售，使用范围只能限定在生产企业，且为试探市场，生产销售范围也应少量并在有限地域范围，甚至根本未正式规模性生产或做好相关准备。而编号为第093号的检测报告显示生产日期为2015年3月18日，迟于涉案专利申请日，已经构成侵权，且该产品在生产厂家所在地之外的南京销售，超出原有范围，不符合专利法关于在先使用免责的情形。
随氏经营部二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、被控侵权产品的制造商为双缘酒厂，该厂在涉案专利申请日前已经制造相同产品，中苏酒业公司并未提供任何证据证明双缘酒厂在涉案专利申请后存在超越原有范围制造的侵权行为。2、中苏酒业公司并未提供任何证据证明生产企业存在事后调换备样样品的事实。3、随氏经营部提供的证据与一审法院经调查核实的情况能够互相印证。
本案二审争议焦点为：随氏经营部主张的先用权抗辩能否成立。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。
本院认为：随氏经营部主张的先用权抗辩成立。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。本案中，随氏经营部主张先用权抗辩，向法院提供了产品质检所出具的检验报告、盖有双沟分局印章的照片、印有生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物等证据。同时，一审法院也分别至产品质检所、双沟分局调查核实。中苏酒业公司上诉称，上述证据互相矛盾，不符合“样品需封存”的规范要求，存在调换的可能，不能证明双缘酒厂在2014年12月30日生产相同产品。且第052号检验报告显示产品检验结果为不合格，而不合格的产品不能上市销售，使用范围只能限定在生产企业，双缘酒厂不能超过生产范围对外销售。对此，本院认为，中苏酒业公司上述主张依据不足，本院不予采信。主要理由是：
首先，尽管产品质检所及双沟分局留存的样品酒并未封存，但产品质检所确认涉案第052、093号检验报告均是由其出具，检测样品是该所工作人员到双缘酒厂直接取样，第052号检验报告检测的样品仍在该所留存。双沟分局确认盖有该局印章的照片是其出具的，照片上的酒是该局工作人员于2015年1月到酒厂拿来备样的，该样品仍在该局留存。其次，经一审法院查验比对，确认产品质检所及双沟分局留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与随氏经营部提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，且留存白酒酒盒、酒瓶的外观设计与被控侵权产品在整体视觉效果上无明显差异。最后，中苏酒业公司称留存的样品存在调换可能，但其未能提供证据证明在2014年12月30日前双缘酒厂生产的涉案酒使用与质检部门留存样品不同的外观设计。
因此，根据本案现有证据，一审法院认定双缘酒厂在涉案专利申请日前已生产涉案相同产品并无不当。同时，中苏酒业公司也未提供证据证明双缘酒厂在涉案专利申请日后超越原有范围制造、使用，故随氏经营部主张的先用权抗辩成立。
综上所述，中苏酒业公司的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由中苏酒业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹美娟
代理审判员 刘 莉
代理审判员 宋 峰
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 张一然