山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终746号
上诉人（原审原告）：张洪平，男，1972年7月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：赵俊伟，山东贤合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卜凡明，男，1971年2月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：山东浩升建筑工程有限公司，住所地日照市临沂路与迎宾路交汇处，统一社会信用代码913711007731745638。
法定代表人：郇述建，总经理。
被上诉人（原审被告）：日照市东港区河山镇河山店社区村民委员会，住所地日照市东港区河山镇河山店社区。
法定代表人：牛宗海，主任。
上诉人张洪平、卜凡明因与被上诉人山东浩升建筑工程有限公司（以下简称“浩升建筑公司”）、日照市东港区河山镇河山店社区村民委员会（以下简称“河山店社区村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张洪平上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由卜凡明、浩升建筑公司、河山店社区村委会承担。事实和理由：一、一审认定张洪平不是包工包料，欠款数额仅为37947元错误。1.张洪平与卜凡明最初商定工程转包价款为25.2万元，卜凡明在施工完毕后亦不否认，则应当按照该约定支付剩余工程款。2.卜凡明在工程转包中是否盈利是其应承担的风险，该工程共31.581万元，扣除给张洪平的25.2万元仍有剩余。3.一审以卜凡明支付12万元钢材款认定张洪平不是包工包料错误。卜凡明在支款后未将款项支付给张洪平购买钢材，而是自行选购钢材，系严重违约，一审在卜凡明未举证证明双方系协商变更合同的情况下，认定双方变更合同错误。二、庭审中各方均承认借用浩升建筑公司的资质签订合同，浩升建筑公司应当承担连带责任。三、发票并不能证明已实际付款或足额付款，河山店社区村委会应当在欠付工程款范围内承担补充付款责任。
卜凡明针对张洪平的上诉辩称，卜凡明与河山店社区村委会签订合同后，让张洪平买料，张洪平不买，所有的材料均是卜凡明购买。卜凡明未在电话中说过按25.2万元结算。
卜凡明上诉请求：改判卜凡明不承担付款责任或发回重审；一、二审诉讼费由张洪平承担。事实和理由：一、卜凡明购买全部材料付款15万元，张洪平未购买材料并付款。张洪平所提交的37947元材料单据无卜凡明及卜凡明管理人员、看门人员的签字，该单据系伪造。二、卜凡明与张洪平从未达成口头协议或书面合同，张洪平无资质和资金购买材料，故只能承包人工劳务。三、卜凡明与河山店社区村委会签订承包合同，与浩升建筑公司无关，未借用该公司资质。
张洪平针对卜凡明的上诉辩称，一、卜凡明垫付款项仅为129057元，不是15万元。二、张洪平于工程完工后找卜凡明结算，提出按照25.2万元结算工程款，卜凡明仅主张按照25.2万元结算亏本并未否认双方之间的结算约定。三、根据张洪平一审提交的证据，能够证实河山店社区村委会与浩升建筑公司签订合同，工程款亦是付给浩升建筑公司。
浩升建筑公司、河山店社区村委会未作答辩。
张洪平向一审法院起诉请求：1.判令卜凡明、浩升建筑公司、河山店社区村委会给付拖欠的工程款7.7万元及工程款全部付清之日止的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算）;2.诉讼费由卜凡明、浩升建筑公司、河山店社区村委会承担。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。张洪平提交了如下证据：证据一、浩升建筑公司与河山店社区村委会签订的建筑装饰工程施工合同照片打印件一份，以证明卜凡明借用的资质承揽涉案工程；证据二、施工图纸原件一份，证明张洪平施工时经过测算认为原施工图不合理，建议对施工图进行修正重新设计了施工图，涉案工程是按照张洪平设计的施工图进行施工的；证据三、考勤表，证明张洪平与卜凡明商定合同后，为完成涉案工程雇佣他人自2015年3月17日至2015年4月27日进行施工；证据四、材料采购收据原件八份，证明张洪平为履行合同2015年3月12日开始自行垫资采购施工所需材料，该八笔款项共计37947元；证据五、电话录音一份，证明张洪平于2015年7月22日与卜凡明电话催要涉案工程款，张洪平明确提到双方口头商定的工程价款为25.2万元；证据六、申请证人刘某、李某出庭作证，证明二人跟着张洪平为涉案工程施工，张洪平购买过施工材料。对上述证据，卜凡明质证认为：证据一是张洪平合成的，是假的，工程与浩升建筑公司没有任何关系；对证据二认为图纸没有任何改动，图纸是由设计院设计的，施工的时候并没有按照张洪平提供这份图纸进行施工，张洪平没有设计资质也没有施工资质；对证据三不认可，认为是张洪平胡写的；对证据四认为收据没有其和看门人的签字，不是用在这个工程上的，购买的材料可能是张洪平用在别的地方；对证据五提出：有过25.2万元的说法，说过张洪平带资包工包料干完后25.2万元，但是张洪平迟迟没有去买料，拖了一个月，我又去买的料，张洪平接着干就只有人工费了，一共是5.5万元；对证人证言其认为证人只是干活的，对材料购买不知情。
卜凡明提交如下证据：1.卜凡明与河山店社区村委会签订的建筑装饰工程施工合同原件一份，证明其个人和河山店社区村委签订了合同；2.工资发放表一份、身份证复印件六份，证明张洪平等六人在卜凡明处工作，卜凡明给他们发放工资1万元，都让张洪平代支的。3.购买材料的单据12张，总金额为129057元。4.申请证人汪某出庭作证，证明其是卜凡明找的在涉案工地干活，负责装卸购买材料，涉案工程的材料都是卜凡明购买的。对卜凡明提供的证据，张洪平质证认为：卜凡明提供的合同与张洪平提交的合同内容基本一致，对真实性无法确认；对工资发放表真实性无异议，但是该份证据是双方商定办理保险使用，没有实际支款；对卜凡明提交的购买材料单据，认为其中三张单据比较新，不是真实的，是卜凡明新找人开的，其他予以认可。
一审法院依职权到河山店社区村委会调取证据，没有找到河山店社区村委会与浩升建筑公司签订的建筑装饰工程施工合同，仅有卜凡明与河山店社区村委会签订建筑装饰工程施工合同原件（因卷宗中存在该合同原件，该份合同未调取），并调取了河山店社区村委会付款315810元给卜凡明的发票一张。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年2月，卜凡明与河山店社区村委会签订《建筑装饰工程施工合同》，约定卜凡明承揽河山店集贸市场钢结构大棚制作及安装工程，承包方式为包工包料，工程工期为2015年2月30日至3月29日，工程价款315810元。签订合同后卜凡明将该涉案工程转包给张洪平具体施工，未签订转包合同，张洪平组织人员具体施工，卜凡明共计支付劳务费5.5万元，对此数额张洪平与卜凡明均予认可。该工程完毕后，河山店社区村委会已将工程款全部支付给卜凡明。在具体施工中，建设钢结构大棚的大部分材料由卜凡明购买，张洪平也购买了部分材料。根据张洪平提供的购买材料的发票可以认定其购买材料支出37947元，虽然卜凡明对此不予认可，但从单据表明的购买建筑材料的时间看在该工程施工时间段，且卜凡明提供的单据中不包含这些单据上载明的建筑材料，故一审法院认定张洪平购买的上述材料用于该工程建设使用。
另查明，张洪平和卜凡明均不具有建设工程施工资质，对此二人均予认可。
一审法院认为，卜凡明在与河山店社区村委会签订河山店集贸市场钢结构建筑装饰工程施工合同后，将工程口头转包给张洪平具体施工，因卜凡明和张洪平均不具有工程施工资质，故原施工合同及转包合同均无效，但鉴于该工程已经竣工验收并交付使用，依法应当支付工程款。张洪平主张卜凡明与其约定包工包料总费用25.2万元，但双方没有签订书面合同进行约定，卜凡明对此不予认可，且从本案证据看卜凡明购买了大部分施工材料且施工场地管理等亦由其负责，故不能认定张洪平包工包料完成施工。对于张洪平组织人员施工的劳务费用5.5万已付清这一事实张洪平与卜凡明均认可，故一审法院予以确认。对于张洪平施工期间购买部分建筑材料支出的费用37947元，卜凡明应当予以支付。河山店社区村委会作为建设单位已经将工程款项全部支付给卜凡明，不再承担工程付款责任，故对张洪平要求河山店社区村委会承担责任的请求不予支持；张洪平主张卜凡明借用浩升建筑公司的名义与河山店社区村民委员会签订合同，但未提供合同原件，一审法院依职权亦未调查到合同原件，且张洪平提供的合同照片复印件并没有卜凡明的签名，卜凡明也不予认可，而卜凡明个人和河山店社区村委会签有书面合同，故不能认定卜凡明借用浩升建筑公司的名义与河山店社区村民委员会签订合同，故对张洪平要求浩升建筑公司承担责任的请求一审法院不予支持。卜凡明在工程完工后应当及时支付张洪平材料款，其未及时履行付款义务应支付欠付工程款的利息。张洪平主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算符合法律规定，一审法院予以支持；对利息的起算日期依法应从工程交付之日计付利息，张洪平主张工程交付日期为2015年4月27日，卜凡明未提出异议，且从卜凡明与河山店社区村委会的合同约定的竣工日期及付款发票的时间均早于该日期，故一审法院确定计付利息的时间自2015年4月27日起算，至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卜凡明自判决生效之日起十日内支付张洪平欠款37947元及利息（利息以37947元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，自2015年4月27日起至款项付清之日止）；二、驳回张洪平本案的其他诉讼请求。案件受理费1725元，由张洪平负担977元，卜凡明负担748元。
二审期间，本院委托一审法院到河山店社区村委会调取该村委向卜凡明支付涉案工程款的收据三张。经质证，张洪平对收据的真实性及村委足额付款的事实无异议，但主张从2015年4月15日的收据可以看出卜凡明是在支取款项后又购买材料，按合同约定该款项实际应支付给张洪平，由张洪平购买材料后组织施工；卜凡明直接购买材料的行为视为代买，不影响双方合同的履行。卜凡明提交收到条一张，以证明张洪平收到现金3000元。张洪平认可该收条系其本人所写，但主张已经包含在卜凡明所支付的55000元内。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，卜凡明将承揽的涉案工程转包给张洪平，虽然双方在订立合同之初曾协商张洪平以包工包料的方式施工，工程价款25.2万元，但在之后的具体施工中却由卜凡明购买大部分建筑材料，张洪平仅负责人工及购买少部分材料。对于卜凡明的上述行为张洪平并未明确提出异议，并且持续施工至工程结束，故应当视为双方在施工过程中对工程承包方式进行了协商变更。对于变更后张洪平所施工部分的工程价款，在双方未达成一致意见的情况下，应当根据具体施工内容据实结算，张洪平主张按25.2万元进行结算无事实依据，其主张不应支持。张洪平所提交的购买材料的收据时间与涉案工程施工时间相符，卜凡明虽持异议，但未提出相反证据予以推翻，一审对该部分材料款37947元予以支持并无不当。卜凡明二审所提交的3000元收到条不能证实是否包含在已支付的款项中，该笔款项本院不予确认。根据查明情况，河山店社区村委会已将工程款全部支付卜凡明，故河山店社区村委会不应再承担付款责任。张洪平主张卜凡明系借用浩升建筑公司的资质，但未提交有效证据证明，本院不予采信，其要求浩升建筑公司承担连带付款责任的请求本院不予支持。
综上所述，张洪平与卜凡明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由上诉人张洪平负担776元，由上诉人卜凡明负担749元。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 刘丽艳
审判员 宋海红
二〇一八年六月二十九日
书记员 辛 娜