湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终737号
上诉人（原审被告）：王军，男，1974年11月18日出生，汉族，湖南省望城县人。
委托诉讼代理人：龚金晶，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：姜如乾，男，1967年12月8日出生，汉族，重庆市荣昌县人。
委托诉讼代理人：肖卫华，湖南八方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李先勇，男，1989年1月1日出生，汉族，重庆市荣昌县人。
被上诉人(原审被告)：湖南���雁建设有限公司，住所地衡阳市华新开发区长湖街35号博达花苑三楼B座。
法定代表人：周立平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹中，男，1974年9月23日出生，汉族，湖南省衡阳市人。
被上诉人(原审被告)：福建景翔建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇西庄支路健康村综合楼2号楼5-6层。
法定代表人：林春，该���司总经理。
上诉人王军因与被上诉人姜如乾、李先勇、湖南华雁建设有限公司（以下简称华雁公司）、福建景翔建设工程有限公司（以下简称景翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2015)衡蒸民一初字21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，经公告送达并开庭审理了本案。上诉人王军的委托诉讼代理人龚金晶，被上诉人姜如乾的委托诉讼代理人肖卫华，被上诉人华雁公司的委托诉讼代理人尹中到庭参加了诉讼。被上诉人李先勇、景翔公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王军上诉请求：一、维持一审驳回被上诉人姜如乾要求支付被抚养人生活费的诉讼请求；二、撤销衡阳市蒸湘区人民法院(2015)衡蒸民一初字21号民事判决第一项，并依法改判；三、一、二审诉讼费由被上诉人姜如乾负担。事实和理由：一、一审认定姜如乾系其雇佣的施工人，属于认定事实错误；二、姜如乾发生本案事实是其自身原因导致，一审认定其未采取必要的安全保障措施错误；三、一审未查明华雁公司是否具有基础工程资质；四、一审认定姜如乾误工费较高，认定精神损害抚慰金没有法律依据。
姜如乾答辩称，王军的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华雁公司答辩称，其在一、二审提供的营业执照，证明其具有相应资质，对王军的其他上诉请求和理由没有异议。
李先勇、景翔公司未予答辩。
姜如乾向一审法院起诉请求：判决由被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计63703元，并承担本案受理费。
一审法院认定事实：2014年1月2日，案外人冯时钢以景翔融冠·亲城项目部名义与华雁建设有限��司基础工程分公司签订了《预应力管桩劳务施工合同》，将融冠亲城项目的预应力管桩工程发包给湖南华雁建设有限公司基础工程分公司施工。2014年2月22日，湖南华雁建设有限公司基础工程分公司与王军签订《预应力管桩清包合同》，将上述桩基工程分包给王军施工。王军雇佣李先勇及姜如乾为其施工。2014年6月7日8时左右，姜如乾在拆卸打桩机的过程中受伤，伤后姜如乾被送至衡阳市第一人民医院住院治疗10天，经诊断为：手挤压伤（右、中环小指末节），指骨中节骨折（右中指），指骨远节骨折（右环小指），手部指屈肌和韧带损伤（右中指），指血管损伤（右、中环小指），指神经损伤（右、中环小指），手指挫伤伴指甲损伤（右、环小指）。住院期间共支出医疗费25793.14元，该费用由王军垫付。姜如乾的伤情经南华大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：姜如乾构成九级伤残，误工损失为70天，住院期间需陪护一名，医疗费凭有效票据核准。经李先勇申请，一审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对姜如乾的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为：姜如乾构成九级伤残，误工损失为70天。
一审法院认为，景翔公司及华雁公司对上述《预应力管桩劳务施工合同》、《预应力管桩清包合同》均未提出异议，应视为对上述合同的追认，故上述合同的签订主体实际为景翔公司、华雁公司、王军。王军雇请姜如乾为其施工，为姜如乾提供相应施工工具，并向姜如乾支付相应报酬，故王军与姜如乾形成劳务关系（雇佣关系）。姜如乾在提供劳务的过程中受伤，各方当事人应当根据各自的过错承担相应的责任。姜如乾作为提供劳务者（雇员）在施工过程中，未注意自身安全，操作不当，存在一定的过错，应自负次要责任；王军作为接受劳务者（雇主）在施工过程中未采取必要的安全保障措施保护提供劳务者，存在过错，应承担主要责任；华雁公司作为分包人，明知王军没有相应资质和安全生产条件，而将本案桩基工程分包给王军施工，故华雁公司与王军应承担连带责任。综合全案案情，对于姜如乾的各项损失，应由王军承担75%的责任，姜如乾自负25%的责任。关于姜如乾的各项损失为：医疗费25793.14元；住院伙食补助费为50元/天×10天=500元；营养费酌定为500元；陪护费根据本地护工收入标准酌定为100元/天，其护理天数为10天，故护理费为1000元；误工费根据本地该行业收入标准酌定为150元/天，其误工天数为70天，故误工费为10500元；交通费为1000元；住宿费为360元；残疾赔偿金为40240元；��定费为1300元；精神损害抚慰金酌定为10000元；以上合计91193.14元。因王军在本案中应负75%的责任，故王军应赔偿姜如乾68394.86元。因王军已为姜如乾垫付医疗费25793.14元，该费用应从上述赔偿款中予以扣减，故王军尚需赔偿姜如乾各项费用合计42601.72元。华雁公司对上述赔偿款承担连带责任。姜如乾未提供证据证明其被扶养人即其母亲系无劳动能力又无其他生活来源的人，且未提供证据证明其母亲有无其他扶养人的情况，故对其要求被告赔偿其被扶养人生活费22562.50元的诉讼请求不予支持。景翔公司将本案涉案工程分包给具有相应资质的华雁公司施工，对本案事故的发生不存在过错，故景翔公司无需承担本案赔偿责任。李先勇与姜如乾均系王军雇佣的施工人员，故李先勇亦无需承担本案的赔偿责任。
综上，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王军自判决生效后10内赔偿原告姜如乾医疗费等各项损失共计42601.72元；二、被告湖南华雁建设有限公司对上述赔偿款项承担连带责任；三、驳回原告姜如乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1393元，由原告负担393元，被告湖南华雁建设有限公司、王军负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、华雁公司是否具有基础工程施工资质？2、姜如乾是王军的雇员还是李先勇的雇员？一审对本案的责任的认定是否正确？3、一审对姜如乾主张的误工费认定数额是否过高？一审支持姜如乾主张的精神损害抚慰金是否正确？
对上述争议焦点，本院认为：
一、关于华雁公司是否具有基础工程施工资质的问题。
经核实，华雁公司提交的衡阳市工商行政管理局登记的营业执照经营范围为“从事房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、建筑装修装饰工程、地基��基础工程、园林古建筑工程、土石方工程、钢结构工程”，故华雁公司具备基础工程施工资质。王军提出一审对这一事实未予查清的主张与事实不符，本院不予支持。
二、关于姜如乾是王军的雇员还是李先勇的雇员？一审对本案责任的认定是否正确的问题。
湖南华雁建设有限公司基础工程分公司与王军签订了《预应力管桩清包合同》，将上述桩基工程分包给王军施工。王军雇佣李先勇及姜如乾为其施工。2014年6月7日8时左右，姜如乾在拆卸打桩机的过程中受伤。王军提出姜如乾是李先勇的雇员，但未提供相应的证据证实其主张，应承担举证不能的��律后果。姜如乾在提供劳务的过程中，安全意识不强，操作不当，对其自身损伤存在过错，应承担次要责任；王军明知自己不具备相应资质和安全工作条件，作为接受劳务者（雇主），在施工过程中未采取必要的安全保障措施保护提供劳务者，管理不严，故对姜如乾的损伤存在过错，应承担主要责任；华雁公司作为分包人，明知王军没有相应资质和安全生产条件，而将本案桩基工程分包给王军施工，存在选任过失，故华雁公司与王军应承担连带责任。对于姜如乾的损伤，一审根据双方的过错程度、原因力的大小及相关法律规定，酌情认定王军负75％的责任、姜如乾自负25％的责任并无不当。
三、关于一审对姜如乾主张的误工费认定数额是否过高、支持姜如��主张的精神损害抚慰金1000元是否正确的问题。
姜如乾在建筑施工过程中受伤，由于其未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，其误工费应以2014年湖南省政���统计部门公布的建筑行业年平均收入41647元/年计算为7987元（41647元/年÷365天×70天），一审对其主张的误工费根据本地该行业收入标准酌定以150元/天计算与法不符。故一审多计算了姜如乾的误工费2513元（一审认定的10500元-7987元）。姜如乾因本案事故构成九级伤残，精神上受到了一定的损害，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”等相关法律规定，支持姜如乾主张的精神损害抚慰金1000元并无不当。除误工费多计算了2513元，一审对姜如乾主张的其他赔偿项目的认定数额正确，故王军应赔偿姜如乾各项损失共计40716.97元[42601.72元-1884.75元（2513元×75％）]，华雁公司负连带赔偿责任。
综上所述，王军的上诉请求���分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2015)衡蒸民一初字21号民事判决；
二、上诉人王军自本判决生效后15内赔偿被上诉人姜如乾医疗费等各项损失共计40716.97元，被上诉人湖南华雁建设有限公司负连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人姜如乾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1393元，二审受理费1393元，共计2786元，由上诉人王军、湖南华雁建设有限公司负担1886元，被上诉人姜如乾负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 邓 雍
二〇一六年十月二十四日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新 打印责任人：王 蓉
��案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交��费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上���年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
��二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。