宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）银刑终字第103号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢占河，男，1967年12月29日出生于宁夏银川市，居民身份号码：×××，初中文化，回族，原系银川市西夏区镇北堡镇良渠稍村（以下简称良渠稍村）党支部书记兼村委会主任，住银川市。2013年5月10日因涉嫌犯单位行贿罪被监视居住，同年5月31日被取保候审，2014年4月30日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人冯震，宁夏正义达律师事务所律师。
原审被告人，男，1960年8月10日出生于山东省肥城市，居民身份号码：×××，中专文化，汉族，原系兰州铁路局银川工务段桥隧车间芦花台林务防沙工区工长，住银川市。2013年5月9日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人马建军，曾用名马某甲，男，1977年12月1日出生于宁夏银川市，居民身份号码：×××，高中文化，回族，原系良渠稍村报账员。2013年5月11日因涉嫌犯单位行贿罪被取保候审。
辩护人曹慈义，宁夏辅德律师事务所律师。
原审被告人吴建才，男，1974年11月6日出生于宁夏银川市，居民身份号码：×××，初中文化，汉族，系中铁二十一局集团第四工程有限责任公司惠银二线工程二项目部办公室主任，住银川市。2013年5月18日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
辩护人胡彦炜、曹燕琛，宁夏天盛律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1983年10月22日出生于宁夏灵武市，居民身份号码：×××，高中文化，汉族，系银川市西夏区征地拆迁安置办公室（以下简称西夏区拆迁办）工作人员，住银川市。2013年5月14日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
原审被告人李某甲，曾用名李某乙，男，1989年11月9日出生于宁夏固原市，居民身份号码：×××，大学文化，汉族，系西夏区拆迁办工作人员，住银川市。2013年5月23日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
辩护人陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1961年6月1日出生于宁夏银川市，居民身份号码：×××，大专文化，汉族，系西夏区拆迁办副主任，住银川市。2013年7月25日因涉嫌犯玩忽职守罪被取保候审。
辩护人王宁刚，宁夏智和诚律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人谢占河、张荣明、马建军犯贪污罪、原审被告人吴建才、张某某、李某甲犯受贿罪、原审被告人张某某、李某甲、王某某犯玩忽职守罪一案，于2014年4月17日作出（2013）夏刑初字第171号刑事判决。银川市西夏区人民检察院提出抗诉，原审被告人谢占河提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员杨丽琴出庭履行职务。上诉人谢占河及其辩护人冯震、原审被告人马建军、张荣明、吴建才、张某某、李某甲、王某某及辩护人曹慈义、胡彦炜、曹燕琛、陈少华、王宁刚、证人丁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2013年2月份，西夏区拆迁办因芦花沟治理工程征收良渠稍村的土地，工作人员与村书记被告人谢占河丈量土地时，因村民马某乙、郭某某在铁路林场所有的土地范围内开荒种田，被告人谢占河便指称该部分土地属于良渠稍村，西夏区拆迁办的工作人员未调查核实相关档案，便将铁路林场的57.7亩土地划入良渠稍村征地范围。3月2日，西夏区拆迁办与良渠稍村签订芦花沟治理工程征地补偿协议，征用村集体土地180.23亩（含铁路林场土地57.7亩），征地补偿款共计356.4115万元。3月4日，西夏区拆迁办将该款转入银川市西夏区镇北堡镇财税经济所，3月25日财税经济所将款转入良渠稍村的账户。3月底4月初，被告人谢占河为使良渠稍村占有银川工务段征地补偿款的事情不败露，同时顺利完成芦花沟治理工程，便找到银川工务段桥隧车间芦花台林务防沙工区工长被告人张荣明，让其不要向上级汇报征地事宜，并承诺给其7亩土地的征地补偿款11.9万元。后被告人张荣明隐瞒了征地事宜，促成了良渠稍村与银川工务段签订赔偿林木补偿费5万元的补偿协议。
被告人谢占河经与良渠稍村村委会其他成员口头商量，决定以马某乙、郭某某的名义套取征地补偿款11.9万元给被告人张荣明，对马某乙、郭某某在铁路林场范围内开荒被征的土地按10亩、每亩1.85万元的标准进行补偿，补偿款共计18.5万元。后被告人谢占河指使被告人马建军在此基础上多套取二十几万用于村里党员活动经费支出及治理芦花沟过程中出现的不可预测的其他费用，被告人马建军便以马某乙、郭某某的名义虚造征地补偿面积36.45亩，套取征地补偿款67.4325万元，于2013年4月2日，给被告人张荣明11.9万元。
2013年3月7日，被告人谢占河以急需用钱为由，指使被告人马建军以马某乙的名义从良渠稍村支取11.05万元，其中的11万元交给谢占河使用（谢占河给马建军打了欠条），后谢占河还回6万元，余款5万元以给西夏区拆迁办领导送礼为由将所打欠条从被告人马建军处收回。后谢占河又以给领导送礼为由从被告人马建军处支取现金6万元，其中给西夏区拆迁办的工作人员被告人张某某送了3万元，下剩3万元占为己有。
上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
第一组，书证。
㈠户籍证明、组织机构代码证及相关文件、合同、证明等，证实银川工务段系国有企业，被告人张荣明于1993年5月至今任银川工务段下设的生产班组芦花台林场工长，对本辖区区间铁路用地负有监护职责；被告人谢占河、马建军分别系良渠稍村党支部书记兼村委会主任、村委会委员。
㈡芦花沟治理工程和芦花滞洪区除险加固工程委托征地协议及情况说明，证实根据银川市人民政府专题会议纪要（2012.46次）精神、市长办公会会议决定，西夏区拆迁办受银川市水务局委托实施芦花沟治理工程的土地征收工作，于2013年3月2日在良渠稍村村部就征收土地有关问题与良渠稍村和镇北堡镇同庄村达成了一致意见，并依据市水务局、西夏区拆迁办、良渠稍村和同庄村共同的丈量测算，分别签订了芦花沟治理工程征地补偿协议。良渠稍村村委会作为被征收单位应按规定的时间向西夏区拆迁办移交土地，保证工程建设顺利进行，西夏区拆迁办积极协助良渠稍村村委会做好土地及地上附着物的征收工作，一次性将356.4115万元补偿款打入镇北堡镇政府财税经济所账户，再由村级会计核算站履行审批手续，将相关款项申请到会计核算站账户，良渠稍村村委会财务人员递交申请及履行手续后，会计核算站将该款项拨付至良渠稍村村委会账户，良渠稍村村委会具体负责补偿款的管理和发放。
㈢芦花沟治理工程征地补偿协议、补充协议及收据、情况说明等，证实2013年3月2日，甲方西夏区拆迁办与乙方良渠稍村村民委员会签订协议，约定芦花沟治理工程项目需征收良渠稍村集体土地180.23亩，拆迁补偿费用共计356.4115万元（其中集体土地180.23亩×1.7万元／亩=306.391万元）等。当日镇北堡镇财税经济所收到356.4115万元，于3月25日支付给良渠稍村。3月5日双方签订补充协议，约定如2013年国家政策调整，该项目按银川市新政策执行。4月14日，双方又签订一份补充协议，约定芦花沟治理工程项目改线后，续征良渠稍村集体土地34.25亩（含边角地），土地及地上附着物补偿费用共计66.8605万元，4月22日，财税所收到该款。
㈣国有土地使用证、地籍档案等，证实地籍号0111-46号宗地的土地使用者为银川工务段，使用权面积477682.1平方米，土地性质系国有土地，四址为东至包兰铁路、南至芦花乡良渠稍村、西至南梁农场、北至北大沟。
㈤面积量算工程报告书、情况说明等，证实银川市勘察测绘院就西夏区拆迁办的征地范围进行了测算。2013年5月23日，西夏区拆迁办、银川市铁路国土资源分局、银川铁路工务段、良渠稍村根据银川市人民政府专题会议纪要，结合银川工务段宗地图，对芦花沟治理工程征用芦花台林务防沙工区土地现场进行测量，被征用范围包括东至包兰铁路，西至西大沟，北至北大沟，南至良渠稍村地界，共计57.6亩，其中包兰铁路至南梁泵站3.6亩，南梁泵站至良渠稍村地界54亩。7月15日拆迁办又出具说明称被征用土地共计57.7亩，张某某也就此予以了说明。
㈥征地补偿协议、转账支票等，证实2013年3月25日镇农经站将180.23亩的补偿款356.4115万元转入良渠稍村村委会账户。同年3月6日、4月1日，良渠销村委会与马某乙、郭某某签订协议，征地36.45亩，补偿款分别为29.97万元、37.4625万元，良渠稍村分别在3月7日、4月2日、4月10日支付到两人的账户上。4月2日，良渠稍村与银川工务段签订了关于恢复西付沟的协议，于4月7日支付给银川铁路工务段5万元。
㈦存款凭条及存单账户明细，证实2013年4月4日、20日张荣明将12万元存入其在建设银行账户。
㈧扣押物品、文件清单、冻结款物查询单，证实扣押被告人谢占河、张某某、吴建才、李某甲、兰某某、高某甲涉案款共计人民币16.4万元，冻结被告人张荣明银行存款12万元。
㈨银行对账单，证实2013年11月11日，被告人马建军将26.0325万元从郭某某账户转入良渠稍村村委会账户，郭某某账户余额为11.486743万元，马某乙账户余额为7.185565万元。
第二组，证人证言。
㈠证人司某某的证言，证实其自1995年至今担任良渠稍村村委会副主任。村委会组成人员有其、书记谢占河、副书记刘某某、妇联主任刘淑芳、报账员马建军。2013年3月的一天，谢书记叫其一起去看林场的地，并找来了铁路林场的张荣明，说给张荣明从马建军家种的地上分六七亩。张荣明便答应了，帮着找上面说这个事情。林场的地其估计有50到60亩，经过谢占河与张荣明协商弄到我们村上了，赔偿款也就到了村上。2013年4月份，谢书记叫其、刘某某、马建军商量套钱给张荣明以及处理马某乙、郭某某在铁路林场开荒补偿的事，最后就决定通过马某乙和郭某某的名义套取征地款，再给张荣明。
㈡证人刘某某的证言，证实其自2010年至今任良渠稍村村委会副书记。在芦花沟征地的过程中要重新开挖拓整芦花沟，涉及铁路林场的地和良渠稍村的地，主要是谢占河负责与铁路林场协商征地方面的事项。在2013年3月份谢书记跟村委会领导说，给张荣明7亩地的补偿款共计11.9万元，就以马某乙和郭某某的名义处理，给铁路林场赔了5万元地面附着物赔偿款。
㈢证人姜某某、赵某某、李某丙、沈某某的证言，证实2013年3月中旬，张荣明打电话给赵某某说西夏区西大沟要扩建，涉及林场的土地附着物等，赵就向桥路科主管姜某某汇报，姜某某经过跟领导协商，最终跟良渠稍村签订了林木赔偿款为5万元的协议。
㈣证人马某乙、郭某某的证言，证实两人分别是被告人马建军的父亲和妻子，关于土地补偿款29.97万元、37.4625万元的补偿表、协议上的签名均不是两人所签，具体征地的事都由马建军操办。
㈤证人付某某的证言，证实2012年其在谢占河的工地干活。2013年4月20日，谢占河在工程项目部的办公室给了他1万元现金订石头，过了两三天又给工程灶上5千元的伙食费。
第三组，被告人的供述。
㈠被告人谢占河的供述，证实其自2003年1月份起担任良渠稍村村委会的书记兼主任。2013年3月芦花沟征地，有大约60亩左右的地属于铁路林场，这个范围内有梁渠稍村三个村民在开发，其为将铁路林场的征地款补偿到良渠稍村，便在3月份芦花沟开挖确认和土地征地丈量确认后找到张荣明，让张荣明不要给上面汇报，并承诺给张荣明五亩地的补偿款，张荣明答应后，经他协调良渠稍村跟银川工务段签订了补偿5万元林木补偿费的协议。3月底，其跟司某某、刘某某和马某甲商量处理给张荣明及马某甲、马某乙开荒被征地的钱，最后决定以马某乙名义套取16.2亩征地补偿款29.97万元，以郭某某的名义套取20.25亩征地补偿款是37.4625万元，这笔钱共计67.4325万元由马某甲保管，其支配。给了张荣明11.9万元，马某甲父子处理了10亩18.5万元，送给张某某3万元，其自己花了5万元，请客等花了3万元，剩余的26万多元在马某乙和郭某某的名下，打算用于七一党员、村民代表活动经费和芦花沟工程中出现不可预见的费用。
㈡被告人张荣明的供述，证实其自1997年到2000年之间开始担任芦花台林场的工长。2013年3月底、4月初，芦花沟治理过程中良渠稍村书记谢占河找其，让其不要向段上汇报征地的事，答应给其分点征地款，后来其给赵立军主任、主管工程师姜某某等人说西大沟要扩建，可能要占铁路林场五亩地，二三百棵树，并写了情况说明。事后谢占河给了其11.9万元的征地补偿款，其在丽子园北街的建行分次存了12万元。
㈢被告人马建军的供述，证实其自2009年7月至今任良渠稍村报账员，是谢占河先提出来要给张荣明处理七亩地的钱，也就是11.9万元，当时其和司某某、刘某某在场，大家都没有意见，这件事就定了下来。2013年3月6日，谢占河说急用10万元，让其以其父的名义走芦花沟征地款，其就将11.05万元转账到其父的折子上，取了11万元给了谢占河，谢占河打了借条。之后谢占河说要给西夏区拆迁办送5万元，就只还了6万元，借条还给了谢占河。后来谢占河说要给西夏区拆迁办等送钱，把6万元也拿走了。
二、2012年6月，包兰铁路惠农至银川增建第二线工程需要借用良渠稍村的水渠排水，良渠稍村党支部书记被告人谢占河与时任惠银二线项目西夏区拆迁办主任兼拆迁办主任的被告人吴建才商量后，被告人吴建才答应将借用费定为5万元，被告人谢占河承诺事成后给被告人吴建才1.5万元好处费。经过被告人吴建才上报、协调，2012年6月19日，良渠稍村村民委员会与中铁二十一局集团惠银二线工程二项目部签订渠道借用费为5万元的施工排水协议。协议签订后，被告人谢占河与良渠稍村其他村委会成员商量送给被告人吴建才1.5万元，由被告人马建军将款准备好交给被告人谢占河，被告人谢占河将1.5万元送给被告人吴建才，被告人吴建才将其中的5千元返还给被告人谢占河。
三、2012年7月，包兰铁路惠农至银川增建第二线工程征用了良渠稍村的部分土地。为了将征地中剩余的边角地纳入征地范围内，被告人谢占河找到被告人吴建才，表示如果被告人吴建才帮忙征收剩余的边角地就给其好处费。后经被告人吴建才上报、协调，良渠稍村的边角地被征收。被告人谢占河遂指使被告人马建军给被告人吴建才送了3.9万元。
四、在芦花沟治理工程改造过程中，西夏区拆迁办工作人员被告人张某某主要负责征地拆迁的丈量工作。良渠稍村村委会主任被告人谢占河与村委会会计被告人马建军等人商量后，于2013年2月，由被告人谢占河在银川六中门口将3万元送给被告人张某某。
五、在芦花沟治理工程改造过程中，被告人李某甲主要负责征地过程中的调查、丈量以及确认工作。在对良渠稍村所征土地丈量以及确认过程中，将不属于征地范围的边角地和虚增的亩数予以了确认。2013年4月，良渠稍村村委会主任被告人谢占河以辛苦费为由，在其办公室将2万元送给被告人李某甲。
六、2013年2月，西夏区拆迁办根据银川市人民政府要求对西夏区芦花沟治理工程进行征地改造，后银川市水务局与银川市西夏区人民政府签订了委托征地协议，征收宁夏回族自治区农垦事业管理局、良渠稍村和同庄村的土地623.76亩。时任西夏区拆迁办副主任的被告人王某某被任命为芦花排洪沟治理项目的分管负责人，被告人张某某、李某甲为具体实施人。在征收良渠稍村土地过程中，被告人张某某、李某甲不正确履行职责，仅凭被告人谢占河的指认，在没有调阅相关资料的情况下，便将兰州铁路局银川工务段芦花台林场57.7亩土地划归为良渠稍村，被告人王某某作为项目负责人，不认真履行职责，没有严格审查，导致西夏区拆迁办将本属于铁路林场的征地补偿款120.731万元，补偿给了良渠稍村，造成国有资产流失。案发后，该款被追回。
上述事实，有公诉机关提交的户籍证明、文件、证明、施工排水协议、收据、补偿协议、良渠销村土地补偿发放表、银行凭证、报账汇总单、记账凭证、情况说明、证人司某某、刘某某、哈某某、兰某某、纳某某、高某甲、唐某某、高某乙的证言及被告人谢占河、马建军、吴建才、张某某、李某甲、王某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张荣明在担任银川工务段桥隧车间芦花台林务防沙工区工长期间，对辖区铁路用地负有监护职责，其明知芦花沟治理工程需征用辖区铁路用地，不如实向上级部门汇报，而收受被告人谢占河给予的现金11.9万元，帮助被告人谢占河促成梁渠稍村与银川工务段签订了林木补偿费5万元的协议，系利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张荣明如实供述自己的罪行，系坦白，积极清退赃款，避免了特别严重后果的发生，可以减轻处罚。被告人张荣明及其辩护人提出其行为构成受贿罪的辩护意见予以采纳。被告人谢占河在担任良渠稍村村书记期间，利用职务之便，以非法占有为目的，指使被告人马建军以马某乙的名义套取村委会集体资金11万元供自己使用，后以给领导送礼为由将其中8万元占为己有，其行为已构成职务侵占罪。被告人马建军明知被告人谢占河只归还6万元，尚有5万元未归还，而将被告人谢占河所打借条撤走，其行为亦构成职务侵占罪。在共同犯罪中被告人马建军起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谢占河欺骗被告人张某某、李某甲将铁路林场的土地划入良渠稍村的征地范围，导致铁路林场的征地补偿款补偿给了梁渠稍村，被告人谢占河给被告人张荣明一定的好处，让后者帮助隐瞒征地的事实，本身并没有利用被告人张荣明的职务便利套取铁路林场的征地补偿款，被告人张荣明对被告人谢占河通过什么方式骗取征地补偿款并不知情，其没有与被告人谢占河、马建军共同贪污67.4325万元的犯罪故意，故公诉机关指控三被告人构成贪污罪的罪名不能成立。案发后，被告人谢占河积极退还部分赃款可酌情从轻处罚。二被告人与辩护人提出没有共同贪污67.4325万元、被告人马建军系从犯的辩护意见予以采纳。被告人吴建才在担任中铁二十一局集团第四工程有限责任公司惠银二线工程二项目部办公室主任期间，在惠银二线工程施工过程中，利用职务上的便利收受他人现金4.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人吴建才在第一笔受贿中当场将5千元退还给被告人谢占河，应从受贿金额中予以核减；在第二笔受贿中指控被告人吴建才受贿4.996万元证据不足，指控的受贿金额不能成立。被告人吴建才积极退还赃款，当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某某、李某甲在西夏区拆迁办工作期间，利用职务上的便利分别收受他人现金3万元、2万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。二被告人积极退还赃款，当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人李某甲的辩护人对其可适用缓刑的辩护意见予以支持。被告人张某某、李某甲、王某某在西夏区拆迁办工作期间，负责芦花沟治理工程征地拆迁工作时，不正确履行自己的工作职责，仅凭被告人良渠稍村书记谢占河指认，便将铁路林场土地57.7亩划入梁渠稍村，从而导致本属于铁路林场的征地补偿款120.731万元补偿给了梁渠稍村，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。案发后赃款全部追回，对被告人张某某、李某甲、王某某可酌情从轻处罚。判决：一、被告人张荣明犯受贿罪，判处有期徒刑七年；被告人谢占河犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；被告人马建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人吴建才犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人王某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；二、冻结被告人张荣明银行存款人民币12万元，其中11.9万元系犯罪所得，予以没收，上缴国库，下剩1千元解除冻结；扣押被告人谢占河人民币5.5万元，系犯罪所得，发还银川市西夏区镇北堡镇良渠稍村村委会，下剩犯罪所得2.5万元予以追缴后发还银川市西夏区镇北堡镇良渠稍村村委会；扣押被告人吴建才人民币5.9万元，其中4.9万元系犯罪所得予以没收，上缴国库，下剩1万元发还被告人；扣押被告人张某某人民币3万元，系犯罪所得，予以没收上缴国库；扣押被告人李某甲1.6万元，扣押兰某某、高某甲各2千元，系犯罪所得，予以没收，上缴国库。
抗诉机关认为，一、原判未认定谢占河、张荣明、马建军构成共同贪污罪，系认定事实错误，导致适用法律错误。首先，从主体方面，根据刑法第93条的规定，被告人张荣明作为银川市工务段的职工，是在国有公司从事公务的人员，属于国家工作人员。被告人谢占河身为良渠稍村的党支部书记兼村委会主任，被告人马建军身为该村党支部成员、村委会委员、报账员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作中，符合全国人民代表大会常务委员会关于刑法第93条第二款的解释之规定，属于国家工作人员，三人均能成立贪污罪的犯罪主体。第二，本案侵犯的是公共财物，即应给铁路的补偿款67.4325万元系公款，该款因相关人员的渎职行为，错误地被认定为良渠稍村应得的补偿款，并汇入村委会账户，被村委会支配。被告人谢占河、马建军作为村基层组织人员，在将补偿款发放给具体村民前，都是在协助政府拆迁办进行土地征用补偿费用的管理。第三，被告人谢占河作为良渠稍村的党支部书记兼村委会主任，对于转入其村的356.4115万元补偿款具有支配、主管的职权。被告人张荣明作为银川工务段桥隧车间芦花台林务防沙工区工长，在得知其负责区域的土地被征用后，铁路权益可能被侵犯时，保护公共财产是其应有的管理职责。被告人马建军具有领取、支出等经办公共财物的权限。可见三人利用了职务上的便利。第四，被告人谢占河明知是铁路林场的补偿款而直接算到良渠稍村，被告人张荣明明知铁路林场被征用土地却向上级隐瞒实情，意图分到补偿款，故二人对占有铁路补偿款具有直接故意，均为贪污犯罪的实行犯，被告人马建军明知上述二被告人占有铁路的补偿款，利用其的报账员的职务便利，以虚造征地补偿协议书，冒领征地补偿款的手段，将补偿款转入马某乙、郭某某的名下，证实其具有非法占有的故意。第五，三人实施了非法占有公共财物的客观行为。综上，被告人谢占河、张荣明、马建军侵吞公款67.4325万元，应以贪污罪定罪处罚。二、原判未认定张荣明、谢占河、马建军共同贪污67.4325万元系认定数额不准确。原判只认定了张荣明受贿的11.9万元、谢占河职务侵占的8万元、对于商量好给马建军的18.5万元及账面上剩余的款项未予认定，忽视了三人的共同犯罪行为对于公共财产实际控制的事实，不符合犯罪既遂的认定标准。三、张荣明受贿11.9万元，不具有法定减轻处罚的情节，判处有期徒刑7年，系适用法律错误。原判以其有坦白情节，积极清退赃款，避免了特别严重后果的发生，可以减轻处罚为由，在法定刑之下量刑，系量刑畸轻。四、原判对张某某、李某甲犯数罪却适用缓刑，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，职务犯罪分子犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑。二被告人玩忽职守造成国有资产损失数额高达120.731万元，不宜适用缓刑。
银川市人民检察院认为，抗诉意见正确，应予支持。
上诉人谢占河及其辩护人提出，上诉人谢占河不具有国家工作人员的主体身份，与张荣明、马建军没有共同贪污的犯罪故意及行为，指控的67.4325万元系村集体财产。原判认定上诉人职务侵占的8万元，3万元用于请客送礼，5万元自己挪用，只构成挪用罪，请二审法院予以纠正，对上诉人在三年以下量刑并适用缓刑。
原审被告人马建军的辩护人提出，首先尊重原判对马建军的判决结果；其次，马建军与张荣明、谢占河不构成共同贪污，马建军与谢占河不属于国家工作人员，三人也未利用职务之便，马建军与张荣明无非法占有的故意；第三，原判认定马建军和马某乙被征的开荒地是铁路林场的地，辩护人不能认同；第四，马建军和谢占河存在非法占有良渠稍村集体财产的行为，但不构成犯罪。
原审被告人吴建才、李某甲、王某某的辩护人均提出了维持原判的辩护意见。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢占河身为梁渠稍村村民委员会主任，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，伙同原审被告人张荣明、马建军，虚报冒领征地补偿款67.4325万元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人谢占河系主犯，原审被告人张荣明、马建军系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人谢占河及原审被告人张荣明、马建军归案后均能如实坦白罪行，依法予以从轻处罚。关于抗诉机关提出上诉人谢占河及原审被告人张荣明、马建军构成贪污罪的抗诉意见，经查，上诉人谢占河、原审被告人马建军分别作为良渠稍村村民委员会的主任、报账员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务非法占有公共财物，其身份应以国家工作人员论，其行为构成共同贪污犯罪。上诉人谢占河将此事告知村委会其他成员及款项用于村集体的行为，不影响对其行为的定性。同时，该贪污行为在补偿款自西夏区政府转到镇北堡镇财税经济所，再转到良渠稍村村委会账户进行使用是一个持续的过程，上诉人为使贪污行为不暴露，将其行为及目的告知原审被告人张荣明，双方已经达成了犯意的联络，符合共同犯罪的构成要件。综上，抗诉机关的抗诉意见成立，原判认定上诉人谢占河及原审被告人张荣明、马建军不构成贪污罪显属定性错误，故对于上诉人谢占河及其辩护人、原审被告人张荣明、原审被告人马建军及其辩护人提出三人的行为不构成贪污罪的意见均不予采纳。
原审被告人吴建才、张某某、李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利分别非法收受他人财物4.9万元、3万元、2万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。三原审被告人在案发后积极退还赃款，当庭认罪，均可酌情从轻处罚。原审被告人张某某、李某甲、王某某身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。关于抗诉机关提出对原审被告人张某某、李某甲不应适用缓刑的抗诉意见，因相关司法解释规定“职务犯罪分子犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑”，故不能据此认为原判适用法律错误，故对该抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（四）、（七）项、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏刑初字第171号刑事判决第一项中关于原审被告人吴建才、张某某、李某甲、王某某的定罪、量刑部分及第二项中关于原审被告人谢占河、吴建才、张某某、李某甲及兰某某、高某甲非法所得的判决部分，即被告人吴建才犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人王某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；扣押被告人谢占河人民币5.5万元，系犯罪所得，发还银川市西夏区镇北堡镇良渠稍村村委会，下剩犯罪所得2.5万元予以追缴后发还银川市西夏区镇北堡镇良渠稍村村委会；扣押被告人吴建才人民币5.9万元，其中4.9万元系犯罪所得予以没收，上缴国库，下剩1万元发还被告人；扣押被告人张某某人民币3万元，系犯罪所得，予以没收上缴国库；扣押被告人李某甲1.6万元，扣押兰某某、高某甲各2千元，系犯罪所得，予以没收，上缴国库；
二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏刑初字第171号刑事判决第一项中关于上诉人谢占河、原审被告人张荣明、马建军的定罪、量刑部分，即被告人张荣明犯受贿罪，判处有期徒刑七年；被告人谢占河犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；被告人马建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年缓刑一年；第二项中“冻结被告人张荣明银行存款人民币12万元，其中11.9万元系犯罪所得，予以没收，上缴国库”的部分；
三、上诉人（原审被告人）谢占河犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2024年10月29日止。）
四、原审被告人张荣明犯贪污罪，判处有期徒刑七年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月9日起至2020年5月8日止。）
五、原审被告人马建军犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。）
六、已冻结的原审被告人张荣明的银行存款人民币12万元，追缴其中11.9万元发还被害单位，余款解除冻结。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 ＸＸ程
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
土地征收、征用补偿费用的管理；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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