陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终674号
上诉人（原审被告）：西安硕源石油工程技术有限公司。住所地：陕西省西安市未央路***号豪盛花园*座****室。
法定代表人：李世和，该公司经理。
委托诉讼代理人：张文沛，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：李华，陕西信邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏巨融石化工程科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县城市花园街***号。
法定代表人：王旭升，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张少雄，陕西金赞律师事务所律师。
上诉人西安硕源石油工程技术有限公司（以下简称硕源公司）因与被上诉人宁夏巨融石化工程科技有限公司（以下简称巨融公司）合同型联营合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人硕源公司委托诉讼代理人张文沛、李华，被上诉人巨融公司法定代表人王旭升及委托诉讼代理人张少雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
硕源公司上诉请求：依法撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00052号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求即上诉人不承担一审判决第一项至第六项的义务共计9794720元。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.本案中，双方当事人之间的法律关系应为工程施工分包合同关系，分包合同内容为各自投入，各担风险，一审对该事实认定不清。2.一审法院对上诉人与发包人中国石油集团川庆钻探工程有限公司工程技术研究院（以下简称川庆研究院）的结算情况相关事实认定不清。3.一审法院对双方当事人签订的结算单效力及性质认定错误。4.一审判决认定川庆研究院对上诉人承揽的2014年合作施工的3口井进行了决算，金额为5573823元，同时川庆研究院已经全部支付了该款项错误。5.一审判决认定上诉人在2013年结算表中商定扣款68万元没有依据，判决返还错误。6.一审判决认定上诉人在2012年结算表中商定扣除的税款差额389564.328元没有依据，判决返还错误。7.一审判决认定被上诉人在施工中因工程建设与地方协调垫付费用45万元，上诉人结算了28.9万元，应由上诉人返还错误。8.一审判决认定合作期间上诉人共计向被上诉人支付工程款7795万元错误。一审法院将借款1000万元认定为工程款，将双方约定的利息不予计算错误。（二）一审判决程序违法，一审判决在被上诉人未提出对涉案合同及结算单进行变更的情况下，对结算单的公平性及是否存在误解进行审理超出审理范围，程序违法。（三）一审判决适用法律错误。本案系工程施工合同纠纷，被上诉人一审的诉求为支付工程款的给付之诉，并非撤销变更之诉，不涉及合同撤销及变更事宜，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十四条关于撤销权的规定、关于合同终止后清理和结算的规定，适用法律错误。（四）一审判决上诉人承担全部诉讼费用，显失公正。
巨融公司辩称，（一）上诉人认为“一审判决认定的事实不清”中的8个部分均不能成立。1.关于本案案由，其认为双方建立合同关系的大前提是不存在争议的。根据上诉人诉状中称“结算付款方式为硕源公司与川安庆研究院结算付款后，由双方根据各自投入及付出，据实协商结算”。一审判决对于“西安硕源2012年钻井工程决算表、西安硕源2013年钻井工程决算表”的认定充分说明双方是联营性关系，即：上诉人从川庆研究院签订钻井大包合同后，其完成钻井工程施工范围，所得钻井费是以川庆研究院核定的结算金额为根据，上诉人在其钻井工程费中只扣劳务费、柴油费、税费等后，剩下所有钻井费全部归其所得。2.上诉人关于“上诉人与发包方川庆研究院的结算相关事实认定不清”的主张不成立。上诉人和其决算中，以决算表列“川院结算金额”隐瞒其收入3865590.36元，一审判决在认定其钻井工程款应得收入金额是真实的、正确的。3.通过一审查明，上诉人在决算表中对其应收入事项存在重要隐瞒，一审法院予以纠正是合法的。4.2014年3口井上诉人已经与川庆研究院结算，具备向其支付的条件。5.一审判决上诉人返还2013年决算表中的商定扣款680000元正确，与法有据。6.一审判决上诉人返还多收取的税款差额389564.328元与法有据。7.对其垫付费用450000元中已经结回的28.9万元，上诉人应予返还。8.上诉人已付款7795万元是清楚的，将1000万元转为工程款是正确的。（二）一审判决审理程序和适用法律正确。诉讼费依法应由败诉方上诉人负担。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原告巨融公司向一审法院起诉请求：1.由被告硕源公司支付钻井工程款14950587.67元，并按照中国人民银行迟延付款年利率加收100%利息计算损失至返还之日。（2012年收入损失675369元从2013年1月30日起算；2013年收入损失3190221.36元从2014年1月30日起算；2011年多收税款、劳务费、待摊费123215.47元从2012年1月30日起算；2012年多收税款、劳务费1379923.34元从2013年1月30日起算；2013年强行商定扣款680000元，劳务费831646.34元，合计1511646.34元从2014年1月30日起算；未付工程款2496389.16元从2014年1月30日起算；2014年钻井收入5573823元从2015年1月30日起算）2.由被告返还另行结算收入3706985元，并按照中国人民银行迟延付款年利率加收100%利息计算损失至返还之日。3.撤销双方结算时被告方要求的劳务费及多收税款等合计1511646.34元。4.由被告返还其钻井代付款289000元，并按照中国人民银行迟延付款年利率加收100%利息计算损失至返还之日（保留索要下余代付款16.1万元的诉权）。五、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年原、被告口头形成合作关系，实施钻井工程工作，从2012年合作至2014年，共计合作实施钻井工程38口。由被告与川庆研究院签订《施工承包合同》及SHＥ合同，所实施的工程由原告出资管理建设，劳务用工、安全责任风险均由原告负责，被告负责承揽与工程款结算，先行承担部分协调费用、柴油运费等，后按照川庆研究院结算价款收取3%管理费并扣除被告支出费用后，向原告结算、支付工程价款。合作期间，原、被告对2012年工程款进行决算，被告确定川庆研究院结算款项为39815406元，按4.67%扣除税款，3%扣除劳务费，并扣除化工料、柴油运费、办资质等费用后，被告向原告结算给付的工程款为36148630.31元，对于2013年工程款进行决算，被告确定川庆研究院结算款项为43738737.64元，按照2012年方式结算扣除后，被告向原告结算给付的工程款为41009091.30元，合计决算83554143.64元。原告认为，被告长期拖延支付和占用工程款，在工程款中随意加收税金，强行扣除劳务费，亦不退还原告垫付款，侵犯原告合法财产，对于2014年账务亦不明确结算，2015年在中石油招标中恶意侵占原告业绩，多次协调未果，为控制资金风险，涉诉法院，提出前述诉讼请求。
另查明，合作期间，川庆研究院向被告结算工程款2012年为16口工程井40490775元，2013年为19口工程井46928959元，2014年为3口工程井5573823元，合计结算92993557元，双８－３４Ｈ２井另因补超供材料另行结算83012元，施工过程中因工程建设与地方协调费用由原告垫付450000元，被告结算289000元，共计结算93365569元。其中2012年工程款为40490775元，超出原、被告决算时被告提供的结算款675369元、2013年工程款为46928959元，超出原、被告决算时被告提供的结算款3190221.36元。川庆研究院结算的2012年、2013年工程款87419734与原、被告决算时被告方虚报的工程款款项83554143.64元差额为3865590元（小数点后四舍五入）。原、被告决算2012年工程款时，被告以4.67%税率计算扣除2012年税费，纳税发票中登记的税费为3.63%，多收税费为389564.328元（计算方式：2012决算单确定税费1859373.46元－川庆研究院结算工程款40490775×3.63%）。
川庆研究院于2013年3月付清被告2012年工程款款项，于2014年5月付清被告2013年工程款款项，于2014年结算支付被告2014年12月工程款款项。2012年、2013年工程款87419734元已经付清，双方决算时，被告共计扣除6396421.99元（2012年决算时扣除劳务费、税费、化工料、柴油运费3666775.69元，2013年扣除劳务费、柴油运费、罚款、办资质、堵漏、商定扣款等费用2729646.3元，其中商定扣款680000元）。扣除费用后，被告应向原告结算支付2012年、2013年工程款81023312元（小数点后四舍五入）。
再查明，合作期间，被告共计向原告支付工程款77950000元，其中1000万元为原告向被告借款，由原告于2014年3月11日向被告出具借据，双方在借款协议中约定借款月息1.1%，借款本息由被告在原告2013年工程款中扣除。下欠3073312元工程款未予支付。
一审法院认为，原、被告系企业法人之间按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营双方独立承担民事责任，合作方式松散，本案应定性为合同型联营纠纷。合作联营期间，原告履行了建设工程井的义务，被告亦应按照合作方式向原告履行结算、支付工程价款的义务。原、被告在决算2012年、2013年工程款时，被告虚报与川庆研究院结算的工程价款，原告在对实际工程价款不知情的情况下签订，显失公平，应予撤销，但不影响双方对于合作结算方式的确定。被告占用原告工程款侵犯原告合法财产，应予承担返还工程款与多收税费的法律责任。
被告下欠原告2012年、2013年工程款3073312元，应由被告给付原告，给付时按照双方合作方式扣除3%劳务费92199.36元。下欠2014年工程款5573823元，被告亦应按照合作方式支付，扣除3%劳务费167214.69元，应向原告支付工程款5406608.31元，因该工程款所产生的税费由原告承担。双８-34H２井因补超供材料另行结算83012元为工程款费用，由被告给付原告，给付时应扣除劳务费2490元（小数点后四舍五入）。施工过程中因工程建设与地方协调费用由原告垫付450000元，被告结算289000元，应由被告返还原告。
原、被告决算2012年工程款时，多收税费389564.328元，应按照双方合作方式应予扣除3%劳务费11687元（小数点后四舍五入）后给付原告。被告认为税费计算方式应以双方决算为准，因该主张与纳税发票中登记的税费计算方式3.63%不一致，且所举证据不能证明被告主张的税率为实际支付税费，应予承担举证不能的法律后果，予以驳回。2013年决算表中商定扣款680000元，但被告对此未提供证据和法律依据证明扣除依据，应予返还，给付时亦应按照双方合作方式扣除劳务费20400元。
原告请求被告承担工程款、税费差额部分与被告占用工程款期间的利息损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告在川庆研究院给付被告工程款后未按双方合作方式完全给付原告工程款，应予向原告承担占用资金期间的利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。因被告与川庆研究院结算的工程款由川庆研究院分期给付（工程施工期间及决算后不定期给付），利息从本期工程款付清后起算较为妥当，2012年、2013年被告下欠工程款3073312元迟延支付，占用款项期间的利息，被告应从2014年6月1日起按照上述利息计算方式承担利息至执行之日止，2012年多收税款为389564.328元，于2013年4月1日起按照上述计算方式计算至执行之日止，2013年商定扣款680000元于2014年6月1日起算利息，计算至执行之日。原告因工程建设垫付的协调费用289000元，原告请求从2014年12月30日起计息符合客观事实，应予支持，计算至执行之日止。原告请求被告承担2014年未付工程款利息，因双方在合作联营期间对工程款决算方式产生争议，未予决算，已在诉讼过程中财产保全，不具备给付条件，对该请求予以驳回。
被告请求原告按照借款协议约定承担借款期间的利息损失用以折抵工程款，根据川庆研究院“多项辅助三栏账”登记，川庆研究院给被告结算支付的工程款与被告向原告支付工程款时间情况，原、被告在2014年3月31日签订借款协议时（川庆研究院于2014年5月付清被告2013年工程款，2014年3月31日后仅分两次支付6088650元，其他款项81331084元在之前支付。被告签订协议后向原告付款1000多万，至今仍下欠原告2012年、2013年大量工程款。证明借款时，被告应予向原告结算的工程款，即川庆研究院支付被告的工程款数额超出向原告提供的借款），被告出借于原告的款项，为被告应予支付原告的工程款，被告上述主张与客观事实不符，亦违反公平原则，应予驳回。原告主张被告返还劳务费，因劳务费的收取方式为原、被告自行协商处分确定，原告不能证明为被告强行商定，应视为原、被告形成合意，该项请求应予驳回。原告认为西安源基公司与被告公司属同一民事主体资格，要求被告承担返还2011年多收税款、劳务费、待摊费，因原告无相关证据证明西安源基公司与本案被告公司企业法人人格混同，与本案处理结果具有利害关系，不能成立，予以驳回。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告硕源公司于本判决生效后十五日内给付原告巨融公司2012年、2013年下欠工程款3073312元，并从2014年6月1日起计息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至执行之日止，给付时扣除劳务费92199.36元）。二、被告硕源公司于本判决生效后十五日内给付原告巨融公司2014年工程款5406608.31元（劳务费已经扣除），因该工程款所产生的税费由原告承担。三、被告硕源公司于本判决生效后十五日内给付原告巨融公司2013年工程款商定扣款680000元，并从2014年6月1日起计息（利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至执行之日止，给付时扣除劳务费20400元）。四、被告硕源公司于本判决生效后十五日内给付原告巨融公司2012年税费差额389564.328元，于2013年4月1日起算利息，（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至执行之日止，给付时扣除劳务费11687元）。五、被告硕源公司于本判决生效后十五日内返还原告巨融公司工程垫付费用289000元，并从2014年12月30日起计息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至执行之日止）。六、被告硕源公司于本判决生效后十五日内给付原告巨融公司“双8-34H2工程井”补超供材料款83012元，给付时扣除劳务费2490元。七、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元、保全费5000元由被告硕源公司负担。
本院二审中，上诉人硕源公司提交新证据：2012年至2014年下套管扭矩记录资料交接单及工作量结清清单；川庆研究院2015年12月23日出具的《关于与西安硕源石油工程技术有限公司钻井施工结算情况的说明》一份（一审卷宗中已经存在，并非新证据）。证明施工过程中，硕源公司委托陕西安泰科石油工程技术有限公司进行下套管工序，产生相关费用71万元，由硕源公司承担。进而证明硕源公司与巨融公司就上述费用尚未形成最终决算，决算及支付工程款中应扣除上述费用。2014年3口井并不具备向巨融公司支付工程款的条件。巨融公司质证认为对上述证据均不予认可，证明内容和证明目的有异议。同时，巨融公司提供三组新证据：一、2012年乌审旗辽源套管队下套管明细表、辽源队收款收据、陕西安泰科石油技术工程有限公司收款收据；二、2013年巨融钻井队下套管技术服务汇总结算表、银行转账凭证、靖边县铠泓商贸有限责任公司下套管工作量汇总表及发票；三、乌审旗辽源油田技术服务有限公司2014年辽源工作量明细表、发票和收据。以上证据是对上诉人所举证明的反驳，证明上诉人提交的新证据证明目的不能成立。硕源公司质证认为上述证据没有原件，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。但其也不要求核对证据原件。本院认为，对于硕源公司提交的2012年至2014年下套管扭矩记录资料交接单及工作量结清清单，以及巨融公司提交的三组新证据，因与硕源公司上诉理由无关，不属于本院上诉审理范围，对其证明作用及证明目的不予认定。
本院二审查明的其余事实与一审查明一致，予以确认。
本院认为，本案的焦点问题：一、本案的案由是否正确；二、2014年的3口井川庆研究院与硕源公司是否已经结算，硕源公司是否具备向巨融公司结算的条件；三、2012年、2013年钻井工程决算表是否双方最终结算，决算表中商定扣款68万元及税款差额389564.428元，原审判决硕源公司予以返还是否正确；四、巨融公司垫付费用28.9万元原审判决硕源公司返还是否正确；五、巨融公司1000万元借款及利息应否计入已付款；六、一审法院审理程序及适用法律是否有误；七、诉讼费用的分担问题。
关于本案案由问题。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。根据原审查明的事实，2012年本案双方当事人口头形成合作关系，实施钻井工程工作，从2012年合作至2014年，共计合作实施钻井工程38口。由上诉人与川庆研究院签订《施工承包合同》及SHＥ合同，所实施的工程由被上诉人出资管理建设，劳务用工、安全责任风险均由被上诉人负责，上诉人负责承揽与工程款结算，先行承担部分协调费用、柴油运费等，后按照川庆研究院结算价款收取3%管理费并扣除上诉人支出费用后，向被上诉人结算、支付工程价款。据此，原审判决认定双方系企业法人之间按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营双方独立承担民事责任，合作方式松散，将本案应定性为合同型联营纠纷，并无不当。
关于2014年的3口井川庆研究院与硕源公司是否已经结算，硕源公司是否具备向巨融公司结算的条件的问题。一审审理中，一审法院向川庆研究院调取证据，该院于2015年12月8日向一审法院出具《关于双8-34H1、双8-34H2等8口井钻井工程款结算情况说明》，其中载明2014年双6-8C2其支付硕源公司费用165.0500万元、双17-13C3其支付硕源公司费用180.8922万元、苏47-13-78其支付硕源公司费用211.4401万元，以上共计557.3823万元。结算给付方式为银行转账支付。另，2015年2月3日、2015年4月9日该院出具的《2012-2014年气井钻井工程施工费用结算统计》，对于2014年3口井，载明的结算金额与上述情况说明一致。该结算统计上有川庆研究院的印章和编写、审核、审批人员的签名。硕源公司提供川庆研究院分别于2015年11月1日和2015年12月23日《关于与西安硕源石油工程技术有限公司钻井工程合作施工结算情况的说明》，该说明称上述3口井在其财务挂账5573823元，该价款为暂定价款，未扣除税款、材料款、环保污染费、质保金等相关费用，也未进行支付。最终价款待双方进行最终结算并扣除相关费用后，由双方确定后进行支付。但该两份说明与川庆研究院之前向一审法院出具的证据内容不符，原审法院不予采信，并无不当。硕源公司对于2014年的3口井应向巨融公司进行结算。硕源公司该项上诉理由不能成立。
关于2012年、2013年钻井工程决算表是否双方最终结算，决算表中商定扣款68万元及税款差额389564.428元，原审判决硕源公司予以返还是否正确的问题。根据巨融公司提交的《西安硕源2012年钻井工程决算表》和《西安硕源2013年钻井工程决算表》载明，川庆研究院向硕源公司的结算金额2012年为39815406元，2013年为43738737.64元。但根据查明事实，2012年川庆研究院向硕源公司结算工程款为16口工程井40490775元，2013年为19口工程井46928959元，分别超出硕源公司与巨融公司决算时硕源公司提供的结算款675369元、3190221.36元，差额共计3865590元（小数点后四舍五入）。虽然双方当事人已经按照2012年和2013年的决算表进行了结算，但硕源公司隐瞒工程款收入，巨融公司发现后主张权利要求退还，原审法院根据查明事实，据实结算，对巨融公司合法请求予以支持，并无不当。关于2013年决算表中涉及的商定扣款68万元，系双方当事人协商达成，硕源公司扣减该款符合双方约定。巨融公司称该扣款系其违心达成，主张硕源公司返还，原审判决以硕源公司对此未提供证据和法律依据证明扣除依据为由，判决硕源公司返还有误，本院应予纠正。关于多收税费389564.328元硕源公司应否返还的问题。经查，双方2012年工程款决算时，硕源公司以4.67%税率计算扣除税费。但是，纳税人缴纳的税款比例应当是税务机关依据税法的相关规定收取，并非属于当事人约定的事项。硕源公司认为税费计算方式应以双方决算为准，不应返还。现巨融公司提供证据证明硕源公司纳税发票中登记的税费为3.63%，多收税费389564.328元。因硕源公司的主张与纳税发票中登记的税费计算方式不一致，且其所举证据不能证明其主张的税率为实际支付税费，原审法院认定其应承担举证不能的法律后果，并按照双方合作方式扣除3%劳务费11687元（小数点后四舍五入）后，判决硕源公司返还多收巨融公司的税费，并无不当。
关于巨融公司垫付费用28.9万元原审判决硕源公司返还是否正确的问题。根据查明事实，施工过程中巨融公司因工程建设与地方协调垫付各项费用共计450000元，硕源公司已经结算289000元，对于该款原审判决由硕源公司返还巨融公司，并无不当。硕源公司该项上诉理由不能成立。
关于巨融公司1000万元借款及利息应否计入已付款的问题。双方当事人对于已付款7795万元（包含借款1000万元）无异议，但是硕源公司主张借款1000万元的利息也应计入其已付款中。根据双方2014年3月31日《借款协议》的约定：“汇款日即借款起息日，借款月利率1.1%，借款本息同意由硕源公司从巨融公司2013年度的工程款中扣除。工程款到账利息终止。”双方当事人确认2014年4月1日为汇款日。硕源公司主张2015年6月25日川庆研究院工程款到账，故应对此期间的利息1631667元亦计入已付款中扣减。但是，根据川庆研究院“多项辅助三栏账”登记，川庆研究院于2014年5月已付清硕源公司2013年工程款，又根据双方提交的已付款凭证，2014年4月15日硕源公司向巨融公司支付工程款500万元。故2015年6月25日并非《借款协议》约定的2013年工程款到账的日期。而对于川庆研究院向硕源公司付款的具体日期，硕源公司也未提交相应的证据进一步证明，故其应承担相应的不利后果，其主张将1000万元借款的利息计入已付款的上诉理由，不能成立。
另，原审法院审理程序和适用法律并无不当。但是对于诉讼费的分担不妥，本院予以调整。
综上所述，上诉人硕源公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00052号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00052号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费135800元，由西安硕源石油工程技术有限公司负担81480元，由宁夏巨融石化工程科技有限公司负担54320元，保全费5000元，由西安硕源石油工程技术有限公司负担。二审案件受理费80363元，由西安硕源石油工程技术有限公司负担72326.7元，由宁夏巨融石化工程科技有限公司负担8036.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
审 判 员 张润民
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘 敏