陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕06民终271号
上诉人（原审被告）：甘泉县人民医院。
法定代表人：常军章，系该院院长。
委托诉讼代理人：张云，陕西聚能律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：高静，女，1989年2月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：崔树森，陕西树众律师事务所律师。
上诉人甘泉县人民医院因与上诉人高静医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省甘泉县人民法院（2015）甘民初字第00366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘泉县人民医院的委托诉讼代理人张云、上诉人高静及其委托诉讼代理人崔树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年7月18日，原告高静因驾驶摩托车不慎跌伤。原告受伤后，在甘泉县人民医院住院治疗16天，经医院诊断为：1、闭合性腹部损伤；2、脾破裂；3、左半结肠挫伤；4、腹膜后血肿、多处软组织损伤。住院期间接受摘取脾脏手术治疗，病历载明，“双肾图像未见明显异常。”2012年12月至2013年7月，原告先后在延安市人民医院、西安交通大学医学院第一附属医院、第四军医大学西京医院、复旦大学附属医学鉴定中心、西安医学会、陕西西安中恒司法鉴定所鉴定，被告甘泉县人民医院在治疗原告因交通事故受伤的过程中存在过错；同时陕西西安中恒司法鉴定所鉴定意见书、西安医学会医疗事故鉴定书均证明，排除被告甘泉县人民医院手术切除左肾的可能，不排除原告左肾功能丧失与被告医疗行为存在因果关系；陕西西安中恒司法鉴定所鉴定意见载明，被告参与度为45%。2013年8月19日，原、被告双方就原告进行鉴定经协商达成一致协议，该协议约定，原告配合技术鉴定，被告给予原告误工及生活补助费20000元。根据鉴定需要再做放射类有创检查，被告每次向原告支付营养费20000元，检查费用由被告负责。协议签订后，原告于2013年9月做膀胱镜检查一次。原告从被告处领取费用100000元、原告后续检查治疗在被告处报销费用33023.19元。原、被告双方共同为原告在上海等地检查，花去医疗费3314.8元、差旅费5000元。综上，被告为原告垫付各项费用141337.99元，按照协议约定，被告应向原告支付误工及生活补助费20000元、营养费20000元，被告实际为原告垫付费用101337.99元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。本案中，陕西蓝图司法医学鉴定中心、西安医学会、陕西西安中恒法医鉴定所的鉴定意见书均认定被告甘泉县人民医院在治疗原告高静因交通事故受伤的过程中存在过错。陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定意见书、西安医学会医疗事故鉴定书均证明，排除被告甘泉县人民医院手术切除被告左肾的可能，不排除原告左肾功能丧失与被告医疗行为存在因果关系。被告未提供证据证明原告左肾功能丧失与被告的医疗行为不存在因果关系，亦未提供证据证明本案存在医疗机构不承担赔偿责任的法定情形。被告甘泉县人民医院应当承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》精神，人民法院审理医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的通知》精神，本案侵权行为发生在侵权责任法实施之前即2004年，根据原告提交的甘泉县人民医院、延安市人民医院、西安交通大学医学院的检查报告单，损害发生在侵权责任法实施之后即2012年至2013年，本案应适用侵权责任法。综上所述，对本案陕西西安中恒法医司法鉴定所关于被告过错参与度为45%的鉴定意见不予考虑。原告的各项损失按法定的项目和标准计算，对原告的医疗费认定30000元、对原告的护理期限酌情认定50天；原告近亲属处理医疗事故的误工费、交通费、住宿费过高，结合本案具体情况，对原告近亲属处理医疗事故的误工费酌情认定2000元、交通费酌情认定1500元、住宿费酌情认定1600元；对原告的精神抚慰金，综合考虑原告的病情及被告的过错程度酌情认定10000元。原告要求被告赔偿其住院期间的交通费300元、被扶养人生活费62777元，因其未提供相关证据证明其主张，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第妊条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，判决如下：一、被告甘泉县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告高静的医疗费30000元、护理费4500（90×50天）元、住院伙食补助费1280（80×16天）元、伤残赔偿金211360（26420×20×40%）元、精神抚慰金10000元、近亲属处理医疗事故的误工费2000元、交通费1500元、住宿费1600元，共计262240元（被告甘泉县人民医院已垫付的101337.99元从中扣除）；二、本案鉴定费11600元，由被告甘泉县人民医院承担（被告甘泉县人民医院已支付10000元）；三、驳回原告高静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，由被告甘泉县人民医院负担。
宣判后，上诉人不服，向本院提起上诉，上诉人甘泉县人民医院上诉称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，故对此无异议。对上诉人所作的参与度司法医学鉴定结论45%未采纳属适用法律错误，因该鉴定结论程序合法，上诉人的过错责任为45%，就应承担45%的法律责任。
上诉人高静上诉称，本案中被上诉人并未提出预先垫付101337.99元，双方签订的协议对此的性质应认定为合同法律关系的标的额，存在于另一个法律关系中，根据不告不理的原则，一审法院适用法律错误，故被上诉人甘泉县人民医院垫付的101337.99元不应被扣除，且应当承担上诉人在后期检查、鉴定等期间的误工费。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，鉴定机构鉴定意见认定的过错参与度只是划分民事责任的参考，不能直接作为划分双方当事人承担民事责任的依据，是否承担责任、承担责任的大小要根据案情及双方过错大小来确定。我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人甘泉县人民医院未提供证据证明上诉人高静左肾功能丧失与其医疗行为不存在因果关系，亦未提供证据证明本案存在医疗机构不承担赔偿责任的法定情形，故其应当承担民事赔偿责任。因此，其上诉称对上诉人高静所作的参与度司法医学鉴定结论45%未采纳，其过错责任为45%，就应承担45%的法律责任的上诉理由因不符合本案查明事实，不能成立。上诉人甘泉县人民医院支付上诉人高静的款项均是基于此次事故原因，所以除按照双方2013年8月19日就高静进行鉴定达成协议中甘泉县人民医院应支付的误工及生活补助费、营养费40000元费用外，其支付的101337.99元应视为医院垫付费用，应在医院赔付总额中扣除。故上诉人高静上诉称，医院并未提出预先垫付，双方签订的协议对其款项的性质应认定为合同法律关系的标的额，医院垫付的101337.99元不应被扣除，且医院还应当承担其在后期检查、鉴定等期间的误工费的上诉意见无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5711元，由上诉人高静负担2526元，由上诉人甘泉县人民医院负担3185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵正卫
审 判 员 郑晓梅
代理审判员 胡 江
二〇一七年五月八日
书 记 员 刘云丹