江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终6216号
上诉人（原审原告）刘乃榛，男，1982年10月4日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人刘建（系刘乃榛父亲），男，1957年9月13日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人彭富成，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张勇，男，1975年7月12日生，汉族，住徐州市泉山区。
原审第三人徐州市同力创展房地产有限公司，住所地徐州市民主南路163号。
法定代表人王广备，该公司总经理。
委托诉讼代理人刘益民，该公司员工。
原审第三人季南南，男，1987年2月25日生，汉族，徐州市丰县。
上诉人刘乃榛因与被上诉人张勇、原审第三人徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力公司）、原审第三人季南南执行异议之诉一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2017）苏0302民初37号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行公开询问。上诉人刘乃榛的委托代理人刘建、彭富成，被上诉人张勇及原审第三人同力公司的委托代理人刘益民到庭接受询问。原审第三人季南南经本院依法通知未到庭。本案现已审理终结。
刘乃榛上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原审判决后改判支持上诉人诉请。同力公司已于2010年1月将其开发的山水丽庭组团5号楼3单元602室（以下简称涉案房产）交付上诉人，上诉人接收涉案房产后进行多次修缮和物业管理，并支付全部购房款，涉案房产预订单具备商品房买卖合同的主要内容，具备商品房买卖合同效力。上诉人与同力公司约定暂不签订正式合同，不影响双方实际形成商品房买卖合同的事实，上诉人与同力公司就涉案房产购房款返还事宜签订协议是附条件的，即上诉人在同力公司付清款项或实际支付交付抵押担保的商品房屋前仍旧保留对原购橙黄时代彩园5-3-602室房屋的权利，原审判决从协议中断章取义否定商品房买卖合同效力和上诉人对涉案房产的权利，违背事实和常理。涉案房产无法办证系因同力公司将涉案房产所处的土地使用权对外抵押，且同力公司与季南南恶意串通签订虚假购房合同并网备，根本无法办理过户，过错在同力公司。上诉人作为合法善意购房人，其行为完全符合法律、司法解释的规定，诉讼请求合理合法，具有充分的证据证明，应当得到法律的支持。
被上诉人张勇答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案房产一直是空置状态，同力公司为履行与被上诉人的借款纠纷，同意出售涉案房产偿还欠款，原审第三人季南南系被上诉人远亲，与同力公司于2015年6月签订涉案房产的网备合同，购房款直接支付给被上诉人，后因季南南了解到涉案房产不能办理两证，而放弃购买。上诉人与同力公司签订预订单，该单第五条明确双方在签订正式的《商品房销售合同》前的权利和义务。2010年1月23日，同力公司通知上诉人7日内签订《商品房买卖合同》，明确告知逾期不签的后果。上诉人当庭表示委托同力公司出售涉案房产，表明上诉人早就放弃了对涉案房产的权利，存在过错，不应当享有涉案房产的物权期待权或者物权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人同力公司答辩称，其与上诉人签订涉案房产买卖合同真实有效。上诉人的购房款于2008年已全部交清，同力公司已将涉案房产及车库于2010年1月交付上诉人。因同力公司将土地抵押给徐州工行，致使包括涉案房产在内的整幢楼房无法办理两证。同力公司于2014年借张勇资金时，抵押物不包括涉案房产，与季南南签订网备合同时，同力公司和张勇都知道是上诉人的房产。同力公司认为涉案房产所有权应为上诉人享有。
原审第三人季南南未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院查明，2004年6月7日，刘乃榛与同力公司签订橙黄时代小区彩园组团商品房预订单，约定刘乃榛购买本市橙黄时代小区5-2-602室房屋一套，房屋价款338000元，同时约定在同力公司通知签订商品房销售合同之前，刘乃榛可随时提出退房，刘乃榛应在接到同力公司通知一周内，到通知地点签订商品房销售合同，若刘乃榛逾期不签，同力公司有权将该房屋另售他人。2004年6月7日，案外人王方武向刘乃榛出具收据，载明：今收到橙黄时代小区5号楼二单元602室房主刘乃榛交来房款壹拾壹万元整（110000元），待签订正式商品房合同时，此款抵房款换开公司收款收据。下方落款处有王方武的签字以及王广备作为保证人的签字。刘乃榛出具的同力公司于2008年7月9日出具的收据，载明：交款单位为刘乃榛，收款方式为人民币肆万元整，还款事由为山水丽庭5-3-602房款，下方落款处有同力公司奎山分公司财务专用章，同力公司法定代表人王广备签字对此款项表示认可。2008年7月9日，同力公司向刘乃榛出具收据，载明：今收到刘乃榛5#-3-602房款贰十叁万元整，待签订正式商品房合同时，此款抵房款换开公司收款收据。下方落款处有同力公司公章。2008年7月9日，刘乃榛与同力公司签订山水丽庭商品房预订单，约定原同力公司开发的橙黄时代彩园组团商品房变更为山水丽庭商品房，刘乃榛预定同力公司开发的商品房山水丽庭组团5号楼3单元602室。刘乃榛应在接到同力公司通知一周内，到通知地点签订《商品房销售合同》，若刘乃榛逾期不签，同力公司有权将该房屋另售他人。预订单下方落有第三人同力公司合同专用章和刘乃榛、委托代理人刘建的签字。2010年1月30日，同力公司向刘乃榛发出签订商品房买卖合同通知书，要求其于7日内签订商品房买卖合同，若逾期不签，该公司将对刘乃榛预定的房屋依法处置。但刘乃榛并未按规定时间签订商品房买卖合同。
2015年12月20日，刘乃榛与同力公司、王广备签订协议，约定：刘乃榛购买同力公司开发的徐州橙黄时代彩园5-3-602是商品房，已付清全部房款，同力公司交付该房屋后，经双方协商暂不签订正式合同，由同力公司代刘乃榛联系转卖事宜，同时约定转卖时须经刘乃榛同意，现同力公司未经刘乃榛同意将刘乃榛房屋抵押他人，暂无力回赎，经三方协商达成如下协议：1、三方同意刘乃榛购买的该房屋按照人民币96万元计价，由同力公司在本协议生效后三个月内分期向刘乃榛支付96万元（首期2016年3月15日20万元，余款两次付清）；如同力公司提前付款至90万元，刘乃榛放弃6万元。如同力公司不能按期履行付款协议，同力公司还应按未付款数额的银行贷款利率（月息1分2）向刘乃榛支付利息。刘乃榛收到前述全部房款后不再主张对该房权利。2、同力公司、王广备承诺以同力公司在建的橙黄时代工程建设的11号楼2单元1201、1203号商品房二套做为刘乃榛已认购房屋履行上述第1条的抵押担保。同力公司、王广备保证前述担保的房屋不得由他人认购或抵押给他人。刘乃榛在同力公司付清款项前或同力公司实际交付抵押担保的商品房前，仍旧保留对原购橙黄时代彩园5-3-602室房屋的权利。后同力公司未按约定履行付款义务。
张勇与同力公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年4月7日作出（2016）苏0302民初436号民事调解，确认被告同力公司尚欠原告张勇借款本金215万元及违约金30万元，合计245万元，被告于2016年5月7日前一次性给付原告245万元，原告放弃其余诉讼请求。因同力公司未履行义务，张勇申请执行。执行过程中，原审法院于2016年6月14日作出（2016）苏0302执804号民事裁定，查封涉案房产。刘乃榛以其购买涉案房产，系涉案房产所有权人为由提出异议，原审法院于2016年12月13日作出（2016）苏0302执异36号民事裁定，裁定驳回刘乃榛的异议。刘乃榛不服，于2016年12月28日向原审法院提起诉讼。
另查明，2015年6月26日，同力公司与季南南签订涉案房产商品房买卖合同。原被告及第三人均确认该合同系担保张勇与同力公司的借贷合同而订立，季南南与张勇有亲属关系，季南南未向同力公司支付房款，涉案房屋现网上备案在季南南名下。季南南在庭审期间提交声明，内容为：季南南与同力公司签订的商品房买卖合同，实际出资人为张勇，张勇系该房产的实际拥有人。
再查明，涉案房屋现空置。
原审法院认为，关于涉案房产的产权归属问题。从查明的事实看，涉案房产系同力公司开发建设，原告虽曾与同力公司签订购买涉案房产的预订单，并缴纳相应房款，但该预订单约定今后再行签订商品房买卖合同，因此该预订单属于预约合同，未实际产生商品房买卖合同的效力；另外，根据双方签订的预订单以及2010年1月30日同力公司向原告发出签订商品房买卖合同通知书的要求，如原告逾期不签商品房买卖合同，该公司有权对原告预定的房屋依法处置。后同力公司与季南南签订商品房买卖合同，属于上述合同约定的权利，也可以视为原告自愿放弃对涉案房产购买的权利；再者，2015年原告与同力公司、同力公司法定代表人王广备就该房屋购房款返还事宜签订协议，三双方表示暂不签订正式合同；因此原告与同力公司之间不存在购买涉案房屋的合同关系，也不存在物权变更登记的情况；综合以上三点，原告请求确认涉案商品房属于其所有的诉请无事实及法律依据，依法不予支持。关于是否应停止对涉案房产的执行问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应同时满足以下条件：存在合法有效的房屋买卖关系、查封之前已支付全部房款、查封之前已实际占有涉案房产、第三人对未办理房屋产权过户无过错。本案中，原告与第三人同力公司并未签订正式的商品房买卖合同，难以认定原告与第三人存在合法有效的房屋买卖合同关系；查封之前涉案产处于空置状态，原告并未实际占有；原告委托同力公司转卖涉案房产，迟迟未办理房屋产权登记手续，具有过错。原告的停止执行的主张无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告刘乃榛的诉讼请求。
本院查明，上诉人刘乃榛在二审庭审中自述其在南京有房产，同力公司与刘乃榛陈述涉案房产依附的土地使用权已被同力公司设定抵押，至今无法办理两证。其他同原审。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，上诉人刘乃榛在签订涉案房产的预订单后，未在同力公司通知的时间内签订正式的商品房买卖合同，其后又与同力公司约定涉案房产转卖事宜，与同力公司、王广备达成涉案房产涉及债权的分期履行协议，结合庭审中查明的事实，涉案房产之所以无法办理不动产过户登记，既有不动产之上设定他人的抵押权登记因素，亦有上诉人刘乃榛消极不行使登记权利的缘故，其对涉案房产未办理过户登记有过错，且其在庭审中自述在南京有房产，亦不符合买受人名下无其他用于居住的房屋的规定，综上，刘乃榛不享有涉案房产的物权期待权、所有权，亦不能排除本案执行。综上，上诉人刘乃榛的上诉请求缺乏事实与法律依据。原审判决依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用9280元，由上诉人刘乃榛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 韩黎华
审判员 孙 燕
二〇一七年十一月二十八日
书记员 赵 冉