广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民���终字第5841号
上诉人（原审被告）：冯达汉，男，1961年10月15日出生，汉族，身份证登记住址：广州市海珠区江南大道中***号***房，广州市番禺区东环街山庄酒家的经营者。
委托代理人：刘素君，广东仲衡律师事务所律师。
委托代理人：陈家琪，广东仲衡律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：叶国贞，女，1950年6月1日出生，汉族，身份证登记住址：四川省三台县金石镇元山村*组**号。
委托代理人：黄德通，广东红棉律师事务所律师。
上诉人冯达汉因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民一初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，冯达汉是经营“广州市番禺区东环街山庄酒家”的个体工商户。叶国贞在“广州市番禺区东环街山庄酒家”工作。叶国贞出生于1950年6月1日，叶国贞和冯达汉签订有《广州市职工劳动合同》。合同固定期限为2008年1月1日起至2010年12月31日止。合同期满后，叶国贞继续在冯达汉处工作。2012年8月10日在工作期间于“广州市番禺区东环街山庄酒家”内受伤。叶国贞自述称是在上班时走过洗碗篮旁被绳子绊倒摔倒。冯达汉承认是在“广州市番禺区东环街山庄酒家”内摔伤，但称没有目击者目击叶国贞受伤的过程。
叶国贞受伤当天，被送往广州市番禺区中医院救治，于2012年9月13日出院，共住院34天。根据病史记载，患者于当日2小时前跌伤，与叶国贞自述相符。因此，对于叶国贞在上班时间在“广州市番禺区东环街山庄酒家”内跌伤确以采信。叶国贞提供的广州市番禺区中医院出院记录载明，出院医嘱为三个月内患肢禁重体力活动，建议骨愈时拆除内固定。中医调护：宜静养，调饮食，避风寒，调���志。根据番禺区中医院0005207号疾病证明书，建议休息三个月，住院期间陪护一人，内固定取出费用约7000元。叶国贞受伤后，冯达汉已向叶国贞支付医疗费、住院伙食补助费、护理费共计3万元。叶国贞在本案中也未就医疗费、住院伙食补助费、护理费提出诉讼请求。
叶国贞受伤后，于2013年3月14日向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，但广州市番禺区劳动争议仲裁委员会于当日出具穗番劳仲不字（2013）第50号《不予受理通知书》，以申请仲裁的争议不属于仲裁委员会受理内容为由不予受理。叶国贞遂向该院以人身损害赔偿纠纷为由起诉。因叶国贞坚持以人身损害为由向该院起诉，冯达汉于2013年4月19日向该院申请工伤认定，该院不予准许。
2013年1月23日，广东珠江法医临床司法鉴定所出具穗司鉴字20130201100151号《鉴定意见书》，评定结果为叶国贞按��通事故标准鉴定为九级伤残。叶国贞支出伤残评定费840元。
原审法院认为，叶国贞在工作时间于冯达汉处受伤，事实清楚，证据充分，叶国贞已向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提出工伤保险待遇申请，该委员会不予受理，叶国贞本案中以人身损害赔偿纠纷为由提起诉讼，因叶国贞于工作期间在工作地点受伤，对于叶国贞的人身损害，冯达汉应当承担赔偿责任。根据叶国贞的诉讼请求及广东省2012年度人身损害赔偿计算标准，叶国贞有下列损失尚未赔偿：
1、伤残赔偿金96830.92元（广东省一般地区人均可支配收入26897.48元／年×18年×20％，叶国贞受伤时62周岁）；
2、伤残鉴定费700元（按照叶国贞要求确定）；
3、营养费340元（根据叶国贞年老体弱的情况，医嘱中有调饮食的意见，按照10元／天计算34天）；
4、交通费200元（根据叶国贞就医的情况酌定）；
5、精神损害抚慰金10000元（根据叶国贞构成九级伤残的情况酌定）。
上述1、2、3、4、5项共计108070.92元，因叶国贞于工作时间在冯达汉处工作时受伤，在叶国贞向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提出工伤保险待遇申请，该委员会不予受理的情况下，叶国贞以人身损害赔偿向该院起诉，该院予以受理，可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理。叶国贞要求的后续治疗费，尚未实际发生，可在实际发生后于诉讼时效内另行起诉解决。叶国贞的其余诉讼请求，理据不足，应予驳回。
综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第��款的规定，于2012年6月18日作出判决：一、冯达汉于判决发生法律效力之日起十日内向叶国贞赔偿108070.92元。二、驳回叶国贞其余诉讼请求。案件受理费1418元，由叶国贞负担210元，冯达汉负担1208元。
判后，冯达汉不服，上诉称：一、原审认定事实不清，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理本案，存在适用法律错误。叶国贞属于超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条的规定，山庄酒家与叶国贞不存在劳务关系，存在事实上的劳动关系。原审适用法律错误。二、原审法律应准许其提出的工伤认定申请，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。按照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退���年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。三、叶国贞向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提出工伤保险待遇申请，该委员会不予受理，不能成为原审法院按照人身损害赔偿纠纷审理的依据。行政部门的工伤认定作为法院审理前提并不是绝对的。由于叶国贞超过法定退休年龄导致山庄酒家不能为其建立工伤保险关系，故发生工伤时，应由山庄按照工伤保险待遇项目和标准向叶国贞支付费用。原审忽视了双方已经形成了劳动关系，叶国贞在工作时间工作地点受伤的客观事实及相关法律法规，在没有享受养老保险或退休金的情况下，根据《劳动法》第73条、《劳动合同法》第44条第2项规定，双方的劳动关系并未终止，双方不存在雇佣关系，叶国贞在工作期间受伤属于工伤保险范围，不属于人身损害赔偿的范畴，叶国贞坚持以人身损害赔偿法律关系起诉的情况下，法院应驳回叶国贞的诉讼请求。为此，请求：撤销原审判决，改判驳回叶国贞的诉讼请求。本案及一审诉讼费由叶国贞负担。
叶国贞答辩表示同意原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。叶国贞受伤后未经法定机构进行工伤鉴定和劳动能力等级鉴定，基于双方当事人对于叶国贞在冯达汉登记为经营者的酒家内工作期间受伤的事实并无异议，叶国贞据此以人身损害为由向冯达汉提出赔偿主张，有事实依据和法律依据。本院审理期间，冯达汉既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的认定和处理意见，对冯达汉的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2836元，由上诉人冯达汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一年××月××日
书记员 黄绍鹏