湖北省荆门市掇刀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂掇刀刑初字第00099号
公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
被告人汪金波。
被告人丁某某。
辩护人李华，湖北新天律师事务所律师。
被告人段某甲。
辩护人易建旻，湖北民基律师事务所律师。
辩护人廖淑东，湖北法之星律师事务所���师。
荆门市掇刀区人民检察院以荆掇检刑诉（2013）18号起诉书指控被告人汪金波、丁某某、段某甲犯销售伪劣种子罪，于2013年4月12日向本院提起公诉。本院审理后作出了（2013）鄂掇刀刑初字第00036号刑事判决。被告人丁某某、段某甲不服提起上诉，荆门市中级人民法院以（2013）鄂荆门刑终字第00092号刑事裁定撤销本院判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员孔磊出庭支持公诉，被告人汪金波、被告人丁某某及其辩护人李华、被告人段某甲及其辩护人易建旻、廖淑东到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2011年12月，被告人丁某某、段某甲同被告人汪金波联系，分两次从江苏采购“Y两优7”杂交水稻种子25000斤，后虚��经营许可证、生产许可证等标签印制“Y两优602”包装袋，非法分装后，冒充“Y两优602”杂交水稻种子对外销售。该批伪劣“Y两优602”杂交水稻种子销售给荆门市种子总公司16000斤，荆门市种子总公司将该批种子在荆门地区销售，共造成荆门市389户种植农户受损，损失价值经鉴定达985534元。
上述指控，公诉机关提供了证人证言、鉴定意见书、被告人供述等证据证实，由此认为，应当以销售伪劣种子罪追究三被告人的刑事责任。
被告人汪金波未提出辩解意见。
被告人丁某某辩解称，起诉书指控的销售种子的数量和造成损失的金额不属实。
被告人段某甲辩解称，“Y两优7”水稻种子经过湖南农科院生物技术研究室鉴定，各项指标均是符合标准的，不会对湖北农户造成损失；其公司销售的水稻种子数量不是起诉书指控的16000斤，应为9150斤，销售金额为15万元；其主动���公安机关自首，且将同案犯汪金波扭送到公安机关，应认定为有立功表现；本案没有证据证实是“Y两优7”水稻种子给农户造成的损失，损失证据不足，不应当以销售伪劣种子定罪，而是应当根据销售金额按销售伪劣产品罪定罪。
被告人丁某某的辩护人提出：1、对“Y两优602”杂交水稻种子质量田间现场鉴定书不是种子质量检验机构作出的，不能作为定案依据；田间产量损失现场鉴定书抽检面积比例太低，且不是有资格的鉴定机构进行鉴定，缺乏科学性、公允性，不能作为定案依据；水稻损失的价格鉴定结论书依据种子质量田间现场鉴定书作为计算标准作出的，且鉴定人何某的资质存在问题，也不能作为定案依据；2、本案因鉴定结论均不能作为定性的依据，农户受到的损失不能确定，应按销售伪劣产品罪定罪；3、本案被告人销售种子的行为均是以公司的名义进行，应按单位犯罪来定罪量刑；4、被告人丁某某在案发前向武汉市公安局洪山分局进行报案，归案后，如实供述，应认定为自首。
被告人段某甲的辩护人提出：1、本案“Y两优7”的种子以“Y两优602”的包装销售，不是刑法意义上的假种子；2、起诉书指控三被告人共谋的证据不足；3、被告人段某甲主观上并无销售伪劣种子的故意；4、田间产量损失现场鉴定书抽检面积比例太低，且只考虑了影响产量的八种因素之一；5、被告人段某甲具有自首情节。
经审理查明，湖北某农业科技有限公司（以下简称某公司）于2010年11月15日成立，注册资本500万元，法定代表人系段某乙，被告人丁某某系公司股东、出资额占75%，任公司总经理，被告人段某甲系公司股东、出资额占20%，任公司销售经理。
2011年12月，被告人丁某某、段某甲同被告人汪金波联系，以22元／公斤的价格分两次从江苏采购“Y两优7”杂交水稻种子25000斤，货款共计275000元，并在与汪金波签订合同前告知汪该批种子将会换名称包装后进行销售，汪表示同意。后被告人丁某某、段某甲组织人员在湖北有机生物肥料有限责任公司临时租用仓库内，将“Y两优7”杂交水稻种子用印制着“Y两优602”经营许可证、生产许可证等标签的包装袋非法分装，并将分装之事告知了被告人汪金波。
同年12月19日，被告人丁某某以某公司名义与荆门市种子总公司签订种子区域独家代理销售合同。2012年2月，被告人丁某某、段某甲以33元／公斤的价格分三次销售给荆门市种子总公司该批“Y两优602”杂交水稻种子8000公斤，并附有湖南省农业科学院生物技术研究室出具的杂交水稻种子DNA纯度检测结果单。荆门市种子总公司后退回1500公斤，并分两次将货款共计15万元汇给了湖北某农业科技有限公司。后荆门市种子总公司将该批种子在荆门地区销售，出售了4596公斤，荆门市有386户种植农户的2126.95亩水田出现报损。
综上，被告人丁某某、段某甲销售给荆门市种子总公司杂交水稻种子共计6500公斤，金额214500元。案发后，荆门市种子总公司赔偿了大部分农户的经济损失，被告人丁某某、段某甲赔偿了荆门市种子总公司6万元，并得到谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人朱某某的证言证实：其任荆门市种子公司副经理，2011年12月至2012年2月间，荆门种子公司从某公司购进Y两优602杂交水稻种子8000公斤，分两次汇款15万元，实际销售4596公斤，退回1500公斤，库存1904公斤。2012年7月24日，其陆续接到种子经销商和农民反映种子大田表现抽穗不整齐，后荆门市种子管理局的人员现场调查，认为该种子大田表现混杂严重，不育株率在60%左右，该种子为劣种���。经市种子管理局调查，了解到某公司没有办理生产、经营许可证，不具备农作物种子的生产、加工、包装资格，该种子的包装袋上标注经营许可证为假冒。该公司负责人丁某某称种子是由汪金波提供，系江苏盐城某公司的种子，而该种子包装袋上的产地是广东。7月24日至30日，其种子公司与丁某某、段某甲联系，他们承诺承担一切损失，8月1日后，该公司则处于无人状态，其公司遂报案。并证实各地经销商销售的数量和联系电话。
2、证人李某某的证言证实：其成立的物流公司帮助洪某某从江苏省盐城市托运了两批稻种发往武汉，收货人是汪金波，在第一次发货前汪金波和洪某某还来过其公司。
3、证人高某某的证言证实：其任荆门市种子总公司总经理，2011年4月左右，段某甲给其8斤Y两优602种子试种，试种后的大田表现无质量问题；同年12月段某甲跟其联系，问���需不需要Y两优602种子，公司开会同意后，由朱某某到武汉开会时与某公司丁某某签了购销合同，后将种子卖到各地经销商。2012年7月起，各地经销商和农民反映该种子大田表现抽穗不整齐，后经调查表明种子有质量问题。其与某公司联系，他们答复承担损失，但是回避见面，几天后再找某公司时，该公司负责人及业务员手机均无法联系。其公司因该种子附有湖南省农业科学院生物技术研究室的DNA检测合格报告，就没有查证这批种子的生产许可证号、经营许可证号，种子质量合格检测报告的真实性。
4、证人詹某某的证言证实：其任湖南农科院生物技术研究室主任，研究室主要研究杂交水稻种子的鉴定技术，对外为企业进行杂交水稻种子纯度鉴定服务，但研究室没有杂交水稻种子纯度鉴定资质。2011年11月份，研究室为某农业科技有限公司做了“Y两优101和Y两优602”种子纯度鉴定，两个品种的名称是某公司报的，研究室不做真实性比对，也没有Y两优101和602这两个品种的基因图，该鉴定是丁某某通过电话委托的，没有办理委托手续。
5、证人周某的证言证实：2011年3月21日，其进入同学段某甲经营的某公司工作，公司的水稻种子是通过汪金波联系购买的，买来的种子放在租的仓库里，段某甲和丁某某通过外面的印刷厂印制了一些小包装袋，并买来分装的工具，段某甲、丁某某和公司的人一起将种子在仓库里分装后对外销售。
6、证人黄某某的证言证实：其丈夫丁某某和段某甲等人成立了某农业科技有限公司。在2012年8月初该公司种子出现了问题，段某甲被经销商扣在河南，丁某某赶往河南去处理过种子的质量问题。
7、证人李某某的证言证实：2010年11月份的时候，其进入某公司工作，是该公司的文员和出纳员，其按照公司要求以私人名义在农行开了两个帐户，作为公司帐户，两个银行账户尾号分别是3112和6415，这两张银行卡分别由丁某某、段某甲保管，段某甲让其向江苏汪金波的帐户上打过水稻种子的定金款。2011年底分两次运来两货车种子，放在公司租的仓库里，每次货到后都会在仓库及时进行分装，然后发给各地的经销商。
8、证人张某某的证言证实：2012年5月，其被某公司聘为技术员。同年7月，因种子质量问题公司安排其到各地去做技术指导，其先后到过河南信阳、湖北荆门等地，考察发现Y两优602的水稻种子杂株多、不育株，种植农户受到损失，考察完后，其写了调查报告给公司，并向丁某某、段某甲当面汇报。8月9日，丁某某给其打电话，让其去公司结算工资并将专用电话交还，其到公司没有找到丁某某、段某甲的人，下午再去时发现公司像被搬过一样，桌子上都是空的，唯一的电���也被搬走了。
9、证人王某某的证言证实：2012年6月，其进入某公司工作，主要负责肥料这一方面的事项。同年7月的一天，公司的技术员张先鹏出差回来向丁某某、段某甲汇报“Y两优602”的水稻种子本身有问题，而且比较严重，跟管理技术、肥害、药害没有关系，并跟段某甲争了几句。同月29日，种子供货人汪金波来到公司，丁某某让其和汪一起去松滋实地考察大田表现，考察后发现问题很严重，估计要减产，其两人被松滋经销商扣留，汪趁机逃走了，之后其也回了武汉，发现丁某某、段某甲电话联系不上，公司也没有人。同年8月上旬的一天，张某某给其打电话，称他到公司发现东西被搬空，丁某某、段某甲联系不上。
10、证人熊某某的证言证实：其是湖北有机生物肥料有限责任有限公司的门房。2011年底，其将公司的几个洗澡间租给几个年轻人做仓库，没有给��司说过此事，他们租了近两个月，后在春节前他们将里面放的东西搬空了。
11、证人谭某某的证言证实：其在钟祥市电力宾馆门面销售种子，店名大丰农贸，2011年12月30号从荆门市种子公司购进Y两优602种子，共销售3250斤。2012年7月20号左右有农户反映种子有问题，只开花不结果。其向荆门市种子总公司反映，种子公司请专家鉴定后，对大部分农户已经理赔，少部分还在协商解决。
12、证人王某甲、潘某甲、殷某某、李某甲、潘某乙、孙某某、邬某某、王某乙、黄某、李某乙、鄢某某、熊某、申某某、郑某某、颜某、尹某某的证言均证实：从谭某某处购进的Y两优602种子卖给农户后，农户反映种子空壳太多，杂质比重大，造成大量减产，以及向农户理赔的情况。
13、证人王某丙、卢某某、谢某甲、乔某某、李某丙、毕某某、沈某某、姚某某、何某甲、杨某甲、李某丁、刘某、杜某某、曾某某、罗某甲、周某、肖某某、钱某某、廖某某、黄某某、高某、杨某乙、李某戊、赵某某、邬某某、徐某某的证言均证实：2012年3、4月份，从荆门市种子公司购进外包装为“湖北某农业科技有限公司”的Y两优602号种子卖给农户后，农户反应种子杂质超标，不结实，造成谷物减产，以及向农户理赔的情况。
14、证人赵某甲、赵某乙、王某丁、杨某丙、许某某、张某乙、罗某乙、罗某丙、陈某乙、谢某乙、王某戊、雷某某、陈某丙、陈某丁、何某乙、何某丙、马某甲、袁某某、万某某、邓某甲、朱某乙、詹某乙、詹某丙、刘某乙等人的证言及村委会证明均证实：386户农户在各经销商处购买的Y两优602号水稻种子种植的2126.95亩杂交水稻生长情况不好，瘪壳较多，收成相当差，以及从经销商处领取赔偿的情况。
15、证人唐某的证言证实：2012年8月初的一天，因某公司销售的种子出了问题，段某甲被经销商扣在了河南，丁某某问其有无办法，其建议他报警，后其陪丁某某到洪山公安分局报了警，警察让他们和经销商协商解决，协商不成再说。并提供丁某某放在其车上的某公司的电脑主机、组织机构代码证、营业执照、种子购销合同等资料。
16、证人贾某某的证言证实：2012年7月底的一天，其同学段某甲在河南给其打电话借钱，称他公司的种子出问题，要赔偿，现被经销商扣在了河南，其建议损失太大他们公司赔不了，最好报案。之后，丁某某也打电话向其询问，其建议将汪金波找来一起去报案。同月29日，其找蒲某某一起陪同丁某某、汪金波到武汉市公安局洪山分局报案，向负责经侦工作的警察交代了销售的种子出了问题要赔偿的事，警察说目前没有被害人报案，种子出现问题原因不明，让过段时间再看。其一��就离开了。
17、证人蒲某某的证言证实：2012年7月底的一天，贾某某给其打电话，说是他的朋友丁某某经营的公司销售的水稻种子出了问题，现赔偿不起，要其陪他们及种子供货人汪金波一起去报案，后其跟他们一起到武汉市公安局洪山分局，警察听说了这个情况，认为目前没有被害人报案，因此没有立案。
18、证人何某丙的证言证实：其是湖北省黄岗市某区水稻科学研究所所长，该所是1981年成立的，1983年分田到户后又制种了两三年就没有做杂交水稻制种了。该研究所没有资格销售水稻种子，也从未销售过种子。汪金波曾在水稻研究所工作，但不是研究所的正式职工。该研究所不知道汪金波与某公司签订种子购销合同的事，也不知道他以研究所的名义签订合同的事。
19、湖北省农作物种子质量监督检验测试中心检验报告证实：依据NY／T1433-2007，对涉案种子样品��“Y两优602”标准样品进行品种真实性比对检测，共检测24个位点，检出12个差异位点，判定该样品标注品种名称不真实。
20、搜查笔录及扣押物品文件清单证实：对丁某某、段某甲位于武汉市湖北某农业科技有限公司武汉仓库、随州仓库进行搜查，查出小包装袋、电子托盘称、标示机等分装工具和Y两优602和Y两优101水稻种子244袋。
21、农田现场和分装工具照片证实：受损水稻、分装仓库及分装工具的情况。
22、安庆博美塑业有限公司发货单及武汉鑫昌盛物流公司货物托运单证实：印制的Y两优602及101的外包装的货物，收货人为段某甲。
23、湖北某农业科技有限公司的企业登记信息表、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实：某公司业务范围是不再分装的预包装种子，农业初级产品销售，农业信息咨询。
24、湖北某农业科技有限公司印制的“Y两优602���包装袋照片、湖北省种子管理局出具的证明证实：湖北某农业科技有限公司印制的“Y两优602”包装袋上的经营许可证号（鄂）农种经许可字（2004）第0245号不存在。
25、湖南省农业科学院生物技术研究室出具的杂交水稻种子DNA纯度检测结果单证实：段某甲将Y两优7号种子以Y两优602的名称送检的情况。
26、丁某某所持有的2012年水稻销售汇总表证实：2012年某公司种子的销售情况。
27、汪金波出具的质量担保证明证实：汪金波保证销售给段某甲Y两优7号和Y两优6326号种子的质量。
28、购销合同证实：汪金波与湖北某农业科技有限公司签订的杂交稻种购销情况；汪金波与顾海浪签订的农作物种子购销情况。
29、李某某物流运输协议书证实：2011年12月，从盐城所托运的稻种收货人均是汪金波。
30、病情证明材料及荆门市第一人民医院医疗鉴定书证实：被告人汪金波的病��情况。
31、代理销售合同证实：湖北某农业科技有限公司“Y两优602种子”由荆门市种子总公司在荆门区域独家代理。
32、货物托运单及荆门市种子公司“Y两优602”种子入库通知单证实：段某甲分三次将16000斤种子发给荆门市种子公司的朱某某。
33、荆门市种子总公司汇款通知单及银行卡取款业务回单证实：荆门市种子总公司付给某公司“Y两优602”种子15万元货款的情况。
34、荆门市种子总公司网络经销点质量信誉卡及荆门荆科种业有限责任公司质量信誉卡证实：荆门市种子公司的种子销售情况。
35、三被告人的身份证明证实：被告人丁某某、段某甲、汪金波的身份证明情况。
36、荆门市种子公司收据及谅解函证实：被告人丁某某、段某甲各赔偿了荆门市种子公司3万元并得到谅解。
37、被告人汪金波、丁某某、段某甲对上述事实的供述。
以上证据来源合法，���容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。
对证人陈某某、付某某、陈某某的证言，因只有其三人自己的证言，而没有其他证据印证，不能证明其具体田亩数及损失，故不予采信，对这3户涉及的9.2亩水田应予扣减。对证人杨某某、何某某、代某某、罗某某四人证言中所称的种植水田亩数与村委会的证明确定的亩数不一致，多出的2.19亩，也应予扣减，故涉案农户田亩数应是386户2126.95亩。
对专家组作出的Y两优602杂交水稻种子质量田间现场鉴定书（以下称鉴定一）、杂交水稻Y两优602田间产量损失现场鉴定书（以下称鉴定二）、荆门市物价局价格认证中心作出的荆价认字（2012）118号价格鉴证结论书（以下称鉴定三），因鉴定一、鉴定二不是具备法定资质的鉴定单位和鉴定人出具的意见，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》���规定，鉴定人和鉴定机构应当实行登记管理制度，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定，鉴定机构和鉴定人不具备法定资质的鉴定意见不能作为定案的根据，故鉴定一、鉴定二均不能采信；鉴定三系以鉴定一、二为依据作出的鉴定意见，且鉴定人何某的资质存在瑕疵，故对上述三个鉴定意见书均不予采信。
本院认为，被告人丁某某、段某甲作为湖北某农业科技有限公司的直接负责人，伙同被告人汪金波共同违反国家对农用生产资料的监督管理制度，非法销售假种子，且销售金额在5万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人犯销售伪劣种子罪的罪名不能成立。
被告人段某甲辩解称“本案Y两优7水稻种子经过湖南农科院生物技术研究室鉴定，各项指标均是符合标准的，不会对湖北农户造成损失”的辩解意见。因本案农户种植的Y两优7水稻种子并未送检，湖南农科院生物技术研究室检验的送检样品与农户种植的种子是否为同一质量并无证据证明，且被告人亦明知该批种子销售到本案以外的其他地方亦出现报损现象，故被告人段某甲的该辩解意见不能成立，不予采纳。
被告人丁某某的辩护人提出“本案被告人销售种子的行为均是以公司的名义进行，应按单位犯罪来定罪量刑”，因本案系单位犯罪，被告人丁某某、段某甲作为湖北某农业科技有限公司的主要负责人应承担刑事责任，检察院没有对单位犯罪起诉，而直接对主要负责人起诉，人民法院可以根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条的规定，对单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，但对被告人量刑时应当按照单位犯罪予以考虑，故对该辩护意见，本院予以采纳。
被告人丁某某的辩护人及被告人段某甲提出“本案因鉴定结论均不能作为定性的依据，农户受到的损失不能确定，应按销售伪劣产品罪定罪”。根据刑法第一百四十九条规定，生产销售伪劣种子，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚只有在两种特定条件下，其一、生产、销售伪劣种子，销售金额在五万元以上，但没有使生产遭受较大损失；其二、生产、销售伪劣种子，虽使生产遭受较大损失，但由于销售金额大，依照刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，处刑较重的。本案中，涉及农户损失的三个鉴定意见书不能采信，被告人销售假种子的行为，给农民造成的经济损失不能确定，因此不能构成销售伪劣种子罪，但销售金额在5万元以上，可以按照销售伪劣产品罪定罪处罚。故对该辩护意见，本院予以采纳。
被告人段某甲的辩护人提出“本案“Y两优7”的种子以“Y两优602”的包装销售，不是刑法意义上的假种子”的辩护意见。因销售伪劣种子罪的犯罪对象包含劣种子和假种子，《中华人民共和国种子法》第四十六条第（二）项规定，以此种品种种子冒充他种品种种子的为假种子。种子法第五十九条同时规定，违反本法规定，生产、经营假、劣种子，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，段某甲等人将“Y两优7”的种子更换包装袋后冒充“Y两优602”的种子进行销售，属于刑法意义上销售假种子的行为，应当依法追究其刑事责任，对该辩解意见本院不予采纳。
被告人段某甲的辩护人提出“起诉书指控三被告人共谋的证据不足”的辩护意见。因本案销售伪劣种子主要是指三被告人以“Y两优7”品种的水稻种子冒充“Y两优602”品种的水稻种子进行销售，三被告人实施更���包装的冒充行为，事前已有通谋，被告人丁某某、段某甲组织更换包装时，被告人汪金波更实地到过现场，因此三被告人对销售假种子成立共同故意。该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人段某甲的辩护人提出“被告人段某甲主观上并无销售伪劣种子的故意”的辩护意见。因被告人段某甲将“Y两优7”种子冒充“Y两优602”销售，已构成刑法意义上销售假种子的行为，段某甲主观上存在销售假种子的故意。而“Y两优7”是否为劣种子，段某甲主观上是否明知，只能证实段某甲主观上是否存在销售劣种子的故意，不影响对段某甲销售假种子主观故意的认定。故对该辩护意见不予采纳。
被告人丁某某、段某甲及其辩护人提出的二被告人具有自首情节的辩解及辩护意见，因丁某某等人到武汉市公安局洪山分局报案是发现种子有质量问题，赔偿金额过大恐不能承担，至��其是否交代其犯罪事实并无证据证实。且证人朱某某证实事发之后，二被告人及某公司无法联系，并有荆门市公安局的案件揭发及办理经过证明案发后二被告人系被抓捕到案，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人丁某某、段某甲及其辩护人均提出“二被告人将同案犯汪金波扭送公安机关，应认定为有立功表现”，因无证据证明二被告人有扭送情节，且荆门市公安局的抓获经过证明被告人汪金波系于2012年8月28日在阜宁县阜城镇阜新招待所内被民警抓获，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
三被告人如实供述自己的罪行，且被告人丁某某、段某甲部分退赃，得到荆门种子公司谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第一款、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，处理���下：
一、被告人汪金波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金18万元。
被告人丁某某、段某甲犯销售伪劣产品罪，各判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人丁某某、段某甲的刑期均自2012年8月9日起至2015年2月8日止；被告人汪金波的刑期从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日交纳。）
二、责令被告人丁某某、段某甲退赔荆门市种子总公司现金9万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡金华
审 判 员 张祖元
人民陪审员 许佩玲
二〇一四年三月五日
书 记 员 王凯瑞