湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0102刑初611号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人席宝峰，男，1976年9月23日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月1日被取保候审，2016年10月24日被本院决定逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人王娟，湖南纲维律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2016)624号起诉书指控被告人席宝峰犯非法经营罪，于2016年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员谢松莉出庭支持公诉，被告人席宝峰及其辩护人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：江西省抚州市南丰县烟草局为完成上级下达的本地“金圣”香烟销售任务，对本地烟在定价不变的情况下降价销售。为弥补中间的亏损，该公司决定采取异地销售“白沙烟”赚取差价用于弥补“金圣”烟亏损。2015年11月21日、11月24日，该单位安排该局职工汤某某、饶某某先后两次将软白沙烟8550条（171万支）销售到湖南卖给被告人席宝峰，被告人席宝峰在未取得烟草专卖许可证的情况下，将软白沙烟销售。公诉机关认为被告人席宝峰的行为构成非法经营罪，情节特别严重，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人席宝峰对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据没有异议，辩解其每一条烟只盈利三毛钱，量刑建议太重；被告人席宝峰的辩护人辩称，2015年11月24日，4050条软白沙烟还未交给席宝峰就被查获，应当构成犯罪未遂，不属于情节特别严重，在五年以下量刑；在共同犯罪中，席宝峰系从犯，且系初犯，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2015年11月21日、11月24日，被告人席宝峰在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后两次从江西省抚州市南丰县烟草局职工汤某某、饶某某（另案处理）处购买“软白沙”香烟8550条（171万支），然后销售给长沙市的香烟店铺从中获利。具体情况如下：
1、2015年11月21日，被告人席宝峰以每条44.5元的价格从江西省南丰县烟草局职工汤某某、饶某某处购买4500条软白沙烟（共计90万支）。汤某某、饶某某将香烟运至长沙市芙蓉区远大路远通苑5栋楼下席宝峰租用的仓库。席宝峰将货款17万元汇给汤某某、饶某某指定的南丰县烟草局职工黄秋霞账户，将剩余货款30250元以现金方式支付给汤某某、饶某某。被告人席宝峰在未取得烟草专卖许可证的情况下，将上述4500条软白沙烟销售。
2、2015年11月24日，被告人席宝峰准备以每条43.5元的价格再次从汤某某、饶某某处购买4050条软白沙烟（共计81万支）。汤某某、饶某某将该批香烟运至长沙市芙蓉区远大路远通苑5栋楼下。双方在交易时被长沙烟草稽查人员查获，4050条软白沙烟被查获。此外，在席宝峰存放香烟的仓库内扣押了5个品种56.56万支（2828条）香烟：其中ESSE（200405）8.8万支（440条）、ESSE（200443）9.28万支（464条）、ESSE（00609）12.7万支（635条）、ESSE（001408）11.14万支（557条）、红梅（软黄）14.64万支（732条）。
上述被扣香烟经湖南省烟草质量监督监测站抽样检验均系真品卷烟。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓案经过，长沙市烟草专卖局检查笔录、扣押物品清单及照片，证明：2015年11月24日，长沙市烟草专卖局在长沙市芙蓉区远大路远通苑5栋楼下席宝峰租用的仓库，将正在交易的4050条软白沙烟查获。此外，在席宝峰存放香烟的仓库内扣押了5个品种56.56万支（2828条）香烟。
2、证人汤某某、饶某某的证言、现场照片、辨认笔录，证明：江西省抚州市南丰县烟草局职工汤某某、饶某某于2015年11月21日、11月24日两次将软白沙烟销售到湖南长沙卖给被告人席宝峰。
3、证人熊某某的证言、辨认笔录，证明：2015年11月21日、11月24日熊某某两次帮助席宝峰将从江西老板购买的软白沙烟卸货并销售部分香烟给长沙其他的店铺。
4、卷烟鉴别检验报告，证明：被扣香烟经湖南省烟草质量监督监测站抽样鉴别检验均系真品香烟。
5、长沙市烟草专卖局证明，证明：席宝峰在长沙地区未办理烟草专卖零售许可证。
6、被告人席宝峰的户籍资料及现实表现材料，证明：被告人席宝峰已达刑事责任年龄。
7、被告人席宝峰的供述，指认现场照片，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人席宝峰违反国家烟草专卖法律法规，未取得烟草专卖许可证销售卷烟90万支，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。2015年11月24日被告人席宝峰购进的4050条（81万支）软白沙烟还未销售即被查获，并从其仓库查获其他五个品种卷烟56.56万支，系因其意志以外的原因没有得逞，构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人席宝峰将2015年11月21日购进的香烟销售，江西省南丰县烟草局职工汤某某、饶某某将香烟销售给席宝峰，并没有参与席宝峰销售香烟的犯罪行为，因此，该两人不与席宝峰构成共同犯罪，故辩护人关于席宝峰系共同犯罪的从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人席宝峰到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人席宝峰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的38日一并折抵，即自2016年10月24日起至2021年3月18日止。）
二、已扣押的香烟予以没收，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 张建军
人民陪审员 黄明德
二〇一六年十一月八日
书 记 员 陈玲文
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。