浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖民终字第485号
上诉人（原审原告）：王××。
委托代理人：陈×。
委托代理人：何×。
上诉人（原审被告）：东方××集团有限公司，住所地
诸暨市××街道环城东路××号，组织机构代码××。
法定代表人：郦××。
委托代理人：杨××。
被上诉人（原审被告）：徐×。
上诉人王××与上诉人东方××集团有限公司（以下简
称东方××公司）、被上诉人徐×建设工程施工合同纠纷一案
，浙江省安吉县人民法院于2011年8月18日作出（2010）湖安
民初字第830号民事判决，王××、东方××公司不服该判决
，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，
因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，
故于2012年3月15日裁定中止本案诉讼。本案恢复审理后，本
院于2013年9月11日重新组成合议庭进行了公开开庭审理。王
××及其委托代理人陈×、何×，东方××公司的委托代理人
杨××以及徐×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐×系东方××公司的员工。2007
年9月10日，东方××公司与浙江省南湖监狱签订建设工程施工合同（王××作为东方××公司的“委托代表人”身份参与
并在合同落款处签名），约定东方××公司承建浙江省南湖监
狱民��备勤用房（施工图范围内的土建、安装工程）。徐×则
于2007年9月25日以东方××公司的“东方××集团有限公司
南湖项目部”名义（甲方）与王××（乙方）签订了承包协议
，约定“……双方就甲方甲包的浙江省南湖监狱民警备勤用房
的土建、安装工程经双方协商一致，订立本协议。一、该工程
甲方甲包某某，乙方包工包料，确保工程质量合格。二、建设
单位要求支付的履约保证金归乙方交纳，工程丙工验收后半个
月内退还乙方。三、工程乙款按月支付70%，工程丙工验收后
半个月内付到合同价款的70%，工程总造价经甲方确认后一周
内付到总造价的95%，5%质量保证金在工程丙工验收期满一年
付给乙方。四、乙方必须在2007年11月10日前上交甲方甲包款
18.8万元”。此后由王××实际投入施工，并由王××以东方
××公司的名义向浙江省南湖监狱基建办交纳工程履约保证金
70.3万元（其中2007年9月25日20.3万元、同月28日50万元）
，于2007年9月28日开工，2009年8月25日经浙江省南湖监狱进
行竣工初验，2009年10月22日王××以东方××公司南湖项目
部名义与浙江省南湖监狱签订《南湖监狱民警备勤用房工程1#
2#3#住宅楼业主让步验收协议》，确认施工单位承担4万元作
为观感质量缺陷补偿金（从工程结算款中扣除）。2009年10月
25日，相应工程经建设单位综合验收合格。2007年10月1日至2
010年2月23日，浙江省南湖监狱陆续支付东方××公司工程款
7282929.80元。2010年7月6日，东方××公司制作工程己算书（决算工程总造价为1068.4454万元，其中原投标清单报价777
.3606万元、安装部分联系单45.3408万元、土建部分联系单13
1.7053万元、室外配套工程70.058万元、室外工程丁系单3.10
3万元、南湖监狱民警备勤用房材料补差44.4057万元及扣减材
料补差3.528万元，但未扣减观感质量缺陷补偿金4万元）交由
王××转送浙江省南湖监狱审核。期间东方××公司陆续支付
王××工程款312.7049万元，“垫付”款项112.8217万元（王
××认可43.3559万元）。另，东方××公司承认浙江省南湖
监狱已付其工程款7282929.80元。
原审法院审理认为：一、关于“东方××集团有限公司
南湖项目部”印某是否为王××私刻。虽东方××公司与徐×
主张该印某系王××私刻，但结合王××与东方××公司、徐
×的陈述及东方××公司所举关于该���某使用的“承诺书”，
仅可证明王××在施工期间经徐×许可使用了该印某，至于印
某是否由王××私刻双方各执一词，从合同关系形成过程的常
某推断，该院采信王××所主张的“徐×于2007年9月25日以
东方××公司的项目部名义与王××签订了承包协议书”及“
徐×将该印某交王××使用”的事实。二、关甲同关系。东方
××公司承包浙江省南湖监狱发包的施工工程，由其员工将施
工工程以“东方××集团有限公司南湖项目部”名义与王××
签订“承包协议书”，将施工工程交王××作为实际施工人承
包某某，王××实际完成施工。东方××公司与徐×均认可徐
×的行为系代表东方××公司的职务行为，且因施工工程经建
设单位浙江省南湖监狱综合验收合格，则王××可依据“承包协议书”向东方××公司主张给付工程款等权利。因徐×系职
务行为，王××向徐×主张权利缺乏依据，该院对此不予支持
。王××与东方××公司、徐×就落款日期为2007年9月5日的
“承包合同”的形成过程戊不一，且该“承包合同”从形式上
看，缺乏签名盖章等确认合同内容的意思表示，故该院对该“
承包合同”是否成立不作认定。三、关于结算依据。东方××
公司制作工程己算书交王××转送浙江省南湖监狱审核，仅表
示其向建设单位即浙江省南湖监狱要求按该决算书结算工程款
，而非向王××表示同意按工程己算书与王××结算工程款，
且庭审中东方××公司也不同意按此与王××结算工程款，因
此王××据该工程己算书与东方××公司结算工程款的要求理
由不足，但因该工程已竣工且验收合格，王××可就东方××
公司认可的建设单位即浙江省南湖监狱实际支付东方××公司
的工程款额7282929.80元与东方××公司进行结算。四、关于
已付款金额。东方××公司主张其已付王××工程款700余某
某及垫付王××应付款项1128217元，其中已付款3127049元因
王××予以自认及垫付款433559元王××予以追认，故该院对
王××上述自认和追认的款项予以认定，相应垫付款可与东方
××公司应付王××款项抵销处理。其余已付款东方××公司
未举证证明，故不予认定。其余垫付款因王××不予追认，故
在本案中不宜作抵销处理，东方××公司可另行通过协商或诉
讼途径向垫付款法律关系相关债务人主张权利。五、关乙包款
18.8万元是否已��付东方××公司。王××主张东方××公司
在已付其工程款中扣除了该款，对此东方××公司虽不予承认，但未举所有的付款凭证与王××进行核对从而证明其主张，
故该院采信王××的主张。六、关于某约保证金应否归还。王
××以东方××公司名义支付建设单位质量保证金70.3万元，
该节事实由王××举证予以证实，现王××要求东方××公司
予以返还，但未能举证证明东方××公司实际占有该笔款项，
故对其该项诉请该院不予支持。七、关于东方××公司应付王
××款项。按东方××公司承认的已收取浙江省南湖监狱工程
款额7282929.80元，扣减东方××公司已支付王××工程款31
27049元以及王××追认的垫付款金额433559元，则东方××
公司应付王××工程款3722321.80元。八、关于逾期付款���息
。对照2007年9月25日承包协议书约定期限（即“建设单位要
求支付的履约保证金归乙方交纳，工程丙工验收后半个月内退
还乙方”、“工程乙款按月支付70%，工程总造价经甲方确认
后一周内付到总造价的95%，5%质量保证金在工程丙工验收期
满一年付给乙方”），东方××公司未及时支付王××相应款
项，造成王××合理范围内的利息损失146777元（算至2010年
11月5日），应予赔偿，超出部分不予支持。综上，王××的
合理诉求应予支持，其余应予驳回。该院依据公平原则及依照
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、东方××集团有
限公司于本判决生效之日起十日内支付王××工程款3722321.
80元并赔偿王××逾期付款利息损失146777元。二、驳回王×
×其他诉讼请求。案件受理费71710元、财产保全某请费5000
元，合计诉讼费76710元，由王××负担33960元，由东方××集团有限公司负担42750元。
王××上诉称：一审判决认定的事实明显错误，致使其
合法诉请被错误否定。首先，在总造价上一审法院以东方××
公司在庭审中自××南湖监狱的工程款7282929.80元作为造价
依据，不符合客观事实。东方××公司于2010年正式出具的工
程己算书上反映的工程造价已达1068.4454万元，而按东方×
×公司向一审法院起诉浙江省南湖监狱的起诉状中其诉讼请求
为800多万元，再加上其已自认收取的7282929.80万元计算，
总造价达到1500多万元。一审法院仅以东方××公司代理人的
口头意见作为认定案件事实的依据，显然有悖于法律规定。其
次，一审法院对于某约保证金70.3万元的认定也是错误的。事
实上浙江省南湖监狱已将70.3万元履约保证金全部退还东方×
×公司，对此，一审法院应予认定并在本案中判决给付。再次
，一审法院对徐×的被告主体的认定也是错误的，本案有确凿
充分的证据能证明徐×在一审中具备适格的被告主体，应共同
承担支付工程款的责任。最后，由于一审法院对工程造价和履
约保证金的错误认定，导致了对利息损失的错误认定。综上所
述，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，改判支
持其在一审中的诉讼请求。
东方××公司针对王××的上诉答辩称：其与王××之
间的工程款纠纷，主要集中在工程的造价、已收款的金额及保
证金的问题上。关于总造价，在其××××南湖监狱建设工程
施工合同纠纷一案中已确定。关于已收款的金额，发包方浙江
省南湖监狱已支付了728万元，除了直接给付至东方××公司名下的，其他是王××以东方××公司名义到发包方处结取，
故必须厘清东方××公司与王××各自收取的款项金额。从现
有证据看，发包方直接支付到东方××公司的是1145666元，
王××自己签字从发包方处领取的是3610195元，王××外甥
方大作领取了806622元，王××手下工程人员楼鸣放收取了58
0356元，还有1140009.80元据了解也是王××一方领取。经合
计，王××总共已收工程款为613万余元。另东方公司在自己
收取的工程款中，已为王××垫付了112万余元，包括农民工
的工资等。故一审对本案已付工程款数额的认定错误。关于保
证金，可按发包方提供的相应证据，确定保证金的支付问题。
徐×同意东方××公司上述针对王××的答辩意见。
东方××公司上诉称：一、一审判决对承包关系的效力
不作认定显属错误。王××系自然人，无承接工程的相应资质
，本案双方当事人之间的工程庚包关系应属无效。二、本案工
程造价应通过司法鉴定予以确定，一审仅凭法官的主观臆断作
出认定，也属错误。三、一审判决对已付工程款数额及垫付款
数额的认定不当。具体理由在针对王××上诉的答辩中已作说
明。四、一审法院审判程序错误。本案争议的工程造价应在其
××南湖监狱建设工程施工合同纠纷一案中先予审理确定，而
该案��未审结，故依法应对本案中止审理，但一审法院未采纳
其提出的中止审理的请求。五、一审判决认定王××已支付18
.8万元管某某显属错误。依据双方合同，王××应向其支付管
某某18.8万元，现一审法院仅凭王××的陈述即认定该款已付
，不仅缺乏相应的证据，也与事实不符，故在剩余工程款中应扣除18.8万元。综上，其请求二审法院撤销原判，发回重审。
王××针对东方××公司的上诉答辩称：一、即使双方
的合同无效，根据最高人民法院司法解释的规定，对工程款仍
可参照合同约定进行结算。二、本案曾中止审理，原因是对工
程造价的认定需以另一案件的判决结果为依据，而在该案中已
对本案所涉工程的造价重新进行了司法审核，且作出了终审判
决，故将该判决结果作为本案依据无任何争议。三、对于已付
款、垫付款的数额及管某某是否已支付的问题，其坚持在一审
中的意见，该意见一审判决也予以采纳和认定。现东方××公
司仍持异议，应提供足以反驳的证据，否则要承担举证不能的
不利后果。
徐×发表意见称：王××在施工过程中欠有钢管租赁费2
0万元未付，该租赁费因债权人起诉已由其垫付，故在计算本
案剩余工程款时还应扣除该20万元。
王××和徐×在二审中均没有提供新的证据。
东方××公司在二审中提交了银行汇（本）票申请书及
收款收据各十三份，用以证明王××自己或通过手下工程人员
收取的工程款至少已有613万余元，而非一审判决认定的数额
。王××质证称：首先，从汇（本）票申请书及��款收据看，
付款人与收款人分别是浙江省南湖监狱与东方××集团有限公
司，与本案不具有关联性，不能作为定案的依据。其次，其本
着实事求是的精神，对其中的2007年12月5日154635元、2008
年2月1日800000元、2008年3月28日294000元、2008年7月22日
442436元、2008年7月31日40000元、2008年8月8日580356元予以认可。此外，尚有三笔款项虽未列在上述证据中，但事实上
其已实际收到，故也予以认可，分别为2008年3月24日100000
元、2008年7月22日203000元和2008年8月11日512622元，但其
中2008年7月22日203000元是其他项目退回的投标保证金，不
属于本案工程款。综上，其实际收到东方××公司款项总额为
3127049元，其中工程款为2924049元。本院经审查认为，该部
分证据反映的付款方式是银行汇款，因票据上的收款人系东方
××公司，只能证明该部分款项已入东方××公司帐户，但不
能证明东方××公司已转付给王××，就证据本身而言，该部
分证据与本案争议事实不具有关联性，难以采信。但鉴于王×
×质证时对其中部分款项自认收到，故对自认部分的款项本院
予以认定。
根据对一、二审证据的综合审查，本院查明本案事实如
下：原审判决认定的王××与东方××公司签订建设工程庚包
协议书、王××依据该协议完成某某施工，该工程已经验收合
格并交付使用以及王××实际收到的工程款数额的事实，有在
案证据及当事人的陈述予以证实，对该部分事实本院予以确认
。另查明：王××提起本案诉讼后，东方××公司为确定工程
造价及剩余工程��数额等问题，于2011年3月18日将本案所涉
工程的建设单位浙江省南湖监狱作为被告向原审法院提起诉讼
，该案一审期间由法院委托中介机构对工程造价进行了司法鉴
定，但东方公司由于对鉴定方式及结论持有异议，故在一审判
决后向本院提起上诉，请求重新鉴定。该案二审在征得双方当
事人一致同意后由原鉴定机构对工程造价重新进行审核，王××作为实际施工人参与了该审核并向鉴定机构补充提供了部分
施工资料。经鉴定机构重新审核以及该案二审审理，本案工程
总造价已为本院（2012）浙湖民终字第234号民事判决所确认
，数额为8876522元。该终审判决还认定本案争议的履约保证
金70万元早已由浙江省南湖监狱退还东方××公司，但尚有图
纸押金3000元尚未退还，上��保证金及押金实际均由王××支
付。还查明：双方甲包协议书中约定的18.8万元管某某，王×
×未实际支付。在本案工程丙工后，东方××公司为王××垫
付工程款508586元。
本院认为：由于东方××公司诉浙江省南湖监狱建设工
程施工合同纠纷一案的审理已对本案工程造价进行了司法鉴定
，在该案判决前，本案二审也依法裁定中止审理，东方××公
司有关工程造价需要通过司法鉴定以及本案应以另一案的审理
结果为依据的上诉请求，事实上已得到采纳，故在本案恢复审
理后，东方××公司就审判程序提出的相关异议，不再作为本
案二审存在的争议问题予以审理，对于东方××公司要求发回
重审的上诉请求，不予支持。经审理，本案现存的主要争议问
题有以下几方面：一、徐×是否应该在本案中承担付款责任；
二、本案所涉承包协议书的效力及由此产生的后果；三、本案
工程总造价为多少；四、王××已收工程款及东方××公司为
王××垫付工程款的数额；五、履约保证金如何认定和处理；
六、18.8万元管某某是否应在剩余工程款中予以扣除。
关于争议一，本案承包协议书是东方××公司以该公司
甲项目部的名义与王××所签，徐×在该协议书上并非合同的一方主体，也未在协议上签字，虽徐×就本案工程与王××有
着较为密切的联系，但徐×与东方××公司一致确认徐×仅系
东方××公司的代表参与本案工程的建设，徐×实施的行为系
公司的职务行为，故从现有证据看，不足以证明徐×个人与王
××发生了建设工程施工合同关��，现王××要求徐×与东方
××公司共同承担支付工程款义务，缺乏相应的依据，本院不
予支持。
关于争议二，东方××公司承接本案工程后，又将该工
程项目转包给无资质的王××施工，违反了国家法律的禁止性
规定，双方的转包合同关系依法应认定为无效。原审判决对此
虽未作明确表述，但从其适用《最高人民法院关于审理建设工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作为判决依
据看，原审判决实际上已认定本案双方之间的承包协议无效，
故东方××公司关甲同无效的意见已被原审法院所采纳，本院
二审也予以认同。鉴于本案工程已经竣工验收合格并交付建设
单位使用，依照上述司法解释的规定，承包人请求参照合同约
定支付工程��款的，应予支持。本案工程总造价已由生效判决
所认定，该造价系人民法院委托鉴定机构依据合同的约定依法
审计后再由人民法院综合审定，该计价方式符合上述司法解释
的规定，故对实际施工人王××依据该判决认定的总价款主张
剩余工程款应予支持。
关于争议三，本案工程总造价已为本院（2012）浙湖民
终字第234号民事判决所确认，数额为8876522元。根据《最高
人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，该工程款总额无需再举证证明，本院予以确认。
关于争议四，王××在施工过程中收取部分工程价款是
事实，但东方××公司对王××收取的具体数额并未举证证明
，虽其在二审中提交了有关收付款凭据，但该部分书证只能证
明东方××公司从建设单位收到的款项，不能证明该部分款项
已全额转付给王××，故王××实际收到的工程款数额应以王
××自认的为准，即3127049元。虽王××在二审质证时称已
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