四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终132号
上诉人（原审被告）：阜阳市水利建筑安装工程公司。住所地：阜阳市人民西路***号气象大厦*楼。
法定代表人：王涛，总经理。
委托诉讼代理人：梁玉贤，男，1958年5月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区，公司职员。
委托诉讼代理人：唐智君，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阜阳市水利建筑安装工程公司重庆分公司。住所地：重庆市渝北区龙溪镇锦坪街*号*幢22-8。
负责人：程辉，经理。
委托诉讼代理人：唐智君，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖林，女，1985年8月29日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：蔡勇，四川君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡雷明，男，1971年3月4日出生，汉族，住成都市金牛区。
原审被告：施恒连，男，1983年3月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
上诉人阜阳市水利建筑安装工程公司（以下简称阜阳水利安装公司）、阜阳市水利建筑安装工程公司重庆分公司（以下简称阜阳水利安装重庆分公司）与被上诉人赖林、原审被告施恒连民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人阜阳水利安装公司的委托代理人梁玉贤、唐智君、上诉人阜阳水利安装重庆分公司的委托代理人唐智君、被上诉人赖林的委托代理人蔡勇到庭参加了诉讼。原审被告施恒连经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
阜阳水利安装公司、阜阳水利安装重庆分公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决本案借款协议无效；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定“施恒连代阜阳水利建筑安装工程公司签订借款协议的行为已构成表见代理”属于事实认定错误；2、一审法院违反法定程序。未对《借款协议》的印章做司法鉴定，未依法追加施恒菊参加诉讼；3、一审法院对赖林收到阜阳水利安装公司返还的120万不从190万（400万）元总额中扣除，认为“这120万元的转出、转入并未改变本案的借款总额。”缺乏法律依据；4、赖林为鉴定支出的鉴定费18000元明显过高且为不符合法律规定的手写发票，应当不予认定。
被上诉人赖林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1、施恒连持有公司印章，并以上诉人阜阳水利安装公司代表的身份参加了该中标工程施工会议。施恒连提供的收款账户系依法开立的合法账户；2、民间借贷出借方并不负有鉴别印章真伪的法定注意义务，法律不禁止民间借贷签署多份借款协议，本案签署两份借款协议没有违反法律的规定，应属合法有效；3收款方的名称不影响案件事实中的权利义务，是否标为收款方也不影响客观事实的认定；4、上诉人上诉状中关于赖林为施恒连公司会计人员的观点没有证据佐证；5、阜阳水利安装公司印章管理混乱，导致出借人有理由相信借款是阜阳水利安装公司的真实意思表示；6、借款用途是阜阳水利安装公司内部安排，不影响借款合同债权人的权利。用途是否合法不属于本案审理范围；7、没有法律规定凡是涉及经济领域犯罪只能适用刑法调整。本案中施恒连是否构成犯罪尚无定论，即使认定是犯罪，仍不影响本案民事法律关系的审理和调整。也不影响借款协议的效力。
原审被告施恒连未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
赖林向一审法院起诉请求：判令阜阳水利安装公司、施恒连立即归还借款本金190万元、利息（按银行同期贷款利率的四倍计算至履行完毕）、违约金57万元。
一审法院经审理查明，阜阳水利安装公司为从事水利、水电、房屋建筑等工程施工的企业法人。阜阳水利安装重庆分公司成立于2013年12月，经营范围为：为所隶属的企业法人承接其资质范围内的业务。
2014年7月6日，阜阳水利安装公司出具书面委托书，委托施恒政代表公司投标重庆市××江新区御临河生态调节坝大坝主体工程，2014年7月7日，施恒政代表阜阳水利安装公司开标，阜阳水利安装公司中标。庭审中，阜阳水利安装公司否认施恒政为其公司员工。2014年7月21日，阜阳水利安装公司任命余长江为项目经理、程辉为技术负责人、江军为项目副经理。工程中标后，施恒连多次代表阜阳水利安装公司参加发包方组织的工程相关会议，其中2014年8月20日，施恒连、王涛（阜阳水利安装公司法定代表人）、余长江（项目经理）等人代表阜阳水利安装公司参加了发包方组织的工程建设推进会。
2014年8月1日，施恒连代表阜阳水利安装公司，以施恒连、阜阳水利安装公司的名义与赖林签订了《借款协议》，约定施恒连、阜阳水利安装公司共同向赖林借款190万元，施恒连、阜阳水利安装公司共同指定赖林将借款转入阜阳水利安装公司在重庆农村商业银行两江支行开设的账户内，借款期限为2014年8月1日至8月30日，施恒连、阜阳水利安装公司承担连带清偿责任。借款利息根据实际借款期限为人民银行同期贷款利率的四倍。借款履行期限届满未清偿债务，视为施恒连、阜阳水利安装公司违约，违约金为借款金额的30%。协议管辖法院为合同签订地法院（合同签订地为成都市金牛区）。合同签订当日，赖林向指定银行账户中转账190万元，同时在汇款用途栏注明用途为借款。阜阳水利安装公司认可当日收到了赖林转入的190万元。2014年9月11日，阜阳水利安装公司通过银行转账向赖林还款120万元，次日，施恒连向赖林表示该款还要继续借用，赖林便按施恒连的指示向阜阳水利安装公司重庆分公司账户转入120万元。施恒连、阜阳水利安装公司至今未向赖林归还借款本金及利息。
一审庭审中，阜阳水利安装公司对《借款协议》中加盖的阜阳水利安装公司印章（简称印章1）予以否认，阜阳水利安装公司称该印章为施恒连私刻，施恒连亦非阜阳水利安装公司职工，没有代表公司签订借款协议的权力。施恒连在第一次庭审中陈述印章1为阜阳水利安装公司交给其使用的，用于工程中的一些事宜。阜阳水利安装公司应一审法院的要求提交了一份阜阳市金盾印章网络中心的证明，证实阜阳水利安装公司于2009年7月在该公司刻制了“阜阳市水利建筑安装工程公司”印章（简称印章2）。诉讼中，阜阳水利安装公司认为施恒连私刻公司印章，申请对《借款协议》上加盖的印章进行司法鉴定。一审法院对印章1、印章2作了比对，目测发现两枚印章明显不一致，为减少当事人的诉讼成本，一审法院对各方当事人作出释明，鉴于两枚印章明显不一致，无需对该两枚印章作出是否一致的司法鉴定。一审庭审中，施恒连提交了四份法定代表人授权委托书，其中三份是王涛授权李正翔为忠县、九龙坡区、梁平县三地建设工程招投标、签订合同的代理人，另一份是王涛授权周云为重庆市北碚区建设工程招投标、签订合同的代理人。四份委托书中均有王涛的身份证复印件及加盖了阜阳水利安装公司的印章，其中两份委托书中的印章明显与印章2不同。施恒连用此证据证明阜阳水利安装公司并非只有一枚印章。阜阳水利安装公司的代理人在庭审中否认四份委托书的真实性，并提出李正翔、周云并非其公司员工。
为查清事实，一审法院依法对阜阳水利安装公司在重庆市使用印章的情况做了调查，阜阳水利安装公司分别在重庆市九龙坡区工商局（设立分公司）、建设银行重庆九龙坡科园一路支行（开始分公司账户）、重庆市农村商业银行两江新区支行（开设公司账户）、重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司（工程发包方）处使用了公司印章，其中在工商局设立分公司时使用的印章明显与印章2不一致。
一审诉讼中，阜阳水利安装公司向一审法院提交了一份名为施恒菊（施恒连陈述施恒菊为其堂弟，是施恒连的公司员工）在2014年8月1日出具的承诺，内容为：“赖林转入阜阳水利安装公司的总额400万元（注：其中210万元为本院另案审理）系我的资金，以该笔款项作为重庆市御临河生态调节坝主体工程项目履约保证金，如由该笔资金引起的任何经济纠纷，均由我承担，与阜阳水利安装公司无关。”阜阳水利安装公司否认施恒菊为其公司员工，认可施恒菊为其合作伙伴，但阜阳水利安装公司向工程发包方提交的项目人员通讯录中载明施恒菊为项目部财务人员。阜阳水利安装公司申请追加施恒菊参加本案诉讼。一审法院未予准许，因阜阳水利安装公司并不能证明“承诺”及其内容的真实性。赖林对“承诺”及其内容的真实性予以了否认。
一审诉讼中，阜阳水利安装公司提交了一份署名为赖林在2014年9月11日出具的“说明”，内容为：“我赖林，受施恒菊委托将400万元转入阜阳水利安装公司账号，该笔款项仅作为履约保证金使用，退回时原账号返回，与阜阳水利安装公司不会发生任何经济纠纷。”赖林的代理人当庭予以否认，并申请司法鉴定。2015年3月3日，一审法院根据当事人的选择，委托了四川求实司法鉴定所对“说明”的字迹及按印进行司法鉴定，2015年3月17日、3月25日，四川求实司法鉴定所分别对字迹及按印作出鉴定意见书，结论为：“说明”中的字迹不是赖林书写；“说明”中的指印不是赖林按印所留。
一审第一次庭审中，施恒连申请了江军（重庆项目副经理）出庭作证，江军证实其实际为施恒连设立的公司的员工，重庆市××江新区御临河生态调节坝大坝主体工程实际是施恒连挂靠阜阳水利安装公司，并以阜阳水利安装公司的名义投标、中标，江军在重庆项目中向施恒连负责。一审庭审中，阜阳水利安装公司否认江军为其公司员工。
一审法院另查明，阜阳水利安装公司向重庆项目发包方提交的其公司2014年1-6月养老保险费缴纳清单中显示李正翔、施恒菊、施恒政均为阜阳水利安装公司员工，阜阳水利安装公司、阜阳市社会保险基金征缴管理中心均在养老保险费缴纳清单加盖了印章。阜阳水利安装公司重庆分公司成立后，李正翔受分公司的委托在建设银行重庆九龙坡科园一路支行开设了分公司账户。
一审法院认定上述事实采信的证据有当事人的陈述及《借款协议》、银行转账依据、司法鉴定意见书、招投标文件、成立分公司的文件、任命项目部人员的文件等。
一审法院认为，本案争议的焦点为《借款协议》的效力问题。该协议对于赖林与施恒连来说，应为双方的真实意思表示，并已实际履行，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。
本案的重点是该协议对阜阳水利安装公司是否生效？
首先，借款合同上加盖了阜阳水利安装公司印章，企业印章是企业身份和权利的证明，是企业在经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，本案中，阜阳水利安装公司在成立分公司、开设分公司账户、签订借款协议、公司法定代表人出具的部分授权委托书上使用的印章均与登记备案的印章不一致，这说明公司印章管理混乱，除了备案印章外，还在使用其他印章，而且施恒连实际上代表阜阳水利安装公司在重庆参加招投标，需要加盖公司印章的时候应当很多，是否每次盖章均往返于重庆至阜阳之间。所以，一审法院认为阜阳水利安装公司辩称施恒连伪造公司印章的抗辩理由，缺乏事实依据，与查明事实不符，不予采纳。
其次，看施恒连是否具有代理权限，阜阳水利安装公司否认施恒连为其员工，但结合双方的举证来看，阜阳水利安装公司许可施恒连在建设工程中以阜阳水利安装公司代表的身份出现，施恒连以阜阳水利安装公司的名义，参与了重庆市××江新区御临河生态调节坝大坝主体工程的招投标，阜阳水利安装公司称其并不认识施恒连不是事实。但本案中并无证据证实阜阳水利安装公司授权施恒连借款，也就是说施恒连不具有借款的代理权限。而赖林给其借款，相信施恒连具有代理权限的原因是：1、施恒连持有阜阳水利安装公司印章；2、收款方为阜阳水利安装公司。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此规定，一审法院认为施恒连代阜阳水利安装公司签订借款协议的行为已构成表见代理。
最后，本案款项是赖林直接转入阜阳水利安装公司账户内，而且在用途一栏亦注明为“借款”，阜阳水利安装公司在明知是借款的情况下收取并使用了该款，一审法院认为阜阳水利安装公司履行了收取和使用借款的义务，即便是施恒连无权代理，根据《合同法》解释（二）第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”
综上，阜阳水利安装公司没有证据证实赖林与施恒连恶意串通或者赖林知悉施恒连不具有代理权限、超越代理权限仍与之订立合同，施恒连代阜阳水利安装公司签订借款协议的行为已构成表见代理。阜阳水利安装公司作为被代理人应当对借款本金及利息承担清偿责任。
阜阳水利安装公司关于诉争款项为施恒菊交纳的履约保证金的抗辩理由，本案中除了阜阳水利安装公司提交的无法确认真实性的“承诺”外，没有其他证据能证实该款属于施恒菊所有，如按阜阳水利安装公司所述，该款为施恒菊交纳的的履约保证金，为何通过赖林账户支付，为何在转账中标注用途为“借款”，本案涉案金额190万元，为何施恒菊与阜阳水利安装公司之间没有任何协议或者是收条？这些均与常理不符，因此一审法院对其抗辩理由不予采纳。
对于阜阳水利安装公司归还的120万元的问题，一审法院认为，赖林收到120万元次日即根据施恒连的指示将该款转入阜阳水利安装公司重庆分公司账户，三方未对这120万元另行作出约定，结合当事人的陈述，一审法院认为这120万元的转出、转入并未改变本案的借款总额，一审法院对借款本金仍按190万元确认。至于赖林将该款转至分公司账户的问题，首先，赖林是根据施恒连的指示办理，因其相信施恒连具有代理权限。其次，该款转入分公司账户，分公司是法人的分支机构，其财产仍为法人所有，至于分公司对该款的处置并非本案评判的范围。
对于赖林主张的利息请求，一审法院认为，其主张的利息应分为借款期限内的利息和逾期利息，赖林主张均按借款期限内约定的利率计算于法有据，一审法院予以支持。
对于赖林主张的违约金请求，一审法院认为逾期利息和违约金均有赔偿损失的性质，该项请求与前述主张的逾期利息重复，因此一审法院对其该项请求不予支持。
综上，一审法院认为赖林、施恒连、阜阳水利安装公司三方签订的《借款协议》合法、有效，施恒连、阜阳水利安装公司应依约承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、施恒连、阜阳水利安装公司于判决生效之日起十五日内支付赖林借款本金190万元及利息（利息计算方式为：以190万元为基数，自2014年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至履行完毕之日止；二、驳回赖林的其他诉讼请求。案件受理费28151元，保全费5000元，共计33151元，由施恒连、阜阳水利安装公司负担。
二审中，阜阳水利安装公司、阜阳水利安装重庆分公司提交了以下证据：1、庐江县公安局的立案决定书及安徽创联路桥工程有限责任公司的报案材料一份、民事调解书一份，拟证明赖林的丈夫蔡雷明曾向施恒连出借款项，施恒连私刻安徽创联路桥工程有限责任公司公章，已被公安机关侦查。2、赖林案涉账户转账明细两张、陈晋宇个人活期明细一张；拟证明陈晋宇转给赖林的126.5万元是当天施恒连转给陈晋宇的，本案施恒连的行为不构成表见代理，赖林不是善意相对人，二人恶意串通，意图谋取非法利益。赖林质证认为，立案决定书系复印件，对其真实性不予认可，且该证据与本案不具有关联性；报案材料的证据三性均不认可；调解书的真实性无异议，但不能达到其证明目的。关于账户明细，赖林的代理人蔡勇在第二次庭审中质证认为真实性无法核实，转账行为与本案不具有关联性。庭后，经法庭询问，赖林对三份明细的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性，赖林主张陈晋宇的收款行为系因施恒连之间向陈晋宇借款未归还，现施恒连欲另向赖林借款共计400万元，陈晋宇为获取利息，欲与赖林共同出资，但要求施恒连清偿之前的债务，故而在施恒连归还陈晋宇借款后，陈晋宇将该笔款项转给赖林，再一并作为借款出借给施恒连及阜阳水利安装公司。对此，本院认为，对上诉人提交的第一组证据因与本案不具有关联性，亦不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对上诉人提交的第二组证据，证据三性均予认可，但不能达到其证明目的，本院不予采信。因庭后赖林对上述转账明细予以了认可，故上诉人关于申请本院对上述账户的转款情况进行调取已无必要，本院不予准许。
本院二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，施恒连的借款行为是否构成了对阜阳水利安装公司的表见代理是本案二审的争议焦点，现针对上述争议焦点作如下评述：
案涉《借款协议》系赖林和施恒连签订，其上加盖了阜阳水利安装公司的公章。施恒连不是阜阳水利安装公司的员工，亦无阜阳水利安装公司的授权，故其无权代表阜阳水利安装公司对外借款，但本院认为，施恒连构成了对阜阳水利安装公司的表见代理。理由如下：
首先，《借款合同》上加盖了阜阳水利安装公司的公章，阜阳水利安装公司主张该公章不是公司备案公章，但通过一审已经查明的事实可见，阜阳水利安装公司客观上存在在设立分公司、开设分公司账户等过程中使用不同印章的情况，且赖林作为合同相对人，对公章的审查仅能作形式审查。
阜阳水利安装公司在一审诉讼过程中申请对公章进行鉴定。一审法院向各当事人释明，《借款合同》上加盖的公章与阜阳水利安装公司在市金盾印章网络中心的印章明显不一致，无须通过鉴定即可认定该事实，故未同意阜阳水利安装公司的鉴定申请。对此，本院认为，一审法院本着减少当事人诉讼成本的考虑，未同意阜阳水利安装公司的鉴定申请并无不当。阜阳水利安装公司关于一审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二审中，阜阳水利安装公司以施恒连私刻阜阳水利安装公司公章为由申请我院对本案中止审理，但除其口头陈述外并未提交证据证明本案符合中止审理的条件。故对上诉人关于要求对本案进行中止审理的请求不予准许。
其次，《借款合同》约定的收款账号系阜阳水利安装公司的账号，赖林所出借款项亦是进入的阜阳水利安装公司的账户，且其在转款时亦备注“借款”。虽然阜阳水利安装公司尚向赖林退还过120万元，但之后赖林按施恒连的要求将该款转入了阜阳水利安装重庆分公司的账户，故应视赖林仍系在履行案涉《借款合同》项下的义务。且案涉款项亦是进入了阜阳水利安装公司设立的分公司的账户，故其仍应就该120万元承担还款义务，阜阳水利安装公司关于其不应再就该120万元承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
阜阳水利安装公司辩称该款系案外人施恒菊缴纳的保证金，并提供了签名为施恒菊的《承诺》一份，赖林对其真实性不予以认可，阜阳水利安装公司亦未申请施恒菊作为证人出庭作证，该证据的真实性无法核实，且阜阳水利安装公司亦未提交施恒菊与其签订的协议等可以证明双方存在需要缴纳保证金的情形的证据。故对其该项抗辩理由，本院不予支持。关于程序问题，一审中阜阳水利安装公司申请施恒菊参与诉讼，一审法院未予同意，对此，本院认为，施恒菊与本案民间借贷无关，一审法院未同意施恒菊参与本案诉讼并无不当，阜阳水利安装公司认为施恒菊与查明事实有关，可申请其作为证人出庭作证，但阜阳水利安装公司并未行使其相关权利，故阜阳水利安装公司关于一审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据阜阳水利安装公司、阜阳水利安装重庆分公司提交的赖林、陈晋宇的个人账户明细显示，施恒连于2014年8月1日向陈晋宇转款126.5万元，陈晋宇于同日转给赖林，赖林之后转给阜阳水利安装公司的400万元包含了上述的126.5万元。赖林对此表示系因施恒连欠付陈晋宇126.5万元未归还，现施恒连欲另向赖林借款共计400万元，陈晋宇为获取利息，欲与赖林共同出资，但要求施恒连清偿之前的债务，故而在施恒连归还陈晋宇借款后，陈晋宇将该笔款项转给赖林，再一并作为借款出借给施恒连及阜阳水利安装公司。对此，本院认为，赖林对转款明细给予了一定的解释，而上诉人提交的庐江县公安局对施恒连的立案决定书系复印件，即使该立案决定书真实，其亦不足以证明赖林对此明知或者赖林与施恒连恶意串通损害阜阳水利安装公司的权益，对上诉人关于赖林与施恒连签订假的借款协议，意图骗取阜阳水利安装公司的违约金和高额利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
最后，施恒连确实参与了阜阳水利安装公司在重庆市××江新区御临河生态调节坝大坝主体工程，工程中标后，施恒连代表阜阳水利安装公司参加了发包方组织的相关会议，且亦曾与阜阳水利安装公司的法定代表人一起出席了工程建设推进会。故作为合同相对人，在施恒连持有公司公章、收款账户亦为阜阳水利安装公司的账户，而施恒连又代表阜阳水利安装公司参与了公司部分工程的情况下，其有理由相信施恒连有权代表公司签订《借款合同》，故施恒连的行为构成了对阜阳水利安装公司的表见代理，阜阳水利安装公司应当为案涉借款承担还款义务。
关于鉴定费用，阜阳水利安装公司提交了赖林签字的《说明》，但赖林对其签字的真实性不予认可，故而申请鉴定，鉴定结果认定《说明》上并非赖林的签字捺印，故鉴定费用应当由阜阳水利安装公司承担，赖林实际为本案鉴定预交了18000元的鉴定费用，现阜阳水利安装公司主张鉴定费用过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，阜阳水利安装公司、阜阳水利安装重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28151元，由上诉人阜阳水利安装公司、阜阳水利安装重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李婧杰
审判员 苟学恩
审判员 姚 兰
二〇一六年十二月六日
书记员 朱 希