江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)苏09民终1739号
上诉人（原审被告）：江苏梦想方舟文化发展盐城有限公司，住所地江苏省盐城市先锋街1号1楼。
法定代表人：季晨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴俊锋，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶光华，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盐城市银家装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市文华名城12幢111室。
法定代表人：徐新涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵丽莉，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏布鲁英特建设有限公司住所地江苏省南京市鼓楼区汉北街*号***室。
法定代表人：章璐璐，该公司总经理。
上诉人江苏梦想方舟文化发展盐城有限公司（以下简称梦想方舟公司）因与被上诉人盐城市银家装饰工程有限公司（以下简称银家公司）、江苏布鲁英特建设有限公司（以下简称布鲁英特公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梦想方舟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银家公司对梦想方舟公司的诉讼请求。事实和理由：1、梦想方舟公司与布鲁英特公司的施工合同价款为11730000元，梦想方舟公司已经支付10874442元，双方已经结算完毕。一审中的建设工程鉴定书确定的价款4396996.78元，是针对银家公司与布鲁英特公司之间的工程量纠纷，无法证明是属于11730000元以外的工程量。且银家公司与布鲁英特公司之间的合同约定的195万元也是暂定价，4396996.78元中并未区分哪些属于设计范围内的工程量，哪些属于设计变更增加的工程量。2、梦想方舟公司与布鲁英特公司公司的施工合同约定变更增减项超过10万元应签订书面协议，但双方之间未签订补充协议。3、梦想方舟公司尚有855558元未付款，但布鲁英特公司逾期竣工，按照合同约定应承担1407600元的违约金，此款应在未付工程款中直接扣除，对此布鲁英特公司一审中是认可的。
银家公司答辩称，1、银家公司所承建的工程经鉴定价款为4396996.78元，由于银家公司与布鲁英特公司的要求，在施工过程中多次变更设计图纸增加工程量，使得工程价款高于合同约定价款。梦想方舟公司与布鲁英特公司之间约定11730000元并非固定总价，应按实结算，以鉴定价格为准。布鲁英特公司的实际工程款也应超出了约定的价款，至目前为止，梦想方舟公司并未按实结算全部工程款，故梦想方舟公司应在未付工程款的范围内对布鲁英特公司差欠银家公司的全部工程款承担连带清偿责任。2、梦想方舟公司与布鲁英特公司约定的增加工作量需要签证认可的问题，因银家公司对该约定并不知情，现已经按照约定保质保量完成了全部的施工，梦想方舟公司作为受益人应当支付工程款。3、关于梦想方舟公司提出未付工程款抵充布鲁英特公司应支付的违约金问题，无证据证明布鲁英特公司存在违约的情形，即使其认可，也损害了银家公司的利益。4、关于二楼办公室的装修费，梦想方舟公司认可发包给布鲁英特公司，布鲁英特公司转包给银家公司的事实，故梦想方舟公司应支付该部分装修费21621元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
布鲁英特公司二审未作答辩。
银家公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令布鲁英特公司支付银家公司装饰装修工程款2646996.78元，并承担从2015年2月10日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。2、判令梦想方舟公司在案涉工程款欠付的范围内承担连带责任。3、判令梦想方舟支付装饰装修工程款153023元，并承担从2015年2月10日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
法院认定的事实：2014年9月26日梦想方舟公司与布鲁英特公司签订《儿童情商欢乐城装饰工程施工合同》一份，该合同第一部分涉案内容有“一、工程概况。工程名称：盐城梦想方舟儿童情商欢乐城，工程地点：盐城市建军西路1号先锋国际广场Ｃ栋一楼／二楼，工程内容。二、工程承包范围。承包范围：在土建工程、安装工程现状基础上，进行相对应区域的内部装饰工程及水电安装工程。三、合同工期。开工日期：2014年9月26日，竣工日期：2014年12月15日，合同工期总日历天数80天。四。五、合同价款。金额（人民币大写）：壹仟壹佰柒拾叁万元整（11730000.00元）。”该合同第三部分专用条款中涉案的内容有“一。二、双方一般权利和义务。7、承包人派驻的项目经理。姓名：张根余、钱昆山。六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，23.2、本合同价款采用清单综合单价固定、取费方式固定、总价暂定、工程量按实结算的方式确定。八、工程变更。对通用条款第八条补充或更改如下，即工程变更含下列内容：（1）工程中若发生变更增减项，且增减额累计超过10万元时，应签订补充协议后方可在同期进度款中同比例支付，否则不予计算和结算；未超过10万元时，则放入工程竣工结算中，与结算款一并支付。（2）图纸以外的工作量及设计变更须有设计方的设计变更通知单或技术核定单，并经发包人书面认可。”布鲁英特公司遂将上述合同中的部分工程分包给银家公司，并签订了《装饰施工》、《地面环氧地坪漆》、《水电工程
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强电及给排水》、《消防工程》四份合同。《装饰施工》合同的涉案内容有“一。五、合同价款（大写）：壹佰万元整，（小写）：1000000.00元。”《地面环氧地坪漆》合同的涉案内容有“一。五、合同价款（大写）：贰拾万元整，（小写）：200000.00元。”《水电工程
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强电及给排水》合同的涉案内容有“一。五、合同价款（大写）：肆拾万元整，（小写）：400000.00元。”《消防工程》合同的涉案内容有“一。五、合同价款（大写）：叁拾伍万元整，（小写）：350000.00元。”四份合同约定总工程款为195万元。后银家公司按约进行了施工，期间梦想方舟公司、布鲁英特公司要求对原设计方案进行了变更设计，上海凰甲建筑设计有限公司根据上述公司的要求进行了变更设计。2015年1月20日，布鲁英特公司的项目经理张根余及银家公司的总经理徐新涛在《单位工程竣工验收证明书》上签名，该验收证明书载明“建设单位：江苏梦想方舟文华发展盐城有限公司，施工单位：盐城市银家装饰工程有限公司，监理单位：江苏布鲁英特建设有限公司，建筑面积：3000平方，工程暂定价：250万元，开竣工日：2014.10.8-2015.1.20，质量等级：合格，验收意见：本工程已按施工图纸及施工规范施工完毕。各部分工程经检查全部符合标准和设计要求，该工程安全和使用功能经检查符合规范要求，观感质量好，综合验收结论，质量合格，同意交付使用，同时做好回访保修工作。”2015年2月3日该工程投入使用。现银家公司认为布鲁英特公司及梦想方舟公司未能按约给付其所承建工程的工程款，遂提起诉讼。一
一审法院另查明，1、张根余、钱昆山系布鲁英特公司在涉案工程中的项目经理。
2、梦想方舟公司已向布鲁英特公司支付工程款10874442元，按合同约定的工程款尚欠855558元。
3、布鲁英特公司支付给银家公司工程款175万元。
4、银家公司除对合同约定及变更设计的工程施工外，另对梦想方舟公司的办公室进行了装修。
5、盐城市公安消防支队于2015年6月17日作出盐公（消）行罚决字[2015]0044号行政处罚决定书，对梦想方舟公司罚款3万元，该行政处罚决定书载明的内容有“现查明，2015年4月16日支队消防监督员在对江苏梦想方舟文化发展盐城有限公司检查时，发现你场所未经消防安全检查擅自营业。该行为违反了《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，江苏梦想方舟文化发展盐城有限公司应对此违法行为负全部消防法律责任，以上事实有《消防监督检查记录》（编号：［2015］第0471号）、对李明和吕臻的询问笔录、现场违法事实照片及现场笔录等证据证实。”6
6、银家公司交纳了鉴定费3万元。
本案在审理期间，经银家公司的申请，一审法院依法委托江苏方天工程建设咨询有限公司对银家公司施工的装饰工程的工程量进行鉴定。该公司于2017年12月25日出具《建设工程鉴定书》一份，该鉴定书对涉案工程的工程量认定的结算总价为4396996.78元，同时该公司又对梦想方舟公司的餐厅和办公室的工程量进行了鉴定，鉴定意见是二楼办公室的结算总价为21621元、餐厅结算总价为131402元。上述鉴定结论经质证，银家公司、梦想方舟公司对鉴定的工程款总价未提出异议，但梦想方舟公司认为其餐厅不是银家公司装修，银家公司予以承认。布鲁英特公司对鉴定意见存有异议，但未申请重新鉴定，鉴定公司对布鲁英特公司的质询意见进行了回复。
一审法院认为，梦想方舟公司与布鲁英特公司签订的《儿童情商欢乐城装饰工程施工合同》及布鲁英特公司与银家公司签订的相关施工合同均合法有效，双方当事人应按约履行合同约定的义务。本案的争议焦点一是银家公司承建的涉案工程如何确认的问题。1、现查明梦想方舟公司与布鲁英特公司所签合同中约定了工程价款为1173万元，但同时又约定合同价款采用“清单综合单价固定、取费方式固定、总价暂定、工程量按实结算的方式确定”，因此原约定的1173万元并非是约定的固定价。2、涉案工程在施工中，上海凰甲建筑设计有限公司根据梦想方舟公司、布鲁英特公司的要求进行了多次变更设计，银家公司遂也根据变更设计进行了施工，故其施工的工程量及工程价款也与合同约定的价款有所变化，布鲁英特公司现应按银家公司实际的工程量支付工程款。现经一审法院委托，江苏方天建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见为银家公司在儿童情商欢乐城装饰施工工程中的结算总价为4396996.78元，梦想方舟公司的餐厅装修结算总价为21621元，合计为4418617.78元。对此，经质证后，双方均未提出重新鉴定的申请，一审法院予以确认。本案的争议焦点二是梦想方舟公司如何承担支付工程款的责任。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十六规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”银家公司作为涉案工程的实际施工人有权对梦想方舟公司未付工程范围的义务进行主张。梦想方舟公司与布鲁英特公司约定的合同价款为1173万元，并约定了按实结算的方式。现查明梦想方舟公司尚欠布鲁英特公司855558元，由于梦想方舟公司变更设计增加了工程量，为此银家公司从原合同约定的工程款195万元增加至4396996.78元，另有布鲁英特公司的餐厅装修款21621元，于是形成了实际工程款超出了合同约定的1173万元。而梦想方舟公司目前只付了工程款10874442元，现其实际差欠布鲁英特公司工程款3302554.78元{[11730000+（4396996.78-1950000）]-10874442}，故其应在未付工程价款范围内对布鲁英特公司差欠银家公司的工程款2646996.78元承担连带清偿责任，同时应另付银家公司对餐厅进行装修的费用21621元。本案争议焦点三是梦想方舟公司被公安消防部门处罚的3万元如何处理，审理中，梦想方舟公司提出因银家公司施工消防不合格，致公司被消防部门处罚，此项被罚款的费用应由银家公司承担。经查，2015年6月17日盐城市公安消防支队作出的盐公（消）行罚决字[2015]0044号行政处罚决定书中认定的是因梦想方舟公司经营的场所“未经消防安全检查擅自营业”，从而被处罚。故梦想方舟公司此项辩称，一审法院不予采信。本案的争议焦点四是银家公司主张的工程款的利息应如何计算的问题。银家公司与布鲁英特公司在合同中约定了工程款为195万元，验收证明书的时间为2015年1月20日，此前已付工程款为175万元，其中的20万元未付工程款应从2015年1月21日起按同期同类银行贷款利率支付逾期利息。鉴于双方对新增工程量的工程款存在争议，直至诉讼期间经鉴定后才明确银家公司所承建工程的工程款具体金额，故增加的工程款的利息的起算时间应从银家公司向人民法院提起诉讼之日起开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、布鲁英特公司应于判决生效后十日内支付银家公司工程款2646996.78元及利息（以20万元为基数自2015年1月21日起至实际支付之日止、以2446996.78元为基数自2017年1月11日起至实际支付之日止均按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算），梦想方舟公司对上述款项承担连带清偿责任。二、梦想方舟公司应于判决生效后十日内支付银家公司餐厅装修费用21621元及利息（自2017年1月11日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。案件受理费28149元，由布鲁英特公司负担27809元，由梦想方舟公司负担340元；鉴定费3万元，由布鲁英特公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，梦想方舟公司与布鲁英特公司的《儿童情商欢乐城装饰工程施工合同》第33.1条约定：整体工程竣工验收后一个月内，承包人提供完整竣工结算资料四套和竣工图一式六套。经发包人审核后，双方根据合同和相关补充文件进行工程费用清算工作。结算资料必须一次报齐，后期不得补报。第33.2条约定：接到竣工结算报告（含完整竣工结算资料和竣工图一式六套）后半年内发包人结算完毕。因竣工结算资料不全，则发包人有权顺延结算周期。结算审计的核减额超出结算价10%以上的审计费用（核减额*审计费率3%或3.5%）由承包人承担。自工程竣工验收合格之日起2日内，承包人应将工程交付给发包人。
银家公司与布鲁英特公司之间签订的《装饰施工》、《地面环氧地坪漆》、《水电工程----
强电及给排水》、《消防工程》四份合同中均约定：总价暂定、工程量按实结算的方式确定。
本院认为，布鲁英特公司承建梦想方舟公司发包的梦想方舟儿童情商欢乐城装饰工程，后将其中的部分工程分包给银家公司施工，各方当事人之间签订的施工合同均为合法有效，各方均应按约履行。银家公司在完成了合同约定的工程施工后，有权主张相应的工程价款。现经司法鉴定，银家公司施工的工程价款为4396996.78元，银家公司应承担支付义务。
本案二审的争议焦点之一是梦想方舟公司是否应承担欠付工程款范围内的连带责任。经审查，梦想方舟公司与布鲁英特公司的合同约定工程价款采取清单综合单价固定、取费方式固定、总价暂定、工程量按实结算的方式确定，故梦想方舟公司与布鲁英特公司之间的价款应通过审计方式确定。双方的施工合同约定整体工程竣工验收后一个月内，承包人提供完整竣工结算资料四套和竣工图一式六套，发包人接到竣工结算报告后半年内发包人结算完毕。案涉工程于2015年2月3日投入使用，但截止目前，梦想方舟公司未能提交任何证据证明已经就工程价款启动审计程序，亦未提交书面证据证实双方已经就工程价款结算完毕。虽在本案审理过程中，梦想方舟公司及布鲁英特公司均陈述已以1173万元价款结算，但因1173万元为合同约定的暂定价，在银家公司已提交证据证明案涉工程存在增项的情况下，双方仍不以审计方式确定价款，而以合同约定的暂定价确定，不符合常理，故不能认定梦想方舟公司与布鲁英特公司之间已经结算并支付完毕。梦想方舟公司在不能举证证明其已经不差欠布鲁英特公司工程款，且怠于对工程款进行结算的情况下，在本案中应承担举证不能的法律后果，其应对布鲁英特公司的付款责任承担连带责任。一审法院以审计价与合同暂定价195万元的差价认定工程增项的数额，并以梦想方舟公司与布鲁英特公司合同暂定价1173万元与增项之和计算梦想方舟公司的应付款以及欠付款，该计算方式不当，但一审判决结果正确，可以维持。
本案二审的争议焦点之二是二楼办公室的装修费用21621元的支付主体。梦想方舟公司认可二楼办公室的装修不在其与布鲁英特公司的施工合同范围内，其未能提交证据证实与布鲁英特公司就二楼办公室装修另行达成发包协议，布鲁英特公司认可二楼办公室的装修是由银家公司施工，故一审法院判决梦想方舟公司直接向银家公司支付该21621元并无不当。对于餐厅的装修费，经鉴定价款为131402元，一审中银家公司认可餐厅装修并非其施工，故一审法院判决梦想方舟公司向银家公司支付“餐厅装修费用21621元及利息”系笔误，应为“支付二楼办公室装修费用21621元及利息”。
综上所述，梦想方舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26549元，由上诉人江苏梦想方舟文化发展盐城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月二十日
书记员 张 育