山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终697号
上诉人（原审被告）：孔俊峰，男，1968年9月21日出生，汉族，住山东省东明县。
委托诉讼代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永豪，男，1975年5月29日出生，汉族，住山东省东明县。
委托诉讼代理人：王明建，山东兴东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴卫华，男，1979年9月23日出生，汉族，住山东省东明县。
委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师。
上诉人孔俊峰因与被上诉人刘永豪、被上诉人吴卫华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人孔俊峰上诉请求：依法撤销（2016）鲁1728民初2136号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.上诉人与吴卫华之间是劳务合同关系，并非一审认定二人之间是承揽关系。2.上诉人与刘永豪不存在雇佣的事实，不属于雇佣关系，一审中刘永豪并未提供证据证明上诉人与其存在雇佣关系。刘永豪与吴卫华之间存在雇佣关系，吴卫华是其雇主。3.虽然外墙粉刷和贴瓷片劳务在上诉人承包的劳务范围，但吴卫华对施工质量提出异议后，吴卫华转包给了刘永豪，不属于上诉人雇佣刘永豪的，吴卫华应承担刘永豪因伤所造成的损失。
被上诉人刘永豪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配合法，说理充分，其判决结果公平公正，应予维持。
被上诉人吴卫华辩称，其与上诉人之间属于承揽关系，通话录音不能证明刘永豪未经上诉人同意施工的，也不能证明答辩人把外墙粉刷和贴瓷片分包给了刘永豪。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘永豪向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计59280.01元；2诉讼费用由被告承担。诉讼过程中刘永豪变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计711820元。
一审法院认定事实：2016年2月1日吴卫华（甲方）与孔俊峰（乙方）签订建房协议一份。内容为：乙方于2016年农历正月份给甲方施工盖房，至2016年收麦前完工。除刷白、移砖（吊车能吊到）外，其余全活。主房壹佰捌拾每平方，配房壹百肆拾伍元正每平方，院墙叁拾元每平方。若漏水乙方负责给予维修。甲乙双方如违约，赔给对方伍仟元。如有其它异议，双方协商解决。对于外墙粉刷及贴瓷片的工作应当由孔俊峰完成吴卫华与孔俊峰没有异议。2016年6月4日，刘永豪做二楼外墙粉刷工作时，从工作架上摔下来。刘永豪为证明：刘永豪是为孔俊峰提供劳务时摔伤；刘永豪使用的架杆、扣件或固件由孔俊峰提供；刘永豪摔伤是固件断裂所致提供了证人黄某1、张某、黄某2出庭作证。黄某1证明：黄某1是刘永豪叫去和刘永豪等五人在孔俊峰承包的工地上干活，干了一星期左右，黄某1向孔俊峰要工钱，孔俊峰说吴卫华给的钱少，下次再给；工钱是干完活按平方算账。干活的工具是孔俊峰提供的，刘永豪是因为固件断了摔伤的。证人张某证明：张某是刘永豪叫去和刘永豪等五人在孔俊峰承包的工地上干活，工钱怎么说的张某不知道；干活的工具是孔俊峰提供的，刘永豪是因为扣件断了摔伤的。黄某2证明：刘永豪让黄某2去孔俊峰的工地上干活，刘永豪与孔俊峰怎么协商的黄某2不知道；刘永豪摔伤时黄某2不在场。
对刘永豪的三位证人的证言，孔俊峰提出异议表示：证人不能陈述清楚报酬怎么计算，不合常理；证人不能证明刘永豪摔伤时使用的架材及扣件是孔俊峰提供的；不能证明刘永豪摔伤是因为扣件断裂所致。对刘永豪的三位证人的证言，吴卫华表示：能证明刘永豪是随孔俊峰干活中受伤的，刘永豪使用的工具是孔俊峰提供的。
孔俊峰为证明刘永豪摔伤时所使用架材、固件不是孔俊峰提供的，孔俊峰将每个工程项目都分给了相应的工程项目人员；刘永豪使用的架杆是孔德清夫妇的，固件是谁的不清楚；孔俊峰和刘永豪不是雇佣关系；孔俊峰等人给吴卫华提供的是建筑劳务。提供了：孔德清书面证言、吴卫华与孔俊峰的电话录音、证人李某、孔某1、孔某2的出庭证言。孔德清的证言载明：给吴卫华建房，孔俊峰雇佣孔德清支壳子板，刘永豪未经孔德清允许使用了孔德清支壳子板用的十根钢管，孔德清在工地上有扣件，刘永豪使用的扣件是不是孔德清的孔德清不知道。孔俊峰陈述录音光盘是2016年6月15日吴卫华给孔俊峰打电话时的双方通话录音，录音时长四十多分钟。录音中通话主要内容：吴卫华要求孔俊峰把粉墙的活干完。孔俊峰反复陈述粉墙是吴卫华找刘永豪干的，找刘永豪干的原因是吴卫华对粉墙质量要求高，要求粉墙时“打点”，孔俊峰找的人干不了，吴卫华才找刘永豪粉墙。吴卫华不承认是他让刘永豪粉墙的，吴卫华是孔俊峰与刘永豪之间的联系人。孔俊峰反复陈述让吴卫华把刘永豪已完成的粉墙的工钱结算给刘永豪，剩余的粉墙的活孔俊峰可以接着干。吴卫华要求把工钱给孔俊峰，由孔俊峰与刘永豪结算工钱，孔俊峰不同意。录音中不显示刘永豪工钱结算价格。录音中显示吴卫华承认刘永豪找过吴卫华要求干粉墙的活，孔俊峰承认与刘永豪协商过粉墙的事。孔俊峰与刘永豪协商的具体内容录音中不显示。对录音的真实性吴卫华无异议。李某证明：孔俊峰给吴卫华建房时李某、孔德清夫妇负责给孔俊峰支壳子板，支壳子板时他们使用的是自己的钢管和扣件，刘永豪使用了他们的钢管，是否使用扣件李某不知道。证人孔某1证明:孔俊峰给吴卫华建房时孔某1受雇于孔俊峰负责垒砖，干活时需要搭架子，脚手架是孔俊峰提供的。证人孔某2证明：孔俊峰给吴卫华建房时孔某2受雇于孔俊峰负责砌砖，工钱按平方计算，吴卫华对粉墙要求高，我们干不了，又承包给别人了，具体工钱怎么算孔俊峰没有说；砌砖搭架子的工具及搅拌机是孔俊峰的。
对孔俊峰提供的证据刘永豪质证表示，孔俊峰的证据能证明刘永豪摔伤时使用的工具不是刘永豪的；孔俊峰给吴卫华建房时支壳子、砌墙的人都是孔俊峰雇佣的，同样刘永豪也是孔俊峰雇佣的，虽经不同方式，但最终是刘永豪等人与孔俊峰达成的施工协议，刘永豪等人的劳务费和其他证人一样由孔俊峰支付，与吴卫华无关。
对孔俊峰提供的证据吴卫华质证表示，孔德清夫妇和孔俊峰是雇佣关系，工地上所使用的钢管和固件无法确定是孔德清的还是孔俊峰的；吴卫华催孔俊峰施工的录音，孔俊峰有计划的套吴卫华的话，让吴卫华承认是吴卫华找的刘永豪，让吴卫华直接把粉墙款给付刘永豪，以推脱孔俊峰与刘永豪之间的雇佣关系；孔俊峰的证人能证明证人与孔俊峰是雇佣关系，吴卫华未提供任何施工工具。
刘永豪要求被告赔偿医疗费54656.35元、误工费22092.33元、护理费249642.08元、住院伙食补助费2080元、营养费2080元、交通费600元、残疾赔偿金258600元、被扶养人生活费99144元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金30000元。刘永豪受伤后即被送到兰考县人民医院住院治疗26天，在该院刘永豪被诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折。2.胸11/12椎体水平脊髓横断伤。3.双肺挫伤、左第12肋骨骨折。4.腰1、2椎体左侧横突骨折。5.截瘫。6.胸9/10椎间盘突出。7.胸11椎体滑脱。8.腹腔少量积液。9.胸腔少量积液。在该院刘永豪花去医疗费44656.35元。经刘永豪申请，2016年10月30日菏泽德衡司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人刘永豪因故致“胸12椎体爆裂性骨折，胸11/12椎体水平脊髓横断伤，左第12肋骨骨折，腰1、2椎体左侧横突骨折，截瘫，胸11椎体滑脱”等遗留后遗症属一级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残之日前一天；护理时间拟为伤后长期，其中住院期间护理人员拟为2人，出院及定残后护理人员拟为1人；后续治疗费预计需人民币10000元左右。鉴定费3200元。刘永豪之父刘国庆生于1955年3月1日，需要刘永豪扶养，刘国庆共生育三个子女（包括刘永豪在内）。刘永豪与孟玉梅是夫妻关系，二人2001年5月8日生子刘德壮、2005年11月23日生女刘婉婷。刘国庆、刘德壮、刘婉婷均为农村居民。刘永豪住院期间由其妻孟玉梅及孟玉梅的哥哥孟凡发护理，出院后由孟玉梅护理。孟玉梅及孟凡发均为农村居民。刘永豪及护理人员支出交通费600元。
另查明，山东省2015年农民人均纯收入为12930元，农民家庭人均生活消费支出额为8748元，农林牧渔业平均工资为53758元。
一审法院认为，本案争议焦点是：1、吴卫华与孔俊峰是承揽关系还是其它法律关系。2、刘永豪与孔俊峰、吴卫华之间是什么法律关系。3、刘永豪受伤其本人是否有过错。4、刘永豪因伤造成的损失范围及数额的认定。
关于争议焦点1。本案孔俊峰给吴卫华建房，由吴卫华提供建房材料，孔俊峰以其设备、技术并组织劳力完成建房工作。孔俊峰向吴卫华交付的是建成的二层楼房，也就是其工作成果。吴卫华按约定给付报酬。孔俊峰与吴卫华之间的建房协议符合承揽合同的基本特征，应认定孔俊峰与吴卫华之间是承揽关系，孔俊峰为承揽人、吴卫华为定作人。孔俊峰认为其与吴卫华之间是建筑劳务承包合同缺乏事实和法律根据，无法支持。
关于争议焦点2。孔俊峰作为承揽人，吴卫华作为定作人双方对主房壹佰捌拾每平方，包括外墙粉刷及贴瓷片均没有异议，也就是外墙粉刷及贴瓷片的工作依据双方约定应当由孔俊峰完成。孔俊峰主张该项工作吴卫华又承包给了刘永豪，孔俊峰对此应承担举证责任。孔俊峰没有与吴卫华签订将外墙粉刷及贴瓷片的工作从其承包的过程中剥离出来的合同。刘永豪与吴卫华也没有签订外墙粉刷及贴瓷片的工作的承包合同。孔俊峰提供的孔德清的书面证言及证人李某、孔某1、孔某2的出庭证言，均没有吴卫华将外墙粉刷及贴瓷片工作从孔俊峰承包的工程中剥离出来后，又由吴卫华承包给刘永豪的内容。孔俊峰提供的录音，是刘永豪摔伤后形成的，通话过程中孔俊峰与吴卫华均想说明自己不该承担刘永豪摔伤责任。且录音中缺乏外墙粉刷及贴瓷片工作由吴卫华从孔俊峰承揽的工程中剥离出来后又承包给了刘永豪的合同形成过程及基本合同内容。鉴于刘永豪等人在干外墙粉刷及贴瓷片工作前就应明确刘永豪等人是受雇于吴卫华还是孔俊峰，故仅凭上述有争议的录音，无法确认吴卫华将外墙粉刷及贴瓷片工作从孔俊峰承揽的工程中剥离出来后又承包给了刘永豪。综上，孔俊峰主张的吴卫华将外墙粉刷及贴瓷片工作从孔俊峰承揽的工程中剥离出来后又承包给了刘永豪缺乏证据支持，其该主张无法支持。故孔俊峰主张刘永豪摔伤应由吴卫华承担责任的请求无法支持。外墙粉刷及贴瓷片工作应由孔俊峰负责完成，刘永豪等人称受雇于孔俊峰，如孔俊峰对此雇佣关系有异议，孔俊峰负有证明责任，本案孔俊峰无证据否定其与刘永豪之间是雇佣关系。结合孔俊峰给吴卫华建房时砌墙、支壳子等工作也是雇人完成，且刘永豪等人没有自带工具等情况。可以认定刘永豪等人与孔俊峰之间是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。吴卫华作为农民建两层楼房属低层住宅，认为其建筑活动不适用建筑法。刘永豪以吴卫华选用没有资质的孔俊峰为由，要求吴卫华承担责任的请求缺乏法律根据，不予支持。
关于争议焦点3。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。孔俊峰雇佣刘永豪等人完成外墙粉刷及贴瓷片工作，应当提供必要的设备、工具以满足安全及施工需要，并对受雇人员进行管理。刘永豪能从工作架板上摔下来与孔俊峰的管理缺位、缺乏必要安保措施有直接关系，因此孔俊峰对刘永豪的受伤应当承担责任。刘永豪作为成年人在其施工过程中自身安全防范意识差，没有采取必要的安全措施存在过错，也应当承担责任。结合本案情况对刘永豪因伤造成的损失以刘永豪自行承担30%，孔俊峰承担70%为宜。
关于争议焦点4。刘永豪请求的医疗费44656.35元、后续治疗费10000元、护理费249642.08（26×12930÷365×2+12930×20）元、住院伙食补助费2080（26×80）元、残疾赔偿金258600（12930×20）元、被扶养人生活费99144（10×8474÷2+8474×19÷3）元、交通费600元、鉴定费3200元。对上述费用被告没有提出异议，且符合法律规定予以认定。被扶养人生活费依法应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为357744元。刘永豪实际误工天数为149天，其误工费应按149天计算，刘永豪主张按农林牧渔业计算误工费的请求不违反法律规定予以支持，其误工费应为21945.05（53758÷365×149）元。刘永豪住院26天，因其伤情严重，其住院期间需加强营养符合实际情况，营养费以每天30元为宜，其营养费为780（26×30）元。刘永豪要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，其该项请求酌情认定10000元。综上，确认刘永豪因摔伤造成的损失为：医疗费44656.35元、后续治疗费10000元、误工费21945.05元、护理费249642.08元、住院伙食补助费2080元、营养费780元、残疾赔偿金357744元、交通费600元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金10000元，共计700647.48元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十四条，第一百四十四条的规定，判决：一、刘永豪的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计700647.48元，刘永豪自行承担30%，计款210194.24元；二、孔俊峰赔偿原告刘永豪医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计700647.48元的70%，计款490453.24元，该款于本判决生效后十日内给付；三、驳回刘永豪要求吴卫华赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10918元，减半收取5459元，由刘永豪负担1640元，孔俊峰负担3819元。
二审庭审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为1、上诉人与被上诉人吴卫华所签订建房协议的法律关系如何认定。2、被上诉人刘永豪在该事故中因伤所致损失应当由谁赔偿，如何赔偿。
关于焦点1、上诉人孔俊峰与被上诉人吴卫华所签订建房协议的法律关系如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，上诉人刘永豪与被上诉人孔俊峰签订协议，约定由吴卫华提供建房材料，孔俊峰以其设备、技术并组织施工人员完成建房工作，吴卫华依约定给付报酬。双方协议符合承揽法律关系的特征。且《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”故上诉人孔俊峰与被上诉人吴卫华形成承揽法律关系。
关于焦点2，被上诉人刘永豪在该事故中因伤所致损失应当由谁赔偿，如何赔偿。首先，关于上诉人孔俊峰与被上诉人刘永豪之间法律关系认定的问题。本案中，上诉人孔俊峰承揽被上诉人吴卫华房屋建设的所有施工（除刷白、移砖）。施工过程中，经吴卫华介绍及指示，刘永豪及其所找其他五人具体承担了协议中的粉墙和贴瓷片施工，虽孔俊峰主张其协议中该两项施工吴卫华又另行承包给了刘永豪，但并未提供相应证据，且吴卫华对此予以否认，故上诉人孔俊峰与被上诉人刘永豪之间形成的劳务(雇佣)法律关系予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故上诉人孔俊峰应当就被上诉人刘永豪的伤害后果承担赔偿责任。
其次，关于被上诉人吴卫华是否应承担责任的问题。二审调查中吴卫华称“孔俊峰做工比较慢，吴卫华催工，孔俊峰让吴卫华介绍干活的，刘永豪在吴卫华家给吴卫华监工，吴卫华就把刘永豪和孔俊峰介绍在一起，由他们两个协商。我的总工钱没变，至于钱他们两个如何协商的我不清楚。”但上诉人孔俊峰和被上诉人刘永豪均称被上诉认吴卫华认为孔俊峰施工人员水平低，提出让刘永豪施工粉墙和贴瓷片。故本院对孔俊峰主张因吴卫华认为其水平低，吴卫华提出让刘永豪承担粉墙和贴瓷片工种予以采信。二审调查中，刘永豪称：“吴卫华嫌孔俊峰水平低，吴卫华提出让刘永豪干粉墙和贴瓷砖，价格由吴卫华与孔俊峰商量。”结合一审孔俊峰提供的录音中孔俊峰称“你叫来他跟我商量的，我们两家只能商量价格。···”故本院认为吴卫华提出让孔俊峰雇佣刘永豪过程中具有一定的指示性，一定程度上充任了孔俊峰管理者的角色，并因此限制了孔俊峰在合理配置、组织、管理施工人员的自由度，应当认定被上诉人吴卫华在本案中存在一定的指示过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故被上诉人吴卫华应当对被上诉人刘永豪人身损害后果损承担相应的赔偿责任。
再次，关于上诉人孔俊峰与被上诉人吴卫华如何承担相应赔偿责任的问题。因被上诉人吴卫华在本案中存在指示过失，依法应当承担相应赔偿责任，综合本案案情，结合其过失程度，由其承担20%赔偿责任，孔俊峰承担50%赔偿责任。
最后，关于精神抚慰金的问题。精神抚慰金是权利主体因人身权益受到不法侵害使精神受到损害，要求侵害人给予赔偿的精神抚慰费用。一审法院酌定精神抚慰金为10000元适当，本院予以认定，但由被上诉人即本案受害人予以比例分担不当，应予纠正。结合本案案情及上诉人孔俊峰和被上诉人吴卫华过错程度，本院酌定由上诉人孔俊峰承担赔偿被上诉人刘永豪精神抚慰金7000元，被上诉人吴卫华承担赔偿被上诉人吴卫华精神抚慰金3000元。
综上，上诉人孔俊峰上诉请求部分成立，应予支持。本院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初2136号民事判决第一项为刘永豪的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计690647.48元，刘永豪自行承担30%，计款207194.24元；
二、撤销山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初2136号民事判决第三项；即驳回刘永豪要求吴卫华赔偿的诉讼请求；
三、变更山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初2136号民事判决第二项为上诉人孔俊峰赔偿被上诉人刘永豪医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计690647.48元的50%及精神抚慰金7000元，计款352323.74元（690647.48*50%+7000）。该款于本判决生效后十日内给付；
四、被上诉人吴卫华赔偿被上诉人刘永豪医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计690647.48元的20%及精神损害抚慰金3000元，计款141129.5元（690647.48*20%+3000）。该款于本判决生效后十日内给付；
五、驳回被上诉人刘永豪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10918元，减半收取5459元，由被上诉人由刘永豪负担1676元，上诉人孔俊峰负担2702元，上诉人吴卫华负担1081元。二审案件受理费8657元，由上诉人孔俊峰负担6184元，被上诉人吴卫华负担2473元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
审 判 员 李 锋
代理审判员 王瑞豪
二〇一七年五月十八日
书 记 员 李 峰