山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁09民再2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李寒。
委托诉讼代理人:邓辉，山东泰山法正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马炳礼。
委托诉讼代理人：杨淑华，山东泰诚律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：李尚磊，现在泰安监狱服刑。
再审申请人李寒因与被申请人马炳礼及二审被上诉人李尚磊民间借贷纠纷一案，马炳礼向泰安市泰山区人民法院提起诉讼，该院于2012年12月9日作出(2012)泰山民初字第900号民事判决，李寒不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日作出（2014）泰民一终字第34号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，李寒不服，向本院申请再审。本院于2015年11月27日作出（2015）泰民申字第168号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李寒及其委托代理人邓辉，被申请人马炳礼及其委托代理人杨淑华到庭参加诉讼。二审被上诉人李尚磊经本院向其送达开庭传票并讲明诉讼权利，其表示不委托代理人出庭，并向本院讲明其意见。本案现已审理终结。
李寒申请再审称：有新证据足以推翻原审判决。本案二审判决生效后，李寒发现本案李尚磊借款行为被人民法院认定构成犯诈骗罪的新证据。2015年1月7日泰安市公安局泰山区分局给李寒送达李尚磊诈骗案一案立案告知书，该刑事案件泰安市泰山区人民法院于2015年4月9日作出（2015）泰山刑初字第118号一审判决，认定本案2010年5月31日、2010年6月3日李尚磊向马炳礼两次借款行为是李尚磊在明知自己没有偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，主观上具有非法占有的目的，李尚磊的以上行为构成诈骗罪。以上一审判决经泰安市中级人民法院2015年6月16日作出的（2015）泰刑二终字第30号二审裁定维持已经生效。结合以上新证据，其一，本案李尚磊的借款行为因构成诈骗罪，李尚磊并未将借贷款项用于夫妻共同生活，李尚磊与李寒也没有借款合意，涉案借款应不属于李尚磊、李寒的夫妻共同债务，李寒不应承担还款责任。其二，根据最高人民法院法[2013]229号《关于适用刑法第六十四条有关规定的批复》“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，本案李尚磊的借款行为被人民法院认定为构成诈骗罪，依据以上批复，人民法院对马炳礼提起的民事诉讼应不予受理。李寒依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。
马炳礼辩称：民事刑事案件应分别审理。本案民间借贷是双方真实意思表示，李尚磊在刑事案件审理期间并不承认本案借款行为是诈骗行为。民事案件认定事实清楚，适用法律正确且已生效。李寒不能举证证明李尚磊所借款项没有用于夫妻共同生活，李寒对李尚磊借款是清楚的，李寒的主张证据不足，一二审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回再审申请。
二审被上诉人李尚磊述称，借马炳礼20万元没有还属实，但借款的时候李寒确实不知道。借钱主要是因为赌博欠钱，又借了高利贷，拆东墙补西墙，所以借了这两笔钱。
马炳礼向一审法院起诉请求：被告李尚磊因承包泰山学院食堂和购买房屋急需资金，遂于2010年5月31日和2010年6月3日分两次向我借款各100000元，共计200000元，借款期限均为1个月，并约定了违约金的计算方式。2010年7月3日以后，我多次向被告催要借款未果。为维护自身的合法权益，诉至法院，请求法院判令两被告偿还借款200000元，并支付违约金（自2010年7月3日起至实际还清借款之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。
一审法院查明事实：2010年5月31日，被告李尚磊向原告马炳礼借款100000元，为此，向原告出具借据及收条各一份。借据写明：今借到马炳礼人民币壹拾万元整（小写100000元），约定2010年6月30日归还。逾期不归还，我自愿以每逾期壹日按借款总额的百分之壹支付违约金，本借据签字生效。被告李尚磊在借款人处签字并捺指印。收条写明：今收到现金壹拾万元整（小写100000元）。被告李尚磊在收款人处签字并捺指印。2010年6月3日，被告李尚磊再次向原告马炳礼借款100000元，为此，向原告出具借据及收条各一份。借据写明：今借到马炳礼人民币壹拾万元整（小写100000元），约定2010年7月3日归还。逾期不归还，我自愿以每逾期壹日按借款总额的百分之壹支付违约金，本借据签字生效。被告李尚磊在借款人处签字并捺指印。收条写明：今收到现金壹拾万元整（小写100000元）。被告李尚磊在收款人处签字并捺指印。上述两笔借款，原告分别交付被告李尚磊各100000元现金。借款到期后，经原告多次催要，两被告一直未偿还该笔借款。因此原告诉来本院，要求处理。被告李寒对原告提交的两份借据中李尚磊签字的真实性提出异议，但经本院明示，其未申请笔迹鉴定。被告李寒称被告李尚磊自2009年起瞒着家人赌博，因此欠下大量债务，2009年以后被告李尚磊所欠债务未用于家庭共同生活或经营，是被告李尚磊的个人债务。并申请法庭调取（2010）泰山民初字第1965号卷宗中被告李尚磊书写的悔过书、对被告李尚磊父母李某某、王某乙的调查笔录、2010年6月10日的汇款凭证等证据。原告质证称，悔过书系被告李尚磊本人书写，不能作为证据使用，而且悔过书叙述的事情与本案无关，无法证实被告李尚磊将本案借款用于赌博；李某某系被告李尚磊的父亲，与被告李尚磊有直接利害关系，其证言亦不能作为证据使用；原告对于调查笔录的真实性无异议，但认为李某某、王某乙系被告李尚磊父母，与被告李尚磊有直接利害关系，其陈述不能证明被告李尚磊有赌博行为；对于汇款证明，原告认为与本案无关。被告李寒另申请证人秦某出庭，并提交证人于某的书面证言（后本庭对于某本人进行了调查，对其证言进行了核实），证实被告李尚磊自2009年起因赌博欠债的事实。原告质证称证人所述与本案无关，且均系传来言辞，不能作为证据使用。被告李寒还提交房产证等证据，证实杆石桥农行宿舍系其婚前个人财产，与原告所称借款用途无关；并提交众合财务咨询有限公司税务登记证复印件等证据，证实被告李尚磊系向原告个人借款，证实被告李寒及其父母对此不知情。原告对上述证据的真实性有异议，且认为与本案无关。另查明，被告李尚磊与李寒于2007年4月16日登记结婚，于2012年3月12日离婚。以上事实有借据、收条、从（2010）泰山民初字第1965号卷宗中调取的被告李尚磊书写的悔过书、对被告李尚磊父母李某某、王某乙的调查笔录、2010年6月10日的汇款凭证、房产证、众合财务咨询有限公司税务登记证复印件、婚姻关系证明、（2010）泰山民初字第3085号民事判决书复印件及当事人陈述等证据在卷证实。
一审法院认为，被告李尚磊分两次共向原告借款共计200000元，该事实有被告李尚磊出具的借据及收条等证据证实，足以认定。借款到期后，被告李尚磊一直未偿还借款，属违约行为。现原告要求被告李尚磊偿还借款200000元，并支付逾期还款的违约金，于法有据，本院予以支持。关于违约金的起算时间，两笔借款分别于2010年6月30日、2010年7月3日到期，原告要求两笔借款均自第二笔借款到期之日支付违约金并无不妥，但应自借款到期次日即2010年7月4日起算。关于违约金的计算标准，原、被告双方约定每逾期一日按借款总额的1%支付违约金，该约定明显过高，原告要求按照同期银行贷款利率的四倍计算，符合法律规定，本院予以支持。现被告李尚磊、李寒虽已离婚，但被告李尚磊向原告借款时，是在与被告李寒夫妻关系存续期间，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，而《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款则规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，现被告李尚磊、李寒并未向法庭提供证据证明上述债务系被告李尚磊和原告明确约定为个人债务，或者被告李尚磊、李寒对婚姻关系存续期间所得的财产曾约定归各自所有且原告知道有此约定。故原告要求被告李寒与被告李尚磊共同承担还款责任，符合法律规定，本院予以支持。被告李寒称被告李尚磊自2009年起开始赌博，并因赌博欠下大量债务，本案借款亦为被告李尚磊为偿还赌债所借款项，应系被告李尚磊的个人债务，不应认定为夫妻共同债务，并提供了证据，但被告李寒提供的证据不足以证实被告李尚磊存在赌博行为及将本案借款用于偿还赌债，且原告对此亦不予认可。因此，对于被告李寒的该主张，本院不予采信。一审法院判决：被告李尚磊、李寒于本判决生效之日起十日内偿还原告马炳礼借款200000元，并支付违约金（自2010年7月4起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告负担。
李寒不服一审判决，上诉请求：一、本案借款合同的当事人系马炳礼和李尚磊，马炳礼应向合同相对人李尚磊主张还款责任及违约责任。马炳礼列上诉人李寒为本案被告，诉讼主体不适格。二、民间借贷合同是实践性合同，本案借款数额巨大，马炳礼应提供证据证实其将款项实际支付给借款人李尚磊，因此，本案借款合同尚未生效。三、本案借款没有夫妻共同举债的合意，也未用于夫妻共同生活，因此，本案借款不属于夫妻共同债务。四、“借据”约定的利息明显违反国家规定，其约定应当无效。本案借款利息应按银行同期存款利率计算。五、原审判决适用法律错误。本案系借款合同，应先依《中华人民共和国合同法》的规定，认定借款合同是否生效，合同是否履行以及合同是否违约。原审法院在未确定合同是否生效及是否履行的前提下，直接适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释的规定，认定本案借款是夫妻共同债务，属适用法律错误。六、马炳礼作为本案的诉讼主体不适格。本案涉案资金所有权系泰安市众合财务咨询有限公司，借款的收支均是以公司名义，马炳礼系该公司的法定代表人，其与李尚磊签订借款合同的行为系职务行为，借款合同的主体应为泰安市众合财务咨询有限公司，所以，马炳礼不具有本案诉讼主体资格。请求二审法院撤销泰山区人民法院（2012）泰山民初字第900号民事判决，依法改判驳回马炳礼对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人马炳礼辩称，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李尚磊未答辩。
二审法院查明事实：在二审庭审中，上诉人提交泰安市公安局泰山区分局的立案决定书复印件，欲证实李尚磊涉嫌犯罪，并申请将本案中止审理。2014年7月23日，本院到泰安市公安局泰山区分局刑警大队就李尚磊是否涉嫌犯罪的事实进行调查，经查李尚磊涉嫌伪造房产证抵押借款实施诈骗行为，已经刑事立案，仅涉及受害人沈某、戚某的借款，并不涉及本案两笔借款。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
二审法院认为：2010年5月31日，被上诉人李尚磊为被上诉人马炳礼出具10万元的借据及收到现金10万元的收条。2010的6月3日，被上诉人李尚磊为被上诉人马炳礼出具10万元的借据及收到现金10万元的收条。上述借据及收条足以证实被上诉人李尚磊与被上诉人马炳礼之间的借款合同成立并生效，因此，上诉人李寒主张被上诉人马炳礼未提供证据证实其向被上诉人李尚磊实际交付了20万元借款没有事实与法律依据，本院对上诉人李寒的该主张不予支持。上诉人李寒主张，被上诉人马炳礼在一审中认可被上诉人李尚磊的借款系所借泰安市众合财务咨询有限公司，被上诉人马炳礼诉讼主体不适格。对此，本院认为，由于上诉人李寒在上诉状中认可被上诉人马炳礼与被上诉人李尚磊之间的借款关系，并且被上诉人马炳礼提交的两份借据显示的出借人均为被上诉人马炳礼，因此，被上诉人马炳礼系两笔借款的出借人，至于被上诉人马炳礼所出借款项的来源是否为泰安市众合财务咨询有限公司，系被上诉人马炳礼与泰安市众合财务咨询有限公司之间的法律关系，不影响被上诉人马炳礼作为本案原告的诉讼主体资格。关于违约金问题。被上诉人马炳礼与被上诉人李尚磊约定每逾期一日按借款总额的1%支付违约金，该约定明显过高，被上诉人马炳礼要求按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。关于上述借款是否为夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。上述20万元借款发生于上诉人李寒与被上诉人李尚磊夫妻关系存续期间，上诉人李寒未提交证据证明该笔借款存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，故该笔借款应认定为夫妻共同债务，原审判决对此认定正确，本院予以维持。被上诉人李尚磊虽然涉嫌诈骗，且刑事案件已立案侦查，但现有证据尚不能证实被上诉人李尚磊涉嫌诈骗与本案有关联。上诉人李寒的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由上诉人李寒负担。
本院再审查明，泰安市泰山区人民法院作出的（2015）泰山刑初字第118号刑事判决及本院（2015）泰刑二终字第30号刑事裁定认定：2009年至2010年期间，被告人李尚磊因赌博欠下巨额债务，为归还债务及继续赌博，被告人李尚磊在明知自己没有偿还能力的情况下，通过伪造房产证办理抵押借款、虚构借款事由等手段骗取被害人戚某、王某、沈某、马炳礼（本案所借20万元）共计132万元，后李尚磊逃匿。查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，（一）关于二审被上诉人李尚磊向被申请人马炳礼借款20万元是否属于夫妻共同债务的问题。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。本案中根据泰安市泰山区人民法院（2015）泰山刑初字第118号刑事判决及本院（2015）泰刑二终字第30号刑事裁定对李尚磊犯罪事实的认定，二审被上诉人李尚磊因赌博欠下巨额债务，为归还债务及继续赌博，两次向被申请人马炳礼借款20万元。该借款并非用于夫妻共同生活，故再审申请人李寒不应承担偿还责任。（二）关于违约金的计算问题。两笔借款到期日分别是2010年6月30日、2010年7月3日，被申请人马炳礼请求两笔借款均自第二笔借款到期之日支付违约金并无不妥，但应自借款到期次日即2010年7月4日起计算。被申请人马炳礼与二审被上诉人李尚磊双方约定每逾期一日按借款总额的1%支付违约金，该约定明显过高，被申请人马炳礼请求按照同期银行贷款利率的四倍计算，符合法律规定，应予支持，但违约金应计算至本院（2014）泰民一终字第34号民事判决送达之日止。
综上所述，李寒申请再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）泰民一终字第34号民事判决及泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民初字第900号民事判决。
二、原审被告李尚磊于本判决生效之日起十日内偿还原审原告马炳礼借款20万元，并支付违约金（自2010年7月4日起至2014年10月5日止，按同期银行贷款利率的四倍计算，2014年10月6日起至本判决指定的给付金钱义务期间按人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回原审原告马炳礼的其他诉讼请求。
如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，保全费1520元，共计5820元；二审案件受理费4300元，均由二审被上诉人李尚磊负担。再审案件受理费4300元，由再审申请人李寒负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 张国强
审判员 罗 斌
二〇一六年八月九日
书记员 高 原