四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10020号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川上辰德鑫建筑工程有限公司（原四川东嘉建筑工程有限公司，以下简称东嘉公司）。住所地：四川省成都市武侯区南桥二路**号。
法定代表人：唐本东，董事长。
委托诉讼代理人：樊地建，四川高维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：漆昌国，四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区青后小区4区*号。
法定代表人：马向阳，董事长。
委托诉讼代理人：王继平，男，山东黄河工程集团有限公司员工。
委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都龙光二环高速公路有限公司。住所地：四川省简阳市石盘镇成都第二绕城高速公路龙泉湖收费站。
法定代表人：姚耀林，董事长。
委托诉讼代理人：周昌伟，男，成都龙光二环高速公路有限公司员工。
委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。
上诉人四川上辰德鑫建筑工程有限公司因与被上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）、成都龙光二环高速公路有限公司（以下简称龙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第2897号民事判决，向本院提起上诉。因德鑫公司由四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）在上述判决作出后更名而来，故本案由德鑫公司代替东嘉建筑工程公司参加诉讼。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持原东嘉公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.东嘉公司提供的33份证明停窝工损失的函件已由黄河工程公司工作人员签收，且对13份进行了回复。有关材料包含了具体施工方案、材料单价确定，完整展示了黄河公司存在未移交施工场地、供应甲供材料不及时、未按时付款等，给东嘉公司造成大量机械、租赁材料闲置的损失。鉴定机构第一次鉴定时，对停窝工损失进行了认定，但后来一审法院以停窝工事实应由法院审查为由否定了第一次鉴定意见，干扰了鉴定机构的独立性。2.在补充鉴定过程中，一审法院要求鉴定机构按《补充鉴定细目表》进行鉴定，干扰了鉴定的独立性，又超出了双方争议范围。同时，鉴定机构不按隐蔽施工资料和现场收方记录，仅根据黄河公司的选点，完全按黄河公司的申请和其提供的证据进行鉴定，采用以点代面的方法确定工程量，以地表滚筒推测地下管道施工长度，未向法院和东嘉公司释明，鉴定方法不合法。以总平施工中，黄河公司将下一道工序交由其他单位施工，后续施工完全会改变或毁损东嘉公司的施工，鉴定机构一年后对相关工程的现场勘验推翻了各方已验收的合格工程不合理。因此，补充鉴定意见不应作为确定工程造价的依据。3.双方约定的是固定单价，在工程量增加的情况下100章费用自然会增加，一审判决以该费用是不变的合同单价，认定相关费用不能增加存在错误。4.对于“管沟土方开挖”的工程量，双方对现场实际的挖填方数量形成有书面文件并签字确认，鉴定单位据此认定相关工程量及价款符合国家相关计量及计价规范要求，一审法院以隐蔽工程难以查明，根据合同约定计量确定工程价款，对鉴定意见相关结论不予认定属事实认定错误。5.关于合同外六项新增工程的单价，双方约定以相邻标段的单价的前提，是合同签订之前已成立并生效的合同中相邻标段使用的单价，而黄河公司与湖北广建建筑有限公司（以下简称湖北广建公司）签订的相邻标段合同文件、竣工结算文件中确定的单价，因形成在案涉合同签订和东嘉公司起诉之后，所用印章又是无防伪编码的假印章，相关协议和文件不真实，鉴定机构根据上述文件中的单价，认定该新增工程的单价存在。加之案涉合同第六条之2.3约定应参照签约时当期信息价确定未约定的部分材料价格，应参照合同签订前或同期相关价格才更为合理。6.黄河公司提交的发票号码为74015的发票，载明税率为0.00%，税额为0元，开票金额为22586791.00元，纳税人也未载明为东嘉公司，表明黄河公司未向金堂县地方税务局交纳税金。同时，双方当事人未将税金问题纳入诉讼请求，合同也未约定黄河公司有代扣代缴的权利，一审法院将税金从工程款中扣除是错误的。7.龙光公司作为案涉工程的业主，未提交已付清工程款的证据，现有证据也证明其与黄河公司在工程施工中在人、财、物等方面紧密相关，龙光公司系挂靠在黄河公司参与各项工作，因此，应在欠付款范围内承担连带责任。
黄河公司辩称，1.关于停窝工损失。东嘉公司发送的33份函件系其单方制作，未向黄河公司有效送达，也不能反映实际是否发生停窝工和相关损失，因此不能作为证明存在损失的依据。对门顶棚东嘉公司施工的任务是做成毛坯房，后期的精装修不会造成其前期施工的停窝工。室外总平、管网、围墙等工程不属于东嘉公司的施工范围，这方面不存在停工损失问题。合同约定甲供补充材料由东嘉公司提前一至两个月提出申请及精确数量，因提供的数据不精确导致需要另行补充，并且黄河公司最终通过应急协调已按时提供了瓷砖等材料，并未影响东嘉公司。而且东嘉公司未在28天内提出索赔，无权要求赔偿因此导致的停窝工损失。第一次鉴定仅根据东嘉公司提交的资料，且东嘉公司不配合对现场的勘察，也未确认是否是黄河公司的责任造成，而第二次鉴定也证明东嘉人公司提前提交的资料与现场不符，故一审法院不采用第一次鉴定意见是正确的。2.关于新增工程100章费用。参照合同约定，该100章费用是个不变的合同单价，无论工程量是否增减，均不增加相关费用。3.关于“管沟土方开挖”工程量的认定，一审法院认定正确。4.关于合同外新增工程的六项单价，黄河公司与湖北广建公司的结算发生在案涉工程完工之后，相关的六项单价在黄河公司与湖北广建公司的合同中也无约定，但两个实际施工单位几乎一起进场、施工和完工，开工日期仅差5天，故应按照案涉合同第六条之2.2的规定，参照与湖北广建公司结算时的单价确定双方存在争议的六项单价。黄河公司对湖北广建公司使用印章的真实性不知情，双方签订的合同是各自真实意思的表示，且已实际履行，同时黄河公司已向该公司的账户实际支付了相关款项，故双方结算中的相关价格应当作为确定上述六项价格的依据。5.由于金堂县税务局一所是办税大厅，二所是分管成都第二绕城高速公路案涉工程的业务单位，故该税务局二所出具的《说明》真实、有效，可以证明黄河公司已代扣代缴相应税款的事实。案涉合同第四条约定东嘉公司应承担相应税金，而且属于其应得价款的一部分，东嘉公司的相关报价材料也包含了3.48%的税金，在黄河公司已按行业惯例代扣代缴的情况下，相关税款应从应付工程中扣除。6.龙光公司不是合同当事人，其与黄河公司除因工程质量问题承担连带责任外，其他方面不应承担连带责任。
龙光公司的答辩意见同黄河公司答辩意见相同。
东嘉公司向一审法院起诉请求:1.黄河公司、龙光公司共同向东嘉公司支付工程欠款10583198元，并支付该欠款自东嘉公司起诉之日起至支付清工程款之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；2.黄河公司、龙光公司共同向东嘉公司支付因二公司的原因造成东嘉公司的停工、窝工等损失1153180元，并支付该损失金额自东嘉公司起诉之日起至赔偿清损失之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；3.黄河公司、龙光公司共同向东嘉公司赔偿预期合理利润损失500000元，并支付该损失金额自东嘉公司起诉之日起至赔偿清损失之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；4.黄河公司向东嘉公司返还履约保证金100000元，并支付该履约保证金自东嘉公司起诉之日起至返还清履约保证金之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；5.东嘉公司在应收工程款范围内对东嘉公司所建的涉案工程享有优先受偿权；6.由黄河公司、龙光公司共同负担诉讼费用。
黄河公司向一审法院反诉请求：1.东嘉公司按照合同的约定支付违约金4752000元；2.东嘉公司已经交付的履约保证金100000元不予返还；3.东嘉公司按照合同的约定交付全套的施工资料等相关文件。
一审法院查明事实：东嘉公司系经核准从事房屋建筑工程、公路工程、建筑装修装饰施工工程等经营的企业法人。黄河公司系经核准从事房屋建筑、公路等工程建设的承包、施工等经营的企业法人。龙光公司系经核准从事“二绕（东段）”投资建设、开发、经营等经营的企业法人。
“二绕（东段）”系经人民政府授权，按照BOT方式由龙光公司自行对外招投标建设的高速公路。该工程招投标的范围包括高速公路及其附属建设工程的管养中心、服务区等房屋建设以及绿化工程建设。招投标文件将其中的附属房建及绿化工程标明为“A7合同段”，其中就包括了涉讼本案的管养中心和龙泉湖服务区等房建及总坪工程。2014年5月30日，作为发包人的龙光公司与中标的承包人黄河公司订立《合同协议书》。约定：由黄河公司对龙光公司建设的“二绕（东段）”第A7合同段房建及绿化建设工程实施总承包施工。为了履行与龙光公司订立公司的总承包合同，黄河公司设立了下属的“二绕项目经理部”，并由该“二绕项目经理部”代表黄河公司全权负责中标合同的实施和履行。后“二绕项目经理部”将中标范围内其中的全部房建工程又分别划分为“F1标段”、“F2标段”、“F3标段”三个合同标段，并分别分包给不同的施工企业。其中“F1标段”就分包给东嘉公司施工。
2014年7月25日，东嘉公司（乙方）与“二绕项目经理部”（甲方）订立“成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F1标劳务协作施工合同文件”（以下简称《施工合同》），约定由“二绕项目经理部”将管理中心的办公楼、宿舍楼、食堂、水泵房、配电房；龙泉湖服务区A、B区综合楼、水泵房、配电房等工程的土建、装修、安装以及场区的电缆安装等交由东嘉公司施工。该合同文件约定的与本案有关的主要权利义务内容为：承包方式：本合同为固定综合单价合同，合同期内不调价。乙方承担除“甲供材料”外的经营税金。合同总价为26383609元。合同总工期为245日历天，预计开工日期：2014年7月27日，完工交付日期：2015年3月29日。乙方向甲方缴纳不少于100000元的履约保证金；在工程交工验收合格后一个月后的15天之内无息返还。如因变更等原因，需新增工作量或新增细目单价，采用以下顺序进行变更作价：本合同有相同细目的采用本合同价；本合同无该相同细目单价的，采用本合同相近细目单价（材料差异）替换材料价差进行作价；本合同无相同或相近细目单价，采取邻近几个标段的相同（或相似）劳务合同细目单价；若临近标段无相同细目价，则采用其相近细目价格的替换材料后单价的均价。甲方供应材料：水泥、混凝土、钢筋等主要材料。
与此同时，“二绕项目经理部”于2014年7月20日与湖北广建建筑有限公司订立了“成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F2标劳务协作施工合同文件”。约定：由黄河公司将“F2标段”，即“二绕（东段）”的贾家收费站、三岔湖收费站、三岔湖服务区等房建工程分包给湖北广建建筑有限公司（以下简称湖北广建公司）施工。其合同文件的条款格式，与“二绕项目经理部”同东嘉公司于2014年7月25日订立的合同大致相似。
东嘉公司于2014年9月25日向“二绕项目经理部”缴纳了履约保证金100000元。
在施工过程中，经过变更设计，管养中心办公楼建筑施工由原五层减至四层。东嘉公司与“二绕项目经理部”还先后订立了三份补充协议书，分别增加了龙泉湖收费站的部分基础工程的施工；管理中心、龙泉湖服务区各楼房变更增加的换填级配碎石、换填C15片石混凝土、桩基础等基础处理工程的施工；各楼房的铝合金门窗工程的施工；以及部分房屋的装饰、装修、安装等零散工程的施工。双方在该补充协议书当中还就一部分“在原合同基础上增加部分漏缺项目”的施工内容和价格达成了一致。
在施工过程中，东嘉公司还与“二绕项目经理部”口头约定新增了管养中心的交警楼、门卫室、消防泵房、龙泉湖服务区A、B区维修车间等附属房屋工程的施工，以及其他口头约定临时增加或变更的装饰、装修、安装等零散工程的施工，但未签订书面的补充合同。
由于东嘉公司与“二绕项目经理部”没有对口头约定增加或变更的新增工程项目的工程量，工程项目的单价，施工工艺以及施工方法、施工材料等进行书面的约定，导致双方就如何计算工程数量、怎么支付工程计量款等发生严重分歧，双方在履行合同的多数时间里是一边履行合同，一边就工程量计算和确认、工程款何时支付、支付多少等相互扯皮而不能达成一致，最终导致合同约定的完工期限逾期后，涉案工程还处于七零八落、不能收尾的状态。
合同约定的交工日期2015年3月29日到期后，2015年4月15日，四川省交通厅召开会议并形成《成都第二绕城高速公路东段建设协调会会议纪要》要求包括龙光公司在内的相关单位必须保证在2015年9月底之前建成通车。故黄河公司于2015年8月5日向东嘉公司发函，以东嘉公司“逾期未按合同约定完工”为由要求终止合同的履行。
在本案诉讼之前，自2014年10月17日至2015年7月29日期间，“二绕项目经理部”先后共计向东嘉公司支付了建设工程进度款19086791元。
在本案的一审审理初期中，针对东嘉公司、黄河公司双方一直争议的“工程数量、合同外新增工程的单价、工程造价”等主要争议焦点，一审法院反复要求该双方共同到涉案的施工现场，就双方争议较大的工程数量进行现场勘测、勘验。但是由于该双方彼此相互不配合，导致对有争议的工程数量的现场勘测、勘验未果，施工工程的扫尾工作也几乎陷于停顿。鉴于四川省交通厅关于“二绕高速公路必须在2015年9月底建成通车”的时间要求在即，在一审法院的促成下，2015年9月2日，东嘉公司与“二绕项目经理部”签订《协议书》。约定：由“二绕项目经理部”分两次共计向东嘉公司支付工程款3500000元，用于支付东嘉公司的民工工资；东嘉公司在2015年9月6日之前完成包括铺设电缆在内的尚未完工部分工程的扫尾工作，在9月25日之前完成已完工工程的整改的工作；东嘉公司于9月6日之前无条件地将涉案工程交付给“二绕项目经理部”管理，并全部撤离施工场地；将涉案工程的全部工程技术资料交给“二绕项目经理部”，并由“二绕项目经理部”向东嘉公司出具工程质量合格的“承诺书”。同日，“二绕项目经理部”向东嘉公司支付了电缆款1000000元。
由于东嘉公司没有履行双方于2015年9月2日签订的《协议书》约定的主要事项，2015年9月7日，在一审法院又一次竭力促成下，双方再次签订《调解协议书》，除了重申2015年9月2日签订的《协议书》约定的事项外，双方还约定：东嘉公司必须在9月10日之前完成电缆的铺设以及其他未完工部分的扫尾工作；在9月9日之前撤离施工现场；在9月7日18时之前将全部工程交给“二绕项目经理部”管理；在9月15日之前提交全部的工程资料。无论是否完以上事项，东嘉公司都必须无条件地在9月27日之前全部撤离施工区域。当日晚上，东嘉公司与“二绕项目经理部”办理了涉案房屋以及其附属设施的交工手续。
2015年9月8日，“二绕项目经理部”向东嘉公司出具《关于房建F1标段房屋交工的承诺》，承诺：对于东嘉公司所交付给“二绕项目经理部”的工程，自交付之日起，如以后在使用过程中除法律法规规定必须由东嘉公司承担的工程质量缺陷修复义务之外，其他因使用不当所造成的维修、整改等质量问题，均由黄河公司承担。
《调解协议书》约定的期限再次逾期后，东嘉公司才于2015年9月16日将电缆铺设完毕，并交付给了“二绕项目经理部”；同日，“二绕项目经理部”通过一审法院向东嘉公司支付了工程款2500000元。至此，黄河公司已经共计向东嘉公司支付了的工程款增加至22586791元。在扣除了黄河公司已经支付了的工程款22586791元后，其还应当向东嘉公司支付工程款2575883.90元。
后在一审法院的一再强力催促下，东嘉公司才最后于2015年9月29日之前将其滞留在施工现场内的全部人员、施工机具、施工材料等撤离。至此，东嘉公司、黄河公司实际上终止了涉案合同的履行。
2016年4月28日，黄河公司就已经向东嘉公司支付的工程款22586791元，代东嘉公司向税务机关缴纳了税金761174.85元。
为查明案涉工程量及总价款，根据东嘉公司的申请，一审委托司法鉴定机构四川蜀威工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法鉴定。该鉴定机构于2016年9月13日提交了造价鉴定报告。该鉴定报告主要的结论意见为：⑴东嘉公司报送的造价金额为32387534.99元。⑵鉴定结论金额为30489248.14元。包括：①“100章费用”金额1000000元；②单体工程总造价金额33612042.32元；③安装增量及总坪造价金额5351197.09元；④“新增100章费用”金额127706.63元；⑤停工、窝工损失金额533194.89元；⑥扣减“甲供材料”款金额-10194892.80元；⑦收费站基础及交警楼专项工程目标奖金额60000元。
经过对该鉴定报告进行质询，东嘉公司无异议；黄河公司提出了金额为8600000余元的异议；龙光公司没有提出异议。
四川蜀威工程项目管理咨询有限公司于2017年3月15日向一审法院提交了补充鉴定报告。该补充鉴定报告经对原鉴定报告进行修改后得出的鉴定结论意见为：（一）司法鉴定机构能够确定的工程造价金额为25269453.33元。其中：1.将“停工、窝工损失金额533194.89元”、“收费站基础及交警楼专项工程目标奖金额60000元”两项从司法鉴定事项当中去除，不予鉴定；2.“100章费用”维持原鉴定报告的1000000元金额不变；3.“新增100章费用”金额修改为：106778.43元；4.单体工程总造价金额修改为31712597.52元；5.安装增量及总坪造价金额修改为2746362.49元；6.扣减“甲供材料”款金额修改为-10229876.70元；7.增加扣减了“其他甲供材料”款-66406.00元；8.因数据计算取舍而调整-2.41元。（二）司法鉴定机构不能够确定，需要人民法院判断是否认定的“管沟土方开挖”造价的差异金额为1033870.25元。
一审法院针对双方当事人存在争议的有关证据和事实分析认为：
一、东嘉公司、黄河公司双方各自所举关于订立合同的证据，能够证明龙光公司与黄河公司之间、东嘉公司与黄河公司之间分别订立合同的事实，与一审法院认定涉案合同的效力具有关联。故对于该部分证据，一审法院予以确认和采信。
二、东嘉公司所举关于“停工、窝工损失”的证据材料，证明东嘉公司、黄河公司自履行合同伊始，双方就在主合同约定之外，在未经补充订立书面合同的情况之下，较大量地增、减变更了书面合同约定的内容，导致双方在履行合同的整个过程中，经常为口头约定新增的工程使用何种建筑施工材料、何时施工、采用什么样的施工工艺、如何计算工程数量、怎么确认工程项目的单价、应当支付多少工程计量款等发生分歧，纠纷不断，达不成一致意见，进而导致工程逾期后仍然没有完工。但是，东嘉公司所举的该部分证据材料不能完整、清晰、准确地证明其该项诉讼请求涉及的相关停工、窝工损失的事实是否客观存在、是否可以归责于黄河公司。故对于该部分证据，一审法院不予确认和采信。
三、东嘉公司所举关于施工过程当中的工程计量的证据材料，经过补充司法鉴定，确认了该部分证据材料当中有相当部分具有不真实性。故对于工程量的认定，不能全部以东嘉公司提供的证据为依据，而主要应当以司法鉴定机构两次做出的司法鉴定结论、特别是应当以补充鉴定结论作为参照，再结合本案的其他证据进行综合分析判断后，由一审法院做出认定。
四、对涉案工程造价的认定。“如何认定涉案工程的造价”是东嘉公司与黄河公司在本案当中最主要、最核心的争议焦点之一。因此，正确认定涉案工程的工程量和工程造价，必须坚持“实事求是”、“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，不能以不真实的证据作为认定工程量和工程造价的依据。同时，根据法律的规定，一审法院也只能以专业的造价司法鉴定机构两次做出的工程造价司法鉴定结论为基础，再结合本案的其他证据对涉讼本案工程的造价做出认定。（一）是否认定司法鉴定机构先后两次做出的司法鉴定意见。1.司法鉴定机构做出的工程造价司法鉴定结论，是在东嘉公司、黄河公司均相互不配合、也不配合司法鉴定机构工作的情况下，导致司法鉴定机构无法开展对工程数量的现场复查，而仅仅根据东嘉公司提交的书面资料做出的。第一、司法鉴定机构第一次做出的工程造价司法鉴定结论里面将本不应纳入“工程造价”的“停工、窝工损失”以及“工程进度奖金”等需要通过司法审理才能确定的争议事实纳入了“工程造价”的范围；第二、计算“新增100章费用”不合理，缺乏合同的依据和事实的依据；第三、关于六项有争议的合同外新增工程单价所涉工程造价的金额完全抄袭了东嘉公司报送鉴定的金额；第四、特别是通过在补充鉴定中对施工现场进行勘验、勘测，证明了东嘉公司提交的提交的据以进行工程造价司法鉴定的书面资料当中涉及工程数量的数据记载，与施工现场的实际情况相比，有相当部分不具有真实性。因此，对于涉案工程造价的认定，应当以补充鉴定报告的结论作为认定的基础。2.司法鉴定机构做出的工程造价补充鉴定报告结论，是在该鉴定机构作出了司法鉴定报告意见后，黄河公司对改司法鉴定报告意见提出了总计金额为8600000余元的异议，认为是司法鉴定机构在对东嘉公司所举证据当中的工程量数据与施工现场的实际情况是否一致未进行核实的情况之下，根据东嘉公司单方提供的工程量数据作出的造价鉴定。在此情况之下，经一审法院组织双方当事人对该鉴定意见报告进行质询后，根据一审法院确定的进行补充鉴定的范围、内容细目、方法和要求，并征得了东嘉公司、黄河公司双方当事人和司法鉴定机构的一致同意后，一审法院责令鉴定机构“补充进行工程数量的现场勘验、勘察并补充进行工程造价的鉴定”。为了避免东嘉公司与黄河公司相互不配合的情况的继续发生，一审法院还专门要求：如果哪一方在进行补充鉴定的过程中，再不相互配合，或不配合司法鉴定机构工作的，要承担对其不利的法律后果。后在进行补充鉴定的过程中，东嘉公司参与了对工程数量的现场勘验、勘察。但是在进行对工程数量的对量以及对量后的工程造价的计算过程中，东嘉公司没有正当理由，借故不参与。故一审法院对于东嘉公司就补充鉴定报告结论意见的质证意见，不予支持。一审法院对于补充司法鉴定结论认定的造价金额当中：①对其中的“新增100章费用106778.43元”不予认定。理由为：参照合同的约定，“100章费用”是一个不变的合同单价，无论在实际施工的过程中工程量有无增、减，均不能增加“100章费用”的金额，认定该费用不符合合同的约定；②对于“单体工程总造价”、“安装增量及总坪造价”等两项造价金额的修订，是司法鉴定机构经过对施工现场的实地勘验、勘查后得出的鉴定结论，符合客观实际，故一审法院予以认定；③“扣减甲供材料”金额以及“扣减其他甲供材料”金额的补充鉴定结果，有黄河公司所举的相关证据：“甲供材料”的领用单上载明的“甲供材料”的品名、规格、数量以及与之相对应的合同单价子目序号，“扣减其他甲供材料”上东嘉公司的施工现场管理人员的签字确认等证据佐证，这部分证据能够形成证据链并与司法鉴定机构的鉴定结论相互印证。故一审法院对于该两项鉴定金额予以认定；④“金额数据综合调整-2.41元”是司法鉴定机构在进行补充鉴定的过程中，由于鉴定数据量浩大，基于数据计算的原因导致计算式小数点后的位数取舍而修订，故一审法院对于该项鉴定金额予以认定。综上，将“新增100章费用106778.43元”剔除后，一审法院确认涉案的工程造价金额为25162674.90元。
（二）是否认定司法鉴定机构不能够确定，尚需要判断的“管沟土方开挖”造价的差异金额1033870.25元。“管沟土方开挖”涉及到强、弱电电缆管沟以及给排水管沟的开挖。东嘉公司与黄河公司所订主合同附件1约定：“工程量清单计量规则及工作内容：子目号：803-7-1；项目内容：单体管沟土方挖填；项目特征：挖沟平均深度：0.8m；工程量计算规则：经甲方验收合格的乙方按立方米计算，按设计图示管底垫层面积乘以挖土深度计算；无管底垫层按管外径的水平投影面积乘以挖土深度计算。”。因此，司法鉴定机构根据在补充鉴定过程中实测的管沟的总长度，乘以合同约定的0.8米平均深度，再乘以各管沟的平均宽度值1米的宽度所得出“管沟土方开挖”的工程造价金额65680.55元，既符合合同的约定，也符合施工现场的实际情况，因而并无不当。第一、该“不能够确定、尚需要人民法院认定的'管沟土方开挖'金额1033870.25元”，是司法鉴定机构根据管沟施工的断面图图示标注的不同管沟底层宽度的平均值，乘以该断面图图示标注的管沟的不同深度的平均值，乘以实测的管沟的总长度的积，减去65680.55元（二次鉴定表述为64042.55元）的差额。由于以上管沟系隐蔽工程，事实上东嘉公司是否按照断面图图示标注的不同宽度、不同深度进行了开挖，司法鉴定机构在进行补充鉴定的过程中，难以查明（除非采取破坏性检测）。第二、根据合同约定的工程量计算规则，即使采取破坏性检测，不论东嘉公司实际上开挖管沟的土方量如何，也只能根据合同的约定计量。即，对于没有管底垫层的管沟开挖土方量的计算，以“管外径的水平投影面积乘以挖土深度计算”为宜。故对于该“不能够确定、尚需要人民法院认定的'管沟土方开挖'金额1033870.25元”造价金额的计算，既不符合合同的约定，也无相关事实予以证明，一审法院不予认定。
五、关于对“有争议的合同外六项新增工程造价单价”及其涉及到的工程造价的认定，即黄河公司与湖北广建建筑有限公司所订立的“A7合同段F2标段房建合同”及其造价结算文件是否具有真实性？应否以该“A7合同段F2标段房建合同”及其竣工结算文件作为本案中“有争议的合同外六项新增工程造价单价及其造价”的参照认定依据？双方在合同第二条第2款中明确约定了“本合同无相同或相近细目单价，采取邻近几个标段的相同（或相似）劳务合同细目单价。……”。黄河公司所举其与湖北广建建筑有限公司所订立合同以及其他相关的证据，能够证明：虽然该合同中“湖北广建建筑有限公司”的印章具有重大瑕疵，但是，从黄河公司所举其与湖北广建建筑有限公司所订立合同以及施工过程中其他相关的全套证据，特别是黄河公司向湖北广建建筑有限公司的银行对公账户支付了工程款的事实，完全能够证明黄河公司与湖北广建建筑有限公司订立并实际履行了该合同。故对于本案当中“有争议的合同外六项新增工程造价单价及其造价”，黄河公司要求参照其与湖北广建建筑有限公司所订立合同当中的相同或者相似的新增工程的单价计价，符合合同约定，一审法院予以支持。
六、关于诉讼中东嘉公司与黄河公司分别于2015年9月2日、9月7日两次达成的调解协议书与涉案工程造价之间的关系问题。该两次协议，是在双方因为工程计量款的结算和支付发生严重分歧，合同约定的完工期严重超期，在东嘉公司不愿意撤离施工现场，尤其是在四川省交通厅关于“二绕高速公路必须在2015年9月底前建成通车”的时间要求在即等相对特殊的情形之下，在本案的诉讼过程中为了促成东嘉公司尽快撤离施工现场，又要保障东嘉公司、被告双方的合法权益，在一审法院的促成下，双方签订的协议。因此，该两次协议的订立具有相对特殊的历史背景。第一、双方订立协议的背景和目的，是为了让东嘉公司尽快撤离施工现场，为“二绕（东段）”限期通车创造时间条件；第二，该两次协议确定的是“在撤离之前对尚未完工和尚未整改的扫尾工程如何处理”，而不是对涉案的全部工程“是否都根据合同的约定完成了”的认定；第三、黄河公司对于“这些应由东嘉公司完成的扫尾工程，不再由东嘉公司完成，但全部视为东嘉公司已经完成”的承诺是有“完成事项和完成期限”的前提条件的，而东嘉公司没有根据双方约定的“完成事项和完成期限”履行协议书约定的主要内容；第四、不能以该两次协议替代原来已经订立的合同，该两次协议不是对合同约定的主要内容的变更或补充，其实质是黄河公司为了限期向被告龙光公司交付工程，保证在期限内通车，对已经实际完成并交付的工程的一般质量瑕疵不予追究，而不是对在此之前未做的工程也承诺计价付款。如果按东嘉公司的理解，本案中就不必对合同内工程（包括减少工程）作造价的司法鉴定了，只需对合同外增加的工程作造价的司法鉴定，即只能在合同价上另外加钱，而不能减少价款。东嘉公司的理解显然不合一般情理，也是对两次协议内容的曲解。因此，一审法院确认该双方分别于2015年9月2日、9月7日两次达成的调解协议书与涉案工程造价的认定无关。
七、黄河公司于2015年9月8日向东嘉公司出具的“承诺书”与本案工程造价和工程质量之间的关系。同样如前所述，根据以上的两次协议书，如果要求东嘉公司撤离施工现场，将涉案工程交付给黄河公司后，对于已经交付的工程的质量如何认定和处理，该“承诺书”就予以了明确。因此，该“承诺书”只是对工程质量问题的确认，而与工程的造价无关。
一审法院认为：一、关于合同效力问题。东嘉公司与“二绕项目经理部”于2014年7月25日订立的《成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F1标劳务协作施工合同文件》无效。理由如下：黄河公司将从龙光公司处总承包来的“成都二绕高速公路东段项目第A7合同段房建及绿化建设工程”当中的“房建工程”又分为三个合同标段，全部分包给包括东嘉公司、湖北广建建筑有限公司在内的三个不同的建筑公司施工；在履行涉案合同当中，东嘉公司履行合同的行为和内容远远超过了正常的“建设工程劳务分包”的合理范围；东嘉公司为履行合同而垫付的工程资金，远远超出了履行“劳务分包合同”应当合理的范围、用途和金额；东嘉公司自行编制“竣工结算书”、“施工组织设计”“竣工技术文件”、“土建、安装材料报审资料”等行为，符合法律法规规定的“工程违法分包、转包”的特征。故黄河公司与东嘉公司以上订立合同的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”的规定，因此双方所订合同名为合法的“建设工程劳务分包合同”，实为违法的“建设工程分包合同”，因而属于无效合同。
黄河公司明知对于总承包的工程不能以“切香肠”的方式，以“劳务分包”的名义全部将所承包来的工程再分包给他人，故导致合同无效的主要责任在黄河公司。东嘉公司知道或者应当知道涉案工程是从黄河公司处分包而来；也知道其与黄河公司所订合同实为工程分包合同而不是“劳务分包合同”，故导致合同无效的次要责任在东嘉公司。
造成本案纠纷的主要原因在于：东嘉公司与黄河公司在订立合同时对合同的细节约定不明；特别是在履行合同的过程中，随意增、减变更书面合同约定的内容，而又未及时补充订立书面合同、明确固定合同外新增工程的工程数量、工程单价和造价；东嘉公司提供的施工图纸、施工工程阶段性验收（包括隐蔽工程验收）等文件载明的工程量与施工现场的实际情况差异较大，等等；从而导致不能正确、及时地计算工程数量，计算工程造价，支付工程款，造成工期拖延。对此，东嘉公司、黄河公司均应共同负责。因此，在东嘉公司所举关于“停工、窝工损失”的证据材料不能完整、清晰、准确地证明其该项诉讼请求涉及的相关事实是否客观存在、是否可归责于黄河公司。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由东嘉公司承担举证不力的法律后果。由于合同无效，故对于东嘉公司关于要求黄河公司支付“预期合理利润”以及要求作为分包合同发包方的黄河公司支付“工程进度奖励金”的诉讼请求，一审法院不予支持；由于合同无效，故对于黄河公司要求东嘉公司支付违约金的反诉请求，一审法院也不予支持。
二、关于工程款支付的问题。一审法院认为，根据一审法院查明的事实确认了黄河公司拖欠东嘉公司工程款1814709.05元，鉴于东嘉公司与黄河公司所定涉案合同已经实际终止了履行，加之黄河公司已经接收并使用了涉案工程，且接收工程时达成了关于质量的约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对涉案工程造价的认定，仍然要参照合同的约定办理。故黄河公司应当向东嘉公司支付工程款1814709.05元。
三、关于东嘉公司请求支付未付工程款利息的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应当由黄河公司自东嘉公司2015年8月3日起诉本案时起，向东嘉公司支付占用工程款的资金利息，其利率参照中国人民银行关于同期同类贷款利率的规定执行。
四、关于东嘉公司为履行合同而缴纳的合同保证金如何处理的问题。一审法院认为，既然涉案工程已经交付并使用，参照合同的约定，黄河公司应当向东嘉公司返还该100000元的履约保证金。但参照合同的约定，该履约保证金不计算占用资金的利息。
五、关于涉案合同是否已经事实上终止了履行的问题。一审法院认为，涉案工程已经交付并使用；合同双方在本案的审理中，也已经明确表示涉案合同已经事实上终止了履行。故一审法院对此予以认可。
六、关于龙光公司在本案当中应否承担法律责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的主旨，是为了在处理违法转包或分包工程案件中，最大限度保护实际施工人的权利，本案中，通过财产保全已经冻结了黄河公司1100万元，东嘉公司的权利已有保障。龙光公司已无需承担义务。故一审法院不能支持东嘉公司对龙光公司提起的诉讼请求。
七、关于黄河公司应否在向东嘉公司支付的工程款里面扣除有关应当由东嘉公司缴纳的税金的问题。一审法院认为，根据国家税收法律法规的相关规定，并参照合同的约定，东嘉公司应当缴纳因履行涉案合同的营业税等税金；东嘉公司在分次领取工程计量款时，也同意由黄河公司代扣有关税金；税务机关也证实：黄河公司已经向东嘉公司支付了工程款22586791元，该22586791元工程款涉及的税金金额为761174.85元本应由作为纳税义务人的东嘉公司缴纳，但已经由黄河公司代东嘉公司向税务机关缴纳。为了减少不必要的讼累和民事争议，一审法院决定在黄河公司向东嘉公司支付工程款时扣除该761174.85元税金。在扣除了税金761174.85元后，黄河公司最终应向东嘉公司支付的工程款为1814709.05元。
八、关于涉案工程的施工技术资料的问题。一审法院认为，东嘉公司在本案的诉讼中，已经将其制作、收集保管的涉案工程的施工资料作为证据提交了一审法院，该证据资料理所当然应交付给黄河公司，而且一审法院已经在证据交换中送达给了黄河公司，故对于黄河公司仍然坚持要求东嘉公司提交工程施工资料的反诉请求，一审法院不予支持。
九、关于东嘉公司可否在应收工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权的问题。一审法院认为，第一、“二绕（东段）”系四川省的重点工程，关系到国计民生的大事。如果单纯为了保护东嘉公司的“优先受偿权”，就将该工程拍卖，是非常不现实的，也是不可取的。第二、一审法院为了充分保护东嘉公司的合法权益，已经采取诉讼保全措施，冻结了黄河公司的银行存款；该被冻结的款项足以保障东嘉公司在本案中应当受到保护的民事权益能够得以实现。故对于东嘉公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条（三）项、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由黄河公司于判决生效后十日内向东嘉公司支付工程款1814709.05元，并支付该款自2015年8月3日起至付清款项时止的占用款项资金利息，其利率参照中国人民银行同期同类贷款利率的规定执行。二、由黄河公司于判决生效后十日内向东嘉公司退还履约保证金100000元。三、驳回东嘉公司的其他诉讼请求。四、驳回黄河公司对东嘉公司提起的反诉请求。本诉案件受理费116818元，财产保全费5000元，合计121818元，由东嘉公司负担48727.20元，由黄河公司负担73090.80元；司法鉴定费647751元，由东嘉公司负担388651元；由黄河公司负担259100元；反诉案件受理费45616元，由黄河公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉补充协议（一）第五条之1约定，为尽快完成新增工程龙泉湖收费站基础建设，对龙泉湖收费站设立专项工程目标奖金10000元。该条之2约定：“设立的专项工程目标奖金，为乙方达到甲方要求的进度、质量、安全要求而进行赶工增加投入、增加辅助措施、新增工程套用原合同价格不足部分、现场交叉作业及停窝工风险、资料文件编制、100章相关费用综合包干补偿。无论乙方按约定最后是否得到专项工程目标奖金，乙方不得再以任何理由向甲方提出任何费用索赔，并自愿按合同及本协议相关约定条款完成本协议约定承包的收费天棚基础工程施工。”2015年12月2日，在一审法院组织确认第二次鉴定的鉴定单位时，黄河公司、东嘉公司、龙光公司均同意选择蜀威工程咨询公司进行第二次补充鉴定。
蜀威工程咨询公司川蜀威（2016）造鉴第2号补充《造价鉴定报告》关于“总平安装等工程量差异”载明：经踏勘现场实测数据，主电缆管沟土方开挖按断面计算金额为1097912.8元，按黄河公司提出宽按1米、深按合同约定0.8米计算，金额为64042.55元，二者的差额1033870.25元未计入补充报告鉴定金额中。在“特别说明部分”中说明，东嘉公司主张的停窝工损失由于只提供了单方计算数据，无停窝工事实认定等鉴定的支撑资料，故未鉴定。
以上事实，有经过一审质证、认证的《成都第二绕城调整公路东段A7合同段房建及配套工程F1标劳务协作施工补充协议书》（一）、蜀威工程咨询公司川蜀威（2016）造鉴第2号补充《造价鉴定报告》，予以证实。
本院认为，根据二审中双方的争议情况，本案的争议焦点一是东嘉公司的停窝工损失是否应当认定并由黄河公司承担，二是一审法院组织鉴定机构补充鉴定是否程序违法，补充鉴定意见是否应作为确定相关工程价款的依据，三是东嘉公司是否应对新增工程另行收取100章费用。四是一审判决对管沟开挖回填工程价款的认定是否正确，五是鉴定机构是否应以湖北广建公司与黄河公司相关合同中的单价确定六项新增工程单价，六是黄河公司已交纳的税款是否应在应付工程款中扣除，七是龙光公司是否应为黄河公司的付款义务承担连带责任。现结合事实证据分析认定如下：
一、关于东嘉公司的停窝工损失是否应当认定并由黄河公司承担的问题，本院认为，东嘉公司提供的相关施工资料仅能证明相关期间其组织施工并产生相应工作量的事实，不能认定是否因黄河公司原因导致的停窝工期间东嘉公司所受损失，故在案证据不能证明因黄河公司原因停窝工，以及东嘉公司由此受到损失及其金额的事实。同时，黄河公司有关工作人员在部分施工资料上的签字，均表述认可相关施工量，而无认可停窝工责任和损失的含义，加之上述资料未包含东嘉公司要求认定停窝工的内容，故有黄河公司人员签字的资料不能作为认定存在停窝工事实的依据。因此，一审法院对东嘉公司主张停窝工损失的事实不予认定并无不当，本院予以维持。
二、关于一审法院组织鉴定机构补充鉴定是否程序违法，补充鉴定意见是否应作为确定工程价款依据的问题，本院认为，首先，在补充鉴定过程中，鉴定机构在双方参与现场踏勘和量价核对的基础上，认定相关建筑部分的构造柱圈梁、保温隔ＸＸ面、钢丝网砂浆面层加强等工程未做，表明第一次鉴定中认定的相关工程量存在错误，故鉴定机构扣减上述未做工程量后作出的补充鉴定更符合实际施工情况。其次，鉴定机构第一次鉴定中依据2015年9月2日、同年9月7日及9月8日所签协议和承诺书认定东嘉公司承诺施工的部分工程量，因在上述协议签订后东嘉公司未按协议履行，故第一次鉴定未根据东嘉公司实际完成工作量进行鉴定存在错误。第三，在第一次鉴定中存在鉴定项目较为笼统、统计项目不易辨别，双方均有较大异议并同意由同一鉴定机构进行补充鉴定的情况下，一审法院为保证第二次补充鉴定的质量，经征求各方当事人意见，向鉴定机构明确需鉴定的具体项目、前后鉴定意见的差异及说明等内容，其目的是保证第二次鉴定的质量和顺利进行，该做法未对鉴定行为构成不当影响，故东嘉公司所提一审法院这一做法影响鉴定工作独立进行的上诉意见不能成立。同时，因补充鉴定是在黄河公司、东嘉公司参与现场勘验的基础所做的鉴定，对各项工程的量、价均有具体测量、计算数据，在发现有关工程未按按图施工时也仅对未施工内容进行扣减，未随意扩大扣减工程量，故蜀威工程咨询公司通过补充鉴定所形成的鉴定意见应当作为确定案涉工程价款的基本依据。
三、关于东嘉公司是否应对新增工程收取100章费用的问题，本院认为，案涉补充协议（一）第五条之1设立专项工程目标奖金的目的之一，是对东嘉公司在新增工程套用原合同价格不足，又存在现场交叉作业及停窝工风险，可能增加资料文件编制、100章费用而作出的综合包干补偿。该条款同时约定无论东嘉公司最终是否得到专项工程目标奖金，不得以任何理由向甲方提出任何费用索赔，故该约定表明双方以设立专项目标工程奖的形式，一并解决了包含新增工程导致100章费用增加的问题。因此，东嘉公司关于应为新增工程增加100章费用的上诉意见与合同约定不符，本院不予支持。
四、关于一审判决对管沟挖填工程价款的认定问题，本院认为，在黄河公司、东嘉公司均同意对包含项目编号为803-7-1管沟挖填工程量及价款进行鉴定的情况下，一审法院也委托对该工程价款进行补充鉴定，表明双方当事人均同意以鉴定方式另行确定相应工程价款。后鉴定机构在现场踏勘的基础上，根据管沟实测长度和管','2018-10-08
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