云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)昆知刑终字第1号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被害人某某公司。
上诉人（原审被告人）张骞（曾用名周睿）。2014年8月9日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人周海鸣、胡昌林，云南友元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏某某。2014年8月9日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人李专，云南友元律师事务所律师。
昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人张骞、夏某某犯假冒注册商标罪、被告人张骞犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月17日作出(2015)官刑一初字第160号刑事判决。宣判后，原审被告人张骞、夏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年6月，被告人张骞伙同被告人夏某某到云南省西双版纳州勐海县将被告人张骞之前存放于勐海县泉海茶厂的4000余公斤青毛茶委托该厂进行拼堆、除杂质等处理。2014年6月至8月间，二被告人到勐海县找人将上述4000余公斤青毛茶压制、包装，生产出170件共计17，000片假冒某某公司“吉幸”牌注册商标的“勐海布朗早春乔木砖茶”。其中40件合计4000片于2014年8月4日从勐海县通过大洋物流发货至昆明，存放于被告人张骞位于某某小区仓库内，并于2014年8月8日被依法查获；其余130件合计13，000片存放于勐海县知行物流公司，于2014年8月21日被查获。上述查获的共计17，000片“吉幸”牌“勐海布朗早春乔木砖茶”，经某某公司鉴定均系假冒某某公司“吉幸”牌注册商标的商品。经鉴定，共计价值人民币1，360，000元。
二、被告人张骞在明知是假冒某某分公司“吉幸”牌注册商标商品的情况下，从市场上购买假冒“吉幸”牌陈年普洱茶、“吉幸”牌纯正云南普洱茶（￥671,100G/盒）、“吉幸”牌高级普洱茶并摆放在其自然人独资的某茶业有限公司开设在淘宝网上的“某网店”进行销售。2014年8月8日，侦查机关在被告人张骞位于某小区仓库内查获假冒“吉幸”牌陈年普洱茶112盒、假冒“吉幸”牌纯正云南普洱茶3440盒、假冒“吉幸”牌高级普洱茶3480盒。上述被查获的茶叶，经某某公司鉴定均系假冒某某公司“吉幸”牌注册商标的商品。经鉴定，共计价值人民币1，295，376元。另查明，2014年5月28日至2014年8月22日，“某网店”在淘宝网上销售出“吉幸”牌纯正云南普洱茶（￥671,100G/盒）总计31盒，售价为99元/盒，销售金额为3069元；销售出“吉幸”牌陈年普洱茶总计4盒，售价为198元/盒，销售金额为792元；销售金额总计3861元。
对上述认定事实，被告人张骞、夏某某当庭均无异议，且被告人张骞、夏某某对起诉指控其犯假冒注册商标罪均自愿认罪，被告人张骞对起诉指控其犯销售假冒注册商标的商品罪，当庭辩解自己不知道是假货，并辩解鉴定价格过高。以上认定事实，有有关书证、物证、被告人供述及辩解、证人证言、搜查笔录、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人张骞、夏某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且非法经营数额达1，360，000元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张骞明知是假冒注册商标的商品，还在自己独资经营的公司所开的网店上公开出售，其中查明已销售的金额为3861元，尚未销售的货值金额为1，295，376元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张骞在宣判前一人犯二罪，依法应当对其数罪并罚。公诉机关起诉指控被告人张骞、夏某某犯假冒注册商标罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立，一审法院予以支持；公诉机关指控被告人张骞犯销售假冒注册商标的商品罪，认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，一审法院不予采纳。
关于被告人张骞当庭辩解自己不知道所销售的茶叶系假冒“吉幸”牌陈年普洱茶、“吉幸”牌纯正云南普洱茶（Y671,100G/盒）、“吉幸”牌高级普洱茶的辩护意见及其辩护人为其辩护本起事实系单位犯罪而非自然人犯罪的辩护意见，一审法院认为，通过庭审查明的案件法律事实证明，被告人张骞及其独资经营的某茶业有限公司作为某股份有限公司授权销售中茶“吉幸”牌系列产品的经销商，应当知道中茶“吉幸”牌系列产品的正规进货渠道及其进货价格及销售价格等，还从其他非正规渠道低价购进大量所谓“吉幸”牌陈年普洱茶、“吉幸”牌纯正云南普洱茶、“吉幸”牌高级普洱茶进行销售牟利，作为这一品牌专门授权的经销商的被告人张骞，只能说明被告人张骞主观上不但明知，客观上还故意大量低价购买并冒充“吉幸”牌茶叶销售以牟利，其行为完全符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，其辩解不知道自己低价购进的茶叶是假冒“吉幸”牌茶叶的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳；其辩护人为其辩护被告人张骞在本起事实中属于单位犯罪而非自然人犯罪的辩护意见，与其某茶业有限公司的《企业法人营业执照》注明的工商注册登记的自然人独资经营的实质不符，被告人张骞的行为完全符合自然人犯罪的构成要件，而非单位犯罪的法律本质，辩护人的此一辩护意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
关于辩护人为其辩护被告人张骞的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，认为“本案查明的销售金额仅为3861元，没有达到该罪的立案标准，而所查获的价值1，295，376元的商品，公诉机关无证据证明被告人张骞将用于销售，因为销售必须要有具体的、真实的买卖双方的存在，如果不存在一个实际的购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动都只能是为销售而准备的，因而只有销售者找到了购买者之时，才能认定销售行为已经着手，公诉机关无证据表明张骞与他人签订了买卖合同或与他人有签订买卖合同的迹象，该批茶叶系张骞五年前购买用于收藏，并非以买卖为目的”的以上辩护意见，一审法院认为，根据查明的案件法律事实证明，被告人张骞在所谓“某网店”查明的已销售的“吉幸”牌纯正云南普洱茶（￥671,100G/盒）总计31盒，售价为99元/盒，销售金额为3069元；销售出“吉幸”牌陈年普洱茶总计4盒，售价为198元/盒，销售金额为792元；销售金额总计3861元；并在其仓库内查获的假冒“吉幸”牌陈年普洱茶112盒、假冒“吉幸”牌纯正云南普洱茶3440盒、假冒“吉幸”牌高级普洱茶3480盒，按照其辩护逻辑“销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动都只能是为销售而准备的”观点和思路，足以证明和自证在其仓库内查获的价值1，295，376元的假冒“吉幸”牌陈年普洱茶112盒、假冒“吉幸”牌纯正云南普洱茶3440盒、假冒“吉幸”牌高级普洱茶3480盒，就是被告人张骞“为销售而准备”的法律事实，故辩护人的该辩护观点，一审法院不予采纳。
关于其辩护人为其辩护被告人张骞系初犯、偶犯，无害人之心，主观恶性不大的辩护意见，一审法院认为，根据查明的案件法律事实证明，被告人张骞不但有假冒注册商标情节特别严重的行为，还单独又实施了销售假冒注册商标的商品且销售金额巨大的行为，被告人张骞实施的以上系列行为，均不符合初犯、偶犯的法律事实的认定及其法律规定，一审法院不予采纳。
关于被告人张骞及其辩护人认为本案销售假冒注册商标的商品的鉴定价格与实际价格可能存在差异的辩护意见，一审法院认为，通过庭审查明的案件事实证明，本案销售假冒注册商标的商品中“尚未销售的货值金额为1，295，376元”，此一鉴定价格的认定系根据其销售的标价或平均中间价格来认定的，鉴定人鉴定的程序和方法等均符合相关的法律规定，且被告人及其辩护人也不能当庭提供充分的证据来证明其“可能存在差异”的辩护理由，因此，被告人及辩护人的这一辩解和辩护观点，既没有事实根据，也没有法律依据，一审法院不予采纳。
被告人夏某某的辩护人为其辩护被告人夏某某在假冒注册商标的共同犯罪中系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，与庭审查明的被告人夏某某在假冒注册商标的共同犯罪中系帮助被告人张骞，仅起到为其指导和看管包装工人，听命于被告人张骞的指挥、授意等的法律事实相符，一审法院予以采纳；为其辩护被告人夏某某主观恶性不大，犯罪造成的社会危害性不严重，建议对其判处缓刑的辩护意见，一审法院认为，根据查明的案件法律事实证明，本案被告人夏某某参与假冒注册商标仅查获的非法经营数额就达1，360，000元，情节特别严重，社会危害性较大，被告人夏某某的行为不符合缓刑的适用条件，故此辩护意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。但鉴于被告人夏某某系从犯、当庭又能够自愿认罪，依法应当对其减轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张骞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六十八万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，总和刑期有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金八十八万元；二、被告人夏某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十四万元；三、公安机关扣押在案的本案所有假冒注册商标的商品全部予以没收，上缴国库。
宣判后，张骞及其辩护人提出上诉称：一、一审法院对张骞销售假冒注册商标的商品罪的认定事实不清，证据不足；二、一审法院对张骞量刑过高。夏某某提出上诉称：量刑过重。
在本院审理过程中，上诉人张骞、夏某某没有提交新的证据。
经二审审理查明的案件事实及证据与原审查明的事实及证据一致。
一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。
本院认为，上诉人张骞、夏某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且非法经营数额达1，360，000元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人张骞明知是假冒注册商标的商品，还在自己独资经营的公司所开的网店上公开出售，其中查明已销售的金额为3861元，尚未销售的货值金额为1，295，376元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人张骞在宣判前一人犯二罪，依法应当对其数罪并罚。上诉人张骞及其辩护人认为一审法院关于销售假冒注册商标的商品罪认定事实不清的上诉意见，本院认为，该上诉意见仅有上诉人张骞单方陈述，而无其他证据予以印证，故本院认为，一审法院对张骞犯销售假冒注册商标的商品罪的基本事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确并无不当，上诉人及其辩护人的理由不能成立。此外，两上诉人认为对其量刑过重的上诉意见，本院认为，原审法院对上诉人的量刑适当，应予维持。此外，对于上诉人张骞、夏某某在假冒注册商标的共同犯罪中，张骞系主犯，一审法院对该事实未予认定，本院予以明确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 越
审判员 白 昱
审判员 韩晓岚
二〇一五年九月六日
书记员 张茹琳