山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鲁06行终95号
上诉人（原审原告）解卿，男，1938年5月14日出生，汉族，住山东省海阳市。
委托代理人解永玲，女，1962年6月14日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）海阳市住房和规划建设管理局，住所地：山东省海阳市虎山街94号。
法定代表人姜立杰，局长。
委托代理人傅言杰，该单位的工作人员。
委托代理人李红军，山东创立律师事务所律师。
上诉人解卿因拆迁行政许可一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定事实：2008年4月28日，申请人海阳市徐家店国际商城因建设项目需要向被上诉人申请拆迁许可证。申请人提交该项目开发商江苏龙祥房地产开发有限公司海阳分公司（以下简称龙祥公司海阳分公司）营业执照、建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国土局出具土地正在办理中的证明、中国农业银行海阳市支行徐家店营业部出具海阳市徐家店镇财政经管站账户存款80万元证明、徐家店镇政府出具拆迁计划及安置方案、徐家店镇徐家店村委会出具的补偿示意图、海阳市环境保护局出具环评手续正在办理中证明等材料。被上诉人审查后，于2008年6月1日向龙祥公司海阳分公司颁发拆许字（2008）03号《房屋拆迁许可证》，批准其因徐家店国际商城项目建设，拆迁204国道南、火车站西北范围内的房屋及其附属物。上诉人的房屋在拆迁许可范围内。拆迁开始后，因上诉人与开发商龙祥公司海阳分公司就补偿安置事宜协商达不成协议，2008年10月14日，龙祥公司海阳分公司向被上诉人申请调处，被上诉人受理后对双方纠纷进行了调解，因双方对被拆迁房屋性质有分歧未达成协议。被上诉人于2008年11月15日作出了海拆裁字（2008）第2号裁决，因评估机构对部分房屋评估方法采用不当，被上诉人于2009年8月14日撤销了海拆字（2008）第2号裁决。后经被上诉人重新委托评估机构对上诉人的房屋进行评估作出评估报告后，2010年3月12日，被上诉人又作出了海拆裁字（2008）第2-2号裁决。上诉人不服该裁决，向一审法院提起行政诉讼，请求：1、撤销海拆裁字（2008）第2-2号裁决；2、判令被上诉人及龙祥公司海阳分公司给予补偿安置并赔偿经营性补助费、临时安置费等240万元及违法强拆造成的损失。一审法院报请烟台市中级人民法院对此案指定管辖，烟台市中级人民法院于2011年3月14日指定烟台市福山区人民法院管辖。烟台市福山区人民法院经过审理于2011年8月22日作出（2011）烟福行初字第9号行政判决，以该裁决事实不清，主要证据不足判决予以撤销，并责令被上诉人在法定期限内重新作出具体行政行为。以上诉人因海阳市人民政府2008年12月31日作出的海政拆字（2008）第3号关于限令被拆迁人解卿履行拆迁义务的决定，要求被上诉人赔偿违法强拆造成的损失的请求与本案是不同的具体行政行为，不同的诉讼主体，不属于本案的审查范围，上诉人可以另行主张为由，驳回了上诉人请求赔偿支付经营性补助费、临时安置费等240万元和要求赔偿违法强拆造成的损失的请求。解卿不服该判决，提起上诉。烟台市中级人民法院经二审审理认为原判决结果正确，以（2011）烟行终字第96号行政判决驳回解卿的上诉，维持原判。被上诉人按照判决的要求对双方拆迁纠纷重新给予处理，于2013年4月28日委托评估机构对上诉人的房产重新作出了评估，并以邮政特快专递邮寄给上诉人，但因为邮寄的地址与上诉人居住的地址不符，以收件人不在家为由被退回。同年7月17日，被上诉人又作出了海拆裁字（2008）第2-3号裁决，7月18日再次以邮政特快专递邮寄给上诉人，仍然因为邮寄的地址与上诉人居住的地址不符，以收件人不在家为由被退回,上诉人至今未收到被上诉人重新作出的海拆裁字（2008）第2-3号裁决书。上诉人于2013年9月12日以被上诉人作出的拆许字2008第3号《房屋拆迁许可证》这一具体行政行为为事实依据，向一审法院提起了本次行政诉讼，请求：1、撤销被上诉人作出的拆许字2008第3号《房屋拆迁许可证》；2、判定被上诉人作出的拆许字2008第3号《房屋拆迁许可证》违法；3、判定被上诉人赔偿因违法作出《房屋拆迁许可证》给上诉人造成的损失，包括将被拆迁的房屋在原址上恢复原状、临时安置费、停产停业、搬迁、逾期付款违约金等计27个项目损失，共计9230.89307万元。
一审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第七条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。上诉人解卿作为被拆迁人与拆迁许可行为具有法律上的利害关系，拆迁许可对上诉人的权利义务产生直接影响。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条的规定，上诉人具有提起行政诉讼的主体资格。
被上诉人是做出拆迁许可具体行政行为的机关,根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，上诉人将其列为本案被告，主体适格。
根据行政诉讼的基本原则和上诉人的诉讼请求，一审法院从如下方面对被诉具体行政行为进行了审查。
一、关于被上诉人作出拆迁行政许可程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项。行政机关应当向社会公布，并举行听证。”、《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十一条第二款规定：“房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查时，应当通过举行听证会等方式听取申请人和申请拆迁范围内有关单位、个人对拆迁方案等问题的意见。”被上诉人在对申请进行审查过程中，并未举行听证会。被上诉人作出行政许可程序违法。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列材料：建设项目批准文件；建设用地规划许可证；国有土地使用权批准文件；拆迁计划和拆迁方案；办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。……经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”本案中，申请人提交的材料中，海阳市国土资源局出具了海阳市徐家店国际商城征用土地手续正在办理中的证明，该证明不能替代国有土地使用权批准文件，不符合申请材料规定要求。提交拆迁计划和方案的主体不具有合法性。被上诉人没有尽到审慎合理的审查职责，颁发房屋拆迁许可证程序违法。综上，被上诉人颁发《房屋拆迁许可证》程序违法。
二、许可证内容是否违法。上诉人主张实施拆迁的人就是作出许可的单位，违反《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十五条、第五十五条的规定。一审法院认为，《房屋拆迁许可证》是被上诉人颁发的。许可证载明拆迁实施单位是海阳市城市建设房屋拆迁办公室。根据原海阳县编制委员会海编发[1991]第05号文件规定：“……海阳县城市建设房屋拆迁办公室全面承担本县城市规划区内的建设拆迁任务及其他服务事项。”、原海阳县人民政府海政发[1991]65号文件：“……海阳县城市建设房屋拆迁办公室划归县建委管理。”被上诉人与拆迁实施单位只是隶属关系，并且海阳市城市建设房屋拆迁办公室作为拆迁实施单位并不违反法律法规规定。因此，上诉人的主张与事实不符，不予支持。上诉人主张《房屋拆迁许可证》没有加盖公章。一审法院认为，被上诉人将《房屋拆迁许可证》原件已颁发给申请人，被上诉人只存档复印件是合理的。该许可证加盖了原海阳市规划建设管理局钢印章。对于上诉人的主张，不予支持。综上，被上诉人颁发的《房屋拆迁许可证》内容合法。
三、关于上诉人要求被上诉人赔偿因违法作出《房屋拆迁许可证》给上诉人造成损失的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，……人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”据此，一审法院针对上诉人的这一诉讼请求另外立了（2017）鲁0687行赔初2号行政赔偿案件，对上诉人的赔偿请求将在该赔偿案件当中作出处理。
综上，被上诉人颁发《房屋拆迁许可证》程序违法，依法应予撤销，但《房屋拆迁许可证》载明拆迁范围内的建筑物已经拆除，并已进行了开发建设，许可证不具有可撤销的内容，应确认作出许可证具体行政行为违法。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第项之规定，判决：确认被上诉人颁发拆许字（2008）第03号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被上诉人负担。
上诉人解卿的上诉请求：一、对一审认定的事实和证据重新审核查明；二、撤销被上诉人于2008年6月2日作出的拆许字2008第3号房屋拆迁许可证；三、维持一审判决“确认被上诉人颁发拆许字（2008）第03号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法”的内容。事实和理由：一、上诉人要求撤销涉案房屋拆迁许可证的请求应被依法支持。1、一审省略告知上诉人受理案件通知书和举证通知书的法定程序，作出的判决证据不足。2、上诉人申请法院调取的证据，一审法院没有调取，在判决书中没有陈述不予调取的理由而作出判决的行为证据不足。3、一审对上诉人庭审时提供的《被告提供的裁决书、评估报告不能作为赔偿依据及原告的诉请应被依法支持的说明》、《关于申请法院调取的证据与本案判决结果存在利害关系的说明》没履行质证、调取程序，没在判决书中载明不予采纳、不予调取的理由而作出判决的行为证据不足、程序违法。4、一审调取的海编发（1991）第05号、海政发（1991）65号证据未经庭审质证，直接被一审法院采用是违法的，且依据《山东省行政程序规定》第五十三条的规定，规范性文件有效期为3年至5年，标注“暂行”、“试行”的规范性文件，有效期为1年至2年，有效期届满的，规范性文件自动失效。一审调取的上述证据超过了法定有效期限。5、本次一审法院是第三次审理本案，但未重新履行法庭调查和辩论程序，依然采用复制了已被撤销的（2013）海行初字第179号行政判决中的举证和质证内容作为判决依据明显违法。6、被上诉人作出的房屋拆迁许可证内容违法，被上诉人作出被诉拆迁许可证时，涉案征用土地手续正在办理中，而根据规定征收行为需在国有土地上实施，故龙祥公司不具备申请房屋拆迁许可证的主体资格。被上诉人对集体土地上的房屋不具有发放房屋拆迁许可证的主体权利。因前述规范性文件失效，许可证载明的实施拆迁单位不具有实施拆迁的主体资格。本案房屋拆迁许可证因没有公章而无效，钢印应当在庭审中出示、质证。该许可证并没有详细载明上诉人的房屋在拆迁范围内。7、被上诉人提供的13个证据因没履行工商部门年检、无合法有效的环评手续和没有国有土地使用权证、建设用地规划许可证早于国有土地使用权出让合同、海阳市徐家店镇人民政府2016年12月16日出具的政府信息公开答复书证明该80万元存款与本案无关、作出评估报告和未送达违法等原因均应认定违法、无效，不能作为本案认定事实的依据。二、一审判决不撤销房屋拆迁许可证的理由不成立，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条，房地产开发需在国有土地上实施。一审判决既然认定被上诉人提供的证据（海阳市国土资源局出具的海阳市徐家店国际商城征用土地手续正在办理中）不能替代国有土地使用权批准文件，就说明涉案国有土地使用权不存在，龙祥公司不具有申请房屋拆迁许可证的主体资格，被上诉人对集体土地上准许拆迁许可的行为明显超越职权，一审不予撤销许可证的行为违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的不予撤销的情形，上诉人请求撤销许可证符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二条第项规定。上诉人的房屋虽然被拆除、原址虽然被开发建设，但依据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定和被上诉人作出的海住建（2015）第3号增补《政府信息公开告知书》“不存在对解卿房屋拆迁《征收补偿决定书》及送达文书”表明：被上诉人对上诉人的房屋没有作出征收补偿安置、上诉人所使用的土地没有被依法变更、注销登记，上诉人的房屋所有权依然存在，土地使用性质为集体土地，因此对被上诉人作出的房屋拆迁许可证撤销，不受“房屋拆迁许可证载明拆迁范围内的建筑物已经拆除，并已进行了开发建设”为由的限制，该房屋拆迁许可证理应被依法撤销。
被上诉人海阳市住房和规划建设管理局答辩称，第一，针对上诉人要求撤销被上诉人颁发的拆许字[2008]3号房屋拆迁许可证的上诉请求，因该范围内的建筑物已经拆除，并已进行了开发建设，一审法院已判令该具体行政行为违法，许可证已不具有撤销的必要。第二，针对上诉人上诉状事实与理由部分主张的赔偿损失问题，上诉人已在一审法院单独立案，所以本案中不应处理损失问题。综上，被上诉人虽然不认可颁发[2008]3号房屋拆迁许可证行政行为违法，但被上诉人尊重一审法院的判决，请二审法院维持一审判决。
经本院查阅一审卷宗，一审法院未组织双方当事人对其调取的海阳县人民政府海政发[1991]65号《关于海阳县城市建设房屋拆迁办公室划归县城建委管理的通知》和海阳县编制委员会海编发[1991]第05号《关于设立海阳县城市建设房屋拆迁办公室的通知》进行质证。1991年3月2日海阳县编制委员会作出的通知内容为：设立海阳县城市建设房屋拆迁办公室，为副科级全民事业单位，归口县房地产管理局领导，全面承担本县城市规划区内的建设拆迁任务及其有关服务事项。1991年4月29日海阳县人民政府作出的通知内容为：将原归口县房管局管理的海阳县城市建设房屋拆迁办公室划归县城建委管理。二审诉讼中，本院组织双方当事人对上述两份证据进行质证。上诉人认为依据《山东省行政程序规定》第53条规定，该文件的有效期已经过了，属于无效文件，不能作为本案认定事实的依据。被上诉人对两份证据的真实性没有异议，认为能够证明海阳市城市房屋建设拆迁办公室是副科级全民事业单位，具有独立的法人资格。
二审诉讼中，上诉人提交：证据1、成交确认书和国有土地使用权出让合同，是通过向海阳市国土资源局申请政府信息公开获得的，证明拆迁许可证作出的时间违法，获取使用权的是龙祥公司，不是海阳分公司；证据2、海住建[2015]第3号增补政府信息公开告知书，该证据来源于被上诉人，证明到现在被上诉人对上诉人没有作出征收补偿决定书，依据《山东省城市房屋拆迁管理条例》第10条规定，龙祥公司不具备申请房屋拆迁许可证的法定条件，应该先作出征收补偿决定，再下拆迁许可；证据3、2003年5月26日海阳市人民政府市长专题会议纪要第17期，该证据来源于当时的拆迁办，也是本案上诉人申请一审法院调取的证据，该证据的内容和《烟台市房屋征收补偿办法》第9条及其他应该与补偿安置的相关的程序性的规定一致，只能证明被上诉人在履行行为时没有按照法律程序来，首先要确定拆迁的人是谁，然后公告，让上诉人到许可证上加盖印章的机关去办手续，而本案的许可证没有公章，也没有与上诉人相关的任何信息，导致上诉人的很多合法权利被剥夺，导致上诉人无法履行拆迁许可规定的义务。
经庭审质证，被上诉人对上述证据真实性没有异议，认为根据作出本案被诉行政行为时适用的《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，颁发拆迁许可证不需要取得土地成交确认书。本案涉及的上诉人的房屋在拆迁前开发商已给出货币、房屋补偿方案，在上诉人与开发商就补偿安置事宜协商不成的情况下，开发商向被上诉人申请调处，被上诉人对双方纠纷进行调解未达成协议的情况下才作出了拆迁裁决，所以不存在先拆迁后补偿的事实。
本院对上述证据认证如下：一审法院调取的海阳县编制委员会和海阳县人民政府作出的通知可以证实海阳县城市建设房屋拆迁办公室是于1991年设立的事业单位，主要职能是全面承担海阳市城市规划区内的建设拆迁任务及其有关服务事项。《山东省行政程序规定》第四十三条第一款和第二款规定：“本规定所称规范性文件，是指除政府规章外，行政机关在法定职权范围内，按照法定程序制定并公开发布的，对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，可以反复适用的规定、办法、规则等行政公文。行政机关制定的内部工作机制、人事任免决定、对具体事项的处理决定、工作部署、向上级行政机关的请示和报告以及其他对公民、法人和其他组织的权利义务没有直接影响、不具有普遍约束力、不可以反复适用的公文，不适用本规定。”根据以上规定，一审法院调取的上述两份政府及其部门的文件不具有《山东省行政程序规定》规定的规范性文件的对不特定主体的直接影响性、普遍约束力和反复适用性的特征，故不属于《山东省行政程序规定》规定的规范性文件，上诉人主张其已失效理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提交的证据，被上诉人对真实性无异议，且与本案被拆除房屋有关联，可以作为证据予以采纳。
另经本院查阅一审卷宗查明，2017年9月1日，一审法院向上诉人送达受理案件通知书，上诉人在送达回证上签字。2017年9月7日，一审法院开庭审理本案，审判长告知双方当事人，本案经过初审、重审和现在继续审理，有关拆迁许可证合法性的问题在初审中被上诉人已向法庭提交了（2013）海行初第179号行政判决书所载明的十份证据，并经过初审庭审质证，本次庭审就不再重新质证，双方当事人就拆迁许可证是否合法的问题如果有新的证据需要提交，可以在本次诉讼中提交，双方当事人对此未提出异议，后在该次庭审中，上诉人提交了其他证据，被上诉人予以质证。对于上诉人于2017年9月26日和2017年11月23日向一审法院提交的调取证据申请，一审法院于2017年11月23日庭审时以应由上诉人先行出具证据后由法院组织质证或复核为由予以当庭驳回。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案被诉行政行为是2008年6月2日被上诉人作出拆许字（2008）第03号房屋拆迁许可证，故该行为的内容和程序是否合法为本案的审理范围。对于双方争议的其他行政行为及一审法院另行立案的针对本案被诉行政行为的行政赔偿案件，均不属于本案的审查范围，本院对此不予审理。
被上诉人在作出被诉行政行为前，未举行听证会和告知相关利害关系人，违反了《中华人民共和国行政许可法》和《山东省城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，故一审法院认定被上诉人作出本案行政许可程序违法具有事实和法律依据，本院予以维持。
在申请人向被上诉人申请领取房屋拆迁许可证提交的材料中，没有符合《城市房屋拆迁管理条例》（2001）第七条规定的国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，被上诉人向申请人颁发房屋拆迁许可证的主要证据不足，依法应予撤销。一审法院认为被上诉人没有尽到审慎合理的审查职责而颁发房屋拆迁许可证系程序违法不当，应予纠正。
关于被上诉人颁发的房屋拆迁许可证内容是否违法的问题。1、龙祥公司海阳分公司是江苏龙祥房地产开发有限公司在海阳市设立的分公司，主要经营范围是房地产开发经营，海阳市徐家店国际商城是江苏龙祥房地产开发有限公司及其海阳分公司在海阳市徐家店镇投资建设的商业项目，故在本案申请人申请颁发拆迁许可证时虽然使用了上述三个公司或项目名称，但不改变申请主体确定唯一的事实，该名称问题不影响被上诉人作出拆迁许可证的效力。2、本案房屋拆迁许可证上未填写拆迁范围的“南至”和“西至”的具体位置，有违行政许可的特定性特征，但结合许可证上记载的拆迁面积及申请人提交的其他申请材料，可以弥补上述瑕疵以确定拆迁范围，亦不影响该许可证的内容和效力。3、根据海阳县人民政府海政发[1991]65号《关于海阳县城市建设房屋拆迁办公室划归县城建委管理的通知》和海阳县编制委员会海编发[1991]第05号《关于设立海阳县城市建设房屋拆迁办公室的通知》的规定，许可证上记载的海阳市城市建设房屋拆迁办公室在设立时的职责确定为全面承担海阳市城市规划区内的建设拆迁任务及其有关服务事项，故该许可证上将其作为拆迁实施单位未超越其职责范围，也未违反相关法律规定。4、根据被上诉人提交的房屋拆迁许可证，可以看出该证边缘有骑缝字号和部分印章，故被上诉人称其只留存加盖骑缝章的一联房屋拆迁许可证的解释是合理的，应予采信。因此，被上诉人颁发的涉案房屋拆迁许可证的各项内容未违反法律、法规的相关规定，虽有瑕疵但不影响其效力，故本院对上诉人主张的许可证内容无效不予支持。
关于上诉人提出的一审审理程序问题。1、在本案的本次一审诉讼中，一审法院已向上诉人送达受理案件通知书，上诉人在送达回证上签字，且在庭审中告知了相关举证责任，故上诉人上诉主张一审法院未向其送达受理案件通知书和未告知举证事宜与事实不符，本院不予采信。2、一审法院在本案的本次一审开庭审理过程中已经向双方当事人释明未再次对之前提交的证据组织举证质证的原因，并对双方提交的新证据组织了举证质证，双方当事人均未提出异议，实际上一审法院也保障了当事人的诉讼权利，且不违反法定程序，并无不当。但一审法院未组织双方当事人对其调取的两份政府文件质证、却据此作出认定相关事实的做法违反了法定程序，应予纠正。经本院二审组织双方当事人对该两份证据进行质证，可以确定一审法院对该两份证据的认证结果正确，该两份证据可以作为本案认定事实的依据，故本院可以对一审法院针对该两份证据的认定结果予以确认。3、上诉人在一审庭审时提供的《被告提供的裁决书、评估报告不能作为赔偿依据及原告的诉请应被依法支持的说明》、《关于申请法院调取的证据与本案判决结果存在利害关系的说明》不属于诉讼证据材料，不需要交由对方当事人质证和法院审查认定，故上诉人主张一审法院未将其提交的上述材料组织质证的程序违法于法无据。4、一审法院对于上诉人提出的调取证据申请，已于庭审时向其告知不予调取的理由，程序上并无不当。
综上所述，虽然被上诉人作出本案被诉房屋拆迁许可证的主要证据不足、程序违法而应予撤销，但房屋拆迁许可证的内容是许可申请人拆除包括上诉人所有的房屋在内的建筑物，实际上上诉人的房屋也早已依据该许可证而被拆除，即该许可证的内容已经履行完毕，且该履行内容因后期开发建设新项目而不可恢复逆转，因此，一审法院认为该许可证不具有可撤销的内容，应确认被上诉人作出的许可证具体行政行为违法于法、于事实均有据，该判决结果应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人解卿负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪晓静
审判员 吴继辉
审判员 王莉莉
二〇一八年六月四日
书记员 高祎轩