海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）琼民三终字第74号
上诉人（原审原告）三亚香山金玉观音文化艺术有限公司。
法定代表人曾一兵，该公司董事长。
委托代理人夏洪禄，海南言必信律师事务所律师。
委托代理人沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）圆缘圣达旅游景区管理有限公司。
法定代表人周浩，该公司执行董事。
委托代理人徐瑞浩，海南衍信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波大榭开发区大寸金经贸有限公司。
法定代表人李伟宁，该公司董事长。
委托代理人高卫华，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中永信实业发展有限公司。
法定代表人李伟宁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）北京蓝普锋商贸有限公司。
法定代表人徐丽波，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）广州元亨经贸有限公司。
法定代表人鄢剑锋，该公司董事长。
委托代理人郑杨，海南雨润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市力诚智能卡有限公司。
法定代表人王颜，职务不详。
被上诉人（原审被告）张峪通（曾用名张学军），男，汉族。
上诉人三亚香山金玉观音文化艺术有限公司（以下称香山公司）因与被上诉人圆缘圣达旅游景区管理有限公司（以下称圆缘公司）、宁波大榭开发区大寸金经贸有限公司（以下称大寸金公司）、中永信实业发展有限公司（以下称中永信公司）、广州元亨经贸发展有限公司（以下称元亨公司）、北京蓝普锋商贸有限公司（以下称蓝普锋公司）、深圳市力诚智能卡有限公司（以下称力诚公司）、张峪通侵犯著作权纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下称三亚中院）作出的（2011）三亚民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月8日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人香山公司的委托代理人沈志耕、夏洪禄和被上诉人圆缘公司的委托代理人徐瑞浩、大寸金公司的委托代理人高卫华、元亨公司的委托代理人郑杨到庭参加诉讼。被上诉人中永信公司、蓝普锋公司、力诚公司、张峪通经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经调解未果。庭审结束后，金南华公司股东元亨公司委托代理人郑杨于2013年11月29日向本院递交书面申请，以本院正在审理金南华公司诉请确认皇族公司与香山公司签订的金玉观音《著作权转让合同》无效纠纷案，且该案的审理结果将直接决定本案的审理结果为由，申请中止本案审理，待本院对该案作出裁决后再恢复本案审理，并提交了相关证据。鉴于本院已作出（2013）琼民三终字第74-1号民事裁定，认定元亨公司非本案适格被告，并驳回了香山公司对元亨公司的起诉，故元亨公司已非本案当事人，无权要求中止本案诉讼。而且就金南华公司诉请确认皇族公司与香山公司签订的金玉观音《著作权转让合同》无效纠纷案，本院业已作出（2013）琼民三终字第94号民事判决，驳回了金南华公司的诉讼请求，因此本案已无需中止审理。本案现已审理终结。
香山公司原审诉称：2005年1月4日起，该公司取得了金玉观音的著作权。香山公司在三亚南山金玉观音阁经营期间，曾按金玉观音等比例缩小制作了金玉观音分身像（以下称分身像）和印有金玉观音形象的金卡（以下称金卡）。2011年4月上旬，香山公司发现圆缘公司在观音阁违法经营，以营利为目的，未经许可，擅自复制、零售分身像和金卡。香山公司遂于同年4月12日在《三亚晨报》上发表著作权声明，提出警告。同月22日，又送去《关于责令停止侵权行为的函》，圆缘公司签收后未停止侵权。圆缘公司出售的分身像和金卡是向他人定作的，分身像的制作者未查明，金卡系委托力诚公司制作。圆缘公司零售分身像的价格是每尊9999元人民币（下同），截止2011年4月20日，圆缘公司至少售出35尊。因为收据背面标明的是在观音阁供奉的序号35。据此，估计其此项违法所得不低于30万元。金卡每张的零售价是50元，圆缘公司已经零售了20多天，据此，估计其此项违法所得不会少于20万元。香山公司为制止圆缘公司的侵权行为现己支付了《三亚晨报》广告费8000元、取证费10699元、律师差旅费2960元、律师服务费26000元，共计47659元。根据2011年1月31日海南金南华实业有限公司（以下称金南华公司）股东会决议及其附件证明，圆缘公司是根据金南华公司股东大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司、案外人哈尔滨亚伦经贸有限公司（以下称亚伦公司）的授权制作、销售分身像及金卡等侵权产品的。因此，上述五家股东系共同侵权人，应对圆缘公司的侵权行为承担连带责任。黑龙江省哈尔滨市工商行政管理局动力分局《关于核查哈尔滨市亚伦经贸有限责任公司营业执照登记事项真实性的函》（以下称哈尔滨工商局复函）证明，所谓以张学军为法定代表人的亚伦公司与在该局注册成立的亚伦公司在成立日期、注册资金以及法定代表人和公章上均不相同，登记为金南华公司股东的亚伦公司实际不存在。因此，以该公司名义实施的侵权行为应由代表该公司盖章、签名的张峪通承担相应的法律责任。2011年3月31日，圆缘公司给力诚公司汇款15000元，委托其加工生产金卡。力诚公司知道或应当知道圆缘公司不拥有金玉观音的著作权，亦知道或应当知道其在没有得到合法授权的情形下制作金玉观音的复制品构成对金玉观音著作权人合法权利的侵犯，但仍予制作，故依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称著作权司法解释）第十九条的规定，力诚公司应当连带承担共同侵权的法律责任。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项、第四十八条、第四十九条、第五十一条、第五十三条、著作权法司法解释第二十六条、第二十九条、第十九条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条的规定，请求依法判决：一、七被告立即停止一切侵害香山公司著作权的行为（包括但不限于：停止加工、发行分身像和金卡，终止履行加工、预售分身像的合同及加工金卡的合同及销售金卡的行为等）；二、在《海南日报》及《人民法院报》上就其侵权行为公开赔礼道歉；三、按照圆缘公司违法所得数额赔偿经济损失暂估为50万元；四、赔偿香山公司为制止侵权行为支付的全部开支暂计为47659元；五、撤下已经供奉在南山寺金玉观音阁内的侵权复制品以消除影响；六、没收圆缘公司违法所得和已经复制但尚未销售的全部侵权复制品；七、对圆缘公司处以法院查实的非法经营额3倍的罚款；八、七被告互负连带责任。
中永信公司书面答辩称：一、原审法院未在开庭前三日通知中永信公司之外的其他被告，剥夺了当事人的举证权、抗辩权等权利，属于重大程序错误。二、本案应当中止审理，金南华公司已经向原审法院提起请求确认香山公司取得著作权的《著作权转让合同》无效的诉讼，该案的审理结果对本案有决定性作用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第一百三十六条之规定，本案应当中止审理，法院未中止，属明显程序错误。三、本案所列被告错误。向圆缘公司托管金玉观音的是金南华公司，而非金南华公司的股东，股东会决议系公司内部议事规则，外在权利义务的承受主体是金南华公司，圆缘公司作为受托人，行为后果由委托人承担，故将圆缘公司、大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、张峪通、力诚公司列为被告明显错误。四、本案不存在侵权事宜。根据2001年7月27日的金南华公司董事会会议纪要（简称2001年7月27日董事会纪要），金南华公司已经得到深圳皇族艺术珠宝有限公司（以下称皇族公司）的许可，不存在侵权前提。五、香山公司取得著作权所依据的《著作权转让合同》属香山公司与皇族公司恶意串通，应属无效。香山公司与皇族公司法定代表人与实际控制人均为曾一兵，两公司签订著作权转让合同明显属恶意串通，据该合同所取得的著作权无法律和事实依据。而且，《著作权转让合同》系2003年12月25日所谓转让金玉观音的《协议书》的补充合同，而《协议书》这一主合同无效，且已经被（2011）三亚民二初字第46号民事判决确认“不具有约束力”，作为从合同的《著作权转让合同》也不具有约束力。六、分身像是由金南华公司首先开发的，不存在侵权之说。另外，金玉观音像作为宗教信仰之物，宗教色彩也限定其著作权的范围仅仅限于作品本身，故金南华公司自行开发的分身像与其无关，即香山公司主张金南华公司股东侵权无事实和法律依据。综上，请求驳回香山公司的诉讼请求。
其余六被告未作答辩。
原审法院审理查明：1997年6月，皇族公司制作了金玉观音。1998年9月29日，皇族公司与大寸金公司签订购销合同，约定大寸金公司以6000万元购买皇族公司设计制造的金玉观音。1998年10月16日，皇族公司、大寸金公司同三亚南山实业发展有限公司签订合作协议，约定将金玉观音长久性存放南山，作为南山佛教文化苑重要的一个景点配置。1998年底，大寸金公司、皇族公司、元亨公司、亚伦公司及宁波经济开发区甬燕实业有限公司签订发起人协议成立了金南华公司。1999年4月28日，金南华公司股东会作出决议：由公司各股东共同购置金玉观音。2000年2月18日，金南华公司股东会决议称：自本合同签订之日起，金玉观音的所有权（著作权除外）归属金南华公司。2000年3月28日，金南华公司股东会05号决议称：由公司各股东共同投资购置的金玉观音，经股东大会研究决定，以9900万元人民币（下同）的价格将其财产权以实物投资方式投入金南华公司。同日，皇族公司董事会决议称：根据2000年3月22日皇族公司同大寸金公司签署的补充合同书，由皇族公司策划并投资设计制造的金玉观音的财产权即日起属金南华公司所有，其著作权在内的一切知识产权仍属皇族公司所有。2001年7月27日金南华公司董事会纪要载明：皇族公司与金南华公司合作期间，凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发，皇族公司不得提出对金玉观音知识产权的主张。2002年1月29日，皇族公司以大寸金公司等五家股东未履行投资义务为由，向原审法院提起诉讼，请求确认金玉观音属皇族公司对金南华公司的投资，权益归皇族公司。案件历经几审，最终，最高人民法院作出（2006）民二提字第6号民事判决认定金玉观音作为实物出资，所有权归属金南华公司。2005年1月4日，皇族公司与香山公司签订《著作权转让合同》，将金玉观音的著作权转让给香山公司。至此，香山公司享有金玉观音的著作权，并于2010年8月13日取得国家版权局颁发的著作权登记证书。2011年1月31日，金南华公司股东会决议及其决议附件证明，圆缘公司是根据金南华公司股东大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司、亚伦公司的授权制作、销售分身像及金卡等产品的。2011年4月上旬，香山公司发现圆缘公司在南山金玉观音阁违法经营期间，以营利为目的，未经该公司许可，复制、发行了美术作品金玉观音，遂于同年4月12日在《三亚晨报》上发表著作权声明，提出警告，但圆缘公司仍复制、零售分身像和金卡。综上，圆缘公司销售了部分分身像和金卡，圆缘公司零售的分身像和金卡是向他人定作的。分身像每尊9999元，金卡每张50元。香山公司为制止圆缘公司的行为现己支付了《三亚晨报》广告费8000元、取证费10699元、律师差旅费2960元、律师服务费26000元，共计47659元。另查明：哈尔滨市工商局复函证明，所谓以张峪通为法定代表人的亚伦公司与在该局注册成立的亚伦公司在成立日期、注册资金以及法定代表人和公章上均不相同。2011年3月31日，圆缘公司给力诚公司汇款15000元，委托其加工生产金卡。
原审法院认为：本案的争议焦点是七被告是否实施了侵犯著作权的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第二条的规定，香山公司应对其主张承担举证责任。2001年7月27日金南华公司董事会纪要载明：皇族公司与金南华公司合作期间，凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发，皇族公司不得提出对金玉观音知识产权的主张。皇族公司的法定代表人曾一兵在该会议纪要上签名同意。皇族公司是金玉观音的作者，享有著作权，此后，皇族公司又将金玉观音的著作权转让给香山公司。著作权转让合同是著作权人将其作品著作权中的部分或全部专有财产权利转让给继受主体，由继受主体取得这部分财产权利的所有权所达成的协议，转让合同中须对转让的每一权利分别说明。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可”。皇族公司作为金南华公司的股东，对凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发，皇族公司不得提出对金玉观音知识产权的主张。皇族公司在《著作权转让合同》中，对香山公司转让的权利约定不明。2011年1月31日金南华公司股东会决议及其决议附件证明，圆缘公司是根据金南华公司股东大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司、亚伦公司的委托制作、销售分身像及金卡等产品的。圆缘公司复制、发行了美术作品金玉观音，销售分身像和金卡的行为，并不构成对香山公司享有著作权作品剽窃或使用。香山公司所诉的侵权事实证据不足，故对其请求七被告停止侵犯其著作权的主张，不予支持，其请求赔偿经济损失的诉求，亦不成立，故对该项请求也不予支持。香山公司的其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《证据规定》第二条的规定，判决驳回香山公司的诉讼请求，案件受理费12566元，由香山公司负担。
香山公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决未查清圆缘公司委托复制生产分身像的厂家复制生产、销售的分身像和金卡的数量与金额。无论七被上诉人的行为是否构成侵犯著作权，圆缘公司委托加工了多少分身像、多少金卡，都是本案必须查清的基本事实。香山公司依据《证据规定》第十七条第（三）项规定申请法院调查加工合同、销售账册等证据，但原审法院未予调取。现请求二审法院依法调取证据，以防简单按无法查清损失，判决赔偿50万元结案。根据现有证据，自2011年4月1日至2012年8月6日圆缘公司销售了773尊分身像，按一尊9999元推算，圆缘公司因侵权行为所获利润至少1000万元。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定“1998年9月29日，皇族公司与大寸金公司签订购销合同，约定大寸金公司以6000万元购买皇族公司设计制造的金玉观音”；“1999年4月28日，金南华公司股东会作出决议：由公司各股东共同购置金玉观音。2000年2月18日，金南华公司股东会决议称：自本合同签订之日起，金玉观音的所有权（著作权除外）归属金南华公司”与事实不符而且与本案无关。三、原审判决适用法律不当。原审判决已认定，2005年1月4日，皇族公司与香山公司签订《著作权转让合同》，皇族公司将金玉观音的著作权转让给香山公司，至此香山公司对金玉观音享有著作权，后取得著作权登记证书；还认定2011年4月上旬，香山公司发现圆缘公司在观音阁违法经营期间，以营利为目的，未经该公司许可，复制、发行了美术作品金玉观音，并最终认定圆缘公司实施了发行金玉观音的行为。据此，本案应当适用《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十一条、第五十三条、著作权法司法解释第二十六条、第二十九条、第十九条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条的规定。四、原审判决驳回香山公司诉讼请求的理由均不成立。原审判决的第一个理由是：2001年7月27日金南华公司董事会纪要约定皇族公司对凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发不得提出知识产权主张。这一理由与本案无关。本案不是皇族公司起诉金南华公司侵犯著作权，因而，皇族公司是否有权提出对金玉观音知识产权的主张与本案无关。原审判决的第二个理由是：“皇族公司在《著作权转让合同》中，对香山公司转让的权利约定不明”这一理由毫无根据。原审法院并未就此问题进行过调查。事实上，香山公司取得了金玉观音著作权登记证书，就足以证明《著作权转让合同》对转让权利的约定是明确的。原审判决的第三个理由是：“根据2011年1月31日金南华公司股东会决议及其决议附件证明，圆缘公司是根据金南华公司股东大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司、亚伦公司的委托制作、销售分身像及金卡等产品的”，这一理由与本案无关。记载“皇族公司作为金南华公司的股东，对凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发，皇族公司不得提出对金玉观音知识产权的主张”这句话的是金南华公司临时董事会会议纪要，而非股东会，故曾一兵在该决议上签字的身份是金南华公司董事，而非皇族公司的法定代表人；且根据《中华人民共和国著作权法》（1990年）第二十三条之规定，使用他人的作品应当同著作权人订立合同或取得许可，该法第二十四条还规定了著作权许可合同应包括许可使用方式、是专有使用还是非专有使用、许可使用范围期间、付酬标准和办法以及违约责任等内容；《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十二条规定，同著作权人订立合同或取得许可使用其作品，应当采取书面形式。该会议纪要不是合同，没有许可使用或专有使用权等相关词句，不构成著作权许可，对皇族公司无约束力。而且《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条规定的“专用使用权的内容由合同约定，合同没有规定或约定不明确的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样方式使用作品”，仅适用于已签订了著作使用许可合同，并在合同中明确约定了被许可人享有专有使用权，只是对专有使用权的内容没有约定或约定不明确的情形，故不适用于本案。而根据该条后半句的规定，“除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可”。据此，即使金南华公司取得金玉观音著作权的使用许可（包括专有许可），也无权许可圆缘公司行使同一权利，遑论金南华公司的股东。而且，金南华公司许可圆缘公司时已经被吊销了营业执照，丧失了经营权，这种情况下许可圆缘公司属经营并获益，属变相无照经营。《托管协议书》违反了《国务院无照经营查处取缔办法》第二条规定的“任何单位和个人不得违反法律法规的规定，从事无照经营”强制性规定而无效。如果经营有收益，也应当先用于赔偿香山公司的损失，因为其系用本人的名义经营。综上，圆缘公司未取得合法授权，应当根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项之规定，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等民事责任。原判的第四个理由是圆缘公司复制、发行了金玉观音，销售分身像和金卡的行为不构成对香山公司享有著作权作品的剽窃或使用。香山公司并未主张七被上诉人剽窃或使用了金玉观音的著作权。原审判决的第五个理由是香山公司所诉的侵权事实证据不足，请求七被告停止侵犯著作权缺乏事实根据。这一理由与其认定的事实自相矛盾。四、金南华公司其他股东应当承担连带责任。2011年1月31日第2号股东会决议附件明确表示，股东会决议委托圆缘公司管理经营金玉观音项目，包括分身像的制作、销售、供奉与金玉观音有关的所有用品、纪念品的制作、销售。出席会议的已和圆缘公司构成共同侵权，附件中还写明以上授权所发生的全部法律责任由全体股东承担。五、张峪通是本案适格被告。哈尔滨工商局复函证明以张峪通为代表的亚伦公司与在该局注册成立的亚伦公司在成立日期、注册资本及法定代表人和公章均不相同，故张峪通于2011年1月31日在金南华公司第2号股东决议上签名盖章的行为属于其个人行为，应承担连带责任。综上，恳请撤销原判，改判支持香山公司的诉讼请求，且请求就香山公司的第一、二项诉讼请求先行判决被上诉人停止侵权和赔礼道歉。香山公司早在2011年4月就申请了诉前禁令，但原审法院未依法禁止侵权行为。两年多来，圆缘公司一直在复制、销售侵权产品且粗制滥造，亵渎菩萨且愚弄信众，及时制止侵权既是保护著作权也是对广大信众的爱护。
圆缘公司答辩称：香山公司的诉请及理由无事实与法律依据。一、圆缘公司管理金玉观音项目是基于金南华公司的委托与授权。2011年1月31日，金南华公司股东会决议委托圆缘公司对项目进行管理经营，且在决议附件中对圆缘公司代管的项目进行了明确授权。在此基础上，金南华公司与圆缘公司签署了《托管协议书》，明确约定托管期间所得全部收入扣除成本与应纳税费外全部归金南华公司全体股东所有。因此，圆缘公司与金南华公司并非许可使用与被许可使用的法律关系，且圆缘公司未谋取任何利益。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，……应当承担法律责任”。著作权司法解释第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，举证不能的，依据著作权法的相应规定承担法律责任”。本案中，圆缘公司已经就此问题完成了举证责任，香山公司主张圆缘公司侵权不能成立，原审判决认定事实正确。二、皇族公司对金南华公司关于金玉观音著作权的使用许可，构成金南华公司行使权利的合法依据。（一）2001年7月27日董事会纪要载明：在皇族公司与金南华公司合作期间，凡涉及金南华公司围绕金玉观音所开发的一切项目，皇族公司将不提出其对金玉观音知识产权的主张。皇族公司法定代表人曾一兵在会议纪要上签字。此后，金南华公司即开发、销售分身像和金卡。（二）分身像等项目绝不是香山公司在经营观音阁期间进行的开发。2003年12月13日，原审法院根据（2003）琼民二终字第6号民事判决对金南华公司进行强制执行，金南华公司被强制移交的财产即包含了239尊分身像。（三）香山公司对董事会决议中曾一兵在董事会决议上签字身份的主张不成立。曾一兵进入金南华公司，是因皇族公司是金南华公司的出资人与股东之一，曾一兵本人系皇族公司的法定代表人。而该纪要的事项仅仅一项，即皇族公司对金南华公司使用金玉观音著作权的使用许可。该决议实质是皇族公司对金南华公司行使金玉观音著作权的许可。第三，该纪要签订后，金南华公司即进行了分身像等项目的开发与营销，而在此后金南华公司长达两年多的经营中（金南华公司的经营至2003年12月13日第一次强制执行后终止），皇族公司从未对此提出任何异议。三、香山公司无权就金玉观音著作权向金南华公司及其股东主张权利。（一）香山公司与皇族公司签署的《著作权转让合同》系在皇族公司就金南华公司对金玉观音著作权的使用许可四年之后，皇族公司应当告知受让人转让权受到限制。香山公司与皇族公司的法定代表人均为曾一兵，著作权转让实际上是曾一兵进行的左手到右手的交易。香山公司对金南华公司早已得到本案所涉著作权的使用许可完全知情。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条，香山公司自身行使著作权亦受到排除与限制。第二，香山公司与皇族公司签署《著作权转让合同》的时间为2005年1月，在国家版权局进行著作权登记的时间为2010年8月13日。此时进行著作权登记，根本原因就在于最高人民法院再审判决已经下达，执行回转程序已经启动。香山公司的根本目的就是阻止最高人民法院再审判决的执行与落实。故原审判决适用《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条规定处理本案并无不当。综上，香山公司的诉请所据事由均不成立，应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。
大寸金公司答辩称：一、金南华公司拥有金玉观音的著作权的依据是2001年7月27日董事会纪要。二、委托圆缘公司进行开发的是金南华公司，股东会决议是金南华公司内部决策程序。圆缘公司的全部经营收益和责任均归金南华公司。三、金南华公司早在香山公司之前就已经开始制作分身像、金卡。香山公司称其分身像是正版，称圆缘公司的是盗版。如果主张金玉观音本身的著作权，分身像何来正版、盗版之分，更何况分身像的制作是由金南华公司最早开发的。四、分身像其实达不到金玉观音复制品的程度，香山公司称分身像侵犯了金玉观音的著作权，主要指复制权，可实际上无论材质或制作工艺，两者没有可比性。两者之间的联系主要来自于观音阁香火鼎盛带来的好运的祈福心理。金玉观音的展览权属于金南华公司所有。分身像的销售不因其为金玉观音复制品，而是因其供奉观音阁能够给人带来好运。香山公司的主张不成立。
元亨公司同意圆缘公司与大寸金公司的答辩意见。
其他被上诉人未答辩。
本院经核实，原审法院已于2011年11月16日公告通知各方当事人于2012年1月19日开庭审理本案。2011年11月30日是原审法院组织香山公司与中永信公司进行调解。中永信公司主张本案存在的程序错误已经得到纠正。原审起诉时，元亨公司的法定代表人为鄢剑锋，原审判决中书写成李陶，系笔误；香山公司未起诉亚伦公司和金南华公司，原审判决案件由来部分出现了亚伦公司经公告传唤未到庭参加诉讼的表述，当事人答辩部分出现了金南华公司未答辩的字样，系笔误；圆缘公司系当事人之一且未答辩，在当事人答辩部分未写明圆缘公司未答辩，系笔误；原审判决所载“2000年2月18日，金南华公司股东会决议称：自本合同签订之日起，金玉观音的所有权（除著作权外）归属金南华公司”，该决议内容时间错误。正确应为“根据2000年3月22日，皇族公司同大寸金公司签订《补充合同》，约定自本合同签订之日起，金玉观音的所有权（除著作权外）归属金南华公司”。原审过程中，虽然中永信公司未出席庭审，但是其提交了书面答辩状，原审判决认定其未答辩，亦属错误，本院一并予以纠正。
本院二审查明：金南华公司于2012年11月28日向原审法院提起诉讼，以皇族公司与香山公司恶意串通签订《著作权转让合同》并损害其合法利益为由请求确认该合同无效。对此，本院已作出（2013）琼民三终字第94号民事判决，驳回金南华公司的诉讼请求。另，依据已生效的最高人民法院（2006）民二提字第6号民事判决的认定，亚伦公司为金南华公司的合法股东。
本院查明的其他事实与原判认定的事实一致，予以确认。
本院认为：圆缘公司系基于2011年1月31日金南华公司股东会决议委托而经营管理金玉观音项目并制作、销售金玉观音分身像及金卡，而股东会决议的后果应归属于金南华公司，故委托圆缘公司制作、销售金玉观音分身像及金卡的是金南华公司，而非金南华公司股东，且依据最高人民法院已生效的（2006）民二提字第6号民事判决的认定，亚伦公司为金南华公司的合法股东，故原审法院受理香山公司对金南华公司股东大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司及张峪通的起诉并作出实体判决错误。对此，本院已作出（2013）琼民三终字第74-1号民事裁定，撤销原审判决中驳回香山公司对大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司及张峪通的诉讼请求部分，并驳回了香山公司对大寸金公司、中永信公司、蓝普锋公司、元亨公司及张峪通的起诉，故本案仅对圆缘公司、力诚公司是否侵犯香山公司著作权作出裁决。
本院已作出（2013）琼民三终字第94号民事判决，认定香山公司合法取得了金玉观音的著作权，故其认为圆缘公司制作、销售金玉观音分身像及金卡以及力诚公司制作金玉观音金卡构成对其著作权的侵犯，依法有权提起本案诉讼，为本案适格原告。故本案的争议焦点为圆缘公司制作、销售金玉观音分身像及金卡以及力诚公司制作金卡是否构成对香山公司金玉观音著作权的侵犯。
圆缘公司认为金玉观音是金南华公司最早开发的演绎作品，而香山公司则认为是由其开发的复制品。演绎作品是指通过对原作品的摄制、改编、翻译、汇编等加工而产生具有一定程度的独创性的作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，复制品系指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份而形成的作品。本案中，金玉观音分身像系按一定比例缩小金玉观音像制作而成，金卡则是将金玉观音的形象翻拍、印刷而成，均不具有独创性，故为复制品而非演绎作品。剽窃是指将他人作品冒充为自己的作品加以使用的行为，香山公司起诉主张的是侵犯了金玉观音复制权而非剽窃，原审判决将香山公司主张的侵犯复制权理解为剽窃不当，本院予以纠正。
圆缘公司系受金南华公司委托管理金玉观音项目并制作、销售金玉观音分身像和金卡，力诚公司系受圆缘公司委托而制作金玉观音金卡，故要对圆缘公司和力诚公司是否构成侵权作出判定，首先就需要审查金南华公司是否构成侵权。2001年7月27日金南华公司董事会纪要载明，皇族公司与金南华公司合作期间，凡涉及金南华公司围绕金玉观音的开发，皇族公司不得提出知识产权的主张，曾一兵在该纪要上签字。而曾一兵当时既为金南华公司的董事，又系皇族公司的法定代表人，其作为完全民事行为能力人，对其签字的后果是明知的，故应该视为皇族公司许可金南华公司使用金玉观音的著作权。香山公司作为金玉观音著作权的受让者，所受让的是皇族公司转让金玉观音著作权时所享有的权利，在皇族公司转让金玉观音著作权前已许可金南华公司使用金玉观音著作权的情况下，香山公司无权主张金南华公司对金玉观音著作权的使用构成对其著作权的侵犯。圆缘公司系受金南华公司委托而经营管理金玉观音项目并制作和销售金玉观音分身像和金卡，金南华公司不构成侵权，圆缘公司亦不构成侵权。力诚公司系受圆缘公司委托而制作金玉观音金卡，亦不构成侵权。
只有在侵权成立的前提下，才存在赔偿的问题，也才存在查明侵权人因侵权所获利或被侵权人因侵权所遭受损失数额的问题，香山公司上诉认为原审判决未查清圆缘公司复制、销售金玉观音分身像和金卡的数量与金额，属认定事实不清的主张不能成立。
综上，香山公司有关圆缘公司及力诚公司侵犯其金玉观音著作权的主张不能成立，其赔偿请求及其他请求亦不能成立。原判认定事实及适用法律均无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持（2011）三亚民二初字第29号民事判决中驳回三亚香山金玉观音文化艺术有限公司对圆缘圣达旅游景区管理有限公司及深圳市力诚智能卡有限公司的诉讼请求部分。
一、二审案件受理费各12566元合计25132元，均由上诉人三亚香山金玉观音文化艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 戈
代理审判员 高俊华
代理审判员 林 达
二〇一三年十二月二十八日
书 记 员 李元勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国著作权法》（2001年）
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；
（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第二十五条转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。
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