江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣03刑终2号
原公诉机关芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1967年2月16日生，汉族，江西省萍乡市人，本科文化，原系萍乡市安源区人民法院��院长，住江西省。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人文建、易韬，江西赣天律师事务所律师。
芦溪县人民法院审理芦溪县人民检察院指控原审被告人李某犯非法持有毒品、非法持有弹药罪一案，于2016年12月13日作出（2016）赣0323刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某于1990年调入萍乡市中级人民法院工作至2007年7月，期间于1991年7月至1998年6月担任法警，2007年7月20日调入萍乡市安源区人民法院，2007年12月26日至2016年1月26日任该院党组成员、副院长。2016年1月21日，萍乡市安源区纪委向萍乡市公安局安源分局提供线索，称被告人李某存在吸食毒品及非法持有毒品的重大嫌疑，同日上午，李某经安源区纪委工作人员通知后赶到安源区纪委，经现场尿液检测，结果呈阳性。同年1月22日凌晨，萍乡市公安局安源分局民警会同安源区纪委工作人员依法对李某居住、使用的房间进行了检查，当场从1405房间的储物柜内查获一瓶疑似毒品的白色晶体（净重1.09克）、一瓶疑似毒品的红色粉末（净重0.15克）、一包疑似毒品的白色粉末（净重1.40克）、从该房间内的保险柜内搜查出一瓶疑似毒品的白色晶体（净重32.0克）、一包疑似毒品的红色药丸（净重10.2克）、两盒标有“64年式7.62毫米手枪普通弹等”字样的疑似弹药69发，依法扣押了塑料瓶一个、黄鹤楼1916烟盒二个、电子秤一台、锡箔纸若干、吸管若干、蓝色铁罐一只、塑料袋六个（分别装有茶叶状、火柴大小木棒、红黄胶囊等物体）、面值壹百元的���民币50张、纪念币11张、笔记本5本、照片11张、材料一本、信件若干。被告人李某的儿子李某2于2016年3月19日主动将房间内的三只音箱送交至安源区公安分局东大派出所。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定：净重为1.09克的白色晶体中检出甲基苯丙胺,净重为0.15克的红色粉末中检出甲基苯丙胺、咖啡因,净重为1.40克的白色粉末中检出氯胺酮,净重为32.0克的白色晶体中检出甲基苯丙胺,净重为10.2克的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因,69发疑似弹药是弹药（其中3发已用于鉴定过程中的射击实验）；经江西省公安司法鉴定中心鉴定：送检的类枪支弹药66枚为军、警用7.62mm64式手枪弹。
被告人李某于2016年1月22日经公安机关传唤后归案，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人李某在任法警期间于1992年3月30日办理了持枪证，有效期至1996年3月30日；1997年7月8日，经参加公务用枪配备人员培训，取得培训合格证书。全国枪支管理系统于2006年建立运行，在枪支系统中没有查询到被告人李某办理持枪证的纪录。经安源区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2016年4月28日通过，免去李某的安源区人民法院副院长、审判委员会委员、审判员职务。
上述事实，有检查笔录，扣押物品清单及照片，毒品称量照片，证人钟某、李某1、李某2等人的证言，鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人李某身为国家工作人员，明知是毒品，仍违反国家法律和国家主管部门的规定而持有，其行为已构成非法持有毒品罪,且属情节严重;被告人李某虽然以前担任过法警,但其在不具备配备、配置枪支、弹药的情况下，仍违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿军、警用弹药69发，其行为已构成私藏弹药��。公诉机关指控被告人李某犯非法持有毒品罪，罪名成立，予以支持，但公诉机关建议在有期徒刑三年以下处罚，属适用法律不当，应予纠正；公诉机关指控被告人李某犯非法持有弹药罪的罪名与法律规定不符，不予支持。被告人李某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对二辩护人提出被告人李某应构成私藏弹药罪及其他相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人李某的犯罪情节、认罪态度和悔罪诚意，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第二款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项之规定，判决：被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯私藏弹药罪，判处拘役六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人李某上诉提出，1、一审判决依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项之规定认定上诉人作为国家工作人员非法持有毒品，系“情节严重”，属法律适用错误，造成量刑过重。该司法解释系上诉人案发后才公布与实施，故对上诉人无溯及既往的效力。2、上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且年近五十岁，体弱多病又系初犯，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人李某的辩护人辩护提出，1、一审法院适用2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项之规定作为量刑依据明显不利于上诉人，根据“��旧兼从轻原则”，请求二审法院依法在三年以下量刑。2、上诉人李某认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，有坦白情节，具有悔罪表现，主观恶性和社会危害性小，李某的身体状况很差，恳请法院从轻处罚。
经审理查明，2016年1月21日，萍乡市安源区纪委向萍乡市公安局安源分局提供线索，称上诉人李某存在吸食毒品及非法持有毒品的重大嫌疑。同日上午，上诉人李某经安源区纪委工作人员通知后赶到安源区纪委，经现场尿液检测，结果呈阳性。同年1月22日凌晨，萍乡市公安局安源分局民警会同安源区纪委工作人员依法对李某居住、使用的房间进行了检查，当场从1405房间的储物柜内查获一瓶疑似毒品的白色晶体（净重1.09克）、一瓶疑似毒品的红色粉末（净重0.15克）、一包疑似毒品的白色粉末（净重1.40克）、从该房间内的保险柜内搜查出一瓶疑似毒品���白色晶体（净重32.0克）、一包疑似毒品的红色药丸（净重10.2克）、两盒标有“64年式7.62毫米手枪普通弹等”字样的疑似弹药69发，并依法扣押电子称、锡箔纸、吸管等物品。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定：净重为1.09克的白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重为0.15克的红色粉末中检出甲基苯丙胺、咖啡因，净重为1.40克的白色粉末中检出氯胺酮，净重为32.0克的白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重为10.2克的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因，69发疑似弹药是弹药（其中3发已用于鉴定过程中的射击实验）；经江西省公安司法鉴定中心鉴定：送检的类枪支弹药66枚为军、警用7.62mm64式手枪弹。
上诉人李某于2016年1月22日经公安机关传唤后归案，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，上诉人李某于1990年调入萍乡市中级人民法院工作至2007年7月，期间于1991年7月至1998年6月担任法警，2007年7月20日调入萍乡市安源区人民法院，2007年12月26日至2016年1月26日任该院党组成员、副院长。上诉人李某在任法警期间于1992年3月30日办理了持枪证，有效期至1996年3月30日；1997年7月8日，经参加公务用枪配备人员培训，取得培训合格证书。全国枪支管理系统于2006年建立运行，在枪支系统中没有查询到被告人李某办理持枪证的纪录。2016年4月28日，上诉人李某被免去安源区人民法院副院长、审判委员会委员、审判员职务。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过、举报信，证实案件的来源及上诉人李某的归案情况。
2、常住人口登记表，证实上诉人李某的年龄、住址等基本情况。
3、持枪证、公务用枪配备人员培训合格证书，证实上诉人李某于1992年3月30日办理了持枪证，有效期至1996��3月30日；李某于1997年7月8日，经参加公务用枪配备人员培训，取得培训合格证书。
4、证明二份，证实全国枪支管理系统于2006年建立运行，在枪支系统中没有查询到李某办理持枪证的纪录；李某于1991年7月至1998年6月在萍乡市中级人民法院担任法警。
5、检查证及检查笔录，证实公安机关依法对房内进行检查，检查过程中发现该房间内有疑似毒品物体、吸毒工作、制式子弹及一些其他物品。
6、扣押物品清单及照片、称重照片，证实公安机关扣押从房内储物柜内查获的一瓶疑似毒品的白色晶体（净重1.09克）、一瓶疑似毒品的红色粉末（净重0.15克）、一包疑似毒品的白色粉末（净重1.40克），扣押从该房间内的保险柜内搜查出一瓶疑似毒品的白色晶体（净重32.0克）、一包疑似毒品的红色药丸（净重10.2克）、两盒标有“64年式7.62毫米手枪普��弹等”字样的疑似弹药69发，依法扣押了塑料瓶一个、黄鹤楼1916烟盒二个、电子秤一台、锡箔纸若干、吸管若干、蓝色铁罐一只、塑料袋六个（分别装有茶叶状、火柴大小木棒、红黄胶囊等物体）、面值壹百元的人民币50张、纪念币11张、笔记本5本、照片11张、材料一本、信件若干，以及对被查获的疑似毒品进行了称重。
7、现场检测报告书，证实上诉人李某的尿液经甲基胺非他明检测，结果呈阳性。
8、办案说明三份，证实向上诉人李某贩卖毒品的“阿兵”基本情况不明，公安机关正在查找；上诉人李某没有辨认出其认识的女性“李艳”；公安机关根据公安部《关于根据实验检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》，因李某服用的药品中没有治疗帕金森病的药品“司来吉兰”成份，故认定李某吸食了冰毒。
9、辨认笔录��照片，证实经吸毒人员钟某辨认，与其一起在房内吸食毒品的人是上诉人李某；经吸毒人员李某1辨认，与其一起在房内吸食毒品的人是上诉人李某。
10、健康检查登记表，证实上诉人李某被羁押至萍乡市看守所时体表未见明显异常。
11、萍乡市安源区人民代表大会常务委员会安常发[2016]17号文件，证实上诉人李某于2016年4月28日被免去安源区人民法院副院长、审判委员会委员、审判员职务。
12、萍乡市公安局安源分局销毁清单，证实扣押的吸毒工具已被销毁。
13、鉴定意见：
①萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（刑）鉴（毒品检验）字[2016]009号物证检验报告，证实经鉴定净重为1.09克的白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重为0.15克的红色粉末中检出甲基苯丙胺、咖啡因，净重为1.40克的白色粉末中检出氯胺酮，净重为32.0克���白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重为10.2克的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
②萍乡市公安司法鉴定中心公（萍）鉴（痕）字[2016]005号枪支弹药检验报告，证实送检的疑似弹药69枚是弹药。
③江西省公安司法鉴定中心（赣省）公（司）鉴（痕）字[2016]
0006号枪弹检验鉴定意见书，证实送检的类枪支弹药66枚为军、警用7.62mm64式手枪弹。
14、视频光盘五张，证实公安机关依法进行讯问、搜查、尿检等事实。
15、证人钟某的证言，证实其以前在中级法院开过车并认识李某，2015年3、4月份的一天，其在李某住处房内吸食过毒品，毒品及吸毒工具都是李某提供的，2016年1月17号左右的一天晚上，李某因“李艳”的事情打电话叫其去1405房坐坐，其过去后待李某讲完“李艳”的事情，就问李某有“撒个几么”（指毒品），李某说茶几上有，并从茶几上的一个玻璃瓶内拿出一点冰毒和麻果，然后二人一起都吸食了几口。
16、证人李某1的证言，证实李某是通过其介绍认识“阿兵”的，其不知道“阿兵”是否贩卖毒品。2015年上半年的一天晚上，李某叫其过去房内帮忙写材料，其过去帮他写材料不久，李某就在旁边吸食毒品，其以提神为由也吸食了几口，其写完材料后就离开了。
17、证人李某2的证言，证实李某系其父亲，其只知道房内是以其的名义登记的，并去过二、三次，其与母亲都没有该房的钥匙。公安机关对该房屋进行检查时出示了相关证件和手续，当场搜查并扣押了锡箔纸、白色晶体、红色粉末、69发子弹等物品。其于2016年3月19日14时许，主动将其父亲放在茶几下的三个音箱送到了东大派出所。
18、证人姚某的证言，证实其系安源区纪律检查委员会工��人员，在接到群众举报李某的举报信后，于2016年1月21日组织专案组与公安民警及见证人蔡某、房主李某2对李某居住的房内进行了搜查，房间内的保险箱是通过急开锁的人员打开的，当场从房间内的茶几上及保险箱内查获了疑似毒品的白色晶体、红色粉末、红色药丸及69发子弹等物品。
19、证人文某的证言，证实其系萍乡市公安局治安大队民警，2015年3月份左右，其与治安大队的同事及安源区法院副院长李某、执行局的朱局长、何某、小潘等人一起到广州办理案件，工作结束后，李某要其与何某帮他到番禺运一组音响，但因音响没有组装好，便返回了广州，准备第二天再去，第二天因天气不好，其与何某、小潘等人就直接回了萍乡，其没有见过李某买的音响。
20、证人何某的证言，证实其系安源区人民法院执行局工作人员，李某是其工作上的分管���导。2015年7、8月份的一天（具体时间记不清楚了），其与李某、文某到广州办案，工作完后，李某要其帮忙带一音响回萍乡，后李某说音响还没有组装好，要第二天去，但第二天因联系不上李某，其就开车回了萍乡。
21、上诉人李某的供述：房内是其于2012年3月份左右以其儿子李某2的身份信息购买的，2014年初装修后由其个人居住使用，该房间内的保险箱是一个朋友在2015年送的。公安机关于2016年1月21日晚上在该房间内查获的毒品，是其在2015年3月份左右到广州出差的时候以2500元3000元向番禺一个叫“阿兵”的人手中购得的，大概是50克冰毒及100粒麻果。其通过他人将毒品带回后，用一个玻璃瓶将冰毒装好与麻果一起放进了保险箱，后因保险箱打不开就一直未动里面的毒品了，剩余部分装不了的就放在客厅的一个盒子里面。剩余的毒品被其与“李艳”、“毛���”（即钟某）吸食了一部分，但具体数量不清楚。被查获的69发子弹是其在萍乡市中级人民法院担任法警期间多年累积存留下来的，在1998年1999年上交枪支的时候，其印象中是没有要求上交子弹，其后来也想上交，但害怕领导责怪，同时想以后如果有打靶的机会就拿出来打掉，所以就一直私自保存，但其没有遗失过一颗，也没有违规使用过一颗。在有保险箱以前一直将子弹放在办公室保管，后才放进保险箱保管。之前有关毒品的问题没有如实供述是自己有侥幸心理，想回避这件事。
上述证据，均已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于本案能否适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项之规定认定上诉人李某作为国家工作人员非法持有毒品属“情节严重”问题。经查，上诉人李某非法持有毒品于2016年1月22日案发，其行为时何种情形属非法持有毒品“情节严重”司法解释未予规定；根据《最高人民法院、最高人民法检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，故一审适用法律正确。上诉人李某及其辩护人关于一审适用法律错误的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某作为国家工作人员，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺（冰毒）33.09克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)10.35克、氯胺酮（俗称“K粉”）1.4克，其行为已构成非法持有毒品罪,且属情节严重;上诉人李某违反枪支弹药管理规定，非法私藏军、警用弹药69发，其行为已构成私藏弹药罪，均��依法处罚，并数罪并罚。上诉人李某在归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。关于上诉人李某及其辩护人提出原审适用法律错误的意见，因与法律规定不符，不予采纳。关于李某及其辩护人提出李某有法定及酌定从轻处罚情节的意见，原审在量刑时皆已综合考虑，二审不予重复评价。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 斌
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 尹淑艳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 曹军宇