贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终2481号
上诉人（原审原告）清镇市煜通贸易有限公司，住所地贵州省清镇市红枫湖镇庙儿山农贸市场。
法定代表人陈寿林，系该公司经理。
委托代理人周耀先，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201199310941488。
被上诉人（原审被告）贵州聚乾商品混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路景怡东苑五组团5-1号楼3单元3层1号。
法定代表人王品黔，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）贵州恒欣业商品混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇高穴村五组。
法定代表人潘素军，系该公司经理。
上列二被上诉人共同委托代理人周嗣评，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201200910382173。
原审第三人杨晟琪，男，1971年4月21日出生，汉族，住所贵州省贵阳市花溪区号。
原审第三人王贵红，男，1963年11月3日出生，回族，住所贵州省贵阳市南明区号。
上诉人清镇市煜通商贸有限公司（以下简称煜通公司）因与被上诉人贵州聚乾商品混凝土有限公司（以下简称聚乾公司）、贵州恒欣业商品混凝土有限公司（以下简称恒欣业公司）及原审第三人杨晟琪、王贵红买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2012年7月25日，原告煜通公司作为供方与需方“贵州鼎博混凝土有限公司”（下称“鼎博公司”）签订了一份《水泥购销合同》，约定由原告向“鼎博公司”提供海螺牌水泥，单价为每吨282元，供货数以实际供应量为准，交货地点为贵阳金华镇下甫村，合同有效期为2012年7月25日至2012年12月31日，合同还约定了其他权利义务。此份合同尾页供需方加盖印章处供方加盖了煜通公司印章，需方则加盖了恒欣业公司印章，同时第三人王贵红在需方委托代理人处签名，此外该份合同首页需方“鼎博公司”名称处也加盖有恒欣业公司印章。合同签订后，原告依约交付了水泥。2013年12月13日，原告出具《贵州聚乾商品混凝土有限公司原材料结算表》一份，载明原告从2012年7月4日至2012年12月23日期间共向聚乾公司供应水泥3638.76吨，金额总计1077198元，同时在结算表底部用小字注写“1、本期共合计3638.76吨，贵州聚乾商品混凝土有限公司已付款530000.00（伍拾叁万圆整）本期累计应付水泥款547198.00元，……”内容，案外人苏从翰在收货单位经办人处签名，第三人杨晟琪在此结算表上手写“以上数据最终已（注：应为以字）双方财务核准的数据为支付数据。杨正雄杨晟琪2013.12.13”。2014年5月30日，原告出具《结帐单》一份，载明“一、贵州聚乾商品混凝土有限公司于2012年7月4日至2012年10月23日共购清镇市煜通贸易有限公司海螺牌P.O42.5水泥3638.76吨，合计货款：壹百零柒万柒仟壹百玖拾捌元（￥1077198.00元）。二、贵州聚乾商品混凝土有限公司已付货款明细如下：1、2012年11月30日支票30万元支号00095305（农村商业银行海砼公司王贵红经办）2、2013年01月08日现金8万元（王贵红付入张关菊经收）3、2013年02月06日现金5万元（王贵红付入陈寿林经收）4、2013年06月21日10万元（陈祖琴转入陈寿林建行卡）5、2014年01月29日现金4万元（王贵红付入陈寿林经收）6、2014年05月现金4.5万元（陈寿德经办）三、水泥款与已付部分货款相抵后贵州聚乾商品混凝土有限公司还尚欠清镇市煜通贸易有限公司水泥款：肆拾陆万贰仟壹百玖拾捌元（￥462198.00元）。”第三人杨晟琪在欠款方签字处签名。2014年7月30日，杨晟琪向原告出具《情况说明》一份，内容为聚乾公司向原告购买水泥是在该公司试生产期间，正在办理工商登记手续，因此是以恒欣业公司的名义与原告签订供货合同，该货款属聚乾公司的欠款，由聚乾公司向原告支付，该情况说明落款名称为“贵州聚乾商品混凝土有限公司（签字）：杨正雄杨晟琪”。以上《贵州聚乾商品混凝土有限公司原材料结算表》、《结帐单》与《情况说明》三份文件上均未加盖聚乾公司或恒欣业公司印章。对于此三份文件上签名的杨正雄，第三人杨晟琪表示就是其本人，其之前叫杨正雄，系后来改名为现在的杨晟琪。之后，因被告聚乾公司、恒欣业公司及第三人王贵红、杨晟琪均未向原告支付结算表上所载欠款，原告多次索要未果，遂以上述事实及理由诉至法院，请求：1、判令两被告及两第三人连带支付原告水泥货款462198元，并从2012年11月15日起按462198元货款金额每月支付5‰利息，直至付清款项之日止（至起诉之日2014年9月4日利息为48530.79元）；2、由两被告及两第三人承担本案诉讼费用。
另查明，被告聚乾公司成立于2013年7月10日，该公司2013年8月29日的公司章程所载股东为“潘素军、周训莲、王贵红、王品黔、艾鑫、钱明礼、申文涛”，现在工商部门登记的投资人共四人，为杨珊珊、娄跃进、刘彦和洪家喜。2014年7月9日，第三人杨晟琪作为甲方与乙方艾鑫签订一份《协议书》（注：协议上所写甲方为杨正雄），双方约定乙方作为聚乾公司在工商管理部门登记的股东，其所持8%，出资额为80万元的股份实际为甲方所有，出资实际为甲方出资，甲方为公司的实际出资人及股东，乙方仅为公司名义上的股东，乙方不享有股东权利及义务等内容。2014年9月13日，钱明礼、王品黔、王贵红、潘素军、周训莲、申文涛、杨晟琪召开会议并形成《贵州聚乾混凝土有限公司原合伙人会议纪要》，该会议纪要上在参加人员姓名处杨晟琪名后专门注明“艾鑫代其持股”，同时会议纪要载明议题为“一、通报贵州聚乾商品混凝土有限公司股权转让情况。二、研究处理股权转让后的债权债务问题。”其中第三条情况说明第（三）项载明杨晟琪除已借走1979320元外，还欠有外债250万元（详见清单件附件），而在附件《杨晟琪欠款明细》第3项中明确载明“煜通公司水泥款462198元”。此外该会议纪要第四条中载明“1、暂将已借给杨晟琪的1979320元和准备处理旧账的3020680元，视为死帐，并将做后续工作所需资金129万元列入亏损，故整个亏损资金将为6528994.95元。2、亏损的金额将由各位股东向债权人甘莉和苏思霞按股份比例写出借款手续。3、杨晟琪用于处理旧账的5000000元由杨晟琪本人按各位股东股份的比例出具借款手续。4、如追加杨晟琪贷款和处理后续工作的资金有多余，各位股东将按股份比例作为还款还给债权人。”钱明礼、王品黔、王贵红、潘素军、周训莲、申文涛、杨晟琪七人在该会议纪要上签名并捺印。同日，杨晟琪按会议纪要约定将其用于处理旧账的500万元向钱明礼、王品黔、王贵红、潘素军、周训莲、申文涛、甘莉、苏思霞八人分别出具借条共八张。再查明，被告恒欣业公司成立于2011年10月18日，在工商部门登记的股东为“潘素军，钱明礼、申文涛、王品黔、张炜”，在2013年8月29日的公司章程中确认的公司股东则除上述登记五人外，还包括周训莲。2012年2月13日及2014年7月9日，第三人杨晟琪作为甲方与乙方张炜分别签订《协议书》一份（注：协议上所写甲方为杨正雄），其中2012年签订的协议书约定“甲乙双方一致确认甲方为贵州恒欣业混凝土公司（以下简称公司）的实际出资人，乙方仅公司名义上的出资人，乙方没有对公司进行出资，公司的所有资产均属于甲方所有，乙方不享有出资人的权利及义务”等内容，2014年签订的协议书约定内容与2012年协议内容基本一致，仅在张炜所占恒欣业公司持股比例及登记出资额处明确为10%100万元，2012年的协议书中则无持股比例的内容。
原判认定，本案争议的焦点在于原告在2012年7月25日与需方“贵州鼎博混凝土有限公司”签订的《水泥购销合同》，谁才是该份合同债务的履行主体。根据庭审查明的事实，原告所出售的水泥实际使用人为“鼎博公司”，而该公司在与原告签订合同时正在筹备组建中，尚未在工商部门登记注册，也没有自己的公章，因此由筹备组建人杨晟琪委托王贵红使用恒欣业公司的印章签订了水泥购销合同，原告方对此也系明知，虽然恒欣业公司在合同上加盖了公章，但在事后的履行过程中，其并未使用水泥也未支付货款，也即并未履行该购销合同，在之后的结算过程中也非其与原告进行结算，因此被告恒欣业公司并不是该购销合同债务的履行主体。第三人王贵红仅系签订合同的经办人及之后付款行为的经办人，但其签约及付款行为均是接受杨晟琪的委托而为之，因此王贵红亦不是该购销合同债务的履行主体。
杨晟琪陈述，被告聚乾公司的前身为“鼎博公司”，“鼎博公司”当时正在筹备中，没有到工商登记注册，后因加入其他股东因此在注册时才注册为聚乾公司，后来聚乾公司的股东把公司卖掉，欠原告的这笔货款在《贵州聚乾混凝土有限公司原合伙人会议纪要》中明确由聚乾公司作为公司债务承担，虽然最终是要落在其本人头上，但这是其本人与聚乾公司之间的事，债务应由聚乾公司承担。首先，原告诉请被告及第三人支付货款的主要依据为由杨晟琪签名确认的《贵州聚乾商品混凝土有限公司原材料结算表》、《结帐单》和《情况说明》，而该三份证据上聚乾公司并未加盖公司印章，杨晟琪的签名确认行为是否代表聚乾公司，聚乾公司当庭予以否认并表示也不追认；其次，根据当事人提交的证据材料显示，除杨晟琪个人口头陈述外，均没有关于“鼎博公司”即为聚乾公司前身的相关文字记载或其他证据，“鼎博公司”在筹备组建过程中产生的债权债务也没有证据证实由之后注册登记的聚乾公司承继；再次，杨晟琪提交的会议纪要事实上应是钱明礼、王品黔、王贵红、潘素军、周训莲、申文涛、杨晟琪（由艾鑫代为持股）这些聚乾公司注册成立时的股东将聚乾公司转让给现登记注册的股东后对原公司股东之间债权债务的清算，而该会议纪要明确所欠原告的462198元是杨晟琪的欠款，并未明确该债务为聚乾公司债务，杨晟琪所述其已经通过向其他股东出具借条方式将这笔债务转由公司承担的方式除其陈述外并未得到聚乾公司的认可，同时，本案被告及第三人均未提交证据证实聚乾公司前股东将公司转让给现股东时，转让方与受让方已就该笔债务进行约定为现聚乾公司的债务，因此杨晟琪以该会议纪要内容抗辩所欠原告债务应由现在的聚乾公司承担并无充分证据加以支撑，恰恰相反，各方当事人提交的证据材料可以实证杨晟琪是购销合同买受方的实际履约人，因此杨晟琪才是该购销合同债务的履行主体。综上，对于原告诉请被告聚乾公司、恒欣业公司及第三王贵红承担支付欠付货款义务的诉请与本案庭审查明事实不符，本院不予支持，原告与鼎博公司2012年7月25日签订的《水泥购销合同》剩余货款462198元应由第三人杨晟琪承担给付义务。
对于原告诉请的违约金，根据其提交证据显示，购销合同中并未有违约金的约定，原告与杨晟琪在2014年5月30日进行结算，确认欠款金额为462198元，在原告出具的经杨晟琪签名确认的《结帐单》中，双方对于该欠款的给付期限及违约金问题也并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”原告与杨晟琪结算后，杨晟琪并未向原告支付欠付货款存在逾期付款情形，对于原告诉请的违约金，依照上述法律规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%标准计算支持，起算时间从2014年5月31日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、第三人杨晟琪于本判决生效之日起五日内支付原告清镇市煜通贸易有限公司欠付货款462198元及违约金（违约金以462198元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%标准，从2014年5月31日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）；二、驳回原告清镇市煜通贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取4454元（已减半收取，由原告预交）由第三人杨晟琪负担。
原审宣判后，煜通公司不服，向本院上诉称，一、原判认定恒欣业公司不是购销合同的债务履行主体，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，如按原判认定本案系第三人杨晟琪个人以筹备组建的“鼎博公司”名义而由恒欣业公司与上诉人签订水泥购销合同，约定上诉人向杨晟琪个人供货，按上述法律规定，亦应由恒欣业公司承担支付货款责任。而购销合同的真实意思表示为：上诉人与恒欣业公司约定由上诉人向预设立的聚乾公司（原拟申请名称为“鼎博公司”）供货，不论上述何种情形，均应由恒欣业公司承担连带清偿责任。二、原判认定本案债务属于杨晟琪个人债务，事实认定错误。聚乾公司前身即为预设立的“鼎博公司”，有王贵红、杨晟琪的陈述、杨晟琪与艾鑫签订的协议为据，聚乾公司原合伙人会议纪要也说明水泥款债务与聚乾公司有直接联系。并确认水泥款债务聚乾公司500万元旧帐之一，并约定杨晟琪对500万元旧帐按其向各股东按股份比例出具贷款手续。说明水泥款债务属于聚乾公司债务，应由其承担付款责任。故上诉请求：撤销原判，判决聚乾公司、恒欣业公司连带支付上诉人水泥款462198元及相应违约金。
被上诉人恒欣业公司、聚乾公司答辩称，一、“鼎博公司”借用恒欣业公司的名义与上诉人签订的合同，杨晟琪是“鼎博公司”的发起人，王贵红是在预设立的“鼎博公司”中打工。因“鼎博公司”尚在预设立中，不具备签订合同主体资格。上诉人及杨晟琪取得恒欣业公司的同意后，委托王贵红借用恒欣业公司的名义与上诉人签订了合同，在合同首页加盖恒欣业公司印章的地方清楚的写着需方为“鼎博公司”。恒欣业公司仅仅是借用名义给预设立中的“鼎博公司”签订合同，并不实际参与履行合同。对此，上诉人与杨晟琪都是明知的。二、杨晟琪是“鼎博公司”发起人，并实际履行了合同，但“鼎博公司”最终未在工商部门登记注册，根据公司法规定，“鼎博公司”对上诉人的债务应由杨晟琪承担。原审中杨晟琪也认可由其承担责任的。上诉人诉称“鼎博公司”是聚乾公司的前身理由不能成立。聚乾公司是由另外的发起人设立的，工商档案中没有变更登记的信息。三、恒欣业公司不是签约主体。恒欣业公司在合同上加盖印章的真实意思表示是借用名义给“鼎博公司”签订合同，从合同履行上看，恒欣业公司从未收到所供水泥，上诉人与“鼎博公司”实际履行了合同，并认可恒欣业公司借名给“鼎博公司”签订合同，“鼎博公司”为合同实际签约主体的基本事实。依照缔约时当事人的真实意思表示，可以认定合同的真正签约主体为“鼎博公司”，恒兴业公司并非合同缔约人，并未基于合同与上诉人形成购销合同的法律关系。四、上诉人诉称其已交付水泥3638.76吨，但其未能提交发货原始单据。上诉人提供的结算表、结帐单、情况说明与答辩人无关，答辩人对于杨晟琪、苏从翰的无权代理行为也不认可、不追认。杨晟琪述称其系恒欣业公司、聚乾公司隐名股东，并提交了两份协议，答辩人对于这两份协议的客观性、合法性均有异议，退一步讲，即使杨晟琪是两家公司的隐名股东，但没有公司授权，股东行为也不能代表公司，杨晟琪没有得到公司的授权，其个人行为应由其个人自行承担责任。五、上诉人请求聚乾公司、恒欣业公司连带给付货款的理由不能成立。答辩人对《贵州聚乾混凝土有限公司原合伙人会议纪要》的关联性、合法性持有异议，该会议纪要不能达到上诉人主张的由聚乾公司给付水泥货款的证明目的。该会议纪要是在聚乾公司的原股东退出聚乾公司后召开的，原股东已没有权利再为聚乾公司设立任何权利和义务，会议地点不在聚乾公司办公室，而是借用他人的场合进行的。
原审第三人王贵红未作陈述。
原审第三人杨晟琪陈述称，会议纪要明确案涉水泥款46万元包括在旧帐500万元当中，由聚乾公司的各个股东承担，只是由杨晟琪写借条给各股东。杨晟琪是“鼎博公司”、聚乾公司的发起人，也是恒欣业公司的原股东。
经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。
上述事实，有《水泥购销合同》、《贵州聚乾商品混凝土有限公司原材料结算表》、《结帐单》、《情况说明》、收款收据、贵州恒欣业商品混凝土有限公司章程、贵州聚乾商品混凝土有限公司章程、《协议书》3份、《贵州聚乾混凝土有限公司原合伙人会议纪要》、借条等证据及双方当事人陈述在卷，并经质证认证，本院予以确认。
本院认为，关于购销合同的合同主体，“鼎博公司”的筹备组建人杨晟琪及第三人王贵红接受恒欣业公司的委托使用恒欣业公司的印章与煜通公司签订购销合同，并在合同上需方栏加盖恒欣业公司印章，恒欣业公司诉讼中辩称其只是借用其公司名义给筹建中的“鼎博公司”签订合同，但“鼎博公司”此后未登记注册，不具有承担民事责任能力；而合同订立后，煜通公司实际履行了水泥供货义务，因此该合同成立并生效。从合同形式上看，恒欣业公司作为需方签字并加盖了印章，理应确认恒欣业公司为该合同的相对人，应承担合同相对人的合同义务。至于煜通公司供运水泥的情况及货款结算情况，并无证据证明从合同签订到合同实际履行过程中发生了合同主体变更的情形，因此恒欣业公司辩解其不是该购销合同债务的履行主体的理由不能成立。关于聚乾公司与“鼎博公司”的关系问题，上诉人煜通公司主张，“鼎博公司”在签订购销合同时正在筹备中，未办理工商登记注册，此后加入其他股东并注册为聚乾公司，聚乾公司的前身为“鼎博公司”，本案所涉货款在《贵州聚乾混凝土有限公司原合伙人会议纪要》中明确由聚乾公司承担，故诉请聚乾公司承担连带付款责任。经审查，除杨晟琪个人陈述外，没有关于“鼎博公司”即为聚乾公司前身的证据，也没有证据证实“鼎博公司”在筹备组建过程中的债权债务由聚乾公司承继；而上述会议纪要是聚乾公司原股东在将其股权转让给现登记注册的股东后对原股东之间债权债务的清算，杨晟琪关于其已经通过向其他股东出具借条方式将本案所涉货款债务转由聚乾公司承担的陈述，聚乾公司不予认可，因此煜通公司诉请聚乾公司承担连带付款责任，缺乏充分事实证据，本院不予支持。综上，上诉人煜通公司要求恒欣业公司承担连带付款责任的诉请，事实理由充分，本院予以支持；上诉人煜通公司要求聚乾公司承担连带付款责任的诉请，与本案事实不符，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，但对于恒欣业公司是否购销合同的责任主体及应否承担本案付款责任的认定有误，本院予以纠正。原判由杨晟琪承担给付货款责任，双方均无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第171号民事判决第二项，即：驳回清镇市煜通贸易有限公司的其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第171号民事判决第一项为：贵州恒欣业商品混凝土有限公司、杨晟琪于本判决生效之日起五日内连带支付清镇市煜通贸易有限公司货款462198元及违约金（违约金以462198元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准，从2014年5月31日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8908元，减半收取4454元由杨晟琪负担；二审案件受理费8908元，由贵州恒欣业商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 颜 云
审判员 谌致华
二〇一六年七月七日
书记员 黄 宋