福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽03刑终84号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王国忠，男，1962年3月4日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，经商，住莆田市荔城区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人曾建峰，福建众益律师事务所律师。
辩护人林旭佣，福建华忠盛律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人王国忠犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月26日作出(2017)闽0302刑初259号刑事判决。宣判后，原审被告人王国忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2017年3月2日，被告人王国忠通过吸毒人员肖某的介绍，在肖某位于莆田市城厢区某街道某酒吧附近的租住处以1000元的价格贩卖给吸毒人员潘某5克甲基苯丙胺；
二、2017年3月7日，肖某配合公安民警联系被告人王国忠购买毒品，二人约定以460元的价格交易2克甲基苯丙胺，肖某先通过微信支付毒资400元给被告人王国忠。后被告人王国忠在上述地点准备交易时被公安民警当场抓获，公安民警向其扣押四包净重共计7克的白色晶体物、OPPO牌和“酷派”牌手机各一部。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，在扣的白色晶体物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人王国忠的基本身份信息，其作案时已达完全刑事责任年龄。其因吸毒于2016年5月20日被深圳市福永公交派出所行政拘留的事实。
2.证人肖某的证言及辨认笔录，证明：2017年3月2日16时30分许，潘某到其位于莆田市城厢区某街道某酒吧附近一六楼的租住处问其是否有“冰毒”，其说没有，但是其认识一个叫“阿某”的人，他那边有。潘某就让其帮忙联系“阿某”购买“冰毒”。其通过微信联系“阿某”购买毒品，还说是要帮朋友购买，“阿某”问其要几个，其就问一个多少钱，“阿某”说一个要200元。后其就问潘某要购买几个，潘某说要购买5个并通过手机银行转账1000元到其一张中国建设银行卡里，后其将卡里的钱转到其微信账户上，再转账到“阿某”的微信账户上。约10分钟后，“阿某”到其租住处楼下，其下楼开门将“阿某”带上楼，“阿某”拿了1包“冰毒”给潘某，后潘某拿到“冰毒”就先走了。同年3月7日，其因吸毒被公安机关抓获，其说要帮公安机关抓获“阿某”，后“阿某”正好发微信给其称现在毒品涨价了，每个要230元，其回复说其是帮朋友购买的，朋友人在外面，一下子回不来，其先购买两个并通过微信转账400元给“阿某”，并对“阿某”说剩下的60元等你来了再给你。“阿某”收到钱后到了晚上很晚的时候才到其租住处楼下，之后公安民警将“阿某”抓获，并从他身上搜出4包“冰毒”。其说的几个就是几克的意思，其建设银行卡的尾号是8932，微信名称是“肖方”，微信账号是×××，手机号码是136××××8937，并辨认出被告人王国忠即“阿某”的事实。
3.证人潘某的证言及辨认笔录，证明：2017年3月2日16时许，其到一个外号叫“眼镜”的女子位于莆田市城厢区某街道某酒吧附近一民房6楼的租住处问她是否有“冰毒”卖给其一些，“眼镜”说她那边也没有，不过她认识一名男子，他那边有贩卖毒品，其就让“眼镜”帮其购买一些。其看到“眼镜”通过微信和对方联系，“眼镜”说1个200元，问其要购买几克，其对“眼镜”说要购买5克。后“眼镜”对其说对方要其先将钱转到“眼镜”的微信钱包内，然后再由“眼镜”转账给对方。其当时微信钱包内没钱了，就把账号为62×××98的建设银行卡里的钱通过手机银行转账1000元到“眼镜”的一张中国建设银行卡了。钱到账后，“眼镜”再将钱转到她自己的微信钱包里，后转账给对方。十几分钟后，一名50多岁的男子到“眼镜”的租住处楼下，“眼镜”下去将对方接上来，那名男子就拿出一包“冰毒”给其说里面有5克，其拿了“冰毒”就走了。“眼镜”的手机号是“136××××8937”，其给他微信名备注“眼镜”，并辨认出肖某即“眼镜”、辨认出被告人王国忠的事实。
4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及指认照片，证明：公安机关向被告人王国忠扣押了四包净重分别为3.8克、1.7克、1.1克、0.4克的白色晶体，以及“酷派8712”手机一部（号码为150××××0685）和“OPPOR9s”手机一部（号码130××××82655）及被告人王国忠对上述被扣押物予以指认的事实。
5.莆田市公安局物证鉴定所检验报告，证明：公安机关从被告人王国忠身上查扣的四包净重分别为3.8克、1.7克、1.1克、0.4克的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分的事实。
6.提取笔录、手机通话记录、微信聊天记录、微信转账记录、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明：案发后公安机关对被告人王国忠被扣押的OPPOR9s手机中的通话记录、微信聊天记录、转账记录进行提取。被告人王国忠的昵称为“欢欢喜喜过一生”，账号为a130××××8265的微信于2017年3月2日17时22分收到“眼镜”转账1000元；与“眼镜”同月7日的微信聊天记录内容“他现在涨价二百五元”、“拿了没有”、“一个二百三块”、“没有去存，你拿来了给你钱，大约多久能到”、“他又在很远，这下又来不了，要不拿两个，我发四百给你，你看行吗，来了再给你60元”以及肖某微信转账400元，被告人王国忠收取的事实。
7.手机银行账户明细，证明：潘某的62×××98的账户向于2017年3月2日16时32分51秒向肖某的账户转入1000元，肖某的账户于同日17时22分13秒支出1000元的事实。
8.福建省毒品实物缴交收据，证明：2017年4月11日，公安机关将涉案扣押的四包白色晶体上交莆田市城厢区禁毒委员会的事实。
9.到案经过及破案报告书，证明：2017年3月7日23时许，公安民警在肖某的举报下，在城厢区某街道某酒吧附近的路边抓获被告人王国忠的事实。
10.拘留证、逮捕证，证明：被告人王国忠被采取强制措施的时间和种类的事实。
11.被告人王国忠在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明：2017年3月7日晚，外号为“眼镜”的女子通过微信问其有没有货，其说有，“眼镜”说她要两个，后其到她位于城厢区某街道某酒吧的租住处楼下被公安机关抓获，公安机关从其身上搜出四包“冰毒”。其说的货指的是“冰毒”，“个”是克的意思。“眼镜”的微信名叫“肖方”，其给她备注为“眼镜”。其有两部手机，其中一部是“OPPO”牌的，号码是130××××8265，另外一部是白色“酷派”牌手机，号码是150××××0685。其有吸食“冰毒”，其微信号是绑定其130××××8265这个号码，微信昵称是“欢欢喜喜过一生”并辨认出肖某即“眼镜”的事实。
原判认为，被告人王国忠明知是甲基苯丙胺而予以贩卖二次，共计12克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王国忠系贩毒人员，故王于2017年3月7日贩卖毒品不属犯意引诱，且在其身上查扣的毒品应认定为贩卖的数量。但该起涉案的7克毒品交易过程处在公安机关的控制之下，毒品全部被查获，没有继续流入社会，对王可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王国忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、继续向被告人王国忠追缴违法所得人民币一千四百元，予以没收，上缴国库。三、莆田市公安局城厢分局扣押的“酷派”牌手机一部和“OPPO”牌手机一部，由扣押机关依法处理。
上诉人王国忠及其辩护人主要诉辩意见如下：原判认定王国忠参与第一起贩卖毒品事实的证据不足；第二起的贩毒数量应认定为2克，在上诉人身上查获的毒品不应计入贩卖的数量；原判量刑偏重，建议减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人王国忠向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人王国忠及其辩护人提出原判认定2017年3月2日贩卖毒品给肖某的事实不清、证据不足的诉辩意见，经查，2017年3月2日，上诉人王国忠通过吸毒人员肖某的介绍以1000元的价格贩卖甲基苯丙胺5克给吸毒人员潘某的事实，有证人肖某、潘某的证言予以证实，二证人对交易的时间、地点、方式、数量及价格等细节的描述一致，且二人均辨认出王国忠，并能得到手机转账记录、微信交易记录的佐证，足以认定。故上诉人王国忠及其辩护人此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王国忠及其辩护人提出原判认定王国忠于2017年3月7日贩卖毒品7克不能成立，在上诉人身上查获的毒品不应计入贩卖的数量，应以2克追究刑事责任的诉辩意见，经查，证人肖某的证言能够证实2017年3月7日其向上诉人王国忠购买毒品，该事实还能得到王国忠供述以及微信聊天记录、转账记录的佐证，足以认定。王国忠主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，现没有证据证实从王国忠身上查获的毒品并非用于贩卖，故对该部分毒品数量均应当认定为贩卖毒品数量。故上诉人及辩护人此节诉辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王国忠明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖二次，共计贩卖甲基苯丙胺12克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判考虑上诉人王国忠在第二起毒品交易过程中处在公安机关的控制之下，毒品全部被查获，未继续流入社会的情节，对其在量刑时已予酌情从轻处罚。综合考虑上诉人王国忠的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人王国忠及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈若男
审判员 林越峰
审判员 王长生
二〇一八年二月九日
书记员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。