浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第2400号
上诉人（原审被告）：浙江中诚健知识产权咨询股份有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路****号**幢***室。
法定代表人：戴志法，该公司总经理。
委托代理人：梁生东，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈杰，男，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人浙江中诚健知识产权咨询股份有限公司（以下简称中诚健公司）因与被上诉人陈杰劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：中诚健公司成立于2014年6月27日。陈杰系中诚健公司员工，双方未订立书面劳动合同。2014年8月15日，陈杰停止在中诚健公司工作。工作期间，中诚健公司分别于2014年6月、7月支付陈杰工资25000元，合计50000元。2014年9月10日，中诚健公司向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提仲裁申请，该委于2014年10月23日作出余劳人仲案字[2014]第307号仲裁裁决。陈杰与中诚健公司均不服，先后向原审法院提起诉讼。陈杰请求判令：1、中诚健公司向陈杰支付工资387500元（自2014年5月1日起至2014年8月15日止）、未签订劳动合同加付一倍工资62500元（自2014年8月1日起至8月15日止）及经济补偿金11707元（杭州市2013年全社会平均工资46831元/12×3）。中诚健公司请求判令：1、中诚健公司无须支付陈杰2014年6月27日至8月15日工资30952.38元；2、中诚健公司无须支付陈杰2014年8月1日至8月15日期间未订立劳动合同加付一倍工资45833.33元；3、陈杰承担诉讼费。原审庭审中，中诚健公司增加诉讼请求：陈杰退还中诚健公司电脑机配件8000元、加油卡4000元、陈杰在公司的所有成果移交回中诚健公司及禁止在外使用。
原审法院另查明，2014年1月至2014年8月，陈杰的社会保险在浙江省慈溪市缴纳，单位名称为宁波行知中等职业学校(以下简称行知职业学校)。陈杰之前曾使用过正邦投资副总的名片。
原审法院认为：本案争议焦点之一为双方是否存在劳动关系。中诚健公司虽然成立于2014年6月27日，但根据陈杰提交的谈话记录、双方的短信往来信息等证据材料及庭审时陈述可以确认陈杰自2014年5月4日与中诚健公司建立了劳动关系。中诚健公司主张其同意陈杰加盟中诚健公司前提系陈杰为正邦投资副总，但陈杰实际上不是正邦投资副总，而是行知职业学校的员工，故双方并不具备劳动关系，且其支付的5万元款项为预付款，非工资款性质。原审法院认为，中诚健公司提供的工资表记载发放给陈杰的款项为“工资”，且陈杰入职中诚健公司之前的身份情况是否属实并不能否认陈杰为中诚健公司提供劳动的事实，故对中诚健公司的上述主张不予支持。本案争议焦点之二为陈杰的工资报酬。因双方当事人未订立书面的劳动合同或者其他协议就报酬作出相关约定，结合证据材料及双方对事实之陈述，对于陈杰总报酬120万元/年予以认可。中诚健公司主张陈杰的工资报酬中90万元为工作满一年后转入股份，原审法院认为陈杰的工资总报酬经双方确认为120万元/年，90万元是否转为股份不属于本案的处理范围，故对中诚健公司的主张不予支?持。中诚健公司应按100000元/月的标准支付陈杰2014年5月4日至2014年8月15日期间劳动报酬352380.95元(100000元+100000元+100000元+100000元÷21天×11天)，扣除已支付的50000元，还应支付陈杰302380.95元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方劳动关系存续期间未订立书面劳动合同，陈杰要求中诚健公司支付2014年8月1日至2014年8月15日期间二倍工资，予以支持。陈杰的月薪为100000元，但由于该月薪数额无法区分工资、奖金、物贴等项目，根据相关规定，以100000的70%即70000元作为计算陈杰二倍工资的基数较为合理。故陈杰二倍工资请求其合理部分36666.67元(70000元÷21天×11天)，予以支持。中诚健公司认为陈杰在起诉状中称其为中诚健公司的CEO，负责招聘人员、开展培训，即与中诚健公司的劳动者签订劳动合同系其职责，而其未与自己签订劳动合同是由自身失职造成的，且陈杰与行知职业学校存在劳动关系，也无法与中诚健公司签订书面劳动合同，故其二倍工资不应得到支持。中诚健公司关于陈杰拥有与中诚健公司的劳动者签订书面劳动合同的职责，陈杰未与自己签订书面劳动合同系自身原因造成的主张，但中诚健公司并未举证证明，且中诚健公司也可以通过内部管理等其他途径避免上述情形，故对中诚健公司的主张不予支持。同时，虽然陈杰2014年1月至2014年8月的社会保险是由行知职业学校缴纳，但陈杰庭审中陈述其仅是通过行知职业学校缴纳社保，双方并无劳动关系，中诚健公司也未提供其他证据予以佐证，故对中诚健公司认为陈杰与行知职业学校存在劳动关系而导致无法与陈杰签订书面劳动合同的主张，亦不予支持。依据?相关规定，在劳动合同争议案件中，应由主张劳动关系变更、解除、终止的一方当事人对劳动关系应予变动的事实承担举证责任。本案陈杰主张中诚健公司违法解除劳动关系，但未有证据予以证明，对此应由陈杰承担不利后果，对陈杰主张不予采信。故陈杰经济补偿的请求，依据不足，不予支持。关于中诚健公司要求陈杰退还电脑及配件8000元、加油卡4000元、陈杰在公司的所有成果移交回中诚健公司及禁止在外使用的请求，因未经过仲裁前置程序，不予处理。中诚健公司的其他诉讼请求，证据不足，亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条之规定，于2015年6月26日判决:一、中诚健公司应于判决生效之日起十日内一次性支付陈杰2014年5月4日至2014年8月15日工资302380.95元；二、中诚健公司应于判决生效之日起十日内一次性支付陈杰2014年8月1日至2014年8月15日期间未签订书面劳动合同加付的一倍工资36666.67元；三、驳回陈杰的其他诉讼请求；四、驳回中诚健公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2014)杭余民初字第3193号案件受理费10元，由陈杰?负担5元，由中诚健公司负担5元。(2014)杭余民初字第3197号案件受理费10元，由中诚健公司负担。
宣判后，中诚健公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清。陈杰以正邦投资副总的身份骗取中诚健公司的信任，获取在中诚健公司的工作机会。陈杰以虚假个人婚姻关系作为入职谈判筹码。三份录音材料清楚地表明双方的投资合作关系和员工入职后的劳动薪酬标准，所谓的90万元是对陈杰的劳务作价，在投资中附条件的股权赠送。原判适用法律错误。双方口头劳动协议应属无效，事实上是劳务合同。无效合同劳动报酬应参照本单位相近岗位确定。有效合同劳动报酬有争议时，也应当同工同酬。投资合作和劳动关系应属不同法律关系，即便双方确立事实劳动关系时间也应为公司成立日。未签书面劳动合同的责任在陈杰，陈杰要求加付一倍工资没有法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判中诚健公司无须支付陈杰2014年5月4日至2014年8月15日工资302380.95元；改判中诚健公司无须支付陈杰2014年8月1日至2014年8月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资36666.67元；一、二审诉讼费由陈杰负担。
上诉人中诚健公司在二审中提交《请求确认函》一份，证明陈杰的真实工作经历。
被上诉人陈杰在二审中辩称：一、原审认定事实清楚。1、关于中诚健公司对陈杰“以虚假工作经历、虚假婚姻关系入职”的主张，均是中诚健公司单方的陈述，其没有提供任何证据。根据8月12日录音，陈杰要求与中诚健公司订立书面劳动合同时，中诚健公司未对此提出任何异议。且事实上，中诚健公司一直认可陈杰提供劳动并支付了部分报酬。2、根据原审的相关录音、短信记录并结合工资表可以认定，中诚健公司虽成立于2014年6月27日，但中诚健公司与陈杰自2014年5月4日建立了劳动关系。关于陈杰的劳动报酬，双方证据及当庭陈述表明确定总报酬为120-150万元，其中60万元以现金形式发放，剩余部分可在一年后转入股份。但是否转入股份各方尚未达成明确具体的合意，只能构成入股意向。而根据2014年6月27日的录音，该部分报酬应当先发放给陈杰，再由陈杰决定投入公司作为现金投资入股。二、原审判决适用法律并无不当。1、中诚健公司认为以欺诈手段订立的劳动合同无效，但其未能证明陈杰存在欺诈，该主张不能成立。对于同工同酬的主张，由于本案双方对劳动报酬具有明确约定，应当从其约定，劳动合同法第11条不能适用。2、关于劳动关系成立时间的认定，原审并无不当。陈杰于2014年5月4日起正式入职，向中诚健公司提供劳动，中诚健公司虽于同年6月27日成立，但此期间双方存在事实劳动关系。设立中的公司作为用工主体，符合公司法规定和基本原理。首先，依据《公司法司法解释（三）》第三条之规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，中诚健公司法定代表人戴志法在设立公司过程中聘请陈杰担任中诚健公司CEO一职，并参与公司组建。故商定劳动岗位、劳动报酬等相关事宜后，陈杰于2014年5月4日正式入职，为尚在设立中的中诚健公司提供劳动，形成了事实劳动关系。中诚健公司成立后，虽未与陈杰签订书面劳动合同，但双方劳动关系依然继续，且中诚健公司亦向陈杰支付了部分工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该规定已明确了未领取营业执照的单位可以成为劳动关系的主体，亦享有和承担劳动关系中的权利和义务。此外，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条规定对不具备合法经营资格的组织定义为用人单位，将在该组织工作的个人定义为劳动者，可见用人单位的主体的合法性并不能排除事实劳动关系的成立。事实劳动关系中用人单位的经济责任依法由用人单位或出资人承担，鉴于本案中诚健公司现已取得独立民事主体资格，故具体到本案应由中诚健公司承担相关责任。3、中诚健公司未与陈杰签订书面劳动合同,原审判决其加倍支付工资并无不当。在陈杰就职期间，陈杰多次提出订立劳动合同的要求，中诚健公司一方面接受陈杰提供劳动，另一方面却怠于签订书面劳动合同亦未说明理由。作为用工单位，中诚健公司具有明显过错，判决其支付加倍工作合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈杰在二审中未提交新证据。
上诉人中诚健公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人陈杰认为该证据不属于二审新证据，不同意质证。本院认为，被上诉人陈杰所提异议成立，该证据不属于二审程序中的新证据，且上诉人中诚健公司逾期举证未能给予合理理由，故本院不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“2014年9月10日，被告（中诚健公司）向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请”，应为2014年9月10日，陈杰向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从陈杰与戴志法（中诚健公司法定代表人）之间的短信往来、中诚健公司提供的工资表以及谈话录音等可证实陈杰参与了成立中诚健公司的筹备工作，为中诚健公司提高了劳动，双方约定了2014年5月4日起建立劳动关系，后中诚健公司于2014年6月7日注册成立，现陈杰要求中诚健公司承担用人单位的相应责任，符合法律规定，应予支持。中诚健公司主张双方之间系劳务合同，口头劳动合同无效的上诉理由缺乏有效证据支持，本院不予采信。中诚健公司提出的陈杰以虚假工作经历以及个人婚姻关系骗取其信任和要求更高薪酬的事实亦无法予以证实，对此应承担举证不能的不利后果。对于陈杰的薪酬，中诚健公司认可曾答应是年薪120万元-150万元，现中诚健公司上诉认为陈杰的劳动报酬应参照公司相近岗位确定，或者按同工同酬标准确定，均缺乏依据，本院不予采纳。陈杰在中诚健公司工作期间，双方未签订书面劳动合同是事实，中诚健公司以未签订劳动合同是因陈杰没有与原单位脱离劳动关系，未能向其提供解除劳动关系证明、人事档案、社会保险没有转入公司等，但对此并无有效证据证明，且若陈杰确实存在上述情形，中诚健公司可以不与陈杰建立劳动关系，故原审判决中诚健公司向陈杰支付2014年8月1日至2014年8月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分并无不当。中诚健公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江中诚健知识产权咨询股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 袁其伟
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