重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终41号
上诉人(原审被告）：重庆松龙建筑（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫荆路53号松龙.新城锦绣园1、2幢商铺，统一社会信用代码915001122035067490。
法定代表人：冯忠渝，该公司总经理。
委托代理人：张荣倪，男，1981年9月7日出生，汉族，该公司法务部经理，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审原告）：周淑兰，女，1976年2月1日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：蒋登建（周淑兰之夫），男，1976年10月29日出生，汉族，居民，住址同上。
委托代理人：况惠，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人重庆松龙建筑（集团）有限公司（以下简称重庆松龙建筑公司）因与被上诉人周淑兰工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初4686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆松龙建筑公司上诉请求：撤销原判第一项并依法改判重庆松龙建筑公司支付周淑兰工伤保险待遇1342871.25元。其主要理由为：周淑兰是工地班组组长临时雇佣的人员，其工资是按照实际上班天数和工作量计发，不是按月计算，重庆松龙建筑公司又是私营企业，因此，应当按照2014年重庆市私营建筑业企业的工资标准（3456元/月）确定其工资，并以此计算工伤保险待遇，一审判决按照社会平均工资作为计算工伤保险待遇的标准是错误的，应予纠正。
周淑兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周淑兰一审起诉请求：1、判决解除双方的劳动关系；2、重庆松龙建筑公司支付周淑兰住院期间伙食费3456元、住院期间护理费100100元、停工留薪期工资72000元、一次性伤残补助金162000元、伤残津贴1296000元、一次性工伤医疗补助费103500元、生活护理费621000元、残疾辅助器具费155000元、交通费1000元、鉴定费1000元、垫支的医疗费33463元、中药费3500元、垫支的头颈胸矫形器费2100元、垫支的尿不湿护理用品7450元。
一审法院经审理查明，重庆松龙建筑公司承建了位于重庆市涪陵区龙桥街道渝东国际工贸物流商城工程，刘涛与重庆松龙建筑公司签订了泥工劳务承包合同，承包该工程11、12、13、16、17号楼和相应的附属工程等砌体、内外装饰装修等所有涉及泥工工种的全部施工。2015年4月22，周淑兰经人介绍到该工地从事刘涛承包部分工程的室内抹灰工作。2015年4月29日下午13时35分许，周淑兰在工地十六号楼二楼楼梯口工作中，从二楼摔至一楼受伤。同日，周淑兰被送至涪陵中心医院救治，住院48天后于2015年6月15日转至该院康复科住院至今，医院诊断为：1、颈5椎体爆裂性骨折伴高位截瘫（完全性）；2、颈5椎体滑脱伴脊髓损伤（颈髓断裂）；3、颈5椎体双侧椎板骨折颈椎骨折；4、胸4胸椎骨折等。2015年12月8日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定周淑兰所受之伤为工伤。2016年4月19日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会工伤职工劳动能力初次鉴定，周淑兰劳动能力丧失程度为伤残一级，完全护理依赖。2016年5月17日，周淑兰向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法解除与重庆松龙建筑公司的劳动关系，并依法支付因工伤一级所应得的赔偿1900350元。2016年5月20日，该仲裁委员会作出不予受理决定，周淑兰遂诉至一审法院。诉讼中，周淑兰向一审法院申请放弃要求重庆松龙建筑公司支付残疾辅助器具费的诉讼请求。
一审法院另查明，重庆松龙建筑公司未为周淑兰参加工伤保险。周淑兰住院期间，截止2016年5月25日，重庆松龙建筑公司预付周淑兰医疗费共计417360.34元。截止2016年5月17日,重庆市涪陵中心医院病人一日清单显示余额为44328.75元，此一日清单打印于2016年10月9日，2016年5月17日至2016年10月9日之间，周淑兰共支付医疗费39000元，重庆松龙建筑公司预支周淑兰医药费3000元。重庆松龙建筑公司另预付周淑兰费用62000元。
一审法院再查明，2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为4738元/月，2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为5175元/月。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，有权获得医疗救治和经济补偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤保险待遇的责任。本案中，周淑兰经人介绍到重庆市涪陵区龙桥街道渝东国际工贸物流商城工程从事室内抹灰工作，虽双方未建立劳动关系，但因重庆松龙建筑公司将该工程承包给没有资质的刘涛施工，周淑兰在工作中受伤，被有权机关依法认定为工伤，故重庆松龙建筑公司对周淑兰所受之伤应承担用工主体责任。
由于周淑兰劳动能力障碍构成工伤一级，且周淑兰于2016年5月17日向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求依法解除其与重庆松龙建筑公司的劳动关系，重庆松龙建筑公司亦称2016年5月17日后产生的医疗费其不应再承担，故可认定2016年5月17日为双方拟制解除劳动关系的时间。按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，并参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，周淑兰应当享受的工伤保险待遇有：按27个月本人工资计算的一次性伤残补助金；以职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的本人工资90%的伤残津贴为基数计发20年的伤残津贴；以职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年的生活护理费；以职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发的20个月一次性医疗补助金，以及停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院期间伙食补助费等。
诉讼中，因周淑兰未提交证据证明其工资为6000元/月，而周淑兰受伤日期为2015年4月29日，一审法院酌定周淑兰受伤前12个月重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资作为周淑兰本人工资，计算其应得的工伤保险待遇，即周淑兰的工资为[（4738元/月×8个月+5175元/月×4个月）÷12]=4883.67元/月。故，重庆松龙建筑公司应支付的一次性伤残补助金为131859.09元（4883.67元/月×27个月）；伤残津贴为1117800元（5175元/月×12月/年×20年×90%）；生活护理费为621000元（5175元/月×12月/年×20年×50%）；一次性工伤医疗补助金为103500元（5175元/月×20个月）；周淑兰系颈4、5椎体骨折内固定术后至截瘫，截瘫属于神经和脊髓损伤，属于《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S14颈部水平神经和脊髓损伤，故周淑兰的停工留薪期应为12个月，重庆松龙建筑公司应当支付周淑兰停工留薪期待遇58604.04元（4883.67元/月×12个月）。
周淑兰与重庆松龙建筑公司于2016年5月17日解除劳动关系，故周淑兰主张的住院伙食补助费天数、住院期间护理天数的截止时间应以该时间为准，共计385天。故周淑兰的住院伙食补助费为3080元（385天×8元/天），住院期间护理费38500元（385天×100元/天）；交通费一审法院酌定为1000元；鉴定费经原、重庆松龙建筑公司认可为400元，一审法院予以支持；2015年5月7日周淑兰垫支的头颈胸矫形器2100元，一审法院予以支持。
关于残疾辅助器具费的鉴定问题。周淑兰为主张残疾辅助器具费而在重庆市涪陵区司法所花费鉴定费600元。但根据《工伤保险条例》规定，工伤职工配置残疾辅助器具的确认应当由劳动能力鉴定委员会依申请作出，故该笔鉴定费用，一审法院不予支持。
关于医疗费问题。周淑兰于2016年5月17日与重庆松龙建筑公司解除劳动关系时，周淑兰未欠医院医疗费用。周淑兰请求重庆松龙建筑公司支付其垫支的医疗费33463元，发生在周淑兰与重庆松龙建筑公司重庆松龙建筑公司解除劳动关系后，按照法律规定，重庆松龙建筑公司支付了一次性工伤医疗补助金后，不应再支付周淑兰解除劳动关系后产生的医疗费，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
周淑兰主张的营养费、垫支的尿不湿等护理用品、中药费，不属于工伤保险待遇赔偿范围，一审法院均不予支持。
关于重庆松龙建筑公司要求其多垫付的费用应在本案中予以抵扣的问题，周淑兰与重庆松龙建筑公司于2016年5月17日解除劳动关系后，重庆松龙建筑公司垫付医疗费实际余5328.75元，审理中重庆松龙建筑公司要求此费及其已预付周淑兰的62000元，共计67328.75元，在本案中一并处理，该请求符合法律规定，应予以支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：一、重庆松龙建筑公司于判决生效之日起十日内支付周淑兰一次性伤残补助金131859.09元、伤残津贴1117800元、生活护理费621000元、一次性工伤医疗补助金103500元、停工留薪期待遇58604.04元、住院伙食补助费3080元、住院期间护理费38500元、交通费1000元、鉴定费400元头颈胸矫形器2100元等共计2077843.13元（含应抵扣的67328.75元）。二、驳回周淑兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆松龙建筑公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定：对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项工伤保险待遇；其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。本案，因重庆松龙建筑公司未举证证明周淑兰的工资情况，按照前述规定，应当参照重庆市上年度职工平均工资作为计发基数，虽然有关统计部门未对全市职工平均工资进行统计，仅按企业性质分别进行了统计，但参照《重庆市人力资源和社会保障局关于2015年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2015〕64号）第二条“我市城镇企业职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险参保职工2015年度月缴费基数上、下限分别为2014年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的300%和60%，即月缴费基数上限为14213元、下限为2843元。以个人身份参加城镇企业职工基本养老保险人员，2015年度月缴费基数上、下限分别为2014年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的100%和60%，即月缴费基数上限为4738元、下限为2843元”的规定，可以认为，有关工伤保险待遇的计发也应与缴费基数的参照标准适用同样标准，即参照非私营单位的平均工资作为计算工伤保险待遇的依据。故，一审判决参照重庆市非私营单位的平均工资作为计算工伤保险待遇的基数于法有据，重庆松龙建筑公司请求以私营单位职工月平均工资为基数计算周淑兰的工伤待遇的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。重庆松龙建筑公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆松龙建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一七年二月二十一日
书记员 刘 欣