湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0528刑初187号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人唐昌飞，男，1962年2月24日出生于河南省，汉族，大专文化，中共党员，案发前系新宁县经济和信息化局（简称经信局）节能和综合利用股股长，住湖南省新宁县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2017年6月30日被刑事拘留，2017年7月17日被逮捕，现羁押在新宁县看守所。
辩护人郭某1，湖南威仪律师事务所律师。
辩护人李某11，湖南湘安律师事务所律师。
被告人何某1，男，1949年7月2日出生于湖南省新宁县，汉族，小学文化，中共党员，原新宁县一渡水镇企业管理站站长，户籍所在地新宁县，现住新宁县。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪，于2017年6月30日被刑事拘留，2017年7月17日被逮捕。2017年7月21日新宁县人民检察院决定对其变更强制措施为取保候审；2017年11月17日本院决定对其取保候审。现在其住所地。
辩护人李某12，男，1964年8月10日出生，汉族，住新宁县一渡水镇高桥村西边组。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检刑诉[2017]172号起诉书指控被告人唐昌飞犯滥用职权罪、受贿罪，被告人何某1犯滥用职权罪、行贿罪，于2017年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员李代耀出庭支持公诉，被告人唐昌飞及其辩护人郭某1、李某11，被告人何某1及其辩护人李某12到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：
（一）滥用职权罪
2011年至2015年2月期间，被告人唐昌飞担任新宁县经信局的节能和综合利用股（前身是环境资源股）的股长，具体负责新宁县的淘汰落后产能计划和奖励资金的申报工作。在组织和审核新宁县关闭小企业计划、补助资金和淘汰落后产能奖励资金的申报过程中，被告人唐昌飞不正确履行职权，指导和帮助新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、回龙木材加工厂、金石镇福利造纸厂、飞仙桥乡源丰木竹加工厂、崀山镇企业竹木加工厂、崀山镇窑市竹木加工厂、林业松香厂、新宁县田村砖厂、南庙冶炼厂、白沙镇西冲花炮厂、麻林戴氏编织袋厂、一渡水镇木材加工厂、新宁县横铺恒达造纸厂制作虚假的申报资料进行申报，进而套取国家资金，给国家财产造成损失共计582万元。其中被告人何某1参与制作五家企业的虚假申报资料进行申报，套取国家资金，给国家财产造成损失计164万元。
（二）受贿罪
2012年9月至2015年2月，被告人唐昌飞利用担任新宁县经信局的节能和综合利用股（前身是环境资源股）股长的��务便利，在新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、回龙木材加工厂、金石镇福利造纸厂、飞仙桥乡源丰木竹加工厂、崀山镇企业竹木加工厂、崀山镇窑市竹木加工厂、林业松香厂、田村砖厂、南庙冶炼厂、白沙镇西冲花炮厂、麻林戴氏编织袋厂、一渡水镇木材加工厂这15家企业申报中央财政关闭小企业补助资金的过程中，为该15家不符合申报条件的企业在制作虚假资料及向上进行申报的问题上提供帮助和关照，并经手向这些申报企业的老板或关联人员收受贿赂共计62.4万元。其中，被告人唐昌飞个人实际分得48.4万元，并据为己有。余下的14万元，唐昌飞根据行贿人的意图转送给了新宁县经信局的分管副局长王某1（另案处理）。
（三）行贿罪
2012年9月至2015年2月期间，被告��何某1在申报新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、一渡水木材加工厂5家企业的中央财政关闭小企业补助资金的过程中，为谋取不正当利益，出于争取和感谢新宁县经信局节能和综合利用股股长唐昌飞和分管副局长王某1在申报过程中的关照，先后两次送给唐昌飞和王某1贿赂共计人民币37万元。
新宁县人民检察院在侦查该案过程中，依法扣押赃款共计人民币280.63万元，一并移送法院判决。
针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人唐昌飞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十九条，构成滥用职权罪、受贿罪，在滥用职权罪的共同犯罪中系主犯，并数罪并罚；被告人何某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条、第二十七条、第六十九条，构成滥用职权罪、行贿罪，在滥用职权罪的共同犯罪中系从犯，并数罪并罚；提请本院依法对被告人唐昌飞、何某1定罪处罚。
被告人唐昌飞辩称他在滥用职权罪的共同犯罪中系从犯；在受贿罪中何某1送给他的20万元中包含了何某1所借的4.6万元钱，兰某给他的3万元是他向兰某所借的借款。
辩护人郭某1提出，对公诉机关指控被告人唐昌飞犯滥用职权罪没有异议，但被告人唐昌飞在共同犯罪中不起主要作用，应认定为从犯；法律适用上，唐昌飞没有徇私情��徇私利，只是在完成领导交办的本职工作中存在部分滥用职权，应适用刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚；依法追回的280.63万元和王某1退还的赃款，应在量刑时予以抵扣。辩护人李某11提出，对公诉机关指控被告人唐昌飞犯受贿罪没有异议，但对于受贿金额，应当考虑1、何某1所借唐昌飞的46000元以及后来唐昌飞支付给何某1的4000元，共计50000元，不应认定为犯罪数额，应从送唐昌飞的20万元中抵扣；2、唐昌飞在案发前主动退还给曾某40000元，在量刑时应予以核减；3、兰某向唐昌飞行贿40000元，唐昌飞在案发前已实际退还40000元，另外30000元是唐昌飞向兰某所借，是借款；4、唐昌飞已退赃310000元；5、对于起诉书中指控的被告人唐昌飞所收取的5000元以下的红包，应作为违纪所得。被告人唐昌飞系初犯，具有自首、部分退赃、立功等情节，建议法院在法定刑以下���刑。
被告人何某1辩称，第一、公诉机关指控其犯滥用职权罪与事实不符，他于2009年7月退休，他没有职权，也没有被新宁县经信局返聘。第二、公诉机关指控其犯行贿罪与事实不符。送给唐昌飞等人的32万元的卡是赵某3的，是赵某1拿出来要他转交给唐昌飞，这是给他们的劳务费。同时因在办理申报事务中他借了唐昌飞46000元，讲好在补助资金中扣除；2015年送给唐昌飞的5万元，唐昌飞在案发前十多天还给他4000元，并讲所借46000元，加上这4000元，他所给的50000元已还清。他在申报的五家企业中获得的违法所得，已全部退还。
辩护人李某12提出，第一、公诉机关指控被告人何某1构成滥用职权罪事实不清，证据不足，且没有法律依据。理由是滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，被告人何某1不具有滥用职权的主体资格。第二、公诉机关指控被告人何某1犯行贿罪有牵强之嫌。送给唐昌飞他们的32万元的卡是赵某1要求何某1转交，转交时又是所有款项到各小企业老板手上后支付，没有再行贿的必要。这是对应得利益的一种分配，是各企业老板的感激行为。公诉机关指控何某1送给唐昌飞的5万元，这是何某1借了唐昌飞46000元予以还款的，又以现金补了4000元，是还债行为。第三、尽管公诉机关指控不实，但何某1还是积极主动如实反映相关情况。根据刑法第390条规定在被追诉前主动交代有关问题，可以减轻处罚或者免除处罚，而何某1在2017年6月29日传唤时就如实反映本案有关事实，符合被追诉前如实主动交代的情形，可视为自首，并主动退款，又是初犯、从犯，建议对被告人何某1依法减轻或免除处罚。
经审理查明：
（一）滥用职权事实
根据财政部、工业和信息化部联合颁发的《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》、工业和信息化部产业政策司颁发的《关于小企业专项资金申报工作说明》、湖南省经济和信息化委员会、湖南省财政厅联合下发的《关于报送2013年度关闭小企业计划的通知》、工业和信息化部、财政部联合颁发的《关于做好2013年中央财政关闭小企业补助资金有关工作的通知》等文件的规定：申报补助资金的材料须有企业原生产经营有关证照（工商营业执照、税务登记证、生产许可证等）已被注销的证明材料。各地工业和信息化主管部门对上报的关闭小企业年度计划和实施效果的真实性负责。2010年6月20日，被告人唐昌飞开始担任新宁县经济和信息化局（以下简称新宁县经信局）的节能和综合利用股（前��是环境资源股）股长，在担任该职务期间，在组织和审核新宁县关闭小企业计划、补助资金和淘汰落后产能奖励资金的申报过程中，不正确履行职权，指导和帮助不符合申报条件的企业制作虚假的申报资料进行申报，进而套取国家资金，给国家财产造成损失共计582万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年9月至2015年2月期间，被告人唐昌飞担任新宁县经信局的节能和综合利用股（前身是环境资源股）股长，根据局内分工，其具体负责2013年、2014年度新宁县关闭小企业补助资金的申报工作，对各申报企业提供的申报材料进行完整性和真实性审核。被告人唐昌飞在新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、回龙木材加工厂、金石镇福利造纸厂、飞仙桥乡源丰木竹加工厂、崀山镇企业竹木加工厂、崀山镇窑市竹木加工��、林业松香厂10家小企业申报2013年度关闭小企业计划和补助资金以及新宁县田村砖厂、南庙冶炼厂、白沙镇西冲花炮厂、麻林戴氏编织袋厂、一渡水镇木材加工厂5家企业申报2014年度关闭小企业补助资金的过程中，其明知这15家企业已停产关闭多年，工商营业执照也已过期，按照关闭小企业补助资金的政策规定，都是不符合申报条件的，但被告人唐昌飞在工作中不正确履行职权，故意违反《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》、《关闭小企业专项资金申报工作说明》、《工业和信息化部、财政部关于报送2013年度关闭小企业计划的通知》等相关文件有关规定，授意、指使和认可被告人何某1及杨某、兰某、郭某2、徐某1等15家企业的老板或关联人员制作和提供虚假的申报材料，并陪同何某1等人到工商部门在虚假制作的申报材料上盖章，还为这15家企业出具了停产关��的虚假证明文件，并将该15家企业虚假制作的申报材料向上进行申报，并获审核通过，成功套取了中央财政关闭小企业补助资金共计492万元，给国家财产造成了巨大损失。
另查明，何某1原任新宁县一渡水镇企业管理站站长，2009年7月31日退休。在申报2013年度关闭小企业补助资金的过程中，何某1和赵某1一起办理新宁县兴利冶炼厂、一渡水冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂的申报手续，并分别申报到30万元、34万元、32万元、34万元补助金，共计130万元。在付给企业主部分补助金后，何某1与赵某1进行算账，两人平分了除去开支后的补助金。在申报2014年度关闭小企业补助资金的过程中，何某1办理新宁县一渡水木材加工厂的申报手续，申报到补助金34万元，何某1给企业主9万元，送给唐昌飞等人5万元，他实得20万元。
案发后，何某1退违法所得55.3万元，赵某1退违法所得41.7万元，贺某退违法所得9万元，李某2退违法所得6万元，赵某2退违法所得6.5万元，赵某3退违法所得0.4万元，舒某退违法所得20万元，申某退违法所得9.5万元，兰某退违法所得4.28万元，徐某1退违法所得16万元，戴某退违法所得5万元，雷某退违法所得5万元，周某退违法所得15万元，李某3退违法所得3万元，杨某退违法所得8万元，李某4退违法所得6.95万元，郭某2退违法所得10万元，退缴违法所得共计221.63万元。
2、2011年至2013年8月期间，被告人唐昌飞担任新宁县经信局的节能和综合利用股（前身是环境资源股）的股长，具体负责新宁县的淘汰落后产能计划和奖励资金的申报工作。2011年5月，唐昌飞明知新宁县横铺恒达造纸厂已关闭停产多年，按照政策规定不符合奖励资��的申报条件，依然给新宁县横铺恒达造纸厂的老板徐某2提供申报清单，并将徐某2提供的虚假的申报材料向上进行申报，当年，因申报资料不符合规定，而未申报成功。2012年2月，被告人唐昌飞明知新宁县横铺恒达造纸厂实际产能低且已关闭多年，按照政策规定不符合奖励资金的申报条件，仍与新宁县横铺恒达造纸厂老板徐某2合谋，将新宁县横铺恒达造纸厂原产能只有0.55万吨虚报为1.8万吨，并指导和帮助徐某2制作符合国家申报条件的虚假的相关证照等申报资料，唐昌飞为此还为徐某2的申报材料提供新计发（2004）39号等虚假证明文件，唐昌飞明知徐某2提供的申报材料是虚假制作的，仍然向上进行申报，导致新宁县横铺恒达造纸厂套取了中央财政淘汰落后产能奖励资金90万元，给国家造成了重大损失。案发后，徐某2退回违法所得32万元。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了《新宁县工业经济局职能配置内设机构和人员编制规定》新政办发（2005）52号、《新宁县经济和信息化局机关管理制度》等文件，《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》，《关闭小企业专项资金申报工作说明》，《关于转发编制2012年关闭小企业计划何报送2011年中央财政关闭小企业补助资金申请通知》，邵阳市经信局提供的2013年、2014年新宁县一渡水镇的兴利冶炼厂、一渡水木材加工厂、新宁县南庙冶炼厂、新宁县田村砖厂等十六家申报关闭小企业补助资金的虚假申报材料，邵阳市工商银行、新宁县工商银行、新宁县建设银行、新宁县农商银行等金融机构提供的赵某1、赵某2、李某3、雷某等人的银行交易流水明细及相关凭证，新宁县工商、国税、地税等部门出具的证明材料，证人赵某1、赵某2、李某2、赵某3、贺某、舒某、徐某1、雷某、戴某、曾某、申某、李某5、苏某、李某6、郭某2、兰某、杨某、舒某、李某3、李某4、徐某2、周某、李某7、徐某3、林某、徐某3、翁某、何某2的证言，被告人唐昌飞、何某1的供述和辩解，另案处理的王某1的供述和辩解，被告人唐昌飞的公务员身份的相关材料和户籍证明：新宁县人民政府办公室文件新政办发【2015】52号新宁县人民政府办公室关于印发《新宁县工业经济局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知及印发《新宁县经济信息化局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知、经信局会议记录、新宁县委组织部公务员登记表、任职文件及相关资料、入党志愿书、中共新宁县委员会新委干【2001】16号任免通知，被告人何某1的身份材料：湖南省机关事业单位工作人员退休（退职）审批表、聘任合同书、新宁县事业单位工作人员聘任岗位花名��，被告人唐昌飞、何某1到案情况说明，新宁县人民检察院扣押物品文件清单及扣押决定书，新宁县看守所出具的情况说明，对被告人唐昌飞、何某1讯问时的同步录音录像资料等证据。
被告人何某1向法庭提交以下证据：被告人何某1的退休证，证明何某1于2009年7月31日从一渡水镇企业管理站退休，退休前任站长；新宁县经济和信息化局出具的证明，证明新宁县经济和信息化局下属十八个乡镇企业管理站已于2012年4月全部合并到乡镇农业综合服务站；新宁县乡镇企业管理站在职、退休人员基本情况及工资发放情况表，证明何某1系一渡水镇企业管理站的退休人员。
经庭审质证，对公诉机关提交的证据，被告人唐昌飞及其辩护人没有提出异议，被告人何某1对新宁县事业单位工作人员聘任岗位花名册不��认可，提出他没有被返聘。公诉机关对被告人何某1提交的证据的真实性没有异议，对其来源提出质疑。经审查，公诉机关提交的证据以及被告人何某1提交的证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联性。
（二）受贿事实
2012年9月至2015年2月，被告人唐昌飞利用担任新宁县经信局的节能和综合利用股（前身是环境资源股）股长的职务便利，在新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、回龙木材加工厂、金石镇福利造纸厂、飞仙桥乡源丰木竹加工厂、崀山镇企业竹木加工厂、崀山镇窑市竹木加工厂、林业松香厂、田村砖厂、南庙冶炼厂、白沙镇西冲花炮厂、麻林戴氏编织袋厂、一渡水镇木材加工厂这15家企业申报中央财政关闭小企业补助资金的过程中，为该15��企不符合申报条件的企业在制作虚假资料及向上进行申报的问题上提供帮助和关照，向这些申报企业的老板或关联人员收受贿赂共计43.8万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年6月份，被告人唐昌飞利用职务便利，在新宁县一中旁边的一个宾馆，收受被告人何某1和赵某1送的工商银行卡一张，内有人民币32万元，被告人唐昌飞将卡内20万人民币据为己有，其中包括何某1所借唐昌飞4.6万元。
2、2015年2月14日，被告人唐昌飞利用职务便利，收受何某15万元人民币，并指定何某1以转账的方式将5万元钱转到其儿子唐某银行账号尾数是“5340”账户上，个人分得4万元，据为己有。
3、2014年6月份，被告人唐昌飞利用职务便利，收受舒某现金2万元人民币，个人分得1万元，据为己有。
4、2014年农历年年底，被告人唐昌飞利用职务便利，在曾某车上收受曾某现金5万元人民币，据为己有。
5、2014年申报资金到位后，被告人唐昌飞利用职务便利，在其办公室先后两次收受兰某送的4万元和3万元现金，共计7万元，据为己有。
6、2014年被告人唐昌飞利用职务便利，在新宁县田村砖厂申报关闭中小企业国家补助资金期间，在其办公室收受郭某2现金1万元，2014年9月，在对新宁县田村砖厂验收时，收受郭某2现金2000元，申报国家补助资金到位后，在新宁县西站附近的一个宾馆，收受郭某2现金1万元，另在此期间郭某2为唐昌飞交纳驾校学费3400元，共计25400元，据为己有。
7、2014年6月份，被��人唐昌飞利用职务便利，在其办公室，收受杨某现金0.5万元，据为己有。
8、2014年年底，被告人唐昌飞利用职务便利，对徐某1的企业验收时，收受徐某1现金1000元，在2014年年底过年之前，在新宁县县委大院门口，收受徐某1现金1万元，共计1.1万元，据为己有。
9、2013年8、9月份，被告人唐昌飞利用职务便利，在新宁县县委大院门口，收受周某现金8000元，据为己有。
10、2014年，被告人唐昌飞利用职务便利，在对雷某企业申报摸底时，收受雷某现金600元，2014年5月份，在新宁县就业服务局附近，收受雷某现金20000元，2014年年底在检查验收时，收受雷某现金4000元,2015年2月中旬，在崀之韵广场，收受雷某现金40000元,共计6.46万元，据为己有。
被告人唐昌飞在案发前退还给何某110万元，退还给曾某4万元，退还给兰某4万元。何某1和曾某将这些钱都上交给新宁县人民检察院。被告人唐昌飞到案后退赃13万元。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了书证：赵某3、何某1、贺某、李某2、赵某2、赵某1、王某1的银行交易明细及2014年7月10日王某2转账附件，证人赵某1、王某2、王某1、唐某、舒某、刘某、曾某、申某、兰某、郭某2、杨某、徐某1、周某、雷某、戴某的证言，被告人唐昌飞、何某1的供述和辩解，唐昌飞向兰某写的假借条，兰某送给唐昌飞4万元的银行流水明细，郭某2为唐昌飞在崀山驾校缴纳的3400元学费收据，对被告人唐昌飞、何某1讯问时的同步录音录像资料等证据。
经庭审质证，被告人唐昌飞及其辩护人对上述证据及证明的效力未提出异议，以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联性。本院对上述证据及证明的事实予以确认。
（三）行贿事实
2012年9月至2015年2月期间，被告人何某1在申报新宁县一渡水冶炼厂、兴利冶炼厂、吉祥冶炼厂、宝新冶炼厂、一渡水木材加工厂5家企业的中央财政关闭小企业补助资金的过程中，为谋取了不正当利益，出于争取和感谢新宁县经信局节能和综合利用股股长唐昌飞和分管副局长王某1在申报过程中的关照，先后两次送给唐昌飞和王某1贿赂共计人民币32.4万元，分别是27.4万元和5万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年6月份，被告人何某1为谋取非法利益，在新宁县一中旁边宾馆，和赵某1送给唐昌飞的工商银行卡一张，内有人民币金额32万元，其中包括何某1向唐昌飞的借款4.6万元。
2、2015年2月14日，被告人何某1为谋取非法利益，送给唐昌飞5万元，按唐昌飞提供的账号，以转账的方式打到唐昌飞的儿子唐某银行账号尾数是“5340”账户上。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了书证：赵某3、何某1、贺某、李某2、赵某2、赵某1、王某1的银行交易明细及2014年7月10日王某2转账附件，证人赵某1、王某2、王某1、唐某的证言，被告人何某1、唐昌飞的供述和辩解，对被告人唐昌飞、何某1讯问时的同步录音录像资料等证据。
经庭审质证，被告人何某1及其辩护人对上述证据及证明的效力未提出异议，以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联��。本院对上述证据及证明的事实予以确认。
（四）关于被告人唐昌飞立功的事实
被告人唐昌飞向本院提交自书的《情况反映》，并有同监人的签名证明以及王某3的自书材料，拟证明唐昌飞在羁押期间反映同监人王某3私藏铁钉等物，应视为有立功表现。本院将相关材料交公诉机关核实，公诉机关提交新宁县看守所出具的《情况说明》，新宁县看守所未找到相关的视频资料，未查证属实。
本院认为，被告人唐昌飞作为国家机关工作人员，在担任新宁县经信局节能和综合利用股股长期间，不正确履行职权，给国家造成582万元的重大经济损失，情节特别严重；且利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂43.8万元，数额巨大，其行为已构成滥用职权罪和受贿罪；被告人何某1为谋取非法利益，向被告人唐昌飞及王某1行贿共计32.4万元，其行为已构成行贿罪。湖南省新宁县人民检察院指控被告人唐昌飞犯滥用职权罪和受贿罪、被告人何某1犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人唐昌飞在判决前犯数罪，应当数罪并罚。但公诉机关指控被告人唐昌飞因徇私滥用职权造成国家重大经济损失，指控不当。经查证，公诉机关没有提供相关证据证明被告人唐昌飞在滥用职权中有徇私行为，对辩护人提出唐昌飞没有徇私行为的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人何某1因行贿使国家利益遭受重大损失，指控不当。经查证，被告人何某1在获得国家补助资金后才确定向唐昌飞等人行贿，造成国家利益遭受重大损失在行贿行为发生之前，在本案中，是唐成飞等人滥用职权的行为造成国家利益遭受重大损失，何某1的行贿行为与国家遭受重大损失之间没有必然的因果关系。故本院不予支持。被告人何某1辩解自己的行为不构成行贿罪。经查证，被告人何某1在国家补助资金拨付到位后为感谢唐昌飞等人在申报过程中的关照，给予名义上的劳务费，应以行贿论处。本院对被告人何某1的上述辩解意见不予支持。
湖南省新宁县人民检察院指控被告人何某1犯滥用职权罪，罪名不成立。被告人何某1的辩护人提出，何某1不具有构成滥用职权罪的主体资格，公诉机关提出被告人何某1的身份不影响其滥用职权罪的构成，本案系非国家工作人员与国家工作人员共同勾结，即被告人何某1与作为国家机关工作人员的唐昌飞合谋，共同套取国家资金，造成国家重大经济损失，构成滥用职权罪的共犯。本院认为，对于被告人何某1的身份问题，从在案证据看，何某1原任新宁县一渡水镇企业管理站站长，于2009年7月退休。公诉机关认定何某1系新宁县经信局的返聘人员，仅提供了新宁县事业单位工作人员聘任岗位花名册，没有提交何某1作为返聘人员具体的工作职责等证据。从本案查明的事实看，何某1在整个申报过程中，他不是以作为新宁县经信局的返聘人员的身份参与，而是受企业法人的委托办理申报手续，即何某1实施的行为与返聘人员的职权没有关系。目前，刑法没有规定非国家工作人员与国家工作人员勾结，构成滥用职权罪的共犯。根据在案证据和罪刑法定原则，不能认定被告人何某1与被告人唐昌飞构成滥用职权的共犯。故公诉机关指控被告人何某1犯滥用职权罪不能成立。
关于被告人唐昌飞在滥用职权罪的共同犯罪中是否系主犯的问题。被告人唐昌飞及其辩护人均辩解唐昌飞应系从犯��经查证，按照国家政策，各地工业和信息化主管部门对上报的关闭小企业年度计划和实施效果的真实性负责。被告人唐昌飞作为新宁县经信局节能和综合利用股股长，具体负责新宁县关闭小企业补助资金的申报工作，对申报企业提供的申报材料进行完整性和真实性审核。在整个申报过程中，从摸底、确定关闭小企业的名单，审核申报材料、验收等环节，被告人唐昌飞都参与其中，在共同犯罪中起了主要作用。故本院对被告人唐昌飞及其辩护人提出上述意见不予采纳。
关于受贿数额的认定问题，第一、何某1所送的20万元中是否应剔除4.6万元，经查证，何某1在办理申报手续时，因需交纳相关费用，何某1向唐昌飞借款，何某1和赵某1决定送唐昌飞20万元时，商量这20万元中包括借款4.6万元。虽然送给唐昌飞时没有向他明示，但事后唐昌���知道，也没有要求何某1返还借款。故本院认为这4.6万元系借款，不应计算为唐昌飞受贿的数额，应从受贿的20万元中剔除。那么，被告人何某1的行贿数额也应相应扣减。第二、兰某送给唐昌飞的3万元是否系借款，经查证，唐昌飞以自己需要维修挖机为由向兰某借款3万元，兰某将钱交给唐昌飞时，唐昌飞没有出具借条，兰某表示自己也没有要唐昌飞返还的意思，唐昌飞知道办案机关在查这件事的情况下，出具了虚假借条，故这3万元应认定为唐昌飞的受贿数额。第三、唐昌飞在案发前退还给何某1的10万元、曾某4万元、兰某4万元，是否剔除的问题，从犯罪形态上分析，这些钱在2014年或者2015年已送给唐昌飞，唐昌飞当时没有退还，是受贿罪的既遂状态，故不应剔除。第四、唐昌飞在考察或验收时收受的红包金额是否认定为受贿数额的问题。经查证，在考察和验收时，企业法人给了唐昌飞等在场检查人员红包，其目的是为了在申报过程中顺利通过，获得补助资金。这不属于没有具体请托的情形，故应当认定为受贿数额。唐昌飞辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人唐昌飞、何某1是否构成自首的问题。经查证，被告人唐昌飞、何某1均系书面传唤到案，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，二被告人均不是自动投案，故不能构成自首。但二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于被告人唐昌飞是否有立功表现的问题。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，经查证属实，才能认定为立功。唐昌飞反映其发现同监人王某3私藏铁片、铁钉等物，为防止王某3自伤、自杀或者伤害他人，积极规劝，使王某3主动交出铁钉等物，该行为未查证属实。同时立功针对是犯罪行为或者犯罪活动，王某3的行为没有确定为犯罪行为或者犯罪活动，故不能认定唐昌飞有立功表现。
关于被告人何某1的行为是否属于在被追诉前主动交代行为的问题，根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。经查证，2017年6月29日，新宁县人民检察院对滥用职权罪一案立案侦查。同日，检察机关对何某1进行传唤，何某1如实供述了自己的行贿事实。2017年6月30日，检察机关以何某1涉嫌滥用职权罪和行贿罪进行刑事拘留。本院认为，被告人何某1向检���机关供述自己的行贿事实时，检察机关并没有对何某1涉嫌犯行贿罪进行刑事立案。故被告人何某1的行为属于在被追诉前主动交代行贿行为。本院对何某1的辩护人的这一辩护意见予以采纳。
本案相关涉案人员退缴违法所得共计280.63万元，予以没收，上缴国库。被告人唐昌飞部分退赃，被告人何某1退缴违法所得，可以酌定从轻处罚。
综上，本院决定对被告人唐昌飞从轻处罚，对被告人何某1从轻处罚并适用缓刑。根据被告人唐昌飞、何某1的犯罪事实、性质、情节及其危害程度，对被告人唐昌飞适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三��、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十九条，对被告人何某1适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人唐昌飞犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人唐昌飞的刑期自2017年6月30��起至2021年6月29日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人何某1犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。）
限被告人何某1自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到新宁县司法局社区矫正股报到，接受社区矫正。根据相关规定，社区服刑人员未在规定的时间内报到，或者脱离监管一个月以上的，应当撤销缓刑，收监执行。
三、本案涉及相关人员退缴的违法所得二百八十万六千三百元，予以没收，上缴国库（具体金额详见附表）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李敏星
审 判 员 谭 芳
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