安徽省合肥市庐阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0103刑初97号
公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
被告人李某，无固定职业。李某因犯非法经营罪于2014年5月7日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌信用卡诈骗罪于2015年5月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年6月12日被合肥市公安局庐阳分局监视居住，2015年9月25日、10月26日分别被合肥市庐阳区人民检察院及本院决定对其继续监视居住，2015年11月3日，经本院决定由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人梁某某，安徽天禾律师事务所律师。
辩护人冯某某，安徽天禾律师事务所实习人员。
合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉〔2015〕450号起诉书指控被告人李某犯信用卡诈骗罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院于2015年11月4日作出(2015)庐刑初字第00501号刑事判决。李某不服该判决，提出上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2016年2月26日作出(2015)合刑终字第00537号刑事裁定：撤销本院(2015)庐刑初字第00501号刑事判决，发回本院重审。本院在重审过程中，合肥市庐阳区人民检察院于2016年5月11日建议本院对该案延期审理，于同年6月6日以该案已补充侦查完毕为由建议恢复审理。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭审理了本案。合肥市庐阳区人民检察院指派检察员邵跃出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关合肥市庐阳区人民检察院指控：2009年5月23日，被告人李某在中国银行安徽省分行申办了一张卡号为5593的中国银行信用卡，后其将该信用卡的信用额度提高至人民币9万元。此后，李某多次采取刷卡消费或刷卡套现的方式使用该卡。2009年下半年，李某使用该信用卡套现9万余元后，将款借给其叔叔李某甲使用，自己则每月通过垫还公司归还信用卡内欠款。自2014年12月份开始，李某不再归还欠款。中国银行安徽省分行工作人员多次电话联系李某要求其还款，并邮寄律师函至其住处，李某口头承诺还款，但未实际还款。2015年3月11日，中国银行安徽省分行工作人员向公安机关报案，公安机关于2015年5月27日立案。至中国银行安徽省分行报案之日，李某共透支中国银行信用卡账户内本金人民币94938.06元，利息人民币8979.29元，滞纳金27374.10元。2015年5月27日13时许，被告人李某接到公安民警电话后，如实告知公安民警其所在的位置并等待民警，后公安民警在合肥市经开区丹霞路与莲花路交口附近将其传唤到案。归案后，李某如实供述了其涉嫌信用卡诈骗的犯罪事实。2015年6月，李某亲属代其归还了信用卡欠款，取得被害单位谅解。
为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了中国银行安徽省分行营业执照、李某信用卡申领表及资信审批表、信用卡交易明细、已出账单交易明细、中国银行信用卡对账单、催款记录、用卡说明、李某和李某甲个人信用报告、抓获及归案经过、李某前科资料、承诺书、谅解书、提取笔录、还款凭证、被害人单位陈述及委某、证人钟某等人的证言、被告人的供述与辩解、同步录音录像等证据。公诉机关认为，被告人李某以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项规定，应追究其刑事责任。被告人李某系自动投案，归案后对犯罪事实供认不讳，依据《中华人民共和国刑法》第六十七之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某在缓刑考验期内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人李某对其透支银行信用卡9万余元的事实不持异议，但其辩称：其透支的款项不是用于挥霍，而是用于正当途径，是用于公司经营；信用卡透支后，在2014年12月之前，其不全是通过垫还公司还款，有时也通过公司回款还款；因2013年之后生意下滑，其无力还款，但其没有逃避，一直在外打工挣钱准备还款；归案当天，其在工地干活，银行工作人员电话问其所在位置，其如实相告，并在电话中和银行工作人员协商还款事宜，其一直没有不还款的意思。
李某的辩护人提出：一、本案现有证据所查明的事实，无法证明被告人李某主观上具有非法占有的目的。涉案的9万元并非被李某挥霍、抽逃、转移或隐匿了，也不是被其非法占有或用于违法犯罪活动了，而是借给其叔叔李某甲用于做生意周转。李某未能及时还款的原因是其和李某甲做生意亏本，无力偿还。即便如此，李某没有逃避，仍然保持手机畅通，并努力挣钱还款。涉案的9万元套现时间是自2009年至2012年，在此期间，李某和李某甲均有还款能力，且在持续还款。自2013年底开始，李某因生意亏本才无力还款，故李某在主观上没有非法占用的目的。二、本案现有证据无法证明被告人李某是恶意透支。自2009年5月建卡至2014年9月，李某用其做生意所赚的钱持续还款，后因生意亏本，李某丧失还款能力，但其仍然凑钱还款，并于2014年11月30日还款1000元。为了还款，李某于案发前又找了一份工作，准备以工资归还欠款和维持家庭生活开支。因此，李某在2014年9月之后未按期还款，是因其确实无偿还能力，应认定为善意透支。三、被告人李某同样不构成其他信用卡诈骗。我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡和冒用他人信用卡。中国银行信用卡是李某用自己真实的身份资料申办的，刷卡消费及透支9万余元也是使用自己的信用卡，故李某也不构成其他的信用卡诈骗。综上，本案现有证据不足以证明被告人李某主观上具有非法占有的目的，是恶意透支，故恳请法院依法判决李某不构成信用卡诈骗罪。
经审理查明：2009年5月23日，被告人李某在中国银行安徽省分行申办了一张卡号为5593的中国银行信用卡，信用额度为人民币6000元，后其申请将该信用卡的信用额度提高至人民币9万元。2009年下半年，李某使用该信用卡套现9万余元借给其叔叔李某甲周转，此后李某甲每月支付李某几百元，由李某找垫还公司垫还信用卡欠款，或者由李某通过POS刷卡套现的方式归还欠款。垫还欠款后，李某又通过刷卡消费或者刷卡套现的方式透支金额不等的款项，如此反复，一直持续至2014年8月。2014年8月9日，李某使用该信用卡刷卡套现96000元后没能按期还款，经发卡行工作人员多次电话催收，李某于2014年11月30日还款1000元，此后不再归还欠款。中国银行安徽省分行多次向李某催收欠款无果后，于2015年3月11日向公安机关报案。至报案之日，李某共欠中国银行安徽省分行本金94938.06元，利息8979.29元，滞纳金27374.10元。2015年5月27日13时许，被告人李某接到公安民警电话后，如实告知其所在位置，后公安民警将等待在合肥市经开区丹霞路与莲花路交口附近的李某传唤到案。归案后，李某如实供述了其涉嫌信用卡诈骗的犯罪事实。2015年6月，被告人李某亲属代其归还了信用卡欠款，取得了被害单位的谅解。
被告人李某和其叔叔李某甲自2005年以来以合肥市睿煦商贸有限公司的名义从事服装鞋帽经营活动，该公司自2012年开始出现亏损，李某的收入仅够维持生活。2014年下半年，李某离开该公司外出打工，所得收入仅够维持生活开支。自2009年以来，被告人李某陆续申领了多张银行信用卡，其中中信银行、中国农业银行安徽省分行和兴业银行发放的信用卡账户处于“呆账”状态；光大银行合肥分行和中国民生银行发放的信用卡自2013年11月之后存在逾期还款情况；中国银行安徽省分行发放的2张信用卡以及中国工商银行安徽省分行营业部发放的4张信用卡账户处于“冻结”状态。另外，中国农业银行安徽省分行营业部于2013年9月2日向李某发放了贷款95000元，李某自2014年2月开始，存在逾期还款情况。
被告人李某因犯非法经营罪于2014年5月7日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元(已缴纳)。2015年5月28日，李某因本案被刑事拘留，于2015年6月12日被监视居住，期间被羁押15天。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
(一)综合书证
1、中国银行安徽省分行营业执照、信用卡申领表、资信审批表，证明被告人李某于2009年5月23日在中国银行安徽省分行申办了一张卡号为5593的中国银行信用卡。2、信用卡交易明细表，证明被告人李某于案发前使用涉案信用卡持续进行透支、还款、透支，直至2014年11月其无力还款时止。3、中国银行安徽省分行催款记录、提取笔录，证明发卡行中国银行安徽省分行自2014年10月至2015年1月期间，多次向被告人李某催收欠款。4、李某甲出具的用卡说明，证明李某甲称2013年底因生意经营不善、严重亏损导致被告人李某无法偿还欠款。5、个人信用报告，证明被告人李某在银行办理了多张信用卡和多次贷款，自2013年下半年以来，被告人李某不能正常按期还款，负债严重，已不具备还款能力。6、抓获归案经过，证明被告人李某被抓获归案的时间及经过。7、前科材料，证明被告人李某因犯非法经营罪，于2014年5月7日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。8、承诺书、还款凭证、谅解书，证明被告人李某及其家人于2015年6月已偿还全部欠款本金，并获得被害单位的谅解。
(二)被告单位的陈述及委某，证明截止报案之日，被告人李某共欠中国银行安徽省分行透支款本金94938.06元，利息8979.29元，滞纳金27374.10元。
(三)证人钟某、李某甲和李某乙的证言，证明被告人李某通过垫还公司和POS刷卡套现的方式归还欠款，以维持信用卡的周转；至2015年4月，被告人李某透支中信银行信用卡本息合计18671.23元。
(四)被告人的供述与辩解，证明被告人李某偿还信用卡欠款的主要方式是通过垫还公司代为还款，李某自己没有还款能力。
本院认为：被告人李某违反信用卡管理规定，通过透支、还款、再透支的方式持续透支涉案信用卡，尤其在2012年其经济状况陷入困境之后，明知其没有还款能力，仍然大量透支，导致其无法归还欠款，在经发卡行多次催收后，其超过三个月仍不归还欠款，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，应当认定被告人李某系恶意透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人李某接到公安民警电话后，如实告知其所在位置并等待民警前来处理，且在归案后，如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可从轻处罚。在本院判决宣告前，被告人李某的亲属已代为偿还全部欠款本金，并取得发卡行的谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶刑初字第00639号刑事判决书中对被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月3日起至2019年4月18日止，期间羁押15日已扣除。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 燕
审 判 员 胡世中
人民陪审员 张际华
二〇一六年七月六日
书 记 员 宣六月
附：本案引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总合刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
(五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。