陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终369号
上诉人（原审原告、反诉被告）X一公司。
被上诉人(原审被告、反诉原告）X二公司。
原审第三人X三公司，。
上诉人X一公司因与被上诉人X二公司、原审被告X三公司建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院(2015)榆民初字第02408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2014年4月30日，原告X一公司（承包方）与被告X二公司（发包方）签订了X二公司110KV银石线改造工程施工总承包合同。合同约定：“一、工程内容：依据110KV银石线设计原则、材料选型、施工设计蓝图，对该线路改造部分、新建部分具体实施建设施工。工程范围：Ｍ电厂110KV升压变出线构架至110KVX二公司电石炉项目变110KV进线构架的110KV架空输电线路建设施工。1、对原银石线路从Ｍ电厂110KV升压站经原G4钢杆至原云河化工线路，实施保留塔杆、拆除线路施工；2、对Ｍ电厂110KV升压站原银石出线间隔内从每线经设备至构架间铝绞线实施400平方米钢芯铝绞线更换施工，对该间隔电流互感器实施更换施工；3、从Ｍ电厂出线构架经原G1-G12至Ｘ厂110KV变电站线路按新设计图施工；4、对原G4塔杆按施工图做角度调整；5、本工程为总包交钥匙工程，因此本工程范围内一、二次部分设备材料、辅材、机具、其它线路跨越、试验、系统接入等全部包括在内。由承包方负责采购、进场验收、安装、调整、试验、竣工验收等。合同工期：合同签订、基础具备施工条件日起20天，承包方应不迟于2014年5月30日竣工验收合格。发包方应尽快完成施工蓝图审定、路径协议及青苗赔偿协议签订、接入系统报批许可、杆塔基础合格验收等工作，以确保整体工程按时竣工。四、合同标的总价款为1950000元（主材及设备采购：1100000元，安装工程：850000元）。合同签订后三日内，支付合同价款的20%；全部材料进场后，承包方开具合同价款的17%全额增值税发票后，支付合同款总价的40%。施工调试、验收合格并带电运行72小时无质量问题付合同总价的30%。预留全部合同款的10%作为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性无息付清余款。五、工程管理：2、（3）b)如因承包方责任造成工期延误，每延误一天交工扣合同额的1%，扣至合同额的10%为止。七、其他：2、双方任何一方未取得一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利或义务转让给第三方”。2014年5月9日，滨化公司支付大唐公司合同价款的20%即390000元，2014年8月28日，被告支付工程费100000元。5月6日滨化公司具备施工条件，按照合同的设计要求，所使用的导线为3600m碳纤维导线，但大唐公司到场的导线为400/25钢芯铝绞线。为此，2014年6月22日，X一公司（乙方）与X二公司（甲方）签订了110KV银石线改造工程协议。协议约定：1、原合同的施工内容及技术参数不变，2、乙方申请变更导线，更换为400/25钢芯铝绞线，甲方不予同意，维持原设计施工。3、甲方谅解后，同意乙方从速采购3600m碳纤维导线及配合金具。4、从即日起9天内全部材料到货，后5日内全线贯通，完成合同规定的全部工作，并且具备线路带电条件。5、若乙方不能按时间完成此工程，甲方要追究原交工时间（2014.5.26）至实际完成时间，属延误工程时间，每天要对乙方处罚总工程款的3%的罚款。2014年7月13日X一公司（乙方）与X二公司（甲方）形成会议纪要，内容为：关于因乙方原因对银石线路安装延误事宜作进一步协商，1、乙方仍继续履行合同，承担甲方银石线总包工程，2、由乙方全面负责滩西线110KV线路跨线的手续报批和具体组织施工，甲方全力配合，因此产生的费用由乙方全部负责，乙方应从即日起在6个月工作日内完成尾留工程，完全具备全线路带电条件。后因线路变更，滨化公司委托原设计单位就部分线路的“线路跨越”变更为“电缆钻越”重新进行了设计，线路变更费用共计991309.6元，变更后的方案部分工程的实施及设备材料采购等由滨化公司垫付。2014年10月初工程完工，供电公司通知滨化公司在10月11日、12日组织验收。滨化公司于10月11日以电子邮件形式将通知书发送大唐公司，要求大唐公司在2014年10月11日14时之前将有关施工资料发送滨化公司，并到施工现场配合验收。大唐公司以滨化公司进度款未足额支付，不予提供技术支持。10月12日供电公司对该工程进行了验收，并通过。14日，大唐公司施工电工张松爬上滨化公司已经被供电公司验收了的电杆将高压引流线拆除，被榆林市公安局榆阳区分局行政拘留10天。至此，滨化公司得知李建军从大唐公司承包了滨化公司工程，张松实为李建军雇员的电力改造电工。据此，原告以被告未支付下剩工程款及投标保证金并要求退还原告钢芯铝绞线为由，起诉至本院，并提出上述诉讼请求。被告则认为，大唐公司明显构成违约，且给滨化公司造成7、8、9、10四个月企业人员窝工工资损失2835980元以及生产经营利润损失，且大唐公司未能开具17%的增值税发票，故不予支付剩余工程款，大唐公司的60000元投标保证金及未使用的铝绞线也不应退还，故提出上述反诉请求。
原审法院认为:原告X一公司与被告X二公司签订的X二公司110KV银石线改造工程施工总承包合同及X二公司110KV银石线改造工程协议和双方签订的会议纪要，均系双方当事人真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均应为有效合同。本案中，原告主张被告支付原告剩余工程款及质保金1645107元的请求，根据双方签订合同第四条：“合同标的总价款为1950000元（主材及设备采购：1100000元，安装工程：850000元）。合同签订后三日内，支付合同价款的20%；全部材料进场后，承包方开具合同价款的17%全额增值税发票后，支付合同款总价的40%。施工调试、验收合格并带电运行72小时无质量问题付合同总价的30%。预留全部合同款的10%作为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题后一次性无息付清余款”的约定，原告该项请求，依法应予支持。原告主张被告返还原告投标保证金60000元的请求，亦符合双方合同的约定，依法应予支持。原告主张被告返还原告400/25钢芯铝绞线一批（价值75524.4元）的请求，符合法律规定，依法应予支持。反诉原告主张由反诉被告陕西大唐新能源电力设计公司支付因线路跨越变更为电缆钻越产生的费用人民币991309.6元的请求，根据双方签订的会议纪要意见2的约定：“由乙方（原告）全面负责滩西线110KV线路的手续报批和具体组织施工，甲方（被告）全力配合，因此产生的费用由乙方全部负责，乙方应从即日起在6个工作日内完成尾留工程，完全具备全线路带电条件。”反诉原告该项主张，依法予以支持。反诉原告主张由反诉被告陕西大唐新能源支付榆林滨化公司支付违约金1556461元的请求，因其提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，反诉原告应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，最高人民法院＜关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞的第九十条之规定，判决：一、原告X一公司与被告X二公司签订的X二公司110KV银石线改造工程施工总承包合同及X二公司110KV银石线改造工程协议和双方的会议纪要均有效。二、本判决生效后十五日内，由被告X二公司支付原告X一公司剩余工程款及质保金1645107元。三、本判决生效后十五日内，由被告X二公司返还原告X一公司投标保证金60000元。四、本判决生效后十五日内，由被告X二公司返还原告X一公司400/25钢芯铝绞线一批（价值75524.4元）。五、本判决生效后十五日内，由反诉被告X一公司支付反诉原告X二公司因线路跨越变更为电缆钻越垫付费用991309.6元。六、驳回反诉原告X二公司的其他反诉请求。
案件受理费20870元，反诉费27180，共计48050元，由原告X一公司负担10050元，被告X二公司负担38000元。
宣判后，X一公司不服该判决，上诉称:1、上诉人与被上诉人在原审中均未提出对“X二公司110KV银石线改造工程协议和双方的会议纪要”的合法性有效性进行判决，因此原审法院判决的第一项超出当事人的诉讼请求范围进行的判决属于错判。2、原审判决在引用《会议纪要》原文时将“乙方全面负责滩西线110KV线路跨线的手续报批和具体施工”中的“跨线”两字漏掉，导致判决的第五项严重误判。该会议纪要约定仅就跨线费用由上诉人承担，而不是“线路跨越变更为电缆钻越”的费用由上诉人承担。3、按照双方签订的《施工总承包合同》的约定工程设计、图纸提供属于被上诉人的合同义务，现在出现设计无法履行，进而变更部分线路跨越为电缆钻越的后果应当由被上诉人负担。4、双方在后续签订的补充协议以及会议纪要没有就“线路跨越变更为电缆钻越”进行任何的约定，故也不应当成为上诉人承担法律责任的合同依据。5、电缆钻线工程只有60米，系由发包方违法设计造成的，该工程的费用99万多元包含了设计以及施工费313352元，用地补偿5万元，材料采购62795元，且被上诉人采购的材料是否全部用于该工程没有证据支持。
X二公司答辩称:双方之间签订的施工合同是一个“交钥匙”工程，按照招标以及总包合同以及会议纪要的约定，对方交给我们完全具备全线路带电条件的工程产品。因其自身原因改变的部分施工要求，将线路跨越改为钻越，这种改变在总合同的约定之内，因此产生的费用由上诉人承担。我们不是施工单位，99万多元采购的材料必然是用到了钻线工程上。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，故本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：99.13096万元的电缆钻越费用应当由谁负担。上诉人认为，将部分“跨越”工程改为“钻越”工程的原因在于被上诉人提供的设计图存在不符合架空输电线路设计规范的地方，因此该费用应当由被上诉人负担。被上诉人认为该工程为交钥匙式的总包工程，上诉人由于其自身原因无法完成全线“跨越”工程，被上诉人不得不对部分工程进行重新设计，修改为“钻越”工程，因此而产生的设计费、基础设施建设费、材料采购等费用应当由上诉人负担。本院认为：跨线路径是被上诉人单独选定的，且双方当事人在总包合同中明确约定被上诉人对设计图纸的的完整性、正确性、及时性负责。本案中由于被上诉人提供的设计图纸的部分“跨线”设计不符合有关规范（有部分线路需要跨越在其他供电线路之上）而导致对工程实施了变更，因此，对于工程变更而产生的费用应当由被上诉人负担。但同时，上诉人在签订总包合同后即拿到了施工设计图纸，对于设计存在的瑕疵，应当及时提出修改设计的意见以避免损失的发生和扩大，但在7月13日的会议纪要中上诉人仍然承诺继续对涉案工程“跨线”手续的报批负责并在6个工作日内完成尾留工程。由此可知，上诉人作为施工人，在其明知设计图纸存在瑕疵的情况下仍然做出上述承诺，对于被上诉人不能及时采取措施防止损失的扩大具有一定的责任。因此对于99.13096万元的电缆钻越费用应当由双方当事人依据各自的过错责任分别承担。依据双方在总包合同中“施工蓝图审定、路径协议、青苗赔偿、接入系统报批、杆塔基础合格验收等工作由被上诉人负责”的约定，结合双方的过错责任，本院酌情认定99.13096万元的电缆钻越费用，由上诉人负担30万元。综上，原审判决认定99.13096万元的电缆钻越费用由上诉人全部负担不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院(2015)榆民初字第02408号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、变更榆阳区人民法院(2015)榆民初字第02408号民事判决的第五项为“本判决生效后十日内，由上诉人X一公司支付被上诉人X二公司电缆钻越费用30万元”。
二审案件受理费13713元，由上诉人X一公司负担5713元，被上诉人X二公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 任晓明
代理审判员 杨文智
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 白 阳