四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川民终433号
上诉人(原审原告)瞿晓春，男，汉族，1970年2月15日出生，陕西省华阴市人，住陕西省华阴市华岳大道电机小区*号单身楼。
委托代理人夏顺成，北京德恒(重庆)律师事务所律师。
委托代理人唐俊锋，北京德恒(重庆)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)中国人民武装警察部队水电第八支队，住所地重庆市巴南区忠心街道巨龙桥村。
法定代表人李建平，支队长。
委托代理人左纯虎，男，汉族，1978年11月出生，中国人民武装警察部队水电第八支队政治组织处干事，少校，住重庆市巴南区忠心街道巨龙桥村。
被上诉人(原审第三人)重庆金鼎矿山机械制造有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区中梁镇石桥村。
法定代表人魏洁华，总经理。
上诉人瞿晓春因与上诉人中国人民武装警察部队水电第八支队(以下简称武警八支队)、被上诉人重庆金鼎矿山机械制造有限责任公司(以下简称金鼎公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第134号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人瞿晓春及委托代理人夏顺成、唐俊锋，上诉人武警八支队的委托代理人左纯虎到庭参加诉讼。被上诉人金鼎公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审查明：2009年1月7日，中国人民武装警察部队水电第三总队第十一支队(以下简称武警十一支队)与金鼎公司签订《工矿产品购销合同》，约定武警十一支队向金鼎公司购买型号为TD-2的爬罐设备两套。爬罐设备交付后，金鼎公司派遣公司员工瞿晓春作为技术人员在武警十一支队工地指导安装工作。2009年7月22日，武警十一支队与瞿晓春签订《劳务合同》，约定武警十一支队聘用瞿晓春到武警十一支队从事爬罐维修工作，每月税后工资3100元，自2009年6月1日起计算。该劳务合同对双方的权利义务进行了约定，未明确合同期限。该《劳务合同》签订后，瞿晓春一直在武警十一支队工地从事爬罐维修工作。
2009年8月9日，因武警十一支队施工工地上压力管道一级斜井的爬罐发生故障，瞿晓春和武警十一支队的施工人员陈良辉前往故障点处理故障。在处理故障过程中该爬罐发生事故，导致陈良辉当场死亡、瞿晓春身受重伤。事发后，2009年8月10日瞿晓春被送往凉山彝族自治州第二人民医院进行救治，于2009年9月10日出院，出院诊断为：右胫骨平台粉碎性开放性骨折；右肱骨骨折；失血性休克；右小腿筋膜综合症；右腘窝皮肤裂伤；右桡神经挫伤；左第九、十肋骨骨折；双侧少量血胸；肝、脾挫裂伤；右腘动脉及胫神经挫伤；右膝半月板、前交叉韧带断裂伴缺损；右下肢软组织严重挫伤。武警十一支队垫付了全部医疗费用。同日，瞿晓春入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2010年1月28日出院。出院诊断为：右胫骨创伤性慢性骨髓炎；急性坏爼性胆囊炎、上消化道出血(应急性溃疡)。在此次住院期间，武警十一支队指派士兵杨明明作为其护理人员，瞿晓春住院期间的医疗费均通过杨明明向武警十一支队借支备用金的方式取得款项后，由杨明明经手支付瞿晓春的费用。瞿晓春出院后，已将住院票据交与金鼎公司。武警八支队未向法庭提交其垫付的瞿晓春的住院票据。
2010年6月6日，瞿晓春再次入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2010年9月25日出院。出院诊断为：右胫骨上段骨折骨缺损伴感染；右胫神经陈旧性损伤，右肱骨下段骨折内固定术后；右腓骨下段陈旧性骨折。
2011年2月17日，瞿晓春再次入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2011年7月23日出院。出院诊断为：右胫骨慢性骨髓炎；右胫骨上段人工植骨外支架固定术后；右胫神经陈旧性损伤，右腓骨下段陈旧性骨折。
2011年3月7日，金鼎公司与武警十一支队就处理瞿晓春问题进行商谈，并形成了《会议纪要》，达成以下共识：“1.瞿晓春系金鼎公司为武警十一支队木里项目部派出的爬罐技术服务人员，由于部队工作需要留用，至于该同志的用工关系是否发生转移，在协商中不予讨论。2.金鼎公司为武警十一支队木里项目部提供的爬罐无技术安全证书属实，木里项目部在购买过程中没有对此提出要求也属实。3.瞿晓春事故发生后，武警十一支队曾以电话告知金鼎公司，并提出过由厂家出面解决问题的要求。4.金鼎公司与武警十一支队通过双方协商解决瞿晓春医疗费、误工费、护理费及相关后续问题。5.瞿晓春受伤至今总计发生医疗费共计53万元，由武警十一支队与金鼎公司按照6︰4的比例承担，考虑金鼎公司协商态度积极，商定由金鼎公司共计承担20万元。6.会议一致确定以3月7日为界，3月7日以前的护理费、误工费等由部队与瞿晓春商谈解决，费用由武警十一支队承担，与金鼎公司无关；3月7日以后瞿晓春发生的所有费用均由金鼎公司与瞿晓春商谈解决，与武警十一支队无关。7.瞿晓春终结治疗后，由金鼎公司对其妥为安置，补偿费用由金鼎公司主要承担。8.在通过协商方式能够解决瞿晓春相关问题的前提下，由于金鼎公司所提供的爬罐在木里项目部施工期间发生的其他事故所造成的损失，武警十一支队不向金鼎公司提出赔偿请求。9.双方不能达成共识，则寻求法律途径予以解决。”金鼎公司的法定代表人魏洁华、办公室主任王代福、总工程师贺中荣，武警十一支队政治委员李锡建、政治处主任刘辉、后勤处处长林德瑜在上述会议纪要上签字进行了认可。
2011年9月26日，瞿晓春再次入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2011年12月2日出院。出院诊断为：右胫骨上段骨折骨缺损伴感染；右胫神经陈旧性损伤，右肱骨下段骨折内固定术后；右腓骨下段陈旧性骨折。
2012年8月6日，瞿晓春入住重庆长城医院住院治疗，于2012年8月28日出院。出院诊断为：右胫骨骨髓炎；右胫骨外伤骨折术后感染及窦道形成；右胫骨骨折支架外固定术后；右膝关节功能障碍；右胫神经陈旧性损伤；右腓骨中下段陈旧性骨折；右肱骨外伤骨折术后。
2013年4月23日，瞿晓春入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2013年5月24日出院。出院诊断为：右胫骨慢性骨感染术后；右胫骨上段骨折外支架固定术后骨缺损；右膝关节僵硬、融合；右胫神经陈旧性损伤；右腓骨中下段陈旧性骨折；右肱骨外伤骨折术后。
2013年6月26日，瞿晓春入住重庆蓝天医院住院治疗。2013年7月19日出院。出院诊断为：右胫骨骨髓炎；右小腿皮肤挫裂伤。
2013年12月13日，瞿晓春入住陕西省华阴市人民医院住院治疗，于2013年12月22日出院，出院诊断为：右胫骨骨折术后；右膝关节僵硬、融合；右肱骨骨折术后。瞿晓春负担了医疗费1958.36元。
2014年4月30日，瞿晓春再次入住重庆蓝天医院住院治疗，于2014年5月13日出院。出院诊断为：右小腿软组织挫伤；右胫腓骨骨髓炎。
2014年7月23日，瞿晓春再次入住重庆蓝天医院住院治疗，于2014年8月6日出院。出院诊断为：右胫腓骨骨髓炎。
2014年11月17日，瞿晓春到解放军第三军医大学新桥医院门诊检查治疗。门诊病历记载：右小腿化脓性骨髓炎。处理：清创，如无效，可以考虑截肢手术。
2014年11月19日，瞿晓春到西南医院门诊检查。门诊病历记载：诊断：右胫骨上段骨髓炎。处理意见：可考虑截肢义肢。
2014年12月12日，瞿晓春到四川大学华西医院门诊检查。门诊病历记载：右小腿外伤术后五年。处理：扶拐行走，根据实际情况决定是否清创植骨，感染治愈后考虑行关节融合或关节置换术。
武警十一支队在瞿晓春住院治疗期间，垫付了在凉山州第二人民医院和2009年9月10日至2010年1月28日在解放军第三军医大学大坪医院治疗的住院医疗费。金鼎公司在庭审中认可收到武警十一支队交付的瞿晓春住院票据后已经进行了工伤保险报销，报销款项约32万元已经由金鼎公司领取，金鼎公司主张领取32万元后，用此款陆续支付了瞿晓春继续治疗的费用。2009年11月14日，武警十一支队向瞿晓春支付了2009年7月、8月的劳务费6200元。2009年12月至2013年4月还通过银行转账和现金支付的方式给付瞿晓春费用共计152564.60元。
2010年1月至2013年7月瞿晓春还多次到解放军第三军医大学大坪医院门诊随访，该门诊部出具的诊断证明均建议：1.加强营养；出院护理。2.门诊随访。3.右下肢不负重，扶拐功能锻炼。2012年5月28日，瞿晓春因病情需要，在重庆宝瑞医疗器械经营部购买右腿支具，产生费用1350元。
2014年3月31日，瞿晓春提起本案诉讼，请求判令：1.武警八支队赔偿瞿晓春误工费230100元，护理费219000元；住院伙食补助费36480元；营养费15000元；交通费9643元；食宿费8840元；医疗器具费1800元；精神损害抚慰金80000元；被抚养人生活费50000元；康复费5328元，以上共计656191元。残疾赔偿金待定残后确定。2.对瞿晓春的伤残等级进行鉴定。3.武警八支队支付其以瞿晓春名义在成都大地保险公司的保险赔付款。4.武警八支队承担本案诉讼费用。2014年4月3日，武警八支队提起管辖权异议。2014年4月23日原审法院作出(2014)川凉中民管字第3号民事裁定，驳回其提起的管辖权异议。武警八支队不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日作出(2014)川民终字第494号民事裁定书，驳回武警八支队的上诉，维持原裁定。
本案诉讼中，原审法院根据瞿晓春的申请，依法委托四川华西法医学鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。2015年1月15日，该鉴定中心作出法临2014-4790号鉴定意见书。鉴定意见为：1.参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，瞿晓春所受损伤目前综合评定为六级伤残；参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，瞿晓春右胫骨平台粉碎性开放性骨折伴右下肢软组织严重挫伤后遗右下肢功能障碍属九级伤残；2.足趾功能障碍属九级伤残；右肱骨骨折后遗右上肢功能障碍属十级伤残。3.瞿晓春目前状况不构成护理依赖。4.瞿晓春目前状况需依据病情变化酌定治疗措施，其费用建议以实际产生费用为准。瞿晓春对该鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。2015年5月18日，四川华西法医学鉴定中心作出《关于法临2014-4790鉴定意见的情况说明》，载明：1.法临2014-4790号鉴定意见书以受理鉴定委托当时对被鉴定人瞿晓春所进行的法医临床学检查并结合送检材料进行鉴定，未考虑被鉴定人瞿晓春今后可能的后续治疗对鉴定结论的影响。2.所送检材料中，未包含被鉴定人神经损伤近期的客观检查材料，故未对神经损伤的后果进行评价。贵单位可以在补充上述资料的前提下，我中心对被鉴定人伤残等级进行补充鉴定。3.被鉴定人因“高处坠落伤后全身多处疼痛流血伴右下肢活动功能障碍10+小时”于2009年8月10日入凉山彝族自治州第二人民医院，于2009年10月21日在解放军第三军医大学大坪医院行“经腹腔镜胆囊切除术”。术前诊断：1.胆囊结石；2.急性胆囊炎。因无法明确鉴定人外伤与胆囊切除的因果关系，故未对其伤残等级进行评定。2015年5月26日，因鉴定需要，到重庆大坪医院作神经肌电图检查。产生检查费738元，并将检查报告提交鉴定机构。鉴定期间，华西法医学鉴定中心要求明确鉴定标准。原审法院于2015年9月6日作出《关于瞿晓春伤残等级评定的委托函》载明：接你中心电话通知，要求委托法院对瞿晓春伤残等级鉴定标准予以明确，现复函如下：根据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残鉴定国家标准出台前，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”的意见，瞿晓春的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准予以评定。
2015年9月15日，华西法医学鉴定中心作出法临2014-4790-1号《法医学补充鉴定意见书》，鉴定意见为：参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，瞿晓春损伤后遗右下肢功能障碍属八级伤残；足趾功能障碍属九级伤残；右肱骨骨折后遗右上肢功能障碍属十级伤残。此鉴定为补充鉴定，原法临2014-4790鉴定意见书中伤残等级鉴定相关内容作废。瞿晓春支付鉴定费2400元。
原审认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，瞿晓春与武警十一支队于2009年7月22日签订《劳务合同》，约定瞿晓春到武警十一支队从事爬罐维修工作，双方建立劳务关系。2009年8月9日，瞿晓春在处理爬罐故障过程中，因爬罐发生事故造成受伤，且瞿晓春、金鼎公司在此次事故中已经生效民事判决确认为无责，故武警八支队作为雇主依法应承担赔偿责任。武警八支队称“瞿晓春已认定为工伤并享受工伤保险待遇。在瞿晓春受伤事故中，金鼎公司和瞿晓春本人存在重大过错，应承担相应责任”的答辩理由不能成立。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，对瞿晓春的各项损失计算如下：1.误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，瞿晓春受伤后一直持续治疗，应认定为持续误工，误工费应计算至2015年1月15日定残之日共64.5个月，瞿晓春主张64.5个月的误工费，予以支持。瞿晓春与武警十一支队签订的《劳务合同》约定了瞿晓春每月报酬为税后3100元。应认定瞿晓春每月固定收入为3100元。故误工费应为199950元(3100元×64.5月)。2.护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，瞿晓春受伤后一直持续治疗,出院后一直门诊随访，门诊随访诊断均载明出院需护理。2013年7月18日解放军第三军医大学大坪医院门诊病历建议：需要护理6个月后再复查。故瞿晓春的护理费应计算至2014年1月18日，共计1568天，扣除武警八支队派战士杨明明护理的138天，共计171600元(1430天×120元)。瞿晓春要求赔偿其出院后五年的护理费，因四川华西法医学鉴定中心作出的法临2014-4790号鉴定意见书，鉴定瞿晓春目前状况不构成护理依赖，故不予支持。3.交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，瞿晓春受伤后多次住院，异地就医，并多次找被告协商，起诉后因鉴定等原因产生交通费是客观存在的，但瞿晓春提供的相关交通费发票无法一一核实。故酌情认定15000元。4.住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，瞿晓春受伤后多次住院共计608天，应计算住院伙食补助费30400元(608天×50元)。5.营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，瞿晓春受伤后多次住院，出院后一直门诊随访，门诊随访诊断均载明需加强营养。故瞿晓春的营养费应计算至2013年7月18日，共计1298天。共计38940元(1298天×30元/天)。瞿晓春只主张15000元营养费，应予以支持。6.残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，瞿晓春损害后果经四川华西法医学鉴定中心鉴定为：“瞿晓春损伤后遗右下肢功能障碍属八级伤残；足趾功能障碍属九级伤残；右肱骨骨折后遗右上肢功能障碍属十级伤残”，故瞿晓春的伤残赔偿金应为165790.80元(24381元×20年×34%)。7.残疾辅助器具费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”的规定，瞿晓春因伤情需要在重庆宝瑞医疗器械经营部购买右腿支具，产生费用1350元，该费用是因伤情需要并已实际产生的费用，武警八支队应予以赔偿。8.精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，瞿晓春受伤后陆续住院治疗达六百余天，且还需要继续治疗，已造成伤残的严重后果，给瞿晓春的精神造成了一定损害，酌情支持精神抚慰金10000元。9.瞿晓春因鉴定而产生的鉴定费2400元，检查费738元，武警八支队应予赔偿。
瞿晓春要求武警八支队赔偿被抚养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，瞿晓春未提供本人丧失劳动能力程度的证据，故该项诉讼请求不予支持。瞿晓春还要求武警八支队支付其后续治疗费。华西法医学鉴定中心的鉴定意见为：“瞿晓春目前状况需依据病情变化酌定治疗措施，其费用建议以实际产生费用为准。”故瞿晓春可在后续治疗费发生后另案主张。以上各项费用合计612228.80元。武警八支队在瞿晓春治疗期间，除垫付部分医疗费外，还支付瞿晓春各种费用共计152564.60元，此款应在赔偿总金额中予以扣减。
综上，原审对瞿晓春诉讼请求符合法律规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十八条的规定，判决如下:一、武警八支队赔偿瞿晓春误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、差旅费、鉴定费、检查费等共计612228.80元，扣除已支付瞿晓春的各种费用152564.60元，余款459664.20元在判决生效后15日内付清。二、金鼎公司不承担赔偿责任。三、驳回瞿晓春的其他诉讼请求。案件受理费10362元，由武警八支队负担。
瞿晓春上诉认为：一审认定事实错误，赔偿金额计算有误。1.武警八支队已经支付的152564.60元部分是医疗费用，医疗费不是本案请求范围，不应扣除。2.误工费以每月3100元计算太低。瞿晓春2009年8月9日受伤以来至2015年1月15日被认定为残疾期间均无固定收入，职工最低工资逐年在增加，应以每月3900元为标准计算。3.护理费按1名护理人员计算不当，应以2名护理人员计算护理费。4.住院伙食补助费计算错误。住院天数应为657天，一审认定为608天错误。5.一审判决精神抚慰金10000元偏低，应适当调高至17000元至50000元。6.对瞿晓春被抚养人生活费未予支持，显属不当。7.一审对瞿晓春出院康复费未予支持，显属不当。瞿晓春出院后因康复治疗发生费用5945元、后续治疗费用还需20万元，应当一并判决。8.瞿晓春请求判决武警八支队一并赔付其起诉时遗漏的医疗费53万元。综上，瞿晓春上诉请求：1.改判武警八支队已支付瞿晓春的152564.60元中的127682.06元为支付的医疗费用不从误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金和鉴定费等项费用中扣除；2.改判支付误工费274950元、护理费240601元、住院伙食补助费32850元、精神抚慰金50000元、被抚养人生活费79679.34元、康复费5954元、赔偿在华阴市人民医院住院医疗费1958.36元，合计685992.70元；3.武警八支队向瞿晓春支付漏掉的医疗费用530000元；4.武警八支队向瞿晓春支付后期手术费用200000元；5.一、二审诉讼费用由武警八支队承担。
武警八支队上诉及答辩认为：一、一审判决事实不清、证据不足。1.误工期间计算错误。瞿晓春已经领取了2009年7、8月份的劳务费6200元，其误工费计算起点应当从2009年9月10日起开始计算，终点计算至2013年10月8日工伤评残日。2.护理费计算错误。瞿晓春的护理期限应当是从2009年8月10日至2013年10月8日，再减去杨明明护理的138天。一审计算至2015年1月15日不当。3.武警战士杨明明在护理瞿晓春的138天中，已支付了在此住院期间的伙食费和营养费等，一审在计算住院伙食补助费和营养费时，未将该部分费用扣除。4.瞿晓春作为爬罐设备的技术人员，未经培训合格取得合格证就上岗，并在金鼎公司明知瞿晓春不具备相应的技术能力的情况下，仍将其派往施工现场负责爬罐设备的技术修理工作，瞿晓春及金鼎公司对事故负有责任。二、一审法律适用错误。1.一审对交通费认定的法律适用错误。瞿晓春提交的证据显示，其到异地就医的交通费、住宿费合计7529元。但一审酌情认定15000元缺乏依据。2.根据《侵权责任法》第26条、第28条之规定，本案的赔偿责任应由爬罐设备的操作人员承担，同时瞿晓春和金鼎公司也应承担相应的法律责任。3.武警八支队不但支付了瞿晓春的医疗费和其它相关费用，而且瞿晓春已经享受工伤保险赔偿，其再要求武警八支队对瞿晓春遭受的损害进行赔偿，明显违反了法律规定。综上，武警八支队上诉请求：1.依法撤销(2014)川凉中民初字第134号民事判决，对本案作出公正判决；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由瞿晓春、金鼎公司承担。
瞿晓春答辩认为：工伤法律关系与本案侵权赔偿是两个不同法律关系，本案是依据《劳务合同》提起的人身损害赔偿诉讼，故武警八支队的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，支持瞿晓春的上诉请求。
金鼎公司未提交答辩意见。
本案争议焦点：1.误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金是否少算或误算，精神抚慰金是否过低；2.本案是否应当支持瞿晓春康复费及被抚养人生活费；3.武警八支队已付款152564.60元应否在本案应赔偿款项中扣除；4.瞿晓春、金鼎公司应否承担相应责任；5.瞿晓春享受了工伤保险待遇后，是否还有权主张本案损害赔偿。
经审理查明，瞿晓春对原审查明“武警十一支队在瞿晓春住院治疗期间，垫付了在凉山彝族自治州第二人民医院和2009年9月10日至2010年1月28日在解放军第三军医大学大坪医院治疗的住院医疗费”这一事实有异议，认为期间的医疗费并非全部由武警十一支队垫付，瞿晓春还自行支付了一部分。除此之外，本案当事人对原审查明的其他事实无异议，本院对各方当事人无异的事实予以确认。
本院另查明：
武警八支队是由武警十一支队与武警十支队合并成立。原武警十一支队的权利义务由武警八支队承接。
本院(2015)川民终字第27号民事判决认定：“原武警水电第十一支队与瞿晓春签订《劳务合同》，约定原武警十一支队支付报酬，瞿晓春提供劳务，双方之间形成雇用法律关系。”同时，该判决还认定，现有证据不能证明2009年8月9日的事故原因系瞿晓春过错造成，武警八支队主张瞿晓春承担武警八支队垫付的瞿晓春医疗费、护理费以及支付给瞿晓春的其他费用的理由不能成立。该判决已经发生法律效力。
瞿晓春在解放军第三军医大学大坪医院第3次住院的《住院病案首页》记载，其入院时间是2011年1月8日，出院时间是2011年7月23日，住院时间共计196天。
4.2013年7月18日，解放军第三军医大学第三附属医院门诊病历载明：“现病史：右胫骨近端陈旧骨折缺损内固定术后3月。体检：扶拐步入，右小腿瘢痕明显，无红肿、渗液，膝关节伸直位活动度无。诊断：右胫骨近端陈旧骨折缺损固定术后。建议：继续拐保护，注意防止再骨折，需要护理6月后再复查X片复查，随访。”
5.2013年10月8日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会出具《沙坪坝区工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》(沙劳鉴字[2013]825号)载明：被鉴定人为瞿晓春；用人单位为重庆金鼎矿山机械制造有限公司；鉴定结论为伤残五级，无护理依赖。
本院认为：
关于瞿晓春与武警八支队之间的法律关系问题
武警十一支队基于与金鼎公司之间签订的《工矿产品购销合同》，接受金鼎公司派遣的技术人员瞿晓春到案涉工程负责指导设备安装工作。虽然瞿晓春与金鼎公司存在劳务派遣关系，但是2009年7月22日，武警十一支队与瞿晓春签订了《劳务合同》，聘用瞿晓春到该项目从事爬罐维修工作。因此，武警十一支队与瞿晓春基于该《劳务合同》建立了劳务关系。武警八支队是由武警十一支队与武警十支队合并成立，原武警十一支队的权利义务由武警八支队承接，故武警八支队依法享有并承担瞿晓春劳务关系中的权利和义务。原审认定武警八支队与瞿晓春之间存在劳务关系，并按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定审理，其事实清楚，法律依据充分，武警八支队应当承担相应赔偿责任。
关于案涉误工费、护理费、住院伙食补助费是否少算或误算，精神抚慰金是否过低问题
1.关于误工费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，瞿晓春的误工时间应当从2009年8月10日开始计算至人身损害定残日前一天，即2015年1月15日。因瞿晓春已经领取了2009年7、8月份的工资每月3100元，故赔偿误工费的起算时间应从2009年9月10日起开始按其每月固定工资3100元计算，共计64.5个月，金额199950元。原审对瞿晓春的误工费认定，事实清楚，法律依据充分。瞿晓春上诉主张误工费按每月3900元计算，以及武警八支队上诉主张多计算了1个月误工费的理由均与本案事实、法律规定不符，本院均不支持。
2.关于护理费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，以及2013年7月18日解放军第三军医大学大坪医院“需要护理6个月后再复查”的建议，瞿晓春的护理费应当从其入院治疗之日即2009年8月10日起计算至2014年1月18日，共计1622天。其中武警士兵杨明明护理的138天应当扣除，实际计算天数应为1484天，共计178080元(1484天×120元)。瞿晓春要求部分住院治疗时间应当按两人护理计算，但未提供医疗机构或者鉴定机构有明确的“护理人员人数”依据，其请求按两人计算护理费，本院不予支持。原审对住院天数认定有误，导致护理费金额计算错误，本院予以纠正。
3.关于住院伙食补助费问题。瞿晓春上诉主张实际住院天数应为657天，武警八支队上诉认为住院伙食补助费按每天50元计算过高。经查证：瞿晓春实际住院时间共计是657天，原审判决认定“2011年2月17日，瞿晓春再次(第3次)入住解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2011年7月23日出院”，但根据瞿晓春在解放军第三军医大学大坪医院第3次住院《住院病案首页》记载，该次瞿晓春住院的入院时间是2011年1月8日。因此，瞿晓春住院伙食补助费应当按照657天计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，瞿晓春住院伙食补助费按每天50元计算符合法律规定，故瞿晓春住院伙食补助费应为32850元(657天×50元)。瞿晓春的该项上诉理由成立，本院予以支持。武警八支队上诉主张的理由不能成立，本院不予支持。原审以608天计算瞿晓春住院伙食补助费不当，本院予以纠正。
4.关于精神抚慰金问题。瞿晓春上诉认为原审判决给付的精神抚慰金过低。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”的规定，本院认为，原审根据本案具体情况，酌情判决武警八支队支付瞿晓春精神抚慰金10000元并无不当。瞿晓春上诉认为精神抚慰金过低的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于是否应当支持瞿晓春康复费及被抚养人生活费问题
1.关于康复费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，瞿晓春出院后，为康复所受伤害已经发生门诊医药费等共计5954元。因此，该费用应当由武警八支队承担。原审不支持瞿晓春已经实际发生，且已在起诉状中有明确诉请的康复费用不当，本院予以纠正。瞿晓春上诉主张赔偿其在陕西省华阴市人民医院的医疗费1985.36元、前期医疗费530000元、后期续医费200000元。因瞿晓春在本案起诉请求中未请求医疗费赔偿，后续医疗费也尚未实际发生，故本院不予支持。
2.关于被抚养人生活费问题。原审认为瞿晓春没有提供其本人丧失劳动能力程度的证据，故不支持其主张被抚养人生活费的诉讼请求。本案二审中，瞿晓春仍然没有提供其本人丧失劳动能力程度的证据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”的规定，瞿晓春上诉主张赔偿被抚养人生活费缺乏充分证据，原审不支持其该项诉请并无不当，本院予以维持。
四、关于交通费、住宿费问题
瞿晓春主张交通费、住宿费的证据有两部分，一部分是因住院治疗发生的交通费、住宿费共计7529元，另一部分是因找武警八支队协商解决纠纷开支的火车票、寄快件费用共计5903元。原审认为瞿晓春受伤后多次住院，异地就医、多次找武警八支队协商解决纠纷，以及瞿晓春起诉后因鉴定等原因产生交通费、住宿费的事实客观存在，但认为瞿晓春提供的交通发票无法一一核实，酌情确定瞿晓春开支交通、住宿费15000元。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，瞿晓春提供的因“就医或者转院治疗实际发生的交通费、住宿费凭证共计7529元，依法应予支持。原审将瞿晓春“多次找武警八支队协商解决纠纷”、“寄快件开支”、“起诉后因鉴定等原因”的火车票、邮寄费、食宿费纳入法律规定的“因就医或者转院治疗实际发生的费用”，并以“发票无法一一核实”为由酌定交通费为15000元不当，本院予以纠正。
五、关于武警八支队已付款152564.60元应否在本案应赔偿金额中扣除问题
瞿晓春上诉主张在武警八支队已经支付的152564.60元中有127682.06元系支付的其住院治疗期间的医疗费，因本案并未对医疗费提起诉讼，故不应在本案扣除。根据本案事实，原审庭审中各方当事人对武警八支队截止到2011年3月7日为瞿晓春垫付医疗费53万元、金鼎公司为瞿晓春做了工伤认定及工伤评残、金鼎公司为瞿晓春工伤报销医疗费328314.38元的事实均予以确认。同时，根据该152564.60元对应的收据记载，其注明为“医疗费”的共计6张，即2009年12月29日，收款人刘隆惠，金额15000元；2010年1月28日，收款人刘隆惠，金额10000元；2010年1月12日，收款人刘隆惠，金额1500元；2010年6月22日，收款人刘隆惠，金额20000元；2010年8月24日，收款人刘隆惠金额1000元；2013年4月19日，收款人瞿晓春，金额20000元，金额共计90000元。其中除5张都是发生在2011年3月7日“会议纪要”之前，且是发生在瞿晓春各次住院治疗期间，金额共计70000元；1张发生在瞿晓春第4次出院2012年8月28日之后，第5次住院治疗2013年4月23日之前。现瞿晓春主张是支付的医疗费，但未提供该部分“医疗费”的相应支付凭证，也未提供转交该部分“医疗费”凭证给武警八支队、金鼎公司的依据。因此，虽然该部分收据上注明的是向瞿晓春及家属支付的“医疗费”，但无证据证明是用于了向医院交纳医疗费。故原审认定该152564.60元从武警八支队应付的案涉款项中扣除并无不当。瞿晓春上诉主张应当扣减部分金额缺乏充分证据证明，本院不予支持。
六、关于瞿晓春、金鼎公司应否承担相应责任问题
1.关于金鼎公司是否存在过错问题。因金鼎公司未参与武警八支队与瞿晓春之间的“劳务合同关系”，也没有证据证明瞿晓春在依据《劳务合同》提供劳务的过程中金鼎公司存在过错。故武警八支队要求金鼎公司对瞿晓春因履行劳务合同内容而遭受的人身损害承担过错责任缺乏事实依据，本院不予支持。但是，根据2011年3月7日金鼎公司与武警十一支队就处理瞿晓春受伤问题形成的《会议纪要》第2条“金鼎公司为武警十一支队木里项目(本案项目)提供的爬罐无技术安全证书属实，木里项目部在购买过程中没有对此提出要求也属实”、第4条“金鼎公司与武警十一支队通过双方协商解决瞿晓春医疗费、误工费、护理费及相关后续问题”、第6条“会议一致确定以3月7日为界，3月7日以前的护理费、误工费等由部队与瞿晓春商谈解决，费用由武警十一支队承担，与金鼎公司无关；3月7日以后瞿晓春发生的所有费用均由重庆金鼎公司与瞿晓春商谈解决，与武警十一支队无关”、第7条“瞿晓春终结治疗后，由金鼎公司对其妥善安置，补偿费用由金鼎公司主要承担”的约定，金鼎公司应当对瞿晓春的人身损害后果承担相应责任。但该《会议纪要》系武警八支队与金鼎公司之间的内部约定，对瞿晓春没有约束力。瞿晓春也未就其人身损害赔偿法律关系向金鼎公司主张权利。故武警八支队与金鼎公司就瞿晓春人身损害赔偿的内部责任分摊，不属本案侵权关系审理范围，双方内部责任的承担可另行解决。本院(2015)川民终字第27号民事判决，是对武警八支队提出的产品质量纠纷诉讼的裁判，因无证据证明金鼎公司应当承担产品质量责任，故该判决确认的是金鼎公司在产品质量侵权关系中无责。原审依据该判决，判决金鼎公司不承担赔偿责任，既非同一法律关系，也非瞿晓春的诉请，更与金鼎公司同武警八支队就解决瞿晓春损害赔偿的《会议纪要》内容不符，本院予以纠正。
2.关于瞿晓春是否存在过错问题。在本院(2015)川民终字第27号产品质量案件中，对瞿晓春是否应当就2009年8月9日的事故对武警八支队所垫付瞿晓春的医疗费、护理费以及支付给瞿晓春的其他费用承担相应过错责任进行了审理，认为武警八支队没有提供瞿晓春对该次事故的发生或损害的扩大存在过错的证据，判决驳回武警八支队的该项诉讼请求。鉴于本院(2015)川民终字第27号民事判决已经发生法律效力。同时，武警八支队在本案中也未提供瞿晓春存在故意或者重大过失的证据，故武警八支队主张瞿晓春应当承担相应责任的主张，本院不予支持。
关于瞿晓春享受工伤保险待遇后，是否还有权主张本案人身损害赔偿问题
武警八支队上诉主张瞿晓春是金鼎公司派遣到武警八支队从事爬罐工作的技术人员，武警八支队与瞿晓春之间不是简单的劳务关系，而是接受劳务派遣关系，瞿晓春已经通过劳务派遣单位金鼎公司享受了工伤赔偿待遇，不应再对瞿晓春的诉讼请求中与工伤赔偿重复的项目进行赔偿。本院认为，通常情况下，在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位直接与用工单位签订劳务派遣合同，并与被派遣者建立工伤保险法律关系，被派遣者是以派遣单位的名义完成用工单位的具体工作任务，无需被派遣者再与用工单位建立劳务关系。本案的事实是：武警十一支队与瞿晓春单独签订《劳务合同》，双方之间建立了劳务关系。而瞿晓春依据双方之间的劳务合同关系起诉人身损害赔偿，其法律关系的基础是侵权民事法律关系，而非工伤赔付法律关系。原审按照劳务法律关系中发生人身损害情况进行审理和判决并无不当。武警八支队上诉主张扣减瞿晓春已经享受的工伤待遇部分，本院不予支持。
综上所述，瞿晓春的部分上诉理由，以及武警八支队的部分上诉理由成立，原审对瞿晓春的住院天数认定错误，对部分项目的赔偿金额计算错误，本院予以纠正。武警八支队应当支付给瞿晓春误工费199950元、护理费178080元、住院伙食补助费32850元、营养费15000元、交通费及住宿费7529元、医疗器具费1350元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金165790.80元，康复费5954元，共计616503.80元，扣除武警八支队已经支付给瞿晓春及家属的152564.60元，武警八支队还应给付瞿晓春463939.20元。瞿晓春及武警八支队的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第134号民事判决；
中国人民武装警察部队水电第八支队在本判决生效之日起15日内赔偿瞿晓春误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具费、差旅费、鉴定费、检查费等共计463939.20元；
驳回瞿晓春的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10362元，鉴定及鉴定检查费3138元，共计13500元(该款已由瞿晓春垫付，执行时一并品迭)，由中国人民武装警察部队水电第八支队负担。二审案件受理费10362元，由中国人民武装警察部队水电第八支队负担8289.60元，瞿晓春负担2072.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 汪秀兰
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王 铖