四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终842号
上诉人（原审被告）：四川同立建筑劳务有限公司，住所地:四川省西昌市。
法定代表人：李前杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁娟，四川星亮律师事务所律师,代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：杜升芝，女，汉族，1980年12月出生，村民，住云南省昭通市巧家县。
委托诉讼代理人：蒋晓弘，西昌市法律援助中心律师,代理权限为特别授权。
原审被告：四川宏飞投资开发有限公司，住所地:四川省西昌市。
法定代表人：石厚尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：瞿继仙，女，该公司工作人员，代理权限为一般代理。
原审被告：凉山州同德建筑工程有限责任公司，住所地:四川省西昌市。
法定代表人：杨轶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈荣，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：汪东，男，汉族，1992年10月出生，村民，住四川省冕宁县。
上诉人四川同立建筑劳务有限公司(以下简称“同立劳务公司”)因与被上诉人杜升芝、原审被告四川宏飞投资开发有限公司（以下简称“宏飞公司”）、凉山州同德建筑工程有限责任公司（以下简称“同德建司”）、汪东追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人同立劳务公司的委托诉讼代理人袁娟，被上诉人杜升芝及委托诉讼代理人蒋晓弘，原审被告同德建司的委托诉讼代理人陈荣到庭参加诉讼。原审被告宏飞公司、原审被告汪东经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同立劳务公司上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初64号民事判决；2.驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决对证据认定错误，对事实认定不清，程序错误。一、本案被上诉人向上诉人主张拖欠的劳动报酬及金额的证据只有一份汪东签字的《欠条》，此证据缺乏真实性、客观性、关联性。一审法院凭据此欠条判令上诉人承担给付责任，是对证据认定错误，对事实认定不清。1.《欠条》是一审被告汪东向被上诉人书写并签字的与同立劳务公司之间缺乏关联性。虽然欠条内容上有“时代广场”几个字，但欠条内容、所欠金额都为汪东个人书写和签字，没有加盖同立劳务公司公章、没有业主公章、没有同德建司公章。汪东不是时代广场业主、建筑公司和劳务公司任何一家单位的工作人员，也没有得到任何一家的授权，根据合同相对性原则，汪东以“时代广场”项目名义向被上诉人出具欠条，仅对汪东个人有约束力。2.《欠条》的内容不真实。案涉工程汪东组的泥工工作全部完成后，2017年11月15日泥工班负责人何学兵与汪东组所做全部劳务费进行了结算，当时被上诉人在场。2017年11月17日,同德建司根据汪东提供的民工工资表的名字和全部工资金额及应付工资金额将汪东班组全部民工工资及报酬转给了民工。汪东也向同立劳务公司作出了书面承诺“案涉工程他负责班组民工工资全部结清，若本人欠有别人工资欠条自行负责……”。本案中，若汪东要证明其出具给被上诉人的欠条内容真实存在，不能只是口头认可，而应当向法院出示出具欠条依据的《工班表》、《工资单》、《借支单》等证据来全面证实。但庭审中被上诉人和汪东都没有出示证明《欠条》内容真实的证据，故应当承担举证不能的责任。3.《欠条》的内容缺乏客观性。上诉人向法院所举证据可以证明：经与汪东对账确认汪东组泥工班劳务总工程量为807894.45元。其中2017年春节前完成工作量200000.00元左右，涉及的工资已经全部付清，现诉讼的劳务工资产生时间均在2017年春节后。2017年2月到2017年8月期间，汪东组完成工程量仅有600000.00元，但同立劳务公司此期间支付给汪东组的工资总额高达683900.00元，已经超过劳务工程量。支付工资适当超过工程量可以理解，若再加上被上诉人等人主张的20多万元工资就属于严重超支，这在建筑工地和行业中是不可能发生的。二、一审判决认为：“上诉人提供的《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》和农业银行交易明细单，原告劳动报酬10000.00元，实际领取5800.00元，尚剩余4200.00元未领取，该金额与被告汪东向原告出具的欠条所载金额4200.00元能相互印证”。上诉人不认可一审判决这种倒推印证《欠条》真实性的做法。上诉人出示《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》是证明上诉人已经按汪东上报的“实发工资”金额将全部工资支付给被上诉人，对工资表上汪东填写的“应发工资”等金额并不予以认可。《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》将劳务工资分为“应发工资”和“实发工资”两项，而不是一审法院认定的“劳动报酬”和“实际领取”。实发工资应当是扣除工地借支、生活费等各项费用后，被上诉人实际所得的工资，实发工资的金额就是被上诉人应当获得的全部劳务报酬的金额。一审法院不能因为两个数据能够印证就将“实发工资”理解认定为“实际领取”。且本案中因《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》本来就是汪东制作的，汪东本人完全可以根据工资表上的数据向被上诉人出具《欠条》。一审法院不能因此认定《欠条》真实。三、本案被上诉人直接起诉同立劳务公司主张劳务工资存在程序上的错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条适用的前提是：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向法院起诉”。本案中，上诉人没有向被上诉人出具工资《欠条》，向上诉人出具《欠条》的是汪东。被上诉人主张支付劳动报酬，实质就是基于劳动关系和劳动事实而要求同立劳务公司支付劳务工资，属于劳资纠纷，在程序上应当先通过劳动争议仲裁，再到法院进行诉讼。综上，被上诉人是汪东雇请的人，与上诉人没有直接的劳务用工关系。上诉人已经根据汪东制作的工资表将全部劳务工资付给了被上诉人。汪东在上诉人结算并付清全部劳务费后，个人向被上诉人出具内容不真实的《欠条》，应当由汪东自行承担给付责任。请二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。
杜升芝口头辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法维持原判。同立劳务公司是合法的用工单位，按照建筑行业的法律规定，应当由同立劳务公司承担责任，直接向民工发放工资。汪东是实际施工人，由汪东掌握工天和工作量，汪东出具的欠条是真实可信的，劳动者根据汪东出具的欠条提起诉讼符合法律程序。
同德建司述称，本案中答辩人公司依法将劳务承包给上诉人同立劳务公司，劳务承包合法有效。答辩人不是被上诉人，针对答辩人的判决，一审法院客观公正。
原审被告宏飞公司、汪东未到庭，未作陈述。
杜升芝向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工资4200.00元；2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宏飞公司将位于四川省西昌市胜利路小商品批发市场旁的“时代广场”工程（原为“融海逸都”工程）发包给同德建司。2014年3月16日，同德建司与同立劳务公司签订了《劳务总承包合同》，约定由同立劳务公司承包“时代广场”工程的劳务。同立劳务公司在承包工程劳务后将其泥工部分分包给何学兵。2016年10月2日，何学兵与汪东分别签订了《工程劳务分包合同》、《协议》，何学兵将案涉工程的砖砌体及内外墙抹灰分包给汪东。之后，汪东招杜升芝做工。2017年8月，同立劳务公司根据汪东制作的《工资表》向杜升芝等人支付劳动报酬共计132890.00元。2017年11月15日，汪东与何学兵就劳务费进行了结算。汪东制作的《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》载明：杜升芝工资10000.00元，实发工资5800.00元。汪东与何学兵在该工资表上签字捺印。2017年11月18日，汪东向同立劳务公司出具《承诺书》，载明：“我本人汪东身份证号码：****西昌市胜利南路时代广场人工工资在2017年11月18日已全部付清，所有工人不再向公司（劳动局、建管科上访）。如有人上访所有责任由我本人自行负责，包括追究所有刑事责任。如果我本人欠有别人工资打欠条不得有任何理由是在时代广场欠的。”。汪东于同日向杜升芝出具欠条，载明：“今欠到杜升芝同德建司时代广场人工费4200元（肆仟贰佰元）”。2017年11月19日，杜升芝经银行转账收到劳动报酬5800.00元。
一审法院认为，杜升芝以汪东出具的欠条起诉，诉讼请求不涉及其他争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”的规定，一审法院对同立劳务公司关于本案应仲裁前置的答辩意见不予采纳。同立劳务公司将工程劳务分包给不具有劳务分包企业资质的何学兵，何学兵又分包给同样不具有资质的汪东，均系违法分包，同立劳务公司、汪东应共同承担用工主体责任。根据同立劳务公司提交的有汪东与何学兵签字捺印的《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》和农业银行交易明细单，杜升芝劳动报酬为10000.00元，实际领取5800.00元，尚余4200.00元未领取，该金额与汪东向原告出具的欠条所载金额4200.00元能相互印证。虽然汪东向被告同立劳务公司出具了《承诺书》，书面承诺人工工资已于2017年11月18日全部付清，但该《承诺书》不得对抗第三人，且“人工工资已全部付清”的内容与上述查明事实相矛盾。据此，同立劳务公司、汪东应对欠付杜升芝的劳动报酬承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告四川同立建筑劳务有限公司、汪东于本判决生效之日起十日内支付原告杜升芝劳动报酬4200.00元；二、驳回原告杜升芝的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5.00元，由四川同立建筑劳务有限公司负担。
二审审理中，为查清本案案件事实，本院责令原审被告汪东到庭参加了诉讼。汪东提交了二组证据：1.2017年8月23日给被上诉人出具的结算单及未签字的欠条复印件一份；2.2017年10月11日给被上诉人出具的写在被上诉人身份证复印件上的欠条复印件一份。拟证明：汪东与被上诉人等工人于2017年8月23日进行结算后，在2017年8月底支付了被上诉人的部分工资，尚欠的工资于2017年10月11日给工人重新出具了欠条，2017年11月《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》就是以2017年10月11日给工人出具的欠条造册登记的。
上诉人同立劳务公司质证意见：对2017年8月23日书写有工天的材料因是复印件，无法证实其真实性，在书写有工天的材料下方出具的欠条无汪东及被上诉人签字，也不知何人书写，不具备证据三性，根据证据规则，不应采信；2017年10月11日的欠条为复印件，不符合证据三性，不应采信。
被上诉人杜升芝质证意见：对两组证据的真实性予以确认，2017年8月23日书面材料上记载的工天、约定的工资和借支都是客观真实的，在8月底发放了部分工资后，于2017年10月11日重新出具了欠条，该欠条真实，2017年11月19日至22日最后一次发放工资时，汉族民工按照2017年10月11日的欠条发放的58%，彝族民工全额发放，该两组证据与2017年11月的工资表金额相互吻合。
原审被告宏飞公司经本院通知到庭发表了质证意见：我公司不清楚。
原审被告同德建司质证意见：对第1组证据的三性有异议，不知道何人制作，欠条也无欠款人签名；对第2组证据的真实性无异议，合法性和关联性请合议庭依法核实。
本院认证意见，原审被告汪东提交的2组证据虽是复印件，但能够与各方当事人均认可的2017年8月由汪东制作、王玉祥签字的工资表、《融海.逸都一期（时代广场）工程工资表》相印证，故本院予以采信。
二审中，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中另查明，同德建司承建“时代广场”工程后，于2014年3月16日与同立劳务公司签订《劳务总承包合同》，将“时代广场”工程的劳务承包给同立劳务公司；同立劳务公司将该工程泥工部分分包给何学兵。2016年10月2日，何学兵与汪东分别签订了《工程劳务分包合同》、《协议》，何学兵将案涉工程的砖砌体及内外墙抹灰再分包给汪东。之后，汪东雇请杜升芝做工。汪东转承包的工程于2017年6月完工。2017年8月23日，汪东与杜升芝等工人进行结算，汪东应付杜升芝工资14794.00元。2017年8月30日，同德建司根据同立劳务公司提供的由汪东制作、同立劳务公司管理人员王玉祥签名的《工资表》向杜升芝与丈夫朱仁三（另案处理）支付劳动报酬6000.00元（其中支付杜升芝4794.00元、朱仁三1206.00元）；之后，汪东于2017年10月11日向杜升芝出具了10000.00元的欠条一张。2017年11月15日，汪东与何学兵就劳务费进行了结算。此后，汪东制作的《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》载明：杜升芝工资10000.00元，实发工资5800.00元，汪东与何学兵在该工资表上签字捺印。2017年11月19日，同德建司根据同立劳务公司提供的《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》，通过银行转账方式向杜升芝支付5800.00元。2017年11月18日，汪东向同立劳务公司出具内容为:“我本人汪东身份证号码：513433199210244234西昌市胜利南路时代广场人工工资在2017年11月18日已全部付清，所有工人不再向公司（劳动局、建管科上访）。如有人上访所有责任由我本人自行负责，包括追究所有刑事责任。如果我本人欠有别人工资打欠条不得有任何理由是在时代广场欠的。”的《承诺书》。同日，汪东向杜升芝出具“今欠到杜升芝同德建司时代广场人工费4200.00元（肆仟贰佰元）”欠条一张。2018年1月，杜升芝以此欠条为据，向一审法院提起诉讼。
本案争议焦点：1.本案是否属于劳资纠纷，是否应当经过劳动争议仲裁前置程序；2.汪东给被上诉人杜升芝出具的工资欠条内容是否真实，同立劳务公司是否应当承担所欠工资的连带清偿责任。
本院认为，被上诉人杜升芝系原审被告汪东雇请的工人，其与原审被告汪东之间形成雇佣关系，与上诉人同立劳务公司之间无劳动关系，现被上诉人杜升芝是以雇主汪东出具的欠条提起的诉讼，追索的是劳务报酬，且不涉及劳动关系等其他争议，不属于劳动法调整范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”的规定，一审法院受理本案，并作出实体审理于法有据，上诉人同立劳务公司关于本案应予仲裁前置的上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人同立劳务公司在与原审被告同德建司签订《劳务总承包合同》，承包了“时代广场”工程的劳务后，将该工程泥工部分分包给不具有劳务分包企业资质的何学兵，何学兵又将其承包的部分工程再分包给汪东，同立劳务公司、何学兵、汪东的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定。根据原审被告汪东二审提交的新证据，可以证实2017年8月23日，经汪东与被上诉人杜升芝等工人进行结算，扣除被上诉人杜升芝夫妇借支款后，汪东应付被上诉人杜升芝工资14794.00元，扣减同德建司于2017年8月30日支付给被上诉人杜升芝的4794.00元，尚欠被上诉人杜升芝劳动报酬为10000.00元，于是汪东于2017年10月11日向被上诉人杜升芝出具了金额为10000.00元的欠条，该欠款金额与各方当事人均认可的《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》载明的杜升芝“工资10000.00元”相一致，证明了截止2017年11月制作《融海*逸都一期（时代广场）工程工资表》时，尚欠杜升芝工资为10000.00元，扣除2017年11月19日支付的“实发工资5800.00元”后，尚欠被上诉人杜升芝工资4200.00元。以上证据形成了证据链，能够印证汪东于2017年11月18日向被上诉人杜升芝出具的金额为4200.00元的欠条客观真实。参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，原审被告汪东应对其拖欠的农民工工资承担清偿责任，上诉人同立劳务公司作为违法发包人应承担连带责任,一审法院判决上诉人同立劳务公司与原审被告汪东承担共同清偿责任系法律适用不当，应予纠正。虽然原审被告汪东给上诉人同立劳务公司出具了人工工资已全部付清的书面《承诺书》，但该《承诺书》与查明事实不符。因此，上诉人同立劳务公司主张被上诉人是汪东雇请的工人，与上诉人没有直接的劳务关系，上诉人已经根据汪东制作的工资表将全部劳务工资付给了被上诉人；汪东在上诉人结算并付清全部劳务费后，个人向被上诉人出具的《欠条》内容不真实，应当由汪东自行承担给付责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，同立劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项，参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初64号民事判决；
二、原审被告汪东于本判决送达之日起十日内支付被上诉人杜升芝劳动报酬4200.00元，上诉人四川同立建筑劳务有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回上诉人四川同立建筑劳务有限公司的上诉请求。
一审案件受理费减半收取5.00元，由原审被告汪东负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人四川同立建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 蒋 强
审判员 朱 江
二〇一八年七月九日
书记员 田尚齐