江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第0611号
上诉人(原审原告)上海市建筑装饰工程集团有限公司，住所地上海市曲阳路55号。
法定代表人王利雄，该公司董事长。
委托代理人房文祥，上海市尚实律师事务所律师。
委托代理人翁文，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人(原审被告)江苏欧堡利亚实业有限公司，住所地江苏省滨海县富康路88号。
法定代表人姚枝剑，该公司副董事长。
委托代理人顾亚平，江苏一正律师事务所律师。
委托代理人胡光强，江苏一正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)江苏欧堡利亚大酒店有限公司，住所地江苏省滨海县欧堡利亚路1号。
法定代表人戴春明，该公司董事长。
委托代理人顾亚平，江苏一正律师事务所律师。
委托代理人胡光强，江苏一正律师事务所律师。
上诉人上海市建筑装饰工程集团有限公司(以下简称上海建装公司)与上诉人江苏欧堡利亚实业有限公司(以下简称欧堡利亚实业公司)、上诉人江苏欧堡利亚大酒店有限公司(以下简称欧堡利亚酒店)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2012)盐民初字第0231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人上海建装公司的委托代理人房文祥、翁文，上诉人欧堡利亚实业公司和上诉人欧堡利亚酒店共同的委托代理人顾亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月18日，欧堡利亚实业公司（甲方）、上海建装公司（乙方）就欧堡利亚酒店精装修工程签订了《建筑工程施工合同》。主要案涉条款有：第一部分协议书一、工程内容：欧堡利亚酒店精装修工程四、五、九、十、十一层；二、工程承包范围依据本项目招标文件、招标图纸与工程规范所示包含深化设计、加工、供应、施工、安装及保修本工程所需的精装修专业工程并接受政府有关部门的鉴定与验收。第三条合同工期开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年7月30日（原则上以甲方2011年4月30日前提供确认的图纸）合同工期总日历天数150天；第四条质量标准：一次性验收合格；第五条合同价款为3534.6791万元。1、装饰工程总价包干、措施费包干；水电工程总价包干、措施费包干。2、本合同承包范围为：（1）四、五、九、十、十一层全部室内精装修工程；（2）、精装修工程区域内给排水及照明电器工程。3、审价费用：乙方编制的结算由建设单位委托的审价单位审核，审价费按《江苏省建设工程造价服务和工程招标代理代理服务收费标准》（沪建计联[2005]834号、沪价费[2005]056号）执行。六、以下内容由专业承包商承担，乙方须负责管理、配合及协调工作：（1）空调通风系统、消防系统、智能化系统的供货及安装工程；（2）装饰灯具的供货及安装工程（筒灯、日光灯等照明灯具为承包范围）；（3）地毯供货及安装；（4）窗帘供货及安装（窗帘导轨为承包范围）；（5）活动家具制作及就位；（6）室内艺术品的供货及就位；以下设备、材料甲供，由乙方负责收货、验货、安装工作：（1）卫生洁具（台盆、浴缸、马桶及所有龙头）；（2）开关、插座面板；（3）客房进户门锁。第三部分专用条款三、施工组织设计和工期9.1双方约定工期顺延的其他情况:由于非乙方原因导致本工程工期延误的,工期顺延.9.2如果乙方的工程进度被在同一现场范围内执行工作的甲方聘请的其他方延误,则工程师可以考虑公平合理的工期延误,但乙方不应向甲方提出任何损失和/费用的索赔要求。本工程的工期延误违约金双方约定为:2011年7月30日达到验收条件,如乙方的原因每迟延竣工一天,乙方应向甲方支付违约金2万元/天,由甲方直接从付给乙方的工程款中扣除,如有不足,甲方于保留金内直接扣除;保留金仍不足的,由乙方补足。四、质量与验收10.1双方约定中间验收部位：按通用条款约定执行，按通用条款以及国家的相关规定执行。六、合同价款与支付13.合同价款及调整13.1本合同价款采用固定总价合同计价方式确定。（1）装饰工程采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：无。（2）水电工程采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：无。(3)采用其他计价方式的，合同价款的调整方式：对于乙方报价中，工程量的缺项与漏项，合同价款不作调整，除签证的增减项外，一次性包死。16.工程款（进度款）支付16.1开工后水电完成隐蔽工程后付合同价的20%；16.2吊顶、隔墙工程结束后付合同价的15%；16.3墙面、地面石材完成付合同价的15%；16.4木工制作完成付合同价的10%；16.5油漆、涂料、贴墙纸等装饰面工程结束付合同价的10%；16.6竣工验收合格、资料交付清场后付合同价的10%；16.7通过竣工验收后双方完成审价结算后一个月内付除结算价10%外的余款，余款分两年付清，自审价结束后之日起，第一年付5%，第二年付5%。七、材料设备供应17.1甲方供应材料设备的结算方法：本工程承包范围内的所有材料，原则上采用全部由乙方自行采购、运输、保管的供应方式。若甲方不提出对材料设备的品牌规格和型号等进行变更，乙方所报材料设备单价即为结算单价。但是甲方保留对主要材料/设备改甲方直接采购或要求乙方按甲方指定的供应商及价格购买（如：石材），乙方则按甲方指定的供应价格*（1+8%）进行结算，乙方不得因此提出任何索赔要求。17.2甲供材质量表面不符合要求,乙方可以拒绝接收,如表面质量问题由乙方承担,则材料使用之后的内在问题乙方不承担相应责任。九、竣工验收与竣工结算21.1乙方提供竣工图约定：竣工验收通过后60天，乙方按江苏省建设工程档案管理办法编制无偿提供肆套竣工图，及相关竣工资料，并编制提供一套电子文档的竣工图（光盘）。费用已包含在投标总价中。否则自第61天起每延误一天工期累计并按工期延误条款处罚。期间所发生的费用由乙方承担。质量保修22.1乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在保修期限内承担工程质量保修责任，质量保修期为整体工程竣工综合验收合格即完成竣工备案之日起2年。乙方按国家有关规定对保修项目、内容、范围进行保修并支付保修金。保修金为工程审定总造价的10%。22.2保修期内，乙方应在接到修理通知之后24小时内派人到达现场检修，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。甲方在保修期满1年后14日内将保修金的一半，即工程审定总造价的5%无息退还乙方，保修期满2年后14日内将保修金的5%无息退还乙方。23.2本合同中关于乙方违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定违约应承担的违约责任：自2011年7月31日起每逾期一天罚款人民币贰万元。23.2违约已完工程结算方式、索赔：3、乙方应确保达到约定的工程质量标准，如达不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任，由乙方无偿整改到要求的质量标准，如整改两次仍达不到合格标准的，应向甲方支付工程结算价2%的违约金等内容。
在签订上述合同之前，双方就案涉工程已达成协议，欧堡利亚实业公司于2011年2月28日向上海建装公司发出开工令，上海建装公司已组织人员对案涉工程实际进行施工。在合同履行过程中，双方就工程款给付、停工、复工、工期延误、工程量变更及整改保修等问题互有多次往来函复。
2011年5月4日，欧堡利亚实业公司及江苏欧堡利亚酒店有限公司向上海建装公司出具函，内容为：上海市装饰工程有限公司：贵司于2011年4月18日与我司签订了《欧堡利亚酒店精装修工程》、《工程质量保修书》及《江苏省建设工程承发包安全管理协议》，至目前为止，双方合作默契。对贵司的帮助和支持，我司表示万分的谢意！由于我司是房产开发企业，为了欧堡利亚酒店便于经营和资产管理，成立“江苏欧堡利亚酒店有限公司”，该酒店的装潢款项，将全部由江苏欧堡利亚酒店有限公司承担并进入该司财务之中。为了理顺关系，我司特具此函，恳请贵司予以配合，将《欧堡利亚酒店精装修工程》、《工程质量保修书》及《江苏省建设工程承发包安全管理协议》的签订合同主体更改为贵司和江苏欧堡利亚酒店有限公司。为此，我司慎重承诺：对江苏欧堡利亚酒店有限公司的义务承担连带保证责任，即，如果江苏欧堡利亚酒店有限公司差欠贵公司装潢款，将全部由我司支付和偿还。上海建装公司在该函上盖章。
欧堡利亚实业公司于2011年5月7日向上海建装公司出具延期证明，内容为：上海建筑装饰工程有限公司承接的江苏滨海欧堡利亚酒店装饰工程，原合同竣工日期为2011年7月30日，现因各种原因，故工期延误，预计2012年5月15日完工，特此证明。
2011年6月13日，编号为市装-031号工程联系单中，上海建装公司项目部对于欧堡利亚实业公司“关于2011-6-4业主工作联系单的回复”内容：我项目部于2011年6月4日收到业主“关于家具制作及就位”的工作联系单，立即与公司合约部进行了磋商。根据招标图纸及招标文件，考虑到工期比较紧张，我项目部现同意对照招标图纸中固定家具的定制加工。”监理单位签复为：按照合同此部分费用由乙方承担。业主签复为：招标图纸中固定家具的费用由乙方承担。
2011年6月17日，编号为市装-034号工程联系单中，摘要为：关于11层上横梁部位木饰面干挂事宜。上海建装公司项目部发出的联系内容为：根据业主提出要求，11层上横梁部位木饰面干挂。现我司画出最新的剖面节点方案，请业主尽快审核确认并答复我司，以便我司加工。监理单位签复“由甲方确认”，业主签复：“请予设计杨通确定图纸方案，同意木饰面干挂做法”。
2011年6月30日，欧堡利亚实业公司出具的“关于江苏欧堡利亚酒店精装修工程（4F-5F、9F-11F）暂定停工通知”的复函三、1中明确：鉴于部分施工单位的请求，本着实事求是的原则，我司已在6月15日下午召开的工程例会中，宣布将竣工日期从2011年7月30日延期至2011年8月30日。2、我司将如期付款，绝不延期支付贵司的工程款。
2011年10月26日，欧堡利亚实业公司向上海建装公司出具违约通知书，内容为：上海市装饰工程有限公司：根据本公司与贵公司签订的《建筑工程施工合同》，贵公司承接我公司欧堡利亚酒店精装修工程四、五、九、十、十一层。原合同约定竣工日期为2011年7月30日，后因种种原因，工期延至2011年8月30日，因工程进度缓慢等原因，我公司与贵公司项目部又重新排定竣工日期为2011年9月30日，但贵公司仍未能按期完成装修任务。经我公司、贵公司及县建设局三方磋商，排出竣工日期为2011年10月10日，后因贵公司工程无法完成，又由贵公司自行排出进度计划，最终确定为2011年10月20日为竣工日期，最迟不超过2011年10月25日。现已到期，鉴于贵公司仍未能按期完成施工，造成我大酒店下一步内部设施无法进场，严重影响大酒店预定开业时间。经2011年10月25日我公司、贵公司及县建设局三方再次磋商，协议如下：贵公司承担贰万元的违约金，如贵公司不能按照10月25日承诺的时间节点完成施工并交付，则应承担按照每逾期一日支付每层十万元的违约责任。如贵公司能如期完成施工并交付，我公司将返还已追究的违约金贰万元。
经双方确认，欧堡利亚实业公司已向上海建装公司支付工程款数额为2540万元。2011年10月17日，上海建装公司向欧堡利亚实业公司交付了案涉工程。欧堡利亚实业公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，于2011年11月18日试营业使用案涉工程至今。
2012年6月5日，上海建装公司向欧堡利亚酒店公司提交了案涉工程的相关资料，欧堡利亚酒店公司出具资料接受单，载明：今收到上海建筑装饰工程有限公司和上海建筑装饰工程（集团）有限公司资料一份如下：1、竣工图两份；2、材料报审表两份；3、工程分部资料两份。接收人陈黄平另注明：如我方接收资料有缺失，资料单位承诺免费补充缺失部分。
后欧堡利亚实业公司认为上海建装公司施工的工程存在质量问题，多次要求上海建装公司整改、维修，上海建装公司方也进行了维修。2012年1月10日，上海建装公司提供编号为市装-064工程联系单，内容：针对业主11月中旬陆续发下的整改维修单及发往我公司的联系单，现我司已基本修复完成，望业主尽快检验查收。2012年关于修复工程确认的工程联系单2张，联系内容：我部于2012年7月27日收到关于江苏欧堡利亚酒店装潢工程质量整改通知，针对业主提出的要求，我部派专业维修小组进行整修工作，目前我部已完成大部分对9-12层客房及走道的墙纸和乳胶漆的整修工作……。2012年9月14日关于修复工程确认工程联系单，联系内容：我部于2012年7月27日收到关于江苏欧堡利亚酒店装潢工程质量整改通知，针对业主提出的要求，我部派专业维修小组进行整修工作，目前我部已完成大部分的整修工作，对我部已完成的整修内容请贵司进行现场复核（除四层男女浴区地坪石材复合马赛克需贵司另行通知修复时间外），谢谢合作。但欧堡利亚实业公司认为上海建装公司维修不符合合同约定，对上海建装公司进行维修工程的工程联系单没有签字确认，双方为此多次互发工作联系函。
2012年9月20日，欧堡利亚实业公司作为原告以上海建装公司为被告向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告上海建装公司赔偿原告欧堡利亚实业公司因案涉工程质量不合格的维修费用804.562351万元及拆除清运费用13万元；2、被告上海建装公司赔偿原告欧堡利亚实业公司因维修而造成的停业损失55万元（按照分层维修测算，停业损失为每日计人民币1.1万元，维修天数以实际为准，暂定50天）；3、被告上海建装公司向原告欧堡利亚实业公司承担违约金272.693582万元（其中工期延误违约金202万元）；4、诉讼费用及鉴定费用由被告上海建装公司负担。
针对欧堡利亚实业公司提出案涉工程的质量及违约问题，上海建装公司庭审中均予以否认，认为案涉装修工程已经通过五星级宾馆的省级初检，根本不存在欧堡利亚实业公司诉称质量问题。特别是欧堡利亚实业公司未经竣工验收就开始使用欧堡利亚酒店，依照相关司法解释的规定，欧堡利亚实业公司也无权提出质量异议。即使存在一些问题，也是欧堡利亚实业公司在使用案涉过程中出现的。对于工期延误问题，系因欧堡利亚实业公司未按期付款、未及时提供甲供材和图纸、设计变更及增加工程量等原因，造成了工期延期，并非系上海建装公司方的原因，且欧堡利亚实业公司书面同意工期延期至2012年5月15日。但上海建装公司在2011年10月完工，实际属于提前竣工，根本不存在违约的问题。
针对上海建装公司主张的合同外增加工程款，欧堡利亚实业公司申请对案涉工程包干价内的工程减项价款进行鉴定，上海建筑公司不同意欧堡利亚实业公司的鉴定申请，经原审法院释明，上海建筑公司书面申请对主张的工程增项及其价款进行鉴定，原审法院一并委托进行鉴定。
后原审法院依法委托江苏策诚工程咨询有限公司(以下简称策诚公司)对案涉工程减项、增项部分的工程价款一并进行鉴定。策诚公司于2014年9月10日出具了20140825号鉴定报告，2014年12月4日质证过程中，鉴定机构当庭提供了日期2014年12月3日出具的补充鉴定报告，因在对该份鉴定报告质证过程中，出庭的鉴定人员对双方提出的部分异议问题，未纳入鉴定报告，需另行出具鉴定报告。2015年3月5日，策诚公司出具了策诚工鉴20150305号“关于欧堡利亚酒店精装修工程造价司法鉴定报告书”，在该份鉴定报告中：第四部分鉴定结果中载明：欧堡利亚酒店精装修工程量鉴定结果如下：1、工程减项部分的工程量工程价款为:3077905.26元（人民币大写：叁佰零柒万柒仟玖佰零伍元贰角陆分）（其中四层、五层砌块墙及未粉刷部分为483242.49元,侧向卷帘联系单44部分为116400元）,详见欧堡利亚精装修工程（减项部分）结算书。（另有超领甲供材部分为39701.8元；业主担保的石材货款欠款25025元；未施工的套间固定家具为769530元；增加十至十一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面为994862.22元；E、F、G区变更为7607.5元。详见附表）。2、工程质量维修部分的工程量工程价款为:3911321.49元（人民币大写：叁佰玖拾壹万壹仟叁佰贰拾壹元肆角玖分）,详见欧堡利亚精装修工程（质量维修部分）结算书。3、工程增项部分的工程量工程价款为:1213289.02元（人民币大写：壹佰贰拾壹万叁仟贰佰捌拾玖元零贰分）,详见欧堡利亚精装修工程（增项部分）结算书。第五部分鉴定说明1、拆除修缮工程部分，人工费参照苏建函价（2014）102号文件。2、所有拆除、维修工程量均由东南建设工程安全鉴定有限公司提供的鉴定报告及补充说明函确定。3、欧堡利亚减项部分，江苏欧堡利亚实业有限公司提供：固定家具总价为769530元；超领甲供材部分为39701.8元；业主担保的石材货款欠款25025元。由法官裁决。4、欧堡利亚增项安装部分，根据上海市建筑装饰工程有限公司提供相应的联系单及签证单，计算价格为255300.45元，已计入本鉴定内容中。由法官裁决。5、根据上海市建筑装饰工程有限公司提供：增加十至十一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面为994862.22元；E、F、G区变更7607.5元。由法官裁决。6、四层、五层砌块墙及未粉刷部分价格为483242.49元，江苏欧堡利亚实业有限公司提出该部分是甲方施工的，应扣除此费用，现已计入本鉴定内容中。由法官裁决。7、侧向卷帘联系单44部分为116400元，我方接受法院提供的资料中包含此签证，江苏欧堡利亚实业有限公司对此签证价格不予认可，现已计入本鉴定内容中。由法官裁决。8、签证20中九-
十一层强弱电间增加工作量、签证25中5层弱电机房增加工程量、签证29中四层五层强弱电间地坪及平顶工作量属于合同包干范围，不应再计取。但江苏欧堡利亚实业有限公司签证说明了乙方实施了该项内容。9、资料的真实性由提供资料方承担。
在对该份鉴定报告质证过程中，双方当事人仍有异议，并仍坚持之前的异议观点，鉴定人员出庭接受了质询，对于双方当庭提出的部分质疑问题，鉴定人员表示因在该鉴定结论中未予考虑，核实后在鉴定结论中再予以体现。2015年4月30日，策诚公司又出具了补充鉴定意见，在该补充鉴定结论中，鉴定结果为欧堡利亚酒店精装修工程量鉴定结果如下：1、工程减项部分的工程量工程价款为:3072182.62元（人民币大写：叁佰零柒万贰仟壹佰捌拾贰元陆角贰分）（其中四层、五层砌块墙及未粉刷部分为483242.49元,侧向卷帘联系单44部分为116400元）,详见欧堡利亚精装修工程（减项部分）结算书。（另有超领甲供材部分为21553.3元；业主担保的石材货款欠款25025元；未施工的套间固定家具为769530元；增加十-
十一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面为994862.22元；E、F、G区变更为7607.5元。详见附表）2、工程质量维修部分的工程量工程价款为:3911321.49元（人民币大写：叁佰玖拾壹万壹仟叁佰贰拾壹元肆角玖分）,详见欧堡利亚精装修工程（质量维修部分）结算书。3、工程增项部分的工程量工程价款为:1213289.02元（人民币大写：壹佰贰拾壹万叁仟贰佰捌拾玖元零贰分）,详见欧堡利亚精装修工程（增项部分）结算书。三、鉴定说明：1、拆除修缮工程部分，人工费参照苏建函价（2014）102号文件。2、所有拆除、维修工程量均由东南建设工程安全鉴定有限公司提供的鉴定报告及补充说明函确定。3、欧堡利亚减项部分，江苏欧堡利亚实业有限公司提供：固定家具总价为769530元；超领甲供材部分为21553.3元；业主担保的石材货款欠款25025元。由法官裁决。4、欧堡利亚增项安装部分，根据上海市建筑装饰工程有限公司提供相应的联系单及签证单，计算价格为255300.45元，已计入本鉴定内容中。由法官裁决。5、根据上海市建筑装饰工程有限公司提供：增加十-
十一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面为994862.22元；E、F、G区变更7607.5元。由法官裁决。6、四层、五层砌块墙及未粉刷部分价格为483242.49元，江苏欧堡利亚实业有限公司提出该部分是甲方施工的，应扣除此费用，现已计入本鉴定内容中。由法官裁决。7、侧向卷帘联系单44部分为116400元，我方接受法院提供的资料中包含此签证，江苏欧堡利亚实业有限公司对此签证价格不予认可，现已计入本鉴定内容中。由法官裁决。8、签证20中九-
十一层强弱电间增加工作量、签证25中5层弱电机房增加工程量、签证29中四层五层强弱电间地坪及平顶工作量属于合同包干范围，不应再计取。但江苏欧堡利亚实业有限公司签证说明了乙方实施了该项内容。9、资料的真实性由提供资料方承担。
原审另查明，2010年12月22日，由欧堡利亚实业公司与招标代理单位上海东方投资监理公司共同签署的“欧堡利亚酒店精装修工程招标答疑纪要”中明确了：1、6至11层客房的分隔墙体均由土建施工；2、6至11层中空部位的的栏杆及柱面石材属于本次招标范围。
原审再查明，上海东方投资监理公司为案涉工程的招标代理公司，案涉工程的招标代理工作于2011年1月份结束。2011年4月20日，上海东方投资监理公司向上海建筑公司出具了招标澄清函，内容为：“关于对江苏欧堡利亚实业有限公司欧堡利亚酒店装修工程施工合同中提出的招标澄清：1、客房内写字台为活动家具，不在本次招标范围内；2、本次招标范围至11层吊顶标高处止；3、中厅檐口石材未计入本次招标范围内。2013年12月1日，上海东方投资监理公司出具“关于欧堡利亚酒店装修工程项目招标范围的进一步澄清证明”，内容为：本公司已就欧堡利亚酒店装修工程出具了《招标澄清》函中第一条：“客房内写字台为活动家具，不在本次招标范围内”的澄清。鉴此，针对欧堡利亚酒店装修工程项目的实际情况，对“活动家具”做进一步澄清：“活动家具”包括但不限于此写字台的活动家具，故其“活动家具”均不在本次招标范围内。上海东方投资监理公司未向欧堡利亚送达上述两份招标澄清函。
原审还查明，在本案审理过程中，上海市建筑装饰工程有限公司名称变更为上海市建筑装饰工程集团有限公司。
原审法院认为，上海建装公司与欧堡利亚实业公司签订的《建设工程专业承包施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对合同双方具有法律约束力。
一、关于案涉工程总价款如何认定的问题？
（一）欧堡利亚实业公司未经竣工验收使用案涉工程至今，应视为上海建装公司已完成了合同的工作量，作为承包方有权向欧堡利亚实业公司主张剩余工程款。双方在合同中约定的案涉工程固定总价为3534.6791万元，欧堡利亚实业公司、欧堡利亚酒店公司已共同支付工程款数额为2540万元。根据双方合同约定的计价方式采用固定总价，合同价款的调整方式为除签证的增减项外，一次性包死。但在合同履行过程中，根据双方的陈述及相关证据，案涉工程合同包干价内确有工程增减项目。另就合同外增减项原审法院一并委托进行鉴定。对于鉴定机构的鉴定结论及补充说明，虽然双方当事人对鉴定机构出具的鉴定结论及补充意见有异议，但针对双方提出的异议问题，鉴定人员多次到庭接受双方质询，对合理的异议已在补充鉴定意见予以调整，对于该鉴定结论及补充说明，原审法院结合相关证据分析如下：
1、鉴定结论中工程减项部分的工程量工程价款为:3072182.62元（人民币大写：叁佰零柒万贰仟壹佰捌拾贰元陆角贰分）（其中四层、五层砌块墙及未粉刷部分为483242.49元,侧向卷帘联系单44部分为116400元）,详见欧堡利亚精装修工程（减项部分）结算书。（另有超领甲供材部分为21553.3元；业主担保的石材货款欠款25025元；未施工的套间固定家具为769530元；增加十-
十一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面为994862.22元；E、F、G区变更为7607.5元。详见附表）。对此，原审法院认为，（1）四层、五层砌块墙及未粉刷部分为483242.49元，该部分工程量包含在投标书中，但在招标答疑文件中已明确该部分工程作为土建施工，故该部分工程价款应计作为工程减项予以扣减；（2）关于侧向卷帘门联系单44价款。虽然欧堡利亚实业公司在该联系单上签字同意施工，但在联系单中面积为30.24平方米，并未确定价格，其附件中的价格116400元明显过高，按3854多元每平方米计算价格，远高于合同中投标价格601.13元。故原审法院酌定按投标价格计算该侧向卷帘门的价格，确定为18178.17元（30.24*601.13元），超过的部分98221.83元（116400-18178.17＝98221.83元）不应作为工程减项；（3）对于超领甲供材部分为21553.3元，因双方签订的为固定总价合同，对于上海建装公司超出合同约定领取的材料价款应由其承担，故该费用应作为工程减项；（4）对于业主（欧堡利亚实业公司）担保的石材货款欠款25025元，因庭审中欧堡利亚实业公司认可该费用并未实际垫付，其要求扣减该担保费用不予支持；（5）关于未施工的套间固定家具为769530元。按照合同约定，固定家具属于案涉工程的招标范围，该部分费用应由上海建筑公司负担。在施工过程中，根据编号：市装-031号工程联系单上海建装公司项目部对于欧堡利亚实业公司“关于2011-6-4业主工作联系单的回复”内容：我项目部于2011年6月4日收到业主“关于家具制作及就位”的工作联系单，立即与公司合约部进行了磋商，根据招标图纸及招标文件，考虑到工期比较紧张，我项目部现同意对照招标图纸中固定家具的定制加工。”监理单位签复为：按照合同此部分费用由乙方承担。业主签复为：招标图纸中固定家具的费用由乙方承担。后上海建装公司在实际施工中对于固定家具仅施工了衣柜、迷你吧，认为其余的写字台、电视柜、床头柜行李架等不属于固定家具没有施工，由欧堡利亚予以购置。根据合同约定及上述工作联系单，欧堡利亚根据工作联系单所购置的部分室内家具属于合同中约定的固定家具，系招标范围内的项目，上海建装公司实际并未施工，故该未施工的套间固定家具769530元应予扣减。关于上海东方投资监理公司所出具的的两份招标澄清函件，其出具函件时招标代理工作已结束（其中一份在本案诉讼中出具），在出具该函件时，既未与原委托方欧堡利亚实业公司沟通协商一致，也未向欧堡利亚实业公司送达函件，单方向上海建装公司出具该函件对双方争议问题予以解释、定性，且该函件中的内容与招标答疑中的内容不符。故原审法院对该两份招标澄清函件的证明效力不予认定。
根据上述1-5项汇总，案涉工程减项工程相应的工程价款为：3072182.62元-98221.83元+21553.3元+769530元=3765044.09元。
2、鉴定结论中工程增项部分的工程量工程价款为:1213289.02元（人民币大写：壹佰贰拾壹万叁仟贰佰捌拾玖元零贰分）,详见欧堡利亚精装修工程（增项部分）结算书。其中鉴定说明第五项“增加十至一层中庭檐口石材、十二层中庭的木饰面994862.22元，E、F、G区变更7607.5元费用”是否属于工程增加项目的问题。对此，原审法院认为，上海建装公司认为上述费用属于合同外增加项目，依据案涉工程鉴理公司上海东方投资监理公司于2011年4月20日、2013年12月1日出具的两份招标澄清函及2011年6月17日工程联系单。经原审法院组织双方及鉴定人员对照招标文件、图纸进行现场确认，双方仍有争议。鉴定人员庭审中陈述：10-11层中庭檐口石材以及12层中庭的木饰面在招标图纸范围内，招标图纸11层中庭的木饰面吊顶标高4.1米-4.3米，招标文件以及当时的投标答疑文件（不含上海东方投资监理有限公司2011年4月20日发布的澄清函）表明10、11层中庭檐口石材及11层木饰面为招标范围内。对于2011年6月17日的工程联系单，表明监理及业主同意对该部分按上海建装公司所方案进行施工，并不能证明该部分是合同外增加项目。合同中约定合同价款的调整方式：对于乙方报价中，工程量的缺项与漏项，合同价款不作调整，除签证的增减项外，一次性包死。综合合同约定的价款调整方式、招标文件、图纸、鉴定人员的当庭陈述及上海建装公司未提供该争议的工程增量签证等情况，应认定该争议部分属于上海建装公司招标范围内的工程量，该部分工程价款不属于合同外的工程增量价款。
故原审法院确认案涉工程增项工程相应工程款项为1213289.02元。
（二）关于欧堡利亚实业公司是否应返还案涉工程的质保金的问题。上海建装公司所承建的案涉工程未经竣工验收，欧堡利亚实业公司从2011年10月17日交付使用后，就出现的质量问题多次提出维修要求，上海建装公司也进行了维修，但质量问题未能解决，欧堡利亚就案涉工程质量及维修、赔偿等问题于2012年9月向原审法院提起诉讼，在该案中经鉴定，案涉工程存在质量问题属实。根据合同约定：质量保修期为整体工程竣工综合验收合格即完成竣工备案之日起2年，保修金为工程审定总造价的10%。保修期内，乙方应及时履行维修义务，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。甲方在保修期满1年后14日内将保修金的一半，即工程审定总造价的5%无息退还乙方，保修期满2年后14日内将保修金的5%无息退还乙方。从案涉工程2011年10月17日交付视为竣工起至今，已超过双方约定的质保金返还期限。虽上海建装公司未按约履行保修义务，但因质量问题所发生的相应维修费用经原审法院另案判决由上海建装公司予以承担，故本案中欧堡利亚实业公司不应再扣除质保金，应予返还质保金。
根据对上述工程减项、增项数额的认定，原审法院认定案涉工程总价款为：3534.6791万元-376.504409万元（减项）+121.328902元（增项）＝3279.503593万元，欧堡利亚实业公司已支付工程款数额为2540万元，尚欠工程款739.503593万元（含质保金327.950359万元）。
二、关于上海建装公司主张的工程款及质保金的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，合同对付款节点已根据工程施工进度作出约定，在合同前期履行中也根据约定进行了施工和付款，后期因场地施工状况、材料供应、资金等诸多原因，致施工进度迟延。案涉工程虽未经竣工验收，但因欧堡利亚实业公司自认上海建装公司于2011年10月17日交付案涉工程，应从2011年10月17日起计算利息，上海建装公司主张从2012年9月28日起计算利息，是其对自己权利的处分，并不违反法律规定，原审法院确认从2012年9月28日起计算工程款的利息。对于质保金的利息问题，合同约定上海建筑公司在保修期内履行维修义务后，在2年保修期满后的14日内无息退还质保金，双方约定质保金不承担利息。因案涉工程存在质量问题属实，质量问题所发生的相应维修费用已经另案判决由上海建装公司予以承担，故该部分费用欧堡利亚实业公司不应承担利息，在质保金327.950359万元中超过273.792504万元的部分54.157855万元（327.950359万元-273.792504万元）应从质保期满后承担相应利息。故欧堡利亚实业公司应承担465.711089万元（739.503593万元-
维修费用273.792504万元）工程款的相应利息，其中411.553234万元从2012年9月28日起至判决确定之日止，54.157855万元从2013年10月18日起判决确定之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息。
三、关于欧堡利亚实业公司与欧堡利亚酒店公司是否承担连带责任的问题。
上海建装公司与欧堡利亚实业公司签订案涉合同后，在履行合同过程中，2011年5月4日欧堡利亚实业公司及欧堡利亚酒店公司共同向上海建装公司出函，明确承诺将原合同主体变更为欧堡利亚酒店公司，由欧堡利亚酒店公司偿还酒店装潢欠款，欧堡利亚实业公司对欧堡利亚酒店公司的义务承担连带保证责任。但在该函出具后，欧堡利亚实业公司仍然对案涉工程进行监督、管理并支付工程款，仍然作为案涉合同发包人的履行权利并承担义务，并未实际退出案涉工程。欧堡利亚酒店公司于2011年6月1日支付了200万元工程款，根据上述事实，应认定欧堡利亚酒店公司与欧堡利亚实业公司共同作为案涉工程的发包人，故对案涉工程余款应由欧堡利亚实业公司与欧堡利亚酒店公司共同承担偿还责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、欧堡利亚实业公司与欧堡利亚酒店于判决生效后十日内支付上海建装公司工程款739.503593万元及利息（其中以411.553234万元为基数从2012年9月28日起、以54.157855万元为基数从2013年10月18日起均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日）。二、驳回上海建装公司的其他诉讼请求。一审案件受理费111235元，鉴定费用127672元，合计238907元，由上海建装公司负担118007元，由欧堡利亚实业公司与欧堡利亚酒店负担120900元。
上海建装公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院启动本案工程“减项部分”和“增项部分”的造价鉴定是错误的。对于所谓“偷工减料”或者“没有施工”的部分，至多属于工程质量违约范畴，按照“擅自使用视为合格”的司法解释规定，不应影响固定总价的金额，故对“减项部分”不应鉴定。欧堡利亚实业公司在收到结算报告后，未在规定期限内提出意见，应视同认可，故对“增项部分”也无需进行鉴定。二、原审法院采信策诚公司的鉴定意见，但该鉴定意见存在以下多处错误：1、四层、五层砌块墙及未粉刷部分价款483242.49元不应扣减。2、超领甲供材21553.3元不应扣减。3、未施工的固定家具不应扣减价款。4、10至11层中庭檐口石材及12层中庭木饰面，E、F、G区变更为合同外增量工程。6、四层SPA区，五层H区15号走道，五层D区员工休息区的石材应按投标价计价。7、四层淋浴区墙面石材、所有客房卫生间墙面石材应按投标价计价。8、楼梯精装修价款不应扣减。9、木饰面差价不应扣减。10、四层5号过道石材干挂、四层SPA区石材、五层G区定制镜面不锈钢装置、五层电视柜、9至11层定制屏风的价款不应扣减。11、六层样板房为增项工程。12、103套客房的进户提升为增项工程。13、68樘走道管内井门为增量工程。14、联系单012、030、33、20120510、安装联系单所涉工程为增项工程。15、施工图与招标图不同之处共计涉及88586.14元工程量为增量工程。对于增量工程，均应在合同价外计算增量工程价款。三、原审法院认定上海建装公司向欧堡利亚实业公司交付本案工程，并认定欧堡利亚实业公司和欧堡利亚酒店为共同发包人是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判支持上海建装公司的诉讼请求。
欧堡利亚实业公司、欧堡利亚酒店辩称：一、上海建装公司对于多项合同内工程没有施工或偷工减料，原审法院对其未施工和不符合图纸、规范的部分进行鉴定符合本案实际情况。上海建装公司称早已报送竣工资料，但所报资料不全，而且按施工合同约定须提交有关审计部门进行造价审计，故其认为增项工程按其报送价结算，没有依据。二、上海建装公司对策诚公司鉴定意见所提异议均不能成立。三、关于诉讼主体问题，欧堡利亚实业公司实际仍然履行施工合同，双方始终保持着联系和发送往来函件，且工程款中的绝大部分为欧堡利亚实业公司支付，故原审法院认定欧堡利亚实业公司是共同发包人，符合本案实际情况。综上，请求驳回上海建公司的上诉。
欧堡利亚实业公司、欧堡利亚酒店亦不服原审判决，提起上诉称：1、侧向卷帘门在鉴定意见中是按增项价款冲抵减项价款，原审法院对侧向卷帘门价款调减98221.83元，应对减项部分中作为冲抵的增项116400元减少98221.83元，即在原116400的基础上调减98221.83元，同时还应扣除下浮5%,即减项工程价款为3072182+98221.83×95%+21553.30+769530.00=3956576.66元。所涉质保金应由3279503.59元调整为3260350.34元。2、2011年5月7日的延期证明并非是工期协商变更证明，事实上上海建装公司一直违约未能按照施工计划节点完成施工，为此欧堡利亚实业公司和欧堡利亚酒店多次催促其按承诺的工期完工，后为避免损失进一步扩大，直至2011年12月19日才不得不接收工程进行营业，原审法院认定双方协商变更工程竣工时间没有依据。综上，请求对原审判决中计算有误的侧向卷帘门价款予以改判，并相应调整质保金数额。
上海建装公司辩称：1、关于侧向卷帘门价款，策诚公司在鉴定意见中系按签证价计取为116400元，对该签证价欧堡利亚实业公司是认可的，原审法院扣减98221.83元没有依据。上海建装公司对此虽未上诉，但如果二审法院认为原审法院对该项价款计算存在错误，请求一并考虑原审法院同时存在地扣减错误。2、关于工期延期的问题，双方就工期延期已达成了协议，延期为2012年5月15日。其他意见同上海建装公司的上诉状。请求驳回欧堡利亚实业公司和欧堡利亚酒店的上诉请求。
对原审查明的事实，除欧堡利亚实业公司于2011年5月7日向上海建装公司出具延期证明，同意工期延期至2012年5月15日一节事实外，本院二审查明事实与原审一致。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：涉案工程价款如何确认。
本院认为：上海建装公司与欧堡利亚实业公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。双方均应遵约履行。2011年5月4日，欧堡利亚实业公司和欧堡利亚酒店共同向上海建装公司致函，提出将合同双方变更为欧堡利亚酒店和上海建装公司，并承诺欧堡利亚实业公司对欧堡利亚酒店的义务承担连带保证责任，在该函的落款处，三方盖章确认，应认定三方对此达成一致。但在该函出具后，欧堡利亚实业公司仍然对案涉工程进行监督、管理并履行支付工程款的责任，有关工程施工的现场签证单仍注明建设单位为欧堡利亚实业公司，相关的工作联系单、停工通知、违约通知、复函等均往来于欧堡利亚实业公司与上海建装公司之间，可见欧堡利亚实业公司实际仍然作为案涉合同发包人履行权利并承担义务，对此，上海建装公司亦实际予以了认可。故根据上述事实，原审法院认定欧堡利亚酒店与欧堡利亚实业公司为本案工程的共同发包人，并无不当。本案工程已交付并实际使用，欧堡利亚实业公司和欧堡利亚酒店作为共同发包人，应依约向上海建装公司连带承担支付已完工程价款的责任。
对于工程价款，双方在施工合同中约定采用固定总价计价方式确定，固定总价为3534.6791万元，除签证的增减项外，一次性包死。因本案工程在施工过程中，在合同包干价内确有工程减项和合同外的工程增项，故原审法院根据双方的约定，就增减项工程造价一并委托鉴定以确定工程总造价，并无不当。关于上海建装公司提出的工程增减项均无需鉴定的问题，上海建装公司在本案中提出“减项部分”属于工程质量违约范畴，按照“擅自使用视为合格”的司法解释规定，不应影响固定总价的金额，故对减项部分造价不应鉴定，但其在本院(2016)苏民终字第612号案件中则主张保修只是针对已有的质量问题部分进行维修，对于未施工部分不存在保修问题，故不应提出维修方案及对维修费用作出鉴定。如上海建装公司上述主张成立，则其对合同内未施工部分不需承担任何责任，这既有违双方的约定，亦有违诚信。原审法院对于“减项部分”造价委托鉴定及策诚公司对未施工部分如不影响使用功能作为减项扣除、如影响使用功能计算维修费用的鉴定方法不仅有合同依据，而且符合公平及合理性原则。对于“增项部分”造价，双方在施工合同中并无关于“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的明确约定，故上海建装公司认为欧堡利亚实业公司在收到结算报告后未在规定期限内提出异议应视同认可的主张，不能成立。
经策诚公司鉴定，“减项部分”的工程价款为3072182.62元，“增项部分”的工程价款为1213289.02元。二审中，上海建装公司再次对于鉴定意见提出诸多异议，鉴定人到庭接受其质询并作出答复。对于上海建装公司的异议，本院分析如下：
一、关于鉴定意见中工程“减项部分”的价款问题。
1、四层、五层砌块墙及未粉刷部分483242.49元是否应予以扣减。该部分工程量虽然包含在投标书中，但在2010年12月22日的招标答疑纪要第42条中明确“所有分隔墙(包括粉刷)由土建施工”，2011年3月22日的工地例会纪要中也明确“5楼的土建墙体砌筑”正在施工，此时本案的装修工程尚未开工。故原审法院将该部分工程价款作为工程减项予以扣减，并无不当。
2、超领甲供材价款应否扣减。因双方的施工合同为固定总价合同，故上海建装公司应自行承担超出合同约定领取的材料价款，经鉴定9至11层甲供开关、插座面板、卫生洁具、客户进户门锁超领价款为21553.3元，该价款应从工程总价中扣除。
3、未施工固定家具价款应否扣减。双方施工合同中约定固定家具属于招标范围，固定家具的价款包含在固定总价之内，但双方对固定家具的范围产生争议。上海建装公司认为固定家具仅包括衣柜和迷你吧，写字台、电视柜、床头柜和行李架属于活动家具，应由欧保利亚实业公司自行购置。欧保利亚实业公司则认为上述家具均属于双方约定的固定家具范畴。本院认为，从上海建装公司报送欧保利亚酒店工程部的市装-031号工程联系单来看，其确认2011年6月4日收到业主“关于家具制作及就位”的工作联系单，而该“关于家具制作及就位”的工作联系单中载明“图纸中固定家具为乙供(如固定写字台、衣帽间矮柜、固定行李架、固定书桌、固定衣柜)”，上海建装公司对此未提出异议，且在市装-031号工程联系单中表示“同意对招标图纸中固定家具的定制加工”，故上海建装公司主张写字台、电视柜、床头柜和行李架属于活动家具，不属其施工范围，不能成立。经策诚公司核算，上海建装公司未施工部分固定家具价款为769530元，但其中包含54个迷你吧，每个迷你吧造价为1650元。欧保利亚实业公司认可54个迷你吧由上海建装公司施工，故上述迷你吧价款应从减项部分造价中扣除。即未施工固定家具应扣减的造价调整为769530元-54×1650元=680430元。
二、关于鉴定意见中工程“增项部分”的价款问题。
4、10至11层中庭檐口石材及12层中庭木饰面，E、F、G区变更是否为合同外增量工程。对10至11层中庭檐口石材及12层中庭木饰面工程量的争议，原审法院组织双方当事人及鉴定人员对照招标图纸、招标文件、施工图纸、竣工图纸进行确认，但双方仍有争议。鉴定人员在原审庭','2018-09-20
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