四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9307号
上诉人（原审被告）：成都昆仑房地产集团有限公司，住所地:成都市锦江区青石桥南街50号5楼4号。
法定代表人：李仑，职务不详。
委托诉讼代理人：张向东，男，1963年2月9日出生，住成都市武侯区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：马建功，男，1982年11月11日出生，汉族，住成都市锦江区。
上诉人成都昆仑房地产集团有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人马建功商品房预售合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初8406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判不退还马建功所交纳的5万元定金。事实和理由：1.昆仑公司已经通过成都市城乡房产管理局商品房销售信息公示系统，将案涉房屋已设定抵押的信息在现场进行了公示，相关抵押银行也出具了准许出售的通知，故昆仑公司并未隐瞒房屋设定抵押的情况。2.马建功未在规定期限内签订合同，不应退还其定金，一审法院以房屋总价款数额较大作为判决退还马建功所交定金的理由不能成立。
马建功辩称，在签订认购协议和此后解决问题过程中，其在昆仑公司售楼部均未看到公示案涉房屋被抵押的显示屏，即使安置有该显示屏也不能免除其告知案涉房屋被抵押的义务，故昆仑公司未履行上述告知义务。因案涉房屋总价款较高，昆仑公司是否告知房屋被抵押情况直接影响自己购买与否，一审法院根据房屋总价款数额较大的情况认定其退还定金正确，应当驳回上诉，维持原判。
马建功向一审法院起诉请求：昆仑公司退还所收马建功购房定金5万元及定金一倍的赔偿金，
一审法院认定事实：2016年10月1日，昆仑公司（出卖人）与马建功（认购人）签订《商品房认购书》，约定：认购人购买出卖人开发的位于成都市锦江区“昆仑华庭公寓”项目中的1栋2单元5楼10号商品房，建筑面积58.02平方米，总价138万元；认购人选择贷款方式付款，应于2016年10月14日前支付购房总价款的25%，首付35万元，贷款103万元；买受人同意交付定金5万元，出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收据凭证，并注明收款时间；认购人同意在支付定金之日起7日内，办理相关���揭手续，并与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款；认购人应与出卖人在2016年10月14日前签订商品房买卖合同；认购人未在前述期限内与出卖人签订商品房买卖合同相关条款的，出卖人有权解除本认购书；出卖人解除认购书的，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方。同日，马建功向昆仑公司支付购房定金5万元。
透明房产网成都市城乡房产管理局商品房销售信息公示系统显示，马建功认购的案涉房屋处于抵押状态。马建功就案涉房屋抵押事宜向昆仑公司销售人员韩卓琴进行交涉。2016年10月13日，韩卓琴向马建功发送短信，提示马建功：根据认购书，马建功应于2016年10月14日到售楼部签订商品房买卖合同和办理完善按揭手续，逾期则按相关规定执行。马建功回短信称：昆仑公司隐瞒欺诈在先，且认购条款条件变化，昆仑公司不能解决，不具备签订条件。
2016年10月16日，昆仑公司向马建功发出《解除认购协议通知书》，内容为：根据《商品房认购书》的约定，您在签订认购书之日后，应于2016年10月14日前到销售现场签订正式的《商品房买卖合同》及补充协议，现因您自身原因，至今未与我公司签订正式的《商品房买卖合同》及补充协议，您的行为已经构成违约，为此，我公司决定按照约定从即日起解除贵我双方签订的《商品房认购书》，您所交纳的定金5万元不予退还，同时我公司有权将你方所认购的房屋另行出售。庭审中马建功称其同意昆仑公司提出的解除合同。
一审法院另查明，2015年11月9日，中国建设银行股份有限公司成都岷江支行出具《同意函》，内容为：昆仑公司开发的“昆仑华庭”因在我行办理了开发贷款，该在建工程1-7层已抵押给我行，并办理了抵押登记。我行同意昆仑公司办理“昆仑华庭”公寓项目的《商品房预售许可证》，并进行销售，同意注销已销售房屋的抵押权登记；并同意办理该房屋的初始登记、转移登记，以及买受人办理预告登记及抵押登记。
一审法院认为，双方争议的焦点是：签订《商品房认购书》时昆仑公司是否向马建功告知了案涉房屋已抵押的事实，昆仑公司是否存在故意隐瞒该事实的行为，马建功交纳的定金昆仑公司是否有权不予退还。
关于第一个争议焦点。昆仑公司认为其对预售楼盘的房屋信息均在售楼部现场予以公示，但未提交相应证据予以证明，马建功对此也不予认可，就本案证据而言，应认定签订《商品房认购书》时昆仑公司未向马建功告知案涉房屋已抵押的事实。
关于第二个争议焦点。马建功认为昆仑公司故意隐瞒案涉房屋已抵押的事实，但未提交相应证据予以证明。从马建功提交的透明房产网楼盘信息来看，案涉房屋的相关信息是可以通过其自行在相关网站或部门进行查询而得知的。故昆仑公司不存在故意隐瞒案涉房屋已抵押的事实，马建功以此主张昆仑公司双倍返还定金，一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点。昆仑公司认为马建功未按《商品房认购书》约定期限与其签订购房合同，则其有权不予退还已收取的定金。对此一审法院认为，第一，昆仑公司作为出卖人，应将房屋状况及相关信息如实告知买受人。如前所述，昆仑公司在签订《商品房认购书》时未���案涉房屋已抵押的事实向马建功告知。第二，案涉房屋总价款138万元，数额较大，而购房对普通民众而言属于耐用品消费支出而非日常消费支出，马建功作为个人购买者购买案涉房屋对其而言应属于其作出的重大决策。马建功在签订《商品房认购书》后才知晓所购房屋已抵押，产生相应的担忧属情理之中。第三，马建功在知晓上述事实后即向昆仑公司销售人员进行交涉，但昆仑公司也未对房屋抵押的性质、是否影响购买房屋及取得产权等向马建功进行解释。综上，昆仑公司在履行合同过程中存在瑕疵，足以影响马建功继续与昆仑公司签订购房合同。马建功不愿意再与昆仑公司签订商品房买卖合同，符合情理，不应适用合同中“已支付的定金不予退还”之约定。双方均认可《商品房认购书》已解除，一审法院根据公平原则，并结合双方合同���行情况，认定昆仑公司应退还马建功定金5万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条(法律条文全文附后)之规定，判决：一、昆仑公司应于判决发生法律效力之日起十日内向马建功退还定金5万元；二、驳回马建功的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由昆仑公司负担525元，由马建功负担625元。
二审中，昆仑公司提交了以下新证据：
1.系统验收单，载明：2016年9月28日售楼大厅的显示屏已通过安装验收。拟证明马建功2016年10月1日购房时该显示屏已安装使用，马建功所称当时与现在情况不一样的说法不能成立。
2.案涉楼盘售楼部现场视频，显示：售楼部大厅内摆放一显示屏。拟证明上述显示屏显示案涉房屋后方已注明被抵押的信息，根据正常流程马建功要在屏幕上选房，在屏幕时可以看到抵押信息。
3.中国建设银行股份有限公司成都岷江支行出具《同意函》，拟证明该行同意昆仑公司对包括案涉房屋在内、已抵押给该银行的房屋进行销售，该文件提前放置在售楼部公示的文件夹中，昆仑公司向马建功进行了公示。
质证过程中，马建功认为，对上述证据1的真实性不持异议，但认为即使显示屏已经安装，现场工作人员当时并未提示房屋已抵押。证据2只能证明售楼部拍摄时的状态，与案件不存在关联性。对证据3的真实性不持异议，自己购房时未看到该证据；即使当时存在该文件，也不能证明昆仑公司向自己提示过，故不能达到其证明目的。
本院审查认为，因马建功对证据1的真实性不持异议，该证据系昆仑公司安装显示屏过程中所形成，故具有真实性、合法性，但不能证实是否已告知房屋被抵押的事实，因而与双方的争议焦点无关联性，本院不予采信。证据2不能证明昆仑公司向马建功售房时向其提示房屋已抵押的情况，故不具有关联性，不应予以采信。证据3在一审中已经出示，不属于新证据，本院不予认定。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，昆仑公司与马建功签订的《商品房认购书》系预约合同，且系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据双方在二审中的争议情况，本案主要存在如下争议焦点，一是昆仑公司是否履行了案涉房屋被设定抵押的告知义务，二是昆仑公司是否应当退还马建功交纳的5万元定金。现结合事实和证据情况分析如下：
一、关于昆仑公司是否履行了案涉房屋被设定抵押的告知义务的问题，本院认为，案涉房屋被设定抵押属于标的物被附加的一种较为严重的权利负担，对买受人是否决定购买和交易的顺利进行均有重大影响。昆仑公司作为出卖人，理应将该权利瑕疵告知买受人，以便买受人作出是否购买的选择。本案中，虽有证据证明案涉房屋被抵押的信息在透明房产网上进行了登记，相关银行同意对包含案涉房屋在内的房产进行出售，可以表明昆仑公司未故意隐瞒上述权利负担，但昆仑公司提供的相关证据尚不足以证明签订《商品房认购书》时其向马建功尽到了合理的提醒和注意义务，故昆仑公司所提已将房屋被抵押的信息进行了提示的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于昆仑公司是否应退还马建功所交纳定金的问题，本院认为，因为案涉房屋被设定有抵押权属于影响买受人是否购买、将来交易能否顺利进行的重要因素，买受人对此享有知情权以及在知情情况下决定是否购买的选择权，马建功在事后得知存在抵押的情况后，有充分的理由决定是否与昆仑公司签订商品房预售合同，故双方后期未签订正式合同不应归责于马建功的原因，一审法院认定昆仑公司退还马建功交纳的定金正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人成都昆仑房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾光勇
审判员 张卫敏
审判员 曹 洁
二〇一七年九月四日
书记员 李慧玲