重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终774号
上诉人(原审被告)徐昌茂，男，1982年11月15日出生，汉族。
被上诉人(原审原告)陈立元，男，1975年9月12日出生，汉族，农民。
委托代理人赵本田，重庆江晟律师事务所律师。
委托代理人王兴明，重庆江晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李忠良，男，1973年12月4日出生，汉族，无固定职业，住重庆市巫山县。
上诉人徐昌茂因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2015)山法民初字第03378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月5日，陈立元作为乙方，李忠良、徐昌茂作为甲方，双方签订《建房合同》，约定“根据《建筑法》，《经济合同法》及有关法律法规，甲乙双方在平等自愿，公平合理，互惠互利的原则下，通过双方协商就私人住宅建房工程达成协议，为规范建造私人住宅工程中双方的民事行为，特制定本合同规定，希望双方严格执行，共同遵守。建筑工程概况：私人住宅建房工程是民用住宅建筑。本工程设计为砖混结构，建筑面积以实际建筑面积为准。工程预算造价：每平方米580元人民币，总建造价格建修起丈量实际为准。一、建筑设计要求：1.本工程为砖混结构住宅平房建筑，第一层为框架。2.砌体材料采用mu10机制红砖，m75混合砂浆砌筑，墙体厚度除图纸注明者外，三层均为24墙，两层为18墙。3.外装修三方为挫沙，前沿为面砖价格中等。4.室内为挫沙，厨房、卫生间主管道加防水，电线为主线。5.窗户材质为铝合金，每层一道主门，价格600元左右。6.屋面由坡屋面和平屋面组成：(价格没在580之内)，由于甲方支付所有材料、人工费，乙方修建。二、结构设计说明：1.本工程采用桩基，乙方全承包。承包施工方式：2.甲方必须保证通电，通水，通路，建筑面积平整，不能影响施工，工地的水电由甲方负责到工地，不能超过30米，水电费由乙方负责，本工程施工前，与周边邻居因地界，建筑物，线路等纠纷由甲方出面解决。3.本工程施工方式为包工包料。工程必须严格按照图纸设计施工，乙方不得随意改变图纸设计，未经甲方同意不得随便增加面积，不得偷工减料，使用劣质材料。4.因施工过程中发现设计问题，确实需要变更的，需双方协商一致，重新签订变更合同书后方能生效。否则甲方概不承认，不承担经济责任。5.乙方在施工中必须做到安全生产，安全施工，要有足够的安全保障机制和措施，出现安全事故，甲方不承担一切责任，由乙方全部负责。乙方在施工中必须接受甲方监理工程人员的监工，并接受合理化建议并采纳。三、工程付款方式：工程付款方式为现金支付。工程开工按每一层造价按60%支付，剩余的工程完工后由甲方按照图纸设计方案验收合格后再付清所有余款，如果不按时交付余款按照房屋的修建价格作抵，甲方没有任何的干涉，乙方自行出卖。……本合同自甲乙双方签字后生效，生效后甲乙双方必须共同遵守”。当月，陈立元开始修建房屋，2013年9月完工。2013年12月30日，徐昌茂到场，由陈立元及其施工员对房屋面积进行测量，李忠良记录形成《房屋测量数据》后陈立元将房屋钥匙交给李忠良、徐昌茂。2013年底至2015年期间部分房屋由李忠良、徐昌茂自己或卖于他人居住。《房屋测量数据》载明“一、二搂：27.2×12m=326.4㎡×2=652.8㎡……合计：3256.52㎡，转换层：32000元，基础：100000元，3256.52×580=1888781.61元，合计2025000元，李忠良，2013年12月30日”。《房屋测量数据》中，“合计2025000元”后载有“欠李老板：71000，徐：625000”的内容，“李忠良，2013年12月30日”后载有“总数2048000”的内容。庭审中，双方对该内容的书写人及表示的意思陈述不一。品除李忠良、徐昌茂向陈立元前期所付的工程款，李忠良、徐昌茂尚欠陈立元696000元。房屋测量后，双方经过协商，将陈立元所欠的借款109000元、钢筋款200000元，共计309000元抵作工程款，李忠良、徐昌茂尚欠陈立元工程款387000元。
另查明，本案房屋位于巫山县大昌镇宁河村四社。该房屋由徐达保、徐昌茂、徐达轩于2012年、2013年分别办理乡村建设规划许可证及巫山县农村居民建房占用土地批准书，批准的建设规模分别为450㎡、450㎡、750㎡，共计1650㎡；批准的用地总面积分别为90㎡、90㎡、150㎡，共计330㎡。
一审法院认为，根据相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程，禁止未取得建筑施工企业资质或超越企业资质登记许可的业务范围承揽工程。本案陈立元、李忠良、徐昌茂之间虽签订了约定有承建项目、承包价格等双方权利义务内容的《建房合同》，但因陈立元并未取得建筑施工企业资质，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案建筑工程已经交付给李忠良、徐昌茂使用，实际上不能返还给陈立元，故本案应考虑李忠良、徐昌茂是否应该向陈立元支付所欠工程款的问题。陈立元承建的房屋已完工并经测量形成《房屋测量数据》，载明了房屋面积及总价款等内容，徐昌茂虽未在《房屋测量数据》上签名，但在测量时其在场，并接收了房屋，且在测量后李忠良、徐昌茂用借款、材料款等抵偿了部分工程款。因此，应视为该《房屋测量数据》作为双方结算的依据。因此，徐昌茂辩称《房屋测量数据》只是初步测量，不能视为双方已结算的辩解理由不能成立，不予采纳。同时，徐昌茂辩称，房屋存在质量问题，但未提供充分的证据证实，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，徐昌茂的该辩解理由不予采纳。陈立元作为承包方已将其承建的建筑工程交付给李忠良、徐昌茂，双方就工程款进行了结算，且李忠良、徐昌茂已实际占用和使用该建筑工程，故李忠良、徐昌茂应按照双方结算的金额向陈立元支付工程款。徐昌茂辩称，还应品除317790元，转换层工程款32000元、基础工程价款100000元不应当支付，黎扬林处抵偿的借款应为63800元，但未举证证实，故不予采纳。李忠良与徐昌茂作为一方共同与陈立元签署了《建房合同》，应对欠付工程款承担给付责任。李忠良辩称，其与徐昌茂只是同时将房屋承包给陈立元修建，二人并非合伙建房，陈立元知晓并同意，其应仅在自己份额内向陈立元付款，故不应对全部余款承担给付责任，但未举证证实，故该辩解理由不予采纳。综上，陈立元要求李忠良、徐昌茂支付工程欠款387000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：由李忠良、徐昌茂于本判决生效后五日内，支付陈立元工程款387000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7105元，减半交纳3552.5元，由李忠良、徐昌茂负担。
徐昌茂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判决，驳回被上诉人陈立元的起诉；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案没有结算，应先进行结算后，再行索要工程款。首先，测量的数据只有李忠良的签名，上诉人并不认可；其次，李忠良、徐昌茂尚欠696000元，没有任何证据予以证实。根据庭审记载，房屋测量数据上载有“欠李老板：71000，徐：625000”的内容是陈立元的妻子后来添加写的。且该测量数据并没有出示原件核对。双方并没有进行相应的结算，出具结算单据。一审法院就以陈立元妻子书写的数字确认欠其696000元工程款是没有事实根据的。2、根据合同的约定，基础工程100000元，转换层32000元不应当计算在工程款内。虽然在房屋测量数据上由李忠良书写。但是只能代表李忠良的意思，上诉人并未同意房屋测量数据上的数据及计算方法。因此基础工程100000元，转换层32000元应当在总工程款中减除。3、工程款中还应减除317790元。因上诉人和陈立元并没有进行结算，故还有317790元的款项应当减除。二、被上诉人所建房屋地基和主体结构存在严重质量问题，其应当先行修复好后，再处理本案。因上诉人与被上诉人签订的合同属于无效合同，该房屋的相应问题只能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》处理。该解释明确规定地基和主体结构存在质量问题的，应当进行修复。
陈立元答辩称一审认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
李忠良未提出答辩。
经本院审查，一审法院判决认定的事实是正确的，本院予以确认。另查明，涉案房屋实际修建为8楼1底，共9层。该房屋未经竣工验收。
在本院二审审理中，上诉人徐昌茂提交了标注“巫山县大昌镇居民刘老板自建房工程”、“综合楼”的设计图纸一套的复印件，拟证明被上诉人陈立元没有按图施工；提交房屋照片数十张，拟证明陈立元没有施工完毕。陈立元质证后对上述材料的真实性不予认可。因上述材料的真实性难以确定，本院不予采纳。徐昌茂还提交了房屋质量鉴定申请书1份，要求对涉案房屋质量进行鉴定。
本院认为，涉案房屋除由徐达保、徐昌茂、徐达轩分别办理的《乡村建设规划许可证》和《巫山县农村居民建房占用土地批准书》外，没有经过审查批准的设计施工图纸，没有具备相应资质的建筑施工企业，没有取得施工许可证。按《乡村建设规划许可证》和《巫山县农村居民建房占用土地批准书》，该房屋只允许修建5层，实际修建为9层。故涉案房屋属于违法建筑。双方当事人签订的施工合同因涉案建设工程本身违法，施工人即被上诉人陈立元不具备建筑施工企业资质，故合同违反《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。但陈立元对涉案房屋已施工完毕，并已交付给上诉人徐昌茂和被上诉人李忠良，徐昌茂、李忠良已接受房屋并入住和部分出卖，从《房屋测量数据》清单上看双方也已进行了结算。虽然该清单上只有李忠良签字，但徐昌茂当时看过，未提出异议，故该清单应当作为双方已结算的依据。承包人陈立元以该清单等证据要求发包人徐昌茂、李忠良支付工程款应当予以支持。该清单上已载明“转换层：32000元基础：100000元……合计2025000元”，上述内容系当时书写形成，李忠良签字认可，徐昌茂看过但未提出异议，也应当视为认可。因此徐昌茂现主张基础工程100000元、转换层32000元不应当计算在工程款内的上诉理由不能成立。徐昌茂主张用自己已支付的款项抵扣工程款，应当提交自己向陈立元付款的收据或自己向他人支付应当由陈立元承担的相关款项的收据等证据证明，但徐昌茂未提供任何付款证据，其主张工程款中还应减除317790元的上诉理由不能成立。虽然双方对“欠李老板：71000，徐：625000”由谁书写存在争议，但李忠良对该欠款金额未提出异议，徐昌茂也没有提供相反证据，故一审法院以该欠款金额696000扣除陈立元认可的其所欠借款109000元、钢筋款200000元后判决李忠良、徐昌茂支付陈立元剩余款项387000元并无不当。徐昌茂、李忠良未办理竣工验收，即接受房屋后入住并出卖，应当视为对房屋质量的认可。徐昌茂现主张该房屋地基和主体结构存在质量问题，没有充分证据证明。徐昌茂在一审期间也未提出质量鉴定申请，二审中才提出质量鉴定申请，且相关行政机关尚未对涉案违法建筑进行查处，故本院对该质量鉴定申请不予采纳。因此徐昌茂的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7105元，由上诉人徐昌茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 毅
审 判 员 柯 言
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一六年六月二十日
书 记 员 欧阳星宇