广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂11民终246号
上诉人（原审原告）：卢桂成，男，1979年1月19日出生，汉族，户籍地贺州市八步区，现住桂林市七星区。
委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐庆丰，广西齐兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周文飞，男，1978年1月20日出生，汉族，住贺州市八步区。
委托诉讼代理人：蒙振爱，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚容娇，女，1981年10月18日出生，汉族，住贺州市八步区。
委托诉讼代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人卢桂成因与被上诉人周文飞、姚容娇合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢桂成上诉请求：1.撤销（2017）桂1102民初2527号民事判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人周文飞存在工程合同关系，被上诉人周文飞收取了上诉人支付的30万元，该事实清楚，证据充分。一审法院以上诉人没有证据证实被上诉人周文飞将本案工程转包给上诉人为由驳回上诉人的一审诉讼请求，认定事实明显错误，导致错误判决。1.上诉人转款给被上诉人30万元，其中25万元在转款时注明保证金，现实中工程的转包及分包都会以保证金的形式支付工程转包费。因此，从常理上判断，上诉人与被上诉人周文飞存在工程转包的事实，否则，被上诉人周文飞不可能收取上诉人30万元的保证金。2.上诉人认为，从被上诉人一审中自己提供的缴费通知书、确认结算函、现金缴款单等证据来看，可以证实上诉人与被上诉人存在工程合同关系的事实。既然双方存在工程合同关系，被上诉人周文飞又收取了上诉人的30万元保证金，如果不是被上诉人周文飞将工程转包给上诉人，那么在工程合同关系当中，被上诉人又是基于何种事实或理由收取上诉人的保证金。因此，从被上诉人自己提供的证据再结合被上诉人收取上诉人30万元保证金的行为来看，完全可以判断出双方存在工程转包关系。至于被上诉人一审中辩称，收取上诉人30万元是为上诉人争取项目工程所花费的垫资款，被上诉人认为，该辩称完全没有事实依据及不符合基本常识。首先，既然被上诉人主张收取上诉人30万元是帮上诉人支付的垫资款，那么被上诉人应负有举证责任，本案中除了被上诉人单方辩称外，没有其他任何证据证实其辩称；其次，上诉人与被上诉人周文飞根本不是朋友关系，双方就见过一次面，被上诉人怎么可能为上诉人垫付30万元的款项。这显然不符合基本的常识。3.上诉人在一审提供视听资料可以证实以下问题：第一，被上诉人周文飞收取上诉人30万元不是被上诉人为上诉人支付的垫资款，否则，如果是垫资款不可能还将钱退给上诉人；第二，该证据佐证双方存在工程转包的事实，否则，不可能在双方存在工程合同关系及在被上诉人收取了上诉人30万元的情况下，被上诉人还需将钱退还给上诉人。上诉人认为，双方存在工程合同关系，被上诉人周文飞收取了上诉人30万元保证金，被上诉人周文飞在电话录音中认可应将钱退还给上诉人，这一系列的事实及证据已经形成一个完整、充分的证据链，证实被上诉人周文飞将本案工程分包给上诉人。而一审法院以上诉人没有证据证实被上诉人周文飞将本案工程转包给上诉人为由驳回上诉人的一审诉讼请求明显错误，导致错误判决。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
周文飞辩称，第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判决。第二、卢桂成委托答辩人开展粤桂合作特别试验区先行区供水工程中标工作，工作完成后，卢桂成归还答辩人的借款属实。2016年7月答辩人周文飞了解到粤桂合作特别试验区先行区供水工程（一期）将进行招标，卢桂成想承包本工程，与周文飞通过多次商议约定，由答辩人周文飞对此工程进行前期工作，卢桂成按照中标价的8%给周文飞工作费用。当时，因该工程涉及约1900万元，前期工作需要各项费用开支（对工程现场的勘察，了解项目资金的来源及到位情况，购买招标资料，编制投标文件，投标保证金，投标公司的费用等等），一般情况下需要总造价的百分之三的前期工作费用，以上各项费用估计大概要用50多万元以上，周文飞要求卢桂成预付30万元才开展各项工作。2016年8月上旬在周文飞的办公室与卢桂成协商，答辩人要求卢桂成预付30万元开展前期工作，卢桂成说因资金投入到其他工程施工中没有回笼，暂时拿不出30万元现金，让答辩人借他30万元预付相关费用，卢桂成承包该工程后再结算。此情况下其写了30万元的借条给周文飞，借周文飞本金30万元让周文飞开展前期工作，周文飞开展此项目的前期投标工作并获得中标。后，因卢桂成估算做该项目可能亏损不愿意做。答辩人周文飞多次催促之下卢桂成才分二次还清借条上的30万元（分别是2017年2月8日还款5万元，2月12日还款25万元）。第三、上诉人卢桂成与答辩人形成委托合同关系。根据合同法第三百九十六条规定”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，答辩人与卢桂成形成的是委托合同关系，而非工程转包关系。转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。双方都确认，中标人不是答辩人周文飞，双方怎么可能存在工程转包关系。合同法第三百九十八条规定”委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，就本案而言，卢桂成没有预付答辩人周文飞开展事务资金，而向答辩人周文飞借款而开展委托事务，其应归还垫付借款。第四、上诉人卢桂成应该支付报酬给答辩人。上诉人卢桂成与答辩人确实有口头约定，答辩人为上诉人卢桂成的委托工作完成即中标后，卢桂成按照中标价的8%向答辩人支付报酬，即64万元。综上，一审判决适用法律正确，应予以维持，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。
姚容娇辩称，第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应该驳回上诉，维持原判决。第二、卢桂成归还周文飞的借款属实。本案明显是合同之债，必须以有效合同为依据。根据上诉人卢桂成与周文飞口头约定内容分析，周文飞陈述的内容符合客观事实和法律规定。从日常生活规则，债务人履行债务后，肯定要处理债权凭证如收回债权凭证或当面撕毁等方式。因此,上诉人卢桂成归还借款后,双方处理了债权凭证是情理之中。第三、上诉人列答辩人为被上诉人不符合法律规定。本案是合同纠纷，根据合同相对性原理，答辩人不是合同当事人，不是适格被告，请求法院驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。第四、本案不是夫妻共同债务，上诉人没有事实和法律依据要求答辩人承担任何责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第一条规定：”夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”明确和强调了夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认所体现的共同意思表示所负的债务，应认定为夫妻共同债务的基本原则。本案不是夫妻共同债务的，答辩人只是知道上诉人与周文飞各自开有公司都主要进行建筑工程领域的相关业务。第五、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人在一审起诉称”30万元为工程转包费”。本案上诉人委托周文飞做粤桂合作特别试验区先行区供水工程（一期）招标前期工作。从转包的规定要件和中标结果分析，转包主体是不对的，时间点也对不上，该款不是工程转包费。上诉人在二审上诉时称”30万元为保证金”，一审时，其也提供了银行卡客户交易查询、存款单证明。首先，如果认定该款为保证金，上诉人也没有理由要回该款。保证金是指一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方之约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。保证金作为最常用的担保措施之一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。在一审庭审时，上诉人也播放了上诉人与周文飞的谈话录音，上诉人明确说不愿意继续做该工程，卢桂成按照中标价的8%向答辩人支付报酬即64万元。如果认定为保证金，卢桂成己经违约无权要求退回该款。其次，如果认定该款为定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。如果认定为定金，上诉人卢桂成没有履行义务，无权要求退还该款。结合一、二审上诉人卢桂成在起诉状、上诉状及庭审时陈述的事实可以知道其认为的30万元的性质是有不同的说法，其它事实也存在不实之处。本案认定上诉人卢桂成向被上诉人周文飞归还30万元借款更加符合客观事实。综上，一审判决适用法律正确，应予以维持，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。
卢桂成向一审法院起诉请求：1.判令被告周文飞、姚容娇共同返还工程转包费30万元及利息4755元（利息计算：从2017年2月16日起暂计至2017年6月29日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付；之后利息计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：1.原告卢桂成于2017年2月9日、2017年2月15日分两次共转账了30万元给被告周文飞的事实，双方无异议，且原告提供了银行卡客户交易查询、存款回单予以证实，该院予以认定。2.原告卢桂成与被告周文飞之间存在口头协议，原告卢桂成转账30万元给被告周文飞是基于周文飞转包粤桂合作特别试验区先行区供水工程（一期）给卢桂成的事实，原告提供的证据并不能证实该事实，对该事实，该院不予认定。
一审法院认为，原告卢桂成转账30万元给被告周文飞，原告主张转账30万元是基于双方之间存在工程转包合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告卢桂成应当提供证据证实其与被告周文飞存在工程转包关系事实，但卢桂成提供的证据并不能证实该事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告卢桂成应承担不利后果。原告卢桂成要求被告返还30万元理据不足，该院对原告卢桂成的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告卢桂成的诉讼请求。案件受理费5871元（原告已预交），由原告卢桂成负担。
本院二审期间，上诉人卢桂成向本院提交证据：视听资料一份，拟证实双方就工程转包的事情进行过沟通，上诉人也要求被上诉人返还过该笔款项。
被上诉人周文飞对上诉人所提交证据的质证意见：确实是周文飞与上诉人的通话，但该费用是上诉人委托被上诉人做工程投标前期工作的前期费用，是上诉人向被上诉人的借款，由被上诉人帮上诉人垫付的。
被上诉人周文飞向本院提交证据：1.广西今朝建筑安装工程有限公司桂林分公司的企业信用信息公示报告一份，拟证实上诉人是广西今朝建筑安装工程有限公司桂林分公司的负责人；2.投标文件两份，拟证实周文飞是受到上诉人的委托而完成工作的事项。
上诉人卢桂成对被上诉人周文飞所提交证据的质证意见：1.企业信用信息公示报告与本案无关联性，上诉人是否是分公司的负责人与被上诉人是否应返还承包费没有因果关系；2.投标文件没有原件，从内容看，也不能证实周文飞受到上诉人的委托并完成工作事项，也没有任何材料文字说明是上诉人委托周文飞去办理某些事项。
被上诉人姚容娇未向本院提交有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人卢桂成于2017年2月9日、2017年2月15日分两次共转账了30万元给被上诉人周文飞（其中25万元汇款时注明”保证金”）的事实，双方无异议，且上诉人提供了银行卡客户交易查询、存款回单予以证实，本院予以认定。上诉人卢桂成于2017年3月3日、9日、14日分别三次打电话给被上诉人周文飞要求其退还该款项，被上诉人周文飞以”还没处理好……”、”要问过老板怎么处理……”、”现在老板的意思说你这个作为保证金、定金，给老板造成损失，老板现在不给退……”为由进行回复，该事实有上诉人提供的电话录音资料予以证实，被上诉人周文飞对该电话录音的真实性没有异议，本院予以认定。
本院认为，上诉人卢桂成起诉主张被上诉人周文飞以转让工程承包权为名收取其30万元转包费后未能履行转包的事实，有转帐凭证及双方通话录音等予以证实，被上诉人周文飞在第一次向法院提交的书面答辩状中辩称是上诉人于2016年8月左右因工程资金周转困难而向其借款30万元，其从梧州市龙圩区林水一路自己公司借现金30万元给上诉人，上诉人汇款30万元是归还其借款。被上诉人周文飞第二次答辩改口称上诉人卢桂成委托其进行粤桂合作特别试验区先行区供水工程进行招投标，前期费用估计要50万元，其要求上诉人预付30万元才开展前期工程，因上诉人没有资金，由其垫资30万元算借款给上诉人，上诉人立写借条给其收执，上诉人汇款给其的30万元是归还该借款，借条已撕毁。被上诉人周文飞的上述辩解没有提供任何证据予以证明，前一次辩解是借现金，其后的辩解是垫资算借款，前后自相矛盾，且其辩解有违常理，并与通话录音中的内容不一致，本院不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”因此，本案中，上诉人提供了汇款凭证及电话录音资料真实性被上诉人没有异议，形成了证据链，而上诉人辩解没有提供充分有效证据予以证明，本院依据优势证据原则，认定上诉人主张的事实成立。被上诉人周文飞以转让中标工程为名收取上诉人卢桂成款项30万元，双方之间形成了工程转包合同的法律关系，但根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条规定”中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”虽然被上诉人周文飞不是该工程的中标人，但被上诉人周文飞与上诉人口头合同约定转让中标工程违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，上诉人起诉请求被上诉人周文飞返还30万元符合法律规定，本院予以支持。上诉人请求被上诉人支付30万元款项的利息没有法律依据，本院不予支持。上诉人起诉要求被上诉人姚容娇共同返还本案款项30万元，因本案债务不符合夫妻共同债务的法律特征，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。卢桂成的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初2527号民事判决；
二、被上诉人周文飞应返还上诉人卢桂成人民币30万元；
三、驳回上诉人卢桂成的其他诉讼请求。
一审案件受理费5871元，二审案件受理费5871元，合计11742元，由被上诉人周文飞负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 苑 山
审 判 员 吕小莉
审 判 员 严永茂
二〇一八年五月二十五日
法官助理 傅 媛
书 记 员 陈先秀