安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终304号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周娜，女，1983年1月13日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月13日被北京市公安局朝阳分局抓获，同年5月18日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2016年6月25日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人许来永，安徽玉金律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人周娜犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2016)皖1302刑初1073号刑事判决。原审被告人周娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员赵乾惠、邵彦龙出庭履行职务，上诉人周娜及其辩护人许来永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年至2015年5月期间，被告人周娜明知其无偿还能力，仍编造其生意资金周转、工程垫资等不同理由，以支付高额利息为诱饵，使用伪造的房产证做抵押，以借款的方式骗取被害人张某1人民币130万元，已归还所谓利息人民币90万元，实际骗取被害人张某1人民币40万元；骗取张某2人民币25万元，已归还所谓利息及本金人民币4.6万元，实际骗取被害人张某2人民币20.4万元；骗取张某3人民币25万元，已归还所谓利息人民币4万元，实际骗取被害人张某3人民币21万元。上述钱款被其用于炒股、支付他人借款利息或个人高额消费。
上述事实，有下列经法庭示证、质证的证据证明：
一、书证
（一）借款合同及借条载明：1、2012年8月24日，被告人周娜向张某1借款二十万元；2012年10月25日，被告人周娜向张某1借款二十万元；2013年6月20日，被告人周娜向张某1借款二十万元；2014年12月29日，被告人周娜向张某1借款二十万元；2014年10月8日，被告人周娜向张某1借款三十万元；2015年3月2日，被告人周娜向张某1借款二十万元。共计六张借条。2、2015年7月29日，被告人周娜向张某2借款25万元的借款合同及借条。3、2014年7月29日，被告人周娜向张某3借款人民币25万元借款合同及借条。
（二）房地产权证及复印件证明，被告人周娜提供给被害人张某1用于借款抵押的房产证，分别是：1、权证字号为房地权（宿）字第200514825号，房地产权利人为史某，房屋坐落宿州市三八乡赵家村的房产证；2、权证字号为房地权（宿）字第200709987号，房地产权利人为周娜，房屋坐落宿州市西昌南路怡海花园1#0309室的房产证。
（三）银行交易明细证明：1、2015年4月10日、13日周娜通过工商银行卡分两次向张某162×××72银行卡转账2050元；2、至2015年3月27日周娜通过62×××10银行卡向张某162×××72银行卡转账33.4万元；3、张某2通过其丈夫梁某62×××10银行卡于2014年7月30日分两笔转账25万元给周娜62×××13银行卡，周娜自2014年8月30日至2015年3月3日分六笔共计转账3万元到梁某银行卡上；4、2014年7月30日，张某3通过62×××97银行卡向周娜的62×××92银行卡转账人民币25万元；周娜分八次向张某3银行卡共计转账4万元。
（四）宿州市中级人民法院民事裁定书载明，周娜位于宿州市西昌路南路怡海花园1栋0309室（房地产权证宿字××号）已被查封。周娜位于宿州市淮河西路原技校综合楼7甲18号101室（房地产权证号为房地权第2010241**号）的房产及7甲17号102室（房地产权证号为房地产权证宿字第××号）的房产已被查封。
（五）宿州市房地产管理局档案室出具的系统查档载明：1、周娜所有的位于宿州市怡海花园1#楼309室的房屋系自建、买卖已办理房屋产权证书，证号为200709987，2015年4月被查封。2、叶宗圣拥有坐落在宿州市淮河西路7甲18号的房屋系自建、买卖已办理房屋产权证书，证号为200424518，此房已在2010年9月30日转给周娜，2015年4月被查封。
（六）案发及抓获经过载明，该案由被害人张某1于2015年5月27日报案至宿州市公安局埇桥分局，遂案发。2016年5月13日，被告人周娜在北京市朝阳区雅城二里3号楼底商华夏典当行被北京市公安局朝阳分局平房派出所民警抓获。
（七）户籍证明载明，被告人周娜出生于1983年1月13日，身份证号码。
二、辨认笔录载明，2015年9月21日，被害人张某1在十六张女子免冠照片中辨认出11号女子就是诈骗其人民币130万元的被告人周娜。
三、宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（文检）字（2016）43号物证鉴定书载明，周娜抵押给张某1的房地权宿字第200514825号，权利人史某的房产证系假证。
四、被害人陈述
（一）被害人张某1陈述，2012年8月份一天，周娜说其表哥在宿州市埇桥区祁县镇修路缺钱，找他借20万救急。8月24日，周娜到他位于宿州市埇桥区淮海南路509号的店里拿的20万元现金，双方约定月息2分，按月付息，周娜给打了借条。2012年10月份的一天，周娜又说其表哥在宿州市埇桥区祁县镇修路工程还没结束需要钱，想再借20万元，他要求周娜提供东西抵押。2012年10月25日，他给周娜20万元现金，周娜给打了借条，周娜给他一本房产证（房地产权利人：史某，登记号：0508290114，权证字号：房地权宿字第200514825），周娜说房产证是周娜表哥的。考虑是同学关系，他们没做公证。2013年6月份的一天，周娜说其表哥的宿州市祁县镇修路工程还没结束，还需要用钱，想再借20万。6月20日，他给周娜20万元现金，周娜给他打了借条。这几次借的钱都是按月支付利息。2014年10月8日，周娜又说其淮北当交警的表哥，开二手车行借30万，当时周娜拿着一个房产证做抵押（房地产权人：周娜，登记号：0708280086，权证字号，房地权宿字第××号），他考虑有房产证做抵押比较安全，当天就借了30万元给周娜，周娜打了借条。2014年12月25日左右，周娜说其丈夫高大伟在宿州市光彩城西门加油站对面的农工商小区搞绿化缺钱，29日他将20万元现金借给了周娜，周娜打了借条。2015年3月2日，周娜说其父亲在合肥做工程，缺20万元，当时周娜说不能带这么多钱，带一万现金，剩下的19万让他转账到周娜的账户上。周娜给打了个20万的借条。期间，他也问周娜要过几次本金，周娜一直以各种理由推脱。2015年4月3日，周娜说其父亲给他汇钱了，还把徽商银行的汇款单用微信发给他，他见钱迟迟不到账，就打徽商银行合肥滨湖支行的电话咨询，工作人员说这个公司没在该行开户。这130万元周娜利息付到2015年4月份，2015年4月23号就联系不上周娜了。经他了解史某是周娜的邻居，不是周娜的表哥，也没在宿州市埇桥区祁县镇修过路。他问史某的房产证的事，史某说其原来从周娜手里借过钱，史某将房产证抵押给周娜过，周娜拿给他用来抵押的房产证和史某的的房产证号都一样，后来史某和他到房管局找人咨询，说两个房产证都是假的。周娜第一次向他借的20万元现金还给他了，是用银行转账的方式打在他农行卡上的，借条已经交给周娜了。他和周娜约定的月利息有2分、4分、5分的，月利息2分的是周娜在2015年5月份分两次借的70万元钱的利息。周娜从2012年底至2015年3月份还他八九十万元利息，还利息有时转账有时是现金，转账的转到他尾号4972的农行卡上，现金每次都到他店里给他的。周娜共给他两个房产证（一个是房地产权权利人史某房产证，另一个是周娜自己在怡海花园小区的房产证）作为抵押。
（二）被害人张某2陈述，周娜和她家是邻居，在聊天中得知周娜是干中投，2014年7月25日，周娜告诉她中投需要50万元的资金周转，她和张某3一起凑了50万元。2014年7月29日，周娜带她和张某3一起在宿州市埇桥区亿龙大厦802室签订借款合同，2014年7月30日，在宿州市西昌南路的中国农业银行宿州市城南支行通过POS机从她丈夫梁某的帐号为62×××10农业银行卡内的25万元转给周娜，周娜每个月30号之前按时将利息转进她丈夫梁某的农行卡内。2015年4月20号左右发现周娜不见了，她从2015年的4月份开始没有收到周娜给的利息。因为她和周娜住一个小区，周娜穿着打扮非常有钱，开的车非常昂贵，并且周娜说自己是干中投的，平常跟银行打交道，因此她才决定将钱借给周娜的。她借给周娜25万元，张某3借给周娜25万元，约定的借款时间为1年，利息是每月2%，还款日期是2015年7月29日。周娜从2014年8月30日开始付利息至2015年2月30日，共收到利息35000元，2015年3月份她急需用钱问周娜要5万元，周娜当时给了她11000元，合计收到46000元。亿龙大厦802室的房子经了解不是周娜的。
（三）被害人张某3陈述，2014年7月份，周娜对她朋友张某2说做生意需要资金周转，给月息2%的利息，周娜还对张某2说其生意做的非常好，借钱周期是一年，到期还款，如果中间有急用的话提前几天说也可以拿钱，她和张某2商量决定借钱给周娜。2014年7月20日，周娜带着她与张某2在宿州市南关“亿龙大厦”802室签定借款合同，30日9点30分左右，在西昌南路的中国工商银行宿州皖北矿区支行营业厅转款给周娜25万元，周娜每个月都按时将利息转进了她卡号为62×××97中国工商银行卡内，周娜从2014年8月30日至2015年3月底合计给她8次利息，每次5000元，共计40000元。2015年4月份，张某2发现周娜无法联系了。
五、证人王某证明，2011年1月份，周娜说在合肥市有一个工地中标急需用钱向他借105万元，以两处门面房作为抵押并给5分的利息，周娜将这两处门面房的房产证交给了他，双方在宿州市拂晓公证处办理了公证，周娜每个月1号按时将利息转进他账户，但2013年周娜就不给利息了。2015年4月份，他到房产局去查发现周娜将抵押给他的房产转手卖给别人了，周娜电话也处于关机状态。两处门面房是坐落在宿州市第一中学南门附近，一处房产证号：房地权宿字第××，另一处的房产证号：房地权宿字第××。
六、被告人周娜供述，她从2012年左右共向张某1借了不到100万元。当时因为她在宿州开了一家饭店，需要启动资金，她提供了西昌南路怡海花园1栋5单元309室房产证做抵押，向张某1借了20万，用了三个月后她连本带利都还给张某1了，她叫张某1把借条直接撕了。在还过张某1第一笔钱后几个月，她在张某1妻子经营的服装店内向张某1说因为做生意借20万元，利息是5分，按月付息，还款日期没确定，没有抵押，写了借条。这次借的钱本金至今没有还给张某1，利息付至2015年4月份。第三次借钱也是在张某1妻子的服装店内，向张某1说因为买房子，张某1通过银行转账的方式将钱转到了她的农业银行账户内，这次没有要任何抵押，这次借了不是20万就是30万，利息是5分，按月付息，她给张某1写了借条，这次借的本金没有还给张某1，利息付到了2015年4月份。这次借的钱是用来买房子，房子在恒大御景湾已经预定了，后来感觉不合适就把房子退了，但钱没有还给张某1。第四次借钱原因没说，张某1将钱通过银行转账的方式转到了她的农业银行账户内，数额记不清了，利息是5分，按月付息，没有约定还款日期，写了借条，本金没有还给张某1，利息也是付到了2015年4月份。2016年3月份一天，在张某1妻子经营的服装店内向张某1说亲戚做生意需要借钱，张某1通过银行转账的方式将钱转到了她的农业银行账户内，数额记不清了，利息是5分，按月付息，没有约定还款日期，本金至今没有还给张某1，利息付到了2015年4月份。这次借钱主要是还张某1以前借钱的利息，一共18万元。六笔借条都是她本人写的，如果张某1将第一笔借条撕了她就欠张某1130万元，如果张某1没有将第一笔借条撕毁，她就欠张某1110万元。2012年六七月份，她开“寇家私厨”饭店，2014年8、9月份饭店停止营业，投资50万元左右，亏损40万元左右。她向高某借一二百万元，用宿州市淮河西路7号原技校综合楼17号、宿州市西昌南路怡海花园小区1栋5单元309室、三八乡赵家村三个房产证抵押给高某，其中宿州市淮河西路7号原技校综合楼7-17号、宿州市西昌南路怡海花园小区1栋5单元309室的两个房产证被她和高丽娜在公证处做了抵押公证。位于宿州市淮河西路7号原技校综合楼7-17号、宿州市西昌南路怡海花园小区1栋5单元309室的两个房产证都是真的，三八乡赵家村的房产证是史某提供给她的，她制作了两个假的，给史某一个假的。她用借款在华安证券炒股，还其他借款利息，大部分借款被她消费掉了。2014年底她花了一百多万买了一辆黑色奔驰ML400，车牌号皖Ｌ×××××。因为前面借的钱需要还利息，她和老公没有工作需要生活，所以她就一直向别人借款，她现在没有还款能力也没有钱。2015年4月份，她离开宿州带了1.8万元去了北京。她没有给张某1、高某发过还款的凭条。借钱的时候没有说过她或家人开办公司。史某的假房产证是她通过拨打路边的办假证电话制作的。张某1手里的两个房产证不是她提供的，她提供给张某1的是怡海花园的房产证，后来这笔钱还了，房产证就拿回了。她不知道张某1怎么有她的房产证。他拿史某的房产证办了两本假房产证，给史某一个，抵押给高某一个，另外一个不知道哪去了。怡海花园和技校综合楼的房子没有办过假证。她总共给了张某1大概有七八十万。2011年她向张某1借款用怡海花园小区的房产证做抵押，2011年还钱后就把房产证拿回来了，以后就没有给张某1用房产证作抵押。她没有用过史某的房产证张某1做过抵押。她所有借款利息都还到2015年4月份，张某1是按照月息5分，王某按照月息6分，其他人都是按照2分到3分的月息还息。还息部分是银行转账，部分是现金还息。2015年，她借张某320万元左右，当时是张某3主动借钱给她的，借张某3的钱是用来还之前借钱利息了。借张某1的钱还差十几万没有还完。因为没有钱还张某1，所以她和张某1几个月没联系了。当庭供述，她借过张某220多万元，是张某3介绍张某2借钱给她的。
原判认为，被告人周娜的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，罚金人民币四十万；二、责令被告人周娜退赔被害人张某1人民币四十万元，退赔被害人张某3人民币二十一万元，退赔被害人张某2人民币二十万四千元。
周娜上诉提出：张某1持有的两本假房产证不是她提供的；她已偿还张某1104.5万元，而不是原判认定的90万元；她与张某1、张某2、张某3之间系民间借贷关系，不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
辩护人对周娜骗取张某2、张某3钱款构成诈骗罪不持异议，提出周娜对张某1一边借款一边还款，主观上没有诈骗的故意，向张某1借款不构成诈骗犯罪。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为：周娜承认伪造房产证用于向他人抵押借款；一审法院已就高认定周娜偿还张某1借款；周娜虚构事实向他人借款，在没有收入来源，没有偿还能力的情况下，将借款用于购买豪华车辆，具有非法占有的故意。周娜及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
宿州市埇桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据在一、二审开庭审理时均当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
对于上诉人周娜提出张某1持有的两本假房产证不是她提供的，她已偿还了张某1104.5万元的上诉理由，经查，被害人张某1陈述了周娜提供给其一本房地产权利人是史某，另一本房地产权人是周娜本人的两本房产证作抵押借款的经过。证人史某证明其曾将自己的房产证抵押给周娜借款，周娜还他的房产证经鉴定系伪造。上诉人周娜供认她伪造过史某房产证。上述证据与张某1提供的书证相互印证，证明周娜向被害人张某1提供了户名为史某、周娜的假房产证的事实，上诉人周娜提出张某1持有的两本假房产证不是她提供的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于周娜提出其已还给张某1104.5万元一节，经查，上诉人周娜供述她通过直接给现金和汇款两种方式向张某1支付所谓利息，共计给了张某1大概有七八十万元，被害人张某1陈述周娜从2012年底至2015年3月份还他八九十万元的所谓利息，原判按有利于被告人原则认定周娜已还被害人张某190万元并无不当。上诉人周娜提出她已偿还了张某1104.5万元没有相关证据证明，故对上诉人周娜该上诉理由本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
对于周娜上诉称其与被害人之间系民间借贷，不构成诈骗罪，以及辩护人提出周娜对被害人张某1不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被害人张某1陈述，2012年8月份、10月份，周娜先说其表哥在宿州市埇桥区祁县镇修路缺钱，后又说其表哥修路工程没结束，还需要钱，分别借他20万元，在他要求下，周娜提供一本房产证（房地产权利人为史某，登记号为0508290114，权证字号为房地权宿字第200514825），周娜说房产证是其表哥的。2013年6月份，周娜以同样理由再借他20万元。2014年10月8日，周娜又说其在淮北当交警的表哥，开二手车行需要钱，向他借款30万元，周娜提供一个房产证做抵押（房地产权人为周娜，登记号为0708280086，权证字号为房地权宿字第××号）。同年12月25日左右，周娜说其丈夫高大伟在宿州市光彩城西门加油站对面的农工商小区搞绿化缺钱，借他20万元。2015年3月2日，周娜说其父亲在合肥做工程，借他20万元。同年4月3日，周娜说其父亲的公司给他汇钱了，经他查询，徽商银行工作人员说周娜说的公司没在该行开户。经他了解史某是周娜的邻居，不是周娜的表哥，也没在宿州市埇桥区祁县镇修过路，史某将房产证抵押给周娜过，周娜拿给他用来抵押的房产证和史某持有的房产证号一样，史某和他到房管局找人咨询，知道两个房产证都是假的。2015年4月23日，他就联系不上周娜了。被害人张某2陈述，周娜穿着打扮非常有钱，开的车非常昂贵，周娜说自己平常跟银行打交道，因此她才决定将钱借给周娜的。被害人张某3陈述，周娜说其生意非常好，借钱周期是一年，到期还款，如果中间有急用的话提前几天说也可以拿钱，她和张某2商量后决定借钱给周娜。2015年4月份，无法联系周娜了。上诉人周娜供述，她从2012年左右开始向张某1借款，开始是为了开饭店做生意、买房等原因向张某1借款，利息是5分。后来再向张某1借款主要是还以前借张某1钱的利息。她制作了两个假的房产证，给史某一个假的。她用借款在华安证券炒股，还其他借款利息，大部分借款被她消费掉了。2014年底她花了一百多万买了一辆黑色奔驰ML400，车牌号皖Ｌ×××××。因为她之前的借款需要还利息，她和老公没有工作，需要生活，所以她就一直向别人借款，她没有还款能力。2015年4月份，她带了1.8万元离开宿州去了北京。上述各被害人陈述，上诉人周娜的供述，结合书证等证据证明，上诉人周娜编造其做生意资金周转、工程垫资等不同理由，以支付高额利息为诱饵，或者使用伪造的房产证作为抵押，向他人借款，所借钱款被她用于炒股、支付她之前借款利息或用于她个人高额消费的事实清楚，足以认定。上诉人骗取他人钱款，案发时仍有80余万元借款无力偿还，其非法占有他人钱款的故意明显，行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪对其定罪处罚。故上诉人周娜及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周娜以非法占有为目的，以给付高息为诱饵，用伪造的房产证做抵押，以借款的方式先后骗取被害人张某1、张某2、张某3共计人民币81.4万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人周娜及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一七年七月三十一日
书记员 朱 玮
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。