重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第04956号
上诉人（原审原告）田茂胜。
委托代理人田茂正，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆久顺建筑劳务有限公司。
法定代表人曹均宣，该公司经理。
委托代理人袁霞，重庆合融律师事务所律师。
上诉人田茂胜与上诉人重庆久顺建筑劳务有限公司（以下简称久顺公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2015)渡法民初字第01256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2014年5月15日田茂胜与久顺公司签订《劳动合同》，进入久顺公司处工作，约定工种为木工，工作地点为重庆市大渡口区跳磴镇幸福华庭公共租赁住房工程，月基础工资为3337元，若经主管安排加班的，按照计件形式支付给田茂胜加班工资。2014年7月7日，田茂胜在工作期间不慎被上方掉落的模板砸伤右足。经重庆市九龙坡区第二人民医院诊断为：1、右足第一趾骨粉碎性骨折；2、右足软组织伤。2014年7月15日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定（津人社伤认字（2014）920号），田茂胜所受伤害性质为工伤。2014年8月6日，田茂胜向重庆市江津区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，同年9月15日，该委作出鉴定（津劳鉴初字（2014）554号）：伤残等级玖级、无护理依赖。田茂胜先后两次入院住院治疗共计21天。田茂胜受伤时，久顺公司依法为其参加了国家统筹的工伤保险。2014年11月18日，田茂胜向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与久顺公司的劳动关系，并要求久顺公司支付其工伤保险待遇，该委于2015年2月25日作出仲裁裁决书（渡区劳人仲案字（2014）第622号）。嗣后，双方均对该仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院依法将立案在后的（2015）渡法民初字第1443号案件重庆久顺建筑劳务有限公司诉田茂胜劳动争议一案并入审理。
另查明，2014年12月重庆市江津区医疗保险中心已向久顺公司支付了田茂胜的工伤保险待遇，其中包含住院伙食费补助32元、一次性医疗补助金17008元、一次性伤残补助金34047元、住院费1974.71元。久顺公司在工伤保险经办机构领取的上述款项尚未支付给田茂胜。另外，田茂胜在治疗期间产生交通费397.5元。
田茂胜一审诉称，其在2014年4月10日到久顺公司承包的工地上班，并与久顺公司签订了《劳动合同》，合同约定计件工资，田茂胜工作期间实际工资为每月10000余元。在2014年7月7日，田茂胜不慎被上方掉落的模板砸伤，事故发生后田茂胜当日被送至九龙坡第二人民医院住院治疗至2014年7月24日出院，该院诊断为：1、右足第一趾骨粉碎性骨折；2、右足软组织伤。2014年7月10日，重庆市江津区人力资源和社会保障局于2014年7月15日作出津人社伤认字（2014）9210号《认定工伤决定书》，认定田茂胜的受伤为工伤。2014年9月15日，江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字（2014）5544号《劳动能力鉴定结论通知书》，确定田茂胜的伤残等级为九级。其中社保局已支付给久顺公司田茂胜的工伤保险待遇，应由久顺公司直接支付给田茂胜。2014年11月8日田茂胜向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该院于2015年3月10日作出仲裁裁决。田茂胜不服该裁决，遂起诉来院要求判令：1、解除田茂胜与久顺公司的劳动关系；2、久顺公司支付田茂胜一次性伤残补助金90000元（9×10000元/月）、一次性工伤医疗补助金15132元（4×3787元/月）、一次性就业补助金34047元（9×3787元/月）、停工留薪期工资30000元（3×10000元/月）、生活津贴42000元（6×10000元/月×70%）、住院伙食补助费440元（22天×20元）、住院期间护理费2200元（22天×100元）、交通费500元，共计214319元；3、本案诉讼费由久顺公司承担。
重庆久顺建筑劳务有限公司一审辩称并诉称，同意解除与田茂胜的劳动关系。对伤残补助金、停工留薪期工资的数额有异议，应以田茂胜的工资3787元/月计算；对医疗补助金、伤残就业补助金无异议；住院伙食补助应按8月/天计算，住院期间护理费应按80元/天计算；对交通费不予认可，因田茂胜无证据证明在停工后不能从事工作，故对生活津贴也不予认可。本案诉讼费由田茂胜承担。
一审法院认为，田茂胜主张解除劳动合同，且久顺公司同意，不违背法律强制性规定，依法予以支持。用人单位按规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害并认定未工伤的，享受工伤保险待遇。其中由工伤保险基金支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴等费用。本案中，田茂胜所受工伤对应的伤残等级九级，应享有由工伤保险经办机构支付住院伙食费补助、一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，上述款项应由工伤保险基金支付，不应由久顺公司承担，但因久顺公司作为用人单位已领取上述款项合计51087元，现尚未给付田茂胜，故本院依法确认久顺公司向田茂胜支付上述款项。久顺公司辩称该款项应当由工伤保险基金支付，且久顺公司并未收到该款项的抗辩理由，与一审法院查明的事实不符，对其抗辩理由，不予采纳。
对于田茂胜主张的一次性伤残就业补助金34047元（9×3783元），因其主张金额未超过法律规定，且久顺公司予以认可，依法予以支持。对于田茂胜本人工资标准问题，因田茂胜举示的证据不足以证明其月工资为10000元，而用人单位举示的劳动合同中约定月基础工资数额，也明显不符合市场行情，故依法按田茂胜受伤前12个月的重庆市城镇非私营单位就业人员平均工资综合确定田茂胜本人月工资为4495元[（4252元/月×6个月+4738元/月×6个月）÷12个月]。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，田茂胜趾骨骨折依法应享受停工留薪期3个月，久顺公司对此并无异议，予以确认。但田茂胜主张的本人工资标准与一审法院确认的数额不符，故一审法院仅支持停工留薪期工资13485元（3个月×4495元/月）。对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，因田茂胜在停工留薪期间就完成了劳动能力鉴定，其主张生活津贴无事实和法律依据，不予支持。对于田茂胜主张的住院期间护理费，结合田茂胜的住院时间、医院的等级，以及久顺公司的答辩意见，依法确认住院期间护理费为1680元（80元/天×21天）。因交通费系田茂胜治疗所必然产生，且田茂胜举示了部分票据，故在田茂胜举示票据的金额397.5元内予以支持。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除田茂胜与重庆久顺建筑劳务有限公司的劳动关系；二、重庆久顺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付田茂胜51087元；
三、重庆久顺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付田茂胜一次性伤残就业补助金34047元、停工留薪期工资13485元、住院期间护理费1680元、交通费397.5元，合计49609.5元；四、驳回田茂胜的其他诉讼请求。如果重庆久顺建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆久顺建筑劳务有限公司负担（此款田茂胜已预缴，重庆久顺建筑劳务有限公司于支付上述款项时一并支付田茂胜）。
宣判后，田茂胜不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、一审认定上诉人田茂胜的工资有误，上诉人每月工资在12000元至14000元之间，不应按照一审认定的社平工资金额计算；2、上诉人应当获得劳动能力鉴定期间的生活津贴；3、上诉人应当享有住院期间的伙食费440元，交通费用应当主张500元。故一审判决错误，请求改判。
久顺公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、一审认定田茂胜的月工资为社平工资有误，田茂胜与久顺公司签订的劳动合同约定月工资为3337元；2、上诉人并未收到工伤保险基金支付的款项；3、田茂胜举示的交通费证据不足，上诉人不应支付交通费。故一审判决错误，请求改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人田茂胜与久顺公司均提出的一审认定工资标准有误的问题，因田茂胜举示的证据不足以证明其月工资为12000元至14000元之间，而用人单位举示的劳动合同仅约定了月基础工资数额，用人单位作为发放工资一方，应当持有并保存田茂胜的工资发放凭据但并未向法庭提供，田茂胜与久顺公司均应当承担举证不力的责任。一审法院依法按田茂胜受伤前12个月的重庆市城镇非私营单位就业人员平均工资综合确定田茂胜本人月工资为4495元并无不当，上诉人田茂胜与上诉人久顺公司的该项上诉理由均不能成立。关于上诉人田茂胜提出其应当获得劳动能力鉴定期间的生活津贴的问题，因田茂胜在停工留薪期间就完成了劳动能力鉴定，不存在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的情形，故其主张生活津贴无事实和法律依据，该项上诉理由不能成立。关于上诉人田茂胜提出应当享有住院期间的伙食费440元及交通费用500元的问题，因田茂胜并未举示住院期间的伙食费的证据，应当承担举证不力的责任，其举示的交通费发票金额为397.50元，一审法院依据田茂胜举示的交通发票予以主张交通费397.5元并无不当，故上诉人田茂胜的该项上诉理由不能成立。关于上诉人久顺公司提出的其并未收到工伤保险基金支付的款项的问题，因2014年12月重庆市江津区医疗保险中心已向久顺公司支付了田茂胜的工伤保险待遇，故上诉人久顺公司的上诉理由与事实不符，不能成立。关于上诉人久顺公司提出被上诉人田茂胜举示的交通费证据不足的问题，被上诉人田茂胜已举示了交通费发票，且田茂胜受伤后治疗及工伤认定、劳动能力鉴定期间必然产生交通费的支出，故上诉人久顺公司的该项理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆久顺建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李婷