浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4277号
上诉人（原审原告）宣春华，男，1965年2月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）李华，男，1973年5月2日出生，汉族，户籍所在地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。
委托代理人朱海成、葛逊轲，浙江千寻律师事务所律师。
上诉人宣春华因与被上诉人李华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年1月23日下午，宣春华、李华经法院组织在原审法院塘栖人民法庭对宣春华诉李华、李剑青法定继承纠纷一案进行证据交换。庭审过程中，宣春华、李华因发生争执并相互推搡，后李华在宣春华头部打了几下。证据交换结束后，宣春华报警，塘栖派出所对宣春华、李华以及塘栖人民法庭保安丁雄伟作了询问笔录。李华在询问笔录中陈述称：“在审理案件的过程中，宣春华一直骂我，之后就从原告席上走到我的被告席上来推我，我当时也推他了几下，但是宣春华还推我，我当时没有控制好情绪，我就用拳头在宣春华的头上打了几下，后来被法庭上的法警拉开了，之后宣春华就报警了……宣春华脸上有点出血的…宣春华动手推我，打是没有打我”；丁雄伟在询问笔录中陈述称：“那天我到审判庭里的时候看到原告指着他弟弟说，你来打我呀，你来打我呀，然后他就走到他弟弟的位置上，随后他们兄弟两人就相互用手指指着对方，指着指着原告的弟弟低着头用双手往原告的身上打去，而原告则是用手挡住，当时我看到他们双方争吵的有点激烈了，于是我就马上去把他们双方拉开，在拉开来之后，我看到原告的左耳边有点红，之后双方就是口角上有点争执，另外就没有动手了……当时是原告的弟弟先动手的，原告没有还手”。2015年6月2日，原审法院作出罚款决定书，对李华在证据交换中未能有效控制情绪，击打宣春华，扰乱法庭秩序，且在诉讼过程中逾期提交证据的行为罚款5000元。2015年1月23日，杭州市余杭区第一人民医院出具诊疗证明书建议休息一周；同年1月24日，宣春华去该院治疗，初步诊断为耳廓挫伤，该院于同日出具诊疗证明书，诊断宣春华为头部外伤，多处挫伤；同年1月28日、7月16日，宣春华在该院接受治疗，该院分别于同年1月31日建议休息一周，于7月16日建议休息二天。2015年3月，经杭州市第二人民医院出具医疗诊断证明书，诊断宣春华为感音神经性耳聋；同年3月10日，宣春华在该院进行听力筛查，左右耳均未通过。2015年6月25日，杭州市余杭区第五人民医院出具医疗证明书建议休息一天；2016年3月3日，该院出具医疗证明书建议休息二天。2015年3月10日，宣春华前往浙江大学医学院附属第二医院治疗；同年7月23日，该院出具门诊病假证明书建议休息一周；同年7月28日，该院出具诊断证明书，诊断宣春华为感音神经性聋，并建休一周。综上，宣春华共计花费医疗费1154.82元。2015年9月24日，杭州市公安局余杭区分局塘栖派出所出具鉴定意见通知书一份，载明经鉴定宣春华的损伤程度未达到轻微伤。另查明，2012年3月7日，宣春华经杭州市余杭区第一人民医院检查，听力为正常；宣春华为余杭区退职人员，现每月领取待遇2545.9元；2015年1月1日，宣春华与杭州××区临平三安电器商行签订法务经理聘用合同一份，约定合同有效期为3年（2015年1月1日起至2017年12月31日止），杭州××区临平三安电器商行每月支付宣春华固定工资报酬5000元。2016年1月，宣春华诉至原审法院，要求判令：1、李华赔偿医疗费1154.82元、误工费30000元、交通费1123元、营养费600元、后续康复治疗费5000元，共计37877.82元；2、李华承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为，宣春华因李华而受伤，李华应当赔偿宣春华由此造成的损失。李华关于宣春华的伤情系与他人打架造成的主张，并无相应证据证明，故原审法院不予采纳。对宣春华的损失，原审法院核算如下：医疗费1154.82元；误工费，虽然提前退休人员如有实际误工损失的仍应予以赔偿，但因宣春华出示的证据不足以证明其因误工实际减少收入，故该诉讼请求，原审法院不予支持；交通费，原审法院根据宣春华提供的就医记录，按乘坐普通公共交通工具所需费用核算为94元（临平6次*4元、杭州5次*14元）；营养费因并无医疗机构出具的证明或鉴定意见确定，原审法院不予支持；后续康复治疗费因无相应证据证明，且未实际发生，无法核算，故原审法院不予支持。以上损失共计1248.82元。虽然宣春华在双方争执时并未动手，但考虑到系宣春华先离开座位走到李华处，并先推搡李华，故宣春华对其受伤亦存在过错，原审法院认定宣春华对其损失应承担10%的赔偿责任，李华承担90%的赔偿责任。综上，对宣春华诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李华于判决生效后十日内赔偿宣春华各项损失共计1123.94元；二、驳回宣春华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，由宣春华负担194元；由李华负担6元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，宣春华不服，向本院上诉称：一、上诉人一审已经提交医疗机构出具的证明，共计建休35天，可以证实上诉人从2015年1月23日至今，有医疗机构出具医嘱建休时间为35天。因此，上诉人因被上诉人伤害而造成的误工费为5833.33元。一审中被上诉人不对上诉人提交的《误工减少工资收入证明》等证据进行质证，一审向其释明如拒不质证，将承担不利的法律后果，但被上诉人仍然拒绝质证。因此，一审应当采信《误工减少工资收入证明》等证据，并认定这些证据待证的事实。即使这些证据需要单位负责人签名，也应当向上诉人进行释明，让上诉人对证据进行补强。此外，一审已经认定了关于误工费的其他证据，根据证据链也应当认定误工费的计算。一审的事实认定自相矛盾，违反《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》第八条、第十七条第二款。二、一审审判员违背承诺，违反诚实守信原则。一审时审判员向上诉人承诺已采信《杭州市临平法律服务所：三年聘用合同》，言下之意即误工费按平均工资计算。因此，上诉人同意撤销调取其他相关证据原件的申请。可一审审判员出尔反尔，违背承诺，未采纳《杭州市临平法律服务所：三年聘用合同》等证据，按照上诉人的平均工资计算的误工费应为5087.82元。三、一审已经确认了法院的视频录像，却断章取义，认定上诉人先推、拉，是错误的。录像显示被上诉人先多次用铁头功对准上诉人前胸要害部位撞击，上诉人处于本能才推开被上诉人。要说推、拉扯，保安最会拉扯，他经常双手推、拉扯上诉人，使得上诉人的体力、视线和直觉都受到重大影响，也是上诉人在本次事件中受伤吃亏的原因。此外，审判员也多次走出位置，甚至在法庭门口推拉上诉人，按照一审判决的逻辑，保安和审判员也需要承担10%的责任。但保安和审判员主观上是为了维护治安，而上诉人当时主观上是为了自救和维护尊严。上诉人出于对法院的尊重和遵纪守法的信念，忍着剧痛，克制着没有重拳还击。谁都知道还击是最好的防守，当时上诉人根本没有伤害他人的主观故意，《法院罚款决定书》认定的也是被上诉人在庭审质证时打人而受罚。且被上诉人有重伤上诉人的故意，因为其就是对准上诉人头部要害部位重勾拳狠打，这些在派出所对上诉人左耳朵等头部位置拍摄的照片、双方当事人及证人的询问笔录中都有体现，因此，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人全部的误工费和医疗费，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李华答辩称：宣春华并未遵守诚实守信的原则，是恶意诉讼。一审适用法律正确、认定事实正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人宣春华向本院提交以下证据：1、杭州××区临平三安电器商行出具的误工减少收入证明，欲证明误工期间，上诉人少拿了3万元。2、杭州××区临平三安电器商行出具的工资收入证明，欲证明宣春华的工资为5000元。3、个体工商户登记情况一份，欲证明杭州××区临平三安电器商行在正常运作。经质证，被上诉人李华认为：该三份证据不属于新证据，在此质证意见基础上，对证据1、2的真实性有异议，因该证据显示宣春华系杭州××区临平三安电器商行法务经理，两者存在利害关系；对证据3的真实性、合法性均无异议。本院对上述证据的形式真实性予以确认。
二审中，被上诉人李华向本院提交鉴定意见一份，欲证明上诉人并未达到轻微伤的等级，不存在误工损失，也不存在后续治疗费、营养费。经质证，上诉人宣春华认为：该证据系复印件，不符合形式要件；公安机关鉴定的标准与医院鉴定的标准并不一致，故该证据跟本案无关，也不能证明被上诉人的证明目的。本院认为：该证据与上诉人一审提交的《杭州市公安局余杭区分局塘栖派出所鉴定意见通知书》原件完全一致，故对该证据的真实性予以确认。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点系一、双方的责任比例；二、上诉人误工费的计算。关于争议焦点一，根据塘栖法庭保安队长丁雄伟在公安机关所作的笔录，宣春华在法庭内“指着他弟弟说：‘你来打我呀，你来打我呀’，然后他就走到他弟弟的位置上，随后他们兄弟两人就相互用手指指着对方”，因此，虽然宣春华在双方之后的争执中并未动手，但其未有效控制自身情绪，主动挑衅李华，引发两人争执、推搡的行为。本院认为，宣春华作为法律工作者，在法庭内用言语、离席等行为挑衅对方，存有一定过错，一审法院综合纠纷发生的起因、经过、各方过错程度等因素，酌情确认宣春华自担10%的责任并无不当。上诉人以自己系出于本能才与对方发生拉扯为由，主张自身无需承担责任，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二，根据宣春华提交的证据材料，宣春华在事发时在杭州××区临平三安电器商行工作，但宣春华没有提交证据证实其按照月工资5000元的标准领取过工资，也无证据直接证明宣春华事故发生前三年的工资收入，同时宣春华系退职人员，每月领取2545.9元的待遇，故宣春华要求按照月工资5000元的标准计算其误工费，本院不予支持。本院综合宣春华的年龄、工作性质、宣春华提交的领（付）款凭证、其每月领取的养老待遇等因素，酌情确定按照每月2500元计算其误工费。宣春华主张其误工期有6个月，但根据杭州市公安局余杭区分局塘栖派出所的鉴定意见，宣春华的损伤程度未达到轻微伤，宣春华亦未提交其因伤住院的病历材料，现无证据证明宣春华的误工时间长达6个月，故本院对宣春华的上述主张不予支持。虽2015年6月25日及之后，宣春华就诊的医院陆续又有1天、2天、1周的建休记载，但因就诊时间与本案纠纷发生时间间隔较久，与本案纠纷因果关系难以认定。虽然医院临床诊断上诉人存在耳廓挫伤、感音神经性耳聋等损伤，但根据现有材料无法明确其感音神经性的损伤程度，故本院根据杭州市余杭区第一人民医院于2015年1月23日、同年1月31日出具的诊疗证明书中建休2周的记载，结合损伤愈合时间的一般规律，依照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，酌定宣春华因伤误工15天。因此，宣春华的误工费为1250元。双方对宣春华其他各项损失项目和金额均未提异议，本院予以确认。故宣春华各项损失共计2499元，李华承担90%赔偿责任，计2249元。综上，原审实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1401号民事判决；
二、李华赔偿宣春华各项损失共计2249元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回宣春华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由李华负担12元，由宣春华负担188元；二审案件受理费400元，由李华负担30元，由宣春华负担370元。宣春华于本判决生效之日起十五日内来本院退费；李华于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 王 超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 史杰馨