广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民三终字第437号
上诉人[一审被告（原告）]柳州万诚预拌混凝土有限公司,住所地柳州市柳东新区水湾路2号柳东标准厂房2号。组织机构代码：xxxxx97701-2。
法定代表人余鹏驰,董事长。
委托代理人兰亮生，广西衡生律师事务所律师。
委托代理人王义勇，广西衡生律师事务所律师。
上诉人[一审原告（被告）]张小军，男，汉族，1962年6月6日出生。住柳州市柳南区飞鹅路。
委托代理人席剑平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司、张小军因劳动争议一案，不服广西壮族自治区城中区人民法院（2014）城中民一初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院于
2014年11月26日受理后，依法组成由审判员徐宝华担任审判长，审判员黄晓、代理审判员赵旭参加的合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。代书记员黄
荣亚担任法庭记录。上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司的委托代理人王义勇，上诉人张小军及其委托代理人席剑平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张小军自2004年11月18日起在柳州万诚预拌混凝土有限公司处工作。双方分别于2008年1月21日、2010年2月28日签订两份固定期限劳动
合同，约定张小军在柳州万诚预拌混凝土有限公司处从事驾驶员岗位，期限分别为2008年2月1日至2010年1月31日、2010年2月28日至2013年9月30日。
2008年9月27日、2009年4月30日，柳州万诚预拌混凝土有限公司向全体员工下发加班通知，安排全体员工于2008年“国庆”及2009年“五一”加班，并决定分
别补贴加班费100元和50元。2010年2月2日、2011年1月23日、2012年1月19日和2013年2月5日，柳州万诚预拌混凝土有限公司分别向全体员工下发关
于年休假通知，安排2009年、2010年、2011年、2012年和2013年员工年休假及休息时间。2013年10月1日，柳州万诚预拌混凝土有限公司电话通知张小军
今后不用上班并于2013年11月8日向张小军出具《终止（解除）劳动合同》，载明因公司辞退，双方的劳动关系于2013年10月1日起解除，失业保险费从2007年9月
缴至2013年9月。2013年11月20日，张小军作为申请人申请劳动仲裁，请求作为被申请人的柳州万诚预拌混凝土有限公司支付其解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇
损失、带薪年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资、2013年9月1日至11月7日工资等。2014年5月20日，柳州市劳动争议仲裁委员会作
出（2014）柳劳仲裁字第78号裁决书，裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇、2008年1月1日至2013年9月30日期间年休假工资、
2008年国庆节和2009年五一节的法定节假日加班工资、2013年9月工资等，对申请人的其他仲裁请求均不予支持。申请人与被申请人均不服该仲裁裁决，遂互为原、被
告分别向该院提起本案诉讼。另查明，从2013年2月起柳州市最低工资标准为1200元/月。张小军在柳州万诚预拌混凝土有限公司处工作期间的月平均工资为1740元。张
小军未领取2013年9月份的工资1630元。经柳州市城中区人力资源和社会保障局行政许可，柳州万诚预拌混凝土有限公司于2012年5月19日至2013年5月18日和
2013年6月7日至2014年6月6日期间对运输司机实行以年为周期的不定时工作制。上述事实，有劳动合同、劳动仲裁裁决书、终止（解除）劳动合同、保证金收据单、通
知、工资单、行政许可决定书等证据材料在案佐证，足以认定。
一审法院审理认为，关于双方的劳动关系存续期间。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案中，根据柳州万诚预拌混凝土有限公司的自认及张小军提交
的保证金收据，可以证实张小军自2004年11月18日起在柳州万诚预拌混凝土有限公司处工作，虽然柳州万诚预拌混凝土有限公司辩称张小军当年只是在柳州万诚预拌混凝土有
限公司处工作了几个月，但是没有举证证实，故该院对于柳州万诚预拌混凝土有限公司的辩称不予采信，认定双方的劳动关系始于2004年11月18日。对于双方劳动关系终止时
间，《终止（解除）劳动合同》记载的是2013年10月1日，并且张小军也认可接到柳州万诚预拌混凝土有限公司关于自2013年10月1日起不用再来上班的电话通知，可以
认定双方劳动关系终止于2013年9月30日。综上，双方的劳动关系存续期间为2004年11月18日至2013年9月30日。虽然张小军主张其2013年10月1日至
2013年11月7日期间仍然为柳州万诚预拌混凝土有限公司提供劳动，但是在柳州万诚预拌混凝土有限公司予以否认的情况下，张小军亦未能举证证实，故该院对张小军的主张不
予采信，对于张小军要求柳州万诚预拌混凝土有限公司支付此期间的工资的诉请不予支持。根据柳州万诚预拌混凝土有限公司提交的工资单显示，张小军2013年9月份工资为
1630元，张小军尚未领取的，柳州万诚预拌混凝土有限公司应当予以支付。关于违法解除劳动合同经济补偿问题。根据柳州万诚预拌混凝土有限公司向张小军出具的《终止（解
除）劳动合同》显示，柳州万诚预拌混凝土有限公司以公司辞退为由解除与张小军的劳动合同。柳州万诚预拌混凝土有限公司辩称由于张小军在工作期间有盗油嫌疑，在双方的劳动合
同期限届满后，柳州万诚预拌混凝土有限公司决定不与张小军续签劳动合同，双方的劳动合同关系因此终止，《终止（解除）劳动合同》上填写的内容是柳州万诚预拌混凝土有限公司
工作人员的工作失误。该院认为，对于张小军是否存在盗油事实，柳州万诚预拌混凝土有限公司提交的证据只能证实其对此事进行了内部调查和向相关部门报案，由于相关部门并未作
出最后结论，柳州万诚预拌混凝土有限公司亦没有其他证据能够证实其观点的，该院对于柳州万诚预拌混凝土有限公司的辩称不予采信，柳州万诚预拌混凝土有限公司因怀疑张小军盗
油而对其进行辞退的，没有事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应当向张小军支付违法解除劳动合同经济补偿。根据双方认可的张小军月平均工资为
1740元计算，柳州万诚预拌混凝土有限公司应当向张小军支付的违法解除劳动合同经济补偿为15660元（1740元×9个月）。关于失业保险待遇损失问题。在双方劳动关
系存续期间，张小军依法应当享受17个月的失业保险金，但是柳州万诚预拌混凝土有限公司只为张小军缴纳了2007年9月至2013年9月期间15个月的失业保险。柳州万诚
预拌混凝土有限公司未依法足额缴纳失业保险费给张小军造成的损失3360元（1200元×70%×2个月×2倍），应当由柳州万诚预拌混凝土有限公司承担，张小军的该项诉
请有事实和法律依据，该院予以支持。关于2008年1月1日至2013年11月8日未休年休假工资报酬问题。张小军提交的职工养老保险个人账户对账单和全民所有制单位招收
工人审批表只能证实张小军缴纳养老保险的情况和入职情况，不能由此证明其实际工龄。根据已查明的张小军于2004年11月18日至2013年9月30日期间与柳州万诚预拌
混凝土有限公司存在劳动关系事实计算，张小军累计工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，从2008年1月1日起张小军每年可享受年休假5天。柳州万诚
预拌混凝土有限公司辩称其已经在2009年至2013年期间的春节期间对包括张小军在内的全体员工安排了年休假，并提交了《2011年部分节假日安排的通知》、《2009
年补休年休假、2010年年休假及2010年春节放假方案》、柳市民三终字第514号《民事判决书》、2012年和2013年的《关于春节及年休假的通知》等证据予以证
实。其中，（2012）柳市民三终字第514号《民事判决书》对于柳州万诚预拌混凝土有限公司依据《2011年部分节假日安排的通知》及《2009年补休年休假、
2010年年休假及2010年春节放假方案》对全体员工安排5天及5天以上的年休假事实及观点予以确认的，该院因此采信柳州万诚预拌混凝土有限公司已经安排张小军
2009年至2011年三年年休假5天及5天以上的观点。对于柳州万诚预拌混凝土有限公司向全体员工发出的2012年和2013年的《关于春节及年休假的通知》，虽然张小
军不认可真实性，但是该两份证据为原件，并且在柳州万诚预拌混凝土有限公司已经提供证据证实安排了包括张小军在内的全体员工年休假时间的情况下，张小军未能举证证明自己在
安排的休假时间内没有休假而是继续上班的，该院采信柳州万诚预拌混凝土有限公司已经安排张小军2012年和2013年年休假5天以上的观点。但是，柳州万诚预拌混凝土有限
公司没有证据证实已安排张小军享受2008年的带薪年休假。因此，在柳州万诚预拌混凝土有限公司已向张小军足额支付工资的情况下，柳州万诚预拌混凝土有限公司还应加付张小
军2008年的未休年休假工资报酬为800元（1740元/月÷21.75天/月×5天×200%）。关于延时加班工资、休息日及法定节假日加班工资的问题。该院认为，根
据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，张小军应当对加班事实承担举证责任。张小军提交的日期为休息日的《送货单》和关于
2012年6月21日不放假的《通知》，由于没有提供原件予以核对，并且柳州万诚预拌混凝土有限公司予以否认的情况下，该院对该证据不予采信。柳州万诚预拌混凝土有限公司
对下发关于2008年国庆节和2009年国际劳动节不放假的《通知》的真实性予以认可，该院据此认定张小军在该两个法定节假日存在加班事实和柳州万诚预拌混凝土有限公司已
经向张小军支付150元加班费的事实。张小军在2008年国庆节及2009年国际劳动节期间加班的，在其正常领取工资的情况下，应该获得的加班费640元（1740元
÷21.75天/月×4天×200%），扣除柳州万诚预拌混凝土有限公司已经支付的150元加班费，柳州万诚预拌混凝土有限公司还应当向张小军支付法定节假日加班工资
490元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保
险法》第四十五条、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）、（三）项、第二十条第一款第（一）
项、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《全国年节及纪念日放假办
法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，该院判决如下：一、柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张
小军违法解除劳动关系补偿15660元；二、柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张小军失业保险待遇损失3360元。三、柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张小军2008年未休
年休假工资报酬800元；四、柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张小军2008年国庆节及2009年国际劳动节加班工资490元；五、柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张小军
2013年9月份工资1630元。六、驳回张小军、柳州万诚预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费20元（张小军、柳州万诚预拌混凝土有限公司各预交10元），适
用简易程序减半收取10元，由张小军负担5元，由柳州万诚预拌混凝土有限公司负担5元。
上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司不服一审判决，上诉称，一、一审认定双方建立劳动关系的时间为2004年11月18日证据不充分。首先，保证金收取收据不能
证实张小军所交的保证金就是张小军到我公司处工作可交纳的劳动合同保证金,且事实是张小军在2007年9月之前也只到我公司处工作了2个多月；其次,我公司2007年9月
为张小军交纳有关失业保险,如果张小军在2004年就到我公司处工作。2007年我公司才帮买失业保险,而张小军直到2014年l0月前约10年时间里一直未提出,这不符
合常理,且也早已过了诉讼时效；再次，张小军本身自己也无法提供其2007年9月前在我公司处工作的直接证据。因此，建立劳动关系的时间,实事求是的讲,理应是2007年
9月，一审认定是2004年11月依据不足。二、一审认定我公司与张小军的劳动合同是解除而不是终止,这是定性错误。因为双方第二次所签合同是到2013年9月30日到
期,到期后的第一天，即2013年10月l日我公司电话通知张小军不用来上班,这毫无疑问是合同终止的正常行为,而不管是否存在盗油或者其他嫌疑,盗油行为的存在只是终止
合同后不用支付经济补偿金的问题,并不影响合同的终止行为本身。如果2013年10月1日合同尚未到期,我公司以盗油嫌疑为由叫张小军不用上班,那才是合同的解除。因此。
一审认定合同是解除而不是终止，是定性错误，由此而认定我公司需补偿张小军自然错误。三、判令我公司向张小军支付2008年“国庆”及2009年“五一”加班工资和
2008年的带薪年休假工资,既无事实依据,也无法律依据。第一，即使2008年国庆和2009年五一期间，张小军有加班，2008年张小军没有享受到带薪休假,但事隔
四、五年才提出请求,根据《劳动争议调解仲裁法》第2条和第27条的规定以及人保部有关负责人关于国庆、中秋假加班工资算法的解释,明显过了一年的时效期间,张小军的请求
依法丧失胜诉权。《劳动争议调解仲裁法》第27条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的除外。这里所指的劳动报酬,是
指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的劳动报酬的具体数额或劳动报酬的计算方式(方法),并不包括加班工资、未签劳动合同的双倍工资、休息休假工资等。实际上,《调解仲裁
法》第2条在列举劳动争议适用的范围中,也是将休息休假和劳动报酬分别在该条的第四项和第五项中列出,而不是在同一项中列出:即将因休息休假与因工作时间、社会保险、福
利、培训以及劳动保护并列在该条的第4项，则将因劳动报酬与因工伤医疗、经济补偿或者赔偿金等并列该条的第5项。显然该条规定的劳动报酬就不包括休息休假的加班工资。实际
上人保部有关负责人解答中秋国庆长假加班工资算法中明确讲清,索要加班费(包括休息休假加班费)时效为一年。因此,关于休息休假的加班工资依法应适用一年的时效规定。现一
审法院将明显过了时效的三、四年前的休息休假工资(即2009年“五一”和2008年“国庆”的加班工资和2008年带薪年体假工资)判令我公司支付，显然与法相悖。第
二，张小军至今没能提供其在2008年“国庆”及2009年“五一”有加班和2008年没有得到带薪年休假的证据。一审判决支付相关加班费缺乏事实依据。我公司2008年
9月27日和2009年4月30日,分别发出当年“国庆”和“五一”加班的通知,但并不等于张小军就已参加了加班。如果张小军认为自己已经加班而没有得到相应的加班工资。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定,张小军就应当提供参加加班的证据予以证实。但至今张小军并没有提供自己已经加班的证
据。因此,一审判决支付加班费缺乏事实依据。四、以解除合同前十二个月的平均工资的标准作为支付三、四年前的加班费及年休假工资的计算依据,没有法律依据。即使要支付休息
休假及2008年的带薪休假工资，一审以终止合同前十二个月的平均工资作为2008年“国庆”及2009年“五一”和2008年带薪休假工资的基本工资依据,也没有任何法
律依据。因为《劳动合同法》第47条规定,解除合同前12个月的平均工资只能作为单位向职工支付解除合同补偿金的标准,而不能作为休息休假等加班工资的标准。实际上,终止
合同是2013年10月,其前12个月的平均工资不可能反映2008年、2009年的工资水平,更不可能作为当年的工资标准来计算加班工资和休息休假工资。综上所述,一审
判决我公司支付张小军经济补偿金和2008年国庆、2009年五一法定节假日加班工资及2008年带薪年休假工资既无事实依据,也无法律依据。为此,请求二审法院：一、撤
销一审法院(2014)城中民一初字第950号民事判决第一、二、三、四项；二、支持我公司的诉讼请求；三、本案诉讼费由张小军承担。
被上诉人张小军答辩称，对柳州万诚预拌混凝土有限公司的上诉请求及事实与理由根本不成立，请二审法院驳回柳州万诚预拌混凝土有限公司的上诉请求。
上诉人张小军不服一审判决，上诉称，一、一审判决书的第一项判决系计算失误。一审判决正确、客砚、公正认定被上诉人以上诉人”盗油”为由”辞退”并”解除”与上诉人劳动合
同的行为是违法解除。依据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿
金。一审判决在计算该项判决的金额时漏算了二倍,因此该顼判决的金额15660元(1740元/月×9个月)比依法应得的金额31320元(1740元/月×9个月×2
倍)少了一倍。二、一审判决对张小军带薪年休假问题的认定和判决不正确。首先,一审判决认为柳州万诚预拌混凝土有限公司已安排张小军年休假,根据是柳州万诚预拌混凝土有限
公司提交的《2011年部分节假日安排的通知》(以下简称通知)、《2009年补休年休假、2010年年休假及2010年春节放假方案》(以下简称方案)、柳市民三终字第
514号《民事判决书》、2012年和2013年的《关于春节及年休假的通知》。上述2011年《通知》与2010年《方案》的内容对比出现如下情况:1、2010年2月
2日的《方案》没有2010年1月至2月1日期间的放假方案情况,2011年《通知》第三条却出现”2010年1月26日到28日,1月30日。2月1日……安排员工休假
”的内容。员工不可能再回到上一年的上述时间去休假。2、2010年《方案》第一条:”。2009年年休假时间为：。2010年2月20日,共5天”。第
二条:”春节放假…到2010年2月19日,共7天”,第三条:2010年年休假时间为:”2010年2月21日到2010年2月25日,共5天”,2011年《通
知》第4条却要求:”2010年2月18日(注:星期五)正常上班”。如此矛盾不合常理的虚假”证据”一审判决却用来作为认定张小军享受带薪年休假的依据,并据此要求张
小军拿出上班的证据,张小军上班工作能经手的证据只有作为工资结算依据的”送货单”,原件必须交柳州万诚预拌混凝土有限公司做工资结算,否则得不到工资,提供的几张复印件
一审不予采信,如此说来张小军在柳州万诚预拌混凝土有限公司单位9年都没做工白领了”工资”，这当然是不可能存在的事。柳州万诚预拌混凝土有限公司提供的2012年和
2013年的《关于春节及年休假的通知》,一审采信的理由仅只因其是原件,即使是单方制作反其常规无任何员工签名的。可见一审判决在认定柳州万诚预拌混凝土有限公司是否安
排张小军享受带薪年休假事实方面不加分析、偏听偏信,没有辨明事实真相。张小军从来未享受过任何带薪年休假待遇。三、一审判决认定招工表和职工养老保险个人帐户对帐单不能
证明实际工龄,这种认定是与法相背的。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定:缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。《关于确立劳动关系
有关事顼的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资
发放花名册)、缴纳各项项社会保险费的记录;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》第十章关于工
龄的规定第三十八条：一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内。第三十九条本企业工龄应以工人
职员在本企业连续工作的时间计算。《职工带薪年休假条例》第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年
的,年休假15天。法律定义上的工龄即工作时间,分一般工龄和本企业工龄。无”实际工龄”之说。职工享受年休假天数以累计工作时间计算(即一般工龄),不仅计张小军在柳州
万诚预拌混凝土有限公司单位的工作时间,也计张小军在其它单位的工作时间。张小军1978年12月至1990年1月在广西水文地质工程地质队工作。1990年2月至
2003年6月在柳州五交化集团有限公司工作,2004年11月18日至2013年11月7日在被上诉人处从事司机工作。上诉人在2008年1月1日前累计工作时间已在
20年以上,从2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施之日,张小军每年依法应享受的带薪年休假天数应为15天。综上所述,―审判决在年休假问题上对证据不加分
析，对本案事实认定不清，未正确适用法律,从而导致第三项判决错误,第一项判决因计算失误而少算了一倍经济补偿。为此，张小军为维护自身合法权益,请求二审法院：一、撤销
一审法院(2014)城中民一初字第950号民事判决第一项和第三项，依法改判；二、判令柳州万诚预拌混凝土有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金31320元(1740元
/月×9个月×2倍)给张小军；三、判令柳州万诚预拌混凝土有限公司支付张小军2008年1月1日至2013年11月8日的带薪年休假工资共计13920元(80元/天
×87天×200%)；四、由柳州万诚预拌混凝土有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司答辩称，张小军的上诉请求及事实与理由根本不成立，请求二审法院予以驳回。
案经二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。案经二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，张小军提交：1981年1月学徒工转正鉴定表、1989年企业职工增加工资审批表、2003年6月5日柳州五交化集团有限公司解除劳动合同通知，以证明张小军的工
作年限从1974年11月1日开始。
柳州万诚预拌混凝土有限公司的质证意见：对张小军提交的上述证据的真实性、关联性也不予认可。
柳州万诚预拌混凝土有限公司在二审中未提交新证据。
本院对张小军提交上述证据的认证意见：张小军提交上述证据来源明确，真实性予以确认，但仅能证明张小军于1978年12月开始计算工作年限。
本院综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：
上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司上诉部分：1、关于柳州万诚预拌混凝土有限公司与张小军何时建立劳动关系时间的问题；2、关于柳州万诚预拌混凝土有限公司与张小军之间劳
动合同关系是解除还是终止的问题；3、关于2008年国庆节、2009年五一节之加班工资以及2008年度带薪年休假工资的问题；4、关于计算加班工资及年休假工资月平均
工资标准的问题。
上诉人张小军上诉的部分：1、关于计算违法解除劳动关系赔偿金的问题；2、关于带薪年休假工资的问题。
本院认为：上诉人柳州万诚预拌混凝土有限公司上诉部分：
1、关于柳州万诚预拌混凝土有限公司与张小军何时建立劳动关系时间的问题。柳州万诚预拌混凝土有限公司于2004年11月18日收取张小军保证金，并安排张小军进入其公司
工作是事实，柳州万诚预拌混凝土有限公司主张张小军当年在其处只工作了几个月，其作为用人单位有责任提供相应的证据证实，但柳州万诚预拌混凝土有限公司在本案诉讼中未能提
供，其应当依法承担不利的后果，一审法院综合本案的事实和证据，认定双方之间的劳动关系始于2004年11月18日并无不当，本院予以维持。柳州万诚预拌混凝土有限公司该
项上诉主张，本院不予支持。
2、关于柳州万诚预拌混凝土有限公司与张小军之间劳动合同关系是解除还是终止的问题。根据柳州万诚预拌混凝土有限公司出具《终止（解除）劳动合同》的内容，可说明柳州万诚
预拌混凝土有限公司是因公司辞退于2013年10月1日起解除与张小军之间劳动合同关系，故一审法院对此认定依据充分，本院予以维持。柳州万诚预拌混凝土有限公司该项上诉
主张，本院不予支持。
3、关于2008年国庆节、2009年五一节之加班工资以及2008年度带薪年休假工资的问题。（1）张小军在本案中主张的2008年国庆节、2009年五一节之加班工资
以及2008年带薪年休假工资应属劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，张小军申请仲裁上述事
项不受仲裁时效1年期间的限制，故柳州万诚预拌混凝土有限公司上诉主张张小军申请仲裁上述事项超过仲裁时效没有法律依据，本院不予采信和支持；(2)根据柳州万诚预拌混凝
土有限公司下发关于2008年国庆节和2009年劳动节不放假的《通知》及其已向张小军支付150元加班费，可以证明张小军在该两个法定节假日存在加班事实，但未足额支付
法定节假日加班工资，故一审法院认定柳州万诚预拌混凝土有限公司还应当向张小军支付法定节假日加班工资490元依据充分，本院予以维持。柳州万诚预拌混凝土有限公司该项上
诉主张，本院不予支持；（3）柳州万诚预拌混凝土有限公司在本案诉讼中未能提供证据证明其已安排张小军2008年度带薪年休假，其应当承担不利后果，故柳州万诚预拌混凝土
有限公司依法应当履行向张小军支付2008年度带薪年休假工资的义务。柳州万诚预拌混凝土有限公司该项上诉主张，本院不予支持。
4、关于计算加班工资及年休假工资月平均工资标准的问题。因柳州万诚预拌混凝土有限公司作为用人单位在本案诉讼中未能提供完整的员工工资发放凭证，故一审法院综合本案的事
实和证据，采信张小军的主张，认定张小军月平均工资为1740元，并以该月平均工资的标准计算相应的加班工资及年休假工资是符合法律规定的，本院予以维持。柳州万诚预拌混
凝土有限公司该项上诉主张，本院不予支持。
上诉人张小军上诉的部分：
1、关于计算违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，因柳州万诚预拌混凝土有限公司解除与张小军劳动
合同关系属违法解除，其应当按经济补偿标准的二倍向张小军支付违法解除劳动合同赔偿金，即31320元（1740元×9个月×2），一审法院对此计算有误，本院予以变更。
张小军该项上诉主张，本院予以支持。
2、关于带薪年休假工资的问题。张小军在二审已提交新的证据可证明其于1978年12月开始计算工作年限，以及其在不同用人单位累计工作时间已超过20年。根据《职工带薪
年休假条例》第三条的规定，2008年1月1日-2012年度张小军每年可享受年休假15天，故本院对于一审法院认定和处理该事项的部分予以变更。根据本案的事实和证据。
本院认定张小军未享受年休假天数如下：柳州万诚预拌混凝土有限公司未安排张小军2008年度年休假15天；本院（2012）柳市民三终字第514号民事判决书已认定柳州万
诚预拌混凝土有限公司安排了张小军2009年度、2010年度、2011年度年休假各5天，但有共计有30天未能享受年休假；柳州万诚预拌混凝土有限公司向全体员工发出的
2012年和2013年《关于春节及年休假的通知》，可以证明柳州万诚预拌混凝土有限公司已安排张小军2012年度、2013年度年休假各5天，但2012年度有10天未
能享受年休假。另外，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，张小军在2013年1月1日-9月30日期间可享受年休假为11天（273天÷365天×15
天），但有6天未能享受年休假。以上合计张小军未能享受年休假为61天。据此，《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，在柳州万诚
预拌混凝土有限公司已向张小军足额支付工资的情况下，柳州万诚预拌混凝土有限公司还','2018-09-22
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第二百零六条
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。[ly]\'},{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\'
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第二百零七条
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６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'
第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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