湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终375号
上诉人（原审被告）：罗家和，男，1961年9月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴万铭，泸溪县武源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谭连，男，1955年2月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：谭红舟，男，1980年4月24日出生，汉族。
被上诉人：谭长清，男，1957年1月8日出生，汉族，湖南省泸溪县人。
上诉人罗家和因与被上诉人谭连、谭长清身体权纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2017）湘3122民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗家和及其委托诉讼代理人吴万铭,被上诉人谭连的委托诉讼代理人谭红舟到庭参加诉讼，被上诉人谭连、谭长清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗家和的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销泸溪县人民法院作出的（2017）湘3122民初字24号民事判决，予以改判；2、依法撤销泸溪县人民法院已查封上诉人罗家和于2016年6月21日办理的泸建规（地）字第0013401号《湖南省建设用地规划许可证》所批准建设的位于泸溪县浦市镇城乡村二组的私人住宅第一、二层房屋；3、一、二审的全部诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院定性错误，适用法律不当。一审法院对该案定性为身体权纠纷，显然不妥。本案中，被上诉人谭连系被上诉人谭长清雇请，在劳动过程中受伤，因此之间已形成了劳务关系，我国《侵权责任法》第35条规定，该定性为提供劳务者受害责任纠纷较为妥当；二、一审法院判决费用过高，责任划分不明确。1、被上诉人谭连的年龄已超过了六十周岁，且在泸溪县辰州烟花爆竹有限公司进行了参保，对其受伤后的误工费不应赔偿；2、对于被上诉人谭连受伤后护理人的工资收入予以计算偏高，应按照当地医护人员护理的标准计算；3、本案被上诉人谭连承担20%责任过低，自身存在很大的过错，应承担40%的责任；4、上诉人罗家和系房主，其将部分建房工程发包给了被上诉人谭长清，在现实生活中及事实上被上诉人谭长清具备建私房工程的技术和能力，当地政府及职能部门也对此认可和支持，由于被上诉人谭连自身因素操作不当受伤，不是机械设备出现质量问题所致，为此作为房主不应承担赔偿责任，一审法院判决上诉人罗家和承担连带赔偿责任是错误的，请求二审支持上诉人的上诉请求，依法作出公正裁判。
被上诉人谭连答辩称：一、答辩人在事故发生前，一直在泸溪县辰州烟花爆竹有限公司上班，因公司状况不佳不好，而被无薪放假在外，去给人打零工，才出了该事故。应按照2016年城镇居民可支配收入31284元计算残疾赔偿金（237758元），而不应该按照农村居民标准计算。二、唐妹的扶养人（答辩人、两个儿子）三人，都在外面打工一年以上了，扶养费也应当按照城镇居民计算，罗家和请无证者为其建房，有过错在先；谭长清无证承包工程，有过错在后，谭长清雇请本人没有相关证照是明知的，一审判决本人承担百分之二十的责任过高；三、本人的参保，即工伤保险，并不是养老保险金。所以“对其受伤后的误工费不应赔偿”。综上所述，答辩人请求二审法院对答辩人残疾金赔偿标准、唐妹的扶养费、谭红舟的护理费一并予以判决，并降低答辩人承担责任的比例至百分之五。
被上诉人谭长清未答辩称。
被上诉人谭连向一审法院起诉请求：1.判令被告谭长清赔偿原告谭连医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金及被扶养人生活费，共计405667.06元；2.被告罗家和承担连带责任。
一审法院认定事实，2016年农历6月，被告罗家和在泸溪县浦市镇城乡村修建房屋并将部分工程发包给了没有施工资质的被告谭长清。随后，被告谭长清组建了包括原告谭连在内的施工队伍开始进场施工，并与原告谭连约定每天以现金方式支付工资110元。2016年9月22日，被告谭长清安排原告谭连在工地三楼操作供应物料的人工升降机，上午9时许，原告谭连在施工过程中突然从工地三楼摔至一楼。事故发生后，原告谭连被送往泸溪县浦市中心医院，被告罗家和的妻子为原告谭连支付了3000元医药费。当天，原告谭连经过泸溪县浦市中心医院诊疗后，又被送往湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗19天，期间共花费84295.04元，医院疾病诊断证明书载明“出院诊断：1、颅内多发脑挫裂伤，左侧颅前窝颅底骨折；2、寰椎暴力性骨折并寰椎关节脱位、枢椎右侧横突、C5椎体及附件骨折；3、双膝挫裂伤；4、颌面部皮肤擦伤、左侧颌面部软组织缺损；5、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、转上级医院继续治疗”。2016年10月11日，湘西土家族苗族自治州人民医院告知原告谭连家属其颈部情况危重，需转上级医院继续治疗。原告谭连家属在得知情况后，通过湖南强益医疗救援服务有限公司的救护车将原告谭连转院至中南大学湘雅二医院住院治疗10天，期间共花费15282.82元，医院疾病诊断证明书载明“出院诊断：1、寰椎爆裂性骨折并寰枢关节脱位；2、枢椎右侧横突骨折；3、C5椎体及附件骨折；4、颅内多发脑挫裂伤；5、左侧颅前窝颅底骨折；6、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、继续外院治疗，继续颅骨持续牵引1个月，1个月后门诊复查，以决定是否行手术治疗；2、如有不适，请随诊”。2016年10月19日，中南大学湘雅二医院在已成功对原告谭连行颅骨牵引术后建议其转院继续治疗。2016年10月21日，原告谭连再次通过湖南强益医疗救援服务有限公司的救护车转院至湖南航天医院继续住院治疗40天，期间共花费21237.16元（含两次救护转运服务费4999元），医院疾病诊断证明书载明“诊断：1、寰椎骨折；2、枢椎骨折；3、寰枢椎半脱位；4、颈椎骨折C5；5、颅底骨折；6、颅内损伤；7、慢性阻塞性肺疾病；8、皮肤擦伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免剧烈活动；2、继续佩戴颈部外固定支具，一个月后复查CT；3、出院带药；4、定期每月门诊复查，不适随诊”。
原告谭连发生事故后，由大儿子谭红舟及小儿子谭红刚共同护理。住院期间，被告罗家和三次通过谭红刚给原告谭连支付了30000元医药费，被告谭长清给原告谭连支付了2000元医药费。2016年11月30日，原告谭连因伤势好转出院，至目前一直在家休养。2016年12月30日，原告谭连的小儿子谭红刚委托湘西州沅水司法鉴定所对原告谭连的伤残等级及“三期”进行鉴定，鉴定意见为“被鉴定人谭连高处跌伤致颅脑、颈椎等多处损伤，伤残等级为七级；误工期180日，护理期90日，营养期90日”。2017年1月19日，原告谭连以被告谭长清、罗家和未足额支付医药费为由诉至法院。
一审法院认为，原告谭连与被告谭长清系雇佣关系，雇主有保障雇员在雇佣活动中人身安全不受损害的法定义务。原告谭连在务工时间、务工地点受伤，应认定为从事雇佣活动中受伤，被告谭长清应当承担赔偿责任。被告罗家和将本案部分工程发包给不具备任何资质且无任何安全生产条件的被告谭长清予以具体施工，以致发生事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应与被告谭长清承担连带赔偿责任。原告谭连是具有完全民事行为能力人，在安全措施不到位的情况下，操作供应物料的人工升降机，对自身安全注意不够，对事故的发生亦有主观过失，故可减轻被告谭长清的赔偿之责。综上，考虑各当事人的相应过错，该院酌定认为被告应承担原告损失的80%，原告应承担其自身损失20%。对于原告谭连因本次事故造成的损失，该院认定如下：1、医疗费115816.02元，根据《解释》第十九条予以支持；2、误工费，根据《解释》第二十条，原告谭连提交了泸溪县辰州烟花爆竹有限责任公司出具的工资收入证明及湘西州沅水司法鉴定所司法鉴定意见书，其每月工资收入为2600元，误工期为180日，故误工费为2600元×6个月=15600元；3、护理费，根据《解释》第二十一条，原告谭连提交了护理人员谭红刚的固定工资收入证明及湘西州沅水司法鉴定所司法鉴定意见书，其每月工资收入为6500元，护理期为90日，故护理费为6500元×3个月=19500元；4、交通费4999元，根据《解释》第二十二条予以支持；5、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，原告住院69日，每天100元，故住院伙食补助费为100元×69日=6900元；6、营养费，根据《解释》第二十四条，原告谭连提交了湘西州沅水司法鉴定所司法鉴定意见书，其营养期为90日，每日50元，故营养费为50元×90日=4500元，予以支持；7、住院期间的成人护理用品费，因原告谭连未向该院提交相关证据予以证实，故该院对该项费用不予支持；8、残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条的规定，应按湖南省上一年度农村居民人均纯收入11930元计算19年，原告谭连被鉴定为七级伤残，应按40%计算残疾赔偿金，为11930元／年×19年×40%=90668元；9、司法鉴定费1000元，予以支持；
10、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，该院酌情确定精神抚慰金为10000元；11、后续治疗费,根据《解释》第十九条规定，原告谭连主张尚未实际发生的后续治疗费需要有相关的证据证明，且应明确所需金额，但原告谭连并未向该院提供证据予以证实，故该院对该项费用不予支持；12、被扶养人生活费，原告谭连主张该项费用需要有相关的证据证明，但原告谭连并未向该院提供充分证据予以证实，故该院对该项费用不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告谭长清于本判决生效后二十日内赔偿原告谭连医疗费115816.02元、护理费19500元、误工费15600元、营养费4500元、残疾赔偿金90668元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费6900元、交通费4999元、司法鉴定费1000元，合计268983.02元，扣除被告谭长清支付的2000元与罗家和支付的33000元，即187186.42元；二、被告罗家和对上述款项的支付承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，减半收取1050元，原告谭连负担210元，被告谭长清、罗家和各负担420元。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人谭连受雇于被上诉人谭长清在上诉人罗家和的工地上干活，形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人罗家和将其部分工程分包给无施工资质，不具备建设施工资格的被上诉人谭长清，违反我国建筑法的禁止性规定，该合同为无效合同。被上诉人谭连在被上诉人谭长清所承包的工程工地上遭受人身损害，其从事的工作内容符合工程进展的要求，原审法院认定被上诉人谭连与被上诉人谭长清之间形成雇佣关系并由其承担谭连的人身损害赔偿的民事责任并无不当。被上诉人谭连作为一名多年从事工作的人员，应该注意和检查所用工具的安全性、稳定性，由于其疏忽大意未尽到充分的安全注意义务，造成此次事故的发生，本身有过错，应承担30%的过错责任，一审责任划分不当，计算有误，本院予以更正。对被上诉人谭连要求被上诉人谭长清赔偿各项损失的诉请的合理部分予以支持，对其过高请求部分不予支持。经审查，谭连实际支出医疗费为115816.02元、误工费为15600元、护理费19500元、交通费4999元，住院伙食补助费6900元、营养费4500元、司法鉴定费1000元，精神抚慰金10000元、残疾赔偿金85896元（谭连于1955年2月6日出生，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。应按湖南省上一年度农村居民人均纯收入11930元计算18年，被上诉人谭连被鉴定为七级伤残，应按40%计算残疾赔偿金，为11930元／年×18年×40%=85896元），共计264211.02元。被上诉人谭连自行承担30%的过错责任即为79263.3元，抵减谭长清支付的2000元与罗家和支付的33000元，抵减后的金额为149947.72元。被上诉人谭长清承担70%的过错责任即为149947.72元，上诉人罗家和对上述款项承担连带责任。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。原审判决认定案件事实基本清楚、审判程序合法，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省泸溪县人民法院（2017）湘3122民初24号民事判决第二项，即“二、被告罗家和对上述款项的支付承担连带赔偿责任”；
二、撤销湖南省泸溪县人民法院（2017）湘3122民初24号民事判决第二项，即“一、被告谭长清于本判决生效后二十日内赔偿原告谭连医疗费115816.02元、护理费19500元、误工费15600元、营养费4500元、残疾赔偿金90668元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费6900元、交通费4999元、司法鉴定费1000元，合计268983.02元，扣除被告谭长清支付的2000元与罗家和支付的33000元，即187186.42元。”；
三、被上诉人谭长清于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人谭连医疗费、误工费、护理费、交通费，住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费，精神抚慰金、残疾赔偿金共计149947.72元，上诉人罗家和对该款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2100元，减半收取1050元，二审案件受理费2100元，共计3150元，由上诉人罗家和承担1000元、被上诉人谭连承担700元、原审被告谭长清承担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 余 霞
审判员 龙少松
审判员 张安成
二〇一七年六月十九日
书记员 龚利春
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……