福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终263号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚金连，男，1964年4月11日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人朱江辉，福建中仑律师事务所律师。
辩护人胡雪彬，福建中仑律师事务所实习律师。
原审被告人张火水，男，1975年4月8日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯非法经营罪于2013年9月5日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期至2014年11月16日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人陈某，男，1983年2月7日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月16日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2016年5月6日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人王某甲，男，1970年7月2日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月16日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2016年5月6日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
原审被告人蓝某，男，1960年2月11日出生，畲族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月7日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人张火水、陈某、姚金连、王某甲、蓝某犯非法经营罪一案，于2016年6月8日作出（2016）闽0623刑初55号刑事判决。原审被告人姚金连不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月至3月间，被告人张火水联系被告人陈某欲在漳浦县找一偏僻处合伙生产假烟，被告人陈某又先后联系被告人姚金连、王某甲入股。后四被告人商定由被告人张火水负责提供制假烟机、原材料及安排工人、进行现场管理等生产假烟的主要事宜，被告人陈某负责日常生活保障事务，被告人王某甲提供生产假烟的场地及处理当地事务，并商定被告人姚金连、王某甲各占10%的股份，其他股份由被告人张火水、陈某分别占有。同年4月间，四被告人雇用他人在位于漳浦县赤岭乡石坑林场虎空尾山被告人王某甲的巨尾桉林地附近挖地洞准备生产假烟，并雇用他人铺设通往制假窝点的道路。同年4月22日，被告人张火水运载生产假烟的机器到该制假窝点安装，并于次日开始调试生产。期间，被告人蓝某明知被告人王某甲等人生产假烟，仍帮助被告人王某甲带挖掘机修路通往制假窝点，并将自己的渔塘管理房提供给生产假烟的工人作为住处。同月28日中午12时许，该制假窝点被查获，当场查获七匹狼（白）烟支37件、烟丝63包、滤嘴棒13件、YJ14-22卷接机1台套、发电机1台套及动机头1个等制假材料及机器设备，上述涉案物品价值计人民币662287元。
2015年9月16日、11月16日，被告人王某甲、陈某分别主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
归案后，被告人张火水写信规劝涉嫌非法吸收公众存款的在逃人员施某某投案。
原判认定上述事实的依据有：证人黄某、蔡某、王某乙、潭福镇、王某丙的证言，漳浦县公安局治安管理大队扣押清单、移送财物清单、现场勘验笔录、现场图及照片，张火水等五被告人的户籍证明，漳浦县公安局关于被告人张火水、姚金连、陈某、王某甲、蓝某到案经过的证明，被告人张火水写信规劝他人投案的相关材料、云霄县人民法院（2013）云刑初字第248号刑事判决书及云霄县司法局的情况说明、云霄县公安局城关派出所关于张雄海的户籍证明及户口注销证明、漳浦县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，被告人姚金连、张火水、陈某、王某甲、蓝某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人姚金连、张火水、陈某、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，非法生产烟草专卖品，被告人蓝某明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规的规定非法生产烟草专卖品，仍为他人提供帮助，五被告人的行为均已构成非法经营罪，数额为人民币662287元，属情节特别严重，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人姚金连、张火水、陈某、王某甲起主要作用，均是主犯，但被告人姚金连、王某甲的作用略次于被告人张火水、陈某，可酌情从轻处罚；被告人蓝某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张火水具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张火水归案后能规劝涉嫌犯罪的在逃人员投案，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人陈某、王某甲案发后能投案自首，依法可以减轻处罚。被告人姚金连、蓝某归案后均能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。根据被告人蓝某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依法判决：一、被告人姚金连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张火水犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人蓝某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。六、扣押在案的涉案物品予以没收。
上诉人姚金连上诉提出，原判量刑偏重，请求二审法院根据罪责刑相适应原则，综合全案，予以改判较轻刑罚等。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人姚金连，原审被告人张火水、陈某、王某甲、蓝某犯非法经营罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚金连、原审被告人张火水、陈某、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，无烟草专卖生产企业许可证非法生产烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，犯罪数额为人民币662287元，属情节特别严重，是共同犯罪。原审被告人蓝某明知上述四人实施非法生产烟草专卖品行为仍然提供帮助，应当按共犯追究刑事责任。在共同犯罪中，上诉人姚金连、原审被告人张火水、陈某、王某甲起主要作用，均是主犯，其中，上诉人姚金连、原审被告人王某甲的作用略次，可酌情从轻处罚；原审被告人蓝某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。原审被告人张火水有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后能规劝在逃犯罪嫌疑人主动投案，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人陈某、王某甲案发后均能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人姚金连、原审被告人蓝某均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人蓝某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。原判根据上诉人姚金连及四原审被告人犯罪事实、性质、情节等，分别予以定罪量刑，并无不当，上诉人姚金连及其辩护人诉、辩提出原判量刑偏重等意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一六年八月十六日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
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