辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2013]沈中民再终字第79号
上诉人（第三人）：中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行。
负责人：张德志。
委托代理人：佟欣。
委托代理人：陈硕。
被上诉人（原审原告）：李晓梅。
委托代理人：张猛。
委托代理人：乔世凯。
原审被告：陈丛文。
原审第三人：邓宏莉.
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行（以下简称建行南湖支行）与被上诉人李晓梅、原审被告陈丛文、原审第三人邓宏莉房屋买卖合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2011年8月17日作出（2011）沈河民二初字第543号民事判决，已经发生法律效力，因该判决第二项无法执行，故该院于2012年6月28日作出（2012）沈河审民监字第11号民事裁定书，裁定再审本案。该院于2013年5月28日作出［2012］沈河审民初再字第13号民事判决，宣判后，建行南湖支行不服，上诉至本院，本院依法组成由审判员孟雷担任审判长并主审，代理审判员宋丽娜、安一凌参加评议的合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审理。建行南湖支行委托代理人陈硕、佟欣，李晓梅的代理人乔世凯、张猛，陈丛文到庭参加诉讼，邓宏莉经本庭传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李晓梅诉称：陈丛文取得李晓梅名下房产是非正常交易，李晓梅亦没有得到相应的对价款，（2010）沈河民二初字第284号判决已认定该房屋买卖行为不合法，即使存在借款的事实，陈丛文也不能将其名下的房产抵充借款列到自己的名下，其行为不符合《中华人民共和国担保法》第40条的规定，至于本案第三人邓宏莉与李晓梅根本不认识，李晓梅不可能委托一个陌生人卖房，于情于理不符。李晓梅从房产部门调取的委托书根本不是李晓梅本人所签，提供虚假的授权委托公证书给房产部门，陈丛文才有机会在房产部门办理更名过户，陈丛文和邓宏莉恶意串通的行为侵犯了李晓梅的合法财产权。请法院支持李晓梅的各项诉讼请求：1、判令李晓梅与陈丛文之间的买卖合同无效；2、判令陈丛文将诉争房屋更回到李晓梅名下；3、判令陈丛文承担本案诉讼费及相关费用。撤销诉争房屋的抵押。
陈丛文辩称：本人与李晓梅签订的合同合法有效，办理公证书时李晓梅与我一起去的，公证书由李晓梅本人的签名，是真实的，要求李晓梅偿还欠款，不同意李晓梅在未偿还欠款的情况下把房名更回李晓梅名下。
邓宏莉述称：我与陈丛文是朋友，李晓梅借钱的时候说她有房子，我当时并不认识李晓梅，我是通过中介公司刘思满认识的李晓梅，刘思满说有一个客户在五爱街做生意，需要钱，要借款，作为资金周转，我和李晓梅一起去的公证处，李晓梅带着她本人的单身证明、身份证、户口本，当时也看了李晓梅抵押房，李晓梅说房子已出租了，之后办的委托公证，受托人是我，委托人是李晓梅，在场人还有刘思满，然后又一起到房产大厦二楼的盛京银行从陈丛文的账户取现金20万元交给了李晓梅，李晓梅把所有的房产手续给了陈丛文，约定结果借款到期不还，李晓梅同意把房产转让给陈丛文本人。
建行南湖支行述称，陈丛文在我行贷款过程中，都是按照严格程序办理的，至于李晓梅与陈丛文之间的债务关系，与我行无关，我行应借款人陈丛文的申请，于2010年4月12日向其发放24万元二手房贷款，期限十年，此笔贷款至今还款正常，未逾期，在办理此笔贷款过程中，我行严格遵守贷款相关规定，认守审查借款人的申请材料，程序合法，手续齐全，抵押登记真实有效，现有余额18万余元，我行是争议房屋的抵押权人，我行在正常经营过程中合法取得的权利，是房产部门根据房屋所有权人申请并自愿抵押给我行的，用于对其贷款的担保而签发的权利证明，我行的抵押权不能受到侵害，如果产权发生变化，请求法院判令先还贷款再变更房屋所有权人。
一审法院再审查明，李晓梅于2009年10月11日向陈丛文借款20万元，并写借条一份，内容为：“向陈丛文借款人民币20万元整，借款期1个月，时间从2009年10月11日到2009年11月10日，李晓梅到期不还款，李晓梅同意将抵押的房屋所有权归陈丛文所有，并协助陈丛文办理房屋更名过户手续。”2009年7月10日，李晓梅与邓宏莉签订委托书一份，内容为：“委托事项，我拥有一处所有房产，位于沈阳市沈河区小西路XX-
X号，幢号XX-X，房号XXX，建筑面积75平方米，欲出售，由于工作繁忙无法亲自办理，特委托邓宏莉办理上述房产的相关事宜：1、代为办理房产抵押登记手续并签署相关法律文件；2、代为办理房产注销抵押登记手续并签署相关法律文件；3、代为办理注销他项权利手续、领取《房屋他项权利证》并签署相关法律文件；4、代为领取注销抵押登记手续之后《房屋所有权证》；5、代为签署《房屋买卖合同》及相关法律文件；8、代为办理上述房产更名、过户、出售手续、收取全额售房款并签署相关法律文件；……”同日，该委托书在辽宁省公证处办理了（2009）辽证民字第7748号授权委托公证书。2009年11月11日，第三人邓宏莉代理原告李晓梅与被告陈丛文签订房屋买卖合同一份，约定：被告陈丛文购买原告李晓梅所有沈河区小西路XX-
X号XXX室，建筑面积75平方米房屋一处，价格40万元（实际成交价格28万元），同日，原告李晓梅还清该房贷款7万元后，第三人邓宏莉代理原告李晓梅办理房屋抵押注销登记手续、更名过户手续，被告陈丛文于2009年11月18日取得该房屋的产权证书，现原告李晓梅弟弟一直在该房屋居住，被告陈丛文于2010年1月7日起诉到本院，要求实际居住人李庆余（原告李晓梅之弟）腾房，本院认为：原告李晓梅与被告陈丛文的借条中已明确约定该房做抵押，并且约定如到期不还时，将抵押房屋所有权转移被告陈丛文所有，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，因而该约定无效，鉴于第三人邓宏莉以原告李晓梅委托代理人的身份与被告陈丛文签订的房屋买卖合同，系对借据中以房抵债约定的具体履行，该合同与上述内容具有因果关系，故此该协议也属于无效，本院于2010年9月26日作出[2010]沈河民二初字第284号民事判决书，驳回被告陈丛文诉原告李晓梅弟弟李庆余腾房的诉讼请求。宣判后，被告陈丛文不服，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中院经审查认为：被告陈丛文虽取得争议房屋的房屋所有权证，并主张与原告李晓梅之间因借条产生的债权债务关系已经结清，其通过交纳购房款从原告李晓梅处购买争议房屋，但并不能举证证明其给付原告李晓梅购房款。从本案事实来看，一、被告陈丛文、原告李晓梅于2009年10月11日签订关于李晓梅向陈丛文借款20万元的借条，期限为2009年10月11日至2009年11月10日。从沈阳市房产产权登记发证中心调取的《房地产买卖合同》及《房屋所有权转移登记申请书》签订的时间均为2009年11月11日。可见被告陈丛文与原告李晓梅委托办理房屋出售事宜的第三人邓宏莉办理房屋更名过户手续的时间发生在借条约定还款期限届满的次日。二、据被告陈丛文陈述其以28万元价款购买争议房屋，该价款与2009年11月11日签订的《房地产买卖合同》中载明的40万元价款不符，且该价款远低于合同签订日的同类房屋的市场价。三、支付购房款的凭证作为购买房屋的重要依据，被告陈丛文不能予以举证，且没有合理解释。综合上述事实分析，被告陈丛文取得房屋所有权的过程有悖于正常的房屋买卖交易习惯。因此，应当认定被告陈丛文系依据与原告李晓梅之间的借款抵押关系取得争议房屋所有权证，因《借条》中约定不符合《担保法》第四十条之规定，不具有法律效力，市法院于2011年1月17日作出[2011]沈中民二终字第68号民事判决书，驳回被告陈丛文的上诉请求，维持原判。2011年3月16日原告李晓梅起诉来院，请求依法确认原、被告之间的房屋买卖合同无效，被告陈丛文将诉争房屋更回到原告李晓梅名下，并承担诉讼费。
一审法院再审另查明，2010年3月31日陈丛文与建行南湖支行签订个人住房借款合同，合同约定：陈丛文以沈河区小西路XX-
X号XXX室房屋抵押给建行南湖支行，陈丛文获取借款人民币24万元，借款期限10年，时间从2010年3月31日起至2020年3月31日止，合同签订后陈丛文按合同约定的期限还款，截止2013年4月12日尚欠本金余额为181382.88元未还。
一审法院再审还查明，陈丛文以李晓梅欠其人民币20万元起诉至沈阳市大东区人民法院，该院于2012年2月20日以（2012）大东民三初字第48号民事判决书判决李晓梅偿还陈丛文借款，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2009年11月11日至该判决确定的给付日止，该判决已经发生法律效力。
一审法院于2013年1月30日依法追加建行南湖支行为本案第三人。
上述事实，有各方当事人陈述、（2010）沈河民二初字第284号民事判决书、（2011）沈中民二终字第68号民事判决书、（2011）沈河民二初字第543号民事判决书、邓宏莉与李晓梅签订的（2009）辽证民字第7748号授权委托书、公证书、交易申请表、购房协议、李晓梅书写的借条一份、（2012）大东民三初字第48号民事判决书、个人贷款对账单等证据，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院再审认为：李晓梅向陈丛文借款20万元，虽双方约定李晓梅到期不还款，李晓梅同意将抵押的房屋所有权归陈丛文所有，并协助陈丛文办理房屋更名过户手续。因该约定违反了《中华人民共和国担保法》第40条的禁止性法律规定，对此以生效的［2010］沈河民二初字第284号民事判决书及（2010）沈中民二终字第68号民事判决书已经确定，因此，该约定不具有法律效力，应属无效。为具体履行该约定，李晓梅与陈丛文签订的《房屋买卖合同》无效的诉讼请求理由正当，据此应当认定原审判决正确，应予维持。
关于陈丛文与建行南湖支行签订的《个人住房（商业）用房借款合同》借款20万元，用于购买本案的诉争房屋，并以诉争房抵押担保无效的合同自始无效，因无效合同取得的财产，应予返还。陈丛文为履行无效的《房屋买卖合同》贷款20万元，并根据无效的《房屋买卖合同》取得诉争房的所有权与第三人建立抵押担保关系，因此，《个人住房（商业）用房借款合同》中抵押担保条款亦无效。
关于陈丛文要求李晓梅偿还欠款问题，因该问题已经沈阳市大东区人民法院判决，判决已经发生法律效力，应通过执行程序予以解决。
关于陈丛文提出不同意李晓梅在未偿还欠款的情况下把房名更回李晓梅名下的问题，因该问题与本案不属于同一法律关系，故一审法院不予支持。
关于建行南湖支行主张如果抵押房屋产权发生变化，请求法院判令陈丛文偿还贷款再变更房屋所有权人的问题，与本案并非同一法律关系，本案不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，一审判决法院判决如下：一、维持（2011）沈河民二初字第543号民事判决；二、确认原审被告陈丛文及第三人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行于2010年3月31日签订的《个人住房（商业）用房借款合同》中抵押担保条款无效。三、原审被告陈丛文及第三人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行本判决生效后10日内，协助原告李晓梅办理注销将坐落于沈阳市沈河区小西路XX-
X号X-X-
X室房屋抵押登记手续，相关费用由原审被告陈丛文负担；四、驳回原审原告李晓梅与原审被告陈丛文、原审第三人邓宏莉及第三人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行的其他请求。一审案件受理1000元由被告陈丛文承担。
宣判后，建行南湖支行不服，上诉至本院。
建行南湖支行上诉称，请求一审判决，依法改判或发回重审，由李晓梅承担本案的诉讼费。事实和理由：1、一审法院再审程序违法且判决结果超越诉讼请求。2、本案中房屋所有权的转移实际上是属于以房抵债的行为，而非“流押”，《担保法》第四十条不能作为本案中《房屋买卖合同》无效的法律依据。3、我行抵押权的取得是合法有效的，导致我行的抵押权消灭的事实和理由没有法律依据。4、若李晓梅与陈丛文签订的房屋买卖合同无效，则我行抵押权的取得适用于善意取得制度。5、我行在本案中不存在任何过错，不应承担不利的法律后果。6、如果房屋买卖合同被确认无效，陈丛文应在房屋更名之前退还借款。
陈丛文辩称，同意建行南湖支行的上诉请求。
李晓梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。原审双方对抵押的含议并没有争议，但是在上诉状中，上诉人对抵押的含义进行重新的解释，是与原审不符的。关于抵押合同，本案中，房屋的处分权只能由李晓梅行使，陈丛文私自与上诉人订立抵押合同，将李晓梅的房屋进行处分，上诉人与其订立的抵押合同明显侵犯了李晓梅的权利，根据合同法的规定，上诉这种恶意串通，侵害李晓梅权利的抵押合同自始无效，由于陈丛文与上诉人签订的抵押合同无效，故抵押权设立无效，同时，上诉人也并非物权法当中规定的善意第三人，不适用善意取得，本案中上诉人不但在本案涉案房屋设立抵押，上诉人不可能不知晓李晓梅房屋的情况，李晓梅不能排除上诉人单位相关人员与案外人进行串通，利用这种形式骗取高利贷的行为，上诉人在订立抵押合同过程中存在过错，应当承担法律责任。上诉人在设立抵押过程中，从未去过涉案房屋，即便上诉人不存在恶意串通，也存在重大过失，应承担相应的责任，李晓梅不应向上诉人退款，与上诉人订立借款合同的是陈丛文，应由陈丛文履行还款义务，上诉人与李晓梅从未订立合同，要求李晓梅还款没有理由，上诉人的请求没有任何依据，请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。
本院审理查明的事实与一审法院再审审理查明的事实一致。
本院认为，李晓梅向陈丛文借款20万元，虽双方约定李晓梅到期不还款，李晓梅同意将抵押的房屋所有权归陈丛文所有，并协助陈丛文办理房屋更名过户手续。因该约定违反了《中华人民共和国担保法》第40条的禁止性法律规定，对此以生效的［2010］沈河民二初字第284号民事判决书及（2010）沈中民二终字第68号民事判决书已经确定，因此，该约定不具有法律效力，应属无效。关于陈丛文及上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行签订的抵押贷款合同问题，银行应当在签订合同前进行必要的条件审查义务，因本案争议房屋在陈丛文办理抵押贷款时，仍由李晓梅弟弟居住，陈丛文并未实际占有该房屋，故建行南湖支行在抵押贷款前没能发现本案房屋存在争议即办理了抵押贷款手续，存在相应过错，现李晓梅与陈丛文之间签订的以房抵债协议因违反国家法律规定而无效，房屋所有权随即产生变化，陈丛文及建行南湖支行于2010年3月31日签订的《个人住房（商业）用房借款合同》中抵押担保条款当然无效，陈丛文及建行南湖支行应当协助李晓梅办理注销本案争议房屋的抵押手续。故原审判决结果正确，但原审法院在本案提起再审后，未能将原审判决撤销而判决维持原判，不符合再审审理程序的相关规定，本院予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第543号民事判决和［2012］沈河审民初再字第13号民事判决；
二、确认原审被告陈丛文与被上诉人李晓梅之间签订的房屋买卖合同无效。
三、确认原审被告陈丛文及上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行于2010年3月31日签订的《个人住房（商业）用房借款合同》中抵押担保条款无效。
四、原审被告陈丛文及上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行本判决生效后10日内，协助被上诉人李晓梅办理坐落于沈阳市沈河区小西路XX-X号X-
X-X室房屋抵押登记注销手续，相关费用由原审被告陈丛文负担；
五、驳回被上诉人李晓梅与原审被告陈丛文、原审第三人邓宏莉及上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行的其他请求。
一审案件受理1000元由被告陈丛文承担；二审案件受理费1000元，由中国建设银行股份有限公司沈阳南湖科技开发区支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 雷
代理审判员 宋丽娜
代理审判员 安一凌
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 权红霞
本案所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。