四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终1596号
上诉人（原审原告）：宜宾市翠屏区港正塑钢门窗厂，住所地四川省宜宾市翠屏区菜坝镇红旗村五队。
负责人：苏勇，经理。
委托诉讼代理人：陈建刚，四川胜邦律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨赟，四川胜邦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宜宾亚西建筑工程有限公司，住所地四川省宜宾市南岸长江大道与航天路交汇处南侧。
法定代表人：刘凡书，董事长。
委托诉讼代理人：黄成良，四川戎星律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张华，男，1975年2月出生，汉族，居民，住四川省宜宾县。
上诉人宜宾市翠屏区港正塑钢门窗厂（以下简称港正塑钢门窗厂）因与被上诉人宜宾亚西建筑工程有限公司（以下简称亚西建筑公司）、张华合同纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2016）川1527民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港正塑钢门窗厂的委托诉讼代理人陈建刚,被上诉人亚西建筑公司的委托诉讼代理人黄成良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
港正塑钢门窗厂上诉请求：1、原审事实不清，请查明事实后依法改判亚西建筑公司退还上诉人150000元保证金，支付违约金200000元，张华承担连带清偿责任；2、一二审诉讼费由亚西建筑公司及张华承担。事实和理由：港正塑钢门窗厂基于张华与亚西建筑公司签订的《建设工程内部承包协议》才签订《塑钢门窗制作与安装工程合同书》。根据宜宾市公安局翠屏区分局经济犯罪侦查大队的调查笔录，亚西建筑公司原法人刘波的陈述张华是挂靠亚西建筑公司。2014年8月25日张华与亚西建筑公司签订的《建设工程内部承包协议》如果不是内部承包关系也是挂靠关系，因此对外造成的损失应当由亚西建筑公司承担责任。同日张华与亚西建筑公司签订《解除建筑工程内部承包协议》及张华的《承诺书》是伪造，公安局的调查笔录，已核实。
亚西建筑公司答辩称：本案中的《塑钢门窗制作与安装工程合同书》是《解除建筑工程内部承包协议》之后签订，《塑钢门窗制作与安装工程合同书》并无亚西建筑公司的授权也没有在合同上签章，张华的行为即不构成表见代理也不是承包。港正塑钢门窗厂并未将150000元保证金转入亚西建筑公司账户，张华出具的收条收款人并非亚西建筑公司而是宜宾县兴城建筑劳务公司。亚西建筑公司不应当承担还款义务。
港正塑钢门窗厂向一审法院起诉请求：1、亚西建筑公司退还港正塑钢门窗厂履约保证金150000元；2、亚西建筑公司支付港正塑钢门窗厂违约金200000元；3、本案诉讼费由亚西建筑公司承担。审理���，港正塑钢门窗厂增加要求第三人张华与亚西建筑公司共同退还港正塑钢门窗厂履约保证金150000元并支付违约金200000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：港正塑钢门窗厂成立于2013年3月19日，经营范围为：金属门窗加工、安装、销售等；亚西建筑公司成立于2001年9月11日，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2014年8月25日，亚西建筑公司与张华签订《建设工程内部承包协议》，将其承包修建的筠都新天地BC段工程以内部承包的方式全部交给张华承包修建，该协议中约定：1、由张华按照《筠都新天地BC段施工承包合同》约定、法律、法规及行业规范自行组织施工、独立核算、自负盈亏，并承担与该项目有关的全部经济和法律责任；2、工程垫资及保证金由张华承担；3、工程造价在200万以上，亚西建筑公���将派一名管理人员，全面对工地进度、质量、安全进行监督，工资由张华支付；4、工程价款（决算价）的1%作为亚西建筑公司的工程收益，乙方自负盈亏；5、张华承建工程的所有债权、债务及民事纠纷、经济纠纷由张华承担全部责任，该协议中还对财务管理责任、安全施工等内容进行了约定。2015年5月7日，张华以亚西建筑公司代表的名义与港正塑钢门窗厂签订《塑钢门窗制作与安装工程合同书》一份，该合同约定，亚西建筑公司将筠都新天地商业中心的塑钢门窗、钢矩管框地弹门、全玻璃地弹门、不锈钢玻璃栏杆的制作、运输、安装工程发包给港正塑钢门窗厂，由港正塑钢门窗厂包工包料，工程全款约200万元，任何一方不得单方面撤销或不履行合同，否则违约方需向守约方支付违约金（合同总价款10%）。该合同还对工程量、工程单价、工程期限，结算方式等内容进行了约定。在该合同签订当日，应张华的要求，港正塑钢门窗厂负责人苏勇通过其个人银行账户向张华转款150000元，港正塑钢门窗厂陈述该款系作为上述塑钢门窗制作与安装工程的履约保证金。合同签订后，因张华原因，港正塑钢门窗厂未能实际得到该塑钢门窗制作与安装工程的施工。港正塑钢门窗厂要求亚西建筑公司退还履约保证金并支付违约金未果，遂向本院提起诉讼。
另查明，在翠屏区公安局经济犯罪侦查大队调查黄兴健、刘波时，二人均陈述了“筠都新天地BC段工程”是发包方将工程承包给亚西建筑公司后，亚西建筑公司再以内部承包名义将工程交给第三人张华实际施工。罗云中在询问中陈述，其向亚西建筑公司反映第三人张华不到工地也不组织资金后，亚西建筑公司将工程又以内部承���名义转给了罗云中继续施工。
一审法院认为，港正塑钢门窗厂与张华签订的《塑钢门窗制作与安装工程合同书》本身并不违反有关法律规定，该合同系有效合同。本案所争议的焦点为，签订该《塑钢门窗制作与安装工程合同书》时张华是否构成表见代理；第三人张华与亚西建筑公司之间是否构成内部承包关系。表见代理是指代理人虽没有代理权限，但表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而相对人可以向被代理人主张代理的效力。在本案中，根据港正塑钢门窗厂出示的证据显示，港正塑钢门窗厂仅依据张华向其出示的张华与被告亚西建筑公司签订的《建设工程内部承包协议》便与之签订《塑钢门窗制作与安装工程合同书》，庭审中港正塑钢门窗厂称签��合同时张华向其出示了亚西建筑公司授权给第三人张华的任命书，并且港正塑钢门窗厂曾前往工程施工现场实际考察，均未提交证据予以证实。港正塑钢门窗厂做为经营企业，对建筑施工挂靠、转包、内部承包等现象应当有清晰的认识，故本案中港正塑钢门窗厂不构成善意且无过失的相对人，不能认定张华在与港正塑钢门窗厂签订合同时构成了表见代理。现该合同亚西建筑公司拒绝追认，故该合同对亚西建筑公司不发生法律效力。其法律后果应由行为人暨张华承担。对张华与亚西建筑公司之间是否构成内部承包关系的问题，仅有张华与亚西建筑公司签订的名为内部承包协议的协议证实，而该协议的约定内容并不符合内部承包关系的相应特征。现双方无任何依据指向张华与亚西建筑公司之间存在单位与职工之间的行政管理与被管理关系，以及双方符合内部承包关系的特征点，故张华与亚西建筑公司之间不构成内部承包关系。虽然张华与港正塑钢门窗厂所签订的《塑钢门窗制作与安装工程合同书》中并没有关于收取工程履约保证金150000元的约定，但结合合同签订时间、银行转款时间以及收条复印件中港正塑钢门窗厂认可的收款账号，能证实张华收取了港正塑钢门窗厂履约金150000元的事实。现因张华的原因致使工程未能履行，张华应退还港正塑钢门窗厂该150000元。港正塑钢门窗厂与张华签订的《塑钢门窗制作与安装工程合同书》载明了工程全款约200万元，需最终进行结算确定总额，故双方约定的总价款的10%的违约金金额无法具体确定，且该工程港正塑钢门窗厂并未实际进场施工，相应损失可以采取适当措施防止扩大。故对港正塑钢门窗厂主张的因张华违约应支付的违约金200000元，法院予以调整为80000元。遂判决：一、第三人张华于本判决生效后五日内退还宜宾市翠屏区港正塑钢门窗厂履约保证金150000元、违约金80000元，合计230000元；二、驳回宜宾市翠屏区港正塑钢门窗厂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由第三人张华负担。
二审期间，港正塑钢门窗厂提交一份证据。是张华与罗中云签订的《合作经营协议（补充）》复印件，拟证明2015年6月24日前、即签订《塑钢门窗制作与安装工程合同书》时张华是工地的负责人。
亚西建筑公司的质证意见是：《合作经营协议（补充）》是复印件，对其真实性有异议，关联性，证明目的有异议。
本院经过审查对港正塑钢门窗厂提交的证据认定如下：该证据是复印件，无法确定其真实性，不予采信。
本院对一审查明、各方无争议的事实依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、张华与亚西建筑公司之间是何种法律关系；二、亚西建筑公司是否应当退还港正塑钢门窗厂150000元保证金并支付违约金。
针对焦点一即张华与亚西建筑公司之间是何种法律关系的问题。本案中，双方均无任何证据证明张华与亚西建筑公司之间存在单位与职工之间的行政管理与被管理关系，双方关系并不符合内部承包关系的特征，张华与亚西建筑公司之间不构成内部承包关系。一审法院在翠屏区公安局经济犯罪侦查大队调取的三份询问笔录，基本内容能相互印证，���兴健、亚西建筑公司原法人刘波二人均陈述了“筠都新天地BC段工程”是发包方将工程承包给亚西建筑公司后，亚西建筑公司再以内部承包名义将工程分包给张华实际施工。而张华与亚西建筑公司之间签订的《建设工程内部承包协议》第四条第一款约定：“工程合同金额约1700万，最终以决算为准，工程价款（决算价）的1%作为亚西建筑公司的工程收益，张华自负盈亏。”承包协议的内容符合挂靠的特征，综上分析，张华与亚西建筑公司之间实际是挂靠法律关系。
针对焦点二即亚西建筑公司是否应当退还港正塑钢门窗厂150000元保证金并支付违约金的问题。依据《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、以及《中��人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议无效。《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，港正塑钢门窗厂基于张华与亚西建筑公司之间签订的《建设工程内部承包协议》相信张华能够代表亚西建筑公司，从而与张华签订《塑钢门窗制作与安装工程合同书》。张华的行为构成表见代理。但该《建设工程内部承包协议》第五条第一款对财务管理作出明确约定：所有工程款必须通过亚西建筑公司指定账户，也并无收取保证金的约定，而港正塑钢门窗厂却将150000元支付给张华个人指定的账户，且收款人是宜宾县兴城建筑劳务公司，亚西建筑公司并未收到港正塑钢门窗厂支付的款项，港正塑钢门窗厂作为经营企业，对建筑施工挂靠、转包、内部承包等现象应当有清晰的认识，现港正塑钢门窗厂无证据证明该笔款项用于亚西建筑公司工程上，因此亚西建筑公司不应当承担偿还保证金责任。
张华与亚西建筑公司签订的《建设工程内部承包协议》第二条第一款明确约定张华自行组织施工，独立核算，自负盈亏，并承担与该项目有关的全部经济及法律责任。因此港正塑钢门窗厂因张华的违约行为产生的违约金应当由由张华承担，但是因港正塑钢门窗厂没有进场施工，港正塑钢门窗厂可以采取适当措施防止损失扩大，一审法院将违约金调整为80000万元，并无不当。一审法院认定张华的行为不构成表见代理不当，但判决结果正确，本院予以纠正后维持。
综上所述，上诉人港正塑钢门窗厂的��诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由翠屏区港正塑钢门窗厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈西苓
审 判 员 罗 润
审 判 员 张力骁
二〇一七年九月二十九日
法官助理 梅兴艳
书 记 员 黄相中