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广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法审监民抗再字第45号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄能坚，住广州市。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广州富力美好置业发展有限公司，住所地在广州市。
法定代表人：周耀南，董事长。
委托代理人：李蕻、邝燕君，均为该公司员工。
黄能坚因与被上诉人广州富力美好置业发展有限公司（下称富力美好公司）劳动合同纠纷一案，不服本院作出的（2011）穗中法民一终字第2800号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年7月23日作出粤检民抗字﹝2013﹞219号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年8月14日作出（2013）粤高法审监民抗字第294号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员薛志英、书记员柴宝玲出席法庭。黄能坚及富力美好公司的委托代理人李蕻、邝燕君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄能坚于2010年12月21日起诉称，其于2005年2月入职富力美好公司。2007年11月至2009年10月签订《劳动合同》。黄能坚每天工作排班：A班8:00-17:00，B班8:30-17:30，C班13:00-22:10。每周工作6天，共54小时。上班后没有午休时间，吃饭也要在工作岗位上，不得外出。富力美好公司称每日工作排班：A班8:00-12:00,14:00-17:00；B班8:30-12:00,14:00-17:30；C班13:00-17:00,19:00-22:10不属实，实际工作时间每天多2小时。2009年1月26日春节、4月4日清明节、5月28日端午节、10月30日中秋节、10月4日国庆节是法定节假日加班。2009年1月26日春节加班工作8小时，其余节假日加班工作9小时。2007年11月至2009年10月共休假12日，黄能坚多休2天。抵扣多休2天时间后，富力美好公司应当支付节假日加班工资925元。故要求：1、富力美好公司发还黄能坚2008年10月21日至2009年10月19日加班工资9725元；2、依据《广东省工资支付条例》赔偿黄能坚加班工资100%赔偿金9725元。
富力美好公司辩称，不同意黄能坚的诉讼请求。根据双方签订的《劳动合同》黄能坚每周工作时间为40小时。如需加班，应当经主管领导审批后方可认定加班并支付延长工作时间的工资报酬。黄能坚没有办理任何加班手续，不能认定加班事实。另，黄能坚2009年10月19日至10月31日共13天未上班，我公司已经支付足额的工资、奖金、补贴，如法院认定存在加班事实，则应予以扣除。关于赔偿黄能坚加班工资100%赔偿金9725元问题，应当是劳动部���责令富力美好公司支付加班工资，而拒不支付的情况才需要赔偿的，本案中并无此情况出现。
广州市越秀区人民法院一审查明，2005年2月1日，黄能坚入职富力美好公司。双方签订的最后劳动合同期限从2008年11月1日起至2009年10月31日止。依该合同约定黄能坚工作内容为商场维修，月工资1450元，执行标准工时制度。依据黄能坚签署过的富力美好公司《行政制度》，黄能坚每天工作排班：A班8:00-12:00,14:00-17:00；B班8:30-12:00,14:00-17:30；C班13:00-17:00,19:00-22:10。2009年10月29日，黄能坚签收《终止续签劳动合同的通知》,双方从2009年11月1日终止劳动关系。11月13日，富力美好公司向黄能坚支付了终止劳动合同的经济补偿金4600元。2010年10月21日，黄能坚向广州市人力资源和社会保障局投诉关于加班费问题。2010年12月9日，黄能坚因加班工资问题向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年12月16日，广州市越秀区劳动争议仲裁委员会认为黄能坚的申请超出申请仲裁的时效规定，不予受理。
广州市越秀区人民法院一审认为，黄能坚于2010年10月21日向广州市人力资源和社会保障局投诉关于加班费问题，向有关部门请求权利救济视为时效中断。黄能坚在富力美好公司的《行政制度》上签名，视为对富力美好公司的加班制度、排班情况已知晓。根据《行政制度》黄能坚加班应经主管部门领导审批后履行加班手续，黄能坚未提供加班的相关审批依据，视为未履行加班手续。结合《行政制度》、电子考勤记录，黄能坚每周工作42小时，并未超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于标准工作时间的限制性规定，不作为延长工作时间处理，富力美好公司不须向黄能坚支付加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人��共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，判决：驳回黄能坚要求富力美好公司发还2008年10月21日至2009年10月19日加班工资9725元的诉讼请求。本案案件受理费10元由黄能坚负担。
黄能坚不服上述判决，向本院上诉称，我入职富力美好公司后，每天实际工作：A班8:00-17:00、B班8:30-17:30、C班13:00-22:10，每周实际工作6天，共54小时；比富力美好公司所称的工作时间每天多出2小时，每周六多出6小时。上班后没有午休时间，吃饭也要在工作岗位上，不得外出。2009年1月26日春节、4月4日清明节、5月28日端午节、10月30日中秋节、10月4日国庆节是法定节假日加班；2009年1月26日春节加班工作8小时，其余节假日加班工作9小时。以上平时加班工资、周六加班工资和法定节假日加班工资合计11215元。此外，根据《广东省工资支付条例》第四十九条的规定，富力美好公司逾期不支付加班工资应加付赔偿金。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，富力美好公司应提供工资清单。综上，请求二审法院依法改判富力美好公司：1、支付2008年10月21日至2009年10月19日的加班工资11215元，2、赔偿金11215元，3、提供2008年10月至2009年10月的工资清单。
富力美好公司答辩称，不同意黄能坚的上诉请求。
经审理，本院二审依法认定本案相关事实如下：1、双方当事人对上述一审判决认定事实均无异议，本院据此确认一审判决认定事实。2、2010年12月21日，黄能坚向一审法院起诉，请求判令富力美好公司：①发还2008年10月21日至2009年10月19日加班工资9725元；②赔偿加班工资100%赔偿金9725元；③发还2008年10月至2009年10月的工资清单、考勤卡、提供工作抄表记录。2011年1月19日，一审法院开庭审理本案纠纷，黄能坚当庭申请“撤销第三���诉讼请求”，一审法院当庭裁定“允许黄能坚撤销第三项诉讼请求”。3、本案中，黄能坚主张其实际工作时间与《行政制度》上规定的排班时间不一致，实际工作时间为每班连续工作9小时，中间没有2个小时的休息时间。
经审核，黄能坚的考勤卡记载黄能坚每班上班到达、下班离开的打卡时间，没有任何有关中途休息打卡的记载。对此，富力美好公司解释该公司没有要求员工在中途休息期间打卡，但该公司确实有给予员工每班2个小时的吃饭和休息时间。
本院二审认为，黄能坚与富力美好公司签订的劳动合同及《行政制度》合法有效，对双方当事人均有约束力。现本案争议的焦点是在劳动合同实际履行过程中，富力美好公司有无按照《行政制度》的规定给予黄能坚每班中途2个小时的休息时间。对此，虽然黄能坚的考勤卡没有关于中途休息打卡的记载，但考虑到��每一个排班均跨越午餐或者晚餐时段，必然存在用餐时间；且实践中劳动者中途休息不打卡的情况在其他公司中也广泛存在；因此，富力美好公司主张该公司有按照《行政制度》的规定在每个排班中间给予黄能坚2个小时的用餐休息时间，符合日常生活经验，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项、第六十四条的规定，可予支持。据此，一审判决富力美好公司不须向黄能坚支付加班工资，结果并无不当。只是，黄能坚还起诉请求富力美好公司支付赔偿金，一审法院不予支持却没有判决驳回该项诉讼请求，处理不妥，依法应予纠正。
此外，由于一审期间法院已裁定准许黄能坚撤回“发还2008年10月至2009年10月的工资清单、考勤卡、提供工作抄表记录”的诉讼请求，该项诉讼请求没有经过一审审理；故黄能坚上诉请求富力美好公司提供2008年10月至2009年10月的工资清单，有悖《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定的两审终审制度，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条的规定，本院对该项请求不予处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理有所不当，本院二审予以依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（四）项的规定，判决：变更广州市越秀区人民法院（2011）越法民一初字第101号民事判决为：驳回黄能坚的诉讼请求。一、二审案件受理费均为10元，均由黄能坚负担。
二审判决生效后，广东省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点在于是否有证据证明黄能坚在工作日中中途是否有2小时的休息时间。二审判决认定黄能坚上班中途有2个小时休息属认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：黄能坚的���作时间为A班8:00-17:00、B班8:30-17:30、C班13:00-22:10，工作时间超过了标准工时，存在加班的事实。富力美好公司称工作时间中有2个小时的休息时间，但并没有举证予以证明。二审判决经推定认为“考虑到其每一个排班均跨越午餐或者晚餐时段，必然存在用餐时间；且实践中劳动者中途休息不打卡的情况在其他公司中也广泛存在；因此，富力美好公司主张该公司有按照《行政制度》的规定在每个排班中间给予黄能坚2个小时的用餐休息时间，符合日常生活经验”，从而支持了富力美好公司关于工作时间中间有2小时休息时间的主张。二审判决的该推定是错误的。（一）工作时间段存在用餐时间，并不能由此当然地推断富力美好公司一定会给予劳动者休息的时间，两者之间没有必然的因果关系和逻辑关系。用人单位只是雇佣劳动者从事劳动，用人单位将自己的利润最大化是���本的社会现象。二审判决因为工作时间段存在用餐时间，就推定用人单位会“符合日常生活经验”地安排劳动者长达2小时的休息时间，这样的推定反而是违反了基本的社会生活经验。（二）实践中劳动者中途休息不打卡的情况在其他公司中虽然广泛存在，并不能以此认定富力美好公司和黄能坚也存在工作中途休息不打卡的情况。富力美好公司的情况是否与这些公司类似，黄能坚的工作岗位性质是否与这些公司的劳动者类似，只有上述类似的情况存在，才有依据去推定富力美好公司也是中途休息不打卡的。二审判决没有证据证明上述相类似的情况，相反在本案中，黄能坚的工作岗位是有很强的特殊性的，黄能坚是商场设施维修人员，属于技术工种，在商场营业期间要随时保障设施正常运行，随时需要在工作岗位上解决各种临时出现的设备问题，所以黄能坚陈述其“���途没有下班和休息，吃饭是在岗位上，不准到外面吃饭，遇到工作任务时，未吃完饭盒，等工作完再吃饭，中午取饭也是同事互相帮忙订购，留守的要兼顾拿饭的同事的工作等”，符合情理。二审判决以其他公司广泛存在中途休息不打卡的现象去推定黄能坚虽中途没打卡但也是中途有休息，这样的推定是错误的。
黄能坚述称同意抗诉意见。
富力美好公司答辩称，不同意抗诉机关意见及黄能坚的全部申诉请求。具体理由包括：1.黄能坚工作时间中享有两个小时的休息时间是符合生活常理的，与其工作性质和岗位是吻合和匹配的。黄能坚是商场的维修工，其工作岗位是在休息室，因此公司允许中午两个小时用餐和午休时间是可以由黄能坚自行操作的。2.黄能坚主张的925元加班费是缺乏法律及事实依据。一方面黄能坚并未就其加班提供有效的证据予以证实，其次，原审中也已查明，黄能坚的加班是必须经过公司相应的行政审批手续方可进行，黄能坚在知悉相关行政管理制度的情况下，并未办理相关手续。因此不应视为加班。3.自2009年10月19日起黄能坚就没有再来上班，但当月工资我司是按足月发放的，因此，我们认为自2009年10月19日至2009年10月30日，其工资应予以扣减。4.黄能坚要求赔付相当于应付工资100%的赔偿金缺乏法律依据。
本院再审查明的事实与原审一致。
再审庭审中，富力美好公司申请其公司维修工文某作为证人出庭作证。证人称富力美好公司维修工是安排三个班次，其中包括两个小时休息时间吃饭，在休息期间偶尔会出现应急事情（跳闸、电梯停运、漏水等）需要处理，但公司内部会安排员工补休。黄能坚认为证人的陈述不真实，其上班时间与证人不同。黄能坚陈述其在富力美好公司工作期间没有向公司要求支付加���工资，不敢提，担心公司不让其继续工作。另黄能坚要求富力美好公司提供其工作时记录电源数据的相关材料，主张中午两个小时其都在工作。富力美好公司称该部分工作记录在二审判决后已经销毁，确实不能提供。
本院再审认为，本案是抗诉案件，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，据此本案再审的审理范围应为抗诉意见。
根据抗诉意见，本案争议的焦点是黄能坚在富力美好公司工作时中途是否有2小时的休息时间。
依据黄能坚签署过的富力美好公司的《行政制度》规定，黄能坚每天工作期间均包括两个小时的休息时间。虽然黄能坚的考勤卡没有关于中途休息打卡的记载，但其每一个排班均跨越午餐或者晚餐时段，必然存在��餐时间；且实践中劳动者中途休息不打卡的情况在其他公司中也广泛存在；同时黄能坚陈述其在富力美好公司工作期间从未向公司主张过加班工资。综合上述因素考虑，原审认定“富力美好公司在每个排班中间给予黄能坚2个小时的用餐休息时间，符合日常生活经验”并无不当。
经审查，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。检察机关的抗诉意见缺乏事实及法律依据，再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院作出的（2011）穗中法民一终字第2800号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖俊莲
审 判 员 覃信群
代理审判员 林锐君
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 温国林