贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终120号
上诉人（原审被告）：吴印隆，男，1965年10月8日生，汉族，居民，住德江县。
被上诉人（原审原告）：夏丽，女，1969年4月7日生，土家族，居民，住德江县。
委托代理人：彭应，贵州顺竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人牟强，贵州顺竹律师事务所律师。
上诉人吴印隆因与被上诉人夏丽合伙纠纷一案，不服德江县人民法院（2016）黔0626民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴印隆上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认上诉人与被上诉人合伙期间共同亏损债务为1440742.27元，上诉人至承担134525.135元合伙债务。事实和理由：一、一审判决未对上诉人提交的证据三性进行认定，程序违法，认定事实不可能客观、公正。二、一审判决将被上诉人擅自额外支付的劳务费104169元认定为合伙债务，没有事实和法律依据。该款是收购人员向第三建筑公司打的借款便条，不是承包人王波、何家林出具，也不是向被上诉人夏丽出具。王波、何家林的工程款已经结清，不存在拖欠劳务费的情形，至于施工人员没有领到劳务费，应当由王波、何家林处理。三、一审认定第三建筑公司代为支付民工劳务费2700000元，不是2570000元，其中130000元为税款，没有事实依据和法律依据。上诉人提交的证据证实第三建筑公司代为支付的民工劳务费是2570000元，不是2700000元；被上诉人主张其中差额为税款，应当提供相关证据证明但未提供；按照建筑营业税最高税率3%计算，2570000元劳务费的纳税额才77100元。四、一审判决认定30万元是外墙漆费用并经上诉人同意支付的事实，没有任何证据证明，且双方对工程款支付有明确约定。五、一审判决以是否存在重复列支无法核对为由，认为只能以双方结算予以认定，没有说服力。夏丽主张存在重复列支，应当提交结算时的所有票据，但其拒不提交。上诉人有充分证据证明存在重复列支的情形，应当予以扣除。六、一审以10%的剩余工程招投标费用585846元为实际发生，不能认定为上诉人收入，既无事实根据，也无法律依据。七、一审判决按照3%月利率支付利息明显违法。八、本案合伙项目亏损，共计合伙债务1440742.27元，扣除上诉人根据协议享有的工程总价10%工程招投标费用单尚未领取的585846元，上诉人只应在承担134525.135元，一审判决上诉人承担1703875.65元合伙债务，明显错判。
夏丽答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。二、已支付的104169元劳务费应当认定为合伙债务。三、第三建筑公司实际代为支付的税前金额2700000元，应按2700000元为缴税计税额。四、吴印隆称30万元外墙漆法院没有经过其同意不是事实。五、吴印隆上诉提出重复列支不是事实，双方结算确认的金额应当作为定案根据。六、吴印隆认为10%的工程招投标费用应当属其个人收入，无事实依据，于法无据。协议约定工程总造价的10%作为招投标费用，并未明确该款专属吴印隆所有，该费用未实际发生，不能作为合伙支出。七、约定3%利息不违反法律规定。本案不是民间借贷纠纷，也不是建设工程施工合同纠纷，而是合伙纠纷，不适用民间借贷和建设工程施工合同的法律规定。
夏丽向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付合伙垫资本金2292129元，并按3%月利率计付利息从2013年10月1日至清偿之日；2.确认原告垫付资金产生的利息2022460元，其中1485664.27元由被告承担并立即支付给原告，536795.73元由原、被告平均承担即各自承担268397.86元；3.平均分割合伙期间购买的机械设备和建筑层板。
一审法院认定事实：被告吴印隆挂靠第三建筑公司中标德江县楠杆乡扶贫生态移民工程一标段项目，合同中标价1071.21447万元。2012年8月8日，被告吴印隆与原告夏丽协商合伙施工，并在见证人宁某、何某在场见证下，双方签订协议书。约定：1.工程总造价的10%个点作为招标费用，前期花费45万元由原告夏丽垫付，支付后即产生3%月息，以后由工程造价支付归还原告夏丽；2.保证金20万元由原告夏丽垫付，支付后即产生3%月息；3.工程开工所有费用由原告夏丽垫付，支付后即产生3%月息，工程拨款周转有余可归还部分；4.工程所有费用由原告夏丽支付，支出的领条及发票凭据须有被告吴印隆签字；5.工程拨款须打入原告夏丽账户，由其支配，被告吴印隆如有需要可以预支，不得擅自挪用；6.工程材料价格及工人工资支配由双方协商确定，单方不能作主；7.工程中被告吴印隆需要维护关系的费用，在10%个百分点内，并做到清楚使原告夏丽诚服；8.工程建设期间双方本着共同管理、合作愉快的原则，工程质量和安全双方共同负责；9.工程期间产生的费用须以有效票据经双方签字为准。
工程竣工后，2014年4月15日，经德江县生态移民办公室、第三建筑公司、贵州华厦腾龙建筑公司共同结算，原、被告合伙施工一标段工程决算总价为12358464.73元，已拨进度款11552000元，工程质量保证金1070000元，尚余617923.24元，未支付原、被告工程款188541.49元。
2014年9月14日，原、被告对工程进行了结算。确认原告垫资总额为10929656.00元；工程施工期间所挂靠的第三建筑公司代为支付民工劳务费2700000元；产生利息2022460元，尚有工程质量保证金617923.24元及工程款188541.49元存于德江县生态移民办公室；原告回收资金总额为8852000元。原告经手支出（不包括利息）11043756元，即10929656（双方确认）-76700元（已列支10万元，实际支付23300元）+86631元（9625元与96256元的笔误差额）+104169元（王波、何家林等施工人员借支），该款项包含被告领取的65万元招投标产生费用；原告垫付资金2191756元。工程期间购置设备小铲车1台、冰箱一台、木棒2144根50743元（原价）、成板1万张254710元、方条13车135220元、电机1台44**元、电视机1台56**元、吊机1台111**元、空压机1台106**元、装载机1台358**元、以及龙门架搅拌机电线等共计支付100万余元，现存放于被告吴印隆修建在龙泉乡牧羊岭房屋边。一审法院认为，原、被告于2012年8月8日签订的《协议书》是双方经自愿平等协商而订立的，是双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该《协议书》已依法生效，对原、被告双方均具法律约束力。法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。该《协议书》内容对各自的权利责任进行明确，由此进行综合分析，原、被告之间存在的法律关系是合伙关系。
关于原、被告合伙期间的盈余或亏损问题：工程总收入12358464.73元，已支出金额：挂靠的第三建筑公司代为支付民工劳务费2700000元，产生利息2022460元，原告经手支出（包括被告领取65万元工程投标前期费用）11043756元，收支相抵，本院确认共亏损额为3407751.30元。
关于被告按《协议书》，享有10%个点作工程招投标费用（12358464.73×10%＝1235846元，尚未领取的585846元是否应作为支出问题。因该款未实际发生，不能认定为被告的收入。
关于合伙期间亏损承但问题，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，原、被告对合伙期间亏损，虽然《协议书》对于亏损的承担和盈余的分配没有进行明确约定，但其中第八条“工程建设期间，甲乙双方本着共同管理，合作愉快的原则，工程质量和安全由甲乙双方共同负责”的约定，从原、被告订立合伙协议的目的，以及合伙期间共同参与、共同管理，从共享盈利、共担风险的原则考虑，原、被告对合伙期间亏损对内以平均比例承担为宜。即亏损额3407751.307元，由原、被告各自承担1703875.65元。鉴于亏损额主要源于原告向他人所借，在没有案外人主张权利前提下，可视为原告垫付资金。“结算说明”是原、被告2014年9月14日就合伙期间工程方面相关事项的确认，是双方的真实意思表示，对双方有条件地产生拘束力。“结算说明”中原告垫付的资金按协议约定计算利息，其约定月利率为3%，本院从其约定。从2013年10月计算至付清之日止。
关于合伙期间购置的设备及尚未领取的工程款的调整，根据《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《最高人民法院关于贯彻执行,<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，购置的设备、尚未领取的工程款及条件成就的工程质量保证金归原、被告共同所有。在诉讼过程中，原、被告一致同意对购置设备进行实物分割，本院从其意愿；综合考虑合伙财产的价值及使用情况，进行均等分割。尚未领取的工程款及条件成就后的工程质量保证金原告可以优先受偿抵扣垫资款项。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、第55条之规定，判决：一、原告夏丽与被告吴印隆合伙期间的亏损3407751.307元，由被告吴印隆支付原告夏丽1703875.65元，并按约定3%月利率计算利息，从2013年10月起算至还清该款之日止；该款项限本判决生效后30日内给付；二、尚未领取的工程款及条件成就的工程质量保证金归原告夏丽和被告吴印隆共同所有,均等分割；三、购置的设备：原告夏丽归大砖机一台，龙门架一台，搅拌机五台，方条6车半，电视机一台，吊机一台，木棒1072根，三相电线5圈，其于归被告吴印隆所有；四、驳回原告夏丽的其它诉讼请求。案件受理费39170元，由原告夏丽负担19585元，被告吴印隆负担19585元。
二审查明事实与一审认定事实无异，予以确认。
认为，上诉人吴印隆在挂靠第三建筑公司获得德江县楠杆乡扶贫生态移民工程一标段项目承包合同后，与被上诉人夏丽协商，由双方合伙承包该项目，并签订了《协议书》，双方对合伙的事实没有异议，形成了合伙关系。双方对承包的工程结算总价为12358464.73元，已收到工程款11552000元，尚未收到的工程款806464.73元的事实没有异议，异议确认。工程完工后，双方进行结算，并形成为了《结算说明》，确认夏丽已收回垫资8852000元，尚未收回的垫资款2077656元，即共计垫资10929656元。双方对工程盈亏未能达成协议，并发生争议。吴印隆上诉提出夏丽支付的劳务费104169元不是合伙债务。经查，夏丽支付该笔费用虽没有经吴印隆签字同意，但夏丽支付该费用系因吴印隆管理的工程发生拖欠工人劳务费，经当地政府要求解决好纠纷的情况下，由借款人向第三建筑公司打借款后支付的，吴印隆系挂靠该公司承包工程，借款人向该公司出具借条，且借条由夏丽持有，吴印隆主张与王波、何家林的工程款已经结清，不存在拖欠劳务费的情形，没有提交证据，由于吴印隆管理工程不善，产生纠纷而支付的该笔费用，应属合伙债务。关于吴印隆上诉提出一审认定第三建筑公司代为支付民工劳务费2700000元错误，第三建筑公司代为支付的民工劳务费是2570000元的问题。上诉人提交的第三建筑公司书面证明证实该公司代为支付的民工工资是2570000元，被上诉人夏丽主张其中差额为税款，但没有提供相关证据证明。故一审认定差额部分未税款没有事实依据，一审认定为2700000元不当，二审予以纠正。关于吴印隆上诉提出一审判决认定30万元是外墙漆费用并经上诉人同意支付的事实，没有任何证据证明的问题。吴印隆不认可该笔工程款支出的理由系双方在协议中明确约定对工程款支付必须经其签字才能支付。本院认为，夏丽已实际支付了该笔款项，有收款人皮小平出具的收条佐证，吴印隆并未提交证据证明其承建的工程没有外墙漆支出或属重复支出。且该笔支付已包含在双方形成的《结算说明》确认的垫资总额内，并非夏丽另外主张的金额。故一审认定该事实并无不当。关于上诉人吴印隆提出应当扣除重复列支的问题。吴印隆在《结算说明》中已对夏丽垫付资金总额进行确认，其提交的收据有其本人签字，从收据记载内容并不能证明属重复支付，其主张借款107万元交付保证金后，已从拨付的工程进度款中偿还了该笔借款，结算时又作为夏丽的垫资存在重复列支，但工程总造价12358464.73元-拨付进度款11552000元=806464.73元，即双方认可的剩余未支付工程款为806464.73元，说明双方认可拨付进度款11552000元中包括了107万元保证金。吴印隆没有提交证据证明《结算说明》中已确认的夏丽收回资金总额8852000元中是否包含了107万元保证金。吴印隆仅以107万元借款已归还为由主张该笔款项在列入夏丽垫资款总额属重复列支，不符合财务结算规定，该理由不予采纳。一审中，双方当事人均未申请对合伙账务进行司法审计，吴印隆也不能提供充分证据推翻双方在《结算说明》中所确认的事实。故一审对《结算说明》载明事实予以认定正确。关于工程总价10%的招标费用未支出部分应否作为吴印隆的收入的问题。《协议书》第一条约定，工程总造价的百分之十作为工程总招投标费用；第七条约定，吴印隆在工程实施过程中所需维护关系费用在百分之十内。并未约定无论盈亏吴印隆均应享有10%的利益，除已支付的45万元工程前期费用外，吴印隆并未提交证据证明其发生了其他费用支出。其主张并未实际发生的585846元应认定为其的收入没有合同依据和法律依据。一审对其主张不予支持正确。工程完工后，双方合伙关系即已终止，双方在结算时对盈亏未进行结算，现双方就合伙盈亏未能达成协议，也未申请鉴定。根据双方提交的证据及各自的陈述，双方合伙工程收入12358464.73元，夏丽支付的工程款11043756元+第三建筑公司代付的劳务费2570000元+垫资利息2022460=15636216元。收支相抵，共计亏损3277751.27元。双方尚有806464.73元在发包人手中未领取及购置设备未分配。双方未约定债务承担比例，也未约定盈余分配比例，一审确定由双方平均承担亏损及享有剩余财产，分配债权正确。月利率3%是双方认可对外融资成本，本案双方并非借贷关系，双方对垫付资金进行结算，对按照月利率3%已经支付的垫资利息，计入工程支出并无不当。双方在《结算说明》中约定垫资资金2077656元按协议约定利息计算，因工程资金全部由夏丽出资，亏损资金是夏丽垫资资金，一审判决吴印隆承担亏损并无不当。由于双方系合伙关系，双方应当共同承担亏损。一审将亏损额认定为夏丽垫资，没有事实依据，故一审判决对夏丽应当承担的亏损额按月利率3%计算利息，适用法律错误。
综上所述，吴印隆上诉理由部分成立，其部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持德江县人民法院（2016）黔0626民初6号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销德江县人民法院（2016）黔0626民初6号民事判决第一项；
三、吴印隆于本判决生效后30日内给付夏丽亏损损失1703875.65元。
一审案件受理费39170元，二审案件受理费18924元，共计58755元，由夏丽承担19585元，吴印隆承担38509元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 芦化莉
代理审判员 吴爱民
二〇一七年四月七日
书 记 员 王奕民