湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终310号
上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团有限公司（原中国中铁航空港建设集团有限公司）。住所地：北京市海淀区北四环西路**号。
法定代表人：丁荣富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓辉，该公司北京建筑工程分公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司北京建筑工程分公司员工。
上诉人（原审被告）：湖北三新置业有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖养殖场将军路。
法定代表人：杨文杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨文高，该公司员工。
委托诉讼代理人：卢慧，湖北彰卓律师事务所律师。
上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）与上诉人湖北三新置业有限公司（以下简称三新公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人李晓辉，上诉人三新公司的委托诉讼代理人杨文高、卢慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁公司上诉请求：1、改判三新公司向中铁公司偿付工程款45052570.54元（人民币，下同。比一审判决金额增加6043158.53元）；2、改判逾期付款违约金按日万分之五计算，自2014年5月9日起至欠款付清之日止；3、三新公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当改判。1、关于质保金应否返还适用法律不当。虽然中铁公司和三新公司在建设工程施工合同中，对质保金返还约定为“工程质保金待保修期满一年后七日内返还”，但三新公司自涉案工程开工到中铁公司起诉止，从未依约履行合同义务，逾期给付工程款的金额达到50%，并且质保期已经届满，从公平合理的角度说，中铁公司有权就质保金主张同已到期的工程款一并给付。2、一审法院关于“代付武汉精确市政维修有限公司的工程款90530元及李宝剑的借款34万元”的认定是错误的。三新公司代付的90530元工程款在2011年12月12日“领用支票审批单”中已经明确“工程款由中国航空港建设总公司代垫，待工程决算从中扣除此款”，而双方已经在2014年4月8日签订了结算书，因此，此笔款应早在双方签订结算时扣除，三新公司再次要求扣除不应得到支持。李宝剑借款34万元，与中铁公司完全没有任何关系。李宝剑不是中铁公司单位职工，其借款纯属个人行为，且一审法院依据2010年11月29日《委托》的内容即判断李宝剑的借款为单位行为是错误的，此款并未进入项目部或者中铁公司账户，更没有借款的支付明细，不能证明借款已经实际支付给李宝剑，一审法院对于34万元的推断结果是错误的。3、一审法院对违约金的调整是错误的。一审法院认定预期付款违约金为“日万分之五”过高缺乏依据，并不存在逾期付款违约金标准超出造成损失的30%的情形，酌定的违约金比例，根本不足以弥补中铁公司的损失。按双方合同约定的逾期违约金，折合年度违约金比率为18%，该比例并不过高。一审法院按照同期银行贷款利率酌情调整，没有兼顾合同的履行情况，没有考虑当事人的过错程度以及预期利益等因素。违约金具有惩罚性的特征，它不以违约方遭受损失为前提，因此，三新公司应按照双方合同约定来承担违约责任，以达到惩罚其不诚信行为，进而维护交易的公平。4、关于100万元的投标押金的认定是错误的。中铁公司认为三新公司2016年2月4日支付的100万元系偿还的投标押金，但一审法院在否定中铁公司主张的同时，并未就此押金在本案中审理是错误的。投标押金应作为双方工程施工合同的一部分，既然三新公司也认可中铁公司支付了此押金，一审法院就应该在本案中一并审理，而不应要求中铁公司另行维权。
三新公司针对中铁公司上诉答辩称：1、关于质保金问题。双方合同中对此有约定，尚未到支付期。2、关于李宝剑借款问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。3、关于违约金问题。涉及到中铁公司垫资施工问题，因此合同价款比其他施工企业高，就是考虑了利息；关于逾期违约金的约定，与合同中工期延期赔偿金的约定相比严重不对等。2014年4月9日的《补充说明》是对合同违约金约定的全部否定，且该《补充说明》没有确定工程款支付的时间，故三新公司不应当支付违约金。4、关于100万元押金问题。本案起诉的是工程款给付，且中铁公司的诉讼请求中没有要求返还押金，法院依据不告不理原则处理是正确的。请求驳回中铁公司的上诉请求。
三新公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判为：三新公司为中铁公司垫付的办公保安费、检验费、孟凡才借款等共计3360775元应冲抵工程款、三新公司不应该承担逾期付款利息和确认中铁公司逾期完工给三新公司造成的重大损失应冲抵工程款。或者发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由中铁公司承担。事实与理由：1、一审法院认定部分事实不清和不全，以及认定事实互相矛盾，造成法院采纳的证据与最后法院的判决相反。三新公司主张的2008、2009年间为中铁公司垫付的房租及办公费用，当时本案项目没有完全启动，还没有成立中国航空港建设总公司颐和家园项目部，只能以中国航空港建设总公司华中总公司或者武汉分公司名义签订，对于这些办公费用是双方领导现场商定的。关于安保人员的工资，三新公司提交的证据中代表中铁公司签字的是中铁公司聘请的监理人员，该安保人员的工资其他施工单位都已依约分摊，一审法院应结合实际情况判决。一审法院对张彦的借条、工程质量检验费和节能检测费及向东西湖监护安全监督站所缴纳费用、孟凡才的借条予以采纳，可是在随后的本院认为中却对以上认定的证据又不予采纳了，这是错误的。2、一审判决三新公司承担逾期付款违约金错误。2014年4月9日签订的《武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#楼及幼儿园工程决算的补充说明》明确约定三新公司不承担逾期付款违约金，即三新公司只需付清工程款即可。本项目双方领导商量原中国航空港建设集团有限公司垫资施工，并不记利息，三新公司考虑到施工方的利益，同意本工程造价不压级、不压价，并且多增加300万元给付中铁公司。3、中铁公司延误工期造成三新公司重大损失。本工程2009年4月开工，合同约定376天完工，但中铁公司延误工期两年有余，造成三新公司多承担银行贷款利息及管理成本，中铁公司应赔偿三新公司的重大损失，从工程款中抵扣。4、一审程序违反法律规定。对涉及孟凡才签字的款项是否应当属于三新公司已经支付的工程款，由于本案的审理结果将极大地影响孟凡才的法律责任，因此孟凡才属于与本案审理结果有利害关系的人，一审法院应依据职权追加其为第三人到庭参加诉讼，而本案的实际情况是应当到庭的人员均没有到庭，以致本案诸多事实无法查实影响判决结果。
中铁公司针对三新公司上诉答辩称：1、双方签订的《武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#楼及幼儿园工程决算的补充说明》中载明“本协议为双方商定的最终决算协议”，该约定表明双方在决算时对孟凡才、李宝剑的借款已经进行了最终处理，三新公司不应当再次主张在工程款中抵扣。2、关于逾期付款违约金问题。一审法院对违约金的认定和调整是错误的，中铁公司在上诉状中予以了陈述。3、关于工期顺延，双方在施工过程中对工期进行了明确的顺延，三新公司在2012年1月5日曾向中铁公司递交一份《关于武汉颐和家园工程延期的函》，同意将工期变更为2012年6月30日前，因此，中铁公司不存在工期延误的行为。4、三新公司称一审程序违法没有事实和法律依据。孟凡才虽然是中铁公司在项目中的负责人，但其对外借款是其个人与三新公司法定代表人之间的个人借款，与本案没有关联，因此其无需到庭参加诉讼。请求驳回三新公司的上诉请求。
中铁公司向一审法院起诉请求：1、判令三新公司支付工程款45252570.54元；2、判令三新公司依合同约定以欠付工程款总额的日万分之五，计付自竣工决算之日起至工程款付清之日止的违约金；3、中铁公司对“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程享有工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费由三新公司承担。一审庭审中，中铁公司明确其第二项诉讼请求中自2014年4月8日至2016年5月20日的违约金为17467492.23元。
一审法院认定事实：2008年6月13日、2008年9月16日、2009年4月1日、2009年4月13日，武汉市东西湖区城市规划管理局和武汉市东西湖区国土资源管理局分别向三新公司颁发了编号为武规（东）地[2008]112号、建字第武规（东）建[2009]008号、建字第武规（东）建[2009]026号、东国用（2008）第030101464号《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》。其中，《建设用地规划许可证》记载用地项目名称为经济适用房项目；《建设工程规划许可证》记载建设项目名称为“颐和家园”1-8号住宅楼、幼儿园及1-2号商铺等。其间，三新公司于2008年10月29日向中国航空港建设总公司第一工程公司（以下简称中航一公司）出具一份内容为“收到中航一公司借款100万元”的《收据》后，中航一公司即向三新公司汇款100万元。2009年3月30日，中航一公司在收到三新公司所开具的内容为“收到中航一公司交付的投标押金100万元”的《收据》后，即支付了该笔押金100万元。
2009年5月，三新公司致函中国航空港建设总公司（以下简称中航公司）称：三新公司的颐和家园三标段1-3号、5号、7号、8号住宅楼、幼儿园工程，结构层次1-3号、5号、7号、8号住宅楼18层、幼儿园3层，建筑面积80912.6平方米，于2009年4月30日开标后，已完成评标工作和向招投标管理机构提交施工招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位中标。中标价为10664.89万元，中标工期376日历天……请接通知后，于2009年5月30日17时前到三新公司办公室与招标人签订承发包合同等。中航公司收悉该中标通知后，即与三新公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》约定，三新公司将“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程发包给中航公司施工，工程地点位于武汉市东西湖区将军路养殖场，建筑面积81504.92平方米。工程范围为“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程的土建及安装工程，具体内容详见三新公司2009年3月22日下发的“颐和家园设计图纸答疑及预算编制范围要求”的文件指定总包计价范围。开工日期按每栋接合格地槽的时间起算，合同总日历天数376天。合同价款为88432838.2元，本工程按建筑面积每平方1085元包干，完工后按实际面积计算。工程量增减项目按三新公司2009年3月22日下发的“颐和家园设计图纸及预算编制范围要求”中计价方式，材料价格调整计算出的造价下浮8%进行调整，包括但不限于设计变更、隐蔽工程记录、材料代用和记时工等，涉及到增加工程造价的凭证必须经杨文高签字认可，未经其确认的文件和凭证不能作为计价凭证（法律、法规、定额规定可作结算依据的文件和三新公司下发的文件除外）。工程进度款支付的具体时间和金额为，单栋工程完成形象进度7天内支付，工程封顶付工程合同总价的50%，砌体完工付工程合同总价的15%，竣工验收合格后付工程合同总价的15%。工程竣工决算完后付至决算价的95%，逾期付款按拖欠工程款总价的日万分之五向中铁公司支付违约赔偿金。承包人在提交完整结算资料及结算报价后，发包人须于30日审核完毕并经双方确认，否则视为认可。交钥匙之前，按单栋竣工决算金额（扣除质保金）一个月内付决算款，否则留置部分工程并赔偿中航公司损失，按拖欠工程款的日万分之五支付违约金。工程质保金为工程价款结算总额的5%，并从每次应支付承包人工程款（包括进度款和结算款）中扣留，扣留比例为5%，该质保金待保修期满一年后的七日内返还。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算，其中地面基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为两年；装饰装修工程为两年；其他项目为一年。三新公司任命发包人代表为杨文高，中航公司承包人代表为孟凡才。组成本合同其他文件及优先解释顺序为，1、本合同履行中，发包人和承包人就有关工程事宜达到一致并经双方共同签字的书面文件，可视为本合同的变更签证、工程洽商、信件、数据电文等及法律法规规定具有证明效力、合同效力的文件或资料；2、合同文件的优先解释，除违反相关法律法规禁止性规定的文件外，产生在后的文件优先于之前产生的文件，同一时间产生的文件根据合同通用条款执行；3、通用条款的内容。补充条款为，1、工期：合同工期为376天，开工日期按各栋接合格地槽之日向后顺延……3、承包人应保证按时发放民工工资等。该合同第二部分“通用条款”第43.4条“材料设备的检验”为，1、对发包人和承包人供应或采购的材料进场的一般鉴定，检查（包括自设试验室进行的试验）工作由承包人负责。2、设备进场检验，发包人供应设备的，检验费由发包人承担；承包人采购设备的，检验费由承包人承担。3、对发包人或监理工程师认可的新材料设备、新结构、新工艺等试验费由发包人承担。第58.4.3条“承包人不按约定支付款项的限制”为，如果承包人不按雇员劳务合同和政府有关规定支付雇员劳务工资，或不按分包合同支付分包人工程价款，或不按购销合同支付材料设备供应商货款的，可视为承包人违约。若在造价或监理工程师书面通知改正之后7天内，承包人仍未采取措施补救的，发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，实施下列工作。1、立即停止向承包人支付款项；2、在合同履行相应时期的工程价款范围内，直接向雇员、分包人和材料设备供应商支付承包人应付的款项。发包人在实施上述工作后14天内应以书面形式通知承包人，抄送造价或监理工程师，造价或监理工程师在签发下期支付证书时，应扣除已由发包人直接支付的款项。因上述工作发生的费用由承包人承担；给发包人造成损失的，承包人应赔偿损失等。该合同经签约双方签章确认。2009年6月5日，三新公司向武汉市东西湖区建设工程质量监督站提交一份《武汉市建筑工程质量监督登记表》中载明“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程项目的开工时间为2009年4月20日。当月12日，武汉市东西湖区建设局向三新公司颁发了编号分别为4201122009040300314BJ4001、4201122009040300314BJ4002、4201122009040300314BJ4003《建筑工程施工许可证》。
2010年6月2日至2010年10月22日间，李宝剑以发放工人工资及工地资金周转为由向三新公司借款共计34万元。其间，张彦于同年9月24日出具一份《借条》载明，借到杨总现金6万元。赵震作为证明人在该借条上表明“今有张彦借到杨总现金6万元”。2010年11月29日，项目部向三新公司出具一份《委托》称：现委托三新公司将借款20万元给武汉鑫顺立诚工贸有限公司……以后结算中如有其他事项发生，由中航公司自行负责，与三新公司无关。该委托由项目部签章及李宝剑作为经办人签名后，李宝剑即以工地周转需要为由向三新公司开具一份20万元的《借支单》。三新公司在收悉该委托及借支单后，即向武汉鑫顺立诚工贸有限公司支付了20万元。同年12月20日，武汉市住房保障和房屋管理局颁发编号为武房经预售[2010]14号《武汉市经济适用住房预售许可证》。
2011年8月4、5、24日，武汉市东西湖区建设工程质量检测中心分别向中国北京航空港建设总公司及三新公司开具金额分别为2880元、80192元、36200元的《湖北省地方税务局通用网络发票》。其中，向中国北京航空港建设总公司所开具的2880元发票上载明的项目为节能检测；36200元发票上载明的项目为水电检测，向三新公司开具80192元发票上载明的项目为检测费。其间，中航公司、三新公司与武汉聚人建筑装饰工程有限公司于当月20日签订一份《关于颐和家园外墙涂料工程补充协议》约定，颐和家园1、2、3、5、7、8楼及幼儿园外墙涂料工程的工程款由建设单位三新公司专款拨付给中航公司，用于支付承包单位武汉聚人建筑装饰工程有限公司工程进度款，总包单位不得挪作他用。由于颐和家园外墙涂料工程的外墙漆由建设单位三新公司提供，外墙涂料工程施工完毕，进入保修后，如出现质量问题，与中航公司无关。由建设单位三新公司直接与武汉聚人建筑装饰工程有限公司联系，协商维修事宜。该合同经签约三方签章确认。同年9月7、19、20、29日，武汉市东西湖区建筑安全监督站、武汉市东西湖区建筑节能与墙材革新站、武汉市东西湖区建筑市场管理站、武汉市建设工程竣工结算验收审核部门就颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼出具《单位工程竣工验收单》，载明工程验收合格。其间，武汉市东西湖区建筑安全监督站于2010年9月28日向中航公司开具20158元的《湖北省地方税务局通用网络发票》上载明的项目名称为场租费、信息资料费（市）。2011年11月29日，三新公司向中航公司出具一份《工作联系函》载明，我公司收到东西湖区清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室督办单东清办（2011）04年号文。在我公司“颐和家园”项目施工中的中航公司（广安都发公司）投诉你单位拖欠武汉精确市政维修公司“颐和家园”2#、3#楼工程的工程款90530元……我公司将按照“督办单”中的欠款金额90530元直接支付给被拖欠工程款的单位，并将该款在贵公司的工程款中扣除等。赵震在该《工程联系函》中签署“同意由建设方垫付此款”。同年12月7日，武汉精确市政维修有限公司向中航公司开具一份《收款收据》称，收到“颐和家园”项目人工费90530元。当月12日，三新公司在收到该收据后，向武汉精确市政维修有限公司付款90530元。次日，赵震向三新公司开具一份《借支单》，以支付“颐和家园”维修工人工资为由，向三新公司借款2万元。同年12月19日，赵震以项目部的名义向三新公司出具一份《情况说明》称：兹委托三新公司代为支付武汉常青兴聂星市政工程有限公司关于颐和家园部分工程款5万元。其他事宜由我司项目部自行解决，此款将采由工程款中扣除。当日，赵震向三新公司开出一份《借支单》，借款事由为支付竣工验收前维修款，借款金额为5万元。次日，三新公司向武汉常青兴聂星市政工程有限公司付款5万元。当月27日，赵震再次以《借支单》的方式向三新公司借款3万元用于支付工人维修工资，并写明从工程款中扣除。
在涉案工程施工期间，孟凡才分别于2010年12月9日至2011年1月27日间，向三新公司共出具四份《借据》或《借条》。其中，2010年12月9日《借据》载明，孟凡才于2010年12月9日向杨文杰借用68万元用于颐和家园项目部（经办人李宝剑）；2010年12月15日《借据》载明，孟凡才于2010年12月15日向杨文杰借用40万元用于颐和家园项目（经办人李宝剑）；2010年12月24日《借据》载明，孟凡才于2010年12月24日向江汉萍借用190万元用于颐和家园项目发放人工工资（经办人李宝剑）；2011年1月27日《借条》载明，孟凡才于2011年1月27日向三新公司借用8万元。
2012年2月28日和同年12月31日，武汉市东西湖区城乡建设局对颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园工程分别颁发编号09-12-0037、09-12-0038、09-12-0039、09-12-0040、09-12-0041、09-12-0042、09-12-0378《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》。
2014年4月8日，三新公司与中铁公司就“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程项目形成一份《建设工程结算审定表》。该表载明，本工程上报金额101877704.11元，审定金额92252570.54元，核减金额9625133.57元。该审定表经三新公司及中铁公司分别签章确认。其中，三新公司、中铁公司的签字人员分别为江汉萍、孟凡才。次日，三新公司与中铁公司签订一份《武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#住宅楼及幼儿园工程决算补充说明》。该说明的主要内容为，1、经武汉颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园工程的建设方与承建方商议，就2012年12月27日《武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#楼及幼儿园工程结算问题的决议》中遗留的现场道路硬化费用问题、外墙粘帖纤维网费用问题、由于地方特点造成的材料差价问题、塔吊基础费用问题、马镫钢筋费用问题、人工费窝工造成相应影响问题（共六项费用问题）达成一致意见：上述六项费用问题双方认可工程款共计300万元。此项工程款与《武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#楼及幼儿园工程结算问题的决议》中商定的决算价格共同构成该项目最终决算价格。2、武汉颐和家园1、2、3、5、7、8#楼及幼儿园工程决算价格为92252570.54元。本决算价格为最终决算价格，含税金，税金依据本决算价格缴纳。3、建设方积极筹措资金，于2014年7月10日前，将该工程全部税费电汇至承建方账户，以便承建方及时缴纳税费。4、本协议为双方商定的最终决算协议，双方不得再以任何理由对决算价格提出异议和进行更改等。该说明经当事双方分别签章后，江汉萍、孟凡才分别代表三新公司、中铁公司在该说明上签字确认。
2015年6月25日，赵震、孟凡才、孟祥辉分别作为审核人、审批人、领款人向三新公司开具一份《武汉颐和家园支出费用明细》称，2013年至2015年6月维修人工费3890元、维修材料费1389元、2012年1月至2015年6月项目维修人员工资71000元，合计76279元。同年7月15日，三新公司将该笔款项支付给了孟祥辉。2015年8月12日，孟祥辉向三新公司出具一份《借支申请》载明，因颐和家园外墙漏水需要维修特向三新公司借款1万元。三新公司在收悉该申请后，即向孟祥辉付款1万元。
2016年2月4日，三新公司向苏光银汇款7万元后，苏光银出具一份《收条》称：今收到三新公司支付的颐和家园维修工程款7万元（维修系中航公司建设的1#、2#等栋号）。当日，三新公司在向苏光银付款7万元后，即以支付工程款的名义向中铁公司汇款100万元。同年8月18日，武汉湘鄂实业发展有限公司出具一份《情况说明》称：武汉市颐和家园住宅小区第1-3、5、7、8栋，共6个栋号由中铁公司承建。项目交付使用后，上述廉租房的卫生间发生严重渗水，无法正常使用。受三新公司委托，本公司对该渗水的卫生间进行翻修。维修卫生间130间，产生费用约50万元。因资金短缺，经协商，三新公司于2016年初支付了部分维修款7万元等。
一审庭审中，中铁公司及三新公司均认可涉案工程已经过招投标程序，且三新公司表示2009年5月《湖北省建设工程施工合同》所约定的违约金标准过高，希望法院予以调整。
一审期间，一审法院组织双方当事人就工程款支付情况进行了对账。经中铁公司确认，其对三新公司于2010年1月22日至2014年11月26日所支付工程款4700万元无异议，但不认可三新公司主张的2008年8月房租14400元、2008年9月购置土建工程定额等书籍的费用2040元、2009年至2011年间办公室维修费用3500元、购置家电费用48922元、购洁具费用983元、保安人员工资31500元、李宝剑借款34万元、张彦借款6万元、赵震借款10万元、孟凡才借款306万元、工程质量检验费和节能检测费合计119272元、支付武汉市东西湖区建筑安全监督站的费用20158元、支付武汉鑫顺立诚工贸有限公司20万元、支付武汉精确市政维修有限公司工程款90530元、孟祥辉2015年间的借款86279元及2016年2月4日支付武汉湘鄂实业发展有限公司维修费7万元，并表示收到三新公司于2016年2月4日支付的款项100万元，但认为该款项系三新公司退还的招标押金，且承认孟凡才、赵震为中铁公司员工，孟祥辉系中铁公司退场后为解决工程维修事宜而留守的人员，否认李宝剑、张彦、孟祥辉为中铁公司员工。另外，依三新公司的申请，一审法院走访武汉市东西湖区建筑市场管理站后，经该站工作人员郑康证实，2011年11月，武汉市东西湖区建筑市场管理站按武汉市东西湖清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室所下发的东清办（2011）04号督办单的要求，就颐和家园工程项目中所发生的拖欠武汉精确市政维修有限公司工程款而引起民工维权事件进行了协调处理。
另认定，中国航空港建设总公司成立于1988年4月2日，其经营范围包括承接房屋建筑工程、铁路工程、航空港工程、公路工程、市政公用工程、港口与航道工程、水利水电工程、机电安装工程、矿山工程、土石方工程、钢结构工程、城市轨道交通工程、建筑装饰装修工程、隧道工程、桥梁工程的勘察、设计、施工、监理等。2010年11月29日，该公司更名为中国航空港建设有限公司，并于2011年1月31日再次更名为中国中铁航空港建设集团有限公司。
三新公司于2007年10月18日设立，其经营范围为房地产开发、商品房销售、物业管理；对外投资及咨询（不含证券投资咨询）。该公司法定代表人江汉萍于2016年3月28日变更为杨文杰。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、涉案《湖北省建设工程施工合同》的效力；2、本案工程欠款的确定；3、当事人民事责任的认定。
（一）关于涉案《湖北省建设工程施工合同》效力的问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）款明确规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标。本案中，三新公司与名称变更前的中铁公司于2009年5月签订《湖北省建设工程施工合同》中所约定的“颐和家园1、2、3、5、7、8号住宅楼及幼儿园”工程建设项目，属经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）款规定的“商品住宅，包括经济适用住房”，必须进行招投标的工程建设项目。故，在承建双方就涉案工程已履行了招投标程序的基础上，作为当事双方真实表意结果的该份《湖北省建设工程施工合同》，因其内容未违反我国法律禁止性规定，应认定为有效。中铁公司依约进场施工，并在完成工程项目的施工建设后，与三新公司进行了工程竣工验收，并取得了相关行政部门颁发的工程竣工验收合格证明。且承建双方于2014年4月8日形成一份《建设工程结算审定表》，确定涉案工程造价为92252570.54元，并于次日签署《补充说明》，再次对该审定金额予以确认。故，该份审定表及补充说明应均为有效，可作为中铁公司主张工程欠款的依据。鉴于该部分工程造价中包含三新公司应在质保期内预留工程造价5%的质保金4612628.53元，依双方间施工合同中关于“工程质保金待保修期一年后七日内返还”，以及“工程质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算……屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年”之约定，在涉案工程自2011年9月经相关部门验收合格后，中铁公司主张返还该部分质保金的时间应为2017年9月。据此，基于成就该部分款项的支付条件尚不具备，对于三新公司在工程质保期届满前所应预留的质保金4612628.53元，中铁公司应在支付条件成就后予以主张。至于中铁公司以2010年8月20日《关于颐和家园外墙涂料工程的补充协议》认为，三新公司已将其承接的防水工程另行发包给他方企业施工，继而要求三新公司返还该笔工程质保金的意见，因2010年8月20日《关于颐和家园外墙涂料工程的补充协议》所确定的施工范围仅为外墙涂料，是否含有室外防水工程，并无证据印证。且即便包含室外防水工程之内容，但对该施工范围的理解显然不能无限扩充至室内房间及卫生间的防水部分。故，在中铁公司未能证明其承接的工程范围中所含防水项目的质保期间已届满之情形下，对其主张工程欠款中所包含质保金部分的诉求，不予支持。
（二）关于确定本案工程欠款的问题。因中铁公司认可三新公司于2010年1月22日至2014年11月26日间共支付工程款4700万元，该部分款项应冲抵工程欠款。对于三新公司主张应扣减的其余部分款项5247584元，主要包含1、2008年8月房租14400元；2、2008年9月购置土建工程定额等书籍的费用2040元；3、2009年至2011年间办公室维修费用3500元、购置家电费用48922元、购洁具费用983元、保安人员工资31500元；4、支付武汉鑫顺立诚工贸有限公司20万元；5、李宝剑借款34万元、张彦借款6万元、孟凡才借款306万元；6、赵震借款10万元、孟祥辉借款86279元及2016年2月4日支付武汉湘鄂实业发展有限公司的维修费7万元；7、工程质量检验费和节能检测费合计119272元；8、支付武汉精确市政维修有限公司的工程款90530元；9、支付武汉市东西湖区建筑安全监督站的费用20158元；10、中铁公司认可收到但作为三新公司退还的投标押金100万元。就该部分费用能否抵扣工程欠款，结合三新公司提交的证据及当事双方的质证意见逐一评述如下：1、对于2008年8月房租14400元，三新公司为主张该事实，提交了《房屋租赁合同》、《支出证明单》、《收条》，然因该部分证据均发生于涉案工程开工前，且依三新公司质证过程中的陈述，属其以中国航空港建设总公司华中分公司或中国航空港建设总公司武汉分公司名义对外承租办公场所签署的租赁合同和支付的费用。故，在其行使该代理行为并未获得中铁公司的授权，亦未经中铁公司事后追认的情形下，基于三新公司无实质证据证明被代理方系中铁公司所设立的下属分支机构，且质证中承认中铁公司从未在该租赁场所办公之事实，依《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”之规定，该部分租赁费14400元不能作为中铁公司应承付的款项，从三新公司应付的工程款项中予以抵扣。2、对于三新公司主张其于2008年9月为中铁公司代购土建工程定额等书籍所支出2040元而提交的《支出证明单》、《武汉市服务业发票》、《湖北增值税普通发票》。因该部分发生于工程施工前所实际产生的购置费2540元，三新公司既无证据证实系应中铁公司的委托而办理的，亦无证据印证嗣后双方就该笔费用的承担方式形成过合意。故，在中铁公司未认可该部分费用的情形下，三新公司不能以其单方意愿将此笔费用用于扣减工程欠款。3、对于三新公司于2009年至2011年间所产生的办公室维修费用3500元、购置家电费用48922元、购买洁具费用983元、保安人员工资31500元，其举出的证据有《湖北省增值税普通发票》、《送货单》、《支出证明单》、《销货计数单》、《收条》、《工资表》及相关凭证等，然发生该部分费用是否经过中铁公司的同意或认可，又或是因本案工程施工过程中所产生的合理费用，且双方是否就该部分费用的承担方式存在合意结果，其并无证据佐证。即便三新公司陈述支付保安人员工资的《收条》及《工资表》中存有中铁公司员工的签字，但在其未证实该签字人员系中铁公司员工，或其签字行为代表中铁公司意愿的情况下，作为三新公司单方支出的该部分费用合计84905元不能冲减工程欠款。4、对于三新公司向武汉鑫顺立诚工贸有限公司支付的20万元，其主张该事实的证据为2010年11月29日《委托》及银行凭证和由李宝剑签署的《借支单》。虽然中铁公司否认曾以项目部的名义向三新公司开具2010年11月29日《委托》的真实性，但依其质证中认可施工期间成立项目部的事实，并基于法院在征询对该份《委托》上项目部印章是否申请司法鉴定时所作出的否定答复意见后，因中铁公司无实质证据反驳三新公司受其委托导致该笔款项已实际发生之事实，三新公司所代付的20万元应予冲抵工程欠款。5、对于三新公司主张2010年6月至2011年1月间李宝剑借款34万元、2010年9月24日张彦借款6万元、2011年1-12月间孟凡才借款306万元而言，就李宝剑的借款34万元，三新公司提交的证据系2010年6-10月间的四份《借支单》，借款金额分别为8万元、8万元、10万元和8万元，借款的理由为支付劳务工资及工地资金周转。虽然中铁公司否认李宝剑为该公司员工，但从中铁公司出具2010年11月29日《委托》的内容中可知，李宝剑系其委托三新公司向武汉鑫顺立诚工贸有限公司支付工地周转资金20万元的经办人。据此，基于李宝剑在该年度中多次以支付民工工资或工地资金周转为由，代中铁公司向三新公司进行大量借资后，中铁公司仍充分信任并委托李宝剑个人为其办理大笔资金转付义务，而从未向三新公司做出过任何风险提示之常情事理上分析，并以客观事物发展的延续性上判断，该事实已足以说明李宝剑与中铁公司之间具有某种特定的关联关系，李宝剑的借资行为并不能一概以行为人不是公司员工或不代表公司意愿而断然否定。故，结合当前国内建筑市场中建商代付民工工资之现状及财务现金管理制度之情形，李宝剑所借款的34万元应予扣抵工程欠款。关于张彦的借款6万元，三新公司出具的证据为2010年9月24日的《借条》，虽然该借条中存有作为中铁公司员工赵震的签名，但其内容并不能证明张彦的借款系为本案工程施工所为，且赵震作为证明人在该借条中所阐述的证明内容，也仅能证实张彦借款的事实客观存在，而并不代表该借款系赵震或张彦以中铁公司的名义所借或实际用于本案工程。同时，出借方“杨总”的身份也不明确，抑或是以自然人的身份，又或是代表三新公司出借资金，并无证据证明。故，在三新公司未有证据表明张彦的身份与中铁公司存有关联，从而证实其借资行为代表中铁公司或履行公司职务之情形下，该笔借款6万元不能作为工程款项予以冲抵。至于孟凡才的借款306万元，三新公司举张的证据仅为2010年12月9日至2011年1月27日四份《借据》或《借条》，借款金额分别为8万元、68万元、40万元、190万元，而未能提交该部分资金的支出凭证，或孟凡才收到该部分款项的证据。虽然三新公司表明其系以现金方式向作为中铁公司员工的孟凡才所支付用于发放工人工资的款项，但该陈述意见显然不符合当今财务制度中大额现金支出的管理模式。即便该部分借款中存有一笔孟凡才于2011年1月27日的借款8万元，但从孟凡才为该笔借款所出具《借条》的文字表述中，无法判定其借款8万元系依涉案施工合同的约定，代表中铁公司的履职行为。故，基于中铁公司不认可孟凡才借款之事实，在三新公司无实质证据印证此部分借款已实际发生，并由孟凡才实际取得且用于本案工程之情形下，其要求以该部分款项冲抵工程欠款的主张，不予支持。6、对于赵震的借款10万元、孟祥辉的借款86279元及2016年2月4日支付武汉湘鄂实业发展有限公司的维修费7万元，从三新公司提交的赵震2011年12月《借支单》、《情况说明》和赵震、孟凡才、孟祥辉出具的2015年6月25日《武汉颐和家园支出费用明细》、2015年8月12日《借支申请》，以及2016年8月18日武汉湘鄂实业发展有限公司的《情况说明》中可知，该部分费用属工程质保期内所产生的维修费用。故，在工程质保期尚未届满且质保金未予退还的情形下，三新公司要求以该部分维修款抵销工程欠款的主张，不予支持。7、关于工程质量检验费和节能检测费合计119272元，因承建双方对该部分费用的承担方式并无约定，即便三新公司以涉案《湖北省建设工程施工合同》中“通用条款”第43.4条“材料设备的检验”的约定，认为该部分费用属应由中铁公司承担的其材料设备进场的检测费，但从印证产生该部分费用的2011年8月4、5、24日《湖北省地方税务局通用网络发票》所载明的时间和检测项目上看，显然与涉案工程于2011年9月即通过相关行政部门验收合格，而不大可能在该时间段还存在中铁公司的设备材料需要进场检测之事实相吻合。且依建标[2013]44号《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》及其附件中所载明的“建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。依据国家发展改革委、财政部等9部委发布的《标准施工招标文件》的有关规定，将工程设备费列入材料费，原材料检测试验费列入企业管理费”及“检验试验费是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定，检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料等费用。不包括新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支，但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付”之内容，检验试验费应包含在建筑安装工程费用之中，但在承建双方就涉案工程造价已作出最终结算的基础上，基于三新公司无实质证据印证实施工程质量检验及节能检测行为系受中铁公司的委托，或就中铁公司使用的合格材料经检测为不合格之事实，以及该部门规章仅是管理性规定，并不能成为约束承建双方结算工程价款之依据的情形下，三新公司单方认为该笔费用应作为工程造价的一部分，并由中铁公司承付的意见，无事实和法律依据，不予支持。8、关于支付武汉精确市政维修有限公司的工程款90530元，三新公司主张的证据有2011年12月7日武汉精确市政维修有限公司《收据》、2011年12月12日银行凭证及2011年12月29日《工程联系函》。依2011年12月29日《工程联系函》之内容可知，该笔款项的发生系工程施工中，因中铁公司拖欠武汉精确市政维修有限公司工程款90530元，而引发武汉市东西湖建筑市场管理站以督办方式，要求三新公司着手解决的突发事件。中铁公司员工赵震在该联系函上写明“同意由建设方垫付此款”。故，虽然中铁公司认为在工程结算完成后，该笔款项应当已从结算款中扣除，但无论是评判双方间2014年4月8日《建设工程结算审定表》之内容，又或是审查2014年4月9日《补充说明》之约定上看，承建双方就涉案工程所作出的决算内容仅仅针对的是工程造价方面，而并未涉及双方间对三新公司已付工程款项的确认。故，中铁公司认为双方所确认的工程结算价款92252570.54元包含三新公司所支付工程款的观点，既与其主张所称的该结算价应扣减三新公司实际支付的4700万元工程款相互矛盾，又不符合其间施工合同中关于“承包人不支付雇员劳务工资，或不按分包合同支付分包人工程价款，或不按购销合同支付材料设备供应商货款的，发包人有权在合同履行相应时期的工程价款范围内，直接向雇员、分包人和材料设备供应商支付承包人应付的款项”之约定。据此，中铁公司的该项观点，不予支持。该部分款项90530元应从三新公司应支付的工程款中扣除。9、关于三新公司向武汉市东西湖区建筑安全监督站所支付的费用20158元，其提交的证据为2011年9月28日《湖北省地方税务局通用网络发票》。依该发票记载事项，此笔款项的支出项目为场租费、信息资料费，然三新公司并未证明支出该项费用的事由及支付状况，且未证明承担该笔费用系基于中铁公司的施工行为，或源于双方间的相关约定。故，在承建双方已就工程造价作出决算结论后，该部分费用20158元不能冲抵工程欠款。10、关于中铁公司认可收到但作为三新公司退还投标押金的100万元，因该笔款项系三新公司于2016年2月4日以支付工程款的名义向中铁公司所付，中铁公司单方将该笔款项作为抵扣投标押金的行为，并未征得三新公司的允诺。且承建双方自2014年4月进行工程决算后，三新公司曾在该年度中的不同时间段分三次向中铁公司支付了100万元，而中铁公司在先前有无还款期限的借款100万元尚未抵扣，却认可三新公司前两期还款均为工程款的情形下，单就最后一次付款的100万元作押金予以冲减之事实，显然不符合常理。同时，中铁公司通过其举出的2009年3月30日《收据》及付款凭证，自认其下设的中航一公司自2009年3月30日向三新公司支付投标押金后，未有证据证实其就该笔款项主张过权利，也未有证据表明承建双方对此押金的退还时间上达成过一致。即便中铁公司可依据该事实就投标押金可随时进行主张，但基于其在本案中仅就工程欠款所提出的诉求，该笔100万元应当作为三新公司所支付的工程款予以认定，至于中铁公司就投标押金的主张可另行维权。综上，结合双方间就工程造价所确定的结算金额92252570.54元，扣除尚不具备支付条件的工程质保金4612628.53元和中铁公司认可三新公司所支付的工程款4700万元及三新公司于2016年2月4日所支付的工程款100万元，以及三新公司代中铁公司向武汉鑫顺立诚工贸有限公司所支付的工程款20万元和代付武汉精确市政维修有限公司的工程款90530元及李宝剑的借款34万元，三新公司尚欠中铁公司工程款39009412.01元。
三、关于认定当事人民事责任的问题。中铁公司与三新公司就涉案工程进行决算后，依双方间施工合同中关于“按单栋竣工决算金额（扣除质保金）一个月内付决算款”的约定，三新公司理当在扣除工程质保金后的一个月内向中铁公司支付工程欠款，然三新公司至今尚欠工程款39009412.01元未予支付，其行为已构成违约，应承担清偿工程欠款及逾期付款的违约责任。鉴于三新公司于庭审中就双方约定按欠付金额的日万分之五计收违约金的标准主张法院予以调整的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院酌定计算逾期支付工程欠款违约金的标准为，在中国人民银行同期贷款基准年利率6%的基础上加收50%。故，三新公司除应向中铁公司偿付工程款39009412.01元外，还应承担自涉案工程结算后的一个月，即2014年5月9日起至欠款付清之日止，按年利率9%计付的逾期付款违约金。至于三新公司以2014年4月9日《补充说明》中关于300万元的约定，认为其不应当承担违约责任的答辩意见，因该说明所确定的300万元系承建双方就施工过程中出现的六项问题所形成的合意结果，而该六项问题并不包括三新公司承担逾期付款违约责任之事宜。且三新公司认为不再追究其逾期付款违约责任已获承包方高层默认的观点，未经中铁公司认可，亦无证据佐证。故，三新公司的上述观点，均不予支持。对于中铁公司主张工程价款优先受偿权的诉求，因涉案工程自2012年2月取得相关行政部门颁发的竣工验收合格备案证后，其并未依《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”之规定，在工程竣工后六个月的法定期限内行使该项权利的主张。故，对中铁公司的该项诉请，不予支持。
综上，三新公司应向中铁公司偿付工程款39009412.01元，并承担该款自2014年5月9日起至欠款付清之日止，按年利率9%计付的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1、三新公司于判决生效后十五日内向中铁公司偿付工程款39009412.01元，并承担该款自2014年5月9日起至欠款付清之日止，按年利率9%计付的逾期付款违约金；2、驳回中铁公司其他诉讼请求。一审案件受理费355400元，由三新公司负担319860元，中铁公司负担35540元；财产保全费5000元，由三新公司负担。
二审期间，中铁公司向本院提交了一份新证据：《关于武汉颐和家园工程延期的函》，拟证明双方将竣工日期变更为2012年6月30日前，中铁公司不存在延误工期的情形。
三新公司向本院提交了二组新证据。
第一组证据：1、三新公司与武汉市黄陂建筑集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、三新公司与武汉明远建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明同样的工程，三新公司发包给中铁公司的价格比武汉市黄陂建筑集团有限公司、武汉明远建筑工程有限公司高，就是考虑到中铁公司是垫资修建，对垫资的利息给予了补偿。
第二组证据：孟凡才出具的《关于武汉颐和家园项目经理部向建设单位借款的说明》及相关借据，拟证明孟凡才向三新公司所借款项均用于本案工程，其借款应当抵扣工程款。
二审期间，三新公司申请孟凡才出庭作证，拟证明孟凡才向三新公司所借款项均用于本案工程，其行为为职务行为。
对于中铁公司和三新公司提交的新证据，经本院组织质证，三新公司对中铁公司提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为还有九处平房没拆。中铁公司对三新公司提交的第一组证据有异议，认为与本案无关。中铁公司对三新公司提交的第二组证据，对《关于武汉颐和家园项目经理部向建设单位借款的说明》的真实性无异议，对证明目的有异议，孟凡才的借款为其个人借款。对借据的真实性有异议，借据只能证明借款人，但不能证明借款已经向借款人实际支付，且借据中的借款人也与本案无关。中铁公司对孟凡才的证言有异议，认为其所借款项未进入中铁公司账户，也无证据证明所借款项用于本案工程。孟凡才的行为不是职务行为，借款属于个人与个人之间的民间借贷，与本案无关，应当另案处理。三新公司对孟凡才的证言无异议。
对于双方二审期间提交的新证据及证人证言，经本院审查，中铁公司提交的《关于武汉颐和家园工程延期的函》，三新公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信。三新公司提交的第一组证据系三新公司与案外人签订的《建设工程施工合同》，与本案无关，对该二份证据不予采信。三新公司提交的第二组证据及孟凡才的证言仅能证明孟凡才向三新公司及杨文杰、江汉萍借款的事实，不能证明该借款用于本案工程，与本案有关，在中铁公司对孟凡才借款系职务行为不予认可的情形下，对三新公司提交的第二组证据及孟凡才证言不予采信。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，1、三新公司于2012年1月5日向中铁公司出具了《关于武汉颐和家园工程延期的函》，载明：由贵公司承建的武汉颐和家园1-3#、5#、7#、8#楼及幼儿园工程于2009年5月份开工，原计划竣工日期为2010年8月31日，现由于现场西侧拆迁问题一直未能解决，导致工程不能如期竣工，现根据实际情况，将竣工日期变更为2012年6月30日前，贵公司相应手续请及时办理，不便之处见谅。
2、2017年3月8日，中国中铁航空港建设集团有限公司变更名称为中铁北京工程局集团有限公司。
根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、三新公司应向中铁公司支付的工程欠款的数额如何认定；2、三新公司应否向中铁公司支付逾期支付工程款的违约金；3、中铁公司应否向三新公司赔偿工期延误损失；4、一审程序是否合法。对于上述争议焦点，本院评述如下：
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