荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终633号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地：荆州市沙市区紫云综合大楼。
负责人：唐俊，该公司经理。
委托代理人：覃世方,湖北博智律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨新凤，女，1966年7月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：代军，男，1977年9月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司因与杨新凤、代军机动车交通事故责任纠纷一案，前由荆州市沙市区人民法院于2017年2月20日作出(2015)鄂沙市民初02187号民事判决。宣判后，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司的委托代理人覃世方、杨新凤及其委托代理人张传军、代军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司上诉请求：一、撤销(2015)鄂沙市民初02187号民事判决,依法改判;二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、依据法律规定和保险合同的约定，非医保用药30682元应该扣除；2、交通事故责任认定书上记载被保险人代军弃车逃离事故现场，根据保险合同的约定，上诉人不应该承担本案商业三者险的赔偿责任。
被上诉人杨新凤答辩称：1、上诉人提出扣除非医保费用，认为医疗费分医保、非医保费用，但是依据哪一条法律规定，没有说明。保险合同的约定不能约束杨新凤，原审认定保险合同的约定的免责事由是无效条款，原审认定正确。2、原审根据保险合同法的规定及上诉人格式条款的约定，判决上诉人应当承担商业三者险的赔偿责任，原审的认定及法律援引均是正确的。
被上诉人代军答辩称：1、事故发生后我第一时间拨打110、120、保险公司的报警电话，查看伤者伤情，伤者与其亲属联系，我已经尽到了法律上应尽的义务，一审判决并无不当。2、事故发生后，保险公司没有与我们商量哪些不可以赔偿，保险公司应该承担非医保费用。
一审原告杨新凤向一审起诉请求：1、判决代军赔偿杨新凤各项损失254724.87元；2、判决中财保荆州中山公司在保险限额内承担保险赔付责任；3、判决被告承担本案全部诉讼费。
2015年7月27日22时许，代军驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车沿园林路由北向南行驶至“交通银行”门前路段时，与在该路段由西向东横过道路的行人原告杨新凤相撞，造成杨新凤受伤，鄂Ｄ×××××车辆受损的交通事故。事故发生后，代军予以报警、报120后弃车离开事故现场。杨新凤遂被送往荆州市第二人民医院治疗，2015年10月28日，杨新凤住院93天后出院，该院诊断杨新凤的伤情为：左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧股骨下端内侧撕脱骨折、内侧副韧带损伤、前交叉韧带挫伤、左侧腓骨上段骨折、右侧外踝骨折、腰4右侧横突骨折、急性颅脑损伤、脑震荡、左侧额部头皮裂伤、左侧额部及右侧顶部头皮血肿。杨新凤为治疗病情产生医疗费78809.87元。杨新凤住院期间，代军聘请护工护理杨新凤9天。杨新凤于2015年11月16日自行在荆州楚信法医司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、误工损失日予以鉴定，该鉴定机构认为杨新凤的伤情已构成一处九级、一处十级伤残，需后续治疗费15000元，误工损失日为出院后120日。杨新凤为鉴定支出2250元。
另查明，代军为杨新凤垫付医疗费58000元。诉讼中，因中财保荆州中山公司申请对杨新凤的伤残等级、后续医疗费重新予以鉴定，杨新凤等三人前往武汉予以鉴定未果，产生交通费557元。
诉讼中，经杨新凤与中财保荆州中山公司协商就杨新凤的伤残系数和后续治疗费达成一致意见，双方均认为杨新凤的伤残系数为17%，后续医疗费为15000元。
一审认为，侵害民事权益的，应依法承担侵权责任。代军在驾驶机动车过程中致伤杨新凤，应承担侵权责任，由于本次事故中杨新凤具有过错，应减轻代军的责任。因杨新凤、代军对交警部门出具的事故认定书的责任划分均无异议，故一审对交警部门的责任划分予以采纳。综合考虑，杨新凤对本次事故承担30%的责任，代军承担70%。因代军为其驾驶的机动车在中财保荆州中山公司投保了机动车交通事故强制责任保险，故中财保荆州中山公司应在机动车交通事故强制责任保险分项限额内对杨新凤承担责任。超出部分，中财保荆州中山公司认为代军在交通事故发生后弃车逃离事故现场，根据保险合同约定应当免除保险责任。代军认为，在事故发生后，其及时报警、协助抢救杨新凤，积极垫付医疗费用，保险公司应当承担保险责任。一审查阅中财保荆州中山公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条第㈥项载明的内容为“事故发生后，保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场的，保险人不负责赔偿”，该条款对责任免除做出了约定，由文字内容应理解为“驾驶人未依法采取措施遗弃被保险机动车逃离现场的免赔”，而何为“未依法采取措施”，代军及杨新凤认为按照法律规定，代军在事故发生后予以报警、报急救车救治杨新凤，事后也积极垫付医疗费，则完成了法律上强制要求当事人应当履行的所有义务。经查阅相关法律规定，只有《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”做出了机动车驾驶员在发生交通事故后应当履行何种义务，而代军亦按照该规定履行了相关义务，且杨新凤对此予以确认。故中财保荆州中山公司以“驾驶人未依法采取措施遗弃被保险机动车逃离现场的免赔”的条款约定抗辩免于保险责任的抗辩理由不能成立。中财保荆州中山公司还抗辩医疗费只应承担医保用药部分的保险责任，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的”规定，因责任保险中被保险人无法控制第三者和医疗机构的治疗行为，该条款在责任保险中属无效条款，故一审对中财保荆州中山公司的抗辩理由不予采纳。
对于杨新凤因交通事故产生的损失，一审认定如下：1、医疗费：93809.87元（含后续医疗费15000元）；2、住院伙食补助：4650元（50元/天×93天）；3、营养费：原告向本院主张5000元，被告认为过高，本院综合考虑原告的伤情，酌情支持2000元；
4、护理费：原告向本院主张住院期间93天和出院后30天的护理费共计9703元；被告代军认为原告主张期间有9天系其按140元/天聘请的护理人员对原告进行护理，保险公司应当按照该费用对其承担理赔责任。一审认为，代军向本院提交的护理费凭据不符合法定形式要件，本院仅确认杨新凤住院期间的有9天的护理费系被告代军垫付，其护理费标准参照居民服务业予以计算。因杨新凤提交的证据中并未能证明其在出院后还需要护理30天，故对该部分不予支持。杨新凤的护理费应为7320元（28729元/年÷364天×93天）；5、误工费：杨新凤向一审按照每月2716元的标准计算其误工损失213天，中财保荆州中山公司认为原告提交的劳动合同中载明的月工资为1410元，其误工损失应当按照劳动合同载明的标准予以计算。一审认为，杨新凤向本院提交的劳动合同中载明的工资为试用期工资，且1410元的月工资明显过低，予以适当调整，参照居民服务业的年收入标准计算杨新凤的工资更为公允，同时，按照法律规定，因伤残持续误工的，误工费可计算致定残前一日，故杨新凤的误工期为113天，误工费为8894元；6、残疾赔偿金：由于各方对杨新凤的伤残系数达成一致，故杨新凤的残疾赔偿金为84497元（24852元/年×20年×17%）；7、精神损害抚慰金：杨新凤向本院主张10000元，考虑杨新凤的伤情及过错程度，酌情支持3500元；8、鉴定费：2250元；9、交通费：杨新凤向一审主张1000元交通费及诉讼中应重新鉴定产生的交通费557元，考虑到杨新凤的住院时间较长，重新鉴定也实际产生了交通费，酌情支持1457元；上述各项合计：208377.87元。杨新凤的损失由被告中财保荆州中山公司在机动车交通事故强制责任保险分项限额内承担120000元，超出部分，由中财保荆州中山公司在第三者责任保险限额内承担70%的责任，即60290元；代军赔偿杨新凤鉴定费1575元。代军已为杨新凤垫付的医疗费58000元和9天的护理费708元，扣减其赔偿责任后，杨新凤应当予以返还。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿杨新凤各项损失180290元；二、杨新凤于收到本判决第一判项款额后立即返还代军57133元；三、驳回杨新凤其他的诉讼请求。案件受理费5120元，本院减半收取2560元，代军承担1800元，杨新凤承担756元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的一致,本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否应该在商业三者险内承担赔偿责任；2、上诉人是否应当承担非医保用药的保险责任。
上诉人是否应该在商业三者险内承担赔偿责任。上诉人主张驾驶员代军弃车逃离事故现场，上诉人不应当在商业第三者责任险内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持；第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。上诉人人保荆州市中山支公司提交的《机动第三者责任保险条款》第六条第（六）项约定，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据，保险人不负责赔偿。因此认为代军在交通事故后弃车逃离现场的行为属于免赔情形，并对该条款尽到提示义务。代军否认投保时保险公司对免责条款进行了提示,经查，该投保单的标题是机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单，说明该投保单是交强险投保单，机动车交通事故责任强制保险是机动车保险的一种，上诉人不能以此来对抗投保人，证明其对商业三者险的免责条款尽到了提示义务。应承担举证不能的法律后果，该条款依法不产生效力。一审认定代军在事故发生后予以报警、呼叫急救车救治受害人等是在依法采取措施的前提下弃车逃离事故现场，不符合商业三者险条款约定的免责情形,理由充分,本院予以确认。综上，上诉人主张在商业三者险内免赔的上诉理由没有依据，本院不予支持。
上诉人是否应当承担非医保用药的保险责任。根据《保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人主张依据相关法律规定及保险合同约定，医疗费中应当扣除非医保用药，但是其并未明确具体的法律依据，且未举证证明对保险合同中免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明义务，因此关于非医保用药免责的保险条款并未生效。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司主张医疗费中扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1574元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王传益
审判员 谢本宏
审判员 陈红芳
二Ｏ二Ｏ一七年六月十九日
书记员 陈雅丽