北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)朝民初字第21261号
原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人徐德祥，总经理。
委托代理人王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。
被告（原告）刘长来，男，1960年4月10日出生。
原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司（以下简称兴邮公司）与被告（原告）刘长来劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴邮公司之委托代理人王翠萍,刘长来到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
兴邮公司诉称：2008年10月5日，我公司承建的北京市柏阳景园二期工程因赶工期，木工组承包人就找到刘长来来工地干活。因为刘长来干活不行，10月8日，我公司工地木工承包人就辞退了刘长来，要求刘长来离开，并支付了430元工资，但刘长来却一直赖在工地不走，10月31日，建设单位要求我公司必须将刘长来清理出场，我公司于是要求刘长来离开，在搬东西过程中双方发生争执并报了警。后刘长来离开我公司处，住在了工地附近。当年12月30日，刘长来在我公司工地盗窃铁卡子时被当地公安机关抓获，被处以治安拘留10天的处罚。此后，刘长来再也没有到过我公司工地。2009年7月，刘长来向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会要求确认自2008年10月8日至10月26日与我公司之间存在劳动关系，而我公司否认与刘长来之间存在劳动关系，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会驳回了刘长来的诉讼请求，之后刘长来起诉至法院，经法院审理后确认自2008年10月8日至10月26日与刘长来存在劳动关系。确认劳动关系后，刘长来申请进行了工伤认定及鉴定，但由于我公司主管人员不懂法，认为确认劳动关系案件已败诉，后期不服也没有用了，故对刘长来工伤认定及鉴定均未参加应诉，导致刘长来被认定工伤十级伤残。但事实上，刘长来自10月8日后再也没有在我公司工地干过活，其10月26日的伤是怎么形成的根本与我公司无关，且刘长来没有提供受伤时摄片的报告，只有一份小诊所的病历，如何被认定十级残我公司也不清楚，我公司对此将另行寻求司法救济。2014年3月27日，刘长来起诉要求我公司支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、生活津贴等费用。该案经过一审、二审，现判决已生效。对京朝劳人仲字[2015]第02937号裁决书的裁决，我公司认为，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的适用标准错误，我公司自2009年与刘长来开始诉讼起，就明知与刘长来不存在劳动关系，且自2008年10月31日刘长来离开我公司工地后再也没有到过我公司工地。因此，应适用2007年的标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而支付养老保险赔偿金和一次性生活补助费没有任何依据，刘长来实际只在我公司工地干了四天，按《社会保险法》的规定，劳动者在用人单位工作满一个月的，用人单位才必须为劳动者缴纳社会保险。而刘长来并不符合该条件，因此我公司不应承担养老保险赔偿金和一次性生活补助费。故我公司诉至法院要求：1、判决我公司应按2007年度职工月平均工资33220.25元为标准向刘长来支付一次性工伤医疗补助金9966.75元和一次性伤残就业补助金9966.75元；2、我公司不承担刘长来养老保险赔偿4516.10元及一次性生活补助费1696元。
刘长来辩称并诉称：兴邮公司与我解除劳动关系的时间是2015年4月24日。2008年10月1日我经人介绍到兴邮公司做木工。口头约定日工资为250元，同年10月26日，我在工地受伤。2011年11月18日被认定为工伤，2013年1月23日被认定为工伤十级。京朝劳仲字[2014]第00167号裁决书作出时，因未解除劳动关系，所以只裁决支持了我3个月的停工留薪期、一次性伤残补助金、鉴定费和部分医疗费。现兴邮公司对我不管不问，所以我2015年1月6日又申请了仲裁。现我亦不服仲裁裁决，诉至法院，理由为：1、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算错误，即2014年的北京市的社会平均工资仲裁委按照2013年的5793元计算的，而不是2014年的；2、2008年10月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金计算错误；3、2008年10月1日至2011年6月30日失业保险补偿计算也错误；4、解除劳动关系的经济补偿金没有支持是错误的，因为解除劳动关系的责任不在我方，即使是我提出解除劳动关系的，也是因兴邮公司错误在先我才提出的，所以兴邮公司应支付我解除劳动关系的经济补偿金；5、仲裁委没有支持我2009年1月26日至2015年4月24日期间的工资违反了《北京市工伤职工工伤保险待遇给付办法》第八条。综上，我要求兴邮公司：1、支付解除劳动关系的经济补偿金49185.4元；2、支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金41709.6元；3、支付2009年1月26日至2015年4月24日期间工资93880元；4、支付2008年10月1日至2011年6月30日养老保险补偿金8265.6元；5、支付2008年10月1日至2011年6月30日失业保险补偿金4365.345元。
兴邮公司辩称：不同意刘长来的诉讼请求，坚持我公司的诉讼请求。
经审理查明：刘长来主张曾在兴邮公司承包的位于北京市朝阳区王四营乡的柏阳景园二期工程项目中担任木工，工作期限为2008年10月8日至10月26日，兴邮公司否认与刘长来存在劳动关系.双方此前曾有过诉讼。2009年7月20日，刘长来以兴邮公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求确认其与兴邮公司之间存在劳动关系。朝阳仲裁委作出京朝劳仲字[2009]第11440号裁决书，裁决驳回刘长来的请求。刘长来不服该仲裁裁决，起诉至我院。我院作出（2009）朝民初字第37129号民事判决书，判决刘长来与兴邮公司自2008年10月8日至2008年10月26日期间存在劳动关系。兴邮公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院。2010年9月16日，北京市第二中级人民法院作出（2010）二中民终字第12933号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年11月1日，刘长来再次以兴邮公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求兴邮公司支付2008年10月26日至2013年1月23日停工留薪期工资172757元、2013年1月23日至2013年10月23日生活津贴31893.6元、一次性伤残补助金19933.5元、2008年10月26日至11月7日医疗费1720.36元、劳动能力鉴定费200元、2008年10月26日至2009年1月26日生活护理费3986.7元、营养费3986.7元。2014年3月13日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字[2014]第00167号裁决书，裁决兴邮公司支付刘长来2008年10月26日至2009年1月25日停工留薪期工资9966.75元、一次性伤残补助金19933.5元、劳动能力鉴定费200元、持刘长来医疗费票据审核并按照核准数额支付、驳回刘长来的其他仲裁请求。刘长来不服仲裁裁决，起诉至本院。兴邮公司未起诉。本院于2014年10月9日作出（2014）朝民初字第17570号民事判决书，判决兴邮公司支付刘长来2008年10月26日至2009年1月25日停工留薪期工资9966.75元；兴邮公司支付刘长来一次性伤残补助金19933.50元；兴邮公司支付刘长来医疗费979.06元；兴邮公司支付刘长来劳动能力鉴定费200元；驳回刘长来的其他诉讼请求。刘长来不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2014年12月6日作出（2014）三中民终字第15408号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案审理查明并认定，2011年1月18日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定刘长来2008年10月26日发生的右足第5跖骨骨折的伤害为工伤。2013年1月23日北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会认定工伤等级拾级，未认定生活自理障碍程度等级。刘长来的停工留薪期为三个月，即2008年10月26日至2009年1月25日，停工留薪期满后，刘长来未提交需要继续治疗且休假的证明，也并未实际向兴邮公司提供劳动。
本案中，关于劳动关系解除，刘长来主张以其起诉至本院的时间即2015年4月24日作为解除劳动关系的日期，因兴邮公司没有给其任何关心，故要求解除双方劳动关系。兴邮公司对此不予认可，主张刘长来2008年10月26日受伤，停工留薪期至2009年1月25日，之后刘长来没有为其公司提供过劳动，也没有要求回公司上班，故其公司与刘长来的劳动关系于2009年1月25日已经解除了。
庭审中，兴邮公司认可刘长来系农业户口。
另查，2013年4月1日，刘长来以北京特科林保洁服务有限公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求：1、支付2010年9月至2013年3月未签订劳动合同双倍工资另一倍77500元；2、支付延时加班费105525元、周六日加班费121500元、法定节假日加班费18225元及2010年9月至2013年3月带薪年休假加班费25000元；3、支付2012年6月至2013年3月工资25000元；4、支付2010年9月至2012年6月份工资差额2146元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金15000元；6、支付拖欠上述第3项和第4项工资的25%经济补偿金6786.5元。2013年10月18日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字[2013]第05620号裁决书，裁决：一、北京特科林保洁服务有限公司支付刘长来未休带薪年休假工资459.77元；二、北京特科林保洁服务有限公司支付刘长来违法解除劳动关系赔偿金10000元；三、驳回刘长来其他诉讼请求。刘长来不服，起诉至我院。在该案中，刘长来主张2010年9月入职北京特科林保洁服务有限公司并被派遣至北京浩沙健力健身服务有限公司。我院在审理中依法追加北京浩沙健力健身服务有限公司为第三人参加诉讼，并于2014年12月作出（2014）朝民初字第03239号民事判决书，判决：一、北京特科林保洁服务有限公司支付刘长来违法解除劳动关系赔偿金10000元；二、北京特科林保洁服务有限公司支付刘长来未休带薪年休假工资689.66元；三、北京特科林保洁服务有限公司支付刘长来2010年9月至2012年6月工资差额2146元；四、驳回刘长来其他诉讼请求。刘长来不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院，后撤诉。
刘长来再次以兴邮公司为被申请人称朝阳仲裁委申请仲裁，要求：1、支付解除劳动关系的经济补偿金49185.4元；2、支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金41709.6元；3、支付2009年1月26日至2015年1月6日期间工资87880元；4、支付2008年10月1日至2011年6月30日养老保险补偿金8265.6元；5、支付2008年10月1日至2011年6月30日失业保险补偿金4365.345元。2015年4月22日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第02937号裁决书，一、兴邮公司支付刘长来一次性工伤医疗补助金17379元；二、兴邮公司支付刘长来一次性伤残就业补助金17379元；三、兴邮公司支付刘长来2008年10月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿4516.10元、一次性生活补助费1696元;四、驳回刘长来的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，起诉至本院。
以上事实有（2010）二中民终字第12933号民事判决书、（2014）三中民终字第15408号民事判决书、（2014）朝民初字第03239号民事判决书、京朝劳人仲字[2015]第02937号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系解除时间，刘长来虽主张其与兴邮公司的劳动关系于2015年4月24日解除，但其在（2014）朝民初字第03239号案件中自述其已于2010年9月入职北京特科林保洁服务有限公司，故对其主张的劳动关系解除时间本院不予采信。北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第15408号民事判决书已经认定刘长来停工留薪期满后，即2009年1月25日之后未向兴邮公司提供劳动，兴邮公司亦未向刘长来支付报酬，现无证据显示2009年1月25日之后刘长来受兴邮公司的管理。结合本案具体情况，本院认定，双方自2009年1月25日之后不存在劳动关系，刘长来要求兴邮公司支付2009年1月25日之后的工资没有事实及法律依据，本院不予支持。
劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。刘长来的工伤发生于2008年10月26日，2013年1月26日，北京市朝阳区劳动和社会保障局作出《工伤认定结论通知书》认定工伤等级十级。现双方劳动关系已经解除，兴邮公司未为刘长来缴纳工伤保险费，故应支付刘长来一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。参照《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》的规定：即工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。兴邮公司应支付刘长来一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的具体标准均为解除或者终止劳动关系时3个月的本市上年度职工月平均工资。因本院认定2009年1月25日之后双方不存在劳动关系，故应以2008年度北京市职工月平均工资为标准计算，兴邮公司应支付刘长来一次性工伤医疗补助金11178.75及一次性伤残就业补助金11178.75元。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。兴邮公司未为刘长来缴纳2008年10月至2009年1月期间的养老保险，且刘长来系农业户口，故应支付刘长来该期间养老保险损失，具体数额本院依据现有证据确认。双方劳动关系存续期间不足一年，刘长来要求兴邮公司支付失业保险一次性生活补助费依据不足，本院不予支持。
刘长来主张因兴邮公司未给其任何关心，其要求解除劳动关系，并要求兴邮公司支付解除劳动关系经济补偿金，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）刘长来一次性工伤医疗补助金一万一千一百七十八元七角五分；
二、原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）刘长来一次性伤残就业补助金一万一千一百七十八元七角五分；
三、原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）刘长来未缴纳养老保险损失二百三十九元二角；
四、驳回原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
五、驳回被告（原告）刘长来其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告（被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司负担5元（已交纳），由被告刘长来负担5元（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 王 巍
人民陪审员 齐 岩
人民陪审员 朱文良
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 谢青云