江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终101号
上诉人（原审被告）：连云港美德龙健身服务有限公司，住所地东海县牛山。
法定代表人：乙乾龙，该公司负责人。
委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐凤云，女，1988年1月6日出生，汉族，住东海县。
委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。
上诉人连云港美德龙健身服务有限公司（以下简称美德龙公司）因与被上诉人徐凤云健康权纠纷一案，不服东海县人民法院（2016）苏0722民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人美德龙公司委托诉讼代理人何刚、被上诉人徐凤云及其委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美德龙公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其提出的主要事实和理由为：一、一审程序违法。一审法院在2016年5月25日的庭审按普通程序审理，在2016年10月10日的质证中由一名合议庭成员主持，法庭除组织双方对司法鉴定书质证外，因被上诉人将赔偿数额变更为105874.54元并出示了相关证据，故一审法院对此部分应按普通程序开庭审理，不能再由一名合议庭成员继续主持质证程序，一审法院未重新开庭审理并组织最终的法庭辩论，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、被上诉人作为一名新会员在无教练专业指导下擅自进行机械操作，导致受伤，本身具有重大过错，应承担70%责任。2、一审法院认定被上诉人的十级伤残与本次事故有50%参与度是错误的。3、一审法院认定被上诉人的后续检查费771元及往返南京鉴定支出的交通费用1757元具有合理性是错误的。4、一审未在判决中计算重新鉴定的费用不当。
被上诉人徐凤云答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决于法有据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
徐凤云起诉至一审法院请求判令美德龙公司赔偿其各项损失96500元，后依法变更为105874.54元，并由美德龙公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实为：2015年6月17日，徐凤云与美德龙公司签订健身协议，徐凤云成为美德龙公司的会员，并约定期间为2015年6月18日至2018年6月17日，会员卡不退不停，可免费转让一次。2015年6月21日，徐凤云在美德龙公司处骑单车锻炼时单车的左脚蹬脱落致徐凤云的左踝关节受伤。徐凤云受伤后在东海县中医院治疗，支出医疗费1095.54元。2015年12月31日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，徐凤云受伤致左内踝骨折（累及关节面），目前遗留左踝关节功能障碍，构成人体损伤10级残疾；后续康复治疗费1000元；误工期自伤起120日，营养期自伤起90日，护理期自伤起60日。徐凤云支出鉴定费1900元。美德龙公司申请重新鉴定，2016年8月23日，南京东南司法鉴定中心进行了鉴定，认为徐凤云目前左踝关节部分受限与本次事故造成的损伤、伤后制动及康复锻炼等主客观因素均存在一定的因果关系，且难分主次。出具了鉴定意见为：左踝关节功能丧失25％以上构成人体损伤10级残疾，建议本次外伤参与度以40％－60％为宜；误工期120天，护理期60日，营养期90日。
因美德龙公司申请重新鉴定，徐凤云按照鉴定机构要求又到医院进行了检查支出771元，徐凤云租赁车辆去南京鉴定支出过路过桥费、车辆租赁费共计1757元。
徐凤云系城镇居民，为东海县牛山镇同鑫宾馆（格林豪泰连锁酒店的加盟店）销售经理，2015年3、4、5三个月的工资分别为3515元、3308元、3320元。徐凤云受伤后至2015年12月25日，没有去上班，工资未发。
在审理过程中，双方对重新鉴定的鉴定意见分别为：
徐凤云认为对十级伤残没有异议，但对该鉴定中建议参与度为以40%--60%为宜，依法不能成立，理由是第一，本次重新鉴定的申请人以及委托方均没有对参与度要求鉴定，南京东南司法鉴定中心画蛇添足作出了对参与度的鉴定，于法无据；申请人受伤时间是2015年6月17日造成的，受伤后的康复锻炼与本次十级伤残的鉴定是否存在因果关系，该鉴定没有做出科学明确分析和说明，所以其鉴定的外伤参与度显然不具有合法性，同时，对难分主次这一观点，该鉴定也没有做出科学的明确分析和说明，所以其鉴定认定的事实和客观事实严重不符，而这次鉴定又是在徐凤云受伤后13个月作出的鉴定，由此可见该鉴定结果缺乏公正性和合法性，其鉴定的外伤参与度依法不能成立。
美德龙公司对鉴定意见第一项中的建议本次外伤参与度以40%--60%为宜以外的部分没有异议。对建议参与度有异议，认为本次外伤参与度应不能超过10%，理由是，徐凤云系普通骨折，不应当构成伤残，分析说明中也明确说明，徐凤云的伤残与本次事故造成的损失伤后治疗方式的选择以及康复锻炼等多种因素存在因果关系，故不能确定本次外伤系构成徐凤云十级伤残的唯一确定因素。
美德龙公司称其申请重新鉴定支出了2000元鉴定费，但没有提供鉴定费票据。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。因美德龙提供的健身器材故障致徐凤云受伤，美德龙公司应当承担侵权责任。徐凤云的相关损失应当按照城镇居民计算。关于徐凤云的伤残等鉴定问题，美德龙公司申请的重新鉴定意见关于伤残等级及误工期、护理期、营养期等均与原鉴定意见一致，故徐凤云支出的鉴定费用双方应依法分担。重新鉴定中的参与度问题，双方虽都有意见，但都没有申请鉴定人出庭作出相应的解释说明，均没有提供证据证明伤后制动及康复锻炼对伤情的发展没有或更大的影响，故对参与度的鉴定意见予以采信，参与度按照50％计算为宜。关于误工费，按照事故发生前徐凤云的平均工资计算。美德龙公司没有提供重新鉴定的票据，法律后果自行承担。
根据查明的事实和相关计算标准，徐凤云的损失为：医疗费1866.54元（前期医疗费1095.54元＋鉴定时检查医疗费771元）、关于误工费13524元〔（3515元＋3308元＋3320元）÷3个月×120天÷30天/月〕、护理费6110.63元（37173元/年÷365天/年×60天）、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金74346元（37173元/年×2年）、精神损害抚慰金5000元、后续康复费1000元、徐凤云支付的鉴定费1900元、徐凤云支出的交通费1757元，共计107304.17元，由美德龙公司赔偿50％即53652.09元。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、连云港美德龙健身服务有限公司赔偿徐凤云各项损失53652.09元，于判决生效后10日内付清。二、驳回徐凤云其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，徐凤云与美德龙公司2015年6月17日签订健身协议，徐凤云成为美德龙公司的会员，徐凤云与美德龙公司之间形成消费合同关系。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。本案中，美德龙公司作为专业的从事健身服务的机构，对于其配备的健身器材应定期检查，及时排除健身器材可能存在的安全隐患。徐凤云因美德龙公司提供的健身器材故障而在健身过程中受伤，美德龙公司具有较大过错，应当承担相应的赔偿责任，徐凤云在没有专业人员陪同情况下，自行从事健身锻炼，对自身的损害具有一定过错。美德龙公司上诉认为徐凤云应当承担70%责任，与事实不符，本院不予支持。一审法院认定徐凤云对自身损失承担50%，对此徐凤云未提起上诉，故本院对该50%责任比例予以维持。关于一审法院认定徐凤云的十级伤残与本次事故有50%参与度是否正确的问题，本院认为，南京东南司法鉴定中心经过对徐凤云伤后影像学资料进行分析后认为，徐凤云构成十级伤残系与本次事故造成的损失、伤后制动及康复锻炼等主客观因素均存在一定因果关系，且难分主次，并建议本次外伤参与度以40-60%为宜，该鉴定中心在此分析基础上出具鉴定意见书具有事实依据，一审法院采信该鉴定意见书并酌定伤残参与度为50%并无不当。关于上诉人认为一审判决未计算重新鉴定的费用不当的问题，本院认为，一审期间，美德龙公司未向一审法院提交重新鉴定费用相关票据，经过本院释明，上诉人美德龙公司在本院指定的期间仍未提交重新鉴定所花费用票据，故相应的不利后果应当由美德龙公司承担。关于上诉人提出的“一审法院认定被上诉人的后续检查费771元及往返南京鉴定支出的交通费用共计1757元具有合理性是错误的”上诉理由，本院认为，徐凤云根据鉴定机构的要求进行后续检查，该费用支出系为重新鉴定提供依据，是必要而正当的花费；对1757元的交通费，经查，该费用是2016年7月26日租赁专车从连云港往返南京而产生，根据日常生活经验，从连云港去往南京交通便利，无需租赁专车，故该1757元超出必要花销，本院酌情确定徐凤云交通费用为300元。关于上诉人主张一审程序违法的问题，经查，2016年5月25日一审法院以合议庭公开开庭的形式组织双方当事人到庭进行诉讼，也组织双方进行了法庭辩论，2016年10月10日原审法院组织双方当事人对南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书进行质证，双方均充分发表了质证意见，故本案不存在影响上诉人行使诉讼权利的程序违法行为。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决以伤残鉴定参与度代替双方过错认定错误，本院予以纠正，同时一审判决对交通费用认定不当，本院亦依法予以纠正，上诉人应赔偿徐凤云各项损失为52923.6元（105847.17×50%）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东海县人民法院（2016）苏0722民初535号民事判决第二项；
二、变更东海县人民法院（2016）苏0722民初535号民事判决第一项为“连云港美德龙健身服务有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿徐凤云各项损失52923.6元”。
本案二审案件受理费966元（上诉人连云港美德龙健身服务有限公司已预交），由上诉人连云港美德龙健身服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一七年三月八日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；