江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)盐民终字第02252号
上诉人（原审原告）陶海。
委托代理人袁绍国，上海浩锦律师事务所律师。
委托代理人王磊，上海浩锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭正霞，个体工商户。
委托代理人田芳，江苏盐海中亚律师事务所律师。
委托代理人戴静，江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人陶海因与被上诉人谭正霞买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月18日，陶海在谭正霞经营的盐城市亭湖区时代大药房内购买了6盒冬虫夏草，批号为131201，生产日期2013年12月3日，产地四川，规格20g/盒，每盒单价2800元，实际收取13400元。同年3月13日，陶海又在谭正霞经营的盐城市亭湖区时代大药房内购买了20盒冬虫夏草，其中16盒是规格20g/盒，4盒是规格100g/盒，分别收取35840元、44800元，合计94040元，产品批号有131201、也有140201。其中批号为140201的产品外包装塑料盒背面贴有徽豪牌中药饮片标签，产地青海、西藏。陶海两次购买相关冬虫夏草之后，谭正霞均出具了盖有盐城市亭湖区时代大药房销售专用章的销售凭证。2014年3月13日，陶海在盐城市亭湖区时代大药房定了6盒规格为50g/盒及16盒规格为20g/盒的冬虫夏草，并交纳960元订金。2014年3月20日，陶海出具一份委托书给齐家鹏，载明：委托人因调查取证所需，特委托受托人代为向经营地位于江苏省盐城市建军中路59号时代超市购物中心的时代大药房公证购买涉嫌假冒伪劣的三无商品冬虫夏草，以供委托人向法院起诉后举证所用。2014年3月25日，申请人齐家鹏至江苏省盐城市盐城公证处申请对其在时代大药房购买冬虫夏草行为进行保全证据公证。公证员随同齐家鹏于同日来到盐城市中茵海华广场乐天玛特内的“时代大药房”，由齐家鹏在该药店购买了“冬虫夏草”一盒，并取得销售凭证及刷卡交易凭证（支付价款2500元）各一张，支付公证费800元。
2014年8月4日，经陶海申请，原审法院依法委托江苏省食品药品监督检验研究院对涉案的冬虫夏草真伪进行鉴定。该所经鉴定于2015年1月26日作出药品检验报告书，认定送检的涉案产品不符合《中国药典》2010年版第一部的规定。谭正霞系盐城市亭湖区时代大药房经营者，并领取了个体工商户营业执照，该门市经营范围为药品（抗生素、化学药制剂、中成药、中药饮片、生化药品）、食品（保健食品、定型包装食品）、化妆品、日用品、眼镜、三类角膜接触镜及护理用液零售、验光配镜服务，所属行业为药品零售，组织形式个人经营，经营场所面积为92平方米，资金数额为2万元。原审庭审中，谭正霞提供了生产厂家亳州市豪门中药饮片有限公司的认证证书、“徽豪”的商标注册证及商标授权委托书、亳州市豪门中药饮片有限公司药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书、谭正霞与亳州市豪门中药饮片有限公司签订的合格供货档案表、中药饮品质量保证协议、亳州市豪门中药饮片有限公司的郑重声明、成品检验报告书等证据，用以证明谭正霞进货的厂家资质及涉案产品的合格性。
本案一审期间的争议焦点为：1.陶海与谭正霞是否存在买卖关系，本案涉案产品与陶海在谭正霞处购买的产品是否一致；2.本案涉案产品是否合格；3.陶海要求谭正霞返还货款有无法律依据；4.陶海主张十倍赔偿有无事实和法律依据。
原审法院认为，1.2014年2月18日与2014年3月13日，陶海至谭正霞经营的盐城市亭湖区时代大药房购买了26盒冬虫夏草，该药房出具了三张销售凭证，并加盖了盐城市亭湖区时代大药房销售印章，双方成立合法的买卖合同关系。关于谭正霞辩称无法确认涉案26盒冬虫夏草即为当时购买的产品。经查，陶海提供的购物照片和谭正霞提供的微信聊天记录中的产品照片外包装一致，同时在第一次庭审核对26盒（不含公证购买的）产品时，谭正霞认可批次为140201的20盒产品包装外的标签是他们的，在第二次庭审中确认出售给陶海的产品批次为131201和140201。而谭正霞2014年2月28日出具给陶海的销售凭证中记录的批次就为131201，2014年3月13日出具给陶海的销售凭证中对批次未记录，但庭审中谭正霞确认批次140201的产品外包装标签为其药店的，可以确认庭审中陶海提供的26盒批次分别为131201和140201的冬虫夏草即为2014年2月18日与2014年3月13日谭正霞出售给陶海的产品。谭正霞辩称即使产品外包装完好，陶海亦有可能将里面的实物更换的问题。在庭审核对产品实物时，除1盒产品外包装破损外，其余25盒均有塑料薄膜塑封完好，谭正霞仅提出陶海有可能更换里面实物，又未能提供相关证据予以证实，对于谭正霞的该项辩称意见，不予支持。综上，确认双方之间存在买卖合同关系，本案涉案产品与陶海在谭正霞处购买的产品一致。
2.关于涉案产品是否合格问题。经陶海申请，法院依法委托江苏省食品药品监督检验研究院对涉案的冬虫夏草真伪进行鉴定，该所经鉴定作出药品检验报告书，认定送检的涉案产品不符合《中国药典》2010年版第一部的规定。谭正霞辩称送检的产品不能确定当时的原物及冬虫夏草存储条件影响鉴定结论的问题。经查，陶海申请法院进行司法鉴定，庭审中依法组织陶海、谭正霞双方到庭确认送检材料，而谭正霞无正当理由未到庭，视为放弃权利。法院依法对涉案27盒产品（包括公证购买的1盒）随机抽样确定了送检材料。关于冬虫夏草存储条件是否影响鉴定结论的问题，谭正霞未能提供证据证实上述观点，不予支持。综上，涉案26盒冬虫夏草为不合格产品。
3.关于陶海要求谭正霞返还货款有无法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，谭正霞出售的冬虫夏草不符合《中国药典》2010年版第一部的规定，而冬虫夏草作为该药典收载的品种，其质量应符合相应的规定。因此，谭正霞出售了不合格的冬虫夏草给陶海，陶海有权要求谭正霞返还货款96540元。另外，陶海主张的返还货款中有960元为订金，该笔订金实际是陶海为购买确定规格的冬虫夏草的预付款，谭正霞作为收受订金的一方，未能按约定履行义务，应当按照陶海的要求履行约定或者退回预付款。综上，对陶海要求谭正霞返还货款的诉讼请求，予以支持。
4.关于陶海主张十倍赔偿有无事实和法律依据的问题。陶海根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条向谭正霞主张支付十倍赔偿金。该法条涉及“销售明知是不符合食品安全标准食品”的认定和法律适用问题。对于销售者适用十倍赔偿金的前提是其在“明知”的情况下销售了不符合安全标准的食品，而确定销售者是否“明知”，应以其是否履行了应尽的注意义务为标准。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条中规定了食品经营者对所销售食品的进货查验义务，即食品经营者应当在进货时，严格审查验证食品供货者的许可证以及食品合格的证明文件，确保所进食品符合安全标准。本案中，谭正霞作为食品销售者在进货时取得了涉案冬虫夏草生产厂家亳州市豪门中药饮片有限公司的认证证书、“徽豪”的商标注册证及商标授权委托书、亳州市豪门中药饮片有限公司药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书、谭正霞与亳州市豪门中药饮片有限公司签订的合格供货档案表、中药饮品质量保证协议、亳州市豪门中药饮片有限公司的郑重声明、成品检验报告书等证明材料，应认定谭正霞已经在其能力范围内履行了法定的进货查验义务，谭正霞销售的产品虽为不合格产品，但其属不“明知”，不属于《中华人民共和国食品安全法》规定的“明知是不符合食品安全标准食品而销售”的情形。故对陶海要求谭正霞支付十倍赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于陶海主张的公证费800元，该笔费用是陶海为维护其合法权益所支付的合理开支，予以支持。原审法院遂判决：谭正霞于判决生效之日起十日内退还陶海货款97500元；驳回陶海的其他诉讼请求。一审案件受理费14455元，由陶海负担13119元，谭正霞负担1336元。
上诉人陶海不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。谭正霞没有对涉案产品的合格证、成品检验报告书等尽到谨慎、合理注意义务，亦没有按照食品安全法第三十九条的规定对所销售的食品进行查验，原审判决认定谭正霞在销售涉案产品时履行了法定的进货查验义务错误，请求二审法院撤销原判，依法改判谭正霞赔偿965400元。
被上诉人谭正霞答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：陶海要求谭正霞十倍赔偿有无事实和法律依据。
本院认为，2015年4月24日修订前的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该条第二款规定的十倍价款的赔偿属于惩罚性赔偿，消费者依据上述法律规定要求销售者承担十倍赔偿责任需满足两个前提条件：一是销售者销售了不符合食品安全标准的食品；二是销售者主观上明知其销售的是不符合食品安全标准的食品。本案中，谭正霞作为涉案产品销售者在进货时取得了生产厂家亳州市豪门中药饮片有限公司的认证证书、“徽豪”的商标注册证及商标授权委托书、亳州市豪门中药饮片有限公司药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书、谭正霞与亳州市豪门中药饮片有限公司签订的合格供货档案表、中药饮品质量保证协议、亳州市豪门中药饮片有限公司的郑重声明、成品检验报告书等证明材料，证实其是从正常进货渠道购进涉案产品，陶海虽对上述证据表示异议，但其未提供反证，也未提供其他证据证明谭正霞有明知或故意销售不符合食品安全标准的食品的情形。谭正霞有充分理由相信其购买的涉案冬虫夏草来源合法且符合食品安全标准，故谭正霞不存在明知或故意销售不符合食品安全标准的食品的情形，对其作出惩罚性赔偿的前提条件不成立。
综上所述，陶海要求谭正霞支付十倍赔偿金的诉讼请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14455元，由上诉人陶海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 刘圣磊
二〇一六年五月三十日
书 记 员 万雅雯