广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第3688号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：胡玲，该公司董事长。
委托代理人：林景锋、叶继顺，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴伯锋，住广东省从化市。
被上诉人（原审原告）：徐翠兴，住广东省从化市。
上述两被上诉人共同委托代理人：郭杏珍，广东流溪律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：潘光育，广东流溪律师事务所实习律师。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）因与被上诉人吴伯锋、徐翠兴商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2015）穗从法房初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月11日，吴伯锋、徐翠兴与国泰天彤公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：吴伯锋、徐翠兴购买国泰天彤公司开发的位于从化市XX街XXX路XXX号XX栋2002房，套内建筑面积114.12平方米，总金额为900000元。吴伯锋、徐翠兴以按揭贷款的方式支付购房款。合同签订之日支付全部房款的30%即270000元，剩余的房款630000元需于2013年3月13日前需由吴伯锋、徐翠兴委托国泰天彤公司申请办理银行按揭手续。
该合同第十二条交房条件约定：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十四条延期交房的违约责任约定：国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向吴伯锋、徐翠兴支付违约金，本合同继续履行；国泰天彤公司如逾期超过180日后，吴伯锋、徐翠兴有权单方面解除合同。吴伯锋、徐翠兴要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到吴伯锋、徐翠兴解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还吴伯锋、徐翠兴已支付房价款并支付利息（利息以吴伯锋、徐翠兴付款日起至国泰天彤公司退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向吴伯锋、徐翠兴支付违约金，违约金不足以补偿吴伯锋、徐翠兴实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。吴伯锋、徐翠兴要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向吴伯锋、徐翠兴支付违约金等。
另查明，上述合同签订后，吴伯锋、徐翠兴现已支付了全部购房款900000元，但国泰天彤公司未能依约于2013年6月30日前将房屋交付吴伯锋、徐翠兴使用。吴伯锋、徐翠兴已于2015年3月6日签署了《楼宇交接确认书》及《入伙会签表》。
吴伯锋、徐翠兴于2015年3月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、国泰天彤公司向吴伯锋、徐翠兴支付逾期交房违约金（违约金以900000元为本金，从2013年6月30日起计至国泰天彤公司实际交付吴伯锋、徐翠兴使用之日止，按每日万分之五的标准计算）；2、本案的诉讼费用由国泰天彤公司承担。原审庭审过程中，吴伯锋、徐翠兴将第一项诉请中逾期交楼违约金的起算时间由2013年6月30日变更为2013年7月1日。
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，主要涉及以下几个方面问题：
一、关于逾期交房违约金问题。1、国泰天彤公司辩称没有违约之恶意，国泰天彤公司逾期交楼在客观上是天气、拆迁、政府行为等事件导致，且现房屋已经完工，可以交楼，因此要求调整逾期交楼违约金。该院认为国泰天彤公司作为房地产开发企业对于房地产开发过程中的天气、拆迁等事件应有合理预期，预留足够的时间予以应对，且国泰天彤公司并未提交证据证明逾期交楼属于不可抗力导致。国泰天彤公司辩称涉案房屋已经完工，可以交楼，但并未向该院提交吴伯锋、徐翠兴与国泰天彤公司合同约定的全部交楼所需文件予以证明，因此，对于国泰天彤公司上述答辩意见，该院均不予采纳。2、根据双方合同的约定，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向吴伯锋、徐翠兴支付违约金，该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。现国泰天彤公司亦未举证证明吴伯锋、徐翠兴诉请的违约金过分高于吴伯锋、徐翠兴的实际损失。因此，对国泰天彤公司认为吴伯锋、徐翠兴主张的违约金过高要求予以调整的意见，该院不予采纳。
二、关于国泰天彤公司主张吴伯锋、徐翠兴存在迟延付款情况，要求将吴伯锋、徐翠兴迟延付款违约金与国泰天彤公司的迟延交楼违约金进行抵扣的问题。国泰天彤公司并未就该主张提出反诉，且无合同依据，该院不予支持。
三、关于涉案房屋交付问题。吴伯锋、徐翠兴与国泰天彤公司并未明确约定涉案房屋如何具体交付。现吴伯锋、徐翠兴已于2015年3月6日与国泰天彤公司签署了《楼宇交接确认书》及《入伙会签表》，应视为吴伯锋、徐翠兴已经确认收楼。吴伯锋、徐翠兴称签署以上文件是在国泰天彤公司一直催促的情况下签署的，且国泰天彤公司并未完全具备合同约定的收楼条件。该院认为，吴伯锋、徐翠兴签署《楼宇交接确认书》及《入伙会签表》视为同意收楼，但这一行为并不意味着国泰天彤公司不用履行合同约定的完成房屋交付所需的其他证明文件的义务。因此，对于吴伯锋、徐翠兴的意见该院不予采纳，国泰天彤公司支付吴伯锋、徐翠兴的迟延交楼违约金截止日期应为吴伯锋、徐翠兴的收楼日期即2015年3月6日。
综上所述，在合同履行的过程中，吴伯锋、徐翠兴已付清全部房价款900000元，国泰天彤公司应按合同约定在2013年6月30日前将符合交房条件的房屋交付吴伯锋、徐翠兴使用，但国泰天彤公司直至2015年3月6日才向吴伯锋、徐翠兴交付涉案房屋，国泰天彤公司应承担违约责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年5月11日作出如下判决：一、从化国泰天彤房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起10日内向吴伯锋、徐翠兴支付逾期交房违约金，违约金以900000元为本金，从2013年7月1日起计算至2015年3月6日止，每日按照万分之五的标准计算；二、驳回吴伯锋、徐翠兴的其他诉讼请求。案件受理费2803元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决漏查双方关于收楼时吴伯锋、徐翠兴应交清全部楼款的约定，进而导致违约金起算点的计算错误，本案违约金的起算时点应为2013年11月13日。根据国泰天彤公司与吴伯锋、徐翠兴签订的《广州市商品房买卖合同(预售)》之补充协议第一、四条可知，交清房款与交楼是存在先后履行顺序的，即交清房款在先，交楼在后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在吴伯锋、徐翠兴未交清房款前，其无权要求国泰天彤公司交付房屋，国泰天彤公司也有权提出后履行抗辩权，此不构成违约。结合本案，吴伯锋、徐翠兴于2013年11月12日方交清房款，故在此之前，国泰天彤公司没有交付房屋的义务，无须承担违约责任。二、涉案楼盘已经满足收楼条件，本案违约金应当计算至2015年2月1日止，原审法院将违约金标准计算至实际交房之日止属事实认定错误。涉案楼盘已经取得竣工验收备案，取得相应的验收或证明等，虽然现仅有临时用电，但国泰天彤公司拟以永久用电的标准收取电费，故是否取得永电并不影响吴伯锋、徐翠兴的正常使用，即涉案楼盘已经满足收楼条件，吴伯锋、徐翠兴不予收楼的，其责任由吴伯锋、徐翠兴承担，根据买卖合同第十四条二款，本案的违约金应当计算至吴伯锋、徐翠兴收楼通知发出的第三天，即2015年2月1日止。三、原审判决在国泰天彤公司要求调整违约金的时候，漏查了吴伯锋、徐翠兴在迟延交楼中的实际损失，忽视了《中华人民共和国合同法》及有关司法解释关于违约责任的补偿性质，直接依合同约定的标准判决国泰天彤公司每日按总房价的0.05％的标准支付违约金明显畸高，本案违约金应当按江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准计算。(一)根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约造成损失的30％，故任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。(二)国泰天彤公司逾期交楼的后果是吴伯锋、徐翠兴无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即吴伯锋、徐翠兴的损失实为房屋的租金损失，该计算方式亦为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字[2013]66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋位于商贸城片，其租金标准为6元每平方米每月，即吴伯锋、徐翠兴的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘雅居乐滨江花园的租金标准(17元每平方米每月)，其租金损失最多也就1700-2000元，结合违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30％调整。四、原审判决关于万分之五的标准违背同一楼盘违约责任标准适用上的统一性，基于同样的事实理由，原审法院于2014年7月14日作出的已发生法律效力的(2014)穗从法房初字第73号民事判决书确认违约金按每日万分之三的标准计算，本案处理明显违背广州市中级人民法院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第五条规定。上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、判决国泰天彤公司按从化市江埔街河东南路388号地段房屋租金参考价的6元每平方米每月的标准向吴伯锋、徐翠兴支付违约金，从2013年11月13同起算至2015年2月1日止；3、本案一、二审诉讼费用由吴伯锋、徐翠兴承担。
被上诉人吴伯锋、徐翠兴答辩称：同意原审判决，不同意国泰天彤公司的上诉请求。
经审理查明，国泰天彤公司与吴伯锋、徐翠兴对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明：双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条约定：甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。
二审诉讼中，国泰天彤公司表示吴伯锋、徐翠兴存在按揭贷款尾款逾期支付的行为，但合同无明确约定按揭款的到账时间，也无证据证明银行发放贷款的迟延是吴伯锋、徐翠兴造成。另外，双方当事人均确认涉案楼盘至今未能取得永久用电。
本院认为:本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1、逾期交房违约金起算日期的认定；2、逾期交房违约金截止日期的认定；3、逾期交房违约金标准应否予以调整。
关于逾期交房违约金起算日期的认定问题。首先，根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条：“甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人”的约定，涉案房屋的按揭贷款事宜由国泰天彤公司负责代为办理，国泰天彤公司确认吴伯锋、徐翠兴未付的是按揭贷款中的尾款。其次，本案中，没有证据证明系因吴伯锋、徐翠兴的原因导致按揭贷款事宜迟延办理，从而造成按揭银行迟延发放尾款。而吴伯锋、徐翠兴提供了按揭贷款所需资料后，按揭银行何时发放尾款并非吴伯锋、徐翠兴所能控制，故是否存在逾期支付按揭尾款，均不能归责于吴伯锋、徐翠兴，因此，国泰天彤公司上诉主张违约金的起计日期应调整至2013年11月13日，缺乏合同依据，本院不予采信。
关于逾期交房违约金截止日期的认定问题。虽然国泰天彤公司已取得了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但因涉案小区至今并未取得永久用电，故根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第十二条交房条件为“该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件”的约定，涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件，在国泰天彤公司未依约取得永久用电之前，吴伯锋、徐翠兴有权拒绝收楼，因此，原审法院判决国泰天彤公司支付逾期交房违约金至实际交房之日止，处理并无不当，本院予以维持。国泰天彤公司上诉主张逾期交房违约金应截止至其通知吴伯锋、徐翠兴收楼的第三天，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于逾期交房违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向吴伯锋、徐翠兴支付违约金，本合同继续履行。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成吴伯锋、徐翠兴的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据，其上诉主张将逾期交房违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，本院不予采信。
至于国泰天彤公司提出原审判决违背同一楼盘违约责任的统一性问题。由于我国并非判例法国家，原审法院就同一楼盘所作出的判决也未经过二审法院实体审查和处理，因此，该案件并不具有参考性，国泰天彤公司以此提出的抗辩理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人国泰天彤公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5606元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 梁淑敏
审判员 李 静
二〇一五年九月二十二日
书记员 邹凌青
黄咏欣