浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第202号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪甲。因犯盗窃罪于1994年12月2
4日被金华县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于201
1年10月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日变更为
取保候审，2012年10月10日被金华市婺城区人民法院重新取保
候审，2013年2月6日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕
，同日变更为取保候审，2013年4月8日经金华市婺城区人民法
院决定被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人黄丙。
上诉人（原审被告人）黄甲。因本案于2011年10月17日
被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕
。现羁押于金华市看守所。
辩护人武××。
上诉人（原审被告人）蔡×。因本案于2011年10月17日
被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕
，同年12月21日变更为取保候审，2012年9月28日被金华市婺
城区人民法院重新取保候审，2013年3月21日经金华市婺城区
人民法院决定被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人胡甲。
上诉人（原审被告人）邵××。因本案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮
捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人胡乙。
上诉人（原审被告人）陆甲。因本案于2011年11月1日被
金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月4日变更为取保候
审，2012年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审，2
013年2月6日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕。现羁
押于金华市看守所。
辩护人陆乙。
辩护人张××。
上诉人（原审被告人）倪乙。因本案于2011年10月17日
被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕
。现羁押于金华市看守所。
辩护人洪乙。
上诉人（原审被告人）黄乙。因本案于2011年10月17日
被金华市公安局婺城分局取保候审，2012年9月29日被金华市
婺城区人民法院重新取保候审。
原审被告人郑某。因本案于2011年10月17日被金华市
公安局婺城分局刑事拘留，同年11月10日变更为取保候审，20
12年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审。
原审被告人洪某甲。因本案于2011年11月1日被金华市公安
局婺城分局取保候审。2012年9月28日被金华市婺城区人民法
院重新取保候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人倪甲、黄甲、蔡×、邵××、倪乙、黄乙、郑×
×、陆甲、洪某甲犯生产、销售假药罪一案，于2013年4月9日作
出（2012）金婺刑初字第489号刑事判决。原审被告人倪甲、
黄甲、蔡×、邵××、陆甲、倪乙、黄乙不服，提出上诉。本
院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检
察院指派代理检察员吴某某出庭履行职务，原审被告人倪甲及
其辩护人黄丙、原审被告人黄甲及其辩护人武××、原审被告
人蔡×及其辩护人胡甲、原审被告人邵××及其辩护人胡乙、
原审被告人陆甲及其辩护人陆乙和张××、原审被告人倪乙及
其辩护人洪乙、原审被告人黄乙、郑某、洪某甲到庭参加诉讼
。现已审理终结。
原判认定，2009年3月，被告人倪甲在金华市区环城西路
开设金华市婺城区海清民间草药研究所，业务范围为有关草药
的自然生态、人工培植与药理机能的研究，由其本人担任该研
究所法人代表，其妻子被告人黄甲、儿子���告人倪乙及被告人
邵××、郑某、黄乙等人先后为该研究所工作。在明知未经
国家药监部门批准的情况下，被告人倪甲伙同被告人黄甲、蔡
×、邵××、倪乙、黄乙在海清民间草药研究所和金华市××
××怡村村一民房中，生产标记为“海清中草药肿瘤研究所研
究成果”（后生产、销售的药品标记为“a1”、“a1（丸）送
”、“a2”、“痔疮”等）的药品并进行销售。
在明知被告人倪甲等人生产、销售的标记为“海清中草
药肿瘤研究所研究成果”等的药品未经国家药监部门批准并取
得批准文号的情况下，被告人陆甲（金某某和门诊部院长）仍与倪甲签订合作协议，同意倪甲在金某某和门诊部开设中医肿
瘤科（后更名为中医科），并将金华××门诊部××楼四间办
公室提供给倪甲等人作为销售上述药品的经营场所。被告人洪
甲（金某某和门诊部负责人）默认被告人陆甲上述行为的同时
，在得知相关部门前来检查时提醒中医肿瘤科相关人员注意，
并多次帮助联系购买生产上述药品的原料药品醋酸泼尼松片。
被告人倪甲在金某某和门诊部设立中医肿瘤科后，又聘请被告
人蔡×为坐诊医生，并于2011年2月将海清民间草药研究所搬
迁至金某某和门诊部。期间，被告人倪甲、蔡×先后在婺城区
环城西路海清民间草药研究所及金某某和门诊部中医肿瘤科内
向上门求医的患者销售标记为“海清中草药肿瘤研究所研究成
果”等的药品，声称该药品系治疗恶性肿瘤的“特效药”。
在生产、销售上述药品期间，被告人倪甲负责配制、生
产药品，接待病患者及销售药品，同时还通过在《浙江工人日
报》等报刊上刊登广告、在互联网上设置“海清中草药研究所
”的专门网站和专门热线电话等方式推广该药品；被告人黄甲
负责收钱、记账、保管、发放药品及管理和支配生产、销售药
品所得资金；被告人蔡×在金某某和门诊部中医肿瘤科坐诊以
及接待病患者并销售药品；被告人邵××、倪乙参与药品生产
，并通过物流、快递公司将药品邮寄给以汇款方式购药的患者
；被告人黄乙协助被告人黄甲收钱、记账、保管及发放药品以
及研究所内的清洁；被告人郑某则专门通过互联网及热线电
话向病患者介绍和推销药品。
2011年10月17日，被告人倪甲、邵××、倪乙在金华市××××怡村村生产药品窝点被公安某某��获，当场查获制药
机械19台，醋酸泼尼松片药品12箱，空药瓶6箱，并在被告人
倪甲位于金华市江南开发区新都会小区2幢2单元3202室住处查
获分别标有“a1”、“a1（丸）送”、“a2”、“痔疮”字样
的药品70箱；被告人黄甲在金华市区江南龙腾数码广场被抓获
；被告人蔡×、黄乙、郑某在金华××门诊部××楼中医科
被抓获；2011年11月1日，被告人陆甲、黄甲在金某某和门诊
部被抓获。经浙江省食品药品检验所检验，送检的碳酸氢钠、
醋酸泼尼松按中国药典2010版二部检验，结果不符合规定；标
记为“a1”、“a1（丸）送”、“a2”、“痔疮”以及“海清
中草药肿瘤研究所研究成果”的药品中均检出醋酸泼尼松；标
有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”字样的药���中检测出不
得检出的醋酸泼尼松，不符合规定。经浙江省食品药品监督管
理局认定，标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的片剂产
品鉴定为假药。
2009年3月至2011年10月，被告人倪甲通过其分别在中国
工商银行、中国邮政储蓄银行、中国农某某行办理的三张银行
卡收取患者及其家属支付的药款达150余某某。2011年6月以来
，患者及售药信息登记簿记录收取患者及其家属支付的药款达
60余某某。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某、顾某
、陈甲、候琴娣等人的陈述；2、证人倪某、洪某乙、沈某的
证言；3、户籍证明、茅某某、陈乙的死亡证明，交易记录，
服药说明，药外包装塑料瓶照片，扣押、发还物品文件清单及照片，冻结、封存决��书，抓获经过，情况说明，银行业务回
单，中诚制药机械厂提供的资料，收款收据，委托定作合同，
运输合作协议，批复文件，合伙企业营业执照，医疗机构执业
许可证，税务登记证，章程，医疗技术合作协议及收据，网站
建设协议、服务费发票、网站服务合同，用户注册服务协议，
服药期间忌口及注意事项，运单清单，银行账户信息及交易明
细，金华市食品药品监督局扣押物品清单，诊断证明书、出院
记录、住院费用，浙江江南药都医药有限公司销货清单，民办
非企业单位登记证书、税务登记证，行政处罚决定书，刑事判
决书，被告人倪甲的个人名片；4、辨认笔录及照片、搜查笔
录及照片、现场勘验、检查笔录；5、浙江省食品药品检验所
检验报告书、浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书；6、被
告人倪甲、黄甲、蔡×、邵××、倪乙、黄乙、郑某、陆甲
、洪某甲的供述等在卷佐证。
原判认为，被告人倪甲、黄甲、蔡×、邵××、倪乙、
陆甲、洪某甲、黄乙、郑某非法生产、销售假药，其行为均已
构成生产、销售假药罪。被告人倪甲系主犯，应按其参与或者
组织、指挥的全部犯罪处罚，且有前科劣迹，可酌情从重处罚
。被告人黄甲、蔡×、邵××、倪乙、陆甲、洪某甲、黄乙、郑
××系从犯，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法
》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、
第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条
，第七十三条第二款、第三款，第六十四���之规定，判决：一
、被告人倪甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元。二、被告人黄甲犯生产、销售假药罪
，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。三、被告人
倪乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民
币200000元。四、被告人邵××犯生产、销售假药罪，判处有
期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。五、被告人蔡×犯生
产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000
元。六、被告人陆甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年
，并处罚金人民币100000元。七、被告人洪某甲犯生产、销售假
药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币250000
元。八、被告人黄乙犯生产、销售假药罪，判处有期��刑三年
，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。九、被告人郑某犯
生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金
人民币50000元。十、禁止被告人洪某甲、黄乙、郑某在缓刑
考验期限内从事药品生产、销售等经营活动。十一、用于生产
假药的原辅材料、包装材料、生产设备等均予以没收，违法所
得予以追缴并返还被害人。
原审被告人倪甲上诉称，其没有做假药骗人钱财的主观
恶意，其行为属于临床试验性质，没有社会危害性，临床试验
尚未完成，不可能想到去报批药品，浙江省药监部门的检验报
告书及鉴定书检验程序违法，结论错误，不应采信。请求改判
其无罪。
辩护人黄丙辩护提出，浙江省食品药品检验所的检验报
告书程序违法，结论错误，原审被告人倪甲是未经批准擅自进
行临床试验，治癌中草药系医疗机构制剂，不能认定为假药，倪甲的行为不构成生产、销售假药罪。
原审被告人黄甲上诉称，其不知道生产、销售药品是否
需要批准文号，只负责收款，未生产和销售药品，原判量刑太
重，请求依法改判。
辩护人武××辩护提出，本案需界定原审被告人倪甲的
行为是否属于临床试验，原审被告人黄甲主观上不知道生产、
销售药品需要批准，无犯罪故意，本案是单位犯罪，涉案药品
虽与专利有区别，但并未造成严重后果，原判量刑过重。
原审被告人蔡×上诉称，涉案药品是获得专利的中草药
制剂，不是假药，其不清楚有无经过审批，也没有向病人推销
过，其是受单位指派的职务行为，责任应由单位承担。请求改
判其无罪。
辩护人胡甲辩护提出，原审被告人蔡×主观恶性较轻，
没有参与生产和非法获利，原判量刑过重，建议对蔡×适用缓
刑。
原审被告人邵××上诉称，其是打工者，没有生产、销
售假药的共同犯意，涉案药品已获得专利不是假药，无证据证
明有危害性，请求改判其无罪。
辩护人胡乙辩护提出，本案生产、销售药品的行为不构
成犯罪，原审被告人邵××没有生产、销售假药的共同犯意，
不应承担刑事责任。
原审被告人陆甲上诉称，其只是出租房屋，未实际参与
生产、销售假药，且认罪态度好，请求从轻处罚。
辩护人陆乙辩护提出，原审被告人倪甲的行为属于非法临床或非法制剂行为��原审被告人陆甲主观上没有生产假药的
故意，原判采用浙江省药监部门的检验报告和鉴定书不当，将
本案定性为生产、销售假药罪错误。
辩护人张××辩护提出，涉案药品不能认定为假药，被
告人陆甲主观恶性较小，没有直接生产、销售假药，如实供述
了犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，原判量刑不当。
原审被告人倪乙上诉称，没有证据证明其明知涉案药品
未取得批准文号，其也未参与生产、销售假药，不构成生产、
销售假药罪，请求改判其无罪。
辩护人洪乙辩护提出，原审被告人倪乙作用不大，情节
显著轻微，不构成犯罪，原判对其量刑错误。
原审被告人黄乙上诉称，其主观上不知道涉案药品未取
得批准文号，客观上没有生产、销售假药��行为，只是帮原审
被告人黄甲数过几次钱，请求改判其无罪。
原审被告人郑某、洪某甲对原判无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人
倪甲等人是未经批准生产、销售药品，而不是进行临床试验，
生产、销售的也并非医疗机构制剂，浙江省药监部门的检验报
告书和鉴定书合法有效；原判认定事实清楚，证据确实、充分
，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人倪甲、黄甲、蔡×、
邵××、陆甲、倪乙、黄乙、郑某、洪某甲生产、销售假药的
犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，原审被告人倪甲与陆甲签订合作协议的时间为2010年7月1日，经浙江省食品药品监督管理��鉴定，本案中查
扣的标记为“a1”、“a1（丸）送”、“a2”、“痔疮”字样
的产品为假药。上述事实有经庭审举证质证，本院予以确认的
合作协议和浙江省食品药品监督管理局于2013年6月13日出具
的（2013）浙食药监鉴字第001号药品鉴定书予以证实。
关于上诉理由和辩护意见，经查：根据《药品管理法》
第三十一条、第四十八条的规定，生产新药或者已有国家标准
的药品，须经国家药监部门批准并发给药品批准文号，未经批
准生产、销售的，按假药论处。原审被告人倪甲、黄甲、蔡×
、邵××、倪乙、陆甲、洪某甲、黄乙、郑某在公安侦查、检
察审查起诉阶段均一致供认，明知标记为“a1”、“a1（丸）
送”、“a2”、“痔疮”以及“海清中草药肿瘤研究所研究成
果”的药品未经国家药监部门的审批并取得批准文号，为牟取
非法利益，分工合作，共同从事了生产、销售假药的犯罪活动
。原审被告人倪甲等人及辩护人所提有关本案不构成生产、销
售假药罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不
符，本院不予采纳。根据《药品管理法》第二十三条、第二十
九条的规定，医疗机构制剂及临床试验均需国家药监部门批准
。原审被告人倪甲等人的行为未取得国家药监部门的批准，在
不具备药品生产条件的地方生产涉案药品，在未与患者签订知
情同意书的情况下，向患者高价予以销售，违反了《药品管理
法》的相关规定，原审被告人倪甲等人及辩护人所提有关本案
生产、销售的药品属于医疗机构制剂，进行的是临床试验的上
诉理由和辩护意见，本院不予采纳。浙江省食品药品检验所检验报告书及浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书认定程序合
法，结论客观，依法有效，原审被告人倪甲等人及辩护人所提
有关上述证据不应采信的上诉理由和辩护意见，理由不能成立
，本院不予采纳。虽然原审被告人倪甲于2012年2月1日取得了
“肿瘤内服中草药片剂及制备方法”的发明专利，但发明专利
的取得不等于药品通过了国家药监部门的审批，且涉案药品含
有激素类处方药物醋酸泼尼松，与取得专利的药品成份并不相
同，原审被告人蔡×等人及辩护人所提有关本案药品是获取专
利的中草药制剂并不是假药的上诉理由和辩护意见，本院不予
采纳。原审被告人黄甲的辩护人所提本案为单位犯罪的辩护意
见，于法无据，本院不予采纳。原审被告人蔡×系受原审被告
人倪甲的雇请向患者推销假药，蔡×上诉所提其行为属于职务
行为的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人陆甲明知原
审被告人倪甲等人生产、销售假药，为牟取利益，仍与倪甲建
立合作关系，向倪甲提供销售假药的经营场所，陆甲的行为依
法应以生产、销售假药罪共犯论处，原审被告人陆甲及其辩护
人所提陆甲没有共同犯罪故意的上诉理由和辩护意见，不能成
立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人倪甲、黄甲、蔡×、邵××、倪
乙、黄乙、郑某、陆甲、洪某甲违反国家药品管理法规，明知
是假药而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪
。原审被告人倪甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被
告人黄甲、蔡×、邵××、倪乙、黄乙、郑某、陆甲、洪某甲
在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。根据本案犯罪
事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及各原审被告人
在共同犯罪中的地位、作用，原判对原审被告人陆甲、洪某甲、
黄乙、郑某量刑适当，对原审被告人倪甲、黄甲、倪乙、邵
××、蔡×量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共
和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条
第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第
七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《中华
人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之
规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2012）金婺刑初字第4
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