上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青民二(商)初字第69号
原告榕立企业发展(上海)有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人谢强，执行董事。委托代理人郑郁安，上海盛沃律师事务所律师。委托代理人陶晓佳，男，1988年11月27日出生，汉族，住浙江省。被告江苏芳莲建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市。被告武艳堂，男，1971年3月24日出生，汉族，住江苏省兴化市。被告吴培明，男，1968年2月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被告浙江宏林环境建设集团有限公司，住所地浙江省金华市。法定代表人叶立群，总经理。委托代理人游红艳，浙江一剑律师事务所律师。被告赵鲁平，男，1963年8月10日出生，汉族，住江苏省无锡市。委托代理人周正亚，江苏法鼎律师事务所律师。被告盐城青原建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市。法定代表人周德明，总经理。委托代理人周正亚，江苏法鼎律师事务所律师。被告江苏青原发置业有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人周德明，总经理。委托代理人周正亚，江苏法鼎律师事务所律师。被告周德明，男，1961年2月22日出生，汉族，住江苏省。委托代理人周正亚，江苏法鼎律师事务所律师。被告黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人于彩峰，董事长。委托代理人周军胜，国浩律师(南京)事务所律师。被告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司，住所地江苏省南京市。负责人卢长生，经理。委托代理人周军胜，国浩律师(南京)事务所律师。原告榕立企业发展(上海)有限公司诉被告江苏芳莲建设工程有限公司(简称“芳莲公司”)、武艳堂、吴培明、浙江宏林环境建设集团有限公司(原名浙江宏林建设有限公司，下简称“宏林公司”)、赵鲁平、江苏青原发置业有限公司(简称“青原发公司”)、盐城青原建筑工程有限公司(简称“青原公司”)、周德明、黑龙江省建工集团有限责任公司(简称“黑建集团”)、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司(简称“黑建集团江苏分公司”)买卖合同纠纷一案，本院于2012年1月9日立案受理后，依法由审判员ＸＸ晶独任审判。因被告青原发公司、周德明实际住所地不明，本院依法于2012年3月21日向两被告公告送达起诉状副本及开庭传票，并组成合议庭进行审理。原告于2012年4月12日提出诉讼保全申请，本院依法于2012年6月26日采取了诉讼保全措施。被告青原公司于2012年7月31日提出管辖权异议，本院依法裁定予以驳回。被告青原公司向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院依法裁定驳回上诉。本案于2013年3月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑郁安、被告宏林公司委托代理人游红艳、黑建集团及其江苏分公司委托代理人周军胜到庭参加诉讼，被告芳莲公司、武艳堂、吴培明、赵鲁平、青原公司、青原发公司、周德明经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。黑建集团及其江苏分公司于2013年4月7日提出鉴定申请，鉴定部门于2013年6月17日终止鉴定。本案现已审理终结。原告榕立企业发展(上海)有限公司诉称：2011年4月5日，原告与芳莲公司签订钢材购销合同，约定原告为芳莲公司承建的淮安市经济开发区南方花园安置小区建设工程提供钢材，其余九被告均为担保方。合同签订后，原告按约履行了供货义务。经原、被告各方对帐确认，截止至2011年10月17日，芳莲公司结欠原告货款人民币1,090万余元，其余各担保方也予以认可，但被告方至今未能支付，故请求判令：一、芳莲公司支付原告货款12,482,342.31元；二、芳莲公司偿付原告违约金6,927,699.90元；三、其余各被告对上述债务承担连带清偿责任。庭审中原告变更第一、二项诉讼请求，要求判令：一、芳莲公司支付货款12,486,043.71元，该款包括1、货款本金10,957,169.32元；2、差额补偿款2,725.50元，即合同约定的最少购买吨数2,000吨，扣除实际购买数1,981.83吨，差额为18.17吨，按合同约定的每吨补偿150元计算；3、垫资补偿款1,526,148.89元，即以应付钢材款为本金，每逾期一日按0.1%利率，自送货单签收之日起暂计算至2011年11月1日，要求计算至判决生效之日止；二、偿付违约金5,309,707元，即以钢材货款和同期应付垫资补偿款为本金，每逾期一日按0.3%利率，自送货单签收之日起暂计算至2011年11月1日，要求计算至判决生效之日止。被告宏林公司辩称：宏林公司未提供担保，对涉案工程亦不知情。原告提供的证据中涉及到宏林公司的公章及项目部印章均为他人伪造，公安部门已立案侦查。赵鲁平与宏林公司无关。原告主张的差额补偿款和垫资款均为违约金的性质，故原告主张的违约金所依据的本金存在重复计算的情况，且该违约金过高，应予减少。被告黑建集团及其江苏分公司辩称：两被告未提供担保，无需承担担保责任；原告主张的事实不成立，原告要求两被告承担担保责任的诉请应予驳回。被告芳莲公司、武艳堂、吴培明、赵鲁平、青原公司、青原发公司、周德明未作答辩。经开庭审理查明：2011年4月5日，原告作为供货方、芳莲公司作为需货方，宏林公司、青原公司、青原发公司、赵鲁平、周德明、黑龙江省第一建筑工程公司及其江苏分公司、武艳堂均作为担保方签订钢材购销合同，约定：芳莲公司因淮安市经济开发区南方花园安置小区工程建设所需向原告购买钢材，总计用量2,000吨(以实际用量为准)，价格参照上海钢铁网的当天报价加上运吊费180元/吨计算，具体价格和数量以原告开具、合同各方指定人员(赵鲁平、周德明)签收的送货单据为准，其余各方指定并完全授权赵鲁平、周德明、吴培明为履行本合同所签署送货单、报进货计划、对帐、结帐、签订补偿协议等事项或文件，并认可为担保范围。赵鲁平、周德明、吴培明作为芳莲公司的经办人根据本合同应承担相应的连带担保责任；芳莲公司应在每月30日前付所欠货款的65%及日计0.1%的垫资补偿款，所结欠的全部货款、补偿款等必须在2011年12月30日前全部付清。芳莲公司同意在送货单签收之日起开始计算垫资补偿款(性质为应付货款)，以每一批货物应付货款为基数，按照每日0.1%计算，于每月月底前支付给原告。该垫资补偿款一直计算至双方结算、芳莲公司付清货款之日。本合同解除或终止时经过结算，芳莲公司不足合同约定数量，则应在7日内，补偿原告按合同数量与实际数量的差额吨数、每吨150元的差额补偿款(性质为应付货款)。上述各种补偿款，其性质为应付货款，并非违约金或赔偿金，与本合同约定的违约金条款的适用并不冲突。若芳莲公司逾期支付任何一期货款，所有欠款即视为立即全部到期，原告有权停止供货，同时要求芳莲公司立即支付所有剩余结欠货款，且自逾期之日，芳莲公司承担以所有货款为基数、日计0.3%的违约金。原告有权选择单方解除合同或继续履行合同，但该权利并不妨碍原告行使以上要求支付剩余货款(包括各种补偿款)、违约金之权利。宏林公司、青原公司、青原发公司、赵鲁平、周德明、黑龙江省第一建筑工程公司及其江苏分公司、武艳堂对芳莲公司在本合同中的全部义务承担连带担保责任，担保期限自债务产生之日起到所有债务偿还后终止。吴培明作为芳莲公司的经办人亦承担连带担保责任，担保期限为债务产生之日起至所有债务履行期限届满后二年。该合同落款处供货方加盖了原告公章，需货方加盖芳莲公司公章并由吴培明作为代表人(代理人)签字，担保方青原公司加盖公章，担保方青原发公司加盖合同专用章并均由周德明作为代表人(代理人)签字，担保方赵鲁平和周德明、武艳堂个人签字，担保方宏林公司加盖了名为宏林公司淮安项目部印鉴并由赵鲁平作为代表人(代理人)签字，担保方黑龙江省第一建筑工程公司及其江苏分公司由卢长生更改为黑建集团并加盖黑建集团江苏分公司印鉴。卢长生另写明：“本担保责任为一般担保责任，担保范围为本工程施工图纸设计钢材用量，超出用量为无效担保。”之后，赵鲁平、周德明在原告送货单中作为需货方签字确认收货，日期、数量和金额分别为：2011年4月23日353吨、1,993,730元，5月17日428.15吨、2,334,910.40元，5月24日505.998吨、2,809,097.14元，7月7日321.023吨、1,762,301.60元，8月31日196.836吨、1,081,270.98元，10月17日177.796吨、975,859.20元。2011年9月24日，原告出具了对帐单，内容为“江苏芳莲建设工程有限公司于2011年4月5日与榕立企业发展(上海)有限公司签订钢材购销合同，合同编号：(2011)榕字第1213号，约定由榕立企业发展(上海)有限公司向其淮安市经济开发区南方花园建设工程供货(钢材)，并由丙方浙江宏林建设有限公司、丁方盐城青原建筑工程有限公司、戊方江苏青原发置业有限公司、巳方赵鲁平、庚方周德明、辛方黑龙江省建工集团有限责任公司及其江苏分公司、壬方武艳堂就甲方在本合同当中应对乙方承担的全部义务向乙方负连带担保责任。榕立企业发展(上海)有限公司依约履行交付了完全符合质量要求的钢材。现江苏芳莲建设工程有限公司及担保方就业务往来确认货款如下：截止2011年9月24日经财务核帐，江苏芳莲建设工程有限公司欠榕立企业发展(上海)有限公司钢材款共计人民币：玖佰玖拾捌万壹仟叁佰零捌元柒角捌分(小写￥9,981,308.78)。担保人皆予以认可并自愿承担担保责任，特此对帐确认。”芳莲公司在落款处作为需方加盖公章、财务专用章并由吴培明签字，担保方青原发公司和青原公司均加盖合同专用章并均由周德明签字，担保方赵鲁平和周德明作为个人签字，担保方武艳堂加盖私章，担保方宏林公司加盖了名为宏林公司淮安项目部印鉴并由赵鲁平签字，担保方黑建集团及其江苏分公司均加盖公章并由卢长生签字。卢长生在对帐单中写明：以上货款在芳莲公司、宏林公司、赵鲁平、青原发公司、青原公司、周德明、武艳堂等单位及个人无力支付的情况下，由我公司负责从该工程款中扣除支付给原告，落款日期为2011年9月26日。2011年10月17日，原告再次出具对帐单，货款金额变更为10,957,167.98元，其余内容与上述对帐单一致，落款处芳莲公司加盖公章并由吴培明签字，担保方青原发公司、青原公司由周德明签字，担保方赵鲁平和周德明作为个人签字，担保方武艳堂加盖私章，担保方宏林公司加盖了名为宏林公司淮安项目部印鉴并由赵鲁平签字，担保方黑建集团及江苏分公司未加盖公章或签名。后因原告催讨货款无着而诉至本院。本院另查明以下事实：1、淮安市经济开发区南方花园六期的施工承包框架协议(2010年7月31日签订)写明承包方为黑龙江省第一建筑工程公司，但落款处加盖的公章为黑龙江省第一建筑工程公司江苏分公司，由负责人卢长生签名。2010年8月13日，黑建集团作出注销黑龙江省第一建筑工程公司的决定，由黑建集团吸收合并该公司。合并后，黑建集团收回在黑龙江省第一建筑工程公司的全部投资，并承接黑龙江省第一建筑工程公司全部资产、经营业务和所有债权债务。2011年1月，黑龙江省第一建筑工程公司办理了工商注销手续，但黑龙江省第一建筑工程公司江苏分公司并未办理工商注销手续。黑建集团江苏分公司于2011年8月1日设立，负责人亦为卢长生。2、赵鲁平向原告交付授权委托书一份，该委托书出具时间为2010年12月24日，落款加盖有宏林公司公章(编号XXXXXXXXXXXXXX)，及宏林公司宜兴分公司负责人李立新的签名。内容为授权赵鲁平为宏林公司在职常任之合法代理人，合作公司可以充分信赖赵鲁平代表宏林公司进行对外业务的开展、开拓、监督或相关等事务。另授权赵鲁平在相关淮安市涟水县帝景蓝湾建设工程以及相应工程合同谈判、签约、施工、合同履行等事项以及相关业务上直接代表宏林公司。3、2011年1月，宏林公司向中国工商银行股份有限公司淮安淮海支行申请开立单位银行结算帐户，申请书中加盖有宏林公司公章(编号XXXXXXXXXXXXXX)，同时提供了宏林公司营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、宏林公司法定代表人叶立群身份证复印件，以上复印件均加盖了宏林公司公章(编号XXXXXXXXXXXXXX)，并由银行加盖了“与原件核对一致”印鉴。4、2012年1月5日，浙江省金华市江南公安分局立案受理了宏林公司被伪造公文、印章案，但至今无果。5、本案在审理过程中，黑建集团及其江苏分公司申请对原告提供的购销合同各页的骑缝印章是否为同一、完整的印章以及购销合同和对帐单中黑建集团及其江苏分公司的印章是否为备案印章进行司法鉴定，但未缴纳鉴定费致使无法鉴定。上述查明的事实，由原告提供的购销合同、送货单、对帐单、赵鲁平的授权委托书、黑建集团及其江苏分公司的工商登记材料、宏林公司开立单位银行结算帐户申请材料、被告宏林公司提供的浙江省金华市江南公安分局立案通知书及原告和被告宏林公司、黑建集团及其江苏分公司的陈述为证，并经庭审质证，本院予以确认。根据庭审确认的事实，本院认为：一、关于原告提供的货物价款数额及垫资补偿款、差额补偿款、违约金的计算方式。周德明与赵鲁平在送货单中签字确认收货，该行为符合原告与芳莲公司签订的钢材购销合同中的约定，芳莲公司应承担合同约定的付款义务。现芳莲公司拖欠不付，理应按约承担相应的违约责任。根据送货单的记载，原告共计送货价值10,957,169.32元。因2011年10月17日的对帐单中确认的货款金额为10,957,167.98元，故本院以此数额认定为芳莲公司结欠的货款。此款芳莲公司至今未付，应向原告承担付款责任。由于芳莲公司向原告购买的钢材量为1,982.803吨，未达到合同约定的最低数量2,000吨，应按约向原告支付差额补偿款2,579.55元。合同约定垫资补偿款自送货单签收之日起计算至付清之日止，与违约金重复，该约定规避了禁止计算复利的规定，本院不予确认，故垫资补偿款应以送货单载明的货款为本金、自送货单签收之日起、按每日0.1%利率计算至当月30日(2011年8月31日的送货单计算至2011年10月30日)。根据此计算方式，本院认定芳莲公司应偿付原告的垫资补偿款为157,778.94元。违约金根据合同约定分为两部分计算，第一部分按送货单载明的货款金额之65%和垫资补偿款为本金、自送货日期的次月1日(2011年8月31日的送货单自2011年11月1日)起计算至2011年12月30日。第二部分则以全部所欠货款、垫资补偿款和差额补偿款为本金、自2012年1月1日起计算至判决生效之日。合同约定违约金按每日0.3%利率计算显属过高，本院酌情调整至按同期银行贷款利率之四倍计算。二、关于各担保方的担保责任问题。武艳堂、吴培明、赵鲁平、青原公司、青原发公司、周德明在原告与芳莲公司签订的购销合同中作为担保方签名，且在本案审理过程中均未答辩，故均应按约承担连带担保责任。宏林公司在银行开户时的资料包括其法定代表人的身份证原件，加盖了宏林公司公章(编号XXXXXXXXXXXXXX)，表明宏林公司知晓并同意该公章的使用。赵鲁平的授权委托书中加盖有相同的公章，故可确认为宏林公司的真实意思表示，赵鲁平在本案所涉建设工程中代表宏林公司作出的民事法律行为，其相应的法律后果应由宏林公司承担。涉案购销合同中赵鲁平代表宏林公司承诺同意为芳莲公司的债务向原告提供连带责任保证，该约定合法有效，宏林公司应承担连带清偿责任。购销合同中加盖了黑建集团江苏分公司的印鉴，对帐单中加盖了黑建集团及其江苏分公司的印鉴。黑建集团及其江苏分公司虽对印鉴真实性提出异议，但未能缴纳鉴定费致使无法鉴定，应承担举证不能的后果，本院确认上述印鉴真实。黑建集团江苏分公司成立于2011年8月1日，购销合同中该分公司的印鉴即使系补盖，亦表明了一般担保的意思表示。购销合同中未加盖黑建集团公章，对帐单中虽加盖了黑建集团公章，但卢长生所写的内容并非担保的意思表示。因此，购销合同和对帐单均无法证明黑建集团有担保的意思表示，故黑建集团并非合同担保方，不承担担保责任。黑建集团江苏分公司作为黑建集团分支机构，其工商登记的业务范围仅系“为总公司承接业务”，并未得到黑建集团对外担保的授权，故黑建集团江苏分公司提供的担保无效。对于造成担保无效的法律后果，原告未尽到严格审查义务，而黑建集团江苏分公司明知自己是企业法人的分支机构却仍然为芳莲公司提供担保，双方都存在过错，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，黑建集团江苏分公司所承担的责任不得超过芳莲公司不能清偿部分的二分之一，不足部分由黑建集团承担补充赔偿责任。被告芳莲公司、武艳堂、吴培明、赵鲁平、青原公司、青原发公司、周德明经本院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏芳莲建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告榕立企业发展(上海)有限公司货款10,957,167.98元；二、被告江苏芳莲建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告榕立企业发展(上海)有限公司差额补偿款2,579.55元；三、被告江苏芳莲建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告榕立企业发展(上海)有限公司垫资补偿款157,778.94元；四、被告江苏芳莲建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告榕立企业发展(上海)有限公司逾期付款违约金(以1,311,874.34元为本金，自2011年5月1日起计算至2011年12月30日；以3,395,957.33元为本金，自2011年6月1日起计算至2011年12月30日；以1,187,791.28元为本金，自2011年8月1日起计算至2011年12月30日；以736,345.54元为本金，自2011年10月1日起计算至2011年12月30日；以647,969.64元为本金，自2011年11月1日起计算至2011年12月30日止；以11,117,526.47元为本金，自2012年1月1日起计算至判决生效之日止，均按同期中国人民银行贷款利率之四倍计算)；五、被告武艳堂、吴培明、浙江宏林环境建设集团有限公司、赵鲁平、盐城青原建筑工程有限公司、江苏青原发置业有限公司、周德明应对被告江苏芳莲建设工程有限公司上述第一、二、三、四项债务承担连带清偿责任。被告武艳堂、吴培明、浙江宏林环境建设集团有限公司、赵鲁平、盐城青原建筑工程有限公司、江苏青原发置业有限公司、周德明承担清偿责任后，有权向被告江苏芳莲建设工程有限公司追偿；六、被告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司对被告江苏芳莲建设工程有限公司上述第一、二、三、四项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；七、被告黑龙江省建工集团有限责任公司对被告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司不能偿还债务部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费88,506元，财产保全费5,000元，合计93,506元，由十被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ晶
人民陪审员 朱锡鸣
人民陪审员 邹惠贤
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 秦 文
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对于支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
2、《中华人民共和国担保法》
第五条……
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自相应的民事责任。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
……
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。