重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民初字第00969号
原告（反诉被告）：重庆市璧山弘武建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区河边镇河铜路10号，组织机构代码20394267－1。
法定代表人：雷真，董事长。
委托代理人：谢康，重庆至立律师事务所律师。
委托代理人：张继猛，重庆富乐达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：重庆安嘉林房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大杨公桥37－70－2号，组织机构代码79073132－5。
法定代表人：刘刚，董事长。
委托代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。
原告（反诉被告）重庆市璧山弘武建筑工程有限公司（以下简称弘武公司）与被告（反诉原告）重庆安嘉林房地产开发有限公司（以下简称安嘉林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月1日立案受理。其后，安嘉林公司于2013年9月3日依法提起反诉，本院受理后与本诉合并审理。由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员李盛刚、代理审判员康炜依法组成合议庭。后因工作调整，由审判员宋勇担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚依法组成合议庭，适用普通程序于2013年12月17日、2014年7月3日、2015年4月8日、4月9日、4月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）弘武公司的委托代理人谢康、张继猛，被告（反诉原告）安嘉林公司的法定代表人刘刚、委托代理人李小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）弘武公司诉称：2010年3月5日，弘武公司与安嘉林公司签订《建设工程施工合同》，由安嘉林公司将嘉林花卉丽都三期秀园商品房建设工程发包给弘武公司承建。该工程于2010年4月30日开工，2013年2月6日竣工。该项目规划建筑面积为50497.32平方米，实际建成57596.87平方米。经弘武公司单方委托造价机构鉴定，工程造价为86882656.66元（其中安全文明施工费为381202.76元）。合同履行中，安嘉林公司未按约支付工程款，其已经支付的工程款和代扣税费合计29744895元，现仍应支付57137761.66元（含安全文明施工费381202.76元）。安嘉林公司逾期支付工程款给弘武公司造成巨大损失，其应当予以赔偿。请求：1、判令由安嘉林公司支付安全文明施工费381202.76元，支付工程款56756558.9元，赔偿弘武公司资金占用损失200万元；2、判令确认弘武公司对嘉林花卉丽都三期秀园商品房工程享有建设工程优先受偿权（即安全文明施工费、工程款部分）；3、判令安嘉林公司支付保全费5000元和担保费75000元；4、案件受理费由安嘉林公司负担。
被告（反诉原告）安嘉林公司辩称：不同意弘武公司的诉讼请求。弘武公司提出本案诉讼请求是立足总工程造价，对于总工程造价安嘉林公司不认可。关于弘武公司主张的建设工程优先受偿权，既没有事实依据，安全文明施工费亦不应作为建设工程优先受偿权范围。请求驳回弘武公司的诉讼请求。
安嘉林公司反诉称：根据安嘉林公司与弘武公司于2010年4月12日签订的《建设工程施工承包补充合同》约定，安嘉林公司将嘉林花卉丽都小区三期工程发包给弘武公司，承包方式为包工包料一次性包干，承包价格为固定单价1000元/平方米，按房管部门实际测绘的竣工建筑面积计算。工程竣工后，安嘉林公司亦是按以上约定计价标准全额向弘武公司计算了工程价款。但是弘武公司在施工过程中，既存在原施工范围内应完成的施工项目未进行施工，而由安嘉林公司另行委托第三方施工完成的减少工程量情形，同时也存在工期延误、未按图施工、未及时发放民工工资等违反合同约定的违约事实。对弘武公司未完成施工的减少工程量部分对应的工程费用，弘武公司无权收取，由此给安嘉林公司额外产生的工程费用损失，应当由弘武公司承担。同时，根据《建设工程施工承包补充合同》第十二条违约责任承担的约定内容，弘武公司对其违约施工行为，应按约承担违约责任。请求：1、判决弘武公司赔偿因减少施工部分造成的经济损失160万元；2、判决弘武公司承担未按约施工的各项违约金共计2132459.8元；3、反诉案件受理费由弘武公司负担。
经审理查明：弘武公司具有总承包二级资质。
2010年2月22日，弘武公司分别聘用肖远仲、严万彬为该司工程部副经理，并分别发放了《聘书》。弘武公司分别举示2010年3月31日及2013年5月30日两份工资发放单，该工资发放单载明肖远仲、严万彬在工资发放单上签名，发放工资金额为1700元。
2010年3月5日，发包人安嘉林公司与承包人弘武公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：嘉林花卉丽都三期－秀园；工程地点：璧山县丁家镇；工程内容：设计施工图土建部分及主体工程内容；工程立项批准文号：307227K72413900；资金来源：自筹。二、工程承包范围：承包范围：设计施工图土建部分及主体工程内容。三、合同工期：开工日期：2010年4月10日；竣工日期：2012年4月10日；合同工期总日历天数730天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额：86398305元。第二部分通用条款：九、竣工验收及结算：33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；35、违约：35.1：发包人违约。当发生下列情况时：（3）本通用条款第33.3提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2：承包人违约。当发生下列情况时：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。第三部分专用条款：六、合同价款与支付：23.2：本合同价款采用包工包料方式确定；八、工程变更：提前7天以书面形式通知承包人；十、违约、索赔和争议：35.1：发包人按通用条款承担违约责任；35.2：承包人按通用条款承担违约责任。该施工合同发包人栏加盖安嘉林公司印章，并由安嘉林公司法定代表人刘刚、委托代理人程伟签名；承包人栏加盖弘武公司印章，并由弘武公司法定代表人雷见友、委托代理人肖远仲签名。
其后，安嘉林公司向弘武公司发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，确定弘武公司为承包人，承包金额为86398305元（其中含安全文明施工专项费用2774546.69元）。承包范围为设计施工图土建及主体施工部分；工期730天。
2010年3月8日，弘武公司向肖远仲出具《委托书》，内容为：将花卉丽都三期工程委托给肖远仲负责，从受委托之日起，肖远仲对该工程项目实行自负盈亏，并履行以下权利和义务：一、承担该工程的全部经济责任和安全事故责任及法律责任；二、全权处理该项目实施过程中的一切事务及签证手续；三、服从本公司的监督和管理；四、按时缴纳工程所发生的各种税费、遵纪守法、文明施工；五、本委托书一式两份，委托单位、受委托人各执一份，双方签字之日起产生法律效力；六、本工程项目嘉林花卉丽都名苑工程，在安嘉林公司安排工程师和技术人员等，都由肖远仲全权任命和调换。肖远仲其后将委托书交给安嘉林公司，并由安嘉林公司在本案中举示。
2010年3月12日，璧山县建设工程招标投标办公室在安嘉林公司报送的《重庆市建设工程直接发包通知书》加盖公章并签发同意发包。同日，施工合同在璧山县建设工程招标投标办公室予以备案。
2010年3月20日，甲方弘武公司与乙方肖远仲（甲方工程部副经理）签订《建设工程内部承包和管理合同》，甲方弘武公司将丁家花卉丽都三期（秀园）工程的施工任务交给乙方肖远仲，代表公司处理并承担安全及经济责任。双方约定：一、承包工程情况：1、工程名称：丁家花卉丽都三期（秀园）工程；4、工期2年；二、承包方式：1、甲方设立丁家花卉丽都三期（秀园）项目部，由项目部负责工程建设的全部任务等。
2010年3月29日，原璧山县城乡建设委员会发放了施工许可证，载明：建设单位安嘉林公司；工程名称嘉林花卉丽都三期（秀园）；建设规模：50446.3平方米；合同价格8639.83万元；施工单位弘武公司；合同开工日期2010年4月10日；合同竣工日期2012年4月10日。
2010年4月12日，发包人（甲方）安嘉林公司与承包人弘武公司（乙方）签订《建设工程施工承包补充合同》（以下简称补充合同），三、对工程内容及承包范围补充约定：根据甲方提供的设计施工图、图说、设计变更、图纸会审、图审报告，按相关规程规范、地方要求规定的所有内容。说明：1、基础深度，按岩土工程勘查报告，满足设计要求，属于一次性包干范围；2、地下车库、周边回填，且按设计要求完成，属于一次性包干范围；3、电梯安装工程（不含供电线路），弱电中智能监控工程，发电机设备，室外电缆，配电屏设备，二次供水，小区绿化、道路、生化池，不属于乙方承包范围（土建由乙方完成），由甲方分包，但乙方不收取甲方或分包单位任何费用，并配合完成修补。4、上述未说明的，设计施工图、图说、设计变更、图纸会审、图审报告、按相关规程规范、地方要求所规定的所有内容属乙方承包包干范围（含消防工程）。五、承包价格：按建筑面积，每平方米1000元包干。以县房管部门所测绘的实际竣工建筑面积为结算面积。总价约4900万元，竣工后以县房管部门所测绘的实际竣工建筑面积为结算标准。六、施工工期：签订合同之日后七天为计算开工之日，总工期450日历天。不可抗力因素影响，工期顺延。注：乙方进场之日报送开工报告。七、保证金：根据双方协商，乙方在签订合同之日向甲方缴纳保证金300万元。保证金必须打入甲方指定帐户，必须有加盖甲方财务专用章的收据为缴纳保证金的依据，除此外任何单位或个人出具的收条、收据等均无效。九、双方权利和义务：1.9：甲方对乙方不按施工工艺流程，节约相关费用的且不影响结构及功能的部分所涉及的费用，甲方有权按市场行情，在总承包包干合同中扣除，乙方无条件接受。每发现一次处罚最低1000元，最高50000元，发现三次以上，甲方有权终止合同，并由乙方承担一切责任。十七、合同价款及调整：一次性包干，不作任何调整。十九、甲乙双方原施工合同与本合同不一致的，均以本合同为准。该合同甲方由安嘉林公司加盖印章，法定代表人刘刚、委托代理人郭某签名。乙方由弘武公司加盖印章，法定代表人雷见友、委托代理人肖远仲、严万彬签名。
2011年5月6日，肖远仲向安嘉林公司出具《情况说明》，称：弘武公司与安嘉林公司于2010年3月5日签订《建设工程施工合同》，由弘武公司承建花卉丽都三期工程，合同范围为设计施工图土建部分及主体工程内容，备案合同金额为86398305元，合同工期730天，这一合同是根据08定额和相关配套文件以及工程量结合市场人工工资和材料价格确定的，合同内容是双方的真实意思表示。因我向弘武公司内部承包了该工程，为了减少税费支付以及管理费支付，我与贵司在2010年4月12日签订《建设工程施工承包补充合同》，该合同除保证金条款外，其余工期条款（450天根本无法完成）、付款方式、包干单价（每平方1000元是远远低于成本价）、结算方式等均非双方真实意思表示，事实上也没有按该合同执行。贵司通过你方实际控制但名义是弘武公司的帐户来支付我工程款，我以此规避了收取该部分工程款应缴的管理费，其后由于材料和人工费用上涨，设计变更增加工程量，如继续按备案合同金额86398305元结算尚且无法保证我方的建设成本，由此我方停工，贵司执行董事刘刚，总经理郭某承诺该工程不让我亏本，将来按照实际发生的工程量与我方据实进行结算。为了避免今后结算发生争议，特此情况说明。事后，郭某在该《情况说明》上签署：情况说明收到，情况属实，当时由于肖远仲、严万彬停工，刘刚也口头承诺，所以我签字后，才能复工，郭某落款时间补为2011年5月6日。
其后，郭某在弘武公司持有的补充合同其签名处备注：本补充合同与备案（施工）合同金额差距太大，以2011年5月6日情况说明为依据办理结算。安嘉林公司持有的补充合同中，郭某在委托代理人处签名，但没有备注内容。
2010年5月1日，涉案工程开工。弘武公司于2012年9月1日向安嘉林公司交付工程。安嘉林公司于2012年9月1日向购房者交付房屋。2013年2月6日，工程进行了竣工验收，弘武公司、安嘉林公司及监理单位、勘查单位均加盖公章，负责人签名。原璧山县城乡建设委员会（2013）19号《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明：竣工验收时间为2013年2月6日。
2013年2月7日，弘武公司出具了《工程款支付证明》，称该司承建的涉案工程已经竣工结算，安嘉林公司按合同约定支付了工程款（其中全部民工工资已如实发放）。
2011年1月24日、2011年6月20日、2011年12月21日，安嘉林公司分别向肖远仲退还保证金100万元，共计300万元。肖远仲分别出具《收条》，并在2011年12月21日收条中注明：300万元保证金已全部退完。
2013年6月5日，安嘉林公司向弘武公司发出《催交工程竣工结算资料通知书》，要求弘武公司在30日内向安嘉林公司提交工程竣工结算资料。
2013年6月20日，弘武公司向安嘉林公司提交《交接清单》，载明：我司承建贵司花卉三期秀园工程已于2013年2月竣工验收，现将该工程决算书报给你公司，希你公司抓紧审核，及时给我施工单位回复。
2013年7月22日，弘武公司向安嘉林公司作出《催款通知书》，提出合同总价为86398305元，要求安嘉林公司将该司认可的欠款金额支付给弘武公司，争议金额双方通过司法途径解决。郭某于2013年7月24日签署：收到并签名。
2013年7月10日，安嘉林公司向弘武公司发出《工程竣工结算资料审核意见书》，对弘武公司竣工结算资料提出以下意见：1、结算资料确定的工程价款是错误的，完全背离我公司与你公司签订的补充合同。不按合同约定的单价和你公司实际完成工程量计价，确定的工程价款明显没有依据。该工程价款远高于实际的工程价款。完全不可能被我公司接受。2、经我公司审核的“嘉林花卉丽都”小区三期工程总价款为50497320元。除去各项应扣除款项后，我公司应付你公司工程余款：388981.65元。3、对我公司所确认的应付你公司的工程款，请你公司在15日内到我公司领取。如你公司对我公司审核结果有异议，请你公司尽快通过合法程序解决。
双方建设工程承包合同履行中，安嘉林公司于2011年1月5日至2013年9月21日向弘武公司转账支付58351120元，其中3525320元由弘武公司纳税后，将税票交由安嘉林公司持有。安嘉林公司曾经主张3525320元为该司其他已付款，其后当庭变更陈述为：3525320元税金已经包含在转账已付款58351120元中，该司不再将3525320元另行主张为已付款。
庭审中，弘武公司举示客户对账单，拟证明安嘉林公司从2011年1月5日至2013年9月21日期间向弘武公司转账支付58351120元后，又通过弘武公司帐户分九次转账给郭某1030万元、罗朝芳2170万元。分别为：1、2011年1月5日，弘武公司向郭某转账支付570万元。2、2011年1月5日，弘武公司向罗朝芳转账支付30万元。3、2011年1月7日，弘武公司向罗朝芳转账支付900万元。4、2011年1月10日，弘武公司向罗朝芳转账支付900万元。5、2011年2月15日，弘武公司向郭某转账支付200万元。6、2011年2月24日，弘武公司向郭某转账支付200万元。7、2011年4月6日，弘武公司向罗朝芳转账支付200万元。8、2012年7月23日，弘武公司向罗朝芳转账支付140万元。9、2012年7月23日，弘武公司向郭某转账支付60万元。安嘉林公司对弘武公司提交的客户对账单的真实性、合法性予以认可，不认可关联性。认为只能证明弘武公司从该司帐户向第三方转账的事实，不能证明弘武公司的帐户被安嘉林公司控制。
安嘉林公司另行于2010年11月9日向肖远仲支付1274895元，2010年12月31日刘刚代安嘉林公司向肖远仲支付667000元，2011年2月1日，刘刚代安嘉林公司向肖远仲支付1408425元，2013年2月6日，安嘉林公司向肖远仲支付2300000元。以上共计5650320元。弘武公司确认属于安嘉林公司通过第三方向弘武公司支付的工程款。
另查明：2010年10月14日，罗朝芳（郭某之妻）向肖远仲转账3000000元。肖远仲同日出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司花卉三期工程款3000000元。2010年11月25日，肖远仲向安嘉林公司出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司花卉三期工程款700000元，2010年11月26日，郭某向肖远仲转账700000元。2011年1月29日，郭某向肖远仲转账支付1200000元；2011年9月7日，郭某向肖远仲转账支付2000000元，2011年10月26日，肖远仲、严万彬出具《借条》，内容为今借到安嘉林公司工程款200万元。以上罗朝芳向肖远仲转账300万元，郭某分三次向肖远仲转账390万元，共计690万元。
安嘉林公司还于2011年7月25日向肖远仲转账支付150万元，肖远仲同日出具《借条》，今借到安嘉林公司现金150万元，按月息2％计息。弘武公司在庭审中对安嘉林公司该笔付款的真实性、合法性予以认可，不认可关联性。认为属于肖远仲的私人借款，与弘武公司无关。2015年6月29日，弘武公司向本院提交《关于肖远仲借款的追认》，追认肖远仲借款150万元作为安嘉林公司已付工程款，但不追认该借款按月息2％计息的约定。2015年7月30日，弘武公司、安嘉林公司当庭明确：安嘉林公司于2011年7月25日向肖远仲转账支付的150万元，作为安嘉林公司对弘武公司的已付款，不再计息。
2010年3月4日，原璧山县建设工程交易中心收到安嘉林公司工程综合服务费127125元。2010年3月23日，安嘉林公司交纳案涉工程的安全文明施工费277454.65元。2010年3月23日，安嘉林公司交纳4万元安全风险抵押金。2012年8月24日、2012年10月23日、2012年11月7日、2012年11月12日，安嘉林公司分别向重庆三和检测技术开发公司支付的检测费59223.90元、16275元、1630元、1630元的交费单。安嘉林公司于2013年8月8日交纳7万余元。2013年2月2日，肖远仲出具的《2013年2月郭总垫资款》统计表，合计为126500元。2013年2月7日，肖远仲出具的《欠条》，内容为：今欠到刘刚、郭某两台塔吊租金总价40万元。
2013年3月6日，弘武公司与安嘉林公司对花卉丽都小区消防工程进行了单项结算，双方共同确认花卉丽都小区消防工程造价为2788777元。
2014年1月16日，本院询问中，弘武公司申请证人郭某出庭作证。庭审中，双方当事人均同意将本院询问郭某的证言作为开庭中证人郭某的证人证言，均表明无需郭某另行出庭作证。证人郭某证实：1、2013年11月4日的“声明”，是其本人签名，内容是真实的。2、弘武公司与安嘉林公司于2010年4月12日签订的《补充协议》，其委托代理人郭某的签名是其本人签名。其在补充合同上添加的“本补充合同与备案（施工）合同金额差距太大，以2011年5月6日情况说明为依据办理结算”的备注，亦是其本人签名和捺印，且内容属实。3、2011年5月6日，肖远仲做的情况说明中的说明内容亦是郭某签字和注明的。4、郭某是安嘉林公司的总经理，持有安嘉林公司35％的股份。在上述几份证据签字或签署意见的时候，安嘉林公司的法定代表人是刘刚。其签字无刘刚的书面委托，只有口头授权。5、肖远仲、严万彬均是弘武公司员工。6、郭某和刘刚与肖远仲、严万彬二人均有借贷关系。郭某出借2100万元给严万彬，其中1300万元与本案工程有关。借钱给肖远仲、严万彬是为了本案工程顺利完工。7、郭某既是总经理，又是签约代表。工商局备案协议上的约定上，其有签署备注内容的权限。8、补充合同签订后，肖远仲等人说价格低做不出来，就不开工，因工资、材料涨价，我方才在上面签字。9、工期400多天修好不现实，天气不好等。
因弘武公司在诉讼中申请对案涉工程建设时的成本价进行司法鉴定，本院于2014年7月28日委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2015年3月11日，重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具重道造鉴（2015）第004号鉴定报告，鉴定说明：对案涉工程建设时的成本价（含平方米成本单价）进行司法鉴定，根据重庆市第一中级人民法院于2015年2月3日对道尔敦公司《工作联系函》的回复的要求，通过现场勘查，对增加层高部分的工程造价进行了计算并纳入成本价中。鉴定意见为：案涉工程建设时成本价为85626034.94元，建筑面积50588.70平方米，即每平方米成本单价为1692.59元。
其后，在本院要求对层高增加部分单列的情况下，重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具重道造鉴（2015）第004－1号鉴定报告，鉴定说明：1、对案涉工程建设时的成本价（含平方米成本单价）进行司法鉴定，根据重庆市第一中级人民法院于2015年2月3日对道尔敦公司《工作联系函》的回复的要求，通过现场勘查，对增加层高部分的工程造价进行了计算并纳入成本价中；2、本次鉴定结论将原施工图部分与层高加高部分单列，计算相应成本。鉴定意见为：案涉工程建设时含层高加高的成本价为85626033.27元，建筑面积50588.70平方米，含层高加高部分每平方米成本单价为1692.59元。其中：层高加高部分为652263.12元。除去层高加高部分后成本价为84973770.15元，建筑面积50588.70平方米，不含层高加高部分每平方米成本单价为1679.70元。弘武公司向重庆道尔敦建设项目管理有限公司交纳鉴定费650000元。
本案审理中，安嘉林公司先后向本院提交数个鉴定申请，庭审中，安嘉林公司明确：只保留对反诉请求申请鉴定，其余鉴定申请均予以撤回。
再查明：弘武公司于2013年9月27日将赔偿资金占用损失200万元的诉讼请求变更为以安全文明施工费381202.76元和工程款56756558.9元为基数，从工程交付之日起到判决生效之日止的利息。庭审中，弘武公司明确工程交付之日为双方确认的2012年9月1日，利息标准为中国人民银行同期贷款利率。安嘉林公司对弘武公司变更资金占用损失为安全文明施工费和工程款的利息无异议。
安嘉林公司从本案应诉至2015年4月8日前，对已付款的主张是5047.1946万元。该司2014年7月3日提交的代理词，亦明确已付款为5047.1946万元；2015年4月9日，安嘉林公司变更主张为已付款6400.144万元；2015年4月13日庭审，再次变更已付款主张为7647.1946万元。该司认为案涉工程的工程款为5049万元，并辩称存在超付工程款的事实，之前未完全统计已付款数额。
2015年6月29日，弘武公司向本院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，将该司第一项诉讼请求中381202.76元安全文明施工费及对应利息的请求撤回。同时该司明确对层高增加的工程款不在本案中解决，另案处理。
庭审中，弘武公司认为施工合同是双方实际履行的合同，补充合同是阴阳合同。该司基于施工合同有效，提起本案诉讼，如果法院认定合同无效，法院释明后弘武公司可以变更诉讼请求。安嘉林公司认为补充合同签订在施工合同之后，双方实际履行的是补充合同。施工合同和补充合同均无效，该司基于合同无效提起反诉请求，如果法院认定合同有效，该司亦不变更诉讼请求。
以上事实，《建设工程施工合同》、聘书、工资表、《建设工程内部承包和管理合同》、《建设工程施工承包补充合同》、发包通知书、发包情况确认书、重庆市建设工程施工合同备案表、《情况说明》、建设工程施工许可证、监理合同、单位竣工验收表、重庆市建设工程竣工验收意见书表、消防安装工程结算书、弘武公司资质证书、付款凭证、委托书、备案登记证、付款依据、代付款依据等、鉴定机构出具的鉴定报告和补充鉴定报告；以及双方当事人当庭陈述，并经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，对弘武公司庭审后撤回381202.76元安全文明施工费及对应利息的诉讼请求，本院予以准许。弘武公司明确对层高增加的工程款不在本案中解决，另案处理的意思表示，本院亦予以准许。
根据弘武公司的诉讼请求、安嘉林公司的反诉请求，以及双方的诉辩主张，本案双方争议焦点为：一、双方履行的是施工合同还是补充合同；二、合同效力和工程价款的确定；三、安嘉林公司已付款的确定；四、安嘉林公司应付弘武公司的工程款数额及利息起止时间和标准；五、弘武公司的工程价款是否享有建设工程优先受偿权以及享有建设工程优先受偿权的数额；六、安嘉林公司的反诉请求是否应主张。
一、关于双方履行的是施工合同还是补充合同的问题。
本院结合施工许可证载明的工期、安嘉林公司数次变更已付款的主张、证人郭某的证言、鉴定机构对工程成本价的鉴定结论等方面予以综合评判。
根据原璧山县城乡建设委员会作出的施工许可证，确定的工期是730天，这属于建设主管职能部门结合案涉工程的工程量确定的法定工期。补充合同确定的工期450天与法定的工期不符，不具有法定效力，属于为了配合补充合同的单价而确定的工期。
安嘉林公司从本案应诉至2015年4月8日前，对已付款的主张是5047.1946万元；2015年4月9日，变更主张已付款为6400.144万元；2015年4月13日庭审中，再次变更已付款主张为7647.1946万元。对于安嘉林公司变更已付款的主张，安嘉林公司提出存在超付已付款的事实，且未全部统计已付款。但安嘉林公司主张根据补充合同对价款的约定，案涉工程的合同价款为5049万元。故，本院认定安嘉林公司之前存在故意降低已付款主张的事实，以符合补充合同载明的1000元/平方米的单价对应的合同价款5049万元。对于安嘉林公司提出的已付款存在超付，以及未完全统计的抗辩理由，本院不予采信。安嘉林公司实际付款金额大于该司主张的已付款金额，即可印证双方履行的是施工合同。
郭某为安嘉林公司的股东，所占公司股份为35％，与该司法定代表人刘刚的股份相同。其作为安嘉林公司与弘武公司签订补充合同的委托代理人，出庭证明双方按备案（施工）合同确定的价款履行，应该予以采信。对于安嘉林公司辩称郭某与弘武公司有借贷关系，其作为利害关系人所作出的证词不应采信的理由，因郭某符合证人资格，其所证明的内容符合客观陈述其亲身感知的事实，并未使用猜测、推断或者评论性语言。同时，证人郭某与安嘉林公司亦存在相当的利害关系。结合本案其他证据和事实，如安嘉林公司故意降低已付款数额主张的事实、鉴定机构对案涉工程成本价的鉴定结论等，本院对证人郭某证言的真实性、合法性、关联性均予以采信。安嘉林公司仅以郭某与弘武公司有利害关系为由，否定郭某证言的真实性、合法性、关联性，反驳证据不足，本院不予采信。
根据弘武公司的申请，本院委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司对案涉工程的成本价作出的鉴定结论符合法律规定。弘武公司申请司法鉴定的目的，是为了印证施工合同确定的价格更符合市场行情，符合实际成本价，且实际成本价远高于补充合同确定的1000元/平方米的单价，双方履行的应是施工合同。弘武公司对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均予以认可。安嘉林公司对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均不认可。对于该司提出鉴定结论是造价鉴定而非成本价鉴定的异议，鉴定人员已经当庭回复定额鉴定包括直接费、间接费、税金和利润，本次鉴定去掉利润就构成成本价鉴定。同时，因施工合同确定的工程总价款为包干价，补充合同确定的单价亦为包干单价，双方并无具体计价基础证据。鉴定机构结合施工期间市场信息价作为案涉工程成本价的计价依据并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对鉴定报告确定的鉴定结论的真实性、合法性、关联性均予以采信。
从施工合同确定的合同价款86398305元，以及施工许可证载明的建设面积50446.3平方米，可以得出施工合同的单价为1712.7元/平方米；补充合同约定的单价为1000元/平方米。根据重庆道尔敦工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，案涉工程含层高加高部分每平方米成本单价为1692.59元；不含层高加高部分每平方米成本单价为1679.70元。该单价接近施工合同确定的单价1712.7元，远高于补充合同确定的单价1000元。根据鉴定结论以及前述论证，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院认定双方签订的施工合同确定的合同价款（包干价）86398305元是双方当事人的真实意思表示，双方当事人实际履行的是施工合同。
二、关于合同效力和工程价款确定的问题。
弘武公司具有二级总承包施工资质，安嘉林公司是房地产开发有限公司。双方在平等协商的基础上签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，施工合同合法有效。安嘉林公司提出系肖远仲借用弘武公司资质与安嘉林签订的施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应属无效的抗辩意见，因弘武公司举示了该司对肖远仲的聘书和发放工资的证据，显示弘武公司与肖远仲存在劳动关系，该司主张与肖远仲系内部承包关系的主张，本院予以采信。故，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，安嘉林公司提出合同无效的抗辩，本院不予支持。
至于合同价款，因施工合同确定的是包干总价86398305元，即安嘉林公司应付工程款为86398305元。
三、关于安嘉林公司已付款确定的问题。
安嘉林公司最终主张的已付款为：安嘉林公司直接向弘武公司转账支付58351120元；安嘉林公司通过第三方向弘武公司肖远仲支付14444895万元；安嘉林公司代弘武公司支付1168810元。共计73964825元。
对安嘉林公司主张直接向弘武公司转账支付58351120元，弘武公司对真实性予以认可。弘武公司主张该司收到58351120元后，向郭某及罗朝芳转账支付的3200万元应扣除，缺乏关联性的事实依据，本院不予支持。安嘉林公司向弘武公司转账支付的58351120元，均应作为安嘉林公司的已付款。
对安嘉林公司主张通过第三方代安嘉林公司向弘武公司支付14444895元工程款。
弘武公司认可其中八笔代付款的真实性，分别为第一笔：2010年10月14日，罗朝芳（郭某之妻）转账3000000元。第二笔：2010年11月9日，肖远仲向安嘉林公司借款1274895元；第三笔：2010年11月26日，郭某向肖远仲转账700000元；第四笔：2010年12月30日，肖远仲出具《领条》，内容为今领到安嘉林公司工程进度款670000元。2010年12月31日，刘刚向肖远仲转账667000元；第五笔：2011年1月29日，郭某向肖远仲转账支付1200000元；第六笔：2011年2月1日，刘刚向肖远仲转账支付1408425元；第七笔：2011年9月7日，郭某向肖远仲转账支付2000000元；第八笔：2013年2月6日，肖远仲向安嘉林公司出具《收条》，内容为今收到安嘉林公司花卉三期工程进度款2300000元，此款用于支付民工工资。以上八笔共计转账金额12550320元。弘武公司对第一笔罗朝芳支付300万元、第三笔郭某支付的70万元、第五笔郭某支付的120万元、第七笔郭某支付的200万元，共计690万元。认可真实性、合法性，不认可关联性。认为：如果法院认定弘武公司向郭某、罗朝芳转账支付的3200万元属于弘武公司向郭某、罗朝芳的私人借款，那么郭某、罗朝芳向肖远仲支付的690万元，就不应作为安嘉林公司的已付款。弘武公司对第二笔1274895元、第四笔667000元、第六笔1408425元、第八笔2300000元认可真实性、合法性、关联性，上述金额共计5650320元。对安嘉林公司于2011年7月25日向肖远仲转账支付150万元借款，弘武公司庭审后予以追认为安嘉林公司已付款。再次庭审中，弘武公司和安嘉林公司共同确认为安嘉林公司150万元已付款。
安嘉林公司认为该八笔付款总额应为12553320元，第四笔转账金额虽然是667000元，但肖远仲出具的领条载明领到670000元，差额3000元系代扣税金，应以领条确定的670000元为准。另一笔肖远仲于2011年1月28日出具领条500万元与实际转款金额4608425元的差额391575元，系安嘉林公司代扣税金，亦应以领条载明的500万元作为已付款总额。
结合双方的质证意见，安嘉林公司主张第三方代安嘉林公司支付弘武公司工程款14444895元中，双方存在争议的为：1、郭某及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日分四笔向肖远仲支付共计690万元；2、领条与转账金额差额391545元和3000元，共计394575元。对安嘉林公司或刘刚支付的四笔共计5650320元和弘武公司庭审后追认并与安嘉林公司已经确认的1500000元作为安嘉林公司的已付款，双方无争议。两项争议分别评判如下：
1、关于郭某及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日分四笔向肖远仲支付共计690万元是否应作为安嘉林公司的已付款的问题。
因郭某及其妻罗朝芳于2010年10月14日至2011年10月26日分四笔向肖远仲支付共计690万元，弘武公司认可真实性，且安嘉林公司举示了肖远仲出具的收条及转款凭证，本院对证据的真实性、合法性予以采信。但本案亦存在弘武公司于2011年1月5日至2012年7月23日分九次向郭某及罗朝芳转账3200万元的事实。安嘉林公司提出郭某及罗朝芳向肖远仲支付的690万元属于第三方代安嘉林公司向弘武公司支付的已付款，弘武公司向郭某、罗朝芳转账支付的3200万元，属于弘武公司与郭某及罗朝芳的借贷关系，与本案不具有关联性的意见。弘武公司提出如果郭某及罗朝芳是职务行为，那么3200万元就应该在安嘉林公司直接转账支付的58351120元中冲抵；如果郭某及罗朝芳收到弘武公司转账3200万元是个人行为，那么郭某及罗朝芳代付的690万元就不是安嘉林公司的已付款。本院认为，因弘武公司主张该司向郭某及罗朝芳转账3200万元实际系安嘉林公司行为证据不足，本院在本案中并未采信。但安嘉林公司并未举示弘武公司与郭某及罗朝芳存在民间借贷的证据，对安嘉林公司提出弘武公司与郭某存在借贷关系的抗辩意见，本院亦不采信。因郭某及罗朝芳并未参加本案诉讼，这涉及弘武公司与郭某及罗朝芳可能存在的另一法律关系的审理，本院在本案中不作评判。由于郭某及罗朝芳向肖远仲支付690万元期间，同时存在弘武公司向郭某及罗朝芳转账支付3200万元的事实，且无安嘉林公司委托郭某、罗朝芳向弘武公司付款的依据，即使安嘉林公司举示郭某及罗朝芳向肖远仲支付690万元以及肖远仲出具收到690万元工程款的证据，本院亦认为关联性证据不足，不能作为安嘉林公司的已付款。
2、关于领条与转账金额差额391545元和3000元，共计394575元能否作为安嘉林公司的已付款问题。
安嘉林公司当庭提出肖远仲出具领条与实际转账金额的差额是两笔，分别为391545元和3000元。该两笔款项来源于安嘉林公司代付税款，故存在实际转账金额低于肖远仲出具领条数额，应按肖远仲出具的领条认定已付款的意见。因安嘉林公司统计的代付税款总额为3525320元，且已经查明系通过弘武公司帐户交纳，安嘉林公司亦当庭明确代付税款3525320元已经包含在安嘉林公司向弘武公司转账支付的58351120元中，不再将3525320元作为安嘉林公司的已付款。现本院已认定58351120元为安嘉林公司的已付款。故安嘉林公司对领条与转账金额差额391545元和3000元，共计394575元，主张为该司已付款缺乏事实依据，本院不予采信。
对安嘉林公司主张的该司代弘武公司付款116.881万元。
安嘉林公司主张代付款证据分别为：1、2010年3月4日，原璧山县建设工程交易中心收到安嘉林公司工程综合服务费127125元的收据。弘武公司质证认可真实性、合法性，不认可关联性。提出系签订施工合同之前发生的费用，不应该由弘武公司承担的抗辩理由。因双方于2010年3月5日签订施工合同，安嘉林公司将签订施工合同之前发生的费用，列为该司代付款证据不足，本院不予采信。2、2010年3月12日，弘武公司向中国人寿保险股份有限公司璧山县支公司交纳45399元的收据（复印件）。弘武公司质证意见为该证据系复印件，没有原件，真实性不予认可。因安嘉林公司并未举示证据原件证明该收据的真实性，亦不能证明该费用系安嘉林公司交纳，本院对该证据不予采信。3、2010年3月23日，安嘉林公司交纳的案涉工程的安全文明施工费277454.65元收据（复印件）以及补充提交的电汇凭证。弘武公司质证意见为这是安全文明措施费，应该交弘武公司。电汇凭证是原件，真实性认可但收据是复印件，表明安嘉林公司可能退了该笔安全文明施工费。因安嘉林公司虽提交的收据是复印件，但有电汇凭证佐证，本院对收据和电汇凭证的真实性予以认可。但安嘉林公司不能举示收据的原件，且该费用在性质上是可以申请退还的，本院对安嘉林公司将该笔费用主张为该司代付款的证明目的不予采信。4、2010年3月23日，安嘉林公司交纳4万元安全风险抵押金收据。弘武公司质证意见为该笔交费没有弘武公司委托，并且可以退。因安嘉林公司交纳该笔费用没有弘武公司委托，亦未以弘武公司名义交纳，安嘉林公司主张系代弘武公司交纳依据不足，本院不予采信。5、2012年8月24日、2012年10月23日、2012年11月7日、2012年11月12日，安嘉林公司分别向重庆三和检测技术开发公司支付的检测费59223.90元、16275元、1630元、1630元的交费单。弘武公司质证意见为交费单的真实性无异议，关联性有异议，没有弘武公司的委托，是安嘉林公司以自己名义交纳的费用，不应认定为安嘉林公司代弘武公司交纳的费用。因安嘉林公司并未举示弘武公司的委托，亦系以该司名义交纳，安嘉林公司主张属于该司代弘武公司交纳缺乏事实依据，本院不予采信。6、安嘉林公司于2013年8月8日交纳7万余元的缴款单，弘武公司质证意见为认可真实性，没有弘武公司的委托，以安嘉林公司名义交纳，不认可关联性。因安嘉林公司并未举示弘武公司的委托，亦系以该司名义交纳，安嘉林公司主张属于该司代弘武公司交纳缺乏事实依据，本院不予采信。7、2013年2月2日，肖远仲出具的《2013年2月郭总垫资款》统计表，合计为126500元。弘武公司认可该统计表形式上的真实性，认为是肖远仲向郭总的垫资款条子，该款项是否履行以及履行对象是否为弘武公司，缺乏关联性。因弘武公司不认可关联性，安嘉林公司举示的该统计表缺乏关联性的证明力，本院不予采信。8、2013年2月7日，肖远仲出具的《欠条》，内容为今欠到刘刚、郭某两台塔吊租金总价40万元。弘武公司的质证意见为认可欠条的真实性，该欠条是肖远仲向刘刚和郭某出具，债权人是刘刚和郭某，债权性质是租赁合同关系，与本案无关联性。因肖远仲出具的欠条载明的债权人是刘刚和郭某，法律关系是租赁合同关系，安嘉林公司将该欠款作为对弘武公司的已付款，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。故，本院对安嘉林公司主张的代付款116.881万元，依法不予采信。
需要指明的是，安嘉林公司当庭明确的已付款76471946元是建立在将代付税款3525320元统计在已付款中。现安嘉林公司主张直接转账支付58351120元、第三人代安嘉林公司支付14444895元、安嘉林公司代弘武公司支付1168810元，并明确代付税款3525320元不再作为已付款。该司实际主张的已付款组成已经达到77490145元。
综上，本院认定安嘉林公司的已付款为：58351120元＋5650320元＋1500000元＝65501440元。
四、关于安嘉林公司应付弘武公司的工程款数额及利息起止时间和标准的问题。
由于施工合同确定的合同价款为总价包干，本案工程价款为86398305元，安嘉林公司的已付款为65501440元，安嘉林公司应支付弘武公司工程款即为20896865元。因双方确认案涉工程于2012年9月1日交付，弘武公司请求按中国人民银行同期贷款利率从工程交付之日计算工程款利息符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，本院依法予以支持。至于弘武公司请求安嘉林公司支付诉讼保全的担保费75000元，法律依据不足，本院不予支持。
五、关于弘武公司的工程价款是否享有建设工程优先受偿权以及享有建设工程优先受偿权的数额的问题。
案涉工程于2013年2月6日竣工验收，本案一审立案时间为2013年8月1日，表明弘武公司在工程竣工验收六个月内提起本案诉讼。弘武公司请求其工程价款享受优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院法释（2002）16号批复》第四条的规定，弘武公司的工程价款，依法享有建设工程优先受偿权。
因弘武公司的工程价款中包含利润，根据《最高人民法院法释（2002）16号批复》第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款不应包含利润。本院根据鉴定机构对案涉工程成本价的鉴定结论为84973770.15元和施工合同确定的包干总价86398305元，对安嘉林公司应付工程','2018-10-07
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