中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终471号上诉人（一审原告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号。法定代表人：苗家明，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。法定代表人：鲍凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵晖，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人芜湖天宇建设有限公司(以下简称天宇公司)与上诉人芜湖新马投资有限公司(以下简称新马公司)土地使用权转让合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日开庭审理了本案。天宇公司的委托诉讼代理人钱广富、霍进城，新马公司的委托诉讼代理人邵晖、方向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院作出（2013）皖民四初字第00015号民事判决，对合同效力先行判决：确认新马公司与天宇公司于2003年8月8日签订的《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》（以下简称《委托开发协议》）、于2005年11月8日签订的《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》（以下简称《补充协议一》）、于2009年8月14日签订的《关于委托开发月河、弋江小区3号、4号、5号地块的补充协议》（以下简称《补充协议二》）有效。判决宣告后，新马公司不服，上诉至本院。本院于2015年10月28日作出（2015）民一终字第166号终审判决：驳回上诉，维持原判。本案现就损失赔偿部分进行审理。天宇公司上诉请求：（一）变更一审判决第三项为，新马公司应以21235807元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算（或按月利率2%计算）支付天宇公司自2009年8月15日起至款项支付完毕之日止的利息。（二）新马公司赔偿土地损失5272万元。（三）诉讼费用由天宇公司负担。事实与理由：（一）新马公司应支付的土地转让款、二期开发前期费用和公建配套投资款共计21235807元损失应按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算（或按月利率2%计算）。首先，新马公司严重违背诚实信用原则、违约行为情节恶劣。天宇公司积极履行合同，新马公司事先未告知，利用其属于区政府投资经营平台背景，单方面将土地高价转让。其次，新马公司拒不交付二期土地、构成根本违约，天宇公司因信赖新马公司，投入巨额成本，损失资金成本与机会成本。再次，新马公司拒不履行合同长达六年之久，造成天宇公司巨大损失。如依约开发，天宇公司可获利润1.23亿元。（二）土地价差损失5272万元应由新马公司赔偿。首先，根据双方约定，开发风险与利益由天宇公司独自承担，双方合作协议签订时，讼争土地由天宇公司占有、使用、收益，故土地增值部分直接收益属于天宇公司。其次，从双方约定二期地块天宇公司应支付成本10728万元与2010年1月6日该土地被拍卖成交价格16000万元比较，增值部分为5272万元。再次，新马公司抗辩称容积率变化与土地价值无关，案涉地块容积率并无变化。新马公司答辩称：（一）原判认定三项费用数额有误，新马公司仅欠天宇公司已结算违约金656.25万元和利息450万元。讼争地块规划调整，属于情事变更，新马公司解除合同不属于违约行为。本案诉讼持续时间长，属天宇公司恶意增加诉讼标的额提高级别管辖拖延诉讼，损失由其自行承担。（二）赔偿土地价差款5272万元没有事实根据和法律依据。新马公司未取得诉争地块土地使用权，属法律上履行不能，天宇公司知情并承担同等风险。协议已经解除，天宇公司不再享有合同期待利益。讼争地块因规划调整不是原项目，拍卖所得土地出让金与原约定没有可比性，且拍卖所得土地出让金并不属于新马公司收入。新马公司上诉请求：（一）撤销一审判决第二项、第三项，改判新马公司仅需向天宇公司给付已结算未支付的违约金656.25万元和利息450万元。（二）本案诉讼费用由天宇公司负担。事实与理由：（一）新马公司所欠天宇公司违约金656.25万元和利息450万元认定为土地转让款按照二倍利息赔偿损失错误。该1106.25万元仅为天宇公司对新马公司所享有的违约金和利息债权，而不是实际支付款项，在合同已解除情形下双方约定冲抵拆迁补偿费债务不复存在。（二）天宇公司预缴的二期项目基建规费和煤气开户费均可申请退还，其不申请退还损失由其自行承担。（三）天宇公司所支付的135万元建设的供电线路不包括二期5号地块，一审判决认定二期项目应分摊电路建设费计算有误，判令新马公司承担变压器损耗费没有根据。（四）二期项目不具有委托设计的条件，原判认定二期项目设计费50.7万元缺乏证据支持。（五）公建配套费应由天宇公司举证证明，原判认定二期应分摊的公建配套费5678826元没有事实依据。天宇公司答辩称：（一）天宇公司支付给新马公司的1106.25万元系处理其他事项款项，并非本案土地使用权转让合同违约金或利息，抵付后果等同于天宇公司支付相应土地款，应作为损失计算依据。（二）项目基建规费和煤气开户费应予赔偿，新马公司曲解相关文件规定。（三）供电线路费用包括两部分，131264元专为二期，应全额计算；135万元用于整个项目，按面积分摊为705757.56元，变压器耗损费用依此处理；设计费用50.7万元专门用于二期土地，应当全额赔偿。（四）认定天宇公司完成公建配套费用1000万元为双方约定，无须再行举证和鉴定，并不存在重复计算问题。天宇公司向一审法院起诉请求：（一）新马公司赔偿天宇公司经济损失101392219元。包括：1、天宇公司支付的投资款1106.25万元；2、天宇公司二期开发前期费用4494481元（包括变压器耗损费20755元、基建规费1062504元、煤气开户费206.72万元、设计费50.7万元、供电线路费用837022元）；3、新马公司占用资金利息19702936元（暂计算至2013年3月7日）；4、天宇公司投入的公建配套投资5678826元；5、新马公司非法扣除所谓的垫付款项（本息）7733476元；6、二期土地损失5272万元。（二）由新马公司承担本案诉讼支出费用。一审法院认定事实：2003年7月30日，芜湖市国土资源局与新马公司签订《国有土地使用权出让合同》，新马公司取得芜湖市弋江、月河小区及周边地块64763平方米土地的使用权，并缴纳土地出让金6750万元。同年8月8日，新马公司与天宇公司签订《委托开发协议》，约定：新马公司将月河、弋江小区及周边地块总占地131.85亩，净地93.93亩（以土地使用权证为准）委托天宇公司以新马公司名义进行开发、销售；天宇公司独立核算、自负盈亏；天宇公司按单价每亩90万元向新马公司支付93.93亩土地的拆迁补偿费，计8453.70万元；天宇公司首付2000万元后，新马公司在45天内交付第一期约42亩土地及土地使用权证，以便天宇公司以新马公司名义办理建设开工手续；第一期交地余款1780万元，天宇公司必须在交地后90天内付清；第二期51.93亩交地及付款时间由双方另行商定等。上述协议签订后，天宇公司支付一期42亩土地的拆迁补偿费3500万元，完成对一期土地的开发。2004年2月19日，新马公司取得涉案地块一期土地使用权证，面积为28367平方米。2003年12月7日，新马公司（以芜湖市城南旧城改造指挥部名义）与天宇公司、芜湖市扬子房地产开发公司签订《合作协议》，约定由天宇公司向新马公司支付4500万元，用于对芜湖市利民染料厂土地的开发。该《合作协议》签订后，天宇公司向新马公司支付4500万元。2005年2月1日，天宇公司、芜湖市扬子房地产开发公司与新马公司、芜湖市城南旧城改造指挥部签订《终止协议》，各方均同意终止《合作协议》的履行，新马公司承诺于2005年1月31日前向天宇公司返还本金2000万元，6月30日前返还本金2500万元，9月30日前支付违约金656.25万元及2500万元的银行同期贷款利息，如新马公司不能在2005年9月30日前返还本息，延期返还的本金，新马公司承担双倍同期银行贷款利息。当日，新马公司归还天宇公司2000万元。2005年11月8日，天宇公司与新马公司签订《补充协议一》，约定由新马公司在2006年6月30日前将该地块规划方案中的3号、4号地块约22亩土地净地交付给天宇公司，2006年年底将5号地块29.93亩土地净地交付给天宇公司。该协议还约定：3号和4号地块的拆迁补偿费由1980万元变更为2620万元，天宇公司以新马公司所欠2500万元及融资利息120万元抵付上述地块拆迁补偿费。该补充协议签订后新马公司未能交付上述土地。2009年8月14日，天宇公司与新马公司又签订《补充协议二》，约定：新马公司在本协议签订一周内将3号、4号、5号地块约45亩土地净地交付给天宇公司；3号、4号、5号地块拆迁补偿费变更为约9000万元（按每亩200万元计，具体以实测为准）；新马公司同意将欠天宇公司的1850万元本金及约定的违约金656万元及利息450万元共计2956万元冲抵天宇公司应付的部分拆迁补偿费；3号地块尚有一栋楼未拆迁，新马公司负责拆迁，由天宇公司支付新马公司拆迁费800万元；天宇公司还须支付新马公司公建配套费不足部分约计400万元；对2003年8月8日和2005年11月8日的双方协议和补充协议中约定的违约责任条款，各自不再追究对方；如遇规划调整，双方按该地块实际拆迁成本进行增补或返还等。2009年10月9日，新马公司函告天宇公司因芜申运河项目原挂牌规划方案需重新调整，用地面积也将减少。同年10月12日，芜湖市城市规划局向芜湖市政府报告，同意弋江区政府“关于请求调整弋江、月河周边3、4、5号地块规划方案的报告”。2009年10月14日，新马公司向天宇公司发出《解除委托开发协议及两份补充协议的通知》。新马公司分别于2005年10月、2010年1月19日，2010年2月1日向天宇公司支付27万元、500万元和13540719元。新马公司还因其他案件代天宇公司垫付6189281元。上述四笔款项合计2500万元。一审法院另查明，2009年11月9日，芜湖市发展和改革委员会同意芜湖市国有土地收储中心对涉案的二期地块进行收储，该地块收储前，新马公司未取得国有土地使用权证。同年12月1日，芜湖市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告载明：土地出让面积36193.38平方米，土地用途为居住，容积率为≤3.0。同年12月17日，芜湖市城市规划局对涉案的月河新村及周边地块项目的用地面积进行了调整，由原来的36203平方米调整为31770平方米。2010年1月6日，芜湖市国土资源局将该二期地块土地的使用权以1.6亿元出让给他人。一审法院还查明：案涉开发项目的标准名称是“弋江、月河小区周边地块”，但在开发中因商业推广需要，定名为“万豪*白领广场”。在“万豪*白领广场”项目规划时，将整个项目规划为五个部分，分别为Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区、Ⅴ区，对应一期的1号、2号地块和二期的3号、4号、5号地块。一审法院认为，案涉三份合同性质虽名为合作开发协议，实为土地使用权转让合同，合同的效力业经最高人民法院终审判决认定为有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”经查，双方为继续履行案涉二期土地转让合同，分别签订了《补充协议一》和《补充协议二》，2009年10月9日，新马公司致函天宇公司，对二期土地规划调整情况予以通报，并就继续履行合同征求天宇公司意见。天宇公司随后于同月12日复函新马公司表达了继续履行合同的意愿。至此，说明规划调整对双方履行合同并无障碍。但新马公司却于当月14日发函天宇公司，同样以规划调整为由决定单方解除合同。新马公司的单方解除合同行为无法律依据，显已构成违约，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于案涉土地已经芜湖市国土资源局出让他人，双方合同及补充协议无法履行，天宇公司亦未请求继续履行合同，故双方合同及补充协议应予解除，尚未履行的不再履行，新马公司依法承担赔偿损失的违约责任。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”据此，新马公司赔偿的损失应当包括已经发生的损失和天宇公司履行合同可得利益。根据天宇公司的诉讼请求，分项分析认定如下：（一）关于天宇公司主张支付投资款1106.25万元的认定。根据《补充协议一》第三条及《补充协议二》第三条的约定，双方对芜湖市利民染料厂土地开发《合作协议》解除，新马公司同意支付天宇公司违约金656.25万元及利息450万元，用作抵付天宇公司涉案3号、4号、5号地块（二期）拆迁补偿款（实为土地转让款）。该1106.25万元虽由芜湖市利民染料厂项目违约金及利息转化而来，但双方已通过补充协议的方式确认该款为二期土地的转让款，现二期土地已无法交付天宇公司，故该1106.25万元土地转让款新宇公司应退还天宇公司。对此，新马公司亦未予否认，一审法院予以认定。（二）关于天宇公司二期开发前期费用4494481元的认定。该项费用共计五部分，包括变压器耗损费20755元、基建规费1062504元、煤气开户费206.72万元、设计费50.7万元、供电线路费用837022元。经查，变压器耗损费系为二期项目开发需要架设的变压器耗损费用，该20755元天宇公司已缴纳，损失已实际发生；基建规费1062504元和煤气开户费206.72万元亦为二期开发预缴费用，天宇公司已实际缴纳；设计费系南京建筑工程学院建筑设计研究院等单位及个人为二期项目设计图纸，天宇公司共支付了50.7万元设计费用；供电线路费用837022元由两部分组成，新马公司对天宇公司支付给芜湖明远电力服务中心的施工费用131264元无异议，另705757.56元系二期项目分摊的供电线路投入，天宇公司已实际支付给芜湖电力实业总公司。综上，上述二期开发前期费用4494481元均已发生，为天宇公司实际损失，应由新马公司赔偿天宇公司，一审法院予以认定。（三）关于天宇公司主张的新马公司占用资金利息19702936元（暂计算至2013年3月7日）的认定。天宇公司认为，根据2005年2月1日《终止协议》第二、三条约定，新马公司分期归还天宇公司支付的芜湖市利民染料厂土地款，其中第三期于2005年9月30日前支付656.25万元及2005年2月1日以后尚未归还的2500万元本金的银行同期贷款利息。新马公司应确保至迟于2005年9月30日前支付完毕。如新马公司不能在2005年9月30日前返还本息的，延期返还的本金新马公司承担双倍同期银行贷款利息。该利息经分段计算为19702936元，应由新马公司赔偿天宇公司。新马公司则认为，上述款项已由《补充协议一》和《补充协议二》约定，转化为天宇公司购买二期土地的转让款，根据《补充协议二》第十条的约定，“对2003年8月8日和2005年11月8日的双方协议和补充协议中约定的双方违约责任条款，甲（即新马公司）、乙（即天宇公司）双方各自不再追究对方。”天宇公司主张占用资金利息没有依据。经查，根据双方于2005年11月8日达成的《补充协议一》第二、三条的约定，已将新马公司尚未支付的2500万元转为3号、4号地块的拆迁补偿费，违约金656.25万元转为公建配套费。再根据双方于2009年8月4日达成的《补充协议二》第三条约定，双方将新马公司所欠天宇公司1850万元本金及违约金656万元和利息450万元冲抵拆迁补偿款。并在第十条中约定，对《终止协议》和《补充协议一》中约定的双方违约责任条款，双方各自不再追究对方。上述约定均为有效，现天宇公司以未放弃《终止协议》中的违约责任为由，依该终止协议约定的违约条款追究新马公司的违约责任，不符合双方此后达成的新的约定，无事实和法律依据，一审法院不予采纳，对天宇公司该项诉讼请求应予驳回。（四）关于天宇公司投入的公建配套投资5678826元的认定。天宇公司主张的公建配套费用5678826元系根据《补充协议二》第九条的约定，按照未开发面积分摊得出。新马公司认为，上述第九条中确认天宇公司已投入公建配套费用仅为估算，且二期应分摊费用按面积分摊不科学。经查，《补充协议二》第九条约定，“乙方继续完成前期协议中约定的小学及公建配套建设费用计1400万元中未完成的部分，约计400万元。不足部分甲方有权要求乙方以现金或代建弋江区境内其他公共设施给予补齐。”可见，双方已对天宇公司前期投资予以确认，该公建配套投资款1000万元（1400万元-400万元）虽为约数，但在没有其他证据推翻的情况下，应尊重双方的约定。天宇公司主张按一、二期土地面积分摊公建成本亦符合实际情况，一审法院对此予以采纳。故对天宇公司主张的公建配套投资5678826元予以认定。（五）关于新马公司扣除的垫付款项（本息）7733476元。该款项系一期项目中新马公司代天宇公司因商品房代理销售纠纷一案支付给红与黑销售公司的欠付款及利息。按照双方《委托开发协议》第四条约定，天宇公司取得一期42亩土地的开发、销售权利，实行独立核算，自负盈亏。因此，新马公司在代天宇公司承担销售相关费用后，从支付给天宇公司的款项中抵扣，符合法律规定。天宇公司主张新马公司返还该款及利息无依据，一审法院不予支持。（六）关于二期土地损失5272万元。天宇公司主张该损失的依据系芜湖市国土资源局对案涉3号、4号、5号地块重新出让的价格与天宇公司按约从新马公司转让土地费用之间的差价。新马公司认为，因后期重新出让的土地面积、条件均不同，不具有可比性，以该差价来确定损失数额没有依据。经查，案涉3号、4号、5号地块于2009年11月9日被芜湖市国有土地收储中心收储，收储前新马公司未取得涉案3号、4号、5号地块国有土地使用权证。同年12月1日，芜湖市国土资源局对该地块国有建设用地使用权进行公开拍卖，该地块的容积率为≤3.0。同年12月17日，芜湖市城市规划局对该地块用地面积由原来的36203平方米调整为31770平方米。从上述出让条件看，原规划进行了一定的调整。但无论上述土地出让条件是否变化，该土地的收储、重新出让均是芜湖市人民政府授权的土地行政管理部门的行政行为，而本案双方当事人转让土地的行为属平等主体间的民事行为，该土地出让的价格与转让对价不具有可比性，天宇公司以两者之间的差额作为其所受的实际损失没有依据，一审法院不予采纳。鉴于新马公司违约解除合同行为确实给天宇公司造成了损失，在无法确定损失具体数额的情况下，一审法院根据新马公司违约程度、结合当时当地房地产开发的利润，同时考虑到天宇公司实际支付的转让款与约定转让款的占比情况等因素，酌定天宇公司的其他损失及预期可得利益损失为，以天宇公司支付的土地转让款，加之二期开发前期费用及公建配套投资款共计21235807元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍，自双方签订《补充协议二》之次日即2009年8月15日起至款项支付完毕之日止的利息。综上，一审法院依照《合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2016年4月5日作出（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决：（一）解除新马公司与天宇公司于2003年8月8日签订的《委托开发协议》、于2005年11月8日签订的《补充协议一》、于2009年8月14日签订的《补充协议二》；（二）新马公司于判决生效之日起十日内返还天宇公司土地转让款11062500元，二期开发前期费用4494481元，公建配套投资5678826元，共计21235807元；（三）新马公司于判决生效之日起十日内赔偿天宇公司损失为以21235807元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率二倍的利息（利息计付时间：自2009年8月15日起至款项支付完毕之日止）；（四）驳回天宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费548761元，由天宇公司负担341061元，新马公司负担207700元。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由及答辩意见，并经当事人确认，本案审理焦点为：原判新马公司返还天宇公司款项、赔偿损失及其具体数额是否正确。一、关于新马公司上诉主张仅需向天宇公司支付已结算而未支付的违约金656.25万元和利息450万元，其他款项不应支持的问题。具体分析如下：（一）关于新马公司上诉主张所欠天宇公司违约金656.25万元和利息450万元认定为土地转让款按照二倍利息赔偿损失错误。本院认为，根据《补充协议一》第三条及《补充协议二》第三条的约定，新马公司与天宇公司关于芜湖市利民染料厂土地开发《合作协议》解除，新马公司同意支付天宇公司违约金656.25万元及利息450万元，用作抵付天宇公司涉案3号、4号、5号地块（二期）拆迁补偿款（实为土地转让款）。即该1106.25万元虽由芜湖市利民染料厂项目违约金及利息转化而来，但结合双方缔约目的及合同内容，双方已通过补充协议的方式确认该款性质转化为二期土地转让款。现二期土地已无法交付天宇公司，一审法院认定该1106.25万元为土地转让款并由新马公司退还天宇公司并无不当。（二）关于天宇公司预缴的二期项目基建规费和煤气开户费损失应否由天宇公司自行承担。根据查明事实，天宇公司实际预缴二期基建规费1062504元、煤气开户费206.72万元。本案合同性质为土地使用权转让合同，天宇公司是项目开发主体，但以新马公司名义进行开发，故原判将该两笔费用认定为天宇公司二期开发前期费用并无不当，合同解除后，应予退还。新马公司上诉主张基建规费和煤气开户费没有收费依据、天宇公司不及时申请退费损失自担，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。该两笔费用具备退还条件时，新马公司有权自行申请退还。（三）关于案涉供电线路建设费及变压器损耗费。根据查明事实，变压器耗损费系为二期项目开发需要架设的变压器耗损费用，该20755元天宇公司已缴纳，损失已实际发生。供电线路费用837022元由两部分组成，新马公司对天宇公司支付给芜湖明远电力服务中心的施工费用131264元无异议；另705757.56元系二期项目分摊的供电线路投入，天宇公司已实际支付给芜湖电力实业总公司。一审法院根据面积分摊并无不当。新马公司该项主张事实依据不足，不予支持。（四）关于二期项目设计费50.7万元。根据查明事实，新马公司与天宇公司签订《委托开发协议》后，天宇公司支付一期土地拆迁补偿费，完成一期土地开发，并于2004年2月19日新马公司取得涉案地块一期土地使用权证。讼争设计费系南京建筑工程学院建筑设计研究院等单位及个人为二期项目设计图纸，天宇公司共支付了50.7万元设计费用。天宇公司提供的《建设工程设计合同》载明时间为2004年9月8日，对应发票载明出具时间为2004年10月27日、2005年12月20日，新马公司一方面在一审质证阶段认可《建设工程设计合同》及发票真实性，另外一方面亦未对其主张提供证据支持，故其上诉主张认定二期项目设计费50.7万元不当，本院不予支持。（五）关于公建配套费5678826元。《补充协议二》第九条约定，“乙方继续完成前期协议中约定的小学及公建配套建设费用计1400万元中未完成的部分，约计400万元。不足部分甲方有权要求乙方以现金或代建弋江区境内其他公共设施给予补齐。”新马公司与天宇公司已对天宇公司前期投资予以确认，该公建配套投资款1000万元（1400万元-400万元）虽为约数，但在没有其他证据推翻的情况下，应尊重双方的约定。一审法院依据一、二期土地面积分摊公建成本支持天宇公司主张的二期公建配套投资5678826元，符合实际情况，亦与约定不悖，予以认定并无不当。二、关于天宇公司上诉主张的赔偿5272万元土地损失问题。本院认为，案涉3号、4号、5号地块于2009年11月9日被芜湖市国有土地收储中心收储，收储前新马公司未取得涉案地块国有土地使用权证。同年12月1日，芜湖市国土资源局对该地块国有建设用地使用权进行公开拍卖，该地块的容积率为≤3.0。同年12月17日，芜湖市城市规划局对该地块用地面积由原来的36203平方米调整为31770平方米。从出让条件看，原规划进行了一定的调整。但无论上述土地出让条件是否变化，该土地的收储、重新出让均是芜湖市人民政府授权的土地行政管理部门的行政行为，而本案双方当事人转让土地的行为属平等主体间的民事行为，该土地出让的价格与转让对价不具有可比性，也没有证据证明土地收储后新马公司获得直接利益，天宇公司主张参照两者之间的差额计付损失，依据不充分，一审法院不予采纳并无不当。三、关于天宇公司主张赔偿损失问题。本院认为，首先，从合同效力及其约定内容分析。案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》为有效合同，当事人应当根据合同约定内容履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《补充协议一》约定新马公司于2006年6月30日前交付3号、4号地块净地，2006年底前将5号地块净地交付。2009年8月4日，新马公司与天宇公司签订的《补充协议二》约定，签约一周后将3号、4号、5号地块，除在3号地块内一幢6层楼约2000平方米未拆除，约45亩（以实测为准）净地交付给天宇公司。但本案中，案涉土地已被芜湖市国土资源局出让他人，协议无法履行，一审法院判令解除合同正确。其次，从本案履行合同过程及当事人违约过错分析。本案中天宇公司按约履行合同，并不存在违约情形，本案合同解除主要原因归责于新马公司。新马公司与天宇公司签订《委托开发协议》时间为2003年，2009年8月4日《补充协议二》约定新马公司一周后交付土地。2009年10月9日，新马公司向天宇公司发函，对二期土地规划调整情况予以通报，并就继续履行合同征求天宇公司意见，10月12日，天宇公司复函新马公司表达了继续履行合同的意愿。至此，说明规划调整对双方履行合同并无障碍，新马公司上诉主张因情事变更解除合同其不存在违约也不能得到支持。新马公司于10月14日向天宇公司发出解除合同通知构成违约，应当承担违约责任。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”结合新马公司提交的营业执照（副本）载明的经营范围，相比较天宇公司，具备政府信息资源优势，本院结合新马公司违约过错程度、当时当地房地产开发经营利润，参照案涉地块收储、重新出让价款等综合因素，酌定天宇公司的其他损失及可得利益损失以天宇公司支付的土地转让款、二期开发前期费用及公建配套投资款共计21235807元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍，自双方签订《补充协议二》之次日即2009年8月15日起至款项支付完毕之日止的利息。综上，天宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。新马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决第一项、第二项；二、变更安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决第三项为，芜湖新马投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖天宇建设有限公司损失，以21235807元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍的利息（利息计付期间自2009年8月15日起至款项支付完毕之日止）；三、撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号之一民事判决第四项；四、驳回芜湖天宇建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费548761元，由芜湖天宇建设有限公司负担340000元，芜湖新马投资有限公司负担208761元；二审案件受理费548761元，由芜湖天宇建设有限公司负担340000元，芜湖新马投资有限公司负担208761元。本判决为终审判决。审判长冯小光审判员李琪代理审判员谢爱梅二○一六年十二月十四日书记员王楠楠