辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00020号
上诉人（原审原告）：张凤鸣，男，1952年2月18日出生，汉族，住址：沈阳市东陵区南塔街**号3-6-2。
委托代理人：王佳欢，辽宁明辰律师事务所律师。
委托代理人：阴秀文，辽宁明辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁泰合房地产开发有限公司，住所地：沈阳市皇姑区昆山中路7-1号。
法定代表人：王建伟，该公司经理。
委托代理人：赵铮，该公司工作人员。
委托代理人：吴文来，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：辽宁际原房屋开发有限公司，住所地：沈阳市皇姑区嘉陵江街69号。
法定代表人：邵树连，该公司董事长。
委托代理人：金娜，辽宁和鑫律师事务所律师。
委托代理人：代文波，辽宁华思律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地：沈阳市皇姑区昆山中路145号。
法定代表人：刘培华，该公司董事长。
委托代理人：李锦璋，该公司副总经理。
委托代理人：杨向利，该公司工作人员。
上诉人张凤鸣与被上诉人辽宁泰合房地产开发有限公司、辽宁际原房屋开发有限公司、沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年11月15日作出（2011）沈中民二初字第124号民事判决。张凤鸣不服，于2013年12月3日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人张凤鸣及委托代理人王佳欢、阴秀文，被上诉人辽宁泰合房地产开发有限公司委托代理人赵铮、吴文来，被上诉人辽宁际原房屋开发有限公司委托代理人金娜、代文波，原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司委托代理人李锦璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凤鸣一审诉称：辽宁泰合房地产开发有限公司（以下简称泰合公司）与辽宁际原房屋开发有限公司（以下简称际原公司）于2000年10月签订了联建“泰合大厦”（现名称：碧海新居）工程协议，并以泰合公司名义招标，于2001年4月5日与沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定，将“泰合大厦”1#2#楼工程发包给山盟公司承包施工，该工程为地下一层、地上二十四层，主体结构为框剪（砼）结构，工程造价按平方米一次包死1200元／平方米，工程款结算，正负零以下由承包方垫付，正负零以上按进度拨款，逾期拨付工程款按银行贷款利率支付利息，工期为2001年5月25日至2003年5月25日。合同签订后，承包方山盟公司将该工程交付给张凤鸣负责组织施工，并承担工程款垫付责任，张凤鸣于2001年末前已完成地下工程及地上一、两层框剪结构，但泰合公司、际原公司未按合同约定，按工程进度拨付工程款，给张凤鸣造成继续垫付工程款的局面，施工无法进行。后经双方协商，由泰合公司、际原公司提供主要建筑材料及部分相关费用，工程建筑继续进行，至2003年4月末前工程主体框架结构已全部竣工，并经质量检验合格。由于泰合公司、际原公司拖欠工程款一直未付，使张凤鸣拖欠施工人员工资问题一直不能解决，后由山盟公司向泰合公司、际原公司提出要求解除双方的施工合同。后期工程由泰合公司、际原公司另行组织施工，该工程于2003年末全部结束，并在未办理工程竣工验收的情况下，即办理了回迁入住和销售，开始使用该建筑物。张凤鸣施工建筑的“泰合大厦”1#、2#楼24层以下（含地下部分）框架部位及部分安装工程经工程造价咨询机构审核，工程总价款为41，372，476.10元，但泰合公司、际原公司只拨付工程款2，023，000元，提供钢材水泥等建筑材料及相关费用计22，390，559（其中含人员工资3，168，406元），尚欠16，958，917.10元拖欠至今未付，张凤鸣为保护自己的合法权益，几年来，多次上访到省市及国家有关部门，虽经有关部门调查调解，但至今未能解决，张凤鸣为保护自己的合法权益不受侵害，特向法院提起诉讼，请求：1、判令泰合公司、际原公司给付张凤鸣工程款16，958，917.10元及利息。2、判令泰合公司、际原公司承担一切诉讼费用。
泰合公司一审辩称：张凤鸣的诉讼主张与泰合公司无关，因2000年10月9日已将诉争房屋转给了际原公司，一切债务由际原公司承担。而且2004年6月29日泰合房产公司、际原公司、山盟建设公司签订了工程收尾工作协议，协议第四条明确约定施工中发生的所有债务责任由际原公司承担。因此，本次诉讼与泰合公司无关。另外，张凤鸣曾经在2004年时起诉过，后因张凤鸣与泰合公司、际原公司达成协议，张凤鸣又申请撤回起诉，依据一事不再理原则，法院不应受理此案。
际原公司一审辩称：一、张凤鸣的起诉已超过诉讼时效。张凤鸣曾于2004年提起诉讼，后于2004年7月29日向沈阳市中级人民法院申请撤回起诉，并承诺本案不再向法院起诉，为此际原公司支付了55，000元补偿金，张凤鸣现在起诉已超过诉讼时效。二、张凤鸣不具有诉讼主体资格，法院应当驳回其起诉。1、张凤鸣并非签订合同的主体，本案建设工程施工合同的签订双方分别是山盟公司与泰合公司；2、张凤鸣并非涉案工程实际施工人，本案实际施工人是杨如权和宋正超等人，因此张凤鸣不具有索要工程款的资格。三、该《建设工程施工合同》履行至两层半时，由于出现质量事故导致终止，张凤鸣同意工人全部撤离施工现场。该工程两层半以上部分由际原公司与杨如权、宋正超以包工不包料方式形成新的建设工程施工合同关系，因此张凤鸣无权主张主体工程两层半以上部分工程款。四、张凤鸣自行委托辽宁华清工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定报告不应作为本案工程结算的依据。张凤鸣施工的两层半以下部分的工程造价应为6，687，647.36元，际原公司已支付6，604，605元，现仅欠张凤鸣83，042.3元。五、本案应当将法院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的《沈阳碧海新居项目主体工程两层半以下部分造价鉴定》作为认定本案工程款的依据。综上，请求法院驳回张凤鸣的诉讼请求。
山盟公司一审述称：张凤鸣是挂靠到山盟公司的，具体决算应该由张凤鸣与发包人进行决算，山盟公司不参与，整个工程款也没有经过山盟公司，只是际原公司给过山盟公司一部分管理费。
一审法院查明：2000年10月9日，泰合公司与际原公司签订《联建协议书》一份，约定：双方对黄河大街三段二里地块项目进行联合开发，泰合公司负责办理开工前各种手续，并和际原公司共同进行组织施工，但费用由际原公司支付，际原公司支付泰合公司一次性包死利润500万元，际原公司在该项目上的盈亏均与泰合公司无关，泰合公司在前期动迁过程中与被动迁单位及个人签订的有关动迁、回迁、安置、补偿的有关协议，际原公司必须严格遵守，如因违约而产生的一切经济损失均由际原公司自行负责……等等。
2001年4月5日，泰合公司和山盟公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由山盟公司承包泰合大厦1#、2#楼，承包范围为土建、水暖、电照、装饰等全部工程，包工包料。合同价款3300万元及设计变更加签证，工期为2001年5月25日至2003年5月25日。工程款（进度款）支付：正负零以上，每月按完成的实际工程量拨款。待工程主体完工及工程竣工后的十日内将工程款结清全部拨付给山盟公司。否则，泰合公司将承担所欠工程款按银行贷款计取利息，给予经济补偿。
2001年4月5日，泰合公司和山盟公司又签订《泰合大厦施工合同补充协议》一份，约定：一、……。二、工程造价双方商定一次性包死每平方米1200元，其中还包括电梯在内。三、面积计算：地下室计算面积，转换层管道层不计算面积。四、工程款结算：正负零以下由山盟公司垫付工程款，正负零以上按进度拨款。五、内部装修，动迁房达到使用功能，商品房为清水房。六、交工日期为：2002年12月1日。七、此协议是正式施工合同的补充条款，具有同等法律效力，双方共同遵守，如有违约将承担对方的一切经济损失。
上述协议签订后，山盟公司将该工程交由沈阳市三全建筑有限公司（以下简称三全公司）负责。2001年9月8日，张凤鸣以华强集团五分公司名义与三全公司签订了《建设工程经济承包协议书》，三全公司将该工程发包给张凤鸣施工。张凤鸣承揽了该工程后，组织其侄儿张斌等人进行现场管理，由刘君担任现场材料管理员，对外称“三全公司泰合大厦项目部”，并将该工程的主体结构施工工程以包工不包料方式发包给案外人杨如权，将框架主体脚手架的搭设拆除工作发包给案外人宋正超。
后在2007年8月3日、2009年11月6日，山盟公司向有关部门出具文件时，均证明张凤鸣为该项目的负责人，承包该项工程，属于个人挂靠，并由张凤鸣承担整个工程的债权、债务。
2001年11月14日，该项工程的监理公司向三全公司下达工程暂停令，以两层顶板轴框架柱偏扭为由，要求停工整改。现张凤鸣、际原公司均主张是自己组织人员对上述质量问题进行了整改，并认可：在2005年因张凤鸣上访，中华人民共和国建设部调查此项工程情况，形成《关于对投诉辽宁省沈阳市皇姑区辽宁泰合房地产开发有限公司长期大额拖欠工程款和违法销售商品住宅问题调查报告》（建办稽函（2005）600号）时，该质量问题早已整改完毕。
2001年12月20日，张凤鸣以三全公司泰合大厦项目部的名义与际原公司签订《协议书》一份，约定：际原公司给工地工人解决路费，三全公司泰合大厦项目部张凤鸣保证在拿到际原公司所付路费之日起，三日内将工人全部撤离工地；如张凤鸣不能保证按时离场，即视为违约。2001年12月21日，际原公司给付张凤鸣6万元，张凤鸣出具收条一张，内容为：收到际原公司工程款人民币6万元，用于工人退场。张凤鸣收到上述款项后，按上述《协议书》的约定将其工人撤离施工现场。
2002年春，际原公司以张凤鸣施工中存在质量问题为由，直接与案外人杨如权达成口头协议，由杨如权组织人员继续进行主体结构施工，并由际原公司按杨如权与张凤鸣约定的承包价格直接进行两层半以上部分的结算。2002年9月27日，际原公司与辽宁省兴城大塞建筑公司签订《1、2号楼砌筑工程承包合同》，将泰合大厦1、2号楼的砌筑工程发包给了该公司。
2002年春以后，张凤鸣的泰合大厦项目部的原管理人员张斌、刘君等人仍留在现场，继续进行原有的工作，此后，张凤鸣支付了这些管理人员的部分工资，共计109，030元。还有其他工种人员在张凤鸣处领取工资并留有收条共计111，820元，这其中宋正超出具收条的26，000元、金群出具收条的9，000元是在际原公司直接领取的，张凤鸣实际支付76，820元（111，820元－26，000元－9，000元）。2002年后，际原公司以借支方式给泰合大厦项目部的现场管理人员发放了部分工资。此外，张凤鸣还拉进现场诸如对拉片、球伐、铁线、刀片及劳动保护方面的材料，并向于洪区程征物资经销处赊欠一些木材，现张凤鸣能够提供的入库单、收款收据、欠条的共计891，862.17元。
2002年9月10日，泰合公司与三全公司签订《泰合大厦施工合同补充协议（续）》，约定：二、工程造价款按此协议（续）执行，该工程造价按每平方米1200元结算，建筑面积约5.1万平方米，竣工验收按实际竣工面积结算。三、其他条款按施工合同以及2001年4月5日签订的补充协议执行，三个合同同时具有法律效力。
在泰合大厦施工至17层时，因出现施工现场无人管理、施工单位不服从监理单位监督、不按质量监督计划报检等问题，沈阳市工程质量监督站于2002年9月4日曾下达停工通知书。2002年10月21日，经沈阳市建筑工程质量检测中心检测，泰合大厦1、2号楼主体结构经抽样检测合格。现双方均未提供证据证明该项工程经竣工验收合格，但际原公司已对外销售并使用该项工程。
2002年12月24日，际原公司与三全公司签订《协议书》，约定：由际原公司按工程总造价向三全公司缴纳1.5%的管理费。后在2011年8月30日，际原公司向三全公司交纳了929，360元的管理费，三全公司给际原公司出具收款收据一张。
2004年6月29日，泰合公司、际原公司与山盟公司签订《泰合大厦工程收尾工作协议》，就泰合大厦收尾和报验工作约定如下：1、档案资料问题，由山盟公司向建设单位提供全部施工检测试验报告一套，其他施工技术资料由建设单位组织各工种施工队伍填报，山盟公司审查认定后盖章报档；2、保修责任问题，双方认可泰合大厦工程施工中出现的特殊性，建设单位组织施工部分由建设单位和施工队签订保修协议，山盟公司不负责；3、纳税和管理费问题，双方确认鉴于泰合大厦工程施工中出现的双方分段管理的实际情况，税金由建设单位负责缴纳，山盟公司在建设单位组织施工阶段担负技术咨询和施工资料审核等工作的管理费，由建设单位直接拔付给山盟公司；4、工程债务问题，双方认定施工中发生的所有债务责任，由际原公司承担；……。
泰合大厦工程完工后，际原公司对外销售时，更名为“碧海新居”。2007年8月10日，际原公司与主体结构施工工程队的杨如权及框架主体脚手架工程队的宋正超签订《关于碧海新居项目施工结算协议》，约定：1、碧海新居施工两层半以下部分由二人直接与原项目部结算。2、地上两层半以上部分，建设单位组织施工部分，由际原公司直接与二人结算，结算原则按两层半以上实际建筑面积结算，扣除原已拔付的工程款。2007年8月28日，际原公司与杨如权签订《工程结算协议书》一份，约定：际原公司组织施工地上两层半以上部分建筑面积为41，067.5平方米，人工费2，587，252.50元，际原公司已付工程款1，545，000元，钢架管抵款59，541.50元，尚欠工程款982，711元，经双方协商，际原公司用二套住宅抵顶尚欠的工程款。2007年9月9日，杨如权给际原公司出具《收据》一张，写明：收到人民币982，711元，系际原公司用二套住宅抵顶。
再查明：因开发建设泰合大厦项目，际原公司自2001年至2002年11月25日止，共向辽宁万利商品混凝土有限公司购买商品混凝土9，008，265元，至2004年4月尚欠4，155，145元，故该公司向沈阳市中级人民法院提起民事诉讼，后经该院判决、执行程序，际原公司以其9套房产抵顶了上述欠款。在建设泰合大厦项目中，际原公司共向长春第一炼钢厂沈阳销售处购买钢材9，648，644.79元，后际原公司以现款及两辆奔驰车抵顶完毕。自2001年10月11日至2001年10月28日，张凤鸣以泰合大厦名义向沈阳望花木材市场大兴安岭木业购买木材，合计517，840元，后由际原公司支付该木材款。张凤鸣租借的机械设备，2002年以后的机械设备租赁费，由际原公司支付。
在一审法院2013年9月2日庭审中，张凤鸣自认：2001年12月21日收到际原公司给付的6万元后，自己的工程队即撤离施工现场，此时泰合大厦工程干到地上两层半；此后，自己再未支付过该项工程的钢材、商砼、人工费等项费用。
在辽宁省高级人民法院将此案发回一审法院审理中，2012年4月13日，际原公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程两层半以下部分工程成本进行造价鉴定，一审法院在各方当事人在场情况下，现场摇号确定并委托辽宁华元工程造价咨询有限公司对“泰合大厦”（现名称：碧海新居）两层半以下部分工程成本进行造价鉴定，2013年1月22日，该鉴定机构做出鉴定书，鉴定意见为：两层半以下部分已完工程造价为8，922，529.74元。一审法院将该鉴定意见送达各方当事人后，张凤鸣提出书面异议，认为：1、该鉴定与本案各方当事人诉争的焦点不具有关联性，两层半主体工程只是张凤鸣已完工程的一小部分，不能用该鉴定意见认定张凤鸣已实际完成的全部工程造价；2、该鉴定意见与客观实际情况严重不符，不具有证据真实性、客观性，“泰合大厦”1、2号楼整个主体框架使用钢筋5，000吨，使用商砼26，000多立方米，但该鉴定意见审定工程钢筋用量为2200多吨，不足实际用量的50%，商砼用量为16，000多立方米，只是实际用量的60%，且商砼价格与合同预算价格相差100多元／立方米。一审法院将张凤鸣提出的异议送交辽宁华元工程造价咨询有限公司后，因张凤鸣不去核对异议内容，该鉴定机构组织鉴定人员对申请复议的内容进行了核对，维持原鉴定意见。本案其他各方当事人对上述鉴定意见，没有异议。际原公司垫付鉴定费45万元。
一审法院庭审过程中，辽宁华元工程造价咨询有限公司鉴定人赵凯出庭接受双方当事人的质询，证明造价鉴定是先计算出两层半以下部分在整个大厦中所占的比例，再乘以合同单价1，200元／平方米，计算出来的两层半以下部分工程造价是8，922，529.74元，两边均未找差价。
一审法院这次审理中，于2012年4月23日组织双方对际原公司已付张凤鸣款项进行对账，际原公司提供账目并确认已付款8，000，370.72元。而张凤鸣对其中以丰田吉普车抵顶50万元不予认可，认为该车在抵账时已使用八年，只能抵顶20万元，对际原公司提供的其他已付款情况签字认可。经查：就以车抵顶工程款问题，双方未签订书面协议书，际原公司在一审法院第一次审理时主张抵顶45万元。
另查明：2004年7月7日，山盟公司作为原告，向一审法院提起诉讼，要求被告泰合公司给付其施工的泰合大厦工程款2，000万元。一审法院于同年7月7日受理后，山盟公司于2004年7月27日以“拟与泰合公司自行协商和解解决”为由，向一审法院申请撤回起诉。一审法院于同年7月29日以（2004）沈民（2）房初字第162号民事裁定，裁定准予山盟公司撤回起诉。2004年8月25日，张凤鸣向泰合公司、际原公司出具《说明》一份，写明：同意与上述两公司协商解决工程事项，并保证不再提起诉讼，在此前提下，际原公司同意以55，005元作为给张凤鸣的补偿，如日后张凤鸣反悔，此款双倍返还给际原公司。
2005年5月9日，因张凤鸣向际原公司索要工程款，相关部门召开会议，际原公司黄廉义、吴永发参加，并形成会议纪要。2007年、2009年张凤鸣亦到沈阳市皇姑区信访局上访，要求际原公司给付工程款。际原公司承认沈阳市皇姑区信访局为此曾经召开会议，并形成会议纪要。
再查明：张凤鸣在向一审法院提起本案诉讼前，就泰合大厦1#、2#楼的工程造价，于2007年5月委托辽宁华清工程造价咨询公司对其施工的部分进行鉴定，该咨询公司于2007年5月9日作出鉴定报告，鉴定意见为：该工程土建造价为40，180，702.7元，安装为1，191，773.4元。该鉴定报告经一审法院组织双方核对质证后，际原公司认可该鉴定报告确认的造价数额的90%，即37，235，228.49元。张凤鸣对此数额也表示同意。该鉴定报告中钢材总量为4959.898吨，钢材总预算扣减材差后，总价为13，696，900.94元（15，705，718.98元-2，008，818.04元）。扣除际原公司已付的工程款后，一审法院于2011年5月18日作出（2010）沈中民二初字第43号民事判决，判决际原公司给付张凤鸣工程款9，143，859.37元及自2003年5月1日起的利息。
一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案各方争议的焦点有三个：一是张凤鸣是否是借用山盟公司的名义签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效；二是张凤鸣施工的范围，即泰合大厦（后改为“碧海新居”）两层半以上部分是否是张凤鸣施工的；三是张凤鸣施工部分的工程价款及际原公司已付款额是多少。
一、关于张凤鸣是否是借用山盟公司的名义，签订建设工程施工合同，该合同是否合法有效的问题。一审法院认为：根据张凤鸣提供的山盟公司于2007年8月3日出具的《情况说明》、2009年11月6日出具的《证明》，可以认定张凤鸣是借用山盟公司的资质，并以华强集团五分公司的名义与该项工程的转包单位三全公司签订的《建设工程经济承包协议书》，但实质是属于挂靠和个人承包性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，应当认定无效。该项工程虽未经竣工验收合格，但际原公司已对外销售并实际占有使用该项工程，故际原公司应当支付张凤鸣所施工部分的工程价款。
二、关于张凤鸣施工的范围，即泰合大厦两层半以上部分是否是张凤鸣组织施工的问题，这是本案双方争议最大的问题。首先，在2001年12月20日，张凤鸣与际原公司签订了《协议书》，约定张凤鸣在收到际原公司给付的6万元后，保证将工人全部撤离工地。在一审法院2013年9月2日开庭审理此案时，张凤鸣自认“2001年12月21日收到际原公司给付的6万元后，我的工程队就全部撤场了，此时工程干到两层半，此后，自己再未支付过该项工程的钢材、商砼、人工费等项费用。”这说明张凤鸣自认在2001年底，即泰合大厦工程施工到二层半时，其组织的施工队伍撤出施工现场。其次，负责泰合大厦主体结构施工的杨如权在辽宁省高级人民法院2011年8月26日开庭审理此案时，出庭证明“2002年春天开工的时候，际原公司的张志勇问我如果想留下来干，就直接对际原公司，我就留下来了，两层半以下我是与张凤鸣结算，两层半以上我是与际原公司结算，两层半以上是际原公司发包给我的”；2011年9月13日，杨如权又对上述所述情况亲笔书写《情况说明》一份；而且，2007年8月10日，际原公司与杨如权及负责框架主体脚手架工程队的宋正超签订了《关于碧海新居项目施工结算协议》、2007年8月28日际原公司与杨如权签订了《工程结算协议书》；2007年9月9日，杨如权给际原公司出具《收据》一份，写明：收到人民币982，711元，系际原公司用二套住宅抵顶。这些证据能够证明际原公司将泰合大厦两层半以上部分的工程以包工不包料形式发包给了杨如权、宋正超，且际原公司按上述协议与杨如权、宋正超结算了两层半以上部分的工程款。再次，2004年6月29日，泰合公司、际原公司与山盟公司签订的《泰合大厦工程收尾工作协议》也载明“双方认可泰合大厦工程施工中出现的特殊性，建设单位组织施工部分由建设单位和施工队签订保修协议，山盟公司不负责；双方确认鉴于泰合大厦工程施工中出现的双方分段管理的实际情况，税金由建设单位负责缴纳，山盟公司在建设单位组织施工阶段担负技术咨询和施工资料审核等工作的管理费，由建设单位直接拔付给山盟公司……”。这说明张凤鸣挂靠的具有建设工程施工资质的企业山盟公司亦认可该工程施工过程中存在的特殊性，即建设单位与施工单位分段管理。再其次，虽然2002年之后，张凤鸣的泰合大厦项目部的原管理人员张斌、刘君等人仍留在现场，继续进行原有的工作，但此后，张凤鸣只支付了这些人员的工资共计185，850元（109，030元＋76，820元），拉进现场对拉片、球伐、铁线、刀片及劳动保护方面的材料，并向于洪区程征物资经销处赊购木材共计891，862.17元。而际原公司支付了两层半以上部分的其他，包括泰合大厦项目部的原管理人员张斌、刘君等人在内的工人工资和所有钢材、商砼、木材等材料款及机械设备租赁费。这说明双方在履行施工合同过程中，张凤鸣并未按原来合同的约定，包工包料进行施工，而是由际原公司径行购置材料、组织施工的。基于以上四点，一审法院认定两层半以上部分非张凤鸣组织施工管理，而是由际原公司直接进行现场施工管理，并与各工程队间建立的施工合同关系，直接进行的工程款结算，支付了所需的人工费、材料款和机械设备租赁费。至于这期间张凤鸣支付的部分人工费、拉进现场的部分材料及赊欠的木材款，均应由际原公司返还张凤鸣。
三、关于张凤鸣施工部分的工程价款及被告际原公司已付款数额问题。一审法院这次审理中，根据际原公司的申请，组织对涉案工程两层半以下部分工程成本进行造价鉴定，辽宁华元工程造价咨询有限公司做出鉴定意见为：两层半以下部分已完工程造价为8，922，529.74元。虽然张凤鸣对此提出异议，但是该鉴定机构的鉴定人赵凯在一审法院开庭时出庭接受质询，陈述了鉴定的方法，张凤鸣对此并未提出实质性异议，故一审法院确认该鉴定意见有效，并据此认定张凤鸣施工的泰合大厦两层半以下部分的工程造价为8，922，529.74元。至于际原公司已付款数额问题，一审法院这次审理中，于2012年4月23日组织双方进行对账，际原公司提供账目并确认已付款8，000，370.72元。张凤鸣除对其中的以丰田吉普车抵顶50万元不予认可外，对其他已付款情况签字认可。就双方争议的以车抵顶工程款数额问题，际原公司在一审法院第一次审理时主张抵顶45万元，现张凤鸣以该车抵债时已使用八年，只认可抵顶20万元，对此一审法院认为：虽然双方就此问题未签订书面协议书，但在一审法院第一次审理时，际原公司主张抵顶45万元，一审法院按此数额认定后，张凤鸣并未提出异议，故一审法院只能认定该车抵顶45万元，这样际原公司已付张凤鸣工程款数额为7，950，370.72元。除上述四个焦点问题之外，际原公司在一审法院第一次审理时，还提到张凤鸣施工至两层半时涉案工程出现质量问题，但因际原公司对所述的质量问题并未提起反诉，而且在一审法院这次审理时，双方当事人均主张是自己组织人员对上述质量问题进行了整改，并认可2005年中华人民共和国建设部调查此项工程，形成《关于对投诉辽宁省沈阳市皇姑区辽宁泰合房地产开发有限公司长期大额拖欠工程款和违法销售商品住宅问题调查报告》（建办稽函（2005）600号），当时该质量问题早已整改完毕。因此，一审法院对此问题不予审理。至于在泰合大厦施工至17层时，因出现施工现场无人管理、施工单位不服从监理单位监督、不按质量监督计划报检等问题，沈阳市工程质量监督站于2002年9月4日下达停工通知书一节，因此时已不是张凤鸣进行现场管理，该问题与张凤鸣无关。至于际原公司提出的张凤鸣此次起诉已超过诉讼时效的问题，根据张凤鸣提供的证据材料及庭审中际原公司的自认，可以认定自2005年起张凤鸣从未间断诉讼权利的主张，因此一审法院对际原公司提出的此项抗辩不予支持。
综上，际原公司应付张凤鸣的工程价款数额为10，000，241.91元［8，922，529.74元（两层半以下部分工程造价）＋185，850元（两层半以上部分张凤鸣所付工人工资109，030元＋76，820元）＋891，862.17元（两层半以上部分张凤鸣所付材料款）］，减去际原公司已付张凤鸣的7，950，370.72元，际原公司尚欠张凤鸣工程款2，049，871.19元［10，000，241.91元－7，950，370.72元］。
关于张凤鸣要求际原公司给付利息的问题，因本案张凤鸣是借用华强集团五分公司的名义与三全公司签订的承包协议，其实质是属于挂靠和个人承包性质，该承包协议应被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，其要求给付利息的诉讼请求不能得到支持。
关于张凤鸣要求泰合公司、际原公司共同给付工程款的问题，虽然泰合公司和际原公司原系联合建设泰合大厦，而且也是泰合公司与山盟公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，但是，2004年6月29日泰合公司、际原公司、山盟公司三方签订的《泰合大厦工程收尾工作协议》，约定了该项工程发生的所有债务均由际原公司承担，故一审法院只能按此协议约定，判决际原公司承担给付张凤鸣工程款的义务，张凤鸣要求泰合公司给付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，判决：一、被告辽宁际原房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告张凤鸣尚欠的工程款2，049，871.19元。如果辽宁际原房屋开发有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张凤鸣的其他诉讼请求。一审案件受理费123，554.2元，保全费5，000元及鉴定费45万元，均由辽宁际原房屋开发有限公司负担。
张凤鸣的上诉理由及请求是：一审法院认定本案诉争建筑工程两层半以上不是张凤鸣施工的是错误的。理由是：一、际原公司、泰合公司均不是具有巨大财力、人力、物力的开发公司，截止到2001年12月，际原公司、泰合公司不按工程形象进度付款，导致张凤鸣无力支付多达几百人的农民工工资，因工资不能及时发放，导致上述农民工连回家的路费都没有，给社会稳定带来极大隐患，张凤鸣和农民工在工地一起向际原公司讨要人工费，也是为了达到向际原公司索要工程进度款的目的，后因际原公司、泰合公司实在无力支付工程款，而只能解决农民工回家的路费问题，因此，张凤鸣与际原公司签订了协议书，该协议书不能说明张凤鸣带领施工队伍就此撤离了施工现场，而解除泰合公司与山盟公司之间的建设工程施工合同。在2013年9月30日一审法院再次开庭时，张凤鸣向一审法院提交了众多证据，说明本案诉争建筑工程两层半以上张凤鸣确实提供了部分材料款及人工费，足以认定张凤鸣在2013年9月2日一审开庭审理时自认的内容是错误的。二、杨如权在辽宁省高级人民法院开庭审理本案时出庭作证系伪证。一审法院不尊重案件的客观事实，以杨如权的伪证作为定案的依据，直接导致张凤鸣的经济损失近两千万元。事实是2001年12月20日之后，张凤鸣不但没有撤离施工现场，而且是由张凤鸣继续组织的后续施工，2002年8月8日，张凤鸣与杨如权签订了《工程承包合同》，将本案诉争建筑工程主体结构施工工程以包工不包料方式发包给杨如权。2002年8月3日，张凤鸣与于福江签订了《工程承包合同》，将本案诉争建筑工程电气方面的工程发包给了于福江。2002年8月3日，张凤鸣与金群签订《工程承包合同》，将本案诉争建筑工程涉及水暖方面的工程发包给金群。2002年8月8日，张凤鸣与张广学签订《工程承包合同》，将本案诉争建筑工程涉及砌筑方面的工程发包给张广学。按照报验申请表及施工日记不难看出，2002年8月3日本案诉争建筑工程已建至第十二层，2002年8月8日已建至第十三层。2002年9月10日泰合公司与三全公司签订了《泰合大厦施工合同补充协议（续）》，该协议对建筑工程每平方米单价及建筑面积约定相当详细，这说明张凤鸣正在组织施工。按照报验申请表及施工日记明显看出在2002年9月10日，本案诉争建筑工程已建至二十层。一审法院认定的票据中就有宋正超出具的收条的26，000元及金群出具收条的9，000元是在际原公司直接领取的，而上述收条为何在张凤鸣手中？原因是杨如权、宋正超、金群、于福江从际原公司领取的人工费都必须到张凤鸣处报备，作为日后张凤鸣与际原公司、泰合公司及上述四人结算工程款及人工费的依据。在2004年6月29日，山盟公司与际原公司、泰合公司签订《泰合大厦工程收尾工作协议》时，际原公司、泰合公司尚欠张凤鸣巨额的工程款，导致张凤鸣无法向其所挂靠的山盟公司支付管理费，而山盟公司作为一家有几千人的大型建筑企业，同样也需要维持生计，因此，山盟公司与际原公司、泰合公司签署了《泰合大厦工程收尾工作协议》属于情理之中，但该协议意图证明本案诉争建筑工程二层半以上并非张凤鸣所建明显缺乏关联性。退一万步讲，即使上述协议具有关联性，那么也仅提到了建设单位组织施工部分由建设单位与施工单位签订保修协议，山盟公司不负责。而事实上在2002年9月27日，际原公司与辽宁省兴城大塞建筑公司签订《1、2号楼砌筑工程承包合同》，这是际原公司组织施工的一部分，显然应当由际原公司与具体的施工单位签订保修协议，而非张凤鸣或山盟公司。三、一审法院认定际原公司支付了两层半以上部分的其他，包括泰合大厦项目部的原管理人员张彬、刘君等人在内的工人工资和所有钢材、商砼、木材等材料款及机械设备租赁费。这说明双方在履行施工合同过程中，张凤鸣并未按原来合同的约定，包工包料进行施工，而是由际原公司径行购置材料、组织施工的是错误的。本案诉争工程在施工两层半之后，张凤鸣又支付了相应的材料款及人工费，从报验申请表及施工日记可以看出，工程建至第三层的时间是2002年5月1日，张凤鸣支出材料款的时间在2002年5月1日以后。沈阳市于洪区程征物资经销处给张凤鸣出具的欠款书面材料明确记载泰合大厦2号楼欠于洪区程征物资经销处（2001年4月—2002年10月）木材总金额707，845.75元，按照报验申请表及施工日记记载，2001年4月是建筑工程施工合同开始施工的时间点，2002年10月末系本案诉争建筑工程主体封顶的具体时间点。2002年7月30日，沈阳市皇姑区环保局对本案诉争建筑工程扰民等环境污染问题给予行政处罚，而最终给予张凤鸣5000元的罚款，名头标为际原公司。从报验申请表及施工日记可以看出，2002年7月30日，本案诉争建筑工程已建至地上第十一层。四、一审法院没有支持张凤鸣要求际原公司给付工程款的利息诉讼请求是错误的。本案中，双方的建设工程施工合同未履行完毕，山盟公司实际施工至主体结构完毕。山盟公司以泰合公司未按合同约定办事为由，致函要求解除双方合同时，际原公司、泰合公司存在违约行为，应当承担合同约定的违约责任，给付尚欠工程款的利息。1、请求二审法院判令泰合公司、际原公司共同给付张凤鸣工程款16，958，917.10元及利息，工程综合配合费及人工费1，098，289.45元及利息。2、判令泰合公司、际原公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。
际原公司二审答辩称：一审法院认定本案诉争建筑工程两层半以上不是张凤鸣施工的是正确的。理由是：一、本案工程系皇姑区重点工程，际原公司是在皇姑区政府的招商引资下开发的涉案项目，整个工程几千万元的钢材款、混凝土款、木材款、水电费、税金、劳保统筹、人工费等均是由际原公司支付的，际原公司与张凤鸣签订撤场协议书的原因不是际原公司财力不足，而是因为本案工程施工至两层半时出现了轴线偏移的重大质量事故并被质检站、监理单位要求工程停工，出现重大质量事故后张凤鸣害怕被追究责任而不知去向，导致张凤鸣失去了际原公司的信任，际原公司出于施工安全的考虑决定要求张凤鸣撤场。在找到张凤鸣之后，际原公司便与张凤鸣签订了撤场协议书。在一审法院2013年9月2日庭审过程中，张凤鸣自认撤场的事实。际原公司与张凤鸣签订的撤场协议书与张凤鸣在一审法院庭审自认的事实相吻合足以印证了张凤鸣带领施工队伍在工程干到地上两层半就此撤离了施工现场。虽然际原公司对两层半以上张凤鸣支付过部分材料款以及人工费的事实有异议，但际原公司本着息事宁人的原则没有对此提出上诉。因为张凤鸣提供的证据，从时间上看无法证明其付款时间与施工时间存在关联，付款时间是2002年，但支付款项的内容是2001年的款项。二、杨如权在辽宁省高级人民法院开庭审理本案时出庭作证的证言及杨如权书写的《情况说明》中陈述的事实是真实的，一审法院依据杨如权的证言及《情况说明》认定泰合大厦两层半以上部分是由际原公司组织施工的正确。1、际原公司与宋正超、杨如权签订的《关于碧海新居项目施工结算协议》、际原公司与杨如权签订的《工程结算协议书》、2004年6月18日《会议纪要》等证据证明：关于主体工程两层半以上部分由际原公司与杨如权、宋正超以包工不包料的方式形成新的建设工程施工合同关系，际原公司重新与杨如权等人形成新的建设工程施工合同关系后，不仅工期得到保障，而且张凤鸣在施工过程中产生的质量问题由于际原公司组织工人施工后得到整改。际原公司将泰合大厦两层半以上部分的工程以包工不包料的形式发包给了杨如权、宋正超、于福江、金群等人，且际原公司按上述协议与杨如权、宋正超、于福江、金群等人结算了两层半以上部分的工程款。2、主体工程两层半以上部分的材料均由际原公司采购，际原公司支付了钢材款、混凝土款、木材款、水电费、税金、劳保统筹等全部费用。一审法院认定张凤鸣挂靠的具有建设工程施工资质的企业山盟公司亦认可工程施工中存在的特殊性，即建设单位与施工单位分段管理的事实是正确的。际原公司与山盟公司签订的《泰和大厦收尾工作协议》不仅与本案具有关联性，而且与张凤鸣自认的事实、杨如权的证言及杨如权出具的《情况说明》、际原公司与宋正超、杨如权签订的《关于碧海新居项目施工结算协议》、际原公司与杨如权签订的《工程结算协议书》、2004年6月18日《会议纪要》等证据足以证明工程两层半以上由际原公司自行组织施工的事实。在建筑行业，已形成谁施工谁缴纳管理费的惯例。三全公司与张凤鸣签订的《建筑工程经济承包协议书》约定，工程由张凤鸣施工，管理费由张凤鸣缴纳。正是由于工程两层半以上是由际原公司组织施工的，山盟公司才要求际原公司缴纳管理费，所以际原公司与三全公司签订了缴纳管理费的协议书，按照该协议书约定，际原公司向三全公司缴纳了管理费929，360元，上述事实足以证明了张凤鸣只履行了《建设工程施工合同》主体工程两层半以下部分，主体工程两层半以上部分是由际原公司自行组织施工的事实。因此，张凤鸣以际原公司与辽宁省兴城大塞建筑公司签订的《1、2号楼砌筑工程承包合同》作为《泰和大厦收尾工作协议》中建设单位际原公司组织施工的部分的理由是不能成立的，因为除了砌筑工程外两层半以上全部工程均由际原公司组织施工，而且《泰和大厦收尾工作协议》中约定“本工程的特殊性以及分段管理和建设单位际原公司自行组织施工”的事实，这是张凤鸣无法回避的事实。三、一审法院认定际原公司支付了两层半以上部分的费用，包括泰合大厦项目部的原管理人员张彬、刘君等人在内的工人工资和所有钢材、商砼、木材等材料款及机械设备租赁费。这说明双方在履行施工合同过程中，张凤鸣并未按原来合同的约定，包工包料进行施工，而是由际原公司径行购置材料、组织施工的是正确的。1、虽然张凤鸣支付部分款项有的发生在2002年5月1日后，但是张凤鸣是结算的两层半以下的款项，该款项不能证明张凤鸣的施工范围与两层半以上有关。际原公司已向法庭提供两层半以下木材款的数额为517，860元，两层半以上木材款际原公司亦已支付完毕。张凤鸣以于洪区程征物资经销处自行书写的欠款单来否认际原公司对涉案工程径行购置材料并组织施工的事实不能成立。证人张彬与张凤鸣系叔侄关系，与本案具有利害关系，张彬在二审法院庭审承认其收到际原公司从2002年8月至2003年7月共向张彬支付每月3，000元工资及其他管理人员（包括刘君）的工资款合计102，000元。沈阳市皇姑区环境监督站罚款收据的缴款单位是际原公司，张凤鸣提供的行政机关处罚单据与张凤鸣施工范围无关。四、一审法院没有支持张凤鸣要求际原公司给付工程款的利息诉讼请求是正确的。在2001年层高为24层的工程属于大型项目，应当由具有一级资质的单位进行施工，但最终由张凤鸣个人施工，造成质量隐患，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，张凤鸣无权主张利息。五、张凤鸣在本案审理过程中已撤回工程综合配合费及工程费1098289.45元的诉讼请求，无权提出此上诉请求。张凤鸣在本案审理过程中已撤回工程综合配合费及工程费1098289.45元的诉讼请求，视为其已放弃对工程综合配合费及工程费权利的主张。因此，张凤鸣无权在二审程序中提出该上诉请求。综上，一审判决事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回张凤鸣上诉，予以维持。
泰合公司二审答辩称：泰合公司、际原公司、山盟公司在2004年6月29日签订了泰合大厦工程收尾工作协议，该协议第四条明确约定施工中发生的所有债务责任由际原公司承担。因此，本案诉讼与泰合公司无关。上诉人张凤鸣偷换概念，张凤鸣在二审中混淆了张凤鸣和施工队的概念，张凤鸣已承认退场的事实，施工队干的活不等于张凤鸣干的活，施工队施工部分，与张凤鸣无关。张凤鸣在一审明确承认二层半以上非其所建，那是其真实意思的体现。
山盟公司二审答辩称：张凤鸣是挂靠到山盟公司的，具体决算应该由张凤鸣与发包人进行决算，山盟公司不参与，整个工程款也没有经过山盟公司，只是际原公司给过山盟公司管理费。
本院经审理查明：一审认定的事实属实。
另查明，在本院庭审中，上诉人张凤鸣向本院申请于福江、金群、张宝成、张彬、刘君出庭作证。
于福江是泰合大厦电气工程施工队的负责人，在本院庭审中于福江出庭证明：“本案诉争工程系张凤鸣组织施工建设，我从张凤鸣手中承包的电气工程，我是2001年进场，当时是口头约定的，书面的工程承包合同是进场以后签订的，2004年撤场。从2002年5月份开始，我收到了际原公司支付的39.03万元人工费，而且每一笔费用我都向张凤鸣作了汇报。2004年4月18日我与际原公司签订了关于工程结算的会议纪要，会议纪要上的签字‘于福江’是我本人签字，因为当时工程款给付不及时，际原公司给我生活费，工人需要开支，所以我签订了会议纪要。”
金群是泰合大厦水暖工程及采暖工程施工队的负责人，在本院庭审中金群出庭证明：“我承包案涉工程的水暖工程和采暖工程，是我组织施工的，张凤鸣欠我人工费，我是2001年进场，工程承包合同是进场以后签订的，2004年撤场。从2002年8月开始际原公司向我支付工资651，000元，我已收到。2004年6月18日的会议纪要上的‘金群’签字是我本人签字。”
张宝成是泰合大厦工程项目经理，在本院庭审中张宝成出庭证明：“我是受张凤鸣的委托负责整个现场的项目经理，工资是张凤鸣给开支，但是没有及时开支。地上两层半是我负责的，与设计院沟通方案也是我负责作的，我记的施工记录。从2002年8月开始际原公司向我支付工资6，000元，我已收到，但是性质属于生活费。”
张彬出庭证明：“我是案涉工程的项目经理，是张凤鸣的下属，我与张凤鸣系叔侄关系。从2002年8月至2003年7月际原公司共向我支付102，000元工资款上面的签字是我本人签的，这些虽然写的工资，但是不属于工资款。102，000元内有的时候有刘君的工资，有的时候没有刘君的工资。”
刘君出庭证明：“我主要做材料的接收、验收和保管工作，我是2001年4月份由张凤鸣聘任的，从工程开工到退场，全部工程都是由我们项目部负责的。整个工程都是张凤鸣领导的，我们和际原公司不发生直接关系。我从来没有收到过完整的工资。
际原公司主张，上述证人证言不能证明案涉工程二层半以上为张凤鸣组织施工。
又查明，2004年6月18日《会议纪要》内容是：主持人际原公司总经理，地点际原公司会议室，参加人员杨如权、于福江、金群、董廉文、武永友。会议内容为碧海新居工程去年年未已经基本完成，动迁户已经开始回迁安置。根据区政府领导指示：必须抓紧时间进行工程竣工验收，保证动迁户及时办理房屋登记手续。为了尽快落实政府的指示精神，于6月3日我们召开了一次会议，今天我们再进一步落实一下。一、关于竣工结算问题：上次会议已经明确划分，原来项目经理部组织施工所完成的地上两层半以下部分，由各队和项目部结算；际原公司组织施工的部分由际原公司和各队结算，同时要核算清楚际原公司拨给各队的工程款数额和尚欠工程款数额。二、关于施工资料问题：各施工队施工过程中的施工资料要尽快的整理完善，争取在一周内报际原公司工程部。以上是本次会议与会者共同认可的决议，各方共同严格执行。参加会议的杨如权、于福','2018-09-20
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