河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀04民终3991号
上诉人(原审原告）:邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地：邯郸市复兴区铁西大街10号。
主要负责人：李艳霞，该支行行长。
委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小科，河北万强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王奇，男，1991年11月5日生，汉族，现住邯郸市邯山区。
被上诉人（原审被告):河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304号。
法定代表人：张志勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁云霞,该公司职员。
上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称邯郸银行复兴支行）因与被上诉人王奇、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
邯郸银行复兴支行上诉请求：1.依法将原判决中关于逾期罚息部分的判决变更为:支持邯郸银行复兴支行依照借款合同的约定对277397.83元的利息和罚息（至2017年10月18日），以及至借款实际付清日的罚息；2.依法判决道和担保公司对上述全部利息和罚息承担连带清偿责任；3.依法判决二审上诉费用及一审判决由邯郸银行复兴支行承担的1171.5元诉讼费由王奇、道和担保公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，自相矛盾。一审法院错误认定邯郸银行复兴支行未按时扣划保证金是义务，将未能及时扣划的责任强加在邯郸银行复兴支行身上。实际情况：第一，邯郸银行复兴支行享有扣划保证金的权利，而不是义务。邯郸银行股份有限公司（以下简称邯郸银行）与道和担保公司签订的《合作协议书》第18条中明确约定，借款到期担保人不能按时偿还（违约）时，担保公司应在10个工作日内代为偿付。担保公司未在规定时间内代偿本息的（违约），邯郸银行复兴支行有权直接扣划其保证金代偿。协议约定的是“有权”，而不是“应当”；法律上的“有权”是权利，不是“应当”即不是义务；权利是可以放弃的，义务是不能放弃的。“有权”，则意味着借款逾期10日内担保公司没有代偿的，邯郸银行复兴支行可以根据业务发展实际情况，立即行使扣划保证金的权利，也可以暂不行使而保留该权利。第二，不行使权利却需要担责，不履行义务却最终获益，一审判决模糊了权利和义务的概念或界线。第三，一审判决依据的证据缺失，即未查明道和担保公司账上是否还有保证金，保证金数额是否够扣划，保证金是否被其他法院冻结等是否具备扣划的条件。即使退一步讲扣划保证金是邯郸银行复兴支行义务的情况下，一审法院未查明是否具备该条件的情况下，仅凭道和担保公司的保证金开户存单即贸然认定下判，显然有失严谨。第四，一审判决自相矛盾。一方面承认意思自治，约定优先，即判了10天的逾期罚息；另一方面，又用法定大于约定，这一违反法律和法理的做法来限制意思自治，正确的应该是不违反法律强制性规定的情况下约定优先，即约定大于法定。本案不存在违反法律强制性规定的情况下，应当适用约定优先。而不是，贸然运用法律来改变约定条款。一审法院却是无条件的用法律来改变约定，这是明显错误的。因此，邯郸银行复兴支行没有在借款逾期十日内扣划保证金并不违反合作协议的约定，一审判决认定事实不清，证据不足，自相矛盾；二、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国合同法》第一百一十九条作为依据，不支持邯郸银行复兴支行对借款逾期10天后的罚息诉讼请求是适用法律错误。实际情况：一是邯郸银行复兴支行的诉讼请求是依据借款合同的明确约定，是权利，即权利是可以放弃的，义务是不能放弃的。二是邯郸银行复兴支行主张借款的本金、利息、逾期罚息，并不是要求赔偿损失，这是两个完全不同的法律概念，不能混为一谈。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律错误，模糊了权利和义务的界线，忽视了借款合同中关于合同利息、逾期罚息的自由约定，以及担保合同中邯郸银行复兴支行对相关权利处分的明确约定，最终做出了有违公平、正义的判决。特依据法律向二审法院提起上诉，望二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明案情依法改判。
另上诉补充意见为：1.债务人不能依据《合作协议书》免除2015年11月24日之后的利息及罚息。《合作协议书》是邯郸银行与道和担保公司、河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通公司）及张志勇所签，王奇并非合同当事人，无权依据该协议提出抗辩，王奇一审中并未以此抗辩，一审违反处分原则；2、邯郸银行复兴支行有独立的主体资格，与道和担保公司、王奇签订的借款保证合同、个人经营创业借款合同合法有效，一审判决突破合同相对性。《合作协议书》所适用的为中小企业，王奇作为个人并不适用，不能以此抗辩。个人借款合同优于《合作协议书》，《合作协议书》第20条约定，当《合作协议书》与《保证合同》有冲突的时候，应当以《保证合同》为准。利息与罚息不等同于损失，本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定；《合作协议书》是邯郸银行与道和担保公司所签订的概况性协议，而本案借款、保证是邯郸银行各支行与个人、道和担保公司所签订的具体的协议，不能突破合同相对性且应以具体的合同约定为准。
道和担保公司辩称，首先，从邯郸银行股份有限公司和道和担保公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是在贷款逾期、资金临时周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解。了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心的将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司在基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中道和担保公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行复兴支行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行复兴支行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行复兴支行故意使其继续产生，显然应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开。如果采取合理措施，则会立即停止自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行复兴支行手中。《中华人民共和国民法通则》最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行复兴支行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。贷款户到期后，道和担保公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行复兴支行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向道和担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前已经生效的判决来看，依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，道和担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行复兴支行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，从拒不扣款所导致的社会影响及评价来看。邯郸银行复兴支行一直声称存在大量逾期，不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，这一行为本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定，让本应是按顺序划扣的保证金存在优先照顾某些人的情形，社会影响恶劣和深远。纵观中国法律发展，现在已经逐渐发现了程序的重要性，只有程序公正，才能让结果公正。而邯郸银行复兴支行的行为属于私自篡改程序，这与法治道路渐行渐远，依法不应得到支持，且终将带来恶果。从上述观点可以看出，拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定、社会影响恶劣且深远，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，对贷款户就没有过错的可能。故请求二审法院依法驳回邯郸银行复兴支行的全部上诉请求。
王奇辩称，一审判决正确，应予维持。
邯郸银行复兴支行向一审法院起诉请求：1.判令王奇偿还邯郸银行复兴支行借款本金100万元，利息189431.89元（至2017年10月18日，月利率按合同期内利率7.5‰计算），逾期罚息87965.94元，暂至借款付清日的逾期罚息（罚息月利率按11.25‰）；2.判令道和担保公司对上述全部债务承担连带清偿责任；3.判令王奇、道和担保公司承担本案的案件受理费、公告费用等实现债权的费用。
一审法院认定事实：2014年11月16日，邯郸银行复兴支行与王奇签订《个人经营创业贷款合同》，主要约定：借款金额100万元，用途购货，期限12个月（自2014年11月17日起至2015年11月14日止），利率为9%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为分期付息，一次还本。2015年11月15日，邯郸银行复兴支行与道和担保公司签订《个人借款保证合同》，主要约定：对邯郸银行复兴支行与王奇签订的100万元借款合同提供担保，保证方式为连带保证责任，保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款期限届满之日起两年。2015年11月17日，邯郸银行复兴支行向王奇的邯郸银行账户（账号86×××40)转款100万元，履行了发放贷款的义务。借款期间，王奇按照合同约定支付利息至2015年10月21日。2015年11月14日借款到期后，王奇尚欠借款本金100万元，利息13397.83元。另查明，2014年7月23日，邯郸银行与道和担保公司签订《合作协议书》，其中第十八条载明，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付，邯郸银行应对道和担保公司行使追索权予以协助。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。协议还约定，建立保证金补偿机制，邯郸银行从道和担保公司扣收贷款本息后，道和担保公司应于30天内向邯郸银行补足保证金缺口部分资金。
一审法院认为，邯郸银行复兴支行与王奇签订的借款合同，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。邯郸银行复兴支行发放贷款后，王奇应按照约定还款付息。王奇尚欠借款本金100万元利息13397.83元，应予偿还。又根据邯郸银行与道和担保公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年11月24日之后的罚息不予支持王奇尚欠邯郸银行复兴支行2015年11月15日至2015年11月24日（10天）期间的罚息3750元（100万元×9%×1.5倍/12个月/30天÷10天﹦3750元）应予偿还。道和担保公司与邯郸银行复兴支行签订保证合同，保证方式为连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款到期之次日起两年，故道和担保公司应对上述借款本息承担连带保证责任。道和担保公司承担保证责任后，有权向王奇追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王奇于本判决生效之日起十日内偿还原告邯郸银行股份有限公司复兴支行借款本金100万元、利息13397.83元、罚息3750元，共计1017147.83元；二、被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任。被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向被告王奇追偿；三、驳回原告邯郸银行股份有限公司复兴支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16297元，减半收取8148.5元，由被告王奇、河北道和担保有限公司负担6977元，由原告邯郸银行股份有限公司复兴支行负担1171.5元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2014年7月23日，邯郸银行股份有限公司（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》约定“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道。就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：。第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。”。2015年11月15日，债权人邯郸银行复兴支行与保证人道和担保公司签订的《个人借款保证合同》约定“。第十三条合同生效以及其他事项二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务。”。
本院认为，借款人王奇及担保人道和担保公司应否对贷款人邯郸银行复兴支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行复兴支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行复兴支行应予以扣划。邯郸银行复兴支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行复兴支行在行使权利时应以不侵害借款人王奇及担保人道和担保公司的利益为限，且道和担保公司保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行复兴支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人王奇和担保人道和担保公司的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行复兴支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致王奇和道和担保公司利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行复兴支行也没有证据证明王奇比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行复兴支行的该上诉主张，不予采纳。至于扣划后所剩余保证金能否完全满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和会存在多少不良贷款系不确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人道和担保公司自然失去本案的抗辩理由，该问题与本案并无关联性。故对邯郸银行复兴支行的该上诉主张，亦不予采纳。
关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行复兴支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行股份有限公司与道和担保公司，没有邯郸银行复兴支行与借款人王奇，本案主体不能突破合同相对性。本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行复兴支行根据该《合作协议书》与借款人王奇及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。
关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行复兴支行称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与道和担保公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。本院认为，邯郸银行复兴支行与借款人王奇所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行复兴支行均采用此种贷款方式与各个借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行复兴支行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行复兴支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行复兴支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行复兴支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行复兴支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。
关于本案法律适用问题。邯郸银行复兴支行称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定。本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行复兴支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行复兴支行该上诉主张，不予采纳。
综上所述,因邯郸银行复兴支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人王奇及担保人道和担保公司承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行复兴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5205元，由上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵建平
审判员 贾梅录
审判员 孙 佳
二〇一八年八月十六日
书记员 郭铜娅