广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）河市刑一终字第15号
原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰真勇。曾因犯盗窃罪于2002年12月20日被判处有期徒刑五年，2006年8月12日刑满释放。因本案，于2012年10月19日被环江毛南族自治县公安局行政拘留十日，同年11月2日环江毛南族自治县公安局撤销行政处罚。2012年11月2日被刑事拘留，同年11月23日转逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）蒙政托。因本案，于2012年10月19日被环江毛南族自治县公安局行政拘留十五日，同年11月3日环江毛南族自治县公安局撤销行政处罚。2012年11月3日被刑事拘留，同年11月23日转逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。
环江县毛南���自治县人民法院审理环江县毛南族自治县人民检察院指控原审被告人兰真勇、蒙政托犯开设赌场罪一案，于2013年1月5日作出（2013）环刑初字第12号刑事判决。原审被告人兰真勇、蒙政托不服，在上诉期内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月6日在环江县人民法院审判庭公开开庭进行了审理，河池市人民检察院指派代理检察员莫砾砾出庭履行职务，上诉人兰真勇、蒙政托到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月2日，被告人蒙政托找到被告人兰真勇共谋在野外开设赌场，兰真勇同意。后，兰真勇、蒙政托经过踩点并确定在环江毛南族自治县大安乡塘房村平丹屯附近的竹林里开设赌场。次日始，由蒙政托提供玉米籽、扑克，兰真勇提供木板、摊图作为赌具，并聘请人员作为开设的赌场“放哨”和收取参赌赢者的钱款，聚集群众参赌。两��告人先后轮流当庄，每赌一次抽取赢者获款的10%为己所有，两被告人所抽取的钱款又用于参赌。2012年10月18日两被告人被公安机关当场抓获，并将赌场捣毁。被告人兰真勇因本案，于2012年10月19日被环江毛南族自治县公安局行政拘留十日，并处罚款八百元。被告人蒙政托因本案，于2012年10月19日被环江毛南族自治县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千八百元。同年11月2日、3日环江毛南族自治县公安局分别撤销对两被告人行政处罚。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：
1户籍证明，证实被告人兰真勇、蒙政托的出生年龄及身份情况。
2、受案登记表，撤销公安行政案件决定书，立案决定书，证实本案是公安机关由行政案件转为刑事案件。
3、现场勘验、检查笔录及照片，证实本案现场位于环江县大安乡塘房村平丹屯附近的一处约20���方米的空地，现场提取了玉米籽、扑克牌、摊图等作案工具。
4、辨认笔录以及现场辨认照片，证实被告人蒙政托指认犯罪地点的情况。
5、广西壮族自治区平南县人民法院（2002）平刑初字第287号刑事判决书、广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2006）贵刑执字第1547号刑事裁定书、广西壮族自治县贵港监狱（2006）白狱释字342号释放证明书，证实被告人兰真勇曾因犯盗窃罪，被判处有期徒刑五年，2006年8月12日刑满释放。
6、证人蒙甲、覃甲、韦某某、蒙乙、覃乙的证言，证实被告人兰真勇、蒙政托在环江毛南族自治县大安乡塘房村平丹屯附近的竹林里开设赌场，其等人参赌的事实。
7、证人玉某某、覃丙的证言，证实被告人兰真勇、蒙政托在环江毛南族自治县大安乡塘房村平丹屯附近的竹林里开设赌场，其到赌场销售食物、香烟的事实。
8、被告人兰真勇的供述，其与蒙政托共谋在大安乡塘房村平丹屯附近以抓玉米的方式开设赌场，通过抽取赢者10%的钱款赚取利益。其和蒙政托共同提供赌具，该赌场于2012年10月3日开始设立，每日有十至二十人来参赌，其与蒙政托分别或者合伙坐庄。
9、被告人蒙政托的供述，其与兰真勇共谋后在环江县大安乡塘房村平丹屯附近的竹林里开设赌场。其和蒙政托共同提供赌具，两人坐庄。该赌场于2012年10月3日开始设立，直至10月18日被公安机关捣毁。
10、广西壮族自治区环江毛南族自治县公安局环公大决字（2012）第00152号行政处罚决定书及罚没款收据和环公（大）撤字（2012）第00002号撤销公安行政处罚决定书，证实被告人兰真勇因本案，于2012年10月19日分别被环江毛南族自治县公安局行政拘留十日，并处罚款八百元。同年11月2日撤销对兰真勇的行政处罚。
11、广西壮族自治区环江毛南族自治县公安局环公大决字（2012）第00151号行政处罚决定书及罚没款收据和环公（大）撤字（2012）第00001号撤销公安行政处罚决定书，证实被告人蒙政托因本案，于2012年10月19日被环江毛南族自治县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千八百元。同年11月3日撤销对蒙政托的行政处罚。
原判认为，被告人兰真勇、蒙政托提供赌博的场所和赌具，设定赌博方式，组织他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，被告人蒙政托提出犯意并与被告人兰真勇共同寻找开设赌场地点，各自提供赌场用具，先后轮流当庄，通过抽取赢者钱款的方式营利，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，两被告人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，以开设赌场罪，分别判处兰真勇、蒙政托有期徒刑一年零七个月和一年零六个月。
上诉人兰真勇提出，其提供赌具进行赌博，未收取任何钱款，其行为不是开设赌场而是聚众赌博，一审判决过重。
上诉人蒙政托提出，其不是以营利为目的，抽取赢者的前款是赌博的赔法，其未限制参与赌博人的押注大小和地方，押的地方不同赔率不同，所以，抽取赢者的钱款不是营利；其提供赌具同时自己也参与赌博，其他人使用赌具未收取费用；其行为是赌博而不是开设赌场，一审量刑过重。
河池市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同外，另查明，上诉人兰真勇、蒙政托的亲属2013年4月15日代兰、蒙二人缴纳罚金各2万元，共计4万元。
上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证，查证属实的相同证据予以证实外，还有本院收缴罚没款收据予以证实。
针对上诉人兰真勇、蒙政托的上诉理由，经查，证人蒙甲、覃甲、王某某、覃丙、覃乙、蒙乙、覃爱某某证实，兰真勇、蒙政托通过坐庄、提供赌具、设定赌博方式在环江县大安乡塘芳村平丹屯附近的竹林内开设赌场，吸引群众参赌。覃甲、覃乙、覃爱笑还证实，兰真勇、蒙政托每把都抽取参赌赢者10%钱款为己有。同时，兰真勇、蒙政托在侦查阶段、一审、二审过程中均供述其提供赌具、设定赌博方式、抽取参赌赢者10%钱款为己有的事实。综上，足以认定上诉人兰真勇、蒙政托的行为构成开设赌场罪，依法应在三年以下有期徒刑判处刑罚。一审法院根据兰真勇、蒙政托的犯罪事实以开设赌场罪分别判处兰真勇、蒙政托有期徒刑一年零七个月和一年零六个月，量刑适当。上诉人兰真勇、蒙政托认为其行为不构成开设赌场罪、原判量刑过重的辩解不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人兰真勇、蒙政托犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人兰真勇、蒙政托以营利为目的，共同开设赌场，聚集多人参与赌博，其行为已经构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人蒙政托提出犯意并与上诉人兰真勇共同寻找开设赌场场地，提供赌具，抽取参赌赢者10%钱款为己所有，均是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人兰真勇具有犯罪前科，可酌情从重处罚。归案后，上诉人兰真勇、蒙政托如实供述自己的罪行，坦白认罪，依法可从轻处罚。二审期间，上诉人兰真勇、蒙政托的亲属分别代��缴纳罚金各2万元，可视为二上诉人缴纳，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审定罪准确，审判程序合法。惟根据二上诉人犯罪的事实、情节、后果和悔罪表现等情况，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响的，本院决定予以其变更刑罚的执行方法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、维持环江毛南族自治县人民法院（2013）环刑初字第12号刑事判决对被告人兰真勇、蒙政托的定罪部分，撤销对被告人兰真勇、蒙政托的量刑、罚金部分。
二、上诉人兰真勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零七个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万零八百元（已缴纳），上缴国库；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人蒙政托犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万一千八百元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王子恩
审 判 员 李治宏
代理审判员 周海国
二〇一三年五月十三日
书 记 员 蓝邦原