重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)渝一中法民终字第07212号
上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司（原江西省第五建筑工程有限公司）。
法定代表人：张国印，董事长。
委托代理人：刘克赞，江西求正律师事务所律师。
委托代理人：刘彬，江西求正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李友萍。
第三人：方义祥。
上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建公司）与被上诉人李友萍、原审第三人方义祥建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年9月28日作出（2011）合法民初字第4371号民事判决，江西五建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年1月28日对本案进行了审理，江西五建公司的委托代理人刘彬，李友萍及方义祥均到庭参加询问。本案现已审理终结。
李友萍一审诉称，2011年7月4日，原告与江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司签订《花滩国际城安置房建设承包合同》，承包合同约定重庆分公司将位于花滩国际城安置房5、6号楼交由原告承包，开工日期为2011年8月28日。合同履约保证金为原告承接本工程每栋楼需缴纳合同履约保证金150万元。2011年7月6日，被告重庆分公司收取了原告履约保证金100万元，并向原告出具了收款收据。2011年8月17日，被告重庆分公司与原告签订《补充协议》，该补充协议约定：若因被告方原因于2011年9月18日造成原告不能按时进场视为被告方违约，被告方应退还工程保证金。原告从2011年9月18日起至今不能进场，要求被告重庆分公司返还保证金未果。被告重庆分公司经被告允许并经工商行政管理部门依法设立，在没有清算的情况下被被告注销，该保证金100万元应当由被告承担偿还责任，并请求法院判决被告从2011年7月6日起按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失至付清该款时止，律师代理费2万元及诉讼费由被告负担。
江西五建公司一审辩称，罗建成涉嫌诈骗，案件正在侦查中，本案可能是其系列诈骗案中的一个，应该中止审理。被告没有承接合川项目，江西五建分公司没有发包的可能，是罗建成的个人行为。原告与被告签订的合同如果存在，也是无效合同，原告请求按银行贷款利率四倍利率支付利息属无效约定，不应支持，律师代理费因原告签订合同有过错，不应由被告负担。
第三人方义祥一审述称，原告所交保证金100万元系我与原告共同出资支付，其中由我出资90万元，该保证金90万元应当由被告承担偿还责任，并请求法院判决被告从2011年7月5日起按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失至付清该款时止。
江西五建公司对方义祥的述称意见为，第三人出资需要证据证实，其他同辩称意见。
李友萍对方义祥的陈述意见为，第三人陈述属实，没有异议。
一审法院审理查明，2011年7月4日被告重庆分公司与原告李友萍签订《花滩国际城安置房建设承包合同》，承包合同约定重庆分公司将位于花滩国际城安置房5、6号楼交由原告承包，开工日期为2011年8月28日。合同履约保证金为原告承接本工程每栋楼需缴纳合同履约保证金150万元。2011年7月5日，通过第三人方义祥的账户向被告重庆分公司指定账户汇去工程保证金100万元，该保证金由第三人出资90万元，原告出资10万元。2011年7月6日被告重庆分公司向原告出具收款收据，收到原告工程保证金100万元。2011年8月17日被告重庆分公司签订补充协议，约定若被告重庆分公司原因于2011年9月18日造成原告不能按时进场施工视为重庆分公司违约，重庆分公司应退还原告工程保证金100万元，若重庆分公司不按时退款应向原告每天支付保证金0.3%的违约金。若30天后不能退还保证金（100万）则双倍退还保证金（即200万）。由于原告及第三人至今未进场施工，遂起诉来院，诉请如前，审理中，原告及第三人撤回了对江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司的起诉。
另查明，罗建成通过与被告公司法定代表人张国印商谈，约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司。2009年7月29日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局准许设立江西五建重庆分公司，并颁发营业执照。同日，江西五建重庆分公司经重庆市沙坪坝区公安局准许刻制企业印章、财务专用章，并在重庆市沙坪坝区公安局备案。之后江西五建重庆分公司使用前述印章开展经营业务。2011年8月11日被告公司向重庆市工商行政管理局沙坪坝分局提交注销登记申请书，注销了江西五建重庆分公司，注销时未进行清算。被告原重庆分公司负责人罗建成犯伪造公司印章罪，被江西省南昌市湾里区法院判处有期徒刑一年六个月（刑期自2013年8月24日起至2015年2月23日止）。该判决已经生效。
还查明，2011年10月12日原告与重庆进明律师事务所签订律师事务委托合同，该所收取原告代理费2万元。
一审法院认为，原告李友萍与江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司签订的建设承包合同及补充协议因原告无承建资质属无效合同。合同无效，基于合同取得的财产应予返还，被告重庆分公司实际占有原告及第三人的保证金，应当从2011年9月19日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失。江西五建重庆分公司作为江西五建公司依法成立的分支机构，不具有独立法人资格，在没有清算的情况下被江西五建公司申请注销，故此笔债务的偿还责任依法应由江西五建公司承担。原告及第三人要求江西五建公司归还保证金并承担相应损失的请求符合法律规定，依法予以支持。原告及第三人要求被告按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失没有事实依据，以及原告要求被告支付律师代理费没有在原告与被告分公司的合同中予以约定，对此不予支持。被告要求对本案中止审理，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”、第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”及第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”的规定，对于民刑交叉情形，民事案件并非一定要等待刑事案件的审理结果。为保护当事人的民事诉权和实体权益，无须中止。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、由被告江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后10日内退还原告李友萍保证金10万元，并从2011年9月19日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失至付清该款时止。二、由被告江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后10日内退还第三人方义祥保证金90万元，并从2011年9月19日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用损失至付清该款时止。三、驳回原告李友萍的其他诉讼请求。四、驳回第三人方义祥的其他诉讼请求。如果被告江西省第五建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费14250元，减半收取7125元，由被告江西省第五建设工程集团有限公司负担6785元，由原告李友萍及第三人方义祥负担340元。”
江西五建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审受理费由李友萍负担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清。其公司在重庆没有承接“花滩国际城”项目，与任何人就此项目不存在任何合同关系；其公司没有收到包括李友萍等在内的任何人保证金。李友萍举证说其保证金已进入罗建成私自设立的“重庆分公司”，但该款去向法院并未查清，罗建成未到庭导致事实无法查清。2、一审法院适用法律错误。由于罗建成伪造印章，以虚构工程为名签订合同，其行为构成诈骗罪，公安机关正在侦查中，本案应中止审理。另，罗建成作为分公司负责人（××）私自伪造印章所引起的系列行为，其行为未经总公司收取，事后未追认，均属个人行为，应由其个人承担。
李友萍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
方义祥陈述意见与李友萍答辩意见相同。
二审中，江西五建公司举示重庆市工商局沙坪坝区分局2012年3月22日出具的证明一份，证明江西五建重庆分公司是案外人罗建成伪造上诉人的印章非法设立的。举示第三人方义祥出具的第三人参加诉讼申请书2份，证明保证金的支付100万，与事实不一致。
李友萍质证认为江西五建公司举示的证据不真实，其证明的目的是在一审中阐述过的。第三人参加诉讼申请书是一审方义祥提交的，该证据与本案无关，对方所称的观点在一审中就已经阐述过。方义祥不同意上诉人的举证意见，与一审的意见一致。
江西五建公司举示的证据在本案一审中已举示，故不属于二审新证据。
二审中，方义祥陈述其与江西五建公司重庆分公司没有关系，李友萍叫其打款给江西五建公司重庆分公司；其与李友萍是合作关系。李友萍陈述属实，他们是一起做涉案工程。江西五建公司重庆分公司对此不清楚。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《花滩国际城安置房建设承包合同》的合同相对人是李友萍与江西五建公司重庆分公司，由于二审中李友萍与方义祥均认可在涉案工程中二人是合作关系，工程做涉案工程，故一审法院将方义祥追加为有独立请求权的第三人参加诉讼，并判决江西五建公司重庆分公司向其支付90万元保证金及相应资金占用损失有误，属错列当事人，严重违反了法定程序。
鉴于李友萍对一审判决未提出上诉，且二审中表示请法院依法维持原判，故二审法院不宜直接纠正本案。据此，由于二审出现新证据导致一审法院违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2011）合法民初字第4371号民事判决；
二、本案发回重庆市合川区人民法院重审。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年三月十一日
书 记 员 吉昌福