山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终892号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海稻盛电子科技股份有限公司。
法定代表人：王国玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：王宇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛利群百货集团股份有限公司。
法定代表人：徐恭藻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志清。
上诉人青岛利群百货集团股份有限公司（以下简称利群公司）因与上诉人上海稻盛电子科技股份有限公司（以下简称稻盛公司）因买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人青岛利群百货集团股份有限公司上诉请求：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1886号民事判决书第一、三项，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）、被上诉人并未完成《IBM主机存储系统项目合同》（以下简称“合同”）约定的项目实施进度，一审法院却认定被上诉人已经实施完毕，判决上诉人继续付款，与事实不符、与鉴定意见不符、与合同约定不符，应予纠正。1、被上诉人未到项目现场制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档，未进行模拟实施环境的搭建以及相关工作，不符合第三笔付款的约定条件；根据合同第三条第3款约定：“供方提供的备机到货后，供方与需方约定3个工作日，连同IBM原厂工程师以及供方工程师一起到需方现场共同制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档，模拟实施环境的搭建以及相关工作。”被上诉人未能有效制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案，未能有效模拟实施环境的搭建，导致项目出现重大宕机事故，一方面不符合第三笔付款条件，另一方面，导致项目停滞失败。2、在第一阶段验收过程中，被上诉人没有完成SVC容灾部署、SVC容灾测试及演练、项目验收均未进行，不符合第三笔付款的约定条件；根据合同第三条第4款“第一阶段验收”约定：“以所有设备安装到位、正常运行、小型机分区和存储分区划分完毕作为第一阶段验收标准。在第一阶段验收合格书签署完毕，需方收到供方17％增值税发票后15个工作日内支付合同金额的14%，计人民币909316.10元；经山东省计算机司法鉴定所鉴定意见第74页表明，项目设备并未全部安装到位，被上诉人没有完成作为本次项目的重要环节SVC容灾部署、SVC容灾测试及演练，不符合第三笔付款的约定条件；3、在第二阶段验收过程中，被上诉人没有完成准备数据库升级及迁移等前期工作，供方没有在此期间内对需方的工作进行全程指导；且数据库迁移、升级过程中，因为被上诉人准备不充分，导致项目出现多次宕机，项目无法继续推进，停滞多年，已经失败，不符合第四笔付款的约定条件；根据合同第三条第4款“第二阶段验收”约定：“本合同约定的全部设备到达需方指定地点后，需方在供方前期准备工作结束后30个自然日内准备数据库升级及迁移等前期工作，供方在此期间内对需方的工作进行全程指导；上述工作完成后，供方在接到需方通知后7个工作日内由IBM原厂与需方共同实施需方的数据库迁移、升级工作，并在此期间内完成全部迁移、升级工作，不得延迟；上述工作完成后的21个自然日内，正常运行无任何问题，供方提供17%的增值税发票，需方在收到上述发票后15个工作日内付合同金额的14%，计人民币909316.10元。”作为本项目的集成供应商和实施人，因为被上诉人的准备不充分，未能严格按照技术文档操作实施，导致项目多次出现宕机事故，无法继续推进，第二阶段验收未通过，不符合合同第四笔付款约定的条件。4、被上诉人未能查实项目发生宕机事故的原因，同时，其提供的设备存在质量问题，原厂维保期限达不到合同约定的维保期限，未提供培训、巡检等服务，被上诉人在合同履行过程中，存在诸多违约行为，不符合进一步付款的条件。上诉人多次致函被上诉人，要求被上诉人查清宕机事故原因，被上诉人一直未能查清原因，推脱责任，严重违反合同约定。同时，2015年4月，被上诉人提供的DS5300存储设备故障，且原厂维保服务过期；2015年8月25日，上诉人发现被上诉人提供的DS5300存储设备的一块硬盘（容量600G）发生损坏；2016年11月1日，DS5300存储设备再次发生损坏，上诉人多次发函要求整改，被上诉人拒绝修复整改，严重违背合同义务。5、山东省计算机司法鉴定出具司法鉴定意见已经对上述项目实施进度作出了明确鉴定意见，被上诉人并未完成合同约定的第三笔付款和第四笔付款约定的项目实施进度，不符合进一步付款的条件，被上诉人请求支付合同第三条第3、4款约定的付款，缺乏事实与法律依据。山东省计算机司法鉴定所出具的【鲁计算机司鉴所【2016】计鉴字第12号】《鉴定意见》第74页表4：《项目完成进度情况》显示，被上诉人未完成搭建备机测试环境、划分存储空间并影射；未测试informix数据库迁移；未完成informix数据库主机存储数据正式迁移，数据库调优，且发生宕机事故；未完成SVC容灾部署、SVC容灾测试及演练、项目验收及培训。
（二）、一审法院作出判决认定纯凭主观臆断，无视山东省计算机司法鉴定所出具的鲁计算机司鉴所【2016】计鉴字第12号《鉴定意见》，对于鉴定意见未予充分参考和采纳，由此作出的判决认定与事实不符，认定事实不清。1、鉴定意见认为“项目实施过程中出现的问题，集成方（被上诉人）应负的责任更多一些”，然而，一审法院却认定无法确定责任比例，按照50%划分双方责任比例比较合适，严重背离事实，背离鉴定意见，由此作出的责任认定毫无事实和法律依据，依法应予纠正。2、鉴定意见第74页表4：《项目完成进度情况》明确指出了被上诉人未根据合同约定完成时合同事项，根本不符合进一步付款的合同约定进度，一审法院无视鉴定意见，判决上诉人支付第三笔合同款项909316.10元和第四笔合同款项的50%，即454658.05元，严重背离鉴定意见，依法应予纠正。鉴定意见确认项目未完成进度包括：未完成搭建备机测试环境、划分存储空间并影射；未测试informix数据库迁移；未完成informix数据库主机存储数据正式迁移，数据库调优，且发生宕机事故；未完成SVC容灾部署、SVC容灾测试及演练、项目验收及培训；以上项目尚未完成，根据合同约定，尚不符合合同第三笔付款的条件，一审法院认定背离鉴定意见，认定事实不清，判决上诉人进一步支付合同款项，缺乏事实和法律依据。
（三）、被上诉人严重违反合同约定，在项目实施中造成多次宕机事故，应当向上诉人承担违约责任，包括但不限于赔偿违约金、律师费、鉴定费、诉讼费、以及由此带来的相关损失。正是被上诉人怠于履行合同约定的义务，未能充分做好项目实施规划和具体实施操作，导致本案项目多次宕机，事故发生后，推卸责任，拒绝分析查找事故原因，造成涉案项目失败，给上诉人造成了难以估量的天价经济损失，被上诉人的行为属于根本性违约，一审法院无视鉴定意见，按照同等责任划分责任比例，认定被上诉人不需要承担违约责任，认定事实不清，于法无据。鉴定意见已经明确了被上诉人涉案宕机事故的主要责任，一审法院偏袒被上诉人，在给上诉人造成严重宕机事故和天价经济损失导致涉案项目彻底失败的前提下，依然认为被上诉人不用承担违约责任，反而要求上诉人继续支付合同价款，严重违背公平正义原则，一审判决认定严重背离事实和合同约定，即使没有支持上诉人的损失诉请，那也应当根据事实和鉴定意见，支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求。
（四）、一审法院未能判令解除合同，严重背离合同约定和涉案项目的现状事实，将致使上诉人进一步加剧损失，会造成本案当事人矛盾更加激化，会给商业合同的违约判例带来负面的示范效应，请求二审法院依法纠正，判令解除双方合同。涉案项目宕机事故的根本原因被上诉人无法弄清并给出解释，停滞至今，已经失败，毫无继续实施利用的价值，加之IT存储设备更新日新月异，四年前的设备设施早已落后于今天，合同的继续履行对上诉人毫无意义，自项目实施到发生多次宕机事故停滞，历经多年诉讼至今，涉案项目已经丧失了继续履行的必要。
（五）、一审法院未对上诉人申请司法鉴定产生的鉴定费进行认定，并作出判决，存在判决审查漏项，程序违法，依法应予纠正。上诉人在一审中提出司法鉴定申请，并垫付鉴定费用37500元，鉴定机构已经向法院说明了鉴定收费标准，上诉人也向法院出示并提交了相应的鉴定费收费票据，一审法院在判决认定中无视鉴定意见，无视上诉人的鉴定费用支出，对此未作认定，属于一审判决认定中的漏项，程序违法，请求二审法院依法查明事实，并予以纠正。二、因被上诉人的严重违约行为，在项目实施过程中造成项目多次严重宕机事故，事发后，被上诉人也未查明事故原因，导致项目停滞多年陷于失败，给上诉人造成了巨额经济损失，一审法院未能查清案件事实，未能依据司法鉴定意见，未能判令被上诉人赔偿上诉人反诉请求当中的相应损失，依法应予纠正。三、一审法院适用法律不当。（一）、一审法院无视司法鉴定意见对于被上诉人未完成合同事项的认定，无视被上诉人的违约认定，仅仅依据《合同法》第107条，要求上诉人继续付款，毫无事实和法律依据，适用法律错误。
根据《合同法》第107条、108条、111条、112条、113条、114条、122条之相关规定，被上诉人应当就其违约行为承担因项目失败的违约责任、上诉人的相应损失。一审法院错误的适用法律，要求守约方继续为违约方的违约行为继续埋单，继续支付尚不符合约定和法定条件的款项，毫无法律依据。在被上诉人未适格履行其合同约定的义务，并且存在严重违约的前提下，上诉人不应继续支付被上诉人任何合同款项。（二）一审法院无视司法鉴定意见对本案当事人违约责任的比例认定，曲解《合同法》第120条，认定上诉人应当支付第四笔合同款项的50%，认定被上诉人对上诉人不负违约责任，毫无事实和法律依据，适用法律错误。
本案当事人对于涉案宕机事故的责任认定，鉴定意见已经十分明确，被上诉人承担主要责任，并且作为整个项目的集成商，被上诉人无论是从专业技术上还是统筹能力上，均应是项目的技术主导和项目实施主导，因为被上诉人的工作不严谨，准备不充分，操作不细致导致的项目失败，被上诉人应当承担全部或者主要责任，一审法院片面的适用《合同法》第120条，不要求被上诉人承担违约责任，是对该法律条款的曲解。（三）、一审法院无视案件基本事实和司法鉴定意见，错误适用《合同法》第161条，要求上诉人继续支付第三笔、第四笔合同款项，毫无事实和法律依据，适用法律错误。根据《合同法》第148条，153条，155条之相关规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，上诉人可以拒绝接受标的物或者解除合同，并要求按照《合同法》111条要求被上诉人承担违约责任。四、一审法院审判程序违法，依法应当发回重审。
上诉人上海稻盛电子科技股份有限公司上诉请求：1、请求依法对原判决进行改判，支持上诉人的全部诉讼请求；
2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：
一、一审判决仅支持了上诉人的部分诉讼请求，不符合客观事实，对上诉人也显失公平。本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人在共同实施数据迁移时（即将被上诉人原有的三台旧存储器中的数据全部迁移至上诉人提供的新存储器内），被上诉人原有的一台旧存储器（尚未进行数据迁移的一台）发生宕机事故的原因是什么？如果宕机原因是因为上诉人提供的新设备通过连接旧设备造成的，或者是因为上诉人的技术人员对该旧设备操作不当造成的，那么上诉人自然应该承担全部责任；但如果旧设备宕机的原因是该设备的固有缺陷或老化造成的，则其风险自然应由被上诉人自行承担。宕机事故出现后，上诉人与新设备生产商IBM公司的技术人员已经给被上诉人一个初步结论，即宕机事故既不属于新供设备的原因，也不属于上诉人的操作原因。但被上诉人对此不愿意接受或者说难以接受，坚持认为是上诉人造成的宕机事故，并武断地决定在宕机原因没有查明之前（实际上是在上诉人不书面认可承担全部责任之前），拒绝让上诉人继续推进项目。一审中的鉴定机构虽然缺乏专业性，所作的一些鉴定事项也与本案核心争议无关，其结论更是含糊其辞，但对本案核心争议即宕机的原因也认为可能是旧设备核心参数设置过小引起的，这充分证明了上诉人最初的判断是准确的。因该旧设备使用多年，已经不能满足海量数据存储和运行的需要，因此被上诉人才会花巨资购买新设备。根据上诉人的技术人员判断，该设备以前肯定也发生过宕机，这对大型数据交换系统来讲并不稀奇，即使是大型国有银行、股票交易所也均出现过类似事件。如果当初被上诉人接受上诉人关于宕机事故的意见，双方将剩余的工作完成（实质上剩余工作并不多，除了剩余部分数据迁移外，基本上属于培训、维保等内容），上诉人已经取得约定的合同价款。但本案中，被上诉人拒绝上诉人完成后续收尾工作，并以此为由拒绝支付剩余货款。而目前的实际情况是，被上诉人一直在使用上诉人提供的设备，这在鉴定过程中已有现场记录。此外被上诉人一审中提供的证据，如要求上诉人承担更换新设备的电池费用8300元，发函要求上诉人及时处理新设备运行过程中出现的问题，提供后续维保服务等等，均证明了被上诉人一直使用上诉人的设备至今，主要合同目的已经实现。因此被上诉人提出解除合同并返还设备的反诉请求是荒谬的。众所周知，计算机类电子产品的更新换代是飞速的，如果按照被上诉人的主张退货，相当于无偿使用了上诉人设备三年后，将已无多少剩余价值的旧设备归还给上诉人，这对上诉人来讲明显不公。
青岛利群百货集团股份有限公司针对上海稻盛电子科技股份有限公司的上诉，答辩称：原审法院无视当事人双方之间合同约定，无视被答辩人没有完成合同约定工作进度,未履行完毕合同约定的义务，无视司法鉴定机构对争议项目鉴定结论为：合同约定的进度没有完成，且存在严重质量问题，被答辩人对质量问题存在责任，被答辩人不具备收取本案争议的涉及的第三笔、第四笔项目款的权利，严重违背事实和法律，违法作出了判令答辩人向被答辩人支付第三笔、第四笔项目款的错误判决，原审判决应予改判或撤销，被答辩人的不当请求缺乏事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求，答辩人的诉讼请求应予支持。
一、原审法院无视当事人之间的合同约定和合同实际履行情况,无视被答辩人没有完成合同约定工作进度,未履行完毕合同约定的义务，判令答辩人向被答辩人支付第三笔、第四笔项目款，属于违法裁判.
合同约定：合同第三条第3款约定：“供方提供的备机到货后，供方与需方约定3个工作日，连同IBM原厂工程师以及供方工程师一起到需方现场共同制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档，模拟实施环境的搭建以及相关工作。”
实际履行情况：被答辩人未能有效制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案，未能有效模拟实施环境的搭建，导致项目出现重大宕机事故，一方面不符合第三笔付款条件，另一方面，导致项目停滞失败,第四笔款项也不应支付。
合同约定（关于合同约定的第三笔付款条件）：合同第三条第4款“第一阶段验收”约定：“以所有设备安装到位、正常运行、小型机分区和存储分区划分完毕作为第一阶段验收标准。在第一阶段验收合格书签署完毕，需方收到供方17％增值税发票后15个工作日内支付合同金额的14%，计人民币909316.10元；
实际履行情况：被答辩人没有履行如下合同义务：
1.搭建备机测试环境，划分存储空间并影射，没有进行
2SVC容灾部署，未进行
3.SVC容灾测试及演练，未进行
4.项目验收，未进行
5.培训，未进行
合同约定（关于第四笔付款的条件）：第三条第4款“第二阶段验收”约定：“本合同约定的全部设备到达需方指定地点后，需方在供方前期准备工作结束后30个自然日内准备数据库升级及迁移等前期工作，供方在此期间内对需方的工作进行全程指导；上述工作完成后，供方在接到需方通知后7个工作日内由IBM原厂与需方共同实施需方的数据库迁移、升级工作，并在此期间内完成全部迁移、升级工作，不得延迟；上述工作完成后的21个自然日内，正常运行无任何问题，供方提供17%的增值税发票，需方在收到上述发票后15个工作日内付合同金额的14%，计人民币909316.10元。”
实际履行情况：在第二阶段验收过程中，被答辩人没有完成准备数据库升级及迁移等前期工作，供方没有在此期间内对需方的工作进行全程指导；且数据库迁移、升级过程中，因为被答辩人准备不充分，导致项目出现多次宕机，项目无法继续推进，停滞多年，已经失败，不符合第四笔付款的约定条件；
被答辩人未能查实项目发生宕机事故的原因，同时，其提供的设备存在质量问题，原厂维保期限达不到合同约定的维保期限，未提供培训、巡检等服务，被答辩人在合同履行过程中，存在诸多违约行为，不符合进一步付款的条件。
答辩人多次致函被答辩人，要求被答辩人查清宕机事故原因，被答辩人一直未能查清原因，推脱责任，严重违反合同约定。
二、原审判决无视山东省计算机司法鉴定出具司法鉴定意见已经对上述项目实施进度作出了明确鉴定意见，确定项目进度没有完成，且存在严重质量问题，被答辩人对质量问题存在责任。被答辩人并未完成合同约定的第三笔付款和第四笔付款约定的项目实施进度和履行完毕合同义务，不符合进一步付款的条件，被答辩人请求支付合同第三条第3、4款约定的付款，缺乏事实与法律依据。原审判决支持被答辩人诉讼请求,属于违法裁判．
原审法院委托山东计算机司法鉴定所对：a、原被告（被答辩人与答辩人）《IBM主机存储系统项目合同》中关于IBM主机存储系统及方案设计、数据库迁移升级、维保等事实服务（含硬件及软件）是否完成，以及完成进度进行鉴定；b、原告是否按照合同约定和技术规范的步骤和方式进行了项目事实，以及涉案数据库及硬件设备出现故障或异常的原因及责任方进行鉴定；c、涉案宕机事故给被告造成的经济损失数额进行鉴定。2016年8月31日，山东计算机司法鉴定所出具了鉴定结论报告，鉴定意见为：项目进度没有完成，且存在严重质量问题，被答辩人对质量问题存在责任。具体如下
（一）、项目进度没有完成：
1.搭建备机测试环境，划分存储空间并影射，无数据和材料证明该项工作已进行
2.测试informix数据库迁移，无数据和材料证明该项工作已进行。
3SVC容灾部署，未进行
4.SVC容灾测试及演练，未进行
5.项目验收，未进行
6.培训，未进行
（二）、由于被答辩人的原因，已经进行的部分项目存在质量问题
合同的附件条款2.4约定，实施人员由用户方与集成方构成，“集成方是稻盛电子负责系统集成的专业团队，在客户方授权下，负责项目的总体承建。”。整理双方往来函件及原告提供的“操作步骤”邮件可以看出，原告在项目实施数据库迁移时，其技术人员应未实际参与。双方均未提供数据库数据迁移前的模拟环境搭建测试记录及相关数据，未提供informix数据库及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档。这与合同约定不符合。案件涉及的数据库及硬件设备P570b在2013年1月18日、19日、20日和21日，出现数据页面损坏等情况，并在2013年10月19日、27日、28日、29日、30日和11月5日多次出现宕机情况，故障及宕机原因是资源耗尽，此错误可能是由于核心参数MAXIMUMnumberofREQUESTS(KAIO请求的最大数量)设置过小引起。记录显示：DS5300NEW、DS4800A有控制器配置不正确记录，DS5300NEW有存储不稳定等情况。项目实施过程中出现这些问题，双方都有责任，根据合同约定，集成方（被答辩人）应负的责任更多一些。
三、被答辩人的失误给答辩人造成了损失，原审不予追究属于枉法裁判。
涉案的数据库服务器在2013年的10月19日15：31、16:09左右宕机；10月27日宕机五次；28日宕机7起；29日01:15左右宕机后，15:47数据库启动；10月30日15:48左右宕机；11月5日，01:15左右宕机后，17:39数据库启动，即5天半的时间多次发生宕机、数据库不能正常工作情况，给申请人造成的经济损失应据此计算。
上海稻盛电子科技股份有限公司针对青岛利群百货集团股份有限公司的上诉请求，答辩称：
一、上诉人颠倒事实，混淆视听，没有抓住本案的核心事实；本案的争议焦点是：上诉人与答辩人在共同实施数据迁移时（即将上诉人原有的三台旧存储器中的数据全部迁移至答辩人提供的新存储器内），上诉人原有的一台旧存储器（尚未进行数据迁移的一台）发生宕机事故的原因是什么？如果宕机原因是因为答辩人提供的新设备通过连接旧设备造成的，或者是因为答辩人的技术人员对该旧设备操作不当造成的，那么答辩人自然应该承担全部责任；但如果旧设备宕机的原因是该设备的固有缺陷或老化造成的，则其风险自然应由上诉人自行承担。宕机事故出现后，答辩人与新设备生产商IBM公司的技术人员已经给了上诉人一个初步结论，即宕机事故既不属于新供设备的原因，也不属于答辩人的操作原因。但上诉人对此不愿意接受或者说难以接受，坚持认为是答辩人造成的宕机事故，并武断地决定在宕机原因没有查明之前（实际上是在答辩人不书面认可承担全部责任之前），拒绝让答辩人继续推进该项目。一审中的鉴定机构虽然缺乏专业性，所作的一些鉴定事项也与本案核心争议无关，其结论更是含糊其辞，但对本案核心争议即宕机的原因也认为可能是旧设备核心参数设置过小引起的，这充分证明了答辩人最初的判断是准确的。因该旧设备使用多年，已经不能满足海量数据存储和运行的需要，因此上诉人才会花巨资购买新设备。根据答辩人的技术人员判断，该设备以前肯定也发生过宕机，这对大型数据交换系统来讲并不稀奇，即使是大型国有银行、国内证券交易所均出现过类似事件。如果当初上诉人接受答辩人关于宕机事故的意见，双方将剩余的工作完成（实质上剩余工作并不多，除了剩余部分数据迁移外，基本上属于培训、维保等内容），答辩人已经取得约定的合同价款。但本案中，上诉人拒绝答辩人完成后续收尾工作，并以此为由拒绝支付剩余货款。而目前的实际情况是，上诉人一直在使用答辩人提供的设备，这在鉴定过程中已有现场记录。此外上诉人在一审中提供的证据，如要求答辩人承担更换新设备的电池费用8300元，证明了上诉人一直在使用答辩人的设备至今，主要合同目的已经实现。因此上诉人提出解除合同并返还设备的反诉请求是荒谬的。众所周知，计算机类电子产品的更新换代是飞速的，如果按照上诉人的主张退货，相当于无偿使用了答辩人设备三年后，将已无多少剩余价值的旧设备归还给答辩人，这对答辩人来讲明显不公。
二、上诉人缺乏基本的诚信精神，对本案的基本事实进行百般抵赖，具体如下：1、对于本案中的货物上诉人何时收到的这一基本事实，上诉人至今都没有明确承认。一审中，答辩人为了证明自己按照合同约定及时履行了交货义务，提交了IBM山东区的总代理济南神州数码有限公司2013年7月22日的五张汽运发运单，发货地址是济南市中转库房，收货方是上诉人的台东利群商厦，货物均是本案合同产品，发运单上要求的到货时间是当天。对此上诉人竟然不认可；答辩人又提交了2013年8月1日的IBM装机报告单，上面有IBM工程师、上诉人的现场工作人员签字，验收结论是开箱检验合格，机器完成硬件安装并且上电自检合格。对此上诉人也不认可；答辩人又提交了上诉人已经支付了第二笔货款2151872.91元，该货款支付的前提条件就是答辩人要按照合同约定在2013年7月底前交货，并且货到验收合格后才能支付，上诉人的付款行为足以证明答辩人已经如约交付了货物，并且IBM的装机报告单是真实的。对此上诉人也不认可；对此，答辩人提出如果上诉人不认可答辩人主张的交货时间，完全可以提交相反的证据进行反驳，如交接记录、验收记录等。但上诉人一方面如约支付了第二笔货款，另一方面又不认可答辩人的交货时间，自己也不说明具体交货时间。对于这一显而易见的事实都至今不敢承认，还何谈其他重要事实？2、关于第三笔货款的付款条件，合同中的约定是明确的，即只要答辩人的设备安装到位，小型机分区和存储区划分完毕就要支付，而不是要完成后续的数据迁移等工作。上诉人故意混淆视听，在上诉状中罗列了SVC容灾部署、容灾测试等等内容，这些均不是第三笔款的付款条件。况且上诉人在鉴定过程中填写的货款支付情况中，竟然也填写了第三笔货款已支付的内容，说明上诉人自己也认为该笔货款早该支付了。由于在数据迁移过程中，出现上诉人原有的未进行数据迁移的设备宕机事件，整个项目没有全部完成，这一点在鉴定报告书第68页上已有描述，第四阶段的数据迁移工作都已经完成了大部分，第三笔货款完全满足付款条件。3、本案中，合同标的5838978.1元中88.85%是硬件价款，数据迁移及售后服务及培训款占比11.15%，约65万元。退一步讲，即使答辩人没有进行一点数据迁移、培训工作，放弃后续的维保等服务，也应该获得近90%的货款。4、至于上诉人多次提到的答辩人拒绝提供后续维保服务，要求答辩人承担上诉人自行维修的费用，更是自相矛盾。既然上诉人反复提到整个项目未经验收合格，那么上诉人有什么权利擅自使用答辩人的设备。其擅自使用答辩人的设备出现任何损坏等问题，当然应该承担全部责任。此外，本案在宣判前，上诉人于2016年11月3日发函给答辩人（答辩人11月4日收到），要求答辩人11月3日前解决11月1日出现的故障，否则将自行解决，并要求答辩人承担因此产生的全部费用。对此答辩人第一时间进行了书面回复，指明出于友好精神，答辩人在未收到后续货款、案件未结的情况下，同意派人帮助维修，但时间上需要上诉人调整一下，并做好对接工作。以上情况充分说明上诉人一直在使用答辩人的设备，何谈解除合同并退货？
三、项目实施过程中，上诉人不断违约在先；1、按照合同约定，货物到后30个自然日，上诉人应支付给答辩人第二笔货款。本案中合同货物最迟在2013年7月31日前就交付给了上诉人，但上诉人却在2013年的9月30日才支付了第二笔货款，第二笔货款迟延支付30天，这已构成了违约。2、第三笔货款应该在答辩人提供的设备运行正常后予以支付，并不是数据迁移完成才支付。根据双方邮件和电脑工作日志，2013年8月8日答辩人的设备就已经运行正常。此外，数据迁移和升级的时间是2013年10月15日，即使按照上诉人提供的证据，2013年10月18日开始数据迁移，也证明第一验收阶段早于2013年10月18日前完成。因此，答辩人于2013年10月23日向上诉人提交增值税发票并请求支付第三笔货款，完全符合合同的约定，但上诉人至今拒绝付款。为此，答辩人多次发函催要，并告知上诉人不及时付款的情况下，暂停项目的推进工作，这是答辩人有权行使的不安抗辩权。3、时至今日，距离合同货物交付时间早已超过了90天，上诉人又违反了90天内应支付除质保金以外的全部货款的约定，应该按照约定承担合同总额20%的违约金。
四、上诉人主张的损失，没有依据；1、上诉人在整个一审中，均未提交因为宕机事件产生损失的客观证据，况且在其自身违约在先，存在过错的情况下，如果有损失也应该自行承担；2、数据迁移过程中，上诉人作为项目的组长，答辩人只是配合工作的副组长。并且合同约定，上诉人做好备份等准备工作后，通知答辩人与上诉人共同完成数据迁移。如前所述，发生宕机情况属于正常，关键是上诉人的备份工作没有做好，因此才导致部分数据丢失，由此导致的损失与答辩人没有因果关系。
五、一审程序合法，上诉人委托了专业律师出庭应诉，如发现程序违法，应及时向法庭讲明，而不应该以此为由提起上诉。
原审本诉原告上海稻盛电子科技股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付欠款1818632.20元；2、依法判决被告支付违约金1167795.62元，3、依法判决被告承担律师费用及交通费用184300元；4、本案发生的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月3日，原告与被告签订IBM主机存储系统项目合同（合同编号：DSLQ20130503HT）。现原告已经依合同履行了相应的义务，但被告至今未履行给付相应货款的义务，至今已经发生欠款总计人民币1818632.20元，为此原告多次向被告催讨，但是被告始终以各种理由推脱搪塞。被告的行为违反了合同的约定，同时给原告造成了巨大的经济损失。
反诉原告青岛利群百货集团股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除反诉人与被反诉人之间的《IBM主机存储系统项目合同》；2、判令被反诉人支付反诉人违约金583897.81元，数据库宕机事故损失2842310元；3、依法判令被反诉人支付反诉人律师费70000元；4、诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2013年5月3日，反诉人与被反诉人签订了《IBM主机存储系统项目合同》（以下简称合同），约定由被反诉人向反诉人提供IBM主机存储系统及方案设计、数据库迁移升级、维保等事实服务。具体理由如下：一、反诉人按照双方合同约定的条件和进度，全面履行了付款义务。被反诉人提供的相关合同硬件设备到货后，反诉人全面履行了硬件到货节点之前的全部付款义务，同时，被反诉人尚未提供DB2数据库高级企业版（含一年服务）、相应的售后服务及实施工作，也未提供相应的原厂培训服务等。另外，根据合同约定，项目实施周期很长，验收分为两个阶段验收，被反诉人所进行的项目实施服务尚处于第一阶段验收的实施过程，尚未满足该阶段的付款条件和约定。二、被反诉人实施的数据库迁移升级过程中导致的两次严重宕机事故，至今仍未查清原因，项目无法继续实施，且给反诉人造成巨大经济损失。在被反诉人实施的数据库迁移升级过程中，2013年10月18日起，反诉人处理informix及DB2数据库过程中，陆续出现数据表损坏、数据库停止工作等现象，同年11月5日，数据库再次出现严重宕机事故，以上两次事故导致反诉人商场、批发、物流、财务、营运等数据库系统全面瘫痪，严重的影响了反诉人公司的正常营运秩序，造成了难以挽回的巨大经济损失。三、宕机事故发生后，被反诉人推卸责任、未能查清事故原因，拒绝履行后续合同义务，导致项目停滞，无法实现合同目的。宕机事故发生后，反诉人第一时间要求被反诉人迅速查明本次事故原因，并采取后续补救实施方案；之后，反诉人不计其数的致电、致函催促被反诉人查明事故原因，采取有效措施补救，被反诉人对此无动于衷，一直未能查明宕机事故原因，并且推卸责任，导致双方约定的项目一直停滞不前。四、被反诉人也未按照合同约定履行任何巡检和后期维保服务，严重违约。事故发生后，被反诉人也未按照合同约定履行任何巡检和后期维保服务。其中，2015年4月9日起，被反诉人提供的DS5300存储设备出现故障，经反诉人致电IBM官方查询，该设备已经超过原厂维保期限，且经反诉人发函催促，被反诉人未作任何反应，拒绝履行维保义务，严重违反双方的合同约定。
一审法院认定事实：原、被告双方于2013年5月3日签订了《IBM主机存储系统项目合同》，约定原告向被告提供IBM主机存储系统及方案涉及、实施服务等事宜。合同约定：（1）、产品及金额为：IBMpower750小型机服务器，数量为2，金额为3171086元；HMC及机柜，数量为1，金额为104711元；DS5300存储181853A机头，数量为1，金额为596189.10元；SVC设备，数量为2，金额为960769.20元；B40光纤交换机，数量为1，金额为355322元；DB2数据库高级企业版（含一年服务），数量为1，金额为485900.80元；售后服务及实施，数量为1，金额为125000元；DB2原厂培训4人，数量为1，金额为40000元。总金额合计为5838978.10元。双方共同负责数据库迁移升级：INFORMIX数据库由老服务器、存储逻辑迁移至新服务器、存储，迁移过程进行数据库版本升级并优化，DB2数据库优化及升级及数据迁移。付款方式为：合同签订后7个工作日内，被告向原告支付合同总金额的20%作为定金，收货后转为合同预付款，另外支付相当于合同总金额10%的预付款项，两项共计1751693.43元；（2）、货到验收后，被告支付2151872.91元货款，第一阶段验收时间不晚于收货后30个自然日；（3）、原告提供的备机到货后，约定3个工作日，连同IBM原厂工程师以及供方工程师一起到被告现场共同制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档，模拟实施环境的搭建以及相关工作。（4）、由于实施周期很长，因此验收分为两个阶段：第一阶段：以所有设备安装到位、正常运行、小型机分区和存储分区划分完毕作为第一阶段验收标准。在第一阶段验收合同书签署完毕，被告收到原告17%增值税发票后15个工作日内支付909316.10元。第二阶段验收：合同约定的全部设备到达被告指定地点后，原告在7个工作日内完成前期准备工作，被告在原告前期准备工作结束后30个自然日内准备数据库升级及迁移等前期工作，原告在此期间内对被告的工作进行全程指导；上述工作完成后，原告在接到被告通知后7个工作日内由IBM原厂与被告共同实施被告的数据库迁移、升级工作，并在此期间内完成全部迁移、升级工作，不得迟延；上述工作完成后的21个自然日内，正常运行无任何问题，原告提供17%的增值税发票，被告在收到上述发票后15个工作日内支付人民币909316.10元。安装调试原则：在现有系统不停、数据不动的前提下，原、被告及IBM工程师一起进行安装调试。a、在备机到货后，由供方、需方及IBM工程师用三天时间在备机及需方提供的临时存储设备上搭建模拟环境，进行开发及应用环境测试、数据迁移测试等。b、在新设备到货后，且操作系统及数据库安装完毕后30个自然日内，由被告在新系统构架下，进一步测试开发及应用环境并前期进行大数据的迁移（大数据迁移以不影响最终用系统命令或批命令的方式，在计划的时间内一次性导入数据为原则）。c、待被告确认上述事宜完成后，并通知原告，由原告、IBM工程师及被告共同正式实施数据迁移。迁移成功后，21个自然日内被告应支付给原告该合同的第四笔款项即909316.10元。如因被告准备及测试不充分等原因影响数据迁移，不影响被告支付给原告该合同的第四笔款项，即第四笔款的支付不超过设备到货后3个月。（5）、预留2%作为质保金，本项目硬件产品项目整体开箱验收合格之日起满五年无质量问题后10个工作日内付清，计116779.56元。（6）、每笔付款前，原告需提供相应付款金额的增值税发票，否则被告有权拒绝付款。
2、2013年5月27日，被告向原告支付款项1751693.43元，2013年9月30日，被告向原告支付款项2151872.91元。2013年8月1日，货物经开箱检验合格。
3、案件审理过程中，经被告申请，一审法院委托山东计算机司法鉴定所对：a、原被告《IBM主机存储系统项目合同》中关于IBM主机存储系统及方案设计、数据库迁移升级、维保等事实服务（含硬件及软件）是否完成，以及完成进度进行鉴定；b、原告是否按照合同约定和技术规范的步骤和方式进行了项目事实，以及涉案数据库及硬件设备出现故障或异常的原因及责任方进行鉴定；c、涉案宕机事故给被告造成的经济损失数额进行鉴定。2016年8月31日，山东计算机司法鉴定所出具了鉴定结论报告，鉴定意见为：(1)、关于项目完成进度为：实施前调研、统计现有SAN网络环境、设备商检及技术架构搭建、P750划分逻辑区，安装操作系统，DS5300存储逻辑划分；B40光纤交换机调试，并按照规划重新划分zone，均已完成，搭建备机测试环境，划分存储空间并影射，测试informix数据库迁移两项工作无数据和材料证明该项工作已进行。Informix数据库主机和存储数据正式迁移，数据库调优工作，部分数据迁移，部分数据库迁移过程中出现数据损坏和主机宕机。SVC容灾部署、SVC容灾测试及演练、项目验收和培训均未进行。(2)、合同的附件条款2.4约定，实施人员由用户方与集成方构成，“集成方是稻盛电子负责系统集成的专业团队，在客户方授权下，负责项目的总体承建。”。整理双方往来函件及原告提供的“操作步骤”邮件可以看出，原告在项目实施数据库迁移时，其技术人员应未实际参与。双方均未提供数据库数据迁移前的模拟环境搭建测试记录及相关数据，未提供informix数据库及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档。这与合同约定不符合。案件涉及的数据库及硬件设备P570b在2013年1月18日、19日、20日和21日，出现数据页面损坏等情况，并在2013年10月19日、27日、28日、29日、30日和11月5日多次出现宕机情况，故障及宕机原因是资源耗尽，此错误可能是由于核心参数MAXIMUMnumberofREQUESTS(KAIO请求的最大数量)设置过小引起。记录显示：DS5300NEW、DS4800A由控制器配置不正确记录，DS5300NEW由存储不稳定等情况。项目实施过程中出现这些问题，双方都有责任，根据合同约定，集成方应负的责任更多一些。3、涉案的数据库服务器在2013年的10月19日15：31、16:09左右宕机；10月27日宕机五次；28日宕机7起；29日01:15左右宕机后，15:47数据库启动；10月30日15:48左右宕机；11月5日，01:15左右宕机后，17:39数据库启动，即5天半的时间多次发生宕机、数据库不能正常工作情况，给申请人造成的经济损失应据此计算。
一审法院认为：关于原告要求被告支付欠款1818632.20元的诉讼请求，按照双方合同约定，所有设备安装到位、正常运行、小型机分区和存储分区划分完毕作为第一阶段验收标准。在第一阶段验收合同书签署完毕，被告收到原告17%增值税发票后15个工作日内支付909316.10元，上述付款条件已经具备，因此，原告要求被告支付该阶段的货款909316.10元的诉讼请求一审法院予以支持。关于第二阶段的货款，按照合同约定，数据迁移成功后，21个自然日内被告应支付给原告该合同的第四笔款项即909316.10元。因在数据迁移的过程中造成宕机双方均有责任，故双方均未按照合同约定履行自己的义务，双方均存在违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任，综合本案的实际情况，在无法确定具体责任比例的前提下，按照50%划分双方责任比例比较合适，故被告应支付该阶段款项909316.10的50%，即454658.05元。关于原告要求被告支付违约金1167795.62元、律师费用及交通费用184300元的诉讼请求，一审法院认为，造成数据库宕机双方均有责任，对原告的上述诉讼请求不予支持。关于反诉原告要求解除反诉人与被反诉人之间的《IBM主机存储系统项目合同》的诉讼请求，一审法院认为造成数据库宕机的双方均有责任，原告并未根本违约，反诉原告的该项诉讼请求一审法院不予支持；反诉原告要求解除合关于反诉原告要求被反诉人支付反诉人违约金583897.81元、支付律师费70000元的诉讼请求，一审法院认为，造成数据库宕机双方均有责任，因此反诉原告的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿数据库宕机事故损失2842310元的诉讼请求，因反诉原告未提交相应的证据证明其损失的具体数额，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青岛利群百货集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海稻盛电子科技股份有限公司货款1363974.15元；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回反诉原告青岛利群百货集团股份有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费32246元，由被告负担13871元，原告负担18375元；反诉受理费17385元，由反诉原告负担。
本院查明：青岛利群百货集团股份有限公司作为需方与上海稻盛电子科技有限公司作为供方，于2013年5月3日签订了《IBM主机存储系统项目合同》，约定上海稻盛电子科技有限公司向青岛利群百货集团股份有限公司提供IBM主机存储系统及方案设计、实施服务等事宜。产品以及金额约定如下：合同约定如下：
第一条关于产品及金额：
序号产品描述数量金额1IBMPower750小型机服务器：24C3.2GHzCPU;192GB1066MHzDDR3内存；300GB10KSFF硬盘*4；双口10/10；0/1000自适应以太网卡*4；双口FCHBA光纤通道卡*4；PowerVM企业版2￥3171086.002HMC及机柜：7042CR7HMC一套；7316TF3控制台1套含英文键盘和指点设备；T42机柜1套，含前后及双侧挡板以及7188、9188IBMPDU1￥104711.003DS5300存储181853A机头：16GB缓存、8*8GBSFP模块、8分区许可1￥596189.104SVC设备：每套含有2个2145CG8，并配置SystemStorageProductivityCenter软件以及远程容灾软件2
￥960769.205B40光纤交换机：40口全激活，8GbpsSWSFP*39，4Gbps30KmLWSFP模块*11￥355322.006
DB2数据库高级企业版（含一年服务）1￥485900.807售后服务及实施1￥125000.008DB2原厂培训4人1￥40000.00总金额：（人民币小写）￥5838978.10第二条关于集成实施及其它服务:供方负责新购设备集成、与原软硬件系统集成调试升级，并提供备机等服务，主要包含：1.本次项目整体详细方案设计及实施，并提供方案及最终实施文档；2.Power750小型机分区，每台划分两分区；原厂实施SVC统一新、旧存储，并实现两地存储级灾备；详见附件三《实施方案》。3.双方共同负责数据库迁移、升级：INFORMIX数据库由老服务器、存储逻辑迁移至新服务器、存储，迁移过程进行数据库版本升级并优化；db2数据库优化及升级及数据迁移；4.供方提供五年硬件（含备用机）维保服务，维保期间配件费及各项维护费用均由供方承担；（硬件维保期自货到开箱经供需双方及IBM工程师共同验收合格之日起算）,详见服务合同。5.五年硬件相关项目现场技术支持，五年机房巡检服务，每月1次并提供巡检报告。
第三条关于付款方式约定：1.合同签署后7个工作日内，需方以电汇的方式按合同指定的银行帐号支付相当于合同总金额的20%即人民币1167795.62元，作为定金，需方收货后，转为合同预付款，另外，以上述方式支付供方相当于合同总金额的10%即人民币583897.81元的预付货款，以上两项共计人民币1751693.43元2.货到验收合格后，需方以电汇的方式按合同指定的银行帐号支付人民币1508858.75元第一阶段验收时间不晚于收货后30个自然日。3．供方提供的备机到货后，供方与需方约定3个工作日，连同IBM原厂工程师以及供方工程师一起到需方现场共同制定informix数据库以及DB2数据库的迁移与升级的实施方案和技术文档，模拟实施环境的搭建以及相关工作。4.由于实施周期很长，因此验收分为两个阶段。第一阶段验收：以所有设备安装到位、正常运行、小型机分区和存储分区划分完毕作为第一阶段验收标准。在第一阶段验收合格书签署完毕，需方收到供方17％增值税发票后15个工作日内支付人民币909316.10元。第二阶段验收：本合同约定的全部设备到达需方指定地点后，供方在7个工作日内完成前期准备工作，需方在供方前期准备工作结束后30个自然日内准备数据库升级及迁移等前期工作，供方在此期间内对需方的工作进行全程指导；上述工作完成后，供方在接到需方通知后7个工作日内由IBM原厂与需方共同实施需方的数据库迁移、升级工作，并在此期间内完成全部迁移、升级工作，不得延迟；上述工作完成后的21个自然日内，正常运行无任何问题，供方提供17%的增值税发票，需方在收到上述发票后15个工作日内付人民币909316.10元。
安装调试原则:在“现有系统不停,数据不动”的前提下,供方、需方及IBM工程师一起进行安装调试.安装调试分步实施:a、在备机到货后,由供方、需方及IBM工程师用三天时间在备机及需方提供的临时存储设备上搭建模拟环境，进行开发及应用环境测试、数据迁移测试等。b、在新设备到货后，且操作系统及数据库安装完毕后30个自然日内，由需方在新系统构架下,进一步测试开发及应用环境并前期进行大数据的迁移（大数据迁移以不影响最终用系统命令或批处理命令的方式，在计划的时间内一次性导入数据为原则）。c、待需方确认上述事宜完成后，并通知供方，由供方、IBM工程师及需方共同正式实施数据迁移。迁移成功后21个自然日内需方应支付给供方该合同的第四笔款，即人民币909316.10元，大写：玖拾万零玖仟叁佰壹拾陆元壹角整。如因供方原因导致数据库迁移不成功，则时间顺延，但不得超过21个自然日。否则，每超过一日，供方应支付给需方合同总额的千分之二作为违约金，但总金额不超过合同额的百分之二十。如因需方准备及测试不充分等原因影响数据迁移，不影响需方','2018-09-23
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