广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第314号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大象广告有限公司。
法定代表人：陈德宏，该公司董事长。
委托代理人：孙西恩，该公司员工。
委托代理人：鲁虹，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市大都公交信息传播有限公司。
法定代表人：张志强。
委托代理人：石庆华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。
委托代理人：龙敏仪，该公司员工。
上诉人大象广告有限公司（以下简称大象公司）因与被上诉人广州市大都公交信息传播有限公司（以下简称大都公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月，大都公司就公交候车亭灯箱广告开发经营采购项目进行商务谈判并对外发出招商邀请公告，在该公司作为采购人的《公交候车亭广告代理合作经营谈判文件》中，该公司要求的合作内容包括：大都公司可以同时进行广告销售，合作方同意大都公司按照双方约定的价格，以“回购”的方式进行取得候车亭灯箱的发布权；合作期间合作方需按照广州市的有关要求，在所发布的广告灯箱上刊登公益宣传画，由此产生的违约等费用由合作方自行承担。同月，大象公司提交了《公交候车亭广告代理合作经营报价文件》，承诺对大都公司的上述合作要求予以响应。
2012年7月13日，大都公司（甲方）与大象公司（乙方）签订《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》，其中约定“一、合作方式（一）甲方同意乙方作为其属下公交候车亭广告灯箱的广告代理，乙方以甲方名义开展广告销售，并且打造甲方的企业品牌......二、合同期限：本合同签订之日起至2013年12月31日止。三、收费标准：（一）本合同签订之日起至2012年12月31日期间，乙方承诺向甲方缴纳广告发布费总额10200000元，即乙方每月15日前缴纳当月广告发布费1700000元，（二）2013年1月1日至12月31日期间，乙方承诺向甲方缴纳广告发布费总额20400000元，即乙方每月15日前缴纳当月广告发布费1700000元，（三）2012年7月1日至2013年12月31日期间，甲方新增广告灯箱（不含本合同约定嘉禾站等688座广告灯箱），乙方同意按人民币2500元／月.座标准向甲方支付广告发布费，具体事宜应以双方签订的补充协议为准。（四）本合同期内，甲方按合同约定保证乙方有灯箱广告的代理权利，在乙方未能充分利用广告灯箱的情况下（指发布公益性质或乙方自身宣传内容的广告）甲方可按5000元／月.座的标准使用乙方代理的广告灯箱，甲乙双方每月20日前结算，相关金额在当月或次月乙方应缴纳的广告发布费中扣除，具体事宜应由甲乙双方以书面函件方式确认。（五）履约保证金：1、乙方向甲方支付总额为3000000元的履约保证金，自本合同生效之日起10个工作日内，乙方向甲方一次性支付；2、履约保证金自本合同期届满后，乙方无欠费和完成广告灯箱移交手续后的20个工作日内甲方无息返还给乙方...四、双方确认，甲乙双方在使用广告灯箱进行广告合作时，附有下列先决条件：甲方保证依照国家法律和广东省、广州市的法规、行政规章、广州市交通委员会和广州市客运交通管理处制定的公交候车亭管理办法或制度实施公交候车亭管理。乙方保证依照国家法律和广东省、广州市行政规章管理发布广告，严格履行并遵守广州市交通委员会、广州市客运交通管理处和甲方的公交候车亭管理规定、通知要求......六、公益广告登挂：乙方需确保将不少于20%的广告画面数量用于广州市公益广告宣传工作并按照有关部门要求按时登挂，因重大活动、重大节假日、重要检查等期间，政府、交通行业主管部门要求登挂公益广告的，乙方需按要求配合登挂，登挂数量不受原甲乙双方约定限制；如乙方在甲方规定时间内拒不配合登挂重大活动、重大节假日、重要检查等期间政府、交通行业主管部门要求登挂公益广告，甲方可自行拆除乙方广告，换上公益广告，并不需向乙方支付补偿、赔偿等费用......八、甲方权利义务：甲方拥有所属广告灯箱的经营管理权，负责广告灯箱的日常卫生、部件维修、通电维护等工作。甲方保障属下广告灯箱夜间亮灯（夏季：19：00-23：00、冬季：18：00-23：00），除因市政工程或通电电缆故障等不可抗力因素影响外，广告灯箱通电线路故障应于甲方自行发现和乙方通知后24小时内修复排除......十、违约责任：乙方不按照本协议第三条约定时间支付约定费用的，每逾期一日乙方按当期需向甲方支付款项总额1%的标准向甲方支付违约金，逾期达30日的，甲方有权单方解除协议并要求乙方赔偿一切经济损失......十四、本合同附件一份（《广告灯箱位置及数量明细表》）该明细表显示广告灯箱所位于的行政区、路名、站名、路向、数量、通电情况（已通电／通电施工中／未通电），有448个站点共688个灯箱。
2012年12月22日，大都公司与大象公司签订了《补充协议》，一、约定把《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》第三条第一款内容变更为：（一）本合同自2012年7月15日起生效；自合同生效之日起至2012年12月31日期间，乙方向甲方缴纳广告发布费总额9875000元。其中，7月15日至7月31日，乙方缴纳7月广告发布费1375000元，8月1日至12月31日，乙方每月15日前缴纳当月广告发布费1700000元。（二）乙方在本补充协议签订之日起5天内向甲方支付7月份广告发布费。
2013年12月，大都公司与大象公司签订了《公交候车亭灯箱广告代理合作合同补充协议》，约定：一、大象公司已向大都公司缴交了3000000元作为履约保证金；二、双方一致同意将大象公司已缴纳的履约保证金3000000元变更为《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》项下约定的广告发布费，用以抵减大象公司尚未向大都公司缴交的剩余广告发布费款项；三、该补充协议自双方法定代表人或委托代理人签名并加盖单位公章之日起生效。在补充协议落款处双方均有签章，显示的签订日期是2013年12月。
原审庭审中，大象公司认为只要该公司发布公益广告或宣传大都公司的广告，大都公司应按5000元／月*座的标准向其支付广告发布费。大都公司对此不予认可，认为登挂公益广告是大象公司应履行的合同义务，也是大都公司同意大象公司报价并与其签订合同的前提条件之一，候车亭作为交通附属设施，还需遵循广州市交通委员会要求将候车亭1／3的广告位用于刊登公益广告的规定。大都公司为此提交了如下证据材料：1.《关于在公共汽车保沙路站等站点建设候车亭的通知》［穗客管（2008）106号］，记载广州市客运交通管理处要求市公用公交站场管理服务中心在对候车亭的公益广告设置方面，必须遵守有关管理规定，无偿提供不少于1／3版面的公益宣传服务，无条件服从城市建设、交通规划等调整。2.《关于印发广州市迎接国家卫生城市复审暗访阶段宣传工作方案的通知》，记载广州市创建国家卫生城市指挥部办公室要求市交委负责在公交候车亭张贴迎复审和健康教育宣传海报的比例不低于20%。此外，大都公司还提交了广州市工商行政管理局、广州市人民政府外事办公室、中共广州市纪委办公厅等机关部门发布的相关通知，均发文要求广告经营单位参与社会公益宣传工作。
大象公司认为由于大都公司没有按照《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》第八条的约定履行对全部灯箱进行通电的义务，导致大象公司无法招商造成经济损失。损失情况如下：1.由于在688座灯箱中有404座灯箱没通电，该公司产生了自2012年7月15日至2013年12月31日广告发布费（租金）损失17968604.65元。2.因灯箱没有通电造成该公司在履行与客户签署的合同时违约，赔付客户损失804150元。大象公司对此提交了《合同纠纷和解协议》等协议为凭，大都公司对此大象公司提交的上述证据材料不予认可，也不同意大象公司的上述意见。大都公司陈述双方签署合同时有404座灯箱未通电（包括通电施工中），但经过该公司的积极完善，至2013年12月31日止有472座灯箱已通电。
合同签订后，大象公司向大都公司支付了履约保证金和广告发布费，双方对费用的支付情况的意见有如下四种情形：
（一）：
序号
内容
付款单位
付款方式
银行收款日期
银行共收款金额（单位：元）
实向大都公司缴纳的金额（单位：元）
金额对应的所属月份
累计逾期天数
保证金
大象公司
银行转账
2012.8.10
2500000
保证金
大象公司
银行转账
2012.8.31
500000
广告发布费
大象公司
银行转账
2012.9.29
500000
500000
2012年8月
广告发布费
大象公司
银行转账
2012.10.26
2900000
1200000
2012年8月
广告发布费
大象公司
1700000
2012年9月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.3.8
700000
700000
2012年11月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.3.18
500000
500000
2012年11月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.4.1
500000
500000
2012年11月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.4.26
3400000
1700000
2012年12月
广告发布费
1700000
2013年1月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.6.20
220000
220000
2013年2月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.7.8
500000
500000
2013年3月
广告发布费
东莞市大象实业投资有限公司代大象公司付款
银行转账
2013.8.1
2900000
1200000
2013年3月
广告发布费
1700000
2013年4月
广告发布费
东莞市大象实业投资有限公司代大象公司付款
银行转账
2013.8.30
3000000
1700000
2013年5月
广告发布费
1300000
2013年6月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.10.11
400000
400000
2013年6月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.11.15
1000000
1000000
2013年7月
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.12.31
3200000
1100000
2013年9月
广告发布费
1700000
2013年10月
广告发布费
400000
2013年11月
（表一）
双方对大象公司向大都公司上述（表一）的内容均无异议。
（二）：
序号
内容
大都公司与大象公司于2013年12月签订了《候车亭灯箱广告代理合作合同补充协议》，约定将大象公司已向大都公司缴纳的保证金3000000元变更为广告发布费，即其中有1300000元转作2013年11月的广告发布费，另有1700000元转作2013年12月广告发布费。
（表二）
双方对上述（表二）的约定均无异议，但对于上述两笔金额实际转化为2013年11月、12月广告发布费的时间点问题有异议。大都公司认为其于2013年12月25日按照公司的内部流程将该补充协议进行审批，并于2014年1月7日审批通过。但由于该公司需将该笔款项于2013年12月31日前入账才能作为本年度的生产经营收入完成本年度的生产经营指标的要求，故大都公司确认上述款项在补充协议生效前即2013年12月31日到账。大象公司对大都公司上述意见不予认可，并认为把履约保证金转为广告发布费的时间应为2013年12月17日。
（三）：
序号
内容
付款单位
付款方式
大象公司付款日期
大都公司所在的银行收款日期
银行共收款金额（单位：元）
广告发布费
大象公司
银行转账
2012.11.30
2012.12.3
1000000
广告发布费
大象公司
银行转账
2013.1.10
2229000
（表三）
双方对上述（表三）的内容无异议，但双方对上述费用对应违约金起算时间有异议。大都公司认为，大象公司需依约于每月15日前缴纳当月广告发布费1700000元。大都公司向法院提交了该公司于2012年7月20日出具的《缴款通知书》，主要内容为该公司催促大象公司在约定的期限内缴纳2012年7月广告发布费1700000元和履约保证金3000000元，否则要支付违约金。在该通知书上记载有“已收原件张秀芳2012.7.20”的字样，庭审中大象公司陈述张秀芳曾经是该公司的员工。大都公司认为该公司与大象公司于2012年12月签订的补充协议关于把2012年7月的广告费调减为1375000元的约定，只是对大象公司预期支付2012年7月广告费的再次催促，大都公司并没有放弃向大象公司主张违约金的任何权利。大都公司认为大象公司于2013年1月10日缴纳的2229000元（第24项）中有1375000元实际是大象公司补交的2012年7月广告发布费，该月的违约金应从应缴日期2012年7月27日起计算，逾期天数有167天；有700000元是缴纳2012年10月广告发布费，逾期天数为87天；对于余下的154000元，由于双方于2012年6月28日签订的《候车亭灯箱广告发布合同》中约定大象公司共需向大都公司支付广告发布费用220000元，而大象公司在2012年7月13日仅支付了66000元，尚有154000元尚未支付，故大象公司第（24）项支付的2229000元中的154000元是属于该份合同，而不属于本案诉争合同涉及的广告发布费范畴。
大象公司认为由于上述补充协议约定2012年7月广告发布费的应缴日期是2012年12月27日，故第（23）项中的1000000元属于2012年7月广告发布费，没有逾期；第（24）项2229000元中有375000元属于2012年7月广告发布费，逾期天数仅为14天；有1700000元属于2012年10月广告发布费，逾期天数为87天。
（四）：
序号
付款单位
（出票人）
汇票编号
收款人
被背书人
出票日期
出票金额（单位：元）
汇票到期日
大象公司
20228719
大都公司
二〇一三年六月四日
1000000
二〇一三年十二月四日
大象公司
20228720
大都公司
2013年6月4日
480000
2013年12月4日
东莞市大象实业投资有限公司
24544410
宁波玉鑫标识工程有限公司
大都公司
2013年11月29日
3000000
2014年5月29日
（表四）
上述序号（25）至（27），均是大象公司通过银行承兑汇票的方式向大都公司支付的广告发布费。大象公司与大都公司对（25）至（27）项内容的真实性无异议，均认可第（25）和（26）项所对应的广告发布费月份是2013年2月，亦均认可第（27）项3000000元中有700000元对应的月份是2013年7月，有1700000元对应的月份是2013年8月，有600000元对应的月份是2013年9月。但双方对汇票所代表的付款时间有异议，对于第（25）和（26）项：大都公司认为由于汇票的到期日是2013年12月4日，若提前兑现要支付贴现利息，故大都公司在汇票到期后才进行承兑，实际上该公司在2013年12月10日才兑现了该汇票的金额，故该日才视为大象公司向大都公司支付广告费；大象公司则认为应当认定该公司于2013年6月4日向大都公司交付第（25）和（26）项的汇票之后就视为付款完毕，因为大都公司原则上得到了使用权。对于第（27）项：大都公司认为汇票到期后该公司实际收到款项的日期为2014年5月29日，故该日才视为大象公司向大都公司支付广告费；大象公司认为在2013年11月29日交付汇票给大都公司后就视为付款完毕。
对于违约金的利率问题，大都公司认为由于大象公司合同履行期间自始至终每一笔款项都逾期支付，违约情况严重，应按逾期付款当时银行的贷款年利率上浮50%（即为8.4%或9%）认定。大象公司认为即使违约，只能按年利率5.6%计算逾期贷款利率。
大象公司认为大都公司没有向其开具2012年7月和10月广告发布费发票，造成该公司经济损失184500元；此外，即使大都公司已开发票，但因超过税务抵扣日期而无法抵扣税款，亦造成了该公司损失。大都公司认为该公司已于2013年1月10日向大象公司出具了开票日期为2012年12月29日的增值税专用发票，向法院提交了广东增值税专用发票联复印件，发票联上书写有“已收原件张永雷28／10”字样；此外，大都公司认为由于双方没有约定是否开具增值税专用发票，故该公司既可以开具增值税专用发票也可以开具普通发票，若开具普通发票，大象公司是无法抵扣进项税额。大象公司否认张永雷是该公司员工，并认为即使大都公司有向该公司交付发票，但该发票的签收时间无法确定具体的年份，且与发票开具时间相差10个月以上，由于向税务机关申报抵扣进项税额的起始日期为增值税专用发票开具之日起180日内，故依据大都公司主张的交付发票时间也超过到税务机关可进行抵扣税款的时间，这造成大象公司损失，此外，大象公司认为大都公司是一般纳税人，必须开具增值税专用发票而非普通发票；大都公司认为该公司在2013年6月1日才取得一般纳税人的资格。庭审中大象公司承认除了2012年7月、10月的增值税专用发票没有收到之外，该公司均收到大都公司开出的其他月份的增值税专用发票，但其他月份的发票均是大都公司通过邮寄至大象公司前台的方式进行送交。
原审另查明：经大都公司的申请，原审法院向东莞市社会保险基金管理中心查询大象公司有否为张秀芳、张永雷购买社会保险，该中心复函原审法院显示大象公司在2012年1月至2014年3月期间有为张秀芳购买养老、失业、医疗和工伤等社会保险。
大都公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.大象公司支付逾期付款违约金865772.88元；2.大象公司负担本案诉讼费用。
大象公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.大都公司向大象公司支付灯箱广告使用费暂定12040000元；2.大都公司向大象公司支付广告灯箱未通电带来的实际损失18772754.65元；3.大都公司向大象公司支付因其未开具2012年7月份和10月份租金发票给大象公司造成的经济损失184500元；4.由大都公司负担本案的诉讼费用。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于大象公司反诉要求大都公司支付广告发布费的问题，原审法院认为大都公司不应向大象公司支付该项费用。理由如下：首先，根据《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》第三条第（四）项的规定进行字面文义理解，该项规定：在大象公司未能充分利用广告灯箱的情况下（指发布公益性质或大象公司自身宣传内容的广告）［以下简称“括号内容”］，大都公司可按5000元／月.座的标准使用大象公司代理的广告灯箱。由于括号内容所表意对应的情况不同，导致产生歧义理解，这也是大都公司与大象公司产生分歧解释所在。理解一（即大象公司的主张）：括号内容属于大象公司未能充分利用广告灯箱的情况，故当大象公司发布了公益性质等广告，大都公司需向其支付广告使用费。理解二（即大都公司的主张）：括号内容属于大象公司充分利用广告灯箱的情况，只有大象公司在没有发布公益广告或没有发布自身宣传大象公司广告的前提下，导致有空余的广告灯箱位，大都公司使用了这些空余灯箱时才需要向大象公司支付广告发布费。由于字面解释有歧义，故原审法院再对该条款进行语法分解分析，并结合该合同的其他条款、合同的签订目的进行解释和审查：1.若按照上述理解一，全句可表述为在大象公司发布公益性质广告或者发布大象公司自身宣传内容的广告时，大都公司要向大象公司支付广告发布费。根据该句的表述，大象公司为其经营效益进行自身宣传时却仍要大都公司向其支付广告发布费，这显然不符合常理。2.合同第六条约定了大象公司须确保将不少于20%的广告画面数量用于广州市公益广告宣传工作，遇重大活动期间当政府机关部门要求登挂公益广告的，大象公司对此需予以配合，且登挂数量不受原来双方约定的限制。大都公司提交的广州市客运交通管理处等机关部门发布的相关通知，均要求广告经营单位需积极参与社会公益宣传工作。这些规定均表明了大象公司需按照行政机关的要求无条件进行公益广告的宣传工作。而且，公益广告是为维护社会公德、帮助改善和解决社会公共问题、倡导某种好的观念并促进社会精神文明建设而组织开展的广告，其性质决定了该类型广告一般是不以盈利为目的。大象公司作为广告经营单位理应承担起相应的社会公益责任和义务。3.审查大都公司就案涉候车亭进行招标的目的：（1）大都公司作为商事主体参与市场经济的交易活动，经营目的不应使公司亏损。根据上述合同关于大象公司每月需缴纳的广告发布费是1700000元以及附件关于灯箱位共688座的约定，计算得出平均每个灯箱的广告发布费为2471元／月.座（1700000元／月÷688座），大象公司所述多次发布公益广告，若按照理解一，则大都公司要每月按5000元／座的标准向大象公司支付广告发布费，大都公司本身拥有灯箱的自主经营权，而却要增加二千多元／座的价格去回购灯箱的使用权，容易导致支出大于收益，不符合一般市场经济主体以收益最大化的正常交易目的。（2）大都公司在招商采购时发出的《公交候车亭广告代理合作经营谈判文件》中要求合作的内容包括大都公司可以“回购”的方式取得候车亭灯箱的发布权。若按照理解一，则在大象公司不管发布公益性质广告还是自身宣传内容的广告时，大都公司均要向大象公司交付广告发布费；但《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》的其他内容均没有关于“回购”方面的约定，也就是说整个合同均没有体现大都公司有“回购”的权利，这并不符合大都公司招商的合同基本目的。综上分析，原审法院认定该诉争条款应以理解二为准，故此，大象公司在发布公益性质的广告时，大都公司不需向其支付广告发布费。
对于大象公司反诉要求大都公司支付因部分灯箱没有通电而造成其经济损失的问题，本案中大象公司虽然提交了该公司与其他公司签署的《合同纠纷和解协议》，但这些协议均是大象公司与案外人所签署的文件，大都公司对此不予认可，原审法院难以查核该材料的真实性。《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》的附件清楚列明了大都公司交付给大象公司688座广告灯箱的通电情况，大象公司对此已知悉并予以接纳，基于灯箱的现状情况大都公司与大象公司共同约定了广告发布费，这表明大都公司所收取的广告发布费金额已考虑了部分灯箱正处于通电中以及尚未通电的情形。由于部分广告灯箱仍没有通电，大象公司在招商时理应把相关情况如实告知投放广告的广告主，并在与广告主签订合同时如实告知没有全部通电的情况并据此制定合理适当的广告费金额。故此，基于灯箱没有通电而导致大象公司赔偿给案外人的损失，属于大象公司自行扩大的损失费用，不应转嫁给大都公司。况且，广州市的地理位置处于亚热带，太阳日间照射时间较长，故即使灯箱没有通电，人们仍可在较长的时间段内清晰看见灯箱所发布的广告内容。此外，大象公司作为广告的发布者能否招徕生意，与公司的经济实力、营销方式、市场定位等因素密切相关，且商业活动本身就存在盈亏风险，故大象公司并不能认为因部分灯箱没有通电而把全部责任归咎于大都公司。但是，由于大都公司在合同期限内没有全部开通灯箱，确实会给大象公司的招租经营带来一定影响并造成经济损失，原审法院酌定大都公司向大象公司赔偿损失300000元。至于大都公司认为大象公司的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，由于双方签订的《公交候车亭灯箱广告代理合作合同》的到期日为2013年12月31日，即大象公司要在整份合同履行期满后才能较准确获悉权益受侵害的情形和损失结果，故现大象公司提起反诉没有超过两年的诉讼时效，原审法院对大都公司该抗辩意见不予采纳。
对于大象公司要求大都公司赔偿因没有开具增值税专用发票而带来的经济损失问题，大都公司提交的开具时间为2012年12月29日的增值税专用发票（对应月份是2012年7月、10月）复印件上显示有“张永雷收到原件”的字样，虽然大象公司否认张永雷是该公司的员工，但是庭审中大象公司承认除了该两个月的增值税专用发票没有收到之外，该公司均收到大都公司开出的其他月份的增值税专用发票，而大都公司提交的多份其他月份的增值税专用记载有“张永雷收到原件”等字样，虽然大象公司认为其他月份的发票均是大都公司通过邮寄至大象公司前台的方式进行送交，但大象公司对此并没有提交证据证实，故原审法院对大象公司该意见不予采纳。大都公司提交的多份《缴款通知书》上记载有张永雷或张秀芳收到《缴款通知书》原件／复印件，在大都公司发出这些《缴款通知书》后，大象公司在期后均有缴纳广告发布费（虽然迟延），由于张秀芳是大象公司的员工，张永雷与其多次收取大都公司的上述材料，这在一定程度上反映了大象公司对张永雷收到大都公司交换的材料是知晓的，亦可反映张永雷有一定的权限处理该两公司之间涉上述合同的相关事务。故此，原审法院认为张永雷已代大象公司收到了大都公司开具的2012年7月、10月增值税专用发票，故大象公司主张大都公司没有出具增值税专用发','2018-09-21
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