浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终922号
上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司义乌分行。住所地：浙江省义乌市篁园路128号。
代表人：沈初阳，该分行行长。
委托代理人：金赛波，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：张铮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国技术进出口总公司。住所地：北京市丰台区西三环中路90号通用技术大厦2101。
法定代表人：唐毅，该公司总裁。
委托代理人：刘斌，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：高一寒，北京市金杜律师事务所律师。
一审第三人：浙江中高动力科技股份有限公司。住所地：浙江省义乌市北苑路300号。
诉讼代表人：黄罡，该公司破产管理人（浙江红太阳律师事务所）负责人。
委托代理人：陈顺芳，男，该公司员工。
上诉人中国工商银行股份有限公司义乌分行（以下简称义乌工行）因与被上诉人中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）、一审第三人浙江中高动力科技股份有限公司（以下简称中高公司）保函欺诈纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金商外初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月9日、3月20日公开开庭进行了审理。上诉人义乌工行的委托代理人金赛波、张铮，被上诉人中技公司的委托代理人刘斌、高一寒，一审第三人中高公司的委托代理人陈顺芳均到庭参加诉讼。二审中，义乌工行和中技公司共同向本院申请和解，现和解无果。本案现已审理终结。
义乌工行于2015年8月4日向一审法院提起本案诉讼，以“中高公司与中技公司故意隐瞒相关事实，共同构成保函欺诈”等为由，请求判令：一、义乌工行终止向中技公司支付编号为12080200
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2013年（保函）字0004号的预付款保函项下5000万元本金及利息。二、本案诉讼费用由中技公司负担。诉请的事实与理由：2012年1月，中技公司与环球电力（香港）有限公司（以下简称环球公司）签署了利比里亚23MW重油电站设计采购和施工（EPC）总包合同(以下简称总包合同)，由中技公司作为该项目的总包方。2012年1月，中技公司与中高公司签订利比里亚23MW电站项目辅助系统、安装、调试分包合同书（以下简称分包合同），双方约定承包商中技公司将拟建设的利比里亚23MW重油项目的辅助系统供货、安装、调试工作授予分包商中高公司施工，合同价款1亿元。2013年1月10日，根据中高公司的申请，义乌工行开具了以中技公司为受益人的预付款保函，该预付款保函载明的担保金额以中高公司在基础合同项下实际收到的预付款金额为准，最高不超过6000万元。保函还对保函有效期、索赔通知书和有关证明材料等内容作出载明。后,根据中高公司的申请，义乌工行两次将该预付款保函的有效期延长。在基础合同履行过程中，据义乌工行了解，中技公司向中高公司支付预付款共计6000万元。中高公司则依约履行了分包合同项下的各项义务及责任，其中为履行基础合同供货10069908.07美元，退还给中技公司预付款24487434元。2014年6月6日，义乌工行收到中技公司发出的索偿通知，要求义乌工行在2014年6月11日前向其支付5000万元。义乌工行函告中高公司后，中高公司回函确认中技公司在索偿通知的理由中提到“未在验收报告上签字”是由于中技公司自身拒绝签字导致，非中高公司的违约行为。中技公司遂提起诉讼，要求义乌工行支付保函款5000万元本金及利息。义乌工行在收到索偿通知后，经多方调查了解，知悉了以下事实：1.在中高公司申请开具预付款保函前一年，作为项目总承包人的中技公司即与业主环球公司、第三人中高公司以及另一分包人亚洲动力股份有限公司（以下简称亚洲公司）签订利比里亚23MW重油电站项目四方协议（以下简称四方协议），该四方协议第一条明确确认四方在参与涉案项目前，已就参与项目的模式达成一致，即无论总包合同与分包等合同文件如何约定，承包人中技公司在项目项下的身份为业主的商务代理，从事项目有关商务事宜，业主及分包人同意接受并承担承包人中技公司实施代理行为产生的结果，其中包括不限于分包合同项下的权利、义务和商业风险、收益。2.分包商中高公司与项目业主环球公司的法定代表人及股东构成完全一致，各股东的持股比例基本一致，两公司的法人人格高度混同。3.2013年9月30日，业主环球公司将涉案项目转让给了中国葛洲坝集团国际工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）。义乌工行认为，中高公司在申请开具预付款保函以及中技公司在索赔过程中，一直未将上述事实或信息披露给义乌工行，中高公司与中技公司的行为故意隐瞒相关事实，违反诚实信用原则，共同构成保函欺诈，根据独立保函欺诈例外原则，中技公司无权要求义乌工行兑付保函款。
中技公司在一审中答辩称：一、因义乌工行拒绝兑付保函款项，中技公司已先行对义乌工行提起保函兑付诉讼，请求法院判令义乌工行支付保函款项5000万元本息。义乌工行的本案起诉构成重复起诉，应当裁定驳回其起诉。二、本案应属于保函欺诈纠纷，不能适用义乌工行主张的信用证相关的法律规定。涉案预付款保函系有效的独立保函，义乌工行应当按照“先赔付、后争议”的原则见索即付。义乌工行自接到索偿申请后以各种理由拒付，违背诚实信用原则。三、义乌工行主张适用保函欺诈例外终止支付的理由不能成立。1.我国担保人主张独立保函欺诈例外目前没有法律依据。《国际商会见索即付保函统一规则》并未规定担保人可援引欺诈例外拒付保函，《联合国独立担保与备用信用证公约》中虽然规定了欺诈例外，但中国尚未加入该公约。2.中技公司的索偿行为不构成保函欺诈。最高人民法院在相关指导案例中确立了对欺诈例外的有限审查原则。本案中，法院只应就中技公司是否存在明知中高公司已完全履行合同义务却仍恶意提出索赔进行有限审查。同时，由义乌工行对其主张的恶意欺诈承担举证责任。义乌工行目前提供的证据既不能证明中高公司已经全面履行基础合同项下的义务，也不能证明中技公司存在恶意索赔欺诈。五、中高公司未能完全适当履行基础合同项下的义务，存在明显违约，中技公司不存在恶意索偿。1.中高公司已经多次向义乌工行出具函件承认其并未履行完毕基础合同项下的义务。2.中高公司与业主及项目接收方共同确认涉案项目存在多处未完工及缺陷。至2014年6月，中高公司仍未能履行完毕其在基础合同项下的工作任务，中技公司在2014年5月提起保函索赔时，中高公司显然存在更多的违约情形。3.义乌工行提供的相关履约证据，恰恰可以证明中高公司在供货价值、供货内容、货物数量、交货验收等方面均未能适当履行完毕基础合同项下的义务。基础合同约定中高公司应履行从设计、土建到供货、安装、调试等一整套完整义务，实际上，其仅供应部分设备基本材料，导致项目工期拖延、设备验收报告迟迟无法出具。收购方葛洲坝公司在函件中同样声明：涉案项目部分系统未完成安装或调试，导致无法投入运行或影响安全运行。据此，不能认定中高公司已经全面履行了基础合同项下总价值一亿元的工作任务。4.中高公司向中技公司支付的26487434元，其中1000万元为向中技公司缴纳的保证金，中技公司在保函索赔时金额中已经扣减，另外款项系根据四方协议及其补充协议的明确约定，为赔偿因项目延期给中技公司造成的资金占用损失而支付的补偿款，并非预付款保函项下预付款的返还。5.中高公司于2014年10月28日向义乌工行出具的回函中述称其未违约与事实不符。中高公司已于2014年7月28日出具函件，承认由于受到各种原因的影响，无法按期、顺利的完成分包合同项下约定的工程内容及工期要求。2014年10月28日回函却改口全盘否认违约事实，与此前函件内容自相矛盾，有悖常理，不具有可信性。回函中称“未在验收报告上签字是由于中技公司拒绝签字导致”与事实不符。事实上，由于中高公司迟迟不能如期完成工程任务，根本无法达到最终验收标准。直至中技公司提出索赔申请之日，中高公司从未向中技公司或者业主提出过验收申请，亦未提交过任何验收材料，当然不存在在验收报告上签字的可能性。据了解，2014年10月份之后，中高公司的公章已被义乌工行掌控。四、四方协议的签署不影响基础合同的真实履行，更与保函兑付无关，未披露该事实不构成欺诈。四方协议系中技公司与业主、分包商之间的内部协议，目的在于通过内部约定尽量规避中技公司在境外建设项目中的潜在风险，并不会对外部的实际履约结果造成任何影响，中技公司并没有向第三方进行披露的义务。事实上，此类协议为我国大部分进出口公司为保护自身利益而经常采取的习惯做法，对维护我国境内企业的合法利益具有重要作用。四方协议对中高公司在基础合同项下的义务未做任何改变，义乌工行所承担的担保责任并未加重。因此，四方协议并不会对义乌工行的赔付决定产生任何实质影响，中技公司未予披露不构成欺诈。五、中高公司、环球公司、亚洲公司是否构成法人人格混同既与本案无关，也不属于中技公司能够知悉的事实，未披露不构成欺诈。事实上，中高公司、环球公司、亚洲公司三家公司并不满足公司人格混同的构成要件。六、葛洲坝公司收购涉案项目与中技公司申请兑付保函无关，中技公司未披露该事实的行为不会导致义乌工行作出错误的意思表示，不构成欺诈。涉案项目转让日期以实际交割日为准，业主将涉案项目转让并不意味着项目已经完工，更不能证明中高公司已经完全履行其在基础合同项下的义务。中技公司与义乌工行之间为独立担保法律关系，中技公司并没有向义乌工行披露项目转让的义务。预付款保函所针对的仅为中技公司与中高公司签署的基础合同，环球公司在总包层面将项目整体转让，并非中技公司能控制，不影响分包合同，不会加重义乌工行的担保责任。中技公司的索赔只关乎中高公司是否如约履行了分包合同项下的义务，整体项目的所有权变更，并不影响中技术公司的索赔权利以及义乌工行的赔付义务。项目转让不属于预付款保函所约定的中技公司与申请人协商变更基础合同的情形，无需通知担保人。综上，请求驳回义乌工行的诉讼请求。
中高公司在一审中陈述称：对义乌工行的起诉没有意见。
一审法院查明：2012年1月，中技公司与中高公司签订分包合同（编号为：CNTIC/ZGPT-2012-001），中技公司为承包商，其将利比里亚23MW电站的辅助系统供货、安装、调试合同授予分包商中高公司施工。该合同的设备和数量约定：本合同项下所供合同设备和数量详见附件7供货范围清单与价格一览表。该合同第19条约定：19.1条：分包商应在收到承包商书面通知后7日内向承包商开具预付款保函。该预付款保函应由承包商同意的分包商账户银行签署和担保。19.2条：预付款保函金额为6000万元，保函自开立日生效，有效期至分包商提交由承包商及分包商双方签字的设备验收报告之日内后20天，保函有效期最长不超过自保函开立之日起290日。19.3条：该保函有效期到期20天前，如果承包商和分包商未能在设备验收报告上签字，承包商有权从预付款保函中扣除保函项下全部款项。第20条约定：付款方式按以下方式进行：20.1条：合同签订后，承包商在收到以下单据并审核无误后7日内，向分包商支付30%预付款和30%的进度款共计6000万元：（1）分包商开具的金额为预付款及进度款共计6000万元的收据正本一份；（2）分包商开具的金额为6000万元不可撤销预付款保函。20.2条：设备交货完成后7日内，承包商在收到以下单据并审核无误后，向分包商支付3000万元：（1）分包商开具的金额为3000万元的收据正本一份；（2）分包商开具的金额为1亿元的增值税发票正本一份；（3）由承包商代表和分包商代表双方签字的设备交货报告副本一份。20.3条：电站按照调试完成，并签发接收证书后，承包商在收到以下单据并审核无误后，向分包商支付剩余款项1000万元：（1）分包商开具的金额为1000万元的收据正本一份；（2）由承包商代表和分包商代表双方签字的接收证书副本一份。20.4条：付款方式采用银行电汇方式支付。第26条约定：26.1条：本合同范围内的设备均在利比里亚蒙罗维亚港口交货。但并不免除按照本合同条款第18条包装和第19条设备运输中规定的分包商的责任。第27条约定：合同双方应遵守《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、法规。第31条约定：合同双方发生争议应协商解决。协商不成时，任何一方均可向中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁应在中国北京进行等内容。该合同附件7明确列明了供货范围清单与价格。此后，中技公司与中高公司又签订了CNTIC利比里亚23MW电站项目辅助系统供货、安装、调试分包合同书补充协议（编号为CNTIC/ZGPT-2012-001FO2，以下简称分包合同补充协议一），约定：一、因利比里亚矿山现场由于整体设计、施工原因引起工期整体延后6个月，由分包商到义乌工行开具金额为人民币6000万元的不可撤销预付款保函，保函期限自保函开具之日起200天。保函格式见附件。二、其他条款参照原合同执行……。2013年7月5日，中技公司与中高公司又签订了CNTIC利比里亚23MW电站项目辅助系统供货、安装、调试分包合同书补充协议（编号为CNTIC/ZGPT-2012-001FO3，以下简称分包合同补充协议二），约定：利比里亚邦矿电站项目由于业主矿山现场施工原因引起工期整体延后5个月，由分包商在义乌工行开具金额为6000万元，期限至2013年7月29日的不可撤销预付款保函延期至2013年12月29日……。2013年12月17日，中技公司与中高公司又签订了CNTIC利比里亚23MW电站项目辅助系统供货、安装、调试分包合同书补充协议（编号为CNTIC/ZGPT-2012-001FO4，以下简称分包合同补充协议三），约定：利比里亚邦矿电站项目由于业主矿山现场施工原因引起工期整体延期，由分包商在义乌工行开具金额为6000万元，期限至2013年12月29日的不可撤销预付款保函，有效期延期至2014年6月29日，金额不变，原保函格式保持不变……。
2013年1月10日，义乌工行经中高公司申请，开具以中技公司为受益人，编号为12080200-2013年（保函）字0004号的预付款保函，约定：鉴于中技公司与申请人中高公司于2012年1月10日签订了分包合同（以下亦简称基础合同），且中技公司同意依约定向申请人支付预付款。我方应申请人的申请，特开立以中技公司为受益人的预付款保函，其性质为见索即付的独立担保函：一、担保金额以申请人在基础合同项下实际收到的预付款金额为准，最高不超过6000万元。二、我行无条件地且不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户：1.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务；2.索偿通知由受益人以书面信函（须注明做成日期并加盖受益人公章）方式出具，注明基础合同的编号和名称及本保函的编号。在本保函有效期到期20日之前，如果受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字，受益人有权从本保函中扣除保函项下全部款项。三、担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额，或随我行向中技公司支付的金额，经受益人确认后递减。四、如果中技公司与申请人协商变更基础合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可，否则，我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。五、中技公司转让本保函项下权利的，应经我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。六、保函有效期：本保函自出具之日生效，有效期最迟不超过2013年7月29日。七、书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行，否则我行在本保函项下的责任自动解除。八、在有效期届满时本保函即自动生效，对本行不再具有任何约束力。
2013年7月11日，义乌工行向中技公司出具第一次预付款保函修改件，载明：鉴于贵方与中高公司签订的分包合同，且签订了分包合同补充协议二，应申请人的申请，我行现将2013年1月10日开立的编号为12080200-2013年（保函）字0004号，金额为6000万元整的预付款保函修改如下：将上述预付款保函有效期延长至2013年12月29日。其余条款保持不变。此修改作为上述预付款保函不可分割的一部分，应与上述预付款保函一同出示。2013年12月24日，义乌工行向中技公司出具第二次预付款保函修改件，载明将上述预付款保函有效期延长至2014年6月29日，其余条款保持不变。此修改作为上述预付款保函不可分割的一部分，应与上述预付款保函一同出示。
2012年1月，业主环球公司、承包人中技公司、分包人A中高公司、分包人B亚洲公司签订四方协议，该协议就四方的权利义务，分包合同项下第一笔6000万元的支付条件，延期支付的利息补偿标准，争议解决方式等内容进行了约定。2013年1月、2013年7月、2013年11月，业主环球公司、承包人中技公司、分包人A中高公司、分包人B亚洲公司又分别签订了三份四方协议的补充协议,分别对6000万元款项的支付时间进行了延期，并就延期时间、延期期间内的资金使用费用、项目管理费用的金额及支付时间等内容进行了约定。
2013年3月15日、2013年3月21日、2013年4月2日、2013年4月8日，中技公司向中高公司各支付1500万元，共计6000万元。
中高公司于2012年4月1日至2013年12月13日多次支付中技公司款项，合计26487434元。分别支付如下：2012年4月1日300万元，2013年4月9日3787434元，7月26日300万元，7月29日100万元，7月30日70万元，12月6日300万元，12月6日700万元，12月9日250万元，12月13日250万元。
2014年5月27日，中技公司向义乌工行发出索偿通知，载明“贵行于2013年1月10日向我公司出具了编号为12080200-2013年（保函）字0004的预付款保函，并于2013年7月11日、2013年12月24日分别向我公司出具了保函的修改函，保函金额为6000万元，保函效期为2014年6月29日。该保函第二条规定：我行无条件地且不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户：1.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务；在本保函有效期到期20日之前，如果受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字，受益人有权从本保函中扣除保函项下全部款项。鉴于保函受益人中技公司与申请人中高公司于2012年1月10日签订了基础合同；鉴于保函申请人中高公司自身的原因，未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务；且在本保函有效期到期20日之前，受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字；因此，我公司特申请在该保函下索赔，索赔金额为5000万元。请贵行依据保函第二条，在收到索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在索偿通知中指定的受益人账户……”。后，中技公司又分别于2014年6月17日、6月25日、8月8日、8月14日、9月1日向义乌工行致函，要求义乌工行尽快将索赔款项5000万元支付至中技公司的指定账户。
2014年7月28日，中高公司向义乌工行出具关于请义乌工行垫付中技利比里亚项目预付款保函索赔款项的函，写明：……中高公司由于受到各种原因的影响，无法按期、顺利的完成分包合同项下约定工程内容及工期要求。目前“中高”系资金非常紧张，两个“中高”公司的生产处于半停顿状态，仅靠有限的应收账款即要维持最低限度的正常交机，以防客户起诉及巨额索赔；还要支付已经拖欠人员工资、水电气费、国家税费、租金等目前能维持已经非常不易，在银行救助方案未落地前，“中高”没有支付5000万元的能力。鉴于从最初4月到现在银团总方案是往好的方向发展，在此“中高”请求贵行能帮助先垫付此笔款，同时请贵行将此笔垫款列为救助方案的一部分，“中高”在此承诺在银团具体救助方案执行后会在第一时间归还此笔款项，同时按银行业标准支付相应的利息……。同日，中高公司还向义乌工行出具说明一份，主要内容：“……二、预付款保函的法律效力分析：1.贵行出具的预付款保函为独立的履约保函，且系贵行自愿出具。该保函担保的基础合同及其相关补充协议真实、有效，项目工程也客观存在。只是由于各种原因导致工程延误，贸易与工程背景均属于真实。中高公司与中技公司也不存在相互串通虚构事实、恶意骗取归还保函的行为。因此，贵行出具的保函属于合法、有效。2.贵行可以依据预付款保函的特别规定和既存事实提出合理、合法的抗辩。但如果抗辩理由不成立或目的只是单纯的延误，只会影响贵行的商业声誉，且不会获得司法机构的保护。
一审法院审理认为：本案案由应认定为保函欺诈纠纷。本案保函所担保的基础合同涉及在利比里亚的23MW电站项目，基础合同的履行事实发生在境外，故本案属涉外商事案件。关于准据法的适用，因义乌工行、中技公司经常居所地均在中国，争议发生后，双方也未就适用法律达成协议，而义乌工行、中技公司均向本院提起诉讼，故本案适用中华人民共和国法律进行裁判。本案主要争议焦点为：一、涉案保函是否为独立保函；二、义乌工行能否以独立保函欺诈例外主张免责。
一、涉案保函是否为独立保函
义乌工行认为涉案保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间，保函即为国内关系，涉案保函没有明确约定适用《见索即付保函统一规则》，且涉函第三条约定“担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额，或随我行向贵方支付的金额，经受益人确认后递减”，故涉案保函表面上看为见索即付独立保函，但从内容上分析为普通保证合同。中技公司认为涉案保函已写明其性质为见索即付独立担保函，同时义乌工行不可撤销地承诺“中技公司只要向义乌工行发出符合形式条件的索偿通知，义乌工行将无条件地兑付保函”，故涉案保函为独立保函。
一审法院认为，涉案保函系由中高公司以中技公司为受益人向义乌工行申请开具，属于国内当事人向国内银行申请，并由国内银行向国内当事人作为受益人出具，但保函所担保的基础合同涉及在利比里亚的23MW电站项目，基础合同的履行事实发生在境外，具有涉外因素，因此涉案保函系服务于国际商事交易。保函明确载明“其性质为见索即付的独立保函”及“我行无条件地不可撤销地承诺，一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知，本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户”，因此，涉案保函符合独立担保的性质和特征，属于独立保函。
二、义乌工行能否以独立保函欺诈例外主张免责
义乌工行认为，中高公司在申请开具保函时故意隐瞒其股东构成、法定代表人及持股比例与项目业主环球公司基本一致；隐瞒中技公司与中高公司、环球公司、亚洲公司签订了四方协议，约定中高公司实为环球公司的商务代理；隐瞒环球公司已将涉案整体项目转让给葛洲坝公司；隐瞒中高公司已返还部分款项并支付部分材料款，中技公司存在过度恶意索赔的情形；且涉案6000万元款项名为预付款而实为借款，故依照《联合国独立保函和备用信用证公约》第19条关于独立保函欺诈例外原则，义乌工行有权要求止付保函项下兑付款。中技公司认为，涉案保函系以分包合同而不是以四方协议为基础合同开具，四方协议的签署不影响基础合同的真实履行；义乌工行主张中高公司、环球公司、亚洲公司人格混同依据不足，且上述公司是否人格混同与本案无关，不属于中技公司能知悉事实，无需披露；葛洲坝公司收购涉案整体项目工程与中技公司兑付保函无关，中技公司未予披露该事实也不会导致义乌工行做出错误的意思表示，不构成欺诈；中技公司有权基于中高公司的违约行为提出全额索赔，且随付递减金额应以中技公司拟确认的金额为准，不存在过度恶意索赔的情形。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。独立保函是适应国际商事交易实践和国际惯例而产生的一种新类型担保方式，突破了普通担保的从属性，独立于基础合同，只要受益人提供了表面与保函条款相符的单据，担保人就必须承担无条件的偿付责任。涉案保函为有效的独立保函，其具有独立性和单据性，法院在审查保函受益人是否存在欺诈情形时，只能就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行“必要的、有限的”的审查，审查的范围仅限于“受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔的情形”。原则上应按照国际商会确立的独立保函“先赔付、后争议”的索赔处理规则，一旦受益人提出符合约定形式的索偿单据，独立保函的开立人在审查单据与保函条款表面相符后，即应当立即赔付，而无权以与保函本身无关的理由拒绝兑付。本案中，首先，中技公司已经提交了符合保函规定形式的索偿通知，并在索偿通知中声明中高动力未能适当地履行基础合同项下的相关义务，中高公司于2014年7月28日也致函义乌工行，承认其由于受到各种原因的影响，无法按期、顺利的完成分包合同项下约定的工程内容及工期要求，要求义乌工行先行垫付5000万元。其次，虽然中高公司与中技公司等签订了四方协议，但涉案保函的基础合同为分包合同而不是四方协议。四方协议的签订并未改变基础合同的性质，基础合同和四方协议均约定仲裁条款，其性质、效力、履行情况等内容均不属于本案审查的范围，未披露四方协议不足以认定构成保函的欺诈。第三，根据义乌工行提供的现有证据，并不能证明中高公司、环球公司、亚洲公司存在人格混同，且是否人格混同与本案保函欺诈的审查的关联性不强。第四，项目业主将涉案整体项目转让给葛洲坝公司的事实与兑付保函无关，中技公司未予披露该事实，并不足以认定构成欺诈。第五，本案基础交易真实，根据义乌工行提供的装箱单、增值税发票等证据可以证明双方履行了基础合同，中技公司已依约支付了6000万元预付款，而中高公司自认其并未履行完毕基础合同项下的业务，双方也未能在基础合同项下的设备验收报告上签字。另，涉案保函及修改件对保函的有效期作出了明确规定，中技公司系在保函有效期内主张索赔。综上，义乌工行主张涉案保函存在欺诈而免责，依据不足，应予驳回。据此，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年10月8日作出（2015）浙金商外初字第32号民事判决：驳回义乌工行的诉讼请求。一审案件受理费219800元，由义乌工行负担。
义乌工行不服一审法院前述民事判决，向本院提起上诉,上诉请求：撤销一审判决，判决义乌工行终止支付涉案保函项下5000万元本金以及利息。事实与理由：一、一审法院认定涉案保函为独立保函正确，但一审判决遗漏重大事实认定，并对中技公司是否存在欺诈的事实未予以审查分析，导致判决错误。1.一审法院未认定中技公司与业主和分包商之间四方协议的奇怪安排错误。中技公司在四方协议中是业主单位的商务代理，不承担任何风险。本案存在“阴阳合同”，各方履行的四方协议是阴合同，而涉案保函是为阳合同即总包合同和分包合同开立，阴合同的履行和保函无关。根据四方协议涉案预付款实质是对中技公司对业主环球公司的融资行为，违反当时企业之间不能借贷的禁止性规定，基础合同绝大部分条款也因四方协议归于无效。中技公司在保函开立、修改和索赔中均未披露四方协议构成欺诈。2.一审法院未认定中高公司已经供应的货物和服务总价值错误。中高公司实际已经供应给中技公司的货物价值总额远远超过预付款保函的总金额6000万元，预付款保函的功能已经通过或被满足，保函应该减额至零，中技公司丧失索赔权。3.一审法院未认定涉案电站项目已经转让，且各方对电站现状进行了书面确认的事实错误。中技公司进行保函索偿时，一期项目已经转让给葛洲坝公司，说明中高公司已经履行完毕基础合同项下义务，并不存在违约行为。4.涉案保函第二条约定“书面索偿通知”“违约声明”和第七条约定的“有关证明材料”均为单据条件，一审法院未认定与分析义乌工行已经在合理时间内对中技公司交单中的不符点作出抗辩与有效拒付的事实不当。二、中技公司的保函索偿和索偿函陈述属于保函欺诈行为，构成《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第十二条规定的第一、二、四、五种独立保函欺诈情形。1.涉案保函的功能是预付款保函并非履约保函，中技公司故意将预付款保函作为履约保函来索赔，索赔目的具有欺诈性。双方对涉案保函的理解有出入，由于涉案保函格式由中技公司与中高公司商定提供，对保函的理解有歧义的，应当做出不利于保函提供方的理解。2.中技公司、中高公司实际履行阴合同即四方协议，但最后却以中高公司在阳合同即基础合同项下违约提出索赔，而阴合同履行与保函无关。本案的基础交易虚假，中技公司提出的索赔属于欺诈性索赔。3.中技公司明知中高公司其已经交付的货物和提供服务价值远超保函金额，不存在违约行为，却仍告知中高公司存在违约的虚假事实来索赔，属于欺诈性索赔。4.中技公司明知中高公司已经交付货物、提供服务和返还款项的总金额超过6000万元，应与保函索赔金额扣减至零，但中技公司仍隐瞒该事实，提出欺诈性索赔。5.中技公司明知基础合同项下项目已经转让给葛洲坝公司，业主已经变更为葛洲坝公司，基础合同已经做重大变更，且涉及义乌工行在保函项下担保责任的加重，但中技公司未依据保函约定告知义乌工行并经义乌工行书面同意，义乌工行的担保责任已经解除。中技公司隐瞒项目转让事实，仍提出索赔属于欺诈性索赔。6.在保函有效期内，涉案电站已经建成并已经投入生产，保函因此丧失功能，中技公司仍依据保函提出索赔，属于欺诈性索赔。7.中技公司明知在索赔时涉案电站已经建成并投入生产，中高公司已经履行完毕基础合同项下义务，不存在违约行为，中技公司已经丧失索赔权，但中技公司仍依据保函提出索赔属于滥用付款请求权的保函欺诈行为。三、一审适用法律错误。一审泛泛地称适用中国法律正确，但据以适用的理由错误，对本案独立保函的涉外性判断理由错误，一审法律适用仅仅强调了保函的独立性和单据交易原则，并错误地理解和适用保函欺诈的“有限审查原则”，对中技公司的交单是否是欺诈性未予以事实和法律上的分析。综上，一审认定事实重大遗漏，中技公司的索偿构成保函欺诈，义乌工行有权依据保函欺诈例外原则，请求终止支付保函款项。
被上诉人中技公司答辩称：涉案保函属于见索即付的独立保函，中技公司不存在任何保函欺诈行为，义乌工行应当立即无条件兑付。具体理由：一、涉案预付款保函是不可撤销、见索即付的独立保函，其兑付与基础合同无关。《独立保函司法解释》第六条明确规定开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持。义乌工行应当按照“先赔付、后争议”的原则见索即付，其无权以与保函内容无关的理由拒绝兑付。二、中技公司不存在《独立保函司法解释》第十二条所规定的保函欺诈的任何一种情形，义乌工行以保函欺诈为由要求终止向中技公司支付预付款保函项下相关款项的请求没有事实及法律依据。三、根据《独立保函司法解释》的要求及最高人民法院相关指导性案例的精神，对于独立保函项下是否存在保函欺诈，人民法院只能进行有限审查，不应实体审理违约争议。如果义乌工行不能排除合理怀疑地举证中技公司存在独立保函欺诈，法院不能支持其终止支付的请求。中技公司已经通过大量举证证明中高公司在基础合同项下存在违约情形，而义乌工行所提供的证据显然不能“充分、清楚且毫无争议”地证明中高公司已经全面履行基础合同项下的义务、不存在任何违约行为。义乌工行更不能“明确无误”地证明中技公司的索赔完全没有任何可信的事实依据和合同依据，存在恶意索赔欺诈的情形。即便本案基础交易存在一定的争议，也应按照基础合同第31条的约定由仲裁机构进行审查，不应在本案在进行实质审查。四、中技公司申请索赔保函项下的全部金额不属于过度恶意索赔，不构成欺诈。根据预付款保函第二条、第三条的约定，中技公司有权基于对中高公司的违约行为提出全赔索赔，且随付递减金额应当以中技公司确认的金额为准。鉴于本案中未能签署“设备验收报告”,不符合解除涉案保函责任的形式要件，义乌工行要求释放保函的主张不能成立。关于中技公司是否有权扣除保函项下全部金额，是否应当“随付递减”的问题，在最高人民法院公布的“一带一路”典型指导案例中，只要保函申请人未能证明其在基础合同项下完全不存在违约，即便其已经履行了部分合同义务，无论双方对扣减金额条件理解是否存在争议，中技公司仍然有权就保函项下的全部金额提出索赔，不能认定构成欺诈。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人中高公司陈述称：对义乌工行的上诉没有意见。
二审中，被上诉人中技公司未向本院提交证据材料，上诉人义乌工行提交下列证据材料：
第一组，环球公司与中技公司于2012年1月签订的涉案电站项目的总包合同。用以证明总包合同与四方协议存在矛盾，总承包人在总包合同中的义务与四方协议中的不一致。中技公司索赔存在欺诈。
第二组，分包合同补充协议一及附件保函文本。用以证明涉案保函的格式由中技公司与中高公司提供，合同文本的解释如存在争议应遵循不利于格式文本提供一方的原则。
第三组，中高公司于2012年12月31日提出的保函开立申请书。用以证明申请开立保函时未披露四方协议，中技公司索赔涉嫌欺诈。
第四组，中高公司于2013年7月8日、12月20日提出的两份保函修改申请书及其支持文件。用以证明申请修改保函时未披露四方协议，中技公司索赔涉嫌欺诈。
第五组，中技公司于2014年8月14日签发的索赔函及其支持文件。用以证明保函最后一次展期至2014年6月29日，中技公司于8月14日提出索赔并提交证明文件，但已过保函有效期间，义乌工行可以不予理会。
第六组，义乌工行于2014年6月12日出具的拒付通知以及《0.4KV1#进线柜调试报告》、《3#发电机10KV高压电缆试验》等六份附件。用以证明义乌工行已经对中技公司不合理欺诈性的索赔在合理时间内做出了回复，指出了不符点。中高公司已经按合同履行了相应义务，相关工程均已验收合格。中技公司明知没有索赔权仍向义乌工行索赔，涉嫌欺诈。
第七组，中国银行股份有限公司北京市分行于2014年6月3日的交单面函。用以证明中技公司通过中国银行提交索赔函件，不符合保函规定，义乌工行有权拒付。
第八组，由中高公司整理的以中技公司名义出口利比里亚的货物报关金额统计。用以证明运至利比里亚的货物合计66987960.39元，超过了预付款保函金额，保函功能已经通过，中技公司已经丧失索赔权。
中技公司对义乌工行提供的前述证据经辨认后，质证认为：对第一组证据材料的真实性、合法性予以认可，但对关联性及其证明目的不认可。理由：1.涉案保函所对应的唯一基础合同为中技公司与中高公司签署的分包合同，总包合同并非本案基础合同，与讼争的保函欺诈纠纷不具有关联性。2.该证据恰恰证明中技公司与业主签署总包合同后，才与中高公司签署分包合同，本案交易真实性存在，不存在保函欺诈情形。
对第二组证据材料的真实性、合法性认可，但对关联性及证明目的有异议。理由：1.涉案保函系义乌工行作出的单方承诺，并非经双方合意订立的合同，也不存在重复使用的情况，不能适用我国合同法中关于格式条款的相关规定。2.中技公司并未参与付预付款保函的开立环节，预付款保函系义乌工行基于自身真实性意思表示和中高公司的申请而自愿开立。义乌工行作为专业的金融机构，开立独立保函是其一项专门业务，保函的文本内容完全可以自行决定，即便保函条款出现歧义，因其系实际出具人，也应当按照不利于义乌工行的解释进行认定。
对第三组证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。理由：1.开立保函申请书系义乌工行的内部资料，其未提交原件，无法认可真实性。2.中技公司已经在一审中申请法院调取预付款保函的全部开立申请材料，遭义乌工行拒绝，现其于二审中提出，属恶意延期提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，不应被法院采信。3.义乌工行并未提交申请书的附件材料、清单表格等文件，仅凭申请书无法确认中高公司申请开立涉案保函时具体提交的材料情况。在无法确认申请书的真实性、完整性的情况下，结合义乌工行在一审中拒不提供开立申请材料，完全有理由相信义乌工行在保函开立阶段已经全面了解并知悉四方协议。4.中技公司完全没有参与保函的开立过程，中高公司在申请保函时是否披露了四方协议与中技公司无关。中技公司在保函开立过程中并不存在任何过错，更不可能在保函开立阶段构成欺诈。
对第四组证据材料的真实性、合法性认可，对关联性与证明目的不认可。理由：1.四方协议系中技公司与业主、分包商在履行基础合同过程中签订的内部协议，四方协议中“商务代理”条款的设置并非阴阳合同，目的在于通过内部约定尽量规避中技公司在境外建设项目中的潜在风险，属于保护我国境内企业而达成的正当商业安排,中技公司并没有义务向项目外第三方披露的义务。2.四方协议中设置的“商务代理”条款并未实际排除中技公司作为承包商在项目项下的工作义务。事实上，四方协议的签署并未对基础合同的实际履行过程和结果造成任何实质性影响。3.义乌工行在预付款保函中承诺为“中高公司依约履行基础合同项下的义务”提供担保，而根据四方协议，中高公司在基础合同项下的设计、土建、供货、调试、安装等义务并未发生任何改变，中高公司在庭审中对此予以承认。而中技公司索赔也仅针对中高公司未能适当履行基础合同项下的义务提出索赔申请，义乌工行在预付款保函项下所承担的担保责任并未有任何加重。
对第五组证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。理由:1.中技公司已经于2014年5月27日在预付款保函有效期内，向义乌工行出具了符合单据要求的索赔通知，而义乌工行拒绝兑付。2014年8月14日的索赔函仅为中技公司在义乌工行无理拒付情况下向其发出的督促函，并非索赔通知。此外，该证据恰恰可以证实中高公司的违约事实：索赔函附件葛洲坝公司的回复函明确指出截至2014年6月中高公司未能履行完毕其在基础合同项下的工作任务；中高公司提供的供货发票与葛洲坝公司的回函附件5比对，中高公司连钻床、冲击钻等电站必备的工具都未供应，存在明显违约。
对第六组证据材料中的义乌工行拒付通知的真实性、合法性认可，但对六份附件的真实性、合法性均不认可。对该组证据的关联性及证明目的均不认可。1.义乌工行系在收到中技公司索赔通知后的半个月才出具拒付通知，远远超出了保函第二条规定的审单时间，义乌工行拒付逾期，无权再以索赔通知存在不符点为由拒付。2.单据存在不符点与保函欺诈属于完全不同的抗辩理由，且义乌工行在拒付通知中仅表示中高公司已经履行基础合同义务，并未指出中技公司的索赔单据存在任何不符点。3.拒付通知的附件对涉案电站名称的描述存在重大出入。
对第七组证据材料的真实性、合法性认可，对其关联性及证明目的不认可。1.涉案独立保函的单据要求并没有排除中技公司通过委托方式提出索赔请求的权利，义乌工行收到该交单面函时，并没有就交单方式提出异议，亦未相关的回函中提及交单方式存在不符点，其无权在二审中提出新的不符点。
对第八组证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。理由：1.未提供有中技公司盖章确认的原件，真实性无法认可。2.统计表的内容均属于基础合同项下的具体履行情况，不属于独立保函纠纷的有限审查范围。3.即使真实，也无法证明中高公司在基础合同项下的真实供货金额。统计金额数据均未扣除增值税，未扣除从美元折算为人民币的汇率差。相关发票和装箱单均非中高公司开具给中技公司，而是中技公司开给业主环球公司的单据；该单据中还包含了中技公司在总包合同项下的利润差值。4.经核对，该组证据材料载明的货物均未超过义乌工行在一审提供的补充证据十六发票上列明的货物范围；且中高公司在基础合同项下至多供货4600余万元，相比基础合同明确要求中高动力6665万元的供货总量，仍存在2000万元的供货缺口，中高公司仍然没有适当履行完毕基础合同项下义务。
一审第三人中高公司对义乌工行提交的前述证据材料，质证意见为：对第一至六组、第八组证据材料的真实性均无异议，证明目的请法庭审查确定。对第七组证据材料不清楚，未见到过。
一审第三人中高公司向本院提交了浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民破3号民事裁定书和浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民破3号民事裁定。用以证明相关法院已经受理债权人对中高公司提起的破产清算申请，并指定了破产管理人。
义乌工行和中技公司对中高动力提交的证据均无异议。
本院经审核，认证如下：对义乌工行提交的第一、二、四、五组证据材料因中技公司、中高公司对真实性均无异议，故对其形式真实性予以认定，可以作为认定相关事实的依据。但至于能否证明义乌工行提出的可以证明中技公司的保函索赔涉嫌欺诈、其拒付有效等证明目的，将在裁判理由部分综合阐述。对第三组证据材料即中高公司的保函开立申请书，虽然中技公司对真实性提出异议，但因中高公司参加二审诉讼并予以确认，其真实性可以确认。但该证据仅涉及中高公司与义乌工行的保函开立申请关系，而本案争议的中技公司是否存在独立保函欺诈情形不具有关联性。对第六组证据材料即义乌工行出具的拒付通知的形式真实性，中技公司没有异议，可予认定。但中技公司对六份附件的真实性有异议。本院认为，该六份附件均系他人出具的复印件，真实性无法确认；即使真实性可以确认，因其内容仅涉及涉案工程部分项目的试验测试情况；试验合格可以说明部分项目的技术性能达到设计指标，无法据此证明义乌工行提出的中高公司已经完全适当地履行基础合同义务的证明目的。对第七组证据材料即中技公司于2014年6月3日通过中国银行股份有限公司北京市分行再次向义乌工行提交的索赔函件，虽然中技公司对真实性无异议，但由于中技公司自身已于2015年5月27日向义乌工行提出书面索赔通知，故该组证据不能证明义乌工行关于中技公司交单形式不符合保函规定，其有权拒付的证明目的。对第八组证据材料即货物报关金额统计表。因该表格系中高公司单方制作，且中技公司有异议，故不予认定。
本院经审理，对一审法院依据有效证据已经查明的事实予以确认。另查明：
一、2012年1月，业主环球公司与承包商中技公司就涉电站项目签订总包合同，约定由中技公司以总承包的形式（清关、关税、税金、许可/证书/变更通知、内陆至现场的运输除外）对涉案电站进行设计、供货、建造、安装、调试与试运行。同月，中技公司与中高公司签订的分包合同，除一审认定的内容外，还约定中高公司在开工后十个月内完成涉案电站项目建设。分包合同随付了技术规格书、技术图纸、性能保证测试、里程牌计划、项目主设备清单、项目备品备件清单、供货范围与价格一览表等七个附件。其中，附件7“供货范围与价格一览表”详细载明了中高公司应该供货的37项供货模块单元号、名称、数量和价格等，37项供货各类合计价格6665万元，还载明土建费用1700万元、安装调试费833万元、运输保险费494万元、设计费308万元，合同总价合计1亿元。
二、义乌工行在一审中提供的证据十即利比里亚邦矿重油电站项目收购协议（以下简称收购协议）、证据十一即利比里亚邦矿重油电站项目补充协议（以下简称收购补充协议）、证据十二即利比里亚邦矿重油电站项目交割协议（以下简称交割协议）以及中技公司提供的证据八即关于利比里亚工程收尾及运维发电等相关事宜的函的回复及其附件（以下简称回复函），虽均系复印件，但能够相互印证，且前述协议或函件的相关当事人中高公司在诉讼中均确认其真实性，故前述证据可以认定，一审以均复印件为由不予认定不当。根据前述证据可以查明：
2013年9月30日，业主环球公司为卖方与葛洲坝公司为买方签订了收购协议，载明：…项目由一期重油电站和二期重油电站组成。卖方为项目实际控制人，实际拥有所有权，且已经完成了一期重油电站的投资并已经生产；卖方有意转让项目，买方以及管理公司同意整体收购卖方持有的项目资产和权益。第2.2约定：买方承诺在双方商定的项目验收交割日之前，完成剩余的与一期重油电站项目有关的配套工程和尾工项目，完全达到“电力销售合同”所规定的建设标准和性能指标，并经双方共同验收确认。
2013年11月6日，环球公司、中高公司共同与葛洲坝公司签订收购补充协议。其中第2条（3）约定：若卖方不愿意履行或不能在交割后的三个月内如期完成未完工作和缺陷处理的义务，买方将在从应支付款中扣减相应的费用……。
2014年3月10日环球公司、中高动力共同与葛洲坝公司签订交割协议，约定正式交割日期和时间为利比里亚当地时间2014年3月12日9:00时。第2条约定：对双方现场检查确认的57项未完工项目和81项缺陷项目，中高公司承诺：在交割后三个月内完成双方签字确认的所有未完工项目和缺陷项目整改，未完工及缺陷项目确定详见附件1、附件2。如由于中高公司的原因未按期完成，葛洲坝公司可以自行委托其他公司完成或自行完成，费用从应支付中高公司的款中足额扣除。
2014年6月4日，葛洲坝公司向中高公司出具回复函，载明双方签字认定','2018-09-22
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