山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1540号
上诉人（原审被告）：王庆军，男，1968年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：王翠红，江苏连大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁保泉，男，1965年4月6日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾乐祥，男，1986年2月16日出生，汉族，居民，住江苏省灌云县。
上诉人王庆军因与被上诉人丁保泉、顾乐祥侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2016)鲁1103民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王庆军上诉请求：请求撤销原审判决，依法公正做出判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案装载机的车主是否是丁保泉，丁保泉是否具有诉讼主体资格，事实不清，证据不足。二、涉案车辆系合法占有，不存在返还车辆的事由。2015年4月份丁保泉以两艘船加油缺钱为由，让顾乐祥帮他筹集资金，承诺每吨油给一元好处费，本金很快归还。顾乐祥找到我和另外两个债权人，共向丁保泉借款13.4万元。后丁保泉不履行承诺未及时支付好处费，三位出借人找顾乐祥和丁保泉要钱，丁保泉支付部分好处费后，向我出具借条载明“今借到王庆军现金伍万捌仟元整￥58000在2016年2月1日还清，如到期未还，用铲车抵押。借款人：丁保泉担保人：顾乐祥2015.12.3.”，后丁保泉又向顾乐祥出具了9万元欠条，约定还款期并收回原来出具的13.4万元借条。借条到期后，顾乐祥多次催要借款，丁保泉未还，后顾乐祥按照约定将装载机开回，系合法占有车辆，丁保泉同意用装载机抵押，不存在非法扣押问题，无需返还。三、上诉人没有占有铲车（装载机），不可能承担返还铲车（装载机）和赔偿损失的责任。借款到期后，顾乐祥听说丁保泉在岚山区作业，就带着我和其他出借人一起找丁保泉，丁保泉仍拖延还款，并同意用装载机抵押，并让顾乐祥将装载机开到码头，等他回来结算，顾乐祥将装载机开到岚山码头后一直等丁保泉回来。但丁保泉未回，电话里说没有钱，我和其他债权人觉得装载机不值钱就回来了，后顾乐祥又和丁保泉联系多次，得知装载机还在码头顾乐祥就开回来了，后来如何处理的我不清楚。四、被上诉人丁保泉应自己承担相应损失的责任。装载机停在码头多天，顾乐祥多次和丁保泉联系，他不还钱也不开回装载机，后顾乐祥将装载机开走并保管，丁保泉对损失的发生应承担一定责任。
丁保泉辩称，一、涉案中的装载机是丁保泉所有，在一审庭审中提交的所有权转移证明上明确记载装载机的机型、机号、生产编号，与丁保泉在接受公安机关询问时一致，且中恒国际租赁有限公司出具的发票可以证实丁保泉对装载机有合法的所有权。二、丁保泉之所以没有偿还顾乐祥剩余欠款，因为顾乐祥在开船期间损害了丁保泉的船并丢失了四只锚，且拒不赔偿，派出所也进行过调解，后来未调解成，所以纠纷未解决，并非上诉人所说丁保泉无故拖延。三、一审中，第一次庭审时王庆军作为证人出庭作证时，称他和顾乐祥一起借钱给丁保泉时没有抵押，且王庆军在庭审时也承认和顾乐祥一起开走了装载机，后来丁保泉向王庆军出具借条中未明确约定到期不还抵押铲车的铲车就是涉案装载机。且后来顾乐祥给丁保泉出具的说明中也表示有关抵押一事的欠条已经作废，所以顾乐祥和王庆军强行开走装载机并非法占有侵犯了丁保泉的合法权利，应当返还并赔偿损失。四、王庆军和顾乐祥在丁保泉不知情的情况下，不顾丁保泉和船员反对，强行将装载机开走，开走后也未跟丁保泉联系，却辩称将铲车开走代为保管，完全不符合常理逻辑，综上所述，上诉人的上诉请求没有法律依据，应予以驳回。
顾乐祥辩称，我没有损害丁保泉船上的物品，我是丁保泉雇佣的船工。我把装载机开走的原因是因为丁保泉欠钱不还。
丁保泉向一审法院提出诉讼请求：1.顾乐祥、王庆军返还丁保泉装载机一台（发动机号1211D045923，车架号ZL50CNL1115121）;2.顾乐祥、王庆军赔偿丁保泉装载机停运损失73842元；3.诉讼费用由顾乐祥、王庆军承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：丁保泉主张2016年5月2日，顾乐祥带着王庆军等人强行将丁保泉停放在日照市岚山区绣针河徐子庭码头船上的装载机开走。丁保泉为证实其主张，提交日照市岚山区安东卫边防派出所分别于2016年5月5日和2016年5月6日对丁保泉以及案外人徐广学制作的询问笔录各一份。丁保泉在上述询问笔录中陈述：“2016年5月2日下午我的运输船港建8号在山东省日照市岚山区绣针河徐子庭的码头，徐子庭雇佣我的船过来清理航道里的淤泥。船停下后，大约18时许，我船上的船员在厨房里吃饭，顾乐祥带人来到船上强制将我船上的装载机给开走了。当时我的船员老徐和孙涛上前阻拦，顾乐祥带的人上前阻拦也没有拦住。……2015年4月我的船在辽宁营口干活，……当时我说没有钱加油，顾乐祥就借了我13万元钱，……合计我还了七万元左右，顾乐祥给我开船的这段时间，丢失了四口锚总共价值约2万元……装载机是2011年6月15日在辽宁营口买的花了35.5万元，柳工五零型，总共用了3000小时，车架号为ZL50CN1115121，发动机号为1211D04-5923，车主是我。”徐广学在上述笔录中陈述：“2016年5月2日下午我们的运输船港建8号在山东省日照市岚山区绣针河徐子庭的码头，大约2016年5月2日16时许，顾乐祥先带着四五个人过来和我们说你们船老板欠我的帐之后走了，大约两个小时左右顾乐祥带着十几个人强制把我们老板的装载机给开走，当时我们上前阻拦也没有拦的住。”顾乐祥对上述询问笔录质证时认为，丁保泉在笔录中认可存在债务，但对丁保泉以及徐广学的陈述事发经过不予认可，并辩称其一直在船上，并没有离开两个小时，当时没有带十几个人过去，开装载机的时候丁保泉不报警，装载机一直停在不远的地方等丁保泉到第二天下午。王庆军质证时认为，询问笔录的内容系丁保泉本人自述，对其自述的内容真实性持有异议，根据其自述的内容可以反映出是由于丁保泉与顾乐祥存在经济纠纷所引发，根据徐广学的陈述也可以反映出是顾乐祥组织人员开走车辆，与王庆军没有关系。一审法院认为，公安部门对丁保泉以及案外人徐广学制作的询问笔录中，两人对涉案装载机被开走经过的陈述相符，王庆军亦认可将涉案装载机开走的事实，对丁保泉提交的两份询问笔录，一审法院予以采信。庭审中，顾乐祥为证实双方之间存在经济纠纷，提交丁保泉分别于2015年4月18日和2016年2月5日向顾乐祥出具的借条和欠条各一份以及2015年12月3日丁保泉向王庆军出具的借条复印件一份。形成于2015年4月18日的借条内容为：“今借到小顾人民币134000元正拾叁万四千元正借款人：丁保泉2015年4月18号。”形成于2016年2月5日的欠条内容为：“今欠到小顾人民币90000元正<玖万元正>以所有借条欠条小顾保证等全部作废。欠款人：丁保泉担保人：丁乃义2016年2月5号到2016年4月5号之前还款。”丁保泉向王庆军出具的借条内容为：“今借到王庆军现金伍万捌仟元整￥58000在2016年2月1日还清，如到期未还，用铲车抵押。借款人：丁保泉担保人：顾乐祥2015.12.3.”丁保泉对其向顾乐祥出具的欠条和借条真实性无异议，但主张借款金额为13.4万元的欠条中有5.8万元系向王庆军借款，其后来又另外给王庆军出具5.8万元的借条一份，此外顾乐祥向丁保泉出具证明一份，证明原来的两份借条全部作废。丁保泉为证实其主张，向法庭提交证明一份，内容为：“以前所写的134000元（拾叁万肆仟元）58000元（伍万八千元）条子全部作废。日期2016年2月5日顾乐祥。”顾乐祥对该证明质证时认为，证明中的签名是顾乐祥本人所写，但内容不是其所写，其中58000元的借条顾乐祥无权处分。王庆军对借条质证时认为对借条的真实性其并不知情，但是从该条可以反映出丁保泉与顾乐祥存在经济上的往来并存在纠纷。本案第一次庭审中，顾乐祥为证实双方之间存在债权债务关系以及丁保泉用涉案装载机为欠顾乐祥的债务提供担保，申请王庆军作为证人出庭作证，王庆军在庭审中陈述：“我和顾乐祥一起借钱给丁保泉，当时我出了70000元，给船加油用的，丁保泉还承诺按拉的货一元一吨给好处费，到现在没有给好处费，本钱共给了我62000元，还欠8000元未还。……当时给我打欠条中的如到期不还，用铲车来抵押，铲车是本案的装载机……当时找不到丁保泉，后来经打听得知丁保泉在山东这边干活，当时我们五六个债权人一起过来，丁保泉当时不在场，开铲车时丁保泉船上的人不让开，后来我们出具了欠条，船上的人就让我们开走了。我和顾乐祥一起借钱给丁保泉时没有抵押，当时他只承诺给好处费。”顾乐祥对王庆军的陈述进行质证时认为，丁保泉所欠债务属实，丁保泉欠款后难以联系，无法履行还款义务，证人所述依照借条约定抵押丁保泉的铲车，也是丁保泉认可的，希望丁保泉及时清偿债务，到时自然归还铲车；丁保泉对王庆军陈述不予认可，认为没有约定到期不还用装载机抵押。一审法院认为，王庆军在庭审中认可其和丁保泉存在经济纠纷，并和顾乐祥一起开走丁保泉的装载机，但丁保泉向王庆军出具的借条中未明确到期不还抵押铲车的“铲车”即指涉案装载机，且王庆军明确表示丁保泉借钱时没有抵押，只承诺给好处费，故王庆军的陈述并不能证实丁保泉用涉案装载机为其向两被告的借款提供担保。丁保泉为证实其对涉案装载机享有所有权，提交所有权转移证明一份，内容为：“尊敬的丁保泉，根据LGR-330-110040号《融资租赁合同》，我司已于2013年3月15日收到贵方支付所有租金、留购款及其他费用，自2013年3月16日起该台设备（机型：ZL50CN，机号BL273835）的所有权转为贵方所有，该台设备的风险及收益自此均由贵方承担。特此证明。中恒国际租赁有限公司2013年03月15日”、广西柳工机械有限公司出厂合格证一份，记载“车辆识别代码/车架号：ZL50CNL1115121,发动机号：1211D045923，生产编号：BL273835”、中恒国际租赁有限公司出具租金发票五张、大连金一汽车工程机械有限公司出具融资手续费发票一张，顾乐祥对以上证据质证时认为，对丁保泉提交的证据与本案无关，不影响丁保泉欠王庆军、顾乐祥债务的事实；王庆军质证时认为，对丁保泉提交的所有权转移证明、出厂合格证、手续费发票的真实性持有异议，丁保泉提供该组证据并不能证明丁保泉已经取得涉案车辆的所有权，丁保泉并没有提供能够证明其对该车辆拥有所有权的相关的租赁合同及与租赁公司的结清证明，根据丁保泉提供的所有权转移证明上的车型机号，与评估机构所载明的车辆的发动机号并不一致，丁保泉并没有其它的证据能够证实该涉案车辆与丁保泉提供的所有权转移证明上所述的车辆是否是同一辆车辆。对于王庆军的质证意见，丁保泉补充说明其提交的所有权转移证明上记载的机号不是指发动机号，而是指生产编号，且该生产编号与其提交的出厂合格证记载一致。一审法院认为，丁保泉提交的车辆出厂合格证上记载的车架号和发动机号与丁保泉在接受公安机关询问时陈述一致，丁保泉提交的所有权转移证明中记载的机号与车辆出厂合格证记载的生产编号一致，结合丁保泉提交的缴纳融资租赁费的发票以及支付融资手续费的发票，应认定丁保泉对涉案装载机享有所有权。
本案诉讼过程中，经丁保泉申请，一审法院委托日照信益达价格评估有限公司对丁保泉装载机营运损失进行评估，该评估公司的资质等级为甲级，资质类别为综合涉诉讼类，执业范围为：价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，评估人员张永加持有价格鉴证师执业注册证书，王召省持有二手车鉴定评估师证书，评估公司于2016年9月20日出具评估报告一份，该评估报告中记载：装载机生产厂家为广西柳工机械股份有限公司，型号ZL50CN，车架号ZL50CNL1115121，发动机号1211D045923，排量9726ml，功率162KW，发证日期2011年06月03日；评估计算过程，主要采用成本法，从车辆折旧、驾驶员工资、投资收益等方面进行估算；评估结果：①每天的折旧费84元；②驾驶员工资每天180元；③投资收益每天133元；④每天营运损失合计①+②+③=397元。庭审中，丁保泉明确在王庆军、顾乐祥占用车辆期间其未向驾驶员发放工资。丁保泉预交评估费1000元。第二次庭审中，丁保泉明确主张营运损失，自2016年5月2日起计算至第二次庭审开庭日2016年11月3日共计186天，按每天397元计算，总损失为73842元。丁保泉对该评估报告无异议；顾乐祥质证时认为，应以装载机的实际状况为评估标准，驾驶员工资属于扣减的项目，投资收益会随着车辆的折旧减少，车辆保养、油耗未检测；王庆军质证时认为，对鉴定报告上面所述的发动机号与丁保泉出具的所有权转移证明上的发动机号不一致，所以涉案车辆的所有权人并非是本案的丁保泉。一审法院认为，日照信益达价格评估有限公司及评估人员具有相应的评估资质，评估程序合法，且评估报告中记载的车架号、发动机号与丁保泉提交的车辆出厂合格证上记载以及丁保泉在接受公安机关询问时陈述一致，丁保泉提交的所有权转移证明中记载的机号与车辆出厂合格证记载的生产编号一致，故对上述评估报告一审法院予以采信。庭审中，王庆军、顾乐祥均辩称涉案装载机从丁保泉的船上开走后，不受其本人控制或处置，但均未提交证据证实受对方或他人控制或处置。本案诉讼过程中，顾乐祥提起反诉，要求丁保泉返还欠款7.6万元。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》中第49条规定，海事法院受理案件的范围包括：“为购买、建造、经营特定船舶而发生的借款合同纠纷案件。”本案中，丁保泉向顾乐祥借款系用于给船舶加油，应系海事法院专属管辖范围，故对丁保泉反诉请求，一审法院不予受理。
一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。丁保泉与王庆军、顾乐祥之间存在经济纠纷，王庆军、顾乐祥应通过合法途径解决纠纷，王庆军、顾乐祥认可一起从丁保泉的船上将涉案装载机开走，其两人虽均辩称开走装载机后其本人并未实际控制或处置涉案装载机，但均未提交证据证实涉案装载机受对方或他人控制或处置，且拒不返还，其两人的行为侵害了丁保泉的合法权益，给丁保泉造成了损失。故王庆军、顾乐祥应将涉案装载机予以返还并对涉案装载机停运损失承担赔偿责任。关于日停运损失，庭审中丁保泉认可在车辆停运期间，未向驾驶员发放工资，故对评估报告中的驾驶员工资每天180元应不予计算，即日停运损失应包括折旧费每天84元以及投资收益每天133元，共计217元，丁保泉主张停运损失自王庆军、顾乐祥开走装载机之日2016年5月2日起计算至本案第二次庭审开庭日2016年11月3日共计186天，一审法院予以支持，即丁保泉停运损失共计40362元。综上所述，丁保泉的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以部分支持，即王庆军、顾乐祥返还丁保泉装载机一台（发动机号1211D045923，车架号ZL50CNL1115121）并赔偿丁保泉装载机停运损失40362元。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、八十四条、第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、顾乐祥、王庆军于判决生效之日起五日内返还丁保泉装载机一台（发动机号1211D045923，车架号ZL50CNL1115121）；二、顾乐祥、王庆军于判决生效之日起五日内赔偿丁保泉装载机停运损失40362元；三、驳回丁保泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由丁保泉负担850元，顾乐祥、王庆军负担1200元；鉴定费1000元，由丁保泉负担300元，顾乐祥、王庆军负担700元。
二审中，王庆军申请证人付某（系王庆军的妹夫）出庭作证，付某证明其和王庆军共同出借给丁保泉7万元，其中，付某出借1万元左右，双方约定了好处费，但丁保泉一直没有兑现好处费，丁保泉偿还其1万余元后，剩余欠款丁保泉给王庆军出具了欠条，至今没有偿还，至于后来丁保泉装载机被开走一事其并不知情。经质证，丁保泉不认可证人证言。基于证人与王庆军之间的特殊关系，对证人证言本院将结合其他证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于丁保泉是否对涉案装载机享有所有权问题。原审中丁保泉为证明其对涉案装载机享有所有权提交了相应证据，从其提交的证据看，车辆出厂合格证上记载的车架号和发动机号与其在接受公安机关询问时陈述一致，所有权转移证明中记载的机号与车辆出厂合格证中记载的生产编号亦一致，同时结合其提交的缴纳融资租赁费的发票、支付融资手续费的发票，以及徐广学在公安机关询问时的陈述，可以认定丁保泉对涉案装载机享有所有权，故其具有诉讼主体资格。关于丁保泉是否以涉案装载机为其借款提供抵押问题。抵押合同成立的前提是双方就特定财产抵押形成合意，而本案中，丁保泉不认可以涉案装载机为其借款提供抵押担保，也即双方并未就抵押事宜达成合意，而且王庆军提供的借条中仅载明用铲车抵押，该铲车并不特定，不具体，不能明确借条中的铲车即涉案装载机，故王庆军称丁保泉以涉案装载机为其提供抵押的事实不成立，本院不予采信，故其与顾乐祥擅自将丁保泉的装载机开走无事实和法律依据，其行为侵害了丁保泉的合法权益，原审法院判令其返还涉案装载机并承担赔偿责任并无不当。虽然王庆军称其并未占有控制涉案装载机，但在原审中，其陈述与顾乐祥一起找丁保泉催要借款，在丁保泉不还款的情况下，将丁保泉的装载机开走，故在无其他证据证明涉案装载机由他人控制的情况下，对王庆军的该项辩称本院不予采信。关于丁保泉是否应自行承担营运损失问题，王庆军并无证据证明涉案装载机被开走后，丁保泉知悉装载机的状态且存在未采取有效措施防止损失扩大的行为，故对王庆军的该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人王庆军负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 宋海红
审判员 刘丽艳
二〇一七年十月九日
书记员 辛 娜