重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6057号
上诉人（原审原告）：刘文斌
上诉人（原审被告）：重庆军德石材有限公司
上诉人刘文斌因与上诉人重庆军德石材有限公司（以下简称“军德公司”）劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第09241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘文斌上诉请求：撤销一审判决第二项相关项目的赔偿金额，依法改判为军德公司支付一次性伤残补助金35882元、停工留薪期待遇19752元、生活津贴11417元、护理费用10400元；2.二审诉讼费用由军德公司承担。主要事实和理由：1.上诉人自2014年10月14日到军德公司上班，10月上班不足月且还存在周末休假的情况，12月仅仅工作2天属于工资，其他部分金额属于停工留薪期待遇，一审将上诉人10月及12月不足月的工资与11月工资平均计算没有法律依据，上诉人本人工资应以2014年11月3262元计算；即使按照一审法院的计算方式，由于上诉人本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%即3105元，应以3105元计算上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴；2.护理费标准应适用重庆市最新的100元/天的标准，一审法院以80元/天计算系适用标准错误。
上诉人军德公司辩称：关于工资标准一审的认定符合法律规定，一次性伤残补助金、停工留薪期待遇的认定都是正确的。
上诉人军德公司上诉请求：1.撤销一审判决、改判军德公司不支付上诉人刘文斌4800元护理费、1200元交通费、第二次住院费5179.37元；2.本案一、二审诉讼费用由刘文斌承担。主要事实和理由：1.在停工留薪期刘文斌是否需要护理，不能按照出院医嘱认定，应按照劳动能力鉴定是否需要护理的结论来认定，且刘文斌并没有向军德公司提出需要护理，军德公司不应负担刘文斌出院后的护理费4800元；2.一审法院酌定交通费1200元过高；3.一次性医疗补助金是对受伤员工后期治疗的补偿，第二次住院费已经包含在一次性医疗补助金里面了，第二次住院费5179.37元不应主张。
上诉人刘文斌辩称，一审法院关于交通费、第二次住院费的认定正确。
刘文斌向一审法院起诉请求：2014年12月2日，刘文斌在军德公司单位工作时，被一辆装石材的货车撞倒石材，被倒下的石材砸伤右踝，右腓骨。2015年5月5日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。同年11月25日经重庆市劳动鉴定委员会再次鉴定为捌级。因军德公司拒绝支付工伤待遇，故起诉来院，请求解除刘文斌与军德公司的劳动关系，并按社会平均工资计付相关待遇，请求军德公司支付刘文斌医疗费1101.5元，一次性伤残补助金56925元，一次性就业补助金62100元，一次性医疗补助金31050元，停工留薪期待遇31050元，生活津贴21735元，护理费用10500元，交通费3000元，鉴定费725.4元，第二次住院伙食补助费256元，第二次住院误工费5175元，续医费5179.37元，共计228836.82元。
一审法院认定事实：刘文斌于2014年10月14日到军德公司单位工作，2014年12月2日，刘文斌在军德公司单位工作时，被一辆装石材的货车撞倒石材，被倒下的石材砸伤右踝，右腓骨。当天，刘文斌到重钢总医院住院治疗。12月8日施行手术。2015年1月8日出院，住院37天，军德公司支付了住院期间医疗费。出院医嘱内容为，卧床休息至术后3月，卧床期间需1人专人护理，术后2、3、6、9、12月骨科门诊随访，了解骨折愈合情况及指导康复功能锻炼，不适随访。刘文斌于2015年2、6、8、12月多次到重钢总医院和武胜县人民医院治疗，门诊治疗费共计1101.5元。
2015年5月5日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为其右内踝骨折，右腓骨中下段骨折属工伤。同年6月30日南岸区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定，10月13日经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为捌级。
刘文斌治疗期间军德公司另支付了3335元生活费，另军德公司在刘文斌住院期间为刘文斌购置生活用具及营养用品花费560.6元。
2016年2月15日至22日，刘文斌再次到重钢总医院治疗7天，住院费用5179.37元。
2015年7月16日刘文斌向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月19日因再次鉴定终止案件的审理，2015年12月2日恢复审理，2016年2月19日，该委作出超时未审结案件证明书。刘文斌认为双方解除时间系诉状副本送达之日，军德公司认为系2015年7月16日刘文斌提出仲裁之日解除。
重庆军德石材有限公司2014年10月份车间计时人员工资表载明刘文斌实勤天数18天，实发工资1903元，11月人员工资表载明刘文斌工资3262元，刘文斌均签名确认。12月刘文斌实勤天数2天，军德公司给付3201.5元。
2015年度重庆市全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为62091元，（5175元/月）。
本案的争议焦点：一、刘文斌受伤前工资标准，二、军德公司主张抵扣的费用，三、关于门诊医疗费的支付。
根据原军德公司双方当事人的陈述及提供的相关证据，一审法院对争议相关事实焦点评议如下：
一、刘文斌受伤前本人工资的。刘文斌主张按3262元计算，军德公司主张按10、11、12月的平均工资2788元计算。军德公司提供了军德公司证据1、工资表三份及银行交易记录证明，军德公司向刘文斌支付了10月份工资1903元，11月工资3262元，12月支付了3201.5元。刘文斌、军德公司均认可12月2日之前部份系工资，12月2日之后部份是停工留薪期待遇。
一审法院评定如下，《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。刘文斌于12月2日受伤，刘文斌实际工作2天，军德公司按全月发放，刘文斌、军德公司双方均认可12月2日之前的工资应计算作工资，12月2日之后部份应当按停工留薪期待遇认定，故一审法院对此予以确认。故刘文斌10、11月以及12月2日前的实发工资计算其本人工资，为（1903/18天×21.75+3262元+3201.5/21.75×21.75）/3＝2921元。本人工资低于统筹地区职工平均工资的60％的，按统筹地区职工平均工资的60％计算，即5175元×60％＝3105元。
二、关于军德公司主张抵扣部分。刘文斌认为第一次住院期间住院期间，军德公司实际支付了3335元及营养费560.6元用于刘文斌住院期间的营养费，且刘文斌未主张住院期间的伙食补助费，所有物品均留在军德公司单位，刘文斌并未取走，不同意抵扣。军德公司主张其支付了实际支付了3335元及营养费560.6元用于刘文斌住院期间的生活费用，物品属刘文斌所有，其是否取走与军德公司无关，应当抵扣，并举示军德公司（证据2）、收据及住院生活费明细表、麻醉安全意外伤害保险单等14张单据，军德公司（证据4）、申请证人廖永丽作证。
证人廖永丽到庭对14张单据查看后陈述，军德公司实际向刘文斌支付了3335元，另军德公司为刘文斌购置生活用具及营养用品花费560.6元。
双方对军德公司证据2、以及证人廖永丽证言质证后，均认可工伤治疗期间军德公司向刘文斌实际支付了3335元，另购置生活用具及营养用品花费560.6元，一审法院对双方认可事实予以确认。
三、关于门诊医疗费及第二次手术费的支付。刘文斌认为第一次手术出院后及第二次手术是遵医治疗，应当支付，并提出了证据2015年1月8日出院记录、2016年2月15日入院记录、22日出院记录、病情证明书、住院费收据及武胜县人民医院门诊收据共21页。军德公司认为医药费发票未载明病因不同意支付。
一审法院评定如下，以上证据的真实性无异议，且刘文斌所主张的门诊医疗费与出院医嘱相映证，刘文斌门诊治疗及第二次手术均系尊医治疗，因而一审法院对以上证据予以采信，一审法院认定如下事实，刘文斌于2015年2月、6、8、12月多次到重庆总医院和武胜县人民医院治疗，门诊治疗费共计1101.5元。
一审法院认为，主张法律关系变更消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。双方均认可劳动关系已解除，故一审法院确认双方劳动关系已解除。但对解除时间，刘文斌认为解除时间系诉状副本送达之日，军德公司认为系2015年7月16日刘文斌提出仲裁之日，军德公司主张法律关系变更在前，应当对法律关系变更在前提出相应的证据。2015年7月16日虽系刘文斌向相关部门提出了解除的意思表示，但军德公司未提出证据证明此时刘文斌解除劳动关系的意思表示已经到达军德公司，发生相应法律效力，因而不能认定2015年7月16日双方劳动关系解除，军德公司对其主张应当承担举证不能的法律后果。且工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与解除或者终止劳动合同。刘文斌提出仲裁时，军德公司提出了劳动能力复查鉴定，因而此间不宜认定其劳动关系已解除。刘文斌2016年3月向一审法院起诉，军德公司同月领取了诉状副本，一审法院由此认定刘文斌主张解除的意思表示到达军德公司，刘文斌主张其起诉时双方法律关系解除的理由成立，因而认定双方劳动关系解除时间为2016年3月。
刘文斌请求军德公司支付刘文斌门诊医疗费，一审法院查明刘文斌均系遵医治疗，军德公司辩称理由不成立，刘文斌的该项诉请应予支持。刘文斌主张第二次住院治疗费，军德公司当庭予以认可按票据金额支付，并收取了票据，一审法院予以确认。
重庆市工伤职工停工留薪期分类目录规定内踝骨折，腓骨骨折的停工留薪期分别为六个月和三个月，因而刘文斌可以享受的最长停工留薪期为六个月。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方均认可2014年12月2日之后部份作为停工留薪期待遇，已经实际发放，故应当减少一月，刘文斌应得停工留薪期待遇即为2921×5月＝14605元。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定停工留薪期期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，享受伤残待遇。即刘文斌应从2015年6月至10月间，军德公司按月发给生活津贴，从2015年11月起享受伤残待遇，故刘文斌主张从其收到劳动能力鉴定之日内享受生活津贴，没有法律依据，一审法院不予支持。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按本人工资的70％发给。职工本人工资按国家统计局规定的工资总额的口径，以职工本人病休前12月的月平均工资计算，不足12月的按实际月份计算。即2921×70％×5月＝10223.5元。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。出院医嘱载明：卧床休息至术后3月，卧床期间需1人专人护理。刘文斌于12月8日施行手术，2015年1月8日出院，故军德公司应承担的护理费用为37天+60天+第二次住院7天＝104天。护理费按80元/天×104＝8320元。重庆市人力资源和社会保障局从2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天8元标准执行，刘文斌要求按每人每天32元主张无法律依据，故第二次住院期间的伙食补助费按为8元/天×7天＝56元。
一次性伤残就业补助金为解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为12个月，5175元×12月＝62100元。一次性工伤医疗补助金为解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为六个月，5175元×6月＝31050元。军德公司庭审中同意支付一次性就业补助金，一次性医疗补助金、鉴定费的诉讼请求，一审法院予以确认。
八级伤残一次性伤残补助金为11个月本人工资，即为3105元×11月＝34155元。
刘文斌主张交通费3000元，刘文斌、军德公司均请求法院酌情主张，一审法院酌情认定为1200元。
《工伤保险条例》规定了工伤职工及用人单位的权利及义务，对不属于法律规定的项目的支付，用人单位不负有支付义务。军德公司在刘文斌工伤期间积极支付费用配合治疗，不应当因此加重军德公司的责任，且该费用中含有多项生活及交通费用，刘文斌也同案主张了交通费等权利，因而刘文斌主张不予抵扣的理由不成立。刘文斌是否主张第一次住院期间的伙食补助费不构成对军德公司支付费用的必然抵销，刘文斌可另行主张相关权利。故军德公司已经实际支付的3335元，560.6元，应当在前述费用中抵扣。
刘文斌诉请军德公司支付第二次住院误工费，未经仲裁前置程序，本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、确认刘文斌与重庆军德石材有限公司的劳动关系已解除。二、重庆军德石材有限公司于本判决生效后三日内支付刘文斌工伤保险待遇164820.17元（其中门诊治疗费1101.5元，一次性伤残补助金34155元，一次性伤残就业补助金62100元，一次性工伤医疗补助金31050元，停工留薪期待遇14605元，生活津贴10223.5元，护理费8320元，住院伙食补助56元，交通费1200元，鉴定费725.4元，第二次住院费5179.37元，共计168715.77元，扣除军德公司已经实际支付的3335元，560.6元）。三、驳回刘文斌的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆军德石材有限公司负担，一审法院决定予以免收。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，对双方上诉人的上诉请求及理由分别评析如下：
1.关于刘文斌上诉称一审对其本人工资计算错误的问题，《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。刘文斌于2014年10月14日到军德公司工作，其以10月、12月上班不足月且10月还存在周末休假未上满18天，否认军德公司考勤表的真实性，从军德公司的工资表可以看出军德公司实行上一天班付100元薪金的原则，其10月上班天数与工资情况相一致，刘文斌11月的实勤天数为27.5天，也可以印证出实勤天数并非不真实，且刘文斌并没有举示证据证实其10月未上满18天。一审法院据此以刘文斌10、11月以及12月2日前的实发工资计算其本人工资为2921元正确。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。一审法院以2921元计算停工留薪期待遇、生活津贴并无不当。刘文斌住院共计104天，一审法院按80元/天主张其护理费8320元并无不当。综上，上诉人刘文斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于军德公司上诉称不应支付上诉人刘文斌4800元护理费、1200元交通费、第二次住院费5179.37元的上诉理由。刘文斌的出院医嘱载明：卧床休息至术后3月，卧床期间需1人专人护理。刘文斌于12月8日施行手术，2015年1月8日出院，其出院后的卧床休息期间有护理必要。刘文斌第二次手术有相关入院、出院记录，证实医治情况与所受工伤伤情一致，系遵医治疗，军德公司关于刘文斌第二次住院治疗费不应支付的理由不能成立。综上，一审法院主张刘文斌相应期间的护理费、酌情主张的交通费和第二次住院治疗费并无不当。
综上所述，上诉人刘文斌、重庆军德石材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘文斌负担5元，上诉人重庆军德石材有限公司负担5元，本院均准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张 玲