![01lydyh01内蒙古自治区高级人民法院A401lydyh01](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=bc073255-4f6d-4dc0-8f03-a7a20138c14f&imgId=YmMwNzMyNTUtNGY2ZC00ZGMwLThmMDMtYTdhMjAxMzhjMTRmMC5qcGVn01lydyh01)
内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)内执复11号
复议申请人（申请执行人）：浙江中南建设集团有限公司。住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。
法定代表人：吴建荣，该公司董事长。
委托代理人：马卫平，浙江海浩律师事务所律师。
被执行人：内蒙古海亮房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路1号海亮广场A栋写字楼九楼。
法定代表人：冯海忠，该公司董事长。
委托代理人：马恺，该公司法务部经理。
复议申请人浙江中南建设集团有限公司不服呼和浩特市中级人民法院作出的(2015)呼执异字第00080号执行裁定书，向本院申请复议,本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
内蒙古海亮房地产开发有限公司（以下简称海亮公司）与浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市中级人民法院（以下简称呼市中院）于2013年5月3日作出（2012）呼民一初字第52号民事调解书，确认双方当事人达成如下调解协议：一、海亮公司同意支付中南公司工程款、履约保证金及利息共计1100万元，扣除海亮公司代扣代缴的税金1095574元后，实际应支付9904026元；二、上述金钱给付义务于2013年5月15日之前全部履行完毕，逾期未履行按中南公司诉讼请求金额申请强制执行；三、海亮公司于2013年6月5日以前，以32140001元为基数，提供全部完税凭证、发票记账联等财务凭证给中南公司；四、本案鉴定费30万元、诉讼费129776.88元减半收取后为64888.44元均由海亮公司负担，另一半诉讼费退还给中南公司。该履行义务及违约责任同本协议第二项内容；五、本案再无其他争议。该调解书送达后海亮公司并未在2013年5月15日前履行完毕付款义务，2013年5月22日、23日海亮公司分别向中南公司支付工程款9728348元、鉴定费及诉讼费364888.44元。2013年5月27日，中南公司以海亮公司未按照调解书约定期限履行义务为由向呼市中院提出执行申请，请求按照中南公司的诉讼请求金额强制执行，其申请执行数额为9929051.44元。呼市中院于2013年6月7日向海亮公司发出（2013）执字第134号执行通知书，要求海亮公司3日内履行义务。海亮公司于2013年6月24日向呼市中院提出执行异议。呼市中院于2013年8月8日作出（2013）呼执监字第15号异议裁定，驳回海亮公司的异议。海亮公司不服，向本院申请复议。本院于2013年12月23日作出（2013）内执复字第16号执行裁定，驳回海亮公司的复议申请。海亮公司仍不服，向全国人大信访申诉，全国人大函交最高人民法院处理，最高人民法院函转我院处理。本院于2015年11月12日作出（2015）内民提一字第00025号民事裁定，撤销本院(2013）内执复字第16号执行裁定和呼市中院（2013）呼执监字第15号执行裁定；由呼市中院对海亮公司的执行异议重新审查处理。
呼市中院本次查明的事实与（2013）呼执监字第15号执行裁定、(2013）内执复字第16号执行裁定和（2015）内民提一字第00025号民事裁定书查明的事实一致。
呼市中院认为，(2012)呼民一初字第52号民事调解书系双方自愿达成且经法院确认，具有法律效力，双方应严格遵守履行，本案中，根据生效调解书第一条的内容，海亮公司于履行届满前的2013年5月14日前往中南公司开户银行中国工商银行有限公司呼和浩特大北街支行办理汇款业务，其目的确实是为了履行调解书确定的给付中南公司工程款义务。但在民事调解书未确定具体付款方式，没有确定具体汇款账户的前提下，又遇到中南公司开设的账户被注销，中南公司拒绝提供账号的情况下，又联系一审法院承办人寻求帮助未果。海亮公司又通过其他途径找到原告方总公司的一个账号，于2013年5月22日、23日海亮公司分别向中南公司支付工程款9728348元、鉴定费及诉讼费364888.44元。此后，海亮公司又将计税差额175678元向中南公司予以支付，调解书约定的履行期限届满前开始履行付款义务，全部款项支付完毕。据此，可以认定海亮公司是在调解书约定的履行期限届满前开始积极主动履行付款义务，未实现按期付款义务的责任不在海亮公司一方，在客观条件上履行不能，且中南公司拒绝提供账号不予配合造成迟延履行的后果。民事调解书第二项是附条件的给付，以海亮公司不按第一项给付确定的时间、金额等内容履行为成就条件。在本案中，海亮公司是在履行期限届满前开始履行付款义务，且全部款项支付完毕，可以视为海亮公司履行了第一项给付义务。所以，第二项附条件的给付不成就。申请执行人中南公司以海亮公司逾期未履行，按诉讼请求向呼市中院申请强制执行应当不予受理。鉴于(2013)呼执监字第15号执行裁定及(2013)内执复字第16号执行裁定书已经被内蒙高院依法撤销，因而该两份裁定的认定亦有不当之处。综上，海亮公司的异议理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条及《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十九条的规定，裁定驳回中南公司的执行申请。
复议申请人中南公司不服，向本院申请复议，请求依法撤销(2015)呼执异字第00080号执行裁定书，并按申请人执行请求予以执行。
复议申请人中南公司复议称，1、中南公司根据民事调解书申请法院执行的做法完全符合法律规定，既不存在任何法律瑕疵亦不存在因中南公司原因导致海亮公司无法履行的事实障碍。2、是否知悉中南公司账户并非是导致海亮公司不能如期履行的原因，该辩解系海亮公司逃避履行义务的借口，更何况海亮公司代理人在签调解书的时候当场表态付款没有任何问题，不需要中南公司另行提供账号。海亮公司在涉案工程的汇款历史记录中对中南公司的账户是明知的，包括海亮公司在逾期后汇款的账户亦是之前工程款支付过程中所支付过的中南公司账户，裁定书却认定海亮公司未实现按期付款义务的责任不在海亮公司，严重违背客观事实、显失公正。3、法律上对于债务履行的方式包括提存等多种形式，同时合同法规定，即便履行方式不明确的，亦按照有利于实现合同目的的方式履行。退一步讲，即使不知道中南公司的账户，也完全可以通过其他方式履行，譬如把履行款项直接汇入法院账户，这些完全不存在任何障碍。但恰恰是海亮公司没有采取积极主动的方式去履行义务。4、裁定书关于“可以视为海亮公司履行了第一项给付义务，所以第二项附条件的给付不成就”的认定完全置客观事实于不顾，而是牵强附会的按照海亮公司的无理辩解予以臆测推理，是公开的严重违法行为。
本院查明的事实与呼市中院（2013）呼执监字第15号执行裁定、本院(2013）内执复字第16号执行裁定、（2015）内民提一字第00025号民事裁定及呼市中院(2015)呼执异字第00080号执行裁定书查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2013年5月14日，在海亮公司无法与中南公司取得联系的情况下，其代理人与一审承办法官取得联系，承办法官联系中南公司委托代理人，但未联系上。5月16日，承办法官与中南公司代理人接通电话，说明情况后，中南公司代理人表示履行期已过，不接受履行。
还查明，《补充协议》中约定的支付账户即中南公司在中国工商银行呼市工商行大北街支行开户的0602001039024542307账号，开户日为2008年7月11日，销户日为2010年7月21日。
本院认为，依据查明的事实，结合调解协议内容看，调解书所确定的海亮公司的主要义务是给付中南公司工程款9904026元、承担鉴定费300000元(中南公司已付)、诉讼费64888.44元，合计10268914.44元。调解协议约定了付款期限，但未约定付款方式。海亮公司通过银行汇款的方式最快捷，最有利于协议的履行。在2013年5月14日，海亮公司前往中南公司开户行中国工商银行呼和浩特大北街支行办理汇款业务，说明海亮公司在履行期限到期前积极筹款并履行给付义务。由于双方在调解时未指定付款账户，而海亮公司并不知道以前双方施工过程中约定的中南公司的账户己经注销，导致5月14日汇款未能完成。海亮公司负有付款义务，而中南公司亦有协助海亮公司完成付款的义务即告知汇款账户的义务。从查明的履行情况看，中南公司并未告知海亮公司付款账户。故造成海亮公司逾期履行的原因在于调解协议中未约定付款方式、付款账户，中南公司作为接受付款一方，在履行期内未向付款方提供汇款账户。在履行期限届满次日，即告知不再接受对方履行，其未尽到协助海亮公司履约的义务，致使海亮公司在客观上履约不能。
关于复议申请人认为中南公司原有账户己被注销无法汇款的情况下，应当积极联系中南公司或者将情况告知一审法院或者采取其他办法履行如提存的复议理由。由于本案不符合《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定的适用提存的四种情形，且海亮公司在期限内并不知道中南公司会拒绝受领，故海亮公司在履行期限内未将款项提存并不违反法律规定。(2012)呼民一初字第52号民事调解书第二条约定的逾期未履行按照中南公司的诉讼请求申请强制执行，并非订立合同时双方所追求的合同目的，而只是对海亮公司依约履行给付义务的约束或制约条款，其目的在于敦促海亮公司按期履约。海亮公司在5月14日前往中南公司结算账户开户银行办理汇款手续，履行调解协议约定的支付工程款义务。被开户银行告知账户己被注销，导致5月15日前未能支付中南公司工程款。之后海亮公司又积极联系一审法院承办法官寻求帮助，承办法官在5月16日便联系到中南公司的委托代理人，被告知己过履行期，不接受支付。在此情况下海亮公司于5月22日、23日将工程款、鉴定费及诉讼费汇到中南公司当地的账户上。至此双方达成调解协议的合同目的已实现，中南公司也已收到调解书确定的给付金额，海亮公司已将调解书确定的给付义务履行完毕，客观上的迟延给付，并非海亮公司不积极作为造成，第二项附条件的给付不成就。申请执行人中南公司以海亮公司逾期未履行，又向法院申请继续执行诉讼请求确定的金额于法无据。
综上，复议申请人中南公司的复议理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人浙江中南建设集团有限公司的复议申请，维持呼和浩特市中级人民法院(2015)呼执异字第00080号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任晓杰
代理审判员 邹慧敏
代理审判员 王桂梅
二〇一七年五月十二日
书 记 员 卫 群