广东省惠州市中级人民法院民
民 事 判 决 书
（2014）惠中法���二终字第10号
上诉人（原审原告）深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司。
法定代表人马义军。
委托代理人张翔，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市惠阳本因坊实业有限公司。
法定代表人叶绿青，总经理。
委托代理人马育夫，广东铸铭律师事务所律师。
委托代理人曾德涛，广东铸铭律师事务所律师。
上诉人深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司（以下简称“华新公司”）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文、审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭，对本案进行审理，并于2014年1月21日进行公开开庭查询。上诉人法定代表人马义军、委托代理人陈���儿，被上诉人惠州市惠阳本因坊实业有限公司（以下简称“本因坊公司”）委托代理人马育夫、曾德涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告华新公司诉称，2011年7月21日，原被告签订《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》，约定，被告开发的本因坊杏林苑裙楼（一、二层）商业项目约9000平方米，服务期限为五个月，从2011年7月21日至2011年12月21日；销售代理费用的结算以客户已完成签订销售合同或《惠州市房地产买卖合同（预售）》及首付款到账为准，结算以客户签订的认购书为依据；销售代理费用按照总销售金额的1.5%计算；本项目采用溢价分成方式，被告设定项目可实现合同价的保底均价为13400元／平方米，原告在实际销售中实际成交的合同均价高于被告保底均价的部分，被告、原告双方按7：3的比率分成，即高出部分被告收取70%，原告收取30%，且溢价分成与代理费同时结算，并每月结算一次；被告未按约定时间向原告支付销售代理费用，应向原告支付延迟付款部分的违约金，该违约金以延迟部分费用金额为基数，按每日万分之四的标准计算，超过30天未支付，视为被告严重违约，原告有权选择单方解除合同。2010年10月26日，原被告双方签订《本因坊新街口项目代理补充协议》，约定，被告同意并确认原告所制定的《新街口外销渠道委托书》，对该委托书所涉及的客户违约定金，被告、原告按6：4的比率分成。2011年12月8日，被告给原告的工作函明确原告在接下来新购铺的客户要约定在1月10日前付款；自合同签订后至2012年1月17日前，原告依约履行了义务。但在2012年1月17日，被告强行将原告的工作人员驱赶。原告在合同期限内实现的销售金额为3266442元，没收客户定金200000元。按照代理合同约定，原告提出佣金结算和违约金赔偿总计2532506元，具体数额为：佣金3266442×1.5%＝48996.63元，没收定金200000×0.4＝80000元，溢价分成358963元，违约金2044545元。至今被告未支付上述款项，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原被告之间的销售代理协议和补充协议；二、被告支付原告销售佣金487961元；三、被告向原告承担违约金2044545元；四、被告承担证据公证费4500元；五、本案诉讼费由被告承担。
原告为其陈述的事实提供的证据有：1.销售代理合同；2.代理补充协议；3.工作函；4.认购书；5.价格表；6.公证书及签收证明；7.结算函；8.控制单及委托书；9.邮件及销售代理合同；10.公证费发票。
被告本因坊公司答辩称，一、双方于2011年7月21日签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》及2011年10月26日签订的《本因坊新街口项目代理补充协议》履行期限���满，合同自然解除；二、原告诉请被告支付销售佣金487961元缺乏法律和事实依据，请法院依法驳回该项请求：（1）双方应按代理合同第11.2条约定按照总销售金额的1%计算佣金，原告实际可得佣金为32664元；（2）关于客户黄某某定金问题，黄某某是自来客户，不是通过外销渠道介绍的客户。按照补充协议第2条的约定，只有在《新街口外销渠道委托书》中涉及的客户违约定金，才按照6：4分成，因此被告无须支付佣金80000元给原告；（3）被告无须向原告支付三成溢价分成佣金358963元；三、被告无须支付违约金2044545元给原告；四、被告无须承担原告支出的证据公证费4500元。综上所述，请法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告对其辩称的事实提供如下证据：1.被告企业法人营业执照；2.代理合同；3.认购书；4.价格表。
一审查明事实
经开庭质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议。这合同恰恰证明了原被告销售代理关系于2011年12月21日终止，原告未能在约定期限内完成销售任务，应按1%的比例结算佣金，被告不用再支付违约金及溢价佣金；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议。补充协议证明了只有外销渠道介绍客户的违约定金才能按照约定比例进行分成的事实；证据3真实性无异议，关联性有异议。该证据不是双方变更合同履行期限的意思表示，无法证明代理合同期限延长的事实；证据4对于黄某某的以外的六位客户的认购书的真实性无异议，关联性有异议。客户黄某某不是外销渠道介绍的客户；证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议。价格表是双方约定的销售价格，最终的销售总价该价格表是无法证明的；证据6真实性无异议，关联性有异议。公证书的内容记载仅是证明当事人现场操作打印当时电脑页面的内容，对于是否就是本案双方当事人的电子邮件往来及电子邮件的内容无法证明；证据7真实性无异议，关联性有异议。该结算函是原告单方制作，不能证明结算佣金及违约金的真实数额，不能作为定案的依据；证据8真实性、合法性、关联性均有异议。流程单与委托书均不是变更代理期限的明确、真实的意思表示，双方未就延长代理期限达成一致意见，无法证明销售代理期限延长至2012年2月2日的事实；证据9真实性、合法性、关联性均有异议。该证据没有原件，来源不合法，无法证明被告违约的行为；证据10真实性无异议，该发票显示的金额是2500元，而原告主张的是4500元，金额不符。发票出具的时间与公证书产生的时间不一致，该票据是否因本案发生的公证费也是无法证明。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1无异议；证据2真实性予以认可，对关联性、证明的内容及对象有异议。只是双方约定的事项，约定的代理期限是5个月，至于履行的状态及是否延长不能体现，因此其证明的对象是错误的；证据3真实性予以认可，对关联性、证明的内容及对象有异议。按照合同约定，原告应按照约定来结算佣金及没收客户定金、溢价佣金，因此原告收取的佣金应为48万多元；证据4真实性予以认可，对关联性、证明的内容及对象有异议。恰恰是代理合同中的第五条的5.2.8款里约定了，不能擅自转让给其他人，否则应支付违约金。因此应按合同约定来计算违约金。
一审审理查明，2011年7月21日，原被告签订一份《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》，约定：被告开发的“本因坊杏林苑裙楼”一、二层，面积约9000平方米，由原告进行销售和招商代理业务，合同期限5个月，即从2011年7月21日至2011年12月21日止；在代理期限内，未经原告同意，被告不得私自将本项目转给第三家公司代理销售或自行销售，否则，被告须按本项目的转让部分物业销售总金额的1.5%作为违约金支付给原告；被告向原告支付策划费（预借款）300000元，在原告销售团队人员到被告办公地开展工作始，被告即支付100000元，预借款在日后产生的销售代理佣金中予以抵扣；销售代理费按照总销金额的1.5%计算；自原告交给被告发票后的5个工作日内完成支付审批手续并支付原告上月销售代理费，如逾期则按其逾期金额每日万分之四缴纳滞纳金；项目采用溢价分成方式，被告设定的保底均价为13400元／㎡，原告在销售中实际成交的合同均价高于被告保底均价的部分，双方按7：3的比率分成，即高出部分被告收取70%，原告收取30%，溢价分成与代理费同时结算。原告于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%任务，且可实现的佣金不足抵扣原告已收取被告预付费的，被告有权单方面取消合同，按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣。合同签订后，被告于2011年7月27日向原告支付了预借款100000元。2011年10月26日，原被告签订一份《本因坊新街口项目代理补充合同》，约定被告同意并确认原告所制定的《新街口外销渠道委托书》；对于该委托书中涉及的客户违约金，被告与原告按照6：4的比率分成；该委托书必须与《新街口外销渠道流程控制单》的规定同时执行方为有效。2011年12月8日，被告向原告发出工作函，内容为：街铺价格上调3000元／㎡左右；接下来的新购铺的客户要约定在1月10日前付款。原告在合同期内共代理销售铺位的建筑面积为154.47㎡，金额3266442元，占代理销售面积的1.72%。因原告在合同期内代���销售的商铺数额少，被告没有再续约委托原告销售，合同期满后，原告离开销售场所，双方没有对销售佣金进行结算。原告认为被告应向其支付销售佣金、没收客户的定金分成及溢价分成、被告应向其支付违约金，因此向一审法院起诉。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原被告签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，为有效合同，双方应按合同的规定予以履行。原被告在本案中的争议焦点是：一、被告是否应向原告支付销售佣金487961元；二、被告是否承担违约金2044545元。一、关于被告是否支付原告销售佣金487961元的问题。原告请求被告支付佣金487961元，其组成部分为：代理佣金48996.63元、没收定金分成80000元、溢价分成358963元。1.双方在合同中约定，被告代理销售的面积为9000平方米，被告于三个��内销售面积未达委托面积之40%的任务，且可实现的佣金不足抵扣被告已收取原告预付费的，按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣。本案中，被告在合同期内代理销售的实际面积为154.47㎡，仅占代理销售面积的1.72%。因此，被告辩解原告代理费按照总销售金额的1%计算佣金，一审法院予以采纳，原告佣金按1%结算为32664元。2.原告提出没收客户黄雨梅押金分成80000元。被告认为该客户是自己上门的客户，不是外销渠道的客户。因原告提供的《新街口外销渠道流程控制单》，没有经过三级的签名确认，不能证明是原告介绍的外销渠道客户，按照补充协议第2条的约定，只有在《新街口外销渠道委托书》中涉及的客户违约定金，才按照6：4分成。另原告没有提供没收客户黄雨梅定金的证据，故原告关于定金分成80000元部分的请求，一审法院不予支持。3.被告委托销售的商铺，位置有好有差，为防止仅销售个别位置好的铺位即结算溢价分成，故双方在合同中约定了溢价分成，还约定了销售量必须达到40%才能结算。因双方在合同中约定原告的销售量未达到40%时，佣金仅按1%结算。本案中，原告的销售量仅占1.72%，故被告按1%结算佣金后，无须再支付溢价分成。二、关于被告是否承担违约金2044545元的问题。被告委托第三方代理销售，是在原被告之间的合同期满后实施的，并不是在原告的代理期限内委托第三方，故被告委托第三方代理销售行为不属违约。另原告在合同期内的销售代理佣金，没有超过被告支付给原告的预借款100000元，被告不存在逾期支付代理费情形。故原告请求被告承担违约金2044545元不予支持。另，原被告签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》，约定合同的履行期限从2011年7月21日至2011年12月21日止。该代理合同的履行期限已经届满，合同履行期限已经届满后，合同已经自行解除，此后双方没有再签订续约，被告向原告发出的工作函，“要求接下来新购铺的客户要约定在1月10日前付款”，该通知并不是合同的续期。鉴于原被告签订的合同履行期限已经届满，合同已经自行解除，无须对合同作出解除判决。故原告关于解除合同的请求无须作出处理。原告支付的公证费，是为了证明双方合同期限延长、原告向被告送达佣金和违约金结算书的事实，因原告的上述主张没有得到支持，故其请求被告承担公证费不予支持。综上所述，被告应向原告支付的代理佣金为32664元，原告的其他诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、��一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳本因坊实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，支付原告深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司代理销售佣金32664元（该款可在被告支付给原告的预借款100000元中扣除）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费27096元，由被告负担617元，原告负担26479元。
二审诉辩主张
上诉人华新公司不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决；2.判令被上诉人支付上诉人销售佣金48.7961万元；3.被上诉人承担公证费4500元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：1.关于销售佣金是1.5%，还是1%？广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书遗漏以下重大事实：《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%（以与客户签订铺位认购书为基数面积标准）任务，且可实现的佣金不足抵扣乙方已收取甲方预付费的，甲方有权单方面取消本合同。按已售面积并符合结佣条件中的1.0%结佣。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼（一、二层）商业项目，至2012年4月）（已过上诉人和被上诉人的委托期限），才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第11.2条，是附条件的合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。因此，该条中的“按已售面积并符合结佣条件中的1.0%结佣”，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书的1.0%结佣，没有事实依据。《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.2.2条：本合同有效期内，销售代理费用按如下标准进行结算：销售代理费按照总销售金额的1.5%计算。上诉人认为，本案销售代理费应按照总销金额的1.5%计算，而不是1.0%计算。2.关于销售是否需达到40%才能结算佣金？广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书遗漏以下重大事实：⑴《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.1.3条：乙方在合同生效日起满足项目销售条件下（甲方签订按揭银行）三个月未达委托销售面积40%销售任务，且生产的销售佣金不足抵扣预借款，则乙方需补足差额部分。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼（一、二层）商业项目，至2012年4月（已过上诉人和被上诉人的委托期限），才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，第8.1.3条是附条件的合��条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。⑵《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月销售面积未达委托面积之40%（以与客户签订铺位认购书为计算面积标准）任务，且可实现的佣金不足抵扣乙方已收取甲方预付费的，甲方有权单方面取消本合同。在本案中，被上诉人开发的本因坊杏林苑裙楼商业项目，至2012年4月（已过上诉人和被上诉人的委托期限），才针对街铺签订按揭银行。因此，第11.2条是附条件的合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力。因此，（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书“还约定了销售量必须达到40%才能结算”的认定，属于事实认定不清。上诉人认为，第8.1.3条、第11.2条不发生法律效力，即销售量不达到40%，销���佣金也应结算。3.被上诉人应支付溢价分成。《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.2.3条约定了溢价分成的方式，没有约定“销售量必须达到40%”。因此，（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决书“本案中，原告的销售量仅占1.72%，故被告按1.0%结算佣金后，无需再支付溢价分成”的认定，没有事实依据，属认定事实不清。上诉人认为，上诉人符合《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.2.3条规定的溢价分成的条件，被上诉人应按该条再支付溢价分成。庭审补充意见：刚提交的证据证明的事实是商品房预售许可证已过期，过期作废。根据我们签订的合同第11.2条规定，当时签订合同的时候已是没有预售许可证，条件不成就。建立合同之前有约定在前3个月要解决银行按揭问题，要具备销售条件，但是对方一直没有去落实，被上诉人没有进行全体位分隔图��备案和策划备案，上诉人再三催促其到房管局进行备案登记，被上诉人均不理。到2011年12月25号左右报消防验收。在签订之时，他们是不具备销售条件的。我们当时不清楚，条件也是不成就的。我方的买铺客户罗某至今没有被上诉人提供的银行按揭，刘某去被上诉人处闹，才得到退款，恳请法院调查。
被上诉人本因坊公司答辩称，一、双方于2011年7月21日签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》（下称《代理合同》）合法有效，《代理合同》第11.2条约定的适用条件已生成，对双方具有约束力。上诉人述称“《代理合同》第11.2条：乙方于合同生效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40％……。按已销售面积并符合结佣条件中的1％结佣。在本案中，被上诉人开发本因坊……，至2012年4月，才针对街铺签订按揭银行（交通银行和工商银行）。因此，第11.2条是附条件合同条款，因条件不成就，对上诉人和被上诉人都不发生法律效力”，这不是事实。事实上，被上诉人于2007年12月7日就与中国工商银行股份有限公司惠州分行（下称“工商银行”）签订了《按揭贷款项目合作协议书》，工商银行作为被上诉人开发的“杏林苑”项目的按揭贷款银行，为上述项目的个人住房、商用房购房者提供按揭贷款。因此，《代理合同》约定的第11.2条违约责任的适用条件己满足，该条款对双方具有约束力。上诉人未能在约定时间内完成销售任务，按约定应按己销售面积并符合结佣条件中的1％结佣。二、被上诉人未能按照《代理合同》约定完成销售任务，按《代理合同》第11.2条约定按照总销售金额的1％计算佣金，上诉人诉请被上诉人支付销售佣金人民币48.7961万元缺乏法律和事实依据的，请求法院驳回其该项请求。（一）双方应按《代理合同》第11.2条约定按照总销售金额的1％计算佣金，上诉人实际可得佣金为32664元。《代理合同》签订后，被上诉人依约向上诉人支付了人民币10万元预借款并按照《代理合同》约定履行各项义务。但上诉人未能按照合同约定全面履行义务，在合同期限内仅代理销售的实际建筑面积为154.47平方米，总价款是￥3266442元。按《代理合同》第11.2条约定，上诉人销售面积远未达到可销售面积40％的量，且可实现佣金不足抵扣上诉人己收取被上诉人预付费的，被上诉人有权单方取消合同，并按照总销售金额的1％计算佣金。按照上述约定，上诉人实际可得佣金为3266442元×1％=32664元，而不是48996.63元。另外，按《代理合同》第8.1.3条约定，抵扣被上诉人预借款后，上诉人应当返还被上诉人人民币67336元。（二）被上诉人无须向上诉人支付三成���价分成佣金人民币358963元。1.按双方《代理合同》第11.2条违约条款的约定，乙方3个月内销售面积未达委托面积的40％且可实现佣金不足抵扣甲方预付费用的，甲方有权取消合同，按已售面积1.0％结佣。乙方合同期内销售面积仅154.47㎡，仅为委托面积9000㎡的1.7％，远未达40％的比例。因乙方严重违约，按《代理合同》该违约条款约定，应按已售面积1.0％而不是1.5％结算佣金，自然也不存在溢价分成。2.上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定“本项目采用溢价分成方式，甲方设定项目可实现合同价保底均价为13400元／㎡，乙方在实际的销售中实际成交的合同均价高于甲方保底均价的部分，甲乙双方按7：3的比率分成”理解错误。上诉人将现有已由其代为销售的商铺的单价高于保底均价为13400元／㎡部分进行溢价分成的理解是错误的。事实上，该条款约定整个项目的保底均价���13400元／㎡，其适用的前提是上诉人应当将整个项目整体销售完毕后，对上诉人实际销售整体均价高出保底均价13400元／㎡的部分，双方按照7：3的比率分成。如按照上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定的理解，将严重侵害被上诉人的合法权益，使得利益分配严重失衡。因为整个项目的每个商铺的具体位置不同，其价值也不同，自然其面积单价也是有高有底，不尽相同。假设上诉人在代理期限内销售的商铺均是一些好的位置、价格高的商铺，按照上诉人对《代理合同》第8.2.3条约定的理解，上诉人就可以对溢价部分进行分成。如果上诉人在代理期限内销售的商铺均是一些价格低的商铺，上诉人销售的商铺单价均低于保底均价为13400元的，上诉人也不会有相应的损失，这样显然不公平、不合理，违反了公平原则。正确的理解，双方应当按照制定商铺的底价表（即外销渠��价格表），明确每一套商铺销售底价。将上诉人实际销售的商铺价格与双方制定商铺底价表对应的商铺进行对比，如上诉人实际销售中所售的商铺的价格高于双方制定商铺底价表确定的销售底价，高出部分价格为溢价，这才符合代理销售商品房、商铺的行业惯例及常规做法。在上述情况下产生的溢价，双方可就溢价部分按照约定比例分成。而《代理合同》第8.2.3条约定项目整体均价为13400元／㎡，销售商铺价格超出13400元／㎡的部分为溢价。（三）关于客户黄某某定金问题客户黄某某是自来客户，不是通过外销渠道介绍的客户。从上诉人提交的证据“新街口外销渠道流程控制单”显示，外销渠道的客户需要经过三级确认，分别是经过开发商现场对接人、内场代理公司经理、内场公司负责人与开发商负责人联合确认。经过三级确认后，才能肯定确认客户是外销渠道客户。从上诉人提交证据“新街口外销渠道流程控制单”，客户黄某某只是经过开发商现场对接人的确认。因此，无法认定客户黄某某是外销渠道客户。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人无法举证证明黄某某是外销渠道介绍客户，应承担举证不能的不利后果。按照《补充协议》第2条约定，只有在《新街口外销渠道委托书》中所涉及的客户违约定金，甲乙双方才按照6：4比例分成。被上诉人无须支付佣金人民币80000元给上诉人。此外，客户黄某某签订《本因坊新街口商铺买卖认购书》（下称《认购书》）后，没有按照《认购书》约定支付定金人民币200000元。被上诉人作为开发商没有收到客户的定金，上诉人主张就客户定金进行分成，缺乏事实和��律依据。综上所述，上诉人诉请被上诉人支付销售佣金人民币48.7961万元缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其该项请求。三、被上诉人无须承担上诉人支出的证据公证费人民币4500元。公证费并非必然产生的费用，双方所签《代理合同》及《补充协议》对此也无明文约定，被上诉人既无法定的义务也无约定的义务承担上诉人支出的证据公证费。另外，该项公证费用是否实际发生及金额的多少，没有票据证明，上诉人主张4500元公证费的诉讼请求没有依据。
二审查明事实
经审理查明，2011年7月21日，双方当事人签订一份《代理合同》，合同主要约定以下内容：1.被上诉人开发的“本因坊杏林苑裙楼”一、二层，面积约9000平方米，由上诉人进行销售和招商代理业务，合同期限为5个月，即从2011年7月21日至2011年12月21日止；2.被上诉人有权按现状保留4间街铺、10间内铺，该���留部分计算上诉人代理业绩但不计算佣金；3.被上诉人有权要求上诉人在销售工作开始前完成各项进场销售准备工作，包括户外广告牌、售楼处、工地包装及售楼资料的制作、取得预售许可证、银行按揭等；4.被上诉人向上诉人支付策划费（预借款）300000元，该费用在日后产生的销售代理佣金中予以抵扣，上诉人销售团队人员到被上诉人办公地开展工作后，支付预借款100000元给上诉人；5.上诉人在合同生效日起在满足项目销售条件下（原告签订按揭银行）三个月内未达委托销售面积40%销售任务，且产生的销售佣金不足抵扣预借款，则被告需补足差额部分，在合同期内全额返还原告已支付的预借款；6.项目采用溢价分成方式，保底均价为13400元／㎡，在高出均价的部分双方按7：3分成，溢价分成与代理费同时结算；7.销售代理费按照总销金额的1.5%计算，但上诉人于合同��效日起在项目满足销售条件下（完成按揭银行程序）三个月内销售面积未达委托面积之40%任务，且可实现的佣金不足抵扣上诉人已收取的预付费，被上诉人有权单方面取消合同。按已售面积并符合结佣条件中的1%结佣……合同签订后，2011年7月27日，被上诉人向上诉人支付预借款100000元。2011年10月26日，双方签订《本因坊新街口项目代理补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定对外销渠道客户的违约定金，双方按照6：4比例分成，但没有明确说明“什么客户属于外销客户”，上诉人制定的《新街口外销渠道流程控制单》也没有明确约定符合什么条件的客户才是外销客户，对“三级确认”的解释是“一级确认-
客户第一次到现场，二级确认-客户认筹后，三级确认-
客户签完认购合同后”。在合同期内，上诉人代理销售的商铺面积为154.47㎡（不含被上诉人保留商铺的面积），总价款为3266442元。2011年12月8日，被上诉人向上诉人发出《工作函》。
二审中，上诉人华新公司二审当庭提交证据《广东省惠阳区商品房预售许可证》，证明在双方当事人签代理合同时没有预售许可证的，商品房预售许可证的账户是惠州惠阳支行，不是代理合同中的惠州分行。
被上诉人本因坊公司质证如下：对于预售证的真实性是无异议的，对关联性有异议。双方签订合同后被上诉人已按约定完成按揭程序，同时盖楼房，已满足销售条件。在双方合同11.2条没有提到商品房预售许可证的条件。在2011年7月签订合同时已是现楼销售。预售许可证对商品房销售是没有影响的。
被上诉人本因坊公司当庭提交证据《按揭贷款项目合作协议书》，证明在双方签订代理合同时已办妥按揭手续。
上诉人华新公司提出质证意见如下：对于真实性有异议。对于第一页的编号是惠阳支行，盖的章是惠州分行，是不一致的，是虚假的。2007年12月7号签字盖章的地方可以看出其签字时间是近期，而不是已有7年之久。在《商品房预售许可证》中也可以看出账号是2008年，不是2007年的，有矛盾。现楼现售是要有竣工验收的。我们申请对证据鉴定。
上诉人庭后提交书面《申请书》，1.申请对刘某、罗某进行调查取证，以证明两人无法购买本因坊项目的铺位是因为被上诉人没有和有关银行办理按揭抵押；2.申请对《按揭贷款项目合作协议书》进行鉴定。
二审裁判理由及结果
本院认为，关于销售代理费的计算问题。关于总销售金额为3266442元，双方均没有异议，双方对销售佣金按1.5%还是1.0%计算有异议。首先，根据双方签订的《本因坊公司项目独家策划销售代理合同》第8.2.1条、11.2条的约定，上诉人销售铺位的面积加上被上诉人根据第5.1.5条保留的4间街铺和10间内铺的面积，总面积没有达到双方约定的40%；其次，将上诉人主张的因被上诉人的原因导致无法办理按揭的两间铺位的面积计算进已售面积中，上诉人销售的铺位面积仍然无法达到双方约定的40%，即上诉人销售的面积没有达到合同约定与被上诉人的铺位是否完成银行按揭手续无关；第三，上诉人没有提交足以证明被上诉人没有完成银行按揭手续的证据，而被上诉人提交了《按揭贷款项目合作协议书》以证明其已完成按揭手续。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应按1.0%结佣，即被上诉人应向上诉人支付销售佣金32664.4元。
关于溢价分成的计算问题。双方签订的合同第8.2.3约定本项目采用溢价分成方式，保底价均为13400元／㎡，在实际的销售中实际成交的合同均价高于甲��保底均价部分按7：3的比例分成，溢价分成与代理费用同时结算，每月结算一次。同时，该条款约定“溢价分成与代理费同时结算”和第8.2.6条约定“……支付乙方（上诉人）上月销售代理费（和销售溢价分成费用）……”可知，溢价分成是按月结算，而不是全部商铺销售完毕才结算。根据被上诉人提供的多份《本因坊新街口商铺买卖认购书》，已销售的铺位的单价均高于合同约定的保底价，被上诉人根据合同约定要求上诉人支付溢价分成有事实和法律依据，本院依法予以支持。上诉人代理期间，共销售商铺面积154.47㎡，总价款为3266442元，溢价1196451元，按合同约定，上诉人应分得358963元，故被上诉人应向上诉人支付该溢价分成款。
关于没收定金的分成问题。双方签订的《本因坊新街口项目代理补充协议》对外销渠道客户的认定，合同没有具体的约定，现有证据无���证明客户黄某某是否系外销渠道客户及是否已交纳20万元定金，故对上诉人提出的没收定金分成的请求，本院不予支持。
关于公证费的问题。根据上诉人提供的发票，仅能证明其支付的公证费为2500元，另2000元的公证费没有证据证明。对其主张，本院支持其中2500元的请求。
关于违约金问题，二审上诉人没有提出此诉讼请求，本院不予审查。
综上所述，原审认定事实不清，本院依法予以更正。上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，本院依法予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠阳区人民法院（2013）惠阳法民二初字第208号民事判决第一项；
二、被上诉人惠州市惠阳本因坊实业有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人支付溢价分成358963元。
三、被上��人惠州市惠阳本因坊实业有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人支付公证费2500元。
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费27096元、二审诉讼费17096元，合计44192元，由上诉人深圳市华新兄弟房地产顾问有限公司承担13258元，被上诉人惠州市惠阳本因坊实业有限公司承担30934元。
本案判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年四月一日
书 记 员 王 蔚
附：适用法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律��确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3.《中华人民共和国合同法》
��六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。