贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民终字第480号
上诉人（原审原告，反诉被告）黔西县金亿房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西县城西路8号。
法定代表人陈友学，系该公司执行董事。
被上诉人（原审被告，反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区银花巷5号。
法定代表人黄利军，系该公司总经理。
上诉人黔西县金亿房地产开发有限公司（下称金亿公司）与被上诉人贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司（下称凤凰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，黔西县人民法院于2013年3月28日受理后，于2014年1月21日作出(2013)黔县民初字第438号民事判决，凤凰公司不服该判决，向本院起上诉，本院于2014年6月16日作出（2014）黔毕中民终字第695号民事裁定书裁定发回黔西县人民法院重审。黔西县人民法院重审后于2014年12月9日作出（2014）黔县民初字第1534号民事判决，金亿公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:金亿公司是位于黔西县新城××道××西商会大厦的合法开发商，在开发工作结束进入销售阶段后，由于金亿公司开发项目的商业用房定位于推广黔西地方旅游文化商品用途，需要委托与文化宣传有关的第三方代为销售。凤凰公司得知后，与原告进行协商，双方于2011年3月24日在黔西签订了《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》、2012年3月16日签订了《全程营销代理合作补充协议》，并陆续向凤凰公司支付了共计1，060，000.00元的中介等费用。但在合同履行中，凤凰公司虽然提出了一些宣传、营销方案，但实际销售、招商等效果并不好，根本达不到合作合同所约定的销售目标。金亿公司才发现被告并没有房地产代理销售的资质，并不是合法从事房地产经纪中介服务的机构，没有能力、没有资质、没有专业团队从事房地产全程营销代理业务。为及时终止凤凰公司的无权代理销售并尽量挽回损失，金亿公司向凤凰公司提出解除合同，并就项目销售权的移交及费用返还事宜进行协商，但凤凰公司对金亿公司的合理合法要求不予认可。为维护金亿公司的合法权益。特依法向法院提起诉讼，请求判决：1、确认双方签订的《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》无效并解除；2、判决凤凰公司返还违法向金亿公司收取的中介费用1，060，000.00元；3、承担本案受理费。
凤凰公司反诉并辩称：双方于2011年3月24日所签订的《黔西.商会大厦项目全程营销代理合作合同》，该合同系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规等强制性规定，系有效合同，该合同约定金亿公司将其开发的黔西商会大厦一、二层商业房项目委托凤凰公司负责项目策划、招商、销售及后续商业营运管理的代理人。合同签订后，凤凰公司按照合同约定对委托物业进行市场定位和业态规划，安排专业人员耗时两个多月走遍毕节地区的所有县市，洽谈相关招商事宜，并多次前往毕节地委、毕节地区旅游局及黔西宣传部、旅游局、工能局等众多部门，并将项目列入第七届旅游发展大会重点建设项目。但在项目营销过程中，因金亿公司违反合同约定，未按期完成工程进度及按约定支付代理佣金，致使房屋无法按期交付给承租人等原因，给凤凰公司的营销活动带来巨大阻碍及负面影响，在凤凰公司多次致函金亿公司要求其及时抓紧时间落实物业装修一事，但不知为何迟迟不为承租户办理交房手续，其行为严重影响凤凰公司的招商绩效，导致凤凰公司在长达一年的招商代理活动中消耗了大量的人力物力资源。2012年3月16日，因金亿公司的多次违约行为导致项目营销代理工作无法开展，经双方协商达成《补充协议》，约定由金亿公司一次性向被告支付660，000.00元，作为该项目招商、营销等方面工作资金的补充支持。并承诺该项目在3月31日前，按照双方商定的交房标准基本完成项目室内装修，达到经营要求。2012年4月9日，凤凰公司又书面通知金亿公司，能否明确项目的具体交付时间以便于能及时和商家沟通，但金亿公司迟迟未予明确表态。2012年8月凤凰公司致函金亿公司，要求其按合同约定的结算方式支付凤凰公司已售、招租物业的佣金及其他相关招租事宜。但金亿公司以佣金金额与实际金额出入较大为由，迟迟未履行结算付款义务，而于2012年11月2日以凤凰公司不具备资质及专业团队为由单方面致函终止履行《黔西.商会大厦项目全程营销代理合作合同》，并要求凤凰公司于2012年11月5日前办理清结、返还事宜。待凤凰公司按约定时间前往金亿公司处要求结算佣金时，金亿公司又以种种理由推诿并要求凤凰公司移交相关手续。根据合同约定金亿公司理应按月支付已售、招租物业代理佣金564，282.18元，但在长达两年的合作过程中，未支付一分钱的代理佣金，金亿公司无视合同约定，其行为严重损害凤凰公司的合法权益，基于金亿公司已向法院起诉，凤凰公司特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向法院提出如下反诉请求，请求法院一并审理及判决：依法解除双方签订的《黔西商会大厦项目全程营销代理合作合同》及《全程营销代理合作补充协议》；金亿公司向凤凰公司支付代理佣金564，282.18元并承担违约金300，000.00元；本案本诉及反诉的诉讼费由金亿公司承担。
原审查明：金亿公司是位于黔西县新城××道××西商会大厦的合法开发商，合法取得位于黔西收费站出口，迎宾大道环岛南侧的3947.868平方米土地进行黔西商会大厦AB栋工程的开发，并就上述工程办理了商品房预售许可证。在上述工程开发工作结束，进入销售阶段时，金亿公司作为甲方与作为乙方的凤凰公司于2011年3月24日签订了《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》，约定金亿公司将黔西.商会大厦一、二层商业房项目委托凤凰公司为该项目的商业物业业态定位策划、招商、销售和后续商业运营管理代理人。合同第四条、第五条分别对凤凰公司的服务范围和义务进行了约定。合同第九条对代理佣金及分成约定为：策划服务费。“双方签订合同后三日内，甲方向乙方支付项目策划费10万元人民币，乙方即组织该项目针对性调研，和业态规划方案，项目销售和招商策略方案；乙方完成该项目业态规划方案，项目销售和招商策略方案，并经甲方确认后三日内，甲方向乙方支付策划费10万元人民币。”，对销售代理佣金约定为：“基本代理佣金按照销售合同中签定的总房款的3%计取代理佣金。”，对可申请佣金条件约定为：“买受人已经按照合同的约定支付了首付购房款，并办理银行按揭后，即视为该销售合同已经被买受人实际履行；买受人已经按照买卖合同的约定支付了首期购房款，或一次性或分期付款后，即视为该销售合同已经被买受人实际履行”，对招商代理佣金的申请条件合同约定为：“该项目整体营业率达到85%，承租人已经按照租赁合同的约定，支付了相应款项，即视为该租赁合同已经被承租人实际履行，具备申请招商代理佣金的条件。”，合同第十一条对中止合同进行了约定。合同签订后，金亿公司依照约定分别于2011年3月29日通过工行贵州省贵阳省府路分理处支付了凤凰公司100，000.00元广告策划费；2011年6月3日通过工行黔西支行支付了100，000.00元广告策划费；2011年10月28日通过工商银行省府路分理处支付200，000.00元提供服务劳务费。2011年9月26日凤凰公司向金亿公司提交其制定的《黔西.商会大厦9月份第一阶段销售计划安排》。2011年12月15日，凤凰公司向金亿公司送达《近期项目招商工作进程的通报及加快工程进度督促的工作联系函》，要求金亿公司“快速推进项目装修进程，确保在12月20日前启动装修，2012年2月29日前全面完成所有装修。”。2012年1月9日凤凰公司向金亿公司送达了《关于商会大厦项目推售改期的工作联系函》，内容为：“……由于贵公司的装修迟迟未动，项目外观形象未能有所提升，从而导致销售的支撑力严重不足，甚至严重影响了项目的招商工作进度。为此，我公司建议销售延后至项目外立面和门头装修基本完成之后。”。2012年2月11日凤凰公司向金亿公司送达了《关于商会大厦项目铺面交房使用时间联系函》，内容为：“……对于项目工程进度事宜请贵公司明确项目装修完成并交房给经营户进场装修时间；明确项目商场内自动扶梯的安装完成时间，便于我公司招商工作的计划开展。”。金亿公司负责人田兴华2012年2月13日在该联系函上注明“交经营户装修时间2012.3.8前；扶梯2012.3.25前安装完成。”。后经双方协商，于2012年3月16日签订了《全程营销代理合作补充协议》，其中第二条约定，由金亿公司在协议签订后五个工作日内向凤凰公司一次性支付660，000.00元作为对该项目招商、营销等方面工作资金的补偿支持。第三条约定，金亿公司须确保该项目在3月31日前按照双方协商的交房标准基本完成项目室内外装修，达到经营要求。依据该补充协议，金亿公司于2012年3月28日通过工行黔西支行支付凤凰公司策划费660，000.00元。至此，金亿公司陆续向凤凰公司支付了共计1，060，000.00元的策划等费用。2012年4月9日，凤凰公司向金亿公司送达了《关于明确项目商家进场装修时间的工作联系函》，要求“抓紧工程进度，明确项目的具体交付时间。”。2012年8月2日凤凰公司向金亿公司送达了《关于支付招商及销售代理佣金的工作联系函》，提出相应要求及请求费用补偿，并提出金亿公司应支付其招商、销售代理佣金费用140，829.09元，商铺招商代理费用206，894.25元，共计347，723.34元。金亿公司于2012年8月3日向凤凰公司送达了《回复函》，对凤凰公司送达的上述《联系函》进行了答复，认为其不符合销售代理佣金的结算条件，不具备招商代理佣金的申请条件，但同意借支和补助资金。2012年8月4日，金亿公司与凤凰公司相关人员在黔西商会大厦售楼部，就“关于黔西商会大厦项目需要明确的几个问题”召开会议，形成相应意见。2012年8月20日凤凰公司向金亿公司送达了《关于黔西.商会大厦项目商用物业全程营销代理前期工作结算及后续营销工作开展的工作联系函》，对项目的营销工作提出八点意见。金亿公司于2012年8月23日出具《工作联系函》进行了答复。2012年11月2日，金亿公司以凤凰公司不是从事房地产经济活动的中介服务机构为由，向凤凰公司送达了《终止履行合同通知》要求终止履行2011年3月24日签订了《黔西商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》。后双方于2013年1月28日办理了移交手续，金亿公司负责人田兴华签收了《移交清单》，该清单记载凤凰公司完成销售63笔，销售金额7，930，503.00元；商铺租赁合同总租金108，789.00元。现因金亿公司与凤凰公司签订《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》后，未能完全实现合同目的而诉至本院，双方请求判决如前所诉。
原审认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，凤凰公司虽不具备从事房地产经纪行为的专业资质，但其与金亿公司签订的《黔西商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》是双方真实意思表示，未违反相关法律的禁止性规定，应认定为有效合同，故对金亿公司要求确认合同无效的请求，不予支持。上述合同在履行中因不能完全实现各自的合同目的，在金亿公司2012年11月2日向凤凰公司送达《终止履行合同通知》，双方已于2013年1月28日办理移交手续，凤凰公司将其代理销售的房屋及代租的商铺清单交付金亿公司后，已经事实上确认解除，故对金亿公司与凤凰公司要求解除合同的请求，予以确认。在合同的履行中因金亿公司未完成合同要求的装修工作，凤凰公司也未向本院提交其履行了招商工作的相关依据，应认定为双方均有不同程度的违约，故对凤凰公司要求金亿公司支付300，000.00元违约金的反诉请求，不予支持。对金亿公司支付给凤凰公司的1，060，000.00元策划费等费用，依据合同的约定，均系金亿公司确认的凤凰公司为涉案项目支出的费用补偿及工作成果应获的报酬，故对金亿公司要求凤凰公司返还其1，060，000.00元各项费用的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，凤凰公司享有合同解除后要求对销售代理佣金及招商代理佣金进行结算的权利。依据2013年1月28日双方办理的《移交清单》，凤凰公司销售金额为7，930，503.00元，销售代理佣金为7930503×3%＝237，915.09元，对凤凰公司要求金亿公司支付其237，915.09元销售代理佣金的请求，予以支持。因凤凰公司未提供相应证据证明其已经达到申请招商代理佣金的条件，故对其要求金亿公司支付326，367.09元招商代理佣金的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四条、第十条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司与被告（反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司签订的《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》已于2013年1月28日解除；二、驳回原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司要求被告（反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司退还1，060，000.00元各项费用的诉讼请求；三、由原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告（反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司销售代理佣金237，915.09元；四、驳回被告（反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司要求原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司承担300，000.00元违约金的诉讼请求。本诉案件受理费14，340.00元，由原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司自行负担。反诉案件受理费12，444.00元由原告（反诉被告）黔西金亿房地产开发有限公司自行负担7，575.00元，被告（反诉原告）贵阳凤凰传说文化传媒发展有限公司负担4，869.00元。
金亿公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第二、第三项，改判被上诉人向上诉人返还违法收取的各项费用1，060，000.00元。本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、房地产代理资质是一种国家限制经营、特许经营的专业资质，被上诉人没有房地产代理资质的情况下，一审法院认定《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》有效属于认定事实和适用法律错误。本案合同效力应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定认定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条和建设部《房地产经纪管理办法》的规定，房地产代理资质是一种国家限制经营、特许经营的专业资质，故涉案合同应为无效。因合同无效，被上诉人无权要求代理费用，被上诉人一再违约且未完成营销任务的情况下也无权要求佣金。二、上诉人的诉讼请求合理合法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人收取的各项费用应予返还。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：涉案合同的效力如何，是无效合同还是有效合同，被上诉人是否应返还上诉人各项费用1，060，000.00元。
本院认为：关于涉案合同的效力如何，是无效合同还是有效合同，被上诉人是否应返还上诉人各项费用1，060，000.00元。上诉人诉称因被上诉人无房地产代理资质这种国家限制经营、特许经营的专业资质，涉案合同应为无效。根据《国务院关于投资体质改革的决定》及其附件《政府核准的投资项目目录》的规定，与自然资源利用开发，关系国计民生，国家和社会公共利益息息相关的项目属于国家限制经营的范围，而国家特许经营的项目是指用特许权的方式开发国家所有的资源或建设政府监管的公共基础设施项目，房地产代理等经纪服务不属于上述国家限制经营、特许经营的范围，故被上诉人的工商营业范围是否具有房地产代理等经纪业务或是否具备房地产代理等经纪资质，都不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”规定的合同无效情形。其次，《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且该两份合同已实际履行部分，故该两份合同有效，上诉人关于涉案合同无效的诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《黔西·商会大厦项目商用物业全程营销代理合作合同》和《全程营销代理合作补充协议》关于费用支付的约定及该两份合同的实际履行情况（即凤凰公司所做工作及相应依据），金亿公司支付给凤凰公司的1，060，000.00元的各项费用，系金亿公司确认的凤凰公司为涉案项目支出的费用补偿及工作成果应获的报酬，金亿公司要求凤凰公司返还该1，060，000.00元各项费用并无事实和法律依据，故一审法院未予支持上诉人该项诉请正确，本院予以维持。根据双方合同关于销售代理佣金的约定及被上诉人提交的上诉人签收认可的《移交清单》，一审判决由上诉人支付被上诉人销售代理佣金237，915.09元符合双方合同约定和合同实际履行情况，本院予以维持。上诉人关于被上诉人不应获得佣金的诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，340.00元，由上诉人黔西县金亿房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一五年四月二十二日
书记员 詹淼