南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鼓民初字第1605号
原告卞政文，男，汉族，1961年7月30日生。
委托代理人魏伯宝，江苏东恒律师事务所律师。
被告杜建邺，男，汉族，1955年2月20日生。
委托代理人梁官成，江苏苏源律师事务所律师。
第三人杜建立，男，汉族，1969年1月27日生。
原告卞政文与被告杜建邺、第三人杜建立抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中为查明案件事实，追加杜建立为第三人公开开庭进行了审理。原告卞政文及其委托代理人魏伯宝，被告杜建邺的委托代理人梁官成到庭参加诉讼。第三人杜建立经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告卞政文诉称，2010年春节后，原告经朋友范某介绍认识陶志华，由于陶志华经营需要向原告提出借款。虽然原告信任朋友范某，但要求借款人陶志华必须提供抵押物，否则不能大额出借，当时只借了人民币20万元。2010年5月，借款人陶志华通过范某又找到原告，称有被告房产作为抵押要求借款人民币130万元，于是原告先与被告杜建邺于2010年5月6日签订抵押合同，并于2010年5月11日办理了他项权证书，后分两次转账和现金共出借给陶志华人民币130万元，陶志华向原告出具借条一份。2012年1月6日，原告曾向被告主张债权，由于被告称被陶志华诈骗，故法院驳回了原告的起诉。现经了解，陶志华诈骗案件不能成立，且陶志华于2014年12月初去世，故原告诉至法院，请求判决：1、被告以其抵押的房产清偿原告借款本金130万元、违约金13万元及利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准，自2012年1月6日计算至实际付款之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。审理中，原告变更诉讼请求为：1、被告偿还原告借款本金130万元及利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准，自2011年5月11日起计算至实际付款之日止）；2、原告对被告名下位于南京市鼓楼区北京西路71号3幢401室的房屋进行拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告杜建邺辩称，1、从程序上说，本案涉及经济犯罪，南京市公安局六合分局于2011年11月14日就陶志华诈骗案件立案侦查，2012年3月法院曾就本案裁定驳回原告起诉，现该刑事案件尚未终结，故本案不属于民事诉讼范围，应驳回原告起诉；2、从实体上说，原告无证据证明其向借款人陶志华实际交付了130万元借款本金，抵押合同之主债合同并未实际履行，借条上的借款与被告抵押担保之债没有关联性，且借条上违约金约定明显过高，故被告不承担担保责任，应驳回原告的诉讼请求；3、涉案房产为被告的夫妻共同财产，被告的配偶对此并不知情，属于被告擅自处分行为，故抵押合同无效。
第三人杜建立未到庭应诉、答辩。
经审理查明，2010年5月6日，陶志华（借款人，甲方，已于2014年12月15日死亡）与原告卞政文（贷款人，乙方）、被告杜建邺（担保人，丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款130万元，借款期限为2010年5月6日起至2011年5月5日，丙方同意将其名下坐落于本市鼓楼区北京西路71号3幢401室的房屋抵押给乙方作为甲方归还借款的担保，担保的借款本金为130万元，担保范围为主债权本金及其利息、违约金、赔偿金及实现抵押权费用。同日，原告卞政文（乙方）和被告杜建邺（甲方）签订《南京市房地产抵押合同》，并办理了抵押登记手续。同年5月11日，原、被告取得《房屋他项权证》，登记的债权数额为130万元。
2010年5月11日，陶志华向原告出具借条一份，载明：“甲方陶志华（身份证号××）今借乙方卞政文人民币壹佰叁拾万元整（小写1300000.00）借期自2010年5月11日起至2011年5月10日止。违约责任：如甲方不能按期还款，付违约金壹拾叁万元整”。
庭审中，原告陈述其与陶志华和被告是经过朋友范某介绍认识的。陶志华向原告借款，原告因与陶志华不熟悉，故要求陶志华提供担保，后陶志华称可以用被告的房子作抵押。在2010年5月办理抵押登记之前，陶志华向原告先借20万元，因范某说可以担保，故原告将20万元现金在范某的店里交给陶志华。5月6日，原告、范某、杜建立、杜建邺一起去房产局办理抵押登记手续。5月11日，原告、陶志华、杜建立一起到中国建设银行凤南支行，原告将57.4万元汇至陶志华提供的账号内，并给陶志华现金10万元。当天，原告、陶志华、范某和被告又一起至房产局领取《房屋他项权证》，原告又要求陶志华出具了上述借条。5月12日，原告又向陶志华提供的账号汇款20万元。5月16日，原告在范某的店里又给付陶志华现金20万元。双方在借款时口头约定利息为月息2.6%，故在第一次汇款时预扣了26000元的利息，后陶志华又分别于2011年7月和8月各支付利息26000元。对此，原告提交了以下证据：
1、中国建设银行账户明细查询和中国工商银行个人业务凭证，证明2010年5月11日原告从其银行账户中取现金10万元交付给陶志华，并向陶志华提供的账号为43×××27（户名：杜建立）的账户汇款57.4万元，5月12日又向该账户汇款20万元，另外交付给陶志华的两笔20万元现金是原告自己的存款；
2、证人范某证言，证人到庭陈述：其与原告是朋友关系，因陶志华需要借款故介绍其与原告认识，原告要求陶志华提供担保，被告杜建邺用其名下房产给陶志华的130万元借款作抵押，并办理相关手续。在签订抵押合同之前，因陶志华需要钱去常州进原料，原告在证人经营的浴室门口向陶志华交付现金20万元，后大约在办理抵押手续时陶志华又向原告要了10万元现金，最后一次陶志华和他的驾驶员一起开车面包车至证人经营的浴室门口，原告又给了陶志华20万元的现金。借款后陶志华失踪，被告找到原告、证人和杜建立一起商谈这个事情的处理，当时被告对担保一事并没有异议。
被告辩称《借款合同》和《南京市房地产抵押合同》的签订日期、借款期限与借条均不一致，且无利息和违约金约定，故借款合同与借条是两个不同的借贷合意和借贷关系，并非同一债务，且原告提交的证据也不能证明其将130万元已经交付给陶志华。同时，被告提交了以下证据：
1、（2012）鼓民初字第538号民事裁定书、（2012）宁民终字第1579号民事裁定书，证明原告曾就该案提起诉讼，因案件涉嫌经济犯罪被裁定驳回起诉，现该刑事案件尚未结案，故本案不属于法院受理民事诉讼的范围。对此，原告认为陶志华已经于2014年12月去世，其刑事案件已经撤销，本案符合民事诉讼的受理范围；
2、谈话笔录一份，是（2012）鼓民初字第538号案件中原告在法院所作谈话的记录，日期为2011年11月21日，证明原告陈述的130万元借款组成及交付情况与本次庭审陈述不一致，原告在谈话中称最后一笔在5月16日支付的是224000元。对此，原告称由于时间较长，其对于款项交付的记忆有一定的偏差，但原告已经提交证据证明130万元的款项交付情况；
3、婚姻登记证明和房屋登记簿，证明被告杜建邺与其妻子于1982年5月17日结婚，用于抵押的房产是2004年6月3日通过房改购房的方式取得，故该房产属于夫妻共同财产，未经被告妻子同意的抵押无效。对此，原告认为该房屋登记于被告一人名下，经过合法的登记、公示，原告已取得《房屋他项权证》，故抵押有效。
本案审理过程中，本院至南京市公安局六合分局调取了陶志华的死亡医学证明、承诺书以及涉及本案的相关笔录等材料，内容如下：
1、死亡医学证明，××死亡；
2、承诺书，该承诺书由第三人杜建立向公安机关提供，载明：“本人陶志华今借到杜建邺房产一所,用于抵押贷款人民币壹佰叁拾万元整，本人郑重承诺贷款到期本利一次性归还，本人愿意用南京六合联扬化工厂作为担保。承诺人：陶志华2010.5.6”；
3、陶志华的讯问笔录，陶志华陈述其经营南京六合联扬化工厂，与杜建立约定由杜建立用130万元入股该厂，利润和资产双方对半分。后由陶志华出面向卞政文借款130万元，杜建立找其哥哥杜建邺用房产为借款的抵押，卞政文将钱打到杜建立的卡上，由杜建立将这些钱用在企业生产上。后杜建立要求陶志华给杜建邺写了一个承诺书，大概意思就是130万元在到期前还清，陶志华用联扬化工厂来担保杜建邺的房产抵押；
4、杜建立的询问笔录，杜建立陈述因陶志华承诺给其100万元的年薪，故其找到其哥哥杜建邺用房产给陶志华向卞政文所借的130万元作抵押担保。办理抵押手续后，陶志华、卞政文和杜建立一起到建设银行，陶志华让杜建立办卡，让卞政文将钱打到杜建立的卡上，因约定月息2.6%，所以卞政文当天扣除利息后汇了60多万元到卡上，又给了陶志华现金10万元。第二天陶志华就将该笔款项拿走了。对其他款项的交付杜建立并不清楚；
5、杜建邺的询问笔录，杜建邺陈述为了帮助其弟弟杜建立的工作，同意用其名下房产为陶志华的借款提供抵押担保，并与陶志华、卞政文办理了抵押登记手续；
6、卞政文、范某询问笔录，两人均陈述卞政文经范某介绍认识陶志华，陶志华以企业经营需要资金为由借款130万元，并用杜建邺的房产作为抵押。卞政文以转账和现金的形式分多次将款项交付给陶志华。同时，卞政文陈述陶志华从2010年5月借款后每月都给付2.8万元的利息至2011年5月。
审理中，本院与陶志华的妻子李秋琴、父亲陶立金进行了谈话，两人均表示陶志华的家人对本案所涉借款并不清楚，且未向原告归还过任何款项。
以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的借条、《南京市房地产抵押合同》、《房屋他项权证》、中国建设银行账户明细查询、中国工商银行个人业务凭证，被告提交的《借款合同》、（2012）鼓民初字第538号民事裁定书、（2012）宁民终字第1579号民事裁定书、谈话笔录、婚姻登记证明和房屋登记簿，证人范某证言以及本院制作的谈话笔录和调取的陶志华的死亡医学证明、承诺书、南京市公安局六合分局制作的陶志华、杜建立、卞政文、杜建邺、范某等人的笔录等证据证明。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。为担保债务的履行，第三人将其名下房产抵押给债权人的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该房产优先受偿。
本案中，原、被告以及陶志华签订的《借款合同》和《南京市房地产抵押合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。原、被告办理了抵押物登记手续，取得《房屋他项权证》，原告对该房屋享有抵押权。《借款合同》是主合同，借款人陶志华在取得被告为其提供的抵押担保时是否存在诈骗行为，不影响原告和借款人之间《借款合同》的效力，也不影响原、被告之间《南京市房地产抵押合同》的效力，故公安机关对陶志华的刑事侦查结果不影响本案所涉抵押合同纠纷案件的处理结果，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。
对于《借款合同》约定的130万元借款是否交付的问题。本院认为，根据原告提交的相关银行凭证以及陶志华和杜建立在公安机关的陈述，可以认定原告在2010年5月11日和12日已经通过转账和现金的方式交付87.4万元；同时结合原告的陈述以及陶志华的讯问笔录、证人范某证言，能够认定原告两次向陶志华交付20万元现金的事实，故本院确认原告已向陶志华实际交付款项127.4万元。对于原告提交的借条，其虽与《借款合同》存有不同之处，但结合陶志华、杜建立等人在公安机关的陈述，可以看出原告与陶志华之间除《借款合同》约定的借款外，不存在其他借贷关系，故应认定借条所涉借款即为《借款合同》约定的借款。据此，本院认定原告向陶志华交付的127.4万元是履行《借款合同》约定的借款交付义务。对被告抗辩抵押担保之主债合同未实际履行的意见，本院不予采信。借款期限届满后，借款人陶志华未能及时偿还借款，应视为其构成违约，原告主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率自2011年5月11日起计算逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。被告用其房产抵押给原告作为案涉借款的担保，担保债权数额为130万元，故被告应对上述借款本息以其抵押的房产在130万元的范围内承担抵押担保责任。第三人杜建立经本院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃了一审的抗辩权利。
被告抗辩因未经其妻子同意故抵押合同无效，本院认为，抵押房屋登记于被告一人名下，被告为帮助其弟弟自愿将该房产抵押给原告，并和原告一起办理了抵押物登记，原告作为抵押权人已尽到合理的注意义务，抵押合同有效，故本院对此抗辩意见不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告卞政文有权以被告杜建邺所有的位于南京市鼓楼区北京西路71号3幢401室房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在130万元的范围内优先受偿；
二、驳回原告卞政文的其他诉讼请求。
本案案件受理费17670元、保全费5000元，合计22670元，由被告卞政文负担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内一次性将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 辛 靓
人民陪审员 许 兵
人民陪审员 余香兰
二〇一六年二月二十九日
见习书记员 刘春龄