云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)云高民一终字第201号
上诉人（原审原告）昆明二建建设(集团)有限公司。
法定代表人吴笙，董事长。
委托代理人李安、刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）景洪博誉房地产开发有限公司。
法定代表人魏勇，总经理。
委托代理人耿学联、张玉祥，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明二建建设(集团)有限公司(以下简称昆明二建司)因与被上诉人景洪博誉房地产开发有限公司(以下简称博誉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2013)西民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年8月19日受理后依法组成合议庭，于2013年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人昆明二建司的委托代理人李安、刘胡香，被上诉人博誉公司的委托代理人耿学联、张玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认，2010年8月30日，昆明二建司与博誉公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定博誉公司将其开发的景洪市秋实园小区一期的土建、装饰及水电安装工程发包给昆明二建司施工建设。合同签订后，昆明二建司即组织入场施工，并成立了昆明二建司景洪秋实园一期项目部负责施工事宜，由胡泽恩作为项目部负责人。工程竣工验收后，2012年6月29日，双方就工程的结算及尾款拨付问题签订了一份《工程结算协议书》。约定：1、工程结算价。根据工程量增减情况，经双方协商，不经过审计部门审计，不报送结算书，博誉公司按3650万元作为本工程的结算价款结算给昆明二建司，另支付增加项目工程款250万元；在施工过程中已拨付的款项，税金等问题按双方原执行情况解决，剩余尾款税金昆明二建司提供相应的数额的发票给博誉公司；自协议签订之日起胡泽恩承建秋实园工程的债权债务由昆明二建司承建并解决，通过法律执行或其他方式追回的胡泽恩的现金和不动资产由博誉公司接收。2、工程尾款支付情况。经双方对账，博誉公司已支付工程款为30562086.58元，工程尾款为8437913.42元，扣除已拨付工程款后，2012年6月29日博誉公司必须拨付450万元给昆明二建司用于解决人工工资问题；剩余款项于2112年12月30日前一次性付清，不扣除工程保修金、工程税金。3、双方责任。博誉公司应按时支付工程款，如未能按本协议约定的时间及金额支付工程款，应按结算价的10％向昆明二建司支付违约金；昆明二建司收到工程款后，应按时发放人工工资及材料款项；该协议签订后，博誉公司不得向昆明二建司提出关于质保金及结算等请求，该协议约定的付款行为完成时，即视为双方已完全履行了《建设工程施工合同》约定的全部义务，双方不再互负债权债务关系及其他民事权利义务关系。
双方结算协议签订当日，博誉公司按约向昆明二建司支付了工程款450万元；此外，因诉讼原因，景洪市人民法院为执行胡泽恩及昆明二建司对外所欠款项，分别于2012年4月10日、11月19日从博誉公司扣划了58803元、632632元；根据昆明二建司的付款委托，博誉公司于2012年7月9日、10月25日分别代昆明二建司支付123000元、77455元材料款及车位款，以上合计支付金额为5391890元(450万+58803元+632632元+123000元+77455元)，该款项为双方确认无争议的款项。另，1、根据昆明二建司2011年8月15日、12月19日、2012年4月26日、6月8日的付款委托，博誉公司代其支付了752991元；2、根据昆明二建司2011年8月26日的付款委托，博誉公司代其支付了39万元；3、根据昆明二建司2012年2月27日的付款委托，博誉公司代其支付了95931元；4、根据昆明二建司2012年3月31日的付款委托，博誉公司代其支付了65330元；5、根据昆明二建司2012年5月30日、6月28日的付款委托，博誉公司代其支付了102010元、67411元；以上五项合计付款为1473673元(752991元+39万元+95931元+65330元+102010元+67411元)。以上所支付的款项均未含在2012年6月29日之前的30562086.58元已支付工程款中。
原审认为，昆明二建司与博誉公司签订的《建设工程施工合同》和《工程结算协议书》均合法有效。对于结算协议书中约定的付款时间“2112年12月30日前”，根据本案的实际情况、该类合同的交易习惯，结合双方在《建设工程施工合同》中关于双方确认结算价款后3个月内支付工程造价款95％的约定，该付款时间应认定为笔误，应为“2012年12月30日前”，双方约定100年后才支付工程余款有悖常理。故对昆明二建司主张《工程结算协议书》中双方约定的工程余款支付时间“2112年12月30日前”为笔误，应为“2012年12月30日前”的理由予以采纳。关于应付工程尾款的具体数额，根据双方核对，对于有争议的五项付款合计1473673元，因既有昆明二建司景洪秋实园一期项目部付款前的书面要求，且加盖项目部公章并有负责人胡泽恩的签字，要求博誉公司代为支付其对供货商的欠款并用于抵扣工程款，又有博誉公司的实际支付行为，以上五项付款应认定为博誉公司支付的工程款。虽然在此前双方以工作联系函的形式要求博誉公司拨付的工程款应转入昆明二建司的账户内，但双方对代付供货商材料款的支付方式并无具体约定，也未明确告知博誉公司取缔昆明二建司景洪秋实园一期项目部的印章和不认可项目部负责人胡泽恩的行为，也无证据表明胡泽恩与博誉公司之间有恶意串通的事实，且在昆明二建司认可的2012年7月9日、10月25日分别代支付123000元、77455元材料款及车位款的过程中，也是使用的昆明二建司景洪秋实园一期项目部的印章进行付款要求，直接代付。至于昆明二建司与胡泽恩之间的行为属其公司内部管理责任问题，不能据此对抗博誉公司。故对昆明二建司不认可五项付款合计1473673元工程款理由不予采纳。因此，博誉公司应向昆明二建司支付的工程余款为：8437913.42元一5391890元一1473673元=1572350.42元，对于昆明二建司该部分的诉讼请求，予以支持。
关于昆明二建司要求博誉公司承担违约金365万元的诉讼请求，因双方在付款时间是否为笔误尚存在争议，且对于代付昆明二建司所欠供货商材料款的数额，包括已发生的支付和按昆明二建司要求承诺付款但未实际支付的部分也存在争议，而昆明二建司也存在未按约定向博誉公司开具已付工程款发票的事实。在博誉公司已履行主要付款义务，双方款项支付时间、金额存在争议的情况下，不应认定博誉公司的行为构成违约，故对昆明二建司要求博誉公司承担违约金365万元的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决：“一、被告景洪博誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明二建建设(集团)有限公司支付工程余款1572350.42元；二、驳回原告昆明二建建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64915元，由昆明二建司负担45440元，由被告博誉公司负担19475元。”
一审宣判后，昆明二建司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由博誉公司支付昆明二建司工程款3937913.42元及拖欠工程款的违约金365万元，一、二审诉讼费用由博誉公司承担。事实及理由：（一）一审扣减昆明二建司应得工程款2365563元错误。1、与双方结算约定相悖，双方所签《工程结算协议书》已明确博誉公司于2012年6月29日拨付450万元给昆明二建司用于解决人工工资问题，剩余款项于2012年12月30日前一次性付清，不扣除工程保修金、工程税金。鉴于此，剩余款项除了对2012年6月29日的付款行为进行抵扣外就不应再作任何结算和抵扣。2、与双方《工作联系函》相悖，2011年9月3日，双方已通过《工作联系函》明确胡泽恩只负责工程进度、质量、安全的管理，所有工程款博誉公司必须转入至昆明二建司版纳分公司帐户内，如拔付的工程款未转入该指定帐户，所发生的一切责任与博誉公司无关。因此，博誉公司私自拔付给他人的款项，依法不应认定为支付给昆明二建司的工程款。一审错误将博誉公司私自拔付给胡泽恩的款项予以扣减，损害了博誉公司的财产权益。3、博誉公司与胡泽恩存在恶意串通的事实，根据双方约定，涉案工程由昆明二建司包工包料，工程款中已包含材料款，博誉公司应按约定将工程款向昆明二建司支付，工程款的支付方式中当然包含材料款的支付方式，一审认定双方之间没有约定供货商材料款的支付方式无事实依据。另根据博誉公司于2012年6月25日出具给昆明二建司的《紧急通知》可以证实博誉公司于2012年6月25日就已知道胡泽恩去向不明，但博誉公司于2012年6月28日还向胡泽恩付款，该事实足以证明博誉公司与胡泽恩之间存在恶意串通。（二）一审程序违法，博誉公司一审未提起反诉，一审对博誉公司扣减工程款的主张进行确认及扣减，违反了不告不理的民事裁判原则。同时，博誉公司主张扣减工程款与本案是否属于同一法律关系，是否可以与本案合并审理等存在疑问，一审径行予以认定和扣减于法无据。（三）博誉公司存在违约行为，一审不支持昆明二建司主张的违约金无事实与法律依据。双方所签结算协议已明确剩余款项的支付时间及数额，昆明二建司未按约履行且至今仍差欠博誉公司的行为构成违约。博誉公司该行为给昆明二建司造成了较大经济损失。
博誉公司答辩称，昆明二建司的上述主张及理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，博誉公司无异议，昆明二建司提出一项异议，即认为一审认定“此外，因诉讼原因，景洪市人民法院为执行胡泽恩及昆明二建司对外所欠款项，分别于2012年4月10日、11月19日从博誉公司扣划了58803元、632632元……以上所支付的款项均未含在2012年6月29日之前的30562086.58元已支付工程款中”的事实中，除博誉公司向昆明二建司支付的450万元外，其余金额不应扣减。对双方当事人均无异议的事实，本院在此予以确认，对博誉公司所提异议，本院将结合本案二审争议焦点进行分析评判。
二审中，昆明二建司提交了十三组证据，1、博誉公司法定代表人魏勇与昆明二建司李鸥于2012年6月29日所签《协议书》一份，欲证明双方确认剩余工程款于2012年9月后12月前拔付。2、《秋实园小区建设项目一期工程招标文件》、《中标通知书》各一份，欲证明涉案工程系博誉公司招标，昆明二建司中标，工程款应由博誉公司向昆明二建司支付。3、双方所签《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》各一份，欲证明涉案工程合同价款为46718437.10元，承包方式为包工包料，博誉公司应支付的工程款中本身就包括了材料款。4、博誉公司于2012年6月25日向昆明二建司出具的《紧急通知》一份，胡泽恩于2012年6月28日出具给博誉公司的借条一份，欲证明博誉公司在明知胡泽恩去向不明的情况下，仍与胡泽恩恶意串通。5、林如的《民事起诉状》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》、《民事裁定书》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致林如向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付80万元款项及利息。6、景洪正宇混凝土有限公司的《民事起诉状》、《结算表》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》、《民事裁定书》各一份，欲证明博誉公司同意代付景洪正宇混凝土有限公司材料款但未支付，导致景洪正宇混凝土有限公司向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付材料款290682.50元及利息。7、西双版纳申鑫商品混凝土有限公司的《民事起诉状》、《委托书》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》各一份，欲证明博誉公司同意代付西双版纳申鑫商品混凝土有限公司材料款但未支付，导致西双版纳申鑫商品混凝土有限公司向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付材料款267000元。8、邹学良的《民事起诉状》、《暂支单》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致邹学良向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付10万元款项。9、景洪市法院作出的（2012）景民二初字第73号《民事判决书》，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致周国辉向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付600259.59元款项。10、张萍的《民事起诉状》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致张萍向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付61640元款项。11、高井根的《民事起诉状》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致高井根向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付63586元款项。12、荣路军的《民事起诉状》及景洪市法院作出的《应诉通知书》、《开庭传票》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致荣路军向景洪市法院起诉，要求昆明二建司支付63800元款项。13、景洪市工程质量监督管理站出具的《催款通知书》及《欠条》各一份，欲证明博誉公司未按约定向昆明二建司支付工程款，导致昆明二建司无力支付景洪市工程质量监督管理站试验费44270元。
博誉公司质证认为，对证据1、2、3、4、5、6、7、8、10的真实性予以确认，证据9、11、12、13与本案无关，证据1不是双方实际履行的协议，对扣款和违约责任未约定，对双方不具有约束力，后来双方重新签订了昆明二建司一审据以起诉的协议。证据2、3的书面约定在实际履行中已发生了巨大的变化。证据4不能证明昆明二建司的观点，胡泽恩在领款时就出现，履行义务时就失踪，只能证明昆明二建司的管理不严，不能证明博誉公司与胡泽恩之间存在恶意串通。证据5所涉林如的款项，一审博誉公司已提出代付，但昆明二建司不认可，博誉公司放弃代付后，林如才另行起诉。证据6、7、8所涉材料款及相关款项系博誉公司同意代昆明二建司支付但尚未支付，昆明二建司对同意代付的行为不予认可，所以导致相关权利人另行起诉。证据10的执行款项已从博誉公司的帐户划走，应从昆明二建司的工程款中予以扣除。
本院认为，因双方当事人对证据1、2、3、4、5、6、7、8、10的真实性并无异议，故本院予以确认，证据9、11、12涉及案外人起诉昆明二建司及博誉公司的相关案件，昆明二建司未提交相关案件的审理结果，博誉公司亦不予认可，相关案件与本案的关联性不能确定，故本院不予确认。证据13，昆明二建司未证明与本案的关联性，本院不予确认。
博誉公司提交了五组证据，1、交房公告一份，欲证明博誉公司于2012年6月26日刊登了交房公告，通知业主从2012年6月30日起办理秋实园小区交房手续。2、景洪市人力资源和社会保障局于2013年2月22日出具的《情况证明》一份，欲证明昆明二建司组织民工持续数日堵路封门，阻止博誉公司向业主交房，以逼迫博誉公司签订《工程结算协议书》。3、景洪市公安局黎明派出所于2013年2月28日出具的《情况证明》一份，证明目的与证据2一致。4、《工程项目总价表》一份，欲证明工程造价审核机构对本案工程进行结算的总价为34688237.01元，远低于《工程结算协议书》所认定的3900万元，昆明二建司逼迫博誉公司签订《工程结算协议书》获得了4311763元的利益。5、2012年7月份之后代昆明二建司支付款项的对帐单一份，欲证明2012年12月底，昆明二建司派周惠卿等人与博誉公司对2012年7月份之后博誉公司代昆明二建司支付款项进行核对，双方未能确定剩余尾款。昆明二建司对账人员不置可否扬长而去，企图恶造成博誉公司违约的事实，起诉要求巨额违约金。
昆明二建司质证认为，对证据1的真实性及证明目的予以认可，对证据2、3的真实性予以认可，对证据4、5不予认可。
本院认为，因双方当事人对证据1、2、3的真实性并无异议，故应予以确认，证据4并无具体造价计算依据，昆明二建司也不认可，故本院不予确认，证据5并无昆明二建司人员签字确认，且昆明二建司也不认可双方有对帐的事实，故本院不予确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是：博誉公司尚欠昆明二建司的工程款金额是多少？昆明二建司主张的违约金应否予以支持。
一、关于博誉公司尚欠昆明二建司的工程款金额是多少的问题。
本院认为，双方所签《建设工程施工合同》、《工程结算协议书》及双方均认可的付款明细与法不悖，应作为确定博誉公司尚欠昆明二建司工程款金额的依据。
关于剩余款项的付款时间。2012年6月29日双方所签《工程结算协议书》约定“剩余款项于2112年12月30日前一次性付清”，本院认为，双方约定100年以后支付工程余款，有悖常理，属于对工程剩余款项支付时间约定不明。
关于昆明二建司一审中无异议的款项。经查，一审中，昆明二建司对博誉公司主张抵扣的下列款项并无异议：1、博誉公司于2012年6月29日向昆明二建司支付的450万元；2、因诉讼原因，景洪市人民法院为执行胡泽恩及昆明二建司对外所欠款项，分别于2012年4月10日、11月19日从博誉公司扣划的58803元、632632元款项，3、根据昆明二建司的付款委托，博誉公司于2012年7月9日、10月25日分别代昆明二建司支付123000元、77455元材料款及车位款，以上支付金额合计为5391890元(450万+58803元+632632元+123000元+77455元)，该款项并不包含于博誉公司已付昆明二建司工程款30562086.58元之中。昆明二建司对上述款项2、3在二审中提出异议，认为上述款项2、3不应抵扣工程款，本院认为，昆明二建司该主张与其一审意见相悖且并无相应证据予以证实，本院不予支持，并确认上述款项应从博誉公司尚欠工程款中予以扣减。
关于双方有争议的代付款项。经查，争议代付款项有五笔，合计1433275.5元（该款项中，根据2012年3月31日昆明二建司关于向孙熙文支付65330元的付款委托，博誉公司于2012年9月5日向孙熙文实际支付了62063.5元；昆明二建司认可向昆明明超电缆有限公司支付58800元的付款委托，但博誉公司于2012年10月24日支付了95931元，博誉公司主张抵扣的款项应为58800元。一审对上述两笔款项认定有误，予以更正）。昆明二建司委托博誉公司代付该五笔款项的行为均发生于2012年6月29日双方签订《工程结算协议书》之前，委托付款的《委托书》、《付款证明》、《情况说明》、《借条》等书面材料上均加盖了昆明二建司景洪秋实园一期项目部公章，并有胡泽恩的签字，昆明二建司对其委托付款行为的真实性并无异议。之后，博誉公司于2012年6月29日之前代付了一笔款项39万元，于2012年6月29日之后代付了四笔款项，五笔款项的支付均有博誉公司的付款行为、收款人的收条及其他收款依据予以佐证，五笔代付款项均未包含于双方已确认的付款明细之中。昆明二建司主张该五笔委托付款行为发生于双方当事人结算之前，故该五笔代付款项在结算时已作了相应扣减并不得重复扣减，经查，双方确认的付款明细中，博誉公司已付工程款中并不包含该五笔代付款项，同时，昆明二建司也无证据证实双方在签订《工程结算协议书》时已对上述五笔款项进行了扣减，故昆明二建司该主张不成立，不予支持。昆明二建司主张其委托付款行为均在双方签订《工程结算协议书》之前，博誉公司的代付行为并未得到昆明二建司确认，故昆明二建司对博誉公司的代付事实也不认可，本院认为，双方所签《工程结算协议书》之时及之后，昆明二建司并未撤销昆明二建司之前的委托付款行为，博誉公司依据该委托付款而发生的代付款责任应由昆明二建司承担，故昆明二建司该主张不成立，本院不予支持。昆明二建司所提博誉公司的代付行为系博誉公司与胡泽恩恶意串通，私自拔付给胡泽恩款项的主张，本院认为，虽然双方曾以工作联系函的形式要求博誉公司拨付的工程款应转入昆明二建司的账户内，但双方对博誉公司的代付行为并无具体约定，且在昆明二建司认可的2012年7月9日、10月25日分别代付123000元、77455元材料款及车位款的过程中，也是使用昆明二建司景洪秋实园一期项目部的印章进行付款要求，直接代付，由此可见，双方对于工作联系函的要求并未严格执行。同时，昆明二建司并不否认胡泽恩系昆明二建司景洪秋实园一期项目部负责人的身份，未取缔昆明二建司景洪秋实园一期项目部及项目部印章，昆明二建司也并无证据证实胡泽恩与博誉公司存在恶意串通的行为，胡泽恩以项目部的名义委托博誉公司付款的行为系职务行为，该行为后果理应由昆明二建司承担，故昆明二建司该主张不成立，本院不予支持。昆明二建司主张博誉公司一审未提起反诉，一审对博誉公司主张扣减工程款项进行确认及扣减，违反了不告不理的民事裁判原则，本院认为，博誉公司在昆明二建司诉讼请求范围内，要求以代付款项抵扣工程款的主张，依附于昆明二建司的诉讼请求，不构成一个独立的诉讼标的，不能形成一个独立的诉，不符合反诉的提起要件，属对昆明二建司诉讼请求的一种抗辩，一审对代付款项予以认定和扣减并无不当。
综上，本院确认，博誉公司尚欠昆明二建司的工程款金额为：8437913.42元（《工程结算协议书》确定的工程尾款）一5391890元一1433275.5元=1612747.92元。昆明二建司对一审认定事实所提异议不成立，本院不予支持。
二、关于昆明二建司主张的违约金应否予以支持的问题。
本院认为，双方所签《工程结算协议书》虽然确定了工程尾款数额，但并未对博誉公司代付款项事宜作出明确，同时在工程尾款的支付时间上约定不明，之后，双方也未就此另行约定，以致双方现在对尚欠工程款的数额及支付时间仍存在争议，因此，昆明二建司主张博誉公司未支付工程款的行为构成违约，应承担违约责任并无依据，本院不予支持。
综上，昆明二建司的上诉主张不成立，本院不予支持。但一审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2013)西民二初字第4号民事判决第二项，即“驳回原告昆明二建建设(集团)有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2013)西民二初字第4号民事判决第一项，即“被告景洪博誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明二建建设(集团)有限公司支付工程余款1572350.42元”；
三、由景洪博誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明二建建设(集团)有限公司支付工程余款1612747.92元。
一审案件受理费64915元，由昆明二建建设(集团)有限公司负担45440元，由景洪博誉房地产开发有限公司负担19475元。二审案件受理费53909元，由昆明二建建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若景洪博誉房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若景洪博誉房地产开发有限公司不自动履行本判决，昆明二建建设(集团)有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
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审 判 长 王 健 
审 判 员 杨 聪 
代理审判员 张永生
二O一三年十一月十七日
书 记 员 赵思远