北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终7430号
上诉人（原审原告）：田军伟，男，1985年5月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
被上诉人（原审被告）：惠东县华宝食品有限公司，住所地惠东县平山镇建设路30号。
法定代表人：林剑芳，总经理。
委托诉讼代理人：杨丰怿，广东增华律师事务所律师。
上诉人田军伟因与被上诉人惠东县华宝食品有限公司（以下简称华宝食品公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第29262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人田军伟，被上诉人华宝食品公司的委托诉讼代理人杨丰怿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田军伟上诉请求：请求撤销一审判决第三、五项，判令华宝食品公司继续支付剩余惩罚性赔偿156464元，（计算方法20504×10-一审已支持的惩罚性赔偿48576元）。事实与理由：一、涉案食品违反了食品安全标准，无论在销售网页还是食品标签上均存在虚假，违反了《预包装食品标签通则》，且其虚假之处并非一般的瑕疵问题，影响食品实质安全。按照2009年版的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条应当承担十倍赔偿责任。二、一审法院认定的货物数量有误，“召回50盒”引用了华宝食品公司的单方说法，华宝食品公司实际并未召回，田军伟在2015年5月14日购买的涉诉商品数量为100盒，亦实际收到100盒，即使一审法院认定华宝食品公司已经召回50盒、实际送达57盒，也不应将57盒中的7盒认定为赠品。
华宝食品公司辩称，同意一审判决，不同意田军伟的上诉请求和事实理由。根据一审法院查明的事实，涉案产品并没有添加金箔，该产品是符合食品安全标准的，且该产品并未造成田军伟人身、财产或其他损害，田军伟要求十倍赔偿的请求没有事实及法律依据。《投诉举报处理结果告知函》及《行政复议决定书》系食品药品监管部门依职权出具，且未被撤销，合法有效，关于实际购买数量认可一审法院判决。
田军伟向一审法院起诉请求：1.要求华宝食品公司退还货款20504元；2.要求华宝食品公司支付10倍赔偿205040元（包含网页虚假宣传的欺诈3倍赔偿）；3.要求华宝食品公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月12日至2015年5月14日期间，田军伟于华宝食品公司在天猫商城设立的巧师傅旗舰店内购买了巧师傅金箔马卡龙236盒，单价为每盒88元，花费20504元，具体为：2015年4月12日购买1盒，支付88元；2015年4月15日购买5盒，支付440元；2015年4月20日购买10盒，支付880元；2015年4月23日购买10盒，支付880元；2015年4月27日购买10盒，支付880元；2015年4月29日购买50盒，支付4400元；2015年5月7日购买50盒，支付4312元；2015年5月14日购买100盒，支付8624元。
华宝食品公司称2015年5月14日实际交付57盒，其中7盒为赠送；称2015年4月29日实际交付53盒，其中3盒为赠送。田军伟称其实际收到的数量与其购买数量一致，未收到过赠品，并称同意将所购金箔马卡龙退还给华宝食品公司，若不能退还，按照每盒88元进行赔偿。
华宝食品公司在网页上宣传涉案食品金箔马卡龙，全网独家，创意满分，除皱，美白，增强皮肤抗氧化，舒缓神经系统，彰显豪华气派，送礼体面，赠送真爱纪念册，浪漫到极点；配料中有食用金箔、杏仁粉、白砂糖、鸡蛋、饮用水、可可粉、干燥绿茶粉、草莓粉、芒果粉、紫薯粉、食品添加剂，保质期7天。该食品外包装配料中载明：食用金箔、白砂糖、鸡蛋、饮用水、可可粉、干燥绿茶粉、蓝莓粉、芒果粉、紫薯粉、食品添加剂（栀子黄、栀子蓝、甜菜红、叶绿素铜钠盐、羧甲基纤维素钠）。
2016年7月11日，惠州市食品药品监督管理局出具《投诉举报处理结果告知函》（以下简称《告知函》），内容为：“田军伟同志：你好！你向广东省食品药品监管局投诉举报反映在天猫网上购买华宝食品公司涉嫌生产不符合食品安全标准食品的问题，广东省食品药品监管局根据属地管理原则转交我局办理。经我局核查，现将有关处理情况函复如下：一、经核查，我局在对华宝食品公司的现场检查过程中，未发现金箔原料及金箔马卡龙成品；在对华宝食品公司进货记录的检查中，未发现金箔的发票、进货单、台账等购进记录；在对华宝食品公司金箔马卡龙投料记录检查中，未发现金箔的添加记录。二、我局于5月6日函请您提供金箔马卡龙样品。在收到样品后，我局将样品委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心进行检验，检验结果为样品外观上金黄色涂层部分未见金峰。”2016年7月22日，惠州市食品药品监督管理局出具《投诉举报处理结果再告知函》。
2016年9月26日，广东省食品药品监督管理局出具《行政复议决定书》，其审理查明内容为：华宝食品公司在处理田军伟最后一笔100盒的网络订单期间，将该笔订单100盒外加赠送的7盒用两个快递件寄往田军伟，期间，决定召回该单次107盒产品，并联系田军伟请求退单，田军伟未回应华宝食品公司的请求，田军伟于2015年5月17日收到了其中一个快递件（快递件单号780098087098的57盒），另一个快递件（快递单号为912754636841的50盒）被停止配送并由快递公司退回（回邮快递单号906996012447），华宝食品公司于2015年5月19日对追回的50盒被诉产品，随后进行了销毁；金箔马卡龙产品的生产工艺流程图显示产品表面金色涂层的生产工艺为将金色珠搅碎成粉末状，1g金色珠粉兑3g饮用水搅匀，用毛笔涂在马卡龙表面，根据采购入库单、供应商及生产厂家资质证照、金色珠检验报告显示流程单中金色珠全名为味佳厨金色珠，采购自广州雅为商贸有限公司，属于糖果类制品，产自广州市晨曦食品有限公司，晨曦公司持有全国工业产品生产许可证，许可生产范围为糖果制品。田军伟对该行政复议决定书真实性认可，但称其最后一笔收到的是100盒。
一审法院经询，华宝食品公司称金箔马卡龙表面金色涂层与《行政复议决定书》所载一致。
另，田军伟和华宝食品公司称双方曾进行过调解，调解金额为8万元，华宝食品公司称其同意支付该调解金额，田军伟称其因当时急需用钱，故调解，并称现在不同意进行调解。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
田军伟自华宝食品公司处购买了巧师傅金箔马卡龙，双方之间成立买卖合同关系。
关于实际完成的数量。田军伟称为236盒，华宝食品公司称共计赠送10盒，另有50盒追回，实际销售数量为186盒，以及10盒赠品。关于赠品，《行政复议决定书》认定了7盒赠品，现华宝食品公司无证据证明另有3盒赠品，故一审法院认定赠品为7盒。关于最后一笔交付的数量，《行政复议决定书》认定华宝食品公司已招回50盒。故一审法院认定实际完成的交易数量合计为186盒，以及赠品7盒。招回的50盒，华宝食品公司应将货款4312元退还给田军伟。
《中华人民共和国食品安全法（2009年版）》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；（八）超过保质期的食品；（九）无标签的预包装食品；（十）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”第四十八条规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
本案中，华宝食品公司在出售巧师傅金箔马卡龙时，宣称“除皱，美白，增强皮肤抗氧化，舒缓神经系统”，并在配料中标注含有食用金箔，该宣传存在虚假、扩大的内容，且配料中并不含有食用金箔，却标注含有食用金箔，标签存在虚假的内容，构成欺诈，田军伟有权依法主张退货，返还货款及三倍赔偿。双方交易数量为186盒，价款为16192元，另有赠品7盒，华宝食品公司应返还田军伟货款16192元，并支付三倍赔偿48576元，田军伟应将186盒巧师傅马卡龙和7盒赠品退还给华宝食品公司。
本案食品金箔马卡龙配料表中虽标注为食用金箔，但经广东省珠宝玉石及贵金属检测中心检验，检验结果为，样品外观上金黄色涂层部分并未见金峰。该金色涂层的生产工艺为“将金色珠搅碎成粉末状，1g金色珠粉兑3g饮用水搅匀，用毛笔涂在马卡龙表面”，金色珠属于糖果类制品。综上，田军伟无证据证明本案食品金箔马卡龙不符合食品安全标准，故其主张十倍赔偿，缺乏证据支持，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第四十八条、第九十六条之规定，判决：一、华宝食品公司于判决生效之日起10日内退还田军伟货款4312元；二、华宝食品公司于判决生效之日起10日内返还田军伟货款16192元，田军伟于判决生效之日起十日内退还华宝食品公司186盒巧师傅金箔马卡龙，如果不能退还，田军伟须按照每盒88元的价格对华宝食品公司进行赔偿；三、田军伟于判决生效之日起10日内退还华宝食品公司7盒巧师傅金箔马卡龙（赠品）；四、华宝食品公司于判决生效之日起10日内支付田军伟三倍赔偿计48576元；五、驳回田军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田军伟提交顺丰快递底单，证明快递中应当写明具体数量而非在数量一栏写“1”，故华宝食品公司提交的2015年5月14日7098号快递单经过篡改，该快递按重量计算为100盒，田军伟实际收到100盒。华宝食品公司对该证据的真实性认可、证明目的不认可。该快递单并非2015年5月14日食品快递单，行政机关的复议书中已经载明实际的发货数量为57盒，包含7盒赠品。
本院认为，双方当事人均认可涉诉食品存在虚假宣传，华宝食品公司构成欺诈应当承担三倍赔偿责任，本院不持异议。
本案二审的争议焦点为：一、田军伟收到的涉诉食品数量。二、涉案食品是否属于不符合食品安全标准的食品，华宝食品公司是否应当承担十倍赔偿责任。
一、田军伟收到的涉诉食品数量。双方对于除2015年5月14日之外的购买数量无争议。田军伟主张其于2015年5月14日购买涉诉食品100盒，亦实际收到100盒，华宝食品公司主张该食品是分两部分发货，第一部分为57盒，包含7盒赠品,田军伟已收到；第二部分为50盒，其提交快递单、快递公司情况说明等证明50盒已经召回，田军伟并未收到。对此本院认为，《行政复议决定书》认定了华宝食品公司已召回50盒，交付的57盒中含有7盒赠品，一审法院基于《行政复议决定书》及交易习惯认定2015年5月14日的订单华宝食品公司已经召回50盒，实际交付的57盒中含有赠品7盒，并无不当。因此，一审法院认定实际完成的交易数量合计为186盒以及赠品7盒，并无不当。田军伟的该项上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、涉案食品是否属于不符合食品安全标准的食品，华宝食品公司是否应当承担十倍赔偿责任。田军伟主张涉诉食品违反了《预包装食品标签通则》，且其外包装上载明添加了“金箔”，华宝食品公司无法证明金黄色涂层上的物质成分，并向本院提出鉴定申请。对此本院认为，广东省食品药品监督管理局出具的《行政复议决定书》已经载明，惠州市食品药品监督管理局按照田军伟投诉对华宝食品公司进行了现场检查和询问调查，金箔马卡龙产品的生产工艺流程图显示产品表面金色涂层的生产工艺为将金色珠搅碎成粉末状，1g金色珠粉兑3g饮用水搅匀，用毛笔涂在马卡龙表面，……金色珠全名为味佳厨金色珠，采购自广州雅为商贸有限公司，属于糖果类制盒”，并委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心对样品进行检测，检测结果为“样品外观上金黄色涂层未见金（Au）峰”。《行政复议决定书》对上述事实进行了确认。在《行政复议决定书》合法有效且已经在行政程序中对该涂层进行鉴定的情况下，田军伟申请对金黄色涂层物质的成分进行鉴定缺乏法律依据，本院予以驳回。
涉诉食品购买事实发生在2015年10月1日之前，应当适用《中华人民共和国食品安全法（2009年版）》，该法第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”食品安全主要包括三个方面：一是从食品安全性角度看，要求食品应该无毒、无害，无毒、无害不是绝对的，允许少量含有，但不得超过国家规定的标准；二是符合应当具有的营养要求，包括人体所需的一些营养素的含量；三是对人体健康不造成其他危害，包括急性、亚急性或者慢性危害。华宝食品公司销售的涉案食品在标签上注明含有“金箔”，但实际上并不含有金箔，存在标签瑕疵，但并非所有标签瑕疵问题均属于违反食品安全标准。如果不加区分地将所有标签要求均认定为《中华人民共和国食品安全法》中的食品安全标准，会给经营者造成过重的法律风险，一律处以惩罚性赔偿，亦违背了过错与责任相适应的比例原则。虽然华宝公司销售的涉案食品存在虚假宣传行为，但经行政机关认定并未添加金箔，该瑕疵不属于影响食品实质安全的情形，田军伟亦未提交证据证明涉诉食品存在违反食品安全标准、影响食品安全的其他情形。因此，一审法院认定华宝食品公司并未销售不符合食品安全标准的食品，不应承担十倍赔偿责任，但存在欺诈行为，应当承担三倍赔偿责任，并无不当。
综上所述，田军伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5636元，由田军伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 军
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
二〇一八年八月一日
法官助理 田静霆
书 记 员 刘 畅