湖北省恩施土��族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂28刑终111号
抗诉机关湖北省来凤县人民检察院。
原审被告人尹国良，男，1970年4月26日出生于湖南省邵阳市邵东县，汉族，初中文化，个体户，住来凤县。因涉嫌犯行贿罪，于2015年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审。
辩护人金鹏，湖北雄震律师事务所律师。
湖北省来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人尹国良犯行贿罪一案，于2016年6月20日作出（2016）鄂2827刑初17号刑事判决。宣判后，在法定期限内，来凤县人民检察院提出抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务，��审被告人尹国良到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并做出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2014年间，曾某（另案处理）、王某、被告人尹国良三人合伙，在来凤县翔凤镇三官坪社区海玉名城后面修建了2栋7层楼高的“两违”（违法占地、违法建设）建筑。来凤县“两违”清理领导小组办公室（下称：县“两违”办）副主任余某（另案处理）等人多次带队巡查执法，不准许三人修建。三人为了将房屋顺利修建完工，一起商量找人帮忙在县“两违”办疏通关系并愿意给相关人员送钱，送出的钱财计入三人合伙建房成本进行分摊。具体事实如下：
1、2013年10月份，曾某、王某、尹国良三人合伙在来凤县翔凤镇三官坪社区海玉名城后面修建的第一栋“两违”房屋快要浇顶时，县“两违”办副主任余某、梁某（另案处理）等人巡查执法不准许施工。三人为了将房屋顺利修建完工，商定拿出2万元钱由曾某出面找梁某帮忙疏通关系。2013年10月份的一天，曾某在来凤县民生天然气有限责任公司附近将2万元钱及2条中华香烟、2瓶五粮液酒交给了梁某，请求梁某为建房之事找余某疏通关系。当晚，梁某在县“两违”办后院坝停车场将其中1万元钱（另1万元于次日送给了张孝祥，已死亡。）及烟酒送给了余某，并请其关照曾某等三人合伙修建的房屋。之后，曾某、王某、尹国良三人合伙修建的“两违”房屋顺利浇顶完工。
2、2014年下半年的一天，曾某、王某、尹国良三人合伙，在来凤县翔凤镇三官坪社区海玉名城后面修建的第二栋“两违”房屋到第四层时，县“两违”办余某带队巡查执法不准修建，并将修屋所用搅拌车、吊机等设备扣留。三人为了将设备取回并使房屋顺利修建完工，商定再次拿出5万元钱��托姚某1帮忙疏通关系。2014年8月份的一天，由尹国良出面将5万元（尹国良先行垫支4.2万元，曾某垫支0.8万元）及一条中华香烟交给了姚某1并委托其将钱财送给余某。当晚，姚某1将其中3万元钱（另2万元被姚某1私吞，后上交来凤县检察院）及中华香烟在湘鄂情大桥送给了余某，请其对尹国良等三人合伙建房一事予以关照，余某答应。之后，曾某、王某、尹国良三人合伙修建的第二栋“两违”房屋顺利完工。
2015年5月26日9时许，来凤县人民检察院反贪局办案人员电话通知被告人尹国良到该院接受调查，尹国良于当日10时许到案，并主动交待了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：到案情况说明、建房相关手续文件、余某任职文件、户籍资料等书证，证人余某、梁某、姚某1、曾某、王某等人的证言，被告人尹国良供述与辩解等证据。被告人尹国良在开庭审理过程中亦无异议。上述证据，均经一审庭审举证、质证和确认。
原审法院认为，被告人尹国良为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物人民币50000元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人尹国良犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但认定行贿人民币70000元的数额有误。被告人尹国良接检察机关通知后主动到案并如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。故辩护人关于自首的辩护意见，因与本案查明的事实一致，依法予以采纳。综上，根据被告人尹国良行贿犯罪的事实、自首情节、悔罪态度及社会危害性，决定对其从轻处罚，并宣告缓刑。按照“从旧兼从轻”刑事审判原则，依照《中华人民共和国刑法》（修正案八）第十二条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第六十一���、第六十二条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人尹国良犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。
来凤县人民检察院抗诉提出：原审判决认定原审被告人尹国良仅仅行贿5万元，属认定事实错误，导致量刑畸轻。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持部分抗诉。认为：1、原审被告人尹国良与曾某、王某为顺利修建小产权房，欲送给来凤县两违办工作人员余某5万元人民币，以谋取不正当利益，并将5万元现金交给王某要求其转交给余某。王某在未告知尹国良等人的情况下，截留2万元后将3万元现金转送给余某。尹国良等人主观上希望给他人送5万元谋取不正当利益，客观上拿出了5万元现金，由于意志以外的原因，只送给受贿人3万元现金，其行为符合行贿罪的构成要件，其中行贿3万元犯罪既遂，行贿2���元犯罪未遂。原审仅认定尹国良等人给余某行贿3万元属认定事实错误，应当依法予以纠正。2、原审被告人尹国良是在办案机关电话通知后到案接受询问，根据两高关于职务犯罪案件处理自首、立功问题的司法解释，职务犯罪案件，办案机关已掌握犯罪线索，行为人到案后如实供述的不能认定为自首。原审判决认定尹国良构成自首错误，应予以纠正。3、鉴于尹国良归案后认罪态度好，有悔罪表现。原审判决量刑适当，对来凤县人民检察院量刑畸轻的抗诉意见不予支持。
原审被告人尹国良辩称，我和姚某2（曾某）、王某交给姚某150000元办事，目的就是把事情办好，但姚某1肯定要抽取好处费，我们都心知肚明，只是当时没有说明。
辩护人因故未出庭，庭后提交了书面辩护意见。辩护意见如下：1、姚某1截留的20000元不在被告人的意志以外，不是犯���性财物，不能成为犯罪未遂；2、原审被告人尹国良有自首情节，认罪悔罪。原审判决量刑适当，请求二审法院予以维持。
本案二审期间，抗辩双方均未提交新证据。
本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，依法予以确认。
关于抗诉机关提出原审被告人尹国良向他人行贿50000元，其中，行贿3万元犯罪既遂，行贿2万元犯罪未遂。原审仅认定尹国良等人行贿3万元属认定事实错误，应当依法予以纠正的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，根据尹国良在检察机关的供述和庭审陈述，中间人姚某1提出要50000元，才能办成此事，至于给受贿人多少，并未约定，且姚某1要抽取一定的好处费，双方都心知肚明。另案被告人曾某的供述印证了尹国良的供述。姚某1截留其中的20000元，只给受贿人30000元，其中的20000元不应认定为行贿数额。抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出原审被告人尹国良不构成自首的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，尹国良系普通公民，对其自首的认定，应适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，而不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定。尹国良经检察机关电话通知，主动到检察机关接受讯问，如实交代了自己和其他同案犯的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干问题的意见〉》第一项第一款3的规定，应当视为自动投案，构成自首。抗诉机关上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人尹国良为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物人民币50000元，其行为已构成行贿罪。尹国良有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。抗诉机关关于原审被告人尹国良归案后认罪态度好，有悔罪表现，原审判决量刑适当的意见成立，本院予以支持。因原审被告人尹国良的行贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》（修正案九）实施以前，对其应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的相关条款定罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》��二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一六年十月二十一日
书记员 白源源
龚玲
附：本案主要法律条文
一、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
二、《中华人民共和国刑法》
第六十一条对��犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。