湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂28刑终122号
抗诉机关湖北省来凤县人民检察院。
原审被告人曾庆群，曾用名姚玉龙，男，1972年12月29日出生于湖北省来凤县，苗族，初中文化，住来凤县。因涉嫌犯行贿罪，于2015年6月12日被来凤县人民检察院取保候审。
湖北省来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人曾庆群犯行贿罪一案，于2016年6月15日作出（2015）鄂来凤刑初字第00194号刑事判决。宣判后，在法定期限内，来凤县人民检察院提出抗诉，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人尹某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并做出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2014年，尹国良（另案处理）、王某与被告人曾庆群三人在来凤县翔凤镇三官坪社区海玉名城后面无证修建两栋高7层共28套的小产权房时，县“两违办”副主任余某等人多次带队巡查执法，并将建房设备扣押。三人为达到建房目的，合谋向“两违办”工作人员送钱以疏通关系。期间，三人先后两次通过他人给余某行贿人民币50000元。其具体犯罪事实如下：
1、2013年10月，三人合伙修建的第一栋违建房在即将浇顶时，县“两违办”工作人员进行制止。三人为继续修建房屋，便商定拿出人民币2万元及烟酒由被告人曾庆群出面找“两违办”的梁某帮忙疏通关系。后曾庆群将2万元现金及中华香烟2条、五粮液酒2瓶交与梁某，请其找余某帮忙。当晚，梁某便将其中的人民币1万元及烟酒送给余某。后三人所建第一栋违建房顺利修建完工。
2、2014年下半年的一天，三人合伙修建的第二栋违建房在建至第四层时，余某带队制止，并将搅拌车、吊机等建房设备予以扣押。三人为取回建房设备，继续修建，便再次商定拿出人民币5万元并委托姚某帮忙与县“两违办”疏通关系。2014年8月的一天，由尹某出面将5万元现金（尹某、曾庆群分别垫支4.2万元、0.8万元）及中华香烟一条交给姚某。当晚，姚某便将其中的现金3万元及香烟在湘鄂情大桥处送给余某（另2万元被姚某私吞，后上交来凤县检察院），请求其关照三人建房。后三人所建房屋顺利修建完工。
另查明，2015年5月28日上午，来凤县检察院反贪局工作人员电话通知被告人曾庆群到该院协助调查，其到案后如实供述了上述犯罪事实。当年6月1日，来凤县检察院决定对本案立案侦查。
认定上述事实的证据有：到案情况说明、受案登记表、余某任职文件、户籍资料等书证，证人余某、梁某、姚某、王某等人的证言，被告人曾庆群供述等证据，原审被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议。上述证据，均经一审庭审举证、质证和确认。
原审法院认为,被告人曾庆群为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员钱财共计人民币50000元，其行为已构成行贿罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人曾庆群犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但认定行贿人民币70000元的数额有误。被告人曾庆群在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人曾庆群行贿犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，本院依法决定对其予以从轻处罚，并宣告缓刑。因被告人曾庆群的行贿犯罪行为发生在刑法修正案九实施以前，故按照“从旧兼从轻”的刑事审判原则，依照《中华人民共和国刑法》（修正案八）第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十一条第一款、第七十二条第二款、第三款之规定，判决：被告人曾庆群犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
来凤县人民检察院抗诉提出：原审判决认定原审被告人曾庆群仅仅行贿5万元，属认定事实错误，导致量刑畸轻。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。认为：1、原审被告人曾庆群与尹某、王某三人为顺利修建小产权房，欲送给来凤县两违办工作人员余某5万元人民币，以谋取不正当利益，并将5万元现金交给王某要求其转交给余某。王某在未告知曾庆群等人的情况下，截留2万元后将3万元现金转送给余某。曾庆群等人主观上希望给他人送5万元谋取不正当利益，客观上拿出了5万元现金，由于意志以外的原因，只送给受贿人3万元现金，其行为符合行贿罪的构成要件，其中行贿3万元犯罪既遂，行贿2万元犯罪未遂。原审仅认定曾庆群等人给余某行贿3万元属认定事实错误，应当依法予以纠正。2、鉴于曾庆群归案后认罪态度好，有悔罪表现。原审判决量刑适当，对来凤县人民检察院量刑畸轻的抗诉意见不予支持。
原审被告人曾庆群对原审判决无异议。辩称，我和尹某、王某交给中间人姚某50000元办事，目的就是把事情办好，中间人送多送少与我们无关。中间人只送了30000元，另20000元是为了给我们帮忙办事开支，这20000元没有送给受贿人，不应当认定为行贿。
本案二审期间，抗辩双方均未提交新证据。
经审理查明，原审判决认定原审被告人曾庆群犯行贿罪的基本事实清楚。
另查明，原审被告人曾庆群交给梁某的20000元，其中的10000元送给了余某，另10000元送给了张孝祥（时任来凤县“两违办”主任，已故。）
上述事实，有经原审当庭出示、宣读并质证的证据予以证明，且上列证据经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审被告人曾庆群向他人行贿50000元，其中，行贿3万元犯罪既遂，行贿2万元犯罪未遂。原审仅认定曾庆群等人行贿3万元属认定事实错误，应当依法予以纠正的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，根据曾庆群在检察机关的供述和庭审陈述，中间人姚某提出要50000元，才能办成此事，至于中间人送多少与我们无关。中间人只送了30000元，另20000元是为了给我们帮忙办事开支，这20000元没有送给受贿人。另案被告人曾庆群的供述印证了尹某的供述。姚某截留其中的20000元，只给受贿人30000元，其中的20000元不应认定为行贿数额。抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人曾庆群为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员钱财共计人民币50000元，其行为已构成行贿罪。曾庆群经检察机关通知后主动到案，并如实供述自己和其他同案犯的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干问题的意见〉》第一项第一款3的规定，应当视为自动投案，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。抗诉机关关于原审被告人曾庆群归案后认罪态度好，有悔罪表现，原审判决量刑适当的意见成立，应予以支持。因原审被告人曾庆群的行贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》（修正案九）实施以前，对其应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的相关条款定罪处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一六年十月二十四日
书记员 白源源
龚玲
附：本案主要法律条文
一、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
二、《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。