浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终427号
上诉人（原审原告）：五洋建设集团股份有限公司。住所地：绍兴市上虞市百官街道江东北路***号**楼。
法定代表人：陈志樟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑国梁，男，1980年11月13日出生，该公司员工，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：宁波中物置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区诚信路***号***室（投资创业中心）。
法定代表人：丁威，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏德忠，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁国利，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）与上诉人宁波中物置业有限公司（以下简称中物公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第1039号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
五洋公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判：一、工程结算按备案合同中的下浮率即9.8%计算，造价为9037520元；二、中物公司支付逾期工程款起算时间为2015年2月12日，保修金利息起算时间为2015年10月14日；三、中物公司支付泥浆海运造价3424085元；四、创业大厦、创新大厦、总部办公楼、专家公寓楼内墙抗裂砂浆中的材料单价应按1.90元/公斤组价，差价为112029元。事实和理由：一、一审法院对于黑白合同的认定有误。1.双方当事人先后签订了两份合同，从内容来看，除了开工时间与下浮率有差异外，其他内容均一致。在一审审理期间，双方当事人并未达成以非备案合同为结算依据的意见。五洋公司将两份合同及结算报告提交给中物公司，中物公司未将备合同交由审计，但不能据此认定五洋公司未提交备案合同。在鉴定时，五洋公司始终要求以备案合同进行鉴定，而一审法院并未同意。2.一审法院未对两份合同的效力作出认定，依照有关司法解释，应认定非备案合同无效，备案合同有效。3.在宁波高正工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定时，五洋公司提交的均系备案工程资料。4.在2016年10月24日与10月28日的庭审中，中物公司提交了五洋公司的宁波分公司于2010年5月31日出具的承诺书，中物公司认为在参加招标之前双方对合同有关条款作出约定，也即双方存在串标的行为。一审法院未对该行为作出认定；二、一审法院对逾期利息的起算时间认定不当。1.五洋公司在2015年2月12日提起诉讼，并主张从起诉日起支付逾期利息损失，且两份合同中对逾期利息的支付均作出明确约定。五洋公司于2014年11月14日提交工程送审结算资料后，中物公司并未按照约定在送审后的56天内完成审计决算，故五洋公司主张从2015年2月12日起计算逾期利息，并无不当。2.五洋公司提交的工程验收通知书、工程竣工复验通知书、竣工验收复验会议签到单以及中物院军转民竣工验收整改回复等证明涉案工程于2013年10月13日竣工验收。而中物公司提交的竣工验收备案表中的竣工时间被涂改过，且竣工时间与备案时间不可能是同一天。一审法院将备案时间认定为竣工时间，不符合实际。由此，五洋公司主张从2015年10月14日起计算质保金工程款的利息；三、五洋公司对下浮率的认定有异议。备案合同中约定下浮率为9.8%，而非备案合同中约定的下浮率为14%，应以前者的约定进行下浮结算；四、一审法院对泥浆海运造价认定不当。五洋公司将相关资料提供给宁波高正工程管理有限公司，但该公司未对海运运距进行实际测量及造价测算。五洋公司提交的码头证明等证据及审计单位对桩基工程泥浆造价作出的认定，足以证明泥浆海运实际发生的事实。但一审法院无视该事实，未作出认定；五、创业大厦、创新大厦、总部办公楼、专家公寓楼耐碱玻纤网格布抗裂砂浆5MM厚组价中抹面砂浆的材料单价应按定额价即1.90元/公斤组价。抗裂抹面砂浆应按2010年4月份信息价即1.75元的价格计入。根据合同第33条第5点的约定，依约有信息价的按信息价，无信息价的应按2003年定额价或相关甲方签证价为组价依据。
中物公司答辩称：一、一审法院按照双方当事人实际履行的合同来确定合同造价是正确的。五洋公司主张将备案合同作为工程结算的依据，应属错误。该公司在一审起诉时是按照实际履行的合同确定工程量的，其报送的结算材料也均是按照实际履行的合同编制的；二、在一审鉴定过程中，双方一直是明确按照实际履行的合同确定工程造价和鉴定。另外，在涉案工程的招投标过程中，五洋公司对发包方作出过特别的承诺，有关的证据在一审时已予以提交。备案合同仅用于备案，并非用于实际履行。根据有关司法解释，无论是备案合同，还是后续签订的合同，均应属无效。在实际结算过程中，按照最高院的意见，虽然合同无效，但仍应以实际履行的合同作为结算依据；三、关于支付逾期工程款的时间，一审法院认定正确；四、关于竣工时间和进行结算审计，一审认定并无不当；五、关于工程造价，其中实际履行的合同中约定下浮率为14%，应按该标准予以下浮；六、关于海运造价，因海运的事实无法确认，故不应计算该部分造价；七、关于创新大厦的单价，一审判决对该项争议未予认定，另外对部分争议作出的认定是错误的。
中物公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判。事实和理由：一、因双方当事人已在诉讼前协商确定由中国建设银行宁波市分行（以下简称建设银行）审计部门对工程造价进行核定，故一审法院不应再准许五洋公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请。1.2014年11月24日，五洋公司向中物公司及建设银行造价咨询业务部发函，承诺按照竣工图确定的工程量进行结算，且最终以审计中心审定的工程量为准，绝不反悔。2.2015年1月15日，双方当事人就工程造价决算等问题签署的会议纪要载明，关于土建、安装决算工作，双方同意于2015年3月底出审计报告初稿，决算按照施工图加变更联系单的方式进行结算审计。现五洋公司报送中国建设银行宁波市分行审计的决算总价为226842718元，最终双方认定以审计部门的决算价为准。3.审计部门最终确定的结算价为168636584元，但五洋公司不愿认可该造价。根据《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条的规定，诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许；二、一审法院错误采纳了五洋公司伪造变造的2014年3月28日的回复函，确认人工费补差为8312710元。1.上述回复函的落款盖章全部盖在空白处，应属刻意为之。2.该回复函的页面排版较为蹊跷。3.落款处中物公司的名称使用了简称，应使用全称。4.该回复函中日期的形式与中物公司的发文日期形式不同。5.对于涉及影响涉案工程价款的回复函，中物公司不可能在未经董事会审议的情况下贸然出具。6.对于五洋公司伪造证据的行为，中物公司已向公安机关报案；三、一审法院错误确认鉴定报告中存在错误或鉴定机构亦无法确认的工程款项。1.模板工程量应按照施工图纸的实际用量进行结算，并且按接触面积计算，应是最准确的。2.基坑边坡卸载及加固处理费用是由于五洋公司在施工时未按规定做硬面道路临时设施而产生的，中物公司在签署意见时只同意承担一半的费用。3.创业大厦、总部办公楼石材幕墙处的窗洞口修补不应计取。4.因缺乏2010年5月至10月水下混凝土另加35元/立方米的依据，且作为无价材料，五洋公司未按程序报批，故桩基水下混凝土补差不应再补。5.地下室垫层、楼面及屋面细石砼不应为泵送。原因在于实际施工不具备泵送条件，且已经监理确认未予泵送。6.对于水泥、钢材、商品砼的价差调整，根据涉案《工程建设承包合同》第33条第6项的约定，仅对超过5%的部分进行调整，5%以内的部分不应调整，因此，一审判决认可鉴定报告中对包括5%以内的全部价差进行调整，是错误的。7.涉案《工程建设承包合同》第33条第5款约定主要的装饰材料均以暂定价计入，因此结算时承包人应根据实际使用的装饰材料品牌、规格办理定价手续，而实际承包人并未办理该手续。同时，鉴定机构未按照实际使用的材料进行鉴定，盲目参照信息价，显属错误。8.五洋公司未提供渣土处置单等相关证据，一审判决却在确认渣土处置费与泥浆处置费1276208元。9.鉴定报告中还存在其他诸如鉴定方未按实际材料进行鉴定、外墙轻集料保温砂浆组价方式错误、公寓楼1砖多孔墙主材价格有误、人防门价格应予下浮、工程砂材料价找差以及施工单位未做过后浇带处钢丝网等问题，而一审判决均未予确认。
五洋公司答辩称：一、对于鉴定，五洋公司认为一审法院委托鉴定进行审计符合法律规定，应予支持；二、关于人工补差，司法鉴定机构出具的鉴定意见书，载明公章是真实的，一审法院对此予以确认，并无不当；三、一审法院对于泥浆和海运造价计算有误，另外，五洋公司对创业大楼材料款总价有异议。其他事宜的认定以一审法院确认的结果为准。
原审原告五洋公司向一审法院起诉请求：一、原审被告立即支付95%的工程进度款55484968.10元；二、原审被告立即返还2.5%的质保金5671067.95元；三、原审被告按照银行同期贷款利率标准支付从2015年2月12日起至判决确定的履行日为止的迟延支付工程款利息损失。一审审理中，原审原告变更了诉讼请求和部分事实，将提交的送审结算报告的工程总造价变更为237407544.11元（其中土建造价及人工调差合计178644436.11元，安装造价及人工调差合计18270070元，桩基工程造价40493038元），同时认为合同约定剩余质保金在保修期满两年后28天内结清，现期限已届满，原审被告应全额退还质保金，故将诉讼请求变更为：一、原审被告立即支付工程款（包含质保金）77391930.11元；二、原审被告按照银行同期贷款利率标准支付从2015年2月12日起至判决确定的履行日为止的迟延支付工程款利息损失。
一审法院认定事实：2010年6月，被告的中国工程物理研究院宁波军转民科技园项目进行公开招投标，宁波市鄞州区建设工程招标投标管理办公室于2010年7月发出中标通知书，确定原告为中标单位。2010年7月，原告中标被告的中国工程物理研究院宁波军转民科技园项目施工，与被告签订《工程建设承包合同》一份，并进行了备案。合同约定，工程承包范围：总建筑面积85998平方米，由创业大厦1幢18层17828平方米，创新大厦1-16层20159平方米，专家公寓4幢（每幢16层）面积20372平方米，总部办公楼15幢（每幢3层）面积9232平方米，地下室1层面积18291平方米，配电间119平方米的施工图范围内的土建、水电安装、消防、市政及其他附属工程（不含智能化、天然气、泛光照明、高低配、景观绿化、电梯安装、二次装饰）；合同总工期700日历天，开工日期暂定2010年7月8日，合同价款暂定177545466元；工程款支付，当月所完成的工程量每月底经监理工程师签证，发包人工程部审核，再由发包方代表审核无误后，由发包方支付当月所完成工程量对应工程款的75%，按月支付工程款至合同价款85%时，暂定支付工程款，当工程完成后其规定的档案资料、质量验收合格并且工程结算经监理、发包方工程部、发包方代表初审后支付至结算价的90%，工程结算经咨询机构审核审定后支付工程款至工程结算价款的97%，剩余3%作为工程保障金，工程竣工验收合格一年后，无保修质量问题退合同价的2%，余下保修金满二年后28天内结清；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核定，给予确认支付。上述备案合同还约定了竣工结算的标准和依据，以及配合费收取标准。
2010年10月26日，原告（乙方）与被告（甲方）就涉案工程另行签订《工程建设承包合同》，约定工程承包范围：总建筑面积85953平方米（地下室面积18287平方米，15幢3层别墅，4幢16层专家公寓，2幢16-18层商务办公楼）的施工图范围内的土建、水电安装、消防、市政及其他附属工程，总工期525日历天，开工日期暂定2010年5月10日，合同价款以核定的施工方预算为准，此总价可先订合同后3个月内补充；发包人代表为杨全生，项目经理金柏仁；承包人承诺在525日历天内竣工并提交全部合同工程内容，若2010年5月1日开工，确保六个月内完成地下室顶板，如因施工原因延误工期（不超出100天），违约金按5000元一日执行，累计赔偿限额为合同价款的0.5%；工程全部竣工验收合格付至已完工程的90%，待审核完成一个月内支付至已完工程的95%；乙方上报决算报告后甲方在三个月内审核完毕，预留5%作为工程保修金；中标的预算总价（指招标人提供的预算）经核对无误后总价下浮14%，暂定价不下浮；凡涉及总承包方无能力实施的专业工程单项分包，由承包人推荐相应资质的分包单位，业主竞价确定；对招标人另行招标的智能化系统、绿化工程、二次装饰工程（含幕墙工程），总承包单位在施工过程中必须对上述专业实施单位进行全面管理和配合，发包人支付智能化系统、绿化工程、二次装饰工程（含幕墙工程）总包配合费和利用总包单位脚手架、垂直运输、交叉施工影响资料存档等增加的现场配合费总计2%（上述的幕墙工程如由发包人分包，同意此项再增加3%的现场配合费），总包方不再另行向专业施工单位索取现场配合费（水电费除外），若出现总包单位没有尽到总包责任的事项，酌情扣除总包服务费；保修期从竣工验收合格之日起算，保修担保金额为合同价格的5%，如未发生因承包人原因引起的质量等问题，竣工验收合格后一年内，保修金退50%，满两年退还剩下保修金（保修金不计息）；承包人施工的创业大厦、创新大厦确保达到“钱江杯”优质工程标准，如果创成“钱江杯”或者两大厦符合“钱江杯”标准，但因客观原因未能获得“钱江杯”，发包人同意奖励200万元。
2011年4月8日，原告与被告签订有关材料价格及付款方式的补充协议一份，约定工程中电线、电缆、母线槽同意按安装施工期间前80%工期的宁波市造价信息或浙江省造价信息正刊的平均价进行结算调整，下浮率仍按原合同执行；防水卷材是甲方认定的综合单价，甲方同意按乙方与防水公司签订的合同付款；施工过程中，由于水泥涨价幅度过大，水泥调差办法按合同商品砼调差办法执行。
2010年5月31日，原告的宁波分公司向被告出具承诺书一份，内容为：本次《中国工程物理研究院宁波军转民科技园项目》施工公开邀请招标文件的各项条款内容仅作为配合公开邀请招标流程所需，所述的所有条款不作为甲乙双方签订合同的依据，正式合同以原承诺条款为准。2010年5月10日，原告与被告共同在开工报告上盖章确认，明确涉案工程开工时间为2010年5月10日，计划竣工日期为2012年6月8日。2013年10月，原告出具工程验收通知书，计划在2013年10月16日验收，被告表示同意验收。同年11月，原告出具了验收整改回复，对10月16日竣工验收中发现的问题进行整改，11月6日，监理单位和被告均在回复上签章，表示整改已完成。同年11月，原告出具工程竣工复验通知书，计划在11月11日复验，被告表示同意。11月11日，原告、被告、监理单位、鄞州质监站等人员在竣工验收复查会议签到表上签字。在宁波市鄞州区城镇建设档案室存档的涉案工程的竣工验收备案表显示，涉案工程竣工验收日期为2014年2月18日。2013年7月12日，被告签收了原告提交的桩基工程竣工图和决算书；2014年7月16日和11月14日，被告签收了原告提交的土建工程决算送审资料和安装工程决算送审资料。
2014年11月24日，原告向被告和建设银行造价咨询业务部出具函件一份，记载“凭事实求是原则，我公司承诺按竣工图实际工程量结算，不管实际工程量计多计少，最终以审核中心审定的工程量为准，决不反悔”。2015年1月份之后，原告与被告签署工程建设承包合同补充说明一份，载明双方于2010年签订了《工程建设承包合同》，工程于2010年5月开工建设，于2013年10月进行竣工验收，现已进入工程结算审核阶段，工程结算审核根据原合同约定，工程决算按照双方核定后的预算总价进行结算审核，但由于各方面原因，双方未对原预算总价进行核定，现经双方协商，同意按照施工图加变更联系单及签证单的方式进行结算审核。
2011年8月，被告向原告发函，就原告提出的人工费、材料价格调整问题进行回复，主要内容为“原则上应执行承包合同和补充协议的相关约定；不可抗力有严格界定，贵司可将因不可抗力造成的工期延误的时间在施工进度网络计划的关键线路上记载详实，以供双方协商工期顺延时间；关于人工工资和材料调价问题，我们将依据国家、省市的有关政策，并结合工程实际情况另行研究”。同年12月13日，被告向原告发函，告知关于预算资料、人工费、材料费事宜，双方签订的合同已有明确约定，应按约定执行，被告已在今年8月回函答复；关于工期，政府及外界因素，如系不可抗力，应以相应部门发文明确为准，监理因素，现未收到监理单位有关验收原因给贵司工期顺延的说明，且贵司管理不严发生殴打监理人员事宜，监理因素现暂不予考虑，不存在业主影响工期因素，人工调差合同中有明确约定，工程进度款至今年9月为止都是超付，不存在拖付，暂定价材料确认按合同要求，贵方必须提前2个月提交申请报告，但实际贵方基本都是只提前1-2周才提交，被告也在一个月内就予以答复。2014年1月8日，原告向被告发送报告三份，分别要求被告免除原告对延误工期的处罚，对合同约定的200万元钱江杯奖励给予明确，对民工工资调整进行明确，要求人工费补差按实际施工期前80%时间即2010年5月至2012年12月《宁波建设工程造价信息》综合版发布的各月人工信息价的算术平均值减去合同约定的基准价作为补差价，差价计税金，用工数量为本工程结算的所有定额用工量。2014年1月20日，原告与被告形成会议纪要一份，内容为：五洋公司必须于2014年1月20日下午1点30分前把相关技术资料全部送到鄞州档案馆归档备案；中物方面同意五洋公司暂缓归还部分借款，推迟多少时间，中物报请董事会讨论后决定，1月7日五洋姚志伟、郑国梁同中物公司王惠琴达成的支付额度工程款在2014年1月23日前支付；关于五洋公司于2014年1月8日提交的三份函件所提的“工期延期、创优奖励、人工费补差及调整”等问题，中物方面代表表示会根据实际情况及政府相关政策予以考虑调整，但最终意见等提交董事会讨论后答复，2014年3月底前向五洋公司回复讨论意见。2014年3月28日，被告出具回复函一份，内容为“针对你公司2014年1月8日三份函件所提的要求，经我公司讨论后回复如下：人工费补差时间按实际施工期前80%工期月份，依照《宁波建设工程造价信息》正刊发布上述时间段各月的人工信息价的平均值减去合同约定的基准价进行调差，差价计税金，用工数量按定额计算，补差总额下浮按总承包合同执行；关于工期奖罚，考虑到工期延期原因多方面，同意免除对你公司工期延期处罚；合同约定工程质量“钱江杯”创杯奖200万元不予考虑，质量奖罚予以“不奖不罚”原则。
2015年1月15日，原、被告召开会议，会议纪要记载：关于土建、安装决算工作，双方同意于2015年3月底出审核报告初稿，决算按照施工图家变更联系单的方式进行结算审核；现五洋报送给审核公司的决算总价226842718元，目前正建行审核中，最终双方认定审核公司的决算价为准；因为决算审核工作还在进行中，为了应付春节前民工工资支付，双方达成暂定价17600万元支付年前工程款，甲方必须于2015年2月5日前支付2100万元工程款。被告代表在会议纪要甲方一栏签署“今代表新董事会（房德集团、四川中物技术有限公司）认可1200万元工程款，其余900万工程款请中物院及集团协调老董事会负责。
关于配合费。2013年3月8日，原告（甲方）与宁波市绿茵市政园林工程有限公司（以下简称绿茵园林公司）（乙方）签订《市政工程专业分包合同》一份，约定中国工程物理研究院宁波军转民科技园市政工程以包工、包料方式分包给绿茵园林公司，工期从2013年2月21日至2013年6月20日，工程暂定价100万元。乙方同意为甲方的配合工作向甲方支付5%配合费及水电费，该部分费用为本工程决算审核造价的5%，甲方同意乙方工程款由建设单位根据甲方意见代付，乙方应付甲方的5%配合费及水电费，由建设单位在付给乙方工程款时直接代甲方进行扣留，该笔费用发票由甲方提供，工程款的结算由甲乙双方之间具体结算。原、被告双方确认市政绿化工程增加部分工程款为50万元。
2013年3月25日，被告在编号为88的工程联系单上签字并盖章，内容为：根据建设单位对中物科技园市政景观绿化工程邀请竞标结果，市政景观绿化工程由绿茵园林公司分包施工。本工程中标合同价为785万元，包括市政、景观、绿化（不包括乔木种植等）施工，包图施工。工程合同价已包含给总包五洋公司配套管理费为合同价的5%，该费用包含配合管理费、水电费、资料归档费等相关总包单位应承担责任的全部相关费用。建设单位每月支付市政景观施工单位进度款时代为扣留，市政景观工程完工验收合格时，由建设单位一次性支付总包五洋公司。
2016年7月28日，原告与涉案工程智能化安装工程的分包方北京长信太康通信技术有限公司（以下简称长信公司）签署结算单一份，原告确认已收到长信公司配合费10万元，收到被告代付的配合费48877.08元，并约定余下配合费按合同从甲方工程款中代扣给原告。
原告员工郑国梁曾在2012年5月9日收到杭州建华装饰材料市场均耀装饰材料商行支付的款项4万元。被告认为系室外亮化照明工程的分包方支付给原告的配合费。
2013年7月26日，被告与宁波市人杰标识制品有限公司（以下简称人杰公司）签订《标识系统制作安装工程承包合同》一份，约定涉案工程的标识系统制作安装由人杰公司施工，于2013年6月25日（暂定）其开工制作，在2013年7月25日之前制作安装完毕，具体开工制作时间以被告通知为准。工程总价335000元，包含了项目成本、利润、税金及风险费等和运输、安装、调试、验收、技术服务、售后服务等所有费用。被告支付工程款298925.50元。
2013年8月13日，被告与宁波市瑞通交通设施有限公司（以下简称瑞通公司）签订《交通设施工程承包合同》一份，约定涉案工程中的交通设施工程由瑞通公司施工，造价暂定25万元，质量要求达到交通设施验收规范并经交警部门验收合格。交通设施工程完工至验收合格交付过程中的工程、设施维护及所发生的一切费用全部由瑞通公司负责承担。被告共计向瑞通公司支付工程款241578.70元。
关于代付的检测费。2010年10月16日，被告与浙江省温岭市第五建筑工程有限公司签订《桩基钢筋笼长度检测配套钻孔工程承包合同》一份，约定本次施工时配合中物院宁波军转民科技园工程的桩基钢筋笼长度检测进行配套钻孔，配套钻孔工程收费按实际钻孔量方式收费，工程量以实际钢筋笼长度再加5米钻孔长度为准，钻孔长度810米，综合单价90元每米，工程费总额为72900元，完成任务后，鄞州区质监站做完钢筋笼长度检测后，甲方在十五天内一次性付清工程款。被告的总工程师杨全生在甲方一栏签字。2012年2月28日，宁波市鄞州正诚建设工程检测有限公司出具了委托付款函，载明中物院宁波军转民项目做桩基低应变检测工作，总计检测费63560元，上述费用已由梁小明以现金方式支付，其同意被告把以上款项支付给梁小明。宁波市鄞州正诚建设工程检测有限公司并开具了金额为63560元的检测费发票，上述发票原件由原告持有，梁小明确认上述费用由其代原告支付。梁小明曾将桩基检测及钢筋笼长度检测配合费的相关材料原件放在被告处，后又于2016年7、8月份取回。
关于借款利息和水电费。2012年12月20日，原告与被告签订《借款协议书》一份，约定原告向被告借款三百万元，借款用于原告承建的涉案工程支付材料款和水电安装费等，借款利率为年9.576%，借款期限从2012年12月12日至2013年1月31日；还款方式为借款到期连本带息一次性还清，或被告直接从应付原告到期工程款中扣除。2012年12月17日，被告向原告汇款300万元。原告基于其与被告之间的借款协议需支付利息为36708元。被告还代付了涉案工程2013年1月的水电费31032元。
该院依法委托金华天鉴司法鉴定所对原告提供的落款时间为2014年3月28日的回复函上加盖的“宁波中物置业有限公司”的公章进行司法鉴定，鉴定机构于2015年12月11日出具了天鉴司鉴所（2015）文鉴字第160号鉴定意见书，鉴定意见为：回复函落款处留有的“宁波中物置业有限公司”印文与样本“宁波中物置业有限公司”印文为同一枚印章盖印形成。
该院依法委托了宁波高正工程管理有限公司对原、被告就建设银行咨询报告中的争议部分工程造价进行了鉴定，鉴定机构于2016年9月28日出具了高正工咨B（2016）第1263号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见书记载：双方有争议要求鉴定的工程造价金额为45307556元，经鉴定得出如下结论：1.可鉴定的工程造价9088818元，包含：甲方1#总部办公楼用电及总包配合费、水电费、材料保管费等内容；2.不予认可造价20099373元，具体：造价浮动率差别、材料找差、部分工程量、签证价格等原因引起的造价差异；3.争议部分造价，其中：施工方认为造价为16119365元（含泥浆海运运费造价3012757元）；建设方认为造价为141278元。我方对争议部分内容也进行了限定条件下的比较测算。详细情况如下：（一）可鉴定部分，1.根据所收到的工程资料，双方有争议部分工程鉴定后能确定的造价：6047845元；2.根据所收到的工程资料，可以确定的甲方1#总部办公楼用电金额为85963元；3.根据所收到的工程资料，可以确定的总包配合费、水电费、材料保管费的金额为2955010元。（二）有争议部分，1.因建设方对施工单位于2014年3月28日提出的关于人工补差的回复函有异议，我方根据所收到的工程资料及回复函中第三条人工补差方法测算人工补差造价为8312710元（详见人工汇总表及人工补差计算表）；2.建设方对施工方提供的渣土处置及泥浆海域处置的依据不认可，因此该项目渣土处置费及泥浆处置费的是否计取有争议，我方就争议内容按相关文件进行测算：渣土处置费为1280365元，泥浆处置费278311元（含塔吊桩基）；另外又根据施工单位提交的渣土及泥浆的处置依据，测算出渣土处置费为1276208元，泥浆处置费99248元（含塔吊桩基）（详见汇总表及结算书）；3.建设方对施工方提供的泥浆海运运距依据不认可，且根据现有的资料无法确定泥浆海运的运距，因此我方对该部分造价无法测算；4.因部分分包工程无相关的施工合同，双方就配合费有争议，争议部分建设方认为141278元，施工单位认为354455元；5.根据政府文件，自2011年11月1日起，宁波建设工程禁用海砂，造成工程用砂的材料价格增加，双方就砂的材料价格是否调整、如何调整没有达成一致意见；我方根据政策文件规定结合工程实际施工时间节点对该部分造价进行核算，金额为436302元；6.施工图纸对后浇带处钢丝网未设计，经监理单位确认的后浇带施工方案中对后浇带钢丝网的施工有说明，因此，实际有否做及对费用是否认可双方有争议，我方根据后浇带处施工方案测算费用为18649元。
2016年10月21日，宁波高正工程管理有限公司出具业务联系函一份，对（2016）第1263号工程造价司法鉴定意见书中一项内容予以调整：2-15#总部办公大楼乙级防火门综合单价应由438.6元∕㎡调整为510元∕㎡，计规费税金下浮后差价为66.435元∕㎡，2-15#共14幢办公大楼乙级防火门工程量为4.32×14=60.48㎡，增加工程造价4018元，鉴定意见书中鉴定结论中可鉴定的工程造价由9088818元调整为9092836元。
另查明，截止2015年2月，原、被告双方确认一致的已支付工程价款金额为160015614元，包含了被告代扣的长信公司配套管理费48877.08元。经建设银行审核后双方无争议的造价为168636584元。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点主要在于：一、原告施工的工程量结算应以哪一份工程建设承包合同为依据；二、涉案工程由原告施工部分的工程价款金额；三、被告是否应当向原告支付工程价款利息及利息起算时间。
对第一个争议焦点，原告在起诉时主张的工程总价款226842718元以非备案的《工程建设承包合同》作为结算依据，在诉讼证据中也仅提供了非备案的《工程建设承包合同》，而原告提交给建设银行的造价审核资料中也仅有非备案的《工程建设承包合同》及根据非备案的《工程建设承包合同》为依据所作的决算书。原告直至2015年7月变更诉讼请求后，才向该院提交了备案的《工程建设承包合同》，此前原、被告双方均未提及该备案合同。2015年3月27日，该院召集原、被告协商，原、被告均同意继续由建设银行对涉案工程的造价进行审核，并同意根据以提交给法院的合同（非备案合同）作为支付给建设银行审计费用的依据。基于上述事实，该院认为，原告在起诉时已自认以非备案的《工程建设承包合同》作为结算依据，该院在诉讼中也已咨询原告意见，原告同意继续由建设银行进行造价审核，而现有证据证明当时原、被告双方提交给建设银行的仅有非备案合同，故该院认定，原告已认可以非备案的《工程建设承包合同》作为涉案工程造价的结算依据，即本案中应按照总造价下浮14%计算原告施工的工程量。
对第二个争议焦点，经建设银行审核后双方无争议的造价为168636584元，根据鉴定机构出具的高正工咨B（2016）第1263号工程造价司法鉴定意见书及业务联系函，可鉴定的工程造价为9092836元，因原、被告双方庭审中均同意将配合费中的甲供材料保管费从61454元调整为61444元，故可鉴定的工程造价也因此调整为9092826元。
对于鉴定机构所列的争议部分造价，关于2014年3月28日联系函记载的人工补差造价8312710元，该院认为，经鉴定，回复函上加盖的被告公章与被告提供的公章样本印文为同一枚印章盖印形成，该回复函上公章的真实性已无可否认。此外，原告在2014年1月8日向被告提交了关于工期延期、创优奖励、人工费补差及调整等内容的三份函件，2014年1月20日，原告与被告就上述问题进行了协商，并形成会议纪要，会议纪要记载“关于五洋公司于2014年1月8日提交的三份函件所提的工期延期、创优奖励、人工费补差及调整等问题，中物方面代表表示会根据实际情况及政府相关政策予以考虑调整，但最终意见等提交董事会讨论后答复，2014年3月底前向五洋公司回复讨论意见”，会议后，被告确认曾就上述问题召开董事会讨论，但未能提供相关的回复意见，而原告提供的落款为2014年3月28日的回复函能够与上述双方之间的协商过程对应。回复函上的被告印章虽与“宁波中物置业”、“2014-3-28”的落款并无重合，但被告并未能提供原告偷盖印章、伪造回复函的确凿证据，而现实中亦并不能排除公章盖偏的可能性，故该院认为应将2014年3月28日联系函记载的人工补差造价8312710元纳入原告的总工程造价中，对被告关于原告偷盖印章、伪造回复函的意见不予采纳。
关于地下室渣土处置费，因原告已经提供了与宁波宇柱运输有限公司之间的《土方工程挖运合同》，渣土办办证公告中载明了宇柱公司运输中物院工程的渣土消纳地为森林东吴绿化工程和天童空心砖厂，而宁波市鄞州区东吴镇小白村经济合作社出具的证明证实，宁波宇柱运输有限公司清运的中物院宁波军转民项目工程的渣土约112000立方米在该处消纳处理，能够与其他证据相印证，可以证明原告为涉案工程对渣土进行处置的事实，且原告提供的渣土处理量也并未超出鉴定机构根据施工图计算的渣土量，故该院对原告提交的渣土处置依据予以认定，将鉴定机构据此计算的渣土处置费1276208元纳入工程价款内。关于桩基泥浆处置费（含塔吊桩基），原、被告和监理单位之间关于桩基工程泥浆运距的确认报告记载了涉案工程的泥浆运至天恒沙场4#码头处理，宁波宇柱基础工程有限公司出具的证明显示泥浆方量约为26800立方米，该方量也未超出鉴定机构根据施工图计算的泥浆方量，故该院对原告提供的泥浆处置依据予以认定，将鉴定机构据此计算的泥浆处置费99248元纳入工程价款内。对于泥浆海运造价，因根据现有资料无法确定泥浆海运的运距，鉴定机构对该部分造价无法测算，该部分工程造价因证据不足该院不予确认。
对于争议部分配合费，分包单位为龙邦装饰有限公司的办公室装饰装修配合费，被告确认合同金额为683400元，并认为应按照2%计取配合费13668元，但认为不属于建设单位代扣代付范围。该院认为，该部分装修系被告增加部分的装修工程，也未有证据证明上述装修系在工程竣工之后进行，故应根据非备案的《工程建设承包合同》约定由被告代扣代交配合费，对该部分配合费13668元予以认定。原告主张按照5%计取配合费，缺乏依据，该院不予采纳。分包单位为宁波舒泰制冷设备有限公司的中央空调设备及安装配合费，根据三方协调会议纪要约定的配合费为20万元，且会议纪要还约定空调安装的总包配合费20万元由甲方协调落实，工程结算时支付（含水电费等其他费用），故该20万元应由被告支付给原告，对该部分款项列入原告工程总价款。对于分包单位宁波舒泰制冷设备有限公司支付的5万元安全保证金，三方会议纪要中并未有该款项可以抵作配合费的约定，故在未经分包单位同意情况下擅自将该5万元抵扣为配合费并不妥当，该院不予准许。分包单位为杭州安瑞实业有限公司的室外亮化照明配合费，因原告未能提交配合费的相关资料，被告亦不予认可，故该院对该部分配合费不予认可。分包单位为新昌磊石花木专业合作社的乔木种植配合费，原告主张应按照备案的《工程建设承包合同》约定的3%计取配合费该院不予采纳，被告认可工程价款为102万元，按2%的计取配合费20400元，该院认定该块配合费为20400元。分包单位为浙江维恩建材有限公司的地下室耐磨地坪配合费，原告认为应按照备案的《工程建设承包合同》约定3%计取配合费，该院不予采纳，被告认可工程价款为360500元，按照2%计取配合费为7210元，故该院认定该块配合费为7210元。关于甲供材料保管费争议部分1470元，因后续被告已认可该笔费用，故该院予以认定。关于原告主张的绿茵园林公司施工的市政绿化工程增加部分50万元的配合费，该合同虽由原告与绿茵园林公司签订，但合同中已经约定绿茵园林公司同意为原告的配合工作支付5%配合费及水电费，绿茵园林公司同意其工程款由建设单位根据原告意见代付，绿茵园林公司应付原告的5%配合费及水电费，由建设单位在付给绿茵园林公司工程款时直接代原告进行扣留。2013年3月25日，被告在编号为88的工程联系单上签字并盖章，内容为：根据建设单位对中物科技园市政景观绿化工程邀请竞标结果，市政景观绿化工程由绿茵园林公司分包施工；本工程中标合同价为785万元，包括市政、景观、绿化（不包括乔木种植等）施工，包图施工；工程合同价已包含给总包五洋公司配套管理费为合同价的5%，该费用包含配合管理费、水电费、资料归档费等相关总包单位应承担责任的全部相关费用；建设单位每月支付市政景观施工单位进度款时代为扣留，市政景观工程完工验收合格时，由建设单位一次性支付总包五洋公司。该院认为，该工程联系单形形成在市政园林的补充合同之后，联系单也谈到了配合费在市政景观工程完工验收合格时由建设单位一次性支付给总包五洋公司，故该联系单的涉及的市政园林工程应指整个市政园林工程，包含了增加部分的工程量50万元，而不仅仅包含中标合同的工程量；建于原告、绿茵园林公司均同意5%的配合管理费由被告代扣，故该部分增加的市政园林工程量50万元的配合费25000元，亦应由被告代扣代交给原告。关于瑞通公司的交通标志安装工程及人杰公司的标识制作安装工程配合费，原告主张的该部分配合费缺乏依据，该院不予支持。综上，争议部分配合费及材料保管费中，被告应代扣代付的总金额为267748元。
关于用砂价格调整，该院认为，因政府政策调整，导致工程用砂材料价格大幅增加，该风险属于建设方不可预测的风险，结合政府文件的指导意见，该院认为，工程用砂价格增长的5%以内的，其差价应由原告承担，增长超出5%的，对超出5%部分的差价应由被告承担。鉴定机构根据政策文件规定结合实际施工时间节点对该部分造价进行了核算，且鉴定机构也仅对涨价幅度超出5%以上的部分进行了调差，符合政府文件的指导意见精神，故该院对该部分调差436302元予以认定，纳入原告的工程总造价中。
关于后浇带处钢丝网设计费用，该院认为，后浇带施工方案中对后浇带钢丝网施工有说明，且监理也已进行确认，在无其他证据足以推翻的情况下，该院确认后浇带钢丝网已施工，将鉴定机构测算的工程款18649元纳入原告工程价款中。
关于代付的检测费问题，该院认为，桩基施工完毕后，进行桩基低应变检测及为桩基钢筋笼长度检测进行的配套钻孔，系桩基工程完工后通过验收所必须的程序，相关费用应由作为业主方的被告承担。原告已经提供了代为支付桩基检测费63560元的凭据，而桩基钢筋笼长度检测进行配套钻孔费72900元已经被告的总工程师杨全生签字认可，被告也自认未支出过上述款项，故上述两笔费用共计136460元应纳入原告工程价款中一并结算。上述两笔代付费用的相关原件此前一直由原告提交到被告处存放，双方也就此款项进行了协商，直到原告起诉后才取回，故原告并未怠于行使自己的权利，且上述费用因涉案工程而产生，总包代付款项后，与总包工程款一并予以结算亦符合工程建设的实际，故对于被告关于代付费用诉讼时效的抗辩，不予采纳。
综上，原告承包涉案工程应得的工程价款为188276735元（包含总包配合费、水电费、采保费等3222748元，代付检测费136460元）。原告认可的已支付金额160015614元及后续原告确认的2013年1月份水电费31032元、长信公司直接支付的配合费10万元，应当扣减。对于被告主张的300万元借款利息36708元，原告认可借款合同的真实性及借款金额，双方合同已约定被告可直接从应付原告到期工程款中扣除借款利息，故对于该利息应作为被告的已付款扣除。扣减后，被告尚应支付的工程价款为28093381元。涉案工程在2014年2月18日竣工验收合格，现两年质保期间已届满，故被告应当全额支付上述欠付的款项。对原告要求支付工程价款的诉讼请求，该院在上述范围内予以支持。
对第三个争议焦点，该院认为，涉案工程在2014年2月18日经竣工验收合格，被告已实际投入使用，原告也已在2014年11月中旬之前向被告提交了桩基、土建和安装的决算送审资料。被告认为双方实际履行的非备案的《工程建设承包合同》约定，待审核完成一个月内支付至已完工程的95%，原告上报决算报告后甲方在三个月内审核完毕，但从目前证据看被告未在三个月内审核完毕。2015年1月15日，原、被告召开会议，会议纪要记载：关于土建、安装决算工作，双方同意于2015年3月底出审核报告初稿。但被告仍未在2015年3月底出具审核报告初稿。虽然根据双方陈述，被告通过其委托的造价审核部门建设银行在2015年3月17日向原告发送过补充资料的通知，但该院认为，被告在2014年11月中旬已经收到原告主要的决算送审资料，却在2015年3月17日才发送补充材料通知，显然存在怠于结算的情形。结合被告承诺结算的情况及涉案工程已交付被告实际使用的事实，该院认为，被告应当从承诺出具审核报告初稿之日起1个月内即2015年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付欠付工程价款利息。非备案的《工程建设承包合同》约定，5%质保金在质保期满一年后退还50%，两年期满后全额退还，故在一年质保期满即2015年2月18日后，在被告未能提交原告未履行质保义务的情形下，被告应支付的工程价款为除2.5%质保金之外的剩余款项即23386463元，该部分款项从2015年5月1日起计息，剩余的质保金4706918元，从2016年2月19日起计息。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出如下判决：一、限被告宁波中物置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告五洋建设集团股份有限公司支付工程价款共计28093381元（包含质保金）；二、限被告宁波中物置业有限公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告五洋建设集团股份有限公司支付28043381元工程价款逾期付款的利息损失，其中23386463元工程价款的利息从2015年5月1日起算至本判决确定的履行之日止，4706918元工程价款的利息从2016年2月19日起计算至判决确定的履行之日止；三、驳回原告五洋建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费428760元，财产保全费5000元，由原告五洋建设集团股份有限公司负担246493元，由被告宁波中物置业有限公司负担187267元；公章鉴定费35000元，由被告负担；工程造价鉴定费216230元，由原告负担123165元，被告负担93065元。
本院二审期间，中物公司提交了如下证据：1.陈绍军出具的声明及其作出的证人证言各一份，拟证明：陈绍军从未向郑国梁出具过落款时间为2014年3月28日的回复函；2.孙志峰出具的声明、证人证言与发文登记本各一份，拟证明：孙志峰从未在发文登记本中登记过落款时间为2014年3月28日的回复函，亦未看到过该份函件；3.张飞波出具的声明一份，拟证明：张飞波作为公章保管人，其从未经手过落款时间为2014年3月28日的回复函的盖章手续；4.张鑫军出具的声明一份，拟证明：张鑫军所收到的五洋公司提交的所有结算资料中并不包括落款时间为2014年3月28日的回复函；5.王惠琴出具的声明一份，拟证明：王惠琴所收到的五洋公司提交的所有结算资料中并不包括落款时间为2014年3月28日的回复函；6.建设银行造价咨询业务部出具的情况说明一份，拟证明：五洋公司在2015年5月向建设银行造价咨询业务部单独提交了落款时间为2014年3月28日的回复函；7.决算送审资料清单两份，拟证明：五洋公司在2014年7月16日与11月14日两次提交的决算送审资料清单中均无落款时间为2014年3月28日的回复函；8.中物公司的股东出具的声明一组，拟证明：中物公司股东会从未开会讨论同意对中物科技园工程进行人工补差等决定，也未签发过落款时间为2014年3月28日有关进行人工补差以及免除工期延误处罚等内容的回复函；9.中物公司董事会、股东会决议资料一组，拟证明：中物公司董事会、股东会从未开会讨论同意对中物科技园工程进行人工补差等事宜。
五洋公司经质证认为，中物公司提交的上述证据不属于二审中的新证据。其中部分人员系中物公司的员工，其与该公司均有关联性，故五洋公司对其出具的声明的真实性、合法性、关联性均有异议。中物公司认为五洋公司提交的送审资料中并不包括2014年3月28日的回复函，但在其提交的土建工程决算送审资料清单第三项里包含了该份函件的内容。另外，对陈绍军作出的证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认，其系涉案工程的执行董事，具有盖章的权限，且五洋公司是从陈绍军拿走的文件。结合孙志峰作出的证人证言，对其中2014年3月28日的回复函所涉期间前后其未经手的陈述予以认可。综上，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院经审查认为，中物公司提交的上述证据均不属于二审中的新证据，且难以证明本案之待证事实，故均不予认定。
中物公司申请对落款日期为2014年3月28日的回复函中文字与公章的形成时间与间隔时间以及该函件与落款日期为2014年1月8日的函是否出自于同一部打印机进行鉴定。经审查，本院予以准许，并依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。该中心于2017年5月24日出具鉴定意见，载明：1.不能确定送检的落款日期为2014年3月28日的回复函原件上的黑色印刷体字迹与“宁波中物置业有限公司”红色印文的形成时间先后及其间隔时间；2.送检的落款日期为2014年1月8日的函原件及落款日期为2014年3月28日的回复函原件上的黑色印刷体字迹不是同一机具在相同条件下输出形成。
五洋公司经质证认为，对上述鉴定意见无异议。
中物公司经质证认为，在鉴定过程中，中物公司提交了包括《化粪池清运协议》等鉴定材料，该部分材料并非完全系中物公司单方形成的，可以作为鉴定的对比材料。上述鉴定意见不完整，应予以重新鉴定。
本院经审查认为，西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，故应予以认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案两份《工程建设承包合同》的效力、工程款结算依据及下浮率应当如何认定；二、一审法院对于涉案工程款与质保金所涉逾期利息的计算是否正确；三、一审法院在鉴定程序及对部分工程款的认定方面有无不当之处。对于上述争议焦点，现分述如下：
关于争议焦点一，即涉案两份《工程建设承包合同》的效力、工程款结算依据及下浮率应当如何认定，首先，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，在中物公司就涉案工程于2010年6月公开进行招投标前，五洋公司的宁波分公司曾在其于同年5月31日向中物公司出具的承诺书中明确表示，本次《中国工程物理研究院宁波军转民科技园项目》施工公开邀请招标文件的各项条款内容仅作为配合公开邀请招标流程所需，所述的所有条款不作为甲乙双方签订合同的依据，正式合同以原承诺条款为准。上述承诺表明，双方当事人在招投标前已就涉案工程进行实质性谈判。由此，该行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人基于涉案工程先后签订的两份《工','2018-09-21
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