山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑初字第30号
公诉机关山西省晋城市人民检察院。
被告人潘某某，男，1955年3月21日出生，山西省洪洞县人，汉族，大专文化，原任山西焦化集团有限公司董事长、山西焦化股份有限公司董事长，户籍所在地山西省洪洞县。无前科。因涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪，2015年4月2日被晋城市公安局刑事拘留，2015年4月16日经晋城市人民检察院批准，当日被晋城市公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人张天虹，山西融正律师事务所律师。
被告人张某，男，1955年11月23日出生，山西省洪洞县人，汉族，大学文化，原任山西焦化集团有限公司总会计师、山西焦化股份有限公司董事，分管公司财务工作和对外投资监督管理工作。无前科。因涉嫌国有公司、企业人员失职罪，2015年7月8日被晋城市公安局取保候审。
辩护人李红，山西泽州律师事务所律师。
被告人崔某某，男，1949年1月11日出生，山西省洪洞县人，汉族，大专文化，原任山西焦化股份有限公司监事会主席，户籍所在地山西省洪洞县。无前科。因涉嫌国有公司、企业人员失职罪，2015年7月8日被晋城市公安局取保侯审。
辩护人孙泽江、闫育平，山西泽州律师事务所律师。
晋城市人民检察院以晋市检公诉刑诉（2015）26号起诉书指控被告人犯潘某某国有公司、企业人员滥用职权罪，张某、崔某某犯国有公司、企业人员失职罪一案，于2015年11月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋城市人民检察院指派检察员范伟、仵丰岩出庭支持公诉，被告人潘某某及其辩护人张天虹、张某及其辩护人李红、崔某某及其辩护人孙泽江、闫育平到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市人民检察院指控，1999年5月山西焦化股份有限公司通过董事会决议，计划投资开发建设山西古县古阳镇相力二煤矿，并委托王某负责煤矿的前期准备、产品开发、组织生产工作。同年6月1日，王某与古阳镇政府签订承包经营合同，之后至2002年7月，山焦陆续投资1266万元进行开发建设。2003年3月28日王某对该矿办理了注册登记，法人代表为王某，投资人为古阳镇人民政府(验资报告系王某虚构古阳镇人民政府出资600万元)。因该矿采矿权属于古阳镇人民政府，山焦的投资得不到体现，为规避风险，2003年9月12日，山焦和王某达成一致意见，暂停改制，由王某对安全出口进行投资，形成年产30万吨的能力后，双方按照验资报告的出资比例，享受投资收益，承担相应的责任、权利和义务。同时，为了使自己的投资在法律上得到体现，随后山焦多次向临汾、古县政府部门申请。希望得到政府部门支持将相力二矿的采矿权转让给山焦，但未能如愿。2004年8月6日古县古阳镇人民政府将该矿的采矿权转让给王某。2005年12月31日山焦和王某签订合作投资协议，约定共同经营相力二矿，其中王某出资13178000元(包括王某预先交的资源价款750万元，投资主斜井500万元，现金67.8万元)，占51%股份，山焦出资12660665.79元币占49%股份，协议还规定采矿权资源价款在每年利润分配前双方共同缴纳，合作期限从2004年9月1日起至煤矿资源枯竭为止。2006年8月23日时任山焦董事长的被告人潘某某和王某召开古县相力二矿煤业有限公司股东会，形成股东会决议，决定王某和山焦共同出资组建古县相力二矿煤业有限公司，通过公司的章程和组织机构，被告人张某、崔某某分别担任副董事长、监事会主席。2007年7月王某未经山焦允许，将共同经营的相力二矿注册改制为王某独资的山西安吉欣源煤业有限公司，并于7月30日领取了《企业法人营业执照》02008年12月16日改制后的山西安吉欣源煤业有限公司将该矿的资源价款4293万元全部缴清。
2009年5月，被告人潘某某决定撤回山焦在相力二矿的投资，将公司应分配利润时间截止点确定为2007年7月31日。经与被告人张某、崔某某会前沟通，2009年5月21日被告人潘某某主持召开山西焦化集团公司董、监、高管综合会议，安排被告人张某在会上提出撤资的议案，以2007年7月31日为基准点，做出1993.8867万元的投资回收额。会上时任公司财务总监郑某某提出，如果2007年8月1日后与山焦无关，2007年8月至2008年底，会计上按成本法核算仍有49%的股权反映到账上，有1727万元要追索调整的利润。对此事关公司重大权益的提醒，被告人潘某某未表态，也没有要求参会的董事充分进行协商，仅仅要求财务部门按照财务规定取一个较好的方案来解决这个问题，并以相力二矿的投资在法律上没有体现，对相力二矿进行审计就是一堆废铜烂铁等为由，主导通过该项议案。会上被告人张某、崔某某未提出任何反对意见。2009年5月22日，在还没有征询未到会的其余五位董事的意见，董事会决议还没有生效的情况下，潘某某指派被告人张某、崔某某代表山焦和王某商谈收回投资事宜，并于当天签订了《关于对古县相力二矿投资收回的协议》，5月27日王某将1993.8867万元支付给山焦，将该协议履行完毕。2009年7月潘某某安排财务人员和王某联系，要求王某按照原先协商的数额找审计公司做出虚假审计报告，7月24日山焦依据该虚假审计报告对外发布公告。后在上级主管单位山西焦煤集团领导过问下，2009年8月7曰被告人潘某某才安排相关人员向山西焦煤集团上报《关于山西焦化股份有限公司拟收回古县相力二矿投资的报告》，9月9日山西焦煤集团通过董事会决议，要求山西焦化股份公司严格履行评估程序，根据评估情况与对方协商确定投资回报。被告人潘某某按此批复后，仍没有按照上级主管单位的要求严格履行。
案发后，经山西华放司法鉴定所鉴定:山焦股份公司应收回的投资及收益为60174662.16元，根据山焦和王某签订的《关于对古县相力二矿投资收回的协议》，安吉欣源账面己支付山焦投资及收益19938867.53元，山焦少收回40235794.63元，根据山焦股份公司国有资产所占比例27.71%计算，国有资产流失金额为11149338.69元。
针对以上指控事实，公诉机关当庭出示相关证据予以证明，认为被告人潘某某身为国有控股公司的董事长，在公司撤资过程中，违反国家对国有公司、企业资产管理的有关规定，未经董事会充分协商，未向山西省国有资产监督管理委员会及其上级主管公司山西焦煤集团报告和审批，未进行资产评估，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，应以国有公司、企业人员滥用职权罪追究其刑事责任；被告人张某、崔某某身为国有控股的董事、监事会主席，在该撤资事项中负有直接责任，其严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，应以国有公司、企业人员失职罪追究其二人刑事责任，提请依法判处。
被告人潘某某对指控的事实没有意见，但对于指控罪名有意见，其辩解称作为焦化集团的董事长，在履行股份公司的职责的时候，处理的是股份公司的事，不是以国有公司工作人员身份处理股份公司的事情，山西焦化不是控股单位，是大股东；收回煤矿的投资是企业发展中的事情，企业投资之后一直没有得到注册，没有形成股权，在法律上没有得到保护，把出资撤回来是为了保护企业的合法权益，没有想到触犯法律，表示认罪悔罪。
其辩护人辩护称，潘某某的行为不构成国有公司、企业人员滥用职权罪，因为（1）事实认定方面，山焦为了设立公司而出资，但该出资的目的没有实现，因而山焦的出资并不具有公司法上的意义，属于出资未成；山焦不得已收回出资，实现了企业利益最大化的目标，作为市场主体的山焦，当与王某发生纠纷，自己利益可能受到侵犯时，诉讼这一条路行不通，与王某进行谈判协商又处于弱势地位，2008年山焦处境非常困难，公司处于*ST状态，急需大量资金救市，潘某某不得不接受王某计算出资收益的基准点为2007年7月31日的建议，审计报告和鉴定意见的计算结果前提是山焦是占相力二矿49%股权的股东，但山焦并不是真正的股东，同时审计结论中所谓“应该得到”的利益，并非实际能够得到的利益，事实上山焦不仅没有损失，而且除收回成本外，获利约1500万，山焦成功收回出资，规避可能出现的风险，积极挽回了损失，减少因权益争议、拖延时日给企业造成的损失，恰恰是实现了山焦利益的最大化。（2）法律适用方面，本罪是经济犯罪，而非一般的刑事犯罪，要区别经济决策失误与滥用职权犯罪的界限，经济活动除了受法律规则的规范外，还要受经济规律和市场法则的约束。在复杂的经济环境中，企业家对企业的经营决策有时是要冒一定风险的，这就决定了企业家的决策失误是客观存在的，如果不顾企业利益属于滥用职权，如果充分考虑了企业利益，只是对利益是否最大化的判断有失误则属于决策失误；本罪是个人犯罪，不是单位犯罪，不能将单位行为造成的结果转嫁给个人，追究个人刑事责任；不能将企业领导个人的工作风格与滥用职权的行为表现混淆；（3）潘某某作为公司的董事长，对于公司的重大事项，在会前有权与有关领导沟通，形成主导性意见，有权决定召开会议并发表自己的意见和建议，行使这些职权是作为董事长依照章程享有的职权而不是滥用职权。董监高管综合会议是山焦合法规范的决策程序，其形成的决定体现单位整体意志，是单位行为，即使承认指控的损失，也应由单位承担，潘某某也不存在造成国有资产流失的犯罪动机和犯罪故意。故对潘某某的指控不成立。
被告人张某对指控的事实没有意见，其辩解称撤资的事情需要经过会前沟通，潘同时也要和其他领导沟通；其没有在董监高会议上提反对意见，是因为撤资的议案由董事会秘书处准备，会前交给其本人念，之前没有提出提案再提反对意见的先例，况且其他人也没有提出反对意见；和王某商谈撤资只是用的2009年5月22日这个日期，具体什么时间不确定。主观上没有想给企业造成损失的故意，因为2009年企业一直在亏损，经营生存受到影响，对相力二矿的股权问题想过一些办法，法院当时不受理此类案件，没有更好的解决办法，所以当时开会通过之后就这样办理了，表示悔悟，接受判处。
其辩护人辩护称，(1)被告人潘某某、张某、崔某某决策收回相力二矿的投资，其主观动机均是为了山焦的发展，并没有徇私舞弊、中饱私囊。山焦对相力二矿的投资存在先天不足，投资权益始终未形成股权，法律上得不到体现和认可，2009年山西煤炭安全事故频发，山焦股份公司资金紧张，急于收回投资，地方政府对山焦的不支持，山西省高级人民法院《关于审理涉及煤矿矿业权民事纠纷案件若干问题的意见》出台后，在实际执行中有扩大化，不给立案的情形等这些情况都是造成山焦的投资无法继续进行的原因，撤资是唯一的选择。(2)在撤回投资的决策程序中，虽然存在一定瑕疵，但被告人张某不符合国有公司、企业人员失职罪的行为特征，在相力二矿资产评估、董事会讨论和报告上级批准三个环节上，张某尽到了相关注意义务，对于事先没有正式评估，是延续国企的惯例和做法，山焦作为山西焦化集团有限责任公司的子公司，根据《企业国有资产法》第三十三条的规定，资产转让由股东大会、董事会决定，并无上报、审批的要求。(3)根据中办、国办文件，山焦作为国有参股公司，并不在“三重一大”的决策制度的适用范围内，2009年5月21日，山焦的三重一大制度也还没有实施。张某为相力二矿副董事长的职务并不成立。本案中潘某某、张某等积极争取过相力二矿的权益，只是因为客观条件不具备，不得不选择撤资，张某也没有明确违反公司法和公司章程的规定，不存在明显失职的问题。(4)如何撤资是集体决策、组织行为，以集体决策的失误追究个人的刑事责任不成立。(5)被告人构成国有公司、企业人员失职罪要以国家利益遭受重大损失为要件，1999年山焦投资相力二矿1266万元，除拿回803万元的收益外，撤资时拿回19938867.53元，企业没有损失，山西华放司法鉴定所鉴定意见的鉴定思路、方法不客观，对分红比例、回采率的确定都不是根据法律规定和双方约定，而是根据会计法则主动进行调整，不能作为定案根据。(6)本案遭受的损失应是上市公司山西焦化股份有限公司，国有股只是股东之一，不能简单的用股权比例来确定国有股股东的损失，该损失主要是指没有计算上缴的资源价款3583万元和部分未分配利益，该资源价款全部交到了地方财政，因此从国家层面上不存在国家利益遭受特别重大损失的问题。(7)本案应以疑罪从无的原则宣告无罪，根据最高人民检察院在珠海召开的“检察机关集中查办破坏社会主义市场经济渎职犯罪专项工作现场会”上的指导意见，以不追究刑事责任为宜。
被告人崔某某对指控的事实没有意见，其辩解称公司对于重大事项的会议决定有惯例，会前领导之间都会进行个别沟通，知道王某私自改制的事是看到王某给公司的一个函，董事长说之前也不知道这个事情，当时说通过诉讼解决，但法院不受理，最后唯一的办法就是撤资。其在会议上没有提出反对意见，一是因为没有比撤资更好的办法，二是董事会的主要成员也没有提出反对意见，在没有表决权的前提下，其还提出一定要按照程序办理，必须按照三重一大的程序办理。2009年山西焦化遇到了很大的困难，上市公司有摘牌的危险，公司压力很大，经济形势不好只有这个办法，没有想到王某在这个事情上隐瞒了很多东西，也没有想到造成这么大损失；记得撤资协议时间不是2009年5月22日。对自己的行为表示悔恨。
其辩护人辩护称，崔某某2005年至2009年7月任山西焦化股份有限公司监事会主席，2009年7月份以后的事情与崔某某无关；崔某某的行为不符合国有公司、企业人员失职罪的要件，从相力二矿撤资的决定是山焦董事会集体决策的结果，是公司行为，应由公司承担相应法律后果；崔某某在主观上不存在导致国家利益受损的故意或过失，崔在看到安吉欣源给山焦的函后，曾提出要走法律程序，上报山西焦煤集团及国资委，对投资应评估的意见，虽然在列席会议时没有提出不同意见，是因为没有更好的解决方案；根据山焦章程，监事对公司及其高管人员经营行为的监督主要通过集体监督，而非个人监督；虽然和王某签协议还未形成正式的董事会决议，但事后分别征求了其他董事的意见，根据民法的相关原则这种事后追认行为是有效的，崔某某在被公司派去和王某谈判时是履行工作职责，谈判本身没有过错，而且当时没有签协议，至于协议何时何地签的，崔并不知情；起诉书指控崔某某在公司撤资过程中应履行相应报批程序，缺乏法律依据；指控被告人的行为致使国家利益遭受特别重大损失无法律依据。
经审理查明，山西焦化股份有限公司（简称山焦股份公司）是国有独资企业原山西焦化工业集团公司（简称山焦集团公司）于1995年10月经山西省人民政府同意改组后，由山西焦煤集团有限责任公司的全资子公司山西焦化集团有限公司独家发起募集设立，2005年山西焦化集团有限公司将部分国有股权转让由山西焦煤集团有限责任公司的控股子公司山西西山煤电股份有限公司持有，山西焦煤集团有限责任公司为山西焦化股份有限公司的实际控制人，国有股持股比例为27.71%。1996年山西焦化集团有限公司经向山西省人民政府报告推荐被告人潘某某、张某等人为山焦股份公司董事会董事，2003年4月28日潘某某被山西省人民政府任命为山西焦化集团有限公司董事长,2003年4月30日山西焦化股份有限公司董事会推选潘某某为公司董事长；2003年9月29日被告人崔某某被中共山西省委企业工委任命为山西焦化集团有限公司党委副书记、纪委书记。山焦股份公司董事会推选潘某某为公司第三届、第四届、第五届董事长。2005年7月15日潘某某、张某当选为山焦股份公司第四届董事、崔某某当选为第四届股东监事;2008年7月15日潘某某、张某当选为第五届董事、崔某某当选为第五届股东监事。
山焦股份公司和古县铸造厂于1999年5月决定共同开发建设山西古县古阳镇相力二煤矿(该煤矿为集体所有制企业，当时该矿所有权和采矿权归古阳镇政府所有，简称相力二矿)，约定由山焦股份公司出资，由时任古县铸造厂厂长王某负责煤矿的前期准备、产品开发、组织生产工作。同年6月1日，山西古县古阳镇人民政府与王某签订承包经营合同，由王某承包经营相力二矿，并担任该矿矿长。之后至2002年7月，山焦股份公司陆续投资1266万元进行开发建设。2003年3月28日王某对该矿办理了注册登记，法定代表人为王某，并虚构古阳镇人民政府出资600万元。山焦股份公司与古县焦化有限公司拟对相力二矿进行改制，组建古县华尧煤炭有限公司，但因采矿权权属问题山西省工商局对相力二矿改制设立公司不予批准。2003年9月12日，山焦股份公司和王某达成一致意见，暂停改制，由古县焦化有限公司对安全出口进行投资，形成年产30万吨的能力后，双方按照验资报告的出资比例，享受投资收益，承担相应的责任、权利和义务。与此同时山焦股份公司为了使自己的投资在法律上得到体现，多次向临汾、古县政府申请将相力二矿的采矿权转让给山焦股份公司，但一直未能取得当地政府同意。2004年8月6日古县古阳镇人民政府根据《临汾市人民政府关于进一步完善采矿权有偿使用的实施方案》，将该矿的采矿权、所有权、经营权出让给王某个人。2005年12月31日山焦股份公司和王某签订合作投资协议，约定以投资额比例为限共同经营相力二矿，其中王某出资13178000元(包括王某预先交的资源价款750万元，投资主斜井500万元，现金67.8万元)，占51%股份，山焦出资12660665.79元占49%股份，采矿权出让费除王某入股的750万外，剩余款项于2009年8月20日前由公司（或矿）在每年利润分配前提取347.425万元进入成本，由王某向有关部门缴纳，双方合作期限从2004年9月1日起至煤矿资源枯竭为止。2006年8月23日时任山焦股份公司的董事长潘某某和王某召开古县相力二矿煤业有限公司股东会，形成股东会决议，决定王某和山焦共同出资组建古县相力二矿煤业有限公司，通过公司的章程和组织机构，张某、崔某某分别担任副董事长、监事会主席。2007年7月王某将相力二矿改制注册为王某独资的山西安吉欣源煤业有限公司，并于7月30日领取了《企业法人营业执照》，2008年12月16日改制后的山西安吉欣源煤业有限公司将该矿的资源价款4293万元全部缴清。
2009年5月，潘某某计划撤回山焦股份公司在相力二矿的投资，在了解王某只承认山焦股份公司在相力二矿改制前（2007年7月31日之前）的利润后，潘某某决定在5月21日召开的山焦股份公司董、监、高管综合会议上讨论撤资提案，会前潘某某与时任公司财务总监郑某某进行沟通，告知郑某某安排财务部门对投资相力二矿的投资算账，准备一个意见；与被告人张某、崔某某会前进行沟通，安排张某在会议上提出撤资的议案。在会议上，郑某某提出2007年8月至2008年底，会计上按成本法核算仍有49%的股权反映到账上，有1727万元要追索调整的利润，2008年还需要增加1727万的亏损；被告人张某提出如按现在进行评估，原先投资的成本可能都拿不回来，经过商谈王某同意把洗煤厂的投资承担，计算以山焦股份公司的账目为准，2007年8月以后王某不承担公司利益分配，应把投资成本先拿回来；被告人潘某某提出，相力二矿如果评估是一堆废铜烂铁，高法的司法解释不受理煤矿方面的纠纷，法律文书上体现不出公司利益，国家焦煤、中介机构都在关注，先把投资成本保住，权衡后取较好的选择。随后潘某某主持参会的董事对撤资议案进行了表决。次日，在还没有征询未到会的五位董事意见，董事会还不能形成决议的情况下，潘某某指派被告人张某、崔某某代表山焦股份公司和王某商谈收回投资事宜，并于当天签订了《关于对古县相力二矿投资收回的协议》，5月27日王某将1993.8867万元支付给山焦股份公司。
按照《山西焦煤集团公司对外投资监管办法》，山焦股份公司的该撤资属于需请示汇报的重大事项，但未向上级主管部门汇报请示，同时《山西焦化股份有限公司章程》规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。出席此次会议的董事四名，潘某某在明知不符合章程的规定，仍主持会议决定对撤资事项不进行审计评估，并且违反程序对撤资的提案进行表决。崔某某对该会议违反重大事项的议事程序及公司章程等没有提出异议。
为能在证监会发布公告，2009年7月潘某某安排财务人员和王某联系，要求王某按照原先协商的数额找审计公司做出虚假审计报告，7月24日山焦股份公司依据该虚假审计报告对外发布公告。后在上级主管单位山西焦煤集团领导过问下，2009年8月7曰被告人潘某某才安排相关人员向山西焦煤集团上报《关于山西焦化股份有限公司拟收回古县相力二矿投资的报告》，9月9日山西焦煤集团通过董事会决议，要求山西焦化股份公司严格履行评估程序，根据评估情况与对方协商确定投资回报。被告人潘某某接此批复后，仍未按照上级主管单位的要求严格履行。
案发后，经山西华放司法鉴定所鉴定:山焦应收回的投资及收益为60174662.16元，根据山焦和王某签订的《关于对古县相力二矿投资收回的协议》，安吉欣源账面己支付山焦投资及收益19938867.53元，山焦少收回40235794.63元，根据山焦国有资产所占比例27.71%计算，国有资产流失金额为11149338.69元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
(1)国家审计署驻太原特派员办事处关于山西焦化在相力二矿采矿权权益损失的计算说明，证明国家审计署太原特派员办事处计算的国有资产流失为1226.65万元。
(2)山西焦化委托书两份，证实山西焦化工业集团和山西焦化古县铸造厂决定共同开发古县古阳镇相力煤矿，全权委托王某同志负责相力煤矿的前期准备、产品开发以及组织生产工作。
(3)山西焦化股份有限公司第二届董事会第九次董事会会议记录、决议，2003年9月12日关于投资古县相力二矿等事项会议纪要，2004年6月8日会谈纪要，山西焦化股份有限公司第四届董事会第五次会议记录，合作投资协议证实山焦股份公司实际承包煤矿投资的情况。
(4)2008年12月30日山西安吉欣源煤业有限公司给山西焦化股份有限公司的函（摘要）：
改制后山西安吉欣源煤业有限公司、原山西焦化股份有限公司的资产投资比例不变，山西焦化股份有限公司不涉及山西安吉欣源煤业有限公司的资源采矿权及资源受益权。
(5)2009年5月21日董、监、高管工作会议纪录：
郑某某:重点关注的几个问题:1、古县相力二矿。投资、分红，按王某讲的2007年8月1日后与山焦无关，但会计上按成本法核算49%股权反映到账上了，有1727万要追索调整利润，2008年利润还要增加1727万亏损。董事会审议。
张某:二，对外投资工作。3、相力二矿。可供分配利润1394.250126万元，公司应分683.182562万元，投资成本1435万元，洗煤厂王某不接受150多万元，但2007年8月后王某占用公司资产，按现在进行评估，原先投资的成本可能都拿不回来，经过商谈王某同意把洗煤厂的投资承担，以我公司账目为准，07年8月以后王某不承担我公司利益分配。起草了股权转让协议，口袋先拿回来，投资成本拿回来，如果打官司我们没有呈堂的法律依据。
潘总:相力二矿的情况大家都比较清楚，三个阶段过程，第一阶段承包，第二阶段资源转让给王某，第三阶段注册成立了王某个人独资制，产能从9万吨-15万吨-30万吨-90万吨规模，如果评估一堆废铜烂铁，高法的司法解释不受理煤矿方面的纠纷，法律文书上体现不出公司利益，现在国家焦煤、中介机构都在关注这件事，先把口袋保住，把150万的洗煤厂也分回来了，郑总提的是一个问题，权衡后只能取较好的选择......相力二矿不是股权转让，叫投资收回，因为没有真正形成股权，记清楚，证监局要查的，表决一下，同意收回投资的，请举手。同意。会后向马恩泽、独董征求意见。
张某:相力二矿收回投资，我和崔书记尽快再去谈。对外投资的重点单位要去人了解。
潘:涉及董事会决议的事秘书处负责，相力二矿崔书记、张总赶快去一下。
(该会议是一揽子工作会议，会上多人发言后)
崔某某:“三重一大”议事程序，制度，党委，董事会，经理层的议事程序都要完善，7月份检查。
潘:相力二矿赶快去。
注:5月25日征求马恩泽意见表示同意;5月26日经岳某某、田某某独董审核电话表示同意;6月4日经张某2独董审核电话表示同意。
(6)2009年5月21日山西焦化股份有限公司董事会决议：
应出席董事9人，实际出席9人。会议经过充分讨论，决定收回对古县古阳镇相力二煤矿的投资。由于政策变化，资源转让等原因，双方投资的相力二矿一直没有注册，公司对相力二矿的投资一直得不到法律体现，为维护公司和股东权益，公司收回对古县古阳镇相力二煤矿的全部投资款及历年收益。具体包括:1、公司投资款12660665.79元。2、原古县老母坡煤矿接管的洗煤厂资产1522443.94元。3、历年公司应享有的投资收益5588518.09元。4、2006年底公司由于执行新的会计政策，对相力二矿投资成本进行了追溯调整167239.71元，上述相差金额由王某承担。以上四项价款合计19938867.53元，由王某一次性将该款项支付给我公司。
(7)2009年5月22日关于对古县相力二矿投资收回的协议摘要：
甲方自愿收回其在原古县相力二矿的全部投资，乙方自愿为之向甲方支付相应价款；
二、上述全部投资包括：1、甲方投资款1266.665.79元；2、老母坡煤矿接管的洗煤厂资产1522443.94元；3、历年来甲方应享有的投资收益5588518.09元；4、其他167239.71元。
三、乙方应于2009年5月31日前一次性将上述全部投资价款19938867.53元支付给甲方。
(8)收回投资及利润19938867.53元的银行凭证、收据、现金存款凭证、承兑汇票、协议等书证
(9)2009年7月23日太原友信会计师事务所审计报告审计意见摘要：认为山西安吉欣源煤业有限公司财务报表已经按照《企业会计准则》和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了山西安吉欣源煤业有限公司2009年5月31日的财务以及2009年1-5月的经营成果和现金流量。
(10)2009年7月24日山西焦化股份有限公司第五届董事会第八次会议记录、董事会决议、关于公司转让山西安吉欣源煤业有限公司投资的议案、协议书摘要：
今年以来，受矿难影响，山西省加大煤炭资源整合及安全生产验收力度，山西安吉欣源煤业有限公司因开工不足等原因导致2009年1-5月份亏损34653877.19元。2009年5月8日，山西省政府出台《山西省煤炭产业调整和振兴计划》，要求对山西煤炭经济进行资源整合、兼并重组。为了确保公司投资权益，规避投资风险，与会董事同意以2009年5月31日为审计基准日，以山西安吉欣源有限公司的审计报告为依据，将公司49%的投资全额转让给王某。山西安吉欣源煤业有限公司经审计后的净资产为39962812.83元，公司按49%比例享有权益19581778.29元，转让价格为19938867.53元，本次转让收益为357089.24元。表决结果:同意9票，反对0票，弃权0票。
(11)山西焦化股份有限公司给山西焦化集团有限公司《关于收回对古县相力二煤矿投资的函》、《关于山西焦化股份有限公司投资古县相力二矿事项有关情况的报告》、《关于山西焦化股份有限公司拟收回古县相力二矿投资的报告》，证实山焦股份公司于2009年6月4日、8月4日、8月7日向主管部门报告的情况。
(12)2009年9月9日山西焦煤集团党政联席会、董事会《会议记录》，证实山西焦煤机关同意撤回投资，要求履行审批，评估审批以及双方依据评估情况协商确定投资回报的事实。
(13)《山西焦化集团有限公司章程》、《山西焦化股份有限公司章程》，证明山焦股份公司的成立，股东及公司规章程序的事实。
(14)山西焦化股份有限公司证明、山西焦化股份有取公司2009年3月底股本结构和股东情况说明：截止2009年3月31日山西焦煤集团有限责任公司通过全资子公司山西焦化集团有限公司和控股子公司山西西山煤电股份有限公司间接持有山西焦化股份有限公司的股份比例27.71%，为山西焦化股份有限公司的实际控制人。
(15)《山西焦煤集团有限责任公司“三重一大”决策制度实施办法(试行)》、《山西省国资委纪律检查委员会关于进一步加强省属企业对外投资监管的通知》、《山西焦煤集团公司对外投资监管办法》、《山西省属国有企业投资监督管理暂行办法》，证实山焦股份中国有资产的管理方式及相关规定。
(16)《山西省高级人民法院关于审理涉及煤矿矿业权民事纠纷案件若干问题的意见》[2006]7号：证实当时法院对煤矿矿业权纠纷的相关规定。
(17)户籍证明，证明各被告人的户籍身份情况。
(18)《山西焦化集团有限公司关于推荐焦化股份有限公司第一届董事会、第一届监事会组成人员的报告》、《山西省人民政府关于潘某某等四人任免职务的命令》、《山西焦化股份有限公司第一次股东大会关于第一届董事会组成人员选举情况的报告》、《山西焦化股份有限公司董事会决议》、中共山西省委组织部《关于同意李学桂等同志任职的通知》、《山西焦煤集团公司干部登记表》、《山西省人民政府国有资产监督管理局任免通知》、《山西焦化股份有限公司第13次、19次、27次、第32次、第33次股东大会决议》、《山西焦化股份有限公司董事会决议》、《山西焦煤集团有限责任公司关于张跃首等同志任职的通知》、《山西焦煤集团公司关于曲剑午等同志职务任免的通知》，证实三被告人的主体身份情况。
(19)2006年8月4日《山西焦化股份有限公司董事会决议》、《山西焦化股份有限公司关于调整充实对外投资监督管理工作组成员的通知》、《山西焦化股份有限公司党委成员原则分工的决定》、《山西焦化股份有限公司监事会决议》、《山西焦煤集团关于崔某某同志免职的通知》证实张某、崔某某的分工和职责。
(20)山西焦化股份有限公司与相力二矿内部往来账目、2003年开业登记申请事项、采矿许可证(采矿权人相力二煤矿2000)煤炭生产许可证、古县古阳镇相力二矿承包经营合同、相力二矿营业执照、古阳镇人民政府任命王某为矿长文件、安吉欣源煤业有限公司2007.7.30营业执照、企业改制申请书、企业名称变更核准通知书、《古县人民政府关于对古县古阳镇相力二煤矿资产确认、产权明晰及整体改制的批复》、古县古阳镇相力二煤矿《净资产转让协议书》、临汾市煤矿采矿权有偿出让协议，证实相力二矿的财务以及采矿权的改变和公司的变更情况。
(21)山西焦化股份有限公司工商登记情况、山西省国有资产监督管理委员会《关于山西焦化集团有限公司原董事长潘某某同志离任审计意见书》、山西省人民政府国有资产监督管理委员会《关于山西焦煤集团有限公司与山西焦化集团有限公司进行重组的决定》，证实山焦股份公司的成立、登记情况以及潘某某的离任审计等情况。
(22)山西焦煤集团有限公司《关于山西焦化股份有限公司拟收回古县相力二矿投资事项的情况说明》：2009年8月10日山西焦化集团上报了《关于山西焦化股份有限公司拟收回古县相力二矿投资的报告》，根据焦煤集团领导批示，承担集团投资审查论证委员会办公室职能的计划发展部对该项目的相关文件、资料进行了核实，并经集团公司投资论证委员会审查，现将情况说明如下:2009年8月12日接到文件后，时任计划发展部部长张爱东阅批由综合业务主管李生俊具体承办此事，2009年9月8日集团公司召开投资论证委员专题会议，审查论证，委员会意见为:原则同意山西焦化收回相力二矿投资的行为，经焦煤集团董事会审议批准后，需上报国资委正式批复。批复后应履行评估程序，双方依据评估情况协商确定投资回报。2009年9月9日董事会意见:原则同意山西焦化收回相力二矿投资，经省国资委正式批复后，山西焦化股份公司要严格履行评估程序，根据评估情况与对方协商确定投资回报。根据业务工作流程，集团公司所属各子公司上报的投资项目，凡需经省发改委、国资委、国土厅等相关部门批复，在集团公司董事会决策同意后，先由各子分公司与省相关主管部门进行对接沟通，需集团公司提交文字性请示时，由子分公司项目承办人与集团部门联系后行文上报。针对山西焦化收回相力二矿投资事项，集团公司董事会决策同意后，计划发展部李生俊未收到山西焦化承办人员与省国资委沟通需上报请示报告的信息，该事项未上报省国资委。
二、鉴定意见
山西华放司法鉴定所《关于山西安吉欣源煤业有限公司3个专项问题的司法鉴定意见书》：
山西安吉欣源煤业有限公司的前身为古县古阳镇相力二煤矿。1999年5月28日，山西焦化工业集团出具委托书，委托自然人王某负责相力二煤矿的前期准备、产品开发以及组织生产工作。2003年3月26日，洪洞鸿鑫会计师事务所有限公司出具了洪洞鸿鑫设验(2003)33号验资报告，证明古阳镇人民政府以实物资产出资600万元。当年4月16日，公司正式成立，并领取了《企业法人营业执照》，公司性质为集体经济。
2007年7月1日，古县古阳镇相力二煤矿提出煤矿改制方案，将由古县古阳镇人民政府出资的相力二煤矿改制为“山西安吉欣源煤业有限公司”。山西省工商行政管理局于2007年6月4日下发《企业名称变更核准通知书》，将“古县古阳镇相力二煤矿”名称变更为“山西安吉欣源煤业有限公司”。山西亚强会计师事务所于2007年7月出具验资报告，验证改制后公司注册资本为1567万元。公司于2007年7月17日办理了工商变更登记手续，并于2007年7月30日领取《企业法人营业执照》，注册资本变更为1567万元，由王某以净资产出资，公司类型为有限责任公司。
2011年9月15日，安吉欣源《股东决定》决定:吸收古县众益投资建设开发有限公司为公司股东。公司名称变更为“山西古县安吉欣源煤业有限公司”，于2012年8月1日办理了工商变更登记手续，并领取了《企业法人营业执照》，注册资本变更为3073万元，公司类型为其他有限责任公司。
账面反映的实收资本情况
查阅2004年9月-2009年4月安吉欣源账面“实收资本”科目的增减变动情况，核实股东出资数额与公司工商年检资料反映的股东及出资额是否一致。具体情况如下:
(1)2004年8月31日，安吉欣源账面“实收资本”科目余额为1780万元，其中:山西焦化股份有限公司(以下简称山焦)780万元;王某1000万元。
(2)2005年，王某分别于当年4月第76#凭证以采矿权投资250万元、11月第4#凭证投入货币资金67.80万元，共计317.80万元记入“实收资本--
王某”科目。
截至2005年12月31日，账面“实收资本”科目余额为2097.80万元，其中:山焦780万元;王某1317.80万元。
(3)2006年4月，安吉欣源将账面“资本公积-山焦”科目下4860665.79元转入“实收资本-山焦”科目进行核算。
截至2006年12月31日，账面“实收资本”科目余额为25838665.79元，其中:山焦12660665.79元;王某13178000元。
(4)2007-2009年4月，账面“实收资本”科目余额未发生变动。
截至2009年4月30日，“实收资本”科目余额为25838665.79元，其中山焦12660665.79元，王某13178000元。（比例49:51）
鉴定结论：
综合投资比例为山焦50.26%，王某为49.74%。
国有资产流失情况：国有资产流失金额为11149338.69元。
三、证人证言
(1)王某的证言：
2009年5月撤资一是因为产权不明晰，有投资风险，二是因为有安全风险，担心矿难事故。山西焦化张某、崔某某、法律顾问、财务上的人以及派出在相力二矿的代表在2009年5月22日签订协议前的十来天和我谈的，主要两项内容，一个是撤资的基准日，我主张以相力二矿改制完成的时间为终结点2007年7月31日。另一个是利润分配，我安排曹某去和山焦财务人员共同算出来的，到2007年7月31日山西焦化应分配的利润和投资成本，大约是1993万元。因为2007年7月31日，相力二矿就改制变更成安吉欣源煤业有限公司，成了我的独资公司，当时我提出的时间点就是这个时间点。山西焦化和我谈过几次，他们回去研究以后最后同意我提出来的以2007年7月31日为基准日。公司给山西焦化股份有限公司出具一份证明，证明改制后的山西安吉欣源煤业有限公司，原山西焦化股份有限公司的资产投资比例不变。我是提出了利润分配截止点为2007年7月31日，但是同意我提议的时间点是山西焦化他们自己研究决定的，2009年5月22日我跟山西焦化潘某某董事长签订的这份协议。签订协议后在2009年5月底之前我就将全部款项支付给山西焦化了。在履行协议2个月后，山西焦化派来两个人过来，要求我们按照协议上确定的数字补一份审计报告，我考虑到与山西焦化合作多年，山西焦化需要，我就安排曹某按山西焦化他们提出的数字具体去办理。我和山西焦化谈判的时候，为了争取我的权益，提出来利润分配截止到2007年7月31日，因为2007年7月31日相力二矿改制注册成我的独资公司，至于他们具体是怎么研究同意放弃这段时间的利润，我不清楚。2008年12月30日，安吉欣源给山焦出过一个函，意思是山焦只能享受利润分红，资源的受益和权益与山焦无关。2009年4月20日左右，张某和崔某某一起到古县我的焦化厂，跟我提出他们计划不干了，和我谈利润怎么算，我当时就说，不管怎么算账，合理的利润应分配在2007年7月31日之前，再一次就是5月22日签协议那一次。
(2)李某1的证言：
相力二矿改制为山西安吉欣源公司的工商注册是我去办的。当时省里有文件要将矿改制为公司，总要求是产权明晰，王某董事长专门让我到省工商局咨询一下，我就到省工商局政务大厅的窗口咨询了一下，窗口给的答复是如果按出资人的出资比例注册，采矿权自动就按出资比例自动分割。回来汇报王某董事长不同意将自己获得的采矿权分割，就带着我去和山焦协商，总共去了四次，最后山焦张某董事给我们回复，同意我们用自己的资产和采矿权资源价款注册成王某的独资公司，注册完以后双方再重新谈合作事宜。得到山焦同意以后，2007年7月31日我们才将公司注册成王某独资。第一次汇报是2007年6月24日，可能是晚上，具体地址记不清了，当时山焦的领导正在开会，记得有潘某某董事长、张某董事还有其他领导，当时王某董事长就相力二矿改制情况说了一下，潘董事长说他们下来研究随后给我们答复;第二次是2007年6月25日，我跟王某董事长再次来山焦，下午在山焦望虹宾馆召开会议，专门研究这事，当时潘某某董事长、张某董事、董事会秘书李某2、张某1副矿长还有其他领导、山焦法律顾问处的人都在，山焦法律顾问处提出几条意见:一，继续合作，王某购买采矿权不变，价款由王某上缴，王某可由采矿权增大股份比例，修改法律文书(合作协议)。二，王某一人办理营业执照，注册登记后再由安吉欣源煤业与山焦签订合作协议，合作不变，经营分红不变。三、若谈不成，只有一方退股。当时王某董事长说回去再考虑考虑，就带着我走了。第三次协商是2007年6月26日上午，我和王某董事长到潘某某董事长办公室，只有潘某某董事长在，潘某某董事长提出四点意见:第一，先由王某注册变更，成立安吉欣源煤业。第二，再由安吉欣源煤业与山焦股份签订合作协议;第三，变更注册文本。第四，修改章程(意思就是章程中规定双方是合作经营，不涉及采矿权分割)。回来以后，我们又去省工商局咨询了一次，工商局的回复是章程约束不了采矿权的分割的问题。第四次协商是2007年7月6日，我和王某董事长到张某董事的办公室，当时张某董事代表山焦给我们回复:第一，用王某的资产和已缴资源价款作为注册资本，出资不涉及山焦;第二，对王某的实际投资和已缴资源价款做一个评估报告，交山焦审阅;第三，办回营业执照再谈如何合作的协议。我们回来后给山焦送了一个评估报告，就去省工商局注册了王某独资的安吉欣源公司。张某是山焦分管相力二矿的领导，也是相力二矿的副董事长，他的口头答复能代表山焦。
(3)曹某的证言：
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