江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏02刑终6号
原公诉机关无锡市开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ（绰号“华子”），男，1983年7月1日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，无业，户籍在射阳县。因赌博于2015年9月16日被无锡市公安局北塘分局行政拘留十五日并处罚款三千元；因犯寻衅滋事罪于2009年10月21日被无锡高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年三个月，因犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪于2014年8月14日被无锡市滨湖区人民法院合并判处有期徒刑九个月，同年10月7日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人郝武成（绰号“小胖”），男，1984年5月29日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，无业，户籍在滨海县。因为赌博提供条件于2008年5月27日被原无锡市公安局新区分局行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人刘明喜（曾用名刘明玺，绰号“少保”），男，1987年10月20日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，户籍在霍邱县。因吸毒于2008年1月31日被无锡市公安局崇安分局行政拘留十五日，因赌博于2014年12月25日被无锡市公安局北塘分局罚款五百元，收缴赌资四百元；因犯非法拘禁罪于2009年9月4日被原无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年8月27日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人张仁华，男，1978年11月10日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，户籍在滨海县。因为赌博提供条件于2008年5月27日被原无锡市公安局新区分局行政拘留五日；因犯聚众斗殴罪于2015年1月13日被江苏省大丰市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月22日被无锡市公安局新吴分局取保候审，同年11月24日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人戴海友，男，1968年12月21日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，户籍在宝应县。因故意损坏公私财物于2000年8月17日被江苏省宝应县公安局拘留十日；因犯强奸罪于1989年7月17日被江苏省江都县人民法院判处有期徒刑七年，因犯盗窃罪于1997年2月3日被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月22日被无锡市公安局新吴分局取保候审。2016年12月23日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕并由无锡市公安局新吴分局执行逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人周伟伟，男，1990年10月17日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，暂住本市滨湖区，户籍在盐城市经济开发区。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月14日被无锡市公安局新吴分局取保候审。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市开发区人民检察院指控被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟犯赌博罪一案，于2016年12月23日作出（2016）苏0291刑初687号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院于2017年1月10日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2016年8月初至8月15日间，被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜经事先共谋，由被告人郝武成雇佣被告人周伟伟等人维持赌局秩序、雇佣被告人张仁华在赌局外围望风、雇佣被告人戴海友为赌局看门望风，在无锡市新吴区坊前经济工业园东明交通构件厂东侧简易房一楼靠北房间，先后十余次召集陈某1、沈某、范某、陈某2、桑某、王某、高某、杨某、邹某等人以“牛牛”形式聚众赌博，抽头渔利共计人民币（下同）10万余元。其中，被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜、张仁华均参与作案十余次，涉案金额10万余元；被告人周伟伟参与作案六次，涉案金额5.3万余元；被告人戴海友参与作案四次，涉案金额2.3万余元。除去开销，被告人郝武成分得4万元，被告人ＸＸＸ、刘明喜各分得2万元；被告人张仁华分得6000元，被告人戴海友分得800元，被告人周伟伟分得1200元。
2016年8月16日下午，被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜伙同被告人戴海友、周伟伟、张仁华等人，在上述地点再次聚众赌博时被当场抓获，并查获赌资3.16万元，扣押作案工具麻将牌、对讲机等物。归案后，六被告人均如实供述了犯罪事实。
审理过程中，被告人刘明喜退出赃款3000元，被告人周伟伟退出赃款1200元。
上述事实，被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟在开庭审理过程中均无异议，且有六被告人的供述和辨认笔录，证人陈某1、沈某、范某等人的证言笔录，公安机关制作、出具的现场检查笔录、证据保全清单以及刑事案件侦破经过等证据证实。
原审法院认为，被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。被告人郝武成、ＸＸＸ、刘明喜在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张仁华、戴海友、周伟伟在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。被告人ＸＸＸ在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人郝武成、刘明喜、张仁华、戴海友均具有不同程度的前科劣迹，酌情均予以从重处罚。上述六被告人在公安机关侦查阶段虽没有主动投案，但在归案后能如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人刘明喜、周伟伟退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。根据被告人周伟伟的犯罪情节和悔罪表现，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以赌博罪，分别判处被告人郝武成有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；判处被告人ＸＸＸ有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；判处被告人刘明喜有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人张仁华有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人戴海友拘役三个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人周伟伟拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；暂扣于公安机关的涉案赃款赃物及作案工具，由公安机关予以没收，被告人刘明喜、周伟伟退出的违法所得人民币4200元，予以没收，上缴国库，其余违法所得分别予以追缴后予以没收，上缴国库。
上诉人ＸＸＸ提出的主要上诉理由是：1.现场未查获赌资；2.其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.原审判决量刑过重。请求二审依法改判。
经审理查明：2016年8月初至8月15日间，上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜经合谋，雇佣原审被告人张仁华、戴海友、周伟伟等人负责维持秩序和望风，在本市新吴区坊前经济工业园东明交通构件厂东侧简易房一楼，先后十余次召集陈某1、沈某、范某等人以“牛牛”形式聚众赌博，抽头渔利10万余元。其中，原审被告人郝武成参与作案十余次，分得4万元；上诉人ＸＸＸ参与作案十余次，分得2万元；原审被告人刘明喜参与作案十余次，分得2万元；原审被告人张仁华参与作案十余次，分得6000元；原审被告人戴海友参与作案四次，分得800元；原审被告人周伟伟参与作案六次，分得1200元。
2016年8月16日下午，上诉人ＸＸＸ和原审被告人郝武成、刘明喜、戴海友、周伟伟、张仁华等人在上述地点再次聚众赌博时被公安机关抓获。公安机关当场查获赌资3.16万元，并扣押了作案工具麻将牌、对讲机等物。
归案后，上诉人ＸＸＸ和原审被告人郝武成、刘明喜、戴海友、周伟伟、张仁华均如实供述了犯罪事实。原审被告人刘明喜、周伟伟分别退出赃款3000元、1200元。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人张仁华、戴海友、周伟伟在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。上诉人ＸＸＸ在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟归案后均如实供述了自己的罪行。根据原审被告人周伟伟的犯罪情节和悔罪表现，可依法宣告缓刑。
关于上诉人ＸＸＸ提出的主要上诉理由，本院认为：1.公安机关的现场检查笔录和证据保全清单明确记载了查获赌资3.16万元，且该笔录有上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟的签字捺印予以确认；2.根据上诉人ＸＸＸ、原审被告人郝武成、刘明喜、张仁华、戴海友、周伟伟供述的各人在共同犯罪中的分工和作用，结合上诉人ＸＸＸ参与赌博的次数、金额以及分得的好处，原审法院认定其系本案主犯并无不当；3.原审法院在量刑时根据上诉人ＸＸＸ的犯罪事实和共同犯罪中的地位作用，结合其系累犯、到案后如实供述的量刑情节，已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，所处量刑并无不当。
综上，原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。上诉人ＸＸＸ请求二审改判的上诉理由，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 炜
审判员 蒋 璟
审判员 周 华
二〇一七年一月二十二日
书记员 吴敏逸
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；