广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终8146号
上诉人（原审被告）：从化市第三建筑集团有限公司，所在地广东省广州��从化区。
法定代表人：李树清。
委托代理人：赵余灿健，广东德能律师事务所律师。
委托代理人：余炼强，广东德能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:代维建，住四川省岳池县。
委托代理人：王江富，广东安君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐道华，住重庆市合川市。
上诉人从化市第三建筑集团有限公司（下称“三建公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，一、关于责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承��赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，三建公司将工程分包给不具备相应的建设工程施工资质的唐道华，施工过程中造成唐道华的雇员代维建在生产事故中遭受伤害，故三建公司应与唐道华向代维建承担连带赔偿责任。二、关于保险公司支付的10000元保险赔偿款，是否应从三建公司与唐道华的赔偿义务中予以扣除的问题。事故发生后，三建公司投保团体意外险的保险公司已支付保险赔偿款10000元给代维建，三建公司主张该保险是三建公司为分散用工风险而投保，并主张该金额应从损失金额中予以扣除，代维建主张该保险赔偿属于公司的福利，不应当予以扣除。原审法院认为，三建公司为事故所属的工程在保险公司购买的“建筑工程团体意外伤害保险”“附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险”，该保险的保费是三建公司缴纳，根据支出与回报相对应的公平原则，其性质属于三建公司为分散用工风险而自主购买的团体保险，保险公司支付的赔偿款应视为替三建公司支付的赔偿款，在计算三建公司的赔偿义务时应予以扣除。三、关于代维建损失的认定。1.住院伙食补助费2400元。代维建在事故发生后，于2013年12月31日至2014年1月24日在从化市中心医院住院治疗，其主张24天的住院伙食补助费2400元，不超过法定的标准原审法院予以支持。2.误工费认定为25840元。代维建提交的证据显示，其2013年11月、12月的工资均是3800元，其主张按照3800元/月计算误工损失符合其收入水平，且该收入水平也不超过上年度建筑行业的平均收入水平，故原审法院对其主张按3800元/月的标准计算误��费予以支持。代维建住院治疗24天，出院医嘱病休6个月，其误工时间是204天，计算得出其误工损失是3800÷30×204=25840元。3.护理费认定为1920元。代维建住院治疗24天，根据本地护理行业的一般收入水平，酌情认定其护理费损失按80元/天计算是1920元。4.××赔偿金60385.8元。代维建，户籍为农村户籍，但因其在建筑工程施工过程中受伤，依靠非农业生产获取收入，故其主张按城镇居民标准计算××赔偿金原审法院予以支持。根据伤残等级鉴定意见书，其在事故中造成十级伤残，按照上年度城镇居民人均可支配收入计算其××赔偿金是：30192.9×20×10%=60385.8元。代维建主张超出原审法院核定部分的不予支持。5.营养费1200元予以支持。根据代维建的伤情，其主张营养费1200元原审法院酌情予以支持。6.伤残鉴定费840元。代维建因事故后评定伤残等级的费用840元是本案所需而产生的损失，原审法院予以支持；其对劳动功能障碍等级所作鉴定并非本案所需，原审法院不予支持。7.被抚养人生活费13857.44元。事故发生的时间是2013年12月31日，代维建住院期间2013年12月31日至2014年1月24日及出院后全休6个月的时间内，原审法院已全额支持误工费，被抚养人的生活费已在误工费中得以体现。故被抚养人的抚养年限计算的起始时间是2014年7月24日。代维建的女儿2009年2月4日出生，抚养年限计算为150个月，按上年度城镇居民人均消费性支出计算其抚养费是22171.9÷12÷2×150×10%=13857.44元。代维建主张15023元，超出原审法院核定部分不予支持。8.后续治疗费6000元。根据从化市中心医院的出院记录，代维建后续需拆除骨折内固定，费用约需要6000元，为减轻伤者诉累原审法院予以支持。9.精神损害抚慰金10000元。鉴于代维建在事故中造成十级伤残，且对安全生产不存��明显过错，精神上确需抚慰，酌情认定其精神损害抚慰金是10000元。至于代维建没有经过安全培训或没有资质也是属于雇主的选任过错、管理过错，不属于劳动者本人的过错，不属于减轻雇主责任的法定理由。代维建主张50000元，超出原审法院核定部分不予支持。综上，代维建的损失是122443.24元(不含医疗费)，三建公司与唐道华应承担连带赔偿责任；扣除三建公司已支付的赔偿款2600元，及三建公司为分摊风险购买的工程团体意外险理赔金10000元，三建公司与唐道华还应赔偿109843.24元。
原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、唐道华应于判决发生法律效力之日起十日内向代维建赔偿109843.24元；二、从化市第三建筑集团���限公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回代维建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1857元（代维建未预交），由代维建承担609元，从化市第三建筑集团有限公司承担1248元。
判后，从化市第三建筑集团有限公司不服，向本院上诉，请求：1.撤销（2016)粤0184民初393号民事判决书中对代维建误工费25840元的认定，改判代维建的误工费为6844.1元；2.撤销（2016)粤0184民初393号民事判决书中关于××赔偿金为60385.8元的认定，改判××赔偿金为24491.2元；3.撤销（2016)粤0184民初393号民事判决书中关于精神损害赔偿金10000元的认定；4.本案一、二审诉讼费由代维建和某华承担。上诉理由为一审判决事实认定有误，法���适用不当。一、代维建的误工费应为6844.1元。原审判决中3800元/月的工资标准系当时我方向保险公司出险而制造的收入证明，并不能实际反映代维建的真实收入，其年收入应当以2014年广东省农村居民人均纯收入12245.6元来计算。即代维建的误工费应为6844.4元（12245.6+365×204)。二、一审判决中关于代维建××赔偿金的赔偿标准应当以广东省居民的纯收入为标准。代维建的户口在农村，且无有效证据证明其发生事故时己经在城镇居住一年以上且有固定收入。故关于代维建××赔偿金的赔偿标准应当以广东省居民的纯收入为标准。因此计算代维建的赔偿数额时应当按照2014年广东省居民的纯收入12245.6元来计算。即代维建的××赔偿金应为24491.2元（12245.6×20×0.1)。三、一审判决中对精神损害抚慰金的认定有误。首先，对方没有法定的精神损害情况，即精神并没有受创伤，不能���为对方心情不舒服就认为是精神受损害，这不是法律意义上的精神损害。其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一)致人伤残的，为伤残赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三)其他损害情形的精神抚慰金。该司法解释条款已将××赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。因此，《侵权责任法》第16条中所谓死亡赔偿金和××赔偿金，属于精神损害赔偿。按照《侵权责任法》第16条规定，受害人或者其近亲属有权请求××赔偿金或者死亡赔偿金，获得××赔偿金或者死亡赔偿金之后，不得再请求精神损害赔偿。因此，一审判决中对精神损害抚慰金的判决缺乏法律依据。综上，一审判决事实认定不清，法律适用不当，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。庭审时，三建公���对诉讼请求进行增加和修改：1.新增要求撤销（2016)粤0184民初393号民事判决书中关于抚养费为13857.44元的认定，改判依农村标准，计算抚养费为7653.5元；2.新增撤销（2016)粤0184民初393号民事判决书中第二项判决，改判由三建公司承担补充赔偿责任；3.修改第四项上诉请求为：一审案件受理费由三建公司与唐道华平均分摊，二审诉讼费用由代维建承担。
代维建答辩称，同意原审判决，不同意三建公司的上诉请求。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点有三：一、事故责任承担问题；二、是否应按城镇居民待遇标准计算代维建的误工费、抚养费和××赔偿金；三、精神损害赔偿金的问题；
一、关于事故责任承担问题，即代维建是否应承担相应责任，三建公司应承担补充责任或连带责任的问题。
对于代维建责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”在本案中，代维建对其所受损害并无故意或重大过失，而接受劳务一方，即唐道华有责任提供安全防范措施、工具并对雇员进行安全知识教育，故其应对代维建的损失承担全部赔偿责任。
对于三建公司责任承担问题。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定三建公司将工程分包给不具备相应的建设工程施工资质的唐道华，施工过程中造成唐道华的雇员代维建在生产事故中遭受伤害，故三建公司应与唐道华向代维建承担连带赔偿责任的处理正确，且理据充分，本院予以维持。
二、关于是否可按城镇居民待遇标准计算代维建的误工费、抚养费和××抚慰金问题。根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（[2005]民他字第25号）的内容，人身损害赔偿案件中，××赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人代维建虽为农村户口，但在城市居住、工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。代维建为证明其在广州市从化区居住和务工一年以���的事实，提供了其在广州市从化区购买社保的记录，女儿代君仪学校的保险单等证据。原审法院以代维建在建筑工程施工过程中受伤，依靠非农业生产获取收入，故依照城镇居民人均可支配收入计算代维建的××赔偿金、以城市居民人均生活消费支出计算代维建的抚养费的处理符合法律规定，且理据充分，本院依法予以维持。关于代维建误工费的计算，原审法院依照代维建提交的2013年11月、12月《民工工资支付台账》，并参照上年度建筑行业平均收入水平，按照3800元/月的工资标准计算代维建误工费。三建公司虽上诉称代维建的月平均工资低于3800元，并主张该工资台账系其为申请商业保险报销方才制作，但在本院审理期间，三建公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。故本院认可原审法院的分析认定，即对三建公司的上诉请求，不予支��。
三、关于精神损害抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”在本案中，代维建经鉴定为十级伤残，原审法院综合考量代维建的伤情并结合双方的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为10000元，并无不当，本院亦依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2021元，由上诉人从化市第三建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
代���审判员邹郁卓
二〇一六年七月二十五日
书记员 冯晓雯