山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终2836号
上诉人（原审原告、反诉被告）：寇爱美，女，1966年12月19日出生，汉族，个体，住济南市。
上诉人(原审被告、反诉原告)：济南荣恩房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：马晓伟，总经理。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。
上诉人寇爱美因与上诉人济南荣恩房地产开发有限公司（以下简称荣恩房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人寇爱美、被上诉人荣恩房地产公司的托诉讼代理人刘国祥、徐小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寇爱美上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，予以改判或发回重审;2.一、二审案件受理费用由荣恩房地产公司承担。事实与理由：一、双方签订的《认购协议书》并没有解除，一审法院认定双方的《认购协议书》已经解除与事实及法律规定不符。首先，荣恩房地产公司虽然给寇爱美发送了《律师函》和《认购协议解除函》，但是寇爱美在收到上述材料的第二天就找到荣恩房地产公司，已告知荣恩房地产公司寇爱美不同意解除合同，荣恩房地产公司当时也同意不解除合同。为此，双方就合同履行事宜进行了多次协商（包括见面、电话、微信、短信等方式协商）。由此可见，虽然荣恩房地产公司给寇爱美发送了解除合同的通知，但是双方在此后又同意继续履行该协议，所以双方签订的《认购协议书》并没有解除。其次，虽然在《律师函》中，荣恩房地产公司要求寇爱美限期缴纳费用，但是在实际履行过程中，双方协商将缴纳款项的时间予以了变更，寇爱美按照双方协商确定的2015年9月2日缴纳款项时，才发现寇爱美购买的房屋已经在2015年9月1日被卖给了案外第三人。此时，一审法院不应当依据《中华人民共和国合同法》第94条及第96条的规定解除合同。二、《认购协议书》不能履行的原因是由于荣恩房地产公司将房屋卖给案外第三人所致。寇爱美按照双方最后约定的时间（2015年9月2日）缴纳购房款，但是在2015年9月1日，荣恩房地产公司已经将该房产卖给案外第三人。由此可见，《认购协议书》不能履行的原因在于荣恩房地产公司，而不应该属于不可归责于当事人的原因导致。
荣恩房地产公司辩称：寇爱美的上诉主张与实际客观事实不符，涉案《认购协议书》因寇爱美的违约行为已于2015年1月29日解除，请求驳回寇爱美的上诉请求。
荣恩房地产公司上诉请求：1.依法维持一审判决第一项和第二项；2.撤销一审判决第三项并依法改判确认寇爱美支付的1万元定金不予返还；3.一、二审案件受理费用由寇爱美承担。事实与理由：一、一审法院认定“寇爱美未能及时缴纳首付款并签订《商品房买卖合同》的原因是其购买该房属于二套房，办理贷款受到首付款不应低于60%的限制，其述称是荣恩房地产公司的置业顾问同意其延期依约，待房贷政策放开后，也就是在寇爱美不受房屋贷款限制时再交钱。”基于此，一审法院认定荣恩房地产公司与寇爱美未能按照认购协议书约定签订《商品房买卖合同》是因不可归责与双方当事人的事由导致，故判决荣恩房地产公司应当返还寇爱美定金1万元。上述认定事实不清，证据不足，导致判决有误。1.一审法院认定荣恩房地产公司同意寇爱美延期一个月支付购房款与事实严重不符。《认购协议书》第4条约定，买受人应于2014年8月25日前向荣恩房地产公司支付不少于10%的首付款，于2014年8月30日补齐剩余房款并签订正式《商品房买卖合同》。并在第5条、第6条约定，因买受人原因导致不能签订《商品房买卖合同》时，《认购协议书》自行失效，定金不退，且出卖人可将上述房屋转卖给他人，而无需通知买受人。本案寇爱美未能在约定时间内支付10%购房款并补齐余款，根据上述约定，其行为已经构成违约。但是本着人道主义原则，荣恩房地产公司作出了让步，并于2014年9月11日向荣恩房地产公司出具《律师函》，要求其于2014年9月19日前到荣恩房地产公司出支付购房款。并作出通知，如未在此时间内支付首付款并签署《商品房买卖合同》，《认购协议书》失效，荣恩房地产公司有权将寇爱美认购的房屋另行处理，定金亦不予退还。寇爱美认可收到该律师函，若存在寇爱美所称的同意延期付款的情况，也是该《律师函》所述延期至2014年9月19日之前。实际上，寇爱美亦未在该日期前支付购房款。2.寇爱美未能提供证据证明荣恩房地产公司同意其延期一个月付款。其称2014年8月25日支付10%首付款时，销售顾问休班，故没有交上。寇爱美并非是与销售顾问签订的《认购协议书》，收取购房款也不是销售顾问的工作。荣恩房地产公司也不是只有一个销售顾问。该理由不能成为其不支付首付款的正当理由。寇爱美没有任何证据证明其不在约定期限内支付房款存在正当、合理、合法的理由。3.退一步讲，即便是荣恩房地产公司同意寇爱美延期一个月支付购房款，但是一个月之后二套房限贷政策尚未放开，其按照规定仍应向荣恩房地产公司支付60%购房款，且其亦未能在2014年9月30日前支付购房款，办理相关手续，其行为亦过程违约。二、《认购协议书》履行过程中，因寇爱美违约，荣恩房地产公司于2015年1月27日按照《认购协议书》约定向寇爱美出具《认购协议解除函》，通知寇爱美解除《认购协议书》且其已付定金不予返还。对荣恩房地产公司的上述行为，一审法院经审理查明，认可该行为的效力，故一审法院一方面认可寇爱美存在违约行为，一方面又认为寇爱美并不存在过错，判令荣恩房地产公司向寇爱美返还定金1万元，明显前后矛盾。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持荣恩房地产公司的上诉请求。
寇爱美辩称：一审判决对于返还定金的判项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回荣恩房地产公司的上诉请求。
寇爱美向一审法院起诉请求：1、要求荣恩房地产公司继续履行认购协议书及之后衍生的各项约定，按照2015年8月31日所算价格进行交费、签单，最终完成购房诉求；2、赔偿由此造成的交通、通讯、误工及精神损失等共计5000元，诉讼费依法承担。
荣恩房地产公司向一审法院反诉请求：1、判令确认荣恩房地产公司与寇爱美签订的《认购协议书》于2015年1月27日解除有效；2、判令确认寇爱美支付的1万元定金不予返还；3、本案本诉、反诉案件的受理费用均由寇爱美承担。
一审法院认定事实：2014年8月23日，寇爱美（买受人）与荣恩房地产公司（出卖人）签订《认购协议书》1份，协议书载明：1、买受人向出卖人购买6号1单元402号住宅，建筑面积70.6平方米；2、上述商品房单价为人民币：7078.00元/㎡，总价为人民币570307.00元；3、买受人签定本认购书时向出卖人交纳定金：人民币10000.00元，定金在出卖人、买受人双方签署《商品房买卖合同》时，转入房款或首付款；4、买受人须在签定本认购书2日内，即2014年8月25日前向出卖人支付不少于10%的首付款，并于2014年8月30日内补齐剩余房款同时签署《商品房买卖合同》，方可享受开盘优惠；5、在双方协商并自愿签定本协议后，因买受人原因不能签订《商品房买卖合同》的，所交定金不予退还，且不得以任何理由提出更名、调房及退房；6、买受人逾期未能到出卖人售楼处签定《商品房买卖合同》并交纳本认购书约定的房款，本认购书自行失效，出卖人可将上述房屋转卖他人，而无须通知买受人；7、出卖人向买受人发出的通知和联络应按本认购书开头部分所列联系方式进行，若中途因联系方式出现变更或其它原因造成无法送达的，均视为已送达，买受人自行承担由此所产生的所有后果；8、本认购书自双方签章之日起生效，并于签署《商品房买卖合同》或本认购书第6条情况发生时失效；9、本认购书一式叁份，出卖人贰份，买受人一份，具有同等法律效力。认购协议书签订当日，寇爱美交付了1万元定金，荣恩房地产公司向其出具收款收据1份，载明：“2014年8月23日交款单位：寇爱美人民币：壹万元收款事由：定金”。按照认购协议书约定买受人于2014年8月25日应交10%首付款，寇爱美主张因荣恩房地产公司置业顾问刘某休班没有交上。因此未按认购协议约定时间向荣恩房地产公司支付购房后期款项。
2014年9月11日，荣恩房地产公司委托某律师事务所通过EMS向寇爱美发送了律师函一份，该函件于2014年9月13日由寇爱美签收。该律师函载明：2014年8月23日，您与济南荣恩公司签订《认购协议书》，购买济南市荣恩公司开发的“锦绣澜湾花园”房屋一套，其中第四条约定：受买人须在签定本认购书2日内，即2014年8月25日前向出卖人支付不少于10%的首付款，并于2014年8月30日内补齐剩余房款同时签署《商品房买卖合同》，方可享受开盘优惠。第五条约定：在双方协商并自愿签定本协议后，因买受人原因不能签订《商品房买卖合同》的，所交定金不予退还，且不得以任何理由提出更名、调房及退房。第六条约定：买受人逾期未能到出卖人售楼处签定《商品房买卖合同》并交纳本认购书约定的房款，本认购书自行失效，出卖人可将上述房屋转卖他人，而无须通知买受人。截止到本函发出之日，济南荣恩公司多次催促您前来支付首付款并签订《商品房买卖合同》，然而您一直未履行有关义务。……现代表荣恩公司郑重通知您：1、本所律师诚望您能够重视此事并采取积极的态度，2014年9月19日前到济南荣恩公司支付首付款并签署《商品房买卖合同》，若您按此履行，您仍可享受开盘优惠；2、如您未在前款要求的时间前到济南荣恩公司支付首付款并签署《商品房买卖合同》，无需济南荣恩公司另行通知，《认购协议书》立即失效，济南荣恩公司有权将您认购的房屋另行处理，您所支付的定金不予退还，由此造成的一切损失均由您本人承担；3、如您对此函置之不理，本所律师将根据济南荣恩公司的授权，采取包括但不限于诉讼等方式依法处理此事，由此而产生的一切责任、后果、费用等均由您承担。2015年1月27日，荣恩房地产公司通过EMS向寇爱美发送了《认购协议解除函》一份，该函件于2015年1月29日由寇爱美签收。该解除函载明：“寇爱美女士：您于2014年8月23日与我公司签署“荣盛·锦绣澜湾花园”6号楼1单元402号（以下简称该“房屋”）的《认购协议书》，并已交付定金人民币壹万元整。根据《认购协议书》的约定，您应于《认购协议书》签订后7日内，即2014年8月30日前与我公司签订《商品房买卖合同》并按约定支付剩余房款。截至今日，经我公司多次电话催促及短信告知，但您仍未按照《认购协议书》的约定履行义务。根据《认购协议书》之约定，我公司现解除与您签订的上述《认购协议书》，您已支付的定金不予退还，您所预定的房产不再予以保留，我公司有权另售他人。本解除函一式两份，一份通过EMS按照您在《认购协议书》上预留的地址寄送，另一份由我公司存档。特此函告。济南荣恩房地产开发有限公司2015年1月27日”。该函件经查询于2015年1月29日妥投。审理中寇爱美认可收到了荣恩房地产公司寄送的《律师函》和《认购协议解除函》；其自述经过多次协商，荣恩房地产公司在每平方米加价100元的情况下让其去交房款，并约定2015年9月1日交费，但因荣恩房地产公司置业顾问刘某1休班，改为2015年9月2日交费，但该选定房屋于2015年9月1日被卖出。荣恩房地产公司对此不予认可，认为双方就房屋价格进行的协商是在认购协议解除后开展的新业务，并没有签订新合同。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：寇爱美主张是荣恩房地产公司违约，导致其无法购买认购的房屋，应当按照认购协议书履行并完成其购房诉求。为此寇爱美提交《认购协议书》一份、收款收据一份、银行提款记录一份、手机短信截图2张、微信截图1张、寇爱美写给荣恩房地产公司马总经理的信件等予以证实。并述称本来应当于2014年8月25日交纳10%的首付款，因荣恩房地产公司的售房人员刘某休班，寇爱美没有交上，并让寇爱美延期一个月待二套房限贷政策放开后再交。荣恩房地产公司对认购协议与收款收据的真实性无异议；认为银行提款记录与本案无关；认为微信截图与短信截图的真实性无法确认，荣恩房地产公司未收到寇爱美的信件，即使收到该信件也是在合同解除后形成的，无法满足寇爱美的要求。并辩称寇爱美购房系第二套房，按照当时的政策应付60%的首付款，不存在调整的事实。寇爱美述称当时刘某称让我延期一个月就可以按照首套房贷款交纳30%的首付款，若是按照二套房贷款应交纳60%首付款，我没有钱交，应属于不可抗的因素造成的，不是双方的原因，故要求退还1万元定金。审理中荣恩房地产公司认可该公司曾经有一名置业顾问名叫刘某，现已经离职。寇爱美主张荣恩房地产公司应当赔偿损失5000元，并述称其因购房事宜多次找荣恩房地产公司协商解决，造成其误工损失和交通费、通话费等支出，对此寇爱美未提交证据证实。荣恩房地产公司对此不予认可。审理中荣恩房地产公司认可认购协议书中的涉案房产“荣盛·锦绣澜湾花园”6号楼1单元402号”房屋已经卖出。一审法院认为，寇爱美和荣恩房地产公司签订认购书时，处于商品房买卖合同成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订认购书的目的是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同，认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。本案中，根据双方签订认购协议的内容也可以看出该认购协议书是签署商品房购买合同的预约合同。寇爱美未能及时缴纳首付款并签订商品房买卖合同的原因是其购买该房属于二套房，办理房屋贷款受到首付款不应低于60%的限制，其述称是荣恩房地产公司的置业顾问同意其延期一个月，待房贷政策放开后，也就是在寇爱美不受房屋贷款限制时再交钱，故双方未按照认购协议约定签订商品房买卖合同是因不可归责于当事人的原因导致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故荣恩房地产公司应当返还寇爱美定金1万元。审理中查明双方争议的涉案房屋已经出卖给他人，寇爱美主张继续履行购房合同在客观上已经实际履行不能，故对寇爱美要求继续履行认购协议书及其各项约定的诉讼请求不予支持。寇爱美未提交证据证实其误工和交通费、通话费等各项损失计算依据，故对其要求荣恩房地产公司赔偿其损失的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。审理中寇爱美认可已经收到荣恩房地产公司发送的律师函和认购协议解除函，说明寇爱美对荣恩房地产公司要求解除认购协议书的意愿是明知的。对荣恩房地产公司要求确认双方签订的认购协议书于2015年1月29日解除有效的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，判决：一、驳回寇爱美继续履行认购协议和赔偿损失的诉讼请求。二、济南荣恩房地产开发有限公司与寇爱美签订的《认购协议书》于2015年1月29日解除。三、济南荣恩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还寇爱美定金10000元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，由原告寇爱美负担。反诉费100元，由济南荣恩房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，荣恩房地产公司曾于2014年9月11日委托某律师事务所所通过EMS向寇爱美发送律师函一份，在该律师函中，荣恩房地产公司对寇爱美应承担的支付义务进行了催告，因寇爱美在催告期限届满之日仍未能履行支付购房款的义务，故荣恩房地产公司又于2015年1月27日通过EMS向寇爱美发送了《认购协议解除函》。寇爱美认可其已于2015年1月29日收到该《认购协议解除函》，寇爱美对荣恩房地产公司向其送达的《认购协议解除函》虽持有异议，但寇爱美并未在法律规定的期间内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，至2016年6月2日寇爱美提起诉讼时，已经超过法律所规定的三个月的期间，依照前述规定，对寇爱美的异议已不能支持。故原审判决认定荣恩房地产公司与寇爱美签订的《认购协议书》已于2015年1月29日解除并无不当。在《认购协议书》已经解除的情况下，寇爱美要求荣恩房地产公司继续履行合同没有依据，依法不能支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，寇爱美主张其购买涉案房屋时，受到当时限购政策的制约，对因购房政策而增加的购房首付款准备不足，导致不能及时依约支付首付款。荣恩房地产公司作为商品房开发企业，对商品房销售的相关政策知道或应当知道，但荣恩房地产公司在诉讼中对寇爱美的主张“因购房政策增加首付款数额”的事实虽不认可，却未提供证据予以反驳。故原审法院据此认定双方未按照《认购协议》的约定签订《商品房买卖合同》是因不可归责于当事人双方的原因所致，并依据前述规定判令荣恩房地产公司返还定金1万元亦无不当。寇爱美主张荣恩房地产公司应赔偿由此给其造成的交通、通讯、误工及精神损失等共计5000元，但寇爱美未能提交相关证据予以佐证，故对其主张不能支持。
综上所述，寇爱美及荣恩房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人寇爱美负担150元，由上诉人济南荣恩房地产开发有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 王德强
审判员 赵平洋
审判员 唐鸣亮
二〇一七年七月二日
书记员 刘 翔