山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁04民再12号
抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。
申诉人（案外人）：侯敬凤，居民。
被申诉人（原审原告）：枣庄市海天房地产开发有限公司。住所地：枣庄市薛城区天山南路**号。
法定代表人：种衍排，董事长。
委托代理人：陈伟，山东龙头律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：吴开勇。
被申诉人（原审被告）：张守秀。
以上两被申诉人的共同委托代理人：孟凡跃，山东滕国律师事务所律师，特别授权代理。
枣庄市海天房地产开发有限公司（简称海天公司）与吴开勇、张守秀房屋买卖合同纠纷一案，枣庄市市中区人民法院于2014年7月23日作出（2014）市中民初字第1618号民事调解书，已经发生法律效力。案外人侯敬凤不服，向检察机关申诉。2015年9月20日，山东省枣庄市人民检察院作出枣检民（行）监[2015]37040000038号民事（行政）抗诉书向本院提出抗诉。本院于2015年10月20日作出（2015）枣民抗字第5号民事裁定，提审本案。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员李秀、王慧出庭履行职务，申诉人侯敬凤，被申诉人海天公司委托代理人陈伟，被申诉人吴开勇、张守秀共同委托代理人孟凡跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告海天公司起诉至一审法院称，海天公司与吴开勇、张守秀协商，于2012年4月12日签订了《商品房买卖合同》，约定购买由海天公司投资开发的坐落于枣庄市市中区文化东路3号泰和园小区2号楼3-20房屋（房屋代码：111514）。房屋建筑面积约183平方米，总价值约190万元。付款方式及期限为：吴开勇、张守秀首付100万元，余款向银行按月支付，最迟于2012年4月18日前办理完结手续。如买受人不能按时付款，出卖人有权解除合同并有权在首付款中扣除2万元作为定金。合同签订后，吴开勇、张守秀迟迟未交首付款，因吴开勇、张守秀的严重违约行为致使双方订立合同的目的根本不能实现。诉讼请求：一、依法解除原、被告于2012年4月12日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YS0000204）；二、判令被告协助向原告交回房屋；三、判令被告赔偿原告经济损失5万元；四、案件受理费由被告负担。
原审被告吴开勇、张守秀答辩称，同意解除合同；房屋没有交付；被告不承担案件受理费。
原审法院于2014年7月23日作出（2014）市中民初字第1618号民事调解书，主要内容：一、海天公司与吴开勇、张守秀解除于2012年4月12日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YS0000204）；二、海天公司放弃其他诉讼请求。案件受理费22620元，减半收取11310元，由原告自愿承担。
案外人侯敬凤不服原民事调解书，向检察机关申诉。检察机关抗诉认为，原民事调解书违反法律规定，损害国家利益。
（一）根据《个人购房担保借款合同》、检察机关对海天公司和中国农业银行股份有限公司枣庄龙头支行（简称农行龙头支行）贷款经办人的调查证实，吴开勇在申请贷款时主张其已经交纳首付款，海天公司也出具《收据》给予证实。2012年5月29日，吴开勇作为贷款人、海天公司作为担保人与农行龙头支行签订了《个人购房担保借款合同》，2012年6月5日银行向吴开勇发放贷款，至此，吴开勇向银行贷款程序全部完成。因海天公司已出具吴开勇已付���首付款的《收据》并同意吴开勇向农行龙头支行办理抵押贷款，海天公司的行为应当视为其已认可吴开勇履行了支付首付款的义务。证明以上事实的证据，是在原审庭审结束后新发现的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，属于新证据的范畴，可以作为认定案件事实的依据。在有证据证实吴开勇已交纳首付款的情况下，海天公司通过诉讼解除合同的行为侵害了案外人侯敬凤的合法权益。
（二）原民事调解书内容违反法律。首先，海天公司与吴开勇、张守秀之间的调解违反诚实信用原则。海天公司辩称当时由于公司资金紧张，只是用吴开勇的名义向银行贷款，《收据》是真实的，但是为了贷款所开，吴开勇未交纳首付款。假使海天公司答辩理由是真实的，海天公司及吴开勇、张守秀使用“非真实”的购房合同及虚假证明进行贷款，由于其在民事活动中违反了《中华人民共和国民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，根据信赖保护原则，不能产生对抗第三人的效力。其次，海天公司直接通过诉讼的形式解除与吴开勇、张守秀的《商品房买卖合同》，违反法律规定。当法院查封房屋后，查封的房屋即禁止买卖、抵押、过户，目的是为了控制被查封人的财产。在未依法解除查封前，该查封就具有排他的法律效力，任何权利都不能对抗这种司法公权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，即使出现合同约定或法律规定可以解除合同的情形，在未依法解除查封前，开发商也只可将有关证据材料递交法院审查，法院作出裁定后，对裁定不服的可以提起诉讼。本案中，滕州市人民法院于2013年8月20日对涉案房屋进行了查封，检察机关通过对海天公司调查得知海天公司对房屋查封一事是知情的，本案中，虽然吴开勇尚未办理房产证，但滕州市人民法院已经向枣庄市市中区房管局、吴开勇等人送达了协助执行通知书，明确将涉案房屋予以查封，吴开勇基于购房合同及《收据》所将取得的房屋权益系处于查封状态，不可以进行任何形式的处置。海天公司在明知涉案房屋被查封的情况下直接���诉解除合同及吴开勇与海天公司达成调解协议解除合同系非法处理查封财物，这一调解书违反国家相关法律规定，严重损害国家利益。
（三）海天公司将吴开勇、张守秀诉至法院请求判令解除《商品房买卖合同》并由吴开勇、张守秀协助向海天公司交回房屋。本案是基于海天公司和吴开勇、张守秀之间的房屋买卖关系引起的民事房屋权属争议之诉。海天公司基于吴开勇、张守秀的违约行为而请求法院保护自己的房产不受侵犯，以通过法院确认其对房屋的所有。这是一种基于债权而产生的物权，归根结底仍是一种典型的物权确认纠纷，属于确认之诉。原民事调解书内容虽仅仅是解除合同，但由于双方认可海天公司没有交付房屋，实际上对于房屋的所属已经作了确认。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”滕州市人民法院在侯敬凤的申请下于2013年8月20日对涉案房屋进行查封，而枣庄市市中区人民法院在没有查询涉案房屋权属状况的情况下于2014年7月23日作出（2014）市中民初字第1618号民事调解书违反上述规定。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第二百零一条及第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。
侯敬凤申诉理由与检察机关抗诉理由一致。再审请求：撤销原民事调解书��
海天公司答辩称，1、海天公司与吴开勇、张守秀签订的《商品房买卖合同》不是双方真实的意思表示，双方都知道签订该合同的目的不是买卖房屋，真实目的是海天公司因资金紧张，假借吴开勇、张守秀的名义向银行贷款。2、从该合同的履行情况看，双方均未实际履行该合同。吴开勇、张守秀既未向海天公司交付首付款，也未从银行贷款交付余款，海天公司向银行出具《收据》只是为了银行贷款的需要。海天公司贷款后实际还款人是海天公司，而不是吴开勇、张守秀，且多次还款发生在滕州市人民法院查封吴开勇财产前。3、海天公司未实际向吴开勇、张守秀交付房屋，吴开勇、张守秀也从未要求海天公司向其交付房屋。综上，原民事调解书合法有效。
吴开勇、张守秀与海天公司以上答辩意见一致。另答辩，原民事调解书不违反法律规定，申诉人的再审请求不能成立，请求法院予以驳回。
再审期间，侯敬凤提供了四组证据：证据一，编号为0259958的《收据》复印件一份，主要内容：入账日期：2012年4月10日；交款单位：吴开勇；人民币（大写）：壹佰万元整；收款事由：泰和园门市房首付款；经办人：王传军。该收据上加盖了海天公司财务专用章。证据二，《商品房买卖合同》复印件一份，主要内容：出卖人：海天公司；买受人：吴开勇、张守秀；合同编号：YS0000204；房屋代码为：111514号。证据三，滕州市人民法院协助扣划、冻结吴开勇存款通知书（回执）复印件五份。证据四，协助执行通知书及送达回证复印件各一份。综合证明吴开勇在银行贷款买房是事实，而且在房管部门办理了预售房登记。
海��公司对以上证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据三中虽然扣划的是吴开勇的账户存款，但款项来源于海天公司。
吴开勇、张守秀对以上证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为海天公司以吴开勇名义开设的账户，仅用于贷款业务，吴开勇并不实际控制，吴开勇对还款的情况亦不知情。
以上证据经过质证，本院认证如下：证据二在原审时由海天公司已提交，不属于再审新的证据。证据一、三、四来源和形式符合法律规定，与待证事实相关联，能够反映案件真实情况，可以作为认定案件事实的根据。
再审经审理查明，海天公司与吴开勇、张守秀于2012年4月12日签订了《商品房买卖合同》，合同约定，吴开勇、张守秀购买由海天公司投资开发的坐落于枣庄��市中区文化东路3号泰和园小区2号楼3-20商业房（房屋代码：111514），建筑面积183.92平方米，总价值193万元。海天公司于2012年4月10日给吴开勇开具了涉案房屋首付款100万元收据，余款以吴开勇的名义在农行龙头支行办理了贷款。该房已办理预告登记，证号为：枣房枣预字第YO11245号。双方因履行合同发生争议，海天公司诉至枣庄市市中区人民法院，该院于2014年7月23日作出（2014）市中民初字第1618号民事调解书。
另查明，侯敬凤与吴开勇等人因民间借贷纠纷一案，滕州市人民法院于2013年3月20日作出（2012）滕民初字第4545号民事判决，已经发生法律效力。滕州市人民法院于2013年8月20日作出（2013）滕法执字第1325号执行裁定，查封了本案涉诉房产。
本院再审认为，本案的争议焦点是：原民事调解书调解海天公司���吴开勇、张守秀解除于2012年4月12日签订的《商品房买卖合同》是否损害国家利益。判断原民事调解书是否损害国家利益，需要首先解决两个问题：一是本案诉的类型，是确认之诉还是变更之诉；二是本案原民事调解书是否违反法律规定。
关于本案诉的类型问题。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。变更之诉是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。本案海天公司与吴开勇、张守秀签订《商品房买卖合同》后即形成房屋买卖合同关系，因履行问题发生争议，海天公司诉至法院，请求解除与吴开勇、张守秀签订的《商品房买卖合同》。从海天公司诉讼请求的目的和内容上看，本案的诉属于变更之诉，不属于确认之诉。
关于本案原民事调解书���否违反法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原审法院根据变更之诉的特点以及双方当事人均同意解除合同的情况下，调解解除海天公司与吴开勇、张守秀于2012年4月12日签订的《商品房买卖合同》符合以上法律规定。本案不是确认之诉，因此不适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的相关规定。
综上，检察机关抗诉主张原民事调解书违反法律规定、损害国家利益的理由不成立，申诉人侯敬凤的再审请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
终结再审程序。
审判长 段修排
审判员 王 丹
审判员 李 丽
二〇一六年四月十五日
书记员 高 天