江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2765号
上诉人（原审被告）：朱雷，男，1976年3月8日生，汉族，住江苏省徐州市徐州经济开发区。
委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余基富，男，1973年9月3日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张威威，男，1982年2月8日生，汉族，司机，住江苏省徐州市徐州经济开发区。
原审被告：徐州百顺工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路金凯隆大厦1-1407。
法定代表人：宗平，该公司总经理。
上诉人朱雷因与被上诉人余基富、张威威、原审被告徐州百顺工程机械有限公司（以下简称百顺公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱雷及其委托诉讼代理人李君，被上诉人余基富的委托诉讼代理人丁浩，被上诉人张威威，原审被告百顺公司的法定代表人宗平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱雷上诉请求：请求依法改判驳回余基富对朱雷的诉讼请求，改判朱雷不承担赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“朱雷租赁张威威汽车吊后转租给余基富”证据不足。1、朱雷与张威威、余基富之间均不存在租赁协议，一审对各方的关系认定错误。2、一审期间余基富提供的通话录音既无原始载体，也无明确通话时间和通话背景，且除此以外，余基富和张威威没有提供其他任何证据证明朱雷与其存在合同关系，更不能证明朱雷参与现场施工管理。实际情况是余基富与张威威直接沟通交流结算，均与朱雷无关。3、政府部门的安监报告及事故处理小组的调查内容可以看出朱雷与本次事故无关。整个事故处理过程中，政府部门未向朱雷了解任何情况，也未对朱雷作出任何处罚。二、一审适用法律不当。朱雷不存在转租汽车吊的情形，也没有参与施工管理，更没有在施工过程中受益，不存在任何侵权情形，一审法院适用共同侵权的相关法律规定判令朱雷承担责任系适用法律不当。
余基富辩称，朱雷的上诉理由及事实均不成立。本案中余基富与张威威不存在直接雇佣关系或者租赁关系，是余基富向朱雷租赁汽车吊，朱雷安排张威威前来工地驾驶汽车吊。因此朱雷与张威威应是雇主与雇员关系，在本案中应当承担连带责任。
张威威辩称，朱雷的上诉理由不能成立，请求法院依法判决。
百顺公司述称，朱雷的上诉不涉及我公司，同意一审判决，我公司不应承担责任。
余基富向一审法院起诉请求：判令朱雷、张威威、百顺公司连带赔偿余基富损失40万元。
一审法院认定的事实：2014年3月12日，中铁十二局集团有限公司郑徐客专徐州枢纽项目经理一分部与厦门福瀛盛建筑工程有限公司签订《机械作业承包合同》一份，约定将桥梁钻孔灌注桩作业承包给厦门福瀛盛建筑工程有限公司，厦门福瀛盛建筑工程有限公司负责为进场的机械设备配备满足施工作业进度要求的合格操作人员和相关作业人员，并将进场人员的身份证、操作证、特种工上岗证复印件递交给中铁十二局集团有限公司郑徐客专徐州枢纽项目经理一分部。在机械作业过程中应遵守安全操作规程，对在机械作业期间发生的安全事故和人员伤亡承担全部责任。2014年3月15日，厦门福瀛盛建筑工程有限公司与余基富签订《协议书》一份，约定厦门福瀛盛建筑工程有限公司将该项目中的旋挖钻机项目转包给余基富，余基富应按具体机械作业内容自行组织工作人员、机械设备进场施工。设备、工作人员符合该项目的具体要求，应将进场人员的身份证、操作证、特种工上岗证复印件提交给厦门福瀛盛建筑工程有限公司。余基富在机械作业过程中应遵守安全操作规程，本工程所需的机械操作人员、配套作业人员均由余基富自行选聘，应确保上述人员具备相应资质，并对上述人员的安全生产负责。
余基富因施工需要租赁汽车吊，联系到朱雷，朱雷联系张威威，张威威驾驶其所有的苏Ｃ×××××号重型非载货专项作业车至涉案工地施工。余基富与朱雷，朱雷与张威威之间均未签订书面合同。
2015年3月29日20时左右，余基富安排韩某与工友李福香、货车司机张峰、汽车吊司机张威威等四人将钢筋笼（长9米、直径约80厘米）从钢筋加工厂用货车装运到郑徐高铁徐州枢纽项目工地现场。20时40分左右，汽车吊司机张威威在吊卸钢筋笼时，韩某和李福香二名钢筋工作业人员在调整吊挂钢筋笼方向时，吊挂钢筋笼一侧的建议吊钩突然脱离，钢筋笼一头掉下将韩某砸伤。事故发生后，现场项目部技术员曹学有，立即拨打120，吊车司机张威威同时拨打110报警，并将伤者韩某送至附近九七医院进行抢救，经医院抢救无效韩某于2015年3月29日22时左右死亡。
2015年4月26日，市政府“3·29”事故调查组作出《郑徐客专徐州枢纽项目工地“3·29”物体打击死亡事故调查报告》，认定：（一）直接原因汽车吊司机操作不当快速提升钢筋笼致使钢筋笼碰到打桩机造成摆动，并且作业人员在进行期中吊装作业时使用不符合标准的吊钩，吊钩脱离，钢筋笼一端掉下砸中下方用手推动钢筋笼来控制方向的工人头颈部，是导致事故发生的直接原因。（二）间接原因1、作业人员使用不符合标准要求的吊钩；管理人员未对使用吊索具进行安全检查即投入使用，是事故发生的间接原因。2、吊装作业时，施工现场没有安全管理人员进行现场监督；司索工和信号工无上岗证，是事故发生的间接原因。3、事发现场作业场地周围有障碍物（2台桩机），作业时间为晚间，现场没有充足的照明。中华人民共和国行业标准JGJ276-2016《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》第3.0.5条……夜间不宜作业，当确需夜间作业时，应有足够的照明。故现场没有充足的照明是事故发生的间接原因。4、中华人民共和国行业标准JGJ276-2012《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》第4.1.1条：凡新购、大修、改造、新安装及使用、停用时间超过规定的起重机械，均应按有关规定进行技术检验，合格后方可使用，故汽车吊未进行定期检验是事故发生的间接原因。
2015年4月30日，余基富（甲方）与死者韩某家属韩建桥（乙方）签订《死亡赔偿协议》，约定双方就韩某在余基富处意外死亡一事，达成如下协议：甲方同意支付，乙方自愿接受70万元，就韩某死亡一事做一次性了结；赔偿金额包括但不限于丧葬费、死亡赔偿金、被赡养人生活费、精神抚慰金等。签订协议当日，余基富向韩建桥支付赔偿款70万元，韩建桥向余基富出具《收条》一份。
一审法院认为，一、余基富作为死者韩某的雇主，在明知韩某无司索工上岗证书的情况下仍雇佣韩某，且在事故发生时，未对施工现场进行安全检查，未发现韩某未穿防滑鞋、戴某，余基富作为雇主，应承担雇主责任。死者韩某在事故发生时没有穿防滑鞋、戴某，其自身亦存在一定的过错，鉴于余基富在向死者韩某亲属赔偿时，未扣除韩某应承担的责任比例，故韩某的责任应计算在余基富应承担的责任比例中。余基富作为涉案工地的负责人，在汽车吊进场时未进行检验，未对使用吊索具进行安全检查即投入使用，且施工现场有障碍物未及时消除安全隐患，夜间作业时未提供足够的照明，未尽到项目负责人的管理职责。一审法院依法酌定余基富应承担50%的赔偿责任。
二、朱雷以百顺公司名义签订的《租赁合同》，租赁物已于事故发生前撤离施工工地。且此次张威威汽车吊进场施工，余基富未与朱雷或是百顺公司以及张威威签订书面的租赁合同。以往朱雷虽代表百顺公司对外签订合同，不能当然地认定此次租赁是朱雷代表百顺公司与余基富形成租赁合同关系，故，百顺公司不应承担赔偿责任。
朱雷租赁张威威的汽车吊，又将该汽车吊转租给余基富使用，朱雷未对汽车吊进场时进行安全检查，根据朱雷在此次租赁合同中的地位以及应付相应义务，一审法院依法酌定朱雷承担10%的赔偿责任。
张威威作为汽车吊的所有权人以及司机，未履行对汽车吊进行定期检验，在操作汽车吊时操作不当快速提升钢筋笼致使钢筋笼碰到打桩机造成摆动，并且使用不符合标准的吊钩，吊钩脱离，钢筋笼一端掉下砸中下方的韩某，是导致事故发生的直接原因。依法酌定张威威承担40%的赔偿责任。
余基富主张在赔偿死者韩某亲属70万元赔偿款外，另花费10万余元的费用，提供的医疗费用票据、丧葬费用票据不能证实该部分费用是在70万元的赔偿款之外。余基富提供的餐饮费、住宿费以及购物收据不能认定与处理本次事故有关，故，一审法院认定余基富行使追偿权的数额应为70万元。余基富赔偿死者亲属的70万元未超过法律规定的标准，因此根据上述责任比例，朱雷应赔偿7万元，张威威应赔偿28万元。余基富已先行履行赔偿责任，有权向朱雷、张威威进行追偿，朱雷应给付余基富赔偿款7万元，张威威应给付余基富赔偿款28万元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，朱雷给付余基富赔偿款7万元。二、判决生效之日起十日内，张威威给付余基富赔偿款28万元。三、驳回余基富对徐州百顺工程机械有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7300元，由余基富负担4025元，由朱雷负担655元，张威威负担2620元。
本案二审争议焦点为：朱雷与余基富是否存在租赁关系、朱雷应否承担赔偿责任。
二审期间，被上诉人余基富提供了存储于其三星牌手机中的通话录音一份(文件名为151××××6555-150329-104901.m4a)，证明该通话录音即为2015年3月29日事故发生前，余基富就涉案汽车吊的安全问题以及驾驶员张威威工作中存在的问题向朱雷反映，朱雷答应尽快解决。存储该录音的三星手机为录音文件的原始载体，通话电话为151××××6555，录音的文件名称是手机自动生成的。朱雷质证认为，该证据不属于新证据，也无法确认该手机是否为原始载体。录音听不清楚，不能确认是否为其本人声音。且即使该录音真实，也与本案无关，录音中余基富陈述张威威的车辆存在许多缺陷，但张威威在一、二审中均否认其车辆存在缺陷。张威威质证认为，对该证据真实性予以认可，录音中是朱雷的声音。百顺公司未发表质证意见。本院认为，余基富提供2015年3月29日通话录音的原始载体，文件名称为手机自动生成的151××××6555-150329-104901.m4a。朱雷二审庭审中亦认可151××××6555为其手机号码，其虽对该录音资料真实性提出异议，但未申请鉴定、亦未提出反驳证据，本院将结合本案的其他证据，审查确定该通话录音能否作为认定事实的依据。
双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
另查明，2015年3月2日至2015年3月22日涉案工地上使用的汽车起重机(型号为XZJ5247JQZ16C)系由朱雷租赁给余基富使用，双方未签订书面合同，车辆所有权人及驾驶人为高荣志，朱雷主张其与高荣志之间系租赁关系。2015年3月23日，朱雷向余基富出具收条，载明“今收到吊机租赁费计壹万伍仟肆佰证（2015年3月2日-3月22日）”。
再查明，2015年3月29日事发当晚，大郭庄派出所对余基富、张威威分别进行了调查询问、并制作询问笔录。余基富陈述：“吊车是我雇的，是我找百顺机械有限公司的老板朱雷，是朱雷给我安排的吊车。今天出事时，吊车的驾驶员也是朱雷的人”；张威威陈述：“工地老板是谁我不知道，是一个姓朱的经理叫我过来干活的”。
关于朱雷与余基富是否存在租赁关系、应否承担赔偿责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。上诉人朱雷主张其与余基富不存在租赁关系、没有参与施工管理、未在施工过程中受益，不应承担赔偿责任。被上诉人余基富主张涉案汽车吊系朱雷租赁给其使用、朱雷未对汽车吊进行安全检查，应承担相应的赔偿责任。根据本案现有证据，首先，余基富与朱雷在事故发生前存在汽车吊的租赁关系，模式是由汽车吊车主将车辆出租给朱雷，朱雷再出租给余基富，并由汽车吊车主进行驾驶操作，朱雷与余基富未签订书面协议。该模式与余基富主张的涉案汽车吊租赁模式相同，即车主张威威将汽车吊出租给朱雷，朱雷再出租给余基富，由张威威进行驾驶操作。其次，2015年3月29日事故发生当晚，大郭庄派出所随即对余基富、张威威进行了调查询问，余基富、张威威在其询问笔录中均陈述就涉案汽车吊是余基富与朱雷之间形成的租赁关系。再次，余基富提交的2015年3月29日的通话录音中有要求朱雷处理汽车吊相关事宜的内容。综合上述证据，一审根据双方的实际行为、相关陈述及其他间接证据综合判断，认定朱雷与余基富之间存在租赁关系，并无不当。朱雷作为出租人，未审查出租车辆的定期检查状况、进场时未进行安全检查，一审酌定其承担10%的赔偿责任亦无不当。朱雷的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，朱雷的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人朱雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 徐 璩
代理审判员 周东海
二〇一七年七月五日
书 记 员 王嫣然