重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝03刑终54号
原公诉机关重庆市原武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢雷，男，汉族，1982年1月10日出生于山东省泰安市，高中文化，无业，住山东省泰安市郊区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
上诉人（原审被告人）王兴贵，曾用名王兴明，男，汉族，1976年4月18日出生于重庆市武隆区，小学文化，居民，住武隆区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月25日被取保候审。
原审被告人刘军，男，汉族，1978年7月6日出生于重庆市武隆区，高中文化，无业，住武隆区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
原审被告人李光乾，男，汉族，1968年11月20日出生于重庆市武隆区，小学文化，农民，住武隆区。因涉嫌犯开设赌场罪于，2016年8月17日被取保候审。
原审被告人夏小兵，男，汉族，1985年5月10日出生于重庆市武隆区，初中文化，无业，住武隆区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月15日被取保候审。
原审被告人陈方群，女，汉族，1970年7月13日出生于重庆市武隆区，小学文化，农民，住武隆区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月25日被取保候审。
重庆市原武隆县人民法院审理重庆市原武隆县人民检察院指控原审被告人谢雷、王兴贵、刘军、李光乾、夏小兵、陈方群犯开设赌场罪一案，于2016年12月23日作出（2016）渝0232刑初185号刑事判决。原审被告人谢雷、王兴贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过阅卷，讯问上诉人谢雷、王兴贵，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月底至8月初，被告人刘军与王兴贵、陈方群、李光乾、谢雷、夏小兵先后在世纪五龙城22号2-8、武隆县巷口镇建设东路35号2栋2-2开设赌场，其中刘军开设赌场28天，抽头渔利5.93万元；王兴贵开设赌场12天，抽头渔利2.04万元；李光乾开设赌场26天，抽头渔利5.33万元；陈方群开设赌场15天，抽头渔利2.55万元；谢雷开设赌场9天，抽头渔利2.7万元；夏小兵开设赌场9天，抽头渔利2.7万元。具体事实如下：
（一）2016年5月底，被告人刘军、王兴贵、陈方群、李光乾共谋后，租用武隆县城世纪五龙城22号楼2-8号房屋，并提供赌具，组织他人以打“成麻”的方式，先后聚集数人，以50元不等的赌注聚众赌博。并按“成麻”每桌每小时300元的标准抽资，平均每天抽头渔利1700元，共计七天抽头渔利1.19万元。
（二）2016年6月底至7月10日，被告人刘军、王兴贵、陈方群、李光乾共谋后，租用武隆县巷口镇建设东路35号2栋2-2房屋，并提供赌具，组织他人以打“成麻”的方式，以50元不等的赌注聚众赌博。并按“成麻”每桌每小时300元的标准抽资，平均每天抽头渔利1700元。其中，刘军、李光乾参与开设赌场12天，抽头渔利2.04万元;王兴贵参与开设赌场5天,抽头渔利0.85万元;陈方群参与开设赌场8天,抽头渔利1.36万元。
（三）2016年8月2日，被告人刘军、夏小兵、谢雷共谋后，租用武隆县巷口镇建设东路35号2栋2-2房屋，并提供赌具，组织他人以打“成麻”的方式，以50元不等的赌注聚众赌博。并按“成麻”每桌每小时300元的标准抽资，平均每天抽头渔利3000元。同月4日，李光乾加入，仍以打“成麻”方式聚众赌博，平均每天抽头渔利3000元至同月10日案发。
2016年8月10日，武隆县公安局民警在武隆县巷口镇建设东路35号2幢2-2号出租屋内将刘军、夏小兵、谢雷抓获归案，并在刘军处扣押用于赌博的麻将机两台、麻将四副；扣押谢雷违法所得7000元、李光乾违法所得9600元、夏小兵违法所得7000元、陈方群违法所得10800元、王兴贵违法所得12500元，刘军退出违法所得12400元。2016年8月17日，李光乾主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；同月19日，王兴贵、陈方群主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
另查明，被告人谢雷于2010年3月13日因赌博被武隆县公安局治安罚款500元；2012年6月29日，因赌博被武隆县公安局行政拘留十日并处罚款三千元。被告人李光乾于2010年1月11日因赌博被武隆县公安局行政拘留十三日并处罚款三千元。被告人王兴贵于2010年11月25日因无证驾驶被武隆县公安局治安行政拘留三日，并处罚款二百元；于2015年9月25日因赌博被武隆县公安局行政拘留四日。
上述事实，有以下证据：1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书；2.抓获经过、到案经过；3.房屋租赁合同；4.扣押物品清单、证据保全清单、账单、情况说明、查获现场照片；5.行政处罚决定书；6.证人任某、张某、李某1、陈某、李某2、蒋某、李某3、刘某、毛某、吕某、孙某的证言；7.勘验笔录、辨认笔录、指认笔录；8.被告人刘军、王兴贵、陈方群、李光乾、谢雷、夏小兵的供述等证据予以证明，足以认定。
原判认为，被告人刘军、李光乾、王兴贵、陈方群、夏小兵、谢雷以营利为目的，为赌博提供场所、赌具等组织聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。刘军、李光乾、王兴贵、陈方群、夏小兵、谢雷系共同犯罪,所起作用相当,不宜划分主从。谢雷于2010年3月13日、2012年6月29日因赌博先后被武隆县公安局治安处罚，主观恶性深，酌情从重处罚；李光乾于2010年1月11日因赌博被武隆县公安局行政处罚，主观恶性深，酌情从重处罚；王兴贵于2010年11月25日、2015年9月先后因无证驾驶、赌博被武隆县公安局行政处罚，主观恶性深，酌情从重处罚。李光乾、王兴贵、陈方群犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。刘军、夏小兵、谢雷犯罪后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，可从轻处罚。刘军、李光乾、王兴贵、陈方群、夏小兵、谢雷积极退赃，可酌定从轻处罚。结合六被告人开设赌场时间的长短、抽头渔利数额大小、主观恶性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第六十七条一款、第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人刘军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千五百元。二、被告人李光乾犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金六千元。三、被告人谢雷犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千五百元。四、被告人夏小兵犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。五、被告人王兴贵犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金四千五百元。六、被告人陈方群犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金四千五百元。七、对已退出的违法所得59300元（其中刘军退出12400元、谢雷退出7000元、李光乾退出9600元、夏小兵退出7000元、陈方群退出10800元、王兴贵退出12500元）予以没收。八、作案工具机器麻将桌2台、麻将2副予以没收。
上诉人谢雷的上诉理由是：原判量刑过重，请求二审法院改判并宣告缓刑。
上诉人王兴贵的上诉理由是：他的犯罪情节较轻，请求二审法院对他宣告缓刑。
经二审查明，重庆市原武隆县人民法院在判决书中列举的证据，已经庭审举证、认证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人谢雷、王兴贵，原审被告人刘军、李光乾、夏小兵、陈方群以营利为目的，提供赌博场所、赌具等组织多人多次赌博，并从中抽头渔利，数额较大，其行为均已构成开设赌场罪。谢雷、王兴贵、刘军、李光乾、夏小兵、陈方群在共同犯罪中作用相当,不宜划分主从。王兴贵、李光乾、陈方群犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。谢雷、刘军、夏小兵犯罪后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，均可从轻处罚。谢雷、王兴贵、刘军、李光乾、夏小兵、陈方群积极退赃，均可酌定从轻处罚。谢雷两次曾因赌博被治安处罚，酌情从重处罚；王兴贵曾因无证驾驶、赌博被行政处罚，酌情从重处罚；李光乾曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。综合前述情节，对上诉人王兴贵、谢雷，原审被告人刘军、李光乾、陈方群、夏小兵均予以从轻处罚。李光乾、陈方群犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，并退出违法所得，刘军、夏小兵犯罪后如实供述犯罪事实，并退出违法所得，犯罪情节均较轻，悔罪态度较好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。
关于上诉人谢雷提出的原判量刑过重，上诉人王兴贵提出的犯罪情节较轻，分别请求二审法院宣告缓刑的上诉理由。经查，原判根据谢雷的犯罪事实及其犯罪行为的社会危害性，及谢雷有如实供述、积极退赃、赌博劣迹等情节，对其判处拘役四个月，并处罚金五千五百元的量刑适当，二审予以确认。谢雷曾两次因赌博被行政处罚，王兴贵曾因无证驾驶、赌博两次被行政处罚，主观恶性深，无悔罪表现，不符合缓刑宣告条件，不宜对谢雷、王兴贵宣告缓刑。故上诉人王兴贵、谢雷的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人谢雷、王兴贵，原审被告人刘军、李光乾、夏小兵、陈方群量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 军
审 判 员 张 慧
代理审判员 高龙英
二〇一七年四月十七日
书 记 员 刘芳洁