宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民提字第28号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁夏新月建筑有限公司第八分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人：张国华，该公司经理。
委托代理人：哈瑞，宁夏海潮律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：万金忠。
申诉人宁夏新月建筑有限公司第八分公司（简称新月八分公司）因与被申诉人万金忠建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2011）银民终字第8号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月10日作出（2013）宁民申字第177号民事裁定，驳回了新月八分公司的再审申请。新月八分公司仍不服，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2014年3月6日作出宁检民监（2014）64000000006号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月13日作出（2014）宁民抗字第10号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员张福宇、陈宁辉出庭。申诉人新月八分公司的委托代理人哈瑞，被申诉人万金忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月19日，万金忠起诉至宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院称，2007年3月27日，万金忠与新月八分公司签订《建设工程内部承包承诺书》，由万金忠承建新月八分公司承包的凤鸣佳苑26号住宅楼，合同对万金忠承包事宜进行了约定。万金忠交纳工程保证金5万元。工程经验收合格后，双方共同审定土建工程造价为3216742.58元，万金忠做出的给排水、电照工程预算造价分别为210099.61元和277318.65元，以上工程造价总计3704146.84元，减去万金忠应承担的税金126408.23元，扣除管理费111124.82元，新月八分公司应支付万金忠工程款3466627.79元。但新月八分公司仅支付2379016元，尚欠1087611.79元一直未付。另外，新月八分公司承诺的2万元门窗配合安装费也未支付，5万元工程保证金也未返还。请求法院判令新月八分公司支付工程款1087611.79元，门窗配合安装费2万元，返还工程保证金5万元，共计1157611.79元，并按每日万分之二点一承担自2008年9月1日至款付清期间的利息，本案诉讼费用由新月八分公司负担。
新月八分公司辩称，2007年3月30日，宁夏新月建筑有限公司（简称新月公司）与银川开发区宏建房地产开发有限公司（简称宏建公司）签订《建设工程施工合同》，约定由新月公司承建宏建公司发包的凤鸣佳苑住宅小区1-5、8、17-34号楼建设工程，合同约定了工程价款的确定方法。上述工程新月公司指定由新月八分公司施工。后新月八分公司与本单位职工万金忠签订《建设工程内部承包承诺书》，约定凤鸣佳苑26号楼由万金忠负责具体施工，新月八分公司设立第四项目部，由万金忠担任项目经理，并约定工程款的结算服从新月公司和宏建公司签订的施工合同及补充条款的结算约定，合同还对其他事项进行了约定。2008年5月，26号楼进入工程收尾阶段等待验收，宏建公司催促新月公司尽快报送竣工结算资料，万金忠制作了26号楼工程竣工预算书，新月八分公司签字盖章后报送宏建公司。2008年8月26日，26号楼验收合格。2008年12月23日，宏建公司出具26号楼建设工程决算审定单，确认工程总决算为2364859.52元。新月八分公司先后支付万金忠工程款2394341.65元，扣除管理费、保修费、税款、借款、分摊维修费等，并冲抵5万元施工保证金后，新月八分公司超付工程款121079.25元。万金忠主张的2万元门窗配合安装费，没有事实根据。请求法院驳回万金忠的诉讼请求。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院一审审理查明，新月八分公司系新月公司依法设立的分支机构。新月八分公司与万金忠之间无劳动合同关系。
2007年3月26日，万金忠向新月八分公司交纳5万元工程保证金。2007年3月27日，万金忠与新月八分公司签订《建设工程内部承包承诺书》，约定新月八分公司将凤鸣佳苑26号住宅楼（简称26号楼）承包给万金忠施工，工程范围为施工图设计的全部内容，承包方式包工包料，工程期限自2007年3月20日至2007年10月31日；合同第八条双方责任中，约定万金忠服从新月公司与建设方签订的工程合同及补充协议；合同第九条工程结算办法及管理费收取标准中，双方未约定工程款如何结算，只约定工程取费类别为企业类别三类、工程类别三类，税金由万金忠负责缴纳，新月八分公司按总造价的3％收取管理费；土建、安装工程保修期2年，屋面保修期5年，暂扣5％的保修费；新月八分公司提供的材料，除收取5％的采保费外，材料价格直接进入预决算。
2007年3月30日，新月公司与宏建公司签订《建设工程施工合同》，约定新月公司承建宏建公司发包的凤鸣佳苑住宅小区1-5、8、17-34号楼，工程承包范围为“施工图中除发包人另有约定分包内容外的全部内容（专业及弱电工程除外）”；合同总价款73153554元（以最后竣工决算为准），并约定合同价款采用“可调价格合同”方式确定，合同价款调整方法为以施工图为基础，套用现行施工定额，加设计变更和现场发包人变更签证及实际施工期内的相关政策调整；工程期限自2007年3月30日至2007年10月30日；工程取费类别按企业二类，工程类别按定额站确认类别执行，定额执行2000定额，材差按照实际发生工作量时的宁夏区定额站发布的造价信息文件分段执行；门、窗、地热采暖、外墙保温工程，由发包人统一安排施工，具体现场管理、资料整理及竣工验收由承包人完成，发包人按照分项工程招标价给予承包人6％的工程管理配合费；劳保基金和四项措施费由发包人缴纳给相关部门后，决算中不再列入。2007年4月2日，宏建公司向新月公司发出《中标通知书》。上述工程，新月公司于2007年3月28日指定由新月八分公司施工。
26号楼消防、电话、电视、对讲、燃气等专业和弱电工程及门窗、地热安装工程，宏建公司直接分包给他人施工。26号楼万金忠施工时除现浇板采用竹胶模板外，其余柱梁均采用钢模板。
2008年6月10日，万金忠编制《工程预（结）算书》，载明26号楼土建工程造价为3216742.58元，新月八分公司审核后签字盖章。2008年7月7日及24日，万金忠分别编制《工程预（结）算书》，载明26号楼给排水、电照工程预算造价分别为210099.61元和277318.65元。2008年8月26日，26号楼验收合格。施工期间，新月八分公司共计支付万金忠工程款2394341.65元，该款包括新月八分公司供应的材料款642128.39元和代扣的税金80466元，但不包括万金忠于2007年12月27日向新月八分公司借款1万元和工期罚款1000元。
2008年12月23日，宏建公司和新月公司共同审定后作出26号楼决算审定单，审定土建造价2303224.27元、给排水造价66181.15元、电照造价177276.07元，以上共计2546681.49元。
因工程款结算双方发生争议，新月八分公司主张按照宏建公司审定的土建、给排水、电照造价作为双方结算的依据，万金忠主张按照新月八分公司审定的土建造价以及万金忠编制的给排水、电照造价作为双方结算的依据。因结算问题双方不能达成一致，万金忠于2009年3月诉至法院，请求判如所请。
一审法院审理期间，万金忠分别申请对涉案土建工程造价以及给排水、电照工程造价进行鉴定，经双方当事人抽签一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。宁夏正业通工程咨询有限公司鉴定后分别作出两份鉴定报告。关于26号楼给排水、电照工程造价，宁夏正业通工程咨询有限公司出具［宁正业通（2009）造鉴字第05号］《司法鉴定报告书》载明，工程定额套用宁夏区建设厅2000年颁布的《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估价表》，取费执行三类企业三类工程取费，材料价格按照2007年第四期材差文件进行划价调整。结论为：26号楼给排水造价为74853.90元（含劳保基金218O.21元，税金2398.22元），电照造价为233295.42元（含劳保基金6795.01元，税金7474.48元）。并附说明：一、本鉴定结果在出具鉴定报告前征求了双方意见，万金忠无意见，但新月八分公司经我方多次联系对鉴定造价提出书面意见，并于2009年6月26日向新月八分公司发出征求意见函，可新月八分公司均未对鉴定结果提出意见，因此一切后果由新月八分公司自行承担。二、此鉴定结果未扣除管理费。三、此鉴定结果含劳保基金8975元，请相关部门按有关规定办理。
关于26号楼土建工程造价，宁夏正业通工程咨询有限公司出具［宁正业通（2010）造鉴字第07号］《司法鉴定报告书》载明，工程定额套用宁夏区建设厅2000年颁布的《建筑工程预算定额》，取费执行三类企业三类工程取费，材料价格属甲方供材部分按甲方材料调拨单价格执行，属施工单位自购材料按照2007年第二、三、四期材差平均价进行划价调整。结论为：一、26号楼土建无争议部分造价为2297015.75元（含劳保基金66903.37元，四项措施费53893元，税金73593.37元）。二、26号楼土建有争议部分造价为：1.屋面防水造价39092.48元（含劳保基金1138.62元，四项措施费995.40元，税金1252.47元）。2.变压式通风道造价32261.38元（含劳保基金939.65元，四项措施费1280.44元，税金1033.61元）。3.楼面细石砼造价61317.39元（含劳保基金1785.94元，四项措施费1533元，税金1964.53元）。4.管道井门及隔墙造价16436.86元（含劳保基金478.74元，四项措施费481.76元，税金526.62元）。5.6层天棚腻子造价1896.52元（含劳保基金55.24元，四项措施费44.26元，税金60.76元）。6.外墙保温造价239449.57元（含劳保基金6974．26元，四项措施费6709元，税金7671.65元）。7.基础外扩造价63304.46元（含劳保基金1843.82元，四项措施费1429元，税金2028.19元）。8.新月八分公司主张柱梁钢模板造价103919.12元（含劳保基金3026.77元，四项措施费2576.89元，税金3329.43元），万金忠主张柱梁竹胶模板造价149313.63元（含劳保基金4348.94元，四项措施费3889.91元，税金4783.81元）。9.新月八分公司认定基础防水砂浆造价458.06元（含劳保基金13.34元，四项措施费10.80元，税金14.68元），万金忠认定基础防水砂浆造价11717.56元（含劳保基金341.29元，四项措施费276.21元，税金375.42元）。10.新月八分公司认定厨房防水造价1928.41元（含劳保基金56.17元，四项措施费57.57元，税金61.78元），万金忠认定厨房防水造价26555.95元（含劳保基金773.47元，四项措施费792.86元，税金850.82元）。并附争议说明及需要说明的有关事项。争议说明：一、第1项至第7项争议，新月八分公司主张该分项均由宏建公司另行分包，万金忠主张是其付款施工。故我方将争议均单独列项计算造价，请法院认定后将其造价加入到无争议总造价中。二、第8项争议的问题是新月八分公司主张现场除现浇板采用竹胶模板外，其余柱梁均采用钢模板，万金忠主张现场均采用竹胶模板。因我方对此无法定夺，特将柱梁钢模及竹胶模板分别列项进行造价鉴定，请法院确定其中一种施工方法后，将其造价加入到无争议总造价中。三、第9项争议为砖基础立面防水砂浆施工范围问题，新月八分公司主张砖基础立面只有外墙通高抹防水砂浆，内墙只抹400mm高（有变更图），万金忠主张所有砖基础内外侧均抹防水砂浆。故我方将两种争议范围分别列项计算造价，请法院确定其中一种施工范围后，将其造价加入到无争议总造价中。四、第10项争议为厨房地面防水施工范围问题，新月八分公司主张厨房现场只做了管道根部范围（无资料证明），万金忠主张厨房地面全部做了防水（图纸设计也是如此）。故我方将两种争议范围分别列项计算造价，请法院确定其中一种施工范围后，将其造价加入到无争议总造价中。需要说明的有关事项：一、本鉴定结果在出具鉴定报告前征求了双方意见，分别同双方进行工程量核对，但还存在以上有争议的问题，故我方将双方有争议的部分问题全部单独列项计算造价并出具预算书，请法院根据有关证据进行判决。二、此鉴定结果未扣除管理费及甲供材料采保费。三、此鉴定造价及争议造价中均含劳保基金及四项措施费。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院一审审理认为，万金忠既不具有建筑施工资质，亦不是新月八分公司职工，双方当事人签订的《建设工程内部承包承诺书》，名为内部承包，实为转包，该合同违反了法律禁止性规定，属无效合同。新月八分公司在未正式取得26号楼承包权的情况下将工程转包，后又未按新月公司和宏建公司签订的总承包合同的内容调整转包合同，造成转包合同约定与总承包合同约定内容不一致。双方当事人约定万金忠施工范围为施工图设计的全部内容，但弱电、门窗及地热安装等工程实际由宏建公司直接分包给他人；双方约定万金忠承包方式为包工包料，但部分施工材料实际由宏建公司和新月公司直接指定并供应；双方在工程结算办法及管理费收取标准中，未约定工程款如何结算，只约定工程取费类别、税金承担及管理费收取标准，而宏建公司和新月公司约定工程款结算采用“可调价格合同”方式确定，合同价款调整方法为以施工图为基础，套用现行施工定额，加设计变更和现场发包人变更签证及实际施工期内的相关政策调整。因上述约定不一致及未明确工程款如何结算，导致双方发生工程款结算纠纷。
关于工程款的结算问题，一审法院认为应当按照鉴定结论进行结算，理由如下：一、双方签订的合同中，并未约定工程款如何结算。二、新月八分公司主张按照宏建公司决算的依据，是双方在合同中约定的万金忠服从新月公司与建设方签订的工程合同及补充协议。但该约定出现在合同第八条双方责任中，而不是工程款结算中。该条款中万金忠服从的内容，是特指工程款结算还是万金忠的全部义务，约定不明。而且双方签订合同时，无论是新月公司还是新月八分公司，均未和宏建公司签订合同。三、新月八分公司对其签字并盖章确认的26号楼土建工程预（结）算书不认可，而万金忠对新月公司和宏建公司的决算也不认可。四、26号楼由万金忠实际施工，而且验收合格。综上，双方的工程款结算，应按鉴定结论进行结算。
26号楼给排水、电照工程造价经鉴定分别为74853.90元、233295.42元，共计308149.32元（含税金9872.70元）。土建工程造价经鉴定无争议部分为2297015.75元（含税金73593.37元），予以确认。
26号楼土建争议第1项至第7项中的屋面防水、变压式通风道、楼面细石砼、管道井及隔墙、6层天棚腻子、外墙保温、基础外扩分项工程，新月八分公司主张宏建公司直接分包给他人施工，但其提交的证据无法证明该主张，而且双方签订的合同及新月公司和宏建公司签订的合同中，也未约定上述工程由宏建公司直接分包，故上述7项分项工程的造价共计453758.66元（39092.48＋32261.38＋61317.39＋16436.86＋1896.52＋239449.57＋63304.46），应当记入万金忠施工的工程造价中。该款含税金共14537.83元（1252.47＋1033.61＋1964.53＋526.62＋60.76＋7671.65
＋2028.19）。关于土建争议第8项，万金忠主张施工过程中柱梁均采用竹胶模板，新月八分公司主张万金忠在施工过程中除现浇板采用竹胶模板外，其余柱梁均采用钢模板。因新月八分公司提供的有万金忠签字的2007年7月份《工程进度报审表》及万金忠提交的工程预（结）算书中，均载明柱梁采用钢模板，故该部分工程造价应当按照新月八分公司的主张计算为103919.12元（含税金3329．43元）。关于土建争议第9项，万金忠主张所有砖基础内外侧均抹防水砂浆，新月八分公司主张砖基础立面只有外墙通高抹防水砂浆，内墙只抹400mm高。因新月八分公司的主张有变更图为证，而且按图施工是万金忠应当遵循的原则，故该部分工程造价应当按照新月八分公司的主张计算为458．06元（含税金14.68元）。关于土建争议第10项，万金忠主张厨房地面全部做了防水，新月八分公司主张厨房现场只做了管道根部范围。因万金忠的主张有图纸设计为证，而新月八分公司的主张无证据支持，故该部分造价应当按照万金忠的主张计算为26555.95元（含税金850.82元）。上述8、9、10项分项工程造价共计130933.13元（含税金4194.93元）。
以上，26号楼土建工程造价为2881707.54元（2297015.75＋
453758.66＋130933.13），加上给排水、电照工程造价308149.32元，工程总造价为3189856.86元，该款含税金共计102198.83元（9872.70＋73593.37＋14537.83＋4194.93）。按照双方约定税金由万金忠承担，新月八分公司已扣万金忠税金80466元，扣减后万金忠还应承担税金21732.83元。按照双方约定新月八分公司收取5％的采保费，施工中新月八分公司供应万金忠材料计款642128.39元，故新月八分公司应收取万金忠采保费32106.42元。26号楼工程竣工验收合格至今已两年多，土建、安装工程两年的保修期已届满，新月八分公司预留的该部分保修款应当返还万金忠。屋面保修期五年，尚未届满，该部分保修款1954.62元应在工程款中扣留，待保修期满后按约定结算。新月八分公司抗辩已发生维修费13125元，但未提供证据予以证明，且万金忠也不予认可，故新月八分公司的该项抗辩不予支持。关于万金忠主张的5万元工程保证金，因涉案工程已经竣工，新月八分公司应当予以返还。关于万金忠主张的2万元门窗配合安装费，因合同对此并无约定，万金忠提交的证据无法证明该主张，且新月八分公司也不予认可，故不予支持。关于万金忠主张的迟延付款利息，因工程总造价在鉴定前尚未确定，故万金忠的该项主张不予支持。万金忠向新月八分公司借款1万元和工期罚款1000元，应在工程款中扣除。双方虽然在合同中约定新月八分公司按工程总造价收取3％的管理费，但因合同无效，故管理费不予支持。
综上，26号楼工程款总计3189856.86元，减去新月八分公司已经支付的工程款2394341.65元、万金忠应承担的税金余额21732.83元、采保费32106.42元、保修款1954.62、借款1万元、工期罚款1000元，新月八分公司还应当支付万金忠工程款728721.34元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2010年10月25日作出（2010）兴民初字第1377号民事判决：一、新月八分公司于判决生效之日起十五日内支付万金忠工程款728721.34元，返还工程保证金5万元；二、驳回万金忠的其他诉讼请求。案件受理费15612元，由万金忠负担6012元，由新月八分公司负担9600元；鉴定费23840元，由新月八分公司负担。
宣判后，新月八分公司不服提起上诉，请求撤销一审判决，驳回万金忠的诉讼请求。理由是：原审确定的案由错误，万金忠系新月八分公司员工，双方签订的是企业内部承包合同，不是建设工程施工合同，不应当被认定为无效；宏建公司已将外墙保温、屋面防水等工程分包给他人施工，万金忠只施工了土建部分，鉴定机构在鉴定结论中将有争议的部分单列，一审认定该部分工程由万金忠施工错误；工程造价应当以新月公司和宏建公司结算的结果为依据，鉴定机构实际进行鉴定的人员不具有资质，鉴定结果载明的鉴定人未实际参与鉴定；内部承包合同明确约定了管理费，万金忠应当支付；一审判决认定的税率低于实际执行的税率，劳保基金和四项措施费宏建公司已向有关机构交纳，一审判决由新月八分公司承担属于重复支付；万金忠未主张保修费，一审判决支持保修费属超出诉讼请求裁判。
万金忠答辩称，新月八分公司与万金忠签订合同的行为不能等同于新月公司与宏建公司签订合同的行为，新月公司与宏建公司之间所做的结算不能等同于新月八分公司与万金忠之间所做的结算，不能突破合同的相对性要求万金忠受新月公司与宏建公司之间结算的约束；新月八分公司与万金忠之间是聘用关系，而不是劳动关系；本案应当以鉴定结论确定土建、安装工程造价，新月八分公司没有证据证明鉴定报告中1-7项工程是由宏建公司统一发包给了他人施工，一审法院对此认定正确；根据建筑行业的相关规定，劳保基金和四项措施费应当返还给新月八分公司；涉案工程已过保修期，一审法院判决新月八分公司返还万金忠保修费正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审审理中，宁夏回族自治区银川市中级人民法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对凤鸣佳苑26号楼土建及水电工程的直接费和间接费进行分别计算，结果为，凤鸣佳苑26号楼土建工程无争议部分的鉴定造价为2297016元，其中：综合取费中的直接工程费84279元，综合取费中的间接工程费58479元，综合取费中的利润45293元，劳保基金66903元，四项措施费53893元，税金73593元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计1914575元。土建争议1（屋面防水）鉴定造价39092元，其中：综合取费中的直接工程费1557元，综合取费中的间接工程费1080元，综合取费中的利润837元，劳保基金1139元，四项措施费995元，税金1252元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计32233元；土建争议2（变压式通风道）鉴定造价32261元，其中综合取费中的直接工程费2002元，综合取费中的间接工程费1389元，综合取费中的利润l076元，劳保基金940元，四项措施费1280元，税金1034元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计24540元；土建争议3（楼面细石砼）鉴定造价61317元，其中综合取费中的直接工程费2398元，综合取费中的间接工程费1664元，综合取费中的利润1288元，劳保基金1786元，四项措施费l533元，税金1965元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计50684元；土建争议4（管道井及隔墙）鉴定造价16437元，其中综合取费中的直接工程费753元，综合取费中的间接工程费523元，综合取费中的利润405元，劳保基金479元，四项措施费482元，税金527元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计13269元；土建争议5（6层天棚腻子）鉴定造价1897元，其中综合取费中的直接工程费69元，综合取费中的间接工程费48元，综合取费中的利润37元，劳保基金55元，四项措施费44元，税金61元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计l582元；土建争议6（外墙保温）鉴定造价239450元，其中综合取费中的直接工程费10492元，综合取费中的间接工程费7280元，综合取费中的利润5638元，劳保基金6974元，四项措施费6709元，税金7672元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计194658元；土建争议7（基础外扩）鉴定造价为63304元，其中综合取费中的直接工程费2235元，综合取费中的间接工程费1551元，综合取费中的利润1201元，劳保基金1844元，四项措施费1429元，税金2028元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计53017元；土建争议8（新月八分公司认可的柱梁钢模板）鉴定造价103919元，其中综合取费中的直接工程费4030元，综合取费中的间接工程费2796元，综合取费中的利润2166元，劳保基金3027元，四项措施费2577元，税金3329元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计85994元；土建争议9（新月八分公司认可的基础防水砂浆）鉴定造价458元，其中综合取费中的直接工程费17元，综合取费中的间接工程费12元，综合取费中的利润9元，劳保基金13元，四项措施费11元，税金15元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计382元；土建争议10（万金忠主张的厨房防水）鉴定造价26556元，其中综合取费中的直接工程费1240元，综合取费中的间接工程费860元，综合取费中的利润666元，劳保基金773元，四项措施费793元，税金851元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计21372元。凤鸣佳苑26号楼给排水工程鉴定造价74854元，其中综合取费中的直接工程费1651元，综合取费中的间接工程费914元，综合取费中的利润1368元，劳保基金218O元，四项措施费1022元，税金2398元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计65321元。凤鸣佳苑26号楼电照工程鉴定造价233295元，其中综合取费中的直接工程费5715元，综合取费中的间接工程费3164元，综合取费中的利润4734元，劳保基金6795元，四项措施费3537元，税金7474元，定额直接费、材料差价和人工费调整合计201876元。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，万金忠进行了施工，现新月八分公司和万金忠就工程款的支付产生争议，本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。万金忠作为个人不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方当事人签订的《建设工程内部承包承诺书》无效。因双方未对涉案工程进行结算，一审法院对涉案工程进行鉴定适当。新月八分公司主张鉴定报告载明的鉴定人员未参加鉴定，但未提交证据证明，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司所做的鉴定报告符合法律规定，应当予以确认。一审关于鉴定报告中争议工程的认定，事实清楚，应当予以维持。劳保基金和四项措施费属于应当返还建设单位的款项，一审予以支持正确。鉴定机构适用3.4126％的税率符合建筑行业规定，一审据此确定税金正确。保修费与本案标的密切相关，一审为减少当事人诉累一并处理适当。万金忠不具备建筑施工资质，鉴定结论中因资质所取得的费用不应得到支持，一审按照鉴定报告全部支持万金忠工程款显属错误。根据宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的《凤鸣佳苑26号楼各项费用明细表》，鉴定造价包括综合取费中的直接工程费116438元，综合取费中的间接工程费79760元，综合取费中的利润64718元，劳保基金，四项措施费74305元，税金，定额直接费和材料价差以及人工费调整合计2793561元，其中综合取费中的间接工程费和利润属于因资质取得的费用，不应得到支持，据此计算，万金忠应取得的工程款为2984304元（116438＋74305＋2793561）。因工程款发生变化，劳保基金和税金应作出调整，调整后劳保基金为89529.12元（2984304×3％），税金为l04897.63元［（2984304＋89529.12）×3.4126％］，万金忠已承担税金80466元，还应承担税金24431.63元。一审对工程款中应扣除5％的采保费认定正确。新月八分公司主张的管理费没有法律依据，不予确认。综上，新月八分公司应当支付万金忠工程款609998.80元（工程款2984304元＋劳保基金89529.12元–税金24431.63元–已支付工程款2394341.65元–借款10000元–采保费32106.42元–罚款1000元–保修费1954.62元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2011年3月29日作出（2011）银民终字第8号民事判决：一、撤销银川市兴庆区人民法院（2010）兴民初字第l377号民事判决第一项；二、新月八分公司支付万金忠工程款609998.80元、工程保证金5万元。一审案件受理费15612元，新月八分公司负担8577元，万金忠负担7035元；二审案件受理费11587元，新月八分公司负担9820元，万金忠负担1767元。
宣判后，新月八分公司不服，以凤鸣佳苑26号楼屋面防水、楼面细石砼、管道井门及隔墙工程均由发包方宏建公司直接发包给案外人施工，原判认定由万金忠施工错误；涉案工程系招投标工程，原判采用司法鉴定方式确定工程价款错误；原判对税金、劳保基金和四项措施费计算错误；原判超出诉讼请求判决等为由向本院申请再审。本院经审查认为，双方当事人并未明确约定涉案工程款的结算依照新月公司与宏建公司之间的决算审定额执行，原判采信司法鉴定结论并据此确定涉案工程造价及税金、劳保基金、四项措施费均符合法律规定，原判未超出诉讼请求裁判等为由，于2013年7月10日作出（2013）宁民申字第177号民事裁定，驳回了新月八分公司的再审申请。
新月八分公司仍不服，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，1.原判决认定凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程由万金忠施工缺乏证据证明。新月八分公司在一审庭审中提交了《关于部分楼号防水工程外包的通知》、凤鸣佳苑屋面防水及卫生间防水工程决算审定单的复印件、凤鸣佳苑各楼号管道井及木门分包给专业施工队伍施工的证明及凤鸣佳苑楼梯间GRC管道井工程决算审定单的复印件，证明上述工程由宏建公司直接发包给案外人施工，万金忠虽提出异议，但并没有提供足以反驳的相反证据证明上述工程由自己施工。二审中该证据与新月公司起诉宏建公司支付差额工程款一案中宏建公司当庭提交的证据原件内容一致，二审法院在未进一步查清上述工程是由谁施工的情况下，对新月八分公司提交的上述证据即没有采纳也没有说明理由，仅以双方当事人签订的合同及新月公司与宏建公司签订的合同中未约定上述工程由宏建公司直接分包为由认定上述工程由万金忠施工缺乏证据证明。2.有新的证据能够证明26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程由宏建公司直接发包给他人而非万金忠施工的事实。在新月公司起诉宏建公司支付差额工程款一案的一审庭审中，宏建公司提交的相关证据均被法院采信，能够证明凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程由案外人施工，宏建公司支付工程款的事实。根据法律规定，上述证据均属于新的证据，且足以推翻原判决。3.原判决认定26号楼地热安装工程由宏建公司直接发包给他人施工，但判决新月八分公司支付的工程款中仍包含该部分工程的楼面细石砼价款明显错误。鉴定报告争议第3项楼面细石砼造价61317.39元，是地热采暖管件铺设后在其上浇灌细石混凝土保护层部分的造价，该部分造价不应计入万金忠的工程总造价中。
新月八分公司申诉称，1.检察机关抗诉中提到的管道井及木门工程与鉴定报告中所列土建争议4管道井及隔墙工程是一回事，原审判决将26号楼中由宏建公司直接分包给他人施工的屋面防水工程、楼面细石砼工程、管道井及隔墙工程认定为由万金忠施工是错误的，在新月公司起诉宏建公司支付差额工程款一案中，宏建公司提供了其将上述工程分包给他人施工的证据，该证据已被法院采信，且足以推翻原判认定的上述工程由万金忠施工的事实。2.原审判决通过司法鉴定的方式确认26号楼工程造价违反法律规定，涉案工程是招投标工程，已确认了工程价款，新月八分公司与万金忠签订的合同也约定要服从新月公司与宏建公司签订的工程合同，法院不应再委托鉴定，而应按合同约定结算工程款。3.原审判决套用施工定额确定的3.4126%的税率计算万金忠应缴纳的税款违反税收法律、政策规定，万金忠应按5.54%的税率来缴纳税款。4.原审判决新月八分公司应支付的工程款中仍包含劳保基金和四项措施费系重复计算。5.万金忠起诉时没有主张返还保修费，原审判决新月八分公司返还万金忠土建、安装工程保修费系超出诉讼请求审理。6.本案争议的是工程造价的结算及支付问题，应当追加发包方宏建公司为第三人参加诉讼。综上，请求再审法院将案件发回重审。
万金忠没有提交书面答辩状，其在庭审中辩称，检察机关抗诉中提到的三项工程都是由万金忠施工的，楼面细石砼工程指的是楼面主体工程干完后为找平地面所做的混凝土，是地热管件铺设之前所做的那一层，地热管件上面那一层本来就不是万金忠所干。管道井及木门工程是小活，专业性不强，外包是没有人干的。原审认定税率3.4126%正确，国家对此有专门规定。四项措施费及劳保基金应当包含在工程款中。另外，原审把综合取费中的间接取费和利润扣除不对，这部分价款应当判给万金忠。
再审庭审中，新月八分公司提交了以下证据：证据（一）宏建公司于2007年9月24日出具的《关于部分楼号防水工程外包的通知》、凤鸣佳苑屋面防水及卫生间防水工程决算审定单、宏建公司支出凭单、银川恒丰达防腐保温工程有限公司收款收据，用以证明宏建公司将凤鸣佳苑包括26号楼在内的部分楼号屋面及卫生间防水工程分包给银川恒丰达防腐保温工程有限公司施工，宏建公司将工程款支付该公司的主张。证据（二）宏建公司与银川欧奇建筑型材厂签订的《装饰工程承包合同书》、凤鸣佳苑楼梯间GRC管道井工程决算审定单、管道井木门工程决算审定单、宏建公司支出凭单、银川欧奇建筑型材厂收条，用以证明凤鸣佳苑包括26号楼在内的部分楼号管道井及木门工程分别由银川欧奇建筑型材厂施工和张某某安装，宏建公司支付工程安装费的主张。证据（三）宏建公司与河南省防腐保温有限公司签订的《合同书》、凤鸣佳苑23-32号楼地热工程决算审定单、宏建公司支出凭单、河南省防腐保温有限公司收条，用以证明宏建公司将凤鸣佳苑23-32号楼地热工程分包给河南省防腐保温有限公司施工，宏建公司将工程款支付该公司的主张，该工程包含楼面细石砼工程。上述证据均为复印件，均系（2012）金民初字第450号新月公司起诉宏建公司支付差额工程款一案中，宏建公司当庭提交的证据，在该案中，除《关于部分楼号防水工程外包的通知》为复印件外，其他证据均系原件。上述证据，新月八分公司在本案一审中提交了部分。万金忠的质证意见是：新月八分公司与宏建公司是一伙的，上述证据都是虚假的，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
万金忠提交了以下证据：证据（一）屋面淋水实验记录。证据（二）抽气（风）道检查记录。证据（三）混凝土分项工程质量验收记录。上述证据均为复印件，均系从银川市城建档案馆复印，该证据上均有万金忠在工地上的技术员郭某的签字，用以证明屋面防水工程、管道井及木门工程、楼面细石砼工程是由万金忠施工的。新月八分公司的质证意见是：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明上述三项工程是万金忠施工的，抽气（风）道检查记录上所指的抽风道不属于双方争议的管道井，混凝土分项工程质量验收记录上所说的混凝土指的是地基基础的混凝土，与楼面细石砼工程不是一回事。
为查清案件事实，再审依职权调取了以下证据：证据（一）2014年10月29日对宁夏正业通工程咨询有限公司鉴定人员林某某所做的调查笔录一份，林某某明确表示万金忠提交的屋面淋水实验记录只是技术资料，不能据此认定屋面防水工程就是万金忠施工的；万金忠提交的抽气（风）道检查记录指的是卫生间、厨房的通风道检查记录，与管道井不是一回事；鉴定报告中所列凤鸣佳苑26号楼土建争议3楼面细石砼工程是指地热采暖管件铺设后在其上浇灌细石混凝土保护层部分的工程，不是地热管件铺设前找平地面所做的工程。证据（二）2014年11月6日对宏建公司副总经理陈某某所做的调查笔录一份，陈某某陈述本案争议的屋面防水工程由宏建公司直接分包给银川恒丰达防腐保温工程有限公司施工，管道井及木门工程分包给银川欧奇建筑型材厂和张某某施工安装，地热工程分包给河南省防腐保温有限公司施工，至于万金忠主张的其技术员郭某在屋面淋水实验记录、抽气（风）道检查记录、混凝土分项工程质量验收记录上签字的问题，因新月八分公司作为总承包人，其技术人员要进行备案，在验收记录上只能由备案的技术人员签字，质检部门才予以认可。证据（三）2014年11月6日对银川恒丰达防腐保温工程有限公司工程负责人汪某所做的调查笔录一份，汪某陈述包括26号楼在内的凤鸣佳苑部分楼号屋面及卫生间防水工程是由该公司从宏建公司处直接分包的，凤鸣佳苑屋面防水及卫生间防水工程决算审定单、银川恒丰达防腐保温工程有限公司收款收据上汪某的签名是其本人签的，宏建公司的工程款已经结算完毕。证据（四）2014年11月6日对银川欧奇建筑型材厂项目经理王某某所做的调查笔录一份，王某某陈述银川欧奇建筑型材厂从宏建公司处分包了包括26号楼在内的凤鸣佳苑部分楼号的管道井工程，双方签订了《装饰工程承包合同书》，凤鸣佳苑楼梯间GRC管道井工程决算审定单、银川欧奇建筑型材厂收条上王某某的签名均系其本人所签，宏建公司已将工程款付清。证据（五）2014年11月10日对张某某所做的调查笔录一份，张某某陈述其从宏建公司处直接分包了包括26号楼在内的凤鸣佳苑部分楼号的管道井木门工程，后双方进行了结算，宏建公司出具凤鸣佳苑管道井木门工程决算审定单，其在该审定单上签字确认，宏建公司已经将工程款付清。
新月八分公司对再审依职权调取的五份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对五份调查笔录中被调查人陈述的内容均予以认可。万金忠对五份证据的真实性、合法性予以认可，对证据的关联性不予认可，认为证据（一）中林某某关于细石砼的说法不对，对证据（二）至（五）认为没有提供增值税发票，不能认为屋面防水工程、管道井及木门工程是由相关人员完成的。
本院对双方当事人在再审期间提交的证据以及本院依职权调取的证据认证如下：对新月八分公司提交的三组证据，虽然万金忠不予认可，但该证据与（2012）金民初字第450号新月公司起诉宏建公司支付差额工程款一案中宏建公司当庭提交的证据原件内容一致，且与本院依职权调取的五份证据能够相互印证，形成证据链条，故对新月八分公司提交的三组证据及本院依职权调取的五份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。上述证据可以证明凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程均由宏建公司直接分包给案外人施工的事实。结合万金忠本人陈述的其施工的混凝土是地热管件铺设之前所做的那一层，上述证据同时可以证明本案争议的楼面细石砼工程不是由万金忠施工。对万金忠提交的三份证据，因该证据均系从银川市城建档案馆复印而来，故对其真实性、合法性予以确认。上述三份证据虽然都有万金忠的技术人员郭某的签名，但证据（一）屋面淋水实验记录不足以证明屋面防水工程就是由万金忠施工，证据（二）抽气（风）道检查记录、证据（三）混凝土分项工程质量验收记录上记载的工程与本案争议的管道井及木门工程以及楼面细石砼工程是不同的工程，不能证明管道井及木门工程以及楼面细石砼工程是由万金忠施工，故对万金忠提交的三份证据的关联性不予确认。
经再审查明，在万金忠对凤鸣佳苑26号楼施工过程中，宏建公司于2007年10月将包括26号楼在内的凤鸣佳苑部分楼号的屋面防水工程直接分包给案外人施工。2008年5月，宏建公司将包括26号楼在内的凤鸣佳苑部分楼号的管道井及木门工程直接分包给案外人施工，该工程与鉴定报告中所列土建争议4管道井及隔墙工程是同一工程。
再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。
围绕检察机关的抗诉理由，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程、楼面细石砼工程是否由万金忠施工，该三项工程所涉及的款项应否计入新月八分公司应支付万金忠的总工程款中。
本院认为，关于本案争议的楼面细石砼工程是否由万金忠施工的问题。再审庭审中，万金忠当庭陈述26号楼地热工程不是由其施工，其只在地热管件铺设之前做过混凝土部分，也就是楼面主体工程完工后为找平地面所做的混凝土，地热管件铺设之后上面那一层混凝土不是由其施工。万金忠提交的证据（三）混凝土分项工程质量验收记录上记载的是地基与基础的混凝土，并非本案争议的楼面细石砼。经向宁夏正业通工程咨询有限公司鉴定人员林某某调查核实，鉴定报告中所列凤鸣佳苑26号楼土建争议3楼面细石砼工程是指地热采暖管件铺设后在其上浇灌细石混凝土保护层部分的工程，不是地热管件铺设前为找平地面所做的混凝土工程。对林某某的陈述，万金忠虽提出异议，但未提出反驳的证据。结合万金忠本人及林某某的陈述，可以认定鉴定报告中的楼面细石砼工程是指地热采暖管件铺设后在其上浇灌细石混凝土保护层部分的工程，该工程并非由万金忠施工。
关于本案争议的屋面防水工程、管道井及木门工程是否由万金忠施工的问题。万金忠提交的屋面淋水实验记录不足以证明屋面防水工程就是由其施工，其提交的抽气（风）道检查记录并非本案争议的管道井及木门工程。新月八分公司提交的《关于部分楼号防水工程外包的通知》、《装饰工程承包合同书》、凤鸣佳苑屋面防水及卫生间防水工程决算审定单、凤鸣佳苑楼梯间GRC管道井工程决算审定单、管道井木门工程决算审定单、宏建公司支出凭单等证据与本院依职权向宏建公司副总经理陈某某、银川恒丰达防腐保温工程有限公司工程负责人汪某、银川欧奇建筑型材厂王某某以及张某某等所做的调查笔录等证据相互印证，且能够形成证据链条，可以证明凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程是由宏建公司直接分包给案外人施工的事实。
综上，本案争议的凤鸣佳苑26号楼屋面防水工程、管道井及木门工程、楼面细石砼工程并非由万金忠施工，原审将上述三项工程认定为由万金忠施工属认定事实错误，应予纠正，检察机关的抗诉理由成立，应予以支持。因双方未对涉案工程进行结算，原审法院对涉案工程进行工程造价鉴定并无不当。劳保基金和四项措施费属于包含在工程造价中的款项，原审予以支持正确。鉴定机构适用的3.4126％的税率符合建筑行业规定，万金忠不具备建筑施工资质，鉴定结论中因建筑施工资质所取得的费用原审法院不予支持并无不当。因合同无效，新月八分公司主张的管理费原审法院不予支持亦无不当。原审计算税金、劳保基金错误，应予纠正。根据宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的《凤鸣佳苑26号楼各项费用明细表》，万金忠所施工的工程造价包括土建无争议部分工程造价、土建有争议部分1-7项工程中除屋面防水工程、管道井及木门工程、楼面细石砼工程外的4个有争议部分的工程造价以及土建有争议部分8-10项工程中原审法院认定的工程造价、给排水及电照工程造价。按照鉴定报告明细，以上工程鉴定造价包括综合取费中的直接工程费111730元，综合取费中的间接工程费76493元，综合取费中的利润62188元，四项措施费71295元，定额直接费、材料价差和人工费合计2563344元，税金98455元，劳保基金89504元。上述费用中，综合取费中的间接工程费和综合取费中的利润属于因资质取得的费用，万金忠属个人承包，无施工资质，上述费用不应计入工程总造价中，该两项费用涉及的税金及劳保基金亦不应计入工程总造价中。经计算，上述两项费用所涉及的税金为4732.63元［（76493＋62188）×3.4126％］，所涉及的劳保基金为4302.41元［（76493＋62188＋4732.63）×3％］，扣除后，税金为93722.37元（98455-4732.63），劳保基金为85201.59元（89504-4302.41）。据此计算，万金忠应当取得的工程款为2925292.96元（直接费111730元＋四项措施费71295元＋定额直接费、材料价差和人工费2563344元＋税金93722.37元＋劳保基金85201.59元）。按照双方约定税金由万金忠承担，扣除万金忠已承担的税金80466元，万金忠还应当承担税金13256.37元。综上，新月八分公司应当支付万金忠工程款为47458','2018-10-07
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2017年5月22日，本院受理申请执行人湘阴县国土资源局申请强制执行被执行人蒋锋法非法占地建设一案后，依法组成合议庭，对申请执行人湘阴县国土资源局行政行为的合法性进行了审查。本院认为，被执行人蒋锋未经批准，擅自占用湘阴县静河乡地坡村二组2255平方米动工建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定。湘阴县国土资源局作出的湘国土资罚字（2016）64号行政处罚决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院准予执行\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"湘阴县国土资源局申请强制执蒋锋国土行政处罚一案行政裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"湘阴县国土资源局申请强制执蒋锋国土行政处罚一案行政裁定书
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