海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第3号
上诉人（原审原告、反诉被告）海南职业技术学院。
法定代表人徐自力，该学院董事长。
委托代理人陈刚，海南圣合律师事务所律师。
委托代理人杜鹏，该学院职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）海南省第二建筑工程公司。
法定代表人何焕广，该公司总经理。
委托代理人郭安宁，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人海南职业技术学院（以下简称职业学院）与上诉人海南省第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方不服海南省海口市中级人民法院于2014年7月24日作出的（2011）海中法民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和代理审判员李文健为成员的合议庭，并于2015年2月11日在本院公开开庭审理了本案。职业学院的委托代理人陈刚，二建公司的委托代理人郭安宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
职业学院诉讼请求：（一）二建公司返还工程款本金3347685.23元；（二）二建公司支付延期交工违约金11604000元；（三）二建公司支付其占用上述费用期间的利息损失332837.46元（自2010年9月21日计算，按照1年期贷款利率，暂计到2011年3月9日）；（四）二建公司承担诉讼费用。
二建公司反诉请求：（一）职业学院支付尚欠的工程款本金24145776.13元；（二）职业学院支付延迟支付工程款利息至还清为止（暂计算至2011年5月15日为2690500.96元）；（三）职业学院赔偿停工损失本金5288383元及此项损失至还清为止的利息（暂计算至2011年5月15日为1389769元）；（四）职业学院承担本案的全部诉讼费用（本诉、反诉受理费、鉴定费等）。
原审法院查明：2003年11月13日，职业学院与海南亚联工程招标代理有限公司就职业学院图书馆和第二教学楼项目工程发布《工程施工招标文件》，主要内容：桩工程、土建工程、水电安装工程等实行总包，具体事宜以施工合同为准。从职业学院通知开工之日起，本工程项目在270个日历天内完成，按国家现行规范和验收标准进行验收，质量等级须达到市优或省优标准。承包方式为包工包料，按合同约定支付工程款。2003年12月10日，项目开标会议纪要载明的项目工期及质量要求、招标范围、取标原则、工程承包价确定原则等方面内容均与招标文件相同，其中决标内容：教学楼、图书馆工程项目，建筑面积31901.29㎡，经审核预算价共38687673.37元，报价范围（0-5.00%）即38687673.37元至36753289.70元。2003年12月14日，职业学院向二建公司送达中标通知书，主要内容：教学楼项目1栋6层，框架结构，建筑面积13457.93㎡；图书馆项目1栋地上6层、地下1层，框架结构，建筑面积18443.36㎡；两项目总建筑面积31901.29㎡，最大梁跨度为9米。总预算价38687673.37元，承包价为37623762.36元，中标下浮率为2.75%，工期270个日历天，质量等级市优或省优标准，项目经理陶敏。送达中标通知书后十五天内签订合同。2004年1月16日，职业学院与二建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），第一部分协议书主要约定：资金来源自筹，承包范围基础、主体、装修装饰等，承包形式包工包料；开工日期2004年1月29日，竣工日期2004年10月29日，合同总工期270日历天；工程质量标准省优质工程，合同价款37701137.70元。第二部分通用条款主要约定：在确认计量结果后，发包人应按约定条件和时间支付工程款；超过约定的支付时间不付，承包人可发出付款通知后仍不付款，可协商签订延期付款协议，延期支付的，从计量结果确认后第2天起应付银行同期贷款利息，或按专用条款执行；发包人不按约定付款，无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将工程交付。当发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。第三部分专用条款主要内容：承包方完成图书馆工程施工±00，支付一定比例的工程款，以后至工程竣工期间再按实际已完成工程量支付一定比例工程款，在此期间若发包方工程资金未能到位时，承包方同意延期付款，但不影响承包方继续完成工程项目的施工，且承包方保证工程按期竣工并投入使用；如承包方逾期交付，十天内按每天2000元计罚延期交付违约金，超过十天的，从十一天起每天8000元计罚违约金，如承包方提前交付的，按前款相应数量予以奖励；若发包方延期付款时，以未付款的银行一年期贷款利息率作为补偿，延期付利息的基准日为图书馆工程施工正负零。当发包方支付的工程进度款总额达工程造价90％时，暂停拨付，待工程竣工验收时，经工程结算确认后一个月内付款至工程总造价的95％，余留2％作为工程保修金，3％作为省优样板工程的保证金；工程保修金从工程竣工验收之日起满一年后，无质量问题五天内支付50％，两年后，无质量问题五天内支付20％，三年后，无质量问题7天内付清；承包方应保证该工程获得“省优质样板工程”，发包方给予工程结算总价的百分之二的奖励，否则，扣除工程结算总价的百分之三作为违约金；当招标文件与本合同条款发生冲突时，以本合同为准。2004年1月16日，双方签订《工程质量保修书》（以下简称保修书）约定：工程保修金从工程竣工验收之日起满一年，十五日内付给二建公司工程保修金的50%，满第二年后十五日内付给二建公司保修金的20%，余下保修金的30%，如无重大质量问题，满五年后十五日内一次性付清。2005年7月20日，二建公司申请开工。同日，职业学院与二建公司就图书馆的基坑支护、降水工程签订协议书。2005年7月21日，职业学院通知图书馆工程正式开工，开工日期为2005年7月28日。2005年12月19日，图书馆工程施工完成至正负零。2005年12月26日，二建公司发出停工函：经监理工程师审核应付工程进度款8936613.92元，但尚未支付，造成无法继续垫资施工，特函告停工。总监理工程师林敏签署意见：工程进度款支付情况属实，停工由业主决定，尽快解决工程进度款支付问题。2005年12月30日至2006年7月7日，职业学院共付款327万元。2006年8月17日，二建公司向职业学院发《关于图书馆工程项目是否复工的函》。次日，职业学院发《关于图书馆工程项目复工的报告》，称拟同意复工。2006年8月22日，职业学院召开由二建公司、海南君诚工程监理有限公司（以下简称君诚监理公司）、海南省设计院等方代表出席的图书馆工程复工会议，职业学院表示由于其资金不到位，造成停工8个多月，现资金来源基本到位，请抓紧施工。2006年8月23日，图书馆工程复工。2006年9月18日，二建公司致函职业学院：申请的地下室拖欠的工程进度款至今未付，由于材料商不愿继续供应材料，无法连续交叉作业，望尽快付款，否则必须赔偿再次停工的一切损失。林敏签署意见：情况属实，为了避免再次停工造成经济损失，请尽快付款。2006年9月29日，职业学院支付工程款150万元。2006年10月13日，图书馆第一层主体框架完成。由于职业学院未及时支付工程进度款，二建公司又停止施工。2006年11月28日至2007年2月14日，在第二次停工期间，职业学院支付工程款320万。2007年6月6日，职业学院召开工地例会纪要，对图书馆工程复工事项进行了说明，会上职业学院表示复工后及时付款。
2007年7月5日，为明确工程中途两次停工的双方责任，职业学院与二建公司就图书馆工程签订的第一份补充协议书约定：1.自2007年6月8日起复工，工期至2008年2月8日止，共计240个日历日，承包人须完成所有合同工程量，并将工程交付发包人使用。复工前七天内，承包人向发包人提交工程总进度计划；以后每月25日承包人向发包人提交当月工程量报表及下月进度计划。2.工程量确认。每月25日提交当月工程量报告和进度报告，经监理工程师和现场工程师审核签名确认，并由总监理工程师做出造价意见。发包人须在十五天之内对工程量及进度作出确认意见。3.工程款支付。发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元，承包人在收到该款项后不得单方面停工，否则承包人赔偿发包人100万元违约金。4.工程进度款支付，在施工合同的基础上补充如下：（1）地面的主体工程的工程进度款按每完成两层的工程量的80％支付；主体工程完成后，工程进度款按每月完成工程量的80％支付。（2）发包人在接到造价公司的进度造价意见之日起十个工作日内支付工程款。5.双方违约责任。（1）因发包人原因导致停止，发包人承担停止的相关费用；因承包人原因导致停工，承包人承担停工的相关费用。（2）本补充协议未涉及双方违约责任等内容，按施工合同执行。2007年7月19日，二、三层主体框架完成。2007年8月10日，二建公司发出停工函：2007年7月20日经总监工程师审核后向贵院申报两层工程进度款，但至今未付，造成无法继续施工，特发函停工。2007年10月10日，二建公司函告职业学院：按照图纸设计要求采用加气混泥土砌块，职业学院现场技术人员考虑图书馆的使用功能，要求外周围采用红砖砌体。该院后勤处工作人员蔡慧敏在该函上签署采用红砖砌体的意见。2007年12月15日，二建公司函告职业学院：本工程无节能设计分部工程，要求采用节能设计施工，内外墙采用保温砂浆等施工，以便申请竣工验收。蔡慧敏在该函上签有不同意施工队的意见，请按图施工。2007年12月17日，二建公司函告职业学院：多次提出图书馆工程进度款审核异议，并要求核对已完成的工程进度；但一直没有核对，现再次函告要求核对。签订第一份补充协议至2008年1月29日，职业学院支付工程进度款984万。2008年7月16日，二建公司发出停工令。2008年3月7日至2008年11月12日，职业学院支付工程款541万元。2008年11月24日，二建公司函告职业学院：由于双方对配电箱及电线等各种材料价格和品牌存有异议，二建公司无法采购材料，导致工人窝工，耽误工程进度。2008年12月8日至2009年6月17日，职业学院支付工程款9674548.80元。
2009年6月23日，双方签订的第二份补充协议约定：1.6月25日，职业学院预付100万元，二建公司在完工前不得再上报工程进度款，完工后一次上报工程进度款。2.按原约定的80％工程进度款比例支付，付最后一次工程进度款时，应将100万元预付款减扣，超出的部分按原合同约定支付。3.二建公司在收到预付100万元后，30个工作日内应保证质量完工，否则二建公司按5万元／天支付违约金，最高违约金为200万元。4.双方抓紧进行图书馆工程的造价核算工作，2009年9月30日前完成结算并出具结算书。二建公司在完成全部原合同范围内的工程项目以后，15个工作日内完成竣工验收；竣工验收通过后，职业学院向二建公司支付的工程款比例达到结算工程的85％；5.2009年11月30日前，双方完成结算对账工作；工程结算确认后，一个月时间内职业学院向二建公司支付的工程款比例达到工程结算总造价的95％。此后，工程款余额的支付按原合同约定履行。2009年6月25日，职业学院依约定付款100万元。2009年8月4日，二建公司向职业学院报送竣工验收的报告，通知职业学院进行验收。2009年9月17日，职业学院召开由二建公司、监理单位、设计院和质量监督总站参加的竣工预备验收会议，与会代表就图书馆工程提出了一些整改意见。2009年9月30日至2009年12月21日，职业学院支付工程款240万。2010年1月20日，图书馆工程组织竣工验收，但当日验收未合格。同年1月21日，二建公司将图书馆工程全部钥匙交付职业学院，图书馆现已使用并评定为合格。2010年2月5日至2010年11月26日，职业学院支付工程款546万。2011年10月19日，经双方申请，原审法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司（以下简称中明智造价公司）对图书馆工程造价及二建公司停工损失进行司法鉴定。
2012年4月25日，中明智造价公司出具（2012）中明智价鉴字第12003号鉴定报告（以下简称鉴定意见），主要内容：根据图书馆工程施工图纸，图书馆工程c轴与f轴的跨度为23.7米（不含立柱），按二类标准取费，图书馆工程造价为40108868.40元。其中，土建部分工程造价37571635.00元；安装部分工程造价2862730.04元；安全生产费808687.30元；按中标下浮率下浮造价-1134183.94元。二建公司的单列费用3196742.15元，因职业学院未确认，暂不鉴定。停工损失因无相应资料，暂未鉴定。
施工期间职业学院垫付水电费269507.40元，职业学院共计支付以上工程款41023971.20元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一是职业学院是否欠付工程款；二是延期竣工的违约责任是否存在，是否应当支付违约金；三是职业学院是否应当赔偿二建公司停工损失。（一）关于职业学院是否欠付工程款的问题。1.关于图书馆工程造价。造价鉴定是双方申请的，故应以鉴定意见为工程造价依据。（1）职业学院认为工程造价不应计算安全生产费，但没有提出足以反驳的证据和理由，故关于安全生产费的鉴定意见应予采纳。（2）二建公司认为工程造价应按一级标准取费，也没有提出足以反驳的证据和理由，故鉴定意见按二级标准取费正确。（3）二建公司认为工程造价不应计算下浮。招投标文件是施工合同的组成部分，招标文件和中标文件都规定了下浮，故鉴定意见按中标下浮率下浮造价正确。（4）鉴定意见有关单列费用。其中部分费用，尽管业主没有签署意见，但有监理签署意见，不能因此否认发生该费用的事实，故工程造价应该计入单列费用。有监理签署意见费用有石材栏杆及台阶工程485631.93元、工程材料核定单费用563626.94元、212420.69元、地下室人防工程676404.46元；二层工棚补偿费20万元有监理签署意见。室外配套工程实际存在，职业学院未申报，故以二建公司申报的634720.12元为准。室外安装工程实际存在，双方申报的金额不同，以职业学院申报的304106.09元为准。项目协助费由于未提供计价约定文件及分包工程合同，无法计算具体金额。
合计单列费用：485631.93＋563626.94＋212420.69＋676404.46＋200000＋
634720.12＋304106.09=2863104.55（元），计算安全生产费和下浮后为2863104.55＋2863104.55×2%-2863104.55×2.75%=2841631.26（元）。（5）图书馆工程造价应为40108868.40＋2841631.26=42950499.66元。2.应付图书馆工程款。（1）关于优质工程保证金。施工合同约定若未获省优质样板工程，则扣除工程结算总价的百分之三作为违约金。但图书馆工程未获省优质样板工程的主要原因在于设计方案中没有节能设计部分，且施工过程中二建公司要求变更设计，职业学院未予以同意，故图书馆工程未获省优质工程的责任不在二建公司，故职业学院要求扣除优质工程保证金的主张，不予支持。（2）关于工程质量保修金。对于保修年限，施工合同约定与保修书约定不一致，应以保修书的约定为准。根据保修书，由于图书馆工程竣工已满两年，职业学院应返还工程质量保修金的70%。暂扣的工程质量保修金合计为42950499.66＊2%=859009.99元，应返还的工程质量保修金为859009.99＊70%=601306.99元。应付工程款=42950499.66＋（859009.99-601306.99）=43208202.66元，故职业学院尚欠二建公司工程款为43208202.66-41023971.20=2184231.46元。（二）关于延期交工的违约责任问题。职业学院与二建公司就图书馆工程项目先后签订了三份施工协议。三份施工协议均是双方平等协商后真实意思表示，均为有效合同。图书馆工程于2005年7月28日开工，合同约定的工期为270天，由于图书馆工程中途两次停工导致二建公司未能在合同约定的工期内竣工。但从第一次停工期间，双方来往函件可见该次停工是双方默认和同意的。第二次停工后，职业学院于2007年6月6日召开工地例会纪要，职业学院在会上表示端正态度，及时拨付工程进度款。由于合同对双方权利责任的约定不明确，职业学院也存在部分原因，导致图书馆工程两次停工，不应归责任何一方当事人。为明确双方责任，双方于2007年7月5日签订了第一份补充协议，约定在职业学院按照补充协议约定支付100万元工程款后，二建公司不得单方停工，故二建公司需要承担该次停工导致逾期竣工的违约责任。由于在第一份补充协议约定的工期内仍未能竣工，双方于2009年6月23日签订第二份补充协议，约定工期为职业学院于2009年6月25日付款后30个工作日，工程完工，即完工日期为2009年8月6日。二建公司于2009年8月4日提交竣工验收报告，职业学院于2009年9月17日组织预验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第十四条第二项之规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。据此，图书馆工程竣工日期为2009年8月4日，二建公司没有逾期，不承担违约金。综上，二建公司在第一份补充协议约定的工期内仍未竣工，应承担延期交工的违约责任。第一份补充协议约定的工期240天，从2007年6月8日至2008年2月8日。违约责任从2008年2月9日开始计算，根据施工合同约定，承包方逾期交付，十天内按每天两千元计罚延期交付违约金，超过十天的，从第十一天起每天八千元计罚延期交付违约金。2008年2月9日至2008年2月19日违约金为2000＊10=2万元，2008年2月20日至2009年6月24日违约金为8000＊488=3904000元。以上违约金共计20000＋3904000=3924000元。（三）关于二建公司停工损失问题。图书馆工程于2005年12月至2006年8月、2006年10月至2007年6月两次停工。根据施工合同约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，由发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。二建公司称停工的原因是由于职业学院未及时支付工程款，但按约定二建公司以职业学院未及时支付工程款为由而停工不符合合同的约定，产生的停工损失不应由职业学院负担，二建公司需要对自己不合理的停工行为负责，故其要求职业学院赔偿停工损失缺乏依据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第五十五条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条和第一百零七条，施工合同司法解释第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第七十一条规定，判决：（一）二建公司于本判决生效之日起十日内向职业学院支付违约金3924000元及利息（自2010年1月21日计算至2011年4月7日止，根据同期中国人民银行流动资金贷款利率计算）；（二）职业学院于本判决生效之日起十日内向二建公司支付工程款本金2184231.46元及利息（自2010年1月21日计算至2011年4月7日止，根据同期中国人民银行流动资金贷款利率计算）；（三）驳回职业学院的其他诉讼请求；（四）驳回二建公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103266.80元由职业学院承担72286.76元，二建公司承担30980.04元。反诉案件受理费104686.00元由二建公司承担73280.20元，职业学院承担31405.80元。诉讼保全费5000元由职业学院负担。鉴定费800000元由职业学院承担400000元，二建公司承担400000元。
二建公司上诉请求：（一）撤销原审判决第（一）项、第（四）项；（二）改判原审判决第（二）项，职业学院支付工程款本金8750000元（差额6565768.54元）及利息（自2010年1月21日至本金全部还清止）；（三）职业学院赔偿停工损失5288383元及此损失至还清时止的利息（暂计算至2011年05月15日为1389769元）；（四）维持原审判决第（三）项；（五）一、二审各项费用（受理费、上诉费、鉴定费）全部由职业学院承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清。1.二建公司履行第一份补充协议未超过约定240天工期，因职业学院违反合同约定的工期应当顺延。合同明确约定职业学院不按合同支付工程款，导致正常施工无法进行，应顺延工期和赔偿损失。二建公司提供此间工程进度和付款情况，证明了职业学院违约支付工程进度款的事实，扣除因职业学院的违约而顺延的工期，二建公司的实际工期并未超过第一补充协议约定的240天。另外，实际施工中职业学院又增加了合同外工程（有相关证据证明），对此也应相应增加工期。2.对图书馆工程总造价的认定错误。原审判决错误认定的工程总造价40108868.40元加单列造价2841631.26元合计42950499.66元，至少少计算600万元。因二建公司在大体程度上认可鉴定意见，所以上诉请求第二项与反诉请求的数额有所变化。一是鉴定造价的不正确，二建公司在原审中提供了有关祥实的依据和充足的理由，鉴定人员当庭也表示回去修正，但原审判决却仍然采信未经修正的鉴定意见。二是单列工程中部分项目，未算、少算。三是鉴定意见按二级标准取费错误。根据规范，梁跨度超过了24米属一级工程，应当以一级工程取费。原审中二建公司提供了梁跨度超过了24米的证据，原审判决却错误认定梁跨度是23.7米。四是鉴定意见错误下浮工程造价。招标文件规定了中标下浮率，但施工合同没有约定，原因是招标文件中没有垫资要求，但施工合同中约定了垫资，还约定合同文件的解释顺序为合同优先。3.已付工程款的事实认定错误。原审判决认定职业学院已付工程款41023971.20元，但二建公司的证据证明只收工程款40254548.80元。4.二建公司在原审法院中提供职业学院延迟付款导致二建公司损失的证据并申请司法鉴定，但原审判决既未查明相关事实，亦未查明顺延工期，对延迟付款利息损失没有委托鉴定。5.关于停工损失。二建公司在原审法院中提供了停工期间和停工损失的证据，并申请司法鉴定，但原审判决既未查明停工事实，也未委托鉴定。（二）原审判决适用法律错误。1.原审判决对职业学院的违约事实、违约责任和赔偿损失等未做认定，对工程造价、工期顺延、一级取费、不适用造价下浮、延迟支付利息、停工损失等重大问题均未正确适用法律。2.二建公司在2005年7月28日开工后，至2007年7月5日期间两次停工，系职业学院未按合同约定支付工程进度款造成，责任完全在职业学院，原审判决却错误认定停工不应归责任何一方当事人。按合同约定，应顺延延误工期，职业学院应承担赔偿经济损失的违约责任。3.第一份补充协议虽然约定了二建公司不得停工，但同时也约定了职业学院应按约定支付工程进度款，否则应顺延工期和支付延迟付款的利息。扣除了职业学院因违约付款而应顺延的工期，二建公司实际上并没有超过约定的240天工期。4.第二份补充协议重新约定的工期是职业学院付款后的30个工作日，这显然是对第一份补充协议有关工期约定的变更，也是针计对职业学院违约拖欠工程款后对工期所作的相应调整。因此，职业学院违背第二份补充协议约定，主张按第一份补充协议有关工期的约定来追究二建公司的违约责任，显然违背了双方签订第二份补充协议的本意。5.关于停工损失赔偿的法律适用。原审判决以施工合同第26.4条有关约定，不支持二建公司有关赔偿停工损失的诉求，但施工合同其他条款约定不按时支付工程进度款而导致停工的应当赔偿损失。（三）原审判决程序严重违法。1.对二建公司的延迟支付工程款利息损失和停工损失的鉴定申请没有委托司法鉴定，原审判决漏判此两项诉讼请求，程序严重违法。2.原审判决严重超审限。本案2011年4月7日立案，2014年10月13日二建公司收到判决书，扣除法律规定的鉴定期间，超期3年。
职业学院辩称：（一）二建公司所称原审判决认定事实不清的理由不能成立。1.二建公司履行第一份补充协议违约的事实清楚。第一份补充协议非常明确地界定了双方的权利义务，原审法院适用补充协议条款是完全正确的。履行该补充协议时，图书馆工程已开工两年，并无合同外增加工程。二建公司在原审期间除主张职业学院未依约支付工程进度款而违约在先以外，未提供任何证据证明顺延工期，故原审依据合同条款认定此阶段的过错责任是基本准确的。但是原审判决认定二建公司违约期间过短，二建公司应当承担的违约金应当是11604000元，而不只是3924000元。2.关于工程总造价原审判决除对扣减或增加工程款额有错误外，其他事实认定清楚。中标通知明确中标下浮率为-2.75%，因此施工合同未重复约定。2006年10月，二建公司和职业学院就同一施工合同中的第二教学楼工程进行结算时，也按照中标下浮率办理了结算，足以证实双方按照中标下浮率办理结算的真实意思表示。至于鉴定造价，原审中双方对于其中部分款项依照约定或规定是否应当计入均提出了不同意见，但二建公司并未提供有效证据证明增加了合同外工程。3.原审判决认定职业学院已付工程款的事实清楚。原审庭审中，职业学院专门对已付款差额75万元进行了说明，包括两部分：一是结算表仅计职业学院直接付款而未计垫付25万余元施工水电费，二是确认结算表后职业学院又通过银行转账方式支付了50万元。在原审法院组织下，二建公司也派员到职业学院财务处核对了账册、复印了证据，未提出任何异议。4.关于取费标准问题，原审认定事实清楚。二建公司并没有提供梁跨度超过24米的证据，而设计图的跨度仅为23.7米。施工合同约定按二级标准取费，而梁跨是否超过24米并非确定一级取费标准的唯一条件，仅是划分工程的方法。5.关于工期顺延及逾期付款利息的问题。二建公司原审中曾对工期顺延及逾期付款利息提出鉴定申请，但又撤回，故应承担举证不能的责任。6.关于停工损失赔偿的问题。二建公司没有证据证明其停工损失，鉴定机构也没有停工损失的鉴定意见，故二建公司应当承担举证不能的后果。（二）二建公司所称原审判决适用法律错误的理由不能成立。二建公司在上诉状中所称原审判决适用法律错误的诸多问题，实际上都是事实认定问题，而非法律适用问题。原审判决根据所认定的事实，适用相应法律并无不妥。（三）二建公司有关原审判决程序违法的理由不能成立。一是原审法院对利息损失及停工损失已经委托鉴定，对利息损失二建公司主动撤回申请，对于停工损失鉴定机构因二建公司举证不能而无法鉴定，并非原审法院漏判。二是超期问题确属违反程序，但并不影响案件的实体审理，反而原审法院超出审限是为二建公司开脱责任。
职业学院上诉请求：（一）撤销原审判决；（二）改判二建公司返还工程款3347685.23元、支付延期交工违约金11604000元、支付多付工程款占用期间的利息损失（自2010年9月21日起计至付清之日止，按照1年期固定贷款利率）；（三）二建公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审判决关于施工迟延原因和责任期间的认定错误，二建公司应该承担因资金不足所导致的全部责任。1.原审判决错误认定停工原因是职业学院未及时支付工程进度款。《招标工作小组会议纪要》载明施工方垫资施工系该次招标预设的投标条件，二建公司在原审中也认可签订合同时明知自己有垫资义务。施工合同专用条款约定延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工，职业学院只支付承包方垫资利息，承包方须保证工程按期竣工并投入使用。何况，按照鉴定意见职业学院已付工程款高达95%以上，即使非垫资工程，职业学院支付的工程款项也远远超过应付款。2.原审判决认定停工不应归责于一方当事人且职业学院也存在部分原因，并判决二建公司不负此期间的违约责任，显然错误。第一份补充协议约定：本补充协议书未涉及双方违约责任的，按原合同执行；或者其余条款均按原合同执行。第一份、第二份补充协议和施工合同所规定的逾期交工违约责任是并行不悖、互相补充的，不能因补充协议免除二建公司的违约责任。3.原审判决认定竣工验收时间错误。原审法院未认可二建公司提交的第三部分有关竣工验收报告的证据2、3的真实性，不能认定二建公司于2009年8月4日向职业学院提交了竣工验收报告。2009年9月17日，职业学院组织预验收还发现个25项目不合格，即此时图书馆工程尚未完工，至2010年1月21日工程还是不合格，故即使二建公司提交了竣工报告也是恶意、无效的。因此，二建公司应当承担因不能垫资而导致施工迟延、竣工和交工迟延的责任，其违约数额应当按照职业学院起诉的期间和标准计算，支付延期交工违约金11604000元。（二）原审判决对省优质样板工程质量保证金、保修金、安全文明生产费等认定错误。1.原审判决以原工程设计中没有节能设计且采用红砖砌体为由，免除二建公司优质工程保证金错误。一是招标文件、评标文件、双方施工合同都规定了二建公司施工质量必须达到省优质工程，否则扣除3%的工程总价作为违约金。二是根据现行优质工程评选标准，评选为优质工程的前提是在开工时申报优质结构，在取得优质结构认定后才能申请优质工程，但二建公司从未申报过优质结构。而设计节能分部工程、使用红砖等问题，并非评选省优工程的实质性条件。三是二建公司于2007年12月15日向职业学院所发要求采用节能设计的施工联系函为虚假文件，该工程自12月6日停工，15日却发施工联系函不符常理，且蔡慧敏仅为职业学院后勤处工作人员（现场工程师为王显扬）无权签收该函。2.原审判决错误认定安全生产费。一是鉴定机构以省建设厅（2007）180号文件认定工程应当另外计取安全生产费明显错误。（2007）180号文件适用在文件下发之后发生的新工程，2007年安监局财政部出台的文件只是对施工单位计提安全费用的财务管理安排，该文件不是工程结算取费文件。即使适用该文件，在2005年前工程定额中有安全措施费（包含了文明施工、安全生产的措施费），其实质与2007年安监局提出的安全文明生产费相同，鉴定意见重复计费。二是省定额站是海南省建设工程取费最权威的部门，职业学院要求原审法院征询省定额站意见，可是原审法院并未征询。三是即使必须计取该项费用，也因该费用超出原定额费用、二建公司拖延工期，也应由二建公司承担。3.原审判决将单列费用计入工程造价错误。一是根据施工合同通用条款第23.4条的规定，对于合同外调整工程承包人应当在14天以内将调整原因、金额以书面形式通知监理工程师。所谓单列费用文件中只有监理“报发包人审核”意见，但发包人没有确认，故不应计入工程造价。二是二建公司在原审中提出了鉴定申请，但鉴定机构无法鉴定，二建公司应当承担举证不能的后果。三是签署《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》的个人未取得授权不能代表职业学院，而且该文件只是“意向”不具有约束力的。四是拆除及搭建工棚的费用已经包含在定额设施费中，另让职业学院承担20万元工棚费属重复计费，明显不公。（三）70%的保修金计入结算总价是错误的。工程尚未取得建设工程竣工验收备案证，即保修期尚未开始，且仍然存在诸多质量问题。
二建公司辩称：（一）停工原因认定问题。根据施工合同约定：发包人未能履行义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。发包人违约，承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。原审查明的事实，发包人职业学院未能及时履行约定的通电义务，且拖延付工程进度款，导致停工。职业学院项目代表人及总监理工程师林敏施工过程中所作的书面意见：“支付情况属实”、“表示端正态度”、“拟同意复工”、“施工单位所述的工程进度款支付情况属实”等是履行职务行为的意思表示，应当作为职业学院认可其未能及时支付工程进度款等原因而导致停工，故其应向二建公司赔偿停工损失，并顺延工期。（二）2009年8月4日作为图书馆工程完工时间是正确的。2009年8月4日，二建公司向职业学院提交了竣工验收报告，该报告文件已由职业学院项目代表蔡慧敏签收。但是职业学院恶意拖延验收，直到2009年9月18日才召开竣工验收会议。根据施工合同约定以及施工合同司法解释第十四条第二款等规定，2009年8月4日为图书馆工程完工日期。（三）图书馆工程未评为省优工程的责任在于职业学院。1.职业学院要求本项目的外墙不采用按图纸设计的加气混疑土切块而使用红砖砌体，且职业学院的施工设计无节能分部工程，不做保温砂浆、铝合金窗不使用中空玻璃，这些本身就不符合省优工程的实质性条件。2.因职业学院资金不到位，造成工程不能正常施工，多次停工和持续窝工，这就不具备参评入门资格。因此本项目工程没有资格参加省优工程的评比和不具备省优工程的实质性条件，原因均在于职业学院，故不能以未达到省优工程而按总造价款的3%扣除工程款。（四）本案项目施工合同是执行2001年的定额取费标准。2001年的取费标准中是不含安全文明生产费的，根据财政部的文件，在执行2001年定额取费标准外应当再加上安全文明生产取费。因此，一审判决计取安全文明生产费是正确的。（五）工程造价计算单列费用合理合法，符合公平原则。在施工过程中职业学院多次变更设计、增加工程范围、增加工程量，这些都有监理工程师签证，本项目单列费用是客观存在，不能因为业主职业学院没有对单列费用签署意见或不认可就不应计入工程造价。（六）原审认定工棚补偿款20万元由业主职业学院承担是正确的。根据二建公司提交的《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》，该协议是双方代表于2010年11月22日签字确认的有效协议，对双方具有法律约束力。职业学院不能以该文件签字代表未取得授权来否认该协议的合法有效性。另外，职业学院所谓的该20万元工棚费存在重复计费没有任何事实依据。（七）关于保修金支付问题。保修金应按施工合同和质量保修书的约定，即“结算总造价的2%”，“从工程竣工验收之日起满一年，十五日内职业学院付给二建公司工程质保金50%，满二年后十五日内职业学院付给二建公司质保金20%”。现竣工验收已经满二年以上，该款职业学院应当支付给二建公司70%预留保修金。
职业学院对原审法院查明事实的异议。（一）职业学院认为原审判决认定“海南二建提交的文件签收登记表中记载，上述文件已由海职院员工蔡慧敏签收”不能视为职业学院签收。本院认为：按原审庭审质证的有关证据，蔡慧敏当时系职业学院后勤处工作人员，除职业学院异议的文件外，其先后还在《工地例会纪要》、《竣工预验收会议纪要》和《图书馆工程结算对账工作会议纪要》等许多重要的施工文件上签署意见或签名。可见，蔡慧敏在图书馆工程施工过程中在有关文件上签署意见或签名是代表职业学院的履行职务行为，蔡慧敏对有关施工文件的签署意见或签名应视为职业学院行为，职业学院的有关异议不能成立。（二）职业学院认为原审判决认定图书馆工程竣工时间2009年8月4日错误。本院认为：二建公司于该日向职业学院提交了竣工验收报告，职业学院于2009年9月17日才组织竣工预备验收。施工合同约定，发包人收到承包人的竣工验收报告后，28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可；第二份补充协议也约定，二建公司在完成全部原合同范围内的工程项目以后，15个工作日内完成竣工验收。施工合同司法解释第十四条第二项亦规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，故原审法院认定图书馆工程竣工时间为2009年8月4日，并无不妥，职业学院对该事实的异议不能成立。（三）职业学院认为原审法院认定职业学院应承担的单列费用2184231.46元错误。本院认为：鉴定意见单列费用附表1：一是由君诚监理公司签章确认有相应费用发生的事实，但最终费用应由职业学院对《材料核定单》、《工程签证及计量报审表》、《工程核定单》和《地下室人防工程造价报审表》等工程签证审核后确定造价，中明智造价公司统计该部分费用为1938084.02元（以下简称监理认可的工程量费用）；二是双方认可发生的室外安装工程，二建公司申报造价为637743.69元，职业学院申报造价为304106.09元（以下简称双方认可的外安装工程量费用）；三是按双方签认的《图书馆工程结算及工棚拆除商谈结果》，职业学院同意补偿二建公司工棚款200000元（以下简称工棚补偿费）；四是有关室外配套工程（含道路），未经职业学院和君诚监理公司签认，二建公司单方申报费用为634720.12元（以下简称未经认可的室外配套工程费用）；五是关于二建公司申报的15％的项目协作费（以下简称项目协作费），因无有关配套项目分包合同及有关配套费的计价约定，无法计算有关费用。监理认可的工程量费用1938084.02元、双方认可的外安装工程量费用二建公司申报为637743.69元、工棚补偿费200000元和未经认可的室外配套工程费用634720.12元，以上费用合计为3410547.83元。鉴定意见认定为二建公司的单列费用3196742.15元有误，应予以纠正。因职业学院未核对确认，鉴定意见将以上费用作为图书馆工程鉴定造价之外的单列费用。原审法院认定该部分单列造价中2184231.46元应入结算造价，但认定的依据和理由不足。
二建公司对原审法院查明事实的异议，但二建公司对职业学院已付工程款41023971.20元存在异议。本院认为：二建公司上诉主张只收到职业学院工程款40254548.80元，经查对经原审庭质证的有关证据材料，职业学院垫付二建公司施工水电费269507.40元，另2010年11月26日职业学院又通过中国银行转账向二建公司在该行的账户转账支付了50万元，故原审法院认定职业学院已付工程款41023971.20元正确，二建公司有关异议不能成立。
二审中有关证据的认定。（一）按本院要求，职业学院向本院提交了于2004年1月其与君诚监理公司签订的《建设工程委托监理合同》（以下简称监理合同），合同约定委托君诚监理公司对图书馆工程进行监理。经本院组织补充质证，二建公司对教学楼图书馆工程建设工程委托监理合同真实性、合法性和关联性都无异议。本院认为：监理合同真实合法有效，应作为认定本案有关事实的依据。该合同第十七条第9项和第10项约定：监理人有进度检查、监督和审核权，工程款支付的签认权，未经总监理工程师确认工程质量合格的工程量不得支付工程款。（二）关于鉴定意见中的安全生产费，本院要求中明智造价公司再次进行核对并出具书面意见。该公司于2015年3月21日出具《关于“海职院图书馆工程造价司法鉴定安全生产费问题”的鉴定回复》（以下简称鉴定回复），主要内容：鉴定意见采用施工合同约定的2001年海南省有关定额计算图书馆工程造价，造价中的工程管理费已包括部分安全措施费；鉴定意见按财政部、国家安全生产管理总局（财企（2006）478号）《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》的有关规定进行计算安全措施费，该安全措施费与工程造价中的管理费确有重复部分，经重新核算重复数额为412885.41元，该412885.41元应从鉴定意见中的安全生产费808687.94元中扣除。经本院组织补充质证，职业学院认为：对鉴定回复的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。但其不具有证明效力，不能证明中明智鉴定公司计取安全生产费是正确的，请求法院向省定额站调查。二建公司对鉴定回复真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为：本院通知中明智鉴定公司就鉴定意见有关问题参加了庭前听证，在听证中其回答了本院及当事人双方对鉴定意见的质询，本院要求中明智鉴定公司在征询省定额站意见后正式向本院出具书面回复。中明智鉴定公司作出鉴定回复程序合法，依据充分，鉴定回复应与鉴定意见具有同等的证明力，可以认定图书馆工程鉴定造价中安全措施费与管理费部分重复计费，重计数额为412885.41元。
本院另查明：施工合同通用条款还约定，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书，（2）中标通知书，（3）投标书及其附件，（4）本合同专用条款，（5）本合同通用条款，（6）标准、规范及有关技术文件，（7）图纸，（8）工程量清单，（9）工程报价单或预算书以及合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议文件视为本合同的组成部分；发包人收到承包人的竣工验收报告后，28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人不按合同约定支付工程款，双方无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，由发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。施工合同专用条款还约定：本合同价款采用可调价格计算，合同价款调整方法：在工程结算时按约定因素调整，依据为施工图纸、设计变更、工程签证、2001年版《海南省建筑工程预算定额》、2001年版《全国统一安装定额﹤海南基价本﹥》及有关价格信息文件，间接费率按2001年海南省建筑工程间接费用定额取费；当发包方支付的工程进度款总额达工程造价90％时暂停拨付工程进度款，经竣工结算后一个月内付款至工程总造价的95％，留3％作为样板工程保证金，留2％作为工程保修金。保修书还约定，本工程约定的工程质量保修金为工程结算造价的2％。
监理合同约定：监理人有进度检查、监督和审核权，工程款支付的签认权，未经总监理工程师确认工程质量合格的工程量不得支付工程款。
经原审庭审质证且双方认可下列证据的真实性：二建公司于2009年10月28日编制的图书馆工程《建筑工程结算书》，编制结算造价为64400324.93元；职业学院委托海口市城市规划设计研究院和海南天行键工程咨询有限公司于2010年11月9日出具的《工程结算审查书》，审查图书馆工程造价为41220597.67元。
图书馆工程鉴定造价中安全措施费与管理费有部分重复计费，重计数额为412885.41元。
本院认为：职业学院与具有建筑工程施工资质的二建公司依法通过招投标程序于2004年1月16日签订了施工合同，同日签订保修书；为明确工程施工中途的两次停工责任，双方于2007年7月5日就图书馆工程签订第一份补充协议书；因工程未在上述补充协议约定的工期内完工，双方又于2009年6月23日签订第二份补充协议。上述有关合同均是双方真实的意思表示，且不违反有关法律法规的强制性规定和社会公共利益，均为合法有效。本案争议焦点为：一是图书馆工程结算造价数额；二是职业学院应付工程款数额；三是双方有关责任问题；四是原审判决程序是否严重违法。
一、关于图书馆工程的结算造价问题。
原审法院经双方当事人申请，依法委托具有资质的中明智造价公司对图书馆工程造价进行司法鉴定，该公司作出（2012）中明智价鉴字第12003号鉴定报告，该报告合法有效，应当作为确定本案工程造价的基本依据。鉴定意见：图书馆工程造价为40108868.40元，包括土建部分工程造价37571635.00元，安装部分工程造价2862730.04元，安全生产费808687.30元，中标下浮造价-1134183.94元；因职业学院尚未核对确认，二建公司的单列费用3196742.15元没有计入鉴定造价；对于停工损失，二建公司未能提供相关鉴定资料，无法鉴定。
（一）关于图书馆工程计价的取费标准问题。鉴定意见认为：根据图书馆工程施工设计图纸，图书馆工程c轴与f轴的跨度为23.7米（不含立柱），应按二类标准取费。二建公司虽然上诉主张其实际施工的梁跨度超过24米，应按一级取费标准取费，但是按施工设计图纸，图书馆工程最大设计跨度仅为23.7米。二建公司无有效证据证明其实际施工的梁跨度超过24米，即使实际施工的梁跨度超过24米，也因未经建设单位和设计单位同意，二建公司擅自变更设计图纸施工，也不得主张按梁跨度超过24米的一级工程标准取费，故鉴定意见按二类取费标准取费，并无不当。二建公司的有关上诉理由不能成立，职业学院相关辩解意见，应予采纳。
（二）关于安全生产费是否重复计算的问题。
经本院查明，鉴定意见中图书馆工程鉴定造价系采用施工合同约定的2001年海南省有关定额作计算依据的，','2018-09-21
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[ly]
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二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
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第七十二条
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