浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终90号
上诉人（原审原告）萧山汇达房产开发有限公司。
法定代表人钱敏，总经理。
委托代理人韩荣锋，公司副���经理。
被上诉人（原审被告）浙江广如市政园林有限公司。
法定代表人丁荣夫，总经理。
委托代理人戴国明，公司员工。
委托代理人吴欢彦，杭州市三和法律服务所法律工作者。
上诉人萧山汇达房产开发有限公司（以下简称汇达公司）因与被上诉人浙江广如市政园林有限公司（以下简称广如公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：汇达公司于1997年1月4日取得萧国用（97）字第010002号坐落于萧山城市新区××、C0305地块，地号为G-01-0084，图号为（97）010002，土地总面积为13048.75平方米住宅用地国有土地使用证。
2014年3月19日，杭州市萧��区人民政府为全面实施全区“三改一拆”工作，切实改善旧住宅区居住环境，大力提高群众生活水平，着力保障人民生命财产安全，根据浙政发（2013）12号《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、杭政办函（2013）40号《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013-2015）的通知》和《区委办公室区政府办公室关于印发﹤萧山区“三改一拆”工作意见﹥（2013-2015）》等文件精神，结合萧山实际，制定《关于杭州市萧山区旧城住宅区改造实施方案（2014-2016）》，其中第三条规定的“改造范围及实施主体：萧山主城区范围内，1999年底前建成，未经老旧小区整治和失管房改造的各类住宅房屋和房管处管理的直管公房（含各镇街），改造实施主体为区住建局”。
2014年5月29日，杭州市萧山区招投标管理办公室确定广如公司为杭州市萧山区北干街道红枫小区、山北新苑旧住宅区改造工程中标人，招标人为杭州市萧山区房地产管理处，建设单位为杭州市萧山区住房和城乡建设局。2014年6月16日，杭州市萧山区房地产管理处与广如公司签订北干街道红枫小区、山北新苑旧住宅区改造工程建设工程施工合同，计划开工日期为2014年6月23日，计划竣工日期为同年10月25日。北干街道红枫小区旧住宅改造工程，建设单位为杭州市萧山区旧住宅区改造办公室，施工单位为广如公司。2014年8月21日，广如公司施工中将北干街道红枫小区原有旧围墙拆除，另建现有新围墙。
2014年10月23日，汇达公司以广如公司侵权为由起诉至原审法院，请求判令广如公司立即停止在汇达公司土地上的侵权行为，拆除新砌的墙体，恢复原状。庭审中，汇达公司放弃要求广如公司恢复原状的诉讼请求。审理中��经汇达公司申请，原审法院依法委托杭州市房地产测绘公司对萧山区北干街道红枫小区已拆围墙与新建围墙之间的土地是否系汇达公司提供的（萧国用（97）字第010002号）国有土地使用权证范围进行测绘。2015年5月26日，杭州市房地产测绘公司作出鉴定结论：此次测量成图后，先对红线界址点分别编号为J1、J2、J3、J4（详见图纸），再分别对该地块围墙的西北角外侧点，西南角外侧点及东南角围墙外侧与红线交叉点分别命名A、B、C，对西北角中线点，西南角中线点及东南角围墙中线与红线交叉点分别命名为A1、B1、C1，对西北角内线点，西南角内线点及东南角围墙内线与红线交叉点分别命名为A2、B2、C2（详见图纸）。由于已拆围墙实地无法测量，且委托鉴定时没有明确以新建围墙的内中外哪条线为基准确定已拆围墙与新建围墙之间土地是否为［萧国用（97）字第010002号��国有土地使用权证范围内的土地，现以围墙内中外线列为三种情况。经过鉴定，以新建围墙外中内线三种情况为基准线，都有部分土地为［萧国用（97）字第010002号］国有土地使用权证范围内的土地。（详见图纸）汇达公司支出鉴定费11488元。
原审法院认为：汇达公司以侵权之诉诉请，汇达公司作为房地产开发企业，汇达公司提供的国有土地使用权证用地既包含了已销售完毕的房地产用地，也包括未建工程用地，汇达公司有责任提供证据证明案涉地块目前是否系在建工程，汇达公司对案涉地块是否享有合法的土地使用权，以及广如公司是否存在侵权的事实依据。本案广如公司已举证证明广如公司基于公开的招投标中标建设旧城改造的施工项目，广如公司施工合法。庭审中，汇达公司未能提供至目前为止其系案涉围墙地块合法土地使用权人的证据，也未能提供广如公司存在侵权的事实依据，对此应承担举证不能的法律后果。原审法院对汇达公司要求广如公司立即停止在汇达公司土地上的侵权行为，拆除新砌的墙体的诉请不予支持。庭审中，汇达公司自愿放弃要求广如公司恢复原状的诉讼请求，原审法院予以准许。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回汇达公司的诉讼请求。案件受理费80元，鉴定费11488元，合计11568元由汇达公司负担。
宣判后，汇达公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，导致判决错误。1、一审法院对汇达公司土地使用权证的认定前后矛盾。一审法院认定案涉地块土地权证的真实性和“土地使用权证既包含了已销售完毕的房地产用地，也包括未建工程用地”，但又认定汇达公司“未能提供至目前为止其系案涉围墙地块合法土���使用权人的证据”。汇达公司在2014年12月4日和2015年8月19日的两次开庭中均提供了案涉地块的土地使用权证，8月20日又向一审法院提交了《关于8月19日庭审的补充说明》。使用权证和补充说明足以证明汇达公司拥有案涉地块的合法使用权和诉求权。2、一审法院对案涉地块的现状认定前后矛盾。一审法院既认定土地使用权证“包括未建工程用地”，又要求汇达公司提供证据证明“是否系在建工程”。2001年5月萧山区计划委员会萧计（2001）416号文批准在案涉地块建设53号楼商品房项目，后因多种原因造成工程未建。案涉地块的长期闲置，是由于规划多次调整变更和相关部门没有切实负责导致。而且是否系在建工程，并不影响土地使用权的归属。2014年8月27日国土萧山分局地籍管理科出具的《证明》，进一步表明汇达公司是萧国用（97）字第010002号《国有土地使用权证》的法定使用者。3、一审法院对鉴定结论认定不清。案涉地块的测绘鉴定是由一审法院委托进行，鉴定结果明确“以新建围墙外中内线三种情况为基准线，都有部分土地为［萧国用（97）字第010002号］国有土地使用权证范围内的土地”，而一审法院却认定汇达公司未能提供广如公司存在侵权的事实依据。新砌墙体是不可移动的建筑物，汇达公司已提供的照片和杭州市房产测绘公司受一审法院委托出具的《司法鉴定检验报告书》足以证明广如公司的侵权事实。本案以实物形式提交侵权依据没有现实可行性。请求撤销一审判决，依法改判广如公司承担侵权责任，拆除新砌的墙体，本案一审、二审诉讼费、鉴定费由广如公司承担。
被上诉人广如公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、汇达公司系房产开发企业，汇达公司取得的土地使用权年限仅仅只是房产开发���。房产销售后，土地使用权人随之转移为业主，土地使用权证上载明的使用年限七十年，是指业主的使用年限。本案所涉土地上的房产——红枫小区，是1999年底前建成的老小区，根据物权法第七十三条和物业管理条例第二十七条规定，案涉土地使用权属于红枫小区全体业主共同所有，一审法院认定：“汇达公司未能提供至目前为止其系案涉围墙地块合法土地使用权人的证据”事实清楚。2、广如公司是施工企业。在本案中，广如公司通过招投标取得了萧山区“三改一拆”工程中红枫小区改造工程的施工资格。整个施工都是按合同约定和甲方的施工图纸进行的。广如公司的施工行为，是在严格履行合同。这一行为即使造成侵权，侵权主体也不是广如公司。一审法院认定汇达公司“未能提供广如公司存在侵权的事实依据”事实清楚。二、一审判决适用法律适当。一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以汇达公司举证不能判决驳回其诉讼请求，适用法律正确、适当。综上所述，请求依法驳回上诉。
二审中，上诉人汇达公司向本院提交以下证据：
1、杭州市萧山区房地产管理处与汇达公司于2014年10月13日签订的协议书一份，欲证明萧山房地产管理处同意以测绘结果为纠纷解决依据。
2、浙江金城开发公司于1996年12月30日出具的说明，欲证明当时浙江金城开发公司代表萧山区国土资源管理局办理土地出让手续，案涉地块是未开发的余地。
3、杭州市国土资源局萧山分局地籍管理科于2014年8月27日出具的证明一份，欲证明汇达公司是涉案争议土地的使用权人。
4、杭州市计划委员会出具的函件一份，欲证明杭州市计划委员会同意案涉地块建北干二苑53幢商品楼。
5、2001年3月19日汇达公司与萧山建工房地产开发有限公司签订的协议书一份，欲证明汇达公司为了开发53号楼，与萧山建工房地产开发有限公司签订挂靠协议，由萧山建工房地产开发有限公司向萧山区计划委员会报批。
6、萧山区计划委员会批文两份，欲证明萧山区计划委员会批准同意建设53号楼。
7、照片一组28张，欲证明广如公司实际上是将老围墙拆除后新建围墙。
（上述证据1、2、3、5、6提交原件供核对，证据4提交盖有杭州市档案馆档案专用章的复印件供核对）
被上诉人广如公司质证认为：汇达公司提交证据超过举证期间，且所有的证据都不是新证据。证据1与广如公司无关，对协议的真实性、合法性无异议。此协议也说明本案争议的主体不该是广如公司。证据2与���案无关。对证据3、7无异议。证据4，是便函，不是一份可供执行的文件，建房还需进一步审批。证据5与本案无关，此时汇达公司已经没有权利建造小区内的房子。这块地不是待开发而是不能开发。证据6批复中载明“请向区级有关部门办理手续”，说明该两份文件不是可供执行的文件，还需进一步审批。
被上诉人广如公司应本院要求，提交施工图纸一份（原件供核对），欲证明广如公司是根据建设工程施工合同甲方要求拆墙、建墙的。
上诉人汇达公司对证据真实性无异议，但认为图纸表述只要拆除南面围墙未涉及其他三面围墙。
本院认为，汇达公司提交的证据1协议相对方为杭州市萧山区房地产管理处，该协议对广如公司不具有约束力。证据2，因本案双方对汇达公司持有萧山城市新区C0301\\\C0305地块土地使用权证不持异议，故该证据与���案不具有关联性。对证据3、4、5、6、7真实性本院予以确认。对广如公司提交的施工图纸，本院亦予以确认。
本院经审理认定：汇达公司与广如公司均确认广如公司提供的施工图纸是旧住宅区改造工程建设工程施工合同的组成部分，在该图纸上标明对北干二苑广场以南空置场地要求“拆除重建围墙”。2014年8月，广如公司拆除上述地块的旧围墙，另建新围墙。其余事实与原审认定一致。
本院认为：汇达公司于1997年取得萧山城市新区××、C0305地块的国有土地使用权证，并将该地块用于住宅商品房开发。现北干二苑住宅已建成十余年，汇达公司本应在住宅建设完工后经过竣工及复核验收，将该地块的土地使用权移交给全体业主所有，但因该地块部分规划变更，涉案地块的土地使用权至今未办理转移变更登记手续。本案争议的围墙内的空置地块属于��开发的住宅小区全体业主的共有部分还是属于未开发土地仍可由汇达公司继续持有开发并不明确。另一方面，“三改一拆”工作的主要目的在于切实改善旧住宅区居住环境，广如公司在与杭州市萧山区房地产管理处签订建设工程施工合同后，按合同约定拆除危旧老围墙，建新围墙的行为为履行合同的行为，不存在过错。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，目前涉案土地的权属不明。汇达公司的主张依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人萧山汇达房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年��月二十四日
书 记 员 史杰馨