湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00876号
原公诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭木生，武汉元大生物科技有限公司生产车间承包人。2013年5月20日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产假药罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年9月18日被取保候审。2014年7月15日经武汉市蔡甸区人民法院决定予以逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
辩护人陈亮、汪群，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，武汉元大生物科技有限公司生产车间负责人。2013年5月20日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产假药罪被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。2014年7月15日经武汉市蔡甸区人民法院决定予以逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
辩护人李文、马力，湖北中和信律师事务所律师。
原审被告人田野，无职业。2013年5月16日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
原审被告人秦某，无职业。2013年5月20日因本案被抓获，次日因涉嫌犯生产假药罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2015年11月19日被本院决定取保候审。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人田野、彭木生、秦某、张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年7月23日作出（2013）鄂蔡甸刑初字第00091号刑事判决。原审被告人田野、彭木生、秦某、张某甲不服，提出上诉。本院于2014年11月20日作出（2014）鄂武汉中刑终字第00755号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院又依法另行组成合议庭进行了审理，于2015年5月29日作出（2014）鄂蔡甸刑重字第00001号刑事判决。原审被告人彭木生、张某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、厉红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）彭木生、张某甲、原审被告人田野、秦某及上诉人彭木生、张某甲的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人田野生产、销售有毒、有害保健食品、被告人彭木生、秦某、张某甲生产有毒、有害保健食品的事实
2012年3月，被告人田野购得药品“西力士”、中药辅料和空胶囊、铝箔等，用于生产保健食品胶囊。同年8月，被告人田野联系被告人秦某为其生产保健胶囊，并向被告人秦某提供了生产保健胶囊所需中药辅料、空胶囊、铝箔，以及保健胶囊中国家禁用药品“西力士”。被告人秦某在被告人田野未向其提供委托生产保健胶囊的任何审批手续及许可证明的情况下，联系武汉元大生物科技有限公司（以下简称元大公司）生产车间承包人被告人彭木生进行生产，并将生产所需中药辅料、空胶囊、铝箔，以及“西力士”交给被告人彭木生或生产负责人被告人张某甲。被告人彭木生在被告人秦某未向其提供任何审批手续及生产许可证明的情况下，安排被告人张某甲组织员工在元大公司车间生产。被告人张某甲按照被告人秦某的要求将“西力士”和中药辅料以1：30的比例混合后灌入空胶囊，并压制成每板10粒的成品胶囊，未经检验后交给被告人秦某。被告人秦某将成品胶囊送至被告人田野处，从被告人田野处获取加工费共计人民币10970元，被告人秦某从中支付被告人彭木生部分加工费。随后，被告人田野使用其委托印刷厂印制的包装盒将成品胶囊包装成名为“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“太极活力宝”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”、“参灵草抗衰胶囊”，然后在网上发布信息，向全国各地销售。
2013年5月16日，公安人员在见证人余某的见证下，从被告人田野租赁的仓库内查获盒装“鹿腰子活力素”14860盒（每小盒1板，每板10粒，计148600粒）、袋装“鹿腰子活力素”2121袋（每袋1板，每板10粒，计21210粒）、散装“太极活力宝”14539板（每板10粒，计145390粒）、袋装“参灵草抗衰胶囊”1720袋（每袋1板，每板10粒，计17200粒）、散装“参灵草抗衰胶囊”22136板（每板10粒，计221360粒），同时还查获散装“鹿茸血胶囊”100810板（每板2粒，计201620粒）、盒装“鹿茸血胶囊”723盒（每盒1板，每板2粒，计1446粒）、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”1672板（每板2粒，计3344粒）、以及保健胶囊包装设备等，并予以扣押。公安人员同时将搜查全部过程予以录像和拍照，并制作搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，见证人余某在搜查笔录、扣押决定书、扣押清单上签名捺印，被告人田野在搜查笔录、扣押决定书上签名捺印，但拒绝在扣押清单上签名捺印。经鉴定，公安机关在被告人田野处查获上述10粒／板的保健胶囊价值共计人民币108925.7元，查获的上述2粒／板的保健胶囊价值共计人民币134311.1元，在被告人田野处查获的上述保健胶囊合计价值人民币243236.8元。经检验，上述查获的胶囊中均含有国家禁用药物成分“他达拉非”。
2013年5月16日晚，公安人员将被告人田野抓获。同月20日，将被告人秦某抓获，当日17时许，公安人员在被告人秦某的带领下，来到元大公司生产车间将被告人彭木生、张某甲抓获，并查获大量的空心胶囊、中药材等。
原审认定上述事实，有物证、书证、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、抽样笔录、抽样取证物品清单及照片、鉴定意见、被告人的供述等证据证实。
（二）被告人彭木生生产有毒、有害“奥力士-山沐鲨鱼软骨精胶囊”的事实
2012年8月，王某、陈某（均另案处理）以亿福公司的名义委托被告人彭木生为其生产“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊，并向被告人彭木生提供了女贞子、淫羊霍、“西力士”、胶囊、药板、包装箱、包装盒和说明书。2012年8月至2013年4月，被告人彭木生在王某未提供相关生产许可文件的情况下，在元大公司生产车间先后为王某生产“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊4批次共计330余件。王某收货后，于2012年8月20日至2013年4月7日，在网上以亿福公司的名义销售给高某等人，销售额达人民币749455元，其中已回收货款599358.50元（注：回收货款总计610878.50元，后退还徐某货款11520元）。2013年5月，王某、陈某为逃避公安机关的查处，将未售出的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊销毁。
2013年4月初，江苏省淮安市淮阴区王某通过淮海晚报于2013年3月26日登载一则广告，向高某电话联系购买“山沐鲨鱼软骨精”胶囊（标示制造商新西兰山沐国际公司、批准文号卫进食健字（1998）第003号、规格300mg×6粒／盒×5盒）15大盒，服用后怀疑质量有假，于是向江苏省淮安市公安局报案。江苏省淮安市食品药品监督管理局将王某提供的“山沐鲨鱼软骨精”胶囊抽样送检，发现该保健品中含有“他达拉非”药物成分。江苏省淮安市食品药品监督管理局将案件移送江苏省淮安市公安局依法查处。2013年6月7日，江苏省淮安市公安局受理该案。同月18日立案侦查。同年7月27日，淮安市公安局将涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪的王某、陈某依法逮捕。
原审认定上述事实，有物证、书证、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、抽样笔录、抽样取证物品清单及照片、鉴定意见、被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人田野在生产的保健食品中非法添加国家禁用药物并予以销售，其中生产金额人民币243236元，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人彭木生非法生产添加国家禁用药物的保健食品，生产金额人民币858380.7元，情节特别严重，其行为已构成生产有毒、有害食品罪；被告人秦某委托他人非法生产添加国家禁用药物的保健食品，生产金额人民币108925.7元，其行为已构成生产有毒、有害食品罪；被告人张某甲非法生产添加国家禁用药物的保健食品，涉案金额人民币108925.7元，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。被告人张某甲按照被告人彭木生的要求，帮助其组织员工加工、生产有毒有害食品，与被告人彭木生成立共同犯罪，在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人秦某协助公安人员抓获被告人彭木生、张某甲，有立功表现，可以从轻处罚。被告人田野、秦某到案后能如实供述相关犯罪事实，依法对二被告人从轻处罚。对被告人田野，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第九条第一、三款、第二十条的规定；对被告人彭木生，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一、三款、第二十条的规定；对被告人秦某，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、三款、第二十条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定；对被告人张某甲，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、三款、第二十条的规定，认定被告人田野犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人彭木生犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元；被告人秦某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；公安机关扣押的被告人田野持有的有毒、有害保健胶囊，予以没收和销毁；对被告人田野的违法所得，由公安机关继续予以追缴。
上诉人彭木生的上诉理由：原审认定事实不属实；没有实质证据证实其有罪。
上诉人彭木生辩护人的辩护意见：（1）元大公司只有12粒板的模具，不能生产10粒、6粒板的产品，且本案中没有收集到10粒模具，认定田野处被扣押的胶囊均为彭木生所生产，属事实不清、证据不足；（2）原审认定王某销售的胶囊为彭木生所生产缺乏证据支持。
上诉人张某甲的上诉理由：原审判决认定的事实不属实，其行为不构成犯罪。
上诉人张某甲辩护人的辩护意见：上诉人张某甲主观上不明知胶囊中添加了“西力士”，其也没有组织他人为田野生产加工有毒、有害食品，其与彭木生不是共同犯罪，原审认定上诉人张某甲犯生产有毒、有害食品罪的证据不足，其行为不构成生产有毒、有害食品罪；即使认定张某甲构成犯罪，其有坦白情节，系从犯，且系初次犯罪，主观恶性及社会危害性极小，建议对其判处缓刑。
武汉市人民检察院在二审发表意见认为：原审判决认定上诉人彭木生、张某甲、原审被告人秦某犯生产有毒、有害食品罪、原审被告人田野犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。在二审庭审中提交的《合作加工协议书》、证人李某甲的证言、公安机关出具的情况说明等证据，均能佐证上诉人彭木生、张某甲所在的元大公司能够生产10粒板胶囊的事实成立，上诉人彭木生、张某甲的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）原审被告人田野生产、销售有毒、有害保健食品、上诉人彭木生、张某甲、原审被告人秦某生产有毒、有害保健食品的事实。
2012年3月，原审被告人田野购得药品“西力士”、中药辅料和空胶囊、铝箔等，用于生产保健食品胶囊。同年8月，原审被告人田野联系原审被告人秦某为其生产保健胶囊，并向原审被告人秦某提供了生产保健胶囊所需中药辅料、空胶囊、铝箔，以及保健胶囊中国家禁用药品“西力士”。原审被告人秦某在原审被告人田野未向其提供委托生产保健胶囊的任何审批手续及许可证明的情况下，联系武汉元大生物科技有限公司（以下简称元大公司）生产车间承包人上诉人彭木生进行生产，并将生产所需中药辅料、空胶囊、铝箔，以及“西力士”交给上诉人彭木生或生产负责人上诉人张某甲。上诉人彭木生在秦某未向其提供任何审批手续及生产许可证明的情况下，安排上诉人张某甲组织员工在元大公司车间生产。上诉人张某甲按照秦某的要求将“西力士”和中药辅料以1：30的比例混合后灌入空胶囊，并压制成每板10粒的成品胶囊，未经检验后交给原审被告人秦某。原审被告人秦某将成品胶囊送至原审被告人田野处，从田野处获取加工费共计人民币10970元，原审被告人秦某从中支付上诉人彭木生部分加工费。随后，原审被告人田野使用其委托印刷厂印制的包装盒将成品胶囊包装成名为“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“太极活力宝”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”、“参灵草抗衰胶囊”，然后在网上发布信息，向全国各地销售。
2013年5月16日，公安人员在见证人余某的见证下，从原审被告人田野租赁的仓库内查获盒装“鹿腰子活力素”14860盒（每小盒1板，每板10粒，计148600粒）、袋装“鹿腰子活力素”2121袋（每袋1板，每板10粒，计21210粒）、散装“太极活力宝”14539板（每板10粒，计145390粒）、袋装“参灵草抗衰胶囊”1720袋（每袋1板，每板10粒，计17200粒）、散装“参灵草抗衰胶囊”22136板（每板10粒，计221360粒），同时还查获散装“鹿茸血胶囊”100810板（每板2粒，计201620粒）、盒装“鹿茸血胶囊”723盒（每盒1板，每板2粒，计1446粒）、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”1672板（每板2粒，计3344粒）、以及保健胶囊包装设备等，并予以扣押。公安人员同时将搜查全部过程予以录像和拍照，并制作搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，见证人余某在搜查笔录、扣押决定书、扣押清单上签名捺印，原审被告人田野在搜查笔录、扣押决定书上签名捺印，但拒绝在扣押清单上签名捺印。经鉴定，公安机关在原审被告人田野处查获上述10粒／板的保健胶囊价值共计人民币108925.7元，查获的上述2粒／板的保健胶囊价值共计人民币134311.1元，在原审被告人田野处查获的上述保健胶囊合计价值人民币243236.8元。经检验，上述查获的胶囊中均含有国家禁用药物成分“他达拉非”。
2013年5月16日晚，公安人员将原审被告人田野抓获，同月20日，将原审被告人秦某抓获，当日，公安人员在原审被告人秦某的带领下，在元大公司生产车间将上诉人彭木生、张某甲抓获，并查获大量的空心胶囊、中药材等物品。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获经过，证实2013年5月16日晚，公安人员将原审被告人田野抓获，同月20日，将原审被告人秦某抓获，当日17时许，公安人员在原审被告人秦某的带领下，来到元大公司生产车间将上诉人彭木生、张某甲抓获。
2、物证：散装、盒装“鹿茸血胶囊”、袋装、盒装“鹿腰子活力素”、散装“太极活力宝”、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”、散装、袋装“参灵草抗衰胶囊”、太极纸管、铝箔、收缩包装机、封口机、空心胶囊的照片。
3、书证：
（1）加工定作合同、送货单证实：原审被告人田野委托武汉阳光印刷有限公司印制“鹿茸血胶囊”保健品包装盒、说明书的事实。
（2）房屋租赁合同证实：2012年9月4日，原审被告人田野租用余某的1套房子的事实。
（3）包裹票、货物运单、快递详情单、托运单、出库清单等发货单据、湖北省增值税发票证实：2007年8月18日至2013年5月9日，原审被告人田野向全国各地客户发送保健品；发货单据上均未注明保健品的品名；2012年10月、11月、2013年3月，原审被告人田野以“武汉邦德威生物科技有限公司”的名义对外销售“龙腾四宝”；2012年11月，原审被告人田野以“武汉邦德威生物科技有限公司”的名义向新疆发出“圣巴克活力蛋白酶”；2012年8月前后，原审被告人田野以“武汉邦德威生物科技有限公司”的名义对外销售“圣巴克胶囊”、“圣巴克增长因子”、“太极活力宝”；2012年10月，原审被告人田野以“武汉邦德威生物科技有限公司”的名义向天津市发出“金腺威胶囊”。
（4）账户查询资料证实：2008年7月25日至2013年4月7日，原审被告人田野使用其母亲何某的名字在中国农业银行开设的62×××13账户进行资金往来；2007年8月8日至2013年4月7日，原审被告人田野使用其母亲何某的名字在中国建设银行开设的42×××15账户进行资金往来的事实；2012年8月29日至2013年4月22日，原审被告人田野使用其母亲何某的名字在中国农业银行开设的62×××13账户先后8次支付秦某费用共计人民币10970元的事实。
4、证人证言：
（1）证人朱某甲的证言证实：元大公司生产车间给别人加工产品，元大公司给彭木生90%的利润。
（2）证人钱某（××）的证言证实：原审被告人田野的“鹿茸血胶囊”、“太极鹿血宝胶囊”等5个假冒产品销往全国各地；原审被告人田野在网上发布信息，银行账号使用其母亲的名字。
（3）证人张某乙的证言证实：彭木生是我们的经理，在元大公司负责药品生产，张某甲是我哥，是车间主任，负责内包装，我负责走板，我的工作就是将制作好的胶囊装在塑料盒里，然后装铝箔，通过机器压和剪切成日常食用的药板。我们车间从今年5月份开始就没有生产了。
（4）证人魏某的证言证实：张某甲是车间主任，负责下达胶囊灌装任务，其灌好胶囊后放入箱子，张某甲然后将箱子拿走。我们灌装的胶囊主要有两种，一种是1号胶囊，小点的，一种是0号胶囊。胶囊中填充的药品原材料是秦某拖来交给张某甲，然后让段某填充，制成胶囊后再到走板机上走板，制成一板一板的，然后秦某将制作好的胶囊拿走。
（5）证人段某的证言证实：张某甲是其主管，负责安排员工的工作，并负责药品的配方。别人把药材送过来后，由厂长彭木生或者主管张某甲接受，然后由朱某乙将药材粉碎，交给张某甲去“辐照”、称重，再运到填充间，我按照彭木生或者张某甲的安排将粉末装入空胶囊中，填充好后再抛光，再拿到塑瓶间或者走板间装瓶或者走板。我们每天的工作都由张某甲负责安排，每天他会告诉我要装多少粒胶囊，然后我就在填充机上按照指示将药材粉末装入空胶囊中。
（6）证人鞠某的证言证实：秦某不是我们元大公司的人，她是送原料到我们公司加工的，彭木生是我们的厂长，总负责，张某甲负责日常管理和混料，朱某乙负责粉碎，段某负责填充，我和张某乙负责走板，魏某负责装瓶。我们公司只负责加工。秦某将药品主料送到元大公司，一种是黑色，一种是白色，我看见过四、五次，彭木生或者张某甲将主料与辅料配比混料。我们公司除为秦某加工外，还为其他人加工过，但我不清楚具体是谁，他们都是与彭木生联系的。
（7）证人朱某乙的证言证实：秦某不是我们元大公司的人，她送原料到我们公司加工成成品后再拿走，彭木生是我们的厂长，总负责，张某甲负责管理我们内包装和混料。秦某送来原料，主料是黄色粉末，辅料是白色粉末，然后写好配料的成分和比例交给彭木生，张某甲按比例进行混料，交给段某进行填充，做成胶囊，然后走板。我们给秦某加工的加工费是每粒胶囊1分5厘至2分钱。
（8）证人余某的证言证实：2012年9月4日，其将武昌徐东的1套房子租给原审被告人田野做仓库；民警从田野租用其的住房内搜出大量的胶囊药品，并予以扣押，警察让其作为见证人在搜查笔录和扣押清单上签了名，警察将房间堆放的装胶囊的纸箱等物品搬下楼，等东西搬完后，其就锁上门走了。
（9）证人周某的证言证实：民警从元大公司生产车间仓库里搜出大量的空心胶囊、中药粉等物品，警察让其作为见证人在搜查笔录和扣押清单上签了名。
（10）证人贺某的证言证实：2009年到2013年1月，其为被告人田野设计并生产“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“太极活力宝”保健药品内包装铝箔的事实。
5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实：2013年5月16日22时至23时，武汉市公安局蔡甸区分局侦查人员在见证人周某的见证下，从原审被告人田野的住所查获太极纸管2箱、铝箔7卷、“鹿茸血胶囊”包装盒（大盒）71盒、“鹿茸血胶囊”包装盒（小盒）893盒、“参灵草抗衰胶囊”包装盒2万盒、“太极活力宝”包装盒264盒、发货单据250张、保健品宣传单、说明书、快递单、物流货运单等，并予以扣押。公安人员同时将搜查全部过程予以录像和拍照，并制作搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，原审被告人田野、见证人周某均在搜查笔录、扣押决定书、扣押清单上签名捺印；2013年5月16日23时50分至17日1时40分，武汉市公安局蔡甸区分局侦查人员在见证人余某的见证下，从原审被告人田野租用的仓库查获散装“鹿茸血胶囊”100810板（每板2粒，计201620粒）、盒装“鹿茸血胶囊”723盒（每盒1板，每板2粒，计1446粒）、盒装“鹿腰子活力素”14860小盒（每小盒1板，每板10粒，计148600粒）、袋装“鹿腰子活力素”2121袋（每袋1板，每板10粒，计21210粒）、散装“太极活力宝”14539板（每板10粒，计145390粒）、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”1672板（每板2粒，计3344粒）、袋装“参灵草抗衰胶囊”1720袋（每袋1板，每板10粒，计17200粒）、散装“参灵草抗衰胶囊”22136板（每板10粒，计221360粒）、瓶装“圣巴克细胞增长因子”1792瓶、太极纸管1704盒、铝箔1卷、收缩包装机1台、封口机1台、空心胶囊1箱等，并予以扣押。公安人员同时将搜查全部过程予以录像和拍照，并制作搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，见证人余某在搜查笔录、扣押决定书、扣押清单上签名捺印，原审被告人田野在搜查笔录、扣押决定书上签名捺印，但拒绝在扣押清单上签名捺印；公安人员从元大公司生产车间查获大量的空心胶囊及空心胶囊瓶等，并予以扣押。
6、抽样笔录、抽样取证物品清单及照片证实：2013年5月27日，原审被告人田野从公安机关扣押的散装、盒装“鹿茸血胶囊”、袋装、盒装“鹿腰子活力素”、散装“太极活力宝”、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”、散装、袋装“参灵草抗衰胶囊”中任意抽样的过程。
7、鉴定意见：
（1）武汉市食品药品检验所检验报告证实：经武汉市食品药品检验所检验，查获的散装、盒装“鹿茸血胶囊”、袋装、盒装“鹿腰子活力素”、散装“太极活力宝”、散装“圣巴克杨氏白蚁胶囊”、散装、袋装“参灵草抗衰胶囊”均含有国家禁用成分“他达拉非”。
（2）武汉市蔡甸区物价局成本监审价格认定分局出具的蔡价认字（2014）47号关于有毒、有害保健胶囊的价格鉴定意见书，证实从原审被告人田野租赁的仓库内查获的“太极活力宝”、“参灵草抗衰胶囊”、“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”，经物价部门鉴定共计价值人民币24336元；其中“鹿腰子活力素”（每板10粒）、“太极活力宝”（每板10粒）、“参灵草抗衰胶囊”（每板10粒）价值共计人民币10825.7元。2014年4月3日，四原审被告人在鉴定意见通知书上签字确认。
8、上诉人、原审被告人的供述：
（1）上诉人彭木生的供述：我帮助秦某加工了一些壮阳补肾的保健药品，原料是秦某提供的，秦某提供的原料有淀粉、山楂粉、杜伯和一种不知名的白色粉末的壮阳西药，还有PVC及印有药品名称的铝箔等。一般加工20万粒药品，她就提供白色粉末半公斤左右，其他原料六十公斤。20万粒药品的加工费一般是4000元钱。我们是搞这一行的，我知道白色粉末是一种壮阳的西药。加工比例是秦某提供的。秦某没有向我们提供生产的药品的审批文号、生产许可证和注册商标等。2012年，秦某主动打电话给我联系这个业务，谈好之后，她就将原料和配料单送过来，我交给张某甲安排工人生产，配料单上不写白色粉末的名字，只写配料比例。我们加工完后就通知秦某，她自己叫车来拖。秦某过来提货时就直接给我加工费。我明知帮助秦某加工药品是违法的，但为了赚钱，我还是做了。从2012年3、4月份至2013年5月份，我和张某甲一共为秦某加工保健胶囊200万粒。我们对秦某比较信任，所以对她提供的白色粉末没有进行检验。其在庭审中供述，我们公司只有12粒胶囊板型设备，不能生产10粒板和2粒板、6粒板的胶囊。
（2）上诉人张某甲的供述：我在元大公司负责安排职工进行保健品的加工和生产。2013年4月底的一天，秦某和一个姓田的送来30公斤中药粉末和1公斤白色粉末，叫我把两种粉末混合填充成胶囊，我按照他们的要求在车间内把原料混合之后安排公司员工制作成10万粒胶囊。我们公司为秦某加工五六次胶囊，最多一次40万粒，最少一次10万粒，一共有一百多万粒。生产的胶囊没有包装，公司为秦某加工胶囊经过了彭木生的同意。我没有看见生产的胶囊的批准文号，是否有批准文号，我不清楚，彭木生安排我生产我就生产。我们根据秦某的要求来确定生产标准，我们不按国家标准生产，因为我们不知道胶囊的成分，所以不可能按国家标准生产。我们在胶囊中添加白色粉末不符合国家标准。秦某提供的原料包括1种白色粉末和1种灰色粉末，空心胶囊、PVC硬片、铝箔。白色粉末是一种药品，灰色粉末有中药成分，我没有对白色粉末的成分进行检验。彭木生负责收取加工费。每次秦某将生产原料拖到厂里交给彭木生或者我，她有时在车间进行混料后交给我们，我就安排厂里的员工进行混料灌装，生产完后她叫车来厂里拖货并将加工费交给彭木生。其在庭审中辩称，我没有见过有毒的食品，我是技修工，没有安排他人进行生产，我们厂只有加工每板12粒的模板。
（3）原审被告人田野的供述：我为了赚钱，从2012年3月份起，就开始自己做假保健药品卖。我借邦德威公司的名生产加工假保健品。我生产“太极活力宝”、“参灵草抗衰胶囊”、“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”五种保健品，没有合法的审批手续，药名是网上搜的，然后稍作改动，药品包装盒是我在网上请人设计的。药品包装盒、宣传单、说明书，我委托阳光印刷厂印刷。“太极活力宝胶囊”、“参灵草抗衰胶囊”包装盒每个0.2元，“鹿茸血胶囊”包装盒每套1.4元，“鹿腰子活力素胶囊”包装盒每套1.9元。我生产的“太极活力宝”、“参灵草抗衰胶囊”、“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”五种保健品里面的成分都是一样的，都含有“西力士”，都是我叫秦某按照1公斤“西力士”配上30公斤“桂枝”等中药辅料灌成胶囊，1公斤“西力士”配上30公斤“桂枝”等中药辅料可以灌成8-10万粒胶囊。原料“西力士”是我向网上搜的一个南京人购买的，辅料“桂枝”等中药是秦某提供的，铝箔是我从陕西贺经理那里购买的。秦某将“西力士”和铝箔带到她厂里，将“桂枝”等中药里面加上“西力士”配比好后灌入胶囊，然后将胶囊通过机器压在硬片PVC上面变成成品药板交给我。秦某帮助我在什么地方生产“太极活力宝”、“参灵草抗衰胶囊”、“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”五种保健品成品我不知道，生产好了就让司机给我送过来，我只接货。我将成品药板在租住地用热收缩机包装，然后我在沸点招商网上登广告，客户与我电话或者QQ联系，谈好价后汇款我，我然后通过物流公司发货。我一般做批发，最少1件批发，1件一般700盒左右。购买我药品的客户有全国各个省份的人。我用于销售的客户汇款的账号是我用母亲何某的身份证在建设银行和农业银行各开了一张银行卡，建设银行的卡号是42×××15，农业银行的卡号是62×××13，我与客户都是通过这两张银行卡交易。这些保健品的销售价格是：“鹿茸血胶囊”每大盒（4小盒）10元，“鹿腰子活力素胶囊”（尚未卖出）准备以每盒2.5元的价格销售，“太极活力宝胶囊”每盒2元，“参灵草抗衰胶囊”每盒2元（订购合同反映包装盒款0.26元／盒），“圣巴克杨氏白蚁胶囊”都是准备以赠品送给客户。我向刘某发过1000盒“太极活力宝”，每盒2元。艾总委托我帮他生产“鹿茸血胶囊”，他向我订购“鹿茸血胶囊”二三万元，我向他发了七八件货，每件1000小盒，每小盒1元，我剩下的没有发的“鹿茸血胶囊”被你们查获了。我向张雄伟发过2件“鹿茸血胶囊”，共3600小盒，每小盒2元，总货款7200元。我向李某乙发过七八件“圣巴克增长因子”，每盒10元。我向吴某发过5件“圣巴克增长因子”，每件100盒，总货款10800元。2013年5月16日晚10时许，我被抓获时，公安人员从我住所搜查出一批“鹿茸血胶囊”及一些保健品的包装盒、宣传单、说明书，从我租赁的仓库内搜查出“鹿茸血胶囊”、“鹿腰子活力素胶囊”、“太极活力宝胶囊”、“圣巴克杨氏白蚁胶囊”“参灵草抗衰胶囊”及一些保健品的包装盒、宣传单、说明书，并将搜查过程进行了拍照、录像，并将物品全部扣押了。公安人员扣押的几种保健品都是我找秦某帮助我生产加工的。
其还供述：秦某具体是在哪里生产的我不清楚，我记得她带我去过一两次生产工厂的后门，当时是去送西力士和铝箔，只知道这个厂在洪山三环线以外的一个地方。
（4）原审被告人秦某的供述：2012年10月份左右，我因做手术，从元大公司离职了，但是我可以介绍客户到公司生产并领取加工费提成，田野说他想在我们公司做壮阳的保健胶囊，要做20万粒，我要他提供审批文号和手续，后来他拿来了过期的审批文号和手续。我要求他年审或者重新申请文号，他没有办理年审就要我为他生产。田野向我提供杜仲、山楂粉等中药材、空心胶囊、印有“太极活力宝”字样的铝箔以及白色颗粒状添加剂，由我们公司提供PVC硬片给他，我将田野提供的原料交给彭木生来安排生产，彭木生不在的话，我就交给内包负责人张某甲来安排生产。我一共安排彭木生生产4批假保健胶囊90万粒。田野每次送原料时都将中药材粉末与白色颗粒状添加剂按一定比例装在一起交给我们，我们公司厂房将中药材粉末与白色颗粒状添加剂混合均匀，再填充到空心胶囊里，然后用机器对胶囊进行抛光，再进行走板，将胶囊压进铝箔制成胶囊板交给田野，田野再进行后续的加工和包装。田野第一次送中药材等原材料时，我没有注意到白色颗粒状添加剂，田野第二次送过来时，我曾问田野白色颗粒状添加剂是什么东西？田野说你不用管，将它加进去就行了，我说我下次不帮你生产了，这样风险太大。我知道白色颗粒状添加剂是一种西药兴奋剂，对人体有害，但不会死人，我为了赚钱才帮田野生产。彭木生、张某甲在医药界长期从事生产的，肯定清楚我介绍田野生产加工的壮阳保健胶囊添加了这些“西力士”类的兴奋剂，我也曾经对彭木生、张某甲讲过壮阳保健品添加了“西力士”类兴奋剂是违法的，我只是做介绍，做不做在于你们。我们公司以前生产保健药品时经常添加这种白色颗粒状添加剂，田野来找我帮他生产，我觉得习以为常，所以我直接交给彭木生、张某甲生产，我也可以从中赚一些加工费提成。最开始公司以1.5分每粒收取加工费，到2013年春节之前涨到1.6分每粒，到春节以后是2分每粒。我一共向田野收取加工费五次，田野通过他的农行卡一共转了1万多元钱，这些钱主要是加工费和我帮田野购买辅料的费用。我一共给了彭木生六七千元的加工费，我从中赚了三四千元的加工费。田野每次给原料我时让我用1公斤白色粉末配30公斤中药辅料，加工成10万粒左右的胶囊。通过我的经验来看，白色粉末是一种西药，按照行业规定生产中药胶囊不能添加西药成分。我问了彭木生，彭木生同意做了，我就同意帮田野生产这种胶囊。我每次将田野送来的原料交给彭木生或者张某甲时，他们都看到我提来的是两袋原料，一袋白色西药原料，一袋灰色中药原料，之后的混装和灌装都是他们做的。其在庭审中还供述，其找彭木生加工的基本都是每板10粒的胶囊。
在此次二审庭审中，武汉市人民检察院提交下列证据：
1、“武汉同和生物技术有限公司与武汉市元大生物科技有限公司签订的合作加工协议书”，证实2012年11月武汉市元大生物科技有限公司与武汉同和生物技术有限公司签订加工生产10粒板“脑清新牌考胜胶囊”的协议。
2、证人李某甲（武汉同和生物技术有限公司生产部经理）的证言，证实2012年初的时候，通过医药品交流会与元大生物科技公司负责生产的彭木生相识了，同年11月，我们公司要生产“脑清新牌考胜胶囊”，我与彭木生谈好由我们公司提供原料，他们负责配料、填充、走板、外包的工作，我拟定好协议书，并先签署，元大公司安排公司办公室的艾诗琪代表公司签署并盖章，然后将协议交给我。我们委托元大公司加工的均是每板10粒的“脑清新牌考胜胶囊”。2013年1月元大公司安排生产，后来按照协议书规定的规格将产品加工好交给了我们公司。我们公司这批产品还没有卖完，我可以提供实物。
3、武汉市公安局蔡甸区分局出具的情况说明、调取证据通知书、调取证据清单，证实提取《合作加工协议书》及10粒板的“脑清新牌考胜胶囊”实物的情况。
上述证据均经庭审举证、质证，其来源合法，本院审核属实，予以确认。
（二）上诉人彭木生生产有毒、有害“奥力士-山沐鲨鱼软骨精胶囊”的事实。
2012年8月，王某、陈某（另案处理）以亿福公司的名义委托上诉人彭木生为其生产“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊，并向彭木生提供了女贞子、淫羊霍、“西力士”、胶囊、药板、包装箱、包装盒和说明书。2012年8月至2013年4月，上诉人彭木生在王某未提供相关生产许可文件的情况下，在元大公司生产车间先后为王某生产“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊4批次共计330余件。王某收货后，于2012年8月20日至2013年4月7日，在网上以亿福公司的名义销售给高某等人，销售额达人民币749455元，其中，已回收货款599358.50元（注：回收货款总计610878.50元，后退还徐某货款11520元）。2013年5月，王某、陈某为逃避公安机关的查处，将未售出的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊销毁。
2013年4月初，江苏省淮安市淮阴区王某通过《淮海晚报》于2013年3月26日登载一则广告，向高某电话联系购买“山沐鲨鱼软骨精”胶囊（标示制造商新西兰山沐国际公司、批准文号卫进食健字（1998）第003号、规格300mg×6粒／盒×5盒）15大盒，服用后怀疑质量有假，于是向江苏省淮安市公安局报案。江苏省淮安市食品药品监督管理局将王某提供的“山沐鲨鱼软骨精”胶囊抽样送检，发现该保健品中含有“他达拉非”药物成分。江苏省淮安市食品药品监督管理局将案件移送江苏省淮安市公安局依法查处。2013年6月7日，江苏省淮安市公安局受理该案，同月18日立案侦查，同年7月27日，淮安市公安局将涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪的王某、陈某依法逮捕。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证：公安人员从高某处扣押的“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊的照片，其特征为方盒前后面有鲨鱼标志，鲨鱼标志下方有“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”标示。
2、书证：
（1）江苏省淮安市公安局受案登记表、立案决定书证实：2013年4月初，江苏省淮安市淮阴区王某通过淮海晚报于2013年3月26日登载的一则广告，电话联系购买的“山沐鲨鱼软骨精”胶囊（标示制造商新西兰山沐国际公司、批准文号卫进食健字（1998）第003号、规格300mg×6粒／盒×5盒），怀疑质量有假，于是向江苏省淮安市公安局报案。江苏省淮安市食品药品监督管理局将王某提供的“山沐鲨鱼软骨精”胶囊抽样送检。经江苏省淮安市食品药品检验所检验，发现该保健品中含有“他达拉非”药物成分。江苏省淮安市食品药品监督管理局将案件移送江苏省淮安市公安局依法查处。2013年6月7日，江苏省淮安市公安局受理该案。同月18日立案侦查。
（2）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：2013年6月20日，公安人员扣押高某持有的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”胶囊239盒（每盒300mg×6粒／盒×5小盒）；2013年7月5日，公安人员扣押王某持有的U盘1只。
（3）药品抽样记录及凭证证实：2013年4月16日，淮安市食品药品检验所对ＸＸ提供的批号121201、包装规格300mg×6粒／盒的、批号130201、包装规格300mg×6粒／盒的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”胶囊进行抽样的事实。
（4）亿福公司“奥力士”销售情况表证实：自2012年8月至2013年4月，王某销售“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”胶囊共计300件，销售额749455元。
（5）银行交易记录、王某等人销售“奥力士”回款明细表证实：自2012年10月起至2013年4月止，亿福公司收到“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”胶囊款共计人民币610878.50元。
3、证人证言：
（1）证人王某的证言，证实2012年7月下旬，我与陈某接手亿福公司，二人商定生产、销售“奥力士”保健食品。同年8月，我与陈某开始以亿福公司的名义委托元大公司加工“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊。我是经人介绍跟元大公司的彭厂长电话联系的，我当时跟彭厂长说想加工一些6粒装胶囊，我提供女贞子、淫羊霍、“西力士”（中文名他达拉非、也叫伟哥）、胶囊、药板（PVC）、包装箱、包装盒、说明书等原材料给他，他说可以，先加工后付费，加工费2分钱一粒，包装费50元一件。彭厂长让我把加工费打给陈明昌，并电话告诉我陈明昌的一张农业银行卡号，包装费彭厂长让我与一个叫刘艳俊的联系，包装费付给刘艳俊。后来我通过陈某的农业银行卡将加工费付给陈昌明，包装费付给刘艳俊的农业银行卡上。我向元大公司提供女贞子、淫羊霍、“西力士”（中文名他达拉非、也叫伟哥）、胶囊、药板（PVC）、包装箱、包装盒、说明书。我没有提供任何手续给委托加工厂家，委托加工厂家也没有向我索要相关的委托加工手续。我一共委托彭厂长加工批号为120801的大概78件、批号为121201的78件、批号为130201的104件、批号为130401的70件左右，共计330件的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊。其中每件共有128大盒，每大盒有5小盒，每小盒有6粒胶囊。“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”以1大盒共5小盒为单位的方形白蓝相见纸盒包装，方盒前后正面有鲨鱼标志，鲨鱼标志下方有“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”标示，左上角有“卫进食健字（1998）第003号”，右上角有新西兰国旗，鲨鱼标志下方有“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”的标示，方盒左右侧面分别有“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”主要原料、保健功能、适宜人群、不适宜人群、用法用量、保持期、制造商新西兰山沐国际公司、引进单位广东山沐专卖店有限公司、中国总经销武汉亿福医药科技有限公司等中英文介绍。我从第一批生产的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”中就开始添加“西力士”。正宗的“奥力士”保健胶囊应该含有鲨鱼软骨精成分，主要功效是增加免疫力，而我用的是女贞子、淫羊霍成分，如果不添加“伟哥”就没有效果，我从中添加“伟哥”主要目的是让顾客使用后感觉有效果，对顾客有吸引力，就是为了增加销售，获取更大的利润。2012年9月底或10月初，我们开始销售自己委托加工的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”胶囊。我与陈某通过网络宣传、发展销售代理的方式进行销售。首先在网上以武汉亿福医药科技有限公司的名义打出“海洋伟哥”的广告，广告内容主要是治疗前列腺和提高性功能之类的宣传。打开“海洋伟哥”的广告后，网上显示的产品是“海洋伟哥-
奥力士”，还有我与陈某的联系电话。2012年8月，有一个叫高某的人向我咨询了“海洋伟哥-
奥力士”产品的情况，然后买了一盒，过了一段时间，高某打电话想做代理，我说你可以在济南做代理，他说既然山东有代理了我就不做代理了，我说不做没事，以后要买多少货告诉我，把货款打给我就行了，他问我怎么付货款，我就把我的农行账号告诉他了，我让他先打一部分定金给我，等他收到货后再将余额给我。我卖给高某的价格都是20元一大盒，对方买多了还有赠送的，他第一次货款汇到我的农行卡上，之后都是汇到陈某的农行卡上。我根据公安机关扣押我持有的U盘中存有的回款情况统计，2012年8月20日至2013年4月7日，我在网上以亿福公司的名义销售“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊共计300件，销售金额达人民币749455元。我销售“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊，一共回款610878.50元。2013年5月份，我与陈某商量后将剩余的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊、包装盒、手续材料等拉到一个偏僻的地方销毁了，具体销毁了多少，我记不清了。我对淮安市食品药品检验所鉴定，由我销售给高某的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”胶囊中含有国家禁用成分“他达拉非”的结论没有异议。
（2）证人陈某的证言，证实从2012年8月开始，我与王某开始生产、销售“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”，“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”包装的方盒前后正面有鲨鱼标志，鲨鱼标志下方有“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”标示。我知道一共加工了四个批号共计330件左右，其中每件共有128大盒，每大盒有5小盒，每小盒有6粒胶囊。我负责招商，王某负责生产和销售，具体销售额以王某统计的为准。2013年5月份，陈某对我说生产“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊的公司被公安机关查处了，“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊里有违禁成分，不能再销售了，他决定将剩下的“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊烧毁，我同意了。陈某叫了两辆厢式货车将仓库里剩余的“奥力士-山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊全部拉到一个偏僻的地方销毁了。
（3）证人高某的证言，证实2012年7月，我通过快递公司从亿福公司王某处购买“奥力士-
山沐鲨鱼软骨精”保健胶囊1盒，服用后感觉很有效果，价格也不贵，萌生了做代理的念头。同年8月，我打通了亿福公司王某的电话，王某说可以让我做济南的代理商，我说既然山东已经有代理商了，我再做代理就没有意思了，王某说那你就不做代理，你要买多少货告诉我，把货款打给我，我就发货给你自己卖，于是我就向他购买','2018-10-07
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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（三）有发明创造或者重大技术革新的；
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