重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5713号
上诉人（原审原告)：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区一品镇新街19号，统一社会信用代码91500113203404742P。
法定代表人:李嘉豪，董事长。
委托诉讼代理人:蔡向阳，重庆汇邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗昭军，男。
委托诉讼代理人:张渝，重庆智敏律师事务所律师。
上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品建设公司）因与被上诉人罗昭军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016)渝0110民初2663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一品建设公司上诉请求：撤销原判,确认上诉人与被上诉人劳动关系不成立，上诉人不支付被上诉人工伤保险待遇81626元。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间没有管理和被管理的关系，上诉人并没有支付被上诉人工资，双方之间不存在劳动关系。2.被上诉人仲裁时申请上诉人支付停工留薪期工资14214元（4738元/月×3个月）。仲裁后，被上诉人没有起诉，在一审中被上诉人也没有反诉，一审主张18952元（4738元/月×4月）没有法律依据。
罗昭军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
一品建设公司向一审法院请求：一、判令双方劳动关系不成立；二、判令一品建设公司不支付罗昭军仲裁裁决的76888元。
一审法院认定事实：被告于2014年9月10日到原告承建的万盛黑山谷奥陶纪综合度假区B区二期工地工作时被塔吊打伤右肩。同日，被告被送往重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗，于同月18日出院，共住院8天。出院诊断为：右肩胛骨骨折。2014年12月5日，被告之伤经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月3日，被告经重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，无生活自理障碍。被告为此支付鉴定及检查费480元。原告对工伤认定不服，遂于2015年5月27日向重庆市巴南区人民法院起诉要求撤销工伤认定书。重庆市巴南区法院于2015年7月31日作出（2015）巴法行初字第00079号行政判决书驳回了原告的诉讼请求。原告对判决不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2015年12月18日作出（2015）渝五中法行终字第00452号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年4月13日，被告向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：万盛仲裁委）申请仲裁，要求解除同原告的劳动关系并由原告支付一次性工伤保险待遇78536元。万盛仲裁委于2016年2月25日作出渝万盛经开劳人仲案字（2015）第225号仲裁裁决书，裁决解除原、被告的劳动关系，并由原告支付一次性伤残补助金33166元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资14214元、鉴定费及检查费480元、护理费560元、住院伙食补助费64元、交通费500元，扣减已支付的10000元，还应当支付76888元。原告于2016年3月10日收到该裁决，其对裁决不服，遂向本院提起诉讼。
另查明，2014年9月18日，甲方列明为“重庆一品建设集团有限公司万盛奥陶纪综合度假区工程项目部”同乙方列明为被告签订《工人因工受伤一次性伤残理赔协议书》，协议主要约定甲方支付乙方一次性伤残理赔补助金10000元，包括工伤津贴、伙食补助费、伤残补助费、护理费等。本协议处理为甲乙双方就乙方工伤的一次性终结性处理，今后乙方不得以任何理由和借口向甲方要求支付任何费用，也不得向有关部门申请重新签订、仲裁等为甲方造成不良影响。之后，被告收到协议约定支付的1万元。2014年11月，被告向本院提起诉讼要求确认同原告签订的上述协议无效。后被告于2014年12月2日申请撤回诉讼，本院准予。
另查明，被告受伤时，原告未为被告参加工伤保险。
本案在审理过程中，原告对被告要求的一次性伤残补助金要求依法计算；一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费计算方式无异议；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资因原告工作不满1个月便受伤，仅应按60%计算；鉴定费凭票认定；交通费无票据不予认可。同时，被告认可原告已支付的1万元予以抵扣，原告认为该协议中的项目章系伪造，原告未同被告签订协议，亦未支付1万元。
一审法院认为，建立劳动关系的劳动者因工作原因受伤，享有依法获得工伤保险待遇的权利，用人单位未按规定为工伤职工参加工伤保险的，应当按规定承担支付工伤保险的义务。本案中，被告受伤性质已经劳动行政部门所认定，并经一审、二审法院维持。原告所诉请同被告不存在劳动关系，一审法院不予支持。被告未给原告参加工伤保险，应当承担支付工伤保险的义务。
因双方就工伤保险赔偿项目中的一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费计算方式无异议，一审法院予以确认。关于双方存在争议的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定检查费，一审法院评判如下：1、一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7月），原、被告均未提供证据证明被告受伤前月平均工资，现被告要求以2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元计算符合法律规定，一审法院予以认可；2、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6月），原告以被告工作未满一个月为由要求按60%计算的意见于法无据，一审法院不予支持；3、停工留薪期工资18952元（4738元/月×4月），被告伤情为右肩胛骨骨折，根据重庆市工伤职工停工留薪期管理办法和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）之规定，停工留薪期为6个月。被告要求按4个月计算系处分自己民事权利之行为，一审法院予以认可。关于被告辩称应按60%计算的意见于法无据，一审法院不予支持；4、交通费500元，被告虽未举示交通费票据，但交通费系实际产生之费用，一审法院酌情主张；5、鉴定检查费480元。
综上，被告应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金33166元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资18952元、住院伙食补助费64元、护理费560元、交通费500元、鉴定及检查费480元，以上共计91626元，被告自认原告已支付1万元并自愿扣除，一审法院予以认可，原告还应实际支付81626元。判决：一、驳回原告重庆一品建设集团有限公司的诉讼请求；二、原告重庆一品建设集团有限公司于本判决生效后立即支付被告罗昭军一次性伤残补助金33166元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资18952元、住院伙食补助费64元、护理费560元、交通费500元、鉴定及检查费480元，共计91626元，扣除原告重庆一品建设集团有限公司已支付的1万元，还应实际支付81626元。本案案件受理费一审法院收取为10元，由原告负担（此款原告已预交）。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明罗昭军在仲裁中请求一品建设公司支付的停工留薪期工资为14214元（4738元/月×3个月）。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人被劳动行政部门鉴定为工伤后，上诉人不服，依法提起诉讼，经一、二审法院审理，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并确认劳动行政部门对被上诉人工伤的认定结论。本案中，上诉人认为与被上诉人不存在劳动关系，但没有提供充分证据予以佐证，本院对其主张不予支持。用人单位依法为招用的劳动者参加工伤保险是其法定义务。上诉人没有为被上诉人参保工伤保险，应当对被上诉人的工伤承担责任。一审法院依据相关规定，确定被上诉人的各项工伤保险待遇，符合法律规定，但被上诉人在仲裁中申请上诉人支付其停工留薪期工资14214元（4738元/月×3月），仲裁后，被上诉人没有提起诉讼，在一品建设公司提起的一审诉讼中，一审法院依据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）的规定及被上诉人的一审陈述，直接主张停工留薪期工资18952元（4738元/月×4月），没有法律依据，本院依法变更为上诉人支付被上诉人停工留薪期工资14214元（4738元/月×3月）。
综上，上诉人的上诉请求及理由，部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不妥，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2016)渝0110民初2663号民事判决第一项；
二、变更重庆市綦江区人民法院（2016)渝0110民初2663号民事判决第二项为：重庆一品建设集团有限公司在本判决生效后立即支付罗昭军一次性伤残补助金33166元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资14214元元、住院伙食补助费64元、护理费560元、交通费500元、鉴定及检查费480元，共计81626元，扣除重庆一品建设集团有限公司已支付的1万元，还应实际支付76888元。
三、驳回重庆一品建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆一品建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 雷 梅