河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）廊民二终字第300号
上诉人（原审原告）：廊坊市宏伟建设集团有限公司。
法定代表人：赵江波，任该公司董事长。
委托代理人：王瑞生，河北省金光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廊坊市尚德房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市常普路顺安市场。
法定代表人：马英，任该公司董事长。
委托代理人：梁人华，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人：王连弟。
上诉人廊坊市宏伟建设集团有限公司与上诉人廊坊市尚德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，由河北省永清县人民法院受理后，依法适用普通程序审理，于2006年6月5日作出了（2006）永民初字123号民事判决，廊坊市宏伟建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，于2006年12月18日依法作出了（2006）廊民二终字第171号民事裁定书，以原审判决认定事实错误为由，发回一审法院重审。河北省永清县人民法院另行组成合议庭于2009年12月5日作出了（2007）永民初字113号民事判决，廊坊市宏伟建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，于2010年3月26日依法作出了（2010）廊民二终字第30号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，发回一审法院重审。河北省永清县人民法院再次另行组成合议庭于2013年6月29日作出了（2010）永民初字513号民事判决，廊坊市宏伟建设集团有限公司与廊坊市尚德房地产开发有限公司均不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2013年10月22日在第九审判庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人廊坊市宏伟建设集团有限公司的法定代表人赵江波、该公司委托代理人王瑞生与上诉人廊坊市尚德房地产开发有限公司的委托代理人梁人华、王连弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2002年8月2日，廊坊市宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）与廊坊市尚德房地产开发有限公司（以下简称尚德公司）订立书面建设工程施工合同。由宏伟公司承建尚德公司开发的位于河北省永清县曹家务村北廊坊市天源综合批发市场工程。合同约定：该天源批发市场为混合结构，共计建筑14栋，总面积10000平方米，每平方米价格为520元，总价款5200000元，合同工期100天，自2002年8月13日至2002年11月22日。工程款支付方式为主体工程封顶一次付总造价的50%，余款于工程验收后7日内拨付48%，其余2%为工程保证金，待保修期满后一次付清。合同订立后宏伟集团将该工程交付公司第一项目部陈代仁和第二项目部刘志华施工。
施工过程中，2002年10月25日，永清县建筑市场稽查办公室以该工程违反《中华人民共和国建筑法》和《河北省建设市场管理条例》为由责令工程停工，后经协调于2012年11月1日复工。2002年11月20日，廊坊市国土资源局以尚德公司未经土地行政部门审批占用土地建设批发市场的行为违反《中华人民共和国土地法》为由，下达廊国土（2002）第13号停工通知书，要求尚德公司停止工程建设。
2003年3月14日，因工程未能按期完工，双方经协商形成《会议纪要》，内容约定：1、2003年3月15日各队正式入场；2、2003年3月21日前向每队支付工程款50000元；3、2003年3月31日主体验收，主体验收合格后15日内支付到40%工程款。
2003年4月30日，双方再次签定《会议纪要》，内容如下：一、廊坊市天源市场综合批发工程按照原设计图纸及各方已认定的变更，根据实际施工面积，造价按每平米520元，不再调整；三、工程质量问题，陈代仁承包队所施工的1号、2号楼工程楼梯梁出现质量问题必须在保证质量的前提下，经设计、监理、甲方共同商定方案后，立即进行整改施工；五、工程进度和拨款的时间方式：1、2003年5月2日，拨付刘志华、陈代仁施工队各100000元，2、等各队所承担的工程验收手续办齐后，按各队所承担的工程造价的40%拨付；3、为保证专款专用，刘志华的工程款除应上缴宏伟集团的7%管理费外，其余款直接拨给刘志华队。
2003年7月宏伟公司在未完成全部工程的情况下撤离施工现场。
一审庭审中尚德公司主张在施工期间共计向原告宏伟集团支付工程款75.2万元。原告认可被告尚德公司向其支付工程款60万元，对2003年3月20日陈代仁支款5万元、2003年5月30日宛景喻代替陈代仁支款3万元及2003年7月4日陈代仁支款7万元不予认可；同时主张有2000元罚款是永清县建筑市场稽查办公室向尚德公司收取。
一审法院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰公司）对宏伟公司已完工程量进行鉴定，豪钰公司进行实地勘查，并结合双方当事人听证会发表意见，作出鉴定意见，认定宏伟公司已完工程的工程款金额为1659779元。该鉴定意见载明门窗及防水的价值包含在总工程造价中，门窗、防水工程价款为16137元；涉案工程北半区西三栋楼房防水价款为30294元，上述两项价款合计46431元（宏伟公司在该项工程中没有做铝合金门窗也未做防水工程）。
2002年4月，王永和等168名民工在宏伟公司承包的涉案工程施工，其隶属于宏伟公司第一项目部，截止到2003年3月，王永和等168名民工完成施工面积3625.56平方米，所完成工程已经通过验收，宏伟公司拖欠其工资115507元。因索要工资未果，王永和等民工起诉到永清县人民法院，经永清县人民法院审理，宏伟集团拖欠民工工资属实，应予给付。判决宏伟公司给付王永和等168名民工工资115507元及利息，尚德公司应在拨付工程款范围内承担连带责任。判决生效后，经永清县法院执行，尚德公司垫付工资及利息、诉讼费、执行费共计14万元。
2006年4月10日，经人民法院生效调解书确认，宏伟公司支付黄水清等23位民工工资2.03万元，尚德公司承担连带责任，尚德公司垫付工人工资2.03万元。
一审法院认为，尚德公司在未取得工程用地批准手续的情况下与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，虽然涉案工程办理了房地产开发许可证、房地产开发项目许可证、商品房预售许可证、村镇规划选址意见书、村镇建设工程许可证、村镇建设工程施工许可证等审批手续，同时永清县国土资源局证明证实该地块审批手续正在办理中。但截至一审庭审结束，尚德公司未能提交取得涉案项目建设用地的合法审批手续。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《中华人民共和国建筑法》第八条第一款规定，“申请领取施工许可证应当具备已经办理该建筑工程用地的批准手续。”因此，尚德公司在未首先办理建设用地批准手续的情况下，与宏伟公司订立的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属无效合同。无效合同自始无效，对合同相对人不具有约束力。造成合同无效的主要原因是尚德公司至今末取得土地合法审批手续。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“虽然双方当事人订立的合同无效，但是该工程已经实际施工，且经监理部门进行了验收。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。宏伟公司认为验收报告不全面，没有全部合格。但尚德公司提交的验收表上显示的工程为合格及优良，因此对宏伟公司提交的上述证据应予认定。宏伟公司要求尚德公司按实际施工量支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。
关于宏伟公司已完工程量问题，一审法院委托豪钰公司进行了鉴定，并多次举行听证会，由该公司出具鉴定意见。虽然尚德公司对该鉴定意见不认可，但未提供证据反驳。依据该鉴定意见，该工程实际完工的工程价款为1659779元。
宏伟公司要求尚德公司给付工程款包含铝合金门窗及防水工程款计46431元，但该公司一审中提交的证据不能证上述主张，因此门窗口及防水款应从总的实际工程款中扣除。
尚德公司主张在施工期间共计向宏伟公司支付工程款75.2万元。宏伟公司只认可其中60万元，对2003年3月20日陈代仁支款5万元、2003年5月30日宛景喻代替陈代仁支款3万元及2003年7月4日陈代仁支款7万元均不予认可；并主张有2000元罚款是永清县建筑市场稽查办公室向尚德公司收取。就宛景喻代替陈代仁支取的3万元及陈代仁支取的7万元均属于已付工程款范围的主张，因尚德公司未提交其他证据佐证而不予认定。2000元罚款由永清县建筑市场稽查办公室向尚德公司收取，应由该公司自行负担。根据双方均认可的2003年3月14日《会议纪要》内容证实，尚德公司应于“2003年3月21日前向宏伟公司每队支付五万元工程款”，该《会议纪要》与2003年3月20日陈代仁收到尚德公司的工程款5万元的收条可以相互佐证，此5万元属于尚德公司已付工程款。因此尚德公司共计向宏伟公司支付工程款金额为65万元。
尚德公司代替宏伟公司支付的农民工工资及利息、诉讼费执行费共计16.03万元，有权向宏伟公司追偿，前述债务应在尚德公司应付宏伟公司工程款金额中扣除。
综上，尚德公司应给付宏伟公司的工程款金额，应以工程造价1659779元，扣除已付的65万元、垫付的工人工资16.03万元、门窗及防水款46431元后确定，前述计算方法得出的欠付金额为803048元。
宏伟公司主张要求尚德公司支付管理费，但是该管理费是宏伟公司与刘志华的施工队订立的合同中约定的，属宏伟公司与刘志华内部承包，其约定与宏伟公司与尚德公司订立的合同无关。宏伟公司不应向尚德公司主张该费用，因此一审法院对宏伟公司该项诉讼请求不予支持。
宏伟公司主张尚德公司职员邵万顺向其借款15万元系尚德公司的借款。尚德公司对该主张不认可，其提交的证据不能证实邵万顺的借款系尚德公司行为，且该借款与本案并非同一法律关系，因此宏伟公司应向邵万顺另行主张权利。
本案中尚德公司在未取得土地审批手续的基础上即与宏伟公司订立《建设工程施工合同》是导致两次停工的原因，因此尚德公司对停工事实的发生存在过错。但宏伟公司在未详细审查涉案工程土地审批手续的前提下即与尚德公司订立合同，具有审查不严之责。在永清县建筑市场稽查办公室第一次责令停工后，宏伟公司已明知该工程未取得土地审批手续，其仍继续施工，对第二次停工亦存在过错，因此对该公司主张尚德公司赔偿两次停工损失的诉讼请求不予支持。
宏伟公司所主张L2梁存在损失，因该证据为宏伟公司自行出具，尚德公司对此予以否认，另具尚德公司提交的2003年5月26日的洽商记录中记载，对L2梁的整改已进行沟通，且双方均同意仅作施工技术处理方案，结算不作经济调整。因宏伟公司对该证据的真实性认可。故该事实应认定为双方已经对该L2梁的事件进行了协商同时约定了不作经济调整。因此宏伟公司要求尚德公司赔偿返工L2梁损失的诉讼请求不能成立。
宏伟公司与尚德公司依据合同规定应在完工后支付工程款，双方当事人订立的合同属无效合同，该工程至今也未完工。由于宏伟公司未完全履行合同，因此该工程款没有规定具体给付时间。宏伟公司诉请主张尚德公司支付工程款利息的观点符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，尚德公司应按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息。由于宏伟公司未交付工程，亦未与尚德公司结算工程款，因此该利息计算的起止时间按规定应自2006年1月20日宏伟公司起诉之日起至实际履行之日止。
宏伟公司主张的管理费、借款及误工损失因未予支持，因此对其给付相应利息的诉讼请求亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十八条的规定，一审法院判决：一、宏伟公司与尚德公司于2002年8月2日签定的《建设工程施工合同》为无效合同；二、尚德公司于该判决生效后五日内给付宏伟公司工程款803048元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向宏伟公司支付自2006年1月20日至实际履行之日止的利息；三、驳回宏伟公司其他诉讼请求。如尚德公司未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费39744元，由宏伟公司负担27914元，由尚德公司负担11830元；鉴定费12万元，由宏伟公司与尚德公司各负担6万元。
宏伟公司不服一审判决发表以下上诉意见：
一、一审判决认定欠付工程款金额错误。首先本公司已完工程总造价（鉴定结论）为1659779元，一审庭审中对方主张已付工程款为75.2万元，一审法院确认宛景喻代替陈代仁支款3万元及2003年7月4日陈代仁支取7万元，属个人行为，没有认定是对方所付工程款，但将2003年3月20日陈代仁借款5万元认定为工程款，明显错误，这一认定是推理而来，没有直接证据。据此，应认定尚德公司实际支付工程60万元。其次，由于对方未按施工合同约定期限支付工程款，造成本公司无资金支付工人工资，经永清县人民法院两次审理确认，共拖欠工人工资135807元，因拖欠而产生利息，诉讼费及执行费共计34493元，这笔额外费用是因尚德公司过错造成，不应由己方承担。基于上述两点，在工程总造价1659779元中扣除已付工程款60万元与工人工资135807元后，尚德公司欠付工程款金额应为923972元，并非一审认定的803048元。
二、尚德公司欠付的刘志华施工队管理费应予给付。一审判决无视2003年4月30日的会议纪要内容：“为了保证工程款专款专用，刘志华队工程款除应上缴宏伟集团的7%管理费付给宏伟集团外，其余款直接拨给刘志华队。”刘志华队的7%管理费116445.08元，应由尚德公司直接给付本公司。
三、一审法院对邵万顺借款事实认定错误。2002年8月2日，本公司与尚德公司订立的《建设工程施工合同》由邵万顺以尚德公司代理人名义签署。尚德公司未向己方明确邵的授权范围，且无书面委托，依法属于属授权不明的情形，因此应偿还邵万顺的15万元借款。基于该15万元邵万顺已交付宛景喻和设计院，用于开发项目相关费用的事实，更应认定邵万顺系履行职务借款，非个人行为。
四、尚德公司应赔偿停工损失。首先，在尚德公司具有涉案工程的房地产开发项目许可证和施工许可证后，己方进场施工并无不妥。第一次停工后，永清县国土资源局出具的证明称，涉案项目用地符合土地总体利用规划，用地手续正在办理。该内容应被解读为涉案工程可以继续施工。己方在两次停工中均无过错，产生损失应由尚德公司赔偿。
五、一审判决确定的一审案件受理费与鉴定费的分担比例不当，被上诉人不支付工程款是形成本案的根本原因，己方诉请得到了支持，案件受理费依法应由败诉方尚德公司应负担；尚德公司在未经本公司同意的情况下，自行花费6万元委托鉴定做出的鉴定意见未被法院采信，该笔鉴定费应由其自负，因对方拒绝承认已完成的工程量，我方被迫申请鉴定作出的鉴定意见已被一审法院采纳，相应鉴定费亦应由尚德公司负担。
综上，造成双方签订的《建设工程施工合同》无效的原因在尚德公司，己方没有责任，一审法院在支付被无端扣留刘志华施工队管理费、支付工人工资衍生的损失，停工损失及鉴定费等方面，认定错误。二审应撤销一审判决，支持己方上诉请求，依法改判。
尚德公司针对宏伟公司上诉意见答辩称，陈代仁收取的工程款应计入已付宏伟公司工程款的范围；针对L2梁的整改，双方已经通过《洽商记录》确认结算时就该问题工程款金额不调整，因此己方不应赔偿对方相应损失；本公司未授权邵万顺向宏伟公司借款，邵万顺的借款不应由己方偿还；宏伟公司施工过程中未出现停工，对方主张停工损失没有事实依据。
尚德公司不服一审判决发表以下上诉意见：
一、一审法院依据《中华人民共和国建筑法》认定双方订立的《建设工程施工合同》无效，是明显认定事实不清，适用法律不当。一审法院不能认定因己方未获得国有土地使用权证书，而未取得涉案工程用地批准手续，在此情况下与宏伟公司签订的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定。
首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害、国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述法律及司法解释，对建设工程施工合同无效的条件做出了明确的规定。而2002年8月2日双方签订的《建设工程施工合同》不符合上述无效的八种情形，应认定为有效合同。
其次，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”第八条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续”上述规定，是办理建设工程施工许可证的条件，要求领取施工许可证前应当办理建筑工程用地批准手续。本案所涉天源市场开发项目，是上诉人与北营家务村村民委员会联合建设项目，不同于一般的房地产开发项目，使用的是农村集体土地，并不存在国有土地使用权证的问题。该项目取得了永清县计划局永计总字（2002）第5号批复，依据相关法律法规，建筑工程用地批准手续包括办理《规划选址意见书》、《建设工程规划许可证》等证明，而其中，并不包括取得国有土地使用权证书。事实上，依据现有土地管理法规，我国土地分为城镇国有土地和农村集体所有土地。国有土地分为划拨土地和出让土地。并非任何建设工程用地都需要或能够取得国有土地使用权证书。本案中，己方建设项目用地为农村集体土地，在工程开工前已经取得了包括但不限于永清县永计总字（2002）第5号批复、永清县建设局《村镇规划选址意见书》、《村镇建设工程规划许可证》、《村镇建设工程施工许可证》，永清县国土资源局出具的土地证正在办理的《证明》等手续，工程开工所需的包括建筑工程用地批准手续在内的一切手续均真实、完整、有效。一审法院无视上述事实，认为己方未办理建筑工程用地批准手续的观点是曲解法律。
最后，审查批准《施工许可证》是行政主管机关建设局的职权，不是人民法院的职权。本案是民事诉讼，不是行政诉讼。一审法院无权在一个普通民事诉讼中，认定永清县人民政府永政2002127号文件，永清县建设局颁发给上诉人的《村镇规划选址意见书》、《村镇建设工程规划许可证》、《村镇建设工程施工许可证》无效。本公司取得施工许可证后，工程即可合法开工，与宏伟公司签订的合同就是有效合同。综合上述，涉案项目证照齐全、手续完备。双方签订的《建筑工程施工合同》，是双方真实的意思表示，平等互利，合同内容和形式均未违法法律法规禁止性规定，属于有效合同。一审法院认定该合同无效错误。本案第一次一审时，宏伟公司无论是在起诉书中，还是在一审庭审过程均未提出合同无效的主张，没有提出要求确认合同无效的诉讼请求。该公司系第一次审理的二审上诉状中提出合同无效的主张，这属于在上诉中增加诉讼清求的情况。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”和第一百八十四条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据最高人民法院的上述司法解释，人民法院应告知当事人另行起诉。在本案后续审理的过程中，各级人民法院均未对此进行处理，反而在本次一审中支持了宏伟公司不符合民事诉讼法规定的程序而提出的诉讼请求属程序违法。
二、一审法院按照无效合同判令己方支付工程款，并且自2006年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向宏伟公司支付工程款利息错误。
1、双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。由于宏伟公司单方不履行合同义务，中途撤场，构成违约，应承担违约责任，并应赔偿己方损失。本公司要求宏伟公司继续履行合同义务，按照合同约定继续进行施工，直至竣工验收合格，并保证按照合同约定向支付工程款。
2、按照施工合同约定由宏伟公司竣工验收合格后，才能得到48%的工程款。对方现在索要工程款，没有合同依据。
第三，按照《建设工程质量管理条例》第三十七条规定“未经监理工程师签字，施工单位不得进行下一道工序施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款：已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”上述规定的核心是“质量”，只有经竣工验收合格的才能给付工程款。而本案涉案工程未完工，并未经过竣工验收，宏伟公司主张工程款既无合同依据，也无法律依据。退一步说，涉案工程主体结构部分经过验收，而这部分工程款上诉人早己付清了。至于所谓抹灰，既未经过监理工程师签字允许，也未完成（只抹了一部分，施工洞未堵、门、窗口、梁都没抹）更没有经过阶段验收。宏伟公司无权就抹灰部分向己方索要工程款。
3、一审判决所依据廊坊市豪钰公司的《工程鉴定报告》多处遗项，鉴定单位不负责任，偏袒一方，鉴定意见显失公正。第一，鉴定单位用6户型（即2号楼）施工图对3户型、7户型的1号楼、3号楼进行工程量鉴定，既不符合国家有关规定也不符合业内的惯例，造成鉴定结果与事实严重不符。该鉴定单位承认鉴定报告是根据6户型（即2号楼）施工图一套进行编制的。对于上诉人提出的3户型、7户型与实际情况严重不符的情况不予认可。上诉人认为，原告未提供3户型和7户型的图纸，鉴定单位不能仅凭主观推测做出没有事实根据的3户型和7户型的鉴定报告。正是由于鉴定单位不携带图纸到现场核对，才会出现第一次鉴定报告以废图为依据，连户型数量都不对上的荒唐错误。第二，鉴定报告中的面积严重不符。关于建筑面积问题，虽然鉴定报告备注中称“工程实际与图纸不符处，结果以现场实际施工情况为计算依据”，但鉴定报告中的建筑面积与现场实际建筑面积出入甚大。双方以前签署和往来的文件均认可，北半区六栋的建筑面积为3625平方米，南半区六栋的建筑面积为3625平方米。一审法院委托的廊坊市华玺建设工程咨询有限公司鉴定报告认定的北半区六栋的建筑面积也是3625平方米。本案诉讼过程中，一审法院组织双方当事人和鉴定单位到现场实际测量北半区六栋的建筑面积也是3625平方米。而鉴定单位却按照图纸推算出6户型建筑面积为704.7平方米，3户型建筑面积为341.64平方米，7户型建筑面积为854.10平方米，北半区六栋的建筑面积为3800.88平方米，南半区六栋的建筑面积为3800.88平方米，总建筑面积比现场实际建筑面积多出351.76平方米。如按此面积进行结算，仅此一项，本公司就将多付工程款182915.20元。第三，该鉴定报告采用己方不认可的2002年12月14日所谓“天源市场指挥部”作出的《廊坊市天源市场工程项目第二次调价表》为依据，进行工程减项。己方不知情该“指挥部”存在与否，也未在上述调价表上签字盖章，该调价表根本不能作为鉴定的依据。事实上，刘志华项目部已经基本完成施工的南半区六栋楼也没有按照该调价表进行减项，这也说明该调价表不客观。
4、鉴定报告遗项。对于本公司提出的该鉴定报告对北区六栋工程量鉴定遗项等问题，虽然事实清楚，证据确凿，但豪钰公司仍不予认可。而豪钰公司对双方此次讼争未涉及的南区六栋工程量所做的鉴定却包含了本公司所提出的全部遗项。涉案工程南半区6户型地上部分与基础部分之和达到所谓调整后预算的109.41%，且该楼还有许多没有完成。另外，在一审法院组织现场勘查时，并未对南半区进行勘查确认，而豪钰公司却做出了比经过勘查的北半区东边三栋楼还要细致的预算。如果按照鉴定单位所做的南半区6户型预算造价（还不包括未完成的涂料、门窗扇制安、台阶、散水等）（地上363799.30元＋基础62538.73元=426338.03元）除以实测面积678.78平方米，所计算出每平方米的造价为628.10元，比豪钰公司做出的北半区6户型每平方米552.19元多出75.91元，二者相差逾13%，不符合实际情况。
5、鉴定报告对屋面防水、抹灰量、回填土等问题认定错误。因防水问题关系到重大质量问题，应以监理验收为准，在无监理验收资料、无闭水试验报告等条件下不能算完工；由于施工现场没有一面墙是完整的，口边未抹或未封施工洞，且没有监理验收，因此本公司对相应内容不予承认；图纸设计中无松填设计要求，要求每200毫米一步夯实，房间内土系施工单位挖槽时存放，需挖出并按设计要求夯实回填，实际计算中应让施工单位承担取土费用。
6、鉴定报告所套用定额与廊坊市华玺建设工程咨询有限公司鉴定报告所套用的定额存在较多差异，是否是图集中规定的做法，应当到廊坊市建委定额站咨询。
己方认为豪钰公司做出的《廊钰鉴字（2012）第05号（补）鉴定报告》，其鉴定程序和方法违反了国家相关法律法规的规定和建筑行业的惯例，主观臆断；其鉴定结果与事实不符，偏袒对方当事人，损害己方合法权益，违背了公平、公正、实事求是的原则。该鉴定单位未采纳本公司多次提出的书面意见，亦未采纳到廊坊市建委定额站咨询的建议。因此，本公司要求二审期间重选鉴定单位或直接申请廊坊市建委定额站介入对涉案工程量进行重新鉴定。
四、一审判决认定本公司应向宏伟公司给付工程款803048元的认定缺乏事实依据。
首先，一审判决确定的803048元应付工程款基于总工程款1659779元减除已付款与垫付款得出，但己方认为1659779元计算方法错误，缺乏计算依据。
其次，一审判决未认定2003年5月30日苑景喻代替陈代仁支款3万元及2003年7月4日陈代仁支款7万元错误。本公司已提交了苑景喻和陈代仁的书写的收款凭证，宏伟公司提交的2005年3月22日给廊坊市清欠办的报告中亦载明本公司己拨给第一项目陈代仁750000元，据此该两笔共计10万万元已付工程款应予认定。
综上，一审判决事实不清，定性错误，适用法律不当；所依据的《工程鉴定报告》多处错漏，鉴定单位不负责任，显失公正；工程款的计算缺乏依据，数额错误，损害了己方合法权益。二审法院应公正审理，依法改判，维护法律尊严与当事人合法权益。
宏伟公司针对尚德公司上诉意见答辩称，由于尚德公司未取得涉案工程坐落土地的合法使用权，双方签订的《建设工程施工合同》无效；苑景喻与陈代仁支取的款项不应计算入已付工程款中；豪钰公司制作的《工程鉴定报告》合法，豪钰公司系己方与尚德公司均同意选定的鉴定单位，豪钰公司现场勘测时双方及一审法院均派员参与，该鉴定报告客观公正，一审法院采信并无不当，尚德公司二审要求重新鉴定的上诉意见没有法律依据，不应支持。
本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，尚德公司当庭提交永清县人民政府关于曹家务乡政府兴建“京南穆斯林果菜批发交易中心”的请示的批复一份，以期证实涉案工程系经审批的合法项目。
宏伟公司对上述证据发表质证意见称，该证据不能说明“京南穆斯林果菜批发交易中心”系涉案工程，该证据与本案缺乏关联性。
因尚德公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款、第四十七条规定的二审新证据的形式要件，本院对该证据不予采信。
本院二审另查明，因2002年10月25日，永清县建筑市场稽查办公室责令涉案工程停止建设，导致第一次停工。基于此次停工，宏伟公司于2002年10月25日出具《停工损失报告单》，该单证由涉案工程监理单位负责人杨领春于次日签字确认。该单证记载了停工时间、责令停工机构、停工损失计算方法、计算依据，载明该次停工损失金额共计58592.09元，包含设备租金及工人工资。
2002年11月20日，因廊坊市国土资源局责令涉案工程停止建设，导致第二次停工。自此次停工之日，宏伟公司因租赁建筑设备与建筑材料，已付及应付出租方的租金情况如下：1、宏伟公司向廊坊市城建一公司设备科租赁站支付自2002年11月20日至2005年10月5日的租金61980元（共计1033日，60元／日）；2、宏伟公司向永清县燕京建筑公司设备租赁站支付自2002年11月20日至2005年10月2日的租金61800元（共计1030日，60元／日）；3、宏伟公司向安次区新兴模板租赁站支付自2002年11月20日至2005年6月13日的租金13万元，至今欠付107617.12元，两项合计237617.12元（共计923日，257元／日）；4、宏伟公司欠付永清县建筑公司设备科租赁站自2002年11月20日至2005年10月6日的租金，由河北省永清县人民法院已生效的（2007）永民初字第373号民事调解书确定为45000元，至今欠付（共计1035日，44元／日）。以上四笔租金含已付金额与未付金额共计406397.12元。
因尚德公司提供的图纸将涉案工程1#、2#楼首层的L2梁的高度标注错误，宏伟公司按照图纸施工后，经检测发现无法达到设计要求，影响使用，双方曾就该问题曾经多次洽商，形成2003年5月26日《洽商记录》，该记录中记载“该记录只做施工技术处理方案，结算不做经济调整”。基于L2梁整修施工，宏伟公司提供的《永清县天源市场L2梁损失统计》载明，支出材料款及人工费共计24378元。
针对上述停工及L2梁整修事实，宏伟公司在一审期间提交的第13、14、15组证据，本院予以采信。
一审法院采信的，由豪钰公司于2012年9月18日出具的廊钰鉴字（2012）第05号（补）《鉴定报告》中，对宏伟公司下属刘志华施工队完成的施工量（南半区1-6栋，除去郭明华施工队完成的其中四栋基础部分）对应的工程款计算为：2栋3户型355402.26元、2栋6户型590601.9元、2栋7户型694593.24元，以上六栋共计1640597.4元。
本院认为，宏伟公司与尚德公司于2002年8月2日签订《建设工程施工合同》均出自双方真实意思表示，双方签订、履行合同期间具有合法资质。永清县国土资源局于2003年2月27日出具的《证明》证实，涉案工程坐落土地“符合土地总体利用规划，其用地手续正在办理中”，但尚德公司至今未取得涉案工程坐落土地的土地使用权，且无有效证据证实该公司取得土地使用权的时间。因此，双方签订的《建设工程施工合同》处于效力待定状态，待行政审批机关完成审批行为或作出不予审批的明确意思表示时，该合同效力将予确定为有效或无效，效力确定后，合同效力对确定前的合同行为具有溯及力。一审法院将该合同定性为无效合同，间接否定了相关行政审批部门向该项目发放的《房地产开发许可证》、《房地产开发项目许可证》、《商品房预售许可证》、《村镇规划选址意见书》、《村镇建设工程许可证》、《村镇建设工程施工许可证》等审批手续的合法效力。并对尚德公司依法办理该工程其他审批、登记行为设置了法律障碍，与合同法鼓励交易、维护合同稳定性的立法精神相悖，本院予以纠正。
在合同效力待定期间，双方的依约履行、交付行为应视为有效行为，履行、交付方可以要求合同相对方支付对价或履行对应义务。本案中，宏伟公司完成的实际施工量应依据双方约定确认工程款计算方法，并依照原约定及国家、行业标准确定施工质量是否合格。
一审法院委托豪钰公司对宏伟公司已完工程量进行了鉴定，由该公司出具的鉴定意见专业准确，鉴定依据充分适当，鉴定程序合法公正，且鉴定意见已经过多次举行听证程序接受双方质询，应予采纳。一审法院以上述鉴定意见确定宏伟公司实际工程量的金额理据充分，本院予以照准。依据该鉴定意见，尚德公司应付宏伟公司的工程款总金额为1659779元。
基于宏伟公司与刘志华施工队的《内部项目承包合同》约定，由刘志华负责施工的范围涉及涉案工程南半区1-6栋的施工（除去郭明华施工完成的四栋基础部分），刘志华应从收取的工程款中向宏伟公司缴纳7%的管理费。2003年4月30日，尚德公司与宏伟公司、刘志华等各方达成的《会议纪要》中，对上述管理费约定予以确认，并确定在扣除应缴纳给宏伟公司的7%管理费后，直接向刘志华拨付工程款。根据豪钰公司在一审中出具的鉴定意见，刘志华完成的施工量包含3户型2栋、6户型2栋、7户型两栋共计1640597.4元工程款。对于宏伟公司应收取的管理费应以上述金额作为计算基数，该金额的7%即114841.82元，尚德公司应给付宏伟公司。
2003年3月14日，宏伟公司与尚德公司签署的《会议纪要》载明，尚德公司应于“2003年3月21日前向宏伟公司每队支付五万元工程款”，该约定与2003年3月20日陈代仁收到尚德公司公司工程款5万元的收条印证，此5万元应计入尚德公司已付工程款金额内。因此，宏伟公司上诉主张该5万元属于陈代仁个人借款的观点不能成立。
2003年7月4日，宏伟公司下属施工队负责人陈代仁向尚德公司出具了收取7万元工程款的书面收据一份，但在无有效证据证实尚德公司与陈代仁个人存在相应债权债务关系的条件下，基于陈代仁身份、收据载明的款项用途，不应视为陈代仁个人与尚德公司的债权债务凭证。该收据虽未加盖宏伟公司公章，但鉴于陈代仁曾作为经手人多次与他人联名签收工程款或单独签收工程款的事实，对尚德公司上诉主张，该7万元应计入向宏伟公司拨付工程款金额内的观点，本院予以支持。
2003年5月30日，苑景喻向尚德公司出具书面收据一份，载明其代替陈代仁支取3万元工程款。苑景喻非宏伟公司雇员亦未获得宏伟公司收款授权，且该3万元无证据显示已转交宏伟公司，因此尚德公司主张该款应计入向宏伟公司拨付工程款金额内的上诉意见，本院不予支持。
对于一审认定的，其他涉及尚德公司已付工程款金额的事实，本院均予确认，综上，尚德公司给付宏伟公司工程款金额为72万元。
2002年11月4日，邵万顺向宏伟公司出具借据，载明借款15万元，邵万顺在借据中签名并注明“廊坊市尚德房地产有限公司天源项目部”。邵万顺出具借据时系尚德公司派驻涉案工程的负责人员，且该借款用于缴纳土地购置费与项目设计费，因此尚德公司应视为实际借款人，承担偿还义务。因该公司欠付宏伟公司工程款与上述借款为同种类债务，且所涉法律关系关联，故该争议在本案中一并处理，宏伟公司上诉要求将尚德公司清偿借款的观点，本院予以支持。
施工过程中，涉案工程曾于2002年10月25日与2002年11月20日，分别被永清县建筑市场稽查办公室与廊坊市国土资源局两次责令停工。两次停工的原因均因尚德公司未能办理相应行政审批事项造成。作为承建方，宏伟公司在确认涉案项目的开发许可证与施工许可证后，与尚德公司签订、履行《建设施工合同》的行为没有过错。在工程建设中，因停工造成的损失，宏伟公司有权向尚德公司主张。因此，一审法院认为宏伟公司因未审查涉案项目坐落土地审批情况，对停工事实具有过错的观点错误，本院予以纠正。针对第一次停工损失主张，宏伟公司在本案中提交了包含停工通知、复工通知以及《停工损失报告单》等证据。该《停工损失报告单》内容具体，依据充分，计算方法明确，该单证记载了工程监理方杨领春“情况属实”的签字与签名，具有客观性，本院予以采信。因第一次停工造成的损失，应以上述《停工损失报告单》为依据，由尚德公司赔偿宏伟公司58592.09元。针对第二次停工损失主张，宏伟公司主张的租金损失为406397.12元，对该金额的计算单价，因宏伟公司提交的租赁合同、租金收据等证据证实，本院予以确认，但计算日期依据不妥。第二次停工始自2002年11月20日，但根据双方签订于2003年3月14日的《会议纪要》约定，宏伟公司已于次日入场恢复施工，因此，第二次停工应自2002年11月20日计算至2003年3月14日，其间共计115日，考虑到农历春节及其他节假日假期，本院酌情减除15日，将第二次停工期间的工作日以100日计算。自2003年3月15日起，恢复施工期间以及此后该公司自行撤离后的期间产生的租金不应向尚德公司主张。鉴于宏伟公司未主张租金项目外的其他第二次停工损失，本院依据以上期限与日租金乘积确定的第二次停工损失金额为：1、廊坊市城建一公司设备科租赁站租金6000元；2、永清县燕京建筑公司设备租赁站租金6000元；3、安次区新兴模板租赁站租金25700元；4、永清县建筑公司设备科租赁站租金4400元。以上四笔合计42100元的二次停工损失，宏伟公司有权向尚德公司主张。
因两次停工事件，尚德公司分别应赔偿宏伟公司损失58592.09元与42100元，两项共计100692.09元。
由于尚德公司提供的图纸将涉案工程1#、2#楼首层的L2梁的高度标注错误，双方于2003年5月26日洽商形成的《洽商记录》记载的“该记录只做施工技术处理方案，结算不做经济调整”约定，因涉案工程未完工，不存在结算事实而不对双方产生约束力。一审法院基于上述约定，驳回宏伟公司主张','2018-09-20
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