广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)粤03刑终2330号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某。因本案，于2015年9月2日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人汪某军。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤0304刑初744号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2015年8月31日晚，原审被告人李某将其从广东省陆丰市购买的4,000粒毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）带到深圳，并将其中2,000粒甲基苯丙胺片剂以每粒12元的价格贩卖给黄某琼，两人商量好毒资待黄某琼贩卖毒品后再行支付。2015年9月1日18时许，黄某琼携带上述2,000粒毒品甲基苯丙胺片剂来到本市福田区景田擎天华庭擎天阁38B房，以人民币40,000元的价格贩卖给李某清，交易完成后被深圳市公安局福田分局民警抓获归案。民警随即在李某清家中缴获涉案的毒品甲基苯丙胺片剂2,000粒（经鉴定，重193.55克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分），从黄某琼身上缴获涉案毒资人民币40,000元。
黄某琼被抓获后，欲协助公安机关抓获原审被告人李某。后黄某琼电话联系原审被告人李某，谎称之前给付的甲基苯丙胺片剂客户不满意，要换货。2015年9月2日凌晨0时许，原审被告人李某携带另外2,000粒毒品甲基苯丙胺片剂，来到本市福田区擎天华庭擎天阁，准备交付给黄某琼验货时，被深圳市公安局福田分局民警抓获归案。民警随即在李某身上缴获涉案毒品甲基苯丙胺片剂2,000粒（经鉴定，共重193.57克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）、毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，共重3.23克，从中检出甲基苯丙胺成分）以及手机等作案工具。
原审查明事实有如下经过法庭出示、质证的证据予以证明：1、涉案毒品及毒资照片、作案工具手机照片等物证；2、原审被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明、扣押清单、移交清单、通话记录、查缉经过、疑似毒品收条、情况说明等书证；3、证人黄某琼、李某清、周某国、杨某宇、周某恩的证言；4、原审被告人李某的供述与辩解；5、涉案毒品检验报告、现场检测报告；6、勘验、检查笔录及现场图、现场照片、辨认笔录等。
原审认为，原审被告人李某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人在侦查阶段曾供称卖给黄某琼的麻古每粒赚取人民币2元，原审被告人及辩护人称原审被告人未牟利，系为黄某琼代购毒品的辩解与其之前的供述不符，亦与黄某琼的证言不符，不予采信。原审被告人在黄某琼提出购买毒品麻古的请求时并未予以拒绝，而是积极购买毒品，且获得的毒品数量远远超过黄某琼要求的数量，辩护人辩称本案系犯意引诱与数量引诱的意见，不予采纳。原审被告人系与黄某琼交易毒品，毒品已交付，黄某琼收取毒品后再另行贩卖，分别赚取利益，原审被告人与黄某琼贩卖毒品的行为相互独立，原审被告人并非黄某琼贩卖毒品的共犯，辩护人辩称本案系犯罪未遂，原审被告人与黄某琼系贩卖毒品共犯，且原审被告人系从犯的意见与事实不符，不予采纳。原审被告人向黄某琼贩卖毒品麻古的事实足以认定，在其身上另行缴获的毒品麻古2000粒亦应计入原审被告人贩卖毒品的数量中。同时，在原审被告人身上缴获的毒品冰毒，因抓获原审被告人后对原审被告人进行检测的结果显示原审被告人吸食毒品冰毒，原审被告人亦辩称该部分毒品系其用于自己吸食，故该部分毒品冰毒不计入原审被告人贩卖毒品的数量中。原审被告人李某检举揭发李某杰制造毒品的犯罪事实经公安机关侦查，未查证属实，原审被告人的行为不构成立功。本案毒品交易在公安机关的控制下进行，毒品流入社会的可能性较低，对原审被告人量刑时酌情从轻处罚。同时，原审被告人系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综合原审被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元。二、缴获的涉案毒品予以没收，交公安机关依法销毁；扣押在案的作案工具手机依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李某不服判决，上诉请求对其从宽处罚。其上诉理由：1、上诉人行为是帮他人代购毒品，应当认定为毒品犯罪的从犯。一审对此认定上诉人为贩卖毒品有误。2、上诉人实在警方的犯意、数量双重引诱下才实施为黄某琼代购毒品的犯罪行为，其情形符合法律规定的特情引诱，应当从宽处罚。一审认定本案不符合犯意引诱与数量引诱与事实不符。3、上诉人的举报情节及毒品的含量应当作为上诉人的从宽量刑情节，一审判决对此不予采纳导致对上诉人量刑倚重。
辩护人发表辩护意见称，一、本案证据存在严重违法的情形，依法不能作为定案证据使用。1、证人黄某琼的2015年9月3日讯问笔录存在违法提审的情形，依法不能作为定案证据使用。2、上诉人李某对证人黄某琼、周某国及证人李某青对黄某琼的辨认程序只有一名侦查人员组织实施，违反法律规定。3、侦查人员组织辨认毒品没有采取多个混杂进行辨认，严重违法，并致使无法确认侦查部门送检的毒品就是从上诉人身上所查获的毒品。二、本案现有证据无法认定上诉人李某牟取了利益。本案犯罪形态属犯罪未遂。辩护人其他辩护意见与上诉人上诉理由相同。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某明知是毒品而贩卖，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案毒品交易在公安机关的控制下进行，毒品流入社会的可能性较低，对上诉人量刑时酌情从轻处罚。同时，上诉人系初犯，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出2015年9月3日侦查人员提审黄某琼程序违法的辩护意见，经查，根据在案证据显示，证人黄某琼被拘留后并未被深圳市福田区看守所羁押，并且因患有严重疾病，黄某琼于2015年9月4日被取保候审，故形成于9月3日的讯问笔录并无违法提审的情形，辩护人该辩护意见不成立，本院不予采信。关于辩护人提出上诉人李某对黄某琼、周某国的辨认程序、证人李某清对黄某琼的辨认程序只有一名侦查人员组织实施的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采信。关于辩护人提出李某、黄某琼、李某清指认涉案毒品没有进行混杂辨认而程序违法的辩护意见，该辩护意见没有法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉理由及辩护人其他辩护意见与其在一审期间的辩护意见相同，原审判决对此已作出回应，本院不再赘述，本案在二审期间没有新的影响定罪量刑的事实和证据，对于上诉人的上诉理由及辩护人其他辩护意见本院均不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 温 锦 资
二〇一六年十一月九日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。