广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)粤民终1039号
上诉人（一审被告）：深圳市澳特莱恩电器科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道六联社区罗屋街。
法定代表人：陈洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴东亮，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：深圳市凯铭特进出口有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区宝安北路1007号。
法定代表人：陈洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴东亮，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李文钦，台湾地区居民，男，1988年7月29日出生，住址：台湾地区。
委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。
上诉人深圳市澳特莱恩电器科技有限公司（以下简称澳特莱恩公司）、深圳市凯铭特进出口有限公司（以下简称凯铭特公司）因与被上诉人李文钦侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
澳特莱恩公司、凯铭特公司上诉称：一、一审法院未在判决书中对双方当事人的举证进行列明并作评述。一审法院仅以被诉侵权产品宣传册图片与涉案专利进行比对，未将被诉侵权产品实物与涉案专利进行比对，该比对结果不能作为定案依据。二、一审法院适用法律错误，对比方法错误，被诉侵权设计与涉案专利设计相比存在实质性差异，不落入涉案专利保护范���。三、被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成对涉案专利的侵害。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法予以撤销，改判驳回李文钦的全部诉讼请求或者发回重审，并判令李文钦承担本案全部诉讼费用。
李文钦辩称，鉴于专利复审委已就涉案专利作出宣告专利权全部无效的审查决定书，如涉案专利被法院判决维持有效，李文钦保留在后续程序中的诉权。
李文钦于2015年8月4日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.澳特莱恩公司、凯铭特公司立即停止侵犯李文钦的ZL201030107621.2号外观设计专利权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及宣传画册；2.澳特莱恩公司、凯铭特公司共同实施了侵权行为，共同赔偿李文钦经济损失及维权费用合计人民币10万元，并相互承担连带责任；3.案件的诉讼���用全部由澳特莱恩公司、凯铭特公司承担。
一审法院认定事实如下：2010年2月11日，李文钦向国家知识产权申请了名称为“搅拌机”的外观设计专利，并于2010年12月1日获得授权，专利号为ZL201030107621.2。该专利最近一次年费缴纳日期为2015年1月13日。根据专利登记簿副本的记载，该专利年费已缴纳至2016年2月10日。2011年2月28日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
李文钦提交了一份宣传彩页和一份名片。宣传彩页上封面、内页页眉处均印有“图形+凯铭特Kaimint”标识。宣传彩页内页第二页为凯铭特公司的英文介绍，页面下方附有的厂房照片中显示了澳特莱恩公司的名称。宣传彩页第9页显示了澳特莱恩公司、凯铭特公司的名称、地址、电话等信息，并标注生产厂家为澳特��恩公司，销售商为凯铭特公司。名片上同时标注有澳特莱恩公司、凯铭特公司的名称和“凯铭特Kaimint”标识。澳特莱恩公司、凯铭特公司确认该宣传彩页和名片的真实性，并称澳特莱恩公司、凯铭特公司共同使用该宣传彩页、名片，澳特莱恩公司是生产厂家，凯铭特公司是贸易公司。李文钦确认该宣传彩页第六页中型号为KTBR0802、第七页中型号为KTBR1702的两款产品为本案被控侵权产品。两款产品上均印有“Kaimint”。
2015年6月9日，深圳市市场和监管委龙岗市场监管局（知识产权局）出具《专利侵权纠纷行政处理案件》受理通知书，决定受理李文钦就澳特莱恩公司专利侵权纠纷行政处理请求。李文钦提交了以下证据复印件：1.澳特莱恩公司加盖公司印章、其法定代表人陈洪签字的产品宣传图册；2.企业法人营业执照；3.专利授权书、ZL201330557238.0外观设计专利证书；4.澳特莱恩公司出具的答辩书及对比意见。澳特莱恩公司在答辩书中称上述宣传图册刊登的产品为专利权人王春玲授权其生产销售之产品。李文钦称上述复印件均来源于深圳市市场和监管委龙岗市场监管局（知识产权局）。澳特莱恩公司、凯铭特公司对上述复印件的真实性均予以确认。李文钦主张答辩书附件“实物对比18”中的产品图片即为本案型号KTBR0802的被控侵权产品，澳特莱恩公司、凯铭特公司对李文钦的该主张予以确认。
李文钦的涉案专利分为主、后、左、右、俯、仰视图和立体图共七幅视图。从主视图看，产品分为杯体和底座两部分。杯体整体呈倒锥形，上端有杯盖。杯盖顶端中心部分向外凸出，可见一侧的出水口。杯体一侧中间位置有一“〕”手柄。从主视图看，杯体上有一倒扣的半椭圆形装饰线，该装饰线的上端略高于手柄上端，下端��杯体下端边缘重合。半椭圆形装饰线内有一倒立的三角形装饰图案，三角形高度与半椭圆形高度一致。底座上部为柱形台，杯体下端内扣于柱形台。柱形台下方面积呈阶梯状逐步增加。底座下部为一近似梯形结构，四角为圆弧过渡。底座的中间位置有一近似长方形的控制面板。控制面板上方左右两侧各竖向排列三个长方形按钮，中间为一半圆形显示屏，控制面板下方有上下两排各均匀排列的三个圆形按钮。控制面板左右两侧各有两条纵向装饰线。底座底部可见两个脚垫。从后、左、右视图看，整体造型和结构、杯体形状和装饰、手柄位置和形状、底座结构和形状均与主视图一致。从后视图看，杯体上出水口位于杯体上端边缘位置，向外凸出，底座左右两端各有两条纵向装饰线，底座左边底端边缘有一电源插口。从左、右视图看，底座上有若干条装饰线。从俯视图看，整体形状类似正方形，左右两边为弧线，可见圆形杯盖、出水口、控制面板，杯盖上还有一圆形凸起。从仰视图看，整体形状类似正方形，左右两边为弧线，可见四角四个脚垫，上部和左右两边各有一条形散热孔，中间有一中空圆形散热孔。
李文钦主张将宣传彩页第六页中型号为KTBR0802的产品图片、澳特莱恩公司答辩状附件“实物对比18”中的产品图片（即为KTBR0802的产品）与涉案专利图片进行比对。
两者的相同之处在于：一、将宣传彩页第六页、实物对比1与李文钦专利图片的主视图、立体图进行比对，两者结构相同，均由杯体、底座两部分构成。两者杯体均为倒锥形，均有倒扣的半椭圆形和三角形的装饰花纹，杯盖均为圆形，杯盖中心部位均向外凸起，出水口均位于杯体上部边缘位置，向外突出，杯身上均有一“〕”形手柄。两者底座上部��为柱形台，杯体下端均内扣于柱形台。底座均为近似梯形，四周均圆弧过渡，底座中间位置有一控制面板。控制面板上方左右两侧各竖向排列三个长方形按钮，中间为一显示屏，控制面板下方上下两排各均匀排列三个按钮。底座底部可见两个脚垫。二、将实物对比4、8组合起来与李文钦涉案专利产品的后视图进行比对，两者整体结构、杯体形状及装饰花纹、手柄形状完全相同。三、将实物对比4、7组合起来与李文钦涉案专利产品的右视图进行比对，两者整体结构、杯体形状及装饰花纹、手柄形状完全相同。四、将实物对比2与李文钦涉案专利产品的俯视图进行比对，两者均为圆形杯盖，杯盖顶端中心部分向外凸出。五、将实物对比6与李文钦涉案专利产品的仰视图进行比对，两者均有四个脚垫。
两者的不同之处具体表现为：一、将宣传彩页第六页、实物对比1与李文钦专利图片的主视图进行比对，被控侵权产品图片上的手柄体积大于李文钦涉案专利图片上的手柄体积；被控侵权产品图片杯体上部有一圈凸出，涉案专利图片上的杯体上部此设计；李文钦涉案专利图片中底座柱形台下方面积呈阶梯状逐步增加，被控侵权产品图片底座柱形台扣于一个更大的接口内；李文钦涉案专利图片中控制面板上的显示屏半圆形，下方有六个圆形按钮，被控侵权产品图片控制面板上的显示屏为长方形，下方有八个长方形按钮。二、将实物对比4、8组合起来与李文钦涉案专利产品的后视图进行比对，李文钦涉案专利产品底座上有装饰线，并有电源插口，被控侵权产品图片上无此设计。三、将实物对比4、7组合起来与李文钦的右视图进行比对，李文钦涉案专利产品底座上有装饰线，被控侵权产品图片上无此设计。四、将实物对比2与李文钦涉案��利产品的俯视图进行比对，被控侵权产品图片上杯盖上有双耳，李文钦涉案专利产品无此设计。五、将实物对比6与李文钦涉案专利产品的仰视图进行比对，李文钦涉案专利产品有长条状、圆形散热孔，被控侵权产品图片上无此设计。综上，主要体现在两者杯体、底座的装饰、控制面板的显示屏和按钮存在细微差别。
李文钦主张将宣传彩页第七页中型号为KTBR1702的产品图片与李文钦涉案专利图片进行比对，并确认宣传彩页中的图片为立体图，能与李文钦涉案专利的主视图、左视图进行比对，该宣传彩页中的图片未能反映被控侵权产品的后、右、俯、仰视图。
两者的相同之处在于：一、将宣传彩页第七页图片与李文钦专利图片的主视图、立体图进行比对，两者结构相同，均由杯体、底座两部分构成。杯体整体呈倒锥形，上端有杯盖。杯盖顶端中心��分向外凸出。杯体一侧中间位置有一“〕”手柄。杯体上均有倒三角形花纹。底座上部均为柱形台，杯体下端内扣于柱形台。底座均为近似梯形，四周均圆弧过渡，底座中间位置有一控制面板。控制面板上方左右两侧各竖向排列三个长方形按钮，中间为一显示屏，控制面板下方上下两排各均匀排列三个圆形按钮。底座底部可见两个脚垫。二、将宣传彩页第七页图片与李文钦涉案专利产品的左视图进行比对，两者整体结构、杯体形状及装饰花纹、手柄形状完全相同。
两者的不同之处具体如下：一、宣传彩页第七页图片与李文钦专利图片的主视图、立体图进行比对，被控侵权产品图片上的手柄体积大于李文钦涉案专利图片上的手柄体积；李文钦涉案专利图片中底座柱形台下方面积呈阶梯状逐步增加，被控侵权产品图片底座柱形台下方扣于更大一个接口内；李���钦涉案专利图片中控制面板上的显示屏半圆形，下方有六个圆形按钮，被控侵权产品图片控制面板上的显示屏为长方形，下方有八个圆形按钮。二、将宣传彩页第七页图片与李文钦涉案专利产品的左视图进行比对，两者底座上的装饰线不同。综上，两者的区别主要体现在两者杯体、底座的装饰、控制面板的显示屏和按钮上存在细微差别。
另查明：凯铭特公司于2004年4月13日申请了“图形+凯铭特Kaimint”商标，商标号为4011705，核定使用的商品/服务列表包括家用电动搅拌机等，专用期限自2006年5月21日至2016年5月20日止。
澳特莱恩公司、凯铭特公司为主张被控侵权产品KTBR0802使用的是现有设计，共同提交了一份外观设计专利证书（以下简称在先专利）。该外观设计专利的名称为搅拌机，专利权人为陈洪，申请日为2008年10月6日，授权公告日为2010年4��7日，专利号为ZL200830155819.0。
澳特莱恩公司、凯铭特公司主张将澳特莱恩公司答辩状附件“实物对比18”中的产品图片（即为KTBR0802的产品）与在先专利图片进行比对。
两者的相同之处在于：一、将实物对比1与在先专利的主视图、立体图进行比对，两者均由杯体、底座两部分构成。两者杯体均为倒锥形，杯盖均为圆形，杯盖中心部位均向外凸起，出水口均位于杯体上部边缘位置，向外突出，杯身上均有一“〕”形手柄。两者底座上部均有一凸台，杯体下端均内扣于凸台内。底座均为近似梯形，四周均圆弧过渡，底座中间位置有一控制面板。控制面板上方均有一长方形显示屏和数个按钮。二、将实物对比4、7组合起来与在先专利右视图进行比对，两者整体结构、杯体形状、手柄形状、底座形状完全相同。三、将实物对比2与在先专利的俯视图进行比���，两者均为圆形杯盖，杯盖顶端中心部分向外凸出，杯盖上均有一出水口。
两者的不同之处在于：一、将实物对比1与在先专利的主视图、立体图进行比对，两者杯体装饰花纹不同。被控侵权产品图片上杯体上部有一圈外凸起，并有倒扣的半椭圆形和三角形的装饰花纹，在先专利图片的杯体上均匀分布有竖条状装饰花纹，杯体上部无外凸起设计。两者底座上凸台形状不同。被控侵权产品图片的凸台为方柱形台，扣于底座上面积更大的一个接口内，在先专利图片的凸台为圆柱形台，直接与底座相连，无接口设计。两者的控制面板不同。被控侵权产品图片中的控制面板更大，显示屏四周围绕八个长方形按钮，显示屏下部还有两排各三个，共六个长方形按钮。在先专利图片中的显示屏下方仅有两排共八个圆形按钮，第一排为五个圆形按钮，第二排为三个圆形按��。两者脚垫高度不同，在先专利图片中的脚垫高度大于被控侵权产品图片中的脚垫高度。二、将实物对比4、7组合起来与在先专利的右视图进行比对，两者杯体的装饰线、凸台形状及凸台与底座连接方式、脚垫高度完全不同。三、将实物对比2与李文钦涉案专利产品的俯视图进行比对，被控侵权产品图片中杯盖有两耳，其中一耳系较大的出水口，在先专利图片中的杯盖只有一耳，即较小的出水口。综上，两者在杯体装饰、底座凸台及连接方式、控制面板均存在较大差异。
在庭审中，澳特莱恩公司、凯铭特公司未针对被控侵权产品KTBR1702提出在先设计抗辩。澳特莱恩公司、凯铭特公司要求提供其产品实物进行比对，并称该实物是其制造的手版模型。
以上事实有外观设计专利证书、专利年费缴纳收据、专利登记簿副本、宣传彩页及名片、受理通知书、澳特莱恩公司企业法人营业执照、专利授权书、ZL201330557238.0外观设计专利证书、答辩书及对比意见、商标注册信息、庭审笔录等证据证实。
一审法院审理认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。李文钦依法享有名称为“搅拌机”、专利号为ZL201030107621.2的外观设计专利权，按时交纳了年费，该专利现处于有效状态，依法予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与李文钦专利产品均系搅拌机。被诉侵权产品KTBR0802的图片较为全面的反映了该款产品的主、后、右、俯、仰五幅视图和立体图，能与李文钦专利图片进行较为全面的比对，两者的结构、形状完全相同，仅在装饰花纹、显示屏形状及按钮数量、形状上存在细微差别，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品KTBR0802落入李文钦专利的保护范围。被诉侵权产品KTBR1702的图片虽然仅反映了该款产品的主视图、左视图、立体图，未能反映该款产品的后、右、俯、仰视图，但鉴于该款产品的主视图、左视图、立体图已能够反映产品的整体形状、设计要点及显眼位置的装饰图案，能够反映产品正常使用时容易被观察到的部位，可以与李文钦专利图片进行比对。两者的结构、形状完全相同，仅在装饰花纹、显示屏形状及按钮数量、形状上存在细微差别，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品KTBR1702亦落入李文钦专利的保护范围。
本案中，澳特莱恩公司、凯铭特公司针对侵权产品KTBR0802提出了在先设计抗辩，但将侵权产品KTBR0802图片与在先设计进行比对，两者在杯体装饰、底座凸台及连接方式、控制面板均存在较大差异，侵权产品KTBR0802图片与李文钦涉案专利图片更为相似，因此，澳特莱恩公司、凯铭特公司的在先设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
本案中，澳特莱恩公司、凯铭特公司在共同使用的宣传图册上刊登了侵权产品KTBR0802、KTBR1702的图片，因此一审法院认定澳特莱恩公司、凯铭特公司共同实施了许诺销售的侵权行为。虽然侵权产品图片上使用了凯铭特公司的商标，澳特莱恩公司自认其是生产厂家，但李文钦未能购买到上述两款侵权产品的实物，且澳特莱恩公司、凯铭特公司称其产品实物仅为手版模型，不属于批量制造行为，因此，在无其他证据佐证的情况下，李文钦关于澳特莱恩公司、凯铭特公司构成制造、销售的主张，一审法院不予支持。李文钦未能提供证据证明澳特莱恩公司、凯铭特公司处有库存侵权产品和宣称画册，其要求销售库存侵权产品、宣传画册的主张，一审法院不予支持。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。澳特莱恩公司、凯铭特公司未经李文钦同意，以经营为目的共同许诺销售了侵权产品，侵犯了李文钦专利权，构成共同侵权，应当承担连带侵权赔偿责任。李文钦请求法院判令澳特莱恩公司、凯铭特公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。李文钦并无证据��明澳特莱恩公司、凯铭特公司处存在库存成品，因此，李文钦要求销毁库存成品的主张，一审法院不予支持。
鉴于李文钦没有证据证明其因侵权遭受的损失或者澳特莱恩公司、凯铭特公司因侵权获得的全部利益数额，也未提交维权费用支出证据，但从实际情况出发，李文钦为本次诉讼支出了相关费用，因此一审法院根据李文钦专利的类别、侵权产品的市场价值、澳特莱恩公司、凯铭特公司侵权行为的性质等因素，酌情确定澳特莱恩公司、凯铭特公司连带赔偿李文钦经济损失人民币20000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市澳特莱恩电器科技有限公司、深圳市凯铭特进出口有限公司立即停止侵害李文钦享有的名称为“搅拌机”、专利号为ZL201030107621.2的外观设计专利权的行为；二、深圳市澳特莱恩电器科技有限公司、深圳市凯铭特进出口有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿李文钦经济损失人民币20000元；三、驳回李文钦的其他诉讼请求。判决生效后，澳特莱恩公司、凯铭特公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，澳特莱恩公司、凯铭特公司应向李文钦加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由李文钦负担人民币1000元，由深圳市澳特莱恩电器科技有限公司、深圳市凯铭特进出口有限公司共同负担人民币1300元。
本��审理查明，本案二审期间，澳特莱恩公司提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年8月4日发文的第29767号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告本案第ZL201030107621.2号专利权全部无效。
本院认为，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第29767号《无效宣告请求审查决定书》，宣告李��钦据以提起本案诉讼的第ZL201030107621.2号专利权全部无效，李文钦已经丧失提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回，一审判决应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1353号民事判决；
二、驳回李文钦的起诉。
李文钦预交的一审案件受理费2300元，深圳市澳特莱恩电器科技有限公司预交的二审案件受理费2300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧丽华
审判员 邓燕辉
审判员 叶 丹
二〇一���年八月二十三日
法官助理李婵娟
书记员郭少妍