北京市石景山区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京0107民初2381号
原告钛玛科（北京）工业科技有限公司，住所地北京市朝阳区万红路5号蓝涛中心B103，注册号×。
法定代表人魏平，经理。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。
被告王耿，男，1985年11月6日出生。
委托代理人郭艳红，北京京翔律师事务所律师。
委托代理人何鹏，北京京翔律师事务所律师
钛玛科（北京）工业科技有限公司(以下简称：钛玛科公司)与王耿劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钛玛科公司之委托代理人王华、文萁，被告王耿之委托代理人郭艳红、何鹏到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告钛玛科公司诉称，原告与被告劳动争议一案，原告不服仲裁裁决书，特向贵院起诉。理由如下：2013年11月18日，原被告签订《劳动合同书》，约定被告担任销售工程师一职，主要负责整个南方地区的销售，合同有效期至2017年2月17日，同日，原被告签订《保密协议》，其中第三条约定被告对原告的技术信息或商业秘密负有保密义务；第八条约定王耿在职期间不得在提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东；第十一条约定本协议提及的“商业秘密”包括“合同及产品报价”等；第十三条约定王耿负有竞业禁止义务；第十四条约定违约责任，如王耿违反《保密协议》则需支付十万元违约金。被告于2015年7月离职，原告依约按月支付被告竞业限制补偿金，连续支付四个月时，原告发现被告在职期间及离职期间存在多次违反保密协议的行为，包括但不限于：一、被告于2015年4月30日在职期间与他人共同出资成立“湖南创视工业科技有限公司”，经营范围与原告类似；二、2015年6月被告代表湖南创视工业科技有限公司与佛山巴利用品有限公司签订《销售合同》，该合同使用了申请人的合同模板；三、被告在职期间安排原告公司员工“顿军机”给被告本人“客户”—“佛山顺德美洁卫生用品有限公司”调试设备，而该公司并非原告客户；四、被告在2015年10月19日设立广州嘉普信息科技有限公司，且被告任该公司销售经理，该公司销售的产品为“视觉检测系统”，与原告主营产品相同。被告行为严重违反了《保密协议》第三条、第八条等保密条款，依据《保密协议》第十四条的规定，被告应当返还已取得的竞业禁止补偿费，并一次性支付10万元违约金。诉讼请求：1、请求判令被告支付违反《保密协议》的违约金10万元，同时继续履行竞业限制条款；2、请求判令被告承担本案诉讼费。
被告王耿辩称，不同意原告诉讼请求。原告与湖南创视工业科技有限公司不存在同业竞争关系，被告只是湖南创视名义股东，代持股份，从未在湖南创视缴纳社保，不存在劳动关系；被告只是普通销售人员，不懂技术和设备调试，不符合竞业限制的主体资格，钛玛科公司超过三个月未支付竞业限制补偿金，保密协议约定的竞业限制条款符合法定解除事由，应予解除。同时，即使竞业限制条款有效，但原告约定的违约金过高，应予核减，原告滥用竞业限制条款，侵害了劳动者的劳动自由及职业选择权。
经审理查明，2013年11月18日，王耿与钛玛科公司签订书面劳动合同，担任钛玛科公司销售工程师一职，负责销售该公司生产的“视觉检测系统“，约定工资2500元/月，劳动合同期限至2017年2月17日。
签订劳动合同同日，王耿与钛玛科公司签订《保密协议》，该协议有如下主要条款，第四条约定：乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方的其他职员）知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或者其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。第五条约定：双方同意乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触，知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。第八条约定：乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不再与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。第十一条第二款约定：本协议提及的其他商业秘密，包括但不限于客户信息、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、统计数据、进货渠道、合同及产品报价等等。第十二条约定：本协议中所称的任职期间，以乙方从甲方领取工资为标志，并以该项工资所代表的工作期间为任职期间。本协议所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时间为准。乙方拒绝领取工资且停止履行职务的行为，视为提出辞职。第十三条约定：甲方视情况决定是否需要乙方在离职后遵守竞业禁止协议。如需要，乙方同意在结束与甲方的聘用关系后的二年之内，不得再从事与甲方相同或类似的行业或向甲方的竞争者提供任何形式的劳动服务。第十四条约定：在需要乙方遵守竞业禁止协议并证实乙方遵守该协议期间，甲方同意每月向乙方支付相当于其50%的月工资收入作为补偿费；如果乙方违反本协议的约定，则应当返还在甲方任职期间取得的竞业禁止补偿费，并一次性向甲方支付10万元违约金……。
2015年4月30日，王耿与张德志设立湖南创视工业科技有限公司（以下简称：创视公司），担任该公司股东，并代表该公司向佛山巴利卫生用品有限公司（以下简称：巴利公司）销售了两台“视觉检测系统”，经法庭调查，该“视觉检测系统”与原告钛玛科公司生产经营的“视觉检测系统”功用相同。钛玛科公司的OA记录显示，王耿在职期间就已代表钛玛科公司就“视觉检测系统”销售事宜与巴利公司取得沟通。王耿认为其在创视公司实际是代持股份，并不是该公司的实际股东，并提交股份代持协议为证，但该协议中王耿所留签名痕迹为复印痕。庭审中，钛玛科公司向本院提交通话录音，该录音中钛玛科公司的人事部经理指出王耿安排员工为非钛玛科公司的客户调试设备，王耿在录音中予以认可。
2015年6月11日，王耿通过邮件向钛玛科公司人事行政部人员柳丽提出辞职，柳丽于同日回复要求王耿办理离职手续。庭审中，钛玛科公司提交《解除劳动合同协议书》，该协议书载明双方协商一致于2015年7月17日解除劳动合同，并告知王耿须遵守双方签订的《保密协议》，但该协议书无双方签字、盖章认可。
王耿离职后，钛玛科公司通过银行转账方式于2015年8月3日、9月7日、10月10日及11月5日各向王耿支付1250元，王耿认可收到上述款项。钛玛科公司认为上述款项系向王耿支付的竞业限制补偿金，王耿对此予以否认，主张对此并不知情，其系在三个月后接到钛玛科公司电话通知后才知晓上述情况，并退还了钛玛科公司支付的前三笔款项，钛玛科公司认可收到了王耿的退款。经查，钛玛科公司向王耿支付的款项中，2015年8月3日及9月7日两笔款项备注用途为“报销费用——报刊费”及“报销费用——办公费”，10月10日及11月5日两笔款项备注用途为“竞业限制工资”。钛玛科公司提交的该公司人事部经理与王耿的通话录音显示，钛玛科公司在支付完成前三笔款项后通知王耿上述款项系竞业限制补偿金，王耿表示对上述款项的用途并不知情。
2015年10月19日，王耿与张德志设立广州嘉普信息科技有限公司（以下简称：嘉普公司），担任该公司股东及销售经理。经查，嘉普公司生产经营的“视觉检测系统”与原告钛玛科公司生产经营的“视觉检测系统”系同种类产品。
2015年11月11日，钛玛科公司向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求王耿支付违反《保密协议》违约金10万元，2016年3月10日，该仲裁委作出裁决书，驳回了钛玛科公司的仲裁请求。
以上事实有裁决书、劳动合同、保密协议、电子邮件、岗位说明、企业信息、销售合同、宣传册、名片、录音资料及当事人当庭陈述等证据予以佐证。
本院认为，本案争议焦点有如下两点：焦点一，劳动者在职期间违反《保密协议》，用人单位是否有权要求劳动者支付违约金；焦点二，本案被告王耿是否违反了竞业限制条款，钛玛科公司是否有权要求王耿支付违约金。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位与劳动者约定由劳动承担违约金的情形有严格的规定，其中第二十二条规定：“……劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……”。第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。由以上规定可以看出，劳动者只有在违反服务期约定及离职后违反竞业限制条款的前提下，才有义务向用人单位支付违约金，除此之外，用人单位并不能以劳动者在任职期间违反《保密协议》为由向劳动者主张违约金，故原告钛玛科公司以王耿在职期间违反《保密协议》为由主张其支付违约金的诉讼请求，并无法律依据。
关于焦点二一节，本院认为，第一，原、被告双方签订的《保密协议》第十三条约定：“甲方视情况决定是否需要乙方在离职后遵守竞业禁止协议”，因此，钛玛科公司如决定需要王耿履行竞业限制条款，应当在双方解除劳动合同时以明示的方式告知，或以明示的方式支付王耿竞业限制补偿金，钛玛科公司虽提供《解除劳动合同协议书》为证，但该协议书并无双方签字、盖章确认，钛玛科公司亦未举证证明该协议书已有效送达王耿，故上述证据不能证明钛玛科公司明示告知了王耿需要遵守竞业限制条款，且钛玛科公司在2015年8月3日及9月7日向王耿支付的款项备注用途为“报销款项（报刊费、办公费）”，亦不能推知其有要求王耿履行竞业限制条款的意图，本院对钛玛科公司认为上述款项系竞业限制补偿金的主张不予采信。第二，王耿于2015年6月11日提出辞职，依据双方签订的《保密协议》第十二条：“……本协议所称的离职，以任何一方明确表示解除或者辞去聘用关系的时间为准……”，因此，王耿的离职时间应为2015年6月11日，钛玛科公司至最晚应当在2015年9月10日前给付王耿竞业限制补偿金，但钛玛科公司于2015年10月10日才第一次以“竞业限制工资”为名支付王耿补偿金，距王耿离职已经超过三个月，故本院对王耿主张的钛玛科公司超过三个月未支付竞业限制补偿金，相关竞业限制约定应当予以解除的答辩意见予以采纳，王耿无需给付钛玛科公司竞业限制违约金，亦无需继续履行该竞业限制条款。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，判决如下：
驳回钛玛科（北京）工业科技有限公司之诉讼请求。
案件受理费十元，由钛玛科（北京）工业科技有限公司负担（已交纳五元，余款于本判决生效后十日内缴纳）；
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。
审 判 长 杨 晨
人民陪审员 王淑芝
人民陪审员 刘淑荣
二〇一六年十月八日
书 记 员 张 飒