江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)苏民终253号
上诉人（原审原告）陈德义。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人王建文，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新沂市华诚建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市经济技术开发区北京西路33号。
法定代表人房树正，该公司董事长。
委托代理人孙向任，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新港商贸城新沂有限公司，住所地江苏省新沂市323省道南钟吾路西新港商贸城。
法定代表人沈健，该公司总经理。
委托代理人梁伟，江苏沭新律师事务所律师。
上诉人陈德义因与被上诉人新沂市华诚建筑安装工程有限公司（以下简称华诚公司）、新港商贸城新沂有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第83号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈德义及其的委托代理人陈自忠、王建文，被上诉人华诚公司的委托代理人孙向任、新港公司的委托代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月10日，新港公司向华诚公司发出编号为XYS20110900703号《中标通知书》。华诚公司与新港公司于2012年1月4日签订《建设工程施工合同》，该合同约定：华诚公司承包施工新港公司新港商贸城B区工程；工程内容为B区1#、5#共8栋；承保范围为包工包料；开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2012年4月10日；新港公司派驻工程师为周纪根，华诚公司指派项目经理为刘国庆；合同价款为3115.8878万元。合同价款及调整以2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》及本市配套的执行文件为依据。本工程结算工程量按监理、发包人及审计审核的实际数量计算；新港公司按工程进度支付华诚公司工程款。2013年12月28日，华诚公司与新港公司及鉴证方新沂市建筑业服务中心签订《补充协议》，约定：华诚公司于2013年12月27日将所有的35套商铺的钥匙交给新港公司；华诚公司于2013年12月31日前完成扫尾工程，2014年1月5日前由新港公司组织验收，华诚公司在七日内将工程验收资料交给新沂市建筑业服务中心；新港公司在收到决算资料后四个月内完成工程造价审定；新港公司在资金不足情况下，同意以上述35套房屋抵偿华诚公司工程款。后华诚公司以新港公司未按约定支付工程款为由向徐州仲裁委申请仲裁，仲裁审理期间，华诚公司与新港公司均确认：涉案工程于2012年8月10日完工；新港公司已支付华诚公司工程款为人民币19310829元。双方经调解同意涉案工程总款按人民币35000000元结算。徐州仲裁委员会于2014年9月23日作出（2014）徐仲裁字第172号仲裁裁决：新港公司于裁决送达之日起20日内支付华诚公司工程款人民币15339171元；同时裁决新港公司应向华诚公司支付利息及违约金。裁决生效后，新港公司于2014年10月11日向徐州市中级人民法院提出撤销仲裁申请，徐州市中级人民法院于2014年11月20日作出（2014）徐民仲审字第82号民事裁定书，驳回新港公司的请求。现华诚公司以新港公司不履行（2014）徐仲裁字第172号裁决为由向徐州市中级人民法院申请强制执行。在仲裁裁决书生效后，新港公司向华诚公司支付工程款4000000元。在本案原审诉讼过程中，华诚公司及陈德义均认可新港公司已付工程款为23310829元。
陈德义提交并经华诚公司确认的付款凭证显示：涉案工程的建筑材料款、人工费、机械租赁费、管理人员工资、意外事故死亡赔偿金等工程施工实际已开支总额为17661962.69元。陈德义向法庭提交由程建文（会计）制作的的工程支出及欠款一览表显示：涉案工程材料、人工及租赁费等应付款为23778895元，其中包含陈德义收取的塔吊、钢管扣件租赁费193400元。自2011年10月24日至2014年1月29日期间，新港公司向华诚公司支付工程款累计19310829元。华诚公司提交的凭证显示：自2011年8月15日至2015年1月4日华诚公司因涉案工程向陈德义付款共计22490829元、支付各项税费1585017.77元，合计支出24075846元。陈德义在涉案工程的施工过程中，与他人签订的施工材料供应合同、劳务分包合同、租赁合同等，对涉案工程进行组织管理。
2013年9月30日，新沂市人民法院受理新沂市顺安混凝土有限公司诉华诚公司、陈德义混凝土买卖合同纠纷一案。该案庭审过程中，华诚公司辩称混凝土用于公司承包的工地，表示愿意付款。陈德义辩称其为工地负责人，是职务行为，应由华诚公司承担责任。后经法院主持调解，顺安混凝土公司与华诚公司达成协议，由华诚公司支付顺安公司混凝土款70万元。2014年7月10日，新沂市人民法院受理陈彦卉诉华诚公司、陈德义、程建文保温材料买卖合同纠纷一案，后经法院主持调解，华诚公司与陈彦卉达成调解协议，由华诚公司支付陈彦卉保温材料款442110元，陈彦卉撤回对陈德义、程建文的诉请。
另查明：陈德义与华诚公司法定代表人房树正签订《协议书》一份，内容为：“华诚建筑安装工程有限公司，2010年承建唐店工业园工业大道。2011年承建新港商贸城，由房树正和陈德义合伙共同出资承包（工程结束赔款和营利各一半）工地由陈德义主要负责，工程结束后把工程总成本（材料、工资、设备等）结算清楚，甲方付款，守（首）先把工程总成本支付清。如营利甲方每付一次工程款除扣除税和管理费以后，合伙人各得到50%。协议人陈德义房树正”
2015年3月16日，陈德义诉至原审法院，请求：1、判决华诚公司给付工程款17120913元；2、华诚公司以17120913元为基数按同期银行贷款利率计算自工程交付之日至实际给付之日利息；3、判决新港公司在未付工程款范围内承担责任；4、被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，陈德义将诉讼请求中的欠付工程款数额变更为15524153.23元，对于欠付工程款利息的基数也作相应变更。
原审的争议焦点是：陈德义是否为本案实际施工人，其主张涉案工程款诉讼主体资格是否适格。
原审法院认为：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。陈德义要主张华诚公司将涉案工程转包由其实际施工，并主张华诚公司支付全部工程款，其不但应举证证明其进行了施工组织和管理，而且要举证证明其实际承担工程建设施工的投资。原审法院认为，陈德义非本案实际施工人，其主张工程款的诉讼主体不适格。理由如下：
一、陈德义并未向法庭提供其与华诚公司之间的合同或相关协议，不能证明其与华诚公司之间存在非法转包关系。
二、根据陈德义和华诚公司在新沂市人民法院（2014）新商初字第943号案件庭审中的陈述，反映陈德义和华诚公司对因施工负债承担的原意，虽然施工期间陈德义因材料采购、设备租赁及劳务分包与案外人形成债务，但陈德义没有清偿，陈德义亦自认在工程中行使的是职务行为，而华诚公司已实际偿还部分债务。因此，陈德义认的陈述亦能说明陈德义并非涉案工程实际施工人。
三、从陈德义本人在涉案工程中领取塔吊费、钢管租赁费情形看，若陈德义本人是实际施工人，在资金不足且欠付外债的情况下，陈德义不可能将自己的租赁费用先行结清，如果陈德义是实际施工人，也不需要进行塔吊、钢管租赁费用结算，可以直接计入工程利润。陈德义的上述行为，与其称的实际施工人身份并不相符。
四、从陈德义与房树正签订的《协议书》看，该协议书中载明：“华诚公司承建的涉案工程由房树正、陈德义共同出资承包，由陈德义负责工程管理”。陈德义据此认为自己是涉案工程实际施工人，而华诚公司及房树正则主张《协议书》中共同出资的对象是华诚公司，华诚公司在接受房树正、陈德义出资后再用于承建涉案工程，正是因为有此约定，陈德义才参与施工管理。结合涉案工程由华诚公司注入资金的事实以及房树正为华诚公司股东和法定代表人的身份，原审法院认为该《协议》无法认定陈德义实际施工人身份，反而能够反映陈德义与房树正欲对涉案工程进行共同出资的意愿。那么根据该协议约定，陈德义与房树正或华诚公司成立合伙法律关系，而非陈德义主张的实际施工人与非法转包人的非法转包法律关系。
综上所述，陈德义虽然主张涉案工程由其自行投资，是实际施工人，但该主张与其在涉案工程其他诉讼中的自述及与房树正签订的协议书相悖，不符合实际施工人的身份特征。其主张涉案工程款诉讼主体不适格。原审法院裁定如下：驳回陈德义的起诉。案件受理费124525元，退回陈德义。
宣判后，陈德义不服，向原审法院提起上诉称：陈德义与房树正是合伙人，合伙承包涉案工程，陈德义是实际施工人。理由：1、陈德义与华诚公司法定代表人房树正签订协议，载明华诚公司2011年承建的新港商贸城，由房树正和陈德义合伙共同出资承包，陈德义出面负责施工。从该协议能够证明陈德义是实际施工人。该协议房树正是双重身份，他既代表华诚公司，作为发包方与房树正、陈德义签订协议，又作为个人合伙人来签订的协议。房树正是以个人名义承包，不是以公司承包。2、涉案工程组织管理、原材料采购、设备租赁及劳务分包都是陈德义对外签订合同及付款的。因为对外拖欠材料款被第三人诉讼，陈德义虽然称自己行使的是职务行为，但与他是实际施工人不矛盾。陈德义承包工程项目，对外债权债务都是由被承包的公司来承担的。3、陈德义曾提交工程支出和欠款一览表，该表载明陈德义将塔吊费、钢管租赁费计入投入。因为陈德义和房树正是合伙，他将自己设备和塔吊列入成本计算，是为了双方合伙承包经营过程中成本列支的核算。实际上陈德义并没有领取该费用，因为要和合伙承包人房树正算账。综上，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。
被上诉人华诚公司答辩称：1、涉案工程是华诚公司承包，与上诉人陈德义没有转包的意思表示和转包实际行为。涉案工程资金是华诚公司直接投入，华诚公司对涉案工程不是仅将发包方工程款转交工地上，中间自己也有投资，后期也有材料费、税金支付。华诚公司已经投入大量资金，没有理由再转包。上诉人陈德义也没有提供其就涉案工程投资或垫资的证据。2、上诉人陈德义根据其与房树正签订的协议而参与施工管理，不是基于转包关系。涉案工程施工后，华诚公司的法定代表人房树正因担心资金不足，因此与上诉人陈德义约定共同投资。但协议书中约定的承包并不是指上诉人陈德义、房树正承包，而是指华诚公司承包。上诉人陈德义及房树正仅向华诚公司出资，然后华诚公司用上诉人陈德义的出资款进行工程施工，再根据工程盈利和出资状况进行分红。但上诉人陈德义没有证据证明履行了出资义务，出现管理费也仅是利益分配方案。3、房树正是华诚公司法定代表人、登记股权是70%，对剩余股权也实际控制，不存在有其他股东参与分配，他也没有必要再将工程转包给自己。而且如果转包，应当由公司出面签订协议。4、上诉人陈德义也不愿意承担施工责任和风险。本案发生前，因材料欠款的纠纷，上诉人陈德义自己陈述是职务行为。5、上诉人陈德义在施工过程中结算塔吊和钢管费用，也可以反映其不是实际施工人。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人新港公司答辩称：同意上诉人陈德义的上诉请求，陈德义是实际施工人，在涉案工程承建中负责工程材料采购、工程施工管理组织及在工程出现的伤亡事故均由上诉人陈德义负责赔偿。综上，请求支持上诉人陈德义的上诉请求。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人陈德义提交2014年在华诚公司房树正办公室，房树正和陈德义对话的录音，并提交该录音书面整理文字内容一份，证明工程是陈德义做的。
华诚公司质证认为，该录音资料无法发表质证意见，录音发生时间不清楚，双方在争吵，讲话听不清楚。但就上诉人陈德义提交的录音文本内容看，房树正也没有承认工程转包给上诉人陈德义。且房树正也强调对工程进行了投资，否认上诉人陈德义索要工程款的要求。
新港公司对该录音真实性、合法性无异议，同意上诉人陈德义的意见。
本院认为，上诉人陈德义二审中提交的录音证据，在原审过程中已经持有却未作为证据提交。录音内容的真实性未得到房树正、华诚公司的确认。从上诉人陈德义提交的书面录音文字记录看，陈德义反复询问工程是你干的还是我干的，房树正有多次反复的回复，前面说你干的，后面又说两人干的。而且录音背景是双方在争吵，从上诉人陈德义提交录音文字记录的内容，也不能直接证明房树正认可工程是陈德义为实际施工人。对于二审中陈德义提交的该份录音证据，本院不予采信。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：陈德义是否是适格的原告。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
上诉人陈德义主张其与房树正之间是合伙关系，华诚公司将工程转包给陈德义和房树正，并坚持自己是实际施工人。
被上诉人华诚公司否认将涉案工程转包给陈德义，主张华诚公司与陈德义是合伙关系，应按照出资比例分红，但认为陈德义没有出资。
被上诉人新港公司认为陈德义是实际施工人。
原审法院向陈德义释明，认为陈德义与华诚公司之间是合伙关系，基于陈德义拒绝变更诉讼请求，坚持以实际施工人身份起诉，原审法院裁定驳回陈德义的起诉。本院认为，陈德义与华诚公司之间就工程订有合伙协议，变相地将华诚公司承包的工程转包给陈德义，陈德义具有原告主体资格。理由为：第一，根据陈德义与房树正签订的协议书约定的内容，陈德义与房树正作为法定代表人的华诚公司合伙共同出资承包工程，未约定出资比例、出资方式或出资金额，主要由陈德义负责工地管理，扣除成本税费后各半分担利润。第二，实际施工过程中，陈德义对外以华诚公司的名义签订合同，参与工程施工管理；华诚公司也将涉案工程的工程款汇入陈德义账户由其统一支配；发包人新港公司陈述陈德义来向其要工程款，综合这些情况看该协议得到了实际履行。第三，陈德义与华诚公司之间不存在劳动关系。陈德义在另案中的陈述不能作为本案中的自认。本案中陈德义与华诚公司既无劳动合同也无缴纳社保的证明，不存在劳动关系。第四，发包方新港公司对于陈德义的实际施工人身份并无异议，对于陈德义起诉其作为本案被告身份也无异议。综上，陈德义的起诉符合法律规定的条件。原审法院驳回陈德义的起诉系适用法律错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第83号民事裁定；
二、指令江苏省徐州市中级人民法院继续审理本案。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 吴 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 徐 璩