江西省泰和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0826刑初15号
公诉机关泰和县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1953年12月30日出生于江西省泰和县，汉族，小学文化，中共党员，农民，住泰和县。2015年9月16日因涉嫌犯盗窃罪被泰和县森林公安局取保候审，同年10月15日被逮捕。现押于泰和县看守所。
被告人肖某甲，男，1968年6月30日出生于江西省泰和县，汉族，小学文化，农民，住泰和县。2015年9月6日因涉嫌犯盗窃罪被泰和县森林公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人罗灵，江西西昌律师事务所律师。
被告人肖某乙，男，1957年1月7日出生于江西省泰和县，，汉族，高中文化，中共党员，护林员，住泰和县。2015年9月6日因涉嫌犯盗窃罪被泰和县森林公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人郭声栋，江西井冈律师事务所律师。
泰和县人民检察院以泰检公诉刑诉（2016）14号起诉书指控被告人刘某甲、肖某甲、肖某乙犯盗窃罪、非法采伐国家重点保护植物罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院于2016年2月2日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。泰和县人民检察院指派检察员张永萍出庭支持公诉，被告人刘某甲，被告人肖某甲及其辩护人罗灵，被告人肖某乙及其辩护人郭声栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰和县人民检察院指控，被告人刘某甲和肖某乙每人分别保管一把进入六十坑工区的钥匙，被告人肖某甲居住在该工区旁边。2015年4、5月份，被告人刘某甲、肖某乙、肖某甲等人两次聚在一起在肖某乙房间，商量采伐六十坑工区的风吹倒楠木的事宜，并商定由刘某甲和肖某乙负责提供出入山场的钥匙，肖某甲负责带工人进入山场采伐楠木并制材，所采伐的楠木卖给肖某丙（另案处理），并谈好三被告人每人得一股。
2015年7月份，村民杜某甲等人在征得刘某甲和肖某乙的同意后，伙同肖某甲进入六十坑工区采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，并于当天装车运走。楠木树蔸运出山场门口时，杜某甲等人将1000元钱交给肖某乙，肖某乙将其中的500元分给刘某甲。按照三被告人的事先商量，半个月后，肖某甲伙同其他采伐工先后两次进入六十坑工区采伐了5株风吹倒的楠木（包括之前杜某甲等人采挖的3株楠木树的树身）和1株活楠木，并当场将楠木制材运出山场，肖某丙以12800元的价格收购楠原木后进行了转卖。三被告人除付给其他人的封口费以及雇请工人所花费的力资等之外，将剩余赃款三人平分。经鉴定，总共被采伐的6株楠木价格为24010元，其中1株活楠木的立木蓄积为0.6372立方米，价格为5352.2元。
一段时间后，村民杜某甲等人再次要求进入六十坑工区采伐楠木，征得刘某甲和肖某乙同意后，伙同肖某甲进入该山场采伐了2株风吹倒的楠木并制材，后因被人发现尚未来得及运出山场，案发时楠木及树蔸仍留在现场。经鉴定，被采伐的2株楠木价格为6518元。
综上，被告人刘某甲、肖某乙、肖某甲共同商量，擅自砍伐他人所有的风吹倒的7株楠木予以贩卖，窃得财物价值25175.8元；三被告人违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物楠木1株，活立木蓄积为0.6372立方米。
针对上述指控，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘某甲、肖某甲、肖某乙以非法占有为目的，擅自采伐贩卖他人所有的山场林木，窃得财物价值25175.8元，数额较大；三被告人违反国家森林法规定，未办理采集证的情况下，非法采伐国家重点保护二类野生植物楠木1株，立木蓄积为0.6372立方米；三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十四条、第三百四十四条之规定，构成盗窃罪、非法采伐国家重点保护植物罪，应对三被告人数罪并罚，同时被告人刘某甲具有自首情节，被告人肖某甲、肖某乙具有坦白情节，请求依法判处。
被告人刘某甲辩称其与肖某甲、肖某乙等人商议时是采伐风吹倒的楠木，其未叫肖某甲采伐活楠木，其对肖某甲等人采伐活楠木并不知情，请求法庭对其从轻处罚并判处缓刑。
被告人肖某甲对公诉机关的指控无异议，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人罗灵的辩护意见是，一、本案中犯意的提起者是被告人刘某甲、肖某乙等人，不是被告人肖某甲，肖某甲具体实施盗窃是受肖某丙、刘某甲的指挥，整个犯罪过程都在肖某丙等人的控制之中，肖某甲处于出卖部分劳动力的作用，故被告人肖某甲在本案中系从犯。二、被告人肖某甲在两次受邀参与盗窃过程中，都以没有时间拒绝参与，肖某甲是在肖某丙、刘某甲的不断教唆下最终参与犯罪，主观恶性较小；同时，被告人肖某甲盗窃的风吹倒楠木，按以往惯例，林木的所有权人不会对此处置利用，本案楠木在2012年至2013年间吹倒，直到2015年才由被告人盗出，也印证了这一事实，故被告人肖某甲在整个犯罪过程中情节较轻，社会危害性较小。三、被告人肖某甲具有坦白情节，系初犯、偶犯，并积极退赃，且得到部分林木所有权人的谅解。四、在本案中，被告人肖某甲犯罪目的为盗窃风吹倒楠木，又因楠木方数不够，受主犯指挥又采伐了一活楠木，其性质属牵连犯，应择一重罪处罚。综上，建议法庭对被告人肖某甲宣告缓刑。辩护人向法庭提交了泰和县桥头镇津洞村民委员会出具的谅解书及被告人肖某甲所在小组的村民联名的请愿书各一份。
被告人肖某乙辩称刘某甲、肖某甲等人与其商议是去采伐风吹倒的楠木，并未商量说可以采伐活楠木，肖某甲等人采伐活楠木时并未告诉其，其对肖某甲等人采伐活楠木并不知情，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人郭声栋的辩护意见是，一、从本案证人证言及讯问笔录来看，被告人刘某甲召集肖某乙、王某甲、肖某甲等人预谋时，预谋作案的对象只是风吹倒的楠木，且在庭审中，被告人刘某甲供述是自始至终未有他人与其商量采伐活体楠木，被告人肖某甲承认剩余的风倒楠木足够买主肖某丙要求的方数，且其在采伐活体楠木时并未向肖某乙征求意见。因此，所有证据显示，被告人肖某乙主观上没有采伐国家重点保护植物的犯罪故意，客观上没有参与实施具体采伐及销售的行为，被告人肖某甲根据共同犯罪的分工在实施盗窃作案中，实施了超越共同犯罪故意的行为，被告人肖某乙对该行为不承担法律责任，故被告人肖某乙不构成非法采伐国家重点保护植物罪，且其盗窃犯罪的金额应当扣除活体楠木的相应金额。二、同案人杜某甲等人最后一次以进山挖楠木树蔸为名进入林场，但进入林场后发现有风倒楠木被盗窃，认为刘某甲等人不敢揭发，主观上便有恃无恐，而强行要盗窃剩余的两株风倒楠木，且盗窃行为未遂，他们虽然实施了盗窃的行为，但未经肖某乙同意，也未让肖某乙知晓，肖某乙对杜某甲等人盗窃两株风倒楠木的行为不知情，杜某甲等人盗窃两株风倒楠木不在被告人肖某乙共同犯罪的范围。三、被告人肖某乙具有以下从轻、减轻处罚的量刑情节：首先，本案被告人盗窃的对象是风倒楠木，林木业主管部门对风倒楠木是不会办理采伐及运输指标，镇办林场只能让这些楠木烂在山上，被告人肖某乙等人只是认为所有人不要了，烂在山上可惜才要利用起来，这说明被告人肖某乙等人的主观恶意较小；其次，涉案的风倒楠木经鉴定根系已经腐烂，已经丧失环境保护价值，且被盗楠木均已被追回，实际未造成损失，故被告人的盗窃行为的社会危害后果较小；再次，被告人肖某乙已退赃，属初犯、偶犯，认罪态度好。综上，建议法庭对被告人肖某乙从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，六十坑工区系泰和县桥头镇镇办焦坑林场所有，在2012年-2013年期间，该工区内有8株楠木被风刮倒了；被告人肖某乙系六十坑工区的护林员，其与刘某甲每人分别保管一把进入该工区的钥匙，被告人肖某甲居住在该工区旁边。
2013年、2014年，被告人刘某甲找到被告人肖某乙、时任六十坑工区工区长的王某甲、桥头镇镇办焦坑林场场长蒋某，提出想去采伐六十坑工区内的风吹倒楠木，肖某乙、王某甲、蒋某均没有同意。
2015年4、5月份，被告人刘某甲邀约上被告人肖某乙、肖某甲等人两次聚集在六十坑工区肖某乙的房间里，共同商量采伐六十坑工区内风吹倒楠木的事宜，并商定由刘某甲和肖某乙负责提供出入工区的钥匙，肖某甲负责带工人进入工区采伐楠木并制材，所采伐的风吹倒楠木卖给肖某丙（另案处理），并谈好三被告人及在场的其他人每人得一股。
2015年7月的一天，居住在六十坑工区附近的泰和县桥头镇小山村水北组村民杜某甲等人以交纳1000元钱为由征得被告人刘某甲、肖某乙的同意，伙同被告人肖某甲在被告人肖某乙打开六十坑工区的铁门后进入六十坑工区内，采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，并于当天装车运走。在楠木树蔸被装运出六十坑工区门口时，杜某甲等人将1000元钱交给被告人肖某乙，被告人肖某乙、刘某甲各分得500元。
一段时间后，被告人刘某甲再次与肖某丙商谈确定肖某丙会以每方4000元的价格收购采伐出来的风吹倒楠木。按照三被告人的事先商量，2015年7月21日、2015年7月22日，被告人肖某甲伙同肖某丙联系的曾某甲等其他采伐工先后两次进入六十坑工区采伐了5株风吹倒的楠木（包括之前杜某甲等人采挖的3株楠木树蔸的树身）并制材。曾某甲检尺后发现不够肖某丙所说的方数，被告人肖某甲便用事先准备好的油锯采伐了1株活楠木树，并与其他采伐工一起将该楠木树制材。2015年7月22日晚，受肖某丙的委托，曾某甲雇请薛某某的货车进入工区将上述已制材的楠木运出工区，并在2015年7月23日凌晨运至泰和县禾市镇江北村加油站附近，曾某甲以37000元的价格将上述楠木转卖给肖某丁。2015年7月23日下午，肖某丙与三被告人聚集在被告人肖某甲家中算账，肖某丙共支付12800元楠木款给三被告人。三被告人扣除付给其他人的封口费以及雇请工人所花费的劳务工资等后，将剩余赃款三人平分。案发后，公安机关已从肖某丁处缴获了上述楠木，并退还给被害单位。经鉴定，被采伐的树木树种为楠木；被采伐的5株风吹倒楠木的价值共计18657.8元；被采伐的1株活楠木的立木蓄积为0.6372立方米，价值为5352.2元。
2015年8月11日，村民杜某甲等人进入六十坑工区查看一块杉木山时，发现其之前采伐的3株楠木树树蔸的树身及另外3株楠木树的树身均被采伐后，其打电话给被告人刘某甲再次要求进入六十坑工区采伐遗留的3株楠木树的树蔸，被告人刘某甲同意，并叫其将剩余2株风吹倒楠木采伐，且电话告知被告人肖某乙此事，被告人肖某乙未反对。2015年8月11日下午、2015年8月12日，村民杜某甲等人征得被告人刘某甲、肖某乙同意后，伙同肖某甲进入该工区内采伐了3株楠木树的树蔸和2株风吹倒的楠木并制材，且决定于2015年8月13日运出工区，但因被人发现尚未来得及运出工区，案发时被采伐的楠木及树蔸仍留在现场。经鉴定，杜某甲、肖某甲等人采伐的楠木的价值共计6518元。
案发后，被告人肖某甲、肖某乙系经泰和县森林公安局传唤到案，并分别退赃4200元、3300元；被告人刘某甲系投案自首，退赃4000元。
综上，被告人刘某甲、肖某乙、肖某甲共同商量，擅自采伐他人所有的7株风吹倒楠木予以贩卖，赃物价值共计25175.8元（其中盗窃既遂的赃物价值是18657.8元，盗窃未遂的赃物价值是6518元）；被告人肖某甲违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物活楠木1株，活立木蓄积为0.6372立方米，价值为5352.2元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人刘某甲在公安机关及当庭的供述，证实六十坑工区系桥头镇镇办焦坑林场所有，肖某乙是工区护林员，其与肖某乙各保管一把进入工区的钥匙，2012年-2013年该工区内有8株风吹倒的楠木树。2015年4、5月份，其与肖某乙、肖某甲、王某甲等人两次聚集在工区肖某乙的房间，商量决定去采伐风吹倒的楠木，并由刘某甲、肖某乙提供出入工区的钥匙，肖某甲负责带工人进入工区采伐楠木并制材，采伐的楠木以每方4000元卖给肖某丙，三被告人及在场的其他人每人得一股。2015年7月杜某甲、肖某甲等人在征得其与肖某乙同意后进入六十坑工区采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，并给付了1000元钱给肖某乙，其与肖某乙各分得500元。过了一段时间，按照三被告人等人事先商量好，肖某甲与肖某丙联系好的其他采伐工进入工区砍伐了5株风吹倒楠木，期间肖某甲还砍伐了1株活楠木，这些楠木以12400元卖给了肖某丙，扣除付给其他人的封口费以及雇请工人所花费的劳务工资等，剩余赃款三被告人平分。不久，杜某甲等人发现了工区内6株楠木被人采伐后，电话联系其，说要进工区挖走3株楠木树的树蔸和剩余2株风吹倒楠木，其没有制止，故杜某甲、肖某甲等人又进工区采伐了3株楠木树的树蔸和2株风吹倒楠木，但因被人发现还未运出工区，均留在现场。其与其他人去采伐楠木树未取得所有权人的同意。肖某甲等人采伐活楠木树并未告诉其，其也并未指使肖某甲采伐活楠木，其事先、事中、事后均不知情。其系主动至公安机关投案自首等事实。
2、被告人肖某甲在公安机关及当庭的供述，证实六十坑工区系桥头镇镇办焦坑林场所有，肖某乙系该工区护林员，刘某甲、肖某乙各保管一把进入工区的钥匙，该工区在2013年左右有8株楠木树被风吹倒了。2015年4、5月份，刘某甲和肖某乙电话联系其叫其去六十坑工区，后其、刘某甲、肖某乙、王某甲等人两次聚集在工区肖某乙的房间里，刘某甲提议去采伐风吹倒的楠木，并说取得了林场场长同意，大家见状便同意，说好了三被告人及在场的其他人每人得一股。2015年7月，杜某甲在征得刘某甲、肖某乙同意以及肖某乙打开六十坑工区铁门后，与其和其他水北人前去工区采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，运出工区门口时，杜某甲要其先垫付了1000元交给肖某乙，树蔸共卖了4000元，除去给付肖某乙的1000元，其得了280元。过了一段时间，刘某甲打电话给其，让其去工区采伐被挖去树蔸的楠木树身，说他与买主肖某丙事先谈好会收购，且肖某丙会帮忙找好副业工；过了几天，肖某丙电话联系其说找好了副业工，并提供号码让其联系。次日，肖某丙请的人联系其，并一同前去工区采伐了5株风吹倒楠木并制材，后肖某丙请的人检尺后发现不够肖某丙所说的方数，因之前刘某甲和肖某丙均对其讲过数量不够就砍活楠木，其便用油锯砍了1株活楠木，其他人与其一起将该活楠木锯掉并制材，被采伐的6株楠木全部被运走了。事先肖某乙曾告诉过其钥匙在他房间，他们要进工区时让其去他房间拿钥匙开门。装走楠木后的第二天，肖某丙与其、刘某甲、肖某乙结账，肖某丙支付了12200元楠木款给刘某甲，除去副业工工资及相关费用，其与刘某甲、肖某乙平分剩余款项。2015年8月10日前后几天，其与杜某甲等人又进入了六十坑工区内砍伐了3株树蔸和2株风吹倒楠木，杜某甲告诉其已征得刘某甲和肖某乙的同意，后因被人发现，砍伐的3株树蔸和2株风吹倒楠木均留在现场等事实。
3、被告人肖某乙在公安机关及当庭的供述，证实六十坑工区系桥头镇镇办焦坑林场所有，其是工区护林员，其与刘某甲各保管一把进入工区的钥匙，2012年-2013年该工区内有8株风吹倒的楠木树。2014年11、12月的一天，刘某甲找过其和负责工区的王某甲，提出要去砍伐风吹倒楠木，其与王某甲未答应。2015年4、5月份，刘某甲约其、肖某甲、王某甲等人，两次聚集在工区其房间里商量，后决定去采伐风吹倒的楠木，刘某甲安排肖某甲进工区把风吹倒楠木砍伐出来，三被告人及在场的其他人每人得一股。2015年7月，刘某甲电话联系其，要其打开工区铁门让杜某甲、肖某甲等人去工区采挖楠木树蔸，其便打开了工区铁门，杜某甲、肖某甲等人进工区采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，在装运出工区门口时，杜某甲叫肖某甲垫付了1000元钱给其，其将其中500元给了刘某甲。过了十天左右，刘某甲电话告诉其，说肖某丙会安排好人进工区采伐被挖掉树蔸的楠木树树身；过了几天，肖某甲与另外三人便进入工区砍伐风吹倒楠木树；因其要回家，便告诉肖某甲钥匙放在其工区房间的门上，让他去拿；第二天肖某甲告诉其，采伐的楠木树有三方多，装走卖给了刘某甲事先联系的肖某丙，当天下午，肖某丙与其、肖某甲、刘某甲算账，随后刘某甲按之前说好的平分分给其2800元，并将王某甲要得的1800元交给其要其转交。过了十几天，杜某甲发现工区少了楠木，便电话联系刘某甲，后刘某甲电话联系其，说了此事；当天下午，杜某甲和肖某甲等人又进工区采挖楠木树蔸，并另外锯掉了2株风吹倒楠木，但后因被人发现未运走。去采伐楠木前，其并未与场长蒋某联系。当时商议时是采伐风吹倒楠木，其对肖某甲采伐活楠木树不知情，事前、事中、事后均没有人说过采伐活楠木树的事等事实。
4、证人肖某丙的证言，证实从2014年开始刘某甲多次和其说收购风吹倒楠木的事。2015年7月17日左右，其与刘某甲电话商定以4000元每立方米的价格收购刘某甲采伐出来的风吹倒楠木，由其帮忙找副业工，但工资每人每天200元由刘某甲支付。次日，其电话联系曾某甲，叫他找好副业工后去六十坑工区找肖某甲一同去砍伐楠木，他负责量尺，每人每天200元。2015年7月21日，曾某甲找到肖某甲，一起进入工区砍伐了4株楠木；2015年7月22日，曾某甲及他找的曾某乙等两名副业工、肖某甲又去工区砍伐楠木，下午时曾某甲电话告诉其只有2个多立方米，不够怎么办，其对他说再去砍伐1株楠木，后他们又砍伐了1株楠木。晚上10点多钟，其叫曾某甲雇请了薛某某的货车进工区装运楠木，后货车开到沟里，其又叫了何某某的“爬山王”三轮车帮忙把货车拖上来。薛某某的货车在次日凌晨到达碧溪高速路口，其坐上其请的龚某某的面包车在该路口等，随后两辆车一前一后上高速公路往禾市方向行走，由曾某甲联系买家卖掉了这些楠木，共计卖得37000元。第二天，刘某甲打电话说要结账，其便与刘某甲、肖某甲、肖某乙算账，后支付了12800元给刘某甲（包含肖某甲的工资），随后刘某甲返回了1200元副业工的力资费给其。其收购楠木没有合法手续，数量是3方多，其知道收购的这些楠木是在六十坑工区里面砍伐的，属于桥头镇镇办林场，具体的砍伐情况其不知道，要问曾某甲，其收购的这些楠木大约是在2012年、2013年的时候被风吹倒的。其收购楠木时和刘某甲、肖某甲打交道，商谈的时候刘某甲告诉其有3立方米左右；2015年7月21日时，肖某甲和曾某甲等人砍伐风倒楠木后都告诉其风倒楠木只有2个多立方米，肖某甲还跟其讲另外山场还有2株风倒楠木没有锯，其说要3立方米楠木，他看着办；其不知道肖某甲采伐了1株活楠木树，其没有叫肖某甲采伐活楠木树等事实。
5、证人曾某甲的证言，证实2015年7月的一天，其受肖某丙安排，与肖某甲进入六十坑工区采伐风吹倒的楠木树，肖某甲用油锯采伐了4株风吹倒的死楠木树，其检尺。当晚回去其将检尺数量告诉肖某丙，肖某丙告诉其说方数不够，还要搞一些，其说不关其的事，让他想办法。第二天下午，其和曾某乙、肖某戊和肖某甲进入六十坑工区，先搬运前一天锯好的楠木到路边，后肖某甲用油锯砍伐了1株活楠木树和1株死楠木树；随后，其受肖某丙委托雇请了薛某某的货车来工区装运楠木，货车陷进沟里，肖某丙叫了一辆爬山王三轮车把货车拖上来，随后将采伐的楠木树装上货车，薛某某开车搭载其往碧溪方向开，并按照肖某丙的指示与肖某丙在三都机场高速路口处汇合开往禾市方向，在龙泉酒家附近其将楠木以37000元卖给了肖某丁，其将37000元给了肖某丙，肖某丙付了运费、劳资费2900元给其。肖某丙没有叫其去砍伐活楠木树，其不认识肖某乙、刘某甲，没和他们打过交道等事实。
6、证人曾某乙、肖某戊的证言，证实2015年7月的一天，曾某甲叫其二人与他、肖某甲一起去六十坑工区搬运风吹倒的楠木。进入工区后，看见5株风吹倒楠木已制成原木，四人先是搬运这些楠木到马路边，后肖某甲说不够要去砍1株楠木，他便拿了一把油锯砍倒了1株活楠木，并制材。晚上的时候，薛某某开着货车来到工区，四人将楠木装上货车，后薛某某和曾某甲开车往碧溪方向走了，楠木大概有3个立方米，其二人各得了曾某甲支付的力资费400元等事实。
7、证人薛某某的证言，证实2015年7月22日晚，曾某甲打电话叫其去六十坑工区装货，其便开着货车去该工区装运了3立方米多的楠木，在工区是曾某甲、肖某戊、曾某乙、肖某甲将楠木装其货车上的，尔后其与曾某甲从碧溪上了高速公路，在井冈山机场收费站下高速，然后往禾市方向走，在龙泉酒家附近肖某丁请的副业工将其货车上的楠木搬至肖某丁的货车上，之后其开车回家。次日曾某甲支付了运费600元等事实。
8、证人肖某丁的证言，证实2015年7月的一天晚上，其驾驶货车带上副业工在禾市龙泉酒家附近买了曾某甲叫薛某某运来的三方多木头，曾某甲告诉其这些木头是黄檀木，其共支付37300元给他（其中300元是给薛某某的运费），后其运到南昌，老板看后说不是黄檀木，其打电话给曾某甲，他说是楠木。尔后其卸了两根在南昌老板处，其余的楠木装回后卸在其家牛栏等事实。
9、证人秦某某的证言，证实其在南昌经营一家个体加工木材场，在2015年7月中旬的时候，泰和叫老肖的货车司机说拉了一车黄檀木到其场里，客户看过不是黄檀木，便没有要。老肖放了2根木材在其场里做样品看是否有人要。2015年9月17日早上，老肖说这2根木头来路不明，便来其场里拉走了等事实。
10、证人杜某甲的证言，证实2015年7月上旬，其与杜某乙等人以交纳1000元钱征得刘某甲、肖某乙同意后，其、杜某乙等水北组村民共9个人和肖某甲在肖某乙打开工区大门后进入工区，采挖了3株风吹倒楠木树的树蔸，搬运出工区门口时，其叫肖某甲垫付了1000元钱给肖某乙；树蔸共卖了4000元，除去给肖某乙的1000元，其与其他人每人分得300元。2015年8月11日上午，其与徐某甲进去工区后发现之前采挖的3株楠木树蔸的树身不见了，现场还另外锯走了3株楠木树，只留下3株楠木树蔸。其电话告诉刘某甲，其要去挖走留下的3株楠木树蔸，刘某甲同意了，并叫其将剩余的2株死楠木树的树蔸和树身也挖掉。下午及次日，其与肖某甲等人进入工区采挖了3株楠木树树蔸和2株风吹倒楠木，并当场制材，后因被人发现没运出工区留在现场。其采挖的这些死了的楠木树是属于桥头镇镇办焦坑林场的，其只征得刘某甲和肖某乙同意等事实。
11、证人徐某甲的证言，证实2015年7月的一天，杜某甲以交纳1000元钱征得刘某甲、肖某乙同意后，与其等水北组村民共9个人和肖某甲在肖某乙打开六十坑工区大门后进入工区，采挖了3株楠木树树蔸，在运出工区门口时，其见杜某甲给了肖某乙1000元钱；树蔸共卖了4000元，其分得300元。2015年8月11日上午，其与杜某甲进工区后发现之前采挖的3株楠木树蔸的树身不见了，现场还另外锯走了3株楠木树，只留下3株楠木树蔸。杜某甲便电话告诉刘某甲，他要去挖留在现场的3株楠木树树蔸，刘某甲同意了。下午及次日，其、杜某甲与肖某甲等人进入工区采挖了3株楠木树树蔸和2株风吹倒楠木，并当场制材，是刘某甲叫其、杜某甲等人将2株风吹倒楠木采伐制成规格材，这些树蔸和楠木后因被人发现没运出工区留在现场。其采挖的这些死了的楠木树是属于桥头镇镇办焦坑林场的，采挖时杜某甲征得了刘某甲和肖某乙同意，肖某乙到现场看了等事实。
12、证人杜某乙的证言，2015年7月上旬，杜某甲联系刘某甲、肖某乙，以交纳1000元征得刘某甲、肖某乙同意后，其与杜某甲等水北组村民共9个人和肖某甲进入工区，采挖了3株楠木树树蔸，当时肖某乙还到现场看了，在将树蔸运出工区门口时，杜某甲给了肖某乙1000元钱；树蔸共卖了4000元，除去给肖某乙的1000元和运费150元，剩余的钱十个人平分。2015年8月11日下午，其听杜某甲说工区里之前采挖的3株楠木树蔸的树身不见了，现场还另外锯走了3株楠木树，只留下3株楠木树蔸，他通知了肖某乙和刘某甲，刘某甲叫杜某甲去将树蔸和剩余的2株风吹倒楠木挖走，于是杜某甲、其、徐某甲、肖某甲等人便进入工区采挖楠木树树蔸；次日，其与杜某甲、徐某甲、肖某甲等人又进入工区挖树蔸，并用油锯锯掉了剩余的2株风吹倒楠木树并将树身制材，是刘某甲叫他们锯的树身，后因被人发现还没运出工区留在现场。其采挖的这些死了的楠木树是属于桥头镇镇办焦坑林场的，采挖时征得刘某甲和肖某乙同意等事实。
13、证人徐某乙的证言，证实2015年7月的一天，其与杜某乙等水北组村民共9个人和肖某甲在肖某乙打开六十坑工区大门后进入工区，采挖了3株死楠木树树蔸，卖了4000元，给了肖某乙1000元，运费150元。2015年8月中上旬的一天早上，其与杜某甲等共六人来到肖某甲家，杜某甲等五人先开铁门进入工区了，其在肖某甲家和他聊天，他说工区里面还有2株倒了的楠木树，后肖某乙来到他家，对他说只能锯这2株，随后其便搭载他进入工区，与杜某甲等人一起采伐楠木并制材、搬运至路边，后因被人发现还没运出工区留在现场。其采挖的这些死了的楠木树是属于桥头镇镇办焦坑林场等事实。
14、证人徐某丙的证言，证实2015年7月的一天，杜某甲以交纳1000元钱征得刘某甲、肖某乙同意，与其等水北组村民共10个人和肖某甲在肖某乙打开六十坑工区大门后进入工区，采挖了3株楠木树树蔸，当时肖某乙还到现场看了，在运出工区门口时，杜某甲给了肖某乙1000元钱，树蔸共卖了4000元，除去给肖某乙的1000元和运费150元，剩余的钱11个人平分。2015年8月10日，杜某甲跟其说六十坑有3株楠木的树身被人裁走了，去挖留下的3株树蔸，其与杜某甲等5人、肖某甲在下午进入工区挖树蔸。第二天，其、杜某甲、徐某乙等6人和肖某甲又进入工区，锯断了2株风吹倒楠木，并将树身制材，后因被人发现没运出工区留在现场。采挖的这些死了的楠木树是属于桥头镇镇办焦坑林场的，只征得刘某甲和肖某乙同意，第二次采挖楠木时，肖某甲说装出去时要交点钱，其与其他人均同意等事实。
15、证人蔡某某的证言，证实2015年7月中旬的一天下午，杜某甲叫其开其的爬山王三轮车去六十坑工区装运了3株楠木树蔸，进去工区是肖某乙开的门，当时在现场的有一六十坑组的村民、杜某甲、杜某乙、徐某乙等人，运费是150元等事实。
16、证人王某甲的证言，证实其在2012年至2015年1月担任桥头镇镇办焦坑林场六十坑工区工区长，六十坑工区在2013年有楠木被风刮倒了。2014年，刘某甲多次提出要去搞风吹倒的楠木，其均没有同意。2015年4、5月的一天，其受刘某甲电话邀请，来到肖某乙房间，刘某甲、肖某乙、肖某甲、邱远明在房间内，他们提出去搞风吹倒楠木，其说其不在六十坑工区了，其不管这事。2015年8月初，肖某乙来焦坑工区给了其1800元，说是六十坑工区的几个楠木树蔸被人搞掉了，给点钱抽烟，叫其不要说出去等事实。
17、证人蒋某的证言，证实其系桥头镇镇办焦坑林场场长，六十坑工区属桥头镇镇办焦坑林场所有。2011年-2012年期间，六十坑工区有8株楠木被风吹倒了。2013年冬天，去工区检尺时，刘某甲跟其说风吹倒楠木能不能运走，其说不行。2015年8月13日，刘某乙来镇政府反映六十坑工区风吹倒楠木被人盗伐了，桥头镇政府就组织我、刘某乙、刘某甲、肖某乙等人上山查看，发现工区内风吹倒楠木被人盗伐了6株，其中也有新发的嫩枝叶，山上还遗留制材好的1-2米长的楠原木大概有10根。其不知道刘某甲等人盗窃楠木的事，其没有答应过刘某甲等人运走风吹倒楠木，事后也没人给过钱给其等事实。
18、证人温某某的证言，证实2015年7月初、2015月8月12日，其两次看见水北人杜某乙、杜某甲、肖某甲等七八个人进出六十坑工区，第一次看见后的第二天，其还发现路上有爬山王三轮车走的痕迹，六十坑工区的锁头是完好无损的，没有人开铁门是绝对进不了工区等事实。
19、证人刘某乙的证言，证实2015年8月13日，其接到群众电话说六十坑工区被人偷了楠木，其便叫上徐某丁、刘某丙进入工区查看，发现6株楠木被采伐了，现场有车子的压痕，其立即打电话向桥头镇政府的领导汇报，六十坑山场是联营山场等事实。
20、证人黄某某的证言，证实2015年7月，其以4000元的价格向杜某甲等人购买了3株楠木树树蔸等事实。
21、证人何某某的证言，证实2015年7月的一天晚上，肖某丙电话叫其去六十坑工区将一辆陷在沟里的货车拖上来，其随后开着其的四轮爬山王货车进入工区将陷在沟里的一辆蓝色集装箱货车拖上来了，当时现场有肖某甲、曾某甲和另外三人等事实。
22、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场图、现场照片，证实案发现场的地理位置、采伐楠木情况、遗留在现场的楠木数量、规格、树蔸等基本情况。
23、指认笔录、指认现场照片，证实证人杜某甲、杜某乙、徐某乙、徐某甲、徐某丙指认作案现场等事实。
24、提取笔录、提取照片及证人肖某丁指认照片，泰和县森林公安局扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关从肖某丁处提取扣押了23根被盗的楠木等事实。
25、辨认笔录，证实被告人肖某甲辨认出徐某乙、杜某甲是与其进入六十坑工区采伐楠木的人，辨认出肖某丙是与其合伙盗窃楠木的人等事实。
26、辨认笔录，证实被告人刘某甲辨认出杜某甲是参与砍伐楠木的人，辨认出肖某丙是收购盗窃楠木的人等事实。
27、泰和县森林公安局调取证据通知书、泰府林证字（2007）第2318020049号林权证，证实六十坑工区林权所有人是泰和县桥头镇镇办焦坑林场等事实。
28、泰和县森林公安局调取证据通知书、高速公路出入通行记录、车辆照片，证实装运被采伐楠木的车辆的外观及运行情况等事实。
29、泰和县森林公安局调取证据通知书、作案工具油锯及照片，证实侦查机关从被告人肖某甲处扣押了作案工具油锯一把等事实。
30、泰和县林业局林业调查设计队《关于桥头镇镇办焦坑林场树木采伐的鉴定意见》、泰和县价格认证中心泰价鉴字（2015）85号、109号《涉案财物价格鉴定结论书》、泰和县森林公安局桥头派出所出具的办案说明，证实被采伐的树种为楠木，被采伐楠木的价值等事实。
31、领条，证实侦查机关将从肖某丁处扣押的23根楠木退还给了被害单位的事实。
32、曾某甲的银行账户的交易明细，证实2015年7月23日，肖某丁向曾某甲支付了楠木款28100元。
33、三被告人、证人肖某丙、曾某甲、肖某丁、薛某某在2015年7月22日-2015年7月23日使用的手机、座机的通话详单，证实三被告人及证人肖某丙、曾某甲、肖某丁、薛某某的通话情况等事实。
34、泰和县森林公安局桥头派出所出具的办案说明、江西省行政事业单位收款收据，证实被告人刘某甲退赃4000元，被告人肖某乙退赃3300元，被告人肖某甲退赃4200元等事实。
35、泰和县森林公安局桥头派出所出具的关于三被告人归案情况的办案说明，证实被告人刘某甲系投案自首，被告人肖某甲、肖某乙系传唤归案等事实。
36、三被告人的身份、信息证明，证实三被告人在案发时已年满十八周岁。
上述证据，均经当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，均可作为本案定罪量刑的依据。
本院认为，被告人刘某甲、肖某甲、肖某乙以非法占有为目的，擅自采伐他人所有的风吹倒楠木予以贩卖，赃物价值共计25175.8元（其中盗窃既遂的赃物价值是18657.8元，盗窃未遂的赃物价值是6518元），数额较大，三被告人的行为均构成盗窃罪；同时，被告人肖某甲违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物活楠木1株，活立木蓄积为0.6372立方米，被告人肖某甲的行为还构成非法采伐国家重点保护植物罪，对被告人刘某甲、肖某乙应以盗窃罪予以惩处，对被告人肖某甲应以盗窃罪、非法采伐国家重点保护植物罪两罪并罚予以惩处。本案除了被告人肖某甲供述是受刘某甲和肖某丙的指使采伐了1株活楠木，但三被告人均供述共同商量是去采伐风吹倒的楠木，且被告人刘某甲、肖某乙的供述及证人肖某丙、曾某甲的证言均证实被告人刘某甲、肖某乙没有参与采伐活楠木，且对被告人肖某甲等人采伐活楠木是不知情的，公诉机关指控被告人刘某甲、肖某乙构成非法采伐国家重点保护植物罪的证据不足，本院不予认定。被告人肖某甲采伐风吹倒的楠木的行为构成盗窃罪；非法采伐1株国家重点保护植物活楠木的行为属于盗伐林木和非法采伐国家重点保护植物的行为，因其盗伐林木的活立木蓄积只有0.6372立方米，未达到盗伐林木罪的定罪起点，不构成盗伐林木罪，但达到非法采伐国家重点保护植物罪的定罪量刑标准，故被告人肖某甲非法采伐1株国家重点保护植物活楠木的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，因此，对被告人肖某甲应以盗窃罪、非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚，辩护人关于被告人肖某甲的行为属于牵连犯，应择一重罪处罚的辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。本案被告人刘某甲的供述及证人杜某甲、徐某甲、杜某乙、徐某乙的证言均能证实被告人刘某甲、肖某乙对杜某甲、肖某甲等人在2015年8月11日、2015年8月12日进入工区采伐3株楠木树蔸和2株风吹倒楠木是知情的并经过了刘某甲、肖某乙的同意，故应认定被告人刘某甲、肖某乙、肖某甲参与了该次采伐行为，辩护人关于被告人肖某乙没参与该次采伐行为的辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。三被告人在盗窃的共同犯罪中均积极参与，均系主犯，但从证人证言中可以证实被告人刘某甲所起作用要大于被告人肖某甲、肖某乙，辩护人关于被告人肖某甲系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人刘某甲具有自首情节，积极退赃；被告人肖某甲、肖某乙传唤归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并积极退赃；三被告人均系初犯，认罪态度较好，本院依法对三被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元（已交三万元），所处罚金限判决生效后十日内付清。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人肖某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于江西省吉安市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴好武
审 判 员 黄小红
人民陪审员 潘美洋
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 倪国栋
附相关法律法规：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第三百四十四条：违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、《中国人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、《中国人民共和国刑法》第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
6、《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴','2018-10-07
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]},{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释\',Items:[{法条名称:\'第四百四十九条第一款\',法条内容:\'
第四百四十九条 对减刑、假释案件，应当按照下列情形分别处理：[ly][ly]
（一）对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定；[ly]
（二）对被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的高级人民法院，在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月；[ly]
（三）对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的中级人民法院，在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月；[ly]
（四）对被判处拘役、管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地中级人民法院，在收到同级执行机关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定。[ly]
对暂予监外执行罪犯的减刑，应当根据情况，分别适用前款的有关规定。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条
根据刑法第七十八条第一款的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
一、 关于减刑、假释的条件问题[ly]
1、什么是确有悔改表现同时具备以下四个方面情形的，应当认为是确有悔改表现，即：认罪服法；一贯遵守罪犯改造行为规范；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。
对罪犯在执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不要一概认为是不认罪服法。[ly]\'}]}]};if
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