山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第340号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司。
法定代表人王秉赢，公司总经理。
委��代理人任艳军，公司员工。
被上诉人（原审原告）樊景茹，女，2005年8月29日生，汉族，山西省交城县天宁镇人。
法定代理人樊少强，男，1984年7月22日生，汉族，山西省交城县天宁镇人。
被上诉人（原审被告）杨吉生（又名杨保国），男，1960年1月25日生，汉族，山西省交城县天宁镇北关街人。
委托代理人张庆生，山西省交城县洪相乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）闫飞，男，1979年9月19日生，汉族，山西省文水县南安镇西郭村人。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称平安财保）因与被上诉人樊景茹、杨吉生、闫飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2013）交民初字第00265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财保的委托代理人任艳��、被上诉人樊景茹的法定代理人樊少强、被上诉人杨吉生的委托代理人张庆生到庭参加诉讼。被上诉人闫飞经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月13日14时30分许，被告杨吉生驾驶被告闫飞所有的晋J×××××号小型轿车（该车在被告平安财保投有交强险一份、300000元的商业第三者责任险一份）沿交城县龙山大街由东向西行驶至交城县天宁镇蒲渠河村口大众汽修厂门前路段时，将由南向北横穿马路的原告樊景茹撞倒，造成樊景茹受伤的交通事故。本起事故经交城县交警大队认定，杨吉生承担本起事故的全部责任。樊景茹受伤后，立即被送往交城县人民医院抢救治疗，后因伤势严重，转入山西大医院、铁路医院、山西煤炭中心医院等地持续治疗，共计165天，共花费医疗费140005.79元（已减去被告保险公司有异议的办卡凭证计100元、计费单2份计144.70元）。原告出院时，医院诊断建议继续康复治疗，原告共花费康复治疗费12211元，被告平安财保对其中在交城县康跃兴健会所的康复费2199元不予认可，认为该会所不属于正规的医疗康复机构，但未提供相应证据。在诉讼过程中，原告主张其护理费按2人计算，共计20401元，被告保险公司认为只能按1人计算，双方对此均未提供证据。原告方主张其交通住宿费为10495.50元，被告保险公司认为原告所提供的票据中有一部分是油票和过路费，一份为北京康复治疗期间的租房协议，无法证实上述费用是原告为看病所花，但考虑到原告确实有交通住宿方面的开支，建议该院酌情处理。原告主张其精神损害抚慰金20000元，被告平安财保认为过高，请求该院酌情处理。2013年2月6日，经山西晋安司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残，被告保险公���对此不予认可，要求重新鉴定。经双方协商同意，该院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定，经鉴定，原告构成七级伤残两处。原告要求按重新鉴定的伤残等级计算其损失。第一次鉴定费用1000元，已由原告支付，第二次的鉴定费用1500元已由保险公司预付。在原告的康复治疗过程中，被告杨吉生垫付医疗费121903.93元、现金9500元，原告和杨吉生要求在本案中一并处理，被告保险公司认为系保险合同纠纷，应由杨吉生到保险公司理赔。
原审认为，本起事故经交警部门认定，被告杨吉生承担全部责任，原告樊景茹无责任，双方无异议，该院予以认定。被告杨吉生借用被告闫飞的车辆发生交通事故，应当承担对原告的赔偿责任，闫飞不承担责任。被告平安财保作为肇事车辆的保险人，应在保险责任范围内承担赔偿责任，其主张的杨吉生垫付款是杨吉生与平安财保之间的保险合同关系，因杨吉生与平安财保之间不存在保险合同，故对被告平安财保的此项主张不予支持。原告的损失包括医疗费140005.79元；陪侍费按照2人护理计算，按照2012年山西省居民服务业工资22565元标准计算为20401.23元；伙食补助费为2475元；交通食宿费用该院酌定为8000元；残疾赔偿金按照山西省城镇居民人均可支配收入20411.70元，计两处七级伤残为179622.96元；鉴定费1000元；虽被告对原告在交城县康跃兴健身会所的康复费用2199元费用有异议，但未向该院举证，该院考虑到原告需长期康复治疗，对原告的康复治疗认定为12211元；精神损害抚慰金20000元，上述共计383715.98元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十日内在交强险和第三者责任保险范围内赔付原告樊景茹损失383715.98元；二、原告获得赔偿后退还被告杨吉生垫付的医疗费121903.93元、现金9500元，共计131403.93元；三、山西医科大学司法鉴定中心的鉴定费1500元由被告中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担（已支付）。如未能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5110元，由被告中国人民平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担。
判后，上诉人平安财保不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销山西省交城县人民法院（2013）交民初字第00265号民事判决，改判上诉人不承担原审多判决的184313.52元或发回重审，一、二审诉讼费、专递费由��上诉人承担。事实与理由：1、关于残疾赔偿金，被上诉人未在开庭前变更诉讼请求，亦未续交诉讼费。一审判决不应超过原告书面提请的残疾赔偿金诉讼请求金额，当庭变更诉讼请求不应予以认可。原审多判决16329.36元不公。2、此案为侵权责任纠纷，被上诉人樊景茹的医疗费共计140005.79元，在其住院期间，被上诉人闫飞和杨吉生已经赔付樊景茹121903.93元，被上诉人樊景茹不应重复索赔，更不应替被上诉人闫飞和杨吉生向上诉人索赔。闫飞和杨吉生应按保险合同关系正常到上诉人处理赔其垫付的医疗费121903.93元。被上诉人樊景茹的护理费应以一人护理计算127天，按照2012年山西省城市居民年平均收入20401.70元标准，为7102元，原审多判决护理费13299.23元。伙食补助费应计算为1905元，原审多认定570元。因被上诉人提供发票开具时间、缴款人与本案无关联，原审不应认定8000元交通住宿费。被上诉人未提供康复费正规医疗单位发票，认定12211元康复费无依据。精神抚慰金认定过高，多认定12000元。3、上诉人不承担诉讼费、鉴定费。
被上诉人樊景茹辩称，一审判决认定的残疾赔偿金、护理费、康复费、精神损害抚慰金正确。原审依据重新鉴定的意见确定残疾赔偿金有事实和法律依据。本案为机动车交通事故引起的事故责任纠纷，应适用机动车交通事故责任纠纷案由。被上诉人系未成年人且受伤严重，应以二人护理计算护理费。被上诉人的住院时间系依据住院病历和出院证计算得出，应为165天。被上诉人就康复费提供了相应的诊断意见、票据，应予以认定。被上诉人年仅七岁，本案交通事故对其造成巨大精神损害，原审判定精神损害数额正确。
被上诉人杨吉生辩称，闫飞不应承担任何责任，上诉人的上诉状请求违背事实和法律规定。杨���生在事故发生后给樊景茹垫付医疗费系事实，其与保险公司间不存在合同关系，基于同一事实、同一法律关系，应一案解决该问题。关于诉讼费及鉴定费的问题，事故发生后，保险公司既未垫付医疗费用，亦未积极理赔，因此产生的相关费用应由上诉人承担。
被上诉人闫飞未到庭，亦未提出书面答辩。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人樊景茹提供了1份由山西中西医结合医院出具的证明，用以证明被上诉人樊景茹因外伤在该院住院治疗，因伤势严重，需二人护理。上诉人质证称该证明为被上诉人出院后很长时间出具，不予认可。
本案的争议焦点为被上诉人樊景茹的残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、交通住宿费、康复费、精神损害抚慰金的数额。
关于被上诉人樊景茹残疾赔偿金的问题。本院认为，经上诉人平安财保申请，本院司法技术鉴定中心委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定，鉴定意见为被上诉人樊景茹构成两处七级伤残。原审法院依据该鉴定意见，认定被上诉人的残疾赔偿金为204111.70×20×44%＝179622.96元。上诉人平安财保对第二次鉴定结论有异议，但未提供相应证据推翻该鉴定结论，本院对该鉴定结论予以确认。被上诉人樊景茹依据第二次鉴定意见要求变更其残疾赔偿金请求金额，应予以准许。上诉人主张被上诉人的赔偿残疾赔偿金为163293.60元之上诉请求无法律依据，本院依法不予支持。
关于被上诉人樊景茹护理费、伙食补助费的问题。本院认为，依据被上诉人提供的山西大医院、山西省中西医结合医院、山西煤炭中心医院出具的出院证及医药费收据，可知被上诉人樊景茹的住院时间为2012年8月13日至2013年1月25日，共计165天。因被上诉人樊景茹未提供其护理人员工资证明，故应以山西省统计部门公布的2012年其他服务业年平均工资标准22565元计算其护理人员工资为宜。依据被上诉人樊景茹提供的山西省中西医结合医院出具的其住院期间需二人护理证明，结合被上诉人的年龄、伤情，可以认定被上诉人樊景茹住院期间需二人护理。原审判定被上诉人护理费20401.23元、住院伙食补助费2475元，具有事实和法律依据。上诉人之不承担其中13299.23元护理费、570元住院伙食补助费的上诉请求于法无据，不予支持。
关于被上诉人樊景茹交通住宿费、康复费、精神损害抚慰金的问题。上诉人认为原审认定被上诉人交通住宿费8000元无事实依据，康复费12211元无正规医疗单位发票，不应予以认定，且20000元的精神抚慰金过高。本院认为，上诉人系未成年人，因本案交通事故构成两处七级伤残，伤情严重，遭受巨大的精神痛苦。交通住宿费、康���费为其康复治疗支付的必要和实际费用。原审认定康复费、交通住宿费、精神损害抚慰金并无不妥，本院予以确认。
关于诉讼费和鉴定费负担的问题。本院认为，诉讼费应由人民法院根据案件情况和当事人责任划分依职权确定。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。被上诉人樊景茹、上诉人平安财保为查明受害者的伤残程度而进行鉴定，该笔费用应由上诉人平安财保承担。
被上诉人杨吉生并非本案被保险人，与上诉人平安财保之间不存在保险合同关系，故被上诉人杨吉生为樊景茹垫付之费用无法依据保险合同约定从保险公司直接获得理赔。上诉人平安财保之请求被上诉人杨吉生直接向其理赔之上诉请求，本院依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5110元，由被上诉人杨吉生负担；二审案件受理费3986元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 马秀萍
审判员 王晓强
二〇一四年七月十五日
书记员 张利梅