四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11223号
上诉人（原审被告)：四川省万盖美式建筑股份有限公司，住所地四川省成都市青羊区锦里西路119号现代城4单元2301号。
法定代表人：吴恺。
委托诉讼代理人：付建军，四川新念律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢淑平，女，汉族，1970年1月3日出生，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：张桂花，四川霖澳律师事务所律师。
原审被告：吴华国，男，汉族，1976年10月6日出生，住贵州省毕节市。
上诉人四川省万盖美式建筑股份有限公司（以下简称万盖公司）因与被上诉人谢淑平、原审被告吴华国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人万盖公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费均由谢淑平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）万盖公司已将案涉氟碳漆劳务作业工程分包给吴华国，万盖公司不是用工主体，不应承担责任。（二）谢淑平户籍性质系农村居民，谢淑平提交的两份《证明》不能证明其在城镇居住且主要收入来源于城镇。其中万安镇城南坡社区居民委员会出具的《证明》，居民委员会不是户籍管理部门，无权对村民的户籍居住地予以证明，且该《证明》没有其他相关证据支持，理应无效；由成都市天府新区××街道××村村民委员会、成都市天府新区××镇××村第三村民小组出具的《证明》，该证明仅能证明谢淑平户籍所在地仍是农村且有农村承包地，不能证明其在城镇居住。二、一审法院驳回万盖公司重新鉴定的申请，系程序违法。谢淑平提交的鉴定意见系由谢淑平单方申请，而非由人民法院委托的鉴定部门作出，万盖公司对谢淑平提交的鉴定材料真实性存在异议；并且谢淑平在出院后仅仅20天的时间就申请鉴定，《人体损伤致残程度分级》第4.2规定，鉴定的时机应当在治疗效果稳定后再行鉴定。万盖公司认为谢淑平单方申请作出的鉴定意见不能准确反映谢淑平的伤残等级情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，万盖公司申请重新鉴定于法有据。三、一审法院适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任是适用过错责任原则。谢淑平的劳务工作是使用砂纸进行打磨工作，但谢淑平未按要求进行施工作业，而是私自使用角磨机，致使砂轮片破裂导致眼部和额头受伤，其行为已经不属于其施工范畴内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条等相关法律规定，本次损害系谢淑平自身过错造成，应当自行承担全部损害后果。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定要求万盖公司承担全部责任，属于适用法律错误。
被上诉人谢淑平辩称，一、一审庭审中吴华国和万盖公司均认可二者是员工和用人单位的关系，吴华国属于万盖公司的员工。吴华国作为个人不具有接受劳务分包的资质，责任应由万盖公司承担。二、一审中谢淑平提交了两份《证明》还有证人证言，证明谢淑平在案发前长期居住在城镇，并且主要收入来源于务工，一审判决按照城镇标准计算赔偿金正确。三、谢淑平是按照万盖公司指示做事，公司在员工工作过程中未尽到监管和提供安全措施的义务，导致谢淑平受伤，责任应由公司承担。四、谢淑平在起诉时提交鉴定意见，万盖公司在开庭后才提起重新鉴定，已经超过举证期限。谢淑平提交的鉴定意见是由具有资质的鉴定机构依据医疗机构出具的医疗证明作出的，鉴定程序符合法律规定。万盖公司没有任何证据显示该鉴定意见存在程序违法或采用的材料不真实等情况。一审法院依法不同意重新鉴定，符合法律规定。五、谢淑平在工作过程中无过错行为，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定由雇主承担责任符合法律规定。且在一审过程中，万盖公司未能举出任何证据证明谢淑平在工作过程中存在过错。
原审被告吴华国述称，一、谢淑平自己具有重大过错。谢淑平在工地领取的是技术工的工资，但其作为技术工却不懂基本常识，打磨应用砂轮打磨，不能用切割片打磨。工地安排谢淑平的工作是用砂纸打磨，谢淑平自己用角磨机打磨，其对于损害后果的发生具有重大过错。二、谢淑平提交的证据不具有真实性，为谢淑平作证的工人有两个是其同乡，其户籍所在地村民委员会出具证明很容易，真实性不予认可。三、吴华国认可和万盖公司是劳务分包关系，责任由吴华国承担。四、谢淑平是视网膜受伤，经过治疗，眼睛已经治愈，伤残等级达不到八级，吴华国要求重新鉴定。
谢淑平向一审法院起诉请求：判令万盖公司向谢淑平赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计204323.51元，吴华国承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：谢淑平在成都市天府新区创新中心配套公寓商业幕墙工程项目务工，该工程由万盖公司整体承建，万盖公司在庭审中否认承建该工程后进行过转包、分包，并确认吴华国系万盖公司管理人员。吴华国在现场代表万盖公司负责管理工人、发放工资。2016年8月4日，谢淑平在工作中因砂轮片破裂导致眼部和额头受伤，随即被送往成都市天府新区人民医院住院治疗，于2016年8月22日出院，出院诊断为左眼角膜板层裂伤、左眼上睑板裂伤、左眼外伤性白内障、面部裂伤等，出院医嘱：建议一周后上级医院门诊随访复查，上级医院根据复查情况决定是否进一步行手术治疗。同日，谢淑平与吴华国签订了一份《工伤的协议》，该协议主要内容为：2016年8月4日下午3点半，本人谢淑平在天府新区兴隆湖（科学城）售楼部干活（氟碳漆）钢结构打磨，被砂轮片破裂飞到头额和眼部，致使受伤。当时在当地的天府新区人民医院将外伤口缝治，由于技术问题不能做眼部手术，建议到上层医院完成。伤者和用人单位协商如下：1.不管医治一年还是两年，只要等医好到一定的稳定性，用人单位方都要出钱，包括车费、治疗费、检查费，都由用人单位方来出支。2.病情医到一定稳定性再来协商赔偿费用。3.若医治不好，致使眼睛失明，需要伤残鉴定后再来谈赔偿。该协议尾部谢淑平在“伤者”处签名，吴华国在“用人单位方”处签名。
2016年11月7日，谢淑平在四川大学华西医院入院治疗，于2016年11月14日出院，期间行“左眼前段重建+任意皮瓣移植+脸缘粘连术”，出院医嘱术后1个月左右酌情安排手术调整。谢淑平根据医嘱于2017年1月20日再次在四川大学华西医院入院治疗，于2017年1月25日出院，期间行“左眼白内障囊外摘除+人工晶体植入术”。谢淑平三次住院总共花去住院医疗费18456.85元，其中第一次住院的医疗费由中国人寿保险股份有限公司成都市分公司报销2133.34元。谢淑平另花去门诊治疗费、检查费若干。医疗费共计20336.71元。2017年2月14日，谢淑平委托四川求实司法鉴定所对其左眼受伤的致残程度和后续治疗费进行鉴定，提供的鉴定材料为天府新区人民医院出院病情证明书一份、四川大学华西医院门诊病历和住院病历资料一份、谢淑平的身份证。2017年3月10日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2017]临鉴1011号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：谢淑平的致残程度为八级，后续治疗费约需4380元。
一审庭审中，1.当事人一致确认谢淑平受伤后吴华国已向谢淑平支付27000元，吴华国认可因自己管理失误自行垫付了该款，并确认无论万盖公司、吴华国如何承担责任，该款均可在本案中予以抵扣。谢淑平及万盖公司亦对此予以认可；2.证人王从均均出庭作证，证明2015年6月份在一个装修工地认识谢淑平；证人叶辛友出庭作证，证明2009年认识谢淑平，她一直在各个工地从事装修工作，受伤时证人与谢淑平在一个工地上做工。
一审法院另查明，2017年3月15日，成都市天府新区××镇××社区居民委员会出具《证明》，载明：兹证明谢淑平，女，汉，身份证号，自2007年3月起至今一直居住于天府新区，备注（原××镇××路××街××号××栋××单元×楼×号）属同一地址。谢淑平在我辖区居住期间，主要依靠从事建筑物装饰装修等工作获取收入来源。同日，成都市天府新区××镇××村第三村民小组出具《证明》，载明：兹证明本村村民谢淑平，女，身份证号：，名下共有承包地0.4亩，该土地已于2013年1月20日由本村村民委员会统一租赁给××村4组马小春。谢淑平的承包地每年租金1080元，谢淑平无其他承包地。
一审法院认为，谢淑平在万盖公司承建的工程工地务工受伤系双方均无争议的事实，万盖公司作为工程承建人、接受劳务一方，应当承担相应的赔偿责任。万盖公司确认该工程未经转包、分包，且谢淑平与万盖公司、吴华国一致确认吴华国系万盖公司的现场管理人员，因此，谢淑平要求吴华国承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。吴华国、万盖公司主张谢淑平违反工作机具的操作规程导致受伤，但吴华国、万盖公司并未就此提供充分的证据予以证明，且对务工人员进行工作机具的操作培训和提供必要的安全防护措施系用工主体的责任，但万盖公司、吴华国不能证明已对务工人员进行工作机具的操作培训和安全教育培训，谢淑平在从事打磨工作时也未得到相应防护措施的有效保护，因此，谢淑平对损害后果无过错，不应以此减轻万盖公司应承担的赔偿责任。
关于万盖公司、吴华国提出的重新鉴定申请，一审法院经审查后认为，谢淑平申请鉴定时提交的材料为其三次住院治疗的病历资料、出院病情证明书等，上述材料在庭审中经质证，万盖公司、吴华国对其真实性、合法性、关联性均无异议。现吴华国、万盖公司申请重新鉴定，但其并未举证证明谢淑平委托的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形；本次鉴定虽系谢淑平单方、自行委托鉴定机构进行，但吴华国、万盖公司亦未提供充分的证据足以反驳该份《司法鉴定意见书》的结论，为避免当事人诉累、节约司法资源，依据上述司法解释的规定，一审法院对万盖公司、吴华国的重新鉴定申请不予准许，并对四川求实司法鉴定所作出的川求实鉴[2017]临鉴1011号《司法鉴定意见书》予以采信。
关于谢淑平主张的各项费用，一审法院认定如下：1.医疗费。庭审中吴华国、万盖公司确认谢淑平共计发生医疗费20336.71元，万盖公司提出对其中无发票的696.53元不予认可，且认为谢淑平第一次住院医疗费经中国人寿保险股份有限公司成都市分公司报销的2133.34元应予扣除。经一审法院核实，谢淑平无发票的三笔交易为2016年8月26日购买止痒洁肤液20元、疤痕贴220元、2017年1月21日购买复方托吡卡胺滴眼液18.53元，谢淑平无证据证明三笔交易所购药物系用于治疗，且2017年1月21日谢淑平尚处住院期间，在外自行购药本不符合医疗机构诊疗规范，一审法院对上述三笔款项共计258.53元不予支持。中国人寿保险股份有限公司成都市分公司对谢淑平的医疗费进行了报销，但该报销行为系谢淑平与该保险公司间基于保险合同关系而发生的，与本案劳务合同并非同一法律关系，吴华国、万盖公司不能证明为谢淑平购买保险并由该保险报销了医疗费用，因此上述保险公司报销的医疗费2133.34元不应在本案中予以抵扣，万盖公司应承担的医疗费为20078.18元。2.后续治疗费。四川求实司法鉴定所鉴定谢淑平面部瘢痕长达7.3厘米，并根据四川省司法鉴定协会《司法鉴定执业指引》参考，整容费用为400-800元/厘米、平方厘米（14岁以下儿童、40岁以下女性取上限），谢淑平目前47岁，取中间价600元/厘米计算，故其鉴定意见为后续治疗费约需4380元。一审法院认为，谢淑平主张的后续治疗费应属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定的“适当的整容费”，可与医疗费一并主张。据此，一审法院对谢淑平主张的后续治疗费4380元予以支持。3.住院伙食补助费。谢淑平主张50元/天，计30天。万盖公司对住院天数为30天无异议，但主张计算标准过高。对此项费用的计算标准，一审法院酌定为20元/天，则住院伙食补助费应为30天×20元/天=600元。4.营养费。因谢淑平三次住院医疗机构的医嘱均无加强营养的意见，故一审法院对此项费用不予支持。5.护理费。谢淑平主张140元/天计30天，万盖公司认为计算标准过高。一审法院认为，谢淑平在天府新区人民医院住院17天，该时间段内护理费标准本院酌定为60元/天，为17天×60元/天=1020元；谢淑平在四川大学华西医院住院13天，该时间段内护理费标准本院酌定为80元/天，为13天×80元/天=1040元，因此，护理费共计2060元。6.交通费。谢淑平主张交通费500元，因谢淑平三次住院，交通费属于必然发生的费用，万盖公司亦对交通费予以认可，一审法院确认交通费为500元。7.误工费。谢淑平主张为3446元/月÷30天×174天=19986.8元。一审法院认为，谢淑平主张误工费从受伤之日计至治疗终结之日共计174天，未超出法律规定的期间，一审法院予以支持。本案中，各方当事人均未举证证明谢淑平的工资情况，结合证人证言，谢淑平长期从事装修行业的工作，其工资相对不固定，一审法院参照法庭辩论终结前的上一年度即2015年建筑业平均工资计算其误工费为3446元/月÷30天×174天=19986.8元，对谢淑平主张误工费19986.8元的诉讼请求，一审法院予以支持。8.残疾赔偿金。因谢淑平经鉴定为伤残八级，其主张残疾赔偿金符合法律规定。谢淑平虽名下有承包地，但根据成都市天府新区××镇××社区居民委员会出具的《证明》和成都市天府新区××镇××村第三村民小组出具的《证明》，谢淑平的承包地所获取的收入不足以维持正常生活，结合证人证言及谢淑平受伤时的务工情况，谢淑平应当系居住和工作在城镇、收入来源于城镇的人员，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。故一审法院对其主张的残疾赔偿金26205元/年×20年×30%=157230元予以支持。9.精神损害抚慰金。因谢淑平系伤残八级，一审法院支持其精神抚慰金7000元。10.鉴定费。谢淑平主张的鉴定费1690元有四川求实司法鉴定所正式发票为证，一审法院予以支持。综上，谢淑平因在工作中受伤造成的损失为20078.18元+4380元+600元+2060元+500元+19986.8元+157230元+7000元+1690元=213524.98元，扣除吴华国已垫付并同意在本案中抵扣的27000元后，万盖公司还应支付谢淑平186524.98元。
据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、万盖公司于判决生效之日起十日内支付谢淑平赔偿款186524.98元；二、驳回谢淑平的其他诉讼请求。案件受理费4365元，减半收取2182元，由万盖公司负担。
本院二审期间，万盖公司提交一份万盖公司与吴华国签订的《氟碳漆劳务作业协议书》，用以证明万盖公司与吴华国之间的劳务分包关系。吴华国对该协议书真实性认可，谢淑平对该协议书的真实性不予认可，认为系万盖公司与吴华国事后签订。对于万盖公司与吴华国之间的关系，本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，一审庭审中，一审法院询问万盖公司与吴华国二者之间的关系，万盖公司与吴华国均陈述吴华国是万盖公司管理人员，案涉工程项目由万盖公司承包，未转包、分包。二审中万盖公司与吴华国推翻其在一审的陈述，主张二者之间系分包关系，但其仅提供一份《氟碳漆劳务作业协议书》，并无其他证据佐证来证明吴华国是以分包人身份而非管理人员身份完成氟碳漆劳务作业。因此，万盖公司提交的证据不足以推翻其自认的事实，对于其主张吴华国系案涉工程氟碳漆劳务作业分包人的这一事实，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.本次损害的责任承担；2.谢淑平的伤残等级及残疾赔偿金的计算标准。对此，本院评析如下：
一、责任承担问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。谢淑平在万盖公司承建的案涉工程工地务工受伤，各方无异议。万盖公司二审中主张吴华国系案涉工程氟碳漆劳务作业分包人，但其提交的证据不足以推翻其自认。根据一审中万盖公司与吴华国的陈述，案涉项目系万盖公司承建，且无分包、转包情形，因此，万盖公司作为接受谢淑平劳务一方，应当承担雇主赔偿责任。万盖公司主张谢淑平未听从公司安排用砂纸打磨，而是自行用砂轮打磨，但万盖公司并未提交证据证明，该主张因证据不足不能得到支持。万盖公司亦未提供证据证明其为谢淑平提供了必要的安全防护用具。谢淑平在无安全防护的情况下受伤，无证据证明系谢淑平故意或重大过失造成，万盖公司认为应当由谢淑平承担主要责任的主张不能成立，本院不予支持。
二、伤残等级及残疾赔偿金计算问题。
（一）伤残等级。一审中，谢淑平提交四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2017]临鉴1011号《司法鉴定意见书》，结论为谢淑平的伤残程度为八级。首先，《人体损失致残程度分级》4.2条规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”本次鉴定系在谢淑平治疗终结后进行，其鉴定时机符合前述规定。其次，本次鉴定虽系谢淑平单方委托，但出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有法医学鉴定资格；鉴定过程中鉴定人对谢淑平进行了法医临床学检查，并审阅了谢淑平三次住院治疗的病历资料，鉴定程序合法。万盖公司及吴华国认为本次鉴定时机过早，鉴定意见依据不足，但并未提交能够推翻该鉴定意见的反驳证据。一审法院依据川求实鉴[2017]临鉴1011号《司法鉴定意见书》确定谢淑平伤残等级为八级并无不当。
（二）伤残赔偿金计算标准。谢淑平虽系农村户籍，但根据其户籍地成都市天府新区××镇××村第三村民小组出具的《证明》，其土地已经流转，而其土地出租的租金不足以维持其基本生活所需；结合成都市天府新区××镇××社区居民委员会出具《证明》及证人证言以及发生事故时谢淑平正在从事装修工作这一事实，能够认定“谢淑平在城镇务工、居住，主要收入来源于务工”这一事实具有高度盖然性。一审法院按照上年度城镇居民人均可支配收入计算谢淑平残疾赔偿金并无不当。
综上，万盖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4030.50元，由上诉人四川省万盖美式建筑股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡瑜
审判员 唐健
审判员 谢芳
二〇一七年九月二十七日
书记员 黄霞