黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
〔2016〕黑81民终274号
上诉人（原审被告）黑龙江省建三江农垦嘉宸水稻专业合作社。
负责人戴传东，职务总经理。
委托代理人郭锡江，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康殿博，无职业。
委托代理人张桂华，无职业。
委托代理人程翀，黑龙江红旗律师事务所律师。
原审被告林永才，无职业。
上诉人黑龙江省建三江农垦嘉宸水稻专业合作社（以下简称嘉宸合作社）因与被上诉人康殿博、原审被告林永才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院〔2015〕建民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成合议庭，于同年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人负责人戴传东及委托代理人郭锡江，被上诉人康殿博委托代理人张桂华、程翀，原审被告林永才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告康殿博诉称：原告受雇于林永才。2014年9月22日，原告在卸混凝土的过程中受伤，住院治疗66天，后期二次住院治疗13天，共发生经济损失152,968.97元。二被告只给付原告20,000.00元，其他经济损失未予赔偿。被告嘉宸合作社与林永才系发包关系，在明知林永才无承包资质的情况下，仍将工程发包给林永才，应承担连带责任。要求二被告赔偿原告经济损失132,968.97元，待鉴定结论确定后变更诉讼请求，本案诉讼费用由二被告承担。原审庭审中，原告变更诉讼请求为要求二被告赔偿各项经济损失1,733,778.00元。
原审被告林永才、嘉宸合作社未答辩。
原审判决认定：被告林永才承包被告嘉宸合作社院内修建烘干塔及水泥地面工程。原告受雇于被告林永才，在其工地从事力工工作。2014年9月22日原告工作过程中，用木板挡混凝土，防止其倾倒在设好的槽子外，因混凝土突然倾泻，原告无法承受重量，木板将原告压倒，原告摔在地秤上。经双鸭山煤炭总医院诊断，原告颈椎外伤，C4椎体前脱位，颈髓损伤、颈4/5间盘突出，四肢瘫。原告住院治疗至11月28日出院。2015年7月5日原告再次入住黑龙江农垦建三江人民医院，治疗至7月18日出院。期间，林永才给付原告11,000.00元，嘉宸合作社给付原告10,000.00元。原告支付医疗费118,287.94元。经委托佳木斯大学司法鉴定中心对原告所受伤害进行鉴定，原告颈4椎体前脱位，颈髓损伤、颈4/5间盘突出，四肢瘫，与颈椎受直、间接钝性外力作用之间存在直接因果关系，伤残等级为1级伤残；医疗终结时间为伤后治疗12个月；完全护理依赖，护理人数不少于1人；营养期间为伤后6个月，鉴定费3,800.00元。
原审判决认为：原告受雇于被告林永才，在其工地从事工作，原告在工作期间受到伤害，被告林永才作为雇主应当承担赔偿责任。被告嘉宸合作社将修建烘干塔、水泥地面等工程发包给不具备施工资质的被告林永才，应当与林永才承担连带赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿，其中：原告住院期间支付的医疗费118,287.94元，对于二被告已给付原告21,000.00元予以冲减后为97,287.94元；伤残赔偿金，经鉴定为1级伤残，按照2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为22,609.00元/年计算，共计452,180.00元（22,609.00元×20年）；误工费，原告医疗终结时间为伤后12个月，因原告未提供其收入水平的证据，参照2014年度农林牧渔业在岗职工的平均工资25,816.00元/年计算，即核定误工费为25,816.00元；护理费，原告经鉴定为完全护理依赖，护理人数为不少于1人，考虑原告状况，暂定护理期限为10年，参照2014年度农林牧副渔业在岗职工的平均工资25,816.00元/年计算，即核定护理费为258,160.00元（25,816.00元×10年×1人）；住院伙食补助费，按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元标准计算79日，共3,950.00元；鉴定费及鉴定交通费3,800.00元；营养费，经鉴定营养期限为伤后6个月，按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元标准计算180日，为9,000.00元，对于上述费用予以支持。原告因事故在精神上造成痛苦，考虑原告所受伤害的程序及本地区的生活水平，酌定由二被告给付精神损害抚慰金10,000.00元。以上原告应当受偿的经济损失共计860,193.94元。原告的其他诉讼请求因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告林永才赔偿原告康殿博各项经济损失860,193.94元，于本判决生效之日起10日内履行；二、被告黑龙江省建三江农垦嘉宸水稻专业合作社对被告林永才上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告康殿博的其他诉讼请求。案件受理费20,404.00元，减半收取10,202.00元，由原告康殿博负担5,141.00元，由被告林永才、黑龙江省建三江农垦嘉宸水稻专业合作社负担5,061.00元。
嘉宸合作社上诉称：一、上诉人与林永才是加工承揽关系。上诉人将合作社打水泥地面的工程承包给林永才，林永才负责包工包料，交付工作成果，双方之间应为加工承揽关系。林永才与康殿博之间是雇佣关系，康殿博在从事承揽工作中受伤，应当由雇主林永才承担赔偿责任；二、林永才为上诉人打水泥地面不属于建筑法规定的建筑活动，无需取得建筑资质。原审法院认定“上诉人将工程发包给不具备施工资质的林永才”无事实和法律依据；三、康殿博对于损害的发生存在过错，其用木板挡混凝土的行为违反操作规程，致使自身受到损害，应当自行承担80%损失；四、上诉人不应当承担连带责任。根据《侵权责任法》的相关规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任应当由法律规定，侵权责任法并未规定雇主无资质由发包人承担连带责任，其他法律也无此规定，原审判决上诉人承担连带责任违法；五、原审法院判决赔偿10年护理费错误，根据康殿博的实际情况，护理费应当按照5年计算；六、原审法院判决赔偿精神抚慰金错误。林永才是基于双方的雇佣合同关系承担的赔偿责任，所以不应当赔偿精神抚慰金。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回康殿博要求上诉人赔偿损失的诉讼请求。
康殿博答辩称：一、林永才承包的工程包括大库、地秤、烘干塔及地面，属于建筑法规定的建筑工程范围。嘉宸合作社作为建筑工程发包方，对承包方的施工资质有审查义务，其将工程发包给无施工资质的个人，应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；二、嘉宸合作社对法律理解有误。本案林永才雇佣康殿博是为完成嘉宸合作社发包的建筑工程，不属于个人之间形成的劳务关系，因此，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；三、原审法院确定的护理费计算年限及精神抚慰金数额已经是最低标准，该赔偿数额根本不足以弥补康殿博的损失。康殿博今年53岁，鉴定需要终身护理，原审法院支持10年护理费已属最低。根据黑龙江省高级人民法院对精神抚慰金给付标准的指导意见，1级残为50,000.00元，原审法院支持10,000.00元已属最低。综上，原审法院认定事实及适用法律正确，应驳回嘉宸合作社的上诉请求。
原审被告林永才辩称：康殿博所受损伤是由于铲车司机错误操作造成的，也是铲车司机指示被上诉人用板子挡水泥，答辩人没有让康殿博挡水泥，康殿博应共同起诉铲车司机。
二审期间，上诉人向本院举示如下证据：一、申请证人于某、杨某出庭作证，欲证明上诉人将院内水泥地面工程承包给林永才，在施工中康殿博受伤经过及证人曾经劝阻康殿博不让他做危险动作。二证人证明康殿博受伤当天二证人在施工现场帮忙，看到铲车准备往地秤上倾倒混凝土，觉得不安全，于是提醒林永才及其他施工人员倾倒有危险。康殿博认为证人与上诉人存在利害关系，证人回答问题含糊不清，证人没有现场指挥权，康殿博工作不由证人安排，康殿博不可能在明知有危险的情况下操作，证人证言不符合常理。林永才认为证人证言不属实，证人没有告诉过存在危险的情况。二、2014年8月28日嘉宸合作社与黑龙江省富锦宏胜镇协议书一份、2014年7月26日黑龙江省建三江农垦大兴农场二连大库37×72米和地面施工协议书一份（上诉人与林永才签订协议）、2014年7月31日嘉宸合作社与黑龙江省兴辉钢结构工程有限公司钢结构房式粮仓施工合同一份。证明上诉人将合作社院内的水泥地面承包给林永才，林永才属于包工包料。康殿博对上诉人与林永才签订的协议书真实性无异议，该证据恰恰证明了林永才承包的是大库、地面、地秤、烘干塔的工程。对另外两份协议的真实性及证明的问题均有异议，认为无法证明上诉人的待证事实。林永才对该组证据中其与上诉人签订的协议真实性无异议，认为其承包的工程包括水泥地面、烘干塔基础和地秤、大库基础。对其他二份协议认为与其无关。
被上诉人向本院举示如下证据：黑龙江省建三江农垦法院〔2015〕建民初字第293号民事判决书一份、2014年7月26日黑龙江省建三江农垦大兴农场二连大库37×72米和地面施工协议书一份（上诉人与林永才签订协议）。证明上诉人将单位大库、地秤、烘干塔和地面的建筑工程发包给林永才。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明其将水泥地面整体承包给林永才，林永才包工包料。林永才对证据真实性无异议，但认为其承包的工程不是只限于水泥地面。
本院对证据的认证意见：上诉人申请于某、杨某出庭能够证明林永才对上诉人合作社院内水泥地面进行施工，对于证人陈述事发当天因注意到危险进行提示的过程，因无其他证据进行佐证，且康殿博、林永才不予认可，本院不予采信。上诉人提供证据二，其中2014年8月28日嘉宸合作社与黑龙江省富锦宏胜镇协议书、2014年7月31日嘉宸合作社与黑龙江省兴辉钢结构工程有限公司钢结构房式粮仓施工合同，其内容与本案无关，本院不予采信。关于2014年7月26日黑龙江省建三江农垦大兴农场二连大库37×72米和地面施工协议书（上诉人与林永才签订协议），从其内容看，包括建37×72米大库和地面、砌砖1.2米高围墙、基础梁截面800×500、地秤基础、烘干塔基础，对于上诉人认为仅将水泥地面承包给林永才的证明意见，本院不予采纳。被上诉人康殿博提供证据，因上诉人及林永才对真实性无异议，且该证据能够证明林永才承包工程不仅限于水泥地面的施工，对被上诉人提供的该组证据本院予以采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：通过双方当事人的举证质证来看，林永才对黑龙江省建三江农垦大兴农场二连工程项目进行承包，承包的范围包括建37×72米大库和地面、砌砖1.2米高围墙、基础梁截面800×500、地秤基础、烘干塔基础。该施工工程符合《中华人民共和国建筑法》的调整范围，其施工活动应受《中华人民共和国建筑法》的约束，对上诉人认为其与林永才之间系承揽关系的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，本案康殿博在从事雇佣活动中遭受损害，林永才作为雇主应当承担赔偿责任，上诉人作为发包人将工程发包给没有相应资质的林永才，应当与林永才承担连带赔偿责任，对上诉人不应承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。康殿博在从事雇佣活动中，为完成工作任务而遭受损害，原审法院判决由雇主林永才进行赔偿并无不当，上诉人主张应由康殿博自行承担80%责任无事实依据，本院不予支持。原审法院判决赔偿10年护理费及赔偿精神抚慰金10,000.00元，符合康殿博的实际情况及相关法律规定，对于上诉人认为护理费应当按照5年计算及不应赔偿精神抚慰金的主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,402.00元（上诉人预交），由上诉人黑龙江省建三江农垦嘉宸水稻专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一六年七月二十五日
书记员 韩欣言