黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黑12刑终147号
抗诉机关海伦市人民检察院。
原审被告人敖洪伦。
黑龙江省海伦市人民法院审理海伦市人民检察院指控的原审被告人敖洪伦虚开增值税专用发票、合同诈骗一案，于2016年5月25日作出（2016）黑1283刑初18号刑事判决书。宣判后，海伦市人民检察院以黑海伦检诉刑抗[2016]2号抗诉书，向本院提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派检察员陈忠慧出庭履行职务，原审被告人敖洪伦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
海伦市人民法院审理查明：被告人敖洪伦与徐某某、夏某某于2011年8月29日注册登记浩丰源粮食经销有限公司，徐某某为法定代表人，敖洪伦系该公司监事，负责财务管理。2014年起，徐某某不参与该公司的经营和管理，该公司实际由敖洪伦经营、管理，但未正常营业。2014年10月，敖洪伦通过王某某认识信达华公司业务员赵某某。赵某某为虚开增值税专用发票，分别以淑桐公司、世纪祥润公司、信达华公司的名义与敖洪伦的浩丰源公司签订不需要履行的三份虚假大豆购销合同，赵某某仅在信达华公司的合同上签名，敖洪伦冒充徐某某签名，其余两份合同均无法定代表人或者委托人签名，由赵某某以三家公司的名义将购粮款打入浩丰源公司账户，敖洪伦伪造农户卖粮凭据，到税务局开具退税专用发票后，扣除约定的好处费149980元，将剩余的假购粮款汇入赵某某提供的江某某、张某账户。用上述方式，敖洪伦于2014年10月21日，为淑桐公司开具7份总金额为6371681.42元的发票，税额828318.58元，赵某某以淑桐公司的名义于当日将假购粮款7200001元分6次汇入浩丰源公司账户，敖洪伦又于当日将上述假购粮款分别汇入赵某某提供的江某某和江某某账户。2014年11月11日、22日，为世纪祥润公司开具15份发票，总金额12215929.26元，税额1588070.74元，赵某某以世纪祥润公司的名义分别于11月11日、21日、24日、25日、26日将假购粮款1390万元分7次汇入浩丰源公司账户，敖洪伦留下149980元的好处费后，将余款分别汇入江某某的账户。2014年12月14日，为信达华公司开具7份总金额6384297.36元的发票，税额829958.64元，赵某某以信达华公司的名义分别于12月11日、12日、15日、16日将假购粮款1120万元分4次汇入浩丰源公司账户，敖洪伦又分别将上述假购粮款分别汇入江某某的账户。敖洪伦总计虚开增值税发票抵扣税款3246347.96元。在此期间同年12月12日，赵某某又让敖洪伦虚开增值税专用发票，与敖洪伦分别以信达华公司和浩丰源公司的名义签订4000吨虚假的大豆购销合同，并于12月17日给浩丰源公司汇款590万元，敖洪伦于当日将该款转移到自己个人账户，提取现金500万元，将112.7万元用于偿还个人债务，另有320万元其称被他人抢走，随身携带50万元潜逃，将随身携带资金用于购买彩票、赌博等挥霍。其余90万元被公安机关冻结。
经侦查，被告人敖洪伦于2015年6月28日被海伦市公安局在辽宁省锦州市龙江南里48号楼2-6-35号房抓获。
上述事实，有原公诉机关提交、经原审法院法庭质证的下列证据予以证实：
1、海伦市公安局海北镇派出所户籍证明，证实被告人敖洪伦于1958年2月7日出生，系完全负刑事责任年龄。
2、海伦市公安局经济犯罪侦查大队抓获经过证实，2014年12月19日上午9时许，张家口市居民赵某某到海伦市公安局经济犯罪侦查大队报案称，海伦市海北镇浩丰源粮食经销有限公司敖洪伦以出售大队名义诈骗了赵某某大豆款590万元，赵某某通过网银方式转入浩丰源粮食经销有限公司农行账户590万元后，敖洪伦失去联系，大豆至今未发。2015年6月28日，该大队工作人员在辽宁省锦州市龙江南里48号楼2-6-35号房屋内将合同诈骗犯罪嫌疑人敖洪伦抓获，经审讯，犯罪嫌疑人敖洪伦对诈骗590元的犯罪事实供认不讳，敖洪伦交代与赵某某的关系时，在公安机关不掌握其虚开增值税专用发票犯罪的情况下，主动交代与赵某某虚开增值税专用发票的事实。
3、被害人赵某某的陈述，证实我是信达华公司的业务员。2014年10月末，我通过海北镇的王某认识敖洪伦。我们在吃饭过程中，我向敖洪伦说我公司想收购四千多吨大豆，敖洪伦说他12月份差不多能收上来。12月4日上午，敖洪伦说大豆他准备好了，问我什么时间过来。12月8日下午，我到海伦市。12月12日上午，我和敖洪伦在海伦市佳韵宾馆418房间见面，我跟他说我公司收购大豆的价格是每吨4720元，他说他出售的价格是每吨4760元，我联系了公司的业务经理于某，于某同意按照敖洪伦的价格收购。在宾馆内，敖洪伦手写了两份大豆购销合同书，内容是我公司以4760元每吨的价格收购浩丰源公司大豆4000吨。合同签完后，敖洪伦将两份合同拿走，说是回公司盖完章再给我。我和公司联系一、两天筹备资金。12月17日15时20分，我公司会计通过农业银行网上银行将590万元购大豆款转账给敖洪伦公司账户，我给敖洪伦打电话问他收到大豆款没有，他说收到了，他在农场办事，回家后就发大豆。16点45分，我给他打电话，他说在回家途中开车把人撞了，得把伤者家属送回去。19点44分，我又给他打电话，他说今天来不及发货了，让我明天上午8点给他打电话。第二天早晨我给他打电话，他手机一直关机。我到他家找他，他妻子说他已经两、三天没有回家了，并说她与敖洪伦离婚两、三年了。公司的于某给我打电话说转给敖洪伦的590万元已经被转走。我到海伦市农业银行查询，银行的工作人员告诉我钱在12月17日17时许被全部转走。我再也没有联系到敖洪伦，我就到公安机关报案。
4、王某甲的证言证实，我在敖洪伦的浩丰源公司担任兼职会计。2014年10月19日左右，敖洪伦给我送来一份与淑桐公司签的3000吨大豆购销合同，签订日期是2014年9月25日，让我给他开增值税发票，只让我开1500吨的增值税发票，金额是720万元，敖洪伦告诉我再发大豆就赔钱了，这个合同终止了。给我拿来6张中国农业银行的客户收付款入账通知业务凭证，上面的钱数一共是720万元。2014年11月11日，敖洪伦给我送来一份与世纪祥润公司签订的3500吨大豆购销订单，每吨4760元，签订日期是2014年10月10日，我分两次开的增值税发票，金额是13804000元。敖洪伦给我拿的银行收付款业务凭证上面统计，世纪祥润公司一共给敖洪伦汇款1390万元。2014年12月14日敖洪伦给我送来一份与信达华公司签的1500吨的大豆购销订单，每吨4670元，签订日期为11月25日，让我给开发票，金额为7214256元。根据银行收付款业务凭证统计，信达华公司一共给敖洪伦汇了720万元。敖洪伦自称将大豆发给对方公司。另证实，敖洪伦让我给他公司做工人工资清单，他告诉我每人开多少钱，他说工资已经支付了，让我在清单上替工人签名。
5、王某的证言证实，我系海伦市金波粮油有限公司法人。2014年10月末，赵某某说他们公司想收大豆，我把他介绍给敖洪伦，他们怎么交易的我不清楚。2014年12与18日中午，赵某某打电话说给敖洪伦汇完钱就联系不上敖洪伦了。我帮他找敖洪伦也没有找到。
6、周某某的证言证实，我系海伦市信用社营业部主任。2014年12月17日下午15时30分许，敖洪伦说收玉米要用4、5百万元现金，我帮他在柜台预约了500万元现金，他自己来将现金取走。现金分两袋装的。
7、张甲的证言证实，敖洪伦于2014年12月17日16时许，在海伦市海北镇二道街一家粮点给我4万元以前欠我的粮款。
8、马某某的证言证实，2012年敖洪伦欠我7万元大豆款，2014年12月17日19时许，敖洪伦来我家还给我7.5万元，说多给的5千元是利息。第二天，听海北镇的人说他跑了。
9、张某某的证言证实，敖洪伦欠我妹妹4.7万元，2014年12月17日16时40分许，敖洪伦还给我4.7万元。
10、许某某的证言证实，2011年8月，敖洪伦的妻子在我手里借1.5万元，2014年12月17日17时30分许，敖洪伦还我1.7万元，多出的2千元他说是利息。
11、赵某甲的证言证实，2008年6月5日，敖洪伦向我借款1.5万元，利息1分。2014年12月17日16时30分许，敖洪伦还给我1.5万元。
12、田某某的证言证实，2014年年初，敖洪伦借我20万元，2014年12月份的一天，敖洪伦还给我21万元，其中1万元是利息。
13、沙某某的证言证实，2009年敖洪伦借我5万元，2014年12月10多号，他将5万元还给我。
14、何某某的证言证实，2014年敖洪伦借我3.5万元，用了一个多月就把钱还给我了。
15、宋某某的证言证实，敖洪伦于六、七年前分多次向我借款，2014年12月中旬，敖洪伦连本带利还给我19.23万元。
16、尹某某的证言证实，敖洪伦自2013年起欠我卖粮款，他陆续还我钱，最后一次是2014年夏天，还给我7万元，我们之间的账目结清。
17、李某某的证言证实，2014年10月份，敖洪伦向我借了17万元，他陆续还我钱，最后一次是2014年12月份，还我5万元。
18、高某某的证言证实，敖洪伦于2014年5月份向我借款3万元，2014年12月份左右将钱还给我。
19、牟某某的证言证实，敖洪伦于2013年5月份向我借款6万元，2014年11月份左右，敖洪伦将钱还给我。
20、高某甲、高某乙、高某丙、樊某某、秦某某、王某乙、于某某、侯某某、张乙、高某丁、乔某某、齐某某、汪某某、高某戊、高某己、乔某甲、樊某甲、孟某某、樊某乙、樊某、乔某乙、黄某某、庞某某、王某乙的证言证实，他们家均有土地，均不认识敖洪伦，也没有向海北镇种子公司院内的大豆收购点出售过大豆，也没有将自己及家里人的身份信息提供给粮食收购企业。
21、袁某某的证言证实，我系海伦市海北镇专政村的会计。没有给敖洪伦提供过专政村农户基本信息。根据公安机关提供的黑龙江省国家税务局通用机打发票上的名字，经辨认，施某、刘某某、吕某某、王某丙、田某甲、薄某某、冷某某（3年前去世）、王某丁、薄某甲、齐某甲、陆某某、杨某某、林某、杜某某、吕某某共计15户农户系我村村民，我没有给任何人提供过这些人的信息。
22、王某戊的证言证实，2014年12月17日晚上6时许，敖洪伦给我打电话说要用他的白色丰田越野车给我顶账，顶他欠我的30万元。因该车没有落户，需要到秦皇岛去落户，晚上我和崔某某、高某庚与敖洪伦一起开车前往秦皇岛市。第二天上午到了秦皇岛市，找到与敖洪伦一起开公司的姓徐的，那人说车手续没了，得等一段时间。敖洪伦自己走了，之后我们就没有联系。后来，我以14万元的价格将该车卖给赵喜山。
23、高某庚的证言证实，2014年12月17或18日，王某戊给我打电话说有人欠他钱，用一辆2700汽车顶账，让我给他开这台车去秦皇岛市，车上还有敖洪伦、崔某某。到秦皇岛市后，敖洪伦找到一个男的，因发票缺两联，没落上，敖洪伦说要去唐山，他打车走了。我们又将车开回海伦市。
24、崔某某的证言证实，2014年12月17日晚上9点多钟，王某戊让我跟他去秦皇岛市，高某庚开车，还有敖洪伦，到秦皇岛市去给他的霸道车落手续。因缺两联发票没有落上，敖洪伦自己打车走了，我们又开车回到海伦市。
25、段某某的证言证实，我系海伦市惠丰银行海北支行行长，敖洪伦在我单位任顾问职务，属于临时工，月薪1000元。2014年12月17日17时许，他给我打电话说要出远门，请假，我同意了，以后没有联系。
26、吴某的证言证实，我系敖洪伦的儿媳。2014年12月10几号之后就没有见到过敖洪伦。
27、敖某的证言证实，我系敖洪伦的女儿。2014年十一之后就没有见到过敖洪伦。
28、夏某甲的证言证实，我与敖洪伦于2014年11月28日离婚。离婚后没有见到过敖洪伦。
29、敖某某的证言证实，我与2014年12月初见到我父亲敖洪伦，后来再也没有联系。
30、徐某某的证言证实，我是山海关金龙鱼粮油有限公司代理商，2008年通过朋友认识的敖洪伦。2011年8月11日左右，敖洪伦用我的身份证注册浩丰源公司。与金龙鱼公司签订大豆采购合同，为金龙鱼公司送大豆。之后，金龙鱼公司发现敖洪伦虚报仓储，缺货580吨，后来敖洪伦把缺的货补齐后，2012年我们就不在一起合作了。2012年正月初，敖洪伦让我给他买一辆白色丰田霸道越野车，我以我的名义花43万元给他买了一辆，将车交给他后，他没有给我车款。2014年12月18日下午1时许，敖洪伦和王某戊还有两个人到秦皇岛市找我，要给车辆办理落户手续，他让王某戊和我办理手续，他要到唐山去借钱，并告诉我，如果有人打听他，就说他没有来过秦皇岛。
31、海伦市公安局协助冻结财产通知书（回执）证实，该局于2015年6月10日冻结被告人敖洪伦在海伦惠丰村镇银行账号为×××存款902106.02元。
32、海伦市公安局协助查询财产通知书（回执）及业务凭证证实，经中国农业银行股份有限公司海伦市支公司查询，敖洪伦于2014年12月17日从海伦市浩丰源粮食经销有限公司账户转入敖洪伦卡内两笔款项，分别为500万元和90万元。
33、租房协议证实，敖洪伦于2014年12月30日以关学军的名义承租张某甲在龙江南里48-35住宅。
34、提取笔录、购销订单、浩丰源公司发票数据、开票信息、采购合同证实，海伦市公安局工作人员于2015年7月1日在王某甲处提取世纪祥润公司与浩丰源公司签订购销订单1份，开票信息1份，给世纪祥润公司开具发票15份，金额为12215929.26元，税额为1588070.74元；淑桐公司与浩丰源公司签订购销订单1份，开票信息1份，给淑桐公司开具发票7份，金额为6371681.42元，税额为828318.58元；信达华公司与浩丰源公司签订购销订单1份，开票信息1份，给信达华公司开具发票7份，金额为6384297.36元，税额为829958.64元；浩丰源公司记账凭证2本，浩丰源公司发票数据3份，浩丰源公司发票专用章一枚。
35、海伦市工商行政管理局企业登记监督管理股私营企业基本注册信息查询单证实，浩丰源公司于2011年8月29日注册登记，法定代表人为徐某某，董事会成员徐某某为执行董事兼总经理、敖洪伦、夏某某为监事。
36、大连市公安局沙河口分局锦绣派出所情况说明证实，2015年7月22日海伦市公安局工作人员到该所了解淑桐公司的相关情况，经该所民警核查，该公司注明的地址大连市沙河口区锦云北园11号3单元7楼3号为虚假地址。
37、大连市公安局沙河口分局侯家派出所情况说明证实，信达华公司注明的地址大连市沙河口区敦煌西街53号4-1，经该所民警核查，该地址的住户为孙玉兰，现孙某某的儿子及儿媳在此居住。
38、大连市公安局沙河口分局富国街派出所情况说明证实，世纪祥润公司注明的地址大连市沙河口区龙江路14号2-2楼房是住宅楼，该地址的住户为王诗文，该房从未出租过，未发现该地址有公司在此办公。
39、中国建设银行股份有限公司大连沙河口支行对账单、招商银行股份有限公司大连沙河口支行交易流水及交易对手名下、中国银行大连天兴支行开户信息及对账单证实，世纪祥润公司、信达华公司、淑桐公司的交易流水及交易明细。
40、大连市沙河口区国家税务局涉税说明及进项发票抵扣情况表及黑龙江增值税专用发票复印件证实，大连世纪祥润商贸有限公司、大连信达华商贸有限公司、大连淑桐商贸有限公司的纳税人状态均为非正常及三个纳税人的进项发票扣抵情况及报税发票情况。
41、被告人敖洪伦的供述证实，我与徐某某、夏某某于2011年8月29日登记注册了浩丰源公司，徐某某为法定代表人，敖洪伦系该公司经理，负责财务管理。2014年起，徐某某就不参与公司的经营和管理，该公司实际由我经营、管理，但未正常营业。2014年10月份，我通过王某某认识了信达华公司的业务员赵某某。相识之后，赵某某为虚开增值税专用发票，分别以淑桐公司、世纪祥润公司、信达华公司的名义与我的浩丰源公司签订不需要履行的三份虚假大豆购销合同，赵某某仅在信达华公司的合同上签名，我冒充徐某某签名，其余两份合同均无法定代表人或者委托人签名。由赵某某以三家公司的名义将购粮款打入浩丰源公司账户，我伪造农户卖粮凭据，到税务局开具退税专用发票后，扣除给我的好处费149980元，将剩余的假购粮款汇入赵某某提供的江某某、江某某账户。用上述方式，我于2014年10月21日，为淑桐公司开具7张总金额为6371681.42元的发票，税额828318.58元，赵某某以淑桐公司的名义于当日将假购粮款7200001元分6次汇入浩丰源公司账户，我又于当日将上述假购粮款分别汇入赵某某提供的江某某和张某账户；2014年11月11日、22日，为世纪祥润公司开具15张发票，总金额12215929.26元，税额1588070.74元，赵某某以世纪祥润公司的名义分别于11月11日、21日、24日、25日、26日将假购粮款1390万元分7次汇入浩丰源公司账户，我留下149980元的好处费后，将余款分别汇入江某某、张某的账户；2014年12月14日，为信达华公司开具7张总金额6384297.36元的发票，税额829958.64元，赵某某以信达华公司的名义分别于12月11日、12日、15日、16日将假购粮款1120万元分4次汇入浩丰源公司账户，我又分别将上述假购粮款分别汇入江某某的账户。我总计给赵某某虚开增值税发票税款3246347.96元。我得好处费149980元，被我日常生活花掉。2014年12月12日赵某某又让我给开增值税专用发票，我们签订了假的大豆购销合同，约定赵某某代表的信达华公司购销4千吨大豆，每吨4760元，我让赵某某给我打款。12月17日下午3点多钟，赵某某以信达华公司的名义给我公司账户打款590万元。我把这590万元分两次转到我个人在惠丰银行的账户上。下午四点多钟，我在海伦市信用社提取现金500万元。这些钱我还债用了130万元（还赵某甲1.5万元、许兴华1.7万元、法院姓张的10万元、海北惠丰银行段行长11万元、沙某某5万元、王某己7万元、张某甲4万元、贺某某3.5万元、牟某某6万元、李某某5万元、任某某7万元、高某某3元、宋某某20万元、田某乙21万元、马某某7万元），在海伦市西门被我不认识的人抢了320万元，我逃跑时带走现金50万元被我挥霍，只剩下1600元，我的账户里还剩90万元。
原审法院认为，被告人敖洪伦违反有关发票开具管理的规定，没有货物购销而为他人开具增值税专用发票，数额特别巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控其犯有虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。敖洪伦如实供述公安机关尚未掌握的虚开增值税专用发票犯罪，与公安机关已掌握的其骗取赵某某590万元的罪行不同，应以自首论，依法对其从轻处罚。公诉机关指控敖洪伦犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。经查，被告人敖洪伦虽然供述其以浩丰源公司的名义与赵某某以信达华公司的名义签订大豆购销合同，但该合同并非是要真实履行的合同，而是为虚开增值税专用发票欺骗税务机关签订的虚假合同，亦不需要履行该合同，并且公诉机关未提供双方签订的合同。赵某某以信达华公司的名义打给浩丰源公司的590万元并非货款，而是为虚开增值税专用发票用以欺骗税务机关的赃款，敖洪伦产生非法占有该笔款项的犯意是在赵某某将该款打入其公司账户后，又要求其继续虚开增值税专用发票而产生的，敖洪伦占有赵某某以信达华公司的名义汇给浩丰源公司的590万元的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控被告人敖洪伦犯有合同诈骗罪不予支持。被告人敖洪伦及其辩护人发表的敖洪伦不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以支持。根据被告人敖洪伦的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款三项的规定，判决如下：1、被告人敖洪伦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金三十万元。2、继续追缴被告人敖洪伦违法所得149980元。3、对公安机关冻结被告人敖洪伦的90万元，由公安机关依法处理。
海伦市人民检察院的抗诉意见为：赵某某与敖洪伦于2014年12月12日签订的大豆购销合同系真实有效的合同，敖洪伦合同诈骗的犯意时间应认定为合同签订之日，敖洪伦的主观占有590万元现款的目的明确，故敖洪伦占有590万元现款的行为系合同诈骗罪。
经本院审理查明，认定敖洪伦虚开增值税发票事实与原审法院认定一致。就抗诉机关指控敖洪伦占有590万元现款构成合同诈骗罪的事实，经查，据敖洪伦供述其于2014年12月12日同赵某某为继续虚开发票分别以信达华公司和浩丰源公司的名义签订4000吨大豆虚假购销合同，因赵某某未到案，除签订合同的时间同赵某某在报案时所述一致外，其余事实无法查清。通过世纪祥润公司、信达华公司、淑桐公司的交易流水及交易明细确认，敖洪伦于上述合同签订当日及此后的12月15日、16日分别向赵某某指定的账户返款770万元，赵某某于同年12月17日向海伦市浩丰源粮食经销有限公司账户内汇款590万元。敖洪伦于当日将该590万元转入其个人账户并提取现款500万元。对此笔资金去向，其在被抓获后供述130万元用于偿还个人债务，320万元被他人抢走，随身携带50万元被其挥霍。认定上述事实的证据已在原审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
本院审理认为，原审被告人敖洪伦违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，数额特别巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。对于抗诉机关认为敖洪伦构成合同诈骗罪的意见，因现有证据无法证实敖洪伦在实施占有590万元款项前实施了使对方陷入错误认识的诈骗行为，亦无从确定其在收到赵某某向浩丰源粮食经销有限公司汇款590万元前产生非法占有目的。且敖洪伦与赵某某是以订立合同为手段，目的是为了掩盖虚开发票的犯罪行为。因双方合同目的的非法性，该行为并未侵犯刑法所保护的正常市场经济秩序的客体。综上，海伦市人民检察院提出敖洪伦的行为构成合同诈骗罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。敖洪伦在司法机关讯问其取得590万元钱款的过程中主动交代司法机关尚未掌握的虚开增值税专用发票的犯罪行为，系自首。原审法院认定敖洪伦犯虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟刚
代理审判员 张 辉
代理审判员 慕安萍
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张霖霖