四川省资阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)川20行终56号
上诉人（原审原告）:资阳市雁江区泉云网吧。住所地资阳市雁江区小北街**号。
投资人:吕秀荣，业主。
委托代理人:杨俊东，男，1946年11月19日生，汉族，资阳市雁江区人，住四川省资阳市雁江区健康路**号。身份证号：511026194611190011.
委托代理人:卓水全，系吕秀荣之夫，男，1951年6月24日生，汉族，住资阳市雁江区莲花办事处城北村*组**号。身份证号：5110261951********。
被上诉人（原审被告）:资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局。住所地四川省资阳市雁江区体育路**号。
法定代表人:骆雪，职务局长。
委托代理人:江昊林，资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局行政审批股股长。
委托代理人:刘东海，资阳市云帆法律服务所法律工作者。
上诉人资阳市雁江区泉云网吧（以下简称雁江区泉云网吧）因诉被上诉人资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局（以下简称雁江区文体局）文化行政许可纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2016）川2002行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组织合议庭，公开开庭进行了审理。泉云网吧投资人吕秀荣及委托代理人杨俊东、卓水全，雁江区文体局委托代理人江昊林、刘东海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年4月7日，吕秀荣为经营网吧向资阳市雁江区工商局申请办理了营业执照并注册为资阳市雁江区泉云网吧。2015年4月16日，吕秀荣以泉云网吧的名义向雁江区文体局申请办理《网络文化经营许可证》。雁江区文体局在收到原告办理申请后，于2015年4月27日以吕秀荣拟经营网吧的上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离低于200米为由作出不予办理《网络文化经营许可证》的告知书，原告不服向本院提起行政诉讼。在诉讼过程当中，被告自行以该告知书引用文件名称正确但引用文号错误为由撤销了该告知书，原告要求对《告知书》作出判决，本院判决确认被告行政行为违法。原告于2015年11月5日又向被告提出申请，请求对2015年4月16日《网络文化经营许可证》的申请继续办理，被告于2015年11月30日派出审批、执法人员会同消防大队、莲花办事处工作人员对原告拟定的经营地点进行了实地勘察测量并作了详细的勘察记录。经过勘察测量确定原告所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200M，实际测量最低交通行走距离为181.1M，同日以原告申请的经营场所距雁江区二中校园出入口的交通行走距离不足200M（仅181.1M）为由，依据《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发【2014】41号，告知书为“市文发（2014）41号”）、文化部司局函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》的相关规定，对原告又作出不予办理《网络文化经营许可证》的告知书。原告不服，认为被告对最低交通行走距离的测量和认定错误，适用法律法规错误、程序违法，于2016年1月18日诉来本院，请求撤销被告于2015年11月30日作出的不予办理《网络文化经营许可证》告知书。
原审认为本案的争议焦点：1、“对上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”的服务场所出入口的理解；2、适用法律法规是否正确；3、程序是否违法。
原判决认为：（一）关于服务场所出入口的理解问题。依据《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发【2014】41号）第二条第四款“…上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米…”的规定，文化部司局函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》对《互联网上网服务营业场所管理条例》中200米范围的解读—“指自中学、小学围墙或者校园边界的任何一点向外沿直线延伸200米的区域；确定为互联网上网服务场所管理长效机制试点地区的，是指自上网服务场所所在建筑物出入口距中学、小学校园出入口最低行走距离不低于200米”，资阳市属于试点区域，应当是“自上网服务场所所在建筑物出入口距中学、小学校园出入口最低行走距离不低于200米”，具体本案应当是指泉云网吧所在建筑物出入口到二中出入口最低行走距离不低于200米的距离，而所在建筑物出入口即该栋楼的出入口（消防通道出入口）而不是营业场所出入口；二中校园出口原被告均认为应当是指二中外校门。被告于2015年11月30日派出审批、执法人员会同消防大队、莲花办事处工作人员对原告拟定的经营地点进行了实地勘察测量并作了详细的勘察记录，经过勘察测量原告所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200M，实际测量最低交通行走距离为181.1M，���起点为二中外校门，终点是泉云网吧所在建筑物出入口，且庭审中原告认可该距离为181.1米。原告称从二中外校门到营业场所门口的距离为208米，但没有提交证据，认为（2015）94号通知是2015年9月23日下发，原告申请是2015年4月16日，因此不适用“自上网服务场所所在建筑物出入口”的规定，应当适用（文市发【2014】41号）“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米…”的规定。因文司函（2015）94号是对文市发【2014】41号文件适用的进一步解释和适用指南，且原告质证和辩论中也引用了（2015）94号第七条“申请材料”关于实地检查应当填写《互联网上网服务营业场所检查情况登记表》证明被告违反法定程序，因此应当结合适用。对原告诉称应当为二中外校门到泉云网吧出入口208米的意见不予支持。（二）关于适用法律法规是否正确问题。原���诉称，被告2015年11月30日作出的《告知书》引用了《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》，却将文市发【2014】41号引用为“市文发【2014】41号”，同时适用了文化部司局函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》，但在适用该两个文件时，没有适用的条款，无法判断其究竟是依据的哪些有关规定和处理的条款作出的行政行为，属于适用法律错误。因被告引用规范性文件名称正确，仅是引用文号错误，属于被告今后应该改进的瑕疵问题，被告没有引用文市发【2014】41号和文司函（2015）94号具体条款项，但被告引用该两个文件都指向申请许可网吧距校园不足200米的意思清楚，因此被告的该行为也属于须改进的瑕疵问题。对原告关于被告引用文号错误、没有适用条��属适用法律错误的意见本院不予支持。（三）关于程序是否违法问题。原告称（2015）94号第七条“申请材料”实地检查有填写《互联网上网服务营业场所检查情况登记表》的要求，被告没有提供《互联网上网服务营业场所检查情况登记表》属于程序违法的意见，因被告没有对申请的营业场所进行检查，只是测绘距离且制作了测绘登记，并不违反该程序要求。原告诉称不予办理《网络文化经营许可证》告知书，没有告知申请人提起行政复议或提起行政诉讼的权利属于违反程序。被告的行为虽不符合《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利”的规定，但《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条对没有交代权利的行政行为的起诉期限作出了规定，即没有交代复议和起诉权利的不予许可决定，并不影响其效力，只对诉讼时效产生影响。因此对原告诉称《告知书》违反法定程序的意见亦不予支持。综上，被告于2015年11月30日对原告作出的不予办理《网络文化经营许可证》告知书，认定事实清楚，适用法律法规基本正确、程序合法。
原审经该院审判委员会研究，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了原告资阳市雁江区泉云网吧的诉讼请求。
上诉人雁江区泉云网吧上诉称：上诉人按照规定于2015年4月16日向被上诉人申请办理《网络文化经营许可证》，被上诉人在收到上诉人的办理申请后，单方认为上诉人拟申请办理许可的上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离低于200米，拒不为上诉人办理《网络文化经营许可证》，经原审法院判决被告行政行为违法后，上诉人于2015年11月5日再次申请，被上诉人以同样理由仍然拒不办理经营许可。上诉人拟经营的泉云网吧的网吧的地址原来就在经营网吧，经过上诉人多种方式测量，上诉人拟经营的泉云经营，距离雁江二中校园的最低交通行走距离超过了两百米，被上诉人作出行政行为的事实不清，适用的“市文发（2014）41号文件”不存在、适用的“市函（2015）94号”通知在上诉人申请以后颁发，不适用本案，且只引用文件名称，没有引用具体条款，属于适用法律法规错误；被上诉人作出的《告知书》没有交代申请人可以申请复议或提起行政诉讼的权利，属于程序违法。一审判决认定事实不清，适用法律错误。综上，为了维护原告的合法权利，依法提起上诉，请求撤销一审判决；撤销被上诉人于2015年11月30日对上诉人作出的不予办理《���络文化经营许可证》告知书；判决被告依法许可；由被告承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人二审未提交书面答辩状，二审庭审中口头答辩称：被上诉人对上诉人作出的告知不予办理《网络文化经营许可证》的行政行为符合法律规定，经过被上诉人审查、勘察测量确定上诉人所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米，实际测量最低交通行走距离为181.1米。根据文市发（2014）41号文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部文市发（2014）41号《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》第二条第四项规定“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”。文化部司局函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》对《互联网上网服务营业场所管理条例》中200米范围的解读—“指自中学、小学围墙或者校园边界的任何一点向外沿直线延伸200米的区域；确定为互联网上网服务场所管理长效机制试点地区的，是指自上网服务场所所在建筑物出入口距中学、小学校园出入口最低行走距离不低于200米”，原告所拟定的经营场所不符合相关法律法规的规定要求，被告对原告的申请作出了不予办理《网络文化经营许可证告知》的审批行为符合法律规定，程序合法，原告的请求不符合相关法律法规的规定。原审人民法院驳回原告的所有诉讼请求正确，上诉人上诉的事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院查明事实与原审查明事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：2015年11月30日，被上诉人工作人员会同消防大队、莲花办事处工作人员对原告拟定的经营地点进行了实地勘察测量后认为上诉人所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米，实际测量最低交通行走距离为181.1米，该事实未告知上诉人，未听取上诉人的意见，区文体局、消防大队及莲花街道办无专业勘察测绘机构资格。在二审程序当中，上诉人表示只要是一个有资格的勘察测量单位对原告所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米，上诉人不再要求被上诉人行政许可，但被上诉人单方认为不足200米就不予行政许可事实不清，且在法院确认行为违法后继续违法，请求被上诉人赔偿损失。经庭审释明，上诉人表示对请求被上诉人赔偿在本案中不再提及，其另案处理。为实质性化解行政争议，休庭后协调双方，建议共同委托或者由被上诉人委托专门机构对��案争议的上诉人所拟定的经营场所与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离进行测量确定，被上诉人予以拒绝。
本院认为，本案争议焦点：1.被上诉人认为上诉人雁江区泉云网吧所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不足200米的事实是否成立；2.被上诉人对上诉人作出的不予行政许可告知行为适用法律是否正确；3.被上诉人对上诉人作出的不予行政许可告知行为是否违反法定程序。
关于被上诉人认为雁江区泉云网吧所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不足200米的事实是否成立的问题。
本院认为，被上诉人雁江区文体局向原审法院递交的2015年11月30日由雁江区文体局工作人员、消防大队人员及莲花街道办事处人员签字的手绘现场勘测图，达不到证明泉云网吧距资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米的���明效力。区文体局、消防大队及莲花街道办并非专业勘察测绘机构，其工作人员手绘现场勘测结果是被上诉人在行政程序中唯一认定上诉人拟定的经营地点与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米的证据，且被上诉人在作出不予行政许可决定告知前，在上诉人第一次提起行政诉讼时，上诉人对被上诉人原来确定上诉人拟定的经营地点与当地所在资阳市雁江区第二中学最低交通行走距离不足200米的结果存在异议，上诉人应当委托专门机构或者告知上诉人商定委托专门机构进行测量确定案件事实，被上诉人仅凭自己执法人员的现场测量结果作出不予上诉人行政许可的决定主要证据不足，事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定��被上诉人雁江区文体局应当对其作出《告知书》的关键点泉云网吧所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离是否达到200米承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。被上诉人雁江区文体局认为根据《互联网上网服务营业场所经营单位申请办事指南》第十二条第（一）项中“文化行政审批人员对现场进行勘测时，一时无法准确测定的，由申请人申请有资质的测绘部门进行专业测量。对于那些交通行走距离明显大于200米的，则不必进行专业测量”之规定，应由申请人聘请有资质的测绘部门进行专业测量答辩理由不能成立，被上诉人在自行测量后，在行政程序当中，没有依法及时告知上诉人结果，也没有告知上诉人申请有资质的测绘部门进行专业测量的权利，且《互联网上网服务营业场所经营单位申请办事指南》仅属于被上诉人行业管理的具体工作规范，并非依照行政许可法制定的有效法律规范，被上诉人仅以该办事指南规定为由认为行政许可程序当中，“无法准确测定的，交通行走距离的确定应当由申请人申请有资质的测绘部门进行专业测量”，举证职责属于上诉人不符合法律规定。原审法院以上诉人提交的现场勘测记录符合证据的真实性、合法性、关联性原则，予以采信为由，认定被上诉人作出的《告知书》依据事实清楚，程序合法，属认定事实错误。对上诉人认为被上诉人不予行政许可告知事实不清的上诉理由本院依法予以支持。
关于被上诉人��上诉人作出的不予行政许可告知行为适用法律是否正确的问题。
本院认为，被告2015年11月30日作出的《告知书》引用了《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》，却将文市发【2014】41号引用为“市文发【2014】41号”，同时适用了文化部司局函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》，但在适用该两个文件时，没有适用的具体条款，无法判断其究竟是依据的哪些有关规定和处理的条款作出的行政行为，属于适用法律规范错误。原审认为因被上诉人引用规范性文件名称正确，仅是引用文号错误，属于被告今后应该改进的瑕疵问题，认为没有引用文市发【2014】41号和文司函（2015）94号具体条款项，也属于须改进的瑕疵问题，认为被上诉人的行政行为适用法律���本正确属于对法律的理解、认识错误，本院依法予以纠正。对上诉人关于被上诉人行政行为引用文号错误、没有适用具体条款属适用法律错误的意见本院依法予以支持。
关于被上诉人对上诉人作出的不予行政许可告知行为是否违反法定程序的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”之规定，被上诉人向上诉人作出《告知书》不符合法定形式，且未交待上诉人享有的诉权，属违反法定程序。原审认为被上诉人的行政行为符合法定程序错误，本院依法予以纠正。
综上，本院认为，被上诉人对上诉人行政许可的申请作出的不予行政许可告知行为主要证据不足，适用法律不当，违反��定程序，依法应予以撤销；被上诉人对上诉人的申请，应当依法按照行政许可法等法律法规的规定，及时重新作出行政行为；原审判决驳回上诉人原审的诉讼请求认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项、七十条（一）、（二）、（三）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002行初字第5号行政判决；
二、撤销被上诉人雁江区文化体育广电新闻出版局于2015年11月30日对上诉人作出的《告知书》；
三、由被上诉人雁江区文化体育广电新闻出版局于收到本判决之日起20日内根据上诉人的申请依法重新作出是否准予行政许可的决定。
本案一、二审案件诉讼费各50元，由被上诉人雁江区文化体育广电新闻出版局负担。
本判决为终审判决。
审判长 阳 勇
审判员 戴劲松
审判员 刘 慧
二〇一六年九月二十八日
书记员 陈淮英