广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终205号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡剑锋，男，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省深圳市宝安区。因犯非法持有毒品罪，于2015年4月2日被厦门市海沧区人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年12月17日刑满释放；又因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月12日被博罗县公安局抓获，于2016年6月13日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月6日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人李国伟，广东宏兴律师事务所律师。
原审被告人刘某军，男，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月12日被博罗县公安局抓获，于2016年6月14日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月6日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人胡剑锋、刘某军犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月21日作出（2017）粤1322刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人胡剑锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月12日12时，刘某军与胡剑锋约定在麻陂高速公路收费站前的桥底交易了700元的甲基苯丙胺，13时许，刘某军驾车到麻陂镇和尚堂村路口，将1小包甲基苯丙胺以150元的价格贩卖给邓某1。而后，公安民警在麻陂镇和尚堂村铁路桥处抓获刘某军，当场从其身上查获其从胡剑锋处购买的净重5.66克的甲基苯丙胺1小包、三星牌手机1部。当日14时许，刘某军按照公安民警的安排，打电话将胡剑锋约至博罗县杨村镇麦克顿蛋糕店内，协助民警抓获胡剑锋。公安民警从胡剑锋驾驶的粤Ｌ×××××小轿车的驾驶座脚垫下查获共净重22.43克的甲基苯丙胺5小包、净重0.14克甲基苯丙胺片剂1小包，另查获手机1部。
另查明，胡剑锋协助抓获了容留他人吸毒的犯罪分子彭某。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明博罗县公安局依法立案受理本案。
2、到案经过、情况说明，证明博罗县公安局于2016年6月12日抓获胡剑锋、刘某军，后民警根据线索将吸毒人员陈某平、温某仁、高某波抓获。2016年6月13日20时，胡剑锋的手机接到高某波的来电称，其要货（毒品），后在胡剑锋的配合并指认下，抓获吸毒人员高某波。
3、现场检测报告，证明胡剑锋、刘某军、陈某平、温某仁、高某波的甲基安非他明试剂检测呈阳性。
4、人口信息、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书，证明被告人胡剑锋、刘某军的身份情况；刘某军没有犯罪前科；福建省厦门市海沧区人民法院（2015）海刑初字第182号刑事判决书，证明胡剑锋于2015年4月2日因犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元。于2016年2月17日刑满释放。
5、现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证明博罗县公安局对博罗县杨村镇麦可顿蛋糕店的物理情况进行勘察，公安机关在胡剑锋驾驶的车内提取25.67克粉末状物体，胡剑锋对其车上缴获的毒品进行指认并拍照；博罗县公安局对麻陂镇和尚堂铁路桥的物理情况进行勘察，在刘某军的裤子口袋查获疑似毒品1小包，并予以提取。
6、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、证据保全清单、扣押物品照片等，博罗县公安局依法对胡剑锋驾驶的粤Ｌ×××××车进行搜查，在汽车驾驶室脚垫下查获疑似毒品5小包（白色透明晶体，毛重25.67克），疑似毒品麻古1条（粉红色固体，毛重0.26克）；在刘某军身上查获疑似毒品毛重6.93克。
博罗县公安局从胡剑锋处扣押5小包疑似毒品及1小条疑似毒品，将刘某军身上查获的疑似毒品1包依法保全。对毒品的称重照片经刘某军、胡剑锋指认。
博罗县公安局从胡剑锋处扣押金色乐视直板触屏手机一部、刘某军处扣押三星黑色直板触屏手机一部。
7、惠州市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告，证明从胡剑锋处缴获的5包疑似毒品净重为22.43克，检出甲基苯丙胺成分；缴获的粉红色粉块状可疑毒品净重为0.14克，检出甲基苯丙胺成分。从刘某军处缴获的一袋疑似毒品净重为5.66克，检出甲基苯丙胺成分。
8、调取证据清单、通话清单、通话清单光盘一个，证明胡剑锋与刘某军在2016年4月至6月12日期间多次通话。
9、情况说明，博罗县公安局杨村派出所证明2016年6月12日该所民警根据线报在博罗县麻陂镇和尚堂村铁路桥将刘某军抓获，通过教育，刘某军协助公安机关抓捕胡剑锋。在刘某军的协助下，通过电话联系胡剑锋，约定在杨村镇麦可顿面包店见面，将胡剑锋抓获归案。麻陂镇红女广场对面路口，（斜对面）就是麻陂镇和尚堂路口，相距约100多米远。
10、机动车信息，证明粤Ｌ×××××车的车辆所有人为田某花。
11、证人邓某1的证言，2016年6月12日13时，其在家打电话给刘某军问他有没有甲基苯丙胺，刘某军说有，其说要买1克，刘某军叫其到麻陂镇红女广场对面路口等他，其就坐博罗到石坝的汽车到红女广场对面路口下车等刘某军，约20分钟，刘某军就骑着一辆黑色的小四轮过来找其，刘某军停车后其就给了150元给刘某军，交易完成，刘某军开车走了，其就去麻陂红女广场路边等博罗到石坝的车，一会民警就到等车的位置将其传唤到派出所。
其向刘某军购买过5次甲基苯丙胺，分别是5月上旬、5月中旬、5月24日、5月28日、6月12日，每次都是1克，价格是100元或者150元，地点都是在麻陂镇红女广场对面路口。
12、（1）被告人胡剑锋的供述，其没有贩卖过毒品，但是要好的朋友打电话给其，其也会送点毒品给他们，其就收点跑腿钱。2016年6月12日12时，其开车从柏塘镇到麻陂镇高速出口桥下，刘某军打电话给其说要10克左右的甲基苯丙胺，其就开着老婆的车，其打电话给刘某军，叫他到其所在的位置拿甲基苯丙胺，过了约10分钟，刘某军开着绿色的的士头到了，其叫他上其的车，将甲基苯丙胺交给他，刘某军交给其700元。2016年3月至2016年5月期间，其还另外提供过7次甲基苯丙胺给刘某军，3月，其免费提供了5克左右的甲基苯丙胺给刘某军，4月其给了10克甲基苯丙胺给刘某军，刘某军给了其600元，3月5日左右，刘某军拿了5至10克的甲基苯丙胺给其，刘某军给了其700元；2016年4月20日其给了刘某军800元的甲基苯丙胺，4月10日其拿了10克的甲基苯丙胺给刘某军，刘某军给了其300元，他说500元先欠着；4月24日其拿了10克甲基苯丙胺给刘某军，刘某军给了其300元，说一共欠1000元；2016年5月30日左右，刘某军在打电话给其说要10克的甲基苯丙胺，其带了10克，但是刘某军才拿了300元，其就给了刘某军5克甲基苯丙胺，后来其想了一下，还是将剩下的5克交给了刘某军。提供1克甲基苯丙胺其收70元。
其在2016年6月12日，刘某军打电话给其说要拿10克左右的甲基苯丙胺，12时，其从罗阳镇开着其妻子田某花的粤Ｌ×××××车到柏塘镇，后其从柏塘开车至麻陂镇高速旁的桥下，其打电话给刘某军，叫他到其所在的位置，过了约10分钟，刘某军开着绿色的士头到其所在的位置，其叫刘某军上了其的车，将甲基苯丙胺交给他，二人分开后，其开车至205国道，经过杨村镇时，刘某军打电话给其，说要把他欠的钱拿给其，其在杨村镇零公里处停下车等刘某军时，民警到现场将其抓获。其提供过5次甲基苯丙胺给刘某军，70元一克。
（2）被告人刘某军的供述，其向阿锋购买两次甲基苯丙胺，2016年6月3日13时，阿锋打电话给其问其要不要甲基苯丙胺，其就叫他拿300元约3克甲基苯丙胺，他叫其到麻陂镇鸿信表链厂旁边205国道旁等他，其从家里开车过去，过了七八分钟就看见阿锋的车等在那里了，其就上了他的车当面进行交易，当时其给300元给阿锋，阿锋交给其一包透明塑料袋装的约3克左右甲基苯丙胺给其，之后其就下车开车回家了；2016年6月12日13时，其接到阿锋的电话问其要不要甲基苯丙胺，其叫他拿700元约10克甲基苯丙胺，他叫其到麻陂高速公路收费站前的桥底下等其，13时40分左右其看见阿锋的白色本田车在收费站前的桥底下，其就把自己的车停好然后上了阿锋的车，他当时拿了两包小包甲基苯丙胺（约5克）给其，其不要，然后他换了一包大包的甲基苯丙胺（约10克）给其，拿到毒品给其后，阿彬打电话给其说要点甲基苯丙胺，其叫阿彬到麻陂镇和尚堂路口等其，2016年6月12日15时其到上述地点将一包约3克的甲基苯丙胺给他，他给了其150元。然后其开车到和尚堂村铁路桥派出所民警将其传唤回派出所。
其贩卖过2次甲基苯丙胺给阿彬，一次是2016年5月26日21时，在麻陂镇和堂村路口将0.5克的甲基苯丙胺交给阿彬，阿彬没有给钱其；一次是2016年6月12日12时，在上述地点其交给阿彬约3克甲基苯丙胺，他就扔了150元给其，然后其开车到和尚堂村铁路桥路口就被民警传唤回派出所了。
13、博罗县公安局杨村派出所情况说明及广东省博罗县人民法院（2016）粤1322刑初1037号刑事判决书，博罗县公安局杨村派出所证明该所根据胡剑锋提供的线索将容留他人吸毒的彭某抓获，后彭祥林被博罗县人民法院以容留他人吸毒罪判处刑罚。
14、证人孙某、叶某1、房某1的证言，三名证人均是博罗县公安局杨村派出所办理该案件的民警，证明公安机关依法抓获了胡剑锋，并从胡剑锋车上缴获毒品后称取毛重为25克多，后交由鉴定机构鉴定并称取净重。
15、抓获胡剑锋及从胡剑锋车上缴获毒品的视频，证明公安机关在麦可顿蛋糕店内依法抓获胡剑锋，并从其汽车脚垫下查获毒品的过程。
原判认为，被告人胡剑锋、刘某军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中，胡剑锋的贩卖数量为28.09克，刘某军的贩卖数量为5.66克。被告人胡剑锋属毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚，但是在量刑时不重复予以从重处罚，只对上述情节从重处罚一次；被告人胡剑锋协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功，依法可以从轻处罚；被告人刘某军到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人刘某军协助公安机关抓获胡剑锋，有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人胡剑锋辩称其行为属于非法持有毒品，经查，其贩卖毒品的事实，有其在公安机关的供述与刘某军的供述相对应，对于毒品的数量、价格、交易地点等细节二人的供述均一致，且有从刘某军身上及胡剑锋车上缴获的毒品、证人邓某1的证言相印证，故对其贩卖毒品的事实予以认定；对于贩卖毒品的数量，公安机关依法从胡剑锋驾驶的车辆上缴获了净重为22.43克的甲基苯丙胺5小包、净重0.14克甲基苯丙胺片剂1小包，且对于5小包某的称量经被告人胡剑锋指认并经拍照取证，后经鉴定机构称重，故对于5小包甲基苯丙胺的重量予以认定；对于缴获的5小包甲基苯丙胺与其贩卖的甲基苯丙胺属于同一种类，且经分装准备用于贩卖，依法应当认定为贩卖毒品的数量，但考虑其有吸食毒品的情节，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，对辩护人的相关辩护意见予以采纳；对于缴获的0.14克甲基苯丙胺片剂，与贩卖的毒品形态不同，不认定为贩卖毒品的数量；辩护人辩称本案属特情介入，经查，刘某军协助公安机关抓获了胡剑锋，但在抓获前，胡剑锋与刘某军已完成了毒品交易，并不存在犯意引诱的情形，故对胡剑锋辩护人的该辩护意见不予采纳；被告人胡剑锋未如实供述犯罪事实，不应认定为认罪态度较好，故对胡剑锋辩护人辩称其认罪态度较好的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡剑锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘某军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；三、公安机关扣押的28.09克甲基苯丙胺及0.14克甲基苯丙胺片剂及手机二部，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人胡剑锋上诉及其辩护人辩护提出，一审法院认定事实不清，证据不实，量刑过重，请求二审法院依法改判。理由如下：1、查获的毒品无证据证明是用于贩卖，毒品的数量存疑，胡剑锋、刘某军二人关于毒品交易的供述不一致；2、刘某军的供述与证人证言不可信；3、胡剑锋有立功情节，其持有的毒品未流入社会，是以贩养吸，应该从轻处罚；4、胡剑锋应是6月10日被抓获，而非6月12日。
经审理查明，原判认定上诉人胡剑锋、原审被告人刘某军犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
对于上诉人及其辩护人的意见，综合评析如下：
第一，关于本案言词证据是否可信的问题。公安机关根据法定程序讯问上诉人胡剑锋、原审被告人刘某军并询问各位证人，讯问笔录上有上诉人胡剑锋、原审被告人刘某军的签字画押，询问笔录上有各位证人的亲笔签名。以上言词证据均经过一审法院开庭举证质证，符合证据真实性、合法性、关联性的原则，应予采信。
第二，关于上诉人胡剑锋是否有贩卖毒品的问题。胡剑锋在公安机关多次稳定供述，其在被抓获当天有贩卖毒品给刘某军的行为，刘某军供述其当天有向胡剑锋购买毒品，并且两人的供述在交易时间、地点、数量、价格、形式等方面均吻合一致，两人交易毒品的事实还有现场勘验检查笔录、通话清单、证人证言等证据予以证实，足以认定。在刘某军身上缴获的5.66克毒品甲基苯丙胺是胡剑锋当天贩卖给其的，加上从胡剑锋驾驶车辆上缴获的毒品甲基苯丙胺22.43克，胡剑锋贩卖毒品的数量为28.09克。
第三，关于胡剑锋被抓获的时间问题。公安机关出具的抓获经过显示，是在2016年6月12日下午14时许抓获胡剑锋，结合公安机关制作的现场抓获视频、通话清单及胡剑锋、刘某军的供述等证据，足以认定胡剑锋是在6月12日而非6月10日被抓获。
第四，关于量刑问题。一审法院已经综合考虑上诉人胡剑锋、原审被告人刘某军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等予以量刑，量刑适当。
故对于上诉人胡剑锋及其辩护人的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡剑锋、原审被告人刘某军违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，两人的行为均已经构成贩卖毒品罪。其中，胡剑锋贩卖毒品28.09克，数量较大，原审被告人刘某军贩卖毒品5.66克少量毒品。上诉人胡剑锋属毒品再犯、累犯，依法从重处罚；其协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功，依法从轻处罚。原审被告人刘某军协助公安机关抓获上诉人胡剑锋，有立功情节，依法从轻处罚；其到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 游小勇
审判员 李浩浩
审判员 邱玉薇
二〇一七年七月三十一日
书记员 吴海锋
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。