四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川34刑终113号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗永兵，男，1966年10月11日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：四川省凉山州西昌市，住西昌市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月20日被西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准，同年7月23日被西昌市公安局执行逮捕。现押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人罗永兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月3日作出（2017）川3401刑初36号刑事判决。原审被告人罗永兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗某、陈某出庭履行职务。上诉人罗永兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2016年6月19日13时许，被告人罗永兵接到吸毒人员陶某电话要求购买150元毒品海洛因。15时许，罗永兵骑电瓶车到本市鱼市街附近购买140元毒品海洛因，随后罗永兵骑车在本市有色家园小区大门口与陶某交易时被抓获，当场从陶某处查获锡箔纸包裹的毒品可疑物两小包，从罗永兵处查获毒资150元。经称重毒品可疑物毛重0.6克，净0.3克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，送检0.3克的毒品可疑物中检出海洛因。另查明，罗永兵多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员陶某。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:
1、受案登记表，证实案件的受案情况。
2、抓获经过，证实被告人的到案经过。
3、扣押物品清单、毒品称量报告和毒资罚没收据，证实公安机关将查获的两小包毒品可疑物予以扣押。经称重，查获的毒品海洛因可疑物毛重0.7克，净重0.3克。查获的毒资已上交。
4、指认交易现场和毒品称重照片，证实被告人贩卖毒品的现场及毒品称量的情况。
5、户籍证明，证实被告人系完全刑事责任能力人。
6、通话记录，证实罗永兵使用的15283497232号码与购买毒品人员陶某使用的155××××6297号码在2016年4月27日至6月19日共计通话406次。
7、强制隔离戒毒决定书，证实罗永兵因吸食毒品，于2014年12月15日被西昌市公安局强制隔离戒毒二年。
8、证人陶某的证言及辨认笔录，证实案发当日我找罗永兵购买了150元的海洛因，我和罗永兵一起吸食了三次海洛因。5月底的一天上午，我叫罗永兵去买海洛因，然后我们两人就在他家一起吸食了200元的两包海洛因。当天吸完后，我们感觉还没有过足瘾，我又拿了200元给罗永兵叫他去买，然后我们也在他家一起吸食。最近一次是在6月十三四号上午十点左右，也是我叫罗永兵去买了200元的两包海洛因，我们两人在罗永兵的家里一起吸食。
罗永兵给我购买毒品的次数我记不清楚了，但从我5月份开始复吸至今我每天都要吸食，每次都是叫罗永兵去购买的，每次都给他200元钱，从不问他买的是多少钱的，有时候拿几包烟给他抽，有时候他和我一起吸食海洛因。有时候一起吸食毒品后，他要找我给他点钱。罗永兵每次都买两包海洛因，有时候要大包点，有时候又小包点，因为他也是吸毒的，有时候他吸够了才给我，我从不和罗永兵计较。
经照片辨认，辨认出11号男子为贩卖毒品海洛因给自己的人，即本案被告人罗永兵。
9、证人马某的证言，证实我是2015年8月因吸食毒品海洛因被送至西昌市戒毒所戒毒。经出示2016年6月19日陶某处查获的毒品海洛因，这两小包毒品海洛因应该价值七八十元钱，如果是在礼州那里购买要值100元。
10、证人凌某的证言，我是2015年7月因吸食毒品海洛因被强制隔离戒毒两年。经出示2016年6月19日查获的毒品海洛因，这两小包毒品海洛的市场价格应该是50元一包，两包的话不会超过100元。
11、证人付某的证言，证实我是2016年5月14日因吸食毒品海洛因被强制戒毒。经出示塑料袋包装的两小包海洛因，这两小包海洛因值七八十元，一克海洛因现在值两百至三百之间。
12、被告人罗永兵的供述与辩解，证实案发当日中午一点过，我的亲家陶某打电话叫我给他送点东西给他，我给陶某说最近查的厉害，陶某说再最后给他送一次，这次之后他就喝美沙酮。两三点左右，我就骑着电瓶车到鱼市街口在一个背娃娃的彝族妇女处,140元购买了两小包毒品海洛因。买到海洛因后我就骑电瓶车给陶某送去。在有色家园大门口，我把毒品海洛因交给陶某，陶某给了我150元钱，我正准备骑车离开就被抓获。我是帮陶某购买海洛因，五月份开始给陶某买过五六次海洛因，每次都是帮他买两小包，价值一百四五十元。6月份我给他买过六七次，每次也是两小包，价值一百四五十元钱的海洛因，有时候也给他买200元的。陶某的电话是155××××6297。
抓获当天我给陶某代购毒品海洛因我从中赚取了10元钱，另外我给陶某购买毒品海洛因，陶某会给我几包烟，还有我帮陶某买毒品海洛因，由陶某出钱我去购买，然后我们一起吸食。
13、凉公物鉴（毒品）[2016]0718号凉山州公安局物证鉴定所理化检验报告，证实送检0.3克的白色固体可疑物中检出海洛因。
原判认为，被告人罗永兵为谋取非法利益，多次为他人购买毒品海洛因并从中获取利益，其行为已构成贩卖毒品罪，西昌市人民检察院指控的罪名成立，依法应判处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人罗永兵辩解系帮陶某购买毒品的意见，经查，证人陶某的陈述和被告人的供述均证实被告人系代陶某购买毒品，但被告人为他人代购毒品后不仅与陶某共同吸食，还会得到陶某的香烟或是从中挣取差价，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定，该行为应视为从中牟利，应以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人罗永兵到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以被告人罗永兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）罗永兵上诉称：一审判决量刑过重，请求本院对其减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定被告人罗永兵多次贩卖毒品，事实清楚，证据充分，且在法定量刑幅度内对被告人罗永兵处以刑罚并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相一致，原判所认定的证据来源合法，证据能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗永兵多次为他人购买毒品海洛因并从中获取利益，其行为已构成贩卖毒品罪，多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人罗永兵称一审量刑过重的的上诉意见不能成立。原判已充分考虑到上诉人罗永兵如实供述，当庭认罪，有一定的悔罪表现，在法定量刑幅度内已对其从轻处罚，本院不再重复评价。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。但原判错引《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款不当，应为第四款，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 海来迪波
审判员 唐 建
审判员 刘 忠 霞
二〇一七年五月二十二日
书记员 朱 进
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。