江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏04刑终235号
原公诉机关江苏省溧阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕可宏，原芜湖瑞聚商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人李美佳，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）左爱军，原安徽省芜湖市住建委信息中心副主任。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人万朝发，江苏苏源律师事务所律师。
江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人毕可宏、左爱军犯合同诈骗罪一案，于2016年7月27日作出(2015)溧刑二初字第00142号刑事判决。原审被告人毕可宏、左爱军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员尤之毅出庭履行职务，上诉人毕可宏及其辩护人李美佳、上诉人左爱军及其辩护人万朝发到庭参加诉讼。本院审理过程中，江苏省常州市人民检察院于2016年12月6日向本院提出延期审理申请，本院当日作出延期审理决定。2016年12月19日，江苏省常州市人民检察院建议恢复审理，本院当日作出恢复审理决定。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月至6月，被告人毕可宏单独或者伙同被告人左爱军，隐瞒自己无实际履行合同能力的事实，通过和被害单位签订电线电缆买卖合同，以先部分履行合同的方法，骗取被害单位江苏上上电缆、远东电缆的电线电缆，后用于支付各项费用、转卖给他人用于抵债和直接抵债，具体事实分述如下：
1、2014年3月，被告人毕可宏因生意亏本等原因身负巨额债务，其中拖欠被告人左爱军债务达人民币300余万元。被告人左爱军在明知毕可宏负债累累，无力偿还债务的情况下，为收回向毕可宏所借款项，不顾高价买进、低价卖出会导致毕可宏的债务状况更加恶化、合同相对方遭受损失的情况，帮助毕可宏介绍、联系收购电线电缆的下家，以较低的价格换取下家迅速支付货款，并从中抽取货款用于抵债。2014年4月，被告人毕可宏隐瞒自身背负巨额债务、并准备将所购电线电缆低价卖与其他公司的事实，以瑞聚公司的名义和上上电缆签订合同，向上上电缆购买销售价格合计为人民币10477943.51元的两批电线电缆。2014年4月15日、4月18日，被告人毕可宏在被告人左爱军的介绍下，以瑞聚公司的名义分别和誉友公司、中泰公司签订合同，约定将从上上电缆采购得的购价为人民币9964588元的电线电缆以人民币7070554.40元的价格销售给誉友公司，将从上上电缆采购得的购价为人民币513355.51元的电线电缆以450000元的价格销售给中泰公司。2014年4月15日，被告人毕可宏收到誉友公司的预付款2000000元，随即向上上电缆支付预付款，然后安排上上电缆将电线电缆发送到誉友公司、中泰公司指定的收货地点。誉友公司和中泰公司在收到货物后，均如约向瑞聚公司支付货款，被告人毕可宏获得电线电缆货款共计人民币7520554.4元。后毕可宏除向上上电缆支付预付款2100000元外，其余货款用于偿还债务和贷款、支付公司日常开销等方面，被告人左爱军从中抽取人民币2450000元用于偿还个人债务。案发后，被告人左爱军退出赃物价值人民币100万元，本院以（2015）溧埭商初字第00019号民事判决书判令毕可妹（为左爱军提供抵押担保）归还上上电缆人民币50万元（已执行10万元）；被告人毕可宏及其家属赔偿上上电缆经济损失人民币420万元。被害单位上上电缆对被告人毕可宏、左爱军表示在退赃退赔的范围内进行谅解。
2、2013年12月2日，被告人毕可宏以瑞强公司的名义与盛和公司签订合同，双方约定由瑞强公司向盛和公司提供电缆，以抵偿瑞强公司所欠盛和公司的钢材款。2014年6月4日，被告人毕可宏以瑞聚公司的名义与杨承龙签订合同，双方约定由瑞聚公司向杨承龙提供电缆，以抵偿被告人毕可宏所欠杨承龙的债务。2014年6月5日，瑞聚公司与远东电缆签订合同，约定由瑞聚公司向远东电缆购买价格为人民币2159402.56元的电缆。2014年6月6日，瑞聚公司向远东电缆支付预付款人民币320000元，6月12日，远东电缆依约将电缆发货给瑞聚公司，被告人毕可宏于次日将收到的电缆抵偿给盛和公司和杨承龙。案发后，被告人毕可宏及家属退出全部赃款并取得被害单位远东电缆的谅解。
2014年8月23日，被告人毕可宏被抓获归案；2014年10月9日，被告人左爱军主动投案。两名被告人归案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有经原审人民法院当庭举证、质证确认的相关证人证言、书证、被告人的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人毕可宏、左爱军以非法占有为目的，隐瞒真相，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，其中共同诈骗部分系共同犯罪。被告人毕可宏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人左爱军在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人毕可宏归案后如实供述了自己所犯罪行，可以从轻处罚；被告人左爱军主动到案并如实供述帮助毕可宏联系下家转售电缆电线，并从中收取货款用以抵债的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人毕可宏、左爱军及其家属等向被害单位上上电缆退出赃款人民币570万元（其中还有40万元有抵押物待执行），取得被害单位一定程度上的谅解；被告人毕可宏及其家属和被害单位远东电缆经协商一致，赔偿了远东电缆全部损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人左爱军虽然与毕可宏实施了共同犯罪行为，但其系索债心切，在被害人和自己的财产遭受损失中做出了损人利己的选择，虽则于法不容，但在量刑中，在其明知毕可宏无力偿还债务，自己的财产损失无法追回且自身债务压力很大的情况下，法律要求被告人左爱军坚持以合法途径索取债务，对毕可宏其他债权人的合法权益充分考虑的心理期待应适当降低，从而体现于对被告人左爱军的刑事责任的考量之中。综上，根据本案具体事实情节，决定对被告人毕可宏从轻处罚，对被告人左爱军减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人毕可宏有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；以合同诈骗罪判处被告人左爱军有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人毕可宏、左爱军继续退赔被害单位上上电缆人民币2677943.51元。
上诉人毕可宏及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见为：（1）应采信被害单位上上电缆出具的《关于毕可宏、左爱军涉嫌合同诈骗案的情况说明及谅解书》的效力，认定毕可宏亲属已与上上电缆协商一致并赔付了上上电缆全部损失，毕可宏取得上上电缆谅解，而非在实际退赃退赔范围内的谅解；（2）上诉人毕可宏符合“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”情形，应依法对其减轻处罚；（3）原审判决量刑畸重。
上诉人左爱军及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见为:原审判决认定上诉人左爱军的行为构成合同诈骗罪的证据不足。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明，原审判决审理查明的上诉人毕可宏、左爱军合同诈骗的犯罪事实无误。原审判决书列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对所列证据予以确认。二审庭审中，控辩双方均未提交新的证据。
关于上诉人毕可宏及其辩护人所提应认定上诉人毕可宏亲属已和被害单位上上电缆协商一致，赔偿了上上电缆全部损失，毕可宏取得了上上电缆谅解的上诉理由及辩护意见，经查，双方虽于2015年8月17日签订了《关于附条件代还款的协议书》，上上电缆也于当日出具了《关于毕可宏、左爱军涉嫌合同诈骗案的情况说明及谅解书》，而事实上，上述协议书约定的部分款项未能实际履行，至一审宣判前上诉人一方并未赔偿被害单位的全部经济损失，故被害单位上上电缆后表示在二上诉人已退赃退赔范围内进行谅解符合本案实际情况，原审判决认定无误，故上诉人毕可宏及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人毕可宏及其辩护人所提毕可宏符合“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”情形，应依法对其减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，本案被害单位上上电缆尚有人民币260余万元损失未能挽回，不符合因二上诉人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的情形，故上诉人毕可宏及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人毕可宏及其辩护人所提原审判决量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人毕可宏合同诈骗数额特别巨大，且在共同犯罪中系主犯，原审判决已考虑上诉人毕可宏归案后如实供述自己罪行、退赃等从轻处罚情节并对毕可宏从轻处罚，原审判决量刑并无不当，故上诉人毕可宏及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人左爱军及其辩护人所提原审判决认定左爱军的行为构成合同诈骗罪证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人的供述与证人余某、谢某、刘某、李某等人的证言及相关书证相印证，证实左爱军明知毕可宏资金匮乏，无力还债，向被害单位高价采购电线电缆低价卖出实为套取货款抵债，仍积极帮助毕可宏介绍买家，帮助毕可宏以低于成本价的价格将采购的电线电缆快速套现，以抽取货款抵偿毕可宏所欠债务，可见，上诉人左爱军的上述帮助行为反映了其和上诉人毕可宏之间合同诈骗的犯意联络，与毕可宏共同构成合同诈骗罪。故上诉人左爱军及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人毕可宏、左爱军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。部分系共同犯罪。上诉人毕可宏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人左爱军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人毕可宏归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人左爱军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人毕可宏、左爱军及其家属等向被害单位上上电缆退出大部分赃款，取得被害单位在退赃范围内的谅解；上诉人毕可宏及其家属赔偿了被害单位远东电缆全部经济损失并取得谅解，对上诉人毕可宏、左爱军均酌情从轻处罚。上诉人左爱军参与实施合同诈骗犯罪行为，系出于索债心切的动机，对其可酌情从轻处罚。出庭检察员所提意见正确，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孔祥俊
审判员 王 伟
审判员 刘红霞
二〇一六年十二月十九日
书记员 丁少华