四川省沐川县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1129民初822号
原告（原一审原告、二审上诉人）：齐恩友，男，汉族，生于1951年11月8日，住 四川省沐川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：张锦，四川升力律师事务所律师。
被告（原一审被告、二审被上诉人）：邱冬，男，汉族，生于1983年1月16日，住四川省沐川县。
原告齐恩友与被告邱冬附义务赠与合同纠纷一案，本院于2016年8月9日作出（2016）川1129民初601号民事裁定，原告齐恩友不服，向四川省乐山市中级人民法院提起上诉，2016年11月4日，四川省乐山市中级人民法院作出（2016）川11民终1101号民事裁定：一、撤销四川省沐川县人民法院（2016）川1129民初601号民事裁定；二、本案指令四川省沐川县人民法院立案受理。本院立案受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告齐恩友及委托诉讼代理人，被告邱冬均到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告齐恩友及委托诉讼代理人，参加了诉讼，被告邱冬未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告齐恩友向本院提出诉讼请求：撤销原告对被告邱冬的住宅和营业用房赠与，判决被告返还原告并将所赠与的登记在被告名下的沐川县舟坝镇校园街4幢502号住宅（《房屋所有权证》沐房权证[2008]字第593号、建筑面积100.62m2）和沐川县舟坝镇新建街231号营业用房（《房屋所有权证》沐房权证[2008]字第594号、建筑面积41.06m2）转移登记到原告名下。事实和理由：原告是沐川县舟坝镇老街居民，有单独所有的住宅和营业用房，2003年因修建舟坝电站，舟坝镇老街必须整体搬迁，原告的住宅和营业用房也在搬迁范围。2004年10月原告与被告的母亲钟前秀确立恋爱关系，2005年1月27日，原告为了表达与被告母亲钟前秀将要结婚的诚意，陪同被告到舟坝电站移民办，表示被告将负责自己的生养死葬，打算将购买的移民安置房赠与被告并登记在被告名下，当即以被告的名义代理原告与移民办签订《舟坝电站库区移民安置协议》舟电安[2005]102号。该协议确认原告家庭人口数为4人（不包括被告和被告的母亲钟前秀），购买统建住宅一套为90平方米户型（300元/m2），营业用房一间（450元/m2），购房款按实际面积计算；该协议还约定：在协议签订后十天内与移民办签订《房屋拆迁补偿协议》，拆迁补偿款与购房款各作各价，多退少补，在移民办交付所购统建房时结算。2005年4月14日，原告与移民办签订《舟坝电站库区房屋拆迁补偿协议书》（舟电拆[2005]132号），约定被拆除房屋建筑面积80.24m2,补偿费、过渡费、搬迁费和搬迁奖励合计25801.40元，原告必须于2005年4月30日前拆除房屋。2005年7月25日，由被告代理原告与移民办进行购房款结算，并将所购住宅1套、营业用房1间登记在被告名下，由此原告将赠与房屋交付给了被告。2005年3月30日，原告与被告的母亲钟前秀登记结婚，原告与被告合法确立继父子关系，且组合成一个家庭共同生活。2008年，被告将受赠房屋换证、其中住宅的《房屋所有权证》为沐房证[2008]字第593号、营业用房的《房屋所有权证》为沐房权证字第5**号。2011年6月原、被告发生矛盾后被告搬出受赠房屋居住。2011年11月15日，被告与舟坝信用社签订《抵押合同》，将受赠的41.06m2的营业用房抵押给舟坝信用社贷款5万元并办理了抵押登记（沐房他证[2011]字第773号），该贷款被告至今未偿还。2012年8月15日原、被告再次发生纠纷，被告要求原告搬出其受赠房屋。2014年5月原告向沐川县人民法院起诉，要求被告返还上述受赠的住宅和营业用房，并将产权转移登记到原告名下；10月8日原告申请撤诉，同日法院裁定准许撤诉。2015年2月原告再次向沐川县人民法院起诉，要求确认上述赠与的住宅和营业用房归原告所有，并要求被告返还、协助过户登记，一审以超过除斥期为由判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，乐山市中级人民法院于2015年11月24日主持调解，原、被告达成继续履行附义务赠与合同的一致意思，并于当日受领了（2015）乐民终字第895号《民事调解书》。此后，被告仍不履行扶养义务，对原告不问不理，特别是2016年2月春节期间，被告一家人回舟坝过年，不与原告有任何往来，不说扶养和尽孝道，连基本的探望和问候都没有过，舟坝街道的邻居们都能作证。
被告辩称：对原告陈述房屋取得的事实无异议。因原告有养老金且自己生活困难，故没有钱给原告。对于讼争的住房自己同意原告在争议的住房中一直居住至死。对于讼争的营业用房，在乐山市中级人民法院的调解过程中自己也同意由原告出售，所得款项除还信用社贷款外剩余的钱款归原告所有，但是原告至今没有出售营业用房。
原告围绕诉讼请求依法提交了《舟坝电站库区移民安置协议（舟电安[2005]102号）》等九份证据，被告未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告针对原告提交的证据发表了如下质证意见：一是对原告提交的第一至七份证据，无异议；二是第八份证据《（2015）乐民终字第895号调解书》，不能作为证据使用；三是第九份证据《25名邻居书面证言》，认为自已尽不尽扶养义务，别人不可能知道，认为不能作为证据。对被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的（2015）乐民终字第895号调解书，能否作为证据？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”之规定，依法可作为证据使用，故对该份证据本院予以采信；2、对于原告提交的第九份证据，虽然具有关联性，但由于被告邱冬否认，原告也没有申请证人出庭，其真实性无法认定，故本院不予采信。
经审理查明：原告原系舟坝镇居民，在舟坝镇老街有住房一套，营业用房一间。2003年因舟坝电站建设需要，原告的住房和营业用房在拆迁范围内。2004年10月原告与被告的母亲钟前秀确立恋爱关系。2005年1月27日，原告为了表达与被告母亲钟前秀将要结婚的诚意，原告与被告一起到舟坝电站移民安置办公室，以被告将负责原告的生养死葬为由，请求将自己作为拆迁安置户购买的移民安置房赠与被告并登记在被告名下，同日被告与舟坝电站移民安置办公室签订《舟坝电站库区移民安置协议》，协议确认原告家庭人口数为4人（不包括被告和被告的母亲钟前秀），购买统建住宅一套为90平方米户型（300元/m2），营业用房一间（450元/m2）；在协议签订后十天内与移民办签订《房屋拆迁补偿协议》，拆迁补偿款与购房款各作各价，多退少补，在移民办交付所购统建房时结算。2005年3月30日，原告与被告母亲钟前秀登记结婚。2005年4月14日，原告与移民办签订《舟坝电站库区房屋拆迁补偿协议书》（舟电拆[2005]132号），约定拆迁补偿费、过渡费、搬迁费和搬迁奖励合计25801.40元。2005年7月25日，由被告与移民办进行购房款结算，并将所购住宅1套、营业用房1间登记在被告名下。房屋回迁后，原告夫妇与被告即搬入上述住宅共同生活。2008年，被告将受赠房屋换证，其中住宅的《房屋所有权证》为沐房证[2008]字第593号、营业用房的《房屋所有权证》为沐房权证字第5**号，房屋所有权人均为被告。2011年11月15日，被告与舟坝信用社签订《抵押合同》，将前述41.06m2的营业用房抵押给舟坝信用社贷款5万元并办理了抵押登记（沐房他证[2011]字第773号）。
2014年5月原告向沐川县人民法院起诉，要求被告返还坐落于沐川县舟坝镇校园街4幢502号100.62m2住宅1套和坐落于沐川县舟坝镇新建街231号41.06m2营业用房1间，并将产权转移登记到原告名下；10月8日原告申请撤诉，同日法院裁定准许撤诉。2015年2月原告再次向沐川县人民法院起诉，要求确认前述住宅和营业用房归原告所有，并要求被告返还、协助过户登记，一审以超过除斥期为由判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，乐山市中级人民法院于2015年11月24日主持调解，原、被告达成继续履行附义务赠与合同的一致意思，并于当日受领了（2015）乐民终字第895号《民事调解书》。民事调解书载明：一、双方一致同意继续履行2005年达成的关于被告负责原告生养死葬的房屋赠与协议；二、被告同意坐落于沐川县舟坝镇校园街4幢2单元502号住房一套（100.62m2）由原告一直居住使用，被告不承担原告自述的其他债务。
另查明：从2014年上半年至今，被告一直在乐山市中区务工、生活。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、原告是否有权行使撤销权的问题？二、被告邱冬是否履行了对原告齐恩友生养死葬的附随义务问题？
一、关于原告是否有权行使撤销权的问题。2015年2月原告向一审法院起诉，要求将坐落于沐川县舟坝镇校园街4幢502号100.62m2住宅1套和坐落于沐川县舟坝镇新建街231号41.06m2营业用房1间归还原告所有，并要求被告返还，协助过户登记，一审以超过除斥期为由判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2015年11月24日，在二审法院的主持下，原、被告达成了继续履行2005年达成的关于被告负责原告生养死葬的房屋赠与协议的协议。本院认为，达成这个新的协议，意味着原告放弃对过去被告不履行抚养义务的追诉，被告也应从达成协议之日起继续履行对原告生养死葬义务。此后，原告认为被告没有履行其应尽的抚养义务，特别是在2016年春节期间，被告一家人回舟坝过年，不与原告有任何往来，连基本的探望和问候都没有过，更不用说扶养和尽孝道，因此，于2016年8月9日，向本院提起诉讼。本院认为，2015年11月24日原、被告在二审法院主持下达成调解协议后，原告以2015年11月24日以后发生的被告不履行抚养义务的事实，于2016年8月9日向本院起诉，符合“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使的规定，未超过除斥期，有权行使行赠与人的撤销权。
二、关于被告邱冬是否履行对原告齐恩友生养死葬的附随义务问题。“生养死葬”的附随义务是一个概括性的义务，包括生前尽孝和死后安葬两方面。本案中，原告还健在，所以客观上履行安葬义务的条件不成就。关键在于被告邱冬是否履行了对原告齐恩友的生前尽孝义务。生前尽孝包括精神上的抚慰与物质上的帮助，其具体表现为抚养人对被抚养人日常生活的照顾、电话问候、上门探视、支付扶养金等一系列的行为，是抚养人的积极作为行为。被告当庭陈述原告有养老金，而自己生活困难，没有给付原告扶养费。另外，被告长期在乐山市中区生活，客观上不能对原告进行日常生活的照顾，但被告一直未向本院提交其对原告进行了电话问候、上门探视等扶养行为的证据，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，本院认定被告在2015年11月24日双方达成新协议之后，没有对原告履行抚养的附随义务。
综上所述，双方当事人于2015年11月24日重新达成了附义务的民事赠与合同，是双方真实意思表示，被告作为受赠人应当按照约定履行义务，本案中，被告未履行抚养的附随义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十条、第一百九十二条第（二）款、第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，判决如下：
一、撤销原告齐恩友与被告邱冬的住宅和营业用房赠与合同；
二、被告应于本判决生效后五日内将登记在被告名下的沐川县舟坝镇校园街4幢2单元502号住宅（《房屋所有权证》沐房权证[2008]字第593号、建筑面积100.62m2）和沐川县舟坝镇新建街231号营业用房（《房屋所有权证》沐房权证[2008]字第594号、建筑面积41.06m2）转移登记到原告名下；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费3100.00元，由被告邱冬负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 黄 玮
审 判 员 舒晓红
人民陪审员 林文静
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 林 洪
附：相关法律条款
一、《中华人民共和国合同法》
第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百九十条赠与可以附义务。
赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（二）对赠与人有扶养义务而不履行。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行驶。
第一百九十四条撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。