上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民一(民)初字第6414号
原告徐辉，男，1969年9月2日出生，汉族，住山东省乳山市。委托代理人顾华兴，上海市华亭律师事务所律师。被告孙向东，男，1963年3月8日出生，汉族，户籍地北京市。被告北京市东方筑业装饰有限公司，住所地北京市。法定代表人高鹏程，职务总经理。被告沈阳乐久酒店有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人孙向东，职务执行董事。委托代理人王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。原告徐辉与被告孙向东、北京市东方筑业装饰有限公司(以下简称“东方筑业公司”)、沈阳乐久酒店有限公司(以下简称“乐久公司”)民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员陈杨独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐辉及其委托代理人顾华兴、被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程、被告乐久公司的委托代理人王纯科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐辉诉称，原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程均系被告乐久公司股东。被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程亦系被告东方筑业公司实际控制人。2009年，被告东方筑业公司加盟格林豪泰公司，从事连锁酒店经营。2010年，被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程以酒店经营需资金为由，向原告提出借款，原告同意出借，但要求被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程设立公司后以公司名义向原告借款。原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程就该事宜曾于2010年3月18日签订《备忘录》，但该方案最终未获各方一致同意。后原、被告协商一致决定：被告孙向东以其个人名义向原告借款，被告东方筑业公司为被告孙向东的借款承担连带保证责任。2010年3月19日，原告与被告孙向东、被告高鹏程、被告东方筑业公司的法定代表人孙向东签订《借款合同》，约定：原告出借人民币100万元(以下币种均为人民币)给被告孙向东，借款期1年，被告孙向东以被告乐久公司的经营收入偿还原告借款本金，若被告孙向东于借款期满仍未清偿全部借款，则被告孙向东须于借款期满后3个工作日归还原告全部借款。原、被告双方并未约定借款利息，但约定若被告孙向东未按约归还借款，按照日3‰支付原告滞纳金。被告东方筑业公司法定代表人高鹏程代表被告东方筑业公司以“担保人”身份于《借款合同》上签名。2010年3月19日，原告根据被告孙向东指示，通过其银行账户将借款100万元转账至案外人郭文胜账户。当天，被告孙向东向原告出具《收条》一份，确认收到原告出借的100万元。还款期至，被告未归还借款。原告认为，被告孙向东系被告乐久公司法定代表人，其以个人名义与原告签订《借款合同》，所借款项用于被告乐久公司所营酒店的生产经营，故被告乐久公司应对被告孙向东的借款承担共同还款责任。原告多次催讨未果，故诉至本院，请求判令：一、被告孙向东、被告乐久公司归还原告借款100万元；二、被告孙向东、被告乐久公司按照年利率24%支付原告逾期还款违约金(自2011年3月24日起至判决生效之日止)；三、被告东方筑业公司对上述被告孙向东的债务承担连带清偿责任。被告孙向东辩称，原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程均系被告乐久公司股东。原、被告所签《借款合同》签订目的仅系应付案外人格林豪泰公司查阅，《备忘录》才系原、被告间真实意思表示。《借款合同》和《备忘录》均签订于2010年3月19日，《备忘录》中第一款明确记载：“三方分别于2010年03月19日签订《借款合同》”，由此可知，《借款合同》签订在前，《备忘录》签订在后。而《备忘录》“3.1”中载明：项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向原告及被告高鹏程、孙向东借款。本案系争借款与《借款合同》、《备忘录》所提及的借款系同一笔借款，而《备忘录》中原、被告双方明确约定本案所涉借款系公司借款。被告乐久公司成立后，分别向原告及被告高鹏程、孙向东出具《借条》，故本案系争借款应系被告乐久公司借款。综上，不同意原告的诉讼请求。被告东方筑业公司辩称，原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程均系被告乐久公司股东。本案系争借款并非被告高鹏程的个人借款，而应系被告乐久公司借款，故不同意原告的诉讼请求。被告乐久公司辩称，原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程均系被告乐久公司股东。原、被告所签《借款合同》签订目的仅系应付案外人格林豪泰公司查阅，《备忘录》才系原、被告间真实意思表示。《借款合同》和《备忘录》均签订于2010年3月19日，《备忘录》中第一款明确记载：“三方分别于2010年03月19日签订《借款合同》”，由此可知，《借款合同》签订在前，《备忘录》签订在后。而《备忘录》“3.1”中载明：项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向原告及被告高鹏程、孙向东借款。本案系争借款与《借款合同》、《备忘录》所提及的借款系同一笔借款，而《备忘录》中原、被告双方明确约定本案所涉借款系公司借款。被告乐久公司成立后，分别向原告及被告高鹏程、孙向东出具《借条》，故本案系争借款应系被告乐久公司之借款。被告乐久公司现认为，其认可向原告借款，且愿意归还，但现公司经营不善，无力偿还。经审理查明，原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人高鹏程签订《借款合同XXXXXXXX》，约定：被告孙向东因经营酒店(物业地址位于：辽宁省沈阳市和平区砂川街XXX号)所需，向原告借款用于酒店装修及经营，原告同意向被告孙向东提供借款，被告东方筑业公司承担连带保证责任。原告与被告孙向东、被告东方筑业公司法定代表人的高鹏程还约定：原告出借给被告孙向东的借款本金为100万元，借款期限为1年，自2010年3月19日起至2011年3月18日止。还款时间及还款方式为：酒店成立公司后经营，自第一个月所产生的经营收入，须首先偿还原告的借款本金，若被告孙向东在借款期限内仍未清偿全部借款，则被告孙向东须在借款期限届满后3个工作日一次性偿还全部借款。若被告孙向东未能按约归还借款，则须按照日3‰支付原告滞纳金。被告孙向东违反合同约定或实施其他危害原告利益的行为，原告有权提前收回全部借款并要求被告高鹏程支付违约金、律师费等相关费用，违约金数额按照合同约定借款本金的20%计算。被告东方筑业公司法定代表人高鹏程于《借款合同》上签名，承诺被告东方筑业公司对被告孙向东的还款承担连带保证责任。原告(作为“甲方”)与被告东方筑业公司的法定代表人高鹏程(作为“乙方”)、被告孙向东(作为“丙方”)还签订《备忘录XXXXXXXX》，约定：原告与被告东方筑业公司法定代表人高鹏程、孙向东于2010年3月18日在上海市普陀区签订《备忘录》，鉴于三方已于2010年3月19日签订《借款合同》及三方拟以内资形式在中国境内设立新的有限责任公司(即沈阳乐玖酒店管理有限公司)开展合作，《备忘录》用于记录三方开展项目公司进行协商的初步意向以及相关现况，三方订立《备忘录》：一、三方已初步达成一致意向，项目公司注册资本为300万元，甲、乙、丙方各出资100万元。“…1.2.5乙方、丙方从甲方处的借款仅限用于在该酒店的装修和经营使用。…”项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲、乙、丙方借款并签订借款合同，借款金额为：甲方200万元、乙方100万元、丙方150万元。项目公司成立后的营业收入，首先用于偿还甲、乙、丙方的借款，待甲、乙、丙方的借款全部清偿后，三方按照公司章程的规定分红。2010年3月19日，原告自其银行账户转账100万元至案外人郭文胜账户。当日，被告孙向东向原告出具《收条》一份，确认收到原告现金100万元，直接付案外人郭文胜建行卡。2010年6月25日，被告乐久公司登记成立，股东为原告、被告孙向东及被告东方筑业公司法定代表人高鹏程。原告认为，本案系争借款系被告孙向东的个人借款，《备忘录》中明确约定“项目公司成立后7个工作日内”再向股东借款，由此可知，《备忘录》约定的借款应于公司成立之后发生，故本案系争借款并非《备忘录》中提及的公司借款；三被告则认为，《备忘录》系原告与被告东方筑业公司法定代表人高鹏程、孙向东真实意思表示，《备忘录》中明确约定由被告乐久公司向各股东借款，被告乐久公司且已向原告出具借据，故本案系争借款应系被告乐久公司借款。原、被告双方协商未果，故原告起诉来院，请求判令如其诉请。上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的《借款合同》、银行转账凭证、《收条》、《备忘录》为证，本院依法予以确认。本院认为，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方对原告系以自其本人银行账户转账100万元至案外人郭文胜账户的形式交付借款均无异议，双方争议焦点在于本案借贷合同相对方系被告孙向东抑或系被告乐久公司。原告认为，原告、被告孙向东及被告东方筑业公司所签《借款合同》明确约定借款人系被告孙向东，《备忘录》明确约定公司向股东借款应于公司成立之后发生，而被告乐久公司成立于2010年6月25日，由此可知，本案系争借款并非《备忘录》中约定的公司向股东所借款项，故认为本案系争借款系被告孙向东的个人借款。三被告则认为，原告与被告东方筑业公司的法定代表人高鹏程、被告孙向东所签《备忘录》形成于《借款合同》之后，系三方真实意思表示，其中三方明确约定公司向股东借款，故认为本案系争借款应系被告乐久公司债务。原告提供的《备忘录》中关于项目公司成立后7个工作日内，项目公司分别向甲、乙、丙方借款并签订借款合同的约定行文来看，被告乐久公司向原告、被告孙向东及被告东方筑业公司法定代表人高鹏程借款应于其成立之后发生，另根据《备忘录》“…1.2.5乙方、丙方从甲方处的借款仅限用于在该酒店的装修和经营使用…”又明确系被告东方筑业公司的法定代表人高鹏程(另案处理)、被告孙向东向原告借款，故本院无法确认本案系争借款即系载于《备忘录》中的公司借款，三被告对此亦未提供相应证据证明，故本院对其认为本案系争借款系被告乐久公司借款的辩称意见不予采信。根据原、被告间《借款合同》，本案系争借款应系被告孙向东的个人借款。根据原、被告当庭陈述及原告提供的《借款合同》、银行转账凭证、《收条》等，确认被告孙向东向原告借款100万元之事实，故对于原告要求被告孙向东归还借款本金100万元之主张，本院予以支持。关于原告要求被告按照年利率24%支付逾期还款违约金之主张，鉴于原、被告约定的系滞纳金，故本院对原告的该诉讼一并予以支持，但对其项目予以更正。关于原告要求被告乐久公司承担共同还款责任之主张，被告孙向东系被告乐久公司法定代表人，其以个人名义与原告签订《借款合同》，根据原、被告当庭陈述，所借款项均用于被告乐久公司经营，故关于原告要求被告乐久公司承担共同还款责任之主张，于法不悖，本院一并予以支持。至于原告要求被告东方筑业公司承担连带保证责任之主张，连带责任保证的保证人及债权人未约定保证期间的，债权人应于主债务履行期届满前六个月内要求保证人承担保证责任，原告未能于主债务履行期届满前要求被告东方筑业公司承担保证责任，被告东方筑业公司免除保证责任，故本院对原告的该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告孙向东、北京市东方筑业装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告徐辉借款人民币100万元；二、被告孙向东、北京市东方筑业装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内按照年利率24%支付原告徐辉滞纳金(自2011年3月24日起至本判决生效之日止)；三、对原告徐辉的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币13800元(原告徐辉预付)，由被告孙向东、北京市东方筑业装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 陈 杨
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 卜盛芳
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
三、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。