江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终2786号
上诉人（原审被告）：熊永富，男，1952年1月12日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：蔡云桂，江苏中盐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈洪祥，江苏阜一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余广巧（系上诉人熊永富妻子），女，1955年12月20日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审原告）：黄秀英，女，1953年7月9日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：周金中，盐城市亭湖区黄海法律服务所法律工作者。
上诉人熊永富、余广巧因与被上诉人黄秀英饲养动物损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
熊永富、余广巧上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回黄秀英的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费全部由黄秀英负担。事实与理由：一、一审法院认定熊永富饲养的狗从斜坡上跑下来，撞到正在散步的黄秀英腿上的事实，证据不足。1.因余广巧不在现场，一审法院依据文峰派出所对余广巧询问笔录认定上述事实，明显错误。2.黄秀英在诉状中称其是被狗从身后碰到，致其右腿受伤，在受伤后第二天报警时称，她与何某一起，狗是从她们之间穿过的，而在2014年6月13日一审法院庭审中陈述，胡翠芳在她前面，狗对着她右膝盖一撞，后回到熊永富身边，黄秀英几次陈述，对胡翠芳的位置、狗对黄秀英腿伤害位置的陈述前后相互矛盾，一审法院对该事实认定没有任何依据。3.散步的小道与狗行走的树林之间有一个绿化带，绿化带上种着密集小树，小道与树林间隔8、9米远，宠物狗正常不可能穿越。黄秀英受伤发出“哎哟”声时，熊永富距黄秀英受伤的地方近20米远，正带着狗和别人在聊天，听到黄秀英叫声后，熊永富和别人一起去看看什么情况时，没想到黄秀英说被狗撞了。4.已有目击证人看到黄秀英自己不小心跌倒的事实，且黄秀英于2014年12月16日在医院治疗时，承认自己不慎摔倒的事实。二、一审中熊永富、余广巧已提供证据证明黄秀英能够正常行走及跳舞晨练，不存在鉴定结论确定黄秀英右踝关节活动功能丧失40%的事实。且该鉴定不是本案中进行的鉴定，鉴定程序违法，故案涉鉴定结论不能作为本案认定黄秀英构成十级伤残的依据。三、一审法院未确认熊永富、余广巧之间是连带赔偿责任还是补充赔偿责任。四、根据民事诉讼法第一百二十五条的规定，人民法院应当在立案之日起将起诉状副本发送给被告，但本案于2016年6月12日立案，熊永富、余广巧于2016年9月8日才收到起诉状，一审审理程序不当。五、一审中承办法官违反《最高人民法院关于民事证据的若干规定》的相关规定调取证人证言，据此，熊永富、余广巧申请一审承办法官回避，一审未依法准许，明显不当。
黄秀英辩称：1.关于一审程序问题，请求二审依法审查。2.黄秀英陈述狗是从前面撞击黄秀英及撞击到黄秀英右膝盖并不矛盾。何某的证言证实黄秀英是被从绿化带斜坡上冲下的狗撞伤的事实。该证人证言与派出所对余广巧的询问笔录中余广巧陈述相吻合。3.2013年12月25日晚20时的入院记录中黄秀英自述，自己不慎被狗撞伤，并不是熊永富、余广巧所称的黄秀英是自己跌倒的。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉。
黄秀英向一审法院起诉请求：1.判令熊永富、余广巧赔偿黄秀英128566元；2.熊永富、余广巧承担本案的诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2013年12月25日下午6时许，黄秀英与邻居何某在盐城市亭湖区散步，熊永富用牵狗绳牵着自家饲养的金毛犬遛狗，在黄秀英散步的河边小道旁边斜坡上有小树林，后熊永富解开牵狗绳，让金毛犬到小树林里去大小便，金毛犬从斜坡上跑下来，撞到正在散步的黄秀英右腿上，黄秀英受惊跌倒。黄秀英跌倒后，经黄秀英要求，熊永富将黄秀英背到路边，用电瓶车将黄秀英推行至盐马路旁，叫来其妻余广巧将黄秀英送至盐城市第三人民医院治疗，黄秀英的伤情被诊断为“右三踝骨折”。同月26日上午，黄秀英在医院向公安110报警，同日上午，盐城市公安局亭湖分局文峰派出所民警在盐城市第三人民医院询问黄秀英和余广巧，黄秀英在询问笔录中陈述狗子把其右腿撞了下，当时其就倒在地上；余广巧在询问笔录中承认自家的金毛犬从高处坡上冲下来，正好撞在散步的黄秀英腿上，黄秀英就倒下来了。同月28日，医院对黄秀英行“切开复位内固定术”，2014年1月12日，黄秀英出院，住院期间发生医药费18798.24元（含伙食费464元），另还共发生部分零星医药费1546.48元。熊永富、余广巧在黄秀英住院期间支付医药费2400元，黄秀英出院后，又给付黄秀英现金7000元。2014年2月18日，盐城市公安局亭湖分局文峰派出所出具情况说明：“2013年12月26日上午，黄秀英报警称，2013年12月25日下午18时左右，其在盐城市亭湖区桥旁的河边散步时，被余广巧家放出的金毛犬从身后撞到，致其右腿受伤。”2014年3月26日，黄秀英诉至一审法院。同年7月5日，经黄秀英申请并预交鉴定费1960元，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对黄秀英的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限及后续治疗费进行鉴定。该中心经鉴定于同月24日作出东南司法鉴定中心[2014]法临盐鉴字第417号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、黄秀英右下肢损伤，遗留右下肢功能丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残；2、黄秀英误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以60日为宜（护理人数住院期间2人、出院后1人），营养期限共计以30日为宜；3、黄秀英的后续治疗费用建议以1万元左右为宜。”因熊永富、余广巧对适用道路交通事故标准评定提出异议，同年11月27日，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对黄秀英的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限及后续治疗费进行重新鉴定。该中心经鉴定于同年12月10日作出东南司法鉴定中心[2014]法临盐鉴字第417号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、黄秀英右踝关节骨折，遗留右踝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；2、黄秀英误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以60日为宜（护理人数住院期间2人、出院后1人），营养期限共计以30日为宜；3、黄秀英的后续治疗费用建议以1万元左右为宜。”2014年12月16日，黄秀英到盐城市第三人民医院取内固定，住院3天，支付医疗费5295.88元。2015年2月26日，一审法院作出（2014）亭民初字第1049号民事判决，判决被告熊永富、余广巧实际再赔偿黄秀英93586.94元，2015年7月13日，盐城市中级人民法院作出（2015）盐民终字第01532号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销本院（2014）亭民初字第1049号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2015年8月12日立案后，另行组成合议庭进行审理，审理期间，经黄秀英申请并预交鉴定费1422元，双方摇号确定了鉴定机构，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对黄秀英的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限及后续治疗费进行鉴定。该中心经鉴定于2015年12月31日作出盐市四院司鉴[2015]法临鉴字第2749号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人黄秀英因意外跌倒致右三踝骨折，后遗右踝关节功能丧失25%以上，构成人损十级伤残。2、关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工期限180日为宜，护理期限共计以60日（护理人数住院期间2人、出院后1人）为宜，营养期限90日。”2015年12月3日，黄秀英撤回起诉。2016年6月12日，黄秀英诉至一审法院。另查明：成年金毛犬一般身高60㎝左右、体重30㎏上下。余广巧在公安询问笔录中承认事发时自家的金毛犬一岁多，大概有50、60斤重。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。（一）关于本案的因果关系问题。熊永富辩称自家的狗并没有碰到黄秀英，但从证人证言、黄秀英向公安机关的报警内容、公安机关与黄秀英、余广巧的询问笔录相结合来看，可以认定黄秀英受惊跌倒受伤是熊永富、余广巧饲养的金毛犬撞到黄秀英造成的，黄秀英受伤与熊永富、余广巧饲养的金毛犬撞到黄秀英之间存在因果关系，对熊永富辩称自家的狗并没有碰到黄秀英的理由，不予采信。（二）关于当事人的过错程度。法律规定饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。在日常生活中动物饲养人携犬出户，应当使用束犬链（牵狗绳），由具有完全民事行为的人牵领，遵守交通法规并主动避让行人和车辆。熊永富用牵狗绳牵着自家饲养的金毛犬在道路上遛狗，道路上有行人，熊永富却解开牵狗绳，让自家的金毛犬到小树林里去大小便，金毛犬从斜坡上跑下来，撞到正在散步的黄秀英腿上，黄秀英受惊跌倒受伤。熊永富、余广巧作为动物饲养人和管理人，对饲养的金毛犬未能尽到管理义务，熊永富、余广巧应当承担全部的过错责任。黄秀英在道路上正常散步行走，不存在故意或者重大过失，没有过错。（三）关于黄秀英损失的审核确定。1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，扣除住院期间伙食费464元，确定医疗费为25176.6元。2、住院伙食补助费。根据医疗机构记录记载，黄秀英住院时间为21天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为378元。3、营养费。根据鉴定意见，黄秀英的营养期限为营养期限90日，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。4、护理费。根据鉴定意见，黄秀英的护理期限为60日，住院期间2人护理、出院后1人护理，按照70元/日的标准计算，确定护理费为5460元。5、误工费。事发时，黄秀英年满60周岁，已过退休年龄，黄秀英提供的误工收入减少的证据不充分，依法不予支持。6、交通费。根据受害人就医治疗需要发生交通费用的实际情况，酌情考虑，确定交通费为300元。7、残疾赔偿金。黄秀英定残时年满63周岁，根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照一审法院所在地2016年度城镇居民人均可支配收入标准40152元，自定残之日起按17年并结合伤残等级系数0.1计算，确定残疾赔偿金为68258.4元。8、财物损失。黄秀英未能提供财物损失的证据，依法不予支持。9、精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给黄秀英带来较大的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰黄秀英，故确定精神损害抚慰金为5000元。上述各项合计105383元。（四）关于本案的责任主体及责任承担问题。熊永富、余广巧饲养的金毛犬从斜坡上跑下来，撞到正在散步的黄秀英腿上，黄秀英受惊跌倒受伤。熊永富、余广巧作为动物饲养人和管理人，对饲养的金毛犬未能尽到管理义务，应当对饲养的动物造成他人损害共同承担侵权责任，熊永富、余广巧无证据证明黄秀英存在故意或者重大过失，应当承担全部的侵权责任。判决：熊永富、余广巧应于判决生效之日起十五日内赔偿黄秀英各项损失105383元，扣除已付款9400元，实际再赔偿95983元。案件受理费970元，鉴定费1412元，合计2382元，由黄秀英负担182元，由熊永富、余广巧负担2200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对争议的证据和事实，本院认定如下：一、熊永富提供到庭证人孙某、熊某的证言，证明事发时余广巧不在现场，看到黄秀英时其已跌倒在地，熊永富、何某和熊永富饲养的狗离黄秀英十多米远，没有看到狗碰到黄秀英。经审查，证人陈述未看到黄秀英被狗撞倒，是因上述证人所见是黄秀英倒地后的情形，未见黄秀英因何倒地，并不是否定黄秀英因狗致伤。故上述证人证言可以证实事发时余广巧不在现场，但不能证明黄秀英跌倒与熊永富饲养的狗无关。二、熊永富提交的黄秀英于2013年12月26日在盐城市第三人民医院的拍摄的X光片一张，主张鉴定时黄秀英未向鉴定机构提供黄秀英于2013年12月25日拍摄的X光片，拟证明黄秀英三踝骨折系陈旧伤。经查，上诉人提交的X光片在鉴定时已经鉴定机构审阅，并作为认定黄秀英伤残的依据，并不能实现上诉人的证明目的。
一审查明的其他事实，有相关证据印证，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.本案黄秀英的伤情是否系由熊永富、余永巧饲养的金毛犬所致；2.对黄秀英作出伤残认定的鉴定结论是否可以采信.3.余永巧在本案中是否应当承担责任。4.一审程序是否存在严重违法。
本院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。就本案双方当事人的争议焦点，分析如下：
1.关于黄秀英受伤是否熊永富、余广巧饲养的金毛犬所致。对案件事实的认定，应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，结合证据有无证明力和证明力大小进行判断。本案中，对事发时熊永富解开遛狗绳、金毛犬处于散放状态及黄秀英倒地受伤、就医的事实，有当事人陈述、证人证言及黄秀英的就医病历材料证实，当事人亦无异议。根据事发时离熊永富、黄秀英最近的证人何某到庭作证的证言，黄秀英向公安机关的报警内容及公安机关所作黄秀英、余广巧的询问笔录等证据，结合事发后在黄秀英指证、何某要求下，先由熊永富陪同、后由余广巧送黄秀英到医疗机构付款就诊等事实，认定上诉人饲养的金毛犬撞击致黄秀英受伤的证据具有高度盖然性，一审法院采信黄秀英的主张，认定黄秀英受伤系熊永富、余广巧家所饲养金毛犬所致，并无不当。
2.关于案涉鉴定意见能否作为定案依据的问题。首先，黄秀英事发前活动正常，事发后由上诉人送医院救治，盐城市第三人民医院在黄秀英2013年12月25日的入院记录中已载明：“于我院摄片示：右外踝、后踝骨折”，并于2013年12月28日行“切开复位内固定术”，可以证实黄秀英的伤情为事发当日发生而非旧伤；鉴定机构经查阅黄秀英的病历资料和2013年12月26日X光片、27日CT片及鉴定时CT片，检查、分析认为黄秀英三踝骨折与本次外伤之间存在直接因果关系，有充分依据。其次，案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，由此形成的司法鉴定意见应作为认定黄秀英伤残等级的依据。熊永富、余广巧虽对该鉴定意见提出异议，并根据其拍摄指认为黄秀英的相关活动照片、视频主张黄秀英的伤情不构成十级伤残，要求重新鉴定。本院认为，上诉人提供的证据被上诉人不予认可其真实性，且即使为黄秀英伤后拍摄，因鉴定机构对黄秀英的伤情确定为后遗踝关节活动功能部分丧失而非全部丧失，上诉人所举证据不足以推翻司法鉴定意见，亦未举证证明上述司法鉴定意见存在须重新鉴定的法定情形，本院对其该项主张亦不予支持。
3.关于一审法院认定熊永富、余广巧共同承担责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中造成黄秀英人身损害的金毛犬虽为上诉人共同饲养，但事发时该金毛犬系为熊永富从家中带出，此时管理义务人是将金毛犬带至公共场所的熊永富，其作为动物的直接管理人，解开牵狗绳，导致金毛犬在没有约束的情况下致人伤害，具有明显过错，应当承担民事责任。余广巧并未同熊永富一起遛狗，事发时亦不在现场，对熊永富将狗放出致人受伤，并无过错，故一审法院判决熊永富、余广巧共同承担责任不当，本院予以纠正。
4.关于一审审理程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。一审法院未在前述法律规定的期间内向熊永富、余广巧送达包含起诉状副本在内的应诉手续，不符合上述规定要求，确有不当。但熊永富、余广巧2016年9月8日收到相关起诉材料，一审法院于2016年12月7日第一次开庭，一审法院已给予熊永富、余广巧充分的答辩期，并未剥夺熊永富、余广巧相关诉讼权利，上述程序瑕疵尚不属于严重违反法定程序。另，熊永富、余广巧主张一审法院违法调查取证的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，一审法院根据黄秀英的申请，就案件事实向曾经出庭作证的证人进行核实，并无不当。
综上，熊永富、余广巧的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3501号民事判决；
二、熊永富于本判决生效后十五日内赔偿黄秀英各项损失105383元，扣除已付款9400元，实际再赔偿95983元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回黄秀英其他诉讼请求。
一审案件受理费970元，鉴定费1412元，合计2382元，由黄秀英负担182元，由熊永富负担2200元；二审案件受理费860元，由熊永富负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 吕伟平
审判员 荀玉先
二〇一八年六月四日
书记员 谢 超