杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0111刑初518号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人张某，男，1971年2月2日出生，汉族，文化程度小学，农民，住杭州市富阳区，系杭州富阳鑫天游娱乐有限公司股东。因本案于2015年8月24日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年9月6日变更为取保候审，2016年4月16日因再次实行犯罪被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年5月10日被依法逮捕。
辩护人倪俊卿，杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江富春江律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2016）497号起诉书指控被告人张某犯开设赌场罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院经审查于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。后本案转为普通程序，于2016年7月21日、2016年10月8日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员陈根生出庭支持公诉，被告人张某及辩护人倪俊卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：1、2015年6月至7月间，被告人张某伙同董某、孙某（均另案处理），在杭州市富阳区新登镇东门东路17号杭州富阳鑫天游娱乐有限公司（以下简称“鑫天游公司”）内，摆放4台赌博机（每台4座，共计16个操作位）供他人赌博，后被公安机关查获。
2、同年10月初至10月中旬，被告人张某伙同董某、应某（另案处理），在杭州市富阳区新登镇东门东路17号鑫天游公司内摆放4台赌博机（每台4座，共计16个操作位）供他人赌博，违法所得达人民币48395元。
3、2016年1月至2月间，被告人张某伙同董某、孙某，在杭州市富阳区新登镇东门东路17号鑫天游公司内摆放3台赌博机（每台4座，共计12个操作位）供他人赌博。
经鉴定，涉案的7台游戏机均系具有赌博功能的赌博机。
被告人张某于2015年8月24日主动到公安机关投案，并如实供述自己第一部分的犯罪事实。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人张某设置十台以上赌博机供他人赌博，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张某具有自首情节。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人张某辩称，其加入之前其他涉案人员就在开游戏店了，其是后来加入的。其只是出资，没有���体负责经营，其表示自愿认罪。
被告人张某的辩护人提出，1、对于公诉机关指控的罪名没有异议，但认为被告人张某没有参与购买赌博机，入股后分摊了三分之一成本，未取得分红，且受误导认为摆放赌博机合法，对于账本的真实性、计算方式和金额有异议。2、被告人张某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，希酌情从轻处罚。3、被告人张某认为摆放赌博机不构成犯罪，其主观恶性和社会危害性较小。3、被告人张某仅出资，未参与管理，犯罪情况与其他被告人相比较轻。4、被告人张某具有自首情节，可对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：1、2015年6月至7月间，被告人张某伙同董某、孙某（均另案处理），在杭州市富阳区新登镇东门东路17号杭州富阳鑫天游娱乐有限公司（以下简称“鑫天游公司”）内，摆放4台赌博机（每���4座，共计16个操作位）供他人赌博，后被公安机关查获。
2、同年10月初至10月中旬，被告人张某伙同董某、应某（另案处理），在杭州市富阳区新登镇东门东路17号鑫天游公司内摆放4台赌博机（每台4座，共计16个操作位）供他人赌博，违法所得达人民币48395元。
3、2016年1月至2月间，被告人张某伙同董某、孙某，在杭州市富阳区新登镇东门东路17号鑫天游公司内摆放3台赌博机（每台4座，共计12个操作位）供他人赌博。
经鉴定，涉案的7台游戏机均系具有赌博功能的赌博机。
被告人张某于2015年8月24日主动到公安机关投案，并如实供述自己第一部分的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人胡某的证言，证实2015年3月其与董某联系，说要和董某合伙开游戏店，���其与董某、孙某合伙在新登开了游戏店。后为买游戏机，其先联系了广州的厂家，之后是董某联系厂家的，具体进了哪些机器其不清楚。2015年5月底其将自己的股份转让给被告人张某的事实。
2、证人孙某1的证言，证实2015年4、5月的一天，其哥孙某和董某让其做他们开的娱乐城的法定代表人，当时胡某、董某、孙某合伙开娱乐城，但没有经营，用于赌博的游戏机没有买来。2015年6月初，娱乐城的营业执照法定代表人变更为其，胡某将股份转让给被告人张某，娱乐城开始正常经营。娱乐城共有四台游戏机用于赌博，是董某去买来的，一台机器叫“魔界”，一台机器叫“魔幻厨房”，一台上面有“雷电”字样，一台上面有人物图案，每台游戏机可以同时由四个客人玩。娱乐城一般由董某管理，客人用赌博机时都从董某处买铜板和兑钱，其负责接送员工上下班，没有什么好处，孙某、张某很少来娱乐城，具体收益如何分成其不清楚。2015年7月4日娱乐城里客人与员工打架，后娱乐城关门等事实。
3、证人章某的证言，证实2015年6月初，其哥董某让其到新登鑫天游公司干活，其就到鑫天游公司上班，上下班由孙某1接送，董某说鑫天游公司是他和其他人合伙的，其知道被告人张某是合伙人。鑫天游公司共有四台游戏机用于赌博，是董某去买来的，一台机器叫“魔界”，一台机器叫“魔幻厨房”，一台上面有“雷电”字样，一台上面有“鸟时代”字样，每台游戏机可以同时由四个客人玩。鑫天游公司一般由董某管理，客人用赌博机时都从董某处买铜板和兑钱，具体收益如何分成其不清楚。2015年7月4日其听说店里打架，后游戏店关门等事实。
4、证人孙某2的证言，证实2015年6月上旬的一天，其朋友被告人张某让其���新登鑫天游公司干活，其就到鑫天游公司上班，上下班由孙某1接送，董某说鑫天游公司是他和其他人合伙的，其知道张某是合伙人。鑫天游公司共有四台游戏机用于赌博，是董某去买来的，一台机器叫“魔界”，一台机器叫“魔幻厨房”，一台上面有“雷电”字样，一台上面有人物图案，每台游戏机可以同时由四个客人玩。鑫天游公司一般由董某管理，客人用赌博机时都从董某处买铜板和兑钱，具体收益如何分成其不清楚。2015年7月1日其没有去上班，后其听说店里打架，游戏店关门等事实。
5、证人张某的证言，证实2015年被告人孙某通过其弟弟被告人张某向其借款10万元，但孙某没有按照约定还钱，其和张某怕孙某将店转了不还钱，就在2015年7月后将鑫天游公司法定代表人转至其名下，后张某说要将法定代表人转到一外地人名下，其没有过问此事。其在��天游公司没有股份，没有参与经营等事实。
6、证人谢某的证言，证实2015年6月20日左右其到新登鑫天游公司游戏房上班。2015年7月4日23时30分许，一名男子到鑫天游公司将一台游戏机砸坏，其去问他原因，男子骂其，其打了他一个巴掌，后被公安机关传唤等事实。
7、证人朱某的证言，证实其因之前一个半月在新登鑫天游公司游戏机厅输了5万多元，在2015年7月4日20点50分左右用凳子将鑫天游公司游戏机厅的一台游戏机屏幕砸了，后与游戏厅员工发生冲突，其被游戏厅员工打了等事实。
8、证人喻某的证言，证实其与董某、孙某是战友，其在江西做生意，认识了应某。2015年9月经其撮合，应某受让了孙某在鑫天游公司30%的股份，协议约定的转让价格是20万元，应某付了1万元定金，余款在营业执照转好后把钱付清。后来其到江西去，孙某打���话给其，要其向应某催讨余款。2015年10月13日其从江西回来后，应某对其说电玩城生意不好做，让其出面说一下他不想转电玩城了。2015年10月14日，其找到董某、张某，说应某不想受让电玩城了，后其又去江西，听应某说电玩城他退掉了，定金已还他。沈某原在其江西厂里上班的，应某受让股份后，说缺管理的人，其推荐了沈某，后沈某就到电玩城上班了。其知道电玩城是应某在经营，其听应某说董某有时来几趟以及其在江西和人合伙开过正规的电玩城，后经营不善没有做了，当时有几台机器放在其公司仓库内。由于其打算到新登新开的楼盘开电玩城，就叫侯某运了两台大的游戏机回来，一起运来的还有应某的高低床。其打算把游戏机放在其老家或侯某家，可能是侯某图方便，把游戏机卸在了鑫天游电玩城仓库里，应该没有用过的。后来侯某才和其说，其要侯某把游戏机运到其老家，但由于侯某忙，事情就耽搁了。两台游戏机是框架，没有主板，一台是双屏幕的，有两个位置，一台是单屏的，有四个位置，其不知道电玩城被查获的三台赌博机是哪里来的等事实。
9、证人侯某的证言，证实其与喻某是战友，其通过喻某认识了应某。2015年下半年喻某打电话给其，叫其到江西运一趟货，其就从江西的一个仓库拉了两台大的游戏机以及从应某的出租房拉了三四张高低床。喻某先叫其将游戏机暂时放在其家里，但东西太大，其就将游戏机和高低床直接放在董某开的电玩城。其收了一千多元运费，当时有一个应某认识的人和其一起去江西运货等事实。
10、证人沈某的证言，证实其于2015年在江西通过朋友认识了应某，2015年9月底应某叫其到富阳游戏厅帮忙。应某先到富阳新登将店面转下来后，其也过来，应某要求将��业执照做在其名下，其同意后与应某、董某、张某去办理了转让手续。电玩城的名字是鑫天游公司，是从董某处转让来的，签合同时其也在场。其知道电玩城真正的老板是应某，听说董某也有股份的，平时负责管理的是应某，董某平时不在的，偶尔来几趟。电玩城共有四台赌博机，每台有四个操作单元，一台叫“魔戒”（查获的“魔戒”游戏机），一台叫“面条”（查获的“食功夫”游戏机），一台叫“昆虫”（查获的“昆虫大战”游戏机），一台叫“凤凰”。营业款都是应某管理的，其每天上班前由应某给其3000元用于平时开销及电玩城营业款，钱不够其向应某拿，营业结束有钱挣的话其将钱交给应某，电玩城从2015年10月5日开始营业，一共开了十多天，好的时候一天挣过1万多元，不好的时候亏也有的，应某说不开了，其就走了，其比应某早走一二天。其是拿固定工资的，3000元一个月，其一共拿了1200元工资。其在电玩城主要负责记账，电玩城的账本上日期写的“11月5日”、“11月6日”、“10月7日至8日”、“10月10日”四页的内容是董某写的，“11月5日”、“11月6日”是写错的，应该是10月份的时间，其他账本内容是其记的等事实。
11、证人盛某的证言，证实2015年12月董某叫其到他在新登开的游戏机厅帮忙，2016年1月24日起其正式到鑫天游电玩城上班，当服务员，一天为200元固定工资。游戏厅有三台赌博机，每台四个机位，一台叫“魔街”、一台叫“食物大战”、一台叫“昆虫大战”。2016年2月2日晚，派出所民警到游戏厅检查时发现有赌博机，其被传唤到派出所等事实。
12、证人陆某的证言，证实其在读大学，2016年1月22日其在寒假期间到新登鑫天游公司找工作，负责人董某给其200元一天的工资，其从2016年1���23日开始上班，主要负责台球桌和游戏币兑换。游戏厅有20来台游戏机，其中三台能上分押注，分别是“魔街”、“食物大战”、“昆虫大战”，都是四个座位，后在2016年2月2日被公安机关查处等事实。
13、证人孙某3的证言，证实其哥在2016年1月25日左右叫其到鑫天游公司上班，工资是2000元一个月。电玩城由董某管理，有三台赌博机，分别是“魔界”、“食物大战”、“昆虫大战”，每台有四个操作位。其在工作五天后，由于电玩城被公安机关查处其就不去了等事实。
14、检查证、检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单及照片，证实公安机关对涉案赌博机场所进行检查，并对相关涉案赌博机、账本等物证予以扣押等情况。
15、接受证据清单、营业执照、消防安全检查合格证、卫生���可证、娱乐经营许可证、股权转让协议、身份证复印件、调取证据通知书、调取证据清单、变更登记情况，证实鑫天游公司工商登记和其他营业许可情况以及案发期间鑫天游公司的工商登记变更情况。
16、受案登记表、终止侦查决定书、行政处罚决定书，证实公安机关在查处本案过程中对其他涉案人员进行处理的情况。
17、电子游戏设施设备认定意见书，证实涉案的“打昆虫”游戏机、“雷电”游戏机、“捕鱼”游戏机、“鸟时代”游戏机各一台于2015年7月8日经鉴定都具有赌博功能，涉案的“魔界”游戏机（4个操作基本单元）、“食功夫”游戏机（4个操作基本单元）、“昆虫大战”游戏机（4个操作基本单元）各一台于2016年2月25日经鉴定都具有赌博功能的事实。
18、情况说明，证实公安机关对于查获本案的经过及相关涉案人员进行调���的情况。
19、抓获经过，证实被告人张某于2015年8月24日主动到公安机关投案，后又因实行犯罪于2016年4月16日被公安机关抓获的情况。
20、户籍证明，证实被告人张某的基本身份情况。
22、同案犯董某的供述和辩解，证实2015年6月至7月间其与孙某、张某在杭州市富阳区新登镇东门东路17号合伙经营鑫天游公司。其通过胡某从广州进了4台赌博机，每台可同时有4个人可以玩，电玩城主要由其管理，后被公安机关查获，其被取保候审。后其在微信朋友圈发了转让广告，喻某说其江西有朋友想来看看。过了一个星期，喻某与应某到富阳，经协商，应某同意受让其和孙某共60%股份，其和应某、孙某与应某各签了一份合同，价格是20万元或21万元。当时应某支付给孙某1万元订金，因孙某欠张某钱，孙某把订金给了张某，而张某与应某的股份转让���没有谈好其不清楚。由于应某只付了1万元订金，其几个人不放心，应某又叫其去管理，故在开业前面七、八天其经常去店里的。合同签好第二天，应某通过侯某去江西运来四台赌博机（每台赌博机有四个操作位），电玩城开起来。其开始教沈某记账，钱是应某管理的。过了十几天，应某提出电玩城前面出过事情，其凑不好钱，不要开了，孙某从张某处拿了1万元，通过其还给应某，应某就走了，而应某运来的赌博机说是先放在电玩城，以后过来拿。到了2016年1月，电玩城一直关着，房租快到了，为了挣点租金和容易转让点，其与孙某、张某商量后又把店重新开起来，并将应某运来的四台赌博机中的三台用起来，另一台放在仓库里，后又被公安机关查获等事实。
23、同案犯应某的供述和辩解，证实其在公安机关供述其通过喻某认识了董某，喻某说董某是其战友，有个电玩城要转让，其说去看看。2015年9月底其到富阳看了，喻某、董某、张某与其一起到孙某家，经协商其与喻某一起受让孙某30%股份，但由其过了几天出面签订了协议，价格是20万元，先付了1万元定金，是付给张某的，余款约定半个月后付清。当时董某、张某说先开起来，机器已经订好运过来了。开业后其在店里，每天会打电话给董某、张某，钱是由其管理的，第二天董某来结账。电玩城共开了九天左右，由于生意不好，经常有人闹事，其不想做了，由喻某联系董某他们，后董某他们将1万元定金退给其，其又拿了一千多元工资就走掉了。店里一共有四台赌博机，分别是“魔街”、“面条机”、“昆虫大战”、“凤凰”以及当时喻某说他在江西有两台格斗游戏机，其说那边有些高低铺，经商量由喻某的战友侯某去江西运来了，开始要放在喻某亲戚家，后因没有地方放而放在鑫天游戏电玩城了。两台格斗游戏机没有主板的，不能用的等情况。
24、同案犯孙某的供述和辩解，证实2015年6月至7月间其与董某、张某在杭州市富阳区新登镇东门东路17号合伙经营鑫天游公司。董某进了4台赌博机，每台可同时有4个人可以玩，电玩城主要由董某管理，后被公安机关查获，其被取保候审。2015年9月底董某打电话给其说有人要转其股份，后董某带了应某来其处，经协商由应某以20万元受让其30%股份，签了合同，应某先付了1万元定金。由于其欠张某钱，其将1万元直接给了张某。过了十几天，张某、董某打电话给其说应某不要开电玩城了，其将1万元定金还给应某，应某就走了。当天董某、张某提出继续开电玩城，其不同意。过了一段时间，董某、张某认为就这么关着不是办法，其和张某委托董某将电玩城开起来，后又被��安机关查获的事实。
25、被告人张某的供述和辩解，证实2015年6月至7月间其与董某、孙某在杭州市富阳区新登镇东门东路17号合伙经营鑫天游公司。董某进了4台赌博机，每台可同时有4个人可以玩，电玩城主要由董某管理，后被公安机关查获，其被取保候审。后董某对其说有人要转让股份，其、董某、孙某、应某、喻某到孙某家谈转让股份的事情。经协商，孙某与应某签了转让孙某30%股份的合同，应某付了1万元定金，由于孙某欠其钱，这1万元定金是付给其的。当时董某说由应某经营，他会监督的，到10月初电玩城又开起来，其没有参与管理。过了一段时间，董某说应某不要转了，其把收的定金还给了应某。到了2016年1月，店面转不出去，董某提出再开开看，其同意，并与孙某商量后由董某负责具体经营。电玩店开到2016年2月4日派出所又打电话给其，其��道电玩城又出事情等事实。
关于被告人张某有关其只是出资，没有具体负责经营的辩解以及被告人张某的辩护人提出的有关对于账本的真实性、计算方式和金额有异议的辩护意见。经查，本案所涉经营赌博机牟利的事实中被告人张某与董某、应某、孙某均为股东，在赌博机经营之中有共同商量、办理工商变更登记手续、对盈亏进行分配等共同经营行为，其对于涉案开设赌博机事实应承担相应的刑事责任。另外，本案公诉机关认定2015年10月初至10月中旬董某、应某伙同张某，在杭州市富阳区新登镇东门东路17号鑫天游公司内通过赌博机获取的违法所得为48395元的主要依据是公安机关从鑫天游公司处搜查获取的有关该期间由董某、沈某记录的每天营业收支情况。根据本案证据，张某系与董某、应某共同经营赌博机的股东，沈某系董某、应某、张某经营过程中聘���的管理人员。董某、沈某的笔录证实当时经营赌博机时由其两人先后对每天的营业收支情况进行记载，对于保存相关记载的笔记本内容的真实性应予认定。鉴于该笔记本的内容反映了赌博机每天具体的收支情况，公诉机关根据该记载而统计出来的违法所得为48395元的数据合理且真实有效。董某在笔记本上记录时存在记载时间和记载方式的失误，其中笔记本上“11月5日”、“11月6日”应为“10月5日”、“10月6日”，同时记载“11月5日”营业收支情况的页面上存在小数减大数为正数、大数减小数为负数的情况，经庭审中和庭审后对董某就该事实的核实情况，可以证实该记载方式系董某当时的记载失误，应确认该天的总盈利应为23245元的事实。经审查，董某的上述解释符合该页面的实际收支情况，本院予以确认，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本案��实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张某设置十台以上赌博机供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人张某于2015年8月24日主动到公安机关投案，并如实供述自己第一部分的犯罪事实，其就相关犯罪事实具有自首情节，本院依法予以从轻处罚。被告人张某自愿认罪，本院予以酌情从轻处罚。辩护人有关被告人张某认罪、悔罪态度较好，且有自首情节，希予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人张某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人张某犯开设赌场罪���判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2019年7月1日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 丁宇虹
人民陪审员 陈秋玲
二〇一六年十月十一日
代书 记员 王雨君