广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)穗荔法刑初字第892号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人植某，香港居民，住香港特别行政区，现暂住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪、虚开发票罪于2013年12月18日羁押，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人简志敏。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉[2014]842号起诉书指控被告人植某犯职务侵占罪、虚开发票罪，于2014年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派代理检察员索晓出庭支持公诉，被告人植某及其辩护人简志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：一、职务侵占犯罪。2011年1月，被告人植某在担任广州市荔湾区东漖街环境卫生管理站（以下简称“东漖环卫站”）站长及会计期间，明知广州市荔湾区东漖街股份合作经济联合社（以下简称“东漖联社”）常务理事李某甲等人（均另案起诉）预谋侵占该社资金，仍利用负责东漖环卫站财务工作的便利，指使他人虚开发票以套取现金，将东漖联社上调至东漖环卫站的“创文经费”人民币25万元套取现金人民币210000元返还东漖联社后，被该社李某甲等人以奖励金的名义私分侵占。其中，被告人植某分得人民币40000元。2012年1月，被告人植某利用负责东漖环卫站财务工作的便利，明知东漖联社常务理事李某甲等人预谋侵占该社资金，仍采取上述方式，将东漖联社上调至东漖环卫站的“环卫经费”人民币250000元套取现金210000元返还东漖联社后，被该社李某甲等人以奖励金的名义私分侵占。其中，被告人植某分得人民币22000元。二、虚开发票罪。2011年5月1日至2013年12月，被告人植某在没有实际交易的情况下，指使他人开具广东省国家税务局通用机打发票等发票共68份，金额共计人民币1492022元（包括上述被告人植绍玲为实施职务侵占犯罪而虚开的发票）。2013年12月19日，被告人植某被抓获归案。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人植某无视国家法律，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人植某虚开发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人植绍玲在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人植某对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实有意见，辩称其没有和他人共同侵占东漖联社的财产，自己也未分到钱；对指控其犯虚开发票罪的罪名没有意见，但辩称其不知具体虚开发票的金额。
被告人植某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人植某的行为不构成职务侵占罪。其没有非法占有的目的，主观上没有侵占或与他人共同侵占东漖联社财产的故意，客观上也没有实施侵占行为，不构成职务侵占共同犯罪。二、对被告人植某构成虚开发票罪不持异议。三、被告人植某在虚开发票罪中，有法定及酌定从轻或减轻情节。其到案的行为应视为自首，且是从犯，自愿认罪，认罪态度好。故请求对被告人植某从轻或减轻处罚。
经审理查明：2011年5月至2013年12月，被告人植某在担任广州市荔湾区东漖街环境卫生管理站站长及会计期间，在没有实际交易或者夸大交易金额的情况下，参与开具广东省国家税务局通用机打发票等各类发票共68份。经鉴定，虚开发票金额共计人民币1492022元。2013年12月18日，被告人植某经公安机关传唤后自动投案。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据予以证实，其中有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2、搜查笔录、扣押清单、虚开的发票复印件、东漖环卫站的记账凭证、银行进账单、回单、企业存款对账单、支票进出记录复印件等，证实被告人植某虚开发票及东漖环卫站的出纳日记账情况。
3、广东康正司法会计鉴定所穗司鉴14010221800012号鉴定意见书，证实2011年5月1日以后被告人植某参与虚开的发票共68份计1492022元。
4、广州市国家税务局发票鉴定书，证实送检的发票经鉴定均为假发票。
5、证人李某乙的证言：我从2005年8月开始在东漖环卫站任管理员，2009年1月开始兼收费员和出纳至今。2011年春节前，环卫站同事卢某甲从东漖联社拿回一张25万元的支票交给我，我在第二天早上去广州银行芳村支行将25万元入账到环卫站账户，后分几次到银行提现，其中14万元给了植某，11万元交给了东漖联社李某甲。2012年1月也出现同样的情况，当时也是植某通知我去东漖联社取了25万元的支票回来入账到环卫站账户，隔了几天后植某叫我去银行提现，当时是分散多次隔开多日每次从银行提取4万多现金回到环卫站直接交给植某的，应该把支票上的金额25万全部取出来了。提取出来的钱都交给植某，我不知道这些钱怎样开支，也没有问。提取出来的钱都是以环卫站购买设备和药品等方式开具发票回来冲账，具体是什么发票我不记得，都是植某在做的，我都有份签名。经我辨认，有些发票是我环卫站报销的发票，其中没有实物交易而用来冲账报销的，这些发票都是植某拿来报销的。
6、证人叶某丁证言：我于2003年入职东漖环卫站，现任职站长。经我翻查环卫站的会计凭证，环卫站收到东漖联社上调的环卫经费共计50万元，其中2011年1月14日收到25万元，收款项目是创文经费，2012年1月9日收到25万元，收款项目是环卫经费。上述二笔环卫经费，第一笔当时是否有返还东漖联社我不太清楚，第二笔我听植某讲已经套现返还给东漖联社了。经我辨认，植某拿回来环卫站报销的部分发票，有些是没有实物交易的，有些可能有加大金额报销的。
7、证人李某甲的证言：东漖联社这两三年通过东漖环卫站虚开发票给我们，联社开支票给环卫站，环卫站套现后拿21万元现金给我，我再将这21万发给联社的常务理事。2012年春节前，东漖联社以环卫经费的名义上调25万元给东漖环卫站，然后环卫站返还21万元给我们联社，植某到我说套现需要发票来冲账，找不到那么多发票，问我能不能找一些，后来我就找了二张发票给植某报销冲账。
8、证人叶某乙、叶某丙、蒋某、燕某、李某丙、何某、黄某、洗裕和、周某、陈某甲等人的证言，证实其为东漖环卫站开具虚假发票的情况。
9、被告人植某的供述：2011年春节前，东漖街的梁副主任对我说，为了奖励东漖联社作为城中村改造试点，叫我开一张东漖环卫站25万元的收据去东漖联社收支票，然后返还现金给东漖联社。2011年1月24日，由我经手开出一份“广东省行政事业单位资金往来结算票据”，金额25万元，收款项目是“创文经费”，交李某乙、卢某乙送去东漖联社交给财务，东漖联社收到后开出25万元的支票给他们带回来。李某乙将支票送行入环卫站账户后，分几次提出现金21万元，交给了东漖联社李某甲。我们将钱返还东漖联社后，由于东漖环卫站出账必须要有发票冲账，后通过各种途径凑够21万元发票冲账。2012年情况大致也是如此。我一分钱的好处都没有，是街道领导叫我这么做的。
10、公安机关出具的抓获经过及情况说明，证实被告人植某的到案情况。
11、被告人植某的身份材料，证实被告人植某的身份情况。
以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对公诉机关的指控及被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合分析、评判如下：
一、关于被告人植某是否构成职务侵占罪的问题。
公诉机关指控被告人植某与同案人李某甲等人共同侵占东漖联社资金50万元并分得其中6.2万元。
经查，根据现有证据，被告人植某辩称其按照领导指示将东漖联社资金50万元通过东漖环卫站账户提现其中42万后交给东漖联社理事李某甲等人，证人李某甲则陈述是同案人陈某乙与环卫站具体联系此事，而同案人陈某乙未到案。故现有证据不能证实被告人植某主观上有与同案人李某甲等人职务侵占东漖联社资金50万元的共同故意。
另外，公诉机关指控被告人植某分得6.2万元，根据现有证据，仅有东漖环卫站的账户银行流水及证人李某乙的证言，与被告人植某的供述不符，且无相关财务审计报告予以佐证。故现有证据也不能证实被告人植某分得其中6.2万元。
因此，公诉机关的该项指控，证据不足，本院不予支持。
二、关于被告人植某虚开发票金额的认定问题。
被告人植某辩称其不知虚开发票的具体金额，但有广东康正司法会计鉴定所鉴定意见及相关证人证言能够相互印证，证实被告人植某自2011年5月1日以后参与虚开的发票共68份计1492022元的事实。故对公诉机关的该项指控，本院予以支持。
三、关于被告人植某是否构成自首的问题。
根据公安机关出具的到案说明及被告人植某的供述，可以证实被告人植某在接到东漖环卫站工作人员的电话通知后主动到东漖环卫站接受公安机关的传唤，可以视为自动投案，其后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
本院认为，被告人植某无视国家法律，以虚假的手段，开具普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪,依法应予以惩处。公诉机关指控被告人植某犯虚开发票罪的罪名成立，本院予以支持。惟指控被告人植某犯职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。被告人植某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人植某及其辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人植某的犯罪情节及社会危害性，本院认为不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人植某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月18日起至2015年2月17日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖秋平
人民陪审员 欧少颜
人民陪审员 梁锦锋
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李诗云
书 记 员 陈仁兰