江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3903号
上诉人(原审被告、反诉原告）：陈辉，男，1982年8月28日出生，汉族，住徐州市铜山区.
委托诉讼代理人：张良刚，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱永君，男，1968年7月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：吕世先，徐州牌楼法律服务所法律工作者。
上诉人陈辉因与被上诉人朱永君财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈辉及委托代理人张良刚，被上诉人朱永君及委托代理人吕世先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈辉的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：
首先，朱永君的损失并非全部因上诉人打药造成。××虫害是有多方原因造成，包括水稻品种抗性、菌源数量、气象条件和稻田管理。鉴定结论认为，“被鉴定水稻品种为徐稻5号，××品种；我地8月份多为阴雨天气……有利于穗颈瘟发生危害”，结合朱永君110亩水稻中其中有10亩苏秀326（其他品种）未发病，上诉人是在相同时间、用相同的药物、相同的喷洒方法却出现截然相反的结果，足以证明上诉人打药是没有问题的。
即使存在打药不适时的情况也跟朱永君有关。因为当时口头也未约定包打病虫害，朱永君提出在原来口头约定每亩85元之外每亩单独加10元农药预防穗颈瘟，且认为其自己出钱上诉人应当听从其安排时间来打药，以致造成“打药不适时”的后果。由于是朱永君单方提出鉴定，上诉人一审中提出申请鉴定人到庭也未获准许。所以，上诉人认为出现水稻减产后果并非上诉人一方原因造成。让上诉人独自承担全部责任显失公平。
其次，双方协议签订于2015年9月29日，10月9日朱永君即向有关部门申请鉴定，可见朱永君对于签协议时水稻的发病状况是明知的，而上诉人却不知情。上诉人认为，该协议签订时2015年水稻已经接近收获，已不能再喷洒农药。××虫害，且已经履行完毕，书面协议也未明确是原口头协议的补签，结合协议约定是110亩而朱永君要求赔偿的面积为100亩，所以，上诉人认有理由为双方签署的书面协议尚未履行。朱永君起草好协议让上诉人签署的目的并不是为了明确双方之间劳务关系，而是让上诉人对朱永君已经遭受的减产损失来承担责任，朱永君隐瞒事实诱骗上诉人签署协议，并非是为明确2015年水稻农药喷洒工作双方间权利义务关系的真实意思表示。再者，凭借现在的科学技术水平，尚无人能够做到让农作物没有病虫害。所以该协议还是一个客观上履行不能的协议，协议应属无效，上诉人不应担责。
再次，去年徐州市水稻市场价是1.20元左右，国家对水稻按照1.51元保护价收购也是事实，但是该价格是需要满足一定的条件国家才有可能按照保护价收购，包括出糙率、整精米率等条件。朱永君去年未按国家保护价销售粮食，所以在计算朱永君损失时不应参照国家保护价计算，请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人朱永君辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
朱永君向一审法院起诉的请求为：请求判令陈辉赔偿损失59151元，并承担诉讼费用。
陈辉向一审法院反诉的请求为：依法判令朱永君支付农药款及喷洒费用15946元并承担相应诉讼费用。
一审法院认定事实：朱永君于2015年6月份向陈辉购买除草剂，后双方达成口头协议，由陈辉对朱永君承包的110亩水稻田喷洒防止病虫害的农药，2015年9月29日双方对朱永君承包地直播稻喷洒农药及喷洒劳务达成书面协议，约定：“经过甲乙方协商，甲方把黄集镇朱楼村苗圃场110亩地的水稻包给乙方（郑集陈辉药店）打农药，甲方承诺给乙方每亩地85元，乙方保证每亩地没有病虫害并承诺甲方，如果因为打农药，××虫害，在成的减产导致的产量损失，完全由乙方承担，并且由农业局权威部门出的鉴定报告费用由乙方承担。若不是因为乙方打农药造成的稻产量减少，乙方不承担责任，”双方分别在协议上签字。
后朱永君的承包地因病虫害减产，朱永君于2015年10月9日向徐州市铜山区农业委员会提出申请，要求对徐稻5号田间死穗原因及产量损失进行鉴定，经该鉴定部门通知双方到场，由鉴定人员采取九点随机取点法采集样本，于2015年10月12日出具编号201509徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定书，鉴定结论为：水稻死穗原因是穗颈瘟造成的，亩产损失203.97公斤，合计损失20397公斤。朱永君共花费鉴定费用2000元。
另查明，2015年产粳稻最低收购价收购质价政策公告载明：“…五等，价格（元/斤）1.51，出糙率（%）≥73.0，整精米率（%）≥49.0,…。”
朱永君在庭审中认可农药4896元没有支付给陈辉，但600元除草剂不是从陈辉处购买，同时同意支付给陈辉的劳务费按照每亩90元计算110亩。
一审法院认为，朱永君、陈辉双方于2015年9月29日签订的协议是对本季朱永君承包地的农药喷洒及陈辉提供的劳务的责任约定，是双方当事人的真实意思表示，陈辉作为××虫害防治的责任人，从2015年6月开始即负责朱永君承包地的农药喷洒工作，且在庭审过程中陈辉陈述已经为朱永君喷洒了四遍农药，其对该承包地的水稻生长情况应当具有相当的了解，且陈辉作为专门从事农药买卖与施药的工作人员，××虫害防治应当具有专业的知识与经验，对其签订的协议内容具有明确的认识，故该协议有效，双方应按协议约定承担各自的责任。陈辉表示，其在鉴定人员采集样本时在场，其辩称当时喝酒，故对鉴定结论不予认可，陈辉此抗辩没有法律依据，不予采信。根据鉴定结论，亩产损失203.97公斤，合计损失20397公斤，2015年粳稻最低收购价收购质价政策为每斤1.51元，即每公斤3.02元，朱永君按每公斤2.9元计算其损失为59151元，不违反法律规定，予以支持。
朱永君购买陈辉的农药，并将承包地的农药喷洒工作交由陈辉负责，由其支付劳务费用，该约定合法有效，双方应按约履行义务。陈辉依约喷洒了农药，朱永君应当支付陈辉相应的农药费及劳务费用。朱永君认可存在4896元的农药钱，并同意按照每亩90元计110亩的价格支付陈辉劳务费，上述费用共计14796元，朱永君应当支付陈辉。陈辉主张除草剂费用应按照95元每亩计算劳务费并且还有600元的除草剂费用没有支付，但没有提供证据予以证明，对该部分诉讼请求不予支持。
遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱永君损失59151元；二、朱永君于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈辉农药费、劳务费共计14796元；三、驳回陈辉其他诉讼请求。本诉案件受理费1280元减半收取640元，鉴定费2000元，合计2640元，由陈辉负担；反诉案件受理费200元，减半收取100元，由朱永君负担。
二审中，上诉人陈辉申请证人邵某、陈某出庭作证，用以证明在打药过程中，因阴天朱永君不让上诉人打药，之后下雨延长了两三天才打的药，造成打药不适时，后果应由朱永君承担。
证人邵某的证言是：当时大概是8月底9月初打第三遍药的时候，陈辉给我打电话说朱楼那边的地需要打药，我就叫了三个人去打药，我们从陈辉处拿药，我们四个人走到地头准备打药，地主不在，跟地主打电话，地主说天气不太好，打了别再下雨，让我们等一会看。等了半个小时，又给他打个电话，他说天气不好让我们回去，我们就带着药回去了，把药放在陈辉那。中间两三天天气不太好，过了三天后又去给打药了。
证人陈某的证言是：大概打第三遍药的时候，邵某通知我去打药，当天阴天，到地的时候我们要打药，承包方不愿意打，怕下雨，我们在那等了半个小时，承包方不愿意打，我们就回去了。过了两三天又去打的药。
上诉人陈辉质证认为：证人是专门打药的人员，仅仅挣打药的工钱，不会主动提出不打药，朱永君对第三遍药每亩又专门购买10元的药，朱永君怕打药无效不让这些工人打药是真实存在的，证人陈述属实。
被上诉人朱永君质证认为：证人只负责打药，只挣打药的工钱，至于能否发生药物效力不是证人所考虑的。当天没有下雨但是阴的很厉害，朱永君没让打药是因为下雨的话效力就没有了。朱永君考虑的是药物效力，而且我也只是建议证人，没有不让打药。本院认为，上述证人证言应与其他证据相互印证才能确认其证明力。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：涉案水稻减产应否由上诉人承担全部责任。
本院认为，农作物减产取决于种植品种、栽培技术、气象条件、农药、肥料以及田间管理等多种因素。
首先，参照涉案农作物生产事故技术鉴定结论：水稻死穗原因是穗颈瘟造成的，亩产损失203.97公斤，合计损失20397公斤。但是，水稻穗颈瘟是水稻常发性、气流性主要病害，其发病条件主要是：品种抗性、菌源数量、气象条件以及田间管理等。具体到本案，涉案农作物生产事故技术鉴定书明确载明：涉案水稻品种是徐稻5号，××品种；徐州地区8月份多为阴雨天气、形成高湿、低温、寡照条件，有利于穗颈瘟发生危害。同时该鉴定书也指出，穗颈瘟防治适期是破口5%-10%用药预防，××品种或重发区5-7天后需要防治一边，而被鉴定地块第一次防治穗颈瘟是在抽穗50%时防治，错过了最佳防治时间。由此可见，涉案水稻死穗减产是由于出现穗颈瘟所造成，××品种、气象条件以及最佳防治时间等因素，同时是否存在穗颈瘟重发区而需要防治的，应由种植户提出，因此，防治时间仅是因素之一，而不是穗颈瘟出现的唯一因素，最佳防治时间的确定也应由种植户参与。
其次，双方在协议中约定：因为打农药，××虫害，造成减产导致的产量损失，完全由乙方承担。据此，双方约定的因打农药而产生的防治问题导致产量损失由防治者陈辉承担责任，但是，因感病品种、气象条件导致穗颈瘟的出现以及穗颈瘟重发区的是否适时提出并未进行约定。因此，涉案水稻减产应由陈辉承担因防治问题而产生的损失，基于其他因素导致的减产不应由陈辉承担。综上以上分析，本院酌定陈辉承担60%的责任。
最后，涉案农作物生产事故技术鉴定系对水稻死穗原因的鉴定，而不是防治责任的鉴定，原审法院判决由陈辉承担全部责任欠妥，且也不符合双方的约定，本院予以纠正。相应地，陈辉应承担的赔偿数额应为35490.6元。
综上所述，陈辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑民初字第1341号民事判决第二项，即朱永君于本判决发生法律效力之日起十日内给付陈辉农药费、劳务费共计14796元；第三项，即驳回陈辉其他诉讼请求；
二、变更徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑民初字第1341号民事判决第一项为：陈辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱永君损失35490.6元；
三、驳回陈辉的其他上诉请求
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费640元，鉴定费2000元，合计2640元，由陈辉负担1900元，由朱永君负担740元；反诉案件受理费100元，由朱永君负担。
二审案件受理费909元，由陈辉承担609元，由朱永君负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 薛淑淑