辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽14民终603号
上诉人（原审被告）：葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司。住所地：兴城市曹庄乡刘家沟村***号。
法定代表人：韩志军，该公司经理。
委托诉讼代理人：李辉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司。住所地：安徽省宿州市汴河西路***号。
法定代理人：赵士兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周思马，男，1973年8月21日出生，住四川省长宁县。
上诉人葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司因与被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司的委托诉讼代理人李辉，被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人周思马到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司上诉请求：一、一审判决第一项给付2,495,665.48元应减除第三方维修产生的款项307,410.00元；二、应改判一审判决第二项认定一审原告违约，应由原告承担合同总价款10%的违约责任；如能补足所欠发票和先开具应付款项发票，上诉人同意保留追究其违约责任；三、应判决一审原告已收款项，所欠3,425,901.00元的完税发票开具给上诉人；如不能开具发票应按该款项30.39%的税计算，从应付款中扣除该项应交税款1,041,131.31元；四、改判诉讼费应由双方承担。事实与理由：一、被上诉人施工存在质量问题，应承担维修费307410.00元。2015年双方签订的《木屋安装工程合同》第六条第6、4款明确约定“乙方产品若在安装、竣工验收及使用过程中发现质量问题的，乙方仍应当承担产品质量的赔偿责任和义务。”，该合同第九条第9、6款还约定“当乙方在确属产品质量问题未在约定时间解决的情况下，乙方维修不及时，甲方委托人自行解决，涉及费用由乙方全部承担”，事实是该工程竣工后，一年内，发现该工程木屋晚上温度仅达到14度，经查系被上诉人在施工中未按合同约定做保温（有现场照片为证），为此，上诉人多次电话联系未果的情况下多次书面向其发送函件（有邮件回执为证），并且派人去（车票为证）原审原告公司商谈，但均未答复，本公司无奈于2016年先后与葫芦岛亿墅装饰工程有限公司、沈阳宜家兴装饰工程有限公司分别签订了《木屋别墅二层棚顶工程保温合同》和《木屋封闭楼梯工程施工合同》共支付工程费307410.00元（该合同及付款凭证均在一审中提供）。而一审法院却以“因被告未能提供充分证据证明工程存在质量问题”为由不支持。上诉人认为，上诉人在一审提供的现场照片、两份合同和付款凭证均足以证明质量问题，而被上诉人当庭也未提出异议和相反证据，不知一审法院依据的是什么，就判决“不支持”；二、被上诉人严重违约，不应本末倒置，判决上诉人承担违约金。除本上诉状第一条被上诉人违约情况外，按合同第四条第2款约定“乙方按提交的进度表及预算表确定的内容施工，在第三笔付款前提供前三笔工程款的全额发票。第四笔以后价款按工程实际总价计算凭发票付款；”2015年5月27日双方签订的《补充协议》第6条也有同样约定。但双方在履行合同和协议中，上诉人按约定向被上诉人支付了工程款7,529,175.00元（柒百伍拾贰万玖仟壹百柒拾伍元整），但被上诉人仅给上诉人出具了4,103,274.00元的发票，相差3,425,901.00元的发票未出具，经上诉人如前述多此发函催要，至今未出具。而一审法院却认定“原、被告双方在实际履行的过程中已对《木屋安装工程合同》以及《补充协议》中的内容进行了更改。现原告未能开具发票，故被告不支付部分工程款不存在违约的抗辩”，事实是，被上诉人尤其对已收到的款项都不开发票，并经上诉人多次催要也不开，上诉人不支付其余款项，不仅存在抗辩权，而且依据相关法律法规定存在先行抗辩权。所以一审法院对此认定存在严重错误；为此，请二审法院依法改判认定被上诉人违约，并承担10%的违约金。三、一审法院对上诉人所答辩的关于要求被上诉人开具所欠发票和应按合同约定先开发票在付款的问题未做出判决，将给上诉人和国家造成严重经济损失。根据国家税法及相关解释规定，建筑行业不能按法律规定出具发票，将会产生1、25%的企业所得税，并且不能进成本的法律后果；2、增值税3%；3、城市建设维护税7%；4、教育附加税3%；5、地方教育附加税2%；6、印花税万分之三；7、增值税附加税，增值后税的12%；以上共计产生税是应付款额的30、39%。如果不能开具发票，不仅给企业造成严重影响（成为呆账）还会造成国家应收的税，不能收取，直接给国家造成严重经济损失；据此，应依法判决一审原告先开具所欠发票和判决应给付工程款的全额发票，再由上诉人给付应给付的工程款。四、一审判决诉讼费34780元诉讼费全部由上诉人承担，违反相关法律规定。一审原告起诉标的额为3497487.73元，而一审法院判决给付款额为2495655.48元；据此，一审原告应承担其中1001832.45元的诉讼费，判决上诉人全部承担违反相关法律规定。五、被上诉人未按相关法律规定，提供相关资料，影响上诉人办理营业执照和正常营业也属违约行为。
中煤第三建设（集团）有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人拖欠被上诉人工程款2495655.48元工程款事实清楚，由于上诉人未结算工程款，所以被上诉人才无法开具剩余工程款的发票。工程质量不存在任何质量问题，该工程于2015年就已经验收结算，于2016年已经营业。在签订合同时被上诉人已经提交了了营业执照、资质证书、安全许可证、法定代表人身份证明等相关的资料。且该工程是在非正式招标的情况下签订的，不应由被上诉人提交资料，亦无法提交。
中煤第三建设（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司支付中煤第三建设（集团）有限责任公司建筑工程款249，5655.48元及自工程款应当给付之日起至给付完毕之日期间的银行同期贷款利息；二、判令葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司赔偿其拖欠中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款违约金100，1832.45元；三、由葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司承担本案诉讼费、送达费。
一审法院认定事实：中煤第三建设（集团）有限责任公司与葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司于2015年签订了合同编号为LT-
JD-201505号的《木屋安装工程合同书》，合同书约定：“甲方：葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司，乙方：中煤第三建设（集团）有限责任公司；工程名称：葫芦岛丽汤温泉度假木屋；工程地点：首山；合同总价款约为9618700元；违约责任：11.1在资金、施工用水电、施工环境等要素得到保证的情况下，乙方应按时、按量、按质完成全部工程。否则，因此造成的甲方损失由乙方负责。乙方逾期完工，除不可抗力外，乙方应向甲方偿付延期违约金，每天按合同总额的万分之五支付，但不超过合同总价的10%(如因甲方资金不到位，影响工期，乙方不负责任)。11.2甲方确保工程进度款及时到位，凡因甲方不能履行本合同条款而造成的双方损失由甲方负责。甲方延付工程款，甲方应向乙方偿付延期违约金，每天按合同总额的万分之五支付，但不超过合同总价的10%。”。同时查明，双方于2015年5月27日签订合同编号LT-
JD-2015005的《补充协议》，协议约定：“甲方：葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司，乙方：中煤第三建设（集团）有限责任公司；原工程总造价增加151000元，甲方需支付乙方总工程款共计9769700元；付款方式做了更改。”。还查明，2015年12月10日，双方完成工程结算，并签订了《建筑工程竣工结算单》，双方结算金额为10018324.48元，葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司已结清7522669元。
一审法院认为：依法形成的合同关系受到法律保护。双方之间在平等协商基础上签订的《木屋安装工程合同书》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。中煤第三建设（集团）有限责任公司按照《木屋安装工程合同书》和《补充协议》约定的工程地点和内容完成工程并交付葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司使用，在双方签订《建筑工程竣工结算单》已证明双方之间对工程总价款予以确认基础上，葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司已向中煤第三建设（集团）有限责任公司支付工程款7522669元，说明中煤第三建设（集团）有限责任公司与葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司双方均同意按已有合同进行履行，现中煤第三建设（集团）有限责任公司主张葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司未能按约定支付部分工程款事实存在，故葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司应按合同约定承担给付剩余工程款之义务。对于葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司辩称中煤第三建设（集团）有限责任公司未按合同约定向葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司开具完税发票就不应付款，应根据双方签订的《木屋安装工程合同书》中第四条第2项的约定即“乙方（中煤第三建设（集团）有限责任公司）按提交的进度表及预算表确定的内容施工，在第三笔付款前提供前三笔工程款的全额发票，第四笔以后价款按工程实际总价计算凭发票付款；乙方（中煤第三建设（集团）有限责任公司）保证所开具的发票符合国家税法的规定”履行。但葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司在答辩状中阐述“双方在履行合同过程中，葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司先后按合同约定向中煤第三建设（集团）有限责任公司支付了工程款7529175.00元，而中煤第三建设（集团）有限责任公司仅给葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司出具了4103274.00元的工程款发票”，说明中煤第三建设（集团）有限责任公司与葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司双方在实际履行的过程中已对《木屋安装工程合同》以及《补充协议》中的约定内容进行了更改。现中煤第三建设（集团）有限责任公司未能依约定开具发票，故葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司不支付部分工程款不存在违约的抗辩，原审法院认为，约定中“开具发票”仅是一种合同的附随义务，而不能因此免除葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司单位按约定支付工程款的主合同义务，故对葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司的主张，不予采信。对于葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司辩称的因中煤第三建设（集团）有限责任公司施工出现质量问题，中煤第三建设（集团）有限责任公司未按合同约定对其进行维修，维修费用应从质保金中扣除的主张，因葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司未能提供充分的证据证明工程存在质量问题，亦无法证明所谓的质量问题是否发生在质保期（一年）内，故对此主张不予支持。对于葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司辩称的中煤第三建设（集团）有限责任公司未按相关法律和合同约定向葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司提供相关材料，造成葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司不能正常经营，给葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司造成严重经济损失的主张，经过庭审得知葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司方已经对该工程实际使用，且葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司未能提供证据证明其损失的存在，故对此不予支持。对于葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司辩称的中煤第三建设（集团）有限责任公司违约应按合同约定承担合同总造价10%的违约责任的主张，因葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司未能提供证据证明中煤第三建设（集团）有限责任公司存在违约的情形，亦未提出反诉的请求，对此不予支持。关于中煤第三建设（集团）有限责任公司诉请中所主张的逾期利息，因中煤第三建设（集团）有限责任公司与葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司双方未明确约定，故对中煤第三建设（集团）有限责任公司的利息主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款2495655.48元；二、葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司于本判决生效之日起至实际给付之日止，以合同总价款为基数，每天按合同总额的万分之五支付中煤第三建设（集团）有限责任公司中煤第三建设（集团）有限责任公司违约金，但不超过合同总价款的10%；三、驳回中煤第三建设（集团）有限责任公司其它诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34780元，由葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，承建方中煤第三建设（集团）有限责任公司已按照双方签订的《木屋安装工程合同书》约定的工程地点及工程内容完成全部工程并交付发包方葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司占有和使用，且双方已于2015年11月20日及2015年12月10日完成了工程竣工验收和工程结算，并签订了《建筑工程竣工结算单》。可见，本案案涉工程属验收合格工程。上诉人虽抗辩称工程存在质量问题，应被上诉人承担维修费，但并未提供充分证据证明工程在质保期间存有质量问题，其一审中提供的《木屋别墅二层棚顶保温工程合同》及《木屋封闭楼梯工程施工合同》与本案工程质量并无关联，亦不在双方签订的《木屋安装工程合同书》及《补充协议》的施工内容之列，且上诉人在2016年11月24日发给被上诉人的《关于要求提供施工资料和终止合同通知》中亦未提及存在任何工程质量问题的事项。故一审法院对其该项抗辩理由不予采信，有事实及法律依据，对上诉人葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司的该项上诉请求亦依法不予支持。关于上诉人是否存在违约的问题。《木屋安装工程合同》第十一条违约责任中的第11.2项中明确约定：“甲方延付工程款，甲方应向乙方偿付延期违约金，每天按合同总额的万分之五支付，但不超过合同总价的10%”。事实上，双方于2015年12月10日完成工程结算，但建设方（甲方）并未按照约定及法律规定给付相应的工程款，其延付工程款的事实存在，故一审判决依法认定违约金并无不当。上诉人葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司虽以被上诉人未给付工程款发票为由提出其不存在违约情形并认为对方存在违约的问题，但本案系被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司提起的建设工程施工合同纠纷之诉，被上诉人的一审诉讼请求中并未涉及该项内容，且上诉人对此亦未提起反诉。依法提供工程款发票并依法纳税系每个公民及法人的法定义务，而非法院判决之内容。
综上所述，上诉人上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5911元，由上诉人葫芦岛丽汤养生酒店管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一八年五月二十二日
书记员 刘晓畅