贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)黔毕中民初字第12号
原告夏舸中，男，汉族，1953年3月26日出生人，黔西县楼，因犯罪现羁押于贵州省白云监狱。
委托代理人刘成涛（特别授权），陈胜华，贵州省本芳律师事务所律师。
被告何红阳，男，汉族，1967年4月10日出生人，黔西县。
被告潘万华，男，汉族，1952年4月18日出生人，黔西县。
第三人贵州省黔西县交通运输联合有限公司，住所地黔西县城关镇。
负责人何红阳。
两被告及第三人的委托代理人蒋普庆，贵州鼎尊律师事务所律师。
原告夏舸中诉被告何红阳、潘万华，第三人贵州省黔西县交通运输联合有限公司（以下简称为交通公司）股东利益纠纷一案，本院于2013年7月3日受理后，于2013年9月10日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人刘成涛、陈胜华，两被告及第三人的委托代理人蒋普庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:原告与被告何红阳、潘万华于2007年共同出资设立交通公司，设立时，交通公司注册资本6万元，原告出资5.6万元，占93.33%股份，任公司法定代表人、执行董事兼总经理；被告潘万华出资0.3万元，占5%的股份，任公司监事；被告何红阳出资0.1万元，占1.67%的股份，任公司副经理。2010年1月，交通公司车辆承包人要求退还60多万元承包保证金而集体上访，黔西县交通局限令交通公司于2010年3月30日之前清退承包保证金以平息承包人上访，否则就将交通公司承运车辆分流其他公司。为解决承包人的清退要求，何红阳、潘万华提出由何红阳为交通公司垫资清退承包保证金，但要求公司限期归还，否则垫资转为增加公司注册资本金，并要求将法定代表人更换为何红阳。2010年3月30日至2010年8月18日，在未依法通知原告，原告授权代理人未到场参与，授权代理人越权代理且实质不同意的情况下，被告多次召开所谓“股东会”或“股东会扩大会议”，作出一系列严重侵害原告股权，法定代表人权利的决议，分别是2010年3月30日上午“交通公司股东扩大会议”，作出关于交通公司自2010年3月30日后由何红阳主持公司工作并上报交通局，变更公司法定代表人的决议。2010年3月30日下午“交通公司股东会议”作出关于何红阳借给交通公司的70万元十五日内不归还则转为增加公司注册资本，三个股东的股份按增资后的出资比例计算，免去夏舸中法定代表人公司经理职务，选举何红阳担任公司法定代表人经理职务的决议。2010年6月20日“交通公司股东扩大会议”作出关于何红阳借给交通公司的70万元十五日内不归还则转为增加公司注册资本的决议，2010年6月24日“交通公司股东扩大会议”作出关于增加公司注册资本的决议，并通过“公司章程修正案”，将原公司章程第五条“公司注册资本为陆万元（股东三人）：1、夏舸中出资人民币伍万陆千元；2、潘万华出资人民币叁仟元；3、何红阳出资人民币壹仟元。详见《验资报告》”变更为“公司注册资本76万元（股东三人）：1、夏舸中出资人民币伍万陆千元，占注册资本的7.37%，出资方式为货币；2、潘万华出资人民币叁万捌千元，占注册资本的5.00%，出资方式为货币；何红阳出资人民币陆拾陆万元陆千元，占注册资本的87.63%，出资方式为货币。”2010年6月29日“交通公司股东会议决议”作出关于决定增加公司注册资本至76万元，到相关部门办理相关变更手续的决议；2010年8月18日制定通过了包含上述“公司章程修正案”内容的交通公司新章程。另，2010年3月，原告因涉嫌犯罪被羁押于黔西县看守所，人身自由受到限制，即于2010年3月21日出具委托书，委托代明贵与刘竹松、王芝瑜、赵鹏、刘德祥、陈刚、周永峰等共同研究处理公司的“安全、生产、经营、外务等工作”；6月14日委托代明贵“代表原告联系93.33%股权处理转让60%，并代表该项事务的民事行为。”二被告召开上述股东会会议时，虽然2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日的会议有原告的委托代理人代明贵参加，但代明贵并无表决变更法定代表人、增加注册资本并变更各股东持股比例，修改公司章程等代理权，且代明贵未明确表决同意变更交通公司的法定代表人为何红阳，讨论增加注册资本金及增资后股东持股比例和“债转股”时，代明贵提出应当进行资产评估，以确定70万元能占的股份份额。但是，何红阳和潘万华不予理会，仍向黔西县工商行政管理局申报进行变更。该局遂将交通公司法定代表人变更登记为何红阳，注册资本变更登记为76万元，股东持股比例变更登记为原告占注册资本的7.37%，潘万华占注册资本的5.00%，何红阳占注册资本的87.63%。原告知晓被告的上述行为后，不服黔西县工商局作出的变更，于2010年11月22日，以黔西县工商局为被告，何红阳、潘万华、交通公司为第三人，向黔西县人民法院提起行政诉讼，请求撤销黔西县工商局作出的关于交通公司法定代表人，增加注册资本至76万元，股东持股比例的变更，恢复原告交通公司法定代表人身份及原持股比例。此案一审判决撤销黔西县工商局的变更登记，二审发回重审后，黔西县人民法院认为此案不属于人民法院行政案件受案范围以（2011）黔县行初字第29号行政裁定书驳回原告的起诉。原告上诉后，毕节市中级人民法院于2013年4月26日作出（2013）黔毕中行终字第31号行政裁定书驳回上诉，维持原裁定。原告认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定，原告享有的交通公司93.33%的股权，及因股权衍生的担任交通公司法定代表人的权利，属于侵权责任法规定的财产权、人身权范畴，该权利依法受侵权责任法的保护。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，前述股东会中，被告何红阳等未依法提前十五日通知原告召开的时间、地点及会议内容，原告作为交通公司持股93.33%的第一大股东，涉及修改公司章程、增加注册资本金等决议非经原告同意显然不能通过，而被告作出上述决议时，虽有原告的委托代理人参加，但原告的委托代理人也未同意变更何红阳为公司法定代表人，未同意增加交通公司注册资本及变更股东持股比例，未同意修改交通公司章程。因此，被告何红阳、潘万华乘原告被羁押之机，违法召开股东会并作出上述决议未经代表三分之二以上表决权的股东通过，侵害了原告的股权，导致原告在交通公司的股权比例大幅下降，侵害了原告在交通公司的决策权、利润分配权等权利，被告行为构成侵权，应当承担侵权责任。根据《侵权责任法》第十五条的规定，原告有权要求回复原状。另被告何红阳因交通公司清退承包保证金而垫资的60余万元，在法律性质上应识别为其对交通公司享有的事实债权，由交通公司承担清偿责任。根据国家相关规定，债权未经法定程序评估，不能简单地“债转股”。故诉来法院请求：1、判决被告何红阳、潘万华十日内返还原告在交通公司93.33%的股权，即恢复原告在交通公司的股权比例为93.33%，被告何红阳为5%，潘万华为1.67%，并协助办理股权变更登记。2、判决被告十日内协助将第三人交通公司的法定代表人办理变更登记为原告。3、本案诉讼费用由被告承担。
两被告及第三人的委托代理人庭审口头答辩称：请求驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，原告的诉请自涉案决议作出之日起已超过六十日的除斥期间，股东会决议已生效不能依法被撤销。
一审庭审时，原告为证明自己的主张，提供的证据有：证据一、交通公司老营业执照、2007年3月25日公司章程，关于夏舸中等通知任职的通知，用以证明夏舸中原系交通公司法定代表人、执行董事兼经理；交通公司原注册资本为6万元，夏舸中出资五万六千元占93.33%的股份，潘万华出资三千元占5%的股份，何红阳出资一千元占1.67%的股份。证据二、2010年3月21日，2010年6月14日的委托书，用以证明夏舸中于2010年3月21日出具委托书给刘竹松、代明贵、王芝瑜、赵鹏、刘德祥、陈刚、周永峰七人，该七人的代理权限仅限于在夏舸中在外考察期间“共同研究、全权处理”交通公司“安全、生产、经营、外交”等工作；夏舸中于2010年6月14日出具委托书给代明贵，其代理权限为“联系93.33%股份转让60%”。三、2010年4月23日股东会决议，公司变更登记申请书，2010年4月30日签发的交通公司营业执照。用以证明何红阳、潘万华召开股东会并决议免去夏舸中交通公司法定代表人职务，“选举”何红阳担任交通公司法定代表人，何红阳、潘万华系在未通知夏舸中参与，夏舸中不知情的情况下违法作出决议免去夏舸中法定代表人职务并工商申报登记变更交通公司法定代表人为何红阳，侵害了夏舸中担任交通公司法定代表人权利。四、2010年3月30日上午、下午，2010年6月20日，2010年6月24日，2010年6月29日交通公司股东会或股东会扩大会议决议。用以证明何红阳、潘万华召开股东会或股东会扩大会议并决议何红阳垫付用于清退承包保证金的资金到期不还转为增加交通公司注册资本金，增加公司注册资本金70万元，并变更股东出资比例为夏舸中7.37%，潘万华5%，何红阳87.63%，何红阳、潘万华系在未通知夏舸中参与、夏舸中不知情、代理人亦未同意的情况下决议增加交通公司注册资本金，变更出资比例，侵害了夏舸中股权，何红阳及潘万华的行为具有违法性。五、2010年6月24日“章程修正案”，“关于对章程修正案非全体股东签字问题的说明”，2010年6月29日交通公司股东会议决议、2010年8月18日交通公司新章程，公司变更登记申请书、企业法人营业执照。用以证明何红阳、潘万华修改交通公司章程，使夏舸中的股权比例由93.33%降至7.37%，而何红阳的股权比例由1.67%升至87.63%.被告二人侵占夏舸中的股权比例，侵害了夏舸中的股权；被告二人亦承认夏舸中的代理人代明贵不认可二人擅自计算的股份比例；被告二人擅自确定股权比例及将增资70万元的决议申报工商登记，侵害夏舸中股权；被告二人系在未通知夏舸中参与、夏舸中不知情、夏舸中代理人未同意的情况下决定增加交通公司注册资本金、变更持股比例、修改公司章程，违反侵害了夏舸中股权。六、黔西县人民法院（2011）黔行初字第4号行政判决书，（2011）黔行初字第29号行政裁定书，毕节市中级人民法院（2011）黔毕中行终字第98号行政裁定书，（2013）黔毕中行终字第31号行政裁定书。用以证明夏舸中向法院提起诉讼主张权利，要求恢复夏舸中交通公司法定代表人身份及恢复原持股比例。
两被告及第三人为证明自己的主张，提供的证据有：证据一、交通公司的营业执照，组织机构代码证，法定代表人身份证明，股东身份证复印件。用以证明被告的主体资格。二、交通公司的章程，用以证明交通公司的股东为三人，每一股东有一表决权。三、2010年3月29日黔西运管所会议记录，2010年3月21日委托书，2010年3月30日上午、下午股东会记录，2010年4月2日情况说明。用以证明无法通知夏舸中，公司需增资才召开股东会，股东会决议变更法定代表人和增资问题。四、黔朗信专审字（2010）020号审计报告。用以证明截止2010年3月31日公司负债。五、2010年6月12日股东征求意见书，2010年6月14日召开股东会的通知，2010年6月14日送达回证。用以证明通知告知了原告召开股东会。六、委托书，2010年6月20日上午股东会议记录，2010年6月24日下午股东会议记录，黔朗信验字（2010）031号验资报告，章程修正案，章程修正案说明，2010年6月29日股东会议记录，2010年6月29日股东会议决议，2010年7月8日送达回证。用以证明增资是通过股东会决议，经过验资并送达告知原告。七、（2011）黔刑初字第53号刑事判决书。用以证明夏舸中因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑五年（自2010年4月22日起至2015年4月21日止），不能担任法定代表人。
对于原告提供的证据一、二，被告对于真实性无异议。对于原告提供的证据三、四、五、六，被告对于真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。第三人对原告提供证据的质证意见同被告。
对于被告及第三人提供的证据一，原告对于真实性无异议，但认为是被告侵权的结果。对于被告及第三人提供的证据二，原告对于真实性无异议，但认为不能达到对方证明目的。对于被告及第三人提供的证据三、四，原告认为与本案无关联性。对于被告及第三人提供的证据五、六，原告认为正好证明决议内容侵害了原告的法定代表人权利及股东利益。对于被告及第三人提供的证据七，原告对于真实性无异议，但认为不能达到对方证明目的。
本院查明：原告夏舸中与被告何红阳、潘万华共同出资，于2007年4月8日经工商核准登记成立了交通公司，设立时，交通公司注册资本6万元，原告夏舸中出资5.6万元，占93.33%股份，任公司法定代表人、执行董事兼总经理；被告潘万华出资0.3万元，占5%的股份，任公司监事；被告何红阳出资0.1万元，占1.67%的股份，任公司副经理。2010年1月，交通公司车辆承包人要求退还60多万元承包保证金而集体上访，黔西县交通局限令交通公司于2010年3月30日之前清退承包保证金以平息承包人上访，否则就将交通公司承运车辆分流其他公司。为解决承包人的清退要求，何红阳、潘万华提出由何红阳为交通公司垫资清退承包保证金，但要求公司限期归还，否则垫资转为增加公司注册资本金，并要求将法定代表人更换为何红阳。2010年3月30日至2010年8月18日，何红阳及潘万华召开股东会或股东会扩大会议，作出一系列决议，分别是2010年3月30日上午“交通公司股东扩大会议”，作出“为平息承包人上访事态，由何红阳借款给交通公司，如夏舸中在2010年3月30日前仍不来公司，不打款在公司账上，则交通公司自2010年3月30日后由何红阳主持公司工作并上报交通局，变更公司法定代表人”的决议。2010年3月30日下午“交通公司股东会议”作出关于何红阳借给交通公司的70万元十五日内不归还则转为增加公司注册资本，三个股东的股份按增资后的出资比例计算，免去夏舸中法定代表人公司经理职务，选举何红阳担任公司法定代表人经理职务的决议。2010年6月20日“交通公司股东扩大会议”作出关于何红阳借给交通公司的70万元十五日内不归还则转为增加公司注册资本的决议，2010年6月24日“交通公司股东扩大会议”作出关于增加公司注册资本的决议，并通过“公司章程修正案”，将原公司章程第五条“公司注册资本为陆万元（股东三人）：1、夏舸中出资人民币伍万陆千元；2、潘万华出资人民币叁仟元；3、何红阳出资人民币壹仟元。详见《验资报告》”变更为“公司注册资本76万元（股东三人）：1、夏舸中出资人民币伍万陆千元，占注册资本的7.37%，出资方式为货币；2、潘万华出资人民币叁万捌千元，占注册资本的5.00%，出资方式为货币；何红阳出资人民币陆拾陆万元陆千元，占注册资本的87.63%，出资方式为货币。”2010年6月29日“交通公司股东会议决议”作出关于决定增加公司注册资本至76万元，到相关部门办理相关变更手续的决议；2010年8月18日制定通过了包含上述“公司章程修正案”内容的交通公司新章程。另，2010年3月，原告夏舸中因涉嫌犯罪被羁押于黔西县看守所，人身自由受到限制，其即于2010年3月21日出具委托书，委托代明贵与刘竹松、王芝瑜、赵鹏、刘德祥、陈刚、周永峰等共同研究处理交通公司的“安全、生产、经营、外务等工作”；又于2010年6月14日委托代明贵“代表原告联系93.33%股权处理转让60%，并代表该项事务的民事行为。”二被告召开上述股东会会议时，2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日的会议有原告夏舸中的委托代理人代明贵参加。上述决议作出后二被告即向黔西县工商行政管理局申报进行变更。该局将交通公司法定代表人变更登记为何红阳，注册资本变更登记为76万元，股东持股比例变更登记为原告占注册资本的7.37%，潘万华占注册资本的5.00%，何红阳占注册资本的87.63%。原告知晓二被告的上述行为后，不服黔西县工商局作出的变更，于2010年11月22日，以黔西县工商局为被告，何红阳、潘万华、交通公司为第三人，向黔西县人民法院提起行政诉讼，请求撤销黔西县工商局作出的关于交通公司法定代表人，增加注册资本至76万元，股东持股比例的变更，恢复原告交通公司法定代表人身份及原持股比例。此案一审判决撤销黔西县工商局的变更登记，二审发回重审后，黔西县人民法院认为此案不属于人民法院行政案件受案范围以（2011）黔县行初字第29号行政裁定书驳回原告的起诉。原告上诉后，本院于2013年4月26日作出（2013）黔毕中行终字第31号行政裁定书驳回上诉，维持原裁定。原告故诉来本院请求：1、判决被告何红阳、潘万华十日内返还原告在交通公司93.33%的股权，即恢复原告在交通公司的股权比例为93.33%，被告何红阳为5%，潘万华为1.67%，并协助办理股权变更登记。2、判决被告十日内协助将第三人交通公司的法定代表人办理变更登记为原告。3、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，原告夏舸中因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑五年（自2010年4月22日起至2015年4月21日止）。两被告于2010年6月14日通过黔西县看守所向夏舸中送达了《黔西交通运输联合有限公司召开股东会的通知》（通知内容为2010年6月29日上午9点召开交通公司股东会），两被告于2010年7月8日将2010年6月29日“交通公司股东会议决议”及注册资本变更的验资报告【黔朗信验字（2010）031号验资报告】通过黔西县看守所送达给原告夏舸中。
综合分析原、被告的诉辩主张及举证质证意见，本案当事人争议的焦点是：一、交通公司股东会召集及表决程序是否违反公司法及公司章程的规定；二、交通公司变更法定代表人及增加注册资本的股东会决议内容是否有效或可撤销。
本案经本院审判委员会讨论认为：一、关于交通公司股东会召集及表决程序是否违反公司法及公司章程的规定。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，有限责任公司的执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由不设监事会的公司的监事召集和主持。本案中，夏舸中作为执行董事因涉嫌刑事犯罪被羁押不能履行召集股东会会议职责，涉案的一系列股东会会议由监事潘万华召集和主持符合法律规定。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”，第四十四条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，??以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的规定，及根据交通公司2007年3月15日的公司章程“第二章企业组织机构第七条每一股东有一表决权。”的规定，交通公司股东会会议的表决权按每一股东有一表决权行使，2010年3月30日至2010年8月18日期间召开的股东会会议及作出的股东会决议，皆取得了交通公司三位股东（夏舸中、何红阳、潘万华）中的两位股东何红阳及潘万华的同意，故上述决议符合《中华人民共和国公司法》及公司章程规定的表决方式。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”的规定，被告仅提供了其2010年6月14日通知原告于2010年6月29日上午9点召开交通公司股东会的送达回证，原告自认其授权代理人代明贵参加了2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日的股东会会议，表明被告已将召开2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日的股东会会议一事通知了原告的授权代理人代明贵。涉案的一系列股东会会议除2010年3月30日下午的股东会会议未通知原告参加，该会议不符合公司法的会议召集通知程序外，其他四次股东会会议（2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日，2010年6月29日召开的股东会会议）符合法定的召集通知程序。
二、关于交通公司变更法定代表人及增加注册资本的股东会决议内容是否有效或可撤销。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”的规定，涉案的五次股东会决议内容未违反法律、行政法规，应为有效。如上所述，交通公司于2010年3月30日上午，2010年6月20日，2010年6月24日，2010年6月29日召开的股东会会议符合法定的会议召集程序、表决方式，上述四项会议的决议依法不属于可撤销情形。虽然2010年3月30日下午的股东会会议不符合公司法的会议召集通知程序，但该会议的决议内容已被之后的交通公司股东会会议重复提出，且原告并未在作出该决议后的法定六十日除斥期间内请求法院撤销该会议决议，故2010年3月30日下午的股东会会议决议已超过法定的除斥期间，依法不能被撤销。原告诉称被告侵害其股权，根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的股东享有的股权包括：股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；请求法院撤销权，知情权、查账权，提议召开临时股东会议权，召集和主持股东会议权，请求回购权，选举权和被选举权，出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权，以股东名义起诉权，请求法院解散公司权，依法转让出资或股份的权利，股利分配权，公司发行新股的认股权，公司终止后对公司剩余财产的分配权。原告未明确被告侵害的是上述股东权利中的哪一种，即使原告认为被告作出一系列增资、变更法定代表人的股东会决议违反了公司法相关规定，依法其应请求法院撤销上述决议，但原告超过法定除斥期间未提起撤销，其撤销权依法消灭。故，原告的该项诉称没有法律依据，本院不予采纳。原告诉称其授权代明贵的事项仅限于与刘竹松、王芝瑜、赵鹏、刘德祥、陈刚、周永峰共同研究处理公司的安全、生产、经营、外务等工作，及代表原告联系93.33%股权处理转让60%，并无表决变更法定代表人、增加注册资本并变更各股东持股比例，修改公司章程等代理权。即使代明贵未取得原告明确授权可代理原告参加股东会会议，但涉案一系列股东会决议作出后的六十日法定除斥期间内原告未向法院提起撤销权，原告的撤销权消灭的事实不会改变。故本院对原告的该项诉称不予采纳。综上，涉案的一系列股东会决议作出后，原告未在法定的除斥期间内向法院请求撤销，其撤销权已经消灭，原告以侵害其股权为由要求恢复交通公司工商变更登记前的状态，没有事实和法律依据，本院对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费11400元，由原告夏舸中负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。
当事人逾期未上诉致本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。
审判长 李 可
审判员 吴 建 平
审判员 唐 琳
二〇一三年十一月二十日
书记员 朱莉（代）