陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终578号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周春生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：延安市中际大厦有限责任公司（以下简称延安中际公司）。
法定代表人：封智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张秋生，陕西树众律师事务所律师。
上诉人周春生因与被上诉人延安中际大厦有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周春生，被上诉人延安中际公司的委托诉讼代理人张秋生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周春生上诉请求：1、依法撤销（2017）陕0602民初2240号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将本案定性为房屋租赁合同纠纷属于定性错误。本案在一审诉讼程序中，上诉人双方对于《委托经营管理合同》的性质属于委托合同均没有异议，但一审法院却将该合同定性为租赁合同，属于超出了当事人诉争范围，违背了“不告不理”的民事诉讼原则。同时《合同法》第三百九十六条、第三百九十八条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人应支付受托人费用。而上诉人双方签订的合同名称即为委托经营管理合同，合同内容对于上诉人双方的费用及委托事项有明确约定，并且合同第五条第一款第一项约定“根据具体情况将商铺招商给他人进行经营的权利”，所以该合同应当属于委托合同。一审判决认为因为上诉人的收益是固定的，与委托事务经营事项无关所以就定性为租赁合同，对此上诉人不予认可，理由如下：第一，租赁合同和委托合同均属于我国合同法所规定的有名合同，不应当相互混淆；第二，上诉双方签订的合同目的旨在将上诉人等业主的商铺交由被上诉人统一经营管理，由被上诉人对外统一招商、出租和管理，上诉人虽然收取收益费，但该收益费并非被上诉人直接租赁房屋产生，而是其基于上诉人的授权，利用上诉人等业主的商铺统一经营、出租预期所获利润，上诉人出于对商铺价值的最大化才委托被上诉人经营，该商铺本身可以创造的价值远远高于上诉人收取的费用，因此本案的合同应为委托合同；第三，一审判决并没有明确其所认定的“委托合同是委托人与受托人经营事项直接相关”的法律依据。因此，一审法院将本案由委托合同定性为租赁合同，属于事实认定错误，并由此导致上诉人的损失进一步扩大。2、一审判决认定上诉人双方签订的《委托经营管理合同》于2016年7月1日解除属于适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同属于委托合同，上诉人作为委托人并没有要求被上诉人终止合同的事项，因此被上诉人应当按照约定继续从事上诉人的委托事项。虽然被上诉人于2016年6月28日登报要求单方解除合同，但是其从始至终并没有征得上诉人同意，所以不属于协商解除的情形。同时《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的合同解除情形，并没有赋予违约方可以单方解除合同的权利，对于该法条的理解，最高人民法院研究室编著的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》第175页对《合同法解释（二）》第十二四条的“条文理解”已明确写道：“不具备上述条件（即不具备《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的合同单方解除条件），一方当事人不能解除合同”；2005年《中华人民共和国最高人民法院公报》第三期登载万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案的最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书的“裁判摘要”、“本院认为”分别写道：“催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有合同解除权”“由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发出'4.1'函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有解除权”，这些意旨就在于违约方不是合同单方解除的权利人。本案中上诉人双方约定的合同期限长达16年，上诉人在合同履行期间并没有违约行为，相反被上诉人却拖欠上诉人的收益费构成违约属于违约方，因此其无权单方解除合同，而一审法院却认为因为被上诉人通知过上诉人要求解除合同，所以合同就已经解除，该种认定行为明显属于法律适用错误。3、一审判决的租金及占用费、违约金没有依据。首先，鉴于本案的合同系委托合同，所以不存在租金及占有费的概念。其次，上诉人与被上诉人在合同中明确约定每年委托经营年收益为63017.11元、按季支付收益额15754.28元，否则应当按季度收益额的20%支付违约金，所以在合同没有解除的情形下被上诉人仍然应当按照约定向上诉人支付上述费用。并且鉴于被上诉人未按照约定支付上诉人违约金，同时违约金数额不存在过高情形，而一审法院的判决内容所依据的仅是没有法律依据的解除行为及对事实认定不清的计算标准，该种判决明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条的规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，应依法予以纠正。综合上述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院予以纠正，以维持上诉人的合法权益。
延安中际大厦有限责任公司辩称，1、双方签订的合同已经无法继续履行，且没有履行的必要。被上诉人从2016年7月1日便通过报纸发出公告，并向所有业主以短信的方式通知了解除合同的相关事宜。在原审中上诉人也对其了解公告内容做出了认可。其在合理期限内并未提出异议，按照我国相关司法解释的规定，未在合理期限内提出异议的，对于上诉人的诉求不应得到人民法院的支持。另外本案在客观上如果继续履行对双方都会造成更大的损失。自被上诉人接受委托进行经营管理开始，就有40多位商铺业主反对将其商铺交由反诉人统一经营管理，其中更是有十余名业主因此将被上诉人起诉至法院，一系列的诉累，加之商铺迟迟未能实际统一交付被上诉人经营管理的事实，直接导致被上诉人始终无法实现统一经营管理，更无法自由选择实施能使得商场效益与功能最大、最优的运营方案，致使被上诉人自接受委托进行经营管理后一直未能扭转亏损局面。自2012年以来互联网经济的迅速崛起，成为国家重点扶持的新兴产业，对百货零售行业实体经济的冲击不断加重。整体经济情势的变化更是让反诉人雪上加霜，接受委托对帝豪时代广场统一经营管理以来，一直未能实现当时订立《委托经营管理合同》的目的。再次，上诉人所有的商铺并不能单独经营，其并没有单独的通道，单独的水电等经营必须配置，必须统一经营。在本案一审之前经过被上诉人与未起诉的业主协商，已经有80%以上的业主自愿解除合同。现仅剩下40多名业主要求被上诉人继续履行合同，在客观上显然是无法实现的。2、上诉人迟迟不予接受商铺已经造成了不可挽回的损失。上诉人在明确得知被上诉人要求解除合同的情况下，80%以上的业主已经协议解除合同的情况下，在早已明确已经无法统一经营的情况下，故意拖延放任损失的进一步扩大，其理应承担因其过错导致的损失。据此被上诉人认为原审法院判决公平合理，在此基础上被上诉人已经无偿代为管理商铺安保等其他事项近一年之多，据此被上诉人保留向上诉人追偿相关费用的权利。3、被上诉人已经承担了法律规定的应有责任。不可否认，因大环境的影响帝豪商铺一直不能实现预期的经营目的。被上诉人在支付费用时确实有所延迟，应当承担违约责任，但绝对不是上诉人所述的直至新的公司接手之日的方式来承担违约责任。该违约责任明显过高，对于过高的违约责任原审法院已经按照合同法的相关规定进行了合理的调整。4、原审法院根据客观情况及相关证据认定合同于2016年7月1日解除并无不当。原审法院通过客观证据认定合同2016年7月1日解除与商铺恢复原状并不矛盾。出现该情况主要是因上诉人至今拒绝履行原审法院判决的权利义务，拒绝接收商铺。原审中被上诉人曾当庭向上诉人交付商铺各通道钥匙，与上诉人交接商铺。但上诉人当庭表示不接受交接。据此因这一行为产生的法律后果理应由上诉人承担。综上所述，被上诉人认为原审法院判决事实清楚，适用法律正确应当驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
周春生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行《委托经营管理合同》；2、依法判令被告支付原告六个季度的委托经营收益额94525.68元及违约金18905.136元，共计113430.816元；3、本案受理费由被告承担。
延安中际大厦有限责任公司向一审法院反诉请求：1、依法确认被告与原告于2013年10月31日签订的《委托经营管理合同》于2016年7月1日依法解除，该合同中约定的委托管理的商铺由原告自行经营管理；2、本案反诉费由原告承担。
一审判决认定事实：2013年10月31日，原、被告签订《委托经营管理合同》，合同约定：原告将其位于宝塔区大桥街帝豪大厦3楼89号商铺的经营管理及物业管理事宜委托给被告经营管理，商铺建筑面积52.81平方米，期限为16年，从2012年5月1日至2028年4月30日止；原告每年的委托经营年收益为63017.11元，被告按季支付收益额15754.28元，于每季度末前90日向原告指定的账户打款，被告不得迟延支付经营收益款，每发生一次，应按季度委托经营收益金额的20%向原告支付违约金，原、被告不得随意解除、终止合同，否则视为违约，如被告违约解除、终止合同，被告应当继续向原告支付约定的经营收益额至新的管理公司接手经营时为止，除止外按委托经营年收益总额的20%向甲方支付违约金，双方对权利义务等同时进行了约定。合同签订后，被告按约对原告的商铺进行经营管理，并支付了2015年12月31日前的经营收益。2016年6月28日，被告在延安日报向帝豪大厦一至三楼商铺各业主公告：“2012年为解决帝豪时代广场（一至三楼）商铺业主群体信访问题，由宝塔区政府统一安排并部署，延安中际大厦有限责任公司与帝豪时代广场（一至三楼）业主签订为期16年的《委托经营管理合同》。合同履行了四年，因遭遇全国性的互联网经济冲击，亏损情况一直没有扭转，被告无法按约定继续履行合同。从2016年7月1日起委托经营管理业务终止”，之前被告以短信的方式已向原告告知了于2016年7月1日解除合同事宜，原告获悉了公告内容。
一审法院认为，本案属于房屋租赁合同纠纷。房屋租赁合同，是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。租赁合同中，租金在合同签订之时即明确下来，一般是固定的，不与经营结果产生直接关系。委托合同是指，受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托经营一般以委托合同为依据，所有人与经营人是委托与受托的关系，所有人的收益与经营结果直接相关。本案中，原、被告签订的合同虽名为《委托经营管理合同》，但双方在签订合同时对“委托经营收益”进行了约定，且该收益是固定的，原告在将商铺交由被告经营后，经营事务由被告决定，被告是对商铺进行占有、使用和收益，并不是在原告的委托下办理原告委托的事务，原告获得的“委托经营收益”与被告的经营状况无关，不随被告的经营收益发生变化，故原、被告签订的《委托经营管理合同》符合租赁合同的特征，实为房屋租赁合同，原告主张的委托经营收益实为租赁费用，对于双方主张《委托经营管理合同》为委托合同的意见不予采纳。2016年6月28日，被告通过登报公告的方式通知原告于2016年7月1日解除双方的合同，之前被告以短信的方式进行了通知，原告已获悉被告的解除通知，被告的该行为表明双方的租赁合同无法继续履行，原、被告签订的《委托经营管理合同》应当于2016年7月1日解除，故原告要求继续履行合同的请求不予支持，被告要求确认合同已解除的意见予以支持。被告在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方违约解除合同，应当承担相应的违约责任。原告作为房屋的出租人，在被告明确表示不再租赁该房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任房屋租金损失扩大，应承担相应的责任。综上，原告要求被告支付合同解除前租赁费的请求予以支持，要求支付合同解除后租赁费用的请求不予支持，但被告单方解除合同给原告造成了损失，结合原告放任房屋租金损失扩大及本案的实际情况，被告应给原告支付合理空置期的租金，并承担迟延支付租金的违约金，根据本案案情本院酌定空置期为3个月，即被告需给原告支付2016年1月1日至2016年9月30日前的租金47262.83元（63017.11元/年÷12个月×9个月）。被告从2016年1月1日起未给原告支付租金，其应给原告支付违约金6301.7元（15754.28元×20%×2）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条之规定，判决：一、确认原告周春生与被告延安中际大厦有限责任公司于2013年10月31日签订《委托经营管理合同》于2016年7月1日解除；二、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告周春生支付商铺租金及占用费47262.83元（其中租金6个月，空置期占用费3个月）；三、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告周春生支付违约金6301.7元；四、被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内将原告位于帝豪大厦三层89号的商铺恢复原状，返还给原告周春生。五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2668元，原告已预交，实际由被告负担，于支付案件款时一并支付给原告周春生；反诉费50元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事
实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：一、双方签订的《委托经营管理合同》是否应当解除。双方签订的《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。该条实际是对合同解除的约定，只不过合同解除方应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人延安中际公司通过手机短信、报纸公告的方式向上诉人周春生提出于2016年7月1日起解除合同，但因双方未约定合同解除的异议期限，且上诉人周春生未依据《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉确认解除合同的效力，因而双方签订的《委托经营管理合同》已于2016年7月1日起即登报确定的合同解除之日起解除。二、违约金应当如何计算。双方签订的《委托经营管理合同》第七条1项约定，被上诉人未按期给上诉人支付委托经营收益款，经上诉人书面形式通知2个月内，被上诉人仍未履行的，上诉人有权解除本合同。《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。因甲方（周春生）违约解除合同，其应向乙方（延安中际公司）承担商场装修费用，同时按照委托经营年收益总额的20%向乙方支付违约金。如乙方（延安中际公司）违约解除终止合同，乙方应当继续向甲方（周春生）支付约定的经营收益额，支付至新的管理公司接手经营时为止，除此按照委托经营年收益总金额的20%向甲方支付违约金。根据本案第一个争议焦点，合同已于2016年7月1日起解除，房屋租赁期间的违约损失包括可得利益，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿损失的范围。本案中，被上诉人违约后即拖欠租赁费，上诉人未在合理期限内及时行使解除请求权，导致损失的扩大。上诉人作为房屋出租人，在被上诉人明确表示不再租赁该房屋后，未收回房屋或妥当处置，导致房屋闲置至今，放任了房屋租金损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故上诉人主张被上诉人继续支付合同解除后的委托经营收益款得请求不能得到支持。一审法院考虑上诉人房屋闲置的实际损失情况，酌定由被上诉人支付三个月的合理空置期租金并无不当。被上诉人在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方解除合同系违约，应当承担相应的违约责任。三、是否应当返还租赁房屋并恢复原状。因双方签订的《委托经营管理合同》没有约定合同解除后对房屋的接受及装修物的处置，且合同解除发生争议后，也未协商处理好房屋的返还问题，虽然双方当事人均未主张返还租赁房屋及恢复原状的请求，但因上诉人周春生未接收出租房屋，一审法院一并判决被上诉人在一定的期限内返还租赁房屋及恢复原状，此举也使当事人避免了诉累，并无不当，且与确定合同的解除日期并不矛盾。若上诉人周春生不需要返还出租房屋并恢复原状，则不需再向一审法院申请执行此项判决内容。
综上所述，周春生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1296元，由上诉人周春生负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫小虎
审判员 霍雨枫
审判员 牛 菲
二〇一八年六月四日
书记员 白晓宇