浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬象民初字第443号
原告（反诉被告）：象山鑫泰房地产开发有限公司。
法定代表人：胡可可。
委托代理人：姜林成。
委托代理人：葛湖海。
被告（反诉原告）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司。
法定代表人：沈智平。
委托代理人：阮富海。
委托代理人：陈川岗。
原告象山鑫泰房地产开发有限公司（下称鑫泰公司）为与被告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（下称宇林公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月31日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月8日公开开庭进行了审理。期间，因被告依法提起反诉，本院经审查决定反诉与本诉合并审理。本次庭审后，因双方对工程结算造价发生争议，本院基于双方之前已经象山县人民政府组织协调，并委托相关审价机构进行决算审核的事实，裁定本案中止审理。在审价机构于同年11月6日就案涉工程出具造价咨询报告书后，本案依法恢复审理，并于同年11月19日再次公开开庭进行了审理。第二次开庭审理后，因被告(反诉原告)提出诉讼保全申请，本院经审查于2013年3月26日依法作出民事保全裁定，查封原告(反诉被告)开发的象山泰和苑小区14套未售房产。期间，因双方一致同意由象山县人民政府就案涉争议进行庭外协调，本院予以准许并再次裁定中止审理。后经象山县人民政府组织协调，双方曾于2013年5月6日就无争议部分的工程款支付事宜达成协议。协议达成并部分履行后，被告（反诉原告）于2013年8月12日向本院提出变更反诉请求申请，并要求恢复审理。本院经审查予以准许，并于同年10月31日再次公开开庭进行了审理。三次庭审中，原告鑫泰公司均由委托代理人姜林成到庭参加诉讼，被告宇林公司第一、二次开庭由原委托代理人郑新安到庭参加诉讼，第三次开庭由现委托代理人阮富海、陈川岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫泰公司起诉称：2008年11月17日，原、被告经协商签订一份《建设工程施工合同》，合同第一部分合同协议书约定：由原告将核准建设的象山泰和苑小区新建项目工程（坐落象山县丹西街道天安路以西、丹南路以南）发包给被告施工。工程内容为：地下室一层约3800㎡、商铺四层约2700㎡、联体别墅住宅约3600㎡、小高层住宅约8000㎡；承包范围为图纸所示范围内全部建筑、安装工程，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、给排水（包括雨水）系统，照明与动力系统及防雷接地工程、消防与监控系统、通风系统工程、电梯安装工程、室外总体工程。其中桩基础、消防工程、支护、智能、电梯工程另行指定分包；合同工期总日历天数为360天，开工日期为2008年11月28日（具体以开工报告为准），竣工日期为2009年11月28日前竣工并交付使用，如开工报告延期，则开工、竣工日期在此基础上顺延；合同价款暂定19950000元。合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整：本合同采用可调价格合同。第25条工程量确认：承包人提交已完工程量报告的时间为每月工程量在25日上报监理工程师和发包人审核，发包人接到承包人报告之日起10天内审查确认。第26条工程款（进度款）支付：（1）本工程全部（单体建筑主体）结构封顶后付总完成工程量的70%；（2）装饰施工阶段工程进度款按三个节点分别支付，即全部单体工程在完成外墙饰面、外架拆除、具备初验条件后7日内，分别支付完成工程量的70%；（3）竣工钥匙交付时支付到工程总进度的80%，三个月完成备案支付到工程总进度的90%；（4）余款待竣工验收提交竣工图、工程结算经工程造价咨询单位审价并经有关部门审定，并由施工方向建设局备案后付清，但发包人保留结算造价的5%作为竣工后的保修金，在竣工验收通过之日起二年内结清。在此期间承包人均不得计算利息，其余按通用条款执行。第32条承包人提供竣工图的约定：（2）在工程具备竣工验收条件后一个月内，承包人应向发包人提供竣工图5套、竣工电子光盘1套，并按城建档案馆要求整理。
合同签订后，原告依约履行了己方的合约义务，但被告迟延至2011年12月12日，才将单位工程竣工报告交予原告。原告于2012年1月13日组织相关单位及部门进行工程竣工验收。验收中，质监部门认为案涉工程部分零星项目存在质量问题，尚需进一步整改。为此，原、被告于2012年2月向质监部门反馈了整改情况，获其认可并准予合格验收。但被告则以原告拖欠所谓的工程进度款为由，拒不在竣工验收报告中签署质量合格意见并加盖公章，且从质监部门擅自取回工程竣工验收报告，致涉案工程因欠缺竣工验收资料（包括工程质量保修书、单位工程竣工验收报告、竣工会议纪要及整改回执、各单位竣工验收记录等资料），至今未能向建设行政主管部门报备，并致原告至今未能取得工程合格证明。
原告认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》依法有效。案涉工程经原告组织相关单位进行工程竣工验收并整改合格后，被告应当按合同约定和相关法律、法规规定向原告交付工程竣工资料。因此，请求判令被告向原告交付案涉工程下述竣工验收资料：竣工备案资料3套（包括工程质量保修书、已由被告签署质量合格意见并加盖公章的单位工程竣工验收报告、竣工会议纪要及整改回执、各单位竣工验收记录）、竣工图1份。
被告宇林公司答辩称：1.原告诉称述及的“质监部门已认可工程竣工整改要求、并核准合格验收，但被告拒绝交付竣工资料”不符客观事实。因为：拟由被告交付的“竣工会议纪要及整改回执”中涉及的其中几个整改项目，涉及图纸变更，现因原告无法提供相应的设计修改图纸，致被告交付该资料存在事实上的履行不能。2.原告未依约支付工程进度款，依照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条第（七）项规定，案涉工程不符竣工验收条件，被告有权拒绝竣工验收并交付竣工资料。3.工程质量保修书不应由被告提供交付，且签署交付工程质量保修书的时间节点为房屋实际交付时，而非竣工验收时。4.案涉分包项目竣工资料需原告配合，非被告单方意愿即可交付。故原告诉请被告交付上述竣工资料，理由不能成立，应予驳回。
被告宇林公司反诉称：《施工合同》签订后，双方另行签订一份《建设工程施工补充协议》，协议第四条工程造价第（四）款工程款支付约定：1.本工程不支付预付款，本工程全部（单体建筑）主体结构封顶后付总完成工程量的70%；2.装饰施工阶段工程进度款支付方式，按三个节点支付，即全部单体工程在完成外墙饰面、外架拆除、具备初验条件后7日内，分别支付完成工程量的70%；3.竣工后支付方式：交钥匙时支付到工程总进度的80%，三个月完成备案支付到工程总进度的90%，审计结束15日内支付到审计总价的95%，留5%作为本工程保修金，三年内退还3%，2%按国家规定执行。第五条履约保证金约定：1.双方签订协议后，被告应支付本合同保证金1000000元，备案合同签订时，支付工程履约保证金2000000元。本工程履约保证金合计3000000元，分三次无息退还：在结构四层全部完工时退还1000000元，在结构全部完工时退还1000000元，在工程验收合格时全部退还；2.履约保证金中各项保证金所占比例为：质量保证金40%，工期保证金为30%，人员、机械设备到位保证金为10%，文明施工和安全生产保证金为10%，工程资料保证金为10%。第十四条违约责任约定：如原告无正当理由逾期支付工程款、工程结算款，从应付之日起的第20天开始，按应付款为基数，向被告支付同期银行贷款利息，并承担日万分之一的违约金，直至应付款全部付清。
实际履约中，本工程土建工程全部单体建筑主体结构封顶日期为2010年1月20日，完成工程量确认日期为2010年1月24日，金额为23817738元。因此，在该工程节点，原告应一次性支付进度款为23817738元×70%计16672417元。但其实际支付该节点进度款仅为16470000元，且非一次性支付，存在土建工程进度款迟延支付的违约。2010年9月10日，被告完成装修部分施工，经计量确认，累计共完成外墙饰面工程进度产值为8500000元。按补充协议约定，原告应当在该节点一次性支付装修工程进度款为8500000元×70%计5950000元。而履约中，原告仅支付该节点进度款5790000元，也非一次性支付，存在装修工程进度款迟延支付的违约。
在涉案工程于2011年12月12日竣工后，被告即于同年12月22日将三份建筑工程结算书确认的结算造价共计46049372元送交原告审核确认。但其自当日收到结算书后，未在合同约定的期限内完成审核。因此，依合同约定，被告送审的工程结算价应视为最终结算价。也即工程竣工时，原告应当支付工程结算价的80%计36829498元（46049372元×80%），但在实际履约中，原告仅支付工程款22262417元（土建工程进度款16470000元+装修工程进度款5790000元），尚欠14577080元未支付[工程送审价46049372元×80%－已付工程进度款22262417元（实为22260000元）]，显已构成逾期付款的违约。
据上，反诉如下：1.判令原告给付欠付工程款14577080元（实为14569498元，因为实际付款额系22260000元，而非22262417元），并支付该款自2012年1月20日起（被告于2011年12月22日提交工程结算书，依约原告应当于28日内完成结算审核，未完成审核的，从第29天起支付工程款利息）至实际给付之日止按银行同期利率计算的利息损失；2.判令原告给付被告上述未付工程款逾期付款约定违约金（其中2012年1月20日前按日万分之一计付，2012年1月21日后按日万分之二计付，均算至实际给付之日）；3.确认被告上述1、2两项未获偿工程款就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
反诉被告鑫泰公司答辩称：1.反诉被告基本不存在迟延支付进度款的违约。（1）反诉原告于2010年1月22日完成全部单体建筑主体结构封顶后，于同月24日向反诉被告提出进度款拨付申请，金额为15270000元，此有工程主体结构验收会议纪要及进度款拨付申请（审批）单可予佐证。当日，反诉被告经审核同意支付16500000元，并于之后累计共支付土建工程进度款16470000元，基本不存在该进度款迟延支付的违约。（2）装饰工程完成外墙饰面的最终日期，据进度款拨付申请单显示为2011年1月29日，而非反诉原告所谓的2010年9月10日，除非其能提供工程量确认清单予以佐证，累计已完成工程量进度产值为8500000元。因此，依合同约定，反诉被告仅需支付该工程进度款为5950000元（8500000元×70%）。实际履约中，反诉被告已事实支付该工程进度款为5790000元，基本不存在该进度款迟延支付的违约；2.工程结算书未经反诉被告审核确定，不能采为案涉工程最终结算造价的依据，因此原告所谓的工程结算款欠付金额，仅系其单方意思；3.涉案工程并不具备竣工结算的条件。因为，反诉原告在工程竣工验收报告中并未签署质量合格意见并加盖公章，致该工程是否验收合格至今仍处于不确定状态。而依照合同约定，工程竣工结算在竣工验收合格后进行，事实上反诉被告对其报审的结算书至今未进行审核。因此反诉原告要求反诉被告支付其所谓的工程结算欠付款及利息、违约金，无合约和事实依据。
审理中，反诉原告基于本案所涉争议，已经象山县人民政府组织协调，双方已于2013年5月6日签订一份《协议书》，协议书载明：一、甲方（原告鑫泰公司，下同）欠乙方（被告宇林公司，下同）工程款分为两部分，一部分是双方已经达成统一意见无争议的款项约为12000000元（审理中明确为土建部分工程欠款），另一部分系双方未能达成统一意见有争议款项。二、对无争议的12000000元工程欠款，甲方于2013年5月6日支付5000000元，另有5000000元由双方共同认可的担保人保证还款，在2013年11月6日前支付，尚余2000000元在2014年3月底之前支付（其中工程质量保证金按《施工合同》规定归还），否则甲方承担一切责任。三、对有争议部分工程款，双方同意提交法院解决。五、在甲方5000000元工程款支付后2天内，乙方必须将有关工程验收资料提交给甲方，工程资料的有效性和完整性由县住建局确认，到时乙方资料提供不完整或无效的，如果是乙方责任，乙方必须在15天内补充完整，因乙方提供资料不完整或拒绝提供，甲方有权追究其违约责任。协议书签订后，对无争议部分的12000000元工程欠款，反诉被告已支付5000000元及第三人担保支付的5000000元工程款外，尚余2000000元未支付。
据上，反诉原告将其上述反诉请求变更为：1.判令反诉被告给付反诉原告土建工程进度款迟延付款约定违约金547888元（按实际未付的进度款金额，自逾期付款之次日起，按日万分之一算至2013年5月6日）；2.判令反诉被告给付反诉原告土建工程进度款迟延付款约定利息损失261080.31元（按银行同期贷款年平均利率6.4%计算）；3.判令反诉被告给付反诉原告土建工程未付结算款逾期付款利息损失1073095.89元（按未付结算款12000000元的银行同期贷款年平均利率6.4%为基准，自2011年12月21日竣工验收之日算至2013年5月6日）；4.判令反诉被告给付反诉原告土建工程未付结算款的逾期付款约定违约金1224000元（按未付结算款12000000元的日万分之二，自2011年12月21日竣工验收之日起算至2013年5月6日止）；5.判令反诉被告给付反诉原告上份《协议书》第二条未付工程款2000000元；6.判令反诉被告退还反诉原告合同履约保证金1000000元；7.确认反诉原告上述1-6项应获偿款项就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；8.判令反诉被告承担反诉原告因涉案保全担保已支付的担保费30000元；9.本案全部诉讼费用均由反诉被告负担。
针对变更后的反诉请求，反诉被告鑫泰公司答辩称：1.案涉争议经象山县人民政府组织协调，双方确于2013年5月6日签订一份《协议书》，协议书载明内容表明：一、反诉原告主张的第5项反诉请求涉及的2000000元工程欠款，付款期限未事实届至，反诉被告有权拒绝支付；二、上述2000000元工程欠款中，已包含工程质量保证金。至于工程质量保证金的金额，协议书中虽未明确，但查《建设工程施工补充协议》第五条第2款约定，应为反诉原告实际支付的共2500000元保证金中的40%计1000000元。因此，反诉原告要求反诉被告另行返还1000000元履约保证金，显属重复，应予驳回。2.《协议书》签订后，反诉原告虽已事实交付工程竣工验收资料，但资料的有效性和完整性，备案部门仍未最终确认。因此，反诉原告应当继续履行交付工程竣工验收补充资料的义务。3.《协议书》确认的12000000元工程欠款，性质上并非工程结算款，是双方为妥善解决争议采取的补救措施，不代表反诉被告认同该结算结果。因此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七规定，反诉原告不得将其作为计算欠付工程结算款的计价依据。因为欠付进度款与欠付工程结算款系属不同的法律概念，在法律追责上有不同的适用要件。故反诉原告提出的第3、4项反诉请求，于约不合，应予驳回。4.至于进度款是否存在迟延付款的违约，由法院认定。如认定确系违约，则应按《建设工程施工补充协议》第十四条第一款第（1）项约定处理，且原则上仅能就约定的利息损失和违约金，择一主张。如法院认定可一并主张，则请求予以适当调低。因此，反诉原告提出的第1、2项反诉请求，应部分予以驳回。
审理中，就原、被告提出的下列本证、反证的举证和质证意见，本院认证如下：
一、为证明本诉主张成立，原告提供如下证据予以佐证：
1.《建设工程施工合同》1份，拟证明原、被告之间存在案涉工程施工合同关系及相关的合约事实；
2.单位工程竣工报告、监理工作总结报告（竣工报告）、泰和苑小区新建项目工程竣工验收方案、竣工验收质量分户验收抽测方案各1份，拟证明案涉工程自施工方、监理方分别于2011年12月12日、12月21日各自出具单位工程竣工报告及监理工作总结报告（竣工报告）后，原告已于同年12月22日出具竣工验收方案和竣工验收质量分户验收抽测方案的事实；
3.监督检查记录1份，拟证明案涉工程经质监部门于2012年1月13日竣工初检验收，存在部分零星质量问题需进一步整改的事实；
4.质监部门出具的工程竣工备案所需资料欠缺清单1份，拟证明被告未将需签署施工单位质量合格意见并加盖公章的工程竣工验收报告、工程质量保修书、竣工会议纪要及整改回执、各单位竣工验收记录交付给原告的事实。
上涉证据，被告宇林公司质证后均认可真实，但主张证2与原告诉请无关联性；证3确认的整改项目，被告已事实完成；证4确认的资料清单，系为备案所需，而非竣工验收所需，备案所缺资料，责任不在被告。因为按合同约定，竣工备案时需付95%工程款，而实际履约中，原告已付工程款不足80%。
鉴于原告所举的上涉证据，真实性已获被告质证认可，证明力可予确认，并可采为本案的定案证据。至于双方就上涉证据与本案关联性提出的举、质证意见，因仅涉及同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对证据事实本身的认定。为避免重复论述，本节不作认证，安排在本院认为部分一并阐述。
二、为证明本诉答辩及反诉主张成立，被告（反诉原告）提供如下证据予以佐证：
1.营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明被告（反诉原告）主体资格真实存在；
2.《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》各一份，拟证明原、被告之间存在案涉工程施工合同关系及相关的合约事实；
3.《建筑工程结算书》三份，拟证明案涉工程于2011年12月12日竣工后，被告（反诉原告）已于同年12月22日将三份建筑工程结算书确认的结算造价共计46049372元送交原告审核确认的事实；
4.签收单一份，拟证明被告（反诉原告）编制的三份《建筑工程结算书》，原告（反诉被告）已事实收到；
5.工程主体结构验收会议纪要二份，拟证明涉案工程形象节点的完成日期等事实；
6.竣工验收资料一套，拟证明涉案工程已经初验合格，具体整改项目已予整改到位等事实；
7.停工报告若干份，拟证明工程迟延交付责任不在被告（反诉原告）的事实；
8.结算清单一份，拟证明初始反诉请求的项目构成及计算方式等事实；
9.上海申轩工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》一册、象山县人民政府案涉争议协调人袁明全出具的关于“泰和苑”项目提交审计情况的说明一份、上海申轩工程咨询有限公司出具的关于《泰和苑住宅小区工程结算咨询报告》的情况说明一份，拟证明《泰和苑住宅小区工程造价咨询报告书》出台背景及土建工程（无争议部分）咨询造价32063885元等事实；
10.单位工程竣工报告一份，拟证明涉案工程于2011年12月12日竣工后，已经建设方、监理方验收确认合格同意提交竣工验收的事实；
11.宁波市统一收款收据、中国银行存根联及进帐单一组，拟证明被告（反诉原告）共支付涉案工程履约保证金2500000元，已退回1500000元，尚有1000000元未退回的事实；
12.进度款拨付申请审批单三份，拟证明工程进度款的节点日期及应付金额等事实；
13.建筑安装专用发票、银行进账单及补充凭证1组，拟证明原告（反诉被告）累计共支付进度款22260000元的事实；
14.由原、被告各自代表人何振国、陈川岗于2012年12月25日签订的协议书一份，拟证明涉案工程款，双方庭外协商达成以32000000元为支付依据，并按95%比例进行结算，其他争议部分通过司法途径解决等事实；
15.双方于2013年5月6日签订的《协议书》一份，拟证明土建部分工程款，以上海申轩工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》确认的32063885元咨询造价为基础，扣除此前已行支付进度款，尚欠12000000元（包括甲方直接发包工程的管理费）及具体的分款期限等事实；
16.诉讼保全担保费发票一份，拟证明被告（反诉原告）因案涉保全，已支付保全担保费30000元的事实。
上涉证据，原告（反诉被告）鑫泰公司质证后，除对证8的真实性不予认可外，对其余证据的真实性均予认可，但主张证3不能作为工程竣工价款的结算依据，因为原告未在约期内完成审核，系因结算审核的条件不具备，不代表认可该一结算结果。证7与本案无关，因为原告并未提出工期延期追责诉讼。证9未经原告签名委托审计，审计结果对原告无约束力。
基上举证、质证，除证8证明力不予确认外，其余证据的证明力，均予确认，并可采为本案的定案证据。至于双方对该部分证据与本案的关联性所持的举、质证意见，本院基于本诉中的同一认证理由，本节不作认证。
三、为反驳反诉原告主张的进度款迟延支付违约，反诉被告鑫泰公司向本院提供三份进度款拨款申请审批单予以反证，以此证明不存在进度款迟延支付的违约。
对此证据，因反诉原告认可真实，证明力予以确认，并采信为本案的定案证据。
综上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：
2008年11月17日，原、被告经协商签订一份《建设工程施工合同》，合同约定的内容除与原告诉请述及的该合同内容一致外，合同第三部分专用条款第十章第35.1条载明：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除承担通用条款的约定责任外，按照通用条款第26.4款约定，发包人违约应在约定的计量结果确认后第15天起，每天支付给承包人按应付金额万分之一的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约责任：发包人在本合同约定日期到后，无正当理由不支付工程结算款，从第29天起每天支付给承包人按应付金额万分之二的违约金。其中通用条款第33.3款载明：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内，无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款（支付的）利率，支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
同年11月20日，双方另行签订一份《补充协议》，补充协议载明的内容与被告辩称述及的该补充协议内容一致。补充协议签订先后，被告分别于同年9月25日、11月20日支付工程履约保证金1000000元、1500000元，累计共支付工程履约保证金2500000元。履约中，原告分别于2009年10月12日、2010年2月2日退还履约保证金1000000元（分两次各500000元计退）、500000元，累计共退还保证金1500000元。
上述合同及补充协议签订后，被告即组织施工，并于2010年1月22日完成全部单体建筑主体结构封顶。同月24日，被告向原告提交一份工程进度款拨付申请（审批）单，要求拨付结构封顶进度款15270000元。当日，原告经审核确认应付该节点进度款为16270000元（其中全部单体建筑主体结构封顶进度款16744950元×70%计11720000元、退保证金1000000元、围护工程一次性包干2800000元、工程联系单暂估500000元×70%计350000元、漏项工程核实金额400000元），同意支付16500000元。之后，原告实际支付该工程节点进度款的日期和金额分别为:2010年1月22日支付200000元、1月26日付500000元、1月28日付3000000元、2月2日付2500000元、2月2日付2147159元、2月5日付5000000元、2月12日付500000元、3月26日付922841元、4月12日付500000元、9月7日付1200000元，累计共支付土建工程进度款16470000元。2010年12月1日、2011年1月29日，被告以装修工程外墙饰面已完成为由，分别向原告提交一份进度款拨付申请审批单，要求拨付外墙饰面进度款1010000元、4940000元，原告经核准同意支付该两节点进度款共计5950000元。之后，原告实际支付该两节点进度款的日期和金额分别为:2010年9月10日付300000元、11月1日付50000元、12月2日付500000元、12月14日付500000元、12月20日付600000元、12月31日付400000元、2011年1月3日支付830000元、1月24日付500000元、1月28日付1000000元、1月30日付70000元、1月30日付430000元、4月13日付200000元、4月29日付300000元、10月17日付100000元、10月31日付10000元，累计共支付该工程进度款5790000元。
在涉案工程于2011年12月12日竣工后，被告向原告提交一份单位工程竣工报告，报告中业主方、监理方、施工方均盖章确认工程合格。在工程监理方于同月21提交工程监理工作总结报告并确认工程合格后，原告于次日编制一份涉案工程竣工验收方案，方案中确认工程具备竣工验收条件，拟邀相关单位进行竣工验收。2012年1月13日，经验收，质监部门认为案涉工程部分零星项目存在质量问题，尚需进一步整改。之后，被告按初验中述及的整改要求，逐行进行整改，除其中的2#楼广电机房门改为普通防盗门，因原告未提供设计联系单无法整改外，其余部分均整改到位。整改结束后，被告于同月20日，出具一份整改报告，监理方在整改报告中予以盖章确认。同年2月，质监部门认可整改结果，准予合格验收并备案。之后，被告基于原告未依期足额给付工程款，以工程竣工验收报告栏己方未签署质量合格意见并盖章为由，从质监部门取回单位工程竣工验收报告及竣工会议纪要及整改回执等资料，致案涉工程因欠缺上述备案资料及工程质量保修书未最终完成备案并取得质量合格证。
期间，被告曾于工程竣工后的2011年12月22日，向原告提交三份总额为46049372元（其中土建40336191元、水电安装4071111元、消防及人防1642070元）工程结算书，供其结算审核确认。但被告自当日收到结算书后，未依合同约定的期限完成工程造价结算审核。
之后，因涉房业主以开发商（原告）迟延交房等为由，强行入住涉案工程项下预售房，致原、被告纠纷进一步激化并影响社会稳定。为此，象山县人民政府开始介入纠纷的维稳协调。协调期间，原告向本院提起诉讼。本案立案受理后，因协调需要，曾几度中止审理。期间，原、被告因工程造价、支付争议，经象山县人民政府协调，由政府安排审计单位进行审计。为此，象山县审计局按县府办要求，于2012年5月10日委托上海申轩工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价结算咨询。同年7月30日象山县审计局召集原、被告及申轩公司三方，对有关争议事项进行协商和核实，形成《工程造价咨询核对会议纪要》。同年9月26日，申轩公司结合会议中双方对争议事项取得的共识，经审计出具一份《泰和苑住宅小区工程结算咨询报告》，报告确认：上报总造价46163402元，咨询总造价36595726元，总净核减9567676元；其中土建工程上报造价40607221元，咨询造价32063885元（均含人防门、人防通风安装），净核减8543336元；单独安装工程上报造价5556181元，咨询造价4531841元，净核减1024340元。同年12月25日，原、被告依据上份《报告》签订一份协议，协议载明：一、工程款以32000000元为支付依据，并以95%比例（进行）结算。甲方应支付乙方工程款8000000元，其他未决争议事项，由双方通过司法途征解决。二、经调查核实银行可发放贷款实际金额后，甲方负责办理按揭贷款手续，乙方提供施工验收资料。经双方协议，甲方贷款直接划入乙方银行帐户。三、支付期限：2013年1月4日前，甲方付给乙方1000000元，7000000元减去按揭贷款的差额部分，于2013年2月4日前付清。后因双方未严格履行，争议仍未止息，经象山县人民政府协调，双方于2013年5月6日另行签订一份《协议书》，协议书载明的内容与反诉原告诉请的该协议书内容一致。协议书签订后，因原告已支付其中5000000元工程欠款，被告也将相关资料交与原告进行备案，但备案部门至今未对资料的有效性和完整性作出确认。后因原告未清付协议书中的另外2000000元工程款，被告即向本院提出上述变更后的反诉请求。审理中，因保全需要，被告向担保公司支付诉讼保全担保费30000元。
本院认为，原告诉请被告交付的涉工程竣工验收、备案所需的工程资料，因被告于诉讼期间已事实交付，因此该请求所指向的给付标的，因履行而完成。至于被告交付的工程资料的有效性和完整性，备案部门虽未最终确认，但不影响交付行为已完成这一事实的成立。故原告仍坚持被告履行工程资料交付义务，因无事实依据，予以驳回。在备案部门最终确认已提交的工程资料不具有效性或完整性后，原告可另案再诉。
本案反诉争点之一，系原告在进度款支付层面是否存在迟延支付的违约，违约进度款的金额、起算日期如何界定，违约金和利息可否同时主张，能否调减。本案中，进度款支付涉及土建工程和装修工程。就土建工程而言，依补充协议约定，本工程全部单体建筑主体结构封顶后，付总完成工程量的70%；竣工后支付方式为钥匙交付时支付到工程总进度的80%，三个月完成备案支付到工程总进度的90%，审计结束15日内，支付到审计总价的95%，留5%作为本工程保修金。此约定表明:工程款的支付共分四个工程节点，其中前三个工程节点，工程款的支付属进度款支付范畴，付款依据为工程量确认清单及进度款拨付申请审批单；最后一个工程节点，工程款的支付属工程竣工结算款支付范畴，付款依据为甲方核定的工程结算书。
实际履约中，本工程全部主体结构封顶日期为2010年1月22日，总完成工程量因欠缺确认清单无法认定，致该节点应付进度款金额难予界定。虽据反诉原告于同月24日提请审批的进度款拨款额15270000元的情形看，依补充协议约定反推，总完成工程量可确认为21814285.7元。但此种反推，因不排除虚增总完成工程量，以获得多领进度款的可能。因此，该反推结果不能作为认定总完成工程量及应付进度款的定案依据。而据反诉被告同日核定，至该节点总完成工程量为16744950元，应付进度款为11720000元，再加上其他工程项目应付进度款共计16270000元，并同意给予16500000元的工程进度拨款。因此，依照“谁主张，谁举证”原则，在主张方举证不能时，按照对方自认规则，确定进度款应付金额。据此，至该工程节点，反诉被告应付的进度款金额为16270000元，而非反诉原告主张的16672417元。至于反诉被告在进度款拨款申请审批单中自愿给予16500000元的工程进度拨款，超出16270000元应付部分，不应计入进度款迟延支付的违约范畴。
鉴于合同对应付进度款核定后，何时完成支付并未作出明确约定，因此依照“合同有约定，从约定；无约定，按照国家有关规定”的处理原则，结合《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）款第1、2项之规定，反诉被告应在进度款核定之日起14天内完成支付，自第15天起计付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率），并按合同约定承担日万分之一违约金。
据上，反诉被告应在2010年2月6日前付清土建工程结构封顶进度款16270000元，自2010年2月7日起，未付进度款除按合同约定承担日万分之一违约金外，另应承担按同期银行贷款利率计算的利息。实际履约中，截止2010年2月6日，反诉被告累计仅支付进度款13347159元，尚有2922841元进度款存在迟延支付的违约。因此，依照履约中反诉被告支付尚余进度款2922841元的实际支付日期和金额，本院确认反诉被告应当支付该部分进度款迟延付款的约定违约金44433.34元、利息78992.61元（计算方式另页附列）。
基上同一理由，反诉被告应在2011年2月4日前付清装修工程外墙饰面进度款5950000元，自同月5日起，未付进度款除按合同约定承担日万分之一违约金外，另应承担按同期银行贷款利率计算的利息。实际履约中，截止2011年2月4日，反诉被告仅支付5180000元，尚有770000元进度款存在迟延支付的违约。因此，据履约中反诉被告支付尚余进度款770000元的实际支付日期和金额，本院确认反诉被告应当支付该部分进度款迟延付款的约定违约金37946元、利息67459.55元（计算方式另页附列）。
鉴于当事人一方违约后，法律并未明文禁止守约方既可依合同约定主张违约金，又可依国家有关规定主张利息，仅规定守约方主张的违约金过分高于因违约造成的实际损失的，可申请适当调减。因此，反诉原告要求反诉被告一并支付进度款迟延付款约定违约金和利息，因不违反法律规定，予以支持。至于同时主张时，是否过分高于因违约造成的实际损失，据司法实务，以是否超出同期银行贷款利率的四倍为判断基准。本案中，不存在该一情节，因此反诉被告要求适当调减违约金，不予采纳。
本案反诉争点之二，系双方于2013年5月6日签约确认的12000000元工程欠款，可否作为土建部分工程竣工结算款的计价依据，能否据此计算自送审结算书提交之日（2011年12月22日）的第29天起迟延支付的约定违约金和利息。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，因《施工合同》和《补充协议》均未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。因此，反诉被告于2011年12月22日收到送审结算书后，虽未在约期内完成审核，但不表明认可该结算文件。事实上，双方在之后的争议协调期间，也否定了以该送审结算书为结算依据。故反诉原告要求以送审结算书确定的工程造价，计算工程欠付款及相应的违约金和利息，不予采纳。
在上海申轩公司于2012年9月26日就涉案工程出具《泰和苑住宅小区工程结算咨询报告》，确认土建工程结算咨询造价计32063885元（含人防门、人防通风安装）后，因双方基本认可并于同年12月25日签订一份协议，确认土建工程款以32000000元为支付依据，并以95%的支付比例（进行）结算。2013年5月6日，双方再次以签约方式予以认可。该结算过程事实表明:《咨询报告》确认的土建工程结算咨询造价32063885元（含人防门、人防通风安装），系双方的真实意思，本院予以尊重，并采信为本案土建工程竣工价款的结算依据。反诉被告就此提出的主张，理由不足，不予采纳。
依照《补充协议》第四条第（四）项约定，工程造价审价结束前的工程款，均属进度款，按约定节点付款。本案中，因反诉原告未能提供工程竣工钥匙交付、完成备案时的总完成工程量确认清单或进度款拨付申请审批单，致该两节点应付进度款的金额难予认定，是否存在迟延付款的违约，也难予认定。而双方嗣后确认的上述结算结果，对此又无合同层面的追及力。因此，反诉原告要求以该结算价为据，追究反诉被告自该两工程节点起，进度款迟延支付的约定违约金和利息，于约不合，不予支持。
鉴于工程竣工结算价的支付，系按甲方核定的结算价而非送审价为依据，除非送审价因甲方逾期审核，约定视为认可，可采为结算价。本案中，反诉原告提交的送审价，基上所述，不能采为工程竣工结算价的支付依据。故其要求按照2013年5月6日协商确定的结算价为基数，自2011年12月21日竣工验收之日起，计算土建工程12000000元未付结算款至2013年5月6日期间迟延支付约定违约金和利息，于约不符，不予支持。
本案反诉争点之三，系反诉原告要求反诉被告按2013年5月6日签订的《协议书》第二条规定，支付其中的2000000元工程欠款，条件是否成就。对此，因协议中约定该工程欠款的付款日期为2014年3月底前，属未到期债权，因此反诉被告有权拒绝支付。对此，宜由反诉被告到期支付，届期未付的，可由双方自行理直，或另案解决。
本案反诉争点之四，系反诉原告未退回的1000000元履约保证金，是否包含在2013年5月6日《协议书》第二条规定的12000000元工程欠款之内。本案中，查该《协议书》第二条及《补充协议》第五条第2款的合约本旨，并结合反诉原告实际共交付2500000元保证金，已退回1500000元的事实，应可推知未退的1000000元保证金，已包含在上涉工程欠款之内，且未届付款期。因此，反诉原告现再要求退还该1000000元保证金，不予支持。
依照最高人民法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，反诉原告主张的工程价款优先受偿权，虽及于2000000元工程欠款本金部分，但因其未届清偿期，本案中不予涉及。至于拟判决支持的进度款迟延付款约定违约金和利息，不在优先受偿权之列。
鉴于反诉原告于本案提出的诉讼保全，系因反诉被告拖欠工程价款所致，故其因保全需要担保而支付给担保单位的30000元担保费，诉请反诉被告承担，理由正当，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条及最高人民法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、反诉被告象山鑫泰房地产开发有限公司给付反诉原告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司土建工程进度款迟延支付违约金44433.34元、利息78992.61元，合计123425.95元；
二、反诉被告象山鑫泰房地产开发有限公司给付反诉原告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司装修工程进度款迟延支付违约金37946元、利息67459.55元，合计105405.55元（均算至2013年11月30日）；
三、反诉被告象山鑫泰房地产开发有限公司给付反诉原告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司因本案诉讼保全支出的担保费用30000元，定于本判决生效后十日内付清；
上述一、二、三项，定于本判决生效后十日内付清。
四、驳回反诉原告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司的其他反诉请求；
五、驳回本诉原告象山鑫泰房地产开发有限公司诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费80元，由本诉原告象山鑫泰房地产开发有限公司负担。反诉受理费54752元（缓缴），由反诉原告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司负担50019元，由反诉被告象山鑫泰房地产开发有限公司负担4733元；反诉保全费5000元（缓缴），由反诉被告象山鑫泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 谢世常
人民陪审员 郑存','2018-09-20
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