湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0602刑再2号
原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
原审被告人刘*，女，1970年3月13日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无职业，家住湖南省岳阳市岳阳楼区鄢家冲居委会**组**号。因犯贩卖毒品罪，于2015年7月20日被本院以（2015）楼刑一初字第177号刑事判决书判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。现在湖南省女子监狱服刑。
原审被告人刘*犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年7月20日作出（2015）楼刑一初字第177号刑事判决书。该判决发生法律效力后，岳阳市人民检察院于2015年12月23日作出岳检公一审刑抗（2015）4号刑事抗诉书，向岳阳市中级人民法院提起抗诉。岳阳市中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）岳中刑再终字第8号指令再审决定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院检察员杨毅出庭履行职务。原审被告人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月21日21时，被告人刘*花1400元从一个叫“小斌”（未到案）的人手里，以每克70元的价格购买了20克冰毒。随后，在家中吸食了约1克。22日上午，吸毒人员冯**（另案处理）打电话向刘*求购毒品，俩人约好在本市岳阳楼区湘运汽车公司附近交易，后刘*贩卖1克冰毒给冯**，得毒资200元。23日凌晨4时许，公安民警在对吸毒人员朱**（另案处理，绰号“三瘪”）询问其吸食毒品的来源时，朱**检举了刘*系贩毒人员，并愿意配合公安机关抓获刘*。5时许，在公安机关的安排下，朱**主动打电话给刘*求购冰毒，并约好在本市华瑞丹枫大酒店交易，刘*安排刘**（另案处理）将2小包冰毒送给朱**，在交易时被公安民警抓获，2小包冰毒被公安民警搜缴。随后，公安民警在华瑞丹枫大酒店439房间内抓获刘*及冯**、毛**（另案处理），搜缴刘*红色双肩背包里8小包疑似毒品冰毒。
经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定，8小包疑似毒品冰毒，净重13.6895克，从刘**手里收缴的2小包疑似毒品冰毒，净重1.6203克，均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有由公诉机关提交的并经庭审举证、质证、认证的证人冯**、刘**、毛**、朱**的证言；岳阳市公安局白石岭分局民警黎*、潘*关于抓获被告人刘*的经过；扣押物品、文件清单及缴获的毒品照片；岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（理化）字[2014]1124号毒品鉴定书；尿样检测报告书；提取笔录；被告人刘*的供述和辩解及其户籍资料等证据予以证明。
原审认为，被告人刘*违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺16.2098克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘*犯贩卖毒品罪的事实属实，罪名成立。被告人刘*在第二次贩卖毒品1.6203克时，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可从轻处罚。被告人刘*到案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十三条，第六十七条第三款规定，本院作出（2015）楼刑一初字第177号刑事判决书，判决被告人刘*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。
岳阳市人民检察院抗诉认为：（2015）楼刑一初字第177号刑事判决书认定事实错误，法律适用错误，量刑畸轻。1、该判决认定事实错误，2014年11月23日凌晨，原审被告人刘*安排刘**已将2小包甲基苯丙胺贩卖给朱**，刘**与朱**被公安机关抓获时，从朱**处查获了该2小包毒品，证明该次毒品交易行为已完成，依法应认定为贩卖毒品罪的既遂。原审判决将该事实认定为贩卖毒品未遂，属于认定事实错误。此外，在刘*背包中查获的毒品甲基苯丙胺13.6895克应一并计入贩卖数量，认定为贩卖毒品罪的既遂。原审判决将毒品甲基苯丙胺13.6895克认定为贩卖毒品罪的未遂，属于认定事实错误。2、原审判决适用法律错误量刑畸轻。原审被告人刘*贩卖甲基苯丙胺16.2098克，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定予以量刑。原审判决定适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人刘*对抗诉机关指控的事实没有异议。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。但原审被告人刘*贩卖冰毒1克给吸毒人员冯**、贩卖冰毒1.6203克给吸毒人员朱**、以及在刘*背包中收缴的毒品13.6895克，以上合计16.3098克，原审认定刘*贩卖甲基苯丙胺16.2098克应予纠正。
公诉机关及原审被告人刘*均没有提交新的证据，再审对公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的证据予以确认。
本院认为，原审被告人刘*安排刘**将2小包甲基苯丙胺贩卖给朱**，刘**与朱**被公安机关抓获时，从朱**处查获了该2小包毒品，净重1.6203克，证明该次毒品交易行为已完成，依法应认定为贩卖毒品罪的既遂。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在刘*背包中搜缴的净重13.6895克冰毒和已经贩卖的2.6203克毒品都应认定为其贩卖毒品的累计数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原审被告人刘*违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺16.3098克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审判决刘*犯贩卖毒品罪，定性准确，量刑不当。抗诉机关抗诉理由成立，本院依法予以支持。原审被告人刘*在原审及再审中认罪态度较好，可从轻处罚。同时，对公安机关布控的既遂行为，在量刑上也可以酌情从轻考虑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款及第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）楼刑一初字第177号刑事判决；
二、原审被告人刘*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2022年3月22日止。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审判长 吴 琳
审判员 贺卫红
审判员 蔡学谦
二〇一六年五月二十日
书记员 李 佳
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。