西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)雁刑初字第743号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人席传龙，男，1975年10月29日出生于陕西省华阴市，汉族，高中文化，籍住陕西省渭南市临渭区，建筑工程从业人员。因本案于2013年10月10日被抓获，同年10月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2016年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人赵恩西，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
辩护人李伟，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被告人方文静，女，1985年4月1日出生于陕西省华阴市，汉族，高中文化，籍住西安市灞桥区，财务人员。因本案于2013年9月6日被抓获，同年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2016年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人熊澄宇，陕西省老法律工作者协会法律工作者
西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2013]911号起诉书指控被告人席传龙、方文静犯挪用资金罪，于2014年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员李鲲鹏出庭支持公诉，被告人席传龙及其辩护人赵恩西、李伟，被告人方文静及其辩护人熊澄宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控：2012年3月28日，被告人席传龙与郭某以陕西工科建筑工程有限公司（以下简称陕西工科公司）的名义与西安市城市建设开发总公司签订了“西安市乐居坊棚户区改造项目绿化工程”的《陕西省建设工程施工合同》，同年4月25日，二人又与陕西工科公司签订了“工程施工协议”。协议约定，陕西工科公司下设乐居坊棚户区改造项目绿化工程项目部，项目资金由陕西工科公司监管。席传龙、郭某委托被告人方文静担任项目部财务人员，郭某负责该项目的设计及与相关单位的施工协调、工程结算及工程进度款申请，由席传龙负责按照项目资金需要全部垫资至该项目回款。其间，二人又承建了西电科技产业园生产楼东座装修任务。项目完工结算后核算，平分利润。被告人席传龙在项目未完工结算的情况下，于2013年2月1日和2月2日，指使方文静，私自将310万元工程回款从陕西工科公司分两次转入方文静的中国银行个人账户（账号略），而后又转入田戋鑫的中国银行个人账户，用于归还席传龙的个人欠款。经审计，席传龙应得项目利润为921933.64元，故席传龙挪用项目资金共计2178066.36元。2013年9月6日，被告人方文静被抓获归案，同年10月10日，被告人席传龙被抓获归案。破案后，赃款未追回。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人席传龙、方文静的行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。
被告人席传龙对起诉书指控的部分事实有异议，辩称按照协议约定，陕西工科公司将款项转至方文静账户内，其未指使方文静转款；其不认可鉴定意见所载的利润数字，本案310万元是其所有的钱。被告人方文静对基本事实无异议，辩称陕西工科公司涉案款项转至其账户后，其再将款项转出；其行为不构成犯罪。二被告人的辩护人均认为本案犯罪事实不符合挪用资金罪的身份要件和单位资金要件，二被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明：2011年7月，郭某和被告人席传龙商定承接西安市乐居坊棚户区改造项目绿化工程，由席传龙负责按照项目资金需要全部垫资至该项目回款，负责施工生产，并提供财务人员；郭某负责该项目的设计及与相关单位的施工协调、工程结算及工程进度款申请。二人还商定项目施工完毕后核算后均分利润。2011年8月，乐居场项目开工。因工期紧张，建设单位在未签订施工合同的情形要求进场施工，席传龙、郭某遂组织人员进场施工，同时席传龙提供被告人方文静作为财务人员。2012年3月28日，被告人席传龙和证人郭某以陕西工科建筑工程有限公司（以下简称陕西工科公司）的名义与西安市城市建设开发总公司（建设单位、甲方）签订了“西安市乐居坊棚户区改造项目绿化工程”的《陕西省建设工程施工合同》，同年4月25日，二人又与陕西工科公司签订了《工程施工协议》。陕西工科公司与席传龙、郭某约定，陕西工科公司下设乐居坊棚户区改造项目绿化工程项目部，项目资金由陕西工科公司监管，陕西工科公司收取管理费后将资金转入席传龙、郭某指定的方文静的银行账户内，同时陕西工科公司要求对工程不得挪作他用。席传龙、郭某指定方文静的银行账户接收陕西工科公司的银行转账。同年5月，建设单位开始向陕西工科公司的账户支付工程回款，陕西工科公司扣取管理费后将款项转入方文静的银行账户。其间，席传龙、郭某二人又以其他单位的名义承建了西安建工集团的西电科技产业园办公楼的装修任务。在合作期间，席传龙、郭某发生矛盾，后二人决定终止合作，同时将工程量计算至2012年8月底。2013年1月，被告人席传龙得知陕西工科公司要将工程回款转至方文静的银行账户内，在项目未完工结算的情况下，指使方文静于2013年2月1日和2月2日将310万元工程回款从方文静的中国银行个人账户（账号略）转至田戋鑫的中国银行账户，用于归还席传龙的个人欠款。郭某发现钱款被转走后，便向席传龙进行索要。席传龙后于2013年2月5日通过他人返还38.8万元。陕西工科公司于2013年2月26日组织郭某、席传龙就乐居场项目工程量进行结算，但结算无果。2013年5月27日，陕西工科公司委托郭某向公安机关报案。2013年9月6日，方文静被抓获，同年10月10日，席传龙被抓获。
公诉机关向法庭提交的主要证据有：
1、报案材料、授权委托书证明，陕西工科公司委托郭某向公安机关报案的情况。
2、证人郭某的证言证明，他在2011年初成立了陕西安得园林景观绿化工程有限公司，他是法定代表人和总经理，设立之初的股东之一是乔琳。2011年4月，他联系到西安市棚户区改造办公室的西安市乐居场棚户区改造项目的绿化工程，该项目由西安市城市建设开发有限公司代建，项目预计2011年9月开工。因该项目需要垫资，他有二三百万的资金缺口，他后于2011年7月通过乔琳认识席传龙。他和席传龙在7月商定由席传龙来垫资，垫资至结算回款，席传龙负责提供财务人员，并负责组织项目施工和施工生产，任项目副总经理；他负责项目的设计、与甲方及相关单位的协调工作、工程结算及工程进度款申请，他任项目总经理。项目施工完毕核算后，他、席传龙平分利润。2011年8月底（8月29日），乐居场的绿化项目正式开工，因工期紧张，甲方要求在未签订合同的情况下先进场施工，席传龙带来了方文静（出纳）、张某2、申某（均为材料员）、田某（工长）、莫某（后勤）五个人。乐居场项目分A1、A2、A3、A4四个地块，前三个地块是8月进场施工，A4地块是2012年10月开始施工。施工开始后，若项目上需要席传龙垫资，方文静拿票据找他签字以确认费用产生。在乐居场的项目进行中，他又联系了西安建工集团在科创路西电科技产业园办公楼的室内装修工程。因他没有资金，他和席传龙商定在西安建工西电办公楼的项目按照乐居场模式继续合作，后他用陕西中宸建设工程有限公司的名义与西安建工公司签订了装修合同，并进场施工，现场施工由席传龙负责。席传龙在2011年11月向西安建工公司转了30万元保证金。2012年1月，席传龙称已垫款100多万元，现无钱垫款。2012年1月16日，西安建工公司开始回款，并向他的账户支付了39.4万元。从那时起，他用西安建工集团的回款支付乐居场的费用，席传龙就没有再继续垫资。2012年3月，乐居场有个临时围挡、围墙、道路的工程，工程造价是二百三十四万余元，他和席传龙商定继续合作，后因开工时席传龙受伤，该项目就由他负责，该临时工程在4月底结束。2012年4月，甲方要求签订合同，因他的公司资质不够，席传龙找了有资质的陕西工科公司，由陕西工科公司与甲方签订合同，形式上是陕西工科公司从甲方承包工程，再由陕西工科公司转包给他、席传龙。陕西工科公司为了避免意外，让他、席传龙与陕西工科公司签订了工程施工协议，并让他、席传龙共同指定接收转账资金的账户。经他、席传龙商定，指定方文静的中国银行尾号6936的卡号为接收账户。2012年5月份，甲方开始支付工程进度款到陕西工科公司账户，陕西工科公司再转账至方文静的账户，甲方一直付款至2012年10月份，陕西工科公司共向方文静账户转款625万余元，那些钱均用于乐居场的施工项目。2012年8月，他和席传龙因为资金使用问题发生分歧，决定不再继续合作，席传龙提出先给席传龙100万元，他就在2012年8月3日给席传龙100万元，席传龙给他打了借条。至2012年8月3日，席传龙共拿走175万多元。2013年1月底，他从甲方申请到进度款3217500元。2月3日，他将方文静从渭南接回，方用银行卡查询后说没有进账。他与陕西工科公司核对后，方文静又称310万元被席传龙转走。之后，方文静就没有来工地上班。2月5日，席传龙通过其他人员退回了38.8万元。席传龙、方将款项转走后，又因临近春节，造成无法支付农民工工资和材料款，他用退回的38.8万元支付了部分费用，又通过其他渠道借款用于支付费用。
席传龙在2012年8月收100万元退出后，A4区尚未施工，之前所说的A1-A3工程款实际指整个乐居场工程施工。工程进度款是指在施工过程中按月（或者形象进度）完成的工程量计算的各项费用总和。工程预付款又称材料设备款或者材料预付款，用于施工方为工程施工购置材料、工程设备、购置或者租赁施工设备、修建临时设施及组织施工队伍进场等所需的款项。2013年1月29日收到的330万元是乐居场项目A4地块工程的工程预付款及工程进度款，该330万元是在2012年9月至2013年1月期间真实完成工程后给付的款项，之所以落款2013年7月的日期是按建设单位的要求写的日期。项目部的人员只有工资，没有社保，均由项目工程回款支出。施工专用章由陕西工科公司留存，用于施工进度申请及与建设单位工作联系使用，每次盖章需要到陕西工科公司办公室盖章。资料专用章在项目部留存。
3、证人张某1（系乐居场项目部工作人员）的证明，郭某、席传龙是乐居场项目的老板，方文静是财务人员，张某1是项目经理，项目部的工作人员是席传龙、郭某二人找来的。人工费和材料付款基本流程是：先由施工人员或供货商写付款申请，经张某1审核后，再由郭某或席传龙签字，最后到方文静处办理领款手续。借款流程是：先给郭某或者席传龙说明用途，再由方文静凭借款单放款。
4、建设工程施工合同证明，陕西工科公司与西安市城市建设开发总公司在2012年3月28日签订了乐居场棚户区改造安置楼室外工程，工程内容是大门围墙、人行道铺装、室外照明、园林景观等，合同总价1334万余元。西安市城市建设开发总公司与陕西秦某建设工程有限公司在2012年4月9日签订了乐居场A1、A2、A3地块室外工程，内容包括：临时道路及铁艺围墙、临时围挡、围墙、门卫房、改建围墙、室外排水明沟、A1、A2区原有围墙修葺、道路开挖。工程造价234万余元。
5、工程施工协议证明，2012年4月25日，郭某、席传龙与陕西工科公司签订了乐居场安置楼室外工程合同，工程造价1334万余元。协议约定，建设方与陕西工科公司结算进度款后，郭某、席传龙持进度结算表并经陕西工科公司审核后支付给郭某、席传龙，同时约定不得超进度款付款。工程进度款的支付方式按照陕西工科公司与建设单位合同的约定方式执行。席传龙、郭某在到达形象进度付款标准前10天，根据工程书面提出进度结算申请，经陕西工科公司审批后报建设单位批复付款，陕西工科公司根据批复按比例向郭某、席传龙进行进度结算。最后的工程结算由建设方付款后，陕西工科公司再对郭某、席传龙最终结算。协议同时约定，陕西工科公司收取0.5%的管理服务费。陕西工科公司派人代表陕西工科公司监督郭某、席传龙的合同履行，并协助项目管理工作，工资由项目部支付，并由陕西工科公司刻西安市乐居场棚户区改造安置楼室外工程施工专用章及资料专用章各一枚，由陕西工科公司派人管理印章。施工协议还约定，郭某、席传龙负责安全文明生产所需的资金投入、工程施工资金垫付，建设单位与陕西工科公司进行进度结算后且工程款进入陕西工科公司账户后，郭某、席传龙再持经陕西工科公司审核的进度结算单向陕西工科公司办理结算，不得超进度结算，陕西工科公司支付给郭某、席传龙的工程款专款专用，不得挪用，不得以项目部名义设立银行账户，财务手续由陕西工科公司全程监管，必要时陕西工科公司协同办理。对外发生的债权债务及税费均由郭某、席传龙承担，且需要交纳30万元的保证金。
6、协议书、声明书证明，2012年4月19日，席传龙、郭某、方文静约定，为合理使用乐居场工程回款资金，应根据资金情况尽最大力优先解决郭某、席传龙的垫付资金压力。郭某有权支配各项资金，席传龙对材料款、人工费有支配权，方文静负责资金监管。郭某、席传龙指定方文静负责与陕西工科公司对接。
7、工程进度款审核表、支付情况表、银行交易明细证明：第一、乐居场项目涉案款项的支付情况，具体如下：（1）工程进度款审核表时间：2012年8月，工程内容：A4区室外景观绿化工程，费用名称：施工措施费预付款，建设单位审定进度金额：100820.92元。（2）工程进度款审核表时间：2012年12月，工程内容：A1A2区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。（3）工程进度款审核表时间：2012年12月，工程内容：A3区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。（4）工程进度款审核表时间：2012年12月，工程内容：A4区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。（5）工程进度款审核表时间：2013年1月，工程内容：A1A2区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。（6）工程进度款审核表时间：2013年1月，工程内容：A3区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。（7）工程进度款审核表时间：2013年1月，工程内容：A4区室外景观绿化工程，费用名称：工程进度款。第二、西安市城市建设开发总公司于2013年1月29日向陕西工科公司转款330万元，陕西工科公司于2013年2月1日向方文静账户转款321.75万元。方文静尾号为6698（卡号尾号6936）的中国银行账户收到陕西工科公司的转账后将其中的310万元转出。
8、证人袁某、陈某、杨某（系陕西工科公司员工）的证言证明，陕西工科公司乐居场项目的合同从2012年4月开始履行。甲方结算款汇入陕西工科公司账户，经公司领导审批后将款汇至方文静的账户。杨某在2013年2月1日扣过管理费和税费后，向方文静的账户转款共计3217500元。同时证明，方文静接收款项前应提供工程进度付款申请表，但方文静未提供，杨杨某便让方文静写了一个承诺书。2013年春节前，郭某称席传龙转走了310万元。因为这笔款是春节前支付的农民工工资和材料款，陕西工科公司怕引发事件，但郭某表态由其想办法解决资金。
9、证人田戋鑫等人证明，席传龙向田戋鑫借款的情况，以及田戋鑫的银行账户收到本案涉案款项310万元的事实。
10、会议纪要、对账初步确认书证明，2013年2月26日，陕西工科公司组织席传龙、郭某二人就涉案310万元和工程算结算问题进行协商，郭某、席传龙二人同意指派人员进行对账，经双方人员在次日初步对账后尚未确定乐居场的最终利润。
11、被告人方文静供述：她在2011年8月下旬经席传龙介绍进入乐居场项目工作，是项目部财务人员，出纳兼会计。郭某、席传龙指定她的银行账户接受陕西工科公司的转款。2012年5月22日，陕西工科公司第一次将乐居场项目工程款转到她的账户，7月25日、7月27日、8月9日都进行过转款。2012年7、8月，郭某、席传龙决定不再合作，决定将工程量计算至8月底。郭某委托张某1作为清算人员，席传龙没有找来清算人员一起清算。8月3日，郭某让她从乐居场项目的账上转给席传龙100万元，并称是席传龙的退场费，日后结算时多退少补。之后，乐居场上的费用报销单只有郭某一个人签字审批，席传龙已不再管理乐居场项目（之前有席传龙或者郭某二人的签字）。2013年1月30日，席传龙让她将乐居场项目上的330万元工程款转给田戋鑫，并称不需要给郭某说，那些钱过几天就会还回来。2月1日和2日，她将陕西工科公司转至她账户的钱分两次转到田戋鑫的银行账户。陕西工科公司的人在转账前让她提供施工进度结算表，因她无法提供，她就写了按期将施工结算表拿过来的承诺书。2月3日，郭某在华阴县找到她，她称款项没有到账，到西安后她用另外一张银行卡骗郭某称款项没有到账。郭某联系了陕西工科公司的人员后，她才承认了款项已转给了田戋鑫。
12、被告人席传龙供述：被告人席传龙关于席传龙与郭某商定乐居场项目合作事宜的供述内容与证人郭某的证言内容基本一致。席传龙还供述，2011年8月9日进场施工，他找来方文静（出纳兼会计）、张某1（项目经理）、李某（技术总工）等人。因下雨，工程进度不大，直至2011年11月工程才开始有进度。他在2011年8月至2012年5月向乐居场项目共垫资约160万元，其中8万元是自有资金，下余款项主要是从田戋鑫处的借款。2011年11月底，他、郭某用其他公司名义还合作承建了西安建工集团办公楼的装修工程，该项目在2012年3月开始回款，但回款不够乐居场项目使用，2012年5月，乐居场项目开始回款后，钱基本够用了。2012年4月，因甲方要求签订合同，他、郭某没有有资质的公司签订合同，之后他找来陕西工科公司签订合同。陕西工科公司收取0.5%的管理费后将款项付至方文静的账户。因资金使用问题，他、郭某发生分歧，二人决定不再合作，工程量结算至8月底。8月3日左右，经郭某同意，从乐居场项目给他转了100万元。因清算人员没有到位，双方没有清算成功。2012年8月3日开始，他未再参与乐居场项目的管理，也没有在费用单上签字。因他在乐居场项目、蓝天厚镇项目、韩城黄河项目等项目向田戋鑫借款，田派人向他要账。2013年1月底，他得知乐居场项目有回款，他便让方文静和田戋鑫的人一起办理了转款手续。他没有向郭某说转款的事情，（是因为）他认为因清算没有完成郭某不会同意转款，同时乐居场项目没有预付款，结算款是实际完成的工程量结算的款项。他认为将钱转走也不会给工程造成影响。他不认可郭某的清算单。
13、工商登记资料证明，陕西工科公司住所地位于本市雁塔区396号，系有限责任公司。
14、户籍信息、抓获经过证明，二被告人的身份信息以及被公安机关抓获而到案的事实。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。由上来看，挪用资金罪的构成要件之一为“本单位资金”，即行为对象为单位资金。该构成要件是否符合关系到挪用资金罪能否成立。具体到本案中，被告人席传龙、方文静转移的310万元并非陕西工科公司的资金。理由如下：第一、从被告人席传龙的供述、证人郭某的证言、建设工程合同、施工协议书、声明书来看，涉案乐居场工程项目是席传龙、郭某实际上先从建设单位承包的工程，并组织相关人员先进场施工，之后才因施工资质的问题而借用陕西工科公司资质与建设单位签订建设工程合同。第二、从施工协议书、声明书、证人郭某的证言、被告人席传龙的供述等证据来看，涉案乐居场工程的施工过程中的垫资、项目部工作人员工资、具体施工以及对外发生的债权债务、税费均由郭某、席传龙承担。陕西工科公司根据施工进度，并经其审核后向建设单位申请付款，并由其根据施工进度再向郭某、席传龙支付工程款。第三、从施工协议书、声明书、工程进度款审核表、支付情况表、证人郭某、杨某等人的证言、被告人席传龙、方文静的供述等证据来看，涉案被转移的310万元是乐居场工程项目自2012年8月至2013年1月的工程预付款、进度款。从预付款、进度款的组成比例来看，除外2012年8月的A4区室外景观绿化工程的施工措施费100820.92元为预付款外，其余款项均为工程进度款。退一步来讲，从施工措施费预付款100820.92元为2012年8月的款项和实际结算时间为2013年1月的时间节点来看，虽然该施工措施费名为预付款，但其实际上已属于工程进度完成后的进度款。由前来看，本案310万元是经陕西工科公司依据施工进度并扣取过管理费用后支付的已完成工程的工程进度回款，是席传龙、郭某二人或者其中一人在工程施工过程中的垫资以及投入的人力、物力等财产的对价，是属于席传龙、郭某二人或者其中一人的财产，并不是陕西工科公司资金。综上，本案被转移的310万元不是陕西工科公司的资金，该事实与挪用资金罪中的“本单位资金”构成要件不符合，故被告人席传龙、方文静的行为不构成挪用资金罪。公诉机关关于被告人席传龙、方文静犯挪用资金罪的指控不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人席传龙无罪。
二、被告人方文静无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 栗德亮
人民陪审员 李小芳
人民陪审员 王菊芬
二〇一八年一月十五日
书 记 员 雷 蕾
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