重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7970号
上诉人（原审原告）：王书友，男。
委托诉讼代理人：张志新、张鲲，重庆新源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：姚兴玉，女。
委托诉讼代理人：张志新、张鲲，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季大友，男。
委托诉讼代理人：刘晓东，重庆友晴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚兴琳，女。
委托诉讼代理人：刘晓东，重庆友晴律师事务所律师。
上诉人王书友、姚兴玉因与被上诉人季大友、姚兴琳股东出资纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王书友、姚兴玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：双方于2013年3月1日签订《投资协议》,约定将之前上诉人在被上诉人处的投资及借款共170万元转化为对重庆市大足区大x矿业有限公司（以下简称大x矿业公司）的投资款，但大x矿业公司由于未缴纳相应规费并未成立，故被上诉人应将该笔款项予以归还。
被上诉人季大友、姚兴琳辩称，1.上诉人转入的170万元系在大足县xx山煤业有限公司（以下简称xx山公司）的投资款，而非与被上诉人之间的借款，故不应由被上诉人返还；2.虽然大x矿业公司由于资金问题目前尚未成立，但被上诉人仍在积极融资促成公司设立。一审判决程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
王书友、姚兴玉向一审法院起诉请求：季大友、姚兴琳偿还王书友、姚兴玉投资款170万元及利息（以170万元为本金，自2013年3月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：姚兴玉与王书友系夫妻关系，季大友与姚兴琳系夫妻关系，姚兴玉与姚兴琳系亲戚关系。大足县xx山煤业有限公司系2012年3月22日成立的原煤开采和销售企业，成立时季大友占有公司57.46%的股份，姚兴琳占有42.54%的股份。
公司设立前的2008年1月6日，姚兴玉就与季大友签订了投资协议，约定姚兴玉向xx山公司投入10万成为以季大友的名义持股的隐名股东。此后的2008年12月8日至2010年3月31日期间，姚兴玉分多次向时任xx山公司法定代表人任xx的个人账户转入125万元，该收款的账户系由xx山公司财务使用。2013年3月1日，季大友（甲方）与姚兴玉（乙方）签订了《投资协议》，协议约定姚兴玉于2013年3月1日投入1700000元交由季大友用于重庆市大足区大x矿业有限公司投资入股，姚兴玉系以季大友名义持股的隐名股东，协议还约定了分红、股份转让、公司解散等事宜。签订协议当日，季大友、姚兴琳向姚兴玉出具了收条一张，载明：“今收到姚兴玉现金1700000元（用于重庆市大足区大x矿业有限公司投资入股），大写（人民币）：壹佰柒拾万元整”，实际上当天姚兴玉未向季大友、姚兴琳支付170万元。一审第一次庭审中，王书友、姚兴玉代理人向一审法院出具了书面说明，陈述了该170万元的构成，该说明载明：姚兴玉借给xx山煤矿借款时间及金额2008年12月8日20万，2009年2月26日32万，2009年3月13日24万，2009年3月30日10万（刘忠芳直接打到任xx账户），2009年11月30日24万（19万+5万利息），2010年3月31日30万合计140万，姚兴玉于2007年投资给季大友入大足拾万镇xx山煤矿10万元，2013年3月31日季大友收购按17万元退股本金140（万）+17（万）+利息。投资协议签订后，重庆市大足区大x矿业有限公司没有设立。
一审法院认为：双方的争议焦点在于：一、诉争的170万元的是什么性质；二、大x矿业公司是不是新成立的公司，及该170万元是否应当退还。针对上述争议焦点，一审法院分别评判如下：
一、诉争的170万元最初的性质是借款，还是投资款，若是借款，借款主体是季大友和姚兴琳，还是其他主体。2013年3月1日的收条和《投资协议》载明的金额均为170万元，这是双方对金额的结算和确认，一审法院对该金额予以认可。王书友、姚兴玉在第一次庭审中提交的书面说明中陈述该款是姚兴玉借给xx山公司的款项，在此后的庭审中又变更为认为该170万元是借给季大友、姚兴琳的借款，季大友、姚兴琳在庭审中先是陈述借给xx山公司的借款，后变更为与其代理人一致的意见，即系王书友、姚兴玉在xx山公司的投资款。结合上述诉、辩称意见，一审法院认为，虽季大友、姚兴琳本人的意见与代理人的意见不一致，但季大友、姚兴琳本人才是亲身经历事实过程的当事人，且其意见亦与季大友、姚兴琳申请的证人刘xx、任xx的证言一致，与王书友、姚兴玉称是借款的性质亦相吻合，故一审法院对姚兴玉起初的陈述予以采纳，认定该款为借款。关于借款主体问题，双方在庭审中均前后陈述不一致，季大友、姚兴琳与其代理人陈述亦不一致，一审法院认为，本案中，双方的陈述在庭审过程中均因双方的对抗情况和举证情况而随着诉讼策略发生着变化，首次的陈述却较少受到诉讼策略的影响，且季大友、姚兴琳的在庭审中关于借款主体是xx山公司的首次陈述未受到其代理人意见的影响，且与王书友、姚兴玉代理人在首次开庭中提交的书面材料中的陈述的关于借款主体为xx山公司的陈述是一致的，结合证人刘xx、任xx关于借款主体是xx山公司的证言、以及收款账户并非姚兴琳和季大友个人账户，而是xx山公司所使用的任xx的账户的事实，一审法院依此认定借款主体不是季大友、姚兴琳，而是其它主体。
二、大x矿业公司是否是新公司
2013年3月1日的《投资协议》以文义解释的措词和内容看，大x矿业公司应是一个新公司，季大友、姚兴琳辩称是大x矿业公司系由xx山公司更名而来，应提供反证予以证明，其提供了以下证据：1、证人刘xx的证言、任xx的证言，因二人均是利害关系人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；2、季大友等人于王书友、姚兴玉起诉后与古xx、刘xx等签订的古xx、刘xx等人自愿无偿放弃在xx山公司股份的协议书，该性质的协议书中以大量篇幅对xx山公司更名的原因和过程作了详尽的阐述，这与常理不符，且形成于起诉后，一审法院亦不予采信。此外，变更公司名称是重大事项，季大友、姚兴琳既没有提交股东会决议，亦未提交其向工商行政部门申请更名的手续，就以大x矿业公司的名义对外签订协议，这与常理不符。综上，季大友、姚兴琳没有提供足够证据反驳王书友、姚兴玉关于大x矿业公司是新公司的主张，一审法院对季大友、姚兴琳的辩称意见不予采纳，并依此认定大x矿业公司系季大友、姚兴琳意欲设立的新公司。
综上，季大友、姚兴琳于2013年意欲成立新公司大x矿业公司，并与王书友、姚兴玉签订了170万元的《投资协议》，虽季大友、姚兴琳于当天出具了170万元的收条，但王书友、姚兴玉当天并未支付上述款项，双方意欲将此前姚兴玉转到xx山公司账户的款项和在xx山公司的股份转化为新公司大x矿业公司的投资款，因季大友、姚兴琳与xx山公司系相互独立的法律主体，故该转让不成立，应视为该投资协议约定的款项未实际支付，不存在退还投资款的问题，一审法院对王书友、姚兴玉的诉讼请求不予支持。至于姚兴玉转到xx山公司账户的款项及在xx山公司的股份，双方可另案解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回王书友、姚兴玉的诉讼请求。案件受理费11275元，由王书友、姚兴玉负担。
二审中，上诉人提交了重庆农村商业银行客户对账单，拟证明2013年3月1日双方进行了款项结算，金额为2021500元，扣除上诉人对大x矿业公司的投资款170万元，剩余321500元被上诉人于3月20日通过其女儿的银行账户向姚兴玉归还，备注的用途是还款。
被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为是其与上诉人之间的其他债权债务关系，与本案无关。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人是否应向上诉人归还款项170万元。根据已查明的事实，季大友与姚兴玉于2013年3月1日签订的《投资协议》中明确约定姚兴玉将170万元交由季大友用于大x矿业公司的投资入股，当天，季大友与姚兴琳亦向姚兴玉出具了收条，载明收到该笔款项用于大x矿业公司投资入股。现上诉人认为大x矿业公司并未设立，故被上诉人应将该笔款项予以返还，而被上诉人则抗辩其仍在积极履行协议，促成大x矿业公司的设立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，由于本案所涉《投资协议》并未解除，上诉人要求返还款项170万元缺乏法律依据，故本院对上诉人要求被上诉人返还款项的上诉理由不予采信。
综上所述，上诉人王书友、姚兴玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22550元，由上诉人王书友、姚兴玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊学庆
审判员 杨 瑾
审判员 夏东鹏
二〇一七年三月十三日
书记员 彭夕弋