山东省泰安市泰山区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)泰山民初字第543号
原告（反诉被告）泰安佳森建筑装饰工程有限公司。住所地泰安市东岳大街西段***号。
法定代表人王在峰，总经理。
委托代理人ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
委托代理人桂文平，山东东岳律师事务所律师。
被告任慧玲，现羁押于山东省女子监狱。
被告董桂法（反诉原告）。
委托代理人韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。
原告泰安佳森建筑装饰工程有限公司（以下简称佳森公司）与被告任慧玲、董桂法建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佳森公司的委托代理人ＸＸ、桂文平，被告任慧玲、被告董桂法及其委托代理人韩玉军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告佳森公司诉称，2010年1月16日，我公司与山东某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由我公司承包某花园14#住宅楼工程的施工建设。合同签订后，由两被告共同承担该工程的施工建设，现该工程已竣工并决算审计，工程款的审计定案值为4626105.76元。在该工程的施工期间，我公司为保证该工程的顺利完工，超额向被告支付了工程款。按照原、被告的约定我公司应向被告支付工程款4394800.47元，现我公司向被告支付的工程款及替原告垫付的维修费、税金等共计4646039.25元，已超付251238.78元。要求被告返还原告超额支付的工程款251238.78元。
被告任慧玲辩称，原告所诉不属实。
被告董桂法辩称，原告所诉与事实不符，被告任慧玲系无任何建筑企业资质的自然人，原告在未与山东某公司签订《建设工程施工合同》前，于2010年1月12日与被告任慧玲签订了《工程项目施工承包合同》，将某花园14#住宅楼建设工程以内部承包的方式承包给被告任慧玲个人施工，合同承包方只有任慧玲一人，而非与我共同承包，原告将我列为被告是错误的。原告对我的诉讼系恶意诉讼、滥用诉权，应当赔偿由此给我造成的损失。
被告董桂法反诉称，2010年1月，原告承建了山东某公司开发的某花园14#住宅楼，2010年4月2日，任慧玲代表原告作为项目经理与我签订清工《合同书》，将该建设工程的木工、瓦工、塔机工的清工承包给我，我严格依约履行了合同，但原告至今尚欠我清工款290348.23元，原告作为具有建筑企业合法资质的承建方应按约定支付给我农民工清工款，原告严重侵犯了我的合法权益，并给我造成了损失。原告在无任何欠款事实和无任何证据、无任何法律规定的情况下，恶意将我列为被告进行诉讼，已严重侵犯了我的合法权益，我为应诉支付了律师费和大量的交通费，对此原告理应赔偿。要求原告支付工程款290348.23元；赔偿恶意诉讼造成的律师费损失5000元。
原告佳森公司辩称，我公司与被告任慧玲之间不是建筑工程内部承包的法律关系，被告任慧玲也不是我公司在某花园14#楼工程的项目经理，我公司从未授权被告任慧玲代表我公司对外签订任何合同。根据相关法律规定，被告任慧玲与被告董桂法之间签订的施工合同实质为劳务合同，被告董桂法主张欠款应由该合同的相对方被告任慧玲承担相应的责任。被告董桂法实际上是从事建筑业劳务作业的农民工代表，并非涉案工程的实际施工人，因此本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。两被告因签订的劳务作业合同而引发的纠纷，应由该劳务合同的相对方承担责任，不能随意打破合同的相对性。要求驳回被告董桂法的反诉请求。
被告任慧玲述称，我从佳森公司承包了工程，再把清工承包给被告董桂法。
经审理查明，原告（甲方）将承建的山东某公司某花园14#住宅楼建设工程转包给被告任慧玲（乙方），双方签订了《工程项目施工承包合同》，约定：承包价格：甲方净收管理费5%，税金乙方自行负担；结算依据：以决算总造价为上交管理费基数；拨款方式：施工总合同比例拨付，具体时间以建设单位拨款时间，每次拨款甲方扣除管理费及税金后全部付给乙方；拨款比例：执行总合同约定。原告与山东某公司签订的《建设工程施工合同》则约定工程款的支付情况为：无预付款，基础完工付至合同价的10%，三层主体完工付至合同价的30%，主体完工付至合同价的50%，竣工验收合格并审计定案后付至合同价的70%，竣工验收合格并审计定案后一年内付至合同价的90%，余款作为质保金，质保期（二年）满无质量问题后付清。后被告任慧玲与被告董桂法于2010年4月2日签订《合同书》一份，约定将某花园14#楼的木工、瓦工、塔机工等清工承包给被告董桂法，被告董桂法依约履行了合同，被告任慧玲认可尚欠被告董桂法清工款290348.23元。2012年1月12日，某公司对某花园14#楼工程竣工结算书进行了审核，审定工程造价为4626105.76元。
2010年7月20日，原告向被告任慧玲支付工程款414000元，被告任慧玲向原告出具了收条。2010年9月17日，原告向被告任慧玲支付工程款700000元，被告任慧玲向原告出具了收条。2010年10月8日，原告以某花园14#楼5单元1
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6楼的房屋抵顶欠被告任慧玲的工程款1514547.45元。2012年1月18日，原告向被告任慧玲支付工程款728231.9元，被告任慧玲向原告出具了收条。被告任慧玲对上述工程款3356779.35元的交付情况予以认可。
2011年4月27日，被告任慧玲向原告借款150000元，约定月利息3分，还款日期2011年7月1日。2011年5月4日，被告任慧玲向原告借款50000元，约定月利息3分，还款日期2011年7月6日。2011年5月12日，被告任慧玲向原告借款100000元，约定月利息3分，还款日期2011年8月20日。2011年7月5日，被告任慧玲向原告借款5000元，约定月利息3分，还款日期2011年8月31日。同日，被告任慧玲向原告借款30000元，约定月利息3分，还款日期2011年8月30日。2011年7月9日，被告任慧玲向原告借款30000元，约定月利息3分，还款日期2011年9月20日。同日，被告任慧玲向原告借款10000元，约定月利息3分，还款日期2011年9月20日。2011年7月14日，被告任慧玲向原告借款100000元，约定月利息3分，还款日期2011年9月30日。2011年7月19日，被告任慧玲向原告借款200000元，约定月利息3分，还款日期2011年9月30日。被告任慧玲就上述借款分别向原告出具了借条。庭审中，原告以被告任慧玲向其所借款项均已到期且均未偿还为由主张抵销其尚欠被告任慧玲的工程款，被告任慧玲不同意抵销。
原告提交其法定代表人王在峰出具的证明一份，证实支付“杨”20000元；提交转账凭证一份，证实支付王某10000元，提交材料单一份，证实支付水泥款4760元；提交乔某某、艾某某出具的证明一份，证实支付餐费补助528元；提交工资表一份、转账凭证两份，证实支付乔某某工资5190元，支付艾某某工资3340元，共计8530元。原告称上述款项应自支付被告任慧玲的工程款中予以扣除，但被告任慧玲对此不予认可。
被告董桂法提交由胡某某出具的工程量结算单五份及报表明细复印件一份，并申请证人胡某某出庭作证，以证实胡某某代被告任慧玲与被告董桂法确认工程量后，由胡某某到原告处领取款项。证人胡某某称在某花园14号楼主体完工两个月后被告任慧玲让其与被告董桂法结算，因此出具了五份工程量结算单，其与被告董桂法确认工程量后将报表明细交给了原告佳森公司，在被告任慧玲不在场的情况下其可以从佳森公司领款用于支付欠被告董桂法的工人工资。对此，原告称被告董桂法的劳务费用是由被告任慧玲支付，原告将款项拨付给被告任慧玲，再由被告任慧玲与被告董桂法结算，证人胡某某的证言证实即使存在原告直接向被告董桂法支付款项的情形，也是原告代被告任慧玲支付，而不是直接向董桂法支付。被告任慧玲亦称其因其他原因不能到公司，所以其授权胡某某到原告处签字，由原告将应支付给其的工程款直接拨付给农民工。
另查明，依据山东省建设厅关于调整山东省建设工程税金计算办法的通知，按建设工程所在地，山东省建设工程税率为市区3.44%，县城、城镇为3.38%。
以上事实有建设工程施工合同、工程项目施工承包合同、合同书、工程竣工结算审核报告、收条三份、住房抵顶工程款明细、借条九份、原告法定代表人王在峰出具的证明、材料单、乔某某、艾某某出具的证明、工资表一份、转账凭证三份、胡某某出具的工程量结算单五份、报表明细复印件及庭审笔录等证据在卷证实。
本院认为，原告将其承建的山东某公司某花园14#住宅楼建设工程转包给被告任慧玲，被告任慧玲又将该工程的木工、瓦工、塔机工等清工分包给被告董桂法。该事实有原告与山东某公司签订的建设工程施工合同、原告与被告任慧玲签订的工程项目施工承包合同、两被告签订的合同书及原、被告的陈述予以证实，足以认定。
根据原告与被告任慧玲签订的工程项目施工承包合同的约定原告应支付被告任慧玲的工程款为4394800.47元（4626105.76元－4626105.76元×5%），被告任慧玲认可至2012年1月18日，原告共支付其工程款3356779.35元，故原告尚欠被告任慧玲工程款1038021.12元。另根据合同约定该工程的税金由被告任慧玲负担，而依据山东省建设厅关于调整山东省建设工程税金计算办法的通知，按本案所涉建设工程所在地岱岳新区天平办事处岩庄村，该工程税率应为3.38%，故原告任慧玲应负担的税金为156362.37元。该部分税金亦应自原告应支付给被告任慧玲的款项中扣除，故原告尚欠被告任慧玲工程款881658.75元。
被告任慧玲分九次向原告借款共计675000元，并约定月息3分。庭审中，原告主张以被告任慧玲欠其的借款本息抵销其欠被告任慧玲的工程款，被告任慧玲不同意抵销。但《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”而本案中原告与被告任慧玲互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同，均为金钱债务，因此，原告主张抵销只需通知被告任慧玲即可，而无需征得被告任慧玲的同意。原告在庭审中主张债务抵销，应视为当庭通知被告任慧玲，故原告提出的以被告任慧玲欠其的借款本息抵销其欠被告任慧玲的工程款的主张成立。被告任慧玲向原告所借的款项均约定月息3分，该利息约定已超过法律关于民间借贷利息的规定的上限，故应调整为同期银行贷款利率的四倍，利息应自借款之日计算至原告应支付被告任慧玲工程款之日即2013年1月11日。按此标准计算，2011年4月27日被告任慧玲向原告所借150000元的利息为61500元；2011年5月4日被告任慧玲向原告所借50000元的利息为20300元；2011年5月12日被告任慧玲向原告所借100000元的利息为40000元；2011年7月5日被告任慧玲向原告所借5000元、30000元的利息分别为1820元、10920元；2011年7月9日被告任慧玲向原告所借30000元、10000元的利息分别为10842元、3614元；2011年7月14日被告任慧玲向原告所借100000元的利息为35860元；2011年7月19日被告任慧玲向原告所借200000元的利息为71080元。以上九笔借款利息共计255936元，被告任慧玲欠原告的借款本息共计930936元。以被告任慧玲欠原告的借款本息930936元抵销原告欠被告任慧玲的工程款881658.75元后，原告已超付被告任慧玲49277.25元，该款被告任慧玲应予返还。原告主张支付给乔某某、艾某某及“杨”的款项共计43818元应自支付被告任慧玲的工程款中予以扣除，但被告任慧玲对此不予认可，且原告亦未能提供充分的证据证实上述款项系被告任慧玲认可后支付，因此，对原告的该项主张，本院不予支持。被告董桂法与被告任慧玲之间系分包关系，不存在原告主张的两被告共同承担涉案工程施工建设的情形，因此原告要求被告董桂法与被告任慧玲共同承担返还超付工程款的责任，无法律依据，本院不予支持。
被告任慧玲将某花园14#住宅楼工程的木工、瓦工、塔机工等清工分包给被告董桂法，并签订了合同书。被告董桂法依约履行了合同，被告任慧玲尚欠其工程款290348.23元未付的事实清楚，本院予以确认，该款应由被告任慧玲支付。由于原告已向被告任慧玲支付了全部工程款项，故被告董桂法要求原告支付其工程款290348.23元无事实及法律依据，本院不予支持。被告董桂法称原告恶意将其列为被告进行诉讼，要求原告赔偿其律师费损失5000元，但被告董桂法未能提供证据证实其主张，因此，对被告董桂法的该项请求，本院亦不予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条之规定，判决如下：
被告任慧玲于本判决生效之日起十日内返还原告泰安佳森建筑装饰工程有限公司超支的工程款49277.25元。
驳回原告泰安佳森建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
驳回被告董桂法的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5070元，由原告负担4039元，由被告任慧玲负担1031元；反诉案件受理费5730.3元，由被告董桂法负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 王晓东
审 判 员 赵 健
人民陪审员 顾广林
二〇一四年八月十八日
书 记 员 杨桂尧