山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终���第9号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“小胖”，太原市万柏林区大王村益佰网吧收银员。2014年3月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人王冬青，山西黄河律师事务所律师。
原审被告人张某（别名刘晓辉），太原市万柏林区大王村益佰网吧网管。2014年3月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人李某铜，无业。2014年3月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人李某。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人李某甲、张某、李某铜犯抢劫罪，原审附带��事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2014年11月7日作出（2014）万刑初字第440号刑事附带民事判决。宣判后，太原市万柏林区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人李某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王晓燕出庭履行职务，原审被告人李某甲及其辩护人王冬青、原审被告人张某、李某铜、原审附带民事诉讼原告李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院判决认定，2014年3月17日凌晨，被告人李某甲伙同被告人张某、李某铜在太原市万柏林区后王村阳光网吧内，无故对被害人李某进行殴打，并强行将被害人李某拖出网吧，在网吧门口持木棍、砖块等物继续对被害人进行殴打，并搜身索要财物。因被害人李某无财物，遂将被害人李某的朋友被害人张某从阳光网吧内叫出，将被害人张某的现金人民币100元抢走，后又持木棍等物对被害人张某、李某进行殴打。经鉴定，被害人李某骨盆粉碎骨折，右髋臼骨折，评定为轻伤一级。作案后，部分赃款挥霍。破案后，追回赃款人民币45元，已发还被害人。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某陈述：2014年3月16日晚上8点多，我到后王村阳光网吧上网。上网到17日凌晨两三点时，有个人过来用手挑我的下巴，我抬头一看，旁边有三个小伙子，都是20多岁，我问他们“你们干什么？”，他们三个人也不吭气，其中一人吸着烟，手上拿着半截还着的烟头扔进我的衣服里，我赶忙低头弯腰把烟头弄出来。我当时很生气，问他们想干什么，他们其中的一个对我说他们是公安局的，让我出来一下。我当时很害怕，但我能肯定他们不是公安局的，我就没出去。他们三个人就用拳头打我，边拉我边踢我，我最终被他们带到网吧门外，到了网吧外街上，他们三人从地上捡起铁棍、木棍，开始不停地打我，我的头部、眼面部、双手、胳膊、背部、腿部等多处被他们打伤，被他们打倒在地。其中一个身材最小的，体态较胖的光头男子打的最狠，他还用手翻我的口袋，确信我没有钱后，他们问我网吧有没有认识的人，我说有，叫张某，他们中的一个人就进了网吧，很快我看到张某被那个小伙子从网吧叫了出来，他们三个人又开始用砖头、木棍、铁棍往张某身上打，我就对张某说，他们要钱，你给他们五十块钱算了，张某也害怕了，就从衣服口袋内掏出钱给他们。张某给了他们钱后，三个人仍然打张某，我说钱都给你们了，你们还打，其中一个人对我说，给了100元连买烟钱也不够。因为我多问了几句，他们三个人转身又一起打我，我被他们打得头上脸上全是血���他们又打了一会儿，就朝晋祠路方向跑了。
2、被害人张某陈述：2014年3月16日20时许，我去后王村阳光网吧玩，大约22点，我去吧台交了钱，回到座位上就睡着了。17日凌晨2点半，我听到有人叫我的名字，我就醒了，叫我的年轻人让我出去一下。出来后，我看到李某在网吧大门左边站着，脸上流着血，旁边站着两个年轻人。李某看到我出来，问我身上有没有50元，我说有，就从裤子口袋里掏出100元拿在手里，把我从网吧叫出来的男子从我手里把钱拿走了。这时小个子的胖子拿着木棍朝我脸上打了两下，我嘴里就出血了，小个子胖子对我说，一会儿再收拾你，说完转身又打李某，边打边对李某说，这点钱都不够一人买包烟，木棍被打断了，小胖子让另外两人找个木棍，叫我出来的那个男子就从路边找了一个木棍给了小胖子，小胖子就拿着木棍追打李某，叫我���来的男子用路边的单人床木框朝李某头上砸，李某骂他们，他们俩就从路边拿着砖块、石头打李某的头，李某一直叫唤，这三个男子就朝后王村口跑了。
3、被告人李某甲供述：2014年3月1日凌晨1点多，我和张某、李某铜一起去后王村的网吧找朋友玩，大约2点多，我们转悠到后王村的阳光网吧，进了网吧我们开始在网吧里找人，到了网吧里间，我看到一个四十多岁的中年人在上网，我就看他，他就盯着看我，互相看了几眼后，我就用手拨了一下对方的下巴，那个男的问我“你们要干什么”，我就把手里剩的半截烟扔到对方脖子后面衣服里，对方站起来往外掏烟头，边掏边问我们要干什么，我说我们是公安局的，查身份证，你跟我们出去一下，边说边上前用拳头打他，用脚踢他，张某也上去对这名男子拳打脚踢，我就和张某将这名男子往网吧外面拉，拖到大厅的时候，那个男的抱住网吧的椅子不走，我就松开手准备拿网吧里的椅子砸他，被别人拦住了。李某铜揪住这名男子的衣服往外拖，我和张某用网吧里的墩布把打那名男子的头部，将整件的矿泉水砸在这名男子身上，李某铜就把这名男子拖到网吧外面。我和张某在外面用木棍和砖块打这个男子的头部和身体，把这个男的打倒在地，男子脸上流血了。打了大约有20多分钟，我们就向这个男的要钱，这个男的说身上没有钱，我就翻这个男子的口袋，确定里面没有钱，我问他网吧里有没有认识的人，他说有，叫张某，张某就进去找，很快张某就领着一名年轻男子出来了，那个小伙子一出来，中年男子就说，张某你有没有50元，给了他们吧，那个小伙子看了看我们，从口袋里掏出100元钱拿在手里，张某把钱从那个小伙子手里拿上装到口袋里，我拿木棍朝那个小伙子脸上打了两下，那个小伙子嘴里马上就出血了。我就转过身继续打中年男子，边打边说这么点钱不够买包烟了，打了几下棍子断了，张某递给我一根新木棍，我就又打中年男子，那个中年男子就往千峰南路方向跑，我和张某就在后面追着打，我们用木棍、砖块，路边放着的木制床架砸中年男子，中年男子就一直叫喊，后来我和张某、李某铜就往后王村大王路的方向跑了。
我们三个跑到后王街大王路口打出租车回到大王村，下车时张某把抢来的100元付了10元车费，我们三人去益佰网吧对面的唐久便利买了三盒黄鹤楼香烟，每盒15元。张某把剩下的给了我，我们就回了益佰网吧。
4、被告人张某、李某铜供述，证实案件发生的时间、地点、经过。
5、调取证据清单，证实从益佰网吧扣押45元，已发还被害人张某。
6、法医学人体损伤程度鉴定��，证实李某骨盆粉碎骨折，右髋臼骨折，评定为轻伤一级。
7、抓获经过，证实侦查机关接到报警，于2014年3月17日6时许，在益佰网吧附近抓获三名被告人。
8、辨认笔录。
9、现场指认照片。
10、情况说明：被害人张某伤情不重，要求对被告人严惩并要求被告人赔偿其100元。
原判另认定：因被告人的犯罪行为，共造成被害人李某经济损失医疗费2269.4元(凭票)，交通费249.5元(凭票)，陪护费3000元（150元×20天)，营养费1800元（30元×60天），误工费18359.5元(2014年山西省建筑业城镇单位在岗职工年平均工资为36719元，给予6个月)，共计25678.4元。
在案件审理过程中，被告人李某甲的亲属赔偿被害人李某经济损失人民币20000元。李某对被告人李某甲的犯罪行为表示谅解。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告���李某甲、张某、李某铜采取暴力手段，向他人索取钱财，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪过程中，被告人张某、李某铜作用相对较小，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。被告人李某甲亲属赔偿被害人部分经济损失，并得到被害人谅解，对被告人李某甲量刑时酌情从轻处罚。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予以赔偿，其所诉求的医疗费、交通费、陪护费、营养费、误工费合理部分予以支持，至于其后续治疗费，可在实际发生后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第三十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出判决：一、被告人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人李某铜犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月；四、被告人李某甲、张某、李某铜共同赔偿附带民事诉讼原告人李某各项经济损失共计25678.4元。（李某甲已赔偿20000元，剩余5678.4元于判决生效后二个月内给付。）
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院的抗诉意见：原判认定被告人李某甲、张某、李某铜犯抢劫罪，但未判决并处罚金，属于法律适用错误，请二审依法改判。
上诉人李某甲的上诉理由：1、其对被害人只实施了伤害的行为，并未抢劫财物，原判认定罪名有误；2、原审附带民事诉讼在被害人未当庭出示和质证有关民事赔偿证据的情况下，便判令其赔偿被害人的误工费等费用无事实依据，故请二审撤销原判，依���公正判决。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人李某甲虽然有对被害人实施殴打和强要财物的行为，但主观动机并非是抢劫被害人财物，而是为了寻求其耍威风、取乐等不正常的精神刺激或满足其他不××的心理需要，是见被害人过于软弱，才萌生的“强拿硬要烟钱”的想法并实施的相应行为，故原判对本案定性为抢劫罪有误，抗诉机关的抗诉意见不能成立，应依法改判为寻衅滋事罪；2、在一审中上诉人李某甲的亲属积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，但原判在量刑时未体现“从轻处罚”的刑法处罚原则，对李某甲量刑不当；3、一审开庭时，被害人李某未出示和宣读民事赔偿的有关证据，更未质证，而一审就此判令上诉人李某甲赔偿被害人的误工费等费用无事实依据，故请二审依法撤销原判，公正判决。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、原审被告人张某、李某铜在公共场所殴打他人，并强行劫取他人钱财据为己有，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。
关于抗诉机关太原市万柏林区人民检察院提出的“原判认定被告人李某甲、张某、李某铜犯抢劫罪，但未判决并处罚金，属于适用法律错误”的抗诉意见，经查，原判在对原审三名被告人定罪量刑时，已经引用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，但判决书主文未对原审三名被告人判决并处罚金，属附加刑漏判，本院予以纠正，抗诉机关的抗诉意见予以支持。
关于上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲的行为应构成寻衅滋事罪的上诉理由、辩护意见，经查，根据在案的被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、相关书证等证据可证实，上诉人李某甲伙同原审���告人张某、李某铜在网吧内外殴打被害人李某、张某，强行劫取被害人张某钱财，并致被害人李某轻伤，其行为符合寻衅滋事罪和抢劫罪的构成要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，其行为应以处罚较重的抢劫罪定罪处罚，故原判定性准确，该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人李某甲及其辩护人所提原审附带民事诉讼在被害人未当庭出示和质证有关民事赔偿证据的情况下，便判令其赔偿被害人的误工费等费用无事实依据的上诉理由、辩护意见，经查，一审庭审笔录证实，被害人李某在一审当庭已对其所提附带民事诉讼有关诉求进行阐述，并出示了相关费用凭证等证据；二审庭审中上诉人李某甲及原审被告人张某、李某铜也对此事实及证据无异议，且原审根据各被告人因其犯罪行为给原��附带民事诉讼原告人造成的人身伤害、经济损失情况，酌情判令由各被告人对此承担相应的误工费等费用并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2014）万刑初字第440号刑事附带民事判决的第四项，即“被告人李某甲、张某、李某铜共同赔偿附带民事诉讼原告人李��各项经济损失共计25678.4元。（李某甲已赔偿20000元，剩余5678.4元于判决生效后二个月内给付。）”
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万刑初字第440号刑事附带民事判决的第一项、第二项、第三项，即“一、被告人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月。二、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月。三、被告人李某铜犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月。”
三、上诉人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年7月17日止。）
罚金自判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
四、原审被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民���1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年7月17日止。）
罚金自判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
五、原审被告人李某铜犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年7月17日止。）
罚金自判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 娜