安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖13刑终231号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，曾用名宋某安，男，1966年11月1日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，系原萧县龙城镇龙山社区祖庄六组征地代表，住萧县。2011年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被萧县公安局决定刑事拘留（在逃）,同年12月21日被萧县人民检察院批准逮捕，2015年5月7日主动投案后被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人李苏民，江苏光亚律师事务所律师。
辩护人杨赫，江苏光亚律师事务所实习律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人宋某某犯诈骗罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2016年4月29日作出（2015）萧刑初字第00397号刑事判决，认定被告人被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。原审被告人宋某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年10月，萧县人民政府在萧县龙城镇祖庄六组征用政务中心用地时，被告人宋某某和纵某、李某某（均另案处理）等群众代表虚报“有无树按亩补偿”地亩数，骗取政府补偿款52544.6元进行私分。其中宋某某和李某某、朱某某每人分得1.2万元，纵某分得14544.6元，刘某分得2000元。
另查明：2011年7月7日，宋某某将1.2万元赃款退至萧县公安局经济犯罪侦查大队。
认定上述事实证据如下：
（一）书证
1、萧县政务中心征地领款发放清册证明，征地领款发放清册的有无树补偿一栏其中有朱某某、李某某、宋某某每人名下1万元，夏某某名下12430元，纵某某名下有10114.6元；以上合计52544.6元
取款凭条证明，2009年11月30日，纵某某名下10114.6元被取出，该签名系李某某代纵某某所签，实际取款人是李某某。
3、收据证明，萧县公安局经济犯罪侦查大队于2011年7月7日，暂收祖庄六组宋某某退款15300元。
4、萧县龙城镇龙山社区居民委员会出具的《关于龙山社区征地代表选举过程和作用的情况说明》证明，2008年3月19日晚，由社区两委成员主持选举，宋某某、朱某某、宋某甲、刘某甲、李某甲等五人为村民代表。后因李某甲工作失误，经征地小组研究并报请龙城镇批准，根据家族方面做出人员调整。最后确定征地代表为九人，分别是：宋某某、朱某某、刘某甲、纵某、纵某甲、刘某、李某某、张某、朱某甲。后因张某、朱某甲因故被取消代表资格。代表的主要作用有协助社区确定界限，召集群众清查地表附属物，制定出分配方案，并把存折发给群众。
5、萧县龙城镇龙山社区居民委员会出具的《关于龙山社区征地小组针对各族代表在征地工作中发放补贴和工作餐的情况说明证明，代表主要工作是：制定分配方案，列表造册到户，解决处理新老人口及因分配方案出现的矛盾。为争取征地进度，提高工作效率，同意各组代表开误工补贴，每人每天不超过50元，必要时可吃工作餐。
6、户籍信息证明，宋某某出生日期等自然情况。
7、前科查询证明，2012年2月20日，宋某某因涉嫌诈骗被上网追逃。
8、（2012）萧刑初字第00249-1号刑事判决书载明，李某某、纵某均犯诈骗罪，均被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。
9、发破案及到案经过证明，2011年7月21日，萧县公安局对宋某某伙同他人套取政府征地补偿款五万余元立案侦查。2015年5月7日，宋某某主动到萧县公安局投案。
（二）证人证言
1、纵某乙证明，他们村民在查账时发现社区的账上“有无树补偿金”比实际发放的多57374.6元，该款分别打到纵某家属夏某某名下12430元，李某某名下1万元，宋某某名下1万元，朱某某名下1万元，纵某某名下10114元。后来纵某承认多套取了5万多元。
2、张某甲、张某乙证明，他们村组清帐代表和征地代表清账时，清帐代表发现征地代表在萧县政务中心用地时，通过多报“有无树按亩补偿”地亩数套取5万多元补偿款，纵某等几个村民代表对这件事都承认。
3、李某甲证明，纵某、李某某、朱某某、宋某某在“政务中心”地段征地时，他们都没有地，他们在该地段征地中不应得到“有无树按亩补偿”款。
4、纵某甲、刘某甲证明，通过群众查账得知后，他们才得知李某某等五人在“有无树按亩补偿”中虚报5万多元，他们俩均没有参与分钱。
5、纵某某证明，她从未领取过10114.6元，在取款单上的签的名字不是她写的，她也不知道这笔钱的来源。
6、刘某证明，具体时间记不清了，他记得李某某曾给他2000元钱，后在村民清帐时，他才知道这2000元钱是征地小组套取的补偿款。
7、李某某证明，政务中心地段征地时，他和宋某某、纵某、朱某某、刘某、刘某甲、纵某甲等七名代表在工农兵旅社开会研究虚报征地款，虚报在20多户名下，虚报款五六万，后他和宋某某、朱某某每人分12000元，他给刘某2000元，当时是纵某做的帐，没有分给纵某甲和刘某甲。
8、纵某证明，2009年10月份左右，他和宋某某、李某某、朱某某、刘某等七名代表在萧县工农兵旅社共同研究虚报“政务中心”用地26亩，分别虚报在20多户村民名下，共套取52544.6元“有无树按亩补偿款”，虚报的款项分别打到代表的征地补偿款中。后来，他分得14544.6元，其中纵某某名下的10114.6元是他取的，纵某某不知道这件事。宋某某、朱某某、李某某每人分得12000元，刘某分得2000元。
9、朱某某证明，在征地期间，村组选出7个代表，宋某某为召集人，纵某管帐，李某某负责支出。2010年10月，他和李某某、纵某等七位代表在工农兵旅社共同研究虚报征地款，就是多报“有无树按亩补偿款”的地亩数套点钱，当时虚报在20多户名下，是是纵某和宋某某负责具体虚报的材料，共虚报5万多元，纵某两次分给他12000元，宋某某和李某某每人分12000元，刘某分2000元。
（三）被告人宋某某供述，在“政务中心”征地时，他和纵某是召集人。2009年10月，他和纵某、朱某某、李某某、刘某、刘某甲、纵某甲七名征地代表在工农兵旅社算账并研究虚报地亩，搞点钱私分，后来共虚报26亩多地的补偿款。他和纵某到社区报的“有无树按亩补偿”地亩数，帐是纵某做的，后他和朱某某、李某某等人每人分了12000元，纵某多一点，刘某分了2000元。
原判认为，被告人宋某某的行为构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人宋某某的违法所得人民币1.2万元予以追缴，上缴国库。
宋某某上诉称，原判定性错误，其行为构成贪污，原判量刑过重。
辩护人意见，原判认定诈骗罪不持异议。提出在共同犯罪中宋某某系从犯，具有自首情节，又积极退赃，交纳部分罚金，原判量刑过重，建议二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原判认定2009年10月，萧县人民政府在萧县龙城镇祖庄六组征用政务中心用地时，上诉人宋某某伙同纵某、李某某等群众代表虚报“有无树按亩补偿”地亩数，骗取政府补偿款52544.6元进行私分的事实及认定上诉人宋某某自首情节、退赃1.2万元的事实清楚。有相关书证、证人证言、上诉人宋某某供述证实，原判所列证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
对上诉人宋某某提出原判定性错误，其行为构成贪污的上诉理由，审理认为：上诉人宋某某系村民代表，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条关于贪污罪主体要件；其以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取政府补偿款52544.6元进行私分，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上诉人此节上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人宋某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取政府补偿款52544.6元进行私分，其行为构成诈骗罪，属数额巨大。宋某某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。关于辩护人提出宋某某在共同犯罪中系从犯，适用缓刑的意见，审理认为，宋某某在共同犯罪中，积极参与谋划和积极参与制造上报的虚假材料，起主要作用，应系主犯。且系诈骗数额巨大，不属犯罪情节较轻，不符合缓刑的条件，故辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据宋某某的犯罪事实、性质及对于社会的危害程度，充分考虑上诉人具有自首情节、案发后退赃款1.2万元等法定、酌定从轻情节，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑三年，量刑适当。故上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年八月八日
书记员 尹峰峰
附：本案适用的相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民重新审判。