江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终25号
原公诉机关江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王伟，男，1979年11月2日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省阜宁县。曾因犯诈骗罪，于2007年4月被上海市松江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯抢劫罪、诈骗罪，于2009年2月被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯诈骗罪，于2012年9月21日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2015年2月27日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2015年9月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月12日被启东市公安局指定居所监视居住，2016年7月18日被刑事拘留，2016年8月18日被逮捕。
辩护人吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。
原审被告人孙兆山，男，1976年7月29日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省阜宁县。曾因犯诈骗罪，于2008年11月25日被原上海市南汇区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2011年1月被原上海市崇明县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2012年9月21日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪，于2015年2月27日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2015年9月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月12日被启东市公安局指定居所监视居住，2016年7月18日被刑事拘留，2016年8月18日被逮捕。
原审被告人徐首祥，男，1960年10月21日生，汉族，小学五年级文化，保安，住江苏省阜宁县。曾因犯诈骗罪，于2008年11月25日被原上海市南汇区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，于2009年4月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月12日被启东市公安局刑事拘留，2016年8月18日被逮捕。
原审被告人张香俊，男，1980年5月28日生，汉族，小学二年级文化，无业，住江苏省阜宁县。曾因犯抢劫罪，于2009年4月17日被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一千元，于2013年7月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月12日被启东市公安局刑事拘留，2016年8月18日被逮捕。
原审被告人刘飞，男，1981年6月6日生，汉族，小学文化，个体经营户，住江苏省阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月3日被启东市公安局指定居所监视居住，2016年9月6日变更为刑事拘留，2016年9月26日被逮捕。
江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）苏0681刑初623号刑事判决。原审被告人王伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王伟、原审被告人孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞伙同费庆雷、“王二”（均另案处理）等人经预谋后，于2016年6、7月间，由王伟或孙兆山在路边随机选择黑车司机为作案目标，以租车为名诱骗黑车司机至事先或临时选定的饭店包厢，与在包厢等候的徐首祥、张香俊、刘飞、“王二”、费庆雷、孙兆山或王伟设置赌局圈套诱骗被害人参赌，张香俊、刘飞、“王二”、费庆雷等某人或某两人在饭店外车内望风接应，由徐首祥做牌出老千，其他参赌人切牌、押注配合，使被害人获得大牌以引诱其押注，被害人随身携带的现金押注套牢后上述参赌人又主动提供大笔现金借款怂恿其继续押注，通过出老千致使被害人输掉随带现金乃至上述借款，被害人输掉借款后上述人员即逼其写借条，后又紧逼被害人回家筹款或者至银行取现偿还上述借款，从而骗取黑车司机的钱财。被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞伙同费庆雷、“王二”等人采取上述设赌局圈套骗钱的方式在启东市作案16起，骗得钱款合计人民币250550元。其中，被告人王伟、孙兆山、徐首祥参与16起，骗得钱款合计人民币250550元；被告人张香俊参与11起，骗得钱款合计人民币184450元；被告人刘飞参与4起，骗得钱款合计人民币103900元。分述如下：
1.被告人王伟、孙兆山、徐首祥伙同“王二”于2016年6月6日，采取上述手段，在启东市东海镇老胡子饭店，骗得被害人樊某随身携带的人民币200元，并让被害人在34000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币30000元。
2.被告人王伟、孙兆山、徐首祥伙同“王二”于2016年6月7日，采取上述手段，在启东市吕四港镇来鹤路新东方海鲜饭店，骗得被害人管某随身携带的人民币5500元，并让被害人在30000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币5000元。
3.被告人王伟、孙兆山、徐首祥伙同“王二”于2016年6月8日，采取上述手段，在启东市久隆镇老车站对面王炜酒楼，骗得被害人江某随身携带的人民币100元，并让被害人在30000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币24500元。
4.被告人王伟、孙兆山、徐首祥伙同“王二”于2016年6月8日，采取上述手段，在启东市兴垦镇金客农家馆，骗得被害人黄某随身携带的人民币300元，并让被害人在32000元借条上签字，随后向被害人索取借款未果。
5.被告人王伟、孙兆山、徐首祥伙同“王二”于2016年6月13日，采取上述手段，在启东市吕四港镇来鹤路老地方海鲜楼，骗得被害人杨某2随身携带的人民币500元。
6.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞于2016年6月23日，采取上述手段，在启东市秦潭镇渔港酒家，骗得被害人朱某随身携带人民币1300元，并让被害人在27000元借条上签字，随后向被害人索取借款未果。
7.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞于2016年6月24日，采取上述手段，在启东市近海镇河畔人家家常菜馆，骗得被害人陈某1随身携带的人民币200元，并让被害人在30000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币30000元。
8.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞于2016年6月25日，采取上述手段，在启东市近海镇新华桥南侧柏松农家菜馆，骗得被害人陈某2随身携带的人民币200元，并让被害人在36000元借条上签字，随后向被害人索取借款和骗得的钱款，骗得人民币38000元。
9.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞于2016年6月26日，采取上述手段，在启东市秦潭镇友缘来海鲜楼，骗得被害人祝某随身携带的人民币200元，并让被害人在34000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币34000元。
10.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊于2016年6月28日，采取上述手段，在启东市东元镇庙基角小菜一碟饭店，骗得被害人曹某随身携带的人民币300元，并让被害人在34000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币32000元。
11.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊于2016年6月29日，采取上述手段，在启东市海复镇滨海村滨海农家乐饭店，骗得被害人张某随身携带的人民币200元，并让被害人在20000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币10000元。
12.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊等人于2016年7月9日，采取上述手段，在启东市曹家镇合作桥东侧新平饭店，骗得被害人陈某3随身携带的人民币300元，并让被害人在36000元借条上签字，随后向被害人索取借款未果。
13.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊等人于2016年7月9日，采取上述手段，在启东市近海镇向阳村海味酒楼，骗得被害人薛某随身携带的人民币350元。
14.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊等人于2016年7月10日，采取上述手段，在启东市近海镇向阳村海味酒楼，骗得被害人王某随身携带的人民币500元，并让被害人在33000元借条上签字，随后向被害人索取借款未果。
15.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊等人于2016年7月10日，采取上述手段，在启东市汇龙镇惠阳路与灵秀路十字路口好兆头农家菜饭店，骗得被害人顾某随身携带的人民币200元，并让被害人在32000元借条上签字，随后向被害人索取借款，骗得人民币34800元。
16.被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊等人于2016年7月10日，采取上述手段，在启东市近海镇河畔人家家常菜馆，骗得被害人周某随身携带的人民币1900元，并让被害人在34000元借条上签字，随后向被害人索取借款未果。
被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊于2016年7月11日在启东市滨海工业园滨江之星商务宾馆307和317房间被民警抓获，被告人刘飞于2016年9月2日在上海市青浦区淀湖路82号其租住处被民警抓获，被告人王伟、张香俊归案后如实供述犯罪事实。公安机关从被告人王伟处扣押赃款人民币72275元，从被告人孙兆山处扣押赃款人民币17260元。审理中，被告人孙兆山、刘飞的近亲属分别代为退赃人民币48000元、30000元。
原审法院认为，被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人王伟、孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王伟、孙兆山、张香俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王伟、张香俊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五被告人庭审中均自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人孙兆山、刘飞退赔赃款，有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。被告人孙兆山犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人徐首祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人张香俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元。被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、追缴在案的赃款人民币89535元，被告人孙兆山、刘飞退赔在案的赃款人民币78000元，合计人民币167535元，发还各被害人；各被告人继续退赔赃款发还各被害人（详见附表）。
上诉人王伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审法院将上诉人王伟主动退赔的7万余元认定为公安机关扣押的赃款错误，该7万余元是上诉人王伟的合法财产，原审法院未考虑上诉人王伟积极退赔、认罪悔罪的情节，与同案犯孙兆山、徐首祥相比对上诉人王伟量刑过重。
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人王伟、原审被告人孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞犯诈骗罪的事实，有物证名片（照片）、书证银行交易记录、上海市宝山区人民法院刑事判决书、上海市浦东新区人民法院刑事判决书、原上海市南汇区人民法院刑事判决书、江苏省阜宁县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、户籍信息，证人杨某1、卞某、范某等的证言，被害人樊某、管某、江某、黄某、杨某2、朱某、陈某1、陈某2、祝某、曹某、张某、陈某3、薛某、王某、顾某、周某等的陈述，上诉人王伟、原审被告人孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞的供述，辨认笔录，搜查笔录，扣押、发还财物清单，发破案经过、抓获经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人王伟伙同原审被告人孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人王伟、原审被告人孙兆山、徐首祥、张香俊、刘飞在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人王伟、原审被告人孙兆山、张香俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人王伟、原审被告人张香俊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
上诉人王伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，涉案证人杨某1的证言、上诉人王伟的供述、公安机关出具的发破案经过、抓获经过、扣押财物清单等证据证实，上诉人王伟于2016年7月11日在启东市滨海工业园滨江之星商务宾馆317房间被公安人员抓获，公安人员依职权当场扣押王伟随身携带的现金70275元以及王伟交给杨某1的现金2000元，共计72275元，并且王伟、杨某1分别在扣押财物清单上签名确认。由于上诉人王伟参与诈骗犯罪的数额为250550元，故上述现金72275元属于侦查机关依法扣押的涉案赃款，并非王伟在案发后主动退赔被害人的损失。原审法院根据上诉人王伟参与实施诈骗犯罪的事实、数额、在共同犯罪中是主犯、有坦白情节、是累犯以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元，量刑适当。因此，上诉人王伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年三月七日
书记员 张全印