广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤5321民初1045号
原告广东省电白县第三建筑工程公司。地址：广东省电白县。
法定代表人杨速波，经理。
委托代理人谢冠铭，男，该公司员工，住新兴县。
被告新兴县永昌机械有限公司。地址：新兴县。
法定代表人陈永昌，总经理。
委托代理人梁子兴，广东云新律师事务所律师。
原告广东省电白县第三建筑工程公司诉被告新兴县永昌机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月12日立案受理后，依法由审判员练洪森适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广东省电白县第三建筑工程公司的委托代理人谢冠铭，被告新兴县永昌机械有限公司的委托代理人梁子兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广东省电白县第三建筑工程公司诉称，2014年10月29日，原告与被告签订《钢结构工程施工承包合同》。合同签订后，原告按合同约定进场施工，进场3天后，被告按约定于2014年11月10日将合同工程总造价的30%即605400元工程款转入原告账户，钢柱、钢梁全部进场三个工作日内，被告按约定于2014年12月17日将合同工程总造价的30%即605400元工程款转入原告账户，钢柱、钢梁完工，檩条全部进场三个工作日内，被告按约定于2015年1月26日将合同工程总造价的20%即403600元工程款转入原告账户，檩条完工，被告按约定于2015年2月13日将合同工程总造价的10%即201800元工程款转入原告账户。工程完工后，2015年9月间，被告在未经竣工验收的情况下擅自使用至今，但对合同工程总造价余下7%工程款141260元和3%的质保金60540元均逾期未付。原告经追讨，被告均以建设工程未竣工验收为由拒绝付款。但根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告依法应当于2015年10月8日前支付合同工程总造价余下7%工程款141260元，于2016年10月7日前支付3%的质保金60540元给原告，并从2015年10月1日起计付逾期付款的违约金。为此，原告为维护其合法权益，遂诉至法院，请求：1、判令被告支付尚欠工程总造价7%的工程款141260元及逾期付款的违约金6810元（从2015年10月1日起按年利率6.525%计算至2016年7月1日止）给原告；2、判令被告退还工程总造价3%的质保金60540元给原告；3、本案诉讼费由被告负担。
被告新兴县永昌机械有限公司辩称，1、原告与被告签订的《钢结构工程施工承包合同》为无效合同。该工程实际系黄元水挂靠原告的资质来承接工程的，但工程的实际施工人系黄元水，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，为无效合同。因此，本案所涉合同为无效合同。2、请求法院追加本案实际施工人黄元水为本案的第三人，由于案件的处理结果与实际施工人存在法律上的利害关系。3、本案涉及的工程质量存在问题，屋面存在漏水现象，故请求法院对工程质量进行鉴定。4、本案合同上约定的付款条件未成就，原告请求被告支付工程款无事实及法律依据。依照双方签订的施工合同第一条第3项约定，原告系包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全。而且原告请求的款项仅涉及合同约定的第5、第6期应付工程款，即合同第五条约定的工程完工验收通过后（以参加验收单位出具验收合格证之日起算）7个工作日内支付工程总价款的7%，余款3%，在工程竣工验收通过之日起12个月的保修期满之日付清。现第5、第6期应付款项的条件未成就，即工程未经过竣工验收，未取得参加验收单位出具验收合格证。所以，原告要求付款的条件未成就。5、原告请求支付逾期付款违约金6810元无事实依据。综上，原告诉求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
经审理查明，2014年10月29日，被告作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方），双方签订了一份《钢结构工程施工承包合同》，合同载明：乙方以包工包料方式承包甲方铸造厂房1号、2号钢结构工程项目。约定：一、工程概况：工程名称：1号车间、2号车间；2、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全；3、工程内容：标准钢结构厂房的钢柱、钢梁、檩条、彩瓦等结构。具体施工范围：以甲方提供的有效施工图，工程报价按合同价格。二、建设工期：自合同签订后，乙方收到定金和有效图纸并具备施工条件单栋开始吊装起60天。三、工程质量：等级为合格，符合工程施工图纸及枝术要求。四、工程总造价：2018000元。五、工程款的支付：1、合同签订后3个工作日内支付材料备料款为工程总造价的30%；2、钢柱、钢梁全部进场3个工作日内支付工程总造价的30%；3、钢柱、钢梁完工，檩条全部进场3个工作日内支付工程总造价的20%；4、檩条完工、彩瓦全部进场3个工作日内支付工程总造价的10%；5、工程完工验收通过后（以参加验收单位出具验收合格证之日起算）7个工作日内支付工程总价款的7%；6、余下的3%工程款，在工程竣工验收通过之日起12个月的保修期满之日付清。六、竣工验收：1、工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后尽快组织人员验收；2、甲方收到乙方送交的竣工验收报告后15天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可；3、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。七、质量保修：保修期限自甲方在最终通过验收记录上签字之日起计12个月。八、甲方义务：及时组织工程验收和办理竣工验收手续；按合同约定支付工程款，甲方未按合同约定支付工程款的，每逾期一天，按1‰计付违约金。九、乙方的义务：严格按照施工图纸进行施工；委派黄元水为工地代表，负责施工现场管理等事项。此外，合同还约定了其他内容。该合同最后“落款处”由甲、乙方加盖公章、并由甲方代表陈永昌和乙方代表黄元水签字。合同签订后，原告即进场所施工。在施工期间，被告于2014年11月10日支付605400元、同年12月17日支付605400元，2015年1月26日支付403600元、同年2月13日支付201800元，以上合计1816200元。原告经施工后，钢结构工程全部完工，但双方没有确认竣工日期，也没有办理竣工验收手续。之后，被告以钢结构工程未经竣工验收为由拒付余下的工程款201800元。此后，双方经多次协商未果，原告遂于2016年3月22日、6月10日分别向被告发出了《催款通知书》和《催支付欠付工程款及违约金通知书》，通知书除向被告催收欠款外，还记载被告已于2015年9月使用涉案厂房的内容。但被告既没有支付欠款，也没有回复原告。2016年8月5日，原告诉至本院，并提出前述诉求。
庭审中，被告承认涉案的钢结构工程已全部完工，未付清余下工程款的原因在于钢结构工程未经竣工验收，按合同约定付款条件未成就。但不认可原告诉称其从2015年9月开始擅自使用厂房的时间，提出其在2016年4月才开始使用厂房。
另查明，原、被告除签订涉案《钢结构工程施工承包合同》外，双方还于2014年9月24日签订了《工程施工协议书》，该两份施工合同实为同一工程项目，其中本案的《钢结构工程施工承包合同》的工程内容为钢结构工程部分，该钢结构部分已全部完工，但未作验收；而《工程施工协议书》的工程内容为土建工程部分，该土建部分，因被告报建问题导致停工造成部分施工内容未完工，双方亦发生纠纷，原告已另案诉至本院，案号为(2016)粤5321民初1017号。
以上事实，有原告提供的《钢结构工程施工承包合同》、原告《营业执照》和《机构组织代码证》、《建筑企业资质证书》、居民身份证、被告《营业执照》和《机构组织代码证》、工作联系单、《催款通知书》、挂号信回执、信封皮、《催支付欠付工程价款及利息通知书》，本院调取(2016)粤5321民初1017号案的起诉状、《工程施工协议书》、立案信息表以及本院的庭审笔录等材料证实。
本院认为，本案争议在于：1、案外人黄元水是否为涉案工程的实际施工人；2、如何确认涉案工程的竣工日期；3、是否准许被告提出的质量鉴定申请；4、被告尚欠款项的付款条件是否成就。
1、案外人黄元水是否为涉案工程的实际施工人。从涉案的《钢结构工程施工承包合同》可证实：原、被告分别是涉案工程的承包方和发包方；案外人黄元水是原告委派签订该合同的代表，且是原告委派管理施工现场的代表，其上述签订合同和发生管理行为是代表原告，并不是黄元水的个人行为，也不是涉案工程的承包方。而被告认为黄元水是挂靠原告的资质来承接涉案工程，是涉案工程的实际施工人的主张，由于没有提供证据证实，故本院不予采纳。同理，对被告认为涉案合同无效及要求追加黄元水为本案的第三人的主张，本院亦不予支持。由于涉案的《钢结构工程施工承包合同》是原、被告双方在自愿、平等的基础上签订，订立程序合法，且是双方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律强制性规定，该合同合法有效。该合同达成的条款对双方都具有法律约束力，双方应全面依约履行合同的相关权利和义务。
2、如何确认涉案工程的竣工日期。钢结构工程完工后，由于双方未竣工验收，被告以工程未经竣工验收为由一直拒付余下的工程款给原告。为此，原告于2016年3月22日、6月10日分别向被告发出了《催款通知书》和《催支付欠付工程款及违约金通知书》，现原告以该两份通知书记载被告已于2015年9月擅自使用涉案厂房的内容，主张被告擅自使用厂房时间从2015年9月起算，由于该两份通知书记载内容是原告单方所为，且被告不作认可，而原告对此又未能举示更有力的其他证据，故对原告的该项主张，本院不予采纳。但被告于庭审中自认从2016年4月起开始使用厂房，本院予以确认。虽然涉案钢结构工程未验收，但被告已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本院确认涉案钢结构工程竣工日期为2016年4月1日。
3、是否准许被告提出的质量鉴定申请。被告未经竣工验收，从2016年4月起开始使用厂房，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；……”的规定，故被告的申请理由不成立，本院不予准许。
4、被告尚欠款项的付款条件是否成就。涉案工程总工程造价为2018000元，被告已付1816200元（即已付总价的90%），尚欠201800元（即欠总价的10%），双方对此没有异议，本院予以确认。根据《钢结构工程施工承包合同》第五条工程款的支付“……5、工程完工验收通过后7个工作日内支付工程总价款的7%；6、余下的3%工程款，在工程竣工验收通过之日起12个月的保修期满之日付清。”的约定，被告应于工程完工验收通过后7个工作日内支付工程总价款的7%即141260元，鉴于被告已于2016年4月1日擅自使用厂房，应视被告已认可钢结构工程质量，故被告应于2016年4月8日前支付工程款141260元给原告，但被告至今未予支付，责任在于被告，故对原告要求被告支付工程总造价7%即141260元的请求，理据充分，本院予以支持。对于余下的3%工程款即60540元，实质上为工程质保金性质，合同约定在工程竣工验收通过之日起12个月的保修期满之日付清，即被告应于2017年4月1日前支付余下的3%工程款60540元给原告。由于该质保金至今未到支付时间，故对要求被告退还工程总造价3%的质保金60540元的请求，本院应予驳回。但双方可于支付期限届满后自觉履行，或另循途径解决。
此外，对于原告请求的逾期付款违约金问题。由于被告支付工程总造价7%的工程款141260元逾期日为2016年4月9日，故计算逾期付款违约金应从2016年4月9日起算，而原告请求从2015年10月1日起算，理据不足，本院不予支持。原告只请求计至2016年7月1日止的违约金，对于2016年7月1日后的违约金在本案没有提出请求，本院不作处理。关于逾期违约金的标准，合同约定被告未按合同约定支付工程款的，每逾期一天按1‰计付违约金，该计付标准折算成年利率为36%，现原告请求按年利率6.525%计算，属原告自行调整逾期违约金计算标准，视为处分自身民事权利，本院不持异议。据此，本院核得被告从2016年4月9日至2016年7月1日的违约金为2070.72元（141260元×6.525%÷365天×82天）。而原告请求被告支付2016年7月1日前的违约金6810元，金额明显过高，超出部分，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十六第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告新兴县永昌机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款141260元及逾期付款违约金2070.72元（从2016年4月9日起按年利率6.525%计至2016年7月1日止）给原告广东省电白县第三建筑工程公司。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2214.58元，由原告负担632.28元，被告负担1583.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 练洪森
二〇一六年十一月一日
书记员 梁燕霞