湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）桃刑初字第216号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人舒某某，男，1973年9月23日出生于湖南省桃源县，汉族，大专文化，中共党员，副科级国家公务员；因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年12月11日经本院决定被取保候审，2014年12月12日被本院解除取保候审。
辩护人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2013）221号起诉书，指控被告人舒某某犯玩忽职守罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，先后于2014年3月11日、7月11日根据公诉机关因需补充侦查提出的延期审理建议决定对本案延期审理，同年4月11日、8月11日根据公诉机关的建议决定对本案恢复审理后，同年4月16日、2015年2月11日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员张金、代理检察员汤秀平出庭支持公诉，被告人舒某某及其辩护人肖兴江到庭参加诉讼。其间，经湖南省常德市中级人民法院批准延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控，2008年1月至2013年1月，被告人舒某某担任桃源县工商行政管理局（以下简称桃源工商局）所属陬市工商所所长，负责本辖区内从事经营活动单位的登记注册及监督管理，并对清理整治无证无照经营工作负总责。因舒某某对应当依法取缔的吴长松在桃源县陬市镇崇庆村成立的桃源县陬市镇雪松精炼油厂没有及时调查监管、立案查处，且在立案查处时处罚措施不当，致使该厂持续无证无照生产多年，导致利用“地沟油”生产加工的955吨“食用油”流入市场，危害了人民群众的身体健康，造成了恶劣的社会影响。该院提供了物证照片、书证、证人证言、检查笔录、被告人的供述与辩解等证据，认为舒某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人舒某某辩解：1.其与陬市工商所对吴长松油脂厂履行了应尽的监管职责。2009年看到吴长松检修厂房，即口头告知必须办理营业执照才能从事生产经营规定；2010年5月发现从事油脂加工，当即下达责令改正通知书，按要求及时上报县局监管股，县局于2010年6月1日抄告县质监局，又先后于8月21日、9月28日巡查并下达责令改正通知书，上报县局由县局抄告县质监局，但一直未得到回复；2010年9月下旬，县政府组织食安办、质监局、工商局及陬市镇分管领导和工作人员进行督查，只发现标注“非食用”油桶一批，且吴长松明确生产的是饲料用油，只销往桃源县三尖农牧公司和石门县双佳农牧公司等企业，督查组走访证实吴长松确实给三尖公司销售过；2010年11月，县质监局回复工商局“吴长松生产加工店不属于食品生产企业，不应纳入食品监管范畴”，陬市工商所以吴长松无照从事饲料用油（工业油）加工立案查处；2011年9月，在县政府召开的“打四黑除四害”工作会议上，县食安办、质监局、工商局均反映吴长松生产的油脂可能存在质量问题，明确由公安局立案调查，陬市工商所于2012年4月接到群众举报后立即向县公安局网监大队及陬市派出所汇报，由公安局对该案立案调查。2.其与陬市工商所对吴长松无照经营行为的查处没有违反规定，并无处罚措施不当之处。根据《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）规定，只有对有证据证明“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的”才要求“没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”。而且根据《办法》第八条规定，对无照经营的查处应当遵循“查处与引导相结合、处罚与教育相结合”的原则。加上《办法》规定的“取缔”的定义和法律属性均不明确，应遵循的程序也未规定，理论界一直争论不休。该案由办案人员上报县局批准立案再进行调查，之后报县局法制股核审、分管法制局长审批，并以县局名义下发，在此过程中，其只是对办案人员上报的书面材料进行形式审查，既不是案件经手人员，也非审批人员，即使处罚措施不当，责任也不应由其承担。3.工商部门不是吴长松从事食用油脂加工行为监管的第一责任人，不符合玩忽职守罪的客观要件。吴长松从事食用油脂的生产加工行为在2007年食安办的督查中就被发现，县质监局对食安办的回复中确认“查明该厂主要从事猪油精炼，猪油原料是猪皮油、猪下水油和猪肉下脚料油”，“国家质检总局已将猪油纳入食品质量安全市场准入范围”，并明确下步“加强食品质量安全市场准入制度的宣传力度，引导该厂申报食品生产许可证，防止不合格产品流入市场”，因此吴长松属于无证照从事食用油的加工生产行为，根据2009年6月1日施行的《食品安全法》第四条规定“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”所以工商部门对吴长松的行为既没有监管职责也没有查处权限。同时，吴长松的加工活动又属于食品生产加工小作坊问题，根据2010年12月14日《湖南省食品安全委员会办公室关于加强食品生产加工小作坊监督管理工作的意见》（湘卫传电（2010）76号），明确“各监管部门要按照《食品安全法》和本意见的规定实施监管”，质监部门负责“达到《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求》的食品生产加工小作坊《食品质量安全承诺书》的备案，对有异地销售行为的食品生产加工小作坊的日常监管，对经审查达不到基本要求的坚决予以取缔”，工商部门负责“对质监部门同意备案的食品生产加工小作坊工商营业执照的核发，及对仅在本店销售，不提供现场就餐服务的食品生产加工小作坊的日常监管”。因此，对吴长松这种异地销售的食品生产加工小作坊的日常监管职责在质监局，还明确了“对审查达不到基本要求的坚决予以取缔”的职责。综上，在吴长松案件的处理中，陬市工商所一直积极作为，包括多次监管、抄告和责令改正，也进行了立案查处，既没有“不作为”也没有“乱作为”，在既有能力和水平下，已经尽职尽责，危害后果的发生与其履职履责没有必然联系，不符合玩忽职守罪的要件，不构成玩忽职守罪。为证明其辩解理由，舒某某提交了湖南省食品安全委员会办公室2010年12月14日关于加强食品生产加工小作坊监督管理工作的意见和桃源县质量技术监督局2007年8月13日关于对雪松精炼油厂监督检查情况的回复的复印件各1份。
辩护人的辩护意见是：1.指控被告人舒某某犯玩忽职守罪既与客观事实不符，又与法律规定相悖。第一，舒某某及陬市工商所认真、正确履行了法定职责，吴长松厂营业执照期满注销后，该所一直没有停止对其监管，2009年上半年发现吴长松在检修厂房准备生产，随即口头通知必须及时办理营业执照后才能从事经营；2010年4月22日发现吴长松没有营业执照开始动植物油加工，当即下达责令改正通知书，并抄报县局个企监管股，县局于2010年6月1日抄告给桃源质监局；2010年10月27日、10月29日发现吴长松无证照继续从事油脂加工，当即下达责令改正通知书，并抄报县局个企监管股，县局再次抄报质监局；2010年11月18日，县工商局收到县质监局的回复，确认吴长松的加工厂不属食品生产企业，因此于2011年6月8日对吴长松无证照从事饲料油的行为立案调查，8月2日调查终结并作出行政处罚决定；2011年4月25日、5月24日发现吴长松无照从事油脂加工，再次下达责令改正通知书并抄报县局个企监管股；2011年9月在全县“打四黑除四害”工作会议上，县工商局就陬市所反映的吴长松生产的油可能涉嫌质量问题作了专题汇报，明确由公安局立案侦查；2012年4月舒某某先后2次向陬市派出所反映，请求公安部门予以查处，县公安局于2012年5月3日立案侦查。第二，指控舒某某立案查处处罚措施不当不能成立。根据《办法》和相关工商行政管理法规规定，工商部门查处无照经营行为，坚持查处与引导相结合、打击与防范相结合、惩罚与教育相结合的原则，对经营条件、范围、项目符合法律法规规定的，应当督促、引导办理相关手续。吴长松虽经公安部门侦查确认生产销售地沟油，但仅凭工商部门的行政职权是无法查证的，2011年6月8日桃源工商局立案查处后适用《办法》第四条第一款第一项的规定处罚并无不当。第三，无营业执照与吴长松刑事犯罪没有必然的因果关系。因此，舒某某正确履行了法律职责，依法应宣告无罪。2.如果法庭认定舒某某的行为构成犯罪，则其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人提交了桃源县公安局公共信息网络安全监察大队桃公刑受字（2012）0837号接受刑事案件登记表、桃源县公安局桃公刑立字（2012）0712号立案决定书、桃源县公安局陬市派出所及其干警陈福清、熊勇的说明各1份，欲证明舒某某于2012年4月2次向陬市派出所报案的情况；桃源工商局企业和个体私营经济监管股提供的常德市工商办公网历史记录4份和抄告相关部门无照经营户台账5份，欲证明陬市工商所2010年、2011年多次将吴长松无照经营情况抄报给局企业和个体私营经济监管股，再由该股向相关部门抄报的情况。
经审理查明，2005年4月20日，吴长松将其在桃源县陬市镇崇庆村经营的油脂厂注册登记为“桃源县陬市镇雪松精炼油厂”（以下简称雪松精炼油厂），以经营动物、植物油脂精炼加工、销售的名义，主要从事食用猪油的生产销售，营业执照有效期至2008年12月31日，卫生许可证有效期至2009年4月12日。上述证照到期后，因达不到《食品安全法》规定的条件，无法取得《食品生产许可证》，从而无法办理工商营业执照，但该厂继续无证照、无厂名生产经营，特别是2010年以来，吴长松扩建厂房、安装新生产线，扩大生产规模，直至2012年7月被公安机关查处。
被告人舒某某2008年1月至2012年10月任桃源工商局陬市工商所所长，负责本辖区内从事经营活动单位的登记注册及监督管理，并对清理整治无证无照经营工作负总责，具体由副所长或支部委员对辖区内的企业按地域分片区进行监管，其中对吴长松油脂厂的监管由牟道伟（已病故）和阙敏负责。
自2010年以来，牟道伟和阙敏多次到吴长松油脂厂巡查，发现吴长松无证无照从事油脂加工经营，并就该厂无卫生许可证经营问题，于2010年4月22日向桃源工商局企业和个体私营经济监管股（以下简称监管股）抄报，桃源工商局于同年6月1日向桃源县质量技术监督局（以下简称桃源质监局）抄告，吴长松油脂厂无食品生产许可证，需经该局行政许可后方可办理工商营业执照，但桃源质监局一直拒收。同年8月21日，牟道伟、阙敏巡查发现吴长松继续无证照经营，即依据《办法》第十四条规定，下达桃工商陬责改字（2010）第113号责令改正通知书，并就该厂无生产许可证经营问题，于同年10月27日向桃源工商局监管股抄报，桃源工商局于同月29日再次向桃源质监局抄告，桃源质监局于同年11月16日回复桃源工商局，经该局执法人员现场检查，吴长松油脂厂属于工业油加工，不应纳入食品监管范畴。
此后，陬市工商所继续就吴长松无生产许可证经营问题，先后于2011年2月24日、4月25日、5月24日向桃源工商局监管股抄报，还于同年5月6日根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第十五条规定，向吴长松下达桃工商陬责改字（2011）第34号责令改正通知书。同年6月8日，牟道伟与阙敏（因阙敏无执法资格，借用被告人舒某某的名义办案，故案卷中舒某某系案件承办人之一）根据桃源质监局的回复，建议对吴长松无营业执照擅自从事生产销售饲料用油立案查处，并经舒某某、分管局长陶立平批准立案。7月12日，牟道伟与阙敏再次进行现场检查，发现吴长松正在从事饲料用油的加工经营活动，7月15日对吴长松进行了询问，查明吴长松自2011年5月以来无照从事饲料用油的加工经营，加工了5吨饲料用油，销售了2吨，属于《办法》第四条第一款第一项的无照经营行为。经舒某某初审，桃源工商局法制监督股副股长郭岩、股长刘智勇核审，分管法制监督股副局长陶立平审批，于8月2日根据《行政处罚法》第二十三条和《办法》第十四条的规定，作出责令立即改正违法行为、罚款500元的桃工商案处字（2011）第304号行政处罚决定。
2012年6月21日，12315获得举报，吴长松油脂厂无证无照大量生产“地沟油”，而且气味很大，要求工商部门查处。牟道伟、阙敏于当日进行了检查，没有发现在生产，但查明吴长松于2012年元月以来，未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事饲料用油加工经营活动，违反了《办法》第二条规定，构成无照经营，根据该办法第四条第一项规定，下达了桃工商责改字（2012）第049号责令改正通知书。被告人舒某某还向桃源县公安局陬市派出所汇报了相关情况。
由于被告人舒某某等人对依法应当取缔的吴长松油脂厂没有及时立案查处，在立案查处时本应予以取缔，没收违法所得，并处2万元以下的罚款，规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款，却自认为该厂无照经营行为社会危害小、处理结果还需报县局法制股审核把关，便对牟道伟提出的责令立即改正违法行为、罚款500元的处理意见签字同意并上报审批，致使该厂持续无证照生产多年，导致吴长松等人自2011年7月至2012年7月利用废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物生产、加工“食用油”900余吨，并销售到粮油经销店（点），流向餐馆和家庭餐桌200余吨。
经公安部督办，常德市公安局经济侦查支队于2012年7月侦破吴长松等人生产、销售有毒、有害食品案。2013年10月17日，经本院依法审理，以吴长松犯生产、销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，判处其有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四百万元；向平、吴长青等12人或犯生产、销售有毒、有害食品罪，或犯生产有毒、有害食品罪，或犯销售有毒、有害食品罪，分别被判处六年六个月至一年三个月有期徒刑，并处罚金；刘开国、陈爱国分别犯销售有毒、有害食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑一年缓刑一年或二年，并处罚金。2014年1月16日，湖南省常德市中级人民法院对该案裁定驳回上诉，维持原判。中央电视台新闻频道《新闻直播间》于2013年10月18日对该案进行了专题报道，中国长安网河南频道、法制日报法制网、新浪湖南新闻网也分别于2013年10月18日、19日对该案进行了深度报道。
被告人舒某某在检察机关初查且尚未确定犯罪嫌疑人，对其进行调查询问时，主动如实供述了自己的渎职行为。
上述事实，有公诉机关提交并经质证、认证的下列证据证明：
1.常德市人民检察院反渎职侵权局常检反渎线交（2012）6号线索交办函、桃源县人民检察院反渎职侵权局的犯罪嫌疑人舒某某到案情况说明、桃源县人民检察院桃检反渎立（2013）03号立案决定书和桃检反渎传（2013）03号、桃检反渎传通（2013）03号传唤通知书（副本）及桃检反渎侦委辩／申援（2013）03号侦查阶段委托辩护人／申请法律援助告知书各1份，证明常德市人民检察院反渎职侵权局于2012年9月9日将桃源工商部门相关人员在查处吴长松等人无证经营油脂加工厂案中，有失职、渎职行为的线索材料转交桃源县人民检察院反渎职侵权局，桃源县人民检察院于2013年5月9日对舒某某以涉嫌犯玩忽职守罪立案侦查，并于当日传唤舒某某到案，舒某某到案后在接受检察机关调查时，对其涉嫌犯罪的行为供认不讳；
2.录用国家公务员审批表、公务员年度考核登记表（2012年度）、常德市工商行政管理局常工商干函（2008）3号、常工商人字（2010）9号文件和桃源工商局桃工商发（2012）72号、桃工商（2013）2号文件、湖南广播电视大学学生学籍卡、支部大会通过接受申请人为预备党员的决议、支部大会通过预备党员能否转为正式党员的决议的复印件各1份，证明被告人舒某某1993年12月至1996年12月服兵役，1997年10月进入桃源工商局陬市工商所工作，2005年1月转为正式国家公务员，2005年7月转为正式中共党员，2008年1月至2012年10月任陬市工商所所长，2010年6月享受副科级待遇，2013年1月任命为桃源县个体劳动者私人企业协会秘书长，大专文化；
3.国家工商总局三定方案（国务院办公厅国办发（2008）88号关于印发《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知），证明国家工商行政管理总局的职责，包括负责市场监督管理和行政执法的工作，负责各类企业、从事经营活动的单位等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任；
4.《工商行政管理所条例》（1991年4月22日颁布实施），证明工商所的基本任务是依据法律、法规的规定，对辖区内的企业、个体工商户和市场经济活动进行监督管理，保护合法经营，取缔非法经营，维护正常的经济秩序，并对区、县工商局核准登记的企业进行监督管理，对辖区内个体工商户的生产经营活动负责监督管理，其具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为；
5.常德市工商行政管理局常工商人字（2002）43号关于印发《桃源县工商行政管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知复印件1份，证明桃源工商局的主要职责，设立陬市等九个工商所，工商所主要职责是根据《工商行政管理所条例》和国家工商行政管理总局的有关规定履行工商行政管理职责；
6.桃源工商局清理整治无证无照经营工作责任状（2008年、2009年、2010年、2011年）复印件4份，证明2008年度-2011年度被告人舒某某作为陬市工商所所长与桃源工商局签订责任状，对本辖区内清理整治无证无照经营工作负总责，全面落实完成县局规定的各项工作责任目标和任务，并承担全部责任，其中第四条规定对危害人体健康、存在重大安全隐患，或威胁公共安全、破坏环境等无证无照经营行为，要依法取缔，第七条规定对在规定期限内未能取得营业执照或拒绝办理营业执照的，要依法予以取缔，第九条规定对相关部门前置审批手续不齐或者不符合工商注册登记法律、法规的无照经营行为，依法予以取缔；
7.桃源县查处取缔无证无照经营联系会议办公室桃查联字（2011）1号关于印发《桃源县查处取缔无证无照经营部门联系会议制度》的通知复印件1份，证明2011年桃源县开展查处取缔无证无照经营活动，该制度规定县工商局的职责为负责查处取缔无须取得相关行政许可证和其他批准文件，或已经取得相关行政许可证和其他批准文件但未依法办理营业执照，擅自从事经营活动的行为，负责监督管理流通领域的食品经营活动，查处取缔相关无证无照经营活动，协助相关职能部门查处取缔行政许可证或其他批准文件被依法吊销、撤销或有效期届满后未按规定重新办理，需吊销或变更营业执照的无证无照经营行为；
8.桃源县人民政府办公室桃政办函（2010）38号关于印发《加强市场监管创建“五无”监管区工作方案》的通知、创建无无照经营工作规范的复印件各1份，证明工商行政管理部门是“五无”监管区创建工作的主导部门，依法查处、取缔、规范无照经营行为，依法开展流通领域商品质量监管；无照经营范围系《办法》第四条规定的行为；查处步骤，第一步责令改正，对无照经营户，必须下达责令改正通知书，第二步抄送相关，凡需应当依法取得而未取得许可证或者其他批准文件的经营户，及时输入到常德市工商局五无监管区创建管理系统，县局监管股每半月抄送给县局办公室，由办公室抄送给相关职能部门，第三步立案查处，责令改正时间到期后继续从事违法违章生产、经营的必须立案查处；
9.国务院《无照经营查处取缔办法》（2003年3月1日施行），证明该办法第四条规定，工商行政管理部门依照本办法的规定对下列违法行为予以查处，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。第九条规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以责令停止相关经营活动，向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况，进入无照经营场所实施现场检查，查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料，查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，……，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款；
10.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，证明工商行政管理行政处罚的一般程序，包括立案、调查取证、核审、决定，即由县级以上工商行政管理机关负责人批准立案后，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查，调查终结后由工商行政管理机关的法制机构指定具体承办人员核审，然后将所有材料包括案卷报工商行政管理机关负责人审查决定；
11.检察人员2013年3月22日对证人王某某的调查笔录1份，证明王利元于2009年至2013年元月在桃源工商局监管股任股长，对于查处取缔工作是各工商所的职责，都签订了责任状，吴长松厂按照《办法》规定是符合查处取缔范围的，工商所在巡查中发现无证无照的违法行为，如果需要前置审批的，就抄报给监管股，他们再报局里向相关职能部门抄告；
12.雪松精炼油厂的个体工商户营业执照（副本）、卫生许可证的复印件各1份，吴长松油脂厂的现场照片40张，视听资料1份，证明吴长松开办的雪松精炼油厂的营业执照有效期至2008年12月31日、卫生许可证有效期至2009年4月12日，经营范围为动物、植物油脂精炼加工、销售、生产，吴长松无证照、厂名经营油脂厂的厂房、设施、设备和原材料等情况；
13.桃源工商局关于邓忠英等人无证违法经营的函复印件2份和签收单复印件1份，桃源质监局桃质监函（2010）4号关于邓忠英等人无证违法经营的回复复印件1份，证明桃源工商局2010年6月1日向桃源质监局抄告吴长松的企业无食品生产许可证，需经该局行政许可后方可办理工商营业执照，但桃源质监局一直拒收，桃源工商局2010年10月29日向桃源质监局抄告吴长松的企业无卫生生产许可证，需经该局行政许可后方可办理工商营业执照，桃源质监局于2010年11月16日回复工商局，经该局执法人员现场检查，吴长松生产加工店属于工业油加工，不应纳入食品监管范畴；
14.桃源工商局桃工商陬责改字（2010）第113号责令改正通知书和送达回证、桃工商陬责改字（2011）第34号责令改正通知书的复印件各1份，证明陬市工商所查明吴长松于2010年7月1日无卫生许可证、营业执照进行油脂来料加工，属于《办法》第四条第二项所列无照经营行为，于8月21日根据该办法第14条给吴长松下达责令改正通知书；因吴长松于2011年5月2日从事饲料油（由食用油涂改）加工经营活动，违反《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条，5月6日根据该条例第15条规定给吴长松下达责令改正通知书；
15.常德市桃源县陬市工商所12315消费者举报转办单和桃源工商局桃工商责改字（2012）第049号责令改正通知书的复印件各1份，证明2012年6月21日，12315获得举报，吴长松雪松油厂无证无照大量生产地沟油，而且气味很大，要求工商部门查处，陬市工商所牟道伟、阙敏于当日进行了检查，没有发现其在生产，但查明吴长松厂于2012年元月以来，未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事饲料用油加工经营活动，违反了《办法》第二条规定，构成无照经营，根据该办法第四条第一项规定下达了责令改正通知书；
16.工商行政管理机关桃工商案处字（2011）第304号案卷正卷复印件，包括立案审批表、行政处罚决定书、行政处罚告知书、桃工商陬责改字（2011）第34号责令改正通知书、询问笔录、现场笔录、送达回证及吴长松的身份证和非税收入一般缴款书等，证明2011年6月8日，牟道伟与舒某某在日常检查时发现，吴长松雪松厂无营业执照擅自在桃源县陬市镇崇庆村从事生产销售饲料用油，建议立案处罚，经批准立案；7月12日，牟道伟与舒某某在吴长松的雪松油脂厂进行检查，发现正在从事饲料用油的加工经营活动，检查时未悬挂工商营业执照，且当事人陈述还没有办理工商营业执照；舒某某与牟道伟于7月15日对吴长松进行询问，吴长松自2011年5月开始从事饲料用油的加工经营，加工了5吨饲料用油，销售了2吨；8月2日，根据《行政处罚法》第二十三条和《办法》第十四条的规定，认为吴长松的行为属于《办法》第四条第一款第一项的无照经营行为，作出行政处罚决定，责令当事人立即改正违法行为，同时罚款500元；
17.工商行政管理机关桃工商案处字（2011）第304号案件副卷复印件，包括案件来源登记表、调查终结报告、案件核审表、行政处罚决定审批表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书原稿和决定书签发稿等，证明案件来源于舒某某、牟道伟检查时发现，行政处罚决定审批表记载办案人员为牟道伟与舒某某，处罚依据是《办法》第十四条规定，办案机构负责人意见由舒某某签署了“同意承办人意见”，机关负责人意见由陶立平签署意见“同意”，案件核审承办人郭岩认为事实清楚、定性准确、适用法律正确、程序合法，建议报局长批准后告知当事人，核审机构负责人刘智勇签署“同意”，发文稿初稿由牟道伟拟稿、办案机构舒某某建议发文、核审机构郭岩签署“已核审”、局长陶立平签发；
18.检察人员2012年10月18日、2013年3月18日对证人阙某的调查笔录2份，证明阙敏与牟道伟负责陬市片区的巡查，吴长松的雪松油脂厂2009年5月经营许可证就到期了，一直催他办理许可证但办不到，因为他生产食用油需要前置许可，2010-2012年多次下过责令改正通知书，并上报局里，由局里抄告给其他许可部门，与牟道伟每个月都去检查，2011年5月6日检查看到在生产就下了《责令改正通知书》，牟道伟于6月8日报县局立案查处，7月12日调查发现还在生产，就要吴长松去陬市所接受调查，7月15日由其和牟道伟询问吴长松，因为其没有执法权，就挂的舒某某所长和牟道伟的名字，后来的处理意见是牟道伟和舒某某商量的，决定处罚500元，报县里同意后7月19日局里就下了处罚决定书；
19.检察人员2013年3月20日对证人郭某的调查笔录1份，证明郭岩2011年在桃源工商局法制股任副股长，2011年陬市工商所对吴长松油厂无照经营立案查处的案子是其进行的审核，当时和承办人牟道伟就法律适用问题进行了讨论，之所以没有取缔是因为，一是工商系统对取缔有争议，认为不是行政处罚种类，二是省市有文件，对于无照经营行为，除了危害人体健康、破坏环境资源、存在重大安全隐患和威胁公共安全这四种情况外，要求不要一棍子打死，进行引导和转化，根据承办人呈报的材料来看，吴长松生产的饲料用油不涉及上述四种情况，所以处理比较轻，审查时没有询问承办人员吴长松的厂是否有存在危害人体健康的情形，只是做了书面审查，后来报股长刘智勇和分管副局长陶立平审核；
20.检察人员2013年3月21日对证人陶某某的调查笔录1份，证明陶立平于2005年12月至今任桃源工商局副局长、党组成员，分管法制监督股，对于无证无照经营涉及到有前置审批的，由前置审批单位负责，不需要前置审批的由工商部门负责，对吴长松2011年度被处罚500元的处罚决定是其签发的，因为工商系统没有把取缔作为行政处罚，工商总局三定方案中，明确指出由企业个体监管部门查处、取缔无照经营行为，对吴长松案是进行的书面审查，不知道生产了食用油，一直以为生产的工业油；
21.检察人员2013年3月27日对证人刘某某的调查笔录1份，证明刘智勇是桃源工商局法制股股长，关于处罚的审核由郭岩签字后直接呈报分管副局长，2011年陬市工商所立案查处吴长松油脂厂无照经营的事不清楚，是由郭岩签的字；
22.检察人员2012年8月31日、10月26日、10月28日、2013年4月15日对证人吴某某的调查笔录复印件4份，证明2009年以后，工商部门给吴长松发了几次整改通知书，2012年还罚了其500元钱，每次下达整改通知后就走了，没有明确告诉手续办下来前不能进行生产经营，整改通知的内容也没有告知，只要其签字，只认识其中一个姓阙，吴长松明确告诉工商部门要申请办理QS，其改造厂房、添加生产设备他们也都知道；
23.湖南省公安厅经济犯罪侦查总队关于案件督办的通知和公安部二局公经办（2012）149号通知的复印件各1份，证明常德市公安局经侦支队侦办的吴某等人制售伪劣食品案即吴长松等人生产、销售有毒、有害食品案列为公安部（2012）644号督办案件；
24.本院（2012）桃刑初字第218号刑事判决书和常德市中级人民法院（2013）常刑二终字第49号刑事裁定书复印件各1份，证明吴长松于2005年4月20日将在桃源县陬市镇崇庆村经营的油脂厂注册登记为雪松精炼油厂，以经营动物、植物油脂精炼加工、销售的名义，主要从事食用猪油的生产销售，营业执照有效期至2008年12月31日、卫生许可证至2009年4月12日期满，此后该厂继续无证照、无厂名生产经营，特别是2010年以来，吴长松扩建厂房、安装新生产线，扩大生产规模，自2011年7月至案发，利用废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物生产、加工“食用油”900余吨，并销售给粮油经销店（点），流向餐馆、家庭餐桌200余吨。2013年10月17日，本院以吴长松犯生产、销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四百万元；向平、吴长青等12人分别或犯生产、销售有毒、有害食品罪，或犯生产有毒、有害食品罪，或犯销售有毒、有害食品罪，被判处六年六个月至一年三个月有期徒刑并处罚金；刘开国、陈爱国分别犯销售有毒、有害食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑一年缓刑一年或二年，并处罚金。2014年1月16日，湖南省常德市中级人民法院对该案裁定驳回上诉，维持原判；
25.视听资料1份和网络报道3份，证明2013年10月18日，CCTV13频道《新闻直播间》以“15名生产销售地沟油被告人获刑”为题对湖南常德地沟油案进行了专题报道，中国长安网河南频道、法制日报法制网发布“常德警方摧毁公安部督办湖南特大生产销售地沟油网络案”的报道；2013年10月19日，新浪湖南新闻网发布“常德捣毁日产8吨骨骸内脏地沟油厂加猪香精去味”的报道；
26.检察人员2013年3月19日、5月9日对被告人舒某某的调查笔录、讯问笔录各1份，证明舒某某担任陬市工商所所长的职责是负责主持所里的全面工作，上传下达，接受局里的各项任务，对接受任务进行分配，督促所里的工作人员完成，所里按地域划分了八个监管区，每个副所长或支部委员负责两个监管区，陬市镇郊区2011年、2012年都由牟道伟和阙敏负责监管，2010年以来多次对吴长松油脂厂下发《责令改正通知书》，2011年6月8日，牟道伟拿了一张查处该厂无证无照经营的立案审批表，其签字建议立案，7月15日牟道伟与阙敏把吴长松叫来问笔录，由于阙敏没有执法证，就借用其名，后来有事走了，签字的时候才发现吴长松是在无照生产饲料油，牟道伟说这个厂没有赚到钱，正在改造，准备办理食品生产许可证，估计能够办得到，就提了个罚款500元初步处理意见，觉得这种无照经营行为社会危害小，按罚款处罚也是工商系统的惯例，当时还说是不是太少了，按照规定应该处20000元以下罚款，但考虑到他是监管人，就尊重了他的意思，局里还要把关的，此后经过局里审批，8月2日作出罚款500元的处罚决定；陬市工商所多次向县局报送了吴长松无照经营的问题，怀疑他生产食用油。
上述事实，还有辩护人提交并经质证、认证的下列证据证明：
1.桃源县公安局公共信息网络安全监察大队桃公刑受字（2012）0837号接受刑事案件登记表、桃源县公安局桃公刑立字（2012）0712号立案决定书、桃源县公安局陬市派出所及其干警陈福清、熊勇的说明各1份，证明2012年3月底，陬市派出所获知吴长松加工地沟油的线索后，所长陈福清与被告人舒某某进行了2次沟通、了解情况，舒某某反映吴长松油脂厂有生产、销售地沟油的可能，后该所向县局报告，县局网监大队也在侦办此案，根据县局要求共同于5月3日立案侦办，在侦办过程中发现市局主管部门在侦办该案，便配合调查；
2.桃源工商局监管股提供的常德市工商办公网历史记录4份和抄告相关部门无照经营户台账5份，证明陬市工商所就吴长松油脂厂无卫生许可证经营问题，于2010年4月22日向局监管股抄报，由该股向桃源县卫生局抄报；就吴长松油脂厂无生产许可证经营问题，分别于2010年10月27日、2011年2月24日、4月25日、5月24日向局监管股抄报，由该股向桃源质监局抄报。
对于被告人舒某某提交的湖南省食品安全委员会办公室2010年12月14日关于加强食品生产加工小作坊监督管理工作的意见和桃源质监局2007年8月13日关于对雪松精炼油厂监督检查情况的回复。经查，湖南省食品安全委员会办公室的意见和桃源质监局的回复均系复印件，且来源不明，形式和来源不合法，内容上不能证明被告人免责的目的，而且桃源质监局的回复反映的是吴长松油脂厂合法经营期间的情况，与本案无关联，加上该回复内容为“查明该厂主要从事猪油精炼，猪油原料是猪皮油、猪下水油和猪肉下脚料油”，“国家质检总局已将猪油纳入食品质量安全市场准入范围”，更加说明吴长松油脂厂的无照经营行为，属于《办法》规定的“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的”情形，应当按照“没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定予以行政处罚，故不予采信与确认。
对于被告人舒某某及其辩护人关于2009年发现吴长松无照经营行为并口头告知相关规定，以及2011年9月在全县“打四黑除四害”工作会议上工商局就陬市工商所反映吴长松油脂厂问题作了专题汇报，明确由公安局立案侦查的辩解、辩护意见，因没有证据佐证，不予采信。
对于被告人舒某某关于2010年5月、9月28日给吴长松下达责令整改通知书并上报县局监管股抄告县质监局、2010年9月下旬县政府组织相关部门和人员对吴长松油脂厂进行督查的辩解，因没有证据佐证，不予采信。
对于辩护人关于陬市工商所先后于2010年4月22日、10月27日、10月29日，2011年4月25日、5月24日给吴长松下达责令改正通知书的辩护意见，因没有证据佐证，不予采信。
本院认为，被告人舒某某身为国家机关工作人员，在查处无证无照经营工作中，不正确履行工商监督管理的法定职责，履行职务不尽心、不得力，致使吴长松等人无证照生产加工“地沟油”900余吨并作为食用油销售200余吨，严重危害人们的身体健康，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。且因被告人等人玩忽职守，致使有毒有害食品流入社会，依法应从严惩处。公诉机关指控罪名成立，予以采纳与支持。舒某某及其辩护人关于履行了法定职责、吴长松等人犯罪属生产领域犯罪、与被告人的履职无因果关系、不构成犯罪的辩解、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳与支持。
被告人舒某某在侦查机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查调查时，主动交代自己的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发（2010）60号）规定，应视为自动投案并如实供述，系自首，其关于不构成犯罪的辩解，系对行为性质的辩解，不影响自首的认定。对于自首，依法可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。辩护人关于自首的辩护意见成立，予以采纳与支持。该案系多因一果、多人一果，且系过失犯罪，被告人系初犯，犯罪较轻，综合全案情况，可以免予刑事处罚。辩护人关于从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳与支持。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
被告人舒某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范晏齐
人民陪审员 姚 潇
人民陪审员 彭岭松
二〇一五年二月十一日
书 记 员 陈 虹
附：本案适用的法律和司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"广东中日电梯有限公司与阳春市人民医院、李宛潮买卖合同纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-06-18\\\\\",\\\\\