山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁15刑再3号
抗诉机关山东省聊城市人民检察院。
原审被告人段玉喜，曾用名段玉玺，男，1983年12月25日出生于山东省临清市，汉族，中专文化，无业，住临清市，2016年7月22日因犯非法拘禁罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，数罪并罚，执行有期徒刑二年。
原审被告人邵彬，男，1987年10月13日出生于山东省临清市，���族，初中文化，无业，住临清市，2008年3月17日因犯故意伤害罪被临清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年7月22日因犯寻衅滋事罪被临清市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人范云龙，男，1986年8月26日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，农民，户籍地黑龙江省双鸭山市集贤县，现住山东省聊城市东昌府区。2016年7月22日因犯寻衅滋事罪被临清市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
原审被告人包容，男，1979年12月1日出生于山东省临清市，汉族，高中文化，驾校教练，住临清市。2016年7月22日因犯非法拘禁罪被临清市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
原审被告人焦明，男，1982年3月29日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，无业，住临清市，2014年4月17日因犯寻衅滋事罪被河北省清河县人民法院判处有期徒刑九个月，2016年7月22日因犯非法拘禁罪被临清市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑期自2016年8月5日起，至2017年8月4日止）。
原审被告人焦明非法拘禁一案，山东省临清市人民法院于2016年7月22日作出（2016）鲁1581刑初7号刑事判决，已经发生法律效力。聊城市人民检察院于2016年9月21日作出聊检公一审刑抗（2016）13号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年10月8日作出（2016）鲁15刑抗23号再审决定书，提审本案。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山东省临清市人民法院审理查明：
（一）寻衅滋事罪的事实。2013年10月27日15时左右，在临清市青年街道办事处市政府东十字路口附近，被告人段玉喜因怀疑其驾驶的黑色桑塔纳牌轿车右反光镜玻璃及副驾驶车门被临清市第三中学高中学生王金森、刘国昊碰坏，遂驾车追赶二人至临清市市政府门口附近，并对二人辱骂、殴打，后又拨打手机叫来被告人邵彬、范云龙，指使二人对王金森、刘国昊搜身并将刘国昊所骑的价值1300元的小鸟牌电动自行车强行推走。二被害人于案发当日报案，临清市公安局办案民警通过查询涉案黑色桑塔纳牌轿车信息于同日在被告人段玉喜家中将其抓获归案，经被告人段玉喜电话通知，被告人邵彬、范云龙于当日到临清市公安局投案。另，被告人段玉喜已与被害人达成调解协议并取得谅解。
（二）非法拘禁罪的事实。2011年12月至2012年5月期间，被害人张某2分别向被告人包容、段玉喜借了9万元、3万元，双方口头约定了利息，二被告人多次向其索要无果，2012年8月9日晚24时左右，被告人包容、段玉喜找到被害人张某2后，伙同被告人焦明将其带至临清市嘉禾酒��并限制其人身自由至2012年8月12日下午5时左右，期间对张某2进行殴打并向其索要欠款，经法医鉴定其伤情属轻微伤。案发后，被告人包容、段玉喜被临清市公安机关民警当场抓获，被告人焦明经临清市公安局对其上网追逃，2013年7月11日其主动到临清市公安局刑警大队城区中队投案。被告人包容已与被害人达成调解协议并取得谅解。另，被告人焦明因犯寻衅滋事罪经河北省清河县人民法院2014年4月17日作出的（2014）清刑初字第50号判决书判处有期徒刑九个月，刑罚已执行完毕。
上诉事实，有受案登记表，到案情况说明，张某2以物抵债的证明，借据，调解协议书，被告人户籍证明，河北省清河县人民法院刑事判决书，证人赵玉凤、王某、张某1、李某、焦某等人的证言，被害人张某2的陈述，被告人包容、段玉喜、焦明的供述与辩解，临清市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，提取笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
在审理过程中，经临清市人民法院委托临清市司法局社区矫正办公室及聊城经济开发区社区矫正小组分别对被告人段玉喜、邵彬、包容、焦明、范云龙进行了社会调查。经调查了解到：
被告人段玉喜自中专毕业后一直在外地打工。其已婚并育有两个孩子，家庭生活靠妻子卖小吃维持。建议对其判处非监禁刑。
被告人邵彬自初二辍学后一直在外打工。
被告人范云龙已离开户籍地多年，现居住于聊城市东昌府区。
被告人包容高中毕业后当了三年义务兵，退伍后经营修车部，2010年至今在临清市新开驾校当教练。其家庭和睦，与邻里关系融洽。其因一时糊涂犯了罪，事后非常后悔并与被害人达成了谅解。
被告人焦明初中毕业后一直打工，现因病在家休养。其性格偏外向，为人老实本分，孝顺父母。因一时糊涂犯了罪，事后非常后悔，希望法院能给他一个改过的机会。
山东省临清市人民法院认为：被告人段玉喜、邵彬、范云龙随意追赶、殴打他人、强拿硬要他人财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪;被告人包容、段玉喜、焦明为索要债务非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪。临清市人民检察院指控五被告人的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人段玉喜、邵彬、范云龙的行为系共同犯罪，被告人段玉喜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其案发后积极赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，依法酌定从轻处罚；其电话通知同案犯被告人邵彬、范云龙到案，视为立功，依法可从轻处罚；被告人邵彬具有前科，酌定从重处罚；被告人邵彬、范云龙在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻���罚；被告人邵彬、范云龙主动到公安机关投案，且具有悔罪表现，适用非监禁刑不致再危害社会，故予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人包容、段玉喜、焦明的行为系共同犯罪；三被告人对被害人张某2具有殴打行为，依法应从重处罚；被告人包容积极赔偿被害人的经济损失，有悔罪表现，并取得谅解，适用非监禁刑不致再危害社会，故予以从轻处罚并适用缓刑；被告人段玉喜犯数罪，依法数罪并罚；被告人焦明在共同犯罪过程中所起的作用相对较小，并主动投案，有悔罪表现，适用非监禁刑不致再危害社会，故予以从轻处罚并适用缓刑。
据此，根据本案事实和五被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第二百九十三条第一款第一项、第二项、第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决：一、被告人段玉喜犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2018年4月15日止。）二、被告人邵彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、被告人范云龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、被告人包容犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）五、被告人焦明犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
聊城市人民检察院抗诉认为：原审对被告人焦明适用缓刑错误。理由是：适用缓刑应具备的法定条件中，“没有再犯罪的危险”，指其此次犯罪后，不会再犯新罪，重新危害社会。但在本案中，焦明实施非法拘禁后，随即又在河北省清河县犯寻衅滋事罪，故再犯罪的危险已转变为现实，不再是潜在危险，故对焦明适用缓刑不当。且本案宣判后，有新的证据证明被告人焦明于2016年2月8日21日左右，在山东省临清市新华街道站前路九克拉练歌房前，伙同段玉喜、杨超等人与河北省临西县岗楼村村民羊治福发生打斗，致羊治福轻伤二级。
本院再审查明的焦明犯非法拘禁罪的事实与原审认定的一致。
另查明，临清市人民法院于2017年2月17日作出（2017）鲁1581刑初24号刑事判决，以被告人段玉喜、杨超犯故意伤害罪，分别判处了刑罚。在该判决的审理查明部分，认定本案被告人焦明也参与了2016年2月8日对被害人羊某的故意伤害行为。
还查明，临清市人民检察院于2016年12月6日向临清市公安局发出了临检公补诉（2016）5号补充移送起诉通知书，要求临清市公安局查实焦明的具体行为，另行补充移送起诉。
本院经讯问原审被告人焦明，其辩解：曾于2016年正月初一晚上（即2016年2月8日）随杨超等人去九克拉KTV，但没有打架。正月十五去山东大学第二医院做了开颅手术，现在对一些事记不清了。
认定上述事实的证据有（2017）鲁1581刑初24号刑事判决、临检公补诉（2016）5号补充移送起诉通知书、被告人陈述和辩解、山东大学第二医院住院病历复印件等。
本院认为，被告人包容、段玉喜、焦明为索取债务，���法剥夺被害人张某2的人身自由，根据刑法第二百三十八条第一款、第三款的规定，已构成非法拘禁罪，原审定罪正确。关于对被告人焦明适用缓刑是否适当问题，原审根据焦明在共同犯罪中所起作用相对较小、主动投案、有悔罪表现的实际，在判处同案被告人包容有期徒刑八个月、缓刑一年的情况下，判处焦明有期徒刑七个月、缓刑一年，体现了量刑均衡，量刑结果并无不当。刑法第七十二条规定，法院对罪犯宣告缓刑的条件之一是“没有再犯罪的危险”，是否有再犯罪的危险，应是指判决宣告缓刑后没有再犯罪的危险，而非判决之前曾经有两次犯罪行为就认定犯罪的危险转变为现实。因此，在当地社区矫正机构也出具了“若法院对其适用非监禁刑，对其所在社区无一般影响”评估报告的情况下，原审对被告人焦明判处缓刑并无不当。
对于抗诉机关提��的证据，即临清市人民法院（2017）鲁1581刑初24号刑事判决书及临清市人民检察院要求临清市公安局另行补充移送焦明涉嫌故意伤害罪的起诉材料，本院认为，焦明是否构成故意伤害罪，目前尚无生效的判决予以认定。故焦明在该故意伤害案件中，是否已从潜在危险转变为犯罪，尚处于不确定状态。根据刑法第七十七条的规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，如果焦明在故意伤害羊某案件中承担刑事责任，可以在对该漏罪进行审理的新的案件中，撤销本案缓刑，以数罪并罚的方式对其进行处罚，不会造成放纵犯罪的后果，故抗诉机关的证据目前不足以构成对本案进行改判的理由。综上，原审法院对被告人焦明的定罪量刑并无不当，依法应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回聊城市人民检察院的抗诉，维持临清市人民法院（2016）鲁1581刑初7号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 炜
审判员 陈正飞
审判员 于景涛
二〇一七年四月二十八日
书记员 蔺清霞