呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)内01民终138号
上诉人（原审被告）：王宏宇,个体工商户，住内蒙古武川县。
委托诉讼代理人：王海清，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴欣，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李腊梅，住内蒙古武川县。
委托诉讼代理人：巩明霞，内蒙古可力律师事务所律师。
上诉人王宏宇因与被上诉人李腊梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2016）内0125民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宏宇的委托诉讼代理人王海清、被上诉人李腊梅的委托诉讼代理人巩明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宏宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判李腊梅承担相应的民事责任。事实和理由：一、李腊梅对于其受到的损害存在重大过失，在本案中应承担主要责任。一审判决认定李腊梅两次住院存在关联性没有依据，故一审法院判决认定事实不清；二、李腊梅系农业户口，其属于王宏宇临时雇佣人员，且没有相应的资质，故一审法院不应按餐饮行业标准认定其误工费损失，对于误工期限的认定也存在使用法律不当问题。故一审法院判决认定的事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
李腊梅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王宏宇的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回王宏宇的上诉请求，维持原判。
李腊梅向一审法院起诉请求：一、请求判令王宏宇赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计41292.76元，除去王宏宇已付的7680元，王宏宇还应向李腊梅赔偿33612.76元；二、请求判令王宏宇承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月17日王宏宇雇佣李腊梅在其经营的”老味道回勺面”饭店从事面案工作。2015年10月29日早上7时许，李腊梅正在用煤气煮面，感觉头昏，随即昏倒失去知觉，同时服务员也昏倒，后打120急救，李腊梅被送往武川县医院抢救，王宏宇支付医疗费952.55元，后转入内蒙古医科大学附属医院住院治疗34天（2015年10月30日-2015年12月3日）李腊梅支出医疗费28593.77元，王宏宇支出医疗费1203.65元，垫付医疗费10000元。诊断为：一氧化碳中毒、一氧化碳中毒性脑病，在此期间支出的交通费合理部分为15元。另查明，李腊梅，曾用名李海英，生于1963年12月8日，户籍所在内蒙古××县，于2015年7月3日在武川县可镇苑中园小区购买商品房。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，”就本案而言，王宏宇雇佣李腊梅为其经营的饭店从事面案工作，在工作期间，因煤气泄漏，造成李腊梅”一氧化碳中毒”的事故所受的损害，雇主应当承担赔偿责任，王宏宇的委托诉讼代理人提出：”李腊梅的工作就是煮面，包括关闭煤气开关，由于李腊梅未及时关闭煤气开关，导致其煤气中毒，存在过错，应承担相应的责任，”就本案而言，雇主提供煤气煮面，开关有两个，一个是煤气灶头开关，一个是煤气总开关，煮面具有连续性，顾客来了就煮面，煮面后一般只关闭煤气灶开关，一般不关闭煤气总开关。在开庭审理过程中，王宏宇未提供李腊梅有故意或重大过失的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其辩解不予采纳。对其提出：”王宏宇陪护2天，还雇佣护工支付600元，另外还支付1000元的辩解，因没有提供相关证据，李腊梅认可支付过700元，其他不认可，故一审法院只采信支付现金700元，王宏宇垫付的10000元医疗费应当予以核减，王宏宇在武川县医院及内蒙古医科大学附属医院支付的医疗费由其自己承担。李腊梅的合理诉讼请求，一审法院予以支持。关于本案赔偿金额的认定：1.医疗费27893.17元（26273.16元＋2320.01元－700元），其中高压氧治疗费不是正规医院票据，700元本院不予支持；王宏宇支付医疗费2156.2元（952.55＋1203.65元），因李腊梅未起诉，且王宏宇应承担全部责任，故由王宏宇自己承担；2.营养费3400元（34天×100元/天）；3.住院伙食补助费3400元（34天×100元/天）；4.护理费3749.52元（34天×110.28元/天）；5.误工费3192.94（93.91元/天×34天）6、交通费根据法律规定：”交通费票据根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应以正式的票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”因李腊梅住院期限（2015年10月30日-2015年12月3日），在此期间产生的交通费为15元，其余的均不在住院治疗期间，故其余交通费不予支持。以上合计41650.63元。除王宏宇已支付的10700元外，剩余30950.63元，由王宏宇承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王宏宇赔偿李腊梅医疗费27893.17元、营养费3400元、住院伙食补助费3400元、护理费3749.52元、误工费3192.94元、交通费15元，合计41650.63元，除去已经垫付的10700元外，剩余30950.63元，款于判决生效后三十日内付清；二、驳回李腊梅其他诉讼请求。案件受理费641元，由李腊梅负担51元，王宏宇负担590元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李腊梅在本案中是否因其存在重大过失而承担主要责任；二、一审法院对李腊梅两次住院天数的认定是否正确；三、一审法院对王宏宇赔偿李腊梅医疗费27893.17元、营养费3400元、误工费3192.94元的认定是否正确。
针对第一个争议焦点，本案系因提供劳务者受害责任而引发的纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王宏宇与李腊梅系雇佣关系。王宏宇上诉称李腊梅在从事劳务作业时因其操作不当而致使损害结果发生，故李腊梅因存在重大过失而应承担本案的主要责任。根据我国民事诉讼中”谁主张，谁举证”的举证原则，王宏宇未能提供充足证据证明其该项上诉理由成立，故一审法院对李腊梅与王宏宇之间的责任认定并无不妥，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，从李腊梅出示的两份其在医院住院的病历来看，均诊断李腊梅住院病因为一氧化碳中毒，住院期间也并未间断，一审法院结合医院诊断书等相关医院凭证认定李腊梅住院时间为34天并无不当，且王宏宇也未能举证证明李腊梅两次住院不存在关联性，故一审法院对于李腊梅的住院天数的认定并无不当，本院予以支持。
针对第三个争议焦点，一、关于一审法院判决王宏宇赔偿李腊梅医疗费27893.17元的问题。本院认为，李腊梅诉请王宏宇赔偿其医疗费26273.16元，一审法院对于该项费用认定为27893.17元超过了李腊梅的诉讼请求，本院对一审法院医疗费的判项予以纠正；二、关于一审法院判决王宏宇赔偿李腊梅营养费3400元的问题。本院认为，李腊梅因一氧化碳中毒而住院进行救治，给予其及时的营养支持，能够显著地改善其营养状况、有效地配合临床、提高治愈率并促进尽快康复。因此，结合本院在针对本案第二个争议焦点中对李腊梅住院天数的认定，一审法院判决王宏宇赔偿李腊梅营养费3400元并无不当，本院予以支持；三、关于一审法院判决王宏宇赔偿李腊梅误工费3192.94元的问题。本院认为，本案中双方当事人均认可李腊梅的月工作收入为2000元至2200元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合本院在针对本案第二个争议焦点中对李腊梅认定的住院天数及其实际的工作收入计算，李腊梅的误工费损失应为2492.2元（计算方式为：2200元÷30天×34天=2492.2元），故一审法院对于李腊梅的误工费损失按照从事餐饮业的一般行业标准来计算存在不当，本院予以纠正。
综上，王宏宇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武川县人民法院（2016）内0125民初354号民事判决第二项，即：驳回原告李腊梅其他诉讼请求；
二、变更武川县人民法院（2016）内0125民初354号民事判决第一项，即：”被告王宏宇赔偿原告李腊梅医疗费27893.17元、营养费3400元、住院伙食补助费3400元、护理费3749.52元、误工费3192.94元、交通费15元，合计41650.63元，除去已经垫付的10700元外，剩余30950.63元，款于判决生效后三十日内付清。”为：上诉人王宏宇赔偿被上诉人李腊梅医疗费26273.16元、营养费3400元、住院伙食补助费3400元、护理费3749.52元、误工费2492.2元、交通费15元，合计39329.88元，除去已经垫付的10700元外，剩余28629.88元，款于判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费641元，由李腊梅负担100元，王宏宇负担541元。二审案件受理费641元，由李腊梅负担100元，王宏宇负担541元。
本判决为终审判决。
审判长马国民
审判员鄂晓红
审判员孙昊
二〇一七年三月十日
书记员乌日汗