江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终593号
上诉人（原审原告）：瞿绪亮，男，1965年5月14日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：王荣起，男，1963年3月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会，住所地连云港市。
法定代表人：张俊善，村委会主任。
委托诉讼代理人：孙传通，连云港市赣榆区塔山法律事务所法律工作者。
上诉人瞿绪亮因与被上诉人连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会（以下简称土城村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人瞿绪亮的委托诉讼代理人王荣起、被上诉人土城村委会的委托诉讼代理人孙传通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瞿绪亮上诉请求：撤销一审判决，予以改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、承包合同约定，如果甲方违约应当退回乙方所有承包费，并赔偿直接经济损失，该合同合法有效，对违约责任应当予以认定。2、被上诉人在2015年9月底将上诉人5.5亩小麦全部铲除，被上诉人有违法、违约行为。综上，请二审法院改判土城村委会退还8000元承包费并赔偿损失5500元。
被上诉人土城村委会辩称，请二审法院维持一审判决。
上诉人瞿绪亮向一审法院起诉请求：1、判令瞿绪亮对承包经营的5.5亩土地享有优先承包权；2、请求判令土城村委会退回瞿绪亮所交的承包费8000元，并赔偿瞿绪亮经济损失5500元，共计13500元；3、诉讼费用由土城村委会承担。
一审法院认定事实：2006年5月9日，瞿绪亮（乙方）与原赣榆县塔山镇官庄村村民委员会（以下简称官庄村委会，甲方）签订了承包合同，约定：由乙方承包甲方座落于小探马自然村土庙南、子城渠西，面积为5.5亩的土地；承包期限十年，自2006年5月9日起至2016年5月9日止；总承包金额为8000元，合同签订时交清所有承包费；合同期满后，乙方土地如数交还甲方，如乙方需续签合同，由甲乙双方共同协商办理，如另行发包，同等条件下，乙方有优先承包权；……双方必须履行合同，如甲方违约应退回乙方所有承包费，并赔偿直接经济损失，如乙方违约，甲方不退承包费，并终止合同。同日，瞿绪亮向原赣榆县塔山法律服务所交纳了合同见证费50元，由该所对上述合同进行了见证。2006年5月11日，瞿绪亮向原官庄村委会交纳承包费4000元；2007年2月9日，瞿绪亮向原官庄村委会交纳承包费4000元；以上共计8000元。合同签订后，瞿绪亮在承包地上正常经营，近三年因瞿绪亮外出打工，该承包地由其亲属王荣起代为种植。2011年，因移民迁徙，原赣榆县塔山镇官庄村村民委员会小探马自然村整体搬迁到连云港市赣榆区塔山镇土城村，至此并入了土城村，隶属于土城村的行政范围内。2016年1月，土城村委会在未经瞿绪亮和案外人王荣起许可的前提下将王荣起于2015年9月底在5.5亩承包地上种植的小麦全部铲除，并种上果树。后瞿绪亮及案外人王荣起与土城村委会多次协商未成，故瞿绪亮诉至一审法院。2016年10月8日，瞿绪亮申请对土城村委会铲除的涉案5.5亩小麦损失进行评估。后因鉴定机构无法评估，一审法院向连云港市赣榆区塔山镇农业技术服务中心调取了2015年度小麦种植效益分析，该分析中载明：“……前期投入370元、后期投入150元，共计投入520元/亩（不含土地承包费）；2015年塔山镇小麦测产平原地区单产415公斤*2.24元/公斤＝929.60元－520元余409.60元（未扣承包费），丘陵地区单产305公斤*2.24元/公斤＝683.20元－520元余163.20元（未扣承包费）”，经质证，双方对该分析均无异议。
庭审中，土城村委会提交了其与瞿绪亮的电话录音及与瞿绪亮妻子张宜霞的调查记录以证明本案系虚假诉讼，瞿绪亮本人未起诉，涉案土地也不是瞿绪亮所种，瞿绪亮本人到庭质证对录音真实性予以认可，但同时也认可本案诉讼是其真实意思表示，并非虚假诉讼。土城村委会辩称铲地前与瞿绪亮本人核实，瞿绪亮称其没种地也不管，系案外人强行种植小麦，但土城村委会未举证证明且瞿绪亮对此也不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、瞿绪亮对涉案土地是否享有优先承包权；2、土城村委会是否应当退回瞿绪亮承包费8000元并赔偿损失5500元。瞿绪亮与土城村委会于2006年5月9日签订的承包合同依法成立，合法有效，对合同双方当事人具有法律上的约束力。依据上述合同约定，合同期满后，如土城村委会另行发包，在同等条件下，瞿绪亮享有优先承包权，该约定符合相关法律规定，应予确认，故瞿绪亮要求对涉案5.5亩土地享有优先承包权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。瞿绪亮要求土城村委会退还承包费8000元，虽然双方签订的承包合同中约定土城村委会违约应退回瞿绪亮所有承包费，但本案中土城村委会的行为并未导致合同自始不能履行，而只是对瞿绪亮于2015年9月底种植的小麦予以铲除，故对当季种植小麦的7.5个月承包费土城村委会应予退还，该部分承包费为500元（8000元÷10年÷12个月×7.5个月），故瞿绪亮要求土城村委会退还承包费8000元的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。瞿绪亮要求土城村委会赔偿损失5500元，因瞿绪亮与土城村委会签订的承包合同中约定承包期至2016年5月9日止，但土城村委会于2016年1月在双方承包合同未到期且未经瞿绪亮和案外人王荣起许可的前提下将涉案5.5亩承包地上种植的小麦全部铲除，给瞿绪亮造成的损失，土城村委会应当赔偿，结合本案查明的事实和具体案情，该损失应为瞿绪亮在承包地上种植小麦的前期投入即2035元（370元/亩×5.5亩），故对瞿绪亮要求土城村委会赔偿损失5500元的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。土城村委会辩称本案属于虚假诉讼，起诉状不属于瞿绪亮本人签名，瞿绪亮没有起诉土城村委会，因瞿绪亮本人到庭对本案的诉讼事实予以确认，故对土城村委会的上述辩解理由，一审法院依法不予采信；土城村委会还辩称铲地前与瞿绪亮本人核实，瞿绪亮称其没种地也不管，系案外人强行种植小麦，因土城村委会未提交证据予以证明且瞿绪亮对此也不予认可，故对土城村委会的上述辩解理由，一审法院依法亦不予采信。综上所述，对瞿绪亮的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条之规定，判决：一、瞿绪亮对其原承包的5.5亩土地在承包合同期满后在同等条件下享有优先承包经营权；二、连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会应于判决生效之日起十日内退还瞿绪亮承包费500元，并赔偿损失2035元。案件受理费240元，由瞿绪亮负担100元，连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会负担140元。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一，上诉人瞿绪亮的损失。被上诉人土城村委会擅自铲除上诉人瞿绪亮的小麦并提前收回土地，给上诉人造成损失。上诉人主张的每亩1000元损失基本符合市场行情，但还应考虑到小麦成熟时间略超过双方的承包合同期限以及未进行完全投入等情况，本院酌定每亩损失为800元，上诉人的合计损失为4400元（800×5.5）。第二，关于违约责任的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。本案中，双方在承包合同中约定“如果甲方违约应退回乙方所有承包费”，该约定属于违约金的约定，即发包方违约则应当支付承包方8000元违约金。双方违约金的约定超过损失的30%，属于过分高于损失数额，综合考虑守约方的利益以及违约方的过错程度，本院将违约金调整为5720元（4400×130%）。上诉人瞿绪亮可以请求土城村委会赔偿损失也可以请求支付违约金，但二者不能同时主张，本案中瞿绪亮主张土城村委会支付违约金更符合其诉讼请求，故本院认定土城村委会应支付瞿绪亮违约金5720元。综上，上诉人瞿绪亮的上诉理由部分成立，一审法院判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持（2016）苏0707民初4082号民事判决第一项。
二、变更（2016）苏0707民初4082号民事判决第二项为：连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会于收到本判决之日起支付瞿绪亮违约金5720元。
三、驳回瞿绪亮其他诉讼请求。
一审案件受理费240元，二审案件受理费240元，合计480元（瞿绪亮已预交），由瞿绪亮负担280元，由连云港市赣榆区塔山镇土城村村民委员会负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 玉
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一七年五月四日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
二、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。