贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终597号
上诉人（原审第三人）：聂军，男，1964年6月24日出生，汉族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审原告）：潘国强，男，1965年3月29日出生，汉族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审被告）：开阳县交通运输局，住所地贵州省开阳县城关镇东大街。
法定代表人：陈新，该局局长。
委托诉讼代理人：席健(该局职工)，男，1978年6月4日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：王松(该局职工)，男，1972年2月15日出生，汉族，住贵州省开阳县。
原审被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路180号美盈广场三楼。
法定代表人：李智，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。
原审被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司第十二工程处，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路180号美盈广场三楼。
上诉人聂军因与被上诉人潘国强、开阳县交通运输局、原审被告贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）、贵州广颢城乡建设工程有限公司第十二工程处（以下简称广颢公司十二工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人聂军上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人在本案中不应承担责任。首先潘国强与开阳县交通运输局订立协议，应由开阳县交通运输局支付潘国强工程款，与上诉人和广颢公司、广颢公司十二工程处无关。其次上诉人并未实际参与过本案涉案工程的任何事宜。
被上诉人潘国强答辩称：原判认定事实清楚，应予维持原判。
被上诉人开阳县交通运输局答辩称：我局发包给聂军的工程包含涉案坝子街上的工程，由于潘国强一直是聂军和广颢公司所承包工程的现场工作人员，我局就直接找他做这个新增部分的工程，并不像上诉人所说的该新增工程与上诉人、广颢公司和广颢公司十二工程处无关。
原审被告广颢公司答辩称：涉案工程是新增工程，我司和潘国强没有任何关系，整个施工过程都与我司无关，我司也没有收到任何一笔工程款。潘国强从来没有找我司要过工程款，我司不应承担任何责任。
原审被告广颢公司十二工程处未到庭进行答辩。
潘国强向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款81860元（其中新增长度184000×0.29=53360元，新增宽度涵洞22500元，另新增涵洞二个6000元）；2.支付迟延给付款利息35000元；3.诉讼费由被告承担。庭审中原告要求第三人聂军承担责任。
一审法院认定事实：2007年8月，聂军欲承包开阳县龙岗镇坝子至光村公路工程，便挂靠广颢公司于2007年8月29日以广颢公司十二工程处名义与发包方开阳县交通运输局签订“农村公路通达工程施工合同”。合同第一条约定该公路全长8公里，路基宽4.5米加错车道，路面宽3.5米，路面结构为水泥混凝土路面，实行总价承包，18.4万元/公里，总价1472000元，开工日期2007年7月5日，竣工日期2007年12月30日；第七条约定工程通过竣工验收后，甲方接到乙方竣工结算报告30天内办理结算手续；第九条约定缺陷责任保留金额为承包金额的5%；第十条约定工程质量达不到合格等级者承担违约金10000元。前述施工合同签订后，聂军将合同工程光村小学至坝子段工程转包给潘国强。因坝子街上原路面宽约6-7米，而施工合同约定宽4.5米，为解决4.5米之外路面的硬化，坝子村委会、坝子街上村民分别于2009年12月8日、2009年12月13日向龙岗镇人民政府与开阳县人民政府提出申请（申请载明有“坝子至光村扶贫公路已基本完工，目前正在施工坝子街上一、二组路段，该路段全长约350米，由于路面较宽（6-7米），施工方未对该路面全面硬化”等内容）与报告，请求将坝子街上段按6-7米宽进行硬化并设两个涵洞，龙岗镇人民政府于2009年12月14日向开阳县人民政府报告（龙府呈[2009]25号）[报告载明有“我镇坝子至光村公路建设近期已接近完工，坝子街上段（原坝子乡所在地）原设计4.5米硬化”等内容]，请求将坝子街上段路面硬化拓宽为6-7米及涵洞建设。2009年12月21日，开阳县交通运输局召开会议，讨论确定坝子至光村公路街上段260米加宽至6.5米，另设两个涵洞，共需要资金22500元（会议记录载明有“龙岗坝子-
光村公路，村里要求打时加宽，施工单位提出按现行标准核量，街上新增加总长260米，增宽等共19500元……总共需增加22500元”等内容）。潘国强按6.5米宽实施了坝子街上260米与2米宽分支路30米的硬化，另增设2个涵洞。因合同工程部分路段验收不合格，导致整段路未验收合格，开阳县交通运输局于2008年10月27日至2010年1月21日期间分六次直接给付广颢公司十二工程处（聂军）工程款共计930000元，2007年11月29日、2008年9月5日开阳县交通运输局分两次转账共计320000元至开阳县龙岗镇财政所，开阳县龙岗镇财政所分六次共计给付广颢公司十二工程处（聂军）416283元，广颢公司十二工程处（聂军）已收坝子至光村公路工程款共计1346283元（930000元+416283元）。坝子街上段新增工程款聂军至今未付潘国强，潘国强催收未果，于2017年6月23日诉来一审法院，请求如前。另查明，广颢公司十二工程处原为广颢公司的内设部门，已被广颢公司撤销。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。龙岗镇坝子至光村公路硬化工程未经招投标程序，且聂军挂靠广颢公司承包，故“农村公路通达工程施工合同”应属无效合同，聂军将光村小学至坝子段非法转包给潘国强，双方转包协议也属无效，但潘国强作为实际施工人确实完成了转包的工程，对于潘国强施工的坝子街上段增宽部分的硬化工程及两个涵洞工程，开阳县交通运输局认可质量合格，广颢公司与聂军也未提出质量异议，且聂军实际已收到工程款1346283元，收款比例已超过施工合同价款1472000元的90%，其应给付潘国强所施工的新增工程款项。综合龙岗镇坝子街上村民向龙岗镇人民政府提交的“申请”、龙岗镇人民政府向开阳县人民政府提交的“龙府呈[2009]25号报告”与开阳县交通运输局“会议记录”载明的内容，可认定坝子街上段属于“农村公路通达工程施工合同”约定的龙岗镇坝子至光村公路工程范围，故潘国强所施工的增加工程仅为坝子街上增宽部分与2米宽分支路30米长的硬化工程和2个涵洞工程。因验收时未对潘国强施工的增加工程进行单独验收结算，工程款只能参照开阳县交通运输局提交的“农村公路通达工程施工合同”与聂军提交的开阳县交通运输局“开会记录”计算确定，街上增宽部2米宽分支路30米长的硬化工程的工程款应23715.56元,即[184000元÷（1000米×4.5米）]×[260米×（6.5米-4.5米）+30米×2米],两个涵洞工程价款应为3000元（22500元-19500元），两项合计26715.56元。案涉公路虽未经验收合格，但已交付使用，由于各方均不能提供准确的交付使用时间，合同约定竣工日期为2007年12月30日，潘国强主张于2010年1月完工，迟延履行利息从2010年2月1日起按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日较为合理。广颢公司允许聂军挂靠承包工程的行为本身违反了法律的强制性规定，且其在出借资质后疏于对聂军的监督管理，广颢公司应对自己非法出借承包工程资质的行为承担责任，对聂军尚欠潘国强的相应工程，广颢公司应承担连带责任；广颢公司十二工程处为广颢公司的内设部门，且已被广颢公司撤销，其责任应由广颢公司承担。潘国强主张开阳县交通运输局直接将新增工程发包给潘国强，但开阳县交通运输局予以否认，“会议记录”等证据也不足以证明潘国强的该主张；案涉公路未经验收合格，开阳县交通运输局、开阳县龙岗镇财政所已给付广颢公司十二工程处（聂军）工程款共1346283元，潘国强与广颢公司、聂军未能证明开阳县交通运输局尚欠应付工程款未付，故开阳县交通运输局不承担责任。聂军经一审法院两次传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，应当承担相应的法律后果，不影响一审法院依法缺席审理并作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州广颢城乡建设工程有限公司、聂军于本判决生效之日起十日内给付潘国强工程款26715.56元及利息（利息按同期银行贷款利率自2010年2月1日计算至判决确的给付之日）；二、驳回潘国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2636元，减半收取1318元，由潘国强负担800元，贵州广颢城乡建设工程有限公司、聂军负担518元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人开阳县交通运输局提交贵阳市交通局筑交（2007）67号关于对开阳县2007年农村公路（通村油路）建设项目实施方案的批复，该批复附表中载明坝子至光村公路长9.14公里，总投资1943700元，开阳县交通运输局认为该批复可以证明其局与聂军签订的坝子至光村公路施工合同包含本案潘国强施工的坝子街上部分工程。聂军对该批复真实性均不持异议，但认为该批复达不到开阳县交通运输局的证明目的，因为该批复附表中载明坝子至光村公路长9.14公里，总投资1943700元，而聂军与开阳县交通运输局签订的施工合同中约定公路长8公里，总价为1472000元，说明潘国强施工的坝子街上部分工程并没有发包给聂军，该批复反而证明了坝子街上部分工程是由开阳县交通运输局单独发包给潘国强。潘国强同意聂军的质证意见。广颢公司认为该批复是复印件，真实性由法院核实，其次该批复时间晚于聂军与开阳县交通运输局签订合同的时间，说明潘国强主张的涉案工程不包含在聂军的合同范围内。
二审中，本院询问潘国强其施工的坝子街上部分工程是谁让他施工的，潘国强称是由开阳县交通运输局直接让他施工的，当时开阳县交通运输局拿了2009年12月21日会议记录给他，并让他进行施工。开阳县交通运输局认可没有通过聂军和广颢公司就直接找了潘国强，其认为潘国强之前也为聂军承包的工程做工，所以认为潘国强就代表聂军。聂军表示潘国强只是他工地上的其中一个班组，开阳县交通运输局让潘国强施工坝子街上部分工程他并不知情，开阳县交通运输局也从未告知过自己。针对涉案坝子街上工程何时完工的问题，潘国强主张2010年1月完工，开阳县交通运输局称该部分工程施工不会超过一个月。
二审审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点系潘国强施工的坝子街上部分工程是否包含在聂军与开阳县交通运输局签订的坝子至光村施工合同范围内。对此本院认为，聂军与开阳县交通运输局签订的坝子至光村施工合同明确约定公路全长8公里，总价1472000元，而开阳县交通运输局提交的贵阳市筑交（2007）67号关于对开阳县2007年农村公路（通村油路）建设项目实施方案的批复中明确坝子至光村公路全长9.14公里，总价1943700元，上述合同和批复可以证明，聂军并未承包坝子至光村公路的全部工程，仅仅承包了其中的8公里，再结合开阳县交通运输局2009年12月21日会议记录，该纪录载明坝子至光村公路新增约1.12公里，进一步证实潘国强施工的坝子街上部分工程属于后期新增的工程，并未包含在聂军与开阳县交通运输局签订的合同范围内，原判认定该部分新增工程包含在聂军的合同范围内错误，本院予以纠正。
由于坝子街上部分工程系开阳县交通运输局单独发包给潘国强施工，故应由开阳县交通运输局对潘国强承担支付工程款的责任。由于潘国强与开阳县交通运输局并未对涉案增加的工程进行结算，而双方对2009年12月21日会议记录均不持异议，故本院以该会议记录载明新增部分工程款22500元认定潘国强施工的工程价款。潘国强和开阳县交通运输局对工程何时完工交付均没提交证据，潘国强主张2010年1月完工后交付，开阳县交通运输局主张2009年12月21日会议记录之后一个月内完工通车，双方主张的完工交付时间基本吻合，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原判从2007年2月1日开始计算工程款利息符合法律规定，本院予以维持。至于开阳县交通运输局辩称涉案工程存在质量问题，必须经竣工验收且审计后才能付款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，现潘国强和开阳县交通运输局均认可涉案工程实际交付使用，故潘国强有权要求开阳县交通运输局支付工程款，对开阳县交通运输局的该辩称本院不予采信。
综上，开阳县交通运输局应支付潘国强工程款22500元和利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定,判决如下：
一、撤销贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初1564号民事判决第二项；
二、变更贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初1564号民事判决第一项为：开阳县交通运输局于本判决生效之日起十日内支付潘国强工程款22500元及利息（利息以22500元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2010年2月1日计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回潘国强的其余诉讼请求。
一审案件受理费1318元，由潘国强负担922.6元，由开阳县交通运输局负担395.4元；二审案件受理费2636元，由潘国强负担1845.2元，由开阳县交通运输局负担790.8元。
本判决为终审判决。
审判长 符黎音
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一八年三月二十三日
书记员 曹 然