江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民再216号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱斌。
委托诉讼代理人：金朋举，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南通幸福建设集团股份有限公司，住所地在江苏省南通市港闸区通刘路388号。
法定代表人:邢生华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡建华，北京炜衡（南通）律师事务所律师。
再审申请人朱斌因与被申请人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称幸福公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2014）通中民终字第2778号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月21日作出(2015)苏审二民申字第02435号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱斌及其委托诉讼代理人金朋举、被申请人幸福公司的委托诉讼代理人蔡建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱斌再审称，请求撤销二审判决，判决幸福公司返还130万元保证金、逾期利息并承担本案诉讼费用。朱斌与幸福公司之间既无合伙关系，也并非挂靠关系，双方仅是建设工程施工中的分包关系，朱斌支付幸福公司150万元，其目的是为了从幸福公司处转包到泗阳嘉苑聚宝工程的土建工程，现因发包方的原因，工程已无法实际进行施工，幸福公司应当向朱斌返还该款项。除去已经返还的20万元外,还应当向朱斌返还130万元。综上，请求支持朱斌的再审请求。
幸福公司辩称，朱斌与幸福公司之间并非挂靠关系，而是委托关系，朱斌向幸福公司打款150万元并未注明该款项明细及用途，在幸福公司与江苏泗阳县霞飞置业有限公司（以下简称霞飞公司）商谈涉案工程的过程中，朱斌皆全程参与，且霞飞公司与幸福公司商定退还500万元保证金时，朱斌也在场，因此朱斌与幸福公司是委托关系，结合2015年6月朱斌单独向霞飞公司索要保证金，霞飞公司支付2万元的事实可见，幸福公司对朱斌并无还款义务。请求驳回朱斌再审请求。
朱斌向一审法院起诉请求:判决幸福公司立即返还保证金150万元及逾期利息（按银行同期同档贷款利率自起诉之日计算至判决生效之日）。其理由:因霞飞公司将泗阳聚宝嘉苑项目交由幸福公司承接，而朱斌欲从幸福公司处承接该项目的土建部分，故向幸福公司打款150万元作为工程保证金，现因霞飞公司原因导致工程无法开工，幸福公司应将150万元返还朱斌。
一审法院认定事实：2013年9月，经由陆世峰介绍，霞飞公司将泗阳聚宝嘉苑项目交由幸福公司承接。朱斌欲承接该项目的土建工程，与幸福公司协商后，2013年10月15日，向幸福公司账户转账150万元，用以支付保证金。案外人王林欲承接该项目的水电安装工程，也向幸福公司支付50万元的保证金。2013年10月16日，幸福公司与霞飞公司签订了合作意向书一份，并支付了500万元的工程保证金。后由于工程无法开工，2014年5月1日，幸福公司与霞飞公司签订了还款协议一份，约定分期将500万元保证金返还给幸福公司，按月利率10‰支付利息。2014年5月15日，朱斌从幸福公司第六分公司处领取了返还的保证金20万元。
一审法院认为,首先，朱斌与幸福公司之间没有签订挂靠协议，在该工程中相关事宜的实际操作人是幸福公司并非朱斌。因此，朱斌、幸福公司之间的行为不符合挂靠关系的特征。根据双方当事人的陈述及证人证言，均能证明幸福公司在承接工程时就有意将工程的土建工程、水电安装工程分别转包给朱斌及王林。双方当事人之间存在工程转包关系，因朱斌没有相应的资质，双方的转包关系无效。其次，朱斌支付给幸福公司的150万元，其目的是为了从幸福公司处转包到泗阳嘉苑聚宝工程的土建工程，现因发包方的原因，工程已无法实际进行施工，幸福公司与霞飞公司也已签订了还款协议，约定解除合作意向书、返还保证金，朱斌已无法从幸福公司处承包到工程，据此幸福公司占有朱斌的保证金没有法律依据，应当返还给朱斌。扣除已经返还的20万元，幸福公司应当返还朱斌剩余的保证金130万元。2014年5月，幸福公司就与发包方签订了还款协议，此时幸福公司已经知道无法承接到工程，就应当将保证金返还给朱斌，逾期返还的，应当支付占有期间的利息，朱斌要求幸福公司返还保证金并从起诉之日计算利息的诉讼请求于法有据。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院判决：幸福公司于判决生效后十日内一次性返还朱斌保证金130万元，并支付以130万元为本金自2014年8月18日起至判决生效之日止的利息。案件受理费9150元（已减半收取），由朱斌负担1220元，幸福公司负担7930元。
幸福公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回朱斌的诉讼请求。其理由:朱斌所汇的150万元并未注明是工程保证金，亦未要求开具收取凭证，说明朱斌知道并非幸福公司向其收取保证金。朱斌在现场看到戴志刚在签订意向书后将500万元转账支票作为履约保证金支付给霞飞公司时，明知其中有其汇给幸福公司的150万元，并未提出任何意见，说明其是同意将其150万元作为保证金由幸福公司支付给霞飞公司，幸福公司的戴志刚是在朱斌授意下代朱斌所为，委托代支付性质明显。因此，幸福公司将朱斌的150万元作为保证金支付给霞飞公司的法律后果应由朱斌承担。
二审查明的事实与一审查明的事实无异,二审予以确认。二审法院认为，关于双方就150万元的关系，一审中，朱斌认为150万元系其向幸福公司交的保证金，幸福公司认为其系为朱斌垫付300万元保证金，均无相应证据证明，对双方的各自主张均不予支持。为能顺利接下工程，幸福公司、朱斌等人在知悉需交纳500万元保证金才能承接工程后，即筹措该款，朱斌在正式签订意向书的前日即将150万元转到幸福公司账户，次日与幸福公司一起至霞飞公司以幸福公司名义签订意向书并交纳了500万元，对该500万元中含有其150万元，朱斌是明知的。至此，幸福公司与霞飞公司形成外部关系，与朱斌形成内部关系。在外部关系上，签订意向书、缴纳保证金均以幸福公司名义进行；在内部关系上，幸福公司与朱斌合作筹措500万元保证金并交付，双方对500万元支付后的权利和风险应当共同享有和承担，内部如有亏损应按照约定比例或出资比例分担。后霞飞公司与幸福公司达成还款协议，但第二期期限届满时未能按约还款，在第三期还款期限届满前朱斌即起诉请求幸福公司返还150万元，此时朱斌与幸福公司就500万元保证金是否已经造成亏损、内部是否进行清算尚未达成一致，故幸福公司尚无偿还该150万元的义务，朱斌要求返还该款的请求尚不具备条件。因签订意向书、交付保证金及还款协议等均是以幸福公司的名义而为，幸福公司应从维护合伙人利益的原则出发，积极向霞飞公司主张权利后，在其与朱斌之间进行分配；如因其怠于主张从而造成合伙人利益受损，朱斌有权向其主张损失。如确因霞飞公司无力还款而造成保证金无法追回，幸福公司与朱斌应就双方的损失进行清算。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：一、撤销南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00809号民事判决。二、驳回朱斌的诉讼请求。一审案件受理费9150元，二审案件受理费18300元，均由朱斌负担。
对一、二审查明的事实，本院予以确认。再审期间，幸福公司提交霞飞公司于2016年1月份出具的说明以及霞飞公司支付朱斌1万元的银行凭据，证明朱斌单独去向霞飞公司索要保证金，霞飞公司认可其独立向朱斌承担返还150万元的责任。朱斌对该组证据质证认为，霞飞公司之所以将银行凭证交给幸福公司，是作为双方结算的凭据，恰能证明霞飞公司与幸福公司存在关系。对双方争议的该事实，本院认定如下：霞飞公司还款一万元的证据能够证实霞飞公司向朱斌支付一万元的事实，但发生于本案二审判决生效后,即生效文书已经驳回朱斌要求幸福公司返还款项之后,应视为朱斌向相关第三人行使自力救济的行为,霞飞公司之所以将银行凭证交给幸福公司,是基于与幸福公司的还款协议，而并不表明其应向朱斌返还150万元保证金。因此，幸福公司以该组证据证明应由霞飞公司向朱斌承担还款义务的主张不能得到支持。
本院再审认为,第一，关于朱斌与幸福公司之间的法律关系的性质。首先，再审审理期间朱斌与幸福公司均否认双方为挂靠关系，朱斌主张双方系建设工程分包合同关系，而幸福公司主张双方为委托关系。根据一、二审中双方提供的相关证据，双方均认可在该工程的前期准备中，与霞飞公司签订合作意向书的是幸福公司，向霞飞公司缴纳500万元保证金的是幸福公司，在工程无法施工后，与霞飞公司签订还款协议的也是幸福公司，故霞飞公司与幸福公司之间系建设工程合同关系。而再审中，幸福公司主张，其与霞飞公司洽谈合同、支付保证金以及签订还款协议均是受朱斌委托，但幸福公司未能对其与朱斌之间存在委托关系提供相应证据，且该主张未能得到朱斌认可，故本院不予采信。其次，本案中双方当事人均认可涉案工程由案外人陆世峰介绍给幸福公司副总戴志刚，且戴志刚在本案一审中向法庭陈述自己承接了工程后不做而给朱斌做，由此可见，朱斌与幸福公司之间就涉案工程系分包关系，该分包因朱斌没有相应的资质而系非法分包。二审在各方当事人均未主张相互之间存在合伙关系，也没有关于出资、利益分配及亏损分担约定的情况下，认定朱斌与幸福公司之间系合伙关系，缺乏证据予以证明，且适用法律错误，应予纠正。
第二，幸福公司是否有义务向朱斌承担还款义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。朱斌与幸福公司之间系非法分包关系，朱斌支付幸福公司150万元，其目的是为了从幸福公司处转包到泗阳嘉苑聚宝工程的土建工程，现因该工程已无法实际进行施工，幸福公司与霞飞公司也已签订了还款协议，由霞飞公司向幸福公司偿还500万元保证金，据此，幸福公司占有朱斌的保证金没有法律依据，应当返还给朱斌。扣除已经返还的20万元，幸福公司应当返还朱斌剩余的保证金130万元。2014年5月，幸福公司就与霞飞公司签订了还款协议，此时幸福公司已经知道无法承接到工程，就应当将保证金返还给朱斌，逾期返还的，应当支付占有期间的利息，朱斌要求幸福公司返还保证金并从起诉之日计算利息的诉讼请求,于法有据，本院予以支持。
综上，朱斌的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第2778号民事判决；
二、维持江苏省南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00809号民事判决。
一审案件受理费9150元（已减半收取），由朱斌负担1220元，南通幸福建设集团股份有限公司负担7930元。二审案件受理费18300元，由南通幸福建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 润
代理审判员 司继宾
代理审判员 韩文彦
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 徐阳阳