陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)榆中刑二终字第00112号
原公诉机关陕西省绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黑一，男，陕西省绥德县薛家峁镇李家湾村，汉族，小学文化程度，中共党员，绥德县薛家峁镇李家湾村党支部书记。2014年4月18日因涉嫌犯贪污罪被绥德县人民检察院刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕，现羁押于绥德县看守所。
辩护人张延平、李娜，陕西格道律师事务所律师。
原审被告人黑二，男，陕西省绥德县薛家峁镇李家湾村，汉族，高中文化程度，绥德县薛家峁镇李家湾村前会计。2014年4月18日因涉嫌犯贪污罪被绥德县人民检察院刑事拘留，同年4月23日被该院取保候审，同年8月18日被绥德县人民法院取保候审。
陕西省绥德县人民法院审理陕西省绥德县人民检察院指控被告人黑一、黑二犯贪污罪一案，于2014年10月29日作出（2014）绥刑初字第00111号刑事判决。被告人黑一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2010年时任薛家峁镇李家湾村党支部书记的黑一和时任本村会计的黑二，在县扶贫办给该村重点工程项目中假借给村民发放沼气池补偿款的名义，将项目专项资金中45900元（54口沼气池，每口850元），扣除税款3200元，共计42700元未上账，也未向村民发放，二人将此款私分，黑一得30000元，黑二得12700元；2010年春季，黑一、黑二将县农业局农村能源办公室给该村管理、使用的一辆真空吸液车私自卖给村民王某，获款5000元未上账，二人私分，黑一得4000元，黑二得1000元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的被告人黑一、黑二的供述、户籍证明信、薛家峁镇政府证明、证明重点项目工程的材料、证明沼气池项目存在的材料、证人证言等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人黑一、黑二在分别担任绥德县薛家峁镇李家湾村党支部书记、会计期间，利用其职务上的便利，采用骗取专项工程款以及擅自变卖集体财产不入账的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且属共同犯罪。被告人黑一在犯罪预备阶段积极预谋，并主动实施犯罪行为，且所得赃款由其分配，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人黑二虽共同参与犯罪活动，但其是在被告人黑一的指使下实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯。鉴于被告人黑二系从犯，可依法从轻处罚；且其能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并可依法适用缓刑；二被告人均能积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，作出如下判决：一、被告人黑一犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人黑二犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
被告人黑一上诉辩称，原判决认定其实际贪污数额47700元有误，因为村里在修沼气池时自己曾垫付过资金，故应在工程结算款中扣除。
其辩护人认为，一审判决认定上诉人黑一贪污数额有误，应将黑一垫付的沼汽池费用予以扣除。同时认为，上诉人黑一与原审被告人黑二在实施贪污犯罪过程中，均积极主动实施犯罪行为，黑一非本案主犯，案发后黑一认罪态度好，积极退还赃款，请求对其减轻处罚。
经二审审理查明，2009年绥德县薛家峁镇李家湾村村民在国家补贴大部分资金，自己筹集少部分资金的政策下，分两次由县农业能源办组织工队为其建起沼汽井54口。时任绥德县薛家峁镇李家湾村党支部书记的上诉人黑一曾代村民向县农业能源办支付过部分沼汽井自筹费用，共计7910元。2010年黑一和时任本村会计的原审被告人黑二，在绥德县扶贫办为本村争取到重点村工程建设项目，项目包括建设村级道路、建沼汽池，建抽水站。工程项目中该村中的沼汽池已建好，施工方刘某也未再建。黑一和黑二假借给村民发放沼气池补偿款的名义，将工程项目中建沼汽池专项资金42700元从施工方刘某处套取出后，未在本村账务中上账，也未向其他村民发放，二人将此款私分，黑一得30000元，黑二得12700元；2010年春季，黑一、黑二将县农业局农村能源办公室给该村管理、使用的一辆真空吸液车私自卖给村民王某，获款5000元未上账，二人私分，黑一得4000元，黑二得1000元。案发后二上诉人将赃款退回。
综上，上诉人黑一、原审被告人黑二共同贪污数额为39790元。
上述事实，有下列证据证实：
1、上诉人黑一供述，2009秋，他在县扶贫办为他村争取农村扶贫项目工程。他对扶贫办蔡某主任说他村村民已建起了沼汽池，能不能以建沼汽池项目名义拔付资金，给他村村民发放建沼汽池补贴。为此，他和黑二一起找过蔡某。2010年春，他村争取到扶贫建设工程，项目资金总计25万元，（其中沼汽池资金45900元），工程竣工后，他和黑二从施工方刘某处要得42700元（扣除3200元税款）后。因为存在侥幸心理认为工程上报的账分了没人知道，想把钱占为己有；他和黑二二人曾事先啦过分钱，他提出分钱黑二也同意，但当时没有啦每人拿多少钱。是在黑二家里，黑二拿出三万元，给了他，他说多了，黑二说拿着，他就拿了3万元，黑二拿了12700元。
另供，2009年县农业局向村集体无偿发放了真空吸液车，当年冬季他和时任会计黑二将真空吸液车开回村里后，以5000元价格租给了村民王某，钱没有上村集体账，被二人分掉，他拿了4000元，黑二拿了1000元。他拿的钱给党某、史某、蔡某送了部分，沼汽池垫了8000元。他是村支书，拿的钱多，愿意主动退出赃款，争取宽大处理。
2、原审被告人黑二供述，2009年他和村书记黑一在县扶贫办给村争取重点项目工程，想给村民以前做就的沼汽池发放沼气补偿。在施工方刘某来他村实施工程，他和村书记黑一向刘某提出，刘答应了。工程结束后他和黑一在绥德工商银行从刘某处取得资金42700元，由他向刘某打了条子，并代黑一在条子上签了字。他与黑一分这个钱事先没有商量，不记得是吃饭时还是在回家路上，当时他把这钱交给黑一，黑一交给他12700元，是黑一主张分钱，自己没有拒绝。他认为将钱占为己有村里没有人知道。所分赃款12700元用于个人家庭开支了；2009年他和黑一一起给党某送钱，准备争取三轮车，党某不要，在两人争让中，他走了。至于党某要没要，他不知道。2009年他听说黑一要给蔡某、史某送钱，但他未参与，不知道有没有给；村里修建沼气池的钱给农业局交了17280元。交过后还有剩余，黑一没有给村民垫资；2009年农业局给村里一辆真空吸液车，当时是他从农业局开回去的，一直放在他家。2010年春天村民王某想买这辆车，他说想买就和书记黑一商量，后来黑一给他说机子以5000元卖给王某。过了一段时间王某给了他5000元，他把5000元拿给黑一，黑一叫他拿上1000元，剩下4000元黑一拿走了。他拿走的1000元用于个人开支。
3、证人刘某证明，李家湾重点工程由其父亲刘某承包由其施工完成。建设项目有抽水站、生产道路、沼汽池。他一直没有涉及沼汽池建设。工程竣工后，因需要村里证明，黑一要求从专项资金中给自己6万元，他没答应。2010年9月6日他按工程项目预算里建设沼汽池54座需45900元，扣了税款3200元给的，当时他给黑一打电话让他到工商银行拿钱来，中午11点左右其在工商银行营业厅见到黑二和黑一，其取了现金，百元票面的4捆4万元，2700元是零钱，总共42700元交给他们。黑二给他打了收条，黑一的名字是黑二代签的。他给的42700元工程项目上的钱，就是按沼气池的决算额给的。这钱是给李家湾村的，他们要钱也是说给村里要的。
4、蔡某证言证明，其在分管扶贫工作期间，曾给薛家峁镇李家湾村批过一个25万元的扶贫工程项目。至于刘某与村干部之间就项目资金中的问题，由于时间过去太久记不清了。其未收取黑一任何财物。
5、史某证言证明，其任薛家峁镇书记期间，黑一任李家湾村书记，其与黑仅有工作上的往来，再无其他交往。无任何经济往来。黑未给其送过任何财物。
6、李家湾村修建沼气池村民何某、刘一、王三、高一、党一、张一、刘二、王二、郝三、刘三、刘四、刘五、郝四、刘六、刘七、郭一、刘八、黑三、刘九、黑四、王一、郝二、钟一、贺一、郝一、刘十、郭富雄证言均证明，其家中修过沼气池，但村里没有给过补助，修沼气池的钱都交给了黑一、黑二，无收据。
李家湾村修建沼气池村民黑润兰证言证明，其家的沼气池是第二批修建的，是农业局安排人员修的。黑一说其家条件不好上面给了100元救济款，其不要粪就拿救济款顶了。修好后，没有相关部门或村里给过补助。
卷中李家湾村沼汽修建明细表证明，村民王五、王六、黑五、黑六、黑七的沼汽池费由黑一代交。
李家湾村修建沼气池村民马有才证言证明，其家是第一批修的沼气池，因存在质量问题，故其未交钱。
7、王某证明，2011年其买过村里的真空吸液车，是书记黑一和黑二给其卖的，因为钱太贵了其觉的租的没用，所以就买了。该吸液车其用了不到一年，卖给了白家硷乡强家沟村强红伟了，卖得6000元。
8、党某证言证明，其在担任绥德县农村能源办主任期间能源办曾给李家湾村无偿提供过一辆真空吸液车，当时国家政策扶持农村沼气建设和完善后续服务，李家湾当时沼气建设比较好，所以给提供了一辆。这辆车属于国有县管村使用，不允许变卖。期间该村书记黑一和会计黑二来其家，拿出一叠钱给其，其没有接受，在拒绝过程中，黑二先离开，后来其强行将黑一推出家门，钱没让黑放下。
9、户籍证明信证实，二上诉人身份信息；
10、薛家峁镇政府证明证实，被告人黑一从2000年至今任李家湾村党支部书记；被告人黑二1991年至2011年任该村会计；
11、证明重点项目工程的材料
（1）项目建设合同证实，薛家峁镇李家湾村与刘某签订在本村修建抽水站、沼气、村级道路的合同。合同由黑一、黑玉雄签订，其中沼汽由村委负责统一建。
（2）刘某情况说明及刘某身份证明一份证实，刘某2009年在老区办承包李家湾村重点工程项目，后由其子刘某施工。
（3）李家湾财政扶贫资金报账申请单证实，工程项目款共计25万元。
（4）各类发票及支出证明证实，重点工程各类支出情况。
（5）项目竣工验收表证实，李家湾村工程项目2010年6月11日验收通过。
12、证明沼气池项目存在及二上诉人侵吞42700元的材料
（1）榆林市、绥德县政府部门文件证实，绥德县2009年有新增农村户用沼气项目投资计划。
（2）证明材料数份及李家湾村沼气实施户情况证实，在李家湾村实施农村户用沼气两年，共54口。第一年施工工队收取每户农户自筹资金610元，29口；第二年300元，25口，全县农户统一执行。在李家湾共收取25190元。
（3）绥德县县级机关会计核算中心费用报销单、拨款通知单、农业银行进账单、发票两张、李家湾村抽水站道路工程及沼气池预决算证实，2010年7月27日李家湾村向刘某支付沼气池费45900元、7月13日支付抽水站及环山路工程费204100元，黑一准支；预决算同准支数目一致；7月29日李家湾村黑一、黑二报销2009年扶贫重点村建设款25万元；会计核算中心当日向农业银行刘某账户拨款25万元。
（4）协助查询存款通知书及绥德县工商银行打款凭证证实，工商银行绥德县支行对刘某银行存款进行查询，刘某打款42000元。
（5）刘某提供的收条一张证实，黑一、黑二收到李家湾重点工程项目款42700元。
13、真空吸液车使用合同及领取登记表证实，李家湾村与绥德县农村能源办公室签订真空吸液车使用合同，李家湾村对该吸液车有使用权，无所有权，且不得擅自拍卖或者转让。李家湾村黑二于2009年10月1日领取。
14、河南增值税普通发票一张证实，真空吸液车价值14867.25元。
15、陕西省行政事业单位资金往来结算票据证实，黑二退赃13700元，黑一退赃38970元。
关于本案贪污数额认定的问题，经查，上诉人黑一供称，其在建设沼汽池中确有垫支行为；卷中证据显示，村民王强、王士荣、黑世奇、黑世小、黑东杰5户的沼汽池费由黑一代交，马有才证明其家是第一批修的沼气池，因存在质量问题，其未交钱；会计黑二证明由其向县能源办交过17280元沼汽建设费，而能源办及施工队证明收到过25190元沼汽建设费用，则长余的7910元确有可能由黑一所垫付。根据刑法中在案件事实认定模糊之时，应作出有利于被告人的事实认定原则，应将该款视为由黑一垫支，并从贪污数额中予以剔除。
本院认为，上诉人黑一、原审被告人黑二在担任绥德县薛家峁镇李家湾村党支部书记、会计期间，利用职务之便，采用骗取专项工程款以及擅自变卖集体财产不入账的手段非法占有公共财物共计39790元，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪过程中，黑一、黑二相互配合，积极实施犯罪行为，作用地位相当，其中黑一提出犯意并利用其村支书地位从中获得较多赃款，起较大作用，原审被告人黑二积极配合取得赃款，在犯罪中作用相对较弱，二人应属一般共同犯罪。原审判决认定二被告人具有主从关系不妥，本院予以纠正。上诉人黑一及辩护人所持贪污数额中应剔除黑一曾为村民修建沼气池垫付部分资金之理由，本院已在查明事实中予以认定。其所持上诉理由，予以采纳。鉴于上诉人黑一和原审被告人黑二归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，犯罪情节较轻，并能积极退赃，均可酌情从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人黑一量刑不当且对贪污数额认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：
一、维持绥德县人民法院（2014）绥刑初字第00111号刑事判决第二项，即被告人黑二犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；
二、撤销绥德县人民法院（2014）绥刑初字第00111号刑事判决第一项，即被告人黑一犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；
三、上诉人黑一犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
二〇一五年二月五日
书 记 员 刘宝霞