吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)白民二终字第215号
上诉人（原审原告）：杜长领，男，汉族，1950年7月16日生，无职业，现住吉林大安市长虹街七委*组。身份证号：2223041950********。
委托代理人：杜广臣，男，系杜长领之子，汉族，1975年10月12日生，现住吉林省大安市长虹街七委*组。身份证号：2223041975********。
委托代理人：刘宝立，吉林亚非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林大安农村商业银行股份有限公司（原大安市农村信用合作联社），住所地：吉林省大安市育才路2号。
法定代表人：徐茂友，该公司董事长。
委托代理人：陈井秋，吉林于晓辉律师事务所律师。
原审被告：翟淑敏，女，汉族，1962年12月18日生，原系大安市农村信用合作联社安广信用社储蓄员，现于吉林省女子监狱服刑，身份证号：2223041962********。
原审被告：于保国，男，汉族，1974年1月28日生，无职业，现住吉林省大安市。
上诉人杜长领因与被上诉人翟淑敏、于保国、吉林大安农村商业银行股份有限公司（原大安市农村信用合作联社，以下简称大安商业银行）民间借贷纠纷一案，不服大安市人民法院(2011)大民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年1月5日翟淑敏向杜长领出具欠据一枚，约定向杜长领借款本金30000元，并约定月利率为1.5%，期限为一年，于保国为保证人。翟淑敏于2010年1月5日已经偿还完2010年1月5日之前的利息，该欠据加盖了大安市农村信用合作联社三分社（以下简称三分社）的公章一枚。
原审法院认为，债务人应该按期归还债权人的借款本金及利息，其拒绝按期清偿债务的行为已构成违约，应该承担继续履行的违约责任。杜长领递交的证据1证明了欠款人为翟淑敏，翟淑敏在约定的债务履行期限届满的情况下应当及时履行清偿杜长领借款30000元本金及利息的义务。于保国系保证人，因未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故于保国应该承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。据此杜长领虽主张其不断的向保证人于保国主张权利，但其在债务履行期限届满后六个月内即2010年1月6日至2010年7月5日期间杜长领并未能举证证明其已经向于保国主张过权利，至原审收到杜长领起诉状的日期即2011年10月17日已经超出保证期间，故应当依法予以免除于保国的保证责任。保证责任被依法予以免除，则于保国的其他主张，不再予以审查。关于利息的数额，因约定月利率为1.5%，则30000元本金一个月的利息为30000元X1.5%=450元，则杜长领主张的利息9450元系2010年1月6日至2011年10月5日共计21个月的利息，属于合理的范围，依法应当予以保护。
因大安商业银行系公章的管理机关，其应该承担举证责任证明杜长领所举出的欠据上面加盖的公章并非其管理使用的，但大安商业银行举出的印模登记薄并未能证明上述主张，故应当视为欠据上面的公章系该三分社的公章。但杜长领与三分社之间是否存在借款，要看二者之间是否就债权债务形成合意，是否达成了借款的真实意思表示。三分社做为依法经人民银行批准具有存贷款义务的金融机构，根据日常生活经验其向自然人借款只存在于储户向其存款，由其向储户出具加盖其分支机构公章的存单证明，并按约定利率计算利息的特定存款方式，而不是在欠据上加盖公章用以证明其向储户借款，据此上述在欠据上加盖公章的行为，明显不符合金融机构收取存款的一般操作规程。另该公章系三分社的公章而不是大安商业银行的公章，亦不具有该单位法定代表人的名章或签字，翟淑敏做为三分社的一名储蓄员代表不了单位向自然人借款，属无权代理，该行为未得到单位的追认，故加盖公章的行为并不能证明该借款系单位的真实意思表示，大安商业银行不应该承担清偿债务的责任。大安商业银行做为金融机构理应加强公章管理，一旦发现违规操作使用公章的行为，应当及时制止并依法依纪进行处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：
翟淑敏于本判决发生法律效力后立即给付杜长领借款本金30000元及利息9450元（自2010年1月6日起算至2011年10月5日止的利息），共计39450元，于保国、大安市农村信用合作联社不承担上述借款的给付责任。
宣判后，上诉人杜长领不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、被上诉人翟淑敏代表三分社向上诉人借款30000元事实存在。2009年1月5日，被上诉人翟淑敏由于保国担保向上诉人借款30000元，并加盖三分社公章，因当时翟淑敏系该单位负责人，此借款属三分社的行为，因单位有信任度，否则上诉人与翟淑敏素不相识，也不能借给其个人；2、三分社不具备独立法人资格，其行为主管单位被上诉人吉林商业银行应承担连带给付责任。三分社不具备独立法人资格，其行为时其上级主管单位的表见代理，所造成的不良后果，其主管单位应承担连带给付责任。故请求依法改判，被上诉人吉林省商业银行应与翟淑敏承担连带给付责任。
被上诉人翟淑敏辩称，这笔借款是我个人借款，和大安商业银行没有关系，等我以后有钱了，就还给他了。
被上诉人大安信用社辩称，1、被上诉人农商行与上诉人之间不存在借贷关系，双方之间从未就借贷事宜进行磋商，也没有达成合意。对于以上事实，上诉人一审起诉状可以清楚证实。上诉人在起诉状清楚表明了翟淑敏、于保国之间的个人借款。2、本案中不存在表见代理行为，一是被上诉人农商行与上诉人之间没有借贷法律关系，在一审调查阶段翟淑敏、于保国表明是个人借款，是以个人名义磋商。请驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人于保国未提交答辩意见。
二审中，上诉人与被上诉人均未向法庭出示证据。
本院二审审理查明，二审上诉期间被上诉人大安市农村信用合作联社经大安市人民政府同意，进行产权制度改革，组建吉林大安商业银行股份有限公司，大安市农村信用合作联社第三届社员代表大会第一次会议召开，审议通过《关于同意组建吉林大安商业银行股份有限公司的决议》，同意改变大安市农村信用合作联社的经营形式和组织形式，吉林大安商业银行股份有限公司承继大安市农村信用合作联社的债权债务。2015年11月30日吉林银监局批复同意吉林大安商业银行股份有限公司开业。2015年12月1日领取金融许可证，2015年12月2日吉林大安商业银行股份有限公司领取营业执照。其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，关于翟淑敏借款行为是否构成表见代理，被上诉人大安商业银行应否对此承担民事责任问题。表见代理是行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”之规定，表见代理要求须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，相对人须为善意且无过失。而本案中上诉人出借借款存在过失，未尽到普通人的一般注意义务，理由如下：1、借款用途未明确标注系单位借款，借款主体不明确；2、出借款项交付直接交付给个人而非银行，没有银行出示的任何业务操作回单，还款亦是由个人还款（已偿还部分利息）3、本案中存在担保人于保国，出借人的儿子与于保国是朋友关系，于保国为个人提供担保，符合个人借贷的情形；4、2010年6月5日，翟淑敏和丈夫孙启庆以个人名义出借人签订了协议书，将孙启庆名下林地承包经营权抵押给出借人；5、作为一般常识，上诉人应当知道银行作为国家的金融机构，其业务范围仅限于吸收公众存款、发放贷款、办理结算，并不包括在银行体系之外向公众借款，而且翟淑敏所借款项的实际流向以及其还款资金来源均可以表明其所借资金与三分社无关；6、原告起诉状中自认借款是与翟淑敏个人之间形成借贷，即借款合同主体是个人而非三分社，经询问其未向大安商业银行主张理由是为了案件快速审理，但当时翟淑敏个人已经因涉嫌犯罪被羁押于看守所，诉讼材料无法送达，其主张不符合常理。结合上诉理由，上诉人在出借借款时未尽到普通人的一般注意义务，其主张翟淑敏借款行为构成表见代理不能成立，上诉人的上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费786元，由上诉人杜长领负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
一五年十二月三十一日
书 记 员 李立群