宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)宁05刑终33号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1995年3月10日出生于宁夏固原市，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县。因涉嫌故意伤害罪于2016年11月8日被中宁县公安局依法决定取保候审，同年12月7日被中宁县人民检察院依法决定取保候审，2017年2月13日被中宁县人民法院依法决定取保候审，同年4月27日经中宁县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于中宁县看守所。
原审附带民事诉讼原告人暨被害人何某某何某丙，女，1984年10月3日出生于宁夏海原县，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区海原县，现住宁夏回族自治区中宁县。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2017年5月11日作出(2017)宁0521刑初17号刑事附带民事判决。一审宣判后，被告人张某某不服，向本院提出上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘青出庭履行检察职务，原审附带民事诉讼原告人何某某何某丙、上诉人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2016年6月30日16时许，被告人张某某在自家枸杞地里因琐事与被害人何某某何某丙发生争执，被告人张某某持板凳殴打被害人何某某何某丙的右胳膊，致被害人何某某何某丙右肱骨干骨折。经法医鉴定，被害人何某某何某丙的损伤程度属轻伤二级。
同时查明，案发后，附带民事诉讼原告人暨被害人何某某何某丙到同心县人民医院就诊。先后共住院治疗10天，支付医疗费11516.09元。被告人张某某与被害人何某某何某丙于三年前举行结婚仪式并同居生活，尚未领取结婚证。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、中宁县公安局于2017年1月3日依法取得的证人何某甲、何某丙的证言，证实被害人何某某何某丙于2016年7月1日回到其父亲家中，右胳膊骨折无法干活的事实。
2、中宁县公安局于2017年1月3日依法取得的证人贾某某的证言，证明2016年7月6日，被害人何某某何某丙到海原县七营镇卫生院就诊，其接诊后，经拍片发现何某某何某丙的右胳膊骨折了，其就建议何某某何某丙到上级医院就诊。
3、中宁县公安局于2016年9月30日依法取得的证人王某某的证言，证明张某某是其儿子，6月30日下午，何某某何某丙告诉其张某某在枸杞地里将自己打了。
4、中宁县公安局于2016年7月7日、7月23日、9月29日、12月28日依法取得的被害人何某某何某丙的陈述，证明案件事实及经过。主要内容为：其与张某某三年前举行结婚仪式并同居生活。2016年6月30日16时许，其与张某某在其家的枸杞地内因琐事发生争执，张某某用板凳(马扎子)朝其头上打了一下，朝其右胳膊打了两下，回到家后，其告诉其婆婆王某某，张某某将其胳膊打骨折了。次日，张某某带其到大战场卫生室看病，因其没有带医疗卡所以没有看成，之后其就回了海原娘家。等到7月6日，其去海原县七营镇卫生院检查后，确认其右胳膊骨折，遂于7月8日到同心县人民医院住院治疗的。
5、中宁县公安局于2016年7月7日、8月24日、9月27日依法取得的被告人张某某的供述，证明案件事实及经过，主要内容为：其与何某某何某丙三年前举行结婚仪式并同居生活。2016年6月30日，其因琐事与何某某何某丙发生争执，其用折叠式木板凳朝何某某何某丙的胳膊上打了一下。次日早晨何某某何某丙说她胳膊疼，其就带着何某某何某丙去大战场镇卫生所看病，因证件不足没有看成，何某某何某丙就回了娘家。
6、中宁县公安局出具的受案登记表，证明本案来源系被害人何某某何某丙报案。
7、中宁县公安局出具的抓获经过，证明被告人张某某的到案经过。
8、中宁县公安局出具的前科查询证明，证明被告人张某某无犯罪记录。
9、中宁县公安局出具的被告人张某某的常住人口详细信息，证明被告人张某某犯罪时已达刑事责任年龄，应负完全刑事责任。
10、被害人何某某何某丙的辨认笔录及照片，证明经被害人何某某何某丙辨认，中宁县大战场镇清河村一队张某某家枸杞地是被告人张某某2016年6月30日将其打伤的地方。
11、中卫市公安局物证鉴定所出具的（卫）公（物证）鉴（活）字[2016]133号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人何某某何某丙的损伤程度属轻伤二级。
12、同心县人民医院医疗费收据一张、门诊收费票据三张、诊断证明书一张、出院证一份、手术安全意外伤害保险缴费通知单一张，证明被害人何某某何某丙受伤后到同心县人民医院救治，共住院10日，支付医疗费11516.09元。
13、中宁县财政局收费大厅发票一张、固原市人民医院门诊收费票据一张，证明被害人何某某何某丙支付法医鉴定费200元，司法鉴定费500元。
原判认为，被告人张某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人张某某犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。公诉机关提出的对被告人张某某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议适当，予以采纳。被告人张某某关于其没有殴打被害人的辩解意见，经查，被害人何某某何某丙的陈述、证人王某某的证言及被告人于2016年7月7日的供述均证实，被告人张某某用折叠式木板凳朝被害人何某某何某丙的胳膊实施了殴打，同心县人民医院诊断证明书及中卫市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，亦证实被害人何某某何某丙右肱骨骨折，符合钝器所致损伤，以上证据相互印证，已形成证据链条，且被告人张某某也未能提供证据证实其辩解意见，故该辩解意见不能成立，不予采纳。由于被告人张某某的犯罪行为，给被害人造成的直接经济损失，应由被告人张某某承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人何某某何某丙要求被告人张某某赔偿其各项经济损失共计134783.09元的诉讼请求，合理合法部分予以支持。附带民事诉讼原告人主张鉴定费700元，有相关证据予以证实，且符合法律规定，本院予以支持；主张的医疗费11616.09元，因其只提供了11516.09元的医疗费票据，故支持11516.09元；主张的住院伙食补助费1100元，因被害人何某某何某丙住院10天，支持1000元；主张的误工费19308.6元、护理费12872.4元，应结合被害人何某某何某丙损伤前的工作性质、伤情及住院天数，按照2016年农、林、牧、渔业职工年平均工资计算，即误工费为3217.97元（39152元/年÷365天×30天）；护理费为1072.66元（39152元/年÷365天×10天×1人）；主张的交通费3000元，因其未提供相应的证据予以证明，根据被害人何某某何某丙的住院天数、就医地点，酌情支持1000元；主张的营养费6000元，因无医疗机构出具的有效证据予以证明，不予支持；主张的精神损害抚慰金20000元，不属于人民法院受理刑事附带民事诉讼的受案范围，故不予支持；主张的伤残赔偿金50186元，因该损失不属直接经济损失，且被害人并未评定伤残等级，故不予支持；主张的二次手术费10000元，因该费用未实际发生，且无其他证据予以证实，故不予支持。综上，附带民事诉讼原告人的各项经济损失应计算为18506.72元。为维护社会治安秩序，保护公民生命健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人何某某何某丙各项经济损失共计人民币18506.72元，于判决生效后三十日内付清。
上诉人张某某提出以下上诉请求：一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，予以改判。具体理由如下：1.被害人右肱骨骨折系旧伤，被害人对本案的发生也有过错；2.上诉人愿意积极给被害人进行赔偿。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人张某某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定张某某犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。关于上诉人张某某提出被害人何某某何某丙右肱骨骨折系旧伤，被害人对本案的发生也有过错的上诉理由，经核，何某某何某丙在2006年确因外伤造成右肱骨骨折，但鉴定意见证实其于2006年6月28日的骨折手术治疗已经完全愈合，其两次的骨折虽属右侧肱中段同一部位，但两次骨折的形态不一致，早期的为斜形，近期的为横形。鉴定时经活体检查并综合同心县医院右上臂的DR片发现，本次外伤形成的骨折线呈横形。故其旧伤不影响此次张某某用马扎击打何某某何某丙右上臂，造成何某某何某丙右肱骨骨折的事实。上诉人张某某与何某某何某丙共同生活,因琐事发生争执后即暴力相向,持械将何某某何某丙打伤,其行为于伦理、于法律均具可责性。何某某何某丙没有过错。故该上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人张某某提出其愿意积极给被害人进行赔偿的上诉理由，经核，本案在一审时张某某未给被害人进行赔偿；在二审审理期间，经过本院调解，双方因赔偿数额差距过大，无法达成赔偿协议。故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
审 判 员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 黄莹莹