广西壮族自治区凭祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）凭民初字第49号
原告广西壮族自治区河池市建筑工程公司，住所地广西××自治区河池市××号。
法定代表人韦春兰，该公司经理。
委托代理人袁海兵，广西同望律师事务所律师，特别授权。
委托代理人于兆宣，男，1957年2月24日出生，广西壮族自治区河池市建筑公司的项目部工地负责人，住所地广西××自治区××市××龙小区××区××号，特别授权。
被告康超集团广西凭祥市房地产开发有限公司，住所地广西××自治区凭祥市××商贸城永××国门大厦。
法定代表人吕清江，该公司经理。
委托代理人胡红星，淅江君安世纪律师事务所律师，特别授权。
委托代理人郭利强，男，1977年4月27日出生，居民身份证地址浙江省××××号，住所地广西××自治区凭祥市××商贸城永××国门大厦，一般代理。
原告广西壮族自治区河池市建筑工程公司（以下简称河池建筑公司）诉被告康超集团广西凭祥市房地产开发有限公司（以下简称康超凭祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2012年2月7日受理，依法组成由周华贞担任审判长，审判员周君和、人民陪审员农汉普参加的合议庭。于2012年4月11日第一次开庭审理，原告河池建筑公司委托代理人袁海兵、于兆宣，被告委托代理人胡红星、郭利强到庭参加诉讼。2013年1月30日第二次开庭审理，原告河池建筑公司委托代理人袁海兵、于兆宣到庭参加诉讼，被告经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河池建筑公司诉称，经招投标程序，2010年11月18日原告与被告签订中国科技五金城浦寨物流中心二期工程《建设工程施工合同》，合同约定承建范围为：“1#、2#、3#、5#楼工程中土建、水电、防雷、排水（不包括外墙涂料、门窗、二次装修）等图纸所包含全部施工内容以及甲方（被告）要求完成的施工内容”。合同签订后，原告按合同约定开始施工。在施工过程中，原告完成合同约定的节点工程后，被告未履行支付工程款的义务，仅支付了小部分工程进度款，拖欠了大部分进度款。经原告多次催告后，被告均以种种理由拖延甚至拒绝支付。截止起诉之日，原告已经完成1#、3#、5#楼的主体、2#楼完成至四层，原告已经完成的工程量的总造价为13085774.73元，被告仅向原告支付款项3790000元（包括被告以借支的方式向原告支付的款项），尚欠原告9295774.73元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第9条规定，原告请求解除与被告所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》。同时，根据《施工合同解释》第10、17、18条规定，被告理应向原告支付所拖欠工程价款及其相应利息。另，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，原告认为其与被告所签订的《补充协议书》中的第三条关于工程的计价条款理应确定为无效条款，不得作为双方结算的依据。原告又认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告对涉案工程价款享有优先受偿权。综合以上意见，原告请求法院判令：1、解除原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议书》；2、依法确认原告与被告之间签订的《补充协议书》第三条工程计价条款为无效条款，不能作为双方结算依据；3、被告向原告支付工程款9295774.73元（暂以该数额为诉讼标的，本案的最终标的确定：工程造价的鉴定结果减去已付工程款3790000元）以及相应的利息约618169.02元（暂以此数为起诉标的，具体利息计算方式：以被告拖欠原告的工程款为基数，从原告起诉之日开始至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率为计息标准计付利息）；4、确认原告对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费和鉴定费用全部由被告承担。
原告河池建筑公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告诉讼主体资格；2、被告工商查询，证明被告主体资格；3、《招标文件》，证明涉案工程经过招投标程序；4、《中标通知书》，证明原告中标涉案工程；5、《建设工程施工合同》、《补充协议书》，证明原被告签订的建设工程施工协议；6、2011年1月24日的《停工通知书》，证明因被告未取得施工许可证，被凭祥市住房和城乡建设局责令停工；7、2011年3月2日的《建设工程施工许可证》，证明取得工程施工资格；8、签证单、工程联系单、变更联系单、挖孔桩单，证明原告完成的工程量；9、工程整改资料（包括变更联系单、工程联系单、《2#楼梁板下沉处理方案审批表》、《施工组织设计及方案》、《检测报告》等），证明工程经过整改，经检测合格；10、2011年4月19日和2011年9月20日分别出具的《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，证明因被告未完成施工场地挡土墙建设，存在安全隐患，被凭祥市建设工程质量安全管理监督站两次责令停工；11、《致工程监理方的请求支付工程款的报告》、致被告康超凭祥公司的《请求支付工程款的报告》、2011年10月29日第2627期《左江日报》刊登的《催款公告》，证明被告未履行义务拖欠工程进度款，原告催告被告按约履行义务；12、《请求验收的工作联系函》，证明原告请求被告组织验收。此外，原告河池建筑公司庭上另行补充提交了4张鉴证单、挖孔桩单、施工图纸证据，证明原告完成的工程量。根据以上补充证据原告阐明了影响工期有三个方面：（1）签证单反映，经双方签证顺延工期45天；（2）施工许可证签发的施工日期比合同开工日的时间晚；（3）由于被告没有做好挡土墙被行政机关连续两次下发停工整改通知书；（4）由于基础超深导致工期延长；（5）由于被告没能按时支付工程款，原告已无资金垫付工程款；（6）直到现在被告作为发包方仍未下发开工通知。在第二次开庭中，原告提交以下证据：证据1河池建筑公司于2011年4月1日和2011年5月3日作出的报告二份，工程造价汇总表二份，证明被告康超凭祥公司有拖欠工程款的事实；证据2《工程竣工报验单》、《加固工程验收评定表》，证明被告对工程2#楼二层梁板进行加固并检验合格；证据3广西创新建筑工程质量监测咨询有限公司的资质材料，证明加固整改工程是经过有鉴定资质的单位进行检测合格的；证据4、涉案工程2#楼二层楼板加固工程竣工资料，证明原告已对2#楼二层梁板加固并检测合格；证据5原告于2012年5月28日作出的工程造价汇总表以及1#、2#、3#、5#楼工程预算书，证明原告按《招标文件》价格计算的工程总造价为1300万元。
被告康超凭祥公司辩称，一、原告履行本案工程施工合同有重大过错，履行合同义务严重不符合同约定。1、原告工程施工已远远超出合同约定工期。原告与被告2010年11月18日签订的《建设工程施工合同》约定建设工期为240日历天，《施工许可证》载明本案工程开工日期2010年12月8日，竣工日期是2011年8月8日，因此依据合同原告应在2011年8月8日前完成工程竣工交付，但实际上，2011年11月原告单方面擅自停工时，工程施工完成了1#楼、3#楼主体封顶，2#楼、5#楼完成至三楼楼面。原告停工后，至今工程仍未完工，已远远超出合同工期。关于原告提交相关《签证单》等证据主张工期延误合计19天，被告是认可该延误的，虽然建设行政主管机关发出《停工通知书》，但被告提交的证据证明工程施工并未停工，不能证明工期延误，因此，除去被告认可的19天延误工期，被告认为截止2012年3月31日，原告已经延误工期216天。依据合同约定，原告应当支付被告工期延误违约金108万元。另，被告也已提交证据证明原告延误工期是因为其施工组织不当，包括人员、管理不到位等原因造成的。2、原告承包本案工程施工出现严重工程质量问题。2011年8月发现施工中的2#楼二层梁板下沉，而不得不委托相关有资质的加固公司进行加固返修。该工程质量事故完全是由于原告将工程的劳务分包给韦信景不当施工导致。二、被告已依约支付工程进度款，迟延支付部分工程进度款是行使合同履行抗辩权。1、被告已依约支付工程进度款。根据《补充协议书》约定“1#、2#、3#、5#楼全部基础工程为乙方的垫资工程款，该款项需整个工程完工竣工验收合格后方予以支付95％；施工进度完成后至二层楼板后预付第一次进度款的85％；主体封顶后预付第二次工程进度款的85％”，被告向原告先后分别于2011年5月26日支付1592600元、6月16日支付400000元、7月29日支付500000元、8月29日支付300000元、9月15日支付300000元、10月31日支付400000元，2011年11月24日原告向被告出具《借条》借款700000元，共计4192600元。原告在诉状中认为被告仅支付工程款3790000元是遗漏错算，因此被告认为拖欠工程款没有依据；2、被告延迟支付部分工程进度款是行使合同履行抗辩权。根据《合同法》第67条合同履行抗辩权的规定，当事一方没有按合同约定适当履行合同义务的，相对方有权拒绝履行其义务。鉴于原告没有按合同约定完成工程施工，迟延工期而且产生重大的质量问题，因此被告有权拒绝原告要求支付工程进度款的履行要求；3、原告在向被告借款时确认，该借款待结算工程款时再转抵工程进度款，也表明被告没有拖欠原告工程款。如上所述，本案中原告履行工程施工合同严重不符合合同约定，被告己依约支付工程款，延迟支付部分工程进度款是行使合同履行抗辩权，原告主张被告违约拖欠工程款进而要求解除合同，完全没有事实和法律依据。此外，原告主张《补充协议书》第三条工程的计价条款，违反了《招标投标法》等法律规定，应确定为无效条款，不得作为双方结算的依据，也是没有事实和法律依据。原告与被告于2010年11月18日签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23条“合同价款及调整”中约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定，详见协议”。同日，双方签订《补充协议书》在第三条“工程造价的计价”中明确约定了工程造价计价的标准。至2011年1月20日，原被告及备案单位凭祥市建筑工程招标投标站才签署《中标通知书》，确定原告为工程中标人。说明原告与被告双方是在招投标中标前就已经签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》。因此，原被告并非是在招投标中标后订立背离实质内容的其他协议，《补充协议书》第三条工程计价条款是有效条款，应作为工程结算的依据。
被告就其答辩事实，在举证期限内提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《中标通知书》，证明签订合同事实，《补充协议书》的计价条款为有效条款；2、付款凭证，证明被告按约支付工程进度款，不存在拖欠；3、《建筑工程施工许可证》、《监理日志》，证明工程并未因为建设主管机关发出行政通知而停工；4、《工程例会会议纪要》、《建筑工程劳动合同》，证明工程延误是原告管理原因造成的；5、《变更联系单》、《工程联系单》、《2#楼梁板下沉处理方案审批表》、《民事反诉状》、《浦寨物流中心2#楼梁板局部加固工程结算单》，证明工程存在质量问题；6、《监理日志》、《工作联系函》，证明被告发函催告原告履行义务、继续施工；7、《工程延误违约金计算清单》，证明原告延误工期，应当按合同约定支付1080000元违约金。
经过开庭质证，原告对被告提交的证据1建设施工合同、补充协议、中标通知书无异议，但就被告对载明规定“详见协议”的理解不予认可，虽然原被告双方签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书规定开工日期是2010年12月8日，但同时合同也规定以施工许可证下发日期为准，继而具体开工日期应当由被告发出书面开工通知书来确定，但到现在为止，被告都没有发出开工通知；对证据2付款凭证的金额没有异议，但其中2011年10月31日汇款40万元，付款人是康利金属公司，该笔款项不是被告支付的，被告要进行说明且还要进行公证，否则不予认可是被告支付的。收到上述款项的河池建筑公司项目部工地负责人于兆宣同时出具了收条与收到上述汇款是同一事实。6月16日收到的款项是专项的工程款，不是借款；对证据3《建筑工程施工许可证》真实性没有异议，但对其证明内容有异议。关于《建筑工程施工许可证》，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定建筑工程施工前必须取得《建筑工程施工许可证》方可施工，所以被告应当在施工前取得施工许可证。《建设工程施工合同》第11.2条约定如因被告原因不能按合同约定的开工日期开工的，被告应当赔偿承包人因延期开工造成的损失并顺延开工日期，而被告是于2011年3月2日才取得《建筑工程施工许可证》，因此被告应当赔偿原告损失并相应顺延工期。对《监理日志》真实性有异议，因没有监理单位、没有监理人员、没有记录人员签字和盖章，原告不予认可；对证据4《建筑工程劳务合同》无异议，但认为与本案无关联；对《工程例会会议纪要》真实性有异议，在施工过程中，原告的确签到工程例会，但会议纪要内容上面并没有与会人员签名认可，原告认为该会议纪要是会后整理的，所以原告对该会议纪要不予认可；证据5《变更联系单》、《工程联系单》、《2#楼梁板下沉处理方案审批表》、《民事反诉状》、《浦寨物流中心2#楼梁板局部加固工程结算单》，对真实性没有异议，2#楼二层梁板整改是经过有资质的检测机构检验合格的，对于被告认为工程质量不合格，应当由被告举证证明；对证据6中的《工作联系函》的真实性予以认可，但对合法性、关联性不予认可，原告的确收到过被告寄来的《工作联系函》，但该函件不能证明原告存在违约停工的情况；对证据7《工程延误违约金计算清单》，因是被告自己计算的清单，对证据三性都不予认可。
被告对原告提交的企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告工商查询、《招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工许可证》没有异议；对证据5《建设工程施工合同》、《补充协议书》真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，被告认为《补充协议书》明确规定有“详见协议”，总造价下浮、付款方式的约定都是有效的，原被告在中标通知书发出前就已经签订《建工建设工程合同》，因此不存在另行签订与经过备案中标合同实质内容不一致合同的情况；对证据6《停工通知书》，虽然《施工许可证》是2011年3月2日取得的，但《施工许可证》与《停工通知书》都是凭祥市建设局发出的，《施工许可证》仍然确认合同开工日期是2010年12月8日，竣工工期为2011年8月8日，所以《停工通知书》并不影响工期；对证据8签证单、工程联系单、变更联系单，涉及基础超深部分的属于变更造价，其他的不属于变更。如果有变更，原告应当提出签证，经原告公司和监理签证后方可变更；对于原告第一次开庭时庭上补充提供的4张签证单、一张挖孔桩单、施工图纸认为超过举证期限，不予质证；对证据9工程整改资料（包括变更联系单、工程联系单、《2#楼梁板下沉处理方案审批表》、《施工组织设计及方案》、《检测报告》等），原告完成工程的2#楼二层梁板发生严重质量事故，根据原告证据第135页的审批方案，整改由南宁市人防科研设计院设计加固方案广西勘察设计公司进行加固施工，实际上是由广西建业勘察设计有限公司一家单位独自完成设计和施工，这是违反规定的，且原告单方委托检测的合格报告不能代替在加固返修工程后仍必经过验收才能确定是否合格的规定，所以被告认为工程没有验收合格；对于证据9中第109页（2011年6月15日）、113页（2011年6月23日）、117页（2011年6月23日）这三份工程联系单认为没有监理单位及建设单位的签字盖章，不予认可；被告认可原告证据9中第68页（2011年1月16日）、85页（2011年3月25日）两张签证单，第68页签证单上说因基础超深，影响计划施工工期，准许工期顺延15天，第85页因连续下雨4天符合合同约定。不认可第99页（2011年8月4日）签证单，因为《建设工程施工合同》第三部分专用条款第39.1条约定暴雨持续1天以上才可延期施工；对证据10《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，整改通知书是发给原告的，所以原告主张是被告的原因造成是不成立的，事实上停工通知书并未导致施工停止，被告提交《监理日志》证明该时间段原告并未停止施工，所以原告主张的事实是不成立的；对证据11致工程监理方及被告康超凭祥公司的请求支付工程款的报告与原告于2011年10月29日在第2627期《左江日报》上刊登的《催款公告》，被告已经向原告支付应付工程进度款，而2011年10月25日原告提交的广西创新建筑工程质量检测公司出具的有关返修工程《检测报告》，2#楼的第二层由于存在严重的质量问题还在返修中，原告却在2011年10月20日向被告打报告要求支付工程款，是没有合同依据的，被告不予认可；对证据12《请求验收的工作联系函》，该联系函是由陈宇从南宁寄出，而陈宇不是原告的工作人员，不能代原告向被告发出函件，并且本案2#楼二层梁板严重质量问题返修后没有经过验收合格，所以不可能对2#楼主体工程进行验收，否则顺序完全颠倒不合常理。
在诉讼过程中，原告河池建筑公司申请法院对已经完成的中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼（包括基础、主体等已经完工的施工内容）的工程造价进行鉴定。本院为此依法委托北京永拓工程造价咨询有限公司广西分公司进行工程造价鉴定。2011年11月19日鉴定机构出具工程造价鉴定报告书（初稿）以及单价分析表，本院向原被告双方发出《通知》，要求原被告双方对鉴定报告初稿发表意见。原告对造价鉴定初稿提出以下意见：1、鉴定报告计算错误；2、《补充协议书》计价条款的约定不能作为结算的依据；3、造价鉴定机构不能对工程质量是否合格发表意见。被告对鉴定报告初稿提出以下意见：一、关于委托鉴定的异议意见。1、被告对委托工程造价鉴定一直持反对意见；2、将未经庭审质证的原告提交的工程造价预算书等资料作为鉴定依据是明显违反程序。二、关于工程造价鉴定报告书（初稿）的异议意见。（一）工程造价鉴定报告书（初稿）总体上存在问题：1、鉴定带有偏向性。（1）鉴定报告擅自判定工程未完工的责任，有悖鉴定机构职责；（2）鉴定报告将未经验收合格工程也纳入合格工程进行造价鉴定。2、鉴定依据欠缺。（1）法院向鉴定机构移交的证据资料存在问题；（2）现场查看记录存在问题；（3）安装工程鉴定造价甚至比原告自己报送结算造价都要高很多，明显错误。综合原被告双方对初稿的意见，本院对被告关于“将未经庭审质证的原告提交的工程造价预算书等资料作为鉴定依据”一词进行答复，鉴定中本院未将原告自作的工程造价预算书提交鉴定机构作为鉴定依据。2012年12月29日造价鉴定机构出具京永工审字（2012）第ZE-002号《凭祥市中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼工程造价鉴定报告》（以下简称“造价鉴定报告”），结论为：“根据我们的鉴定，中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼已完工的工程造价金额为：1、未按《补充协议》下浮工程造价总金额为11540119.83元，其中主体已完工部分造价为11484384.93元，质量不合格垫层工程造价为41994.90元；签证工程（业主签字未盖章确认部分）造价为13740.00元。2、根据《补充协议》计价方式取下浮系数后工程造价总金额为：10389904.18元，其中主体已完工部分造价为10339040.09元，质量不合格垫层工程造价为37795.41元，签证工程（业主签字未盖章确认部分）造价为13068.68元”。第二次开庭质证时，原告对未下浮的工程计价鉴定结论无异议；对下浮的工程计价鉴定结论不予认可。而被告因未到庭，故未能对鉴定结论发表意见。
本院对双方当事人无异议的证据予以认定，对真实性无异议，但有不同说法的证据，本院将综合案情及法律规定进行采纳，对有异议的证据认证如下：
对被告不予认可的原告庭审提供的签证单、工程联系单、施工图纸虽然已超过举证期，但因签证单、工程联系单有监理人李文东及被告公司的胡永民签字认可，而施工图纸是被告提供给原告施工的，且该证据与本案有关联，故本院将以此作为定案依据。对原告提供的第109、113、117页三份工程联系单，虽然没有监理单位及建设单位的签字盖章，但有监理单位的监管人员李文东签字，本院认可其真实性、合法性，且与案件有关联，故本院予以采信。对第99页签证单，因签证原因是停电、停水而停工且有监理人李文东签字认可准许工期顺延26天，故本院予以采信。对证据7工程整改资料（包括变更联系单、工程联系单、《2#楼梁板下沉处理方案审批表》、《施工组织设计及方案》、《检测报告》等），虽然加固工程没有按照处理方案审批表中要求的由广西南宁人防科研设计院设计，广西建业勘察设计有限公司施工，而是由广西建业勘察设计有限公司组织设计及施工，但加固完工后原告请求广西创新建筑工程质量检测咨询有限公司做质量检测时监理人李文东、梁启铭在工程质量现场检测见证确认表上签名确认，且被告对检测报告不予认可时，本院当庭征求被告是否重新委托检测，被告认为是原告应负的举证责任，而没有提出重新检测，故本院对原告该份证据予以采信。对证据10两份《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，虽然该两份证据是原告签收的，但被告作为承建单位，通知内容属其职责范围且其是应当知道行政机关的通知的，因其有工地代表及监理人员在施工现场，而行政机关的通知是在施工现场下发的，且该项整改是原告工程之外，不属于原告的义务范围，故本院对被告该项抗辩不予采信。对《请求验收联系函》，虽然联系函是以个人名义寄出，但函件的内容是河池建筑公司向康超凭祥公司发出的意思表示，故本院对该份证据予以采信。对原告第二次开庭提供的证据：两份报告及加固施工材料，因两份报告和加固材料已在第一次开庭时提供，属于重复，本院不再认证，而原告于2012年5月28日作出的工程造价汇总表以及1#、2#、3#、5#楼工程预算书，是原告自己制作的，本院不予采信。
对原告不认可的被告提供的《监理日记》，因日记上没有人员签名，不知是谁制作，真实性难以确认，故本院不予采信。对《工程例会会议纪要》，因原告认可曾参加工程例会会议，本院认可会议的真实性。对《工程延误违约金计算清单》，本院认为，因该结算单是被告自己核算，且没有证据证明故不予采信。
对被告不予认可的工程造价鉴定结论（初稿），本院认为，因被告放弃了对2#楼二层质量的重新鉴定且对四栋楼的建设质量没有提出异议，本院提交的鉴定材料均经过庭审质证且鉴定单位及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定过程符合法律规定，内容客观真实，故本院将以此作为定案依据。对原被告认为鉴定机关对质量作出认定属于超范围鉴定的问题，本院认为，鉴定机关只是将出现质量问题的部分分开计算，并没有对质量问题进行认定，故不存在超范围鉴定问题。
结合双方陈述及举证、质证本院确认以下法律事实：
2010年9月20日被告康超凭祥公司发出《招标文件》，文件第九条约定，投标人等级要求：具备建筑施工总承包三级（含三级）以上资质企业。第三条约定，工程范围：1#2#3#5#楼，施工图纸包括全部施工范围及招标单位要求的施工内容；第六条投标报价说明第（二）款约定，投标价格采用固定综合单价，工程量按招标单位提供工程量清单计算工程造价。投标单位所填写的综合单价在合同期间不作任何调整，合同实施期内包含的所有风险，投标单位均应在所报的综合单价中考虑。其单价作为工程结算的依据；第八条工程付款方式第1款约定，基础完成验收合格后预付完成工程进度价款的80%，以后每个月的25日上报当月完成工程进度，经监理招标人审核后预付完成工程进度价款的80%，工程完工达到整体验收标准后付到工程款的90%，双方结算后付至结算价款的95%，尾款5%作为工程质量保证金，工程质量保修金分两年付清，第一年付70%，第二年付30%。第十一条合同解除44.2款约定发生本通用条款第26.4款情况，停止施工56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款44.4款约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。
2010年11月18日，原告与被告签订中国科技五金城浦寨物流中心二期工程《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定，由原告河池建筑公司建设位于广西凭祥市浦寨边贸点中国科技五金城浦寨物流中心二期工程“1#、2#、3#、5#楼，承包范围为土建、水电、防雷、排水（不包括外墙涂料、门窗、二次装修）等图纸所包含全部施工内容以及甲方（被告）要求完成的施工内容，开工日期以施工许可证日期为准，合同工期为240日历日，质量标准达到国家施工验收规范合格标准，合同价款为1200000元。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2款约定：本合同采用可调价格合同方式确定。详见协议。第25.1款约定工程量的确定方式：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：按约定完成工程进度提交付款申请。工程师应于收到承包人提交的已完成工程量报告之日起5日内进行计量和确认。
2010年11月18日，原被告双方又签订《补充协议书》，协议第三条工程造价的计价第1款约定“土建工程造价：……乙方（原告）在工程总造价下浮10%作为竣工结算总价。”第四条工程款的支付第3款约定“1#、2#、3#、5#楼全部基础工程为乙方的垫资工程款，该款项需整个工程完工竣工验收合格后方予以支付该部分款项的95％；施工进度完成至二层楼板后预付第一次进度款的85％；主体封顶后预付第二次工程进度款的85％；主体验收合格后预付第三次进度款的85%；全部工程施工完毕经验收合格后，预付第四次工程进度款的85%。乙方在提交付款申请经甲方审核后5个工作日内支付。”第六条施工工期第1款约定“施工工期为240天，开工日期定于2010年12月8日（节假日也包括在240天之内）。如遇停水停电下雨和不可抗力自然灾害的工期顺延。”，第六条第2款约定“……确保施工进度按时完成，如不能按时完成，工期每拖延一天由乙方（原告）支付甲方（被告）违约金5000.00元”。2011年1月20日被告才向原告发出中标通知书。
协议签订后2010年12月8日原告开工。2011年1月24日因被告未取得施工许可证被凭祥市住房和城乡建设局责令停工。2011年3月2日被告取得《施工许可证》，2011年4月19日、2011年9月20日被告因未做好挡土墙建设，存在安全隐患，被凭祥市住房和城乡建设局责令停工，至今没有解除通知。原告在2#楼施工至二层时，大梁出现弯曲，经原被告双方协商，达成加固方案。原告组织实施时，虽然没有按照达成的加固方案由广西南宁人防科研设计院设计，广西建业勘察设计有限公司施工，而是由广西建业勘察设计有限公司设计及施工，但加固完工后在监理人李文东见证下经广西创新建筑工程质量检测咨询有限公司进行质量检测，结论为合格。
在施工过程中，原告虽然几次被叫停工，但仍陆陆续续施工，至2011年8月下旬原告已完成1#楼、3#楼主体封顶，2#楼、5#楼完成至三楼楼面，2011年10月20日原告请求被告支付主体工程进度款604万元，基础超深工程款95万元，被告没有支付。至2011年12月14日原告又完成5#楼主体工程，2#楼完成至四层楼面，至此，被告对原告整个施工过程均无异议，但就是不按进度支付工程款。由于被告迟迟没有支付原告的进度款，于是原告向被告发出验收的工作联系函，被告没有答复。
针对原告完成的工程量，被告分别于2011年5月26日支付1592600元、6月16日支付400000元、7月29日支付500000元、8月29日支付300000元、9月15日支付300000元、10月31日支付400000元，2011年11月24日原告向被告出具《借条》借款700000元，共计支付原告工程款4192600元。其中，2011年6月16日原告以借款名义向被告借款400000元，2011年10月31日支付的款项400000元为康利金属制品公司支付的，2011年11月24日借款700000元用于支付农民工工资。施工过程中有基础超深的事实，因下雨、停水、停电、经签证单认可的顺延工日合计为45天，另因评估出来的基础超深工程量计款为650000元，折算后应为顺延12天。原告最后一笔“借款”700000元是在凭祥市住房和城乡建设局主持下取得的，原告用于支付农民工工资后即撤离施工场地停止施工。原告所完成的工程经北京永拓工程造价咨询有限公司广西分公司进行工程造价鉴定，造价鉴定报告结论为：“中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼已完工的工程造价金额为：1、未按《补充协议》下浮工程造价总金额为11540119.83元，其中主体已完工部分造价为11484384.93元，质量不合格垫层工程造价为41994.90元，签证工程（业主签字未盖章确认部分）造价为13740.00元。2、根据《补充协议》计价方式取下浮系数后工程造价总金额为：10389904.18元，其中主体已完工部分造价为10339040.09元，质量不合格垫层工程造价为37795.41元，签证工程（业主签字未盖章确认部分）造价为13068.68元”。
另查明，原告河池建筑公司有房屋建筑工程总承包贰级资质。
结合原被告双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、原被告之间签订的《补充协议书》计价条款是否为有效条款？2、原告完成的工程是否合格？3、原告在履行合同时是否存在违约？4、被告是否存在拖欠工程款？拖欠多少？利息怎么算？原告是否有权解除合同？5、原告提出的工程造价鉴定应否得到支持？6、原告是否享有优先受偿权？
本院认为：
一、关于原告河池建筑公司与被告康超凭祥公司签订的《补充协议书》约定“工程总造价下浮10%作为竣工结算总价”以及“工程款支付”的计价条款是否可以作为结算依据。
本案中，招标人被告康超凭祥公司与中标人原告河池建筑公司应按照中标结果的“工程总造价”和“工程款支付方式”订立合同，但双方当事人改变中标结果另行签订《补充协议书》，约定“工程总造价”和“工程款支付方式”。因此，本院认为，原告与被告签订的《补充协议书》中“工程总造价”和“工程款支付方式”的计价条款变更了中标结果的实质性内容。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，原告与被告签订的《补充协议书》“工程总造价下浮10%作为竣工结算总价”以及“工程款的支付”条款改变了投标文件的实质性内容，故该条款无效，不能作为计价条款。据此，本院以鉴定机构的鉴定结论的工程造价11540119.83元作为工程总造价。对被告称施工合同和补充协议签订在中标通知之后，不属于改变投标文件的意见，本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是因被告发出招标文件后而达成的邀约与承诺，被告向原告发出中标通知书虽然在合同及补充协议之后，但没能及时发出中标通知是被告自己的过错，从而不能否认双方签订的施工合同及补充协议是招标文件的一部分，本院对被告的该项抗辩不予支持。
二、原告完成的工程是否合格？
根据原告提交的《变更联系单》、《工程联系单》、《2#楼二层梁板下沉处理方案审批表》、浦寨物流中心2#楼梁加固工程《施工组织设计及方案》、《工程竣工报验单》、《加固工程验收评定表》等证据，针对本案工程的2#楼二层梁板下沉的情况，原告已经完成了整改并由有资质的检测机构检测合格，且庭审时本院已告知被告对检测有异议可以要求重新鉴定，被告却以是原告应负的举证责任为由没有进行重新检测。另被告对原告已完成的其他工程，也没有提出异议，至此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故本院认定原告的工程质量合格。对被告认为工程未经验收，工程质量不能认定合格的意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”，《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。竣工验收应当由原告提出申请，被告组织实施。2011年12月24日，原告已向被告提交了《请求验收的工作联系函》，被告拒绝验收，被告应对此承担不利的后果。因此，本院认为，在原告施工完毕且完成整改并向被告提交了验收申请后，被告认为工程质量不能认定合格的理由是不成立的。
三、原告在履行合同时是否存在违约？
原告在施工过程中虽然几次被叫停，但仍陆续施工，至2011年8月下旬已完成1#、3#楼主体封顶，2#楼、5#楼完成至三楼楼面，2011年10月20日原告请求被告支付主体工程进度款，被告拒绝支付，2011年12月14日原告完成5#楼主体工程，2#楼完成至四层，被告没有支付工程款在此情况下，根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款26.4条的规定“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”至此原告停工符合法律规定应予保护。原告没能按合同约定完工的有以下原因：1、被告没有按期支付工程进度款；2、工程基础超深，工程款经评估达650000元按招标价12000000元折算，超深工程应可顺延工期12天；3、因下雨、停水、停电、经签证确认等可以顺延45天；4、合同约定开工日是2010年12月8日，但2011年1月因该工程没有取得施工许可证，而被凭祥市住建局下发停工通知，2011年3月2日才取得施工许可证，根据合同约定施工日以取得施工许可证日起算；5、施工过程中因施工现场周围挡土墙存在安全隐患，被告没有完善，被凭祥市住建局两次下发停工通知，至今没有解除。基于以上原因，本院认为原告工程工期没有延期。故本院对被告称原告延误工期是因为其施工组织不当，包括人员、管理不到位等原因造成的抗辩不予支持。
三、关于被告是否存在拖欠工程款的违约情形？原告能否解除《建设工程施工合同》、《补充协议书》并要求被告支付工程款及利息的问题。
（一）被告是否存在拖欠工程款的违约情形
本院认为，原被告双方达成工程施工协议后，应当严格依约定履行义务。被告应当严格按《招标文件》中招标文件第八条工程付款方式支付工程进度款。截止本院受理本案之日，根据当事双方庭审时确认的事实和被告提交的付款凭证，原告已经完成1#、3#、5#主体建设，2#已完成至四层（五层封顶）。原告收到被告支付或以被告名义支付的款项分别为：2011年5月26日支付1592600元、6月16日支付400000元、7月29日支付500000元、8月29日支付300000元、9月15日支付300000元、10月31日支付400000元（康利金属制品公司支付），2011年10月20日原告请求被告支付主体工程进度款，2011年11月24日原告向被告出具《借条》借款700000元用于支付农民工工资，共计4192600元。本院认为，以上款项是基于工程施工合同履行过程中发生的资金往来，并且当事双方在庭审过程中都确认是因施工发生的支付，所以本院认定该款是被告向原告支付的工程进度款。造价鉴定报告认为原告已经完成的工程量达11540119.83元，而被告向原告支付的金额仅为4192600元，二者差额为7347519.83元。即使减去基础超深垫资款650000元，被告仍拖欠了原告工程进度款6697519.83元。被告支付只占完成工程量的38.5%，因此，本院认为被告拖欠原告数额较大的工程进度款，且致使原告不能履行合同，已构成根本违约。对被告称已按进度支付工程款，未支付的是履行合同抗辩权的抗辩，本院认为，原告虽然2#楼出现质量问题，但已经过整改且检测合格，在此基础上2#楼才继续施工至四层时被告也没有叫停，其他三栋楼也陆续建设至封顶，被告也没有提出过异议，至现在原告因被告没有支付工程进度款无法进行施工而停工退场时，被告才说是履行合同抗辩权是缺乏事实和依据的，故本院不予采信
（二）原告能否解除《建设工程施工合同》、《补充协议书》并要求被告支付工程款及利息
本院认为，根据《施工合同解释》第9条规定“发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。本案中，在被告向原告支付的款项仅占完工工程量的38.5%的情况下，2011年10月20日向被告发出《请求支付工程款的报告》并在2011年10月29日第2627期《左江日报》上刊登《催款公告》，请求被告按约定支付工程进度款，被告拒绝，因此，本院认为，被告未按约定支付工程款，已致使原告无法继续施工，且经原告催告后在合理期限内被告仍未履行相应义务，原告请求解除《建设工程施工合同》、《补充协议书》的理由成立，应予支持。
根据《施工合同解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”；第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因此，本院认为，建设工程施工合同解除后，被告应当按有效约定向原告支付相应的工程价款以及从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
四、关于京永工审字（2012）第ZE-002号《凭祥市中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼工程造价鉴定报告》程序和内容是否合法的问题。
本院认为，本案中，原告河池建筑公司完成了1#、3#、5#主体及2#第四层的施工后，当事双方发生纠纷，导致工程无法继续施工、无法就工程价款结算达成一致。为解决当事人纠纷，公正的确认原告完成工程的造价，委托造价鉴定机构对原告实际完成的工程进行造价鉴定是可行而且是必须的。北京永拓工程造价咨询有限公司广西分公司是由本院在具备鉴定资质的鉴定机构名册中，依法经过法定程序随机抽签确定的。鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定材料在提交鉴定机构之前本院依法组织了各方当事人进行了质证。在出具正式造价鉴定报告之前，本院依法通知原被告就鉴定报告的草稿发表意见，给予当事双方充分的质证权利，然后鉴定机构综合各方意见后才出具正式造价鉴定报告。所以，鉴定机构于2012年12月29日出具的京永工审字（2012）第ZE-002号《凭祥市中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼工程造价鉴定报告》，鉴定程序合法，鉴定依据科学，鉴定结论客观，本院予以采信。
关于被告认为本案无须造价鉴定、质量不合格未经验收不应进行造价鉴定的问题。本院认为，在工程无法继续施工的情况下，如不进行造价鉴定则无法公正的明确原告已完成的工程量，无法明确原告已经履行的义务，不利于解决纠纷；在原告完成整改后，被告没有证据证明工程质量不合格的情况下，认为质量不合格则不应进行造价鉴定的理由不充分，按法律规定，被告应当承担组织验收责任，原告向被告提交《请求验收的工程联系函》后，被告未组织验收反而主张应当由原告组织验收的依据也是错误的。因此，本院认为被告主张不应进行造价鉴定的理由不充分，本院不予采纳。
五、关于能否对中国科技五金城浦寨物流中心二期工程进行折价或拍卖，并确认原告对折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。
本院认为，根据前述理由，原被告双方达成工程施工协议后，被告康超凭祥公司拖欠原告河池建筑公司工程进度款，经原告发函催告在合理期限内被告仍未支付的，根据《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，因此，本院认为，本案工程不属不宜折价拍卖的建筑工程，可以确认原告有权请求对本案中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼进行折价或拍卖，对所得价款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告广西壮族自治区河池市建筑工程公司与被告康超集团广西凭祥市房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议书》；
二、被告康超集团广西凭祥市房地产开发有限公司向原告广西壮族自治区河池市建筑工程公司支付拖欠的工程款7347519.83元及相应利息（利息的计算：以7347519.83元为基数，从原告起诉之日2011年2月7日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；
三、确认原告广西壮族自治区河池市建筑工程公司对中国科技五金城浦寨物流中心二期工程1#、2#、3#、5#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
本案受理费76870.42元（原告已经预交），由原','2018-09-22
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