江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民再终字第7号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：永修县小磨麻油厂，住所地，江西省永修县。
代表人：陈毛毛，该厂厂长。
委托代理人：徐雪强，该厂法律顾问。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：永修县第二建筑工程总承包有限公司，住所地，江西省永修县。
法定代表人：吕木水，该公司总经理。
委托代理人：毛京平，永修县建昌法律服务所法律工作者。
委托代理人：邓小星，该公司项目经理。
一审原告永修县小磨麻油厂（简称永修麻油厂，反诉被告）与一审被告永修县第二建筑工程总承包有限公司（简称永修二建公司，反诉原告）建设工程施工合同逾期、欠款纠纷一案，江西省永修县人民法院于二0一一年十月二十日作出（2009）永民二初字第23号民事判决，原告永修麻油厂不服，提出上诉，本院于二0一二年二月七日作出（2011）九中民一终字第655号民事裁定，撤销原判，将案件发回江西省永修县人民法院重审。此外，一审原告永修麻油厂与一审被告永修二建公司建设工程施工合同质量纠纷一案，江西省永修县人民法院于二0一一年九月二十一日作出（2010）永民二初字第14号民事判决，原告永修麻油厂不服，提出上诉，本院于二0一一年十二月三十日作出（2011）九中民一终字第656号民事裁定，撤销原判，将案件发回江西省永修县人民法院重审。江西省永修县人民法院重审两案过程中，于二0一二年四月五日作出（2012）永民二初字第5号民事裁定，将上述两案合并为一案审理，并于二0一二年十二月十日作出（2012）永民二初字第5号民事判决。原告永修麻油厂不服，提出上诉，本院于二0一三年七月二十二日作出（2013）九中民一终字第144号民事判决，已经发生法律效力。原告永修麻油厂不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于二0一四年三月二十一日作出（2014）赣民申字第32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。一审原告永修麻油厂代表人陈毛毛、委托代理人徐雪强，一审被告永修二建公司委托代理人毛京平、邓小星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月13日，原告永修麻油厂起诉至江西省永修县人民法院称，2007年11月7日，其与被告永修二建公司签订建设工程施工合同，约定由原告将综合楼包工包料发包给被告建设，但被告实际未按图施工，工程进度缓慢，本应在2008年10月30日竣工的工程至今尚未完工，给原告造成巨大经济损失。原告永修麻油厂诉请：1.解除原、被告之间的建设工程施工合同；2.被告赔偿原告延误工期的违约金117000元。原告另请求诉讼费由被告承担。
被告永修二建公司答辩称，原、被告双方除2007年11月7日签订建设工程施工合同，还相继签订三份补充合同；因原告不按合同及补充合同履行，致使工期一直延误。虽然如此，被告依然垫资施工，现房屋除小部分未粉刷、升降机未拆除外，其余已全部完工。被告永修二建公司提出反诉：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.反诉被告永修麻油厂支付工程款48万元。被告另请求反诉费由反诉被告承担。
反诉被告永修麻油厂答辩称，1.同意解除合同；2.反诉原告永修二建公司诉请反诉被告支付48万元工程款无依据，要通过结算确认；3.反诉被告未违约，违约的是反诉原告。
2010年8月10日，原告永修麻油厂另行起诉至江西省永修县人民法院称，被告永修二建公司在履行2007年11月7日双方签订的建设工程施工合同中，未按图施工，施工质量不符合约定（有前案中所做司法鉴定意见为证），虽经原告多次交涉，但被告拒绝返工、修理。原告永修麻油厂诉请：被告对已完工部分未按设计图及施工技术标准施工的项目予以返工、修理并赔偿原告损失20万元。原告另请求诉讼费及司法鉴定费由被告承担。
江西省永修县人民法院在合并重审上述原告永修麻油厂与被告永修二建公司建设工程施工合同纠纷中，原告永修麻油厂重审庭审中提出的诉讼请求为：1.解除双方的建设工程施工合同；2.被告赔偿原告违约金133848元（从合同约定的竣工之日起算至2009年7月29日），并继续按工程总造价（937249.6元）的日万分之五算至本案结束；3.被告对已完工部分中未按设计图的部分修理、返工，并赔偿原告损失122481.6元，且损失金额继续按原告银行贷款利息计算至本案结束。原告另请求诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告永修二建公司重审答辩称，1.同意解除合同；2.原告违约金诉请缺乏依据，应予驳回；3.原告关于修理、返工并赔偿损失的诉请也无依据，被告同意按司法鉴定结果实施；4.诉讼费、鉴定费应按责任比例分担。
被告永修二建公司重审中提出的反诉请求与原审一致，被告另请求反诉诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。反诉被告永修麻油厂对反诉原告永修二建公司反诉的答辩意见同原审。
原重审查明，2007年11月7日，原、被告签订“建设工程施工合同”，约定：由被告永修二建公司以包工包料的方式承建原告永修麻油厂综合楼；开工日期为2007年11月11日，竣工日期为2008年10月30日；合同价款按定额预算价下浮，采用固定价格。合同签订后，被告按照原告提供的施工图纸于2007年11月11日准时开工。2007年11月18日，原、被告双方签订一份补充合同，约定：承包范围为永修县建筑设计院设计的施工图纸所含的所有项目（工程内容为设计施工图全部内容含建筑规范水电安装）；工程款按单价536元／平方米及实际建筑面积结算；付款方式为，被告垫资至二层现浇，三楼开始装模时原告付5万元，被告承建四层、五层、六层及坡屋顶时原告每层付10万元，封顶之后原告共付被告工程款45万元，主体墙砌完后原告付10万元，内外粉刷完工再付10万元，余款在验收合格后一个月内一次性付清；原告在办理招投标过程中所交费用，被告承担1万元。
2008年2月26日，原、被告双方再次签订一份补充合同，约定：将地下室高度由原来的2.18米调至3米，地下室结算由原来的按一半面积变更为按全面积；将原合同约定的三楼现浇完原告付款5万元变更为10万元；工程竣工结算后，原告在总工程款中扣除被告1万元。
工程施工期间，原告于2008年5月5日、5月10日、6月6日、8月16日、8月24日、12月9日、2009年1月24日陆续支付工程款47万元（其中4万元为银行转帐），支付时间均比合同约定的时间有不同程度的延迟，且付款金额也与约定的不符。
此外，原告依约向被告交付了由永修县建筑设计院设计的施工图纸；施工过程中，原告一直未要求被告实施超出其提供的图纸范围的其他水电安装，也未提供水电安装图纸。直至2011年8月，在原审诉讼过程中，原告才单方向法庭提交了一份由永修县建筑设计院于同月绘制的水电安装图纸。因原告未依约给付工程进度款及被告存在漏做、未按图施工以及工程存在部分不影响安全使用的质量问题，建设工程停工至今。
另查，1.经原、被告协商一致（2008年12月15日），工程的防水项目、外墙涂料项目由被告返包给原告的代表人陈毛毛（按市场价包工包料），屋顶彩瓦也由陈毛毛购进（诉讼中，被告认可彩瓦购价8000元），上述返包项目的造价，经原审司法鉴定，含在漏做、未按图施工项目返工的造价内。
2.原审过程中，当事人就本案建设工程的工程量（含双方争议的桩基加深工程量及价格）、工程质量分二次提出了鉴定申请。第一次鉴定申请：原告申请对工程未完工部分及未按图纸施工部分的工程量（及造价）进行鉴定，被告申请对工程已完工部分工程量（及造价）进行鉴定。江西神州司法鉴定中心（简称神州鉴定中心）接受原审法院的委托，于2010年5月11日出具（2010）赣神州鉴造字第805号司法技术鉴定书，鉴定意见为：1.对工程未完工部分鉴定金额为90823.18元。2.对工程已完工部分鉴定金额为1115697.37元。对此鉴定结论，原、被告均提出书面异议，后鉴定机构进一步明确鉴定意见：1.工程建筑面积为1748.60平方米。2.工程外墙涂料造价为22377.59。3.桩基（超深）问题已含在已完工程部分，桩基按图纸计算造价为132188.93元，按实际签证计算造价为166752.39元（即桩基加深部分工程造价为34563.46元）。
当事人第二次提出的鉴定申请：原告永修麻油厂申请对工程质量进行鉴定；随后，又进一步提出对工程已完工部分存在漏做、未按图施工项目、未按施工技术标准施工项目进行返工、维修费用进行鉴定。经原审法院委托，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所（简称齐助鉴定所）相继出具二份司法技术鉴定报告，（1）2010年10月11日出具齐司鉴字（2010）37号工程质量司法技术鉴定报告，鉴定意见为：1.麻油厂综合楼工程漏做的部分为上人屋面、不上人屋面的屋面保温层，外墙面保温层，卫生间反梁及外墙檐线；未按图施工部分为阳台栏板，一、二层卫生间窗，屋面落水管。2麻油厂综合楼工程存在二层梁下挠，六层阳台天棚下挠，二层一根柱断面鼓出，斜屋面檐口瓦脱落，阳台栏板与墙体间出现竖向裂缝，塑钢窗无内衬，塑钢窗安装质量较差等质量问题（2010年10月15日，齐助鉴定所出具齐司鉴字（2010）37-1号补充鉴定报告，认为施工中出现的漏做、未按图施工和梁、天棚下挠，柱断面鼓出等质量问题，不会影响楼房的结构安全）。
（2）2011年3月29日出具齐司鉴字（2011）13号维修造价司法技术鉴定报告，鉴定意见为：1.漏做、未按图施工项目返工部分的造价为160132.25元。2.存在质量问题项目返修部分的造价为35741.94元。2011年5月6日，齐助鉴定所出具齐司鉴字（2011）13-1号补充鉴定报告，将漏做、未按图施工项目返工部分核减费用14418.28元，该部分造价更正为145713.97元（160132.25元-14418.28元）。
原重审认为，原、被告签订的“建设工程施工合同”及相关补充协议合法有效，双方在诉讼中均要求解除合同，法院予以确认。原告诉请被告给付违约金，根据查明的事实，原告未按期支付工程款是导致合同无法履行的主要原因；被告未按图施工、漏做工程亦属违约，且该项违约并非是对原告未按时付款的正当抗辩，故原告要求给付违约金的诉请法院予以支持，其计算标准依合同约定。关于违约金的计算时间，应从合同约定的竣工之日起算至双方在诉讼中第一次达成解除合同的合意时间（2009年11月17日）止；关于违约金的承担比例，合同未履行完毕，系双方违约导致，双方应各自承担相应责任；原告未依约支付工程款是导致合同无法履行的主要原因，依据司法鉴定关于被告未按图施工未对总体工程产生质量影响的意见，被告承担20%的违约责任较妥。
关于原告诉请赔偿损失，原告提供的借款凭证及付息清单，可以证明原告方借款事实，借款用途为办厂周转，但该证据无法证实借款与本案工程有直接关系，且本案工程系厂办综合大楼，本身不产生收益，故对原告该项诉请法院不予支持。关于被告提出的原告实际支付工程款47万元的答辩，符合客观事实，亦符合双方交付款项时出具收条的交易习惯，该答辩意见予以采信。
反诉原告永修二建公司要求反诉被告永修麻油厂支付剩余工程款的请求，有合同依据；关于工程计量，神州鉴定中心的鉴定合法有效，应予采信。但由于鉴定机构鉴定时采用的工程款计价标准为2004年定额，而双方约定的计价标准是固定单价，故本案应按当事人约定的合同价与定额价的比例将鉴定的定额造价换算成合同价［合同单价536元／平方米÷定额单方造价（已完工638.05元／平方米＋未完工51.94元／平方米）=536÷690］。鉴定意见中的未完工工程造价145713.97元、桩基超深部分工程造价34563.46元及存在质量问题项目返修造价35741.94元均应按照前述价格比例进行换算。
反诉被告永修麻油厂以双方订立的施工合同中的通用条款辩称其在支付工程款方面没有违约，事实是，原、被告在2007年11月18日签订的补充合同（第七条）已对付款方式作了更详细的约定，应视为对原合同相应条款的变更，反诉被告的该项答辩意见不予采纳。关于原告永修麻油厂提出的被告未按合同约定对工程进行规范水电安装的意见，因双方合同约定被告按原告提供的由永修县建筑设计院设计的图纸所含内容施工，而原告提供给被告的图纸并未有关于水电安装的，且合同中也无水电安装内容的详细约定，故原告的该项意见不予采纳。诉讼中，原告曾提出水电安装项目的司法鉴定申请，但因合同约定不明及未有相应图纸而未能得到支持（原告后续诉讼中提供的水电安装图纸系其委托永修县建筑设计院于2011年8月绘制的）。
综上，本案建设工程（永修麻油厂综合楼）各项费用计算如下：
工程总价款：1748.60平方米×536元／平方米=937249.6元；
未完工部分工程款：145713.97元×（536÷690）=113192.3元；
桩基超深部分工程款：34563.46元×（536÷690）=26849.3元；
存在质量问题项目返修价款：35741.94元×（536÷690）=27764.8元；
原告（反诉被告）应付工程款为：937249.6元＋26849.3元-113192.3元-470000元-10000元-8000元-27764.8元=335141.8元；
被告应付违约金为：937249.6元×日万分之五×382天×20%=35802.9元。
江西省永修县人民法院作出（2012）永民二初字第5号民事判决：一、解除原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂与被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司签订的建设工程施工合同及相关的补充协议；二、被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司向原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂支付违约金35802.9元；三、原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂向被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司支付工程款335141.8元，并从2009年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止；四、驳回原告（永修县小磨麻油厂）的其他诉讼请求。本诉诉讼费6940元，反诉诉讼费4250元（共计11190元），由原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂负担9503元，被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司负担1687元；鉴定费78000元，由原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂负担69364元，被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司负担8636元。
原告永修麻油厂不服原重审判决，向本院提起上诉称，1.被告永修二建公司应承担全部违约责任，应依约按工程总价的日万分之五支付违约金。2.返包项目没有含在未按图施工、返工及维修的项目之内。3.原告付给被告工程款51万元是不争的事实。4.原重审判决桩基超深造价34563.46元由原告给付被告错误。5.原告要求被告赔偿直接经济损失139856.6元应予支持。6.原告要求扣除被告未安装的水电工程相应款项应予支持。7.二份补充合同约定被告返还给原告的钱共计2万元，并非1万元。8.未完工部分造价是136473.18元，漏做、未按图施工的返工造价是145713.97元，存在质量问题修理费是35741.94元，原重审把未完工部分造价与返工造价混为一谈错误。9.阳台未按图施工，被告应返工修理。10.被告的施工存在质量问题和需要返工的项目，其要求原告支付工程款不应得到支持。11.本案的诉讼费、鉴定费均应由被告承担。
被告永修二建公司二审答辩称，1.原告支付工程款的时间均比约定的时间延迟，付款金额也与约定不符，谁违约事实胜于雄辩。2.返包项目均已含在漏做、未按图施工项目返修部分。3.原告已支付工程款47万元，并非51万元。4.桩基超深造价34563.46元属增加工程，被告应予支付。5.原告要求被告赔偿损失没有事实和法律依据。6.双方对水电安装未进行详细约定，原告关于水电安装含在施工范围的主张不能成立。7.原告称约定被告返还原告2万元属无稽之谈。8.被告对司法鉴定的理解错误。9.阳台不作鉴定诉讼中双方已达成一致，况且弧型阳台变更为直线型施工中经过双方商定。10.既然解除合同、依据鉴定意见扣除相应工程款原告均表示接受，那么原告向被告支付剩余工程款依法应予支持。
本院原二审另查明，神州鉴定中心2010年9月16日向原重审出具了“关于‘永修县小磨麻油厂综合楼工程造价’案庭审相关问题的回复”，其中，写明本工程的外墙涂料金额22377.59元，被告永修二建公司认可原告永修麻油厂做了外墙涂料。2011年8月17日，神州鉴定中心向原重审出具“永修县小磨麻油厂综合楼工程造价回复”，写明屋面防水含在已完工部分造价中，造价金额为5302.29元（同时写明：防水项目包括卫生间及屋面防水，卫生间防水含在未完工部分造价中，造价金额为8127.05元）。
本院原二审认为，原、被告签订的“建设工程施工合同”及其补充合同合法有效，原重审根据双方解除合同的合意确认合同的解除并无不当。原告永修麻油厂未依约支付工程款，是导致合同无法履行的主要原因；被告永修二建公司未按图纸施工、漏做工程亦是导致合同无法履行的原因，双方均构成违约，原重审根据案情酌定被告承担20%的违约责任，由被告支付35802.9元的违约金并无不当。原告上诉称其在信用联社贷款40万元，因被告未能按时交付工程，故被告应赔偿原告相应贷款利息损失139856.6元，由于原告未提供充分证据证实其贷款利息损失与被告的行为之间有因果关系，故对该项请求不予支持。原告上诉称，其先后给付被告47万元现金，另汇款4万元，共计支付51万元；然而，付款47万元均有被告出具的收条印证，汇款4万元被告未出具收条，不符合双方付款时出具收条的交易习惯，原告亦未能提出其他证据佐证，原告的该项主张不予支持。原告上诉称，双方签订的补充合同中约定了建筑规范水电安装，被告未做该项工程，原重审判决却不扣除相应工程款不当，因原告提供给被告的施工图纸不含水电安装（本案中的水电安装图纸系原告诉讼过程中委托设计院绘制并提交法院的），且双方也无关于水电安装的详细约定，原告的该项主张不予支持。原告的代表人在被告编制的桩基施工编号布置图上签名，应视为原告对被告加深桩基行为的认可，原重审认定原告应支付桩基超深部分工程款26849.3元并无不当。原告上诉称，本案工程未完工部分造价为136473.18元，漏做、未按图施工的返工造价为145713.97元，存在质量问题修理费是35741.94元，上述几项不能混为一谈；因齐助鉴定所的鉴定报告已对漏做工程造价进行了认定，漏做工程即为未完工工程，故对原告的该项主张不予支持。
原告上诉称，原告一方返包的防水、外墙涂料项目已完工，费用已经神州鉴定中心鉴定，原重审认定该部分造价含在漏做、未按图施工项目返工造价内没有依据。经查，神州鉴定中心在复函中写明，外墙涂料金额22377.59元（被告亦认可原告做了该项），屋面防水含在已完工造价中，造价为5302.29元，故外墙涂料、屋面防水工程款应予扣减，原告的该项主张予以支持；外墙涂料工程款应为17383.17元（22377.59元×（536÷690）］，屋面防水工程款应为4118.88元（5302.29元×（536÷690）］。原告上诉称，根据双方2007年11月18日签订的补充合同及2008年2月26日签订的补充合同的约定，共应扣除被告2万元工程款，原告的该项请求具有事实依据，应予支持。
综上，原告永修麻油厂尚需向被告永修二建公司支付工程款303639.75元（937249.6元＋26849.3元-113192.3元-27764.8元-17383.17元-4118.88元-470000-20000元-8000元），并从2009年11月17日起至付清上述款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原重审判决未确定当事人履行付款义务的具体时间不当，应予纠正。
本院作出（2013）九中民一终字第144号民事判决：一、维持江西省永修县人民法院（2012）永民二初字第5号民事判决第一项，即“一、解除原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂与被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司签订的建设工程施工合同及相关的补充协议”；二、撤销江西省永修县人民法院（2012）永民二初字第5号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司向原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂支付违约金35802.9元；三、原告（反诉被告）永修县小磨麻油厂向被告（反诉原告）永修县第二建筑工程总承包有限公司支付工程款335141.8元，并从2009年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止；四、驳回原告（永修县小磨麻油厂）的其他诉讼请求”；三、上诉人永修县小磨麻油厂在判决生效后十日内向被上诉人永修县第二建筑工程总承包有限公司支付工程款303639.75元，并从2009年11月17日起至付清上述款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；四、被上诉人永修县第二建筑工程总承包有限公司在判决生效后十日内向上诉人永修县小磨麻油厂支付违约金35802.9元；五、驳回上诉人永修县小磨麻油厂的其他诉讼请求。一审本诉受理费6940元、反诉受理费4250元，鉴定费78000元，共计89190元，由上诉人永修县小磨麻油厂负担55171元，被上诉人永修县第二建筑工程总承包有限公司负担34019元。二审案件受理费11912元，由上诉人永修县小磨麻油厂负担9530元，被上诉人永修县第二建筑工程总承包有限公司负担2382元。
原告（反诉被告）永修麻油厂申请再审称，1.原判认定基本事实缺乏证据证明。（1）认定原告未依约支付工程款是导致合同无法履行的主要原因与证据不符。施工合同通用条款第25条约定：计量结果有效，作为工程价款支付的依据，被告施工期间从未取得经验收的有效计量结果，被告不按图和技术标准施工的行为直接导致原告无法依约支付工程进度款。此外，补充合同中关于付款方式的约定与合同中通用条款的约定是细化关系，而非变更关系；原告拒付工程款是行使先履行抗辩权的合法行为；即便补充合同关于付款的约定与先前中标合同约定不符，也应以中标合同约定为准；被告未诉请原告违约，法院不应主动认定原告的违约责任。（2）认定未完工工程量145713.97元，漏做工程即为未完工工程缺乏证据证明，原判把真正未完工部分造价136474.12元抹掉错误。神州鉴定中心鉴定未完工部分造价为136474.12元（90823.18元＋45650.94元），齐助鉴定所鉴定漏做、未按图施工项目返工部分造价145713.97元，这二项鉴定内容不一样，彼此并不包含，二笔款项被告均应给付原告。（3）认定原告从银行转帐给被告的4万元，被告未出具收条，不符合双方交易习惯，该4万元包含在被告出具的47万元收条金额里缺乏证据证明。47万元收条是被告方项目经理邓小星出具，而原告转帐的4万元是被告方施工负责人淦作鑫收，二种收款时间不同、金额不同、收款人不同，故原告共计付款51万元。（4）返工造价及返修造价被告均应全额支付给原告，原判按定额价与合同价的比例下浮缺乏依据。双方之间的合同及补充合同只对工程造价有约定，未对返工造价及返修造价进行约定，后者依法应当按定额价全额支付。（5）以原告未向被告提供水电图为由否定原告要求返还水电安装工程造价的请求，该认定缺乏法律依据。原告虽然未提供水电安装图纸，但根据合同法关于质量要求约定不明的，按照国家标准、行业标准履行的规定，本案的水电安装标准可按《国标给水排水标准图集》、《建筑防火规范》、《建筑灭火器配置规范》等执行。双方签订的建设工程施工合同约定的工程造价是463.35元／平方米，双方之后签订的补充合同约定的工程造价是536元／平方米，补充合同每平方米增加的造价72.65元即为增加的水电安装项目造价，被告未做水电安装工程，理应予以扣款，扣款金额既可通过司法鉴定确定，也可按72.65元／平方米造价返还。
2.原判适用法律确有错误。判决被告承担违约责任的20%有误。被告未依照合同的约定取得作为工程进度款支付依据的有效计量结果报告，亦未履行工程质量约定，原告对此享有先履行抗辩权，原告未足额支付工程款不构成违约，不应承担违约责任。
3.原判遗漏原告的诉讼请求。原告请求减少未按图施工的一至六楼阳台项目工程款，原判对此遗漏不审，剥夺了原告的诉权。根据司法鉴定，阳台面积共计124.8平方米，双方约定的工程价款是536元／平方米，阳台总价款即为66892.8元（124.8平方米×536元／平方米），该款应予扣减。
被告（反诉原告）永修二建公司再审辩称，1.根据双方补充合同内容及原告实际付款时间，原告未按约定金额和时间付款事实清楚，违约责任在原告。2.漏做工程即为未完工工程，有司法鉴定为证，但如果被告的理解与司法鉴定意见不符，则被告愿意尊重并服从司法鉴定意见。3.原告每次付款，被告方都会出具收条，争议的4万元银行汇款实际已计入一张9.6万元的收条当中，原告称这4万元未要被告出具收条不实，原告共计付款47万元，而非51万元。4.返工、返修费已经司法鉴定，被告已据此承担35741.94元。5.施工期间，原告从未要求被告实施图纸范围之外的其他水电安装；双方补充合同约定的含建筑规范水电安装，应理解为土建施工中应预留好将来水电安装的管网，事实上，被告在现浇、砌墙时已预留好水电管网；根据当地建筑市场惯例，土建先行施工，土建完成后再由建设单位聘请专业人员安装水电，原告称水电安装含在被告施工范围不能成立。6.被告虽然对原判部分内容也不服（如被告亦承担部分违约责任、从工程款中扣款2万元等），但从息事宁人角度出发，愿意服从原审判决。
本院再审查明的2007年11月7日原、被告签订“建设工程施工合同”、2007年11月18日及2008年2月26日双方二次签订补充合同的事实同原审，有书面合同为证。其中，原、被告签订的“建设工程施工合同”中通用条款第25条及第26条，是关于工程量的确认和以此作为发包人支付工程进度款的依据的格式规定；随后，原、被告双方在二份补充合同中对工程款的给付做了特别约定，并且强调：双方所有要求均按补充合同履行。
本案中，被告先后向原告出具了7张收款收条，载明的收款金额共计47万元。但，双方对于原告付款总金额产生争议：原告举证4万元银行转帐凭证，用以证明除收条载明的47万元之外，其还给付被告4万元，前者为现金交付，后者为银行转帐，原告共计付款51万元；被告则主张，该4万元转帐金额被告并未另行出具收条，原因在于该款已包含在9.6万元收条金额之内，并非另外的付款，原告共计给付47万元。经查，被告向原告出具的收条，上面并未载明收付的是现金；且收条属债权人对债务人履行债务的的确认，并非债务人付款的直接凭证，原告认为4万元转帐凭证与收条证据作用等同错误。本案，双方当事人对债务的履行（工程款的给付）发生争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告对本案争议的是否给付工程款51万元负有举证责任［除4万元转帐凭证之外，还有列举其他47万元付款凭证（银行单证、证人证言等）的义务］，在原告未提供相应付款凭证的情况下，原判依据被告出具的收条金额47万元认定原告的付款金额并无不当。
原、被告约定的施工工程是否包含水电安装项目，是双方争议的另一焦点事实。双方2007年11月18日签订的补充合同第一条第3项约定的承包范围为：永修县建筑设计院所设计的施工图纸含的所有项目；第一条第4项约定的工程内容为：设计施工图全部内容含建筑规范水电安装，立户开户由甲方（原告）承担。上述补充合同，虽约定了工程内容包含水电安装，但也约定以设计施工图为限。本案，原告向被告交付的由永修县建筑设计院设计的施工图中不含水电安装图纸，当事人对此均无异议（原告向法院补充提交的水电安装图纸系其诉讼过程中委托设计部门绘制），故原、被告在补充合同中虽然约定了水电安装工程，但未约定详细内容，也未以施工图纸的方式明确，双方约定的水电安装工程内容不明。经原重审组织双方当事人及专业工程师勘验现场，确认建设工程每一层都做了顶线盆、顶线管、给排水预留空洞，至于补充合同中叙及的“建筑规范水电安装”应做到什么样子，工程师认为还是要看合同约定和水电安装图纸，有2012年7月24日的现场勘验笔录为证。
关于本案工程工程量及造价（包括已完工部分、未完工部分和未按图施工部分），原审法院根据当事人的申请委托神州鉴定中心进行司法鉴定。神州鉴定中心提出的鉴定方法为：按合同约定及图纸定额计算出工程总造价，未完工部分按图纸计算，用总工程价减去图纸中未完工部分即是已完工部分，双方当事人对此表示同意。神州鉴定中心作出的鉴定意见为：工程未完工部分造价90823.18元，已完工部分造价1115697.37元（基础超深资料提供后再补充），并声明，“本案中因施工方自身原因致某些部位未能达到施工设计图纸要求，此属于法律范畴，由法院认定”。2011年8月，神州鉴定中心补充未完工部分造价45650.94元。上述事实，有谈话笔录、司法鉴定书、回复等为证。
随着原告永修麻油厂另行对工程质量提起的诉讼，原审法院又委托齐助鉴定所对本案工程质量及未按图施工部分进行鉴定，并对造成质量问题的相关原因进行分析说明；之后，再次委托齐助鉴定所对返工、维修造价（相对于漏做、未按图施工项目）及修复造价（相对于存在质量问题项目）进行鉴定。
再审查明的其他事实同原二审。
本院再审另查明，江西省高级人民法院受理原告永修麻油厂再审申请后，曾邀请神州鉴定中心及齐助鉴定所原鉴定人员到庭接受询问，两鉴定机构原鉴定人员一致承认：神州鉴定中心作出的未完工部分造价鉴定与齐助鉴定所作出的漏做项目造价鉴定，内容上存在部分重叠，如果要剔出重叠内容，按规定需做新的鉴定。上述事实，有2014年3月13日江西省高级人民法院的询问笔录为证。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。根据原告永修麻油厂的申请再审理由、请求及被告（被申请人）永修二建公司的答辩，本案再审争议的焦点是：1.原判认定原告永修麻油厂未按约支付工程款是导致合同无法履行的主要原因，判决被告永修二建公司仅承担20%的违约责任是否正确？2.原判认定漏做工程即为未完工工程是否正确？神州鉴定中心鉴定的未完工部分造价136474.12元（90823.18元＋45650.94元）与齐助鉴定所鉴定的漏做、未按图施工项目返工造价145713.97元是否毫不相同、是否应一并从总工程款中扣减？3.原告已付工程款是47万元还是51万元？4.工程返工、返修款是应当按定额价还是合同价（在定额价的基础上下浮）计算？5.原判未扣减水电安装工程款是否正确？6.原判未回应原告要求减少阳台工程款的请求是否存在漏判？原告该项扣款请求是否有理？
关于第1点。原、被告在补充合同中约定，工程款按工程形象进度给付，即：三楼开始装模时原告付5万元（后变更为10万元），被告承建四层、五层、六层及坡屋顶时原告每层付10万元，封顶之后原告共付被告工程款45万元，主体墙砌完后原告付10万元，内外粉刷完工再付10万元……该项约定与双方之前签订的“建设工程施工合同”中凭确认的计量结果支付工程款的格式条款内容不符，应视为合同的变更，该变更合法有效。《中华人民共和国合同法》第三十九条对格式条款的定义为：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，本案原告付款时从未要求被告提供工程量计量结果，原、被告双方实际并未按格式条款的内容履行。
本案工程形象进度为主体基本完成（详见司法鉴定意见），而原告并未依补充合同约定按工程形象进度付款，原判认定原告未按约支付工程款是导致合同无法履行的主要原因并无不当，其对被告承担20%违约责任的划分并无不妥。原告另称，由于被告未按图纸和技术规范施工，故其未依约付款，此乃行使合同履行抗辩权。经查，本案没有证据证明合同履行过程中，原告（包括监理人）曾向被告提出工程质量异议，本案工程虽经司法鉴定存在部分未按图及技术标准施工问题，但基础和主体工作状态正常，出现的施工问题不会影响楼房的结构安全（详见齐司鉴字（2010）37-1号鉴定报告），故原告关于其未依约付款系在行使合同履行抗辩权的主张缺乏事实依据。本案，原、被告签订中标合同在前，签订补充合同在后，补充合同不仅变更了计价方式、付款方式等，还增加了施工范围、工程款扣费、垫资施工等约定，双方签订的补充合同有别于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形（关于“黑白”合同的存在），不应等同视之。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案，原告诉请被告承担工期逾期的违约责任，被告则提出了原告未依约付款导致逾期的抗辩，原判根据当事人的诉辩主张及案件事实划分当事人违约责任的大小并无不当（即认定原告对诉请的违约责任应自负部分责任，这与被告是否反诉原告违约责任无关）。
关于第2点。神州鉴定中心对工程未完工部分及已完工部分造价进行了鉴定，分别为90823.18元和1115697.37元，后补充未完工部分造价45650.94元。神州鉴定中心在复函中称：未按图施工及有质量问题的工程不属本次委托鉴定内容（详见2010年6月3日复函），这表明其鉴定的未完工部分指向的是尚未进行施工的工程；根据委托，齐助鉴定所鉴定的事项是工程质量及未按图施工部分，其鉴定内容指向的是已进行施工的工程，两家鉴定机构的鉴定范围本来并不一致，但由于已施工的工程中还存在诸如落水管设计6根、只做4根等漏做情况，对漏做工程如何处理（是视为未完工，还是视为未按图施工），两家鉴定机构缺乏衔接，故造成重复鉴定。但无论如何，根据本案的鉴定书，漏做工程都不可能等同于未完工工程，原告的该项申请再审理由成立，原判对此认定有误。
根据两家鉴定人员的一致确认，神州鉴定中心鉴定的未完工部分造价136474.12元（90823.18元＋45650.94元）与齐助鉴定所鉴定的漏做、未按图施工项目返工造价145713.97元，内容上存在部分重合。再审过程中，双方当事人出于鉴定重合内容微小、鉴定费用占据的诉讼成本过高等因素考虑，一致表示愿意服从原鉴定意见，不愿进行剔出重合鉴定内容的补充鉴定，对双方当事人上述自认和处分行为，再审可予确认。齐助鉴定所出具的鉴定意见双方当事人均无异议，再审予以采信；神州鉴定中心作出的未完工部分造价鉴定双方当事人亦无异议，再审也予采信，但神州鉴定中心作出的已完工部分造价鉴定未考虑已完工部分存在返包、返工、返修等扣减工程款情形，故对其不予直接引用。上述造价鉴定均依2004年定额计算，依法应折算为合同价采用（按合同价与定额价之比换算）。
关于第3点。原告已付工程款金额，根据被告出具的收款收条，共计47万元。原告另行举证的4万元银行转帐凭证，证据的性质与收条不同，二者不能简单叠加。根据当双方当事人对合同的履行发生争议时，负有履行义务的当事人负有举证责任的司法解释的规定，原告对双方争议的51万元付款金额负有列举相应付款凭证的责任，否则，应按双方认可的收条载明的金额认定付款金额。
关于第4点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由此可见，承包人的修理、返工义务与减少相应工程价款具有对等性。本案，经过司法鉴定，漏做、未按图施工项目返工造价为145713.97元，存在质量问题项目返修造价为35741.94元，该造价均依2004年定额计算，只有将该定额价换算为本案的合同价，才是被告依法应承担的修理、返工义务对价。原告关于依照司法鉴定的定额价确定被告的返工、返修义务的主张，不符合合同的相对性及公平原则，不应予以支持。
关于第5点。双方当事人虽然在补充合同中约定了工程内容含“建筑规范水电安装”，但缺乏详细内容，也未形成相应图纸，该条款约定不明。经现场勘查，被告进行了属于水电项目的施工，但因缺乏合同的具体约定及水电安装图纸，专业人士亦无法判断该水电施工是否符合双方的约定。原告关于被告未做水电安装项目的主张与现场勘验的事实不符；其要求按补充合同提高的合同价款或其诉讼中补充提供的水电图纸计算水电工程造价并予以扣减的诉请缺乏依据，本院难以支持，理由：（1）本案的补充合同确实提高了合同价款，但补充合同变动的内容较多，其未载明价款的变动概因水电安装工程。（2）原告申请司法鉴定的的水电安装图纸是原告诉讼中委托设计部门绘制的，并非双方合同的组成部分，不应作为认定案件事实的依据。本案，被告已进行了水电安装方面的施工，但由于缺乏详细约定，且未附图纸，双方约定的水电安装施工内容不明，原告应对此承担举证不能的责任。原告关于没有水电安装图纸，可以按照国家标准、行业标准确定质量要求的主张缺乏依据，双方不仅对质量约定不明，对施工内容亦约定不明，根据交易习惯和合同约定，图纸在建设工程施工合同中不可或缺。
关于第6点。阳台栏板未按图施工，由弧平相间改为直线型，因返工较麻烦，经鉴定人员与双方当事人协商，对其不作处理。原告提出，虽然阳台可以不予返工，但应从工程款中减去阳台总造价66892.8元（合同单价536元／平方米×阳台总面积124.8平方米），原告的该项请求缺乏依据。首先，未按图施工有别于未施工，原告要求减去全部阳台工程款理由不足。其次，原告未举证证明二种不同造型阳台的建筑价差，其提出的减款请求缺乏合理依据。原判虽然对原告扣除阳台工程款的请求未予正面回应，但判决最后一项关于驳回原告其他诉请的主文，已表明包括阳台扣款在内的原告其他诉请均被驳回，故原判不存在漏判。
综上，原一、二审判决认定部分工程款项有误，原告的相应申请再审理由成立，应予支持；但原告关于原判划分违约责任有误、认定已付工程款金额有误、水电安装工程款及阳台工程款应予扣除、返工返修款应按定额价计算等申请再审理由不能成立，不予支持。根据神州鉴定中心出具的鉴定意见，工程未完工部分造价90823.18元，后补充鉴定未完工部分造价45650.94元。由于神州鉴定中心的鉴定方法为：按合同约定及图纸定额计算出工程总造价，并按图纸计算未完工部分造价，然后用工程总造价减去未完工部分造价得出已完工部分造价，故神州鉴定中心对未完工部分造价的补充（45650.94元），不会对工程总造价构成影响（鉴定方法决定了未完工部分造价和已完工部分造价总和维持不变，两部分造价之间的变动只不过是此消彼长）。也即，本案工程定额价不变，合同价与其的比例依然为536：690。
本案，各项工程款应为：（1）合同总价款937249.6元（合同单价536元／平方米×建筑面积1748.60平方米）。（2）桩基超深增加的工程款26849.3元（34563.46元×（536÷690）］。（3）未','2018-09-21
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