陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕刑终291号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖何军，男，1982年7月19日出生，汉族，初中文化，无业。2005年7月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年六个月，2014年2月24日刑满释放。2015年8月23日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
指定辩护人朱某、王某，陕西法智律师事务所律师。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人肖何军犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年6月12日作出（2016）陕01刑初56号刑事判决。宣判后，被告人肖何军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月下旬，被告人肖何军在湖北省荆州市从当地毒贩手中购得冰毒5包约500克，准备运往西安市通过吸毒人员胡奎（另案处理）进行贩卖，牟取非法利益。8月21日，肖何军将所购毒品藏匿于奥迪轿车副驾驶储物仓内，伙同高传青（另案处理）驾驶该车前来西安。当日21时许，肖何军抵达西安与胡奎见面，并在西安市未央区将一包外用卫生纸包裹内用透明塑料袋包装的冰毒交给胡奎进行试吸。23时许，肖何军与高传青登记入住未央区酒店。8月22日，胡奎将肖何军给其的一包毒品取出少量吸食后交还肖何军，该肖又将毒品放回奥迪轿车副驾驶储物仓内。8月23日19时许，公安人员在西安市经开区未央路人人乐超市地下停车场将前来驾驶奥迪轿车的肖何军抓获，当场从车内副驾驶储物仓内一蓝色纸袋内查获透明塑料袋包装的晶体物5包，净重共计459.21克。经鉴定，从查获的晶体物中检出毒品甲基苯丙胺。
依据上述事实，原审法院认为，被告人肖何军以贩卖为目的，在湖北购买毒品并运输至陕西，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。西安市人民检察院指控肖何军的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。肖何军贩卖、运输毒品甲基苯丙胺459.21克，数量大，依法应予惩处。且肖何军系累犯，依法应对其从重处罚。根据肖何军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条及第六十一条之规定，以被告人肖何军犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的犯罪工具手机三部、电子秤一台，予以没收。
肖何军上诉提出，原审判决认定其贩卖、运输毒品犯罪证据不足，请求二审依法公正判处。
指定辩护人提出，肖何军没有贩卖毒品的故意和行为，并系吸毒人员，对查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪并从轻处罚。即使认定肖何军构成贩卖运输毒品罪，其系初犯、毒品未流向社会，并有坦白情节，原判量刑过重，亦应从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖何军贩卖、运输毒品的事实是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表、抓获经过及录像证明，2015年4月28日，公安人员在侦查中发现肖何军有贩卖毒品的嫌疑。同年8月22日23时许，公安人员在西安市未央路将胡奎抓获，在其居住的房间内查获吸毒工具1只、电子称1台及疑似冰毒的白色晶体约7.45克。8月23日19时许，公安人员在未央路人人乐超市地下停车场内将的肖何军抓获，当场在其车内副驾驶的储物仓里查获疑似冰毒的淡红色晶体约491.9克。
2、搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、指认照片、录像及情况说明证明，在见证人的见证下，公安人员对从奥迪轿车副驾驶储物仓内查获的外用蓝色纸袋包裹，内用透明塑料袋包装的5包晶体物进行扣押，经称量，五包晶体物毛重分别为82.7克、102.5克、102.3克、102.3克、102.1克，共计491.9克；净重分别为92.67克、98.72克、90.36克、78.99克、98.47克，共计459.21克。肖何军对此予以指认、确认。
3、毒品鉴定检验报告证明，从送检的五包检材中均检出毒品甲基苯丙胺，含量为76.8%。
4、车辆GPS定位资料证明，灰色奥迪轿车由湖北荆州途径襄阳、南阳、商洛到达西安，至2015年8月23日23:18该车位于西安。
5、手机短信恢复证明，2015年8月12日，胡奎告诉肖何军先不要将毒品带到西安，等他把西安这边购买毒品的下线联系好后再让肖何军行动。8月21日，肖何军到达西安后，与胡奎联系。因胡奎未与其下线“东北”联系好，未筹到购买毒品的钱，肖何军等到8月23日，看下线还没有钱，从胡奎处取回毒品准备离开西安。
6、手机通话记录证明，胡奎手机2015年8月12日与肖何军手机分别于21:25:35、21:44:58、21:46:12通话三次，8月20日10:17:13通话一次，8月21日分别于11:20:29、11:45:31、16:42:31通话三次。
7、住宿单据证明，肖何军和高传青于2015年8月21日入住陕西某酒店房间，于次日12时退房离开。
8、证人胡奎证明，“大毛”就是肖何军。2015年8月初的一天，肖何军给他打电话，说来西安旅游，他和肖何军在西安市某酒店附近见面，聊了几句就走了。8月21日晚8时许，肖何军又来西安找到他，让他帮忙把带来的冰毒卖出去。当晚他们在凤城一路天桥下见面，肖何军和另外一个男的，那个男的开着车，是辆灰色轿车。肖何军给了他一包冰毒，说是100克，问他能不能卖出去搞点钱，他从中拿出了约10克毒品。后来，他给肖何军发短信说：“东西我回去看用了多少，再告诉你”，肖何军回复短信说：“好的，用多少是多少吧，大概十个多点吧”。他是骗肖何军的，他不认识卖毒品的。
9、辨认笔录及照片证明，在郭伟锋的见证下，胡奎混杂辨认出肖何军是其称呼为“大毛”的男子。肖何军亦辨认出胡奎。
10、现场检测报告书证明，肖何军甲基苯丙胺检测呈阴性。
11、证人肖某某证明，她是肖何军的女友，准备结婚。她是灰色奥迪轿车的车主。2015年8月21日12时许，肖何军到她单位将她的车借走。12时30分许，她给肖何军打电话，肖何军说和高传青一起去武汉。他认识高传青，她和肖何军还有高传青都是发小，高传青是做装潢的，平时在甘肃和西安呆的多。8月23日他和肖何军通话时，肖说他和高传青从武汉到了西安，说高传青来看他女朋友。她和肖何军2015年8月8日或者9日开着她的车来过西安。当时他们开车从湖北往西安走，肖何军说到西安后胡奎要请他们吃饭。到西安后，他们在酒店门口吃饭时，她见到了胡奎，胡奎和他们闲聊了几句就走了，他就和肖何军回酒店休息了。她只知道胡奎40岁左右，后因她身体不舒服，就和肖何军开车回了湖北。她没见过肖何军吸食冰毒。从今年他家盖房子时他就没有收入了，不算她给肖何军的7万元，肖还在外面借了7万元。
12、上诉人肖何军供述，他和胡奎认识十多年了，他出狱后知道胡奎吸食毒品。2015年8月20日，胡奎给他打电话说让他把冰毒送到西安卖给胡奎，每克55元，他就答应了。后他骑摩托车到湖北公安县黄金口路上一家宾馆内找到姓汤的人，以每克40元的价格买了500克冰毒，支付了两万元现金。姓汤的就给了他个蓝色纸袋，里面有一个大白色透明塑料袋，里装了五包用白色透明塑料袋包装的冰毒，每袋重100克。8月21日12时许，他给高传青打电话，说他要出门办点事，让高帮忙开车，高同意后，他就借了肖某某的车，他从装冰毒的蓝色纸袋中取出一小袋冰毒用卫生纸包着又放回蓝色纸袋，将蓝色纸袋放到车副驾驶的储物仓里。后在弥市镇接到高传青，然后就往西安走。晚上9时许，他到西安给胡奎打电话，后在凤城一路天桥西侧接到胡奎，他坐在副驾驶位置，从储物仓里把那个单独用卫生纸包装的一袋冰毒拿出来后下车，胡奎下车后他把那袋冰毒交给胡奎，他和胡奎就分开了。他只给胡奎一小包冰毒的目的是让胡奎先验验货。他和胡奎分开后，他考虑到自身和毒品的安全，就把车停到的地下停车场。第二天，他退房后，给胡奎打电话，胡奎说还没搞好，他就在凤城一路天桥的东边见到胡奎，要回了冰毒。胡奎说他用了一点。后他和高传青在超市附近的宾馆住下，期间，胡奎给他打电话，说没找到买冰毒的人，让他把冰毒留下。他没同意。他让胡奎给他带点钱，胡奎说想办法，后来胡奎的电话就打不通了。他看联系不上胡奎准备开车回家时被公安人员抓获了。2015年8月7日或者8日，他开着奥迪轿车和其女友肖某某一起来西安玩。到西安后，他住在凤城二路的酒店，他见到胡奎，向胡奎要欠他的钱，胡奎说没有，后因其女友身体不舒服，第三天一大早，他们就开车返回荆州了。
13、前科材料证明，肖何军2005年7月28日因犯抢劫罪被湖北省荆州市荆州区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，2014年2月24日刑满释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖何军以贩卖为目的，从湖北省购买毒品甲基苯丙胺并运输至陕西省贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。肖何军因抢劫罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，又贩卖、运输毒品甲基苯丙胺459.21克，数量大，系累犯，依法应予从重处罚。对其上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，肖何军不吸食毒品，却在湖北购买毒品并运输至陕西省西安市找他人帮忙贩卖，此事实有手机通话记录及短信、查获的毒品、车辆GPS定位资料、住宿单据、检测报告等证据证明，且与证人胡奎的证言及肖何军的供述能够相互印证，足以认定；其虽有坦白交代犯罪事实、毒品被查获未流向社会等情节，但系累犯，且贩卖、运输毒品数量大，原判对其从重处罚，量刑适当。故肖何军的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
代理审判员 魏桐轩
代理审判员 余 杰
二〇一六年九月九日
书 记 员 韩少阳