中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第326号
上诉人（原审原告）马平及韦布有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国莱斯特市布劳斯通镇艾兰路2号金屋。
法定代表人史蒂夫·萨金特，董事。
委托代理人肖越心，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人康立芳，北京市金杜律师事务所职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人朱伟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员
原审第三人法国贝尼国际企业集团有限公司。
上诉人马平及韦布有限公司（简称马平公司）因商标申请异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4122号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年3月19日，上诉人马平公司的委托代理人肖越心、康立芳到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系法国贝尼国际企业集团有限公司（简称贝尼公司）于2005年10月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第4966274号“MAPPIN&WEBB;”商标，指定使用于第9类眼镜、照相机等商品。
引证商标一系马平公司于1994年3月24日向商标局申请注册的第795459号“MAPPINANDWEBB”商标，并于1995年11月28日经商标局核准注册，核定使用于第14类贵重金属制品或镀有贵重金属的物品、宝石等商品，商标专用期经续展至2015年11月27日止。
引证商标二系马平公司于1994年3月24日向商标局申请注册的第822883号“MAPPINANDWEBB”，并于1996年3月14日经商标局核准注册，核定使用于第8类刀、叉餐具等商品，商标专用期经续展至2016年3月13日止。
被异议商标经商标局初步审定并公告后，马平公司向商标局提出注册商标异议申请。商标局经审查于2011年4月27日作出（2011）商标异字第10698号“MAPPIN&WEBB;”商标异议裁定，认定被异议商标与引证商标使用商品未构成类似商品；马平公司称贝尼公司恶意抄袭、抢注其驰名商标并侵犯其在先商号权易产生不良社会影响证据的不足，裁定：被异议商标予以核准注册。马平公司不服该裁定，于2011年6月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出注册商标异议复审申请，并提交了相关证据材料。
2013年1月4日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2012〕第52333号《关于第4966274号“MAPPIN&WEBB;”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用的眼镜等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的宝石、刀等商品在功能用途等方面不同，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。二、马平公司在本案中提交的证据不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十四条规定的证据要求，不能证明引证商标一、二在被异议商标申请注册之前已成为驰名商标。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。三、马平公司提交的证据不能证明其在先于眼镜等商品上使用“MAPPIN&WEBB;”商标并有一定影响。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。四、被异议商标本身未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的不予注册并禁止使用的标志。综上，马平公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
马平公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。马平公司在诉讼中明确放弃关于被异议商标违反《商标法》第十三条规定的主张，商标评审委员会在诉讼中认可被诉裁定对马平公司所提的关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定和第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”规定的主张未予评述，但认为不影响被诉裁定的结论。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会认可被诉裁定对马平公司所提的关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定和第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”规定的主张未予评述，故商标评审委员会在被诉裁定中确有漏审情形。被异议商标指定使用的眼镜、照相机等商品与引证商标一、二核定使用的宝石、刀、叉餐具等商品未构成类似商品，故被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明马平公司于被异议商标指定使用的眼镜、照相机等商品上，在中国大陆地区在先使用“MAPPIN&WEBB;”商号或商标并具有一定影响，故被异议商标未损害其在先商号权，亦未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。被异议商标亦未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。《商标法》第四十一条第一款规定是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，而本案被异议商标尚未被核准注册；该条款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，而被异议商标的申请注册并不属于上述情形。因此，马平公司有关被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张不能成立。综上所述，虽然被诉裁定存在漏评马平公司所提的关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条前半段和第四十一条第一款规定的主张的瑕疵，但由于被异议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条前半段和第四十一条第一款规定，且被诉裁定评述马平公司其余复审理由的主要证据充分，适用法律正确，程序合法，结论正确，故被诉裁定的结论应予维持。北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回马平及韦布有限公司的诉讼请求。
马平公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。马平公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标；被异议商标侵犯了马平公司的在先商号权，并构成对马平公司在先使用并有一定影响商标的抢注；被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定。因此，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会与贝尼公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标局所作异议裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年1月4日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的眼镜、照相机等商品与引证商标一、二核定使用的宝石、刀、叉餐具等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，二者未构成相同或类似商品。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似类似商品上的相同或近似商标是恰当的，马平公司有关被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，马平公司主张的在先权利为在先商号，但在案证据多为马平公司在宝石、刀、叉餐具等商品上使用引证商标一、二的证据，故其不足以证明马平公司于被异议商标指定使用的眼镜、照相机等商品上，在中国大陆地区在先使用“MAPPIN&WEBB;”商号。同样，马平公司主张被异议商标系对其在先使用商标的抢注，但因在案证据多为马平公司在宝石、刀、叉餐具等商品上使用引证商标一、二的证据，故其不足以证明马平公司于被异议商标指定使用的眼镜、照相机等商品上，在中国大陆地区在先使用“MAPPIN&WEBB;”商标并具有一定影响。因此，原审法院认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定是正确的，马平公司有关被异议商标侵犯其在先商号权，并构成抢注其在先使用并有一定影响的商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”《商标法》第四十一条第一款是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。本案中，现有证据不能证明被异议商标存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形，也不能证明被异议商标存在《商标法》第四十一条第一款所指“已经注册的商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形，故原审法院认定被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定是正确的，马平公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，马平公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由马平及韦布有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 赵 岩
代理审判员 王志宇
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 张见秋