上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民三(民)初字第2440号
原告(反诉被告)：战彦伊，女，1973年3月7日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人：温浩，上海郭军律师事务所律师。委托代理人：郭军，上海郭军律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海全心装饰设计有限公司，住所地上海市。法定代表人：张泉，总经理。委托代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。原告战彦伊与被告上海全心装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，原告于2014年12月30日诉至本院，期间被告于2015年2月26日提起反诉，本院于同日组织证据交换。本院于2015年7月2日立案受理本诉，于2015年7月9日受理反诉后，依法适用简易程序，由审判员张丹独任审判，于2015年8月5日公开开庭审理。依原、被告的申请，本院于2015年9月16日委托相关鉴定机构对涉案装饰装修工程进行鉴定，并于2015年11月27日收到相应的造价鉴定意见书。因发现本案不宜适用简易程序审理，本院于2015年11月30日依法裁定将本案转为普通程序审理，同时由于原审判员调出本院，由审判员杨惠星、李晓蕾以及人民陪审员范幼芳组成合议庭，于2015年12月24日、2016年1月13日公开开庭进行了审理。后因工作安排，合议庭组成人员调整人民陪审员为徐星华，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人温浩、被告的委托代理人钱力宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、认定原、被告之间签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》无效；2、被告赔偿因施工不当给原告造成的各项损失，其中水电、管线隐蔽工程及相关工程重新装修费用，拆除旧装修及垃圾清运费、损坏器物赔偿费用(待鉴定后确定具体数额)；3、被告承担质量鉴定费用。在审理过程中，原告最终确定其诉讼请求为：1、认定原、被告之间签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》无效；2、被告向原告返还未施工部分的工程款61,426元(以工程造价司法鉴定意见书为准)；3、依法判决被告承担工程质量瑕疵责任，向原告支付水电、管线隐蔽工程及相关工程重新装修费55,067.35元；4、被告承担因工程迟延完工造成的原告延迟营业经营损失180,000元(按照日营业额5,000元为标准自2014年11月26日计算至2014年12月31日)。事实和理由：2014年9月15日，原、被告签订《上海市家庭居家装饰装修施工合同》(以下称施工合同)，依据合同约定被告应当制作设计方案并交付原告确认，但被告在未向原告提供本次工程项目设计方案的情况下即组织施工，施工范围涉及到了对楼梯、楼板等“建筑主体和承重结构”进行变动，被告行为违反了《中华人民共和国建筑法》第49条的强制性规定，依据《合同法》第52条之规定，同时被告没有相应的施工资质，施工合同系无效合同。被告在装修过程中没有计划、装修不符合规范标准、偷工减料并恶意破坏原告所有的桌椅等财物，造成原告的巨大经济损失，故原告起诉来院要求判如所请。被告辩称，不同意原告诉请，图纸是被告按照原告要求绘制，被告只绘图不设计，绘图图纸也经过原告签字确认；主体是根据原告要求施工，主体竣工后原告接受了该工程，也使用了该工程，双方对工程价款进行了结算；建筑法第49条不能作为认定合同无效的依据；工程竣工后的质量瑕疵属于在保修范围内，原告已经实际使用了系争工程，不得再主张赔偿。2014年11月25日，双方对工程项目进行结算，结算款244,500元，并注明对厨房间另行结算，因此本案中不存在未施工工程，原告要求评估未施工工程不符合司法解释的规定。且原告起诉时并未提及未施工工程，仅主张工程存有质量问题，因此被告实际已经履行了工程义务，完成工程交付、价款结算，仅仅对于厨房间增量部分的价款存有争议。针对原告变更后的诉讼请求，被告补充辩称：原告主张的营业损失不应该在举证期间之后提出，不符合相关的法律规定；原、被告签订的合同意思表示真实，也不违反法律的强制性规定，被告具备相关的资质证书，合同不存在无效的情形；不存在任何未施工工程，原告在诉状以及之前的诉请中都没有提及未施工部分，且本案所涉工程原告已经使用，不符合质量鉴定的条件，原告坚持做未施工部分的评估也不符合法律规定，如果存有未施工部分，原告也不可能与被告进行结算，所以原告主张鉴定支出的费用应由原告承担；原告没有证据证明被告的施工存在质量瑕疵，质量瑕疵应该由专业机构出具鉴定意见及修复评估报告，而不是由原告自行决定，同时根据相关司法解释，系争工程原告已经接收并使用，其就质量的主张不应得到支持；关于营业损失，受限该请求已经超过了举证期限，不予接受增加诉请，再者该损失没有任何法律依据；合同约定的工程价款是9万出头，而后来结算的价款24万有余，工程量增加，施工的工期肯定要延长，根据被告提交的证据，被告在11月底就开始营业，不存在没有营业的情形，原告的主张没有法律依据。同时，被告反诉称：原、被告于2014年9月15日签订《上海市家庭居家装饰装修合同》，同时签署《补充条款》，合同对工程价款、付款方式、违约责任等均进行了约定，合同履行过程中，被告要求增加项目，被告按其要求施工，后双方对部分增加项目进行过结算，尚有厨房间增加的项目未结算，原告已支付被告163,500元，尚欠工程尾款97,000元未付。故请求法院判令：1、原告支付工程尾款97,000元(含厨房间项目16,000元)；2、原告支付逾期违约金暂计20,000元(自2014年12月1日至2015年5月30日止)；3、原告赔偿律师费8,000元，并承担鉴定费。审理过程中，被告最终变更反诉请求为：1、被告支付工程尾款96,877元；2、支付逾期付款违约金20,000元；3、被告赔偿律师费8,000元。针对被告的反诉，原告辩称：被告请求支付工程款没有事实基础，工程款的确认没有事实基础，原、被告之间的合同是无效的，工程施工后原、被告双方没有对工程的造价进行确认，被告主张工程款只有在合同无效的情况下，其所施工的工程符合质量标准，可以向原告主张工程款，但是工程款要根据实际工程量确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2014年9月15日，原告与被告签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》(以下称施工合同)以及《补充条款》，约定：1、原告装饰装修的住宅系合法拥有，被告为经工商行政管理部门核准登记的企业，企业资质情况JZ-
XXXXXXXXXX；2、装饰施工地址明中路XXX弄XXX号XXX楼XXX室，套内施工面积300平方米(以下称系争工程)；3、承包方式为部分承包，总价款92,800元，总价款是原、被告双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款(预算价)的5%。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；4、自2014年9月16日开工，至2014年10月20日竣工，工期35天；5、本工程由被告设计，提供施工图纸一式二份；6、由于被告原因造成质量事故，其返工费用由被告承担，工期不变；7、在施工过程中，原告提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与被告联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由原、被告双方商定；8、原、被告双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，原告不能按预约日期参加验收，由被告组织人员进行验收，原告应予承认。事后，若原告要求复检，被告应按要求办理复验；9、工程竣工后，被告应通知原告在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续，并由原告按照约定付清全部价款。如果原告在规定时间内不能组织验收，须及时通知被告，另订验收日期；10、工程竣工验收通过，原告付清工程尾款，被告向原告提供《工程保修单》，保修期约定为一年；11、补充条款：施工过程中，如原告要求增加施工内容、材料，而未主动与被告办理书面手续的，增加部分的施工内容施工完毕后，视为原告接受并同意参照原合同报价支付工程款；施工过程中，原告未办理有关手续，要求被告拆除房屋承重结构、共用设施的，被告有权拒绝施工，或者由原告承诺自行承担相应的后果；原告如未约定日期付款的，每逾期一天，每日应按应付款项的百分之一支付违约金，如被告因此提起诉讼的，原告还应赔偿被告因此所支付的律师费。合同签订后，被告即开始在系争工程上进行施工。2014年11月1日，原、被告在《家庭居室装饰工程(预算)造价书》底部约定最终结算日期为2014年11月25日，结算为244,500元，并注明“厨房间等增加另算”。同日，原告签字确认将于2014年11月2日付清造价的35%(85,500元)，五楼、卫生间、卧室、龙头、淋浴房、马桶、钛合金门于2014年11月5日完成。原告于2014年11月2日将85,500元汇至被告名下。原、被告均确认，原告已向被告支付价款合计163,500元。2015年11月23日，万隆建设工程咨询集团有限公司出具沪万价鉴字(2015)第69号《关于明中路XXX弄XXX号XXX楼02房屋装修工程未施工部分工程造价的司法鉴定意见书》，对未施工部分工程造价的司法鉴定意见为：根据原告提供的后期工程清单量及现场勘查情况，套用上海市现行计价规范2000定额进行计价，明中路XXX弄XXX号XXX楼02房屋装修工程未施工部分工程的造价为61,426元；鉴定费2,400元，已经由原告垫付至该公司。同时说明：被告主张原房屋装修造价书中所有工程均已施工完毕，不存在未施工部分工程，但原告主张现场实际有多处并非由被告施工，而是原告后期请其他施工单位施工，根据现场实际情况，无法判令由何方进行施工。2015年11月23日，万隆建设工程咨询集团有限公司出具沪万价鉴字(2015)第70号《关于明中路XXX弄XXX号XXX楼02房屋装修工程增量部分(厨房间工程)造价的司法鉴定意见书》，对增量部分造价的司法鉴定意见为：根据被告提供的工程量及现场勘查情况，套用上海市现行计价规范2000定额进行计价，明中路XXX弄XXX号XXX楼02房屋装修工程增量部分(厨房间工程)的造价为16,877元。以上鉴定不涉及增量部分由何方进行施工，鉴定费1,000元已由被告垫付至该公司。再查明，被告于2015年2月26日与上海申浩律师事务所签订《法律服务合同》，被告委托上海申浩律师事务就本案提供法律服务。被告具备室内装饰企业资质等级证书。据此，本院就被告具备相应施工资质，原、被告之间签订的施工合同为有效合同向原、被告进行了释明，原告表示仍坚持诉请即施工合同无效。以上事实，主要有《上海市家庭居室装饰装修施工合同》、《家庭居室装饰工程(预算)造价书》、结算单、司法鉴定意见书、资质证书等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：根据有关法律规定，从事装饰装修工程应具备相应的资质，根据已查明的事实，被告系具有相关室内装修资质的公司，与原告签订的合同系出自真实的意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。在本院向原告释明施工合同效力为有效之后，原告表示坚持其诉讼请求不予变更，在此情况下，根据证据规则的相关规定，应驳回原告的诉讼请求。同时，就实体争议而言，原告的诉讼请求本院亦不予支持，理由如下。对于双方存有争议的工程价款，根据双方的合同约定，原为92,800元，但是原、被告均确认原告向被告实际支付的金额已达163,500元，表明在工程的实施过程中对合同本来约定的工程内容进行了变更，双方也在合同中表明工程款按实计算。本院根据被告提供的造价书，经原告确认最后结算日期为2014年11月25日，同时结算为244,500元以及注明“厨房间等增加另算”。同时，原告在2014年11月1日签字确认将于2014年11月2日付清造价的35%(85,500元)并如期支付。据此，本院认定原、被告最终确定的工程款应为244,500元以及另算的厨房间工程款相加总和。工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告称被告施工的工程存有质量瑕疵以及未按照约定完成工程，但是却在未能固定瑕疵的情况下就开始使用了装修的房屋，原告现在主张被告存有未施工部分以及承担重新装修费用，本院不予支持。对于原告主张的延迟营业的经营损失，没有相应的证据予以证明，本院不予支持。对于被告主张由其完成的厨房间工程，在原、被告双方2014年11月1日的确认中，确实表明厨房间工程价款另算，那么原244,500元不包括该项目工程款，也表明被告实际参与了厨房间工程的实施，因此本院认可厨房间工程价款应由原告向被告支付，扣除原告已实际支付款额，则原告主张被告支付未支付工程价款96,877元，并无不当，本院予以支持。对于被告主张的违约金，原告逾期支付工程价款，根据原、被告签订的《补充条款》对违约金的约定，原告现在主张违约金20,000元，并无不当，本院予以支持。对于律师费，根据双方的《补充条款》，在原告逾期支付工程款被告聘请律师的情况下，原告应向被告支付律师费，因此被告要求原告支付律师费符合双方的约定，于法不悖。综合考虑聘请律师必然要产生一定的费用，本院认定由原告赔偿被告律师费5,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条的规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)战彦伊与被告(反诉原告)上海全心装饰设计有限公司之间的装饰装修施工合同有效；二、原告(反诉被告)战彦伊于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海全心装饰设计有限公司工程款96,877元；三、原告(反诉被告)战彦伊于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海全心装饰设计有限公司违约金20,000元；四、原告(反诉被告)战彦伊于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海全心装饰设计有限公司律师费5,000元；五、驳回原告(反诉被告)战彦伊的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,747元，反诉案件受理费1,409元，鉴定费3,400元，合计诉讼费10,556元，由原告(反诉被告)战彦伊负担(已付8,147元，余款2,409元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨惠星
审 判 员 李晓蕾
人民陪审员 徐星华
二〇一六年八月三十日
书 记 员 姚思慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
……
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。