杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)杭经开刑初字第198号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人陈某。因本案于2015年3月22日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
辩护人朱登云，浙江鼎和律师事务所律师（法律援助）。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2015]192号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员李海丰及徐清琳出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人朱登云到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：被告人陈某原系深圳市德邦物流有限公司员工，2013年9月26日被任命为杭州德邦货运代理有限公司杭州公共事务组（2013年11月28日变更为“浙北公共事务组”）经理。2014年7月，杭州德邦货运代理有限公司需办理货运车辆过户，过户事项的唯一代理人为杭州浩宇旧机动车经纪有限公司的王从淡，过户费共计353400元，由被告人陈某负责过户费的领取、支付工作。同年7月16日至8月11日，被告人陈某从公司领取过户费共计353400元至其中国农业银行账户，后陆续将其中部分款项用于归还个人信用卡欠款、购买彩票、日常生活支出等。同年10月10日，在过户事宜全部完成后，被告人陈某因无支付能力，拒绝向王从淡支付余款68000元。后王从淡向杭州德邦货运代理有限公司要求付款，该公司向王从淡支付了68000元。同年10月21日，在公司要求下，被告人陈某退赔了人民币10000元，后拒绝归还剩余款项并离开公司，无法联系。案发后，被告人陈某亲属已向被害单位退赔65000元并取得被害单位谅解。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了证人高某、王某某、马某、钱某的证言，发生情况报告表及报案情况说明、接受证据清单、授权委托书及身份证、情况说明书、企业法人营业执照、劳动合同、说明、职能部门组织结构调整及相关人事任免通知、资金占用费收取规定、日常费用报销单及发票、调取证据清单及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、日常费用报销单及发票、调取证据清单及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、接受证据清单及中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、支付宝收支明细、交易记录、陈某的招商银行、交通银行、工行银行信用卡对账单、网页截图、账单详情、个人跨行汇款申请书及谅解书、事情经过，辨认笔录，抓获经过、户籍证明及被告人陈某的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人陈某对指控的犯罪事实基本无异议，并请求对其适用缓刑，但辩称其退赔1万元后没有拒绝归还剩余款项并离开公司以及失联，其未归还剩余款项系因公司未解决其离职补偿金一事所致，其与公司一直有联系，2015年1月21日其还与公司领导丁思楠通过电话，并一直与公司一经理居住在一起，直至2015年2月2日才购买机票离开杭州，为此其当庭提供一个存有机票信息以及其与丁思楠通话录音的U盘作为证据。
被告人陈某的辩护人提出：（1）被告人并没有通过未经公司同意的手段占有公司资金，系公司将资金汇入被告人私人账号的，属合法占有，且被告人先期按进度付款，后期虽因购买彩票受骗造成亏空，但也一直在努力偿还或与公司联系，并不具有将涉案资金占为己有的目的，故其不构成职务侵占罪，仅属挪用资金行为。（2）公司将资金汇入被告人的私人账号后未对账号进行监管，放任被告人自行管理，自行承担相关利益及风险，公司对其挪用行为并不禁止；被告人于2014年10月10日被公司解除劳动关系后不再具有相应的职务身份，亦不再负有向王某某支付款项的职责；公司违法解除被告人劳动关系应给予赔偿，该赔偿金与公司拖欠的工资均未结算，被告人要求与公司结算后再予以抵扣欠款亦属合理，公司拖延结算导致其还款拖延，责任在公司，扣除后其实际拖欠公司的款项数额低于3万元的可能性不能排除，且其挪用款项的时间是否超过三个月亦不明确；被告人在侦查初期即归还了全部款项，情节显著轻微，故其挪用资金行为亦不应按犯罪处理。综上，建议宣告被告人陈某无罪。
经审理查明：2014年7月，被告人陈某时任杭州德邦货运代理有限公司（以下简称“杭州德邦公司”，地址位于杭州经济技术开发区白杨街道文津路501号普洛斯杭州物流园B3幢1单元）浙北公共事务组（2013年11月28日前名为“杭州公共事务组”）经理，受公司委托负责将公司名下310辆货车过户至德邦（上海）运输有限公司杭州分公司名下的工作，后公司将过户手续交由杭州浩宇旧机动车经纪有限公司的王从淡代办，并由被告人陈某负责过户费的领取及支付工作，过户费共计人民币353400元。同年7月16日、8月11日，经被告人陈某申请，公司将上述过户费转账至陈某中国农业银行账户，同年7月18日，被告人陈某以转账给王某某账户的方式将首笔过户费人民币182400元支付给王某某，并约定余款待过户手续全部完成后一次性付清。尔后，被告人陈某陆续将部分过户费大量用于购买彩票等。同年10月9日，过户手续全部完成后，经王某某催讨，被告人陈某又以转账给王某某老婆宋某某账户的方式支付给王某某过户费人民币103000元，但以款项被其用于购买彩票、其现已无能力支付为由拒绝向王某某支付余款人民币68000元，并让王某某找公司索要余款。经王某某索要，杭州德邦公司被迫又向王某某支付了人民币68000元。同年10月10日，被发现后，被告人陈某向公司书面承诺于10月20日前退还，但其仅于次日退赔人民币10000元，剩余款项一直未退。
2015年3月22日，被告人陈某在云南省西双版纳自治州景洪市贾姝网吧被公安机关抓获归案。案发后，被告人陈某亲属已向杭州德邦公司退赔人民币65000元并取得被对方谅解。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.证人高某的证言及辨认笔录、发生情况报告表及报案情况说明，证明其系杭州德邦公司行政部门负责人，受公司委托报案。陈某在2014年10月10日之前系公司杭州公共事务组经理。2014年7月初，陈某负责公司与代理商王某某之间的车辆过户事宜，过户费共计353400元。为此，陈某于2014年7月15日向公司申请过户费用330720元，公司于次日将款项转至陈某农业银行账户（尾号6476），同年8月7日陈某又以报销的方式申请过户费24800元，因上述款项已超过过户总费用，陈某遂于同年9月1日退还公司2120元。陈某从公司领取上述款项后分别于同年7月18日、10月9日转账给王某某182400元和103000元，合计285400元，剩余68000元未付给王某某。同年10月10日，公司领导找陈某谈话，陈某予以承认并写了一份事情经过给公司，让公司给其一点时间还款，后陈某离开公司未回，也未跟公司联系过，仅于10月21日用支付宝转账的方式归还10000元，剩余钱款未归还，后公司多次联系陈某，陈某一直称没钱，再后陈某即联系不上。2014年10月10日后陈某一直未来公司，依公司规定三日无故旷工即可办理离职，但公司一直给陈某机会，让他抓紧把钱还上，但他一直没来公司，公司遂委托其于2015年1月报案，并直到2月才给陈某办理了离职手续，陈某2014年9月份工资被停发系因陈某10月初即未来上班且侵占公司钱款。经辨认，其对陈某作了准确指认。另有接受证据清单、授权委托书及身份证在案佐证其受公司委托而报案，并有情况说明书在案佐证其公司确有办理车辆过户事宜。
2.证人王某某的证言及辨认笔录，证明其系杭州浩宇旧机动车经纪有限公司负责人。2014年7月，杭州德邦公司委托其公司代办车辆过户事宜，并由陈某全权负责，过户总费用为353400元。陈某先将160辆的过户费182400元转账至其卡上给其，并约定剩余款项待全部车辆过户完成后一次性付清，但过户完成后陈某未将剩余款项付给其，经其催促，陈某才于同年10月9日又转账103000元过户费至其老婆宋某某卡上给其，剩余68000元仍未付，并称剩下的钱他买足彩输光了，让其找杭州德邦公司要，还说他没钱了，也不准备回公司了。见此，其遂找杭州德邦公司并收取剩余68000元。经核实，其确认在案多份过户发票系其提供给杭州德邦公司的。经辨认，其对陈某作了准确指认。
3.证人钱某的证言及辨认笔录，证明其系杭州德邦公司浙北事务组员工，陈某原系其部门经理。公司车辆过户事宜具体交由其操作，车辆过户费由陈某负责。2014年7月初，陈某向公司财务申请了过户费30余万，后公司财务因做账需要发票，遂让其拿发票去做账或把剩下的现金先还回公司，经其联系陈某，陈某让其从王某某处开发票交给财务做账，王某某起先以尚有余款未付为由而不答应，后经其做工作，王某某答应并把剩余发票都给了其，由其交给财务做账。另证明报账时车辆过户事宜基本上已全部完成。经辨认，其对陈某作了准确指认。
4.证人马某的证言，证明其系杭州德邦公司财务经理。陈某在负责办理车辆过户事宜中于2014年7月初向公司申请过户费30余万，后陈某又转报销24800元，再后陈某将多出的2120元退还给公司，并让钱某将发票拿给其做账。另证明，发票结清时车辆过户事宜基本上已完成。
5.企业法人营业执照、劳动合同、说明、职能部门组织结构调整及相关人事任免通知，证明杭州德邦公司系法人独资有限责任公司，属德邦物流股份有限公司下属全资子公司，被告人陈某于2013年9月26日被德邦物流股份有限公司任命为杭州公共事务组经理，同年11月28日杭州公共事务组更名为浙北公共事务组。
6.日常费用报销单及发票、调取证据清单及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细（户名陈某，尾号6476）、接受证据清单及中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单（户名王某某，尾号1539）、中国农业银行金穗借记卡明细对账单（户名宋某某，尾号6716）、支付宝收支明细、交易记录、陈某的招商银行、交通银行、工行银行信用卡对账单、网页截图，证明：（1）被告人陈某于2014年7月15日申请过户费330720元，杭州德邦公司于次日将该款项转账至其农业银行账户，其又于同年8月7日申请过户费24800元，公司于8月11日将该款项转账至其农业银行账户，因申领过户费超额，其于同年9月1日退还给公司2120元，共计领取过户费353400元，后提交开票日期为2014年8月7日、27日和29日的过户费发票报账；（2）被告人陈某于2014年7月18日从其农业银行账户提款183000元后汇款182400元至王某某工商银行账户，于2014年10月9日分两次转账至宋某某农业银行账户共计103000元；（3）2014年7月16日至10月9日间，未支付的过户费及工资收入等被被告人陈某主要用于归还信用卡欠款及为支付宝充值，而上述信用卡及支付宝内的钱款又主要系被用于在彩客网、支付宝自带彩票页面及www.88bet365.com网站上购买彩票。另上述陈某的农业银行银行卡子账户活期交易明细还证明陈某账户于2014年7月16日未收到公司过户费前余额仅有596.69元，同年10月9日付给王从淡103000元后余额仅有19.77元。
7.接受证据清单、账单详情、个人跨行汇款申请书及谅解书，证明被告人陈某于2014年10月21日归还1万元，后其妻子张某于2015年4月1日又退赔65000元，杭州德邦公司对被告人陈某予以谅解。
8.德邦物流股份有限公司资金占用费收取规定，证明该规定适用于该公司及其子公司，公司允许借支资金，但对每类借支均有规定明确的还款期限。
9.被告人陈某的供述，证明其从2013年9月起担任杭州德邦公司浙北事务组经理，负责同政府部门的关系维护以及领导交办的事务。2014年7月，受领导委托，由其负责公司名下310辆货车过户到德邦（上海）运输有限公司杭州分公司事宜，过户手续交由中间商王某某代办，为此，其第一次向公司申请过户费330720元，公司将该款转账至其农业银行账户，后其将182400元转账给王某某，因每辆车过户费需增加80元，其遂又向公司申请了过户费24800元，因过户总费用仅需353400元，其遂将多申请的2120元退还给公司。2014年8、9月份，因其有买彩票，其遂大量使用剩余的车辆过户费。同年10月左右，过户事宜完成，其将银行卡上103000元过户费以转账至王某某老婆的方式付给王某某，余款68000元未给付，因过户费已被其用掉且卡上没钱，其遂告知王从某某已被其用于购买彩票了，让王某某找公司索要余款，后王某某去找了公司。同年10月10日，公司领导找其谈话，其予以承认，并承诺同年10月20日归还，且写了一份承诺书给公司，次日其归还1万元，剩余58000元未归还，后因其身上没钱，其遂于2015年2月去了西双版纳找父母，钱也一直未还。案发后，家里已帮其退还全部钱款。另证明其购买彩票的www.88bet365.com网站是假冒的，故账户被封。另有其自书的事情经过在卷佐证其曾向公司承诺还款的事实。
本案另有户籍证明、抓获经过等证据在卷证明。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人提供的证据以及被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见。经查，本案中，被告人陈某从公司领取过户费后未按要求将之全部支付给代办车辆过户手续的代理商王某某，而是将其中部分过户费大量用于购买彩票，而作为一个智力正常的人，其应该能够认识到彩票是一种风险性极高的消费行为，带有极强的射幸性质，一旦将资金投入就很难收回，但其在明知会造成经济损失且其经济能力有限、不足以偿还的情况下仍然予以实施，并在代理商王某某要求其支付余款时予以拒绝，让王某某找公司索要，此时已足可见其具有非法占有的目的，其事后有无退还钱款、有无与公司保持联系、公司有无与其结算工资等均不影响其非法占有目的的认定。此外，公司对每类借支款项的还款期限均有明确规定，且从领取款项时需要申请并注明事由，使用后应提交发票及时报账等流程设置来看，也足以说明公司对资金的领取、支付等均是有严格要求的，被告人陈某以车辆过户费名义申领的资金显然只能限期用于支付过户费，其私自将之用于他处显然是公司所禁止的；而法律规定的非法占为己有，既包括采用非法手段将原本不属于自己持有的公司财产转为自己持有并非法占为己有的情形，也包括将原本属于自己依职权而合法持有的公司财产非法占为己有的情形，被告人陈某依履行职责需要而领取并持有公司资金，属合法持有，但其在合法持有后基于非法占有的目的而将其转为私有，显然属非法占为己有；被告人陈某利用职务上的便利领取过户费后，按要求全部支付给王从淡系其应尽义务，该支付义务并不会因其身份变动（包括离职）而免除；被告人陈某违反规定并非法侵占公司资金且承诺后又不兑现在前，公司据此将其辞退并暂扣工资，实属无奈之举，并不存在公司违法解除劳动关系并拖延结算的情形。综上，辩护人所提辩护意见与事实不符，也于法无据，本院不予采纳；被告人陈某所提供证据不足以证明其待证事实，更不能证明其不具有非法占有的目的，本院不予采纳，且其所提辩解意见亦仅涉及其事后有无与公司联系并积极退赃的问题，不影响其非法占有目的的认定，本院亦不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈某自愿认罪，且已赔偿被害单位损失并取得对方谅解，均可酌情予以从轻处罚。又鉴于被告人陈某系初犯，有悔罪表现，经审前社会调查符合社区矫正条件，还可对其适用缓刑，被告人据此所提意见，本院予以采纳。综上，结合被告人陈某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国龙
人民陪审员 闫效先
人民陪审员 林祥宽
二〇一五年八月十三日
书 记 员 高 源