黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑民终51号
上诉人（一审原告）：范某某，男，汉族，职业摄影家，现住齐齐哈尔市。
上诉人（一审被告）：齐齐哈尔广播电视台，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人：李志，该台台长。
委托诉讼代理人：王众，该台工作人员。
被上诉人（一审被告）：齐齐哈尔市明月岛风景区管理处，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人：孟祥全，该管理处主任。
委托诉讼代理人：潘琪，该管理处工作人员。
上诉人范某某、齐齐哈尔广播电视台因与一审被告齐齐哈尔市明月岛风景区管理处（以下简称明月岛管理处）侵害著作权纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范某某，上诉人齐齐哈尔广播电视台的委托诉讼代理人王众��一审被告明月岛管理处的委托诉讼代理人潘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范某某上诉请求：撤销一审判决，改判齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处共同赔偿范某某经济损失4万元，并互负连带责任；齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处赔偿范某某因本案支出的诉讼费、调查取证费、律师咨询费、交通费；齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处在媒体上公开向范某某赔礼道歉，消除不良影响。事实与理由：一、案涉作品《向往》构思新颖，立意深刻，曾在2004年黑龙江省扎龙国家级自然保护区管理局出版的《世界珍禽丹顶鹤》画册刊载，具有很高的艺术价值。该作品拍摄难度大，创作费用高，仅投入的照相器材即达15万元。法院应加大对该作品的保护力度，提高赔偿数额，切实维护作者权益。二、齐齐哈尔广播电视台发布的案涉宣传片���是以招商引资为目的对明月岛风景区所作的商业宣传，其性质并非新闻或者公告。三、齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处的侵权所得可以确定。齐齐哈尔广播电视台播放广告是收取广告费的，明月岛风景区的门票等收入同样可以查明，案涉宣传片是为了招商引资，而开发明月岛风景区所需资金更是巨大，法院应据此确定赔偿数额。四、案涉宣传片中，《向往》作品上写有北疆明月岛、国际文化旅游综合体字样，这属于对作品的歪曲和篡改。齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处的侵权行为对作者造成了极坏影响及精神打击，侵害了作者的创作成果和名誉权，应当赔礼道歉、消除影响。
齐齐哈尔广播电视台上诉请求：撤销一审判决，驳回范某某全部诉讼请求。事实与理由：案涉宣传片名为《明月岛风景区改造规划征求意见公告》，系齐齐哈���广播电视台受齐齐哈尔市委、市政府委托，为执行公务而发布的公告。宣传片的性质既非商业广告，也不是具有公益性质的广告，而是政府为执行公务而发布的“公告”。依《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条第七款规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，属于对作品的合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。故齐齐哈尔广播电视台案涉行为不属侵害著作权，不应承担赔偿责任。
明月岛管理处答辩称：案涉宣传片属于对明月岛风景区作所的新闻报道，依《著作权法》第二十二条第三款规定，齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处案涉行为不属侵害著作权，不应承担赔偿责任。
范某某向一审法院起诉请求：一、判令齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处共同赔偿侵权行为给范某某造成的损失4万元；二、齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费、调查取证费等由齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处承担；四、齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处在媒体上公开向范某某赔礼道歉。
一审法院认定事实：范某某是摄影作品《向往》的作者，对摄影作品《向往》享有著作权，该作品收录于黑龙江省国家级扎龙自然保护区管理局内部发行的《世界珍禽丹顶鹤》摄影作品集。2016年4月13日至5月6日，齐齐哈尔广播电视台制作播出的《明月岛风景区改造规划征求意见公告宣传片》一帧画面采用了《向往》，未经作者范某某授权亦未署作者姓名。范某某、明月岛管理处在该案审理中未申请追加被告。
一审法院认为：范某某提交的证据能够证明其为摄影���品《向往》的著作权人。齐齐哈尔广播电视台提交的证据能够证明其公告行为是按照市委、市政府的要求制作播出。齐齐哈尔广播电视台主张其制作播出行为是公益性质，该院认为该项抗辩理由不能对抗著作权法规定的使用者应取得著作权人许可并支付报酬的规定，不能成为侵犯他人著作权的合法理由。齐齐哈尔广播电视台的制作播放行为未经著作权人许可，未支付报酬，擅自使用其作品，侵犯了范某某的著作权，齐齐哈尔广播电视台侵权行为成立，应承担侵权赔偿责任。范某某要求赔偿损失4万元，但并未就该损失数额提供相应的证据或计算依据，范某某主张调查取证费等由齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处承担，但其未提供证据证明支出调查取证等费用。鉴于本案涉案侵权作品的用途，齐齐哈尔广播电视台的侵权行为不应按照商业广告侵权标准承担赔偿责任���侵权人的违法所得亦无法确定，综合考量本案涉案作品出于正面宣传目的、被侵权作品在宣传片中所占篇幅仅有一幅画面、齐齐哈尔广播电视台虽有过错但并无主观恶意、侵权情节较轻且时间较短及范某某维权的合理支出成本亦较小等因素，该院酌定齐齐哈尔广播电视台赔偿范某某经济损失8000元。范某某主张齐齐哈尔广播电视台、明月岛管理处在媒体上公开赔礼道歉，因涉案侵权行为属于公告性质，无贬低作品及作者的结果，该院对该项主张不予支持。范某某提交的证据不能证明明月岛管理处实施了侵权行为，齐齐哈尔广播电视台提交的齐齐哈尔市委宣传部的证明亦能够证明明月岛管理处与涉案公告的制作播出无关，明月岛管理处关于其未实施侵权行为的主张该院予以采纳。
一审法院据此判决：一、齐齐哈尔广播电视台于该判决生效之日起十日内赔偿范某某经济损失8000元；二、驳回范某某其他诉讼请求。案件受理费800元，由范某某负担640元，齐齐哈尔广播电视台负担160元。
本院二审期间，范某某向本院提交了反映其创作情景的照片11张，购买照相机、闪光灯等摄影器材的发票、收款凭证18张，意在证明其为创作《向往》而支付的成本约18万余元。经庭审质证，齐齐哈尔广播电视台、明月岛风景区认为上述证据中的票据并非仅为拍摄《向往》而发生，与本案不具关联性；认为其他证据与本案无关。
本院经审查认为，范某某二审提交的证据仅能证明其多年来为从事摄影创作而付出的成本，但上述成本并非仅为创作《向往》而直接支出，其证据与本案不具关联性，不能够证明其所要证明的问题，本院不予采信。
本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：案涉宣传片名为《明月岛风景区改造规划征求意见公告》，该片系齐齐哈尔广播电视台按照齐齐哈尔市委、市政府推介宣传明月岛风景区的整体要求而制作。该片总时长40秒，宣传片前9秒，以范某某创作的《向往》等4幅照片为背景，标注有“北疆明月岛国际文化旅游综合体”字样，而后，以图片加文字的方式，标注“市委市政府诚邀市民建言献策”，并在底部字幕写明了具体参与方式；第10-32秒，同样以图片加文字方式，逐一介绍了明月岛风景区规划的“明月宫殿”“府衙街区”“府邸度假”“民族风情”“服务引导”五个板块；宣传片结尾，以文字形式介绍了市民参与建言献策的四种方式。
本院认为：范某某创作了摄影作品《向往》，为该作品的作者，对该作品享有著作权��其合法权益应予保护。齐齐哈尔广播电视台制作、播出了《明月岛风景区改造规划征求意见公告》宣传片，该片未经作者许可使用了《向往》作品，双方对此均无异议。本案中，双方争议的焦点在于以下几个问题：
第一，齐齐哈尔广播电视台制作、播出宣传片是否属于“合理使用”。依《著作权法》第二十二条第三款规定，为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条规定，《著作权法》中的时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。本案中，宣传片并非对齐齐哈尔市委、��政府征求意见一事的客观叙述，其主要内容中的图片、文字等均系经过选择、安排、编辑后的内容，具有创造性，宣传片的性质显然并非时事新闻。明月岛管理处关于案涉宣传片为时事新闻，齐齐哈尔广播电视台属合理使用的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
依《著作权法》第二十二条第七款规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利。依该条规定，构成该款规定的“国家机关为执行公务而合理使用”，需满足以下条件：1.主体为国家机关。本案中，齐齐哈尔市委、市政府提出了宣传、推介明月岛风景区的整体要求，但并未限定具体的宣传方式和宣传内容。案涉宣传片中，除市民建言献策的具体方式系客观陈述以外，其他内容均系齐齐哈尔广播电视台自行选择图片，经过剪裁、合成后编辑制作，制作、播出宣传片的主体为齐齐哈尔广播电视台，并非齐齐哈尔市委、市政府。而齐齐哈尔广播电视台为事业单位，并非国家机关。2.使用行为必须为“执行公务”。执行公务，是指执行与国家机关的法定职能直接相关的事务。而本案中，齐齐哈尔广播电视台既非国家机关，自无“与法定职能相关的事务”。3.使用具有不可避免性。即如不使用某一特定作品，国家机关执行公务的行为将无法完成，或者无法达到目的。本案中，宣传明月岛风景区、号召当地群众对市委、市政府的规划建言献策，具有很大的选择和表达空间，并不存在不使用《向往》作品即无法表达主题的情形。故齐齐哈尔广播电视台关于其属于“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，不属侵害著作权的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定齐齐哈尔广播电视台侵害范某某著作权，应承担赔偿责任正确，本院予以维持。
第二，一审确定的赔偿数额是否合理。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”1.权利人的实际损失，指权利人因侵权行为而受到的损失，权利人的实际损失必须与侵权行为具有关联。本案中，范某某举示的购买照相器材、冲洗相片等费用，系其多年来从事摄影活动而支出。范某某���为一名职业摄影家，作品数量众多，且其所购买的照相机、闪光灯等摄影器材能够反复使用，并不会因为创作案涉《向往》而失去价值。范某某关于应以其多年来为摄影而投入的成本计算其实际损失的上诉主张与法相悖，本院不予支持。2.同理，侵权人的违法所得，是指侵权人因违法行为而得到的不当利益，违法所得亦必须与侵权行为具有关联。本案中，齐齐哈尔广播电视台制作、播出案涉宣传片并未收取费用，并无违法所得。明月岛风景区的经营收入，受自然景色、开发建设、运营管理、宣传推广等多重因素影响，并非仅仅一部宣传片所能决定，范某某关于应以明月岛景区收入，甚至招商引资规模作为计算违法所得的上诉主张明显缺乏依据，本院不予支持。3.本案中，在权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法确定的情况下，一审法院根据侵权行为的情节、���响、主观过错等情况酌情确定赔偿数额是正确的。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，范某某的作品为摄影作品；案涉宣传片的目的在于宣传当地具有特色的风景旅游区及市委、市政府的开发规划，号召群众建言献策，具有一定的公益性质，并非通常的商业广告；《向往》在整部宣传片中仅占一帧画面，时间不足一秒，播出时间仅15天；范某某并未举示其因维权支付的合理支出的证据，其诉称已实际支出但没有票据的调查费、咨询费、书写打字费等即便存在，数额亦较小。综合上述因素，一审法院酌情确定8000元的赔偿数额较为符合本案实际情况，本院予以维持。
第三，齐齐哈尔广播电视台应否赔礼道歉，消除影响。赔礼道歉、消除影响作为侵害著作权应承担的民事责任之一，主要适用于侵权行为侵害了作者的著作人身权、名誉权等情形。本案中，齐齐哈尔广播电视台并不存在歪曲篡改作品，诋毁作者名誉的行为，亦未造成不良影响。片中《向往》作品虽与“北疆明月岛国际文化旅游综合体”文字一同出现，但《向往》明显是作为背景图片出现，并不会导致公众对《向往》的作者产生误认。除此之外，范某某二审庭审中所称“摄影好友都认为我（因为宣传片）赚了很多钱”，因此对其名誉造成不良影响的主张，不合情理，难以成立。
此外，本案中并无证据证明明月岛管理处参与了宣传片的制作与播出，范某某要求明月岛管理处承担连带责任的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，齐齐哈尔广播电视台、范某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由范某某负担640元，齐齐哈尔广播电视台负担160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 李 锐
审 判 员 丁 锐
二〇一七年三月二十八日
法官助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲