北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2591号
上诉人（原审原告）山东高唐永旺食品有限公司，住所地山东省高唐县经济开发区。
法定代表人张开键，总经理。
委托代理人张宁，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人董桂荣，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇。
法定代表人李玉生，总经理。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人山东高唐永旺食品有限公司（简称高唐永旺公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1002号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰食品公司）就第13194152号“一起旺”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月13日作出商评字[2016]第2162号《关于第13194152号“一起旺”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以无效宣告。高唐永旺公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，高唐永旺公司作为诉争商标权利人的代表人在收到相关文件后参与了评审的全部过程，且在评审过程中并未出现变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的情形，因此，其参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力。虽然被诉裁定中没有将商标共有人列为共同被申请人，存在瑕疵，但鉴于其实体上并未损害商标共有人高唐好佳佳公司的利益，未到达程序违法应予撤销的程度，故对高唐永旺公司的该项诉讼主张不予支持。高唐永旺公司明确认可诉争商标核定使用的商品与第10695315号“旺旺”商标（简称引证商标一）、第730567号“旺旺”商标（简称引证商标二）、第6350278号“旺旺”商标（简称引证商标三）、第732204号“旺旺”商标（简称引证商标四）、第4424454号“一定旺”商标（简称引证商标五）核定使用的商品构成相同或类似商品。诉争商标为“一起旺”，引证商标一至四为“旺旺”，同时，引证商标五为“一定旺”，在文字上均含有“旺”字，考虑到“旺旺”商标在中国大陆地区具有一定的知名度，诉争商标与各引证商标若共同使用在相同或类似商品上容易使消费者误认为诉争商标与各引证商标之间为系列商标或存在某种关联。因此，诉争商标与各引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回高唐永旺公司的诉讼请求。
高唐永旺公司不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二、三、四、五均不构成近似商标。二、商标评审委员会没有通知诉争商标的共有人，存在程序违法；宜兰食品公司在商标评审中提交的部分证据不真实。三、诉争商标与引证商标不会使消费者对诉争商标指定使用商品的来源产生混淆或误认。
商标评审委员会、宜兰食品公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第13194152号“一起旺”商标（商标图样附后），该商标申请日为2013年9月5日，核准注册日为2014年12月28日，核定使用商品为32类：啤酒；果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；无酒精果茶；花生乳（无酒精饮料）；格瓦斯（无酒精饮料）；可乐；乳酸饮料（果制品；非奶）；奶茶（非奶为主）；饮用蒸馏水；纯净水（饮料）；植物饮料；豆类饮料（截止）。该商标注册代表人为高唐永旺公司，共有商标所有人为山东高唐好佳佳食品有限公司（简称高唐好佳佳公司）。
引证商标一系第10695315号“旺旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于2012年3月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年5月28日获准注册，核定使用商品为第32类：啤酒；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；花生乳（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；植物饮料；制饮料用糖浆（截止）。该商标专用期限自2013年5月28日至2023年5月27日。
引证商标二系第730567号“旺旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于1993年7月16日向商标局提出注册申请，于1995年2月21日获准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；巧克力饮料；可可饮料；茶；糖；糖果；南糖；蜂蜜；糖浆；面包；糕点；米；面粉；面条；麦片；馅饼；拉面；玉米片；饺子；小包子；三明治；汉堡包；炒饭；粥；粽子；元宵；方便面；豆粉；豆腐干；豆浆粉；食用淀粉；食用冰；天然人造冰；果汁饮料（冰）；冰淇淋；冰糕；食盐；酱油；醋；调味品；肉桂；丁香；咖喱粉；生姜（调味品）；芥末；酵母；食品香料；嫩肉粉；八宝粥；罐装咖啡饮料；翠果子（豆制品）；马铃薯淀粉制品（截止）。该商标专用期限后经续展自2015年2月21日至2025年2月20日。
引证商标三系第6350278号“旺旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于2007年10月30日向商标局提出注册申请，于2010年2月28日获准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；茶饮料；糖；糖果；非医用营养液；饼干；煎饼；谷类制品；方便面；以谷物为主的零食小吃；豆浆；含淀粉食品；食用冰；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂（截止）。该商标专用期限自2010年2月28日至2020年2月27日。
引证商标四系第732204号“旺旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于1993年7月16日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第29类：肉；家禽（非活）；肉汁；非活鱼；鱼制食品；人类消费用水生贝壳类动物（非活）；水果罐头；牛肉罐头；水果蜜饯；酸菜；泡菜；油炸土豆片；蔬菜汤料；制汤剂；冬菇；木耳；笋干；黄花菜；牛奶；酪；酸乳；奶油；人造奶油；黄油；食用油；水果色拉；苹果沙司；食用果胶；腌制蔬菜；奶茶（以奶为主）；蔬菜罐头（截止）。该商标专用期限经续展自2015年2月28日至2025年2月27日。
引证商标五系第4424454号“一定旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于2004年12月20日向商标局提出注册申请，于2007年7月27日获准注册，核定使用商品为第32类：啤酒；果汁；水（饮料）；杏仁牛奶（饮料）；汽水；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；果汁冰水（饮料）；等渗饮料；制饮料用糖浆（截止）。该商标专用期限自2007年7月28日至2007年7月27日。
引证商标六系第6993612号“大家旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于2008年10月10日向商标局提出注册申请，于2010年9月28日获准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖；非医用营养液；饼干；煎饼；谷类制品；方便面；以谷物为主的零食小吃；豆浆；含淀粉食品；食用冰；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂；茶饮料（截止）。该商标专用期限自2010年9月28日至2020年9月27日。
引证商标七系第1131128号“旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于1996年11月11日向商标局提出注册申请，于1997年11月28日获准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖；家用嫩肉剂；虫草鸡精；燕麦粥；粥；谷类制品；方便面；米果；食用面筋；酵母；饮料调味香料（除香精油外）；马铃薯淀粉；冰淇淋；食盐；酱油；芥末（截止）。该商标专用期限经续展自2007年11月28日至2017年11月27日。
引证商标八系第702037号“旺”商标（商标图样附后），由宜兰食品公司于1993年4月16日向商标局提出注册申请，于1994年8月21日获准注册，核定使用商品为第29类：肉；家禽；肉汤；食物蛋白；辣味；生熟肉食；鱼制食物；人类消费用水生贝壳类动物；干制水果；干蔬菜；熟蔬菜；腌制蔬菜；酸菜；泡菜；蛋；牛奶；牛奶制品；奶油；食用油；沙司；色拉调味品；食品用果胶（截止）。商标专用权期限经续展自2014年8月21日至2024年8月20日。
2015年3月26日，宜兰食品公司针对诉争商标提出无效宣告请求，其主要理由为：1、诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六、七、八构成使用在类似商品上的近似商标；2、引证商标二、四等“旺旺”商标在第29类牛奶饮料、第30类米果、饼干等商品上具有极高的知名度，曾被认定为驰名商标，诉争商标的注册和使用将导致驰名的“旺旺”商标的弱化，致使其企业利益受损；3、诉争商标复制和摹仿引证商标的行为违反了诚实信用原则，极易引起不良的社会影响，诉争商标的注册带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。
宜兰食品公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、诉争商标档案材料复印件；2、引证商标档案等材料复印件；3、引证商标所获部分重要荣誉等材料复印件；4、宜兰食品公司及其关联公司企业、产品所获部分重要荣誉等材料复印件；5、引证商标授权许可使用合同、备案登记等材料复印件；6、宜兰食品公司及关联公司列表、营业执照等材料复印件；7、宜兰食品公司及关联公司有关使用引证商标的产品获得的资质证书复印件；8、旺旺集团广告投放记录（2010年1月-2014年12月）复印件；9、有关宜兰食品公司及其关联公司、引证商标及其产品的部分宣传报道复印件；10、2006年以前涉及引证商标及其产品的宣传广告费用发票复印件；11、宜兰食品公司及其关联公司与家乐福超市签订的2011、2012年度销售合同复印件；12、宜兰食品公司及其关联公司2010年-2013年销售清单及发票复印件；13、引证商标收到工商行政保护的记录材料复印件。
高唐永旺公司的答辩主要理由为：一、诉争商标与宜兰食品公司引证商标一至八未构成近似商标。二、宜兰食品公司提供的证据不足以证明诉争商标与宜兰食品公司引证商标并存，极易导致相关公众混淆误认。三、宜兰食品公司获得中国驰名商标的是“旺旺”，高唐永旺“一起旺”商标并未构成对宜兰食品公司“旺旺”商标的复制、摹仿。四、诉争商标并未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项所指情形，高唐永旺公司也并未违反诚实信用原则。综上，请求维持诉争商标注册。
高唐永旺公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标注册证书复印件；2、“一起旺”、“大家旺”版权证书复印件；3、版权协会复印件；4、展会协议复印件；5、会务发票复印件；6、绿色食品认证证书复印件；7、食品流通许可证复印件；8、QS工业生产许可证复印件；9、标有“一起旺”的产品包装照片及企业形象宣传照片原件；10、销售合同及发票复印件；11、企业宣传画册原件。
2016年1月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：商标法第七条属于总则性规定，相关内容已体现在商标法具体条款中，商标评审委员会将适用具体条款审理。诉争商标指定使用的啤酒、果汁等全部商品与第6993612号“大家旺”商标（简称引证商标六）、第1131128号“旺”商标（简称引证商标七）、第702037号“旺”商标（简称引证商标八）核定使用的全部商品不属于类似商品，故诉争商标与引证商标六、七、八未构成商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标“一起旺”与引证商标一至五均含有显著识别部分“旺”，文字构成相近，分别构成近似标识。诉争商标指定使用的啤酒、无酒精饮料等商品与引证商标一核定使用的啤酒等商品，引证商标二核定使用的可可饮料等商品，引证商标三核定使用的茶饮料商品，引证商标四核定使用的奶茶（以奶为主）商品，引证商标五核定使用的啤酒等商品属于同一种或类似商品，若诉争商标与引证商标一、二、三、四、五共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆或误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于商标评审委员会已依据商标法第三十条的规定保护宜兰食品公司的在先权利，故本案不再适用商标法第十三条第三款的规定进行审理。宜兰食品公司提交的在案证据不足以证明诉争商标使用在啤酒、果汁等商品上易使消费者对商品的质量等特点或者产地产生误认，也不足以证明诉争商标在上述商品上对消费者具有欺骗性，故诉争商标的注册未构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形。诉争商标的自身组成要素未构成商标法第十条第一款第（八）项情形。宜兰食品公司称高唐永旺公司注册和使用诉争商标的行为违背了诚实信用原则，因缺乏事实依据，不予支持。综上，宜兰食品公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审诉讼阶段，高唐永旺公司提交了如下证据：1、商标评审委员会向高唐永旺公司寄送裁定书信函封皮，证明高唐永旺公司起诉在法定期限内；2、诉争商标注册证复印件，证明高唐永旺公司系诉争商标合法持有人，高唐永旺公司主体适格；3、第10695315号“旺旺”商标样式；4、第730567号“旺旺”商标样式；5、第6350278号“旺旺”商标样式；6、第732204号“旺旺”商标样式；7、第4424454号“一定旺”商标样式，证据3-7用以证明引证商标与高唐永旺公司商标不构成近似，不会造成消费者对商品来源产生误认或混淆；8、高唐永旺公司商标使用情况，用以证明高唐永旺公司商标从商标标识、装潢设计均与引证商标不一致；9、高唐永旺公司企业经营状况，用以证明其经营状况良好在市场占有一定份额。
在原审庭审中，高唐永旺公司明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成相同或类似商品。
上述事实，有诉争商标、各引证商标的商标档案、被诉裁定、撤销复审申请书、当事人在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为被诉裁定是否存在程序违法问题以及诉争商标与引证商标一至五是否构成使用在类似商品上的近似商标。
高唐永旺公司主张商标评审委员会没有通知诉争商标的共有人高唐好佳佳公司，存在程序违法。但是，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第十六条规定，共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。因此，商标评审委员会仅负有向商标注册代表人送达相关文件的义务。商标法实施条例之所以作出这样的规定，是从商标注册、管理的效率角度出发，同时，考虑到商标共有人之间因为商标存在共同利益关系，其利益诉求一致，代表人能够代表商标共有人。同时，为了从实体上保障商标共有人的利益，《商标评审规则》中还规定，代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的，应当有被代表人的当事人书面授权。本案中，高唐永旺公司作为诉争商标权利人的代表人在收到相关文件后参与了评审的全部过程，且在评审过程中并未出现变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的情形，因此，其参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力。虽然被诉裁定中没有将商标共有人列为共同被申请人，存在瑕疵，但鉴于其实体上并未损害商标共有人高唐好佳佳公司的利益，尚未构成程序违法应予撤销。故高唐永旺公司的该项上诉主张，本院不予支持。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
本案中，鉴于高唐永旺公司在原审诉讼中明确认可诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标为“一起旺”文字商标，引证商标一至四为“旺旺”文字商标，同时，引证商标五为“一定旺”文字商标，上述商标在文字上均含有“旺”字，考虑“旺旺”商标在饮料等商品上在中国大陆地区具有一定的知名度，诉争商标与各引证商标若共同使用在相同或类似商品上，容易使消费者误认为诉争商标与各引证商标为系列商标或存在某种特定关联。因此，诉争商标与各引证商标构成在使用在相同或类似商品上的近似商标。高唐永旺公司认为宜兰食品公司在商标评审中提交的部分证据不真实，但该证据只是影响商标近似性判断的一个因素，不能据此推翻引证商标可以成为诉争商标在先权利障碍的结论，其相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。高唐永旺公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东高唐永旺食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年六月二十八日
书记员 赵静怡