安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕09刑终103号
原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯德波，男，1990年5月2日出生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化,户籍地陕西省汉阴县,无业，租住汉滨区。2016年9月2日因本案被拘留，同年9月14日被依法逮捕。现羁押于汉滨区看守所。
安康市汉滨区人民法院审理安康市人民检察院指控被告人冯德波犯强制猥亵罪、抢劫罪一案，安康市汉滨区人民法院于2017年7月31日作出（2017）陕0902刑初109号刑事判决。宣判后，被告人冯德波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月31日22时许，被告人冯德波在汉滨区三桥附近发现被害人王某（女，出生于2002年2月4日），遂将被害人王某骗至汉滨区枣园村215号自己的租住处意图不轨，王某欲离开，被告人冯德波便用胳膊勒住被害人脖子，殴打其头部，并用被害人的鞋带捆住被害人双手，用毛巾和塑料袋等物堵住被害人的嘴巴，企图实施强奸。在遭到被害人王某反抗及多次乞求后，被告人冯德波用手摸被害人胸部及阴部。期间，被告人冯德波欲脱掉自己裤子对被害人实施强奸行为时，被害人王某提出她有钱，愿意把钱给被告人冯德波，乞求被告人冯德波放她走。被告人冯德波就从被害人书包及身上拿走现金350元。后被告人冯德波继续摸被害人隐私部位至9月1日凌晨5时左右，被告人冯德波给被害人30元钱送被害人坐车回家。案发后被害人的法定代理人从公安机关领回从被告人冯德波处提取的现金350元。
认定上述事实的证据有：
1.安康市公安局汉滨分局接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2016年9月1日陈某带其女儿王某来所报案称王某被一男子在其住所强奸，2016年9月2日决定对冯德波强制猥亵案立案侦查。
2.被害人王某常住人口基本信息、户籍证明信。
3.被告人冯德波常住人口信息。
4.被害人王某伤情照片，证实其头部、颈部、腕部、腿部多处受伤。
5.现场指认笔录，经被告人冯德波指认现场位于枣园村215号瓦房堂屋左侧卧室。
6.搜寻笔录及照片、提取笔录、扣押清单证实，在冯德波住所内发现一条白底蓝花的毛巾和一个白色透明有红色花纹的塑料袋，被提取扣押。
7.提取冯德波、王某血样笔录；接受王某粉红色鞋带贰根的证据材料清单。
8.陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（DNA）字[2016]323号法庭科学DNA鉴定书，鉴定意见：“白底蓝花毛巾”表层粘取物、“粉红色鞋带”表层粘取物、“白色透明有红色条纹的塑料袋”表层擦拭物中检出女性DNA，与王某血样的STR分型结果一致，似然比率为3.65X1017。
9.现场勘验笔录证实，现场位于枣园村215号，系汪建平住宅院，中心现场位于该住宅院堂屋北侧卧室内。堂屋北卧室：北墙中部放置一张单人折叠床，东墙顶南墙放置一双人床，床上铺一床垫，床垫下发现350元人民币（三张一百元面值，一张50元面值），西南角放置一木桌。现场余部未见明显异常。
10.辨认笔录，经王某辨认，6号冯德波就是欺负她的人。
11.领条证实，被害人法定代理人陈某领回现金350元。
12.被害人王某陈述证实，她昨天下午背书包在三桥玩，有个年轻男的走过来和她说话，说带她去玩，她当时也没有想啥就跟那人一起走，他们坐出租车到那人住的地方后，她感觉有点不对劲，就收拾东西，准备走，那男的从她后面用胳膊勒住她的脖子，另一只手把睡房的门栓上，使劲勒着她往后退，并用两个拳头在她左侧太阳穴上连续打了三四拳，用手掐她的脖子，让她把鞋带解下来，用她的鞋带把她的两只手绑在一起。她喊叫，那男的拿条毛巾把她的嘴堵上，一只手把她的上衣掀起来，在她胸部摸，她挣扎，那人就使劲掐她的脖子，快要把她掐死了。那人把她的裤子和内裤一起拖到膝盖位置，在她下身乱摸，摸她的胸部和下身的隐私部位。接着那人就准备脱他自己的衣服，她就用腿踢，用胳膊撞，那人要脱他自己的裤子时，她害怕，求他，那人把堵在她嘴里的毛巾取下来，她说她书包里和身上有钱，把她的钱都给那人，求那人放她走，那人从她书包里和裤子口袋里拿的她的钱，从她裤子口袋里掏了55块钱，把5块钱放回她的口袋，把书包里的整钱都拿了，具体是三百还是四百记不清了。但是那人把她的钱拿了以后并没有让她走，还是把她绑着，在她身上摸，让她脱鞋的时候把她嘴里堵的毛巾换成了塑料袋。那人在她身上乱摸，她一直哭，后来那人拿出手机看时间，她看到是凌晨四点多，那人就把她的内裤和裤子给她穿好，取出堵在她嘴里的塑料袋，给她把手上的鞋带解开，她自己把鞋子穿上，把书包背上，那人把她送到路边，给她拦了一辆车，给了她三十块钱，她就上车回家了。在凌晨4时30分左右的时候她听见门外有个男的用安康本地口音说“灯开一晚上，电不要钱吗”。
13.证人陈某（系被害人王某母亲）证实，2016年8月31日早上，她给女儿王某470块钱让她自己到学校去报名，直到晚上王某也没回来。到9月1日早上5点多的时候，王某自己回来，回来的时候，披头散发，身上的衣服是脏的，脸上是肿的，眼睛也哭肿了，头上被打的有个包，脖子和双手的手腕子上有勒痕。王某说昨天晚上有个男的把她带到那个男的住的地方，那个男的绑她的手把她衣服脱了，还打她掐她脖子，后来把她的钱拿了，天快亮的时候这个男的把她送到一辆车上，回的家。她问王某是否被那个男的强奸，王某说，那个男的把王某的衣服脱了之后，要脱他自己的衣服时，王某踢他，求他，那个男的就没有脱他自己的衣服，没有被强奸。
14.证人屈某1证实，他住的是亲戚家的房子，前几天在堂屋那一侧的房间里又住了一个外县的小伙子，前几天晚上他起夜，看到外县这个小伙子屋里的灯还亮着，他从外面看了一下，床上歇着两个人，因为他和这个小伙子共用一个电表，他就站在堂屋门口说这小伙子，挣钱都不容易，成晚上把灯亮着费电费钱。他上厕所回来，看屋里的灯灭了。
15.被告人冯德波供述证实，2016年8月31日22时许，他在汉滨区三桥上面看见一个小女孩站在桥面人行道上，脚跟前放个书包。他就去和女孩聊天，让女孩和他一起去他租住的地方，女孩自愿和他坐出租车到他租住的房子都凌晨一点多了。到了以后，他开始用手摸女孩的手，女孩就用手打他，不让他摸，他还是继续摸，女孩就起来要背书包走，他就从女孩后面用胳膊把她的脖子勒住，女孩就用手抓他的胳膊，他就把女孩推倒在床上又摸她的胸部、身体，女孩就用手推他，不让他乱摸，他就把女孩的鞋子脱掉，用鞋带把女孩的两个手绑在一起，用毛巾把女孩的嘴堵上，接着继续在女孩的胸部、身体乱摸，他说要和女孩发生性关系，取了女孩嘴里的毛巾，女孩说不愿意和他发生性关系。他就又把女孩的嘴用毛巾堵上，强行把女孩的裤子脱到膝盖部位，把女孩的内裤脱掉后，用手摸女孩的阴道。他说要和女孩发生性关系，准备脱自己的裤子，女孩一直摇头反抗不愿意和他发生性关系，他就把女孩嘴里的毛巾取了，女孩就说把她的钱给他，让他把她放了，女孩给他说钱在书包里面放着，让他自己取，他就把女孩书包里面放的300元取了，又在女孩裤子口袋里面掏出来60多元零钱，把60元里面的一张50元拿走，把剩余的十几元给女孩装回口袋了。他总共掏了350元钱。他又摸了女孩的胸部、肚子、阴道、大腿，到凌晨5时许的时候他把女孩手上的鞋带松开，给她把裤子穿上后，把她送到路边，又从口袋给她了30元钱给她打了一辆黑车，女孩就坐车回家了，他就回家睡觉了。2.他右手半握拳在这个女孩头上打了一拳。女孩是自愿和他去的他租住的房子，他以为女孩愿意和他发生性关系，到房子后女孩又不愿意，他当时激动就对女孩使用暴力了。一时冲动，不经意打了这个女孩。女孩一直反抗，一直摇头不愿意和他发生性关系，他就没有和女孩发生性关系，就是在她身体乱摸。3.那个钱是女孩给他的。女孩为什么告他猥亵，不告他强奸？
原审法院认为，（一）被告人冯德波以与被害人发生性关系为目的使用暴力手段，摸被害人隐私部位后主动放弃发生性关系的行为，侵害了被害人拒绝接受性交的自主权，应评价为强奸罪的中止形态,在三年以下有期徒刑内量刑；但被告人冯德波在对被害人殴打、捆绑中长时间摸被害人隐私部位以满足其性欲和性刺激的行为，亦是对被害人身体自由权和隐私权、名誉权的侵害，可评价为强制猥亵罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于被告人冯德波的一个行为发生侵害数个法益之结果，且各具独立之可罚性，触犯两个罪名即强奸（中止）罪与强制猥亵罪，系想象竞合犯，按其最重之刑处断，故认定被告人冯德波犯强制猥亵罪更符合罪刑相适应的刑事原则。（二）被害人是在被告人冯德波以暴力手段对其实施侵害行为过程中，为避免被告人进一步对其实施性侵而被迫主动提出给其钱财的，且被告人冯德波在拿走被害人书包内的钱物后又从被害人衣裤口袋内拿走现金共计350元，这种以暴力手段对被害人实施性犯罪过程中又临时起意劫取被害人钱财的行为，构成抢劫罪。综上，公诉机关指控被告人冯德波犯强制猥亵罪、抢劫罪的犯罪事实及罪名成立，被告人冯德波一人犯数罪，应数罪并罚。在强制猥亵犯罪中，被害人王某系未成年人，对于性侵害未成年人的犯罪，应当依法从严惩治。被告人冯德波虽然对抢劫罪提出异议，但其到案后对主要罪行基本能如实供述，可酌情从轻处罚。故对被告人冯德波的辩护人胡清羽、田荆鹏提出被告人不构成抢劫罪，其主观恶性较小，认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见不予采纳；对其提出被告人系初犯，其犯罪行为只是临时起意的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第二百六十三条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人冯德波犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金2000元（罚金限本判决生效后三日内一次性缴纳）。
上诉人（原审被告人）冯德波提出，原判认定其行为构成抢劫罪错误，其不具有非法占有的目的，在主观上没有非法占有的故意，其捆绑受害人实施暴力的目的是为了猥亵。请求撤销原判对其作出较轻的量刑。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）冯德波犯强制猥亵罪、抢劫罪之事实清楚正确，有经一审庭审中质证认证的证据证实，本院对一审采信的证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）冯德波将被害人王某诱至其住处进行殴打、捆绑、堵嘴后，用手摸王的胸部及阴部，期间，冯欲强奸王，在王极力反抗和乞求给冯钱后，冯拿走王的钱方中止强奸。嗣后，冯继续用手摸王的胸部及阴部至次日清晨才放走王。上诉人的行为已构成强制猥亵罪和抢劫罪。对其提出，原判认定其行为构成抢劫罪错误，其不具有非法占有的目的，在主观上没有非法占有的故意，其捆绑受害人实施暴力的目的是为了猥亵。请求撤销原判对其作出较轻的量刑之上诉理由，经查，上诉人冯德波将被害人诱至其住处对被害人进行殴打、捆绑、堵嘴、猥亵，当其欲强奸被害人时，被害人为不被性侵，提出给冯钱让冯将其放走，冯取得钱后，仍捆绑住被害人的双手对被害人进行长时间猥亵。其在对被害人实施暴力猥亵持续期间，取得被害人财物，其非法占有被害人钱财目的明确，原判认定其行为构成抢劫罪正确。故对其上诉理由不予采信。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 杨荣普
审 判 员 张教辉
代理审判员 朱丹丹
二〇一七年九月二十四日
书 记 员 华茂莉