四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终310号
上诉人（原审原告）遂宁市商业银行股份有限公司。
法定代表人刘彦，公司董事长。
委托代理人（特别授权）张杨，公司员工。
委托代理人谭曜兴，公司员工。
被上诉人（原审被告）何念君，男，汉族，生于1955年11月14日。
委托代理人（特别授权）全显翔，遂宁市船山区高升法律服务所法律工作者。
原审第三人遂宁市财源融资担保有限公司。
法定代表人杜秀琼，公司董事长。
原审第三人四川华爵文化传播有限公司。
法定代表人徐继华，公司董事长。
原审第三人遂宁市财源融资担保有限公司和四川华爵文化传播有限公司的共同委托代理人（特别授权）冯小芹，四川弘维律师事务所律师。
上诉人遂宁市商业银行股份有限公司（以下简称商业银行）因与被上诉人何念君、原审第三人遂宁市财源融资担保有限公司（以下简称财源担保公司）、原审第三人四川华爵文化传播有限公司（以下简称华爵公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院2015年12月28日作出的（2015）安居民初字第01446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日在本院审判庭公开开庭审理了本案。上诉人商业银行的委托代理人张杨、谭曜兴，被上诉人何念君的委托代理人全显翔，原审第三人财源担保公司和华爵公司的共同委托代理人冯小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，（一）第三人财源担保公司更名前名称为遂宁市财源投资担保有限公司，是经金融办批准成立的融资性担保法人机构。2014年4月30日，原告商业银行与第三人财源担保公司签订了一份《担保业务合作协议书》，其中第一项第二条约定，担保方式为连带责任保证；担保范围包括主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的相关税费。第四条约定，担保额度每年核定一次，并按核定担保额度的20%一次性存（补）足担保保证金，担保保证金存入第三人财源担保公司在原告商业银行开立的担保保证金专户。第二项（一）第一条约定，商业银行要求第三人财源担保公司所担保的借款人按其担保贷款金额的5-15%（含15%）在贷款发放前存入风险补偿金。第四条约定，当担保贷款出现逾期和欠息情况时，有权扣划第三人财源担保公司担保保证金和风险准备金用于清偿贷款本息，不足部份可直接向第三人财源担保公司追收。第二项（二）第三条约定，第三人财源担保公司在原告商业银行开立保证金专户和风险准备金专户，并按本协议约定存足担保保证金和风险准备金。担保保证金和风险准备金在担保债务未清偿前不得支取。第三人财源担保公司提取的风险准备金应在原告商业银行专项存储。上述协议还就合作范围与内容、合作条件与担保程序、贷款的催收、展期及担保责任的承担等事项作出了约定。（二）2014年4月30日，《担保业务合作协议》签订后，原告商业银行与第三人财源担保公司就贷款担保业务进行合作，第三人财源担保公司沿用了原在原告商业银行开立的担保保证金专户演变而来的5002038账号作为现用的保证金专户。该账户2014年1月9日明细显示余额为6004459.88元。期间在第三人财源担保公司担保期发生了3笔贷款业务，其中（1）2014年8月25日，四川四坚装饰公司在原告处贷款120元，期限一年；（2）2014年9月12日，四川三益纺织公司在原告处贷款120万元，期限一年；（3）2014年6月16日，遂宁高忠生态兔业公司在原告处贷款100万元，期限一年。在原告与第三人财源担保公司签订了合作协议后，第三人财源担保公司在原告商业银行的5002038账号发生了20余笔业务往来。其中主要有（1）2015年1月14日从第三人财源担保公司5002038账号转账支出100万元给遂宁市欣鑫纺织公司；（2）2014年12月11日从第三人财源担保公司5002038账号转账支出100万元到财源担保公司5002020账号；（3）2014年11月14日从第三人财源担保公司5002038账号转账支出50万元借款给遂宁市欣鑫纺织公司；（4）2014年11月18日遂宁市欣鑫纺织公司转账归还50万元借款到第三人财源担保公司5002038账号；（5）2015年4月21日从第三人财源担保公司5002020账号转账支出12万元到第三人财源担保公司5002038账号。（三）2015年5月26日，原告商业银行与第三人财源担保公司签订了一份《最高额保证金质押合同》，合同约定，第三人财源担保公司担保的主债权自2015年5月26日至2016年5月26日期间在人民币1610万元的最高额内，为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额保证金质押担保。其中第二条约定，第三人财源担保公司应在本合同签订之日起某个工作日内将人民币322万元保证金存入保证金专户，非经原告商业银行书面同意，第三人财源担保公司不得对保证金专户内的资金进行支用、划转或作其它任何处分。保证金专户名称为“遂宁市财源融资担保公司，账号为5002038，开户银行遂宁市商行”。第三条（二）约定，本最高额保证金质押项下担保责任的最高限额为人民币1610万元，如第三人财源担保公司根据本合同履行担保义务的，该最高额按履行的金额相应递减。第五条（一）约定，债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其它约定，原告商业银行有权直接从上述保证金专户中划收相应款项。合同还就其它权利义务作了约定。该合同签订后，第三人财源担保公司未按合同约定开立保证金专户，也未按合同约定在原告商业银行存入322万元质押保证金。期间亦未为他人提供担保。四、2015年6月，被告何念君向遂宁市安居区人民法院申请执行其与第三人华爵公司、财源担保公司民间借贷纠纷一案，在执行过程中，执行法院于2015年7月1日对第三人财源担保公司在原告商业银行开立的5002038保证金专户上的291.87万余元保证金予以冻结。2015年9月21日，原告商业银行以该保证金专户上的保证金对第三人财源担保公司担保的逾期贷款享有优先受偿权为由提出执行异议，要求院中止执行该专户上的保证金、并解除冻结，确保商业银行就该保证金得以优先受偿。执行法院于2015年10月13日作出（2015）安居执异字第6号执行裁定书，驳回原告商业银行的执行异议，并告知原告商业银行有权自裁定书送达之日起十五日内向法院提起诉讼。2015年10月29日，原告商业银行向遂宁市安居区人民法院提起诉讼，要求：1.中止对保证金账户内的保证金强制执行，解除冻结；2.请求确认商业银行对该保证金享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告负担。
原判认为，本案的争议焦点是，第三人财源担保公司在原告商业银行开立的5002038账户是否特定化，该账户上的291.87万余元资金质权是否成立。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八十五条的规定，质押合同成立并生效须符合两个条件，一是签订书面质押合同，二是完成质押物的交付。金钱作为特殊的动产质押须具备以下要件，一是双方当事人要签订质押合同，有将金钱作为质押的意思表示；二是要对质押物的金钱进行特定化，并移交债权人占有。本案中第三人财源担保公司与原告商业银行是2014年4月30日签订的《担保业务合作协议书》，并非质押合同，且约定的保证方式为连带责任保证，整个合同行文中没有质押条款，由此表明双方并无将金钱作为质押的意思表示。其次，合作协议中虽然约定了第三人财源担保公司向约定账户存入一定数额的保证金，但没有约定原告商业银行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权的相关内容。再次，保证金账户是第三人财源担保公司开立，在形式上不符合法定“移交债权人占有”的要求。第四，涉案保证金账户有多次进出账的情形，其中还有第三人财源担保公司从该账户中借款给他人的进出账情形，账户中的资金数额不断浮动，不符合法律规定特定化的要件。第五，第三人财源公司与原告商业银行签订《最高额保证金质押合同》后，未按合同要求存入322万元贷款保证金到保证金专户，期间亦未发生贷款担保业务，第三人财源担保公司实际未履行该质押合同，且在第三人财源担保公司与原告商业银行在签订上述合同时亦未明确将5002038账户内的291.87万余元余额资金作为哪些贷款质押的意思表示。因此，该行为不符合法律规定。原告商业银行主张与第三人财源担保公司存在质押担保法律关系，对5002038账号中的291.87万余元资金享有优先受偿权的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八十五条之规定，判决：“驳回遂宁市商业银行股份有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币150元，由遂宁市商业银行股份有限公司负担。”
一审宣判后，遂宁市商业银行不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，中止对执行标的物即担保保证金账户上保证金的强制执行并解除查封冻结；2.改判确认商业银行对执行标的物享有优先受偿的权利；3.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉事实与理由：1、原判决认定事实错误。（1）原告与第三人财源担保公司之间开展担保合作业务是在一系列的合同、协议以及其他一些双方认可的文件约束下进行的，在进行事实认定时不应该断裂开来，与双方合作的真实意愿相违背。对于银行机构与融资性担保公司开展业务合作的方式、流程，至今没有一部专门的法律法规作出明确、具体或统一的规定，仅有《四川省融资性担保公司管理暂行办法》（川府发[2010]30号）对融资性担保公司相关事项进行了规定约束，但仍未涉及担保合作业务的开展方式、流程等。财源担保公司是经遂宁市人民政府金融办公室初审合格后，由四川省政府金融办公室审查批准后依法成立的。遂宁市人民政府金融办公室是财源担保公司监管和风险防范的第一责任人，负责对财源担保公司的日常监管和风险处置。双方在监管约束下，依法合规开展业务合作，遵循自愿、平等、诚实守信和意思自治的原则，订立和履行《担保业务合作协议书》，双方之间据此保持友好合作关系已有近8年时间，未曾发生纷争，也未遭受过监管部门的任何阻止或处罚。合作过程中，双方通过协商，补充签订了《最高额保证金质押合同》。（2）根据我行信贷规定，担保额度每年核定一次，虽然双方之间合作关系未曾中止，但仍需要履行一些必要的手续。因此，双方于2014年4月30日签订了一份《担保业务合作协议书》，根据第一条下的第四项约定，财源担保公司应按核定担保额度的20%一次性存（补）足担保保证金，担保保证金存入财源担保公司在商业银行处开立的担保保证金专户（户名为：遂宁市财源融资担保有限公司（保证金专户），账号：5002038）。根据第二条第一款第四项和第二款第三项的约定，当担保贷款出现逾期和欠息时，商业银行有权扣划乙方担保保证金用于清偿贷款本息。担保保证金在担保债务未清偿前不得支取。据此可以看出，双方是通过保证金的形式对金钱进行了特定化，并交付在商业银行处的保证金专户，保证金的作用是担保，担保的对象是商业银行对第三方的债权，虽然协议中没有质押的字眼，但根据条款文字的通俗意义，常人都可以理解该保证金作质押担保的含义。因此不应片面的认定双方无将金钱作为质押的意思表示。（3）原告作为一家经营风险的银行金融机构，对于担保合作业务这一创新业务而言，由于没有固定模式可以照搬，在经营过程中需要一直不断地进行完善和创新，出于风险防控的考虑，双方通过协商，于2015年5月26日补充签订了《最高额保证金质押合同》，进一步明确了该保证金专户（账号：5002038）中保证金的质押性质，因此不能认定为双方之间没有书面的质押合同。《最高额保证金质押合同》是双方开展业务合作过程中签订的一系列协议或合同、文件的一部分，应当视为对《担保业务合作协议书》等一系列协议文件的补充，合同是双方自愿签订的，意思表示一致，合法有效，不应当将其从该次业务合作流程中排除。即使财源担保公司未按照合同第二条实施存入保证金这个具体的行为，但是财源担保公司在第一条中明确表示以合同约定的保证金专户中的保证金提供质押担保，双方合作时间久远且中间未曾中断过，双方之间担保合作业务一直沿用的保证金专户是确定的且是唯一的，保证金数额也是确定且足额的。在《最高额保证金质押合同》签订前，根据双方间签订的《担保业务合作协议书》以及其他文件，可以确定保证金专户已经开立，且保证金已经存在于专户，实际上双方对于本次业务合作的保证金所指是一致的，意思表示也是一致的，鉴于财源担保公司提供担保的借款商业银行已经发放且未偿还，财源担保公司没必要再就保证金先从专户中转出再存入，多此一举，这样既不符合交易习惯，也不符合信贷流程。即使退一步讲，合同是否按照约定实际履行，并不影响合同本身的存在以及合同的效力。（4）财源担保公司将保证金存入其开立在商业银行处的保证金专户，并在协议中约定了担保保证金在担保债务未清偿前不得支取，当担保贷款出现逾期和欠息时，商业银行有权扣划乙方担保保证金用于清偿贷款本息。这表明，实质上在担保期间保证金的处分权已经由商业银行享有。（5）质押成立的条件之一就是转移占有，使质物的处分权在一定期间受到约束控制。虽然保证金账户是财源担保公司开立，但保证金账户是设在商业银行处。根据双方约定以及账户划款实践证明，财源担保公司支取账户中的款项需要向商业银行提出申请，并经商业银行审查审批同意才能进行。而且，在担保贷款逾期时，商业银行有权直接进行扣划。既然如此，法院是基于财源担保公司对保证金享有的权利，而对保证金进行冻结，在财源担保公司不能实现对保证金占有和控制、自由扣划的情况下，法院也不应超越财源担保公司具有的权利，而对保证金作出扣划处分，损害债权人商业银行的权益。（6）商业银行与财源担保公司通过保证金进行特定化的是固定数额的金钱，而非账户。根据财源担保公司的书面支取申请和商业银行的书面审查意见，可以确认对于保证金专户中的资金往来及用途，商业银行进行了严格审核和把控，每一笔支取，须经过商业银行信贷主管部门把关审查，且保证支取后专户中保证金余额仍符合担保贷款余额的20%的比例要求，并须经行政主管领导签字同意后，方能进行。对于账户中担保余额的20%的保证金，商业银行是牢牢把控的，虽然账户中的资金数额不断浮动，但保证金数额一直是特定的，符合担保余额20%的比例要求。2、原判决适用法律错误。财源担保公司依照双方协议约定先在商业银行处开立担保保证金账户，并按核定担保贷款额度的20%存入担保保证金作为贷款的担保后，商业银行才依借款人申请和担保公司的担保函发放贷款，在没有保证金担保的前提下，商业银行坚决不会置信贷流程与风险防控于不顾而向借款人发放贷款。这符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”商业银行就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权，不是双方约定的必要内容，这是质押后债权人享有的权利。商业银行与财源担保公司之间的担保业务合作行为符合上述法律规定，商业银行就该担保保证金可以优先受偿。3、遂宁市商业银行是遂宁地区最早与担保机构开展业务合作的银行金融机构，与担保公司合作时间久、数量多、规模大，在支持本土企业发展、维护地方经济金融稳定和推动可持续发展方面做出了巨大贡献。截止2015年末，与商业银行签定担保业务合作协议的融资性担保公司共有17家，担保的贷款共计374笔，担保贷款余额79219.45万元；其中，已经逾期的贷款有65笔，逾期贷款金额12624.73万元。一旦融资性担保公司在商业银行的担保保证金出现被法院扣划的情形，将导致商业银行不能及时扣划保证金偿还已发生逾期的贷款，使逾期贷款欠息累积增加，会增加债务人和担保人的债务负担。同时在整体上致使保证金失去了对商业银行债权的保障作用，不利于商业银行与遂宁地区融资性担保公司合作业务的发展，不利于中小企业融资，甚至对地方经济发展和社会稳定都将会产生深远的影响。
被上诉人何念君未提交书面的答辩意见。其代理人当庭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对方的上诉请求和理由无事实依据和法律依据。希驳回上诉，维持原判。
原审第三人财源担保公司和华爵公司均未提交书面的答辩意见。其代理人当庭答辩称，财源担保公司与上诉人形成了担保合作，上诉人的陈述属实；华爵公司因欠何念君的债务所引起本案诉讼，公司也在积极筹款解决借贷问题。两个公司都同意上诉人的请求。
二审庭审中和庭审后，上诉人商业银行提供了以下新证据：
第一组证据：
银行“一对多”担保贷款清理统计表，拟证明遂宁市安居区人民法院查封保证金是2015年7月1日，担保公司在商业银行担保贷款有12笔，余额有960万。此后没有发放新的贷款，在2016年端午节前，12笔贷款有6笔已结清，共计270万，还剩6笔贷款690万已经逾期，至今本息未清。
第二组证据：
1.商业银行金融部扣划申请（编号为000233）和商业银行射洪支行关于担保公司代偿鸿华纺织120万元贷款的请示及领导批复意见，拟证明保证金账户明细清单上2014年12月29日扣划款项1231618.64元用于代偿借款人的借款本息，保证金的扣划由银行内部履行了层层审批手续，自主完成扣划，符合合作协议的约定，表明担保保证金确实由银行占有控制。
2.特种转账凭证（编号为000242），拟证明保证金账户明细清单上，2014年12月29日扣划款项4131.29元，用于代偿鸿华纺织公司借款本息。
3.银行公司金融部申请（编号为000066）、财源担保公司关于用保证金作短期代偿的申请（编号为000067）、银行金融部申请（编号为000302）和财源担保公司关于用保证金作短期代偿的申请（编号为000303），拟证明保证金账户明细单上2014年11月14日划转款项50万，2014年12月11日划转款项100万元，是经过担保公司的申请，由商业银行内部层层审批实现的，并非由担保公司自主划取。
4.银行划款的凭证（编号为000052、000053、000054），拟证明保证金账户明细单上2015年1月14日划转款项100万元，用于代偿遂宁市欣鑫纺织有限公司，符合双方约定的保证金用途。
以上证据拟证明了商业银行作为债权人取得了保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。同时，法院是基于担保公司对保证金享有的权利，而对保证金进行冻结，在担保公司不能实现对保证金占有和控制、自由扣划的情况下，法院也不应超越担保公司对保证金享有的权利范围，而损害债权人的权益。
被上诉人何念君的委托代理人质证认为，对上诉人提交的上列证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对其证明内容也不认可，达不到证明目的。一是在执行中，上诉人提出执行异议时，按法院的规定提交了证据，一审审理中，按法律和举证的规定，上诉人提交了证据，二审的审理中，按民事证据的若干规定和二审法院的应诉及举证通知书规定，本案二审举证期应是2016年3月20日前届满，况且本案二审在2016年3月23日进行了开庭审理，法庭辩论也已终结。上诉人在二审法庭辩论终结后又来提交证据，显然不属于新的证据。上诉人的行为违反了最高法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定和二审法院（2016）川09民终310号举证通知书的规定。因此对今日的证据不予认可，人民法院不应采纳。上诉人提交的申请、批复，与上诉人提供的担保业务合作协议，和最高额保证金质押合同中的约定不吻合、不一致。实际上是一个内部流程，对外不发生法律效力。合作协议和质押合同签订后，第三人既没有在上诉人开立保证金账户，也没有在商业银行存入322万元保证金。所谓的保证金专户，是在2007年6月非法演变而来，那时开户的主体是财源担保公司，不是财源融资公司，所以这些申请及批复、贷款统计表等与合作协议、质押合同的约定不一致，达不到证明目的。相反，这些申请、批复等资料，也证明了该所谓保证金账户并未特定化，账户内的资金在不断浮动。不符合法律规定特定化要件，不符合质押担保的要件。保证金专户中有个2014年11月14日、11月18日，这个时间段的资金在浮动，摘要栏目是借款，不是代偿款。这个账户如是保证金，就只能用于代偿，不能用于借贷。编号为0000302的申请上，承诺转100万在保证金上，明细上是没有这笔的。上诉人提供的清单，总金额是600余万元，但是后面只剩余了200多万，因此资金是在浮动。上诉人一审提供的统计表，与射洪县鸿君纺织有限责任公司签订了借款合同，借款就有200多万，担保人是财源公司，一审冻结第三人在上诉人开立的账户上资金的时间是2015年7月1日，从两笔借款到期时到冻结时，最长也是半年。今日提供的不是新证据，也不能达到证明目的。上诉人达不到要求有优先受偿权的主张。贷款清理统计表与本案无关。
原审第三人财源担保公司与华爵公司的共同委托代理人质证认为，对上诉人与财源担保公司相关的所有证据的“三性”均无异议，符合公司与银行的合作模式，银行是对该账户监管、控制，说明划转的前提是在保证金余额限额外进行的。财源担保公司对保证金账户性质也是明确了的，证据也是在本案诉讼前就存在的。同意上诉人的证明观点。
本院对上诉人商业银行在二审中提交的证据经审查综合评议认为，上诉人商业银行在二审中所提交的一、二组证据客观真实、合法，与本案有关，对该一、二组证据的“三性”予以采信。该一、二组证据与收集在案的其他证据能够相互印证。原审第三人财源担保公司对案涉担保保证金账户内所动用的代偿款、贷款、还款等均是经过了上诉人商业银行的审查批准同意；从2014年6月16日至同年9月12日在上诉人商业银行为他人贷款的担保有12笔，均为一年期贷款，贷款担保的余额为人民币960万元，此后没有发生新的贷款担保，截至2015年6月底，有6笔贷款已结清，还剩6笔贷款计人民币690万元已经逾期，且至今未结清本息。
被上诉人何念君和原审第三人财源担保公司、华爵公司在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明，原审第三人财源担保公司于2011年3月23日经四川省遂宁市工商行政管理局核准，由其前身遂宁市财源投资担保有限公司更名而来，该公司以其前身之名于2007年6月4日在上诉人商业银行的前身遂宁市城市信用社申请开立单位银行结算账户，后于2011年4月7日申请变更，因商业银行系统升级，该账号自动变更为5002038。
另查明，2014年1月9日至2015年6月21，原审第三人财源担保公司5002038保证金专户内资金变动及余额（人民币）情况：⑴2014年1月9日转账4600000元代偿款给自己公司另一账户余额为6004459.88元、⑵2014年3月21日收结息6585.65元余额为6011045.53元、⑶2014年6月21日收结息5914.2元余额为6016959.73元、⑷2014年9月21日收结息5920.02元余额为6022879.75元、⑸2014年11月14日转账500000元借款给遂宁市欣鑫纺织有限公司余额为5522879.75元、⑹2014年11月18日收遂宁市欣鑫纺织有限公司还借款500000元余额为
6022879.75元、⑺2014年12月11日转账1000000元代偿款给自己公司另一账户余额为5022879.75元、⑻2014年12月21日收结息3972.11元余额为5026851.86元、⑼2014年12月21日收结息1760.98元余额为5028612.84元、⑽2014年12月29日转账1231618.64元财源融资代偿款给射洪鸿华纺织有限责任公司余额为3796994.2元、⑾2014年12月29日支对公转账汇费24.63元余额为3796969.57元、⑿2014年12月29日转账4131.29元财源融资代偿款给射洪鸿华纺织有限责任公司余额余额为
3792838.28元、⒀2014年12月29日支对公转账汇费5元余额为3792833.28元、⒁2015年1月14日转账1000000元代偿款给遂宁市欣鑫纺织有限公司余额为2792833.28元、⒂2015年3月21日收结息2423.27元余额为2795256.55元、⒃2015年3月21日收结息209.07元余额2795465.62元、⒄2015年3月21日收结息418.15元余额为2795883.77元、⒅2015年4月21日收自己公司另一账户往来款120000元余额为2915883.77元、⒆2015年6月21日收结息1550.59元余额为2917434.36元、⒇2015年6月21日收结息1278.53元余额为2918712.89元。原审第三人财源担保公司5002038保证金专户在该期间除正常的结转利息、汇费12笔外，共发生了8笔业务，其中借方业务6笔为代偿款、借款；贷方业务2笔为还借款、往来。其中的代偿款、借款均是原审第三人财源担保公司向上诉人商业银行提出“关于用保证金作短期代偿的申请”后，经上诉人商业银行审查批准同意后从其5002038的保证金专户中办理相应的转款业务。
再查明，原审第三人财源担保公司从2014年6月16日至同年9月12日在上诉人商业银行为他人贷款的担保有12笔，均为一年期贷款，贷款担保的余额为人民币960万元，此后没有发生新的贷款担保，截至今年6月底，已有6笔贷款已结清，还剩6笔贷款计人民币690万元已经逾期，且至今未结清本息。
二审经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合诉、辩双方的陈述、答辩意见，确定本案二审的争议焦点为：第一、上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间是否存在质押关系；第二、上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间对案涉担保保证金账户内资金的质权是否设立；第三、上诉人商业银行主张对案涉担保保证金账户内资金享有优先受偿权的请求是否成立；第四、上诉人商业银行主张中止案涉担保保证金账户内资金的强制执行并解除查封冻结的请求是否成立。关于争议焦点一，首先，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六十四条第一款“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”、第六十五条“质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”之规定，本案中，2014年4月30日，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司签订的《担保业务合作协议书》中虽没有单独订立带有“质押”字样的内容，但依据该协议第一部分第2、3、4条，第二（一）部分第4条和第二（二）部分第3、6条等内容，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间协商一致，对以下事项达成合意：担保方式为连带责任保证担保，担保范围包括主债权及利息……，担保种类指……，贷款期限不超过24个月，担保额度的20%一次性存（补）足担保保证金，担保保证金存入财源担保公司在商业银行开立的担保保证金专户，当担保贷款出现逾期和欠息情况时，商业银行有权扣划保证金用于清偿贷款本息等。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、担保保证金数量、担保范围及担保保证金行使条件，具备《物权法》第二百一十条和《担保法》第六十四条第一款、第六十五条规定的质押合同的一般条款。其次，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间在2015年5月26日签订的《最高额保证金质押合同》中亦约定，第三人财源担保公司担保的主债权自2015年5月26日至2016年5月26日期间（不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额质权设立前已经产生）在人民币1610万元的最高额内，为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额保证金质押担保。同时第一条约定：原审第三人财源担保公司以本合同约定的保证金专户中的保证金提供质押担保。第二条约定：原审第三人财源担保公司应在本合同签订之日起“＿个工作日内”将人民币322万元的保证金存入保证金专户，非经上诉人商业银行书面同意，原审第三人财源担保公司不得对保证金专户内的资金进行支用、划转或作其它任何处分，保证金专户名称为“遂宁市财源融资担保公司，账号为5002038，开户银行遂宁市商行”。合同还就担保范围与最高债权限额、质权的实现、违约责任及其它权利义务作了约定，由此可见，《最高额保证金质押合同》更加完善了《担保业务合作协议书》的质押内容，具备了《物权法》第二百一十条和《担保法》第六十四条第一款、第六十五条规定的关于质押合同的一般条款。综上，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间订立了质权合同，存在质押关系。关于争议焦点二，《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。本案中，首先，原审第三人财源担保公司的原有账号因商业银行系统升级自动变更为5002038。该账号与《最高额保证金质押合同》约定的担保保证金账号一致，即上诉人商业银行和原审第三人财源担保公司为出质金钱已经按照协议约定确定5002038账户为担保保证金专户，不需另行再开立担保保证金专户。质押合同签订后，原审第三人财源担保公司虽未在约定的担保保证金专户中存入名为质押的任何保证金，其资金余额亦未达到双方约定的人民币322万元保证金金额。但质押合同第二条约定第三人财源担保公司“应在本合同签订之日起＿个工作日内将人民币322万元保证金存入保证金专户”，其约定中“＿个工作日”是不定数，第三人财源担保公司何时存（补）保证金未明确约定，且上诉人商业银行对此亦未要求和催促；另从该账户截止双方签订质押合同之前的明细清单显示，案涉担保保证金专户中资金余额数已达到了双方约定的保证金数的90%以上，且符合约定的担保贷款余额额度20%的比例要求，应视为原审第三人财源担保公司为最高担保贷款额度按约定履行了缴存担保保证金的义务。故根据相关法律规定，该账户符合金钱以保证金形式特定化的要求。其次，原审第三人财源担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但根据《贷款担保业务合作协议》、《最高额保证金质押合同》约定未经上诉人商业银行同意，财源担保公司不得动用担保保证金专户内的资金；同时，还约定在担保贷款出现逾期和欠息情况时，上诉人商业银行有权扣划担保保证金。该账户内流动的资金虽有上诉人商业银行的代偿款、借款、还款、内部往来转账等项目，这些项目虽均不是用于担保保证金的扣划和退还，但原审第三人财源担保公司除正常的结息、汇费外所动用的代偿款、借款、还款项目均是经过了上诉人商业银行的审查批准同意，由此证明原审第三人财源担保公司不能擅自动用担保保证金专户内的资金，也未将该账户用作日常的结算使用，表明上诉人商业银行作为债权人已经完全取得了案涉担保保证金账户的控制权，实际控制和管理着该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。综上，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间对案涉担保保证金账户内的资金设立了质权。
关于争议焦点三，根据对争议焦点一、二的阐述，上诉人商业银行与原审第三人财源担保公司之间对案涉担保保证金账户内的资金已设立质权，按照双方《最高额保证金质押合同》第五条（一）“债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，乙方有权直接从上述保证金专户中划收相应款项”的约定，上诉人商业银行有权从案涉担保保证金专户中划收原审第三人财源担保公司所担保债务的相应款项。由于原审第三人财源担保公司在2015年5月26日至2016年5月26日担保期限内，因他人借款向上诉人商业银行担保而逾期至今未清偿的共有6笔计人民币690万元，且该未清偿债务总数大于案涉担保保证金账户内的资金数；又由于原审第三人财源担保公司在担保债务期满后未请求上诉人商业银行及时实现质权，上诉人商业银行逾期未行使质权不属于怠于行使权利的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。”和第八十五条之规定，上诉人商业银行对原审第三人财源公司案涉担保保证金账户内的资金可以继续留置，并享有优先受偿的权利。故上诉人商业银行主张对案涉担保保证金账户内资金享有优先受偿权的请求成立，本院予以支持。
关于争议焦点四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因上诉人商业银行在一、二审中均未提供证据证明原审第三人财源担保公司尾号0038保证金账户内资金的所有权属于自己所有，故其对原审第三人财源担保公司尾号0038保证金账户内资金不享有所有权。因优先受偿权与所有权具有本质的不同，上诉人商业银行对案涉尾号0038保证金账户内资金基于质权形成的优先受偿权并不是对案涉尾号0038保证金账户内资金已取得了所有权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”和第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；……”之规定，其不能以享有优先受偿权而成为案涉尾号0038保证金账户内资金的所有权人。故上诉人商业银行不享有依法可以阻止对案涉尾号0038保证金账户内资金进行冻结的实体权利，其所享有的优先受偿权不能阻止执行法院的执行措施。上诉人商业银行只能对执行中分配款项享有优先受偿的请求权，不能阻止法院执行采取控制性措施。故上诉人商业银行主张中止案涉担保保证金账户内资金的强制执行和解除查封冻结的请求与本案查证的事实和法律规定不符，该请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，部分法律适用错误，适体处理不当，本院予以纠正。上诉人商业银行的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持，其余上诉请求及理由与本案查证的事实和法律规定不符，本院不予支持。依照《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条、第二百二十条，《中华人民共和国担保法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、第九十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第01446号民事判决；
二、上诉人遂宁市商业银行股份有限公司对原审第三人遂宁市财源融资担保有限公司账户（尾号为00038）内的资金享有优先受偿权；
三、驳回上诉人遂宁市商业银行股份有限公司的其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费各人民币150元，分别由上诉人遂宁市商业银行股份有限公司各负担60元，被上诉人何念君各负担30元，原审第三人遂宁市财源融资担保有限公司各负担30元，原审第三人四川华爵文化传播有限公司各负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 朱 力
二〇一六年六月三十日
书记员 姚 林
附法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国物权法》
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
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