福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三民终字第314号
上诉人（原审原告）翁勤发，男，1966年3月1日出生，汉族，务农。（系患者翁根远父亲）
上诉人（原审原告）邹菊招，女，1965年1月25日出生，汉族，务农。（系患者翁根远母亲）
上述二位上诉人共同的委托代理人邹伙发，北京营天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）清流县疾病预防控制中心。
法定代表人张爱文，该中心主任。
委托代理人曾水旺，福建闽中律师事务所律师。
委托代理人黄新华，男，1963年1月13日出生，汉族。系该中心医生。
被上诉人（原审被告）福建省福州肺科医院。
法定代表人王琳，该医院院长。
委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市肺科医院。
法定代表人费荷，该医院院长。
委托代理人陆夏岩，上海泰能律师事务所律师。
上诉人翁勤发、邹菊招因与被上诉人清流县疾病预防控制中心（以下简称“清流疾控中心”）、福建省福州肺科医院（以下简称“福州肺科医院”）、上海市肺科医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服清流县人民法院（2011）清民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翁勤发、邹菊招及其委托代理人邹伙发，被上诉人清流疾控中心的委托代理人曾水旺、黄新华，被上诉人福州肺科医院的委托代理人王华，被上诉人上海市肺科医院的委托代理人陆夏岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：翁根远，男，1990年10月29日出生，其父母为翁勤发、邹菊招，发病前为清流一中高三在校就读学生。2009年3月20日，翁根远在清流县医院高考体检，胸片检查报告示：双中上肺结核（浸润型），于当日转至清流疾控中心治疗。同月23日，翁根远以“间断性咳嗽咳痰4至5个月、无畏冷发热”为主诉就诊于清流疾控中心。三次痰涂片检查阴性；X线胸片检查报告：肺结核Ⅲ。诊断：双肺结核。同月24日开始涂阴抗结核化疗方案治疗至同年8月20日。同年4月24日翁根远复诊痰涂片检查仍未找到抗酸杆菌。同年6月15日翁根远到三明市第一医院复查胸部CT示“肺结核伴空洞（小空洞）”，同年8月20日复诊胸片检查报告：与3月20日胸片对比，病灶未明显改变。建议到上级医院治疗。同年7月30日，翁根远被华东交通大学录取为该校学生。
2009年8月24日，翁根远以“咳嗽、咳痰气促5个月”为主诉入住福州肺科医院。入院诊断：1.双肺阴影待查：双侧间质性肺炎？2.左下叶肺隔离症。入院后福州市肺科医院予以相关检查。痰涂片未找到抗酸杆菌；痰结核DNA阴性；血结核抗体阴性；肺功能：限制性通气功能障碍。同月27日胸部CT示：双肺见多发斑片状密度增高影，密度不均，内风多发小透亮影，与2009年8月20日CT对比，病灶较前有所吸收；双肺尖胸膜下见数个局限性小透亮影；双侧支气管壁增厚，气管及左右叶支气管通畅。同28日行支气管检查，镜下见：双侧支气管粘膜充血光滑。镜下诊断：支气管炎症病变。术后病理诊断：“左下肺背段TBLB”：肺组织肉芽肿性病变。予抗炎治疗，同年9月7日复查胸部，CT报告：与2009年8月27日对比，病灶较前相仿，纵隔内见淋巴影。双侧胸膜局部肥厚粘连。翁根远于同年9月7日出院，出院诊断：1.双肺阴影待查：结节病？2.左下叶肺隔离症；肝囊肿。同年9月14日，翁根远再次入住福州肺科医院。入院后即将患者TBLB病理切片送会诊，病理报告：符合结节病。入院诊断：1.结节病；2.继发肺部感染。入院后予阿奇霉素抗感染、激素、抗氧化治疗。患者咳嗽、气促较前好转。同月23日胸部CT检查报告：双肺病灶激素治疗后，与2009年9月7日CT检查对比，病灶较前吸收，右上空洞较前稍变大；2.左肺下叶后基底段肺隔离症，部分病灶较前吸收；3.双肺大泡。翁根远于同年9月27日出院，出院诊断：1.结节病；2.继发肺部感染；3.窦性心律不齐。同年11月25日，翁根远以“反复咳嗽、咳痰、气促7月余，加剧伴发热1周”为主诉第三次入住福州肺科医院。入院诊断：1.结节病；2.继发肺部感染。入院后继续结节病原方案治疗并加强抗感染治疗。同年11月11日胸部CT检查报告：与2009年10月22日CT检查对比，病灶较前吸收，纵隔内淋巴影较前缩小。翁根远于同年11月23日出院，出院诊断：1.结节病（Ⅲ期）；2.继发肺部感染；3.窦性心动过速；4.低蛋白血症。
2009年11月25日，翁根远以“反复咳嗽、咳痰8个月，气促3月加重1周”为主诉入住上海市肺科医院急诊观察室。入院诊断：双肺异影性质待查，间质性肺病可能；2.肺部感染；3.Ⅰ型呼吸衰竭。入院后予以静脉抗感染（比阿培南、左氧氟沙星），患者症状无改善。同月27日起更换抗生素（万古霉素）及激素抗炎治疗，症状仍无明显缓解，于同年12月4日转入呼吸内科治疗。同月8日胸部CT检查报告：双肺感染性病变可能，伴多发空洞及支扩，纵隔肺门多组淋巴结增大。入院后予完善相关检查，诊断：双肺重症混合感染（细菌、真菌）；败血症，I型呼吸衰竭，低白蛋血症。予抗真菌感染、抗细菌、保肝、止血、缓解气管痉挛、控制体温等处理。患者病情危重，出现双侧气胸、皮下气肿、纵隔气肿等。2010年1月10日8时5分翁根远突发大咯血，继之神志不清，血压测不出，双侧瞳孔散大，对光反应消失。经抢救无效于2010年1月10日9时0分临床死亡。
翁根远死亡后，未做尸检，由其亲属于2010年1月11日将尸体送往上海市宝山区殡仪馆火化。
翁根远在清流疾控中心门诊治疗，其费用688元；在福州肺科医院住院治疗，其费用3319.42元（已扣除农合实际补助数额7735.91元）；在上海市肺科医院住院治疗，其费用26059.51元（已扣除农合实际补助数额30000元）；在上海市肺科医院门诊治疗，其费用407.8元，合计264994.73元。另翁根远及其亲属前往福州肺科医院、上海市肺科医院治疗，其必要合理的交通、住宿费合计2704元。
经医方申请，法院召集双方当事人协商后，由法院指定并委托福建省医学会对本案三家医疗机构是否构成医疗事故进行技术鉴定，福建省医学会受理后按法定程序进行了鉴定，其鉴定书分析意见为：1.患者为肉芽肿性弥漫性肺病变继发肺混合及双重感染，病情复杂，因大咯血死亡，死因明确。因未行尸检，确切原发病的病因无法明确。2.患者因体检发现肺部病变，就诊于清流疾控中心，追溯病史，既往有“间歇性咳嗽咳痰4－5个月、无明显发热”，清流疾控中心经X线检查、痰检、PPD试检等，诊断患者“涂阴肺结核”进行抗结核治疗，经治疗病情无好转，转上级医院，未违反《中国结核病防治规划实施工作指南》（2008年版）的规定。3.福州肺科医院经病理会诊，诊断“结节病”并进行相应治疗。经鉴定专家组复查病理切片，属于肉芽肿性病变，不能排除结节病。福州肺科医院在诊疗过程中未违反诊疗常规。4.患者入住上海市肺科医院时已病情危重，出现肺部的混合和双重感染，上海市肺科医院救治得当，未行尸检，尚有不足之处，但与患者死亡无因果关系。其鉴定结论为根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。
经翁勤发、邹菊招申请，法院召集双方当事人协商后，由法院指定并委托中山大学法医鉴定中心对三家医疗机构的医疗行为是否存有过错、翁根远的死亡原因是什么、翁根远的死亡与三家医疗机构的医疗行为是否存有因果关系进行鉴定，其答复如下：因患者翁根远病情复杂且死后未作尸体解剖，目前无法认定其确切死因。鉴于上述客观条件限制，本中心难以认定其医疗行为与患者死亡后果之间是否存在因果关系，故本中心决定不予受理此案。
经福州市肺科医院申请，法院于2012年9月20日委托南昌大学司法医学鉴定研究所对三家医疗机构的医疗行为是否存有过错、其过错责任的程度、翁根远的死亡原因是什么、翁根远的死亡与三家医疗机构的医疗行为是否存有因果关系进行鉴定，其答复如下：经审查有关送鉴材料，我所认为翁根远死亡后未作尸检，凭现有送鉴材料我所难以明确翁根远的死亡原因，因而难以对三家医疗机构的医疗行为是否存在过错等委托事项作出科学、公正的鉴定意见。因此，我所不予受理本例鉴定。
原审法院认为，翁根远先后到三家医疗机构处就诊治疗，双方当事人构成医患关系。翁根远在上海市肺科医院治疗过程中，突发大咯血，继之神志不清，血压测不出，双侧瞳孔散大，对光反应消失，经抢救无效死亡。对于翁根远的死亡原因是什么；患者翁根远的死亡是否与三家医疗机构的医疗行为存有因果关系及三家医疗机构的诊疗行为是否存有过错；三家医疗机构的诊疗行为是否构成医疗事故等问题，法院依据三家医疗机构提供的全部诊疗资料，先后委托福建省医学会、中山大学法医鉴定中心及南昌大学司法医学鉴定研究所进行鉴定。依据福建省医学会作出的医疗事故技术鉴定分析意见，三家医疗机构的医疗行为未违反医疗规范，本病例不属于医疗事故；因未作尸检，确切原发病的病因无法明确。中山大学法医鉴定中心对法院委托鉴定，其答复为因患者翁根远病情复杂且死后未作尸体解剖，目前无法认定其确切死因。鉴于上述客观条件限制，该中心难以认定其医疗行为与患者死亡后果之间是否存在因果关系，故该中心决定不予受理本例鉴定。南昌大学司法医学鉴定研究所对法院委托鉴定，其答复为经审查有关送鉴材料，该所认为翁根远死亡后未作尸检，凭现有送鉴材料该所难以明确翁根远的死亡原因，因而难以对三家医疗机构的医疗行为是否存在过错等委托事项作出科学、公正的鉴定意见，故不予受理本例鉴定。为此，虽然三家医疗机构在对患者翁根远的疾病治疗过程中，其诊断结论各不相同，但依据现有证据材料无法证明三家医疗机构的诊疗行为与患者翁根远死亡后果之间存有因果关系及三家医疗机构在诊疗行为过程中存在过错。对于本案未作尸检，难以通过鉴定明确确切死因等责任的认定问题。依据国务院《医疗事故处理条例》第十八条的规定，只有在患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的情况下，才应当进行尸检。本案患者因大咯血死亡，临床死因明确，患者亲属第二天将尸体进行火化，表明患者亲属当时对死因并无异议。为此其未作尸检，导致鉴定机构难以通过鉴定明确确切死因，过错责任不在三家医疗机构；导致进一步举证不能的责任不应由三家医疗机构承担；其责任应由患者亲属即翁勤发、邹菊招自行承担。
综上所述，本案经福建省医学会鉴定认定不属于医疗事故，三家医疗机构的医疗行为符合医疗规范。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第（八）项规定，三家医疗机构对其不存在医疗过错行为负有举证责任。现本案三家医疗机构均向法院提供了全部诊疗材料，积极配合鉴定，已尽到了充分的举证义务，无证据反映其未充分完成举证责任。本案患者翁根远病情复杂，因死后未行尸检，尸体已被火化，导致鉴定机构仅凭三家医疗机构诊疗资料难以明确翁根远的死亡原因及对三家医疗机构的医疗行为是否存在过错作出科学、公正的鉴定，其责任应由患者亲属即翁勤发、邹菊招自行承担。翁勤发、邹菊招主张患者翁根远医治无效死亡，三家医疗机构在诊疗过程中存有过错应承担赔偿责任，其证据不足，不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告翁勤发、邹菊招的诉讼请求。案件受理费人民币9108元，由原告翁勤发、邹菊招负担。
宣判后，翁勤发、邹菊招不服，向本院提起上诉。
上诉人翁勤发、邹菊招上诉称，1、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第八项规定，本案关于医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗机构不存在医疗过错的举证责任应由被上诉人承担。但本案中首先提出医疗过错鉴定申请的是上诉人，被上诉人要么超过举证期限提出申请，要么未申请，举证不充分。原审法院采信的福建省医学会《医疗事故技术鉴定书》仅说明不构成医疗事故，并不等于医方无过错，仅凭该鉴定书认定被上诉人完成举证责任过于片面。本案患者病情复杂，各诊治机构诊断及措施不一致，在此情形下，原审法院完全有必要根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七条规定引入公平和诚实信用原则，综合当事人举证责任等因素确定举证责任的承担，尤其在“未行尸检”责任认定上。原审法院未能正确适用法律，致使过多地将举证责任分配给上诉人，显属不当。2、原审法院将“未行尸检”的责任归于患方不符合法律规定。根据《医疗事故处理条例》第18条及《上海市医疗事故争议中尸检工作管理规定》第8条的规定，委托尸检申请应由家属同意后由医疗机构提出，患方无权自行申请尸检。而北京市卫生局《关于尸体解剖检验的规定》第二条规定，尸检由医务人员主动向病员家属提出，征求意见并需家属签字。因此，尸检属于医方法定义务。不论庭审陈述还是病历资料也显示，上海市肺科医院并未提示家属是否需要进行尸检。福建省医学会《医疗事故技术鉴定书》第4条载明，上海市肺科医院救治得当，未行尸检，尚有不足之处，但与患者死亡无因果关系。更进一步佐证上海市肺科医院对于未行尸检是有过错的。3、福建省医学会《医疗事故技术鉴定书》涉及死因的认定没有法医参与，不符合法律规定，原审法院违法采信。4、福州肺科医院申请向南昌大学司法医学鉴定研究所提起医疗过错鉴定超过举证期限，且未征求各方当事人意见，属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人清流疾控中心答辩称，翁根远经清流县医院体检后转至答辩人处结防门诊，答辩人严格依照2008年《中国结核病防治规划实施工作指南》的规定进行检查、抗结核治疗，以及建议到上一级医院做检查、治疗。福建省医学会的鉴定意见也证明答辩人的诊疗活动完全符合规范。本案中，虽因患者未行尸检无法认定确切死因，但未行尸检过错不在答辩人，答辩人提供全部诊疗材料已尽到了充分举证义务。综上，翁根远死亡与答辩人实施的诊疗行为之间没有因果关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人福州肺科医院答辩称，翁根远于2009年先后三次在答辩人处治疗，经将患者TBLB病理切片送经南京军区福州总院病理会诊中心会诊，确定符合结节病，并进行治疗。答辩人的诊疗过程遵循临床诊疗规范，诊断明确，依据充分，治疗规范，不存在医疗行为过错，对患者死亡不承担任何责任。原审判决正确，应予维持。
被上诉人上海市肺科医院答辩称，1、患者翁根远到答辩人处就诊时双肺毁损非常严重，加之重症侵袭性真菌感染、败血症、呼吸衰竭，病情极其危重。答辩人多次组织专家讨论诊疗方案，积极抢救，所发生的医疗费也都是救治所需，答辩人的诊疗行为符合规范。2、按照国务院《医疗事故处理条例》第十八条及上海市卫生局《关于医疗事故争议中尸检的补充通知》（沪卫医政（2002）231号）第一条规定，只在不能确定死因或者对死因有异议时，医方才有义务告知家属做尸检。经福建省医学会鉴定，本案患者临床死因明确，只是确切原发病因不明，患者家属亦对死因无异议，故未提出尸检而径行火化，答辩人对此并不存在过错。3、本案纠纷发生于《侵权责任法》实施之前，属于医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷，在归责原则上应采用过错责任原则及适用国务院《医疗事故处理条例》。4、答辩人在向法院提供患者病历资料同时，积极参与医疗事故技术鉴定、接受专家质询，已尽到了举证义务。由此，本案举证责任应转移给上诉人，不能再按“举证责任倒置”原则继续要求答辩人举证。综上，答辩人的诊疗行为符合规范，对患者死亡及未行尸检不存在过错，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实除认为患者翁根远第三次入住福州肺科医院时间并非“2009年11月25日”而是“2009年10月21日”及患者翁根远在被上诉人处治疗费用有异议外，其余均无异议，本院予以确认。
另查明，二审审理过程中，各方当事人均确认一审法院（2011）清民初字第94号民事判决书列明被告“福州市肺科医院”系笔误，应为“福建省福州肺科医院”。
患者翁根远病历记载其于2009年10月21日“以反复咳嗽、咳痰、气促7月余，加剧伴发热1周”为主诉第三次入住福州肺科医院，二审庭审过程中，各方当事人均认可一审判决书所载“2009年11月25日”系笔误。
上诉人向本院申请进行医疗过错司法鉴定，本院决定启动鉴定程序。经本院组织选定，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定费用30315元（已由上诉人翁勤发、邹菊招垫付）。
经被上诉人清流疾控中心申请，北京法源司法科学证据鉴定中心指派鉴定人员何颂跃于2014年4月9日出庭接受质询，出庭费用4500元（已由被上诉人清流疾控中心垫付）。
2013年12月27日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第826、827、828号三份司法鉴定意见书。（京）法源司鉴（2013）临鉴字第826号司法鉴定意见书认为，清流疾控中心在对患者翁根远实施诊疗的过程中存在医疗过错，该过错与其死亡后果具有一定的因果关系，法医学参与度拟评定为D级（D级理论系数值50%-参与度参考范围40%-60%）。（京）法源司鉴（2013）临鉴字第827号司法鉴定意见书认为，福州肺科医院在患者翁根远第二次、第三次住院过程中，临床诊断方面存在过失；患者病情具有胸腔镜开胸活检明确诊断的必要性，最终未行此检查。法医学参与度方面（1）若经法庭质证明确医院建议胸腔镜开胸活检，患者方拒绝检查，则医疗过错法医学参与度拟为B级（B级理论系数值10%-参与度参考范围1%-20%）；（2）若经法庭质证明确医院因素未行胸腔镜开胸活检，则医疗过错法医学参与度拟为C级（C级理论系数值20%-参与度参考范围20%-40%）。（京）法源司鉴（2013）临鉴字第828号司法鉴定意见书认为，上海市肺科医院在对患者翁根远实施的诊疗过程中，其临床诊断和治疗措施符合临床基本诊疗思维和患者病情治疗需要。但患者病情属于死因不明病例，患者死亡后，医院未向患方告知尸检事项，请法院结合相关法律审理确认。
对于北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴（2013）临鉴字第826、827、828号三份司法鉴定意见书，上诉人经质证无异议，认为能够证明上诉人的主张。
被上诉人清流疾控中心经质证认为，该份鉴定意见书不具有合法性和客观性，不能作为定案依据，理由是1、上述三份鉴定意见书不具有合法性。本案患者死因不清的事实以及鉴定所需生物检材缺失的事实决定了本案鉴定材料不完整、不充分，不具备受理条件，中山大学法医鉴定中心、南昌大学司法医学鉴定中心也受该客观条件限制不予受理，北京法源司法科学证据鉴定中心未遵守《司法鉴定程序通则》及《法医临床检验规范》等规范性文件的有关规定系违法受理。本例鉴定属于法医临床鉴定，鉴定机构未按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《司法鉴定程序通则》第二十二条规定要求，遵守和采用鉴定活动必须遵守的技术标准和技术规范，而是根据鉴定意见书第三页所载其仅依据《执业医师法》、《内科书》等进行鉴定，检验过程只是机械罗列患者多次诊疗的病历记录，对《法医临床检验规范》等技术规范规定的检验标准和要求视而不见，该鉴定意见书的作出纯属鉴定人员随意性的主观活动，鉴定过程的违规性决定了结论不具有客观和公正性。2、第826号鉴定意见书对答辩人的诊疗行为作出“误诊误治”的评价无事实基础和法律依据，且与福建省医学会医疗事故技术鉴定书结论相矛盾。关于超出治疗时限和误诊问题，《结核病指南》（2008年版）（以下简称“结核病指南”）规定，凡符合“3次痰涂片阴性，胸部影像学检查显示与活动性肺结核相符合的病变，且伴有咳嗽、咳痰、咳血等肺结核可疑症状者”为临床诊断病例（涂阴肺结核）。本例患者完全符合该病例诊断要件，《结核病指南》规定该病例正确的疗程是6个月，第826号鉴定意见书第12页所载“历经5个月抗结核治疗，治疗时限上超出诊断性治疗1-2个月的规定，不符合《中国结核病防治规划实施工作指南》的要求”表述明显错误。关于治疗期间未予患者定期胸片复查、观察临床治疗效果以及根据胸片所见决定后续治疗原则、措施问题。患者在答辩人处治疗期间，胸片检查4次，即2009年3月20日清流县医院检查为肺结核双中上肺结核（浸润型），2009年3月20日答辩人处复查为肺TBⅢ，2009年6月15日三明市第一医院CT影像学诊断为双肺多发病变，2009年8月20日答辩人处胸部X光片检查与2009年3月20日相比未见明显改变，答辩人建议患者转福州肺科医院进一步检查治疗并无不当。关于病历中缺乏放射医生与门诊医生联合病案讨论记载材料，亦未针对患者病情提出有益于疾病确定的相关检查的医学建议问题。虽未有书面记载，但本案病历业经门诊医生黄新华、放射医师伍九畴在做胸片检查现场联合讨论，也有告知到上级医院进行检查。第826号鉴定意见书所载“纤维支气管镜检查、抗结核抗体检测等”检查项目非《结核病指南》规定项目，且患者业经答辩人确诊为肺结核病，无实施其他检查之必要。结合临床诊断为肺结核，嘱继续服药治疗的做法是正确的。3、答辩人的诊断治疗与患者死亡不具有因果关系。本案患者病情复杂，答辩人诊断为“肺结核”，福州肺科医院诊断为“肺结节”，上海市肺科医院诊断为“双肺重症混合感染（真菌、细菌）”，三家机构作出大相径庭的诊断和治疗，在未能尸检确定原发病因前提下不存在误诊之说。患者在答辩人处接受诊疗期间，自主往返于学校、家庭，参加高考，显然当时身体状况不会糟糕。答辩人实施为期5个月的抗结核治疗，也不存在直接导致患者肺部弥漫性病变、肺部结构严重受损、肺功能衰竭等症状，并引发支气管大咯血。即使答辩人诊疗有误，其损害也是非常有限的。患者在离开答辩人处之后，有140余天时间在福州、上海治疗，答辩人的诊疗行为与患者死亡在时间距离上是遥远的，即便答辩人诊疗有误，福州、上海的医院也足以补救。第826号鉴定意见书认定答辩人的诊疗行为与患者死亡有一定因果关系，又得出“D级”评价，属于主观臆断。该份鉴定意见书已经明确“患者死亡后未行法医临床学尸体剖验，致使不能从病理学层面分析患者肺部及其他重要器官的功能状态也一定程度影响了对医院诊疗行为的评价”，而该份鉴定是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，仅供法官审判参考，与法院最终因果关系确认相区别，其效力也是有限的。4、本案造成患者确切死因无法明确的责任不在于答辩人，患者死亡时并非就诊于答辩人处，其死亡后是否决定对尸体进行解剖检验，非答辩人所能控制。对于原发病因不明责任不在答辩人。综上，第826号鉴定意见书对答辩人的诊疗行为作出的评价是错误的，该鉴定意见书不能作为本案的定案依据。
被上诉人福州肺科医院经质证认为，1、答辩人有向患者及家属建议开胸活检，但患方拒绝，第827号鉴定意见书未能对此予以确认；2、第827号鉴定意见书第13页所描述的“临床上需进一步排除真菌感染，外源性过敏性肺泡炎等情形，但审查病历结果医院未予相关检查以除外其他肉芽肿病变，故医院在诊断方面存在过失”内容与客观事实不符，答辩人在病历中有详细记录已经做了上述其他检查项目，即使没有做过真菌培养项目，但患者到上海市肺科医院就诊时，该院做真菌培养时同样未发现真菌感染；3、答辩人所做很多检查项目在第827号鉴定意见书中未载入，如革兰氏染色图片、PCR病理检查、PAS染色检查等，均在病历上体现。事实上，答辩人还做了真菌感染排除检查；4、第827号鉴定意见书第10页载明“患者死亡后未行法医临床学尸体剖验，致使本次鉴定不能从病理学层面分析患者肺部及其他重要器官的功能状态，也一定程度影响了对医院诊疗行为的评价”，说明该份鉴定意见书并未完全客观、真实；5、中山大学法医鉴定中心、南昌大学司法医学鉴定研究所均不受理一审法院就该案委托鉴定，认为因未作尸检，凭现有送检材料难以就医疗行为是否存在过错等给出科学、公正的鉴定意见。因此，第827号鉴定意见书掺杂了鉴定人员主观的判断，不科学；6、根据《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，对鉴定有异议要重新进行鉴定时，一般资质条件应当高于原委托的鉴定机构，二审法院委托鉴定未严格遵守该规定；7、一审法院审理时，在选定鉴定机构时，各方当事人已经事先同意福州、上海、北京三个地方的鉴定机构回避，二审法院仍然选择由北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定；8、参加福建省医学会鉴定的医生由双方当事人抽签选定，北京法源司法科学证据鉴定中心受托作出鉴定的人员非由双方当事人选定，且出庭接受质询的鉴定人员曾是法医无临床工作经历，其鉴定意见与福建省医学会的鉴定意见相矛盾之处，应以福建省医学会的鉴定意见为准，而福建省医学会鉴定意见书认为答辩人在诊疗过程中未违反诊疗常规，不存在医疗过失。
被上诉人上海市肺科医院经质证认为，1、首先，不能将未作尸检等同于医院诊疗行为过失；2、本案患者临床死因明确，福建省医学会鉴定意见也清楚载明，患者家属对此未提出异议，否则也不会在死亡第二日即将尸体火化；3、现有法律并未规定任何死亡都要进行尸检，本案患者死因明确，在患者家属未提出要求时，医院没有义务告知尸检。
本院分析认为，本案因未作尸检的客观事实及其影响，在鉴定意见书中已经载明并进行分析，三被上诉人并未对其他送检材料的真实、完整提出异议，北京法源司法科学证据鉴定中心接受本例鉴定并未违反规定。北京法源司法科学证据鉴定中心系具有接受委托鉴定的相应资质，鉴定活动遵守相关法律、法规、规章专业领域的技术标准和规范，其作出的（京）法源司鉴（2013）临鉴字第826、827、828号三份司法鉴定意见书客观、真实，予以采信。
本院认为，患者翁根远病情经清流疾控中心诊断为临床诊断病例（涂阴肺结核），根据《肺结核指南》第27页所载，怀疑有活动性肺结核的患者，可进行诊断性抗结核治疗，推荐使用初治活动性肺结核治疗方案，一般治疗1-2个月。清流疾控中心所述《肺结核指南》第56页所载初治活动性肺结核化疗方案所述强化期2个月、继续期4个月，属于确诊的初治活动性肺结核患者治疗方案。清流疾控中心主张本案患者属于确诊的涂阴肺结核患者，但未有其他能够说明已经确诊的证据提供。根据《肺结核指南》规定，涂阴肺结核患者的诊断必须由放射性医生和门诊医生联合病案讨论确认，清流疾控中心未能举证证明进行过该项联合病历讨论。本例患者属于临床诊断涂阴肺结核患者，清流疾控中心未能及时提出相关医学检查建议，且在患者于2009年6月15日肺部CT检查显示肺部病灶在原有基础上出现空洞影后，未能进一步会诊、采取相应医学措施或建议，而是仍嘱继续服药治疗，存在延误本例疾病诊断与治疗，对此清流疾控中心负有一定过错，该过错与造成患者病情加重进而死亡具有一定因果关系。在考虑清流疾控中心过错责任时，除考虑（京）法源司鉴（2013）临鉴字第826号鉴定意见书第12页所载“①患者自身疾病的复杂性、治疗的必要性；②疾控中心在诊疗工作中存在的过错；③医疗机构本身所具有的医疗技术水平影响；④患者最终死亡原因不清。”四个因素外，还应考虑患者自身体质因素、因高考期间对病情未给予高度重视、清流疾控中心属非营利性机构等因素，而本案三被上诉人诊断结论不同也更加说明患者病情复杂、疑难，综合考虑确认清流疾控中心承担22.5%责任。
本例患者在福州肺科医院未作胸腔镜开胸活检，双方当事人并无异议。但根据一审法院于2012年9月25日制作的向上诉人翁勤发询问笔录所载，患者第三次入住福州肺科医院后的2009年11月17日和18日，主治医生有建议患者行胸腔镜开胸活检手术，患者家属也多次咨询了内、外科医生并被告知手术风险。患者家属未作出同意进行胸腔镜开胸活检的意思表示，并在咨询能否转院治疗后，于2009年11月22日晚告知主治医生后即出院。因此，对于未行胸腔镜开胸活动，福州肺科医院已充分履行告知义务，并不存在过错。（京）法源司鉴（2013）临鉴字第827号鉴定意见书认定，对于患者翁根远第二次和第三次入住福州肺科医院治疗时，福州肺科医院在临床诊断方面存在过失。福州肺科医院认为有进行真菌培养等除外其他原因引起的肉芽肿性病变，但并未能举证证明已充分进行该项排除性诊断，对此负有一定过错。综合考虑确认福州肺科医院承担12.5%责任。
上海市肺科医院的临床诊断和治疗措施符合临床基本诊疗思维和患者病情治疗需要。根据国务院《医疗事故处理条例》第十八条的规定，只有在患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的情况下，才应当进行尸检。该条例并未明确“不能确定死因”是指临床医学上的死因或病理学上的死因，但（京）法源司鉴（2013）临鉴字第828号司法鉴定意见书已明确本例属于死因不明病例，故应进行尸检。患者死亡后，上海市肺科医院未明确告知患者家属有权选择进行尸检，对未能尸检负有一定过错。患者家属已知患者自身疾病复杂、疑难未提出尸检要求而自行火化负有主要过错。综合考虑前述经鉴定查明的另两家医疗机构过失行为一定程度上弥补了未能尸检的过失，以及由上诉人自行承担部分过错责任，考虑由上海市肺科医院承担10%责任。
本案有关上诉人损失数额，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的范围和标准确定计算，即按照一审法庭辩论终结前上一统计年度即2011年度统计数据计算损失数额，计算得死亡赔偿金为175580元（8779元／年x20年），上诉人主张175572元未超过法律规定；丧葬费为19494元（3249元／月x6月）；医疗费以一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，结合医药费、住院费等票据及双方庭审陈述，认定患者在清流疾控中心花费688元，在福州肺科医院住院治疗费用为15724.45元（已扣除农保补助7735.91元），在上海市肺科医院住院治疗费用为260579.51元（已扣除农保补助30000元），上诉人主张医疗费损失220000元未违反法律规定；护理费为5150元（50元／天x103天）；住院伙食补助费为5150元（50元／天x103天）；营养费根据患者治疗需要，上诉人主张5150元属于必要费用；交通费、住宿费，结合票据及陪护人员情况，酌定2704元；上诉人主张精神损害抚慰金100000元过高，考虑上诉人自身过失，酌定为30000元。上述损失合计463220元。
综上所述，本院认为，患者翁根远因病到三被上诉人处治疗，与三被上诉人形成医患关系。患者翁根远自身疾病疑难复杂且特殊，时处备战高考、新生入学期间未能给予高度重视，对损失的造成存在过错应自行承担55%责任。被上诉人清流疾控中心、福州肺科医院在诊断、治疗过程存在过错，被上诉人上海市肺科医院对未能尸检负有一定过错责任，三被上诉人均应对自身过错承担相应赔偿责任。其中，被上诉人清流疾控中心应赔偿104224.50元（463220元x22.5%），被上诉人福州肺科医院应赔偿57902.50元（463220元x12.5%），被上诉人上海市肺科医院应赔偿46322元（463220元x10%）。故对上诉人要求三被上诉人赔偿医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计538756.50元的请求，部分予以支持。原审判决不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条、《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、国务院《医疗事故处理条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销福建省清流县人民法院（2011）清民初字第94号民事判决；
二、被上诉人清流县疾病预防控制中心应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人翁根远、邹菊招各项经济损失104224.50元；
三、被上诉人福建省福州肺科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人翁根远、邹菊招各项经济损失57902.50元；
四、被上诉人上海市肺科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人翁根远、邹菊招各项经济损失46322元；
五、驳回上诉人翁根远、邹菊招的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9108元，鉴定费30315元，鉴定人员出庭费用4500元，合计43923元，由上诉人翁根远、','2018-10-07
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