湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民三初字第00965号
原告湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路245号。
法定代表人刘拥军，总经理。
委托代理人高建良，系该公司职工。
委托代理人李奇国，湖南万维律师事务所律师。
被告湖南友文食品有限责任公司，住所地湖南省长沙县暮云镇工业小区。
法定代表人张志文，经理。
委托代理人任珊。
被告湖南友文置业有限公司，住所地湖南省长沙县暮云镇暮云工业园。
法定代表人张志文，经理。
委托代理人任珊，女，1974年5月18日出生，汉族，住长沙市雨花区红花坡*栋3门***号。
原告湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建公司）与被告湖南友文食品有限责任公司（以下简称友文食品公司）、湖南友文置业有限公司（以下简称友文置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月10日受理后，依法由审判员詹支粮、ＸＸ，代理审判员黄琦组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭进行了审理，原告地建公司的委托代理人高建良、李奇国，被告友文食品公司和友文置业公司的共同委托代理人任珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告地建公司诉称，2012年1月8日，原告与被告友文食品公司签订新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程《建设工程合同协议书》，并经长沙县建设工程造价管理站备案。合同约定：承包范围是一期工程中A2、A3栋厂房建筑安装施工，建筑总面积27803平方米；合同价款3007万元，按完成情况逐月支付已完成造价的70%，工程竣工验收付至已完成工程量的85%，工程结算完成付至结算价的95%，余5%作为质量保修金，待质保期满一年后7天内一次性退还；开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2012年9月26日，合同工期总日历天数为210天；同时约定了工程变更计价的原则、被告在收到竣工结算文件后30天内审查并提出书面异议，如到期未提出书面异议则视为认可；被告未按时支付工程进度款时，每延误一天，支付应付工程款项0.1%的违约金；未按合同约定支付工程款，对拖欠的工程价款按日万分之五支付违约金及因被告原因停工而应赔偿原告损失等内容。合同签订后，原告按约进场施工。被告友文置业公司参与发包方履行合同义务。由于被告方未办理施工许可证（2012年9月13日办理）、不能按时支付工程进度款等原因而导致工程未能按合同约定开工日期开工和开工后中途停工，被告发包的配套工程不能按时完成施工进度等原因，致使该工程项目在合同约定的期限内未完工。工程完工后，原告向被告提交了所有资料，并于2013年5月29日提交了本工程决算造价书，总造价为31501000.27元，但两被告至今未提出书面异议。同时，被告在施工过程中未按合同约定支付工程进度款，在原告交付资料后又不组织竣工验收，而于2013年7月8日擅自使用厂房，经原告多次劝阻未果，目前仍在继续装修。至今为止，被告累计支付原告工程进度款1060万元，尚欠工程进度款1045万元。按合同约定应于2013年6月30日前付清工程款，但至今除质保金之外尚欠工程款19325950元，履约保证金600万元未付，经原告方多次催讨未果。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告立即支付工程款19325950元（5%的质保金除外）及自2013年7月1日起按日万分之五支付迟延付款违约金；2、被告支付迟延支付工程进度款违约金3235730元；3、被告立即返还履约保证金600万元及至返还之日止的同期同类银行贷款利息；4、由被告赔偿停工损失40万元；5、由被告承担一切诉讼费用。在庭审中，原告根据司法鉴定结论，将第1项诉讼请求变更为“被告立即支付工程款13838981.09元（5%的质保金除外）及自2013年7月1日起按日万分之五支付迟延付款违约金”；将第4项诉讼请求变更为“由被告赔偿停工损失272777元”。
被告友文食品公司和友文置业公司共同答辩称，一、友文食品公司在2006年通过出让方式取得工业用地177.8亩，为开展项目建设，于2011年全额投资成立了友文置业公司，并将本案所涉工程法人变更为友文置业公司。长沙县招商采购局批复，同意被告的涉案项目免公开招标，故被告方并未组织发标、投标、评标、开标等程序，经通过多轮协商确定由原告城建新兴科技产业园的15万平方米。原、被告双方于2012年1月5日签订施工合同后，为办理项目报建手续，双方又于1月8日签订了一份施工合同用于备案，并同时签订了补充协议，约定双方的结算依据是1月5日的合同，1月8日的合同只作为备案之用。二、根据鉴定报告，按1月5日合同计算的A2、A3栋的工程造价总额为22130379.21元。根据合同第17页第5条的约定，因工程现在并未竣工验收，只能付至60%，扣除5%的质保金后，被告只需支付13278227.50元；即使要付至95%，被告尚欠的工程款也只有99500860.20元。三、被告迟延支付进度款的原因是原告违约在先，从工程开工后，被告就发现原告未及时达到开工条件、施工上偷工减料严重影响施工质量、违反安全操作规程被安监部门责令整改、严重拖延工期、挪用农民工工资等问题。因此被告延迟付款不应承担违约责任。四、针对原告的第三项诉讼请求，根据1月5日合同的约定，保证金是无息返还。五、针对第四项诉讼请求，鉴定报告认定的停工损失是272777元，但这些损失都是原告的原因造成，因原告没有提供押证九大员的资料及证件，导致被告无法办理报建手续。而且在未达到开工条件的情况下，原告擅自违规安装塔吊和临建板房，因而被要求停工，由此造成的损失应由原告自身承担。
原告地建公司为支持其本诉的诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据1、申请办理招标的报告；证据2、原告与被告友文食品公司于2012年1月8日签订的《建设工程施工合同》，共同证明：1、备案施工合同合法有效；2、合同对承包范围、合同价款支付、施工期间、工程变更计价原则及被告未按时支付工程款的违约责任等的约定；
证据3、ZH-
SG-078工程联系函，证明：被告友文置业公司于2013年3月20日开始加入履行《建设工程施工合同》，被告友文置业公司应连带承担支付工程款及承担违约责任；
证据4、2012年6月1日原告致友文置业公司函，证明：原告已申明重新签订合同不能改变2012028号《建设工程施工合同》任何实质性条款才有效，即没有备案的合同的变更条款不能否定备案合同的效力；
证据5、2013年7月19日工作函，证明：原告施工的A2、A3栋厂房自2013年7月19日起，有关工程的后续事宜，包括文件签署、工程价款结算等由原告的建设分公司办理方为有效；
证据6、2013年7月15日被告友文置业公司授权书，证明：王裕生自2013年7月15日起，能代表被告办理所有工程项目的事宜；
证据7、湘地建函字（2012）2号复函，证明：1、原告已授权建新分公司罗建新代表原告办理有关工程项目的所有事宜；2、原告没有转包和违法分包工程项目；3、因被告没有依法办理建设工程施工手续，导致原告施工的工程于2012年5月7日起被迫停工，并要求被告迅速办理好有关施工手续；
证据8、文件签收记录表，证明：原告于2013年5月29日已向被告送达了A2、A3栋工程决算书，按合同约定，被告应在2013年6月28日前提出书面审查意见，否则视为被告认可原告提供的工程决算造价；
证据9、工程资料交接单，证明：原告于2013年8月10日以前已向被告提交了所有工程资料，并按长沙县城市建设档案馆的要求整理装盒；
证据10、分布工程质量验收记录，证明：原告施工的A2、A3栋工程在2012年12月28日前已对地基基础工程和主体结构工程等所有分布工程验收合格；
证据11、130813号联系函，证明：2013年8月13日原告致函被告，说明A2、A3栋的土建、水电已竣工达5个月，完整资料于2013年8月10日已移交被告，请求被告组织验收并确定验收时间；
证据12、原告装贴在工程项目现场的“告示”及现场照片，证明：1、被告于2013年7月8日前就开始擅自使用房屋进行装修施工，经原告方多次劝阻未果；2、原告施工的地基基础工程和主体结构工程已验收合格，符合建设工程的合理使用寿命，其他如有质量问题原告方依法不在承担任何责任，被告不能以此拒付工程价款；3、依法视为原告在2013年7月8日前已交付建设工程；
证据13、施工日志两本；证据14、支付进度款及欠付进度款清单，共同证明：1、原告的施工进度，即每个节点所完成的工程量；2、结合证据2说明被告在每个节点应支付工程进度款额度和欠付应付的工程进度款1045万元；3、依据合同约定被告应支付欠付工程进度款违约金353.736万元；
证据15、往来函件及短信记录，证明：1、在施工过程中及竣工后，原告方多次催要工程进度款，但被告没有按合同约定支付，导致不能按时支付民工工资和支付材料款，引起民工闹事、材料供应商起诉等问题，造成原告不可估量的损失；2、进一步说明被告违约，应当承担迟延支付工程进度款的违约责任；
证据16、付款明细表及付款依据，证明：被告至今为止只支付工程进度款1060万元，累计欠付工程进度款1045万元；
证据17、2012年3月20日通知；证据18、工程开工报审表；证据19、工程开工报告；证据20、2012年9月13日建设工程施工许可证；证据21、工作联系函；证据22、2012年3月5日会议纪要；证据23、2012年3月6日至10日A2、A3栋高程测量表；证据24、工程联系函；证据25、图纸会审记录及回复，共同证明：1、被告在2012年4月1日前没有将施工场地达到三通一平进场施工的条件；2、被告在2012年9月13日前没有依法办理好“建设工程施工许可证”；3、原告应被告友文置业公司的要求在2012年3月30日申请开工，同日经监理公司同意批准开工，但建设单位被告友文置业公司直到2012年9月26日才签署同意开工，故原告计算工程施工日期的开始日应为2012年9月26日；4、工期顺延是被告自身原因导致的；
证据26、长沙县建设工程执法监察大队处罚通知书；证据27、长沙县建设工程安全监督站停止施工函、停工令，共同证明：因被告未依法办理施工许可证而遭受处罚并被责令停工，结合证据17-20和证据22，能证明原告方在被告没有取得施工许可证而进场施工是应被告友文置业有限公司的要求并进监理公司的批准而为之，由此而产生的窝工损失应由被告承担；
证据28、工作联系函，证明：原告在施工期间出现的各种问题均已及时整改并达到相关部门的要求，既没有影响施工进度，也未影响施工质量；
证据29、2012年6月15日会议纪要，证明：因被告欠缴政府部门费用而导致停工，造成原告的停工损失，被告应当赔偿原告的停工损失；
证据30、工作联系函，证明：1、被告分包给其他人施工门窗、消防、土方、电梯等工程，施工进度跟不上，影响原告施工进度，导致工期延后；2、其他施工队伍挖断施工用水点达十余天未修复，导致原告无法施工而误延工期，导致工期延后；
证据31、2013年4月16日会议纪要，证明：被告没有资金及时支付工程进度款，影响工程进度，导致工期延后；
证据32、2013年7月20日联系函，证明：被告分包他人的门窗、电梯、消防等工程的资料不完善，影响验收；不能及时进行整体竣工验收的责任在被告；
证据33、整改通知书及整改回复，证明：原告在施工过程出现的质量问题已及时整改，并已达到有关部门的整改要求；
证据34、2012年11月3日联系函，证明：被告分包他人的配套工程跟不上施工进度，导致工期延误；
证据35、用水用电协议及工程联系单、施工图纸及变更图纸；证据36、工程造价决算书两本，共同证明：1、结合证据2综合证明原告施工的A2、A3栋工程造价为3150.100027万元；2、结合证据16证明被告至今尚欠原告工程价款2090.100027万元；3、结合证据2、12、8，能证明被告应当自2013年7月1日起至偿清之日止，依尚欠原告工程价款2090.100027万元按日万分之五支付延期付款违约金；
证据37、履约保证金收据，证明：1、被告至今尚欠履约保证金600万元；2、结合证据2能证明被告应当自原告交纳履约保证金之日起按同期同类银行贷款利息计息至付清之日止；
证据38、迟延支付工程进度款违约金计算表，证明：按合同约定被告应支付原告的违约金为353.736万元；
证据39、涉诉项目部停工费用说明，证明：原告的停工损失426207元；
证据40、A2、A3栋厂房的一套完整的现场施工竣工图共89张（含目录），证明：我方施工的工程量，除了消防和门窗不是我方做的外，其他的工程都是我方做的。
被告友文食品公司和友文置业公司对原告地建公司提交的上述证据共同发表质证意见如下：对证据1、3、6无异议；对证据2的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该合同仅是用于备案，故该合同约定的条款不能作为确认双方权利义务的依据，应当以1月5日的合同作为履行的依据；对证据4的关联性有异议，该工作函原文是不能改变《建筑安装工程承包协议书》，而不是1月8日的施工合同，恰证明应当以1月5日的承包合同书为依据；对证据5无异议，但这是原告的总公司和分公司内部的关系；对证据7的真实性和合法性无异议，对第一点证明目的无异议，但原告存在转包和分包关系，我公司没有因此行使解除合同的权利，而且这是原告出具的复函，不能证明是因为被告的原因造成的；对证据8的关联性有异议，我方签收的是预算书而不是决算书，当时工程还没有完工不可能有决算书，而且根据合同约定，未提出异议视为认同是在1月8日的合同中，而没有在1月5日的合同中，所以不能据此认定工程的实际造价；对证据9的真实性和合法性无异议，但对证明目的有异议，该工程资料的交接单不能证明原告提交了所有的资料，只能证明他提交了清单上的资料；对证据10基本无异议，但做完地基和主体结构后还有大量工程要做，对于我公司的签字人员有待核实；对证据11的关联性有异议，这是原告单方发的文件，不能证明土建和水电已经竣工5个月，实际上还没有完工，现在还有一些需要整改的地方；对证据12的真实性无法核实，没有双方在场，也不能证明业主从7月8日开始就进行装修，而且照片拍摄的时间是8月21日并可以调整，此外原告的工期延误，有些业主的厂房已经到期，所以强行进入厂房，这是原告的过错，由此产生的责任不应由被告承担；对证据13的真实性无法核实；对证据14，支付款项的数额与我方有40万左右的差额，欠付的工程款和违约金应当在结算后才能确认，仅凭施工日志还不能确定被告欠付原告工程款的具体数额；对证据15的关联性有异议，被告是依据1月5日合同约定的进度和原告的预算工程量支付的，在12年底之前我方没有欠付工程款，民工闹事和材料商起诉是因原告拖欠导致的，与被告无关；对证据16的关联性有异议，我方对支付进度款中的一笔数据有差距，即农民工保证金，我方已经支付了383.3万元，原告领取了340万，剩余的43.3万我方已经支付了，其他的每笔都是对的，工程进度款的欠付数额应根据审计结果予以确定；对证据17-25的真实性和合法性无异议，但这些证据不能达到原告的证明目的，开工时间应以施工许可证的时间为准；工期延误不是被告的原因造成的，而是因原告的原因造成的；而且原告在3月份进场后可以做土方外的其他工程，那时原告就可以开工了，而不是要等所有条件具备才能开工；对证据26、27的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，责令停工的原因除了未办理施工许可手续外，还有原告擅自安装塔吊、临建违法、消防材料不合格等多项原因，因此产生的损失不能完全由被告承担；对证据28的关联性有异议，这份证据仅能证明原告在施工中的问题经过整改完成的部分我方予以认可，但他们还有一些没有完成的；对证据29的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，会议纪要仅是双方同意对停工损失另行协商，而不能明确是谁赔给谁，而且也不能证明是因被告的原因导致停工；停工的原因除了工程手续的问题外，大部分都是原告自身的原因；证据30是原告单方发的，如果是影响工程进度的单独事项，根据合同约定，有签证的部分我方会予以认可，否则不予认可，不能直接以工作联系函证明；证据31的正文上没有双方的签字，签到表只能证明当天开了会，不能证明开会的内容是会议纪要的内容。工期延误的原因不是被公安未支付工程进度款，因为合同约定被告没有及时支付工程进度款，原告不能提供，加上原告在起诉时已经主张被告就迟延支付工程进度款应当支付的违约金，这个迟延违约金就是被告迟延支付所带来的唯一法律后果，由此不能以迟延支付进度款来决定工期是否顺延；对证据32，分包工程是否影响原告的工程完工以监理和被告的签证为准；对证据33的真实性和合法性无异议，但只能证明原告已经整改的，但原告还有一些没有整改的；对证据34，有签证的部分我方予以认可；对证据35真实性和合法性无异议，但不能证明原告的证明目的；对证据36的证据三性均有异议，该预决算书不能反映工程的真实造价，有些工程不是原告做的也计算了工程款，同时这是原告单方制作的，没有经被告的认可，也不是由双方共同委托编制；对证据37的真实性和合法性无异议，但仅能证明被告确实收到了原告的履约保证金，根据1月5日签订的实际履行的合同，该保证金是不计利息并按比例分步退还的；证据38不符合民事诉讼法中证据类型的规定，这只是原告对违约金的请求，不能作为证据使用，对于被告是否应支付违约金及具体数额应当在工程总造价确定后再根据合同约定予以确定；对证据39的真实性无法核实，这是原告自己编制的或者是原告与第三方签订的合同，对关联性有异议，停工时间的日期、造成停工的原因以及停工损失的金额均应根据其他相关证据确定，该证据不能证明被告应支付原告停工损失40余万元的事实，该事实可以在双方共同组织结算或委托第三方审计予以确定；对证据40，竣工图没有我方的签字确认，竣工图上的监理人员的签名也不是他签的，而且现场在施工过程有些项目经变更，与竣工图上有出入。
被告友文食品公司和友文置业公司为支持其抗辩主张，共同向本院提交了下列证据：
证据1、原、被告于2012年1月5日签订的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》，证明：原、被告之间的合同关系及关于工程款的约定；
证据2、原、被告于2012年1月8日签订的《建设工程合同书补充协议》，证明：原告所提交的证据2仅作为项目报建审批备案使用，不作为双方实际履行合同使用；
证据3、长沙乐丰工程造价咨询有限公司就原告承建的A2、A3栋出具的造价报告，证明：原告所承建的A2、A3栋工程预算金额为19916206.58元，据此标准按合同约定的支付比例，被告应付原告的工程进度款应为总额的70%，即13941344.60元；
证据4、付款审批单、被告付款的记帐回执及原告开具的收款收据，证明：被告已付工程款1103.3万元；
证据5、建设工程桩基检测支付单，证明：被告代原告支付检测费35281元；
证据6、施工临时用水用电协议书，证明：工程中耗费的水电按用电1.5元／千瓦时、用水4.38元／立方的标准，由甲方在乙方工程款中扣除；
证据7、水电费统计及抄表记录，证明：截至2013年12月17日止，原告应承担的水电费共计214114.88元；
证据8、房屋租赁协议，证明：原告租赁被告宿舍，年租金43200元，应按月从工程款扣除；
证据1-8共同证明：原、被告工程款结算应依据2012年1月5日签订的合同，工程造价经造价咨询公司确认为19916206.58元，应付70%即13941344元，已付11033000元，被告代垫各项费用共计249395.88元；
证据9、关于屋面挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板厚度问题的工程联系函、原告复函及相关照片；证据10、关于外墙及屋面渗水事宜工程联系函、物业公司汇报及相关照片；证据11、关于地建临建设施拆除工程联系函、原告复函及相关照片；证据12、关于甲方指定品牌材料工程联系函、原告复函及相关照片；证据13、监理工程师通知单及屋面刚性开裂相关照片；证据14、建设工程发文登记表；证据9-14共同证明：原告在施工过程中存在种种违反合同的行为，工程质量方面也有很多问题，目前尚有多项未整改；证据9-13已送达原告并经监理确认。
原告地建公司对被告友文食品公司和友文置业公司共同提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1的合法性和关联性有异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，应当以双方备案的合同为准，所以该证据达不到被告的证明目的；证据2违反法律规定，是无效的，其他意见同证据1；对证据3的证据三性均有异议，是被告单方面在工程资料等未交付的前提下委托第三方制作的；对证据4的证据三性无异议，但我方实际收到的是1060万元；对证据5的真实性和关联性有异议，我方施工的是开挖基，检测费用不应由施工方承担；对证据6的证据三性无异议；对证据7中有我方工地上负责的人签字的予以认可；对证据8的真实性和关联性无异议，但应当扣减因被告原因导致工程停工和工程延期的租赁费用；对证据9-14的证据三性均有异议，在施工过程中我方应当整改的均已经整改，在原告提供的工作联系函中有所体现，而且被告反映的问题不是地基基础和主体结构的质量问题，被告在未进行整体竣工验收前已经擅自使用A2、A3栋厂房，按照法律规定，即使问题存在也不应由原告方承担任何责任。
在本案审理过程中，经原告地建公司和被告友文食品公司、友文置业公司的共同申请，本院委托湖南恒基工程造价咨询有限公司对原告地建公司施工的新兴科技产业园A2、A3栋厂房的工程造价及原告在施工期间的停工损失进行鉴定。湖南恒基工程造价咨询有限公司于2014年8月18日作出湘恒基造鉴字第（2014）第017号《建设工程造价司法鉴定书》。对该鉴定报告，原告地建公司称：对按照备案合同的标准计算的结论，没有异议。被告友文食品公司和友文置业公司共同质证称：1、停工的原因认定不清，也存在施工方的原因；2、关于综合脚手架套用的定额有误；3、在对审中提出了三张未经甲方和监理签字的签证单，在报告中没有予以说明，也没有事实认定；4、对鉴定中ZRYZA电缆的价格认定不当；5、塔吊台班按工期定额每栋420计取与合同工期不符，并且与现场情况不符；6、混凝土价格与市场价不符；7、装饰工人工费与2012年1月5日的合同约定的不符。在原、被告对《建设工程造价司法鉴定书》发表了质证和对鉴定机构的询问意见后，湖南恒基工程造价咨询有限公司于2014年11月7日出具了《工作联系函》对鉴定结论予以补充说明。
作为定案证据，应当真实、合法、且与本案具有关联性，综合原、被告的举证、质证情况，经本院审核，对双方提交的证据认证如下：原告地建公司提交的证据1、3、5、6、10，两被告对其证据三性无异议，本院予以采信；证据2、4、7、8、9、11、15-29、33、35、37，两被告对其真实性和合法性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据12，因被告未提供相反证据证明业主开始装修的时间，故本院予以采信；证据13、14系原告单方制作，无被告工作人员的签字确认，本院不予采信；证据30、34有被告工作人员的签收，且被告未提交相反证据予以证明，本院予以采信；证据31没有被告工作人员的签字确认，无法核实其真实性，本院不予采信；证据32有被告工作人员的签字，且被告未提交相反证据予以证明，本院予以采信；证据36系原告单方制作，未经被告的确认，无法核实其真实性，本院不予采信；证据38，因原告未提供每月施工工程量的有效证据，无法核实其真实性，本院不予采信；证据39，关于停工损失的具体数额，应以鉴定机构认定的数额为准；证据40，被告未提交相反证据予以证明，本院予以采信。被告友文食品公司和友文置业公司共同提交的证据4、6，原告对其证据三性均无异议，本院予以采信；证据1、2、8，原告对其真实性无异议，证据来源和形式合法，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据3是被告单方委托制作的，未经原告认可，本院不予采信；证据5，有原告的签章予以确认，本院予以采信；证据7有原告工作人员的签字确认，本院予以采信；证据9-14有原告工作人员的签收，本院予以采信。湖南恒基工程造价咨询有限公司根据本院委托作出的湘恒基造鉴字第（2014）第017号《建设工程造价司法鉴定书》及《工作联系函》，符合鉴定要求，本院予以采信。
根据以上认定的有效证据及双方庭审陈述，本院查明以下事实：被告友文食品公司为开发建设新兴科技产业园C2、C3、A2、A3栋工业厂房，建筑面积约49000平方米，于2011年12月20日向长沙县招标采购局申请采用自行邀请招标形式确定施工单位和监理单位。2012年1月6日，长沙县招标采购局同意被告友文食品公司的申请。经邀请磋商，被告友文食品公司确定了原告和湖南顺天建设集团有限公司两个公司作为新兴科技产业园C2、C3、A2、A3栋厂房的承建单位。2012年1月5日，原告地建公司（乙方）与被告友文置业公司（甲方）签订了《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》，约定待本建设工程施工招投标程序完毕，签订本工程备案用《建设工程施工合同》时，将本协议内容列入备案合同形成合同文件。合同约定的建设工程为新兴科技产业园一期A2、A3栋厂房项目建、安工程施工图与全套设计文件中经双方本协议约定的甲方另行分包工程外的全部施工内容，约27803平方米；后期工程厂房建筑面积以双方在开工前确定为准。合同第二条第3向约定了甲方另行分包工程包括基础土方工程；门窗及楼梯栏杆制安工程；外墙保温工程；外墙幕墙及室内精装修工程；耐磨地面工程；消防安装工程；外网及配电房安装工程；弱电智能化工程；供水设备安装工程；电梯安装；室外附属土石方工程、室外附属排水管、检查井、化粪池等以及电气、弱电、道路等工程。第七条履约保证金缴纳与返还约定：1、经双方协商本协议签订后5日内乙方向甲方足额缴纳600万元履约保证金，以履约保证金到帐日为准《协议》签订生效。履约保证金不计利息，无息返还。2、履约保证金返还以分期工程的面积与总承包面积15万平方米之比例，按分期工程进度进行返还。分期返还比例为：主体竣工验收后七日内返还40%；外脚手架全部拆除，装饰工程完工后七日内返还30%；乙方承包范围内工程竣工验收合格且工程技术资料交付甲方齐全备案后七日内返还30%。合同还就合同价款与工程结算、工程付款支付、工程结算审计、双方责任与义务、工程质量检查与验收、工程保修、违约责任等进行了约定。2012年1月8日，原告地建公司（承包人）与被告友文食品公司（发包人）就新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程的建设又签订了《湖南省建设工程施工合同》，明确发包人已接受承包人对合同项目的中标。合同第一部分第2条约定工程承发包范围为一期工程中A2、A3栋厂房建筑安装施工承包；第3条约定开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2012年9月26日；第5条约定合同价款为3007万元。合同第二部分第17.1.3条关于工程采用计价方式约定：1、执行2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》，依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价（2009）406号文）规定的工程量清单计算规则和清单计价办法按实计算工程量；3、人工工资执行湘建价（2009）396号文；4、劳保基金不进入工程造价；6、工程变更签证经发包人、监理代表签字并盖章后有效，并按实按以上计价方式结算工程价款。第17.4.3条关于进度付款证书和支付时间约定：按完成情况逐月支付已完成造价的70%，工程竣工验收付至已完工程量85%，工程结算完成付至结算价的95%，余5%作为质量保修金，待质保期满一年后7天内一次性退还。第17.5.2条约定：工程计算审计完成后，留结算价的5%作质量保证金，从工程竣工验收之日起1年后按保修期分批付清。第17.6.1条约定：承包人在单位工程竣工验收后30天内，将竣工结算文件送交发包人审查，发包人在收到竣工结算文件30天内审查完毕，如发包人到期未提出书面异议，视同认可。第22.2.1条约定：发包人未按本合同17.4.3款约定按时向承包人支付工程款（进度款）时，每延误一天，支付应付工程款项0.1%的违约金。第22.2.2条约定：如发包人原因超出本合同专用条款17.6条结算时间，对拖欠的工程计算价款，发包人每延期一天按应付款项的万分之五向承包人支付违约金。签订《湖南省建设工程施工合同》的同日，原告地建公司（乙方）与被告友文食品公司（甲方）就该《施工合同》又签订了《建设工程合同书补充协议》，约定：一、双方于2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》仅作为项目报建审批备案使用，不作为双方实际履行合同使用；二、关于甲方委托乙方进行湖南新兴科技产业园工程施工业务实际履行，严格按照2012年1月5日共同签订的《建安工程施工承包协议书》执行，该合同的所有条款对双方具有实际约束力，双方均应按约定履行。在签订上述合同前后，原告向被告交纳了履约保证金共计600万元。2012年6月1日，原告向被告友文置业公司出具《工作函》，载明：根据贵方要求，贵我双方签订的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包合同书》，在不改变任何实质性条款的前提下重新办理合同的签字盖章手续，此前签订的协议书同时作废。但原、被告双方未在此后重新签订合同。
2012年3月20日，被告湖南友文置业公司向原告发出通知，要求原告加快“临围”设施建设；加快施工“临道”及施工水电接口工作；加快场地土方平整施工初步施工放线；加快验线工作；加快机械设备进场工作，提前做好设备基础设施准备；争取于月底前，提前介入基坑土方开挖工作。2012年3月30日，原告提交了《工程开工报告》，称已具备开工条件，申请施工。同日，监理单位湖南中湘建设工程监理咨询有限公司签署意见，同意原告开工；但被告友文食品公司直到2012年9月13日才取得涉案工程建筑工程施工许可证，在2012年9月26日才在该《工程开工报告》上盖章确认。因新兴科技产业园A2、A3栋工程未完善施工许可手续；擅自安装2台塔吊；擅自搭设临建板房，长沙市建设工程安全监督站于2012年5月7日下发《关于要求立即停止施工的函》，责令该工程立即停止施工，全面整改存在的问题。此外，在施工工程中，因被告另行分包给第三方施工的门窗、消防、土方、电梯等工程未能及时完工，影响了原告的施工进度。原告按照合同约定和被告的要求对新兴科技产业园A2、A3栋工程进行了施工，对于工程施工中出现的质量问题及时进行了整改，并得到监理单位和被告的确认。原告施工工程中的地基与基础分部和主体结构工程分部分别于2012年8月28日和9月26日经验收合格，但整体工程至今未竣工验收。原告于2013年4月15日向被告友文置业公司提交了A2、A3栋工程竣工图，并于5月29日提交了工程预决算书，于8月10日提交了按长沙县城市建设档案馆的存档要求整理装盒的工程资料。长沙乐丰工程造价咨询有限公司根据被告友文食品公司的委托，于2013年1月16日作出关于新兴科技产业园A2、A3栋建安工程的《建设工程造价咨询报告》，但原告对该报告未予以确认。原告发现业主使用了新兴科技产业园A2、A3栋厂房后，于2013年7月8日在工程项目现场张贴告示，载明：因两被告没有组织竣工验收并办理备案手续，原告亦未办理交付手续，以法律规定，厂房尚不能使用，否则后果自负。
在施工过程中，被告已向原告支付工程款共计1103.3万元，并为原告垫付了桩基检测费10200元，原告同意按合同价结算。另，原告的新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程项目部与被告的工程部于2012年3月27日签订了《施工临时用水用电协议书》，约定水电费用由双方确认后，在原告的工程款中扣除。后经双方工作人员核对，原告应缴纳的水电费共计214114.88元。此外，原告与长沙东友物业管理有限公司于2013年4月23日签订《房屋租赁协议》，由原告承租被告友文食品公司集体宿舍2号栋，租赁期限自2013年4月23日至实际退租之日止，年租金为43200元，从工程款项中扣除。原、被告双方均认可原告实际承租的时间为2012年2月至2013年7月，按合同约定，应从原告的工程款中扣减的房屋租金为61200元。原告因向被告催收工程款未果，遂向本院起诉，请求判如所请。
湖南恒基工程造价咨询有限公司根据本院委托就新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程造价及原告施工期间停工损失的工程造价作出《建设工程造价司法鉴定书》及《工作联系函》，结论为：经鉴定，上述工程造价按2012年1月5日签订的《施工承包协议书》计取为22403156.21元（含需法院裁定的三张签证单，甲方、监理均未签字认可，造价62438.65元）（其中A2、A3栋厂房22130379.21元、停工损失272777元）；按2012年1月8日签订的《施工合同》计取为24539261.67元（含需法院裁定的三张签证单，甲方、监理均未签字认可，造价66434.36元）（其中A2、A3栋厂房24266484.67元、停工损失272777元）。
另查明，2013年3月28日，被告友文置业公司向原告和湖南顺天建设集团有限公司出具《工程联系函》，载明：关于友文食品公司开发建设的新兴科技产业园A2／A3／C3／C4生产车间项目，建设单位已由友文食品公司变更为友文置业公司，目前国土使用权证、立项批复和建设用地规划许可证已更名，故从2013年3月20日以后的施工单位工程技术资料及相关备案资料建设单位应由友文食品公司更名为友文置业公司。请各组施工单位尽快将资料更改并完善。2013年7月15日，被告友文置业出具《授权书》，载明：经公司决定，新兴科技产业园一期A2／A3／C3／C4栋厂房工程项目及一期园区所有工程项目一切事项均由工程部经理王裕生负责。2013年7月19日，原告向被告友文置业公司和湖南中湘建设工程监理咨询有限公司出具《工作函》，载明：经我公司总经理办公会议研究决定，由我公司建新分公司承建的湖南友文置业A2、A3栋厂房建设项目已全部完工，后续事情办理全部交由建新分公司负责，此前公司对业主及监理签发的有关红头文件及委托函不再生效。
本院认为，关于原告承建的新兴科技产业园A2、A3栋工程项目工程价款的结算依据。就本案新兴科技产业园A2、A3栋工程项目的施工，原告与被告友文置业公司于2012年1月5日签订了《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》，同时原告与被告友文食品公司又于2012年1月8日签订了《湖南省建设工程施工合同》，并就该《湖南省建设工程施工合同》进行了备案，而两份合同就合同实质性内容的约定并不一致。原告主张应以经备案的中标合同，即2012年1月8日的《湖南省建设工程施工合同》为结算依据；两被告则主张本案涉案工程并未公开招标，且2012年1月5日的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》才是双方当事人的真实意思表示，应当以该合同未结算依据。对此，首先，《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。被告友文食品公司开发的新兴科技产业园C2、C3、A2、A3栋工程项目经长沙县招标采购局批准，可以采取邀请招标的招标方式确定施工企业。从双方于2012年1月5日签订的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》约定了“待本建设工程施工招投标程序完毕，签订本工程备案用《建设工程施工合同》时，将本协议内容列入备案合同形成合同文件”，及2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》明确了“发包人（即被告友文食品公司）已接受承包人（即原告地建公司）对合同项目的中标”看，被告友文食品公司系经邀请招标的方式后确定了原告地建公司为新兴科技产业园A2、A3栋工程项目的中标单位。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，因2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》为中标合同，并经过了备案，故该施工合同应为新兴科技产业园A2、A3栋工程项目工程价款的结算依据。
关于被告欠付原告的工程款数额。首先，根据湖南恒基工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，按原告与被告友文食品公司于2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的标准结算，原告实际施工的新兴科技产业园A2、A3栋的工程总价款为24266484.67元（含三张甲方、监理均未签字认可的签证单，造价66434.36元）。因原、被告双方在《湖南省建设工程施工合同》第二部分第17.1.3条第6项中已明确约定“工程变更签证经发包人、监理代表签字并盖章后有效”，故对三张未经发包人和监理代表签字确认的签证单，本院不予认可。故，原告实际施工的新兴科技产业园A2、A3栋的工程总价款为24200050.31元，扣除5%的质保金，被告应向原告支付工程款22990047.79元。其次，被告已向原告支付工程款共计1103.3万元。第三，原告在施工过程中使用的水电费214114.88元，根据双方的合同约定，应当在工程款中予以扣减；原告承租被告友文食品公司集体宿舍所应支付的房屋租金，从2012年2月计算至2013年7月共计61200元，根据双方的合同约定，亦应当在工程款中予以扣减。第四，对于在原告施工过程中，被告为其垫付的建设工程桩基检测费10200元，本院予以扣减，对于被告超出上述金额的主张，因未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，被告欠付原告的工程款为11671532.91元（22990047.79元-11033000元-214114.88元-61200元-10200元）。对原告超出上述工程款数额的主张，本院不予支持。
关于原告主张的迟延付款违约金和停工损失。首先，本案涉案工程虽未竣工验收，但被告已于2013年7月8日前擅自使用，视为被告已同意验收。根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》第二部分第17.4.3条之约定，被告应在收到原告提交的竣工结算文件30天内审查完毕，在工程结算完成后向原告支付结算价的95%。原告已于2013年5月29日向被告提交了竣工结算文件，根据合同约定，被告应在6月30日前审查完毕，故被告最迟应在2013年7月1日向原告支付结算价的95%。被告未如期支付工程款的，应按合同第二部分第22.2.2条之约定，按应付款项的日万分之五向原告支付违约金。综上，被告应以欠付工程款11671532.91元为基数，按日万分之五的标准向原告支付迟延付款违约金。其次，关于原告主张的迟延支付工程进度款违约金，因原告未能提供充分证据证明被告每月应支付的工程款数额，故对于原告的上述主张，本院不予支持。第三，关于原告主张的停工损失，经湖南恒基工程造价咨询有限公司鉴定，为272777元。被告抗辩称原告的停工损失系因原告在未达到开工条件的情况下，擅自违规安装塔吊和临建板房等原因造成的，应由原告自身承担。然，工程前期的停工主要系因被告未及时办理新兴科技产业园A2、A3栋工程的建设工程施工许可证造成的，原告安装塔和搭设临建板房也是应被告湖南友文置业公司于2012年3月20日向原告发出的通知做的施工准备；施工过程中，被告则存在延迟支付工程进度款的情形，被告未能提供充分证据证明系因原告自身原因所产生。故对于原告要求被告赔偿其停工损失272777元的主张，本院予以支持。
关于原告主张被告返还的履约保证金600万元及利息。原告在与被告签订施工合同前后，向被告支付了履约保证金600万元，但原、被告双方在2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》中并未就履约保证金的返还进行约定，故本院参照双方于2012年1月5日签订的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》予以认定。参照施工承包协议书第七条第2款之约定，被告应在原告承包范围内的工程竣工验收合格且工程技术资料交付甲方齐全备案后七日内返还履约保证金。被告已于2013年7月8日前擅自使用了原告施工的工程，且原告已于2013年8月10日向被告提交了按长沙县城市建设档案馆的存档要求整理装盒的工程资料，故被告应与2013年8月17日前退还原告的履约保证金，迟延退还的，应当按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息。另，因被告友文食品公司和被告友文置业公司均实际参与了新兴科技产业园A2、A3栋的建设、发包，亦履行了与原告所签订的施工合同书，故两被告应向原告共同承担支付工程款、赔偿停工损失、返还履约保证金等义务。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张某1与蒋某离婚纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-07\\\\\",\\\\\