内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内08民终1346号
上诉人（原审被告）胡云廷，男，1965年5月16日出生，汉族，个体户，现住内蒙古杭锦后旗。
委托代理人郭志奇，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何志凌，男，1988年7月19日出生，汉族，无职业，现住内蒙古杭锦后旗。
委托代理人王占波，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏学明，男，1969年12月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古杭锦后旗。
委托代理人沈晓燕，内蒙古民胜律师事务所律师。
上诉人胡云廷为与被上诉人何志凌、魏学明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2015）杭民初字第2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人胡云廷的委托代理人郭志奇，被上诉人何志凌及其委托代理人王占波，被上诉人魏学明及其委托代理人沈晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院经审理查明，被告胡云廷在陕坝镇绿源菜市场从事蔬菜经销业务。2015年5月中旬，被告胡云廷雇佣原告何志凌从事卖菜工作，每天工资100元，月底按工作的天数结算。2015年7月17日下午，被告魏学明开着四轮车到绿源菜市场给被告胡云廷出售白菜。当时原告何志凌与被告魏学明一起将四轮车上的加高马槽打开卸下，原告何志凌站在离车斗距离两三米远处扶着马槽挡菜，防止白菜滚落。被告魏学明用千斤顶将车斗升起倒菜，车上白菜滚落，将马槽砸倒，致伤原告何志凌的右脚。事发当日原告何志凌由被告胡云廷送入杭锦后旗医院，被诊断为右踝关节骨折，在杭锦后旗医院住院治疗14天，共支出医疗费15555.24元。住院期间被告胡云廷给原告何志凌支付医疗费2000元，被告魏学明给原告何志凌支付医疗费3000元。原告何志凌受伤后一直由其妻子刘晓琴护理，刘晓琴本人没有职业。原告何志凌与其妻子刘晓琴在杭锦后旗陕坝镇居住，有一名女儿何欣茹，2012年3月2日出生。原告何志凌出院后其伤情经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定为九级伤残，评定误工期90-180日，护理期30-60日，营养期60-90日，原告何志凌支出鉴定费2000元。因被告胡云廷与魏学明不服该鉴定意见，且魏学明未参与议定鉴定机构，故申请重新鉴定。2016年4月18日内蒙古中泽司法鉴定中心出具司法鉴定意见，鉴定意见为：何志凌下肢损伤评定为X级伤残，护理60日，营养90日。被告胡云廷支出鉴定费2500元。原告何志凌因鉴定支出交通费113元。
杭锦后旗人民法院经审理认为，公民的身体权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体健康的，应当承担侵权责任。被告魏学明因操作四轮车时起压速度较快，使车内白菜快速倒卸滚落，砸倒马槽，致使原告何志凌受伤，应对原告何志凌的损害后果承担赔偿责任，以40%为宜。原告何志凌受雇于被告胡云廷，其卸菜行为属职务行为，被告胡云廷作为雇主，未能给原告何志凌在工作中提供相应的安全保障措施，对原告何志凌的损害后果应承担相应的赔偿责任，本人应承担相应责任，以30%为宜。原告何志凌作为完全民事行为能力人在卸菜过程中，未能尽到安全注意义务，导致损害后果的发生，自己存在过错，应当减轻被告魏学明与胡云廷的赔偿责任，以30%为宜。原告何志凌申请鉴定，巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定为九级伤残，支出鉴定费2000元，因其诉讼遗漏主体导致重新鉴定，该鉴定费应由其自己承担。内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为十级伤残，评定护理60日，营养90日，被告胡云廷支出鉴定费2500元，该鉴定费应作为损失按过错责任比例分担。原告何志凌的残疾赔偿金确定为28350元/年（内蒙古自治区上一年度居民可支配收入）×20年×10%=56700元；护理费确定为40251元/年（居民服务业）÷365天×60天=6616.60元；误工费确定为100元×270（受伤之日到鉴定结论前一天）天=27000元；医疗费确定为15555.24元；住院伙食补助费确定为100元/天×14天=1400元；被扶养人生活费确定为20885元/年（内蒙古自治区上一年度城镇居民人均消费性支出）×14年（18年-被扶养人实际年龄4岁）×10%（伤残赔偿系数）÷2（承担被扶养人扶养义务的实际人数）=14619.5元；原告何志凌主张交通费119元，但提供的票据为113元，应以票据为准；被告胡云廷辩称原告何志凌请求的精神抚慰金不合理、不承担，于法无据不予采纳，辩称的原告何志凌主张的营养费，因原告何志凌未能提供相关医疗机构的参照意见，对该主张予以采纳；原告何志凌的诉讼请求合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、被告魏学明应于本判决生效后三日内赔偿原告何志凌医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计51002元，核减已付的3000元医疗费，被告魏学明再给付原告48002元。二、被告胡云廷应于本判决生效后三日内赔偿原告何志凌医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计38251元，核减已付的2000元医疗费及支付的2500元鉴定费，被告胡云廷再给付原告33751元。三、驳回原告何志凌其他诉讼请求。以上有给付内容的,如逾期给付，从逾期之日起，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2850元，由原告何志凌负担1023元，由被告胡云廷负担754元，被告魏学明负担1073元。
上诉人胡云廷不服杭锦后旗人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人何志凌提供的其在杭锦后旗陕坝镇购房的证明，并不符合经常居住地的规定，故仍应按照农村居民计算赔偿数额，一审判决认定何志凌为城镇居民与事实不符，属适用标准不当。二、被上诉人何志凌卸白菜的行为并非上诉人胡云廷指派，其受伤主要是其本人和被上诉人魏学明操作不当所致，上诉人胡云廷并无过错，一审判由上诉人胡云廷承担30%的责任过高，上诉人胡云廷不应承担赔偿责任。综上，请求二审依法撤销一审判决主文第二项，改判上诉人胡云廷不承担赔偿责任。
被上诉人何志凌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人魏学明答辩称，一、上诉人胡云廷作为接受劳务的一方，应当承担相应的责任。二、被上诉人何志凌在操作过程中存在重大过失，应当承担主要责任。一审对护理费的鉴定应当有相应的医嘱为依据，没有医嘱应当以住院14天计算。三、魏学明操作得当，不存在过错，不应当在本案中承担责任。
二审中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人何志凌在为上诉人胡云廷卸白菜的过程中身体受到损害的事实存在，二人形成劳务关系，即提供劳务的一方为何志凌，接受劳务的一方为胡云廷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定“个人形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”按照该法条规定，本案对被上诉人何志凌自身受到的损害后果，从过错责任上讲，上诉人胡云廷作为接受劳务的一方，同时作为雇主，未尽到安全告知义务和提供相应的安全保障措施，对损害结果的发生负有不可推卸的责任。被上诉人何志凌作为完全民事行为能力人，应当具备起码的安全防范和自身保护意识，应当预见装卸白菜可能存在的危险隐患而疏忽大意，对自身损害后果的发生同样负有不可推卸的责任，一审基于此判由二人各自承担30%的责任并无不妥。上诉人胡云廷上诉称何志凌并非其指派卸白菜，对此主张缺乏充分证据予以证实，并且不能否定其是劳务接受一方的事实，故其上诉要求不承担赔偿责任的理由不能成立。被上诉人何志凌虽系农村户籍，但其已在杭锦后旗陕坝镇购房并于事发前居住满一年，该事实有何志凌一审提供的《商品房买卖合同》和杭锦后旗腾元物业管理有限责任公司出具的书面证明材料在卷佐证，一审按照城镇居民标准计算赔偿数额具有事实和法律依据，上诉人胡云廷要求按照农村标准计算依据不足。被上诉人魏学明因操作四轮车时起压速度较快，致使白菜快速滚落砸到马槽致使何志凌受伤，对损害后果应当承担主要责任，一审判由其承担40%的责任是适当的，一审实体判决后，魏学明未提起上诉，应视为其对一审判决内容的认可，二审答辩称其不存在过错不应承担赔偿责任等理由均不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费754元，由上诉人胡云廷负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年十一月二十四日
书记员 武爱茹
附本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；