安徽省蒙城县人民法院
行 政 判 决 书
(2015)蒙行重初字第00001号
原告：杨岭芳，女，1957年9月7日出生，汉族，住蒙城县，
委托代理人：任战敏，北京市盛廷律师事务所律师，执业证号142724198102150519。
被告：蒙城县城市管理行政执法局。机构代码75096104—6。
住所地蒙城县秋水路水上派出所东1000米。
法定代表人：马良，局长。
委托代理人刘强：男，1973年4月2日出生，蒙城县城市管理行政执法局职工，住蒙城县，
委托代理人：曹步勇，安徽文州律师事务所律师，执业证号13416201010770072。
原告杨岭芳不服被告蒙城县城市管理行政执法局行政处罚决定一案,本院于2015年1月29日作出(2015)蒙行初字第00001号行政判决书，原告杨岭芳不服该判决，向亳州市中级人民法院提出上诉。该院于2015年5月12日作出（2015）亳行终字第00045号行政裁定撤销(2015)蒙行初字第00001号行政判决书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告杨岭芳及其委托代理人任战敏，被告委托代理人刘强、曹步勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2014年9月19日蒙城县城市管理行政执法局作出（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定，认定：原告杨岭芳于1995年7月10日在望月社区鲲鹏西路14号无规划许可证，建设房屋面积208.5平方米，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，限其自接到本决定书之日起三日内自行拆除所建建筑物。
原告杨岭芳诉称：原告在望月社区三里葛鲲鹏西路14号拥有合法的房产。因原告与蒙城县人民政府未能达成一致的拆迁安置补偿协议。2014年9月19日，被告对原告作出（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定，要求原告自行拆除合法房屋。原告认为被告不具备行政处罚的职权，该行政处罚程序违法，适用法律错误。为维护原告的合法权益，请求人民法院1、依法撤销被告作出的（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定。2、诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提供证据材料有：1、杨岭芳的户口本；2、身份证原件；3、土地承包经营权证（正副本）；4、被强拆前的房屋照片2张；5、亳州市中级人民法院的（2015）亳行终字第00018号行政判决书。证明目的：证明杨岭芳的身份及诉讼主体资格，杨岭芳房屋被强拆前的状况，涉案房屋实际上是农民的集体土地，说明杨岭芳房屋以及其房屋所占的土地不在城市规划内。
被告蒙城县城市管理行政执法局辩称：一、被告���出的（蒙）城管（规划）罚（2014）1004号行政处罚决定，事实清楚，证据充分。经过调查，原告的房屋建于1995年7月10日，面积208.5平方米。根据蒙城县住房和城乡建设委员会的证明，该房屋占地属于蒙城县1994
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2010总体规划范围内，在该规划内建房，应该办理建设工程规划许可证而原告没有办理，原告的行为严重影响了城市规划的实施，应该限期拆除，恢复土地原状。二、被告作出的该行政处罚决定程序合法，适用法律正确。由于原告的房屋应该办理相关的建设工程规划许可证而没有办理，被告在2014年9月2日立案，2014年9月4日向原告发出了询问调查通知书，2014年9月11日向原告下发了责令改正通知书，通知原告改正自己的违法行为。2014年9月15日被告又下发了行政处罚告知书，告知原告限期拆除。在原告没有改正违法行为的情况下，被告于2014年9月19日向原告送达该行��处罚决定。被告根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条之规定，作出了上述行政处罚。综上被告作出的（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据有：一、事实部分：1、询问调查笔录；2、现场检查（勘查）笔录；3、蒙城县住房和城乡建设委员会的证明；4、蒙城县房地产管理局的证明；5、蒙城县城关镇望月社区证明；6、调查终结报告。证明：原告杨岭芳位于蒙城县××镇望月社区××鲲鹏路××号的房屋，是在蒙城县××—2010总体规划范围内，原告的房屋应该办理建设工程规划许可证而没有办理，原告的行为严重影响了城市规划的实施，属于违法行为，应该限期拆除，恢复土地原状。二、程序部分：1、蒙城县城市管理行政处罚立案审批表；2、询问调查通知书；3、责令改正通知书；4、行政处罚告知书；5、亳州市城管系统行政执法案件处理审批表；6、行政处罚决定书；7、张贴（公告）照片。证明：我局在作出（蒙城县）城管（规划）罚（2014）1004号行政处罚决定书，程序合法。三、法律法规部分：1、《中华人民共和国城市规划法》第32条、第40条。2、《中华人民共和国行政处罚法》第23条。3、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会【法工办发（2012）20号】对关于违反规划许可证、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见。4、住房和城乡建设部【建法（2012）43号文件】等相关法律规定。
庭审质证：原告对被告事实部分证据的质证意见：每一份证据都无法证明原告房屋是于94年—2010年的规划内，无法证明原告房屋严重违反城市规划的事实，六份证据形��证据链后仍无法证明，因此，被告所要证明的原告不认可。被告对事实部分证据的辩解意见：被告的证据能够证明原告杨岭芳位于蒙城县××镇望月社区××鲲鹏路××号的房屋，是在蒙城县××—2010总体规划范围内，原告的房屋应该办理建设工程规划许可证而没有办理，原告的行为严重影响了城市规划的实施，属于违法行为，应该限期拆除，恢复土地原状。原告对被告程序部分证据的质证意见：这7份证据的各自行为都无法证明被告作出行政处罚决定书时程序上是合法的，被告的证明目的原告不认可。被告对程序部分证据的辩解意见：被告作出行政行为，从立案审批、调查核实、告知、处罚决定、到公告送达都是按照法定程序进行的。不存在程序违法的问题。原告对被告适用法律部分证据的质证意见：这四部法律不适用本案，不适用的主要原因是原告房屋建成时间都在这些法律实施之前。被告对法律适用部分证据的辩解意见：对证据4，这一行为是认定违反城乡规划的事实始终存在，违法事实存在期间和纠正期间内，对原告的处罚是有追诉时效的。被告对原告证据的质证意见：对证据1、2、3本身无异议，对证明目的有异议，承包是用于农业用途，不得改变用途。对证据4，对照片的本身我们认为与现场勘验的照片是一致的，对房屋拆前的现状没有异议；对证据5的真实性无异议，与本案中的行政处罚没有关联性。原告的辨解意见：土地经营权证是要求补办的，但经营权证是早就存在的；被告提出是耕地不能改变土地性质，杨岭芳的耕地和宅基地是连在一起的。原告提供的行政判决书，亳州中院对杨岭芳的土地是认可的，房屋征收的前提是合法房屋，蒙城县政府把土地性质弄错了，房屋本身没有错，这份判决书第10页第2自然段，把蒙���县政府的国有土地撤销了，原告是集体土地，对土地上的房屋未提出异议，说明对房屋是认可的，实际上这份证据可以证明房屋是合法的，因此《城市规划法》不适用于本案。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告事实部分的证据1、2、3、4、5、6存在不同程度的瑕疵，原告均有异议，被告辩解的理由不能成立，故对其真实性、合法性、关联性不予认定。由于述上事实部分的证据出现严重瑕疵，因而造成本案的事实不清。程序部分和适用法律部分的证据能够证明被告对原告作出了行政处罚决定，本院予以确认。对原告证据1、户口本。2、身份证原件。3、土地承包经权证书。4、被拆前的房屋照片。5、亳州市中级人民法院的（2015）亳行终字第00018号行政判决书的真实性、合法性、关联性，被告方基本无异议，本院予以确认。
经审理查明：��岭芳是农业家庭户口，家庭承包农村集体土地两块，总面积0.84亩。其房屋建在家庭承包的农村集体土地范围内。2014年9月19日被告蒙城县城市管理行政执法局作出（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定，认定原告杨岭芳于1995年7月10日在望月社区鲲鹏西路14号无规划许可证，建设房屋面积208.5平方米，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，限其自接到本决定书之日起三日内自行拆除所建建筑物。原告认为被告作出的行政处罚决定，事实不清，程序违法，适用法律错误，且超越职权。为维护原告的合法权益，遂向本院提起行政诉讼。另查明，该房屋现已不存在；杨岭芳和李万荣、李强诉蒙城县人民政府房屋征收决定一案，不服利辛县人民法院（2015）利行初字第00013号行政判决，向亳州市中级人民法院提起上诉，亳州市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）亳行终字第00018号行政判决书。中院认为：蒙城县政府无权把城关镇富园、黄海等九个社区内的土地确立为国有土地，即涉案土地实际上仍应为农民集体土地。被上诉人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的《征收决定》，其征收对象是国有土地上的房屋，而本案涉案土地为集体土地。该《征收决定》的前提和基础错误。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项、第八十九条第（二）项之规定判决如下：一、撤销利辛县人民法院(2015)利行初字第0013号行政判决书;二、确认蒙城县政府2013年1月28日，作出的蒙政秘（2013）1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法。
本院认为：被告在对原告作出行政处罚之���根本没有查清原告建房的确切时间；房屋建在什么性质的土地上？原告杨岭芳是一般违反城市规划，还是严重违反城市规划？《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”。1995年7月10日建房，9年后才发现，依法不应再进行处罚。综上，被告作出的行政处罚决定。事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误。该行政行为依法应予撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法。但不撤销行政行为。由于《征收决定》已经实施，且征收范围内修建了大量的道路、安置小区、绿化工程等公共设施，如果撤销将给国家利益、社会公共利益造成重大的损害，因此，应依法判决确认违法，但不撤销该行政行为。另考虑到原告的房屋已实际不存在，撤销处罚决定，并无实际意义。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项的规定，判决如下：
确认被告蒙城县城市管理行政执法局2014年9月19日作出的（蒙）城管（规划）罚[2014]1004号行政处罚决定违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 杜长淮
审 判 员 申林森
人民陪审员 陈海侠
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 吴 限
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国行政处罚法》
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《中华人民共和国城市规划法》
第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政规划主管部门提出申请，由城市规划行政规划主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。
第四十条在城市规划内未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构��物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令限期改正，可以并处罚款。