浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙舟商终字第151号
上诉人（原审原告）钟某某。
委托代理人（特别授权代理）李某。
上诉人（原审被告）陈某某。
原审被告舟山××××石油有限公司，住所地舟山市×
×路××号。
法定代表人李某某。
委托代理人（特别授权代理）沈某某。
委托代理人（特别授权代理）裘某。
上诉人钟某某、上诉人陈某某为与原审被告舟山×××
×石油有限公司（以下简称华某石油公司）民间借贷纠纷一案
，不服舟山市普陀区人民法院（2010）舟普商初字第60号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月17日受理后，依法
组成合议庭。上诉人陈某某既未在向原审法院提交上诉状时预
交诉讼费，也未在人民法院通知的指定期限内交纳诉讼费，或
向本院申请缓交、免交、提出司法救助申请并得到批准，视为
其自动撤回上诉。本院于2011年11月10日公开开庭对本案进行
了审理。上诉人钟某某及委托代理人李某，被上诉人陈某某，
原审被告华某石油公司委托代理人沈某某到庭到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告钟某某为与原审被告郑甲、陈某某民间借贷纠纷一案，于2010年1月12日诉于原审法院。该院受理后，因华
某石油公司申请破产重整，钟某某将被告郑明某某下的债务归
于郑甲为法定代表人的华某石油公司并向舟山××××石油有
限公司破产管理人（以下简称破产管理人）申报债权，该院依
法变更被告郑甲为华某石油公司。
原审法院审理查明，2007年9月28日，由陈某某担保，郑
甲向钟某某借款700万元。郑甲在借入上述700万元借款后，又
于2007年11月29日、12月6日、2008年1月31日、4月15日、12
月8日、12月26日、2009年4月16日、4月20日8次向钟某某借款
（含胡安某某郑甲向钟某某的借款），金额分别为200万元、2
4万元、700万元、480万元、400万元、1000万元、800万元、1
000万元，累计金额4604万元。郑甲在借得包括本案700万元借
款在内的款项后，分别于2008年4月7日、5月30日、12月11日
、2009年1月12日、4月17日、4月21日、4月22日、5月15日先
后8次归还钟某某部分借款并支付利息，金额分别为24万元、2
50万元、400万元、1480万元、800万元、700万元、150万元、
150万元，累计还款3954万元。同时累计支付利息9798000元。
现华某石油公司破产重整计划已获通过，钟某某依此计划已获
得清偿款6408779.84元。华某石油公司重整计划中仍有1000万
元款项未作分配，在支付相关重整费用和或有债权后将于2012
年8月进行第三次分配，剩余部分以留作或有债权及相关重整
费用的清偿准备金。
原审法院认为，本案争议的焦点在于陈某某担保的郑甲
借钟某某700万元是否已归还，陈某某是否还应承担保证责任。钟某某向破产管理人申报的债权为1350万元。经审核，破产
管理人最终确认其债权本息合计为11474986.28元。该数额的
组成为1350万元减去钟某某已收取利息9798000元中可抵扣本
金（按月息2.5%计算）的2646102.75元，再加上截止2010年1
月8日郑甲尚欠钟某某借款10853897.25元的欠息621089.03元
。钟某某主张1350万元债权数额的构成为：2008年1月31日郑
甲向钟某某借款700万元，在2008年5月30日归还250万元，尚
欠450万元，再有陈某某担保的700万元和郑乙担保的200万元
，其余发生的借款均已本息两清。陈某某在答辩时所依据的郑
甲向钟某某借款次数、时间、数额、担保的事实以及还款次数
、时间、数额、付息的时间、数额等事实均来源于钟某某与破
产管理人确认的与郑甲借款本金、利息核对表，该份表中反映
截止2009年4月17日，郑甲累计8次向钟某某借款4304万元，累
计5次归还了2954万元。累计8笔借款中，2笔没有担保即24万
元、700万元，6笔有担保即700万元、200万元、480万元、400
万元、1000万元、800万元。按照合同法解释（二）第二十条
的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所欠的数笔
相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务
均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债
务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相
同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比
例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充的顺序
有约定的除外。在债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充的
顺序没有约定的情况下，郑甲向钟某某借款的归还顺序应为2954万元-24万元-
700万元（二笔为无担保债权）=2230万元。有担保的债务归还
顺序为2230万元-200万元-480万元-400万元-
700万元（陈某某担保）-
800万元，按此顺序陈某某担保的郑甲向钟某某借款700万元债
务排第四顺位，应已抵充完。但郑甲在此期间的8次借款中，2
008年12月8日所借400万元和2009年4月16日所借800万元，借
款期限分别约定为3天和1天；而郑甲在该期间5次还款中，分
别于2008年12月11日归还400万元，2009年4月17日归还800万
元。虽然钟某某无法举证证明钟某某与郑甲之间曾就还款有约
定，但这二笔还款与前述的二笔借款，从合同约定的还款时间
、数额上均相吻合，可以说明双方之间的约定还款指向某某，
故就该400万元和800万元的归还视为有约定，应予相互抵充，
不能成为抵充陈某某担保的700万元的数额。因此，有担保的
债务归还应在考虑归还上述二笔有对应的抵充后，即：2230万
元-400万元-800万元-200万元-
480万元，尚余350万元可抵充陈某某担保的700万元。
关于陈某某提出的免除保证责任问题。《担保法》若干
问题的解释第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责
任直至债务本息付清时为止等类似内容的视为约定不明，保证
期间为主债务履行期届满之日起二年”，郑甲向钟某某700万
元的借款履行期届满日为2008年3月27日。2010年1月12日，钟
某某已起诉主张债权和担保权利，并未超过二年诉讼时效，陈
某某提出的免除保证责任所持理由不能成立，其诉请不予支持。
关于钟某某要求郑明波某某承担还债责任问题。郑甲向
钟某某借款，形式上为郑甲个人向钟某某出具借条，但因其系
华某石油公司的法定代表人，这种签名具有职务行为性质。现
钟某某就郑甲全部的借款均向破产管理人申报了债权，因此可
推定钟某某已确认郑甲向其所借全部借款非郑甲个人而为华某
石油公司所负，破产管理人考虑到破产重整一案的具体情况，
已将郑甲所欠钟某某的全部债务归并到华某石油公司名下，因
此，郑甲向钟某某所借款项及还款付息之行为，应视为华某石
油公司的行为。考虑到钟某某的债权不具有借给郑甲和华某石
油公司的共同性，将华某石油公司作为清偿钟某某债务的义务
人列为被告，也符合钟某某的要求且不损害其权益。但作此调
整后，不应再将郑甲列为共同借款人，钟某某请求郑甲承担还
款责任诉请不予支持。
关于钟某某与破产管理人将钟某某收取的部分高利26461
02.75元抵扣债权本金。因钟某某与郑甲之间发生的借款金额
大，时间较长，违约金约定和钟某某实际收取的利息情况十分
复杂，无法区别每笔债务可抵扣的金额，这部分的抵扣公某某
讲也应及于陈某某担保的700万元债务。因此，可以钟某某已
收取利息9798000元的截止日即2009年4月2日止发生的债务总
额平均分摊，该截止日已发生的债务3504万元，本案涉讼的70
0万元可扣减528600元。
关于钟某某提出的利息请求。2010年3月5日，钟某某在
向破产管理人申报债权时，申报金额为1350万元，破产管理人会同公安机关审核钟某某债权时，确认钟某某已收取利息9798
000元。将钟某某已收取郑甲的高额利息作了抵扣，截止到201
0年1月8日，对郑甲未归还钟某某的借款，经破产管理人与钟
某某计算，应付钟某某利息为621089.03元。根据破产法的规
定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后对
债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿
责任。
综上，钟某某与华某石油公司的民间借贷关系成立，华
某石油公司应承担归还钟某某借款的义务。陈某某作为担保人
在华某石油公司不能清偿钟某某借款时，应承担连带保证责任
。由于华某石油公司在归还钟某某借款时，已将由陈某某担保
的700万元借款中的350万元予以归还，且已支付的利息抵扣借
款本金部分，对陈某某担保的700万元可抵扣528600元，对此
，陈某某应对郑甲向钟某某借款中的2971400元某担保证责任
。现华某石油公司破产重整后已对其中55.85%债务予以清偿，
故陈某某实际应承担保证责任的数额为2971400元×（1-
55.85%）＝1311873元。破产管理人预留的1000万元，届时可
能再分配，现因客观条件限制，尚不能确定具体的分配的比例
及数额，可将第三次可分配的金额酌情抵作钟某某的经济损失
，并由陈某某再酌情承担适当的利息损失。据此，依照《中华
某某共和国合同法》第一百九十六条，《中华某某共和国担保
法》第六条及《中华某某共和国破产法》第一百二十四条之规
定，判决陈某某对华某石油公司向钟某某700万元借款中的不
能清偿的1311873元及相应的利息损失（利息损失自2010年1月8日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期同档次基准
贷款利率计算）负连带清偿责任，限在判决生效之日起1个月
内支付。案件受理费16590元，由华某石油公司负担，陈某某
负连带清偿责任。
宣判后，钟某某不服原审判决，提出上诉称：1、本案讼
争的700万元借款并未归还，陈某某应当依法承担相应的担保
还款责任。原判对华某公司向上诉人借款中，其中2008年12月
11日归还的400万元和2009年4月17日归还的800万元推定为对
应2008年12月8日和2009年4月16日借款，并相互抵充，符合当
事人真实意思表示。但对华某公司2009年1月12日所归还的148
0万元的对应性未予认定是错误的。该1480万元还款是对应200
8年4月15日的480万元借款和2008年12月26日的1000万元借款
，与本案讼争的700万元借款没有任何关系。2、原判对破产重
整计划清偿的款项在本案中予以扣除没有法律依据。3、借款
协议明确约定逾期还款按日千分之四计违约金，上诉人起诉要
求按月息3%计逾期利息，属上诉人合法权某某使。原审法院关
于利息部分的认定使上诉人遭受利息损失。4、本案于2011年4
月8日作出判决，但送达给上诉人的却是2011年8月17日，明显
超过审限，程序违法。综上，请求依法撤销原判，依法改判被
上诉人陈某某清偿其所担保的309.05万元借款本金，以及自20
10年1月8日起至款还清之日止按700万元本金的月利率3%计算
的利息，一、二审诉讼费由被上诉人陈某某负担。
被上诉人陈某某答辩称：1、2007年9月28日，郑甲向钟
某某借的钱，我不应该承担责任。郑甲向钟某某借了5000余万，（约定担保）对应的只有一千余万，我担保的是第一笔，我
认为应该先归还我的这一笔。2、郑甲给钟某某的借条中没有
写明担保时间，只写了还清后不承担担保责任，在担保法中没
有这个说法，我认为担保时间应该为六个月，我已经超出了这
个时间，不用承担担保责任。3、钟某某诉请的3%的借款利息
不应由我承担。
原审被告华某石油公司申辩称：同意原审法院的判决。
对本案的事实没有争议。
上诉人钟某某为证明自己的主张，当庭提交华某石油公
司《贷款合同信息》一份两页。其庭审时释称：2008年1月3日
华某石油公司曾向杭某某行舟山分行贷款1000万，到期日为20
08年12月26日。到期后为转贷，郑甲向其借款1000万元。但银
行的贷款在2009年1月9日下午快下班时才放款，已来不及转账
（还款）了，因2009年1月10日、11日是双休日，所以郑甲在1
月12日才（转账）还款。拟证明，借贷双方对2009年1月12日
华某石油公司所归还的1480万元所对应的债务有过约定。
被上诉人陈某某、原审被告华某石油公司质证后认为，
该份材料没有相关部门的盖章，不能确认其真实性。且该材料
也只证明华某石油公司贷款的信息，不能反映出与归还给钟某
某1480万的对应性，应认为该证据与本案没有任何的关联性。
二审期间，钟某某申请本院查询有关2008年1月3日、200
9年1月9日华某石油公司向杭某某行贷款的相关信息及向华某
石油公司原法定代表人郑甲调查询问。
经审查，本院依职权向杭某某行股份有限公司舟山分行调取了华某石油公司于2008年1月3日、2009年1月8日向杭某某
行贷款时签署的《借款合同》、《抵押财产清单》、《最高额
保证合同》等材料。其中载明：2008年1月3日，借款1000万元
，借款期限至2008年12月26日，借款用途购油品；2009年1月8
日，借款2000万元，借款期限至2010年1月7日，借款用途为流
动资金。
上诉人钟某某、原审被告华某石油公司质证后对该证据
无异议。
被上诉人陈某某质证后对真实性无异议，但所借款项就
是归还周涛威担保的1000万有异议，认为虽然该款都是归还给
钟某某，但没有明确对应性。
2011年11月8日，本院依职权向华某石油公司原法定代表
人郑甲进行了调查。其陈述：陈某某担保的700万元、郑乙担
保的200万元是钟某某最先借钱给我的两笔。头两笔是讲好的
，借200万还200万，后来因为熟悉了，就没有明确还哪笔款。
（不过）有几笔是讲好的，借多少还多少，担保人也明确的，
就还那个担保人的钱。但有些都是不明确的，没说过是指定还
哪一笔款项，在没有约定的情况下，我个人认为先借的钱某还
掉。
上诉人钟某某质证后对证据来源的合法性无异议，但对
郑甲陈述内容有异议，认为郑甲未就480万元借款没有做出明
确的答复，不符合客观事实。
被上诉人陈某某质证后对证据真实性，关联性无异议，
但对部分内容有异议，认为周涛威担保的一千万借款是否明确就是还前面的一千万，只是郑甲单方说法。
原审被告华某石油公司质证后无异议。
对上诉人举证及本院取证材料，根据双方当事人质证、
庭审陈述，本院审查后认证如下：
上诉人提交的《贷款合同信息》和本院调取的华某石油
公司《借款合同》，内容可以相互印证，对华某石油公司分别
于2008年1月3日、2009年1月8日向杭某某行贷款1000万元、20
00万元，杭某某行已经发放了上述款项的事实具有证明力。但
对上诉人诉称的2009年1月8日所贷2000万元即是归还2008年4
月15日的480万元和2008年12月26日的1000万元借款的事实不
具有证明力。
郑甲的调查询问笔录，对其在向钟某某借款时，曾对所
借部分款项与钟某某约定指定归还的事实具有证明力。
根据现有的证据，经审理，对原判认定的案件事实，本
院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华某某共和国
合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给
付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务
，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充
对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的
，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期
的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权
人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
本案中，郑甲自2007年9月28日至2009年4月20日先后向钟某某借款5304万元（含胡安某某郑甲向钟某某的借款），借
款时均使用钟某某提供的固定格式的借条、收条、保证书（该
借条、收条、保证书打印在同一张纸上）。借条中，钟某某与
郑甲均未约定债务清偿或抵充顺序。经审查，2008年12月8日
，郑甲向钟某某借款400万元，借款期限约定为3天；2009年4
月16日，借款800万元，借款期限约定为1天。郑甲分别于2008
年12月11日归还400万元，2009年4月17日归还800万元，双方
虽未对这二笔还款作明确清偿约定，但与借款时合同中约定的
还款时间、数额高度吻合，可以推定双方间有指定还款的约定
，可按司法解释的相关规定予以抵充。其余各笔借款，因还款
时间、金额缺乏一致性，在尚无证据证明债权人与债务人对清
偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的情况下，原判考虑郑甲已
归还的债务数额、已支付的利息折偿本金数额、已按比例清偿
的债权数额等事实，确定陈某某对华某石油公司向钟某某700
万元借款中的不能清偿的1311873元及相应的利息损失负连带
清偿责任，符合法律规定和本案的实际情况，并无不当。就华
某公司2009年1月12日所归还的1480万元款项的对应性问题，
钟某某庭审陈述“2009年1月10日、11日为双休日，所以郑甲
于1月12日才归还1480万元”。不考虑银行因双休日而延迟转
账因素，郑甲2008年4月15日向钟某某借款480万元、2008年12
月26日借款1000万元时，合同约定的还款日期分别为2008年4
月25日、2009年1月5日。而华某石油公司于2009年1月8日才向
杭某某行申请借款2000万元，仅就合同约定的还款时间而言，
也不具有对应性。因此在债权人与债务人对还款无明确约定的情况下，现有证据尚不能证明华某公司2009年1月12日所归还
的1480万元对应的是2008年4月15日480万元和2008年12月26日
1000万元借款。钟某某上诉称“华某公司2009年1月12日所归
还的1480万元具有对应性”，缺乏相应佐证，对该诉称本院不
予支持。
原判考虑本案实际情况，将华某石油公司清算后第三次
可分配的金额酌情抵作钟某某的经济损失，且该判决确定的陈
某某承担连带清偿责任的金额，并不包括破产清偿将来可能分
配的款项，也未因此减少陈某某应承担的保证责任的金额。钟
某某上诉称“破产重整计划清偿的款项在本案中予以扣除”与
事实不符，本院依法予以驳回。
郑甲向钟某某借款时双方未约定借款利息，只约定“逾
期每天按千分之四计收违约金”。对此，陈某某一审时即提出
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