鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)内0602刑初5号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人张志强，男，1989年7月3日出生于湖南省株洲市，汉族，大学本科文化，个体，户籍所在地湖南省株洲市，现居住地广东省广州市天河区。2016年2月17日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年3月18日被指定居所监视居住，同年4月22日由鄂尔多斯市东胜区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于东胜区看守所。
辩护人严桂琴，内蒙古三恒律师事务所律师。
被告人邱双，男，1988年9月16日出生于福建省福州市连江县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省福州市连江县，现居住地江苏省苏州市。2016年3月16日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人张财进，内蒙古德方律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检一诉刑诉（2017）12号起诉书指控被告人张志强、邱双犯信用卡诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。东胜区人民检察院检察院陈思思、代理检察员赵小慧出庭支持公诉，被告人张志强及其辩护人严桂琴、被告人邱双及其辩护人张财进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
1、2015年12月24日至2015年12月30日，被告人张志强与被告人邱双通过虚构交易的方式使用苏宁易付宝以快捷支付的方式，分67笔将被害人苏某、宋某、卫某、董某等银行卡中的钱盗刷到南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心，金额共计142760.20元。
2、2016年1月1日至2016年1月8日，被告人张志强与被告人邱双通过虚假购买1505张代金券，使用苏宁易付宝以快捷支付的方式盗刷被害人银行卡内资金，金额共计134772.75元。
张志强通过支付宝和微信给上线邱双回款，邱双再给上线李馥彤（又名”东北娘们”、”芷贝模仿”，另案处理）回款。公安机关已将涉案苏宁易付宝的客户账号中的19504.88元冻结。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人张志强、邱双冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪。
被告人张志强对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。其提出对于钱系被盗刷这一情况其并不知情，其只负责转账，公诉机关指控的第一起中其和邱双并没有盗刷行为，第二起中其和邱双没有购买代金券，只是提款和转账。
被告人张志强的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。辩护人提出：1、本案中被告人张志强的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案公诉机关向法庭提交的证据中可得出，本案使用的是快捷支付方式。快捷支付是应网上用户对第三方支付的更高要求而产生的更加安全快捷的支付方式，是一种网络支付工具，不属于刑法意义上的信用卡范围，因此，被告人的行为不应以信用卡诈骗罪定罪处罚。2、从被告人邱双以及张志强的讯问笔录可以得出，二人在2015年12月31日之前都不知道被盗刷的被害人的信息是通过非法途径获取的，李馥彤的讯问笔录中也没有提到张志强，因此张志强并不知道李馥彤的犯罪行为，被告人张志强提供商户和套现后的转账行为并不属于法律所规定的冒用他人信用卡以及明知他人实施诈骗犯罪为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传讯通道网络技术支持、费用结算等帮助的行为，且张志强并不具有非法占有的目的，仅仅是为他人网络套现而从中收取部分手续费。3、公诉机关指控张志强涉嫌信用卡诈骗罪没有达到证据确实、充分的标准，本案的部分证据调取程序不合法，不能作为定案的依据。4、公诉机关对被告人张志强的第二起指控不构成信用卡诈骗罪，因为公诉机关现有证据并不能证实李馥彤构成信用卡诈骗罪，根据现有证据可证实李馥彤的行为符合盗窃罪的构成要件，李馥彤应以盗窃罪认定，则张志强、邱双应属于盗窃罪的从犯。5、被告人张志强具有法定及酌定的从轻减轻处罚情节：（1）从第二起指控的犯罪事实来看，犯意并不是由张志强提起，张志强只是提供了商户号并且有转账的行为，其目的仅仅是为了赚取手续费，起到的是辅助、帮助作用。（2）被告人张志强在被公安机关抓获后就如实向侦查人员提供了线索，使公安机关能够及时快速的抓获被告人邱双，应对其予以从轻处罚；（3）被告人张志强系初犯、偶犯，没有主观恶性，归案后能够如实供述，认罪、悔罪态度很好，其和家属均愿意给被害人退赔并缴纳罚金。综上，希望对被告人张志强判处两年以下有期徒刑或者宣告缓刑。辩护人为证明其主张向法庭提交了谅解书一份。
被告人邱双对公诉机关指控的罪名没有异议，对指控的事实有异议，其提出其是在2015年12月31日钱被冻结后才知道之前的套现是盗刷行为，从2016年1月1日至1月8日期间的盗刷其没有参与具体的操作，只是提供了网络平台，是其上线进行的远程操作。
被告人邱双的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。辩护人提出如下意见：1、起诉书的第一项指控不符合信用卡诈骗罪或其他犯罪的构成要件，被告人邱双在2015年12月24日至2015年12月30日期间，主观上没有直接故意，不知道其行为是盗刷行为，虽然邱双在本案使用了闫某的的建行储蓄卡和支付宝账户，但在本案发生前邱双就正常使用该储蓄卡存款并用该支付宝正常网购商品，而不是为了犯罪准备的，同时邱双在当时并没有认识上线李馥彤，因此不符合犯罪的构成要件，故公诉机关指控的142760.2元不能认定为犯罪数额。2、涉案人李馥彤、被告人张志强、邱双的行为属于秘密窃取公私财物，本案符合盗窃罪的构成要件，因此应认定邱双构成盗窃罪。（1）起诉书指控的盗刷行为，其实就是涉案人李馥彤秘密窃取受害人的支付宝账户、银行卡和密码，并以其注册的苏宁易付宝的账户和密码信息一并提供给邱双操作，以购买张志强提供的商户的产品方式、用支付宝快捷支付方式付款给张志强提供的商户的账户，易付宝扣除手续费用后返款给商户的账户，由案外人俞某转给张志强，张志强收取好处费后再转款给邱双，邱双扣除好处费后将余款转给李馥彤。（2）在整个过程中均是秘密进行的，未向被害人及第三方苏宁易付宝作虚假表示，被害人的支付宝账户信息都是真实的，苏宁易付宝作为一个第三方支付平台，完全是按照支付系统正常的程序操作，符合盗窃罪的本质特征。（3）本案是利用支付宝快捷方式秘密窃取的，而快捷支付方式是支付宝联合各大银行推出的一种新方式，有苏宁易付宝第三方服务介入，与传统盗窃信用卡而直接使用、冒用他人信用卡有着本质的不同，应当予以区别对待。3、在量刑情节上：（1）被告人邱双在本案中主观恶性及社会危害性较小，其起到的是次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。（2）被告人邱双具有立功情节，应当从轻、减轻处罚。（3）被告人邱双系初犯、偶犯，且在归案后如实供述自己的罪行，认罪及悔罪态度较好。综上，建议对被告人邱双从轻或减轻处罚。
经审理查明：被告人邱双通过网络认识了其上线”东北娘们”，”东北娘们”给其打电话说其可以通过非法手段进行网络套现，让被告人邱双给其提供商户，并承诺给邱双提取好处费，后被告人邱双通过网络认识了张志强。2016年1月1日至1月8日期间，被告人邱双以”闫某”的名义与被告人张志强进行联系，二人通过虚假购买代金券，并通过第三方苏宁易付宝支付平台以快捷支付的方式，从被害人董某等人的银行卡内套取现金，共计购买代金券1505张，金额总计134772.75元。被告人邱双和张志强将被害人银行卡内资金盗刷到由被告人张志强以俞某的名义登记注册的南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的账户内，被告人张志强在扣除10%的好处费之后将款项转给被告人邱双，被告人邱双在扣除5%的好处费之后将其余款项转给其上线”东北娘们”。案发后，公安机关将南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心账户内的19504.88万元予以冻结。
另查明，2016年3月16日18时40分左右，被告人邱双向连江县公安局城关派出所提供了郑依俤贩卖毒品的信息并配合公安人员将郑依俤抓获，郑依俤因贩卖毒品罪于2016年8月9日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。
又查明，被告人张志强在2016年3月18日至2016年4月21日期间被鄂尔多斯市公安局东胜区分局在指定居所监视居住。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院查证属实予以采信的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证明2015年12月31日15时10分许，鄂尔多斯市公安局东胜区分局接到苏某报案称其两张中国工商银行银行卡卡内现金被他人转走，接到报案后该局于2016年1月5日将该案立为信用卡诈骗案进行侦查。
2、被害人董某、江某、方某、廖某、胡某、邓某等人的报案材料及陈述，证明2016年1月1日至1月8日16时期间，上述被害人银行卡内的现金被他人盗刷的事实。
3、证人俞某的证言，其证言证明其系南京市浦口区火鸟教育咨询中心法定代表人，该公司系其注册成立。2015年8月份，被告人张志强联系其说要用其咨询中心的营业执照在苏宁易购平台注册几个商户，其同意后被告人张志强以其公司的名义在苏宁易购上申请了账号。后来从2015年12月26日开始，其账户内开始陆续转入款项，经向张志强询问，张志强称有朋友想通过其公司在苏宁易购的易付宝来套现，并称商户如果有稳定的流水交易可以在苏宁易购的平台申请为优质客户，其就同意了。之后其就将陆续进入其交通银行卡内的钱转到了张志强的建设银行账户内的事实。
4、证人闫某的证言，其证言证明2013年2月左右，其到被告人邱双堂哥的网吧上班，当时邱双是小股东，也是管理员。2014年年底到2015年的时候，邱双交代其让其以其名义办理了一张卡号为×××的中国建设银行储蓄卡，该卡办理后一直由邱双持有并使用，并且邱双在其不知情的情况下使用其身份信息在网上注册了易付宝和支付宝账号的事实。
5、证人杨某的证言，杨某系被告人邱双的母亲，其证言证明被告人邱双在其堂哥经营的网吧工作了至少5年多，邱双在网吧具体干什么工作其并不知晓的事实。
6、调取证据通知书、调取证据清单，证明案发后公安机关向南京市苏宁易付宝网络科技有限公司调取了南京市浦口区火鸟教育中心易付宝账户、商户号、户头号等信息以及盗刷到南京市浦口区火鸟教育中心的每一笔交易详情、资金流向表，从2016年1月1日起到1月8日期间，被告人邱双、张志强以快捷支付的方式购买100元代金券共计购买1505张，在第三方交易平台苏宁公司扣除手续费后，将被害人银行卡中的款项盗刷到南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心账户的金额共计134772.75元，后被告人张志强通过提现、转账等方式将上述款项取出的事实。
7、南京市苏宁易付宝网络科技有限公司出具的情况说明一份，证明（1）南京市浦口区火鸟教育咨询中心在苏宁易付宝共有八个账户，在该八个账户中，未发现有”任性付”的支付方式，均为”快捷”支付方式；（2）所有企业商户登陆自己的苏宁易付宝账户后，均可在交易记录当中看到每一笔订单信息、资费信息以及支付方式等交易情况；（3）只有”任性付”支付方式才可能出现利用信用额度”套现”的现象；（4）调取的南京市浦口区火鸟教育咨询中心的每一笔交易记录的经过是：先以用户的方式登录进去而不是以苏宁后台的方式登录，然后再将用户可以看到的页面打印出来。
8、财付通调取证据通知书、电子证据材料、深圳市盛进金融服务有限公司咨询服务合同、委托划款协议、支付咨询服务费清单、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、卡号为×××的交通银行银行流水、卡号为×××的中国建设银行广州天河工业园支行银行流水、被告人张志强手机短信信息及微信截图、支付宝支付信息截图等证据，证明俞某将转入其账户内的盗刷款项以银行转账的形式转给了被告人张志强，被告人张志强将所有盗刷的款项分别以支付宝转账、银行转账等方式将款项提取或出借，部分款项用于支付深圳市盛进金融服务有限公司信息服务费的事实。
9、鄂尔多斯市公安局东胜区分局协助冻结财产通知书回执，证明鄂尔多斯市公安局东胜区分局于2016年3月22日将被告人张志强在苏宁易付宝的客户账号×××中的89.55元、账号×××中的9464.34元、账号×××中的9950.99元，共计19504.88元予以冻结的事实。
10、归案情况说明、火车票复印件，证明2016年2月17日19时许，根据公安处网监科火车票实名制网络监控提供的信息，长沙铁路公安处长沙南车站派出所干警在长沙南火车站开展查缉工作。19时20分许，该局干警在长沙南站第13站台查获张志强，经核查张志强系公安部网上在逃人员。
11、羁押证明、临时寄押收押证明，证明2016年2月17日至2016年2月27日被告人张志强在长沙铁路公安处看守所羁押、2016年3月16日至2016年3月22日被告人邱双在连江县看守所被临时寄押的事实。
12、抓获经过，证明2016年3月15日晚23时，连江县公安局城关派出所民警接到逃预警指令，有在逃人员邱双入住连江县临家快捷酒店，民警出警到现场，发现在逃人员邱双入住临家快捷酒店8805房间内，民警将邱双抓获并寄押在连江县看守所的事实。
13、鄂东公（网安）勘【2016】012号电子物证检查工作记录及证据光盘、鄂东公（网安）勘【2016】032号电子物证检查工作记录及证据光盘，证明公安机关对被告人张志强持有的OPPO手机以及联想笔记本电脑内的涉案电子证物中的数据进行提取固定，对涉案的IMSI码为”355688077061136”的苹果iphone6s手机及涉案的IMSI码为”012844008770080”的苹果iphone4手机内的涉案电子证物中的数据进行提取固定。
14、连江县城关派出所出具的情况说明、连江县公安局起诉意见书、福建省连江县人民法院刑事判决书，证明2016年3月16日18时40分左右，被告人邱双向连江县公安局城关派出所提供了郑依俤贩卖毒品的信息并配合公安人员将郑依俤抓获，郑依俤因贩卖毒品罪于2016年8月9日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元的事实。
15、东胜区公安分局鄂东公（经）监通字【2016】13号指定居所监视居住通知书、呈请监视居住报告书，证明被告人张志强在2016年3月18日至2016年4月21日期间被鄂尔多斯市公安局东胜区分局在指定居所监视居住。
16、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证明案发后公安机关从被告人张志强处扣押了卡号为×××中国建设银行卡一张、卡号为×××的中国工商银行卡一张、Lenovo黑色笔记本电脑一台、oppo手机一部；从被告人邱双处扣押苹果iPhone6s手机及苹果iPhone4手机各一部的事实。
17、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况，证实被告人张志强、邱双的基本身份信息。
18、视听资料，证明被告人张志强持有×××建行卡在ATM机上操作的经过，被告人邱双持有×××工行卡在ATM机上操作的经过。
19、被告人邱双的供述和辩解及同步录音录像，证明2015年12月，”东北娘们”给其打电话说她可以进行网络套现，让其找商户，并答应给其百分之五的好处费。”东北娘们”是东北口音，QQ昵称是”芷贝模仿”。2015年12月18日，其在大众点评上看到张志强的一个商户，商户名是孙小花清吧，其联系了张志强，并和张志强说想利用张志强的商户从苏宁任性付里进行套现，张志强同意了，之后张志强给其提供了南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的八个账号和密码。2016年1月1日至2016年1月8日期间，其和张志强在明知是盗刷行为的情况下，依然与”东北娘们”进行了盗刷。被害人卡内盗刷的款项在盗刷到南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的账户中后，张志强将款取出再扣除百分之十的好处费之后回款给其，其扣除百分之五的好处费之后再转给了上线”东北娘们”。卡号为×××的中国建设银行卡系其用闫某的名义办理，办理之后由其一直持有并使用。
20、被告人张志强的供述和辩解及同步录音录像，证明南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的苏宁易付宝账户是其于2015年9月2日申请注册的，其用南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的资料注册了八个易付宝账户。2015年9月份，一个陌生男子（邱双）联系其说要利用其网上的店进行合作。2015年12月份，该陌生男子又通过电话联系其让其把苏宁易付宝的所有商户号的后台账号和密码给他，其询问了一下原因，对方说想使用苏宁易付宝的任性付在其商户上付款，并问其需要多少好处费，二人经协商最后商定由其收取百分之十的好处费。涉案款项支付到南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心绑定的账户后，具体的申请提现是由其进行操作的，提现的资金到了俞某的卡号为×××的交通银行储蓄卡中后，俞某将钱转到了其的卡号为×××的建设银行储蓄卡中，后其又通过支付宝和微信的方式再扣除好处费后将钱转给了”闫某”（邱双）。”闫某”（邱双）购买南京市浦口区火鸟教育信息咨询中心的商品都是虚假交易。2015年12月31日，火鸟教育账户里的钱被冻结了以后，其向”闫某”询问原因，”闫某”告诉其以前刷的钱是从别人的银行卡里盗刷的钱。同时二人还聊了按照以前的方式交易已经行不通了，并在电话里探讨新的方法，就是通过苏宁的满座通道购买火鸟教育的100元优惠券，结果在2016年1月1日就成功了，从2016年1月1日至1月8日期间都是通过购买优惠券进行盗刷的事实。其不知道”闫某”的上线是谁，但是其和”闫某”相关的一个东北口音的女人联系过，这个女人的QQ昵称叫”芷贝模仿”，这个女人有可能是”闫某”的上线的事实。
公诉人当庭出示的苏某的陈述及苏某的银行卡流水明细、资金流向情况、南京市公安局玄武分局板仓派出所调取证据通知书、清单、李馥彤询问笔录及取保候审决定书、扣押清单、张波讯问笔录及取保候审决定书、郑卫东、苏荣梅、张玲惠、王正勤、姜成涛、代洋源等人的材料等证据，经审查，本院对上述证据的真实性予以认可，上述证据可以证明苏某等人的银行卡在2015年12月24日至2015年12月30日期间被盗刷的事实，但并不能证明被告人张志强与邱双在此期间系明知盗刷他人银行卡而予以实施诈骗活动的，对公诉机关证明的问题不予认可，故对上述证据不予采纳。
对于辩护人当庭出示的谅解书一份，经审查，该谅解书系苏某出具，但其并不属于本案当中的被害人，该份证据与本案并无关联性，故对该份证据不予采纳。
本院认为，被告人张志强、邱双冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪对公诉机关指控的罪名本院予以支持确认。关于公诉机关指控的第一起事实部分，经查，在案证据可以证实被告人张志强与邱双在2015年12月24日至2015年12月30日期间实施了使用他人的银行卡进行刷卡套现的行为，但关于二人在此期间是否属于明知其行为系冒用他人信用卡而进行诈骗活动，在无其他证据予以佐证的情况下，在案证据并不能予以证实，故对公诉机关指控的第一起犯罪事实不予支持，对二被告人辩解该起犯罪中刷卡套现时不知是上线盗刷他人钱财的意见予以采纳。针对被告人张志强以及邱双的辩护人提出的二被告人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任的辩护意见，经查，本院认为被告人张志强、邱双明知其上线以非法方式获取他人信用卡信息资料，而通过互联网予以使用，虚构交易通过第三方支付平台苏宁易购以快捷支付的方式从被害人卡中套取现金，其行为属于刑法规定的”冒用他人信用卡”所包括的情形之一，应构成信用卡诈骗罪，对二被告人的辩护人提出的辩护意见不予采纳。针对被告人张志强的辩护人提出的现有证据不能证明本案上线李馥彤构成信用卡诈骗罪，因此被告人张志强的行为也不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，本院认为关于李馥彤是否系被告人张志强及邱双的上线，依据在案证据无法查实，且李馥彤的行为是否构成信用卡诈骗罪与本案对二被告人的罪名的定性并无直接关联，故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。针对二被告人的辩护人提出的被告人张志强、邱双系从犯的辩护意见，经查，本院认为在案证据能够证实二被告人在实施信用卡诈骗的过程中各自起到了一定的作用，但关于二人是否系从犯，在无其他证据予以佐证且其上线未到案的情况下，依据在案证据并不能予以证实，故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。被告人邱双协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，其行为构成立功，依法予以减轻处罚，对辩护人的该点辩护意见予以采纳。被告人张志强、邱双案发后如实供述自己的罪行，系坦白，对二被告人依法从轻处罚，对辩护人的该点辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张志强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元。
二、被告人邱双犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金四万元。
三、冻结在案的19504.88万元由冻结机关依法发还被害人；从被告人张志强处扣押的卡号为×××中国建设银行卡一张、卡号为×××的中国工商银行卡一张、Lenovo黑色笔记本电脑一台、oppo手机一部；从被告人邱双处扣押的苹果iPhone6s手机一部苹果iPhone4手机一部由扣押机关依法予以没收。
四、追缴二被告人的犯罪所得，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贾慧娟
代理审判员 张彦军
人民陪审员 孙玉霞
二〇一六年四月二日
书 记 员 奇宇飞