四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终160号
上诉人（原审被告）：四川煜华建设有限公司，住所地四川省眉山市东坡区环湖路东段124号，工商登记注册号511400000000588。
法定代表人：雷建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于宏伟，四川民慷律师事务所律师，执业证号15104199410867960。
委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师，执业证号15104201310863437。
被上诉人（原审原告）：成都大众生态园林股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴五路355号4栋10-11层1号，统一社会信用代码915101006331509813。
法定代表人：邓虑明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师，执业证号15101201311790751。
原审被告：攀枝花市东区林业局，住所地四川省攀枝花市东区东林巷14号，组织机构代码00832457-9。
法定代表人：冯阳。
上诉人四川煜华建设有限公司（以下简称煜华公司）因与被上诉人成都大众生态园林股份有限公司（以下简称大众园林公司）、原审被告攀枝花市东区林业局（以下简称东区林业局）建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人煜华公司的委托诉讼代理人于宏伟、戴刚，被上诉人大众园林公司的委托诉讼代理人曹潇尹到庭参加诉讼，原审被告东区林业局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人煜华公司上诉请求：撤销一审判决，改判煜华公司向大众园林公司支付工程款3176533.78元。事实和理由：1.根据双方于2015年12月17日签署的“攀枝花花城森林公园一期园林景观工程（养护到期后死亡扣除）工程竣工结算总价”，工程价款应扣减苗木死亡等损失338749元；大众园林公司在施工过程中产生水电费用72862.22元，活动板房费4800元，费用应由大众园林公司承担，在工程价款中扣除。2.大众园林公司未按合同约定提出付款申请、提供相应发票，也未报送结算资料，故工程款付款条件不成就，不存在付款违约，煜华公司不应承担违约责任。3.即使上诉人应当承担违约责任，根据煜华公司委托，四川中则建设管理造价咨询有限公司于2015年9月25日对涉案工程的造价进行了审核，审核造价为4592965元，在造价审核前不应承担违约责任。
被上诉人大众园林公司辩称，针对二审中煜华公司提交的证据，大众园林公司经核实，认可在审定工程价款时扣减水电费用72862.22元，认可在合同约定支付最后一笔工程款（含质保金）时扣减养护到期后苗木死亡费用338749元。关于是否存在逾期付款，根据合同第34.3、34.4条的约定，关于发票的约定，甲方可以在结算款中代扣代缴税费，而对于付款的时间，合同中有明确约定，付款条件也仅有竣工验收合格，一年质保期满，同时，合同还约定，以上付款时间节点是不可更改的，哪怕到时我方上报的结算上诉人未审计完成，上诉人都应在约定的时间节点按上报的结算金额支付相应比例的工程款，关于本工程竣工验收结算以及质保期满的时间，均是有双方确认证据予以认可，因此，上诉人逾期付款是事实，应按合同约定支付违约金。
原审被告东区林业局未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
大众园林公司向一审法院起诉请求：1.被告煜华公司支付原告工程款3592965元、违约金555856.77元（暂计至2016年7月25日，并主张至清偿之日止）；2.被告东区林业局在欠付工程款范围内承担连带责任；3.被告煜华公司、东区林业局共同承担本案诉讼费用。
一审法院对当事人无争议的事实认定如下：2014年9月3日，大众园林公司与煜华公司签订《攀枝花开发建设森林公园一期景观工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》），约定大众园林公司对攀枝花开发建设森林公园一期景观工程进行施工，并对工程承包范围、工期、工程款支付等进行了约定。2015年4月6日，工程竣工验收合格，2015年9月22日，工程完成结算，结算金额为4592965元。煜华公司仅向大众园林公司支付工程款1000000元，余工程款3592965元未付。
一审法院认为，大众园林公司作为工程承包方如约完成工程，煜华公司作为工程发包方应当按照合同约定支付工程款，故大众园林公司主张煜华公司支付工程款3592965元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。煜华公司辩称不应承担违约金，因《施工合同》明确约定，因煜华公司的原因未按合同约定支付合同款，每延迟一天，按未付款项的万分之五支付违约金，该约定不违反法律规定，大众园林公司主张煜华公司支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。大众园林公司虽主张本案所涉工程业主为东区林业局，但提交之证据均不足以证明，煜华公司亦不予认可，东区林业局也未到庭答辩，故一审法院不认定为成立，故大众园林公司主张东区林业局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，在无证据证明的情况下，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、四川煜华建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付成都大众生态园林股份有限公司工程款3592965元、违约金555856.77元（暂计至2016年7月25日，并按实际欠款金额的每日万分之五支付至欠款付清之日止）。二、驳回成都大众生态园林股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，煜华公司提交了双方于2015年12月17日签署的“攀枝花花城森林公园一期园林景观工程（养护到期后死亡扣除）工程竣工结算总价”、水电费记账凭证，拟证明工程款中应扣减苗木死亡等损失338749元和大众园林公司在施工过程中产生水电费用72862.22元。大众园林公司对在工程款中扣减两笔费用予以认可。煜华公司未对其主张的活动板房费4800元提交证据，大众园林公司亦不予认可，煜华公司当庭撤回该项主张。当事人对煜华公司是否违约、扣减两笔费用的时间有争议。对一审、二审中当事人无争议的事实，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、工程款付款条件是否成就，煜华公司是否违约。甲方煜华公司与乙方大众园林公司签订的《施工合同》中，“第一部分合同条件”1.1条约定合同包括“合同条件、协议条款以及双方协商同意的与合同有关的全部文件”；“2、合同文件的组成及解释顺序”中约定“协议条款”优先于“合同条件”，8.3“甲方在向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方提供付款申请和与付款金额相等的合法、有效的发票”，“第二部分协议条款”中，“34.1付款方式：以转账方式支付”，并约定了乙方收款账户，“34.3乙方向甲方提供发票的种类：由甲方按当地税务部门规定在乙方结算款中代扣缴纳”，“34.4”条约定“本工程无预付款，工程竣工验收合格后3个月内支付已完工程总价的50%，竣工验收合格后6个月支付至已完工程总价的80%，剩余20%工程款（含5%质量保证金）在一年质保期满7个工作日内一次性付清。以上各付款时间节点，如届时对乙方上报的结算，甲方审计未完成，则甲方按乙方上报结算金额支付相应比例的工程款”。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，本案合同“协议条款”中对付款时间和比例、收款账户进行了约定，煜华公司应按约全面履行自己的义务；案涉工程已竣工验收，双方对乙方报送的资料进行了审核结算，煜华公司关于大众园林公司未报送结算资料的理由与事实不符。综上，煜华公司关于付款条件未成就的上诉理由不成立，煜华公司未按约定的时间和比例支付工程款构成违约。
二、关于水电费扣减的时间，《施工合同》18.9条约定“由总包单位提供施工用水、用电接口，乙方应自行装表计量，并按国家相关部门规定的施工用水、用电计费标准向总包单位缴纳”，本院认为，从合同约定看，水电费的支付不是甲乙双方工程款结算的内容，煜华公司提交的水电费记账凭证也非按表计量，而是整个总包工程中参与施工的单位按比例分摊，煜华公司在双方审定结算时未提出扣减水电费，在本案二审中主张按实际用水用电时间逐月扣减的主张，与合同约定和事实不符，本院不予采纳。现大众园林公司认可在审定结算价款时扣减，本院确认扣减水电费用的日期为2015年9月22日。
三、关于苗木死亡费的扣减时间，《施工合同》11.3.1条约定，乙方栽植的苗木如在栽植期间以及从交付使用一年内死亡，由乙方补种，或由甲方处理所发生费用由甲方从质量保证金中扣除。《施工合同》约定的最后一笔工程款（含质保金）足以扣减该笔费用，大众园林公司关于在最后一笔工程款中扣减的意见，符合约定，本院予以采纳。本院确认扣减该笔费用的日期为2016年4月6日。
本院认为，煜华公司未按约定支付工程款构成违约，应支付工程欠款并承担违约责任。结合二审查明的事实，欠付工程款的数额应扣减水电费用和苗木死亡损失费，重新计算煜华公司应支付的违约金，煜华公司应向大众园林公司支付工程欠款3181353.78元，并按合同约定，按每日万分之五支付违约金，违约金计算至2016年7月25日为530531.8元。
综上所述，煜华公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决金额予以变更。这一结果系因煜华公司一审中未答辩提出也未提交证据导致，本院对一审判决确定的诉讼费负担不进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、四十条规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2476号民事判决第二项；
二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2476号民事判决第一项为“四川煜华建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付成都大众生态园林股份有限公司工程款3181353.78元、违约金530531.8元（暂计至2016年7月25日，并按实际欠款金额的每日万分之五支付至欠款付清之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19995元，由四川煜华建设有限公司负担。二审案件受理费13523元，由四川煜华建设有限公司负担负担12099元,由成都大众生态园林股份有限公司负担1424元。
本判决为终审判决。
审判长 冯明钢
审判员 李 涛
审判员 蔡林玲
二〇一七年五月十五日
书记员 孙嘉宇