江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1730号
上诉人(原审原告)：郑桂芝，男，1963年7月29日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：陶普红，江苏缪坤玉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄蓉，江苏缪坤玉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，组织机构代码73249854-5，住所地靖江市江平路230号。
法定代表人：蔡永进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。
上诉人郑桂芝因与被上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）民间借贷纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑桂芝上诉请求：撤销靖江市人民法院（2016）苏1282民初4962号民事判决，依法改判广宇公司归还郑桂芝借款50万元及利息；一、二审诉讼费用由广宇公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。1.关于张洪福的行为是否属于职务行为。广宇公司承接案涉工程后成立了江苏广宇建设集团有限公司芜湖县公共服务用房项目部（以下简称项目部），并与张洪福签订项目承包责任书，明确张洪福为广宇公司企业法人委托代表，赋予张洪福广泛的权利，包括决策指挥权、财务审批权等等，广宇公司为此还下发了正式任职文件，聘用张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人。因此，张洪福在安徽芜湖地区对外可以代表广宇公司。就案涉工程而言，张洪福在资金短缺，施工受阻的情况下，为工程之需同意项目部向郑桂芝借款，系履行职务行为，亦未超出职权范围。至于张洪福挂靠与否，以及独立核算，自负盈亏等，是广宇公司与张洪福的内部约定，不具有对外效力。一审认定张洪福的行为不构成职务行为，属适用法律错误。2.关于郑桂芝是否善意无过失。郑桂芝与项目部对借款主体系广宇公司的认识是一致的，项目部本身没有开设账户，靖江市广厦建设有限公司安徽分公司（以下简称广厦公司安徽分公司）账户是该项目的资金专用账户，郑桂芝根据项目部的指示将借款汇至该账户并无不妥，郑桂芝尽到了审慎注意义务。（二）借款确已全部用于案涉工程，广宇公司应当承担还款责任。一审法院对借款用途进行了调查，郑桂芝已经举证证明案涉借款确已用于案涉工程，郑桂芝请求广宇公司承担还款责任，依法应予支持。
被上诉人广宇公司辩称，张洪福以项目部名义借款的行为既不构成职务代理，亦不构成表见代理，广宇公司在本案中不应承担还款责任。
郑桂芝向一审法院起诉请求：判令广宇公司立即归还借款50万元，并按年利率24%支付自2013年3月26日起至实际还款之日止的利息。事实和理由：2011年7月，广宇公司为承建安徽省芜湖县公共服务用房工程设立了项目部，后广宇公司又将该工程发包给张洪福施工，并由靖江市广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）提供担保。广宇公司为工程顺利施工又任命张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人。2013年3月20日左右，项目部财务主管封玲凤对郑桂芝讲，广宇公司承建的芜湖县公共服务用房工程项目接近尾声，由于资金周转困难，很多材料供应商围堵在工地上，致使工程无法继续施工，向郑桂芝商借50万元，并承诺按月利率3%向郑桂芝支付利息。因封玲凤向郑桂芝出示了该项目的施工合同及广宇公司成立项目部和任命张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人的发文，郑桂芝即同意借款50万元。同年3月24日，封玲凤交给郑桂芝一张金额为54.5万元的借条一份，要求郑桂芝打款。因该借条落款的借款人有三四个，且将郑桂芝名字中的“芝”字写成树枝的“枝”，书写的借款金额也有误，郑桂芝就没有收取该借条，也未借款。后封玲凤称工地急需资金，请求郑桂芝先把50万元借给广宇公司，以后再补打借条。郑桂芝考虑到与封玲凤系亲戚关系，比较信任，即于2013年3月25日将50万元通过建设银行转账至项目部指定的广厦公司安徽分公司账户。广厦公司安徽分公司当即将该借款转出用于该项目支付人工工资及材料、设备款。2013年7月8日，广宇公司以项目部名义并按实际借款时间为落款日期向郑桂芝出具了借条，后广宇公司未还本付息。
一审法院认定事实：张洪福系广厦公司法定代表人，李传金系广厦公司安徽分公司经理。2011年7月6日，李传金以广宇公司的名义与芜湖县建设投资有限公司签订建设工程施工合同一份，约定芜湖县建设投资有限公司将芜湖县公共服务用房工程发包给广宇公司施工，工期为450天，合同价款为43755317.37元。同年7月8日和9月10日广宇公司分别发文成立江苏广宇建设集团有限公司芜湖县公共服务用房项目部，聘用沈松培担任项目部经理职务，许国担任项目部副经理职务，李传金任项目部现场负责人职务，聘用张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人，聘期为三年。2011年7月19日，广宇公司与张洪福签订项目承包责任书，约定甲方（广宇公司）将芜湖县公共服务用房工程合同的全部内容承包给张洪福（乙方），承包形式为独立核算、比例上交、风险抵押、自负盈亏。工程价款为上述合同价款。风险抵押按《企业承包风险抵押实施办法》执行，由广厦公司担保，乙方对承包项目享有决策指挥权，有自行组成符合施工要求的项目管理班子、施工队伍的权利。在执行财务制度规定方面有审批权，并按时定额向甲方上缴所核定的和预提代缴的各项费用。同年9月，广宇公司与张洪福共同出资成立了宇厦公司，法定代表人为张洪福。2012年5月28日，李传金、赵根火、李小兵签订《工程施工项目合作承包协议书》，约定合伙承包芜湖县公共服务用房工程，工程造价暂定4375万元。2013年3月25日，郑桂芝向广厦公司安徽分公司账户汇款50万元，后项目部向郑桂芝出具借条一份，载明:“因芜湖县公共服务用房项目资金困难，现于2013年3月25日向郑桂芝借到人民币伍拾万元整，利息按月息3%计算”。张洪福在该借条上签署“同意张洪福”字样。
一审法院认为，本案争议焦点在于张洪福以项目部的名义对外借款的行为产生的民事责任应否由广宇公司承担，即张洪福的行为是否构成职务行为或表见代理。
关于张洪福的行为是否构成职务行为。广宇公司与张洪福签订的《项目承包责任书》显示，张洪福与广宇公司之间系挂靠关系，该责任书约定的财务审批权也非对外的借款权限。项目部对案涉工程具有施工管理的权利，但对外借款，应获得广宇公司的明确授权。张洪福系广宇公司任命的公司驻安徽芜湖负责人，该负责人与企业的法定代表人、企业负责人非同一概念，在公司没有明确授权的情况下，不能行使企业法定代表人、企业负责人的职权，讼争借款未得到广宇公司的明确授权，故张洪福以项目部名义对外借款的行为不构成职务行为。
关于张洪福的行为是否构成表见代理。虽然郑桂芝陈述借款时项目部会计封玲凤向其出示了该项目的施工合同及广宇公司成立项目部和任命张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人的发文，以项目部的名义借款具有广宇公司借款的客观表象，但当事人有关表见代理主张的成立需要具备相对人相信行为人有代理权出于善意无过失的要件。从本案来看，郑桂芝与项目部之间发生的是资金交付关系，郑桂芝将借款款项直接汇至广厦公司安徽分公司账户，即使系项目部指示要求汇至该账户，而广厦公司安徽分公司与广宇公司并无直接关联，郑桂芝亦未尽到合理的注意义务。虽然郑桂芝陈述款项最终被用于该工程，但借款用途与借款主体亦非同一概念，二者不具有必然联系，不能根据借款用途来确定借款主体。综上，不能认定郑桂芝借款时相信张洪福有代理权出于善意无过失，故张洪福的行为不构成表见代理。
综上所述，张洪福以广宇公司案涉项目部的名义对外借款的行为所产生的民事责任不应由广宇公司承担。判决：驳回郑桂芝要求广宇公司归还借款50万元并按年利率24%支付自2013年3月26日起至实际还款之日止的利息的诉讼请求。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了下列证据：1、广宇公司《关于张洪福等同志任职的文件》，证明广宇公司任命张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人。2、工资清单一份，该工资清单上加盖了项目部印章，证明项目部印章确实在工程施工中实际使用，宇厦公司为该工程的收支单位。3、案涉工程2015年2月28日记账凭证及附件，证明施工后期发包单位直接将工程款汇至宇厦公司账户，宇厦公司为案涉工程的收支单位。被上诉人质证认为：1、对证据1真实性无异议，但任职文件系为挂靠需要而发，所谓驻安徽芜湖负责人职责不明确，亦未成立相应机构，不能作为职务代理的依据。2、对证据2真实性不予认可，刻制项目部印章未经广宇公司授权。3、证据3真实性无法确认。该证据不能证明上诉人将借款打入宇厦公司账户系经广宇公司认可或授权的行为，记账凭证上的赵网先系广厦公司员工。
二审另查明，广宇公司（甲方）与张洪福（乙方）于2011年7月19日签订的项目承包责任书载明：一、承包形式：独立核算，比例上交，风险抵押，自负盈亏。二、承包内容：全面完成甲方与建设方或业主签订芜湖县公共服务用房工程合同的全部内容。三、承包指标：¨¨¨5、管理费的收缴暂按工程总造价的1.2%，结算过5000万按1%收缴管理费，¨¨¨工程税金或外金证由甲方代扣代缴，项目实施所产生的各项规费由乙方负责缴纳或委托甲方解缴。¨¨¨七、乙方的权利。1、对承包项目享有决策指挥权。2、有自行组成符合施工要求的项目管理班子、施工队伍的权利。3、在执行财务制度规定方面有审批权。4、在执行劳动法有关规定方面有自主分配权。5、根据施工需要依法分包，选择合格的分承包方，并签订分承包合同。八、乙方的义务。¨¨¨2、乙方为企业法人委托代表，严格履行甲方与业主签订的《工程施工合同》的各项条款，全面承担该项目的经济和法律责任。¨¨¨4、严格执行财经纪律和财务制度，加强财务管理、成本核算，承担工程项目的债权、债务及因债权、债务引起纠纷的所有经济法律责任。如果甲方代乙方对外承担责任，则有权向乙方个人进行追偿，并追究其法律责任。¨¨¨6、服从甲方财务统一管理。本项目所有工程款项必须汇入甲方指定的银行账户，甲方按本合同约定条款，扣除乙方应缴纳款项后本项目专款专用，乙方必须保证工程资金用于该工程施工，以及优先支付员工工资，否则甲方有权直接支配，并按挪用或侵占等追究乙方相关责任。
又查明，张洪福以项目部名义向郑桂芝借款时，出具了案涉项目承包责任书，郑桂芝与封玲凤系亲戚关系。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：广宇公司对案涉借款是否应当承担偿还责任。
本院认为，首先，张洪福以项目部名义对外借款的行为不属于职务行为。理由如下：（一）项目部系因安徽省芜湖县公共服务用房工程项目建设而组建的临时机构，主要职责在于对案涉工程项目施工过程进行全面管理。不具有对外借款的职权，其对外借款应依据其是否获得明确授权予以认定。（二）张洪福作为广宇公司驻安徽芜湖负责人，不属于合同法意义上的企业负责人，不能行使企业负责人的职权，且广宇公司在相关任命文件中，亦未明确授予其对外借款的职权。（三）案涉项目承包责任书载明，张洪福的承包形式为“独立核算，比例上交，风险抵押，自负盈亏”，并承担工程项目的债权、债务及因债权、债务引起纠纷的所有经济法律责任。根据张洪福的承包形式，案涉项目承包责任书载明的张洪福“在执行财务制度方面有审批权”不应扩张解释为张洪福享有以广宇公司名义对外借款的权利。综上，广宇公司未明确授权张洪福或项目部对外借款，张洪福以项目部名义对外借款的行为不应认定为职务行为。
其次，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。按照这一判断标准，本案中张洪福以项目部名义对外借款的行为亦不能构成表见代理。理由如下：（一）张洪福以项目部名义向郑桂芝借款时，出具了案涉项目承包责任书。根据项目承包责任书载明的张洪福的承包形式、广宇公司按照工程总造价的1.2%收取管理费、工程税金及各项规费均由张洪福承担及张洪福承担工程项目的债权、债务及因债权、债务引起纠纷的所有经济法律责任等内容，结合郑桂芝与封玲凤的亲戚关系，应当认定郑桂芝对广宇公司与张洪福之间的承包形式以及由张洪福承担工程项目的债权债务的约定有明确的认识，基于此认知，足以使一个谨慎、理性的人对张洪福以项目部名义借款能否代表广宇公司产生合理怀疑。（二）从案涉借款资金流向看，郑桂芝系将案涉借款汇至广厦公司安徽分公司账户而非广宇公司账户，客观上导致广宇公司未实际收取该款项，对借款资金的走向亦无法控制。综上，郑桂芝在对广宇公司与张洪福之间就案涉工程的承包形式明确了解的情况下，将案涉借款资金支付给第三人广厦公司安徽分公司，未能尽到审慎注意的义务，主观上具有过错，张洪福以项目部名义对外借款的行为不符合法律规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。
综上所述，张洪福以项目部名义向郑桂芝借款的行为既不属于职务行为，亦不能构成表见代理，广宇公司并非案涉民间借贷关系的债务人，不应承担还款责任。上诉人郑桂芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11485元，由上诉人郑桂芝负担(已交)。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年十月九日
书记员 王 霞