广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1033号
上诉人(原审原告)：张淇，住广东省广州市花都区。
委托代理人：胡海源，广东流溪律师事务所律师。
委托代理人：潘光育，广东流溪律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：广州市木森园林有限公司。住所地：广东省从化市。
法定代表人：何钊亮，职务：总经理。
委托代理人：王靓华，广东华勋律师事务所律师
上诉人张淇、广州市木森园林有限公司（以下简称“木森公司”）因合同纠纷一案，均不服广东省从化市人民法院(2014)穗从法民二初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，木森公司经营范围：园林绿化工程养护；园林景观设计；花卉、苗木种植、批发、零售。2012年6月27日，张淇与木森公司签订《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》，约定张淇将位于广州市花都区山前大道合景天湖峰境H-15别墅花园的园林绿化工程发包给木森公司；工程内容：假山、鱼池、泳池、园路、码头、花架、草坪铺植等；合同工期90天，合同价款150万元；绿化工程养护期、园建工程保修期为1年，水电保修期为2年，保修期为工程验收完成日起计。养护保修期内，因乙方栽植和养护不当致使苗木死亡，乙方须补种补裁相同品种和规格的苗木等内容。合同签订后，木森公司组织人员进场施工。除上述工程外，木森公司增加工程有：花园湖岸边基础扩建拓宽、景观塑石工程、别墅地下室厕所改造加建、花��入地下室楼梯口防雨水板、加高钢筋现浇扳面、预放空调主机位置等。2012年9月17日，张淇向某公司买入一批价值728000元的景某种植在别墅花园内，其中包括一棵飘斜造型罗汉松35万元。木森公司向张淇开具一张苗木销售出货单，该单备注栏记载：“以上苗木包成活率，养护一年，2012年9月17日至2013年9月16日止”。2013年8月12日，木森公司对天湖峰境H-15别墅花园的园林绿化工程作出结算，木森公司在结算清单盖章后通过传真发给张淇。该结算清单其中记载：一、本园工程内容，假山、鱼池、园路、码头、花架、草坪铺植，原始合同价款150万元；二、合同外增加工程项目内容(花园湖岸边基础扩建拓宽、景观塑石工程)项目价11万元；三、合同外增加工程项目内容(别墅地下室厕所改选加建、花园入地下室楼梯口防雨水板、加高钢筋现浇板面、预放空调主机位置)项目价85000元；四、合同外增加工程项目内容(花园泳池岸边草地种植五株大王椰树)项目价18000元。工程合同付款情况：首期付工程款45万元、二期付工程款50万元、三期付工程款50万元25万元、四期付工程款11万元、五期付工程款29万元。天湖峰境H-15别墅园林工程余款115000元，减游泳池铺装马赛克和椰树25000元，经双方确定本工程结算尾款为90000元(从结算日期起按合同对树木保养一年，承诺处理好乙方基础时地下室漏水问题、游泳池设备安装不锈钢检修口、更换湖边菜地已死果树及打一口40米深水井”等内容。2013年10月底，木森公司提供并种植的价值35万飘斜造型罗汉松死亡。由于木森公司未履行打井承诺，张淇于2014年3月18日以21900元价款另请鑫濠钻井工程队完成钻井工程。原审诉讼中，原审法院于2014年6月30日组织双方进行现场勘查，并作出现场勘查笔录，内容如下：1.别墅花园湖边岸未出现下陷的情形。张淇认为，为防止继续下陷，其已在起诉后自行修复。2.加建的放置空调平台未出现明显渗水问题。3.地下室出现漏水。4.园内种植的飘斜造型罗汉松死亡。庭审中，木森公司对张淇已付清全部工程款没有异议。对地下室出现漏水问题，张淇变更请求为：要求木森公司对地下室漏水进行修复，否则补偿修复费用。为查明飘斜造型罗汉松死亡的原因，木森公司在答辩期内申请对罗汉松死亡的原因进行司法鉴定。由于对树木死亡的原因进行司法鉴定的机构尚没有在原审法院入围，无法通过摇珠方式确定。经双方当事人同意后，原审法院选定广州市科技咨询中心作为鉴定机构，该中心出具预交现场勘查费5000元的缴费通知。由于木森公司表示不缴纳该费用，上述费用已由张淇预交。广州市科技咨询中心进行现场勘查后，要求双方当事人补充罗汉松种植、管理和植株死亡过程的文件、照片、视频等资料，并预收8万元司法鉴定费。张淇、木森公司双方表示无法提供广州市科技咨询中心要求补充的文件，认为该中心收取8万元司法鉴定费过高，不进行司法鉴定。
张淇向原审法院提起诉讼，请求判令：1.木森公司赔偿张淇各项损失共计571600元；2.诉讼费用由木森公司承担。
原审法院认为，张淇与木森公司签订《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照约定行使权利、履行义务。2013年8月12日，双方对天湖峰境H一15别墅的园林绿化工程进行结算，从结算清单的内容来看，双方确认的内容：1.张淇尚有工程款9万元未付给木森公司；2.明确木森公司从结算日期起按合同对树木保养一年；3.木森公司应对地下室漏水问题进行修复，游泳池设备安装���锈钢检修口、更换湖边菜地已死果树及打一口40米深水井。结算完毕后，张淇已支付全部工程款给木森公司，履行了付款义务，但木森公司未按约定对地下室漏水问题进行修复及完成打井工程，木森公司的行为已属违约。现张淇要求木森公司对地下室漏水进行修复及支付打井工程款21900元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。对于张淇要求木森公司支付修复放置空调主机的平台和修复别墅花园湖边岸下陷费用的问题，原审法院于2014年6月30日组织双方进行现场勘查，别墅花园湖边岸未出现下陷的情形，加建的放置空调平台未出现明显渗水。故张淇要求木森公司支付修复放置空调主机的平台和修复别墅花园湖边岸下陷费用，因证据不足，原审法院不予支持。对于飘斜造型罗汉松死亡赔偿问题，根据查明的事实，张淇与木森公司在2013年8月12日对木森公司施工的天湖峰境H-15别墅园林工程进行结算，该结算并不包括张淇向某公司购买的728000元的景某，故结算清单约定的别墅花园树木养护期并不包括涉案的飘斜造型罗汉松。对于涉案罗汉松的死因，双方当事人表示无法根据鉴定机构的要求补充罗汉松种植、管理和植株死亡过程的文件、照片、视频等资料，且认为司法鉴定费过高，不进行司法鉴定，故未能确认涉案罗汉松的死因。涉案罗汉松，飘斜造型，价格昂贵，在种植和管理上有技术专业要求。因此双方约定木森公司不仅负有栽种、养护责任，还具有确保栽种树木全部成活的责任。在涉案罗汉松无法确定死因情况下，木森公司作为专门从事园林绿化工程养护的企业，对该植物的种植、养护具备专业知识。在养护期届满，应办理交接手续，并就该植物的养护向张淇作详细说明。由于双方未办理交接手续，木森公司亦未完全尽到对所栽种植物进行养护告知的义务，其对涉案罗汉松的死亡存在一定的过错，故原审法院认定木森公司应对张淇的损失35万元承担50％的赔偿责任，即赔偿17.5万元。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年1月16日作出如下判决：一、木森公司在判决生效之日起十五日内对位于广州市花都区山前大道合景天湖峰境H-15别墅地下室的漏水进行修复完毕；二、木森公司在判决生效之日起十日内支付打井费用21900元给张淇；三、木森公司在判决生效之日起十日内赔偿175000元给张淇；四、驳回张淇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加���支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9516元、现场勘查费5000元，合计14516元，分别由张淇负担受理费4758元和现场勘查费2500元，木森公司负担受理费4758元和现场勘查费2500元。
判后，上诉人张淇不服上述判决，向本院提起上诉称：一、根据张淇与木森公司于2012年6月27日所签订的《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》：合同名称是“园林工程绿化合同”,工程内容是“假山、鱼池、泳池、园路、码头、花架、草坪铺植等”,质量标准为“达到《城市绿化施工及验收规范》和工程施工图标准”。该合同明确是园林绿化工程合同，合同价款为150万元，当然包括在整个别墅范围内所有园林绿化的种植和养护。二、根据《天湖峰境H15号张总别墅花园工程施工总进度计划表》，序号25“花园工程”之中“植树、花、草等绿化工程”，不但明确了包括植树绿化工程，而且工期开始时间是2012年7月23日，结束时间是2012年10月10日。而《苗木销售出货单》日期是2012年9月17日，即飘斜造型罗汉松的种植在此时间范围内。根据三份施工平面图，在涉案罗汉松位置(即别墅大门左侧、假山旁)明确有景某的存在。根据《进度款申请表》“二、准备施工项目：6、假山、绿化等园建其他剩余工程”，也明确了包括绿化工程。上述计划表及平面图，均系依据《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》所制定的，即涉案罗汉松也包括在内。三、2013年8月12日《天湖景峰H-15别墅园建工程结算清单》是依据《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》及原始合同价款150万元而制定，且明确了“从结算日期起按合同对树木保养一年”，涉案罗汉松当然包括在内。综上所述，双方开始时签订有《园林绿化工程合同》，合同总价款150万元明确包括有养护和保修。后来双方之间所有的一��行为都是依据该合同而产生，包括另行出资购买景观树(包括涉案罗汉松)、工程结算等，这些均是连为一体、不可分割，有法律上的实际关联，且符合日常工程的普遍操作，是合符常理的。结算清单保养期限到2014年8月12日，而涉案罗汉松在2013年10月底死亡，即在保养期限内，在不能确定死因的情况下，木森公司当然负有管护责任，按张淇所购买的苗木价款350000元全部赔偿给张淇。故上诉请求判令：变更原审判决第三项为“木森公司在判决生效之日起十日内赔偿350000元给张淇”。
针对张淇的上诉请求和理由，木森公司答辩称：张淇主张35万元赔偿款没有事实依据，请求依法予以驳回。
判后，上诉人木森公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实和适用法律错误。木森公司已经完全履行了《天湖峰境别墅园林绿化工程合同》所约定的义务，并无任何过错，各项损失均由张淇单方造成。二、原审判决确定木森公司修复天湖峰境H-15别墅花园地下室漏水错误，木森公司已经按照合同约定完成合同所有工程项目，地下室漏水系张淇的过错造成的，木森公司无过错。涉案工程验收符合相关标准，地下室漏水系张淇单方造成，与木森公司无关。三、原审判决确定木森公司承担打井费用21900元错误，张淇未向物管有关部门申请报批打井施工，是木森公司无法打井的原因。张淇在未取得打井所需审批手续情况下，私自打井，所造成的损失及相关费用需由其自身承担，木森公司无需承担打井的任何费用。四、原审判决确定木森公司赔偿175000元给张淇错误。木森公司在与张淇做罗汉松种植交接中，已经将罗汉松种植、养护方法详尽告知张淇。该罗汉松死亡系张淇养护不当造成，且已经超过养护期，需由张淇自行承担该损失。���森公司向张淇开具一张苗木销售出货单记载“以上苗木包成活率，养护一年，2012年9月17日至2013年9月16日止”。该批苗木含该罗汉松。木森公司于2012年9月17日完成种植，该罗汉松养护期至2013年9月16日止。木森公司在合同约定的养护期，履行了该罗汉松种植及养护义务，木森公司无需承担任何责任。此外，罗汉松死亡系张淇养护方法错误致死，(如施肥、培土)，木森公司无任何责任。故上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判驳回张淇全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由张淇负担。
针对木森公司的上诉请求和理由，张淇答辩称：对方没有完成结算清单的义务，也没有告知我方罗汉松养护知识，应当承担法律责任。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，木森公司申请其公司员工姜某、何某、李某、邝浩威出庭作证。证人姜某称：涉案地下室验收时���未出现漏水问题。证人何某、李某、邝浩威称：其负责涉案罗汉松及其他林木养护工作，在养护期间，已经向张淇告知罗汉松养护的注意事项，在罗汉松养护期间内，罗汉松正常生长，对于罗汉松死亡原因其不清楚。经质证，张淇对上述证人证言的真实性均不予确认。
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《天湖峰镜别墅园林绿化工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案争议焦点有二：其一，木森公司应否承担地下室漏水修复工作及打井费用；其二，涉案罗汉松死亡造成的损失应由何方承担。对此，本院认为：第一，依照《天湖峰镜H-15别墅园建工程结算清单》的约定，木森公司承诺处理好涉案别墅地下室漏水问题并负责打一口40米深水井。木森公司未能提供证据，证明其在结算清单签订后有履行地下室漏水修复工作。木森公司称漏水问题发生是由于其在修复后张淇再次使用不当造成，但未能提供证据予以证明，故原审法院判决其承担该项义务并无不当。第二，木森公司认为深水井没有挖掘的原因在于张淇未能办妥小区打井批准手续，故其不应支付打井费用。但一方面，木森公司未能提供证据证明导致其不能履行该义务的过错在张淇；另一方面，涉案深水井已实际挖掘，而该义务本应由木森公司承担。在第三方代木森公司承担该合同义务后，张淇要求木森公司支付代工费用21900元，于法有据，本院予以支持。第三，涉案罗汉松的交送发生在2012年9月17日，《苗木销售出货单》也清楚备注“养护一年，2012年9月17日至2013年9月16日止”，证明双方对涉案罗汉松养护期间达成一致意见。《天湖峰镜H-15别墅园建工程结算清单》虽然也有对树木保养期间作出约定，���该结算清单并非概括合同，应当只对包含在结算清单内的项目发生约束力。而涉案罗汉松并未包含在该结算清单内，张淇主张以结算清单签订时间为准，计算一年养护期限，缺乏合同依据，本院不予支持。第四，木森公司于二审期间提交证人证言，拟证明其尽到对罗汉松养护的告知义务。但一方面，该证人均系木森公司员工，与木森公司存在利害关系；另一方面，木森公司也未提交证据，证明对该等人员进行了林木养护培训，其具有树木养护的专业知识。涉案罗汉松死亡时间虽在木森公司承诺的养护期届满之后，但死亡日期距离届满日期也仅一个月左右时间，且涉案罗汉松价格昂贵，木森公司应在种植和技术辅导上承担比普通林木更高的责任。木森公司未能提供证据证明其给予张淇罗汉松养护的专业指导意见，也未能证明罗汉松的死亡原因系张淇直接导致。因此��原审法院基于公平原则判决双方各承担50%责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人张淇、木森公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8038元，由上诉人张淇负担3800元，由上诉人广州市木森园林有限公司负担4238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯