广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑一终字第73号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭新明，男，因本案于2013年10月16日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现押于肇庆市看守所。
辩护人黎展雄，广东余黎张律师事务所律师。
辩护人梁少芳，广东余黎张律师事务所实习律师。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人谭新明犯贪污罪、故意伤害罪一案，于2014年6月4日作出（2014）肇鼎法刑初字第35号刑事判决。原审被告人谭新明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院指派检察员林小红出庭履行职务，上诉人谭新明及其辩护人黎展雄、梁少芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污罪
被告人谭新明在2008年4月至2011年4月间担任山田居委会山田三小组组长，负责保管本组印章，兼任本组的出纳工作。2009年6月至2010年8月期间，肇庆市国土资源局鼎湖分局在南广铁路建设项目鼎湖段的征地拆迁工作中，根据南广铁路建设的需要，对鼎湖区桂城街道办事处山田居委会山田三小组、山田小组所属的四段低压线路、两段污水管和山田三小组所属的一段墩水管进行迁移。时任中铁大桥局鼎湖项目部协调员的李某宁为加快南广铁路建设的进度，需要山田三小组在确认上述管线的产权后，先开展管线迁改工作，再逐步补签管线迁改协议。2009年6月10日，被告人谭新明在《南广铁路广东段“三线”迁改情况签认表》盖上山田三小组的印章，再找到时任山田小组组长的谭某洪在该签认表签名，盖上山田小组印章，确认上述的三段低压线路、两段污水管的产权单位是山田三小组和山田小组。2010年5月3日，被告人谭新明在“三线”迁改情况签认表签名并加盖山田三小组印章，确认上述的一段墩水管的产权单位是山田三小组。2010年4月26日、6月9日、8月18日，被告人谭新明对外宣称其承接了涉案的管线迁改工程，却以山田三小组的名义与肇庆市国土资源局鼎湖分局分别签订三份《管线迁改协议书》，并在协议书上加盖本小组的印章，双方确定四段低压线路迁改补偿款合计180778.9元，两段污水管迁改补偿款合计56882.6元，一段墩水管迁改补偿款34082.95元。2010年5月20日、6月13日、8月30日，南广铁路鼎湖段建设协调工作领导小组分别将低压线路迁改补偿款180778.9元、污水管迁改补偿款56882.6元和墩水管迁改补偿款34082.95元拨付到山田三小组在鼎湖农村信用合作社开设的银行账户。被告人谭新明隐瞒了迁改工程补偿款是山田三小组集体所有，但其对外宣称借用山田三小组的银行账户“走账”，先后在2010年5月13日、7月1日、9月3日，擅自在支票上加盖了山田三小组的印章，通过兑现支票取得上述迁改工程补偿款合计271744.45元。被告人谭新明在完成上述迁改工程后，侵吞了本应属于山田三小组集体所有的工程结余款62000元。
2013年12月27日，肇庆市鼎湖区人民检察院对被告人谭新明涉嫌贪污一案立案侦查。2014年2月27日，被告人谭新明向肇庆市鼎湖区人民检察院退出赃款62000元。
以上事实，有证人郭某杰、李某宁、谭某泉、邓某明、谭某洪、谭锡某、钟某基、廖某泉、谭鉴某的证言；被告人谭新明的供述及辩解、亲笔供词；《南宁至广州铁路建设项目（鼎湖段）征地拆迁工作责任书》、《贵广、南广铁路建设项目（肇庆市境内）征地拆迁补偿方案》、《南广铁路广东段“三线”迁改情况签认表》、《管线迁改协议书》、迁改方案、工程预算、结算资料、管线单位迁改工程款兑现表、迁改竣工验收签认表、中国建设银行进账单、鼎湖农村信用合作社支票及业务凭证、鼎湖区桂城农村会计代理中心对账单、建筑业统一发票等、鼎湖区桂城农村会计代理中心出具的《证明》、鼎湖区桂城街道办事处山田社区居委会出具的《证明》、广东省暂时扣留、冻结财物收据等证据证实。
二、故意伤害罪
2013年10月16日8时许，被告人谭新明途经鼎湖区桂城街道办事处山田村委会山田村口时，遇到被害人谭某秋，谭新明认为谭某秋曾说其坏话，二人为此发生争执，继而扭打在一起。在打斗过程中，被告人谭新明手持钥匙致谭某秋右锁骨处的皮肤受伤，谭某秋则用拳头打伤谭新明的右下眼睑。随后，谭新明的亲属谢某兴（另案处理）见状，手持工具上前伙同谭新明一起殴打谭鉴秋。接着，被告人谭新明抱着谭某秋，用牙齿将谭某秋的右耳朵咬掉一部分。谭某秋随即挣脱开谭新明，从地上捡起一根木棍殴打谭新明，致谭新明的头部、腹部受伤。最后，在场村民将谭某秋、谭新明等人拉开。公安民警接报后来到案发现场，将被告人谭新明抓获。经依法鉴定，被告人谭新明的损伤程度属轻微伤；被害人谭某秋所受损伤符合钝物致伤特征，其右耳廓前外侧面创缘长度达4.8cm，其损伤程度属轻伤。
以上事实，有被害人谭某秋的陈述及辨认笔录；证人谢某兰、陈某享的证言；被告人谭新明的供述及辩解、辨认笔录；现场勘验笔录、现场图及照片；指认照片；扣押笔录、扣押清单；抓获经过；（鼎）公（司）鉴（活）字（2013）208号、209号法医学人体损伤程度鉴定书；公安行政处罚决定书、解除拘留证明书等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认定被告人谭新明身为村民小组组长，利用协助政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，骗取、侵吞公共财产占为己有，数额62000元，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，其属于“其他依照法律从事公务的人员”，其行为已构成贪污罪。被告人谭新明伙同他人故意伤害被害人的身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人谭新明犯贪污罪、故意伤害罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人谭新明如实供述自己故意伤害的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，本案是被害人与被告人双方相互殴打引起，被害人也存在过错，对被告人应酌定从轻处罚；其案发后退出贪污所得赃款62000元，亦可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭新明犯贪污罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑六年二个月，并处没收财产10000元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处没收财产10000元。二、对被告人谭新明退出的贪污非法所得人民币62000元，予以追缴。
上诉人谭新明及其辩护人上诉、辩护称：一、涉案工程是上诉人谭新明从南广铁路承接的个人承包工程，只是借用山田三小组的名义和印章签订合同，并借用该小组的账户结算和支取款项。且涉案工程是由其自己拿钱出来做的工程，其出钱聘请工人，购买材料、协调管理，所赚取的利润应是其所得，不属于集体所得，工程也曾经进行返工，扣除后利润不多，原判认定其犯贪污罪的证据不足。其不属于国家工作人员，也不是从事公务，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。此外，62000元是毛利，纯利润只有30000元以下，且其所做的工作也要算在成本上，因此，应对原判认定的62000元进行重新认定。二、故意伤害是双方相互殴打引起，被害人也有很大过错，原判判处上诉人谭新明有期徒刑一年过重。此外，其辩护人还辩护称：一、上诉人谭新明虽作为村民小组长，但无任何证据证明其有协助政府从事土地征用补偿费管理工作的行为，一审认定其属于“其他依照法律从事公务的人员”完全不符合法律规定，其不符合贪污罪的犯罪主体要件。二、上诉人谭新明所签订的管线迁改补偿协议及迁改工程补偿款，虽然是其以山田三小组的名义对外实施，但实质上是其承揽的工程项目，管线迁改协议书由上诉人谭新明个人单独履行，与山田三小组集体无关，对于其承包南广铁路的管线迁改工程，在山田村委会、山田三小组尽人皆知，不存在任何的隐瞒或欺骗。其借山田三小组的名义签订是应肇庆市国土资源局鼎湖区分局以及实际发包方中铁大桥局鼎湖项目部的要求。一审认定管线迁改补偿款属于山田三小组财产是错误的，且管线迁改工程款项是工程款，不是土地征用补偿款。三、证据方面。一审的证据大部分含混不清，互相矛盾，且套用与本案工程不相干的征地拆迁工作责任书、征地拆迁补偿方案作为认定上诉人谭新明犯贪污罪的证据，完全是张冠李戴。而一审认定其贪污62000元的证据，只有其对工程的结余款的估算，没有其他证据印证。四、上诉人谭新明借用山田三小组名义签订协议承包工程，进行结算的行为情节显著轻微，不需要追究刑事责任，上诉人谭新明家属向侦查机关缴交的62000元并非贪污所得，也非集体财产，是上诉人谭新明个人财产，一审判决追缴62000元是错误的，应当纠正。综上，请求改判上诉人谭新明不构成贪污罪。
肇庆市人民检察院认为：一、一审判决认定事实、证据确实充分。二、针对上诉人谭新明的上诉意见：1、根据现有证据显示，南广铁路是基于管线迁改工程由山田三小组集体负责实施，才补偿给山田三小组迁改补偿费，因此工程结余款也应属于山田三小组集体所有。上诉人谭新明隐瞒了迁改工程是集体负责的事实，利用职务上的便利个人实施工程，还利用集体账户走账，从而骗取并侵占本应属于山田三小组集体所有的工程结余款62000元。本案的事实清楚，证据确实充分，但上诉人谭新明所侵吞的管线迁改费结余款62000元虽然来源于政府拨付的土地补偿款，但鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户，因而其作为村干部在南广铁路征用山田三小组土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份。且其侵吞迁改工程补偿费结余款62000元应为山田三小组的集体财产，其行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，不符合贪污罪的对象特征。因此，一审判决认定谭新明构成贪污罪，定性错误，应定性为职务侵占罪。上诉人谭新明的犯罪数额为62000元，且退清赃款，综合考虑案件的情况，建议对其在有期徒刑六个月至一年间处以刑罚。2、上诉人谭新明故意伤害致被害人轻伤，一审结合相关法律规定，考虑了相关犯罪情节，对其判处有期徒刑一年，在量刑幅度内量刑，合法合理，应该维持。
经审理查明：一、原判认定上诉人谭新明于2009年至2010年期间，在南广铁路建设过程中，利用其担任肇庆市鼎湖区桂城街道办事处山田居委会山田三小组（以下简称山田三小组）组长，负责保管该组印章并兼任该组的出纳工作的职务便利，以山田三小组名义与肇庆市国土资源局鼎湖分局签订三份管线迁改协议书，对外却声称是其个人承接了管线迁改工程，隐瞒了管线迁改工程补偿款属于山田三小组集体所有的事实，并在管线迁改工程补偿款拨付至山田三小组账户后擅自将款项取走，侵吞属于山田三小组集体所有的工程结余款62000元的犯罪事实清楚，有下列证据证实：
（一）书证
1、《南宁至广州铁路建设项目（鼎湖段）征地拆迁工作责任书》、《贵广、南广铁路建设项目（肇庆市境内）征地拆迁补偿方案》证实：管线迁移工作属南广铁路征地拆迁工作之一，管线改移费用在征地拆迁补偿款中列支。
2、《南广铁路广东段“三线”迁改情况签认表》、《管线迁改协议书》、工程预算、结算资料、管线单位迁改工程款兑现表及确认表、迁改竣工验收签认表证实：涉案的四段低压线路、两段污水管和一段墩水管的产权确认、迁改协议内容、迁改竣工验收确认情况，其中，涉案的四段低压线路、两段污水管的迁改情况签认表上迁改设备产权单位盖有山田小组和山田三小组的公章以及谭某洪的签名，涉案的一段墩水管的迁改情况签认表上迁改设备产权单位盖有山田三小组的公章以及谭新明的签名；上述管线的迁改协议是肇庆市国土资源局鼎湖分局（甲方）与山田三小组（乙方）签订，由山田三小组完成上述管线的迁改工程，乙方上盖有山田三小组的公章，乙方法定代表上是谭新明的签名。此外，涉案的四段低压线路迁改补偿款合计180778.9元，两段污水管迁改补偿款合计56882.6元，一段墩水管迁改补偿款34082.95元。
3、中国建设银行进账单、农村信用合作社支票及业务凭证、桂城街道山田社区居民委员会山田三小组对账单、建筑业统一发票等证实：涉案的三笔管线迁改补偿款由南广铁路鼎湖段建设协调工作领导小组经银行转账汇入山田三小组的账户，之后被通过支票提取以及缴纳相关税费的情况。
4、肇庆市鼎湖区桂城农村会计代理中心出具的《证明》证实：上诉人谭新明在报账时没有提供涉案的三笔迁改补偿款的单据，该中心对该三笔款项无作记账记录处理。
5、肇庆市鼎湖区桂城街道办事处山田社区居委会出具的《证明》证实：上诉人谭新明在2008年4月至2011年4月间任山田居委会山田三小组组长。
6、广东省暂时扣留、冻结财物收据证实：上诉人谭新明的亲属谢某兰代其于2014年2月27日将赃款62000元退给肇庆市鼎湖区人民检察院。
7、户籍资料证实：上诉人谭新明的出生时间、住址等身份情况。
8、上诉人谭新明在二审期间提交的《关于谭新明承包南广铁路〈管线迁改协议书〉一事的决议》证实：山田三小组村民在2013年10月7日召开会议，对于上诉人谭新明于2010年4、6、8月未经小组村民同意以小组名义与肇庆市国土资源局鼎湖分局签订管线迁改协议书的行为，得到村民谅解，并作出决议的情况，该决议落款时间为2013年10月7日。
（二）证人证言
1、证人郭某杰的证言证实：其是鼎湖区土地储备中心工作人员，2008年底至现在在南广铁路鼎湖段建设协调工作领导小组办公室，具体负责南广铁路鼎湖段征地拆迁过程的政策宣传、协调、补偿等日常工作。在南广铁路建设过程中，铁路建设征地需要经过山田小组所属的一些鱼塘基村边，有一些供电线路、排水管需要迁改，当时将迁改资金划拨给山田小组或山田三小组，由山田小组或山田三小组自己进行迁改。具体由谁承建施工他们不过问。因当时肇庆市国土资源局鼎湖分局是南广铁路征地拆迁的主体和南广铁路建设成员单位，所以以肇庆市国土资源局鼎湖分局为甲方就管线迁改事项与山田小组或山田三小组（乙方）签订了管线迁改协议。2009年年底至2010年间，山田三小组有一份总造价约18万多元的四个路段的低压线路迁改协议、两份造价分别约5万多元和3万多元的水管迁改协议，这三份协议是与山田三小组集体签订，而不是与山田三小组组长谭新明个人签订，谭新明是作为代表过来签订，最后的补偿款也是支付给山田三小组集体的。这些工程必须是这样公对公操作，他们国土部门不会与个人打交道。在迁改过程中，都是先经迁改设备产权单位确认产权才进行施工，为了加快进度，都是先施工再补签协议；山田三小组5万多元的水管迁改工程及18万多元低压线路迁改工程在确认产权时是由谭某洪代表山田小组确认，最后却由谭新明代表山田三小组签订迁改协议是因为在确权时，是确认属于山田小组财产，未明确属于山田小组里哪个小组所有，最终由他们自己去确认属于哪个小组，然后以那个小组的名义签订协议，款项也是拨到那个小组的。当时产权确认一般是由他们会同南广铁路的工作人员及村小组的干部到现场一同确认的。
2、证人李某宁的证言证实：其时任中铁大桥局鼎湖项目部协调员，主要对村、村民及基层政府部门做协调工作。南广铁路鼎湖段的建设是其公司做的，在南广铁路鼎湖段的建设中，需要对当地的一些供电设施、排水管道等基础设施进行迁移，其公司的职责是对现场的确认和监督。因当时迁移的管线的产权是属于山田村的，所以就由产权单位山田村的谭新明、谭某洪等村长以村的名义负责去搞，工程都是公对公的完成的。为了加快南广铁路工程进度，需要管线的产权单位山田三小组的配合，就要求产权单位先把工程做了，后经过相关评估手续，再补签管线迁改补偿协议，协议是鼎湖国土局与山田三小组签订的，工程由谁承建、怎样承建，这是山田三小组集体的事，其公司不会过问，只要符合约定的验收标准就行。当时山田三小组的管线迁移是谭新明做的，产权确认资料也是谭新明搞好后提供给其，当时要求谭新明以山田三小组名义签协议，但工程他可以自己做，至于他跟村集体怎样协商就不管了。其知道最终是由谭新明承接了，至于谭新明如何操作其不清楚。
3、证人陆某伟的证言证实：其于2009年开始分管桂城办事处农业办公室的工作。2009年至2010年期间南广铁路鼎湖段建设，其分管征地拆迁工作，并且具体负责山田片区的相关征地拆迁工作。当时南广铁路建设的征地拆迁工作分两大部分，一部分是涉及到个人的补偿，就直接由办事处、居委会、区国土部门三方派人到现场与产权所有人进行确认，之后根据现场确认的情况和补偿标准直接补偿到个人。另一部分是涉及到村集体所有的，就由南广铁路施工方联合其他部门与所有权方确认、协商解决，街道办事处没有参与。南广铁路建设中，山田片区的管线的产权是属于村集体的，所以其没有直接参与这部分管线迁移补偿的工作。其能确定当时在山田片区存在需要迁改的管线，但其没有参与，所以不清楚工程的数量以及具体属于山田哪个村小组。
4、证人聂某深的证言证实：其于2002年调入桂城街道办事处农业办公室，2010年左右开始任农业办公室主任。其有参与2009年至2010年期间南广铁路建设涉及的征地拆迁工作，并大约在2010年下半年被抽调到山田片区协助做有关的征地拆迁工作，当时负责山田片区的办事处干部是陆某伟。当时管线的迁移补偿分个人和集体两部分，如果是涉及到个人的就直接由办事处、居委会、区国土部门三方派人到现场与管线所有人进行确认，之后根据现场确认的情况和补偿标准直接补偿到个人。如果管线是属于村集体所有的，就由南广铁路施工方、区国土部门直接与所有权方确认、协商解决，办事处和管理区（居委会）都没有参与。其确定在南广铁路征地拆迁过程中山田片区一定有管线迁移的补偿工程。桂城农村会计代理中心肯定有这些管线迁移工程的补偿的相关情况，可以显示出款项是属于哪个产权单位、补偿金额是多少。
5、证人谭某泉的证言证实：其时任山田居委会书记、主任，山田居委会有九个村民小组，山田联社（即山田小组，辖下有一至五个小组）的印章由谭某洪负责保管，各村民小组的印章由各个小组长负责保管。各村民小组的出纳工作由村小组长兼任，山田三小组因南广铁路建设需迁改三小组部分电线、管线的具体情况其不清楚，当时山田三小组组长谭新明曾对其提起南广铁路建设需要整改山田三小组的部分排水渠，工程由他自己去承做，其当时认为是他本人自己接的工程，与村委无关系，山田居委会的村干部没有经过集体同意由他去承做这项工程。山田一至四组各有一个独立的银行账户，山田五小组与山田联社合用一个银行账户。村民小组开支要经他们村民代表或者村民同意才可以进行，并不是由村民小组长一个人可以决定的。
6、证人谭某洪的证言证实：其时任山田小组组长兼山田五小组长，涉案的管线是在山田小组被南广铁路征收的土地上，其在迁改设备产权单位上签名是确认这些水管、电线在山田小组管理的范围内，并不是说要把这些工程给谭新明做，谭新明对其说南广铁路要他做这几个工程，让其帮他签名盖章就可以了，其就签名和盖章。
7、证人邓某明的证言证实：其2008年4月至今任山田居委会副主任兼文书，主管山田居委会的财务工作。各村小组长兼任本组的出纳工作，谭新明是山田一至五组及山田小组负责账务的报账员，负责将所管辖的账务资料交给其初审后，再交镇会计中心记账处理。南广铁路建设涉及到村小组集体的财产的补偿款是直接拨入村民小组账户，由村民小组自行处理，但村小组开支要经过他们村民代表或村民同意才可以进行，并不是由村小组长一个人决定。（检察2P53—57）
其记得2009年至2010年期间南广铁路建设过程中山田片区确实有一些管线需要迁移，但山田居委会当时没有具体参与。2014年4月17日由山田居委会出具的一份《证明》是当时谭新明的妻子和一个其不认识的人来到居委会找到其与谭晓某要求居委会出具证明，而证明的内容他们已经拟好稿的。当时其与谭晓某对证明的内容审核过，协商过认为没有什么问题，然后由其亲笔将证明的内容重新抄写出来，在谭晓某的授意下由其在《证明》上盖了居委会的章。其本人对于《证明》内所提到的工程标段，标示的内容、规则和含义不清楚是怎么回事。
8、证人谭晓某的证言证实：其于2011年任山田居委会主任至今。在2009年至2010年期间南广铁路建设过程中，山田片区确实有一些管线迁移，但山田居委会没有参与。山田居委会没有对辖下的村、小组的管线产权登记和备案，各小组的资产都是由他们管理。2014年4月17日由山田居委会出具的一份《证明》是2014年4月17日，谭新明的妻子谢某兰（具体名字记不清了）和一个叫周某的水坑二的人把拟好稿的证明交给其和副主任邓某明过目，征询他们的意见。之后其打电话给南广铁路施工方一个叫李某宁的人，问李某宁已拟好稿所涉及的线改工程情况是怎样的，李某宁回应是南广铁路发包出去的，其还把证明内容涉及到的管线编号，一一读给李某宁听，请李某宁确认是否是谭新明做的，李某宁也确认了。根据以上情况，其与邓某明协商后，觉得已拟好稿的证明的内容没有什么问题，于是由邓某明把证明重新抄写一次，盖上居委会的章。由于谢某兰急需将证明取走，所以当时并没有经集体讨论过。作出这份《证明》的依据，书面资料是没有的。其本人不清楚《证明》内所提到的工程标段，其标示的规则和含义是什么。其记不清楚出具《证明》后，居委会有没有派人去询问三小组的组长或村民代表核实情况。
9、证人谭锡某的证言证实：其在2010年的年中帮谭新明做过一次水管的迁改和修补工作，大概收了几百元的工钱。
10、证人钟某基的证言证实：其在2010年的6、7月份帮谭新明做过一次水管的修改工作，收到谭新明大概一百多元的工钱。
11、证人廖某泉的证言证实：其在2009年年底至2010年年初帮谭新明做过南广铁路的低压线路迁改工程，大约收到20000多元的工钱。
12、证人谭鉴某的证言证实：谭新明在2009年年底至2010年间到其店铺购买过排水管、电线等材料，但其记不清具体购买量和金额，也没有保存相关单据。
（三）上诉人谭新明的供述证实：其于2008年下半年至2011年4月任山田居委会山田三小组组长，负责山田三小组出纳、管账和保管山田三小组印章的工作。其开支票，自己盖上山田三小组的印章，然后盖上自己的私章就可以完成提款手续。因为南广铁路施工需要，叫其做自来水水管迁改工程、污水管迁改工程和低压线路迁改工程，这三个工程都在山田居委会的辖区内，是山田居委会的集体资产，由山田居委会管理，这三个工程是属于南广铁路建设征地补偿范围，其记得这三个工程的迁改款共计27万元左右，都是属于南广铁路的征地补偿款。虽然这三项工程涉及的资产属于山田居委会，但是李某宁说只要盖有关山田方面的印章就可以做这几项工程，其用山田三小组的印章方便，就盖了山田三小组的印章。这些工程基本都是先做后补签协议，也有边做边签协议，协议是其代表山田三小组，以三小组名义与鼎湖区国土部门签订的。其以山田三小组的名义签订协议，其居委会和山田三小组的干部群众都不知道的，其没有跟他们说过，他们只是知道其做工，他们不知道工程的实质，也不知道以山田三小组名义去签协议。在施工之前都有问过相关使用人的意见，再进行产权确认手续然后再施工。这三项工程的迁改工程款180778.9元、56882.6元以及34082.95元都是其从山田三小组账户取走的，是其自己开了现金支票，以山田三小组为收款人，然后自己到银行签名把钱拿出来。这些工程的款项以什么名义、何时汇入三小组的账户，其何时取走都没有人知道。最终这三项工程除去人工费、材料费、税费等开销，完成后结余6.2万元，这些钱被其用在其私人接的其他工程的材料费、人工费了。
山田三小组工程开支的书面材料证实三项工程的开支情况，其中，三项工程共结余6.2万元。上诉人谭新明在该材料上签名按指模。
二、原判认定2013年10月16日8时许，上诉人谭新明在鼎湖区桂城街道办事处山田居委会山田村口与谭某秋发生争执、打斗，上诉人谭新明将谭某秋的右耳朵咬掉一部分致其轻伤的犯罪事实清楚，有下列证据证实：
（一）现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片证实：公案发现场肇庆市鼎湖区桂城街道办事处山田居委会山田路口的情况。
（二）（鼎）公（司）鉴（活）字（2013）208号、209号法医学人体损伤程度鉴定书证实：经鉴定，被害人谭某秋的损伤程度属轻伤；上诉人谭新明的损伤程度属轻微伤。
（三）书证
1、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关对作案用的钥匙一串予以扣押。
2、抓获经过证实：上诉人谭新明如何归案的情况。
（四）被害人谭某秋的陈述及辨认笔录证实：2013年10月16日早上8时30分，其在家门口附近的巷口坐着，谭新明走过来说其讲他坏话，后其与谭新明发生争执，谭新明先手持一串钥匙插其锁骨，其也还手，双方扭打起来，后来谭新明的妹夫手持一把装模板的钉锤向其打来，其将谭新明的妹夫推开，这时谭新明扑上来抱着其，一口咬中其耳朵，其挣脱谭新明后，发现其耳朵已被咬掉一部分，就捡起木棍打向谭新明及其妹夫，后来双方被村民劝开。
经其辨认，照片上的9号男子（即上诉人谭新明）就是在2013年10月16日早上咬伤其耳朵的人；照片上的3号男子（即谢某兴）就是在2013年10月16日早上殴打其的谭新明妹夫。
（五）证人证言
1、证人谢某兰的证言证实：其是谭新明的妻子。2013年10月16日8时许，其与谭新明、谢某兴等人来到山田村口的工地做工，谭某秋也在附近，因为谭某秋之前讲谭新明的坏话，谭新明见到谭某秋后就上去与其理论，双方发生争吵，继而动手，其不知道谁人先动手，其见谭新明、谭某秋扭打在一起，后来谭某秋用棍打了谭新明头部一下，用拳头打伤了谭新明的右眼，之后二人被群众拉开。其后来知道谭某秋的右耳流血了。
2、证人陈某享的证言证实：2013年10月16日8时30分，其在山田路口的一间自建房的二楼工作，突然听到楼下很吵，后其见到谭某秋和谭新明扭打在一起，其没有见到谁人先动手，之后二人被现场村民分开，其在二人被分开后见到谭某秋的耳朵都是血，期间谢某兴在楼上拿着工作用的羊角锤直接下楼了。其之前听说谭某秋曾经说过谭新明向谭某下跪求谭某帮谭新明签个名，其觉得二人打架就是因为这件事的。
（六）被告人谭新明的供述证实：2013年10月16日早上8时10分左右，其到山田路口其工作的工地处，见到谭鉴秋在工地旁边的巷子路口，其之前听到谭某秋到处说其跪别人，其就骂他，谭某秋也回骂，双方就开始争执，谭某秋用拳头打了一下其右边眼睛，其就拿钥匙打谭某秋的胸口位置，双方就抱打在一起，其姐夫谢某兴、陈某享在附近看到，谢某兴拿着一块工地用的模板冲过来打谭某秋，这时有人来劝架，其和谭某秋分开了，过了一会，其和谭某秋又抱在一起，其看到他的右耳朵刚好在其嘴边，其就张开嘴咬他的右耳朵，将耳朵上的肉咬了一块下来吐在地上，这时附近的群众将双方分开。在其咬了谭某秋的耳朵后，其被谭某秋用木棍打了腹部和头部。
经其辨认，照片上的5号男子（即被害人谭某秋）就是在桂城山田路口被其咬伤右耳的人。
指认照片证实上诉人谭新明对案发现场和作案用的钥匙一串的照片进行了指认。
上述证据均经过庭审质证，合法有效。
对于上诉人谭新明及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、现有证据证实本案涉及的管线迁改工程是因南广铁路建设而实施，根据《南宁至广州铁路建设项目（鼎湖段）征地拆迁工作责任书》、《贵广、南广铁路建设项目（肇庆市境内）征地拆迁补偿方案》规定，管线迁改工作属南广铁路拆迁工作之一，其费用在征地拆迁补偿款中列支。因此，本案拨付给山田三小组的管线迁改工程款属于征地拆迁补偿款，只是该补偿款拨入山田三小组账户后从国家财产转变为山田三小组的集体财产，原判将上述书证列为认定事实的证据并无不当。
2、证人李某宁虽然在证言中陈述“当时我们要求谭新明以山田小组名义签协议，但工程他可以自己做”，但其之后又陈述“至于他跟村集体怎样协商我们就不管了，也不过问”。有此可见，证人李某宁的证言也表明涉案管线迁改工程是以山田三小组集体名义承接的，上诉人谭新明个人可以做上述工程，但需与村集体协商，只是上诉人谭新明如何与村集体协商，他们南广铁路方就不管，也不过问。对于证人谭晓某在证言中陈述上诉人谭新明的亲属拿一份拟好稿的《证明》征询意见时，其打过电话给李某宁，把证明内容涉及到的管线编号读给李华某听，请李某宁确认是否是谭新明做的，李某宁也确认了的情况，也仅是证实证人谭晓某向证人李某宁确认上诉人谭新明做了涉案管线迁改工程，但不能证实上述工程究竟是由山田三小组承接还是上诉人谭新明个人承接，上诉人谭新明做上述工程有否征得山田三小组村民同意等情况。至于证人郭某杰在证言中陈述“具体由谁承建施工我们不过问”，是在其陈述了“当时我们按照协议、供电等相关部门提供的方案，将相应的迁改资金划拨给山田小组或山田三小组，由山田小组或山田三小组自己进行迁改”之后接着陈述的。即证人郭某杰的证言也表明他们把涉案管线迁改资金拨给村集体，管线由村集体自己进行迁改，他们对的是村集体，至于村集体如何进行管线迁改，具体由谁施工他们就不过问。因此，不能以证人李某宁、谭晓某陈述涉案管线迁改工程是由上诉人谭新明做了的情况以及证人郭某杰陈述他们不过问具体由谁承建施工的情况来认定涉案管线迁改工程是属于上诉人谭新明个人承接的工程。
3、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项所列村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节，一旦补偿到位，对于该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置，此时，村干部的协助政府管理土地征用补偿款的公务职责也相应终结。因此，上诉人谭新明在迁改管线工程补偿款已划拨入山田三小组账户后，将款项取走，占有工程结余款的行为，不符合该解释关于村基层组织人员协助政府从事行政管理的规定，其不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，原判认定上诉人谭新明的行为构成贪污罪不当，上诉人谭新明及其辩护人认为上诉人谭新明不构成贪污罪的意见，可予采纳。但上诉人谭新明的行为构成职务侵占罪，理由如下：
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》规定，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。本案中，首先，证人郭某杰、李某宁的证言证实涉案管线迁改工程协议是与山田三小组签订的，证人郭某杰还证实上诉人谭新明是作为该小组代表在协议上签名，相关书证也证实涉案管线工程协议的签订、工程竣工验收、工程款兑现等材料上均盖有山田三小组的公章。因此，承接涉案管线迁改工程的应是山田三小组。且虽然涉案的管线迁改工程是由上诉人谭新明承做施工，但证人证言及上诉人谭新明本人供述均证实上诉人谭新明当时没有告知村小组集体、村民是以山田三小组承接上述工程，反而宣称上述工程是其个人承接的工程。其行为导致了村小组集体、村民当时并不知道上述工程应由山田三小组集体承接。上诉人谭新明二审期间提交的落款时间为2013年10月7日的《关于谭新明承包南广铁路〈管线迁改协议书〉一事的决议》也印证了上述事实。为此，上诉人谭新明及其辩护人认为涉案管线迁改工程是由上诉人谭新明个人承接以及上诉人谭新明的辩护人认为上诉人谭新明不存在任何隐瞒的意见，理据不足，不予采纳。其次，现有证据证实涉案管线迁改工程由山田三小组承接，南广铁路方也是基于此将迁改工程补偿款拨付给山田三小组，为此，划拨至山田三小组账户的迁改工程补偿款以及承做上述工程的结余款均属于山田三小组的集体财产。上诉人谭新明多次供述涉案管线迁改工程结余有6万余元，与有其签名反映山田三小组工程开支情况的书面材料上所列结余62000元的情况相吻合，可认定涉案管线迁改工程结余款为62000元。因此，上诉人谭新明未经村小组集体同意，利用其是山田三小组长，负责保管该小组印章以及担任该小组出纳的职务便利，不仅向该小组集体隐瞒以该小组名义签订管线迁改工程协议，还自行签发该小组的支票从该小组账户把划拨至该小组账户的迁改工程补偿款取走，将承做工程的结余款62000元占为己有，其行为应构成职务侵占罪。
至于上诉人谭新明在二审期间提交的《关于谭新明承包南广铁路〈管线迁改协议书〉一事的决议》，该《决议》落款时间为2013年10月7日，上诉人谭新明利用职务便利侵占村集体财产的犯罪行为发生在前，且根据案卷材料反映，侦查机关于2013年8月已对上诉人谭新明的上述犯罪行为进行调查。因此，该《决议》不影响对上诉人谭新明上述犯罪行为的认定，但鉴于该《决议》反映其取得村民谅解，且其能退出全部赃款，依法可对其酌情从轻处罚。上诉人谭新明的辩护人认为上诉人谭新明的行为情节轻微，不需要追究刑事责任的意见，不予采纳。
4、上诉人谭新明亲属在侦查阶段退出的62000元是上诉人谭新明因实施本案职务侵占犯罪而获得的违法所得，依法应予追缴。上诉人谭新明的辩护人认为原判追缴该款是错误的意见，不予采纳。
5、原判已根据上诉人谭新明如实供述其故意伤害的主要犯罪事实以及被害人对本案发生存在过错等情节对上诉人谭新明予以从轻处罚，量刑在幅度之内，上诉人谭新明及其辩护人认为量刑过重，请求再从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谭新明身为村民小组组长，利用职务便利，将村民小组集体财产62000元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。此外，上诉人谭新明还故意伤害他人身体致他人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。上诉人谭新明犯职务侵占罪、故意伤害罪，依法应实行数罪并罚。鉴于其能够退出全部违法所得，且取得村民谅解，对其犯职务侵占罪依法可酌情从轻处罚。此外，其归案后能如实供述故意伤害的主要犯罪事实，依法可对其犯故意伤害罪予以从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被害人与上诉人谭新明相互殴打，被害人也存在过错，对上诉人谭新明依法可酌情从轻处罚。原判认定上诉人谭新明的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法，对故意伤害罪的定性准确，量刑恰当，但认定上诉人谭新明犯贪污罪不当，其行为应以职务侵占罪进行定罪量刑。上诉人谭新明及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，认为上诉人谭新明将村集体62000元占为己有的行为不构成贪污罪的意见成立，可予采纳，但认为该行为情节轻微，不需要追究刑事责任，原判将上诉人谭新明退出的违法所得62000元予以追缴不当以及原判对上诉人谭新明犯故意伤害罪的量刑过重的意见理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定上诉人谭新明犯贪污罪不当，建议认定其构成职务侵占罪，并在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑以及维持上诉人谭新明犯故意伤害罪的判决的意见成立，可予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第（三）款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法刑初字第35号刑事判决第一项中对上诉人谭新明犯故意伤害罪的定罪量刑部分。
二、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法刑初字第35号刑事判决第一项中对上诉人谭新明犯贪污罪的定罪量刑部分以及第二项。
三、上诉人谭新明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2015年2月15日止）
四、对上诉人谭新明退出的违法所得人民币62000元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝燕琴
审 判 员 孟智华
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一四年十二月九日
书 记 员 汤靖雯
附相关法律条文：
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"骆建平申请执行孙保霞、付林勇欠款一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-10-21\\\\\",\\\\\