重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终8709号
上诉人（原审被告）：重庆弘煌建筑工程有限公司,住所地重庆市大足区。
法定代表人：邱建中，董事长。
委托诉讼代理人：胡利，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐杨梅，女，1982年10月15日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
上诉人重庆弘煌建筑工程有限公司（以下简称弘煌公司）因与被上诉人徐杨梅劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初02722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月12日进行了询问，上诉人弘煌公司的委托诉讼代理人胡利，被上诉人徐杨梅到庭参加询问。本案现已审理终结。
弘煌公司上诉请求依法改判原判第一项。主要事实和理由：徐杨梅的工资标准为每天120元，原判认定月工资为4252元错误；重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定书载明，徐杨梅的伤为腰2椎体横突骨折，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定,该伤情属于S32，其停工留薪期为4个月，原判认定其伤情为S34，停工留薪期为12个月错误；原判支持的生活津贴时间过长，第二次伤残等级鉴定期不应计算生活津贴；弘煌公司已支付徐杨梅工伤待遇费用5.5万元，此款应当从弘煌公司赔付的工伤待遇中抵扣。
徐杨梅辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。弘煌公司已支付徐杨梅工伤待遇费用5.5万元，同意此款从弘煌公司赔付的工伤待遇中抵扣。弘煌公司的其余上诉理由不成立，请求驳回。
徐杨梅向一审法院起诉请求：判决弘煌建筑公司支付徐杨梅工伤待遇款共计401947.61元[一次性伤残补助金117000元（9000元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金37904元（4738元/月×8月）、一次性伤残就业补助金71070元（4738元/月×15月）、停工留薪期工资108000元（9000元/月×12个月）、护理费17900元（100元/天×179天）、住院伙食补助费8950元（50元/天×179天）、评残期间生活津贴37800元（9000元/月×70%×6月）、交通费1000元，医疗费1173.61元、鉴定费1150元]。事实及理由：徐杨梅于2014年8月10日到弘煌建筑公司承建的铜梁县来新居水岸国际项目工地工作，2014年9月3日徐杨梅在工作中受伤。2015年7月7日，重庆市大足区人力资源和社会保障局认定徐杨梅受伤属于工伤。2015年11月16日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会鉴定徐杨梅的伤残等级为捌级伤残。徐杨梅不服申请再次鉴定，2016年2月28日经重庆市劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残。徐杨梅向重庆市铜梁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月30日向徐杨梅送达裁决书。
一审法院认定事实：弘煌建筑公司承建了铜梁县来新居.水岸国际7号楼外墙保温和外墙抹灰工程，又将该工程的劳务分包给自然人袁代明，徐杨梅受袁代明雇请到该处从事杂工工作，劳动报酬由袁代明支付。徐杨梅于2014年9月3日下午在工作中受伤，受伤后到重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2015年2月13日出院（住院164天），诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴脊髓圆锥损伤；腰2椎体横突骨折；头皮裂伤；右手小指近节指骨骨折等。2016年1月19日，徐杨梅又到重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2016年2月4日出院（住院16天）行内固定物取出术。2015年7月17日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认决字[2015]490号工伤认定决定书，认定徐杨梅受伤性质属工伤。2015年9月25日，徐杨梅向重庆市大足区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年11月16日作出足劳鉴初字[2015]714号鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。徐杨梅对该鉴定结论不服，遂向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2016年2月18日作出再次鉴定结论：伤残柒级，无生活自理障碍。徐杨梅共支付鉴定费用1150元。2016年3月24日，徐杨梅向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求弘煌建筑公司支付各项工伤保险待遇401947.61元，2016年3月28日，弘煌建筑公司收到徐杨梅的仲裁申请书，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月27日作出渝铜劳人仲案字（2016）第213号仲裁裁决书。徐杨梅对该裁决不服，遂起诉至一审法院。
一审另查明，弘煌建筑公司未给徐杨梅缴纳工伤保险费。徐杨梅受伤后未再到该工地或其他单位工作。徐杨梅进行门诊治疗支付挂号费、医疗费和检查费共计1173.61元。
一审庭审中，徐杨梅要求按2015年度重庆市职工平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
一审法院认为，弘煌建筑公司将承建的建筑工程分包给不具备用工主体的自然人袁代明，弘煌建筑公司对袁代明招用的劳动者，应该承担用工主体责任。因此，弘煌建筑公司应当承担徐杨梅在该工程工作过程中受工伤产生的各项工伤保险待遇责任。因弘煌建筑公司没有为徐杨梅缴纳工伤保险费，应当根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，支付徐杨梅各项工伤保险待遇。对徐杨梅的工资标准及支付工伤待遇请求，分别评判如下：
关于徐杨梅本人工资标准（受伤前十二个月平均工资）。本案中，徐杨梅受自然人袁代明雇请从事工作，并由袁代明支付劳动报酬，袁代明出庭作证证明徐杨梅工资为120元/天，但未出示徐杨梅的工资为120元/天的证据，因此，一审法院对袁代明的证言不予采信。徐杨梅也未举示其工资标准的相关证据。因此，一审法院根据本案的实际情况，徐杨梅的本人工资标准按其受伤时的上一年度即2013年度重庆市职工月平均工资4252元/月确定。
一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。徐杨梅系拾柒级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其一次性伤残补助金为13个月本人工资。因徐杨梅本人工资标准为4252元/月，因此，徐杨梅的一次性伤残补助金为55276元（4252元/月×13月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。柒级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月，一次性伤残就业补助金为15个月。徐杨梅要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的意思表示于2016年3月28日到达弘煌建筑公司，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按我市2015年度职工月平均工资5175元/月计算。因此，弘煌建筑公司应支付徐杨梅一次性工伤医疗补助金41400元（5175元/月×8月）,一次性伤残就业补助金77625元（5175元/月×15月）。
停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变。徐杨梅系腰1椎体爆裂骨折伴脊髓圆锥损伤；腰2椎体横突骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S34）》规定,徐杨梅的停工留薪期为12个月。徐杨梅受工伤前12个月平均工资为4252元/月，弘煌建筑公司在徐杨梅停工留薪期间仍应按4252元/月支付其工资。因此，弘煌建筑公司应支付徐杨梅停工留薪期工资51024元（4252元/月×12月）。
评残期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十二条的规定，弘煌建筑公司应当按不低于病假待遇的标准向徐杨梅支付评残期间的生活津贴。因徐杨梅于2015年9月25日申请劳动能力鉴定至2016年2月18日再次鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间为4.83月（4个月零25天），根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，弘煌建筑公司应支付徐杨梅评残期间生活津贴14376元(4252元/月×70%×4.83月)。
住院期间护理费、伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。徐杨梅共住院180天，但请求支付179天住院护理费及伙食补助费，一审法院予以尊重。根据徐杨梅住院期间重庆市护工工资80元/天的标准计算，其护理费为14320元（80元/天×179天）。根据重庆市工伤赔偿标准工伤职工住院伙食补助费8元/天计算，徐杨梅住院伙食补助费为1432元（8元/天×179天）。徐杨梅要求支付交通费1000元，虽未向法庭举示支付交通费的票据，但一审法院根据徐杨梅受工伤应产生交通费的实际，一审法院予以支持徐杨梅交通费300元。
医疗费。工伤保险条例第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。徐杨梅因工伤进行治疗支付了挂号费、医疗费和检查费共计1173.61元，应由弘煌建筑公司支付。因此，弘煌建筑公司应支付徐杨梅医疗费1173.61元。
鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，弘煌建筑公司应当承担徐杨梅进行劳动能力鉴定产生的鉴定费。徐杨梅申请劳动能力鉴定时支付鉴定费1150元属实，该费用应由弘煌建筑公司支付。因此，弘煌建筑公司应支付徐杨梅鉴定费1150元。
综上，弘煌建筑公司应支付徐杨梅各项工伤保险待遇即一次性伤残补助金55276元，一次性工伤医疗补助金41400元,一次性伤残就业补助金77625元，停工留薪期工资51024元，评残期间生活津贴14376元，住院期间护理费14320元、伙食补助费1432元，交通费300元，医疗费1173.61元、鉴定费1150元，共计258076.61元。对徐杨梅高出一审法院主张部分的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第一、四款，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条的规定，判决：“一、被告重庆弘煌建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告徐杨梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、评残期间生活津贴、住院期间护理费及伙食补助费、交通费、医疗费、鉴定费共计258076.61元。二、驳回原告徐杨梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆弘煌建筑工程有限公司负担”。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。弘煌公司与徐杨梅存在劳动关系，弘煌公司主张徐杨梅的工资标准为每天120元，应当承担举证责任。弘煌公司在本案诉讼中，举示的证据不能证明其主张的事实，原判据此以社平工资作为徐杨梅的工资标准并无不当。
重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定书虽载明，徐杨梅的伤为腰2椎体横突骨折，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定,该伤情属于S32，其停工留薪期为4个月，但徐杨梅的伤重庆市铜梁区人民医院诊断为腰1椎体爆裂骨折伴脊髓圆锥损伤；腰2椎体横突骨折；右手小指近节指骨骨折等，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定,腰部脊髓损伤属于S34，停工留薪期为12个月，故原判认定徐杨梅的停工留薪期为12个月正确。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论后，徐杨梅对该鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2016年2月18日作出再次鉴定结论。原判据此支持至2016年2月18日止的生活津贴，符合前述规定。弘煌公司上诉认为原判据此支持生活津贴时间过长，第二次伤残等级鉴定期不应计算生活津贴的上诉理由没有事实和法律依据。
弘煌公司上诉提出，已支付徐杨梅工伤待遇费用5.5万元，此款应当从弘煌公司赔付的工伤待遇中抵扣。徐杨梅认可弘煌公司已支付其工伤待遇费用5.5万元，并同意此款从弘煌公司赔付的工伤待遇中抵扣。据此，弘煌公司该上诉理由成立，其相关上诉请求予以支持。原判弘煌公司支付徐杨梅工伤待遇258076.61元，抵款5.5万元后，弘煌公司应当支付徐杨梅工伤待遇203076.61元。
综上所述，弘煌公司关于已支付徐杨梅工伤待遇费用5.5万元，此款应当从弘煌公司赔付的工伤待遇中抵扣的诉讼请求成立，对其相关上诉请求予以支持。弘煌公司的其余上诉理由不成立，本院不予采纳，其相关上诉请求不予支持。本院依据二审出现的新事实对原判第一项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0151民初02722号民事判决第二项；
二、变更重庆市合川区人民法院（2016）渝0151民初02722号民事判决第一项为：重庆弘煌建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付徐杨梅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、评残期间生活津贴、住院期间护理费及伙食补助费、交通费、医疗费、鉴定费共计203076.61元；
三、驳回徐杨梅其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆弘煌建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆弘煌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 赖生友
审判员 闫信良
二〇一六年十二月二十日
书记员 陈 胜