杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱民初字第200号
原告（反诉被告）杭州博尚房地产营销策划有限公司。
法定代表人梁恩青。
委托代理人张利春。
被告（反诉原告）台州市江海置业有限公司。
法定代表人潘华平。
委托代理人何美玲。
原告杭州博尚房地产营销策划有限公司与被告台州市江海置
业有限公司服务合同纠纷一案，于2012年12月30日向本院提起诉
讼。本院于当日受理。被告台州市江海置业有限公司在举证期限
内提起反诉，本院决定合并审理并依法组成合议庭，于2013年4月
18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杭州博尚房地产营
销策划有限公司（以下简称“博尚公司”）的委托代理人张利春
、被告（反诉原告）台州市江海置业有限公司（以下简称“江海
公司”）的委托代理人何美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原告博尚公司诉称：2011年9月18日，原告与被告签署《营销
策划咨询服务合同》一份，约定被告委托原告对被告开发的市府
大道北侧、书生小学南侧商办楼项目的全案营销策划咨询服务工
作，服务期限自2011年9月18日至2012年12月31日止；服务方式为
日常顾问、书面报告及设计方案。合同约定服务费由基本服务费
和销售业绩提成两部分组成，其中基本策划费为20万元／年；销
售业绩提成为达到合同约定销售业绩按比例提取。基本策划费在合同签订后支付15%，开盘后1个月内再付30%，销售到1.9亿元时
，一个月内付清余款。销售业绩提成每月月底结算当月销售部分
的佣金提成。合同还约定，被告应按合同及时向原告支付合同规
定的服务费用，逾期十天，应向原告支付2000元／天的违约金。
若超过约定支付期限30个工作日，原告将停止所有工作，并有权
终止合同，并由权要求被告支付合同下全部营销策划费用及各项
违约金；同时，合同还约定，本合同的一切工作成果知识产权、
载体物的所有权在被告付清合同规定的全部营销策划费前归原告
所有。合同生效后，原告严格按照约定，积极开展各项工作，并
按时保质完成各项工作。原告服务的项目，在被告多次无故推迟
开盘的情况下，于2012年9月23日正式开盘。然而，被告除在合同
签订时支付了3万元费用外，其余款项一直无故未支付。经原告多
次催告，至今未果，被告的违约行为严重损害了原告的合法权益
。故请求法院判令：1、被告向原告支付基本营销策划费170000元
；2、被告向原告支付违约金300000元；3、案件受理费用由被告
承担。
被告江海公司辩称：原告要求被告支付基本策划费17万元以
及违约金三十万元缺乏事实和法律依据，希望驳回原告诉请。原
告未按合同履行已构成违约，以及频繁更换销售人员，致使我方
在12年9月开盘时候销售量较低，并且根据双方营销合同规定，原
告的服务就是日常顾问、售前售后服务跟踪等，但是原告的方案
在开盘前流程设计等方案都是在开盘当日交付被告，当日仅仅过
来几人就回去了，至今没有按照合同约定派主管对该楼盘进行日
常管理。合同约定实际销售时间为一年，我方在2012年9月23日开
盘，原告的服务期限应到2013年9月23日结束，原告至今没有委托过销售经理，派来的三名销售人员也不懂业务，原告未为其销售
人员缴纳保险，导致该些销售人员积极性不够。被告于2012年10
月7日发函给原告要求原告提供合理方案，原告也没有予以理睬。
原告要求支付服务费没有事实依据，根本没有履行对案涉楼盘进
行策划等合同义务。即使原告没有违约，根据合同约定，付款方
式也是开盘之后支付35%，销售到1.9亿时一个月付清尾款，至今
该楼盘也没销售到1.9亿，付款条件尚未成就。至于违约金三十万
，我方不存在违约事实，即使我方违约，违约金也是过高的。
反诉原告江海公司诉称：反诉人将其开发的市府大道北侧、
书生小学南侧商办楼项目委托被反诉人做全案营销策划咨询服务
，并签订《营销策划咨询服务合同》，合同约定：服务方式为日
常顾问、书面报告及设计方案；销售人员、主管由被反诉人负责
招聘等条款。合同签订后，被反诉人并没有按照合同约定进行日
常顾问及其工作进行报告，也没有很好策划“江海名府”楼盘，
且销售经理频繁更换及销售人员的不稳定，导致反诉人在2012年9
月23日开盘以来，销售量低，且自开盘以来，被反诉人并没有派
主管人员到反诉人处。为此，反诉人于2012年10月7日发函给被反
诉人要求在收到函件七日内按合同约定对“江海名府”楼盘派人
进行日常顾问及其工作进行书面报告以及提出合理销售方案；否
则，反诉人要求终止《营销策划咨询服务合同》，而被反诉人并
没有提出合理销售方案，也没有派销售主管进行顾问。由于被反
诉人未按合同约定进行服务，已构成违约。请求法院判令：1、终
止双方于2011年9月18日签订的营销策划咨询服务合同；2、根据
双方合同第八条要求反诉被告支付违约金30万元；3、本案诉讼费
用及反诉费用由反诉被告承担。反诉被告博尚公司辩称：我方严格按照合同约定履行相关义
务，而且在履行义务的过程中我方提供了相应的服务方案工作内
容均有江海公司的工作人员签字确认。均可以佐证我方严格履行
合同义务，不存在任何违约的事实。其所提及的销售经理频繁更
换以及人员不稳定与事实不符。销售经理和人员的使用是江海公
司自行使用，我们只是负责招聘，实际用人主体是江海公司，薪
资也是由其承担的。江海公司主张我方没有按照合同约定履行义
务与事实不符。
原告（反诉被告）博尚公司为证明本诉诉称及反诉辩称，向
本院提交证据如下：
1、营销策划咨询服务合同，证明原被告双方存在营销策划咨
询服务的法律关系，被告拖欠服务费并构成违约。
2、签收单及工作凭证，证明原告按照合同约定保质完成各项
服务事项的事实。
3、付款凭证，证明被告除了支付过三万元服务费以外，一直
没有按照合同约定支付服务费。
4、催款函、邮寄凭证，证明被告在原告多次催要后仍未支付
服务费的事实。
5、解除合同函以及邮寄凭证，证明原告已经按照合同约定解
除合同。
6、6月8日、7月16日的函及邮寄单，证明反诉原告因为不按
期开盘，不按期发放营销人员的薪资导致销售人员流失的事实。
被告（反诉原告）江海公司就本诉辩称及证明反诉诉称，向
本院提交了以下证据：
1、服务合同，证明原被告双方约定权利义务等有关事项及原告未按合同履行等有关事实情况。
2、函、快递回单（复印件），证明原告未按合同履行有关内
容。
3、工资发放单，证明被告按合同约定发放销售人员及主管人
员的工资等有关事实情况。销售业务人员和主管人员在频繁的更
改以及没有缴纳相关社保导致人员流失。
4、管某劳动合同一份，证明销售人员是博尚公司招聘，我方
只负责发放薪资和提成，该些人员的保险是博尚公司承担的。
江海公司并传证人管某、江某出庭作证，证明上述诉称事实
。
经庭审质证，江海公司对博尚公司提交的证据质证如下：
1、对证据1、3真实性没有异议，但是根据合同需要说明的是
原告服务方式是日常顾问书面报告和设计方案，具体工作是概念
策划和基本元素，售楼中心设计，销售顾问的策略，产品价格的
定位等。博尚公司在销售策略方面没有尽到义务，就是开盘后这
一块没有尽到义务，合同第五条约定了服务费的计算方式，提成
包括销售人员三名、销售主管一名的工资我们是代付的，原告答
辩中认为销售人员是代我方招聘的事实是不符的。因为原告在楼
盘开盘之后就没有继续履行义务，根据合同第八条第二项的规定
，延误工作超过期限，我方就可以拒绝支付下一阶段的费用。目
前我方销售额仅仅一个多亿，没有达到1.9亿，付款条件尚未成就
。还证明了违约方要支付三十万的违约金的事实。
2、对证据2，2011.9.23的签收单的内容不符合事实，像江海
名府并非是原告提出建议的，是博尚公司提供了几个名称都不符
合被告要求，被告另行请人命名的。对2012.5.24的签收单有异议，我方没有签收过。对2012.5.23、2012.6.1、2012.6.13、2012.
9.23的签收单我方收到没有异议。但是对相关附件的内容我方认
为不符合事实，而且有些都没有采纳的。附件也有异议的，当时
其实是没有提交相关附件的。2012.9.22对方设计好的方案我们是
在开盘当天也就是2012.9.23收到的，原告一直到开盘的时候才拿
了这么几份一房一价表设计、开盘流程设计、认购协议书等给我
们，但是我们都没有用，因为已经开盘了。并且所涉及的方案都
是比较大众化的，没有什么亮点，因为原告在开盘前没有做好准
备工作，导致开盘销售量比较低，没有达到合同约定的销售量。
对2012.10.18、2012.10.31签收单真实性有异议，原告提交的快
件的详细清单中收件人群我方不清楚，即使我方收到了该材料（
推广计划和催款函）都不是事实，我方销售的都不是原告提供的
该种情况，因为对方没有销售人员过来，我们还发函过去要求人
过来的，即使光邮寄材料过来是不可能视为履行义务的。
3、对证据4、5、6有异议，没有收到对方的函件。即使收到
该函件内容也是不真实的，博尚公司的员工不是我们的员工，所
以保险应该由博尚公司交纳。
博尚公司对江海公司提交的证据质证如下：
1、对证据1真实性没有异议，对证明对象有异议，我们是严
格按照服务方式来履行合同的，第六条第七项销售人员由我公司
招聘，薪资由对方发放，第五条明确约定了服务费支付方式。
2、对证据2真实性有异议，因为我方没有看见相关的邮寄凭
证，而且没有我方确认的签收的证据，该函件的内容跟客观事实
不符，我方出具的设计方案是签收单中有服务评价的，我方认为
整个过程来看服务的方案内容都是满意的。对方在履行支付义务的时候就推翻了我方所作的服务。
3、对证据3真实性没有异议，销售人员及主管薪资的支付主
体是被告，与合同约定也是吻合的，无法证明具体销售人员变换
频繁。我认为还是比较稳定的。
4、对证据4真实性没有异议，对关联性有异议，与本案服务
合同无关，当时按照合同约定我方是负责招聘，实际使用和发放
工资是跟江海公司的，但是江海公司一直拒不签订劳动合同，为
了防止投诉，我方就跟这些销售人员签订了，管某是从2011年我
们进驻这个楼盘开始就招聘来的，一直在被告处工作，为了预防
风险，我方才跟这些人签订合同的。
对原、被告提交的证据，本院经审查，确认如下：
1、博尚公司提交的证据1、3，江海公司无异议，本院予以确
认。
2、博尚公司提交的证据2，江海公司对其中2012.5.23、2012
.6.1、2012.6.13、2012.9.23签收单及相关材料无异议，2011.9.
23的签收单及相关材料，江海公司已签收，但无证据证明其提出
的异议，本院对上述签收单及相关材料予以确认；对2012.5.24的
签收单，因无江海公司签收，本院不予以确认，对2012.10.18、2
012.10.31签收单及催款函、推广计划，博尚公司提交的邮件凭证
中注明了函件内容，寄件人存联与签收联（复印件）上载明的情
况一致，江海公司无证据反驳，本院对该组证据本身直观反映的
事实予以确认。
3、对博尚公司提交的证据4、5、6，博尚公司未提交收件人
签收证据，无法证明江海公司收到上述函件，博尚公司庭后提交
的证据也无法明确针对的哪个函件，故本院结合事实对上述证据予以综合确认。
4、江海公司提交的证据1、3、4，博尚公司对证明对象有异
议，但对真实性无异议，本院对上述证据予以确认。
5、江海公司提交的证据2，庭后江海公司提交寄件存根原件
与当庭提交的签收存根（复印件）一致，本院只对江海公司该组
证据本身直观反映的事实予以确认。
6、对证人证言，本院结合以上有效证据综合认定。
根据上述有效证据及双方当事人陈述，本院认定以下事实：
2011年9月18日，博尚公司与江海公司签署《营销策划咨询服
务合同》一份，约定甲方（江海公司）委托乙方（博尚公司）进
行甲方开发的市府大道北侧、书生小学南侧商办楼项目的全案营
销策划咨询服务工作，服务期限自2011年9月18日至2012年12月31
日止；服务方式为日常顾问、书面报告及设计方案。合同约定：
服务费由基本服务费和销售业绩提成；其中基本策划费为20万元
／年……销售业绩提成为达到合同约定销售业绩按比例提取……
。付款方式：基本策划费在合同签订后支付15%，开盘后1个月内
再付30%，销售到1.9亿元时，一个月内付清余款。销售人员、主
管由乙方负责招聘，甲方确认并由甲方发放薪资及销售人员、主
管提成……。合同约定了违约责任，其中约定：…….若因乙方责
任导致甲方工作延期，由乙方承担相应责任，逾期一天，乙方应
向甲方偿付2000元／天的违约金。若乙方延误工作超过期限5个工
作日，除乙方应向甲方支付违约金外，甲方将暂停支付下一阶段
的费用，超过约定工作期限15个工作日，甲方将停止支付所有费
用，并可要求乙方完成所有未完成工作…….乙方为甲方提供合同
约定服务，甲方应做到按合同及时向乙方支付合同规定的服务费用，若逾期十天，应向乙方支付2000元／天的违约金；若超过约
定支付期限15个工作日，除甲方应向乙方支付违约金外，乙方将
停止下一阶段的工作；超过约定工作期限30个工作日，乙方将停
止所有工作，并有权终止合同，并由权要求甲方支付合同下全部
营销策划费用及各项违约金……如任何一方因违约或无力履行合
同而提出终止的，需提前一个月以书面形式通知对方并经对方签
字确认后为有效，在结清费用后违约方或提出终止合同的一方向
另一方赔偿30万元违约金。同时，合同还约定其他权利义务关系
。合同生效后，博尚公司按照约定，基本提供了约定的服务工作
。江海公司开发的市府大道北侧、书生小学南侧商办楼项目（后
为“江海名府”精装公馆）也于2012年9月23日正式开盘。江海公
司除在合同签订时支付了3万元费用外，其余款项一直未支付。
本院认为：根据上述的有效证据，原告与被告之间订立服务
合同关系清楚、明确，双方应按照合同约定履行权利义务。双方
对合同终止或解除均无异议，本诉及反诉的争议焦点在博尚公司
是否履行了合同约定的义务及因博尚公司原因导致销售人员的不
稳定，从而影响楼盘的销售业绩。从本案的证据上看，博尚公司
提供的签收单及相关材料能证明其依约基本履行了合同义务，至
于销售人员不稳定情况，从江海公司提供的工资发放清单，能证
明楼盘开盘前（10月后为三人）销售主管及销售人员基本保持在
四人以上，人员也相对稳定，双方签订的《服务合同》中也约定
：销售人员三名、销售主管一名……；至于提到因未给销售人员
缴纳保险而造成销售人员积极性不够，根据博尚公司与销售人员
签订的《劳动合同》中载明，养老保险应由江海公司缴纳，《服
务合同》中也约定，销售人员、主管由江海公司确认并由其发放薪资，故以此理由认定博尚公司未尽到约定义务，依据不足；楼
盘的品质、定位（销售针对的人群）、政府的调控政策、市场等
诸多因素都会影响到销售业绩，江海公司以博尚公司违约而影响
销售业绩差同样无事实依据证明；江海公司提到博尚公司其他违
约行为，同样无证据证明，故江海公司就本诉辩称及反诉诉称的
理由均不能成立。江海公司应按照合同的约定在楼盘开盘后一个
月内支付博尚公司基本策划费20万元的35%，即在2012年10月22日
前支付博尚公司7万元，若逾期十天，应于11月2日起向博尚公司
支付违约金；江海公司至今未支付，根据合同约定，江海公司逾
期超过约定工作期限30个工作日，即在12月4日（扣除休息日）博
尚公司可以停止所有工作，并有权终止合同，并有权要求江海公
司支付合同下全部营销策划费用及各项违约金。因江海公司未履
行义务的违约行为，根据合同约定及双方当事人的真实意思表示
，双方签订的合同应予以终止或解除，合同的权利义务终止，不
影响结算和清理等条款的效力，江海公司应当依约支付博尚公司
剩余的基本策划费17万元，并支付相关违约金。博尚公司的相关
诉请本院予以支持；虽有合同约定，但博尚公司主张的违约金仍
过高，本院结合到当事人的实际损失及预期利益、过错责任等综
合因素，本着公平、诚信原则，违约金酌情予以调整为40000元。
对江海公司提出的反诉中要求终止双方签订的服务合同的诉请予
以支持外，其他反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民
共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六
条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高
人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释
（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除杭州博尚房地产营销策划有限公司与台州市江海置
业有限公司签订的《营销策划咨询服务合同》。
二、台州市江海置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭
州博尚房地产营销策划有限公司服务费170000元。
三、台州市江海置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭
州博尚房地产营销策划有限公司违约金40000元。
四、驳回杭州博尚房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。
五、驳回台州市江海置业有限公司反诉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8350元，由被告台州市江海置业有限公司负
担；反诉案件受理费5800元，由被告台州市江海置业有限公司负
担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人
民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理','2018-10-07
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