安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖18民终951号
上诉人（原审原告）：宣城市喜乐石墨制品有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区朱桥乡马山埠申家冲。
法定代表人：张明定，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨廷勇，安徽杰灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭小伍，男，1972年6月7日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：刘丽，安徽华人律师事务所律师。
上诉人宣城市喜乐石墨制品有限责任公司（以下简称喜乐公司）因与被上诉人彭小伍劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院作出的（2017）皖1802民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
喜乐公司上诉请求：撤销原判，依法改判彭小伍工伤待遇由社会保险基金支付或裁定发回重审。事实与理由：1.原判认定事故发生时间为2015年11月26日与尘肺病的病理过程不相符，属认定事实错误。尘肺病具有一定的潜伏期，彭小伍的患病时间应为2010年12月之前。2.彭小伍非喜乐公司员工，工资非由喜乐公司发放，亦不接受其管理。彭小伍的入职、离职均未向喜乐公司通告，喜乐公司仅代为彭小伍购买了工伤保险。3.彭小伍的工伤保险待遇应当由社会保险基金支付。喜乐公司已为彭小伍购买了相应的保险，彭小伍在工作中导致尘肺病，属工伤保险范畴，不能因彭小伍未作离职前健康检查，而加重喜乐公司的责任，亦有违社会保险分担风险、互助互济的职责。4.由社会保险基金支付彭小伍的工伤保险待遇对其更为有利。喜乐公司自2011年始即陷入停产停业状态，没有给付能力，原判决将属于社保基金承担的责任分担至喜乐公司，不利于保障当事人的合法权益，亦不利于化解社会矛盾。
彭小伍辩称，1.已生效的（2015）宣民一初字第04988号民事判决已认定彭小伍为喜乐公司员工，喜乐公司对此予以否认，意图逃避支付工伤待遇的法律责任。喜乐公司对彭小伍未组织在岗及离岗对职工进行健康检查，未采取防范措施致其遭受职业危害，存在过错。彭小伍在喜乐公司处从事井下扒渣、放炮采墨等工作16年，长期吸入大量粉尘致职业性石墨尘肺病，经鉴定彭小伍为石墨尘肺病叁期，劳动功能障碍程度三级。依法应当保留彭小伍的劳动关系，享受相应的工伤待遇及社会保险待遇。2.喜乐公司上诉称应当由社保基金支付彭小伍的工伤待遇无法律依据。依照《工伤保险条例》第六十二条、《社会保险法》第四十一条的规定，只有在喜乐公司补缴足保险金和滞纳金的前提下，社保基金才支付工伤职工新发生的费用。喜乐公司仅为彭小伍购买了2009-2010年期间的工伤保险，其余工作期间未予购买，造成彭小伍不能及时得到医疗救治，不能依法享受工伤保险待遇。3.喜乐公司至今未履行（2017）宣劳仲裁字24-1号仲裁裁决确定的义务，侵害其权益，彭小伍目前经济困难，无力支付定期检查和必要的治疗费用，生活状况堪忧。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
喜乐公司向一审法院起诉请求：撤销宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2017）宣劳仲裁字第24-2号仲裁裁决书第二项裁决内容，改判彭小伍的工伤待遇由社会保险基金支付。
一审法院认定事实：彭小伍自1994年至1998年在原“朱桥乡石墨矿”工作。1998年8月份，朱桥乡石墨矿改制为“宣城市喜乐石墨制品有限责任公司石墨一矿”，彭小伍被留任，其工作关系随之转至喜乐公司。2007年4月，彭小伍因故辞职。同年11月，彭小伍又回到喜乐公司工作，直至2010年12月因石墨矿资源枯竭再次离职。离职时，喜乐公司未组织彭小伍进行离岗前职业健康检查。2015年11月26日，彭小伍经诊断患有职业性石墨尘肺叁期，遂与喜乐公司发生纠纷。2015年12月4日，彭小伍向宣城市宣州区劳动人事仲裁委员会申请仲裁,要求确认彭小伍、喜乐公司自1998年8月至2010年12月期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2015年12月7日作出［2015］宣劳仲不字66号不予受理案件通知书，认为彭小伍的申请已超过一年的仲裁时效,故决定不予受理。彭小伍不服，诉至一审法院。一审法院经审理后于2016年6月14日作出（2015）宣民一初字第04988号民事判决，原告彭小伍与被告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司自1998年8月至2007年3月、自2007年11月至2010年12月期间存在劳动关系。经彭小伍申请，2016年9月5日，宣城市宣州区人力资源和社会保障局作出编号为宣州认定062120160137号《认定工伤决定书》，该认定书上的彭小伍的事故时间为：2015年11月26日；诊断时间为：2015年11月26日；认定意见为：彭小伍受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年6月29日，宣城市劳动能力鉴定委员会作出编号为宣城鉴定201720770号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，彭小伍的劳动功能障碍程度鉴定为三级。2017年8月7日，彭小伍以喜乐公司为被申请人，向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人被诊断患职业病日（2015年11月26日）起与被申请人之间存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金118642元（23个月×61900元/年÷12年/月）；3、裁决被申请人按月支付申请人伤残津贴4127元/月（61900元/年÷12年/月×80%）标准，自申请人被诊断患职业病之日（2015年11月26日）起，至享受退休待遇之日（暂计算至2017年8月25日）止，合计支付伤残津贴86667元；4、裁决被申请人为申请人补缴自1998年8月-2007年3月、2007年11月-2010年12月、2015年11月至今期间的各项社会保险并顺延办理保险至退休之日止；5、裁决被申请人支付申请人为治疗职业病支付的医药费用58975元、后续医疗费180000元；6、裁决被申请人支付申请人后续治疗费的评估鉴定费用1200元、住宿费356元；7、裁决被申请人支付申请人交通费10742元。2018年1月10日，宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会分别作出（2017）宣劳仲裁字24-1号仲裁裁决书、（2017）宣劳仲裁字24-2号仲裁裁决书。（2017）宣劳仲裁字24-1号仲裁裁决书裁决：一、被申请人自裁决生效之日起十日内为申请人办理并缴纳自2015年11月26日起至申请人达到法定退休年龄止的基本养老保险费；二、被申请人自裁决生效之日起十日内为申请人办理并缴纳自裁决生效之日起至申请人达到法定退休年龄止的基本医疗、失业、工伤、生育保险费。且该裁决为终局裁决，自该裁决作出之日起发生法律效力。（2017）宣劳仲裁字24-2号仲裁裁决书裁决：一、申请人与被申请人自2015年11月26日起恢复劳动关系；二、被申请人宣城市喜乐石墨制品有限责任公司于裁决生效之日起十日内支付申请人彭小伍的工伤待遇合计人民币150939元（含：一次性伤残补助金97773元、医疗费29760元、交通费3000元、自2017年6月29日至2017年12月28日止的伤残津贴20406元）；三、被申请人宣城市喜乐石墨制品有限责任公司于裁决生效之日起按月以3401元/月的标准支付申请人自2017年12月29日起至申请人享受养老保险待遇之日止的伤残津贴，申请人退休时享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人补足；四、驳回申请人其它仲裁请求。2018年2月5日，喜乐公司不服（2017）宣劳仲裁字24-2号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。彭小伍支付的职业病医疗费有：2015年4月12日在宣城市中心医院支付医疗费395元、2015年4月13日在南京市胸科医院支付医疗费10元、2015年4月13日至2015年4月27日期间在南京市胸科医院支付的住院费用16306.90元（在扣除补偿金额6289元后，实际支付10017.9元）、2015年11月19日在宣城市人民医院支付职业病诊断费500元、2017年7月10日在宣州区济川街道社区卫生服务中心支付医疗费1200元、2017年7月25日支付医疗费111.2元、2017年8月7日在铜陵市立医院支付医疗费9.50元、2017年8月9日在安徽省立医院支付医疗费782.84元、2017年8月25日在宣城市仁杰医院支付医疗费85.10元、2017年9月18日在宣州区济川街道社区卫生服务中心支付医疗费350元、2017年10月25日支付宣城市宣湖大药房有限公司医疗费164.80元、于2015年在南京常春藤中医专科门诊部支付医疗费12345元（后于2017年10月26日开据发票两张）、2017年11月16日在宣城市宣湖大药房有限公司支付医药费222.48元、2017年11月27日在宣州区济川街道社区卫生服务中心支付医疗费410元、2017年12月2日在宣州区济川街道社区卫生服务中心支付医疗费380元、2017年12月4日在宣州区济川街道社区卫生服务中心支付医疗费400元、2017年12月7日在宁国市康宁医药零售连锁有限公司宣城豆腐巷康宁大药房支付医药费436.50元，2018年1月19日至2018年2月2日期间在宣城市人民医院除医保统筹支付外个人支付医疗费2251.98元，2018年3月23日在宣城市宣湖大药房有限公司支付医药费351.75元，综上，彭小伍个人共支付职业病医疗费30424.05元。彭小伍因治疗职业病支付交通费3600元。
一审法院认为，喜乐公司称彭小伍不是其员工，与查明事实不符，不予采信。劳动者的合法权利受法律保护。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。彭小伍在喜乐公司处从事接触职业病危害的工作，喜乐公司应当在组织上岗前、在岗期间和离岗时对职工进行职业健康检查。喜乐公司未依法在彭小伍离职时，安排彭小伍进行职业健康检查，依据法律规定，喜乐公司不得解除或者终止劳动合同。彭小伍在离职时并不知晓自己患有职业病，也未表示放弃离职时应由喜乐公司安排的职业健康检查，结合彭小伍的工伤认定及劳动能力障碍程度三级的鉴定，依法应保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤待遇及社会保险保险待遇，故对彭小伍主张在仲裁时请求的自被诊断职业病之日起与喜乐公司之间存在劳动关系的请求予以支持。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因彭小伍于2015年11月26日被诊断为职业性石墨尘肺叁期，后经认定为工伤，《认定工伤决定书中载明彭小伍的“事故时间”为2015年11月26日，喜乐公司未在该事故期间为彭小伍缴纳工伤保险费，故彭小伍相应的工伤保险待遇应由喜乐公司承担。对于喜乐公司要求将彭小伍工伤待遇由社保基金支付的请求，依法不予支持。关于彭小伍的“本人工资”，因双方均未提供彭小伍患职业病前12个月平均月缴费工资，故以“事故时间”的上年度（即2014年度）宣城市城镇非私营单位就业人员平均工资51011元/年的标准核算被告的月均工资，即4251元/月。因彭小伍的劳动功能障碍程度被鉴定为三级，喜乐公司应支付彭小伍一次性伤残补助金97773元（4251元/月×23个月）；喜乐公司应按3401元/月（4251元/月×80%）标准支付彭小伍自劳动功能障碍程度鉴定为三级之日（2017年6月29日）起至享受退休待遇之日止的伤残津贴；彭小伍退休时享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由喜乐公司补足差额。
因彭小伍增加的2018年1月至3月新产生的医疗费与讼争的劳动争议具有不可分性，故因彭小伍个人支付职业病医疗费30424.05元（其中包括2018年1月至3月新产生的医疗费），彭小伍为治疗职业病必然产生交通费（法院据实酌定3600元），均由喜乐公司承担。因彭小伍主张后续费用尚未实际发生，故对其该部分请求及相关鉴定费用不予支持，彭小伍可待实际费用发生后依法主张。彭小伍主张的住宿费用，因其提供住宿费票据不能证明系其就医期间发生，依法对其该部分请求不予支持。对于彭小伍要求补缴社会保险的请求，因业经宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）宣劳仲裁字24-1号仲裁裁决，且已生效。又，社会保险应由社会保险机构依法核定和直接征收，属于行政权力范畴，不属于人民法院民事案件审理范围，依法不予处理。一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第三十六条，《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，判决：一、驳回原告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司的诉讼请求。二、原告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司与被告彭小伍自2015年11月26日起恢复劳动关系。三、原告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被告彭小伍一次性伤残补助金97773元、医疗费30424.05元、交通费3600元，合计人民币131797.05元。四、原告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司自2017年6月29日起按照3401元/月的标准支付被告彭小伍伤残津贴至被告彭小伍享受养老保险待遇之日止，于判决生效之日起十日内支付自2017年6月29日起至判决生效之日前的伤残津贴，判决生效之日后的伤残津贴按月支付，被告彭小伍退休时享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告宣城市喜乐石墨制品有限责任公司补足。五、驳回被告彭小伍的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，喜乐公司称尘肺病具有一定的潜伏期，彭小伍的患病时间应为2010年12月之前与查明事实相一致。依据彭小伍的工作经历、工作环境、发病致害过程来理解，此处的“事故时间”应为彭小伍被诊断确定为尘肺病时间。原判决直接援引《认定工伤决定书》载明的彭小伍“事故时间”2015年11月26日，系客观表述事实，喜乐公司据此认为原判对事故发生时间认定为2015年11月26日，系理解错误。喜乐公司与彭小伍之间的劳动关系案业经（2015）宣民一初字第04988号生效民事判决确认，喜乐公司于本案中否认双方存在劳动关系与查明事实不符，本院不予采纳。
本案所涉的工伤保险待遇应否由社会保险基金支付系受害职工的权利主张，非应由喜乐公司主张，喜乐公司主张由社会保险基金支付工伤保险待遇理由不成立。首先，喜乐公司负有为职工缴纳社会保险费、参加工伤保险的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。其次，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。喜乐公司未依法缴纳工伤保险费用，依法应为彭小伍支付工伤保险待遇。最后，依照《工伤保险条例》第六十二条第一款的规定，用人单位应当参加工伤保险未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费用并承担相应的滞纳金等。在喜乐公司未依法缴纳工伤保险费用的情形下，即使社会保险基金先行支付工伤保险待遇，亦不能免除喜乐公司应当承担的给付义务。
综上所述，喜乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，判决结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宣城市喜乐石墨制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈月银
审 判 员 陈前香
审 判 员 包 娟
二〇一八年八月五日
法官助理 冯忠山
书 记 员 肖 忞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……