广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终40号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，出生地广东省新丰县，中共党员，住广东省广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人夏文树，系广东友邦方达律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人罗某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月22日作出（2016）粤0112刑初821号刑事判决。原审被告人罗某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员易竹敏出庭履行职务，被告人罗某甲及其辩护人夏文树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：中国有色矿业集团有限公司为国有独资公司，中国有色金属建设股份有限公司为中国有色矿业集团有限公司控股的上市公司，广东珠江稀土有限公司（以下简称珠江稀土公司）为中国有色金属建设股份有限公司控股的有限责任公司。珠江稀土公司班子成员的任免由中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议（参会人员包括公司党委成员和经营班子成员）形式决定。2008年7月至案发前，被告人罗某甲经中国有色金属建设股份有限公司以党政联席会议（总经理办公会）决定推荐，担任珠江稀土公司总经理及党委会委员、书记，主持公司全面工作并分管公司经营部。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：中国有色矿业集团有限公司《营业执照》、中国有色矿业集团有限公司人事部（党委组织部）出具的《关于中国有色矿业集团有限公司党委对出资企业领导干部管理情况的说明》、中国有色金属建设股份有限公司《营业执照》、（2008）第22号《经理办公会议决议》、（2011）第9号《第8次党政联席会决议》及（2014）第23号《党政联席会决议》、中国有色金属建设股份有限公司人力资源部出具的中色建（股）人任字[2008]019号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任字[2011]32号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任[2014]15号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股（党）字[2011]21号《关于罗某甲等同志职务任免的通知》、中色股（党）字[2015]13号《中国有色金属建设股份有限公司党委关于中共广东珠江稀土有限公司第八次代表大会和第八届党委会第七届纪委会选举结果的批复》、珠江稀土公司《营业执照》、珠江稀土[2011]35号《关于调整公司经营班子成员分工的通知》、《广东珠江稀土有限公司第三届董事会第三次会议决议》、《广东珠江稀土有限公司董事会2011年第一次会议决议》及《广东珠江稀土有限公司第五届董事会第2次会议决议》等。
一、贪污部分
2010年间，珠江稀土公司由总经理罗某甲、副总经理刘某、陈某丁、工会主席彭某、财务总监陈某乙、总经理助理陈某丙等人组成的班子成员召开会议，全体班子成员同意并决定采用以预提职工福利费名义从公司账户套取款项、截留公司招待所营业收入及公司附近商户搭线用水用电缴纳的费用收入、截留清理废渣及废旧设备销售所得收入等方式，将上述珠江稀土公司公款存入出纳李某乙个人名义的工商银行账户（账号：36×××38、卡号：62×××48），从并由李某乙负责保管上述“小金库”资金。2012年初，被告人罗某甲召集珠江稀土公司班子成员同案人陈某丁、刘某、陈某乙、彭某、陈某丙等人（均另案处理）开会，由被告人罗某甲提议私分“小金库”资金，与会人员均同意，并商量以虚构奖金或福利费的方式分钱。2012至2015年间，上述人员多次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人罗某甲分得人民币52万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：证人宫某的证言、同案人刘某、陈某乙、陈某丁、彭某、陈某丙、李某乙的供述、李某乙账户62×××48的明细单、珠江稀土公司账户36×××21的明细单、粤衡商约字（2016）第002号《注册会计师执行商定程序的报告》、中国有色金属建设股份有限公司出具的《关于珠江稀土“小金库”的情况说明》、《关于珠江稀土公司高级管理人员薪酬管理的情况说明》、中色股财[2010]16号《关于转发<关于开展小金库治理工作的有关通知>的通知》、中色财[2010]57号《关于开展小金库治理工作的有关通知》、被告人罗某甲的供述等。
二、受贿部分
2008年7月至2015年，被告人罗某甲在担任珠江稀土公司总经理、党委书记期间，利用其负责公司全面工作并分管公司经营部的职务便利，为挂靠广州市黄埔建筑工程总公司的项目负责人胡志荣、广州市林众建筑装饰工程有限公司总经理赵尤林、梅州市平远县健跃稀有金属矿有限公司法定代表人杨健、珠海市中鑫安泰新材料有限公司法定代表人周建中、郁南县宝珠镇连诚石灰购销部经营者钟汝清等人（均另案处理）从该珠江稀土公司承接工程项目及后续工程施工、款项结算、产品购销等提供帮助，并于2011年中秋节前至2015年中秋节前多次收受胡某给予的“好处费”人民币共27.6万元，于2008年中秋节前至2015年春节前多次收受赵某给予的“好处费”人民币共26万元，于2013年春节前至2014年春节前多次收受杨某给予的“好处费”人民币共20万元，于2014年春节前至2015年中秋节前多次收受周某给予的“好处费”人民币共11万元，于2008年中秋节前至2015年4月收受钟某给予的“好处费”人民币共8.5万元，以上收受财物共计人民币93.1万元。
2015年11月29日，被告人罗某甲被抓获归案。归案后，其家属代其向广州市黄埔区人民检察院退缴赃款人民币178.56万元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：行贿人胡志荣、周建中、赵尤林、杨健、钟汝清的供述、经被告人罗某甲和行贿人胡志荣签认的《广东珠江稀土有限公司工程造价咨询文件》、《广州市建设工程施工合同》、《结算表》、经行贿人赵尤林签认的《广州市建设工程施工合同》、经行贿人杨健签认的《工矿产品购销合同》、《中国工商银行客户存款对账单》、《中国工商银行资金汇划补充凭证》、经被告人罗某甲签认的《石灰供应消解工程承包协议》、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《破案报告》、广州市黄埔区人民检察院《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、《扣押决定书》、《查封/扣押财物、文件清单》、《随案移送赃证款物品清单》、被告人罗某甲的供述等。
原审判决认为：被告人罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人罗某甲身为国家工作人员，还利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。被告人罗某甲一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人罗某甲归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人罗某甲在提起公诉前真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法对其从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第（三）项、第二款及第三款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人罗某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。总和刑有期徒刑十四年，并处罚金人民币七十五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十五万元。二、追缴被告人罗某甲退出的违法所得人民币52万元，发还广东珠江稀土有限公司（由广东省广州市黄埔区人民检察院执行）。三、追缴被告人罗某甲退出的违法所得人民币93.1万元，上缴国库（由广东省广州市黄埔区人民检察院执行）。
宣判后，上诉人罗某甲提出上诉称：其为了争取积极主动的认罪态度，违心作了不实供述，原审认定其私分小金库资金310万元和个人分得52万元的事实错误。真实情况是，2012年至2014年间，其公司班子成员在春节、中秋节等节日前后，各自统计个人和分管部门在对外交往中，所支出没有发票的招待费用和办公费用，然后统一由一位班子成员经手，汇总造表后交财务部门在小金库中开支。此期间，每个人在小金库中开支的金额都不同，总金额也没有310万元那么大。对原审认定的受贿事实没意见。请求二审公正审判。
其辩护人的辩护意见：1、本案证据不足以认定罗某甲参与310万元贪污的事实。2、罗某甲在侦查机关的供述受到诱导，不属实。3、原审程序不当，认定共同犯罪，但却作分案处理，致辩护人无法接触到其他同案人予以质证，不利于查明案件事实。请求二审依法改判。
广州市人民检察院的意见：建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，数额特别巨大；利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人罗某甲及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、粤衡商约字(2016)第002号注册会计师执行商定程序的报告，证实截止至2015年5月12日，李某乙0048账户尚未归还珠江稀土公司4621账户金额为3278264.90元；尚未归还款项中的3100000.00元被分批提现。同案人刘某、陈某乙、陈某丁、彭某、陈某丙、李某乙的供述均证实他们私分公司“小金库”款项，其私分得款不包括在“小金库”报销的公务支出。上述同案人与罗某甲供述其各自分得款项，经核实个人分得款项相加之和是310万元。上述证据相互印证，足资认定罗某甲与同案人共同贪污310万元的事实。罗某甲上诉提出“小金库”中款项用于报销公务支出，开支的总金额没有310万元那么大的辩解，没有依据，与查明事实不符，本院不予采纳。2、罗某甲在侦查机关作了多次稳定供述，在原审庭审中自愿认罪，其上诉翻供提出其有罪供述是为了争取积极主动的认罪态度违心所作，是不实供述，经查，其翻供不具合理理由，其辩解与事实不符，故本院不予采纳。3、公诉机关在本案中只起诉罗某甲一人，没有起诉同案人，故原审在指控范围内审理案件并无不当。辩护人提出原审程序不当的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；其还利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞美娟
审判员 平文林
审判员 江锦权
二〇一七年四月二十一日
书记员 叶绿清
田东民
李钊杰