中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)穗中法行终字第536号
上诉人（原审原告）：刘迪文，现住美国。
委托代理人：卓观饶，广东宏港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市规划局。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：李明，职务：局长。
委托代理人：陈海春，系该局工作人员。
上诉人刘迪文因规划复函一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第171号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2005年7月28日，原广州市城市规划局越秀区分局向原告刘迪文核发了穗规建[2005]81号《建设工程规划许可证》，注明建设单位为原告，建设项目名称为原住宅原状维修，建设位置为百灵路牛巷45、47号，建设规模为1幢，地上弍层；145.15平方米等。其中附件2《建设工程审核书》中载明：一、同意按地形图红线位置、建筑间隔和有关要求报建如下工程：原弍层住宅楼工程壹幢按原基础，原高度原状维修，瓦顶改为钢筋混凝土平屋面。……八、其它要求：住宅外不同意建实体围墙，可建通透式绿篱做围护。2006年6月27日，被告广州市规划局向原告发出穗规函[2006]5414号《关于要求调整设计的复函》。原告于2006年期间违反上述规划许可要求擅自进行施工，在原有围墙的基础上加砌瓷砖，在房屋东、西、北面建设实体围墙构筑物，完工后的围护并非通透式绿篱。广州市规划局越秀分局于2009年8月18日、2010年7月29日和2011年9月6日分别以穗越规[2009]193号、穗越规[2010]163号、穗越规[2011]249号《关于查处违法建设的转办函》将该违法建设投诉材料转广州市城市管理综合执法局越秀分局查处。该局于2012年10月26日向广州市城市规划局越秀分局发出越综执法函[2012]193号《关于百灵路牛巷45、47号房屋围墙相关问题的咨询函》及穗综越立[2012]2630009号案件复印件一套，咨询：一、百灵路牛巷45、47号房屋外围墙是否属于未按照《建设工程规划许可证》（穗越规建[2005]81号）附件《建设工程审核书》第八点的意见而产生的违法建设？二、若百灵路牛巷45、47号房屋外围墙属于违法建设，请贵局对该围墙出具规划定性意见。被告收到上述咨询函后经审查于2012年11月6日向广州市城市管理综合执法局越秀分局发出穗规函[2012]5558号《关于百灵路牛巷45、47号房屋围墙问题的复函》，函复如下：据你局立案调查，当事人刘迪文于2006年领取《建设工程规划许可证》（穗越规建[2005]81号）对百灵路牛巷45、47号房屋进行原状维修，但其违反建设工程许可证及附件、附图的规定，在房屋东、西、北面建设围墙构筑物。上述建设行为，根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）款的规定，已构成违法建设。该违法建设引起周边群众的强烈投诉。为依法处理该违法建设和群众投诉问题，越秀区监察局已于2010年8月25日协调规划、城管、街道等有关部门召开会议，专题研究上述地段违法建设的问题，并形成了由“街城管执法中队责成业主自行拆除围墙改建为花基，否则按新的在建违法建设程序申请强制拆除”的明确的处理意见。为此，我局也已以《关于查处违法建设的转办函》（穗越规[2011]249号）向你局提供了明确的指引和查处意见。请你局依法尽快对该违法建设作出处理。原告对上述复函不服，向广州市人民政府申请复议，该府于2013年4月10日作出穗府行复[2013]144号《行政复议决定书》，维持被告的上述复函。原告仍不服，诉至原审法院。
原审法院认为，原《中华人民共和国城市规划法》（2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”原《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，被告作为本市规划主管部门，其出具的违法建设定性复函是可诉的具体行政行为。被告经查核涉案围墙属于违反建设工程规划许可证规定进行建设的情形，已构成违法建设，故向广州市城市管理综合执法局越秀分局出具规划定性处理意见的复函符合上述规定，原告要求撤销该复函的理由不能成立，应不予采信。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告刘迪文的诉讼请求。
上诉人刘迪文不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。第一、原审判决查明上诉人于2006年期问违反规划许可要求擅自进行施工，在原有围墙的基础上加砌瓷砖，在房屋东、西、北面建设实体围墙构筑物，完工后的围护并非通透式绿篱。事实上，1、上诉人在本案提交了广州市规划局发出的穗规[2010]957号《关于咨询原状维修工程自动许可范围有关问题的复函》(下称《复函》)作为证据，证明在原有围墙的基础上加砌瓷砖系自动许可，而且全广州市在亚运期间基本都在没有规划许可的情况下对围墙进行了加砌瓷砖或类似整饰，因此这不属于违反规划许可要求擅自施工。2、既然是在原有围墙的基础上加砌瓷砖，本身就说明围墙是原来存在的，但判决又认定上诉人在房屋东、西，北面建设实体围墙构筑物，明显是自相矛盾，而且本案根本没有任何证据可以证实上诉人有建设实体围墙的行为存在，就连投诉人也承认涉案围墙是旧围墙。同理，只要原有围墙存在，就不可能有上诉人建设的通透式绿篱存在。第二、原审故意疏漏一些基本事实。1、涉案围墙是解放前就已经存在的历史构筑物，2007年10月1日《物权法》实施前，根本就找不到该类构筑物登记的法律依据，但构筑物也是不动产，现时拆迁该类未经登记的构筑物也需要作出拆迁公告，被上诉人认定涉案围墙是否构成违法建设进而需要处罚，应以法律法规的相关规定为准，光凭规划部门的复函即认定其属违法建设并予处罚，明显与法相悖，原审却不予审查。2、涉案围墙附近也存在许多一样未经登记的构筑物，例如广东迎宾馆、知用中学和附近民居的围墙，被上诉人为何不认定为违法建设而只认定涉案围墙为违法建设，被上诉人的具体行政行为是否属于滥用行政职权，原审也未予查。3、虽然穗越规建[2005]81号(《建设工程审核书》第八条注明：“住宅外不同意建实体围墙，可建通透式绿篱围护。但是，通透式绿篱的建造只是一项行政许可，是可以而不是应当或必须建，上诉人既可依许可而为之，也可以放弃这个权利。具体到本案，上诉人即放弃了这项权利而没有修建绿篱，也没有建造实体围墙，就当然不存在合法与非法问题。但法庭却并未审查这个“可”的含意。二、原审判决适用法律法规错误。法律的一个基本适用原则是“法不溯及既往”。涉案围墙建成于1949年解放前且一直存在至今，被上诉人的处罚决定却适用1997年4月1日起施行的“广州市城市规划条例》第五十二条第三项和2001年12月1日起施行的《广州市违法建设查处条例》第八条第一款，由于上述两部地方法规没有作出溯及既往的规定，故此行政处罚没有法律依据，但原审未以相应的实体法或法律原则对此审查，是未正确适用法律且明显偏帮被上诉人。故上诉请求：1、撤销（2013）穗越法行初字第171号行政判决；2、依法撤销被上诉人作出的穗规函[2012]5558号《关于百灵路牛巷45、47号房屋围墙问题的复函》。
被上诉人广州市规划局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”1997年4月1日实施的《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，被上诉人收到广州市城市管理综合执法局越秀分局涉案咨询函后,经查核发现涉案围墙属于违反建设工程规划许可证规定进行建设的情形，已构成违法建设，遂作出被诉的复函符合上述规定，上诉人要求撤销该复函的诉请理据不足，原审判决予以驳回正确。
综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人刘迪文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一五年九月九日
书 记 员 周文静