广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终2392号
上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广州市黄埔区，统一社会信用代码。
法定代表人：刘强东，该公司董事长。
委托代理人：杨曼青，住河北省张家口市，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张宝辉，住广东省湛江市。
上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）因与被上诉人张宝辉买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张宝辉于2015年3月30日在通过京东网购买了12瓶（天维美）综合营养片（孕妇适用），每瓶289元，共计3468元，扣减折扣1740元，张宝辉共支付对价1728元，折后每瓶144元。晶东公司向张宝辉出具的金额为1728元的发票，发票上商品名记载为：[京东自营]NatureMade（天维美）综合营养片（孕妇适用）100片美国原装进口。该产品外包装记载商品的配料有：食品纤维素、麦牙糖精、抗坏血酸……硬脂酸镁、……核黄素。
原审法院另查，硬脂酸镁、核黄素均为我国《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）载明的物品，硬脂酸镁为乳化剂、抗结剂，使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果；核黄素为着色剂，使用范围为干制蔬菜（仅限脱水马铃薯）、方便米面制品以及固体复合调味剂。核黄素同时还属于营养强化剂。
2015年3月18日，国家卫生和计划生育委员会向诺天源（中国）贸易有限公司出具《行政许可技术审查意见告知书》，记载：你单位提交的关于硬脂酸镁（卫食添新申字（2015）022号）的行政许可申请，经技术审查，专家评审意见为“建议不批准”，理由为压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。
2015年5月17日，张宝辉向原审法院起诉，请求判令：l.晶东公司退还张宝辉货款1728元，赔偿17280元；2.晶东公司承担案件受理费。
原审法院认为：涉案产品购买行为发生于《中华人民共和国食品安全法》修订前，因此本案应适用修订前的相关规定。《中华人民共和国食品安全法》（修订前）第十九条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。第四十六条规定，食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。第六十二条规定：进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。案涉产品为营养片，外包装未标明用途，应认定为普通食品。另，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)为国家强制性标准，该标准第一条规定：本标准规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量。其附录A.1规定，硬脂酸镁的使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品(包括代可可脂巧克力及制品)以及糖果。案涉产品为营养片，并不属于硬脂酸镁的上述使用范围。晶东公司辩称《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)第4条规定食品分类系统用于界定食品添加剂的范围共计16类，涉案产品不属于16类中的任何一类，故涉案产品不适用于GB2760标准。诺天源（中国）贸易有限公司提交的关于硬脂酸镁（卫食添新申字（2015）022号）的行政许可申请，国家卫生和计划生育委员会已回复压片及胶囊状食品虽不属于GB2760中规定的食品类别，但经技术审查，仍“建议不批准”。亦即，硬脂酸镁在压片等其他形态的食品品种中予以添加并未得到国家卫生和计划生育委员会的批准，涉案产品属于超范围添加食品添加剂，不符合我国食品安全标准。晶东公司提供的出入境检验检疫局出具的《卫生证书》并未表示案涉产品符合我国食品安全标准，故其主张案涉产品符合食品安全标准，依据不足，原审法院不予采信。《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”即十倍赔偿并不以损害为前提，系惩罚性赔偿。晶东公司作为销售者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的案涉产品，损害了作为消费者的张宝辉的合法权益，张宝辉要求晶东公司退还货款并支付价款十倍赔偿金，符合上述法律的规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》（修订前）第十九条、第四十六条、第六十二条、第九十六条第二款的规定,于2015年10月26日作出判决：一、晶东公司于判决生效之日起十日内向张宝辉退还货款1728元；张宝辉于判决生效之日起十日内将所购买的NatureMade（天维美）综合营养片（孕妇适用）12瓶退还给晶东公司，如不能退还上述商品的，则按144元/瓶的价格折抵晶东公司应退还给张宝辉的上述货款；二、晶东公司于判决生效之日起十日内向张宝辉支付赔偿款17280元。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276元，由晶东公司负担;此款已由张宝辉预付,晶东公司应在判决生效之日起十日内迳付张宝辉。
判后，上诉人晶东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案产品在我国食品安全法实施前已有进口记录但至今尚无食品国家标准，故其按原进口记录指定标准进行检验并取得卫生证书后，完全具备在我国境内销售的合法资格。国家质量监督检验检疫总局、卫生部《关于进口食品、食品添加剂检验有关使用标准问题的公告》(2009年第72号文)(下称“72号文”)规定：“《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品、食品添加剂，在食品安全国家标准发布实施之前，按照原进口记录中指定的标准实施检验。”在食品安全法施行前，与涉案产品配料成分基本一致且商品编号(编号为21069090.90)一致的同类产品“多维矿物质营养素片”已取得出入境检验检疫机关出具的卫生证书，该产品符合我国食品卫生要求，并检验合格，被准予在我国进行销售、适用。由于该类产品在食品安全法实施前已有进口记录但尚无国家标准，故在进行检验时应适用在食品安全法施行前原进口记录的指定标准。涉案产品作为膳食营养补充剂，现尚无国家标准，其同类产品已有进口记录，故其在检验时应直接适用同类产品“多维矿物质营养素片”在进口记录中指定的标准，而非适用GB2760中的相关规定。所以，涉案产品中硬脂酸镁与核黄素的使用情况、使用范围也当然不适用GB2760的相关规定。（二）涉案产品不在GB2760规定的食品品种范围内，不适用GB2760，即有关产品所含物质、成分并不受该国标约束，其作为进口食品经商检部门(即进口食品的食品安全监督管理部门)检验合格并颁发卫生证书后，具有在国内合法销售的资格。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)规定：“食品分类系统用于界定食品添加剂的使用范围，只适用于本标准，见附录E。”我国国家卫生和计划生育委员会的《行政许可技术审查意见告知书》(编号：卫食添告[2015]第0004号)明确告知：压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。由此可知，GB2760-2014附录E中所确定的食品种类外的其它食品，并不受该标准规制，而应由食品安全监督管理部门进行个案审批及管理。鉴于涉案产品属于压片状食品，卫计委已明确规定该类食品并不属于GB2760规定的食品类别，因此，该类食品是否可以在我国境内销售，将取决于其是否取得食品安全监督管理部门的审批，而并不取决于其所包含的成分、物质是否符合GB2760规定。综上，由于涉案产品是压片状的膳食营养补充剂，不属于GB2760规定的食品类别，也无相关的食品安全国家标准对其进行规制，所以，涉案产品中的硬脂酸镁与核黄素的使用范围、使用情况并不适用GB2760相关规定，而是由检验检疫部门在进口时根据相关标准进行对其审核。（三）涉案产品属于进口食品，已经过出入境检验检疫机构检验合格，取得卫生证书，准予销售和使用，晶东公司不存在任何销售不合格产品的违法行为，张宝辉的诉讼请求没有任何事实基础和法律依据，应当予以驳回。（四）我国目前并没有包括涉案产品在内的膳食补充剂食品安全国家标准，检验检疫部门作为对进口食品安全进行监管的对口部门，其认定涉案产品合格、符合我国食品安全标准并颁发卫生证书的这一具体行政行为不应在民事诉讼中被予以更改。法院不应通过民事审判的方式代行政机关行使行政职责，食品安全法并没有授予人民法院界定进口食品是否符合国家安全标准的权利。当然，如出现虽然没有违反食品安全标准，但是已严重损害消费者人身或财产安全的食品侵权案件，人民法院完全有权根据有关法律规定行使审判职能，但本案中张宝辉并未举证证明有关食品已严重损害其人身或财产安全，而仅以有关食品不符合与其完全无关的GB2760为由提出民事诉讼。因此，法院不应代替行政机关的职能，擅自对涉案食品是否适用、是否符合GB2760标准进行判断。鉴于本案中有权政府部门(即进出口检验检疫部门)已对涉案产品进行了检验，对该食品是否符合我国食品安全国家标准作出了具体的检验结果，在此情况下，消费者如认为有关食品不符合食品安全国家标准，则应向行政机关提出行政复议或向法院提出行政诉讼，要求纠正有关行政行为，而不是通过民事诉讼的方式进行处理。（五）另外，还需补充说明如下几点：第一，原审法院在认定事实和适用法律上存在问题。关于卫生证书和行政行为的合法性，原审认定事实错误，适用法律错误。卫生证书是国家进口检验检疫机关根据食品安全法和进口食品管理办法所作出的行政行为的书面意见。故卫生证书具有合法性。第二，案涉产品属于特殊膳食用食品。第三，原审法院判定晶东公司作为销售者具有明知案涉产品为不符合食品安全的商品而销售，该判定明显加重晶东公司的责任。晶东公司作为与张宝辉平等的市场主体，法律和行政机关并未赋予晶东公司较张宝辉更大的权利和义务，晶东公司也没有行政执法能力。故判定商品是否能够进口销售的唯一凭据就是卫生证书。在该案中，晶东公司作为销售者核验了卫生证书、报关单，卫生证书显示案涉产品符合我国法律及食品安全标准，准予上市销售。原审法院违背上述卫生证书的前提下，认定晶东公司未尽到合理的审查和注意义务，明显加重晶东公司的义务，晶东公司在没有相关机构撤销卫生证书的前提下，晶东公司只能依据卫生证书作为标准来判断。故对于案涉产品的销售，晶东公司并不明知其为不符合食品安全标准的产品，晶东公司不应承担赔偿责任。综上，晶东公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回张宝辉全部诉讼请求；2.诉讼费用由张宝辉承担。
被上诉人张宝辉答辩称：不同意晶东公司的上诉请求，同意原审判决。案涉产品为进口食品，根据2009版的食品安全法第62条、第20条第5项，从晶东公司原审提交的证据看，不具备原件，货物报关单也没有提交，证明晶东公司没有尽到审查义务。即使案涉产品的卫生证书的真实性没有问题，也应符合食品安全法的规定。晶东公司认为案涉产品属于特殊膳食用食品是误导法院。特殊膳食用食品是针对特殊人群的，而案涉产品的适用范围并非特殊人群，故晶东公司主张案涉产品为特殊膳食用食品没有事实和法律依据。晶东公司的案涉产品并未提交合法权威依据证明硬脂酸美、核黄素可以添加到普通食品中。相反，张宝辉提交了合法权威的依据证明案涉产品中的硬脂酸美、核黄素不能添加到普通食品中。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，张宝辉补充提交了：广州市越秀区食品药品监督管理局《关于对投诉广东万宁连锁商业有限公司动漫星城分店销售不符合食品安全标准规定食品调查处理情况的复函》（越食药监函【2015】308号），拟证实广州市越秀区市药监局认定案涉产品违法添加硬脂酸镁，对其进行行政处罚。对此，晶东公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，根据民诉法及相关司法解释，该证据没原件。其次，该复函即便是真实的，但作出的时间是2015年11月30日，也不属于法定的新证据。复函是行政机关依法作出的行政行为，不能作为认定案件事实的依据。该行政行为是否已经生效，是否有被撤销，是存疑和需核实的，故不能作为认定案件事实的依据。
本院认为：根据双方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点，一是案涉产品是否符合我国食品安全标准；二是晶东公司销售案涉产品是否具有明知的过错；三是原审根据食品安全法的规定判令晶东公司向张宝辉退还货款并支付货款10倍的赔偿金是否正确。
关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》明确规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”。根据案涉产品标注的内容，案涉产品应按照普通食品的类别进行审查是否符合我国的食品安全标准。案涉产品配料中包含“硬脂酸镁”，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的规定，硬脂酸镁作为食品添加剂的使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品以及糖果），且现晶东公司亦无提交“硬脂酸镁”已经国务院卫生行政部门认定可作为配料用于其他普通食品之中的证据，故案涉产品配料中包含“硬脂酸镁”不符合我国的食品安全标准。原审判决认定案涉产品为不符合我国食品安全标准的产品正确，本院予以确认。晶东公司对此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，如上所述，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的规定，硬脂酸镁作为食品添加剂的使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品以及糖果），该标准属于公开资料，晶东公司应当具备相应的审查和注意义务。在此情况下，晶东公司在2015年3月销售案涉产品的行为符合我国相关法律、司法解释规定的销售明知是不符合食品安全标准的食品的条件。晶东公司上诉主张的“涉案产品属于进口食品，已经过出入境检验检疫机构检验合格，取得卫生证书，准予销售和使用，晶东公司不存在任何销售不合格产品的违法行为”的意见不能成立。
关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。鉴此，结合上述认定的意见，原审判令晶东公司向张宝辉退还相应的货款，并支付价款十倍的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。晶东公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276元，由上诉人广州晶东贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陶智斌
介晨飞