山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终289号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯慧丽，曾用名侯丽，女，1983年8月22日出生，汉族，山西省阳城县人，本科文化。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年5月8日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年6月10日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人王伟锋，山西君宜律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人侯慧丽犯非法吸收公众存款一案，于2016年7月28日作出（2016）晋0502刑初42号刑事判决。宣判后，被告人侯慧丽不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月，董XX（另案处理）登记注册了山西金尊珠宝投资有限公司，经营地址晋城市ＸＸ街A区G5号楼临街商品房，经营范围为自有资金对珠宝、玉器的投资及管理，黄金、珠宝饰品的销售等。
2013年7月至2014年10月期间，被告人侯慧丽被董XX口头任命为山西金尊珠宝投资有限公司总经理，侯慧丽自称名为侯丽，组织公司员工在社会上大肆发放广告宣传页，称在金尊珠宝投资有限公司投资黄金零风险、低投资、高回报。以投资万元每月付息200元为诱饵，通过签订“黄金保值保管合同”，非法吸收公众存款。
2014年10月，该公司资金链断裂，未能给集资参与人全部退还本金。截至案发，共有377人报案，涉及合同598份，该598份合同中涉及金额共计2854.212万元，已退还本金11万元，支付利息183.267万元，造成报案中集资参与人实际损失2659.945万元。
2015年12月17日，经晋城乐帮会计师事务所对山西金尊珠宝投资有限公司所保留的2013年至2014年账簿、凭证、电子账表资料等进行审计，该公司累计吸收公众存款本金5020.856万元，累计退还本金1964.468万元，未偿还本金3056.388万元。其中涉及报案人员存款金额为3373.176万元，退还本金707.9万元；未涉及报案人员存款金额为1647.68万元，退还本金为1256.568万元。
破案后，公安机关扣押被告人侯慧丽名下保时捷轿车一辆及被告人侯慧丽使用的名字为侯丽的身份证两张；公安机关还将山西金尊珠宝投资有限公司部分财产予以保存。
另查明，被告人侯慧丽在山西金尊珠宝投资有限公司任职期间，共领取工资、提成为207662元。
上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
书证、物证
（1）山西金尊珠宝投资有限公司工商登记注册相关材料，证实山西金尊珠宝投资有限公司于2013年1月29日在山西省工商行政管理局注册成立，注册资本5000万元，实收资本3000万元，法定代表人董XX。
（2）陕西金尊黄金珠宝有限公司工商登记注册等相关资料及王X提供的陕西金尊黄金珠宝有限公司的营业执照、组织机构代码，证实陕西金尊黄金珠宝有限公司由陕西金锐担保有限公司变更而来，法定代表人由赵XX变更为董XX。
（3）王XX提供的侯丽的身份证、名片及公司宣传单，证实侯慧丽是晋城金尊珠宝有限公司的总经理，使用的名为侯丽。晋城金尊珠宝有限公司宣传材料称投资黄金零风险、低投资、高回报，投资每万元每月付息200元。
（4）杨X提供的收条1支，证实王XX收到金尊珠宝投资款2万元整。
（5）张X提供的收据1支，证实侯丽2014年9月4日收到山西金尊珠宝投资公司的奥迪A4车款25万元整。
（6）侯丽的工资结算收据（背面有“张B300、秦X2**、王琴琴100、王XA（支付税款，没给我凭证300)”的字样），证实侯丽2014年10月23日收到工资款5000元。
（7）张XX提供的借条和承诺，证实山西金尊珠宝有限公司王XA借到张XX7万元整，并承诺张XX合同款3万元、孟庆海合同款4万元于2014年11月9日支付，到期无条件退款。
（8）扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实从侯慧丽处扣押黑色保时捷轿车一辆及侯丽的假身份证两张。
（9）侯慧丽手机内存有在金尊公司照片两张，证实其为晋城金尊珠宝有限公司经理。
（10）晋城市公安局城区分局物品、文件登记保存清单，证实公安机关对晋城金尊公司的办公桌、办公椅等39种物品予以保存。
（11）洛阳市兴昊商贸有限责任公司的私营企业工商基本信息，证实洛阳市兴昊商贸有限公司的工商登记情况（董XX为该公司法定代表人）。
（12）金尊黄金珠宝有限公司的资料及吸收存款合同，包括客户经理的考核办法、告客户通知书、还款计划、投资顾问问题解答、公司业务介绍册、董XX在陕西金尊黄金珠宝有限公司金生金增值保管合同文本等。
（13）户籍证明及照片，证实被告人侯慧丽的个人基本情况。
（14）王XA提供的山西金尊珠宝投资有限公司经营状况表、收支明细表，证实金尊珠宝公司2013年3月份至2014年10月份的经营状况。
（15）王XA提供的未退还投资客户明细表，证实山西金尊珠宝投资有限公司未退还客户投资情况（截止2014年10月31日）。
（16）王XA提供的销售记录本一本、销售收入流水账汇总及收入汇总明细表，证实山西金尊珠宝投资有限公司2013年3月29日至2014年11月17日销售情况。
（17）王XA提供其记录的山西金尊珠宝投资有限公司2013年度各类账簿5本、2014年度各类凭证13本、U盘一个；出纳张X等记录的现金账簿2本、笔记本1本。
（18）公安机关汇总的金尊公司案发后报案客户投资明细表，证实共有348人与山西金尊珠宝投资有限公司签订合同，共投资本金2720.512万元，已付利息171.558万元。
（19）洛阳民生银行账户交易明细，证实董XX在该行账户交易情况。
（20）晋城银行账户交易明细，证实张X、侯慧丽、董XX在该行账户交易情况。
（21）晋城银行提供的金尊珠宝公司员工工资、提成明细发放表，证实金尊珠宝公司员工工资发放情况。
（22）侯慧丽到案经过，证实2015年5月8日，侯慧丽被晋城市公安局城区分局传唤到案。
（23）中国银行业监督管理委员会晋城监管分局证明，证实该分局未向山西金尊珠宝投资有限公司颁发金融许可证，该公司不属于银行业金融机构。
（24）董XX抓获证明，证实2015年11月28日，洛阳市公安局车站派出所民警在河南省洛阳市科大二附院抓获董XX。
（25）晋城乐帮会计师事务所关于对山西金尊珠宝投资有限公司非法吸收公众存款案的审计报告（晋城乐帮鉴[2015]0027号），审计结论：2013-2014年期间山西金尊珠宝投资有限公司累计吸收公众存款本金5020.856万元，累计未偿还本金3056.388万元（涉及到的报案人员未偿还存款本金为2665.276万元，未涉及到报案人员未偿还存款本金为391.112万元），累计已付利息484.3712万元。
（26）侦查人员制作的侯慧丽工资、提成及非法吸收公众存款数额明细统计表，证实2013年7月至2014年11月，侯慧丽工资64630元，提成14.3032万元，共计20.7662万元。
2、辨认笔录，证实王XX、张XA辨认出山西金尊珠宝投资有限公司法定代表人董XX。
3、集资参与人的陈述
（1）王XB的陈述，证实2014年9月8日，其走到红星街金尊珠宝投资公司门口时，该公司业务员张B给了其一张关于金尊珠宝的宣传页，并给其讲了投资情况。同月12日其去该公司投资了5万元，张B给其写好合同，让其签了字，当场给了1000元利息。以后又给了二个月的利息各1000元，到期后其去取本金时，公司关门了，本金没有归还。
（2）王XX的陈述，证实2014年5月，其经常见金尊珠宝投资公司的员工在公司门口发广告宣传页。其就去公司了解情况，侯丽给其介绍了公司情况，并说公司老板董XX在全国开了十几家金店，零风险、高收益，每一万元一个月2分利。后其分十几次分别以丈夫、女儿、女婿、孙女等人的名义共投资了77万元，收到利息50600元，本金没有归还。侯丽有好几张身份证，有时叫侯慧丽，她的车被我们扣押后交给公安机关了。
4、集资参与人提供的相关材料
（1）王XB提供的黄金保值管理合同、金尊珠宝的销售发货票、收款收据、金尊公司宣传单，证实2014年9月8日，其在山西金尊珠宝投资有限公司投资1次共5万元，并与该公司签订了合同，返还利息3000元。
（2）王XC的报案材料及其提供的黄金保值保管合同、收款收据相关材料，证实2014年5月12日，其在山西金尊珠宝投资有限公司投资1次共1万元，并与该公司签订了合同，返还利息1200元。
（3）郭XX、李XX、史XX等375人提供的证明材料及596份保管合同、收款收据等证据，证实其在山西金尊珠宝投资有限公司投资情况。
5、证人证言
（1）董XX的证言，证实2013年1月，其在太原山西省工商局登记注册了山西金尊珠宝投资有限公司。同年3月30日，其在晋城市红星街租用了门面房开始营业，刚开始是卖黄金。大概到了7月份时，其就招聘人员开始做黄金保值保管业务，一直做到2014年10月份。公司因为资金裂断链，到2014年12月就关门了。和客户签订合同的保管期限有三个月、六个月和一年，每万元每月付给客户2分利息。收到客户钱的具体数其不清楚，会计账目有记录。
刚开始其在公司负责，后来其聘请了两个总经理在公司负责(一个姓江，一个姓霍），二人都是干了一、两个月就不干了。到2013年7月份，其又聘请了侯丽任总经理在公司负责，她一直干到公司关门。开始付给侯丽工资是每月3000元加提成，到2014年5月份，付给侯丽的工资是5000元加提成。其没有额外给过侯丽钱，就是把她的一辆汽车买了，给了她25万元。
吸收来的未退还的客户本金，其用于付客户利息、公司日常开支和归还欠款。2011年和2012年，其借给郭XA3800万元（郭XA在三门峡搞房地产），其中有其借的钱，后来朋友让归还借款和利息，其就把晋城客户的钱还了朋友。
（2）王XA的陈述，证实2013年5月到2014年10月底其在山西金尊珠宝投资有限公司担任会计，其是网上看见招聘信息后被应聘去的。公司是在山西省工商局登记注册的，地址是晋城市ＸＸ街A区5号楼商业住房。董XX是公司法人代表、董事长，他在河南开了一个金店，叫金久福，经常不在公司，侯丽是公司的总经理，全权负责晋城市公司的经营。公司是2013年开业的，2013年主要是黄金、珠宝的销售，2014年销售黄金、珠宝生意不行，主要是向社会公众借贷融资、吸收存款。
其在公司主要负责财务记账，其中包括记录黄金、珠宝销售记录、公司向社会借款融资的收入、公司日常开支记账等，还给客户开具收款收据。
从2013年8月份开始，公司向社会融资的，公司的业务员在公司门口及广场发放宣传公司黄金保管业务的资料，然后通过客户介绍客户来把钱存到公司。客户到公司存款，最低1万元，期限三个月到一年不等，到期退还本金。利息是每1万元每月2分利，签订合同先付给客户首月利息，以后每月20号付客户利息。公司一共吸收公众存款5225.624万元，没有给客户退还本金的有3072.216万元。这些钱都汇给董XX了，董XX说资金紧张，就没有给公司汇过来，所以没有退还客户本金。
2013年8月份，客户刷卡时，没有POS机就在鹭岩名茶点刷卡，刷了多少不知道。2014年6月份，公司开始有POS机，客户刷卡176.8467万元；2014年7月份，客户刷卡546.0734万元；2014年9月份，客户在公司刷卡221.7756万元，共计1299.6714万元。这里面还包括金店销售的收入。
侯慧丽应该是2013年6、7月份去的公司上班。侯慧丽刚到公司是负责业务的经理，当时一个姓霍的任总经理，这个姓霍的干了不到两个月就不干了，侯慧丽就任公司的总经理了，她就开始负责公司的全面工作了。公司从2013年8月份开始在社会上吸收公众存款的，当时侯慧丽是公司的总经理。侯慧丽来公司后的工资底薪就是3000元，后来每月5000元，其他员工来公司的工资底薪都是1500元。
其给公司介绍了5个客户，宋XX投资2万元，闫XX投资5万元、张XX投资4万元，孟XX投资6万元，我本人在公司损失了9万元。
（3）张X（山西金尊珠宝投资有限公司出纳）的陈述，证实其是从2014年5月份至11月份在山西金尊珠宝投资有限公司上班的。董XX是法人代表、董事长，他不常在公司，侯丽是公司的总经理，全权负责晋城公司的经营。公司是从2013年3月份开始经营的。客户现金和转账由其收取，通过POS机交款是刷到了河南省兴昊商贸有限公司的账户上，另一个POS机不知道是刷到了什么地方。
董XX让其给员工发放工资、给客户发利息、收取客户投资款、支付客户到期投资本金、支付公司日常开支。每月10号，会计造出员工工资表，其给发放工资，这些钱是从收取客户投资款中给员工发放工资的。公司收取的客户存款都存在其的银行卡上，如果客户投资到期就给客户发放本金和利息，不到期就一直在银行存着。董XX让其办理了各个银行的卡，公司主要业务是用兴业银行和晋城银行的卡。其收取的每笔现金或转账都有账目，其把账目放在公司保险柜了，钥匙交给了杨X，后来听说董XX派人把保险柜的东西拿走了。
其银行卡上的钱大部分都退还客户了，卡上只有1000元左右。一共吸收了多少存款其不知道，听王XA说没有给客户退还本金有3000多万元。这3000多万元在董XX的手上，不知道他拿这些钱干什么了。
其在公司任出纳时，就感觉金尊投资公司不保险，只听董XX说投资黄金，但是没有见过董XX的实体店。
（4）杨XX的陈述，证实其是2014年5月份到山西金尊珠宝投资有限公司任业务员的，董XX是法人代表、董事长，不经常在公司，侯丽是总经理，全权负责晋城公司的经营。金尊珠宝主要负责黄金实物的投资。公司大约有20人。
我们在广场、公司门口发放宣传单，宣传公司的情况和投资黄金，客户和我们签订黄金保管合同，每交给我们1万元，客户每月收到2%的利息，保管期限为三个月、六个月和一年，到期退还客户本金。
其介绍了20个客户，李XX投资1万元，王XD投资1万元，王XE投资6万元，夏XX投资3万元，李XA投资2万元，贺XX投资1万元，冯XX投资5万元，陈XX投资2万元，尚XX投资2万元，其他的记不清了。公司的钱都是由财务出纳张X收取，张X再交给谁其就不清楚了。
公司给其工资1500元，另外根据发展的客户，公司给其的提成是千分之一，即客户每投资1万元公司每月给提成10元。其可能一共得到有3000多元提成。公司在今年11月中旬就不营业了，因为董XX给客户兑现不了本金，他就不让我们做业务了。公司吸收多少客户其不知道，其问过王XA他说有3000万元左右。
（5）何XX（董XX的妻子）的陈述，证实董XX是其丈夫，但是没有领过结婚证。前两年听说董XX在晋城开有黄金珠宝公司，不知道其是怎么成为晋城金尊珠宝公司的股东的，其本人从来没有去过晋城，其他的情况不清楚。现在住的房子房产证上的名字是其本人，董XX两年前已经将房子以80万元的价格抵押给了别人。
（6）王X（陕西金尊黄金珠宝有限公司的行政接待）的陈述，证实陕西金尊黄金珠宝有限公司的法人代表和老板都是董XX，其主要是负责公司的行政接待。公司是在2013年12月份开业成立的，公司主要业务是吸收群众的钱来进行金条投资，然后给客户发利息。公司吸收了应该有1000多万元的现金，现在己经退还给客户了，可能还有100万左右的客户款没有退还。
（7）秦X的陈述，证实其是从2014年4月份到2014年10月份在山西金尊珠宝投资有限公司任业务员的，每天在公司门口接待客户，没有客户就去广场、公园发宣传页。客户来公司的时候，就给客户介绍投资情况，如果客户来公司投资，我们业务员就代表公司和客户签订协议。
我们没有经过专门的培训，就是侯丽给我们介绍公司的基本情况，要求我们和客户讲清楚投资金额、投资期限等。其每个月的工资是2000元，介绍一个客户投资1万元给提成10元。2014年9月份的时候公司就停止吸收客户资金了，10月中旬就停止营业了。
（8）陈X的陈述，证实其是2014年2月在山西金尊珠宝投资有限公司当保安的，董XX是法人代表、董事长，他不常在公司，一两个星期来一次，总经理是侯丽，10月份的时候不干了，后由杨X负责。公司主要经营珠宝、黄金以及黄金投资，有20个员工。业务员在公司门口、广场发传单，然后来公司签订合同，最低投资1万元，期限三个月至一年不等，利息是2分利，每1万元每月200元利息。其他的事情其就不清楚了。
（9）魏XX的陈述，证实其从2013年11月到2014年12月在山西金尊珠宝投资有限公司任业务员，其去时，侯丽已经是公司的总经理了。董XX开会时说侯丽是公司的总经理，所有的大小事情都由侯丽说了算。
（10）韩XX的陈述，证实其所开的茶店和董XX的公司离的不远，他常来喝茶就认识了。2013年8月份，董XX常让他的店员到其店POS机上刷卡，刷卡的钱到了其店里账户后，其都给董XX的个人银行转过去了，2014年之后就不让他刷了，他一共刷了88万元。2014年10月20日，董XX还骗其1万元。
6、被告人侯慧丽的供述，供认其是2013年7月份通过公司招聘到山西金尊珠宝投资公司工作的，一开始是业务员，2014年4月闫X离开公司后，其才成为经理的。
山西金尊珠宝投资公司是2013年3月开业的，公司地址在晋城市红星街与ＸＸ街交叉口临街房。董XX是法人代表，也是实际投资人，闫X是经营负责人，其是客户经理。
山西金尊珠宝投资公司是对黄金珠宝的投资管理，实际经营出售黄金，吸收客户资金在公司投资、理财，谁都可以来公司投资，不确定对象。通过自己朋友、亲戚了解公司，朋友介绍朋友，让客户在我们公司投资，公司给客户利息，就是客户在我们公司投资黄金，投资黄金每一万元每月收入150元，投资理财每一万元每月收入200元。期限最低三个月，最高一年，客户的钱都打到董XX的银行卡上了，董XX说拿这些钱开金店了，他说在洛阳、西安、成都开有金店。董XX让我们发的宣传彩页，董XX不在公司的时候是其负责公司的日常事情，主要是吸收客户在公司做投资业务，公司需要花费时，其给董XX打电话。
客户到公司后，先签订协议合同，有银行卡的直接将投资理财的钱刷到公司的POS机，这样客户的钱就到董XX的账户上，如果是交现金的客户，签完协议后，将现金交给公司的会计、出纳，随后会计、出纳将钱打到董XX的账户上。
公司是2014年11月份停业的。公司有20个员工，有会计王XA、出纳张X、业务经理魏XX、杨X，文秘齐X，业务员秦X、张B（主要是接待客户做吸收客户投资业务），另外金店还有10个服务员。其工资开始是3000元，到了2014年5月为5000元，齐X、杨X的工资是2000元，王XA的工资是3000元，张X和魏XX的工资是2500元，其他员工的工资是1500元，公司全部的人提成是万分之二十。
其不知道在公司发展了多少客户，公司吸收客户的钱并没有全部退还，有多少钱没有退还其不知道。其不知道有多少客户在我们公司投资，也不知道吸收了多少存款，会计那里应该有具体的数字。
其在公司没有领过多余的钱，就是有一辆奥迪A4卖给了公司，其从公司拿走了25万元。另外，2014年9月份，其购买了一辆保时捷汽车。2014年12月23日，客户在圣亚门口扣了该汽车交到了公安局。其还通过街上办假证的地方办理了叫“侯丽”的假身份证，在公司的名字叫侯丽。
以上证据，经当庭质证，被告人侯慧丽无异议。其辩护人对证人证言中涉及侯慧丽任职时间的陈述有异议，与被告人供述不一致。
原审认为，关于被告人侯慧丽任职时间，虽没有书面任职证据，但该公司法定代表人及该公司其他员工均能证明侯慧丽到该公司后就任经理或总经理一职，负责该公司的日常工作。故公诉机关当庭所出示的证据能够相互印证以上事实，予以采信。
原判认为，被告人侯慧丽明知山西金尊珠宝投资有限公司违反国家金融管理法律规定，未经相关部门批准，非法吸收公众存款，其仍接受董XX的委派，担任该公司总经理，通过发放宣传资料等方式对不特定公众进行宣传，以高额利息为诱饵，采用签订黄金保值保管合同方式非法吸收不特定公众存款，扰乱了金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院应予支持。董XX为了取得集资参与人的关注和信任，以达到其吸收公众存款的目的，而使用山西金尊珠宝投资有限公司的名义与集资参与人签订合同，且其设立公司后是以实施非法吸收公众存款为主要活动，故不应以单位犯罪论。因此辩护人认为本案应定性为单位犯罪的辩护意见不予采纳。被告人侯慧丽虽到案后能如实供述其犯罪事实，但其是被公安机关传唤到案，不能认定为自动投案，故不能认定为自首，辩护人辩称侯慧丽系自首的意见不成立，不予采纳，但侯慧丽能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人侯慧丽在该公司任职期间的违法所得应予追缴，并返还集资参与人未退金额。公安机关予以保存的该公司部分财产，应予变卖后返还集资参与人未退金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”的规定，集资参与人已取得的利息可折抵其本金。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人侯慧丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月8日起至2019年5月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人侯慧丽违法所得207662元应予追缴，并按比例返还集资参与人（人员名单附后）。三、公安机关扣押的山西金尊珠宝投资有限公司部分财产（财产清单附后）依法变现后按比例返还集资参与人。四、扣押在案的被告人侯慧丽使用的“侯丽”身份证两张予以没收。
原审被告人侯慧丽的上诉理由：一、原判未认定其从犯，量刑重。二、其有自首情节，原判未认定。
原审被告人侯慧丽的辩护人意见：一、本案应为单位犯罪。二、被告人侯慧丽所起作用较小，主观恶性小，应从轻处罚。三、被告人侯慧丽构成自首，应从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审被告人侯慧丽明知山西金尊珠宝投资有限公司违反国家金融管理法律规定，未经相关部门批准，非法吸收公众存款，其仍接受董XX的委派，担任该公司总经理，通过发放宣传资料等方式对不特定公众进行宣传，以高额利息为诱饵，采用签订黄金保值保管合同方式非法吸收公众存款，扰乱了金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人侯慧丽及其辩护人上诉所提理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 王天明
二〇一六年九月二十一日
书记员 郭红霞