四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9270号
上诉人（原审原告）：四川省地质工程勘察院。住所地：��川省成都市西青路***号。
法定代表人：安世泽，院长。
委托诉讼代理人：冯勇，四川时代经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐洋，女，1987年9月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区，系单位员工。
被上诉人（原审被告）：成都华纳投资有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇金彭中路***号。
法定代表人：熊中华，总经理。
委托诉讼代理人：罗可，四川英贤律师事务所律师。
上诉人四川省地质工程勘察院（以下简称省地勘院）因与被上诉人成都华纳投资有限公司（以下简称华纳公司）建设工程勘察合同纠纷��案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人省地勘院的委托诉讼代理人冯勇、徐洋，被上诉人华纳公司的委托诉讼代理人罗可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省地勘院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持省地勘院的全部诉讼请求。
事实和理由：1、双方因《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》形成了省地勘院提供勘察专业服务、华纳公司支付勘察款的权利义务关系，省地勘院对华纳公司承担的是非金钱债务，华纳公司对省地勘院承担的是金钱债务。合同在实际履行中，违约方是华纳公司，省地勘院有权依据合同法第一百零七条、第一百零九条的规定要求华纳公司继续履行金钱支付义务并承担违约金。一审法院依据合同法第一百一十条第一款第一项的规定，认定案涉合同不具备履行条件、应予解除，是适用法律错误。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，属于人民法院依法进行告知义务的依据，并非判决依据。本案中，针对华纳公司的违约行为，省地勘院有权选择主张继续履行及支付违约金，或是解除合同及赔偿损失，该违约责任承担方式的选择权与前述规定中的“当事人主张的法律关系的性质”没有关系。一审法院依据该条规定驳回省地勘院的诉讼请求，适用法律错误。3、一审法院是在开庭审理且辩论终结后数日才向省地勘院作出释明，且所作释明内容亦不符合法律规定，该审理程序违法。4、案涉工程虽处于停工状态，但施工人员、设备尚未撤场，施工所需证照齐全，合同具备继续履行的条件，不能仅凭华纳公司的单方意思即判定合同无法履行。
华纳公司辩称，1、虽然一审法院认定《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》为有效，但华纳公司坚持认为该合同存在双方恶意串通、损害国家利益的违法情形，应属无效。2、即使该合同为有效，但现已不具备继续履行的客观条件，华纳公司认为合同不应继续履行。请求驳回上诉，维持原判。
省地勘院向一审法院起诉请求：判令华纳公司支付省地勘院工程进度款501万元和违约金212.9万元，合计713.9万元。
一审法院认定事实：2015年5月10日，省地勘院、华纳公司签订《四川省彭州市地热预查合同》，约定华纳公司委托省地勘院在彭州市进行地热预查，具体工作内容参照通过评审的《四川省彭州市地热预查实施方案》进行。
2015年5月20日，省地勘院、华纳公司签订《四川省彭州市地热预查协议书》，载明：“委托方需办理'四川省彭州市地热预查'项目的探矿权（即勘查许可证），因工作需要双方签订《四川省彭州市地热预查合同》。现委托方与承接方签订协议声明该合同仅用于该项目的探矿权新立申请报盘之用，除此用途之外的任何用途该合同均不具备法律效力，且该合同中涉及的经费及工作内容均视为无效。该协议一式贰份，双方各持壹份，均具有同等法律效力。”
2015年6月6日，省地勘院、华纳公司签订《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》，工程地点为彭州市，勘探井深度为3650米，开孔空进直径520mm，终孔孔径直径为216mm，合同价款为2051万元，其中钻井部分价款为1906万元，专项评价及相关工作部分价款为145万元，对于钻井最终结算价格以实际井深乘以单米价格计算。同时，合同约定了工程进度款的支付方式：进场后20日内支付286万元；勘探井深至500米时，3日内支付190万元；勘探井深至1000米时，3日内支付190万元；勘探井深至1500米时，3日内支付190万元；勘探井深至2000米时，3日内支付190万元；勘探井深至2500米时，3日内支付95万元；勘探井深至3000米时，3日内支付95万元；待按合同规定对工程进行验收合格，竣工资料完整合格并交付华纳公司后180日内，华纳公司支付除5%质保金外所有工程款，质保期为竣工验收后一年。该合同还对违约责任进行约定，条款载明：“6.4、发包人未按合同规定时间（日期）拨付费用，每超过一日，按应付费用的千分之一支付逾期违约金……6.5、本合同签订后，不履行合同方向对方支付合同价10%的违约金。”该合同附件《取得探矿权及采矿权需开展的专项评价及相关工作价格》、《温泉井钻井工程直接成本预算及报价分析》对工程相关费用明细进行了约定。
2015年8月20日，省地勘院向彭州市国土资源局提交了《彭州葛仙山温泉井勘探工程开工报告》，载明设计井深为3650米。
2015年8月25日，省地勘院向华纳公司发出《申请书》，提出省地勘院40井队将于2015年8月26日进场施工，华纳公司现场负责人冯建忠在华纳公司处签字。
2015年10月2日，省地勘院向华纳公司发出《请款报告》，提出已经钻探至507米，要求华纳公司支付工程进度款190万元、前期进场进度款286万元和探矿权办���阶段费用25万元，合计501万元。华纳公司法定代表人熊中华于2015年10月6日在该报告上签名。
2015年10月15日，钻探施工方向省地勘院、华纳公司发出《申请书》，提出因已钻探至713米，申请下套管及固井。省地勘院方工作人员张占元签字“同意下套管固井”，华纳公司方工作人员冯建忠签字“同意下套管固井”。
后2015年10月25日、2015年11月25日、2015年12月24日、2016年1月24日、2016年2月24日、2016年3月24日、2016年4月24日、2016年5月24日、2016年6月24日、2016年7月24日，省地勘院十次通过发出《工作联系单》、《工作联系函》的方式要求华纳公司支付进度款，华纳公司法定代表人在上述《工作联系单》、《工作联系函》签字，但未支付款项。
2016年5月4日，华纳公司发出《通知》，要求解除《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》，但省地勘院未予同意。
另查明：案涉勘探工程自2015年10月24日起停工至今。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：《矿产资源勘查许可证》、《四川省彭州市地热预查合同》、《四川省彭州市地热预查协议书》、《四川省彭州市地热预查实施方案（设计）》、《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》及附件、《彭州葛仙山温泉井勘探工程开工报告》、《申请书》2份、《请款报告》、《工作联系单》1份、《工作联系函》9份、《通知》1份、短信截屏、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
审理过程中，华纳公司明确表示，合同无效，不同意继续履行合同。
一审法院认为，作为合同纠纷案件，应当首先对合同效力进行判断。本案中，华纳公司主张，省地勘院实际履行的《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》与在四川省国土资源厅备案的实施方案和合同不符，改变了探测的深度，违反了法律强制性规定，应认定无效。因此，华纳公司对于合同性质的抗辩法律基础来源于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。”对于华纳公司主张的所违反的法律、行政法规的强制性规定，一是《中华人民共和国矿产资源法》第十二条：“国家对矿产资源勘查实行统一的区块登记管理制度。矿产资源勘查登记工作，由国务院地质矿产主管部门负责；特定矿种的矿��资源勘查登记工作，可以由国务院授权有关主管部门负责。矿产资源勘查区块登记管理办法由国务院制定。”，但该条应属管理性规定，且并未对本案所涉情形做出禁止性规定，故该条不能作为华纳公司主张合同无效之理据。二是《中华人民共和国矿产资源法实施细则》，华纳公司未提出所涉具体条款，但该行政法规未对本案所涉情形做出禁止性规定。三是对华纳公司提出的国土资源部制定的规定以及通知，该规定作为部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的法律和行政法规的范畴，故不得作为认定合同无效的理据。因此，华纳公司主张《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》无效的主张，无事实基础和法律依据，一审法院不予支持。《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》所确定的勘探范围未超出《矿产资源勘查许可证》确���的范围，且省地勘院提出的证据证明省地勘院、华纳公司签订合同系双方的真实意思表示，合同应属有效。
本案第二个争点在于省地勘院主张华纳公司支付进度款并承担违约金的主张能否得到支持。对于该争点，首先应当对省地勘院的诉讼请求内容进行审查。一审法院认为，省地勘院的诉讼主张并非系单纯的给付金钱的给付之诉，该诉讼主张中的进度款还包括要求华纳公司继续履行合同的应有之意，其事实基础在于合同具备继续履行的可能。因为根据《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》中对于款项支付的约定，省地勘院主张的进度款包括进场20日时支付的进度款286万元、钻探至500米的进度款190万元和前期办理探矿权的费用25万元。如判决华纳公司支付上述进度款，合同仍处于履行状态，则华纳公司在支付上述款项后，省地勘院���应继续根据合同约定，完成下一阶段的钻探工作。省地勘院基于合同有效，对于华纳公司未按约支付进度款的违约行为，要求华纳公司继续履行合同，支付相应的进度款并赔偿违约损失，从合同法的基本原理分析，并无不当。因为对于合同违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对继续履行作出了明确规定，继续履行是当事人不履行合同义务或不完全履行合同义务的承担方式。但在继续履行以外，该条还规定了采取补救措施、赔偿损失等其他方式。对于承担违约责任方式的确定上，一方面要根据权利人的主张，另一方面法院必须要对是否适合继续履行做出判断。因为继续履行并非一种终决性状态，其依据的基础性事实时刻在发展，该履行障碍可能受合同履行各因素的影响。从本案分析，作为建设工程勘探合同纠纷，目前合同处于履行中段，合同的履行需要省地勘院、华纳公司双方相互配合才得以继续进行，任何一方不同意履行均导致案涉工程的履行障碍。在庭审过程中，华纳公司已明确表示不同意继续履行合同。因此，省地勘院的诉讼请求应当受《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的限制，在合同事实上已不具备继续履行可能的情况，双方应当解除合同。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，合同尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，因省地勘院所实施勘探行为的付出已物化到勘探成果中，没有恢复原状的可能，但省地勘院可以主张已完工程的勘探报酬。在合同已经解除的情况下，双方应清算已履行合同部分的权利义务。据此本案应按照合同解除后的法律关系审理。而现省地勘院主张的勘探工程款为进度款，而非全部已履行合同部分的工程款，实为以合同继续履行的法律关系为前提，不能准确、完整反映双方在合同解除后的应享有的权利和承担的义务。法院审理案件应坚持以基础法律关系为原则，对当事人的争议定纷止争，也可最大限度实现稳定交易秩序、诉讼经济等目的。因省地勘院主张的法律关系与一审法院认定的不一致，且由此确定权利请求的基础规范也���一致，一审法院依法向省地勘院释明，要求其变更诉讼请求，但省地勘院拒绝变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，应当驳回省地勘院的诉讼请求。该驳回结果并不剥夺省地勘院按法院的释明要求另行主张权利。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，一审法院判决：驳回省地勘院的诉讼请求。案件受理费61773元、诉讼保全费5000元，由省地勘院负担。
二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：
一、案��《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》的效力认定。
本案中，华纳公司对其签订《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》的事实本身不持异议，但抗辩认为该合同存在违反法律强制性规定的情形，应属无效。本院认为，合同效力问题的实质是公权力对私法自治的评价，对此，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定了合同无效的法定情形。本案中，华纳公司主张该合同改变了探测深度，与已备案的勘探实施方案不相符，因而违反了《中华人民共和国矿产资源法》第十二条及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第九条的规定。经查，《中华人民共和国矿产资源法》第十二条系针对矿产资源勘查登记的管理性规定，并非效力性规定；《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第九条关于“勘查矿产资源，应当按照���务院关于矿产资源勘查登记管理的规定，办理申请、审批和勘查登记。勘查特定矿种，应当按照国务院有关规定办理申请、审批和勘查登记”的规定，也未对本案所涉情形做出禁止性规定。故，上述法律、行政法规的规定均不能作为认定《彭州市葛仙山热矿水钻探施工合同》效力的法律依据。华纳公司据此主张该合同无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。双方在该合同中加盖公章的行为，应系对合同内容予以确认并接受约束的意思表示，合同所确定的勘探范围亦未超出《矿产资源勘查许可证》确定的范围，应属合法有效，双方均应按约定全面履行各自的权利和义务。
二、省地勘院要求华纳公司支付工程进度款并承担违约金的主张能否得到支持。
本院认为，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定，工程进度款是指双方约定按月或按工程形象进度分段完成的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，发包人按照双方约定的时间与付款比例向承包人支付部分工程价款而非全部工程款的结算与支付方式。在实践中，若发包人不按合同约定支付工程进度款而双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工；当发包人支付相应款项，中止履行的障碍消除后，建设工程应当恢复履行，承包人继续按照合同约定完成后续施工直至工程完工，双方再按照约定的结算方式进行竣工结算。由此，承包人诉请判令发包人支付工程进度款而非对已完工工程进行清算，不是单纯的金钱给付之诉，还包含了继续履行合同的应有之意。
在建设工程勘探工作中，合同的主要目的是勘查���为发包人完成勘查工作成果，合同能否继续履行取决于承包人与发包人的相互配合，任何一方不同意履行均会构成合同的履行障碍。本案中，案涉勘探工程自2015年10月24日停工至今，华纳公司于2016年5月4日向省地勘院发出解除合同通知，且在本案一审、二审过程中均明确表示不同意继续履行合同，在此情况下，一审法院认定案涉建设工程勘察合同在事实上已不具备继续履行的基础，并无不当，本院予以确认。由于工程进度款的给付请求本质为合同继续履行请求，一审法院在审查认定案涉合同不具备继续履行基础的情况下，考虑到省地勘院基于对案件所涉法律事实、法律关系状态的认知不充分而提出继续履行合同的诉讼请求，不能准确、完整反映案涉双方在合同解除后的法律后果，法院径直裁判可能产生对省地勘院不利的结果，据此，一审法院行使释明权，告知省地勘院应当基于合同解除主张已完工程的勘探报酬及其他权利，该释明程序并无不当。因省地勘院明确表示不变更诉讼请求，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决驳回省地勘院的诉讼请求，适用法律正确。省地勘院可基于合同解除另行主张权利。
综上，省地勘院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61773元，由上诉人四川省地质工程勘察院负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年十月二十日
书记员 梅芳芝