山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)鲁17民终1801号
上诉人（原审原告）：山东鹏起房地产开发股份有限公司。住所地：山东省济南市历下区解放路**号农机大厦*号楼***室。
法定代表人：李勇勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马军田，男，1957年8月23日出生，回族，该公司职工，住山东省济南市槐荫区。
被上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区（原定陶县）滨河街道办事处建华社区居民委员会。住所地：山东省菏泽市定陶区建华路西段林业局对过。
法定代表人：郭祥金，该居委会主任。
被上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区（原定陶县）滨河办事处建华社区塔刘第一村民小组。住所地：山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区。
被上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区（原定陶县）滨河办事处建华社区塔刘第三村民小组。住所地：山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区。
负责人：刘述敬，该小组组长。
被上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区（原定陶县）滨河办事处建华社区塔刘第四村民小组。住所地：山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区。
负责人：丁友明，该小组组长。
被上诉人（原审被告）：山东省菏泽市定陶区（原定陶县）滨河办事处建华社区塔刘第五村民小组。住所地：山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区。
负责人：丁友昌，该小组组长。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘化伟，山东两仪律师事务所律师。
上诉人山东鹏起房地产开发股份有限公司（以下简称“山东鹏起公司”）与被上诉人山东省菏泽市定陶区滨河街道办事处建华社区居民委员会（以下简称“建华社区居委会”）、被上诉人山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第一村民小组、山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第三村民小组、山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第四村民小组、山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第五村民小组（以下简称“塔刘一、三、四、五村民小组”）合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区（原山东省定陶县）人民法院（2015）定商重字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山东鹏起公司的委托代理人马军田，被上诉人山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第四村民小组负责人丁友明，山东省菏泽市定陶区滨河办事处建华社区塔刘第五村民小组负责人丁友昌，塔刘一、三、四、五村民小组的共同委托代理人刘化伟到庭参加诉讼。被上诉人建华社区居委会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东鹏起公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。根据山东鹏起公司与塔刘1、3、4、5队自建房领导小组签订的《塔刘自建房承建协议书》约定，自建房领导小组是东丰花园工程的发包方，原审法院认定双方签订的协议书系工程转包合同不当。本案不存在工程转包的问题。2.无论是上诉人庭审中提交的证据，还是涉案工程目前的状态，均能够证明该工程已入住使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程工程之日为竣工日期；发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。所以，被上诉人既无权以未竣工为由抗辩，也无权以质量问题抗辩。3.本案不存在工程转包问题，且即使属于工程转包，被上诉人也应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付价款，故原审法院适用法律错误。
被上诉人建华社区居委会未答辩。
被上诉人塔刘一、三、四、五村民小组共同答辩称：上诉人对涉案工程并没有全部施工完毕，也未进行竣工验收，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
山东鹏起公司向原审法院起诉请求：判令被告支付欠款48万元。事实和理由：2011年12月31日，原告和被告签订《关于定陶县东丰花园小区全权委托塔刘筹建小组协议书》，约定由东丰花园塔刘筹建小组支付原告管理费315万元，经多次催要仍欠原告48万元没有支付。
原审法院认定事实：2007年6月7日，山东省菏泽市定陶区（原定陶县）人民政府为解决建华社区塔刘村部分村民的住宅问题，下发《关于征收塔刘土地有关政策的意见》，由各居民小组自行筹建或联户筹建经济适用房，建设定陶县建华社区塔刘村东丰花园住宅楼。2011年2月8日，塔刘村一、三、四、五村民小组成立了“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”，负责自建房招标、财务管理、工程质量监管、综合协调等事宜，经民主推荐，小组成员为：刘述南、刘明、丁宗亮、丁友信、丁宗德、丁友存、刘汉弟、刘景华等八人。2011年2月18日，塔刘一、三、四、五村民小组自建房领导小组和原告签订《塔刘自建房承建协议书》一份，约定：由原告承建涉案工程，工程造价为818元/平方米…。原告加盖了合同专用章，并由其原法定代表人李同义在合同上签字捺印，第二被告在合同上加盖了“塔刘1345队自建房领导小组筹建专用章”，刘述南等八位代表在合同上签名。2011年12月31日，原告又和该八位村民代表签订《关于定陶县东丰花园小区全权委托塔刘筹建小组协议书》（以下简称“全权委托协议书”）一份，主要内容为：1、由鹏起开发公司全权委托东丰花园塔刘筹建小组；2、筹建小组付鹏起开发公司合同价款每平方米770元整（各项目部与鹏起公司发生合同关系）；3、由东丰花园塔刘筹建小组支付鹏起开发公司管理费315万元，分三次付清，第一次付215万元，第二次于2012年5月1日付50万元，第三次在东丰花园小区整体工程竣工完毕，再付50万元；4、塔刘筹建小组代表鹏起开发公司全权处理小区工程建设包括工程款和工程质量与形象进度；5、鹏起开发公司负责东丰花园小区整体工程竣工有关事宜；……8、鹏起开发公司必须保证两名有资质技术人员在现场负责。原告在协议书上盖章，第二被告由代表丁宗亮、刘明、刘汉弟、刘述南、丁有信、丁友存、刘景华、丁宗德，在协议书塔刘筹建小组处签字。且有丁宗田签有“同意筹建小组意见”的字样。协议签订后，被告塔刘自建房筹建小组先后两次分别支付原告款215万元和50万元。2012年7月2日，原告工作人员殷贵亮在原告处支取现金2万元，余欠48万元没有向原告支付。2013年8月13日至2013年10月8日，第二被告另向丁有为等12人次支付涂料、洁具款458350元，该部分涂料、洁具等设施包含在楼房的图纸设计范围内。至今涉案工程的部分楼房外墙保温墙面仍未完工。
原审法院认为：被告塔刘一、三、四、五村民小组是农村集体经济组织，拥有土地所有权和使用权，能够以此财产承担一定的民事后果，属于民诉法规定的其他组织，是适格的民事诉讼主体。“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”，系被告塔刘村一、三、四、五村民小组全体成员推举成立，其行为属职务行为，后果应由塔刘一、三、四、五村民小组承担。本案中，“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”和原告签订了《塔刘自建房承建协议书》，将定陶县建华社区塔刘村东丰花园住宅楼工程发包给原告承建，是双方真实意思表示，该建设工程施工合同不违反法律强制性规定，合法有效。协议签订后，因种种原因，原告未能将全部工程施工完毕便全权委托东丰花园塔刘筹建小组施工，并与东丰花园塔刘筹建小组的八位代表签订了“全权委托协议书”，该协议书名为委托协议，但从内容看，实为工程转包合同，原告将涉案工程的建设以每平方米770元合同价款转包给没有施工资质的东丰花园塔刘筹建小组，再由筹建小组以山东鹏起公司的名义与各项目部发生合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告在承包涉案工程后，没有严格依照法律规定进行施工建设，而是将工程转包、分包没有施工资质的他人，原告的转包分包行为违法无效，因此，原告与东丰花园塔刘筹建小组签订的全权委托协议无效。在该无效协议中，双方当事人约定了权利和义务，虽已部分履行，但涉案工程未完工，原告并未提出充分证据支持其主张，所以其要求被告塔刘一、三、四、五村民小组支付欠款48万元，原审法院不予支持。被告建华社区并未参与涉案工程建设施工事宜，原告要求其偿付欠款，于法无据，原审法院亦不予支持。经原审法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东鹏起房地产开发股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币8500元，由原告负担。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，首先，2011年1月18日，被上诉人塔刘一、三、四、五村民小组以“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”的名义与上诉人山东鹏起公司签订了《塔刘自建房承建协议书》，将建华社区塔刘村东丰花园住宅楼工程承包给山东鹏起公司承建，该建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该协议书签订后，山东鹏起公司即组织施工。后山东鹏起公司未将全部工程施工完毕，双方于2011年12月31日签订了“全权委托协议书”，约定由山东鹏起公司全权委托塔刘筹建小组负责小区工程建设，筹建小组支付原告管理费315万元。从该合同内容看，山东鹏起公司至此不再负责小区工程的建设，而是由筹建小组以山东鹏起公司的名义另行组织施工。该合同虽名为委托协议，但实质上应系双方对2011年1月18日《塔刘自建房承建协议书》的变更，其目的是此后由塔刘筹建小组借用山东鹏起公司的资质继续组织施工。因“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”系涉案工程的发包方，无需再从承包方处转包工程，故一审判决认定“全权委托协议书”系建设工程转包合同不当。但鉴于“塔刘1、3、4、5队自建房领导小组”并无建设工程施工的相应资质，故该“全权委托协议书”应属无效。
其次，关于“全权委托协议书”中约定的管理费315万元，山东鹏起公司主张该款系该公司对项目的前期投入。被上诉人塔刘一、三、四、五村民小组本案重审一审时认可该315万元包括山东鹏起公司的前期投入花费，但主张该款中亦包括每平方米48元的工程款差价，二审时其又述称该315万元除工程款差价外，还包括门市楼、12号楼及所有附属工程的工程款。对此本院认为，山东鹏起公司作为本案原告，应对其对项目前期运作实际支出的资金数额承担举证责任。但在本案中，除“全权委托协议书”外，山东鹏起公司并未对其支出的金额提供证据证明，故应承担举证不能的法律后果。在该“全权委托协议书”无效的情况下，山东鹏起公司主张被上诉人支付剩余的48万元管理费，无事实根据。
综上所述，上诉人山东鹏起公司的上诉请求均不能成立。重审判决认定本案“全权委托协议书”的合同性质虽有不当，但未影响本案的实体判决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人山东鹏起房地产开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 于 辉
审判员 李 兴
二〇一八年三月二十日
书记员 张伟威