四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1382号
上诉人（原审原告）牟文清，男，汉族，1953年9月9日出生，农村居民，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈思云，男，汉族，1976年2月28日出生，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人（一般授权）：牟建英，女，汉族，1992年8月27日出生，农村居民，住四川省犍为县。
被上诉人（原审被告）乐山市五通桥区建益家庭农场，住所地：四川省乐山市五通桥区西坝镇向荣村*组。
经营者：黄惠。
委托诉讼代理人（一般授权）：胡文波，男，汉族，1976年9月9日出生，住四川省乐山市五通桥区，系该农场职工。
上诉人牟文清与被上诉人乐山市五通桥区建益家庭农场劳动争议纠纷一案，不服乐山市五通桥区人民法院作出的(2017)川1112民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人牟文清及其委托诉讼代理人陈思云、牟建英、被上诉人乐山市五通桥区建益家庭农场的委托诉讼代理人胡文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牟文清上诉请求：1.撤销（2017）川1112民初309号民事判决；2.确认上诉人与被上诉人的劳动关系成立；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人自认招用上诉人两年多，完全构成上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同的事实依据，且被上诉人未提供证据证明上诉人系临时工的证据，上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立；2.《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，由此看出，依法享受养老保险待遇或领取退休金才是构成劳务关系的必要条件，一审法院驳回上诉人的诉讼请求不当；3.一审法院审判程序违法，一是同意被上诉人超过举证期限申请证人出庭作证，且证人与被上诉人有利害关系，其证言不应当采信，二是一审法院依职权调取证据不当，调取的证据不应当作为证据采信。
被上诉人乐山市五通桥区建益家庭农场口头答辩称：1.一审法院为查明本案事实，同意证人出庭作证，依职权调取证据等行为符合法律规定，不存在程序违法；2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，且按照四川省高院的文件规定，上诉人超过法定退休年龄，其与被上诉人的关系只能按劳务关系处理。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
牟文清向一审法院起诉请求：请求确认牟文清与乐山市五通桥区建益家庭农场之间存在事实劳动关系。
一审法院认定的事实：原告牟文清于2014年上半年，经人介绍到被告乐山市五通桥区建益家庭农场务工，主要从事为农场饲养的猪、牛打料等工作，双方未签订书面合同，仅口头约定了工资待遇、工作时间，休息时间等。2016年5月4日凌晨4:30许（非工作时间），原告在农场使用打草机打料时因操作不当，被打草机打伤左手，后经农场派人及时送去医治，从五通桥区人民医院转到乐山市人民医院，最后送到成都现代医院治疗，于2016年5月25日出院，所有医疗费由被告全额支付。后双方在伤残赔偿等问题上发生争议，原告于2017年4月1日向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系，该委于当日以其他（超过法定退休年龄）为由作出《五劳人仲不（2017)6号》不予受理通知书，原告不服，于2017年4月11日向法院提起诉讼，请求确认原、被告之间的劳动关系成立。
另查明，原告牟文清所在犍为县泉水镇苦竹林村村民委员会出具书面证明证实原告从未享受过任何养老保险待遇，没有领取过任何退休金。被告系租赁当地村民土地进行种植、养殖业经营的家庭经营个体组织，根据农场的实际需要，平时雇佣附近村民到农场务工，按村民务工时间的多少，以女性每日60元、男性每日70元的标准支付村民的务工报酬，按月结算，现金支付。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为原被告双方之间是否形成劳动关系。被告系租赁当地村民土地进行种植、养殖业经营的家庭经营个体组织，附近不特定的部分村民受被告的雇用到被告处从事相关劳务活动，被告按村民务工时间的多少，以女性每日60元、男性每日70元的标准支付村民的务工报酬，用工形式松散。原告到被告处务工时，已年满六十周岁，其以至今从未享受过任何养老保险待遇，没有领取过任何退休金，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定为由，主张与被告之间形成劳动关系。按照该条规定，并不能当然得出用人单位与其招用的超过法定退休年龄未依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理的结论。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告所举证据并不能证明原告与被告之间存在劳动关系。原告要求确认原告与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，依法不能成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告牟文清要求确认其与被告乐山市五通桥区建益家庭农场之间存在劳动关系的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告牟文清负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，上诉人牟文清在被上诉人乐山市五通桥区建益家庭农场务工，实行的是月薪制。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系，一审法院审判程序是否违法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。一审期间，被上诉人因第一次开庭时上诉人提到经人介绍到被上诉人处务工，被上诉人才在第二次开庭前申请证人出庭作证，证人证言作为证据的一种，被上诉人逾期提供，但证人证言证实的内容与上诉人自认的事实一致，人民法院采信并无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十四条规定，人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验，一审法院依职权对上诉人务工地点进行现场勘验并无不当。但一审法院依职权调取的王秀明笔录不当，且该笔录无其他证据佐证，作为认定事实依据不当，该份笔录不应当作为证据采信，二审予以纠正。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项规定，劳动关系成立的前提必须是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上诉人到被上诉人处务工时已超过法定退休年龄，不具备劳动关系成立的主体资格。用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人牟文清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 明
审 判 员 陈进科
审 判 员 李 霞
二〇一七年九月一日
法官助理 雷云霞
书 记 员 肖 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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