四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川06刑终157号
原公诉机关广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正浩，男，1991年3月10日生，汉族，初中文化,户籍地四川省彭州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月8日被广汉市公安局刑事拘留，同年4月7日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。
上诉人（原审被告人）陈淑英，女，1972年10月6日生，汉族，初中文化，户籍地四川省广汉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月8日被广汉市公安局刑事拘留，同年4月7日被执行逮捕，现羁押于德阳市看守所。
辩护人胡敏，四川少城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闵国波，男，1972年9月29日生，汉族，初中文化，户籍地四川省广汉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月8日被广汉市公安局刑事拘留，同年3月10日由广汉市公安局决定取保候审。经广汉市人民法院决定，被继续取保候审。
辩护人郑伦武，四川庭睿律师事务所律师。
广汉市人民法院审理的广汉市人民检察院指控原审被告人张正浩、陈淑英、闵国波犯开设赌场罪罪一案，于2017年7月19日作出（2017）川0681刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人张正浩、陈淑英、闵国波不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员黄小华出庭履行职务，原审被告人张正浩、原审被告人陈淑英及辩护人胡敏、原审被告人闵国波及辩护人郑伦武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年1月底2月初，被告人张正浩与被告人闵国波、陈淑英夫妇商量由被告人张正浩提供赌博机，在被告人闵国波、陈淑英夫妇位于广汉市在雒城镇厦门路北段28号门口开设的一茶馆内设置该赌博机开设赌场，张正浩与闵国波、陈淑英夫妻对赌博机营利所得按4：6的比例分成。2017年2月初至3月7日，由被告人张正浩提供一台十人座的捕鱼机，赌场正式营业，并由被告人闵国波为赌客提供上、下分服务。被告人张正浩与被告人闵国波、陈淑英定期进行对帐分成。经查，赌场开设期间共获利27816元。2017年3月7日，公安机关在进行治安检查时，将该赌场查获，并在现场将三被告人挡获，并在现场查获一台十人座捕鱼机，以及张正浩持有的移动电话一台、闵国波持有的移动电话一台、黄色记帐本一本，并予以了扣押。经德阳市公安局治安管理支队认定，该捕鱼机为国家禁止设置的赌博机，共计9台。另查明：三被告人归案后，均能够如实供述其罪行。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，挡获经过，检查笔录，现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，扣押决定书及扣押清单，鉴定意见书，租房协议，辨认笔录，盈利币图片，帐本照片，情况说明，证人李运凯的证言，三被告人的供述及三被告人的户籍信息等证据予以证实。
原判认为，三被告人以营利为目的，设置9台赌博机开设赌场，违法所得共计27816元，根据相关司法解释的规定，违法所得累计已达到5000元以上，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人所处地位和作用相当，不宜区分主、从犯。三被告人归案后均能够如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚，决定分别从轻处罚。三被告人开设赌场获得的营利属于违法所得，依法应当予以追缴。本案扣押的赌博机9台属于违禁品，应当予以没收；扣押的被告人手机两部与本案无关，应当退还给被告人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，判决如下：一、被告人张正浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；二、被告人闵国波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；三、被告人陈淑英犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元；四、对三被告人的违法所得27816元予以追缴；五、对扣押的捕鱼机九台（十人座）予以没收。
上诉人张正浩上诉理由为：上诉人张正浩到案后如实供述其罪行，属坦白，可从轻处罚；原审法院量刑过重，请求依法改判。
上诉人陈淑英的上诉理由为：上诉人陈淑英在共同开设赌场犯罪中属从犯；上诉人陈淑英具有自首情节；原审法院对上诉人陈淑英量刑过重，判处罚金过高，请求二审改判缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人闵国波的上诉理由为：上诉人闵国波在共同开设赌场犯罪中属从犯；上诉人闵国波具有自首情节；原审法院对上诉人闵国波量刑过重，判处罚金过高，请求二审改判缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
四川省德阳市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2017年1月底2月初，上诉人张正浩与上诉人闵国波、陈淑英夫妇商量由被告人张正浩提供赌博机，在闵国波、陈淑英夫妇位于广汉市在雒城镇厦门路北段28号门口开设的一茶馆内设置该赌博机开设赌场，张正浩与闵国波、陈淑英夫妻对赌博机营利所得按4：6的比例分成。2017年2月初至3月7日，由张正浩提供一台十人座的捕鱼机，赌场正式营业，并由被告人闵国波为赌客提供上、下分服务。张正浩与闵国波、陈淑英定期进行对帐分成。经查，赌场开设期间共获利27816元。2017年3月7日，公安机关在进行治安检查时，将该赌场查获，并在现场将张正浩、陈淑英挡获，并在现场查获一台十人座捕鱼机，以及张正浩持有的移动电话一台、黄色记帐本一本，并予以了扣押。后闵国波主动到派出所来找其妻子陈淑英，其在派出所被侦查人员挡获。经德阳市公安局治安管理支队认定，该捕鱼机为国家禁止设置的赌博机，共计9台。另查明：三上诉人归案后，均能够如实供述其罪行。
二审中，检察机关补充出示了闵国波的供述、陈华蓉的证言、情况说明等证据，侦查人员就闵国波的到案情况当庭出庭作证。经庭审质证，对上述证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张正浩、陈淑英、闵国波以营利为目的，设置9台赌博机开设赌场，违法所得累计达到2万余元，其行为均构成开设赌场罪。上诉人闵国波自动投案并如实供述其罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚，故对上诉人及辩护人所提“闵国波具有自首情节”的上诉理由及辩护意见予以采纳。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人张正浩、闵国波在共同开设赌场犯罪中其主要作用，系主犯；上诉人陈淑英在共同开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚，故对上诉人闵国波及其辩护人所提“闵国波在开设赌场的共同犯罪中属从犯”的上诉理由及辩护意见不予采纳，对上诉人陈淑英及辩护人所提“陈淑英系从犯”的上诉理由及辩护意见予以采纳。上诉人张正浩、陈淑英归案后均能够如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。关于上诉人陈淑英及其辩护人所提“上诉人陈淑英具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关所出具的挡获经过说明、陈淑英的供述证实，系侦查机关在上诉人陈淑英、闵国波所开设的茶馆现场查获了本案所涉赌博机并挡获了陈淑英，陈淑英并未自动投案，其不符合自首的构成要件，故对上诉人陈淑英及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人张正浩所提“其属坦白。可从轻处罚，原审法院量刑过重，判处罚金过高，请求适用缓刑的上诉理由”经查，原审法院对上诉人张正浩的坦白情节已予以认定，并对其从轻处罚，原审法院根据张正浩的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑及判处罚金金额并无不当，故对上诉人张正浩该上诉理由不予采纳。原审法院对上诉人闵国波的自首情节及上诉人陈淑英属于从犯地位未予以认定，二审应当依法予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持广汉市人民法院（2017）川0681刑初175号刑事判决的第一项、第四项、第五项，即被告人张正浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；对三被告人的违法所得27816元予以追缴；对扣押的捕鱼机九台（十人座）予以没收；
二、撤销广汉市人民法院（2017）川0681刑初175号刑事判决的第二项、第三项，即被告人闵国波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；被告人陈淑英犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元；
三、上诉人（原审被告人）闵国波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算）；
四、上诉人（原审被告人）陈淑英犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日至2017年12月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 胡炬
审判员 许斌
审判员 吴剑
二〇一七年十一月八日
书记员 唐甜