广东省封开县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)粤1225刑初166号
公诉机关封开县人民检察院。
被告人黄某艺，男，1990年3月1日出生，汉族，广西梧州市人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区梧州市藤县，现住址广西壮族自治区梧州市藤县。2016年7月21日因涉嫌非法经营罪被封开县公安局留置，同年7月22日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
辩护人韦杰超，广西劲飞律师事务所律师。
封开县人民检察院以封检刑诉〔2016〕145号起诉书指控被告人黄某艺犯非法经营罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员黎娟出庭支持公诉。被告人黄某艺及其辩护人韦杰超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年7月21日13时许，被告人黄某艺驾驶悬挂车牌号为粤Ｂ×××××的宝骏牌730型号白色商务车从广西梧州市藤县往广东汕头市方向行驶，途经封开县江口镇321国道路段时被公安机关查获。民警在该车上查获各种品牌香烟一批及对讲机1部、车牌4副等物品。经封开县发展和改革局价格认证中心鉴定，该涉案的利群牌香烟、玉溪牌香烟、红塔山牌香烟、中华牌香烟、GOLDENDEER香烟的鉴定价格为人民币242101元。
公诉机关向我院递交了证人证言、被告人的供述、现场勘查检查笔录及价格认定结论书等相关证据，据此指控被告人黄某艺的行为构成非法经营罪，提请法院依法判处。
被告人黄某艺对公诉机关的指控没有异议。
辩护人韦杰超的辩护意见是：对指控被告人黄某艺犯非法经营罪没有异议，但其具有犯罪未遂及从犯等法定从轻、减轻处罚情节，并具有初犯、自愿认罪等酌定从轻处罚的情节，为此建议法院对被告人黄某艺判处五个月以下拘役，并适用缓刑。
经审理查明：2016年7月21日13时许，被告人黄某艺驾驶悬挂车牌号为粤Ｂ×××××的宝骏牌730型号白色商务车（车辆实际号牌是桂Ｄ×××××，车主是黄某艺）从广西梧州市藤县运输未经许可的香烟往广东汕头市方向行驶，途经广东省肇庆市封开县江口镇碧桂园正门对出321国道路段时被公安机关查获。民警在该车上共查获各种品牌香烟：利群牌香烟（硬专供出口）650条、玉溪牌香烟（硬金授权生产）599条、红塔山牌香烟（硬白授权生产）446条、中华牌香烟（硬专供出口）100条、梅花王牌香烟（红硬台湾产）350条、GOLDENDEER牌香烟（硬）50条，并扣押作案用车辆一台（悬挂粤Ｂ×××××车牌）、对讲机1部、车牌8块（4副）、手机一台。经广东省质量监督烟草检验站对上述香烟进行检验，检验结论为除梅花王(硬)样品未标注“由中国烟草总公司专卖”字样外，其他均为真品卷烟。经封开县发展和改革局价格认证中心鉴定，该涉案的利群牌香烟、玉溪牌香烟、红塔山牌香烟、中华牌香烟、GOLDENDEER香烟的鉴定价格为人民币242101元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、物证书证
（1）受案件登记表、立案决定书，证实本案的立案时间；
（2）抓获经过，证实：被告人黄某艺于2016年7月21日13时许在封开县江口镇碧桂园路段被公安机关当场抓获。
（3）办案说明，证实：涉案车辆(悬挂号牌粤Ｂ×××××)经公安内网“梧州市天网监控系统”查询，于2016年7月21日在南宁往梧州方向、梧州往广州方向内车道经过被抓拍情况；民警将涉案车辆扣押至封开县公安局停车场进行搜查的原因；无法找到“车老鬼”进行核证的原因。
（4）户籍资料，证实：被告人黄某艺的基本信息
（5）扣押决定书、扣押清单，证实：现场扣押汽车(宝骏牌730,白色)1辆、香烟一批及黄某艺的随身物品等。
（6）桂Ｄ×××××车的信息，证实:涉案宝骏牌小型汽车的所有人为被告人黄某艺。
（7）调取证据通知书、清单及移动通话清单，证实：手机号码为137××××7775（黄某艺的电话号码）的户主资料及2016年4月22日至2016年7月22日的通话记录。
（8）委托书，证实封开县公安局委托广东省封开县烟草专卖局将暂扣的涉案烟草存放到封开县烟草专卖局仓库进行代管。
（9）随案移送物品、文件清单，证实：封开县公安局随案移送文件、物品的名称及数量。
2、证人黄某证言，证实：案发当天其跟“水弟”的车到广东玩，“水弟”曾告知其驾驶“宝骏”牌小汽车里运输的是私烟，在封开县321国道碧桂园路段被执法人员查获时看见“水弟”逃跑也跟着逃跑；在行车途中“水弟”和自称是“啊金”的人互相呼叫对讲机通报路况、地点及是否有警察查车。
3、被告人黄某艺的供述，证实：其驾驶悬挂粤Ｂ×××××的宝骏牌730型号白色商务车在封开县辖区内的321国道封开碧桂园路段被执法人员查获，车上装载香烟的数量一共是40件左右（每件50条香烟），没有合法手续；悬挂的粤Ｂ×××××牌照是假的，真牌照为桂Ｄ×××××，还有三幅假牌照，分别是“桂Ｒ×××××”、“粤Ｄ×××××”、“粤Ｗ×××××”。运输香烟的路线是“车老鬼”定的，从藤县上桂港高速到梧州出口下高速，走321国道途经封开、德庆、高要，到达肇庆市区再上高速公路到汕头市。目的是绕开梧州市大坡服务区公安检查站的检查。车辆上的对讲机用于和“车老鬼”联系，另外一个用途是有突发情况“车老鬼”方便呼叫我。“突发情况”是指突然改变路线或通报有执法人员查车等。在驾驶室背后全部用黑色布遮挡着，目的是不让别人看见驾驶室背后装的是香烟，以达到不容易被执法人员发现并查处，这些黑布是“车老鬼”遮好的。其不知道“车老鬼”的真实姓名及具体情况。其帮“车老鬼”运输香烟每次给其2000元人民币作为费用开支和人工钱。同车的黄某纯属是其叫他陪着一起的，没有任何报酬。
经辨认相关照片，被告人黄某艺辨认出其供述中的“山鸡”就是黄某。
4、现场勘查笔录及现场勘查照片，证实：案发现场的基本情况。
5、搜查笔录，证实:封开县公安局办案民警对悬挂粤Ｂ×××××牌号的宝骏牌730型号白色商务车、黄某艺及黄某人身进行依法搜查
6、鉴定文书
（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等，证实:对搜查出的六个样品:利群(硬红专供出口)、玉溪（硬金授权版）、红塔山（硬10mg授权版）、中华(硬专供出口)、梅花王(硬)、GOLDENDEER（硬11mg授权版）进行检测，检测结论为除梅花王(硬)样品未标注“由中国烟草总公司专卖”字样，其他均为真品卷烟。
（2）封开县发展和改革局价格认证中心价格认定结论书，证实:涉案香烟在价格认定基准日的鉴定价格为人民币288028元，其中梅花王(硬)价值人民币45927元。
本院认为，被告人黄某艺明知他人实施非法经营烟草专卖品的行为，仍提供运输服务，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以支持。被告人黄某艺在实施非法经营过程中被公安机关查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在共同犯罪活动中，被告人起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。综上，本院根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法对被告人黄某艺予以从轻判处。被告人黄某艺的辩护人提出被告人具有犯罪未遂、从犯及坦白等法定或酌定从轻、减轻情节的辩护意见，与本案客观情况相符，本院依法予以支持。但其提出五个月以下拘役，并适用缓刑的量刑意见，理据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人黄某艺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2017年11月20日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴交）
二、随案移送的车辆一辆（白色宝骏730，车牌号码桂Ｄ×××××）、假车牌四副、对讲机一部（黑色,有KＥNWOOD字样）属作案工具，予以没收；香烟2195条予以没收，由封开县烟草专卖局依法处理；在被告人黄某艺身上依法扣押的人民币3104.30元折抵其部分罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 蒙艳华
审 判 员 何桢源
人民陪审员 黄小元
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 伦永兴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；