重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)渝二中法刑终字第00212号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1952年5月7日出生于重庆市，汉族，小学文化，城镇居民，住巫山县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月19日被巫山县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年10月27日经巫山县人民检察院批准逮捕，11月2日由巫山县公安局执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
辩护人柳志新，重庆夔府律师事务所律师。
辩护人闫锋，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于2015年7月2日作出（2015）山法刑初字第00327号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员游著出庭履行职务，上诉人徐某某及辩护人柳志新、闫锋到庭参加诉讼。重庆市人民检察院第二分院两次建议延期审理。本案现已审理终结。
重庆市巫山县人民法院判决认定，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家移民统建房57.39平方米，价值37303.50元，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币叁万元。二、责令被告人徐某某退赔巫山县高唐街道办事处（原巫山县巫峡镇人民政府）移民统建房房款37303.50元。
上诉人徐某某提出：他家面积经政府工作人员实际丈量有313.39平方米，没有骗取国家移民还房，请求二审宣告无罪。
辩护人提出：1、徐某某购买的房屋属在建房，不应适用国务院办公厅关于1992年4月4日以前修建的房屋才能得到补偿的规定。2、徐某某犯诈骗罪的证据不充分。3、即使构成犯罪，2003年国家已将四套统建房补偿给上诉人，依照刑法的相关规定，该案已过追诉时效。请求二审宣告无罪。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，建议人民法院依法裁判。二审庭审中检察机关提供如下证据：1、证人龚某某的证言及其书写的条子，证实2003年他任巫峡镇政府副镇长，分管移民时在二坪子给徐某某安排了两套移民统建房。2、证人石某某（原巫峡镇政府工作人员）、牛某某的证言，证实徐某某的换房过程。3、巫山县房地产管理所出具的《证明》，证实在巫山县房地产管理所房屋信息登记系统和库存档案中没有查到巫房字第0051**号房屋所有权人为代某或代某某的房屋所有权证的登记信息。4、1992年4月3日代某与徐某某签订的《房屋买卖契约》。5、西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心［2015］鉴字第4404号司法鉴定意见书，鉴定意见：2003年8月11日《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》原件落款“证明人：许某某”处的押名指印是徐某某右手拇指指纹所留。“证明人：黄某甲”处的押名指印是徐某某右手食指指纹所留。6、证人黄某甲的证言，证实她没有在《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》上押指印。
上诉人对西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，辩解提出他没有在《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》上押指印。
辩护人除同意上诉人的辩解理由外，还提出鉴定意见未排除是许某某、黄某甲本人签名。二审期间公安机关没有取证权，因此黄某甲的证言不应被采信。
经审理查明，1992年4月3日，代某某以其子代某的名义与上诉人徐某某签订房屋买卖协议，将位于巫山县原巫峡镇圣泉村4组的房屋卖给徐某某，并将建筑面积为256平方米的房屋所有权证交给了徐某某。该房屋经1991年12月29日长江委淹没调查,登记面积为132.9平方米。徐某某于1992年4月3日购买该屋房后，对房屋进行了扩建。2000年4月，徐某某以房产证登记的房屋面积256平方米系1992年4月4日之前修建为由，向原巫峡镇人民政府（现高唐街道办事处，下同）申请认定房屋漏登面积123.1平方米。2002年4月，巫山县人民政府下发文件认定徐某某房屋漏登123.1平方米。
2003年7月，徐某某再次以其扩建房屋的时间系1992年4月4日之前为由，提交虚假证明,并以许某某、黄某甲的名义在《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》上押印，向原巫峡镇人民政府申请认定房屋错漏登记。2003年10月20日，经原巫峡镇人民政府派员现场丈量，核实房屋面积为313.39平方米。2004年5月，巫山县人民政府下发文件认定徐某某房屋漏登57.39平方米。
2003年，原巫山县巫峡镇人民政府将二坪子小区两套住房（面积分别是81.83平方米和79.47平方米）及小区内另外2套住屋分配给了徐某某。徐某某认为地理位置不好，多次要求调换。经原巫峡镇人民政府同意，徐某某将二坪子小区的另外2套房子退回，2007年和2010年，原巫峡镇人民政府分别在巫峡镇另外为徐某某安置房屋各一套。
认定上述事实的证据有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、国务院办公厅《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线下区域人口增长和基本建设的通知》、巫山县人民政府办公室《关于印发＜巫山县城居民房屋迁建中几个具体问题的处理意见＞》、巫山县移民局的《安置补偿说明》等证据，证实1992年4月4日，国务院下发文件，对控制库区人口增长和基本建设作出指示，规定不得擅自搞新建、扩建和改建项目，否则在搬迁时不能得到补偿。2001年5月18日，巫山县人民政府批转县移民局对1991年库调时房屋漏统错登处理意见，明确规定漏统错登的范围限定在1992年4月4日以前修建的房屋。长江委淹没调查结束后至1992年4月4日前新建、扩建、改建的，须交验“规划建房许可证”和房、地产权证以及批准文件。
2、巫山县城乡建设委员会出具的《证明》，证实徐某某1992年4月4日以后没有提出房屋改扩建申请，该单位也没有向徐某某发出房屋改扩建批准手续。
3、《房屋买卖契约》，证实1992年4月3日代某将位于巫峡镇圣泉村四组砖混结构一楼一底卖给徐某某。除买卖双方的签名之外，还有在场人傅某某，执笔人黄代某签名。
4、巫山县人民政府房屋所有权证（存根）（编号为巫房字第0051**号）、巫山县房地产管理所出具的《证明》，证实房屋所有权人代某，地址秀峰乡圣泉村四组，三层十二间，建筑面积为256平方米。在巫山县房地产管理所房屋信息登记系统和库存档案中没有查到该房屋所有权证的登记信息。
5、《三峡库区巫山县城居民淹没房屋复核审查表》、巫山县人民政府《关于县城居民错漏登淹没房屋复核认定的批复》等书证，证实2000年4月徐某某以长委调查时只登了132.9平方米，按房产证上的面积漏登了123.1平方米为由申请补登，2002年4月巫山县政府以文件形式确定徐某某房屋面积256平方米，漏登123.1平方米。
6、《申请书》、《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》，证实2003年7月，徐某某向巫山县移民局、巫峡镇移民办提交错漏登申请，声称其于1992年3月底在256平方米的基础上加盖了第四层和各楼层的厕所，总面积为335平方米，要求认定漏登面积75平方米。2003年8月11日徐某某提交《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》，该证明内容为：徐某某在淹没线下有正房砖混结构294.12平方米，砖木结构15.97平方米，确属1992年4月4日以前修建，如有不实，我们愿承担相应责任。证明人许某某、黄某甲、杨某某、向某甲签名押指印。
7、西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心［2015］鉴字第4404号司法鉴定意见书，鉴定意见：2003年8月11日《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》原件落款“证明人：许某某”处的押名指印是徐某某右手拇指指纹所留。“证明人：黄某甲”处的押名指印是徐某某右手食指指纹所留。
8、《三峡库区巫山县城居民错漏登淹没实物指标复核调查表》，证实2003年10月经巫峡镇政府工作人员现场丈量，确定徐某某房屋面积313.39平方米。
9、巫山县巫峡镇人民政府文件《关于新县城地灾治理工程拆迁涉及移民房屋错登漏统的请示》，证实巫峡镇人民政府于2004年5月14日认定徐某某房屋面积为313.39平方米，漏登面积57.39平方米。
10、巫山县人民政府高唐街道办事处出具的《证明》，证实徐某某的房屋长调在册面积为132.9平方米。2003年，巫峡镇政府分别将二坪子小区的两套房屋（面积分别是81.83平方米和79.47平方米）以及二坪子的另两套房屋安置给徐某某。徐某某认为二坪子地理位置不好，多次要求原巫峡镇政府给予调换。后经政府同意，徐某某将其中两套统建房退还给政府后，政府于2007年和2010年分别给徐某某安置住房各一套（面积分别是79.06平方米和102.06平方米），房屋没有办理销号手续。
11、重庆宏泰房地产土地评估有限责任公司的评估报告书，证实巫山县2003年1月房屋单价每平方米650元，2007年1月房屋单价每平方米1230元，2010年1月房屋单价每平方米2080元。
12、证人张某甲、向某乙、傅某某、杨某某、许某某、黄某甲、向某甲的证言证实，1992年4月3日徐某某购买代某某的房子，当时是一楼一底，之后徐某某对房子进行加层扩建。证人杨某某、许某某、黄某甲、向某甲辨认2003年8月11日《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》（以下简称证明）上的签名，杨某某证实当时是徐某某的妻子来找他签的。许某某证实她从未看到过这份《证明》，《证明》上“许某某、黄某甲”的签名不是她本人所签，也不是她押的指印。黄某甲证实她没在这份《证明》上签名，也没有押指印。向某甲证实《证明》“向某甲”三个字不是他所签。
13、证人黄代某的证言，证实1992年4月3日徐某某购买代子全的房屋时请他帮忙写房屋买卖协议，当时是两层砖混结构房屋，实际面积大约100多平方米，但房产证上是250多平方米。
14、证人曾某某（张某甲的妻子，徐某某的邻居）的证言，证实九几年张某甲捡到三张房产证，上面盖有红色的印章。张某甲将房产证的存根交到巫山县清收房屋领导小组办公室，其中就有巫房字0051**号房产证的存根。
15、证人张某乙的证言，证实代某某在老城有两栋房屋，张某甲和杨某某买的代某某的青砖房屋，徐某某买的代某某的沙砖房屋。九几年张某甲拣了几张空白的巫山县人民政府房屋所有权证，包括存根，上面盖有鲜章。九几年代某某将房屋卖给徐某某，徐某某找代某某要房产证，张某甲就把捡的空白房产证给代某某一张，他帮代某某填写的巫房字第0051**号房产证，当时房屋所有权人是写的代某某的儿子代某，房屋的面积是写的代某某在老城所有房屋的面积（包括八几年卖给张某甲、杨某某的房子面积和卖给徐某某的房子面积）256平方米，发证时间写的1986年4月1日。他把巫房字第0051**号房产证写好后，将这张房产证给张某甲，张某甲再给代某某，房产证的存根留在张某甲处。公安人员出示巫房字0051**号房产证，张某乙辨认后确认这张房产证是他书写。
16、证人侯某某、牛某某的证言，证实当年她们居委会向徐某某宣传过1992年4月4日以后修建或扩建的房屋政府不进行补偿，1992年4月4日以前修建或扩建的房屋移民户必须提供相关的证明手续。牛某某还证实2003年巫峡镇政府在二坪子小区给徐某某还了四套统建房，徐某某认为位置太偏，一直要求退两套给政府，在二坪子小区只保留两套统建房。后来巫峡镇政府就同意徐某某退了两套二坪子的统建房。
17、证人龚某某的证言及其书写的条子，证实2003年他任巫峡镇副镇长，分管移民。他给徐某某写条子安排了两套移民统建房。其他人是否给徐某某安排了统建房他不清楚。
18、证人石某某（原巫峡镇政府工作人员）的证言，证实2003年巫峡镇政府给徐某某在二坪子小区还了四套统建房，徐某某认为给他还的四套房都在二坪子小区，位置太偏，要求换两套。2007年政府在祥云路给徐某某还了一套统建房。2010年她叫徐某某到巫峡镇政府进行移民销号，徐某某又提出要换一套统建房后才销号，后经领导同意在苟家小区给徐某某安置一套统建房。因此巫峡镇政府实际给徐某某还了四套统建房，其中两套在二坪子小区，一套在祥云路，一套在苟家小区。
19、上诉人徐某某的供述，证实他于1992年4月3日购买代某某（房产证上是代某的名字）的房屋，当时这个房屋第一层和二层已完工，第三层没有封顶。1992年4月4日后加层并每层楼修建了厕所。2000年4月2日他请人写申请，要求按房产证上的面积确认长委调查时漏登123.1平方米。2002年政府下文确认漏登123.1平方米，老城房屋面积为256平方米。2003年7月29日他再次请人写申请，要求确认漏登75平方米。2003年10月经政府工作人员丈量，确认房屋面积为313.39平方米，漏登面积57.39平方米。2003年政府还了他四套统建房，都在二坪子小区，他找巫峡镇政府要求调换，最后保留了二坪子小区两套房屋，2007年和2010年政府分别还了他一套房子（面积约80平方米和100平方米）。
20、户籍证明、抓获经过、拘捕以及取保候审的法律文书，证实被告人徐某某的身份以及被采取刑事强制措施的情况。
针对上诉人及辩护人对鉴定意见提出的异议。本院认为，该鉴定意见是西南政法大学司法鉴定中心依法做出，且与证人黄某甲、许某某、杨某某的证言相印证，应予采信。关于辩护人提出公安机关在二审期间没有取证权，其在二审期间取的证据不应被采信的意见。本院认为，根据刑事诉讼法的相关规定，二审程序除已有规定的以外，参照第一审程序规定进行。法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人等补充证据。本案中法庭对证人黄某甲在侦查阶段所做的证言有疑问，检察机关补充证据并无不当。本院对上诉人及辩护人的质证意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家移民统建房57.39平方米，价值人民币37303.5元，其行为已构成诈骗罪。关于徐某某提出他家实际面积有313.39平方米，没有骗取国家移民还房以及辩护人提出认定徐某某犯诈骗罪的证据不足的理由及意见。本院认为，证人向某乙、傅某某、杨某某、张某甲、黄某甲、黄代某的证言均证实徐某某1992年4月3日购买房屋后对房屋进行扩建。根据相关规定，1992年4月4日以前修建的房屋才属补偿范围。因此，扩建部分不属补偿范围。但徐某某伪造《关于巫峡镇八居委一组移民户徐某某同志房屋错登漏统复核认定的证明》证实徐某某的房屋310余平方米系1992年4月4日以前修建，骗取了国家移民统建房57.39平方米，事实清楚，证据确实、充分，应构成诈骗罪。上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人提出徐某某购买的房屋属在建房，不应适用国务院办公厅的规定。本院认为，徐某某购买的房屋属于三峡工程区域内的房屋，理应适用国务院办公厅《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线下区域人口增长和基本建设的通知》的规定，且徐某某购买房屋后进行扩建并无合法建房手续，依照相关规定不属国家补偿范围。辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出本案已过诉讼时效的意见。本院认为，2003年政府分给徐某某四套统建房，仅仅只是初次分配，徐某某一直要求调换，2007年和2010年政府分别给徐某某换了一套，因此2010年政府完成最后一套房屋调换工作，才应当认为政府完成了对徐某某的房屋分配工作。徐某某的诈骗行为一直在延续，在2010年行为才终了，故对徐某某的追诉应当自2010年起计算。本案没有过追诉时效。根据房屋价值评估报告，2003年和2010年房屋价值差距较大，原判按2003年房屋价值就低认定诈骗数额并无不当。辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘梅
审判员 谭晖
审判员 余华
二〇一五年十二月二十九日
书记员 唐乐