浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)嘉南民初字第866号
原告：孙玉军。
原告：石英雄。
原告：石英平。
原告：石爱娟。
原告：陈万茂。
原告：华洁。
原告：张翔德。
原告：朱智勇。
原告：徐玉燕。
原告：梁开平。
原告：罗正理。
原告：黄志斌。
原告：汤凤伟。
原告：龚雪。
原告：叶建林。
原告：叶友福，男，1977年1月10日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区洪塘街道上宅村上宅***号，公民身份号码：3302051977********。
原告：陆利刚。
原告：黄俊发，台胞。
原告：林延宇，台胞。
原告：陈信良，台胞。
原告：洪嘉骏，台胞。
原告：卓小培。
原告：卓秀培，女，1968年8月15日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化市松岙镇上汪村*组**号，公民身份号码：3302241968********。
原告：陈燕。
原告：邬丽华，女，1983年8月12日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区澳洲花园*幢***室，公民身份号码：3408271983********。
原告：白利，男，1973年10月22日出生，蒙古族，住辽宁省凌源市宋杖子镇房申村前牛营子组****号，公民身份号码：2113231973********。
原告：陶美凤。
原告：陆文龙，台胞。
原告：洪文莉，。
原告：徐峰，男，1979年9月11日出生，汉族，住上海市闸北区海宁路****弄**号，公民身份号码：3101131979********。
原告：叶娟。
原告：叶向明。
原告：王炳英。
原告：叶向明。
原告：黄付君。
原告：赵春梅。
原告：黄婕妤。
原告：高山廷江，日本国籍。
原告：朱玉祥。
原告：朱云飞。
原告：李菊钱。
原告：金玲玲。
原告：杨莉敏。
原告：张宝萍。
原告：林敏。
原告：陈向东。
原告：陈霁宇。
原告：刘永祥。
原告：刘骏巍。
原告：顾金能。
原告：章雪芬。
原告：顾峥。
原告：张学斌。
原告：郑兰萍。
原告：徐琼。
原告：毛俊丽，香港同胞，港澳证件号码：R678587()。
原告：朱广贤。
原告：王艳红。
原告：庄川。
原告：高蓉。
原告：詹烨。
原告：詹键。
原告：马伟红。
原告：尹楹。
原告：周桢美。
原告：蒋春燕。
原告：朱晨。
原告：俞继放。
原告：曹晓明。
原告：陈虹。
原告：金萍。
原告：陆志英。
原告：张惠娟。
原告：李健杰。
原告：李红兵。
原告：丁裕珍。
原告：陈志嵩。
原告：胡静莉。
原告：施灵。
原告：滕雳。
原告：施承天。
原告：颜建卫。
原告：张敏。
原告：王姝怡。
原告：戴薇娜。
原告：刘斌。
原告：刘佳仪。
原告：邵素亚。
原告：张朝颖。
原告：吴其安。
原告：吴其波。
原告：周云。
原告：宣玲。
原告：郑刚。
原告：蔡佳敏。
原告：彭洁涛。
原告：刘幸明。
原告：周连石。
原告：董媛媛。
原告：董海根。
原告：焦荣格。
原告：李龙琴。
原告：张丹青。
原告：韩仁清。
原告：叶丽。
原告：黄幼妹。
原告：陈凌鹰。
原告：沈芝华。
原告：牟伟明。
原告：吴珏。
原告：牟昊。
原告：刘云。
原告：丁芳方。
原告：吴荷葱。
原告：赵义。
原告：田丽文。
原告：王川兰。
原告：刘以波。
原告：李明宇。
原告：周雷雷。
原告：荆慧。
上述原告诉讼代表人：孙玉军，石英雄，陈虹。
被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司。
法定代表人：林剑民。
委托代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。
被告：浙江中成实业有限公司。
法定代表人：董利华。
委托代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。
原告孙玉军等因与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）、浙江中成实业有限公司（下称中成公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年3月27日受理后，依法由审判员成剑斌独任审判，于2015年5月8日公开开庭审理了本案，原告诉讼代表人孙玉军、石英雄、陈虹及被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ、被告中成公司委托代理人金宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙玉军等起诉称，原告因购买被告中成公司开发的嘉兴国际中港城商铺的同时，与被告嘉斯茂公司签订《嘉兴国际中港商贸城商铺委托经营管理协议》（下称《经营管理协议》），约定原告将其所购买的中港城商铺委托嘉斯茂经营，嘉斯茂公司从2013年起每半年向原告支付固定经营收益。协议签订后，2011年嘉斯茂公司从中成公司处接管原告的商铺予以经营。自进入委托经营期，嘉斯茂公司未按照与原告签订的《经营管理协议》支付经营收益，从而引发大量诉讼案件。除少数执行到位处，绝大多数因嘉斯茂公司无财产可供执行而处于中止状态。为查明嘉斯茂公司资金状况，法院曾委托浙江新联会计师事务所有限公司对该公司的财务状况，特别是其与中成公司的资产关系进行审计，该会计师事务所出具了专项审计报告，除了明确中成公司欠付嘉斯茂公司约1亿元外，还特别指出嘉斯茂公司的财务受中成公司的控制。此外嘉斯茂公司成为中港城的经营单位，乃系中成公司在与原告等签订购房合同中强行指定。以上两点原告认为两被告名义上是两家公司，但实际上嘉斯茂公司是中成公司的附属品，因此应当共同承担付款责任。又根据《经营管理协议》第五条的约定，原告有权解除该协议。故诉请判令：一、两被告支付原告2015年上半年度委托经营收入合计2851037.46元（详见所附清单一）及相应的逾期违约金（逾期60日之内按每日万分之一，60日至90日按每日万分之二，90日以上的按每日万分之四）；二、解除原、被告签订的《经营管理协议》，并由被告向原告交回恢复原状的商铺，在商铺交回之前，仍按合同约定的计价方式支付经营收益，直至实际交回。
被告嘉斯茂公司答辩称，一、合同未到期，不同意解除；二、半年的租金数额单个与总计均无异议，但违约金应分段计算，嘉斯茂公司是中成公司的代理人，应当由中成公司支付经营收益。
被告中成公司答辩称，一、经营管理协议的双方是嘉斯茂公司与原告，根据合同相对性原则，应当由嘉斯茂公司履行义务并享有权利，中成公司不是合同当事人，不承担责任；二、根据经营管理协议，嘉斯茂公司有权决定并实施对商铺的经营范围、业态、品牌进行变更、调整，享有转租、承包、许可他人经营的权利，决定对项目进行装饰、装修，确定并实施将商铺与其他商铺进行贯通、改建，以及变更使用功能，使用方式的权利，因此对原告方所购买的商铺进行经营整改的主体是嘉斯茂公司，要求中成公司恢复原状无事实与法律依据；三、原告陈述的嘉斯茂公司被中成公司所控制与事实不符，两家是独立经营的法人，不存在控制与被控制的说法，中成公司也没有欠付嘉斯茂公司任何款项。要求驳回对中成公司的诉讼请求。
针对自己的主张，原告提供了下列证据：
1.《经营管理协议》、房产证、购房合同一组，证明原告与嘉斯茂公司签订委托经营协议，双方约定了权利义务。没有办理房产证的部分原告，有的是因为没有拿到办证的资料，有的是因为没钱缴税。
经质证，被告嘉斯茂公司对真实性无异议，但认为经营管理是受中成公司的委托，应当由中成公司支付原告经营收益。中成公司认为没有在经营管理协议上盖章，不是合同当事人，也没有找到相关的文本，无需承担相关的责任。对于原告提供的房产证、购房合同原件的真实性无异议。
2．专项审计报告，证明中成公司欠嘉斯茂公司1亿元，嘉斯茂公司财务不是独立，受到了中成公司的控制。
经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为中成公司实际欠嘉斯茂公司的金额不止审计报告上体现的数字，实际欠款应当5亿元，还不包括滞纳金，滞纳金有2亿元。中成公司对证据真实性有异议，认为该份报告虽由法院委托审计，但委托过程中成公司并不知情，是根据嘉斯茂公司的电子凭证而制作，没有向中成公司核实资金往来是否为双向，也没有核实双方是否存在其他法律关系，债权、债务问题。因此不能单独作为认定案件事实的依据。该审计报告中也明确指出此报告具有局限性，对报告的效力进行限制，没有武断地说报告就是最终结论。
3．营销策划代理协议、补充协议（复印件），证明嘉斯茂公司为中成公司销售中港城商铺进行营销代理，中成公司应当支付营销策划费用，金额为房屋销售金额的6.5%，证实中成公司欠付嘉斯茂公司营销费用，与审计报告相印证。
经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，体现了嘉斯茂公司是中成公司的营销代理人；中成公司认为证据系复印件，无法核实，且与本案无关联性。
4．项目合作协议，证明原告与嘉斯茂公司签订经营管理协议，不是协商的结果，而是由于中成公司指定了嘉斯茂公司作为中港城的经营管理方，在嘉斯茂不能承担相应责任的时候，应由中成公司承担责任。
经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为协议中的销售、招商、经营管理均是来源于中成公司的委托；中成公司对真实性无异议，中成公司与嘉斯茂公司有项目合作关系，厚源房产是嘉斯茂公司的关联企业，实际控制人均为林剑民。嘉斯茂公司由于资金短缺，中成公司垫付了大量款项，由于对销售价款争议较大，嘉斯茂公司没有将全部销售款项交给中成公司，经过内部审计，中成公司并不欠嘉斯茂公司任何款项，而是嘉斯茂公司欠中成公司款项。原告在购房合同上签字、盖章，系双方真实意思表示，不存在中成公司强行指定的问题，该证据与本案无关联性，不能证明原告主张的事实。
5．合作项目实施协议，证明嘉斯茂公司与厚源公司共同与中成公司签订合同，两被告在管理上、人员上是混同的，中成公司没有独立销售房产，嘉斯茂公司没有独立招商，两个公司是混同的。
经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，销售、招商是两被告共同完成的，嘉斯茂公司基于中成公司的委托完成相应的工作；中成公司对真实性无异议，其他意见同证据4。
6．中成公司、嘉斯茂公司、嘉兴市中港物业管理有限公司、上海翔凌实业有限公司、浙江中港明都酒店管理有限公司五家公司的工商资料，证明两被告相互参股，背后的控制人是董利华、林剑民等三人，人员混同。
经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为这是公司经营或者投资中的正常行为，不能证明原告主张的事实。中成公司认为超过了举证期限，并且不能证明中成公司与其他四家企业是关联企业。
两被告均未提供证据。
本院认证：原告证据1、3、4、5、6的真实性可以确认，但就原告所欲证明的事实，由下文阐述。关于证据2，不是经过法定程序的司法鉴定或者审计，中成公司也没有参与该过程并对审计所依据的资料进行质证，并且该审计报告也为其结论的成立设立了诸多前提条件。因此该审计报告对中成公司无约束力，不能成为认定事实的依据。
本院经审理，认定案件事实如下：原告孙玉军等人与被告中成公司于2010年左右与签订《商品房买卖合同》一份，中成公司将中港城商贸城的商铺出售给原告。同时原告又与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，被告嘉斯茂公司从2013年1月起须向原告返还经营收益，分别约定各自相应金额。该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定。合同签订之后，原告孙玉军等将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理，部分原告在经营管理期间取得了产权证。被告嘉斯茂公司未能按时支付经营收益。庭审中，原告陈述不清楚现商铺的具体位置，被告陈述还在核实过程中。
另查明两被告之间有资往来，存在债权债务关系，原告主张两被公司人格混同。
本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点一：原告是否在目前条件下有权解除与被告的《经营管理协议》。本院认为原告目前无法行使合同解除的权利。理由是：根据协议约定，被告逾期支付超过90日后，应与原告另行签订自营管理协议后，才能解除《经营管理协议》，即原告的合同解除权受到双方合同的限制，非经被告同意不得任意行使。目前房产与相邻商铺已贯通、改建，并在委托经营管理期内由他人实际经营，商铺虽有理论界址点但不以独立形式存在，实际的商铺产权四至尚不明确，原告也无法向本院指明其产权的具体界址。因此该条款是由委托经营模式下产生的市场现状决定的，因为一旦合同未到期便解除，则会影响到市场承租户的稳定经营，正是基于此考虑，原告既然自愿购买房产、委托经理管理以便在一定时期内取得固定收益回报，就也应一并接受上述合同条款约束，而不能简单地认为条款排除了原告的权利而无效。既然当事人对于合同解除的问题作出该约定，因此对原告解除协议的要求本院不予支持。
关于争议焦点二、原告及嘉斯茂公司认为应当由中成公司支付经营收益。原告主张中成公司承担责任的主要理由是中成公司与嘉斯茂公司人格混同；嘉斯茂公司的主要理由是嘉斯茂公司为中成公司在与原告的经营管理协议中的代理人。两者的理由并不相同。就前者，原告以证据5、6证明两被告企业法人资格混同，但证据5反映了两被告的合作经营关系，证据6反映了包括两被告在内的一些企业相互参股、投资的情况，但这在现代社会经济生活中是常见现象，与公司人格混同无必然的联系。公司人格混同应当考察公司的组织机构、财产及业务情况。这三者如果产生混同，基本可以认定两企业系关联公司且人格混同，三者混同的根源实际在于企业的实际控制人系同一人（或者同一法人）。换言之，三者混同系实际控制人同一所导致的现象，实际控制人同一是公司人格混同的必要条件而非充分条件。本案的关键在于没有证据显示两被告的实际控制人为同一人（包括一方由另一方实际控制），嘉斯茂公司的实际控制人为林剑民，而中成公司显然不是由林剑民控制。因此无法认定上述三者的混同关系的存在。即使存在一定的业务交叉、资金的往来，也应根据双方现有的协议等认定为合作经营关系并存在债权债务关系。故对原告主张两被告公司人格混同的意见本院不予采纳。原告证据3、4、5体现了两被告之间就共同开发、销售、经营管理中港商贸城项目进行合作，协议中虽然出现销售代理等表述，但也限于商铺的销售环节，这与本案无涉。本案中嘉斯茂公司是以自己的名义与原告签订协议，没有提供中成公司的授权委托书，也没有在协议中明确约定嘉斯茂公司向经营户收取的租金等要归于中成公司等，因此嘉斯茂公司称是其中成公司在委托经营管理协议上的代理人，显然没有相应的证据，相关事实也与民事代理的特征不符。另一角度分析，如果两被告受同一主体实际控制，财务、人员等混同，则没有必要签订项目合作协议等，又明确约定各自权利义务、财务管理方式、财产分配方式等；如果嘉斯茂公司认为其主张的中成公司欠付其巨额款项事实成立，则应积极向中成公司主张权利而不仅仅停留于言辞。因此证据3、4、5、6均虽有真实性，但不能证明原告的主张或者嘉斯茂公司的辩解意见。因此原告要求中成公司承担支付义务的诉讼请求不予支持。经营收益应当按照协议由嘉斯茂公司承担，并按约支付违约金。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告孙玉军等2015年度上半年的经营收益合计2851037.46元并支付逾期付款违约金（从2015年1月11日起，分别以各原告的金额为基数，60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）（每名原告的经营收益金额详见所附清单一）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费减半收取14804元，由被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 成剑斌
二〇一五年六月二十四日
书记员 张春琴