上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一(民)终字第1843号
上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司。负责人王卓。委托代理人胡士勇。被上诉人(原审原告)朱来昌。委托代理人金世康，上海祁长宇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)周同银。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司(以下简称人保公司)的委托代理人胡士勇、被上诉人朱来昌的委托代理人金世康到庭参加诉讼。被上诉人周同银经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月5日16时40分许，周同银驾驶牌号为苏NJXX**小型普通客车在本市崇明县长兴镇月牙港路江南大道南约200米处，适遇朱来昌骑驶电动自行车路过，两车发生碰撞，导致两车受损、朱来昌受伤的交通事故。2014年6月5日，崇明县公安局交警大队作出道路交通事故认定书(简易程序)，认定：朱来昌负事故主要责任，周同银负事故次要责任。朱来昌于受伤后被送往上海市第一人民医院宝山分院住院治疗，伤情诊断为：1、右桡骨小头骨折；2、右尺骨鹰嘴撕脱骨折；3、右肘关节陈旧骨折。2014年12月5日，崇明县公安局交通警察大队委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对朱来昌伤情进行鉴定，结论为：被鉴定人朱来昌之右桡骨小头骨折，右尺骨鹰嘴撕脱骨折，致右上肢丧失功能11%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期120天、营养期60天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期30天、营养期15天、护理期15天。为赔偿事宜，朱来昌诉至法院，主张医疗费人民币(以下币种均为人民币)10,429.19元、住院伙食补助费160元、营养费2,250元、残疾赔偿金42,384元、误工费9,100元、护理费4,500元、交通费300元、精神损害抚慰金2,000元、衣物损失费300元、修车费550元、鉴定费2,000元、律师代理费4,000元，合计77,973.19元，由人保公司在交强险、商业险内予以赔付，余款由周同银承担40%的赔偿责任。原审法院另查明，2014年4月30日，周同银驾驶的牌号为苏NJXX**小型普通客车在人保公司处投保了交强险、商业险，事故发生在保险期限内。原审法院经审理后认为，本起道路交通事故发生后，公安机关认定朱来昌负事故主要责任，周同银负事故次要责任，并无不当，依法予以确认，并以此作为民事责任分担的依据。周同银的事故车辆向人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业险，故朱来昌要求人保公司在强制保险责任、商业险限额内赔偿损失，依法予以支持。朱来昌要求周同银在交强险、商业险外赔偿朱来昌的合理损失，并无不当，亦予以支持。原审法院核定朱来昌的经济损失如下：1、医疗费，结合朱来昌提交的病史资料、医疗费票据等，核定为10,429元；2、住院伙食补助费，朱来昌主张160元，经审核予以确认；3、营养费，朱来昌主张2,250元，根据朱来昌伤情、鉴定期限、本地区的生活水平，酌定营养费为2,250元；4、残疾赔偿金，朱来昌主张42,384元，结合朱来昌的户籍性质、年龄、鉴定结论等，确认残疾赔偿金为42,384元；5、误工费，朱来昌主张9,100元，结合鉴定结论确定的误工期限及上海市最低工资标准，确认朱来昌的误工费为9,100元；6、护理费，朱来昌主张4,500元，根据朱来昌伤情，司法鉴定意见及当前护工市场行情，酌定朱来昌的护理费为4,500元；7、交通费，根据朱来昌伤情，就医次数等酌定原告的交通费为200元；8、精神损害抚慰金，根据朱来昌伤残等级、在事故中的过错等因素，酌定朱来昌的精神损害抚慰金2,000元；9、衣物损失费：朱来昌因交通事故衣物受损属实，酌定为200元；10、修车费，朱来昌主张550元，并提交票据予以证实，予以确认；11、鉴定费，朱来昌主张2,000元，并提交鉴定费发票予以证实，予以确认；12、代理费：根据当事人在事故中的过错程度，赔偿的数额等，酌定朱来昌的代理费为3,000元；综上，朱来昌的经济损失共计76,773元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，原审法院作出判决：一、人保公司于判决生效后十日内在强制保险责任限额内赔偿朱来昌医疗费10,000元、误工费9,100元、护理费4,500元、残疾赔偿金42,384元、精神损害抚慰金2,000元、衣物损失费200元、修车费550元、交通费200元合计68,934元；二、人保公司于判决生效后十日内在商业险限额内赔偿朱来昌医疗费429元、住院伙食补助费160元、营养费2,250元、鉴定费2,000元的40%合计1,936元；三、周同银于判决生效后十日内赔偿朱来昌代理费3,000元。原审判决后，上诉人人保公司不服，向本院提起上诉称：本案中的伤残鉴定意见系单方委托，人保公司未参与对鉴材的质证和对鉴定机构的选取，同时，朱来昌的内固定尚未取出，不符合鉴定条件，因此，上诉人申请对朱来昌的伤残等级及三期期限进行重新鉴定；本案事故车辆并没有投保不计免赔险，因此，上诉人承担商业三者险范围内的赔偿责任时应扣除5%的免赔率。故请求二审法院撤销原审判决，依据重新鉴定后的鉴定意见并扣除免赔率后予以改判。被上诉人朱来昌答辩称：不同意进行重新鉴定，至于不计免赔险问题，上诉人原审未参加庭审，无法确认投保人是否购买不计免赔。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周同银未作答辩。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，被上诉人朱来昌书面表示自愿放弃商业三者险范围内5%的赔偿额。本院认为，本案中人保公司对上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所针对朱来昌伤残等级、三期期限出具的鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定。但该鉴定意见系有资质的鉴定机构接受崇明县公安局交通警察大队委托后，以朱来昌真实的病史资料、影像资料为基础，结合现场检验所见，依据相应的鉴定程序和实体规则作出，并不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形。人保公司以该鉴定意见系单方委托、鉴定时机未到为由要求重新鉴定，依据不足，本院难以采纳。上诉人要求对朱来昌伤残等级、三期期限进行重新鉴定后予以改判的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于5%免赔率的适用，人保公司提出事故车辆并未投保不计免赔险，故依据保险合同人保公司承担商业三者险范围内的赔偿应当扣减5%的赔偿，本院对此认为，对本案商业三者险的赔付是否存在免赔事由或者应否适用免赔率的相关事实，应当由人保公司作为保险责任的承担主体提出主张并举证证明，人保公司原审中经法院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利并应承担相应的法律后果。现被上诉人朱来昌自愿放弃商业三者险限额内5%的赔偿额97元，未违反法律规定，本院予以照准。被上诉人周同银经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利并应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第1311号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第1311号民事判决主文第二项；三、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内在商业险限额内赔偿朱来昌医疗费人民币429元、住院伙食补助费人民币160元、营养费人民币2,250元、鉴定费人民币2,000元的38%合计人民币1,839元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,676元，减半收取人民币838元，由朱来昌负担人民币15元，周同银负担人民币823元；二审案件受理费人民币1,646元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓燕
代理审判员 周 喆
代理审判员 熊 燕
二〇一五年九月十一日
书 记 员 曹艳梅
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。