江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民终字第203号
上诉人（原审被告）：郭明燕，无业。
委托诉讼代理人：万腊庚，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏马会置业有限公司，注���地江苏省南京市栖霞区马群街140号，实际经营地江苏省南京市中山东路18号南京国际贸易中心26楼。
法定代表人：王溯航，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李郁祥，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李友道，江苏高的律师事务所律师。
上诉人郭明燕因与被上诉人江苏马会置业有限公司（以下简称马会公司）执行异议之诉一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。郭明燕及其委托代理人万腊庚、马会公司委托代理人李友道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭明燕上诉称：一、涉案房屋已经交付���了姜玉蓝，虽然没有办理所有权变更登记，但并不能否定双方移转房屋所有权的意思，故不再属于马会公司所有。二、马会公司与姜玉蓝存在恶意串通行为。1、房屋上张贴法院的封条，双方明知房屋已被预查封，也知道被雨花区人民法院裁定给了孙苏宁，却仍然通过仲裁解除买卖合同，明显是为了对抗司法行为。2、双方以明显低于市场价的价格解除合同，回收房屋，损害债权人利益的意图十分明显。3、通过仲裁解除买卖合同，马会公司免除了担保责任，姜玉蓝得到了退房款，双方均得到了利益，但损害了郭明燕等债权人的利益。一审判决认定郭明燕没有证据证明双方存在恶意串通、规避执行、损害其他债权人利益的行为，显然与事实不符。三、人民法院的预查封措施，至少是冻结了与涉案房屋相关的债权债务关系，查封法院已经进行了评估，进入了拍卖程序，��被一纸裁决阻断，双方的恶意串通行为是对司法行为的公然对抗，是对法院执行活动的严重阻挠，显然损害了司法秩序，一审判决却支持了这种恶意串通的行为。四、一审判决存在诸多矛盾：1、一方面认为房屋不是预查封的对象，退房款等成为预查封的对象，另一方面却认为预查封已失去对象。2、一方面认为预查封已失去对象，另一方面却解除预查封。这些矛盾恰是为了迎合马会公司精心设计的通过仲裁架空法院的执行、再通过诉讼来确定裁决效力的圈套。综上，请求撤销一审判决，改判驳回马会公司的诉讼请求。
马会公司辩称：一、涉案房屋所有权并未移转，依然属于马会公司。二、马会公司为姜玉蓝偿还银行贷款承担阶段性连带责任保证，因姜玉蓝没有办理房屋所有权登记和抵押登记，致使马会公司的保证责任不能免除，并受���债权人中信银行南京分行的追索，故姜玉蓝构成违约，马会公司可以解除买卖合同。三、预查封并不能限制《商品房预售合同》在不能履行时，基于正当的理由予以解除。双方通过仲裁解除合同并非恶意串通，规避执行，不存在损害郭明燕利益，损害司法秩序的情形。马会公司退还了全部房款，姜玉蓝向特定债权人清偿并不为法律所禁止。综上，郭明燕的上诉意见不能成立，上诉请求应予驳回。
一审法院查明：2007年10月12日，姜玉蓝与马会公司签订《商品房预售合同》一份，购买马会公司开发的栖霞区金马路18号钟山美庐21号房屋（以下简称21号房屋），房屋总价为5114437元。该合同于2007年10月16日在南京市房产局进行了备案。同年10月25日，姜玉蓝向中信银行南京分行借款3059999元，姜玉蓝以其购买的上述房屋提供抵押担保；在办理抵押登记前，马会公司为该借款提供阶段性连带责任保证。至此姜玉蓝向马会公司付清了全部房款。
2008年7月3日，21号房屋交付给姜玉蓝。2008年10月24日，马会公司取得21号房屋初始登记。
2008年11月28日，扬中市人民法院受理郭明燕诉姜玉蓝等返还借款纠纷一案，并根据郭明燕的申请，于2008年12月1日对21号房屋进行了预查封。2009年1月16日，双方达成调解协议：“一、靖江市鑫蓝锻造有限公司偿还郭明燕借款本金494万元并赔偿郭明燕50万元（包括计算至2009年1月20日的借款利息及其他被告造成郭明燕的所有损失），共计544万元；…姜玉蓝对上述款项承担连带清偿责任。”2009年1月21日，郭明燕申请执行该调解书确认的借款544万元。
2009年5月8日，��会公司将办理21号房屋权属移转登记所需资料交给姜玉蓝。
2009年6月，雨花区人民法院受理孙苏宁诉姜玉蓝民间借贷纠纷一案，双方达成调解，姜玉蓝于2009年7月15日前返还孙苏宁借款2962989元及利息。后双方又达成执行和解协议：一、姜玉蓝将21号房屋作价508.6万元抵偿孙苏宁部分债务，其中姜玉蓝尚欠的中信银行南京分行按揭贷款本息268.6万元（含罚息）由孙苏宁负责偿还；二、其余债务部分由姜玉蓝在2009年年底前偿还孙苏宁。2009年9月7日，雨花区人民法院作出（2009）雨执字第872号裁定书：裁定21号房屋所有权及其土地使用权归属于孙苏宁。
2009年9月28日，中信银行南京分行向玄武区人民法院起诉姜玉蓝、马会公司、孙苏宁，要求偿还借款，马会公司承担担保责任。
2010年2��2日，马会公司向南京仲裁委员会申请仲裁，要求解除与姜玉蓝之间的《商品房预售合同》，南京仲裁委员会根据双方协商，经书面审理，于2010年4月13日作出裁决：一、解除双方的《商品房预售合同》；二、姜玉蓝应支付的贷款余额本息2784896.88元，由马会公司在应退房款中直接扣除给中信银行南京分行；三、马会公司将房款余额220万元退还给姜玉蓝（雨花区人民法院曾于此前的2010年4月1日向马会公司发出协助执行通知书，并于16日提取了该款给孙苏宁）；四、马会公司支付给姜玉蓝5万元。
2010年4月14日，马会公司向雨花区人民法院提出执行异议。4月16日，该院撤销了上述将21号房屋裁定给孙苏宁的（2009）雨执字第872号裁定书。
2010年4月16日，马会公司转账63965.16元给中信银行南京分行；4月19日，玄武区人��法院收取执行款270万元并转交给该行；4月20日，中信银行南京分行在累计收到2763965.16元后，向玄武区人民法院撤回起诉。
2010年9月10日，马会公司又向扬中市人民法院提出执行异议，主张21号房屋归其所有，解除对该房屋的预查封措施。2010年9月21日，该院作出（2010）扬执异字第13号执行裁定书，驳回其执行异议。
2010年8月，马会公司又向本院反映：请求立案监督，解除相关法院的预查封。本院执行局将以姜玉蓝为被执行人的案件指定南京市中级人民法院集中执行。
2010年10月，马会公司向扬中市人民法院提起了执行异议之诉，请求确认21号房屋归其所有，并停止执行该房屋（含撤销已经采取的预查封等措施）。因相关执行案件已经本院指定移送南京市中级人民法院集中执行，故本案亦移送该院审理。该院经审理，作出（2011）宁民初字第43号民事判决书，判决21号房屋属于马会公司所有，驳回其其他诉讼请求。郭明燕上诉至本院。本院经审理，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。
一审法院重审后认为：依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，并应自签约之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续。涉案的房屋并未办理预告登记，只是依据《城市商品房预售管理办法》的规定办理了预售合同登记备案。因预告登记制度系物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力。而《城市商品房预售���理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，与预告登记制度存在本质区别。本案中，姜玉蓝未办理预告登记，故不产生物权效力。马会公司于2008年10月取得初始登记后，虽在2009年5月8日将涉案房屋权属登记资料交给姜玉蓝，但姜玉蓝一直未办理产权过户登记，故涉案房屋产权未发生变动，仍属于马会公司。
扬中市人民法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记、将来可能会进行登记的不动产进行的一种限制性措施，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，故其不能限制商品房预售合同在不能履行时，基于正当的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时��房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象，故预查封不能当然否定解除合同裁决的效力。
姜玉蓝负有多笔债务，相应的多个债权人所享有的债权在法律上具有平等的地位，故姜玉蓝作为债务人向部分债权人清偿，本身并不当然构成恶意串通损害其他债权人利益。本案中，因姜玉蓝未能偿还银行购房贷款，致中信银行南京分行起诉马会公司要求其承担连带责任，在姜玉蓝无力归还贷款的情况下，马会公司与姜玉蓝经仲裁裁决解除合同。合同解除后，马会公司已退还了全部购房款，且退房款除5万元是直接支付给姜玉蓝外，其他退房款都是通过法院支付或执行扣划的。郭明燕亦未能提供证据证明马会公司与姜玉蓝存在恶意串通损害第三人利益及规避执行的行为，故郭明燕主张马会公司与姜玉蓝在仲裁中解除合同的行为��效，依据不足，不予支持。
综上，因涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记，不产生物权法上的效力，且涉案房屋所有权一直归马会公司，故扬中市人民法院针对姜玉蓝采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因马会公司与姜玉蓝解除合同具有正当的原因，不存在恶意串通损害第三人利益的情形，仲裁裁决亦未被依法撤销，故预查封不能否定裁决的效力。在裁决生效后，预查封失去对象，马会公司现提出解除对21号房屋预查封的请求，符合法律规定，应予以支持。一审法院遂判决：马会公司享有21号房屋所有权，停止对21号房屋的预查封。
郭明燕不服，向本院提起上诉。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：涉案房屋能否确认为马会公司所有，应否解除扬中市人民法院的预查封措施？
本院认为：最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六、十八条规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。预查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的买受人姜玉蓝为诸多案件的被执行人，其与马会公司签订的《商品房预售合同》已办理了备案手续，所购的房屋也已由开发商���会公司办理了所有权初始登记，故扬中市人民法院等法院完全可以预查封和轮候预查封。
预查封，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同；债权人也不得为放弃、转让该项请求权等处分行为
--因为这都将导致其丧失该项已经被预查封了的请求权。
本案中，《商品房预售合同》虽约定姜玉蓝迟延支付购房款的，马会公司可以解除合同。但姜玉蓝已经支付购房首付款，并通过向中信银行南京支行贷款的途径全额支付了购房款，在履行买卖合同上没有违约情形，故马会公司既不享有合同约定的解除权，也不能通过与姜玉蓝协商一致、达成解除协议的方式解除合同（包括基于该解除协议而签署的仲裁裁决书、调解书等）。至于马会公司因承担阶段性连带责任保证而支付的费用，仅可向债务人姜玉蓝追偿。
然而，马会公司与姜玉蓝却经由仲裁裁决解除了《商品房预售合同》。该仲裁裁决的直接后果就是致使姜玉蓝丧失了原本享有的已经被预查封了的房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。其实质是在未经执行法院审查同意的情形下，借由仲裁形式确认其达成的解除协议而处分被预查封的财产（权利），客观上导致了人民法院采取的预查封措施因“失去”查封对象而落空。因此，该仲裁裁决实为对抗人民法院实施的预查封措施而为，其效力不应得到确认。
以上的分析、论断，也得到了以下相关规定的印证：
一、２００５年１月１日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，姜玉蓝为被执行人，其买卖合同债权已被人民法院预查封，而仲裁裁决解除了买卖合同，导致其丧失了该合同债权，故该仲裁裁决妨碍了执行行为，不得对抗申请执行人郭明燕。
二、自２０１５年２月４日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十九条第一款规定：在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。据此，马会公司与姜玉蓝达成的仲裁裁决导致姜玉蓝丧失了人民法院已经预查封的财产权利，其情形、结果如同本条规定的将人民法院查封的财产确权或者分割给案外人致使被查封人全部或部分地丧失了该财产，故也不应影响人民法院的执行工作。
三、自２０１５年５月５日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，���明燕申请执行的是其对姜玉蓝的金钱债权，且其申请预查封在先，故马会公司依据在后作出的仲裁裁决提出的执行异议，应不予支持。
依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、六十二条、六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，对仲裁裁决的效力（应否撤销）、执行（应否执行）,我国均采取司法审查主义原则。然而，这一审查程序，仅限于仲裁的双方当事人申请启动。设若双方当事人恶意仲裁，妨碍人民法院的执行工作，损害第三人的利益，自不会申请启动司法审查程序。如何看待这样的仲裁裁决的效力，目前法律没有明文规定。然而，人民法院的执行工作、执行程序、执行秩序，不仅仅关乎申请执行人权利的实现，更关乎司法秩序与威信，关乎法律的威信与尊严。何谓权利？借助法律之力得以实现���利益也。何谓法律？借助国家之力得以实现之规则也。司法的过程，就是借助国家之力实施、实现法律的过程，就是借助法律之力实现当事人权利的过程。因此，妨碍执行工作的仲裁裁决，就是妨碍了法律的实施，妨碍了当事人权利的实现。对于这样的仲裁裁决，人民法院不应囿于现行法之疏漏，困惑于审查程序启动之缺位，只要已经进入司法的视野，即可以进行审查，并类推适用《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第三款之规定，以该裁决违背社会公共利益（司法秩序即为社会公共利益）为据，不予认定其效力。因此，对涉案仲裁裁决的效力，本院不予认定。
综上，马会公司与姜玉蓝不能通过解除协议或以之为基础的仲裁裁决解除《商品房预售合同》，仲裁裁决不能对抗��民法院的预查封。因此，预查封措施应予维持，《商品房预售合同》应继续履行。而且，马会公司与姜玉蓝之间也移转了物之占有（交付房屋）、交接了房屋所有权移转登记资料，双方之间“授受”房屋所有权的意思已经完成，只需姜玉蓝一人办理所有权移转登记即可。在此情况下，虽单从是否已经进行了房屋所有权移转登记角度而言，房屋所有权尚未移转登记至姜玉蓝名下、似仍属于马会公司所有。但房屋所有权将来必须、必然移转登记至姜玉蓝的名下，姜玉蓝终将取得房屋所有权，人民法院对姜玉蓝房屋交付请求权和所有权移转登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去。基于以上的分析，不宜再将21号房屋确认为马会公司所有，以便执行工作得以进行。基此，马会公司的两项诉讼请求：21号房屋所有权归其所有、解除对21号房屋的预查封，均不应支持。
马会公司因解除合同而退还了501.3965万元房款，其中一部分是代姜玉蓝偿还本应享有抵押权担保的中信银行南京分行的贷款，故马会公司在向姜玉蓝追偿时，亦应取得中信银行南京分行本应享有的优先地位；同时，21号房屋价值已经增长数倍。因此，应由南京市中级人民法院执行局继续执行，从变卖、拍卖所得的价款中先支付给马会公司501.3965万元，其次支付给郭明燕，再次支付给后序债权人，公平地保护各债权人的合法利益。
综上，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民初字第18号民事判决第一、二项；
二、驳回江苏马会置业有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，均由江苏马会置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 陈 皓
代理审判员 朱加赛
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 戚亦萍