山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终333号
上诉人(原审原告)：菏泽市金仓压力容器有限公司。住所地：山东省菏泽市牡丹区泰山路西段。
法定代表人：李广生，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：张岩，山东信法律师事务所律师。
委托代理人：樊士振，山东信法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宋本玉，男，1965年6月28日出生，汉族，无业，住河南省濮阳市黄河路景观小区。
委托代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。
上诉人菏泽市金仓压力容器有限公司（以下简称金仓公司）与被上诉人宋本玉案外人执行异议之诉一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏商初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金仓公司的委托代理人张岩、樊士振，被上诉人宋本玉的委托代理人田华钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告金仓公司的诉讼请求为：一、依法确认山东银昱投资担保有限公司（以下简称银昱公司）在中国建设银行股份有限公司菏泽分行（以下简称建行菏泽分行）开立的账户37×××75中的28万元质押担保保证金归原告金仓公司所有；二、停止对上述账户中的28万元的执行；三、诉讼费用由被告宋本玉负担。
原告金仓公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：
证据1、2013年8月原告金仓公司与中国建设银行股份有限公司菏泽牡丹支行（以下简称建行牡丹支行）签订的流动资金贷款合同、保证合同，原告金仓公司与银昱公司签订的保证金质押合同一份。证明由于银昱公司为原告金仓公司向建行牡丹支行借款提供担保，原告金仓公司将28万元保证金交由银昱公司，质押物28万元保证金属于原告金仓公司所有。
证据2、银昱公司出具的收据和证明。证明原告金仓公司已经将28万元保证金存入保证金专户，该28万元保证金已经转移占有。
证据3、建行牡丹支行出具的特殊业务处理凭证一份。证明原告金仓公司已将200万元贷款还清。
证据4、2012年4月23日原告金仓公司与银昱公司签订的借款担保合同一份、建行转账凭条二份。证明2012年由于银昱公司为金仓公司在建行牡丹支行的借款提供担保，原告金仓公司曾支付银昱公司保证金28万元。该笔贷款到期后，原告金仓公司还清贷款。2013年8月银昱公司再次为原告金仓公司向建行牡丹支行贷款提供担保，原告金仓公司需再次缴纳28万元保证金，由于2012年的28万元保证金未予退还，直接转化成2013年8月12日贷款的保证金。
证据5、证人姚某证人证言。证明案涉28万元的账户属于保证金账户。
被告宋本玉对证据1-4综合质证如下：对以上证据的真实性无异议，对证明目的有异议：1、银昱公司和原告金仓公司的约定不能对抗第三人，资金在银昱公司账户内就视为银昱公司所有，法院采取的执行措施正确；2、从证据4可以看出2013年8月12日原告金仓公司未缴纳保证金，而是2012年4月的保证金转化而来，两份银行转款凭证显示的汇款人、收款人和收款账户均非案涉争议的保证金账户。对证据5的证人证言仅能代表其个人观点，不能代表建设银行，证人不清楚原告金仓公司缴纳保证金的数额。即便日后退还账户内保证金，也应向银昱公司退还。原告金仓公司对该笔资金没有任何处分权、使用权和所有权。
根据原告金仓公司举证，被告宋本玉质证和庭审调查情况，原审法院对原告金仓公司提交的证据认证如下：被告宋本玉对原告金仓公司提交的证据1-4的真实性无异议，且当庭提交原件，符合证据形式要件，对原告金仓公司提交证据的真实性予以确认，能够确认因银昱公司为原告金仓公司提供担保，原告金仓公司支付28万元的事实。但该28万元是否构成质押保证金，系本案的争议焦点。证据5系证人证言，姚某当庭接受原、被告的询问，证明了案涉争议的账户的性质和用途，原审法院对该部分证明内容予以采纳。
被告宋本玉未提交证据。
根据原告金仓公司举证，被告宋本玉质证和庭审调查情况，原审法院确认以下事实：
2013年8月2日，原告金仓公司作为出质人，银昱公司作为质权人签订保证金质押合同一份，约定为了履行借款担保合同，双方约定以质押合同的保证金专户中的保证金提供质押担保。合同第二条约定：原告金仓公司将28万元存入保证金专户。非经银昱公司同意，原告金仓公司不得对保证金专户内资金进行支用、划转或作其他任何处分。保证金专户名称为银昱公司。保证金账号为37×××75。开户银行为中国建设银行股份有限公司菏泽分行营业部。保证金无利息。合同第三条约定的质押担保范围为：主合同本金200万元及利息、违约金等。
对于28万元的支付过程，原告金仓公司在庭审中提交了2012年4月23日原告金仓公司和银昱公司签订的借款担保合同，称由于在2012年4月23日原告金仓公司向建行牡丹支行贷款200万元，银昱公司为其提供担保，原告金仓公司因此向银昱公司支付28万元作为保证金。原告金仓公司提交了2012年4月23日的两张汇款凭证。汇款人均为张风琴，一张汇款凭证的收款方名称为银昱公司，收款账号为37×××90，金额为8万元。另一张汇款凭证的收款人为胡春丽，账号为43×××70，金额为23.6万元，其中的3.6万元系支付银昱公司担保费用。该笔贷款到期后，银昱公司未归还28万元。2013年8月银昱公司再次为原告金仓公司向建行牡丹支行贷款200万元提供担保，原告金仓公司需要再次向其缴纳28万元作为保证金。2012年4月借款的28万元保证金便转化为2013年8月借款的保证金。
2013年8月7日，银昱公司向原告金仓公司出具28万元贷款保证金的收据一份，收款方式为现金。
2013年8月12日，原告金仓公司与建行牡丹支行签订贷款合同一份，约定由原告金仓公司向建行牡丹支行贷款200万元，借款期限自2013年8月12日至2014年8月11日。同日，银昱公司与建行牡丹支行签订保证合同，约定由银昱公司为原告金仓公司在建行牡丹支行的200万元贷款承担连带担保责任。
原审法院在执行本案的被告宋本玉申请执行菏泽鹏翔文具有限公司（以下简称鹏翔公司）、银昱公司、菏泽市清源化工有限公司（以下简称清源公司）、邬汝珍借款担保合同纠纷一案过程中，于2014年7月11日以（2013）菏非执字第34-1号、34-2号协助扣划存款通知书，扣划了银昱公司在中国建设银行股份有限公司菏泽开发支行（以下简称建行开发支行）37001816201049151563、37001816201050151563（二者系关联账户）的存款260万元和建行菏泽分行的37×××75、37001816901050153175（二者系关联账户）的存款62万元。2014年8月11日，原告金仓公司将案涉200万元及利息归还建行牡丹支行。原告金仓公司向原审法院提出执行异议，认为37×××75账户中的保证金28万元属于质押保证金，应归其所有。2014年10月29日，银昱公司向原审法院出具证明，内容为：原告金仓公司于2013年8月12日至2014年8月11日在建行牡丹支行贷款200万元，由银昱公司提供担保，按规定原告金仓公司拿出贷款本金的14%，作为建行贷款保证金，共计28万元，以银昱公司名义存入建行保证金账户。原审法院于2015年1月26日作出（2014）菏执异议字第52-1号执行裁定书，裁定驳回原告金仓公司的异议。
另查明，2014年11月18日，山东省菏泽市经济开发区人民法院对原告金仓公司诉银昱公司返还案涉28万元保证金一案作出（2014）菏开商初字第313号民事调解书，对原告金仓公司向银昱公司请求返还28万元保证金的权利主张予以确认。
另查明，建行菏泽分行的工作人员姚某出庭作证。证明原审法院（2013）菏非执字第34-1、34-2法律文书所扣划的账户是银昱公司的保证金账户。2013年3月22日，银昱公司与建行菏泽分行签订担保合作协议，开展担保及配套业务的全面合作。银昱公司担保对象是在建行菏泽分行办理信贷业务的法人客户，担保方式为全额连带责任担保、最高额保证金担保、保证金质押等担保。合同第七条约定由银昱公司在建行菏泽分行开立保证金账户，并存入相应保证金。保证金账户的用途是：在银昱公司担保的被担保信贷客户发生违约时，用于清偿建行菏泽分行的贷款本息、保证垫款及其他相关费用。在该协议签订后3个工作日内，银昱公司将存入保证金账户不低于500万元的风险保证金，并与建行菏泽分行签署最高额保证金质押合同。在贷款发放3个工作日内，银昱公司将单笔业务保证金按担保金额的4%存入建行菏泽分行指定的保证金账户中，并与建行菏泽分行签订保证金质押合同。
原审认为，本案的焦点问题为：一、原告金仓公司是否有权提起执行异议之诉；二、案涉28万元是否构成质押保证金。
关于焦点问题一，原告金仓公司是否有权提起执行异议之诉的问题。原告金仓公司认为执行扣划的款项系其所有，在该款项被扣划后提出执行异议，原审法院作出（2014）菏执异议字第52-1号执行裁定书，驳回了原告金仓公司的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，原告金仓公司有权提起案外人申请执行异议之诉。
关于焦点问题二，2013年8月7日，银昱公司向原告金仓公司出具收据中的28万元是否构成质押保证金问题。金钱是一种不特定物，一旦占有则意味着取得了所有权。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据该条规定，在将金钱以特户、封金、保证金等形式特定后，作为特定化的金钱可以作为质押标的物，债权人可以以该金钱优先受偿。具体到本案：
1、账号为37×××75的建设银行账户是否构成原告金仓公司和银昱公司之间质押关系的专用账户，即特户问题。原审认为：首先，特户是为处置金钱所开设的专用账户，该账户被特定化以区别于普通账户，应单独由质押人和质押权人所使用。本案案涉账户为银昱公司和建行菏泽分行签订的担保合同协议项下的保证金账户，为银昱公司为提供担保借款而向建行菏泽分行缴纳的保证金专用账户，在银昱公司的日常业务中，其为多个借款人提供担保，每笔借款之前，银昱公司均应按照其与建行菏泽分行的约定按照借款比例将一定数额的保证金存入该账户。所以该账户被银昱公司开展的多次借款担保业务所使用，而非是原告金仓公司和银昱公司之间单独并特定使用。因此，该账户没有构成原告金仓公司和银昱公司之间的特户。原告金仓公司和银昱公司虽签订质押合同，但是没有将金钱特定在特户中。该账户实际上是银昱公司为建行菏泽分行的质押金钱特定化的专用账户。其次，特户一般须开在质权人处才符合交付的要求。如果开在第三人处，须有债权人和出质人的约定以明确特户的担保性质，并由出质人向第三人书面通知。第三人收到通知后未经债权人同意不得处置特户中的金钱。这样，该账户在形式外观上有别于普通的结算账户，以便于第三人直观识别，进而获得公示和对抗第三人的效力。本案中，账号为37×××75的建设银行账户以银昱公司的名义开立在建行菏泽分行，双方签订的担保合作协议书第二条约定：在担保期间，银昱公司对该账户款项的支取，应事先征得建行菏泽分行的同意。因此，该账户虽然开立在银昱公司名下，但是必须征得建行菏泽分行的同意才能使用该账户内资金，而非是原告金仓公司和银昱公司共同管理和使用该账户内的资金。在本案的审理过程中，原告金仓公司并没有提交出质人原告金仓公司向建行菏泽分行出具的书面通知。从外在表现形式上，第三人无法得知该账户系原告金仓公司和银昱公司因质押形成的特户，不能达到质押财产特定化的要求。故，账号为37×××75的建设银行账户并未形成原告金仓公司和银昱公司质押关系的专用账户。
2、关于案涉28万元是否属于特定化的金钱，是否构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条意义上的保证金。原审法院认为，如果保证金被混于一般资金账户，未按照特户管理的，不成立质权。金钱能够作为质物的条件之一即金钱是特定化的，能够区分出质押权人持有的金钱哪些是出质人的质押物，哪些是质押权人所有的金钱。如果不将金钱特定化，质押权人能够任意使用该金钱，无法区分质押权人的哪些金钱是该笔保证金，无法将出质人用于设定质押的金钱和质押权人的金钱区分开，此时不能构成质押合同的标的物。具体到本案而言，原审法院认为该28万元并未构成担保法司法解释的保证金意义。虽然原告金仓公司和银昱公司签订了动产质押合同，双方就28万元进行质押达成合意，但在实际履行中双方未按照动产质押合同的约定由出质人将28万元特定化存入仅双方使用的专用账户。而是早在2012年4月因另案担保汇入到银昱公司的其他账户和该公司工作人员个人名下账户。2013年8月原28万元转成为本案的保证金。银昱公司在建行牡丹支行发放贷款前将保证金存入保证金账户。原告金仓公司在2012年4月23日转款的28万元已经由银昱公司使用，银昱公司是能够支配该笔保证金的，而且28万元和银昱公司所有其他金钱无法区分开来。另外，尾号为1049153175的建设银行账户中的账户资金，即便包含了案涉28万元，但是银昱公司仍可以为其他公司贷款提供而将该28万元作为保证金再次向建行菏泽分行提供担保。所以28万元没有特定化，并非由原告金仓公司和银昱公司共同管理和使用，而是由银昱公司多次使用。28万元没有形成担保法司法解释意义上的质押保证金。
在此情况下，原告金仓公司未将保证金以专户专款的方式交纳给银昱公司，没有将28万元特定化，不具有特定化货币的意义。案涉的28万元并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户、封金、保证金等形式特定化，系非特定化的金钱。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就原告金仓公司所举的证据而言，无法认定案涉28万元构成质押保证金，原告金仓公司应当对此承担不利的法律后果。原告金仓公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院应依法驳回原告金仓公司的诉讼请求。另外，原告金仓公司已就案涉28万元保证金在山东省菏泽市经济开发区人民法院提起诉讼，该案通过（2014）菏开商初字第313号民事调解书对原告金仓公司向银昱公司请求返还28万元保证金的主张予以确认。原告金仓公司可就执行该民事调解书上保护其权益。
另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，银昱公司作为被执行人，该公司已向原审法院出具证明，证明原告金仓公司向其交纳28万元保证金，以银昱公司的名义存入建行保证金账户。以上能够证明银昱公司不反对案外人原告金仓公司的异议。经庭审查明，银昱公司的法定代表人手机已关机，现已无法联系。在已查明案件事实的情况下，为减少当事人诉累，节省诉讼资源，本案不再追加执行案件的被执行人作为第三人参加诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条和第三百一十二条的规定，判决：驳回原告菏泽市金仓压力容器有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，由原告菏泽市金仓压力容器有限公司负担。
金仓公司不服原审判决上诉称：一、原审判决书认定“账号为37×××75的建行银行账户不属于特户”，属认定错误。《保证金质押合同》第二条,将账户名称定为“保证金专户”,“甲方将**万元的保证金存入保证金专户。非经乙方同意,甲方不得对保证金专户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。”由此,账户系专为贷款设立的专款专户。且现有证据证明该账户仅是进行贷款保证金使用,未用于其他业务结算,因此,涉案账户自设立之时,就属于保证金专户性质。保证金专户开立后,账户未作日常结算使用,符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。原审法院认为“该银行账户被银昱公司开展的多次借款担保业务所使用,而非单独使用”，故不认可是特户。但保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应,除缴存的保证金外,支出的款项均用于保证金的退还和扣划,未用于非保证金业务的日常结算,故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化要求。二、原审法院认为“第三人无法得知该账户系原告金仓公司和银昱公司因质押形成的特户,不能达到质押财产特定化的要求”,属认定错误。本案中,从现有证据能够证明,2013年3月22日起,银里公司与建行菏泽分行签订担保合作协议,开展担保及配套业务的全面合作。银昱公司是专门与建行合作就在建行办理信贷业务提供担保的法人机构,其与建行己多次合作,作为第三人的建行对涉案账户为保证金专户明知,且银行工作人员姚某己代表建行出庭证实这点。三、涉案28万元已经特定化。虽涉案28万元保证金系转化而来,但自转化之后，28万元的性质就是保证金。原审法院认为“即便涉案账户包含了案涉28万元,但银昱公司仍可以为其他公司贷款提供担保而将该28万元作为保证金再次向建行提供担保”,但该认定属原审法院推测,并没有证据证明银昱公司己经使用该28万元。且即使是该涉案账户金额有变化,也是账户的浮动,不影响特户和特款的性质。综上,原审判决认定事实错误导致判决结果错误。请求:1、撤销原审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋本玉答辩称：本案争议的焦点问题是2013年8月7日银昱公司在建行菏泽分行账号为37×××75账户内的28万元是否是金仓公司的质押保证金。一、宋本玉认为账号为37×××75的账户不是金仓公司与银昱公司的质押特户,而是银昱公司与建行菏泽分行签订的担保合作协议项下的保证金专户。1、特户是为出质金钱开设的专用账户,应由出质人和质权人单独使用。本案中,账号为37×××75的账户是银昱公司为担保借款在建行菏泽分行开设的保证金账户,为多个借款人提供担保使用,并非银昱公司与金仓公司专用,故不能形成特户。2、一般情况下，特户开设在质权人处符合金钱质押的要求。金仓公司提供的最高人民法院的判例正是这样。如果特户开在非质权人的第三方银行处,须有质权人与出质人明确约定特户性质,使用时应由质权人同意,并向第三方书面通知,且形式上要区别于普通结算账户,以便他人直观识别,方有对抗第三人的效力。本案中,账号为37×××75的账户是依据银昱公司与建行菏泽分行签订的担保合作协议设立的,该账户资金的使用应征得建行菏泽分行的同意,而非金仓公司与银昱公司共同管理、专门使用。从外观上,第三人也无法得知该账户系金仓公司与银昱公司的质押特户。3、原审判决书中的“第三人无法得知……”指的不是建行菏泽分行而是广义的公众。二、金钱质押作为特殊的动产质押,不同于不动产抵押和权利质押,应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件,以使金钱独立于质权人的其他财产。案涉28万元没有特定化,不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条意义上的保证金。1、2013年8月7日，银昱公司虽然向金仓公司出具了收款收据,但事实上,当天两个公司之间没有转账交易行为。2、从资金使用上看,金仓公司主张的28万元,与银昱公司账号为37×××75账户内的其他资金无法区分,且银昱公司多次使用该账户内的资金,故金仓公司主张的28万元不能形成质押保证金。3、28万元混同在一般资金账户内,没有存放于特户内,故金仓公司主张的28万元丧失了特定化的前提。综上所述,答辩人宋本玉认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决书说理详实,金仓公司的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
本院二审查明的事实同原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是原审判决驳回金仓公司的诉讼请求是否正确。1、关于涉案账户是否特定问题。虽然金仓公司与银昱公司签订的保证金质押合同约定账号为37×××75的涉案账户为双方的保证金专户，但该账户实际是银昱公司和建行菏泽分行签订的担保合作协议项下的保证金账户，是银昱公司开展借款担保业务所使用的保证金专用账户，根据该担保合作协议书第二条的约定，在担保期间，银昱公司对该账户款项的支取，应事先征得建行菏泽分行的同意，即银昱公司在使用该账户时受建行菏泽分行的约束。因此，该账户不构成金仓公司和银昱公司之间单独并特定使用的特户。另外，从外在表现形式上看，该账户没有区别于其他账户的外在特征，第三人无法直观识别该账户系金仓公司和银昱公司因质押形成的特户，故，账号为37×××75的涉案账户并未形成金仓公司和银昱公司之间具有质押关系的专用账户。2、关于涉案28万元是否特定问题。由于账号为37×××75的涉案账户对金仓公司和银昱公司而言并未形成具有质押关系的专用账户，上诉人未提交证据证实该28万元直接进入了上述双方约定的保证金专用账户，上诉人也未提交证据证实该账户中有28万元资金对于本案而言已被特定化。因此，上诉人主张的该28万元保证金不构成最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条意义上的质押保证金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分,上诉人金仓公司的上诉请求及事实、理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人菏泽市金仓压力容器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 王海娜
代理审判员 毕中兴
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李 倩