重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝0154民初925号
原告：刘桂彬，男，汉族，生于1977年1月18日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人兰艳、李杰(一般授权)，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京西路9号，统一社会信用代码91321323762817412B。
负责人：倪绍兵。
委托诉讼代理人龙德斌(特别授权)，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。
被告重庆开乾投资(集团)有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道平桥社区开州大道西488号，统一社会信用代码91500234688900364Q。
法定代表人：刘定明。
委托诉讼代理人姜发军，男，汉族，生于1965年3月5日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人唐永端(特别授权)，重庆四方律师事务所律师。
原告刘桂彬与被告江苏嘉隆工程建设有限公司重庆开乾投资(集团)有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年01月15日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月8日公开开庭审理。原告刘桂彬，被告江苏嘉隆工程建设有限公司，被告重庆开乾投资（集团）有限公司均派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘桂彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告嘉隆公司立即向原告支付剩余工程款及质保金共计人民币12491641元；2.被告开乾公司在欠付工程款范围内向原告承担责任；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：2011年，开乾公司与嘉隆公司签订了《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程(一标段)施工合同》，主要约定建设单位开乾公司将北环路改造工程一期一标段工程发包费嘉隆公司进行施工。之后，嘉隆公司将前述工程的其中号棚梁隧道工程分包给原告施工，原告与嘉隆公司渝巫路一期一标段项目经理部签订了《协议》，就涉案工程款结算及支付事宜进行了约定，建设单位对该协议进行了盖章见证。合同签订后，原告积极完成工程。2015年2月8日，涉案工程交开乾公司。开乾公司与嘉隆公司经过结算，确认原告承建的工程总价款为49443173元。2017年12月28日，原告与嘉隆公司就涉案工程达成协议，双方确认工程总价款为49409189元，嘉隆公司已支付36917548元，嘉隆公司尚欠原告剩余工程款及质保金12491641元。
被告嘉隆公司辩称，对原告起诉状上的事实经过无异议，该工程款开乾公司没有给嘉隆公司，所以就没有给原告，对于金额的问题双方在2017年2月28日双方也经过结算了的，对此无异议。开乾公司给我们，我们就立即偿还。
被告开乾公司辩称，开乾公司与嘉隆公司是合法施工合同关系，与原告无合同关系。1、原告与嘉隆公司的分包事实，我们不知情。开乾公司只与嘉隆公司有建工合同关系，与原告没有合同上的权利义务，2、嘉隆公司的答辩不属实，开乾公司严格按照合同履行了工程款的拨付义务，其合同约定的工程价款按照进度，只应拨付85%，而开乾公司进行了超额拨付金额为200余万元，剩余款项为质量保证金，因尚未进行竣工验收，所以该款还没有达到支付条件。3、本工程的总工程的工程款总额是一亿三千余万元，原告起诉的只是其中的一部分，原告所作的工程总额在五千万元内，即嘉隆公司仅仅欠原告的工程款就达到了1200万元，而另外三分之二的工程，还不清楚嘉隆公司是否欠付民工工资，或者工程款，故嘉隆公司所称开乾公司没有拨款给他们，造成其欠付原告的工程款不是事实。4、需要给法庭尤其是嘉隆公司提请注意的是，只要符合支付条件，开乾公司随时可以拨付工程款，但是嘉隆公司如还欠付其他的民工工资，甚至走上诉讼的道路，而开乾公司就履行完了付款义务。嘉隆公司将对民工工资承担包括刑事责任在内的法律责任。5、审定的金额，嘉隆公司应得工程款13409.159万元，已经支付11755.8723万元，其中已开税票10092.598196万元，未开建安发票3316.577万元，剩余工程款1653.2867万元，未开建安发票3316.577万元，欠建安税244.1万元，税率7.36%。6、因嘉隆公司对外欠债，有下列法院到开乾公司对嘉隆公司的涉案工程款进行了查封冻结，要求协助执行。1)，渝北区人民法院要求冻结690万元，申请执行人是重庆顺东物资有限公司；2）、渝北区人民法院要求冻结嘉隆公司工程款700万元，申请执行人重庆市川王防水材料有限公司；3）、开州人民法院要求冻结嘉隆公司工程款233350元，申请执行人陈某某；4）、开州区人民法院要求冻结嘉隆公司工程款280万元，该案是诉讼保全，申请人是重庆彬松沥青有限公司。7、请求法院依法审查原告的工程款到底是民工工资还是工程款。我们认为原告的承包的工程只是嘉隆公司承包的一部分，开乾公司欠付的工程款部分，不能由原告享受受偿的权利。最多只能按照他所作的部分的比例。根据我们在册的信访登记，除了本案的所诉的一千二百多万元外，还有重庆市开州区大德镇XX村XX组姜某某、邓某某，工程误工费大概还有300万元，尚欠紫水乡XX村XX组张某甲37万元，尚欠大德镇XX村XX组张某乙20万元，这些都是本案所涉的工程项目。另外是嘉隆公司到目前为止还未履行承包人的缺陷责任义务，也不符合支付条件。嘉隆公司有责任支付所欠的工程款项。
当事人围绕诉讼请求提出了证据。
原告方提交的证据：1、施工合同(2011年5月3日)；证明开乾公司将省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程发包给嘉隆公司承建。2、协议（2015年1月13日）；证明嘉隆公司将开乾公司将S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程号棚隧道工程分包给原告，开乾公司在协议中签章见证。3、开工令（2011年5月28日）；证明案涉工程监理确定开工时间为2011年5月31日。4、基本建设工程结算审核定案表；证明案涉工程经审计的金额为134091590.09元；5、关于S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一期）一标段工程竣工验收的申请（2017年11月9日）；证明嘉隆公司向开乾公司申请竣工验收和退还保修金以及案涉工程质量保修期已经届满的事实。6、重庆开乾投资（集团）有限公司北环路项目关于省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一期）交工验收纪要（2015年2月8日）；7、公路工程交工验收报告（2015年2月8日）。证明嘉隆公司将案涉工程于2015年1月完工，2015年2月8日交付开乾公司。8、隧道劳务费结算（2017年12月28日）；证明原告与嘉隆公司结算，确认原告承建的工程劳务费总额为49409189元，已支付36917548元，尚欠原告工程款12491641元。9、开县交通局建设工程支付审核表；证明案涉工程嘉隆公司拟的项目经理为范宗伟。10、审计报告；11、结算审核报告；证据10、11证明经重庆市开州区人审计局审计，案涉工程的工程款审计认定金额为134091590.09元，其中原告承建的工程部分的工程总价为49443173元。
经庭审质证，嘉隆公司对原告方证据真实性、合法性、关联性无异议。开乾公司对于原告所举示的证据的真实性、关联性无异议，对于其证明目的有异议。但对劳务结算单不知情。原告所说工程款，依据合同，我们只针对嘉隆公司付款，对于原告没有付款义务。从我们支付情况来看，工程正常支付在交工验收之后支付到85%，剩余的15%，是要质量缺陷期满后2年后无息支付。
被告开乾公司举第一组证据：1、渝北区人民法院(2015)渝北法民执字第03631-2号协助执行通知书；2、渝北区人民法院（2015）渝北法民执字第03631-2号执行裁定书；第二组证据：3、渝北区人民法院（2016）渝0112执7257号之三执行裁定书；4、渝北区人民法院（2016）渝0112执7257号之三协助执行通知书；第三组证据：5、开州区人民法院（2017）执1478号之一执行裁定书；6、开州区人民法院（2017）执1478号之一协助执行通知书；第四组证据：7、开州区人民法院（2017）渝0154执保870号执行裁定书；8、开州区人民法院（2017）渝0154执保870号协助执行通知书；9、开州区人民法院（2017）渝0154民初6803号应诉通知书、传票、民事起诉状。
经庭审质证，原告认为，证据全部是复印件对其真实性无法确认，即便开乾公司能够举示相应的原件，我们认为这些证据并不能达到开乾公司不支付剩余工程款的证明目的。因为其所举示的证据与本案无关，法院的相关执行文件，与本案无任何关联性。被告嘉隆公司认为与本案无关。
被告嘉隆公司没有提交证据。
经依法组织双方当事人质证，对无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。
经本院审查，原、被告双方证据真实，来源合法，但被告开乾公司提交的证据与本案的审理缺乏关联性。
根据本院确认的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明本案的事实如下：
2011年，开乾公司与嘉隆公司签订了《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程(一期：平桥K286+100至头河K291+900段（炮台梁隧道除外)）施工合同》，主要约定建设单位开乾公司将北环路改造工程一期一标段工程发包费嘉隆公司进行施工，该《施工合同》19.6条规定“在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后14日内，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任终止证书，并退还剩余的质量保证金”。之后，嘉隆公司将前述工程的其中号棚梁隧道工程分包给原告施工，2012年，工程项目部负责人与乙方（原告）签订了《隧道工程承包协议》，原告组织人员施工，施工完毕未经验收时的2015年1月13日，原告与嘉隆公司渝巫路一期一标段项目经理部签订了《协议》（以下称1.13协议），就涉案工程款结算及支付事宜进行了约定，原《隧道工程承包协议》等作废，乙方（原告）向甲方（嘉隆公司）按结算总金额的2%缴纳管理费，由甲方代收代缴。工程项目所涉及税费由乙方全部承担。其他条款乙方按嘉隆公司与开乾公司订立的《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一标段）施工合同》执行；...双方实行自负盈亏...工程款、质保金等经审计审定后待建设单位拨付到甲方账户，一周内转至乙方账户。重庆开乾公司北环路项目部对该协议进行了盖章见证。合同签订后，原告进一步完成了工程扫尾工作。2015年2月8日，涉案工程交开乾公司，后开乾公司做出了《公路工程交工验收报告》，建设单位、施工单位、设计单位、监理单位确认了《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一期）交工验收证书》，质量缺陷责任期从2015年2月9日开始计算，缺陷责任期两年。2017年9月30日，开州区审计局对省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一标段）进行竣工结算审计，作出了开州审报【2017】97号《审计报告》，《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一期）一标段竣工结算审计认定表》，审计认定金额为134091590.09元；受开州区审计局委托，重庆开源工程项目管理有限公司对省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程一期：平桥K286+100至头河K291+900段（炮台梁隧道除外）一标段工程结算审核报告书，《工程量清单结算审核对比表》，第五部分“隧道”送审结算价49880523元，审定结算价49443173元。2017年12月28日，原告与嘉隆公司就涉案工程达成《隧道劳务费结算》协议，双方确认工程总价款为49409189元，嘉隆公司已支付36917548元，嘉隆公司尚欠原告剩余工程款及质保金12491641元下欠金额待工程结算审计后付清。2018年15日，原告起诉来院，提出前述请求。
争议焦点：承包关系的性质和效力，质保金是否属于欠付工程款及是否达到支付条件问题，开乾公司责任问题，被告嘉隆公司因与开乾公司工程尚欠其他债务，原告是否所作的工程比例受赏问题。
本院认为：(一)承包关系的性质和效力。发包人开乾公司与承包人嘉隆公司之间签订的《省道S102线渝巫路开县镇安至白鹤段改造工程（一期：平桥K286+100至头河K291+900段（炮台梁隧道除外））施工合同》有效。
原告刘桂彬与被告嘉隆公司之间的1.13协议中被告嘉隆公司的实际权力仅是获取结算总额2%的管理费，其他的权利义务均是刘桂彬，由此可认定刘桂彬与嘉隆公司之间的法律关系是利用嘉隆公司的资质承建涉案工程的“挂靠关系”，也能够认定嘉隆公司与原告之间的原《隧道工程承包协议》无效。但原告要求按其与嘉隆公司就涉案工程达成《隧道劳务费结算》协议支付工程款的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当支持。
(二)质保金是否属于工程款范围及是否符合支付条件。被告重庆开乾公司通过转账支付给被告嘉隆公司的工程款时留有质保金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金(保修金)（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与工程款的性质不同。对于质量保证金是否应当包含在欠付工程价款范围内，应分别情况对待，如果在质量保证期内，不能将其纳入欠付工程价款范围，因为留有一定比例质量保证金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题。此时质量保证金的数额虽是确定的，但质量保证金能否全额支付给承包人是不确定的，这取决于质量保证期内工程是否出现质量问题、承包人是否及时维修、质量问题能否彻底解决等。因此，在质量保证期内的质量保证金本质上数额是不确定，不能将其纳入欠付工程价款范围内。如果工程质量保证期满，质量保证金需支付给承包人，此时应当支付质量保证金的数额是确定的，其完全演变为欠付工程价款，应当包含在欠付工程价款范围。本案工程2015年2月8日交付开乾公司并出具了公路工程交工验收报告，建设单位以工程未经验收不符合支付条件的理由不成立。报告的质量缺陷责任期从2015年2月9日开始计算，约定缺陷责任期两年，现质保期已经届满，建设方没有提出质量缺陷责任问题，其应当按照约定向承包人支付，所以本案质保金已经演变成了下欠的工程款。
本案由于原告与嘉隆公司系挂靠关系，嘉隆公司对质保金的退还应当履行的责任没有明确约定，但作为被挂靠人的合同承包人嘉隆公司在工程验收后的缺陷责任期满的14日内应当依据其与开乾公司之间的《施工合同》19.6条的规定，向工程监理人提出，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任终止证书，并向发包人开乾公司申请退还保证金，但没有证据证明嘉隆公司履行了该职责，所以应当承担其责任。就该条款的合同本意，是指质量缺陷责任期届满，无质量缺陷问题，就达到了退还保证金的条件，程序上由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任终止证书，退还质保金，并非指“缺陷责任期终止证书”是退还质保金的必要前置要件，开乾公司在质量缺陷责任期内没有提出质量缺陷，应当按照约定的时间及承包人请求，付清质保金。开乾公司以承包人没有完成质量缺陷责任认为不符合付款条件的理由不成立。
(三)关于被告开乾公司是否应承担本案责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告开乾公司将建设工程发包给被告嘉隆公司没有证据证明其发包行为的违法性，对于发包人被告开乾公司来讲，不存在对原告负工程案款责任。只适用于前述《解释》规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
通过前面推断的原告刘桂彬与被告嘉隆公司之间存在“挂靠关系”，能够认定原告是涉案工程的实际施工人。对工程款中原依据合同所留的质保金，质保期满后，原告有权按约定支取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，所留的质保金演变为欠付工程价款后，被告开乾公司应在欠付工程价款范围承担支付责任。
对于原告主张12491641元的诉讼请求。本案被告嘉隆公司与原告刘桂彬就涉案工程达成《隧道劳务费结算》协议，双方确认工程总价款为49409189元，嘉隆公司已支付36917548元，嘉隆公司尚欠原告剩余工程款(质保金)12491641元，但按嘉隆公司与原告刘桂彬签订<1.13协议>，该下欠工程款中含有原告应交的管理费及应承当的税费，但被告嘉隆公司没有要求在本案中扣除，而是认可下欠原告工程款，对此嘉隆公司与刘桂彬可另行结算，所以，本案对此不予调整。被告嘉隆公司应当给付。根据被告开乾公司陈述的下欠嘉隆公司剩余工程款1653.2867万元，嘉隆公司未开3316.577万元的建安发票，建安税率7.36%，欠税244.1万元，摒除税后，还下余工程款(质保金)1400余万元没有支付嘉隆公司，被告嘉隆公司下欠原告刘桂彬的工程款仅1249万余元，该费用仍然在发包方的质保金演变为欠付工程价款范围内，被告开乾公司应在欠付工程价款范围内对原告承担12491641元的支付责任。
被告嘉隆公司因与开乾公司工程尚欠其他债务，原告是否存在按所做工程比例受赏问题。开乾公司提出前述观点，没有法律依据。本案开乾公司提出嘉隆公司承包的原告施工之外的工程，其他协助执行文书与本案建设工程审理是不同的法律关系，本案应当适用审理建设工程合同的特别法律规定，被告嘉隆公司因承包开乾公司工程尚欠的其他债务，如果开乾公司系案外人只是依法协助，并非支付责任，如果是案涉当事人，则应按生效法律文书履行给付义务，与本案的审判没有直接的因果关系。开乾公司提出嘉隆公司欠农民工工资问题，嘉隆公司已经向相应农民工核实确认并同意支付，可在执行时承兑，不在审理中处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决如下：
一、被告江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘桂彬工程款余款12491641元；被告重庆开乾投资(集团)有限公司在未付工程款（含质保金）范围内对原告刘桂彬承担12491641元的支付责任。
二、驳回原告刘桂彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费96750元，由被告江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 杜连成
人民陪审员 张宏德
人民陪审员 林作超
二〇一八年四月十二日
书 记 员 丁晓莉