江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终4270号
上诉人（原审被告）：连云港市日月房地产开发有限公司。
法定代表人：虞阿五，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张作嘉，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李正连，男，1972年9月27日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人连云港市日月房地产开发有限公司（以下简称日月公司）因与被上诉人李正连商品房买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人日月公司的委托诉讼代理人朱健、张作嘉、被上诉人李正连的委托诉讼代理人苗茁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
日月公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被上诉人应当向上诉人承担总房款20%的违约金48951元。一审判决已查明被上诉人因个人征信存在不良记录导致贷款无法获批，且被上诉人又存在未能按约足额缴纳房款的违约行为，但一审法院却以涉案房屋已对外出租获益、已支付的购房款由上诉人无息使用多年、涉案房屋无明显贬值等情况，酌情确定由被上诉人承担违约金5000元。上诉人认为，双方合同对违约金已作明确约定，该约定未超法定上限，并不明显过高，无须调整。其次，被上诉人应对违约行为造成的损失承担责任，上诉人为避免损失扩大才予以出租，且收益甚微。由于被上诉人违约行为导致上诉人无法通过合同销售途径出售房屋，导致房屋贬值，被上诉人应对因此引发的后果和损失承担全部责任。被上诉人一审仅主张要求返还购房款，未提出解除合同的诉讼请求，在合同未解除的前提下，直接判决返还购房款显然不当。
被上诉人李正连辩称：1、上诉人的上诉请求不能成立，一审法院对于上诉人上诉理由部分已经予以说理，一审判决适用法律正确，应当予以维持。2、一审判决应当认定上诉人对被上诉人全额返还房款的承诺有效，上诉人应该向被上诉人支付逾期归还购房款的利息，而一审法院未予认定，请求二审法院予以纠正。3、上诉人在本案中存在不诚信的问题，严重损害被上诉人的合法权利，理应赔偿被上诉人损失。具体表现为：合同中对违约金条款并没有特别标注或说明；其次上诉人的工作人员到庭证明上诉人在销售涉案房屋过程中已经改变其合同内容；第三，即便被上诉人诚信度不好，上诉人也没有权利扣留被上诉人的购房款。何况其在本案中恶意不履行向被上诉人归还购房款的义务，还将涉案房屋擅自出租收益，形成上诉人多方收益，损害被上诉人的合法权益，显失公平；第四，被上诉人是在多次索要购房款无果的情况下才导致案件发生，上诉人应当承担本案过错责任。另外，通过一审审理查明的事实，可以证明被上诉人在购买涉案房屋时得到上诉人工作人员的承诺，即不能贷款成功则上诉人无条件退款，本案上诉人后期在明知被上诉人无法贷款的情况下已经占用被上诉人购房款，且将被上诉人购买的房屋占有使用收益，说明其没有主动归还被上诉人购房款的任何意思表示，存在严重过错。应该从上诉人出租房屋之日起给付被上诉人购房款的利息及损失。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
李正连向一审法院起诉，请求判令：1.判令日月公司返还购房款122755元及利息（利息从付款之日起计算至给付之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）；2.诉讼费用由日月公司承担
一审法院认定事实：2013年10月27日，李正连、日月公司双方签订《商品房买卖合同》，约定：李正连购买日月公司开发的连云港义乌小商品城大集中市场x室房屋，建筑面积17.87平方米，房屋总价244755元。付款方式为银行按揭，买受人于2012年10月27日（双方确认系笔误，实为2013年10月27日）交纳首付款人民币122755元，余款122000元办理商业按揭贷款，买受人必须在签定商品房买卖合同的同时，提供办理商业按揭贷款所需的真实有效的全部资料。合同附件四：合同补充协议第5条还约定：由于买受人的原因引起银行未能给予办理按揭贷款的，买受人在合同签订后二十五日内付清全部房款，逾期出卖人有权收回此房并终止合同，同时买受人应向出卖人支付总房款的20%作为违约金，并同意从出卖人在其已支付房款中扣除，出卖人于办理完合同注销登记手续后30日内无息退还买受人已支付的剩余房款。
上述合同签订后，李正连向日月公司支付了首付款122755元，日月公司于签订合同当日向李正连出具首付款发票。后在办理银行按揭贷款手续时，因李正连的个人信用报告存在不良记录导致银行贷款无法获批，合同无法继续履行。目前涉案房屋已由日月公司对外出租使用。
一审法院认为，李正连、日月公司签订的《商品房买卖合同》系合同当事人真实意思表示，合法有效，李正连、日月公司双方均应按照合同约定诚信履行。本案中双方约定付款方式采用按揭贷款方式，但因李正连个人征信存在不良记录导致贷款无法获批，其又无力付清剩余房款，导致商品房买卖合同无法继续履行，合同目的无法实现，故李正连以解除合同为由，要求日月公司返还已付购房款，一审法院予以支持。因双方合同约定购房款为无息退还，故李正连主张利息，一审法院不予支持。合同附件四补充协议第5条约定因买受人原因导致贷款无法获批，又不付清购房全款，买受人应承担总房款20%的违约金，但该违约金的约定明显过高，一审法院结合涉案房屋已由日月公司对外出租获益、李正连已支付购房款由日月公司无息使用多年、涉案房屋无明显贬值等实际情况，酌情确定由李正连承担违约金5000元。综上，日月公司应返还李正连已付购房款117755元。至于李正连辩称日月公司曾承诺无法贷款时退还全额已付款项的观点，因李正连仅提供了两份证人证言，证明效力较低，且双方的合同附件中对该情形又进行了明确约定，故李正连的该观点依据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、日月公司于判决生效后十日内返还李正连117755元。二、驳回李正连的其他诉讼请求。案件受理费2760元（李正连已预交），由李正连负担260元，由日月公司负担2500元。
本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
上诉人日月公司二审期间为支持其上诉主张，提供以下证据：证据1，连云港义乌小商品城商铺使用（5年）合同，该合同订立时间为2013年11月27日，与涉案房屋买卖合同系同时订立，该合同第二页第六条约定涉案的商铺有一个市场的培育期，期限3年，在3年内是免租金的，且约定从第38个月以后由上诉人为被上诉人代为出租获取收益。该合同的履行要以被上诉人的购房款项足额向上诉人支付。证明在被上诉人由于个人征信存在问题不能办理商铺的按揭贷款手续，上诉人为了避免损失扩大，也只能是在3年合同免租期以后才帮助被上诉人获取收益，因此上诉人在本案中并没有自合同订立起到本案诉讼内获得了收益。证据2，连云港义乌商品城商铺租赁合同，签约期是2015年4月27日，出租方是连云港义乌小商品城管理有限公司，承租人是余雪玲，证明连云港义务商品城管理公司在接收上诉人的委托以后将被上诉人所购置的C1-302号商铺予以出租，一年内获得的租金是1944元。从上诉人和被上诉人发生纠纷至今不足两年。证据3，两份网上拍卖的网页截图，说明涉案房屋所处的区域内的房屋因为先前在法院诉讼中发生纠纷被拍卖，房屋评估价格、实际价格都降价百分之四十以上，房屋贬值严重，不存在一审认定的房屋无明显贬值的情形。被上诉人质证认为，对证据1，真实性无异议，不符合证据规则的要求，不属于新证据，且该合同属于上诉人提供的格式合同，严重损害了被上诉人合法权益。对证据2，真实性不予确认，即使是真实的，该租赁合同的商铺价格也明显低于市场价格，属于逃避税收的行为。对证据3，真实性无法确认，并且该证据无法证明上诉人的证明目的，法院拍卖的物品的价格是对被执行人具有惩罚性质的一种价格，不能代表被拍卖物价格的真实市场价格。
被上诉人二审期间未提交新证据。
本院认为：李正连与日月公司签订的商品房买卖合同，因李正连无法办理商业按揭贷款，亦未按约定付清全部房款，李正连的诉讼请求虽然系返还购房款，其在一审庭审中已明确要求解除合同，上诉人日月公司在本案二审中亦同意解除合同，因此，对于涉案房屋买卖合同的解除，双方当事人意见一致，一审判决中亦已明确在合同解除的前提下对李正连的诉讼请求进行判决，并无不当，本院对此予以确认。
对于上诉人主张李正连承担总房款20%的违约金48951元的问题，本院认为，涉案房屋买卖合同签订于2013年10月27日，因李正连的个人征信存在不良记录导致无法办理按揭贷款，李正连亦未按合同约定付清购房余款，按照合同约定，日月公司即有权主张解除合同，但日月公司未通过合法途径及时行使合同解除权。对于上诉人主张其无法通过合法销售途径出售房屋，导致涉案房屋贬值，其提供的拍卖网页截图不能证实房屋贬值的主张，且日月公司怠于行使合同解除权，亦系导致涉案房屋无法销售的原因，对此日月公司存在过错。考虑到上诉人已将涉案房屋出租收益，且上诉人已于2013年10月27日收取李正连购房首付款122755元，并无息使用至今，双方当事人在合同补充条款中约定的总房款20%的违约金48951元明显过高，一审判决据此对违约金予以调整为5000元，并无不当，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
另，被上诉人主张从上诉人出租房屋之日起给付被上诉人购房款的利息及损失，因被上诉人李正连不能办理银行按揭贷款、亦未按约定支付购房余款，构成违约，在前述违约金的调整中已经对利息予以考虑，且李正连亦未及时通过合法途径主张权利，存在过错，李正连对其该请求亦未提起上诉，故本院对其该项主张不予采纳。
综上所述，日月公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2760元（连云港市日月房地产开发有限公司已预交），由上诉人连云港市日月房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 王学明
审判员 万子榕
二〇一七年二月二十八日
书记员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。