中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终687号
上诉人（原审原告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号旭建大厦二楼。
法定代表人：范广峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国林，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈卓，国浩律师（南京）事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：沛县汉之源商贸有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇汤沐路北侧。
法定代表人：陈雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高成道，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：沛县国有资产经营有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇汤沐中路8号。
法定代表人：符广运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘博,该公司部门经理。
委托诉讼代理人：关建勋，沛县人民政府法制办副主任。
被上诉人（原审被告）：沛县人民政府，住所地江苏省沛县沛公路2号。
法定代表人：吴卫东，该县县长。
委托诉讼代理人：关建勋，沛县人民政府法制办副主任。
原审第三人：孙塑林，男，汉族，1969年5月10日生，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：王海雷，北京市海勤律师事务所律师。
上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工集团）因与被上诉人沛县汉之源商贸有限公司（以下简称汉之源公司）、沛县国有资产经营有限公司（以下简称沛县国资公司）、沛县人民政府（以下简称沛县政府），原审第三人孙塑林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。金陵建工集团的委托诉讼代理人刘国林、陈卓，汉之源公司的委托诉讼代理人高成道，沛县国资公司委托诉讼代理人关建勋、刘博，沛县政府的委托诉讼代理人关建勋，孙塑林的委托诉讼代理人王海雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金陵建工集团上诉请求：1、撤销（2014）苏民初字第27号民事判决，支持金陵建工集团在一审中全部诉讼请求；2、汉之源公司、沛县国资公司、沛县政府共同承担本案一、二审全部诉讼费用（包括鉴定费）。事实和理由：（一）一审判决认定案涉建设工程合同无效错误。案涉工程合同是当事人真实意思表示，招投标手续符合法律规定，且发包方汉之源公司是民营企业，招投标程序非发包工程所必要。（二）一审通过司法鉴定方式认定工程造价错误。其与汉之源公司在《建设工程施工合同》补充条款中特别约定“甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。该审计结果按照本合同约定的计价原则规定下浮后作为本工程最终决算总价”。案涉工程于2008年5月18日投入使用，应视为竣工验收合格。其从2008年7月1日至9月24日，已向汉之源公司报送了工程决算书和相关竣工图及工程资料，工程决算总价款为243937990.58元。因在2008年12月21日前汉之源公司未就工程决算审计与其联系，也未提出异议，故工程总造价应以其提交的决算价243937990.58元为准。沛县审计局未及时审核应视为发包方阻止结算条件成就，应当认定双方约定的结算条件已成就。（三）鉴定意见存在多处问题，一审按照鉴定意见认定工程造价存在多处错误。主要包括：装饰工程应按照单独装饰工程取费；临时设施费不应按鉴定机构取中间值1.5%,应调至上限值2%计算；建筑管理费、定额测定费作为不可竞争费用应当计取而未计取；材料采购保管费应按材料总费用的2%计取而未计取；赶工措施费应按照4%而非3.5%取值；总承包服务费、冬雨季施工费、夜间施工增加费、现场文明施工考评费与市级文明工地费、装饰和安装部分的赶工措施费应计取而未计取；精装修工程人工费的计费标准应按最高值58元/工日而非51.5元/工日取值等。（四）汉之源公司已经构成违约，依法应当按照银行同期贷款利率上浮30%的标准计算违约金并赔偿损失，一审仅判决其按银行同期贷款基准利率计算资金占用费明显错误。（五）一审对沛县国资公司、沛县政府的责任认定错误。案涉建设工程合同合法有效，担保合同亦为有效，应当认定沛县国资公司承担连带保证责任。此外，金陵建工基于对政府的信任，垫资进场施工，并克服困难按约交付工程并投入使用。虽然担保合同自身无效，但根据过错程度，沛县政府应对汉之源公司的全部付款承担连带责任。
汉之源公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沛县国资公司、沛县政府共同辩称，一审法院认定主合同无效，并在此基础上认定担保合同无效正确。请求二审法院驳回上诉，维持判决。
孙塑林述称，其与本案无关，不应作为第三人参加诉讼。
金陵建工集团向一审法院起诉请求：1、判令汉之源公司支付工程款168984893.73元，支付逾期违约金2957236.85元，支付利息及罚息11207660元，赔偿经济损失16850823.25元；2、判令沛县国资公司对上述款项的支付承担连带保证责任；3、判令沛县政府承担支付146362794.35元工程款的责任；4、判令金陵建工集团就本案所涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令汉之源公司、沛县国资公司、沛县政府承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年7月12日，沛县国资公司（甲方）与金陵建工集团（乙方）签订《合作协议书》，约定：“一、工程概况工程名称：江苏省沛县汉园宾馆建设项目。项目内容：宾馆项目全部建设内容，建筑面积约3.4万平方米，暂定工程造价为1亿元。施工图纸到位后三个月内，双方按本协议约定的造价计算原则确定工程合同价格，并以此价格作为工程款支付的依据。二、项目开工时间沛县汉园宾馆建设项目计划开工时间为2007年7月1日（开工日期以监理公司批准开工时间为准），竣工时间为2008年3月31日。因甲方原因造成的工期延误，工期顺延。三、付款方式：1.按照本协议约定，在施工期间甲方付给乙方总造价40%的工程款，具体付款时间为：基础完成付20%，主体完成付10%，乙方装饰材料及主要设备进场后付10%。2.其余款项竣工后两年内付清，每年付30%。具体为：2009年春节前付15%，满一年付15%，2010年春节前付15%，竣工满二年全部付清。所欠款项从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费，并由县财政局提供付款担保。四、工程承包范围：本工程由乙方实行施工总承包。五、工程价格计算：1、甲、乙双方同意本协议书内所有工程预结算严格依据江苏省现行的《江苏省建筑工程计价表》（2004版）和徐州市相关补充定额编制。在此基础上，乙方本着让利原则，同意按工程结算额下调6%后作为工程结算价格，主要材料价格以到工地现场的实际价格为准，其他辅材价格按徐州市材料指导价结算（已经甲方指定品牌和价格的工程材料及设备等，不参与工程总价下浮）。2、工程决算在工程竣工三个月内由沛县审计局审核完毕，该审核结果参照本协议第五条第1款的规定下浮后作为本工程最终结算依据。六、工程转包、分包：1、凡甲方提供计划的建设项目，乙方必须具备施工资质和施工能力，由乙方总承包，并由乙方基本队伍负责施工，不得转包。未经甲方同意，乙方不得自行分包，需要分包的工程乙方应事前提出书面报告，列明分包工程理由、范围、内容，并附分包单位资质证书等资料。2、甲方书面同意乙方分包的工程，不能解除乙方对工程工期、工程质量、工程融资按本合同约定的应承担的责任和义务。……十一、违约责任及违约处理：1、甲方不能按期支付工程款项等，属甲方违约，每拖延一天，甲方按实际拖欠额的万分之一向乙方支付滞纳金。2、因乙方责任工程项目不能按时交付使用，属乙方违约，每拖延一天乙方按该工程最终项目结算价款总额的万分之一向甲方支付违约金。3、因乙方责任使本项目工程质量达不到确保合同的目标，属乙方违约，甲方有权要求乙方返工或返修，其费用由乙方承担。4、若乙方没有按规定由自己的基本队伍施工本工程，而是交挂靠队伍施工，属乙方违约，甲方有权中止合同，并由乙方赔偿甲方损失。5、因违约方的责任造成合同无法履行时，另一方有权中止或者解除合同，但必须提前30天书面通知违约方。6、当合同中止或者解除时，乙方应在10天内保护好施工现场。因乙方保管不善造成工程损失的，乙方承担赔偿责任。7、如因一方违约未能履行合同的，违约方在承担违约责任后，违约方应继续履行合同。十二、工程奖惩：本工程要求为合格工程，如达到‘扬子杯’工程标准，甲方按工程总价的1%奖励乙方。十三、本协议经双方签字盖章生效后与工程承包施工合同具有同等效力，如有抵触之处，以本协议为准”。
同日，金陵建工集团（甲方）与汉之源公司（乙方）、沛县国资公司（丙方）签订三方《协议书》，约定：“一、乙方建设的沛县汉源宾馆项目，由甲方依法总承包施工，鉴于该项目的特殊性，原建设主体为丙方。甲、丙方签订的合作协议中丙方的权利、义务、责任，全部由乙方承继，原合作协议继续有效。二、建设方因需调整建设主体等原因，目前处于边报批、边设计阶段。为赶工期建设方要求甲方提前进场施工。三方商定本月16日办理开工仪式。若因项目工程因手续不全，或建设方决定停建、缓建，造成甲方的工程、材料、设备、临时设施、人员工资及差旅费等各项损失，均由乙方承担。丙方对此承担连带责任。三、丙方对汉源宾馆项目工程施工合同及其补充协议中的支付工程款本息、违约金、赔偿金等全部义务、责任，向甲方予以连带责任担保。担保期从工程开工后满100日起计算，至工程款项结清。四、本协议书从甲、乙、丙三方签章之日起生效”。
同日，金陵建工集团与汉之源公司签订了《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：沛县汉源宾馆。工程内容：按发包人提供的施工图纸的全部工程内容。资金来源：自筹。二、工程承包范围：本工程由承包人实行施工总承包，按发包人提供的施工图纸，具体包括：土建、安装、装饰装潢、市政配套等（不含园林工程）所有项目内容。三、合同工期开工日期：2007年7月16日。竣工日期：2008年3月31日。合同工期总日历天数：255天。工程质量标准：合格。合同价款：暂定1亿元，待双方核对预算后最终以补充协议形式确定本工程合同价。按实结算及付款。……工程款（进度款）支付：施工期间发包人付给承包人工程总价40%的工程款，具体付款时间及额度为：基础完成至+0付总价20%，主体结构完成付总价的10%，承包人装饰材料及主要设备进场后付总价的10%，剩余款项竣工后二年内付清，每年付30%，具体为：2009年春节前付总价的15%，竣工达一年付总款的15%，2010年春节前付总价的15%，竣工满二年全部付清。所欠款项从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用额，此费用与上述款项同期支付。……十、违约、索赔和争议：发包人不能按期支付工程款项，属发包人违约，每拖一天发包人按实际欠款的万分之一向承包人支付违约金。工程竣工后剩余60%款项，发包人支付承包人按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用额。因承包人责任，工程项目不能按期交付使用，属承包人违约，每拖延一天，承包人按该工程最终项目结算价款总额的万分之一向发包人支付违约金……”。补充条款约定：“1、暂定工程造价为一亿元，待图纸到位后三个月内，双方按本合同约定的造价计算原则，确定本工程合同价格，并以此价格作为工程款支付的依据。2、工程价格计算原则：（1）甲、乙双方约定：本合同所有工程预结算按承包范围及设计图纸按实计算工程量，严格依据执行《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建筑装饰工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》及现行与之配套的相关计价文件和徐州市相关补充定额编制，取费标准按工程类别执行，在此基础上，乙方本着让利的原则，同意按工程结算下调6%后作为工程结算价格，主要材料价格以到工地现场的实际价格为准，其他辅材按徐州市材料指导价结算（已经甲方指定品牌和价格的工程材料及设备等，不纳入工程总价下浮范围）。（2）工程预算工资单价执行苏建（2006）276号文、《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》。本工程精装修项目人工费单价执行（2006）276号文装饰工程人工费单价标准。（3）甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。该审计结果按照本合同约定的计价原则规定下浮后作为本工程最终结算总价。……4、工程质量奖励：本工程要求为合格工程，如达到“扬子杯”工程标准，甲方按工程总价的1%奖励乙方……”。
同日，沛县政府向金陵建工集团出具《特别承诺函》，载明：“汉之源公司与你单位签订的沛县汉源宾馆建设工程施工合同，该工程竣工后所欠60%款项，若汉之源公司不能按期及时偿还，将由沛县政府用财政资金予以支付。特此承诺”。
上述协议订立之前，金陵建工集团于2007年6月25日递交开工报告并进场施工。2008年3月10日，金陵建工集团向汉之源公司出具《承诺书》，内容为：“汉源宾馆预算经审计局初步审定大约1.4亿元，贵公司按超过暂定价款1亿元部分最低再支付我部工程款1500万元，我部在工程竣工前不再向贵公司提出增加其他工程款的要求，并确保4月16日竣工”。至2008年5月12日，案涉工程1-8号楼全部通过了分部分项验收，验收结果均为合格。随后，金陵建工集团将上述工程应汉之源公司要求陆续交付汉之源公司，用于2008年5月18日的沛县刘邦汉文化节。4、8号楼部分装修工程未能施工。从2008年7月至10月间，金陵建工集团陆续将案涉工程资料报送给汉之源公司。
案涉工程交付及报送工程资料前后，汉之源公司因工程质量问题与金陵建工集团形成多份往来函件。2008年11月20日，沛县建筑工程质量监督站下达数份《工程质量整改通知书》。2008年12月19日，金陵建工集团给沛县国资公司、汉之源公司发出《关于汉源宾馆工程进行竣工验收的申请》，内容为：“汉源宾馆工程经过初步验收后，我部按整改意见，除部分铁合金门窗外，基本整改完毕。我部拟于2008年12月26日进行竣工验收，请贵司组织有关部门参加”。2008年12月24日，金陵建工集团向汉之源公司发出《工程质量整改回复单》，就工程中存在的质量问题已基本整改完毕给予回复和说明。2008年12月26日，汉之源公司向金陵建工集团送达《工程联系单》，就金陵建工集团发出的《质量工程整改回复单》给予回复，并指出尚未整改的质量问题。
2009年1月13日，沛县政府办、沛县国资公司、汉之源公司、金陵建工集团形成《会议纪要》一份，内容为：一、竣工验收问题：1、甲乙双方及沛县国资公司相互配合，努力使汉源宾馆工程顺利通过竣工验收；2、施工单位对所有的工程质量问题（详见工程联系单编号：20081226002）应给予明确答复并作出承诺；3、对上述工程质量问题及以后使用过程中因乙方原因出现的质量问题，能修复的进行修复，不能修复的经双方确认单独列出在总价中扣除；4、工程竣工验收后，在保修期内维修项目发生紧急特殊情况，属乙方责任的，甲方及时通知乙方并有权自行处理。其余需维修的项目按施工合同专用条款予以维修。否则，汉之源公司将按所发生的实际费用在保修金内予以扣除。二、工程结算问题：施工单位要提供以下资料：1、乙方将全部工程量计算书（含钢筋分析工程量）、电子文本，在2009年2月15日前提供给汉之源公司；2、乙方将2008年4月1日以前及以后完成的工程量及计算说明，在2009年2月15日前提供给汉之源公司；3、甲方供应材料经甲乙双方确认予以在决算中扣除，如施工材料（含辅材）价格甲乙双方未签字，从开工到竣工时间内，按实际发生期的徐州市材料指导价格执行。三、工程款支付问题：1、汉之源公司春节前预付金陵建工集团工程款人民币1000万元整，此款含人工工资及供应商的款项，金陵建工集团保证不得发生影响汉源宾馆正常经营的事件；2、1000万元工程款支付时间为：2009年1月15日前付50%，剩余款项原则上在2009年1月16日付清，若在2009年1月16日汉之源公司确有困难，可以在2009年1月19日前付清。
2009年3月20日，汉之源公司向金陵建工集团发出《关于进行汉源宾馆竣工验收的通知》，通知内容为：“根据2009年1月13日形成的会议纪要第一条的要求和相关验收规定，汉之源公司将于2009年4月18日对沛县汉源宾馆工程组织竣工验收，望金陵建工集团组织人员对存在的工程质量问题在竣工验收前尽快整改”。金陵建工集团对该函未予回复。汉源宾馆工程至今未取得竣工验收手续，但汉源宾馆却领取了房屋所有权证及土地使用权证。
汉源宾馆工程由金陵建工集团总承包，其又将汉源桥工程分包给孙塑林承包施工。2007年11月8日，金陵建工集团与孙塑林签订了《桥梁工程施工协议书》，合同签订后，孙塑林组织施工，在基础施工的同时，施工了桥梁预制场地。由于工期较紧，金陵建工集团对在现场预制桥梁的原施工计划作了调整，将桥梁预制方案改为购买加工厂制作的预制箱梁。2008年5月18日，汉源桥工程投入使用。
本案汉之源公司累计已给付工程款76469096.85元（含法院先予执行的150万元）。
另查明，汉之源公司成立于2007年6月27日，注册资本金10万元，公司股东为刘博、李某，刘博认缴6万元，李某认缴4万元。经营范围：五金、电料、建材、针纺织品销售，酒店旅馆企业管理。
又查明，2007年7月13日，沛县建设工程招标投标管理办公室（以下简称沛县招标办）下文通知汉之源公司：“经调查核实，沛县汉源宾馆的实际情况，该工程符合《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准的规定》（苏政发（2004）48号）第十一条规定的情形，同意采用直接发包的方式。请自本通知书发出之日起30日内与承包人签订书面合同，并于合同签订之日起7日内将合同报我办备案”。2009年2月27日，沛县招标办又就案涉项目招投标情况出具说明：“沛县汉源宾馆于2007年6月11日发布第一次招标公告，共7家单位参加报名，但该7家单位未能按规定参加该工程的开标，导致该工程第一次招标失败。沛县汉源宾馆于2007年6月26日第二次发布招标公告，但无一家单位报名，致使该工程再一次招标失败”。
以上事实有《合作协议书》、《协议书》、《建设工程施工合同》、《特别承诺函》、《会议纪要》、《承诺书》等证据予以证实，当事人均无异议，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认。
审理中，依据汉之源公司申请，一审法院依法委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定意见：一、按照市场价计算，汉源宾馆工程造价（不含汉源桥）为10678.91万元；按照签证价计算，汉源宾馆工程造价（不含汉源桥）为12687.74万元；二、汉源桥工程造价为：1、按照预制箱梁按全部现场制作计算为644.77万元；2、按照预制箱梁全部购买成品（成品梁板按签证价61800元/块）计算为941.15万元；3、汉源桥预制箱梁按市场价1400元/M3计算为667.51万元。
一审法院认为,本案的争议焦点为：（一）案涉工程合同效力应如何认定；（二）案涉工程造价应按送审价确定还是鉴定价确定，相应的工程款应如何计算；（三）汉之源公司是否应当支付金陵建工集团逾期付款违约金、利息、罚息并赔偿经济损失；（四）沛县国资公司应如何承担责任；（五）沛县政府应如何承担责任；（六）金陵建工集团对案涉工程款是否享有优先受偿权。
（一）关于案涉工程合同效力应如何认定的问题。
根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目属于必须招标项目。国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准，其中施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或施工单项合同估算价虽不足200万元，但在3000万元人民币以上的使用国有资金投资项目工程，属于必须招标的工程。案涉工程建设使用的是国有资金，且项目总投资额超过1亿元，属于必须招标工程。本案当事人虽然形式上履行了招投标程序，但案涉工程招投标时，汉之源公司尚未成立；根据《招标投标法》第二十四条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日，案涉工程于2007年6月11日发布第一次招标公告，于2007年6月26日发布第二次招标公告，在十余天内进行了两次招投标，违反了《招标投标法》法定最低不得少于二十日的规定；根据《招标投标法》第三十二条的规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，案涉工程在招投标过程中，金陵建工集团于2007年6月25日即进场施工，故当事人存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。综合上述事实，当事人针对案涉工程订立的合同依法应认定为无效。
（二）关于案涉工程造价应按送审价确定还是鉴定价确定，相应的工程款应如何计算的问题。
首先，金陵建工集团与汉之源公司在《建设工程施工合同》补充条款中对工程结算约定为“在工程竣工三个月内由沛县审计局进行审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算”。即双方约定工程结算的条件是由第三方沛县审计局进行审核，但由于沛县审计局不愿出具审核报告，双方约定的结算条件未成就。其次，沛县国资公司与金陵建工集团在《合作协议书》中对工程结算约定为“工程决算在工程竣工三个月内由沛县审计局审核完毕，该审核结果下浮后作为本工程最终结算依据”。该约定不含“逾期视为甲方认可乙方报送的决算”内容，与《建设工程施工合同》补充条款的约定不一致。《建设工程施工合同》与《合作协议书》在同一天签订，但《合作协议书》同时约定“本协议经双方签字生效后与工程承包施工合同具有同等效力，如有抵触之处，以本协议为准”，根据该约定，在《建设工程施工合同》补充条款与《合作协议书》中对工程结算约定不一致的情况下，应以《合作协议书》为准。再者，当事人在2009年1月13日专门形成《会议纪要》，对工程竣工验收以及质量问题一一作了约定，并要求金陵建工集团提供全部工程量计算书（含钢筋分析工程量）、电子文本，并将2008年4月1日以前及以后完成的工程量及计算说明提交给汉之源公司，说明此时金陵建工集团报送的决算资料并不齐全。结合案涉工程交付及报送工程资料前后，汉之源公司因工程质量问题与金陵建工集团形成多份往来函件，2008年11月20日，沛县建筑工程质量监督站下达数份《工程质量整改通知书》，2008年12月24日，金陵建工集团向汉之源公司发出《工程质量整改回复单》，2008年12月16日，汉之源公司向金陵建工集团送达《工程联系单》，指出尚未整改的质量问题等事实，证明在这个时间段里，虽然没有双方就工程结算等问题进行磋商的往来函件，但对于工程存在的质量问题双方一直在磋商如何整改，加之金陵建工集团提交的决算资料并不齐全，故汉之源公司在90天内对工程造价未审核完毕理由正当。据此，金陵建工集团关于在2008年9月24日已经将所有决算资料报送完毕，汉之源公司未在90日内审核完毕，因此应以其提交的送审价确定案涉工程造价的主张，没有事实和合同依据，一审法院不予支持。因当事人对案涉工程造价无法达成一致意见，故应通过司法鉴定确定案涉工程造价。
金陵建工集团另主张其于2008年9月24日已经将案涉工程造价审计所需的全部资料报送给汉之源公司，按照谁主张谁举证的原则，汉之源公司应向鉴定机构提交造价鉴定所需完整资料，但汉之源公司未将造价鉴定所需完整资料提交给鉴定机构，导致造价鉴定存在重大疏漏，不能作为定案的依据。汉之源公司则认为，金陵建工集团并未提供完整的决算资料，汉之源公司已经提供了所持有的案涉工程全部资料。对此问题，一审法院认为，涉及工程造价鉴定，无论是金陵建工集团还是汉之源公司均有提供案涉工程全部资料的举证义务以配合鉴定机构完成鉴定。从本案鉴定过程来看，金陵建工集团对于鉴定始终态度消极，一时以不应承担举证责任为由不同意提交资料；一时主张只在己方义务范围内提交资料，只提交缺少的对金陵建工集团有利的资料；一时又同意提交相关资料，但条件是汉之源公司不能提异议等等。金陵建工集团是案涉工程的施工单位，持有案涉工程的全部施工资料，有条件也有能力提供案涉工程造价鉴定的全部资料，如其认为汉之源公司提供的资料不全，其完全可以将其持有的资料再行提交给鉴定机构以完成鉴定，而不应以不应承担举证责任为由不配合鉴定。况且，金陵建工集团虽主张汉之源公司提交的资料不全，但却无法指出具体缺失哪些资料，即使在本案重审期间，其仍表示无法确定缺失具体资料的范围。由于金陵建工集团在向汉之源公司报送资料时，只是具体到资料名称，并无详细资料明细、份数，故即便存在资料缺失，究竟是金陵建工集团没有报送还是汉之源公司丢失，目前无法确定。本案重审期间，金陵建工集团主张因时间久远，其现在也无法提供完整资料。综上所述，即便案涉工程造价鉴定的资料存在疏漏，金陵建工集团也应自行承担其消极举证导致的不利后果。
双方当事人对鉴定意见中的工程价款存在如下争议：
1、关于案涉工程造价是按照签证价计算，还是按照市场价计算。金陵建工集团认为，案涉工程造价应当按照签证价计算，因为案涉工程的工程签证单是经过甲方以及监理签字确认的，是双方真实意思表示。汉之源公司认为，案涉工程价款应当按照市场价计算，因为签证单的价款明显高于市场价，是不合理的。一审法院认为，案涉工程的签证单是在施工过程中与工程建设同步形成的，能客观反映当时施工现场状况以及建材使用情况，且签证单是经过甲方认可并签字确认的，虽然签证价格可能高于市场价格，但当时金陵建工集团提交签证单所附价款时，汉之源公司并未提出异议，事后在结算工程款时汉之源公司不认可当时其签字确认的签证单而要求按照市场价确定工程款，有违诚信，故案涉工程造价应当按照签证价计算。按照签证单，案涉工程造价（不含汉源桥）为12687.74万元，汉源桥工程造价为941.15万元。
2、关于现场文明施工考评费、市级文明工地费。鉴定意见认为，若汉之源公司建设手续完善，金陵建工集团按安全文明施工的要求进行施工，并通过相关部门考评，可增加文明施工现场考评费81.95万元（以市场价为基数）、91.90万元（以签证价为基数），市级文明工地费31.46万元（以市场价为基数）、35.37万元（以签证价为基数）。金陵建工集团认为，因汉之源公司前期建设手续不全，导致金陵建工集团不能参评市级文明工地，该费用应予计取。汉之源公司认为，金陵建工集团是一个经验非常丰富的施工人，如果手续不全，其应该明知是拿不到市级文明工地奖的，金陵建工集团也无证据证明达到了标准，而且能否评上市级文明工地，存在偶然性和变数，该费用不应计取。一审法院认为，考评费最终是要由建设方负担的，金陵建工集团是否参加文明施工考评以及文明工地考评，双方应有合同约定，现双方对此无合同约定，且金陵建工集团也未提供文明施工的标准及按照文明施工要求施工的证据，故金陵建工集团要求计取上述费用，一审法院不予支持。
3、关于垂直运输费。鉴定意见认为，因提供的资料未反映施工现场垂直运输机械的使用情况，若本项目按正常配置的垂直运输机械计算，应增加垂直运输费用70.44万元（以市场价为基数）、70.70万元（以签证价为基数）。金陵建工集团认为，根据施工现场惯例，塔吊基础建成之后，需要建设主管部门办手续，由于业主手续不完备，无法办理相关手续，所以无法办理签证。汉之源公司认为，垂直运输机械是大型机械，进出场都要发包人签证，在施工组织方案中也要有，因为运输方式很多，不一定要用大型垂直运输机械。金陵建工集团是一个具有总承包特级资质的有经验的承包商，不可能不知道这个费用需要签证，故应当以签证来计取。一审法院认为，虽然现有资料未反映施工现场垂直运输机械的使用情况，但从案涉工程的规模来看，建筑面积为3.4万平方米，属于大型工程，建筑物平均高于3.5米以上，施工单位在正常情况下应配置垂直运输机械，故该项费用应予计取，由于没有签证证实发生的具体费用，故应以市场价为计取依据。
4、关于赶工措施费。鉴定意见认为，若赶工措施费按分部分项费的3.5%计算，应增加工程造价319.25万元（以市场价为基数）、393.38万元（以签证价为基数）。依据《工程签证单》（2007年10月2日），汉之源公司同意支付因赶工而增加模板使用费266.08万元；另《关于增加汉源宾馆工程相关措施费的报告》请求增加赶工费437.25万元；考虑到本项目开工时间为2007年7月16日，主要部分交付时间为2008年5月12日，与国家定额工期相比提前的幅度超过20%，按相关规定提前幅度在20%以内，可按分部分项费的2.5%-4%计算赶工措施费，综合考虑以上因素暂按分部分项费的3.5%计算。金陵建工集团认为，按照文件规定，工期提前率在20%以内，可以记取2.5%-4%的赶工措施费，案涉工程工期提前率远远大于20%，因此应按照4%计取赶工措施费。汉之源公司认为，赶工措施费是否计取及计取比例，应由合同约定，工期比国家定额工期提前，并不是计取赶工措施费的充分条件，合同中没有约定赶工措施费，事后就不得以工期紧张、超定额为由主张赶工措施费，否则签合同时就不会是这个价格，因金陵建工集团赶工而增加的模板使用费266.08万元，汉之源公司同意计取，对余下的127.30万元，汉之源公司不予认可。一审法院认为，赶工措施费属于可竞争费用，如要计取应有合同依据或者签证。因为双方在合同中未作约定，事后也未形成签证，现汉之源公司除模板使用费外不同意计取额外费用，故此项费用只应计取金陵建工集团因赶工而增加的模板使用费266.08万元。对于金陵建工集团要求按分部分项费的4%计取赶工措施费的主张，一审法院不予支持。
5、关于精装饰工程中的人工费。鉴定意见认为，精装饰工程中人工费按补充协议“本工程精装修项目人工费单价执行（2006）276号文装饰工程人工费单价标准”，该标准为45元/工日－58元/工日，本鉴定以51.5元/工日计入。金陵建工集团认为，应按58元/工日计取。汉之源公司认为，应按45元/工日计取。一审法院认为，双方在合同中对于装修工程的装修档次没有明确约定，鉴定机构综合案涉工程工期、质量的要求，取中间值确定工程价款比较公平合理，对上述费用应以51.5元/工日计取。
6、关于罚款291.978万元。鉴定意见认为，依据汉之源公司提供的关于工程质量、进度等方面对金陵建工集团的处罚计291.978万元，本鉴定价未扣减。金陵建工集团认为，其没有收到过处罚单，而且工程未经过竣工验收时汉之源公司已经投入使用，汉之源公司没有执法权，无权对其进行处罚。汉之源公司认为，其在工程施工过程中，对于金陵建工集团违约、不符合规范的行为进行罚款，并发出了处罚单，鉴定中应扣减。一审法院认为，双方在合同中并未约定汉之源公司对金陵建工集团的违约行为享有处罚权，且汉之源公司也无对金陵建工集团违约行为处以罚款的法定职权。故鉴定机构对该款项在鉴定价中未予扣减，并无不当。
7、关于装饰工程取费。金陵建工集团认为，案涉工程为精装修工程，装饰工程应按照单独装饰工程取费。汉之源公司认为，装饰工程如果另计取费用，应当另行签订合同。一审法院认为，本案双方签订的《建设工程施工合同》包含了土建、安装、装饰装潢、市政配套等项目内容，补充条款中对于各项目内容的计价依据分别作出约定，取费标准按照工程类别执行，鉴定机构对于本工程精装修项目人工费单价也系按照补充条款约定的（2006）276号文装饰工程人工费单价标准执行，金陵建工集团要求装饰工程按照单独装饰工程取费，没有合同依据，一审法院不予支持。
8、关于临时设施费。鉴定意见认为，临时设施费应按照建筑工程按分部分项费的1%-2%计算，是必须计取的费用，只是在范围上有1%-2%的浮动，因双方在合同中没有约定，从鉴定的角度取中间值1.5%计算比较合理。金陵建工集团认为，鉴定机构给定中间值1.5%，不符合金陵建工集团远距离施工、工期紧、任务重、投入大的特点，应调整至上限值2%。汉之源公司认为，临时设施费，首先要有合同约定，是否计取、如何计取，在没有约定的情况下，视为放弃，在没有合同约定或签证的情况下，不应计取临时设施费。一审法院认为，临时设施费为施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。虽然双方在合同中对此费用没有具体约定，也未形成签证，但属于案涉工程施工过程中必然发生的费用，鉴定机构综合本案工程施工情况，取中间值确定工程价款，并无不当，一审法院予以确认。
9、工程规费中的建筑管理费、定额测定费。鉴定意见认为，建筑管理费、定额测定费属于规费，定额测定费已经取消，如金陵建工集团提供缴费凭证，可以计入工程造价。金陵建工集团认为，建筑管理费、定额测定费属于不可竞争费用，不得让利，也不得任意调整计算标准，鉴定机构未予计取没有依据。汉之源公司认为，上述费用不应计取。一审法院认为，建筑管理费、定额测定费属于规费，现金陵建工集团没有提供需要计取及已经实际缴纳上述费用的证据，故其主张一审法院不予支持。
10、材料采购保管费。鉴定意见认为，正常情况下，采保费是对甲供材额外计取的费用，如果非甲供材，采保费就应含在材料本身的价格里面，案涉工程中有部分材料是业主通过招投标决定的，但是与部分签证价格有差别，很难确定签证价里面是否已经计算了采保费，正常情况下应当认定签证价含有采保费。金陵建工集团认为，案涉工程主要材料均由工程指挥部及沛县政府材料鉴审小组进行招标确定，由金陵建工集团进行采购、保管和使用，故采保费应按照材料总费用的2%计取。汉之源公司认为，金陵建工集团不能证明案涉工程签证价中不包含采保费，因此采保费不应另行计取。一审法院认为，案涉工程中部分材料虽是业主通过招投标决定的，但其价格与签证价格有差别，通常情况下，签证价中应包含采保费，金陵建工集团主张该差价非采保费，但又无法提供证据予以反驳，故其主张另行计取采保费，一审法院不予支持。
11、总承包服务费、冬雨季施工费和夜间施工增加费。鉴定意见认为，金陵建工集团并未提供相关资料证明需要支付总承包服务费，双方在合同中没有关于冬雨季施工费和夜间施工增加费的约定，因此上述费用没有计取。金陵建工集团认为，因案涉部分工程系业主分包给其他单位施工，因此应计取总承包服务费。冬雨季施工费和夜间施工增加费不计取，不符合案涉工程有数月的冬雨季施工和为赶工期夜间施工的实际情况。汉之源公司认为，上述费用均不应支付。一审法院认为，总承包服务费是总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程分包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理等服务所需的费用。总承包服务费应依据招标人在招标文件中列出的分包专业工程内容和供应材料设备情况，按照招标人提出的协调、配合与服务要求和施工现场管理需要由投标人自主确定。竣工结算时总承包服务费应依据合同约定的金额计算。但总承包单位未向分包单位提供服务或由总承包单位分包给其他施工单位的，不应收取总承包服务费。本案中，金陵建工集团主张总承包服务费，但现有证据仅表明金陵建工集团将汉源桥工程另行分包给孙塑林，并无证据证明汉之源公司另行分包工程及双方在合同中存在总承包服务费的约定，故金陵建工集团主张总承包服务费，没有事实依据，一审法院不予支持。关于冬雨季施工费和夜间施工增加费，同样因双方在合同中对此并无约定，故金陵建工集团主张该笔费用，没有合同依据，一审法院亦不予支持。
综合双方无争议的部分：1、关于8#楼交接材料费签证价为1.86万元；2、对金陵建工集团材料签价单中的红胡桃木饰面板和红樱桃木饰面板提供了莫干山、金鲁丽两个品牌价格，鉴定意见认为，由于无法鉴定各自的使用范围，鉴定报告综合了两者价格；3、施工图不吻合时，鉴定以现场实际情况为主要计算依据。汉之源公司应付金陵建工集团工程款为：已完工程量造价126877400元＋汉源桥工程造价9411500元＋垂直运输费用704400元＋赶工措施费2660800元＋材料交接18600元－汉之源公司已付款76469096.85元＝63203603.15元。
（三）关于汉之源公司是否应当支付金陵建工集团逾期付款违约金、利息、罚息并赔偿经济损失的问题。
当事人在《合作协议书》和《建设工程施工合同》中均约定暂定工程造价为1亿元，虽然《合作协议书》约定“施工图纸到位后三个月内，双方按本协议约定的造价计算原则确定工程合同价格，并以此价格作为工程款支付的依据”，《建设工程施工合同》也约定“待双方核对预算后最终以补充协议形式确定本工程合同价，按实结算及付款”，但事后金陵建工集团与汉之源公司未再另行确定工程价格。故进度款支付的具体数额应以双方合同约定的暂定工程造价1亿元为支付依据，金陵建工集团在起诉时要求按照其送审价243937990.58元作为计算工程进度款的支付依据，没有合同依据，而其另主张施工图纸到位后案涉工程造价估算为1.6亿元，亦未提供证据证实，其主张一审法院不予支持。对于工程进度款的支付时间和比例，《合作协议书》和《建设工程施工合同》做了类似约定，即施工期间发包人付给承包人工程总价40%的工程款，具体付款时间及额度为：基础完成付总价的20%，主体结构完成付总价的10%，承包人装饰材料及主要设备进场后付总价的10%。根据汉之源公司提供的付款凭证及金陵建工集团的自认，2008年1月26日基础工程完成，汉之源公司应当支付工程总价款的20%，即2000万元，但在此之前，汉之源公司已经支付了32543532元，即将其在2008年1月31日主体封顶应当支付的10%，即1000万元，也支付到位，之后汉之源公司又支付了330万元，合计已付35843532元，超过了其应付款。在2008年7月10日－2008年10月10日，金陵建工集团陈述其在此期间先后完成了装饰工程，即便2008年7月10日为支付日，按约定再付10%，合计应付至总款4000万元，而汉之源公司在此时间段又支付2650万元，合计付至总款62343532元，远远超过了应付款。故在工程竣工之前的付款时间上，汉之源公司不存在违约行为，金陵建工集团要求汉之源公司承担逾期支付进度款责任的主张，一审法院不予支持。
对于案涉工程竣工后剩余60%工程款的支付时间，《合作协议书》和《建设工程施工合同》也做了类似约定。即：剩余款项竣工后两年内付清，每年付30%，具体为：2009年春节付总价的15%，竣工达一年付总价的15%，2010年春节前付总价的15%，竣工满二年全部付清。所欠款项从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费，此费用与上述款项同期支付。案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付使用，故应以转移占有建设工程之日即2008年5月18日作为竣工日期。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，对案涉工程竣工后剩余工程款的支付，双方约定从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算资金占用费，符合法律规定。金陵建工集团认为案涉工程欠款应适用合同中关于逾期付款违约金的约定，并按照同期银行贷款利率上浮30%罚息标准计算支付违约金，因案涉工程合同无效，故金陵建工集团要求按照合同中的违约责任条款计算支付违约金，没有法律依据，同时，其要求按照同期银行贷款利率上浮30%的罚息标准调高违约金，亦于法无据，一审法院不予支持。
此外，金陵建工集团主张因汉之源公司、沛县国资公司的原因导致其重大损失，但未提供证据证明，其赔偿主张一审法院亦不予支持。
（四）关于沛县国资公司应如何承担责任的问题。
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。金陵建工集团、汉之源公司与沛县国资公司签订的《协议书》中约定“丙方对汉源宾馆项目施工合同及其补充协议中的支付工程款本息、违约金、赔偿金等全部义务、责任，向甲方予以连带责任担保。担保期从工程开工后满100日起计算，至工程款项结清”，该约定属于担保条款，鉴于作为主合同的案涉工程合同无效，该担保条款作为从合同亦应认定为无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，沛县国资公司原系案涉工程的建设方，全面参与了案涉工程的招投标和合同签订工作，对于案涉无效工程合同的缔结及为无效合同提供担保有明显过错，故沛县国资公司应承担不超过汉之源公司不能清偿部分的三分之一的责任。金陵建工集团主张沛县国资公司承担连带责任及沛县国资公司主张不承担责任，均没有法律依据，一审法院不予支持。
（五）关于沛县政府应如何承担责任的问题。
《担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。《担保法司法解释》第三条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。《担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《担保法司法解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。沛县政府向金陵建工集团出具《特别承诺函》，承诺对案涉工程竣工后所欠60%的工程款，若汉之源公司不能按期及时偿还，则由沛县政府用财政资金支付，该承诺系担保意思表示，根据上述法律规定，沛县政府作为国家机关对案涉工程款不具有担保主体资格，故沛县政府所作的承诺为无效担保。担保合同无效，并不代表担保人必然免除担保责任，当事人仍要按照其过错程度承担民事责任。本案中，金陵建工集团明知政府不能作为保证人，仍要求沛县政府出具《特别承诺函》，其主观存在过错。同理，沛县政府亦明知其不能作为保证人，却仍出具《特别承诺函》，亦存在过错。故一审法院依据当事人的过错程度，认定沛县政府应对汉之源公司的欠付工程款不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。金陵建工集团主张沛县政府承担连带责任及沛县政府主张不承担赔偿责任，亦于法无据，一审法院不予支持。
（六）关于金陵建工集团对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程承包人对于发包人欠付其工程款的，可通过折价、拍卖建设工程的方式，就所得价款优先受偿。但此种优先权的行使有其限制，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的建设工程竣工之日起计算”。本案中，工程合同约定的竣工日期为2008年3月31日，工程实际投入使用的时间为2008年5月18日，金陵建工集团于2009年9月提起诉讼，已经超过了行使优先受偿权的期限，故其主张对案涉工程款享有优先受偿权，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第五条、第二十四条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条、第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决：一、汉之源公司应于判决发生法律效力之日起十日内向金陵建工集团支付工程款63203603.15元及利息（自2008年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、沛县国资公司对汉之源公司应支付的上述款项不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；三、沛县政府对汉之源公司应支付的上述款项不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回金陵建工集团的其他诉讼请求。一审案件受理费1043256元，由金','2018-10-08
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