广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)穗中法刑二终字第90号
原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，居民，住广州市花都区。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年11月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2010年6月18日被取保候审。
辩护人谭俊、李妍，均系广东大同律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检诉[2011]1254号起诉书指控被告人徐某甲犯职务侵占罪，于2011年12月1日向广州市花都区人民法院提起公诉。花都区人民法院于2011年12月20日作出（2011）穗花法刑初字第1122号刑事判决，认定被告人徐某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。被���人徐某甲不服，向本院提出上诉。本院于2012年11月28日以（2012）穗中法刑二终字第345号刑事裁定书发回重审。花都区人民法院于2012年12月26日重新立案，并依法重新组成合议庭适用普通程序审理本案。于2013年11月21日作出（2013）穗花法刑重字第1号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员廖翀出庭履行职务，上诉人徐某甲及其辩护人李妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年8月至2008年12月，被告人徐某甲和同案甘某（另案处理）两人在担任广州市光之彩电器家居有限公司业务部经理和售后部经理的期间，于2007年9月13日共同出资成立了广州乐某贸易有限公司（其中徐某甲出资95%、甘某出资5%），被告人徐某甲利用其负责为光之彩电器家居有限公司采购小家电、冰洗类家电、签订进货合同的管理性职务便利，在广州市华某甲五金交电有限公司与“光之彩”联系供货业务的时候，要求“华某甲”直接供货给其出资成立的“乐某公司”，然后再由“乐某公司”高价销售给其任职并负责签约的“光之彩”，从中赚取差价以谋取私利。经被害单位“光之彩”提供“格兰仕入库明细表”确认，“乐某公司”在2007年8月至2008年12月期间共供给“光之彩”格兰仕微波炉1514台，货款共计862918.00元，被害单位所受损失达41111元。
上述事实，有以下证据证实：1、公安机关的抓获经过，证实被告人徐某甲于2009年11月19日归案的情况。
2、户籍地公安机关出具的人口信息查询资料，证实被告人徐某甲的身份情况。
3、“光之彩”的企业法人营业执照及税务登记证。
4、被害单位广州市光之彩电器家居有限公司提供的关于被告人徐某甲及同案甘某的职务及岗位职权证明，证实：被告人徐某甲在涉案期间任“光之彩”业务部经理，决定小家电、冰洗类家电的厂家招商、采购、销售定价、付款、退换货、代为签订业务合同等，其决定采购货物的进货价格和决定签订进货合同均无需履行其他内部审批手续。同案甘某在涉案期间任公司售后部经理。
5、“乐某公司”的企业注册基本资料，证实：“乐某公司”性质为有限责任公司，由被告人徐某甲及同案甘某出资50万元于2007年9月13日注册成立，其中徐某甲出资47.5万元，出资比例95%；甘某出资2.5万元，出资比例5%。
6、“华某甲”的企业法人营业执照及其与“乐某公司”签订的补充协议，“华某甲”提供的2008年广东格兰仕微波炉产品价格表（包括常规机、特价、特供机）、与“乐某公司”的业务往来明细表，证实“华某甲”与“乐某公司”签订合同，销售格兰仕微波炉产品的数额、价格等情况。
7、被害单位“光之彩”公司提供的格兰仕微波炉入库明细表，证实乐某公司供货价与华某甲公司供货价的总差额为人民币41111元。
8、广州乐某公司贸易有限公司在中国农业银行的账户44×××46从开户至2010年6月25日的明细，证实该账户2007年10月至2009年1月3日期间，转账收入及支出资金频繁，数额较大；自2009年1月4日后，该账户资金进出基本停止，仅有税费扣款及银行结息。
9、“光之彩”与“乐某公司”签订的场地使用协议，分别由徐某甲、司某峰代表签订。
10、广州市光之彩电器家居有限公司提供的“格兰仕入库明细表”，证实“乐某公司”在2007年10月至2008年10月期间向“光之彩”销售格兰仕微波炉共计1514台，销售金额共计862918.00元。
11、《光之彩公司与乐某贸易公司购货付款往来明细》、《退货单》、《销售发货单》、《收款收据》，证实“光之彩”与乐某公司从2007年8月14日至2008年12月1日期间购货付款的往来情况：在2007年8月14日至2008年1月1日期间，付款方式主要是先供货后付款；2008年1月1日至2008年12月1日期间，付款方式基本是先付款后供货，“光之彩”长期给予乐某公司预付款。
12、被害单位“光之彩”法定代表人徐某乙（曾用名徐某丙）的陈述，证实：徐某甲和某剑明曾经都是“光之彩”的员工，徐某甲担任公司业务部经理，甘某是公司售后服务部经理。2008年11月“光之彩”公司将徐某甲调离原岗位，不再负责小家电业务，徐某甲就提出辞职，“光之彩”公司就将2008年的部分奖金发给她，她就离开了“光之彩”。其公司通过查账发现“乐某公司”与“光之���”的业务很不正常，就向徐某甲了解情况，徐某甲表示没有和“乐某公司”签订合同，但有一份《场地使用协议》，“乐某公司”的签字代表是“司某峰”，徐某甲则代表“光之彩”签字。其公司找到发货单，发现“乐某公司”的发货员、收款人都是“曾某”，“乐某公司”收款账户为“姚某”的个人帐号，而“光之彩”是以“徐某丁”的个人帐号向其支付货款，货款已经全部支付，实际交易金额为2047196.4元，销售的产品有“华某甲”、“华某乙”、“诗而顿”等多家企业的小家电，“乐某公司”从未开具过发票。其从工商部门查询得知，“乐某公司”是由徐某甲和某剑明两人出资50万元于2007年9月13日经工商核准设立的，其中徐某甲出资47.5万元，甘某出资2.5万元，甘某担任法定代表人，租赁花都区新华街新街大道67号嘉逸华庭14、15、16座26铺作为办公场所开始经营。其不清楚“乐某公司”的具体经营情况，除了销售给“光之彩”外，其向同行打听过，没有听到“乐某公司”有其他业务。“光之彩”与乐某公司的业务开展都是由徐某甲一个人在操作，包括进场、价格、折扣、订货、付款等都由徐某甲决定。其公司提供了“格兰仕微波炉的入库明细表”，这是根据“乐某公司”的入库单制作的，并根据“华某甲”在同期的供货价与“乐某公司”的供货价对比计算出差价为41111元。目前根据入库明细表算出来我公司格兰仕微波炉被侵占的总额是41111元，但由于“华某甲”没有提供部分格兰仕微波炉的型号的同期供货价到我公司，所以有部分尚未计算在内。
13、证人杜某的证言，证实：其于2008年9月至2009年1月担任“乐某公司”的业务员，该公司主要经营小家电的销售代理，法定代表人是甘某，老板是司某峰，另外还有财务���员“阿某甲”，其和曾某、“阿某乙”（中途离开了公司）是业务员，公司人员就是这几个人了。“乐某公司”的业务主要面向“光之彩”，另外还有一些小客户。虽然卖给每个客户的价格都不同，但卖给“光之彩”的价格肯定比卖给其他客户的价格要高，一般要高出10%。徐某甲是“光之彩”负责小家电的业务经理，和司某峰住在一起，其去过他们家。
14、证人余某的证言，其是“华某甲”的业务经理，证实“华某甲”主要经营格兰仕微波炉的销售代理，从2007年年底至2009年3月期间，“乐某公司”是其公司在花都地区的业务代理，具体是业务员黄某丙与“乐某公司”联系的。
15、证人卢某的证言，其是“华某甲”的业务员，证实：“乐某公司”作为“华某甲”业务代理，销售格兰仕微波炉产品，当时签订合同时，“乐某公司”是由司某峰负���的。2008年年底，其公司终止同“乐某公司”的业务往来，直接与“光之彩”进行业务往来。
16、证人黄某丙的证言，其是“华某甲”的业务员，证实：格兰仕微波炉在“光之彩”商场里有销售，但之前是由其他二级代理商供货，后来其公司和格兰仕的生产厂家为了规范市场销售渠道，拓宽产品的声誉，决定和“光之彩”公司直接联系。在2007年其和格兰仕厂家的业务代表练某及二级商代理龚某去到“光之彩”的卖场找当时“光之彩”负责人徐某甲商谈，当时商谈有两种合作方式，一是“直供”，但徐某甲提出代销，其一方不同意；二是“二级商代理供货”，但徐某甲不同意龚某做，说如果是由龚某做的话，“光之彩”所有的格兰仕电器产品就要全部撤离场，当时其就问徐某甲是否有其他的供应商可以介绍，她就讲去问问，过了几天，徐某甲就约其来花都��讲她已经联系到供应商，并介绍了广州乐某贸易有限公司的司某峰给其认识，之后“乐某公司”就作为其公司的二级代理商，再由“乐某公司”提供格兰仕微波炉给“光之彩”销售。购销形式为货到收现金。产品售后方面，售前机或滞销产品由“华某甲”公司负责退换，售后机由厂家负责。当时徐某甲只是介绍司某峰是乐某公司的，并没有说他什么职务，而且司某峰派给我的名片上也没有职务名称。
17、证人练某的证言，其是格兰仕电器公司的业务代表，证言内容与黄某丙的基本一致，证实徐某甲不想让他们推荐的龚某去做二级代理商，谈了大约十五分钟就离开了。
18、证人龚某的证言，证实：2007年，“华某甲”的业务员黄某丙和格兰仕电器公司的业务代表练某来其商店，问其有没有兴趣做“华某甲”的二级代理商，其当时已经经营格兰仕电器，就答应了。之后黄某丙和练某带其到“光之彩”，找到“光之彩”的电器负责人徐某甲商谈，但徐某甲一口否决，说如果由他做二级代理的话，“光之彩”所有的格兰仕电器产品就要全部撤离。
19、证人汤某的证言，证实：徐某甲是公司的副总经理至2008年12月初，她负责冰洗、小家电的业务，包括合同的签订，商品的进场，是最终的决定人，其所负责的业务是要徐某甲审批的，她有最终的审批权，她审批过后就不用再由老板批示了。冰洗、小家电商品的进场售卖程序是：供应商的业务员与徐某甲商谈，商谈好进场费、销售价格，购销或代销，后徐某甲就与供应商的业务员签订合同，之后商品就可以进场售卖。徐某甲去商谈、签订合同时不用老板同意。公司的合同章由徐某甲保管。现在是“华某甲”直接作为一级代理商与“光之彩”联系业务，其不清楚之前为什么“华某甲”没有直接与“光之彩”联系业务。“乐某公司”与“光之彩”的联系人是司某峰，其未见过司某峰，徐某甲在职时，经常对销售人员说多推销“乐某公司”供应的商品。乐某公司与“光之彩”的业务往来至2008年12月初徐某甲离开时为止，与乐某公司是购销，即货到付款。乐某公司供应的部分商品，如“益某”等是作为一级代理，所以价格上没能比较出差别。有部分出名的品牌，如“格兰仕微波炉”，乐某公司的价格就比其他公司的价格要高。
20、证人梁某的证言，其是“光之彩”的采购员，证实：徐某甲是“光之彩”的副总经理，主要负责小家电、冰箱和洗衣机这三方面的全部事情，徐某甲有权单独决定签订进货合同，单独决定采购货物的进货价格等情况，不需要履行其他内部的审批手续。乐某公司与“光之彩”现已没有业务往来，但徐某甲在“光之彩”任职时，两公司有业务往来。
21、证人徐某戊的证言，证实：其从2000年开始入“光之彩”工作任公司出纳，2010年1月开始任公司财务副经理至今。“乐某公司”从2007年7月至2008年底供货给“光之彩”，徐某甲在2004年至2008年底作为“光之彩”的副总经理，管全面工作，包括公司货款的进出都要徐某甲签名同意，还包括小家电、冰洗类家电都是她负责，可单独决定签订进货合同，单独决定采购货物的进货价格。乐某公司从2007年7月开始供货至2008年底就没有业务往来。供应商供货给“光之彩”通常是月结，也有一小部分是付现金，支付方式通常都是付支票，主要是期票。
22、被告人徐某甲的供述：其于2003年5月至2008年12月5日在“光之彩”担任业务经理，负责家电及冰箱采购。“光之彩”主要以出租场地的形式经营电器销售，厂家或其他一、二级供应商提供专柜、派促销员、支付进场费、节假日搞促销活动等，其负责小家电的采购、洽谈供货价格、产品项目等，货款的支付一般都是开具一个月的期票。其和供应商谈好进货价格后，就由其代表“光之彩”在合同上签名，之后盖公司合同章。其负责采购的冰箱有松下、飞利浦、乐声、康佳等，小家电有华帝厨具、格力风扇、美的风扇、美美暖水袋、格兰仕微波炉、美的微波炉等。2007年，其和某剑明各自出资47.5万和2.5万元成立了“乐某公司”，甘某担任法人代表，由与其同居的加拿大国籍男朋友司某峰实际经营，司某峰借其和某剑明的身份证办乐某公司。其将美美暖水袋和格兰仕微波炉两个产品介绍给司某峰代理，让司某峰再卖给“光之彩”，并且其代表“光之彩”与“乐某公司”签订合同。乐某公司是从2007年12月开始至2008年底供货给光之彩的���乐某公司送货到光之彩后，仓库收到货然后由其核价后签名，再交给会计核准之后由公司出纳开具30-40天的期票给乐某公司，乐某公司的客户还有从化环球电器场及在花都下面镇的一些商场，乐某公司在2008年底已没有营业。乐某供货的价格都是由厂家定的，如果促销员费和进场费都是厂家出的，就供货价低些，5点到10点，反之就15点到20点。
原判认为：被告人徐某甲无视国家法律，身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。综合考量被告人的作案手段、社会危害及其健康状况××，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人徐某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。
宣判后，上诉人徐某甲及辩护人提出如下上诉和辩护意见:一、重审一审判决没有新���证据仍然对徐某甲判处有期徒刑7个月是证据不足，该案一审开庭后公诉机关没有提交任何的新证据。2013年11月8日由公安机关到广州市光之彩电器家居有限公司调取书证材料，但该部分书证并非新证据。二、本案认定事实不清，重审法院将广州乐某贸易有限公司获取的进销差价41111元认定为徐某甲的职务侵占数额，存在认定错误。广州乐某贸易有限公司与名义上持有股权的上诉人徐某甲分别具有独立的法律人格和独立的财产权，因此，广州乐某贸易有限公司向广州市光之彩电器家居有限公司所供货物的合理差价是广州乐某贸易有限公司的所得，不能认定为上诉人徐某甲所有。三、上诉人代表广州市光之彩电器家居有限公司与广州乐某贸易有限公司签订合同，只是履行职责的行为，其主观上没有侵占公司财物的故意，客观上也无侵占公司企业财产，损害公司企业利益���行为。广州市华某甲五金交电有限公司不能接受广州市光之彩电器家居有限公司提出的代销延迟付款方式不再继续代理销售的情况下，经格兰仕微波炉生产厂家代表、广州市华某甲五金交电有限公司以及广州市光之彩电器家居有限公司同意，广州乐某贸易有限公司成为二级代理销售商，完全是一种公平的市场行为，不存在非法情形。广州乐某贸易有限公司按规定足额向广州市光之彩电器家居有限公司交纳了“进场费”，而且广州乐某贸易有限公司给予广州市光之彩电器家居有限公司的供货价格远远低于广州市华某甲五金交电有限公司给予小家电同行的供货价，且广州市光之彩电器家居有限公司在交易中还享有一个月的货款延迟支付权利，享有滞销产品的退货服务，其销售微波炉产品明显获利。四、从客体上看上诉人并无侵占公司财产。广州乐某贸易有限公司41111元的进销差价不应作为广州市光之彩电器家居有限公司的财产，也不应作为定罪数额。
公诉机关的出庭意见：原审判决认定徐某甲构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，建议二审法院查清事实后依法改判。
经审理查明：2007年8月至2008年12月，被告人徐某甲和同案甘某（另案处理）两人在担任广州市光之彩电器家居有限公司业务部经理和售后部经理的期间，于2007年9月13日共同出资成立了广州乐某贸易有限公司（其中徐某甲出资95%、甘某出资5%），在广州市华宇力五金交电有限公司处取得二级经销商资格后，在“光之彩”内经销格兰仕微波炉。
上述事实有以下证据证实：公安机关的抓获经过，户籍地公安机关出具的人口信息查询资料，“光之彩”的企业法人营业执照及税务登记证，被害单位广州市光之彩电器家居有限公司提供的关���被告人徐某甲及同案甘某的职务及岗位职权证明，“乐某公司”的企业注册基本资料，、“华某甲”的企业法人营业执照及其与“乐某公司”签订的补充协议，“华某甲”提供的2008年广东格兰仕微波炉产品价格表（包括常规机、特价、特供机）、与“乐某公司”的业务往来明细表，“光之彩”公司提供的格兰仕微波炉入库明细表，、广州乐某公司贸易有限公司在中国农业银行的账户44×××46从开户至2010年6月25日的明细，“光之彩”与“乐某公司”签订的场地使用协议，广州市光之彩电器家居有限公司提供的“格兰仕入库明细表，《光之彩公司与乐某贸易公司购货付款往来明细》、《退货单》、《销售发货单》、《收款收据》，证人证言及上诉人徐某甲的供述。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见以及公诉机关的出庭意见，综合评判如下：本案中，乐某公司采购商品后在光之彩场内销售，乐某公司与光之彩公司之间非购销模式，其需向光之彩公司支付场地费和上架费等费用，乐某公司只是以光之彩的名义在光之彩的场地销售其商品，光之彩对该商品不拥有所有权，只是对售出的商品提取一定比例的费用，并不存在上诉人利用其职务高价进货侵占光之彩公司利益的事实。上诉人的上诉意见和其辩护人的辩护意见以及公诉机关的出庭意见成立，本院予以采纳。原审认定上诉人犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，本院依法予以改判。
本院认为，原审判决认定上诉人徐某甲犯职务侵占罪的证据不足，不能认定上诉人徐某甲有罪。上诉人徐某甲的上诉意见及其辩护人提出徐某甲无罪的辩护意见于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第一百九十五条第��三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法刑重字第1号刑事判决
二、上诉人徐某甲无罪。
本判决为终审判决
审判长 钟 坚
审判员 边 龙
审判员 邵军锋
二〇一六年九月十四日
书记员 黄藻诗
黄艳菲