中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017)最高法民申4253号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湘潭市通和房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山西路南岭路口通和大楼。
法定代表人：唐冬阳，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：全永健，湖南坚铮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湘潭九华经济建设投资有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区宝马东路1号九华大厦。
法定代表人：喻芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：晏军，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省公路建设（集团）有限公司，住所地山东省济南市经十路3366号。
法定代表人：曹茂坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯婷婷，湖南悦凌律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：湘潭诚正有限责任会计师事务所，住所地湖南省湘潭市易俗河镇凤凰路1169号。
法定代表人：黄芳，该事务所所长。
再审申请人湘潭市通和房地产开发有限公司（以下简称通和公司）因与被申请人湘潭九华经济建设投资有限公司（以下简称九华公司）、山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称山东公路公司）、湘潭诚正有限责任会计师事务所（以下简称诚正会计师事务所）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终671号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
通和公司申请再审称，一、《土地转让合同》与《补充协议》系湘潭市路九投资建设有限公司（以下简称路九公司）与通和公司真实意思表示，也是约束双方的根本性文件，是本次国有土地使用权交易的基础。在合同中明确约定路九公司应当向通和公司交付的土地为46.36亩。而二审判决以通和公司知悉7.9亩土地系道路公摊为由错误推断通和公司同意放弃该7.9亩国有土地使用权，以推断替代当事人明确的意思表示，明显错误。诉争合同约定的建设用地使用权交付义务是46.36亩，不动产的交付采取登记方式，至目前为止，实际办至通和公司名下的土地面积只有38.46亩，比约定面积少7.9亩，合同约定的交付义务没有全面履行，出让方应当按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定承担继续履行或赔偿损失的违约责任。诉争合同采用按亩计价的方式确定标的物数量和价款，通和公司亦按46.36亩的面积交纳税费。而二审判决在本院认为部分写到“经查，《湘潭通和房地产开发有限公司宗地界址图》《规划设计要点》《规划用地红线图》均证实，该7.9亩土地系道路公摊，被上诉人对此也未予以否认。通和公司作为专业的房地产开发公司，在进行重大投资前应当了解宗地界址图，其在签订合同时也应当知悉该情况”“路九公司作为合同转让方，也按实履行交付土地的义务”。二审判决的逻辑是通和公司既然知悉该7.9亩为道路公摊，那么就意味着免除路九公司对该7.9亩的土地使用权的交付义务，即知悉等于放弃该部分权利。二审判决所认为的通和公司放弃该7.9亩国有土地使用权的情况没有任何证据证明，系错误的推断。实际上，通和公司在办理国有土地使用权登记程序中，对规划用地红线图盖章，不代表通和公司放弃该公摊面积的土地使用权登记，该行为系在行政行为中作出，亦不构成对路九公司合同义务的免除和对合同的变更。路九公司及其权益继承者应当承担继续履行合同或违约赔偿的责任。
二、合同已经明确约定路九公司应当交付的面积是46.36亩而非38.46亩，通和公司既可以要求路九公司承担违约责任也可以通过行政机关协调解决等，但是存在其他救济途径并不能免除路九公司的合同义务，而二审判决却认为7.9亩土地未能办理在国有土地使用权证内是因颁证机关所致，通和公司可以另行主张权利，以此为由错误认定路九公司没有违约。路九公司本就应当向通和公司交付46.36亩土地使用权，向行政机关报告协调也是其义务，即使存在行政机关的因素，路九公司未能交付约定面积土地的结果是显然的，因此，路九公司应当承担违约责任。二审判决认为路九公司没有违约明显错误。
三、讼争7.9亩土地使用权是整个交易的重要组成部分，价值高昂，对通和公司意义重大。二审判决认为的已按实交付的说法明显错误。即使讼争的7.9亩土地系道路公摊，其对于通和公司也并非没有价值，诉争转让合同的履行事实即已证明公共道路对登记使用权人具有重大商业价值。路九公司转让案涉土地时，其国有建设用地使用权证[潭国用（2004）第A02017号]记载面积为87.25亩，该面积即包含公共道路占用面积，在收回的40.89亩和剩余转让的46.36亩土地中亦包含公共道路占用面积。诉争土地转让合同按亩计价，路九公司对公共道路占用面积收取了土地转让款，通和公司亦交纳税费。通俗的讲，即公共道路占用面积一样可以卖钱，且价格并不受影响。同时，假设通和公司在后续开发中，所获批准的建筑物容积率不变，如将公共道路占用面积计入通和公司使用权范围，则通和公司可建的建筑物面积大幅增加；又假设如遇国家征收，如公共道路占用面积登记入使用权范围，则国家应支付土地征收补偿，否则无需支付。故该未交付土地的市场价值不受实际用途影响。房地产开发过程中，部分土地用于公用道路，不能视为道路占用面积不存在使用价值，通过容积率的换算，实际产生用于建设建筑物的效果。
九华公司提交意见称，一、路九公司不存在少交付土地的情况。首先，订立合同的目的系转让土地使用权，合同标的物为潭国用（2004）第A02017号国有土地使用权证所登记的土地使用权。合同签订时，该使用权证所记载的面积为87.25亩，同时该使用权证所附宗地界址图对87.25亩土地使用权的四至范围作出了明确界定。即通和公司对合同标的物87.25亩土地使用权范围是清楚明确的。其次，路九公司交付的土地使用权与合同约定的标的物是一致的。（一）从路九公司当时登记的宗地界址图、通和公司受让后的国有土地使用权证界址图、湘潭九华经济区管理委员会（以下简称九华管委会）收回的部分土地使用权后出让给百嘉信集团规划红线图等可以看出，路九公司出让的土地使用权与通和公司、百嘉信集团受让的土地使用权四至范围是一致的，即87.25亩。（二）从通和公司国有土地使用权证所附宗地界址图可以看出，总用地面积是46.36亩，其中分摊道路面积7.9亩，建设用地面积38.46亩，事实上通和公司受让的总用地面积与合同约定的面积是一致的。只是在办证过程中，因登记部门登记方法发生变化，将分摊道路面积与建设用地面积进行了区分。（三）对于通和公司的受让面积，国土部门在2009年6月30日曾在通和公司宗地界址图上明确“该宗地红线图内的国有土地面积30906㎡同意转让经通和公司使用”，因此，通和公司取得的土地使用权实际与合同约定是一致的。（四）通和公司受让土地后，由九华管委会收回的部分土地使用权中，亦包含分摊道路面积，但九华管委会同样是按总用地面积向通和公司支付对价。从此次收回土地时的情况来看，通和公司在对外使用、处分土地时，亦是按与本案相同的交易规则计价，并未将分摊面积与独占面积区分开来，实际上这是当时土地出让、转让过程中的通常做法。
二、土地登记部门将分摊道路面积与建设用地面积区分后进行登记系政府政策发生变化，合同双方当事人均无过错。转让合同中对土地使用权面积的约定依据的是转让时国有土地使用权证的记载内容，在过户办理新国有土地使用权证时由于登记部门登记方法发生了变化，导致新国有土地使用权证记载的面积数字与合同约定不一致。在签订合同时，双方当事人根本无法预见该等事由，属于情势变更。通和公司在过户登记前若认为继续交易显失公平或无法实现合同目的，依法可以要求变更或解除合同。然而，在合同履行完毕之前，通和公司并未提出过此类要求。事实上，从整个交易过程中看，该情势变更不但未影响土地的开发利用，而且由于土地增值因素，通和公司因继续履行合同达到了合同的预期利益。
综上，路九公司在整个交易过程中没有违约行为，对于登记政策的变化也无过错。路九公司已向通和公司交付了与合同约定一致的土地使用权。
山东公路公司提交意见称，一、路九公司已按《土地转让合同》之约定将潭国用（2004）第A02017号国土证下的土地全部交付给了通和公司。（一）2007年8月17日，胡波与路九公司签订《土地转让合同》约定：路九公司在九华经济区宝马路合法拥有土地使用权87.25亩，国土证号为潭国用（2004）第A020**号，甲方将上述土地转让给胡波。从合同约定可以看出，路九公司转让给胡波的土地位置、范围以及面积是明知且确定的，即以国有土地使用权证为准。（二）2007年12月26日，九华管委会向路九公司发出《关于收回“潭国用（2004）A02017号”40.89亩土地使用权的通知》，“因建设规划调整，我委决定收回潭国用（2004）A02017号40.89亩土地使用权。”在九华管委会、路九公司、通和公司签订三方协议后，路九公司将潭国用（2004）A02017号国土证下40.89亩土地使用权交回九华管委会。潭国用（2004）A02017号国土证下剩余46.36亩土地使用权亦由路九公司交付给通和公司，潭国用（2004）A02017号国土证下所有土地均已不在路九公司名下。按照通和公司的逻辑，87.25亩是净地，返还九华管委会40.89亩，通和公司土地使用权证面积为38.46亩，也是净地,但少了7.9亩。（三）宗地界址图是土地使用权证的必要组成部分，通和公司所取得的谭国用（2009）第A02095号土地使用权证所附《湘潭通和房地产开发有限公司宗地界址图》明确记载：“总用地面积：30906㎡（合46.36亩），其中分摊道路面积：5267㎡，合7.9亩，建设用地面积：25639㎡，合38.46亩”。（四）2008年12月16日，湘潭县人民政府城乡规划局下发《湘潭市通和房地产开发有限公司规划设计要点》，该设计要点附《湘潭市通和房地产开发有限公司规划用地红线图》，明确该宗土地的总用地面积为30906㎡（合46.36亩），其中分摊道路面积：5267㎡，合7.9亩，建设用地面积：25639㎡，合38.46亩。2009年5月8日，通和公司取得《建设用地规划许可证》，用地面积：30906㎡，附图及附件名称：规划红线图、建设用地规划审批单。通和公司在《建设用地规划审批单》《湘潭市通和房地产开发有限公司规划用地红线图》上签章认可。
二、通和公司认可路九公司已按约定交付涉案土地。2011年3月28日，通和公司向九华管委会提交《关于请求依法核发国土使用权证的报告》，明确：“实际转让土地使用面积为30906㎡（合46.36亩），而在湘潭县国土资源局于2009年8月3日核发的《国土使用证》登记的使用权面积只有25639㎡（合38.46亩），而将剩余的5267㎡（合7.9亩）分摊面积没有计入。”“我们双方转让该宗土地的出让面积为30906㎡真实无误，湘潭县国土资源局应当按实核发国土使用权证，而不能任意减少使用面积。”通和公司认可路九公司向其交付了30906㎡（合46.36亩）土地使用权，只是因为湘潭县国土资源局的错误登记行为导致其国土使用权证上的面积变为25639㎡（合38.46亩）。
三、通和公司已对涉案土地行使处分权。2007年12月21日，路九公司（甲方）与通和公司（乙方）签订《补充协议》，约定：由于九华经济区规划调整，九华管委会决定收回本合同中涉及的部分土地，经双方友好协商，乙方同意管委会收回部分土地使用权。2007年12月26日，九华管委会向路九公司发出《关于收回“潭国用（2004）A02017号”40.89亩土地使用权的通知》,明确“现我委已与湘潭市通和房地产开发有限公司就收回土地使用权补偿事项达成一致意见。”2008年1月5日，九华管委会（甲方）、通和公司（乙方）、路九公司（丙方）签订《协议书》，约定：“因建设规划调整，甲方与乙方商定将国土证号为潭国用（2004）A02017号87.**亩土地使用权中的40.89亩土地使用权以35.8万元/亩的价格从乙方处收回”。“按照甲方要求并受乙方委托，丙方以其名义与甲方按照甲方与乙方商定的价格及付款时间签订收回协议，并将土地证直接交回甲方予以注销。”“尽管丙方以其名义与甲方签订收回协议，但所签的收回协议仅约束甲方和乙方，甲方和乙方应共同遵守，甲方按照收回协议支付的款项归乙方所有。丙方只具有代收资格，丙方应在收到甲方按照收回协议支付的款项后的3日内转交乙方。”虽然土地使用权证尚未办至通和公司名下，但其对潭国用（2004）A02017号国土证下的87.25亩土地早已享有所有权和处分权。
四、造成本案纠纷的根本原因在于通和公司办理规划时同意将7.9亩确定为道路公摊，国土局没有将7.9亩公摊面积在国土使用权证上登记注明。（一）《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条规定：已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权属证明。从该规定可以看出，通和公司作为土地受让方，其首先应向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证，在取得规划许可证后，再办理国土使用权证，国土部门依据规划许可证办理国土使用权证。从《湘潭市通和房地产开发有限公司规划设计要点》《湘潭市通和房地产开发有限公司规划用地红线图》《建设用地规划审批单》《建设用地规划许可证》等文件可以看出，规划由通和公司申请，将5267㎡（合7.9亩）确认为公摊也是通和公司的行为，其认可将7.9亩土地确认为公摊，在此基础上，国土部门颁发土地使用权证，路九公司在整个过程中履行了配合的义务，无任何过错，不应承担责任。（二）在开发公司取得的土地中分摊道路面积，是九华经济开发区用地过程中的习惯性做法，其他房地产开发公司的土地登记亦是如此。九华管委会从通和公司处收回40.89亩土地后，出让给百嘉信集团，百嘉信集团规划红线图显示，“总用地面积：27261㎡（40.89亩），其中：分摊道路面积4824㎡（7.24亩），建设用地面积22437㎡（33.66亩）”。事实上，九华管委会从通和公司手上加价收回40.89亩土地，其中亦包含了分摊道路面积。综上，请求驳回通和公司的再审申请。
诚正会计师事务所提交意见称，一、本案诉讼事项、主体与诚正会计师事务所无关。二、路九公司注册2000万元是真实的，该公司于2004年已经取得了潭国用（2004）第A02017号国有土地使用证。
本院经审查认为，根据原审已查明的事实，2007年8月17日，通和公司原股东胡波与路九公司签订了《土地转让合同》，约定路九公司将潭国用（2004）A02017号国土证下的87.25亩土地使用权转让给胡波，胡波指定路九公司将国土使用权登记在通和公司名下。2007年12月21日，路九公司与通和公司签订补充协议，同意九华管委会收回其中的40.89亩土地使用权，并将原土地使用权转让合同中的土地面积变更为46.36亩。2008年1月15日，九华管委会与通和公司、路九公司签订协议书，约定九华管委会收回潭国用（2004）A02017号国用土地使用权证名下40.89亩土地使用权。从上述合同履行事实看，路九公司已将潭国用（2004）A02017号国土证下的土地使用权交付给通和公司，通和公司亦已实际使用、处分了合同范围内的土地，并无证据显示路九公司存在扣留87.25亩中的部分土地不交的情形。2009年8月3日，湘潭县人民政府向通和公司下发潭国用（2009）第A02095号国有土地使用证，登记土地使用权面积为25639㎡（38.46亩），比路九公司和通和公司协议约定的土地面积虽减少了7.9亩，但《湘潭通和房地产开发有限公司宗地界址图》《规划设计要点》《规划用地红线图》均证实，该减少的7.9亩土地系道路公摊，且通和公司对此也未予以否认。潭国用（2009）第A02095号国有土地使用权证上土地使用权面积减少是土地登记机关有关政策及统计方法所致，并非路九公司不履行合同义务所致，路九公司对此并无过错。且从路九公司、通和公司共同向九华管委会提交的《关于请求依法核发国土使用权证的报告》亦可看出，通和公司、路九公司均认可“……实际转让土地使用面积为30906㎡（合46.36亩）”，并请求九华管委会督促国土部门依法纠正错误登记行为，将双方均认可7.9亩道路公摊面积登记在潭国用（2009）第A02095号国有土地使用证内。故二审法院认定路九公司履约过程中没有违约也无过错，不应承担7.9亩土地使用权的赔偿责任，符合本案实际情况，并无不当。通和公司关于路九公司构成违约，应承担继续履行合同或违约赔偿责任的再审申请理由，不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回湘潭市通和房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 张颖新
审 判 员 曹 刚
审 判 员 王毓莹
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 王 鹏
书 记 员 王天津