山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)聊刑二终字第42号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘保然，又名刘宝然。因涉嫌犯行贿罪，于2014年7月20日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人王福增，河北合明律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人刘保然犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2015年5月22日作出（2014）聊东刑初字第441号刑事判决，原审被告人刘保然不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、行贿的事实
2009年田汉甫在得知聊城市体育训练基地（以下简称体育基地）有意进行房地产开发的信息后，告知了时任河北甲开发有限公司（以下简称甲公司）的聘任经理被告人刘保然，刘保然给甲公司的负责人黄某某汇报后，甲公司同意做该项目，在参与该项目投标前，甲公司因资金紧张无法继续参与，田汉甫通过李某找到聊城市乙房地产开发有限公司（以下简称乙公司）的出资人蒋某甲、黄某甲，因乙公司没有房地产开发资质，蒋某甲、黄某甲同意以甲公司的名义中标后接手该项目开发。
另查明，2009年9月26日乙公司在聊城市开发区工商行政管理局审核登记成立，法定代表人为黄某甲，股东另有蒋某甲、王洪伟。经黄某甲同意，同年11月27日在聊城振兴路工商银行，由负责账目的李某取款32万元，交付给被告人刘保然（田汉甫在路边车里等候）。同年11月底至12月期间，由田汉甫开车与刘保然先后两次到济南，在山东省体育局家属院附近路边及时任聊城市体育训练基地主任的孙某甲家中送给孙某甲现金共计30万元。同年12月13日，甲公司经过招投标程序，中标体育基地项目。
还查明，乙公司接手体育基地项目后，被告人刘保然与田汉甫被乙公司口头任命为该公司副总经理，并领取工资。双方经多次讨价还价，2010年8月5日，被告人刘保然、田汉甫、���某、黄某某（刘保然代签）与乙公司的法定代表人黄某甲签订协议书，约定刘保然等四人为乙公司拿到体育基地项目、办理好土地开发的所有手续和证件，项目实施期间负责协调地方和公司的关系、保证工作顺利，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理；在体育基地楼盘销售到80%后，乙公司分四期支付给刘保然等四人500万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、乙公司私营公司设立登记、验资报告、身份证明等公司成立手续及证明，证实该公司2009年9月26日成立，法定代表人是黄某甲，股东另有蒋某甲、王洪伟，该公司没有开发房地产的资质。
2、谈判报告、供应商名单、开发建设方案文件投递统计表、报价人有关证件统计表、澄清函、谈判小组成员意见书，证实2009年12月13日对体育基地项目评审，评审结果衡水鑫城房地产���发集团有限责任公司中标。
3、孙某甲的任职情况证明，证实孙某甲2005年8月至2011年5月担任山东省聊城市体育训练基地主任。
4、2010年8月5日黄某某、刘保然、田汉甫、徐某与乙公司签订的协议书，证实其四人为乙公司拿到基地生活区土地开发的项目，办理好开发手续等，乙公司支付其四人500万元的报酬。项目实施期间，刘保然等人负责办好土地开发的所有手续和证件、协调地方和公司关系、保证工程顺利进行，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理。
（二）证人证言
1、证人蒋某甲的证言，证实乙公司没有开发资质，刘保然、田汉甫借用甲公司的资质拿到体育基地项目后，给了乙公司。2010年初，其和黄某甲口头任命刘保然、田汉甫为乙公司副总，发给他们一份工资，负责项目的对外关系、规划设计、参与施工队伍招标等，后来和刘保���、田汉甫谈的具体报酬，给他们500万元包干，包括请客送礼、办理相关手续等。开始乙公司的账目由李某负责，刘保然在财务上支钱是黄某甲同意的，具体干什么不知道，最后算账时从500万元里结算。
2、证人黄某甲的证言，证实2009年其与蒋某甲为投资体育基地项目成立的乙公司，和田汉甫、刘保然约定，由他们代表甲公司拿下基地项目并办理完手续后，交给乙公司做，乙公司不会亏待他们，2010年8月5日其代表乙公司和他们签订500万元的协议。2010年7、8月份，刘保然、田汉甫提出为便于开展工作，让在公共场合喊他们副总，公司并发给他们一份工资，他们负责协调关系、跑手续、招施工队伍及考察。刘保然在财务上支取了100多万元，拿钱时只说需用钱，没有说干什么，反正都包括在500万元里。2011年底其撤出了乙公司，但没有变更法定代表人。
3、证人黄某乙的证言，证实2010年7月，其任乙公司的执行经理，刘保然、田汉甫是副总，没有正式的任命文件。当时说好由刘保然、田汉甫借河北甲公司的资质拿下项目交给乙公司做，他们再负责把所有的规划等各项手续跑下来，乙公司共给他们500万元包干，工资不在500万元里。他们负责协调公司的对外关系、规划设计、工程监督、参与施工队伍的招标。其在聊城期间，刘保然经手领过80万元，没有下账，反正都在500万元里。
4、证人孙某甲的证言，证实2009年底在体育基地项目招标前，河北甲公司的刘保然分两次到其家里送现金30万元，其中一次记得看见田汉甫在小区大门口站着，他的车停在路边。
5、证人张某的证言，证实其接任李某负责乙公司账目，刘保然共从帐上借款110万元，其回湖北老家时因匆忙将他借款的单子丢了，没有下账，其和接替的会计蒋某乙说了。
6、证人蒋某乙的证言，证实张某没有将刘保然借款的手续交给自己，她说当作黄某甲的投资成本，以后算账的时候再说。
7、证人李某的证言，证实公司成立后其管过一段时间的公章、支出单据，但没有建账，根据黄某甲安排，到工行振兴路支行和刘保然见面、取款，借给过刘保然32万元。
8、证人黄某丙的证言，证实其是甲公司的董事长，刘保然代表公司在聊城做过一个项目，后来他跑基地项目是他个人的事情，他和其大哥黄某某熟悉，跑基地项目时他借用了鑫城的名义，其大哥没有参与该项目，应该是其大哥让刘保然借用了资质，其不知道刘保然给别人送礼的事。
9、证人徐某的证言，证实其知道刘保然和乙公司签订500万元的协议，其参与和刘保然一起跑乙公司的开发手续，刘保然给其出资10万元买了一辆汽车，至今还没有和乙公司算账。
（三）共同作案人田汉甫的供述，���实在体育基地项目招标前，其听刘保然说为了中标得给孙某甲送礼，还说他从会计处拿了钱，后来其开车和刘保然两次到济南给孙某甲送了30万元，这30万元包含在协议约定的500万元里。
（四）被告人刘保然的供述，证实其通过田汉甫得知聊城体育训练基地生活区建设项目，其联系了甲公司的总经理黄某某，甲公司同意做该项目，一开始与甲公司总经理黄某某、田汉甫、徐某跑这个项目，其和田汉甫都可以参与利润股的利润分配。2009年7月左右，河北甲公司资金跟不上，只好退出，由聊城乙公司来接这个项目，这时候，这个项目还没招标成功。乙公司与其和田汉甫、黄某某、徐某约定，由他们负责用甲公司的名义参加招标，中标后，再负责该项目的土地、规划手续的审批，处理四邻关系，跟基地协调关系等，乙公司给他们报酬，2010年8月份，签订了500万元的协议书。为中标体育基地项目，其和田汉甫两次送给孙某甲30万元。
（五）文件检验鉴定书证实，乙公司与刘保然等人所签订500万元的协议书，刘保然及黄某某的签名系刘保然书写。
二、非国家工作人员受贿的事实
乙公司在开发建设体育基地项目期间，2010年10月被告人刘保然伙同他人利用担任乙公司副经理的职务便利，收受承建体育基地项目的建筑商刘某现金10万元，为其谋取非法利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、2010年8月5日刘保然、田汉甫等人与乙公司签订的协议书，证实刘保然、田汉甫等人在体育基地项目实施期间，负责办好土地开发的所有手续和证件、协调地方和公司关系、保证工程顺利进行，还需服从公司统一领导，在公司赋予的权责范围内参与项目管理。
2、评标报告、招标项目标书投递统计表及领导签到表、招标文件、工程量清��报价表、工程量清算报价表等相关文件，证实体育基地住宅施工招标，山东聊建金柱建设集团有限公司中标。
3、乙公司明细账，记账凭证、收款收据、基地监管工程款审批表、工程款支付申请表、支付证书、电汇凭证，证实乙公司付聊建金柱建设集团有限公司刘某工程款的情况。
4、刘某的账户交易明细、个人业务交易单，证明2010年10月16日到帐30万元、取款10万元。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，证实体育基地项目住宅施工招标前，其通过关系找到刘保然和田汉甫，他们是乙公司的副总，参与施工队伍的考察，让他们不要阻挡其施工和中标，在施工时也能给予照顾。给他们送了10万元，该款是其从昆仑大酒店联众置业借款，当时交给了刘保然，刘保然并说让其好好干，他们都参与结算，到时吃不了亏，后其在笔记本上故意写成是保金。
2、证人杨某的证��，证实2010年刘某让其给他找个活干，其给刘保然打过电话，说刘某干的不错，之后就没有再管，没有说过回扣的事情。
3、证人蒋某甲的证言，证实中标体育训练基地项目后，刘保然、田汉甫把该项目给乙公司了，于2010年初其和黄某甲口头任命刘保然、田汉甫为乙公司副总并发工资，他们负责参与施工队伍招标等，对施工队伍的进场他二人都参与了。2012年听说刘保然找队伍给规划局垒院墙了，如果有正式发票，应该乙公司出钱，如果没有就由他和田汉甫从包干500万费用里出钱。工程追加的项目，不会让个人出钱，个人垫钱的，最终再和单位结算。
4、证人黄某甲的证言，证实2010年7、8月份，刘保然、田汉甫提出为便于开展工作，让在公共场合喊他们副总，公司给他们发一份工资，他们负责协调关系、跑手续、招施工队伍及考察。
5、证人黄某乙的证言，证实2010��7月其任乙公司的执行经理，刘保然、田汉甫是副总，没有正式的任命文件，他们负责协调公司的对外关系、规划设计、工程监督、参与施工队伍的招标。
6、证人孙某甲的证言，证实刘保然、田汉甫、蒋某甲、黄某乙都参与施工队伍的招标、考察。黄某甲是大股东，黄某乙负责全面工作，刘保然、田汉甫协助开展工作。开标时刘保然参加了，田汉甫也去了，定标时田汉甫是否参加不记得了。
7、证人梁某的证言，证实开标时体育基地项目有其和孙某甲，乙公司有黄某甲、蒋某甲、刘保然、田汉甫，孙某甲提议让刘某施工，别人都没有提不同意见。
8、证人武某的证言，证实体育基地单位有关人员和乙公司刘保然、田汉甫等人一起考察的施工队伍，2010年10月开招标会时刘保然参加了，田汉甫参与了招标会，参没参加定标会记不清了。
9、证人林某的证言，证实刘保��、田汉甫参与了考察施工队伍和定标会。
10、证人孙某乙的证言，证实刘保然一直到规划局跑手续，他是乙公司的人，他找施工队伍给规划局垒的院墙，其对他说以后交规划费的时候再算账。
（三）共同作案人田汉甫的供述，证实其听刘保然说刘某通过一个姓杨的人介绍参加投标，让他们帮忙，事情办成后都弄点回扣。2010年下半年的一天，其开车拉着刘保然到聊城体育训练基地，刘某给了刘保然10万元。后来其买汽车保险及家用，给刘保然要了3万元，就是刘某给的回扣。
（四）被告人刘保然的供述，证实其经手收受刘某10万元，但辩解并不是索要，其和田汉甫接受刘某现金10万元，其所拿5万元后来在办理乙公司房产开发手续时用于给开发区规划局垒院墙支出了。
原审判决认定上述事实的综合证据有：
1、立案决定书、发破案经过，证实本案系在侦查孙某甲受��案中发现，2014年6月6日询问刘保然时，其未交待犯罪事实，同年6月24日予以立案并决定对其刑事拘留，7月4日对其上网追逃，后经东昌府区人民检察院办案干警给其家属做工作，7月20日被告人刘保然到案，当天办案干警对其第一次讯问时，其未供述犯罪事实。
2、被告人刘保然的户籍证明，证实其身份的基本情况。
原审法院认为，被告人刘保然伙同他人为谋取个人不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；其作为公司管理人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对被告人刘保然依法应予数罪并罚。鉴于被告人刘保然案发后能如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。根据被告人刘保然犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚。据此，依照《中华人��共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第一百六十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十一条之规定，以行贿罪判处被告人刘保然有期徒刑五年；以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘保然有期徒刑五年；决定执行有期徒刑八年。
宣判后，被告人刘保然不服，提起上诉，其上诉理由有：1、上诉人刘保然向孙某甲送的30万元现金是乙公司提供的，其是乙公司的员工，是为乙公司运作聊城市体育训练基地项目，其与乙公司签订的500万元报酬协议与本案30万元无关，向孙某甲行贿30万元应该以单位行贿罪定罪处罚，而不能定性为行贿罪；2、上诉人刘保然收受刘某10万元用分得的5万元于2012年给规划局垒院墙系为单位公务支出了；其还与刘某有经济往来，其为刘某垫付了装修材料款30万元，刘某还欠其20万元，不应认定其构成非国家工作人员受贿罪；3、刘保然没有利用职务便利为刘某谋取利益；4、上诉人刘保然自动投案并如实供述了犯罪事实，其成立自首。其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出“认定非国家工作人员受贿罪数额巨大的司法解释已被废止，一审判决适用法律错误，量刑过高”的辩护意见。
经二审查明的事实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于向孙某甲行贿30万元的定性问题。审理认为：第一，上诉人刘保然和田汉甫为谋取个人利益最先提议并启动运作聊城市体育训练基地项目。上诉人刘保然及同案犯田汉甫的供述证实，田汉甫得知体育训练基地有意进行房地产开发的信息后，与刘保然商议运作该项目，便联系了甲公司负责人黄某某，甲公司同意做该项目，并许以报酬。其后，刘保然、田汉甫、黄某某多次与孙某甲见面商谈项目。
第二，刘保然、田汉甫与乙公司在运作体育基地项目上是一种合作关系，刘保然、田汉甫运作该项目并积极向孙某甲行贿30万元主要为了挣取报酬。在案证据书证黄某某、刘保然、田汉甫、徐某与乙公司签订的协议书、上诉人刘保然的供述、同案犯田汉甫的供述、证人蒋某甲、黄某甲、张某、黄某乙、李某、徐某的证言证实：1、在运作基地项目上刘保然、田汉甫与乙公司之间系合作伙伴关系。在甲公司因资金紧张无法继续参与该项目投标的情况下，刘保然、田汉甫又主动通过李某找到蒋某甲、黄某甲，向他们介绍体育训练基地项目，并最终与蒋某甲、黄某甲达成合作协议：由黄某甲、蒋某甲出资成立乙公司实际承揽该项目，因乙公司无二级开发资质而借用甲公司的资质，由刘保然、田汉甫以甲公司名义具体跑项目，待刘保然、田汉甫以甲公司的��义中标后由乙公司接手该项目开发，然后刘保然再以甲公司名义继续跑土地、规划等开发手续。2、刘保然、田汉甫运作体育基地项目为了完成他们与乙公司之间的协议，从而挣取报酬。在协商之初，乙公司便口头许诺给付刘保然、田汉甫等人报酬，关于报酬、借用资质费等双方经多次讨价还价，于项目中标后最终书面确定为500万元。在运作项目过程中，刘保然已从乙公司中借支了110万元，并由其支配，亦印证了上述事实。
第三，行贿款30万元系乙公司提供不影响刘保然行贿性质的认定。审理认为，向孙某甲行贿所用的30万元由乙公司提供给刘保然，因刘保然与乙公司系合作关系，在项目上有共同利益，该款项是刘保然向乙公司借支还是支取都合乎情理，但无论刘保然是借支还是支取，均不影响刘保然、田汉甫的个人行贿罪名的成立。
第四，关于刘保然及其辩护人所提“刘保然是乙公司员工，代表乙公司的职务行为，所以是单位行贿”的辩解理由和辩护意见不成立。经查，在案证据证实刘保然、田汉甫在中标训练基地开发项目过程中与乙公司是一种合作关系，当时参与人刘保然、田汉甫与黄某甲、蒋某甲供证一致，且有书证合作协议印证，足以认定，上诉人的辩护人所提交的办理工商登记手续中有刘保然的经手签字并不能证明刘保然是乙公司的员工。因此上诉人及其辩护人的辩解理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，纵观整个犯罪过程，上诉人刘保然伙同田汉甫积极运作体育基地项目招投标是为了通过运作项目中标来从乙公司挣取报酬，系为谋取个人利益，且在向孙某甲行贿过程中作用巨大，因此上诉人刘保然向孙某甲行贿30万元应以行贿罪定罪处罚。至于乙公司是否向孙某甲行贿，是否构成犯罪，不影响刘保然、田汉甫的个人行贿罪的成立。
关于上诉人刘保然及其辩护人所提“刘保然没有利用职务便利为刘某谋取利益”的上诉理由和辩护意见。经查，证人蒋某甲、黄某甲、黄某乙、孙某甲证言证实在体育基地项目建设施工招标前，刘保然、田汉甫已被乙公司聘任为公司副总经理，参与施工队伍的招标、考察、成本核算、工程监督，上诉人刘保然对其为公司副总经理参与施工招标亦予以认可。刘某的证言、刘保然的供述、田汉甫的供述证实刘某找刘保然、田汉甫他们帮忙就是为了在招标以及施工中提供帮助，不要阻挡其施工和中标，刘保然答应帮忙，之后刘保然在参与项目招标中就刘某中标事宜提供了帮助，且有书证、评标报告、招标项目标书投递统计表及领导签到表予以佐证。上述事实足以证实刘保然利用担任乙公司副总经理职务便利为刘某谋取了利益，故上诉人刘��然及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘保然及其辩护人所提的“上诉人刘保然收受刘某10万元用分得的5万元于2012年给规划局垒院墙系为单位公务支出；其还与刘某有经济往来，其为刘某垫付了装修材料款30万元，刘某还欠其20万元，不应认定其构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及辩护意见。审理认为，根据上诉人刘保然、同案犯田汉甫的供述、证人刘某的证言证实刘保然、田汉甫于2010年收受刘某的10万元款项为给付的好处费，该款项的性质为受贿款与受贿后刘保然与刘某的其他经济往来无关，刘保然辩解称其还与刘某有经济往来，之后其为刘某垫付了装修材料款30万元，刘某应还欠其20万元与本案无关联；至于上诉人刘保然收受刘某10万元分得的5万元于2012年给规划局垒院墙为单位公务支出的问题，无论成立与否，因系上诉人刘保然收受贿赂后的支出问题，受贿后对受贿款的处置不影响受贿罪的构成。因此上诉人刘保然及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘保然的辩护人所提“因认定非国家工作人员受贿罪数额巨大的司法解释已被废止，一审判决适用法律错误，量刑过高”的辩护意见。审理认为，非国家工作人员受贿罪中“数额巨大”的认定系参照《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，虽然该司法解释已被废止，由于国家就非国家工作人员受贿罪的量刑标准尚未出台新的司法解释，根据当前山东省聊城市的经济发展水平一审法院将10万元认定为“数额巨大”，并无不当。故上诉人的辩护人所提该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘保然及其辩护人所提“���诉人刘保然自动投案并如实供述了犯罪事实，其成立自首”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据东昌府区人民检察院出具的案件发破案经过办案说明、对上诉人刘保然的讯问笔录证实，上诉人刘保然系在被刑事立案并决定刑事拘留和上网追逃后到案，但其到案后明确提出前来不是自首，没有犯行贿罪，其没有自首的主观意思表示，亦未进行有罪供述，其不符合自首的法定条件，不成立自首。上诉人刘保然及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘保然伙同他人为谋取个人不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；其作为公司管理人员伙同他人，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘保然犯数罪，应予数罪并罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一五年八月十七日
书 记 员 茹 博