重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0154民初6286号
原告：重庆千晖工程项目管理有限公司住重庆市江北区渝北四村18号24-9，统一社会信用代码91500105066167209Y。
法定代表人：杨露
委托代理人向春华，男，汉族，生于1963年9月7日，住重庆市万州区乌龙池*号12-3，公民身份号码5122211963********，系原告单位职工。
被告：重庆祥建建设有限公司住重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号房，统一社会信用代码91500225203843382Q。
法定代表人：王真
委托代理人黎瑶，女，汉族，生于1990年9月12日，住重庆市沙坪坝区，系原告单位职工。
委托代理人文红，重庆玉鼎律师事务所律师。
被告：重庆开乾投资(集团)有限公司住重庆市开州区云峰街道平桥社区开州大道（西）488号，注册号5002250000030813-6-1。
法定代表人：刘定明
委托代理人唐永新、王道平，重庆帅风律师事务所律师。
原告重庆千晖工程项目管理有限公司与被告重庆祥建建设有限公司重庆开乾投资(集团)有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年09月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月15日公开开庭审理。原告重庆千晖工程项目管理有限公司，被告重庆祥建建设有限公司，被告重庆开乾投资（集团）有限公司均派员到庭参加诉讼。后对补充证据进行了质证。本案现已审理终结。
重庆千晖工程项目管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告祥建公司退还原告保证金235695.38元。并从2017年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利息标准赔偿占用原告资金损失至付清时止。被告开乾公司对祥建公司应承担的义务负连带责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月16日，原告千晖公司借用祥建公司的资质中标并实际承建了“明镜石公园景观建设工程――明镜阁室内文化展示及布置创意工程项目”，与祥建公司口头约定挂靠管理费1%。2014年10月30日，合同签字，约定工程价款4543906.43元，实际结算金额以实际完成的工程量计算。质保期2年，质保金5%。该项目于2015年2月6日施工完毕。6月15日验收合格，项目审定工程款总额4713907.72元。祥建公司收到开乾公司工程款后已支付千晖公司3083856.50元。下欠的工程款案件已进入执行过程中从验收之日起两年缺陷责任期满30日内被告应当退还质保金，但二被告至今未按约定退还质量保证金，原告为维护自己的合法权益，依法提出前述请求。
被告祥建公司辩称，原告所述涉案工程属于开乾公司所有并使用，而开乾公司没有将涉案工程款支付给祥建公司，包括保证金，支付保证金的主体应当是开乾公司。诉讼费用不应当由祥建公司承担。原告请求的资金占用利息不应当得到支持，请求人民法院驳回原告要求祥建公司承担责任的诉讼请求。
被告开乾公司辩称，开乾公司与祥建公司是合法施工合同关系，与原告无合同关系。涉案工程价款及开乾公司预留质保金属实。该工程在质保期内出现质量问题，开乾公司于2016年12月29日和2017年10月10日两次通知合同相对公司履行保修责任，至今未得到保修处理，所以，对保证金不符合退还条件，对于保证金的资金占用损失没有事实和法律依据。请求法院驳回原告请求开乾公司承担责任的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提出了证据，
原告向本院提交了1、原被告身份信息；2、开乾公司与祥建公司的合同协议书；3、重庆市开州区人民法院(2016)0234民初4751号民事判决书和重庆市第二中级人民法院（2017）渝02终418号民事判决书；市政工程竣工验收意见书。
经庭审质证，祥建公司对原告方证据真实性无异议，但认为两份判决书与本案质保金无关；被告开乾公司对原告方证据三性无异议，但协议中约定了质量缺陷责任及保修责任，现出现质量缺陷，不应当支付质保金。
被告祥建公司提供了1、明镜石公园景观建设工程明镜阁室内文化展示及布置创意工程整改通知书；2、收付款入账通知表明开乾公司给付祥建公司涉案工程款4354891.35元，开乾公司尚有部分工程款没有支付。
经庭审质证，原告认为整改通知书是复印件，不认可，银行转账与本案无关；被告开乾公司对整改通知无异议，对工程款数额以生效判决认定的为准。
被告开乾公司提供了1、开乾公司与祥建公司的合同协议书及工程质量保修书；2、明镜石公园设施损坏情况照片；3、明镜石公园景观建设工程整改通知书及邮寄存根；4、开乾公司向祥建公司发出的履行义务函及查询记录。
经庭审质证，原告对于1号证据无异议，认为照片看不出问题，而且很多部分不是本合同范围，整改通知书和履行义务函是被告单方制作，我公司没有收到，也不能证明祥建公司收到。
本院在审理中，原告派工作人员与被告开乾公司工作人员一道对整改项目范围进行了确认，原告千晖公司作出了整修方案的经费预算，需要650元，并表示愿意承担1000元内的整修费用。经质证，开乾公司对此不认可，认为应由原告和第一被告整改完毕后，通知第二被告验收，原告计价明显偏低。
经依法组织双方当事人质证，对无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：
质量瑕疵问题，原告派工作人员与被告开乾公司工作人员一道对整改项目范围进行了确认，对整改工程量进行了确认，就是负一层至五楼部分室内墙漆脱落，原告千晖公司作出了整修6.5平方米的经费预算，需要650元，并表示愿意承担1000元内的整修费用。经质证，开乾公司对此不认可，认为原告计价明显偏低，但没有提出反驳理由。对原告方表示的愿意承担1000元的整修费用，本院认可。
一、本案的实际施工人是千晖公司或是欧阳某某的问题。对此原告举示了下列证据：1、千晖公司的项目施工委托合同。2、千晖公司与张某某、向春华的劳动合同。3、闰某某的辞职信及辞职审批表。4、张某某、欧阳某某、荣某的当庭证言。上列证据来源合法，客观，能证明本案的相关事实，属本案有效证据。上列证据证明了张某某、欧阳某某、荣某、闰某某是千晖公司的职工，与涉案工程相关的行为是代表千晖公司的职务行为，涉案工程是千晖公司实际施工完成，祥建公司支付千晖公司工程款3083856.50元。祥建公司辩称欧阳某某是实际施工人，欧阳某某已当庭作证与祥建公司的往来系履行千晖公司的职务行为，其辩称的理由不成立。本院认定千晖公司是涉案工程的实际施工人。
二、原告千晖公司与祥建公司之间的法律关系是否属“挂靠关系”的问题。首先，开乾公司与祥建公司签订的《合同协议书》等相关材料是千晖公司的工作人员闰某某作为承建方委托代理人签字。其次，涉案工程履约保证金454390.64元是千晖公司的财务人员张某某支付，张某某已当庭证明属履行公司的职务行为。第三，涉案工程是千晖公司实际施工完成，祥建公司无证据证明参加工程的施工管理。从以上事实可以证明，千晖公司与祥建公司之间的法律关系是借用祥建公司的资质承建涉案工程的“挂靠关系”。
根据本院确认的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明本案的事实如下：
2014年9月16日，千晖公司借用祥建公司的资质中标承建“明镜石公园景观建设工程――明镜阁室内文化展示及布置创意工程项目”，与祥建公司口头约定挂靠管理费1%。2014年10月30日，千晖公司的工作人员闰某某作为承建方的委托代理人在“合同协议书”、“工程质量保修书”、“建设工程廉政责任书”上签字。合同约定工程价款4543906.43元，暂列金额250000元，固定单价合同，实际结算金额以实际完成的工程量结算。质量保修期2年，质保金5%。协议17.4质量保证金17.4.2和17.4.3规定了保证金的的返还程序和承包人没有完成缺陷责任的扣留。《合同协议书》中的专用合同条款17.41约定了质保金在缺陷责任期满30日内一次性无息退还。该工程于2015年2月6日施工完毕。2015年2月16日，祥建公司支付千晖公司工程款3083856.50元。2015年6月15日工程通过竣工验收，验收后该工程已移交给建设单位，该工程通过结算审定结算工程款总额4713907.72元。结算后，被告开乾公司支付了祥建公司工程款4354891.35元，按专用合同条款17.41约定留足了5%的质保金235695.38元。开乾公司在质保期内向祥建公司发出了整改通知书，要求承包人对瑕疵整改。千晖公司催要质保金无果，依法起诉。在诉讼中，针对开乾公司提出的质量瑕疵问题，原告派员到涉案工程现场与开乾公司一道进行了查验，原告方作出了整修方案的经费预算，整修1-5楼墙漆脱落6.5平方米的经费预算，需要650元，并表示愿意承担1000元内的整修费用。开乾公司对此不认可，但没有提出反驳理由。
争议焦点：质保金性质问题，开乾公司责任问题，质量瑕疵问题与资金占用损失问题。
本院认为：(一)质保金是否属于工程款范围。被告重庆开乾公司通过转账支付给被告祥建公司的工程款时留有质保金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与工程款的性质不同。对于质量保证金是否应当包含在欠付工程价款范围内，应分别情况对待，如果在质量保证期内，不能将其纳入欠付工程价款范围，因为留有一定比例质量保证金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题。此时质量保证金的数额虽是确定的，但质量保证金能否全额支付给承包人是不确定的，这取决于质量保证期内工程是否出现质量问题、承包人是否及时维修、质量问题能否彻底解决等。因此，在质量保证期内的质量保证金本质上数额是不确定，不能将其纳入欠付工程价款范围内。如果工程质量保证期满，质量保证金需支付给承包人，此时应当支付质量保证金的数额是确定的，其完全演变为欠付工程价款，应当包含在欠付工程价款范围。
(二)关于被告开乾公司是否应承担本案的连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告开乾公司将建设工程发包给被告祥建公司没有证据证明其发包行为的违法性，对于发包人被告开乾公司来讲，不存在对原告负连带责任。只适用于前述《解释》规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。开乾公司作为发包单位，原告要求开乾公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。
生效的重庆市开州区人民法院(2016)0234民初4751号民事判决书和重庆市第二中级人民法院（2017）渝02终418号民事判决书认定了千晖公司与祥建公司之间的法律关系是借用祥建公司的资质承建涉案工程的“挂靠关系”，祥建公司与千晖公司口头约定的挂靠施工协议无效。
原告千晖公司是涉案工程的实际施工人。对工程款中原依据合同所留的质保金，质保期满后，原告有权按约定支取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，所留的质保金演变为欠付工程价款后，被告开乾公司应在欠付工程价款范围承担支付责任。
(三)现存在的质量瑕疵处理。《合同协议书》第17.4.3项“在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据19.3款约定要求延长质量责任期限，直至完成剩余工作为止。”1.1.4.5目“缺陷责任期：指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，具体期限由专用合同条款约定，包括根据19.3款约定所作的延长。”19.3款“由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检修和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期限，但缺陷责任期限最长不超过两年。”被告开乾公司提出的质量瑕疵，实际施工人及祥建公司均未整修，现质保期满。《合同协议书》第17.4.3项的规定扣留没有完成的缺陷责任的相应保证金。已经通过发包方和实际施工人确认了整修工程量，原告做出了整修方案费用650元，被告开乾不认可，认为费用偏低，但没有提出反驳理由；审理中，原告方愿意适当承担整修费用1000元，与整修1-5楼墙漆脱落6.5平方米工作所需金额基本相应，本院认可。
(四)对于原告主张235695.38元的诉讼请求。本院生效判决中认定的工程款总额4713907.72元，是按留质保金5%和祥建公司1%管理费行为已经认定并在该案中留足。所以，本案原告应当取得的质保金为质保金4713907.72元×5%-1000元（整修费）=234695.38元。被告祥建公司应当给付，由于该费用仍然在发包方的工程款范围内，质保金演变为欠付工程价款，被告开乾公司应在欠付工程价款范围内对原告承担234695.38元的支付责任。
(五)关于原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失问题。
千晖公司未举证证明与祥建公司的口头挂靠协议对质保金的支付也没有约定利息，该挂靠协议中的质保金没有在祥建公司，原告无权向祥建公司主张利息。《合同协议书》中的专用合同条款17.41约定的是质保金在缺陷责任期满30日内一次性无息退还。原告也没有举证证明祥建公司依据《合同协议书》通用合同条款第17.4.2项向发包人申请返还剩余质保金的事实。加之，本案发包人在质保期内给承包人发函整改，存在质量瑕疵，祥建公司或原告均没有完成缺陷责任，质保金退还额处于不完全确定状态。故原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失的请求，本院不予支持。
另外，本案由于原告与祥建公司系挂靠关系，祥建公司对质保金的退还应当履行的责任没有明确约定，但作为被告挂靠人的合同承包人祥建公司工程验收后的缺陷责任期满的30日内应当依据《合同协议书》向发包人开乾公司申请退还保证金，但祥建公司没有履行该职责，收到开乾公司的整改通知书后，自己没有按合同履行瑕疵责任，也没有证据证明通知实际施工人整改到位。挂靠人作为实际施工人也没有完成缺陷责任。所以，本案诉讼费用应当由挂靠人和被挂靠人承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决如下：
一、被告重庆祥建建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆千晖工程项目管理有限公司工程款余款(质保金)234695.38元；被告重庆开乾投资（集团）有限公司在未付工程款（含质保金）范围内对原告千晖工程项目管理有限公司承担234695.38元的支付责任。
二、驳回原告重庆千晖工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4835元，由原告重庆千晖工程项目管理有限公司负担1935元，被告重庆祥建建设有限公司负担2900元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 杜连成
审 判 员 毛蜀徽
人民陪审员 林作超
二〇一八年三月一日
书 记 员 朱 葭