江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2341号
上诉人（原审原告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。
法定代表人：陈达泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢玲媛、祁麟，江苏骥江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘小成。
委托诉讼代理人：孙勇军，江苏信义诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林靖宇，江苏信义诚律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：丁云南。
上诉人江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都建设公司）、刘小成、丁云南因赔偿工伤保险待遇损失纠纷一案，均不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人大都建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿刘小成工伤保险待遇。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人大都建设公司与刘小成没有任何劳动用工关系，刘小成是否在上诉人承建的工地受伤无法确定，上诉人大都建设公司与刘小成受伤无任何事实和法律关系。
针对上诉人大都建设公司的上诉，刘小成辩称，根据法律规定，大都建设公司应根据工伤条例的相关规定来赔偿刘小成的损失，大都建设公司认为有劳动关系才赔偿损失，没有劳动关系不赔偿损失是错误的，根据相关法律规定，即使没有劳动关系也要赔偿损失。在以前的工伤程序和行政诉讼中都表明，刘小成在大都建设公司承建的工程中受伤的事实，因此受伤的事实是确定存在的。工伤认定书中表明，刘小成于2013年8月15日7时左右在大都建设公司承建的工程中跌落受伤，鉴定书中明确说明了刘小成在工作过程中受伤的事实。大都建设公司的上诉请求、理由不能成立，请求法院驳回大都建设公司的上诉请求。
针对上诉人大都建设公司的上诉，丁云南辩称，刘小成与我没有劳动关系。刘小成与大都建设公司间有没有关系我不清楚，刘小成是在大都建设公司受伤的。
上诉人刘小成上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人的一次性伤残赔偿金依据每月3，993元计算，上诉人的伤残津贴依据每月3，394.05元计算。依法改判大都建设公司为本案的赔偿主体，而不是连带责任人。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人刘小成要求大都建设公司依据法律规定承担工伤保险责任的仲裁申请是正确的。对于一次性伤残补助金的计算问题，上诉人认为靖江市劳动与人事仲裁委员会认定的按照2013年度靖江市在岗职工平均工资3，993元每月计算比较公允，上诉人也能接受。一审法院以3，993元乘以60%的积为上诉人的工资是错误的。对于伤残津贴，依据每月2，281元计算伤残津贴，于法无据，于事实不符，上诉人不能接受。
针对上诉人刘小成的上诉，大都建设公司辩称，一审法院认定的工伤赔偿标准是准确的，上诉人刘小成对于工伤赔偿标准的计算标准提出上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。
针对上诉人刘小成的上诉，丁云南辩称，对一审法院计算的工伤赔偿标准是否准确，我不清楚。
上诉人丁云南上诉请求：将本案发回重审或改判上诉人不承担工伤保险责任。事实和理由：如要追加上诉人丁云南为第三人，应在劳动仲裁时追加，而在劳动仲裁时未将上诉人丁云南追加为第三人，故一审中不能追加丁云南为第三人。上诉人丁云南不认可刘小成构成劳动能力障碍二级伤残，对本案所有的鉴定结论不予认可。上诉人丁云南以工伤保险责任赔偿刘小成是错误的。刘小成与丁云南根本不存在工伤劳动关系，本案的工伤劳动保险关系是错误的。刘小成与丁云南之间只是适用侵权关系的法律，而不适用工伤保险关系的法律。
针对上诉人丁云南的上诉，大都建设公司辩称，一审法院除了在判决时认定大都建设公司承担责任之外，其他的事实认定和法律适用都是准确的。
针对上诉人丁云南的上诉，刘小成辩称，丁云南的上诉请求没有事实和法律依据，与事实不符。
大都建设公司向一审法院起诉请求判令：1、判令其不承担刘小成的一次性伤残补助金99,825元、停工留薪期工资47,916元、2013年11月13日至2016年1月31日工资69,877.5元、住院伙食补助费1760元、护理费53,340元、交通费500元、辅助器具购置费1200元、2016年2月至4月伤残津贴10,182.15元、2016年2月至4月护理费5,367.6元、自2016年5月起伤残津贴3,394.05元/月、生活护理费1,789.2元/月等各项费用；2、判令第三人丁云南向刘小成支付各项工伤保险赔偿费用。事实和理由：刘小成受丁云南雇请在大都建设公司承建的靖江市新渔婆农贸市场项目中参与施工，2013年8月15日7时左右，刘小成在施工过程中从高处跌落受伤，先后至靖江市中医院、靖江市人民医院住院治疗，同年11月12日出院（住院天数合计90天）。2014年2月18日，刘小成向靖江市人民法院提起诉讼（案号为<2014>泰靖生民初字第102号,以下简称102号案件），刘小成在该案中诉称其受丁云南雇请，故丁云南作为接受提供劳务方应对刘小成的上述损失承担赔偿责任；大都建设公司违法将工程转包给无工程资质的靖江市广居建设有限公司（以下简称广居公司），广居公司又将工程转包给无相应资质的丁云南，均具有过错，据此要求大都建设公司、广居公司、丁云南共同赔偿其因提供劳务造成的损失；丁云南在开庭审理过程中亦就其与刘小成之间的雇佣关系作出相应陈述，后刘小成撤回该案起诉。2014年9月25日，靖江市人力资源和社会保障局认定刘小成所受事故伤害属工伤，由大都建设公司承担工伤保险责任。2016年1月20日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定刘小成劳动能力障碍程度为二级、大部分护理、可配轮椅。2016年3月16日，刘小成向靖江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求大都建设公司赔偿其工伤保险待遇损失等，次月28日，仲裁委作出如下裁决：一、大都建设公司支付刘小成一次性伤残补助金99,825元、停工留薪期工资47,916元、2013年11月13日至2016年1月31日工资69,877.5元、住院伙食补助费1760元、护理费53,340元、交通费500元、辅助器具购置费1200元、2016年2月至4月伤残津贴10,182.15元、2016年2月至4月护理费5,367.6元，合计289,968.25元；二、大都建设公司自2016年5月起按月支付刘小成伤残津贴3,394.05元、生活护理费1,789.2元（同时根据统筹地区职工平均工资和生活费用变化情况适时调整）；三、对刘小成其他仲裁请求不予支持。大都建设公司对该仲裁裁决不服，故提起诉讼。
一审法院经审理查明：刘小成、大都建设公司均主张刘小成系受第三人丁云南雇请、在第三人承包的工程施工过程中发生事故，为证明该主张大都建设公司提供了其与丁云南签订的《瓦工劳务承包协议》、102号案件的《庭审笔录》、2013年11月12日丁云南出具的《约定》等证据予以证实，上述证据的真实性得到刘小成、第三人丁云南的认可，一审法院予以确认。一审法院结合上述证据以及第三人丁云南在庭审中的陈述查明：2013年4月，大都建设公司将其承建的靖江市新渔婆农贸市场瓦工工程分包给无用工主体资格的自然人丁云南，双方签订了《瓦工劳务承包协议》。2013年8月15日，刘小成在丁云南承包的工程项目施工作业时自高处跌落受伤。丁云南主张其未招用刘小成、刘小成系曹网松招用，但对此丁云南并未提供证据证明；且根据曹网松在102号案件陈述刘小成系丁云南雇请，故一审法院对丁云南的该主张不予采纳，据此认定刘小成系丁云南招用至其承包的工程工地施工。另查明，刘小成未参加工伤保险。
一审法院认为，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，自然人违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者依据人力资源社会保障部门作出的工伤确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，发包的建筑施工单位与自然人承包经营者应承担连带赔偿责任。本案中，大都建设公司将承建的靖江市新渔婆农贸市场部分项目工程分包给不具备用工主体资格的第三人丁云南，丁云南聘用的劳动者刘小成在从事上述承包业务时因工受伤，人力资源社会保障部门对刘小成受到的上述事故伤害亦已作出了工伤认定，故大都建设公司与丁云南依法应对刘小成的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任。大都建设公司、第三人丁云南关于其非适格的赔偿主体之主张无事实与法律依据，一审法院不予采纳。至于第三人丁云南称大都建设公司追加其为当事人违反了仲裁前置程序原则，因丁云南与大都建设公司存在涉案工程的承包关系，且丁云南与本案有直接利害关系，故一审法院根据大都建设公司之申请，通知丁云南为本案第三人参加诉讼，符合法律规定，第三人丁云南的该主张依法不能成立。
刘小成因工致二级伤残，根据《工伤保险条例》之规定，其工伤保险待遇损失包括下列项目：1、一次性伤残补助金，为25个月的本人工资，本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，如本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，现刘小成及第三人均未提供证据证明刘小成受伤前的工资数额，故按照统筹地区职工平均工资的60%为计发标准，一次性伤残补助金计59,895元。2、停工留薪期以及劳动能力鉴定结论作出之前的待遇，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变；停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发。刘小成在申请仲裁时主张该项待遇的起止时间自刘小成受伤之日起至劳动能力鉴定作出之日止，即自2013年8月15日起至2016年1月20日止，一审法院认为，刘小成虽未提交相关医疗诊断证明确定的停工留薪期，根据其伤情，可确认其停工留薪期为12个月；刘小成的停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结论作出之日期间，第三人丁云南并未通知刘小成向其提供劳动，且根据刘小成的伤情，亦不能向第三人提供劳动，故上述期间刘小成的原工资待遇照发；因刘小成及第三人均未提供证据证明刘小成受伤前的工资数额，故一审法院参照刘小成受伤前的在岗职工平均工资标准3993元/月予以确定，计116,596元。3、护理费，停工留薪期的护理费，按60元/天计发标准计算；停工留薪期满至劳动能力等级、护理等级鉴定结论作出之前的护理费，一审法院根据刘小成伤情予以酌定。4、交通费，根据刘小成治疗之需酌定；5、辅助器具购置费，刘小成因生活需要经劳动能力鉴定委员会确认可配轮椅作为辅助器具，并提供金额为1200元的购买轮椅票据，对该项赔偿主张，一审法院予以支持；6、伤残津贴及生活护理费，刘小成因工致二级伤残、需要大部分护理，可按月享受包括生活护理费和伤残津贴在内的伤残待遇，生活护理费标准为本地上年度职工月平均工资的40%即1,789.2元/月，伤残津贴标准为本人工资的85%即2281元/月，均自伤残等级鉴定结论作出次月即2016年2月开始计发。至于大都建设公司请求重新评定刘小成的劳动能力障碍程度等级，该请求不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第（一）项、第（二）项、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十二条之规定，一审法院判决：一、第三人丁云南自判决生效之日起十日内赔偿刘小成一次性伤残补助金59,895元、自2013年8月15日起至2016年1月20日期间的工资待遇116,596元、自2013年11月13日起至2016年1月20日期间的护理费47,274元、交通费500元、辅助器具购置费1200元，2016年2月至2016年8月的生活护理费12,524.4元、伤残津贴15,967元，合计253,956.4元，大都建设公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、第三人丁云南自2016年9月起按月支付刘小成生活护理费1,789.2元、伤残津贴2281元（于每月25日前付清，并根据靖江市职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整），大都建设公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回大都建设公司请求不承担赔偿刘小成工伤保险待遇损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由第三人丁云南负担（第三人于判决生效后三日内直接交纳给一审法院）。
二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人大都建设公司的上诉请求。本案中，上诉人大都建设公司主张其与刘小成的受伤没有任何事实和法律关系，对刘小成的受伤不应当承担任何法律责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。政府职能部门依职权作出的生效的《工伤认定决定书》具有较强的证明力，除有相反证据足以证明《工伤认定决定书》存在错误外，《工伤认定决定书》可作为人民法院定案的基本依据。本案中刘小成的受伤已经相关政府职能部门依法认定为工伤并认定应由上诉人大都建设公司承担工伤保险责任。现，上诉人大都建设公司主张其与刘小成的受伤没有任何事实和法律关系，对刘小成的受伤不应当承担任何法律责任，应由其承担相应的举证责任，但其未能提供充分证据推翻本案所涉《工伤认定决定书》的效力，故应由其承担相应的不利后果。上诉人大都建设公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人刘小成的上诉请求。首先，关于一次性伤残补助金标准问题。依据《工伤保险条例》规定，二级伤残为25个月的本人工资。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，各方均无充分证据证明上诉人刘小成受伤前的工资标准，且本案既无证据显示上诉人刘小成本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，亦无证据显示上诉人刘小成本人工资低于统筹地区职工平均工资60%。上诉人刘小成主张一次性伤残补助金参照2013年度靖江市在岗职工平均工资3，993元计算，并无不当，本院予以支持。一审法院以统筹地区职工平均工资的60%为计发标准，不当，本院予以纠正，上诉人刘小成一次性伤残补助金计99，825元。其次，关于伤残津贴标准问题。依据《工伤保险条例》规定，上诉人刘小成二级伤残伤残津贴标准为本人工资的85%即3，394.05元，一审法院计算伤残津贴标准不当，本院予以纠正。另，至于上诉人刘小成要求改判大都建设公司为本案赔偿主体，而非连带责任人问题。本院认为，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，自然人招用的劳动者受到工伤的，应由发包的建筑施工单位与自然人承包经营者承担连带赔偿责任，一审法院认定大都建设公司承担连带赔偿责任，于法有据，应予维持。
三、关于上诉人丁云南的上诉请求。上诉人丁云南主张一审法院追加其为第三人属于程序违法。本院认为，因丁云南与大都建设公司存在涉案工程的承包关系，且丁云南与本案有直接利害关系，故一审法院根据大都建设公司申请，通知丁云南为本案第三人参加诉讼，于法有据，并无不当，上诉人丁云南该主张依法不能成立，本院不予支持。刘小成的工伤认定结论、劳动能力障碍二级伤残鉴定结论均系相关部门依法作出，上诉人丁云南主张刘小成的工伤认定结论、劳动能力障碍二级伤残鉴定结论错误，却未能提供充分证据证明其主张成立，对于上诉人丁云南该主张，本院亦不予支持。另，本案中，上诉人丁云南为不具备用工主体资格的自然人，其在违法分包、转包建筑工程过程中，违法招用劳动者并造成劳动者刘小成受伤，一审法院据此认定其对刘小成的工伤保险待遇损失承担相应赔偿责任，于法有据，一审法院认定事实、适用法律并无不当，应予维持。综上，上诉人丁云南的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3314号民事判决第三项；
二、变更江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3314号民事判决第一项为：丁云南自本判决送达之日起十日内赔偿刘小成一次性伤残补助金99，825元、自2013年8月15日起至2016年1月20日期间的工资待遇116,596元、自2013年11月13日起至2016年1月20日期间的护理费47,274元、交通费500元、辅助器具购置费1200元，2016年2月至2016年8月的生活护理费12,524.4元、伤残津贴23，758.35元，合计301，677.75元，江苏大都建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、变更江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初3314号民事判决第二项为：丁云南自2016年9月起按月支付刘小成生活护理费1,789.2元、伤残津贴3，394.05元（于每月25日前付清，并根据靖江市职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整），江苏大都建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费受理费10元，减半收取计5元，由丁云南负担（丁云南于判决送达后三日内直接交纳给一审法院）。二审案件受理费10元，江苏大都建设工程有限公司、丁云南各负担4元，刘小成负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 陈静怡