江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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(2016)苏0623刑初183号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人管某，原如东县掘港镇（掘港街道）余荡村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长。被告人管某因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月7日被如东县公安局刑事拘留，同月21日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
辩护人刘某某，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
辩护人童某某，北京市炜衡（南通）律师事务所律师（实习）。
如东县人民检察院以东检诉刑诉（2016）124号起诉书指控被告人管某犯贪污罪、挪用资金罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序,公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员朱林焱、李士宏出庭支持公诉，被告人管某及其辩护人刘某某、童某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如东县人民检察院指控，
贪污
被告人管某在担任如东县掘港镇余荡村经管员、党支部书记、村委会主任、经济合作社社长期间，利用协助人民政府从事土地征收、补偿费用管理的职务之便，在装饰材料市场、通洋高速公路（余荡村路段）、县东二环南延路段等项目征地过程中，伙同他人，于2004年至2015年间，先后四次套取土地征收补偿费用共计人民币248494.87元。
被告人管某归案后如实供述了上述事实。
挪用资金
2010年7月19日，被告人管某利用担任如东县掘港镇余荡村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长的职务之便，指使村经管员吴芳（另案处理），将村集体代为保管的蚕种款人民币204887元用于归还其个人用于经营的贷款本息；2010年7月21日，上述款项已归还。
被告人管某因涉嫌贪污犯罪被调查期间，主动交代了上述事实。
案发前，被告人管某向如东县掘港镇财政分局退出人民币140000元；向如东县“510”廉政账户退出人民币50000元。
为证实上述指控，公诉机关向本院提交并当庭宣读了被告人供述、另案处理人供述、证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人管某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务之便，非法占有公共财物，数额巨大；其作为村基层组织人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，进行营利活动，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二百七十二条第一款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当分别以贪污罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人管某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。本案系二人以上共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪；被告人管某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人管某犯罪以后向办案机关以外的有关负责人员投案，并如实供述了自己贪污的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，公诉机关补充认定其为自首，可以从轻处罚。被告人管某犯罪以后自动投案，并如实供述了办案机关尚未掌握的其挪用资金的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人管某对起诉书指控的犯罪事实及确定的罪名均未提出异议。辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人贪污装饰材料市场土地征收补偿费用77178元的依据不充分，因为该两笔钱款是否为装饰材料市场的土地征收补偿费用存疑，且最终是否为被告人领取并分发给相关人员尚不能确定，根据疑罪从无的原则应当认为该节指控不能成立。即便认为被告人构成该节犯罪，鉴于该事系刘闯等人提议，且经村负责人陈万荣同意而套取，被告人当时仅为村经管员，其所分得的款项也是用于公务，应当认为被告人在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；2、被告人在另案处理人吴芳被纪委“两规”后，于2015年10月中旬主动到如东县掘港镇党委书记赵尊兵处反映了自己贪污通洋高速征地补偿款的事实，并提交了书面材料，到纪委和检察院后亦如实交代了自己贪污的主要犯罪事实，应当认定其有自首情节；3、被告人挪用资金的时间仅有三日，未造成任何损失，且未直接用于营利，情节显著轻微，危害不大，可以不认为是犯罪。若认定该节构成犯罪，鉴于其有自首情节，且犯罪较轻，可以免除处罚；4、被告人将贪污通洋高速征地补偿款的14万元填补的经费漏洞很大一部分是公务支出形成，而非个人原因，且其贪污东二环南延绿化带征地补偿费用的出发点系通过增加村干部收入来保持工作积极性，而非谋取私利。上述因素虽不影响定性，但应当作为量刑情节酌情考虑；5、被告人自愿认罪并真诚悔罪，在纪委审查期间主动退出全部赃款，主观恶性较小，无前科劣迹，可以酌定从轻处罚。
经审理查明，
一、贪污
被告人管某在担任如东县掘港镇余荡村经管员、党支部书记、村委会主任、经济合作社社长期间，利用协助人民政府从事土地征收、补偿费用管理的职务之便，在装饰材料市场、通洋高速公路（余荡村路段）、县东二环南延路段等项目征地过程中，伙同他人，于2004年至2015年间，套取土地征收补偿费用共计人民币248494.87元，其个人实得人民币157178元。分述如下：
1、2004年年初，被告人管某利用担任如东县掘港镇余荡村经管员的职务之便，与时任该村党支部书记的陈万荣（另案处理）合谋，虚假列支工程款，以刘某（该村承接土方工程业务的个体老板）名义，在装饰材料市场项目征地拆迁安置过程中，先后两次套取土地征收补偿费用共计人民币77178元，其个人实得人民币17178元；
2、2012年下半年及2015年上半年，被告人管某利用担任如东县掘港镇余荡村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长的职务之便，指使村经管员吴芳，虚列被征收土地5亩，以吴芳亲属管永才、徐金凤、张学秀的名义，在通洋高速公路征地过程中，先后两次套取土地征收补偿费用人民币57500元、98000元（共计人民币155500元），并指使吴芳将其中人民币140000元用于偿还其个人债务；
3、2015年年初，被告人管某利用担任如东县掘港镇余荡村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长的职务之便，与村经管员吴芳合谋，虚列被征收土地0.87亩，以退休村干部蔡斌的名义，在东二环南延绿化带征地过程中，套取土地征收补偿费用人民币15816.87元。
被告人管某于2015年10月18日主动向掘港镇党委书记赵尊兵交代了其在通洋高速公路征地过程中，指使吴芳套取土地征收补偿费用，并将其中人民币140000元用于偿还其个人债务的事实，同时向赵尊兵提交了一份其亲笔书写的余荡村帐外帐支出说明，后赵尊兵将该份书面说明交至如东县纪委。同年11月9日，如东县纪委对管某的严重违纪问题予以立案调查并于同月17日对管某实施“两规”办案措施。在“两规”调查期间，管某主动交代了其在担任如东县掘港镇余荡村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长期间，利用职务便利，伙同他人虚列征地补偿款并占为己有的其他事实。
挪用资金
2010年7月19日，被告人管某利用担任如东县掘港镇余荡村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长的职务之便，指使村经管员吴芳，将村集体代为保管的蚕种款人民币220700元挪出，并将其中人民币204887元用于归还其个人经营所贷钱款的本息。同月21日，上述款项已归还。
被告人管某因涉嫌贪污犯罪被调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的上述挪用资金的事实。
案发前，被告人管某向如东县财政局掘港分局退出人民币140000元，向如东县“510”廉政账户退出人民币50000元。
上述事实，被告人管某在开庭审理过程中亦无异议，并有另案处理人陈万荣、吴芳等人的供述笔录；证人刘某、顾某等人的证言笔录；中国共产党如东县纪律检查委员会出具的发破案情况说明、如东县人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过；如东县非税收入一般缴款书、中国工商银行个人业务凭证、记账凭证及附件；被告人管某的常住人口基本信息及其在侦查机关的供述笔录等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
关于辩护人提出的起诉书指控被告人贪污装饰材料市场土地征收补偿费用77178元的依据不充分，根据疑罪从无的原则应当认为该节指控不能成立；即便认为被告人构成该节犯罪，也应当认为被告人在共同犯罪中所起作用较小，系从犯的辩护意见，经查，在案证据中如东县掘港镇农经服务站出具的2004年3月25日总字第26号记账凭证首页中二级科目记载为“昆仑公司”，根据该记账凭证列支的财政项目内容，应当认为其之后的现金付据、工资报销表等附件中所列支的款项均为昆仑大市场的专项资金，即上述附件作为昆仑市场相关财政支出的记账凭证，其清楚列明了所付款项的支出来源。虽然作为附件之一的工资报销表上支出名目为高级中学工程工资款，但因该款项支出本身即为虚构的事由，故以何种名目虚列均不影响被告人等人虚假列支昆仑市场补偿款这一事实的成立。现金付据、工资报销表等附件经被告人制作，由陈万荣签字审批，再由被告人以刘某名义冒领两笔钱款，该事实有被告人的供述直接证明及另案处理人陈万荣的供述侧面印证。虽然被告人本人及证人刘某在侦查阶段均表示无法确定现金付据及工资报销表上的两处签字是否为刘某本人所签，但可以肯定的是，被告人在供述中称两笔款项刘某均没有拿，是其套取后分掉的，证人刘某在证言中亦称其从未领取过该两笔款项，故公诉机关对被告人贪污装饰材料市场土地征收补偿费用77178元的指控能够成立。关于被告人在此节犯罪中的作用及地位，经查，虽然套取装饰材料市场土地征收补偿费用一事起因系刘闯、周春健等人抱怨工作辛苦并提议补贴辛苦费，但被告人对此予以认可并向另案处理人陈万荣积极提议，后由被告人具体操作，制作现金付据、工资报销表等附件交由陈万荣签字审批，再由被告人以刘某名义冒领两笔钱款分发给相关人员，被告人自己也实际分得多于平均数的钱款，且其供述所得钱款有用于私人支出。纵观全过程，被告人是整件事情的实际操作者和实施者，其也参与了赃款的分配，应当认为其在共同犯罪过程中所起作用较大，系主犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人于案发前主动到如东县掘港镇党委书记赵尊兵处反映了自己贪污通洋高速征地补偿款的事实，并提交了书面材料，其到纪委和检察院后亦如实交代了自己贪污的主要犯罪事实，应当认定其有自首情节的辩护意见，经查，被告人确于2015年10月18日（如东县纪委对其严重违纪问题立案调查并实施“两规”办案措施前）主动到如东县掘港镇党委书记赵尊兵处反映了其指使村经管员吴芳虚列被征收土地5亩，以吴芳亲属管永才、徐金凤、张学秀的名义，在通洋高速公路征地过程中套取土地征收补偿费用，并让吴芳将其中140000元用于偿还其个人债务的事实，同时提交了书面材料，被告人到纪委和检察院后亦如实交代了自己贪污的主要犯罪事实，此有如东县纪委出具的发破案情况说明、如东县人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过、如东县纪委第一纪检监察室书写的情况说明及提供的被告人管某所书写的余荡村帐外帐支出说明等证据证实。最高人民法院《关于自首和立功具体应用若干法律问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。本案中，被告人在如东县纪委对其严重违纪问题立案调查并实施“两规”办案措施之前，主动至如东县掘港镇党委书记赵尊兵处反映自身问题，应当视其为自动投案。且被告人向赵尊兵如实交代了自己贪污通洋高速征地补偿款14万元的事实，并提交了书面材料，结合起诉书对被告人贪污24万余元的指控，应当认为被告人自动投案后主动如实供述了主要犯罪事实，符合自首的构成要件。故对此辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的被告人挪用资金仅有三日，未造成任何损失，且未直接用于营利，情节显著轻微，危害不大，可以不认为是犯罪；若认定为犯罪，鉴于其有自首情节，且犯罪较轻，可以免除处罚的辩护意见，经查，被告人利用担任村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长的职务之便，指使村经管员吴芳，将村集体代为保管的蚕种款人民币220700元挪出，并将其中人民币204887元用于归还其个人经营所贷钱款的本息，虽然三日内已将该款项归还，但其挪用的资金数额已达到刑法第二百七十二条规定的“数额较大”，且被告人将本应及时发放给老百姓的蚕种款挪用出来归还其个人经营所贷钱款的本息，属于刑法第二百七十二条规定的“进行营利活动”，据此不能认为被告人犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。其虽有自首情节，但鉴于其挪用的数额及资金用途，不能认为其犯罪较轻而免除处罚。故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人将贪污通洋高速征地补偿款的14万元填补的经费漏洞很大一部分是公务支出形成，而非个人原因，应当酌情考虑的辩护意见，经查，被告人在前七次讯问笔录中均稳定一致的供述了其因与他人合伙做生意，加上平时打牌、洗澡、招待朋友等个人消费，共计从村里拿了49.5万元，并找唐海祥借钱平帐，后其将贪污通洋高速征地补偿款的14万元还给唐海祥。而其在最后一次讯问笔录中称49.5万元亏空绝大部分是为公家，关于其指使吴芳将套取的通洋高速征地补偿款中的14万元归还唐海祥是因公还是因私，其也说不清楚。据此，本院认为，不能认定被告人将贪污通洋高速征地补偿款的14万元填补的经费漏洞系公务支出形成而非个人原因。故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人贪污东二环南延绿化带征地补偿费用的出发点系通过增加村干部收入来保持工作积极性，而非谋取私利，应当酌情考虑的辩护意见，经查，余荡村2014年村干部报酬较2013相比有所减少，被告人担心影响村干部工作积极性，并在得知农经站无法提高村干部提取的村营收入比例后，其与村经管员吴芳合谋借退休村干部蔡斌的名义从东二环征地费用中套取15000余元发放给各村干，其此举的出发点系增加村干部收入而非为一己私利，可以在量刑上酌情考虑。故对此辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的被告人自愿认罪并真诚悔罪，在纪委审查期间主动退出全部赃款，主观恶性较小，无前科劣迹，可以酌定从轻处罚的辩护意见，经查，与庭审查证事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人管某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，非法占有公共财物，数额巨大；其作为村基层组织人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，进行营利活动，其行为已分别构成贪污罪、挪用资金罪。被告人管某一人犯数罪，应当数罪并罚。本案系共同犯罪，被告人管某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人管某犯罪以后向办案机关以外的有关负责人员投案，并如实供述了自己贪污的主要犯罪事实，且其因涉嫌贪污犯罪被调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的挪用资金的犯罪事实，故其在贪污罪、挪用资金罪方面均系自首，均可以从轻处罚。如东县人民检察院指控被告人管某犯贪污罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对其从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。被告人管某在庭审中自愿认罪，并已退出全部赃款，可酌定从轻处罚。对被告人管某已退出的赃款应当予以没收，并上缴国库。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪、挪用资金罪的量刑标准进行了调整，并已于2015年11月1日起施行，且配套的相关司法解释也于2016年4月18日颁行，故应当根据从旧兼从轻的刑法适用原则进行量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二百七十二条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、二款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人管某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元；犯挪用资金罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2019年1月6日止。）
二、对被告人管某已退出的赃款人民币157178元予以没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 永 红
代理审判员 朱 天 晔
人民陪审员 欧阳斧正
二〇一六年七月十八日
书 记 员 徐 艺 路
附《中华人民共和国刑法》条文：
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一、二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一、二款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》条文：
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。