海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第26号
上诉人（原审原告）海南盛腾建筑安装工程有限公司。
法定代表人朱文昇，该公司董事长。
委托代理人樊伟，海南京园律师事务所律师。
委托代理人张永顺，该公司工程师。
上诉人（原审被告）海南永升达投资有限公司。
法定代表人林香仁，该公司董事长。
委托代理人邓兴斌，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人陈桂菊，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人海南盛腾建筑安装工程有限公司（下称盛腾建筑公司）因与上诉人海南永升达投资有限公司（下称永升达投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院于2015年8月18日作出的（2015）海中法民（环）初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成由审判员刘彦贵担任审判长、审判员潘菲菲和刘利红为成员的合议庭，并于2015年11月6日在本院公开开庭审理本案。盛腾建筑公司的委托代理人樊伟、张永顺，永升达投资公司的委托代理人邓兴斌、陈桂菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月25日，双方签订《建设工程施工合同》（下称施工合同），约定：盛腾建筑公司承包永升达投资公司位于海口市龙华区海濂路30号建筑面积约70000㎡的海南永升华府7栋住宅楼之地基与基础、主体、门窗、楼地屋面、装饰、水电安装工程及设备安装工程（消防工程、人防工程、绿化、小区道路等室外配套工程另行协商）；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期。同日，双方签订《海南永升华府补充合同（1）》（下称第一补充合同，已履行完毕）。2010年5月15日，双方签订《海南永升华府补充合同（2）》（下称第二补充合同），约定：除消防工程和小区室外附属配套工程另行发包外，小区其余分项分部工程均由盛腾建筑公司施工；进度款支付方式修改为盛腾建筑公司垫资工程计价款20000000元，盛腾建筑公司完成垫资额度相应工程后经永升达投资公司审核，永升达投资公司在7天内拨付所完成工程量计价款的85%。此后，永升达投资公司在7天内按实际完成工程价款的85%拨付工程进度款，工程完工后7天内拨付实际完成工程价款90%的进度款，工程竣工验收合格后7天内拨付累计完成工程价款的95%进度款；竣工结算时扣减总价款1.5%作为保修金，保修期满二年退还保修金总额的75%，满五年退还剩余的保修金。2010年7月9日，永升华府A1、A2、B1栋、B2栋、C栋及地下室工程（下称涉案工程）取得施工许可证。2010年8月2日，涉案工程开工。2010年12月3日，双方签订《海南永升华府补充合同（3）》（下称第三补充合同），约定：盛腾建筑公司承包人防分项工程，总造价包干价为1400000元，消防工程配合费总包干价为100000元。2013年1月31日，双方签订《协议书》（下称抵押协议），约定：永升达投资公司将涉案工程C栋首层商铺建筑面积约1300㎡按照11000元／㎡的价格抵押给盛腾建筑公司指定的陈玉辉作担保；永升达投资公司未支付全部工程余款时，未经盛腾建筑公司同意不得以任何形式将该层商铺抵押或出售给第三方，否则将按照该层商铺双倍的价格赔偿。工程造价结算完毕，永升达投资公司应在合同规定的期限内付清全部工程款，如逾期超过三个月未支付，盛腾建筑公司有权将抵押的该层商铺依法拍卖或按照11000元／㎡的价格折价抵偿给陈玉辉（含该商铺相应分割的土地使用权），永升达投资公司应无条件配合办理房产证。抵押协议签订后，未办理抵押登记；且未经盛腾建筑公司同意，永升达投资公司将建筑面积260.67㎡的101号、建筑面积198.66㎡的102号商铺以总价7349280元出售给案外人吴运财，并办理了商品房买卖合同备案。2011年1月至2014年2月期间，由于永升达投资公司未按第二补充合同的约定向盛腾建筑公司支付工程进度款，盛腾建筑公司多次向永升达投资公司催付。2014年9月25日，双方签订《永升华府工程结算总造价确认书》，确认盛腾建筑公司承建工程总造价为129645104.28元。2014年9月29日，双方签订《工程结算协议书》（下称结算协议），确认涉案工程总造价129645104.28元，确认截至2014年9月28日，已付工程款总额110686184元。另约定工程款支付办法为：1.永升达投资公司将涉案工程B1栋2007#房、B2栋2001#房、2003#房和2005#房共四套总建筑面积694.73㎡房产，按7300元／㎡抵付盛腾建筑公司工程款5071529元，永升达投资公司应在2014年10月15日前将房产备案到盛腾建筑公司指定人员的名下；2.上述四套房产冲抵后，永升达投资公司还应付工程款13887391.28元，扣除工程质量保修金1944676.56元，永升达投资公司应付工程款11942714.72元；3.本协议签订后，永升达投资公司保证每季度支付盛腾建筑公司2000000元直到付清为止（即2014年12月30日支付2000000元；2015年3月30日支付2000000元；2015年6月30日支付2000000元；2015年9月30日支付2000000元；2015年12月30日支付2000000元；2016年3月30日付清余款1942714.72元）；4.永升达投资公司应按第二补充合同约定返还工程质量保修金。如逾期支付上述款项视为违约，永升达投资公司同意自逾期之日起按银行同期贷款的4倍利率支付利息，如延期一个月支付，盛腾建筑公司有权按抵押协议处置抵押给盛腾建筑公司的房产。原审庭审中，双方确认永升达投资公司尚欠盛腾建筑公司工程款13887391.28元（含工程质量保修金1944676.56元）。2015年1月6日，双方签订《地下室车位和商业网点冲抵工程款协议书》（下称抵偿协议），约定：永升达投资公司以涉案工程地下室125个车位产权冲抵盛腾建筑公司工程款10000000元，以涉案工程B1栋首层小区商业网点65.43㎡房屋产权冲抵盛腾建筑公司工程款1942714.72元；该协议书签订之日起15天内，永升达投资公司将上述125个车位和小区商业网点备案登记在盛腾建筑公司指定人员陈玉辉名下，则本协议书生效；该协议书签订之日起15天内，如永升达投资公司未能将上述125个车位和小区商业网点备案登记在盛腾建筑公司指定人员陈玉辉名下，则协议不生效，永升达投资公司须按抵押及结算协议履行义务。该协议书签订后，永升达投资公司没有履行。2015年1月13日、19日，盛腾建筑公司分别申请诉前财产保全，原审法院分别发出（2015）海中法保字第17号和第17-1号民事裁定，查封永升达投资公司名下的涉案工程小区合计125个地下车位、C栋103、105、106、107号商铺及B1栋小区65.43㎡的商业铺面。原审法院正在审理的刘月云等与永升达投资公司、林香仁借款合同纠纷的（2014）海中法民一初字第86号案中，裁定查封永升达投资公司名下价值2378.9万元的财产。庭审中，永升达投资公司陈述其资产除被查封的财产外还有以抵押方式登记在他人名下的十几套复式楼以及人防车位。在原审庭审中，虽然永升达投资公司对盛腾建筑公司主张的涉案工程已于2013年7月25日交付的事实不予认可，但陈述已于2013年7月30日将涉案工程住房交付业主使用。2014年3月28日，涉案工程主体工程通过竣工验收。2014年9月17日，涉案工程人防工程通过竣工验收。截至目前，涉案工程尚未通过综合验收。
盛腾建筑公司诉讼请求：（一）永升达投资公司应付工程款13887391.28元，并按抵偿协议将涉案工程C栋首层103、105、106、107四个铺面按价格11000元／㎡抵偿工程款8501570元，并登记到盛腾建筑公司指定人员陈玉辉名下；永升达投资公司支付其余工程款5385821.28元（13887391.28元-8501570元）；（二）永升达投资公司因违反抵偿协议将涉案工程项目C栋首层101、102两个商铺出售，付赔偿金4871570元；（三）判决永升达投资公司支付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，以13887391.28元为本金，自2013年7月25日工程交付之日起至付清之日为止的利息，暂算至2015年1月20日为1259123元；（四）盛腾建筑公司享有建设工程款优先受偿权（下称工程款优先受偿权）；（五）本案诉讼费用由永升达投资公司负担。
原审法院认为：（一）关于应付工程款及其利息。盛腾建筑公司承建的涉案工程为除消防工程和小区室外附属配套工程外的其他工程。结算协议书、抵押协议系双方真实意思表示，主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。抵偿协议因约定协议签订之日起15天内永升达投资公司将125个地下车位和B1栋首层小区商业网点备案登记在盛腾建筑公司指定人员陈玉辉名下，该生效条件未成就，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第四十五条之规定，该协议书未生效，双方应以生效的结算协议作为支付工程款的依据。按结算协议，永升达投资公司尚欠盛腾建筑公司工程款13887391.28元（含工程质量保修金1944676.56元）。1.关于保修金。结算协议约定，工程质量保修金在保修期满二年退还保修金总额的75%，满五年退还剩余的保修金。《建设工程质量管理条例》（下称工程质量条例）第四十条第三款规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。涉案主体工程通过竣工验收之日为2014年3月28日，原审法院认定应自2014年3月28日起算保修期，故保修金的退还期限尚未届满，盛腾建筑公司诉请支付保修金无事实和法律依据，不予支持。2.关于除保修金外工程款。盛腾建筑公司主张按结算协议约定，永升达投资公司已丧失未到期款项的支付能力而致预期违约，应将未到期款项一并支付。结算协议签订后，永升达投资公司未依约向盛腾建筑公司支付任何工程款，且永升达投资公司资产因原审法院的（2014）海中法民一初字第86号借款纠纷案裁定被查封达2378.9万元，其他资产也已抵押登记在他人名下，人防车位并非依法可自由处分的财产，故盛腾建筑公司主张永升达投资公司已丧失履约能力而致预期违约，理由成立。在盛腾建筑公司所承建工程已竣工交付的情况下，盛腾建筑公司以要求永升达投资公司一并支付未到期工程款作为救济，具有合理性与正当性，符合公平、诚信原则，原审法院予以支持。但对于盛腾建筑公司所主张的永升达投资公司构成预期违约而应一并提前支付保修金1944676.56元，由于保修期尚未届满，不予采纳。3.关于工程款利息。据此，盛腾建筑公司主张按年利率6%计息，并未超过结算协议约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍，原审法院予以照准。依据结算协议约定，对于利息本金和计算期间，计至款项付清之日止，应分别计算后累计。对于原审法院认定永升达投资公司应提前支付的5942714.72元工程款，不予计算利息。（二）关于工程款优先受偿权。合同法第二百八十六条的规定，承包人就其承包施工的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称工程款优先受偿权批复）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。本案中，由于永升达投资公司未按第二补充合同的约定向盛腾建筑公司支付相应工程进度款，自2011年1月至2014年2月期间，盛腾建筑公司多次向永升达投资公司催付相应工程进度款；双方签订的结算协议，该协议所确认的未付工程款的大部分实际系未付工程进度款；结算协议签订后，双方又于2015年1月6日签订了抵偿协议，虽然该协议书因永升达投资公司不履行而未生效，但却足以证明盛腾建筑公司多次催告的事实。涉案工程尚未通过综合验收，盛腾建筑公司于2015年2月3日提起起诉并主张建设工程款优先受偿权，于法有据。因此，盛腾建筑公司对永升达投资公司欠付工程款13887391.28元（含工程质量保修金1944676.56元）就涉案工程A1、A2、B1栋、B2栋、C栋及地下室工程享有工程款优先受偿权。（三）关于抵押协议约定的未售商铺抵偿和已售商铺的赔偿问题。1.关于抵偿问题。《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。抵押协议签订时，涉案工程主体工程尚未竣工验收，而双方并未依约办理相应抵押登记，故该抵押权并未有效设立。物权法第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。双方在工程款履行期届满前，约定在永升达投资公司逾期未支付工程款时盛腾建筑公司有权将抵押商铺按11000元／㎡的价格折价抵偿的条款违反法律规定，应属无效。因此，盛腾建筑公司诉请永升达投资公司将涉案工程C栋首层103、105、106、107四个商铺按11000元／㎡抵偿工程款8501570元，并备案到陈玉辉名下无法律依据，不予支持。2.关于赔偿问题。根据合同法第五十六条的规定，抵押协议约定依然有效，对双方当事人具有法律约束力。永升达投资公司在签订抵押协议后，未经盛腾建筑公司同意，擅自将101、102两个商铺另售案外人吴运财，故永升达投资公司应依约承担相应违约责任。永升达投资公司出售101、102两个商铺的总价款7349280元，按抵押协议约定本应按总价双倍赔偿，盛腾建筑公司仅主张赔偿4871570元，予以照准。原审法院依照合同法第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，物权法第十五条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第六十四条第一款之规定，判决：（一）永升达投资公司于判决生效之日起十日内支付工程款11942714.72元及利息（按年利率6%计算，分段相加：以2000000元为本金，自2014年12月31日起计付至款项付清之日止；以2000000元为本金，自2015年3月31日起计付至款项付清之日止；以2000000元为本金，自2015年7月1日起计付至款项付清之日止）；（二）盛腾建筑公司以永升达投资公司未付的工程款13887391.28元（含工程质量保修金1944676.56元）就涉案工程项目享有工程款优先受偿权；（三）永升达投资公司于本判决生效之日起十日内支付赔偿金4871570元；（四）驳回盛腾建筑公司的其他诉讼请求。原审案件受理费141890.42元，由盛腾建筑公司负担18297.31元，永升达投资公司负担123593.11元。
永升达投资公司上诉请求：（一）撤销原审判决，永升达投资公司支付到期工程款600万元；（二）盛腾公司不享有工程款优先受偿权；（三）驳回盛腾公司4871570元赔偿金的请求。事实和理由：（一）原审判决认定永升达投资公司预期违约而判令支付未到期工程款5942714.72元是错误的。虽然涉案工程资产被另案查封了2378.9万元，不存在资不抵债之情形。根据另案合议庭要求所作的资产评估报告可以证实，永升达投资公司被查封的资产其价值达4700多万元，另有人防车位及其他项目资产。原审法院认定永升达投资公司构成预期违约的事实没有任何证据支持，意在偏袒盛腾建筑公司。（二）原审判决认定盛腾建筑公司享有工程款优先受偿权也是错误的。根据相关法律规定，工程款优先受偿权的成立与行使必须满足两个条件：一是主张工程款优先受偿权，依据合同法第二百八十六条的规定，必须以涉案工程进入折价或者拍卖程序为前提，本案显然不属此情形；二是该优先权行使期间为除斥期间，盛腾建筑公司起诉主张工程款优先受偿权已超过时效。计算优先权的起始时间显然是基于承包范围，与整体项目的综合验收无关。盛腾建筑公司自认工程交付时间是2013年7月25日，实际上主体工程竣工验收备案时间是2014年3月28日。人防工程根本就不是盛腾建筑公司施工项目，盛腾建筑公司在庭审中主张是其施工，想以此证明未超过时效。根据工程款优先受偿权批复第四条的规定，工程款优先受偿权应自2014年3月29日起的6个月内行使，盛腾建筑公司于2015年2月3日起诉主张工程款优先受偿权，显然已过时效。（三）原审判决永升达投资公司支付赔偿金4871570元，违反法律规定，是错误的。1.双方签订的抵押协议因未办理抵押登记致抵押权并未有效成立，且有关抵偿欠款条款也因违法而无效。永升达投资公司处置自已的财产却被判赔偿4871570元，没有法律依据。2.抵偿协议中约定按抵押财产双倍价值赔偿给盛腾建筑公司，显然明显高于违约损失，显然不公平的，也违反法律规定。3.抵押协议签订时，工程尚未完工。协议签订之后，永升达投资公司曾向盛腾建筑公司支付了部分工程款。4.结算协议对盛腾建筑公司的工程余款的支付时间及支付方式重新进行了约定，应以签订后的结算协议为准，先签订的抵押协议自然失效，盛腾建筑公司无权要求永升达投资公司按抵押协议赔偿。（四）原审法院有意偏袒盛腾建筑公司。1.原审判决认定的未付工程款实际大部分系未付工程进度款转化而来，与事实不符。永升达投资公司已付款110686184元，已超月工程进度款85%的数额；另将四套房产折抵工程款5071529元的，累计付款115757713元，基本也达到完工进度款的90%。2.在诉讼程序上有意偏袒盛腾建筑公司。在本案原审中，盛腾建筑公司超过举证期限提交证据材料，特别是在法庭辩论终结之后仍提交证据材料。原审法院要求永升达投资公司到法官办公室质证，永升达投资公司对再次在法官办公室质证提出异议后，原审法院才再次开庭质证。对盛腾建筑公司在超过举证期限后提交的证据未先认定是否属新的证据，而直接认定其证明力。
盛腾建筑公司辩称：（一）原审法院认定永升达投资公司构成预期违约，有充分的事实依据和法律依据。1.永升达投资公司多次违约。按照第二补充合同第十条第（二）项约定，永升达投资公司应按海南省政府规定的时间审核完毕，一个月内付清工程款。永升达投资公司收到结算报告14个月后，才签订分期付款的结算协议，违反约定。按结算协议书约定，永升达投资公司应于2014年12月30日支付第一笔200万元工程款，但永升达投资公司无力支付，才于2015年1月6日签订抵偿协议，约定用涉案工程的车位和商铺抵债。后来，又不办理抵押登记，致相关财产因另案又于2015年1月13日被原审法院全部查封。截止目前，永升达投资公司均未履行结算协议约定的各期付款义务。2.永升达投资公司资不抵债。包括抵押协议约定的抵押财产在内，永升达投资公司的涉案工程未售财产已经全部被其法定代表人林香仁同母异父兄弟和合伙人刘月云申请查封。永升达投资公司单方委托评估的被查封资产价值为4700万元，盛腾建筑公司不予认可，况且这些财产均已被司法查封无法抵债，人防车位不可对外出售，也无法偿还工程款。涉案工程的消防、道路和绿化工程至今未通过竣工验收，数百万元工程款也未结算。另外，永升达投资公司在龙华区人民法院和海口市中级人民法院有几十个已生效判决未执行案件和未判决案件，其投资的澄迈县永升滨海新城项目的全部股权被长城资产管理公司质押，该项目已成为半拉子工程。（二）永升达投资公司支付违约赔偿金，完全符合合同约定和法律规定。1.永升达投资公司主张抵押协议被后来的重新约定代替的主张不能成立，抵押协议有效。双方于2015年1月6日签订的抵偿协议虽然未生效，但该协议第五条明确约定协议签订后15天内，如本协议不生效，永升达投资公司必须按双方于2013年1月31日签订的抵押协议及2014年9月29日结算协议履行义务。2.永升达投资公司严重违约，必须承担违约责任。2013年1月26日，双方和监理单位协商一致，签署了会议纪要，约定永升达投资公司在付清全部工程款之前必须将涉案工程的C栋首层商铺抵押给盛腾建筑公司，如擅自出售第三方，永升达投资公司按约定给与盛腾建筑公司房权价值双倍的赔偿金。2013年1月31日，双方又签订抵押协议再次确认了以上约定。永升达投资公司擅自出售约定抵押的商铺，构成严重违约，依据合同法第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条等法律规定，应予赔偿违约金。3.永升达投资公司主张违约金过高理由不成立。一是其擅自出售两个商铺总售价7349280元，如按抵押协议约定应赔偿总售价的两倍，盛腾建筑公司仅主张4871570元，永升达投资公司二审提出违约金过高的主张不成立。二是在施工过程中多次违约，按施工合同、第二补充合同和结算协议的约定，违约金远不只盛腾建筑公司主张的4871570元。按施工合同约定，永升达投资公司如未按期支付工程进度款，应补偿人员及机械的停工窝工损失，并支付总价款3‰的违约金；如未按期结算，应支付相应银行贷款利息，并支付总价款3‰的违约金。按第二补充合同约定，如未及时支付工程款，应按150%计算应付工程款，并赔偿300万元。按结算协议约定，未按期支付结算款应按4倍的银行贷款利率付息。永升达投资公司均违反了以上约定，盛腾建筑公司并未主张相应违约金。三是永升达投资公司的违约造成了盛腾建筑公司的巨大损失。盛腾建筑公司是全额垫资施工涉案工程，因拖欠2000多万元工程款，盛腾建筑公司要求停工和退场结算，永升达投资公司才签订抵押协议。签订抵押协议后，盛腾建筑公司继续垫资500万元施工，而资金来源于月息2分的民间借贷资金，2500万元的垫资一个月利息就是50万元，一年利息有600万元。另有施工过程因永升达投资公司没有及时付款，造成人员及机械的停工窝工损失200万元，为实现债权还支出了诉讼费、律师费以及查封费用，占房产价值的10%。（三）盛腾建筑公司依法享有工程款优先受偿权。1.工程款优先受偿权批复第四条规定的建设工程竣工应当是建设工程的全面综合竣工验收，包括土建、消防、人防、规划、道路绿化等。盛腾建筑公司作为涉案工程的总承包人，其按第三补充合同的约定完成的人防工程竣工日期为2014年9月17日，盛腾建筑公司于2015年1月23日提起诉讼没有超过工程款优先受偿权批复第四条规定的期限，完全符合法律规定。2.盛腾建筑公司已在合理期限进行催告。按结算协议约定，第一笔工程款付款时间为2014年12月30日，盛腾建筑公司催收，永升达投资公司无力支付而提出用涉案工程的车位和商业铺面抵债，于是在2015年1月6日签订了抵偿协议。永升达投资公司发现抵偿协议无法履行，2015年1月14日申请诉前财产保全，2015年1月23日提起诉讼，依据合同法第二百八十六条的规定，足以证明盛腾建筑公司已在合理期限进行催告。3.盛腾建筑公司不主张工程款优先受偿权，将无法实现其债权。刘月云是林香仁的同母异父弟弟及合伙人，永升达投资公司隐瞒其与刘月云的借款纠纷案件及刘月云事先将涉案工程未售资产查封的事实，致使盛腾建筑公司的查封仅为轮候查封。如盛腾建筑公司不主张工程款优先受偿权，债权将无法实现。另外，盛腾建筑公司还欠农民工工资几百万元，可能引发群体性事件，不利于社会和谐稳定。（四）永升达投资公司称盛腾建筑公司在原审中逾期提交证据的理由不能成立。盛腾建筑公司在原审法院规定的举证期内对主张的事实均已举证证明，至于开庭后盛腾建筑公司向原审法院补充提交的有关证据是为反驳永升达投资公司在庭审中的有关主张，利于法院查明案件事实。况且，开庭后永升达投资公司自己也提交房地产估价结果报告、已出售的两个铺面的房产备案确认表，原审法院也组织了质证，原审法院并未违法定程序。
盛腾建筑公司上诉请求：维持原审判决第一项、第二项和第三项，撤销原审判决第四项，改判永升达投资公司支付保修金1944676.56元。事实和理由：（一）从2013年7月25日交付之日起计算保修期一审中已满两年，永升达投资公司应付75%保修金。1.涉案工程交付时间是2013年7月30日。在涉案工程未经竣工验收的情况下，永升达投资公司于2013年7月30日将房屋交付给购房业主入住。有永升达投资公司向全体业主发出的《交房通知书》、其确认盖章的《住宅质量保修书》、海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第2730号民事判决书、（2014）龙民一初字第1427号民事判决书等证据证明。2.保修期应当自商品交付使用之日起计算，盛腾建筑公司不应为一般质量保修责任。《商品房销售管理办法》第三十三条规定：房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，保修期从交付之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第十三条规定，发包人擅自使用建设工程，应视认可建设工程质量合格，应免除承包人的保修义务。除地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限外，盛腾建筑公司不应承担一般质量保修责任。（二）永升达投资公司已经构成预期违约，其余25%保修金也应支付。1.永升达投资公司显然预期违约，已无其他资产抵付欠款。永升达投资公司注册的澄迈永升达置业有限公司的股权因融资已被长城公司全部质押，永升达投资公司还欠涉案工程工程款数百万元，道路绿化工程款130多万元，永升达投资公司面临破产。2014年8月，永升达投资公司法定代表人林香仁同母异父兄弟及合作伙伴刘月云起诉查封涉案工程全部资产房屋、车位等，盛腾建筑公司的涉案查封只是第二位轮候查封。2.永升达投资公司已经构成预期违约，其全部债务视同到期。依据合同法第一百零八条的规定，永升达投资公司应承担预期违约责任，并提前偿还全部债务。另外，如再次就保修金起诉，也浪费司法资源。
永升达投资公司辩称：（一）盛腾建筑公司延误工期及施工质量问题是涉案工程主体工程拖延竣工验收的根本原因。根据施工合同约定，涉案工程实际开工时间为2010年8月2日，盛腾建筑公司应当于2013年5月18日竣工。但仅主体工程到2014年3月28日方才通过竣工验收备案，延误314天。海口市建设工程质量安全监督站（下称海口质监站）于2013年7月29日进行监督检查，发现部分工程感观质量和使用功能等不符合规范设计要求，提交的分户验收资料与实际情况不一致。2013年7月30日，该站下发整改通知书，这足以说明盛腾建筑公司施工质量存在严重问题。涉案工程是陈玉辉个人挂靠盛腾建筑公司施工的，这是导致其工期延误和质量问题的重要原因。（二）另案刘月云等诉永升达投资公司债务纠纷一案，2014年11月份立案，期间三次开庭，但目前仍未结案。在没有任何证据的情况下，盛腾建筑公司称永升达投资公司虚假诉讼，严重损害了永升达投资公司及其法定代表人的名誉，永升达投资公司保留追究其相关法律责任的权利。（三）永升达投资公司没有拖欠工程进度款。1.关于工程进度款的支付。永升达投资公司基本上是按照复核的工程量向盛腾建筑公司支付工程进度款的，特别是从2012年9月份之后，所支付的工程进度款已经大大超过了85%，到2013年7月5日，已支付的工程款达到110686184元，超过了应付85%的进度款，超过部分达9294600.78元。加上以房抵债的款项5071259元，付款总额达115757443元，按预算造价1.2亿元计算，已付进度款达96%。2.因双方对第二补充合同约定的工程总价款按税前下浮3.3%有争议，盛腾建筑公司提交的催款报告中所述的未付进度款的大部分，与此有关。（四）盛腾建筑公司要求提前支付保修金，没有事实和法律依据。按第二补充合同约定，主体工程竣工验收时间2014年3月28日计算，第一笔保修金的退还时间应当在2016年3月28日之后；如按人防工程验收合格的时间2014年9月17日计算，则为2016年9月17日之后。保修金是在保修期内用于工程质量维修使用，勘查现场表明，外墙有裂缝、地下室地面凹凸不平；部分业主反映外墙、地面渗水，如提前退还保修金，质量问题无法保修。（五）原审法院有意偏袒盛腾建筑公司。原审中，盛腾建筑公司提交证据的时间为：第一次是2015年1月23日起诉时；第二次是2015年3月23日开庭后的2015年4月9日；第三次是在第一次开庭的两个月之后，2015年5月27日盛腾建筑公司提交“人防工程防护设备供货与安装合同”；第四次是2015年8月17日。原审法院《举证通知书》中明确载明了举证期限为30日，但仍采用盛腾建筑公司超过举证期限提交的证据。
本院二审中有关证据和事实的认定。
（一）根据经原审法院庭审质证认可的证据直接认定之事实。2008年11月25日，签订的施工合同还约定：永升达投资公司在盛腾建筑公司完成1000万元垫资额度后，7天内支付所完成工程量的85％的工程进度款。2008年11月25日，双方签订第一补充合同，约定：永升达投资公司向盛腾建筑公司借款200万元，该合同双方履行完毕。2013年1月26日，双方和监理单位协商一致，双方法定代表人签署的会议纪要约定：永升达投资公司将涉案工程C栋首层商铺建筑面积约1300㎡按照11000元／㎡的价格抵押给盛腾建筑公司指定的陈玉辉作担保；永升达投资公司未付清全部工程款时，未经盛腾建筑公司同意不得以任何形式将该层商铺抵押或出售给第三方，否则将按照该层商铺双倍的价格赔偿。在施工过程中，盛腾建筑公司向永升达投资公司共发送了26份催付工程款的报告，2011年发送催付报告9份，2012年发送催付报告9份，2013年发送催付报告10份，2014年发送催付报告3份，永升达投资公司的现场工程师林华明均签认以上报告。其中，盛腾建筑公司于2013年10月20日提交给永升达投资公司的《报告》称，其于7月15日向永升达投资公司递交了工程竣工结算资料，林华明也签认了该报告。
（二）永升达投资公司对原审法院认定如下事实提出异议。1.对原审判决认定永升达投资公司在原审中陈述已于2013年7月30日将涉案工程住房交付业主使用的事实，永升达投资公司有异议。对该事实的异议理由是在原审庭审中其没有作过此类陈述。本院认为：按原审经庭审质证且双方认可的永升达投资公司于2013年6月30日向购房业主发出的《涉案工程交房通知书》、海口市龙华区人民法院作出的（2013）龙民一初字第2730号和1427号民事判决等证据，均证实涉案工程住房交付使用日期为2013年7月30日。永升达投资公司盖章的《住宅质量保修书》上记载，涉案工程住房交付使用日期为2013年7月25日。双方代理人签字认可的原审法院于2015年4月1日的《开庭笔录》第12页记载，永升达投资公司代理人回答法庭提问时自认涉案工程于2013年7月30日交付使用。因此，永升达投资公司该异议与事实不符，原审法院认定永升达投资公司于2013年7月30日将涉案工程已经出售房产交付业主使用，证据充分，并无不当。2.原审法院在（2014）海中法民一初字第86号裁定查封永升达投资公司名下价值2378.9万元的未售涉案工程房产，永升达投资公司有异议。永升达投资公司的异议理由是按其提交的评估报告，被查封的涉案工程未售财产实际价值是4700多万元。本院认为：（2014）海中法民一初字第86号裁定认定被查封的涉案工程未售财产价值2378.9万元。永升达投资公司按其单方委托的评估报告，主张该房产价值是4700多万元，但盛腾建筑公司不认可。因此，永升达投资公司的该异议理由不能成立，原审法院认定并无不当。3.原审法院认定，2011年1月至2014年2月期间，由于永升达投资公司未按第二补充合同的约定向盛腾建筑公司支付工程进度款，盛腾建筑公司多次向永升达投资公司催付；未付工程款实际大部分系未付工程进度款转化而来，永升达投资公司也有异议。其异议理由是前期工程进度款支付已超90%，已经支付完毕，原审法院上述事实认定错误。本院认为：永升达投资公司多次约定用涉案工程房产抵押或抵偿作为支付工程款的担保。在施工过程中，盛腾建筑公司向永升达投资公司于2011年至2014年共发送26份催付工程款的报告。涉案工程于2013年7月30日交付使用，主体和人防工程也分别于2014年3月28日和9月17日通过竣工验收备案。按第二补充合同约定，永升达投资公司至少应于2013年7月30按实际完成工程量造价的90%支付工程进度款。但根据双方于2014年9月29日签订的结算协议，涉案工程总造价129645104.28元，已付工程款110686184元，即截止当日永升达投资公司按实际完成工程量造价才支付85.4%的工程款。因此，永升达投资公司的该异议与事实不符，原审法院认定的上述事实亦无不妥。
（三）二审中有关证据与事实的认定。1.永升达投资公司在庭前会议中提交其签订2013年1月31日抵押协议后，支付盛腾建筑公司的《工程款明细表》，拟证明抵押协议签订之后，永升达投资公司支付工程款1388万元。盛腾建筑公司质证认为：该证据不是二审中的新证据，只能证明永升达投资公司付过工程款，但后来双方签订了结算协议，对已付和欠付工程款重新结算，该证据与本案没有关联性。本院认为：永升达投资公司在庭前会议中提交的《工程款明细表》在原审以前就已经存在，且没有在二审举证期间提交，属重大过失逾期提交证据材料。2014年9月29日，双方签订的结算协议对涉案工程款及其支付情况均重新进行了结算，该证据与本案没有关联性。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（下称民事诉讼法解释）第一百零二条第一款的规定，对该证据不予采纳。2.本院要求盛腾建筑公司提交的建筑业企业《资质证书》。盛腾建筑公司提交海南省住房和城乡建设厅于2007年9月26日向盛腾建筑公司颁发的建筑业企业《资质证书》，用以证明盛腾建筑公司是否具有施工涉案工程的相应资质。盛腾建筑公司认为，该《资质证书》足以证明其具有施工涉案工程的相应资质。永升达投资公司对此没有异议。本院认为：海南省住房和城乡建设厅于2007年9月26日向盛腾建筑公司颁发的建筑业企业《资质证书》真实合法，该证书表明盛腾建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，足以认定，盛腾建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，即具有施工涉案工程的相应法定资质。3.本院依据双方申请，赴海口市房屋产权交易登记中心调取了原审法院于2014年12月18日作出（2014）海中法民一初字第86号民事裁定的《协助执行通知书》和其于2015年1月13日作出（2015）海中法保字第17号民事裁定的《协助执行通知书》，并当庭出示、组织双方质证。盛腾建筑公司认为：对两份裁定书的真实性、合法性和关联性予以认可，足以证明永升达投资公司在涉案工程未售房产被查封于2015年1月13日。永升达投资公司在庭前会议中陈述在签订抵偿协议的第二天被查封，与事实不符。永升达投资公司认为：对两份裁定书的真实性、合法性没有异议，但是2015年1月13日涉案工程未售房产被查封时，永升达投资公司不知情，不存在与刘月云合谋查封，欺骗的情况。本院认为：以上证据真实合法，且与案件相关，足以证明原审法院已于2014年12月18日作出（2014）海中法民一初字第86号民事裁定查封涉案工程中其未售房产及地下车库，执行时间为2015年1月13日，查封财产范围为永升达投资公司在涉案工程中未售的全部财产，包括双方于2013年1月31日抵押协议中约定的财产和双方于2015年1月6日抵偿协议中约定的全部抵偿财产。原审法院根据盛腾建筑公司诉前财产保全的申请，于2015年1月13日作出（2015）海中法保字第17号民事裁定查封永升达投资公司在涉案工程中的80个地下车位和C栋首层尚未出售的第103、105、106和107号四个商铺，该裁定执行时间为2015年1月14日，故属轮候查封。
本院另查明：盛腾建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，符合涉案工程的相应施工资质要求。
2008年11月25日，签订的施工合同还约定：永升达投资公司在盛腾建筑公司完成1000万元垫资额度后，7天内按所完成工程量的85％支付工程进度款。该工程竣工验收后进行决算，盛腾建筑公司将工程决算资料呈送，永升达投资公司收到之日起20天内审核完毕，在扣除1.5％工程保修金后在一个月内付清给承包人。如未按期支付工程进度款，应补偿人员及机械的停工窝工损失，并支付总价款3‰的违约金；如未按期结算，应支付相应银行贷款利息，并支付总价款3‰的违约金。
2008年11月25日，双方签订第一补充合同约定永升达投资公司向盛腾建筑公司借款200万元。
2010年5月15日，签订的第二补充合同还约定：如永升达投资公司在盛腾建筑公司完成2000万元垫资额度后，7天内按所完成工程量的85％支付工程进度款，否则盛腾建筑公司有权停止施工，并按已完成工程量150％结算，同时赔偿盛腾建筑公司300万元；永升达投资公司指定林华明为涉案工程的驻地工程师。
2013年1月26日，双方和监理单位协商一致，双方法定代表人签署的会议纪要约定：永升达投资公司将涉案工程C栋首层商铺建筑面积约1300㎡按照11000元／㎡的价格抵押给盛腾建筑公司指定的陈玉辉作担保；永升达投资公司未支付全部工程余款时，未经盛腾建筑公司同意不得以任何形式将该层商铺抵押或出售给第三方，否则将按照该层商铺双倍的房权价值赔偿。
施工过程中，盛腾建筑公司向永升达投资公司共发送了26份催付工程款的报告，2011年发送催付报告9份，2012年发送催付报告9份，2013年发送催付报告10份，2014年发送催付报告3份，永升达投资公司的现场工程师林华明均签认以上报告。其中，盛腾建筑公司于2013年10月20日提交给永升达投资公司的《报告》称，其于7月15日向永升达投资公司递交了工程竣工结算资料，林华明也签认了该报告。
永升达投资公司当庭认可，出售C栋首层101号、102号商铺的时间是2013年12月28日。
2014年12月18日，原审法院已作出（2014）海中法民一初字第86号民事裁定，查封涉案工程中其未售房产及地下车库。该裁定执行时间为2015年1月13日，查封财产包括2013年1月31日抵押协议中和2015年1月6日抵偿协议中约定的财产。
双方当事人及林香仁本人均认可，刘月云系永升达投资公司法定代表人林香仁的同母异父弟弟。
根据盛腾建筑公司诉前财产保全的申请，原审法院于2015年1月13日作出（2015）海中法保字第17号民事裁定查封永升达投资公司在涉案工程中的80个地下车位和C栋首层尚未出售的第103、105、106和107号四个商铺，该裁定执行时间为2015年1月14日。
按双方签认的现场勘验笔录，涉案工程位于海口市龙华区海濂路30号。涉案工程小区北门进门右侧尚有一栋四层旧居民楼没有拆迁，其相应的小区北门进门右侧小区外环道路、绿化及有关消防管网工程均未完工，主体工程、地下室及小区其他部分道路、消防、绿化工程均完工，购房业主已正常入住。盛腾建筑公司承建的涉案工程包括基础、主体及地下室、人防工程，水电和设备安装工程（除高低压配电和电梯）以及门窗（除阳台栏杆）；永升达投资公司直接发包工程包括消防工程、小区道路、绿化和外墙装饰等工程。
原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：按施工合同和第三补充合同的约定，盛腾建筑公司已经完成涉案工程主体和人防工程，永升达投资公司于2013年7月30日将涉案工程相关住房交付购房业主使用，并分别于2014年3月28日和2014年9月17日办理了主体和人防工程竣工验收备案手续。永升达投资公司主张人防工程非盛腾建筑公司施工，与事实不符。因涉案工程小区北门进门右侧尚有一栋四层旧居民楼至今没有拆迁，导致永升达投资公司直接发包的小区外环道路、绿化和有关消防管网工程不能完工，致使目前涉案工程仍未通过综合竣工验收。双方对施工合同的效力并未提出任何异议，永升达投资公司主张涉案工程是陈玉辉挂靠盛腾建筑公司施工的，但并未提供相应证据证明，本院不予支持。
物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，','2018-09-21
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