福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第12544号
原告厦门兴茂贸易有限公司，住所地厦门市思明区大同路64号2-4楼。
法定代表人庄友珍，董事长。
委托代理人王嘉鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托代理人王倩，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被告厦门市誉海食品有限公司，住所地厦门市同安区工业集中区思明园196-197号二、三层。
法定代表人黄锦锋，董事长。
委托代理人方耀存，福建信海律师事务所律师。
委托代理人方军豪，福建信海律师事务所律师。
被告厦门市东本贸易有限公司，住所地厦门市思明区中山路357号二楼。
法定代表人张其辉，董事长。
委托代理人方耀存，福建信海律师事务所律师。
委托代理人方军豪，福建信海律师事务所律师。
原告厦门兴茂贸易有限公司（以下简称兴茂公司）与被告厦门市誉海食品有限公司（以下简称誉海公司）、被告厦门市东本贸易有限公司（以下简称东本公司）侵害商标权、反不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李缘缘独任审判，公开开庭进行了审理。原告兴茂公司委托代理人王嘉鹏、王倩，两被告共同委托代理人方军豪、方耀存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴茂公司诉称，1983年，“鼓浪屿”注册商标原权利人鼓浪屿食品厂开始在其生产的厦门馅饼等食品上使用“鼓浪屿”商标。2001年及2005年，国家工商行政管理总局商标局核准该厂注册的“鼓浪屿”注册商标（注册号分别为第1571341号和第3847042号）。经多年的广泛宣传和销售，“鼓浪屿”馅饼及糕点在业界享有较高的声誉。从1983年起，“鼓浪屿”馅饼获得了省级、国家级的众多荣誉称号。案外人曾华山于2010年6月18日受让了上述“鼓浪屿”商标，并授权原告独占使用，以及独立进行商标权权益及与此相关的反不正当竞争的维权行动。
几年来，原告一方面承继原商标权利人的传统制作工艺及质量管理制度，同时在产品包装上推陈出新，与众多厦门馅饼生产厂家的同类产品包装有着极为显著的区别，得到了本地老一辈消费者、国内外消费群体及业界的广泛肯定和好评。2012年，获得“闽台特色伴手礼最具传统工艺奖”、食品土产类企业的“厦门老字号”称号，“鼓浪屿”馅饼成为厦门馅饼中的知名品牌。
2013年4月，原告在被告东本公司的门店发现，被告誉海公司在其生产的馅饼包装盒上突出使用“鼓浪屿馅饼”等文字，而且产品包装盒规格大小与原告的包装盒一致；包装盒的内外装潢包括款式及图案的颜色、造型等与原告高度近似，以致当原告与誉海公司的包装盒分开摆放时，消费者难以区分。而誉海公司将产品描述为“鼓浪屿馅饼按照传统工艺和独家配方精工细作而成”，企图通过虚假宣传让消费者误以为其企业及产品就是正宗的“鼓浪屿馅饼”，具有显见的侵权恶意。因誉海公司常年销售侵权产品，给原告造成巨大经济损失。原告认为，被告的行为侵害了其注册商标专用权及构成不正当竞争，故请求判令：1、被告立即停止在其生产、销售的产品上使用含有“鼓浪屿”字样并与原告的“鼓浪屿馅饼”包装盒的装潢近似的包装盒；2、被告立即销毁所有侵犯原告注册商标专用权及进行不正当竞争的产品包装盒；3、被告赔偿其侵权行为给原告造成的经济损失20万元人民币（下同）；4、被告赔偿原告为调查处理其侵权行为而支出的相关调查费用、公证费以及律师费合计54484.8元；5、被告在《厦门日报》刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉；6、被告承担本案的诉讼费用。
被告誉海公司辩称，1、誉海公司未侵犯原告的注册商标专用权。首先，注册商标的显著特性为可视性及区别性。原告的商标是“鼓浪屿”而非“鼓浪屿馅饼”，誉海公司突出使用的是其自身拟申请注册的商标“臻食轩”，原被告所使用的商标具有显著区别。其次，商标权人无权禁止他人正当使用有关商品的通用名称及地名。“鼓浪屿馅饼”并非原告的注册商标，“馅饼”是商品的通用名称，“鼓浪屿”是地名且在同行业被广泛使用，因此在包装上使用“鼓浪屿”三字是厦门馅饼行业的通行做法，誉海公司是依惯例的合理使用。第三，原告2013年4月1日才取得“鼓浪屿”注册商标的独占许可专用权，在此之前原告缺乏权利基础。被告誉海公司在原告取得权利前就已经使用“臻食轩”牌馅饼的包装盒及装潢，根据使用在先原则，是原告的包装盒及装潢侵犯了誉海公司的在先权利。第四，商标应以核定使用的商品为限，原告第1571341号商标核准使用的商品并没有“馅饼”。2、誉海公司不构成不正当竞争。首先，原告未证明其享有知名商品特有名称、包装、装潢的权利，以及在本行业专有使用涉案产品的包装、装潢。厦门同行业其他知名商品的包装、装潢所使用的主体颜色、包装规格及样式等足以说明原被告所使用的包装盒并非专属于某家生产商，而是行业通用包装。其次，“馅饼”是商品通用名称，“鼓浪屿”是地名，属货源标记且被同行广泛使用，誉海公司在包装、装潢上使用属于正当合理使用，且誉海公司的使用在原告取得独占许可专用权之前。3、同安工商局的行政罚决定书存在侵权事实认定不准确、适用法律错误的情况，依法不能作为认定侵权事实的依据。4、原告要求公开登报道歉无事实和法律依据。誉海公司的行为亦未给原告商誉造成损害，原告市场占有量并未减少。且赔礼道歉属人身侵权范畴，本案无人身损失。5、原告要求承担损失及相关费用的诉求无事实和法律依据。原告无证据证明因侵权造成的损失，誉海公司的证据证实生产、销售“臻食轩”牌馅饼所得远未达到原告诉求的数额。另公证的申请人、委托代理人均非原告，原告未参与公证活动，公证费不是原告为调查取证而支出的费用，律师费无相应合同与发票佐证，且公证费、律师费均高于一般收费水平。综上，原告诉求无事实和法律依据，依法应予以驳回。
被告东本公司辩称，1、“臻食轩”牌馅饼的供货者为被告誉海公司，誉海公司系合法登记设立的食品生产企业，系“臻食轩”牌馅饼的合法生产经营者，生产销售的馅饼为合法产品。2、东本公司作为销售者通过合法渠道购进“臻食轩”牌馅饼，数量及金额均有工商部门依法监制的上市凭证。其他答辩意见同被告誉海公司。综上，东本公司进货来源及销售行为均合法，不存在过错，原告的诉求无事实与法律依据，依法应予以驳回。
原告兴茂公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、厦门市思明区公证处（2003）厦思证内字第1908号《公证书》；2、厦门市思明区公证处（2003）厦思证内字第1909号《公证书》。
以上证据1、2共同证明原告在鼓浪屿龙头路、思明区中山路的店铺购买侵权产品的过程；被告生产涉嫌侵权产品并广泛销售，侵犯了原告的商标权及涉及不正当竞争。
3、厦门市同安区工商局《行政处理告知书》，证明原告在同安区生产涉嫌侵权产品，并受到同安区工商局的行政处罚。
4、商标查档第1571341号（鼓浪屿），5、商标注册证第1571341号（鼓浪屿），6、商标查档第3847042号（鼓浪屿艺术体），7、商标注册证第3847042号（鼓浪屿艺术体），证据4-7共同证明案外人曾华山系“鼓浪屿”商标的权利人。
8、商标权独占许可合同（1），9、商标权独占许可合同（2），证据8、9共同证明原告享有“鼓浪屿”商标的独占许可使用权。
10、福建省优质产品（福建省人民政府1983年12月），11、优质奖（中华人民共和国轻工业部1985年），12、优质奖（中华人民共和国轻工业部1989年），13、福建省工业品博览会银质奖（中华人民共和国商业部1989年1月），14、1989年福建省信得过产品，15、福建省优质产品（福建省人民政府1990年12月），16、厦门老字号（牌匾、证书及企业名单，2012年），17、2012闽台特色伴手礼最具传统工艺奖，18、厦门日报《鼓浪屿食品厂四种糕点得获“部优”产品称号》（1986.3.18），19、《我市食品行业在国内外市场声誉越来越高》（1987.2.22），20、《“鼓浪屿”馅饼试走高端路线》（《厦门日报》2005.5.17），21、《鼓浪屿馅饼口感更香甜酥细》（《厦门晚报》2012.12.15），22、《伴手礼入围榜单出炉》（《厦门晚报》2012.12.22），23、《鼓浪屿馅饼传承发扬艺精德善》（《厦门晚报》2012.12.28），24、《近百饼模展出老店新颜》（《海峡导报》2013.2.27），25、《冒牌馅饼傍上“鼓浪屿”》（《厦门日报》2013.5.4），26、《啥都来傍“鼓浪屿”商标》（《厦门日报》2013.5.14），证据10-26共同证明原告生产的馅饼品牌“鼓浪屿”，早在上世纪八十年代初期开始就在馅饼产品上使用，“鼓浪屿”品牌在馅饼行业具有广泛影响，获得多项荣誉，并且广受各界好评，该品牌具有相当的知名度。
27、同业其他厂家的馅饼包装盒，证明原告的包装盒设计与同业其他包装盒具有极为显著的区别，而被告的包装盒与原告的包装盒类似，造成相关公众混淆。
28、公证费用发票，29、律师费发票，30、侵权调查费用发票，证据28-30共同证明原告为调查、制止侵权行为付出的部分成本，包括但不限于公证费用共4000元、律师费50000元、照片冲洗费和快递费155元、交通费289.4元。
31、鼓浪屿馅饼（CCTV十一特别节目），证明原告的“鼓浪屿馅饼”历史悠久，全国范围内享有较高知名度。
32、跟着电影去旅行——走进福建厦门（台标：CCTV-4），证明原告的“鼓浪屿馅饼”作为厦门标志性食品广为人知。
33、鼓浪屿馅饼广告11.21（台标：XMTV-3），证明原告为提高“鼓浪屿馅饼”知名度而积极进行宣传活动。
34、老厦门的城市味道（厦视炫彩生活），证明原告的“鼓浪屿馅饼”历史悠久，已经融入了厦门人的生活之中。
35、厦门市思明区公证处（2013）厦思证内字第4001号《公证书》；36、厦门市思明区公证处（2013）厦思证内字第4002号《公证书》。
以上证据35、36共同证明原告在中山路、鼓浪屿龙头路的店铺购买侵权产品的过程，被告在受到工商局行政处罚之后，仍继续生产涉嫌侵权产品并广泛销售，该产品侵犯了原告的商标权并涉及不正当竞争。
37、公证费用发票，证明原告为调查、制止侵权行为付出的部分成本，即两次的公证费用4000元。
38、原告产品处于销售状态时的照片，证明原告馅饼产品在店铺销售的状态下，一般消费者所观察到的外包装与被告产品的外包装非常容易混淆。
39、委托代理合同，证明原告委托律师并实际发生律师代理费50000元。
40、商标使用许可合同备案申请书（第3847042号），41、商标使用许可合同备案通知书（第3847042号），42、商标使用许可合同备案申请书（第1571341号），43、商标使用许可合同备案通知书（第1571341号），证据40-43共同证明第3847042号、第1571341号的权利人已于2012年1月18日与原告签订商标使用许可合同并在商标局备案。
44、权利人声明书，证明曾华山作为商标权利人对原告的诉讼行为表示认可。
被告誉海公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、第1571341号、第3847042号商标注册证，证明原告所使用的注册商标仅为“鼓浪屿”字样，以及原告的商标字体、布局构造。
2、商标注册受理通知书、被告所使用包装盒外观图片、原告所使用包装盒外观图片、原被告包装盒及包装袋对比图、购买小票，证明被告在生产的馅饼包装盒上突出使用了拟申请注册的商标“臻食轩”等字样，与原告包装盒具有显著区别，装潢及规格均明显不一致，不致混淆。
3、全国工业产品生产许可证，证明被告生产的馅饼符合食品生产许可条件。
4、厦同工商强（2012）0000524号《实施行政强制措施决定书》、第0003089号厦门市同安区工商行政管理局（场所、设施、财物）清单，证明被告处已不存在相关的馅饼包装盒。
5、其他同类企业包装盒比对图一、其他三个品牌的馅饼包装盒，证明其他同类企业所使用的馅饼包装盒上均使用了“鼓浪屿”字样。
6、其他同类企业包装盒比对图二、购买小票及发票，证明原被告使用的包装盒装潢样式及规格在厦门同行内被广泛使用。
7、厦同工商处（2013）111号《行政处罚决定书》，证明被告所销售的“臻食轩”牌相关馅饼单价及销售总额。
8、购销合同，证明两被告就“臻食轩”牌馅饼依法签订了购销合同。
9、“臻食轩”馅饼成本估值，证明“臻食轩”牌馅饼的生产成本。
10、厦门宗泰工贸有限公司送货单、“臻食轩”牌馅饼包装盒设计图，证明被告在2013年3月就开始使用诉称包装盒，被告处已不存在相关的馅饼包装盒。
11、誉海公司的新包装盒，证明誉海公司之前使用“鼓浪屿”三个字是地理标识，不是作为商标使用。
12、其他同类产品生产企业馅饼盒图片（7个馅饼盒），证明同行业产品包装上都使用了“鼓浪屿特产”，被告对“鼓浪屿”的使用是合理的，属于行业惯例。
13、其他同类产品生产企业馅饼盒图片（2个馅饼盒），证明原告的包装盒并非其独有，同行都在使用类似包装。
被告东本公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、第1571341号、第3847042号商标注册证，证明原告所使用的注册商标仅为“鼓浪屿”字样，以及原告的商标字体、布局构造。
2、商标注册受理通知书、被告所销售的“臻食轩”牌馅饼包装盒外观图片、原告所使用包装盒外观图片、原告包装盒与“臻食轩”牌馅饼包装盒及两者包装袋对比图、购买小票，证明东本公司销售的誉海公司生产的馅饼包装盒上突出使用了誉海公司拟申请注册的商标“臻食轩”等字样，与原告包装盒具有显著区别，装潢及规格明显不一致，不致混淆。
3、上市凭证，证明东本公司销售的“臻食轩”牌馅饼系向誉海公司合法购买取得。
4、其他同类企业包装盒比对图一、其他三个品牌的馅饼包装盒，证明其他同类企业所使用的馅饼包装盒上均使用了“鼓浪屿”字样。
5、其他同类企业包装盒比对图二、购买小票及发票，证明原告与誉海公司所使用的包装盒、装潢样式及规格等在厦门同行业内被广泛使用。
6、誉海公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工业产品生产许可证，证明被告誉海公司系依法核准登记设立的企业，东本公司销售的“臻食轩”馅饼来源渠道合法。
7、购销合同，证明东本公司销售的“臻食轩”馅饼进货渠道合法。
根据当事人的举证、质证及庭审中的相关陈述，本院查明以下事实：
曾华山经申请取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的第1571341号“鼓浪屿”商标，有效期限自2011年5月14日至2021年5月13日，核定使用商品：糖、糖果、饼干、糕点、饺子、米果、冰淇淋、鱼皮花生、酥糖、南糖；取得第3847042号“鼓浪屿（艺术体）”商标，有效期限自2005年10月14日至2015年10月13日，核定使用商品：馅饼（点心）、馅饼、肉馅饼、蛋糕、饼干（曲奇）、面包、果馅饼、糖点（酥皮糕点）、粽子、月饼。2013年4月1日，曾华山将上述两个商标授权给原告兴茂公司独占使用，且授权原告可以独立进行上述商标权及有关不正当竞争的侵权打假，许可使用期限自2013年4月1日至2014年3月31日。2013年10月26日曾华山提出声明，对原告在本案中的诉讼请求、证据及诉讼主张等均予以确认。
原告生产、销售的馅饼包装盒为如下样式：馅饼外包装为“翻盖式”礼盒，礼盒为长方形，质地是硬牛皮纸。礼盒盒盖为牛皮纸色，四个角有相互对称的纹格状花纹装饰，正中间是一幅建筑物图。上部分中间为带有飘带延伸的图案，图案中含有“鼓浪屿馅饼”、“GULANGYUISLAND”、“始创于1940”的字样，盒盖正面左侧为“中华老字号”，右侧为“百年工艺百年风味”，正面最底部为“传承发扬艺精德善”。礼盒盖有可折叠的延伸部分，延伸部分的边缘为不规则的波浪形，可盖住一个较长侧边并插入底部将盒盖固定，延伸部分正中标明“鼓浪屿”以及红底花朵图案，延伸部分的右侧贴有产品的口味标签。礼盒四个侧边为暗红色，其中一个较长侧边标明“鼓浪屿”以及红底花朵图案，一个较短侧边用白色字标明产品执行标准、食品流通许可证号、制造商（厦门兴茂贸易有限公司商场）、地址（福建省厦门市思明区大同路64-68号）。礼盒底部的底色大部分为牛皮纸色，外围部分是暗红色，底部用暗红色标明产品名称、产品配料、净含量、保质期。打开盒盖，盒内配有两个左右对称边缘为波浪形的扉页，扉页上插有一份正中间标有“鼓浪屿”及棕色花纹形状及微波名称、官方商城地址等文字、图案的卡片。
被告誉海公司成立于2011年1月24日，其核准经营范围为生产糕点（烘焙类糕点、熟粉类糕点、月饼）、糖果制品、饼干、水产加工品、其他水产加工品。2012年9月29日，福建省质量技术监督局经审查认为誉海公司的糕点符合食品生产许可证及发证条件，并向誉海公司颁发《全国工业产品生产许可证》（证书编号：QS350224010498），有效期至2016年10月28日。2013年2月1日，誉海公司就“臻食轩”文字商标向国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请号为12141747，现尚未获得注册许可。2013年3月25日，东本公司和誉海公司签订购销合同，约定由誉海公司按需提供给东本公司“臻食轩”馅饼，规格为300g／盒，单价8元，誉海公司要保证货物价格的稳定。东本公司提供经厦门市工商行政管理局监制的日期为2013年4月18日、5月24日的上市凭证两张，显示购货单位为东本公司，东本公司两次购进的商品名称均为“臻食轩”鼓浪屿馅饼，包装规格为20＊1＊250g，单位为盒，两次共购进数量150盒，单价8元，金额1200元，均取得合格证明。两被告对东本公司销售的“臻食轩”馅饼系由誉海公司供货并无异议。
2013年4月11日，厦门市思明区公证处出具（2013）厦思证内字第1908号《公证书》，该《公证书》记载：2013年4月7日曾华山的委托代理人至思明区公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与曾华山的委托代理人于2013年4月8日到厦门市思明区鼓浪屿龙头路11之3（挂有“誉海食品闽台特产”招牌的店铺），在公证员的监督下，曾华山的委托代理人向该店铺购买了5盒“臻食轩”鼓浪屿馅饼，取得了印有“厦门市思明区鼓浪屿黄金干果经营部发票专用章”的厦门市国家税务局通用定额发票一张，曾华山委托代理人对该店外观和所购的馅饼进行拍照，取得照片10张。
2013年4月11日，厦门市思明区公证处同时出具（2013）厦思证内字第1909号《公证书》，该《公证书》记载：2013年4月7日曾华山的委托代理人至思明区公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与曾华山的委托代理人于2013年4月8日到厦门市思明区中山路的店铺（挂有“汇怡·闽台伴手礼专家——厦门特产”招牌的门店），在公证员的监督下，由曾华山的委托代理人向该店购买了5盒“臻食轩”鼓浪屿馅饼，取得了电脑小票（No.01201304080039）一张及印有“厦门市东本贸易有限公司发票专用章”的厦门增值税普通发票一张。又到厦门市思明区中山路的店铺（挂有“汇怡·闽台特产誉海食品专营店”招牌的门店），向该店购买了5盒“臻食轩”鼓浪屿馅饼，取得了电脑小票（No.01201304082290）一张。且曾华山的委托代理人对上述店的外观、“臻食轩”鼓浪屿馅饼的外包装进行了拍照，取得照片12张。
公证处对（2013）厦思证内字第1908号《公证书》中所购馅饼4盒、对第1909号《公证书》中所购馅饼4盒进行了封存，经原被告双方当庭核对，封条完整，封条日期为2013年4月8日，拆封后显示如下：两个封存物内均有各种口味的馅饼4盒及提袋一个，除口味标签不一样外，外包装一致。馅饼外包装为翻盖式礼盒，礼盒为长方形，质地是硬牛皮纸。礼盒盒盖为牛皮纸色，四个角有相互对称的棕色花纹装饰，正中间自右向左用竖行标有三行棕色字——第一竖行是“传承经典纯手工制作”，字体为整个盒盖中字体最小的；第二竖行是“鼓浪屿”三字，第三行竖行是“馅饼”两字，第二、三竖行字体为整个盒盖字体中最大的；在“鼓浪屿”三字之下以及“馅饼”二字之上各配有一个红色印章。左上角用黑色字标有“臻食轩TM”，左下角贴有注明口味的各色标签，右下角用棕色字标有净含量：300克，正面底部中央用棕色字标明“中华烘焙老字号”。礼盒盖有可折叠的延伸部分，延伸部分的边缘为不规则的波浪形，可盖住一个较长侧边并插入底部将盒盖固定，延伸部分用黑色字标明“臻食轩TM”。礼盒四个侧边为棕色，其中一个较长侧边同样用黑色字体标明“臻食轩TM”，一个较短侧边用白色字标明产品标准号、生产许可证号、产地（福建厦门）、制造商（厦门市誉海食品有限公司）、地址（厦门市同安工业集中区思明园196-197号二、三层）、营养成分表及条形码等。礼盒底部的底色大部分为牛皮纸色，外围部分是棕色，底部用棕色标明品名：鼓浪屿馅饼，并以棕色的图表、文字标明了食品名称、配料、保质期，显示生产日期为2003／04／06。打开盒盖，盒内配有两个左右对称边缘为波浪形的扉页，扉页上用黑色字标明“鼓浪屿馅饼按照工艺和度假配方精工细作而成……”、“小小的馅饼见证着厦门的成长……”。
2013年4月26日，厦门市同安区工商行政管理局出具厦同工商强（2012）0000524号《实施行政强制措施决定书》，载明：誉海公司涉嫌侵权“鼓浪屿”馅饼商标权，该局根据《中华人民共和国商标法》第55条的规定，决定对有关场所、设施、财物，实施扣押行政强制措施。实施行政强制措施的期限自2013年4月26日至2013年5月25日。附件第3089号《（场所、设施、财物）清单》显示：扣押物品名称为馅饼盒，规格或地址是“鼓浪屿”，数量或面积为肆拾。
2013年6月14日，厦门市同安区工商行政管理局出具厦同工商处（2013）111号《行政处罚决定书》，载明：誉海公司从2013年3月起，未经“鼓浪屿”商标所有权人的许可在自己公司的经营场所生产外包装盒明显标注“鼓浪屿馅饼”五个字的“臻食轩”牌馅饼，至4月26日案发时，共向外批发销售“臻食轩”鼓浪屿馅饼1730盒，销售单价8元／盒，销售总金额13840元。当事人未经“鼓浪屿”商标所有权人同意，擅自将自己生产的“臻食轩”馅饼的外包装盒上标注“鼓浪屿馅饼”，根据法律规定，构成侵犯“鼓浪屿”注册商标专用权的行为。故责令誉海公司停止侵权行为，并作出如下处罚：1、没收扣押的侵权“臻食轩”标识鼓浪屿馅饼40盒；2、罚款7000元整。
2013年6月17日，厦门市同安区工商行政管理局出具厦同工商处告（2013）062001号《行政处理告知书》，向曾华山告知如下内容：2013年4月26日，曾华山委托厦门忠君商标律师事务所有限公司向该局投诉誉海公司涉嫌侵犯曾华山第3847042号注册商标专用权，要求该局查处。该局于当日进行立案调查，经查证誉海公司生产“臻食轩”馅饼的外包装盒上标注“鼓浪屿馅饼”，其行为违反《商标法》之规定，构成了商标侵权行为。该局于2013年6月14日以厦同工商处（2013）111号《行政处罚决定书》对誉海公司作出行政处罚决定。
2013年7月25日，厦门市思明区公证处出具（2013）厦思证内字第4001号《公证书》，该《公证书》记载：2013年7月15日曾华山的委托代理人至思明区公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与曾华山的委托代理人于2013年7月15日到厦门市思明区中山路的店铺（挂有“汇怡·闽台特产誉海食品专营店”招牌的门店），在公证员的监督下，曾华山的委托代理人向该店铺购买了4盒鼓浪屿特产馅饼，取得了该店出具的号码为02043716的《厦门增值税普通发票》一张和“汇怡闽台特产（誉海店）”电脑小票一张，曾华山的委托代理人对该店的外观和馅饼的外包装进行了拍照，取得照片24张。
2013年7月25日，厦门市思明区公证处出具（2013）厦思证内字第4002号《公证书》，该《公证书》记载：2013年7月15日曾华山的委托代理人至思明区公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与曾华山的委托代理人于2013年7月15日到厦门市思明区鼓浪屿龙头路11号之3挂有“誉海食品闽台特产”招牌的店铺，在公证员的监督下，曾华山的委托代理人向该店铺购买了4盒鼓浪屿特产馅饼，取得了该店出具的号码为4336287的收款收据一张，曾华山的委托代理人对该店的外观和鼓浪屿特产馅饼进行了拍照，取得照片16张。
公证处对（2013）厦思证内字第4001号《公证书》中所购馅饼2盒、第4002号《公证书》中所购馅饼2盒实物分别进行了封存，经原被告双方当庭核对，封条完整，封条日期均为2013年7月30日，拆封后显示如下：两个封存物内均含有各种口味的馅饼2盒及提袋一个，除口味标签不一样外，外包装一致。馅饼外包装为翻盖式礼盒，礼盒为长方形，质地是硬牛皮纸。礼盒盒盖为牛皮纸色，四个角有相互对称的棕色花纹装饰，正中间用竖行自右向左标有三行棕色字——第一竖行是“馅饼”两字，字体为整个盒盖中字体最大的；第二竖行是“鼓浪屿特产”，字体比第一竖行小，第三行竖行是“传承经典纯手工制作”，字体为整个盒盖字体中最小的；在“馅饼”二字右侧下部以及“传承经典纯手工制作”之上各配有一个红色印章，“馅饼”及“鼓浪屿特产”后有模糊的圆形水印。左上角用黑色字标有“臻食轩TM”，右上角用棕色字标明中华烘焙老字号，左下角贴有注明口味的各色标签，右下角用棕色字标有净含量：250克。礼盒盖有可折叠的延伸部分，延伸部分的边缘为不规则的波浪形，可盖住一个较长侧边并插入底部将盒盖固定，延伸部分用黑色字标明“臻食轩TM”。礼盒四个侧边为棕色，其中一个较长侧边同样用黑色字体标明“臻食轩TM”，一个较短侧边用白色字标明产品标准号、生产许可证号、产地（福建厦门）、制造商（厦门市誉海食品有限公司）、地址（厦门市同安工业集中区思明园196-197号二、三层）、营养成分表及条形码等。礼盒底部的底色大部分为牛皮纸色，外围部分是棕色，底部用棕色标明品名：鼓浪屿馅饼，并以棕色的图表、文字标明了食品名称、配料、保质期，显示生产日期为2003／07／12。打开盒盖，盒内配有两个左右对称边缘为波浪形的扉页，扉页上用黑色字标明“鼓浪屿馅饼按照工艺和度假配方精工细作而成……”、“小小的馅饼见证着厦门的成长……”。经核对，被告誉海公司当庭提交的其现使用的馅饼盒包装盒除口味标签系直接印刷之外，与上述公证封存的馅饼包装盒一致。
厦门市思明区公证处于2013年4月12日向原告出具金额4000元的公证费发票一张，于2013年8月7日向曾华山出具金额4000元的（2013）厦思证内字第4001、4002号的证据保全公证费发票一张；北京盈科（厦门）律师事务所于2013年7月22日向原告出具50000元律师费发票一张。厦门市思明区形影数码冲印服务部于2013年4月9日向原告出具项目为洗照片的发票一张。原告提供交通费发票金额共计289.4元。
另查明，厦门鼓浪屿牌馅饼分别于1983年12月、1990年12月被福建省人民政府授予“福建省优质产品”，于1985年、1989年被轻工业部授予“优质奖”，于1989年1月被商务部授予“福建省工业品博览会银质奖”、被厦门市消费委员会授予“1989年福建省信得过产品”。原告兴茂公司于2012年9月经厦门市商务局等评审，被评为“厦门老字号”。2012年，原告兴茂公司的“鼓浪屿馅饼”被厦门市商务局等评为“2012闽台特色伴手礼最具传统工艺奖”。1986年3月18日、1987年2月22日的《厦门日报》曾对鼓浪屿食品厂的馅饼等产品进行报道。2005年5月17日的《厦门日报》对鼓浪屿食品厂用长方形礼盒取代“天地盖”纸盒进行报道。2012年12月15日、12月22日的《厦门日报》、12月28日的《厦门晚报》、2013年2月27日的《海峡导报》均对原告兴茂公司及其“鼓浪屿”品牌馅饼进行报道。2013年5月4日、5月14日的《厦门日报》对工商部门查处假冒“鼓浪屿”馅饼、“鼓浪屿”馅饼品牌的历史纠纷、鼓浪屿改景点后商标注册情况等进行报道。CCTV-4曾对中山路的鼓浪屿饼店进行过报道。厦门卫视也曾对“鼓浪屿”馅饼进行过报道。
本案争议焦点为：一、兴茂公司是否为适格原告。二、被告誉海公司在其馅饼包装盒上使用“鼓浪屿”字样是否侵犯原告商标权；三、被告誉海公司的馅饼包装盒是否构成不正当竞争；四、被告东本公司销售的馅饼有无合法来源。
一、兴茂公司是否为适格原告。
本院认为，曾华山经工商局核准取得“鼓浪屿”商标，系商标的所有权人，其通过签订《商标权独占许可合同》将第1571341号、第3847042号“鼓浪屿”商标的独占使用权转让给原告兴茂公司，并授权原告可以独立进行上述商标的侵权诉讼。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼，且商标所有人曾华山庭后亦出具声明对原告的诉讼行为表示认可，因此，原告合法取得上述“鼓浪屿”商标的独占使用权，并可以自己的名义独立提起诉讼，原告兴茂公司主体适格。对被告提出的原告2013年4月1日才取得商标权，无权提起诉讼的答辩，本院不予采纳。
二、被告誉海公司在其馅饼包装盒上使用“鼓浪屿”字样是否侵犯原告商标权。
（一）关于（2013）厦思证内字第1908号、1909号《公证书》中封存的馅饼包装盒。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十九条的规定，对通用名称、地名的使用应当是“正当使用”。虽然“鼓浪屿”是十分著名的地名，“馅饼”也是食品行业的通用名称，但在第1908号、1909号《公证书》封存的馅饼包装盒中，“鼓浪屿”和“馅饼”在盒盖正面呈现为分开、各自独立的两行，可见被告并非将“鼓浪屿馅饼”作为不可分割的整体使用，而是特别突出了“鼓浪屿”三个字。另外，“鼓浪屿”三个字用在盒盖正面正中间的位置，所用字体亦是整个盒盖正面所有文字中最大的，反之被告拟注册的“臻食轩”商标则位于比较不显眼的左上角且字体较小，因此从整体上看，“鼓浪屿”三个字在馅饼盒外包装中处于居中、显眼的位置，消费者购买时最先注意到的是“鼓浪屿”三字而非被告的“臻食轩”商标。被告在馅饼盒上显著、突出地使用了原告享有独占使用权的商标“鼓浪屿”，极易使相关公众就产品的来源与原告产品产生混淆和误认，因此，这种使用并不属于《实施条例》所规定的对于地名的正当使用，对被告提出的“鼓浪屿”是地名，“馅饼”是通用名称，原告无权禁止他人使用的答辩，本院不予采纳。
（二）关于（2013）厦思证内字第4001号、4002号《公证书》中封存的馅饼包装盒。
本院认为，在第4001号、4002号《公证书》所封存的馅饼包装盒中，盒盖正中间的位置标明“馅饼”，并在“馅饼”二字左侧以较小字体写明“鼓浪屿特产”，“鼓浪屿”与“特产”形成一个整体。原告虽是注册商标“鼓浪屿”的独占使用权人，但同时鼓浪屿也是一个耳熟能详的地名，根据《实施条例》第四十九条的规定，原告并不能禁止其他人合理使用作为地名的“鼓浪屿”。原告经合法途径取得的注册商标是“鼓浪屿”，在馅饼是厦门特产或鼓浪屿特产并无定论的情况下，被告在外包装盒上标明自己的商标“臻食轩”，同时使用“鼓浪屿特产”的字样，而没有将“鼓浪屿”三个字单独突出使用，并不会导致消费者购买时将被告的产品误认为是原告的“鼓浪屿”牌馅饼，因此，被告在包装上标明“鼓浪屿特产”的做法并无不妥，属于《实施条例》规定的合理使用。
（三）被告誉海公司在盒盖扉页中使用“鼓浪屿馅饼”字样是否构成侵权。
本院认为，“馅饼”作为厦门地区比较著名的食品，其生产、销售、材料来源范围并未局限于鼓浪屿地区，无证据表明馅饼与鼓浪屿有某种特定的联系，亦无证据证明经过长期使用或宣传，“鼓浪屿馅饼”已经成为商品通用名称或知名商品特有的名称。被告誉海公司的地址曾位于鼓浪屿后才迁出，故其在盒盖扉页中将产品表述为“鼓浪屿馅饼”，可以认为是将“鼓浪屿”作为一个地名使用。另外，“鼓浪屿馅饼”的表述位于盒盖扉页且未将“鼓浪屿”三个字独立突出使用，并不会造成消费者购买时的混淆和误解。因此，被告誉海公司在扉页中使用“鼓浪屿”字样并不构成侵权。
三、被告誉海公司的馅饼外包装盒是否构成不正当竞争。
本院认为，商品特有的包装、装潢是指不为相关商品所通用，具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的“知名商品特有的包装、装潢”中的“特有”是指包装、装潢的区别性，也即具有识别商品来源的意义。
首先，原告所使用的由牛皮纸制作、“翻盖式”的包装盒并非原告一家独有，厦门其他馅饼品牌也均在馅饼产品上使用了牛皮纸材质、“翻盖式”的包装盒，原告提供的证据不足以证明其使用的材质、装潢、“翻盖式”设计属于其特有。
其次，原告被告双方的包装盒存在多处不同：（1）原告盒盖正面中间有比较突出的建筑图案，被告盒盖正面是文字以及红色印章；（2）原告盒盖正面四角的花朵图案形状设计与原告不同，比被告的装饰花朵更大、延伸部分更多；（3）原告盒盖上部中间位置有带飘带延伸的图案，并标明艺术字体的“鼓浪屿馅饼”，被告盒盖上部正中间同样位置并无图案；（4）原告外包装四个侧边的颜色是红色、被告四个侧边的颜色是棕色；（5）原告盒盖可折叠延伸部分标明艺术体的“鼓浪屿”商标及花朵图案，被告同一个位置标明的是“臻食轩”商标。
综上，本院认为，原告并未提交证据证明涉案的产品包装、装潢系其特有，且原被告的包装盒存在诸多不同，被告的馅饼包装盒并未构成对原告的不正当竞争。
四、被告东本公司销售的馅饼（与（2013）厦思证内字第1908号、1909号《公证书》中封存的馅饼包装盒一致）有无合法来源。
本院认为，两被告对东本公司销售的馅饼的供货单位是誉海公司均无异议，且被告东本公司提供了“臻食轩”馅饼的购销合同及上市凭证。被告东本公司作为食品经销商，其销售的馅饼从正规的生产商家进货并签订合同，有工商行政部门发放的上市凭证，其已经尽到了合理的审查、注意义务，因此，被告主张涉案馅饼具有合法来源的意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，曾华山经国家商标局核准，取得涉案注册商标第1571341号“鼓浪屿”商标、第3847042号“鼓浪屿（艺术体）”商标的注册商标专用权。经曾华山授权，原告兴茂公司取得上述两个商标的独占使用权，并且可以自己的名义提起诉讼。依据我国商标法的规定，未经原告许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被告誉海公司生产、销售的包装盒带有原告商标“鼓浪屿”字样的馅饼（与（2013）厦思证内字第1908号、1909号《公证书》中封存的馅饼外包装盒一致），其行为侵犯了原告注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任，被告誉海公司应立即停止侵权并依法赔偿。关于赔偿的数额，鉴于原告未能证明被告因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失，本院将综合考虑诉争商标的价值、商品的类型、畅销度、知名度，被告侵权行为的性质、后果以及被告的主观过错程度等因素，对原告请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定','2018-09-23
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第六十三条 裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
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