广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00771号
上诉人（原审被告）：童杰，男。
被上诉人（原审原告）：东莞市洪元鞋业有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇寮厦村竹园路32号。
法定代表人：张传新，总经理。
委托代理人：周峰，系该公司法律顾问。
上诉人童杰与被上诉人东莞市洪元鞋业有限公司（以下简称洪元公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、双方确认童杰的入职时间为2013年10月23日，工作岗位是保安。二、双方没有签订书面的劳动合同，对于没有签订的原因，洪元公司主张在童杰入职时及2013年3月1日两次提出与童杰签订劳动合同，但童杰不同意签署；童杰称洪元公司只让其签订一份劳动合同，但童杰认为劳动合同需要一式两份，双方应各保留一份，其对洪元公司要求只签订一份劳动合同的要求没有答应。对于各自的主张，双方均没有提交证据证明。三、根据双方确认的工资条显示童杰于2012年10月、11月，2013年1月至4月、6月、7月的应发工资分别为522.6元、1950元、1950元、2200元、2200元、2200元、2122.6元、1528.9元。由于双方均无提交2012年12月及2013年5月的工资数额，故按照前述足月的平均工资数额2104元作为该两个月童杰领取的工资数额。四、童杰称其每天除了上班8小时外，还要看饭堂半小时，不定时装货柜，每天工作11-12小时，每天都上班。对此，童杰提交了处罚公告予以佐证，洪元公司不确认该公告真实性，并称童杰每天工作8小时，每月休息2天，但没有提交相关证据证明。后原审法院依法调取东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭的调查笔录，该笔录显示洪元公司的保安每天上班8小时，之后还要进行看饭堂等额外任务，并确认童杰提交的公告系洪元公司出具。双方对仲裁部门的调查笔录均无异议。童杰提交的公告的内容为：兹有保安童杰，7月6日晚，明知装货柜，而未经批准，私自外出，造成不良影响，为严肃纪律，给予警告一次，以示警戒。五、童杰于2013年7月11日向洪元公司申请离职，2013年7月24日双方解除劳动关系。后童杰因工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资等支付问题与洪元公司发生争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，该庭于2013年7月18日受理了童杰该申请。六、童杰诉请：1.洪元公司支付2012年10月23日至今的未签订劳动合同的双倍工资15720元，并补签劳动合同；2.洪元公司支付2012年10月23日至2013年7月的加班费6120元；3.洪元公司支付法定假日加班费1319.5元；4.洪元公司支付2013年5月至7月的最低工资差额264元。七、东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2013年8月28日作出东劳人仲厚庭案字（2013）456号仲裁裁决书，裁决：洪元公司支付童杰工资差额7703.5元和未签订劳动合同的二倍工资差额15720元，共计23423.5元。八、童杰在收到劳动仲裁裁决书后未在十五天内提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有洪元公司提交的仲裁裁决书、送达回证、入职申请表，童杰提交的工资条、处罚公告、寮夏社区卫生服务站出具的医疗收费票据、东莞洪元2012年度年终奖汇总明细表、劳动争议答辩状，调取的仲裁庭调查笔录及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。童杰没有因不服仲裁裁决而提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，对此予以确认。本案的争议焦点为：一、洪元公司有无足额支付童杰上班期间的工资；二、洪元公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
焦点一、洪元公司有无足额支付童杰上班期间的工资。洪元公司主张童杰每天上班8小时，一个月休息2天，但没有提交证据佐证；童杰主张每天除上班8小时外，还要看饭堂半小时，不定时装货柜，每天工作11-12小时，节假日都上班，并提交处罚公告予以证明。结合该公告及所调取的仲裁部门进行的调查可知，童杰每天除8小时的工作时间外，还需要看管饭堂及不定时进行装货柜，但具体出勤时间双方均没有提交证据证明，故结合双方的陈述、原审法院的调查，酌情认定童杰每天的出勤情况为10小时，每月出勤28天。根据前述查明的事实，童杰的上班期间洪元公司有支付童杰工资，但该工资支付是否合法，应参照东莞市最低工资标准进行对比，如果高于东莞市最低工资标准，即洪元公司的工资支付合法，若低于东莞市最低工资标准，洪元公司应按照东莞市最低工资标准补充支付童杰该期间的工资。结合前述查明的童杰的出勤情况及东莞地区2012年2月至2013年4月期间的最低时薪为6.32元，2013年5月至2013年7月期间的最低时薪为7.53元的事实，计算童杰2012年11月至2013年4月期间最少应得工资数额为［21.75天×8小时＋（10-8）小时×21.75天×1.5＋（28-21.75）×10小时×2）］×6.32元／小时=2302元，同理计得2013年5月至2013年6月期间的最少应得的工资数额为2743元。而2012年10月及2013年7月为不足额上班，按照比例计算得2012年10月最少应支付工资数额为2302元×（8÷31）=594元；2013年7月为2743元×（24÷31）=2124元。据此对比洪元公司支付童杰的工资数额，均为不足额支付童杰上班期间的工资数额，应补足差额，具体为：594元＋2302元×6个月＋2743元×2个月＋2124元-（522.6元＋1950元＋1950元＋2200元＋2200元＋2200元＋2122.6元＋1528.9元＋2104元×2个月）=3133.9元。洪元公司主张其无需支付该工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。
焦点二、洪元公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额。对于双方未签订书面劳动合同的原因，洪元公司主张其在童杰入职时及2013年3月1日两次要求童杰签订劳动合同，童杰均不同意签订，未签订劳动合同的原因在童杰，对此洪元公司没有提交证据；童杰则主张因洪元公司只让其签订一份劳动合同，并没有按照法律规定让双方各执一份，所以才不同意签订，责任应在洪元公司，并要求洪元公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。另该法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。于本案中，洪元公司没有提交证据证明没有签订劳动合同的责任在于童杰，应承担举证不能的法律后果，故认定双方之间没有签订书面的劳动合同的责任在于洪元公司。洪元公司没有正当理由在童杰入职一个月后还不与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，洪元公司应向童杰支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。故此，洪元公司应支付童杰2012年11月23日至2013年7月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，具体为：2302元×（8÷30天）＋2302元×5个月＋2743元×2个月＋2124元=19734元，现童杰对仲裁认定的数额15720元没有异议，视为服从仲裁裁决，予以确认，故洪元公司应支付童杰未签订书面劳动合同的双倍工资差额为15720元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十六条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认洪元公司与童杰的劳动关系已解除；二、限洪元公司于判决发生法律效力之日起三日内向童杰支付2012年11月23日至2013年7月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15720元；三、限洪元公司于判决发生法律效力之日起三日内支付童杰上班期间的工资差额3133.9元；四、驳回洪元公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费5元，由洪元公司负担。
一审宣判后，童杰不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实的证据是伪造的，洪元公司拒绝履行仲裁裁决的义务，明知自己行为违法而又恶意提起诉讼，对其提出的主张拿不出任何证据予以证实，其行为存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的情形，应依法追究洪元公司的法律责任。二、童杰入职洪元公司后，每月都有一份考勤表，上面记载了童杰每月的实际出勤天数且有童杰签名确认。该考勤表由洪元公司掌握管理，还有童杰的工资支付台账、打卡记录。在诉讼中，洪元公司拒绝提供，而童杰提供的工资条上明确载有童杰每月的实际工作天数为30天或31天，但一审判决既没有按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定让洪元公司承担举证不能的不利后果，也没有按《广东省工资支付条例》第四十四条的规定按童杰提供的证据认定，而是违背事实酌定童杰每天的工作时间和每月工作天数，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条的规定，侵害了童杰的合法权益。综上，童杰上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判洪元公司依法履行东劳人仲厚庭案字（2013）456号仲裁裁决；二、本案诉讼费由洪元公司承担；三、依法追究洪元公司恶意诉讼的法律责任。
洪元公司答辩称：一、洪元公司应当依法按照（2013）东二法厚民一初字第1665号判决书履行，而不必按东劳人仲厚庭案字（2013）456号仲裁裁决书履行。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，洪元公司不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法可以向人民法院起诉，并不属于恶意起诉。三、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。童杰的上诉请求无理，请求予以驳回。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
二审补充查明，双方确认的工资条显示童杰于2012年10月工作天数为9天、2012年11月工作天数为30天、2013年1月工作天数为31天、2013年2月工作天数为28天、2013年3月工作天数为31天、2013年4月工作天数为30天。童杰入职时间为2012年10月23日。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：洪元公司需支付童杰上班期间的工资差额的数额。
童杰主张每月都满月上班，并提交工资条予以证明，洪元公司对该工资条予以确认，从该工资表显示童杰2012年11月、2013年1月至4月每月都足月上班，而洪元公司未对童杰每月工作天数进行举证，故应采信童杰的上述主张，故原审法院认定童杰未对其出勤天数进行举证，而酌情认定童杰每月出勤28天属不当，本院予以纠正。洪元公司主张童杰每天上班8小时，但没有提交证据佐证；而童杰主张每天除上班8小时外，还要看饭堂半小时，不定时装货柜，每天工作11-12小时，并提交处罚公告予以证明。结合该公告及所调取的仲裁部门进行的调查可知，童杰每天除8小时的工作时间外，还需要看管饭堂及不定时进行装货柜，但每天具体出勤时间双方均没有提交证据证明，故酌情认定童杰每天的出勤情况为10小时。由此可见，可认定童杰自入职后每天都上班，每天工作10小时。
洪元公司支付童杰上班期间的工资是否存在差额，应参照东莞市最低工资标准进行对比，如果高于东莞市最低工资标准，即洪元公司的工资支付合法，若低于东莞市最低工资标准，洪元公司应按照东莞市最低工资标准补充支付童杰该期间的工资。结合上述童杰的出勤情况及东莞市2012年2月至2013年4月期间的最低时薪为6.32元，2013年5月至2013年7月期间的最低时薪为7.53元的事实，经计算，童杰2012年10月工资差额为［7×8小时＋7×（10-8）小时×1.5＋2×10小时×2）］×6.32元／小时-522.6元=216.84元；2012年11月工资差额为［22天×8小时＋（10-8）小时×22天×1.5＋（30-22）×10小时×2）］×6.32元／小时-1950元=590.64元；2012年12月工资差额为［21天×8小时＋（10-8）小时×21天×1.5＋（31-21）×10小时×2）］×6.32元／小时-1950元=773.92元；2013年1月工资差额为［22天×8小时＋（10-8）小时×22天×1.5＋1天×10小时×3＋（31-23）×10小时×2）］×6.32元／小时-1950元=780.24元；2013年2月工资差额为［18天×8小时＋（10-8）小时×18天×1.5＋3天×10小时×3＋（28-21）×10小时×2）］×6.32元／小时-2200元=504.96元；2013年3月工资差额为［21天×8小时＋（10-8）小时×21天×1.5＋（31-21）×10小时×2）］×6.32元／小时-2200元=523.92元；2013年4月工资差额为［21天×8小时＋（10-8）小时×21天×1.5＋1天×10小时×3＋（30-22）×10小时×2）］×6.32元／小时-2200元=460.72元；2013年5月工资差额为［22天×8小时＋（10-8）小时×22天×1.5＋1天×10小时×3＋（31-23）×10小时×2）］×7.53元／小时-2200元=1052.96元；2013年6月工资差额为［19天×8小时＋（10-8）小时×19天×1.5＋1天×10小时×3＋（30-20）×10小时×2）］×7.53元／小时-2200元=1105.67元；2013年7月工资差额为［18天×8小时＋（10-8）小时×18天×1.5＋（24-18）×10小时×2）］×7.53元／小时-1528.9元=865.64元。上述差额共为6875.51元。原审法院对此计算不准确，本院予以纠正。
综上，上诉人童杰的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1665号第一、二、四项及诉讼费处理部分。
二、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1665号第三项为东莞市洪元鞋业有限公司在判决生效之日起三日内支付童杰工资差额6875.51元。
三、驳回童杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由童杰负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年五月十五日
书 记 员 邝彩珍