浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第574号
上诉人(原审被告）：陈如祥。
委托代理人：陈杰。
被上诉人(原审原告）：刘益祥。
委托代理人：刘宇平，何飞飞，浙江隆森律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：马世良，重庆市石柱县龙沙镇永丰村民兴组80号。
原审被告：胡雪堂。
原审被告：胡月松。
上诉人陈如祥因与被上诉人刘益祥、马世良、原审被告胡雪堂、胡月松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈如祥及其委托代理人陈杰，被上诉人刘益祥及其委托代理人何飞飞，被上诉人马世良，原审被告胡雪堂到庭参加诉讼，原审被告胡月松经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2014年5月12日，胡雪堂、胡月松与陈如祥签订施工合同一份，约定胡雪堂、胡月松将层次为四层，建筑面积960平方米的建房工程交由陈如祥承包施工，双方对工期、质量、承包费用和付款办法以及违约责任等均作了相应约定。同时还约定，工程施工发生的安全事故，由陈如祥负责，胡月松、胡雪堂提供一切方便。
陈如祥承包涉案工程后，召集泥工和小工负责具体施工。刘益祥、马世良等人在外找活做的过程中来到涉案工地，跟从陈如祥做小工。整个施工过程由陈如祥负责安排、指挥，刘益祥等人按照陈如祥的指示施工。刘益祥、马世良等人从陈如祥处领取报酬，小工为180元每天。
2014年8月7日，刘益祥在建房过程中从高处跌落地上受伤，随即被送往桐乡市第一人民医院入院治疗，入院诊断为：1、左侧多发肋骨骨折；2、左肺肺挫伤；3、左肩锁关节半脱位；4、多处软组织挫伤。2014年8月9日，据桐乡市公安局梧桐派出所出具的报警证明载明：刘益祥妻子因刘益祥受伤支付医药费的问题与工地包工头陈如祥发生纠纷，工地老板陈如祥称明天到医院交医药费。刘益祥于2014年8月21日出院，住院天数为14天。2014年12月11日，刘益祥委托嘉兴新联司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2014年12月21日出具鉴定意见：被鉴定人刘益祥因外伤致左侧多发肋骨骨折（5肋以上），评定为人体损伤残疾程度九级残疾。误工期建议四个月（包括住院时间）；护理期建一个月（包括住院期间），每天一人；营养期建议一个月。
刘益祥分别于2012年12月22日至2013年11月2日，2013年11月1日至2014年10月28日，居住在桐乡市梧桐街道三新村环西小区13号。2014年11月25日至2014年11月28日居住在桐乡市梧桐街道三新村环西小区203号。刘益祥次子刘磊于1997年9月2日出生，刘益祥父亲刘相周于1940年7月29日出生，刘益祥母亲何云枢于1941年7月13日出生。刘益祥父母共育有包括刘益祥在内的一子二女。
一审法院经审理认为，本案争议焦点为当事人之间的法律关系如何认定以及刘益祥损失应当如何赔偿。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，胡雪堂、胡月松与陈如祥签订了施工合同，将建房工程交由陈如祥承包施工并支付报酬，双方之间形成承揽关系。涉案建设工程为四层房屋，并不属于农村低层住宅，按照相关法律规定，应当交由具有相应建筑资质的单位负责施工。而胡雪堂、胡月松将涉案工程发包给仅持有村镇建筑工匠证的个人施工，在选任上具有一定过失，对于刘益祥所受损害应当承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己收受到损害的的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈如祥承包涉案建房工程后，召集马世良、刘益祥等小工负责具体施工，施工工作由陈如祥指挥、并由其支付马世良、刘益祥等人劳动报酬，刘益祥和陈如祥之间形成劳务关系。陈如祥明知其不具备承包两层以上农村住宅的建筑资质，仍承包涉案工程。同时，作为涉案工程的承包人，其应当确保工程具备安全施工的条件，而从本案实际情况来看，其未为刘益祥等施工人员提供相应的安全施工的工具，也未采取相应的安全施工措施。因此，陈如祥对刘益祥受伤具有过错，应当承担相应的赔偿责任。刘益祥在施工过程中也应当尽到相应注意义务，确保自身安全，然而其在未采取相应安全措施的情况下登高作业。因此，刘益祥对于损伤的发生也应自担相应责任。综上，根据各方当事人过错大小、原因力比例并结合本案实际，一审法院认定陈如祥、胡雪堂、胡月松对于刘益祥的损伤分别承担60%、10%、10%的责任，刘益祥自负20%的责任。
刘益祥的各项损失，核定如下：
医疗费：7008.34元；刘益祥另主张门诊费380元，但未提供相应票据，一审法院对此不予支持。
住院伙食补助费：15元/天×14天=210元；
误工费：35302元÷12个月×4个月=11767元；
护理费：35302元÷12个月×1个月=2942元；
残疾赔偿金：40393元×20年×20%=161572元，刘益祥的经常居住地位于城镇，应按照城镇标准计算；
6、被扶养人生活费：分三阶段计取，①(14498×20%÷2+27242×20%÷3+27242×20%÷3)×1年=5082元，②（27242×20%÷3+27242×20%÷3）×5年=18161元，③27242×20%÷3×1年=1816元，①+②+③=25059元，计入残疾赔偿金；
7、精神损害抚慰金：根据侵权人的过错程度，受害人的过错、损害后果等因素确定为8000元；
8、鉴定费：1800元；
9、营养费：根据实际情况酌定为1000元；
10、交通费：根据实际情况酌定为140元；
综上，刘益祥的损失共计219498.34元，应当由胡雪堂赔偿21950元，由胡月松赔偿21950元，由陈如祥赔偿131699元，扣除刘益祥自认陈如祥已经支付的7008.34元，陈如祥还应赔偿124691元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、十八条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条并结合2013年、2014年度浙江省相关统计公报，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十一条之规定，判决：一、陈如祥赔偿刘益祥损失124691元；二、胡雪堂赔偿刘益祥损失21950元；三、胡月松赔偿刘益祥损失21950元。上述第一、二、三项确定的款项于判决生效之日起十五日内付清。驳回刘益祥其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4391元，减半收取2195.5元，由刘益祥负担399.5元，陈如祥负担1328元，胡雪堂负担234元，胡月松负担234元。
一审判决宣告后，陈如祥不服，向本院提起上诉称，一、陈如祥在桐乡市城东开发区建造胡雪堂、胡月松二户新房6间，在2014年5月20日，陈如祥把木工活转包给马世良，谈好价格共计42000元/幢。马世良承包木工活，自己找人干活，陈如祥可以督促马世良按时完成工期。一审中，对木工活承包给马世良的事实，由陈某乙、沈某、朱林根提供书面证明，由于陈如祥沟通问题，在一审中不知道何时让证人出庭作证，无法及时证明。陈如祥与刘益祥无直接雇佣关系，刘益祥受雇于马世良。二、一审判决认定事实错误。陈如祥与刘益祥、马培山、马培伦、马燕飞等一审中的证人存在直接雇佣关系，更没有180元/天工钱的说法。陈如祥按约定根据木工的进度把费用支付给马世良，一审中有收条证明，收条为马世良的儿子马燕飞代写。故提出上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘益祥二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对刘益祥与陈如祥之间的法律关系认定及责任的分担也是正确合理的。我方与陈如祥之间系劳务关系，为其提供劳务，并由陈如祥支付报酬；我方与马世良都是为陈如祥施工的木工，二者是工友关系。我方也在一审提供了证人证言，一审中，证人也出庭作证了，可以认定他们之间的关系。陈如祥提出沟通不顺未能举证，我方认为，这是他不愿承担责任的借口，一审已经书面告知陈如祥自己的权利，且应其申请追加的马世良为一审被告，可以说明他对庭审程序及自身权利是了解的。
被上诉人马世良二审答辩称，他在找活干，正好陈如祥说要找木工，就将基础部分工程包给了他，12间房子5000元。但其他工程没有包，其他都是点工，陈如祥安排他们在哪里干就在哪里干。陈如祥的上诉没有道理，其不予认可。
原审被告胡雪堂二审答辩称，事实上，陈如祥是将木工分包给马世良的，小区400多户，没有一家是做点工的，都是承包的。
原审被告胡月松二审未作答辩。
二审中，刘益祥、马世良、胡雪堂、胡月松均未提供新的证据，陈如祥申请证人陈某甲、沈某出庭作证。
证人陈某乙，男，1959年9月17日出生，汉族，住桐乡市石门镇郜墩村西屋3号，公民身份号码××。陈某乙陈述：他和陈如祥是一个村的，从小认识，平时一块做泥工，2014年5月2日前后，他被陈如祥叫去到本案涉案工地做泥工，工资为165元/天。陈如祥将木工工程包给马世良，双方是在工地上谈的价格，42000元一组（6间房），共二组84000元，当时他在工地干活。做基础工程时，开始是由马世良和一个苏姓工友一起做的，后来由马世良、马世良儿子在做。刘益祥受伤时，他也在现场。泥工、木工都是在陈如祥指挥下干活的。对于木工，陈如祥主要管的是质量及安全。
陈如祥质证认为，陈某乙的证言是对的。
刘益祥质证认为，对部分证言的真实性有异议，陈如祥和陈某乙同村，从小认识，所以二人存在利害关系。对马世良承包木工部分有异议，陈某乙称陈如祥与马世良在谈的时候他在边上听，但他只是来做泥工的，不可能在旁边听这些事情，而且对陈如祥管安全这些细节也不可能知道那么清楚。陈如祥与马世良是没有书面协议的。
马世良质证认为，证人陈某乙的证言不对。
胡雪堂质证认为，对陈某乙的证言没有意见。
证人沈某，男，1953年2月27日出生，汉族，住桐乡市石门镇东池村西枉15号，公民身份号码××。沈某陈述：他和陈如祥认识有二、三年了，一直为陈如祥做泥工。本案木工工程陈如祥是分包给马世良的，当时他正好在工地为陈如祥做泥工，没有现场听到，是后来听其他人说的。木工都是马世良叫来的，刘益祥受伤时，他正好没去工地，也是听其他人说的才知道。
陈如祥质证认为，对沈某的证言是对的。
刘益祥质证认为，证人沈某陈述马世良与陈如祥二人在谈承包的事情时起在边上干活，具体谈些什么也不知道，所以对他的证言不予认可。
马世良质证认为，他不认识证人，所以对他的证言不认可。
胡雪堂质证认为，对沈某的证言没有意见。
本院认证认为，两位证人的证言涉及本案争点，相关的认证意见将在判决理由部分一并阐述。
对一审认定的事实，刘益祥、马世良未提出异议，陈如祥提出异议认为，1、他将木工工程包给马世良，共四户人家12间，6间房的承包价为42000元/层，其他人他并不认识，小工工资180元/天也不知道是怎么来的；2、派出所证明内容有误，他是到医院垫付医药费，而不是由他承担。
本院经审理认为，陈如祥所提出的上述异议，无相应证据予以证明，本院不予确认。
经审理，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对涉案房屋建造工程系由陈如祥承包及刘益祥在涉案工地工作时受伤的事实均无异议。争议在于刘益祥系受雇于何人。刘益祥称，其系受雇于陈如祥从事木工工作；陈如祥则认为，其已将涉案工程的木工分包给马世良，刘益祥系受雇于马世良。为此，刘益祥在一审中提供了同在工地工作的马培山、马培伦的证人证言，而陈如祥则在二审阶段提供了陈某乙、沈某的证人证言，比较双方的证人证言，证明力相当，且都不足以否定对方的证人证言。在这种情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院应结合案件情况运用“高度盖然性规则”对事实作出判断。本案实际情况是该工程系由陈如祥承包，而刘益祥在工作过程中亦受陈如祥指挥，在刘益祥受伤后，陈如祥亦为其支付了部分医药费。可见，刘益祥陈述的其系受雇于陈如祥从事木工工作相较陈如祥陈述的刘益祥系受雇于马世良更具高度盖然性。故一审认定刘益祥系受雇于陈如祥，并由陈如祥承担本案60%的赔偿责任并无不当，二审应予维持，陈如祥的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2794元，由陈如祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年十月十五日
书 记 员 苏 轶