四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终56号
上诉人（原审原告）陈炳贵，男，1966年7月出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。
委托代理人李培锐，四川淳嘉律师事务所律师，代理权限为一般代理
被上诉人（原审被告）会理县小石房铅锌矿,住所地：四川省会理县鹿厂镇五星村五社。
法定代表人刘克明，该矿矿长。
委托代理人董以金，会理县小石房��锌矿办公室主任，代理权限为特别授权。
上诉人陈炳贵因与被上诉人会理县小石房铅锌矿确认劳动关系纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2015)会理民初字第2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由审判员江毅夫担任审判长，审判员马燕、代理审判员刘志涛参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人陈炳贵及其委托代理人李培锐、被上诉人会理县小石房铅锌矿的委托代理人董以金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告会理县小石房铅锌矿于1991年3月成立，系会理县鹿厂镇的镇属集体所有制企业，经营范围为：锌矿开采及销售。2005年10月，会理县小石房铅锌矿通过招、拍、挂方式，从凉山州国土资源局竞拍取得了会理县关河乡力马河煤矿勘查区的探矿权。2009年4月13日，��理县鹿厂镇人民政府（甲方）与李传良、张贤匀、罗国彩（乙方）签订《会理县小石房铅锌矿经营合作协议》，合作项目为：小石房铅锌矿矿山、选厂的生产经营（注：只限于五星村五社小石房铅锌矿界内资产、资源，不包括鱼鲊章木河铅锌矿、力马河煤矿、布拖吉土落达铅锌矿、五星加油站、金亿矿业公司）；合作期限为八年。2010年3月29日，会理县鹿厂镇人民政府（甲方）与会理县小石房铅锌矿（乙方）签订《合作协议》，协议载明：甲方用2005年10月19日在凉山州国土资源管理局以305万元竞购取得的会理县力马河煤矿的探矿权，以及前期投资460万元的探矿设备、固定资产等全部交给乙方进行探矿、经营管理；甲方永久享有力马河煤矿的股份40%，探采中产生的利润和探矿权转让所得甲方均按40%分成，乙方占60%，乙方不生产也需每年向甲方交3万元；乙方��责处理、解决本协议以前力马河煤矿探矿期间所涉及的一切纠纷、债权、债务及其他遗留问题；如发生安全事故，由乙方承担一切责任；合作期限为自2010年3月17日起至力马河煤矿所有资源枯歇为止。
原告陈炳贵于2011年到会理县力马河煤矿上班，从事石门掘进工作。2012年4月16日，原告在清理石门里头爆破后的石渣时，被滚落的石头压伤右脚，经鹿厂中心卫生院诊断为“右胫骨上段撕裂性粉碎骨折”。2012年10月，原告向会理县人力资源和社会保障局申请工伤认定，会理县力马河煤矿在用人单位意见栏处签注“情况属实，同意申请认定”，并加盖力马河煤矿公章，矿长张国先在经办人处签名。2012年12月12日，会理县人力资源和社会保障局出具工伤认定决定书（会人社工决〔2012〕135号），认定原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，确认原告���因工受伤。其伤经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级、无护理依赖。2014年9月2日，因会理县力马河煤矿未进行工商登记，不具备用人的主体资格，会理县人力资源和社会保障局作出《关于撤销工伤认定决定的通知》，决定撤销对原告作出的会人社工决〔2012〕135号工伤认定决定书。
2015年1月，原告向会理县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认原、被告间存在劳动关系。仲裁委经审理查明：原告受伤时，会理县力马河煤矿矿长由张国先担任、郭军负责安全管理、张正莉负责工资发放。张国先、张正莉、郭军等不是被告职工，系被告原法定代表人张国正之亲属；会理县力马河煤矿属独立经济核算单位。2015年8月2日，会理县劳动人事争议仲裁委员会作出会劳人仲案字〔2015〕98号仲裁裁决书，认为原、被告之间不存在事实劳动关系。现原告向原审法院提起诉讼，要求确认原告与被告间存在劳动关系。
另查明：被告提交的2009年至2013年审计报告显示，会理县力马河煤矿属被告长期股权投资，2013年左右，会理县力马河煤矿被有关部门责令关停整顿，至今未生产。
原审法院认为：本案的争议焦点是原、被告间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告以会理县力马河煤矿由被告出资为由，认为被告是劳动合同的用工主体，并要求确认原、被告间存在劳动关系。原审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同或构成事实劳动关系。从审理查明的事实来看，被告作为会理县力马河煤矿名义上的探矿权人，其经营范围仅限于锌矿开采及销售，原告在力马河煤矿上班期间，并未受被告的劳动规章制度管理和约束，在被告处没有招工登记记录及考勤登记记录，也没有工资支付凭证及领取记录，故双方未形成劳动关系。原告在主张权利时混淆了“劳动关系”和“承担用工主体责任”的概念，其在力马河煤矿工作期间受到���故伤害的赔偿问题，可依照相关法律、法规的规定合法维权。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决：原告陈炳贵与被告会理县小石房铅锌矿之间不存在劳动关系。
宣判后，原审原告陈炳贵不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判陈炳贵与会理县小石房铅锌矿存在劳动关系。理由是：张国正、罗国彩在2010年3月29日与会理县鹿厂镇人民政府签订《合作协议》时，已经是被上诉人会理县小石房铅锌矿的法定代表人和股东，并加盖了会理县小石房铅锌矿的公章。足以证明张国正、罗国彩行使的是被上诉人的职务行为。该《合作协议》证明被上诉人是会理县力马河煤矿的承包人和安全事故责任人。会理县人民法院依职权调取的会理县力马河煤矿探矿权证也证明了被上诉人是会理县力马和煤矿的探矿权人。会理县力马河煤矿隶属于被上诉人，其劳动用工的法律后果应由被上诉人会理县小石房铅锌矿承担。被上诉人会理县小石房铅锌矿是会理县力马河煤矿的承包人，将该煤矿非法承包给自然人张国正、罗国彩，依法应承担用工主体责任。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第二条的规定，是否有招工登记记录、考勤记录、工资支付凭证或领取记录，应由被上诉人承担举证责任。上诉人到力马河煤矿、领取工资，本身就证明了与被上诉人会理县小石房铅锌矿建立了劳动关系。一审判决不顾被上诉人会理县小石房铅锌矿与会理县力马河煤矿的隶属关系，对被上诉人会理县小石房铅锌矿的用工主体地位不作认定，使上诉人的合法权益得不到法律���护。实属错误。
被上诉人会理县小石房铅锌矿答辩称：会理县小石房铅锌矿是会理县鹿厂镇人民政府所属的乡镇集体企业。2005年10月会理县小石房铅锌矿通过招、拍、挂方式从凉山州国土资源局竟拍取得会理县关河乡力马河煤矿的探矿权。2009年，结合县政府招商引资、加快地方企业发展的指示，由李俊良、张贤匀、罗国彩代表我们179名股东与会理县鹿厂镇人民政府签订了《会理县小石房铅锌矿经营合作协议》，承包经营了小石房铅锌矿。2011年，探矿权证年检合格换证，由于探矿权证不能转让，所以登记的探矿权人仍然是会理县小石房铅锌矿，企业名称也一直沿用。答辩人与上诉人未签订过劳动合同，没有发放过工资，没有购买过保险。从承包小石房铅锌矿后，未对力马河煤矿进行过任何投资，未向力马河煤矿招聘或派出过任何管理人员、工作人员。答���人不是力马河煤矿的发包方，发包方是人民政府。请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人和被上诉人在二审中均未提供新证据。
本院经审理查明：被上诉人会理县小石房铅锌矿成立于1991年3月，系会理县鹿厂镇政府的镇属集体所有制企业，经营范围为：锌矿开采及销售。2005年10月，会理县鹿厂镇政府以会理县小石房铅锌矿的名义，通过招、拍、挂方式，从凉山州国土资源局竞拍取得了会理县关河乡力马河煤矿勘查区的探矿权。2009年4月13日，会理县鹿厂镇人民政府（甲方）与李传良、张贤匀、罗国彩（乙方）签订《会理县小石房铅锌矿经营合作协议》。合作项目为：小石房铅锌矿矿山、选厂的生产经营（注：只限于五星村五社小石房铅锌矿界内资产、资源，不包括鱼鲊章木河铅锌矿、力马河煤矿、布拖吉土落达铅锌矿、五星加油站、金亿矿业���司）；合作期限为八年。合作协议签订后，李传良、张贤匀、罗国彩仍以会理县小石房铅锌矿的名义对外经营。2010年3月29日，会理县鹿厂镇人民政府（甲方）与会理县小石房铅锌矿（乙方）签订《合作协议》，协议载明：甲方用2005年10月19日在凉山州国土资源管理局以305万元竞购取得的会理县力马河煤矿的探矿权，以及前期投资460万元的探矿设备、固定资产等全部交给乙方进行探矿、经营管理。甲方永久享有力马河煤矿的股份40%，探采中产生的利润和探矿权转让所得甲方均按40%分成，乙方占60%，乙方不生产也需每年向甲方交3万元。乙方负责处理、解决本协议以前力马河煤矿探矿期间所涉及的一切纠纷、债权、债务及其他遗留问题。如发生安全事故，由乙方承担一切责任。合作期限为自2010年3月17日起至力马河煤矿所有资源枯歇为止。会理县小石房铅锌矿在合作协议上加盖了公章，时任小石河铅锌矿法定代表人张国正，股东罗国彩在该协议上签字。会理县小石房铅锌矿因此取得了会理县力马河煤矿的探矿权。2011年，探矿权证年检合格换证，登记的探矿权人仍然是会理县小石房铅锌矿。
上诉人陈炳贵于2011年5月到会理县力马河煤矿上班，从事石门掘进工作。2012年4月16日，上诉人在清理石门里头爆破后的石渣时，被滚落的石头压伤右脚，经鹿厂中心卫生院诊断为“右胫骨上段撕裂性粉碎骨折”。2012年10月，上诉人向会理县人力资源和社会保障局申请工伤认定，会理县力马河煤矿在用人单位意见栏处签注“情况属实，同意申请认定”，并加盖力马河煤矿公章，矿长张国先在经办人处签名。2012年12月12日，会理县人力资源和社会保障局出具工伤认定决定书（会人社工决〔2012〕135号），认定上诉人在工作时间和工���场所内，因工作原因受到事故伤害，确认上诉人为因工受伤。其伤经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级、无护理依赖。2014年9月2日，因会理县力马河煤矿未进行工商登记，不具备用人的主体资格，会理县人力资源和社会保障局作出《关于撤销工伤认定决定的通知》，决定撤销对上诉人作出的会人社工决〔2012〕135号工伤认定决定书。
2015年1月，上诉人向会理县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。仲裁委经审理查明：上诉人受伤时，会理县力马河煤矿矿长由张国先担任、郭军负责安全管理、张正莉负责工资发放。张国先、张正莉、郭军等不是被上诉人职工，系被上诉人原法定代表人张国正之亲属；会理县力马河煤矿属独立经济核算单位。2015年8月2日，会理县劳动人事争议仲裁委员会作出会劳人仲案字〔2015〕98号仲裁裁决书，认为上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人遂向原审法院提起诉讼，要求确认其与被上诉人之间存在劳动关系。
本院认为，上诉人在上诉状中称：“被上诉人会理县小石房铅锌矿是会理县力马河煤矿的承包人，将该煤矿非法承包给自然人张国正、罗国彩，依法应承担用工主体责任”经本院当庭释明：确认与被上诉人之间的劳动关系与要求被上诉人承担用工主体责任不是同一法律关系。上诉人当庭明确上诉请求为：要求确认其与被上诉人之间存在劳动关系。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，上诉人1966年出生，2011年5月到会理县力马河煤矿参加工作时已年满18周岁，符合法律规定的主体资格。被上诉人系在会理县工商行政管理局进行合法登记的集体所有制企业，具备法律规定的用工主体资格。上诉人工作的单位会理县力马河煤矿，没有在工商行政管理部门登记，不具备用工主体资格。
其次，被上诉人2010年取得会理县力马河煤矿的探矿权后，实际上进行了探矿、采矿等经营活动。力马河煤矿的探矿、采矿活动已成为被上诉人的业务范围。被上诉人以签订“合作协议”是张国正、罗国彩的个人行为。会理县小石房铅锌矿的公章是张国正利用职务之便加盖的辩解理由不能成立。会理县力马河煤矿未经工商行政管理部门注册登记，不是合法的经营和用工主体。
上诉人陈炳贵于2011年5月到会理县力马河煤矿上班，从事石门掘进工作，其受会理县力马河煤矿的管理、从事会理县力马河煤矿安排的有报酬的劳动是客观事实。会理县力马河煤矿的以上行为应视为被上诉人会理县小石河铅锌矿的行为。至于被上诉人如何经营管理会理县力马河煤矿，会理县力马河煤矿是否独立核算，被上诉人是否对会理县力马河煤矿进行投资，是否取得收益，均是被上诉人企业内部管理的范围。会理县力马河煤矿对内部的管理，对外的经营、人员的招用等，均应视为被上诉人的行为。
综上所述，上诉人要求确认与被上诉人建立事实劳动关系的上诉理由成立。上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当。应予以纠正。依照���中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第2015号民事判决；
二、上诉人陈炳贵与被上诉人会理县小石房铅锌矿从2011年5月建立事实劳动关系。
二审案件受理费10.00元由被上诉人会理县小石房铅锌矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江毅夫
审 判 员 马 燕
代理审判员 刘志涛
二〇一六年三月十八日
书 记 员 洪祖根