广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)湛廉法刑初字第349号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人周某，男，出生于广西壮族自治区南宁市，身份证号码：×××3072，壮族，中专文化，个体户，户籍所在地：，捕前住南宁市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
辩护人零春可。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉[2015]313号起诉书指控被告人周某犯销售假药罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人韦堂佳、零春可均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廉江市人民检察院指控：2013年中秋节前后至2014年12月9日期间，被告人周某在明知“雪莲花清火颗粒”是没有经过国家批准生产、销售的药品的情况下，为了获取利益，向罗某(另案)等人购回“雪莲花清火颗粒”后放在其开设的淘宝网店“优@正品养生堂”进行销售。被告人周某在淘宝网店“优@正品养生堂”共销售“雪莲花清火颗粒”13064包，销售额为87801.49元。其中向陈某甲(另案)以每包6.9元至7.5元销售1900包。2014年12月9日，公安民警在被告人周某家查获并扣押“雪莲花清火颗粒”152包、电脑主机1台等物。经广东省食品药品检验所对“雪莲花清火颗粒”进行检验，检出吡罗昔康、保泰松、双氯芬酸等成分。经廉江市食品药品监督管理局证明，“雪莲花清火颗粒”没有药品批准文号，属于《中华人民共和国药品管理法》规定的“必须批准而未经批准生产、进口”的药品，应按假药论处。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人周某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任,提请本院依法判处。并建议对被告人周某判处有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金。
被告人周某对公诉机关指控其犯销售假药罪的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人韦堂佳对公诉机关指控被告人周某犯销售假药罪有异议，辩称：1、起诉书指控的犯罪事实不清，证据不足。因为网上截图显示的销售信息未必全部真实，因有购买者在二分钟内下单三次进行购买不符合常理；证人证言中仅有证人陈某甲的购买情况经查详细清楚，其他证言所证明的内容相对较为模糊。2、被告人周某的行为不构成犯罪。因被告人的销售数额仅是违法而非犯罪行为。且本案中无证据证明被告人所销售的物品会严重危害他人身体。本罪加重处罚的情节是被告人的犯罪事实应有危害他人身体健康，检测结果函所显示的结果并非鉴定结果，该检测结果对涉案药品并没有检测出有害物质或检测的相关物质含量有无超过国家规定的含量标准。故本案的涉案药品的相关物质含量不存在危害他人身体的情况，被告人的行为尚未达到追诉的标准。
经审理查明：2013年中秋节前后至2014年12月9日期间，被告人周某在明知“雪莲花清火颗粒”是没有经过国家批准生产、销售的药品的情况下，为了获取利益，向罗某(另案)等人购买“雪莲花清火颗粒”并放在其开设的淘宝网店“优@正品养生堂”进行销售。被告人周某在其淘宝网店“优@正品养生堂”共销售“雪莲花清火颗粒”13064包，销售额为人民币87801.49元。其中向陈某甲(另案)销售1200包。2014年12月9日，公安民警在被告人周某家查扣“雪莲花清火颗粒”152包及作案工具电脑主机1台等物品。经广东省食品药品检验所对“雪莲花清火颗粒”进行检验，检出吡罗昔康、保泰松、双氯芬酸等成分；经廉江市食品药品监督管理局证明，“雪莲花清火颗粒”没有药品批准文号，属于《中华人民共和国药品管理法》规定的“必须批准而未经批准生产、进口”的药品，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据证实：
1、证人罗某的证言，证明了被告人周某于2014年年初开始，多次向其进货，购买“雪莲花清火颗粒”，具体数量其记不清楚了，因为该药的包装上没有注明批准生产文号，所以其知道该药是有问题的，是假药。
2、证人陈某甲的证言，证明了其通过弟弟陈某乙在淘宝网店上共购买了“雪莲花清火颗粒”1900多包回来后，再向乡镇的卫生站出售的经过情况。
3、证人陈某乙的证言，证明了其于2013年12月27日至2014年3月2日期间，在淘宝网上帮其大姐陈某甲购买一种名为“雪莲花清火颗粒”的商品，其中在一间叫“优@正品养生堂”的网店共购买了“雪莲花清火颗粒”1200包，总价为7330元。
4、证人江某、杨某、温某、邱某、陆家发等人的证言，均证实其于2013年至2014年期间，在淘宝网店上向网名叫“优美一击”的人购买“雪莲花清火颗粒”的经过情况。
5、证人梁某(被告人周某的妻子)的证言，证明公安人员在其家里查扣的“雪莲花清火颗粒”是其丈夫进货回来在淘宝网店上销售的。
6、搜查笔录、扣押决定书及清单，证明从被告人周某家中搜出“雪莲花清火颗粒”152包及作案工具电脑主机一台。被告人周某对扣押物品照片均作了指认。
7、现场勘验笔录、方位图和照片，证明被告人周某销售及存放假药的现场位于广西南宁市江南区那洪大道中碧翠园C区2栋1802房。
8、被告人周某的网店销售交易明细记录电脑截图，证明被告人周某在淘宝网上销售“雪莲花清火颗粒”的交易情况。并经被告人周某作了指认。
9、广东省食品药品检验出具的《关于标示“雪莲花清火颗粒”样品检测结果的函》，证明“雪莲花清火颗粒”检验出含有吡罗昔康、保泰松、双氯芬酸。
10、廉江市食品药品监督管理局出具的证明，证明本案所查扣的“雪莲花清火颗粒”没有生产批准文号，是未经批准生产、进口的药品，属于《中华人民共和国药品管理法》规定的“必须批准而未经批准生产、进口”的药品，应按假药论处。
11、被告人周某的供述：2013年中秋节前后，我了解到一种叫“雪莲花清火颗粒”的药销售得较好，于是我就联系包装上的电话，但没有人接听。过了几天，有一个电话打回来，说有这种药出售。我于是以6.8元一包的价格购买了100包。随后，我在淘宝网上开了一间名叫“优@正品养生堂”的网店，以标价9.5元(大量购买还可以优惠)的价格销售该药。因为该药包装上没有批准生产文号，所以我知道是假药。期间，我又再次购进700包继续在网上销售。后来我了解到罗某有该药出售，我又以4元的价格陆续在他处购进了1600包左右，然后以6.2元至6.9元不等的价格在我的网店销售出去。其中有一个叫陈某乙的人于2013年12月份分五次共向我购买了1200包的“雪莲花清火颗粒”，我卖给他的价格是每包6.2元或6.3元。为了增加网店的信誉度，我有请过网络枪手在网上帮我刷信誉度，但所刷信誉度的商品并没有包括“雪莲花清火颗粒”。
12、被告人周某的到案经过，证明被告人周某于2014年12月9日被抓获归案。
13、被告人周某的户籍资料，证明被告人周某犯罪时已是年满十八周岁的成年人。
以上证据，来源合法，内容客观真实，可以作为认定案件事实的依据。
关于被告人周某的行为是否构成销售假药罪的问题。被告人周某的辩护律师韦堂佳认为，被告人周某的行为不构成犯罪。因被告人的销售数额仅是违法而非犯罪行为。且本案中无证据证明被告人所销售的物品会严重危害他人身体，被告人的行为尚未达到追诉的标准。但根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”第四十八条规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的，按假药论处。”本案中，被告人周某销售的“雪莲花清火颗粒”没有药品批准文号，根据上述规定是属于假药和按假药处理的药品。根据《中华人民共和国刑法》规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”综上，被告人周某的行为已构成销售假药罪，对人体健康造成严重危害，是属于本罪的加重情节，并不是构成要件，故被告人周某的辩护人的该辩护意见无依据，本院不予采纳。
关于被告人周某销售假药的数量及金额问题。被告人周某的辩护人韦堂佳认为，网上截图显示有购买者在二分钟内下单三次进行购买不符合常理，故所显示的销售信息未必全部真实。但经查，被告人周某销售假药的数量及金额有被告人周某开设的淘宝网店交易的明细记录证明，每笔交易的数量、金额及日期均清楚反映，与多名购买假药的证人证言相吻合，与网上交易的设置以及习惯也是相符合的。对公诉机关指控的数量及金额，被告人周某亦供认不讳，对辩护律师提出的该问题，被告人周某在庭审上也作出解释说是因为银行对网上每一笔的交易额有上限规定，所以顾客购买量过大的时候需分单购买。且被告人周某的供述材料中明确供述雇请枪手在网上刷信誉度的商品并不包括“雪莲花清火颗粒”。综上证据，本案被告人周某销售“雪莲花清火颗粒”假药的数量及金额事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人周某的辩护律师的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人周某犯销售假药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人周某认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人周某在有期徒刑十个月至一年四个月的幅度内量刑，并处罚金的量刑建议恰当，被告人周某对此亦无异议，本院予以采纳。根据被告人周某犯罪事实、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年12月9日起至2015年12月8日止。该罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
二、扣押在案的假药依法没收后销毁，扣押的作案工具电脑主机一台，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨方宁
审 判 员 陈文佳
人民陪审员 田寿兴
二〇一五年十一月三日
书 记 员 庞宇清
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。