广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0403刑初391号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人陈炳耀，男，1954年6月22日出生，汉族，中专文化，原珠海市斗门区物资总公司总经理，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2017年1月10日被羁押，次日被取保候审。
辩护人文瑞强，广东华世为律师事务所律师。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2017]376号起诉书指控被告人陈炳耀犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员肖婉君出庭支持公诉，被告人陈炳耀及其辩护人文瑞强均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因公诉机关提出补充侦查，延期审理二次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
（1）贪污罪
2010年，珠海市斗门区物资总公司的上级部门珠海市斗门区宏源资产经营有限公司准备将区物资总公司全面托管。被告人陈炳耀利用其担任物资总公司总经理的职务便利，与员工解除劳动合同并发放经济补偿，擅自决定给其本人、会计郑某、出纳翁某1发放人民币207756元。陈炳耀在明知其本人未与斗门区物资总公司签订劳动合同，不具备法律规定的领取经济补偿的资格，仍将人民币65772元的经济补偿据为己有。2012年，经宏源资产经营有限公司审计，发现了陈炳耀等人违规发放经济补偿，勒令陈炳耀、郑某、翁某1退还补偿金，同年3月2日陈炳耀将人民币65772元还斗门区物资总公司。
2012年7月，物资总公司的上级部门珠海市斗门区宏源资产经营有限公司准备将区物资总公司全面托管。被告人陈炳耀利用其担任珠海市斗门区物资总公司总经理的职务便利，与员工解除劳动合同并发放经济补偿，擅自决定给其本人、会计郑某、出纳翁某1、员工陈某2及周某发放人民币323574元。陈炳耀在明知其本人未与斗门区物资总公司签订劳动合同，不具备法律规定的领取经济补偿的资格，仍将人民币100764元的经济补偿据为己有。
（1）挪用公款罪
2009年至2011年间，时任珠海市斗门区物资总公司总经理的被告人陈炳耀利用职务上的便利，指示会计郑某和出纳翁某1共6次将珠海市斗门区物资总公司的公款挪用给其本人和亲属控制的珠海市斗门合成贸易有限公司用于经营活动，挪用公款金额共计人民币119万元。具体如下：
1.2009年8月，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2009年10月归还，并支付利息人民币2800元。
2.2010年10月12日，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币27万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2011年1月13日归还，并支付利息人民币6000元。
3.2010年10月22日，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币22万元至斗门区井岸镇新黄金五金建材部，后将该款项用于珠海市斗门合成贸易有限公司购买经营使用车辆一台，于2010年10月26日归还。
4.2010年11月9日，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币10万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，2010年11月25日归还，并支付利息人民币533元。
5.2010年11月16日，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，2011年1月13日归还，并支付利息人民币3730元。
6.2011年3月25日，被告人陈炳耀挪用珠海市斗门区物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2011年5月27日归还人民币10万元，于2011年8月24日归还人民币10万元，于2011年9月5日支付利息人民币6990元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，认为被告人陈炳耀受国家机关委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利侵吞国有财产，应当以贪污罪追究其刑事责任；同时，陈炳耀经国家机关任命，在国有控股公司及其分支机构中从事公务，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利性活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。陈炳耀一人犯数罪，依法应当并罚。陈炳耀犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人陈炳耀对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：
（一）被告人陈炳耀领取经济补偿金的行为属于违规行为，该行为不构成贪污罪。理由如下：1.2000年企业改制后，陈炳耀属于企业留守人员，依法可以领取经济补偿金；2.区物资总公司的5个留守人员一直没有解除劳动关系，也没有领取过遣散费。该公司在发放第二次经济补偿金前即2012年6月12日曾向宏源公司提出书面申请，但宏源公司未作任何书面答复。因此，被告人在未获答复前领取经济补偿金只能算是违规行为。
（二）被告人的行为已构成挪用公款罪，但具有以下从轻处罚的情节：1.自首；2.未对国家财产造成损失，相反还向公司支付了较高的利息；3.挪用时间较短且案发前已全部归还。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、私分国有资产事实
珠海市斗门县物资总公司（现为斗门区物资总公司，以下简称物资总公司）成立于1987年7月，前身为斗门县物资局，属于斗门县计划委员会下属的全民所有制企业，被告人陈炳耀于1998年5月被任命为该公司总经理、党总支副书记。2000年1月24日,珠海市党政机关与所办经济实体脱钩工作领导小组办公室确定包括物资总公司在内的94家企业与其主管部门解除行政隶属关系，移交县国有资产管理部门。2000年8月10日，物资总公司及其下属的企业被斗门县国有资产管理局列为斗门县利某资产经营有限公司授权经营或监管企业。同年10月，物资总公司经斗门县企业改革领导小组办公室同意后，将部分资产进行股份制改革，原有企业性质仍为全民所有制，改制后保留了物资再生利用公司、民用爆破公司、旧机动车辆交易中心三个下属公司，领导班子成员为总经理陈炳耀和副总经理赵某、杨某。利某资产经营有限公司与宏源资产经营有限公司合并为宏源资产经营有限公司（以下简称宏源公司）后，物资总公司成为宏源公司授权经营的企业。2004年后，公司成员只剩下总经理陈炳耀、会计郑某、出纳翁某1及旧机动车辆交易中心业务员陈某2和后某。
2010年9月，陈炳耀认为物资总公司随时可能被宏源公司托管，到时就不再方便领取“补偿金”，便决定给其本人、会计郑某、出纳翁某1发放“补偿金”。陈炳耀在未报上级主管部门审批的情况下，让翁某1制表并自行审批，给其本人、郑某、翁某1发放“补偿金”共计人民币207756元，其中其本人领取65772元。2011年6月份，宏源公司在审计中发现了陈炳耀等人违规发放经济补偿的情况，便责令陈炳耀、郑某、翁某1退还“补偿金”。2012年3月，陈炳耀等人将“补偿金”退回物资总公司。
2012年6月25日，宏源公司向物资总公司下发通知，决定对该公司实施托管，要求该公司于2012年6月30日由出纳人员办理财务交接工作，并从2012年7月1日起公司留守人员的工资待遇按《关于调整托管、关停企业留守人员工资标准等有关事项的通知》标准发放。接到托管通知后，陈炳耀考虑到托管后公司人员工资明显降低，便决定与员工郑某、翁某1、陈某2、周某解除劳动合同并发放经济补偿。随后，陈炳耀在未经上级主管部门审批的情况下，让翁某1制表并自行审批，于2012年7月3日给其本人、郑某、翁某1、陈某2、周某发放“员工遣散补偿费”共计人民币323574元，其中陈炳耀领取人民币100764元。
2013年10月8日，经珠海市斗门区国有资产管理委员会决定，免去陈炳耀物资总公司总经理的职务。
上述事实，有如下经过庭审出示、质证并经本院确认的证据予以佐证：
一、书证
1.斗门县国有资产管理委员会文件（2000年10月13日印发）：《批转县国资局关于县属企业资产授权经营或监管意见的通知》及《关于县属企业资产授权经营或监管意见》。证实自2000年8月10日，物资总公司在利某资产经营有限公司授权经营监管范围内。利某公司享有出资人的权力，行使资产处置权和收益权，承担相应的资产经营责任，接受县国资局的考核。
2.广东省劳动和社会保障厅文件《关于理顺国有企业下岗职工劳动关系有关问题的通知》。
3.珠海市党政机关与所办经济实体脱钩工作领导小组办公室《关于对斗门县党政机关与所办经济实体和管理的直属企业分类处理意见的批复》（2000年1月24日印发）。该文件中同意斗门县物资总公司与其主管部门斗门县计划委员会解除行政隶属关系，移交县国有资产管理部门。
4.《关于企改进程中有关问题的处理意见》。该意见中明确在产权制度改革中，企业和职工解除或终止劳动合同时，须按规定发放职工经济补偿金或生活补助费。
5.《斗门县资产经营公司投资管理制度》。
6.《关于我区国有企业改革工作若干问题的通知》。
7.宏源公司内部文件。包括如下内容：
（1）《关于进一步规范财务管理的通知》；
（2）《关于加强所属事业单位经营管理的暂行办法》；
（3）《关于斗门区物资总公司法定代表人陈炳耀同志领取补偿金及有关情况说明》；
（4）《关于成立宏源公司托管（关停）企业财务监管小组的通知》；
（5）《宏源公司托管（关停）企业财务管理工作细则（试行）》；
（6）《关于托管、关停企业临时留用人员工资待遇的通知》；
（7）宏源公司于2012年6月25日下发的关于决定对物资总公司进行托管的《通知》；
（8）《斗门区资产经营公司委派企业财务总监管理暂行办法》；
（9）《关于委派财务总监的通知》；
（10）《关于调整托管、关停企业留守人员工资标准等有关事项的通知》；
8.记账凭证（2010年及2012年7月3日）。证实物资总公司于2010年9月30日支付“留守职工补偿金”207756元、于2012年7月3日支付“员工遣散费323574元”。
9.（1）物资总公司工资发放表（2010年）。内容显示为“员工解除劳动合同经济补偿金，实发金额为陈炳耀65772元，郑某63684元，翁某178300元”，三人均签名确认。
（2）斗门区物资总公司员工遣散补偿发放表、中国农业银行支票、记账凭证、存款凭条（2012年）。证实珠海市斗门区旧机动车辆交易中心于2012年7月3日支取现金323574元，陈炳耀、郑某、翁某1、陈某2、周某共领取“员工遣散补偿”人民币323574元，陈炳耀账号于2012年7月3日存入人民币100764元。
10.收款收据（日期为2012年3月2日）。证实陈炳耀返还“遣散补偿金”65772元，经手人翁某1。
11.翁某1、郑某、陈炳耀的珠海市职工基本养老金待遇核定单、珠海市职工社会保险缴费记录。
12.珠海市斗门区劳动就业服务中心出具的解约通知书。证实如下内容：（1）珠海市斗门区物资总公司于2012年2月22日与翁某1解除劳动合同，终止原因为单位原因，失业类型为非自愿；（2）珠海市斗门区物资总公司于2012年7月20日与郑某解除劳动合同，终止原因为单位原因，失业类型为非自愿；（3）斗门区井岸镇街道办事处于2014年8月14日与陈炳耀终止劳动合同，终止原因为退休，失业类型为非自愿。
13.广东省暂时扣留、冻结财物收据。证实斗门区监察局于2016年5月12日暂扣陈炳耀100764元违纪款。
14.其他书证。包含如下内容：
（1）干部任免呈批表、履历表、任职通知、免职通知；
（2）珠海市工商行政管理局商事登记簿、商业企业开业登记表、珠海市工商行政管理局变更登记资料、核准变更登记通知书、珠海市斗门区物资总公司章程、企业国有资产占有产权登记表、组织机构代码证、核准变更登记说明书，珠海市斗门区物资总公司章程，企业国有资产占有产权登记表，组织机构代码证，核准变更登记说明书；
（3）宏源公司出具的《关于查找区物资总公司上报宏源文件的说明》。证实宏源公司在现存文档资料中未查到物资总公司2012年6月12日《申请报告》。
二、证人证言
（1）证人郑某（会计）的证言。主要内容为：我们物资总公司在2010年发放过遣散补偿金，因为当时上级主管部门斗门区宏源资产经营有限公司放出风声要托管我们，陈炳耀说托管前我们先分好遣散费，我们普通员工很高兴并赞同。过了一段时间，翁某1打电话说遣散费算好了，我回公司领签了6、7万元。陈炳耀、翁某1、陈某2、周某都领了（后两人是临聘人员），具体数额看签领表。手续很简单，出纳翁某1制表，陈炳耀审批，员工领取。年底宏源公司对财务报表年度审计，指出我们没有任何审批手续发放遣散费违规，我们都如数退还了。
2012年6月宏源公司正式下发文件到物资总公司，说2012年7月1日正式托管物资总公司。陈炳耀就让我和翁某1回公司，安排分工交接事宜，讨论遣散补偿问题。陈炳耀让我整理账册准备移交，让翁某1去了解遣散补偿的手续、发放标准等。几天后陈炳耀通知我回公司，说是翁某1计算好补偿标准让我回来签领，这次开会我除了签领遣散费（经过哪些审批，如何计算出来的不知道），还签了同意发放遣散费的会议记录（但“班子会”2012年7月5日内容为陈炳耀、郑某、翁某1三人讨论按相关标准发放安置补偿事宜会议记录，是2015年陈炳耀找我补签的，一起签的还有一份关于物资总公司借款给合成公司使用的会议记录，之所以补签是因为的确当时陈炳耀和我们讲过）。当时翁某1拿了解除劳动关系合同书给我签，我还和翁某1一起到劳动局办理了终止劳动关系的手续，我又到井岸社会保障所领了失业证，再与兆丰混凝土公司签订了劳动合同。
（2）证人翁某1（出纳）的证言。主要内容为：区物资总公司在2000年实行全员改制，原物资总公司及下属公司的所有员工全部下岗，下岗有两种选择，一是选择领取遣散费，二是选择不领取遣散费，入股中荣贸易公司，后者解除与原单位的劳动关系，与中荣贸易公司签订新的劳动合同。我当时选择入股中荣贸易公司，与物资总公司解除了劳动合同。2001年，物资总公司与我们这些留守人员重新签订了劳动合同，我记得合同期限是三年。这几年我与物资公司先后签订了几次劳动合同。2010年陈炳耀、我、郑某等人谈到说不如大家解除劳动合同拿遣散费。我负责制表，计算补偿标准，送陈炳耀审批。陈炳耀审批后就在物资总公司的账户上支出这笔费用。2011年宏源公司来审计发现我们这样遣散不合规定（听会计郑某说是工龄计算不合规定，同时也说过没有经书面请示和审批，程序不符合要求，我听到陈炳耀是这样解释的），我们2012年3月按要求上交了遣散费。2012年6月份左右，宏源公司对物资总公司下达托管通知，要求我们公司在几天之内上交公章、人事关系、账册、存折、支票、印鉴等资料（但托管通知没有要求我们解除劳动关系，进行遣散），当时陈炳耀刚好外出所以没有按要求上交。陈炳耀电话通知我让我重新制作一次五个人（我、陈炳耀、郑某、陈某2、周某）的遣散费，我就重新写了一张，陈炳耀出差回来就送他审批、其他人签名、从银行转账出来发放，我得到8万多，陈炳耀10万多。发了遣散费后，拖了一段时间才将公司的印鉴、公章、存折等资料上交宏源公司。这次我们没有制作遣散方案、也没有报送主管部门审批，但我听陈炳耀说有口头向宏源公司汇报，我们当时认为这属于企业经营自主权范围。这次发放遣散费的过程中，大概6月底左右，我们五人都与物资总公司解除劳动合同关系，并送到人力资源与社会保障局。
（3）证人陈某1（现任宏源公司副总经理）的证言。主要内容为：2003年10月利某公司与宏源公司合并，我任托管部经理，2011年任副总经理。斗门区物资总公司的前身为斗门县物资局，后来改为斗门县物资总公司，是全民所有制企业。2000年物资总公司改制只是将部分优质资产股份制改革，物资总公司保留部分资产，该公司仍然存在，企业仍正常运行直至2012年被宏源公司托管，企业性质没有改变，仍是全民所有制企业。宏源公司下属企业有授权经营、委托监管、托管三类，物资总公司属于授权经营企业，意思是指企业正常经营，宏源公司对其绩效管理、财务监管，对其经营管理的结果承担责任。后来随时间推移很多政策改变，造成无法持续经营，直至2012年被宏源公司托管。
按规定物资总公司可以自行制定工资标准，但要报备，费用支出是有限额规定的。2010年物资总公司就私自发放过遣散费，当时没有报给我们宏源公司审批，程序上不合规定。按照公司法规定，企业有自主经营权，但公司重大决策事项要依据国有资产管理条例报主管部门审批。后来宏源公司勒令物资总公司的几个人都将遣散费退还到公司账户了。2012年，物资总公司制定职工安置补偿补贴的做法也有很大问题。对于我们准备托管的企业，我们对职工安置会有许多方式，有些可能会安排留用，有些会遣散，即使遣散也要按照正常程序视乎企业和个人的情况由主管的宏源公司决定再操作。辞退领取补偿金依据劳动法要具备一定的条件，要么是双方协商，要么是不可抗力，而且这时候已经进行托管，是否遣散还是继续留任安排其他工作，要宏源公司评估决策。2012年发放遣散费，陈炳耀他们当时自己决定进行遣散没有报给宏源审批，这个决定已经超出了他们自主经营决策权的范围。实践中也存在这样一种情况，有些企业先解除之前的劳动关系，领取遣散补偿金，之后公司再返聘作为留用人员，重新签订合同，享受留守人员工资待遇。但这种情况要在受托管企业被托管后，由宏源公司托管部介入决策，受托管企业无权这样做。托管后解除还是留用具体要依据企业的情况来定，按照托管合同进行管理，约定权利义务。
（4）证人高某（现任宏源公司总经理助理）的证言。主要内容为：物资总公司是全民所有制企业，属下有七八个公司，2000年物资总公司改制，改制后只剩下总公司八九个人。2011年通知对该公司全面托管，但其不配合，一年后才开始进行初期托管工作。物资总公司属于宏源公司授权经营企业，自主经营，宏源公司后期派财务总监去管理。从2000年改制至2012年物资总公司属于正常经营企业，2012年6月下发托管通知后变为托管企业。遣散费发放的流程是，首先由被遣散企业领导班子制定遣散补偿方案，公司员工百分之五十通过后，报宏源公司审核，再报国资委审批，国资委审批通过后企业才能执行遣散方案。关于企业改制后人员遣散补偿，区里是有明确规定的。遣散分为全员遣散和遣散后部分返聘两种情况。前者是按照宏源公司改制文件操作，遣散后部分返聘是根据工作需要请已经遣散的人员回公司处理日常事务。企业存在一些这样的情况，企业实行全员遣散的时候先解除之前的劳动关系，领取遣散补偿金，之后因为公司管理需要再由公司返聘回来进行日常管理，与公司重新签订合同，工资标准重新定。
三、被告人供述与辩解
被告人陈炳述与辩解主要内容：1986年，原斗门县物资局改为斗门县物资总公司，其属于斗门县计委下属的全民所有制企业，有七家下属公司，2000年改制前，物资总公司领导班子有五名成员即书记吴某，我是总经理，副总经理李某、赵某、杨某。我和李某、吴某是在90年代政企不分时任命的，其他三个就没有经过正式任命。2000年改制后，领导班子就剩下我和赵某、杨某。2004年后，物资总公司的领导班子成员就只剩下我担任总经理，公司只剩下五个人，我、会计郑某、出纳翁某1，还有旧机动车交易中心业务员陈某2和后某。我享有最终决策权，因公司的正式人员就我和会计郑某、出纳翁某1三个人，我也什么事也都会知会他们。
2010年我听说企业可以按照一年工龄（从2000年起算）补偿一个月工资的标准给员工发放遣散费，我想着物资总公司随时可能被宏源公司托管，到时公章和账户都移交了不方便领取遣散费，我决定给物资总公司包括我在内的5个人发放遣散费共20多万元，我个人领取了6万多元。我当时没有报上级审批，直接让出纳翁某1制表并签批同意，就让每个员工签领遣散费。后来宏源公司对物资总公司进行年度审计时，发现我们发放了这笔钱，说我们根本就没有终止劳动合同，没有报上级审批不能发放遣散费，让我们退钱，后来就都退了。
2012年6月，宏源公司向物资总公司下发了托管通知，要求2012年7月1日起移交宏源公司托管。接到通知后我又决定向员工发放遣散费（不是按照宏源公司的要求操作的，宏源公司没有要求我这样做），一方面让会计郑某整理财务资料应付移交，另一方面让出纳翁某1去了解遣散费的计算标准和办理程序。翁某1去劳动局了解了计算标准和程序。翁某1、郑某、陈某2、周某的劳动合同是我代表物资总公司与他们解除的，由翁某1去劳动局备案了。我是上级主管部门任命的法定代表人，没有签订劳动合同，所以没有与物资总公司解除劳动合同，也就是我不能按照这种方案领取遣散费。我让翁某1按标准制定表格，后让每个员工签名同意补偿方案，并签领了遣散费。五人共领取了32万多，我个人领取了100764元。即使按照相关规定除我之外的四个人可以领取遣散费，应该也是要报到上级主管部门宏源公司审批的，但是当时我想着能先拿就先拿着，不行就像上次一样再退出来。我被斗门区纪委调查后，曾向纪委提交了一份2012年7月我和郑某、翁某1讨论遣散物资总公司全体员工的会议记录，这份会议记录是我被纪委调查后补作的。但当时我决定发放遣散费后，就知会了郑某、翁某1，他们没有反对并也都如数拿到了遣散补偿。
亲笔书写的自我交代主要内容：2012年6月12日起草了申请报告给宏源公司申请领取遣散费，但不知道翁某1有无将申请报告交给上级部门审批。
二、挪用公款事实
2009年至2011年间，时任物资总公司总经理的被告人陈炳耀利用职务上的便利，指示会计郑某和出纳翁某2共6次将物资总公司的公款挪用给其本人和亲属控制的珠海市斗门合成贸易有限公司用于经营活动，挪用公款金额共计人民币119万元。具体如下：
1.2009年8月，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2009年10月归还，并支付利息人民币2800元。
2.2010年10月12日，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币27万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2011年1月13日归还，并支付利息人民币6000元。
3.2010年10月22日，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币22万元至斗门区井岸镇新黄金五金建材部，后将该款用于珠海市斗门合成贸易有限公司购买经营使用车辆一台，于2010年10月26日归还。
4.2010年11月9日，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币10万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，2010年11月25日归还，并支付利息人民币533元。
5.2010年11月16日，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，2011年1月13日归还，并支付利用人民币3730元。
6.2011年3月25日，被告人陈炳耀挪用物资总公司人民币20万元，用于珠海市斗门合成贸易有限公司的经营活动，于2011年5月27日归还人民币10万元，于2011年8月24日归还剩余的人民币10万元，于2011年9月5日支付利息人民币6990元。
2016年上半年，中共珠海市斗门区纪律检查委员会对陈炳耀违纪线索进行摸排，后于2016年5月11日电话通知陈炳耀接受调查，陈炳耀自行前往调查地点，并在调查中主动交代其涉嫌私分国有资产、挪用公款的事实。2016年5月12日，珠海市斗门区监察局暂扣了被告人陈炳耀退回的人民币100764元。2016年8月26日，斗门区纪律检查委员会对陈炳耀作出开除党籍处分，追缴陈炳耀非法所得人民币100764元,上缴国库。2016年下半年，珠海市斗门区人民检察院收到斗门区纪委提供的陈炳耀涉嫌职务犯罪的线索，并展开调查。2017年1月10日，陈炳耀在接到电话通知后主动到斗门区人民检察院接受调查，并如实交代了犯罪事实。
上述事实，被告人陈炳耀在开庭审理过程中亦无异议，且有广东省工商行政管理局开业登记档案、股权转让协议、核准变更登记通知书等斗门合成贸易有限公司资料、企业法人营业执照，斗门区井岸镇新黄金五金建材部工商营业执照及开业申请表，记账凭证，付（借）款通知单，现金缴款单，收款收据，用款申请单，珠海市商业银行进账单，珠海市商业银行支票存根，协助查询存款通知书，珠海市商业银行电汇凭证，中国人民银行支付系统专用凭证，珠海市商业银行现金缴款单，华润银行支票，珠海市斗门合成贸易有限公司账户交易流水，证人郑某、翁某1、黄某、陈某2、陈某1的证言，被告人陈炳耀的供述，到案经过，谈话笔录，被告人户籍材料，关于陈炳耀被纪委调查过程的办案说明，纪委处分通知、决定等证据证实，足以认定。
对于辩护人提出的辩护意见，根据公诉机关当庭出示的证据，综合控辩双方争议及理由，本院评判如下：
一、关于辩护人提出起诉书指控的被告人陈炳耀等人领取“遣散费”“补偿金”事实中，其行为属于违规，不构成犯罪的辩护意见。
经查，首先，物资总公司成立之初企业性质为全民所有制，2000年该公司经上级主管部门批准对部分资产进行股份制改革，但企业性质未变。被告人陈炳耀自1998年5月被中共斗门县组织部任命为物资总公司总经理、党总支副书记，直到2013年10月8日经斗门区国有资产管理委员会决定，被免去总经理职务。因此，陈炳耀作为上级主管部门任命的国有企业法定代表人，不具备领取“遣散费”“补偿金”的资格；其次，按照规定，企业发放“遣散费”“补偿金”必须经上级主管部门审批同意，且员工解除劳动合同关系领取经济补偿金必须通过区人社局、上级主管部门备案，上级主管部门还必须对所属企业员工的工资、补偿标准进行审核、公示。而本案并无证据证实物资总公司2010年9月、2012年7月发放“遣散费”“补偿金”前曾报上级主管部门批准并报上级主管部门备案，由其进行审核、公示。
综上，陈炳耀在其本人不具备领取“遣散费”“补偿金”资格的前提下，作为国有企业的直接负责人，未经上级主管部门审批，将国有资产以单位名义给其本人及单位其他成员发放“遣散费”“补偿金”，该行为不仅违规，而且触犯了法律。对辩护人的辩护意见，不予采纳。
二、关于起诉书指控的被告人陈炳耀等人两次发放“补偿金”“遣散费”的行为应如何定性的问题。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。二者在犯罪主体、犯罪目的、犯罪方式及社会危害程度等方面均有所区别，具体到本案中：
（1）从犯罪主体上来讲，本案中斗门区物资总公司系国有单位，符合私分国有资产罪的主体要件，被告人陈炳耀作为该单位法定代理人，是以直接负责的主管人员的身份来承担刑事责任。
（2）从犯罪目的及社会危害程度来讲，陈炳耀作为国有单位的直接负责人，其两次决定以单位名义发放“遣散费”“补偿金”的对象为包括其本人在内的单位大多数员工或者全部员工，故其主观上具有将国有资产为单位人员谋利的目的，社会危害程度与利用职权便利为极少数人谋私利、将公共财产非法据为己有的贪污罪相比较轻。
（3）从犯罪方式来讲，物资总公司发放“遣散费”“经济补偿金”时是由单位负责人决定，以单位名义且在单位职工内部公开进行，单位大多数职工（第一次）或者全部职工（第二次）均参加了分配且每次均根据各人工资水平、补偿年限计算金额，即分配依据相对合理。另外，银行记账凭证、支票、存款凭条、签领表等证据显示，该单位财务人员发放资金的方式为先从银行支取单位资金，再通过转账方式下发给公司职工，并做了较为详细的财务记录，同时由领取“遣散费”“经济补偿金”的职工在签领表上签名确认。可见，该单位并没有打算隐瞒将国有资产发放给职工的行为。这点与通过秘密方式进行，想方设法掩盖非法占有国有资产的贪污罪有明显区别。
综上，珠海市斗门区物资总公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人陈炳耀作为直接责任人员，其行为已构成私分国有资产罪，而非贪污罪。
本院认为，珠海市斗门区物资总公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人陈炳耀作为直接责任人员，其行为已构成私分国有资产罪；同时，被告人陈炳耀作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利性活动，数额较大，其行为又构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控被告人犯挪用公款罪的罪名成立，但指控被告人犯贪污罪的罪名不当，应予以纠正。被告人陈炳耀一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人陈炳耀具有如下量刑情节：1.在接到办案机关通知后按照要求自行前往接受调查，视为自动投案，投案后又如实交代私分国有资产、挪用公款的事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.已退回其本人所分得的全部国有资产，并且在案发前已全部归还所挪用的公款，可酌情从轻处罚。对辩护人提出被告人陈炳耀有自首情节，案发前已归还全部公款并支付利息，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人陈炳耀犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，第三百九十六条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人陈炳耀犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高艳丽
审 判 员 张碧鸿
人民陪审员 梁泽潮
二〇一八年七月十一日
书 记 员 杜伟娟
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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