四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1112号
上诉人(原审原告)：罗良明，男，汉族，1967年2月1日出生，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：罗俊，四川致高守民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李楠，四川致高守民律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：刘昌其，男，汉族，1963年10月8日出生，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：徐小琴，女，汉族，1964年3月8日出生，住四川省双流县。系刘昌其妻子。
被上诉人(原审被告)：四川鸥鹏建设工程公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。
法定代表人：谢合勇，总经理。
委托诉讼代理人：邓坤方，男，汉族，1965年1月26日出生，四川鸥鹏建设工程公司员工，住四川省成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。
原审被告：成都建筑工程集团总公司，住所地四川省成都市八宝街111号。
法定代表人：祝年贵，总经理。
委托诉讼代理人：曾令红，北京市中伦文德(成都)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周光均，北京市中伦文德(成都)律师事务所律师。
上诉人罗良明、刘昌其因与被上诉人四川鸥鹏建设工程公司(以下简称鸥鹏公司)、原审被告成都建筑工程集团总公司(以下简称建工集团公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第2025号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人罗良明及委托诉讼代理人罗俊、李楠，上诉人刘昌其的委托诉讼代理人徐小琴，被上诉人鸥鹏公司的委托诉讼代理人何平、邓坤方，原审被告建工集团公司的委托诉讼代理人曾令红、周光均到庭参加诉讼。2007年2月13日，罗良明申请司法鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。
罗良明、刘昌其上诉请求：1.请求撤销一审判决，并对已付工程款和利息重新进行确定；2.由鸥鹏公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决罗良明、刘昌其承担建工集团公司的“技术指导费”3227287.91元错误。首先，该“技术指导费”来源于鸥鹏公司与建工集团公司的建设工程施工合同的《补充协议》，而该《补充协议》依法应为无效合同。其次，罗良明、刘昌其并未与建工集团公司签订上述《补充协议》，建工集团公司亦不认可罗良明、刘昌其是《补充协议》的履行义务方。第三，建工集团公司也并未实施所谓的“技术指导”。二、一审判决罗良明、刘昌其承担企业税费错误，即使应当扣税其认定的税金金额也是错误的。案涉工程税费包括了营业税、城建税、教育费附加、印花税、企业所得税等，这些税金的纳税主体均为企业，罗良明、刘昌其系自然人，并非上述税费的纳税主体。同时，一审判决对税金金额计算存在重复。三、一审判决罗良明、刘昌其参照《内部承包工程施工合同》约定的比例向鸥鹏公司缴纳管理费错误。该《内部承包工程施工合同》为无效合同，判决罗良明、刘昌其按照无效合同向鸥鹏公司缴纳“管理费”无合法依据。四、一审判决认定在建工集团公司向鸥鹏公司支付工程款之前，罗良明、刘昌其领取的用于支付劳务费的款项为罗良明、刘昌其向鸥鹏公司的借款错误。鸥鹏公司作为转包人理应向作为实际施工人的罗良明、刘昌其支付工程款，罗良明、刘昌其向鸥鹏公司借支工程款不应属于其与鸥鹏公司之间的借贷关系，无需就其应该领取的工程款向鸥鹏公司支付任何利息。五、一审判决对鸥鹏公司已付款金额的认定存在错误。1.2011年4月7日付款3202188元错误。该金额包括了鸥鹏公司退还罗良明、刘昌其的127271.64元代缴税费应当扣除。2.2011年7月25日付款2103676.10元错误。该金额包含了鸥鹏公司退还罗良明、刘昌其的73055.02元代缴税费。3.2011年9月2日付款2906533.51元错误。该金额包含了鸥鹏公司退还上诉人的131233.51元代缴税费。4.2011年12月9日付款2000000元错误，罗良明、刘昌其从未收到过该笔款项。5.2013年7月5日付款1494500元错误。该金额包含了鸥鹏公司退还罗良明、刘昌其的99000元代缴税费。6.2014年10月13日付款387440元错误。鸥鹏公司从未通知罗良明、刘昌其“维修事项”和“维修费用的对外支付”，因此其“维修事项”的真实性及“维修费用”的合理性根本无法确认。7.2015年2月6日付款685000元错误。该次付款只有400000元属于支付工程款，另外的285000元是鸥鹏公司在未得到罗良明、刘昌其指令情况下擅自向案外人支付的，不能计为已付工程款。七、罗良明、刘昌其代鸥鹏公司垫付的地基及总坪工程款1231526元，应当在本案工程的结算中一并处理。一审判决认定了该垫付事实，也认定了地基及总坪工程非罗良明、刘昌其完成等事实，同时扣减了地基及总坪部分的工程款，因此，该笔垫资款应当在本案中一并结算。
鸥鹏公司答辩认为：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，罗良明、刘昌其只能参照《内部承包工程施工合同》及《承诺书》的约定主张工程价款，并应承担相应的义务和责任。二、一审判决罗良明、刘昌其应分担金山家和园项目工程向建工集团公司缴纳“技术指导费”中的3227287.91元是正确的。2011年下半年，在金山家和园项目施工过程中，因建工集团公司认为罗江安置房项目投资没有效益，拒绝按《建设工程施工合同》的约定支付工程进度款，罗良明、刘昌其为了拿到工程进度款，经多次协商、沟通，于2011年11月21日对《建设工程施工合同》的《补充协议》内容予以了确认签字，之后鸥鹏公司才与建工集团公司签订了《补充协议》。同时，罗良明于2011年12月8日向鸥鹏公司出具《承诺书》承诺“全面履行鸥鹏公司与BT商建工集团公司签订的施工合同及其补充协议、与鸥鹏公司签订的承包合同，承担相应责任和义务，配备相应资金保质按期完成施工任务”，也再次证明罗良明、刘昌其是确认并承诺履行《补充协议》的约定。因此，罗良明、刘昌其应当承担金山家和园项目工程向建工集团公司缴纳的368万元“技术指导费”中的3227287.91元(地基工程和总坪工程应分担452712.09元)。另外，在金山家和园项目施工过程中，建工集团公司在向鸥鹏公司支付工程款时就已扣除了“技术指导费”，鸥鹏公司实际也未收到该笔工程款即“技术指导费”，罗良明、刘昌其在鸥鹏公司处领取工程款时对此事是认可的。三、罗良明、刘昌其应当承担因金山家和园项目工程施工所得工程价款产生的税费。《内部承包工程施工合同》约定：“本工程按甲方与建设单位核定的最终结算价扣除税金和管理费后，承包给乙方自主经营，乙方应自负盈亏，亏损甲方不补，盈余乙方自得”，即罗良明、刘昌其应当承担因金山家和园项目工程施工所得工程价款产生的税费。四、罗良明、刘昌其应按《内部承包工程施工合同》约定的标准向鸥鹏公司缴纳管理费，以补偿鸥鹏公司因金山家和园项目工程实际发生并垫付了自己派驻工地的管理人员工资及办公费用。鸥鹏公司把金山家和园项目工程承包给罗良明、刘昌其进行施工，为对工程负责，专门成立了金山家和园项目指挥部，派人进驻工地对工程进行管理、监督、检查，并对工程款进行监管。一审判决按《内部承包工程施工合同》约定，判决罗良明、刘昌其按鸥鹏公司与建工集团公司最终结算核定的工程总价款的1.5％承担纳管理费1528484.72元是正确的。五、在金山家和园项目的施工过程中，在建工集团公司向鸥鹏公司支付相应工程款前，罗良明、刘昌其从2010年11月起至2013年2月先后10次向鸥鹏公司借款共计27500000元，在每次借款中，罗良明、刘昌其都向鸥鹏公司出具了借条，在每份借条中，罗良明、刘昌其和鸥鹏公司都约定了借款金额、借款利率、借款期限和还款来源(还款来源均为工程款)。罗良明、刘昌其在2013年1月26日向鸥鹏公司出具的《承诺书》中承诺：用收到的工程款归还借款及利息。在实际履行过程中，鸥鹏公司根据建工集团公司拨付工程款情况，以及罗良明的承诺，在应支付给罗良明、刘昌其的工程款中扣回了借款本金及利息，一审判决进行冲抵完全符合约定。六、一审判决对罗良明、刘昌其上诉提及的鸥鹏公司支付的七笔款项的认定是正确的。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，罗良民、刘昌其的上诉讼请求不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
建工集团公司答辩认为：建工集团公司将本案工程发包给鸥鹏公司，鸥鹏公司也派驻团队履行合同。而本案审理的是罗良明、刘昌其与鸥鹏公司的内部承包关系，因此，建工集团公司与鸥鹏公司的合同是否有效不属于本案审理范围，一审认定正确。另外，关于“技术指导费”问题，该问题系建工集团公司同鸥鹏公司通过《补充协议》约定的，并不违反法律法规禁止性规定，当属有效。实施过程中，建工集团公司确实对鸥鹏公司进行了指导。工程竣工后，鸥鹏公司同建工集团公司就“技术指导费”也进行了结算，双方也予以确认。罗良明、刘昌其的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
罗良明、刘昌其向一审法院起诉请求：1.判令鸥鹏公司向罗良明、刘昌其支付工程欠款29022006元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月10日工程移交之日计至款项付清之日止)；2.判令建工集团公司在欠付工程款范围内与鸥鹏公司就工程欠款及利息承担连带支付责任；3.本案全部诉讼费用由鸥鹏公司及建工集团公司负担。
一审法院认定事实：2010年6月3日，罗江县建筑开发工程有限公司(甲方)与建工集团公司(乙方)签订《罗江县统建安置房建设工程BT模式投资建设合同》(以下简称《罗江安置房BT合同》)，约定将罗江县金山镇、万安镇景乐社区、万安镇狮丰社区、万安镇黎明社区2010年征地农转非人员统建安置房(金山镇已实施项目除外)工程发包给建工集团公司。
2010年6月7日，罗良明、刘昌其向鸥鹏公司出具《承诺书》：接受贵公司的管理并遵守贵公司的各项管理规定，规范本项目部承建工程业务的各种行为，自觉遵守国家、四川省、德阳市和罗江县的法律法规和行业规范规定，服从鸥鹏公司设立的现场指挥部的统一协调和管理，遵守现场指挥部制定的各项管理制度，并分担指挥部管理费用等。
2010年12月28日，建工集团公司与鸥鹏公司分别就罗江县统建房BT工程(金山家和园)一标段工程、二标段工程、三标段工程签订了三份《建设工程施工合同》，约定建工集团公司将罗江县统建房BT工程(金山家和园)一标段工程、二标段工程、三标段工程发包给鸥鹏公司施工修建(以下将一、二、三标段共同简称为金山家和园项目)。
建工集团公司与鸥鹏公司签订《补充协议》，但协议尾部未注明签订时间。协议约定：鸥鹏公司作为罗江县统建安置房BT项目的施工总承包方已知悉建工集团公司与罗江县建筑开发工程有限公司签订的《罗江安置房BT合同》内容，并签订了各安置点项目的《建设工程施工合同》。就各安置点建设工程施工合同未尽事宜，经协商一致，达成以下补充协议：一、本项目所有工程结算总价以施工合同和《罗江安置房BT合同》约定的结算方式进行结算，并以通过审计后的结算总价为准。二、按《罗江安置房BT合同》第4.1.2条约定：“结算总价(不含人工费、材料费)下浮3%”；同时按《罗江安置房BT合同》《建设工程施工合同》约定的调价条款执行。……六、在实施的《罗江安置房BT合同》各项目中，金山家和园项目乙方向甲方缴纳368万元现场管理费和技术指导费，甲方暂按3%比例在每次工程款中扣留，工程竣工结算生效前至少扣留该费用的80%，剩余指导费用在工程竣工结算生效1年后的30日内一次性扣清。除金山家和园项目以外的其他项目，按工程结算总造价的3%向甲方缴纳指导费，甲方按比例在每次拨付项目工程款中扣留。建工集团公司及鸥鹏公司分别在协议尾部加盖公章以及周斌、谢合勇的私人印鉴。另一份相同内容的《补充协议》，建工集团公司及鸥鹏公司均未在协议尾部加盖公章以及周斌、谢合勇的私人印鉴，但却由罗良明、刘昌其、徐小琴等个人于2011年11月21日在协议末尾处签名，并表示“同意以上条款”。
2011年11月8日，罗良明向鸥鹏公司出具《承诺书》，载明：本人在鸥鹏公司承包修建金山家和园项目，对鸥鹏公司与该项目BT商(建工集团公司)签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》全部内容清楚，意思明白，并完全接受，愿意承担由此产生的一切风险，为此向鸥鹏公司做出以下郑重承诺：……2.全面履行鸥鹏公司与BT商签订的施工合同及补充协议、与鸥鹏公司签订的承包合同，承担相应责任和义务，配备相应资金保质按期完成施工任务等。
2011年12月30日至2012年1月10日，案涉工程全部竣工验收合格，并形成竣工验收报告。
2012年6月13日，鸥鹏公司(甲方)与罗良明、刘昌其(乙方)签订《内部承包工程施工合同》，第一条约定：甲方将罗江县统建安置房工程金山家和园小区工程以承包的形式交由乙方负责组织施工建设。第二条约定：本合同是企业内部承包经营管理合同。发包是甲方的经营管理形式，承包是乙方同意按要求完成工程项目施工建设，依本合同规定获取报酬的意思表示。第三条“合同标的”第(三)款约定：应交纳的税金与管理费，按与建设单位最终结算核定的工程总价款的1.5%由乙方向甲方交纳承包经营管理费；税金按甲方主管税务机关和当地税务机关规定的税率交纳。(在建设单位扣除质量保修金支付最后一次工程款时，结清本工程的全部税费。具体交纳办法按本合同第五条第五款执行)。合同第五条“项目经营管理方式及工程款拨付方法”约定：本工程按甲方与建设单位核定的最终结算造价扣除税金和管理费后，承包给乙方自主经营，乙方应自负盈亏，亏损甲方不补，盈余乙方自得；工程款拨付按甲方与建设方达成的有关协议约定，在甲方收到建设单位工程款之日起3日内如数拨付给乙方；乙方到甲方财务部支取工程款必须履行同步扣除税金和管理费的义务。合同第八条“工程结算办法”约定：……二、与建设单位正式办理工程结算后，乙方应在10日内与甲方办理内部结算。过期不办理的，甲方将有权依据本合同和有关记账凭证作出单方认定，书面通知己方……六、工程质保期满，建设单位按《建设工程施工合同》所退回的质保金到达甲方账户之日起2日内，甲方应如数将质保金划至乙方。
2013年1月21日，建工集团公司与鸥鹏公司就解决罗江县统建安置房(金山、狮丰、景乐、南塔安置区)后期问题签订了《补充协议》，约定：1.鸥鹏公司应在2013年1月20日向建工集团公司提交工程竣工资料、工程竣工结算(非施工方原因未完善签字或盖章手续的除外)、民工工资拖欠情况，以及对民工工资支付相关承诺。2.上述资料报送建工集团公司并经建工集团公司审核符合要求后，建工集团公司在2013年1月底前按工程中标价支付金山家和园项目85%的工程款。按工程中标价支付狮丰、景乐、南塔项目80%的工程款。……5.剩余工程款的支付在工程竣工结算办理完毕1年后的30日内扣除工程结算总价的4%工程质保金后支付完。有关质保金和质保期相关责任的约定双方签订了《工程质量保修书》。
2013年1月26日，罗良明出具《罗江县统建安置房金山、南塔两项目资金使用方案的承诺》：本人系罗江县统建安置房南塔、金山项目承包人，经与鸥鹏公司充分协商，议定此二项目在收到建设单位工程款后资金的支付方案如下：1.优先支付民工工资和分包商工程款；2.支付材料款；3.归还鸥鹏公司贷款及利息；4.前三项款支付清后，剩余款项才由本人自行安排。
2014年1月17日，编制形成《罗江县基本建设工程竣工结算审核定案表》，确认罗江县统建房BT工程金山家和园项目审定金额为116936597元。四川天成工程造价咨询有限公司在审核单位意见栏签署“同意”并加盖公章；罗江县建筑开发工程有限公司、建工集团公司在主管部门意见栏签署“同意”并加盖公章；徐小琴在施工单位意见栏签署“同意审定金额”，鸥鹏公司在施工单位意见栏加盖公章。罗江县住房和城乡规划建设局亦在审核定案表上加盖公章。
2014年7月14日，建工集团公司编制《罗江县统建安置房建设工程项目付款统计表》，载明截止2014年7月14日，建工集团公司共计向鸥鹏公司付款248204338.40元。鸥鹏公司在“承包方代表”处签署“含发包方扣3%的指导费”的意见并加盖公章。
2014年7月25日，建工集团公司与鸥鹏公司签订《罗江县统建安置房建设工程竣工结算确认书》，载明：建工集团公司与鸥鹏公司共同确认金山家和园项目最终竣工结算造价为116192996元[下浮3%(不含人工费、材料费下浮)金额]。建工集团公司应收取鸥鹏公司的现场管理费及技术指导费在双方办理工程财务结算时按合同约定扣除。
一审审理过程中，经罗良明、刘昌其与鸥鹏公司进行财务对账，罗良明、刘昌其对鸥鹏公司支付的款项无异议的部分共计61275993.79元。有异议的部分为：2010年12月29日付款2000000元、2011年1月19日付款12374866.68元、2011年1月24日付款4000000元、2011年4月7日付款3202188元、2011年5月27日付款4576625.43元、2011年7月25日付款2103676.10元、2011年9月2日付款2906533.51元、2011年12月9日付款2000000元、2013年7月5日付款1994500元、2014年1月29日付款2810000元、2014年10月13日付款387440元、2015年2月6日付款685000元。
2015年8月20日，成都市龙泉驿区地方税务局第三税务所出具《关于罗江县金山家和园、南塔安置房项目税金缴纳情况的说明》，载明：……截止2014年7月，金山家和园和南塔两项目在我局申报缴纳的个人所得税、企业所得税、印花税、价格调节基金共计4215785.15元(其中金山家和园项目3326111.64元，南塔项目889673.51元)已足额缴纳。根据现行税收政策和建筑行业特点，建设工程项目造价为含税价。其中，营业税及附加(即营业税、城建税、教育费附加和地方教育费附加)在建设工程所在地税务机关缴纳；企业所得税、个人所得税、印花税和价格调节基金等在施工总承包企业所在地税务机关缴纳。
2015年8月31日，四川省罗江县地方税务局出具《关于罗江县统建安置房BT工程税金缴纳情况的说明》，载明：金山家和园一、二、三标段及罗江县城南新区南塔村统建安置房项目由鸥鹏公司施工，根据现行税收政策和建筑行业特点，建设工程项目造价为含税价。其中，营业税及附加(即营业税、城建税、教育费附加和地方教育附加)由项目施工单位在建设工程所在地税务机关缴纳。经查实，该项目施工单位鸥鹏公司在2011年初持外出经营许可证在我局缴纳营业税及附加，截止2014年7月已累计缴纳8372258.77元，其中金山家和园项目缴纳3834368.87元，南塔项目缴纳922888.40元。
一审法院认为，罗良明、刘昌其与鸥鹏公司签订的《内部承包工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示。虽然鸥鹏公司辩称罗良明、刘昌其系内部承包，仅承担经济责任。但罗良明、刘昌其并非鸥鹏公司在册的项目经理，与鸥鹏公司之间亦不存在合法的劳动关系及社会保险关系，鸥鹏公司与建工集团公司之间也仅是过账转付关系，《内部承包工程施工合同》亦约定由罗良明、刘昌其与建设单位办理工程竣工结算，亏损自补且盈余自行安排。加之建工集团公司否认施工过程中其知晓金山家和园项目实际由罗良明、刘昌其组织施工。因此，《内部承包工程施工合同》名为内部承包，实为罗良明、刘昌其挂靠鸥鹏公司进行施工。因罗良明、刘昌其不具备建筑工程施工的相应资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的禁止性规定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质的应当认定合同无效的规定，以及第四条关于承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，罗良明、刘昌其与鸥鹏公司签订的《内部承包工程施工合同》系无效合同。至于建工集团公司与鸥鹏公司签订的金山家和园项目《建设工程施工合同》是否为无效合同，并不影响对《内部承包工程施工合同》效力的认定，上述合同的效力也与罗良明、刘昌其能否向鸥鹏公司主张工程欠款没有关联性，故对上述合同的效力不作审查与评述。
虽然《内部承包工程施工合同》系无效合同，但所涉建设工程已竣工验收合格并交付使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，罗良明、刘昌其请求鸥鹏公司支付工程欠款应当予以支持。同时罗良明、刘昌其也应承担相应义务。
根据建工集团公司与鸥鹏公司于2014年7月25日签订的《罗江县统建安置房建设工程竣工结算确认书》，金山家和园项目最终竣工结算造价为116192996元。因地基及总坪工程并非由罗良明、刘昌其施工完成，故扣除地基工程款6131965.53元、总坪工程款8162049.29元，罗良明、刘昌其施工完成的金山家和园项目最终竣工结算造价为101898981.18元。
根据建工集团公司(甲方)与鸥鹏公司(乙方)签订的未注明时间的《补充协议》第六条关于“金山家和园项目乙方向甲方缴纳368万元现场管理和技术指导费”的约定，因罗良明、徐小琴于2011年11月21日在《补充协议》上签名并表示同意该补充协议的全部条款，罗良明在2011年12月8日作出的《承诺书》中亦承诺接受《补充协议》并愿意承担风险，故《补充协议》的约定应及于罗良明、刘昌其。故依据《内部承包工程施工合同》以及上述《补充协议》的约定，罗良明、刘昌其应分摊的现场管理费和技术指导费为3227287.91元，则鸥鹏公司应向罗良明、刘昌其支付的工程款总额为98671693.27元。
根据成都市龙泉驿区地方税务局第三税务所出具的《关于罗江县金山家和园、南塔安置房项目税金缴纳情况的说明》和四川省罗江县地方税务局出具《关于罗江县统建安置房BT工程税金缴纳情况的说明》，鸥鹏公司已就金山家和园项目向税务机关缴纳税金7160480.52元，鸥鹏公司自认其缴纳税金5249239.45元。故鸥鹏公司缴纳的税金应从其应付款金额中予以扣除。
鸥鹏公司与罗良明、刘昌其签订的《内部承包工程施工合同》约定罗良明、刘昌其应按与建设单位(建工集团公司)最终结算核定的工程总价款的1.5%向鸥鹏公司交纳承包经营管理费。虽然《内部承包工程施工合同》为无效合同，但金山家和园项目的施工过程中鸥鹏公司进行了管理，罗良明、刘昌其应当参照《内部承包工程施工合同》约定的比例向鸥鹏公司缴纳管理费，即罗良明应向鸥鹏公司缴纳管理费1528484.72元。由于鸥鹏公司按照《内部承包工程施工合同》的约定在施工过程中已逐笔扣取了管理费，故罗良明、刘昌其应向鸥鹏公司缴纳的管理费应从鸥鹏公司的应付款金额中予以扣除。综上，鸥鹏公司的应付款金额为：91893969.10元。
关于鸥鹏公司已付款金额问题，对罗良明、刘昌其及鸥鹏公司均认可的已付款金额为61275993.79元，予以确认。对有争议的问题分述如下：(一)关于其他有争议款项的认定。对于20l0年12月29日付款2000000元(鸥鹏公司记账为借款)，罗良明、刘昌其称该笔款项实际只收到l985000元，质证时鸥鹏公司称差额15000元系作为借款利息予以了扣除，但从鸥鹏公司提交的记账凭证来看，差额15000元系招投标费用。因现有证据无法证明招投标费用应由罗良明、刘昌其承担，故该笔款项确认为1985000元。对于20l1年1月19日付款12374866.68元，罗良明、刘昌其称其中3894500元为退还的履约保证金，鸥鹏公司对此予以认可，故此笔款项中仅有8480360.68元应计为已付款。对于2011年1月24日付款4000000元，罗良明、刘昌其称该笔款项的转账凭证上未显示收款人名字，故不予认可。一审法院认为，虽然鸥鹏公司提交的《资金汇划补充凭证》上未显示收款人名字，但经向中国工商银行调取证据查实，该笔款项确系划入罗良明账号，故予以确认。对于20l1年4月7日付款3202188元，罗良明、刘昌其称该笔款项实际只收到3074916.36元，鸥鹏公司认可差额127271.64元系代扣税费，待罗良明、刘昌其提供税票后即可以退还，并主张该笔付款金额仍应计为3202188元。对于20l1年7月25日付款2103676.10元，罗良明、刘昌其认可收到2030621.08元，鸥鹏公司以相同理由认可差额73055402元系代扣税费。对于2011年9月2日付款2906533.5l元，罗良明、刘昌其认可收到2775300元，鸥鹏公司以相同理由认可差额13l233.5l元系代扣税费。此三笔款项均涉及税费抵扣问题，因之前已认定金山家和园项目所产生的税费应由罗良明、刘昌其负担，鸥鹏公司已向税务机关缴纳的税费视为鸥鹏公司的已付款金额，故此三笔款项不应再扣除税费，罗良明、刘昌其的异议不成立。一审法院确认此三笔款项金额共计8212397.6l元。对于2011年5月27日付款4576625.43元，其中4376625.43元通过银行转账支付，余下200000元现金支付，罗良明、刘昌其对其中银行转账支付的3769316.43元予以认可，对银行转账支付的607309元的抗辩理由与2011年1月24日付款4000000元的抗辩理由相同，经向中国工商银行调取证据查实，该笔款项确系划入罗良明账号，故应予以确认。对现金支付的200000元，因罗良明向鸥鹏公司出具了收条，故亦予确认。因此，本笔付款金额应确认为4576625.43元。对于2011年12月9日付款2000000元，罗良明、刘昌其不予认可，称该笔款项的收款人系唐仲君。但从鸥鹏公司提交的付款凭证以及罗良明出具的《收条》内容来看，虽然此笔款项确系鸥鹏公司转账支付至唐仲君银行账户，但罗良明在《收条》中对唐仲君代收款项的事实予以了认可，故此笔款项应视为鸥鹏公司的已付款。对于鸥鹏公司2013年7月5日付款1994500元，罗良明、刘昌其主张其中包含退还的履约保证金500000元以及税费99000元，鸥鹏公司对包含退还履约保证金500000元予以认可，对税费不予认可。关于罗良明、刘昌其主张应扣除税费99000元的认定如前所述，在此不再赘述。故此笔款项只应确认l494500元为鸥鹏公司支付的工程款。对于鸥鹏公司2014年1月29日付款28l0000元，罗良明、刘昌其认可收到2800000元，称余下10000元的收款人系辜志敏。一审法本院认为，罗良明、刘昌其认可收到的2800000元，从鸥鹏公司提交的工程款支付表来看，“工程部意见”栏系辜志敏签名并签署意见，款项支付至指定账户。而罗良明、刘昌其不认可的款项也系辜志敏以“金山、南塔租赁费”的名义于2014年1月29日从鸥鹏公司借支。故一审法院确认以辜志敏名义借支的l0000元也应视为鸥鹏公司的已付款，即确认此笔款项金额为2810000元。对于2014年l0月13日付款387440元，鸥鹏公司主张该笔款项系维修费，罗良明、刘昌其表示不予认可，称付款凭证与鸥鹏公司主张的金额不符，且罗良明、刘昌其对于该笔维修费并不知情。一审法院认为，虽然鸥鹏公司将金山家和园项目违法转包给了罗良明、刘昌其，但事实上仍由鸥鹏公司在承担维修责任，罗良明、刘昌其对于维修事项不知情，并不代表鸥鹏公司没有承担维修责任。因此，对于鸥鹏公司主张的维修费用，其中已经实际产生的予以确认，故此笔金额387440元应从欠款金额中予以扣除。对于2015年2月6日付款685000元，罗良明、刘昌其认可收到400000元，称余下285000元系鸥鹏公司代付，但鸥鹏公司没有出具罗良明、刘昌其的付款委托。一审法院认为，虽然罗良明、刘昌其以没有付款委托不予认可，但并不否认其与收款人之间建立了塔机租赁、涂料买卖等法律关系。虽然罗良明、刘昌其辩称相应的款项已结清，收款人亦出具了相应的收条，塔机租赁费、涂料款等款项已转成罗良明的个人欠款，鸥鹏公司无权代罗良明对外支付塔机租赁费、涂料款等款项，但罗良明举出的收条均形成于2013年6月20日、21日，涉及金额高达数千万元，而除了收条外，罗良明没有其他支付凭证加以佐证。故罗良明、刘昌其的辩称理由不能成立，一审法院确认上述款项系鸥鹏公司代罗良明对外支付的款项，应视为鸥鹏公司的已付款金额。故本笔付款685000元均应视为鸥鹏公司的已付款。以上款项合计34631329.72元。(二)关于借款问题。鸥鹏公司主张建工集团公司向鸥鹏公司支付工程款之前，罗良明、刘昌其领取的款项视为罗良明、刘昌其从鸥鹏公司的借款，故将20l0年9月28日付款5000000元、2010年11月17日付款3000000元、2010年12月29日付款2000000元、2011年1月12日付款l200000元、20l1年1月19日付款12374866.68元中的8000000元、2011年1月26日付款l000000元、2012年1月6日付款300000元、2012年1月21日付款l000000元、20l3年2月8日付款2000000元记账为借款，并主张按借款单上载明的月息分别计息。一审法院认为，因金山家和园项目系鸥鹏公司转包给罗良明、刘昌其，在建工集团公司向鸥鹏公司支付相应工程款之前，罗良明、刘昌其从鸥鹏公司事实上确系以借款的形式领取款项，《借款单》上明确载明了借款金额、利率、借款期限，故鸥鹏公司主张上述付款金额应视为罗良明、刘昌其的借款并计收利息，应予以确认。从鸥鹏公司提交的付款凭证、收据来看，罗良明、刘昌其于2010年9月28日从鸥鹏公司借支5000000元，《借款单》载明利息为月息1.5%，借款期限为2010年9月28日至2010年10月27日，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款，鸥鹏公司在2011年1月19日收到建工集团公司支付的工程款后抵扣了该笔借款。故此笔借款的利息为以5000000元为基数，从2010年9月28日计至2011年1月19日共113天，利息共计278630.13元。对于罗良明、刘昌其于2010年11月17日从鸥鹏公司借支3000000元，《借款单》载明利息为月息1.5%，借款期限为2010年11月17日至2010年12月16日，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在2011年1月19日收到建工集团公司支付的工程款后即抵扣了该笔借款。故此笔借款的利息为以3000000元为基数，从2010年11月17日计至2011年1月19日共63天，利息共计93205.48元。对于罗良明、刘昌其于2010年12月29日从鸥鹏公司借支1985000元，《借款单》载明利息为月息1.5%，借款期限为2010年12月29日至2011年1月15日，超期按月利率2%计息。但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款，鸥鹏公司在2011年1月19日收到建工集团公司支付的工程款后即抵扣了该笔借款。故此笔借款的利息为以1985000元为基数，从2010年12月29日计至2011年1月19日共计21天，利息共计21862.19元。对于罗良明、刘昌其于2011年1月12日从鸥鹏公司借支1200000元，《借款单》载明利息为月息1.5%，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在2011年1月19日收到建工集团公司支付的工程款后即抵扣了该笔借款。故此笔借款的利息为以1200000元为基数，从2011年1月12日计至2011年1月19日共计7天，利息共计4142.47元。对于罗良明、刘昌其于2011年1月19日从鸥鹏公司借支8000000元，《借款单》载明利息为月息1.5%，借款期限为2011年1月19日至2011年3月19日，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在2011年5月27日抵扣了此笔借款中的3000000元，故以8000000元为基数，从2011年1月19日计至2011年5月27日共128天，利息共计504986.30元；鸥鹏公司于2011年11月16日抵扣了此笔借款中的200000元，故以5000000元为基数，从2011年5月28日计至2011年11月16日共172天，利息共计424109.58元；鸥鹏公司于2011年12月12日抵扣了此笔借款中的1000000元，故以4800000元为基数，从2011年11月17日计至2011年12月12日共25天，利息共计59178.08元；鸥鹏公司于2012年4月27日抵扣了此笔借款中的390000元，故以3800000元为基数，从2011年12月13日计至2012年4月27日共135天，利息共计252986.30元；鸥鹏公司于2012年5月4日抵扣了此笔借款中的468020元，故以3410000元为基数，从2012年4月28日计至2012年5月4日共6天，利息共计10089.86元；鸥鹏公司于2012年6月13日抵扣了此笔借款中的118824元，故以2941980元为基数，从2012年5月5日计至2012年6月13日共39天，利息共计56582.74元；鸥鹏公司于2013年7月2日抵扣了此笔借款中的500000元，故以2823156元为基数，从2012年6月14日计至2013年7月2日共384天，利息共计534620.66元；鸥鹏公司于2014年1月27日抵扣了余款2323156元，故以2323156元为基数，从2013年7月3日计至2014年1月27日共208天，利息共计238298.52元；以上利息合计2080852.04元。对于罗良明、刘昌其于2011年1月24日从鸥鹏公司借支4000000元，《借款单》载明利息为月息2%，借款期限为2011年1月24日至2011年4月23日，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在收到建工集团公司支付的工程款后于2012年3月8日抵扣了罗良明、刘昌其的该笔借款中的874200元。故此笔借款的利息为以4000000元为基数，从2011年1月24日计至2012年3月8日共409天，利息共计1075726.02元；鸥鹏公司又于2013年7月2日抵扣了此笔借款中的865700元，故以3125800元为基数，从2012年3月9日计至2013年7月2日共481天，利息共计988609.17元；鸥鹏公司又于2014年1月27日抵扣了余款2260100元，故以2260100元为基数，从2013年7月3日计至2014年1月27日共208天，利息共计309107.37元，以上利息合计2373442.56元。对于罗良明、刘昌其于2011年1月26日从鸥鹏公司借支1000000元，《借款单》载明利息为月息2%，借款期限为2011年1月26日至2011年4月25日，但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在2011年10月20日抵扣了该笔借款。故此笔借款的利息为以1000000元为基数，从2011年1月26日计至2011年10月20日共计267天，利息共计175561.64元。对于罗良明、刘昌其于2012年1月6日从鸥鹏公司借支300000元，《借款单》载明利息为月息2%，借款期限为2012年1月6日至2012年1月13日。鸥鹏公司在2014年1月27日抵扣了该笔借款，故利息为以300000元为基数，从2012年1月6日计至2014年1月27日共计751天，利息共计148142.46元。对于罗良明、刘昌其于2012年1月21日从鸥鹏公司借支1000000元，《借款单》载明利息为月息2%，借款期限为2012年1月21日至2012年4月30日，超期加倍计息。但期限届满时罗良明、刘昌其并未还款。鸥鹏公司在2012年9月27日抵扣了该笔借款中的600000元，故利息为以1000000元为基数，从2012年1月21日计至2012年9月27日共计249天，利息共计163726元；鸥鹏公司在2012年9月29日抵扣了该笔借款中的400000元，故利息为以400000元为基数，从2012年9月28日计至2012年9月29日共计2天，利息共计526.03元。以上利息合计164252.06元。对于罗良明、刘昌其于2013年2月8日从鸥鹏公司借支2000000元，《借款单》载明利息为月息2.5%，鸥鹏公司在2014年1月27日抵扣了该笔借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，月息2.5%换算成年息为30%，对合理部分的利息应予以支持。故本笔借款的利息为以2000000元为基数，从2013年2月8日计至2014年1月27日共计354天，利率按24%计算，利息共计465534.24元。以上利息共计5805625.27元。综上品迭后，鸥鹏公司的已付款金额为101712948.78元。至于地基及总坪工程款，因该部分工程款并未涵盖在罗良明、刘昌其的诉讼请求中，而罗良明、刘昌其实际已经代鸥鹏公司支付了地基及总坪工程款1231526元，鸥鹏公司对此亦予以认可。由于鸥鹏公司未能举证证明其向罗良明、刘昌其支付的地基及总坪工程款有多少数额，故鸥鹏公司主张超出1231526元部分的地基总坪工程款应视为鸥鹏公司的已付款，因证据不足，不予支持。故鸥鹏公司在金山家和园项目上超付了9818979.68元。
关于建工集团公司责任承担问题。经审查，鸥鹏公司已全额付清了金山家和园项目的工程款，故罗良明、刘昌其提出的建工集团公司承担连带付款责任的主张不能成立，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决驳回罗良明、刘昌其的诉讼请求。一审案件受理费209643元，由罗良明、刘昌其负担。
本院二审期间，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，但对一审判决认定鸥鹏公司的已付款金额存在分歧。本院对本案当事人无异议的事实予以确认。
本院二审审理中，罗良明申请对落款日期为2014年6月17日的《收条》上“罗良明”签字笔迹及指纹进行司法鉴定。本院依法启动司法鉴定程序，委托四川鼎诚司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年5月11日，该鉴定机构出具鼎诚司鉴[2017]痕鉴字第0010号《司法鉴定意见书》及鼎诚司鉴[2017]文鉴字第0051号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“2014年6月17日的《收条》上‘罗良明’的签字是罗良明本人书写”及“2014年6月17日的《收条》上的‘罗良明’签字上指纹是罗良明本人(右手拇指)所捺印。”本次鉴定费用共计12000元。该《司法鉴定意见书》经各方当事人质证，其鉴定意见本院予以采信。
本院二审审理期间，经鸥鹏公司与罗良明、刘昌其对已付工程款进行再次核对后，双方最终确认：(1)案涉工程于2012年1月10日竣工验收合格，于2012年1月19日交付。(2)2017年1月12日制作的《罗江县金山项目付款清单》记载的鸥鹏公司已付款(含借款本金)属实。该清单载明：截止2012年1月19日工程竣工验收合格交付时，鸥鹏公司实收建工集团公司拨付工程款58642551.39元，累计支付罗良明、刘昌其工程款66883860.61元(含借支款本金24485000元)；截止2014年7月25日金山家和园项目竣工结算日，建工集团公司共计拨付鸥鹏公司工程款96795610.97元，鸥鹏公司累计支付罗良明、刘昌其工程款95084883.51元。(3)2017年1月12日的《罗良明、刘昌其金山、南塔项目付款交税清单》记载属实。双方约定：罗良明、刘昌其在金山家和园项目已交税金1738787.42元，余下722889.22元计为罗良明在南塔项目已交税金。(4)从2014年7月25日竣工结算日到2015年7月25日，鸥鹏公司支付工程款(含维修费用)1072440元；从2015年7月25日到2016年12月30日，鸥鹏公司又支付工程款2628367元，共计向罗良明、刘昌其工程款(含维修款)3700807元。(5)由于金山家和园项目与南塔项目都是鸥鹏公司在转支工程款，实际支付工程款时并未区分多少为金山家和园项目、多少为南塔项目，故按2017年1月12日《罗江县金山项目付款清单》确认的该项目已付工程款，结算品迭后超付的剩余款项转为支付南塔项目的工程款进行结算。
罗良明、刘昌其在本案二审中提交的《罗江县金山家和园土建与地基相关费用结算单》上有案涉工程地基处理施工人罗诗学、巫雪于2015年12月30日签注：“此安全文明施工费￥165827.21元和其他费用15000.00元，共计180827.21元，直接支付给罗良明、刘昌其，此款在地基处理款中扣除。地基处理人：罗诗学、巫雪。”拟证明该180827.21元应当由鸥鹏公司直接支付给罗良明、刘昌其。鸥鹏公司经核对后确认该款在本案结算中一并向罗良明、刘昌其支付。
建工集团公司未提交在案涉工程施工过程中实施“技术指导”的相关证据。
本院二审另查明，鸥鹏公司与建工集团公司签订的金山家和园项目一、二、三标段的《建设工程施工合同》约定的合同价款分别为50375211元、49828466元、12865686元，合计113069363元，其“专用条款”约定：“工程款(进度款)支付：1.三层顶板完工后20个工作日内，发包人支付施工范围内合同价款(扣除暂列金额)的20%；2.主体封顶后20个工作日内发包人支付施工范围内合同价款(扣除暂列金额)的20%；3.抹灰完毕拆除外架后20个工作日内，发包人支付施工范围合同价款(扣除暂列金额)的10%；4.工程竣工并验收合格后30天内，发包人支付施工范围内合同价款(扣除暂列金额)的20%；5.工程移交，且双方在竣工结算审计定案表上签字之日起30天内付款至工程结算范围总价的80%；6.剩余工程结算款项在工程竣工结算生效后1年内支付，扣除工程结算总价的5%作工程质保金后支付，不计息。有关质保金和质保期相关责任的约定见双方签订的《工程质量保修书》。7.以上款项根据发包人的资金情况可作调整，承包人不得因发包人工程款支付问题而擅自采取停工等极端行为，否则由此产生的一切损失由承包人承担。”鸥鹏公司投标金山家和园项目的《投标文件》中载明：金山家和园项目一、二、三标段的“暂列金额”分别为4698615.65元、4710282.63元、1213660.11元，合计10622558.39元。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.罗良明、刘昌其是否应当承担“技术指导费”3227287.91元；2.罗良明、刘昌其是否应当承担案涉工程的税费；3.管理费是否应当按《内部承包工程施工合同》的约定从工程款中扣减；4.罗良明、刘昌其向鸥鹏公司的借款及利息是否应当冲抵应付工程款；5.鸥鹏公司已支付工程为多少；6.罗良明、刘昌其代鸥鹏公司支付的地基、总坪款1231526元是否应在本案中结算。现综合评述如下：
一、关于本案当事人之间的法律关系及合同效力问题
本案为建设工程施工合同纠纷，当事人之间的法律关系及合同效力问题是解决纠纷的基础。案涉金山家和园安置房工程，因建工集团公司以BT模式承包后，于2010年12月28日直接与鸥鹏公司签订《建设工程施工合同》将该工程施工发包给鸥鹏公司。鸥鹏公司承包后将该工程转包给罗良明、刘昌其实际施工。工程于2011年12月30日至2012年1月10日竣工验收合格。其后，鸥鹏公司与罗良明、刘昌其于2012年12月30日签订《内部承包工程施工合同》。经查证，罗良明、刘昌其非鸥鹏公司员工，与鸥鹏公司没有劳动关系及社保关系。因此，本案一审判决认定该《内部承包工程施工合同》名为内部承包，实为鸥鹏公司将案涉工程项目违法转包给不具有施工资质的自然人罗良明、刘昌其施工的转包合同，该《内部承包工程施工合同》无效，其事实清楚，法律依据充分，应予维持。本案当事人之间的关系为：建工集团公司是案涉工程的发包人；鸥鹏公司是案涉工程的违法转包人；罗良明、刘昌其是案涉工程的实际施工人。
至于建工集团公司与鸥鹏公司之间签订的《建设工程施工合同》的效力问题，因本案是实际施工人罗良明、刘昌其基于“内部承包关系”起诉转包人鸥鹏公司、发包人建工集团公司支付工程款的诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对经竣工验收合格的建设工程，无论其建设工程施工合同是否有效，其建设工程施工合同约定的结算条款对合同当事人均具有约束力的解释本意，案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，故一审判决认为建工集团公司与鸥鹏公司之间签订的《建设工程施工合同》的效力不影响本案的处理，对上述合同效力不作评述，不影响本案实体处理并无不当。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，罗良明、刘昌其有权向鸥鹏公司、建工集团公司主张支付工程欠款，建工集团公司仅在欠付鸥鹏公司工程款范围内承担支付责任。
二、关于金山家和园项目的结算问题
(一)关于应付款金额问题。案涉工程于2011年12月30日至2012年1月10日竣工验收合格，本案当事人均确认于2012年1月19日交付使用。2014年7月25日，建工集团公司与鸥鹏公司签订的《罗江县统建安置房建设工程竣工结算确认书》确认最终结算造价为116192996元。因地基及总坪工程非罗良明、刘昌其施工完成，一审判决认定罗良明、刘昌其完成的案涉工程造价为101898981.18元，各方当事人均无异议，本院予以确认。
(二)关于罗良明、刘昌其借支工程款利息问题。自罗良明、刘昌其实际进入案涉工程起，先后共计向鸥鹏公司支借工程款10次，每次的《借款单》上均记载有借款利率约定，其中前5次借款利率约定为月利率1.5%，后4次为月利率2%，最后1次为月利率2.5%。并且罗良明也承诺借款本息在建工集团公司拨付工程款时一并扣减。经双方核对，最终确认双方对各次借、还款本金无异议。但罗良明、刘昌其对2011年1月19日借款8000000元的利息承担有异议，认为其《借款单》上建工集团公司罗江指挥部副指挥长唐仲君签注有“该借款利息由罗江指挥部承担一半的资金利息”，罗良明、刘昌其只应承担本次借款的一半利息。同时，2013年2月7日借款2000000元约定月利率2.5%超过法定保护范围，应将月利率调整为2%。本院认为，唐仲君虽然是建工集团公司罗江项目副指挥长，在建工集团公司与鸥鹏公司就支付工程进度款有约定的情况下，以指挥部名义对罗良明、刘昌其向鸥鹏公司支借工程款承诺承担一半的利息，其行为无指挥部授权，诉讼中建工集团公司否认唐仲君的该行为为职务行为。本案无有效证据证明建工集团公司罗江指挥部向鸥鹏公司承诺承担本次借款一半的利息。因此，该签注只能作为唐仲君个人意思表示，该意思表示对建工集团公司不具有约束力。唐仲君的签注内容属于第三人履行行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，鸥鹏公司可以向借款债务人罗良明主张承担借款全部利息。因此，罗良明、刘昌其上诉主张只承担该次借款一半利息的理由不成立，本院不予支持。故罗良明向鸥鹏公司借款的利息应当按照其承诺的利率在法律保护的范围内累计计付，共计为5637465.20元。按照诚实信用原则，该部分利息应由罗良明、刘','2018-09-20
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《中华人民共和国刑法》
第七十八条被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
阻止他人重大犯罪活动的； 检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； 有发明创造或者重大技术革新的； 在日常生产、生活中舍己救人的；
在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的； 对国家和社会有其他重大贡献的。 减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 判处无期徒刑，不能少于十三年；
人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百六十二条第二款被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》
第二条第三款罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。
《最高人民法院关于适用的解释》
第四百五十一条审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。
《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》
第五条第一款人民法院审理减刑、假释案件，除应当审查罪犯在执行期间的一贯表现外，还应当综合考虑犯罪的具体情节、原判刑罚情况、财产刑执行情况、附带民事裁判履行情况、罪犯退赃退赔等情况\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"叶红海减刑裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"叶红海减刑裁定书
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第二条“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。
对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。
罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。
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2、什么是确有立功表现有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现，即：揭发、检举监内外犯罪分子的犯罪活动，经查证属实的；制止他犯逃跑、行凶、破坏等犯罪活动的；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抢险救灾中有突出表现的；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹的。
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。
二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。
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