湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂09民终1135号
上诉人（原审被告）：孝感市孝南区大佛寺。住所地：孝感市孝南区新铺镇牌楼村。
主要负责人：陈界奇，该寺主持。
委托诉讼代理人:袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓志环，该寺居士。
被上诉人（原审原告）：李乾连，男，1963年4月27日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。
原审被告：邓志环，女，1965年2月20日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区。
上诉人孝感市孝南区大佛寺因与被上诉人李乾连、原审被告邓志环提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初第02363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孝感市孝南区大佛寺的委托诉讼代理人袁琛丽、邓志环,被上诉人李乾连,原审被告邓志环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝感市孝南区大佛寺上诉请求：依法撤销原判，改判驳回李乾连的起诉。事实和理由：1.大佛寺代理人邓志环将装修彩绘尾期工程发包给李乾连、刘合奇，大佛寺代理人是发包人，李乾连、刘合奇共同承包该工程是雇主，在施工工程中李乾连从自己搭建的竹制脚手架上踩断跌落，在本案中身份并非雇员，而是雇主，而且是共同雇主。依据《最高法关于审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第十一条规定，结合本案，李乾连受伤赔偿应由雇主李乾连、刘合奇二共同承包人承担赔偿责任，湖北省鹏程建设有限公司承担连带赔偿责任。2.李乾连踩断的竹制脚手架是自己搭建的，对该竹制脚手架的承担重量等安全要素负有安全注意义务，因自己的疏忽行为导致事故，自己应当承担主要责任。3.李乾连的损伤程度鉴定结论，上诉人有异议，且在一审中提出，本次二审中申请重新鉴定。
李乾连辩称，1.大佛寺没有将工程承包给自己，自己和大佛寺没有签订合同，自己是在装玻璃时从架子上掉下来的;2.自己是做装饰和彩绘，李乾连拿个人名片，名片上是鹏程建设有限公司的名字，当时自己是做天工，一天发一天的工资；自己没有过错，装玻璃不是自己负责，是邓志环让自己帮忙的,自己没有责任;3.自己是出院一个月后做的鉴定，鉴定是合法的。
李乾连向一审法院起诉请求：判令孝感市孝南区大佛寺和邓志环赔偿李乾连各项损失共计99395元（不包含邓志环垫付的16000元）
一审法院认定事实：大佛寺位于孝感市孝南区新铺镇牌楼村的装修工程初期由孝感市孝南区大佛寺承包给案外人马云芳承建，遗留部分收尾工程未完工，孝感市孝南区大佛寺便让邓志环负责找人收尾。2012年8月6日，孝感市孝南区大佛寺为发包方，邓志环为甲方，福建人陈祥建为乙方，签订了一份《仿古建筑及装修工程施工合同》，合同约定工程款为每平方米100元计算，并对其他事项进行了约定，后福建人陈祥建在未完工的情况下离开。邓志环便找到李乾连要求帮忙完善该工程，2012年8月，李乾连接受邓志环雇请到位于孝感市孝南区新铺镇牌楼村的大佛寺收尾工程提供劳务。2012年11月12日下午14时许，李乾连在大佛寺的大殿内安装玻璃过程中，因脚踩的竹制脚手架断裂，导致李乾连从高处跌落，胸部被硬物顶伤，被送往孝感市中心医院救治。经孝感市中心医院诊断，李乾连的左侧第7、8、9、10肋骨骨折，左下肺创伤性湿肺，双侧胸腔积液，多处软组织损伤。李乾连在孝感市中心医院住院治疗12天，用去医疗费12372.14元。2013年2月21日，李乾连的伤情经孝感市明镜法医司法鉴定所检验后认定：李乾连的身体损伤构成十级伤残；护理时间为90天；休息误工时间为100天；后期治疗费预计为2000元；建议给予营养费800元。此后，李乾连向邓志环、大佛寺索赔，因双方对案件事实存在较大争议而未果，以致成讼。大佛寺收尾工程系邓志环根据孝感市孝南区大佛寺住持陈界奇的授意雇员进行施工，双方未签订书面的建设工程承包合同。李乾连系邓志环雇请的施工人员，其工资由邓志环个人支付。本案事故发生后，邓志环支付李乾连16000元作为医疗费用。李乾连的母亲孙贵华出生于1937年8月25日（公民身份号码：），依靠李乾连等三名子女赡养。
一审法院认为，李乾连受邓志环雇请在大佛寺收尾工程中提供劳务的事实清楚，邓志环是代表孝感市孝南区大佛寺负责大佛寺修建工程，其行为系职务行为，故李乾连与孝感市孝南区大佛寺之间依法成立事实上的雇佣关系。孝感市孝南区��佛寺作为李乾连的雇主，对李乾连在从事雇佣活动中遭受的人身损害依法应承担相应的赔偿责任，李乾连在工作中自身未尽到安全注意义务，自身存在过错，亦应承担相应的责任，法院酌情认定孝感市孝南区大佛寺承担70﹪的责任，李乾连承担30﹪的责任。邓志环的行为是接受孝感市孝南区大佛寺的授意，没有过错不应承担赔偿责任。孝感市孝南区大佛寺提出其为宗教活动场所，不具备独立承担民事责任的能力的抗辩理由，无法律依据，法院依法不予支持。邓志环提出其已给付李乾连赔偿金23000元的抗辩理由，因李乾连在庭审中确认邓志环给付的金额为16000元，而邓志环又不能举证证明其给付了23000元，故法院确认邓志环给付李乾连的金额为16000元。李乾连因本案事故受伤致残，其精神亦受到严重损害，法院结合孝感市的生活水平等因素酌定李乾连的精神损害抚慰金为3000元。经法院审核，李乾连的损失为：医疗费12372.14元、后期医疗费2000元、营养费800元、住院伙食补助费600元（50元/天×12天）、护理费2559.29元（湖北省2016年度居民服务业31138元/年÷365天/年×30天）、误工费11824.96元（湖北省2016年度建筑业44496元÷365天/年×97天）、残疾赔偿金54102元(2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入27051元/年×20年×10%)、被扶养人生活费3921.2(2016年度湖北省农村居民人均年生活消费支出9803元/年×4年×10%÷3)〕、交通费500元、鉴定费1000元，合计89679.59元。孝感市孝南区大佛寺应赔偿李乾连损失62775.71元（89679.59元×70﹪），精神抚慰金3000元，扣除邓志环已支付的16000元，孝感市孝南区大佛寺还应赔偿李乾连损失49775.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孝感市孝南区大佛寺赔偿李乾连损失49775.71元，于判决生效后五日内付清；二、驳回李乾连的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、案件诉讼费1300元，由孝感市孝南区大佛寺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人孝感市孝南区大佛寺向本院提交了如下证据:证据1民事起诉书一份,拟证明工程原来是陈祥建做的，后陈祥建走了以后，又发包给李乾连;证据2证人曾某、缪某出庭作证的证言，拟证明是将该工程发包给李乾连以及李乾连受伤的情况；证据3领款单两张，拟证明李乾连是承包人；证据4重新鉴定申请书一份，拟证明医院认为是软骨挫伤，李乾连伤情不严重，上诉人希望带李乾连去重新鉴定。经质证，李乾连认为民事起诉书内容不属实；证人曾某的证言属实，证人缪某的证言不是事实，而且缪某和邓志环有利害关系，他们在寺庙一起做事。病历情况不是事实，其有病历证明自己的真实情况；一个领款单是刘合奇领的，另一个领款单是自己领的，但是工人的工资表数额与领款单数额一致，自己没有承包工程；自己同意重新鉴定。对上诉人提交的上述4份证据，本院认为，证据1民事起诉书为上诉人单方提供，且对方对其内容不予认可，对其证明目的，本院不予采信。证据2证人曾某的证言，双方均认可，但其证言不能证明该工程发包情况；缪某出庭作证��证言，李乾连不予认可，又无其他相关证据相互印证，故本院不予以采信。证据3领款单两张，其中1张领款单是李乾连领取的，但不能据此直接证明李乾连是承包人，本院不予以采信。证据4重新鉴定申请书，能证明上诉人在二审中申请重新鉴定的事实。被上诉人李乾连向本院提交记工单4张，拟证明自己是做天工的。经质证，上诉人认为记工单是李乾连自己写的，上诉人不清楚。本院认为，该记工单为李乾连单方书写，上诉人也不予认可，对该证据本院不予采信。
对原审法院认定的事实，上诉人孝感市孝南区大佛寺对“2012年8月，原告接受被告邓志环雇请到位于孝感市孝南区新铺镇牌楼村的大佛寺收尾工程提供劳务”有异议，认为不是提供劳务，是续包给李乾连的；对“胸部被硬物顶伤”有异议，认为不是被硬物顶伤的，而是托住受伤的；对“经孝感市中���医院诊断，原告的左侧第7、8、9、10肋骨骨折”有异议，与上诉方调查事实不符；对鉴定结论有异议；对“原告李乾连系被告邓志环雇请的施工人员，其工资由被告邓志环个人支付”有异议，认为不是邓志环个人支付的，而是替大佛寺垫付的，6000元是邓志环捐资的，其他10000元师傅给的，另外7000元是给李乾连的营养费，但7000元邓志环没有打条子；对“原告李乾连的母亲孙贵华出生于1937年8月25日（公民身份号码：），依靠原告李乾连等三名子女赡养”，上诉方不清楚，事实以法庭查明为准。被上诉人李乾连对法院认定的事实无异议。
本院经审理查明，原审法院认定的事实除对“胸部被硬物顶伤”认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年11月12日下午14时许，李乾连在大佛寺的大殿内安装玻璃过程中，因脚踩的竹制脚手架断裂，导致李乾连从高处跌落，落在正在做装修油漆的缪以加身上，又掉到地上摔伤，后被送往孝感市中心医院救治。
本院认为，大佛寺收尾工程系邓志环根据孝感市孝南区大佛寺住持陈界奇的授意雇请李乾连进行施工，李乾连与孝感市孝南区大佛寺之间形成了事实上的劳务关系，李乾连在从事雇佣活动中遭受人身损害，孝感市孝南区大佛寺应当依法承担赔偿责任。李乾连对自身的损害存在过错，可以减轻孝感市孝南区大佛寺的赔偿责任。根据李乾连的过错程度，一审法院酌定孝感市孝南区大佛寺承担70﹪的责任、李乾连承担30﹪的责任，符合本案事实和法律规定，故对孝感市孝南区大佛寺提出的李乾连应对自身损害承担主要赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。孝感市孝南区大佛寺上诉称其将大佛寺收尾工程承包给李乾连、刘合奇共同承包，因双方未签订书面���建设工程承包合同，又无其他证据证明双方存在工程承包关系，故对该上诉理由，本院不予采信。关于孝感市孝南区大佛寺上诉提出的对李乾连的损伤程度鉴定结论有异议、申请重新鉴定的问题，孝感市孝南区大佛寺在一审中对该鉴定结论提出过异议但未提交出书面申请，原审以其异议缺乏依据不予采信，二审中，孝感市孝南区大佛寺再次提出重新鉴定书面申请，但仍未提出证据足以反驳原鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，对孝感市孝南区大佛寺的重新鉴定申请，本院不予准许。
综上所述，孝感市孝南区大佛寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判���
二审案件受理费1300元，由孝感市孝南区大佛寺负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 夏建红
审判员 李国华
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陈改华