江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终57号
上诉人（原审原告）：徐建国，男，1963年9月8日出生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：张粉，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李珍林，女，1956年1月26日出生，汉族，住泰州市姜堰区。
被上诉人（原审被告）：徐书海，男，1981年10月28日出生，汉族，住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：徐新梅，女，住苏州市。（系夫妻关系）
上诉人徐建国为与被上诉人李珍林、徐书海排除妨碍、恢复原状纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院作出(2017)苏1204民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人徐建国上诉请求：撤销一审民事判决，依法判决支持上诉人的一审诉讼请求即迁出占有我的两间住房、院墙向北移1.5米；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实是上诉人父母徐广德、鲍四小夫妇共生二男一女，长子徐建中，次子徐建国，女儿徐某1。1984年左右，父母亲将坐落于兴××镇沙××村××（××）××号老宅基地上的三大间正屋和西南角十几平方的三小间草房分给上诉人及长兄徐建中。其中，大三间房屋兄弟俩分摊砖、木料等所有材料，西南角大门口三小间分给上诉人。原宅基地一分为二，长兄徐建中在北面翻建瓦房三间，坐北向南；上诉人另在东南侧新建二间平房。同时，两家之间沿上诉人的北砖墙砌墙相隔。1989年2月8日，长兄徐建中与上诉人协商，并达成协议：1、上诉人转让原西侧旧三小间平房给长兄徐建中，转让费400元；2、转让后的房屋产权归长兄徐建中；3、长兄徐建中翻建时仍留15平方米让双方父母居住、使用；4、平台楼梯砌在上诉人院内南围墙边；5、两家之间隔墙向南（向上诉人院内）移1.2米；6、长兄徐建中为上诉人坐东向西的二间住房用砖铺好。1991年左右，长兄徐建中将上诉人转让给的小三间平房翻建成平顶房，与北面三间房屋连成一体。上诉人父母分别于2013年和2016年去世、长兄徐建中亦于2001年去世。被上诉人李珍林、徐书海乘上诉人不在家时擅自南移两家的隔墙1.5米，并在上诉人院内开孔打井一口，将上诉人大院门锁和东侧两间房屋门锁更换，并在上诉人屋内放进他们自己的物品。上诉人得知情况后，请家族长辈多次劝解其让出房屋无果，且被被上诉人李珍林恶言相向。为维护上诉人的合法权益，上诉人向姜堰区人民法院提起诉讼。二、一审法院认定事实不清。上诉人一审所提交的证据及到庭证人的证言，足以证明上诉人拥有本案讼争房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第三十条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。上诉人与长兄徐建中于1989年2月8日签订的《协议书》第6条清楚地表明坐东向西的两间房屋为上诉人所有，被上诉人当庭自认对协议的真实性没有异议（见2017年7月10日庭审笔录第6页）。上诉人与被上诉人共同的长辈、亲戚也到庭一致证明本案讼争房屋为上诉人1983年左右建造，并在其后出资进行了维修。三、一审判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地…”之规定否定上诉人的房屋所有权是完全错误的。首先，上诉人的房屋建造于1984年左右，我国土地管理制订于1986年6月25日，且1986年制订、1988年第一次修正的土地管理法均没有“农村村民一户只能拥有一处宅基地…”之规定。上诉人在土地管理法制定前建造的房屋，显然不应受其后制订或修改的法律所调整。其次，被上诉人所持有的建设用地使用权证存在无发放时间、内容随意涂改等现象，真伪难辨，上诉人已依法提起行政诉讼要求撤销。即使该证是真实的，其也不能产生剥夺上诉人房屋所有权的效力。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李珍林、徐书海答辩称：1、上诉人有些所说的自相矛盾，上诉人认为房屋是他的，纯粹是混淆事实，房屋应该是属于李珍林所有。2、协议书也有些模糊不清的，我们也有质疑部分，上诉人认为协议书上面私自往南移，而这面墙在协议书之前就有了，上诉人所说的事实不成立。3、上诉人说李珍林、徐书海在他院子里打井一口，侵犯他的权利，这个房子本来就属于被上诉人所有，在自家房屋打井没有问题。4、关于上诉人质疑一审法院事实认定不清，上诉人引用物权法一些规定作为他的证据，物权法2007年颁布。上诉人质疑土地管理法时间，时间上不支持。5、被上诉人对一审上诉人的证人证言有质疑，证人都是与上诉人私交关系比较好，证言不可信，我们要求他提供无亲属、无朋友关系的证人进行证明。6、上诉人质疑一审法院判决是有问题的，上诉人承认房子是1981至1982年建造，早于1986年土地管理法，我们同意此说法，如果以宪法为准，他也没有权利在农村宅基地建房，所以他的盖房事实是捏造的，同时他当时也没有得到建房证。7、上诉人还认为土地权证内容涂改，一审法院已经调查过了，没有问题。请求维持原判。
徐建国一审诉讼请求：1、判令李珍林、徐书海迁出擅自占有的徐建国在泰州市××区××沙××村××（××）××东南侧二间平房；2、判令李珍林、徐书海将泰州市姜堰区兴××镇沙××村××（××）××号两家之间东西向的隔墙，向北移1.5米恢复原状；3、李珍林、徐书海承担本案诉讼费。李珍林、徐书海趁徐建国不在家时擅自南移两家的隔墙1.5米，并在徐建国小院内开孔打井，将徐建国大院门锁和东侧两间房屋门锁更换，并置放自己的物品。徐建国知悉后，请家族长辈多次劝解其让出房屋无果，故依法提起诉讼。
一审李珍林辩称，我系徐建中之妻，徐书海系我与徐建中之子，徐建国陈述的亲属情况及徐建中去世、徐建国与徐建中父母去世的情况是事实，但徐建国与徐建中协议写明的是由父母一辈子居住，并没有明确房产属于哪一方，也未明确父母过世后房屋就属于徐建国。当时，徐建国与徐建中的父亲42岁内退，由18岁的徐建国顶替父亲到靖江工作，当时父母讲顶工的就没有地方，没有顶工的就有地方；且如有徐建国所称案涉房屋，则在上世纪九十年代政府丈量土地发证给徐建中时，父母为何没有出来说话。再则，南移隔墙1.5米时，母亲鲍四小尚在世，故不同意徐建国的诉讼请求。另徐建国诉讼徐书海主体不当，徐书海当时年龄尚幼，根本不知案涉房屋情况，且其无占有使用的行为。
一审徐书海未答辩，亦未举证。
一审中徐建国提交证据：1、1989年2月8日徐建国与徐建中签订的协议书一份，证明除双方协议转让的三间小平房外，徐建国尚有坐东朝西的平房二间，而且双方房屋之间有围墙相隔，由双方父母居住的是指转让的三间小平房中的一间，而非案涉二间平房；2、房屋平面图一份及照片三张，证明李珍林、徐书海占有使用案涉二间平房，并擅自南移两家隔墙1.5米的现状；3、徐广道（徐广德二弟）、徐某2（徐广德四弟）、徐广胜（徐广德五弟）、徐某1（徐广德之女）、王建权（徐广德已故三弟之子）共同签名的落款时间为2017年5月8日的证明一份，证明案涉房屋为徐建国所建造、维修以及围墙南移的事实；4、证人徐某1当庭作证证言，主要内容为其是徐广德、鲍四小之女，与双方均系亲属，案涉房屋是徐建国1983-1984年期间建造，并出资由父母请三个叔父维修，由于徐建国长期在靖江，徐建国与徐建中就在中间砌了围墙相隔，后来围墙大概向南移动了1.5米；5、证人徐某2当庭作证证言，主要内容为其是徐广德四弟，与双方均系亲属，案涉房屋是徐建国1983年左右建造，建好后徐建国还未结婚，在靖江上班，现有围墙北边原来就有墙，后来徐建国与徐建中不知如何协商又砌到南边；据其了解，徐建国与徐建中两家房屋宅基地是两人祖父的。
李珍林经质证，对证据1的真实性无异议，但认为房屋是父母所建，当时徐建国并无能力建造房屋，协议也不代表父母所住房屋已名义上进行了分割；对证据2的真实性亦无异议，但认为之所以有围墙相隔是为了与父母有所分离；对证据3所称房屋新建不是事实，仅是屋面翻新；证据4、5从证人证言分析，房屋是1983年建造，在此之前徐建国18岁就已顶工外出，年龄尚小，怎么可能回来建房，案涉两间房屋就是建给父母居住的，徐建国夫妇只是过节回来在旁边搭个床。
李珍林为支持其辩称意见提交集体土地建设用地使用证一份，证明由于徐建国顶替父亲徐广德到靖江工作，包括案涉房屋在内的所有宅基地都归属徐建中名下，所谓徐建国建房是给父母居住。
徐建国经质证，认为此系土地使用证，而非房屋所有权证，不能证明房屋所有权归属，另外在该证上记载土地是共有使用权，共有面积179平方米，只是被人为涂改，故该证据既不能证明房屋所有权人，也不能证明土地是徐建中单独使用。
一审审理中，徐建国陈述其顶替父亲去靖江工作时，户口即已迁至靖江。
一审法院认为：徐建国请求排除妨碍、恢复原状的的诉讼权基础是对案涉不动产享有完整的、排他的权利。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。本案所涉不动产位于农村，李珍林提交的集体土地建设用地使用证显示包括案涉房屋在内的土地用途为宅基地，登记的土地使用者为徐建中，而我国房地政策是房随地走、地随房走的房地一体原则。故徐建国以现有证据行使诉权，无请求权的基础，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐建国的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由徐建国负担。
二审中，上诉人徐建国提供“通话记录”光盘附书面整理笔录一份，其说明为其本人与兴泰镇村镇规划建设服务站副站长高银喜的通话录音，主要内容为调查三个旁证证明，“当时因为徐建国在靖江工作，他家爸爸在家里照应砌房子，但是费用都是原告出的，钱是他老二把的”。上诉人说明该录音并未告知被录音人高银喜。对上诉人提交的录音证据，未经被录音人认可，来源真实性亦未能确认，故不能作为合法新证据。且录音内容为建房资金来源，不能达到上诉人以此证明讼争房屋为其所有的证据的证明目的。
上诉人徐建国还陈述其顶替父亲到靖江航运公司工作是81年或者82年，户口同时迁移。讼争房屋建造是83年至84年之间建造的。没有履行建设许可，因农村建房当时都没有。
本院认为，上诉人徐建国主张被上诉人迁出擅自占有的徐建国在泰州市××区××沙××村××（××）××东南侧二间平房，其前提是上诉人徐建国对涉讼房屋有绝对的所有权。上诉人陈述，该房屋原为父母居住，但其未提交依法取得父母财产的合法依据；其主张该房屋系其建造，仅说明建造资金由其提供。而根据历史资料记载，1981年12月29日《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要》把农房建设引向有领导、有规划、有步骤地建设社会主义新农村的轨道。社员新建的房屋产权归社员所有。1982年2月13日国务院公布《村镇建房用地管理条例》（国家级失效）第十四条：农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。上述文件规定的在农村集体土地上建房首先要求其具有“社员”等身份资格。上诉人徐建国自述房屋建造时，其户口已经迁出案涉房屋所在的村集体。本案所涉房屋未曾申请取得建房许可，不能直接证明案涉房屋系徐建国申请建设，而对徐建国在建房时，是否具有案涉房屋所在地社员资格和符合社员建房条件，非民事案件所审查确认的范围。
上诉人徐建国请求判令李珍林、徐书海将泰州市姜堰区兴××镇沙××村××（××）××号两家之间东西向的隔墙，向北移1.5米恢复原状，而对集体土地上的院墙等附属设施的建设的合法性，亦非民事案件处理的范围。且就目前被上诉人李珍林提交的集体土地建设用地使用证显示包括案涉房屋在内的土地用途为宅基地，登记的土地使用者为徐建中，即为被上诉人户。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人徐建国以现有证据主张所有权，无请求权的基础，故一审驳回徐建国的诉讼请求正确，本院应予维持。原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人徐建国所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人徐建国负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一八年四月四日
书记员 刘 阳