安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一再终字第00005号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐乘胜，男，1955年1月5日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：甘肃五环公路工程有限公司。住所地甘肃省兰州市城关区民主西路***号。
法定代表人：郭毓新，该公司董事长。
委托代理人：崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：甘肃五环公路工程有限公司六潜高速公路YQ-09标项目部。住所地岳西县天堂镇回龙村新包组（太平饭店*楼）。
负责人：苏照鸿，项目部经理。
一审第三人：王学著，男，1968年10月20日出生，汉族，农民。
申诉人徐乘胜与被申诉人甘肃五环公路工程有限公司（以下简称五环公司）、甘肃五环公路工程有限公司六潜高速公路YQ-09标项目部（以下简称9标项目部）、一审第三人王学著建设工程施工合同纠纷一案，安徽省岳西县人民法院于2009年7月12日作出（2009）岳民一初字第682号民事判决，五环公司、9标项目部不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月7日作出（2009）宜民一终字第00994号民事判决，已经发生法律效力。徐乘胜不服，向人民检察院申诉，安徽省人民检察院于2013年10月11日以皖检民行抗字（2013）130号民事抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2013年11月12日作出（2013）皖民抗字第00188号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院受安徽省人民检察院的指令，指派检察员江文兵出庭。申诉人徐乘胜及其委托代理人程杰，被申诉人五环公司的委托代理人崔爱国到庭参加了诉讼。9标项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。一审第三人王学著经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告徐乘胜向安徽省岳西县人民法院起诉称：2005年10月9日，第二被告9标项目部将其承建的六潜高速公路YQ-09标段K110＋25—K111＋524.2范围内的土石方及涵洞、盖板涵工程发包给原告和第三人王学著（三工区）的施工队，第三人王学著作为施工队的代表与被告9标项目部签订了内部经济承包协议书，双方对施工范围、结算方法、价款支付等事项均作了明确约定，协议签订后，原告即按协议约定带领施工队开始施工。2007年1月12日，原告与第三人王学著就相关施工项目进行了结算，随之，第三人退出三工区施工队，并将三工区的工程转包给原告承接。此后，原告带队施工的所有施工量均被告9标项目部的工地负责人或现场施工员签字确认。至2008年5月18日，原告施工的工程量为7204647元，扣除被告9标项目部已付3042166元，被告至今下欠原告工程计量款4162481元。由于被告长期拖延不付，协商无望，故诉请法院判令两被告立即支付原告工程款4162481元，另由被告负担本案全部诉讼费用（包括鉴定费）。
一审被告9标项目部辩称：本案是一个建设施工合同纠纷，9标项目部与王学著之间存在上述法律关系。原告徐乘胜与9标项目部之间无任何合同、协议，充其量原告只是王学著施工队的一个施工代表。故此，原告徐乘胜无权向其主张权利。原告诉称工程款720余万元，这其中近一半是虚假的。原告通过贿赂手段诱使9标项目部原来的工作人员为其签单，由此产生的计量单不具有证据效力。故此，请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告五环公司未出庭参加诉讼，亦未向法庭提交任何证据
第三人王学著未出庭参加诉讼，亦未向法庭提交任何证据
安徽省岳西县人民法院一审查明：2004年，被告五环公司中标安徽六潜高速公路YQ-09标合同段建设工程后，随即组建了六潜高速公路YQ-09标项目部。2005年10月9日，9标项目部与第三人王学著签订了《路基土方工程内部经济承包协议书》及《涵洞内部承包协议》，两份协议约定：1、9标项目部将六潜高速公路YQ-09标段K110＋87—K111＋524.2范围内的土石方工程、9标段部分涵洞、盖板涵工程承包给王学著施工；2、路基土石方的工程量以甲乙双方签字确认的数量按实计量，挖填土方以填方压实方量计量78.30元／m3，挖弃土方以天然密实方计量75.70元／m3，挖弃石方（以天然密实方计量）13.70元／m3，填石方（以压实方量计量）72.75元／m3，浆砌防护工程分别为107.00元／m3和87.00元／m3计价。另约定200章中其他项目按中标价下浮9.50%后的单价为控制价；就涵洞及盖板涵的工程数量确定为K110＋500-K111＋524段所有涵洞、盖板涵的施工，其工程单价确定为：①台帽拱顶120.00元／m3；②台身、基础100.00元／m3；③片石砼75.00元／m3；④土石开挖、弃运、基底处理7.00元／m3；⑤浆砌片石115.00元／m3。此外，双方另就工期及进度、质量标准、工程结算与工程款支付、双方责任等做了详尽的约定。在此过程中，双方特别约定，工程量计算由双方技术人员现场测量计算，由双方负责人签字确认；工程款中间支付为支付单计算的月支付基数的70-80%，后期（工程结束、设备撤离）支付至产值表的85%，最终（业主验收合格）支付至最终总产值的90%，留存10%为质保金，该部分等缺陷责任期结束一次付清。双方约定，作为协议乙方的王学著为领款人。合同签订后，第三人王学著随即投入机械设备和劳务人员进行了施工。三个月后，原告徐乘胜率队带机械设备加入了第三人王学著的同盟。至2007年1月上旬，原告徐乘胜与第三人王学著合伙施工，实则自一开始就依口头约定而分别进行施工、分别计算工程量及劳动成本。其间与被告9标项目部的联系、工作汇报、工程计量及结算、领款等相关事宜均由王学著出面并负责。2007年1月12日，第三人王学著与原告徐乘胜签订协议。协议约定，在徐乘胜认可并负责支付王学著依其所签合同在9标段工程应得工程款269670元后，王学著将其所包9标段工程转包给徐乘胜完成。随之，原告徐乘胜便以该施工队负责人身份主持日常工作。尽管王学著与徐乘胜均未就其签定新的协议一事向9标项目部书面报告，但随着时间推移，9标项目部亦逐步从不知到知道到认可。如2007年3月15日9标项目部《会议纪要》载有“三队队长徐乘胜参加了会议”；2007年3月20日，徐乘胜作为乙方与9标项目部签订了《安全生产责任书》；另日，徐乘胜作为施工队代表与9标项目部签订《质量目标责任书》；2007年6月18日，9标项目部就路基进度计划作出书面安排，该安排表中所列三工区（K110＋78-K111＋524.2）负责人署名为徐乘胜。同日，9标项目部对所属施工队发出工作指令，其路基三队负责人为徐乘胜。至2007年底，原王学著施工队的中间计量报表署名均由“王学著施工队”变更为“徐乘胜施工队”，紧随每次中间计量汇总报表后，该施工队均由徐乘胜申请领款，获准后由徐乘胜签字领取。至2007年底，该施工队先后在9标项目部支取工程款（包括王学著前期签字领取部分）合计为3042166元。2007年度，原告徐乘胜所带领的施工队所做工程量先后分四期计量报表，该部经9标项目部计量负责人及工程部负责人签字认可计量结算款为4147674元。自2008年初至同年5月18日，原告徐乘胜继续带队完成后续工程，但9标项目部对其所做工程迟迟不予计量与结算。2008年10月11日、11月1日、11月7日，被告9标项目部技术员即施工验收员金兵、王毅、储志仕分别在原告所持的40份中间计量表上签字。在上述中间计量表中，尽管每张表中注明了项目名称、施工部位、起讫桩号及计量草图的几何尺寸、或（工程量）计算，但9标项目部验收员金兵仍在10张计量表上注明“实际发生量以现场测量为准”。此外，另有4张中间计量表无被告方任何人员签字，一张杨顺周医疗费、误工费4200元收条亦无被告方人员签字。计款为50899元（其中包括上述医疗费4200元）。至2008年底，被告9标项目部的施工负责人始终未在上述中间计量表予以签字。为此，原告徐乘胜多次要求与被告9标项目部协商落实相关事宜协商未果，故成诉。
原告徐乘胜以上述事实及相关理由诉至一审法院后，被告9标项目部于2008年12月2日向一审法院再次提出管辖权异议，要求将该案移送安庆市中级人民法院审理。同日，一审法院裁定驳回其申请。随之，被告9标项目部提起上诉。2009年1月26日，安庆市中级人民法院作出（2009）宜民一终字第96号民事裁定书，裁定撤销岳西县人民法院（2008）岳民一初字第684号裁定，并裁定案件仍由岳西县人民法院管辖；同时要求该四案不应分案而立，应合并审理。故一审法院将（2008）岳民一初字第684号、686号、688号并入本案即（2008）岳民一初字第682号合并审理。在此过程中，应原告申请，一审法院于2008年12月在解除（2008）岳民一初字第622号民事裁定同时，依据原告的申请重新裁定冻结被告9标项目部及五环公司在安徽省高速公路建设工程指挥部的工程款及工程质保金合计530万元。2009年3月3日，原告徐乘胜申请一审法院依法指定具有相应资质的鉴定机构对其在9标项目部实施的工程量及工程造价进行鉴定。3月5日，一审法院通知被告9标项目部的工作人员储昭峰到庭，告知原告已申请鉴定，告之双方就鉴定机构先行协商。但被告明确表示：原告不属适格的诉讼主体，与被告9标项目部之间不存在建设工程施工合同关系，不同意原告要求指定的安徽独秀工程咨询公司进行鉴定。鉴于双方讼争的工程量高、结算金额大、工程计量表虽有被告方相关人员签字但未经被告方负责人签字认可等情况，为客观公正处理此纠纷，一审法院于2009年3月15日《决定》指定安徽中信评估事务所有限责任公司对相关工程量及工程造价进行鉴定。2009年5月6日，安徽中信评估公司将讼争工程造价征求意见稿送交一审法院，6日，一审法院即将《征求意见稿》送达原、被告双方，并告知对其初稿如有异议，在十五日内书面提出。2009年5月26日，安徽中信评估公司出具正式的鉴定报告，鉴定结论为：已计量结算款为4147674元；已计量未结算款为3006075元；未签字计量款为50899元。合计7204647元。
另查明：1、至诉讼时，原告徐乘胜所带施工队已完成讼争承包工程，其前期施工设备已撤离工地。2、原告支付的鉴定费用为83000元。
安徽省岳西县人民法院一审认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案原、被告争议的焦点有三：即原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系及合同性质效力，原告是否具有适格的诉讼资格；原告提供的仅有9标项目部验收员签字的“中间计量表”是否具有证据效力；安徽中信评估事务所有限责任公司作出的《鉴定报告书》能否作为有效证据采信。
一、原、被告合同性质、效力及原告主体资格认定。
1、关于双方合同是否成立。
第三人王学著与被告9标项目部就工程分包事宜进行协商后，拟定并签订了合同，尽管9标项目部未在该份合同上加盖印章，但双方始终未对该份合同的真实性、合法性提出异议。故此应当认定王学著与9标项目部之间设定了建设工程施工合同关系。然当第三人决定退出上述施工工地时，第三人便与原告徐乘胜形成新的合同。该合同约定，在确认王学著前期所做工程量及工程造价后，王学著与9标项目部所签合同享有的权利便由原告承接享有，应当履行的义务亦由原告承担。对此，原告及第三人理应书面报告9标项目部，继而决定是否与其重新签订新的合同。作为被告五环公司及9标项目部尽管当时不知，但后来知道后并未提出反对。本案原告徐乘胜在第三人王学著与其签订转包合同、撤出施工工地后作为合同一方，履行了原合同的义务，被告9标项目部对其前期劳动成果已予以接受，大部分工程予以计量、验收，由此看出：原告徐乘胜与被告9标项目部之间虽未直接签订建设工程施工合同，但依据第三人王学著与9标项目部签订的合同以及王学著与原告的转包合同，故可认定原、被告之间的建设工程施工合同关系客观存在。
2、关于合同的性质、效力
第三人王学著以王学著施工队的名义与被告9标项目部签订建设工程施工合同时并未取得法定的施工资质，但从其合同内容判断，王学著施工队并非单一的向9标项目部提供劳务，而是按照施工企业的规范要求组织施工。因此，应当认定该合同名为劳务合同，实为建设工程分包合同。随后，由于王学著的转包，仅仅改变了该施工队负责人和领款人的姓名，原合同约定的相关权利义务等内容以及徐乘胜作为该施工队新的负责人和领款人均继续得到业主及9标项目部的认可。故应认定原、被告之间存在的法律关系仍然是建设工程施工合同关系。且该合同已实际履行，甲、乙双方（原、被告）在履行过程中亦无违法行为发生。故合同虽然无效，但对本案原、被告仍有相应的约束力。
3、原告的诉讼主体资格问题。
原告徐乘胜在第三人王学著与其签订转包合同、撤出施工工地后作为合同一方，履行了原合同确定的相应义务，其前期劳动成果亦已被被告9标项目部认可、接受。根据权利、义务相对等原则，原告依法主张权利适当。原告徐乘胜具有适格的诉讼主体资格。
二、原告提供的部分中间计量表的证据效力及证人金兵、王毅、储志仕的证言应否采信的问题。
一审认为：第三人王学著撤离施工工地后，原告徐乘胜依照与王学著签订的转包合同继续履行王学著施工队未完成的工程。为此，9标项目部与原告徐乘胜就2007年度完成的工程量通过现场勘察及实地测量，双方制作了（1-4期）《中间计量支付汇总表》，并签字认可已计量结算款为4147674元。因原、被告双方对此部分均无异议，故对此证据效力予以认定并采信。就原告主张的完成于2008年1-5月的已计量未结算款为3006075元，被告9标项目部声称其计量表虽有9标项目部技术员、验收员王毅、金兵、储志仕签字，但三人签字时均已离开9标项目部，另三人又是在原告引诱、贿赂的情况下所为，故其证据虚假，不具有证据效力。庭审过程中，王毅、金兵、储志仕作为证人出庭作证，法庭上虽证明在签字时已离开9标项目部、原告亦贿赂其几百元到千元不等，但未提供其他证据佐证；原告质证认为9标项目部提交的三份证人辞呈，因三位证人系被告9标项目部工作人员，相互之间存在一定的利害关系，依据证据规则规定，该证据不能采信。一审认为原告的质异有一定的法律依据；同时，从三位证人签字的40份“中间计量表”看，三位证人还在部分“中间计量表”上分别注明了相关详细内容，属于验收员认真负责的态度。在法庭中，三位证人均一再认可在9标三工区担任技术员期间，原告在三工区施工。被告9标项目部无其他相关证据佐证三位证人签字为假，该40份“中间计量表”，应认定为真实客观。退一步说，如证人王毅、金兵、储志仕三证人在法庭上证实辞呈属实，做为被告9标项目部应将三证人的辞职情况及时告之原告或向社会公开告示，故证人王毅、金兵、储志仕三人的签字行为也符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理，故应认定其效力。且三位证人在法庭中自认均在9标项目部三工区担任过技术员、验收员，且该期间均系原告徐乘胜在三工区进行施工建设，故王毅、金兵、储志仕三人的签字行为系职务行为。此外，从原告提交的租赁费结算单也不难看出，至2008年10月24日，原告徐乘胜一直在租用他人挖土机、推土机、平地机、压路机工作在9标三工区路段。综上，第三人王学著撤离工地后，原告徐乘胜始终率队在9标段三工区施工，其工作成果分别得到9标项目部有关负责人的认可。在9标三工区路段的施工工地以及该队的后期工作计量已得到被告9标项目部的认可应属不争的事实。故对原告提交的部分中间计量表的效力予以采信。
三、安徽中信评估事务所有限责任公司作出的《鉴定报告书》能否作为有效证据采信。
一审认为：安徽中信评估事务所有限责任公司系经依法批准并办理了工商登记的合法机构，该所作为司法鉴定机构已在安徽省司法厅登记备案。本案涉及的造价鉴定人员汪姜峰、陆戎、汪益分别为国家注册造价工程师、造价员（胡朝伟为注册房地产估价师），具有专业执业资格，均具备对本案所涉工程造价进行鉴定的相应资质。由于安徽省司法厅决定自2005年停止对司法鉴定机构及司法鉴定人的资质年检，故9标项目部所持鉴定人执业证期满、不再具备鉴定资格的主张不能成立。
鉴定机构接受一审法院委托后，随即主张依照法定程序组织召开座谈会听取各方意见。在座谈会召开不能的情况下，即在鉴定过程中，同鉴定机构派员前往现场主张进行实地勘察，由于被告五环公司、9标项目部均既不派员参与，也不提供相应的原始资料，故鉴定机构不得不依原告单方提供的资料予以鉴定。鉴定报告定稿前，鉴定机构将鉴定报告初稿提交一审法院，一审法院亦及时将初稿送达各方当事人，明确告知如有异议须在十五日内书面提出。被告五环公司及9标项目部均未在十五日内提出异议，但在庭审过程中，被告9标项目部提出《鉴定报告书》存在四个问题，并主张该《鉴定报告书》不能作为证据使用。鉴于被告9标项目部在规定期限内已经放弃自己的权利，因此，被告的质异不能成立，应认定鉴定程序合法。
对鉴定结论的确认。1、对于鉴定报告已计量结算款（涉及金额4147674元），因原告徐乘胜与被告9标项目部对至2007年底原告完成的工程量结算款为4147674元均无异议，故对鉴定机构作出的该部分鉴定结论予以采信。②鉴定报告已计量未结算款部分（涉及金额3006075元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，鉴定机构以载有被告9标项目部验收员签字的中间计量表，并以第三人王学著原与被告所签合同确定的单价作出鉴定结论。故认定原告徐乘胜客观实施了该项目的施工，且有中间计量表及其他相关证据作为依据，鉴定机构作出的已计量未结算款鉴定意见，具有合法性、客观性。3、对未签字计量款（涉及金额50899元）部分，因原告提交的数十份已计量未结算款的中间计量表中有5张（含一张收条）无被告9标项目部工作人员签字，该5张表计量总额为50899元。对于该部分计量，鉴定机构也予以单列，不予认定。
综上，一审法院认为：被告五环公司中标安徽六潜高速公路YQ-09标合同段建设工程后，随即组建了六潜高速公路YQ-09标项目部具体负责完成修建任务。2005年10月9日，9标项目部与第三人王学著签订了《路基土方工程内部经济承包协议书》及《涵洞内部承包协议》，即将其承包的该标段的一部分工程分包给了王学著。2007年元月12日，第三人王学著再将自己分包来的工程全部转包给原告徐乘胜，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，王学著与徐乘胜所签订的《协议》性质，应界定为转包合同。9标项目部因将建设合同分包给不具有建设资质的个人，其分包合同违反了法律强制性规定而无效。依此，王学著与徐乘胜之间的转包合同同样无效。但9标项目部对王学著违法将工程转包给徐乘胜的情况（事后）知晓，对原告徐乘胜施工的事实及2007年度的多次申请计量及领款事实的默认，均表明与原告徐乘胜之间形成了实际的建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，原告徐乘胜请求参照合同约定价格支付工程款，其诉请依法应予支持。原告徐乘胜与被告9标项目部虽就2007年度结算的工程计量无异议，但就2008年1月1日—5月18日原告所完成的工程量，被告9标项目部不予验收认可，为此，安徽中信评估事务所有限责任公司出具的鉴定报告是具有资质的鉴定部门依法作出的鉴定意见，面对双方有争议项目的处理，鉴定人员依据的虽是原告单方提供的相关资料，但在此前和事中，一审法院均多次向被告9标项目部告知了权利和义务，9标项目部有能力提供证据证明原告徐乘胜实际完成的工程量，或证明双方讼争的工程为他人所为，然坚持不予提供，应视为对其权利的放弃。被告9标项目部申请的出庭证人因属其项目部的工作人员，双方之间存在着一定的利害关系，故对其“签字属原告贿赂”的证言在无其他证据佐证的情况下不予采信。而上述《鉴定报告》鉴定程序合法，内容客观真实，应作为有效证据采信。依据安徽中信评估事务所有限责任公司所作的鉴定报告，可以确认原告徐乘胜依王学著所签合同2007年完成的已计量结算款为4147674元，2008年元月1日—5月18日完成的已计量未结算款为3006075元。以上两项合计为7153749元。至庭审时，扣除原告徐乘胜已收被告9标项目部3042166元，被告9标项目部尚应支付原告徐乘胜工程款（7153749-3042166）4111583元。由于被告五环公司未向原告履行支付全部工程价款的义务，故应承担相应的民事责任。被告9标项目部虽然不属适格的诉讼主体，但鉴于在六潜高速公路YQ-9标段施工过程中，对外享有和承担了相应的民事权利和义务，故此，被告9标项目部亦应对被告五环公司承担的民事责任承担连带责任。第三人王学著在本案中不承担任何责任。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、被告五环公司尚欠原告徐乘胜工程款（7153749-3042166）4111583元，限被告五环公司在判决生效后十日内偿付原告工程款（7153749×85%-3042166）3038520.65元；限被告五环公司在业主验收合格、支付至最终总产值后十日内支付原告工程款357687.45元；限五环公司在工程缺陷责任期结束后十日内一次付清质保金（总工程款的10%）715374.90元。被告9标项目部对上述款项承担连带清偿责任。二、第三人王学著在本案中不承担任何责任。三、驳回原告徐乘胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62420元，保全费用7000元，合计69420元，原告负担10000元，两被告负担59420元；鉴定费83000元，原告负担40000元，两被告负担43000元。
宣判后，甘肃五环公路工程有限公司、甘肃五环公路工程公司六潜高速公路YQ-09标项目部不服，向本院提起上诉称：
一、原判对本案法律关系的认定事实不清，前后矛盾。原判仅依据原审第三人王学著与被上诉人徐乘胜之间于2007年1月12日签订的转包合同，就认定“原被告之间的建设工程合同关系客观存在”错误。王学著于2005年10月9日与上诉人9标项目部签订了两份“承包协议书”，由此设立了上诉人与王学著之间的建设工程施工合同关系，王学著与被上诉人徐乘胜之间的合同不能引起上诉人与被上诉人之间民事权利义务关系的设立、变更或终止，被上诉人只能依据其与原审第三人之间的合同，向王学著主张权利，而不能成为本案的适格主体原告。
二、被上诉人徐乘胜提供的“中间计量表”均是通过利诱手段获得，依法不具有证据效力。1、原判认为“三位证人系被告9标项目部工作人员，相互之间存在一定的利害关系，依据证据规则的相关规定，该证据不能采信。并认为原告的质异有一定的法律依据”的观点莫名其妙。因为三位证人不仅自述了他们在作证时早已不是项目部工作人员，甚至在被上诉人制作的“中间计量表”上签字时，都不是项目部工作人员。同时，上诉人提供了三位证人辞职报告及项目部的批准。三位证人之间及三位证人与项目部之间不存在利害关系。2、原判认为“三位证人还在部分中间计量表上分别注明了相关详细内容，属于验收员认真负责的态度，故应真实可信”的认定不符合事实。因为“中间计量表”上的文字大都是被上诉人开始就伪造好的，三位证人除了签名以外，只写了“实际发生量以现场实测为准”的字样。而且三位证人都不是“验收员”，只是“技术员”或者“资料员”。3、原判认为：“项目部无其他相关证据佐证三位证人签字为假。该40份中间计量表，就应认定为真实客观”，同时，还认为“辞职情况及时告之原告或向社会公开告示”。否则，构成“表见代理”的观点荒唐。因为上诉人没有说过三位证人的签字为假，只是三位证人证明的其签字的中间计量表是虚构的。且三位证人均无权在中间计量表上签字，三位证人当时的签字不能对上诉人发生效力。4、原判认为“三人的签字行为系职务行为”，项目部“一方面不愿认可原告的工作计量，另一方面又不主张该部分工程属他人所为，根据证据规则的概然性原则，本院对原告提交的相应证据之效力予以采信”的认定缺乏依据。根据上诉人与原审第三人签订的协议，工程量需要由双方负责人签字确认。三位证人并非项目部负责人，其职务只是技术员、资料员，没有确认工程量的职责。而且40张中间计量表上的工程量根本没有发生，上诉人当然无需主张是他人行为。综上，被上诉人徐乘胜提供的中间计量表，内容虚假，不具有法律效力。
三、本案的“鉴定报告”违反有关法律、法规规定，不具有证据效力。1、本案在原审审理期间应原告申请，法院委托安徽中信评估事务所有限公司对工程量进行了鉴定，上诉人认为没有必要。2、本案鉴定人员存在违法之处。鉴定报告中的四名鉴定人署名，只有两人具有《司法鉴定人执业证》，且这两人中又只有陆戎一人具有“工程造价纠纷鉴定”资格，另一人胡朝伟虽具有《司法鉴定人执业证》，但其“职业类别”是“资产评估司法鉴定”，与本案不符。另，鉴定人陆戎、胡朝伟的执业证的颁证日期是2004年4月10日，在其做出本案鉴定时已超过法定的5年期限。鉴定人违反了《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款、第十七条第二款的规定。更有甚者，原审法院称：“安徽省司法厅决定自2005年停止对司法鉴定机构及司法鉴定人的资质年检”，完全是原审法院偏袒被上诉人杜撰的。因为安徽省司法厅从未有过上述决定，即使有也应交上诉人质证。3、原审认为“鉴于被告9标项目部在规定的期限内已经放弃了自己的权利，因此，被告的质异不能成立，应认定鉴定程序合法”的说法不成立。在鉴定机构“异议期限”不提出意见，并非是对质证和提出异议权利的放弃。
四、原审法院法律责任分不清。原审法院判决由“被告五环公司”承担付款责任，同时判决“被告9标项目部对上述款项承担连带清偿责任”错误。五环公司是独立法人，9标项目部是其不具有法人资格的分支机构，应当由法人机构承担民事责任。即便9标项目部“对外享有和承担了相应的民事权利和义务”，也不能作为承担连带责任的依据。
综上，原判对本案法律关系的认定事实不清；被上诉人提供的“中间计量表”依法不具有证据效力；本案无需鉴定，鉴定机构和鉴定人员存在违法之处；原审法院未分清法律责任。请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐乘胜的委托代理人辩称：原判认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系正确；中间计量表内容真实；鉴定报告具有合法性，应作为本案定案依据。请求二审维持原判。
一审第三人王学著述称：我和上诉人有合同关系，我找9标项目部结算。中间计量表要经审核才能算数。
二审庭审中，各方当事人均未提供新证据。上诉人9标项目部申请复核中间计量表。复核意见：中间计量表不是什么人签字都行，一定要技术人员计量，双方负责人签字才能认可。且王毅、金兵签字时均已离职。被上诉人徐乘胜复核意见同一审。
二审审理期间，上诉人9标项目部以鉴定机构存在鉴定人不完全具有相应的鉴定执业资质、执业证书过期、鉴定机构在鉴定时未依法年检为由，向本院书面申请重新鉴定。本院准许上诉人鉴定申请，并委托安徽华瑞工程咨询有限公司对被上诉人徐乘胜施工队工程量及造价进行鉴定。安徽华瑞工程咨询有限公司作出鉴定报告。鉴定内容为：（一）徐乘胜施工队完成的工程量及工程款为4812000元。其中：1、根据测量的路基标高计算路基填挖工程量及总工程款为2616049元；2、已计量（涵洞、防护等其它工程）工程款为1548535元；3、未计量（涵洞、防护等其它工程）工程为647416元。（二）双方有争议且无法确认的工程量及工程款为徐乘胜施工队提出的便道填筑费用及危石清理费用112404元。本院组织各方当事人对鉴定报告予以质证。各方当事人及鉴定机构对鉴定报告发表如下质证意见和答复意见。
上诉人五环公司、9标项目部质证意见：总体上鉴定结论是科学公正的，但也存在以下问题：1、“土工格栅”不应计入。“土工格栅”是隐蔽工程，应该现场计量。但是徐乘胜提供的中间计量表的签字时间是2008年11月，此时徐乘胜施工队已经施工完毕，拆出了现场，显然不是现场计量。所以“土工格栅”不应计入。2、双方有争议的无法确认的工程量及工程款不应计入。根据合同及被上诉人徐乘胜提供的资料是可以确认的，便道不计量；危石清理王家国做了4800m3。3、徐乘胜施工队施工造成水土流石、砂石倒入插田等，上诉人支付了一定费用，该部分应计入。
鉴定机构安徽华瑞工程咨询有限公司针对上诉人五环公司及9标项目部对鉴定报告提出的质证意见答疑：1、铺筑土工格栅工程属隐蔽工程，工程量由双方现场签字确认，工程量双方均签字，故鉴定结论应计算。2、便道。双方提交的鉴定证据有相应条款，而在实际施工中又签字确认了是有矛盾的，故列入了争议项。合同中未区分施工中便道，还是施工外便道，所以不能确认是否支付了该笔工程款。3、徐乘胜施工队施工时造成“水打沙压”赔偿，不属本次鉴定范围。
被上诉人徐乘胜对鉴定报告的质证意见：对于鉴定机构将工程分四块计量无异议；对于表2已计量工程款无异议。对表1、表3、表4存在异议。表1中鉴定机构有明显错误，挖填方实际量应为243070.88m3，而鉴定机构计算为189811.94m3；利用石方应为10000方，而鉴定为60000方，多计算50000方。表3-4中第七项墙背回填，鉴定机构处理错误，单价不应为8.3元。将该两项工程量计入表1错误，应在挖填方中扣除之后单独计算。表4中，便道填筑不是施工内便道，而是施工外便道；危石清理将该工程单价定为13.7元无依据；1cm＋070-已结算了工程款，鉴定机构将该37700㎡计量为零错误。
鉴定机构针对被上诉人徐乘胜质证意见答复：1、对表1路基填挖工程的意见。徐乘胜施工队对该段路基填挖工程量没有异议，对利用石方量有不同意见。鉴定机构鉴定依据是双方认可的测量高程和施工设计图纸，施工设计图纸中该段路基挖弃的石方全部利用（该段路基填方大于挖方），所以该段挖弃石方应该全部利用。2、对表4的意见：（1）便道工程：依据的是项目部与王学著签订的《路基土石方工程内部经济承包协议书》中第七条双方责任条款，施工队应负责便道、便涵修建、维护，但项目部施工员计量了施工便道工程量，故鉴定结论为双方有争议部分。（2）危石清理：危石清理的单价是依据鉴定材料中项目部与业主结算单价（危石清理单价和挖石方单价相同）；危石清理的数量是依据施工设计图纸数量，项目部与业主结算的数量（5000立方）。所以，鉴定结论是危石清理的单价采用挖弃石方单价（13.70元／立方），危石清理数量为5000立方。3、墙背填土的意见。该段墙背填土为路基填土的一部分，双方鉴定材料中均未提供墙背填土单价，而台背填土有单位有计量方法，所以，鉴定结论是墙背填土单价计算方法不能套用台背填土单价和计算方法。
经本院二审审理查明，一审查明的基本事实存在。
本院认为：综合双方诉辩意见，本院归纳并经当事人同意，本案二审主要争议焦点确定为：1、原判认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工关系有无事实依据？2、对鉴定结论的采信。3、原审判决上诉人9标项目部承担连带责任是否符合法律规定？
一、原判认定上诉人与被上诉人存在建设工程施工关系，有无事实依据？2005年10月9日，上诉人9标项目部与原审第三人王学著签订《路基土方工程内部经济承包协议书》和《涵洞内部承包协议》各一份，具体施工五环公司中标的安徽六潜高速公路TQ—09标合同段建设工程。2006年2月18日和2007年1月12日，原审第三人王学著与被上诉人徐乘胜又签订协议，王学著将其承包的9标段工程转包给徐乘胜完成。协议约定：在确认王学著前期所做工程量及工程造价后，王学著与9标项目部所签合同享有的权利由徐乘胜享有，应当履行的义务也由徐乘胜承担。嗣后，徐乘胜便以该施工队负责人的身份主持日常工作，上诉人五环公司及9标项目部当时并不知情。但事后知道未提出反对，并实际予以了认可。至2007年底，原“王学著施工队”的中间计量报表署名均由“王学著施工队”变更为“徐乘胜施工队”，该施工队均由徐乘胜申请领款并获准后领取。事实上，王学著与徐乘胜就王学著与9标项目部签订的9标合同段建设工程再行签订转包协议后。徐乘胜虽未与9标项目部再行签订合同，但事后9标项目部以行为认可并接受了王学著与徐乘胜签订的转包行为。徐乘胜在王学著与其签订转包合同、撤出施工工地后，作为合同一方，履行了原合同义务，9标项目部对其前期劳动成果已予以接受，大部分工程予以计量、验收。原判认定上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系客观存在，有事实依据，并无不当。
二、鉴定报告是否采信，怎样采信
本院认为：对鉴定报告的审查认定，应根据民事诉讼证据规则第29条的规定审查确定。本案鉴定机构安徽华瑞工程咨询有限公司出具的鉴定报告，所依据的施工合同、图纸及相关工程资料等送检材料均经法庭质证。鉴定机构根据涉案双方提供的工程技术资料，按照双方约定的路基测量标高的结算方法，采取综合分析、选择计算方法、计算分析汇总，出具了鉴定报告征求意见稿，根据双方回复意见最后出具正式的鉴定报告。该鉴定报告经各方当事人庭审质证，并由鉴定机构对上诉人和被上诉人就鉴定报告分别提出的质询逐项答疑。二审庭审期间双方当事人对鉴定报告均未提出足以反驳的相反证据和理由。该鉴定报告客观真实，鉴定程序合法，应当认定其证明力。根据鉴定报告鉴定结论第一项内容，徐乘胜施工队完成的工程量及工程款为4812000元，其中：1、根据测量的路基标高计算路基填挖工程量及总工程款为2616049元；2、已计量（涵洞、防护等其它工程）工程款为1548535元；3、未计量（涵洞、防护等其它工程）工程款为647416元。该部分应予认定。
鉴定结论第（二）项规定：“双方有争议且无法确认的工程量及工程款（详见表4），即徐乘胜施工队提出的便道填筑费用及危石清理费用112404元，请法庭认证。”本院作以下认证：
1、便道工程。上诉人9标项目部称“便道”工程不应计算。因为“便道”是双方在合同中约定不计量的。被上诉人徐乘胜称：合同中并没有便道不计工程量的表述，且前期王学著已经在项目部结算了施工外便道工程。经审查：2005年10月9日，上诉人9标项目部与原审第三人王学著施工队签订的《路基土方工程内部经济承包协议书》双方责任中乙方王学著施工队责任第10条规定：“负责便道，便涵修建、维修”。但双方对负责施工的便道，是施工内便道还是施工外便道未作区别。而2007年元月12日，徐乘胜和王学著签订的《协议》第一项规定“王学著即甲方在项目部计量即经甲、乙方确认的工程量”包括“路基外便道工程”。说明前期王学著已经在项目部结算了施工外便道工程。另，上诉人称双方在合同中约定不计量。经审查，9标项目部与原审第三人王学著签订的路基土方工程承包协议并未约定便道不计量。况且，便道工程实际发生，并由9标项目部现场工作人员金兵、储志仕在中间计量表上签字认可。同时，上诉人9标项目部又不能举证证明便道工程由他人施工完成，故便道工程应当计算入被上诉人徐乘胜施工队工程量，应予以认定。即徐乘胜施工队施工的K110＋183段便道工程款23904元（2880m3×8.30元），K110＋780-K111＋900段便道工程款20000元，合计43904元。
2、危石清理。上诉人9标项目部称：（1）、“危石清理”设计量只为5000m3，而这5000m3是由王家国施工的。（2）、“危石清理”37700m3根本不存在。因为设计中只有5000m3的危石清理，另外的37700m3是崩塌清理，“崩塌清理”和“危石清理”是两个不同的概念。被上诉人徐乘胜称：危石清理工程应列入徐乘胜施工队工程量。理由：“危石清理”和“崩塌清理”的单价和施工程序一样，“危石清理”就是“崩塌清理”。被上诉人徐乘胜仅仅是表述不同，没有分开计量而已。而且，9标项目部工作人员储志仕对危石清理37700m3亦签字认可。
关于5000m3危石清理的认定。
经审查：从9标项目部工作人员储志仕签字的“中间计量表”内容看，K110＋850危石清理37700m3，K111＋070-K111＋520危石清理5000m3。双方对实际施工的5000m3危石清理工程无异议。但上诉人9标项目部提出5000m3的危石清理不是上诉人徐乘胜施工队施工的，是由王家国施工的。并在鉴定过程中向鉴定部门提供9标项目部与王家国签订的《施工协议书》一份，证明该工程由王家国施工。二审审理期间，本庭组织被上诉人对该份证据予以质证。合议庭认证意见为：其一、该份合同系复印件，不是原件，对其真实性不予认定。其二，协议中的乙方王家国身份不明。该份证据不予采信。上诉人诉称5000m3的危石清理是王家国施工的辩解理由因证据不足，本院不予支持。5000m3的危石清理工程量应认定为徐乘胜施工队工程量。
对37700m3危石清理的认定。
根据上诉人9标项目部与原审第三人签订的《路基土方工程内部经济承包协议书》第六项规定，工程量计算由双方技术人员现场测量计算，由双方负责人签字确认。而被上诉人徐乘胜提供的证明37700m3危石清理的中间计量表，只有9标项目部工作人员储志仕签字，且无具体计量时间，该份证据本身存在瑕疵。同时，从中间计量表内容看，桩号为K110＋850段的37700m3是危石清理，而施工图纸上载明桩号为K110＋850段的37700m3是崩塌清理。现被上诉人徐乘胜以37700m3工程的桩号、数量相同，只是被上诉人的表述不同为由，称危石清理就是崩塌清理，但不能提供充分证据证明。且鉴定机构亦未认定危石清理即为崩塌清理，也未将该部分列入争议款112404元之中，故对被上诉人徐乘胜主张的37700m3危石清理即崩塌清理，并主张37700m3危石清理工程量为徐乘胜施工队施工的诉求，本院不予支持。
综上，徐乘胜施工队共完成工程量计款4924404元（4812000元＋112404元），扣除被上诉人徐乘胜已收上诉人9标项目部工程款3042166元，上诉人9标项目部尚应支付被上诉人徐乘胜工程款1882238元（4924404元-3042166元）。
三、上诉人9标项目部应否承担连带责任问题。
上诉人9标项目部诉称五环公司是独立法人，9标项目部是不具有法人资格的分支机构，应由法人机构承担连带责任。本院认为，五环公司系独立法人，其分支机构9标项目部对外民事行为所产生的民事责任，应由五环公司承担。上诉人该项上诉理由成立。原审判决9标项目部承担连带责任缺乏法律依据，二审应予纠正。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省岳西县人民法院（2008）岳民一初字第682号民事判决第二、三项；二、撤销安徽省岳西县人民法院（2008）岳民一初字第682号民事判决第一项；三、上诉人甘肃五环公路工程有限公司欠被上诉人徐乘胜工程款1882238元，限上诉人甘肃五环公路工程有限公司在本判决生效后十日内一次性付清。一审案件受理费、保全费用按原判执行；二审案件受理费62420元，两上诉人甘肃五环公路工程有限公司和甘肃五环公路工程有限公司六潜高速公路YQ-09标项目部负担52420元，被上诉人徐乘胜负担10000元。一审案件鉴定费83000元，由被上诉人徐乘胜负担；二审案件鉴定费130000元，由两上诉人甘肃五环公路工程有限公司和甘肃五环公路工程有限公司六潜高速公路YQ-09标项目部负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：安庆市中级人民法院（2009）宜民一终字第00994号民事判决，以有严重缺陷的鉴定结论为依据作出判决，认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，安徽华瑞工程咨询有限公司作出的华瑞审价号（2010）0451号鉴定报告事实依据不足，与当事人在施工过程中的相关结算明显矛盾，与现有证据相矛盾，且没有全面地对委托方的委托事项进行鉴定，鉴定报告存在缺陷。
一、该鉴定认为徐乘胜的挖方是189811.94立方明显错误。
2007年12月25日，徐乘胜与9标项目部中途结算时，徐乘胜已完成的填土方量为216350立方、挖弃石方量为60000立方、利用石方为10000立方（见咨询报告表2—1或徐乘胜施工队《施工队计量汇总表》），该挖填土方工程量双方在施工过程中已认可，在庭审中双方也均认可。该表载明2007年12月25日双方结算时，项目部的汇总表显示的挖弃石方已经有60000立方，而利用的石方为10000立方，未利用的石方为50000立方。鉴定机构依据标高只能计算出总填方量为253070.88立方（这点双方没有争议），但其认为徐乘胜挖弃石方为互63258.94立方，利用石方也为6325','2018-10-07
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