宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宝中民一终字第00351号
上诉人(原审被告)马红孝，男。
委托代理人张学清，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)马科让，男。
委托代理人岳小利，女，系马科让之妻。
被上诉人（原审被告）宝鸡市大象广告有限责任公司（简称大象公司），住所地眉县首善镇景贤路。企业代码：76258357-2。
法定代表人李彩娥，该公司执行董事。
委托代理人宋诚，男，汉族。
原审被告杨永安，男。
原审被告张百子，男。
原审被告路袁宏，男。
原审被告澄城县弘昌运输有限责任公司，住所地澄城县。
原审被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地渭南市高新区渭清路西侧渭南市汽车运输（集团）有限责任公司办公楼五层。企业代码：77001819-4。
负责人秦智强，该公司总经理。
委托代理人刘卫东，该公司员工。
上诉人马红孝因机动车交通事故责任纠纷一案，不服眉县人民法院(2015)眉民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月23日8时许，原告马科让及王根劳、张同锁三人乘坐被告马红孝驾驶的无牌三轮摩托车沿眉太线由北向南行驶至事故地点超车时，与相对方向被告张百子驾驶陕EA44**∕陕EG3**挂号重型半挂牵引车∕重型仓栅式半挂车相撞，造成原告及王根劳、张同锁、马红孝四人受伤。眉县公安局交通警察大队对本起事故认定被告马红孝承担本起事故的主要责任，被告张百子承担本起事故的次要责任，原告等乘坐人无事故责任。事故发生后，原告被送往眉县人民医院，被诊断为：1、轻度闭合性颅脑损失；2、闭合性胸部损伤，左侧多发性肋骨骨折，左肺挫伤并胸腔少量积液；3、右手第1掌骨骨折并软组织挫伤。出院医嘱：注意休息，3月后行X线复查，酌情取出内固定物，不适随诊。2014年7月1日原告再次入住眉县人民医院行右手第一掌骨骨折后内固定术。两次住院治疗共计38天。在原告治疗期间，被告路袁宏支付原告现金4000元，被告宝鸡市大象广告有限责任公司支付原告医疗费及现金共计7535.9元。现原告涉诉本院要求各被告赔偿其经济损失共计91663.2元。
又查，陕EA44**∕陕EG3**重型半挂牵引车∕重型仓栅式半挂车系被告路袁宏在被告澄城县弘昌运输有限责任公司分期付款购买车辆，现该车款尚未付清。被告张百子系被告路袁宏雇佣的司机。被告澄城县弘昌运输有限责任公司在被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司为该车办理了保险。其中牵引车陕EA44**办理有机动车交通事故强制保险及第三者责任保险，第三者责任险赔偿限额为50万元。挂车陕EG3**办理了第三者责任保险，赔偿限额为5万元。本起事故发生在保险期间内。
另查，原告之伤情经其本人委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，该所于2014年9月5作出鉴定意见为：1、被鉴定人马科让左侧第4-7肋骨骨折，构成十级伤残；2、被鉴定人马科让右手第1掌骨骨折，轻度闭合性颅脑损伤，闭合性胸部损伤，左侧多发性肋骨骨折，左肺挫伤并胸腔少量积液，建议误工期为100天，营养期为45天，护理期为40天。原告支付鉴定费为1500元。
又查，被告杨永安为被告宝鸡市大象广告有限责任公司前任法定代表人。被告马红孝驾驶的三轮车为宝鸡市大象广告有限责任公司所有。事故当天该公司派被告马红孝驾驶该三轮车载原告马科让及王根劳、张同锁去该公司工地干活。
原审法院认为，机动车发生道路交通事故造成人身损害、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内分项予以赔偿；不足部分由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故双方依据其应负的事故责任予以承担。职务行为造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案事故发生后，公安交警部门作出事故责任认定，符合本案事实，且各方当事人均不持异议，依法予以认定。被告马红孝负事故主要责任，应视为其有重大过失，应当与宝鸡市大象广告有限责任公司承担连带赔偿责任。原告作为第三人，依法享有对被告保险公司的直接请求权。被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司作为机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险的承保机构，应当依法先在机动车的交通事故强制保险责任限额范围内分项赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等经济损失。不足部分，在第三者责任险范围内赔偿30%，剩余70%由被告宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿，被告马红孝负连带赔偿责任。因本起交通事故致多人受伤，应在交强险限额范围内分项按各人损失比例受偿。被告杨永安作为前法定代表人，其依法不承担赔偿责任。被告澄城县弘昌运输有限责任公司作为肇事机动车的出让人，依法不应承担赔偿责任。被告张百子作为无故意或重大过失行为的雇员，依法亦不承担责任。
原告提交司法鉴定部门的鉴定意见确认的伤残等级、误工天数、护理天数，结合本案其他证据，符合本案的客观情况，予以采信，对其确认的营养天数因无医疗机构意见佐证，不予采信。原告提供的证据不足以证实其有固定的收入，结合本案实际误工费以每日100元确定为宜。原告提供的证据不足以证实其应按城镇户口对待，应按农村标准确定。被告辩称原告在治疗中有治疗糖尿病等外伤以外的用药，应当剔除此部分费用，但无证据证实此部分治疗与外伤治疗有非必然联系，此观点不予采信
关于原告的各项损失，认定如下：1、医疗费：原告住院医疗费及门诊费经审核为17061.2元，有医疗费、住院病案等相关证据佐证，费用客观，予以确认。2、误工费：误工费确认为10000元（100日×100元/日）。3、护理费确认为2800元（40日×70元/日）。4、住院伙食补助费确认为1140元（38日×30元/日）。5、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据原告治疗及复查情况，交通费酌定为150元。6、残疾赔偿金，应按农村标准确认为15864元。7、伤残鉴定费1500元。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司在交强险和第三者责任险限额范围内赔偿原告马科让因本起交通事故造成的各项经济损失共计27224.56元（其中支付原告马科让23224.56元，支付被告路袁宏垫付的费用4000元）。二、由被告宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿原告马科让因本起交通事故造成的各项损失21290.64元（含被告宝鸡市大象广告有限责任公司已支付的7535.9元），被告马红孝负连带赔偿责任。三、驳回原告马科让的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效后十日内履行清结。本案诉讼费2016元，由原告马科让负担948元，由被告宝鸡市大象广告有限责任公司、马红孝负担748元，被告路袁宏负320元负担。
上诉人马红孝不服原审法院的上述民事判决，以原审法院认定事实错误，以其负事故主要责任判令其承担民事赔偿责任错误，大象公司明知马红孝只有B证还安排其开三轮摩托车以及人货混装也是造成交通事故的主要原因等为由，请求：1、撤销原审判决第二条，改判上诉人马红孝不承担连带赔偿责任。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人马科让答辩称，上诉人主张受害人不注意自身安全与事实不符，是大象公司让坐的车，请求维持原审判决。
被上诉人大象公司答辩称，我们当天早上没有安排马红孝开车，马红孝前天晚上打麻将导致疲劳驾驶，马红孝自己应该清楚自己的驾照，马红孝应对自己的行为负责。请求维持原审判决。
原审被告杨永安、天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司均答辩请求维持原审判决。
原审被告张百子、路袁宏、澄城县弘昌运输有限责任公司经本院合法传唤未到庭。
二审查明的案件事实与原审法院查明相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是，马红孝是否应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该条规定体现了连带责任的一个重要特点，就是法定性。因此，司法机关在裁判确定承担连带责任时，也必须以法律有规定为前提，不能在保护被侵权人权利的同时却任意加重责任人的负担。判断马红孝是否应承担连带责任，即应以法律是否有明确规定为依据。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十四条中的所指的用人单位不再区分是否存在劳动关系，除个人、家庭、农村承包经营户等之外的用工主体都可称为用人单位。而该条中所指的工作人员不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。在第三十四条一款中并没有规定工作人员因故意或重大过失致人损害的，应承担连带责任。本案就符合该条所规定的情形，马红孝作为用人单位大象公司的工作人员，在执行大象公司安排的工作任务时，驾驶大象公司所有的车辆发生交通事故造成他人损害，按照第三十四条的规定，应由用人单位大象公司承担侵权责任，马红孝不承担连带责任。大象公司事发当天是否明确安排马红孝开车，均不影响马红孝驾驶摩托车是在执行大象公司安排的工作任务的事实。相对于《侵权责任法》而言，最高院《人损解释》第九条属于下位法律规范，故对于是否应承担连带责任的问题，本案应适用上位法即《侵权责任法》的有关规定。综上，上诉人马红孝关于其不应承担连带责任的主张符合法律规定，本院予以支持。原审法院适用法律不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉县人民法院(2015)眉民初字第00125号民事判决第一项。
二、变更眉县人民法院(2015)眉民初字第00125号民事判决第二项为:宝鸡市大象广告有限责任公司赔偿马科让因本起交通事故造成的各项损失21290.64元（含宝鸡市大象广告有限责任公司已支付的7535.9元）。
三、撤销眉县人民法院(2015)眉民初字第00125号民事判决第三项。
四、驳回马科让其他的诉讼请求。
以上第一、二项，限本判决生效后十日内履行清结。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2016元，由马科让负担948元，由宝鸡市大象广告有限责任公司负担748元，路袁宏负担320元。
二审案件受理费2016元，由被上诉人宝鸡市大象广告有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
审 判 员 王家英
代理审判员 彭 澍
二〇一五年十月十二日
书 记 员 金朋科