河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
��2015）郑民再终字第146号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）任秋然，女，汉族，1972年8月12日出生。
委托代理人曹俊峰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张东灵，女，汉族，1969年8月19日出生。
委托代理人马增辉，河南金色阳光律师事务所律师。
任秋然与张东灵合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2014年3月3日作出（2013）金民二初字第5394号民事判决。任秋然不服提起上诉，本院于2014年8月12日作出（2014）郑民四终字第1379号民事判决，已经发生法律效力。2015年4月29日，本院作出（2015）郑民申字第105号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。任秋然及委托代理人曹俊峰，张东灵的委托代理人马增辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结���
一审认定，任秋然系郑州市金水区景仁堂大药房业主。2012年8月21日，张东灵（乙方）与任秋然（甲方）签订了一份《药店转让协议》，协议主要约定以下内容：“一、甲方同意将位于柳林村景仁大药房【包括以下项目：店内设备（包括足疗店所有设备）、药品经营许可证、营业执照等】转让给乙方，转让费共计壹拾陆万元整（小写160000元整）；二、此协议生效之日前，甲方确保药店的经营权和资产完全归甲方个人所有，转让前由药店经营或甲方个人引起的所有的债权、债务由甲方承担；三、此协议生效后，甲乙双方约定共同遵守以下事项：1、转让后，药店的所有权、经营权及药店所有收入完全归乙方所有，甲方保留法人代表及负责人的名字，GSP认证及医保手续完全办理后，甲方协助乙方办理法人及负责人名字的变更，2、甲方确保房屋租赁合同的正常延续。四、此协议生效后2日内乙方先向甲方支付转让费壹拾陆万元整，如果手续无法办理，造成转让失败，甲方应五日内一次性退还乙方所有支付费用。”该协议签订后，张东灵按协议约定向任秋然支付了转让费160000元，之后任秋然将合同约定的药房及药品、设备交付张东灵经营使用。2012年12月7日，张东灵、任秋然又签订了一份《补充协议?，内容为：“1、甲方负责办理GSP认证，于2013年8月办理成功，其间产生费用由双方共同承担，各承担一半；2、药店所有手续GSP过户手续办齐后，于2013年8月办理转户手续；3、药师工资费用暂由甲方承担，办完手续后乙方付给甲方。”2013年4月9日，经郑州市食品药品监督管理局核准，郑州市金水区景仁堂大药房的药品经营许可证的企业负责人及质量负责人均变更为张文鑫，该变更行为经过了张东灵同意。庭审中，张东灵、任秋然均认可上述药房的转让费中包含有任秋然交纳的一部分房租，每月租金为3000元。
一审认为，合同法第五十二条规定，合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案张东灵与任秋然签订的《药店转让协议》，其目的是由张东灵接手经营药店，该协议名为转让药店，实质是建立在转让个体工商户营业执照、药品经营许可证等经营手续的基础上，且协议内容中明确约定转让内容包括药品经营许可证、营业执照，故该协议内容违反了《中华人民共和国药品管理法》第八十二条关于药品经营许可证不得买卖的强制性规定及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条营业执照不得转让的强制性规定，应认定为无效合同。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。根据该条的规定，张东灵要求任秋然返还转让费合法有据。但根据张东灵、任秋然陈述，该转让费中包含有任秋然交纳的一部分房租，对该部分房租应予以扣除，根据张东灵提交的租金票据及双方签订的合同，应扣除的租金期间为2012年8月22日至2013年3月14日共计6个月21天，租金数额共计为20100元（3000×6＋3000÷30×21），扣除该部分费用后，任秋然应返还张东灵的转让费为139900元。关于本案所涉及的药房内药品、设备，因本案在审理过程中任秋然一直不予配合清点，且任秋然未进行举证，也未提出要求张东灵返还的诉求，故对此部分不一并处理，任秋然可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法》第八十二条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条的规定，判决：一、任秋然于本判决生效后��日内返还张东灵139900元；二、驳回张东灵的其他诉讼请求。案件受理费3600元，张东灵负担452元，任秋然负担3148元。
二审认定的事实与一审一致。
二审认为，张东灵与任秋然签订的《药店转让协议》，协议内容中明确约定转让内容包括药品经营许可证、营业执照，该协议的内容违反了有关法律和行政法规的强制性规定，应属无效。张东灵诉请任秋然返还转让款，有事实和法律依据，应予支持。任秋然没有证据证明双方签订的补充协议系在张东灵胁迫的情形下所签订，该补充协议对双方有约束力；双方的过户手续未在约定的期间内办理成功，依照协议中的清理条款，任秋然亦应全部退还张东灵支付的转让款；双方之间的其他纠纷应另行处理。故任秋然的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3148元，由任秋然负担。
任秋然再审诉称，2012年8月21日张东灵拟订了药店转让协议，任秋然在协议上签字。从合同内容可看出双方真实意思是转让药店和设备，实际是变更药品经营许可证、营业执照，并且药品经营许可证已于2014年4月9日变更为张东灵。根据《药品管理法》第十四条第一款的规定：“开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册，无《药品经营许可证》的不得经营药品。”2013年4月9日张东灵接到郑州市食品药品监督管理局行政许可决定书通知后，于当日去郑州市药监局办理了变更药品经营许可证手续，将豫DA37100731药品经营许可证企业负责人任秋然、质量负责人王传桂均变更为张东灵指定的张文鑫，张东灵取得了药品经营许可权。根据《药品经营管理法》的规定，药品经营管理许可证变更后，张东灵就应该去工商局变更登记，但张东灵故意不去申办营业执照。根据《合同法》及司法解释的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定，分为违反行政管理性的强制性规定和违反效力性的强制性规定，单纯转让证照违反法律行政法规的效力性强制性规定才导致合同无效。关于主要转让财产、附带转让证照的合同，不能确认整个合同无效，而是确认转让财产部分有效，转让违反效力性规定的转让证照部分无效。本案主要是转让财产（药品占7万多元，足疗店价值5万多元，可期待的利益月收入在5000元以上），转让财产部分应为有效合同，药品经营许可证、营业执照名为转让实为变更的意思。张东灵于2014年8月9日起诉时合同已经完全生效5个多月了，合同中转让药品经营许可条款由效力待定转化为有效状态。2012年8月21日至2013年4月9日双方办理变更许可证期间药店转让协议中财产部分有效，办理《药品经营许可证》阶段属效力待定阶段。从2013年4月9日张东灵取得《药品经营许可证》起药店转让协议合法有效，至于工商营业执照未能办理责任在张东灵，因张东灵自己管理不善或其他方面原因，却以合同无效为由要求返还转让款不应得到支持。二审判决在认定合同无效后，却又按合同有效来评价任秋然违约。综上请求确认双方转让合同有效，维持交易现状，驳回张东灵的诉讼请求。
张东灵答辩称，本案二审判决生效后，任秋然向金水区法院起诉要求张东灵返还药品、店内设备、药师工资等，将药品经营许可证的企业负责人及质量负责人恢复同时承担诉讼费用。此案已经金水区法院开庭审理，尚未审结前任秋然提起了再审申请。任秋然与张东灵签订的《药店转让协议》应属无效，协议虽然是张东灵拟定，但不是格式条款，不是重复使用、排除协议与修改。双方在协议中明确约定了转让药品经营许可证、营业执照等明显是违反强制性规定，应属无效。药品经营买卖属许可项目，只可能先取得证照才可经营，因此只应该是先转让证照，然后转让的结果是药品及设备的当然交付。法律上不存在张东灵所称的证照转让是药品及设备交付的附随义务。张东灵去工商部门办理相关手续时被告知由于转让行为违反法律规定不能办理，只能注销后重新办理。但同时存在几个问题，注销后原来名字不能使用，注销后若要经营个体药店必须重新申领《药品经营许可证》，按照当时药店的实际情况需要重新���大量药品供药监部门核定，实际上已不可能，即便一切重头再做，至少也需要半年时间才能经营，此损失及后果都不能承担。对于合同效力分违反行政管理的强制性规定和违反效力性强制规定，只是学理上的说法。只有在先取得许可的情况下药品及足疗设备的交付才有法律上的确认，同时足疗亦是特种许可项目，未经许可的足疗转让本身就存在因非法标的而被法律所禁止交易的属性。关于原判决未涉及财产返还的问题，责任在任秋然，一审法院要求双方对药品进行清点，任秋然不予配合。即使如任秋然所言合同有效，但由于任秋然未按合同约定履行义务，应当返还转让款。综上，请求依法驳回再审申请，维持原审判决。
本院再审经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院再审认为，《药店转让协议》中约定转让店内设备、药品经营许可���、营业执照等，该协议违反了法律、行政法规关于证照不得买卖的强制性规定，应为无效。合同无效后，因合同取得的财产应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的各自承担相应的责任。双方在交付药店时没有具体的交接清单，后张东灵将房租交至2014年3月，并经营药店长达一年多时间，对药品有买进或卖出的经营行为，任秋然对张东灵提交的物品清单又不予认可。因此，对双方交付药店时涉及的药品、足疗设备等物品可由张东灵继续使用，折价补偿给任秋然。对于因转让药店造成的损失双方均存在过错，各自应承担相应的责任。综上，本院酌定任秋然返还张东灵50000元。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：
一、撤销本院（2014）郑民四终字第1379号民事判决；、
二、维持郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第5394号民事判决第（二）项，即：“驳回张东灵的其他诉讼请求”；
三、变更郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第5394号民事判决第（一）项为：“任秋然于本判决生效后十日内返还张东灵50000元。”
一、二审案件受理费共计6748元，张东灵负担4498元，任秋然负担2250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
代理审判员 赵志远
代理审判员 张利亚
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 解 培