广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
?（2013）佛中法行终字第494号
上诉人（原审原告）钟锦华,住佛山市高明区。
委托代理人邹宙阳，广东合拓律师事务所律师。
委托代理人钟庆华，系钟锦华的近亲属。
被上诉人（原审被告）佛山市高明区国土城建和水务局，住所地佛山市高明区。
法定代表人宗纪昌，该局局长。
委托代理人邓永昆，广东华法（高明）律师事务所律师。
委托代理人梁镇忠，广东华法（高明）律师事务所律师。
上诉人钟锦华因诉被上诉人佛山市高明区国土城建和水务局（以下简称高明国土局）土地行政处罚一案，不服佛山市高明区人民法院（2013）佛明法行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月，上诉人钟锦华的母亲刘晚好开始在涉案土地上建房。2011年4月25日被上诉人高明国土局在接到举报后到现场，向刘晚好及其儿子钟庆华、钟锦华和某某社区社区委员何某某作询问笔录和制作现场勘测笔录，并于同日向刘晚好送达了责令停止违法行为通知书。2013年4月18日，高明国土局向刘晚好送达行政处罚告知书，拟对其违法用地行为进行行政处罚并告知其抗辩之权利。后刘晚好向高明国土局申请听证。2013年5月8日，高明国土局依刘晚好的申请召开听证会，其委托代理人钟庆华出席听证会。同年5月28日，高明国土局作出行政处罚决定书，认为刘晚好未经批准擅自占用村集体农用地建房，违反《土地管理法》第四十四条的规定，遂依照该法第七十七条第一款的规定，责令刘晚好在决定书送达之日起15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋，并退还非法占用的土地。该决定书于5月30日送达刘晚好后，其不服，向佛山市高明区人民政府提起行政复议。佛山市高明区人民政府于2013年7月31日作出明府行复[2013]34号《行政复议决定书》，维持高明国土局作出的处罚决定。该复议决定书送达刘晚好后，其不服，向法院提起行政诉讼。至今，涉案房屋仍未办理任何用地手续。一审开庭前，刘晚好去世，其儿子钟锦华作为涉案房屋的继承人申请作为本案的当事人参与诉讼，原审法院予以准许。庭审中，钟锦华经原审法院释明其自行撤回关于责令高明国土局立即批准其建房申请的诉讼请求，原审法院予以准许。
原审法院认为：根据《土地管理法》第七十七条第一款的规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。高明国土局作为县级人民政府的土地行政主管部门，依法享有对非法用地的行政处罚权。本案中，高明国土局在接到群众举报刘晚好非法占用土地后，派员到现场进行现场勘测，并向相关人员进行调查询问，随后作出责令停止违法行为的通知书及行政处罚告知书，后依刘晚好的申请召开听证会，在听取刘晚好的申辩意见后作出行政处罚决定并送达给刘晚好，其执法主体适格，予以确认。本案中，高明国土局以刘晚好在未取得合法用地手续的情况下，擅自在农用地上建房为由，责令刘晚好在规定期限内自行拆除非法占用土地上新建的房屋并退还非法占用的土地。高明国土局主张的刘晚好“非法用地”是指其没有依照《土地管理法》第四十四条的规定，即建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。钟锦华主张高明国土局没有证据证明涉案的土地为农用地。从高明国土局所提交的《高明区土地利用总体规划图（2010-2020）》和《高明区2012年土地利用现状图》来看，涉案房屋所在地在现行规划上仍然属于一般农地区。同时，某某社区居委会委员何某某在高明国土局的询问笔录中陈述称涉案房屋是在将莲塘填土的基础上建设与原审法院到现场勘查时发现的涉案房屋有部分地基需要填高的现状相吻合，故何某某的陈述应为事实，即涉案土地部分原为莲塘。综上，原审法院认为高明国土局认定本案所涉房屋占用的土地为农用地，无论是规划上还是实际使用上均有证据支持；而刘晚好在未办理农用地转用手续的情况下，擅自在该土地上建设房屋，明显违反《土地管理法》第四十四条的规定。高明国土局在查明以上事实的情况下，依照《土地管理法》第七十七条第一款的规定，责令刘晚好限期拆除在非法占用土地上新建的房屋，并归还非法占用的土地，并无不妥。钟锦华主张高明国土局对于其他存在违法用地的行为没有进行处罚，故对刘晚好处罚也不合法。原审法院认为，高明国土局对其他的违法用地行为是否进行处罚，不是认定其对刘晚好的处罚行为是否合法的依据，故对钟锦华的该主张不予支持。另外，钟锦华主张高明国土局在发现刘晚好的建房行为2年多后才作出行政处罚不合法。原审法院认为，虽然高明国土局在发现刘晚好的违法行为2年后才作出处罚行为，但其在发现违法行为当时已经作出责令停止违法行为的通知书并送达当事人，故其在2年后才结束调查作出行政处罚，虽在程序上有瑕疵，但该瑕疵并不足以否定其处罚行为的合法性，故对钟锦华的该主张亦不予支持。综上所述，钟锦华起诉认为涉案土地非农用地，请求法院撤销该行政处罚决定，理由不成立，不予支持。因此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回钟锦华的诉讼请求。本案受理费50元由钟锦华负担。
上诉人钟锦华上诉称：一、原审法院认定刘晚好建房用地为农用地，缺乏事实和法律依据。被上诉人高明国土局第一次庭审时提交的证据《高明区土地利用总体规划图（2010-2020）》和《高明区2012年土地利用现状图》无法证明涉案土地为农用地，该局在第二次庭审时补充提交卫星航拍图等均不能证明涉案土地为农用地，该图恰恰证明涉案土地并非农用地，且该局第二次提交的证据已违反行政诉讼举证规则。二、原审法院忽视上诉人提交的证据，影响其判决的公平公正。上诉人提交的证据可证明刘晚好的建房行为征得了村里大部分村民的同意，但高明国土局擅自设立非法审批程序，导致刘晚好无法获得建房的批准，因此刘晚好才在没经批准的情况下占用土地建房，该局不应该对刘晚好进行处罚。上诉人还提交证据证明与涉案土地同一地段的房屋所占用土地的性质与涉案土地的性质一致，而同地段房屋为合法建筑，则涉案土地也应为非农用地。三、高明国土局在2011年发现刘晚好建房行为，却没有及时作出处罚，直至2013年才对刘晚好予以处罚，超过了作出处罚的合理时间，属于程序违法。四、被诉《行政处罚决定书》中没有罚款的处罚内容，但该决定书却记载了缴纳罚款的方式，因此该决定书应为违法或无效的行政处罚。综上，请求二审法院撤销原判及明建（土）罚字[2013]第011号《行政处罚决定书》，一、二审诉讼费均由高明国土局承担。
被上诉人高明国土局在二审中无提交答辩意见。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四条的规定，被上诉人高明国土局作为县级人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内土地的管理和监督工作。高明国土局在作出涉案行政处罚决定前，依法告知了刘晚好拟对其作出的行政处罚的事实、理由、依据及其享有陈述、申辩和申请听证的权利，并应刘晚好的申请举行了听证；高明国土局经调查取证，作出行政处罚决定并依法将《行政处罚决定书》送达给刘晚好。高明国土局的执法主体适格，程序合法，本院予以确认。根据高明国土局提交的《国土资源违法案件现场勘测笔录》及照片、《国土资源违法案件询问笔录》、《高明区土地利用总体规划图（2010-2020）》、《高明区2012年土地利用现状图》可以确定，本案涉案房屋所占用的土地为农用地，且不论涉案房屋所占用的土地为农用地或建设用地，建设房屋必须获得房屋所占土地的使用权，刘晚好在未办理好涉案土地使用权手续的情况下建房，属于违法使用土地。高明国土局认定刘晚好占用涉案土地建房的行为违反《土地管理法》第四十四条的规定正确，该局根据《土地管理法》第七十七条第一款的规定，责令刘晚好退还非法占用的土地，并于限期内拆除在非法占用的土地上新建的房屋，该处罚决定正确，本院予以确认。钟锦华认为由于高明国土局设置了非法审批程序导致刘晚好无法获得涉案土地的用地审批，因此该局不应对刘晚好作出行政处罚。本院认为，本案审查的是高明国土局所作的被诉行政处罚的合法性，而高明国土局对涉案土地的用地审批行为不属于本案审查范围。钟锦华认为与涉案土地同地段的其他土地上建有房屋，这些房屋为合法建筑，则涉案土地也应为非农用地。本院认为，与涉案土地同地段土地上的房屋合法与否，不影响对刘晚好在涉案土地上建房行为违法性的认定，钟锦华的该主张本院不予支持。钟锦华认为高明国土局早在2011年就发现刘晚好在涉案土地上建房的行为，直至2013年才对刘晚好作出处罚，已超过作出处罚的合理时限，属于程序违法。本院认为，高明国土局在2011年4月25日发现刘晚好在涉案土地上建房行为后，已责令刘晚好停止该违法行为，至2013年5月28日高明国土局作出被诉行政处罚时，刘晚好的违法行为仍未停止，根据《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”刘晚好的违法行为处于继续状态，高明国土局作出行政处罚并未超过处罚期限，钟锦华的该主张本院不予支持。钟锦华认为被诉《行政处罚决定书》中并没有罚款的处罚内容，但该决定书却记载了缴纳罚款的方式，该决定书应被撤销。本院认为，被诉《行政处罚决定书》中并没有罚款的处罚内容，该决定书中所记载的缴纳罚款方式为《行政处罚决定书》的格式化表述，该格式化表述并未为刘晚好设定缴纳罚款的义务，钟锦华的该主张本院不予支持。综上，原审判决驳回钟锦华的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人钟锦华承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
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二○一四年一月十五日
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书记员孔艳玲