中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终113号
上诉人（原审原告）：王榕威。
委托代理人：田学义，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
委托代理人：苗蓓，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：环���国际贸易（天津）有限公司，住所地天津市和平区大理道86号。
法定代表人：张珺，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：程岩，香港居民。
委托代理人：宋玉，北京市汉韬律师事务所律师。
委托代理人:许玲玲，北京市汉韬律师事务所律师。
上诉人王榕威与被上诉人环亚国际贸易（天津）有限公司（以下简称环亚公司）、程岩案外人执行异议之诉一案，天津市高级人民法院（以下简称天津高院）于2015年9月18日作出（2015）津高民一初字第3号民事判决。王榕威不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。王榕威的委托代理人田学义、苗蓓，程岩的委托代理人宋玉、许玲玲到庭参加诉讼。环亚公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：中国银行天津红桥支行（以下简称红桥支行）曾经于1999年7月6日、1999年12月22日、1999年12月24日、1999年12月25日与环亚公司了签订四份贷款合同，约定贷款本金共计900万元，期限一年。针对上述贷款合同，红桥支行与环亚公司签订了四份不动产抵押合同，以环亚公司位于天津市和平区常德道68号的环亚公寓进行抵押，双方办理了抵押登记。后因环亚公司欠款未还，双方成讼。天津高院经审理，于2003年3月31日作出（2003）津高民二初字第2号民事判决，判令“环亚公司给付中国银行天津市分行贷款本金900万元和利息，中国银行天津市分行对环亚公司的抵押物享有优先受偿权。”天津高院（2006）津高执字第11-1号执行裁定书裁定：变更（2003）津高民二初字第2号民事判决书的申请执行人为程岩。在诉讼、执行期间，天津高院依法对位于天津市和平区常��道68号的环亚公寓进行了查封。王榕威于2014年6月25日对执行标的提出书面异议，主张法院查封的环亚公司房产中有部分为其所有，请求法院依法予以解除相关查封。天津高院作出（2014）津高执异字第4号执行裁定，驳回了案外人王榕威的异议。王榕威遂提起本案诉讼。
王榕威诉称，1998年10月20日，王榕威与环亚公司签订借款协议书，约定环亚公司向王榕威借款300万元，期限12个月，到期后偿还本金及利息390万元。后王榕威依约向环亚公司出借约定款项，但到期后经王榕威多次催要，环亚公司未能还款付息。2000年1月30日，环亚公司在无力偿还借款的情况下，与王榕威及案外人联华房地产发展（天津）有限公司（以下简称联华公司）签订协议书，约定环亚公司同意将联华公司名下的环亚公寓一号楼102、202号（坐落于天津市和平区常德道68号）两套房屋的所有权���偿王榕威390万元的借款本金和利息，并由环亚公司协助王榕威办理产权过户手续。后因种种原因，环亚公司及联华公司并未协助王榕威办理产权过户手续，但各方抵债事实清楚，该两套房屋应归王榕威所有。现上述两套房屋被法院查封，故王榕威提起本案诉讼，请求：1.确认天津市和平区常德道68号环亚公寓1号楼102、202两套房屋所有权归王榕威所有；2.诉讼费用由环亚公司、程岩负担。
程岩辩称，1.不动产变动以公示为准，王榕威对案涉抵押房产主张所有权缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。该法此后修改时再次重申房屋与土地实行登记公示原则。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条亦规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”前述规定明确了我国不动产变动是以登记公示为准，未经公示不发生物权变动的效力。王榕威在执行阶段提出执行异议，提供的证据均是其与环亚公司之间借款以及约定以案涉房屋折抵债务的内容，从未提及环亚公司抵债给王榕威的房屋已经办理了登记手续的证据。在案涉房产没有办至王榕威名下，该房产也未发生任何转让的情况下，王榕威主张房产权利缺乏依据。2.程岩对案涉房产依法享有的抵押权已经被天津高院依法确认，程岩有权要求执行法院依法评估、拍卖并优先受偿。红桥支行与环亚公司曾经签署四份贷款合同，环亚公司向红桥支行借款900万元，环亚公��以其所有的环亚公寓b座餐厅、a座餐厅、a座二层、a-b座首层共1273.6平方米为其借款提供抵押担保,环亚公司与红桥支行依法办理了抵押登记手续。借款到期后，环亚公司未依约还款，中国银行天津市分行起诉至天津高院，后天津高院以（2003）津高民二初字第2号民事判决判令环亚公司偿还900万元借款及相应利息，并对环亚公司提供的抵押物享有优先受偿权。后经资产转让，程岩成为债权人。截至目前为止，环亚公司仍未履行该判决义务，程岩有权就案涉房产申请执行并依法评估、拍卖。3.王榕威、环亚公司、联华公司于2000年1月30日共同签署“以环亚公寓抵偿债务协议书”，而环亚公司在1999年至2000年1月18日已经在涉案房产上设定抵押。而且，协议书也约定“环亚公司、联华公司保证房产已经撤销抵押”，该协议证明王榕威是明知涉案房产被抵押的事实，其不可能成为���屋的所有权人。综上，王榕威的起诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
一审法院认为，本案系案外人王榕威针对申请执行人程岩申请执行提出的执行异议之诉，其请求解除天津高院对被执行人环亚公司坐落于天津市和平区常德道68号环亚公寓一号楼一楼102、二楼202号两套房屋的查封，并确认其对案涉房产享有所有权。王榕威主张对案涉房产享有权利的基础是其曾于1998年10月20日向环亚公司出借了300万元，因该款到期未还，故其与环亚公司、联华公司三方达成以房抵债协议，约定环亚公司、联华公司以案涉房产抵债。首先，针对以房抵债的债权来源即借款事实是否真实存在问题，一审法院认为，王榕威虽然提供了其与环亚公司签订的借款协议书及环亚公司开具的300万元借款收据，但对于款项给付的事实，王榕威的委托代理人当庭陈述上述借款系通过“��账和现金等方式支付的”，但其未能提供任何付款凭证证明付款的真实存在。因本案系王榕威对执行标的提出异议之诉，环亚公司系执行案件中的被执行人，在无其他证据佐证的情况下，王榕威主张借款事实的真实存在，证明力不足。其次，因王榕威仅提供了其与环亚公司、联华公司签订的以房抵债协议，而该约定实为债务的清偿。且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权变动手续前，清偿行为尚不成立，故对王榕威根据抵债协议主张所有权，不应予以支持。再次，依据王榕威的主张，其与环亚公司、联华公司于2000年即签订了以房抵债的三方协议，但在环亚公司、联华公司一直未为王榕威办理产权过户登记手续的情况下，王榕威仅主张其在2001年9月28日以通知的方式要求环亚公司及联华公司办理过户。此后直至2014年6月25日王榕威提起执行异议，在十三年的时间内，王榕威未以任何方式主张自己的权利，该行为亦有悖常理。综上，王榕威既未提交充分证据证明借款事实真实存在，同时其签订的以房抵债协议又未履行过户登记手续，在此情况下，王榕威主张确认案涉房产归其所有并要求解除查封，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决驳回了王榕威的诉讼请求。一审案件受理费38000元，由王榕威负担。
王榕威不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1.依法撤销天津高院（2015）津高民一初字第3号民事判决；2.依法将本案发回重审或依法改判确认坐落于天津市��平区常德道68号环亚公寓一号楼102、202两套房屋的所有权归王榕威所有；3.本案的全部诉讼费用由程岩负担。其主要理由如下：
1.本案一审存在程序性错误，未追加利害关系人联华公司作为第三人到庭参加诉讼。王榕威在一审庭审过程中，曾多次提出案外人联华公司才是本案执行标的的真正所有人，联华公司同意将其名下的环亚公寓1号楼102号、202号两套房屋抵债给王榕威，以偿还环亚公司的欠款本息390万元。因此，联华公司对查清本案事实有着至关重要的作用，为本案的利害关系人，一审法院应将其追加为本案第三人参加诉讼。事实上，在王榕威申请执行异议的过程中，联华公司始终以利害关系人的身份参与执行异议程序。因一审法院在本案审理中存在上述程序错误，故应发回重审。
2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认为，“��榕威仅提供了其与环亚公司、联华公司签订的以房抵债协议，而该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故对于王榕威要求根据抵债协议主张所有权的，不应予以支持”，属于认定事实不清，适用法律错误。1998年10月20日，王榕威与环亚公司签订借款协议书，约定环亚公司向王榕威借款300万元，到期后还本息390万元。但到还款期后经王榕威多次催要，环亚公司未能还款付息。2000年1月30日，环亚公司在无力偿还的情况下，与王榕威及联华公司签订了《协议书》，约定环亚公司同意将联华公司名下的环亚公寓一号楼102号、202号两套房间的所有权抵债给王榕威，故该两套房屋应由王榕威所有。根据《中华人民共和国合同法》，王榕威与环亚公司、联华公司签订的《协议书》系双方真实的意思表示，不存在无效、可撤销的情形，故该《协议书》应为有效合同。此外，依照《中华人民共和国房地产管理法》的规定，转移房产的，应当向房产管理部门申请房产权属变更登记。而事实上，不动产登记程序只是备案性质，虽未履行不动产登记手续，合同亦应有效。因此，一审判决存在认定事实不清，且适用法律错误的情形，故请求依法改判。
针对王榕威的上诉请求，程岩答辩如下：（一）王榕威对案涉房产主张所有权缺乏事实和法律依据。第一，王榕威主张其取得讼争房产的合同依据是其1998年10月20日与环亚公司签订的协议，以及2000年1月30日王榕威与环亚公司、联华公司签订的协议书，但在一审期间，王榕威没有提交证据证实其已经向环亚公司提供了300万元款项，而且所谓的抵债房产从未办理过产权过户登记手续。第二，王榕威主张案外人联华公司是案涉房产“真正的所有权人”，但在一审中没有证据支持其主张。程岩对环亚公寓1273.60平方米享有抵押权，所持有的天津市房地产抵押权证明书中明确记载的抵押人系环亚公司而非联华公司。第三，我国不动产以登记公示为准，未经公示不发生物权变动效力。案涉房产至今没有办理在王榕威名下的任何手续，未发生转移，其所有权人为环亚公司而非王榕威，王榕威无权对案涉房产提出权属主张。第四，王榕威、环亚公司、联华公司于2000年1月30日签订的协议书明确约定：“环亚公司、联华公司保证房产已撤销抵押，抵押权人不再主张权利”，可见在该协议签订之时，王榕威明知该抵债房产之上已经存在抵押权，无法办理产权转移登记手续，王榕威不应依法享有案涉房产的所有权。（二）程岩享有的抵押权已被天津高院生效裁决依法确认，因此有权请求执��法院依法评估、拍卖抵押物并从中优先受偿。环亚公司因向红桥支行借款900万元而将案涉房产抵押给红桥支行，双方办理了抵押登记手续，红桥支行因此取得了四份《天津市房地产抵押权确认书》。因环亚公司未依约还款，经中国银行天津市分行起诉，天津高院以（2003）津高民二初字第2号民事判决判决环亚公司偿还900万元本金及相应利息，中国银行天津市分行对环亚公司提供的抵押物享有优先受偿权。程岩为该判决项下权利的受让人，天津高院已经依法进行了执行主体变更。综上，请求驳回王榕威的上诉，维持一审判决。
本院二审期间，王榕威提交了其于2001年11月27日与联华公司就购买环亚公寓一号楼102室、202室分别签订的《天津市商品房买卖合同》两份，同时提交了《天津市商品房管理条例》以证明天津市从2002年12月1日才实行商品房买卖合同备案制��。上述合同没有编号，付款形式及付款时间部分未填写任何内容。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方当事人二审争议焦点为：（一）一审未追加联华公司作为第三人参加诉讼，是否属于遗漏当事人而必须发回重审的程序性错误。（二）一审判决认定“王榕威仅提供了其与环亚公司、联华公司签订的以房抵债协议，而该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故王榕威要求根据抵债协议主张所有权，不应予以支持”是否属于认定事实不清，适用法律不当。
（一）关于一审未追加联华公司作为第三人参加诉讼，是否属于遗漏当事人而必须发回重审的程序性错误问题。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈���华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”可见案外人执行异议之诉中应当如何列当事人，司法解释已有明确规定。一审法院根据王榕威的诉讼请求并按照上述司法解释的规定将申请执行人程岩和被执行人环亚公司列为被告，不属于漏列必要共同诉讼当事人而必须发回重审的情况。王榕威作为案件一审的原告，如果认为其与联华公司就案涉房屋产权存在争议或者其诉讼请求的确权与联华公司存在利害关系，既可以将联华公司列为被告，也可以向一审法院请求将联华公司列为无独立请求权的第三人参加诉讼。但一审卷宗中并无相关材料证实王榕威提出过类似请求。王榕威称其在申请执行��议的过程中，联华公司始终以利害关系人的身份参与执行异议程序。但联华公司并未以有独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，说明其并未对案涉房屋主张所有权。而无独立请求权的第三人与案件当事人之间并非必要共同诉讼当事人的关系，即使人民法院不追加其参加诉讼，也不属于导致案件被发回重审的程序性错误。故对于王榕威以一审法院未追加利害关系人联华公司参加诉讼，属于严重程序错误，应当发回重审的上诉请求，本院不予支持。
（二）一审判决认定“王榕威仅提供了其与环亚公司、联华公司签订的以房抵债协议，而该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故王榕威要求根据抵债协议主张所有权，不应予以支持”是否属于认定事实不清，适用法���不当。
本院认为，本案为执行异议之诉，尽管王榕威一审的诉讼请求是确认其对案涉房屋具有所有权，但其主张所有权的目的是阻却天津高院（2003）津高民二初字第2号民事判决的执行。一审判决不支持王榕威的诉讼请求，理据清楚。第一，王榕威与环亚公司、联华公司签订以房抵债协议后，自称在2001年11月与联华公司签订了商品房买卖合同，且天津市当时并未实行商品房买卖合同备案制度，但其此后从未在房地产管理部门办理案涉房屋的产权过户登记手续。因此，王榕威无法通过不动产登记簿来证明其为案涉房屋的所有权人。第二，王榕威主张其取得案涉房屋所有权的依据首先是其对于环亚公司享有300万元的债权。但其只提供了借款合同和环亚公司的三张收据，却未能提供其依据合同向环亚公司支付出借款项的银行转账凭证和现金交付出借款项的其他���据。环亚公司一、二审均未出庭应诉，没有提供相关证据支持王榕威的观点，仅凭王榕威提供的借款合同和收据，不足以证明其为环亚公司的债权人。第三，王榕威二审中提交了其与联华公司签订的两份商品房买卖合同，其中对于案涉两套房屋价格的约定分别是225万元和345万元，与王榕威主张的其对环亚公司享有的债权数额不同。而且，两份合同中有关付款形式与付款时间部分均为空白，从中无法看出王榕威向联华公司购买案涉房屋与其主张的环亚公司以上述房产抵债一事之间的联系。综上，王榕威提供的证据，不能形成完整的证据链，以达到其证明自己为环亚公司的债权人，债务人环亚公司因无法偿还债务而以案涉环亚公寓的两套房屋抵偿给王榕威，但采取由案外人联华公司与王榕威签订商品房买卖合同的方式完成所有权转移的目的。在没有办理房屋产权转移��记的情况下，王榕威没有从自己是已经实际支付了对价并实际占有所购房屋的商品房购买者的角度主张阻却生效判决的执行。
对于程岩通过受让的方式取得案涉债权和抵押权的事实，王榕威于一、二审诉讼中均未提出异议。王榕威不仅没有提供证据证明其已经取得了案涉房屋的所有权，也没有从法律适用方面提出理据，说明其即使取得了案涉房屋的所有权，又有何依据阻却（2003）津高民二初字第2号民事判决的执行。故一审判决驳回王榕威的诉讼请求并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。王榕威的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38000元，由王榕威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
代理审判员 司 伟
代理审判员 沈丹丹
二〇一六年五月三十日
书 记 员 韦 大