浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2011)甬慈刑初字第1978号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人胡迪启，男，1976年1月25日出生于浙江省慈溪市，汉族，高中文化，个体户，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2011年9月18日到案，同月19日被刑事拘留，同年10月26日被依法逮捕。
辩护人胡立明，浙江万豪律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2011）1781号起诉书指控被告人胡迪启犯非法经营罪，于2011年12月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2012年2月6日建议对本案延期审理，于同年3月5日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员宁积宇出庭支持公诉，被告人胡迪启及其辩护人胡立明到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2010年8月至2011年7月左右，被告人胡迪启为获取非法利益，在慈溪市古塘街道天九街某弄某号其经营的慈溪市浒山某电器商行内利用POS机，采用虚构交易手段，多次为胡某飞、杨某、金某、王某等人非法套取现金，总计金额达人民币1400余万元。
2011年9月18日，被告人胡迪启主动至慈溪市公安局投案，如实供述了上述事实。
为证明上述事实，公诉机关提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人胡迪启利用销售点终端机，采用虚构交易手段，向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡迪启有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款之规定，依法予以惩处。
被告人胡迪启对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
辩护人胡立明对起诉书指控被告人的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护，1.被告人有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。2.被告人到案后能自愿认罪，认罪态度较好。3.被告人系初犯、偶犯。4.被告人从事的非法套现时间短，用于套现的POS机只有一台，本案没有给金融机构造成损失，犯罪情节相对较轻。5.被告人有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人予以减轻处罚。
经审理查明：
2010年8月至2011年7月左右，被告人胡迪启为获取非法利益，在慈溪市古塘街道天九街其经营的慈溪市浒山某电器商行内，利用其以慈溪市浒山慈一电器商行名义申领的一台P**机，采用虚构交易的方式，非法经营信用卡套现业务，每次按套现金额的一定比例向持卡人收取套现手续费，非法经营金额达人民币1400余万元，并非法获利人民币5万元左右。
2011年9月18日，被告人胡迪启主动到慈溪市公安局投案自首。
在审理过程中，被告人胡迪启通过其家属已向本院预缴违法所得等款项。
上述事实，有公诉机关提交及本院依职权调取，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人胡某飞、杨某、金某、王某等人的证言，分别证明各自将所持的信用卡放在胡迪启处，采用虚构消费的方式，进行信用卡非法套现的时间、地点、次数、套现金额及支付套现手续费的相关情况。
2.证人宋某的证言，证明：2011年9月18日中午，其和胡迪启等人一起在伟荣餐饮吃了饭。饭后，有朋友提议找一个地方坐一下，后其等人陆续去了金山宾馆附近的一个地方。胡迪启过来后不久，就对其说，他因为POS机套现的事情，想到公安局去说清楚。因其以前也听说过胡迪启在搞这个事，于是就陪他一起去了慈溪市公安局。在路上，胡迪启说，POS机套现是政策不允许的，公安机关现在在查这个事情，他这次去公安局，是新疆警方来调查别人套现的事情，让他去作证，他自己也是搞这个事情的，去了可能会被查出来的，与其让公安机关来抓，还不如自己直接去讲清楚，万一他被公安局抓了，让其转告一下其老婆。当时，胡迪启去的时候好像没有背包。
3.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：案发后，公安机关在慈溪市古塘街道城东新村106号楼305室胡迪启的家中查扣POS机一台。
4.POS机交易明细，证明：涉案POS机的交易数据记录情况，自2010年8月19日至2011年8月19日，该POS机发生额累计人民币1458万余元。
5.个体工商户营业执照，证明慈溪市浒山朕天电器商行的工商登记情况。
6.到案经过、情况说明，证明：2011年9月18日，新疆哈密地区公安局经侦支队民警前来慈溪调查取证，请求慈溪市公安局予以协助。后公安民警通知胡迪启到慈溪市公安局作为证人到场作证。作证结束后，胡迪启因涉嫌犯非法经营罪到案。
7.身份证明，证明被告人胡迪启的身份情况。
8.被告人胡迪启的供述，供认：2010年6月份左右，其在慈溪市浒山街道天九街经营慈溪市浒山慈一电器商行。同年7月份，其在慈溪市中央大厦汇卡网办事处以慈溪市浒山慈一电器商行的名义申领了一台P**机，POS机的手续费为1.1%。后来，其去办理工商营业执照时，因慈一电器与别人重名了，就改名为慈溪市浒山朕天电器商行。由于电器商行一直没有生意，其就想到用POS机套现赚钱。自2010年7月份至2011年7月份左右期间，其从事POS机套现生意，套现金额共计人民币1400余万元，从中获利人民币5万元左右。在其处套现的人一般是朋友或经人介绍的，其朋友有胡某飞、杨某等人，还有一些其是不认识的。其自己每个月要套现20万左右，十个月总共套现200万左右。刷卡的金额是对方的套现金额，其一般按1.5%扣除手续费后，把剩余的钱给对方。因公安机关打击力度很大，后其停做了。2011年9月18日下午，新疆警方打电话给其，让其到慈溪市公安局经侦大队去一下，他们有一个关于POS机套现的案子，其在那个被抓的人处用信用卡套过现，需要对其做笔录。其想到自己也在从事POS机套现，这次过去，他们会不会连其一起抓。其考虑了一会后，就下了决心，反正要出事的，还不如主动到公安机关把自己用POS机套现的事讲清楚。后其把自己所有的东西都放到家里，然后让朋友宋某送其去慈溪市公安局。在路上，其对宋某讲，其去慈溪市公安局要把自己用POS机套现的事讲清楚。到了慈溪市公安局经侦大队后，新疆警方先对其做了其在别人处套现的笔录，后其向慈溪市公安局经侦大队民警坦白了用POS机套现的事，并带民警到其家里找到了套现所使用的POS机。
本院认为，被告人胡迪启违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，从事资金支付结算业务，数额在500万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡迪启有自首情节，依法予以减轻处罚。辩护人胡立明提出的请求对被告人胡迪启减轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。被告人胡迪启的违法所得，应予追缴，上缴国库。作案工具POS机一台，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人胡迪启犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月18日起至2014年9月17日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人胡迪启违法所得人民币五万元，予以追缴，上缴国库；作案工具POS机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 越 骋
人民陪审员 杨 法 弟
人民陪审员 陈 红 凯
二〇一二年四月九日
书 记 员 徐佩颖（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。