安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0304刑初210号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人刘某，男，1974年12月10日出生于山东省聊城市，个体经营，住山东省聊城市阳谷县。被告人刘某因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年4月19日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，于2016年4月26日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于当日被蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人韩光亮，安徽冠亚律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉〔2016〕210号起诉书指控被告人刘某犯假冒注册商标罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院立案受理后，适用简易程序审理，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，于2016年7月29日转为普通程序审理，并于2016年8年29日公开开庭进行了审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员渐辉出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人韩光亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控，2015年5月1日，被告人刘某以香港新百伦国际集团有限公司的名义与莆田市协美鞋业有限公司法定代表人朱美东（已判决）签订委托合同，委托莆田市协美鞋业有限公司生产、销售新百伦TM运动鞋，按销售量进行提成，并且制作了授权证书。此后，朱美东、王海森（已判决）在未取得真正商标持有人新平衡运动鞋公司许可的情况下，开始生产假冒的新百伦运动鞋，并通过林某甲、陈某、马某（均另案处理）等人对外销售，非法经营数额392820元人民币。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人刘某，出示了侦查机关的扣押清单、提成清单、抚顺市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、抚顺市公安局受案登记表、立案决定书等，中华人民共和国领事认证证明、商标持有人的特别授权委托书、营业执照、商标注册证明、鉴定书等，提供了报案材料、抓获经过、被告人户籍证明、企业基本信息等；宣读了证人林某甲、林某乙、赵某等人的证言，同案犯朱美东、王海森的供述，被告人刘某的供述及辩解。据此认为，被告人刘某的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定对被告人刘某依法判处。庭审中，公诉机关认为，被告人刘某主动投案，并如实供述其犯罪事实，可以认定为自首。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。
被告人刘某对上述指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人韩光亮提出的辩护意见为：1、对公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实和罪名亦无异议，但对指控的数额有异议，认为被告人刘某的犯罪数额应为31.3万元。因为被告人刘某并无实施共同犯罪的实行行为，其对朱美东通过陈某、马某、黄某销售假冒商品的行为没有意思上的联络，也没有收到上述三人的提成款，被告人刘某不应对朱美东通过陈某、马某、黄某销售假冒商品的行为承担责任。2、被告人刘某构成自首。被告人刘某主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。3、被告人刘某只是以虚假商标所有人、使用人的身份，许可朱美东使用商标进行生产，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。4、被告人刘某认罪态度较好，并且具有悔罪表现，愿意积极退赃和缴纳罚金，可以从轻处罚。5、被告人刘某符合适用缓刑的条件。被告人刘某认罪悔罪态度较好，平时一贯表现良好，××，对其适用缓刑也不致在危害社会。故可对被告人刘某适用缓刑。
经审理查明：新平衡运动鞋公司（NewBalanceAthleticShoe,Inc）在25类商品上使用的变形“NB”商标，注册号为“G944507”，有效期自2007年11月2日至2017年11月2日，核定使用商品有散步鞋、划船鞋等；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“N”商标，注册号为“5942394”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日，核定使用商品为运动鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“N及图”商标，注册号为“175151”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“NEWBALANCE”商标，注册号为“175153”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“NB”商标，注册号为“175152”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋。
2014年3月份左右，被告人刘某委托公司注册代理处在香港注册新百伦国际集团有限公司，花费3000余元，该公司注册后并未进行实际业务。同年4月份，被告人刘某套用美国新平衡运动鞋公司的“N”、“NB”、“Newbalance”在商标局进行注册登记，商标局受理后向其发送注册申请受理通知书，注册申请受理通知书中亦注明：本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已获准注册。此后的5月1日，被告人刘某以香港新百伦国际集团有限公司的名义与莆田市协美鞋业有限公司法定代表人朱美东（已判决）签订委托合同，委托莆田市协美鞋业有限公司生产、销售新百伦TM运动鞋，按销售量进行提成，并且制作了授权证书，该授权证书内附有N、NB及图、newbalance、ENCAP的商标图样以及附有国家工商行政管理总局商标局对上述商标注册申请受理通知书。2014年7月至11月期间，朱美东通过银行账户向被告人刘某银行账户汇款31.3万元。
嗣后，朱美东在未取得真正商标持有人新平衡运动鞋公司（NewBalanceAthleticShoe,Inc）的许可下，开始生产假冒的新百伦牌运动鞋，并在商标持有人的注册商标后标注“TM”字样，以达到混淆目的，并雇佣王海森（已判决）负责生产假冒运动鞋。至案发时，朱美东通过王海森向林某甲（另案处理）销售假冒运动鞋，林某甲多次通过林罗罗的银行账户向王海森的银行账户汇款，累计335260元，用于购买假冒的各类型号新百伦牌运动鞋。林某甲在蚌埠市汉明街大润发超市西门内租赁场地销售，2015年2月16日公安机关在上述销售点内查获尚未销售的假冒新百伦牌运动鞋323双。2015年3月9日，经北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司鉴定：查获的323双带有“newbalance”标识的运动鞋，经与美国新平衡运动鞋公司确认，其材质、做工、款式等都与正品存在较大差异，且新平衡运动鞋公司亦从未委托或授权该当事人生产、销售、储存新平衡运动鞋公司的产品，故确认上述商品系侵害新平衡运动鞋公司商标专用权的侵权商品。
自2014年9月至案发，朱美东通过所设区域代理陈某（另案处理）向马某（另案处理）、黄某（另案处理）销售假冒新百伦牌运动鞋，后马某在辽宁省抚顺市商贸大厦三楼其经营的鞋店内销售上述假冒运动鞋，黄某在辽宁省抚顺市万达广场一楼其经营的鞋店内销售上述假冒运动鞋。辽宁省抚顺市工商局2014年12月23日在马某店内查获尚未销售的假冒新百伦运动鞋558双,其中型号574鞋399双（每双标价50元），型号580鞋120双（每双标价55元），型号996鞋41双（每双标价55元），以上合计人民币28805元;2014年12月24日在黄某店内查获尚未销售的假冒新百伦运动鞋560双，其中型号574鞋387双，型号580鞋121双，型号996鞋50双，以上合计人民币28755元。2015年1月5日，经北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司鉴定：上述送检样品系侵害新平衡运动鞋公司（NewBalanceAthleticShoe,Inc）商标专用权的侵权商品。
另查明：2016年4月19日，被告人刘某主动到公安机关投案。诉讼中，被告人刘某退出违法所得31.3万元。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的以下证据证实，本院予以确认：
1、报案材料，证实北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司代理新平衡运动鞋公司报案称，在蚌埠市宝龙大润发超市发现大规模销售假冒注册商标“N”、“NB”、“NEWBALANCE”运动鞋。
2、被告人刘某从协美鞋业提成清单及银行卡客户交易查询打印单，证实朱美东通过银行账户向被告人刘某银行账户转款31.3万元，被告人刘某2016年4月19日在该清单上签名确认。
3、安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹知刑初字第00010号刑事判决书，证实被告人刘某以香港新百伦国际集团有限公司的名义与朱美东签订委托合同，委托朱美东的莆田市协美鞋业有限公司生产销售新百伦TM运动鞋。
4、租赁场地费用发票，证实林某甲在大润发超市花费租赁费15000元设点销售新百伦TM运动鞋。
5、中信银行存款回单，证实赵某向林某甲汇过货款39000元。
6、蚌埠市公安局龙子湖分局扣押清单，证实侦查机关扣押赵某新百伦TM运动鞋323双。
7、抚顺市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书,证实2014年12月23日工商局对大商集团抚顺商贸大厦三楼鞋店业主马某涉嫌经销侵犯新平衡运动公司注册商标专用权商品违法行为进行调查，发现涉案货值已达到刑事案件追诉标准，遂移送公安机关处理。
8、抚顺市公安局受案登记表、立案决定书及监视居住决定书,证实2015年1月20日抚顺市公安局对马某涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查，2015年1月22日对马某采取监视居住的强制措施。
9、抚顺市公安局扣押物品清单,证实公安机关扣押马某带“N”标识运动鞋558双。
10、抚顺市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书,证实2014年12月24日工商局对黄某涉嫌经销侵犯新平衡运动鞋公司注册商标专用权商品违法行为进行调查，发现涉案货值已达到刑事案件追诉标准，遂移送公安机关处理。
11、抚顺市公安局受案登记表、立案决定书,证实2015年1月20日抚顺市公安局对黄某涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
12、抚顺市公安局扣押物品清单，证实公安机关扣押黄某带“N”、“NB”、“NEWBALANCE”标识运动鞋560双。
13、中华人民共和国领事认证证明、特别授权委托书，证实新平衡运动鞋公司（NewBalanceAthleticShoe,Inc）签署的特别授权委托书签名属实。新平衡运动鞋公司授权北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司有权就侵权行为进行调查、代为收集调取证据，对侵权行为申请公证，进行投诉，对查处的侵权商品进行鉴定，出具价格证明，提出赔偿。
14、商标注册证明，证实新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的变形“NB”商标，注册号为“G944507”，有效期自2007年11月2日至2017年11月2日，核定使用商品有散步鞋、划船鞋等；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“N”商标，注册号为“5942394”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日，核定使用商品为运动鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“N及图”商标，注册号为“175151”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“NEWBALANCE”商标，注册号为“175153”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的“NB”商标，注册号为“175152”，有效期自2013年4月15日至2023年4月14日，核定使用商品为鞋。
15、北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司营业执照，证实北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司的情况。
16、新百伦TM特许经销证，证实被告人刘某以新百伦国际集团有限公司名义制作的授权证书，内附有N、NB及图、newbalance、ENCAP的商标图样，并附有国家工商行政管理总局商标局对上述新百伦商标注册申请受理通知书。该注册申请受理通知书中亦注明：本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已获准注册。
17、新百伦国际集团有限公司的注册证明书，证实新百伦国际集团有限公司的情况。
18、新百伦国际集团有限公司商标详细信息，证实北京世纪鼎力国际知识产权代理有限公司于2014年4月21日代理新百伦国际集团有限公司申请注册“N”、“NB”、“ENCAP”、“newbalance”、“新百伦”商标。
19、莆田市协美鞋业有限公司营业执照及税务登记证，证实莆田市协美鞋业有限公司企业类型为有限责任公司，法定代表人朱美东，注册资本200万元，成立日期2013年1月21日，营业期限至2043年1月20日，经营范围鞋、鞋材研发、加工、制造及销售。
20、新百伦国际集团有限公司委托合同，证实新百伦国际集团有限公司（刘某）将其拥有的第25类商标（注册号：14427147、14427195、14427061、14426979、14427103）委托莆田市协美鞋业有限公司使用，许可使用的期限1年，自2014年7月9日起至2015年7月9日，被告人刘某根据产品销售数量，按税后每双7元收取（574系列每双收取5元）费用等。
21、北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司出具的鉴定书两份,证实辽宁省抚顺市工商行政管理局在大商集团抚顺商贸大厦三楼马某经营鞋店内查扣的美国“NewBalance”商标运动鞋558双，以及在万达广场一楼黄某处查扣的标有“NEWBALANCE”、“N”、“NB”注册商标标识的新百伦运动鞋560双，经鉴定系侵害新平衡运动鞋公司（NewBalanceAthleticShoe.Inc）商标专用权的侵权商品。当事人虽提供了《注册申请受理通知书》，根据《中国人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》规定，这只是一种形式审查，《注册申请受理通知书》并不表明其申请注册商标在内容上已经通过商标总局的审核，也不能说明该当事人有在商品上使用新平衡运动鞋公司注册商标的权利。
22、北京市智慧谷知识产权代理有限责任公司出具的鉴定意见,证实从赵某处查获的323双带有“newbalance”标识的运动鞋，经与美国新平衡运动鞋公司确认，其材质、做工、款式等都与正品存在较大差异，且新平衡运动鞋公司亦从未委托或授权该当事人生产、销售、储存新平衡运动鞋公司的产品，故确认上述商品系侵害新平衡运动鞋公司商标专用权的侵权商品。
23、辽宁中华信会计师事务所有限公司专项审计报告,证实黄某存放于万达商场4楼仓库560双运动鞋，其中型号574鞋399双，型号580鞋120双，型号996鞋41双，黄某每双售卖价格299元，共计167440元；马某存放于大商集团望花商贸大厦4楼仓库558双，其中型号574鞋387双，型号580鞋121双，型号996鞋50双，马某售卖价格分别每双339元、459元及399元，共计206682元。
24、中国鞋城陈某鞋类批发部授权声明,证实中国鞋城陈某鞋类批发部于2014年10月1日授权马某销售新百伦国际集团有限公司委托莆田市协美鞋业有限公司生产的产品名称：由香港新百伦集团有限公司注册登记的第25类商标（注册号14424147、14427195、14427061、14426979、14427103）带TM商标的新百伦运动鞋，授权期限至2015年5月15日。
25、莆田市协美鞋业有限公司授权声明,证实莆田市协美鞋业有限公司授权中国鞋城陈某鞋类批发部在辽宁省、吉林省、黑龙江省、内蒙古部分地区销售新百伦国际集团有限公司委托莆田市协美鞋业有限公司生产的产品名称：由香港新百伦集团有限公司注册登记的第25类商标（注册号14424147、14427195、14427061、14426979、14427103）带TM商标的新百伦运动鞋，授权期限为2014年7月9日至2015年5月15日。
26、常住人口基本信息，证实被告人刘某具有完全刑事责任能力。
27、到案经过，证实被告人刘某于2016年4月19日到蚌埠市公安局龙子湖分局经济犯罪侦查大队投案。
28、情况说明，证实被告人刘某在供述中曾交代宝源鞋业的陈光明给其打款订制授权，但因证据不足，公安机关只是立案侦查，并未对陈光明采取强制措施。
29、王海森辨认笔录，证实王海森辨认出刘某。
30、马某辨认笔录，证实马某辨认出朱美东。
31、证人林某甲证言，证实其代理陈光明宝源鞋业和朱美东协美鞋业两家香港新百伦国际集团有限公司授权的运动鞋（新百伦TM）在蚌埠的销售，两人均有授权证书。从陈光明处购进8件运动鞋，每件12双，有1.5万元。从朱美东处购进40件运动鞋，每件12双，有5万余元，购货款用林罗罗建行账户转到朱美东指定的王海森的建行账户，该批鞋子放在蚌埠市宝龙广场销售，之后被查扣。
32、证人林某乙证言，证实林某甲称做旅游鞋生意向其借10万元，并让其小舅子赵某到蚌埠帮忙收钱。
33、证人赵某证言，证实林某甲让其来蚌埠销售新百伦鞋，已经销售231双，现剩323双，销售价两种价格299元/双和399元/双，大概有6、7万元。其向林某甲汇过货款39000元。
34、证人顾某、高某证言，证实两人在宝龙大润发销售新百伦鞋，价格有199元、299元、399元，卖的鞋都记录在一个本子上。已经销售231双，还剩323双。后来有人说是假货并来退货，老板同意均给予办理退货。
35、证人陈某证言，证实2014年9月在朱美东授意下成立沈阳中国鞋城陈某批发部，并有福建莆田协美鞋业给的授权书，且可以向下级经销商授权。批发部销售带有“N”标志的运动鞋，叫新百伦TM运动鞋，进价一般在60元左右。用建行卡向王海森建行卡和工商卡上汇过款，作为购买朱美东带有“N”、“NB”、“NEWBALANCE”标识运动鞋款，具体数额记不清了。马某购买过新百伦TM鞋500-600多双，货款3万元；黄某购买过新百伦TM鞋600多双，货款3万元。这两笔钱都已汇款给王海森。
36、证人马某证言，证实其从莆田市协美鞋业有限公司在沈阳的销售点陈某鞋类批发部购进“沃能”、新百伦TM鞋1000双左右，在大商集团商贸大厦三楼销售。新百伦TM鞋均带有“N”、“NB”、“Newbalance”等图案。新百伦TM鞋进价在50元-80元之间，已销售50双左右，销售金额与“沃能”牌鞋混同，其中型号574销售价339元，型号996销售价399，型号580销售价459元。还剩新百伦运动鞋558双没有销售。其借用朋友的抚顺市顺城区恒羊服饰专卖店的名义与商贸大厦、陈某鞋业签订合同。
37、证人黄某证言，证实其从莆田市协美鞋业有限公司朱美东在沈阳的销售点沈阳中国鞋城陈某鞋类批发部购进带有“N”、“NB”、“NEWBALANCE”运动鞋580双，还剩560双未销售，每双鞋进价50元，售价299元，其已交了加盟费且有手续。
38、同案犯朱美东的供述，证实2014年6月份刘某以香港新百伦国际集团有限公司的法定代表人身份与其签订委托合同并办理特许经销证，有新百伦国际集团有限公司的授权书和注册商标受理通知书，刘某让其先打款20万作为保证金，10万用做授权的牌匾和授权书，每生产一双鞋给刘某5-7元商标提成费。双方之间通过银行转账，其共向刘某转款30多万元。刘某在莆田做了好多家，有张清英的贸易公司、陈光明的宝源鞋业、陈玉新的鑫丰鞋业等。由王海森经手卖给蚌埠林某甲新百伦TM（NEWBALANCE）鞋有三、四百双，运动鞋上有商标“N”、“NB”、“NEWBALANCE”等，林某甲打款三十多万元都是用于购买新百伦TM运动鞋。陈某是协美鞋业在东北的新百伦TM运动鞋总代理，马某、黄某应该是陈某和王海森具体负责的。新百伦“NewBalance”TM运动鞋574系列每双建议销售价80元左右，580系列每双建议销售价120元左右，996系列每双建议销售价110元左右，给陈某价格每双鞋便宜10元，具体生产由王海森负责，具体的产量和订发货以王海森讲的为准。
39、同案犯王海森的供述，证实2014年9月份开始负责协美公司员工后勤保障和日常生产工作，当时厂里正在生产新百伦鞋，刘某给办的新百伦特许经销证并有商标受理通知书，鞋子上的“N”、“NB”、“NEWBALANCE”标识、商标之类的都是刘某用车送过来的或将货放在某个地点自己开车去拉，鞋子卖给刘某指定的客户，厂里自己也卖一部分，只代收了林某甲通过林罗罗账户汇的鞋款335260元，钱然后转给朱美东，该款都是用于购买新百伦TM运动鞋。2014年年底陈某在辽宁沈阳做该鞋总代理，负责东北的新百伦TM运动鞋销售，也有“沃能”、“纳德乐”牌鞋。不认识马某、黄某，但听陈某讲过。给陈某的鞋比其他地方要便宜一点，每双鞋80元至100元不等，平均每双鞋90元。后被抚顺的工商、公安查获。2014年11月份就不再生产新百伦TM类鞋，厂里已没有该品牌鞋。
40、被告人刘某的供述和辩解，详细交待了2014年3、4月份，其委托莆田的公司注册代理处在香港注册新百伦国际集团有限公司，花了3000多元，目的就是假冒新平衡运动型公司的注册商标，公司没有发生过实际业务。之后就套用美国新平衡运动鞋公司的商标“N”、“NB”、“Newbalance”在商标局进行注册登记，商标的受理期限有1年，就利用这个空挡，对莆田市宝源鞋业有限公司和莆田市协美鞋业有限公司进行授权委托，授权他们生产带上述商标的新百伦TM的运动鞋。其给他们的授权委托书是套用新平衡运动型公司的授权书，修改一下再找印刷厂做出来。他们都知道这个授权是有问题，那个地方就是专门生产假鞋的。至于他们怎么生产和销售的就不知道了，其不参与他们的经营活动，只是到时让他们把提成的钱给其就行。一开始订协议时是574型号每双提成5元，其它的提成7元。后来基本都是按每双7元提成。从朱美东那里拿了31.3万元，其中有4万元是做授权牌子、15万元用来还银行借贷，平时花销5万，其余的也被花销掉了。宝源公司的陈光明汇过1.5万元，都用作授权牌子了，没有从他那里拿提成。
被告人刘某及其辩护人在庭审中提交了被告人刘某父亲和妻子的住院材料以及被告人刘某的荣誉证书，证明被告人刘某家庭成员身患××，被告人刘某曾向贫困学子助学捐款。公诉人认为该组证据材料与本案无关。经过庭审举证、质证，本院认为，被告人刘某及其辩护人所提交的证据材料虽均加盖有聊城鸿福医院、聊城市光明医院、聊城市人民医院等医疗机构和聊城市东昌府区蒲公英行动志愿者协会的印章，但与本案的犯罪事实无关。
本院认为，被告人刘某伙同他人违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额392820元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人提出的被告人刘某的犯罪数额应为31.3万元，被告人刘某不应对涉及马某、黄某部分的假冒新平衡运动鞋承担刑事责任的意见。经查，首先，该31.3万元系朱美东向被告人刘某汇入的款项，应属于被告人刘某的违法所得，而非被告人刘某的犯罪数额。其次，本案中，被告人刘某套用美国新平衡运动鞋公司的商标“N”、“NB”、“Newbalance”申请商标注册，并对新平衡运动型公司的授权书进行修改后制作授权书等材料，再与朱美东共谋，授权朱美东生产销售假冒的新百伦TM运动鞋。虽然被告人刘某并未实际参与朱美东的生产销售活动，但朱美东的生产销售行为均依托于被告人刘某的授权行为，而且被告人刘某与朱美东签订的委托合同中也约定被告人刘某按照朱美东的销售量进行提成。可见，被告人刘某与朱美东共同犯罪故意的内容就是由朱美东根据被告人刘某的授权生产销售假冒新百伦TM运动鞋。至于朱美东怎样生产销售，生产销售多少，通过何种方式、何人销售等，均未超出事先商定的生产销售假冒新百伦TM运动鞋的共同犯罪故意。第三，被告人刘某与朱美东、王海森构成共同犯罪。而（2015）禹知刑初字第00010号刑事判决已认定朱美东、王海森的非法经营数额为392820元，且该数额有林某甲的转款凭证，林某甲等人证言，马某、黄某被扣押假冒商品的数量等证据材料佐证。作为共同犯罪的被告人刘某，理应对共同犯罪承担全部刑事责任。故被告人刘某的非法经营数额亦应为392820元。综上所述，本院对辩护人的此项辩护意见不予采纳。
在共同犯罪中，被告人刘某系犯意的提起者，并积极为犯罪活动申请商标注册，制作新百伦TM特许经销证等许可材料，其在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于辩护人提出的被告人刘某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某主动向公安机关投案，并且如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人刘某认罪态度较好，有悔罪表现，积极退出违法所得，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。因此，对辩护人提出的此辩护意见，本院予以采纳。
根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会危害性以及认罪悔罪态度等，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人刘某违法所得三十一万三千元，予以上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂红梅
代理审判员 周 平
人民陪审员 黄 玉
二〇一六年九月一日
书 记 员 孔 筠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
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