河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终780号
上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。
法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵平，该公司职员。
委托诉讼代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大庆石油管理局，住所地黑龙江省大庆市让胡路区龙南。
法定代表人：孙龙德，该局局长。
委托诉讼代理人：陈程，该局职员。
委托诉讼代理人：李劲松，黑龙江龙信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）��江俊鹏，男，汉族，1962年1月16日出生，住河北省廊坊市。
委托诉讼代理人：岳建明，河北昊正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周可爱，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晓庆，该公司法律顾问。
上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）、大庆石油管理局（以下简称石油管理局）因与被上诉人江俊鹏、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人房开公司委托诉讼代理人赵平、谢佩红，上诉人石油管理局委托诉讼代理人陈程、李劲松，被上诉人江俊鹏及其委托诉讼代理人岳建明、周可爱，被上诉人中太公司委托诉讼代理人刘晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人房开公司、石油管理局请求二审法院撤销一审判决，将本案移送至黑龙江高院审理或改判驳回被上诉人江俊鹏的诉讼请求，判令江俊鹏承担诉讼费、鉴定费等全部费用。事实和理由：1、一审法院程序违法。本案是贵院发回重审的案件，依据《民事诉讼法》第四十一条第二款“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的规定，本案应另行组成合议庭，但本案只更换了一个审判员，违反法律规定，应予再次重审。但依据《民事诉讼法》第一百七十条第二款“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案属建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，移送工程所在地法院管辖。变更诉讼请求程序违法，超过一审法院级别管辖的范围。另，一审法院在原告没有明确变更诉请的情况下，就直接代替被上诉人江俊鹏变更诉请，违反了“不告不理”的基本原则，也因此剥夺了上诉人提出管辖权异议等诉讼权利。江俊鹏在庭审中仅表述其诉请以最后鉴定结论为准，诉请极不明确，而且判决给付5100余万元，超过一审法院级别管辖的范围；2、一审法院适用法律错误。江俊鹏无权结算，只可以要求发包人��欠付工程款范围内承担责任。一审法院未判中太公司承担责任，属遗漏责任主体。房开公司向中太公司支付的工程进度款符合双方在合同中的约定，不存在欠付工程款的情形，江俊鹏没有权利要求房开公司继续支付工程价款。因中太建设集团的过错上诉人未能与中太建设集团股份有限公司结算工程款，上诉人不存在欠付工程款的情况，一审法院判决上诉人与江俊鹏结算并支付工程款明显没有法律依据；同时关于税金、利息，不属于欠付工程款的范围，一审法院不应判被上诉人给付江俊鹏税金、利息，应由中太公司承担；3、鉴定程序违法、鉴定机构未提供资质、鉴定范围超出法律规定的范围。一审法院委托豪钰公司对创业城二期续建项目十八标段工程进行工程造价鉴定，在中太公司未按合同提供竣工图纸及结算文件的情况下，单方面启动鉴定程序进行结算，违反法��规定。豪钰公司没有司法鉴定资质，出具的鉴定意见未提供完整最终版本及电子计算版本，上诉人多次请求一审法院要求提供，但至今未提供，致使上诉人无法对鉴定意见中工程款的计算过程提出异议。鉴定机构鉴定的依据，在一审法院未认定的情况下，鉴定机构自行采用，且对上诉人提出的异议未重新鉴定。鉴定机构的鉴定意见存在多出明显错误，不能作为本案定案的依据。鉴定中的取费标准不应按结算标准计算，安全文明施工费、规费、冬季施工费、通用措施费、企业管理费、利润等不应记取，施工人无权主张；4、一审法院判决上诉人自2013年6月15日起向江俊鹏给付欠付工程款的利息既无事实依据，又无法律依据。一审法院已经查明，2013年6月15日江俊鹏起诉时，涉案工程尚未交付。且上诉人未能按合同约定的付款时间与中太公司结算工程价款的过错责任在中太公司，至今未提供结算文件，一审法院此项判决明显违法了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。利息不属于欠付工程款的范围，江俊鹏无权向上诉人主张；5、一审认定事实错误、证据不足。江俊鹏并非涉案工程的实际施工人，无权主张全部工程款，本案所涉工程分别由实际施工人王保贞、姜青华施工，王保贞、姜青华各自以实际施工人的身份在黑龙江省高级人民法院提起针对本案所涉部分工程要求结算工程价款的诉讼；且在本案一审过程中，曾向一审法院请求以有独立请求权第三人的身份参与本案诉讼，一审法院没有同意。江俊鹏无权主张这二人实际施工的工程价款。江俊鹏与中太公司是转包关系，收取1%的管理费，江俊鹏在施工过程中，与实际施工人签订分包合同，收取7%的管理费，将工程款转给实际���工人时，按月息4%进行借贷，因此，江俊鹏不是实际施工人，无权主张工程款。上诉人与中太公司签订的施工合同，上诉人与江俊鹏不是合同关系，因中太公司的过错导致房开公司不能正常结算工程款，至今未提供竣工图纸及结算文件，房开公司在本案所涉工程支付工程款的过程中并无违约情形，不应支付工程款及利息，不应承担违约赔偿责任；6、鉴定意见明显错误，在上诉人提出合理异议且鉴定机构不能作出有依据的答复却仍不纠正的情况下，一审法院仍然将其作为定案证据，明显有失公正客观。首先，关于甲供材部分的计量与金额扣除，鉴定机构扣除的甲供材与上诉人提供的实际出库明细所载内容不符（规格、型号、数量、单价、总金额等均不一致），且在认定甲供材数量时，同样的工程计算出的甲供材数量却不一致（夏建武与丛子明施工的部分甲供材数量明显低于其他人施工部分）。这种故意歪曲事实的做法导致上诉人在甲供材部分就损失1000余万元。其次，鉴定依据的是设计图纸，而非竣工图纸，中太公司未完成施工，部分后续的工程量是上诉人委托其他施工人进行帮扶完成，其没有施工部分的工程量不应计取工程价款。但鉴定机构在鉴定过程中，在上诉人提供了充分证据的情况下仍然计取该部分工程量和工程价款。更让上诉人不能理解的是，在《廊钰鉴字（补）（2016）第08号鉴定意见书补充说明》第一项中，鉴定机构认定上诉人实际向其他帮扶施工人支付的工程价款仅有人工费部分应从其计算的工程总造价中扣除，原因是这部分价款中含有材料价款。这种认定既无事实依据（没有任何证据予以证明、完全是鉴定机构的臆想）、也无法律依据（工程价款并非只有材料费和人工费两项，还包含机械设备费、台班费等多项内容，作为鉴定机构不了解这样的常识只能说明其不具备鉴定能力）。再次，对一些明显不应计取的费用违反相关的法律和政策规定强行计取。例如明知黑龙江地区为高寒地区冬季无法施工，却在没有任何证据的情况下全面计取冬季施工费；在没有任何依据的情况下计取安全文明施工费、规费、企业利润、通用措施费、企业管理费等。最后，超出合同范围，强行按会议纪要提取人工费定额标准。会议纪要不是针对中太公司，而且明确以签订补充合同的方式变更，本案工程未签订补充合同，应按原合同标准计取人工费；7、即使结算后，工程款也不应全部支付，依据合同规定，应保留质量保证金，并将维修、抢修的工程款在保证金中扣除；8、关于400万社会保险费用，根据社会保障部门出具的文件，必须由上诉人代扣代缴，这是必然发生的费用，上诉人应在结算��扣缴，但一审法院却罔顾这一客观事实，对上诉人要求在结算价款中扣除此项费用的合理请求不予支持；9、关于中太公司提供发票所涉税金，是履行施工合同及《中华人民共和国营业税实施细则》的规定，且不属欠付工程款的范围，江俊鹏无权主张，一审法院认定的中太公司出具的发票金额与实际不符。按合同规定还欠开发票一亿余元。综上，一审法院程序、适用法律、认定事实均存在明显错误，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江俊鹏答辩认为：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。事实和理由：1、一审程序合法，本案管辖权的问题已由最高人民法院作出最终裁定，另答辩人在一审中提交了变更诉讼请求的申请；2、一审法院适用法律正确。答辩人作为实际施工人提起诉讼符合法律规定；3、豪钰公司是依法在法院备案的合格鉴定结构，鉴定机构向被答辩人出具了鉴定资质证书，依法对案涉工程进行了现场勘查，并依据双方质证过的鉴定资料最终做出了工程造价鉴定报告；4、根据最高法院司法解释，一审法院自答辩人起诉之日计算利息符合法律规定；5、一审法院认定答辩人为案涉工程的实际施工人事实清楚、证据充分，对此答辩人一审中提交了充分证据。另，因十八标段工程规模大，答辩人为了在工期紧的条件下保质保量按期完成施工任务，工程项目部内部设立了施工部，各施工部是在答辩人项目管理机构的统一组织管理下开展工作的，各施工部不负担资金投入，也不承担风险；6、针对被答辩人就工程造价鉴定报告提出的异议，一审法院已组织多次听证，对各方提出的意见，豪钰公司也派人逐项进行了答疑，并最终根据各方的意见进行了调整。所以一审法院将工程造���鉴定报告作为定案依据，事实清楚、证据充分。另外各种费用是按照相关法律法规计取的，其中人工费的计取是按照会议纪要计取，并未超出合同范围；7、被答辩人主张其代扣代缴了社会保险费用，但却未向一审法院提交任何其代缴社会保险费用的证据，因此一审法院未扣减事实清楚、证据充分；8、被答辩人在未向答辩人支付工程款的情况下，便强制要求答辩人为其开具未支付工程款部分的发票，否则不予支付工程款。答辩人无奈，只得为被答辩人开具其未支付工程款部分的发票，同时承担了因开具发票而支付的税费。
被上诉人中太公司答辩认为：一审判决中太公司不承担责任，适用法律正确，请求维持原判。
江俊鹏向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付工程款43679376.95元（以最终鉴定结论为准）及利息（利息从提起诉讼之日起至清偿完��之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；被告中太公司支付工程款43679376.95元；被告房开公司、石油管理局在欠付工程价款范围内承担偿付责任；2、判令被告房开公司、石油管理局给付开票（甲供材部分）应缴纳的税金1128941.83元；3、三被告赔偿窝工损失2957469元；4、三被告负担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：经招投标程序，被告中太公司中标被告房开公司开发的创业城二期续建项目十八标段（以下简称十八标段工程）。2011年9月，被告中太公司与被告房开公司签订了建设工程施工合同。约定，被告房开公司将位于大庆市让胡路区乘风地区，十八标段工程发包给被告中太公司施工，工程内容为：161#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、20#、21#、22#、23#、24#、39#、40#、41#、42#；工程的施工范围为：土建、水、暖、电；合同价款约定：暂定17988万元，以工程结算为准。合同专用款第40条约定：发包人供应材料设备；第51.3条第3项约定：各项费率的具体标准按大庆油田有限责任公司现行结算办法中规定三项费用（通用措施费、企业管理费、利润）下浮17%；第77条（补充条款）第1款对工程结算约定：本工程以竣工图纸、设计变更、施工组织设计、现场经济签证、工程竣工资料为结算依据进行结算。定额执行现行施工年度《黑龙江省建设工程计价依据》各分册大庆市单价表；人工单价为65元／工日（装饰工程：75元／工日）；取费定额日工资标准为53元／工日，人工单价65元／工日（装饰工程：75元／工日）与定额日工资标准53元／工日之差结算列入费用计算程序“其他费用”内。第77条第2款对材料价差调整方法约定：由发包方统一组织招标采购的物资材料，结算材料（含构件及设备）价格按发包人招标的中标价格或���判价格的预算价格执行；由承包人按发包人规定自行采购的材料（含构件及设备），结算材料价格按发包人施工年度工程结算文件规定执行；第77条第3款对其他费用的计取约定：不计取总承包服务费，其他费用结算时，按发包人施工年度工程结算文件规定执行。安全生产通用措施费及规费均按评价及核定的标准执行；规费中的养老保险费，根据庆政办发（2007）33号文件的要求由发包人代扣代缴。油田内部施工企业，集中供暖费、住房公积金等费用均按定额标准执行，不另行计算。第77条第6款约定：意外伤害保险为1元／㎡，由发包人代扣代缴。因被告房开公司投资计划调整，根据庆局发（2011）26号计划进行消减投资。2012年2月9日，被告中太公司与被告房开公司签订变更协议，约定减少合同价款53405020元，将合同签订时合同价款暂定为179880000元，变更为合同价款暂定��126474980元，最终以实际结算为准。变更协议约定，原合同中未变更的内容、权利、义务继续有效。此协议是原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。之后，被告中太公司与被告石油管理局签订油田建设（维修）工程施工合同，约定，被告石油管理局将工程名称为乘东六小区综合整治工程一标段发包给被告中太公司施工，该工程范围为：乘东六小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、20#、21#、22#、23#、24#、39#、40#、41#、42#的屋面及外立面；以施工图纸为准。合同价款约定为：53405020元。工程价款的结算为：概算包干。并执行大庆油田有限责任公司现行有关结算文件。因十八标段工程增加16#地块内地下车库施工，现根据预算进行增补投资，2013年5月31日，被告中太公司与被告房开公司就十八标段工程签订变更协议，约定合同签订时标的额暂定为126474980元，增加合同价款53798792.4元，合同价款变更为：暂定180273772.4元，最终以实际结算为准。变更协议约定，原合同中未变更的内容、权利、义务继续有效。此协议是原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。2011年11月2日，被告中太公司与原告江俊鹏签订建设工程施工承包合同，被告中太公司将其承包的十八标工程交由原告江俊鹏施工，约定的承包范围为：图纸内的全部内容；合同价款约定为17988万元。工程结算为：由甲方（被告中太公司）配合乙方（原告江俊鹏）在规定时间内向发包人进行结算，结算方式按甲方与发包人签订的合同或协议执行。该承包合同还约定，乙方按工程结算价款的1%上交甲方管理费；营业税、城市维护费、教育附加费等国家规定缴纳的税费，由乙方按国家及地方相关规定足额缴纳，乙方应向甲方提供手续及发票记账联和完税证明。如乙方需开具外出经营活动税收证明时，需按国家及地方相关规定向甲方缴纳企业所得税、印花税等税费。2013年5月8日，被告中太公司与原告江俊鹏签订建设工程施工承包合同（创业城二期开发项目工程三标段、十八标段变更协议），约定工程总价款为：140710106.27元（三标段为：86911313.87元+十八标段为：53798792.4元）。工程款结算为：由甲方（被告中太公司）配合乙方（原告江俊鹏）在规定时间内向发包人进行结算，结算方式按甲方与发包人签订的合同或协议执行。被告房开公司与被告中太公司签订的建设工程施工合同及变更协议约定的十八标段工程合同价款暂定为180273772.4元（合同签订时工程价款为17988万元变更协议消减投资合同价款53405020元+变更协议增补投资合同价款53798792.4元）。被告石油管理局与被告中太公司签订的油田建设（维修）工程施工合同约定的合同价款为53405020元。被告石油管理局与被告中太公司签订的油田建设（维修）工程施工合同约定的工程内容与被告房开公司与被告中太公司签订的建设工程施工合同约定的工程内容属同一工程项目。被告房开公司和被告石油管理局分别与被告中太公司签订的建设工程施工合同和变更协议、油田建设（维修）工程施工合同，约定十八标段工程合同价款为233678792.4元（180273772.4元+53405020元）。被告中太公司与原告江俊鹏签订的建设工程施工承包合同约定十八标段工程合同价款为233678792.4元（17988万元+53798792.4元）。
被告中太公司称，2013年6月3日，被告中太公司给被告房开公司邮寄请求拨付创业城二期开发项目工程三标段、十八标段工程款的函。因没有收到拖欠的全部工程款，被告中太公司于2013年7月13日向被告房开公司邮寄解除合同通知。被告房开公司称，被告中太公司��函要求解除合同，被告房开公司给被告中太公司回函，告知被告中太公司因施工工程未结算无法解除合同，要求继续履行合同。之后，被告中太公司继续施工。
十八标段工程施工完毕，未经竣工验收。被告房开公司于2013年底交付业主入住使用。被告房开公司工程造价管理中心就创业城施工单位结算问题召开造价例会（第2期），该例会会议纪要第二条第五款记载的内容为：人工费调整已确定，目前正在履行相关合同变更手续，施工企业在编制结算书时，可以按75元／工日（装修工程85元／工日）进行编制。
庭审中，原告江俊鹏称，其在起诉时计算的第1项诉讼请求中工程款金额即“43679376.95元”有误，应当为43061376.96元（最终以鉴定结论为准）。被告房开公司称，其已向被告中太公司支付工程款55907914.94元，甲供材122768549.34元，代交意外伤害保险费89941元,代交养老保险费400万元，罚款97000元，应扣水电费1514242.74元。被告中太公司未完工程中，1639#、1641#楼部分工程由帮扶队伍完成，16区块2#、4#、6#、7#、8#、20#24#楼室外散水、门台阶工程由其他队伍完成，工程价款为7801909.53元。为此，被告房开公司提供了相应证据。被告石油管理局向被告中太公司支付工程款32043012元。以上合计金额为224222569.55元。被告房开公司应付被告中太公司工程款为双方最终确认工程款减去上述费用。被告中太公司称，被告房开公司向其支付的工程款55907914.94元中的138万元是通过被告中太公司账户拨给三级网的施工单位，并非十八标段工程拨付给被告中太公司工程款，138万元已支付给三级网施工单位，被告房开公司对此予以认可，但认为在计算十八标段工程造价时不应计算三级网工程量。被告中太公司将54527914.94（55907914.94元138万元）元工程���已全部支付给原告江俊鹏。原告江俊鹏认可，收到被告中太公司给付工程款54527914.94元，并同意在计算十八标段工程造价时不再计算三级网的工程量。原告江俊鹏认可的款项为：被告房开公司代交意外伤害保险费89941元、罚款97000元。被告中太公司称，被告石油管理局向其支付工程款32043012元中的2002688.25元系被告石油管理局代缴的税金。被告中太公司将30040323.75元（32043012元2002688.25元）工程款全部支付给原告江俊鹏，对此原告江俊鹏认可收到工程款，并认可被告石油管理局代缴税金的金额。其余款项原告江俊鹏均不认可。被告房开公司称，其未实际交纳养老保险费400万元。原告江俊鹏称，在十八标段工程中未交过水电费。被告房开公司称，在计算十八标段工程造价时不应计算水电费，也不用在已付款中扣减水电费1514242.74元。被告房开公司称，对于被告中太公司未完��余工程，1639#、1641#楼由帮扶队伍施工部分，162#、4#、6#、7#、8#、20#24#楼室外散水、门台阶由其他单位施工，该部分工程价款为7801909.53元，被告房开公司和原告江俊鹏均同意在工程造价中不计上述工程量，该部分款项不应计入已付款。
原告江俊鹏与被告房开公司未能对工程价款的结算达成一致意见。原告江俊鹏向一审法院提交书面鉴定申请，要求对十八标段工程进行工程造价鉴定。被告中太公司同意鉴定。被告房开公司不同意鉴定，被告石油管理局认为不具备鉴定的条件。因被告房开公司与被告中太公司所签订的建设工程施工合同约定的合同价款为暂定价，故一审法院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰公司）对十八标段工程进行造价鉴定。庭审中，原告江俊鹏称，十八标段工程应当按照工程定额结算。被告中太公司同意原告江俊鹏��意见。被告房开公司称，十八标段工程应按照被告房开公司与被告中太公司签订的建设工程施工合同为依据进行结算。被告石油管理局称，十八标段工程应按照实际完成的工程量，据实结算。豪钰公司出具十八标段工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：工程造价262354069.89元。该工程造价中未计算三级网的工程量。被告中太公司与被告石油管理局对鉴定结果未提出异议。原告江俊鹏和被告房开公司对鉴定结果提出异议。豪钰公司对原告江俊鹏和被告房开公司提出的异议进行了检查对比并结合原告江俊鹏和被告房开公司在庭审中的陈述，重新进行核算后，出具了工程造价鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第08号]，将鉴定结果调整为：133603918.8元。扣减十八标段工程中水电费1863432.47元、甲供材费用121615528.09元、1639#、1641#楼帮扶部分人工费和甲供材料费、16区块2#��4#、6#、8#、20#24#楼室外散水、门台阶工程造价354365.90元。庭审中，豪钰公司委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对原告江俊鹏和被告房开公司提出的问题逐一进行回答，并将计算过程和方法以及依据等作了相应的解释。庭审中，豪钰公司称，在扣减16区块室外散水、门台阶工程量时，漏减7#楼的室外散水、门台阶工程量，对鉴定结果给予调整为133567069.54元（133603918.8元7#楼室外散水、门台阶工程款36849.26元）。庭审中，原告江俊鹏提出施工中模板为一次性投入使用，被告房开公司认可，基础部分（地面以下）的模板没有拆除。原告江俊鹏提出在窗户施工中窗框系原告江俊鹏安装，三级网连接也系由原告江俊鹏施工，被告房开公司认可窗框是由原告江俊鹏安装，三级网连接系原告江俊鹏施工。对此，豪钰公司在廊钰鉴字（补）（2016）第08号鉴定结果基础上又进行调��，并作出工程造价鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第10号]，调整的结果为：138184165.2元。原告江俊鹏和三被告对该鉴定意见书补充说明进行了质证。豪钰公司在此次鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第10号]中第5项对豪钰公司作出的原鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第08号]第8项扣除甲供材费用进行说明，即“原补充说明第8项扣除甲供材时，排水专业中的潜污泵漏扣，此次扣除该部分费用46069.58元。”十八标段工程甲供材费用为121661597.67元（121615528.09元+46069.58元）。
江俊鹏于2013年6月15日向一审法院起诉。一审法院经审查认为，原告江俊鹏不是涉案工程的实际施工人，原告江俊鹏起诉不具备主体资格，于2014年6月10日作出（2013）廊民三初字第75号民事裁定，驳回江俊鹏的起诉。原告江俊鹏不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院认为，原告江俊鹏起诉时提交其与中太公司签订的建设工程施工承包合同等多份证据，用以证明自己是该涉案工程的实际施工人，并提出了具体的诉讼请求。原告江俊鹏作为合同当事人依据合同提起诉讼，符合法律的规定。河北省高级人民法院于2014年8月27日作出（2014）冀立民终字第152号民事裁定，裁定：1、撤销廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第75号民事裁定；2、发回廊坊市中级人民法院重审。
十八标段工程施工中大部分材料均是由被告房开公司提供，被告石油管理局未提供，少部分材料由原告江俊鹏提供。原告江俊鹏称，其以中太公司的名义向被告房开公司和被告石油管理局开具的建筑业统一发票金额为103821479.43元。被告中太公司认可原告江俊鹏系以被告中太公司名义开具发票。原告江俊鹏称，其已收工程款86660867.94元（54527914.94元+89941元+32043012元），多开发票金额为17160611.49元系甲供材部分发票，原告江俊鹏按6.35%税率缴税（营业税及城建税、教育费附加、地方教育税附加、防洪保安费、价格调节基金合计为3.72%，印花税0.03%、企业所得税2%、个人所得税0.6%），缴纳税金为1089698.82元（17160611.49元×6.35%）。原告江俊鹏放弃高出原诉请部分的税金（原告江俊鹏原诉请税金1128941.83元），以1089698.82元为准。原告江俊鹏称，为被告石油管理局开具的发票金额为53405020元，为被告房开公司开具的发票金额为50416459.43元。庭审中，原告江俊鹏称，因十八标段施工中的材料系被告房开公司提供，所以仅要求被告房开公司给付甲供材部分开票应缴纳的税金1089698.82元。被告房开公司认可，甲供材的营业税发票系被告中太公司开具的。被告房开公司和被告管理局对开票��额103821479.43元无异议。
被告石油管理局称，被告房开公司与被告中太公司之间的建设工程施工合同纠纷正在大庆市让胡路区人民法院审理，对此，被告石油管理局未提供相应证据。被告石油管理局同时称，柯昌林、吴春堂与被告中太公司、被告房开公司的建设工程施工合同纠纷在黑龙江省高级人民法院审理，本案与该两案有直接关联，本案应中止审理，经查，柯昌林、吴春堂分别于2013年11月11日、28日就创业城二期开发项目工程三标段向黑龙江省高级人民法院起诉中太公司、房开公司，要求中太公司和房开公司支付工程款及其他款项。原告江俊鹏于2013年6月15日向一审法院起诉，要求被告中太公司、房开公司、石油管理局支付十八标段工程款及利息等其他款项。
原告江俊鹏称，其诉请要求三被告承担支付工程款金额为：被告中太公司向原告江俊鹏支付工程款43061376.96元（最终以鉴定结论为准）；被告房开公司应向原告江俊鹏支付工程款的金额为鉴定结论减去53405020元（被告石油管理局与被告中太公司签订施工合同约定的工程价款），减去被告房开公司已付工程款；被告石油管理局应向原告江俊鹏支付工程款为21362008元（53405020元32043012元）。
原告江俊鹏诉请要求三被告赔偿窝工损失2957469元，其提供的证据均为复印件，被告房开公司和被告石油管理局对复印件不认可。被告中太公司称，对原告江俊鹏诉请的窝工损失，被告中太公司没有责任与被告中太公司无关。
一审法院认为，被告房开公司与被告中太公司签订建设工程施工合同，将十八标段工程发包给被告中太公司施工。之后，被告石油管理局与被告中太公司签订油田建设（维修）工程施工合同，油田（维修）工程施工合同约定工程范围���十八标段工程系同一工程，均系由被告房开公司进行招标的十八标段工程。被告房开公司与被告石油管理局实际为十八标段工程的共同发包人。被告中太公司与原告江俊鹏签订建设工程施工承包合同，将十八标段工程交给原告江俊鹏施工，其性质是对工程的转包，应为无效。十八标段工程已投入使用。原告江俊鹏与被告房开公司、石油管理局已经全面履行了被告房开公司、石油管理局与被告中太公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告江俊鹏作为实际施工人有权向被告房开公司、石油管理局主张工程款。被告房开公司抗辩称，原告江俊鹏非本案的适格主体，无权向被告房开公司、石油管理局提起诉讼的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。被告石油��理局抗辩称，本案应中止审理，首先，被告石油管理局未提供证据证实被告房开公司与被告中太公司之间建设工程施工合同纠纷诉讼的证据；其次，从起诉的时间看，原告江俊鹏向一审法院起诉的时间早于柯昌林、吴春堂向黑龙江省高级人民法院起诉的时间。另外，本案系十八标段工程而产生的纠纷，非创业城二期开发项目工程三标段产生的纠纷。故被告石油管理局抗辩称本案应中止审理，于法无据，一审法院不予支持。原告江俊鹏申请对十八标段工程进行造价鉴定。豪钰公司通过现场勘查并根据原告江俊鹏和被告房开公司提供的证据材料为依据，作出的鉴定结果客观真实，一审法院予以采信。
豪钰公司所作的工程造价中未计算十八标段工程中三级网工程量。这样，被告房开公司已实际向被告中太公司支付工程款54527914.94元。被告石油管理局已向被告中��公司支付工程款32043012元。被告中太公司将被告房开公司和被告石油管理局向其支付的工程款全部支付给原告江俊鹏，对此，原告江俊鹏予以认可。原告江俊鹏认可，被告房开公司代交十八标段工程意外伤害保险费89941元，原告江俊鹏在施工过程中被被告房开公司罚款97000元。被告房开公司称，其代交养老保险费400万元，但未提供交费的证据，故不能认定被告房开公司已代交养老保险费。原告江俊鹏在施工过程中未交纳十八标段工程水电费，豪钰公司作出的工程造价鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第08号]中将十八标段工程水电费从工程总造价中扣除。另外，还扣除1639#、1641#楼帮扶部分人工费和甲供材料费、16区块2#、4#、6#、7#、8#、20#24#楼室外散水、门台阶工程造价。十八标段工程的施工中大部分材料系被告房开公司提供，豪钰公司作出的工程造价鉴定意见书补充说明[廊钰鉴字（补）（2016）第08号、廊钰鉴字（补）（2016）第10号]中已将被告房开公司提供的材料费用从工程总造价中扣除。原告江俊鹏施工的十八标段工程造价为138184165.2元。原告江俊鹏收到被告房开公司给付工程款54527914.94元，被告房开公司代原告江俊鹏交纳意外伤害保险费89941元、原告江俊鹏在施工中被被告房开公司罚款97000元，以上共计54714855.94元。原告江俊鹏收到被告石油管理局给付工程款32043012元。被告石油管理局与被告中太公司签订的合同约定工程价款为53405020元，被告石油管理局作为十八标段工程的共同发包人应在工程款53405020元范围内向原告江俊鹏支付工程款。被告石油管理局应向原告江俊鹏支付工程款21362008元（被告石油管理局与被告中太公司签订合同约定的工程价款53405020元被告石油管理局已支付工程款32043012元）。被告房开公司应支付原告江俊鹏工程款30064289.26元（138184165.2元53405020元54714855.94元）。被告房开公司将十八标段工程交付业主使用的时间为2013年底，而原告江俊鹏起诉的时间为2013年6月15日，在原告江俊鹏起诉时十八标段工程未交付，也未结算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款规定，原告江俊鹏诉请工程款的利息应当自原告江俊鹏起诉之日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计付。原告江俊鹏诉请要求被告房开公司和被告石油管理局支付工程款及利息的主张，一审法院予以支持。
被告房开公司和被告石油管理局实际应向原告江俊鹏支付工程款金额共计51426297.26元（30064289.26元+21362008元）。原告江俊鹏诉请的工程款金额为43061376.96元。被告房开公司和被告石油管理局应向原告江俊鹏支付的工程款虽然��过原告江俊鹏的诉请工程款的金额，但是，在庭审中，原告江俊鹏已明确表示，其诉请工程款金额是以最终鉴定结论为准，另外，原告江俊鹏要求被告房开公司支付的工程款的金额为：以最终鉴定结论减去被告石油管理局与被告中太公司约定的工程价款再减去被告房开公司已支付工程款。这样，一审法院以鉴定结果为基础而计算的工程款，并无不妥。
原告江俊鹏诉请要求被告中太公司支付工程款及利息，因十八标段的工程款在被告房开公司、被告石油管理局向被告中太公司支付工程款后，被告中太公司已经将全部工程款给付原告江俊鹏，原告江俊鹏也予以认可。原告江俊鹏诉请要求被告中太公司支付工程款及利息于法无据，一审法院不予支持。
原告江俊鹏施工的十八标段工程中所使用的材料大部分均是由被告房开公司提供，被告石油管理局未��供。被告房开公司提供的材料均系由原告江俊鹏开具建筑业统一发票，税金系由原告江俊鹏所缴。原告江俊鹏以被告中太公司名义向被告房开公司和被告石油管理局开具建筑业统一发票的金额为103821479.43元，原告江俊鹏已收被告房开公司、石油管理局工程款及被告房开公司代原告江俊鹏交纳的费用和罚款共计86757867.94元（54527914.94元+89941元+97000元+32043012元），多开发票部分的金额为17063611.49元应为甲供材部分发票，原告江俊鹏按照税率6.35%缴税，原告江俊鹏为被告房开公司缴纳甲供材部分税金为1083539.33元（17063611.49元×6.35%）。原告江俊鹏为被告房开公司缴纳的税金理应由被告房开公司支付给原告江俊鹏。故原告江俊鹏诉请要求被告房开公司给付甲供材部分开票应缴纳税金的主张成立，一审法院予以支持。
原告江俊鹏诉请要求三被告赔偿窝工损失2957469元，其提供的证实均系复印件，被告房开公司和被告石油管理局对复印件不认可，因原告江俊鹏提供的证据缺乏客观真实性。故原告江俊鹏的该项主张不能成立，一审法院不予支付。
原告江俊鹏撤回其增加的诉讼请求第一、二项，放弃其诉讼请求第一项中的“赔偿各种损失”，系其对民事权利的处分，故一审法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十八条第三款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告大庆油田房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，给付原告江俊鹏工程款30064289.26元及利息；被告大庆石油管理局于本判决生效后十日内，给付原告江俊鹏工程款21362008元及利息；利息自2013年6月15日起至本判决指定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付；二、被告大庆油田房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，给付原告江俊鹏甲供材部分开票交纳税金1083539.33元；三、驳回原告江俊鹏的其他诉讼请求。案件受理费280628元，由被告大庆油田房地产开发有限责任公司负担265842元，被告大庆石油管理局负担14786元；鉴定费1531000元，由被告大庆油田房地产开发有限责任公司负担510334元，被告大庆石油管理局负担510333元，原告江俊鹏负担510333元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：
一、关于各方当事人与案涉工程的关系。根据各方当事人诉讼中提交的证据及庭审中的陈述，可以认定上诉人房开公司、石油管理局为案涉工程的共同发包��。被上诉人中太公司为案涉工程总包方，但未实际参与施工管理，也没有任何资金投入，只是出借施工资质并收取工程总造价1%的管理费用，被上诉人江俊鹏系案涉多份建设工程施工合同的实际履行人，双方为内部挂靠关系。
二、关于豪钰公司出具的鉴定报告。经庭前沟通，上诉人房开公司、石油管理局将对鉴定报告的异议整理为两类（当庭提交异议汇总一份，对豪钰公司鉴定资质问题未再提出异议）:第一类为鉴定机构错误地理解或适用法律导致的工程造价的偏差，包括9个问题（注：第8个问题质保金、第9个问题社会保险费不属于鉴定异议，作为争议事实后面单独列明）：1、甲供材的计量与金额扣除与上诉人提供的实际出库明细所载明的内容不符；2、对被上诉人未完成的工程量扣除不合理；3、计取安全文明施工费没有事实和法律依据；4、计取规费���有事实和法律依据；5、全面计取冬季施工费没有事实和法律依据；6、计提企业利润、通用措施费、企业管理费等没有法律依据；7、超出合同计取人工费没有法律依据。第二类为鉴定机构因鉴定能力不足导致的技术偏差。针对上诉人房开公司、石油管理局对鉴定报告提出的异议，本院委托豪钰公司进行鉴定复核工作，同时协调豪钰公司向上诉人房开公司、石油管理局提供了原鉴定报告详细电子版，以便其核对工程量计算是否有误。本院二审庭审后，经本院组织协调，上诉人房开公司、石油管理局组织技术人员到豪钰公司对案涉工程量的计算进行了核对，就有关争议问题进行了沟通，被上诉人江俊鹏未按本院通知要求到场参与复核工作。根据本院委托，豪钰公司在听取各方意见后，于2016年12月22日出具《鉴定意见书补充说明》，该说明的主要内容为：1、创业城二期��发项目工程十八标段工程量核对后工程造价减少了19539266.21元（含甲供材：5563971.22元），扣除甲供材及相应的保管费49481.96元后工程造价减少了14024776.95元，工程造价由“廊钰鉴字（补）（2016）第10号”中的138184165.20元调整为124159388.3元。（138184165.2014024776.95=124159388.3）；2、关于甲供材问题，系依据廊坊市中级人民法院转来的甲供材价格表进行调整材料价款，遵循甲供材计入预算数量及价格与扣除数量及价格是相等的原则。我公司计算的甲供材费用包含3.48%的税金；3、此次核对工作对未完成工程量进行了核对；4、本标段安全文明施工费为8108571.07元（总造价中包含），已单独列出，由法院裁定（该说明附件载明：具体计算方法为：若评价分数为8095之间时费用为安全文明施工费*[60%+40%*（现场评价分数80）*5%]，若现场评价分数为95分及以上，按100%计入）；5、本标段的规费，我公司是按照法院提供的规费证书中的费率计入的，规费为8313460.14元（总造价中包含），已单独列出，由法院裁定；6、本标段冬季施工费为633245.10元（总造价中包含），已单独列出，由法院裁定；7、本标段企业利润、通用措施费、企业管理费为12081476.31元（总造价中包含），已单独列出，由法院裁定；8、人工费依据会议纪要调整；9、在此次核对过程中，被告提出装修做法应按“创业城住宅工程技术措施”执行，我单位将此部分单独列出，若执行此部分证据工程造价将减少1191883.74元（含甲供材：414749.70元），扣除甲供材及相应的保管费13540.29元后工程造价减少了790674.33元。是否执行此证据，由法院裁定；10、在此次核对过程中，被告继续提供了“关于门窗缩尺的通知”作为本标段计算门窗工程量的证据，若执行此部分证据工程造价将减少62558.06元，是否执行此证据，由法院裁定；11、在此次核对过程中，被告坚持电气工程中消防应急部分为分包项目，此部分工程造价为375551.59元，是否扣除该部分，由法院裁定。《鉴定意见书补充说明》送达上诉人房开公司、石油管理局和被上诉人江俊鹏后，江俊鹏提出异议。豪钰公司对其异议再次进行核查，于2017年1月7日出具书面意见，内容为：我公司于2016年12月22日出具了廊钰鉴字（补）（2016）第13号补充说明，经法院送达双方后，江俊鹏一方对此次补充说明及原鉴定意见书提出了异议，经与法院沟通，我公司对江俊鹏一方提出的异议再次核查，核查结果如下：根据庆油房开发【2013】5号文中第六条，本工程甲供材料应按“创业城主要材料结算价格表”中的转账价格扣除,原鉴定意见书是按预算价格扣除的，导致甲供材多扣除了1233250.88万元。创业城二期开发项目工程十八标段工程造价由124159388.3元调整为125392639.18元。（124159388.3+1233250.88=125392639.18元）。
三、关于质保金扣留问题。根据上诉人房开公司与被上诉人中太公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，质保金扣留比例为工程总造价的5%。同时，根据合同附件《工程质量保修书》约定，工程保修开始满两年后，发包方支付预留保修卡的60%，满五年后支付剩余的40%。案涉工程虽未经过竣工验收，但于2013年年底交付业主使用，故质保期应从2014年1月1日起计算，至今已满两年但未满五年，根据合同约定，应扣留工程总造价2%的质保金（5%×0.4）。
四、关于社保保险费用。根据上诉人房开公司与被上诉人中太公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，规费中的养老保险费，根据庆政办发[2007]33号文件的要求由发包人代扣代缴。二审中，上诉人房开公司、石油管理局提交新证据两份，一份是《大庆市油田地方税务局税务事项通知书》，载明欠缴基本养老保险费31498756.96元。另一份是大庆市油田地方税务局盖章确认的《中太建设集团股份有限公司养老保险缴纳明细表》，载明创业城二期开发项目三标段应缴纳养老保险金额为4240198.67元（缴费基数为合同金额166520000元），创业城二期开发项目十八标段应缴纳养老保险金额为4580392.37（缴费基数为合同金额179880000元）。根据大庆市油田地方税务局盖章确认的上述两份文件，可以推算出养老保险缴费比例为工程总造价的2.54636%。
本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个：1、一审法院是否存在程序违法的情形；2、被上诉人江俊鹏是否具备原告主体资格，能否主张案涉工程欠款；3、工程欠款的金额及责任承担主体，利息起算点。
关于第一个争议焦点问题。1、关于一审法院应重新组成合议庭问题。本院立案庭于2014年8月27日作出的发还裁定未做实体审理，仅是从程序上撤销一审驳回起诉裁定，指令一审法院继续审理。在此情况下，一审法院重审时是否需要重新组成合议庭，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布实施前，法律没有明确规定，故一审法院在该问题上并不存在程序违法；2、关于是否违反“不告不理“原则问题。被上诉人江俊鹏在起诉时主张的欠款金额为43679376.95元（注明以最终鉴定结论为准)。根据一审法院委托豪钰公司做出的司法鉴定，工程欠款金额超出被上诉人江俊鹏起诉状载明的金额。二审庭审中，被上诉人江俊鹏称在一审中提出过就超出部分增加诉讼请求，一审法院告知其不用再提出，但并未就此提交相关证据，一审卷宗也未显��相关情况。鉴于上述客观事实，一审法院在该问题上确实存在程序不当之处，但不构成二审发还重审的法定事由。
关于第二个争议焦点问题。根据已查明的事实，被上诉人江俊鹏与中太公司系内部挂靠关系，被上诉人中太公司未实际参与合同履行，上诉人房开公司、石油管理局与被上诉人江俊鹏形成了事实上的建设工程施工合同关系。在被挂靠人中太公司不起诉主张权利的情况下，被上诉人江俊鹏与案涉工程欠款存在直接利害关系，具备原告主体资格。同时，因在案涉工程招投标、对外分包以及施工管理过程中，被上诉人江俊鹏以被上诉人中太公司的名义对外从事民事法律行为，故两者对外就案涉工程质量、验收、保修和分包欠款等问题应承担连带责任。在本案已认定的工程量范围内，上诉人房开公司、石油管理局在履行完对被上诉人江俊鹏的付款义务���，即履行完对承包方中太公司的付款义务。
关于第三个争议焦点问题。1、关于应付款金额。因各方当事人对上诉人房开公司、石油管理局已付款金额无异议，故认定工程欠款金额最核心的问题是工程总造价问题。根据豪钰公司最后出具的《鉴定意见书补充说明》，案涉十八标段工程造价调整为125392639.18元。在此基础上，豪钰公司认为安全文明施工费、规费、冬季施工费、企业利润、通用措施费、企业管理费、工程技术措施、门窗缩尺、消防应急部分等几项费用是否计取及如何计取需要法院裁决（注：125392639.18元造价已全额计入上述费用），并单独列明了上述费用的具体金额。本院认为，案涉工程款结算的依据应为被上诉人中太公司与上诉人房开公司、石油管理局签订的一系列施工合同，根据合同约定，规费、企业利润、通用措施费、企业管理费应予计��，上诉人房开公司、石油管理局主张扣减无事实和法律依据；工程技术措施、门窗缩尺、消防应急部分等几项费用是否调整涉及专业造价，原审委托鉴定期间和本院二审鉴定复核期间，豪钰公司根据现有检材和现场勘查情况，无法确认上述几项费用应予扣减，故上诉人房开公司、石油管理局坚持主张扣减缺乏足够证据支持；关于安全文明施工费用，豪钰公司在庭审中就应计取该项费用已作出合理说明，本院予以采纳。但由于诉讼中各方当事人均未提交安全文明施工现场评价表，故无法准确认定评定分数及安全文明施工费的取费比例。鉴于本案客观情况，根据公平原则，本院酌定暂按90分计费（对于最终实际评定分数与本院酌定分数之差影响的安全文明施工费，各方可另行主张权利），即总造价中已100%计取的8108571.07元安全文明施工费，应调减20%，即1621714.2元（按照豪钰公司说明载明的方法调整，具体为：60%+40%*（现场评价分数9080）*5%=80%）；关于冬季施工费用，根据豪钰公司庭审中的答复，可以认定案涉工程存在冬季施工的情形，但在本案二审鉴定复核过程中，上诉人房开公司、石油管理局始终未提交监理日志，被上诉人江俊鹏、中太公司也未提交施工日志，故无法准确认定冬季施工的具体天数，考虑到存在冬季施工的事实同时亦会存在停工的情况，本院酌情将全额100%计取的冬季施工费633245.10元调减10%，即63324.5元。综上，根据豪钰公司出具的鉴定复核报告及本院酌情认定的事实，案涉十八标段工程总造价应为：125392639.18元1621714.263324.5=123707600.48元。同时，根据双方合同约定和二审中上诉人房开公司、石油管理局提交的新证据，应暂扣减2%的质保金和2.54636%的养老保险费。虽然对于大庆���油田地方税务局核定的养老保险费，上诉人房开公司、石油管理局尚未缴清，但该费用的欠付主体为二上诉人，亦为相关税务部门的追缴对象，根据合同约定和公平原则，对于案涉工程造价应缴纳的养老保险费在结算时应予扣减，故案涉工程应付款金额为123707600.48元×95.45364%=118083407.6元。2、关于工程欠款金额及责任承担主体。首先，因被上诉人江俊鹏与中太公司之间系挂靠关系，并非工程转包关系，上诉人房开公司、石油管理局对被上诉人江俊鹏承担的是直接付款责任，而非在工程欠款范围内承担的连带责任。根据一审已查明的事实，被上诉人中太公司已按照内部合同约定转付了全部工程款，故就内部关系而言，对被上诉人江俊鹏并无支付剩余工程欠款的责任。另，一审法院判令上诉人石油管理局在《油田建设（维修）合同施工合同》载明的价款53405020元范围���承担欠款给付责任，其余工程欠款均由大庆油田房地产开发有限责任公司给付，对该责任分担方式，二审中各方当事人均表示同意，故一审法院对工程欠款责任承担主体认定正确，本院予以认可。其次，因上诉人石油管理局承担的是固定范围付款责任，故其应向被上诉人江俊鹏支付工程欠款21362008元，对于剩余工程欠款9963531.66元（计算方法为：应付款总额118083407.6元石油管理局责任范围53405020元房开公司已付款、垫付款、罚款合计54714855.94元），应由上诉人房开公司承担付款责任。3、关于工程欠款利息起算点。因案涉工程未经最终竣工验收，但已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规','2018-09-20
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