重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终8265号
上诉人（原审被告）：重庆市万盛经开区天禾百货有限公司，住所地重庆市万盛经开区青年镇田坝街21号13室，统一社会信用代码91500110MA5U6U5J5H。
法定代表人：郑俊雄，经理。
委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨莹，重庆北信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祖英，女，1967年8月24日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。
委托诉讼代理人：张渝，重庆智敏律师事务所律师。
原审被告：重庆明竹商贸有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道德龙花园34幢9号，统一社会信用代码915002223223177057。
法定代表人：刘佩琳，董事长。
委托诉讼代理人：夏益芳，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市万盛经开区天禾百货有限公司（以下简称天禾百货公司）与被上诉人黄祖英，原审被告重庆明竹商贸有限公司（以下简称明竹商贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区��民法院（2017）渝0110民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人天禾百货公司的委托诉讼代理人阳长荣，被上诉人黄祖英的委托诉讼代理人张渝，原审被告明竹商贸公司的委托诉讼代理人夏益芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天禾百货公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黄祖英并非天禾百货公司员工，一审法院仅凭邓小旭的单方证词就认定黄祖英与上诉人之间存在帮工关系，判决由上诉人承担赔偿责任，属于事实认定和适用法律错误。二、重庆法医验伤所出具的重法【2017】临鉴7字第585《司法鉴定意见书》鉴定依据错误，鉴定过程缺乏客观性和真实性，不应当作为定案依据，要���二审法院重新进行鉴定。三、被上诉人违反工作规定及器械操作规定是导致本次事故的主要原因，即使上诉人应当承担责任，上诉人不应当是主要责任。二审中，上诉人天禾百货公司申请证人尹红、张凤贤出庭作证，拟证明黄祖英受伤是其自身不注意安全造成的。
黄祖英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。黄祖英摔伤时是受上诉人的安排，当时黄祖英是为天禾百货上货，并非是明竹商贸公司的货品，一审法院判决天禾百货公司承担赔偿责任并无问题。黄祖英的伤残鉴定是一审法院委托由三方当事人共同选定的鉴定机构进行的鉴定，其鉴定结论是客观公正的，不同意重新鉴定。黄祖英到天禾百货公司上班，并未进行过任何培训，黄祖英也不存在上诉人所述的违规操作的情况，事实是地面打滑导致黄祖英从高梯上摔下受伤，一审法院判决上诉人承担主要责任是正确的，请求二审法院予以维持。
明竹商贸公司述称，请求法院依法判决。
黄祖英向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿黄祖英医疗费899.38元、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、误工费9900元（1650元/月×6月）、护理费1500元（100元/天×15天）、交通费200元、残疾赔偿金118440元（29610元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1100元，共计138789.38元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：天禾百货公司系经营制售日用百货、预包装食品等商品的企业。明竹商贸公司系经营批发兼零售预包装食品、乳制品等商品的企业。2016年10月，天禾百货公司（甲方）与明竹商贸公司（乙方）签订《合同补充协议》，约定乙方在甲方卖场销售冲饮类商品（商品品牌包括华西新希望、建华、均瑶等）。其中，《合同补充协议》第二条约定：“为促进销售，甲方同意乙方派驻员工协助销售乙方商品。派驻员工属乙方在甲方卖场中的乙方雇员，其商品知识培训、工作时的行为规范培训由乙方承担；乙方的派驻员工应服从甲方的卖场统一管理。……”
2016年9月下旬，明竹商贸公司原业务推销员邓小旭联系黄祖英到天禾百货公司万盛永利豪庭超市担任促销员，负责促销明竹商贸公司在天禾百货公司销售的奶制品等商品。黄祖英的工资1650元/月由明竹商贸公司发放。2016年12月3日下午，黄祖英在工作过程中，将奶制品放到超市货架时，因其踩踏的增高梯打滑，导致黄祖英摔倒在地上。当日，黄祖英被送至重庆南桐矿业有限责任公司总医院门诊治疗，花费门诊医疗费573.54元，由天禾百货公司垫付。次日，黄祖英到重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗，经检查诊断为：1、急性颅脑损伤：（1）右侧额叶挫裂伤；（2）大脑镰旁硬膜下血肿；2、腰骶部软组织损伤；3、脑震荡。黄祖英住院15天后，于2016年12月19日出院。出院医嘱载明：出院后继续休养2月，出院2周、1月、2月复查头颅CT。黄祖英花费住院医疗费14681.40元，由天禾百货公司垫付。住院期间，黄祖英白天由天禾百货公司安排护理人员护理，晚上则由黄祖英的家属护理。黄祖英住院期间产生床位费160元，已由天禾百货公司垫付给黄祖英方。黄祖英分别于2016年12月28日以及2017年1月4日、2月23日、3月6日、3月14日、3月21日、3月29日、4月20日、4月28日、5月5日、5月12日、5月26日到重庆南桐矿业有限责任公司总医院门诊治疗，花费门诊医疗费共计2105.05元，其中，已由天禾百货公司垫付给黄祖英1205.67元，黄祖英自付899.38元。重庆南桐矿业有限责任公司总医院出具的诊断证明书载明，黄祖英因脑外伤后遗症需休息至2017年6月1日。
审理中，黄祖英向一审法院申请对其残疾等级进行鉴定，一审法院委托重庆法医验伤所鉴定。重庆法医验伤所于2017年7月20日作出的司法鉴定意见书载明：黄祖英目前伤残等级属Ⅸ级。为此，黄祖英支付鉴定费700元、专科检查及胶片扫描费400元，共计1100元。
庭审中，黄祖英称其是在上天禾百货公司的奶制品时摔伤。对此，明竹商贸公司认可黄祖英所述，其申请的证人邓小旭的证言亦证实上明竹商贸公司的货无需增高梯等工具。天禾百货公司认可黄祖英是上货时从增高梯摔下受伤。
另查明，黄祖英于2013年6月在重庆南桐矿业有限责任公司南桐选煤厂退休。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是赔偿义务人确定及责任比例；二是黄祖英的损失确定。一审法院评析���下：
一、关于本案赔偿义务人确定及责任比例问题。对此，黄祖英以明竹商贸公司是其雇佣单位，天禾百货公司直接安排黄祖英工作为由，请求天禾百货公司和明竹商贸公司承担连带赔偿责任。首先，关于明竹商贸公司是否承担责任问题。黄祖英系企业退休人员，且双方当事人均确认黄祖英与明竹商贸公司之间系劳务关系，故本案应适用侵权责任法及相关司法解释的规定。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据本条规定，雇主承担赔偿责任的构成要件之一是雇员“从事雇佣活动”，亦即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，且雇员应当对此承担举证证明责任。本案中，黄祖英系明竹商贸公司安排到天禾百货公司的促销员，黄祖英并未举示证据证明其工作职责包括为天禾百货公司上货，黄祖英亦称其是在为天禾百货公司上货时摔伤，显然，该劳务活动超出了明竹商贸公司授权、指示的生产经营活动范围，并非职务行为，因此，明竹商贸公司对黄祖英从事超出雇佣活动范围的劳务而遭受的人身损害不应承担赔偿责任。故黄祖英请求明竹商贸公司承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。
其次，关于天禾百货公司是否承担责任问题。黄祖英称其是在上天禾百货公司的奶制品时摔伤。对此，明竹商贸公司认可黄祖英所述，其申请的证人邓小旭的证言亦证实上明竹商贸公司的货无需增高梯等工具。天禾百货公司认可黄祖英是上货时从增高梯摔下受伤。因此，从证据角度看，黄祖英是为天禾百货公司上货时摔伤的事实具有高度盖然性。黄祖英并未从天禾百货公司取��劳动报酬，虽接受天禾百货公司统一管理，但黄祖英与天禾百货公司之间不存在劳务关系。黄祖英为天禾百货公司上货的行为，系帮工行为，双方当事人之间存在帮工关系。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。因此，天禾百货公司应当对黄祖英在帮工活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
再次，关于责任比例问题。帮工关系并不排斥过失相抵规则的适用。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，黄祖英在使用增高梯上货过程中，应当预知到具有危险性，其违反必要的注意义务，对损害的发生也有一定程度的过错，可以减轻对方的赔偿责任。根据本案实际情况���由天禾百货公司承担90%的赔偿责任，由黄祖英自行承担10%的责任为宜。天禾百货公司已垫付费用应予扣除。
二、关于黄祖英的损失问题。一审法院依法确定如下：
1、医疗费，黄祖英伤后产生住院医疗费14681.40元、门诊医疗费2678.59元，共计17359.99元，有医药费票据、处方笺等佐证，一审法院予以确认。
2、住院伙食补助费，其主张750元（50元/天×15天），符合规定，二被告亦无异议，一审法院予以确认。
3、护理费，其主张1500元（100元/天×15天），双方当事人均确认黄祖英在住院期间白天由天禾百货公司安排护理人员护理，晚上由黄祖英的家属护理，故黄祖英主张按100元/天标准计算护理费过高，一审法院酌情按40元/天标准计算。护理费一审法院确定为600元（40元/天×15天）。床位费160元计入护理费，已由天禾百货公司给付黄祖英方，应予扣除。
4、误工费，其主张9900元（1650元/月×6个月），关于误工标准，虽黄祖英已退休，但仍可获得务工收入，其主张按照1650元/月计算误工费并无不当；关于误工时限，医院出具的疾病诊断证明书证实黄祖英伤后需休息至2017年6月1日，其误工时限为179天。故误工费一审法院确定为9845元（1650元/月÷30天×179天）。
5、交通费，其主张200元，符合本地及本案实际，一审法院予以确认。
6、残疾赔偿金，其主张118440元（29610元/年×20年×20%），黄祖英系城镇居民户口，其伤残等级经鉴定为九级，故残疾赔偿金一审法院予以确认。
7、精神损害抚慰金，其主张6000元，根据本案实际情况，本一审法院酌情主张5000元。
8、鉴定费，其主张1100元，有鉴定费发票及收据佐证，一审法院予以确认。
综上，黄祖���的损失经一审法院确定为：医疗费17359.99元、住院伙食补助费750元、护理费600元、误工费9845元、交通费200元、残疾赔偿金118440元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1100元，共计153294.99元，由黄祖英自行承担10%，计15329.50元，由天禾百货公司承担90%，计137965.49元。扣除天禾百货公司已垫付16620.61元（573.54元+14681.40元+1205.67元+160元），天禾百货公司还应赔偿黄祖英121344.88元（137965.49元-16620.61元）。
综上所述，黄祖英的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一项第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十��条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告黄祖英因伤后产生的医疗费17359.99元、住院伙食补助费750元、护理费600元、误工费9845元、交通费200元、残疾赔偿金118440元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1100元，共计153294.99元，由被告重庆市万盛经开区天禾百货有限公司赔偿原告黄祖英90%，计137965.49元，扣除已垫付16620.61元，被告重庆市万盛经开区天禾百货有限公司还应赔偿原告黄祖英121344.88元，此款限于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告黄祖英的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取397元，由原告黄祖英负担50元，由被告重庆市万盛经开��天禾百货有限公司负担347元（黄祖英已预交200元，限被告重庆市万盛经开区天禾百货有限公司于本判决生效后10日内向本院交纳197元，并直接给付黄祖英150元）。
因重庆法医验伤所于2017年7月20日作出的重法（2017）临鉴7字第585号司法鉴定意见书，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对黄祖英的伤残等级进行的鉴定，因该评定标准已于2017年3月23日废止，二审期间，上诉人天禾百货公司申请对被上诉人黄祖英的伤残等级重新进行鉴定，本院根据上诉人天禾百货的申请，要求重庆法医验伤所按照《人体损伤致残程度分级》对黄祖英的伤残等级重新进行鉴定。重庆法医验伤所于2018年1月25日重新作出重法[2017]临鉴7字第585-1号司法鉴定意见书载明：黄祖英的伤残等级属十级。
上诉人天禾百货公司还申请证人尹红、张凤贤出庭作证，拟证明���上诉人黄祖英受伤是其自身不注意安全造成的，黄祖英自己应当承担主要责任。
本院对一审查明的事实予以确认，本案经本院调解未果。
本院认为，关于上诉人天禾百货公司是否应当承担赔偿责任，其责任比例是否恰当的问题。被上诉人黄祖英受明竹商贸公司的安排到天禾百货公司担任促销员，现被上诉人天禾百货公司并未举示证据证明被上诉人黄祖英系在完成明竹商贸公司的工作时受伤，上诉人天禾百货公司在二审期间申请证人尹红、张凤贤到庭所作的陈述也不能证明被上诉人黄祖英在工作中违反操作规则，故一审法院判决上诉人天禾百货公司承担90%的责任并无不当，本院予以维持。因被上诉人黄祖英的伤残等级根据《人体损伤致残程度分级》被确定为十级，故黄祖英的残疾赔偿金变更为59220元（29610元/年×20年×10%）。
综上所述，上诉人天禾百货公司的上诉请求部分成立，本院根据新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初5046号民事判决第二条；
二、变更重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初5046号民事判决第一条，原告黄祖英因伤后产生的医疗费17359.99元、住院伙食补助费750元、护理费600元、误工费9845元、交通费200元、残疾赔偿金59220元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1100元，共计94074.99元，由被告重庆市万盛经开区天禾百货有限公司赔偿原告黄祖英90%，计93964.99元，扣除已垫付16620.61元，被告重庆市万盛经开区天禾百货有限公司还应赔偿原告黄祖英77344.38元，此款限于本判决生效后10日内付清：
三、驳回原告黄祖英的其他诉讼请求。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1007元，由上诉人重庆市万盛经开区天禾百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 周 舟
审判员 秦 敏
二〇一八年三月一日
书记员 陈园媛