河南省太康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）太刑初字第311号
公诉机关太康县人民检察院。
被告人吴某某，男，1967年3月8日出生，汉族，专科毕业，原系周口市川汇区纺织路办事处副主任，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2014年5月7日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌滥用职权罪，于2014年5月23日经河南省周口市人民检察院决定，同年5月24日由太康县公安局执行逮捕，2014年7月11日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人王道云，男，64岁，汉族，住河南省郑州市金水区郑汴路*号院*号楼*号。系吴某某的表哥。
辩护人冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。
被告人卢某某，男，1954年4月22日出生，汉族，专科毕业，原系周口市川汇区纺织路办事处书记，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权，于2014年5月10日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人卢明，男，34岁，汉族，住北京市石景山区古城南里石景山区法院。在中国长城资产管理公司工作，系卢某某之侄。
被告人邱某某，男，1960年8月4日出生，汉族，专科毕业，原系周口市川汇区纺织路办事处主任，住周口市川汇区。因涉嫌滥用职权罪，于2014年5月10日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人郭玉，河南陈州律师事务所律师。
被告人吴某甲，男，1961年1月13日出生，汉族，高中毕业，周口市印刷厂下岗工人，经商，住周口市川汇区西大街***号附*号。因涉嫌滥用职权罪，于2014年5月7日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人郜淑杰，河南睿东律师事务所律师
被告人方某（曾用名宋曾用），男，1966年9月9日出生，汉族，初中毕业，周口市川汇区巡防大队城北中队队长，住河南省周口市川汇。因涉嫌滥用职权罪、非法倒卖土地使用权罪，于2014年5月7日被太康县人民检察院决定取保候审。
辩护人许元昭，商水县法律援助中心律师。
太康县人民检察院以太检公诉刑诉（2014）226号起诉书指控被告人吴某某、卢某某、邱某某犯滥用职权罪，被告人吴某甲、方某犯非法经营罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院于2015年1月7日作出（2014）太少刑初字第49号刑事判决书，判决被告人吴某某、卢某某、邱某某因犯滥用职权罪均被判处有期徒刑三年，缓刑四年，被告人吴某甲因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元，被告人方某因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元，上述五被告人均不服该判决，在法定期限内向周口市中级人民法院提出上诉。周口市中级人民法院于2015年7月23日作出（2015）周少刑终字第22号刑事裁定书，以原审程序违法为由，撤销本院（2014）太少刑初字第49号刑事判决，将该案发回本院重新审判。周口市中级人民法院将该案指定本院管辖。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。
太康县人民检察院指派检察员胡红涛、李娟出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人冉麦礼、王道云，被告人卢某某及其辩护人卢明，被告人邱某某及其辩护人郭玉，被告人吴某甲及其辩护人郜淑杰，被告人方某及其辩护人许元昭到庭参加诉讼。现已审理终结。
太康县人民检察院指控：
一、滥用职权罪
2004年12月，经被告人吴某某、卢某某、邱某某等人研究同意，由吴某甲出资，周口市川汇区纺织路办事处取得位于周口市大闸路西侧、沙河南侧的划拨用地。2005年6月20日，被告人吴某某、卢某某、邱某某等办事处领导班子人员研究同意，与周口博雅地产有限公司签订综合楼代建协议，违反规定约定：综合楼完工、质量验收合格后30天内，纺织路办事处支付全部工程款，否则，将综合楼及土地使用权转让给博雅公司，使用年限为60年。后周口市阳光房产建筑有限责任公司中标综合楼工程，并转交被告人吴某甲出资承建，博雅公司转让给被告人吴某某、吴某甲的弟弟吴宏全。2010年12月20日，荷花办事处（原纺织路办事处）与博雅公司签订综合楼折抵转协议，并通过公证、法院调解的途径将综合楼以代建协议约定的价格6570672元折抵给博雅公司，实为被告人吴某甲所有。造成国有资产损失13722828元。
2006年7月20日，被告人吴某某、卢某某、邱某某在明知国有划拨办公用地的情况下，经办事处领导班子人员研究同意，违反规定，与周口博雅地产有限公司签订住宅楼代建协议。致使被告人吴某甲、方某在纺织路办事处1356平方米的国有划拨土地上建一栋24套建筑面积3169.56平方米的住宅楼，并公开对外出售，给国家造成土地出让金1959420元、城市建设配套费79239元、墙改基金22186元、人防费79239元，共计2140084元的损失。
公诉机关当庭提供的证据有（1）被告人吴某某、卢某某、邱某某等人的供述和辩解；（2）证人史海洋、王建立、李刚等人的证言；（3）书证代建协议等；（4）物证照片；（5）鉴定意见。
二、非法经营罪
2008年至2010年，被告人吴某甲、方某在没有交纳土地出让金和办理任何建房手续的情况下，凭借纺织路办事处和周口博雅公司签订的住宅楼代建协议，在纺织路办事处1356平方米的国有划拨土地上建一栋24套建筑面积3169.56平方米的住宅楼，并公开对外出售，经鉴定价值447.86万元。
公诉机关当庭提供的证据有（1）被告人吴某甲、方某、吴某某的供述和辩解；（2）证人陈连川、豆珂阳、张晓夏等人的证言；（3）书证违法行为调查通告书等；（4）物证照片；（5）鉴定意见。
公诉机关根据以上事实和证据，认定吴某某、卢某某、邱某某犯滥用职权罪；认定吴某甲、方某犯非法经营罪，请求依法判处。
被告人吴某某辩称是按市委市政府文件，集体研究决定，其没有超越职权，对起诉书指控认定的损失有异议。
其辩护人的辩护意见是吴某某的行为构不成滥用职权罪，他只是在执行办事处的决定，即使不当之处，责任应有办事处承担。起诉书认定综合楼折抵协议造成国有资产损失的结论是错误的，认定住宅楼给国家造成土地出让金等各项损失的指控不客观。被告人应无罪。除原审提交的证据外，并当庭提交了以下证据：周口市川汇区人民政府（2010）26号会议纪要、周政协（2007）88号文件、周发（2007）30号文件、周办（2004）8号文件、荷办文（2010）25号文件的复印件；荷办文（2008）1号文件、荷办文（2010）32号、川政文（2010）119号文件、川汇区纺织路办事处中州商场社区关于出让底商综合楼项目部分土地的请示。
被告人卢某某对公诉机关指控其犯滥用职权罪无异议，当庭自愿认罪，但辩称对指控认定的损失有异议，其任职时签订两个协议本意是好的，也并未实际履行，给国家造成损失是他人行为造成，请求免于处罚。
其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控卢某某犯滥用职权罪事实不清，证据不足。退一步讲，即使被告人承担责任构成犯罪，因被告人有自首情节，主观没有滥用职权的故意，目的是解决办事处办公用房。签订的协议不是决策人，并且其在职期间未履行，即使有损失，也是其离职后的后一届班子造成，所起作用小，犯罪情节轻微，危害性小，应免于刑事刑罚。除原审提交的证据外，并当庭提交《河南省行政事业单位国有资产管理办法》。
被告人邱某某对公诉机关指控其犯滥用职权罪无异议，但辩称对指控认定的损失有异议。请求秉公办理。
其辩护人的辩护意见公诉机关指控邱某某犯滥用职权罪事实不清，证据不足。
被告人吴某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，尊重法律判决。
其辩护人的辩护意见是，对被告人吴某甲涉嫌非法经营罪程序违法，定性错误，适用法律错误，其不构成非法经营罪。除原审提交的证据外，当庭未提交证据。
被告人方某辩称其只是一个打工的。
其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人方某的行为构成非法经营罪，不仅侦查程序违法，而且没有事实根据和法律依据。请求法院依法裁决。
经审理查明，2004年，根据中央文件区委大搞社区基层办公建设，周口市川汇区纺织路办事处（以下简称办事处）研究决定成立社区建设指挥部，时任办事处主任邱某某为指挥长，时任办事处主抓民政和社区建设工作的副主任吴某某为副指挥长，具体操作由吴某某进行。吴某某向该办事处党委书记卢某某、主任邱某某提出，由办事处以建社区服务大厅的名义向周口市政府申请征用位于川汇区大闸路与滨河路交叉口西侧的土地。办事处班子成员集体研究同意后，卢某某、邱某某指派吴某某负责征地工作。征地时，办事处无钱缴纳土地补偿金，吴某某与卢某某、邱某某商定征收土地的费用由其垫付，土地征用后，建设工程由其找人承建。后吴某某与其兄吴某甲协商，由吴某甲出资向政府缴纳了土地补偿金。2004年12月2日，周口市人民政府将位于周口市大闸路西侧、沙河南侧面积0.3366公顷（合5.0490亩）的土地划拨给办事处用于建综合办公楼，并于当月17日颁发了国有土地使用证。
2005年上半年办事处领导班子商定在征用的办公用地上建综合楼和住宅楼，有办事处书记卢某某、主任邱某某指定吴某某负责找有资质的房地产公司为办事处代建综合楼和住宅楼。2005年6月20日，办事处领导班子研究决定，与周口博雅地产有限公司（以下简称博雅公司）签订了“纺织路办事处社区服务中心综合楼（以下简称综合楼）垫资、代建协议”，协议约定由博雅公司为办事处垫资、代建综合楼，并约定综合楼完工、质量验收合格交付使用前30日内，办事处支付全部工程款，超过30日，办事处将综合楼及土地使用权转让给博雅公司，使用年限为60年。2006年，办事处将综合楼项目对外公开招标，周口阳光房产建筑有限公司（以下简称阳光公司）中标。2007年12月13日，阳光公司将综合楼项目转给吴某甲，吴某甲依据办事处和博雅公司签订的协议出资承建。2010年12月20日，荷花路（原纺织路）办事处与博雅公司签订了综合楼折抵协议，将该楼以代建协议约定的工程费用6570672元的价格折抵给博雅公司。该协议经河南省周口市平原公证处于2011年1月18日进行公证。综合楼建好后转给了博雅公司，现由吴某甲等人合伙经营维也纳酒店。2011年12月19日经周口市川汇区人民法院主持调解协议：2012年5月20日之前，荷花路（原纺织路）办事处协助博雅公司办理综合楼过户手续。经太康县人民检察院委托，郑州市诚信房地产评估咨询有限公司于2013年12月3日完成对该综合楼的市场价值评估，评估基准日为2008年10月20日，评估价值为2029.35万元。
在纺织路办事处研究建设社区服务中心综合楼期间，经吴某某提议，卢某某、邱某某同意，办事处领导班子研究后决定在划拨建综合楼的土地上建住宅楼。2006年7月20日，办事处与博雅公司签订住宅楼代建协议。协议签订后，在没有缴纳土地出让金及未办理建房手续的情形下，吴某甲、方某依据该协议在综合楼后面建了一栋住宅楼（两个单元共24套房），并对外出售，给国家造成土地出让金1959420元、城市建设配套费79239元、墙改基金22186元、人防费79239元的损失。2013年11月22日，太康县人民检察院委托郑州市诚信房地产评估咨询有限公司对该住宅楼的市场价值进行评估，评估基准日为2008年10月20日。2013年12月3日，郑州市诚信房地产评估咨询有限公司对该住宅楼的评估价值为447.86万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、被告人的供述和辩解
1.被告人吴某某的供述和辩解，供述了以下内容：2004年纺织路办事处经班子成员集体研究后，成立了社区建设指挥部，其具体负责征地工作。经过考察调研，办事处选中了位于周口市川汇区大闸路与滨河路交叉口路西大概有5亩的那块地，并以建社区服务中心底商综合楼的名义向市政府打了报告。同年12月，政府以划拨方式批准了这块地，批准用途是建社区综合楼和办公楼。用地手续批复后，办事处没钱缴纳土地补偿金，办事处书记卢某某、主任邱某某对其说由其将征地的钱拿出来，将来地上的建筑由其承建。其与其兄吴某甲协商后，由吴某甲出资，办事处办理了办公楼国有土地使用证。土地使用证办好后，其和卢某某、邱某某、陈玲、李鹤、尹伟开班子会时商定在征用的土地上建一栋综合楼和一栋住宅楼，并决定由其找一家有资质的房地产公司代建。其与博雅公司的法人李文英商议此事，李文英因没钱出资建综合楼，其便与李文英说建楼款办事处找人出，用一下公司的资质。李文英提出用资质需拿代建费。代建协议由博雅公司起草后，办事处班子成员在卢某某的办公室召开会议对协议内容进行了研究。班子会同意后，邱某某代表办事处在协议上签字并安排办公室盖章。其后拿着签了名盖了章的协议找到李文英盖了博雅公司的章。协议签订后，其听卢某某、邱某某说综合楼项目不经过招标由吴某甲直接承建违纪，便与卢某某、邱某某商议后决定公开招标，阳光公司中标。阳光公司中标后，负责此项目的吕志强因拆迁、资金困难，不愿意承建，博雅公司也因此原因不愿意干。后来在吴某甲给办事处要征地垫资的钱时，其和邱某某、卢某某、陈玲、李鹤、尹伟共同商量（无会议记录），意见为综合楼仍由吴某甲承建，吴某甲自己找吕志强协商。后吕志强将此建设项目转让给吴某甲。2007年综合楼动工后，吴某甲付给了博雅公司两万元代建费。综合楼由吴某甲出资承建。2004年征地时，其与其他班子成员邱某某、卢某某、李鹤、陈玲即商量建一栋社区综合楼、一栋办公楼、一栋住宅楼，当时因未变更建住宅楼所需土地用途，就只签订了综合楼代建协议。2006年，办事处研究，在征用的办公楼用地上建一栋家属楼，办事处人员要房按成本价，科级以上人员要房再少拿1-2万。协议是办事处上述班子成员集体研究后拟好的，其负责盖办事处的章后，又找李文英盖的博雅公司的章。住宅楼2008年上半年始建，2009年下半年建好。2008年，综合楼建到三、四层时，建楼所用塔吊需有建筑支撑，其给时任办事处书记的尹同寅汇报此事，要求建住宅楼，尹同寅说建住宅楼和办事处没关系。其就对吴某甲说，建住宅楼办事处不管了。后来吴某甲出资建了住宅楼对外出售了。住宅楼未办理建房、售房手续，房是吴某甲、方某卖的，占的地是划拨的用于建综合楼的地。建住宅楼时，周口市规划局、住建局执法大队、土地管理部门去查处过。综合楼建成后转给周口博雅地产有限公司了，现在经营为维也纳大酒店。
2.时任纺织路办事处党委书记、被告人卢某某的供述和辩解，供述了以下内容：2004年根据中央文件和区委大搞社区基层办公建设的要求，办事处班子集体研究决定后，成立社区建设指挥部，邱某某任指挥长，吴某某任副指挥长，由吴某某具体操作。吴某某经考察，提出以建社区服务大厅的名义申请政府将位于大闸桥南头路西的地划拨给办事处。几个月后，政府将这块地划拨给了办事处，用途是建社区服务大厅和办公楼。办事处没钱缴纳划拨土地的费用，吴某某在班子成员会上说办事处没有钱，一切费用由他负担，条件是由他找人代建社区综合楼和办公楼，现有办公楼和新建的办公楼进行置换，一平方置换一平方，不够部分由办事处向区政府打报告要钱。综合楼的建设费用，由吴某某找的博雅公司先垫资，竣工后，垫资的费用由办事处付清，如果未按照合同约定付清，所建的楼房归博雅公司处理。这个意见，开班子会时其与邱某某、吴某某、陈玲、李鹤都同意了。2005年6月，邱某某代表办事处在“纺织路办事处社区服务中心综合楼垫资、代建协议书”上签了字，同意由吴某某找的博雅公司垫资代建社区服务中心综合楼，合同约定：在竣工验收合格交付使用前30日内，办事处将垫付的全部费用给博雅公司结清，超过30天未结清，甲方自愿将该建筑物及土地使用权转让给乙方，年限为60年。当时建住宅楼是为了解决职工的住房问题，是由吴某某提议的。其与办事处其他班子成员邱某某、吴某某、陈玲、李鹤开会研究决定，建一栋两个单元的家属楼，办事处人员要房比市场价便宜，吴某某具体办理住宅楼的手续变更。其在职时，办事处和博雅地产公司签订了住宅楼代建协议。其离职前，综合楼和住宅楼因手续不全，都没有开始建，不知道住宅楼始建、竣工时间，也不知道住宅楼由谁具体建设。
3.时任纺织路办事处主任、被告人邱某某的供述和辩解，供述了以下内容：2004年期间（具体日期记不清了），办事处副主任吴某某给其提出他看好一片地，办事处以建社区综合楼的名义把地征过来，大概4-5亩。其同意后给卢某某书记汇报，班子成员一起去看了位于大闸路与滨河路交叉口西侧的那片地。后来班子成员开会研究，将征地、拆迁、办手续工作都交给吴某某负责。用地得到批复后，其和卢某某听吴某某说，取得土地使用权还需要一部分资金。其说办事处没钱。吴某某说他先垫上，将来工程由他找人干。吴某某把土地使用证办下来后搁置了一段时间，其听吴某某说办事处也没钱建这个社区综合楼，他找个公司代建，办事处和代建公司要签一个代建协议。其与卢某某书记同意后，让吴某某先起草一个协议。2005年，办事处开班子会时，吴某某拿着准备好的代建协议给每个班子成员发一份，协议中项目前期各种费用及征地补偿建设资金都由博雅公司垫付，楼建好后，办事处如不按期付给博雅公司垫付的各项资金，博雅公司拥有对综合楼的留置权，超过30日办事处没能还款的话，办事处就把该综合楼及土地使用权转让给博雅公司。吴某某说这是人家公司提的要求，不然人家不干。当时班子成员都同意了。其代表办事处在协议上签了字，并安排办公室主任李建伟在协议上加盖了办事处的章。代建协议签订后，吴某某给其说建综合楼需要办事处出面先招标，其因不懂，便将此事委托吴某某办理，结果阳光公司中标了。吴某某按照程序办完了相关手续。综合楼垫资、代建协议上是其亲笔签名。吴某某说社区综合楼是博雅公司出资。综合楼是2007年开始建的，何时建成，建成后如何处理的其不清楚，其2008年初就从纺织路办事处调走了。当时领导班子开会研究建住宅楼前，其与卢某某听吴某某说，综合楼后可以建一栋住宅楼，由他找代建公司出资建，办事处人员要房比市场价便宜，班子成员按成本价，其与卢某某说建住宅楼的土地是划拨办公用地，不允许建住宅楼，要建必须转变用地手续。后来其与其他班子成员卢某某、吴某某、尹伟、陈玲、李鹤在卢某某的办公室召开班子成员研究在征用的土地上建住宅楼的问题，吴某某提出由他找人在征用的土地上建住宅楼，并说手续由他办，办事处人员要房比市场价便宜，班子成员按成本价，不要房的他给每人解决两万块钱，大家都同意了。办事处和博雅公司签订综合楼、住宅楼代建协议过程中，都是吴某某出的面，这面他代表办事处，那面他代表博雅公司。纺织路办事处和博雅公司签订综合楼、住宅楼代建协议后，办事处害怕没有钱支付综合楼、住宅楼代建款，就和吴某某协商，在吴某某出资征的这块地上给办事处留一亩半地建办公楼。其不清楚住宅楼有无建房手续。吴某某说住宅楼是博雅公司垫资建的，建成后对外销售了。办事处没几个人买，办事处的人也没有享受到当时协议上的优惠价格。其外甥女徐林给她妈在住宅楼一楼买了一套房，她妈没有住，由其先住着。其听徐林说买房时付了20万，第一次10万元是吴某某的妻子方静领着她到银行，把钱存到方静指定的账户上，第二次10万元钱交给了方某，方某写了一张20万元的收条。
4.被告人吴某甲的供述和辩解，供述了以下内容：原纺织路办事处的综合楼工程由其承建，综合楼用地也是其出钱征的。2004年，其听时任纺织路办事处副主任的弟弟吴某某说，办事处拟引资征地建社区，吴某某劝其投资，将地征过来。卢某某、邱某某也对其说，地征过来后，由其承建办事处人员集资的一栋住宅楼，如不集资建房，由其在此地建一栋住宅楼，其获收益。社区综合楼亦由其承建，建好后办事处如若没钱付工程款，综合楼抵给其所有。其拿出钱交予吴某某，由他办理征地手续。地征过来后，办事处未让其承建办公楼，找了博雅公司代建，该公司与一个姓吕的（具体名字记不清了）签了一份承建综合楼工程合同。2007年，姓吕的不再垫资建了，吴某某、邱某某、尹伟、李鹤找其说让其继续承建综合楼工程，不然垫资的钱不知何时能还上。后来其与姓吕的协商，以10多万的价格取得了该建设工程，然后出资建的综合楼。当时其接手该工程时，还是拆迁阶段。2010年，综合楼完工后，其几次去办事处催要工程款，听时任办事处主任的徐汝刚说办事处班子研究，按原代建协议将房子折抵给他。后来其起草了楼房折抵协议，找徐汝刚盖了办事处的章，找李建周盖的博雅公司的章。其通过川汇区司法局何长军找人办理的楼房折抵协议公证书。当时去找徐汝刚要求办理楼房转让协议公证时，徐汝刚说办事处没人愿意当代理人，让其找熟悉这个工程的人代理，其就让方某作为代理人和李建周去公证处办理的公证手续。协议上方某和李建周的印章是公证这份协议时加盖的。其通过博雅公司起诉荷花办事处（原纺织路办事处）是委托川汇区司法局的何长军办理的，目的是通过到法院起诉让办事处协助办理过户手续，过户后可将楼房抵押贷款偿还其他借款。其将起诉所需手续提供给何长军后，不清楚具体如何起诉的。其听吴某某说办事处集体研究建住宅楼且与博雅公司签有住宅楼代建协议，也问过卢某某书记、邱某某主任，他们同意建，其于2008年出资建了住宅楼，共建24套房。邱某某的外甥女在一楼买了一套。其与方某、吴某某都经手卖房，已卖出20套，盈利200万元左右，大部分房款是方某收的，并经他的手支出了。建住宅楼时，周口市规划局、土管局监察大队、房管局均来查处过。综合楼完工后，2011年4月份前后，我、张俊峰、陈建三人合伙出资，经营成了维也纳酒店。
5.被告人方某的供述和辩解，供述了原纺织路综合楼后的住宅楼是吴某甲出资建的，其在建楼时借给过吴某甲钱。住宅楼是在2008年上半年综合楼建有二三层时开始建的，2009年底建好，其一直在工地负责。占的地和综合楼用地性质一样，没办理建房手续。房价由吴某甲定好后，其经手卖了部分房，当时是以吴某甲开发的房子名义卖的，代收了百分之七八十购房户购房资金。房价以购房户总收款条为准。其经手收的卖房钱，打的有收款收据。其将卖房钱一部分交吴某甲外，下余的用于购买建房材料和给工人发工资了。2010年的一天（具体日期记不清了），其接到吴某甲的电话，让其去公证处二楼办理纺织路办事处综合楼公证手续，其到地方后见到了代表博雅公司的李建周。其到公证处时，徐汝刚的身份证复印件、楼房折抵转让协议及荷花路办事处的委托书就在公证处了。当时其按照吴某甲的安排以办事处的被委托人身份在公证人员拿出的一套手续上签名、盖章，其中就有楼房折抵转让协议。
二、证人证言
1.证人尹伟的证言，证实了以下内容：2004年，纺织路办事处取得政府划拨土地目的是建社区综合楼，并在综合楼后面建一栋住宅楼，解决干部职工的住房。开会研究是在卢某某的办公室，会议由卢某某召集，参会人员有吴某某、李鹤、陈玲、邱某某，其也参加了会议。大家都同意以建社区的名义解决办事处的办公问题，顺便再建一栋住宅楼。开会研究住宅楼时，其与其他班子成员吴某某、李鹤、陈玲、邱某某是在卢某某的办公室开的会，会议由卢某某召集。当时卢某某说吴某某找人引资在办事处征用的土地上建住宅楼，并对吴某某说科级以上干部要房，必须便宜，如不要房，你（指吴某某）给每个人两万元。吴某某同意了。参加会议的班子成员都同意。其听吴某某说住宅楼是他自己出的资。另证实自己未见过楼房折抵协议；未参加过荷花路办事处研究将社区综合楼折抵给博雅公司的会议；不知道楼房折抵协议在公证处公证的事情。
2.证人李鹤的证言，证实了以下内容：纺织路办事处建综合楼的土地性质是国有划拨。综合楼是吴某甲出资建的，博雅公司是吴某甲挂靠建房用的。办事处班子研究，为给人员解决便宜住房，在这片划拨的土地上让开发商建一栋住宅楼。住宅楼是吴某某的哥哥吴某甲建的，有24套房。办事处和吴某某联系的博雅公司签的代建协议。另证实经吴某某的手，其买了一套房，共交20万元钱。交完钱后，方某出具了收条。
3.证人陈玲的证言，证实了以下内容：邱某某任主任、卢某某任书记期间在班子会上讲过，吴某某在大闸路和滨河路交叉口西找块地，准备以建社区为名征这片地，征地、办手续由吴某某负责，钱也由他出。地征过来后建一栋社区综合楼，后面留一亩半地给办事处建办公楼，其余的地由吴某某使用。吴某某当时要求地征过来后综合楼、办公楼由他承建。当时参会的班子成员除其之外，还有卢某某、邱某某、李鹤、尹伟、吴某某、曹邦喜。住宅楼由博雅公司出资建设，博雅公司与办事处联系均由吴某某出面，其未见过博雅公司的任何人。每次班子会研究这个事均由吴某某介绍。另证实办事处的人买房都是找吴某某联系，办事处的邱某某，豆珂阳、张万盛及地税所所长陈连川购买了住宅楼的房。
4.证人尹同寅证言，证实了以下内容：2007年5月，其调至纺织路办事处任党委书记时，班子成员有邱某某、陈玲、李鹤、曹邦喜、吴某某、尹伟、姚泽民、彭华。其到纺织路办事处后，听说以前的班子与博雅公司签订过在综合楼后建住宅楼的协议，其未具体过问。2007年底，其曾召开班子会，要求制止建住宅楼。纺织路办事处综合楼由吴某某出资建设，办事处没拿过一分钱，吴某某找博雅公司签订的代建协议，其见过此协议。其到办事处前，部分手续都已办好，从用地申请到审批直至综合楼建好，均有吴某某负责。关于综合楼建好后如何处置的问题向上级请示过，但一直没结果。另证实其没参加过研究将综合楼折抵给博雅公司的会议，未见过楼房折抵转让协议，也未见过将综合楼折抵给博雅公司的决定这个文件。2013年，其配合市检察院调查时才见到了办事处与博雅公司签订的公证书以及民事调解书，调解书是负责人姚泽民拿给其看的，且办事处的代理人方某不是办事处的人员；2011年，其得知博雅公司起诉办事处后，让徐汝刚主任处理此事。同时证实办事处综合楼后面的住宅楼由吴某某出资承建、出售，购房的班子成员有邱某某、李鹤。该楼所占土地的性质是建综合楼的划拨土地。
5.时任荷花路办事处副主任、班子成员姚泽民的证言，证实了以下内容：办事处建综合楼由吴某某负责，博雅公司代建。2011年期间（具体时间记不清），博雅公司将办事处起诉至法院后，其受徐汝刚的委托，代表他出的庭。当时徐汝刚将其叫至他的办公室，委托其处理诉讼一事，对其说办事处建综合楼时未出钱，钱都是博雅公司出的，应配合人家把事办了。其在法庭上才见到了楼房折抵协议、荷花路办事处楼房折抵决定。当时其根据徐汝刚的安排，对博雅公司的代理律师提供的文件无异议，就在调解协议书上签了字。参加诉讼之前其未见过办事处与博雅公司订立的公证书，作为办事处代理人的方某不是办事处的人。
6.时任荷花路办事处党政办主任朱燕的证言，证实了以下内容：2010年11月2日，其在宇立学校园内参加了关于纺织路办事处综合楼和住宅楼的会议，并临时用宇立学校的信笺纸作了会议记录，会后打印了“荷花路办事处关于出让部分土地的请示”，徐汝刚在发文草稿及盖章审批单上签了字。落款日期为2010年12月20日的楼房折抵协议、2011年元月18日的委托书、2010年12月8日的综合楼折抵决定上的办事处公章未进行用章登记，也没有关于该事项的党委班子会议记录。委托书中的方某不是办事处工作人员。
7.博雅公司原法人代表、证人李文英证言，证实了以下内容：2005年，吴某某借用博雅公司的资质与纺织路办事处签订了综合楼代建协议。其公司没有负责纺织路办事处综合楼工程的施工，只是收取了2万元的代建费。办公楼代建协议签订半年后，其听吴某某说他准备在综合楼后面再建一栋住宅楼，当时具体情况记不清了。住宅楼代建协议上的章是博雅公司的章，其记不清具体什么时间盖的。此住宅楼代建协议未实施。2009年，其将自己在博雅公司的股权以5万元的价格转让给了吴某某的弟弟吴宏全。
8.博雅公司原股东、证人王建立的证言，证实了以下内容：博雅公司成立1年后，法人李文英与纺织路办事处签了办公楼代建协议。此工程博雅公司并未出资。其听吴某某说，建综合楼资金是由吴某某和他亲戚出的，综合楼建好后，办事处如未付建楼资金，好由博雅公司出面要。公司代建的综合楼现在是维也纳酒店。2010年夏天，其与李文英把公司股权分别转让给了李江、吴宏全。
9.博雅公司原股东、证人李刚的证言，与王建立证言内容基本一致，另证实2010年，其将其在博雅公司的股权转让给了李建周。
10.证人吴宏全证言，证实2009年其以5万元的价格接收了博雅公司。博雅公司与办事处签订的楼房折抵协议是其安排李建周配合吴某甲办理的。当时其将协议公证的事全权委托给了李建周办理，委托书上盖的是其印章，但签名不是其签的。
11.证人李建周证言，证实其受吴宏全的安排，在楼房折抵协议上加盖了博雅公司的公章及其个人的私章。为吴某甲办理协议公证时，博雅公司的材料是其按照吴宏全的安排签的名，盖的章。
12.时任周口市平原公证处公证员彭文肖的证言，证实其办理的楼房折抵协议公证，如按照一般民事协议公证程序，材料齐全，内容合法；但按照国有资产转让的公证程序，则材料不齐全，内容不合法。
13.证人陈连川证言，证实其兄陈银峰经过方某以24万元的价格购买了住宅楼的房子，方某开了盖有博雅公司章的收据。其听方某说住宅楼没房产证。
14.证人豆珂阳证言，证实其经吴某某的手以18万元的价格购买了住宅楼的房子，交完房款后，吴某某打的有收条。
15.证人张晓夏证言，证实其父张根生购买了住宅楼的房子，22万元的购房款交给了方某，方某出的有收据。
16.证人张万胜证言，证实赵宝安的妻子王美玲通过其以22万元的价格购买了住宅楼的房子。
三、书证
1.由侦查人员提取的周口市人民政府批转关于市政设施配套费征收管理意见的通知（周政（2003）86号）复印件，证明了周口市征收市政设施配套费的依据和标准。
2.由侦查人员提取的河南省新型墙体材料专项基金征收和使用管理办法实施细则复印件，证明了本省征收新型墙体材料专项基金的依据和标准。
3.由侦查人员提取的周口市人民政府关于人防工程大清查自纠自查的处理意见复印件，证明了本市人防建设有关收费依据和标准。
4.由吴某某提交并由侦查人员提取的纺织路办事处社区服务中心综合楼垫资、代建协议书复印件、住宅楼代建协议复印件，证明纺织路办事处与博雅公司签订协议的时间及约定的事项。
5.由侦查人员提取自荷花路办事处的会议记录复印件，记载了卢某某任纺织路办事处党委书记时的班子成员研究征地、建楼的会议情况；尹同寅任党委书记时班子成员研究住宅楼建设及办公楼用地有关问题的会议情况。
6.由侦查人员提取的收据、收条复印件、证言，证实各购房户的购房款分别交给了方某、吴某某、吴某甲。
7.由侦查人员提取的（2011）周平证民字第032号公证书，显示了方某、李建周分别代表荷花路办事处、博雅公司就楼房折抵转让协议进行公证的情况。
8.由侦查人员提取的楼房折抵转让协议，显示了荷花办事处与博雅公司签订楼房折抵的原因及内容。
9.由侦查人员提取的（2011）川民初字第02481号调解书，显示了博雅公司起诉荷花路办事处的原因及调解书的内容。
10.郑州市诚信房地产评估咨询有限公司出具的房地产评估报告，评估结果为综合楼建筑面积6276.15平方米，价值2029.35万元；住宅楼建筑面积3169.56平方米，价值447.86万元。
11.周口市大地地价评估事物所有限公司出具的土地估价报告，评估结果为住宅用地地价1959420元。
12.由侦查人员提取的周口市阳光房产建筑有限公司证明复印件，证实2007年12月13日，该公司将承建的纺织路办事处综合楼工程项目负责人变更为吴某甲。
13.由侦查人员提取的建筑工程施工许可证、规划许可证，证实纺织路办事处综合楼工程得到施工、建设许可。
14.由侦查人员提取的周口市人民政府关于确定川汇区纺织路办事处用地请示的批复（周政土（2004）132号）复印件、国有土地使用证复印件，证实政府所批准纺织路办事处用地的土地位置、面积、性质及禁止用途。
15.由侦查人员提取的责令停止违法行为通知书复印件、行政处罚决定书复印件，证实了周口市规划局曾对纺织路办事处建住宅楼进行执法、处罚的事实。
16.由侦查人员提取的周口市国土资源局违法行为调查通知书复印件、行政处罚决定书复印件，证实了周口市国土资源局曾对纺织路办事处建住宅楼执法、处罚的事实。
公诉机关还当庭出示或宣读了以下证据，本院予以确认：
1.被告人吴某某、卢某某、邱某某、吴某甲、方某户籍证明，证实五被告人均已达到刑事责任年龄。
2.由侦查人员提取的荷花路办事处证明，被告人吴某某2004年4月至2011年3月任荷花路（原纺织路）办事处副主任；被告人卢某某2002年6月至2007年4月任荷花路（原纺织路）办事处党委书记；被告人邱某某2001年4月至2008年1月任荷花路（原纺织路）办事处主任，证实上述三被告人均系国家机关工作人员，符合滥用职权罪的主体要件。
3.太康县人民检察院反渎职侵权局情况说明两份，分别证实检察机关对吴某某涉嫌滥用职权一案的查办来源、程序；证实侦查卷宗中显示的吴某某与吴宝全、吴某甲与吴玉权、李鹤与李贺为同一人。
4.视听资料，记载了五被告人接受讯问的过程，证实被告人的供词来源合法。
被告人吴某某的辩护人提交的周口市川汇区人民政府（2010）26号会议纪要、周政协（2007）88号文件、周发（2007）30号文件、周办（2004）8号文件、荷办文（2010）25号文件的复印件；荷办文（2008）1号文件、荷办文（2010）32号、川政文（2010）119号文件、川汇区纺织路办事处中州商场社区关于出让底商综合楼项目部分土地的请示。经查，上述请示报告，截止到今均未得到有关部门的批复，故其证明目的与本案现查明的事实不符，不予采信。周口市规划局规划设计条件通知书、周口市基准地价表的复印件，因缺少证据来源标示及证明内容真实的法律要件，本院不予采信。
被告人卢某某的辩护人提交的荷办文（2010）29号、30号、31号文件，不能证明（2011）川民初字第02481号调解书的内容违法；其提交的党章第三十二条（摘录），所证明的目的与本案查明的事实不符；所提交的《行政事业单位国有资产管理办法》的复制件，缺少证据来源标示及证明内容真实的法律要件，本院不予采信。
被告人吴某甲的辩护人提交的支出费用票据，不能证明其所支出的各种费用用于住宅楼的建设，与本案没有关联性；其提交福建省建融工程咨询有限公司出具的对纺织路办事处综合楼、住宅楼的工程决算书，情况说明复印件，周口市规划管理局意见的复印件，缺少证据来源标示及证明内容真实的法律要件，本院不予采信。
本院认为，被告人吴某某、卢某某、邱某某身为国家机关工作人员，滥用职权，给国家造成重大损失，其行为均已构成滥用职权罪，且系共同犯罪；被告人吴某甲、方某依据周口博雅公司与纺织路办事处签订的住宅楼代建协议，无建房、售房手续，违反国家规定销售房屋，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。五被告人及辩护人的辩称与庭审现查明的事实不符，本院不予支持。综合考虑五被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对五被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，均可依法宣告缓刑。对于被告人吴某某、卢某某、邱某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，对于被告人吴某甲、方某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第七十二条，第七十三条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人卢某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人邱某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人吴某甲犯非','2018-09-23
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