四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终1270号
上诉人（原审原告）：四川恒正投资集团有限公司，住所地：泸州市纳溪区紫阳路一段218号1号楼1-4号，统一社会信用代码91510500754748146W。
法定代表人:刘琼莲，总经理。
委托诉讼代理人：张珂，男，汉族，1966年10月4日生，住四川省泸州市江阳区，公司员工。
上诉人（原审被告）：泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号，统一社会信用代码91510500717581287B。
法定代表人：王涛，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川长松律师事务所律师。
上诉人四川恒正投资集团有限公司（以下简称恒正公司）与上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称太昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用听证程序听取当事人意见。上诉人恒正公司的委托代理人张珂，上诉人太昌公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了听证。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
上诉人恒正公司向本院上诉称：请求撤销原判，依法改判太昌公司支付违约金96万元。其主要上诉理由及事实为：原判认定违约金为2000元/日正确，但在认定违约金起止日有误。根据双方签订的补充协议第五条约定，若乙方在2016年6月15日前完成合同约定的施工内容，甲方不再就原合同的工期延误等相关损失追究乙方责任。但太昌公司未在2016年6月15日完工，已造成工期延误。因此太昌公司违约金计算的时间应从原合同约定的交付时间开始计算，共计延误16个月。
上诉人太昌公司针对恒正公司上诉请求答辩称：恒正公司违约在先，涉及的相关违约责任应由其自行承担；本案双方当事人签订的建设工程施工补充合同涉及修建的商品房属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的范围，属于招投标法规定应当进行招投标的项目工程，由于补充合同违反法律的强制性规定，应认定为无效，合同无效后违约金条款同样无效。故应驳回恒正公司的全部诉讼请求。
上诉人太昌公司向本院上诉请求撤销原判、依法改判驳回恒正公司的全部诉讼请求。其主要上诉事实与理由为：一、恒正公司无论在《协议书》签订之前还是签订之后，都存在违约行为，造成工程逾期责任在于恒正公司。首先根据双方签订的《施工承包补充合同》的约定，恒正公司应按每月销售到账款的60%按月支付给太昌公司作为工程进度款。然而，恒正公司在销售房屋后，并没有按照约定支付工程进度款，造成工人多次闹事阻工，工程被迫停工。其次根据双方在纳溪住建局协调下签订的《协议》内容，恒正公司应当首先支付280万元用于发放民工工资，太昌公司应于每月25号报当月进度及相关节点资料，恒正公司核定产值后支付50%作为工程进度款。但恒正公司在履行上述《协议》时仍然违约，没有按照约定付款。第三根据证人证言，可以证实因为恒正公司没有及时支付民工工资，多次出现工人停工闹事，最终导致工程逾期交付。二、被上诉人主张的违约金无事实和法律依据，原协议约定的违约金计算过高，不应得到支持。庭审中太昌公司补充上诉意见同答辩意见。
恒正公司针对太昌公司的上诉请求答辩意见与上诉意见一致。
恒正公司向一审法院起诉请求：1.拆除施工用设备设施，交付工程房屋；2.判决被告交付验收资料，配合原告完成工程验收；3、判决太昌公司支付违约金96万元。
一审法院认定事实：2014年6月16日，原告恒正公司（甲方）与被告太昌公司（乙方）签订《泸州纳溪●恒正紫阳首座项目四、五组团施工承包补充合同》，合同约定：“一、工程概况：1.工程名称：纳溪紫阳首座项目四、五组团工程；二、工程内容：本合同施工范围：按甲方提供经审查合格的施工图及审查文件，除消防、通风、电梯、给水、电、燃气工程、通信、光电、幕墙以外的全部施工内容和甲方指定由乙方施工的零星工程均为乙方的施工承包范围（含地下室内外回填和防雷工程。乙方须对甲方分包工程进行空洞预留、预埋和所有后塞施工，如需防水处理乙方还须做好防水处理）；三、承包形式：1.按四川省建筑工程2000定额及配套文件进行计价（具体结算方式详本补充合同条款第十八章：工程价款结算方式）；2.双包工程（包工包料）；3.土建、排水、排污安装（乙方承包范围的所有材料）等工程的材料按双方确认的品牌、规格、质量要求执行；四、工程造价：工程造价约为：金额（大写）叁仟万元（人民币）￥：3000万元；五、合同工期：四组团总工期450（日历）天，即从2014年5月25日至2015年8月31日。五组团总工期450（日历）天，即2014年6月10日至2015年9月15日。（以上工期均以双方签订本协议之日后10日起计算的完成时间）。”
合同还约定：“合同款的支付：1.由乙方全垫资至房屋竣工验收合格。修建期间乙方所承包栋号由乙方派人监督每月预售房款（不含未达到预售条件甲方所收取的预售款），如乙方所承包栋号有销售，甲方则按每月销售房到账款的60%按月支付给乙方作为工程进度款，但该款不能超过已完成合格工程量造价的80%；余款竣工验收合格（必须有质量监督站出具的相关合格证明等）双方资料完善后三个月内办理结算。结算完扣3%质保金后三个月内支付剩余工程款。工期管理：5.非甲方原因所致工期延误的，乙方按所延误超出日向发包人支付违约金人民币2000.00元/日，违约金在乙方的结算价款中扣除。如因此原因造成发包人延期交房，购房业主向发包方索赔的全部损失由乙方承担，发包方直接在工程款扣除，如工程款金额不足，发包方有权进行追索。”
合同签订后，被告太昌公司即按合同约定开展工程建设，但未在合同约定的期限内完工。期间恒正公司陆续支付部分工程进度款，截止2016年1月14日恒正公司累计向被告支付工程进度款约2500万余元。在太昌公司组织工人施工期间，由于民工工资支付不及时，该工程曾于2015年底至2016年年初发生民工停电、停工闹事现象，并经相关部门多次协调未果。
2016年3月4日，在纳溪区住建局的主持协调下恒正公司（甲方）与太昌公司（乙方）达成书面《协议》，约定：“第一条、由乙方承建的恒正紫阳首座四、五组团工程开工至今，由于相关原因造成该工程未能按期完工。为完成该工程项目，乙方必须在2016年3月10日前全面复工，务必保证四、五组团于2016年6月15日前完成合同约定内容。外墙保温和外墙漆等外墙装饰工程由刘华东个人全面负责，必须在2016年6月15日前全面完成。第二条、办理竣工结算前，乙方按照合同义务配合甲方和其余分包单位的工作，甲方其余分部分工程于2016年12月15日前全部完成，否则，乙方将无条件拆除施工机械。第三条、乙方复工期间，乙方每月25号前向甲方上报当月进度及相关节点资料，双方按照2000定额及相关配套文件核定后10日内甲方按照核定产值的50%支付工程进度款，作为民工工资及部分材料款。甲方先行预付乙方280万元用于发放民工工资，经甲、乙方按照合同核算，甲方支付总额超过应支付的部分作为乙方向甲方的借款，借款利息为每月2%。余款按照原合同支付条款进行支付。第四条、乙方未在2016年6月15日前完成合同约定的施工内容，一切责任由乙方承担。因甲方原因造成延期的，甲方不追究乙方的责任。第五条、乙方未在2016年6月15日前完成合同约定的施工内容，甲方有权按照合同保留追究乙方的权利。若乙方在2016年6月15日前完成合同约定的施工内容，甲方不再就原合同的工期延误等相关损失追究乙方责任。”
协议签订后，被告太昌公司组织工人恢复施工。原告恒正公司分别于2016年3月22日支付了190万元（其中10万元为代付水泥款），2016年4月14日支付了736520元，2016年4月22日支付了263480元，共计2800000元。
被告太昌公司于2016年3月25日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等衬料，于2016年4月14日提出了拨付申请，恒正公司于2016年4月14日拨付了工程款410000元；被告太昌公司于2016年4月27日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等资料，于2016年4月29日、5月4日、5月6日、5月23日提出了拨付申请，恒正公司于2016年5月10日、5月11日、5月31日共拨付了2476853.52元；被告太昌公司于2016年5月26日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等资料，于2016年6月2日、6月21日、6月28日、6月29日提出了拨付申请，原告于2016年6月7日、6月23日、6月29日、6月30日拨付了1324988元；被告太昌公司于2016年6月27日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等资料，于2016年7月18日、7月19日、7月22日提出了拨付申请，原告于2016年7月15日、7月19日、7月22日共拨付了899273.6元；被告太昌公司于2016年8月2日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等资料，于2016年8月1日提出了拨付申请，原告于2016年8月10日、8月11日、8月23日、8月29日拨付了60882元；被告太昌公司于2016年9月6日向原告恒正公司送审了民工工资、材料款、工程款等资料，于2016年9月1日、9月14日、9月18日、9月21日提出了拨付申请，原告于2016年9月5日、9月8日、9月12日、9月14日、9月18日、9月29日共拨付了938592元。
2016年12月8日原告恒正公司向被告太昌公司发出了《收尾工程函》及《未完工工程清单》，要求被告太昌公司尽快完工。被告太昌公司随后组织了施工，后施工人员及民工全部拆离。
2016年12月29日，泸州纳溪●恒正紫阳首座四、五组团由原告恒正公司、被告太昌公司和物管公司组织了分户验收。2017年1月21日，原告恒正公司单方准许购房业主入住该楼盘。
由于双方在工程进度款的结算问题上存在较大分歧，被告太昌公司未按双方约定正式将工程项目交付竣工验收，同时也未将工程施工资料提交原告恒正公司，并且被告太昌公司也未将工程设备塔吊及吊篮拆离施工现场。诉讼中，经相关主管部门协调，被告太昌公司在2017年7月自行拆除了塔吊及吊篮。
2017年8月12日，原告恒正公司向一审法院申请撤回“1.拆除施工用设备设施，交付工程房屋；2.判决被告交付验收资料，配合原告完成工程验收；”诉讼请求，原审法院认为，原告申请撤诉没有损害国家、集体及他人利益，不违反法律规定，依照法律规定，裁定准许原告恒正公司的撤诉申请。
一审法院认为：原、被告双方签订的《泸州纳溪●恒正紫阳首座项目四、五组团施工承包补充合同》、《协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，合法有效，双方当事人应依约严格自觉履行。
施工合同约定四组团工期从2014年5月25日至2015年8月31日，总工期为450天，五组团工期从2014年6月10日至2015年9月15日，总工期为450天。在工期届满之日被告太昌公司却未完成施工工程。2016年3月4日，双方就工程施工达成谅解，重新确定项目四、五组团工期于2016年6月15日完成，但被告太昌公司仍未在约定的期限内完成施工，构成违约，依法应当承担违约责任。
关于被告太昌公司违约起止时间如何确定问题。原、被告双方因工程停工，在有关部门协调下，双方达成谅解并确定新的施工期限是双方真实意思的表示，工程施工期限依法应当顺延，即2016年6月15日为项目四、五组团工期结束之日。原告恒正公司按照2016年3月4日协议履行了预付280万元民工工资和按月审定并支付工程进度款的义务。原告恒正公司基本履行了其合同约定的支付工程款的义务，在此情况下，被告太昌公司在2016年6月15日前未按约定工期完成工程施工，按照合同约定从2017年6月16日起应当承担超期期间的违约责任。由于原、被告在2016年3月4日达成协议恢复施工前的前段施工合同履行当中，被告太昌公司未按约定工期完成工程项目是客观事实。但原告恒正公司在审定工程进度款上与被告申报的工程进度款存在差距较大的情况，在支付进度款的时间上也有所滞后。客观上也存在较大数额的民工工资未能支付的现象，双方在履行合同义务时均有不足。基于双方2016年3月4日达成谅解重新确定工期继续施工的事实，也综合考虑本案的实际情况，原审法院确定被告太昌公司违反工程工期的违约责任从2016年6月16日起计算。
虽然原、被告双方未提供证据证明工程施工完成的证据。但是，原、被告双方在2016年12月29日组织了分户验收。并且原告恒正公司于2017年1月21日单方准许购房业主入住该楼盘，依照法律规定，视其对建筑物的交付，故应认定被告太昌公司于2016年12月28日完成了该工程的施工，工期截止日应以2016年12月28日结算。因此，原审法院认为，被告太昌公司工程超期违约从2016年6月16日计算至2016年12月28日止，实际违约天数为196天。原告恒正公司主张违约应从2015年9月1日起至2017年1月20日止，共计17个月的主张不予支持。
关于违约金2000元/日是否符合法律规定的问题。原告认为项目逾期交付将会带来原告声誉严重受损，房屋滞销，对购房业主不能入住出现违约等不可估量的损失，且本案标的为逾3000万元的工程项目，按照行业习惯以及法律规定2000元/日的违约金不高。被告太昌公司认为原告恒正公司未提供实际损失，且违约金过高，依法应当予以减少。原审法院认为，原告恒正公司虽然未提供逾期给付房屋给其造成损失的证据，但在建项目如逾期完成必然会导致开发企业不能在预期内向购房业主交付房屋，因此可能会带来对原告恒正公司声誉的影响、房屋滞销以及迟延交付房屋给购房业主而承担迟延交付房屋等违约损失。同时，该项目为逾3000万元的工程项目，按违约金的计算方式并不过高。因此一审法院认为，本案违约金的计算应以2000元/日计算。对被告主张违约金过高的主张不予支持。综上所述，被告太昌公司应支付原告恒正公司违约金392000元（2016年6月16日至2016年12月28日，共计196天×2000元/天=392000元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决如下：一、被告泸州太昌建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川恒正投资集团有限公司违约金392000元；二、驳回原告四川恒正投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由原告四川恒正投资集团有限公司负担7872.5元，被告泸州太昌建筑安装工程有限公司负担5527.5元。
二审庭审中，太昌公司提交以下证据证明其上诉请求：1、竣工验收报告复印件，证明涉案工程在2017年3月1日已经竣工验收合格；2、四川省工程质量监督报告（2017年6月7日），证明该工程具备了竣工验收条件，进入备案程序；3、最高人民法院（2014）民申字第463号民事裁定书，证明针对同一类型的商品房住宅建设涉及的建筑工程必须招投标，如果未招投标，应当认定合同无效。
恒正公司质证认为：对第1、2份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，落款时间分别是2017年3月1日、2017年6月7日，证明交房已经滞后了，竣工验收的时间晚于合同约定的时间。并且验收报告只是验收的一部分资料，不能证明已经全部完成了竣工验收。对第3份证据真实性无异议，但是案例与事实不同，不能用于本案。
恒正公司在二审中未提交新证据。
本院认为恒正公司对太昌公司提交的1、2、3份证据真实性无异议，本院依法予以确认。
本院经审理补充查明：案涉工程于2017年3月1日经验收合格。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人签订的《施工承包补充合同》是否合法有效的问题；二、恒正公司有无延迟支付工程款违约行为以及太昌公司能否以此抗辩不承担违约责任的问题；三、太昌公司支付违约金起算日期如何确定的问题。现结合当事人陈述、抗辩及在案证据作如下评述：
第一、关于双方当事人签订的《施工承包补充合同》是否合法有效的问题。上诉人太昌公司主张本案双方当事人签订的《施工承包补充合同》应当招投标而未招投标，违反法律强制性规定，应属无效。上诉人恒正公司主张案涉工程系民间投资的商品住宅开发项目，不属于关系社会公众利益的工程项目，未经招投标不影响建设工程合同的效力。本院认为根据现行的经济管理政策和市场行情，民间投资商品房建筑工程中，由建设单位自主决定发包方式符合改革的方向或目标。从监管部门实际情况看，已经放开对商品房开发的强制招投标，法律要求承包方具有相应的承建资质、工程必须进行竣工验收合格等措施已经能够充分保障工程质量。因此在司法上没有必要再作否定性评价。同时认定案涉《施工承包补充合同》有效符合当事人签订合同时的真实意思表示。现太昌公司主张合同无效有违诚实信用原则，而其依据合同无效后可能获取非法利益更是法律所禁止。综上，双方当事人签订的《施工承包补充合同》合法有效，上诉人太昌公司关于合同无效的主张本院不予采信。
第二、关于恒正公司有无延迟支付工程款违约行为以及太昌公司能否据此抗辩不承担违约责任的问题。太昌公司主张因恒正公司未按期支付工程进度款，导致农民工无法按时领取工资停工闹事，最终导致工期延误。因此太昌公司工期延误事出有因，恒正公司应对此承担责任。恒正公司主张双方在2016年3月4日签订《协议》后就按约定足额及时支付了工程款，恒正公司不存在延迟支付工程款的事实。本院认为，双方签订的《施工承包补充合同》没有具体约定工程进度款的申领方式和支付时间限制，但恒正公司应当在合理期限内支付工程进度款，以确保工程顺利进行。根据庭审查明事实，在2016年3月4日前，恒正公司支付工程款的确存在不及时的情形，并最终导致农民工因工资问题停工闹事。因此在2016年3月4日前，双方当事人对工期延误均存在违约行为。之后双方当事人在相关政府部门协调下签订《协议》，虽然该《协议》没有明确恒正公司预付280万元的时间，但根据庭审证据，恒正公司在太昌公司申请拨付款后及时支付了预付款280万元。同时恒正公司在2017年8月以前也按照《协议》约定及时支付了工程进度款。虽然2017年8月以后，恒正公司支付工程进度款时存在延迟现象，但由于《协议》约定的完工时间在2016年6月15日。在此情形下，恒正公司延迟支付工程进度款具有正当和合理性。综上所述，恒正公司在2016年3月4日前存在延迟支付工程进度款情形，构成违约，在2016年3月4日以后支付工程预付款和进度款不存在违约行为。
第三、关于太昌公司支付违约金起算日期如何确定的问题。恒正公司主张太昌公司支付违约金的起算日期应从《施工承包补充合同》约定的完工时间次日即2015年9月1日起计算至实施竣工之日止。太昌公司主张自己的行为不构成违约，不应支付违约金。本院认为，根据庭审查明的事实，在2016年3月4日前，恒正公司在支付工程进度款上存在延迟，恒正公司的行为构成违约。由于恒正公司和太昌公司均有违约行为，而恒正公司延迟支付工程进度款与工人因工资问题停工闹事导致工期延误具有因果关系。因此，恒正公司要求太昌公司支付2015年9月1日至2016年3月4日期间的违约金本院不予支持。2016年3月4日双方签订的《协议》顺延了工期，之后恒正公司按约支付了预付款和进度款，而太昌公司未在再次约定的日期内完成工程施工，应承担违约责任。太昌公司也未提供证据证明双方关于违约金的约定畸高。故原审判决太昌公司支付恒正公司2016年6月16日至2016年12月28日期间违约金392000元并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13400元由上诉人四川恒正投资集团有限公司承担6220元，由上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司承担7180元（二审共预收案件受理费26800元，品迭后应退还四川恒正投资集团有限公司7180元、退还泸州太昌建筑安装工程有限公司6220元）。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一七年十二月二十八日
书记员 聂灵