山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁07民再10号
上诉人（原审原告）：张继武。
委托代理人：陈京山，山东长远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东寿光农村商业银行股份有限公司圣城支行，住所地山东省寿光市银海路19号。
负责人：邵恒，行长。
委托代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人：杨书江，山东辅棠律师事务所律师。
原审被告：杨佃杰，原山东寿光农村商业银行股份有限公司圣城支行工作人员。
上诉人张继武因与被上诉人山东寿光农村商业银行股份有限公司圣城支行（简���圣城支行）、原审被告杨佃杰民间借贷纠纷一案，奎文区人民法院于2011年11月28日作出（2011）奎开民一初字第190号民事判决，本院于2012年4月16日作出（2012）潍民终字第626号民事判决。张继武不服上述判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年4月30日作出（2013）鲁民申字第1363号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年8月20日作出（2014）潍民再字第30号民事裁定，撤销本院（2012）潍民终字第626号民事判决和奎文区人民法院（2011）奎开民一初字第190号民事判决，将本案发回奎文区人民法院重新审理。奎文区人民法院于2015年5月27日作出（2014）奎民一重初字第36号民事判决。张继武不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张继武的委托代理人陈京山，被上诉人寿光农商行的负责人邵恒及其委托代理��李楠、杨书江到庭参加诉讼，原审被告杨佃杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审期间，张继武诉称，圣城支行因贷款业务调整需要，于2008年向其借款200万元，约定于2008年12月24日归还，逾期未偿还按每天本金的千分之二承担违约金。借款到期后圣城支行至今未还款，请求判令圣城支行偿还其借款本金200万元及违约金并承担诉讼费用。圣城支行辩称，其与张继武之间不存在债权债务关系，所谓借款合同并未实际履行，涉案资金自始至终没有进入圣城支行帐户。张继武与杨佃杰伪造的借据对圣城支行无效，圣城支行无需承担责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。杨佃杰未到庭答辩。
奎文区人民法院重审查明，2008年12月15日，杨佃杰给张继武出具借据一份，载明：“因贷款业务调整，暂借张继武现金人民币贰佰万元，时间10天���定于2008年12月24日前归还。逾期按每天2‰承担违约金。如有纠纷由奎文法院管辖。付款帐号907040540010500262970孙勇、9070540010500263077张继武，寿光农村合作银行圣城支行2008年12月15日证明人孙星元借款经办人：杨佃杰”，并加盖“山东寿光农村商业银行圣城支行贷款合同专用章”。2008年12月18日，张继武和孙勇各存入上述帐户100万元，并将存折交给杨佃杰。张继武认为，借款到期后圣城支行未归还本金及利息，因此起诉至法院，要求圣城支行归还借款200万元及违约金。
圣城支行辩称该借款与其无关，并提供以下证据：（一)个人业务存取款凭证一宗。证明：2008年12月15日，张继武在寿光农村商业银行三里分理处新开户9070540010500263077，孙勇新开户907040540010500262970。12月18日(即杨佃杰写借条的第三日)，张继武存入尾号为3077账户100万，孙勇存入尾号为2970账户100万。���日杨佃杰将该200万元转入孙丽、于敏账户，又从孙丽、于敏账户转出220万元存入潍坊生建压缩机厂账户。2009年5月15日潍坊生建压缩机厂存入张继武尾号为3077的账户57万元，存入张继武配偶吴宗萍账户53万元，存入孙勇尾号为2970的账户50万元，存入孙勇之父孙星元账户50万元。以上共计210万元。圣城支行据此认为，杨佃杰所借200万元款项是其个人行为，且已于2009年5月15日全部归还，并附还利息10万元。张继武对此不予认可，认为杨佃杰是圣城支行的贷款经办人，且以上还款与其所诉无关，涉案款项与所还款项不是同一笔借款。为此，张继武提供以下证据：（1）署名为“杨佃杰”的“付款承诺书”复印件一份，内容为：“欠孙星元、张继武款明细：1、孙星元存款50万元(2007年12月23日存入寿光农村合作银行九巷分理处，账号907040620010100299165，户名孙星元)2、孙星元存款50万元(2008年8月13日存入寿光农村合作银行三里分理处，账号907040540010100478105，户名刘秀兰)3、张继武欠款60万元(2009年3月3日欠条)4、张继武欠款38万元(2009年3月31日欠条)5、张继武欠款12万元(2009年4月6日，无借条)以上杨佃杰个人欠款共计210万元，承诺于2009年5月15日前一次性付清。(欠款还清后，原存折及欠条作废)承诺人：杨佃杰2009年4月30日”。（2）孙星元、刘秀兰的存折原件各一份及杨佃杰写给张继武的金额为60万元、38万元的两张借条原件。以上证据证明，潍坊生建压缩机厂于2009年5月15日归还张继武及其配偶吴宗萍、孙勇及其父亲孙星元账户的共210万元是该“付款承诺书”上载明的210万元欠款，不是本案所诉借款。圣城支行质证认为，以上证据只能证明张继武与杨佃杰之间在很早之前就存在不正常的放高利贷的行为，这些证据都与本案无关，且付款承诺书是复印件��真实性无法核实。（二)杨佃杰于2011年3月8日给圣城支行出具的书面证明一份，内容为：“2008年12月15日，张继武通过孙星元介绍高息放款，张继武不放心让我在已盖贷款合同专用章的通知单下方写了个借条，此款未进入寿光农村商业银行账户，此款转给了孙丽、于敏。证明人杨佃杰2011年3月8日”。张继武对此证据不予认可。（三)张继武书写的证明一份，内容为：“杨佃杰没有以单位名义和个人名义给原告写欠条张继武2010年12月17日”。圣城支行以此证明，至2010年12月17日，杨佃杰与张继武之间已无欠款。张继武对该证据不予认可，但认为从中可以看出当时所盖贷款专用章是真实的。
另查明，山东寿光农村合作银行股份有限公司圣城支行前身为“山东寿光农村合作银行圣城支行”。杨佃杰及其他涉案人员孙丽、于敏等，均未找到。
奎文区人民法院重审认为，本案双方争议的焦点为，圣城支行与张继武之间是否存在债权债务关系；杨佃杰的借款行为是否是职务行为或构成表见代理。（1）关于圣城支行与张继武之间是否存在债权债务关系。民间借贷合同为实践性合同，出借人与借款人之间仅达成借款合意，未实际给付借款标的物的可以认定合同成立但未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案中，“借据”是由杨佃杰在盖有“山东寿光农村合作银行贷款专用章”的纸条上书写而成，后张继武将200万元存入自己和孙勇所开的账户，并未存入圣城支行账户，圣城支行也未收到该笔借款，即张继武并未将款项交付圣城支行。（2）关于杨佃杰的借款行为是否是职务行为或构成表见代理。签订借款合同时，杨佃杰是圣城支行的工作人员不是法定代表人或负责人，也无该行法定表人的授权，所盖印章是“贷款专用章”��不是公章或“借款专用章”，而且是非正式文本的借款合同。张继武作为出借方，是将存折交付给了杨佃杰，则杨佃杰不仅仅是借款人，而且与张继武之间还形成了代理与被代理的关系。因此，杨佃杰向张继武借款的行为不能认定为职务行为。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对该代理行为，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第四条第13项规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”从双方提供的证据分析，杨佃杰并不具有代理圣城支行的表象。国务院于1993年4月11日公开发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》中明文规定，任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不得在国务院规定之外，以各种名义乱集资。就本案而言，张继武应当知道圣城支行作为金融机构是无权向社会公众进行有偿集资活动，且任何公民也是不能参与此类违法集资的，但其在未见到任何有效批准文件批准圣城支行可以集资及事实上并未从事外部集资的情况下，却相信杨佃杰在盖有“贷款专用章”的纸条上写下借据，因此认定圣城支行作为借款人向其借款。而从杨佃杰的自述中可以看出，张继武借款给杨佃杰是为了放贷获取高息，而不是借款给银行，张继武的放贷行为目的不正当，有明显过错，因此，杨佃杰的借款行为不能构成表见代理。综上，张继武的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，奎文区人民法院于2015年5月27日作出（2014）奎民一重初字第36号民事判决：驳回张继武的诉讼请求。案件受理费22800元，由张继武负担。
张继武不服该判决，向本院提出上诉称，原审法院重审判决认定事实错误。杨佃杰是圣城支行的工作人员，为涉案款项的经办人，其向杨佃杰交付存折即完成了向圣城支行的付款义务，上诉人与圣城支行之间存在债权债务关系。请求撤销重审判决，依法改判。被上诉人圣城支行辩称，原审法院重审判决��定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院重审查明的事实一致。
本院认为，本案中张继武主张将200万元出借给了山东寿光农村商业银行股份有限公司圣城支行，应当提供证据证明其主张。张继武未提供证据证明借款已实际支付给圣城支行，而圣城支行提供的个人业务存取款凭证等证据能够证实该200万元经孙丽、于敏的帐户转入潍坊生建压缩机厂账户，并未进入圣城支行帐户。因此，张继武与圣城支行之间并不存在债权债务关系。张继武所提供借据虽由圣城支行前工作人员杨佃杰出具，该200万元虽也经杨佃杰之手转账，但从借据的形式、所用印章及杨佃杰的职责范围分析，杨佃杰的行为并不具有职务行为的表征。且张继武也自认，在此之前也有多笔借款共计210万元经杨佃杰之手流入潍坊生建压缩机��，而此次200万元款项的流向与之前借款流向一致，由此可推知，张继武对本案所涉200万元借款的流向应是明知的。因此，杨佃杰的行为不构成表见代理。综上，张继武的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人张继武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵金军
代理审判员 王建东
代理审判员 陈志宇
二〇一六年七月二十日
书 记 员 孙建辉