北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京03刑终552号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田红锦，女，51岁（1966年7月24日出生）。
辩护人王洪华，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付镓铭，男，36岁（1981年9月14日出生）。
辩护人刘克滥，北京浩天安理律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控的原审被告人田红锦、付镓铭犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年5月21日作出（2017）京0105刑初880号刑事判决。宣判后，原审被告人田红锦、付镓铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田红锦、付镓铭，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2013年至2015年间，李某1（另案处理）在本市朝阳区等地，以轩辕阁公司等公司的名义，以投资养老助残事业及投资理财等为由，指使他人向社会公开宣传，承诺高额回报，非法吸收投资人资金。其中被告人田红锦明知轩辕阁公司属于非法集资的情况下仍向轩辕阁公司实际控制人李某1介绍威海五洲基业房地产开发有限公司（以下简称“威海五洲房地产公司”）与轩辕阁公司合作威海五洲养老院项目，供李某1等人进行非法集资宣传，并提供田红锦个人账户为李某1进行转账，后轩辕阁公司通过李某1及田红锦个人账户将人民币1．1亿元汇入威海五洲房地产公司。被告人付镓铭在明知轩辕阁公司属于非法集资的情况下仍为李某1注册轩辕阁公司、北京天正银汇资本运营管理中心提供帮助，为轩辕阁公司成立大会联系场地，并负责轩辕阁公司所投资养老院的装修工程等，参与非法集资人民币13亿余元。后被告人田红锦经公安机关电话传唤自动到案，被告人付镓铭被公安机关抓获归案。涉案部分财产已被查封、冻结在案。另，案发后，被告人付镓铭的家属代为退缴人民币300万元在案。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人田红锦、付镓铭的供述，轩辕阁公司工商注册登记材料、北京轩辕阁投资管理有限责任公司等工商注册资料、北京轩辕阁养老服务有限责任公司工商注册资料、北京天正银汇资本运营管理中心工商注册资料，投资人狄某、安某等人的证言、报案材料及相关书证，证人李某1、潘某、黄某、李某2、田某1、田某2、孙某、秦某的证言，证人丛某的证言及轩辕阁公司与威海五洲房地产公司合作开发协议，北京天正华会计师事务所出具的司法会计鉴定报告，银行交易明细，查封、冻结手续，案款收据，房屋登记信息、北京市存量房屋买卖合同，人民大会堂管理局值班室出具的证明材料，公安机关出具的到案经过等。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人田红锦、付镓铭违反国家金融管理规定，为李某1等人向社会公众非法集资提供帮助，二被告人的行为均已触犯了刑法，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法均应予惩处。鉴于被告人田红锦、付镓铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人付镓铭积极退赔投资人经济损失，故对二被告人均依法予以从轻处罚。被告人田红锦主动到案之情节，在量刑时亦酌情予以考虑。责令二被告人退赔投资人经济损失。在案之财产一并予以处理。故判决：被告人田红锦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；被告人付镓铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；责令被告人田红锦、付镓铭退赔投资人经济损失；冻结在案之户名田红锦、账户尾号分别为×××、×××、×××的中国工商银行账户、户名付镓铭、账户尾号为×××的中国工商银行账户内之存款及在案之人民币三百万元用于执行本判决第三项；查封在案之北京千景泰投资有限公司在×××的房产（房屋权属证书号：X京房权证朝字第XX**号）、田红锦在×××的房产（房屋所有权证号：×××）、田红锦在×××的房产（房屋所有权证号：威房权证字第XX**号）及田红锦名下车牌号为×××的路虎牌汽车车辆登记，依法处理；查封在案之田某1名下车牌号为×××的宝马牌汽车车辆登记，退回北京市朝阳区人民检察院处理。
上诉人田红锦的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1．田红锦客观上没有实施伙同李某1等非法吸收公众存款的犯罪行为，不是轩辕阁公司成员，除投资获益外并未获取其他报酬，亦未参与向社会公开宣传；2．主观上没有非法吸收公众存款的故意，没有证据证明田红锦与李某1存在实施犯罪的合谋；3．田红锦没有为李某1的犯罪行为提供帮助，田红锦仅引荐五洲基业项目及代为转账，并未参与五洲基业项目其他环节，也没有获取任何好处费，没有给李某1等人犯罪行为提供任何刑法意义上的帮助；4．在案扣押了威海五洲基业公司的相关地块和房产，已经能追回1．1亿元的损失。扣押的房产、账户均与本案无关，均不应用于退赔。综上，原判认定田红锦构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，建议二审法院改判无罪。
上诉人付镓铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1．付镓铭的行为不符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪，原判认定事实错误；2．付镓铭没有共同犯罪的故意，没有证据证明付镓铭与李某1等人进行过共谋或者明知其公司实施犯罪而提供帮助；3．付镓铭已退赔300万元，该300万元系付镓铭投资所得，并不是违法所得。综上，认为原判事实不清，证据不足，适用法律不当，建议二审法院依法改判。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院审理期间，上诉人付镓铭的亲属代其退缴违法所得人民币100万元。
对于上诉人田红锦、付镓铭及其辩护人所提原判认定事实不清、证据不足，二人与李某1没有共同犯罪故意，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据已经足以证明田红锦、付镓铭明知轩辕阁公司向社会公众非法吸收资金，仍为李某1等人提供帮助。其中田红锦为李某1介绍威海五洲养老院项目供李某1等人进行非法集资宣传并提供银行账户为其转移投资款，付镓铭则参与了为李某1注册轩辕阁公司及帮助该公司成立大会联系场地、负责公司养老院项目装修等事宜。田红锦、付镓铭的上述行为构成非法吸收公众存款罪。故上诉人及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见依据和理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人田红锦及其辩护人所提原判不应将田红锦名下房产、存款用于退赔，上诉人付镓铭及其辩护人所提300万元系付镓铭投资所得，不应用于退赔的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报等应当依法追缴。本案中田红锦、付镓铭在轩辕阁公司投资本金均已经收回，此外还获取了高额的投资利息回报。二人在该公司获得的利息均应依法予以追缴用于退赔。原判将田红锦个人名下房产、车辆及存款一并用于退赔并无不当。故上诉人及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人田红锦、付镓铭违反金融管理法规，为李某1等人向社会公众非法集资提供帮助，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。一审法院根据田红锦、付镓铭犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟因二审期间付镓铭亲属代为退缴100万元违法所得，出现新的量刑情节，可对付镓铭在原判刑期基础上予以减轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初880号刑事判决的第一、三、五、六项。
二、撤销北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初880号刑事判决的第二项，即：被告人付镓铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；第四项，即：冻结在案之户名田红锦、账户尾号分别为×××、×××、×××的中国工商银行账户、户名付镓铭、账户尾号为×××的中国工商银行账户内之存款及在案之人民币三百万元用于执行本判决第三项。
三、上诉人付镓铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2018年10月1日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳。）
四、冻结在案之户名田红锦、账户尾号分别为×××、×××、×××的中国工商银行账户、户名付镓铭、账户尾号为×××的中国工商银行账户内之存款及在案之人民币四百万元用于退赔投资人经济损失。
本判决为终审判决。
审判长 张 媛
审判员 麻学军
审判员 马新健
二〇一八年七月二十三日
书记员 夏苗苗
书记员 丁依娜