吉林省长岭县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)吉0722刑初115号
公诉机关吉林省长岭县人民检察院。
被告人初某1，男，1968年6月6日出生，汉族，吉林省长岭县人，本科文化，原三青山镇前伏山村支部书记。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审于住所地。
长岭县人民检察院以长检刑检诉刑诉[2016]74号起诉书指控被告人初永林犯非国家人员受贿罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长岭县人民检察院指派检���员郭敬超出庭支持公诉，被告人初某1到庭参加了诉讼。现已经审理终结。
公诉机关指控，被告人初某1在任长岭县三青山镇前伏山村支部书记期间决定，2009、2010年前伏山村机砖厂实行股份制经营，村委会以机砖厂固定资产按21%入股，村干部唐某4出资20000元、张某1出资18000元，其余由初某1、村民唐某1、唐某2三人等出资入股。2011年年初，唐某1、唐某2找到初某1，承诺每年给初某120万元，让村上撤股，将机砖厂由唐某1、唐某2、初某2经营，初某1说得运作运作。之后为达到唐某1、唐某2二人的请托，被告人初某1利用其村支部书记的职务便利，在村里提议将机砖厂由股份制经营转为对外发包，并最终以每年承包费5万元的价格将机砖厂自己承包下来交给唐某1、唐某2等人经营。在2011至2014年的四年间，唐某1、唐某2共计给初某1人民币80万元，初���1只向前伏山村上交20万元，其余60万元被其占为己有。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人初某1身为三青山镇前伏山村村支部书记，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪法追究其刑事责任。
被告人初某1承认4年共收唐某1、（唐某2）80万元，其中交前伏山村委会20万元，60万元据为己有，现愿意用自己的房产返赃，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2007年1月5日，长岭县三青山镇前伏山村村民委员会与三青山镇大房山村的李某1续签订了一份前伏山机砖厂承包合同（李某1从1994年开始承包该砖厂），合同约定由���某1承包经营前伏山机砖厂，承包期限为2008年至2018年，每年承包费1万元。后因前伏山村委会换届，村委会即决定解除与李某1的承包合同，因李某1不同意，前伏山村民委员会于2008年3月向长岭县人民法院提起民事诉讼，请求确认与李某1的承包合同无效。后经长岭县人民法院调解，前伏山村委会与李某1达成协议，双方解除了2007年1月5日签订的前伏山机砖厂承包合同，李某1返还机砖厂的使用权。2009年2月18日，前伏山村委会以前伏山机砖厂的名义与李某1签订了一份协议书，双方约定，前伏山机砖厂收回原村机砖厂，并以49万元的价格收购李某1制砖的设备，有效证件及地面上所有物资。砖厂收回后，前伏山村委会决定砖厂实行股份制经营，并制定了《关于前伏山村机砖厂集体经营股份制工作方案》，方案主要内容是，砖厂总投资100万元，村委会以机砖厂固定资产大窑、变压器、土地投资入股，占21%股份，村社干部投资占股份的30%，村民每户500元，占股份的49%。该方案制定后，在实施时村干部只有唐某4出资20000元、张某1出资18000元，其余村干部未投资，村民没有人投资入股。而后，为启动砖厂经营，初某1、唐某2、唐某1借用他人身份证采取五户联保方式在邮政储蓄银行贷款50余万元，根据砖厂账目记载，砖厂另从唐某1、唐某2、张某2处各借款10万元，并收取了预售砖款作为砖厂启动资金，其中49万元用于还李某1设备款，又投资9.5万元购买部分设备。该机砖厂在长岭县工商局注册为长岭县三青山镇洪林机砖厂，企业性质为个体工商户，法人代表为初某1。由初某1任厂长，唐某1、唐某2为副厂长，并聘用了李某2为砖厂会计。同时初某1的儿子初某2在砖厂工作。2009、2010年，砖厂在经营期间，用获取的利润陆续偿还了邮政储蓄银行贷款本息，以1.5%的利息偿还了所借的张某2、唐某1、唐某2的30万元借款本息。2009年前伏山村分红4万元，唐某4分红4500元，张某1分红5000元，给唐某2、唐某1、初某2每人开资3万元，后唐某4、张某1将本金拿回撤股。2010年前伏山村分红5万元，给唐某2、唐某1、初某2每人开资4万元。这两年期间初某1没有开资和分红。2011年年初，唐某1、唐某2找到初某1，承诺交20万元承包费，由初某1负责处理，让村委会及初某1退出，将机砖厂由原来股份制经营转为承包经营，由唐某1、唐某2、初某2承包经营，初某1表示同意，而后初某1召开村民代表大会，提议将机砖厂由股份制经营转为对外发包，经村委会其他成员同意后，初某1采取“集体经济六部法”的方式决定砖厂由其承包，每年承包费5万元，而后其将砖厂交由唐某2、唐某1、初某2承包经营。在2011至2014年的四年间，唐某1、唐���2、初某2共计给初某1人民币80万元，初某1向前伏山村上交20万元，其余60万元由其所有。2016年初某1将砖厂以12万元价格包给唐某1。唐某2、初某2退出经营。
上述事实，有经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
1、被告人初某1的供述，1994年村里将砖厂承包给李某1，李某1开始重建砖厂，大窑及变压器都是李某1投资的，和村里签了三期合同，2007年11月30日为第三期到期之日。到期之前李某1与时任书记的于某1、村长曹某某续签了一个承包合同，承包期5年，每年1万元。但2007年6月份村里换届选举，于某1、曹某某都没选上，王某某被派到前伏山村任支部书记，他当选村长。上任后，他和农经站长，村书记到砖厂去了找李某1研究砖厂承包事宜，李某1说已经和村里续签了。他们向李某1要承包砖厂的合同，李某1不给，最终以村里的名义将李某1起诉到长岭县人民法院太平山法庭，经长岭法院调解，村里和李某1签了协议，给李某1设备钱49万元，砖厂收回。2009年3、4月份，村书记孙某、治保主任唐某3、民兵连长顾某某等人在村里研究砖厂经营的事，大家一致同意股份制经营，总投资100万元，村里占51%股份，包括固定资产大窑和变压器占21%，村社干部入股30万元，合计51%股份；社员入股占49%。砖厂在工商局注册名是长岭县三青山镇洪林机砖厂，注册资本100万元，法人是他，当时他到巨宝山工商所给砖厂办集体经营股份制的营业执照，工商的所长说手续不全办不了，他就以他的名办了一个个体工商户执照。厂长是初某1，副厂长是唐某1、唐某2，会计是李某2，他负责砖厂的全面工作，唐某1负责后勤工作，唐某2负责砖的生产工作，李某2负责财务核算。
2009年村砖厂集体经营时按照方案规定实行入股经营，村干部只有张某1、唐某4入股了，（张某1）2万元、（唐某4）1.8万元；村里的固定资产顶21万元算作入股金。他找的农户用农户名在邮政储蓄银行联保贷款，贷了50、60万元，花了49万元从李某1手里购买设备。他没投资入股，他以为投资这些钱都是他张罗的，就不用入股了。另外还从唐某2、唐某1、张某2三处各贷款10万元投入生产，但并不是入股。
2010年11月、12月份，唐某1通过小康村支部书记崔某某找到他说唐某1、唐某2、初某2三人每年无论盈亏都给他20万元，不让他掺合砖厂生产了，他同意了，村委会的其他成员不知道，他没和其他班子成员说过。2009年、2010年村里股份制经营时，购置了设备经营了两年，每年利润也就是20、30万元之间，效益和交给村里的承包费、分红基本持平，当时入股的张某1、唐某4已经撤股，村里研究不再实行股份制经营了，以发包形式承包经营，他没通知唐某1、唐某2村里将砖厂对外发包。村里按照六部工作法程序进行，最后决定以每年5万元的承包费把砖厂承包给个人，大家都同意包给他，他承包后以每年20万的价格转包给唐某2、唐某1、初某2。2011年至2014年三人共计给他80万元承包费，他向村里交20万元。2016年他又以每年12万元的价格将砖厂包给唐某1了。
2、证人唐某1证实，2009年、2010年前伏山砖厂实行股份制经营，村里以厂房、大窑、场地投资，占21%的股份，他和唐某2、初某1每人贷款投入10万元，又在邮政储蓄用农民名贷款52万元，当时他找了3个农民贷款共计20万元，唐某2、初某1每人找2个农民及本人贷款各贷款15万元，用于购买机砖厂设备，贷款都用砖厂的盈利偿还的，算是他们三人垫付的。当��说是股份制但他们实际经营时并没有按村里制定股份制方案履行，他和唐某2、初某1没分红，约定盈利、亏损平均分配。
2009年、2010年这两年初某1每年只给他们每人7万元，他们认为太少了，初某1还经常让他们在支出据上签字，他们怕签字要负法律责任，这样他和唐某2商量给前伏山村每年20万元的承包费，村上不再参与砖厂经营，这样砖厂赚多少三人平分就行了。他和唐某2找到初某1说这两年砖厂也没赚啥钱，从2011年开始，他、唐某2、初某2三人每年交给初某120万元，让村上和初某1撤出股份。初某1说得运作运作，唐某2说“你咋运作我们不管，你一分钱不向村上交我们也不管，我们也不会去查你账，你别找我们签字就行了”，初某1同意了。所以从2011年开始，就是他和唐某2、初某2承包前伏机砖厂了，每年向初某1交20万元，因为当时初某1既是书记又是村长所以说是交给初某1。他们没有与村上签合同，初某1没有告诉他们自己与前伏山村签订了机砖厂承包合同，而且承包费只有5万元，他们给初某1的20万元是给村上的承包费，不是给他个人的，因为初某2已经代表初某1和他们一起参与分红了，不可能再给初某1钱了。初某1撤股之后，初某1把他自己在砖厂的股权全部都转让给初某2了，他们三人承包村里的砖厂，实际和初某1一点关系也没有。
3、证人唐某2证实，2009年、2010年，他、唐某1、初某1三人约定每人投资砖厂10万元，初某1从张某2那抬款10万元，同时把他和唐某1每人投资的10万元钱也按照抬款处理了，后来砖厂盈利后把本和利都还给他们了，这样他们三人实际上都没投资入股。这期间初某1看初某2没啥事干，把初某2安排到砖厂工作，初某2和他、唐某1一样开工资，初某1没有开工资，初某1是村长代表村里管理砖厂的，因为村里还有51%的股份，2011年元旦，初某1分给他和唐某14万元钱，他跟唐某1认为分的太少了，唐某1提出，要不然让村上撤股，唐某1、初某2和他一起承包村上的砖厂，每年给村里20万元承包费，他同意了。他们去找初某1，提出村里撤股，他和唐某1、初某2合伙承包村上的砖厂，一年给村上20万元承包费。初某1说他运作运作，因为砖厂是村里的，初某1是村里的书记兼村长，和他谈就是和村里谈。村里是否以5万元的价格把砖厂承包给初某1了他不知道，他只认为是村里以20万元的价格把砖厂承包给他们三人了。他们之所以和初某2合伙承包是因为初某2是初某1的儿子，2009年和2010年，村里实行股份制经营砖厂的时候，就有我、唐某1和初某1的股份，初某2就代表初某1的股了，村里从砖厂撤出去了，直接就他、唐某1和初某2合伙承包��。20万元的承包费是给前伏山村的，不是给初某1个人的。他和唐某1实际就是想让村里和初某1都撤股，让村里撤股也包括让初某1撤股。
4、证人张某2证实，2000年至2013年他在三青山镇农经站任站长。2009年1、2月份，初某1找他贷款10万元钱用于前伏山村机砖厂启动资金，他从亲属那贷了10万元钱交给初某1，后来初分几次把10万元钱及6万元利息还了。初某1没和他说是代表村里还是代表本人抬款投资砖厂。
5、证人李某2证实，初某1、唐某2、唐某12009年春天开始经营前伏机砖厂，三人都没有入股投资，砖厂启动资金共83万元，包括从唐某1、唐某2、张某2三人手里各抬款10万元，共计30万元，另外初某1、唐某1、唐某2三人还在邮储银行贷款本金53万元。贷款本息都是用砖厂的收入还的。砖厂这两年每年的纯利润19万元，共计38万��元。（扣除了增加的固定资产58.5万元），利润没分配，两年给村里共交9万元。从账上看只有唐某4和张某1入股了。
砖厂给初某2开工资，没给初某1开工资，初某2代表初某1开的工资，初某2代表初某1开的工资数额是否开够不知道。因为砖厂除了村里投资外，都是初某1、唐某2、唐某1三人张罗的投资钱，砖厂的大额款都是初某1自己保管，他只是经管小额款及几千元以下的现金。
从账上看，初某1、唐某1、唐某2三人都没有入股也没分过红，只是砖厂从唐某2、唐某1、张某2处每人抬款10万元做为启动资金，砖厂盈利后把本金和利息都还给他们了。
初某1当时是前伏山村村长，兼任前伏山机砖厂负责人，是代表村里管理前伏机砖厂。初某1决定的初某2和唐某2、唐某1的工资标准是一样的。
6、证人唐某4证实，他是三青山前伏山村文书。2009年1、2月份，村里开会，研究砖厂从李某1手里收回来的时候实行集体股份制经营，初某1兼任村里砖厂的法人。当时村里研究过一次性给付李某1机械设备款49万元后权属归村里，但是没说村里具体怎么筹集资金给李某1机械设备款。2009年2月20日村里开会研究了，经法院调解一次性付给李某149万元，现砖厂的所有东西权属归村里。
7、证人孙某证实，2009年3、4月他下派前伏山村任支部书记，前伏山机砖厂收回后，村里实行股份制经营，村民集资股份占49%，村集体占51%，其中大窑占21%，村干部集资占30%，后来他就回镇里，不兼支部书记了，怎么实施就不知道了。初某1以村长身份兼机砖厂法人，代表村里的股份。
8、证人唐某5、唐某6、张某3证实，��们名下在邮政储蓄银行每人贷款5万元，是唐某2用他们名贷款的，用于砖厂了。
9、证人唐某7、唐某8证实，他们名下在邮政储蓄银行贷款5万元，是唐某1用他们名贷款的，用于投资砖厂。
10、证人张某4、张某5证实，他们名下在邮政储蓄银行贷款5万元，是初某1用他们名贷款的，用于投资砖厂。
11、民事调解书，解除三青山前伏山村民委员会与李某1签订的前伏山机砖厂承包合同。
12、邮政储蓄银行账户交易明细。
13、《前伏山村机砖厂集体经营股份制工作方案》，证明前伏山村委会解除与李某1签订的砖厂承包合同后欲对砖厂实行股份制经营，制定经营方案及方案内容。
14、提取笔录，协议书，股权转让协议书，党支部���议，两委联席会议商议书，党员大会审议，议案公告，协议书，机砖厂承包经营合同，会议记录，记账凭证、收据。
15、长岭县洪林机砖厂工商注册档案及营业执照。
16、破案经过，2014年7月23日，长岭县三青山前伏山村民李某3到长岭县公安局经侦大队报案称三青山镇前伏山村原支部书记初某1在任职期间涉嫌职务侵占，2015年11月16日，办案人员电话联系初某1，初某1于2015年11月17日上午8：30到案，于当日被刑事拘留。
17、户籍证明，初某1，1968年6月6日出生。
根据本案的事实，前伏山村委会2008年决定将机砖厂由原来的承包经营方式转变为股份制经营方式，但由于大部分村民及村干部没有投资入股，导致机砖厂未能按预定的股份筹集资金的方式生产运营，而后被告人初��1与唐某2、唐某1决定由三人筹集资金启动砖厂生产经营，即采取利用部分农户名义向银行贷款及三人借款的方式筹措了启动资金，故砖厂的主要投资主体为前伏村委会、初某1、唐某2、唐某1。从经营方式看，因初某1、唐某2、唐某1虽然筹措了资金启动了砖厂的运营，但三人对于其投资关系、风险承担、利润分配等并没有进行具体约定，且初某1也多次否认三人系投资入股行为，且从利润分配的情况看，2009年、2010年两年，砖厂生产所获取的利润偿还了银行贷款、利息以及砖厂账目上所体现的所借的张某2、唐某2、唐某1的借款及利息，同时支付了唐某2、唐某1、初某2及其他工作人员的工资，并用获取的利润对村委会、村干部张某1、唐某4进行了分红，另从管理模式上看，初某1代表村委会并作为厂长对砖厂进行全面管理包括决定利润如何分配，唐某1、唐某2作为砖厂工作���员分工经营砖厂。故初某1、唐某2、唐某1虽作为主要投资主体，实际上三人并非合伙经营，而采取的是股份制经营方式下的村办企业经营管理模式。由于此种经营管理方式，导致初某1对于砖厂的管理完全是一种家长式的管理模式，利润分配不均，砖厂支出不明，因此，使作为主要投资主体的唐某2、唐某1产生不满，进而找到初某1要求其改变经营方式，即村委会退股，其二人采取承包的方式对砖厂进行经营，在其二人看来，村委会退出后，初某1即应退出管理，其投资的主体身份由其儿子初某2来承继，因此，在此种事实基础下，另根据唐某2、唐某1二人证言，其给付初某1的20万元系给付村委会的承包款，而从其二人看来，初某1即代表村委会，即给初某120万元，由其进行支配。同时二人证实，其二人对于初某1采取承包又转包的方式并不知晓，故应当认定唐某2、唐某1与村委会之间成立了承包关系，该20万系给付村委会的承包款。而被告人初某1在此事实过程中，其对于唐某2、唐某1所提出的转变经营模式，由其二人与初某2共同承包予以认可，并表示可以运作一下，说明其与唐某2、唐某1三人之前的关系并非合伙关系，其可以利用其职务影响力改变经营方式，而事实上，初某1对唐某2、唐某1隐瞒了其承包又发包的事实，利用职务便利，采取了自己承包砖厂又将砖厂转包的方式将应当由村委会获取的承包款侵吞，故其行为符合职务侵占罪的构成，公诉机关指控的罪名不成立，应当以职务侵占罪对其定罪量刑。
本院认为，被告人初某1在任前伏山村村长期间，利用其职务上的便利，将唐某1、唐某2等人上交给村委会的承包款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其自愿退赃，有一定悔罪表现���依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人初某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、责令被告人初某1将赃款人民币六十万元退赔给三青山镇前伏山村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 葛 柏 林
人民陪审员 常 志 国
人民陪审员 高 志 强
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 郑���娜