北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京02刑终634号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王春清，男，1964年9月10日出生;2000年6月因犯盗��罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元，2007年1月26日被假释，2009年2月23日假释期满;因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月11日被羁押，同年5月19日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人屈子英，北京市汇源律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人王春清犯诈骗罪一案，于二О一六年八月三十一日作出（2015）丰刑初字第2105号刑事判决。原审被告人王春清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王春清，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2014年12月22日，被告人王春清在本市丰台区张仪村大队附近，谎称车牌号为×××的奥迪牌A6型汽车系自己所有，隐瞒该车系租赁得来的事实，以用该车做抵押为由，骗取被害人樊某1共计人民币13.5万元。案发前王春清退还被害人3万元，被害人报警后王春清退还人民币8万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人樊某1陈述及辨认笔录证明：2014年12月22日，老乡樊某2告诉其有个人想借钱，利息是本金的10%，利息钱先扣，对方有一辆奥迪A6轿车做抵押。当日16时许，其和朋友李某1到丰台区张仪村大队门口，看见路边停了两辆奥迪A6轿车，樊某2和另外三名男子在一起，樊介绍其中一人叫王春清，就是他要借钱。经过协商，其同意借给王15万元，扣除1.5万元利息，实际支付给对方13.5万元。王春清称两辆车都是他的，要抵押的车辆车牌为×××。其让王春清把行驶证拿来看，并让他打开车机器盖，发现行驶证记载的姓名不是王春清。其问是怎么回事，王称北京车��限户，他名下有好几辆车挂着，所以不能再挂车了，就用员工的名字购车，后其让把车辆登记本和购车发票拿来，对方称在大连公司，一周后能拿来。其就同意了。支付完钱款双方签了借款协议，其开着车就走了。2015年1月22日，到了还款日期王春清没有还钱，其就给樊某2打电话，让樊催王还钱或者如果要接着借的话就再多付一个月利息。拖了3天没有信，其就和樊某2到了王春清家里，王称缓几天再还，其没有办法就走了。1月31日，李某1有事开着王抵押的车去了王府井，办事之后发现车不见了，于是其让李某1报警。其刚跟李挂了电话，王春清就打电话过来，问知不知道抵押的车不见了，并说这辆车是其朋友的，现在被朋友开走了。其就问之前不是说是该车是王春清挂在员工名下的吗，为什么又成了朋友的了？王春清听其问完后，让其跟李某1联系不要报警，让其先��他家，其同意了,跟樊某2到了王春清家，王还是以各种借口称暂时还不了钱，其出来后就报警了。王春清得知报警，又让其去家里协商解决。去了之后其才知道车是王春清等人从租赁公司租出来的，现在还有3万元押金，该款可以作为利息还一部分帐。后来其跟王的一个朋友去了租赁公司，公司退了3.5万元，其拿了3万元，剩下的5000元被王的朋友拿走。拿到3万元后，王春清让其去派出所销案，其不同意，王就称将他女友李某2的一辆本田CRV抵押给其，后其跟王在派出所写了一个自愿调解的协议。王春清将女友的车开到了派出所门口，其向王要车辆的行驶证和机动车登记本，他没有给。4月4日，其发现该本田CRV被人开走了。后其又报了警，天天去他家要钱，同年4月10日，樊某2帮忙从一个姓翟的朋友那里借了15万，从中拿了8万元给其。王春清一共还给其11万元。
���辨认，被害人樊某1指出9号照片男子就是王春清。
2、证人李某1证言及辨认笔录证明：2014年12月22日16时许，樊某1给其打电话称有人要抵押给他一辆车，让其一起去丰台区张仪村看看车什么样。到地点后看见路边停了两辆奥迪车和四个男子，其中一男子是老乡樊某2，樊某2介绍其他三人，一个叫王某，抵押车的事就是他介绍来的；另外一个叫王春清，是王某的老板；还有个叫高某，是司机。王某称王春清是公司老板，因有急事需要用钱，所以用车抵押借钱周转。王春清也说他现在就是急用钱，车是他自己的，先抵押给樊某1借款一个月，到一个月后还。樊某1称只有15万元，王春清同意了借15万。王春清称两辆奥迪车都是他的，樊某1看了车牌为×××的奥迪车的情况，并让王春清将行驶证拿出来看看，后发现行驶证上的名字不是王春清，王春清解释称是因为北京限制购买机动车，他自己名下已经有很多辆车了，不能再继续购买，只能用公司员工的身份买，行驶证上的名字虽然不是王春清，但这车是王春清的。王某也让樊某1放心。樊某2跟王春清说第一个月利息要先扣出来，樊某1给王13.5万就可以了。王春清同意。樊某1还拿了2000元给樊某2作为好处费。奥迪车在抵押给樊某1期间，其也使用过。2015年1月31日左右，其开着该奥迪车去王府井，办完事发现车不见了。其打电话告诉了樊某1，准备打电话报警。在其准备报警的时候，樊某1打电话过来告诉先别报警，王春清说车是他们开走的。后其与樊某1到王春清家中要钱,王的女友也在，让樊某1别报警，她把自己的一辆本田CRV越野车抵押给樊某1，后其与樊某1将本田车开走。过了一个月王春清还是没有还钱，一天晚上王春清女友的本田越野车还被人开走了。
经辨认，证人李���1指出6号照片男子就是王春清。
3、证人樊某2证言证明：2014年12月份，其通过老乡王某认识了王春清。王春清称在大连工地投资了一个工地，现在急需用钱，想拿一辆别人欠钱抵押给他的奥迪A6抵押借款20万。王某和高某均在场，高某让其放心，称王春清在大连有工地，不差钱，不会让其白帮忙。其给樊某1打电话说了王春清借钱的事，樊某1同意借15万。当天下午高某开着要抵押的×××的奥迪车到了丰台区张仪村，见面相互介绍后，去樊某1家里签借款合同。樊某1借给王春清13.5万，利息1.5万不写在合同里，所以合同金额就是15万元。樊某1给了王春清13.5万后，过了一个多月，王春清打电话给樊某1说奥迪车被租赁公司开走了。其赶紧给樊某1打电话告诉对方车是租来的。后其与樊某1到了王春清家里，王春清承认车是租来的，并说是用王春清的名字租的，钱是高��出的，王某负责找下家将租来的车抵押出去骗钱。后王春清承诺将其媳妇的一辆本田CRV抵押给樊某1，其和樊某1将该车开回了樊某1住处。2015年3月25日，本田CRV被王春清的媳妇开走了。
4、证人李某2证言证明：其系王春清女友。2015年2月初，王春清告诉其欠别人钱，需要把其本田CRV（车牌×××）抵押出去，一周后就能把车要回来，其同意了，并与王春清签订了协议，10天后返还，如未返还车主自行将车取回。过了几天，樊某2带着几名男子，其中一个叫樊某1到其住处要钱。王春清于是把其所有的CRV抵押给了樊某1。过了一个月，其见王春清没有还清樊某1的钱，担心车出意外，于是通过车内GPS找到车并开走。
5、证人马某证言证明：其系北京天马行汽车租赁有限公司法定代表人。公司所有的×××奥迪车租给过叫王春清的人。2014年12月老客户高某打电话��绍的王春清。王春清交了3万元押金，租金1.3万元，租期2014年12月22日到2015年1月22日。2015年1月21日，王春清又给其汇了12900元作为2015年1月22日到2月22日的租金。后其通过GPS发现车辆处于不正常的状态，2015年2月2日，为防止损失，其将车开回公司。当天与王春清联系，王支支吾吾说不清车辆使用情况，又说不租了。后其退给了他36000元。
6、个人借贷合同证明：樊某1借给王春清钱款，王春清使用×××奥迪车作为抵押的情况。
7、协议书证明：李某2与王春清就使用其车辆作为担保、10天后可自行取回进行约定的情况。
8、自愿调解协议书证明：2015年2月6日樊某1与王春清达成协议，使用女朋友本田CRV车辆做担保，并在还完欠款后将本田CRV开走。
9、汽车租赁合同书证明：王春清从天马行汽车租赁有限公司租赁×××奥迪车的情况。
二、2015年3月间，被告人王春清在本市丰台区张仪村×××室等地，以赎回自己已抵押的车牌号为×××奥迪牌A6型汽车、以他人的保时捷凯宴车做抵押等为由，隐瞒奥迪车已被人民法院查封及保时捷车主并未同意抵押车辆的事实，骗取被害人王某共计人民币15.5万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人王某陈述及辨认笔录证明：2015年1月，其通过樊某2介绍认识了王春清，王以去大连工地需要用钱向其借款5万元。3月中旬，王称想借款15万元把他抵押在高某处的车牌号为×××的奥迪车赎回，并称半天就可以还款，樊某2口头做了担保。其借给王钱以后，过了半天王并没有还钱，王称正在将收回的奥迪车再次抵押才能还钱。过了两天，王称赎回的奥迪车抵押不出去，但他又通过朋友借了一辆保时捷凯宴，可以将该车抵押出去，并提出再借5000元���用于给凯宴车主送礼，其同意了。给钱之后，其与樊某2、王春清去石景山区西山附近一个足疗店开所说的保时捷凯宴，王春清开来一辆保时捷凯宴。同年3月23日，其来到王春清家，但王称借车的时候手续不全，只拿来了行驶证，所以车没有抵押出去。其为了有所保障，让王春清用这辆保时捷凯宴做抵押，并让其写了一张28万元的欠条，多打的7.5万元作为利息。过了一两天，王春清打电话称跟保时捷车主联系好了，车主同意将车的全×手续借给王做抵押，但需要将车开过去让车主看看。后其与樊某2、王春清将保时捷开到石景山的足疗店，王春清进了足疗店，过了一会从足疗店出来两名光头男子说看车，然后要开车拿手续，就再也没回来。其与樊某2进足疗店找到王春清，王称他让车主骗了，车被开走了。后其报警，王一分钱还没有还给其。王春清把×××的奥迪A6车抵��给其时没有告诉车已被法院查封，如果说了其不可能再借钱给他。之所以后来接受东子的保时捷做抵押，是因为当时本金都已经借给王春清20万元了，他天天推脱不还钱，奥迪A6也没有抵押出去，之前说借15万只是借一天周转一下，现在拖那么久，其也没有办法，但凡王春清能够提供更好的担保或者直接还钱，其也不想用别人的车做抵押。另外，王春清告诉其这车是他发小的，他发小同意把车抵押出去，所以其才同意用东子的车做抵押。当时王春清当着其的面从东子的足疗店那边把车开出来了，其肯定相信他的话。王春清把保时捷给其做抵押后，就把奥迪A6开走了，他通过樊某2找了一个叫阎某的人借了一张15万元的支票，把车抵押给阎某了。还是其帮王春清兑换的支票。之所以没有把这个钱扣下来，是因为当时王春清一直跟着他，找朋友兑换支票的时候他也一直给其���电话，可能就是怕其把钱扣下来。王春清当时说这个钱是给山西一个姓李的老总的，用于大连工地结账，如果钱结回来，欠其的钱都可以还上。而且他还说这15万也不够还其28万的，让其等大连工地的钱，两三天就能结回来。现在其知道这些都是骗人的话。后来听王某说王春清把这个钱里的10多万给了东子，还用于购买毒品什么的花了。其要是知道王春清后来把钱花在这些地方，肯定就把钱扣下弥补损失了。
经辨认，被害人王某指出4号照片男子就是王春清。
2、证人樊某2证言证明：2015年2月下旬，王春清说有一辆车牌×××的奥迪A6车,因欠高某钱，抵押在他那里，只要还给高某15万元，就把车还回来，王春清可以拿着这车去抵押三四十万元，想让其帮忙找人借15万元，就借一天。他将车开回来抵押出去后就能将借的这15万元，以及至少能剩15万元还樊某1，王某说他已经找好人了，能抵押40万元。其向高某核实了情况。后其联系王某借了15万元给王春清，借款期一天，利息3000元。王春清收到钱后打给了高某。当天王春清将×××的奥迪开回来交给了王某。过了两天王春清说车抵押不出去，他想找朋友东子借一辆保时捷凯宴抵押出去还王某的钱，但让王某借给他5000元给东子送礼，王某同意了。后王春清带其和王某到了石景山一家足疗店找东子，约两小时后王春清开着一辆保时捷凯宴出来了。王春清去办保时捷的抵押，但是也没有抵押出去。第二天王某跟王春清打电话说他的奥迪车抵押不了那么多钱，因为王春清前后已经欠王某20.5万了，王某让王春清把保时捷抵押给他，王春清同意了，二人签了一份协议，王春清用保时捷做抵押向王某借款28万元，实际王某借了20.5万，剩下的是利息。过了两天，王春清说大连工地李��3的朋友李总在结账做预算的时候垫了10万元，需要将这钱还给人家，他想用自己的奥迪车抵押出去借15万元。其一想是工地做结账的事情，为了能让王春清把欠朋友的钱还上，就联系了阎某借钱，阎给王春清开了一张15万元的支票，王春清拿着支票，王某找人帮他兑换出来。王春清从没说过他的奥迪A6汽车被法院查封的事，就说车抵押在高某那里了，想找王某借15万赎回来。王某跟王春清谈抵押车的时候，以及取钱给王春清，王某把这辆奥迪A6开走其都在场，王春清始终没有提过车被查封的事。王春清肯定不敢说这个情况，要是说了王某不会再借15万给他，其也不能再让王某借钱。有一次其看见东子给王春清发信息让他赶紧把车还回去，否则就报警。
3、证人陈某证言证明：2015年3月，王春清称有亲戚来北京玩，想借其的保时捷凯宴用两三天，其碍于朋友面子���借了。过了几天王没有还车，打电话也不接，其就找到了他家。第二天王仍没有还车，并在电话里向其借钱。其称没有钱。王又提出要车辆手续，要把车抵押到门头沟，抵押出几十万他先用，一个月之后再还。其一听就急了，让王马上还车。第二天王春清开着车到了其的足疗店，其赶紧让亲戚把车开走了。王春清赖在店里不走，非得要车和手续给他做抵押周转。其没有同意，王就带着人走了,后王给其打过几次电话借钱，其均没有同意。
4、私人物品保证借款承诺书证明：2015年3月20日，王春清将二手凯宴车作为抵押，向王某借款28万元。
5、民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书、送达回证、查封财产清单证明：被告人王春清名下×××奥迪牌A6被法院查封的情况。
一审法院认定上述事实的证据还有：
1、证人宋某证言、协议书、补充协议证明：宋某与李某3挂靠的大连道桥综合建设承包有限公司签订了承建大连新洪都市型现代农业产业园温室大棚项目，李某3又与王春清就该项目合作签订了协议。
2、刑事判决书、假释证明书证明：王春清曾因盗窃车辆被判刑及假释的情况。
3、视听资料证明：在王某提供的录音中，王春清陈述了由高某出资租车，自己分得6万元的事实；以及王春清陈述其向王某借钱，后又用他人的保时捷做抵押的情况。
4、公安机关出具的到案经过、破案报告证明：王春清到案的经过和案件破获的情况。
5、被告人王春清供述：2014年12月22日，其因要到大连市谈生意，通过高某介绍从一个姓马的人的公司租了一辆奥迪A6，车牌×××。刚租完车其大连工程的合伙人李某3打电话告诉其大连公司开发商结账，找人做结算需要20万元，其就产生了将租来的车抵押出去借钱的想法。当天其给樊某2打电话，告诉樊其手里有一辆车想抵押出去，但没有告诉车是租来的。樊某2手里没有钱，他就联系了一个叫樊某1的人，其从樊某1那里借15万元，利息1.5万元，樊实际支付给其13.5万元。后该车被租车公司收回，其提出用女友李某2的本田CRV车做抵押，樊某1开走这车一个多月，李某2自己将车开回来了。李某2去开这车的时候其不知道，开回来后告诉其的。樊某1又让其还钱，其没有办法，将租车公司退回的3万元押金给了樊某1，其还向一个姓翟的借钱还了樊某18万元。其告诉樊某1车是其公司的，樊某1见到行驶证上的名字不是其本人，问过是怎么回事，其说车是别人的名字，车现在是其公司在用。因其要用钱，所以跟樊某1说了谎，好让他借钱。其收的13.5万元，一部分还给高某、王某了，5万元给了大连的合伙人李某3，1��元自己花了。2015年3月左右，其还是没有钱，也还不上樊某1的钱和之前欠王某的5万元，就想到自己名下有一辆被石景山法院查封的奥迪A6轿车。因为欠高某钱，该车押在他手里，其就想把该车赎回来再抵押出去，把樊某1和王某的钱还了。高某要15万，其就通过樊某2找王某借15万，其和王某、樊某2在石景山自己家附近见面说的，车赎回来再抵押出去，一共还王某28万。王某给了其15万后，三人一起去万寿路育英中学附近取的车，车先押在王某那里。但是后来其没有找到办贷款的人，后其跟朋友东子商量拿他的保时捷凯宴抵押出去借钱，东子同意了。其把这事告诉了王某，又跟王某借了5000元给东子送礼。后来王某说保时捷比奥迪值钱，要其将保时捷抵押在他那里，但其也一直没有找到人把保时捷抵押出去。后来其又通过樊某2将奥迪A6抵押出了15万元，是一张支票，其还���王某帮忙兑换了这张支票，告诉王某支票的钱是要拿到大连工地去用的，后王某把兑的15万元给了其。后来发现这张支票有问题，王某没办法就把自己的车抵押给了帮忙兑换支票的人，其把问题支票拿回去给三哥，三哥把车还回来，其通过王某找人抵押了9万元，又找姓翟的朋友借了6万元，交给王某，还了兑换支票的公司，取回来他的车。由于保时捷的手续不全，好几个公司都不接，其就跟东子商量把车辆手续暂时给其。因其之前欠东子4万，就想用王某帮忙兑换支票出的15万中的13万元给东子，9万元算是给他的好处费，好让他放心把车的手续给其。其给了东子13万元，并约好第二天到其足疗店拿车的手续，第二天其和樊某2、王某开着保时捷来到东子的足疗店，但东子的人把车开走后就没回来，并称这车是他姐的，他姐不同意借给别人抵押。
根据以上事实��证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人王春清以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人王春清曾因盗窃受过刑事处罚，假释期满后仍不思悔改再次犯罪，对此情节在量刑时酌予考虑。故判决：一、被告人王春清犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。二、责令被告人王春清返还被害人樊某1人民币二万五千元，返还被害人王某人民币十五万五千元。
王春清的上诉理由是，其希望通过家属退缴全部违法所得及缴纳罚金，希望二审法院对其从轻处罚。
王春清的辩护人的辩护意见是：对于第一起诈骗事实，王春清并不知道被害人樊某1是否已经向公安机关报案，原判认定王春清迫于被追究刑事责任的压力归还的8万元未从犯罪数额中扣除不当;王春清认罪���悔罪，建议二审法院对其再予从轻处罚。
经审理查明：一审法院判决认定上诉人（原审被告人）王春清犯诈骗罪的事实是正确的。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证后予以确认。在本院审理期间，上诉人王春清及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）王春清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于王春清所提希望家属筹款，退赔被害人全部经济损失的上诉理由，经查，经本院与王春清的近亲属多次联系，其近亲属表示无能力代为退赔被害人的经济损失;关于辩护人所提在第一起诈骗事实中王春清归还的8万元未从犯罪数额中扣除不当的理由，经查，王春清将8万元归还被害人樊某1时，樊已向公安机关报案，该款不属于案发前已被追回的被骗款项，依法不应从犯罪数额中扣除，辩护人所提该节意见于法无据；关于辩护人所提王春清认罪、悔罪，建议二审法院对其再予从轻处罚的辩护意见缺乏依据。故王春清的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审法院根据王春清犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令退缴违法所得的数额亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回王春清的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 唐新茗
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 周 沫