新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵04民终134号
上诉人（原审被告）：张建军，男，1968年3月13日生，汉族，第四师六十一团三连职工，住该团蟠桃苑C区**号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：田延荣，新疆盛业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡勇，男，1977年1月1日出生，汉族，第四师六十一团个体工商户，住该团园艺路10巷1号。
委托诉讼代理人：胡春太（胡勇之父），住该团园艺路10巷1号。
上诉人张建军因与被上诉人胡勇合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2016）兵0401民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。胡勇提起上诉后未缴纳上诉费，本院通知限其在规定期限内缴纳上诉费用，胡勇未按期缴纳，本院裁定胡勇按撤回上诉处理。上诉人张建军及其委托诉讼代理人田延荣，被上诉人胡勇的委托诉讼代理人胡春太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张建军上诉请求：1.撤销原判，驳回胡勇的诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由胡勇负担。事实和理由：一审法院判令张建军按《房屋对换协议书》约定支付房款，并承担违约责任无依据。一、根据《房屋对换协议书》，胡勇交付的房屋应为正一层81.60平方米。（2014）兵四民终字第15号民事判决书判决的结果却是一、二层商铺一套。张建军得到的商铺的价值明显贬值，其责任是因为胡勇违反约定所致。二、伊犁正信测绘工程咨询有限公司出具的房产测绘技术报告，属胡勇单方委托鉴定，一审法院对此予以认定，违反了《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定机构应当统一受理办案机关的委托的规定。三、2015年4月23日胡勇与张建军等七人达成的协议没有约定张建军应当支付多出81.60平方米的面积的价款。
被上诉人胡勇辩称，张建军必须按照市场价格给付超出约定兑换面积部分的价款；违约金的数额，应当严格按照双方当事人最初签订的《房屋对换协议书》进行计算。
被上诉人胡勇向一审法院起诉请求：1.张建军补交房款58464元；2.张建军因违反房屋对换协议支付违约金50000元3.张建军负担案件受理费。
一审法院认定事实：2011年10月12日，胡勇与张建军签订《房屋对换协议书》，约定张建军以40.80平方米的房屋对换胡勇的“仙桃苑”二期商住综合楼81.60平方米，楼层为正一层的商铺一套（南北为4.50米宽，东西为18米长为内径）；如有多出的面积或少于的面积，按低于市场价20%相互补偿；胡勇与张建军不得违约，如一方违约，将向另一方赔偿违约金50000元。2013年7月18日，张建军向霍城垦区法院提起诉讼，要求胡勇将楼房的负一层出口改为南北开启；胡勇向张建军交付正一层81.60平方米商铺一套，面积不足81.60平方米按每平方米4500元补偿183600元；胡勇支付迟延交付房屋违约金14000元，未按约建设房屋违约金50000元，补充协议中的违约金500000元。霍城垦区人民法院于2013年11月19日作出（2013）霍垦民初字第266号民事判决。张建军不服，提出上诉。2014年2月23日，四师中级人民法院作出(2014)兵四民终字第15号民事判决：撤销（2013）霍垦民初字第266号民事判决；胡勇向张建军交付“仙桃苑”二期商住综合楼一、二层81.60平方米商铺一套，于本判决送达后十日内交付；胡勇于本判决送达后十日内向张建军支付违约金50000元；驳回张建军的其他诉讼请求及上诉请求。2015年4月23日，胡勇与张建军签订《协议书》，约定胡勇向张建军交付的房屋面积为97.84平方米，于2015年4月23日交付完毕。2015年6月28日，胡勇委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对六十一团仙桃苑商住楼的面积进行实测。经实测，张建军在仙桃苑商住楼房号为103号的房屋套内建筑面积为90.45平方米，分摊共有面积为7.39平方米，建筑面积共计97.84平方米。诉讼中，一审法院已向双方当事人释明是否主张调整违约金，双方当事人均表示不需要调整。
一审法院认为，胡勇与张建军签订的《房屋对换协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人在履行该协议期间，张建军曾提起诉讼，经终审判决：胡勇向张建军交付“仙桃苑”二期商住综合楼一、二层81.60平方米商铺一套，支付违约金50000元。之后，双方当事人于2015年4月23日签订了交付房屋的《协议书》，该协议合法有效。此协议中，胡勇向张建军交付的房屋的面积大于《房屋对换协议书》中约定的房屋面积。根据该对换协议中“如有多出的面积或少于的面积按低于市场价20%相互补偿”的约定，张建军应当向胡勇支付多出面积的价款。胡勇主张张建军支付多出房屋面积价款的请求，符合对换协议的约定，应予支持。胡勇向张建军交付的房屋面积为97.84平方米，经伊犁正信测绘工程咨询有限公司测量，该面积是由套内建筑面积90.45平方米和分摊共有面积7.39平方米构成。胡勇、张建军在《房屋对换协议书》中约定的房屋面积是房屋的内径面积，没有包括分摊共有面积。因此，计算多出的房屋面积应以套内建筑面积90.45平方米为基数，扣除协议约定的81.60平方米，应当为8.85平方米。胡勇、张建军均认可房屋单价为每平方米4500元，低20%的单价为每平方米3600元，张建军应当向胡勇支付的多出房屋面积的价款为31860元。胡勇主张张建军支付房款58464元，其计算的数额不合理，多主张的部分，不予支持。胡勇、张建军在对换协议书中没有约定“如有多出的面积或少于的面积按低于市场价20%相互补偿”的给付时间，按照合同法的相关规定，“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”多出的房屋面积价款张建军应在接收胡勇交付房屋的同时支付，而张建军自接收胡勇交付的房屋至今拒绝支付，其行为属违约，应当向胡勇承担支付违约金的责任。对换协议中约定的违约金数额为50000元，胡勇也是按此约定主张违约金。诉讼中，经一审法院释明，双方当事人均不主张调整违约金，张建军应承担的多出房屋面积的价款为31860元，若违约金按50000元支付，则显失公平，违反了公平原则。经酌定，张建军按未付房屋价款31860元的30%承担违约金较为公平，数额为9558元。胡勇主张的违约金超出此数额的部分，不予支持。胡勇根据(2014)兵四民终字第15号民事判决书认定的“张建军等多次阻挠施工，导致建设施工多次被迫停工，造成胡勇未按期完工交付使用，张建军负有过错，应承担相应的违约责任”作为主张违约金的事由之一。上述违约责任，四师中级人民法院在(2014)兵四民终字第15号案件中进行了审理，并已作出判决，胡勇在本案中再次提出，属重复主张，不予采纳。张建军辩称，胡勇测量的房屋面积不切合实际，相同尺寸的房屋测量面积却存在差异，不予认可；多出房屋面积的价款按法律规定应由作为建设方的胡勇承担，不应当由张建军支付；四师中级人民法院的二审判决书没有判令张建军向胡勇支付违约金和补偿房款；2015年4月23日，双方当事人在签订房屋交付协议时，胡勇表示多出的房屋面积不要求张建军补交房款，该协议也没有约定张建军还需补交房款。张建军的上述辩称意见不成立，理由是：张建军没有证据证明伊犁正信测绘工程咨询有限公司对房屋面积的测量存在虚假性，张建军应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”双方当事人在房屋对换协议中已明确约定，“如有多出的面积或少于的面积按低于市场价20%相互找平”，根据这一约定，胡勇向张建军交付的房屋面积大于房屋对换协议约定的面积，张建军就应当向胡勇补足房屋价款。双方当事人在此前的诉讼中没有就多出房屋面积的价款和拒绝支付该价款是否属违约提出主张，一、二审法院也没有对此进行审理和裁判，张建军以四师中级人民法院的二审判决书没有判令其给胡勇支付违约金和补偿房款为由拒不承担补足房款和支付违约金，没有事实依据。胡勇和张建军在签订房屋交付协议时，仅就房屋交付时间和面积达成协议，张建军没有证据证明胡勇已明确表示放弃要求张建军补交房款，以此为由拒绝补交房款，同样没有事实依据。据此，张建军的辩称意见，不予采纳。胡勇向张建军交付的房屋面积，比房屋对换协议中约定的房屋面积多8.85平方米，按照房屋单价为每平方米4500元低20%的单价每平方米3600元计算，张建军应当向胡勇支付多出房屋面积的价款为31860元。张建军自接收胡勇交付的房屋至今拒绝支付多出房屋面积的价款，构成了违约，应当向胡勇支付违约金9558元。张建军共应当向胡勇给付41418元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、张建军支付胡勇多出房屋面积的价款31860元、违约金9558元，共计41418元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回胡勇的其他诉讼请求。案件受理费2470元，胡勇负担1531元，张建军负担939元，张建军于本判决生效后十日内给付胡伟。
本院二审期间，张建军等人申请二审法院向新疆生产建设兵团人民检察院第四师分院（下称四师检察分院）调查2015年4月23日，在四师检察分院召集下，胡勇与印俊堂等七名换房户（包括张建军）在六十一团伊犁垦区霍城小麻扎法律服务所达成协议的相关情况。本院向四师检察分院调查后，四师检察分院于2017年1月5日向本院出具《关于印俊堂等七人申请监督案调解情况的说明》，主要内容是：张建军等七人因与胡勇一案，不服第四师中级人民法院（2014）兵四民终字第8、9、11、12、13、15、16号民事判决，于2014年10月10日向四师检察分院申请监督。检察分院受理后，于2015年3月10日作出不支持监督申请决定。为达到案结事了效果，检察分院决定在送达不支持监督申请决定书时，积极主动开展矛盾化解工作。2015年4月23日，检察分院承办人员方梅、李晓义前往六十一团伊犁垦区霍城小麻扎法律服务所，召集双方当事人进行调解，最终在相互谅解、平等自愿的基础上达成协议，并由小麻扎法律服务所见证。该协议书共六项内容，其中第二项为“原对换房屋面积为83.5平方米，实际交付面积为97.84平方米。”此约定是双方真实意思表示，即胡勇同意将97.84平方米房屋交付给印俊堂等七人（包括本案张建军），房屋面积差额14.34平方米印俊堂等七人无须支付价款。此约定虽未明确写入协议，但双方在调解时已经达成一致。
经本院组织质证，张建军对四师检察分院《关于印俊堂等七人申请监督案调解情况的说明》的质证意见是，该说明真实、合法，与本案相关联，予以认可。胡勇的质证意见是，该说明中有关房屋的面积仅是一个大概的数字，胡勇并没有承诺对换后多出的面积无须支付价款。本院认为，四师检察分院出具的《关于印俊堂等七人申请监督案调解情况的说明》具有真实性、合法性、关联性，能够证明2015年4月23日，在四师检察分院召集下，胡勇与印俊堂等七名换房户（包括张建军）在六十一团伊犁垦区霍城小麻扎法律服务所自愿达成《协议书》，胡勇承诺房屋对换后，超出对换部分的面积无须再支付价款，本院予以认定。
一审认定的事实，除“2015年6月28日，胡勇委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对六十一团仙桃苑商住楼的面积进行实测，经实测，张建军在仙桃苑商住楼房号为103号的房屋套内建筑面积为90.45平方米，分摊共有面积为7.39平方米，建筑面积共计97.84平方米”之外，本院予以确认。本院另外认定：2015年4月23日，在四师检察分院召集下，胡勇与印俊堂等七名换房户（包括张建军）在六十一团伊犁垦区霍城小麻扎法律服务所自愿达成《协议书》，胡勇承诺房屋对换后，超出原对换部分的面积无须再支付价款。
本院认为，本案上诉争议的是，胡勇实际交付房屋的面积超出胡勇与张建军约定的房屋对换面积，对于超出部分，张建军是否应当再向胡勇支付房屋价款。对此，2011年10月12日胡勇与张建军签订的《房屋对换协议书》明确约定，胡勇提供的房屋的对换面积为81.60平方米，且房屋为正一层商铺一套。而实际履行中，胡勇向张建军交付的是一、二层商铺一套。胡勇将一、二层商铺视为正一层商铺，并以一、二层商铺的面积折抵双方最初约定的正一层商铺的面积，不仅与双方当事人最初签订的《房屋对换协议书》相悖，也与四师检察分院召集双方当事人调解时自愿达成的《协议书》不符。一审中，胡勇提交了其单方委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对六十一团仙桃苑商住楼面积进行实测的报告书，该报告是在胡勇与印俊堂等七名换房户（包括张建军）自愿达成《协议书》之后作出，委托的主体存在瑕疵，与本案缺乏必要的关联性，一审法院对此予以认定，明显不当，本院对此予以纠正。一审法院认定张建军违约，并判令张建军支付房屋价款和违约金，属认定事实和适用法律错误，本院予以改判。
综上所述，张建军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2016）兵0401民初292号民事判决；
二、驳回被上诉人胡勇的诉讼请求。
一审案件受理费2470元，二审案件受理费835元，合计3305元，由被上诉人胡勇负担。被上诉人胡勇给付上诉人张建军案件受理费835元，于本判决书送达后十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹素梅
审 判 员 张建立
代理审判员 冯林海
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 林愈静
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