广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终118号
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金炳远，曾用名金永威，男，1964年5月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省怀集县。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，2018年1月30日被取保候审。
辩护人邓放光，广东信孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金永旋，曾用名金天万，男，1952年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省怀集县。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，2018年1月30日被取保候审。
辩护人金天和，男，71岁，住广东省怀集县，是上诉人金永旋的哥哥。
上诉人（原审被告人）金传东，曾用名金孟庆，男，1966年12月18日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省怀集县。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，2018年1月30日被取保候审。
广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人金炳远、金永旋、金传东犯职务侵占罪一案，于2018年1月30日作出（2017）粤1224刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人金炳远、金永旋、金传东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员卢婧嫚、代理检察员贾军出庭支持公诉，上诉人金炳远、金永旋、金传东及上诉人金炳远的辩护人邓放光、上诉人金永旋的辩护人金天和到庭参加诉讼。上诉人金传东表示自行辩护，不需要指定辩护人。现已审理终结。
原判认定：2013年期间，被告人金炳远、金永旋、金传东和同案人金发群代表冷坑镇金吴村委会金屋队以“二广高速建设”造成该村土名叫“木园边”水利设施等损坏为理由，多次组织村民向冷坑镇政府申请水利专项资金用于维修损坏的水利设施，并垫支费用。冷坑镇政府同意该村申请，并于2013年10月31日和11月8日分别将用于维修水利建设的资金共人民币341000元通过被告人金永旋的个人农业银行账户下拨给冷坑镇金吴村委会金屋队，被告人金炳远、金永旋和同案人金发群作为该村的寨委负责管理该笔资金。被告人金炳远、金永旋、金传东和同案人金发群等人收到这笔水利维修工程专项资金后，除了部分用于水利维修工程费用外，将其中人民币100000元用于发放被告人金炳远、金永旋、金传东和同案人金发群等人的垫支费用和相关人员的误工补助（其中同案人金发群领取人民币12000元）。
2017年3月14日，公安民警抓获被告人金炳远、金永旋，并扣押被告人金炳远1本笔记本，扣押被告人金永旋1本农业银行存折（账号：44×××76）。2017年3月17日，公安民警抓获被告人金传东。
上述事实，认定的证据有：
一、勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安民警对现场进行勘查及现场周边环境的情况。
二、书证
1.怀集县农村集体经济组织（村级）财务管理制度、怀集县冷坑镇农村集体经济组织（村级）财务管理制度、广东省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法、广东省农村集体财务公开制度，证实有关农村集体组织（村级）的财务管理制度。
2.结算业务委托书、政府资金划拨呈批表、内部借款审批单、记账凭证，证实冷坑镇人民政府共拨款人民币34.1万元到被告人金永旋的个人银行账户用于怀集县冷坑镇金吴村委会金屋第一、第二经济合作社修建水渠和水车等水利工程的事实。
3.怀集县冷坑镇金吴村委会金屋第一、第二经济合作社的证明，证实怀集县冷坑镇金吴村委会金屋第一、第二经济合作社同意将建设水车款和修整水渠款共人民币34.1万元转入被告人金永旋的个人银行账户。
4.排水沟砌筑工程施工协议、承建水车协议书，证实被告人金炳远、金永旋和金发群代表怀集县冷坑镇金吴村委会金一、金二经济社与冷坑镇人民政府签订的协议，由怀集县冷坑镇金吴村委会金某11、金二经济社负责水利工程建设。
5.怀集县冷坑镇金吴村民委员会的证明，证实被告人金炳远、金永旋和同案人金发群是怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队的寨委。
6.怀集县冷坑镇金吴村民委员会的证明、怀集县冷坑镇人民政府的证明，证实冷坑镇镇长罗某1在2013年10月初在怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队开会时强调下拨的两笔用于修建土名“车头”和“木园边”两座水车及制梁场引水渠的集体经费要做到专款专用。
7.中国农业银行存折，证实被告人金永旋的中国农业银行账户（账号：44×××76）分别于2013年10月31日和11月8日收到人民币9.1万元和25万元的事实。
8.笔记本，证实被告人金炳远所记录的水利工程资金开支等情况的记录，其中列明上访费用共人民币10万元。
9.抓获经过，证实公安民警于2017年3月14日抓获被告人金炳远、金永旋，于2017年3月17日抓获被告人金传东。
10.新常住人口信息，证实被告人金炳远、金永旋、金传东的身份情况。
三、证人证言
1.证人金某1的证言主要内容：我从80年代开始担任冷坑镇金吴村委会金屋队第二经济社社长职务至2013年正月，于2013年正月初二交给了现任经济社社长金发群。现任怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队的社长、社委是金发群、金炳远、金某12、金某13英、金某3、金某14某等六人。
因“二广高速”项目建设，经过冷坑镇金吴村委会金屋队的农田，有些农田水利给破坏了，为了搞好冷坑镇金吴村委会金屋队的农田水利建设，经村民请示冷坑镇政府，冷坑镇政府同意了，并拨款共341000元给冷坑镇金吴村委会金屋队搞好野鬼坑排洪设施、车头和木园边灌溉水车。2013年10月左右的一个晚上，当时任冷坑镇政府的镇长罗某、党委委员苏某、村镇办莫某枝三人到冷坑镇金吴村委会金屋队召开村民大会，在会上罗某1说明这笔款的用途：“这笔款我们镇委、镇政府非常重视，现在拨这笔款给冷坑镇金吴村委会金屋队，一定要专款专用，搞好野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车，你们一定搞好野鬼坑排洪设施；如果不搞车头和木园边灌溉农田水利灌溉水车项目，一定要将这笔款发到各农户手中购买农田抽水机用，不得挪作其他用途”，当晚的会议说得非常明白。建设野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车的工程项目没有向社会上公开招标，都是金发群、金炳远、金某12、金某13英他们自己做的工程，幕后是金传东支持。金传东是冷坑镇金吴村委会金屋队的村民，是村霸，上访也是他组织牵头；建设野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车的工程项目的资金运用，全部是他在背后操作，金发群、金炳远、金某12、金某13英四人都听他的指使，架空村民选出的出纳员金某3及社委金某14某两人，凡事不给他两人知道、参与。我不知道工程用去了多少资金，但有100000元左右用在上访的支出，其中有参与上访的每人每天发放250元补助，另外还有上访的住宿、吃饭、车票等支出，都是在政府拨给金屋的野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车的工程项目款处支的。后被村民知道了，在村民反映强烈，要求公开野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车的工程项目的费用时，他们才在2015年正月公布，看到结余还有1200多元。
2.证人金某2的证言主要内容：贵广高某1建设，要经过冷坑镇金吴村委会金屋队，征用土地已经按照标准补偿，但是该村的金传东、金炳远、金发群、金永旋等人以贵广高铁建设破坏金吴村委会金屋队土名叫“车头”、“木园边”水利引水设施要求补偿为理由组织进京、进省上访，当时镇政府和建设单位为了稳定，以政府补助金吴村委会金屋村集体修建土名“车头”、“木园边”水利引水设施项目下拨了25万元专项资金给该村，用于金吴村委会金屋村集体修建土名“车头”、“木园边”水利引水设施。2013年11月，该笔资金下拨给该村，直接由该村作为维修土名“车头”、“木园边”水利引水设施项目用。
该笔资金到账之后，该村的金传东、金炳远、金发群、金永旋等人没有经过该村群众集体同意，自己选用亲属维修土名“车头”、“木园边”水利引水设施。该笔资金没有全部用于该水利维修工程，也没有公布建设项目的费用情况，导致该村的群众意见纷纷，当时我作为村委会干部在2015年正月初二到该村进行处理，该村的金传东、金炳远、金发群、金永旋等人才将这笔资金使用情况公布，在公布中，该村的金传东、金炳远、金发群、金永旋等人在这笔资金中扣除他们进京、进省上访的费用和人工12万多元，实际用于土名“车头”、“木园边”水利引水设施维修只是10万多元，造成该村群众意见相当大，一直以来都到村委会、镇政府、县有关部门投诉反映。金传东、金炳远、金发群、金永旋等人曾经说，这笔25万元资金是他们通过上访取得的，支配应该由他们支配，要扣除他们进京上访的费用和误工补助，村民无权过问。
3.证人金某3的证言主要内容：2013年至2016年怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队寨委是我和金发群、金炳远、金某12、金某13英、金某14某等六人，我任出纳。
2010年“二广高速”项目建设，冷坑镇金吴村委会金屋队有些农田水利给破坏了，为了搞好冷坑镇金吴村委会金屋队的农田水利建设，经村民请示冷坑镇政府，冷坑镇政府同意了，并拨款给冷坑镇金吴村委会金屋队搞好野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车等农田水利建设资金。冷坑镇政府拨给修建野鬼坑排洪设施资金91000元，修建车头和木园边灌溉水车的资金250000元，总共341000元。我和金某14某被金传东、金发群、金炳远、金某12、金某13英五人架空了，不给我和金某14某两人知道，后来我才知道镇政府下拨341000元给我们村修建水利的资金，下拨到金某12的个人账户。当时将资金下拨到金某12的个人账户，没有经过村民的同意。金屋村的野鬼坑排洪设施、车头和木园边灌溉水车工程是金发群、金炳远、金某12、金某13英四人建设的，我不清楚金传东有无参与。当时修建野鬼坑排洪设施、车头和木园边灌溉水车时，金屋村的寨委没有经过招标，金发群、金炳远、金某12、金某13英四人无纠集过村民会议，是他们私自动工修建村内的野鬼坑排洪设施、车头和木园边灌溉水车。我与金某14某无参与过野鬼坑排洪设施、车头和木园边灌溉水车工程。2013年任冷坑镇政府镇长的罗某、党委委员苏某、村镇办莫某枝三人到冷坑镇金吴村委会金屋队召开村民大会，在会上镇长罗某1说明这笔款的用途要专款专用，不得挪作其他用途。我虽然是出纳，但是我不知道这笔钱怎么用，在野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车投入使用后，金发群、金炳远、金某12、金某13英四人没有将资金的使用情况公开，村民强烈要求公开工程项目的费用，他们才在2015年将工程的资金去向公布出来。我没有看过他们公布的数据，后来听村民说341000元还剩下1000多元。建设野鬼坑排洪设施、车头和木园边农田水利灌溉水车的工程项目用剩的资金，是有用作上访费用，按每人每天250元支付给参与上访的村民，包括支付车票、住宿、饮食等开支。金传东、金发群、金炳远、金某12、金某13英等人是因2010年建设二广高速和贵广高速，怀集县冷坑镇金吴村委会金屋村的水利设施被毁坏而去上访的。
4.证人金某4的证言主要内容：2013年的一天，冷坑镇镇长罗某及其他政府工作人员来到怀集县冷坑镇金吴村委会金屋村祠堂门口开会，当时有约五六十名村民参与会议，会议是讨论关于镇政府划拨专项资金给金屋村建造水车及修建水渠的问题，村民要求在木园边建造水车及在豆地修建水渠，经讨论后，罗某1同意划拨专项资金给金屋村用于修造水车及修建水渠，并要求该专项资金只能用于建造水车及修建水渠，不得作他用。我不清楚具体划拨多少资金。当时金屋村的理事是金炳远、金永旋、金发群、金某13英、金某14某，是金炳远负责管理建造水车、修建水渠的帐目。水利工程建设好之后，理事们只是粗略公示了建造水车、修建水渠分别使用了多少钱，剩余1000多元，并没有资金使用情况的明细清单。我听说有村民代表到镇政府反映建设水利工程造价与公示的支出不相符的问题。我听说金传东、金炳远、金发群认为是他们去北京上访后才获得镇政府划拨专项资金，是他们的功劳，后来他们就从镇政府划拨专项资金中支付上访的相关费用。
5.证人金某5的证言主要内容：2014年怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队寨委有金发群（别名金给群）、金炳远、金永旋（别名金某12）、金某13英、金某14某、金某3等六人。
前几年建设二广高速和贵广高速，我们寨的农田水利设施被损坏了，经寨委和相关部门交涉，由冷坑镇政府和二广高速和贵广高速的项目公司一起补偿维修专款，当时是冷坑镇镇长罗某1、镇委委员苏某及另外一名工作人员，还有金吴村委会文书金某2到我们寨组织了我们村民召开了集体会议的，专门针对该笔资金的用途作说明，当时镇长在会上明确说明该笔资金拨下来给村金某11、金二经济社集体，专款用于修建土名“车头”水车及土名制梁场引水渠的。冷坑镇政府拨下91000元用于修建水渠，拨下修建水车的资金250000元，合计341000元。当时是通过上访的形式才拿回该笔资金的，有金传东、金发群、金炳远、金永旋、金某13英等人到镇、县、市、省、北京等各级部门上访。这笔资金是专款用于修建地名“车头”处的水渠和水车的，不计入金屋村寨的收入。当时是金发群、金炳远、金永旋、金某13英四人负责该水利工程的，金屋村的寨委没有经过招标施工队，没有经过村民集体会议，是他们自己私自动工修建该水利工程的。金发群、金炳远、金永旋、金某13英四人修建完该水利工程后，没有向村民公布该笔专款资金的使用情况。后来因为有些村民认为该笔专款资金数目这么大，要求他们公布使用情况。金发群、金炳远、金永旋、金某英四人则对村民说该工程是他们向冷坑镇政府承包下来的，与其他村民无关。最后是因为村民们意见太大，他们四人才于2015年底公布了一张关于该资金的使用情况的账单，我只记得是341000元还剩下1000多元。金发群、金炳远、金永旋、金某13英等人有使用该修建水利工程的专项资金用作上访费用，按每人每天250元支付给参与上访的村民，是参与上访的金传东、金发群、金炳远、金某13英他们决定的，认为该笔资金是他们经过上访才拿回来的，需要补偿他们的误工及其他费用。
6.证人金某6的证言主要内容：2013年的一天晚上，冷坑镇罗镇长与镇党委委员苏某来到我们金吴村委会金屋村开会。罗镇长当时说：“我们镇府现在下拨34.1万元给你们金屋村修建车头、木园边的农田灌溉水车及修建野鬼坑的水坑，你们村可以用这笔钱买抽水机每户一个，这笔专项资金不得用于其它用途。”2013年至2016年期间，当时担任金屋村的寨委：金炳远（寨主）、金发群（寨主）、金永旋（成某）、金某14某（会计）、金某3（出纳）、金某13英（成某）。我当时知道镇府下拨了34.1万元资金，后来没有多久就听说寨委金炳远、金发群、金永旋、金某13英四人建设车头、木园边的农田灌溉水利以及修建野鬼坑的水坑。建设好后，就听到有村民说工程做得差，像豆腐渣一样。我后来去看了一下，野鬼坑的水坑都有一些坑坝崩塌了，车头和木园边的农田灌溉水车只是用石头砌好，并没有下钢筋和水泥。后来村民向金吴村委会和金屋村的寨委反映，金屋村的寨委们就说，这些工程资金是他们上访得来的，我们村民无权过问，不需要对我们负责，上访是他们上访，我们没有上访，就没有权利过问。车头、木园边的农田灌溉水车、野鬼坑的水坑工程是金屋村的四名寨委金炳远、金发群、金永旋、金某13英建设的，没有开过村民的表决会议。建设水利工程后，是后来村民反应意见大了，那些寨委才笼统地公布出工程的资金，只是用两三笔数目公布出来，用剩的钱只有一千多元。对他们公布出来的数据，村民有意见，当时寨委的解释是修建车头、木园边的农田灌溉水车及野鬼坑的水坑工程的资金是他们通过上访搞到手的，不关村民的事，资金怎么使用不需要公开。
7.证人金某7的证言主要内容：2013年的一天晚上，冷坑镇罗镇长与镇党委委员苏某来到我们金吴村委会金屋村开会，基本全村的村民都参加。罗镇长当时说：“我们镇府现在下拨34.1万元给你们金屋村修建车头、木园边的农田灌溉水车以及修建野鬼坑的水坑，你们村可以用这笔钱买抽水机每户一个，但一定要专款专用。”当时我们村的村民要求镇府来建设，但罗镇长就说钱拨给我们村，由我们村自己建设。当时担任金屋村的寨委：金炳远（寨主）、金发群（寨主）、金永旋（成某）、金某14某（会计）、金某3（出纳）、金某13英（成某）。车头、木园边的农田灌溉水车、野鬼坑的水坑工程没有经过村民表决同意，是金炳远、金发群、金永旋、金某13英四人决定由他们自己承包建设的。他们修建的车头、木园边的农田灌溉水车以及修建野鬼坑的水坑，没有人验收就算了。野鬼坑的水坑建设好还没有半年就有十几米的坑坝崩塌了，修建车头、木园边的农田灌溉水车也没有达到建设的要求。修建工程没有数据，更没有公布修建工程的资金明细。我们要求他们公布修建工程的资金明细时，寨委们就说，这些工程资金是他们上访得来的，我们村民无权过问，更没有必要向我们公布修建工程的资金明细。我们当时就说，上访申请是以金屋村的名义上访申请的，怎么变了是他们个人的名义。寨委们就说，上访是他们上访，我们没有上访，就没有权利过问。我不清楚工程资金镇府下拨到谁的账户，当时按照惯例是下拨到寨委出纳处的，但是金某3并没有收到这笔钱。
8.证人金某8的证言主要内容：2013年至2014年怀集县冷坑镇金吴村委会金屋村的寨委有队长金发群（别名金给群）、副队长金炳远、会计金永旋（别名金某12）、理事金某13英、理事金某14某、出纳金某3等六人。2013年，冷坑镇府有34.1万元拨款下来，给我们村修建金屋村的车头、木园边水田灌溉水车以及修建野鬼坑水坑，当时承包修建工程的是金炳远、金发群、金永旋、金某13英四人。这笔专款拨到金永旋的个人账户，按照以前的规矩是下拨到寨委出纳金某3的账户的。当时修建“车头”处的，没有经过招标，没有经过村民集体会议，是金发群、金炳远、金永旋、金某13英他们自己决定他们动工修建该水利工程的。动工修建该水利工程后，资金使用情况在2014年年尾时有公布过，只是公布总体的数目，没有明细，34.1万元基本用完了，还剩下1200元。我们村民向寨委询问情况，金炳远则告诉我们，说这笔资金是他们通过上访才拿到的，我们没有权力去询问资金情况，根本不关我们事。金传东在我们村寨没有职务的，是金传东带头去上访的，也是金传东煽动村民上访的，还对村民说上访有钱补的，当时有很多村民一起与金传东去上访，金传东、金发群、金炳远、金永旋、金某13英等人都有去到镇、县、市、省、北京等各级部门上访。上访前的经费我不知道是从哪里来的，后来34.1万元资金下拨下来之后，金屋村寨委说因为上访用了6万元，要从专项资金中拿6万元作为上访的经费和补贴。
9.证人苏某的证言主要内容：2013年期间，当时金吴村委会金屋村两个经济合作社队的队员金炳远、金传东、金某13英、金发群等人以金某11队、金二队的名义，以他们村因兴建二广高速损坏了水利设施为由，要修复金屋村土名叫“车头”和“木园边”水利的名义向冷坑镇人民政府上访，要求冷坑镇人民政府拨款兴建水车和水利建设。后来冷坑镇人民政府班子就该问题开会讨论研究决定同意拨款25万元给金屋村进行水利修复工程。具体的水利修复、兴建和工程验收的事情就让他们金屋村的金一队、金二队经济合作社集体内部自行监督处理，冷坑镇人民政府不参与工程的维修。同时，经他们金屋村的两个经济合作社集体内部群众协调，冷坑镇人民政府同意该笔款项拨入金屋村的金永旋个人的农业银行账户内，用于工程开支使用。金屋村的水利工程完工后，接连有群众到冷坑镇人民政府反映说金屋村的水利工程并没有需要花费这么多钱，部分资金是被干部金炳远、金传东、金永旋、金某13英、金发群等人私自挪用和侵占了。当时冷坑镇人民政府接到举报后，我也先后跟冷坑镇人民政府的陈某燥会同冷坑镇金吴村委会的村支书金某2去到冷坑镇金吴村委会金屋村与村里群众协调工作。我就群众反映的问题督促金屋村的金炳远、金发群、金传东等人及时公布修建水利工程的账目支出情况，将开支的情况详细向群众解释好。这件事后，我通过金吴村委会支书金某2了解到，事后金炳远将水利工程的开支费用在村里贴墙公布了。在与金屋村经济合作社的群众代表协调过程中，他们提出金屋村的公户存折在村民金某1手里，金某1不肯拿出公户的存折，他们称经过村群众同意将该笔资金存入由他们金屋村的会计金永旋开设的个人账户。冷坑镇人民政府在下拨该笔资金时，有合同约定的，这笔资金就是用于金屋村“车头”和“木园边”的水利兴建和修复的。
2013年4月份左右的一天，冷坑镇镇长罗某安排我（当时任冷坑镇党委委员）与冷坑镇政府村镇规划办公室的莫某枝到怀集县冷坑镇金吴村委会金屋村与金屋村一队、二队村民（40人左右）讨论关于在金吴村委会金屋村木园边建造水车，在豆地修建水渠的问题，当时罗镇长发言，同意由镇政府划拨专项资金34.1万元给金吴村委会金屋村一队、二队建造水车及修建水渠，罗镇长强调该专项资金只能用来建造水车及修建水渠，不得用作其他建设。建设后，有部分村民过来镇政府口头反映建造水车及修建水渠未用完政府划拨的专项资金，要求村民代表公布资金使用情况。镇政府就要求村干部督促金屋村一队、二队村民代表公布专项资金的使用情况，我本人不清楚专项资金的去向。
10.同案人金发群在公安机关的供述主要内容：冷坑镇金吴村委会金屋村安装水田灌溉水车的资金来源是通过以“二广高速”建设工程征地破坏了金屋村的灌溉水田为由，不断到镇政府、县政府信访局、市政府信访局、省政府信访局及北京信访局上访，得到了“二广高速”项目部及冷坑镇政府拨款34.1万元。拨款34.1万元是转账汇入金永旋个人农业银行账户的。金传东是我们村的幕后组织者，上访是金传东提出的，并讲如果不上访的就拿不到修复水利的钱，这样我们才决定上访的。参与到外地上访的有11人，其中有我、金永旋、金炳远、金某13英、金某13安、金岳某、金某16、金某13管、金某17、金见某、金传东等人。2013年3月份左右，我们去上访前经过经济社的几个队委（我金发群、金永旋、金某3、金某14某四人）召集村民开会，开会时金传东也来了，而且他表态：“如果去上访，我金传东担大旗，不论去哪里上访，我带你们去，到时警察抓人，是抓我先，你们不用怕”，之后每次上访，都是金传东带头带村民去镇政府信访办、县政府信访局、市政府信访局、省政府信访局及北京信访局上访的。上访的资金是由上访参与者自己先支，在因上访而得到拨款给金屋经济社时，再支付给个人，我自己总共支出上访资金3000元左右，金传东支出36000元左右，其他的我不知道。各个参与上访的人员的费用支出是自己报给金炳远处，每个人去上访的天数也报给金炳远处，然后用上访得到政府拨给冷坑镇金吴村委会金屋村安装水田灌溉水车的资金250000元，抽部分资金出来，补给参与上访者每天250元误工补偿费。总共上访得到政府拨给冷坑镇金吴村委会安装水田灌溉水车的资金250000元当中，用去支出上访的资金有80000元左右。我去省信访局3次、去市信访局3次，去县信访局5次，去镇信访办7次，我领到误工补偿费4500元左右。其他参与上访的人领到多少误工补偿费我不知道，具体金炳远才知道。是我们经济社几名干部决定上访人员的费用支出的，没有经过村民同意。金炳远是我们经济社的会计，他计算好每个人的上访天数，然后到出纳员处拿了误工补偿费，再由他拿给上访者，出纳员由金某12担任。金传东领到误工补偿费及他之前上访期间的支出那些费用大约38000元左右。“二广高速”及冷坑镇政府拨给冷坑镇金吴村委会金屋安装水田灌溉水车的资金大约是2013年拨到位的，当时是拨到金某12的个人银行账户，因为经济社没有银行账户，是经队委及寨老同意的。我有参与野鬼坑排洪设施、木园边及车头顶“水利灌溉水车”的建设工作，具体的人工费和材料费我不知道，只有管账目的金炳远才知道。完工后于2014年正月初二，金炳远将野鬼坑排洪设施、木园边及车头顶“水利灌溉水车”的账目收支情况在村中的祠堂上墙公告于村民，当时金吴村委会主任金某2还用相机拍照。
四、被告人供述
1.被告人金炳远在公安机关的供述的主要内容：2013年正月开始我担任金屋村经济社的寨委职务到现在。当时贵广高某1建设经过我们村，需要征用我们村的土地，除了正常的征地补偿之外，我们还以贵广高某1建设破坏我们村土名叫“车头、木园边”水利维修项目，经过群众开大会推荐由金传东牵头组织我、金永旋、金发群、金某13英分别到怀集县、肇庆市、广东省和北京进行上访，经过多次上访取得政府支持，在2013年确定下拨给我们25万元维修土名叫“车头、木园边”水利维修项目，另外下拨9.1万元用于我们村制梁场的水利维修建设，总共34.1万元。镇政府是经过我们同意将资金通过银行转给我们村的出纳金永旋的个人账户上，是以因征地建设高某1、高速等导致水利被毁坏的名义下发的。我们将政府下拨给我们维修水利的款项34.1万元使用情况具体是，先扣除金传东和我们到上级上访的车某、住宿、吃饭等费用100000元之后，其余的是维修土名叫“车头、木园边”水利维修项目，填埋河道请人车某和人工19100元，钩机费用16920元，我自己的工钱10500元，金某13英的人工10500元，金发群的人工10500元，金永旋的人工10500元，金某5的人工7750元，金某18、金彭某、金某13的杂工款4000元，总共人工费用54250元，请杂工6500元，维修制梁场水坑请女工杂工9080元，维修土名叫“车头、木园边”水利维修项目主体工程79360元，维修制梁场水利维修项目材料款共50995元。总共335705元，结余5295元。我们将政府下拨下来的经费，用于上访的费用，是金传东与我们村干部定下来的，当时没有群众反对。是我们经济社的五人（我、金永旋、金发群、金传东、金某13英）都在场的情况下，将支出的数目摆出来，金永旋就将钱发放给我们。其中，用于北京上访的费用约5万元和到省、市、县等地上访补贴总共花费约5万元，由金永旋负责将钱发放给我们，数目由我管理登记。我们没有通过村民大会同意，但当时没有群众反对的。我参与上访，其中在北京上访补贴有4000多元，在省、市、县共有4000元左右，总共8000多元，其他四人都一样。没有具体的开支记录，只是总数10万元，但每名去上访的人员都有收到补贴的，在我的笔记本记录有。我们是应群众的要求，为金屋村的水利问题到上级部门上访，金传东为群众的代表。我们上访时，是经济社的我们五人（我、金永旋、金发群、金传东、金某13英）自己垫支，再从经济社的资金借了1万元，总共有5万元。用于建设金屋村的水利工程，实际用了的资金有在金屋村的祠堂门口公布数据，当时是我用毛笔红纸写的，上面的数目是写大体的数目，比如是人工用了多少钱，原料用了多少钱，钩机、铲车用了多少钱等。我们村当时有纠集两次村民大会，说要进行上访才能解决问题，我们有村民的签名和按捺指印，我们才去上访的。
经过将冷坑镇政府下拨给我们经济社的水利维修的专项资金的开支情况记录下的笔记本核对，笔记本中记录用于上访的费用共100000元，其中费用支出50000元，我与金永旋、金发群、金某13英、金传东等人上访的人工补助款50000元完全是正确的，是有一笔记录开支54250元大工人工217天×250元，包含笔记本上面我与金永旋、金发群、金某13英、金某5等人的人工补助在内的，还有具体分为：支付我人工6300元，支付金要某人工3000元，支付阿党人工2000元，支付阿弟人工2000元，支付阿佳车某5800元，支付钩机费用人工16920元，支付临时请大工人工4000元，支付水车工程女杂工人工6500元，支付水坑请女工、杂工人工8990元，支付水车杂支79360元，支付水坑工程杂支、人工50995元，总共支出是333705元，当时结余款有7295元，还有近两年维修水车用去费用2000元当时没有记录，只是记录下结余款5295元。结算是由我与金永旋、金发群、金某13英、金传东几个人结算的，由我在笔记本上记录，他们是没有存根的，只是经过结算之后知道资金去向。结余款现在由我保管，是用于今后维修水车用的。被告人金炳远在原审庭审中供述其与被告人金永旋、金传东及同案人金发群等人均有上访和垫支费用，水利工程建设完工后，其中的人民币100000元用于支付上访垫支费用和误工补偿，其与被告人金传东等人均有领到款项，同案人金发群领到的款项为人民币12000元。
2.被告人金永旋在公安机关的供述的主要内容：我是从2013年农历正月到2015年年底期间，担任冷坑镇金吴村委会金某11生产队会计职务的，当时我们金某11生产队的干部有：队长金发群、副队长金炳远、出纳金某3、会计是我本人、理事金某13英、金某14某。在2013年我们曾以生产队名义，由金传东牵头经过上访，以我们村“车头”水利被损坏的名义向冷坑镇政府申请水利工程补偿款，包括制梁场水利维修工程，两项总计34.1万元。冷坑镇人民政府有一文件专门说明该款项是“车头”水利工程的专款，上面写明由金发群、金炳远、金某13英、金永旋等人负责组织群众进行该工程的，有冷坑镇人民政府的公章，我们几人也在上面签名。当时冷坑镇人民政府拨款到我们村，是拨入到以我的个人身份在农业银行办理的银行账户中的，生产队经过集体会议签名确定。我记得账号是44×××76，我负责密码，存折交给金炳远保存，平时去提款就要我和金炳远两人一起去。按照参与修复工作的村民建筑工大工每人每天250元，小工100元每天来开支。除了工资以外，购买施工材料、聘请挖掘机等施工工具的开支则按实际支出来开支的，我是按大工领取工资的，每天250元。还有一笔10万元的资金是用于我们到北京、省、市等地上访的费用开支的，具体开支的数目由金炳远负责登记。当时是由金传东牵头到北京、省、市上访，先由个人出资，资金到位之后，由金传东和我、金炳远、金某13英、金发群几个人决定将政府下拨的维修水利的资金部分用于上访开支和上访人员补助（每人每天250元），总共10万元。是生产队队长金发群、副队长金炳远、生产队理事金某13英主管该工程的，金炳远负责该工程的财务，具体开支情况只有他才知道。金传东有支取该水利工程专款的，金传东每次上访都会去的，但他支取了多少钱我不知道。金传东在村内或生产队是没有职务的，他是幕后组织指挥者。我有参与“车头”水利工程工作的，我收取了以每天每人250元工资的名义发放的钱款，几个月下来合计收取了2万多元，其中有一部分是误工费用。金炳远每次发放钱款都是直接将钱给我的，都是在金发群家里客厅处发放的，我是没有签收的。被告人金永旋在原审庭审中供述其和被告人金传东等人都有收到上访的费用，具体用于上访的费用以被告人金炳远记录为准。
3.被告人金传东在公安机关的供述的主要内容：我认识冷坑镇金吴村委会金屋的金炳远、金永旋、金发群，他们是我的同村兄弟。近年我有与金炳远、金永旋、金发群向政府申请过维修我们村的水利设施建设资金。冷坑镇政府承诺下拨25万元给我们修建金屋村的水利，冷坑镇政府下拨资金后，承包给金屋寨委用来建设车头、木园边水车。由于贵广高速修建铁路，金屋村的水利被破坏了，经过我上访，2013年6月份怀集县县府与冷坑镇镇府承诺修建冷坑镇金屋村路口至上高某2（土名）的长1500米、宽3.5米的水泥路，答应拨款一公里48万元；在木园边、车头两处的农田灌溉水车，当时冷坑镇书记答应拨款25万元修建水车；修建野鬼坑的资金贵广铁路公司已经拨款给金叠某4万多元，当时建设的要求水坑是三面光，但是金叠某只是以金屋村的名义普通修建了一下，没有三面光。后来，我发现后就去贵广铁路公司，要求贵广铁路公司重新修建，但是贵广铁路公司回应称已经拨款给金叠某。再后来，贵广铁路公司又重新补了一笔钱给金屋村的寨委修建野鬼坑。以上我所提到的资金与工程，都是经过我上访向政府申请的。2013年苏某叫了工程师做车头、木园边的两台水车，苏某给80万元都不敢做，所以才拨款给金屋村寨委做的。被告人金传东在原审庭审中供述其有参与上访，没有收到任何的上访费用。
原判认为，被告人金炳远、金永旋无视国家法律，利用管理怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队的维修水利工程资金职务上的便利，伙同被告人金传东等人将其中的人民币10万元非法占为己有，数额较大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队的水利建设资金是被告人金炳远、金永旋、金传东等人组织村民申请回来的，该村的水利维修工程才得以启动，被告人金炳远、金永旋也将大部分资金用于修建该村的水利工程，解决了该村的水利问题。被告人金炳远、金永旋、金传东等人出发点是为了解决本村的水利问题，在一定程度上为了本村做实事，为维护社会的稳定，可对三被告人适用缓刑。据此，根据被告人金炳远、金永旋、金传东的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人金炳远犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。二、被告人金永旋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。三、被告人金传东犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、责令被告人金炳远、金永旋、金传东共同退赔怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队人民币88000元；扣押的笔记本和农业银行存折，予以没收，存档备查。
上诉人金炳远上诉称：1.原审法院将涉案工程款定性为村集体资金的定性错误。金某11、金二经济社与冷坑镇府签订了排水渠维修工程建设及承建水车合同后，冷坑镇府将工程款以借款的名义转到金永旋的私人账户，对该款项的使用未作任何书面交代；误工费是用工程节余款发放，作为工程承建者有权支配使用。2.发放误工费也是经村民同意的，有村民签名的会议记录为凭证。3.本案应属民事纠纷，原审法院判决认定其构成职务侵占罪有误。4.请求二审法院撤销原判决，依法改判其无罪。
其辩护人辩护称：1.上诉人金炳远没有利用其职务便利。上诉人金炳远等人取得涉案款项是基于与镇府签订的水利建设工程合同，其并没有利用职务上的便利。2.上诉人金炳远没有侵占行为，不构成职务侵占罪。由于涉案工程包工包料，上诉人金炳远等人充分利用二广高速建设便道遗留的石块等节省开支，节余了10万元，上诉人金炳远等人所分的10万元是劳动所得。3.上诉人金炳远没有采用秘密占有的形式，其行为不符合职务侵占罪秘密性的特征。4.本案应认定为经济纠纷，上诉人金炳远不构成职务侵占罪。
上诉人金永旋提出上诉称：1.涉案工程是冷坑镇府交由其与金炳远等人组织承建，合同签订后镇府工作人员并没有对工程款的使用作特别交代。2.涉案的10万元是工程节余款，其与金炳远等人有权支配，该款不属于村集体资金。3.原审法院判决其职务侵占罪错误，请求二审法院改判无罪。
其辩护人辩护称：1.上诉人金永旋不构成职务侵占罪。上诉人金炳远、金永旋等人与冷坑镇府签订承建协议，且允许他们自行组建工程人员，随后冷坑镇府将工程款汇入金永旋个人开设的农行账户，涉案款项应是工程承包款，上诉人金永旋作为承包人有权支配使用，因此上诉人金永旋的行为不构成职务侵占。2.金永旋等上诉人的行为是为了村民集体利益，并没有其他的作案动机，其行为也是基于与镇政府签订的合法承建协议而作出的，原审法院判决其职务侵占罪错误。
上诉人金传东提出上诉称：1.原审认定事实不清。本案中的水利维修专项资金是冷坑镇府直接转账到金永旋账户的，没有证据证明其占有了该笔资金。且其作为普通村民，无权支配使用该款项。2.本案并无证据证明其参与讨论私分涉案资金，也没有银行流水等证据证明其曾收取涉案款项的一万多元，原判认定其为本案共犯无事实依据。3.其在金吴村并无担任村民组长等任何职务，也没有参与水利维修项目活动，对涉案款项去向不知情，原审认定其构成职务侵占罪的主体不适格。4.请求二审改判无罪。
肇庆市人民检察院认为：1.上诉人金炳远、金永旋、金传东的行为构成职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分。本案有书证、证人证言、原审被告人供述与辩解等证据证明，证据之间相互印证，足以认定上诉人金炳远、金永旋利用其职务便利，未经村民会议讨论决定，伙同上诉人金传东等人将维修水利工程资金款项中的10万元人民币据为己有的事实，应当构成职务侵占罪。2.上诉人金传东虽没有担任村职务，但其与上诉人金炳远、金永旋等人共同讨论决定将该村维修水利工程资金部分用于上访费用，数额较大，其构成职务侵占罪的共犯。3.原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，三上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人金炳远、金永旋、金传东犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审中，上诉人金炳远的辩护人举示了以下证据：
1.会议记录，主要内容：2017年5月12日、2018年2月18日分别有80多人、110多人签名同意，将二广高速公路项目补偿的10万元用于支付上访人员误工补贴的情况。
2.金某11、金二经济社于2018年5月10日出具的《情况说明》，主要内容：2017年5月12日、2018年2月18日在金屋寨祠堂召开社员大会，如果法院认为涉案款项是村集体资金，金某11、金二经济社不需要三上诉人退赔。
经二审补充侦查，补充了以下证据：
1.怀集县公安局冷坑派出所出具的证明、花名册，证明金某11、金二经济社到2018年2月18日止总人数688人，年满18周岁以上有506人的情况。
2.证人金某9的证言，主要内容：我是金某11经济社社长，今年（2018年）农历正月初开始负责管理该社公章。2018年5月10日，金屋队的金炳远到我家找我，称有一份《情况说明》材料需要盖金某11经济社的公章，当时金炳远给我的那份《情况说明》是已经写好的了，我就在上面盖了金某11经济社的公章，我没有看里面的具体内容。盖完公章以后金炳远就把材料收起拿走了。我在该《情况说明》上盖金某11经济社的公章是没有经过金某11经济社全体社员开会通过的，我不知道这份《情况说明》的用途。
3.证人金某10的证言，主要内容：我是金二经济社的社长，我是从2018年农历正月开始负责管理金二经济社的公章。2018年5月10日，金屋村的金炳远拿着一份已经打印好、落款时间为2018年5月10日的《情况说明》来我家找我，要求盖上金二经济社的公章，目的是要求人民法院减轻金炳远、金传东他们的罪并要求法院判无罪。当时鉴于这种情况，我在《情况说明》上盖上了金二经济社的公章。我没有具体记下这份《情况说明》的内容，大概就是说原来金屋向冷坑镇政府申请的水利维修专项款341000元是金炳远他们为村民争取的，他们是为了集体，资金使用也是为民办事，要求法院判决无罪。该《情况说明》当时是没有经过村民集体会议通过的，是金炳远打印好拿来给我盖章的，具体是谁起草打印我不知道。在我盖章之前，金某11经济社没有在该《情况说明》上盖章。我盖好公章后，金炳远直接将该份《情况说明》拿走了。我知道他们拿这份《情况说明》是为了叫村民集体证明他们将向冷坑镇政府申请到的水利维修专项款的部分资金用于上访开支是经过村民同意的。
对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.对于上诉人金炳远、金永旋及其辩护人认为涉案工程是上诉人金炳远、金永旋等人与冷坑镇政府签订包工包料承建协议的意见，经查，涉案工程是以金某11、金二经济社名义与冷坑镇政府签订，金某11、金二经济社是工程的承建方，上诉人金炳远、金永旋等人以金某11、金二经济社村干部身份在合同上签名，工程属金某11、金二经济社。冷坑镇政府、金某11、金二经济社均没有与上诉人金炳远、金永旋等人签订包工包料工程协议。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。
2.对于上诉人金炳远、金永旋及其辩护人认为涉案款项是工程节余款、属上诉人金炳远、金永旋等人的劳动所得、上诉人金炳远、金永旋等人作为承包者有权支配使用、该款不属村集体资金的意见，经查，冷坑镇政府决定不参与工程的修建，金某11、金二经济社作为承建方与冷坑镇政府签订水利修复工程合同，冷坑镇政府将工程款34.1万元转帐至金永旋个人帐户，该工程款属金某11、金二经济社的集体资金，不能认为转帐至金永旋帐户就属金永旋个人所有。工程委托上诉人金炳远、金永旋等人组织建设，上诉人金炳远、金永旋等人只是代表金某11、金二经济社开展工程建设，并没有与冷坑镇政府或与金某11、金二经济社签订包工包料的承建协议，工程节余款当然属于金某11、金二经济社的集体资金，不属上诉人金炳远、金永旋等人的个人财产，上诉人金炳远、金永旋等人无权支配、处置。上诉人金炳远、金永旋等人的劳动所得已通过参与建设工程获得相应的劳动报酬。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。
3.对于上诉人金炳远、金永旋及上诉人金永旋的辩护人认为冷坑镇政府工作人员对工程款的使用没有特别交代的意见，经查，2013年10月初，冷坑镇镇长罗某2、镇委委员苏棉絮、镇干部莫形枝到金某11、金二经济社参加村民户主大会时，镇长罗某2在会上明确表示涉案工程经费要专款专用，不得用作其他用途。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。
4.对于上诉人金炳远认为用工程节余款发放误工费是经村民同意的意见，经查，至2018年2月18日止，金某11、金二经济社年满18周岁以上有506人，而上诉人金炳远的辩护人提供的会议记录，反映2017年5月12日会议记录的签名人数为80多人、2018年2月18日会议记录的签名人数为110多人，未达到有效通过人数，故上述二次会议记录均不能代表金某11、金二经济社的集体意志；金某11、金二经济社于2018年5月10日出具的《情况说明》，同样没有经社员大会讨论通过，亦不能代表金某11、金二经济社的集体意志。该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。
5.对于上诉人金炳远的辩护人称上诉人金炳远没有采用秘密占有的形式、其行为不符合职务侵占罪秘密性特征的意见，经查，秘密性不是职务侵占罪的构成要件，上诉人金炳远等人是否采用秘密占有的形式，不影响职务侵占罪的构成。
6.对于上诉人金炳远、金永旋及其辩护人认为上诉人金炳远、金永旋不构成职务侵占罪的意见，经查，涉案款项是工程建设资金，属于金某11、金二村集体财产，上诉人金炳远、金永旋作为怀集县冷坑镇金吴村委会金屋队的寨委，利用管理涉案工程款的职务便利，未经社员大会讨论同意通过，擅自支配、处置其中的10万元工程款，上诉','2018-10-08
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