河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)豫04民终3187号
上诉人曹群（原审原告、反诉被告），男，1954年4月27日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人刘晓霞，河南成胜律师事务所律师。
被上诉人杜国旗（原审被告、反诉原告）男，1969年5月13日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人任平一，男，鲁山县张良法律服务所法律工作者。
原审被告蒋坡，男，1962年10月13日生，汉族，农民，住鲁山县。
原审第三人闫伟、又名闫伟旗，男，1971年2月16日生，汉族，农民，住鲁山县。
原审第三人武廷军，男，1968年9月23日生，汉族，农民，住鲁山县。
原审第三人张建新，男，1975年6月25日生，汉族，农民，住鲁山县。
三原审第三人共同委托代理人任平一，男，鲁山县张良法律服务所法律工作者。
上诉人曹群与被上诉人杜国旗、原审被告蒋坡、原审第三人闫伟、武廷军、张建新合同纠纷一案，曹群一审请求判令杜国旗支付下欠曹群沙场转让费65000元。鲁山县人民法院作出(2016)豫0423民初1801号民事裁定。曹群不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹群及其委托代理人刘晓霞，被上诉人杜国旗的委托代理人任平一，原审被告蒋坡，原审第三人闫伟武廷军、张建新的共同委托代理人任平一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年2月25日，曹群和杜国旗、蒋坡分别代表其他合伙人即闫伟、武廷军、张建新及案外人孙林山作为三股东签订了《沙场合伙协议》，合伙经营位于鲁山县马楼乡××北沙场，约定总投资2300000元，曹群占股份的二十分之七，杜国旗、蒋坡占股份的二十分之十三。2013年3月23日，曹群代表杜国旗、蒋坡将该沙场以900000元的价款转让给了汤丙军。杜国旗在该转让协议签订前的3月5日给汤丙军的合伙人梁国胜出具了900000元的收据。双方按照所占股份比例分配此款时，杜国旗称汤丙军在签订转让协议后实际支付自己的转让费是700000元而非900000元，另外200000元作为排除四邻纠纷费用被扣除，因此按照700000元分配给曹群250000元。曹群认为应该按照900000元分配，根据自己所占股份比例，杜国旗少分给了自己65000元，同时认为杜国旗在沙场经营中两次支取自己应得分红款43000元和没有支付自己2013年2月的分红款37474.5元，双方因此产生了矛盾纠纷。2014年底，曹群以不当得利为由将杜国旗诉至本院，要求杜国旗返还上述款项共计145474.5元，后变更请求为80474.5元。鲁山县法院于2014年11月17日作出（2014）鲁民初字第992号民事判决，支持了曹群要求杜国旗返还支取曹群分红款43000元的请求，驳回了曹群的其它诉讼请求。宣判后，杜国旗不服判决，提起上诉，二审审理期间，曹群和杜国旗达成和解协议：1、杜国旗2015年6月1日一次性支付曹群43000元并履行完毕、2、关于不当得利案双方别无争议、3、双方分别预交的诉讼费各自承担。协议达成后，曹群向中院申请撤回起诉、杜国旗向中院申请撤回上诉。中院作出（2015）平民三终字第153号民事裁定：1、撤销（2014）鲁民初字第992号民事判决；2、准许曹群撤回原审起诉；3、准许杜国旗撤回上诉。曹群和杜国旗也分别在撤诉申请书中注明，均已明白民事诉讼法司法解释第338条的规定。
一审法院认为，曹群与杜国旗、蒋坡就2011年2月双方对合伙经营鲁山县马楼乡××北沙场期间形成的债务纠纷，曹群已于2014年向本院以不当得利纠纷为由提起过诉讼。诉讼中，曹群已对沙场转让费65000元进行了起诉，后又变更请求放弃诉讼，只对杜国旗支取自己的两次分红款43000元和未予分红的利润37474.5元（本次诉讼中变更为30470.5元）进行了起诉，鲁山县人民法院2014年11月17日作出的（2014）鲁民初字第992号民事判决，支持了曹群要求杜国旗返还支取曹群分红款43000元的请求，驳回了曹群的其它诉讼请求，即对曹群要求杜国旗支付未予分红的利润37474.5元的请求已经予以驳回，曹群在宣判后并未上诉。而是杜国旗不服判决提起上诉，二审审理期间，双方达成和解协议，曹群向二审法院撤回一审起诉、杜国旗向二审法院申请撤回上诉。双方案结事了，且在撤诉申请书中明确说明二审法官已经向其宣读了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第三百三十八条“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”的规定，现在曹群又将已被本院驳回的请求部分再次诉讼，显系重复诉讼。曹群要求分配65000元转让费的请求，虽然2014年在“不当得利”的诉讼中曾经提起但后又变更撤回，本院对此并未审理，在诉讼时效中断后现在重新提起并无不当。然而，原、被告双方及第三人之间经营的沙场是合伙关系，且合伙时间较长。2013年转让后，双方至今未对沙场合伙期间的债权债务及盈亏进行合伙清算，根据合伙法的有关规定，合伙企业散伙，应该进行清算。在双方未予清算之前，曹群仅凭自己所占股份比例就要求分配沙场转让费数额显系不当。之前本院判决支持的43000元是曹群在经营中阶段性结算后其本人应该得到的分红而被杜国旗个人私自领取，其性质和本案沙场转让费不同。而本次诉讼的65000元是整个沙场转让费的一部分，需要对整个沙场合伙经营期间的债权债务进行彻底清算，才能依照各个股东的股份比例进行最终分配。因此对该沙场的经营未予清算之前，曹群的该项请求及杜国旗的反诉均缺乏事实和法律依据。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第三百三十八条之规定。裁定：驳回原告曹群的起诉和被告杜国旗的反诉。
曹群不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销鲁山县人民法院（2016)豫0423民初1801号民事裁定,发回重审。理由是：-审裁定适用法律依据错误。曹群与杜国旗、蒋坡、闫伟武延军、张建新合伙纠纷一案，要求杜国旗依法返还下欠曹群沙场转让费65000元和2013年2月份应分红利30470.5元。而2014年曹群诉杜国旗不当得利纠纷一案,起诉时主张杜国旗依法返还2012年11月、12月分红款43000元、2013年2月分红款37474.5元和沙场转让费65000元，合计145474.5元。鲁山县人民法院依法做出（2014)鲁民初字第992号判决，判决杜国旗依法返还曹群2012年11月、12月两个月分红款共计43000元，其他诉讼请求，证据不足法院不予支持。因杜国旗不服判决，提起上诉。二审时在法院主持下，双方同意，杜国旗仅仅履行了一审判决支持的2012年11月、12月分红款43000元。杜国旗撤回上诉，曹群撤回2012年11月、12分红款的诉讼。2016年曹群起诉杜国旗返还下欠的沙场转让费65000元和2013年2月分红款30470.5元这两笔款项，与鲁山法院（2014)鲁民初字第992号判决书并不矛盾，也不冲突，不属于重复诉讼，更不违背最高法院《关于适用<民事诉讼法>的司法解释》第三百三十八条之规定：原审原告在第二审程序中撤回起诉后重新起诉的，人民法院不予受理。综上所述，曹群认为一审法院裁定适用法律依据不足，导致裁定是错误的。因此，曹群请求二审法院依法撤销一审裁定发回重审！
杜国旗辩称，首先肯定，2014年曹群以合同纠纷案起诉杜国旗在第二次开庭法庭释明诉讼标的金额存在合伙纠纷和不当得利性质时，曹群才将合伙纠纷理由变更为不当得利理由，曹群已明白请求的65000元是合伙纠纷须依法清算后才能确认，2014年一审和本次一审未支持曹群的请求，同样是因合伙关系产生的本案合同纠纷应依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”的规定，说明在双方合伙清算后曹群才能以7/20投资比例主张赢余分配方案才符合法律规定。因此本案就曹群请求的合同纠纷款项一审两次驳回曹群的起诉，除因重复起诉一审适用司法解释第三百三十八条外，合伙企业法也是驳回曹群一审请求的重要法律依据。关于一审适用司法解释第三百三十八条是有充分理由和根据的。曹群就本案分别在2014年3月、2015年12月、2016年3月进行了三次诉讼，其中在2015年12月的一次起诉后又申请了撤诉。三次诉讼请求及理由完全一致，正如曹群上诉状中“2016年上诉人起诉被上诉人返还下欠沙厂转让费65000元和2013年2月分红款30470.5元两笔款项，与鲁山法院（2014)鲁民初字第992号判决书并不予盾，也不冲突”所述的一样，也正是因为不予盾、不冲突的事实存在，才属于重复诉讼。但曹群的重复诉讼是受到到法律限制的，因为2014年的诉讼在杜国旗上诉后，双方在二审中因达成和解协议本案曹群主动向当年二审递交了一审撤诉申请,且是在二审主审法官当场向曹群宣读和解释、曹群并明白、理解民诉法司法解释第三百三十八条规定下提出的申请，说明曹群二审中就一审诉讼撤诉后今后不得重复起诉、重复起诉法院不予受理的规定是十分清楚的，且曹群在本案一审中对杜国旗来源于二审卷宗的和解协议、撤诉申请书、民事裁定书等举证证据表示认可。因此，曹群知法违法，出尔反尔，认为一审适用法律不当的理由是种滥诉行为。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确,判决书公正公平合法，应予依法维持。
原审被告蒋坡认为本案与其无关，曹群不应当起诉自己。同意杜国旗的答辩意见。请求二审维持一审判决。
原审第三人闫伟、武廷军、张建新同意杜国旗的答辩意见。请求二审维持一审判决。
二审查明的基本事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”第八十六条规定“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”本案所涉合伙体散伙转让资产并未予清算，故曹群以7/20投资比例主张赢余分配方案不符合法律规定。另外曹群在上诉状中称“2014年曹群诉杜国旗不当得利纠纷一案,起诉时主张杜国旗依法返还2012年11月、12月分红款43000元、2013年2月分红款37474.5元和沙场转让费65000元，合计145474.5元。鲁山县人民法院依法做出（2014)鲁民初字第992号判决，判决杜国旗依法返还曹群2012年11月、12月两个月分红款共计43000元，其他诉讼请求，证据不足法院不予支持。因杜国旗不服判决，提起上诉。”二审期间在法院主持下，双方达成和解协议，曹群撤回一审起诉,杜国旗撤回二审上诉。故一审法院认为曹群重复起诉，驳回其起诉符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一六年十一月十日
书记员 张占雷
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。