浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016)浙01刑终1166号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴荣林，男，1963年7月9日出生，汉族，中专文化，桐庐城方粮油专业合作社法定代表人，住浙江省桐庐县。因本案于2016年5月11日被取保候审，同年11月4日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
原审被告人黄兆剑，男，1965年1月8日出生，汉族，初中文化，桐庐安顺农机作业服务有限公司实际负责人，住浙江省桐庐县。因本案于2016年5月7日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年6月28日变更为取保候审，同年11月4日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人黄兆剑、吴荣林犯贪污罪一案，于2016年11月4日作出（2016）浙0122刑初395号刑事判决。原审被告人吴荣林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派代理检察员张鹏及蔡晨星出庭履行职务，上诉人吴荣林、原审被告人黄兆剑到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2012年2月，桐庐县粮油产业协会登记成立，业务主管单位桐庐县农业局（现为桐庐县农业和林业局，下同），被告人黄兆剑任副会长。2014年、2015年，桐庐县连续二年被浙江省财政厅确定为农业生产全程社会化服务试点县，并分别配付补助资金1000万元、1200万元。为此，桐庐县财政局、桐庐县农业局先后制定2014年和2015年的《桐庐县粮油（或农业）生产全程社会化服务试点实施方案》。全程社会化服务项目由桐庐县粮油产业协会牵头，以农机专业合作社为服务主体，服务主体开展水稻油菜全程服务的，每亩补助150元。2015年，被告人黄兆剑经营的桐庐安顺农机作业服务有限公司（2015年4月成立的一人独资有限责任公司，法定代表人孙某）被试点方案确定为桐庐县桐君街道、旧县街道等片区的全程社会化服务主体。项目补助资金由服务主体通过桐庐县粮油产业协会向桐庐县财政局、农业局申报，经审核后通过桐庐县粮油产业协会支付。被告人黄兆剑为骗取农业全程社会化服务项目补助资金，单独或者与被告人吴荣林相勾结，通过提交虚假的全程社会化服务合同、土地承包经营权转包合同等材料的方式，虚报服务面积，骗取社会化服务补助资金人民币182745元。具体如下：
1．2015年底，被告人黄兆剑、吴荣林通谋后，虚报桐庐安顺农机作业服务有限公司为桐庐城方粮油专业合作社（法定代表人吴荣林）水稻种植全程社会化服务面积580亩，骗取国家补助资金87000元。
2．2015年底，被告人黄兆剑虚报桐庐安顺农机作业服务有限公司为桐庐绿洲粮油专业合作社提供农业生产全程社会化服务面积301.4亩，骗取国家补助资金45210元。
3．2015年，被告人黄兆剑虚报桐庐安顺农机作业服务有限公司为种粮大户张某提供农业生产全程社会化服务面积336.9亩，骗取国家补助资金50535元。
2016年5月17日，被告人吴荣林向桐庐县人民检察院退款50000元；同年6月28日，被告人黄兆剑亲属代为向桐庐县人民检察院退款139945元。
原审人民法院根据上述事实，以贪污罪，分别判处被告人黄兆剑有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；判处被告人吴荣林有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；并判令对两被告人退缴于桐庐县人民检察院未随案移送的赃款人民币182745元，发还桐庐县农业和林业局。
上诉人吴荣林上诉称，2015年其种粮400余亩，其中机耕等环节是其自己做的，按照种粮大户每亩120元的补贴标准，其实际应得补助资金4万余元，并没有多拿。请求本院对其从轻改判缓刑。
原审被告人黄兆剑提出，本案的性质最好定性为贪污，并能够对其从轻判处。
出庭检察员对原判认定的事实及犯罪数额无异议，认为上诉人吴荣林的辩解不能成立。同时认为：（一）原审被告人黄兆剑不是国家工作人员，在农业生产全程社会化服务试点工作中也没有从事公务。其第一重身份是桐庐安顺农机作业服务有限公司实际经营者，工作内容为提供服务和准备材料申报补贴，无权决定补贴的发放及数额，并不存在职权行为；且其骗取的补贴属于政府购买社会服务支付的对价，不属于从事公务。其另一重身份是桐庐县粮油产业协会副会长，但该协会在试点项目中并无组织、管理的实际职权，仅仅是起走账作用，黄兆剑在骗取补贴过程亦无利用其副会长身份��与财务工作，未经手补贴款。另，黄兆剑经营的桐庐安顺农机作业服务有限公司作为服务主体，不具有保管、处分补贴资金的职能职责，不属于受委托管理、经营国有财产的人员。综上，黄兆剑在两重身份中均不具备贪污罪的主体身份和职务便利，本案不能定性为贪污罪。（二）黄兆剑单独或者伙同吴荣林在农业生产全程社会化服务试点项目中，虚报粮田服务数量，骗取国家财政补助款的行为，符合诈骗罪的构成要件。诈骗数额经审查与原判认定一致，其中，黄兆剑犯罪数额为182745元，属于数额巨大，吴荣林犯罪数额为87000元，属于数额较大。综上，原判认定的事实清楚，但定性错误，本案应定性为诈骗罪，建议本院依法定程序依法处理。
经审理查明，原判认定的本案事实，有证人孙某、徐某、俞某1、余某、吴某、胡某、闻某1、闻某2、袁某1、袁某2、张某、许某、俞某2的证言，浙江省财政厅关于拨付2014年、2015年农业生产全程社会化服务试点补助资金的通知、2014年、2015年桐庐县农业生产全程社会化服务试点实施方案、关于印发《桐庐县农业生产全程社会化服务试点项目管理办法》的通知，桐庐县粮油产业协会成立相关资料、桐庐安顺农机作业服务有限公司工商登记材料，农业机械设备使用协议、销售合同、全程社会化服务试点补助资金报账申请单、记账凭证、客户回单、收据、进账单、农业生产全程社会化服务项目作业服务汇总表、服务合同（水稻全程服务）、服务登记表、服务面积的公示、农村土地承包合同、农业（农田）承包合同、2015年桐庐县稻麦种植大户清册、桐庐县2015年稻麦合作社清单、补贴资金申请登记表、土地流转承包合付款清单、种粮大户谳查登记表、种植大户清册，资金往来结算票据，户籍证明、归案经过等证据予以证实。原审被告人黄兆剑、上诉人吴荣林亦有供述在案，所供主要相关情节与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人吴荣林所提其拿到4万余元是其应得补助资金的上诉理由。经查，2015年原审被告人黄兆剑经营的桐庐安顺农机作业服务有限公司为上诉人吴荣林经营的桐庐城方粮油专业合作社提供农业生产社会化服务的真实面积约400亩；经事前通谋，上诉人吴荣林在明知原审被告人黄兆剑为骗取项目补助资金而虚报服务面积（申报1082.14亩，最终核定980亩）的情况下，仍积极予以配合，提供虚假的申报材料并签名确认，为犯罪的实行制造了便利条件，对于犯罪的完成起帮助作用，且事后从中分赃获利，依法应当以共犯论处。故原判��定二人共同骗取国家补助资金87000元的事实清楚。上诉人吴荣林的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，原审被告人黄兆剑以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家农业生产全程社会化服务试点项目补助资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在部分犯罪中，上诉人吴荣林伙同诈骗，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人黄兆剑起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人吴荣林起辅助作用，是从犯，按照其所参与的共同诈骗数额予以从轻处罚。两被告人如实供述自己罪行，并已退出全部涉案赃款，依法予以从轻处罚。关于上诉人吴荣林所提请求对其从轻改判缓刑的上诉理由。经查，根据上诉人吴荣林的犯罪情节和悔罪表现，尚不符合刑法规定的缓刑适用条件，依法不适用缓刑。��对其请求，本院不予支持。关于本案原公诉机关指控和原审认定的贪污罪名，经本院开庭审理时围绕被告人的行为构成何罪进行法庭调查和辩论，听取了检辩双方的意见。现查明，（1）被告人黄兆剑系自然人独资公司实际负责人，被告人吴荣林系农民专业合作社法定代表人，均不是国家机关工作人员或者国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。被告人黄兆剑还兼任社会团体法人桐庐县粮油产业协会副会长，亦非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。（2）被告人黄兆剑所经营的桐庐安顺农机作业服务有限公司，作为桐庐县财政局、农林局确定的农业生产全程社会化服务试点项目服务组织之一，开展农业机械作业服务，并负责申报补助资金；经村委���公示、乡镇政府审核同意并签署意见，桐庐县财政局、农林局审核验收合格后，由桐庐县财政局将补助资金拨付给桐庐县粮油产业协会，再由协会支付给服务组织。在这个过程中，被告人黄兆剑从事的是本公司的业务工作，而非代表国家机关等主体履行监督、管理国有资金的职责；其并不具有经手管理国有资金的职权，只是利用了业务活动所带来的方便条件作案而已，不属于刑法第三百八十二条第一款规定的“利用职务上的便利”。（3）被告人黄兆剑骗取的对象是国家财政补助资金，相关国家机关等主体从未委托其管理、经营该种资金，就此而言不存在刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的”情形。综上，被告人黄兆剑的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，其以诈骗的方法非法占有国家���政补助资金，依法应当以诈骗罪定罪处罚。被告人吴荣林伙同诈骗，应以诈骗罪的共犯论处。原判认定罪名不当，依法应予纠正。出庭检察员的相关出庭意见正确，本院予以采纳。原审被告人黄兆剑诈骗数额巨大，依法当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。惟鉴于上诉不加刑原则，本院改变罪名，而不加重被告人的刑罚。此外，涉案补助资金属于中央和省财政安排的专项支农资金，系由桐庐县财政局财政资金专户通过桐庐县粮油产业协会兑付给服务组织。因此，两被告人退出的违法所得，依法应当判决发还桐庐县财政局，专项用于桐庐县农业生产全程社会化服务试点项目。原审审判程序合法。原判适用法律有误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）吴荣林之上诉；
二、撤销浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122刑初395号刑事判决；
三、原审被告人黄兆剑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年9月10日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）吴荣林犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2017年7月3日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
五、被告人黄兆剑、吴荣林退缴于浙江省桐庐县人民检察院未随案移送的赃款人民币182745元，发还浙江省桐庐县财政局。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 高 强
二〇一七年四月十三日
书 记 员 范媛媛