广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二初字第14号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人徐广涛，户籍所在地广东省广州市花都区。2014年6月20日因犯合同诈骗罪、伪造居民身份证罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。2014年7月24日因涉嫌合同诈骗被广州市公安局花都区分局刑事拘留，2014年8月29日被逮捕。现押于广州市花都区看守所。
辩护人王银杰，广东富荣律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2014]292号起诉书指控被告人徐广涛犯合同诈骗罪一案，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员方健出庭支持公诉，被告人徐广涛及其辩护人王银杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院指控：被告人徐广涛于2011年7月至2012年8月期间，以做生意资金暂时周转困难为由，用虚假车辆资料、房屋等做抵押的方法，先后与被害人汤某丁、曾某戊、彭某丙、汤某戊、黄某敏签定借款合同，共计诈骗上述被害人款项人民币3473万元，被告人徐广涛获得上述款项后逃匿。
为证实指控事实，公诉机关在庭审中宣读或出示了书证，被害人陈述，证人证言，鉴定结论，被告人的供述等证据。
公诉机关认为：被告人徐广涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，已构成合同诈骗罪。被告人徐广涛曾因犯罪被判处刑罚，依法应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人徐广涛辩称除汤某乙的是借款外，其余的都是赌债。向海关申报的现金有部分不是用我的名字申报，2011年用陈某甲的名字申报400多万元，有以徐某乙申报的。其辩护人提出如下辩护意见1、起诉书指控的漏罪并非是在判决后才发现的新罪，而是在海珠区判决前发现，是属于同种罪行，不应数罪并罚。2、侦查机关应查明徐广涛到底汇了多少钱给被害人，但侦查阶段并没有查明。3、徐广涛在第一次供述承认诈骗，后面的供述都没有承认。徐广涛说了有部分是赌债有部分借款，但侦查阶段并没有查明。4、起诉书指控被告人诈骗3000多万元的证据不足。
经审理查明：被告人徐广涛于2011年7月至2012年8月期间，以做生意资金暂时周转困难为由，用虚假车辆资料、房屋等做抵押的方法，与被害人汤某乙签定借款合同，诈骗汤某乙人民币109.8万元。被告人徐广涛获得上述款项后逃匿。
以上事实，有下列由公诉机关及辩护人在法庭上宣读或出示，并经控辩双方质证，本院查证属实，予以采纳的证据证实：
1、广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第834号刑事判决书证实，2014年6月20日被告人徐广涛因犯合同诈骗罪、伪造居民身份证罪被判处有期徒刑十年六个月。
2、《拱北海关关于反馈相关信息查询结果的函》证实，徐广涛有两次申报，一次是2010年11月3日申报192万港币；一次是2012年2月10日140万港币。
3、到案经过证实：2014年7月24日，海珠区看守所将被告人徐广涛移交广州市花都区民警。
4、被害人汤某乙陈述：2012年7月初，徐广涛对我说他的一个叫黄某乙的朋友需要用钱，想问我借点钱周转。我说我不认识他，借钱给他不安全。徐广涛说黄某乙用一辆帕纳美拉小车作为抵押，并且徐广涛自己作为担保人，并说这笔钱算他也有一半。我答应他先看车再说。2012年7月3日，徐广涛叫我到新华街金某对面的巷子看车，徐广涛与一个男子（大概二十五、六岁）开着一辆帕纳美拉小车过来。下车后，徐广涛向我介绍该男子就是黄某乙，就是这辆小车的车主。我观察了一下这辆车，觉得没有问题，黄某乙出示了身份证和车辆行驶证给我看，我就打电话到车管所核实车辆所有人和车辆的有关情况，车辆所有人确实是黄某乙，而且车辆识别码和发动机号码经核实都是正确的，我就同意借款给黄某乙，我将事先准备好的借款协议书给黄某乙，看过之后，黄某乙在车上签了这份借款协议，徐广涛作为担保人也签了名，黄某乙和徐广涛还提供了身份证复印件给我。借贷协议书的内容是黄某乙向我借款120万元，借款期限是30天。后来，真的黄某乙带海珠区公安分局的民警来将车开走了。当时民警出示证件并说明该车是被徐广涛等人骗取的，并对我做询问记录取证，说明相关案情。
被害人汤某乙提供的转账回单证实：汤某乙于2012年7月3日向被告人徐广涛的账户62×××14转账1098000元。
被害人汤某乙提供的借贷协议书证实内容与其陈述一致。
5、证人徐某丙证言：我和徐广涛是初中同学。我不认识汤某丙，也没有与其签订过借款合同，你们出示的徐某丙向汤某丙借款的合同，姓名是机打的，指印不是我打的，至于其中有188000元打到我的账户上，是因为徐广涛有时会借用我的账号用于收货款，所以叫我提供账户给他用，还有我前妻王某的账户也借用过，之后我会按徐广涛的要求再将这笔钱转到其他账号上。我记得这样的转账约有1000万元左右。在2010年至2012年期间徐广涛叫我签订约有10份的借款合同或协议、借据等，这些借款合同、协议、借据是我签借款人一栏，但都不是签我徐某丙的姓名，是签别人的姓名的，这些姓名是按徐广涛所讲的姓名签的，指印也是我按的，内容大约是我所签的姓名人向贷款人借款，写明借款的期限及借款期限到后不能归还的，贷款人有权处理抵押物等。但贷款人就没有签名的，我记得有些是没有写借款数额的。我当时感到没有什么法律效力，想帮他的忙，我就签名按手印了。
经我辩认，有两份是我签名，按手印的，其中一份是我签钟某乙的借款协议，抵押物为AOAS39，另一份是签钟某丙初的姓名的借据，借款的去向我不知。以前徐广涛向别人介绍我叫“阿某或修哥”，我没有向别人说，也没有否认。
2009后某一年，徐广涛租车的公司需要提供他人身份证作担保，徐广涛叫我帮忙，让我拿身份证去复印作担保，我信得过徐广涛，就出示了身份证给他用，以后有没有用我的身份证复印件作其他事，我就不知道了。
徐某丙签认钟某丙初向朱某借款60万元的借据为其本人按徐广涛要求填写的。
7、被告人徐广涛供述：我用一台帕纳美拉的小车作抵押，该车是我多泛洋城二手车市场租回来的，我以一个朋友的名义（名字不记得了，在街上做假证的人做好身份证的）向汤某乙借了120万元，且签有借款合同。
关于被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、曾某乙被骗部分
曾某乙陈述：徐广涛以车辆、房屋作抵押，签订借款合同（11份）的方式骗取其1623万元。
1、借款人为徐广涛，金额为40万元，期限为2011年4月18至2011年5月18日，抵押物为奥迪汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）建设银行客户回单显示交易日期为2011年7月4日金额为40万元。提交的注册登记证书为粤A×××××，所有人为徐广涛。
2、借款人为郏高峰，金额为18万元，期限为2011年5月10至2011年8月10日，抵押物为东风日产汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为郑某。与徐广涛无关联性。
3、借款人为姚某，金额为150万元，期限为2011年7月16至2011年8月16日，抵押物为凯宴汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为姚某。与徐广涛无关联性。建设银行客户回单显示交易日期为2011年7月8日金额为145万元，汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
4、借款人为谢某，金额为45万元，期限为2011年10月18至2011年11月18日，抵押物为奔驰汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为谢某。与徐广涛无关联性。
5、借款人为伍某，金额为120万元，期限为2012年1月15至2012年3月15日，抵押物为宝马汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为伍某。农业银行客户回单显示交易日期为2012年1月4日金额为111.6万元，汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。与徐广涛无关联性。
6、借款人为陈某乙，金额为140万元，期限为2012年3月12至2012年4月12日，抵押物为奔驰汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为陈某乙。农业银行客户回单显示交易日期为2012年4月26日金额为138.1万元，汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
7、借款人为钟某乙，金额为150万元，期限为2012年6月5至2012年7月5日，抵押物为揽胜汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为钟某乙。农业银行客户回单显示交易日期为2012年6月5日金额为145万元，汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
8、借款人为方子珲，金额为180万元，期限为2012年6月11至2012年8月11日，抵押物为奔驰汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为方子珲。农业银行客户回单显示交易日期为2012年6月8日金额为158万元，汇款人为徐绍辉，收款人为徐广涛。
9、借款人徐广涛，金额为500万元，期限为2012年7月1至2012年9月1日，无记载抵押物。（出借人及日期均为空白）。农业银行客户回单三单显示交易日期为2012年7月4日金额为140万元、7月5日111.4万元、7月12日44万元，汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
10、借款人徐广涛，金额为150万元，期限为2011年17月（非笔误，原件如此）20日至2012年1月20日，抵押物为奥迪汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。
11、借款人卜某，金额为500万元，期限为2012年7月10至2012年8月10日，抵押物为奔驰汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为卜某。农业银行客户回单显示交易日期为2012年7月6日金额为120万元汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
12、借款人骆某，金额为100万元，期限为2012年7月9至2012年8月9日，抵押物为宝马汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为骆某。
13、借款人黎某，金额为1000000万元（非笔误、照抄），期限为2012年7月10至2012年8月10日，抵押物为揽胜汽车（粤A×××××）。（出借人及日期均为空白）。提交的注册登记证书与抵押物一致，所有人为黎某。农业银行客户回单显示交易日期为2012年7月10日金额为195.2万元汇款人为曾某乙，收款人为徐广涛。
二、汤某丙被骗部分
汤某丙陈述：徐广涛以车辆、房屋作抵押，签订借款合同（9份）的方式骗取其1270万元。
1、借款人徐广涛，贷款人汤某丙，金额130万元，期限2011年11月18日至2011年11月23日。2011年11月18日签名为徐广涛的收据显示只有此款转入徐广涛农业银行尾号为56014的账号。
2、借款人徐广涛，贷款人汤某丙，金额100万元，期限2012年5月9日至2012年6月9日。2012年5月9签名为徐广涛的收据显示转款94万元，现金6万元共100万元，此款转入徐广涛农业银行尾号为56014的账号。2012年5月9日南海农商银行电汇凭证证实转入94万元。
3、借款人徐广涛，贷款人汤某丙，金额160万元，转入徐某丙建设银行花都支行账号，期限2012年5月15日至2012年6月14日。2012年5月9签名为徐广涛的收据显示转款148.8万元，现金11.2万元共160万元，此款转入徐某丙建设银行花都支行账号。2012年5月15日的交易单转入148.8万元给徐某丙。
4、借款人黄某乙，贷款人汤某丙，金额150万元，转入徐广涛账号，期限2012年5月23日至2012年6月22日。没有日期签名为黄某乙的收据显示转款141万元，现金9万元共150万元，此款转入徐广涛账号。2012年5月23日的交易单证实汤某丙转入141万元给徐广涛。
5、借款人张某，贷款人曾超波，担保人徐广涛，金额150万元，转入王某账号，期限2012年5月24日至2012年6月24日。2012年5月24日签名为张某的收据显示转款150万元，此款转入王某账号。
6、借款人顾某，贷款人汤某丙，金额250万元，转入王某账号，期限2012年6月5日至2012年6月10日。2012年6月5日签名为顾某的收据显示转款250万元，此款转入王某账号。2012年6月5日的交易单（两张）证实2012年6月5日孙广水转175万、曾某丙转70万给王某。
7、借款人钟某乙，贷款人汤某丙，金额130万元，期限2012年6月27日至2012年7月27日。2012年7月27日签名为钟某乙的收据显示转款130万元，现金130万，共130万（非笔误系摘抄）。
8、借款人陈某丙，贷款人汤某丙，金额100万元，期限2012年6月29日至2012年7月29日。2012年6月29日签名为陈某丙的收据显示转款100万元。
9、借款人方子珲，贷款人曾超波，担保人徐广涛，金额100万元，期限2012年7月17日至2012年8月17日。2012年7月17日签名为方子珲的收据显示收到100万元。
三、彭某丁被骗部分
彭某丁陈述徐广涛及其担保的朋友分五次向其借款共330万元；彭某丁提供的借据显示，1、出借人为朱某，借款人为钟某丙初，借到现金60万元，时间为2012年8月12日，钟某丙初提供宝马汽车（粤A×××××）抵押；2、出借人为彭某丁，借款人为陈意，借到现金80万元，时间为2012年8月3日，备注为以揽胜汽车为抵押，该款项由曾某丁转入邓志然账号为准；3、出借人为朱某，借款人为龚某，借到现金60万元，以房屋为抵押，时间为2012年8月13日；4、出借人为朱某，借款人为黎某，借到现金60万元，以奥迪汽车为抵押，时间为2012年8月9日；5、出借人为朱某，借款人为龚某，借到现金60万元，以揽胜汽车为抵押，时间为2012年8月27日；农业银行交易回单证实，2012年8月28日彭某丁转给徐某丁52.4万元。
四、黄某丙被骗部分
黄某丙陈述，徐广涛借了其130万元，给了其3.9万元利息。黄某丙提供的借款协议显示，借到金额为130万元，出借人为黄某丙，借款人为徐广涛及其妻子龚某，时间为2012年7月11日；提供的对账单为汤某乙的，7月11日转出61.1万元，该证据不能证实该款转给了徐广涛。
经查，本案中被害人提供的书证均为复印件，均为被害人签注为由其提供与原件相符。没有证据证实侦查机关在收集此类证据时对其真实性予以核查、确认，此证据的采集不符合诉讼法的相关规定，不能作为本案的证据采用；且借款协议不规范，其内容的真实性存疑，与指控被告人徐广涛诈骗的事实缺乏关联性，不能排除合理怀疑。故指控被告人徐广涛骗取被害人曾某乙、汤某丙、彭某丁、黄某丙财物的证据不足，不能认定上述指控的犯罪事实。
本院认为，被告人徐广涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人徐广涛骗取被害人汤某乙的财物的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐广涛曾因犯罪被判处刑罚，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐广涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元；被告人徐广涛曾因犯罪被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月8日起至2024年10月7日止；罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）
二、追缴被告人徐广涛的违法所得人民币一百零九万八千元发还被害人汤建华，不足部分责令被告人徐广涛予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 坚
审判员 边 龙
审判员 徐 兵
二〇一六年九月二十六日
书记员 李钊杰
田东民
黄艳菲