广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)灵刑初字第501号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人包海平，男，1965年3月25日出生，蒙古族，中专文化，吉林省人，原广西壮族自治区钦州市公共汽车公司安全管理科和教育培训科科长，居住在广西壮族自治区钦州市钦南区。因涉嫌犯受贿罪，经广西壮族自治区灵山县人民检察院决定，2015年6月9日对被告人包海平取保候审，2015年9月23日，被告人包海平被刑事拘留；经广西壮族自治区钦州市人民检察院决定，2015年9月29日由灵山县公安局对被告人包海平执行逮捕。
辩护人何华彬，广西华际律师事务所律师。
辩护人利创剑，广西华际律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市人民检察院于2015年6月9日将该案指定广西壮族自治区灵山县人民检察院管辖，广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检公诉刑诉［2015］468号起诉书指控被告人包海平犯受贿罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。根据广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2015）钦刑辖字第12号指定管辖决定书，本院于同月23日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月10日、2016年6月14日两次公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员黄长飞出庭支持公诉，被告人包海平及其辩护人何华彬、利创剑均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控：2011年至2014年问，被告人包海平担任国营企业钦州市公共汽车公司安全管理科和教育培训科科长职务期问，其公司在太平洋财产保险公司钦州中心支公司办理了相关车辆保险业务，被告人包海平为太平洋财产保险公司钦州中心支公司的工作人员杨某能、邓某提供了帮助，从而收受了邓某送给的保险费回扣人民币34.4万元，个人占为已有。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读或出示了指定管辖决定书、立案决定书、询问通知书、到案说明、钦州市公共汽车公司证明、人员基本信息、证人邓某银行账号的交易明细清单、2011—2014钦州市公共汽车公司购置车辆保险统计表、2011—2014年度钦州市公共汽车公司购买保险材料、证人包某的证言及任职的情况、证人邓某的证言及自我交待、公司机构和职能配置的情况、证人吴某、陆某、翟某、杨某能的证言、被告人包海平的供述、交待材料等证据。
公诉机关认为，被告人包海平作为国有企业钦州市公共汽车公司从事公务的工作人员，在该公司车辆保险业务的经济往来中，违反国家规定，收受保险费回扣数额达人民币34.4万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人包海平及其辩护人对公诉机关指控的受贿罪名均无异议。被告人包海平及其辩护人在庭审过程中辩称，被告人包海平受贿的金额应为人民币19.4万元。2011年至2014年间，被告人包海平在公共汽车公司承包有车辆经营，其购买车辆保险，保险公司每年约给予其人民币50000元的折扣优惠返点。邓某送给被告人包海平的34.4万元人民币中有15万元是保险公司每年给予其的折扣优惠返点款，不应计入受贿金额。被告人包海平具有自首情节，且当庭认罪，应对被告人包海平从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2011年初，时任中国太平洋财产保险股份有限公司钦州中心支公司的业务三部部门经理杨某能（另案处理）得知钦州市公共汽车公司准备购进一批新公共汽车，为提升业绩，杨某能通过负责办理车辆保险的时任钦州市公共汽车公司安全科科长的被告人包海平联系到钦州市公共汽车公司经理包某（被告人包海平的胞姐，另案处理），并向包某和被告人包海平许诺，如果钦州市公共汽车公司在中国太平洋财产保险股份有限公司钦州中心支公司购买保险，就按保费的20%给回扣包某和被告人包海平。包某同意后，钦州市公共汽车公司新到的及其它的公共汽车从2011年开始至2015年就在中国太平洋财产保险股份有限公司钦州中心支公司购买交强险和商业险。杨某能承揽到这项业务后，安排时任业务三部的员工被告人邓某（另案处理）负责跟进、办理具体的保险业务及从公司提取业务佣金，邓某由于是公司的正式员工，因此就以手下营销员的名义向钦州中心支公司申请钦州市公共汽车公司保费的22%作为业务佣金，由于公司规定交强险的业务佣金最高不能超过保费的4%，商业险的业务佣金最高不能超过保费的14%，对于超出部分，邓某通过虚开发票报销领取。邓某每次领钱出来后，都将一部分钱存入其名下的在中国银行的帐户（帐号62×××26），后将银行卡交给被告人包海平，并告知被告人包海平银行卡的密码，由被告人包海平自行领取。邓某除了通过存款进银行卡的方式外，还给现金被告人包海平。2011年至2015年间，由邓某经手送给被告人包海平的保险费回扣共人民币34.4万元。
另查明，钦州市人民检察院在办理杨某能行贿案中发现被告人包海平涉嫌受贿犯罪，指定灵山县人民检察院管辖。2015年6月9日，被告人包海平主动到钦州市人民检察院接受调查，如实供述其受贿的犯罪事实。当日，被告人包海平被取保候审。同月23日，被告人包海平被刑事拘留。
还查明，钦州市公共汽车公司是钦州市交通运输局下属全民所有制企业，被告人包海平以国家工作人员论。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、指定管辖决定书、立案决定书、询问通知书、到案说明。证实2015年6月9日，钦州市人民检察院在办理杨某能行贿案中发现被告人包海平涉嫌受贿犯罪，指定灵山县人民检察院管辖。当日，被告人包海平主动到钦州市人民检察院接受调查，如实供述其受贿的犯罪事实。同日，灵山县人民检察院立案侦查，被告人包海平被取保候审。同月23日，被告人包海平被刑事拘留。
2、人员基本信息、钦州市公共汽车公司证明。证实被告人包海平的出生年月日等基本身份情况，以及其于2010年6月至2011年11月在钦州市公共汽车公司任安全经营科负责人、于2011年11月正式任命为安全经营科科长的任职情况。
3、邓某银行账号的交易明细清单。证实邓某将业务费用从公司提取出来后，通过其个人在中国银行的账号（62×××26）送回扣给被告人包海平。
4、2011-2014钦州市公共汽车公司购置车辆保险统计表、2011-2014年度钦州市公共汽车公司购买保险材料。证实2011年至2014年，钦州市公共汽车公司在太平洋财产保险公司钦州中心支公司投保的保费为784万元，其中商业险保费473万元，交强险保费为311万元，经手办理的人有被告人包海平等12人。
5、证人包某的证言及任职的情况。证实其于1997年6月至2014年12月31日间担任钦州市公共汽车公司的经理职务。2011年3月份左右，其公司陆续购进了182台新车，钦州市太平洋保险公司的“杨三”（杨某能）想要其公司在太平洋保险公司承保。一天，“杨三”直接到其办公室找其讲如公共汽车公司在太平洋保险公司购买保险，可以给高一点的回扣即是20%给其。其考虑到与“杨三”比较熟，比较信任他，收他的钱比较放心，其就同意了。后来，钦州市交通局分管公共汽车公司的副局长黄某问其在那买保险，其讲在太平洋保险公司买保险后黄某没有意见。经其决定，公共汽车公司在2011年4月份开始就在太平洋保险公司购买保险，而“杨三”一直按每年合同总额的20%给其个人回扣，每次都是在每年过年前即1月或2月到其办公室送上一年度的回扣，每次用信封装着现金：①2011年底或2012年初，其收到杨某能送的回扣15万元；②2012年底或2013年初，其收到杨某能送的回扣12万元；③2013年底或2014年初，其收到杨某能送的回扣10万元；④2014年11月份，其收到杨某能送的回扣10万元；⑤2015年初，其收到杨某能送的回扣6万元，这次是用一个银行专用纸袋装拿来的，这个纸袋应还在其办公室，这6万元杨某能讲是尾数，并讲虽然其不担任总经理了，但希望其继续发挥作用让公共汽车公司在太平洋保险公司买保险。证人包某另证实，因为其有权决定公司在那里购买保险，杨某能才会事先提出按保费的20%回扣给其，其才同意公司在太保公司购买保险，杨某能也按照事先讲好的送回扣给其，事后杨某能为了维持与其的关系，让公司继续在他们那里购买保险，所以杨某能一直按事先与其的约定送回扣好处费给其。
6、证人吴某（钦州市公共汽车公司一分公司员工）的证言。证实一分公司其实是杨某1承包钦州市公共汽车公司的一些公共汽车出来经营，为了方便管理就叫一分公司，不具备独立法人资格，平时账目交给钦州市公共汽车公司管理，2013年开始其负责一分公司的开支工作。2011年至2014年间，其公司的公共汽车都在太平洋保险公司购买车辆保险，总额为1967742元；2015年之前的保费全部是先将钱转账到钦州市公共汽车公司账户，由市公共汽车公司帮购买汽车保险，按与保险公司的约定，2011、2012年按15%返点，这两年返点的149572元由邓某给其所在的一公司了；2013、2014年按18%返点，但还没有得钱。这些返点钱都是由邓某直接给现金一分公司，不用经过钦州市公共汽车公司。
7、证人陆某（中国太平洋财产保险公司钦州市中心支公司财务经理）、翟某（总经理助理）的证言。两证人的证言基本一致，均证实其公司的业务人员分两种，一种是公司的正式员工，有底工资加绩效，没有佣金，绩效一般是业务量的2%左右；另一种员工与公司无劳动协议、做的业务只领取佣金，平时称为营销员，开发强险的佣金比例保监会有规定不能高于4%，其公司按规定执行，对于商业险没有规定，按照行业约定俗成，一般会根据实际情况按照百分之十几甚至百分之二十几提取给营销员。营销员由正式的业务员管理，按照营销员的比例提取佣金后由营销员和业务员之间自由分配，营销员和业务员将钱用于何处公司不过问，但其公司明文规定禁止商业贿赂。2011年至2014年间，其公司与钦州市公共汽车公司有保险业务来往，主要是由杨某能和邓某负责。
翟某另证实，公司班子成员只有其和庞某，他们曾讨论过钦州市公共汽车公司在其公司的投保业务量大、赔付率较低，因此决定按保费的20%左右提取费用给经办人员。因为其公司的营销员没有工资，为了扩大市场才给比较高的佣金比例营销员，至于营销员如何使用这些费用公司不清楚，是否送有钱给他人也不清楚。杨某能和邓某都没有向公司管理层汇报过送钱给钦州市公共汽车公司相关人员的事情，送钱是杨某能和邓某的个人行为，公司是禁止业务经办人送回扣给国家工作人员的。
8、证人杨某能（时任太平洋财产保险公司钦州市中心支公司业务三部部门经理，人称：杨三）的证言。证实从2011年起，其通过事前与钦州市公共汽车公司总经理包某和他们公司管安全的科长包海平商量，如果公共汽车公司的车辆保险业务交给其做，其会按照行规保费的20%给回扣包某，包某表示同意。由于包海平是包某的亲弟弟，包海平在公司是负责安全、车辆保险的，有一次包海平到其的办公室喝茶,其也对包海平讲，这单业务交强险和商业险共有20%的回扣，包海平说“我们都是熟人，不用给那么多，你们也留几个点自己用”，其最终承揽得到了钦州市公共汽车公司的保险业务，后来其实际是按保费17%给他们回扣。从2011年直至2014年钦州市公共汽车公司每年到在他们保险公司购买汽车保险，每年约有100多万元保费。当时，其安排公司的业务员邓某具体办理这宗保险业务。按照事前与包某和包海平商量好的给他们回扣，这些钱主要是从公司返给的业务手续费中得来，费用的提取由邓某具体办理。几年间其共从邓某处拿了现金给包某53万元回扣，还通过邓某给有包海平约30多万元的回扣。具体送给包某回扣的情况是：2012年初的一天，其用一个大信封装了15万元现金到包某的办公室给包某；2013年初的一天，其用信封装了12万元现金到包某办公室给包某；2014年初的时候，其用信封装好10万元现金送到包某的办公室给包某；2014年底的时候，其也是用信封装好10万元现金送到包某的办公室给包某；2015年初，其用信封装好6万元现金送到包某的办公室给包某。
证人杨某能另证实公司返回的手续费是保费的22%左右，具体都是邓某办理申请手续，邓某从公司申报得到业务手续费后，其就吩咐邓某按保费17%左右给包某和包海平，其中7%左右给包海平，剩下5%左右的业务费就由其与邓某两人平分。这几年，经邓某的手共送有30多万元给包海平。其为公司争取得了业务，其与邓某的业绩和个人职位既提升了，每次也都能分到钱。其通过包海平的帮忙，承揽到公共汽车的保险业务，其因顺利得到为稳定业务且出于感谢才送钱给具有决定权的包某和具体分管保险业务的包海平的，其没有与公司领导说过为了开拓业务送钱给相关的工作人员，公司具体不知道他们送钱的行为。
9、证人邓某的证言、交待材料。证实2011年初，杨某能开发了钦州市公共汽车公司的汽车保险业务。后来杨某能和其商量，将业务的具体操作交由其跟踪处理，并说到这单业务是通过给回扣包海平和包某才开发得到的，提取到钱后，由其拿钱送给包海平，杨某能送给包某，剩下的钱两人平分。其见有利可图，就同意了。从2011年至2014年间，钦州市公共汽车公司都在其公司购买有一百万以上的保险，其中2013年购买得特别多约有200多万元，这四年共大概购买有600多万元的保险。其中有一部分是属于私人和一分公司购买的，真正属于市公共汽车公司的有400万元左右。2011和2012年的交强险和商业险，其都是按照保费的18%左右申请提取费用；2013年和2014年的交强险和商业险，其都是按照保费的22%申请提取费用（超出部分其通过虚开发票的方式报销领取）。其申请提取这些费用是以其手下营销员（翟某2、吴某2、陆某）佣金的名义和其的绩效的名义（正式业务员能提取的绩效一般在保费的2%左右，而营销员能提取到商业险的佣金比例可达到保费的20%），由于这单业务都是其和杨某能主办的，没有其他营销员参与，所以其只是以营销员的名义去录入系统，得到手续费先转入其管理的营销员卡上，他们卡里的钱全部都由其和杨某能支配使用，没有给过手下的营销员。自2011年开始，其和杨某能每年都从保费中提取业务费用作为回扣给被告人包海平和包某，其和杨某能共送给被告人包海平34.4万元，送给包某53万元，总共87.4万元。具体如下：
⑴、2011年5月份，其通过存现金的方式存了5万元到其的中国银行账户上，自此以后其的银行卡和密码交给包海平使用，其留着存折则，其从来没有用过存折里的钱；不久，其按杨某能的吩咐用纸袋准备好了8万元在杨某能的办公室里交给杨某能，由杨某能送给包某，余下的钱由其和杨某能平分，每人分得15000元左右。
⑵、2011年12月，其将42000元存入中国银行卡中给包海平；过后几天，其又在杨某能的办公室把事先用纸袋装好的7万元给杨某能拿去送给包某，余下的钱由其和杨某能平分，每人大概分得19000元左右。
⑶、2012年8月份左右的时候，其存了10万元到中国银行卡给包海平；不久后其在杨某能的办公室把事先用纸袋装好的12万元现金给了杨某能，由杨某能去把钱送给包某，余下的钱其和杨某能每人分得15000元左右。
⑷、2013年1月份的时候，其和杨某能听说公共汽车公司有可能不在其公司购买保险了，所以他们决定提前送给钱给包某和包海平。其存了5万元到中国银行的卡里面给包海平；不久其又把事先用纸袋装好的5万元现金在杨某能的办公室交给了杨某能，由杨某能拿去给包某，出单后其和杨某能每人分得15000元左右。
⑸、到2013年6月的时候，其把事先用纸袋装好的5万元现金在杨某能的办公室里面交给了杨某能拿给包某，因之前提前给了包海平，所以这次没有再给包海平。
⑹、2013年8月份，其帮公共汽车公司办理了121台车的续保手续，在公司陆续提取了10多万元的手续费后，在2014年1月，包海平来其办公室喝茶聊天，其手头正好有钱，其就在办公室用青城中央售楼部的纸袋装着的5万元现金给了包海平。过后不久，其把事先用纸袋装好的5万元交给了杨某能送给包某，剩余的其和杨某能每人分得15000元。
⑺、2014年4月，其办理了公共汽车公司到期的60辆车及零星车辆的保险手续，但是他们公司报账越来越难，陆续才提取得到业务费10万多元。2014年8月，其通过建设银行的帐户转了52000元到中国银行卡的帐户上给包海平使用；过后不久其又把事先用纸袋装好的55000元在杨某能办公室交给了杨某能转交给包某，剩余的其和杨某能每人分得15000元。
⑻、2014年8月份，其帮公共汽车公司办理了121台汽车的保险，按比例他们应该给包某、包海平他们10多万元，但由于保险公司的报账困难，至今没有报得手续费出来，到2015年1月份的时候，杨某能对其说：看样子拖下去不给钱包某他们不行，问其能不能从其他车队的回扣提取6万元拿给包某，而包海平的那份等报销得后才给包海平，于是其在杨某能的办公室将本应是金海豚出租公司的6万元现金交给杨某能，由杨某能交给包某。被告人邓某另证实，其与杨某能是为了能顺利得到并稳定业务才送钱给具有决定权的包某和具体分管保险业务的包海平的，其没有与公司领导说过为了开拓业务送钱给相关的工作人员，公司具体不知道他们送钱的行为，但是客观上开拓这单业务对公司也是有利的。
10、被告人包海平的供述、自我交待及公司机构和职能配置的情况。证实其于2006年进入钦州市公共汽车公司工作，是正式员工，2011年初担任安全科科长，安全科主要负责公司的行车安全、事故处理、车辆保险理赔等工作。2011年至2014年，其在担任公司的安全科和教育培训科科长期间。2011年公司采购的100辆新车需购买保险，其就把这个信息告诉其在太平洋保险公司的朋友杨某能。杨某能表示想做他们公司的业务，并称保费会优惠还会给其回扣。其就在工作中向其担任钦州市公共汽车公司经理的姐姐包某推荐了太平洋保险公司，后来也最终确定在太平洋保险公司购买保险。杨某能为感谢其，就叫具体经办的业务员邓某每年从保险中计提了好处费给其。2011年5月份在时候，也就是其公司购买保险后不久，邓某打电话叫其到她办公室，邓某拿出一张以她名字开户的中国银行卡（62×××26）给其，告知其密码并讲里面存了5万元钱，是给其的好处费，后来每次邓某将好处费存进入银行卡后都通知其。其中2011年12月有42000元，2012年8月有10万元，2013年2月有5万元。2014年初的一天，其到邓某办公室喝茶，邓某用一个纸袋装着5万元现金给其讲是保险好处费。2014年8月有5.2万元。其先后六次共收受邓某送给的好处费是34.4万元。
另证实，2012年后，虽然其不在负责理赔工作，但邓某、杨某能所在的太平洋保险公司承保钦州市公共汽车公司的保险业务是其帮他们争取到的，每年都继续续期，所以他们才会继续送钱给其。
本院认为，被告人包海平作为钦州市交通运输局下属全民所有制企业钦州市公共汽车公司从事公务的工作人员，在该公司车辆保险业务的经济往来中，违反国家规定，收受保险费回扣数额达人民币34.4万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款的规定，构成受贿罪。公诉机关指控应当以受贿罪追究被告人包海平的刑事责任成立。
被告人包海平违反国家规定，收受保险费回扣数额达人民币34.4万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，被告人包海平受贿的数额达到“数额巨大”的标准，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
关于被告人包海平及其辩护人提出的受贿金额问题。被告人包海平在庭审中辩称，其在公共汽车公司承包有车辆经营，邓某送给其的34.4万元人民币中有15万元是保险公司每年给予其的折扣优惠返点款，不应计入受贿金额的辩解意见。经查，杨某能在得知钦州市公共汽车公司将会购进一批新公共汽车，为承揽车辆的保险业务，向时任公共汽车公司的经理包某、安全科长包海平承诺会返回高额的回扣。从2011年开始，钦州市公共汽车公司在中国太平洋财产保险股份有限公司钦州中心支公司购买车辆的交强险和商业险。杨某能承揽到该项业务后，安排邓某负责办理具体的保险业务，并向保险公司申请保费22%的业务佣金。邓某和杨某能均是保险公司的正式员工，有工资收入也有业绩提成。而业务佣金只有没有工资收入的营销员才能得到，在申报得到业务佣金后由营销员和业务员分配使用。邓某为了将保费22%的业务佣金提取出来，用手下的营销员名义申请，超出部分则用其它虚开的发票套取。邓某在明知公司明文规定禁止商业贿赂的情况下，还通过送现金、存钱进银行卡的行为，将钱送给具有国家工作人员身份的包海平，保险公司的总经理助理翟某表示，邓某和杨某能均没有将送钱给包某、包海平这件事向公司汇报过，这种行为是他们的个人行为。以上事实，有邓某银行账号的交易明细清单，2011—2014钦州市公共汽车公司购置车辆保险统计表、2011—2014年度钦州市公共汽车公司购买保险材料，证人包某、陆某、翟某、杨某能、邓某的证言予以证实，上述证据来源合法、内容客观、与本案有关联，能形成完整的证据链。经综合全案证据，没有充分的证据能证实邓某送给被告人包海平的34.4万元人民币中有15万元是保险公司每年给予被告人包海平个人的折扣优惠返点款。因此，对被告人包海平及其辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人包海平是否构成自首的问题。经查，2015年6月9日，钦州市人民检察院在办理杨某能行贿案中发现被告人包海平涉嫌受贿犯罪，指定灵山县人民检察院管辖。当日，被告人包海平主动到钦州市人民检察院接受调查，如实供述其受贿的犯罪事实。以上事实有指定管辖决定书、立案决定书、询问通知书、到案说明等证据证实，本院认为被告人包海平虽然在庭审中对指控的受贿金额有异议，但这是由于其法律认知水平造成的，可以认定被告人属于包海平如实供述。被告人包海平的行为符合自首的构成要件，属于自首，依法可以对被告人包海平从轻或者减轻处罚。对辩护人认为被告人包海平构成自首的意见，本院予以采纳。对公诉机关认为被告人包海平主动投案但庭审中不如实供述，不构成自首的意见，本院不予采纳。
关于对被告人包海平是否适用减轻处罚的意见。经查，被告人包海平虽然具有自首的法定从轻减轻情节，但其归案后没有退出赃款，没有积极配合追缴工作。综合全案案情，对被告人包海平不宜适用减轻处罚。
综上所述，根据被告人包海平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人包海平从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第九十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人包海平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2019年3月22日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、追缴被告人包海平的违法所得人民币34.4万元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 陈邦超
人民陪审员 劳景权
人民陪审员 黄礼明
二〇一六年六月十五日
书 记 员 谢冬梅