江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终228号
原公诉机关泰州市高港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉小健，曾用名吉晶，男，1977年9月16日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，个体经营废品收购站。2015年10月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2015年12月1日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
辩护人陈旭旗、唐骥，江苏律友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡炜，男，1979年10月19日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，江苏安泰输变电工程有限公司(以下简称安泰公司)临时工。2015年10月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2015年12月1日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。
辩护人于龙平，江苏天滋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋乃锋，男，1975年6月1日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，安泰公司线路班班长。2015年10月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
辩护人李明，江苏思学律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季广存，男，1972年6月7日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，安泰公司线路班工地负责人。2015年10月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）曹群，曾用名曹存刚，男，1987年2月15日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，安泰公司线路班工地负责人。2015年10月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孙建，男，1978年1月6日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，安泰公司线路班工地��责人。2015年10月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，同年12月9日被逮捕。
原审被告人刘俊，男，1985年7月8日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，安泰公司线路班工人。2015年11月3日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同月21日、2016年3月9日、2017年3月9日分别被取保候审。
原审被告人袁海波，男，1989年4月7日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，安泰公司线路班工人。2015年11月2日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同月21日、2016年3月10日、2017年3月10日分别被取保候审。
原审被告人贾兵，曾用名贾斌，男，1986年10月22日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，安泰公司线路班工人。2015年11月17日、2016年3月10日、2017年3月10日因涉嫌犯职务侵占罪分别被取保候审。
原审被告人孙鹏飞，男，1977年5月1日出��于江苏省泰州市，汉族，初中文化，安泰公司线路班工人。2015年11月17日、2016年3月11日、2017年3月11日因涉嫌犯职务侵占罪分别被取保候审。
原审被告人印德辰，男，1988年2月11日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，安泰公司工人。2015年11月19日、2016年3月10日、2017年3月10日因涉嫌犯职务侵占罪分别被取保候审。
原审被告人张富华，男，1968年12月24日出生于江苏省泰州市，汉族，高中文化，安泰公司驾驶员。2015年10月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月21日、2016年3月7日、2017年3月7日分别被取保候审。
原审被告人孙书圣，男，1967年2月14日出生于江苏省泰州市，汉族，小学文化，安泰公司驾驶员。2015年10月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月21日、2016年3月7日、2017年3月7日分别被取保候审。
泰州市高港区人���法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、季广存、曹群、孙建、刘俊、袁海波、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣犯职务侵占罪一案，于2017年7月4日作出(2016)苏1203刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、季广存、曹群、孙建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定,2013年10月的一天，被告人蔡炜、吉小健明知被告人蒋乃锋、季广存等人无权处置工地上剩余的电缆线，仍共谋利用被告人蒋乃锋负责指挥电缆线路施工、被告人季广存负责现场实际施工的职务之便，将安泰公司施工过程中节余的电缆线非法占为已有。此后，被告人蒋乃锋、季广存将此情况告诉被告人曹群、孙建、张富华、袁海波���刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、孙书圣等人，上述人员均表示同意。2014年7月9日，被告人孙建、曹群被任命为工地负责人，后被告人季广存、孙建、曹群轮流负责现场施工。
2013年10月至2015年10月间，被告人蒋乃锋伙同被告人季广存、曹群、孙建，多次在施工过程中或工程结束后，由被告人季广存或被告人曹群或被告人孙建请示被告人蒋乃锋，将节余电缆线交由被告人蔡炜、吉小健处理。被告人吉小健按电缆线中铜的价格（略低于市场价）支付被告人蒋乃锋款项，被告人蒋乃锋将款项分配给被告人季广存、曹群、孙建、张富华、袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰及其他人。被告人吉小健将电缆线剥皮取铜后出卖，从无锡拓力铜业有限公司得款共计人民币1419258元。另有148米电缆线（被告人吉小健已支付被告人蒋乃锋款项32752元）因未卖出而被扣押，公安机关已发还被害单位。被告人吉小健将所得利润分配给被告人蔡炜。被告人蔡炜、吉小健、蒋乃锋、季广存、孙建、曹群参与犯罪数额为人民币1453458元。
另查明：被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣等人总计变卖电缆线6次，被告人吉小健每次支付相应款项，涉案总价值为302600元。其中被告人袁海波参与4次，涉案价值人民币257100元；被告人刘俊参与4次，涉案价值人民币252300元；被告人孙鹏飞参与2次，涉案价值人民币109900元；被告人贾兵参与1次，涉案价值98600元；被告人张富华参与4次，涉案价值人民币252300元；被告人印德辰参与1次，涉案价值人民币98600元；被告人孙书圣参与2次，涉案价值人民币73200元。具体分述如下：
1.2013年10月份，被告人蒋乃锋、季广存、孙建、孙鹏飞等人在泰州市高港区许庄街道明发工地上，将���余的电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健付款人民币11300元。
2.2015年3月份，被告人蒋乃锋、季广存、曹群、孙建、袁海波、刘俊、张富华、孙鹏飞、贾兵、印德辰等人在泰州市医药高新区野徐镇三桥变电所工地上，将节余的电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健付款人民币98600元。
3.2015年4月份，被告人蒋乃锋、季广存、孙建、曹群、刘俊、张富华、袁海波等人在泰州市医药高新区野徐镇三桥变电所工地上，将节余的电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健付款人民币67500元。
4.2015年7月份，被告人蒋乃锋、季广存、曹群、刘俊、袁海波、张富华等人在泰州市高港区永安洲镇建安变电所工地上，将节余的电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健付款人民币52000元。
5.2015年9月份，被告人蒋乃锋、季广存、曹群、袁海波、孙书圣等人在泰州市高港区口岸街道水岸景城工地上，将节余的电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健付款人民币39000元。
6.2015年10月份，被告人蒋乃锋、季广存、曹群、孙建、刘俊、孙书圣、张富华等人在泰州市高港区许庄街道许庄变电所工地上，将148米电缆线交由被告人吉小健，被告人吉小健支付给被告人蒋乃锋人民币34200元。公安机关在被告人吉小健的废品收购站内扣押电缆线148米，已发还被害单位。
案发后，被告人季广存、孙建、曹群、贾兵、孙鹏飞、印德辰主动投案，如实供述自己的罪行。被告人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、刘俊、袁海波、张富华、孙书圣归案后如实供述了自己的罪行。公安机关扣押被告人吉小健人民币70000元。本案诉讼过程中，被告人蔡炜退出赃款人民币40000元；被告人蒋乃锋2次分别向其单位退出赃款人民币20000元、34200元，本案诉讼过程中退出赃款人民币20000元；本案诉讼过程中，被告人季广存退出赃款人民币40000元；被告人曹群向其单位退出赃款人民币10000元，本案诉讼过程中退出赃款人民币30000元；被告人孙建向其单位退出赃款人民币7000元，本案诉讼过程中退出赃款人民币33000元；被告人贾兵向其单位退出赃款人民币23000元；被告人印德辰向其单位退出赃款人民币20000元；被告人袁海波向其单位退出赃款人民币23000元；被告人刘俊向其单位退出赃款人民币20000元；被告人孙鹏飞向其单位退出赃款人民币20000元；被告人张富华向其单位退出赃款人民币20000元；被告人孙书圣向其单位退出赃款人民币20000元。上述公安机关扣押及各被告人退出的赃款总计人民币450200元。
上述事实，被告人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、季广存、孙建、曹群、刘俊、袁海波、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张���华、孙书圣在庭审过程中基本无异议，且有泰州市公安局高港分局拍摄的电缆线等物证照片，调取的常住人口基本信息、账本、汇款记录等书证，制作的侦查实验笔录，证人时某、束某、杨某等人的证言，泰州市公安局电子物证检验鉴定中心制作的电子物证检验鉴定工作记录，提取的手机信息电子数据等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人吉小健、蔡炜利用被告人蒋乃锋、季广存、孙建、曹群、袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣等人职务上的便利，共谋将公司财物非法占为己有，其中被告人蔡炜、吉小健、蒋乃锋、季广存、曹群、孙建数额巨大，被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣数额较大，其行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪。被告人蔡炜、吉小健、蒋乃锋、季广存、孙建、曹群在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指控或所参与的全部犯罪处罚。被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人孙建、曹群在部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人孙建、曹群、贾兵、孙鹏飞、印德辰主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人孙建、曹群依法减轻处罚，对被告人贾兵、孙鹏飞、印德辰从轻处罚。被告人季广存主动投案，如实供述自己的罪行，后翻供，本案庭审中又能如实供述，应当认定为自首，依法减轻处罚。被告人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、刘俊、袁海波、张富华、孙书圣归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。被告人蒋乃锋、季广存、曹群、孙建、袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣退出所得赃款���自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人吉小健被扣押款项可冲抵退赃，酌情从轻处罚。部分被告人多次实施职务侵占行为，酌情从重处罚。被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可给予一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，以职务侵占罪分别判处被告人吉小健有期徒刑五年；判处被告人蔡炜有期徒刑五年；判处被告人蒋乃锋有期徒刑五年；判处被告人季广存有期徒刑三年三个月；判处被告人曹群有期徒刑三年；判处被告人孙建有期徒刑三年；判处被告人刘俊有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人袁海波有��徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人贾兵有期徒刑六个月，缓刑一年；判处被告人孙鹏飞有期徒刑七个月，缓刑一年；判处被告人印德辰有期徒刑六个月，缓刑一年；判处被告人张富华有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人孙书圣有期徒刑六个月，缓刑一年；公安机关扣押被告人吉小健并暂存的赃款人民币70000元、各被告人向法院退出的赃款人民币163000元，发还被害单位。各被告人向被害单位退出的款项217200元抵算应追缴的赃款。继续追缴本案非法所得赃款人民币969058元，发还被害单位。
上诉人吉小健的上诉理由：1.其仅是收购方，不具有职务侵占罪的共同故意，不构成职务侵占罪；2.即使认定其共同犯罪，其也没有进行组织、策划、指挥，不应认定其为主犯；3.一审认定犯罪数额错误，应以侦查机关查实的6次犯罪认定犯罪数额。
辩��人陈旭旗的辩护意见与上诉人吉小健的上诉理由基本一致。
上诉人蔡炜的上诉理由：1.其不构成职务侵占罪，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.一审认定犯罪金额错误，应以侦查机关查实的6次犯罪认定犯罪数额。
辩护人于龙平的辩护意见与上诉人蔡炜的上诉理由基本一致。
上诉人蒋乃锋的上诉理由：1.一审认定犯罪金额错误，应以侦查机关查实的6次犯罪认定犯罪数额；2.其在案发前向单位领导如实反映了情况，并且制作了笔录，应认定为自首；3.其在共同犯罪过程的地位和作用小于季广存等人，应认定为从犯。
辩护人李明的辩护意见与上诉人蒋乃锋的上诉理由基本一致。
上诉人季广存、曹群、孙建的上诉理由：1.其在犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯；2.一审认定犯罪金额错误，应以侦查机关查实的6次犯罪认定犯罪数额；3.一审量刑过重。
泰州市人民检察院经审查认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
第一，上诉人吉小健、蔡炜是否构成职务侵占罪。经查，上诉人吉小健、蔡炜明知蒋乃锋、季广存等人无权处置工地上的电缆线，仍主动提议要求收购，后利用蒋乃锋、季广存等人的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，应当以职务侵占罪的共犯论处。故对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
第二，原判认定上诉人职务侵占罪的犯罪数额是否准确。经查，上诉人吉小健、蔡炜的供述及证人束某的证言能够证实，上诉人吉小健销售给无锡拓力铜业有限公司的废铜都是向上诉人蒋乃锋等收购电缆线后剥皮取得。原判根据打款记录认定上诉人职务侵占的犯罪数额，该数额与上诉人吉小健在记账本上记录的收入时间、金额基本一致，能够相互印证，原判认定数额准确，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
第三，本案各上诉人在共同犯罪中的作用。经查，上诉人吉小健、蔡炜是共同犯罪的犯意提起者，后又实际收购电缆线，上诉人蒋乃锋、季广存、曹群、孙建作为线路班班长及工地负责人，对于电缆线的处置有组织、指挥作用，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。但上诉人季广存、曹群、孙建虽为主犯，仍要听从上诉人蒋乃锋安排��作用均相对较小。上诉人曹群、孙建在2014年7月9日前系普通工人，在该段时间的共同犯罪中不起主要作用，应认定为从犯。原判对各上诉人在共同犯罪中的作用认定准确，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
第四，上诉人蒋乃锋是否构成自首。经查，上诉人蒋乃锋在到案后接受公安机关第一次讯问中，未如实交代其犯罪事实，依法不应认定为自首，其后又如实供述，可认定坦白，故对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人吉小健、蔡炜利用上诉人蒋乃锋、季广存、孙建、曹群及原审被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣等人职务上的便利，共谋将公司财物非法占为己有，其中上诉人蔡炜、吉小健、蒋乃锋、季广存、曹群、孙建数额巨大，原审被��人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣数额较大，其行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪。上诉人蔡炜、吉小健、蒋乃锋、季广存、孙建、曹群在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指控或所参与的全部犯罪处罚。原审被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人孙建、曹群在部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人孙建、曹群、原审被告人贾兵、孙鹏飞、印德辰主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对上诉人孙建、曹群依法减轻处罚，对原审被告人贾兵、孙鹏飞、印德辰从轻处罚。上诉人季广存主动投案，如实供述自己的罪行，后翻供，一审庭审中又能如实供述，应当认定为自首，依法减轻处罚。上诉人吉小健、蔡炜、蒋乃锋、原审被告人刘俊、袁海波、张富华、孙书圣归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人蒋乃锋、季广存、曹群、孙建、原审被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣退出所得赃款、自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人吉小健被扣押款项可冲抵退赃，酌情从轻处罚。部分被告人多次实施职务侵占行为，酌情从重处罚。原审被告人袁海波、刘俊、贾兵、孙鹏飞、印德辰、张富华、孙书圣犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可给予一定的缓刑考验期限。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年十月十七日
书记员 高 慧