重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3077号
上诉人（原审原告）李丽。
委托代理人华亮，重庆渝冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）喻登荣。
上诉人李丽因与被上诉人喻登荣执行分配方案异议之诉一案，不服重庆市巴南区人民法院于2016年1月25日作出的(2015)巴法民初字第11194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年2月15日，重庆市巴南区人民法院对申请人即李丽申请恢复执行被执行人张童借款纠纷一案立案后，对被执行人张童及其父张天国共有的位于巴南区巴南大道X号XX幢X号房屋依法进行了处置，并在联交所竞买成功，由李丽以684960元购买。2015年4月4日，该房屋已变更登记为李丽所有。一审法院在处置被执行人张童与其父张天国的共有房屋期间，因被执行人张童及案外人童桂蓉尚欠喻登荣借款，尚在重庆市江北区人民法院执行中，2013年12月3日，重庆市江北区人民法院以张天国自愿用其所有的位于巴南区恒大城X幢X-
X号房屋50%产权偿还童桂蓉、张童所欠喻登荣债务为由，向一审法院发出（2012）江法执快字第24号参与分配函，要求对张天国享有的房屋份额50%参与分配。
另查明，2011年11月10日，李丽与被执行人张童自愿达成“债权债务承担协议书”，约定：张童自愿向李丽承担多方债务共计404145元，李丽有权随时主张债权，双方约定由重庆市巴南区人民法院管辖。2011年11月17日，李丽以该“债权债务承担协议书”向重庆市巴南区人民法院申请诉前财产保全，要求冻结被申请人张童存款43万元，不足部分查封扣押其相应价值的财产，并提供担保人杨X、蒙X所有的座落于重庆市××家××西郊路××单元××＃住宅一套作担保。当日，一审法院审查后依法作出（2011）巴诉前保字第193号民事裁定书。2011年11月19日，一审法院作出协助执行通知书，并到重庆市巴南区房管局查封了张童所有的位于重庆市巴南区××大道××号××号房屋。2011年12月13日，经一审法院组织调解，李丽与张童自愿达成（2011）巴民初字第6835号民事调解书，约定：张童于2011年12月20日前归还李丽借款本金404145元；诉讼费3680元，由张童承担。因张童逾期未履行调解书中的还款义务，李丽于2011年12月29日向一审法院申请强制执行，一审法院以（2012）巴民执字第00065号收立。执行中，因张童自愿用其购买、尚未交付的位于巴南区巴县大道9号29栋10-2号房屋抵偿债务，其余无可供执行财产，该案中止执行。
再查明，2010年6月2日，被执行人张童对童桂蓉欠喻登荣借款进行担保，因童桂蓉逾期未归还借款，被起诉至重庆市江北区人民法院后，2011年11月18日，重庆市江北区人民法院作出（2011）江法民初字第5646号民事判决书，判决：1、童桂蓉于判决生效之日起十日内向喻登荣归还借款35万元；2、童桂蓉于判决生效之日起十日内向喻登荣支付利息（以35万元为基数，从2010年6月2日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率的四倍计算，已经支付的5万元从中抵扣，利息总额以9万元为限）；3、张童对童桂蓉的上述第一、二项债务承担连带保证责任；4、张童承担连带责任后，有权向童桂蓉追偿…等。
喻登荣申请执行后，2012年3月14日，喻登荣与被执行人童桂蓉、张童、被执行担保人张天国在重庆市江北区人民法院达成（2012）江法执快字第24号《执行和解协议书》，约定：1、被执行人童桂蓉、张童的担保人张天国自愿用其位于重庆市××南区××大城××房屋（与巴南区××大道××号××房屋××同一套房屋）50%的产权偿还童桂蓉、张童所欠喻登荣的债务；2、法院可以拍卖、处置张天国位于重庆市××南区××大城××房屋50%的产权，用于偿还童桂蓉、张童所欠喻登荣的债务；3、法院拍卖、处置张天国位于重庆市××南区××大城××房屋50%的产权后，童桂蓉、张童所欠喻登荣的债务仍无法全部清偿的，被执行人童桂蓉、张童就未清偿部分仍对喻登荣承担还清债务的义务。…等。2013年12月3日，重庆市江北区人民法院向一审法院发出（2012）江法执快字第24号《参与分配函》，以张天国在执行过程中，自愿用其所有的位于重庆市××南区××大城××房屋50%产权偿还童桂蓉、张童所欠喻登荣债务，喻登荣申请参与分配（40万元）符合法律规定为由，要求将分配款划入重庆市江北区人民法院执行账户。
一审法院在执行中，对被执行人张童与案外人张天国共有的位于重庆市巴南区恒大城X幢X-
X号房屋委托了司法鉴定。2014年6月30日，重庆金友资产评估土地房地产估价有限公司作出金友评估[2014]鉴字第103号评估报告，评定该套房屋评估总值76.12万元。一审法院依法委托重庆华信拍卖有限责任公司对位于重庆市巴南区恒大城X幢X-
X号房屋进行司法拍卖，2015年1月21日15：00时，李丽以68.496万元竞拍成功。
2015年5月14日，一审法院作出（2015）巴法民执恢复字第00167号《关于对被执行人张童执行案件的参与分配方案》，具体方案为：1、参与分配的顺序：优先支付诉讼费用7630元（李丽案诉讼费3680元已由李丽垫付，喻登荣案诉讼费3950元已由喻登荣垫付）、执行费用11500元（李丽案执行费6350元，喻登荣案执行费5150元）、评估费7600元（李丽垫付3000元，尚欠4600元没有支付）、李丽代张童偿还的银行按揭款35600元、李丽垫交的大修基金9790元；2、分配比例：（变卖价684960元－诉讼费7630元－执行费11500元－工行按揭款458270.92元－李丽垫交评估费7600元－李丽代交按揭款35600元－李丽垫交大修基金9790元）/2=77284元。
2015年5月20日，一审法院向李丽送达了执行分配方案。同年5月29日，李丽制作了执行异议书面申请，认为喻登荣无权参与执行分配。同年6月9日，一审法院予以立案受理，2015年6月29日，李丽自愿撤回执行异议申请。2015年9月14日，李丽再次以标的物已经发生转移，法院不应对标的物进行执行为由，向一审法院提出书面执行异议。2015年9月24日，一审法院作出（2015）巴法执异字第00036号执行裁定书，以李丽以同一事实理由再次申请执行异议不当，驳回了异议人李丽的执行异议申请，一审法院告知李丽可向重庆市第五中级人民法院申请复议。2015年9月29日，一审法院向李丽送达驳回申请的执行裁定书。2015年10月8日，一审法院执行局再次询问李丽，并制作执行笔录，因李丽明确表示对一审法院执行分配方案不服，将在15日内向一审法院提起诉讼，故一审法院终结该次执行程序。2015年10月27日，李丽向一审法院提出执行分配方案异议之诉，要求对分配方案予以调整，要求优先受偿。审理中，双方各执己见。
一审法院认为，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配，提出反对意见的应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为喻登荣，向执行法院提起诉讼。本案中，李丽自2015年5月20日收到执行分配方案后，在十五日内已向一审法院提出书面异议，李丽自行撤回执行异议后，又以标的物发生转移（其因竞买购得执行房屋）为由向一审法院提出执行行为异议，因李丽请求被驳回，故李丽转而又向一审法院提出分配方案异议之诉。由于喻登荣针对李丽对分配方案提出的异议无书面反对意见，李丽径行向一审法院提出执行分配方案异议之诉，故一审法院对喻登荣抗辩的李丽本次起诉时间超过提出执行分配方案异议之诉规定时间的意见，不予采纳。针对李丽争议的平均受偿分配方案，要求优先受偿的意见，一审法院审查后认为，首先，本案被执行人张童为公民，其差欠李丽及喻登荣债务多年，均未得到执行。除本案争议房屋外，未发现被执行人张童有其他可供执行财产，故喻登荣申请参与对被执行人张童仅有财产的执行分配，符合法律规定；其次，从债的来源来看，李丽对于债务人张童享有的债权，系基于债权债务的概括转让而形成，属于一般债务，李丽的债权无法律规定或约定的优先受偿情形。喻登荣对于债务人张童享有的债权，系基于张童为实际借款债务人童桂蓉提供担保，因债务人逾期未履行还款义务而承担的担保责任所致，喻登荣对于张童享有的债权，亦属于一般债权，仍无法律规定或约定的优先受偿情形，故李丽、喻登荣对被执行人张童享有的债权均属普通债权；第三，从案外人张天国先后承诺自愿用其共有的位于重庆市××南区××大城××房屋50%产权偿还李丽、喻登荣借款的性质看，属于债务加入，即案外人张天国自愿替债务人张童偿还债务。案外人张天国虽对李丽、喻登荣均有自愿用其财产代为偿债的意思表示，由于在分别签订的抵债协议、和解协议中，均没有对偿还对象的份额及先后顺序进行特别约定，故一审法院对张天国自愿用于偿债的财产，将李丽、喻登荣作为同一顺位的一般债权人按比例分配，并不违反协议、亦不违背当事人张天国的意愿。综上，由于被执行人张童已无其余可供执行财产，一审法院结合李丽、喻登荣分别对被执行人张童应享有的债权比例、以及案外人张天国自愿代被执行人张童偿还债务等因素作出的执行分配方案，既不违背当事人意愿，亦符合相关法律规定。由于李丽未举证证明其对执行中处置的财产享有优先受偿权，故李丽应承担举证不能的不利后果，一审法院对李丽提出优先受偿的分配方案异议，不予主张。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十条、第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回李丽的诉讼请求。
上诉人李丽提起上诉称：请求改判被上诉人分得执行款38642元。主要事实和理由：上诉人对一审法院制作的分配方案的分配顺序没有异议，但对分配的比例有异议。一审法院未对上诉人提供的《房屋抵债协议》进行评析和认定错误。上诉人认为被上诉人只能分得张童份额的一半即38642元。张天国在江北区人民法院作出达成（2012）江法执快字第24号《执行和解协议书》之前就已经和上诉人达成了协议，将自己的房屋份额以抵债方式转让给上诉人；张天国在达成（2012）江法执快字第24号《执行和解协议书》之时，涉案房屋已经被上诉人申请保全查封，张天国的行为属于处置被查封的财产，应属无效；在被上诉人涉及的案件中，张天国均不是案件当事人，被上诉人无有效的执行依据，被上诉人无权分得张天国的份额；（2012）江法执快字第24号《执行和解协议书》不能作为追加被执行人的依据，执行和解协议无强制执行效力；（2012）江法执快字第24号案件中，张天国并未为生效法律文书履行向执行法院提供担保，而是向申请执行人提出，不符合担保的构成要件；一审判决既然认定双方当事人的债权都是一般债权，那么上诉人与2011年11月10日与张天国签订的《房屋抵债协议》有效，第三人张天国的房屋份额及拍卖所得应该由上诉人独享。
被上诉人喻登荣答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人提出的上诉意见自相矛盾。喻登荣申请保全的时间早于上诉人提出保全的时间。涉案房屋拍卖之时需要提供的证明都是喻登荣提交的。
本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，李丽对张童享有的债权，是基于债权债务的概括转让而形成，属于一般债权，由（2011）巴民初字第6835号民事调解书所确认；喻登荣对张童享有的债权，系基于张童的担保责任所致，无法律规定或约定的优先受偿情形，也属于一般债权，由（2011）江法民初字第5646号民事判决所确认。案外人张天国自愿用其共有的位于重庆市××南区××大城××房屋50%的产权偿还张童所承担的债务，即张天国自愿用该产权份额与张童一起向债权人李丽、喻登荣承担责任，一审认定张天国的行为属于债的加入正确，本院予以确认。而张天国先后与李丽、喻登荣分别签订的“房屋抵债协议”以及“执行和解协议书”中并未对偿还对象的份额及先后顺序进行特别约定，故应认定张天国自愿加入的债务为一般债务，李丽、喻登荣均应作为同一顺位的一般债权人按比例分配。上诉人认为其应当独享张天国份额的理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，李丽的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一六年六月三日
书 记 员 杨 静