济南市长清区人民法院
行 政 裁 定 书
（2016���鲁01**行初22号
原告张世诚，住济南市长清区。
委托代理人杨宝华，女，住址同上。系原告张世诚之妻。
原告张邦君，住济南市长清区。
原告张邦生，住济南市长清区。
原告李守江，住济南市长清区。
委托代理人贾春香，住址同上。系原告之妻。
原告王金华，住济南市长清区。
委托代理人张士梅，住址同上。系原告之妻。
原告孔庆芬，住济南市长清区。
原告张宝山，住济南市长清区。
原告李法银，住济南市长清区。
原告孙继福，住济南市长清区。
委托代理人汤正芝，住址同上。系原告之妻。
原告申殿英，住济南市长清区。
原告张家盛，住济南市长清区。
原告李法福，住济南市长清区。
原告李法胜，住济南市长清区。
原告张文柱，住济南市长清区。
以上14原告的诉讼代表人张宝山，身份情况同上。
以上14原告的诉讼代表人张世诚，身份情况同上。
以上14原告的委托代理人张国辉，北京圣运律师事务所律师。
被告济南市国土资源局长清分局。
法定代表人王玉法，局长。
委托代理人周旭光，山东天齐律师事务所律师。
委托代理人郭家军，济南市国土资源局长清分局监察大队副大队长。
原告张世诚、张宝山等诉济南市国土资源局长清分局（以下简称长清国土分局）不履行法定职责案，于2016年9月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后，即向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。原告的诉讼代表人张宝山、共同委托代理人张国辉，被告长清国土分局的委托代理人周旭光、郭家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系济南市长清区XX街道办事处XX村村民，在此拥有合法的土地和房屋。2015年7月14日原告通过调查取证获悉，济南市国土资源局长清分局曾于2014年9月29日做出《6019号行政处罚决定书》，原告土地即属于该通知书涉及的被违法占用的土地范围内，其中认定了济南西城投资开发集团有限公司违法占用基本农田的事实。
依据《刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十七条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的；（二）非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的；（三）非法占用其他林地十亩以上的；（四）非法占用本款第（二）项、第（三）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准的；（五）非法占用其他农用地数量较大的情形。《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
根据以上规定，相关违法占地主体已构成刑事犯罪，依据《国土资源行政处罚办法》第二十六条“审理结束后，国土资源主管部门根据不同情况，分别作出下列决定：（一）违法事实清楚、证据确凿、依据正确、调查审理符合法定程序的，作出行政处罚决定；（二）违法情节轻微、依法可以不给予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为涉及需要追究党纪、政纪或者刑事责任的，移送有权机关。”
原告于2016年6月8日向被告申请依法履行法定职责将涉案违法事实移送有权机关追究刑事责任，被告至今没有回复。原告诉至法院，请求确认被告未能依法履行法定职责的行政不作为违法，责令被告依申请履行法定职责。
被告辩称，原告所诉被告行政不作为的主张，是对客观事实的歪曲，实��无理之诉，应予驳回。具体理由如下：
一、原告所诉被告于2014年9月29日向济南西城投资开发集团有限公司（简称济西集团）下达的《责令改正违法行为通知书》的由来：原告所诉反映的是济南西城投资开发集团有限公司建设的济西湿地项目，现为小清河水源地治理项目。1988年，在修建玉清湖水库项目时，长清区XX街道办事处XX村因在该项目范围内，村内居住人员整村搬迁安置。2011年3月25日，国家林业局发布【淋湿发（2011）61号】文件，确定包括“济西国家湿地公园”在内的45处湿地开展国家湿地公园试点工作。济西集团有限公司拟使用XX村土地建设济西湿地公园项目，开始地上物清点补偿，处理集体土地流转工作。该项目在修建时，对该处原有的老洼地进行了改造，挖塘养鱼、种植树株。该项目用地在土地利用总体规划图上有部分基本农田。2014年3月28日，山东发展和改革委员会发布“关于济南市小清河源头综合治理工程可行性研究报告的批复”【鲁改发农经（2014）224号】，将济西集团拟使用农村集体土地建设的“济西湿地公园项目”立项为“济南市小清河源头综合治理工程”，并开始办理相关用地手续。同年九月，被告执法人员在日常巡查中发现济西集团在“小清河源头综合治理工程”中，有在湿地范围内的基本农田里挖塘养鱼、种植树株的行为。为此，依据《基本农田保护条例》第29条的规定，长清国土分局于2014年9月29日，对西城集团下达了《责令改正违法行为通知书》责令其限期改正。2014年12月25日，长清区人民政府以【济长政土呈字（2014）10号】《建设用地呈报申请书》，济南市人民政府于2015年1月28日，以【济长政土呈字（2015）4号】《建设用地呈报申请书》，依法依规呈报了“济南市小清河源头综合治理工程项目建设用地”申请。2015年9月23日，国土资源部（国土资函[2015]655号）批复了济南市小清河源头综合治理工程建设用地的申请。批复该项目使用长清区、槐荫区农用地29.8067公顷。其中使用长清区土地面积26.2536公顷，涉及长清区XX街道9个村（没有涉及XX村）。此后，上述区域转入正常建设用地至今。
二、原告所诉行政行为与其没有利害关系，作为本案原告不适格。且原告对被告提出的履行查处违法占地行政行为的申请，早已经过济南市国土资源局，济南市政府行政复议办公室，济南市历下区法院、检察院等国家行政和司法机关处理，并作出结论。现原告再次起诉，显属无理缠讼。具体事实如下：
自2014年7月14日起，被告收到原告等人的《查处违法占地的申请》，反映平安街道办事处罗屯村土地在��被征为国有的情况下，西城投资开发集团有限公司对地上房屋进行强拆，要求国土部门查处，并追究相关责任人的法律责任。被告立即上报市局。2014年7月30日，经济南市国土资源局执法监察处调查核实，出具了《信访事项告知书》，答复‘拆除房屋行为不属于我局查处工作范围，且拆除房屋后腾出的空闲地上没有搞非农建设，现场没有违法事实，建议与当地政府沟通协调或通过司法途径依法维权’。2014年11月19日，李法银、孙继福等7人，以‘该宗土地未被征为国有，用于建设湿地公园项目，国土部门未查处，属行政不作为’，将济南市国土资源局起诉至历下区人民法院。
2015年3月31日，历下区人民法院作出《行政判决书》，以‘主要证据不足’为由，判决‘撤销了市局作出的《信访事项告知书》，并在法定期限内重新作出具体行政行为’。
市局立即责成监察支队会同长清分局执法人员再次就李法银等人所反映的XX街道办事处XX村湿地公园的现场进行勘测，并对济南西城投资开发集团有限公司、长清区湿地工程建设领导小组进行了调查询问。经核实：1998年，再修建玉清湖水库项目时，长清区XX街道办事处XX村因在该项目范围内，村内居住人员整村搬迁安置。2010年，西城投资开发集团有限公司拟使用XX村土地建设济西湿地公园项目，开始地上物清点补偿，处理集体土地流转工作。截至目前，在XX村范围内腾空土地尚未实施非农建设，不存在违法占地情形。市局于2016年2月2日通过邮寄方式书面答复李法银等人。
对市局答复，原告等人不服，向济南市政府提出行政复议，2016年5月11日，济南市政府作出复议决定，驳回原告等人的复议申请。同年5月23日，原告以济南市政府和济南市国土资源局为被告向济南市历下区法院提起诉讼，要求撤销行政复议决定书，履行查处职责。此案正在审理中。
综上，原告所诉本案，已由具备行政处罚权的济南市国土资源局作出结论，且已经济南市政府复议决定维持。上述行政行为的诉讼案件正在审理中。本案被告不存在行政不作为的情况。且本案原告与所主张的违法占地没有利害关系，不是行政行为相对人，原告不适格。故，提请法院应驳回原告起诉。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第七十一条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法��究刑事责任；不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。由以上规定可以看出，对在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，将案件移送有权机关，依法追究刑事责任，是县级以上人民政府土地行政主管部门的法定职责。而《国土资源行政处罚办法》第二十六条又进一步规定，审理结束后，国土资源主管部门根据不同情况，分别作出下列决定：（一）违法事实清楚、证据确凿、依据正确、调查审理符合法定程序的，作出行政处罚决定；（二）违法情节轻微、依法可以不给予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为涉及需要追究党纪、政纪或者刑事责任的，移送有权机关。由此可以看出，县级以上人民政府的土地主管部门如发现土地违法行为构成犯罪的；应当是在土地违法案件立案、调查、审理结束后，根据情况，将案件移送有权机关，依法追究刑事责任。
具体到本案，是由于被告长清国土分局对于原告方提出的“依法将《责令改正违法行为通知书》（济国土责改字[长清2014]6109号（以下简称《6109号行政处罚决定书》中违法占用10000余亩土地案件移送有权机关追究刑事责任。”申请未作任何处理而引起的本案的原告方的履责之诉。但本案中，对原告方诉状中提到的《6109号行政处罚决定书》并不存在，对此原告方也认可，只是一份《责令改正违法行为通知书》（济国土责改字[长清2014]6109号）。对于通知书中提到的违法行为，被告以通知书上记载的事实已发生变化为由，也并未进行立案查处。
被告长清国土分局作为长清区的土地主管部门，显然不具有本案中原告诉请的“依法将《责令改正违法行为通知书》中违法占用10000余亩土地案件移送有权机关追究刑事责任。”的法定职责，因为被告作为区国土分局依法无权就土地违法行为作出最终的行政决定，也无权仅在作出一份《责令改正违法行为通知书》的情况下，将案件移送有权机关，追究土地违法行为人的刑事责任。即假如《责令改正违法行为通知书》上所载明的违法行为确已构成犯罪，也应当由济南市国土资源局依法进行立案、调查、审理，最终作出决定，将案件移送有权机关，追究违法行为人的刑事责任。但本案被告一不具有原告所申请事项的法定职责；二本案也不具备国土部门履责的条件。对原告方的起诉，应予驳回。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第（十）项之规定，裁定如下：
驳回张宝山等14名原告的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院
审 判 长 周 健
人民陪审员 房泽杰
人民陪审员 任立彬
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李宝新