安徽省肥西县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)肥西民一初字第03480号
原告：合肥劲松建筑安装工程有限责任公司,住所地合肥市经济开发区临湖社区。
法定代表人：赵家春，董事长。
委托诉讼代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章周杰，男，1961年1月17日出生，汉族，系合肥劲松建筑安装工程有限公司项目经理，住合肥市包河区。
被告：肥西县桃花镇人民政府，住所地合肥市高新技术产业开发区柏堰科技园玉兰大道40号。
法定代表人：夏伦云，镇长。
委托诉讼代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐翔，男，1968年9月3日出生，汉族，系肥西县桃花镇人民政府主任，住安徽省肥西县。
原告合肥劲松建筑安装工程有限责任公司（以下简称劲松公司）与被告肥西县桃花镇人民政府(以下简称桃花镇政府)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告劲松公司的委托代理人韩永嵘、章周杰，被告桃花镇政府委托代理人李霞、徐翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告劲松公司诉称，2007年4月18日，被告对柏堰雅苑二期安置点工程以工程量清单方式对外公开招标，招标编号：20070014。4月23日被告组织招标答疑，共14条，其中第5条确定“塑钢门窗、外墙保温为分包工程，总承包商收取5%配合费”。2007年4月26日，原告一次性递交了投标文件，由于招标文件和招标答疑确认“塑钢门窗、外墙保温为分包工程，总承包商收取5%配合费”，因该投标书的工程量清单中塑钢门窗及外墙保温只有数量，没有单价和5%配合费，致使原告无法在投标书中确定塑钢门窗及外墙保温的合价及5%配合费金额。2007年4月30日，被告书面通知原告柏堰雅苑二期A标段中标。2007年5月16日，双方依照中标文件中中标金额签订了《建筑工程施工合同》，合同价款：贰仟玖佰叁拾捌万零陆佰叁拾陆元整。
2007年6月6日，被告将塑钢门窗的分包工程发包给原告，针对塑钢门窗分包工程原、被告签订《工程协议书》，确定工程名称、承包形式、选用材料、工期、工程造价、工程款支付、工程质量等一系列内容，确定该工程造价：塑钢门窗每平方米造价按照草岗社区恢复楼工程塑钢门窗平均造价执行”。工程款支付：“按草岗社区委恢复楼工程塑钢门窗承包协议工程款支付执行（参照大合同）。从而确定了塑钢门窗《工程协议书》和柏堰雅苑二期安置点A标段《建筑工程施工合同》是两份独立的工程合同。原告既是A标段的中标者，也是塑钢门窗分包工程的承包方。同时被告也与另一家企业签订了外墙保温的工程协议。工程2007年7月18日正式开工，2008年7月主体全部验收，2009年1月12日全部竣工，交付使用，截至目前居民已入住近7年。
涉案工程完工，原告将工程竣工报告和结算资料等全部原始资料上报被告及肥西县审计局审计。被告以“塑钢门窗、外墙保温”工程价款在《建筑工程施工合同》总造价内为由，要求原告将该款从合同总造价中扣除，而原告认为该两项工程属于被告直接外包工程，不在涉案合同总造价内，原告在投标时因“招标答疑”没有给出单项单价，无法将此两项工程的合价计入《建筑工程施工合同》总造价，决算时不应当从合同总造价中扣除，而应直接支付该两项的工程款，从而造成决算审计结果一直无法确定。至此被告拒不支付该项工程款。之后被告桃花镇政府主要领导多次更换，相互推诿，从而使该工程款长达7年不予支付，故原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：一、被告支付柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款1831349.3元；二、被告支付柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外墙保温层工程款1589939元的5%配合费79497元；三、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉求为：一、判令确认被告不应从《建筑工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款；二、判令确认被告不应从《建筑工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款1903966.31元并应单独支付给原告；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告桃花镇政府辩称：原告在两次庭审后变更诉求，不符合法律规定，被告不予认可。关于案件事实部分,一、被告桃花镇在招标文件中已明确“塑钢门窗、外墙保温”两项分包工程价款包含在建筑工程施工合同总造价内，原告劲松公司在投标总说明中亦明确表示认同。被告桃花镇作为招标人，就柏堰雅苑二期工程在招标文件（投标须知）中明确招标范围为：单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程。工程量清单计价方式为：综合报价法。投标报价为：应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现。投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量逐项填报单价和合价。投标人不得在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称。每一项目只允许有一个报价。任何有选择的报价将不予接受。投标未填单价或合价的工程项目，并视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，投标人必须按合同要求完成工程量清单中未填单价或合价的工程项目。招标人将不予计算及支付。与此同时，被告桃花镇在分部分项工程量清单中将含塑钢门窗、外墙保温等建设工程数量、规格加以明确，由投标人自行报价。且被告已在标底价中将塑钢门窗、外墙保温等工程的价格予以明确。原告劲松公司针对柏堰雅苑二期工程住宅楼A标段给出的报价为29380636元，并书面说明投标报价是依据投标须知进行编制，每一单项均填写了单价和合价，对没有填写单价和合价的项目费用，视为已包括在工程量清单的其他单价和合价之中。仅外墙保温及塑钢门窗总包服务费没有计入。以上事实，由被告提交的第一组及第二组证据予以证实，足以说明被告桃花镇在招标文件中已明确“塑钢门窗、外墙保温”工程价款包含在建筑工程施工合同总造价内，原告劲松公司在投标总说明中亦明确表示认同。
二、原告劲松公司投标总价中已包含塑钢门窗及外墙保温这两项分包工程价款。
被告桃花镇作为招标人，就柏堰雅苑二期A标段拦标价为29563688元，原告劲松公司中标价仅比拦标价少18万元，低于拦标价0.6%。如果劲松公司投标价再加上塑钢门窗及外墙保温价格3355354.79元，则明显高于拦标价，根据招标文件14.1条规定，则为废标。但根据招标文件第五条规定，完全可以认定塑钢门窗及外墙保温两项分包工程已包括在投标总价之中，则为有效标。
2009年7月，原告在报送审计的决算材料中，对外墙保温及塑钢门窗包含在工程总价的事实是予以认可的。且安徽省通源防水防腐有限公司承接的涉案分包工程即外墙保温工程，此款已从原告总工程款中予以扣除。
三、被告与原告于2008年6月6日签订的《工程协议书》既违反了《招标文件》及《建设工程施工合同》的约定，也违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为无效协议。
被告与原告签订的《建设工程施工合同》第一部分第二条工程承包范围中明确规定“该工程承包范围为施工图范围内全部内容及清单范围”。双方在补充条款第11条中约定“招标清单工程量，按实际竣工工程量按实调整，项目组价按标底单价执行，工程总价下浮系数仍按投标报价下浮系数执行。”被告的招标文件中清单范围已将塑钢门窗及外墙保温包含在内，原告在投标总价中已经包含塑钢门窗及外墙保温。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”
综上，被告认为，原告承接的柏堰雅苑二期安置点A标段工程的中标价29380636元中应包含塑钢门窗及外墙保温两项工程费用。原告主张上述两项工程系被告直接外包工程，不在涉案合同总造价内，既与事实不符，亦与法律相悖。恳请法院依法驳回原告的第一项诉求。
四、原告主张外墙保温配合费为79497元，金额有误。被告实际应予支付原告外墙保温配合费为44966.79元。
有关外墙保温工程价款，经审计部门审计，审定价格为1483473元（其中A标段审定价为905675.6元，B标段审定价为586487.30元）。原告承接的是A标段工程，该标段工程价款为905675.6元，扣除7‰施工水电费（6339.73元），应予支付工程款899335.87元。鉴于此，根据双方合同约定，被告应支付原告外墙保温配合费为44966.79元。
原告劲松公司为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据予以佐证：1、《招标文件》原件，证明2007年４月18日被告发出招标编号20070014的招标文件，招标工程为柏堰雅苑二期安置点，招标文件第二章合同条款中17.2条款规定：塑钢门窗、外墙保温将由甲方指定分包，给予施工方５％配合费，不计其他任何费用，即招标文件没有把塑钢门窗、外墙保温计入招标金额。２、柏堰雅苑二期安置点招标答疑复印件一份，证明2007年４月23日安信监理说明，塑钢门窗和外墙保温分为分包工程，总承包商收取５％配合费，由于被告没有给出该两项工程的单价，致使原告在投标时无法填写该项的合价。３《工程量清单报价表》原件、《中标通知书》复印件各一份，证明原告参加招投标，竞得柏堰雅苑二期Ａ标段，《工程量清单》中塑钢门窗和外墙保温因属于分包项目，故只有数量没有金额。４《建筑工程施工合同》原件一份，证明2007年5月16日原告按照《建筑工程施工合同》第17.2条规定塑钢门窗、外墙保温属于分包项目，应独立支付工程款。５、工程协议书一份，证明2008年6月6日双方签订工程协议书，塑钢门窗工程是被告直接发包给原告的分包工程，付款方式参照大合同，工程已经竣工验收。６、《会议签到簿》复印件一份，证明2013年12月24日，原被告双方对工程造价产生争议，致使工程至今没有支付。７、施工节点时间表，证明2007年12月25日至2012年1月20日被告合计支付工程款32247070.04元，2009年1月12日工程全部竣工。8、《备查》原件，证明2015年11月19日金山同志签署说明《招标文件》、《投标文件》、《招标答疑》、《工程量清单》、《中标通知书》、《拦标价》、《柏堰二期A标段工程造价争议问题的回复》、《塑钢门窗工程协议书》、《工程施工合同》九份资料均存放于肥西县桃花镇人民政府处。9、《柏堰二期工程招标情况说明》，证明2007年6月15日，招标方委托的安信工程监理公司出具一份《柏堰二期工程招标情况说明》。10、《柏堰雅苑二期安置点A标段工程造价争议问题回复》，证明合肥市建筑工程造价管理站回复“工程招标时，招标人若将招标控制价（含部分分项等明细）发放给投标人，该工程门窗及外墙保温即可按暂定价扣除，否则仅扣除门窗暂定价的5%”即被告没有把招标控制价发给原告，被告不应该扣除塑钢门窗和外墙保温的工程款。
被告桃花镇政府针对其抗辩及陈述的事实与理由向本院提交以下证据予以佐证：1、招标文件（第一章投标须知）、分部分项工程量清单、分部分项工程量清单计价表，主要证明（1）肥西县桃花镇人民政府作为招标人，就柏堰雅苑二期工程在招标文件（投标须知）中明确招标范围为：单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程。工程量清单计价方式为：综合报价法。投标报价为：应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现。投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量逐项填报单价和合价。投标人不得在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称。每一项目只允许有一个报价。任何有选择的报价将不予接受。投标未填单价或合价的工程项目，并视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，投标人必须按合同要求完成工程量清单中未填单价或合价的工程项目，招标人将不予计算及支付。（2）肥西县桃花镇人民政府在分部分项工程量清单中将含塑钢门窗、外墙保温等建设工程数量、规格加以明确，由投标人自行报价。（3）肥西县桃花镇人民政府在标底价中已将塑钢门窗、外墙保温等工程的价格予以明确；2、投标总价及工程项目投标总价表及总说明一份，主要证明投标人合肥劲松建筑安装工程有限责任公司针对柏堰雅苑二期工程住宅楼A标段给出的报价为29380636元。并书面说明投标报价是依据投标须知进行编制，每一单项均填写了单价和合价，对没有填写单价和合价的项目费用，视为已包括在工程量清单的其他单价和合价之中。仅外墙保温及塑钢门窗总包服务费没有计入；3、评标定标评分总表，主要证明肥西县桃花镇人民政府作为招标人，确定柏堰雅苑二期A标段拦标价为29563688元。合肥劲松建筑安装工程有限公司因投标报价最低而中标；4、劲松公司送审材料《建筑安装工程决算表》，主要证明合肥劲松建筑安装工程有限公司在报送审计部门决算审计的材料中对外墙保温及塑钢门窗包含在工程总价的事实是予以认可的；5、桃花镇柏堰雅苑二期外墙保温工程结算的审核报告书一份，证明就桃花镇柏堰雅苑二期外墙保温工程结算的审核结果；6、通知一份，证明桃花镇政府曾向劲松公司发送通知一份。
另本院根据被告桃花镇政府的申请，前往中共肥西县纪律检查委员会查阅了中共肥西县纪律检查委员会关于柏堰雅苑二期安置点工程决算审计情况的核查报告。
经审理查明:原告劲松公司通过招投标获得了被告桃花镇政府招标的柏堰雅苑二期安置点A标段工程，双方于2007年5月16日依照中标文件中中标金额签订了《建设工程施工合同》，合同价款为贰仟玖佰叁拾捌万零陆佰叁拾陆元整。合同签订时间为2007年5月16日，该合同约定劲松公司承建的工程名称为柏堰雅苑二期安置点A标段工程，工程内容为包工包料，组成合同文件含投标书、中标通知书、图纸、本合同专用条款、本合同通用条款、工程量清单。承包范围为施工图范围内全部内容及清单范围。通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，用于建设工程施工的条款。专用条款指发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。招标文件包括图纸、工程量清单等内容。招标文件的第一章投标须知“一、投标须知前附表”中明确规定招标范围为“单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程”，工程量清单计价方式为“综合报价法”；“二、投标须知（三）投标文件的编制13．1投标报价”中明确规定：“投标报价为“应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现；13．6中明确规定：投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量逐项填报单价和合价。投标人不得在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称。每一项目只允许有一个报价。任何有选择的报价将不予接受。投标未填单价或合价的工程项目，并视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，投标人必须按合同要求完成工程量清单中未填单价或合价的工程项目，招标人将不予计算及支付；14.1中明确规定：为便于招标人控制工程总造价，以标底下浮8%作为拦标价，凡投标人投标价格超出拦标价（不含等于拦标价）该投标人的投标文件将不予进行评审，该投标人失去中标的机会和可能。拦标价＝标底价×92%；14.2中明确规定：标底及拦标价将在开标截止日期前一次性予以公布”。招标文件的第二章合同条款17.2规定“塑钢门窗、外墙保温由甲方指定分包，给予施工方5%配合费，不计其他任何费用”。柏堰雅苑二期安置点A标段工程含柏堰雅苑二期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#8#、10#、11#、12#工程。作为招标文件的组成材料之一工程量清单对本案讼争的外墙保温和塑钢门窗建设工程的数量和规格作出了明确规定。
又查明：2007年6月6日，双方另签订了一份协议书，协议约定被告将塑钢门窗的分包工程发包给原告，并约定塑钢门窗每平方米造价按照草岗社区恢复楼工程塑钢门窗平均造价执行”。工程款支付：“按草岗社区委恢复楼工程塑钢门窗承包协议工程款支付执行（参照大合同）。
本院认为：纵观本案的焦点为∶招标文件第二章合同条款17.2规定“‘给予施工方5%配合费，不计其他任何费用，由甲方指定分包的塑钢门窗、外墙保温’工程价款是否包含在劲松公司与桃花镇政府所签订的《建设工程施工合同》总价款29380636元之内，还是应由桃花镇政府在《建设工程施工合同》总价款29380636元之外另行承担或支付”问题。
依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,本院认为以上焦点问题的解决，主要应依据招投标文件的规定，而不是依据双方所签订的《建设工程施工合同》约定。本案中招标文件的总则规定了“图纸、工程量清单是招标文件组成部分，招标范围为单位施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程，投标人的承包范围为施工图范围内全部内容及清单范围，并规定投标未填单价或合价的工程项目，视为该项目费用已包括在其他有价款的单价或合价以及投标总报价内，招标人将不予计算及支付，而招标文件组成文件之一的工程量清单对外墙保温和塑钢门窗建设工程所施工的数量和规格作出了明确规定，但未对外墙保温和塑钢门窗的单价和合价作出规定，故依据招标文件的上述规定内容，外墙保温和塑钢门窗建设工程所产生的造价理应由原告承担。而另一方面，上述招标文件的合同条款又明确规定塑钢门窗、外墙保温工程由甲方（即桃花镇政府）指定分包，给予施工方5%配合费，不计其它任何费用。依据该条款规定，结合建设工程施工的谁分包谁付钱之惯例，塑钢门窗、外墙保温工程造价理应由被告在合同总造价29380636元之外另行承担或支付。鉴于以上规定均属招标文件之内容，且相互矛盾，双方在签约和履约之前理应对其予以明确，避免分歧，而双方均未注意到，即草率签约履约，故基于公平原则，基于塑钢门窗、外墙保温工程所产生的工程价款理应由双方各半承担。招标文件及合同约定的配合费，被告继续按招标文件和合同约定向原告支付。
综上，本院判令允许被告从原告《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款的一半和允许被告从《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款的一半。至于原告完成的塑钢门窗工程款总额是否为1903966.31元，考虑到基于原告诉求应为确认之诉，本案中不宜确定，可由双方在本判决生效后协商解决，协商不成另行诉讼解决。原告劲松公司以“双方2007年6月6日针对塑钢门窗工程另行签订了被告桃花镇政府须于大合同总造价之外另行支付工程款”为由，主张“塑钢门窗、外墙保温”工程价款须由桃花镇政府在大合同总价款之外另行全部支付或承担，因与《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国合同法》“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的法律规定相抵触，本院不予保护。
最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，原告变更诉讼请求只须在法庭辩论终结前即符合法律规定，而该案中原告变更诉讼请求发生在本院第三次法庭调查过程中，不违反法律规定，故被告主张“原告在两次庭审后变更诉求，不符合法律规定”，本院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：
允许被告从原告《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼外保温层工程款的一半和允许被告从《建设工程施工合同》总价款29380636元中扣除柏堰雅苑二期1-8号、10-12号楼塑钢门窗工程款的一半。
本案收取案件受理费21998元，由原告劲松公司和被告桃花镇政府各半负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于合肥市中级人民法院。
审 判 长 苏绍军
代理审判员 薛明玉
人民陪审员 王朝能
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王 伟
附相关法条：
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。