四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川06刑终18号
原公诉机关四川省广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春红，男，1985年6月1日出生，汉族，四川省广汉市人，初中文化，原系广汉市南兴镇塔子村村委会主任，住广汉市。因本案，于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。2017年3月23日被取保候审，2017年6月28日被逮捕，现羁押于广汉市看守所。
辩护人彭章明，四川世星律师事务所律师。
原审被告人李琼，女，1958年6月29日出生，汉族，四川省广汉市人，初中文化，原系广汉市南兴镇塔子村党支部书记，住广汉市。因本案，于2016年12月21日被刑事拘留，于2017年1月4日被逮捕。2017年3月23日被取保候审。经广汉市人民法院决定，被告人李琼于2017年6月30日被继续取保候审。
广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人李琼、李春红犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年12月20日作出(2017)川0681刑初135号刑事判决。原审被告人李春红不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务。上诉人李春红及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广汉市人民法院经审理认定：
2015年3、4月份，被告人李琼、李春红在分别担任广汉市南兴镇塔子村党支部书记、村委会主任期间，人民政府从事成兰铁路征地拆迁补偿工作中，伙同镇政府工作人员肖某（另案处理）、钟某1（另案处理）利用职务上的便利，收受邓某、张某1、魏某、李某1、陈某、温某1、温某2、胡某、卿光友、唐某、李某2、谭某、刘某、廖某、钟某2、钟基顺、钟某3、张某2等20家被拆迁户现金，共计38.5万元，在收到被拆迁户给予的现金后，肖某、钟某1提高赔偿标准与被拆迁户签订拆迁协议。该38.5万元现金由被告人李琼、李春红和肖某、钟某1四人平分，每人分得9.625万元。
2015年3、4月份，被告人李琼、李春红协助广汉市南兴镇政府工作人员ＸＸ、钟跃负责成兰铁路征地拆迁塔子村的工作期间，被告人李春红提出，以其外公陶后高的名义，虚构一份拆迁协议，套取拆迁补偿款四人平分，其余三人均表示同意。随后，由被告人李春红提供陶后高身份资料，并以陶后高的名义办理银行卡收取拆迁款。肖某、钟某1以陶后高名义虚构了一份16.531万元的拆迁协议，由被告人李春红冒签陶后高的名字。被告人李春红分两次收到16.531万元拆迁补偿款后，分两次分给李琼、肖某和钟某1。三人分别分得4万元，李春红实得4.531万元。
另查明，广汉市人民检察院在侦办肖某、钟某1涉嫌犯受贿罪一案过程中，根据掌握的线索通知二被告人到院接受调查，二被告人如实交代了自己的犯罪事实。广汉市人民检察院于2016年12月21日对二被告人涉嫌犯受贿罪一案立案侦查。
还查明，案发后，二被告人的亲属代为退缴了全部赃款。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审举证、质证、认证查证属实的立案决定书、传唤证、询问通知书、委托辩护人告知书、强制措施凭证、户籍证明、职务任免通知、广汉市南兴镇人民政府出具的情况说明三份、南兴镇人民政府关于成兰铁路征地拆迁相关工作的情况说明、协助查询存款通知书及银行账户明细清单、搬迁补偿协议书二十八份、成兰铁路项目建设资金来源的情况说明、证人证言、被告人供述等证据证实，证据之间相互印证，已形成完整的证明体系，被告人在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
广汉市人民法院对本案的争议焦点评判如下：
（一）二被告人的受贿金额是以共同犯罪的金额认定，还是以各人实际分得的金额认定？本案中，二被告人伙同其他两名国家机关工作人员在共同受贿故意的支配下，利用各自的职务便利相互配合，共同为他人谋取利益。即在共同实施的犯罪中，每个人都共同分担着犯罪行为，支配着整个犯罪事实，最终共同侵害了国家工作人员职务廉洁性这一法益，造成了社会危害后果。故，共同受贿行为人的受贿数额应以其参与、实施的全部受贿数额认定，而非以个人分得的实际数额认定。
（二）辩护人提出的在政策允许的范围内为他人谋取利益，而非为他人谋取不正当利益，是否影响受贿罪的认定？根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪中“为他人谋取利益”的认定，即为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。本案中，二被告人明知各拆迁户想通过他们找关系来提高自己家的赔偿标准，而收受了各拆迁户所送的现金，并为送了现金的各拆迁户提高了赔偿标准来签订协议，具备了为他人谋取利益的要件。根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中关于受贿罪的规定，非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。但是，为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。故，二被告人只要是作为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利盗，就构成受贿罪，为他人谋取的利益是否正当，不影响对二被告人受贿罪的认定。
（三）是否区分主犯、从犯？本案中，二被告人伙同国家机关工作人员骗取国有资产，收受他人财物，为他人谋取利益，四人具有共同犯意，在共同犯罪中，四人互相配合，分工协作，所得赃款四人平分，可见，四人所起的作用相当，只是分工不同而已，不宜区分主犯、从犯。
（四）是否具有自首情节？根据公诉机关申请的侦查人员出庭作证的证言，可以证实侦查机关在只掌握了二被告人涉嫌受贿的犯罪事实后，通知二被告人到案接受调查，二被告人就如实供述了自己伙同他人受贿以及贪污的犯罪事实。可见，关于受贿罪，二被告人并没有自动投案，缺乏自首的法定要件，不应认定为自首，而对于主动交代自己的受贿事实，应当认定为坦白。二被告人是在侦查机关并未掌握涉嫌贪污犯罪的事实的情况下，主动交代了自己伙同他人骗取征地拆迁款的事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，应当认定为自首。
（五）是否适用缓刑？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项规定：“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免于刑事处罚”，本案中，被告人李琼、李春红身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，骗取国有资产，收受他人财物，为他人谋取利益，犯数罪，主观恶性较大，严重侵犯了职务行为的廉洁性，造成的社会危害后果较大，社会影响恶劣，不宜适用缓刑。
广汉市人民法院认为，被告人李琼、李春红分别系广汉市南兴镇塔子村党支部书记、村委会主任，二人在人民政府从事征地拆迁补偿工作中，伙同镇政府工作人员肖某、钟某1利用职务上的便利，为农户提高标准，非法收受拆迁户给予的现金共计38.5万元，并为拆迁户谋取利益，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，构成受贿罪。公诉机关指控二被告人犯受贿罪，事实清楚，证据确实充分，予以支持，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，对二被告人应当分别判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。
本案中的征地拆迁资金是由广汉市、绵竹市、什邡市财政共同出资，其资金性质为国有财产。被告人李琼、李春红在人民政府从事征地拆迁补偿工作中，伙同镇政府工作人员肖某、钟某1利用职务上的便利，骗取国有财产16.531万元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，构成贪污罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，予以支持，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，对二被告人应当分别判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的刑罚。
二被告人犯贪污罪、受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当数罪并罚，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
二被告人在共同犯罪中分工配合，相互协作，平均分配所获赃款，所起的作用相当，不宜区分主犯、从犯。
被告人李琼、李春红到案后，如实供述了自己伙同他人受贿的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，系坦白，可以从轻处罚，决定对其从轻处罚。
被告人李琼、李春红因涉嫌受贿犯罪到案后主动交代了侦查机关未掌握的自己伙同他人贪污征地拆迁款的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。决定对二被告人从轻处罚。
二被告人通过贪污、受贿分得的赃款系违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，应当予以追缴。案发后，二被告人已积极全部退赃，赃款已缴入财政非税账户。
二被告人在犯罪后、被提起公诉前积极全部退赃，归案后认罪、悔罪态度好，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定，可以从轻处罚，决定对二被告人从轻处罚。
对二被告人的辩护人提出的二被告人积极退赃，具有悔罪表现，具有自首情节，请求法院从轻处罚的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，与本案查明的事实不符，也不符合相关法律规定，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三款，第三百八十六条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款，第六十九条、第二十五条、第五十二条、第五十三条规定，经广汉市人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李琼犯受贿罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、被告人李春红犯受贿罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元。三、对被告人李琼的违法所得13.625万元、被告人李春红的违法所得14.156万元予以追缴。（均已缴纳）
李春红对一审判决不服，上诉称：1.其涉嫌受贿犯罪在接到电话告知让其到广汉市人民检察院后即到检察院，并如实、主动的交代了受贿的犯罪事实，依法应属自首，但一审判决未予认定有误；2.本案系李春红与李琼等四人共同作案，难以区分主从犯，四人平均分配了贿赂款，故按照《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》的规定，李春红受贿罪中“受贿所得数额”应以李春红实际所得数额为准，并以此作为量刑依据。
德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审中德阳市人民检察院出示了广汉市人民检察院出具的李琼、李春红的到案情况说明。上诉人李春红及其辩护人彭章明对该到案情况说明均无异议。
经审理查明,二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李春红与原审被告人李琼伙同镇政府工作人员肖某、钟某1利用职务上的便利，为农户提高标准，非法收受拆迁户给予的现金，并为拆迁户谋取利益，二人的行为构成受贿罪。上诉人李春红与原审被告人李琼在人民政府从事征地拆迁补偿工作中，伙同镇政府工作人员肖某、钟某1利用职务上的便利，骗取国有财产，其行为构成贪污罪。
关于上诉人李春红提出其在接到电话告知让其到广汉市南兴镇人民政府,后其到达广汉市南兴镇人民政府后即向该镇政府的纪检工作人员如实交代了其犯罪事实，且到广汉市人民检察院后亦如实、主动的交代了所有的犯罪事实，依法应属自首，但一审判决对其受贿犯罪部分没有认定为自首实属有误的上诉意见。经查，根据上诉人李春红在一审庭审中供述：其在家里接到南兴镇政府的通知后即赶到南兴镇人民政府，后检察院的工作人员就来了，其如实交代了受贿、贪污的情况，二审中广汉市人民检察院亦出具了“到案情况补充说明”证实：广汉市南兴镇人民政府协助通知了李春红到镇政府后，由广汉市人民检察院的干警将李春红带到广汉市人民检察院办案区接受调查，调查中李春红如实交代了其犯罪事实。李春红的供述与检察院的情况说明能够相互印证，上诉人李春红并未主动到侦查机关投案，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首自动投案的构成要件，其行为不构成自首。故一审法院对其受贿犯罪事实未认定自首并无不当，上诉人李春红的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李春红提出的本案系李春红与李琼等四人共同作案，难以区分主从犯，四人平均分配了贿赂款，故按照《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》的规定，李春红受贿罪中“受贿所得数额”应以李春红实际所得数额为准，并以此作为量刑依据的上诉意见。经查，最高人民法院研究室关于共同受贿数额认定的研究意见认为，对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪行相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。本案中，李春红与李琼、肖某、钟某1平共同实施的犯罪，各自在犯罪中分担着不同的犯罪行为，四人地位作用相当，不宜区分主从犯，并不是难以区分主从犯，且共同受贿犯罪案件中个人受贿数额的认定应以个人所参与或者组织、指挥共同受贿的数额，不能只按个人实际分得赃款数额来认定，故一审判决以四人共同受贿所得受贿款数额作为定罪量刑依据并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 婧
审判员 青加彬
审判员 吴 剑
二〇一八年四月十六日
书记员 何旌祥