福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民终字第277号
上诉人（原审被告）福建大洋船务有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路23号枫景大厦B幢二层，组织机构代码73802426-0。
法定代表人沈友平，董事长。
上诉人（原审被告）沈友平。
上诉人（原审被告）郭素端。
上诉人（原审被告）李兆丰。
以上四上诉人共同委托代理人叶建洪，福建晨信律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托代理人游品梁，福建晨信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）福建省祥源融资担保有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区商贸街6号1幢3-H号，组织机构代码73802426-0。
法定代表人缪鹏铃，董事长。
委托代理人张颖，福建惠尔律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ华，福建惠尔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）宁德市隆胜商贸有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东侨花苑B幢3-G，组织机构代码78903426-6。
法定代表人林国宝，董事长。
被上诉人（原审被告）池玉涛。
被上诉人（原审被告）福建尊享工贸有限公司，住所地福建省福安市阳头街道祥和里5号，组织机构代码79377113-8。
法定代表人黄培锦，董事长。
被上诉人（原审被告）福建上金贝景区旅游投资有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区金涵畲族乡上金贝村42号一层，组织机构代码59346545-1。
法定代表人池玉涛，董事长。
被上诉人（原审被告）福建省冠闽商贸有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东侨花苑5幢6-A，组织机构代码67192462-6。
法定代表人池玉涛，董事长。
被上诉人（原审被告）福建宁德中亿电子有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区疏港路9号，组织机构代码78693065-5。
法定代表人叶英华，董事长。
被上诉人（原审被告）黄培锦。
被上诉人（原审被告）缪丽月。
被上诉人（原审被告）叶英华。
被上诉人（原审被告）刘秀菊。
被上诉人（原审被告）缪锦荣。
被上诉人（原审被告）杨华杰。
被上诉人（原审被告）吴智长。
被上诉人（原审被告）林国宝。
被上诉人（原审被告）方丽燕。
上诉人福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰与被上诉人福建省祥源融资担保有限公司、宁德市隆胜商贸有限公司、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕追偿权纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，《借款担保协议书》第七条约定：宁德市隆胜商贸有限公司如逾期不能归还借款本息而由福建省祥源融资担保有限公司代付的，自代付之日起宁德市隆胜商贸有限公司按代付总金额的日千分之三向福建省祥源融资担保有限公司支付利息。《借款反担保合同》第三条约定：反担保人反担保范围为宁德市隆胜商贸有限公司应向福建省祥源融资担保有限公司支付的一切款项，包括但不限于借款本金、利息（包括加息、罚息、复息）、违约金、损害赔偿金、福建省祥源融资担保有限公司代偿款项的利息、福建省祥源融资担保有限公司实现债权的费用等。
原审认为，依法成立的合同，受法律保护。福建省祥源融资担保有限公司与宁德市隆胜商贸有限公司、大洋公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕签订的《借款担保协议书》、《借款反担保合同》、《不可撤销保证合同》，是各方当事人真实意思表示，内容合法，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，为有效合同。福建省祥源融资担保有限公司在宁德市隆胜商贸有限公司无法及时偿还中国工商银行东侨支行到期贷款的情况下，依约代为偿还400万元，但宁德市隆胜商贸有限公司作为债务人、其他被告作为反担保人，未按合同约定及时偿还上述款项，已构成违约，应承担连带返还该垫付款400万元及利息的责任。《借款担保协议书》约定每日利息按福建省祥源融资担保有限公司实际垫付款总金额的千分之三计算，即每日利息1.2万元，明显高于福建省祥源融资担保有限公司因本案而造成的实际损失，大洋公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛请求减少，依法将利息调整为按月利率2%计算。福建省祥源融资担保有限公司为追偿本案款项支付了律师代理费2.91万元，符合律师收费的有关规定，依约应当由宁德市隆胜商贸有限公司、大洋公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕连带偿还。福建省祥源融资担保有限公司多诉的不合理部分，不予支持。宁德市隆胜商贸有限公司、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕未到庭，予以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、宁德市隆胜商贸有限公司应于判决生效之日偿还福建省祥源融资担保有限公司垫付款400万元及利息（利息自2013年11月1日起至还清欠款之日止按月利率2%计算）；二、宁德市隆胜商贸有限公司应于判决生效之日支付福建省祥源融资担保有限公司因本案支付的律师代理费2.91万元；三、福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回福建省祥源融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45435元，诉讼保全费5000元，公告费520元，合计50955元，由福建省祥源融资担保有限公司负担955元，宁德市隆胜商贸有限公司、福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕负担50000元。
上诉人福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰不服，提起上诉，请求1、撤销一审判决；2、驳回福建省祥源融资担保有限公司对福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰的诉讼请求或驳回福建省祥源融资担保有限公司的起诉，将本案移送至公安机关处理。理由如下：1、本案涉嫌贷款诈骗，应依法移送公安机关处理。福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰在一审过程中提出本案涉嫌贷款诈骗，根据《民事诉讼法》第119条第（四）项和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉，并将本案移送公安机关处理。但一审法院在判决书中对本案是否涉嫌经济犯罪和移送公安机关处理未进行审查和裁判，系程序错误。2012年9月10日和2012年11月21日的两份《小企业借款合同》第一条明确约定，贷款用途分别为购矽钢片、钢材并指定了支付对象，根据资金往来凭证可认定不存在所贷款项用于购买矽钢片和钢材的事实。被上诉人编造虚假理由和经济合同骗取银行贷款的行为已涉嫌贷款诈骗罪，因此应依法裁定驳回其起诉，并移送公安机关处理。2、其恶意串通骗取上诉人担保，上诉人依法不承担担保责任。宁德市隆胜商贸有限公司贷款的目的是为了偿还2011年度向中国中国工商银行东侨支行的贷款，福建省祥源融资担保有限公司在法庭上也承认宁德市隆胜商贸有限公司在2011年度的贷款由其担保，宁德市隆胜商贸有限公司提供的担保费票据也证明了该事实。福建省祥源融资担保有限公司为达到其自身利益不受损害的目的，隐瞒2012年度贷款是为偿还2011年度贷款的事实，与宁德市隆胜商贸有限公司串通，导致四上诉人在违背真实意思的情况下为其提供担保。恶意串通和欺诈，并骗取上诉人在违背真实意思的情况下提供保证。根据《担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”的规定，上诉人依法不承担保证责任。同时，该贷款属于借新还旧即“以贷还贷”，根据最高人民法院关于上海三泷房地产开发有限公司与中国建设银行上海市浦东分行、上海申浦对外技术投资总公司借款合同纠纷一案的复函（2000）民他字第7号的批复精神和担保法第三十一条的规定，本案的贷款属于“以贷还贷”，上诉人也依法不应承担任何民事责任。
被上诉人福建省祥源融资担保有限公司辩称，1、本案属于正常的企业贷款及担保行为，没有证据证明涉案贷款有经济犯罪嫌疑，上诉人的主张缺乏基本事实依据。假设本案存在贷款诈骗犯罪行为，作为贷款银行属于受害人，贷款银行理应依法报案保护自身合法权益，但至今为止贷款银行从未向公安机关报案。上诉人认为本案涉及贷款诈骗犯罪，上诉人也应当依法向公安机关报案，但至今为止上诉人从未向公安机关报案。原审法院经依法审查未将本案移送公安机关，说明本案没有证据证明涉嫌经济犯罪。现有法律并未规定人民法院对于不需要移送公安机关处理的民事案件需要对不移送事项作出裁判，上诉人主张原审法院未对本案是否涉嫌经济犯罪和移送公安机关处理作出裁判程序错误，该主张缺乏法律依据；2、即使借款合同涉嫌犯罪，也属于可撤销合同而非无效合同，在受欺诈方未主张变更或者撤销前，借款合同依然是有效合同。福建省高级人民法院《在全省各中院民二庭庭长座谈会上的总结讲话》苏建平（2011年7月7日）“13、借款合同涉嫌犯罪，担保人应否承担责任的问题。我们认为，借款人诈骗是一种严重的欺诈行为，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，借款人诈骗订立的借款合同属于受欺诈方有权主张变更或者撤销的合同。在受欺诈方未主张变更或者撤销前，借款合同依然是有效合同。若债权人主张合同有效且要求担保人承担责任的，担保人仍应当按照合同约定承担担保责任。如果债权人主张撤销合同或者借款合同涉嫌非法吸收公众存款等行为被认定无效的，应当根据《担保法司法解释》有关规定，结合担保人对借款人犯罪是否知道或者应当知道、对借款实际发生的促成作用大小、过错程度、造成债权人损失的原因力等因素，确定担保人承担不超过主债务二分之一的赔偿责任。”根据上述精神，本案即使涉及经济犯罪，作为债权人贷款银行未提出撤销借款合同的情况下，借款合同和担保合同仍然属于有效合同，反担保人仍然需要承担反担保责任。本案不存在以贷还贷和恶意串通骗取担保的事实。（1）本案不存在以贷还贷的事实。认定以贷还贷需要有金融机构与借款人之间在主观上存在以贷还贷的共同意思表示以及客观上存在将新贷偿还旧贷的行为。本案没有证据证明借款人与银行存在以贷还贷的共同意思表示，且也没有证据证明将新贷偿还旧贷的客观行为；（2）本案不存在恶意串通骗取担保的行为。本案基本法律关系是福建省祥源融资担保有限公司为债务人向银行提供担保，四上诉人为债务人向福建省祥源融资担保有限公司提供反担保。据此，请求驳回四上诉人的上诉请求。
原审被告宁德市隆胜商贸有限公司、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕未作答辩。
经审理查明，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰未能提供有效证据证明本案借款与担保涉嫌贷款诈骗罪、恶意串通的事实，且其亦未主动向公安机关报案，故其主张，缺乏依据，本院不予支持。另外，福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰主张本案系“以贷还贷”，但其系自愿为福建省祥源融资担保有限公司作出的保证为宁德市隆胜商贸有限公司提供连带责任反担保，在福建省祥源融资担保有限公司已经替宁德市隆胜商贸有限公司向中国中国工商银行东侨支行承担垫付责任后，其无权以“以贷还贷”为由而拒绝履行其反担保义务。福建省祥源融资担保有限公司与宁德市隆胜商贸有限公司、大洋公司、沈友平、郭素端、李兆丰、池玉涛、福建尊享工贸有限公司、福建上金贝景区旅游投资有限公司、福建省冠闽商贸有限公司、福建宁德中亿电子有限公司、黄培锦、缪丽月、叶英华、刘秀菊、缪锦荣、杨华杰、吴智长、林国宝、方丽燕签订的《借款担保协议书》、《借款反担保合同》、《不可撤销保证合同》、中国中国工商银行东侨支行与宁德市隆胜商贸有限公司签订的《小企业借款合同》、中国中国工商银行东侨支行与福建省祥源融资担保有限公司签订的《保证合同》，是各方当事人真实意思表示，内容合法，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，为有效合同。现宁德市隆胜商贸有限公司未按合同约定归还中国工商银行东侨支行已经实际支付的到期借款，福建省祥源融资担保有限公司依约代其向中国工商银行东侨支行偿还400万元，但宁德市隆胜商贸有限公司以及案涉各反担保人，均未按合同约定偿还上述款项，已构成违约，应承担连带返还该垫付款400万元及利息的责任。据此，本案借款关系及担保关系合法有效，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45435元，由上诉人福建大洋船务有限公司、沈友平、郭素端、李兆丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 周 琼
代理审判员 刘为河
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 李巧彬
附注：
义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。