广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终219号
上诉人（一审被告）：中山市露施化工科技有限公司。住所地：广东省中山市东升镇保胜一街。
法定代表人：罗延设。
委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范欣儿，广东正鸿律师事务所律师助理。
被上诉人（一审原告）：维布络安舍（广东）日用品有限公司。住所地:广东省东莞市莞龙路段狮龙路莞城科技园。
法定代表人：拿甘达。
委托诉讼代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宁礼，广东瀚杰律师事务所实习律师。
上诉人中山市露施化工科技有限公司（以下简称露施公司）因与被上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称维布络安舍公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人露施公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回维布络安舍公司的全部诉讼请求；2.请求由维布络安舍公司承担本案一、二审诉讼及其他费用。事实与理由：一、露施公司没有实施侵权行为，销售被诉侵权产品的是淘宝网店。露施公司自2011年履行完（2011）粤高法民三终字第113号判决后，对涉案产品不再生产、销售。维布络安舍公司只能证明涉案产品来源于淘宝网店的销售，但没有证据证明该产品是露施公司生产。二、本案属于重复起诉，根据民事诉讼法“一事不再理”的规定，本案不应受理，更不需进入实体审理。即使上诉人有侵权，也是属于（2011）粤高法民三终字第113号判决书执行的后续问题，不是新的侵权行为。
被上诉人维布络安舍公司答辩称：露施公司上诉理由不成立。一、维布络安舍公司委托代理人公证购买到的商品上标识的商标、条形码、专利查询件均指向露施公司，足以证明露施公司实施了制造、销售被诉产品的行为。二、本案与（2011）粤高法民三终字第113号民事判决依据的证据完全不同，本案证据是被上诉人2016年重新取得的证据，不符合一事不再理的情况，不属于重复诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
2016年4月15日，维布络安舍公司向一审法院起诉请求判令：1、露施公司立即停止生产、销售侵权产品的行为；2、露施公司立即销毁用以制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；3、露施公司赔偿维布络安舍公司经济损失50万元（含维布络安舍公司合理开支）；4、一审案件诉讼费由露施公司承担。
一审法院经审理查明，维布络安舍公司是第ＺＬ20083005××××.6号“肥皂包装盒（浪漫花香1）”外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2008年6月18日，授权公告日为2009年9月16日，该专利持续交纳年费，至今合法有效。本案维布络安舍公司授权外观设计包含主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图和右视图，未要求保护色彩。涉案专利的外观设计图片如下：
2016年1月19日下午，在广东省东莞公证处公证人员操作及见证下，维布络安舍公司的委托代理人邹锦富通过淘宝网购买了涉案侵权产品2个。2016年1月26日上午，在广东省东莞公证处公证人员的现场监督下，邹锦富签收了包裹，由其现场拆封包裹并拍照。之后，公证人员将上述被拆封的物品封存。上述购买过程及收货封存过程经广东省东莞公证处公证，并分别制作了（2016）粤莞东莞第002340号公证书及（2016）粤莞东莞第003272号公证书。
当庭拆封公证封存物，可见香皂两块（其包装盒外形均一致），收据及发票各一张，收据中盖有露施公司的业务专用章，封箱胶上有“露施”的标志。香皂包装盒的照片如下：
露施公司否认上述被诉侵权产品系其生产、销售，并当庭表示不发表比对意见，但其认为本案被诉侵权产品与（2011）粤高法民三终字第113号民事判决书中的被诉侵权产品的外观非常相似。维布络安舍公司认为，将被诉侵权产品与涉案专利对比，二者相近似，具体比对意见如下：一、主视图：1、涉案专利中间顶部有一正方形，正方形内有一玫瑰花图案，图案下方从上至下依次为英文“Enchanteur”、中文“艾诗芳香润肤香皂”、“浪漫花香”的文字图案；被诉侵权产品中间上部有一银色玫瑰图案，图案下方从上至下依次为英文“St.Fonding”、中文“圣芳龄芳香润肤香皂”、“玫瑰花香”的文字图案。2、涉案专利“Enchanteur”左上角有两条红色飘带；被诉侵权产品“St.Fonding”左上角有两条红色飘带。3、涉案专利左下部有一较大的清晰的玫瑰花图案，右上角和左半部分分别有颜色较浅的底纹图案；被诉侵权产品右上角和左半部分分别有半朵和一朵肉色粉色花型底纹图案。4、被诉侵权产品右上角有中文“专利产品”文字图案。综上，二者在整体形状、布局、图案均相同，个别文字差别对两者的视觉效果不会产生显著影响，属于细微差别，构成相近似侵权。二、后视图：1、涉案专利为正方形和玫瑰花图案“Enchanteur”、中文“艾诗芳香润肤香皂”、“浪漫花香”的文字图案和若干行中文文字介绍，右半部中间为从左至右依次减小的三个包装瓶图案；被诉侵权产品左半部中间从上至下依次为银色玫瑰花图案、“St.Fonding”、中文“圣芳龄芳香润肤香皂”、“净含量：125克”的文字图案，右半部从上至中间为生产日期香型及若干行中文文字，左右各有一朵肉粉色花形图案。综上，二者在整体形状、布局均相同，底纹图案差别对两者的视觉效果不会产生显著影响，属于细微差别，构成相近似侵权。三、左视图：从上往下均有四排排列，均有条形码及对应的数字图案，二者特征一致，构成相同。四、右视图：均排列有若干行中文文字，二者特征一致，构成相同。五、俯视图：1、涉案专利中间从上至下有一正方形，正方形内有一玫瑰花图案，下方依次为英文“Enchanteur”、中文“艾诗芳香润肤香皂”、“浪漫花香”的文字图案；被诉侵权产品中间从上至下有一银色玫瑰花图案，下方依次为英文“St.Fondling”、中文“圣芳龄芳香润肤香皂”、“玫瑰花香”的文字图案。2、涉案专利左右两部各有一朵浅色底纹玫瑰花图案；被诉侵权产品左右两部各有一朵浅色底纹玫瑰花图案。二者特征一致，构成相同。六、仰视图的比对意见与俯视图一致。
被诉侵权产品上标有条形码，号码为：6947968100011，在中国商品信息服务平台中查询结果显示，商品名称为玫瑰香皂，发布厂家为露施公司。在被诉侵权产品的背面也注明了制造商为露施公司。在公证书的购买页面上，显示被诉侵权产品的库存产品为997件。维布络安舍公司主张淘宝网上的注册是露施公司以实名认证登记的，而露施公司对此予以否认，主张其没有开网店，也没有委托他人开网店。
维布络安舍公司为证明其维权合理费用支出提交如下证据：1.购买产品收据一张，金额21元；2.公证费发票一张，金额1200元；3.晒相费发票一张，金额162元；4.民事诉讼委托代理合同及律师费发票，律师费发票金额共为65000元。
诉讼中，维布络安舍公司未提供证明其损失或露施公司获利的证据，请求法院酌定赔偿数额。露施公司辩称被诉侵权产品并非其生产、销售，但未提交相关证据。
另查明，露施公司的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围为研发、生产、销售日用化工原料、日用化工产品、洗涤类产品。维布络安舍公司提交国外著名企业商标维权识别信息发布、中外著名企业商标维权识别手册、尼尔森检测报告等证明其专利产品属于知名商品，并提交了纳税证明证明其纳税金额高等情况。
再查明，维布络安舍公司曾因露施公司生产、销售与本案被诉侵权产品外观极为近似的产品侵犯其涉案专利权起诉至法院，广东省高级人民法院于2011年4月13日作出终审判决，案号（2011）粤高法民三终字第113号，认定露施公司构成侵权并判令其停止侵权、赔偿维布络安舍公司经济损失40000元。
一审法院认为：维布络安舍公司是专利号为ＺＬ20083005××××.6、名称为肥皂包装盒（浪漫花香1）的外观设计专利权人，其专利受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与授权外观专利产品种类相同，均为香皂或肥皂的包装盒。将授权设计与被诉侵权设计相比较，相同之处为：包装盒的整体形状相同、图案的内容及图案与文字的排列方式基本相同。二者不同之处主要为：（一）文字的字体和内容不同；（二）授权设计后视图右侧有三个包装瓶图案，被诉侵权设计没有；（三）被诉侵权设计主视图、后视图、俯视图、仰视图的左右两侧均有肉粉色花形底纹图案，本案授权设计没有；（四）本案授权设计主视图、后视图、俯视图、仰视图中均有一正方形图案，被诉侵权设计没有。对此，一审法院分析如下：1.关于文字的差异。在相近似判断中，产品外表出现的包括产品名称在内的文字应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意。本案中，涉案专利图片中的所有文字部分均以横线划掉，说明该专利中的文字部分并不作为设计特征要求予以保护。相应地，被诉侵权设计中起相同作用的文字部分亦不应在比对中加以考虑。即便需要考虑文字部分对整体视觉效果的影响，由于二者的文字布局、排列基本一致，上述字体与内容的差异并未对整体视觉效果造成显著的影响。2.关于其他图案的差异。被诉侵权设计与本案授权设计虽存在以上不同，但二者构图方式基本一致，以上差别属于局部细微变化或者使用时一般消费者不易关注的部位，亦不会对整体视觉效果产生显著的影响。综合分析，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权产品落入维布络安舍公司涉案专利的保护范围。
二、关于露施公司是否存在被诉侵权行为的问题。维布络安舍公司经公证机关见证在淘宝网上购买被诉侵权产品，因公证书具有较强的证明力，在无其他证据足以推翻的情况下，结合公证网页上内容、条形码的查询结果、外包装显示制造商为露施公司及露施公司的经营范围等情况，一审法院认定露施公司实施了生产、销售侵权产品的行为。作为产品的生产者及销售者，基于该经营模式的一般特点及公证网页上显示库存997件，维布络安舍公司主张露施公司停止生产、销售侵权产品及主张露施公司销毁制造侵权产品的专用模具及库存产品的请求于法有据，一审法院予以支持。露施公司抗辩称被诉侵权产品并非其生产、销售，但未提交证据加以证实，一审法院对其抗辩意见不予采纳。
三、关于赔偿数额的问题。首先，对于维权费用部分，维布络安舍公司为本案诉讼进行公证，购买了涉案侵权产品并聘请律师参与诉讼且提供了相关证据予以佐证，故一审法院认定其产生了律师费、公证费及晒相费等维权费用，对上述费用的合理部分予以支持。其次，关于经济损失部分，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权产品作为包装物其本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、露施公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定露施公司赔偿维布络安舍公司经济损失及维权合理开支60000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十六条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中山市露施化工科技有限公司于一审判决生效之日起停止生产、销售侵害维布络安舍（广东）日用品有限公司专利号为ＺＬ20083005××××.6、名称为肥皂包装盒（浪漫花香1）的外观设计专利权的侵权产品，并销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；二、中山市露施化工科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿维布络安舍（广东）日用品有限公司经济损失及维权合理开支60000元；三、驳回维布络安舍（广东）日用品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由维布络安舍（广东）日用品有限公司负担7744元，中山市露施化工科技有限公司负担1056元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。维布络安舍公司是ＺＬ20083005××××.6外观设计专利的专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点如下：1、露施公司是否存在生产、销售被诉产品的侵权行为；2、本案是否属于重复起诉。
一、关于上诉人是否存在生产、销售被诉产品的行为问题
露施公司上诉认为其没有实施生产、销售被诉产品的行为。本院认为，首先，露施公司的经营范围包括生产和销售洗涤类产品，具备生产被诉侵权产品的资质和能力。其次，公证购买到的被诉侵权产品上有“圣芳龄”商标，该商标所有人为露施公司。包装盒上载明的制造商、条形码、地址、联络电话等信息均与露施公司相对应。可见，本案公证证据所示产品产源信息均明确一致指向露施公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。露施公司主张被诉侵权产品并非其生产、销售，但未提交相关证据予以证明，因此，露施公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案是否属于重复起诉的问题
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。露施公司上诉认为本案与（2011）粤高法民三终字第113号判决属于重复起诉，主张被诉侵权产品是（2011）粤高法民三终字第113号判决书生效前生产的产品。从公证书中的照片可以看到，被诉侵权产品的限期使用日期为2017年8月21日，露施公司在庭审中确认其生产的同类产品保质期是3-5年。本院认为，根据行业惯例和常识，洗涤类用品的保持期一般为3年。即使依据露施公司所说同类产品的保质期最长为5年，可以推断出被诉侵权产品的生产日期应在2012年8月22日之后。故露施公司称被诉侵权产品与（2011）粤高法民三终字第113号判决所诉的产品是同一批产品，与常理不符，本院不予采信。
综上所述，露施公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人中山市露施化工科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年六月十九日
书记员 郭少妍