温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温鹿民初字第1019号
原告（反诉被告）：温州市××工××司，
州市××雪山路××小区××室。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：吴某某。
被告（反诉原告）：李某某。
委托代理人：詹某某。
被告：翁某某。
被告：姜某某。
原告温州市××工××司（以下简称瓯海××司）为与
被告李某某、翁某某、姜某某建设工程分包合同纠纷一案，于
2009年4月8日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成
合议庭，被告李某某向本院提起反诉，本院分别于2009年6月2
2日、2009年10月14日公开开庭进行了审理。原告瓯海××司
的法定代表人陈某某及其委托代理人吴某某、被告李某某及其
委托代理人詹某某，被告姜某某到庭参加诉讼，被告翁某某经
本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告瓯海××司诉称：2004年1月8日，原、被告签订工
程承包责任书，由被告合伙出资承包承建浙江鸿佳鞋业有限公
某位于丽水市××都××工业区××厂房及生活楼工程丙，并
约定原告按工程款总造价7%提取管某某和上交国家税收等。协议签订后，被告向建设单位预交了50万元质量保证金，对工程
进行了施工。工程竣工后，建设单位未经竣工验收即投入使用
。2006年3月7日，被告因与建设单位浙江鸿佳鞋业有限公某对
该工程的工程款结算等问题发生纠纷，诉至温州市中级人民法
院审理。确定工程总造价为10404526元。施工期间，建设单位
通过原告共向被告支付工程款940万元，并为被告向材料商代
付材料款1262801元，建设单位已多支付工程款258275元。后
建设单位扣回了工程款258275元，原告实际只有代收建设单位
支付给被告的工程款9141725元。而被告共向原告收取了10738
757元，偿付材料款、外墙涂料、水电、泥工等工人工资等等
。原告带被告支付工程造价鉴定费94000元，该支出减去被告
向建设单位收取的质量保证金50万元和建设单位支付的工程款
9141725元，被告向原告多支取了1191032元，加上被告应向原
告上交的管某某为728316元，被告应偿付原告多支取的工程款
项和管某某1919408元。原告多次催讨，被告均拖欠不予偿付
。请求判令被告偿付原告多支取的工程款和管某某1919408元
及拖欠期间的利息损失（从起诉之日起到实际偿还之日止，利
率按中国人民银行同期贷款利率万分之二点五计算）。
为证明上述事实，原告（反诉被告）向本院提供以下证
据：
1.企业营业执照一份，证明原告的主体资格。2.项目部
承包工程责任书一份，证明被告承包工程事实，原告按工程总
造价7%提起管某某。3.合股协议书一份，证明被告合伙承包事
实。4.民事判决书一份，证明工程总造价10404526元，原告实际代收到建设单位支付的工程款9141725元，原告代被告支付
了工程造价鉴定费94000元。5.领款凭证、收款凭证四十八份
，证明被告向原告公某支取了1511072元。6.收据、领款凭证
三十二份，证明被告向原告公某六处支取了9227685元。7.领
款凭证三份，证明原告垫支付545500元工程款的事实。8.身份
证三份，证明原告垫支付545500元工程款的对象。9.电汇凭证
、收据、转帐凭证、完税证各一份，证明原告缴纳了196500元
税款。10.温州市建筑行业企业应交税费证明一份，证明企业
应缴纳税费金额及税率。
被告（反诉原告）李某某反诉及答辩称：原告承建浙江
鸿佳鞋业有限公某位于丽水市××都××工业区××厂房及生
活楼工程丙。2008年1月，原告将其城建的上述建筑工程甲同
违法转包给被告，原告获取工程造价的7%（其中3.95%为税收
，3.05%为公某利润）非法利润。工程完工后，被告与鸿佳公
某结算工程款时，鸿佳公某对工程款进行审定，确认工程造价
为11089480元。2006年3月7日，原告未征得被告的同意，擅自
向温州市中级人民法院起诉，要求鸿佳公某支付工程余款3490
724元，退回保证金50万元。在工程总造价中有三百余某某隐
蔽工程乙鸿佳公某签字确认的情况下，将工程总造价委托鉴定
，导致被告至少损失工程款684954元，同时，还造成被告损失
鉴定费94000元、律师代理费4万元、诉讼费29523元，应依法
予以赔偿。根据我国相关法律、法规的规定，建筑工程转包合
同因违法而无效，由于无效的合同取得的利润不受法律保护。
因此，原告要求被告支付所谓工程总造价3.05%管某某317339.14元，显然没有法律依据。原告共支付被告包括鉴定费94000
元、支付给黄某某46000元、姜某某借款15万元在内，共计990
8768元，并不是原告诉称的10832757元。鸿佳公某退还保证金
50万元，应从原告支付的工程款中予以扣减。支付给黄某某46
000元中的23000元，系姜某某支付的，与原告无关。原告借给
姜某某15万元，不属于工程款，应由姜某某个人支付给原告。
因此，原告实际付款为9235768元。加上税金410978.77元，共
计为9646746.77元。被告已经为原告缴纳税金196500元。原告
从鸿佳公某收取本应支付被告的工程款9141725元，原告应赔
偿被告损失848477元，扣除上述所有费用外，被告应支付原告
539955.23元。请求判令原告赔偿被告李某某损失848477元，
驳回原告的诉讼请求。
为证明辩称事实，被告（反诉原告）李某某向本院提交
了如下证据：
1.税票四张及明细情况一张，证明其中有196500元税款
是姜某某付的，应当从原告的税款中予以扣除。2.民事判决书
一份，证明原告另案的起诉是其自行起诉的；判决书证实了工
程款至少损失684954元；因原告擅自起诉造成的诉讼费、律师
代理费、鉴定费等损失163523元；黄某某的付款46000元中的2
3000元是姜某某支付的，与原告无关；判决书确认的退回的保
证金241724元由原告方某取。
被告翁某某未作书面答辩。
被告翁某某未向本院提供证据。
被告姜某某辩称：原告支出多少，可以拿账册进行核对的。至于原告擅自起诉的问题，事前与被告打过招呼的，被告
是知道的。原告支出的金额，审计多少就是多少，被告没有意
见。被告李某某要求原告赔偿80余某某是没有道理的。
针对被告（反诉原告）李某某的反诉，原告（反诉被告
）辩称：1.被告李某某认为原告应赔偿擅自起诉给其造成的损
失848477元，没有事实依据。本工程是包干的，是否起诉与原
告没有利益关系，因为与业主有纠纷，是被告配合起诉的。被
告与业主单位对工程款存在差异，协商不下，后经法院确定下
来，这些与原告是没有关系的。2.被告李某某认为原告收取管
某某与法不符，这是没有依据的。任何施工单位都可以提出管
某某，原、被告是内部施工的关系，人员都是公某派驻工地，
公某当时派出一部分人以及被告在工地施工，所以公某收取部
分管某某是合法合理的。3.原告的帐目都是有依据的，可以详
细计算，所以被告到底收取了多少钱是可以核实的。4.被告李
某某认为原告需支付其赔偿款没有任何事实依据。请求驳回被
告李某某的反诉请求。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，当事人的质证意
见与本院的认证意见如下：
对原告提供的证据，被告李某某对证据1的真实性、合法
性、关联性均没有异议；对证据2提出，该证据不能反映出是
企业内部承包的事实；对证据3的真实性、合法性、关联性均
没有异议；对证据4的真实性没有异议，但提出，不能证实原
告的证明对象；对证据5的真实性有异议，提出，要看该证据
的原件，其中证据第24、25页与被告是无关的，是其内部做账用的，与被告有关的第26页的16000元是对的，被告予以承认
，对第27-
29页一共68000元，这是支付的打官司的钱，这也是对的，对
第30-31页的20000元是一笔账，被告予以承认，对第32-
34页15000元就是同一笔账，也是对的；对第35-
41页一共66000元，被告予以承认，对第38-
41页是上面66000元是公某转进转出的，对第42页是工程涂料
款是对的，对第43-
45页这笔款实际上是原告直接付给法院和律师的诉讼费，从判
决书上看应当是29523元，其中诉讼费退回了一部分，对第46-
47页被告是不清楚的，都是原告自己付的，对第48-
50页的103000元是对的，对第51-
55页是对的，应当是一组证据，对第56-
58页应当是一组证据，是对的，对第59-
63页也是一组证据，一共17万元，也是对的，对第64-
68页也是一组证据，是63395元，对第69-
71页一共13万元，金额也是对的，所以原告付的实际金额是98
1583元，而不是原告所称的数额；对证据6提出，对第72-
82页款项都是对的，一张对一张金额，对第83-
84页是一组证据，一共372000元，金额是对的，对第85页备用
金5万元也是对的，对第86-
87页也是对的，对第88页是借款，与被告没有关系，与本案工
程款没有关联性，对第89-
91页也是对的，对第92页不清楚是什么诉讼费，与被告无关，对第93页、第99页证据中的黄某某不是公某的黄某某，该事实
中院也已经认定，对第94页证据无法认定，对第95-
98页证据没有异议，对第100-101页与25-
26页的金额是重复的，不能认定，对第102页的3000元是对的
，对第103页7000元也是对的，扣除有异议的部分总金额应当
是8177885元；对证据7、8没有异议；对证据9的真实性无异议
，对证明对象有异议，提出，建设银行的电汇凭证上的汇款人
是瓯海二建第六工程丁，该票据证实了六处将此笔款项支付给
二建的事实，第二张、第三张证据均证实了交款单位是六处，
故该笔款项属于六处所有，而非二建所有，收款事由注明由公
某转介税金，原告付给六处的款项均视为支付给被告，原告与
六处结算，原告与六处结算，应视为与被告结算，被告已经为
原告开具了500万元的发票，故应当在总额中扣除；对证据10
提出，与本案没有关联性，不同地区的税率是不同的。被告姜
某某提出，有重复计算的，应予以剔除；其中15万元当时是因
工程款不够用，被告姜某某去六处借过来用于工程上的；黄某
某的问题上原告是错误的，46000元实际上应当是付了6万元，
总共付给黄某某6万元，当时我付了2万元，六处付了4万，条
子给处长了；税款是原告交付给被告转介的，原告如有计入帐
中，说明是被告支付的，如没有计入帐中，即是原告支付的；
其余质证意见同被告李某某的意见。本院认为，对证据1，被
告对真实性、合法性、关联性无异议，故予以确认；对证据2
，被告对真实性无异议，可以证明其待证事实，故予以确认；
对证据3，被告对真实性、合法性、关联性没有异议故予以确认；对证据4，被告对真实性无异议，可以证明其待证事实，
故予以确认；对证据5，根据温州市中级人民法院的判决，原
告承担的诉讼费位29523元，而不是31407元，被告对其他金额
无异议，经计算金额应为962188元，而不是原告所称的151107
2元，故不予确认；对证据6，原告提供的2004年10月25日的汇
票和2004年10月29日的收据为同二笔款项，并非重复计算，20
05年11月30日被告姜某某的借款15万元，被告承认该款系用于
工程的借款，应予认定，代理费4000元、6800元，系原告为该
工程诉讼而支付的代理费，应予认定，黄某某的工程款43000
元，被告姜某某已经认可，应予认定，支付魏某某16000元系
重复计算，不予认定，被告对其他金额无异议，经计算金额应
为9219685元，而不是原告所称的9227685元，故不予确认；对
证据7、8，被告无异议，故予以确认；对证据9，被告李某某
承认该款是由被告姜某某经手的，但姜某某认为该款如没有扣
除，即为原告支付的，故予以确认；对证据10，被告有异议，
且该证据与原告提供的证据9不相符，故不予确认。
对被告李某某提供的证据，原告对证据1提出，交税部门
和原告是两个部门，工地上的是一部分，是向当地税务部分交
的，原告企业交的是公某的税；对证据2，起诉的材料是被告
向原告提交的，是由被告保管的，后来是被告和业主方对金额
存在差异，协商不下，最后才只能起诉来解决，不能因为起诉
书是原告提交的就说是原告起诉的，只是以原告的名义起诉，
原告是帮被告进行诉讼，因此被告称的擅自起诉给他造成的损
失是不能成立的，50万元的保证金都是原告在处理的，已经在诉状中减掉了，24万元是否退回来与被告都没有关系。被告姜
某某对证据1提出，税票应当减掉，当时被告在外地交过了；
对证据2提出，诉讼中权利被告姜某某是没有的，李某某不去
，所以都是被告姜某某去的，诉讼之前，被告姜某某都被关了
很多年，钱也要不过来，工人跟业主也打了很多次了，被告姜
某某说那原告要起诉就起诉解决吧，能拿回来多少就算多少。
本院认为，对证据1，该证据与原告提供的证据9相悖，不能证
明其待证事实，故不予确认；对证据2，原告有异议，原告起
诉被告姜某某是同意的，该证据不能其待证事实，故不予确认
。
根据本院认定的证据及当事人的陈述，经审理本院认定
：2003年12月31日，原告瓯海××司与浙江鸿佳鞋业有限公某
签订《建设工程施某某同》一份，约定由原告承建浙江鸿佳鞋
业有限公某位于丽水市莲都南山工业区厂房的车间一及职工宿
舍楼工程丙，开工时原告付50万元作为保证金给浙江鸿佳鞋业
有限公某。2004年1月5日，被告李某某与被告姜某某签订《合
股协议书》一份，约定：双方共同出资承建浙江鸿佳鞋业有限
公某厂房及生活楼等工程丙。同年1月8日，被告姜某某（作为
鸿佳鞋业项目部负责人）与原告下属的第六工程丁签订了《承
包工程责任书》一份，约定：为了车间一、生活楼落实经济承
包责任制，工程以包工包料到项目部，自负盈亏，工程款由项
目部包干使用，工程丁按总造价提取7%作为管某某（上缴国家
税金、公某管某某用）。协议签订后，被告向浙江鸿佳鞋业有
限公某支付了质量保证金50万元，并开始对工程进行施工，该工程于2004年12月份完工。施工期间，浙江鸿佳鞋业有限公某
向原告支付工程款940万元，并代原告向材料商代付材料款126
2801元。2006年3月7日，原告应被告姜某某的请求，向温州市
中级人民法院起诉，要求浙江鸿佳鞋业有限公某支付工程款34
90724元及保证金50万元。在审理中，工程总造价经司法鉴定
为10404526元，温州市中级人民法院认定，浙江鸿佳鞋业有限
公某多支付原告工程款258275元，并于2008年10月9日作出民
事判决书，判决：浙江鸿佳鞋业有限公某向原告返还保证金24
1725元，驳回原告的其他诉讼请求，案件受理费31407元，由
原告负担29523元，浙江鸿佳鞋业有限公某负担1884元，鉴定
费94000元，由原告负担。从2004年4月至2009年1月，原告向
被告李某某、姜某某支付工程款及为被告李某某、姜某某垫付
的款项共计10821373元（962188元＋9219685元＋545500元＋9
4000元）。2004年7月，原告为被告缴纳计税金额为500万元的
税金196500元（税率为3.93%）。后原告要求被告李某某、姜
某某支付多付款项及管某某未果，遂向本院起诉。
本院认为：原告将其承建的浙江鸿佳鞋业有限公某位于
丽水市××都××工业区××厂房及生活楼工程丙全部转包给
没有任何资质条件的被告姜某某、李某某，违反了相关法律规
定，该转包行为无效。但原告多支付给被告姜某某、李某某的
工程款及垫付的款项，被告姜某某、李某某应予归还。由于原
告与被告姜某某签订的《承包工程责任书》无效，故原告要求
被告按工程款总额7%支付管某某和税金，没有依据，但原告实
际参与了工程的管理，可按工程款总额的1%支付管某某。原告共收到浙江鸿佳鞋业有限公某的工程款为9141725元（1040452
6元-
1262801元）和保证金50万元。原告向被告李某某、姜某某支
付工程款及为被告李某某、姜某某垫付的款项共计10821373元
，加上原告应支付的税金408898元（10404526元×3.93%）和
管某某用104045元（10404526元×1%），被告李某某、姜某某
应偿付原告工程款、税金、管某某共计1692591元（10821373
元＋408898元＋104045元-9141725元-
500000元）。由于被告姜某某、李某某没有向原告偿付多支付
的工程款及应支付的税金，并要求从起诉之日起支付利息损失
，符合法律规定，应予支持。被告李某某以原告擅自起诉造成
其损失848477元，依据不足，不予支持。被告翁某某不是合同
的当事人，也不是实际施工人，原告要求其偿付工程款及利息
，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五
十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》
第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）李某某、被告姜某某于本判决生
效之日起十日内偿付原告（反诉被告）温州市××工××司工
程款及税金共计1692591元及利息损失（从2009年4月8日起至
本判决确定履行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利
率计算）。
二、驳回原告（反诉被告）温州市××工××司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）李某某的反诉请求。
当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费22075元，财产保全费5000元，由原告（
反诉被告）温州市××工××司负担5478元，被告（反诉原告
）李某某和被告姜某某负担21597元，反诉受理费6142元，由
被告（反诉原告）李某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决
确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data:
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