江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣04民终746号
上诉人（原审被告）：新余市中天路桥工程有限责任公司，住所地：江西省新余市渝水区袁河街道办事处。
法定代表人：林小春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢浩宇，江西三江合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐建荣，女，1976年11月28日出生,汉族,住九江市浔阳区。
上诉人新余市中天路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人徐建荣挂靠经营合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判上诉人无须向被上诉人返还投标保证金及利息；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是按照被上诉人的指示将保证金汇出的，并不存在过错。上诉人的工作人员虞萌按照被上诉人的财务人员通过QQ的指示将25万元投标保证金汇入到其指定的银行账户，该行为符合双方长期以来形成的交易习惯，一审判决认定上诉人没有尽到注意义务是明显错误的；二、本案投标保证金的损失是因被上诉人过错导致的，该损失应当由被上诉人自行承担。被上诉人无法提供证据证明其曾经向上诉人提供过所谓正确的账户信息，也无法证明收款人为黄泽敏的账户信息不是其发送的，很明显上诉人就是按照被上诉人发送的信息完成汇款，本案中即使存在过错，也是被上诉人自己存在指示过错，相关的损失也应当由被上诉人自行承担。综上，上诉人在本案中不存在任何过错，一审法院判决上诉人向被上诉人返还投标保证金18.75万元及利息，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。
徐建荣辩称，一、路桥公司在一审庭审中对有人冒充答辩人的工作人员李芳并加虞萌为QQ好友是认可的，答辩人一审提供的补强证据及三份QQ聊天记录可以看出，虞萌一直是在跟冒充李芳的QQ聊天，而不是跟李芳聊，冒充者后通过篡改招标信息，将招标保证金骗走。二、路桥公司会计虞萌存在诸多问题，从而导致招标保证金被骗，路桥公司对此应承担全部责任。在有陌生QQ号加为好友时，虞萌没有认真核对身份，给冒充者实施诈骗提供了机会。虞萌对QQ管理混乱，根本不清楚哪个QQ号是谁在使用。虞萌向警方提供的QQ聊天截图反映，招标保证金此前从未有过打给个人账户的先例，且为法律所不允许。案涉的招标工程是在本市，冒充者的开户行却在外地，应足以引起虞萌的重视，等等。故招标保证金被骗，路桥公司的工作人员虞萌存在明显的过错，路桥公司应对诈骗损失承担全部责任。
徐建荣向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还招标保证金250，000元，并自2015年5月27日起支付同期银行贷款利息直至被告付清招标保证金之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告徐建荣与被告路桥公司于2014年4月26日签订了《新余市中天路桥工程有限责任公司九江鄂州分公司承包协议书》，约定被告将分公司承包给原告经营，主要经营区域为九江、湖北鄂州市范围内。原告的投标保证金及工程款在被告收到后2个工作日内，且在扣除被告应得的相应款项后无息退回原告账户，不退回他人账户。合同签订后，原告徐建荣即以被告路桥公司的名义200多次进行招投标，具体流程为原告徐建荣的财务人员将投标保证金汇到被告路桥公司账上，并通过QQ将招标单位的账户名、开户行、账号、金额等信息发给被告路桥公司，被告路桥公司根据原告徐建荣的QQ发来的信息将招标保证金汇往招标单位；招标单位退回到被告路桥公司的招标保证金再由被告路桥公司退回原告徐建荣。2015年5月25日原告徐建荣因九江市压力容器检验中心建设工程投标，将25万元的投标保证金通过其母亲胡龙英账户汇到被告路桥公司账上；并打电话给被告路桥公司的财务人员虞萌，告诉她汇了25万元投标保证金过去，具体单位、帐户等QQ联系。原告徐建荣的财会人员李芳称其当天下午3点20分的样子将详细信息用电脑通过QQ发给被告路桥公司财会人员虞萌，具体内容为：九江市压力容器检验中心建设工程，投标保证金的形式电汇或银行转账，投标保证金的金额貮拾伍万元整，开户银行中国建设银行江西省九江市浔园支行，账户九江常鑫工程招标咨询有限公司，账号36×××90。被告路桥公司财会人员虞萌的陈述和QQ截屏反映当天下午3点34分，原告徐建荣经常与其联系招标信息的QQ（QQ名为TheMuses)发来一张截屏，内容为：工程名称九江市压力容器检验中心建设工程，投标保证金的形式电汇或银行转账，投标保证金的金额貮拾伍万元整，账户黄泽敏，账号62×××78，开户行中国农业银行重庆渝北松桥支行，注：本标段要现场刷卡，从基本户转出到个人户，再由其到现场刷卡。路桥公司财会人员虞萌即按照其收到的信息将25万元汇到账户62×××78，开户行中国农业银行重庆渝北松桥支行的黄泽敏账户上。后路桥公司财会人员虞萌跟原告徐建荣联系后发现被骗，即到新余市公安局渝水分局刑事侦查大队报案。该诈骗案至今未破获。原告徐建荣要求被告路桥公司返还25万元投标保证金未果，故诉来一审法院。一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点为：25万元投标保证金被骗的责任在原告徐建荣还是在被告路桥公司。原告徐建荣以被告路桥公司的名义200多次进行招投标，具体流程为原告徐建荣的财务人员将投标保证金汇到被告路桥公司账上，并通过QQ将招标单位的账户名、开户行、账号、金额等信息发给被告路桥公司，被告路桥公司根据原告徐建荣的QQ发来的信息将招标保证金汇往招标单位。说明上述流程得到双方认可，应认定为双方商定。用这一流程发送招标单位的账户名、开户行、账号、金额等信息存在安全隐患，对此双方均应承担责任。原告徐建荣与被告路桥公司签订的《新余市中天路桥工程有限责任公司九江鄂州分公司承包协议书》，约定原告主要经营区域为九江、湖北鄂州市范围内，招标保证金照理应当汇入九江市、鄂州市的单位账户；且原告徐建荣不直接将招标保证金汇到招标单位，而是通过被告路桥公司汇到招标单位账户，就是因为招标要求被告路桥公司直接将招标保证金汇到招标单位；故被告路桥公司财会人员虞萌收到内容为“工程名称九江市压力容器检验中心建设工程，投标保证金的形式电汇或银行转账，投标保证金的金额貮拾伍万元整，账户黄泽敏，账号62×××78，开户行中国农业银行重庆渝北松桥支行，注：本标段要现场刷卡，从基本户转出到个人户，再由其到现场刷卡。”的QQ信息后，未与原告徐建荣核实就将招标保证金汇入黄泽敏中国农业银行重庆渝北松桥支行的账户上，未尽到注意义务，被告路桥公司对此应承担责任。综上，对于25万元投标保证金被骗原告徐建荣应承担25%责任，被告路桥公司应承担75%责任。对于被骗25万元的利息损失，由于双方没有约定，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定的年利率6%计算，亦按照徐建荣25%，被告路桥公司应75%的比率承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决:一、被告新余市中天路桥工程有限责任公司于本判决生效后七日内返还原告徐建荣投标保证金187，500元，并按年利率6%支付187，500元自2015年5月25日起至付清之日止的利息；二、驳回原告徐建荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5454元，由原告徐建荣承担1363.50元，被告新余市中天路桥工程有限责任公司承担4090.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，双方当事人关于投标保证金汇款信息的交易习惯为：被上诉人徐建荣的工作人员李芳尾号为4617的QQ号（昵称为TheMuses）以即时通讯方式将招标文件截图后发给路桥公司的工作人员虞萌尾号为6416的QQ号（昵称为平淡）。本院查明的其他相关事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人路桥公司提出的按照被上诉人指示汇出保证金不存在过错，无须向被上诉人返还投标保证金及利息的上诉请求能否成立，经查，双方关于投标保证金汇款信息的交易习惯，是以徐建荣的工作人员李芳尾号为4617的QQ号向路桥公司的工作人员虞萌的QQ号发送的截图信息为准。涉案的25万元投标保证金汇款截图信息并非通过李芳QQ号发出，而是与李芳QQ昵称相同的尾号为5082的QQ号发送给虞萌，该QQ号使用者是在事发前二十余天以误删QQ号为由冒充李芳申请添加虞萌为QQ好友。路桥公司以被上诉人没有证据证明提供了所谓正确的账户信息以及不能证明收款人为黄泽敏的账户信息不是其发送为由，主张上诉人就是按照被上诉人发送的信息完成汇款，因有悖于双方在履行合同过程中形成的交易习惯，不能作为路桥公司免除己方责任的抗辩理由。对路桥公司提出的按照被上诉人指示汇出保证金的上诉意见，本院不予采信。有鉴于此，路桥公司工作人员未尽到审慎注意义务造成合同相对方徐建荣的财产损失，应当承担赔偿损失的违约责任。但被上诉人徐建荣确认冒充者与虞萌的QQ聊天记录提到的共青城某招标工程已完成工程投标属实，表明被上诉人对其招投标信息存在管理疏漏并被他人利用，可以减轻路桥公司的责任。根据本案已查明的事实以及上述分析论证，对一审法院认定由上诉人路桥公司承担被上诉人徐建荣25万元财产损失75%的责任，并无不妥，本院予以维持。一审法院认定利息损失按年利率6%计算，双方未提出异议，本院亦予维持。另外，一审法院判令路桥公司自2015年5月25日起支付投标保证金利息，与徐建荣主张从2015年5月27日起计算利息的诉请不符，根据民事诉讼不告不理的原则，本院予以纠正。据此，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1470号民事判决；
二、上诉人新余市中天路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内返还被上诉人徐建荣投标保证金187，500元，并按年利率6%支付187，500元自2015年5月27日起至付清之日止的利息；
三、驳回被上诉人徐建荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4050元，由上诉人新余市中天路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 熊 涛
审判员 周 炜
二〇一八年五月二十九日
书记员 陈嘉旻