福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)闽民再380号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘诗怡，女，1990年6月11日出生，汉族，住仙游县。
委托诉讼代理人：卢清泉，广西宏桂律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莆田亿豪房地产有限公司，住所地仙游县鲤南镇八二五南街351幢南第6-7坎店面。
法定代表人：詹开兴，董事长。
委托诉讼代理人：吴涌盛，福建望重律师事务所律师。
刘诗怡因与莆田亿豪房地产有限公司（下称亿豪公司）商品房销售合同纠纷，不服莆田市中级人民法院于2015年3月6日作出的（2015）莆民终字第15号民事判决(下称二审判决)，向本院申请再审。本院以（2016）闽民申1978号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行公开审理，刘诗怡的委托诉讼代理人卢清泉律师、亿豪公司的委托诉讼代理人吴涌盛律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审中，刘诗怡诉称：二审片面理解法律法规导致判决适用法律错误。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条和《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定，本案《商品房买卖合同》双方已经约定违约方支付违约金的方式和标准，而且该约定没有违反法律法规之强制性规定。二审所作的调整，没有对违约方予以适当惩罚，违背了法律对违约金制度设立的目的，不利于对守约方的损失进行补偿。故本案违约金应按当事人双方签订的合同约定，而不能在没有证据证明应依法减少的情况下调整违约金数额。申请人的实际损失除租金外，还应考虑购房款利息的损失。二审没有综合衡量当事人双方的缔约主体强弱关系，应当适用而没有适用《福建省房屋消费者权益保护条例》，其适用法律错误。请求：撤销（2015）莆民终字第15号民事判决，维持仙游县人民法院（2014）仙民初字第3003号民事判决。
亿豪公司答辩称：1.仙游县政府没有能及时完整供地，导致涉案施工无法正常进行，亿豪公司具有合同约定的非出卖人控制的延长事由。2.即使认定亿豪公司违约，合同约定的违约金也过高，应予调低。相关司法解释规定应以实际损失为基础，对商品房各买受人而言，其损失就是租金损失。二审以租金为基础认定损失应为正确。合同履行过程中，亿豪公司也无过错。若再审认为二审判决认定的租金标准过低，宜对涉案房屋在相应逾期交房期间内的租金进行评估。请求驳回刘诗怡的再审请求。
刘诗怡于2014年4月22日向仙游县人民法院提起诉讼，请求亿豪公司支付逾期交房违约金(以已付购房款总额816945元为基数，自2013年5月1日起按日万分之五计至实际交房之日止)。因其已于2014年4月17日接收房屋，故诉讼中变更请求为：亿豪公司支付逾期交房违约金(以已付购房款总额816945元为基数，自2013年5月1日起按日万分之五计至2014年4月17日止)。
仙游县人民法院一审查明：
2011年8月29日，刘诗怡与亿豪公司签订《商品房买卖合同》，约定：刘诗怡向亿豪公司购买亿豪名城第5幢14层1401号商品房，建筑面积156.04平方米，总价款816945元。合同第七条约定：买受人未按合同约定的时间付款逾期超过30日，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条对有关商品房的交付条件和期限约定：一、出卖人应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。二、如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下方式处理：买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金。三、如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、非出卖人控制的延长因由，交房期限合理延长。但出卖人在交房时应告知买受人。第九条就出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之五的违约金。第十一条约定：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：每延期一日交纳30元保管金。第二十条约定：本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。
刘诗怡已支付给亿豪公司全部购房款816945元。2014年3月26日，亿豪公司通知刘诗怡办理交房手续。2014年4月17日刘诗怡实际接收了房屋。
一审认为，刘诗怡与亿豪公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。刘诗怡已付清购房款，而亿豪公司没有按合同约定的期限交房，且不具有不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，亿豪公司已构成违约，应承担违约的民事责任。根据合同第九条规定，亿豪公司应承担自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向刘诗怡支付已付款万分之五的违约金。亿豪公司逾期329天向刘诗怡交房，应支付给刘诗怡逾期交房的违约金134387.45元（816945元×0.5‰×329天）。亿豪公司主张应按照同地段同类型的房屋租金承担逾期交房违约金，缺乏事实和法律依据。亿豪公司还辩解即使违约也应仅按合同第八条第二款的约定承担1000元违约金，因该条款是针对到期没有符合交房条件承担违约责任的约定，与逾期交房承担违约责任的约定属不同情形，故对该辩解意见不予采纳。亿豪公司在2014年3月26日履行了通知刘诗怡办理交付房屋手续的义务，故刘诗怡请求亿豪公司支付自2014年3月26日之后的逾期交房违约金，没有合同依据。一审法院于2014年10月15日作出(2014)仙民初字第3003号民事判决：1.亿豪公司应于判决生效之日起十日内支付给刘诗怡逾期交房的违约金134387.45元；2.驳回刘诗怡的其他诉讼请求。
亿豪公司不服，提出上诉。
莆田市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。另查明，已经发生法律效力的（2014）莆民终字第1457号民事判决认定：根据仙游县人民政府仙政文[2010]57号《关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》规定，涉案商品房所在地段的最低月租金标准为每平方米5元。
二审认为，亿豪公司与刘诗怡签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示。本案楼盘外的配套道路的用地未能完整提供，不属于本案合同第八条所约定的“非出卖人控制的延长因由”，亿豪公司关于仙游县政府未能完整供地才导致本案逾期交房的上诉理由不能成立。合同关于逾期交房的违约责任，虽约定为“逾期超过90日后，按日支付已付款万分之五的违约金”，但亿豪公司逾期交房给刘诗怡造成的损失，只是该地段同类房屋的租金损失。参照仙游县人民政府仙政文[2010]57号《关于公布仙游县房屋租赁月租金最低指导价格的通知》规定，涉案商品房所在地段的最低月租金为156.04平方米×5元∕㎡＝780.2元。合同约定的违约金是该租金的十倍多，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案《商品房买卖合同》中的逾期交房违约金的约定可以认定为过高，亿豪公司关于本案违约金的约定过高的上诉理由成立，其请求调低应予准许。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，鉴于本案所交付的商品房为毛坯房，参照仙政文[2010]57号通知，酌情确定本案商品房月租金为780.2元，亿豪公司逾期交房要承担的违约金为：780.2元×1.3倍×（10＋26天÷31天）＝10994.58元。据此判决：1.维持（2014）仙民初字第3003号民事判决第二项；2.撤销（2014）仙民初字第3003号民事判决第一项；3.亿豪公司应于本判决生效之日起十日内支付给刘诗怡自2013年5月1日起至2014年3月26日止的逾期交房违约金10994.58元。
本院认为，商品房预售是将“正在建设中的房屋预先出售”。本案买卖的商品房既经有关机关许可预售就已在建设中，不应还未供地，亿豪公司也未举证仙游县政府没有及时完整供地。因此，亿豪公司关于仙游县政府不及时完整供地才导致其迟延交房的主张没有事实依据。
本案的争议焦点为：合同约定的日万分之五逾期交房违约金标准应否调低。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条规定：“消费者以预付款方式购买房屋，或者与经营者调换房屋产权的，经营者未能按照约定期限提供房屋的，消费者可以要求经营者限期履行约定，并按约定支付违约金；未约定违约金的，自逾期之日起按预付款的日万分之三至万分之五计付违约金，并承担消费者应当支付的其他合理费用；逾期满一年未能交付使用的，消费者有权要求经营者退还预付款，并赔偿消费者受到的损失。”上述规定所指的损失，是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失。
本院认为，本案约定的逾期交房违约金标准尚未“过分高于造成的损失”，不应调低。第一，损失的范围，应当包括逾期期间的租金损失和已付购房款按贷款利率计算的利息，二审判决仅将租金作为损失计算不当。一方面，商品房的主要属性是居住使用，逾期交房使买受人的居住使用利益受损，买受人被逾期交房后的损失必须包括该房屋的租金损失。另一方面，开发商逾期交房时，买受人已支付的购房款就相当于为开发商提供了逾期期间的贷款，买受人可以主张已付款在该期间的利息损失。而且，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，在出卖人逾期办证情形，可按逾期贷款利息标准计算损失，那么，确定逾期交房损失时也应结合上述逾期办证违约责任的规定，将买受人已支付款项的利息一并计入。第二，对于约定违约金标准是否“过分高于造成的损失”，应当由主张过分高的一方对过分高的事实进行举证，但亿豪公司未完成这一举证责任。就商品房买受人的租金损失一项而言，本案迟延交房时间为2013年至2014年，亿豪公司仅提供了仙游县2010年的房屋租金最低指导价标准。该指导价不足以证明违约时当地的房屋租赁市场行情，不能作为认定违约时的房屋租金损失之依据。再加上利息损失一项，亿豪公司显然未证明约定的违约金“过分高于造成的损失”之事实。
第三，对比本案《商品房买卖合同》约定的开发商逾期交房、逾期办证和买受人逾期付款三种违约金标准可见，开发商的逾期交房违约责任轻于买受人的逾期付款违约责任，重于开发商的逾期办证违约责任。上述标准符合《福建省房屋消费者权益保护条例》第十二条之规定，对双方亦公平合理。
综上所述，刘诗怡与亿豪公司签订的《商品房买卖合同》有效。亿豪公司逾期交房造成的买受人损失应当包括房屋租金损失和已付购房款在逾期期间的贷款利息，其主张合同约定的日万分之五逾期交房违约金“过分高于造成的损失”，但未完成举证责任。该约定合法且公平合理，应为适当。一审判决结果正确。二审认为该约定“过分高于造成的损失”缺乏事实依据，由此所作的调整适用法律错误。刘诗怡的再审请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销莆田市中级人民法院（2015）莆民终字第15号民事判决；
二、维持仙游县人民法院（2014）仙民初字第3003号民事判决。
本判决为终审判决。
一、二审案件受理费各2751元，由莆田亿豪房地产有限公司负担。
审 判 长 李培新
代理审判员 徐进伟
代理审判员 丁艳波
二〇一七年八月一日
书 记 员 陈 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
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