重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2918号
上诉人(原审原告）重庆市罡鹏农业有限公司。
法定代表人邓鹏，总经理。
诉讼代理人袁彬,重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余忠华。
诉讼代理人李元富。
上诉人重庆市罡鹏农业有限公司（以下简称罡鹏公司）与被上诉人余忠华土地承包经营权转让合同纠纷一案，罡鹏公司不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第08724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月28日，被告余忠华与茶店1社签订土地承包合同书，约定被告向茶店1社承包430亩土地，其中茶山地30亩、荒地400亩，承包期限自2004年6月9日至2034年6月9日。2010年11月25日，被告余忠华与大田社签订土地承包补充合同书，载明因村社调整北隘口村4、5、6社形成大田社在原三份土地承包合同书基础上补充签订该合同，约定被告承包土地120亩承包期自2004年7月8日至2074年7月7日。2014年8月6日，原告罡鹏公司与被告余忠华签订合伙入股协议书，约定被告以上述两处土地与原告合作；后双方协商一致改变合作模式，于当日另行签订转让协议，原合伙入股协议双方均未履行。转让协议约定，被告余忠华将大田社120亩、茶店1社430亩的土地承包经营权及土地附着物转让给原告罡鹏公司，转让金额45万元，原告支付定金4.5万，被告办理完大田社土地流转手续后原告支付至30万元，办理费用由被告承担；茶店1社土地流转手续费用由原告承担，但被告协助办理；尾款15万元在协议签订后一年内支付。2014年8月7日，原告罡鹏公司向被告余忠华指定账户转款5万元。同年8月9日，原告罡鹏公司与大田社签订出租合同，约定大田社将120亩土地出租给原告经营，租金21500元，其中含被告余忠华原支付的13500元，原告再支付8000元；还载明，大田社与被告余忠华原签订的土地承包合同书废止。当日，邓鹏持出租合同到重庆市巴南区双河口镇北隘口村村民委员会（以下简称“北隘口村”）处获得鉴证同意。后，原告罡鹏公司委托大田社组织当地村民清除该120亩流转土地杂草，后由于原告无人经营管理该土地，现被告对该流转土地进行经营、管理。另查明，原告罡鹏公司与大田社签订出租合同时，被告余忠华也在现场。2015年3月19日、4月22日原告罡鹏公司向被告余忠华邮寄律师函及解除通知，分别要求被告办理流转手续和大田社120亩流转土地，以及通知解除转让协议，被告均收到上述材料。庭审中，原、被告称1社不同意原、被告之间的转让协议，未办理流转手续。
原审法院认为：原、被告之间签订的转让协议，是双方当事人真实意思的表达，经双方当事人签字合同成立。2014年8月7日，即转让协议签订次日，原告罡鹏公司向被告余忠华转款5万元，超过定金约定4.5万元，转让协议已经生效。被告余忠华辩称该款系原告安排被告组织工人除草、平整土地的工作款项，无证据证明，该院不予采信。2014年8月9日，原告罡鹏公司与大田社签订出租合同，根据被告余忠华也在现场，以及出租合同载明大田社与被告的土地承包合同书废止的事实，可以认定原、被告对原转让协议中的土地转让方式作出变更，变更为土地租赁方式，即原告与大田社之间形成土地租赁。在该出租合同签订后，获得北隘口村鉴证同意，以及原告罡鹏公司委托大田社组织村民清除杂草；应当认定被告余忠华已经实际履行了转让协议中关于转让大田社120亩土地的合同义务。原告诉称被告余忠华未交付该120亩土地，鉴于其已与大田社形成土地租赁关系，且大田社受其委托组织村民清除杂草，故该院认为原告已事实上接收该土地；至于原告后来未经营管理该流转土地，被告又对该流转土地进行经营、管理属于另一法律关系，不属于本案审理范围。原告诉称被告余忠华未交付土地的事由不能成立，故其诉请确认转让协议已经解除，不符合《中华人民共和合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，故对于原告该诉请不予支持。鉴于转让协议未解除，现被告余忠华要求继续履行，故原告罡鹏公司的其余各项诉讼请求均无事实基础及法律基础，故对其余各项诉请均不予支持。
另，参照《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第三十五条“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务”的规定，被告余忠华并非转让其家庭联产承包土地，可以成为转让主体；且转让协议约定内容也符合上述约定，故转让协议并非原告罡鹏公司诉称“转包”而系“转让”性质。转让协议中涉及茶店1社流转430亩土地部分，由于未获得茶店1社的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定，该部分内容无效，原、被告在流转协议履行过程中，应对该部分内容不再继续履行。
为此，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：“驳回原告重庆市罡鹏农业有限公司的诉讼请求。案件受理费5440元，本院减半收取2720元，由原告重庆市罡鹏农业有限公司承担（已交纳）。”
罡鹏公司不服，上诉要求撤销原判，改判余忠华向其退还土地流转款5万元和赔偿经济损失及可得利益损失22.6万元。主要事实和理由：双方签订《土地使用权转让协议书》后，到巴南区双河口镇政府和村委会办理转让所涉及的北隘口村120亩地和茶店村430亩土地的审批及过户手续，政府及村委会要求余忠华提供土地流转申请、村民同意流转的会议纪要、土地承包经营合同原件、已缴纳土地承包金的收据及补缴土地流转收益金，但余忠华一直未提交资料和补缴有关款项，导致罡鹏公司一直未能对上述土地进行农业开发经营，不能实现合同目的，直接损失5万元及其他损失20余万元。余忠华不是120亩土地出租合同的当事人，不能认为该出租合同是对双方《土地使用权转让协议书》的变更。在余忠华与北隘口村大田社未解除该120亩土地承包关系的情况下，罡鹏公司与该社签订的出租合同因违反法律规定而无效，余忠华与北隘口村大田社仍具有承包关系，罡鹏公司不能合法使用北隘口村大田社的120亩土地。罡鹏公司没有委托村民对120亩土地清除杂草，村民清除杂草的行为不能证明罡鹏公司已接收120亩土地的事实，且清除杂草的事实根本不存在。茶店村430亩土地和北隘口村120亩土地使用权在流转过程中如果未取得发包人同意而归于无效，罡鹏公司无法取得承包经营权。导致合同无效的责任在于余忠华，其未及时向相关审批单位提交补缴费用才会产生未获同意的结果。余忠华在与罡鹏公司签订《土地使用权转让协议书》和收受罡鹏公司5万元流转款之前就应当事先征得发包人同意，余忠华先退出承包关系和结清相关费用之后才能有罡鹏公司的进行和接收，余忠华并未尽到相关义务。一审简单驳回的判决结果没有解决和处理纠纷，双方关于土地使用权转让的争议仍然存在。
余忠华答辩称：余忠华与罡鹏公司之间土地流转协议的性质是转让，不是转包。余忠华和罡鹏公司签订土地转让协议在前，罡鹏公司与大田社签订租赁合同在后，并且是余忠华带罡鹏公司与大田社签订。该租赁合同中约定余忠华之前交纳的流转费作为罡鹏公司应交流转费的一部分，还约定之前余忠华与大田社签订的承包合同废止，足以说明余忠华将其之前在大田社的承包经营权转让给罡鹏公司，并变更为罡鹏公司在大田社的土地承租权。罡鹏公司取得120亩土地后，除开始委托大田社组织人员除草外，怠于对土地进行管理，导致土地荒芜。罡鹏公司怠于办理土地流转手续，余忠华无法配合完成流转手续，并且大田社土地的荒芜又导致茶店村一社不同意将土地流转给罡鹏公司，不利后果应当由罡鹏公司承担。就算认定涉及茶店村430亩土地的转让无效，也只是转让协议部分无效，罡鹏公司应当继续履行涉及大田社120亩土地转让的合同义务。原审判决正确，要求维持原判。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，罡鹏公司认为余忠华未履行合同义务，导致双方《土地使用权转让协议书》无效，没有提供证据证明。虽然该《土地使用权转让协议书》中涉及茶店村1社430亩土地的流转因土地所有权人不同意而无法履行，但涉及北隘口村大田社的120亩茶山已由罡鹏公司与土地所有权人直接签订了《农村林地承包经营权出租合同》，余忠华与该社原承包合同也已废止，故余忠华与罡鹏公司涉及该120亩林地使用权的转让已实际履行。罡鹏公司要求解除《土地使用权转让协议书》不符合法定条件，也无合同依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上，罡鹏公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5440元由上诉人重庆市罡鹏农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一六年七月一日
（）
书 记 员 刘德宝