广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤04民终2824号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部，组织机构代码：18377282-X。
法定代表人：李永迪，董事长。
委托诉讼代理人：刘奕贤，广东百步律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海富盈房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区中心南路南侧、三塘村西侧酒店项目，统一社会信用代码：91440400564549162G。
法定代表人：刘学斌。
委托诉讼代理人：伍洪琴，广东法宗律师事务所律师。
上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南第二工程公司）因与被上诉人珠海富盈房地产开发有限公司（以下简称珠海富盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南第二工程公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，改判珠海富盈公司向湖南第二工程公司支付土石方工程款490万元。事实与理由：原判事实不清，判决错误，适用法律错误。湖南第二工程公司在一审中提出的要求珠海富盈公司支付人民币490万元土石方工程款，不是基于市场土石方价格因素的变化而提出的诉求，本案争议的焦点不是本案是否用情势变更原则问题，而是因为珠海富盈公司在根本不具备施工条件的情况下仓促口头通知湖南第二工程公司进场“施工”，其实当时（2015年2月份）珠海富盈公司工地根本不具备湖南第二工程公司进行土石方工程的开工条件，并且这种状况一直断断续续，湖南第二工程公司始终无法正常施工，因为这样延误了时间，而外面泥土市场出现了变化。湖南第二工程公司并不是因为泥土市场掉价了而要求珠海富盈公司按土石方工程的市场价格计算支付工程款，湖南第二工程公司在一审中提到了因为珠海富盈公司延误时间而泥土市场出现了“情势变更”，也并非以情势变更原则提出诉求。湖南第二工程公司在一审中一再强调，如果珠海富盈公司能提供一个能正常、具备施工条件的工地给湖南第二工程公司施工，则泥土市场的变化湖南第二工程公司无话可说，甘愿承受市场风险带来的损失。本案一审以为湖南第二工程公司是以“情势变更”来提起诉讼是错误的。
珠海富盈公司因为害怕在2015年12月31日对1号、2号、3号楼如果封不了顶楼，则会受政府处罚，所以急于要湖南第二工程公司进场静候开工。1、2015年2月份我们被通知进场，但2月份不具备施工条件，我们进去的时候，负责桩基础的湖南长大公司在进行静载检测，一共有3栋楼，2月9日的时候3号楼进行静载试验，2月9日到3月30日都在做试验，2号楼每栋楼有3根桩，最后一根在4月12日。我们进场后，他们要求我们把这些软基移开才能做。1号楼根本不具备条件进行工程，没有进行检测，所以没办法进行静载检测。2、总承包单位十七冶，我们在3月份提了施工方案，他们不盖章，因为认为不具备施工条件，我们要求法院调查取证的会议记录里面有4次提到，提请业主协调确定土方开挖单位与十七冶之间总分包关系以便尽快完善相关手续，尽快申报进行土方开挖施工方案的专家论证工作。3、从签订的合同来看，约定总的土方量是80万方，2月份进场以后到6月份一共5个月才做了30万立方，这也证明了施工条件是受到了严重的阻碍。4、所有承建公司和珠海富盈公司都有矛盾，都和珠海富盈公司解除了合同，这也表明珠海富盈公司在处理自己的施工发包过程中，配合得不好，十七冶现在也退出了。5、我们提请法庭调取相关的证据，这些证据因为客观原因我们没有办法调取，但对于案情有重大证明作用，我们列有清单。6、珠海富盈公司还没有和我们达成如何处理，就匆忙引进了新的施工单位，导致这么多人上访，这个责任不在于土石方的施工单位。
珠海富盈公司辩称，1、珠海富盈公司和其他施工单位都不存在影响湖南第二工程公司施工的情形，湖南第二工程公司没有任何证据证明珠海富盈公司对湖南第二工程公司的施工有妨害行为，湖南第二工程公司应该承担举证不能的责任。2、从珠海富盈公司提交的证据来看，2015年3月14日的函件中，珠海富盈公司就已经明确告知湖南第二工程公司具备了施工条件，并指出湖南第二工程公司没有完成承诺的施工进度；从双方签订合同的时间上来看，双方是在2015年3月15日签订的合同，这个时间是湖南第二工程公司收到珠海富盈公司的函件后签订的，如果湖南第二工程公司对施工的条件、现场的状态以及市场发生变更的情形有明确的判断以及其他异议的话，那么湖南第二工程公司完全可以不和珠海富盈公司签订合同，起码湖南第二工程公司会对合同当中提出来的各项要求提出异议。然而对合同当中业主方向施工人提出的明确的工程进度的要求，湖南第二工程公司没有提出任何异议，而且之前没有大规模的动工，就是因为之前没有签订合同，要签订合同才可以开始施工。3、土石方外运的泥土可不可以变现，和是否具有良好的施工条件无关，只和市场变动有关，本案中湖南第二工程公司和珠海富盈公司最后的结算是以实际施工量来结算的，作为业主来说，没有追究湖南第二工程公司任何的合同违约责任，比如说工程工期延误，还有合同中约定的各个时间点的延误，至于土石方能不能变现和现场施工条件没有关系，而恰恰双方是以实际施工量来结算的。3、本案当中湖南长大和湖南二建是与珠海富盈公司爆发矛盾，他们是以总公司名义来和业主签订合同，但是实际施工人是挂靠的，由于实际施工人不具备相应的履行能力，导致工程的管理混乱、施工方案不科学，不仅对自己履行合同造成了妨碍；十七冶作为总承包单位不给湖南第二工程公司盖章，是因为湖南第二工程公司在施工过程中野蛮施工，没有合理的施工方案，导致出现了很多问题。珠海富盈公司作为业主一直在协调这个问题，湖南长大和湖南二建对于整体施工的妨碍，导致十七冶无法进行下去，为了双方利益，珠海富盈公司和双方协商解除了合同，与这两个不具备施工条件的单位解除合同后，业主的施工进度发生了巨大变化，中建五局进驻后，整个工程的施工才得以进行，也得到了横琴新区的理解和赞赏，以前业主有1.2个亿，已经退回了6000万。综上所述，湖南第二工程公司的上诉理由是不存在的，请依法驳回湖南第二工程公司的上诉请求，维持原判。
湖南第二工程公司向一审法院起诉请求：1.珠海富盈公司向湖南第二工程公司支付土石方挖填工程款490万元；2.诉讼费由珠海富盈公司承担。
珠海富盈公司向一审法院反诉请求：1.湖南第二工程公司返还珠海富盈公司多支付的工程款1681313.5元；2、湖南第二工程公司向珠海富盈公司公开赔礼道歉；3.本案诉讼费用由湖南第二工程公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月15日，甲方珠海富盈公司与乙方湖南第二工程公司签订《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》，约定：珠海富盈公司将珠海富盈商务度假中心项目蓝线范围内的土方挖运填工程交由湖南第二工程公司施工；土方场内挖运堆放的含税单价6.50元每立方米，土方开挖外运含税单价5.00元每立方米；合同采用固定总价包干方式承包，总价包括风险费、施工风险处理费及不可预见费用等完成施工所需的一切相关费用；合同价款包括合同期内材料、设备、人工的价格浮动或其他因素调整或浮动在内的风险代价，合同固定总价不作调整；非珠海富盈公司原因，湖南第二工程公司中途停工且经珠海富盈公司多次（2次以上）书面催促拒不开工的，珠海富盈公司可解除合同。双方在合同附件中还约定了土方工程主要进度节点等内容。
2015年3月14日、5月9日、6月10日、6月17日，珠海富盈公司分别向湖南第二工程公司发送《关于加快土方开挖进度的函》《关于加快3#楼土方开挖的函》《关于提供土方外运保证措施及退场的函》《关于土方退场结算函》，告知湖南第二工程公司施工现场已具备开挖条件，催促湖南第二工程公司加快施工，若无法按约定完成施工计划节点，珠海富盈公司将解除合同并要求湖南第二工程公司退场结算。
2015年8月12日，在珠海横琴镇人民调解委员会的调解下，珠海富盈公司与湖南第二工程公司签订了《人民调解协议书》，载明：珠海富盈公司在2015年8月14日前向湖南第二工程公司一次性垫付工程款（含工人工资）300万元，此笔费用从珠海富盈公司应付给湖南第二工程公司的工程款中扣回。实际应付工程款以最终结算为准，多退少补。如有争议另循法律途径解决。此笔款项由珠海富盈公司通过现金形式直接发放至每个工人或按名单转账至相应的工人账户，并由湖南第二工程公司对没有争议的工程款部分（其中内运土方34900立方米，按原合同价为6.5元每立方米；外运土方为263373.1立方米，按原合同价为5元每立方米；总价为1543715.5元）先行开出发票；其余部分先开收据，然后以最终协商价格或法律途径解决结果确定湖南第二工程公司是退款还是补开发票。
在一审庭审过程中,珠海富盈公司、湖南第二工程公司均确认珠海富盈公司垫付300万元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。湖南第二工程公司与珠海富盈公司于2015年3月15日签订的《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效，双方均应按合同约定积极履行合同项下己方的义务，促成合同目的之实现。湖南第二工程公司、珠海富盈公司争议的焦点是：一、本案是否应当适用情势变更原则；二、双方的诉讼请求是否能够获得法律支持。对此，一审法院结合庭审查明的事实和证据，分别评判如下：
一、本案是否应当适用情势变更原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，根据《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》及湖南第二工程公司报价书，湖南第二工程公司以外运土方5元每立方米的价格报价后，与珠海富盈公司签订建设工程施工合同，在湖南第二工程公司未能提交能够证明上述报价违背其真实意思表示相关证据的情况下，一审法院认定该报价是湖南第二工程公司的真实意思表示。市场经济是一种风险经济，湖南第二工程公司作为专业的施工企业，其在报价时应当能够亦应当能够预见泥土市场中可能存在价格变化的情况，并且，泥土市场的价格变化属于市场交易的正常风险范围，湖南第二工程公司以情势变更为由请求一审法院调整外运土方价格无事实及法律依据，不能成立。珠海富盈公司针对本案是否适用情势变更原则提出的抗辩理由能够成立，一审法院予以采纳。
二、双方的诉讼请求是否能够获得法律支持。在庭审过程中，湖南第二工程公司、珠海富盈公司对《人民调解协议书》的真实性不持异议。根据《人民调解协议书》载明的内容以及双方当事人的当庭陈述，湖南第二工程公司共完成内运土方34900立方米，外运土方263373.1立方米，湖南第二工程公司对内运土方的价格6.5元每立方米不持异议，内运土方的价款共计226850元（34900立方米×6.5元每立方米）。如上所述，本案不适用情势变更原则，湖南第二工程公司诉请一审法院按照30元每立方米确定外运土方的价格无事实及法律依据，一审法院不予支持，外运土方的价格应当以双方在《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》约定的5元每立方米的价格计算，湖南第二工程公司外运土方的价款共计1316865.5元（263373.1立方米×5元每立方米）。综上，湖南第二工程公司应当获得的全部价款为1543715.5元（226850元+1316865.5元）。因珠海富盈公司已经实际垫付300万元，湖南第二工程公司应当将扣除其全部工程款1543715.5元外的其余款项1456284.5元退还珠海富盈公司。珠海富盈公司诉讼请求中的超出部分无法律及事实依据，一审法院不予支持。关于湖南第二工程公司赔礼道歉的诉讼请求，因珠海富盈公司未提交充分证据证明其商誉因湖南第二工程公司的行为而受到损害，一审法院对该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、湖南第二工程公司自判决发生法律效力之日起十日内向珠海富盈公司退还1456284.5元；二、驳回湖南第二工程公司的诉讼请求；三、驳回珠海富盈公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23000元，反诉受理费9966元，共计32966元，由湖南第二工程公司负担30873元，由珠海富盈公司负担2093元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》第五条第1点约定：乙方（湖南第二工程公司）已到工地现场踏勘，已充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响承包价的情况，并确认现场现状至满足施工条件所需的工程费用已包括在合同价款中。任何因忽视或误解工地情况导致的增补（索赔）费用或工期延长申请将不被批准。第五条第2点约定：合同价款包括但不限于以下风险的代价，发生以下情况合同固定总价不作调整：（1）合同期内材料、设备、人工的价格浮动或其他因素调整或浮动；……。
2015年3月14日，珠海富盈公司向湖南第二工程公司发出《关于加快土方开挖进度的函》，称“目前4-4、5-5、6-6、8-8、9-9剖面均具备开挖条件，按合同附件5《土方工程主要进度节点》要求以上剖面均需在3月12日前开挖至冠梁底，可至今尚无开挖完成任何剖面，严重影响我司后续施工工作的开展”等。
2015年6月12日，湖南第二工程公司向珠海富盈公司发出《关于土方外运施工方案的函》，称“我方根据施工要求，编写的施工方案得到珠海华晨建设监理咨询有限公司及贵司的认可。然而送安检站审核时，安检站要求必须由总包方十七冶盖章送审，我司多次要求未果。请贵司协调解决为盼！”
湖南第二工程公司在向珠海富盈公司发出的《关于变更合同总价和结算的函》中，称“市场上土方开挖外运单价在2015年3月起急剧上涨到每立方米三十元以上”。
二审庭审中，双方确认工期为90天。
本院认为，湖南第二工程公司上诉主张由于珠海富盈公司提供的施工场地不符合土石方开挖的施工条件，造成时间延误导致泥土市场发生变化，因此应按照变化后的市场价格30元/立方米计算外运土石方总价。本院认为，一方面，湖南第二工程公司无证据证明珠海富盈公司提供的施工场地不符合土石方开挖的施工条件；另一方面，湖南第二工程公司主张其在2015年2月进场施工，根据2015年3月14日的《关于加快土方开挖进度的函》可知，至少在3月12日前湖南第二工程公司确已进场施工，而本案《珠海富盈商务度假中心项目土方挖运填工程施工合同》的签订时间是在2015年3月15日，此时已经进场施工的湖南第二工程公司对施工场地是否符合土石方开挖的施工条件应当已有清楚判断，其在2015年3月15日签订上述施工合同，并在施工合同中明确约定“湖南第二工程公司已到工地现场踏勘，已充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响承包价的情况，并确认现场现状至满足施工条件所需的工程费用已包括在合同价款中。任何因忽视或误解工地情况导致的增补（索赔）费用或工期延长申请将不被批准。合同价款包括但不限于以下风险的代价，发生以下情况合同固定总价不作调整：合同期内材料、设备、人工的价格浮动或其他因素调整或浮动”等内容，现湖南第二工程公司主张提高合同价款，完全违背上述合同约定，缺乏理据，本院不予支持。
湖南第二工程公司二审申请调取四份会议纪要，并主张该四份会议纪要的内容为提请珠海富盈公司协调确定湖南第二工程公司与十七冶之间的总分包关系以便尽快完善相关手续，尽快申报进行土方开挖施工方案的专家论证工作。本院认为，湖南第二工程公司一审并未提出调查取证申请，且湖南第二工程公司并未提出初步证据证明上述材料载明的内容能够证明其主张的珠海富盈公司提供的施工场地不符合土石方开挖的施工条件这一待证事实，故本院对该申请不予准许。
综上所述，湖南第二工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46000元，由湖南省第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
审 判 员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 江月娴