江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第929号
上诉人（原审被告）南京东腾物资实业有限公司，住所地在江苏省南京市江宁科学园天元东路118号。
法定代表人赵家梅，该公司经理。
委托代理人曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人褚宇新，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马新宝，男，1969年1月20日生，汉族。
委托代理人朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕思翔，男，1982年3月15日生，汉族。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
原审被告赵家梅，女，1967年9月12日生，汉族。
委托代理人曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人褚宇新，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京东腾物资实业有限公司（以下简称东腾物资公司）与被上诉人马新宝、吕思翔、原审被告赵家梅买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人东腾物资公司法定代表人暨原审被告赵家梅及其共同的委托代理人曹君亚、褚宇新，被上诉人马新宝及其委托代理人朱建梅，被上诉人吕思翔的委托代理人李紫艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马新宝一审诉称：2011年8月，因工作需要本人在南京通过吕思翔向东腾物资公司订购商务车一辆，并于2011年8月16日、24日分别向吕思翔信用卡账户汇入购车款计82.5万元，通过其汇往东腾物资公司赵家梅账户用于购车，经查证其仅实际汇付81万元。后在提车时发现与双方事先商定的配置不符，遂拒绝收车，经交涉该公司同意退车，但至今仍未将购车款退还。多次交涉无果，后吕思翔出具欠条1张，同意退还全部款项，吕思翔的行为是债务加入或担保，依法应承担连带清偿责任。现要求东腾物资公司退还购车款81万元；赵家梅对东腾物资公司的上述债务承担连带清偿责任；吕思翔对东腾物资公司的上述债务承担连带清偿责任，并返还1.5万元；东腾物资公司、赵家梅对吕思翔上述应返还的1.5万元债务承担连带清偿责任；三被告偿付占用购车款期间的利息损失（自付款之日起至还款之日止，按银行同期贷款基准利率计算），并相互承担连带清偿责任。
东腾物资公司、赵家梅一审共同辩称：1、马新宝的陈述不实。东腾物资公司不认识也从未向马新宝出售过汽车，两者之间不存在任何车辆买卖关系和买车、退车的交涉情况。吕思翔就是一个汽车经销商，不存在代东腾物资公司卖车的情况，案涉商务车是东腾物资公司与吕思翔之间的买卖关系，而非马新宝与东腾物资公司之间的买卖关系，所购车辆已经交付，只是发票尚未出具给吕思翔。赵家梅系东腾物资公司的法定代表人，收款是代表东腾物资公司的职务行为，不应承担退还购车款的民事责任。综上，东腾物资公司、赵家梅均不应当向马新宝承担任何责任，要求驳回其相应的诉讼请求。
吕思翔一审辩称：其与马新宝之间是委托代理关系，其受马新宝委托向东腾物资公司购买车辆，根据马新宝的要求与赵家梅谈了购车事宜，并将从马新宝处得到的车款代为支付给了东腾物资公司，已经完成了马新宝交付的代理要求。现由于东腾物资公司交付车辆不符合马新宝要求产生的退车退款等纠纷，与其无关，其不应承担81万元车款的连带清偿责任；其向马新宝出具欠条是为了说明收到款项，不代表担保意图，更非主动的债务加入，要求驳回马新宝的相应诉讼请求。1.5万元是马新宝委托其购车的报酬，因委托事务没有全部完成，同意返还该款。
原审法院经审理查明：2011年8月，马新宝因工作需要欲购买商务车一辆。为此通过他人找到原从事二手车交易的吕思翔，要求吕思翔帮其买车，吕思翔也表示同意。后马新宝分别于2011年8月16日向吕思翔的信用卡账户（账号为62×××12）汇款5万元，于同年8月24日向吕思翔汇款77.5万元，合计82.5万元。吕思翔收款后，分别于2011年8月24日、9月1日向东腾物资公司法定代表人赵家梅账户汇款5万元、76万元，合计81万元，向东腾物资公司购车。2011年9月4日，吕思翔委托案外人李晓立从东腾物资公司提取了大众途锐汽车1辆，车价为81万元。同日，吕思翔将案涉车辆交付，马新宝验车后发现车辆配置不符，遂拒绝接受该车辆。同年9月20日吕思翔将该车返还给东腾物资公司，但东腾物资公司未返还购车款。2012年1月5日，吕思翔向马新宝出具证明1份，载明：“马新宝账户（农行）转入本人账户（农行）人民币捌拾贰万伍仟元正（整）（￥82.5万元），由本人分两次（一次伍万元正，第二次柒拾陆万元正）转入赵家梅公司账户，特此证明”。2011年12月12日，吕思翔向马新宝出具收条1份，载明：“今收到马新宝购车款人民币捌拾贰万伍仟圆正（整），于2012年1月12日前归还。”吕思翔在上述收条中承诺的还款期限届满后，未能将上述款项返还给马新宝，马新宝向东腾物资公司、吕思翔索款未果。
原审法院另查明：吕思翔将案涉车辆退还给东腾物资公司后，东腾物资公司将该车通过案外人南京景众汽车销售服务有限公司（以下简称景众公司）出售给了案外人丁三善。2012年3月29日，东腾物资公司向景众公司出具说明，载明：“本公司（东腾物资公司）于2011年8月20日在贵司（景众公司）订购途锐舒适版车型一辆（车架号为：004852），该车系我公司替客户马新宝所订购，车款由我司员工张开兴全额支付，客户马新宝未支付任何款项，因马新宝多方联系未果，我司现决定将该车授（售）于（予）客户丁三善，同时自愿将开票名称改为丁三善，由此造成的与马新宝、丁三善之间的任何经济纠纷由我司承担，与景众公司无关”。2013年3月25日，景众公司向原审法院出具说明，载明：“关于途锐车车架号004852，我司只开过壹张汽车销售发票，客户姓名为丁三善，未开过客户姓名为马新宝的汽车销售发票”。
2012年3月12日，马新宝以赵家梅、南京东腾汽车销售服务有限公司（以下简称东腾销售公司）、吕思翔作为被告，向南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）提起诉讼。2012年3月30日，玄武法院立案受理进入诉前调解程序。2012年5月8日，马新宝以东腾销售公司主体不适格为由，撤回了对东腾销售公司的起诉。同日，经玄武法院准许，马新宝变更东腾物资公司为被告。此后，玄武法院经审理认为其对该案无管辖权，经原、被告同意，玄武法院将该案移送原审法院审理。2012年9月11日，原审法院立案受理，并于2013年9月12日作出（2012）江宁商初字第767号（以下简称767号案件）民事判决书，东腾物资公司不服判决，向本院提起上诉，本院以一审判决违反法定程序，可能影响案件正确处理为由，于2013年12月30日作出（2013）宁商终字第1282号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。原审法院因此重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原审法院认为：东腾物资公司2012年3月29日向案外人景众公司出具的说明，证明吕思翔在向东腾物资公司购车过程中已向东腾物资公司披露了委托人马新宝，吕思翔与马新宝之间形成了实际的委托代理关系，其接收马新宝款项，向东腾物资公司转付款项、提车、交车、退车的行为均是履行代理马新宝委托事项的行为，因该行为所产生的法律后果及于委托人马新宝，即马新宝与东腾物资公司建立了汽车买卖合同关系。东腾物资公司收款后应当向马新宝提供符合其要求的车辆。因东腾物资公司提供的车辆配置不符合马新宝的要求，马新宝通过受托人吕思翔将案涉车辆退还给了东腾物资公司，东腾物资公司收到退还的车辆后应当将马新宝通过吕思翔支付的购车款81万元返还给马新宝，并偿付实际占用期间的利息损失。吕思翔作为受托人未能完成委托人马新宝委托的事项，无权收取相应的报酬，故吕思翔对其擅自扣留的1.5万元委托报酬亦应予以返还，并承担自马新宝要求吕思翔返还该款之日起至实际支付之日止的相应利息损失。吕思翔在案涉车辆被退还后曾承诺由其返还马新宝购车款，该承诺应视为吕思翔对案涉债务的加入，故吕思翔应对东腾物资公司返还上述购车款承担连带责任。马新宝主张的东腾物资公司退还购车款81万元，吕思翔对东腾物资公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以支持。吕思翔抗辩的其出具收条的行为不属于债务加入，与事实不符，不予采纳。马新宝主张吕思翔返还1.5万元并承担自其要求返还该款之日起至实际支付之日止的相应利息损失，具有事实依据，予以支持；但马新宝主张的东腾物资公司对吕思翔的上述债务承担连带清偿责任，没有事实与法律依据，不予支持。马新宝主张东腾物资公司、吕思翔偿付占用购车款期间的利息损失，符合法律规定，予以支持，但其主张从付款之日起计算利息，不符合法律规定，依法应从东腾物资公司接收马新宝退还车辆之日即2011年9月20日起算。东腾物资公司关于其与马新宝之间没有买卖合同关系，不应返还所收取的购车款之抗辩意见与事实不符，不予采纳。马新宝主张赵家梅对东腾物资公司、吕思翔的债务承担连带清偿责任的主张没有事实法律依据，不予支持。赵家梅关于其是东腾物资公司的法定代表人，收款是代表东腾物资公司的职务行为，不应承担退还购车款的民事责任之抗辩，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第一百零六条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、东腾物资公司返还马新宝购车款81万元，并偿付自2011年9月20日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、吕思翔对东腾物资公司的上述债务承担连带清偿责任。三、吕思翔返还马新宝购车款1.5万元，并偿付自2012年1月12日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失，于判决发生法律效力之日起十日内付清。四、驳回马新宝的其他诉讼请求。本案应收案件受理费12050元，由东腾物资公司、吕思翔共同负担11875元，由吕思翔负担175元。此款已由马新宝垫付，东腾物资公司、吕思翔在给付上项款项时应加付此垫款。
宣判后，东腾物资公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回马新宝对东腾物资公司的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由有：1、马新宝与吕思翔之间系汽车买卖关系，并非代理关系。马新宝主张的82.5万元均是购车款，不存在代理报酬之说，马新宝通过其外甥黄晨霄购车，其打款、看车、退车，被承诺的退还车款以及扣留案外人的车辆，均是与吕思翔之间发生的；且马新宝的外甥黄晨霄与吕思翔在网上合伙经营南京银石高端汽车经销公司（以下简称银石公司），宣传经营车辆买卖事宜，与赵家梅一样均是相关行业的从业人员。如果东腾物资公司直接与马新宝建立买卖关系，则吕思翔必须为东腾物资公司一员，应当证明吕思翔的行为是东腾物资公司的职务行为。2、吕思翔与东腾物资公司之间也系汽车买卖关系，且并不仅止案涉车辆一项，吕思翔还向东腾物资公司购买了尼桑GTR一辆，并以案涉车辆的退车款抵扣尼桑GTR车款，不因彼此间没有书面合同而予否认。东腾物资公司出具给景众公司的“说明”仅是为了满足向案外人丁三善开具发票的需要，避免景众公司陷身于纠纷，并不具备证明客观事宜的效力，且开票行为并不等同于实际的交易行为，原审法院将其解读为委托代理关系中“披露”行为不当。3、东腾物资公司并非本案适格主体，不能承担任何责任。吕思翔是矛盾的制造者，一审法院将吕思翔出具给马新宝的退款承诺认定为债务加入不当，因为债务人与债权人之间并不存在关于债权债务的合意。
被上诉人马新宝答辩称：依据汽车行业先交款后提车的交易惯例，东腾物资公司收到的81万元是专门用于购置商务车，两者存在对应关系，该81万元并非种类物。马新宝既然已将车辆退给东腾物资公司，东腾物资公司再次售出，就应返还购车款。马新宝与吕思翔之间系委托代理关系，经吕思翔披露，马新宝遂向东腾物资公司追索购车款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东腾物资公司的上诉请求。
被上诉人吕思翔答辩称：一审法院认定事实客观，判决正确。东腾物资公司上诉主张的事实与客观实际不符，包括通过吕思翔从事过二手汽车买卖，吕思翔与黄晨霄系朋友甚至合伙关系，以及吕思翔事后承诺还款，即判定马新宝与吕思翔之间系车辆买卖关系，均不能成立。吕思翔系代理马新宝买卖车辆，由于所购车辆与其要求配制不符，产生退车退款问题，由于东腾物资公司未退款，马新宝在向东腾物资公司追索车款同时，也向吕思翔提出还款要求。吕思翔没有法律专业知识，并不清楚出具还款承诺就构成债务加入，亦不排除吕思翔与黄晨霄的朋友关系，自认有还款责任，但该责任并不来源于吕思翔将车辆销售给马新宝。东腾物资公司坚持主张吕思翔与东腾物资公司存在其他车辆买卖合同关系，并以吕思翔存在其他合同欠款为由，试图抵扣案涉车款，但其举证均不能证明该事实成立。
原审被告赵家梅同意上诉人东腾物资公司的上诉意见。
二审诉讼中，当事人均未提交新的证据。
对原审法院查明的事实，东腾物资公司及赵家梅异议如下：1、马新宝在公安机关所作的笔录内容反映，2011年8月马新宝通过黄晨霄的介绍要求向吕思翔买车，并非“要求吕思翔帮其买车”。2、马新宝验车后自称车辆配置不符故拒绝接车，并非“马新宝验车后发现车辆配置不符”，至于配置是否相符，无法查清。3、在马新宝拒绝接车之后，原审法院遗漏查明“吕思翔将车辆退还东腾物资公司，承诺向马新宝退款”的事实。4、在吕思翔将车辆返还给东腾物资公司之后，原审法院遗漏查明“吕思翔在支付81万元之后，分别向东腾物资公司打款30万元，以本票支付20.5万元，东腾物资公司向北京公司分别打款97万元、40万元，吕思翔提走尼桑GTR车辆，至今仍欠东腾物资公司购车款”的事实。对其他事实无异议。
对原审法院查明的事实，马新宝、吕思翔无异议。就东腾物资公司的异议，马新宝认为：1、公安机关笔录中反映的就是联系购车的事实，表示的是代理的意思。2、关于车辆配置不符的问题，是当事双方当时交涉的结果并已予确认。3、吕思翔承诺退还车款是在东腾物资公司不退车款的情况下，表示承担退还车款的责任。4、关于以案涉退车款抵扣尼桑GTR车款一节，仅是东腾物资公司一面之词，并无证据证实。吕思翔同意马新宝前述意见，并就第4点补充陈述：东腾物资公司提供的与售车方北京胜道博岳旧机动车经纪有限公司（以下简称北京公司）售车协议并无原件，购车方未标注，就所购137万元的GTR车辆，并无出售给吕思翔的意思表示，也无吕思翔提取该车辆的记录，故与本案无关；在原审审理阶段，经向车管所检索该车辆为王志超所有，此人与其非亲非友，以此为由抵扣案涉退车款不合法。
就各方对原审法院查明事实均无异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明：南京市建邺区人民法院于2012年11月14日出具（2012）建南民初字第92号民事判决书，就宋俊杰诉请马新宝返还原物纠纷一案的事实查明：“2011年10月10日，马新宝以和案外人吕思翔有债务纠纷为由，将宋俊杰停放在吕思翔处的梅赛德斯—奔驰车辆强行开走。”在该纠纷查处过程中，马新宝于2012年3月20日在建邺公安分局沙洲派出所所作的询问笔录中陈述：该车系因吕思翔欠我82.5万元购车款将车放于我处，并讲何时还钱，就将车还他。
2012年5月29日，马新宝以被吕思翔骗取82.5万元为由向新沂市公安机关报案时陈述：2011年8月，我想换新车，妻姐说她的女婿黄晨霄在南京卖车，认识这方面的熟人。我联系黄晨霄告知其车型为大众途锐SUV系列及配置，黄答应帮我联系买车。我按黄的要求先后打款82.5万元给吕思翔账户，黄带我看车，但配置与原来要求不同，要求换车，黄答应帮换车。后一直拖到10月，黄带我去见吕思翔，我已经不想买了，吕讲退钱不可能，（因为）现在没有钱，最后答应在12月退钱。以后就一直联系不上了。
2012年6月6日，新沂市公安机关询问袁杰（极嘉二手车市场工作人员），袁陈述：极嘉二手车市场原先名称是沃德二手车市场，2011年8月底吕思翔在门口放一台途锐汽车，说是帮客户定的，过一两天客户来看车，（后来）他打电话跟我说，客户说版本不对，车子被他本人开走了。是一辆新车，当时说是82万元买的，后来听别（人）讲吕思翔在赵家梅处购两台车，一台是途锐、一台是尼桑GTR。尼桑款没有付清，赵家梅就把途锐的车辆扣下了，吕思翔、黄晨霄、小褚三个人合伙开卖汽车的店，名叫银石。
同日，新沂市公安机关询问黄晨霄，黄陈述：2011年7、8月，马新宝打电话要买带空气悬挂的途锐汽车，我当时给吕思翔打电话问他能否买到。他说可以，一个星期就可以提车，车款82.5万元，付定金5万元。后安排在沃德二手车市场门口看车，发现没有空气悬挂系统。我打电话给吕，他说搞错了。我说车不要了，让他退还，他说好。后来我带马新宝去找过他一次，他说暂时没钱，抵了一台车，后得知该车是被吕偷开出来的。后来吕讲途锐车是在东腾物资公司赵家梅处接的，是赵家梅没有退钱。我找到赵家梅，赵只说吕少她钱。
2012年6月7日，新沂市公安机关询问张志刚（马新宝的同事），张陈述：对马新宝购车被骗的事后来知道一些情况，但之前买车的事没有参与也不知情。2011年底，马新宝讲准备买一辆大众途锐，钱付了，一直没有交车，叫我陪他去南京找人要车。马新宝的亲戚小黄来了，说他去接小吕来当面讲清楚。马新宝与我聊天时讲他通过亲戚小黄买车，小黄通过小吕买车。后来的小伙子，他们叫他小吕，说就是卖车的人，小吕说暂时没法交车，马新宝说不能交的话就退钱，小吕说现在没法给，要求缓点时间，先拿一辆二手奔驰车抵，等给（途锐）车时再还。同日，新沂市公安机关询问马新宝的同事何峰，何峰陪同马新宝来南京的内容大致同前，但对于马新宝与张志刚聊天的内容以及吕来现场以后的交涉过程，何表示当时不知情，后来听说是马找吕买车，付钱后没有给车，马向吕要钱，又没有钱给，先拿奔驰抵，等欠钱还清后再还车。
除上述民事判决书、询问笔录以外，东腾物资公司还在原审诉讼中提交公证书证实“南京银石汽车”在网上销售全新车及二手车的网页截图，联系人为黄晨霄、吕思翔。
马新宝、吕思翔对上述证据的真实性不持异议，但就其关联性及其证明力与上诉答辩意见以及反驳东腾物资公司就原审法院查明事实异议的意见一致。
另查明：东腾物资公司为证实其与吕思翔之间存在尼桑GTR车辆的买买合同关系，在原审诉讼中提交与北京公司签订的售车协议传真件（载明收款人邸彩霞卡号）、打款凭证（东腾物资公司于2011年9月26日、27日向邸彩霞卡号打款97万元、40万元）、付款凭证（吕思翔于2011年9月26日、10月13日支付东腾物资公司30万元、20.5万元）、汽车销售业务流程单（东腾物资公司内部单据，填写的客户名称为吕思翔，注明“吕思翔还欠175000”）。对前述证据，马新宝、吕思翔的质证意见与反驳东腾物资公司就原审法院查明事实异议的意见一致。
二审诉讼中，东腾物资公司确认就其主张案涉商务车（大众途锐），东腾物资公司与吕思翔之间存在买卖关系的证据有吕思翔的付款凭证，对袁杰的询问笔录以及公证书所证实的吕思翔从业背景。对此，吕思翔不予认可，并主张委托代理关系中也包括代为付款的行为，袁杰的陈述仅系传来证据。就本院询问有无证据证实该买卖合同只约束吕思翔与东腾物资公司双方，东腾物资公司明确还有马新宝的同事在公安机关所作询问笔录中关于马新宝是向吕思翔购车，吕思翔即卖车人这一间接证据。对此，马新宝认为询问笔录的内容不足为证。
就本院询问在未签订书面买卖合同的情况下，如何控制买方要求退车的营销风险。东腾物资公司回复：因为是先付全款后提车，在电话等快捷联系方式中确认好车辆配置，退车是极少个例。就本院询问订车时，如果知道吕思翔系代理别人买车，是否还会继续为吕思翔提供服务。东腾物资公司回复：只负责把车卖给吕思翔，不管其如何把车卖给他人或者代理他人，与东腾物资公司无关。就本院询问会不会通过开票的形式来隐藏中间环节倒手的利润。东腾物资公司回复“买车人有可能知道也有可能不知道中间倒手的利润，如果留心发票就会知道，即使加上中间倒手的利润，还是划算的，所以知不知道中间的差额也无所谓。”
再查明：东腾物资公司销售给案外人丁三善车辆的实际成交价为70万元。二审诉讼中，东腾物资公司确认除大众途锐、尼桑GTR车辆以外，其与吕思翔之间无其他经济纠纷；就大众途锐，吕思翔承诺承担退车转售的跌价损失；就尼桑GTR车辆，能够证实其与吕思翔之间存在买卖关系的证据有吕思翔向东腾物资公司的付款凭证、袁杰在公安机关所作的询问笔录以及东腾物资公司关于该车的汽车销售业务流程单。对此，吕思翔在庭后进一步向本院书面确认其向东腾物资公司支付30万元、20.5万元系为案外人王胜群支付，系王胜群向东腾物资公司购买尼桑GTR并将车提走，登记车主王志超系王胜群的弟弟；因吕思翔与王胜群之间存在经济往来，故代付部分车款，此外与该车买卖事宜无任何关联。在庭审中，吕思翔还主张即使存在代付行为，也不能证实吕思翔系尼桑GTR车的买主，袁杰的笔录反映的是传来信息，且未经公安机关最终查实；对于流程单则坚持原先质证意见，系东腾物资公司内部单据，并无吕思翔的确认，不具有证明力；故吕思翔认为除案涉大众途锐车辆以外，双方无其他纠纷，并不存在吕思翔愿意承担跌价损失的事实。
还查明：马新宝最初向玄武法院递交的起诉状载明“2011年8月，因工作需要本人在南京通过吕思翔向被告东腾公司（指东腾销售公司）订购商务车一辆”。在767号案件庭审过程中，马新宝主张吕思翔为东腾物资公司、赵家梅销售汽车，吕思翔、东腾物资公司对此均不予认可。本案原审诉讼中，马新宝主张其与吕思翔之间是代理关系。对此诉讼主张的变化，马新宝在二审诉讼中解释称，随着案件事实展开的越来越明确，隐名代理更符合事实，本案系合同之诉。
以上事实，有东腾物资公司在原审诉讼中提供的证据材料及双方当事人的举证、质证意见，马新宝的起诉状及各当事人二审陈述为证。
就东腾物资公司上述举证，原审法院虽经庭审审查，但未在判决文书中予以载明并作出认证，本院认证如下：就马新宝、吕思翔认可东腾物资公司提供证据材料真实性的部分，本院予以确认，就东腾物资公司提供的尼桑GTR的售车协议及付款凭证系东腾物资公司与案外人之间的往来，即使真实，也仅表明该车辆的来源以及东腾物资公司为此已经支付对价，这与本案讼争事实的关联性不足，且涉及案外人利益，在本案中应不予确认；就吕思翔向东腾物资公司打款30万元、20.5万元付款凭证的真实性，因吕思翔已予认可，本院予以确认；就尼桑GTR车的汽车销售业务流程单系东腾物资公司自制单据，虽然填写的客户名称为吕思翔，但未经吕思翔签字确认，在吕思翔不予认可的情况下，本院对其真实性及证明力不予确认。
在上述证据认证的基础上，就东腾物资公司、赵家梅对原审法院查明事实的异议，本院确认如下：1、马新宝与黄晨霄在公安机关所作陈述反映的内容均表明系在马新宝提出购车意愿的情况下，为其寻求帮助的意思，故原审法院查明的相关事实无误。2、关于车辆配置不符一节，不仅有当事双方马新宝与吕思翔一致的确认，亦有陪同验车的黄晨霄的陈述佐证，以及袁杰在公安机关的陈述作为传来证据予以印证，故东腾物资公司、赵家梅此点异议不能成立。3、关于吕思翔有无在马新宝拒绝接车，吕思翔将车辆返还东腾物资公司以后即向马新宝承诺退还购车款一节。通过新沂市公安机关的询问笔录，可以反映马新宝当时并未放弃购车意图，于2011年底由同事陪同来南京要车，系在要车无着的情况下，提出退款要求，吕思翔于2011年12月12日出具的收条亦可在案为证，故东腾物资公司、赵家梅主张原审遗漏查明的该项事实不能成立。4、东腾物资公司主张吕思翔向其打款30万元（2011年9月26日），本票支付20.5万元（2011年10月13日）的事实成立。但就其主张向北京公司打款的事实，因与本案无关，不予确认；关于吕思翔提走尼桑GTR车辆、至今仍欠东腾物资公司购车款的事实，东腾物资公司并未提供直接证据或者足以形成证据链的间接证据予以证实，不予确认。
经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：马新宝通过吕思翔向东腾物资公司购买案涉商务车是连环的购销合同关系，还是由吕思翔作为马新宝的委托代理人完成的买卖合同关系。
本院认为：
一、就案涉商务车，三方当事人之间如系连环的购销合同关系，则作为中间环节的吕思翔对其上家东腾物资公司承担买方的义务，享有买方权利，对其下家马新宝承担卖方的义务，享有卖方的权利；如是由吕思翔作为马新宝的委托代理人完成的买卖合同关系，在隐名代理的情况下，受托人系以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，则在该合同中，吕思翔相对于东腾物资公司依然是买方。合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款合同。因此，虽然案涉证据能够证实吕思翔向东腾物资公司支付购车款，提取、之后又退还该车的事实，但就本案争议焦点的认定并不能形成排他性，也即依据吕思翔上述行为并不足以对讼争事实，即马新宝与吕思翔之间究竟是委托合同关系还是买卖合同关系进行认定。现东腾物资公司并不认可吕思翔系代理马新宝，退而言之，即使东腾物资公司在订立合同时知道该代理关系的存在，依据合同法第四百零二条的规定（受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束受托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外），现有证据并未达到足以认定“该合同只约束受托人和第三人”的程度。
二、就马新宝与吕思翔之间合同性质，在双方之间并无分歧，一致确认是委托合同关系。但对该合同性质的认定关系到东腾物资公司案涉民事法律责任的承担，在其存在质疑，且马新宝在诉讼之初亦未明确提出该项事实主张的情况下，不能仅凭马新宝与吕思翔双方的自认即予确认，本院还须作进一步的审查。因无书面合同作为查证的直接依据，只能依据关于口头合同或者实际履行的相关法律规定及其司法解释进行。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖关系合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易关系、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，也没有上述单证、该双方当事人之间的交易习惯便于本院确认合同的性质。虽然马新宝的同事张志刚在询问笔录中曾提及“他们叫他小吕，说就是卖车的人”，何峰陈述“后来听说是马找吕买车”，这两份笔录作为言词证据、传来证据，均没有达到上述司法解释列举单证所具备的证明力，亦不足以形成证据链。此外，根据合同法第三百九十八条关于“委托人应当预付处理委托事务费用”的规定，第四百条关于“受托人应当亲自处理委托事务”的规定，第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定以及关于合同解除的法律后果等，马新宝打款、看车、退车、被承诺的退还车款以及发生“扣车”风波的对象均是吕思翔，这在委托合同项下均有相应的法律依据可循，也即上述客观事实，并不足以排他地证实马新宝与吕思翔之间存在的是买卖合同关系。
三、从本案纠纷的起因来看。商事主体应是其自身利益的最佳守护者，具备防范和控制相应经营风险的能力。如东腾物资公司所言，从事二手车买卖以先付全款后提车的方式控制营销风险，少有退车纠纷发生。本案中，吕思翔于2011年9月20日向东腾物资公司退还案涉商务车，应属特例，东腾物资公司应当就此提高风险防范的意识。因退车转售产生的跌价损失，东腾物资公司就其主张的“吕思翔口头承诺”并未固定证据。东腾物资公司出具给景众公司的证明，已经建立起案涉商务车与马新宝之间的关联性，从中可以推定吕思翔曾向东腾物资公司告知系马新宝订购案涉商务车的事实；而东腾物资公司并不关心吕思翔如何把车卖给他人或者代理他人，对自身可能作为第三人在隐名代理情形下向委托人承担民事责任的风险未加防范。即使吕思翔确实向其商订尼桑GTR车辆，其内部汽车销售业务流程单上显示“吕思翔还欠175000”，在前账未清的情况下，后账依然出现赊欠（订购价138万－30万－20.5万－70万＝17.5万），违反其陈述的先付全款后提车的行业惯例，引起本案纠纷。在吕思翔否认向其承诺以转售丁三善所得车款抵扣尼桑GTR车款的情况下，东腾物资公司在本案诉讼中不能提供有效证据予以反驳，应当承担对其不利的法律后果。
四、合同法第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。本案中，吕思翔于2011年12月12日向马新宝出具收条，表明收到的购车款82.5万元于2012年1月12日前归还。因东腾物资公司以吕思翔欠其尼桑GTR车款为由拒不退还案涉商务车购车款的原因，吕思翔于2012年1月5日向马新宝出具证明，表明其收到的82.5万元中的81万元汇入赵家梅公司账户，该行为符合上述法律规定中的“披露”；结合东腾物资公司在二审诉讼中关于其只负责把车卖给吕思翔，并不关心吕思翔是否代理他人的陈述，东腾物资公司并不符合上述法律规定中的“但书”情形。
综合以上说理，可以认定马新宝通过吕思翔向东腾物资公司购买案涉商务车是由吕思翔作为马新宝的委托代理人完成的买卖合同关系，该事实已经达到可能性占优势的程度，本院予以确认。马新宝作为委托人因受托人的披露可以行使受托人对第三人的权利。东腾物资公司接受退车，未再继续提供符合马新宝配置要求的车辆，表明其同意解除买卖合同，就其收取的81万元购车款，应当返还给马新宝。其上诉主张自己并非本案适格主体，不能承担任何责任的意见，于法无据，本院不予支持。东腾物资公司上诉还提出，如果东腾物资公司直接与马新宝建立买卖关系，则吕思翔必须为东腾物资公司一员，应当证明吕思翔的行为是东腾物资公司的职务行为。因该事实假定与马新宝起诉主张的事实不符，故马新宝无须就其未提出主张的事实承担举证责任。
合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。因本案中不存在吕思翔因马新宝的原因对东腾物资公司不履行义务的情形，因此，即使吕思翔曾向东腾物资公司告知马新宝订购案涉商务车，也不属于上述法律规定的“披露”，原审法院认为东腾物资公司给景众公司的证明能够证实受托人向第三人披露委托人，系法律适用错误，本院予以纠正。
另就东腾物资公司质疑马新宝并不知情吕思翔留取1.5万元代理费的问题。正如其在二审诉讼中的陈述，即使加上中间倒手利润的价格仍是划算，所以买车人知不知道中间的差额也无所谓。结合吕思翔所具有的从业背景，东腾物资公司的陈述可以解释其自身的质疑。
综上，东腾物资公司上诉请求欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决查明的事实清楚，但适用的法律不尽全面、准确，本案系买卖合同纠纷，民法通则第一百一十七条是关于侵权的民事责任承担，本院应予纠正。原审法院针对吕思翔的判决，吕思翔并未提起上诉，应视其服判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第四百零三条第一款、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12050元，由上诉人东腾物资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年十月二十日
书 记 员 李丽玲
附法律文条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法','2018-09-23
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《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金\"});$(document).attr(\"title\",\"原告福建正大利超纤革业有限公司与被告陈波买卖合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"原告福建正大利超纤革业有限公司与被告陈波买卖合同纠纷一审民事判决书
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