浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终3761号
上诉人（原审被告）蒋某,女,1964年1月12日出生,汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告）袁某2,男,1987年4月24日出生,汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告）胡某,女,1987年6月21日出生,汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告）袁某1。
法定监护人袁某2、胡某，身份信息见上。
四上诉人共同委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳某,男,1964年12月16日出生,汉族，户籍所在地浙江省临安市，现住杭州市西湖区。
上诉人蒋某、袁某2、胡某、袁某1因与被上诉人柳某分家析产纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2008年5月12日，柳某与蒋某签订《婚前财产公证协议》，该协议主要约定：一、男女双方婚前房产归各自子女所有。1、男方婚前房产：地处临安市锦城街道碧桂苑，面积146平方米归男方女儿所有，包括房产债务及房产出租收益。2、女方婚前财产：地处杭州市拱墅区上塘镇瓜山老东苑集体土地建造的约300平方米房产，该处房产即将拆迁，拆迁安置所分得的房子归女方儿子所有，包括房子的债务及房产出租的收益。二、婚前双方与各自前夫（妻）签订的离婚协议中规定应负的债权、债务及一切责任均由各自承担后果，包括承担各自子女的生活、学习、医疗、婚嫁的责任。三、男女双方结婚以后，在各自子女的房产均有居住权双方子女不得有异议。四、男女双方在婚前的财产、债务、债权，均有各自享有及承担。五、此协议一式两份，男女双方各执一份，由男女双方签字认可、由公证处公证生效。××××年××月××日，柳某与蒋某登记结婚。××××年××月××日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部（作为甲方）与袁某2（作为乙方）签订《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》，约定乙方房屋坐落瓜山171号，正式户口常住2人，合计安置3人（其中独生子女1人）；房屋补偿、装修及补偿费共计577482元；安置给乙方住宅建筑面积165平方米，其中人均44平方米部分按重置价910元/平方米资金结算，人均11平方米部分按成本价2009元/平方米资金结算。因自然间不可分割而使总面积增加在建筑面积5平方米以内的部分以成本价2009元/平方米结算，因自然间不可分割而使安置面积增加在建筑面积5平方米以上10平方米以内的部分，按综合价3288元/平方米结算；乙方同意将186417元作为安置房预付款暂存在甲方，利息按银行同期一年期利率上浮50%，按年结算。待回迁时，乙方预付款及利息扣除乙方应付购房款后，余款一次性结清；过渡费计发2人，每人每月350元，共计21000元；搬家补贴费每户每次700元，二次计1400元；双方签订协议后，乙方在规定时间搬迁完毕腾空交房，经甲方验收同意后，将房屋、装修及附属物的补偿费等费用扣除购房预付款后共计443465元，乙方凭封门证向甲方领取；安置人员如下：袁某2（独）、蒋某；协议还约定了其他内容。2014年1月，柳某将其户籍迁入上塘街道瓜山171号，当地居委会及杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部均盖章确认。2014年1月20日、1月22日，袁某2选择安置房为瓜山佳苑，建筑面积63.52平方米；8幢2104室，建筑面积136.33平方米；4幢1403室，建筑面积63.79平方米；1幢2单元201室，建筑面积79.59平方米，前述选房由杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部、浙江省杭州市西湖公证处盖章公证确认。2014年1月24日，柳某从农业银行现金取款10万元。2014年2月28日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部开具收款收据，载明交款单位袁某2，款项内容瓜山佳苑8-2103、8-2104、4-1403、1-2-201房款，金额为418699元。另查明，《回迁安置协议书》载明：甲方为杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部；乙方为袁某2，约定：一、乙方原房屋坐落拱墅区瓜山171号……原合法房屋建筑面积150平方米。二、安置信息经调查核定，乙方有正式安置人员如下：袁某2、蒋某、袁某1、胡某、柳某，合计安置5+1人（其中独生子女1人），协议安置面积330平方米。三、甲方安置给乙方的房屋位于瓜山佳苑8幢2103室，建筑面积63.52平方米；8幢2104室，建筑面积136.33平方米；4幢1403室，建筑面积63.79平方米；1幢2单元201室，建筑面积79.59平方米，合计总安置建筑面积343.23平方米。四、资金结算：1、安置高层人均建筑面积44平方米建筑面积264平方米，按照910元/平方米计算，乙方应支付甲方房款240240元；人均建筑面积11平方米部分建筑面积66平方米，按照2009元/平方米计算，乙方应支付甲方房款132594元；人均建筑面积19.8平方米，按照910元/平方米计算，乙方应支付甲方房款0元，合计乙方支付甲方372834元。2、超出人均安置建筑面积55平方米部分但在原合法建筑面积内0平方米，按3288元/平方米计算应付0元。3、因自然不可分割而使总安置面积增加部分建筑面积为13.23平方米，根据有关政策，不可分割在5平方以内的为5平方米，按2009元/平方米计算，应付应付甲方10045元；不可分割面积在5平方米以上10平方米以内的为5平方米，按3288元/平方米，乙方应支付甲方16440元；不可分割在10平方米以上3.23平方米，按6000元/平方米，乙方应支付甲方19380元；合计乙方应支付甲方45865元。4、根据上述第1、2、3项条款，乙方应支付甲方房款总计418699元；五、安置房资金结算后，乙方凭缴款的银行回单、及选房、抽房确认表按有关政策规定办理新房入住手续。……八、本协议一式八份，甲方执六份，乙方执二份，经双方签字盖章后生效。协议还约定了其他内容。甲方及其法定代表人在该协议上盖章确认；乙方签字盖章处为空白。与前述《回迁安置协议书》相应的《资金结算表》载明：被拆迁人姓名袁某2……安置人口5+1，协议安置建筑面积165平方米，调整安置建筑面积330平方米，现安置面积343.23平方米，现安置地点瓜山佳苑8幢2103室、8幢2104室、4幢1403室、1幢2单元201室；拆迁人应收部分418699元；拆迁人应付部分：过渡费，过渡期30月以内2009.3.31前350元/月/人，2009.4.1起600元/月/人，因人口自然增加1人，时间20100201-20110920；2人，时间20090504-20110920,20090321-20090331,20090401-20110807，计46648.33元，过渡期30月至60月18元/平方米/月或900元/月/人，协议安置面积超期过渡费20131221-20140320计8910元，因人口自然增加而增加的超期过渡费2人，110平方米，时间20110921-20140320计60192元，过渡期60个月以上36元/平方米/月或900元/月/人，协议安置面积超期过渡费，时间20140321-20140630，计20196元，因人口自然增加而增加的超期过渡费2人，110平方米，时间20140321-20140630，计13464元，应付给被拆迁人的其他费用（奖励费，按180元/平方米乘以调整安置面积结算）59400元，以上拆迁人应支付给被拆迁人208810.33元。被拆迁人已付款：预付款186417元，利息3470元，初结算补缴232282元，补缴部分利息1030.95元，时间20140124-20140228，实际结算，拆迁人实际应向被拆迁人支付213311.7元。拆迁人相关经办人、复核人、审核人在该《资金结算表》签字或盖章；被拆迁人签字盖章处为空白。再查明，目前案涉瓜山佳苑4幢1403室房屋由蒋某居住使用；袁某2、胡某、袁某1居住使用安置的其中一套房屋，另外两套房屋出租给他人使用。2015年8月26日，经原审法院主持调解，柳某与蒋某自愿离婚，原审法院作出(2015)杭拱民初字第1487号民事调解书予以确认。柳某于2015年10月诉至原审法院，请求判令：一、本案各方共同分割拆迁安置房，即瓜山佳苑1幢2单元201室、瓜山佳苑4幢1403室、瓜山佳苑8幢2103室、瓜山佳苑8幢2104室。由柳某取得瓜山佳苑4幢1403室的所有权。二、判令蒋某、袁某2、胡某、袁某1共同向其支付临时过渡费及奖励费用，共计27208.33元（其中过渡费17308.33元，奖励费9900元）。三、本案诉讼费用由蒋某、袁某2、胡某、袁某1承担。
原审法院认为：虽柳某与蒋某签订《婚前财产公证协议》，但该协议明确约定“由男女双方签字认可、由公证处公证生效”，目前该协议并未经公证，未满足生效条件，故该协议并未生效。且从后续柳某迁入户籍等实际情况看，各方事实上变更了前述婚前协议的内容。××××年××月××日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部与袁某2签订《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》约定安置3人（其中独生子女1人），安置建筑面积165平方米；而实际上，袁某2于2014年1月选房、抽房时，四套房屋总面积为343.23平方米，该实际安置面积与《回迁安置协议书》及《资金结算表》相吻合，此时安置人员应为《回迁安置协议书》中体现的袁某2、蒋某、袁某1、胡某、柳某，合计安置5+1人（其中独生子女1人）。虽然袁某2等并未在《回迁安置协议书》及《资金结算表》签字，但案涉四套房屋已实际交付袁某2（户），款项实际上也按照《资金结算表》上载明的进行结算，再结合柳某提交的农行取款业务回单（现金取款10万元），及《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》、《瓜山佳苑回迁安置须知》、《回迁安置协议书》、《资金结算表》等载明的房款结算办法，尤其是《资金结算表》上“初结算补缴232282元，补缴部分利息1030.95元，时间20140124-20140228”的缴款时间与柳某农行取款的时间一致；案涉瓜山佳苑4幢1403室房屋的结算价款金额与10万元相当近似等，从民事盖然性角度而言，可以确认柳某的该款项用于案涉瓜山佳苑4幢1403室房屋的结算。综上，在柳某已与蒋某离婚的情况下，共有基础丧失，原审法院对柳某主张分割案涉房屋的请求予以支持。柳某同时主张分割临时过渡费及奖励费用等，原审法院认为，诚然柳某在被确定为被安置人员时，应享受相应的过渡费用，但鉴于柳某迁入户籍的时间；而奖励费用系对被拆迁人户的奖励，而彼时签订协议按期搬迁的人员并不包含柳某等本案实际情况，原审法院不再予以支持。蒋某申请调取柳某工资收入、坐落于临安市房屋的按揭还款情况等。原审法院认为，本案系分家析产纠纷，处理家庭共有财产，不对原夫妻关系存续期间的夫妻共有等财产进行处理，故对该申请不予准许。案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认坐落于拱墅区瓜山佳苑4幢1403室的房屋归柳某所有（为柳某的回迁安置房）。二、确认坐落于拱墅区瓜山佳苑8幢2103室、8幢2104室、1幢2单元201室的房屋归蒋某、袁某2、胡某、袁某1所有（为蒋某、袁某2、胡某、袁某1的回迁安置房）。三、驳回柳某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3429元，由柳某负担1714.5元，蒋某、袁某2、胡某、袁某1负担1714.5元。
宣判后，蒋某、袁某2、胡某、袁某1不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、案涉安置房尚未办理产权登记，没有产权分割的基础。根据相关规定，离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属，应根据实际情况判决由当事人使用，当事人就该房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向法院提起诉讼。案涉四套房屋虽已交付，但至今未办理产权登记，故不具备房屋权属分割的基础，一审法院判决1403室归柳某享有不当。二、安置房为对农民丧失居住利益的补偿，产权属于宅基地所有权人，柳某无权主张。一审法院以人头安置和款项结算作为柳某取得房屋所有权的依据不当。农村房屋拆迁中对被征收人的补偿包括两个部分，一是对房屋价值的补偿，一般表现为重置价值，二是对居住利益、建造利益的补偿，要么表现为宅基地补偿款，要么表现为安置面积，即国家征收导致农民失去了可以建造房屋的宅基地，因此应通过金钱或安置面积的方式进行补偿。在拆迁中，安置面积必须通过支付重置价格进行回购，由此可见，其本质是一种对建造利益的补偿。综上，安置房的产权应当归属于宅基地使用权人，在宅基地审批时，柳某不属于该户家庭成员，故不对宅基地享有任何权益，依法不能取得安置房所有权。三、婚前财产协议已经生效，柳某无权要求分割安置房。该协议虽未经公证，但双方的后续行为实际是以默示方式对合同生效要件进行了变更，这也符合《中华人民共和国合同法》第七十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定。双方协议订立后积极申请公证，因客观原因公证机关不予办理，双方虽未再签订书面变更协议，但都有认同合同效力的相互表示，且随后进行了结婚登记，共同生活了多年，该行动表示即表明了双方对合同效力的认可，是通过默示方式变更合同生效要件、承认合同效力的行为。故婚前协议已经生效，柳某无权要求分割安置房。四、一审法院未正确认定因自然不可分割而使安置面积增加部分的共有属性。退一步讲，案涉1403室建筑面积为63.79平方米，即使承认柳某有55平方米安置面积，因自然不可分割导致超出的8.79平方米并不当然属于柳某，而应归家庭成员共有，柳某最多享有五分之一的权益，其余应通过支付市场对价取得，故一审未将该8.79平方米进行性质认定不当。综上，上诉人蒋某、袁某2、胡某、袁某1请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回柳某的诉讼请求，一、二审诉讼费由柳某负担。
被上诉人柳某答辩称：一、柳某合法获得自己应得的安置房事实清晰，证据明了。1、根据杭州市拱墅区城中村改造指挥部拆迁安置政策和基本规则，被上诉人与上诉人蒋某于××××年××月××日登记结婚，根据安置政策，在回迁安置重新计算安置人口时，被上诉人得到安置办的身份证和结婚证的鉴定，符合安置政策。2、编号为G129的回迁安置协议书上明确记载有被上诉人的姓名以及身份证号码，并明确说明安置信息经调查核实，柳某享有正式安置份额。3、四上诉人于2014年初多次在出租房内专门组织家庭会议协商如何选房事宜。本来柳某与蒋某应合抽一套110平方米左右的大房，因袁某2、胡某不同意，担心柳某与蒋某婚姻走不到尽头，故要求各抽一小套，一旦离婚，便于分割。4、2014年1月22日，柳某与上诉人蒋某一起去抽房现场抽房，当时全程有录像且有公证、安保等。5、2014年1月24日为安置房资金结算缴款日，房款缴清方可领取钥匙，四上诉人交给柳某一张1403室房屋的缴款明细，载有63.79平方米房款99084元的构成，且直言其中3.23平方米*6000元/平方米=19380元让被上诉人负担。故因自然不可分割原因超出的8.79平方米房款已包含在99084元内。6、应四上诉人要求，柳某对1403室房屋花费4万余元进行了装修，和蒋某共同居住。二、四上诉人代理人胡乱套用相关规定，本案所涉房产属于拆迁安置房不属于商品房，且房屋未办理产权登记就没有分割基础的主张不能成立。三、关于婚前财产公证协议。1、该协议虽成型但漏洞百出，属于无效协议。该协议未依约办理公证应为无效。2、该协议于2008年5月12日订立，当时村规乡俗土法没有规定柳某份额，但2013年安置新房时国家出台了新政策，柳某有了份额，且协议目的是约束原165平方米的房屋，故该协议自动失效。3、该协议一式四份，男女双方各执一份，双方子女各执一份，但实际上四上诉人只拿了一份让柳某签字，属于霸王协议。4、该协议内容与原草稿有几处出入，未明确告知柳某，私自修改并隐藏，去掉了男女双方子女各执一份等内容，属于非诚信协议。5、该协议草签后并未在日常生活中真正实施，如承担各自子女的生活、医疗、婚嫁等责任，属于非真实协议。6、该协议自2014年初，四上诉人多次组织家庭会议，柳某也争得当地居委会、街道同意迁转户口，故各方已经以实际行动变更了协议的内容。四、四上诉人主张安置房为对农民丧失居住利益的补偿，其产权应属于宅基地所有人，这与2013年12月20日杭州市拱墅区上塘街道城中村改造指挥部的安置政策和规定矛盾。五、四上诉人为何不愿意把回迁协议书交给法院看，且不让柳某开通1403室的管道煤气等。六、如果没有柳某的份额，四上诉人如何理解回迁安置协议书上5+1人口？多出的68.23平方米如何解释？七、柳某理应获得的安置过渡费及奖励费27208.33元有精准的数据、政策来源，柳某鉴于与蒋某夫妻十年等因素，放弃了，对四上诉人的行为，柳某保留追诉权。综上，被上诉人柳某请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人蒋某、袁某2、胡某、袁某1与被上诉人柳某在二审期间均未向本院提交新证据。
本院对一审认定的“2014年1月，柳某将其户籍迁入上塘街道瓜山171号，当地居委会及杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部均盖章确认。”纠正为“当地居委会及杭州市拱墅区城中村改造指挥部对柳某因夫妻投靠、安置房做房产证需要、婚前事由将其户籍迁入上塘街道瓜山171号的事宜予以盖章确认，但柳某最终未将户口迁入该处。”本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的其他事实一致。
本院认为，根据案涉《回迁安置协议协议书》和《资金结算表》的记载，袁某2户安置人员包括袁某2、蒋某、袁某1、胡某、柳某，合计安置5+1人（其中独生子女1人），虽然蒋某、袁某2、胡某、袁某1未在该二份材料上签字确认，但该两份材料所涉四套安置房屋已经由四人实际领取，款项也按照《资金结算表》予以了结算，故应认定蒋某、袁某2、胡某、袁某1对《回迁安置协议书》以及《资金结算表》予以认可，蒋某、袁某2、胡某、袁某1二审法庭调查中陈述仅对其上安置房面积予以认可但对安置人口不认可，缺乏依据，本院不予支持。根据《回迁安置协议书》以及《资金结算表》的记载，柳某作为安置人口享有安置房。虽然案涉四套安置房均未办理产权证，但《回迁安置协议书》已经明确该四套房屋系蒋某、袁某2、胡某、袁某1、柳某的安置房，且蒋某、袁某2、胡某、袁某1二审中明确表示待本案纠纷处理好后即可办理产权证，现柳某与蒋某已经离婚，共有基础丧失，故一审对该四套房屋进行权属分割并无不当。对柳某主张其中较小一套，即建筑面积为63.79平方米的瓜山佳苑小区4幢1403室的权属，结合柳某提交的银行现金取款10万元的业务回单与《资金结算表上》结算补缴费用的时间相吻合，以及该10万元不低于按照《资金结算表》计算的55平方米结算借款以及按照《资金年结算表》的高标准计算的超55平方米部分该房屋的结算价款的总和等，一审认定柳某支取的10万元现金用于该房屋结算并将该房屋确认归柳某所有并无不当，亦不存在柳某对蒋某、袁某2、胡某、袁某1依据市场评估价再进行超面积补偿的问题。对于案涉柳某与蒋某签订的《婚前财产公证协议》，因明确以公证处公证为生效要件，故现双方未办理公证，协议未生效，且结合《回迁安置协议书》、《资金结算表》上增加柳某作为安置人口的内容以及上述认定的蒋某、袁某2、胡某、袁某1对该两份材料的认可，应认定双方已对《婚前财产公证协议》内容进行了相应变更。因此，蒋某、袁某2、胡某、袁某1的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由蒋某、袁某2、胡某、袁某1负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一六年八月五日
书 记 员 周 佳