广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法知民终字第594号
上诉人（原审被告）：广州三德精奇广告有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：ＸＸ。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，住江西省上饶市鄱阳县，系上诉人广州三德精奇广告有限公司的法定代表人。
被上诉人（原审原告）：广州希映文化传播有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：文明，该公司总经理。
委托代理人：杨克泉，该公司职员。
委托代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。
上诉人广州三德精奇广告有限公司（以下简称三德精奇公司）、ＸＸ因与被上诉人广州希映文化传播有限公司（以下简称希映公司）虚假宣传纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三德精奇公司的法定代表人ＸＸ，被上诉人希映公司的委托代理人杨克泉、陈玉冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：希映公司于2007年11月23日经核准成立，经营范围为设计、制作、代理、发布国内外各类广告，文化学术交流策划，企业形象设计，企业文化活动策划，礼仪庆典策划，展览策划，摄影技术交流策划，电脑平面设计，摄影摄像服务，电脑三维设计。
2009年9月9日，希映公司（乙方）与案外人广东秋某实业有限公司（甲方）签订《影视制作合同》，约定乙方为甲方制作甲方企业形象专题片及五个人物短片，其中企业专题片总长度7分钟以内，制作技术规格为betaCAM磁带，转录DVD母碟一张，五个人物短片每个长度60秒，制作技术规格为betaCAM磁带，转录DVD母碟一张。共1天前期拍摄，后期制作约7-10天。2009年9月24日以前完成所有制作。
广东省广州市广州公证处于2011年9月7日出具的（2011）粤穗广证内经字第106857号公证书证实，2011年9月5日，希映公司委托代理人陈玉冰向广东省广州市广州公证处申请证据保全。同日，在公证员和公证处工作人员的现场见证下，陈玉冰使用公证处电脑进行操作，操作过程实时打印后与公证书相粘连。操作过程如下：登陆三德精奇公司经营的公司网站www.sdjq-
ad.com，首页显示有三德精奇公司的“公司简介”、“定制项目”、“推荐案例”、“新闻动态”、“联系我们”等版块，再点击首页上方的“影视案例”后，网页登载有“秋某服饰20周年宣传片策划案……”等影视案例链接及截图，点击该“秋某服饰20周年宣传片策划案”影视案例（网页地址为http://www.sdjq-
ad.com/ProductShow.asp?PicID=95，显示标题内容及署名如下：“英雄，所见略同，精彩不同--
秋某服饰20周年庆英雄谱创作纪实创作者：ＸＸ”，文中使用了多幅图片作为创作纪实中的插图，文字标题页右侧显示有“联系我们”的联系方式等内容。希映公司在庭后补充提交了视频光盘。经播放，视频内容显示名称为《秋某家居服饰》，包含宣传片和人物片，时长为19分钟45秒。视频播放过程全程显示“希映传播”字样。希映公司确认前述公证书显示的“秋某服饰20周年宣传片策划案”影视案例中使用的插图均来自秋某家居服广告片截图，三德精奇公司认为该视频已经公开发布，希映公司利用公开的视频参照截图来剪辑，不能证明该视频由希映公司拍摄。
希映公司另补充提交了其与ＸＸ于2010年3月18日签订的《薪酬协议》复印件及（2011）穗天法知民初字第889号民事判决书和越劳某案非终字【2012】476号裁决书、（2012）穗越法民一初字第2187、2264号民事判决书，拟证明ＸＸ2009年7月1日至2011年3月9日为希映公司员工。三德精奇公司、ＸＸ认为薪酬协议虽约定有效期为2010年3月18日至2011年3月18日，但该件为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认；对于民事判决书和仲裁裁决书，三德精奇公司、ＸＸ认为一审判决尚未生效，或者已经有终审判决，应以终审判决为准，希映公司提交这些材料均没有任何意义。
三德精奇公司为证明其主张提交了以下证据：1、（2013）穗中法民一终字第164、165号民事判决书，证明ＸＸ在希映公司任职时间为2009年5月26日至2010年4月12日，担任希映公司创作总监，做了很多创意方案，ＸＸ离职一年多后才在三德精奇公司担任法定代表人。2、涉案案例视频光盘，证明希映公司提供的视频任何公司、任何人均可以剪辑出来，其真实性存在问题，实际上涉案视频是三德精奇公司的作品。3、三德精奇公司的财务报表。希映公司对证据1的真实性、合法性无异议，认为恰能证明ＸＸ在涉案影视案例视频制作期间在希映公司任职；对证据2的真实性、关联性不予确认；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认。ＸＸ另提供了涉案视频的脚本，证明其为涉案视频的创作者。希映公司认为该脚本为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
另查明，三德精奇公司于2011年3月10日经核准成立，经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告；展览展示服务；企业管理咨询；企业营销策划；企业文化活动策划；商品信息咨询；批发和零售贸易（国家专营专控项目除外）。
以上事实，有希映公司提供的《影视制作合同》、（2011）粤穗广证内经字第106857号公证书、公证费发票、视频光盘，三德精奇公司、ＸＸ提供的民事判决书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人；经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。希映公司和三德精奇公司均属我国反不正当竞争法规定的经营者，且两者核定经营范围均包括广告策划类，足以认定双方竞争关系密切。
至于三德精奇公司在其经营的公司网站中宣传“秋某服饰20周年宣传片策划案”影视案例是否构成虚假宣传的问题。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。因此，认定三德精奇公司是否构成虚假宣传的关键在于其宣传内容是否会引人误解。希映公司提供了其与案外人签订的《影视制作合同》以及名为《秋某家居服饰》的广告片视频光盘，在三德精奇公司、ＸＸ没有相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定希映公司受案外人委托制作了涉案作品。ＸＸ虽曾任职希映公司创作总监，并提供了涉案作品的脚本复印件，但仅能证实其在希映公司担任创作总监期间参与创作了涉案作品，涉案作品的创作主体仍是希映公司而非三德精奇公司。“秋某服饰20周年宣传片策划案”影视案例存在于三德精奇公司网站的影视案例栏目中，文字右侧有“联系我们”的联系方式等内容，根据日常生活经验，相关公众会认为该策划案中所涉及的涉案作品系三德精奇公司所创作，除非三德精奇公司备注涉案作品真实的创作主体和过程以消除这种误解。而三德精奇公司不但没有备注上述信息，还使用了“创作纪实”、“创作者：ＸＸ”等表述。ＸＸ系三德精奇公司的法定代表人，其行为代表三德精奇公司，“创作纪实”、“创作者：ＸＸ”等表述会导致相关公众认为涉案作品系三德精奇公司的创作团队所创作。综上，三德精奇公司在其网站的影视案例栏目中宣传涉案作品，且使用了“创作纪实”、“创作者：ＸＸ”等表述，足以使相关公众相信涉案作品的创作者是三德精奇公司，而非希映公司。三德精奇公司的宣传内容与事实不符，足以造成相关公众的误解，其行为损害了希映公司的权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为，依法应停止侵权及承担损害赔偿责任。ＸＸ作为希映公司的原创作总监，利用职务条件取得了关于涉案作品的相关资料，其明知涉案作品系希映公司制作，作为三德精奇公司的法定代表人其也应知三德精奇公司在官方网站宣传涉案作品的用途，但仍不加制止并且提供了相关的资料，在主观上具有过错，其行为与涉案损害后果的发生亦存在因果关系，已构成共同侵权，故应承担连带赔偿责任。至于希映公司要求ＸＸ在三德精奇公司网站上删除有关虚假宣传的内容，由于删除公司网站内容的行为应为公司行为，希映公司要求ＸＸ个人删除上述内容缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额问题。鉴于希映公司因三德精奇公司、ＸＸ不正当竞争行为遭受的实际损失并无足够的证据证明，三德精奇公司、ＸＸ因此获利的具体数额也无法确定，原审法院综合考虑三德精奇公司的经营规模、侵权行为的情节、三德精奇公司、ＸＸ的主观过错程度、希映公司为制止侵权行为所支付的费用的合理性程度等因素，酌情确定三德精奇公司、ＸＸ赔偿的数额为人民币12000元，对希映公司请求数额超过部分不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三德精奇公司于本判决发生法律效力之日立即在其官方网站删除关于“秋某服饰20周年宣传片策划案”影视案例的虚假宣传的内容；二、三德精奇公司与ＸＸ于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿希映公司经济损失包括合理支出共计人民币12000元；三、驳回希映公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理550元，由希映公司负担450元，三德精奇公司、ＸＸ连带负担100元。
上诉人三德精奇公司、ＸＸ不服原审判决，共同诉称：一、原审法院违反一事不再理的原则。本案与（2012）穗中法知民终第161号为同一当事人是基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求，且在同一时间对同一个网站的一次侵权行为做了同一份公证，也由同一法官审理，没有任何法律规定对同时发生的同一纠纷可分案分批审理，且本案起诉于（2012）穗中法知民终第161号案的立案1年3个月后及判决3个月后，按照一事不再理的原则，原审法院应该驳回本案的起诉或与该案并案审理。二、六案分期分批起诉存在程序违法。三、希映公司对其主张未完成举证责任，原审在事实不清、证据不足的情况下做出了错误判决。1、希映公司提交的造假视频光盘复制品未得到三德精奇公司、ＸＸ的许可，三德精奇公司、ＸＸ还提供了相反证据，但原审法院仍对其予以采信。2、希映公司仅提供了与案外人的《制作合同》，却未提交任何合同已履行的佐证，对合同外第三方的三德精奇公司、ＸＸ几乎无证明效力，原审法院也予以采信。四、原审法院未基于客观事实作出涉案影视脚本作者身份及涉案影视作品创作主体的准确认定。五、虚假宣传必须以相关公众一般注意力原则进行认定，原审法院对此作出错误认定。六、对涉案文章的内容而言，不管有无误解都与希映公司无关，希映公司不可能因此产生任何伤害。七、希映公司没有举证任何损害，理应不存在赔偿，原审法院滥用裁量权，赔偿数额过高。综上，三德精奇公司、ＸＸ请求法院：1、与（2012）穗中法知民终第161号并案再审；2、撤销原审判决第一项、第二项；3、原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人补充上诉理由如下：1、三德精奇公司的网站没有涉案视频，只是文章，同时在文章部分附有希映公司主张的图片。涉案文章是纪实文章，视频和文章没有关联，是涉案企业宣传片脚本时的经验、心得和体会的文章，其对企业宣传片中上万张图片中取3、5张截图的选择、编排，体现其围绕文章主题的独创性，三德精奇公司、ＸＸ使用涉案图片构成合理使用。2、三德精奇公司、ＸＸ递交的证据有ＸＸ署名的影视脚本方案及视频作品以及两同事王某、梁某的证人证言可证明ＸＸ是作者，在希映公司没有提供存在其他人参与创作的相反证据情况下，本案应认定ＸＸ是唯一的脚本创作者。
被上诉人希映公司辩称：1、三德精奇公司的注册范围为广告策划类企业，与被上诉人存在竞争关系。三德精奇公司在其官方网站上投放希映公司创作的影视宣传片及影视案件，并在纪实文章中显示创作者ＸＸ，“联系我们”、“我们创作”等内容信息，根据生活经验，三德精奇公司的行为足以让公众误解涉案作品为三德精奇公司创作，三德精奇公司的此种宣传方式提高了其在行业的地位，构成虚假宣传的不正当竞争。2、ＸＸ曾为希映公司的创作员工，参与过公司的相关作品创作辅助服务，其利用职务之便，取得相关涉案作品的众多资料，而且其作为三德精奇公司的法定代表人，在明知涉案作品的影视案例等资料为希映公司制作的情况下，三德精奇公司在其官网上投放案例并未注明资料来源而不加以制止。故ＸＸ存在主观过错，ＸＸ的行为与三德精奇公司的侵害行为存在因果关系，应当承担连带责任。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人希映公司请求法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决认定的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，在三德精奇公司网站“影视案例”栏目下的涉案文章中多处出现“我们”、“作为此次秋某宣传片的创作者”等用词。
本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案二审争议焦点如下：一、原审法院审理本案是否违反一事不再理原则；二、被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、ＸＸ是否应承担民事责任；四、原审判决判确定的赔数额是否适当。
关于第一个争议焦点。本院认为，希映公司提起本案诉讼主张权利所依据的权利基础与（2012）穗中法知民终第161号案的权利基础并非同一，即希映公司主张的涉案宣传视频为《秋某家居服饰》，而希映公司在（2012）穗中法知民终第161号案件中所主张的宣传视频并非《秋某家居服饰》，因此本案与（2012）穗中法知民终第161号案并不是基于同一事实提起的诉讼，三德精奇公司、ＸＸ认为希映公司提起本案诉讼违反一事不再理原则的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本院认为，首先，本案中根据希映公司提交的《影视制作合同》以及视频光盘上显示的“希映传播”字样可证明希映公司所主张的宣传专题片系希映公司创作，在三德精奇公司、ＸＸ未能提供相反证据予以推翻该事实的情形下，原审判决认定希映公司有权就涉案专题宣传片主张权利并无不当。其次，根据涉案公证书显示的内容，在三德精奇公司的网站的“影视案例”栏目下有涉案文章，而涉案文章标题显示是对宣传片的创作纪实文章并配有多幅图片。文章内容涉及到该宣传片的创作过程及思路，且多处出现“我们”、“作为此次秋某宣传片的创作者”的字眼。再次，希映公司确认涉案文章配有的图片为其提交的视频中的截图。三德精奇公司、ＸＸ在原审中确认三德精奇公司未制作该宣传片，并称是ＸＸ在其他公司任职时所作，但并未提交ＸＸ在其他公司创作涉案宣传片的任何证据。综合上述事实可以得知，在三德精奇公司的网站上的文章，因其是对宣传案例的创作纪实且该文章多处使用“我们”、“作为此次秋某宣传片的创作者”等字样及配图，而且三德精奇公司作为广告公司足以让相关公众认为该宣传片系三德精奇公司制作或创作。希映公司作为涉案宣传片的权利人，主张被诉行为构成不正当竞争行为成立，原审法院认定被诉行为构成不正当竞争行为并无不当，本院予以维持。三德精奇公司、ＸＸ认为其享有涉案文章的著作权，从而不构成侵权。本院认为即便涉案文章系ＸＸ独立创作，但其创作的作品内容不应引起消费者误认，不应与希映公司的权利发生冲突，故三德精奇公司、ＸＸ以其拥有涉案文章的著作权来否认其存在虚假宣传的理由不成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。ＸＸ在被诉作品的文字内容中称其参与了涉案广告片的创作并配有涉案配图。在文章未对配图来源予以特别说明的情况下，该配图应认定为ＸＸ提供。而根据希映公司提交的涉案视频显示在全视频播放过程中均有“希映传播”的字样，但在涉案文章的配图上却并未出现该字样，可见ＸＸ是利用其作为希映公司的原创意总监的职务条件取得了涉案作品的相关材料。ＸＸ在明知涉案视频系希映公司创作的情况下，仍提供了该图片并在三德精奇公司的网站上进行宣传，主观上有过错，原审法院认定其与三德精奇公司构成共同侵权并无不当，本院予以维持。
关于第四个争议焦点。本院认为，鉴于被上诉人因上诉人三德精奇公司、ＸＸ不正当竞争行为遭受的实际损失并无足够的证据证明，上诉人三德精奇公司、ＸＸ因此获利的具体数额也无法确定，原审法院综合考虑上诉人三德精奇公司的经营规模、侵权行为的情节、三德精奇公司、上诉人ＸＸ的主观过错程度、被上诉人希映公司为制止侵权行为所支付的费用的合理性程度等因素，酌情确定三德精奇公司、ＸＸ赔偿的数额为人民币12000元并未畸高，本院予以维持。
综上，上诉人三德精奇公司、ＸＸ的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人广州三德精奇广告有限公司和ＸＸ共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 李 琦
代理审判员 石 佳
二〇一五年九月十日
书 记 员 沈 颋