吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终863号
上诉人（原审原告）：卢秀萍，现住吉林省松原市。
委托代理人：刘龙梅，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢秀锋，现住吉林省松原市。
委托代理人：朱玉海，松原市松江法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨会英，现住吉林省松原市。
原审原告:李淑兰，现住吉林省松原市。
原审原告：卢秀芬，现住吉林省松原市。
原审原告：卢秀权，现住吉林省松原市。
原审原告：卢秀斌，现住吉林省松原市。
上诉人卢秀萍与被上诉人卢秀峰、原审原告卢秀权、李淑兰、卢秀芬、卢秀斌土地承包经营权互换合同纠纷一案，吉林省松原市宁江区人民法院于2016年3月11日作出（2015）宁民初字第2247号民事判决。上诉人卢秀萍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢秀萍及其委托代理人刘龙梅，被上诉人卢秀峰及其委托代理人朱玉海、杨会英，原审原告卢秀权到庭参加诉讼。原审原告李淑兰、卢秀芬、卢秀斌经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审原告卢秀萍等五人一审诉称：2011年五原告临时到南方居住，把1.68垧（实际面积2.63垧）承包地临时转包给被告卢秀峰耕种至2014年（每年口头签订承包合同书），并把土地承包证交付给被告。2014年11月份五原告向被告主张返还承包地，并要求被告给付2014年承包地租金1.6万元及土地承包证，但被告不给。2014年11月17日五原告把1.68垧（实际面积2.63垧）承包地转包给本村村民崔某某，但被告一直侵占五原告7亩承包地不返还，致使五原告无法向崔某某履行7亩承包地的交付。7亩地具体指村上台账上的0.34垧及五原告自己开荒的0.36垧。五原告已经合法取得了农村土地承包经营权，被告无视原告作为土地承包经营权所有者的事实，强行侵占五原告的承包土地，并强行耕种稻苗，侵犯了原告的合法权益。现请求：一、依法判令被告立即返还五原告被侵占承包地7亩，清除被侵占承包地上的稻苗并赔偿2.4万元（包含2014年承包费1.6万元）。二、判令被告立即返还农村土地承包经营权证。三、案件受理费等一切诉讼费用由被告承担。
原审被告卢秀峰一审辩称：一、关于原告第一项诉讼请求中要求返还五原告被侵占的7亩承包地问题。现被告耕种的承包地有一块是7亩，但这块地不是侵占五原告的承包地，而是被告于2002年冬用自己承包的1.8亩一等承包地换了其父亲卢昌久等人的3.4亩二等承包地，之后被告对该地进行了平整，并开垦了附近的荒地，使面积扩大到现在的7亩，并将其改造成水田。这就是被告7亩地的来源，原告说是侵占原告的7亩承包田没有任何事实和法律依据。二、原告诉状所讲事实前后矛盾。据原、被告所在村土地台账记载，原告的承包地共计是1.68垧，原告包给被告1.68垧，包给崔某某1.68垧，还包给卢刚1.3垧，原告家哪来这么多土地？被告有证据证明，2009年11月22日，卢昌久在世时，已将其承包地中的1.3亩转包给其侄子卢刚耕种，承包期限自2010年1月1日起到2015年12月31日。2014年还在卢刚的承包期内，原告所讲2014年将1.68垧土地包给被告是假的，包给卢刚才是真的。原告要求被告给付2014年承包地租金1.6万元没有事实和法律依据。三、本案事实是，被告没有侵占原告土地，被告耕种的7亩地是用自己分的1.8亩一等地换的原告3.4亩二等地，而后又在平整该地时开垦了部分荒地扩大到现在的7亩，并将其改造成水田。被告始终也没有从原告手承包1.68垧承包地，因为2014年还在卢刚的承包期内，原告不可能也无权将已承包给卢刚的地再承包给被告。综上所述，原告要求返还7亩地以及赔偿2.4万元（包括2014年承包地租金1.6万元）没有事实和法律依据，原告亦没有将土地经营权证交给被告，原告要求被告返还没有事实和法律依据。因此，原告的诉讼请求不成立，不应受到支持，应依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理认定：原告卢秀萍、卢秀芬系某某的女儿，原告卢秀权、卢秀斌、被告卢秀锋系某某的儿子。被告卢秀锋曾用名卢明仁。原告李淑兰的丈夫卢昌久于2010年11月22日去世。1998年二轮土地承包时，五原告与卢昌久每人分得承包土地0.28垧计1.68垧，分布在不同地块，其中一等“饲料地”每人0.06垧，计0.36垧；“圈河地”及二等“小蒜地”共1.32垧，其中“小蒜地”0.34垧；被告分得承包地8.4亩，分布在不同地块，其中一等地“饲料地”1.8亩，二等地“小蒜地”6.6亩。另查明，2002年冬季，为了耕种方便，被告用1.8亩一等“饲料地”置换原告3.4亩二等“小蒜地”，双方系口头协议，换地期限为永久。还查明，2009年11月22日，卢昌久将将其承包地中的1.3垧“圈河地”转包给其侄子卢刚耕种，承包期限自2010年1月1日起到2015年12月31日止。2015年11月6日原告卢秀权与高海臣签订土地承包协议，将原告李淑兰、卢秀权的0.7垧稻田承包给高海臣。原告当庭承认，0.7垧中包含被告的1.8亩土地。原告当庭放弃被告清除稻苗的请求。
上述事实有原告提供复兴村土地台账、复兴村介绍信、死亡证明及被告提供的协议书两份、土地台账、土地承包合同书及被告提供的证人李某甲、李某乙证言在卷，予以确认。
一审法院认为：庭审中被告提供的证人李某甲、李某乙作证，均证实2002年冬季，为了耕种方便，被告用1.8亩一等“饲料地”置换原告3.4亩二等“小蒜地”，双方系口头协议，换地期限为永久的事实，二证人系某某的娘家侄子，与被告和其他原告是表兄弟（妹）关系，当庭证言客观真实，予以采信。另外原告当庭承认，承包给高海臣的0.7垧土地中包含被告的1.8亩土地，也间接证明了原、被告换地的事实。综上，原、被告2002年冬季的口头土地永久互换协议合法有效，现在双方并未解除协议，也未出现其他情势变更的情形，且根据原告提供的现有证据，也不能证明被告对五原告有土地侵权行为，所以对原告要求被告返还7亩承包地的诉讼请求，不予支持。原告当庭放弃被告清除稻苗的请求，予以确认。关于原告请求赔偿2.4万元（包括2014年承包地租金1.6万元）的主张，因被告不予认可，且原告未提供相应的证据予以证实，不予支持。关于原告请求被告返还农村土地承包经营权证的主张，因被告不予认可，且原告也未提供证据证实土地承包经营权证在被告处，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费400元，由原告承担。
卢秀萍二审上诉称：上诉人卢秀萍等五位原审原告从未与被上诉人卢秀峰签订过《换地协议》，即使存在口头《换地协议》，但未签订书面的合同亦未经发包方备案，也因违反《中华人民共和国农村土地承包费》第三十七条规定而无效。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判返还0.70公顷土地。
二审法院认定事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。
二审另查明：二轮土地承包时，上诉人卢秀萍的父亲卢昌久以户主身份与松原市宁江区毛都站镇复兴村民委员会签订了《土地承包合同》，取得了其家庭中共6口人（卢昌久、李淑兰、卢秀权、卢秀萍、卢秀芬、卢秀斌）的1.68公顷土地承包经营权。嗣后，家庭成员之间并未划分地块儿，由卢昌久统一管理。原审原告卢秀权系卢昌久小儿子，婚前与卢昌久一居生活，共同经营、管理1.68公顷土地。2002年，卢秀权与卢昌久一居生活期间，为了耕种上的便利，卢昌久与卢秀峰达成口头《换地合同》，约定：卢秀峰用0.18公顷一等“饲料地”置换卢昌久家0.34公顷二等“小蒜地”。是否为永久置换以及换地时是否包括抹牛地，证人李某甲证实：“换地期限为永久，不包括抹牛地怎么算换地”。
本院认为：上诉人卢秀萍的父亲卢昌久与被上诉人卢秀峰口头达成《换地协议》有效，应当继续履行。首先，卢秀萍上诉称“不存在口头《换地协议》”，但同样为原告身份的卢秀权认可“2002年其结婚前与卢秀峰达成过口头《换地协议》”，卢秀权作为完全民事行为能力人，其自认“换地”的事实产生法律约束力。卢秀权仅辩解称：“换地主体为其本人，且为等面积对换”，关于此点，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，卢秀权应就“其本人与卢秀峰达成互换0.18公顷土地”的主张承担举证责任，目前为止，卢秀权不能提供有效证据证明其主张的事实存在，应承担对己不利的法律后果。而卢秀峰提供的证人李某甲证实：“2002年冬季，为了耕种方便，卢秀峰用0.18公顷一等饲料地与其父卢昌久置换0.34公顷二等小蒜地，双方是口头协议，换地期限为永久，不可能没有抹牛地，不然怎么换”，因李某甲系原审原告李淑兰的侄子，与双方当事人均系亲属关系，按照民间的习俗，争议双方共同的亲属在场鉴证互换地的情况符合常理。李某甲的证人证言应予以采信，依据证人证言可认定：卢昌久与卢秀峰于2002年达成了口头《换地协议》，约定：卢秀峰用0.18公顷一等饲料地置换卢昌久0.34公顷二等小蒜地，期限至二轮土地承包期满”，合同双方均应按照约定履行各自的义务；其次，卢秀萍上诉称：“即使口头《换地协议》存在，也因未签订书面合同、未报发包方备案，违反了《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定而导致无效”，依据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，口头协议同样具有法律效力。《中华人民共和国土地承包法》第三十七条虽然规定：“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但仅为“应当”而非“必须”，从其文意可知，《中华人民共和国土地承包法》第三十七条非法律强制性规定，争议的口头《互换协议》不能依据该条法律规定确认无效；再次，卢秀权婚前与卢昌久一居生活，共同管理争议土地，并不排除《换地协议》是卢昌久、卢秀权父子商议后的结果，现卢秀权对明知“换地”一事认可，且卢秀萍自认“卢昌久取得承包经营权后，家庭成员并未划分地块儿，全部由卢昌久管理”，证明卢昌久有权处分家庭承包地，时隔十余年后，卢秀萍主张卢秀峰存在侵权行为不妥；另外，卢秀萍为了证实其在小蒜地享有0.70公顷承包地的经营权，提供了证人崔某某出庭作证，但证人崔某某与卢秀峰发生过矛盾，证人与当事人之间存在利害关系，证言可信度较低，不能作为证据使用，卢秀萍不能提供享有0.70公顷土地承包经营权的证据，其上诉请求及理由，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人卢秀萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审判员 邰伟莉
审判员 陈 龙
二〇一六年七月二十七日
书记员 段贵斌