湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘13民终717号
上诉人（原审原告）：曾希成，男，1957年10月4日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：朱桂容（曾希成之妻），住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：彭文良，湖南顺时律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道2号。
法定代表人：朱卫东。
委托诉讼代理人：张建军，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈誉仁，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人曾希成与上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局五公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院于2016年6月23日作出的（2015）娄星民一初字第02556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾希成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人曾希成的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人曾希成的月工资标准有误，应当认定上诉人的日平均工资为232元，月平均工资为6960元。1、曾希成扎架的日工资标准是228元，做点工的日工资标准是180元，还装模18天，日工资标准是262元，曾希成是在松模过程中受伤的，一审计算曾希成的月工资标准遗漏了装模工资。2、因曾希成未休假，月工资应当按30天计算，一审按21.75天计算月工资是错误的。二、一审判决“陈文良代为支付的除医药费之外的121700元可予扣抵”不当。上诉人曾希成在工地受伤，曾希成治疗期间必要和必需的开支应当由用人单位承担。不包括医疗费用，上诉人曾希成已花费交通费、鉴定费、食宿费等共计153398元，陈文良支付给曾希成的121700元不应当在本案工伤保险待遇中扣抵。三、一审判决未支持上诉人主张的卫生费58400元是不当的。因上诉人曾希成大小便失禁，需要大量卫生纸、尿片，该笔费用是工伤引起的必要开支。四、上诉人曾希成受伤之日起至评定伤残等级时长达19个月，一审判决仅认定停工留薪期12个月不当，应根据本案实际认定停工留薪期19个月。五、一审判决未对残疾辅助器费用进行一次性计算和处理不当，应按人均寿命合理计算残疾辅助器费用。
上诉人中铁十六局五公司辩称：一、上诉人曾希成未将承揽关系与做点工的劳动关系区分，要求提高工资标准没有事实和法律依据；一审按21.75天计算月工资符合法律规定。二、根据陈文良本人的说明，其向上诉人曾希成支付的所有费用，均是替代中铁十六局五公司支付，故一审判决陈文良已代为支付的除医疗费之外的121700元可在本案中扣抵是正确的。三、卫生费不属于法定赔偿范围，一审法院不予支持是正确的。四、根据法律规定，停工留薪期超过12个月应经有关部门鉴定，但上诉人曾希成没有鉴定，故一审认定停工留薪12个月是正确的。五、一审判决对残疾辅助器费用的处理没有违反相关法律规定，并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人曾希成的上诉。
上诉人中铁十六局五公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审。事实与理由：一、本案双方当事人之间没有形成管理与被管理的劳动关系，上诉人中铁十六局五公司将工程分包给了湖南省翔宇工程有限公司，上诉人曾希成是在工地实际负责人和承包者陈文良处承揽两跨架子和装模，上诉人中铁十六局五公司对此不知情。要查明本案事实，应当追加陈文良参加诉讼。二、一审对本案部分主要事实没有查清。没有查清的事实有：1、××陈文良与曾希成之间的关系；2、曾希成到工地做事的具体时间；3、曾希成到工地做事的工作性质；4、曾希成的工资真实情况；5、陈文良已支付的医疗费用及其他费用情况。三、一审法院采取将长期待遇改为一次性支付，是法律适用错误。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资；按月享受伤残津贴为本人工资的80%；达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2013年公布实施）第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”。但一审判决适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（2005年公布实施）将工伤保险长期待遇改为一次性支付，违反了上位法优于下位法，新法优于旧法的原则。
上诉人曾希成辩称：一、上诉人曾希成在工作时间、工作地点中受伤的事实不容否认，工伤认定早已发生法律效力，本案是工伤保险待遇纠纷。曾希成受伤的工地是上诉人中铁十六局五公司的工程项目，陈文良是工程项目负责人，陈文良的职务行为应由上诉人中铁十六局五公司承担，本案无须追加陈文良参加诉讼。二、一审对本案基本事实已查清。曾希成受伤后，项目负责人陈文良支付了住院治疗费用以及部分交通、康复治疗费用，一审法院组织双方质证认定陈文良除支付医疗费外另行支付121700元。陈文良代中铁十六局五公司支付的费用，根本不足以支付曾希成实际需要的费用。三、一审判决中铁十六局五公司一次性支付相关工伤保险待遇合法有效。上诉人曾希成是农民工，对工伤保险待遇依法可以选择长期支付和一次性支付。综上，请求驳回上诉人中铁十六局五公司的上诉请求。
上诉人曾希成向一审法院起诉请求：判决中铁十六局五公司赔偿其医疗费用、误工费等合计1542628元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告曾希成于2013年12月开始在被告中铁十六局五公司所属的沪昆客长昆湖南段第三项目分部的工地做事，2014年1月21日，曾希成在松模时摔伤。曾希成受伤前在该工地的工资收入包括两部分，第一部分是完成两跨支架搭设任务时工作时间约一个月，经其他工友证实工资为228元/天，第二部分是做点工9天，工资为180元/天。曾希成受伤后，先后在中南大学湘雅三医院、××医院、娄底市中心医院、娄底市中医医院等处住院治疗至2015年2月11日，其中在长沙住院治疗97天，2015年6月11日至2015年6月17日在娄底市骨伤医院住院治疗7天，2014年10月之前的医疗费用全部由被告中铁十六局五公司的项目负责人陈文良垫付，另陈文良还支付曾希成各项费用121700元。曾希成垫付的有正规发票的医疗费用15559.66元，垫付购买残疾辅助器具费2500元。2014年8月6日，曾希成之伤经湘雅二医院司法鉴定中心评定为三级伤残，本次损伤需截瘫肢功能训练，褥疮、针刺、间歇性导尿、预防泌尿系统感染及神经营养药物等，预计后期治疗费约4万元，腰部内固定取出术约1.5万元或根据实际需要另行确定，本次损伤误工时间约需12个月，伤后2人护理3个月，1人护理4个月，以后给予部分护理依赖。原告支付鉴定费用1600元。2015年2月12日，曾希成之伤经娄底市人力资源和社会保障局认定（视同工伤）为工伤。2015年2月24日，娄底市劳动能力鉴定委员会认定为伤残三级，部分护理依赖。中铁十六局五公司没有为曾希成办理工伤保险。双方因工伤保险待遇协商未果，曾希成申诉至娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委于2015年12月18日作出娄星劳仲案字[2015]第26号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，中铁十六局五公司支付给曾希成一次性伤残补助金及一次性工伤保险长期待遇559845元、停工留薪期待遇74385元、住院期间护理费54750元、住院期间伙食补助费3930元、外地就医交通费1600元，合计694510元，辅助器具的配备及费用应由具有相应资质条件的鉴定机构确定，按实核报，医疗费用依法凭据报销等。曾希成不服该裁决，诉至娄底市娄星区人民法院。一审法院认为，被告中铁十六局五公司系依法登记注册的有限责任公司，是合法用工单位。用工单位招用劳动者，应当依法与劳动者签订劳动合同，为劳动者办理各项社会保险。原告曾希成在工作中受伤，并经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇。根据现行的工伤保险条例，工伤职工的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、治疗费用等由工伤保险基金支付；工伤职工的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等由用人单位承担。因被告未给原告缴纳工伤保险，原告依法应享受的工伤保险待遇均应由被告承担。原告从2013年12月开始在被告工地做事，在工伤认定过程中双方亦认可该事实，可以认定原、被告之间从原告到该工地做事时起即形成了劳动关系，原告在完成两跨架子搭设任务时不管是什么性质，其获得的收入均属于本人工资的部分。根据该工地其他工友的证实，在完成两跨架子搭设任务时工资为228元/天，而原告又未能提供其与该工地其他工友工资不同的依据，据此认定原告在完成两跨架子搭设任务时工资为228元/天，而不是原告主张的262元/天。原告在被告工地做事的时间超过一个月不满一年，应当按照其实际工作月份的平均工资为其本人工资。对被告辩称应按统筹地区上一年度职工平均工资2866元计算的主张，不予采纳。经核算，原告的本人工资为4653元[（228元×21.75天+180元×9天）÷30.75天×21.75天]。原告曾希成依法可以享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金107019元（4653元/月×23个月），一次性工伤保险长期待遇558360元（4653元/月×120个月），停工留薪期工资55836元（4653元/月×12个月），住院期间伙食补助费3920元（10元/天×392天），护理费54750元（150元/天×365天），交通费5520元（10元/天×392天+800元/次×2次），住宿费5820元（60元/天×97天），已花费的残疾辅助器具费2500元（之后的残疾辅助器具费用可凭鉴定机构出具的意见主张或按实核报），鉴定费1600元，后期医疗费用55000元，原告垫付的医疗费用15559.66元，以上合计865884.66元。原告主张的卫生费、精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇的范围，不予支持。原告构成三级伤残，且本人申请享受一次性工伤保险长期待遇，符合法律规定，双方之间的劳动关系应予解除。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、第十六条之规定，判决如下：一、解除原告曾希成与被告中铁十六局集团第五工程有限公司之间的劳动关系；二、由被告中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告曾希成应享有的工伤保险待遇865884.66元（不含陈文良已代为支付的医药费，陈文良已代为支付给原告曾希成的除医药费之外的121700元可予扣抵）。三、驳回原告曾希成的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中铁十六局集团第五工程有限公司负担。
二审中，上诉人曾希成向本院提交了以下证据：1、照片7张，拟证明曾希成工伤后遗症和现在身体状况；2、娄星区茶园镇中心卫生院医疗处方7张，拟证明上诉人曾希成自己垫付了部分医疗费用。上诉人中铁十六局五公司亦向本院提交以下证据：1、《说明》1份，拟证明已支付款项情况说明；2、《证明》1份，拟证明陈文良的身份及陈文良与曾希成的关系证明；3、计工本复印件，拟证明曾希成的工资实际支付情况。上诉人中铁十六局五公司对上诉人曾希成的证据经质证后认为：对证据1，照片与本案处理无关联；对证据2，系上诉人曾希成二审询问后补充提交，未说明逾期提交理由，不属于二审程序新证据，且真实性明显有问题，其中一张处方写明“每天115元，连续15天，合计17250元”明显虚假，对真实性、合法性均不予认可。上诉人曾希成对上诉人中铁十六局五公司的证据经质证后认为：3份证据均不属于二审新证据，对证据1，《说明》上的数据一审已组织双方质证核对，一审认定是准确的；对证据2，《证明》的内容不符合事实，在仲裁和一审时均没有提交证据证明，曾希成在一审中提交了大量证据证明，工资的结算与领取都直接与陈文良发生关系。陈文良的话可信度不高，实际上中铁十六局五公司所有的工程款都是支付给陈文良而不是支付给翔宇公司。对证据3，记工本的真实性不认可，只有工资结算依据才能客观真实地反映做工的天数。本院经审查，对上诉人曾希成提供证据1，照片的真实性予以确认；对证据2，仅有卫生院医疗处方，无病历及医疗发票佐证，其中一张处方的金额高达“17250元”，该数额明显不符合常理，真实性存疑，故不予采信。对上诉人中铁十六局五公司提供的证据1、2、3，因系案外人陈文良单方陈述或制作，本院将结合上诉人曾希成的质证意见及一审中的其他证据材料综合予以认定。
二审经审查，本院确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，上诉人曾希成于2014年1月21日在上诉人中铁十六局五公司所属工地上工作时受伤，经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，上诉人曾希成依法应享受相应的工伤保险待遇。因上诉人中铁十六局五公司未给上诉人曾希成参加工伤保险，上诉人曾希成的工伤保险待遇依法应由上诉人中铁十六局五公司承担。上诉人中铁十六局五公司提出上诉人曾希成到工地工作是受项目负责人（××）陈文良安排，该事实不影响上诉人中铁十六局五公司对本案工伤保险待遇的承担。故上诉人中铁十六局五公司主张与上诉人曾希成之间不存在劳动关系以及本案需追加陈文良参加诉讼的理由均不能成立，本院不予采纳。因上诉人曾希成是农民工，在与用人单位解除或终止事实劳动关系的情况下依法有权要求一次性享受工伤保险长期待遇。故上诉人中铁十六局五公司提出一审判决其一次性支付工伤保险长期待遇属适用法律错误的主张亦不成立，本院亦不予采纳。因双方未签订劳动合同对上诉人曾希成的工资标准进行约定，双方对工资标准的认定存在较大争议。考虑到上诉人曾希成在工地做事的时间超过一个月不满一年，一审参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款“……如果在用人单位工作不满1年，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”之规定，以现有证据证明的上诉人曾希成的实际工资收入按月计薪天数21.75天计算其月平均工资，符合本案实际及法律规定。上诉人曾希成主张一审计算其月平均工资有误的理由依据不足，本院不予采纳。因上诉人曾希成未提供经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的相关依据，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……。”之规定，一审认定上诉人曾希成的停工留薪期为12个月，并无不当。一审在认定上诉人曾希成已花费的残疾辅助器具费的基础上，认定其之后的残疾辅助器具费用可凭鉴定机构出具的意见主张或按实核报，符合本案实际，亦无不当。本案系工伤保险待遇纠纷，依法应当按照《工伤保险条例》的规定认定各项工伤保险待遇，因上诉人曾希成主张的卫生费不属于工伤保险待遇的范围，一审对此一诉求不予支持，符合法律规定。
综上所述，上诉人曾希成与上诉人中铁十六局五公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审诉讼费20元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
审 判 员 张朝华
代理审判员 刘 琦
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 黄 娇
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。