广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第3号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：惠州市展鹏化工实业有限公司。
法定代表人：詹少准，董事长。
委托代理人：黄艳军，广东兆丰律师事务所律师。
上诉人（本诉被告、反诉原告）：广东华通装饰工程有限公司。法定代表人：贺妙忠，总经理。
委托代理人：宋振鹏、沈瑜琳，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人惠州市展鹏化工实业有限公司、广东华通装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议���开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市展鹏化工实业有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告装修工程款人民币1400000元，逾期付款滞纳金560000元。二、本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。
主要事实和理由：2013年6月19日，原告与被告签订一份《工程施工合同》，合同约定，被告将TCL下一代移动通信产业化基地环氧地坪承包给原告施工，承包方式：包工、包料、包安全、包工程质量、包现场与甲方技术沟通。工程总价人民币140万元。工期从2013年6月22日至2013年7月18日（具体竣工时间根据建设单位确定的进度计划），被告在工程验收合格之日起三天内支付工程总额的百分之二十即人民币28万元，工程验收合格后60天内付工程总价的百分之七十五即人民币105万元，质保金工程总价的百分之五即人民币7万元，在无质量问题��天内付清，如被告未按合同约定付款，按每日工程款总额的百分之一所计滞纳金给原告。合同签订后，原告积极履行合同的义务，保质、保量按时完成施工，原告完工后多次催促被告验收并付款，被告以各种理由不配合，现该工程早已投入使用，被告仍不向原告支付工程款，被告的行为已构成严重违约，依法应当承担违约责任。
广东华通装饰工程有限公司辩称并反诉称：反诉原告与惠州TCL移动通信有限公司签订《工程施工合同》，反诉原告作为惠州TCL下一代移动通信产业化基地项目一期主生产大楼地面工程的总承包人，于2013年6月21日与反诉被告签订《工程施工合同》，将“TCL下一代移动通信产业化基地环氧地坪工程”（以下简称合同工程）分包给反诉被告施工，反诉被告在《工程施工合同》上盖章，周振作为签约代表在合同落款处签名。施工过程中，反诉原告发现反诉被告的施工存在以下问题：使用的建筑材料为“三无”产品，主要用在环氧树脂自流平地面的底涂层及防水层；施工地面厚度未达到约定的3mm；施工过程中地面多个部位出现脱层及水泡，出现严重色差等。发包人惠州TCL移动通信有限公司及合同工程的监理单位多次发函向反诉原告反映上述施工质量问题，并要求整改及返工。但多次整改后，反诉被告仍达不到施工要求，工程质量问题依然存在。经沟通协商，反诉原告与反诉被告签约代表周振于2013年8月3日签订《TCL手机厂首层地坪漆协议书》，约定首层除⒀～⑨×Q～K轴范围和内楼梯（含参观通道）地坪漆仍由反诉被告施工外，首层其余区域反诉被告退出，由反诉原告另行组织施工。随后反诉原告委托惠州市绿卫士环境工程有限公司将反诉被告施工不合格的地坪漆铲，并另行委托东莞市鸿强净化工程有限公司重新施工。反诉原告因此额外向惠州市绿卫士环境工程有限公司支付工程款96190元，支付东莞市鸿强化工工程有限公司工程款45万元（不包含质保期满后应支付的总工程款5%的质保金）。不仅如此，《工程施工合同》约定施工工期为2013年6月22日至2013年7月18日，由于反诉被告施工质量不合格多次整改返工，最后又不得不委托上述第三方铲除不合格地坪漆及重新施工，导致工期严重延误，直至本案诉讼时首层反诉被告施工区域仍未整改至合格。2013年7月30日，发包方向反诉原告发出《工程通知单》，通知反诉原告对首层环氧树脂地坪漆地面进行整改，并保证8月6日前完成首层地面工程，否则须承担相应经济损失。2013年10月26日发包方向反诉原告发出《工程通知单》，提出目前停止支付工程进度款，并按《地面工程施工合同》第十三条（一）、（二）、（三）款，向反诉原告提出经济索赔，直接从反诉原告的工程款中扣除。根据《工程施工合同》第四章第5条约定：“乙方（反诉被告）应保证施工工期和施工质量，若延误工期乙方应承担该项目对甲方（反诉原告）所造成的全部损失，此外，还须按每日工程款总额的1%所计误工费支付给甲方。”第6条约定：“任何一方不履行或不完全履行本合同规定的责任与义务，或者有其他违反本合同的行为，而给另一方造成损失，违约的一方须负责对损失进行赔偿……”反诉原告因施工质量不合格导致工期延误的损失及反诉原告委托第三方铲除不合格地坪漆产生的费用等均应由反诉被告承担。另外，根据《工程施工合同》第六章第1条约定，反诉被告应向反诉原告开具有效发票，反诉原告已向反诉被告支付工程款15万元，反诉被告应开具相应的发票，否则不但违反税法规定，也导致反诉原告不能依法处理财务账目。综上所述，原告向法院提起诉讼，请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告因委托第三方铲除不合格地坪漆及清理垃圾等产生的费用人民币96190元；2、判令反诉被告以工程总价款140万的1%按日向反诉原告计付误工费，自2013年7月19日起计至合同工程竣工验收合格之日（暂计40万元）；3、判令反诉被告就反诉原告已付款人民币15万元提供发票，或支付税款人民币9000元由反诉原告代缴；4、本案本诉及反诉受理费、鉴定费等由反诉被告承担。在庭审中，被告以原告没有施工资质，合同无效，合同实际履行人为周振而非原告为由，增加诉讼请求：解除双方签订的工程施工合同。
惠州市展鹏化工实业有限公司辩称：一、本案双方工程量已经过双方的核对。原告向法庭提供的证据《工程量汇总统计表》可以证实，工程完工后，原告与被告对已完成工程量进行核实统计，统计表分别对一、二、三楼及相关增加工程量进行了统计，该统计表每页都有被告方代表欧阳智中的签名确认，统计表真实可信，对于原告实际施工量，双方已经过确认不存在争议。二、被告已实际使用工程，工程已视为验收合格，对于其所谓工程存在质量问题应该不予采信。根据原告向法庭提供的证据《新闻公告》及法庭到现场查看可以证实，本案工程在没有经过竣工验收的情况下已被使用。双方签订的《工程施工合同》第五章第2款的约定，“工程未办理验收手续前甲方自行投入使用，双方也视为验收合格”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》（下简称解释）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用的部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告在没有对工程进行竣工验收的情况下擅自使用后，现又以工程存在有质量问题主张权利是不受法律保护的，无论是双方合同条款的约定还是法律的规定本案工程不存在所谓质量问题。三、被告没有任何证据证明本案工程存在质量问题，被告申请进行质量鉴定没有任何意义。原告接手本案工程时都是按照被告确认的施工方案与合同约定的材料进行施工的。不存在任何偷工减料或使用不合格产品的问题。本案开庭至今，被告没有提供任何有说服力的证据证实涉案工程存在质量问题。一楼有部分面积被被告挖除，但并没有说明是因为原告施工存在质量问题而被挖除的。而且被告挖除后变更了其它工艺。没有使用原来合同约定的工艺。而二、三楼也是原告采用同样的工艺和材料施工却没有出现挖掉的情况。这说明一楼挖掉的情是原告施工质量的问题。另外，被告申请对一楼挖掉的部份进行质量鉴定，该部分���被挖除，物质本身已不存在已无法对其作出鉴定，被告这个时候申请对其进行鉴定已无任何实际意义。四、本案原告不承担施工工期延期的责任。双方施工合同约定工期为2013年6月22日至2013年7月18日，根据合同第三章第2款第一点的约定，如果存在交叉施工严重情况工期可以顺延。本案原告在施工过程，由于TCL要求早日投产，因此工地还存在其它施工队交叉施工，不但严重影响原告正常施工，而且还经常将原告已做好的部分弄坏。造成原告又要重新修复。对于这些情况，原告多次以电邮的形式与被告方沟通，被告方也多次确认这些情况，在邮件中也明确表示了工期顺延（电子邮件可以证实）。双方原来合同约定的工期已变更，不存在原告延误施工工期一说，被告所谓原告工程延误要求赔偿损失没有任何事实根据和法律依法。五、本案工程已验收合格，被告未向原告��付工程款已构成违约。根据双方签订的《工程施工合同》第五章第2款的约定，“工程未办理验收手续前甲方自行投入使用，双方也视为验收合格”。本案有充分证据证明工程被告在未验收的情况下就投入使用，依照双方上述条款的约定，工程已验收合格。根据合同第六章付款方式的约定，被告应在工程验收合格后60天内付清工程总价款的95%，而被告至今仅向原告付款5万元远远低于合同的约定，被告的行为己构成违约。依照合同第四章第4款的规定，被告未按时付款，原告可要求被告承担造成的全部损失，此外还须按每日工程款总额的1%计滞纳金支付给原告。原告向被告主张违约付款滞纳金有充分的事实根据和法律依据。综合以上所述，原告的诉请有充分的事实据和法律依据，请依法支持原告的诉请，被告所谓反诉请求没有事实根据和法律依法，请法庭依法驳回其全��反诉请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年6月21日，原、被告签订《工程施工合同》约定：被告将“TCL下一代移动通信产业化基地环氧地坪项目”分包给原告施工；承包方式为包工、包料、包安全、包工程质量、包现场与甲方（指惠州TCL移动通信有限公司）技术沟通；工程总价为人民币1400000元，如果实际完成各项面积与施工报价内面积检误差在±3%（含±3%）范围内不做调整，增减超过±3%，将对超出±3%部分面积进行调整，单价套用施工报价内的优惠折扣后分项价格；工期为2013年6月22日至2014年7月18日（具体竣工时间根据建设单位确定的进度计划），如因被告原因不能腾出施工场地、交叉施工严重等，工程工期相应延长。原告施工期间的水电费在临时施工水电20000元中按照工程总价1400000元中分摊，在第一次付款时扣除；如被告未按合同约定付款，则原告可停止施工，同时被告应承担该项目对原告所造成的全部损失，此外还须向原告支付按工程款总额的1%／日计算滞纳金；原告应保证施工工期和施工质量，若延误工期，原告应承担该项目对被告造成的全部损失，此外还须向被告支付按工程款总额的1%／日计算误工费；施工期间及完工后，因原基层砼不平整且超过验收标准范围，原告提出来处理后再进行下一道工序，地基沉降及被告违规使用而造成的质量事故，均由被告自行负责。施工完毕后，原告应以书面形式通知被告组织验收，被告接到验收通知后，七日内未能组织验收，则视为验收合格，工程未办理验收手续前被告自行投入使用的，也视为验收合格；全部完成合同约定的施工内容并验收合格之日起三天内支付工程总额的20%（即280000元），工程验收合格后60天内付工程总价的75%（即1050000元），并由原告开具发票；质保金为工程总价的5%（即70000元），期满后建设方认为无质量问题，则七天内付清剩余的工程质量保证金（质保期为一年）；合同附件含报价汇总表、施工方案。该合同有原告的签约代表周振签字及原、被告的盖章。该合同附件《TCL手机厂环氧第坪工程量报价汇总表》载明：二三层物流通道、一二三层内部电梯防静电环氧树脂自流平地坪（一层做防潮处理），面积为1448.79平方米，单价为78元，该区域的施工价格为113005.62元；二三层办公、更衣、配电等其他辅助用房普通环氧树脂自流平地坪，面积为3858.46平方米，单价为65元，该区域的施工价格为250799.9元；一层车间仓库、办公更衣、配电等辅助用房（含防潮处理），面积为15228.5平方米，单价为75元，该区域的施工价格为1142167.5元；上述项目的施工价格合计为1505973.02元（含税），调整的最后价格为1400000元（含税��。合同签订后，被告向原告转账支付了人民币50000元。在施工过程中，原告提供的多份《惠州TCL移动通信有限公司工程通知单》显示，地坪漆地面施工存在主要问题有：一、部分环氧地坪漆材料进场属“三无产品”（属无厂家、无质保期、无检测报告），二、首层地坪漆地面脱皮、起泡等问题。周振在与被告公司相关人员的电子邮件往来中对上述问题回复为：所谓“三无产品”早已清退至其他工地；地坪漆地面脱皮、起泡等问题的原因为地面潮湿严重，多班组交叉施工导致垃圾、水源增加等。周振并于2013年7月28日、8月1日通过电子邮件向被告提出施工方案调整，其中7月28日邮件主要内容有：除一楼北靠卸货平台外，一楼基层表面全部铲除，做防水性密封固化，辊底漆、罩面漆，并对新选材进行报价。8月1日邮件主要内容有：检查、铲除一楼靠卸货平台、北车间的空鼓区域，局部修补；一楼其他区域基面清理、打磨，辊漆、涂胶水等；对新选材进行报价。2013年8月3日，被告方代表与周振签订《TCL手机厂首层地坪漆协议书》，双方约定，为保证TCL手机厂首层地坪漆2013年8月6日交付给甲方，首层除⑬～⑨×Q～K轴范围和内楼梯（含参观通道）地坪漆仍由周振班组施工外，首层其余区域周振班组退出，由被告另行组织施工，被告支付壹拾万元人民币作为工人工资，由周振支付工人。随后被告委托惠州市绿卫士环境工程有限公司将原告已完工的首层地坪漆铲除，并另行组织他人重新施工。被告为此向惠州市绿卫士环境工程有限公司支付工程款96190元。2013年8月27日，原告以“惠州盛鑫地坪工程有限公司”名义，与一名为“欧阳智中”的人就涉案工程一、二、三楼的工程量进行确认。后原告以被告未支付工程款为由诉至本院，要求判如所请。
另查，原告提供企业法人营业执照显示的经营范围：生产化工用品；涂料喷涂。
再查，原告提供的《工程量汇总统计表》显示，由原告完成工程有：一，二楼更衣、配电、通道、办公等区域完成环氧自流平2836.67㎡；二、三楼更衣、配电、通道、办公等区域完成环氧自流平2656.01㎡；三、内部楼梯辊涂447.89㎡；四、环氧自流平增补面积（甲方原因）；二楼参观通道维修（连廊靠食堂区域）环氧自流平249.05㎡，三楼参观通道南侧重做环氧自流平298.57㎡，三楼参观通道腻子层重做525.24㎡（腻子层补材料和人工6361.5元）。被告提供的《室内卫生清洁服务验收单》中受工单位广东华通装饰工程有限公司的联系人为“欧阳智中”。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争执的主要焦点为：一、原、被告签订《工程施工合同》是否合法有效。二、被告完工的地坪漆工程是否存在质量问题。
关于《工程施工合同》效力问题。根据《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”被告将其承包的TCL下一代移动通信产业化基地工程项目中的环氧地坪分包给原告施工，根据原告提供的营业执照显示，其公司并不具备相应的资质条件，双方签订的《工程施工合同》，因违反上述法律禁止性规定而无效。合同的解除及违约责任的承担均需以合同有效为前提，现被告反诉请求解除双方签订的《工程施工合同》，原告要求被告支付违约金560000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告可以参照合同约定要求被告支付工程价款。
关于被告完工的地坪漆工程是否存在质量问题。被告为此申请了司法鉴定，但其申请鉴定的范围均不在原告诉请及被告反诉范围，本院不予准许。结合本案原、被告提供的证据材料，原告在2013年7月底已基本完成了涉案工程一、二、三楼的施工，后又在同年8月初铲除首层，由原告继续保留首层部分区域施工，其他区域退出施工。现涉案工程均完工，并经现场察看确已交付给建设单位使用，被告也没有提供证据证明该两层楼地坪漆项目存在质量问题。故，应视为该工程的二、三楼地坪漆项目验收合格，对该部分的工程款项，被告应支付给原告。根据《工程施工合同》及其附件约定，该两层合同的工程价款按优惠比例折算后为338205.08元（363805.52元×1400000元÷1505973.02元）。对于第一楼的地坪漆项目，原告明确其诉请不包括2013年8月3日协议书中继续施工范围内的工程款，被告亦没有针对此施工范围的工程质量问���单独提起反诉。故，原告按2013年8月3日协议书中约定继续完成的工程内容非本案的审理范围。对原告在2013年7月底已完工一楼工程项目的质量问题，双方存在重大争议。从双方往来的电子邮件及被告提供的《工程通知单》看，该层确存在脱皮、起泡问题。对此问题，原告在邮件中解释为，与地面潮湿、其他班组交叉施工产生的垃圾、排水相关，为此向被告提出铲除、重做或修补的整改方案，并又提出新的报价。后为保证涉案工程项目如期交付给建设单位，双方又签订协议，由原告继续保留区域施工，其他区域由被告另行组织施工班组施工。但双方在该协议中未对导致工程项目出现脱皮、起泡问题的原因及责任承担等进行明确，以致双方对此产生争议。对此，双方均存在过错，原告在首层地坪漆完工后出现起泡后，先后向被告提出整体铲除、部分铲除的整改方案，在2013年8月3日协议中亦没有明确要求确认导致工程产生起泡原因及责任承担问题，并自愿退出其他区域施工，同意由被告将该部分工程组织他人施工，被告在未与原告明确导致工程产生起泡原因及责任承担问题时，将原告完工的一楼工程进行铲除，以致双方现均不能提供直接、有效的证据证明导致该部分工程脱皮、起泡问题的具体原因。对一楼由原告完工已由被告铲除部分工程项目的工程款，应认定为损失。结合双方的过错程度，该损失酌情由原、被告各承担50%。原告就其完成的工程提供了《工程量汇总统计表》，该表有一名为“欧阳智中”的人在《工程量汇总统计表》签字确认，被告对“欧阳智中”是其公司员工不认可，但其提供的《室内卫生清洁服务验收单》中反映被告公司有其人。故，对原告提供的《工程量汇总统计表》，本院予以采信。对一楼工程被铲除部���的损失，本院结合原告提供的《工程量汇总统计表》及被告提供的经双方确认真实性的《TCL手机厂环氧第坪工程量报价汇总表》，确认如下：办公、车间13645.26㎡，参观通道631㎡，合计14276.26㎡，该施工面积低于合同约定的-3%的范围，即15228.9㎡×（1-3%）=14772.03㎡，按优惠比例折算后为人民币1027210.54元（1142167.5元×1400000元÷1505973.02元－（14772.03㎡－14276.26㎡）×1400000元÷1505973.02元×75元／㎡］，内部楼梯部分，《工程施工合同》及其附件并没有对此约定为施工范围，双方在往来电子邮件中也没有涉及此部分，仅有在2013年8月3日的协议中对此进行约定，故，对该部分内容在本案中不予确认为原告的损失。
此外，原告在施工过程中非自身原因维修导致增补面积，被告亦在统计表中予以确认，由此产生的费用，应由被告承担。根据统计表上确认的工程量，二楼参观通道维修249.05㎡，三楼参观通道298.57㎡，按优惠比例折算后为人民币39708.61元（547.62㎡×1400000元÷1505973.02元×78元／㎡）、三楼参观通道腻子层重做525.24㎡，腻子层补材料和人工6361.5元，以上合计人民币46070.11元。以上，被告应支付的工程款为人民币897880.46元（338205.08元＋1027210.54元×50%＋46070.11元）。另，按合同约定，被告在施工过程中向原告提供临时水电费20000元，按工程总价款1400000元分摊，庭审中双方也均认完工时，可以全部扣除，现原告主张其已全部完工，该款应从被告应付款项中予以扣除。被告已支付的工程款50000元，亦应予以抵扣。被告提出其按2013年8月3日的协议，向原告的签约代表周振支付了工程款100000元，原告对此不予认可。本院认为，原告诉请及被告的反诉请求均未包含2013年8月3日协议的工程范围，且从被告提供的银行流水显示，该款为私人之间转账，不足以反映该款即为原告诉请的工程范围内的工程款。故，对该款在本案不予认定，被告可另寻法律途径解决。
被告反诉请求部分。一、被告反诉请求的铲除费损失96190元问题。如上所述，原、被告涉案工程项目被铲除均存在一定过错，对该部分损失，应参照上述比例，由原告承担50%，即48095元。二、误工损失问题。从本案的实际情况看，被告对其承包的工程存在多班组交叉施工问题，被告也没有提供相应证据证明因工期延误给其造成了具体经济损失，故，被告诉请的误工损失，本院不予支持。三、税费问题。依法向国家交纳税收是公民、法人应尽的义务，且双方约定的工程款是含税价。被告已向原告支付工程款50000元，原告应向被告交付相应的发票。原告没有提供相应证据证明其已向原告交付了相应发票，原告要求被告交付发票的请求，具有相应的事实与法律依据，本��予以支持。原告应按原告已付工程款人民币50000元提供相应发票。
综上，依照《合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二条、第十三条，《民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、被告广东华通装饰工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告惠州市展鹏化工实业有限公司支付工程款人民币827880.46元。
二、反诉被告惠州市展鹏化工实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向反诉原告广东华通装饰工程有限公司赔偿铲除地坪漆、清理垃圾等费用人民币48095元。
三、反诉被告惠州市展鹏化工实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向反诉原告广东华通装饰工程有限公司出具工程款金额为50000元的发票。
四、驳回原告惠州市展鹏化工实业有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告广东华通装饰工程有限公司的其他反诉请求。
本案本诉受理费22440元，减半收取11220元，反诉费8852元，减半收取为4426元，合计15646元，由原告惠州市展鹏化工实业有限公司负担7823元，被告广东华通装饰工程有限公司负担7823元。
当事人二审意见
上诉人惠州市展鹏化工实业有限公司不服原审判决上诉称，一审判决认定事实部份错误，适用法律错误，判决有失公平。
一、一审判决认定《工程施工合同》违反法律禁止性规定而无效属于认定事实错误。
《工程施工合同》是上诉人与被上诉人签订，该合同系双方真实意思的表示，上诉人经营范围有涂料喷涂施工的资格，且地坪施工法律并没有强制性要求需要具备相关资质的企业才能施工，地坪施工项目被上诉人承包给上诉人时也是经过建设单位的同意。《工程施工合同》并非违反法律禁止性规定，《工程施工合同》是合法有效的。
二、一审判决关于涉案工程一楼由被上诉人铲除部份工程款应认定为损失，结合双方的过错程度，该损失酌情由上诉人与被上诉人各承担50％的认定没有事实根据和法律依据。
1、本案一楼部份工程局部出现起泡现像并非是工程质量问题，由于工程当时还存在其它班组交叉施工的情况，不排除系其它班组施工所造成的。暂且不管起泡原因，如果局部出现起泡，在工程已完工的情况下，也是对工程局部起泡部位进行维修、整改、并非一定要全部铲除。被上诉人在没有与上诉人有任何沟通的情况下单独铲除整个一楼所有已完工程，将原来施工工艺由环氧自流坪变更为平涂式，被上诉人在没有查清一楼起泡原因也没有明确责任承担主体的情况下擅自铲除一楼已完工工程，造成原因无法查实，该责任应该完全由被上诉人承担与上诉人无关，显然，出现今天这种情形完全是被上诉人的过错行为所造成的，��诉人不存在任何过错。
2、本案工程已实际交付被上诉人使用，在本案工程完工后，被上诉人一直拖延进行工程验收。被上诉人在没有验收的情况下使用了涉案工程，根据双方签订的《工程施工合同》第五章第2款的约定，“工程未办理验收手续前甲方自己投入使用的，双方也视为验收合格，”的约定，本案工程应当已属于验收合格的工程，说明工程不存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人现以工程存在质量为由所提出的所有主张是不受法律支持的。
3、被上诉人主张工程质量存在问题没有任何证据可以证实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第2款“没有证据或���证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”被上诉人在没有证据证实工程存在质量问题的情况下说明了本案涉案工程不存在质量问题。
涉案工程不存在质量问题的情况下，在上诉人没有任何过错的情况下，不存在由上诉人来承担工程质量造成的损失。一审判决在被上诉人既没有证据证实工程存在质量问题的这个大前提下，同时又没有证据证实系上诉人原因造成工程有质量问题的情况下，无视上述司法解释的明文规定，判决上诉人承担50％的损失明显属于认定事实和适用法律错误。
三、本案上诉人主张被上诉人支付工程款140万元及逾期付款滞纳金56万元有充分的事实根据和法律依据。
本案上诉人已全部完工，《工程施工合同》约定的工程款为140万元，被上诉人虽然支付过5万元的工程款，但上诉人在结算时已将原来增加部份与被上诉人应再补偿给上诉人相关费用已抵扣了上述5万元的工程款及应扣电费，环氧自流坪实际工程款仍是140万元未付。工程被上诉人已实际使用，根据《工程施工合同》第六章付款方式的约定及第四章双方责任的约定，被上诉人的行为已构成违约，根据《合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也町以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”规定及《工程施工合同》的相关约定，被上诉人应按未付款总额每日百分之一的标准向上诉人支付滞纳金。
四、一审判决判令上诉人向被上诉人开具5万元发票属于认定事实错误。
根据《工程施工合同》第六章第1款的约定，只有在被上诉人向上诉人支付工程总价款的75％即105万元时上诉人才向被上诉人开具发票，现被上诉实际所付款项仅为可怜的5万元，远远没有达到其应付款项，依照双方上述约定，上诉人是无需单独向被上诉人开具5万元金额的发票。
综上，一审判决认定事实部份错误，适用法律错误，判决显失公平，请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决第一、二、三、四项判决，判令被上诉人支付上诉人工程款1400000元，逾期付款滞纳金560000元，驳回被上诉人反诉请求；二、本案一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人承担。
上诉人广东华通装饰工程有限公司不服原审判决上诉称，一、一审法院错误认定首层地坪漆工程不合格原因无法查清，而错误地运用了法官自由裁量权，将责任划分为对等，这是极为不负责的审判行为，二审法院应纠正为：由被上诉人承担首层地坪漆工程质量不合格的全部责任。
1、被上诉人作为施工人提供质量合格的工程成果是其基本的合同约定义务及法定义务。在工程施工合同订立及履行过程中，施工人的根本约定义务及法定义务，应当是向发包人提供质量合格的工程，而其合同权利均是以其工程质量合格为前提。如施工人提供的工程质量不合格，在我国法律、司法解释及省高院的指导意见等，均规定发包人可以拒绝支付相应的工程款。而在本案中，被上诉人作为施工人，由于其完成的工程质量不合格，在其自愿订立协议的前提下同意完全铲除涉案工程，从而未能向上诉人提供任何首层地坪工程，其取得工程款的前提完全不存在，一审法院错误地判决上诉人就该部份工程向被上诉人支付款项，违背了协议的基本诚信原则，也导致了对上诉人的不公平。
2、首层地坪漆工程质量不合格完成是被上诉人使用不合格原材料、错误地施工工艺、偷工减料及其不具备相应施工能力造成的。
（1）根据本案大量的证据，可以清晰地证明，被上诉人在施工过程中使用了“三���产品”即严重不合格的原材料，这是导致涉案工程不合格的根本原因。且被上诉人使用不合格的产品不仅违背了合同约定（合同约定使用深圳“威尔”、秀珀体系材料，即上等材料），从而谋取了非法利益，而且严重损失我们国家急需的市场诚信，人民法院真不应当纵容、甚至支持该行为。
（2）被上诉人在施工过程中，其工艺完全错误，其工人技术极
差，是导致工程质量不合格的根本原因。施工过程中，建设单位惠州TCL移动通信有限公司不但发现展鹏公司使用“三无”产品，还发现环氧地坪漆地面出现脱皮、起泡等严重质量问题，华通公司2013年7月12日电子邮件中明确提出“地面质量问题：起泡和平整度。既然发现了工程质量问题，班组就应该尽快找出、分析原因（是材料还是工艺、现场条件等），调整施工办法，采取防范措施，暂时停止大面积面漆的施工，��免返工面积过大”，而周振对此问题的回复是“5、一楼南靠卸货平台自流平已完成，有三区域出现密集水泡，今日安排夺破水泡，进一步观察。状况水汽严重。会进一步研究。工艺不可能偷工减料。6、一楼南办公区域试做自流平，无气泡。环境差颗粒多，秀珀材料这批浓度太高因而流平性差，师傅当时还未掌握好故不理想。考虑重流一次”。另外，周振2013年8月1日的电邮也承认“由于先前急于施工湿度过大留下水泡”。由此可见，工程质量不合格的事实展鹏公司当时并未否认，也承认施工人员未掌握施工技术。
3、首层地坪漆工程铲除之前的施工方案完全由被上诉人沟通确与建设单位确定，被上诉人作为专业公司应当承担该施工方案带来的全部施工不良的后果。由于被上诉人为专业公司，就地坪漆施工而言，其专业性完全强于上诉人。因而在《工程施工合同》中���被上诉人承诺由其负责就施工方案向建设单位沟通确定，并承担施工方案错误的全部责任。因此，如果人民法院认定施工前确定的施工方案存在缺陷，从而也是导致工程质量不合格的原因，则依约定也应当由被上诉人承担责任。
二、一审法院错误认定《TCL手机厂首层地坪漆协议书》未明确首层地坪漆不合格的原因及责任划分，而上诉人认为该协议书己就该区域工程质量事宜已达成了协议，即被上诉人退出施工而上诉人只需向其补偿10万元款项。
首先，双方订立们CL手机厂首层地坪漆协议书》前提为：（1）被上诉人完成的首层地坪漆工程质量完全不合格；（2）由被上诉人与建设单位沟通确定了新的整改施工方案，而不是上诉人与建设单位沟通；（3）被上诉人承认其不具备施工能力，同意新的施工单位重新施工。
其次，双方订立《TCL手机厂首层地坪漆协议书》的���状为：被上诉人完成的工程完全不能使用，作为一个施工单位其完成的工程完全不合格，要拆除重作，其无任何资格主张该部份工程款。因此，在订立协议书时，被上诉人才同意无需支付该部份工程款，但要补偿10万元人工费。
综上，该协议的真实意思为：基于首层地坪漆质量不合格，被上诉人同意退场，由上诉人另行施工，上诉人补偿10万元人工费。
三、涉案《工程施工合同》不属于施工合同的范畴，被上诉人经营范围具有“漆料喷漆”种类，该《工程施工合同》依法有效，一审法院错误地认定《工程施工合同》无效，二审法院应当给予纠正，并支持上诉人违约金主张。虽然涉案《工程施工合同》其名称为施工合同，但其实际工艺仅为喷涂涂料，为普通一般工艺，不具备工程施工的复杂性，不应当认定为工程施工纠纷合同。而且从我国对涂料喷涂事务管理而言，也仅是在工商登记执照上记录其经营范围而已，因此，本案合同有效。被上诉人违背合同约定，造成工期延误，应当承担违约责任。
四、因涉案工程质量不合格，被上诉人给上诉人造成的质量损失远超过铲除费用的一半，而一审法院未认定上诉人重新施工成本及工期延误的损失，二审法院应当依法给予纠正。
（1）涉案工程质量不合格，上诉人依约铲除该部份工程，从而
产生了铲除费用，该部份损失应当由被上诉人承担。
（2）在铲除该部份工程之后，上诉人重新委托第三人施工，从
而发生了重作的费用，该费用均己实际支出。
（3）在《工程施工合同》中约定了被上诉人工期延误的违约责
任，每迟延一日，按总价款的1％支付违约金。双方在订立该合同时，己充分认识到工期迟延会上诉人造成工期延误之损失，比如建设单位拒绝向上诉人支付工程款、TCL集���不再给上诉人工程项目、管理成本加大、其他班组向上诉人索赔等。因此，一审法院不应当仅以《工程施工合同》无效，粗暴地剥夺上诉人索赔违约金之请求。二审法院对一审法院该错误适用法律之行为应当给予纠正，以便上诉人因被上诉人违约之损失能够得到实现，从而给上诉人一个基本的公平。
综上，一审法院在事实认定、适用法律方面存在错误，且主观武断地使用法官自由裁量权，致使对上诉人完全不公，而放纵了被上诉人不依约施工、偷工减料的行为，违背了建筑行业以质量为基石的诚信原则，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；二、改判被上诉人向上诉人赔偿因上诉人委托第三方铲除不合格地坪漆及清理垃圾等产生的费用96190元；三、改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金（以工程总价款140万元为基数，按每日1％，自2013年7月19日计至2013年9月28日止，暂计40万元）；四、请求二审法院改为被上诉人向上诉人提供已付款15万元的等额发票；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人广东华通装饰工程有限公司对惠州市展鹏化工实业有限公司的上诉答辩称，一、如按一审的观点，涉案合同无效，则施工方工程不合格就无权取得合同款。二、涉案合同约定的付款条件是以验收合格为前提，故不具备付款条件。我方当事人无付款义务。三、提供质量合格的工程是对方当事人的法定义务，涉案工程质量不合格则承包人承担全部责任。四、涉案工程不合格的证据全面充分，首先，一审审判人员到现场勘查，而现场地坪漆大面积脱落，直观的就知道质量不合格，其次本案大量证据反映涉案工程不合格后双方铲除了不合格工程，从而说明工程不合格。五、目前使用的地坪漆，与对方当事人不存在任何的关联，是由后续施工单位彻底完成的。六、对方当事人应当承担的损失赔偿，法院完全可以参照违约条款的约定计算损失。
上诉人惠州市展鹏化工实业有限公司对上诉人广东华通装饰工程有限公司的上诉答辩称，一、本案工程不存在任何质量问题，到目前为止对方当事人没有提供证据证明工程存在质量问题，因为华通公司对1至3层的工程，其中2、3层工程已交付使用，说明是没有问题的。华通公司仅是提出1楼有部分问题，但对方当事人也没有权威的鉴定依据。所以对方认为工程不合格是没有没有事实依据。也没有权威的鉴定依据。二、产出首层地坪漆是对方单方行为，不是双方协商的。后来华通公司与周振签订补充协议也说明这个问题。一层工程后来转包给另外的公司，就变更了的施工工艺，由环氧自流坪改为平涂式，不存在工程不合格的问题。三、双方签订工程合同第三条有规定，工程的具体竣工时间是以建设单位施工进度计划来确定。如果华通公司不能提供施工场所的交叉施工等情况可以顺延施工时间。所以我方当事人不存在逾期竣工的问题。四、本案涉案工程在没有竣工的情况下，对方当事人已经实际生产使用的，在合同约定，在没有竣工完备前使用的，视为竣工完备，但对方当事人并没有依法支付工程款项。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方上诉及各自答辩意见，双方对原审判决认定展鹏公司施工的二、三层地坪漆无质量问题及该部分工程款为338205.08元，均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1、确定双方签订的《工程施工合同》效力；2、展鹏公司施工的首层地坪漆工程是否存在质量问题的认定；3���定展鹏公司请求华通公司支付工程款及逾期付款滞纳金的理由是否成立；4、确定华通公司请求展鹏公司赔偿铲除不合格地坪漆及清理垃圾而支付的费用96190元的理由是否成立；5、确定华通公司请求展鹏公司支付工期延误违约金的理由是否成立；6、华通公司要求展鹏公司开具已付款15万元发票的理由是否成立。
关于确定双方签订的《工程施工合同》效力的问题。展鹏公司承接的地坪漆工程是对TCL手机厂地面、楼梯等进行部分一般喷漆，部分进行防静电喷漆及防潮处理。根据企业营业执照登记内容，展鹏公司虽是一家具有经营涂料喷涂等项目资质的企业，但并不具有防静电喷漆资质，因此，展鹏公司与华通公司签订的《工程施工合同》应认定无效。原审判决认定展鹏公司不具备施工地坪漆工程资质正确，本院予以确认。两上诉人认为双方签订的《工程施工合同》有��，理由不成立，本院不予采纳。因展鹏公司不具有防静电喷漆资质，但华通公司仍选用其承接地坪漆工程施工，故华通公司存在选用施工企业的过错。
关于展鹏公司施工的首层地坪漆工程是否存在质量问题的认定问题。根据双方提交的电子邮件往来记录和华通公司提交的照片以及展鹏公司施工的首层地坪漆被全部铲除的事实可以确定，展鹏公司在对厂房第一层进行喷漆时，地坪漆确实出现了地面脱皮、起泡等质量问题。而根据展鹏公司工作人员周振于2013年7月12日和8月1日分别发给华通公司的电子邮件内容，展鹏公司自认一楼南靠卸货平台，有三区域出现密集水泡情况和首层北车间地坪漆出现空鼓是因先前急于施工湿度过大留下水泡，再结合展鹏公司在施工时曾使用“三无产品”（油漆）以及展鹏公司与华通公司在2013年8月3日签订协议书，约定展鹏公司退出大部分���楼地坪漆施工时，该协议只写明华通公司支付周振10万元工人工资，而未约定原已由展鹏公司施工的一楼地坪漆工程款仍应在整个工程完工时，由华通公司支付给展鹏公司的事实可以推定，首层地坪漆出现脱皮、起泡的质量问题是展鹏公司的责任。否则，展鹏公司不可能在双方短信往来时自认以上事实，也不可能在退出已由其施工完毕的一楼地坪漆工程时，不要求华通公司即时支付已完成的一楼地坪漆工程款或在协议书中写明该部分工程款应在其承包工程完工后支付的。展鹏公司在一、二审抗辩中认为，造成首层地坪漆出现脱皮、起泡是因TCL手机厂区的其他施工队交叉施工的缘故，但展鹏公司对其主张并未提交任何证据证明，故本院对此不予认定。原审判决认为现有证据无法证明，展鹏公司施工的首层地坪漆出现的质量问题是展鹏公司造成的，属认定事实错误，本院予以纠正。
关于确定展鹏公司请求华通公司支付工程款及逾期付款滞纳金的理由是否成立的问题。展鹏公司请求华通公司支付工程款包括了已被铲除的首层地坪漆工程部分。根据展鹏公司提供的《工程量汇总统计表》及华通公司提供的经双方确认的《TCL手机厂环氧第坪工程量报价汇总表》可以认定，首层办公、车间13645.26㎡，参观通道631㎡，合计14276.26㎡，因该施工面积低于合同约定的-3%的范围，按约定应调整为15228.9㎡×（1-3%）=14772.03㎡，按优惠比例折算后计价为1027210.54元（1142167.5元×1400000元÷1505973.02元－（14772.03㎡－14276.26㎡）×1400000元÷1505973.02元×75元／㎡］。虽然首层地坪漆工程存在质量问题而被铲除，但因如前所述，华通公司在选用不具有施工资质的展鹏公司施工方面存在过错，同时在施工现场管理不严、不及时，没有及时发现并制止展鹏公司不合格的施工行为。另外，在上诉人于2013年8月3日华通公司与周振签订的《TCL手机厂首层地坪漆协议书》亦未明确被铲除的首层地坪漆的工程费用是否全部由展鹏公司自行承担，故华通公司应对该部分工程人工、材料等的损失，即1027210.54元，承担部分赔偿责任。结合本案实际，本院酌情认定华通公司应承担30%的责任，即华通公司应赔偿展鹏公司308163.16元（1027210.54元×0.3）。原审判决以无法证明首层地坪漆出现的质量问题是展鹏公司造成的错误认定，确定华通公司应支付首层地坪漆一半工程款给展鹏公司不当，本院予以纠正。
另外，展鹏公司请求华通公司支付工程款还包括二、三楼工程部分。二、三楼工程部分包括：二、三层地坪漆工程款338205.08元；二楼参观通道维修249.05平方米、三楼参观通道298.57平方米，合计工程款数额为39708.61元；三楼参观通道腻子层（重做）525.24平方��、腻子层补材料和人工费，合计6361.5元。
以上工程价款及损失合计692438.35元。扣除20000元临时水电费和华通公司己支付的50000元工程款后，华通公司仍欠展鹏公司工程款622438.35元。展鹏公司主张华通公司仍欠1400000元工程款的理由不成立，本院不予支持。又因双方签订的《工程施工合同》无效，故展鹏公司请求华通公司未支付工程款的逾期付款滞纳金，理由亦不成立，本院不予采纳。
关于华通公司请求展鹏公司赔偿铲除不合格地坪漆及清理垃圾而支付的费用96190元的理由是否成立的问题。如上所述，因一楼地面出现脱皮、起泡的质量问题在是展鹏公司造成的，故展鹏公司应对华通公司另请第三方施工铲除首层地坪漆的费用96190元，承担赔偿责任。但又因华通公司存在选用展鹏公司施工的过错，故华通公司应承担其中30%的责任，即承担28857元费用，其余67333元应由展鹏公司赔偿。原审判决根据无法证明首层地坪漆出现的质量问题是展鹏公司造成的错误认定，确定展鹏公司赔偿华通公司用于铲除不合格地坪漆及清理垃圾费用的一半48095元亦不当，本院予以纠正。
关于华通公司请求展鹏公司支付工期延误违约金的理由是否成立的问题。因华通公司计算违约金的依据--《工程施工合同》无效，且华通公司并','2018-09-21
07:59:32',0,'web',NULL),(8333222,'facdd564-de7b-4824-9a28-be521049c4cd','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：57次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1650\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":null,\"案号\":\"（2015）高执案异字第14号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"聊城市\",\"法院省份\":\"山东\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"facdd564-de7b-4824-9a28-be521049c4cd\",\"案件名称\":\"申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"高唐县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"高唐县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一案中，案外人赵友芳对本院查封的位于高唐县金城东路355号3单元6室（房权证号为0430-115）的房产所有权提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1446021943000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一审民事裁定书
（2015）高执案异字第14号\");$(\"#hidDocID\").val(\"facdd564-de7b-4824-9a28-be521049c4cd\");$(\"#hidCaseName\").val(\"申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）高执案异字第14号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"高唐县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1650\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"高唐县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-09-11\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"赵友芳,郭立忠,魏庆河\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百二十七条\',法条内容:\'
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人郭立忠与被执行人魏庆河民间借贷纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-10-28\\\\\",\\\\\