重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第03651号
上诉人(原审被告)金利根。
委托代理人黄莎，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)重庆亿舟物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路2号。
法定代表人陈渊，经理。
委托代理人余田田。
原审第三人李洪。
上诉人金利根与被上诉人重庆亿舟物资有限公司（以下简称亿舟公司）、原审第三人李洪房屋租赁合同纠纷一案，金利根不服重庆市九龙坡区人民法院(2013)九法民初字第11922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2010年8月26日，原告亿舟公司的前身重庆市泰亨餐饮娱乐有限公司与重庆泰亨房地产（集团）有限公司签订房屋租赁合同，约定由重庆泰亨房地产（集团）有限公司将其所有的位于重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路2号泰亨.彩云印象6号楼2、3、4层房屋及6号楼附楼1层-7层共计11532.3平方米的房屋租赁给原告用于酒店经营。租赁期为10年，即从2010年9月1日至2020年8月31日。
2010年10月10日，第三人李洪代表原告（乙方）与重庆泰亨房地产（集团）有限公司（甲方）签订补充协议一份，约定对2010年8月26日订立的房屋租赁合同就延长租期及房屋转租事宜达成补充协议，内容为：一、甲方同意乙方就重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路2号泰亨.彩云印象6号楼延长租期5年，即截止至2025年8月31日止。二、在租赁期内，如乙方资金问题或经营需要转项等因素，乙方需要将房屋转租给第三人使用的，甲方认可乙方转租行为。甲乙双方签订的《房屋租赁合同》继续有效，但乙方须按时向甲方支付租金及履行相关义务，否则甲方有权追究乙方一切法律责任。
2012年7月16日，第三人李洪代表原告（甲方）与被告金利根（乙方）签订房屋租赁合同，约定甲方向乙方出租重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路2号泰亨.彩云印象6号楼二层至六层，建筑面积共计为7089.22平方米，承租房屋用途为经营会所酒店。租赁期为12年，即从2012年8月1日至2024年7月31日。
合同第3.1条租金标准约定，每季度租金为425353.2元。其中2012年8月1日至2013年1月31日为免租期，2013年2月1日至2014年7月31日期间为减半优惠收取阶段，每季度实际应付租金为212676.6元。2014年8月1日后为全额收取租金阶段。
第3.2条租金支付方式约定：租金每三个月缴纳一次，本合同所约定的租金按照先支付后使用的原则缴纳。在本合同签订之日，支付2012年8月1日至2012年10月31日的租金，以后每次缴纳租金时间为当期开始日期前15日缴纳。
第3.3条约定：签订本合同七日内，乙方需向甲方一次性缴纳履约保证金45万元。该履约保证金在会所酒店完成装修并正常对外经营一个月后，甲方退还乙方35万元。剩余金额在本合同履行期限届满后乙方返还房屋时，若房屋及屋内附属设施、设备、器具完好无损及乙方无应承担相应违约责任的行为，甲方应立即无息全额退还乙方。反之则甲方有权保留该保证金，直至乙方将其恢复原状之日再予退还（须扣除由此给甲方造成的损失）或作为违约赔偿金。
第4.2条约定，物业管理费每月按时自行到物管公司缴纳，其它费用的代收代付或自付由乙方与物业管理公司在《物业管理合同》中约定。同时4.3条约定，如逾期支付上述费用，视为乙方违约，乙方应承担相应的违约责任，并由甲方直接向乙方追偿上述费用。
第6.7条约定，该房屋租赁期届满交还房屋时，该房屋所涉装饰、装修物及固定的设施设备归甲方所有，甲方不予补偿，活动的设施设备及用品乙方可自行处置。
第8.1条约定，本合同有下列情形之一的，本合同终止：1、租赁期内，一方向另一方书面提出要求，并经另一方书面确认及同意；2、该房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁范围的。
第8.2条约定，乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋，并不予退还乙方履行保证金和已付租金并有权采用切断房屋的水、电、气等相应措施：1、不支付或者不按照约定支付租金达十五日以上的；2、未按本合同第四条的约定支付相关费用达十五日以上或拖欠金额达到1万元以上的；3、未经甲方书面同意擅自对该房屋进行装修、装饰，擅自改变该房屋用途的。
第9.1条约定，甲乙双方任何一方不得擅自提前终止合同。未经甲乙双方协商一致提前终止合同即视为违约。
第9.3条约定，如乙方未能按时足额缴清当期租金，除向甲方支付应付租金外，还应承担自应付款日起至实际付款日止的违约金，按照当期应付款部分每日0.3%计算（违约金=逾期天数×当期应付租金总额×0.3%），自应付款日至实际付款日。
第9.5条约定，租赁期内，乙方如需提前退租，应提前六十日通知甲方且应当付清本合同约定的相关费用，但甲方收取其后的租金和履约保证金不予退还给乙方，乙方同意赔偿由此给甲方带来的相应损失。
第9.7条约定，乙方逾期十五日未缴纳租金、物管费、水电费，甲方除要求乙方按照9.3条承担违约责任外，还有权按合同约定解除合同并追收房租及所欠费用，收回租赁房。因此造成的一切经济损失及物资物品的损害丢失由乙方自行承担。
第11.1条，乙方承租的房屋，甲方已部分装修（工程内容包含：墙体、消防、排水管道、五层及六层楼装饰、二层及三层楼主电缆等，以上工程未全部结算）拟作甲方自行经营酒店使用。现将甲方已装修完成的产值及已投入的设施设备费用的结算方式为：已与原施工方等单位结算部分由甲方与乙方进行结算。未与原施工方等单位结算部分以乙方为主按甲方与原施工方及设备供应方签订的相关协议约定进行结算（相关协议附后），甲方全力协调配合并提供相应的结算资料。结算总额乙方在结算完成后七日内全额支付甲方。
第11.2条约定，签订本合同七日内，乙方向甲方一次性缴纳55万元人民币，作为甲方已装修完成的产值及已投入的设施设备一并转让给乙方转让费的定金，以利于后续施工队伍进行施工。该定金在工程结算后转为向甲方支付的工程款。
协议签订后被告按协议约定向原告支付了履约保证金45万元及转让费定金55万元。但对原告是否向被告交付了房屋，被告是否完成控制了房屋，双方在庭审中存在争议。原告认为其按协议约定向被告交付了房屋。被告认为原告未完成交付义务，其自始至终从未单独控制过该房屋。
被告在本案审理过程中提交2013年3月《解除租赁合同的函》一份及2013年6月3日《关于解除〈房屋租赁合同〉的函告》一份。其中前者内容为：
李洪先生，我与您于2012年7月16日签订了《房屋租赁合同》……但因特殊原因，在合同约定免租期期间内我已决定不再承租该处房屋，并将解除合同的意思在2012年12月已告知了您。其后，2012年12月20日我已未使用该房屋，事后多次找您协商签订《解除合同》无果。请您在收到该函后3日内与我签订《解除协议》，若您未在该函约定期限内与我签订《解除协议》，则视为您已无条件同意我已与您在2012年12月解除了《房屋租赁合同》，双方已不再继续履行该合同……。
后者内容为：……在酒店筹备过程中，我因故不能继续履行合同。为了不给您造成经济损失，我于2012年12月30日即停止使用该房屋，并多次通过电话、面谈等方式向您表达了要求解除本合同的意思表示……无奈之下，我于2013年3月27日通过邮寄的形式向您寄送了《解除租赁合同的函》，正式以书面形式提出我要求解除本合同的意思表示。现，我再一次通知你，我已于2012年12月单方面解除了本合同，并愿意承担合同约定的违约责任。在此之后，由于您未采取适当的措施而导致的扩大损失部分，由您自行承担。请您于收悉本函告后5日内，与我协商解除本合同相关事宜，并对已付款项进行结算。希望我们双方能通过友好协商的方式妥当解决本合同相关事宜。
被告主张其分别在2013年3月27日与2013年6月7日向原告邮寄送达了上述通知，并提供了邮寄单存根及邮件查询记录予以证明。原告对上述证据不予认可，陈述其未收到被告的上述通知，同时即使收到了上述通知书，依法也未发生解除合同的效力。
同时被告陈述，其在2013年3月27日发函前后就已撤场，因原告未与其办理房屋交接手续，其也从未单独占用使用过房屋，故其在撤场时也未与原告办理相关交接手续。原告陈述其并不知道被告的具体撤场时间，直到2013年9月份才发现被告已撤场，并随即向法院起诉。另查明，现争议房屋处于闲置状态。
对合同解除时间，原告提供落款时间为2013年7月31日的《关于解除与金利根先生〈房屋租赁合同〉的告知书》一份，内容为：金利根先生，你于2012年7月16日与李洪先生所签订位于“九龙坡区九龙园区翼龙路2号泰亨彩云印象六号楼”房屋租赁合同租期为12年，承租用途为经营会所酒店。但令人遗憾的是由于你经营不善、资金不到位等原因，一直未按双方签订的合同所规定的期限缴纳房屋租金、物管费，导致双方所签订的合同已无法继续履行，根据《合同法》第九十四条之规定，我方决定从2013年10月12日解除双方于2012年7月16日签订的房屋租赁合同。由此产生的经济损失，双方本着实事求是、友好协商的精神另行商榷。告知人签名为本案第三人李洪。同时原告提供邮寄单存根一份，内容为李洪向被告邮寄出前述告知书，邮寄时间为2013年8月28日。但原告未提供能证明该告知书由被告签收以及签收时间的证据。原告据此主张合同解除时间为2013年10月12日或法院判决确认的合同解除时间，被告应支付租金至合同解除之日。被告对上述证据真实性不予认可，认为合同应在2013年3月27日其向原告发第一封函件时解除，租金也只应支付到该时间。即使非如此，合同最迟也在2013年7月31日原告作出解除合同的意思表示之日解除。
对履约保证金的问题，原告认为因被告存在违约行为，故履约保证金不予退还，且不能抵扣被告所拖欠的租金。被告认为履约保证金应予抵扣其拖欠的租金，对多余的部分应予退还。
一审法院认为，合同双方应按合同约定履行各自义务。本案中原告通过与房屋产权人签订房屋租赁合同，合法取得涉案房屋的使用权。第三人李洪经原告授权，代表原告与被告签订房屋租赁合同。该房屋租赁合同合法有效，对原、被告双方产生合同约束力。
对在合同签订后，原告是否按合同约定向被告交付房屋，被告是否单独占用使用房屋的问题，一审法院认为，在合同签订后，被告向原告缴纳了合同约定的履约保证金45万元及转让费定金55万元。双方在前期均未出现合同违约之情形。根据被告发给原告的《解除租赁合同的函》及《关于解除〈房屋租赁合同〉的函告》中有关“2012年12月20日我已未使用该房屋”及“在酒店筹备过程中”等表述，可认定原告已向被告交付了涉案房屋。
而在如被告所主张的于2013年3月27日与2013年6月7日向原告邮寄解除合同的函告之前，原告并无违约行为存在。在此情况下，被告并无提前解除合同的法定事由和合同事由，故被告此时并无合同解除权。故即使被告确实向原告发出了该两份解除合同的函告，因未与原告形成提前解除合同的合意，不产生合同解除的法律效力。
根据已查明事实，被告未按合同约定缴纳房屋租金，依照合同约定，原告因此具有了合同解除权。对原告行使合同解除权导致的合同解除的具体时间，一审法院认定如下：首先对被告撤场的时间问题，被告主张其在2013年3月27日发第一封函件时就已撤场，但其未举示证据予以证明，依法应承担举证不能的不利责任，一审法院不作采信。因双方均未提供证据证明具体撤场时间，被告作为违约一方，未向原告履行房屋交付手续并告知撤场时间，依法应承担相应的不利后果。原告自认2013年9月发现被告已撤场，鉴于被告一直拖欠租金以及原告主张其于2013年7月31日起草要求与被告解除合同的告知书并于2013年8月28日向被告发出该告知书等事实，一审法院认定2013年8月28日前后原告已知晓或应当知晓被告已撤场，同时认定该时间之前房屋仍由被告占用使用。据此，从公平原则考虑，虽原告的告知书中说明合同解除时间为2013年10月12日，但在其于2013年8月28日发出的要求解除合同的意思表示到达被告时即发生解除合同的效力，但因原告未提供证据证明该意思表示到达被告的时间，依法应承担举证不能的不利责任。一审法院认定2013年8月28日原告向被告金利根发出函告之日即为合同解除时间。鉴于此时被告已撤场且原告已知晓或应当知晓撤场，对该时间之前的租金被告应支付原告，对之后的租金或房屋使用费，因被告已不再占有使用房屋，故不再支付。
根据合同约定，每季度租金为425353.2元。其中2012年8月1日至2013年1月31日为免租期，2013年2月1日至2014年7月31日期间为减半优惠收取阶段，故被告应向原告缴纳2013年2月1日至2013年8月28日的租金，租金标准为每季度212676.6元（每月70892.2元），经计算为489384.87元。因双方已明确了被告已撤场，该房屋现已闲置，故不存在被告再向原告返还房屋的问题。
对履约保证金的问题，因双方合同明确约定若被告构成违约，则履约保证金不予退还，一审法院认定该45万元履约保证金不予退还，也不能抵扣所拖欠的租金。原告依据合同约定另行主张违约金，因被告已对其违约行为在履约保证金上承担了违约责任，从公平原则考虑，不再主张违约金。
对物管费，合同约定由乙方每月按时自行到物管公司缴纳，其它费用的代收代付或自付由乙方与物业管理公司在《物业管理合同》中约定。同时4.3条约定，如逾期支付上述费用，视为乙方违约，乙方应承担相应的违约责任，并由甲方直接向乙方追偿上述费用。因现原告未实际支出该费用，同时涉及与案外人物管公司的物管合同的认定问题，对该部分费用在本案中不作处理。
综上所述，一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、确认原告重庆亿舟物资有限公司与被告金利根于2012年7月16日签订的房屋租赁合同已于2013年8月28日解除。二、被告金利根于本判决生效之日起十五日内向原告重庆亿舟物资有限公司支付所拖欠的租金489384.87元。三、驳回原告重庆亿舟物资有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费用15354元，由原告重庆亿舟物资有限公司承担5354元，被告金利根承担10000元。该款原告已预付，被告承担部分于本判决生效之日起十五日内迳付原告。”
金利根不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判认定租赁合同解除时间为2013年3月27日，金利根应支付的拖欠租金为134695.2元，并可用缴纳的履约保证金抵扣。主要事实和理由：1、租赁合同9.5条约定“租赁期内，乙方如需提前退租，应提前六十日通知甲方”，说明合同赋予了金利根可以提前解除合同的权利，金利根2012年12月即多次向亿舟公司提出解除租赁合同的意思表示，并于2013年3月27日邮寄将解除合同的书面告知函送达给了亿舟公司，亿舟公司并未对此提出异议，合同解除时间应为该告知函送达亿舟公司时。2、租赁合同3.3条约定金利根缴纳的履约保证金在出现违约情形时应作为违约赔偿金。本案中金利根提前解除合同给亿舟公司造成的损失是其应收租金及利息，就应当先用履约保证金抵扣，剩余部分应退还给金利根。即使将履约保证金认定为违约金，不能抵扣租金及利息，但在亿舟公司租金损失为13万元的情形下，履约保证金45万元也明显过高，应当予以调低。
亿舟公司答辩称:1.本案租赁合同不存在法定应当解除的情形，双方也没有约定金利根可以单方解除合同，故金利根对于本案合同不具有法定解除权和约定解除权。金利根主张依据合同9.5条解除合同是断章取义，合同8.1.1条约定“租赁期内，一方向另一方书面提出请求，并经另一方书面确认同意”，租赁合同方可终止。9.5条只是对8.1.1条协商时间进行了补充约定，不能片面理解为可不经对方同意单方解除合同。2.金利根发出的关于解除合同的函不是基于法律规定或合同约定而提出，不能发生解除合同的效力，且亿舟公司没有收到，金利根主张合同已于2013年3月27日解除没有事实和法律依据。因为金利根拖欠房租的违约事实，亿舟公司有解除合同的法定权利，一审以2013年8月28日亿舟公司发出解除合同的告知书的时间作为双方合同解除时间并无不当。3.根据双方合同约定，因金利根拒付租金导致亿舟公司不能实现合同目的，亿舟公司依法律规定和合同约定解除合同后，金利根缴纳的履约保证金应作为其失信违约的代价而不予退还，金利根无权主张以履约保证金抵扣其应付的租金。4.双方合同中明确约定了履约保证金和违约金，均具有对违约方的惩罚功能和对守约方损失的合法弥补，一审判决金利根不支付违约金已经事实上对金利根的违约处罚进行了减扣，再调整履约保证金明显不合理。金利根也没有对其主张的履约保证金与损失不符提供证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决正确，要求维持。
李洪陈述称：李洪在取得亿舟公司授权的前提下，以自己的名义与金利根签订了房屋租赁合同，亿舟公司与金利根之间的租赁合同关系真实、合法、有效，金利根应当按照合同约定向亿舟公司支付租金。金利根称曾向李洪发出两份解除租赁合同的函，李洪从未收到。因金利根欠租金未缴，李洪以自己的名义于2013年7月31日向金利根寄送了关于解除合同的告知书，该解除合同的意思表示真实、有效。
本院二审查明事实与一审查明的相同。
本院认为，金利根主张其可以提前解除合同所依据的合同9.5关于“租赁期内，乙方如需提前退租，应提前六十日通知甲方且应当付清本合同约定的相关费用…”的约定，属于本案合同第九条“违约责任”部分。而本案合同第八条明确约定了“合同的终止及解除”，对于本案中金利根有无合同解除权的认定，应当以合同第八条为准，其中8.1.1约定“租赁期内，一方向另一方书面提出请求，并经另一方书面确认和同意”可作为合同终止的情形之一。由此可见，在对方无违约行为的情况下，一方要提前解除合同需得到对方同意，而本案中金利根在对方未违约的情形下要求解除合同并未得到对方同意，故一审认定金利根无合同解除权正确。关于履约保证金，一审认定因金利根构成违约，该履约保证金不予退还，也不能抵扣租金，符合本案合同约定，事实和法律依据明确，本院予以采纳。
综上所述，金利根的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8640元，由上诉人金利根负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 赵 曦