山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终1100号
上诉人（原审被告）：施某1，男，1970年12月12日出生，汉族，农民，住莱州市。
委托代理人：周巧玲，山东嘉程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施某2，女，1959年1月14日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。
委托代理人：傅志智，山东光州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施某3，男，1964年3月15日出生，汉族，农民，住莱州市。
上诉人施某1因与被上诉人施某2、施某3继承纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州金民初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告施某2向原审法院提出诉讼请求，要求继承被继承人施传财、汪智娟的遗产13333元。事实和理由，施传财和汪智娟夫妻共生有三个子女，长子施某3，次子施某1，女儿施某2。2008年5月8日汪智娟死亡，2013年11月19日施传财死亡。施传财和汪智娟留有存款10000元，莱州市社会养老保险事业处发放的抚恤金约30000元。要求继承遗产，请人民法院依法处理。
原审被告施某3、施某1辩称，××后的各项费用及丧葬费后再继承。
对施某2诉状中主张的原、被告与施传财、汪智娟关系及二人子女情况，施某3、施某1均无异议。施某2亦提交了施传财、汪智娟死亡证明各一份，莱州市三山岛街道村委出具的原、被告与施传财、汪智娟关系及二人子女情况的证明一份。对此原审法院予以确认。
对于施传财、汪智娟的遗产：登记在施传财名下，房屋所有权证为莱房三政字第0601498号，集体土地建设用地使用证为莱宅集建（90）字第1601498号的房屋一处，原、被告协商作价30000元。购买汪玉敏的房屋一处，登记在汪玉敏名下，房屋所有权证为莱房三政字第0601484号，集体土地建设用地使用证为莱宅集建（90）字第1601484号，原、被告协商作价180000元。施传财的抚恤金35920元在施某3处。现金13000元在施某3、施某1处。债权：施某3因派船借施传财50000元，没有归还。对以上遗产施某2、施某3、均无异议，原审法院对其予以确认。
当事人有争议的遗产：对于登记在施某1名下的房屋一处，均同意在本案中不予处理。存款119376.04元，原告提交了存单复印件六张，经质证，施某1没有异议，认可该款是由其取出，后交给施传财，但没有提交证据证实，原审法院认定在施某1处有存款119376.04元。施某2主张还有房屋租金4000元，施某3、施某1认可每人收取800元，施某2对自己的主张没有提供证据予以证实，原审法院按照施某3、施某1的自认予以认定。施某3主张施传财还有债权：施某1借款95600元，提交了借条四张，经质证，施某1认可该借条是由其签名，主张借款已还清，但没有提交证据证实。原审法院对该债权予以认定。
施某3、施某1主张因施传财的殡葬二人花费费用，但没有提交证据证实，施某2认可按照12000元计算。
施某2主张施传财还有渔需商店渔网等商品价值100000元，施某3、施某1不认可。施某2没有提供证据证实，原审法院不予认定。
施某3、施某1主张因赡养施传财的费用应予扣除，施某2不认可。子女对于父母有法定的赡养义务，施某3、施某1要求从遗产中先行支付其法定义务的费用，不符合法律规定，因此对此主张原审法院不予支持。
施某3、施某1主张施传财生前留有遗嘱在施某2处，施某2不认可，施某3、施某1没有提交证据予以证实。
另当事人均申请原审法院对施传财在农业银行三山岛分理处、莱州农村商业银行三山岛支行的存款及账户存取款情况进行查询，经原审法院查询，登记在施传财名下没有存款，也没有查询到存取款记录。
审理中，施某2增加诉讼请求，要求按照法定继承的份额依法继承施传财的遗产。
原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，施传财、汪智娟死亡后的遗产已查明，施某2、施某3、施某1作为第一顺序继承人应该按照法律规定进行继承，施某3、施某1主张施传财留有遗嘱，但没有证据证实，故应按照法定继承。
综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第九条、第十三条第一款之规定，原审法院于2016年11月26日判决：一、坐落三山岛街道三山岛村的房屋一处（登记在施传财名下，房屋所有权证为莱房三政字第0601498号，集体土地建设用地使用证为莱宅集建（90）字第1601498号），由原告施某2继承，归原告施某2所有、使用。原告施某2付给施某3、施某1差价款每人10000元。二、坐落三山岛街道三山岛村的房屋一处（登记在汪玉敏名下，房屋所有权证为莱房三政字第0601484号，集体土地建设用地使用证为莱宅集建（90）字第1601484号），由被告施某3继承归被告施某3所有使用。被告施某3付给原告施某2、被告施某1差价款每人60000元。三、施传财的抚恤金35920元（在施某3处）、房屋租金1600元（在施某3、施某1处），现金13000元（在施某3、施某1处），存款119376.04元，债权：施某3欠50000元，施某1欠95600元，共计315496。04元。扣除已花费的丧葬费12000元，余额303496.04元，由施某2、施某3、施某1各继承三分之一即101165.35元。以上一、二、三项兑除，由被告施某3付给原告施某296054.67元，被告施某1付给原告45110.71元。限判决生效后十日内付清。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9054元，由原、被告各负担3018元，限判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，上诉人施某1不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对于遗产认定事实不清，分割处理不当。1、对于三山岛村的两处房屋，原审法院庭审时未征求上诉人意见，也没有与上诉人进行协商作价，直接判令由二被上诉人继承，该认定和分配没有依据。2、原审法院认定119376.04元存款在上诉人处，并作为遗产进行继承分割，是错误的。上述款项涉及的存单确实曾由上诉人保管过，除了农业银行的10604.8元存单现仍在上诉人处保存外，其余存单在施传财生前就已经取走，款已经被施传财使用，因此，被继承人死亡时，除了未取出的农业银行10604.8元的存单外，其余存款已经不存在，不应再作为遗产进行分割。3、上诉人确曾分次向施传财借过95600元，但都早已还清，原审时上诉人要求证人出庭作证，但法庭未准许，剥夺了上诉人的举证权利，在事实没有查清的基础上，不应认定为被继承人的债权，列入遗产范围进行分割。4、原审法院遗漏应当分割的遗产即被施某2取走的存款：对于被上诉人施某2在施传财住院昏迷期间，私自从施传财农信社工资卡账户中取走18000余元，从农信社存折账户中取走存款13037元，后在报警时退回13000元，但未退回的18000余元款项属于遗产范围，上诉人主张过，但法庭对此没有审查，亦未作出认定。二、原审法院没有对被上诉人施某2未尽赡养义务的事实审查认定，在遗产继承时不加区分同等份额分配，有悖继承法的规定。2010年9月15日，被继承人施传财患脑梗塞昏迷入院，被上诉人施某2在施传财患病危急时，不顾及亲情，私自从被继承人家中取走被继承人的六张存单、信用社的工资卡和活期存折等，妄图侵占被继承人的财产，所幸被继承人经治疗好转，因需住院报销查找证件不到，上诉人报警时，被上诉人施某2才拿出。从此后，被上诉人施某2明知父亲处于半身不遂，长期卧床生活不能自理，未尽赡养义务，施传财由施某3和施某1兄弟轮流照顾，并雇保姆长期护理，医疗费、护理费等均为二人负担，施某2未出分文。赡养父母是法定义务，根据继承法第十三条的规定，有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时应当不分或者少分，而原审法院对此没有任何认定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审。
被上诉人施某2辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确。一、事实部分：1、原审时，上诉人与被上诉人对房屋协商作价，三方均同意莱房三政字第0601498号房产作价30000元，莱房三政字第0601484号房产作价180000元，有开庭笔录为证。2、施某12012年保管施传财存单六张，合计本金119376.04元，2013年11月19日施传财死亡，期间，施某1和施某3还分别保管房产证和土地证。十几万的存款不是小数目，如此大的数额，如此短的时间，在施传财的退休金足以维持其生活，医疗费也有医保解决的情况下，上诉人称将存款取出后交给施传财，应当负有举证责任，但对此上诉人没有任何证据，原审法院认定该存款为施传财的遗产是正确的。3、关于95600元的债权：借款条原件显示的内容相当详细和清楚，这说明施传财和上诉人都是相当严谨的人，如果施某1还款后，不要回欠条，或施传财收到还款后，不返还欠条，都是不可能的。上诉人称有证人，被上诉人施某2认为即使有证人，也证明不了上诉人的说法，需要强调的该借款原件是施某3提供的。4、2010年10月份施某2取走施传财的存款17000元,不是上诉人称的18000元,2010年11月份施某2取走施传财的存款13037元,取这两笔钱均是施传财授权，其中17000元款为施传财使用，剩余13000元在施某2手中。但施某1和施某3对此有异议，2011年2月27日，施某1和施某3要求保管此款，所以施某2将13000元交给了施某1和施某3，由二人打了收条。综上，在2011年2月27日，施某2将13000元交给施某1和施某3时，对之前施某2取出的17000元，已作处分，这17000元不应再作为遗产处理。原审法院未认定这17000元是遗产，符合事实，是正确的。二、原审法院未区分遗产份额，进行等份分配，符合事实和法律规定。作为女儿，被上诉人施某2经常回家看望父亲施传财，每次都带东西，对此施某1和施某3也都认可。××期间，主要是雇保姆长期护理，而雇保姆的费用是从施传财的退休金中支付。所以，事实上无法区分谁尽赡养义务的多少。继承法第十三条规定不尽抚养义务的,分配遗产时应当不分或者少分，并未规定按尽抚养义务多少来决定遗产分配份额。所以原审法院按照等份分配遗产是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人施某3辩称，1、关于房屋上诉人称原审法院庭审时未征求上诉人意见，也没与上诉人进行协商作价，直接判令由二被上诉人继承，完全站不住脚，而实际情况是原审法院审理时，上诉人、被上诉人均同意484号房作价18万元，并且都表示不要，庭审结束后考虑到自己的实际情况和需要，被上诉人施某3改变了主意，遂向法院提出申请，希望将484号房判给自己使用，并按照法院要求做了笔录，同意找差价给他们两人，这是施某3取得484号房产权的依据。2、被上诉人父亲2010年9月15日患脑梗经治疗留下半身不遂，右侧身体完全不能行动，语言不清，在2011年6月初5病情再次复发，从此便卧床不起，神志不清，成为医学上所讲的植物人，吃饭靠鼻饲，一直到2013年冬月19日,××床，××入膏肓的老人，怎么可能接受上诉人送还的属于他自己的救命钱，被上诉人不认可上诉人交钱给父亲的主张。3、关于9万余元的债权，在经济往来中朋友之间、父子之间借款很正常，但是自古到今大家都遵循一条约定俗称的规定那就是还款时要回借据，而本案的上诉人却没做到这一点，钱还了，借据还在被借款人手上，这样的事从未听说过。综合上述所讲的三点，被上诉人认为上诉人在上诉状中关于房屋的归属、父亲的存款、父亲的债权漏洞百出，并且不能自圆其说。请求二审法院依法维持原判。
本院审理中，上诉人主张关于484号房产其当庭认可价值18万元，在第二次庭审当中对498号房产价值3万元提出异议，但是庭审笔录当中没有记录。上诉人认为498号房屋应当值4万元，上诉人想要498号房屋，按4万元找给二被上诉人差价。被上诉人施某2、施某3对此有异议，主张上诉人从没有说对498号3万元有异议，498号房产价值3万元在第一次开庭已经确认了，该房产价值就是3万元。施某2不同意该房屋给上诉人，施某3则主张谁要房其都不反对，但房屋价值认定是3万元。
上诉人主张其手中一共有6张存单，有5张大约在2011年春天分两三次提取，取钱当天就给其父亲了，给钱时没人在场。还有一张1万多的存单没有取，也给其父亲了。但上诉人没有证据证实将钱取得出来给其父亲以及将其手中的存单给其父亲。对此，被上诉人施某2主张该钱现在就在上诉人手里。施某3主张2011年时其父亲已经病入膏肓了，无法接受上诉人给的钱。
上诉人主张1997年其和父亲在一起没分家，上诉人借其父亲95600元钱后，与父亲一块经营卖海鲜，父亲掌管收支，挣了钱以后父亲直接收回了欠款。实际借条也是父亲为了激励上诉人努力挣钱，并不是真心借给上诉人钱。当时上诉人确实给父亲打的借条，但是钱没经上诉人的手，父亲直接买船了，船以后让上诉人和其父亲一块处理了，上诉人挣了钱都是由其父亲保管，钱上诉人已还清了，当时上诉人出海忙，但借条还在其父亲手中，这个事上诉人大意了。对此，二被上诉人不认可上诉人还父亲借款的事。施某3亦不认可其父亲和上诉人合伙。
上诉人主张还清其父亲的款只有个证人，证人听上诉人母亲在十年前说过上诉人已经把买船借的钱全还清了，证人不知道上诉人借了多少钱，也不知道还了多少钱，还钱时证人也不在场。对此，二被上诉人认为证人作证没有必要，证人只是听说，是传来证据。
上诉人主张被上诉人施某2两次共取走其父亲18000元，其中2010年10月17日取走了17000元，2011年2月15日两次取走了1000元。对此，被上诉人施某2认可取走其父亲18000元，主张钱取出来后给其父亲，但对此没有证据。庭审后，施某2向本院出具书面材料表示愿意将该18000元作为其父亲施传财的遗产依法分割。
上诉人主张被上诉人施某2没有对其父亲履行赡养义务，××重时施某2没给过钱，钱都是上诉人和被上诉人施某3支付的。在原审中上诉人主张施某2应当少分或不分遗产，但庭审笔录中没有记载。对此，被上诉人施某2主张按农村风俗，儿子应当多照顾父母，施某2每次看望父亲都带东西，这种情况下不应当不分遗产。被上诉人施某3主张施某2没有照顾其父亲，但是每个月都去看父亲。不知道施某2给没给其父亲钱。
本院查明的其他案件事实同原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是:一、原审对诉争房产的价值认定及处理是否适当；二、诉争存款应否作为遗产处理；三、诉争债权是否由上诉人还清，应否作为遗产处理；四、被上诉人施某2取走施传财的18000元应否作为遗产分割；五、被上诉人施某2应否少分或不分遗产。
关于焦点一，本院认为，原审庭审中，上诉人对诉争484号房产价值18万元无异议，对于诉争498号房产价值，上诉人、被上诉人均认可价值3万元，原审庭审笔录中并没有上诉人对此有异议的记录。原审按各方当事人达成一致的意见认定诉争房产的价值，并结合本案实际情况对诉争房产依法处理，并无不当。现上诉人认为诉争498号房屋价值4万元，二被上诉人不予认可，故上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于焦点二，原审庭审中，上诉人认可其取走其父亲的6张存单，二审中又主张提取5张存单，还有一张存单没有取，但均主张所提款项及存单已交给其父亲了。对此，二被上诉人不予认可，上诉人亦没有证据证实已将存款119376.04元交给其父亲，故该笔款项应作为被继承人施传财的遗产予以分割。上诉人该项上诉主张证据不足，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人认可借过其父亲95600元，但主张所借款项已还清，原审庭审中对此未提交相关证据。本院审理中上诉人对其还清借款的主张只有证人为证，但上诉人自认该证人只是听上诉人母亲说过上诉人已经把借的钱还清，且该证人不知道上诉人借了多少钱，也不知道还了多少钱，还钱时证人也不在场。对此，本院认为，上诉人提交的证人证言只是传来证据，二被上诉人对此不认可，在上诉人没有其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言不足以证实上诉人将诉争借款还清的主张，本院对上诉人该上诉主张，依法不予采信。
关于焦点四，上诉人主张被上诉人施某2取走其父亲18000元，应作为遗产予以分割。被上诉人施某2认可取走其父亲18000元，虽主张该款已交给其父亲，但对此没有证据证实。因庭审后施某2向本院书面表示愿意将该18000元作为其父亲施传财的遗产予以分割，是对其诉讼权利的行使，本院予以准许。故该18000元应作为被继承人施传财的遗产，由上诉人及二被上诉人均分，由被上诉人施某2各给付上诉人施某1、被上诉人施某36000元。
关于焦点五，原审庭审笔录中并没有上诉人主张施某2应当少分或不分遗产的相关记录，上诉人亦未提交足够证据证实被上诉人施某2未对被继承人施传财履行赡养义务，故上诉人主张被上诉人施某2应少分或不分遗产，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人关于被上诉人施某2取走被继承人施传财18000元应作为遗产分割的上诉主张成立，本院依法予以支持。其余上诉主张不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院（2014）莱州金民初字第591号民事判决第一、二、三项；
二、被上诉人施某2各给付上诉人施某1、被上诉人施某36000元。
以上一、二项兑除，上诉人施某1给付被上诉人施某239110.71元，被上诉人施某3给付被上诉人施某290054.67元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9054元，由上诉人施某1、被上诉人施某2、施某1各负担3018元。二审案件受理费9054元，由上诉人施某1负担8691元，被上诉人施某2负担363元。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一七年六月二十六日
书记员 田欣琦