浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终1868号
上诉人（原审原告）：徐建霞，女，1975年3月6日出生，汉族，住临安市。
上诉人（原审原告）：沈凤仙，女，1962年9月8日出生，汉族，住临安市。
两上诉人共同委托代理人：吴桂江、陈新生，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临安市昌化城镇建设开发有限公司，住所地：临安市昌化镇东大街（唐山路）。
法定代表人：胡学兵，该公司总经理。
委托代理人：余玉豹、马月娥，浙江浙临律师事务所律师。
上诉人徐建霞、沈凤仙因与被上诉人临安市昌化城镇建设开发有限公司（以下简称昌化城建开发公司）合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年11月12日，昌化镇人民政府与临安市昌达实业投资有限公司签订了一份《昌化溪防洪工程建设开发合作协议》，约定由临安市昌达实业投资有限公司作为投资主体，负责资金的筹措、项目的建设、运作和经营，合作范围为累计总长约11.5公里昌化溪南北两岸相对的防洪大坝工程及沿城区段滨江大道地下截污管网的铺设，路面浇筑及绿化等，项目启动资金由临安市昌达实业投资有限公司先行筹措投入，昌化镇人民政府以出让国有土地方式抵偿，昌化镇人民政府要求以昌化城建开发公司为载体进行投资开发，作为对价，昌化镇人民政府应提供三百亩商住用地进行国有土地挂牌出让，该土地面积应为开发建筑红线内面积。2009年11月24日，双方又签订了《昌化溪防洪工程建设开发合作补充协议》，约定整个防洪工程分二期建设，一期工程为昌化溪自昌化镇新城丽景处开始至昌化大桥西侧段防洪堤，其余为二期工程，一期北岸防洪堤根据设计南移80米左右，因此形成的全部可供开发的沿河新增土地包括在应提供给临安市昌达实业投资有限公司的出让土地内。2010年下半年，临安市昌达实业投资有限公司提出在防洪工程建设过程中填河形成的土地以分割出让方式进行挂牌出让，昌化镇人民政府原则上同意该要求。但2011年11月18日，临安市国土资源局将包括案涉房屋所在土地在内的座落在昌化镇东街村昌化溪北侧地块（面积41851㎡，用途为住宅、商业）整体挂牌出让，要求竞买人必须是具有房地产开发资质的企业。2011年12月21日，临安市昌化城镇建设开发有限公司摘牌竞得该地块。2012年1月3日，临安市国土资源局与临安市昌化城镇建设开发有限公司签订了国有建设用地使用权出让合同。2012年11月，临安市昌化城镇建设开发有限公司在该地块上开发建设创世●水岸银座商、住工程第一期，案涉房屋于2013年5月开工建设，共4层加一阁楼，现已验收。2014年1月6日，创世●水岸银座13号楼取得商品房预售证。
2010年12月31日，徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司签订《借款协议》一份(实际签订时间为2012年1月15日)，约定：一、昌化城建开发公司向徐建霞、沈凤仙借款1024000元，利息为年息10%，借款期限从2010年12月31日至2012年12月31日，徐建霞、沈凤仙在本协议签订后15日内将借款一次性交给昌化城建开发公司；二、还款方式（一）为货币方式，（二）为土地和房屋方式，徐建霞、沈凤仙选择土地和房屋方式要求昌化城建开发公司还款：1、借款期限届满后，昌化城建开发公司以与昌化镇人民政府合作建设开发的“昌化溪防洪工程及配套的昌化镇滨江大道景观绿化项目中”位于昌化水岸银座4号楼13-14号面积128平方米（最终以国土部门确定的面积为准，多退少补）的土地使用权抵偿全部借款本息；2、按计划上述土地将分期出让，徐建霞、沈凤仙可通过8000元∕㎡的预定价格竞拍取得土地使用权，届时如徐建霞、沈凤仙以预定价格成功摘牌，则徐建霞、沈凤仙不需再支付土地竞拍金，如徐建霞、沈凤仙以高出8000元∕㎡的预定价格竞得土地使用权的，则超出预定价部分的土地竞拍金由徐建霞、沈凤仙自行缴纳，昌化城建开发公司将国土部门返还的超出徐建霞、沈凤仙预定竞拍价的差价部分（应扣除上交规费）补贴给徐建霞、沈凤仙，如徐建霞、沈凤仙未能按预定价竞得土地使用权而被第三方以较高价取得土地使用权的，昌化城建开发公司则将上述借款本金全部退还给徐建霞、沈凤仙，同时将第三方竞拍价超出徐建霞、沈凤仙预定竞拍价的差价部分（应扣除上交规费）补贴给徐建霞、沈凤仙；3、徐建霞、沈凤仙选择此种还款方式的，则视为在其取得上述土地使用权后当然同意该土地上的房屋由徐建霞、沈凤仙委托昌化城建开发公司指定的单位统一建造，否则徐建霞、沈凤仙丧失以本协议第二条第2点约定的方式参与土地竞拍的资格与权利，建房的具体细则由双方另行约定；4、办理房地产转让手续以及所需缴纳的有关税费：上述土地和房屋具备过户条件后昌化城建开发公司协助徐建霞、沈凤仙办理过户手续，评估费、委托费、手续费、税费等相关费用由徐建霞、沈凤仙承担；三、违约责任：徐建霞、沈凤仙未按时将借款交付昌化城建开发公司或昌化城建开发公司未按时还款，违约方应向守约方支付违约金30000元，徐建霞、沈凤仙违反本协议第二条第3点的约定，则徐建霞、沈凤仙需向昌化城建开发公司支付违约金50000元，并赔偿昌化城建开发公司因此造成的全部损失。同日，徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司还签订了《建房约定》一份，约定：工程计划开工日期为2011年7月，主体封顶为2011年12月底，计划竣工日期为2012年6月；造价1050元∕㎡包干，建筑面积按相关规定计算，付款方式为工程开工后一周内付30%工程款，±0.00完成后支付50%工程款，主体封顶后支付20%工程款；本工程水、电、道路、绿化、下水管等均由昌化城建开发公司负责施工，不再另外向业主收取其他费用；同时对土建、安装工程等内容作了明确约定。
后徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司协商把位置由原昌化水岸银座4号楼13－14间调整为昌化水岸银座9号楼1－3间（现为创世●水岸银座第13幢从西往东第1－3间），双方又于2012年7月25日重新签订《借款协议》和《建房约定》(落款时间仍为2010年12月31日)，《借款协议》将昌化城建开发公司向徐建霞、沈凤仙借款的金额调整为1724000元，抵偿全部借款本息的土地使用权面积调整为192平方米，徐建霞、沈凤仙竞拍的预定价格调整为8979.17元∕㎡，其余内容与原《借款协议》内容一样。《建房约定》内容与原《建房约定》一样。《借款协议》及《建房约定》签订后，徐建霞、沈凤仙于2012年4月－8月间向昌化城建开发公司支付了1724000元借款，其后又根据昌化城建开发公司通知于2013年5月至2014年4月向昌化城建开发公司支付建房款760000元。2014年4月10日，昌化城建开发公司向徐建霞、沈凤仙发送通知函一份，以徐建霞、沈凤仙逾期未签订商品房销售合同为由，告知徐建霞、沈凤仙其有权将相关房产另行销售，即使徐建霞、沈凤仙以后要求办理约定的以土地使用权抵偿借款本息的还款方式，取得相应房屋标的，除了承担土地费用、建房及办理产权的规税费用外，还需承担昌化城建开发公司因徐建霞、沈凤仙延期办理手续而遭受的经济损失。双方因此产生纠纷，后徐建霞、沈凤仙向原审法院提起诉讼。请求判令：1、昌化城建开发公司继续履行《借款协议》及《建房约定》；2、昌化城建开发公司赔偿逾期交房损失389895元（暂计算至2014年6月10日），并以所交款项总额为基数按年利率10%标准计算至房屋实际交付日止；3、昌化城建开发公司将本案所涉房产[创世水岸银座第13幢从西往东第1-3间4F+1房产（房号为106-206、107－207、305－阁6、405）]交付给徐建霞、沈凤仙，并办理过户手续；4、本案诉讼费用由昌化城建开发公司承担。原审审理中，徐建霞、沈凤仙认为本案的履行条件并未发生变化，不符合情势变更情形。徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司于2012年1月15日就昌化水岸银座4号楼13－14间签订《借款协议》和《建房约定》，后又于2012年7月25日重新签订《借款协议》和《建房约定》，并把房产位置由原昌化水岸银座4号楼13－14间调整为昌化水岸银座9号楼1－3间。昌化城建开发公司取得土地使用权的时间是2011年12月21日，不存在《借款协议》和《建房约定》签订后昌化城建开发公司才取得土地使用权的客观情况变化。双方签订的《借款协议》就还款方式约定了三种情况，一是徐建霞、沈凤仙获得土地使用权，二是土地使用权被第三人获得，三是昌化城建开发公司获得土地使用权，则是约定上述土地和房屋具备过户条件后，昌化城建开发公司协助徐建霞、沈凤仙办理过户手续，评估费、委托费、手续费、税费等相关过户费用由徐建霞、沈凤仙承担。昌化城建开发公司在取得国有土地使用权后，用于商品房开发，并于2014年1月6日取得了商品房预售许可证，徐建霞、沈凤仙也已将付款义务履行完毕，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，因为具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收取购房款，双方签订的协议应当认定为商品房买卖合同，故将诉讼请求变更为：1、判令昌化城建开发公司交付创世水岸银座第13幢从西往东第1-3间4F+1商品房（房号为106-206、107-207、305-阁6、405），并办理房地产过户登记手续；2、判令昌化城建开发公司赔偿逾期交房损失379200元（以商铺每间每年5万元，住宅每平方米每月8元标准，从2012年7月1日暂计算至2014年6月30日，其后至房屋实际交付日期间仍按前述标准计算）；3、本案诉讼费用由昌化城建开发公司承担。
原审法院认为：徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司签订的《借款协议》及《建房约定》是双方真实意思表示，昌化城建开发公司在建设昌化溪防洪工程中向徐建霞、沈凤仙借款，双方约定以昌化城建开发公司填河形成的土地上的昌化水岸银座9号楼1-3号（现为创世●水岸银座第13幢从西往东第1－3间）面积192平方米的土地使用权抵偿全部借款本息，但该土地须由徐建霞、沈凤仙以双方约定的价格竞拍取得，徐建霞、沈凤仙取得土地后委托昌化城建开发公司统一建造房屋。因临安市国土资源局将本案所涉地块整体挂牌出让，竞买人必须是具有房地产开发资质的企业，案涉土地按商品房进行开发，该方式与双方约定的土地出让方式发生了根本性的变化，房屋由原来的自建房的形式变更为了商品房开发的形式，排除了徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司约定的分割出让由徐建霞、沈凤仙自行摘牌取得土地使用权的情形，徐建霞、沈凤仙无法通过合同约定的方式取得土地使用权，因此双方履行《借款协议》约定的以土地和房屋方式还款的基础已不存在。事实上，双方签订《借款协议》时，整体土地使用权已被昌化城建开发公司取得，《借款协议》约定的还款方式实际已无法履行，相应的《建房约定》也无法履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司签订的《借款协议》及《建房约定》并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不属于商品房买卖合同，对徐建霞、沈凤仙认为双方签订的协议是商品房买卖合同的主张，原审法院不予采信，对徐建霞、沈凤仙要求昌化城建开发公司交付房屋并赔偿逾期交房损失的诉讼请求，原审法院不予支持。至于徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司间的借款等事宜，徐建霞、沈凤仙可另行主张权利。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年12月21日判决：驳回徐建霞、沈凤仙的诉讼请求。本案受理费7148元，财产保全费5000元，由徐建霞、沈凤仙负担。
宣判后，徐建霞、沈凤仙不服，共同向本院提起上诉称：本案的基本事实：1、2011年12月21日，昌化城建开发公司通过竞拍获得案涉用于商品房开发的土地。2、2012年01月15日，昌化城建开发公司法定代表人胡学兵询问徐建霞、沈凤仙，原来有案外第三人（只是胡学兵告诉徐建霞和沈凤仙，徐建霞和沈凤仙至今不知道案外人是否存在以及第三人是谁）定的房子不要了，问徐建霞、沈凤仙要不要，徐建霞、沈凤仙表示要的，昌化城建开发公司将案外第三人定的房子转让给徐建霞、沈凤仙，双方签订了《借款协议》和《建房约定》这两份合同。3、2012年7月25日，徐建霞、沈凤仙因为认为两间房子不够用，想换成三间，昌化城建开发公司也是同意的，双方重新调整了房子，从原来的4号楼13——14间，换到9号楼的1——3间，双方再次签订了《借款协议》和《建房约定》。徐建霞、沈凤仙代理人在原审中提问：双方的意思表示是买房和卖房，为什么用这两份合同？昌化城建开发公司代理人回答说：是因为原来的两间房子是从第三人手上转让来的，现在换成三间，所以沿用原来的《借款协议》和《建房约定》合同。4、徐建霞、沈凤仙于2012年1月——8月向昌化城建开发公司支付了“借款”1724000元，2013年5月——2014年4月间，徐建霞、沈凤仙根据昌化城建开发公司的短信通知，支付了建房款760000元。本案的基本事实就是：徐建霞、沈凤仙向昌化城建开发公司购买商品房三间，按照昌化城建开发公司的要求签订了《借款协议》和《建房约定》这两份合同，双方的真实意思就是买卖商品房，根本就不存在双方是借款或通过提供借款获取利息的意思表示。案件审理过程是为了查明事实真相，而查明双方的真实意思表示(双方签订合同、实现交易的目的)又是查明事实真相的最基本要求。然而，原审判决连这基本的要求都没有做到，导致事实认定错误，法律关系认定错误，最后导致整个判决错误。徐建霞、沈凤仙上诉的具体理由如下：一、原审在程序上存在严重错误。原审中，法庭曾在两次庭审后将本案提交审委会讨论，并在第三次庭审时根据审委会讨论意见行使了释明权。后徐建霞、沈凤仙在原审第四次庭审中变更了诉讼请求，并提供了对案件定性有实质性影响的证据
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昌化城建开发公司法定代表人胡学兵与另案上诉人黄炜的谈话录音。徐建霞、沈凤仙认为：本案在原审审委会讨论后，基于出现了对案件定性有实质性影响的证据，法庭理应在第四次庭审后将本案再次提交审判委员会讨论，而原审未将本案再次提交审委会讨论，属于程序上存在严重错误。二、原审判决证据认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。这表明，证据是否采纳及其理由，必须表述在裁判文书中，这是法官的基本义务。然而，原审判决在证据认证过程中，并未对证据证明力进行分析，以致于证据可用于证明什么事实，是否被法院采纳等问题模糊不清，具体表现如下：1、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据四(收款收据四份、现金缴款单两份)：原审判决认为徐建霞、沈凤仙已按约定向昌化城建开发公司支付建房款76万元的事实。徐建霞、沈凤仙认为，建房款的实质就是购房款。2、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据五(昌化城建开发公司出具给徐建霞、沈凤仙的通知函)：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。昌化城建开发公司在2014年4月7日通知函中陈述“如您方(指徐建霞、沈凤仙)决定继续采用土地抵偿借款本息方式的，则须按约履行付款义务”“您方除了正常承担的土地费用、建房及办理产权的规税费用之外，您还需承担我公司因您延期办理手续而遭受的经济损失”。徐建霞、沈凤仙认为：双方自始至终只签订过《借款协议》和《建房约定》两份合同，通知函中的“按约”显然就是指按《借款协议》和《建房约定》，这表明《借款协议》和《建房约定》实质为商品房买卖。另外，昌化城建开发公司在通知函中也已明确徐建霞、沈凤仙取得房屋的对价仅包括土地费用、建房及办理产权的规税费用三部分费用。3、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据六(昌化城建开发公司2014年1月22日出具给周社明的通知函一份)：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。昌化城建开发公司在通知函中陈述“根据以上协议(指借款协议)和约定(指建房约定)的内容，您方首先应按约根据建房工程的进度向我公司支付工程相关款项”“您方未按约定及时缴纳建造款项”。昌化城建开发公司质证认为“建造款项”是昌化城建开发公司与出借人重新协商达成新的条款后所确定的款项数额。徐建霞、沈凤仙认为：2014年1月22日，昌化城建开发公司已对案涉土地进行商品房开发，昌化城建开发公司与周社明之间除《借款协议》和《建房约定》外，并未重新协商达成新的条款。“按约”显然就是指《借款协议》和《建房约定》，这表明《借款协议》和《建房约定》的实质是商品房买卖。4、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据七：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。昌化城建开发公司在通知函中陈述：“2010年12月31日，您与我公司签订了《借款协议》和《建房约定》各一份，现我公司同意您将上述两份合同项下的所有权利和义务一并转让给金龙飞，即全部由金龙飞来承受”。徐建霞、沈凤仙认为：2014年6月10日，昌化城建开发公司已对案涉土地进行商品房开发，昌化城建开发公司此时同意案外人周社明将《借款协议》和《建房约定》项下权利义务全部转让给另案上诉人金龙飞，表明两份协议的有效性和可继续履行性，即该两份协议具有商品房买卖的实质。5、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据九、十：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。徐建霞、沈凤仙认为：昌化城建开发公司取得土地时间为2011年12月21日，而双方两次签订《借款协议》和《建房约定》时间分别为2012年01月15日、2012年07月25日，均在昌化城建开发公司取得土地之后，能够证明履行条件并未发生变化，两份协议的实质就是商品房买卖。6、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据十一：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。徐建霞、沈凤仙认为：昌化城建开发公司在单方改变计价项目、标准遭徐建霞、沈凤仙拒绝后，仍按《建房约定》确定的比例，以短信通知缴款并实际收取的行为，能够证明双方协议的有效性和可继续履行性。7、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据十二：原审判决确认了该证据的客观真实性，但认为该证据不足以证明徐建霞、沈凤仙的证明目的。昌化城建开发公司发给徐建霞的信息内容如下：2013／05／0409：10尊敬的业主您好：请准备好款项于本月月底前交清第一期30%建造费用，感谢您一如既往的对我们工作的理解与支持。昌化城建63660001；2013／06／2314：55尊敬的业主您好：请准备好款项于6月25号前交清第二期50%建造费用，感谢您一如既往的对我们工作的理解与支持。昌化城建63660001；2013／07／0113：53尊敬的业主您好：按建房约定，我公司只提供一户人家，一个水电表到底楼，一扇进户门、可视对讲、华硕电视、20兆光纤入户。现在，由于客户实际使用需要，底层商铺及上层住宅均需另行安装水电表等，对于增加部分的水电表，其费用由各位业主另行承担。昌化城建63660001。昌化城建开发公司在原审中对该证据质证认为：“昌化城建开发公司发短信要求购房户支付款项的标准并不是按照原来签订协议的标准，而是按照昌化城建开发公司与购房户重新按新的标准确认的款项要求购房户支付”。徐建霞、沈凤仙认为：根据昌化城建开发公司的质证意见，表明昌化城建开发公司认可徐建霞、沈凤仙的身份是购房户，这表明双方系商品房买卖关系。另外，双方从未确认过新的标准，短信通知缴款的标准就是《建房约定》中约定的标准。8、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据十四：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。徐建霞、沈凤仙认为：双方签订《借款协议》和《建房约定》是在昌化城建开发公司取得土地后，毫无疑问可以证明由昌化城建开发公司取得土地符合双方真实意思。昌化城建开发公司质证认为不能达到徐建霞、沈凤仙的证明目的，徐建霞、沈凤仙不明白应如何理解在昌化城建开发公司已经取得土地的情况下，其取得土地还不符合昌化城建开发公司的真实意思，无法理解昌化城建开发公司的自圆其说，更无法理解原审判决对此证据之真实意思的不予确定。9、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据十五：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。徐建霞、沈凤仙认为：该证据完全能够证明徐建霞、沈凤仙主张的房产与《借款协议》和《建房约定》中约定的房产具有同一性。10、对徐建霞、沈凤仙在原审中提供的证据十六：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。胡学兵在谈话录音中陈述：当时国土局开会都通过的，但是我们这个经验也多了，我们也担心调个领导，不一定这事会黄掉的，不同的领导有不同的想法的，所以我们担心万一这一条路跑不通，还是要公司去摘牌，到时政府定下来要公司去摘牌的，那么变成这笔费用要产生的，所以在借款协议上有个第4条，否则的话这个第4条是没有意义，如果是自建房根本没必要写。徐建霞、沈凤仙认为：谈话录音中昌化城建开发公司法定代表人胡学兵详细阐述了《借款协议》第二条第二款第4项的制定背景，即昌化城建开发公司进行商品房开发时如何处理，更加明确了《借款协议》约定了三种情形。徐建霞、沈凤仙不明白原审判决为什么对如此重要证据内容再次视而不见。11、对昌化城建开发公司在原审中提供的证据一：原审判决认为该组证据真实、合法，对其证明效力予以确认。徐建霞、沈凤仙认为：昌化镇政府是《昌化溪防洪工程建设开发合作协议》的当事人，其下属单位临安市昌化镇事业综合服务中心系昌化城建开发公司股东，因此，昌化镇政府与本案存在利害关系。同时，情况说明也不符合证据形式，能否分割出让也不是昌化镇政府的职权范围。另外，根据《借款协议》的约定，土地是分期出让，而不是分割出让。因此，该组证据不能达到昌化城建开发公司的证明目的。12、对昌化城建开发公司在原审中提供的证据五：原审判决确认了该证据的客观真实性，但未对证明力予以认证。徐建霞、沈凤仙认为：在昌化城建开发公司取得土地使用权后，双方协议的实质就是商品房买卖。三、原审判决认定事实错误，导致认定合同性质错误。原审判决认为：1、双方签订《借款协议》及《建房约定》的真实意思表示就是昌化城建开发公司向徐建霞、沈凤仙借款，由徐建霞、沈凤仙以双方约定的价格竞拍取得案涉土地抵偿借款本息，并委托昌化城建开发公司统一建造房屋。2、双方约定的房产性质为自建房，而非商品房买卖。这也是本案两大争议焦点。徐建霞、沈凤仙认为：界定合同性质不能仅从合同名称来判断，而应以法律关系的实质为依据。房屋委托代建合同与商品房预售合同的本质区别在于合同标的物所有权的归属，以及所有权是否发生转移。房屋委托代建合同标的物的所有权属于委托人，双方当事人履行合同不发生所有权变动，施工方交付标的物只是标的物占有的转移，不发生所有权的转移。买卖合同的本质是标的物所有权的转移，标的物的所有权属于卖方，买方支付标的物的对价，取得标的物的所有权。徐建霞、沈凤仙认为：本案的《借款协议》及《建房约定》的实质就是：合同的性质是商品房预售合同，由于该合同符合《商品房销售管理办法》第十六条规定，故应认定双方的关系为商品房买卖关系，理由如下：(一)、探究当事人签订合同的真实意思表示，是法庭的责任和义务，界定合同性质不能仅从合同名称机械、片面地来判断，而应以合同内容的实质为依据。虽然，从表面上看，借款协议是徐建霞、沈凤仙借款给昌化城建开发公司，建房约定是徐建霞、沈凤仙在拍得土地使用权后委托昌化城建开发公司建房。然而，客观事实并非如此，这份《借款协议》约定了三个“预设安排”。第一：如徐建霞、沈凤仙自行拍得土地，则委托昌化城建开发公司建造房屋。第二：如土地被第三人以高价拍走，则昌化城建开发公司将借款归还给徐建霞、沈凤仙。第三：如昌化城建开发公司拍得土地，则昌化城建开发公司建好房屋后以约定价款卖给徐建霞、沈凤仙。徐建霞、沈凤仙认为：无论从协议签订背景理解，抑或是两份协议字面理解，均能得出上述第三种“预设安排”的存在，事实上，本案客观上也仅存在上述第三种情形。原审判决正是无视借款协议中上述第三种情形的存在，才导致对双方真实意思认定错误，进而对合同性质认定错误。1、根据庭审查明的事实，昌化城建开发公司于2011年12月21日摘牌竞得案涉土地，而双方无论是2012年1月15日就两间签订合同，还是2012年7月25日就三间签订合同，均发生在昌化城建开发公司取得案涉土地之后。徐建霞、沈凤仙从二间房屋换成三间房屋且得到昌化城建开发公司同意的行为，还不能证明双方的真实意思是商品房买卖吗？况且，昌化城建开发公司的代理人已经对事实上是商品房买卖而为什么采用《借款协议》、《建房约定》的原因作出了说明，这一回答也肯定了双方的真实意思就是商品房买卖。2、借款协议约定“办理房地产转让手续以及所需缴纳的有关税费：上述土地和房屋具备过户条件后乙方协助甲方办理过户手续，评估费、委托费、手续费、税费等相关费用由甲方承担”。结合胡学兵与黄炜的谈话录音，该条款显然是针对房地产转让所设，如果由徐建霞、沈凤仙竞拍取得土地后再委托昌化城建开发公司统一建造，就不会存在房地产转让和过户的情形，所以可以认定该条款约定的是土地和房屋整体转让，正因为是土地和房屋整体转让，交易性质的实质就是商品房买卖。3、在原审第四次庭审中，徐建霞、沈凤仙代理人发问昌化城建开发公司“借款协议第二条第二款第4项的约定目的”时，昌化城建开发公司并未否认该条款是针对房地产转让所设，只是认为该条款是针对徐建霞、沈凤仙与政府间的关系。昌化城建开发公司这一观点显然是不能成立的。(1)借款协议的当事人为徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司，根据合同相对性，借款协议约定的是徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司间的权利义务关系。(2)如果该条款约定的是徐建霞、沈凤仙与政府间的关系，那么该条款约定的应该是土地出让，而不是土地转让，更不可能涉及房屋转让。4、从两份协议条款制定背景上讲，昌化城建开发公司法定代表人胡学兵在与另案上诉人黄炜的谈话录音中陈述：“当时和你们签借款协议，尽管我们当时和政府、国土局谈好，国土局为了这个地方也开过会，当时讨论这个地方可不可以和昌化大道一样一间一间分割拍卖。当时国土局开会都通过的，但是我们这个经验也多了，我们也担心调个领导，不一定这事会黄掉的，不同的领导有不同的想法的，所以我们担心万一这一条路跑不通，还是要公司去摘牌，到时政府定下来要公司去摘牌的，那么变成这笔费用要产生的，所以在借款协议上有个第4条，否则的话这个第4条是没有意义，如果是自建房根本没必要写”。显然，借款协议第二条第(二)款第(4)项就是针对房地产买卖情形所设。5、根据庭审查明的事实，可以证明昌化城建开发公司在商品房开发过程中，多次短信通知称徐建霞、沈凤仙为业主按建房约定中的比例缴纳建房款。6、建房约定中的下列条款，也表明建房约定的实质是商品房买卖。(1)外墙装饰、门窗按图施工，具体材质、色泽由我公司(指昌化城建开发公司)参照设计要求进行确认。(2)本工程水、电、道路、绿化、下水管等均由我公司负责施工，不再另外向业主收取其他费用。(3)业主收到我公司已建好的工程房屋后，不得对房屋结构和外墙装饰进行更改，内部隔墙位置及其他局部如需变更必须用书面形式，征得我公司同意后方可设置或变更。以上这些都是商品房建设中特有的特征，如为自建或代建，这些条款没有存在的必要，也不符合惯例。（二）、根据《借款协议》及《建房约定》的内容，双方商品房买卖关系在借款协议及建房约定签订之时就已成立。之所以仍采用借款协议及建房约定的形式，固然有昌化城建开发公司就该土地曾与第三人签订过借款协议和建房约定的原因(根据昌化城建开发公司的陈述)，也有当时商品房尚未领取预售证的原因，但更主要是因为借款协议及建房约定已对下列内容作了明确约定：(1)双方当事人名称、姓名；(2)房屋基本状况(坐落、面积、结构)；(3)房屋价款的确定方式及付款方式、付款时间；(4)交付使用条件及日期；(5)配套基础设施和公共设施；(6)办理产权登记有关事宜；(7)统一命名、统一设计、统一建造、统一物业管理。很显然，借款协议及建房约定中的上述内容，已涵盖了商品房买卖合同的主要内容，应定性为商品房买卖。(三)《借款协议》约定的房地产与徐建霞、沈凤仙所主张的房地产具有同一性，没有发生不能对应的情况。1、从房产结构上看：根据双方签订借款协议时所附平面图，可以看出当时约定的房产结构为4F+1，与徐建霞、沈凤仙所主张的房产结构一致，具有同一性。2、从房产面积上看：双方借款协议中约定的三间土地面积为192平方米，根据房管部门登记的数据，徐建霞、沈凤仙主张的房产第一层面积为190.9平方米，也具有同一性。3、在黄炜与胡学兵通话记录中，胡学兵已确认房号是按借款协议来确定的，具有同一性。4、徐建霞、沈凤仙和昌化城建开发公司的主体从来就没有发生变化。(四)根据最高人民法院审理的判决案例，同样证明这种合同的性质实质是商品房买卖合同。昌化城建开发公司于2011年12月21日取得案涉工程项目的国有土地使用权，用于商品房开发，并独立办理了建设、规划等工程项目审批手续，后于2014年1月6日取得商品房预售许可证(徐建霞、沈凤仙起诉时间为2014年6月)，徐建霞、沈凤仙也已将付款义务履行完毕，案涉房产的原始所有权属于昌化城建开发公司，但根据双方签订的借款协议及建房约定，昌化城建开发公司应将案涉房产产权转移给徐建霞、沈凤仙，这表明双方合同实质为商品房预售合同，但因其具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款，因此，该协议应当认定为商品房买卖合同。四、本案履行条件并未发生变化，不符合“情势变更”情形。根据合同法司法解释(二)第二十六条的规定，情势变更的认定需同时符合三个条件：第一：合同签订后，客观情况发生了变化；第二：这种变化为当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；第三：继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。1、合同签订后客观情况并未发生变化。2012年1月15日，双方就昌化水岸银座4号楼13-14间签订借款协议及建房约定，后又于2012年7月25日重新签订借款协议和建房约定，并把房产位置由原先的昌化水岸银座4号楼13-14间调整为昌化水岸银座9号楼1-3间。而昌化城建开发公司通过摘牌取得土地使用权的时间是在2011年12月21日，因此，双方签订借款合同及建房约定时，昌化城建开发公司已经取得了土地使用权，不存在着借款合同及建房约定签订后昌化城建开发公司才取得土地使用权的客观情况变化。2、根据借款协议第二条第(二)款第(4)项的约定，双方已对昌化城建开发公司取得土地使用权并建成房屋后如何处理作了明确约定，即昌化城建开发公司在上述土地和房屋具备过户条件后，协助徐建霞、沈凤仙办理过户手续，评估费、委托费、手续费、税费等相关过户费用由徐建霞、沈凤仙负担。3、继续履行不存在显失公平。昌化城建开发公司通过借款协议和建房约定预先收取了徐建霞、沈凤仙大额资金，上述资金加上利息(按年利率10%暂计算至2016年1月1日)的总额为373万余元，即使与昌化城建开发公司自报的商品房价款(昌化城建开发公司报价为383万)相比，也仅相差不足10万元，远低于30%，显然也不存在着显失公平。五、原审判决受到了外界因素的干预和影响。徐建霞、沈凤仙本以为法院是公平、公正的，是个讲理的地方，但在案件审理过程中，徐建霞、沈凤仙明显感到本案有强大的外界因素干预本案的公正审理，主要表现为当地的政府个别官员为此事请客吃饭和在杭州工作的某个官员打了招呼，徐建霞、沈凤仙为此将向浙江省纪检委和临安市纪委等相关部门进行举报，以维护自己的合法权益，以及司法的权威。六、昌化城建开发公司的不良目的违反了诚实信用原则。2015年12月23日，最高人民法院召开第八次全国法院民事商事审判工作会议，强调在民事诉讼程序和裁判实体内容上要全面贯彻诚实信用原则，充分发挥司法惩恶扬善的功能作用，依法维护诚实守信、惩治失信行为。本案中，昌化城建开发公司的行为违反了最基本的诚实信用原则。1、昌化城建开发公司为了达到自己的不良目的，以徐建霞、沈凤仙胜诉会引起其他几十户购房户的连锁反应，从而引起社会不稳定为由，欺骗和要挟政府和法院。2、昌化城建开发公司以1500元／m2的价格取得该区块的土地使用权，该区块建设密度约为45%，容积率约为2.2，换算成基底面积单价为3300元／m2，而徐建霞、沈凤仙取得土地基地面积的单价为8979.17元／m2，很显然昌化城建开发公司已在土地上获取巨额利润。3、昌化城建开发公司取得土地以及建造房屋的资金从哪里来？很显然，是来源于包括徐建霞、沈凤仙在内的几十户人家先期所缴纳的几千万元土地及建房费用。如果没有包括徐建霞、沈凤仙在内的几十户人家先期缴纳的几千万元土地及建房费用，昌化城建开发公司根本就没有能力开发本案所涉项目。因此，是包括徐建霞、沈凤仙在内的几十户人家成就了昌化城建开发公司对本案所涉房地产的开发。现房屋已竣工，昌化城建开发公司却为了攫取更大的利益，在单方改变计价项目、计价标准未果的情况下，以合同无效、履行条件发生变化等理由恶意抗辩，其行为违背了民法所应遵循的帝王原则
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诚实信用原则，是典型的过河拆桥行为。4、特别是，在借款协议中，明明约定了“由昌化城建开发公司获得土地的情形下如何处理的约定”，而昌化城建开发公司对此却赖得一干二净。徐建霞、沈凤仙认为，某些业主愿意受昌化城建开发公司欺骗而与昌化城建开发公司签订商品房买卖合同，多交价款，不关徐建霞、沈凤仙的事情，如果昌化城建开发公司认为，输了与徐建霞、沈凤仙的官司会引起其他人的反弹，更不关徐建霞、沈凤仙的事情，徐建霞、沈凤仙不会为昌化城建开发公司的欺骗行为买单，徐建霞、沈凤仙相信二审法官也不会为昌化城建开发公司的行为背书，如果为其买单，那就是牺牲正义来维护邪恶，杭州市中院面对“宋城”这么强大的势力，都能守住法律的底线，在本案中，徐建霞、沈凤仙相信一定能够看到正义的力量。本案中，更为严重的问题是：昌化城建开发公司对双方实际是商品房买卖的事实认可的情况下（双方从二间换成三间的事实是认可的），法院却对本案系商品房买卖关系进行了否定，违反了尊重当事人意思自治的原则。七、合同的性质应当按照客观事实来确定
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兼对法官判后答疑的反驳。徐建霞、沈凤仙在接到一审判决书之后，曾要求法官判后答疑。一审审判长在答疑时认为：第一：你们的合同名称是借款协议。第二：你们开始是说买地，房屋由公司统一建造，所以你们要求交付商品房是不对的。徐建霞、沈凤仙认为：第一：合同的性质不能仅以合同的名称来确定，而应当以合同的内容来确定。第二：徐建霞、沈凤仙在一审中表达的真实意思就是买房，即使如一审法官判后答疑所说，合同双方当事人之间的法律关系也不适用自认原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当以人民法院查明的为准。再者，根据前述司法解释第七十四条的规定，当事人对诉讼过程中的自认可以反悔，只要有相反证据足以推翻。第三：本案中认定双方法律关系的“核心”问题是如何理解、认定《借款协议》第二条第(二)款第4项，而足以否定本案非“代建关系”，而是“商品房买卖”的核心证据就是昌化城建开发公司法定代表人胡学兵与另案上诉人黄炜的对话录音，即在签订借款协议时就已经预料到了可能会出现由昌化城建开发公司拿地的情况，如出现之后就是由昌化城建开发公司拿地、建房并交付房屋，所以约定有关房屋、土地过户的税费要由徐建霞、沈凤仙来承担，这就是一个标准的商品房开发的过程。更何况，本案与另两案的根本区别所在就是签订借款协议时，昌化城建开发公司已经拍得土地，所谓的土地被第三方拍去，以及由徐建霞、沈凤仙自己拍来的情况不可能再发生，双方实际履行的就是借款协议第二条第(二)款第4项，以及建房约定的内容了，这是一个完整的商品房买卖过程。八、从双方的事件发生过程来看，双方的法律关系性质就是一个完整的商品房买卖关系。1、2011年12月21日，昌化城建开发公司取得案涉区块土地使用权。2、2012年01月02日，徐建霞、沈凤仙向昌化城建开发公司支付定金20万元。3、2012年01月15日，徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司就两间房签订《借款协议》及《建房约定》，并支付给胡学兵两间房差价43.6万元。4、2012年04月09日，徐建霞、沈凤仙支付土地款82.4万元。5、2012年07月25日，双方重新签订《借款协议》及《建房约定》，将原先的两间房调整为三间，房产位置从原先的4号楼13-14间调整为9号楼(现为13幢)1-3间。6、2012年08月08日，徐建霞、沈凤仙交付第三间土地款70万元。7、2013年05月06日，徐建霞、沈凤仙支付建房款24万元；2013年06月28日，徐建霞、沈凤仙支付建房款36万元。8、2014年01月06日，昌化城建开发公司取得第13幢楼预售许可证。9、2014年01月06日、04月10日，徐建霞、沈凤仙两次收到昌化城建开发公司发出的通知函。10、2014年04月19日，徐建霞、沈凤仙支付建房款16万元。九、当事人意思自治以及诚实信用是民事行为的帝王原则。从上述事件发展过程来看：(一)徐建霞、沈凤仙的真实意思表示明确就是买房。1、徐建霞、沈凤仙是因为听昌化城建开发公司说有案外第三人不要原来订的房子了，问徐建霞、沈凤仙要不要，徐建霞、沈凤仙表示要房，并支付定金和签订合同。2、在第一次签订合同(2012年1月15日)后6个月（2012年7月25日），徐建霞、沈凤仙因为原先签订的二间面积不够用了，从而由二间换成三间，并支付第三间土地款70万元。3、按照建房约定及昌化城建开发公司的通知多次交纳建房费用。4、徐建霞、沈凤仙一直以来都要求昌化城建开发公司交房。(二)昌化城建开发公司的真实意思明确就是卖房。1、昌化城建开发公司告诉徐建霞、沈凤仙案外第三人订的两间房不要了，询问徐建霞、沈凤仙要不要。2、双方签订借款协议及建房约定，确定了要卖的房屋位置、面积、价格等。按照昌化城建开发公司在开庭时的说法，在已经拿到土地的情况下，为什么还要签订借款协议和建房约定，只是因为这两间房是从案外第三人那里转来的。3、同意徐建霞、沈凤仙从二间换成三间，并接受徐建霞、沈凤仙交付的差价。4、多次催徐建霞、沈凤仙按建房约定交款。5、多次发出通知，要求涨价。6、通知函中确定了房号和另行涨价后的价格要求。从以上事件的发展过程可以明确双方当事人的真实意思表示就是买房卖房，这难道不就是商品房买卖的意思吗？十、代建合同和商品房预售合同的区别。1、代建合同与商品房预售合同的本质区别在于合同标的物所有权的归属。(1)代建合同标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移。(2)商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权的转移。2、双方当事人签订名为代建合同，但约定房屋所有权发生转移的，实为商品房预售合同。以上观点来源于最高人民法院（2008）民一终字第50号民事判决意见。十一、商品房的价格争议。事实上，双方的真正争议是在这里——价格争议，只不过是昌化城建开发公司在不能满足涨价的要求后，偷换概念制造出来的矛盾，以情况发生变化为由，否定双方的真实法律关系。徐建霞、沈凤仙认为：双方约定的商品房价格是明确的，就是总价=土地价+造价+税。1、土地价是双方借款协议中约定的，即以占地面积为基数，按8979.17元／㎡计算。2、造价是双方建房约定中约定的，按1050元／㎡包干。所谓的造价包干：根据《住宅工程平方米造价包干试行办法》第四条的规定，住宅工程平方米包干价格的内容包括：①按设计图纸计算的建筑安装工程直接费和间接费费用；②国家规定的独立费用和不可预见费用；③利润和税金；另外，根据双方《建房约定》第六条的规定，该工程中水、电、道路、下水管等均由昌化城建开发公司负责施工，并不再另行向业主收取其他费用。3、税：我们国家采取的税收政策是税收法定原则。昌化城建开发公司在2014年4月7日出具给徐建霞、沈凤仙的通知函中也明确价格为：总价=土地价+造价+税，只不过是每个组成部分都涨价了，那们我们来看这种涨价有无合同及法律依据。1、土地价：昌化城建开发公司涨价的理由是公摊面积增加了，这是没有道理的。因为昌化城建开发公司拍得的土地价是1500元／㎡，而与徐建霞、沈凤仙结算的合同约定价是8979.17元／㎡(第一次签订两间房的合同时，土地按8000元／㎡计算，并另支付给昌化城建开发公司法定代表人胡学兵43.6万元。第二次签订三间房的合同时，三间房的土地均按8979.17元／㎡计算)，结合建房的所有配套都由昌化城建开发公司建造的约定，毫无疑问该8979.17元／㎡是包括了公摊面积的。2、造价：昌化城建开发公司在通知函中也提高了。千万不要忘了，双方合同中约定的是包干，并在建房约定的第六条明确这种包干是包括了所有的配套设施的，且在借款协议的第二条第(二)款第3项明确是由昌化城建开发公司提供一整套的专业化、一体化的物业管理的，所以说在签订合同时，昌化城建开发公司就是按照商品房的开发来安排的，不存在着因为是商品房比自建房的要求高了，增加费用了，更何况徐建霞、沈凤仙与昌化城建开发公司签订合同时，本身就不存在“自建房”的基础了，双方从一开始就明确是商品房买卖。再者，昌化城建开发公司在短信催款通知中多次明确要求徐建霞、沈凤仙按照建房约定中确定的30%、50%、20%的比例交款，再一次证明在合同履行过程中，双方对造价的约定是明确的而且是没有变化的，不然，哪来的百分比。3、税收：税收是法定的，昌化城建开发公司擅自要求按照12%交纳，没有法律依据和合同依据。综上所述，徐建霞、沈凤仙明确的房产总价为：土地价格(占地面积×8979.17元／㎡)+造价(房屋建筑面积×1050元／㎡)+税〔销售不动产增值税5%(土地价和造价之和的5%)－代建房营业税3%(双方约定造价的3%)〕，徐建霞、沈凤仙这一要求有合同和法律的依据。十二、双方现在的法律关系是商品房买卖合同。双方签订《借款协议》和《建房约定》时，昌化城建开发公司尚未取得预售证，故双方之间的合同性质是商品房预售。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房预售合同因具备了法定条件，应当认定为商品房买卖合同。案涉房屋已具备的第一个条件
---起诉时昌化城建开发公司已经领出预售证；第二个条件----
具备了《商品房销售管理办法》第十六条的要求。十三、一审判决的两大核心错误。1、对证据，特别是昌化城建开发公司法定代表人胡学兵与另案上诉人黄炜的录音证据的证明对象不作阐述与认定。2、对双方的法律关系认定错误。十四、本案严重违反法定程序。1、在徐建霞、沈凤仙发现新证据（昌化城建开发公司法定代表人胡学兵与黄炜的谈话录音），且该新证据足以影响定性时，承办人应该重新向审委会汇报而没有重新汇报。2、该回避的不回避。(1)临安市昌化镇综合服务中心系昌化城建开发公司股东，该中心法定代表人戴其伟系昌化城建开发公司董事，而该中心的举办单位为临安市昌化镇人民政府。(2)本案纠纷在诉讼前，徐建霞、沈凤仙曾向临安市信访局等部门上访，而临安市昌化镇人民政府是该信访的承办单位。(3)临安市昌化镇人民政府与昌化城建开发公司控股股东临安市昌达实业投资有限公司就昌化溪防洪工程建设开发存在合作关系。该项目以昌化城建开发公司为载体进行投资开发，与昌化镇人民政府存在债权债务关系，后昌化镇人民政府将防洪工程建设中开发出的案涉区块土地出让金用于抵偿昌化城建开发公司防洪工程开发的工程款。(4)一审审判长郑ＸＸ是昌化镇社会管理综合治理委员会委员，该委员会是临安市昌化镇党委、政府的一个协调机构。综上所述，本案与昌化镇人民政府存在千丝万缕的联系，而一审审判长又在昌化镇综治办有兼职，存在明显的利害关系。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四十三条第六款之规定，一审审判长在一审中应当回避。综上，请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判支持徐建霞、沈凤仙的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由昌化城建开发公司承担。
针对徐建霞、沈凤仙的上诉，昌化城建开发公司答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。二、徐建霞、沈凤仙的上诉请求缺乏事实与法律依据，不应得到支持，理由如下：（一）案涉项目的背景。案涉楼盘项目不是一个单纯的商品房开发项目，而是临安市昌化镇的一个旧城改造项目，2008年11月，临安市昌化镇人民政府与临安市昌达实业投资有限公司（昌化城建开发公司的股东）签订了《昌化溪防洪工程建设开发合作协议》，约定采用BT方式实施昌化溪防洪工程，即项目的建设资金由昌达公司筹措投入，昌化镇政府以防洪工程填河所建造的土地权益作为昌达公司实施防洪工程的回报。并且，当时昌化镇人民政府研究决定所造地块可分割出让。由于昌化溪防洪治理工程经省发改委立项的实施主体为临安市昌化城镇建设开发有限公司，因此2008年12月，临安市昌达实业投资有限公司收购了昌化城建开发公司，由昌化城建开发公司来实施该工程。后来由于镇政府未能按约定归还昌化城建开发公司借款，加上按约定供应的地块又不能到位，造成了昌化城建开发公司资金紧张。为了保证工程的顺利进行，2010年12月，昌化城建开发公司在坚持“小范围、透明、自愿”的原则下在股东的亲戚朋友范围内进行了部分民间融资，即本案所涉的《借款协议》约定的内容。徐建霞、沈凤仙选择了第二种还款方式即土地抵偿借款的还款方式。由于之前政府承诺土地可以分割出让，因此双方对土地抵偿借款的方式具体约定由徐建霞、沈凤仙自行通过拍卖（摘牌）的方式取得土地使用权，房屋为自建房性质，委托昌化城建开发公司代建，并在此基础上签订了《建房约定》。（二）2012年11月，临安市市委主要领导进行了调整，新任领导对于城市建设有了更高的要求。为了提升昌化镇城市形象，临安市人民政府要求本案所涉地块整体挂牌出让，竞买人必须是具有房地产开发资质的企业，并且要求摘牌企业按照房地产开发要求开发，在公开、公平的条件下，昌化城建开发公司经过竞拍最终取得了该块土地的开发权。如此一来，案涉地块的土地出让方式以及开发方式发生了根本性的变化，房屋开发由原来设想的自建房形式变成了商品房开发的形式。商品房与自建房是两种完全不同的开发方式，两种方式的不同点主要在于：1、概念区别。商品房只是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业，能够进行市场自由流通。个人通过购买方式取得，其产权证是法定商品房产权证。自建房是指个人以竞拍方式或政府审批取得的土地进行个人建造、参建、委建用于自用的房屋，不能进行市场自由流通，其产权是个人产权。2、设计、报批和建造程序的区别：商品房的设计、报批和建造有严格的程序：（1）、设计：商品房必须由有资质的设计院严格遵照《国家住宅建筑设计规范》《建筑设计防火规范》、《浙江省城市住宅建筑设计标准》等相关文件进行设计和建造。如：《浙江省城市住宅建筑设计标准》等规范规定，商品房商铺和住宅必须分开，不能由商铺内部直接上住宅层，因此必须设置公共楼梯；水电设施必须分层分户入户，户内电线及开关必须通电才能验收，对水、电必须进行集中抄表，因此必须设置配电室及水表；建筑高度40米以下必须设置太阳能。按相关要求设计完成后，必须通过法定图审公司进行图审。（2）、在项目报批上，必须经过政府组织规划评审、发改委立项、各职能部门（规划、消防、市政、人防、供水、供电、邮政、电信、交通、公安、气象、园林等）设计评审等法定环节，通过后必须按规定缴纳相关建筑规费，然后申领开工许可证后才能开工建设。（3）、建造程序上：必须由有资质的建筑公司承建，由有资质的监理公司全程参与监理。在建造过程中，从基础开始，自建筑材料及安全维护等每一层每一环节均由相关职能部门参与监督指导管理，最后必须取得所有相关职能部门的验收，报审相关资料，将相关所有工程图纸和使用的建筑材料资料等移交给城建档案室，才能申请正式交房许可文书。自建房没有相关设计要求，只须经过简单的规划申报即可开工建造，并且，建造过程没有任何要求，大多数人均自行聘请有经验的瓦工建造，建造过程相关职能部门均不参与管理，也没有相关验收要求。3、材料的区别：商品房的建筑材料可由开发商自行市场采购，但所购材料均须向相关职能部门报申相关资料，接受相关职能部门的抽查和复验，确保质量过关。在涉及消防、供水、供电、人防、技防、节能环保上面，商品房所用的建筑材料（门窗、混凝土、水管，电线等材料品质）均有严格的要求。自建房可自由使用各种建筑材料，即使质劣价次的材料也可使用。4、配套的区别：商品房须由开发商承担给水、供电、绿化影观、相关通行道路、人防等房屋建筑户外的所有公用配套设施。自建房个人不承担任何户外配套设施，相关设施须由当地政府部门承担建设。5、税赋的区别：商品房的税赋很高，商品房的主要税赋是在房屋出售后，开发公司开具发票给购买人后产生，相关的税赋均是商品房销售的重要成本，是商品房价格的重要构成。购买人必须凭开发公司开具的商品房购买发票才能缴纳商品房契税，购买人只有在缴纳契税后才能申请办理商品房产权证。税务部门对开发公司征税的管理办法，一般是每月根据开发公司开具的销售发票金额带征6%的营业税及附加、带征3%的土地增值税、带征（2.5-3）%的企业所得税，上述税费必须在发票开出后当月缴纳，最后房产销售完后再进行核查清算，带征不够的话再进行补缴。自建房建成后也可办理产权，基本不产生任何税费。综上所述，商品房的成本和自建房的建造成本不可同日而语，商品房有规定的建造标准，自建房的建造标准完全由建造者自行决定。（三）由于开发方式的变化，导致了案涉房地产项目的成本发生了极大的变化，主要体现在：（1）设计成本的增加。（2）建造成本的增加。由于根据商品房的要求建造，房屋的造价由原来约定的每平方米1050元增加到了1620元（经过审计的数字）。（3）配套成本的增加。配套成本增加主要包括供电、供水、绿化景观、滨江路建设，总计2300余万元。（4）建筑规费的','2018-10-08
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