陕西省澄城县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕0525刑初49号
公诉机关澄城县人民检察院
被告人马某某，男，汉族，小学文化。2016年2月1日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被澄城县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于澄城县看守所。
辩护人路立龙，男，陕西知本律师事务所律师。
被告人洪某某，男，汉族，初中文化。2016年2月1日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被澄城县公安局取保候审，同年5月4日被澄城县检察院取保候审，同年5月25日被本院取保候审。
辩护人李文锋，男，陕西高德律师事务所律师。
被告人郑某某1，男，汉族，初中文化。2016年2月1日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被澄城县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于澄城县看守所。
被告人郭某某，男，汉族，小学文化。2016年2月1日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被澄城县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于澄城县看守所。
被告人郑某某2，男，汉族，初中文化。2016年2月1日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被澄城县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于澄城县看守所。
辩护人史印绪，男，陕西朱西江律师事务所律师。
被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭某某、郑某某2盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，由澄城县人民检察院于2016年5月16日以澄城县院公诉刑诉（2016）43号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。澄城县人民检察院指派检察员王晓荣出庭支持公诉，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭某某、郑某某2及被告人马某某的辩护人路立龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关以澄城县院公诉刑诉（2016）43号起诉书指控：
1、2015年12月份一天，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰、冯双彦（在逃，另案处理）等人，在本县王庄镇良甫河村九沟自然村，被告人郭某某负责开车接送人，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、冯双彦等人利用扎杆等工具实施盗掘勘扎，未找到古墓葬后离开作案现场。
2、2016年1月份的一天，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰、东京顺（在逃，另案处理）等人，又至本县王庄镇良甫河村九沟自然村，被告人郭某某负责开车接送人，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、东京顺等人负责实施盗掘古墓葬，后盗得一件绳纹灰陶鬲（已追回），经陕西省文物鉴定研究中心鉴定时代为商代，文物级别为一般文物。
3、2016年1月30日，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰、郑某某2至我县王庄镇良甫河村九沟自然村，被告人郭某某负责开车接送人，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、郑某某2利用洛阳铲、钢锨等工具实施盗掘古墓葬，因土质硬而放弃，离开作案现场返回住处时被公安民警抓获。
经渭南市文物旅游局认证，澄城县王庄镇良甫河村古墓葬为商周时代古文化遗址，具有一定的历史、科学和艺术价值。
公诉机关认为，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰、郑某某2违反国家文物保护法规，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的商周时代古文化遗址，五被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究五被告人刑事责任。
被告人马某某对公诉机关指控的基本事实没有异议，但辩称其在公诉机关指控的第一次犯罪事实中没有参与勘扎。
被告人马某某之辩护人辩称，1、公诉机关起诉罪名为盗掘古墓葬罪，但证据中未有认定古墓葬的相关证据；2、盗掘现场认定结论及文物鉴定报告无认定及鉴定资质证明，证据效力不足；3、被告人马某某在共同犯罪中作用较轻，应排在郑某某1、洪某某、郭晓峰之后，位列第四位。
被告人洪某某、郑某某1、郭晓峰、郑某某2对公诉机关指控的事实无异议，无辩解意见。
经审理查明：
（一）2015年12月份底，被告人马某某、郑某某1、洪某某经事先联系，三人在澄城县王庄镇商定盗掘古墓一事，商定由被告人洪某某找懂盗墓的人。后被告人洪某某联系到河南籍冯双彦（在逃）等二人，与马某某到澄城县王庄镇太贤村被告人郭晓峰租住处与被告人郑某某1会合，并连续两天由被告人郭晓峰驾驶陕E129**吉利黑色小轿车负责接送众人，到达澄城县王庄镇良甫河村九沟自然村后，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、冯双彦等人利用扎杆等工具实施勘扎，因均未找到古墓葬后离开作案现场，次日冯双彦等二人离开澄城县。
（二）2016年1月份一天，被告人洪某某又联系到华县籍东京顺（在逃）等三人，与被告人马某某、郑某某1、郭晓峰会合后，同样采取由被告人郭晓峰驾驶陕E129**吉利黑色小轿车负责接送众人，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、东京顺等人利用扎杆等工具实施勘扎挖掘的分工方式，盗得绳纹灰陶鬲（已追回）一件，次日众人各自离开，该陶鬲留在被告人郭某某租住处。
（三）几天后，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭某某、郑某某2又经联系会合，采取被告人郭晓峰负责开车接送众人至澄城县王庄镇良甫河村九沟自然村，被告人洪某某、郑某某1负责放哨，被告人马某某、郑某某2利用扎杆、洛阳铲、铁锨等工具实施勘扎、灌水、挖掘的分工方式连续几天实施盗掘。1月30日晚，五被告人从盗掘现场途径刘家洼街道回住处时被蹲守民警抓获。
后经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，被盗陶鬲时代为商代，文物级别为一般文物，该陶鬲现已移交澄城县文化市场综合执法大队。经渭南市文物旅游局勘查认定，盗掘现场为商周时代古文化遗址，具有一定的历史、科学和艺术价值。
在审理期间，被告人洪某某因患有病毒性肝炎乙型慢性、肝硬化（失代偿期）、胃溃疡、继发性胆囊炎、肝囊肿、门脉高压型胃病，经陕西省高级人民法院法医学技术审核，被告人洪某某符合《暂予监外执行规定》的通知附件《保外就医严重疾病范围》的相关规定。被告人郑某某1因患有帕金森病，生活不能自理，有尿失禁，经渭南市中级人民法院法医技术审核，郑某某1目前所患帕金森症，符合《暂予监外执行规定》的通知附件《保外就医严重疾病范围》的相关规定。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
（一）物证
1、铁锨二把、绳子一根、钢钎一个、洛阳铲一把、铲一个、塑料袋子一个、细钎一根及扣押请清单证明：五被告人持上述工具实施盗掘，后以上工具被公安民警扣押的事实；
2、陶鬲一件、扣押清单、移交清单证明：被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰及东京顺等人盗得陶鬲一件，该陶鬲已移交澄城县文化市场综合执法大队的事实；
3、陕E129**吉利黑色小桥车一辆、扣押清单证明：被告人郭某某用该车接送被告人马某某、洪某某、郑某某1、郑洪波及东京顺、冯双彦等人至盗掘现场的事实；
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书等证明：2016年1月10日，澄城县王庄镇良甫河村文保员向澄城县公安局禁毒文物大队反映，夜间有盗墓分子在良甫河村实施盗墓，经禁毒文物大队民警勘察及蹲守，抓获犯罪嫌疑人马某某、洪某某、郑某某1、郭某某、郑某某2，并对该案立案侦查的事实；
2、户籍证明及派出所出具的无犯罪记录证明：
马某某，男，汉族，1972年2月22日出生，身份证号码：612127197202224815，住陕西省大荔县埝桥镇北黄村三组；
洪某某，男，汉族，1969年4月26日出生，身份证号码：612127196904261675，住陕西省大荔县安仁镇小荀村五组；
郑某某1，男，汉族，1966年6月15日出生，身份证号码：610525196606151950，住陕西省澄城县王庄镇杨家洼村五组；
郭某某，男，汉族，1972年4月26日出生，身份证号码：612129197204265234，住陕西省澄城县韦庄镇新兴街5号；
郑某某2，男，汉族，1976年6月4日出生，身份证号码：612127197606041054，家住陕西省大荔县朝邑镇大寨子村三组；
同时证明五被告人在各自辖区居住期间未有违法犯罪行为的事实；
3、在逃人员登记信息表证明：东京顺、冯双彦被列为网上追逃人员的事实；
4、办案说明证明：因东京顺、冯双彦二人未到案，暂未查明河南籍一人、华县籍二人身份情况的事实；
（三）证人蒋锋印证言证明：他是澄城县王庄镇良甫河村文保员，2016年1月10日早他听文保员屈保山称有新挖的盗洞，他去现场查看并报警的事实；
（四）被告人供述与辩解
1、被告人马某某供述与辩解证明：2015年12月底，郑某某1电话联系他澄县有古墓，让他过来看，他联系了洪某某一起到澄县王庄见到郑某某1，三人一起商量盗墓的事，商定由洪某某找懂盗墓的人，后洪某某联系了两个河南籍的人，他们一起到澄城县，郑某某1安排他们住在郭晓峰在太贤村租住处，晚上，郭晓峰开车将他们送至盗墓村子附近，他们拿着工具找墓，后怕被发现回到住处，第二天晚上他们六人又去盗墓村子，郑某某1和洪某某放哨，他与河南两人找墓，河南人说找不见第二天就走了。过了几天，洪某某又联系了华县三个人，他们在澄县会合后，仍由郭晓峰开车接人，郑某某1和洪某某放哨，他与华县三人找墓，连续几天盗掘，挖到一个陶罐，说是不值钱，华县的人就走了，其他人也各自散了。大约一个礼拜，郑某某1给他打电话让他再去找墓，他叫了郑某某2参与，与其他人会合后，同样采取郭晓峰开车接送人，郑某某1和洪某某放哨，他与郑某某2负责挖掘的分工方式，洪某某、郑某某1负责日常花销，郑某某1、郭晓峰提供铁锨、钎子，其他工具不知道是谁的，1月30日晚被抓获的事实；
2、被告人洪某某供述与辩解证明：郑某某1安排众人的分工，马某某负责挖墓，他负责日常花销，郑某某1提供了扎杆、铁锨，他提供铁锨一把，华县人提供有工具，其余和马某某供述一致；
3、被告人郑某某1供述与辩解证明：2015年12月底，马某某问他良甫河村是否有古墓，他说有，让马某某过来，后马某某与洪某某来，他们三人在一起商量盗墓的事，马某某负责盗墓的事，洪某某负责日常开销，他安排住的地方，联系郭晓峰开车，工具里有他的铁锨和扎杆，洪某某的铁锨一把，河南人和华县人走后的几天，马某某打电话给他，说看下一个墓，之前没说，领人上来挖，他说行，其余和马某某供述一致；
4、被告人郭晓峰供述与辩解证明：郑某某1叫他一起盗墓，后带马某某、洪某某到他在太贤村租住的地方，洪某某负责日常花销，马某某负责挖墓，其余和马某某供述一致；
5、被告人郑某某2供述与辩解证明：2016年1月26日晚，马某某叫他到王庄镇附近盗墓，他同意后第二天就和马某某、郭晓峰到王庄镇太贤村见到郑某某1，晚上他们就去探墓，第三天，他和洪某某、马某某、郭晓峰去给探到的古墓灌水，第四天，郑某某1来了，他们五人再一起灌水，1月30日晚，郭晓峰开车接送人，郑某某1、洪某某放哨，他与马某某负责挖墓，没找到文物，回来路上被抓获，盗墓工具中有他一个小铲的事实；
（五）鉴定意见认定结论
1、陕西省文物鉴定研究中心出具的鉴定意见：证明被盗陶鬲时代为商代，文物级别为一般文物的事实；
2、渭南市文物旅游局出具的认定结论：盗掘现场为商周时代古文化遗址，具有一定的历史、科学和艺术价值的事实；
3、陕西省高级人民法院（2016）陕鉴审字第00055号法医学技术审核意见书：证明被告人洪某某符合保外就医的严重疾病条件。
4、陕西省渭南市中级人民法院（2017）渭中鉴审字第005号法医技术审核意见书：证明被告人郑某某1目前所患帕金森症，符合《保外就医严重疾病范围》的相关规定。
（六）现场示意图、指认照片、辨认笔录证明：五被告人指认盗掘现场、盗掘工具的事实及五被告人分别对其他被告人及在逃人员进行辨认的事实。
上述证据相互印证，足以定案。
本院认为，被告人马某某、洪某某、郑某某1、郭晓峰、郑某某2以非法占有为目的，违反国家文物保护法律法规，盗掘具有历史、艺术、科学价值的商周时代的古文化遗址，五被告人的行为均构成盗掘古文化遗址罪，澄城县人民检察院指控五被告人之犯罪事实成立，依法应予惩处。
被告人马某某、洪某某、郑某某1三人经事先联系预谋，共同商定盗掘古墓一事，在整个盗掘过程中，分工协作，联系人员，提供工具，均起主要作用，均系主犯，依法应予惩处，鉴于案发后均能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人郭晓峰、郑某某2在共同犯罪过程中均起次要作用，均系从犯，案发后均能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人马某某当庭辩称其在起诉书指控的第一起犯罪事实中未参与勘扎，经审理查明，被告人马某某在整个连续盗掘过程中所起的作用均是与他人进行勘扎，在侦查阶段亦供述其参与勘扎，该辩解理由与庭审查明事实不符，故不予采信。
被告人马某某辩护人辩称的公诉机关起诉罪名中有盗掘古墓葬罪，但证据中未有认定古墓葬的相关证据，不应定盗掘古墓葬罪，经查明，公诉机关以盗掘古文化遗址、古墓葬罪起诉五被告人，该罪名系选择性罪名，公诉机关提供证据证明盗掘现场为古文化遗址，故对该辩护意见予以采信；
另辩称盗掘现场认定结论及文物鉴定报告无认定及鉴定资质证明，证据效力不足，经庭审查明，盗掘现场的认定结论系由渭南市文物旅游局作出，渭南市文物旅游局作为渭南市人民政府承担文物保护工作的部门，其工作职责包括对全市文物的认定工作，《中华人民共和国文物保护法》第二条规定，文物包括具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，故渭南市文化旅游局对本辖区的古文化遗址古墓葬等进行认定系其履职行为。另本案中涉案文物的鉴定报告由陕西省文物鉴定研究中心作出，陕西文物鉴定研究中心系国家文物局指定的鉴定机构，且在鉴定报告正本备注项已注明对外出具何种样本，故对该项辩称意见不予采信。
再辩称被告人马某某在共同犯罪中作用较轻，系从犯，应排在郑某某1、洪某某、郭晓峰之后，位列被告人顺位第四位的辩称意见与庭审查明事实不符，依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2026年7月31日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
二、被告人洪某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2026年1月31日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
三、被告人郑某某1犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2026年1月31日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
四、被告人郭晓峰犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2019年1月31日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
五、被告人郑某某2犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2019年1月31日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
六、作案工具陕E129**吉利黑色小桥车一辆、铁锨二把、绳子一根、钢钎一个、洛阳铲一把、铲一个、塑料袋子一个、细钎一根依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 王 纯
人民陪审员 袁德寿
代理审判员 刘亚平
二〇一七年三月八日
书 记 员 张斌丽
附:《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第三百二十八条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十四条【剥夺政治权利的含义】剥夺政治权利是剥夺下列权利：
(一)选举权和被选举权;
(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利;
(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。