福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终779号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）斯某某，又名斯东浦，男，1963年9月20日出生，汉族，大学文化，原系福建省农化经贸有限公司董事长，住福建省福州市鼓楼区。2014年9月19日因本案被取保候审，2016年7月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人陈达秋、胡顺庚，福建国富律师事务所律师。
原审被告人林某某，男，1968年8月26日出生，汉族，大学文化，原系福建省农化经贸有限公司经理，住福建省福州市鼓楼区。2014年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，同年12月24日转取保候审，2016年3月16日被执行逮捕。2016年7月14日转取保候审。
辩护人毛乃诠，国浩律师（福州）事务所律师。
辩护人李胜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
原审被告人林甲，女，1968年2月27日出生，汉族，大学文化，原系福建省农化经贸有限公司总经理助理兼财务部经理，住福建省福州市鼓楼区。2014年11月4日因本案被取保候审。
原审被告人都某，男，1962年4月10日出生，蒙古族，大专文化，原系福建省农化经贸有限公司总经理助理兼办公室主任，住福建省福州市晋安区。2014年10月22日因本案被取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林某某、斯某某、林甲、都某犯贪污罪一案，于2016年7月13日作出（2015）鼓刑初字第288号刑事判决。原审被告人斯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月8日、12日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林建斌、代理检察员林宁烨、彭祥锋出庭履行职务，上诉人斯某某、原审被告人林某某、林甲、都某及其辩护人到庭参加诉讼。期间，福州市人民检察院阅卷的时间依法予以扣除。经审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。
原判认定：福建石油化工集团有限责任公司（下简称“省石化集团”）系国有独资有限责任公司，福建省农化经贸有限公司（下简称“省农化公司”）系省石化集团全资子公司。
被告人林某某于2003年起担任省农化公司总经理，任职期间，经其决定，省农化公司通过截留公司部分销售利润私设小金库。2010年8、9月间，省农化公司根据上级要求清理公司小金库，财务部门经清算发现小金库尚有余款206416.27元人民币（币种，下同），时任公司财务部经理的被告人林甲根据被告人林某某的要求通知财务人员将其中的20万元转至时任公司行政部经理的被告人都某建设银行个人账户内，准备用于发放给公司部分中层以上领导。被告人林某某经与时任公司法定代表人、董事长的被告人斯某某商量，被告人斯某某同意将小金库余款以奖金名义进行分配。随后，由被告人林某某决定分配方案，被告人都某将该20万元及其手中保管的另一笔6万元（款项性质未能查明）以取现或转账方式分给了下列人员：被告人林某某分得8万元，被告人斯某某分得6万元，被告人林甲、都某各分得2万元，林某乙（时任总经理助理）分得2万元，林某丙、林某丁（时任甲醇部经理、副经理）各分得3万元。
福州市鼓楼区人民检察院根据举报在对本案进行初查过程中，于2014年7月22日到省农化公司将被告人林甲、都某通知到院接受调查，于7月23日到被告人林某某家中将其通知到院接受调查。2014年9月18日，被告人斯某某到鼓楼区人民检察院投案。同年10月21日鼓楼区人民检察院决定对被告人林甲、都某补充立案，并案侦查，先后于10月22日、11月4日依法传唤被告人都某、林甲到院接受讯问并采取取保候审强制措施。现被告人林某某、斯某某、林甲、都某均已分别退出其所得全部款项。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人林某某的供述证明：2001年省石化集团委派其到省农化公司任总经理，其向省石化集团从另外的子公司调了被告人林甲、都某到省农化公司协助其工作，林甲任总经理兼财务部经理，主要负责财务方面，都某任总经理兼行政部经理，主要负责办公室行政工作。由于公司很多接待等开支没有发票，没有办法在财务上报销，业务部门提出业务无法开展，其就和林甲、都某商量成立小金库，通过化工产品贸易中截留部门利润作为小金库来源，具体由都某保管小金库，林甲负责财务操作。公司有让员工林某戊、林某己以个人名义在银行开立账户提供给公司使用，一方面截留利润，另一方面也是方便周末银行对公业务停办时打款需要。2008年3月，省石化供销公司并入省农化公司后，其就只担任省农化公司总经理，被告人斯某某担任公司法定代表人，他也有参与公司小金库管理。2010年间，省国资委到公司清查小金库，当时林甲向其汇报小金库里面还有余款20多万元，问其怎么处理，其就向斯某某做了汇报，两人商量把该笔款项以预发奖金的名义分掉，其随后将具体的分配方案通知给林甲和都某，就是其和斯某某各分8万元，林甲、都某各分3万元，公司其他的中层林某丙、陈某、林某丁、林某乙、林某庚等人各分了1.5万至2万元不等的金额（具体金额记不清），都某于2010年9月3日转到其建设银行账户上的8万元就是该笔款项。
2、被告人斯某某的原供述证明：2008年4月其到省农化公司任董事长，同年5月份兼任法定代表人，负责公司全面工作。其到省农化公司工作后，知道公司已经有存在小金库行为，小金库是由综合部经理都某及财务部门以林某己、林某戊个人名义在银行开设的账户负责保管，主要用于公司在业务开展过程中一些业务接待等不能在公司正规财务账目报销的费用开支。2010年8月份，中央布置小金库专项清理工作，省石化集团要求省农化公司清理小金库。在清理小金库过程中，在8月底或9月初的一天，林某某到其办公室，说省石化集团要求公司清理小金库，都某处保管的小金库还有钱款，也要清理掉，其表示同意，并和林某某说，都某保管的小金库是业务部门做出来的，业务部门比较辛苦多拿一点，其少拿一些。当时公司的主要业务部门是甲醇部林某丙、林某丁，还有电石部林某乙等人，由于林某某没有告诉其都某处保管的小金库的具体金额，因此其不知道每个人的分配金额，具体由林某某决定，林甲、都某执行。大概过了几天，都某就到其办公室拿了6万元现金给其，说是他经手保管的小金库钱款，其表示知道就收下了，并将钱存入了招商银行个人账户上用于个人开支。
3、被告人林甲的供述证明：其于2001年到省农化公司工作，任财务部经理，负责财务工作。在其工作期间，公司因为业务需要，总经理林某某让其通知公司出纳林某戊和员工林某己到银行以她们的名义开设了几个账户，作为公司在贸易往来中货款的专门账户使用，由林某戊和林某己负责保管，其根据业务部门的要求通知她们对账户上的资金进行转账和取现。另公司还设立有小金库，主要是通过公司业务部门在贸易中截留部门利润作为小金库资金来源。2010年8月份，省国资委对省石化集团小金库专项治理工作进行部署，省石化集团要求省农化公司首先进行自查自纠，斯某某是公司董事长和法定代表人，小金库清查工作是他在负责，但是具体清算工作主要是财务部门和业务部门一起对以林某戊、林某己名义开设的公司账外资金账户进行清算，在清算过程中发现小金库除了上缴公司货款及退回保证金后还有结余206000多元，林某某就让其把其中的20万元转账给被告人都某用于分配给几个中层以上领导，也就是2010年9月2日从林某己名下账户转给都某的20万元，后其从都某处分到了其中的2万元，其他人具体怎么分配的不知情。
4、被告人都某的供述证明：其于2001年到省农化公司工作，当时林某某有跟其说公司很多接待开支没有发票无法报销，所以想通过化工产品贸易中截留部分利润作为小金库资金来源，做法为正常对方公司把货款打到我们公司的对公账户后再发货，但是我们为了截留利润作为小金库，林某某就让林某戊、林某己去银行以个人名义开设银行账户，并把这些账户做为公司接收货款使用，公司业务部门在跟下游公司谈业务时就把价格定得比市场价格低一点，但是下游公司必须按照市场价格打款到林某戊、林某己这些账户上，之后账务人员就把货款汇到公司的对公账户，结余利润再汇到我个人银行账户或她们提取现金给我保管。2010年间，省国资委到公司清查小金库，林某某跟其说财务林某戊处保管的小金库以及其处保管的小金库都要处理掉，还称林某戊处保管的小金库有一笔20万元钱会汇给其，过了几天林某戊就通知其钱已汇到其建设银行账户。之后其就按照林某某的要求，将20万元连同其处保管的其他款项6万元共计26万元分给了林某某、斯某某、林甲、林某乙、林某丙、林某丁和自己，金额分别为林某某8万元、斯某某6万元、林甲2万元、林某乙2万元、林某丙和林某丁都是3万元、其自己2万元。
5、证人李某甲的证言证明：其系省石化集团党委副书记兼纪委书记，2010年前不知道省农化公司有私设小金库的事情，2010年全国在查处国有公司企业设立小金库问题时，省石化集团有先自查自纠，那时才知道省农化公司有货款从帐外运作的问题，并要求省农化公司立即整改。省农化公司的工资福利必须从公司账上发放，不能账外发放福利资金。
6、证人林某己的证言证明：其于2002年经人介绍到省农化公司工作，主要从事化工产品贸易、后勤等工作，其在农行、建行、招行、工行开户的部分账户不是其个人使用，是省农化公司财务经理林甲让其到银行开户，并作为单位在贸易往来中资金使用账户。2005年至2008年，其在保管上述账户期间，有按照林甲和出纳林某戊的要求把账户上的资金进行转账、取现，这些行为跟其个人的资金没有任何关系。2008年至2011年是林某戊在保管这些银行卡、存折及密码，负责具体操作，因账户是其的名字，有些大笔资金往来林某戊会叫其一起去签字或者让其把身份证借给她由她代理操作，这些银行账户短信通知是登记林甲的手机号码，资金往来情况林甲都知道。经其辨认，账号为6225886xxxxx的招商银行账户是以其个人名义开户给单位使用的账户，2010年9月2日该账户为什么转账给都某20万元不知道。
7、证人林某戊的证言证明：其于2003年到省农化公司工作，任公司财务出纳。工作期间，按照领导的要求，有以其和林某己的名字到银行开户，用于业务部门接收公司货款、保证金等，还有就是业务部门一些正规账上无法报销的费用支出。其操作小金库的钱款都是按照业务人员或者林甲的通知指示做的。经其辨认，林某己账号为622588xxxxx的招商银行账户就是其保管的小金库账户，2010年9月2日转到都某建行账户的20万元是其按照林甲的指示转给被告人都某的，具体用于什么不知道。2010年省石化集团和国资委在清查小金库后，公司小金库就清理了。公司工资、资金等福利都是通过公司会计把钱款金额制表确定后，其再将钱打到员工的个人银行账户上，钱都是通过公司正规账户转的，其除了上述工资奖金外，没有领到其他福利。
8、证人林某乙的证言证明：其于2006年至省农化公司工作，担任过业务部门经理，2010年被任命为总经理助理，实际是液化部经理。公司有以林某戊、林某己名义开立的银行账户作为公司接收货款、保证金的专门小金库账户，小金库资金来源于业务部门化工产品在贸易过程中截留的公司部门利润，其在业务过程中不能报销的费用都是经林某某同意后拿到林甲、都某以及林某戊处报销。其没有参与编织袋项目，也没有领取过编织袋的分红。2010年9月，都某叫其到办公室领过2万元钱，说是公司发的奖金，其有签字。
9、证人林某丙的证言证明：其于2001年11月至省农化公司工作，主要从事公司化工产品贸易工作，2009年6月后是公司甲醇部经理。公司设立有小金库，资金来源是业务部门在贸易过程中截留了部门利润沉淀在小金库账户上。小金库具体如何保管不知情，其在业务开展过程中，不能够报销的费用经林某某同意，都是拿到林甲、都某以及林某戊处报销。其没有参与编织袋投资项目，平常公司正常奖金都是到财务部出纳林某戊处签字领钱。2010年9月份时，其从都某处领过2万元钱，都某告诉其是公司发的奖金，其领款时有签字。
10、证人林某丁的证言证明：其于2007年5月至省农化公司工作，知道公司设有小金库，小金库有一部分来自收取客户承兑汇票的贴息费用，其曾根据公司财务提供给其的林某己账户让客户汇入贴息费用，也曾经手在林甲处通过小金库报销不能正常报销的费用。2010年11月份左右，都某把其叫到办公室外没人的地方，把一个装钱的信封交给其，说是小金库取出来的3万元，是林某某奖励给其的。
11、被告人都某建设银行卡交易明细证明：该卡于2010年9月2日收到林某己转款20万元，同日取现6万元，次日转账8万元至被告人林某某账户。
12、证人林某己招商银行卡交易明细证明：2010年9月2日，该账户转款20万元至被告人都某建设银行账户。
13、招商银行存款凭条证明：被告人斯某某于2010年9月2日存入现金6万元。
14、福建石油化工集团有限责任公司《企业法人营业执照》证明：该公司系国有独资有限责任公司。
15、福建石油化工集团有限责任公司出具的证明及福建省农化经贸有限公司《企业法人营业执照》证明：省农化公司由福建石油化工集团有限公司公司全额出资，系省石化集团全资子公司。
16、福建石油化工集团有限责任公司出具的职务证明、干部简历表及公司相关文件证明：被告人林某某于2003年8月至2008年3月任福建省农化经贸公司法定代表人、经理，负责公司全面工作，2008年3月至2011年8月免去公司法定代表人职务，任公司经理，主要负责公司经营管理业务。被告人斯某某于2008年3月任省农化公司董事长、法定代表人。被告人林甲、都某为省农化公司总经理助理，并分别兼任财务部经理、办公室主任。
17、《福建省国有及国有控股企业“小金库”专项治理自查自纠工作承诺书》证明：被告人斯某某系该工作单位负责人，被告人林甲系财务负责人。
18、《福建省农化经贸有限公司专项治理“小金库”自查自纠情况报告》证明：省农化公司2010年11月30日向省石化集团治理“小金库”领导小组报告清理“小金库”情况为，农化公司因公司业务需要有用个人卡收取客户押金，从2010年11月18日起已停止收取客户押金，近期缴入押金已退回客户或转为货款，11月24日帐户余额已清零。被告人斯某某系该报告签发人。
19、招商银行收款回单、省农化公司记账凭证证明：2010年11月30日，公司从招商银行存款收入银行利息6416.27元。
20、福州达盛昌贸易有限公司出具的情况说明证明：该公司向省农化公司购买甲醇时一般是将货款打到省农化公司对公账号，周末银行账户不能使用或遇特殊情况时会将货款打到省农化公司指定的户名为林某戊、林某己个人账户上。
21、鼓楼区人民检察院出具的案件侦破经过证明：被告人林某某涉嫌贪污一案线索，由该院举报中心移送，反贪污贿赂局于2014年5月19日开展初查，在初查过程中，反贪局干警于2014年7月22日到省农化公司将被告人林甲、都某通知到院接受调查，于7月23日到林某某家中将其通知到院接受调查，7月24日对林某某立案侦查。2014年9月18日，被告人斯某某到鼓楼区人民检察院投案。同年10月21日鼓楼区人民检察院决定对林甲、都某补充立案，并案侦查，10月22日依法传唤都某到院接受讯问并采取取保候审强制措施，11月4日依法传唤林甲到院接受讯问并采取取保候审强制措施。
22、《福建省农化经贸有限公司体制改革情况说明》、福建省石油化工集团联合营销有限公司出具的说明及收款收据证明：2011年福建省石化集团经研究决定成立福建省石油化工集团联合营销有限公司，由营销公司对省农化公司进行吸收合并，省农化公司经工商登记注销。2014年9月1日，营销公司收到原省农化公司小金库退款合计10万元，分别为被告人斯某某6万元、被告人林甲、都某各2万元。
23、鼓楼区人民检察院出具的扣押清单及暂扣收据证明：2014年12月22日，被告人林某某退出赃款8万元交由鼓楼区人民检察院暂扣。
原判认为，省农化公司违反国家规定私设小金库，并以单位名义将国有资产20万元集体私分给个人，数额较大，被告人林某某、斯某某作为直接负责的主管人员，被告人林甲、都某作为其他直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。被告人林某某、林甲、都某如实供述自己的罪行并退出全部赃款，可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：（一）被告人林某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人斯某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人林甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（四）被告人都某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（五）被告人林某某所退赃款发还福建省农化经贸有限公司（现已改制为福建省石油化工集团联合营销有限公司）。
斯某某上诉称：其不知道公司小金库有20万元未清理并转到都某处保管，公司小金库的决策、管理、开支、分配均是林某某、林甲、都某三人决定，其从未参与；都某给其6万元时说是清理在他处保管的钱款，其一直认为是编织袋的分红款。其在侦查机关的供述不属实，原判依据原供述定案系属认定事实错误。其辩护人认为：1、本案没有任何证据证明斯某某具有非法占有公共财物的犯罪故意。（1）斯某某不知道公司小金库截留了20万元且要私分：被告人都某在分给斯某某6万元时没有告诉斯某某是20万元小金库的钱；林某某关于有否向斯某某汇报商量20万元小金库款项私分的供述前后矛盾，不能采信；林甲在此前庭审中始终否认单独或曾与林某某一起向斯某某汇报小金库结余20万元情况，到最后一次庭审才改口有单独向斯某某汇报过，亦不能予以采信；斯某某本人从未做过有罪供述，其于2014年8月26日向省石化集团公司纪委提交的说明中已承认收到都某的6万元钱，但一直认为该款是编织袋利润分配，9月18日到检察机关投案接受询问时却只字未提编织袋项目，这不合常理，斯某某对该供述不属实的辩解合理，且斯某某此前从未插手公司小金库管理，不可能在小金库最后清理的敏感时候参与小金库私分。（2）2008年8月至2010年9月，都某账户中的编织袋收入至少有735395元，斯某某分到6万元并不过分，在林甲告诉其小金库只结余6千余元而编织袋项目也要清理的情况下，斯某某相信领取的6万元是编织袋分红是可以成立的。法庭应当对编织袋问题予以查明。综上，斯某某收到的6万元客观上可能并非来自对国家财产20万元的非法占有，更重要的是斯某某在主观上没有任何的犯罪故意，原判不能成立。
原审被告人林某某庭审中辩称，其行为系违纪不违法。其辩护人的辩护意见是：1、林某某不存在贪污犯罪的主观故意；2、林某某等人的行为不符合贪污罪的客观要件：奖金发放系董事长斯某某、总经理林某某集体研究后作出的决定；奖金发放涉及单位内某一层次的大多数人，主体广泛；奖金发放过程均有记账并签字确认，在农化公司内部是公开的。
出庭检察人员认为，上诉人斯某某关于其所收取的6万元系编织袋款项的辩解与其侦查阶段的原供述和林某某的供述相矛盾，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人斯某某及其辩护人、原审被告人林某某及其辩护人、原审被告人林甲、都某均未向本院提交新的证据。
本院另查明，省农化经贸公司2010至2011年在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门；领导班子成员有斯某某、林某某、都某、林甲、林某乙五人。此节有省石化集团出具的《关于福建省农化经贸公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件予以证实。
本院认为，原判认定原审被告人林某某等人的行为构成私分国有资产罪的定性有误，其行为特征更符合贪污罪的犯罪构成要件，具体理由如下：
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别有三：一是犯罪主体不同，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，不是个人，处罚的是单位的主管人员与直接责任人员，体现的也是单位的意志，贪污罪的主体是国家工作人员；二是犯罪对象不同，前罪的对象只能是国有资产，后罪的是包括国有资产在内的公共财产；三是犯罪客观方面不同。前罪是决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。本案中，关于涉案20万元款项的性质，原审被告人林某某、林甲、都某供述及证人林某丁、林某乙、林某丙证言能相互印证到该款系以上人员通过截留部分销售利润形成的小金库，省农化公司系国有企业，公司的销售利润系国有资产，也属于公共财产的范畴。因此对于林某某等人非法侵占本单位国有资产的行为，究竟如何定性，主要从其他两个方面考量：首先，从财务的流向上考察，私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份，尽管最后每个人实际所分的金额可能存在一些差别，但差别一般不会太大或者是大家按照能够接受的级别实行差额分配。共同犯贪污罪中，财物的分配流向是限缩的，一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。其次，从行为的样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义分配的。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚。
对照本案证据：
1、从财务的流向上考察：根据一审法院要求检察院退补后检察机关补充提供的省石化集团出具的《关于福建省农化经贸公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，该公司当时在职员工数约为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门。涉案的20万元仅分给林某某、林甲、都某、斯某某、林某乙五人，26万元也仅分给以上五人与林某丙、林某丁7人，涉及的部门才甲醇部、电石部两个部门，因此，涉案款项分配的范围是限缩的，不具有普及性。
2、从行为的样态来考量：（1）证人李某甲、林某己、林某戊均证实，他们并不知晓20万元或者26万元款项事宜，也并未从中分得款项。（2）证人林某丁、林某丙、林某乙证言及原审被告人林甲、都某在侦查阶段都曾供述称都某给他们分钱时是私下偷偷地领取。（3）虽然林某丙、林某乙、都某等人在一、二审庭审中均称在都某处领取有签字，且都某给林某某看过后予以销毁，但签字也无法改变小金库款项未入公司帐，哪怕是合法的名义均不具备的真实情况。
3、从行为所体现的意志主体来看：虽然林某某称与林甲等人碰头过并向斯某某汇报过，但该供述得不到其他被告人供述的印证，且根据省石化集团出具的《关于福建省农化经贸公司2010年至2011年基本情况的说明》及相关文件，案发时公司的领导班子成员有斯某某、林某某、都某、林甲、林某乙五人，无论是20万款项的汇报还是分配决定均是林某某个人行为，根本无法体现单位集体的意志。
综上，上诉人斯某某、原审被告人林某某、林甲、都某身为国有企业工作人员，共同利用职务上的便利，以截留单位销售利润款的方式侵吞公共财产，金额达20万元，其行为均已构成贪污罪，原判定性有误，应予以纠正，但根据上诉不加刑原则，原审对上诉人及各被告人判处的刑期维持不变，原审被告人林某某及其辩护人的相关辩解、辩护意见与事实不符，亦于法无据，不予采纳。关于上诉人斯某某及其辩护人提出的其所分得的6万元款项系编织袋分红款而并非20万元小金库款项的诉辩意见，原判已就不予采信的理由予以充分阐述，本院不再赘述。在共同犯罪中，原审被告人林某某、上诉人斯某某共同商议并决定小金库款项的分发，起主要作用，系主犯；原审被告人林甲、都某受原审被告人林某某指使管理、分发小金库并从中分得少部分款项，系从犯，应依法予以从轻、减轻处罚。原审被告人林某某、林甲、都某如实供述自己的罪行并退出全部赃款，可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决第五项，即对涉案款物处理之判决。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决第一、二、三、四项，即对原审被告人的定罪处刑之判决。
三、上诉人（原审被告人）斯某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2017年3月12日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）
四、原审被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2016年7月14日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）
五、原审被告人林甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、原审被告人都某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百二十五条：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
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