江苏省太仓市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)太刑二初字第00238号
公诉机关江苏省太仓市人民检察院。
被告人何平。2015年3月3日因涉嫌诈骗被太仓市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人敬春，四川诚中成律师事务所律师。
辩护人沈自强，江苏至誉律师事务所律师。
被告人杨婷婷。2015年3月3日因涉嫌诈骗被太仓市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
江苏省太仓市人民检察院以太检诉刑诉[2015]606号起诉书指控被告人何平、杨婷婷犯诈骗罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太仓市人民检察院指派代理检察员霍磊出庭支持公诉。被告人何平、杨婷婷及辩护人敬春、沈自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省太仓市人民检察院起诉书指控，2014年11月底，被害人刘某乙在“有缘网”上结识了被告人杨婷婷，双方发展为情人关系，后杨婷婷以在四川广汉合伙投资建厂为由，带刘某乙到四川广汉察看地块，谎称在此地建造硅酸钙板项目厂房，并介绍其前情人即被告人何平与刘某乙合作。之后何平伪造了四川广汉欧峰建筑材料有限公司的承包合同和公章与杨婷婷签订建厂合同，杨婷婷将该合同照片发至刘某乙手机，骗取刘某乙的信任，然后被告人杨婷婷谎称在四川广汉负责该项目建造、施工，以支付租金、工资、购买材料等为借口，共计骗取刘某乙人民币66万元。之后，被告人杨婷婷、何平将该款项用于购买奔驰轿车、还款等消费，挥霍一空。案发后，被告人何平到公安机关投案，太仓市公安局将被告人杨婷婷抓获归案，并在杨婷婷处扣押到奔驰轿车1辆和人民币15268元等物品。公诉机关认为，被告人何平、杨婷婷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人何平、杨婷婷均起主要作用，均系主犯。根据本案犯罪事实和情节，公诉机关建议对被告人何平、杨婷婷在有期徒刑十年至十二年之间量刑，并处罚金。
庭审中，被告人何平对起诉书指控的基本犯罪事实未提出异议和辩解。被告人杨婷婷辩称，其主观上没有想骗被害人的钱，被害人给她的钱是租用土地和修建厂房的。
被告人何平的辩护人对起诉书指控被告人何平涉案的基本犯罪事实没有异议，但对本案定性和量刑提出如下辩护意见：一、被告人何平的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为合同诈骗罪。其理由为，1、被告人何平与被害人刘某乙之间存在建设工程承包合同关系。2、被告人杨婷婷与被害人刘某乙之间的代理合同关系。基于合同关系的存在，故本案符合合同诈骗罪的表现形式；二、被告人何平在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；三、被告人何平认罪，并对犯罪事实作了如实供述；四、被告人何平主动投案，具有自首情节；五、被告人何平主观上愿意退赃，并要求家人筹款退赔被害人；六、两被告人主观恶性不大，且无其他严重恶劣情节，应酌情给予适当考虑；七、被告人何平系初犯，有立功意愿表现；八、被告人何平家庭困难。综上，辩护人认为，被告人何平犯合同诈骗罪，且具有上述从轻、减轻情节，建议法庭对被告人何平减轻处罚。
公诉人答辩认为：一、被告人何平、杨婷婷利用合同作为道具诱饵骗取被害人钱财，与履行合同没有关系，故本案应认定为诈骗罪；二、被告人何平、杨婷婷在共同犯罪中分工明确，相互配合，才能诈骗成功，且二人一起将赃款挥霍，在共同犯罪中作用相当，应认定为主犯；三、被告人何平虽主动投案，但在第一份、第二份笔录中均未能如实供述主要犯罪事实，在以后的供述中时供时翻，另外，公安机关根据被害人的报案和提某，已将被告人何平列为犯罪嫌疑人，故被告人何平的行为不构成自首。
经审理查明，2014年11月底，被害人刘某乙在“有缘网”上结识被告人杨婷婷，双方发展为情人关系。后被告人杨婷婷以在四川广汉合伙投资建厂为由，带刘某乙到四川广汉察看地块，谎称在此地建造硅酸钙板项目厂房，并介绍其前情人即被告人何平与刘某乙合作。之后被告人何平伪造了四川广汉欧峰建筑材料有限公司的承包合同和公章与被告人杨婷婷签订建厂合同，被告人杨婷婷将该合同照片发至被害人刘某乙手机，骗取被害人刘某乙信任。后被告人杨婷婷谎称在四川广汉负责该项目建造、施工，以支付租金、工资、购买材料等为由，共计骗取被害人刘某乙66万元（第一次15万元，第二次1万元，第三次20万元，第四次30万元）。被告人杨婷婷、何平得款后将该款用于购买奔驰轿车、还款和消费等，将骗取的赃款挥霍一空。
另查明，2015年3月3日，被告人何平主动至当地公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。同日，公安机关将被告人杨婷婷抓获，并在被告人杨婷婷处扣押奔驰E260L轿车1辆和人民币15268元等物品，现暂扣于太仓市公安局。
上述事实有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被告人何平供述和辩解：他和杨婷婷都有家庭，两人是情人关系。2014年10月，经杨婷婷介绍他在广汉认识刘某乙，刘某乙表示愿意给杨婷婷100万元建厂，并说要娶杨婷婷，给杨婷婷买房、买车，如果出了问题算刘某乙借给杨婷婷的。他提出如果刘某乙出钱，土地能批下来，他帮刘某乙建造厂房，村上有什么问题由他搞定，当时双方只是口头说的，没有书面协议。刘某乙回太仓后，刘某乙让杨婷婷给一份建厂合同，杨婷婷让他去做，他找了个做假证的人，做了一份假的承包合同，上面有广汉市欧峰建筑材料有限公司公章，他在合同上签了字。他把假的合同给了杨婷婷，杨婷婷后来怎么操作的他就不知道了。刘某乙共给杨婷婷66万元，钱是刘某乙让杨婷婷建厂的，有的给杨婷婷花的。66万元中，杨婷婷买1辆奔驰E260，花了46.8万元，保险费1万元，另支付1辆奔驰车定金5万元，归还以前的一些借款，剩下的他们一起用掉了。
2、被告人杨婷婷供述和辩解：2014年11月，她在有缘网上认识刘某乙，认识没几天两人在苏州见了面，并发生了关系。闲聊时她说起想在广汉搞块地建厂自力更生，做硅酸盖板，刘某乙表示感兴趣。后两人去了广汉，她带刘某乙看了那块地，参观了一家硅酸盖板厂，刘某乙说如果建厂谁来施工，她介绍了何平，她对刘某乙介绍说何平是搞土建和装修的。后三人在茶楼见了面，商某建厂的事情，具体她没听。后刘某乙说已和何平谈好，由刘某乙出资，何平负责建厂，投资款如果建宿舍楼需160多万元，不建宿舍楼130多万元，由刘某乙先付16万元开工预付款，刘某乙表示回太仓后把预付款打给她。后刘某乙让她和何平签合同，她跟何平签了，合同在广告公司打印的，她把合同图片发给了刘某乙。刘某乙回太仓后转账给她15万元，后又转账三笔，1万元、20万元、30万元，共66万元，刘某乙给她的钱是用于建厂的。66万元中她买车花了46.8万元，车辆保险1.8万，一笔买车定金5万元，给陈某4万元，给李某3万元，给房东张某某4000元，还有几万元用于场地清场、施工搞关系，卡上有2万多元，身上还有1.5万元。她在苏州认识刘某乙时跟何平吵架了，她回老家后又和何平和好了，现两人是男女朋友关系。广汉那块地她一直在争取，何平说他有关系疏通，不用花钱就能把地租下来动工。
3、未到庭被害人刘某乙陈述和辨认笔录：证明2014年11月底，他在有缘网上认识杨婷婷，杨婷婷昵称“忧中的静”。和杨婷婷认识后，杨婷婷向他介绍硅酸盖板项目，杨婷婷说她老家有块地，她已通过关系拿到了这块地，等资金启动后就可以建厂做这个项目。认识杨婷婷3、4天后，他跟杨婷婷去广汉看地，并参观了一家硅酸盖板厂，杨婷婷介绍了广汉市欧峰建筑材料有限公司叫何平的人和他认识。当时他们在咖啡馆商某，何平表示愿意做这个项目，并负责厂房基建及和政府搞关系，预算投资133万余元，何平让他先支付30%，他因没这么多钱，答应先付16万元，谈好后他回太仓，杨婷婷说她在广汉签合同。2014年12月18日，他用自己的农行卡转给杨婷婷15万元，杨婷婷说这些钱付土地原先居住的居民租金。2015年1月底，杨婷婷到太仓住了几天，说广汉的地马上要开工了，要先把工人的工资付掉，他用自己的中行卡支付宝给杨婷婷1万元。2月13日，杨婷婷说钢材买好了，71万元，他借朋友吴某某建行卡转给杨婷婷20万元。2月15日，他用自己的农行卡又转给杨婷婷30万元。2月17日，他到广汉找杨婷婷，去之前他给杨婷婷打了电话，杨婷婷知道他要去广汉后就关机了，他去广汉看了杨婷婷之前带他看的土地，发现根本没有开工，他就知道被骗了。他给杨婷婷66万元都是用于投资建厂的，没有让杨婷婷买汽车。另外，他愿意以评估价46万元的价格接受公安机关扣押的奔驰汽车。
经刘某乙辨认，女性照片中13号女子是杨婷婷，男性照片中10号男子是何平。
被害人刘某乙提供的银行账户清单及转账凭条：证明2014年12月18日至2015年2月15日，被害人刘某乙分4次向被告人杨婷婷转账66万元。
4、未到庭证人刘某甲证言：证明他经营广汉市欧峰建筑材料有限公司，公司法人是他妻子邹某某，公司主要做建筑外装。他和朋友喝茶时认识了何平，但双方交往不多，只留了电话。何平、杨婷婷不是公司员工，公司公章是不出借的。
刘某甲提供的营业执照、公章、电话通讯录：证明刘某甲的公司为广汉市欧峰建筑材料有限公司，他手机上存了小何（被告人何平）188××××0060的电话。
5、未到庭证人杨某甲证言和辨认笔录：证明他是四川广汉市金鱼镇青棡村治保主任，杨婷婷是隔壁镇的，以前和他朋友何平谈恋爱。2014年夏天，何平说过要和他一起在青棡村租地建厂房，全部资金50到60万元，因何平资金不到位，就不了了之，后何平再也没有找过他。他天天经过何平说要租的那块地，他没看见有工人在那开工，杨婷婷也没有和他谈过租地的事情，另外，他不知道广汉市欧峰建筑材料有限公司。并有杨某甲的辨认笔录证实。
6、未到庭证人苟某证言：证明他是广汉市金鱼镇青棡村书记，他不认识杨婷婷、何平，村里租地的事情都是和村主任张某谈的。
7、未到庭证人张某证言和辨认笔录：证明他是广汉市金鱼镇青棡村主任，何平和杨婷婷谈恋爱。2014年底至2015年初，何平说过有人想租地建厂，他带何平看了“秸秆堆放”的地方，他说租地要走程序要有镇政府审核，接下来这件事没有任何进展。他没看到何平提供的任何协议，杨婷婷也没找过他要在金鱼镇租地，他天天经过这块地，也没看到过有工人施工。并有张某的辨认笔录证实。
8、未到庭证人杨某乙证言和辨认笔录：证明他是四川华星锦业汽车销售服务有限公司业务员。2014年8月开始，杨婷婷和何姓男子多次到公司看车，交了定金2000元，后因对方一直没来提车，公司退了定金。2015年2月13日，两人到公司看好一辆奔驰E260运动豪华轿车，当天付定金15万元，15日提车时付31.8万元，保险费13484.75元，是刷卡的。并有杨某乙的辨认笔录证实。
9、未到庭证人蒋某证言和辨认笔录：证明他是四川德阳市德润汽车销售服务有限公司业务员，杨婷婷是他的客户，杨婷婷每次都和何平一起来的，两人是情人关系。杨婷婷定过一辆奔驰ML400动感汽车，2014年12月18日、2015年1月26日，交了5万元定金，后一直没来提车。春节前何平说没那么多钱，要换辆奔驰E260，他让何平到公司谈，何平一直没来。春节后他联系何平，何平说确定不要车了。并有蒋某的辨认笔录证实。
杨某乙提供的发票复印件及照片、蒋某提供的汽车委托代理订购合同：证明被告人何平、杨婷婷购买汽车以及订购汽车情况。
10、未到庭证人唐某证言：证明他是杨婷婷经营的美语纤瘦养颜中心房东，房屋租期2013年7月至2015年1月，杨婷婷交了一年半租金，美容院经营一年，还有半年基本不营业。
11、公安机关出具的发破案经过、抓获经过、羁押证明：证明被告人何平、杨婷婷的到案经过。其中被告人何平于2015年3月3日向当地公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实。2015年3月3日，被告人杨婷婷被抓获。两被告人分别被临时羁押于广汉市看守所、蓬溪县看守所。
12、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、照片：证明从被告人杨婷婷处扣押奔驰汽车1辆及该车钥匙2把，银行卡6张、人民币15268元，现均暂扣于太仓市公安局。
13、公安机关调取的被告人杨婷婷手机内信息：证明杨婷婷手机内储存刘某乙的电话号码和名字为“老公”（被告人何平，号码为188××××0060）的电话。
14、公安机关提取的杨婷婷手机短信照片：证明被害人刘某乙报案后与杨婷婷取得了联系，抱怨杨婷婷辜负了他，为项目他到处借钱，还将唯一的房子抵押借款。
15、公安机关的提取笔录及照片：证明刘某乙手机与“忧中的静”的聊天记录情况及该手机收到杨婷婷传发的内容为“何平收杨婷婷支付建厂房开工款”的“收条”、“厂房修建造价单”、杨婷婷与广汉市欧峰建筑材料公司何平签署的“承包合同”三张图片。
16、公安机关提取的相关照片：证明被告人何平所谓的租地现场目前状况和被告人杨婷婷经营的美容院现场状况。
17、公安机关调取的银行交易清单：证明2015年2月13日杨婷婷尾号9632的建行卡由吴某某建行卡尾号2160卡转存20万元；杨婷婷尾号3477的农行卡2014年12月18日转存15万元，2015年1月25日刘某乙转存1万元，2015年2月15日转存30万元，当天消费30万元。2014年12月27日陈某尾号7918的农行卡转存4万元，29日支出4万元。2014年12月19日张利娜尾号1316农行卡转存4000元。2015年1月15日李某尾号4113的农行卡转存3万元。
18、公安机关调取的证据清单及说明（随案移送光盘）：证明公安机关调取的农业银行尾号为3477及4113银行卡取款情况，其中有杨婷婷、何平各自独自取款影像，有两人一起取款影像。
19、公安机关出具的情况说明：证明被告人杨婷婷提供的检举线索，暂未查证，被告人何平未提供检举线索。
20、太仓市价格认证中心出具的价格鉴定意见书：证明从被告人杨婷婷处扣押的奔驰汽车1辆，价值46万元。
21、公安机关出具的常住人口基本信息：证明被告人何平、杨婷婷犯罪时已达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据取证合法，证明的内容真实，并可相互印证，具有证明效力。
本案控辩双方争议焦点之一，被告人何平、杨婷婷的行为是否构成犯罪，构成诈骗罪还是合同诈骗罪。本院认为，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并自愿处分财产，从而骗取较大以上公私财物的行为。而合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人较大以上公私财物的行为。二罪的犯罪主观故意相同，但犯罪的客观表现形式不一致。本案中，公诉机关提供的证据能够证明被告人何平、杨婷婷并不是在与被害人刘某乙签订、履行合同过程中骗取被害人刘某乙财物，而是被告人何平、杨婷婷在未取得土地批租和办理建造厂房相关手续情况下，伪造承包合同，谎称已获取土地使用权，正在建造厂房和支付相关费用、购买材料的事实，骗取被害人刘某乙的信任，以此骗取被害人66万元，其所谓的上述事实都是虚构的，被告人何平、杨婷婷骗取被害人财物并不是基于合同关系。另外，据被告人何平、杨婷婷称，被害人给被告人杨婷婷的钱是用于租用土地和建造厂房的，但从66万元的资金用途情况看，被告人何平、杨婷婷得款后未将该款用于清理场地、建造厂房，而将该款中的大部分资金用于购买汽车，归还个人欠款和供个人挥霍。而当被害人到广汉找被告人杨婷婷时，被告人杨婷婷却手机关机。上述证据能够证明被告人何平、杨婷婷骗取被害人财物的主观故意是明确的。故被告人何平、杨婷婷的行为构成犯罪，符合诈骗罪的犯罪特征。
本案控辩双方争议焦点之二，被告人何平是否系从犯。本院经审查认为，本案中被告人何平冒充广汉市欧峰建筑材料有限公司员工，参与与被害人商谈，实施伪造承包合同，骗取被害人信任，被告人何平与被告人杨婷婷在共同犯罪中分工明确，相互配合，使诈骗犯罪得以顺利实现。被告人何平、杨婷婷诈骗实施成功后，又分别和单独取款，购买汽车，将赃款用作他用。故被告人何平在共同犯罪中同样起主要作用，应认定为主犯。辩护人该辩护意见不能成立。
本案控辩双方争议焦点之三，被告人何平的行为是否构成自首。本院认为，自首应当具备二个基本条件，即主动投案和如实供述。被告人何平虽主动投案，但其到案后未能如实供述主要犯罪事实，后其虽予以认罪，但供述不稳定。故被告人何平的行为不符合自首条件，不构成自首。辩护人该辩护意见不能成立。
本院认为，被告人何平、杨婷婷以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人何平、杨婷婷均起主要作用，均系主犯。太仓市人民检察院指控被告人何平、杨婷婷犯诈骗罪的事实清楚，证据确实，指控罪名成立，提出的量刑建议适当。鉴于被告人何平、杨婷婷系初犯，被告人何平当庭自愿认罪，且本案大部分抵赃物已予以追缴，社会危害相对较小。对此，采纳控辩双方相应意见，对被告人何平、杨婷婷酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2025年3月2日止。罚金在本判决生效后一个月内交付本院，上缴国库）。
二、被告人杨婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2025年3月2日止。罚金在本判决生效后一个月内交付本院，上缴国库）。
三、暂扣于太仓市公安局的奔驰E260L轿车一辆（评估价46万元，临时车牌号川F×××××，车架号LE4HG3GB2FL197987）和人民币15268元，发还被害人刘庆辉。
四、责令被告人何平、杨婷婷共同退出赃款人民币184732万元，发还被害人刘庆辉。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋耀华
人民陪审员 傅国兴
人民陪审员 吴明珠
二〇一六年三月三日
书 记 员 王