河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）冀刑再终字第10号
原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）董明武，中共党员，原任唐山建材机械有限责任公司副董事长、唐山胜达机械有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯诈骗罪于2007年11月22日被唐山市丰南区公安局刑事拘留，因涉嫌犯偷税罪于同年11月25日被逮捕。现在河北省深州监狱服刑。
辩护人王志国、张春苗，河北新旭光律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告单位）唐山胜达机械有限公司，住所地唐山市丰南区开发区。
诉讼代表人董志贵，系唐山胜达机械有限公司法定代表人。
河北省唐山市丰南区人民法院审理唐山市丰南区人民检察院指控原审被告单位唐山胜达机械有限公司（以下简称胜达公司）犯偷税罪；被告人董明武犯偷税、贪污、徇私舞弊低价出售国有资产、挪用资金、行贿罪一案，于2008年4月30日作出（2008）丰刑初字第140号刑事判决，认定被告单位胜达公司犯偷税罪，判处罚金人民币23114434.50元；被告人董明武犯偷税罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年。追缴被告人董明武贪污所得赃款人民币403916.51元。原审被告单位胜达公司、被告人董明武不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2009年7月21日作出（2008）唐刑终字第203号刑事判决。判决发生法律效力后，董明武不服，向唐山市中级人民法院提出申诉，该院于2010年5月24日以（2010）唐刑监字第44号驳回申诉通知书驳回其申诉；董明武向本院申诉，本院于2011年4月18日以（2010）冀刑申字第208号再审决定，指令唐山市中级人民法院对本案再审。该院于2012年9月13日以（2012）唐刑再终字第8号刑事裁定，维持原判。董明武仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年10月15日作出（2012）冀刑监字第243号再审决定，本案由本院提审。因案件疑难复杂，本院依法办理了延长审限手续。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，河北省人民检察院指派代理检察员李旭胜出庭支持公诉，原审被告人董明武及其辩护人王志国、张春苗律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原二审认定：
一、上诉人董明武贪污的事实
（一）1994年4至12月，上诉人董明武指使唐山建材机械有限责任公司（以下简称建材公司）会计么某甲将该公司同期产生的部分利润人民币230779.01元记载到唐山冶金建材机械有限公司（以下简称冶金公司）帐上。1995年3月15日，董明武采取隐瞒利润的手段致使丰南经济开发区从建材公司退出原有股份，董明武将冶金公司帐上的利润230779.01元中的100779.01元非法占为己有。
本起事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人董明武供述，建材公司有二十三、四万的利润记到了冶金公司帐上，后买了一辆桑塔纳和一辆东风车，都在建材公司使用着。
2、证人李某甲的证言证明，建材公司成立后冶金公司没有生产能力，应当没有利润了，不清楚94年4月到年底冶金公司有利润的情况。
3、证人李某乙证言证明，94年开发区与李某甲建立建材机械公司的情况，94年底核过帐，建材公司没有利润，95年3月份开发区退股改租赁。
4、证人么某甲的证言证明，建材公司成立后，董明武让其将建材公司的230779.01元利润记到冶金公司帐上，并证明在其任会计期间没有进行过财产清查。
5、证人董某甲证言证明，开发区自入股建材公司到把土地转让给建材公司，没有分到过利润，在任会计期间开发区领导从没有吩咐过到建材公司查账。
6、证人董某乙的证言证明，建材公司成立后，其经手期间开发区没有从建材公司分过利润，并证明直到把开发区的股份核销，建材公司没有和开发区清产核算。
7、证人谢某的证言证明，开发区退股改租赁在建材公司的记帐情况，帐务处理前建材公司和开发区没有进行过利润分配和清产核资。
8、证人杨某的证言证明，董明武以其名字出股办厂的情况，不清楚具体情况。
9、证人关某的证言证明，董明武在04年找其到他公司入过股，只是走的手续，过了几个月又转给了其他人。
10、证人么某乙的证言和购车协议证明，1994年5月29日建材公司和城坨工程队成交，工程队愿将河北43B2788白色桑塔纳轿车以13万元作价卖给唐建公司，董明武后来给了13万元钱。
11、冶金公司总分类帐复印件证明，1994年冶金公司的年利润为236747.94元（其中：4-12月利润额为230779.01元）未列到建材公司帐上。
12、建材公司总帐复印件证明，1994年建材公司的年利润133166.95元，未分配。
13、94年丰南县经济技术开发区帐页复印件证明，1994年4月10日丰南县经济技术开发区向建材公司投入559095元的固定资产及土地使用权。
14、丰南经济技术开发区1999年帐目复印件证明，1999年开发区冲减核销1994年在建材公司长期投资559095元的记帐凭证。
15、建材公司实收资本帐复印件证明，1994年4月丰南经济技术开发区入股到建材公司资本559095元。
16、建材公司实收资本帐复印件证明，李某甲代表冶金公司入股到建材公司包括非专利技术总共人民币958797.94元。
17、丰南市经济技术开发总公司与建材公司合同书、开发区与李某甲协议书、开发区与李某甲租赁合同书复印件证明，1995年3月15日丰南开发区退出在建材公司55万的股份改为租赁，1996年5月16日建材公司以39.49万元价格购买原开发区入股的土地。
18、建材公司章程、第一次股东会纪要复印件证明，董明武代表丰南经济技术开发区出任建材公司董事并被董事会选举为副董事长。
19、李某甲与丰南县经济技术开发区筹建建材公司的合同书复印件、企业法人营业执照复印件、审计报告、资产评估表等复印件证明，1994年4月建材公司设立时股东的出资情况。
20、委托书、股东会决议书等复印件证明，由建材公司变更来的唐山胜达机械有限公司的股权经数次转让，到2006年10月6日唐山胜达公司的股权全部为董明武个人实际所有。
21、中共丰南县委通知及决定复印件证明，丰南经济技术开发区与经济开发总公司合署办公，一套人马两块牌子，丰南县经济技术开发总公司为正科级经济实体单位。
22、干部任免呈报表及审批表复印件证明，董明武1993至2003年任丰南开发区经济技术开发总公司副总经理。
23、丰南经济开发区给财务科的通知复印件证明，董明武从1993年12月份开始从丰南开发区领取工资。
24、丰南区国家税务局城区分局证明，冶金公司于1993年11月24日办理税务登记（税务登记证号：冀税私证唐青字52号），企业负责人李某甲。该企业己注销，按税务系统有关规定，档案资料保管期限为十年。经查找该分局无该企业存档注销资料。
25、唐山市丰南区工商局证明：经核查无”唐山冶金建材机械有限公司”企业档案，因此该局无法证明和提供该企业具体登记、注销时间等情况。
26、丰南区检察院出具的说明证明，经查建材公司1994、1995两年的财务有关帐目，在帐目中未找到有关车牌号为河北43B2288的白色桑塔纳轿车的记载。
27、丰南区检察院出具建材公司记帐凭证证明，1994年9月记载购入东风车一辆。
（二）1994年4月，上诉人董明武以李某甲的名义将自己的三菱吉普车作价14万元入股到建材公司。1995年1月26日三菱吉普车被火烧毁，同年3月2日原中国人民保险公司丰南市支公司赔款173137.50元。丰南区农村信用合作联社主任郭某经董明武同意将此款以董明武的名义存入联社，公司会计董某乙于1995年3月从上述存款中支取10万元用于公司从山东泰安锻压机床厂购买卷板机。1997年2月董某乙从该公司帐上把10万元卷板机设备款以李某甲的名字存在丰南信用联社。董明武将173137.50元中的73137.50元存入自己帐户，并将其中1万元非法占为己有。
本起事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人董明武供述，三菱吉普车保险赔偿款以其的名字存到了丰南杨贵庄信用社，这些钱公司用10万元从山东泰安锻压机床厂购买卷板机，剩下的钱以其名字存在丰南杨贵庄信用社。
2、证人李某甲证言证明，董明武有一辆三菱车入股到建材公司，后被烧毁，董明武从保险公司报的保险，是否上帐不清楚。并证明因公司需要用钱，其找董明武借5万元钱，董明武给了以其名字存的10万元存折，其支了5万，后来办完业务从公司财务报出钱来还给了董明武，怎么还的记不清了，没手续。另证明公司还董明武5万元，财务又转借给其，其用完后将此5万元还给董明武，在哪里怎么给的董明武记不清了。
3、证人董某乙证言证明，三菱车的保险赔偿款董明武没有给他，没有上到建材公司的帐上。并证明董明武用他自己的资金从山东泰安锻压机床厂买一台卷板机，97年董明武让他以李某甲的名义将其垫付的山东泰安卷板机设备10万元款存到丰南信用联社。另证明其没有和张某甲到丰南信用社李某甲个人帐户上支过现金。
4、证人张某甲证言证明，其在任胜达公司司机期间，曾于1997年3月1日，经手用李某甲的个人存折在农村信用社分别支款1万元和4万元，并将此款交给同去的人，具体跟谁去的，谁让支的款记不清了。
5、证人谢某证言证明，听说过三菱吉普车发生车祸的事情，当会计期间，保险公司和建材公司就车损问题没有发生过业务。成立建材安装分公司时董明武让他将三菱车等一些固定资产给分公司。
6、证人么某甲证言证明，94年4月建材公司成立时，三菱吉普作为李某甲的股份入到建材公司，后来听说被烧毁了，帐上怎么处理的不清楚。
7、证人张某乙证言证明，95年1月董明武有一辆三菱吉普车到保险公司办理过理赔业务。
8、证人郭某证言证明，1995年其任丰南杨贵庄信用分社主任，当时丰南农行给其信用社下了存款的任务。当时董明武在杨贵庄附近经营着一个机械厂（建材公司），其和董明武很熟悉，就到董明武的厂里跟董明武说让他在其信用社存点钱。董明武让他们公司的财务人员（具体是谁记不清了）给了其一张173137.5元的转帐支票，其就把这张173137.5元的转帐支票交给了丰南杨贵庄信用分社柜台的营业员李永梅了。
9、建材公司95年管理费用明细账保险费帐页、95年23号记帐凭证等复印件证明，建材公司支付丰南保险公司保险费的情况。
10、建材公司95年应付帐款--丰南保险公司明细帐等复印件证明，95年5月5日建材公司支付丰南保险公司9550保险单余款2050元。
11、保险单等复印件证明，95年1月11日董明武为43B／1272吉普车在保险公司丰南分公司办理了车辆保险。
12、三菱吉普车司机关于事故经过的说明证明，三菱吉普车烧毁情况。
13、保险公司记帐凭证等复印件证实，95年3月2日保险公司丰南分公司因车牌号为43B1272的日本三菱吉普车车损赔付建材公司保险费173137.5元。
14、工商银行转帐支票等复印件证明，丰南保险公司赔付建材公司三菱吉普车的173137.50元被转到丰南信用联社董明武名下。
15、农业银行进账单证明，董明武在丰南信用联社杨贵庄分社开户的个人户头上收到从工商银行丰南支行转账过来的保险赔付款173137.5元。
16、农业银行进账单等复印件证明，95年3月8日将173137.50元保险赔付款中10万元通过农业银行汇往山东泰安锻压机床厂销售处，余下的73137.50元存入董明武的个人活期存折。
17、建材公司财务帐复印件证明，95年3月7日建材公司向泰安锻压机床厂购买卷板机一台，价款10万元，95年3月9日董明武签字让财务走应付款，97年2月17日建材公司将10万元设备款付给机床厂。
18、泰安锻压机床厂财务帐复印件证明，95年3月10日泰安锻压机床厂收到建材公司卷板机设备款10万元。
19、农业银行汇票复印件证明，山东泰安锻压机床厂销售处收到杨贵庄分社签发的面额为10万元的中国农业银行的银行汇票，泰安锻压机床厂销售处将该银行汇票背书给了泰安机床厂。
20、建行丰南支行建材公司帐号26×××07往来对账单及97年2月17日的转帐支票复印件证明，97年2月17日建材公司从建行账号上把10万元用转账支票转丰南信用联社李某甲的名下。
21、信用合作社李某甲的活期存折复印件、存取款凭条等复印件证明，97年2月17日从建材公司帐上转出的用于给付山东泰安锻压机床厂销售处货款10万元钱存到丰南信用联社李某甲的存折上后的支出情况。
22、建材公司财务帐页等复印件证明，1995年3月20日董某乙经手从丰南侉庄子信用社杨贵庄分社董明武个人存折上转帐5万元到丰南农行建材公司的帐号上，1995年3月20日董某乙从农行支现金3万元、建行支款2万元归还董明武，董明武让董某乙将支取的5万元交给李某甲。
23、侉庄子信用社存款凭条等复印件证明，存入董明武个人活期存折的73137.50元保险费的往来情况。
24、唐山市丰南区财政局出具材料证明，对原建材公司原始国有资本予以认定的具体意见。
25、唐山市丰南区人民检察院反贪污贿赂局说明证明，1995年3月6日，三菱车保险赔偿款173137.50元存入丰南市侉庄子信用社杨贵庄分社的82×××85杨贵庄分社账户上。1995年3月6日，从杨贵庄分社账户上支出10万元向山东泰安锻压机床厂购买卷板机。1995年3月9日余款73137.50元以董明武的名义开户存入丰南市侉庄子信用社杨贵庄分社的00×××61账户。1995年3月20日董某乙到丰南市侉庄子信用社杨贵庄分社的00×××61账户支款5万元，因杨贵庄分社没有现金，董某乙开5万元的转帐支票，杨贵庄分社将5万元从董明武的00×××61账号转到82×××85杨贵庄分社帐户，之后5万元从82×××85杨贵庄分社账户转往丰南农行建材公司帐户，1995年3月20日董某乙经手从建材公司帐户两次支款5万元。
26、唐山市人民检察院检验鉴定文书（2009）06号文件检验鉴定书证明，帐号00×××61，1995年3月9日存入人民币73137.50元的信用社活期储蓄存款凭条、帐号00×××61，1995年3月18日取出人民币10000元的信用社活期储蓄取款凭条，”董明伍”签名是董明武书写。
二、上诉人董明武挪用资金的事实
2007年4月10日，新星公司法定代表人陈某（另案处理）将其在该公司拥有的40万元股份等价转让给上诉人董明武。公司转让后，法定代表人变更为董明武，在董取得该公司经营管理权后，因陈某个人曾于2006年1月23日在新星公司借款40万元，陈某与董明武协商后，于2007年4月11日退回董明武已支付的40万元股本金，董明武利用职务之便，让陈某撤出其于2006年1月23日在新星公司所打借款条，改为董明武借款，用以抵顶董应支付的股本金，后董为该公司打40万元借款条入帐。
本起事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人董明武供述，2007年4月10日，其与陈某办理了转股手续，其将40万元的转股费给了陈某，办完手续后，陈某说她在2006年从公司借了40万没还，陈某就将这40万元还给了其，钱没打公司的帐上，其就向公司打了一张40万元的借条，陈某就不欠公司的钱了，就等于其欠公司的钱了。
2、证人陈某证言证明，2006年其曾在新星公司财务借款人民币40万元。公司转让后。陈向董提起此事双方又商定，由陈还回董已经支付的股本金40万元，但董明武并未将钱转入新星公司帐上，而是存入自己个人帐户。然后董本人给新星公司财务打一张40万元借条入帐。
3、证人丰南建设局会计张某丙证言证明，2006年1月陈某曾从公司借款40万元，后公司转让董明武后，她与董明武到财务处，把陈的借条撤出，换成了董明武个人借款40万元。
4、新星公司及建设银行提供书证证明，2007年4月8日董明武付给陈某40万元转股款，2006年1月23日陈某从新星公司帐上借款40万元，新星公司转给董明武后，陈某于07年4月11日将该40万元又还给董明武。董明武未将此款上交新星公司，而是将陈某原来所打借条撤出，改成董明武借款40万元下帐。
三、上诉人董明武职务侵占的事实
1996年6月14日，上诉人董明武指使建材公司现金保管员董某乙以退还广西维尼纶厂预付款的名义，从建材公司帐上将20万元人民币转存到李某甲的个人存折上。董某乙从20万元中支取现金3万元。董明武从20万元中支取17万元，非法占为己有。
本起事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人董明武供述，董某乙支取的3万元干什么用了不清楚，其自己支取的17万元具体怎么花的记不清了。
2、证人董某乙证言证实，建材公司在1996年6月14日农行转帐退广西维尼纶厂预付款20万元的业务未实际发生，此款是董明武指使其经手转到了丰南信用社，为方便办理业务先是转帐到公司法人代表李某甲名下，后将存折和支取的现金3万元交给董明武。
3、证人李某甲证言证明，其对1996年6月14日农行转帐退广西维尼纶厂预付款20万元转帐到本人名下之事并不知晓，且该存折的存取款的凭证上签字也不是本人所写。
4、农业银行转怅支票、丰南农村信用合作社储蓄存款凭证以及建材公司的帐目证明，建材公司在1996年6月14日农行转帐退广西维尼纶厂预付款20万元的业务未实际发生。
该院认为，一审认定上诉人董明武犯挪用资金罪的事实清楚，证据充分。关于上诉人董明武及其辩护人所提董明武的行为不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，从上诉人董明武的供述、陈某的陈述及相关证据证实，董明武利用职务便利，将本公司的40万元借出后三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的特征，对此部分的辩解理据不足，不能成立。关于上诉人董明武及辩护人所提董明武不构成贪污罪的理由和意见，经查，第一起事实中，董明武将建材公司利润230779.01万元转入冶金公司帐上后，董明武称将其中13万元用于为建材公司购买桑塔纳车一辆，证人李某甲、董某乙证明建材公司曾有桑塔纳车的情况，么某乙的证言和购车协议证明，董明武曾为公司购买桑塔纳车一辆。检察机关未提供相关证据，证明董明武是否从23万余元中支出13万元为公司购买桑塔纳车，故在此起事实中应认定董明武非法占有公款数额为100779.01元。另13万元因证据不足，不应认定董明武非法占为己有。第二起事实中，三菱吉普车保险赔偿款173137.50元存入丰南信用联社后，张某甲支取5万元去向不明。李某甲支取5万元，其称后来将5万元还给董明武，但无其它相关证据证实。故依据现有证据不能证实董明武将张某甲、李某甲所支取的10万元非法占为己有。检察机关的文检鉴定证明，董明武从173137.05元的7万余元存单中支取1万元，且无证据证明董明武将此1万元用于公司，故在此起事实中应认定董非法占有公款1万元，其余部分，因证据不足，不予认定董明武非法占为己有。关于董明武及辩护人所提董明武不构成职务侵占罪的理由和意见，经查，董明武所支取的17万元，没有相关证据证明用于公司。证人董某乙称从20万元中支取的3万元交给了董明武，但无其它证据证明，根据现有证据，应认定董明武职务侵占的数额为17万元；职务侵占罪的第二起事实，经查，陈某个人入股40万元后至新星公司转给董明武，新星公司没有进行过清产核资，陈某应当从公司分得利润的数额，依现有证据无法确认。对此部分事实，因证据不足，不予认定董明武构成职务侵占罪。上诉人董明武贪污和职务侵占所得赃款，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决撤销唐山市丰南区人民法院（2008）丰刑初字第140号刑事判决；上诉人董明武犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利一年。依法追缴上诉人董明武贪污、职务侵占所得赃款280779.01元上缴国库。
唐山市中级人民法院再审审理查明的事实及证据与原二审一致。该院再审认为，原审上诉人董明武于1994年4月代表原丰南县经济技术开发区管理委员会到该单位入股的建材公司任董事并当选为副董事长，符合贪污罪的主体要件。原二审判决认定其非法侵吞该公司利润100779.01元和三菱吉普车保险赔偿款10000元；其于2007年4月向唐山市丰南区建设局参股的新星建设监理有限公司法定代表人陈某等价购买40万元股份后，利用职务之便，将陈某挪用归还的40万元归自己使用；其于1996年6月将建材公司账上以退还广西维尼纶厂预付款名义转出的20万元，非法占有17万元的基本事实清楚，证据确实、充分。对董明武及其辩护人辩解辩护所提，经查均理据不足，不予采信。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，裁定维持原判。
本院经开庭审理查明：
一、原判认定原审被告人董明武构成挪用资金罪
再审辩护人辩护意见：董明武不构成挪用资金罪：1、新星公司在董明武入股时属私营企业，不存在国有股份，董明武不符合贪污罪主体。2、董明武将新星公司的40万元打入自己的卡中并向公司出具欠条的行为不是挪用资金的行为。挪用资金罪主要规范的是非集体意志的挪用行为。根据公司法规定，董明武是新星公司的绝对大股东，对投入的公司资本额享有所有者的资产受益权利，董明武对公司当然有自己的决定权，根本不存在“利用职务之便”的行为；3、董明武将该资金存入卡中后，没有来得及使用即被冻结，如果该资金用于公司的正常生产经营使用，那么就更不符合挪用资金罪的构成要件。因此，董明武不构成挪用资金罪，应改判无罪。
河北省人民检察院出庭意见：原判认定原审被告人董明武构成挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。原审被告人董明武在取得新星公司经营管理权后，利用职务便利，挪用公司资金40万元归个人使用且超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判定罪量刑并无不当。其申诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原二审一致。原判认定董明武犯挪用资金罪的事实清楚，有经原审及本院庭审质证、认证的上述证据予以证实，本院依法予以确认。关于辩护人所提董明武不符合挪用资金罪构成要件，不构成挪用资金罪问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，公司、企业或者其它单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。立法并未区分公司性质，没有将私有公司排除在本罪之外。董明武于2007年4月挪用此款时，新星公司属于有限公司。关于新星公司资产性质，依据原审证据，从该公司成立及发展变化过程来看，1997年8月11日，丰南市建筑设计室和丰南市房产管理所入股成立该公司，丰南市建筑设计室的性质为全民所有制，丰南市房产管理所为具有独立法人资格的自收自支事业单位。新星公司注册资金10万元来源于丰南建委有关人员挂靠唐山菲迪克监理公司从事监理业务所得收益；2000年1月，丰南市建筑设计室将股权转让给丰南市园林绿化管理处（事业单位法人）；2002年1月，陈某从新星公司借款40万元入股，公司原股东不变，注册资本增至50万元。该40万元借款陈某于2002年10月9日还清；2003年9月1日，丰南市房产管理所、园林绿化管理处将股份转让给自然人宋焕乐、刘亚华（二人未出资）。2003年12月19日，公司变更登记申请书记载股东变为上述三人。卷中无清产核资国有股份退出拿走收益相关证据；2007年4月，陈某将股份40万元、刘亚华将股份5万元转让给董明武，宋焕乐将股份5万元转让给陈某（刘亚华、宋焕乐仅是书面协议转让，未得转让费）。董明武出资45万元，占注册资本90%。陈某出资5万元，占注册资本10%，董明武任公司执行董事（法定代表人）职务；丰南区财政局2007年对新星公司国有资产界定结果，新星公司2002年10月9日以前的资产界定为国有资产，陈某2002年10月9日至2007年4月9日享有公司25.19%的股权，另外74.81%的股权为国有股权；丰南区审计局2007年11月对新星公司税后利润及分配情况审计结果，截至2007年4月10日，股份总额178.88374万元。其中，国有133.828563万元，陈某个人45.055177万元。综上，对于新星公司企业性质界定，公司成立时股东系国有，注册资金来源于丰南建委部分工作人员挂靠菲迪克监理公司从事监理业务所得收益，刘亚华、宋焕乐未实际出资，其代表的是国有股东。虽然从形式上看，成立时企业性质为有限公司，后来个人参股直至完全转变为个人股份公司，但因在增股、转股过程中，无清产核资和国有股权购买、转让行为，不能得出新星公司为纯私营企业性质结论；关于此40万元董明武是否使用问题，根据董明武在原审二审、再审庭审中的供述，此款用于给其小儿子买房。从2007年4月借款，至2007年11月被拘留，超过三个月未归还，已构成挪用资金罪。
二、原判认定董明武构成职务侵占罪
再审辩护人辩护意见：原二审认定董明武将17万元占为己有构成职务侵占罪，明显证据不足。董明武将支取的17万元用于人才楼装修，人才楼的产权属于公司所有，公司未支付装修费用。就现有证据，不能认定董明武侵占了这17万元。李某甲的陈述也提到了董文龙参与盖人才楼的事实，董文龙证实其与么某乙共同装修人才楼工程，花费17万左右与么某乙证言相一致，足以认定。因此，原二审认定董明武构成职务侵占罪，明显证据不足。
河北省人民检察院出庭意见：原判认定原审被告人董明武构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。再审期间辩护人提交了么某乙、董文龙证言证明曾用17万余元购买材料装修公司房屋，但并未提供任何书证予以佐证。原判以董明武犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，定罪量刑并无不当。其申诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原二审一致。原判认定董明武犯职务侵占罪的事实清楚，有经原审及本院庭审质证、认证的前述证据予以证实，本院依法予以确认。关于董明武供述这17万元，一种可能是公司经李某甲手给化工部天津第一设计院的邢毅、张跃刚大概20万元，另一种可能盖人才楼花了，以及辩护人关于董明武支取其中的17万元用于人才楼装修、原判认定占为己有构成职务侵占罪明显证据不足的意见，经查，对于董明武供述的第一种可能，邢毅、张跃刚证言否认收到过钱，李某甲证言否认给过二人钱，董某乙证明不好处理的费用从帐上调平，不可能用这些钱。董供述的此种可能无其它证据予以印证。董明武于2007年12月25日供述，大概是1996年6、7月份，张跃刚、邢毅上丰南来，他批条李某甲就从董某乙的小金库里拿了20多万元，由李某甲经手给了张跃刚、邢毅设计选型费20多万元。给张、邢二人钱的来源，董的供述前后不一致，故其供述第一种可能不予认定；关于董供述的第二种可能及辩护意见，依据卷中书证和李某甲、董某乙等人证言，公司建造了住宅楼、门市楼，也装修了，卷中有公司买地、支付建楼费用的证据，但无公司支付装修费用证据，李某甲等人证言证明未出过买房子、装修及买家电费用，由董明武的儿子董文龙找人装修的；在原一审庭审中辩护人提交了董文龙证言，董文龙证明董明武让其组织装修公司的三套住宅，共花费17万元左右，是董明武分两次给他的。没有发票，白条都随便丢掉了，没有报账。对董文龙证言，一审公诉人认为，建材公司为本单位的房屋进行装修，建材公司理应下账，董文龙也应向售货方索要发票，即使是白条也应由当时的当事人签字后进行账目处理。但是在建材公司的账目上没有此项处理，说明建材公司没有为此出资，董文龙证言可信度值得怀疑。在唐山中院再审庭审中，申诉人及辩护人提交了么某乙证言，么某乙证明公司的人才楼装修是他找的人干的活，董文龙跟他们一起去丰润板市买的料，给了好几次钱，谈的总价是十六、七万。再审出庭公诉人认为么某乙没有到庭，真实性需要再核实，且系孤证，应综合认定。董文龙系装修经手人，对其主张应提供相关证据，但其未能提供任何书证予以佐证，即使是白条入账也没有。十几万元的花费，没有账目，没有其它证据予以证明，不合常理。且董文龙系董明武之子，其证言的证明力较弱，么某乙的证言无其它书证予以印证，且么某乙未出庭作证。依据现有证据，虽然从证明责任分配角度来看，证明董明武构成职务侵占罪的举证责任在公诉机关，公诉机关已证明该17万元由董明武支取，按照财务制度规定，此款不应由董明武直接支取。董明武申诉主张该款用于公司，应由其提供用于公司的证据。目前来看，该17万元用于公司的证据尚不充分。结合该公司账目、资金管理混乱的实际情况，用于人才楼装修的款项是否来源于此，尚难以确定。故，该辩护意见不予采纳。
三、原判认定董明武构成贪污罪
关于此罪，除了原审在判决中简要列明的前述证据，还有经原审庭审质证的下列证据、申诉人及其辩护人提交并经唐山市中级人民法院原审二审、再审庭审质证的下列新证据：
（一）公诉机关提交并经原一审庭审质证的证据
1、丰南县开发区与自然人代表李某甲签订的合同书、建材公司企业法人营业执照证实，建材公司于1994年4月9日成立，注册资本151万元，丰南县经济技术开发区以土地使用权、实物入股到建材公司资本55.9095万元，李某甲代表自然人团体以出资10万元、实物25.8797万元、非专利技术60万元总计人民币95.8797万元入股到建材公司。
2、李某甲于2007年12月31日在丰南区人民检察院询问笔录证实，冶金公司在建材公司成立后没有经营业务了，应该不会记账了。经过看账其回忆起来从1994年4月冶金公司一直在记账，为什么这么记账不清楚，会计把建材公司的业务记入冶金公司的账上当时其肯定知道，因为上面有其签字。冶金公司从1994年4月到年底应该没有利润，对冶金公司账上记载的利润其不清楚，当时的财务会计么某甲和现金董某乙没有跟其说过，对这部分利润没有和开发区进行过利润分配，怎么处理的不清楚，是否用这部分利润买过车不知道。
3、么某甲于2007年12月23日在丰南区人民检察院询问笔录证实，冶金公司和建材公司，人没变，机器设备没变，生产地点没变，就是换了个照。建材公司成立后，有的客户是与冶金公司签订的合同，客户还要冶金公司的发票下账，所以，建材公司成立后，冶金公司的营业执照注销了，但冶金公司的税务登记还没有注销。这样，冶金公司签订合同的经营行为其就登入冶金公司的财务账上了，收入、利润情况也是在冶金公司账上核算的。其当时就是想的是冶金公司名义签订的合同，就算冶金公司的业务，所以就记入了冶金公司财务了，没人让其这么记。每个月其向李某甲和董明武汇报一下财务情况，冶金公司账上的这部分利润李某甲和董明武知道。其是在1995年4月份离开建材公司的，走的时候在冶金公司账上的利润既没有给股东进行利润分配也没有并账到建材公司，在冶金公司的账上呢。在其任董明武的厂子会计期间，没有进行过大规模的财产清查。
4、董某乙于2007年12月31日在丰南区人民检察院询问笔录证实，其是组建建材公司时去的，6月份兼职任的出纳，接手时会计出纳是么某甲。建材公司成立后冶金的业务就没有了，都转到建材公司了。但是冶金公司的帐记到了1994年底，具体什么原因不清楚，记载到冶金公司帐上的收入到年底都应该与建材公司合并。冶金公司注销后，税务登记还有，当时会计么某甲让其报过表，都是空表，到1994年底税务登记也取消了。建材公司成立后，其经手期间开发区没有从建材公司分过利润。就是开发区从建材公司借款、还款有往来帐，建材公司没有和开发区清产核算。其任出纳期间没有从建材公司把1994年冶金公司帐上的利润套出来。1994年建材公司有一辆白色桑塔纳轿车，但建材公司帐上没有这辆车，不知道谁的户头。大概是1995年，建材公司买过一辆东风货车，好像是从海南开回来的，后来好像顶账给沈阳链条总厂了。
5、董明武于2007年12月19日在丰南区人民检察院讯问笔录证实，建材公司的经营行为记在建材公司账上，会计每月都会把财务报表给他和李某甲每人一份。建材公司经营过程中产生的利润没有在别的地方记账的情况。建材公司建立和冶金公司没有关系的话，冶金公司可能还有经营行为，当时冶金公司可能还有半截的业务，这些业务得完成，但不可能再签订新的业务。这种情况下冶金公司账上可能有利润。半截的合同在唐山冶金矿山一分厂委托加工的。当时也就剩二、三笔业务，冶金的业务都是通过委托加工完成的。冶金公司的利润大概有二十三、四万块钱。这部分利润和建材公司没有关系。这些利润没有分配。建材公司成立后，冶金公司签的合同，建材公司干的业务，这种情况很少，没啥大业务。建材公司和冶金公司在经营行为和财务上没有交叉行为。这二十三、四万元的利润买了一辆白桑塔纳和一辆东风车，这两辆车都是建材在使用着。
（二）董明武在原庭审中的供述
在原审一审庭审中，董明武供述，建材公司是冶金公司部分资金演变来的，冶金公司已经没有生产能力，但可能还不能注销，记载到冶金公司账上的资金其个人没有得到，都用于公司使用；冶金公司变为建材公司后，冶金公司有经营能力，但始终没有生产能力；冶金公司还有应收款。转到冶金公司账上的20余万元利润不是其经手处理的，可能是买车了；用冶金公司的资产组建建材公司后，冶金公司还存在。当时冶金公司业务还没有了结，是交接的一段时间。23万元的利润不是建材公司产生的，是冶金公司产生的。
在原审二审庭审董明武供述，23万元利润是冶金公司利润，没有个人占用，用于公司买车、买设备、基建；23万元利润是冶金公司与河南水泥厂的，不是成立建材公司以后的。
（三）申诉人及其辩护人提交并经唐山中院原审二审、再审庭审质证的下列新证据
1、2009年12月10日河北十力律师事务所常新虎、冯海刚律师对么某乙调查取证笔录内容，么某乙证明：大约在1995年，其给董明武所在的建材公司干过龙门吊地面工程，董明武先给十万块钱买沙石料，是整数，后来又给了一些小数就记不清了；此外还给过一万元防水钱，当时办公楼是其给他干的，董明武说防水没做好，要求重做。其说重做可以，但至少要给1万块钱，两个人又吵了一次，后来又给其1万元。
2、冶金公司于1994年初分别与河南省七里岗水泥厂、天津水泥厂立窑改造工程处签订的工矿产品订货合同及1995年8月12日河南新乡某厂给冶金公司电报复印件。
（1）1994年1月24日，冶金公司与河南省七里岗水泥厂签订的工矿产品订货合同（复印件）主要内容：供方：冶金公司，需方：河南省七里岗水泥厂；产品名称：板式给料机；价款：90万元，预付款30万元；交货时间：1994年第二季度；结算方式及期限：需方来生产厂验收合格后付款提货，质保金交货半年后付清；合同有效期限：1994年1月24日至1994年12月30日。
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