江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01428号
上诉人（原审被告）连云港市水利建筑安装工程有限公司。
法定代表人王海，该公司董事长。
委托代理人赵金强，该公司副总经理。
委托代理人朱健，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘炳国。
被上诉人（原审原告）高艮祥。
上列两被上诉人共同委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高金祥，又名高锦祥。
上诉人连云港市水利建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称连云港水建公司）与被上诉人刘炳国、高艮祥、高金祥建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年5月5日作出（2014）淮法民初字第1504号民事判决。上诉人连云港水建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年9月23日，淮安市南水北调截污导流工程建设处（发包人）和被告连云港水建公司（承包人）签订《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标施工合同书》，淮安市南水北调截污导流工程建设处将南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标工程发包给被告连云港水建公司承建，监理人江苏淮源工程建设监理有限公司。合同签订后，被告连云港水建公司按约定组织相关人员施工。2010年4月20日，江苏淮源工程建设监理有限公司南水北调东线淮安市截污导流工程监理部作出（淮监治污HD-09[2010]通知01号）《监理通知》，载明：“致：连云港水建公司清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目经理部。事由：根据省水利工程勘测院过程测量结量，你部清淤工程局部河道纵断面不满足设计要求。通知内容：请你部立即组织不合格纵断面、CS44横断面（详见检测报告）的返工处理工作以及农校院内及西围墙边破损栏杆的修补更换工作，及时报监理部复核确认，同时抓紧整理施工现场，完善工程资料，准备工程验收……以上事项请你部自本通知签收日期起两10日内落实到位”。2010年4月21日，承包人连云港水建公司南水北调淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标项目经理部（以下简称连云港水建公司Ⅱ标项目经理部）在《监理通知》上盖章，被告高金祥签收。2010年4月25日，连云港水建公司Ⅱ标项目经理部作出《通知》，载明：“徐国平施工队：你所承建的清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段，现根据监理2010年01号通知……需你在监理通知规定时间内抓紧返工及栏杆修补实施到位，并确保验收合格。否则由项目部另行安排队伍进行实施，所发生一切有关费用都从你工程款或质保金中代扣，由你承担”。2010年5月4日，原告刘炳国、高艮祥（乙方）和连云港水建公司Ⅱ标项目经理部（甲方）签订《协议书》，约定：一、乙方施工的具体项目内容见淮监治污HD-09[2010]通知01号“监理通知”；二、质量要求：经验收合格；三、工期要求：应在10日前完成；四、与当地村民的矛盾由乙方负责协调，所发生的费用由甲方承担；五、结算方式：乙方施工中所发生的人员、机械、协调当地矛盾等费用，乙方根据实施发生情况向甲方申报，经甲方审核确认后作为双方结算的依据，该款项应在项目验收合格后15日内支付。被告高金祥是《协议书》甲方的经办人。协议签订后，原告按约定完成施工。2011年6月28日，连云港水建公司Ⅱ标项目经理部和原告高艮祥进行结算，共同在结算确认单上签名、盖章，结算单内容为，“结算确认单……经验收合格通过，乙方所完成的工作量确认，乙方申报并经甲方含一切费用为肆万捌仟元整（￥：48000）。甲方同意在工程审计后一个月结清。乙方高艮祥，2011.6.28，盖章连云港水建公司Ⅱ标项目经理部，2011.6.28”。2011年12月23日，南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标工程经验收，工程质量合格。2013年11月29日，南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标工程款经审定为5585311.14元。嗣后，原告向被告索要工程款未果。2014年9月24日，原告向原审法院提起诉讼。
另查明，高艮祥是高金祥弟弟，刘炳国是高金祥妹婿。原告刘炳国、高艮祥和被告高金祥均没有涉案工程建筑施工企业资质。连云港水建公司Ⅱ标项目经理部印章在被告高金祥处。2011年12月23日，江苏淮源工程建设监理有限公司、连云港水建公司Ⅱ标项目经理部等单位作出《南水北调东线一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标单位工程暨合同项目完成验收鉴定书》，载明工程质量等级评为合格。该鉴定书评价意见栏上盖有连云港水建公司Ⅱ标项目经理部印章。
审理中，原告要求被告连云港水建公司从起诉之日计算至给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息。原告表示不要求被告高金祥承担责任。被告连云港水建公司认为，为查明案件事实，追加被告高金祥，被告高金祥应当向原告承担给付责任，被告连云港水建公司在剩余工程款的余额中承担责任。被告连云港水建公司认为，连云港水建公司Ⅱ标项目经理部是根据发包方要求设立的，是临时机构，没有法人资格，工程是项目部进行施工实施，其和被告高金祥是挂靠关系，被告高金祥找到相关工程以后，以其公司的名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高金祥负责，其公司不直接参与工程的施工管理。被告高金祥陈述，其与被告连云港水建公司之间是合作关系，就是被告连云港水建公司提供资质，其提供资金。被告高金祥、连云港水建公司均认可淮安市南水北调截污导流工程建设处将工程款已支付完毕。被告高金祥提供被告连云港水建公司连水建司（2008）第10号《通知》的复印件，载明：“通知，各科室、项目经理部：经公司研究决定，任命高锦祥同志为连云港水建公司Ⅱ标项目经理部项目副经理，分管项目部财务工作”。
原告、被告高金祥对《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标施工中标通知书》、《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标施工合同书》、《南水北调东线一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标单位工程暨合同项目完成验收鉴定书》复印件无异议，被告连云港水建公司对《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标施工中标通知书》、《南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标施工合同书》、《南水北调东线一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标单位工程暨合同项目完成验收鉴定书》的真实性无异议。被告高金祥提交的《内部结算协议》载明，甲方：连云港市水建公司淮安市南水北调截污导流清安河清淤Ⅱ标项目部，乙方：徐国平施工队，调解（担保）方：连云港市水建公司。被告连云港水建公司对《内部结算协议》真实性无异议。被告连云港水建公司提供的清安河帐目清单载明，被告连云港水建公司将部分工程款给付徐国平。
一审原告刘炳国、高艮祥诉称，2010年5月4日，被告连云港水建公司（甲方）与原告（乙方）签订协议书约定，甲方所承建的清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段，原由徐国平负责施工，部分项目经监理验收不合格，需要返工，因徐国平不愿意继续施工，这些项目的返工扫尾工程由乙方完成，一、乙方施工的具体项目内容内淮监治污HD-09（2010）通知01号监理通知；二、质量要求经验收合格……五、乙方施工中所发生的人员、机械、协调当地矛盾等费用，乙方根据实际发生情况向甲方申报，经甲方审核确认后作为双方结算的依据。协议签订后，原告组织施工，完成约定的工程。经双方确认，乙方所完成的工作量为48000元，被告连云港水建公司承诺在工程审计后一个月结清，工程已审计结束，被告连云港水建公司拒绝向原告支付工程款，请求法院判决被告给付原告工程款48000元，并自起诉之日按银行贷款利率给付利息，被告承担本案的诉讼费用。
一审被告连云港水建公司辩称，一、连云港水建公司已将项目工程款按工程项目序时进度和业主拨付工程款时序全额支付实际施工人高锦祥。二、实际施工人高锦祥以清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目部名义与原告签订的《清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目部分工程承包协议书》、《结算确认单》，连云港水建公司并不知晓。三、原告除与实际施工人高锦祥以清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目部名义签订的连云港水建公司并不知晓的《清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目承包协议书》、《结算确认单》外，无其他证据表明涉案工程与本案原告有关联性，故原告无权向连云港水建公司主张工程款，因此原告作为本案的诉讼主体不适格。故原告无权向连云港水建公司主张工程款，请求法院依法驳回原告的诉求。四、实际施工人高锦祥与原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对答辩人实施诈骗嫌疑，请法院将本案移送公安部门查处。
一审被告高金祥辩称，一、高金祥不应作为本案被告，1、高金祥与被告连云港水建公司的关系，双方之间是内部合作关系，高金祥负责联系业务和筹集资金，被告连云港水建公司负责投标。中标后，被告连云港水建公司组成项目部，刻制项目部印章，任命高金祥为项目部的负责人，负责工程的管理和施工。高金祥与被告连云港水建公司之间不存在承包关系，工程款由被告连云港水建公司与业主淮安市南水北调工程指挥部结算，然后被告连云港水建公司将工程款拨付到项目部，由项目部再支付给施工队。项目部按工程款总额的1%上交被告连云港水建公司管理费，其余工程款应当由项目部支配。2、高金祥与施工队伍之间的关系，高金祥是以连云港水建公司项目部的名义与施工队伍徐国平、刘炳国、高艮祥签订施工协议，不是以个人名义和他们签订施工协议。高金祥不是承包人，也不是转包人，转包人是被告连云港水建公司，转包协议的双方是被告连云港水建公司和具体施工人，具体施工人的工程款应当由被告连云港水建公司支付。高金祥的行为是代表被告连云港水建公司，是职务行为，其后果应当由被告连云港水建公司承担。二、现被告连云港水建公司已经撤销项目部，其如果与高金祥算清帐目，将其从业主处取得的工程款拨付给高金祥，高金祥可以将欠两原告的工程款结算。被告连云港水建公司尚欠项目部工程款余额189340.64元。
原审法院审理认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。连云港水建公司Ⅱ标项目经理部将南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标工程所涉及到的不合格纵断面、CS44横断面的返工处理工作以及农校院内及西围墙边破损栏杆的修补等工程发包给没有建筑施工企业资质的原告，故原告刘炳国、高艮祥和连云港水建公司Ⅱ标项目经理部签订《协议书》是无效协议。因连云港水建公司Ⅱ标项目经理部是被告连云港水建公司的临时机构，无法人资格，其在民事活动中产生的权利义务由其法人被告连云港水建公司享有和承担。连云港水建公司Ⅱ标项目经理部尚欠原告工程款48000元，有原告、被告高金祥的陈述，原告提供的《监理通知》、《通知》、《协议书》、《结算确认单》为证，原审法院予以认定。该工程欠款48000元应由被告连云港水建公司偿还。二原告与连云港水建公司Ⅱ标项目经理部签订的承包协议虽然无效，因二原告履行了协议约定的工程施工内容，该工程经竣工验收合格，故二原告请求被告连云港水建公司支付工程价款48000元，符合法律规定，应予支持。原告要求被告连云港水建公司自起诉之日至给付之日止按银行贷款利率给付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
被告连云港水建公司陈述，其和被告高金祥是挂靠关系，被告高金祥找到相关工程以后，以其名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高金祥负责，其不直接参与工程的施工管理。被告高金祥陈述，其与被告连云港水建公司之间是合作关系，就是被告连云港水建公司提供资质，其提供资金。据此，原审法院结合案情认定，被告高金祥是以连云港水建公司Ⅱ标项目经理部名义对外经营工程业务，依法律规定，被告高金祥以连云港水建公司Ⅱ标项目经理部名义和原告签订《协议书》、结算工程款的行为是职务行为，故被告高金祥不承担民事责任。被告连云港水建公司辩称，其已将项目工程款按工程项目序时进度和业主拨付工程款时序全额支付实际施工人高锦祥，因被告高金祥有异议，故被告连云港水建公司和被告高金祥之间存在工程款纠纷，被告连云港水建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告连云港水建公司和被告高金祥之间的工程款纠纷可另行处理。被告连云港水建公司辩称，实际施工人高锦祥以清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标段项目部名义与原告签订的《协议书》、《结算确认单》，被告连云港水建公司并不知晓。因被告连云港水建公司在审理中陈述，其和被告高金祥是挂靠关系，被告高金祥找到相关工程以后，以其公司的名义进行投标，中标以后，工程的施工管理等均由被告高金祥负责，且被告连云港水建公司应知道将连云港水建公司Ⅱ标项目经理部的印章放在被告高金祥处可能发生的法律后果；被告高金祥提交的《内部结算协议》亦证明连云港水建公司Ⅱ标项目经理部将南水北调东线第一期工程淮安市截污导流工程清安河疏浚及护岸工程Ⅱ标工程发包给他人施工事实的成立，故被告连云港水建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告连云港水建公司辩称，原告无权向答辩人主张工程款，因此原告作为本案的诉讼主体不适格，原审法院认为，因原告和连云港水建公司Ⅱ标项目经理部签订了《协议书》、《结算确认单》，故原告刘炳国、高艮祥具有本案原告资格，有权向被告主张工程款，被告连云港水建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告连云港水建公司辩称，实际施工人高锦祥与原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对答辩人实施诈骗嫌疑，请法院将本案移送公安部门，因被告连云港水建公司没有提交能证明被告高金祥和原告有签订虚假协议、通过虚假诉讼对被告连云港水建公司实施诈骗嫌疑成立的有效证据，故被告连云港水建公司辩称的理由不成立，原审法院不予支持。被告高金祥辩称，被告连云港水建公司尚欠项目部工程款余额189340.64元，原审法院认为，被告连云港水建公司和被告高金祥之间的关系与被告连云港水建公司和原告之间的关系，是不同的法律关系，被告连云港水建公司和被告高金祥之间的工程款纠纷与本案无关联，应另行处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十七条之规定，作出一审判决：被告连云港水建公司在判决生效后十日内给付原告刘炳国、高艮祥工程款48000元和利息（48000元的利息从2014年9月24日起至给付之日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由被告连云港水建公司负担。
一审判决后，连云港水建公司不服，向本院提起上诉称：连云港水建公司与高金祥之间是挂靠关系，高金祥找到工程后以连云港水建公司的名义进行投标，中标后，工程的施工管理等由高金祥负责，连云港水建公司不参与。高金祥虽以连云港水建公司项目经理的身份实施行为，但其并非连云港水建公司的工作人员，其应当向连云港水建公司支付定额管理费，双方为承包关系，其行为并非职务行为，其行为后果不应由连云港水建公司承担。涉案工程的实际施工人是徐国平，并非刘炳国、高艮祥，高金祥为了避免向连云港水建公司主张工程款，与刘炳国、高艮祥恶意串通，向法院提起诉讼，本案为虚假诉讼。即使刘炳国、高艮祥为实际施工人，其并非对整个工程进行施工，而是对徐国平施工工程存在的质量问题进行返工，相应工程款不应由连云港水建公司承担，而应由徐国平或高金祥承担。连云港水建公司并不知晓高金祥以项目部名义与刘炳国、高艮祥签订的协议书、结算确认单及工程施工情况，无其他证据证明涉案工程与连云港水建公司有关，刘炳国、高艮祥无权向连云港水建公司主张工程款。连云港水建公司已将工程款全额支付给高金祥，不应承担给付工程款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求查明事实，依法公正处理。
被上诉人刘炳国、高艮祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人高金祥答辩称：高金祥、连云港水建公司是合作关系，连云港水建公司提供资质，高金祥提供资金和关系，以连云港水建公司的名义投标。该工程是刘炳国、高艮祥做的，不存在恶意串通。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据高金祥、连云港水建公司的陈述及相关证据，能够反映没有施工资质的高金祥借用有资质的连云港水建公司的名义承接涉案工程，高金祥与连云港水建公司之间为挂靠和被挂靠关系。承接涉案工程后，连云港水建公司成立连云港水建公司Ⅱ标项目经理部，任命高金祥为项目经理部副经理，并将项目经理部印章交由高金祥管理、使用。高金祥以项目经理部的名义与刘炳国、高艮祥签订施工合同，将涉案工程承包给刘炳国、高艮祥，因该项目经理部是连云港水建公司在该项目上临时设立的内设机构，应视为高金祥在以连云港水建公司的名义对外开展业务，相应的法律后果应由连云港水建公司承担，一审判决认定高金祥的行为是职务行为，并无不当。根据现有证据，能够反映涉案工程系刘炳国、高艮祥实际施工，即刘炳国、高艮祥为涉案工程的实际施工人，其依法有权向连云港水建公司主张工程款。连云港水建公司主张徐国平为实际施工人，刘炳国、高艮祥与高金祥恶意串通，非实际施工人，本案为虚假诉讼，无证据证明，本院不予支持。连云港水建公司为高金祥承接工程出借资质、收受发包单位给付的工程款、为涉案工程支付有关款项，其主张与涉案工程无关，与客观事实不符，本院不予支持。鉴于连云港水建公司与高金祥为被挂靠与挂靠关系，双方之间的工程款结算问题与刘炳国、高艮祥无关，即使连云港水建公司已将涉案工程款全额支付给高金祥，亦不影响刘炳国、高艮祥向连云港水建公司主张工程款的权利。至于连云港水建公司与高金祥之间的工程款纠纷，双方可另案诉讼。
综上所述，上诉人连云港水建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人连云港市水利建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年九月十四日
书 记 员 黄 忠