江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终295号
上诉人（原审被告）：倪生俊，男，汉族，1957年5月22日出生，系江都区宜陵镇文星日副商店实际经营业主，住江苏省扬州市江都区。
委托诉讼代理人：张燕，女，汉族，1960年3月13日生，系扬州市江都区“剑之兰”女律团负责人。
被上诉人（原审原告）：江苏恒顺醋业股份有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城恒顺大道66号。
法定代表人：张玉宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国生，该公司法务。
原审被告：江都区宜陵镇文星日副商店，经营场所江苏省扬州市江都区宜陵镇文星街**号。
经营业主：严龙凤，女，汉族，1962年6月5日出生，公民身份号码3210261962********，住江苏省扬州市江都区宜陵镇文星街**号。
委托诉讼代理人：张燕，女，汉族，1960年3月13日生，系扬州市江都区“剑之兰”女律团负责人。
上诉人倪生俊因与被上诉人江苏恒顺醋业股份有限公司（以下简称恒顺公司）、原审被告江都区宜陵镇文星日副商店（以下简称文星商店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人倪生俊及委托诉讼代理人张燕，被上诉人恒顺公司委托诉讼代理人李国生，原审被告文星商店委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒顺公司一审诉称：恒顺公司系“中华老字号”企业，产品畅销全国和世界多个国家，获得国家多项荣誉和称号。恒顺是我国酱醋行业中首件“中国驰名商标”，在烹饪专业人员和广大消费者心中具有广泛的影响力。日前市场上销售假冒“恒顺”商标商品的行为日渐增多，恒顺公司的商誉因此遭受严重的侵害。2016年7月19日，恒顺公司在扬州市江都公证处公证员的监督下到文星商店、倪生俊的经营场所购买了突出使用“恒顺”标识的假冒陈醋，并进行了封存。根据相关法律规定，文星商店、倪生俊的行为侵犯了恒顺公司的注册商标专用权。综上，请求判令文星商店、倪生俊：1、立即停止侵权；2、共同赔偿恒顺公司经济损失20000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；3、赔偿恒顺公司因制止侵权行为支付的合理费用3641元；4、承担本案诉讼费。
文星商店、倪生俊一审共同辩称，文星商店的经营业主严龙凤因长期居住上海，文星商店一直系由倪生俊打理。恒顺公司证据中的销售清单确实是由倪生俊所书写，该销售清单上注明了是恒顺醋，而恒顺公司举证的封存实物是恒颐陈醋。虽然公证书拍到的店面门头是文星商店的门头，但是该店面门头照片是任何人均可以拍摄到的。2016年7月19日公证人员并未到过文星商店，倪生俊未见过有身穿制服或表明身份出示证件的人员到过文星商店。而且公证人员也没有在文星商店当场进行拍照、封存，也没有向工商部门举报，文星商店从未销售过被控侵权的陈醋。
一审法院查明：
恒顺公司成立于1993年2月5日，经营范围包括食醋、酱油、酱菜、复合调味料、调味剂、粮食制品等。2015年12月28日，恒顺公司经核准注册，取得第3905733号“恒顺及图”注册商标专用权。该商标为扇状弧形卷轴外框，“恒顺”二字位于框体的中央，字体最大，“恒顺”的下方标注“HENGSHUN”的拼音字符。第3905733号“恒顺及图”注册商标核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品等，注册有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日止。后该商标经核准续展，有效期至2025年12月27日。2011年1月29日，国家工商行政管理总局商标局认定恒顺公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类酱油、醋、调味品上的“恒顺”注册商标为驰名商标。恒顺公司注册商标“恒顺”还被国家商务部认定为“中华老字号”。
2016年7月19日，恒顺公司委托泰州泰之维知识产权服务有限公司的张磊向江苏省扬州市江都公证处申请证据保全公证。2016年7月19日14时18分，张磊和扬州市江都公证处公证员张某2公证员助理吕佳佳来到位于扬州市××区宜陵镇××一家超市（该超市门头系“龙凤批发部”字样），拍摄人员王宝志对超市门头进行了拍照，获得照片一张。在公证员张某2公证员助理吕佳佳的监督下，张磊在该超市以普通消费者的身份购买了标有“恒颐陈醋”字样的物品共计8瓶，现场取得购买票据一张，公证人员看到该超市内营业执照上载明的名称为“江都区宜陵镇文星日副商店”。14时23分公证人员和某一同离开该超市，张磊将所购买到的物品及票据交给公证人员。公证人员将购买到的物品和现场取得的票据带回公证处拍照、封存，将现场取得的票据复印。封存物品及票据原件均交由张磊保存。整个证据保全过程合计获得照片四张。2016年8月1日扬州市江都公证处出具（2016）扬江证民内字第1613号公证书，证明了上述证据保全过程以及与公证书粘连的票据复印件与原件内容相符，公证书所附照片与实际情况相符。在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，当庭对其进行了拆封。封装箱内有“恒颐陈醋”8瓶，在瓶身正面包装上使用了“恒颐”标识，该扇状弧形卷轴外框加文字“恒颐”的标识与恒顺公司涉案恒顺商标的字形和图形相似。恒顺公司为本案支出律师费2500元、公证费1000元。
另查明，1999年1月1日，严龙凤注册成立文星商店，经营范围为日用杂品、日用小商品、卷烟、雪茄烟等。倪生俊当庭认可其系实际经营业主。
一审法院认为：
恒顺公司是第3905733号“恒顺及图”注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，恒顺公司对该商标享有的专用权应受法律保护。恒顺公司涉案注册商标核定使用的范围是第30类醋、调味品等商品。依据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的行为，亦属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中恒顺公司提交的（2016）扬江证民内字第1613号公证书能够证实文星商店、倪生俊实施了销售被控侵权产品的行为。根据我国民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书、人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，恒顺公司委托的代理人与公证人员以普通消费者的身份进入文星商店经营场所进行证据保全公证，在取证过程中，公证人员虽未向实际经营业主倪生俊表明实际身份，但其如实对恒顺公司委托代理人在文星商店经营场所购买涉案被控侵权产品的过程进行记载和拍照，并据此出具了公证书。在没有提供相反证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况下，文星商店对公证行为是否知情并不影响公证书的证据效力。该公证书所附的店铺门头照片及销售清单，经文星商店确认是文星商店的门头，销售清单也是倪生俊出具的。文星商店、倪生俊辩称被控侵权的商品不是其销售的，但其并未提交有效证据予以证明，其亦未证实被控侵权商品的合法来源，故对其辩称不予采信。
文星商店和倪生俊作为销售者应对其销售的商品负谨慎注意义务，但其并没有提交证据证明其已经尽到了相应的审核义务，主观上存在过错。被控侵权产品与恒顺公司“恒顺及图”注册商标核准使用的商品系相同商品，文星商店和倪生俊所售的被控侵权产品使用了与恒顺公司注册商标“恒顺及图”相似的文字和图形，足以使相关公众对商品来源产生误认。因倪生俊系文星商店的实际经营者，文星商店、倪生俊未经商标权人许可销售了涉案商品，共同侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于文星商店、倪生俊侵害注册商标专用权的赔偿数额，恒顺公司未能举证证明因侵权而遭受的损失，文星商店和倪生俊的侵权获利亦无法查清，综合考虑涉案注册商标的知名度、文星商店、倪生俊的经营规模、经营范围、经营地点、文星商店、倪生俊的主观过错、侵权行为的性质以及恒顺公司因制止侵权行为支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为8000元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、江都区宜陵镇文星日副商店、倪生俊立即停止销售侵犯第3905733号“恒顺及图”注册商标专用权的商品；二、江都区宜陵镇文星日副商店、倪生俊于判决生效之日起十日内赔偿江苏恒顺醋业股份有限公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回江苏恒顺醋业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费392元，由江都区宜陵镇文星日副商店、倪生俊共同负担。
倪生俊上诉请求：本案发回重审，改判驳回恒顺公司的诉讼请求。事实和理由：1、我国商标法明确规定发生纠纷要协商前置，而直到我方接到开庭传票才得知此事。根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第8条、第10条、第14条，公证人员公证时必须要公开身份，现场仅是一个小店，只有倪生俊一人，不存在可以不公开身份的情形。故公证程序违法，更是违规的。2、公证书中的4张照片不能形成证据的唯一性和排他性，与本案不具备关联性。3、当对方当事人提出质疑时，负有举证责任的一方应当补充证据。特别是对于否认性、不作为的申辩者要求举证，不是无知便是偏袒。4、一审判决认为文星商店、倪生俊是否对公证书的公证内容知情并不影响公证书的法律效力，缺乏法律依据。公证机关是以国家名义进行公证，应规范着装并告知，而倪生俊没有见过公证人员到店里，程序不公正和实体不公正的意义一样，故涉案公证应当无效。5、一审判决认为“文星商店和倪生俊作为销售者应对其销售的商品负谨慎注意义务”，而该认定的前提是文星商店、倪生俊有过错，没有基于事实上的假定必然导致荒谬的结论。6、一审判决文星商店、倪生俊立即停止销售、赔偿损失，但并没有查清其有无经营恒颐醋，当时货架及库存的数量。7、一审庭审中法官的种种行为让我方对其公正性产生严重怀疑，强烈要求调取一审庭审录像。
恒顺公司二审答辩称：1、关于公证取证问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。2、关于庭审问题。当天8个案件一起开庭，前一个案件刚刚结束，法官仅是提示“拿的还是上一个案件的数量”，并不是提醒。综上，请求驳回上诉。
二审中，倪生俊提供了以下新证据：
1、2016年6月13日、2016年7月2日加盖公章的扬州业鑫调味品销售清单，扬州市兴（福）海百货贸易商行销售单及营业执照，以证明该销售清单的真实性，文星商店从上述两家供货商购进恒顺醋。
2、2014年-2016年文星商店进货凭证，以证明该店经营规模小，每年购进醋仅有十几箱。
3、黄某、张某1出庭作证。
二审中，恒顺公司未提交新证据。
恒顺公司对证据1、2真实性无异议，但仅能证明其与该两供货商有业务往来，不能证明其未从其他渠道购进被控侵权产品，与是否侵权没有必然的关系。对证据3，证人在法庭上多次指责恒顺公司，其与倪生俊存在利害关系，对证言的真实性、关联性不予确认。
本院对证据1、2真实性予以确认，对关联性将在裁判理由中予以阐述。对证据3证人证言将综合本案事实作出认定。
一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院另查明：
被控侵权产品的玻璃瓶体正面的瓶颈部位有一处凸起的“恒顺”文字、瓶底有凸起的“恒顺”文字加图案（右下角标注®标识）。
二审庭审中，恒顺公司称，其在文星商店购买过三次被控侵权产品，第二次购买时文星商店出具了单据，第三次是通过涉案公证购买。庭审后表示第二次购买的收据无法找到。
本案二审争议焦点：1、涉案公证的证明力如何认定；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院认为：
一、涉案公证书应予以采信
首先，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。我国民事诉讼法明确规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。从上述法律规定可以看出，文星商店、倪生俊否认公证证明力，应提供相反证据予以反驳。故倪生俊上诉称其不应承担证明责任于法无据，本院不予支持。
其次，文星商店、倪生俊未能提供相反证据推翻公证证明的事实。根据涉案公证书的记载，公证人员监督申请人在“龙凤批发部”购买了8瓶“恒颐陈醋”，现场取得了票据一张，并拍摄门头照片。购买行为结束后申请人将物品、票据交给公证人员。公证人员对物品、票据拍照封存。在一审庭审中，文星商店、倪生俊亦确认门头照片、票据的真实性，并确认公证封存是完好的，当庭予以拆开。综合考虑涉案公证取证的整个过程、实物的数量、恒顺牌陈醋的市场价格等相关事实，倪生俊提供的现有证据尚不足以推翻公证证明的事实。
二审中，倪生俊上诉称其出具的销货清单上记载的品名是“恒顺醋”，并非“恒颐醋”，若其出售的是恒颐醋，实物与清单记载明显不符，公证人员肯定会要求重新出具销货清单。同时，其提供了进货凭证、证人证言等，以证明其向供货商购进的是恒顺醋，并未销售过恒颐醋。对此本院认为：1、文星商店出具的销货清单上记载的数量与公证取证的实物数量吻合，记载的价格与醋的商品价格大致相当，而品名一栏中的三个字字迹潦草，其中“恒”“醋”字样相对容易识别，中间的字是否为“顺”还是“颐”客观上难以在短时间内准确识别。同时，涉案恒颐醋的玻璃瓶体正面瓶颈部位还有一处凸起的“恒顺”文字、瓶底有凸起的“恒顺”文字加图案（右下角标注®标识）。因此，即使清单上记载的品名为“恒顺醋”，基于上述因素，为便于取证，公证人员未要求重新出具销货清单具有一定的合理性，不足以推翻公证取证的真实性。2、二审中，倪生俊申请两名街坊邻居出庭作证，证人张某1、黄某称其一直在文星商店购买酱油、醋等商品，该店仅销售恒顺牌醋，但张某1又称记不得该店销售何种品牌的酱油，黄某又称记不清醋的价格。且在恒顺公司询问时，证人多次指责对方。结合证人出庭作证的相关言行，该证人证言的客观性、真实性难以认定，不能单独作为认定事实的依据。3、虽然倪生俊提供的进货凭证显示其曾购进过恒顺醋，但在无其他证据予以佐证的情况下，该进货凭证不足以全面、完整地反映文星商店进货及销售的全部情况，故不能据此排除其还销售恒颐醋的事实。
最后，涉案公证人员在监督购买过程时未表明身份，程序并无不当。倪生俊上诉称，根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》规定，公证取证时公证人员应某身份。涉案公证人员在公证取证时未公开其身份，我方对公证行为不知情，故涉案公证程序违法，应认定无效。对此本院认为，上述指导意见并未直接规定公证人员在公证时必须公开身份，且第15条明确规定，监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录、记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名。而且，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也对公证人员是否应某身份问题作出如下规定：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。据此，倪生俊以公证人员未表明身份、其对公证行为不知情等为由主张公证无效依据不足，本院不予支持。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
文星商店、倪生俊未经商标权人许可销售了涉案商品，侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。本案中，恒顺公司未能提供证据证明其因被侵权遭受的损失及文星商店侵权获利情况，倪生俊提供的进货凭证也仅反映文星商店购进恒顺醋的数量，但未提供证据证明恒颐醋的销售情况。依照上述法律规定，本案可以适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节以及恒顺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审酌定赔偿额8000元并无不当。
另外，关于一审程序是否违法问题。1、我国商标法规定双方当事人可以就侵权行为协商解决，但是否协商并不影响权利人依法行使诉权。2、根据一审庭审笔录记载，文星商店、倪生俊依法行使了质证权、辩论权等诉讼权利，故倪生俊上诉质疑一审法官的公正性缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
综上，倪生俊的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由倪生俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年十二月十四日
书记员 张一然