山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁0306刑再1号
原公诉机关淄博市周村区人民检察院。
原审被告人韩飞，男。2013年11月27日因涉嫌非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年12月26日取保候审。2014年8月12日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑二年，同年9月19日本院决定暂予监外执行。
辩护人许红霞，山东翟誉博律师事务所律师。
原审被告人周晓鹏，男。2013年12月13日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，2014年1月17日被逮��。2015年3月11日因犯非法持有枪支、弹药罪被本院判处有期徒刑三年。
原审被告人韩飞犯非法持有枪支罪、原审被告人周晓鹏犯非法持有枪支、弹药罪一案，本院于2014年7月30日作出（2014）周刑初字第193号刑事判决。该判决已经发生法律效力。淄博市人民检察院于2015年11月20日作出淄检公一审刑抗[2015]33号刑事抗诉书，认为原审被告人韩飞的行为构成非法买卖枪支罪，以原审判决定罪、适用法律错误为由向淄博市中级人民法院提出抗诉。淄博市中级人民法院于2015年11月26日作出（2015）淄刑抗字第48号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。周村区人民检察院检察员张涛出庭履行职务，原审被告人韩飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1、2013年8月份，被告人韩飞在淄博客运站附近���给被告人周晓鹏金属材质气枪1支。经鉴定，该气枪是以气体为动力的枪支。
2、2013年11月27日，公安机关在被告人韩飞住处依法查获其非法持有的步枪1支、手枪1支以及枪支部件一宗。经鉴定，步枪、手枪均认定为以气体为动力的枪支，枪支部件组装的4支枪支均认定为以气体为动力的枪支。
3、2013年12月12日，公安机关在被告人韩飞的朋友ＸＸ处查获其非法持有的气枪1支。经鉴定，该气枪是以气体为动力的枪支。
4、2013年12月13日，公安机关在被告人周晓鹏住处依法查获其非法持有的金属材质气枪1支、双管猎枪1支、金属材质枪支1支以及254枚“猎枪子弹”、58枚“手枪子弹”、57枚“小口径步枪子弹”、3521枚“气枪子弹”。经鉴定，双管猎枪、金属材质枪支均认定为以火药为动力的枪支；金属材质气枪认定为以气体为动力的枪支；254枚“���枪子弹”认定为12号猎枪子弹；58枚“手枪子弹”认定为51式7.62mm手枪弹；57枚“小口径步枪子弹”认定为5.6mm小口径步枪弹；3521枚“气枪子弹”认定为5.5mm气枪弹。
另查明，本案系公安机关在工作中发现，被告人周晓鹏、韩飞均系被公安机关抓获归案。
原审认为，被告人韩飞辩护人所提公诉机关指控的第2项、第3项犯罪事实非法买卖枪支罪未实际完成，应认定为犯罪未遂的辩护意见，因公诉机关不能证实被告人韩飞对所持枪支主观上具有买卖的故意，客观上具有买卖的行为，不符合非法买卖枪支罪的构成要件，对此不予采纳；所提被告人韩飞具有检举他人犯罪的立功表现，应当依法从宽处罚的辩护意见，经查，在侦查机关尚未掌握被告人周晓鹏犯罪事实的情况下，被告人韩飞向侦查机关提供被告人周晓鹏非法持有虎头双管猎枪等枪支的相关情况���并按照侦查机关的安排对被告人周晓鹏予以辨认，被告人韩飞对侦破被告人周晓鹏非法持有枪支案，具有立功表现，依法可减轻处罚，对此予以采纳；对所提被告人系初犯、偶犯、如实供述犯罪事实，应予从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人周晓鹏违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，情节严重，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。被告人韩飞违反枪支管理规定，非法持有以气体为动力的枪支4支及以枪支部件组装的以气体为动力的枪支4支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关就第2、3项犯罪事实指控被告人韩飞犯非法买卖枪支罪，因不能证实被告人韩飞对所持枪支主观上具有买卖的故意，客观上具有买卖的行为，不符合非法买卖枪支罪的构成要件；公诉机关就第1项犯罪事实指控被告人韩飞犯非法买卖枪支罪，因其非法买卖以气体为动力的枪支1支，达不到构罪标准，依法应按非法持有枪支罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第二款、第七条之规定，判决：一、被告人周晓鹏犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年；二、被告人韩飞犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；三、扣押于公安机关的枪支、弹药等赃物，予以没收；四、被告人周晓鹏、韩飞违法所得，继续予以追缴。
本院再审过程中，抗诉机关认为，原审判决对认定案发后查获的被告人韩飞的枪支均为非法持有，而非非法买卖属于认定事实、适用法律错误。原审被告人韩飞供述多次从网上购枪，���购买的枪系用于买卖获利，并有向周晓鹏出售枪支的具体行为，被告人供述与证据吻合，被告人韩飞为出售而购买枪支，只是尚未卖出，系非法买卖，其行为构成非法买卖枪支罪，原审判决以非法持有枪支罪定罪量刑错误，应予改判。
原审被告人韩飞再审提出的辩解意见是，从其家中及ＸＸ处查获的枪支是用于收藏的，并不想出售，其买的气枪零件是想卖的，但刚买来就被查获了。辩护人提出的辩护意见是，被告人供述及证人ＸＸ证言均证实从被告人韩飞家中查获的枪支及借给ＸＸ的枪支没有买卖的主观故意及行为，对于查获的枪支零部件，枪支部件不止枪支专用，还可有其他用途，以韩飞曾向周晓鹏出售枪支推断有出售枪支部件的意图证据不足，不以出售为目的购枪行为不构成非法买卖枪支罪。原判定罪准确，量刑适当，应予维持。
经再审���明，1、2013年8月，原审被告人韩飞在淄博客运站附近向原审被告人周晓鹏出售金属材质气枪1支,鉴定为以气体为动力的枪支。
2、2013年11月27日，公安机关在原审被告人韩飞分别位于周村区东马村凌骏菊园27号楼1单元401室及周村区北新街129号3号楼2-201室的住处查获步枪1支、手枪1支以及枪支部件一宗。经鉴定，步枪、手枪各1支及枪支部件组装的4支枪支均为以气体为动力的枪支。
3、2013年8月，原审被告人韩飞将其持有的“长枪”1支借给朋友ＸＸ。2013年12月12日，公安机关在ＸＸ处将该枪查获，经鉴定为以气体为动力的枪支。
4、2013年12月13日，公安机关在原审被告人周晓鹏位于章丘市双山大街宏大房地产宿舍及章丘市垛庄镇北石屋村的住处查获双管猎枪1支、金属材质枪支1支、金属材质气枪1支及“猎枪子弹”254发、“手枪子弹”58发、“小口径步枪子弹”57发、“气枪子弹”3521发。经鉴定，双管猎枪、金属材质枪支均为以火药为动力的枪支；金属材质气枪为以气体为动力的枪支；“猎枪子弹”为12号猎枪子弹；“手枪子弹”为51式7.62mm手枪弹；“小口径步枪子弹”为5.6mm小口径步枪弹；“气枪子弹”为5.5mm气枪弹。
另查明，公安机关在工作中发现原审被告人韩飞有作案嫌疑并于2013年11月27日将韩飞抓获。根据韩飞的供述及辩认，公安机关将原审被告人周晓鹏抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实，
1.证人孙某证言，证实2013年8月一天，其到被告人韩飞家中玩时，韩飞拿出一支气枪摆弄。临走时韩飞把气枪拆成几部分放到一纸盒里，并给其两瓶“猛将”气体和一瓶塑料BB弹让其玩几天。其将枪支配件拿回家组装了一支气枪，以充气压缩气体为动力。后因未见到韩飞一直未归还。
2.鉴定意见
（1）淄公（司）鉴（痕）字[2013]1225号枪支检验鉴定书，鉴定公安机关在被告人韩飞住处查获的“手枪”1支及“步枪”1支均认定为以气体为动力枪支；用送检的“枪支零部件”组装的4支“枪支”均系以气体为动力的枪支。
（2）淄公（司）鉴（痕）字[2013]1226号枪支检验鉴定书，公安机关在ＸＸ处查获的“长枪”1支鉴定为以气体为动力的枪支。
（3）淄公（司）鉴（痕）字[2013]1243号枪支检验鉴定书，公安机关在原审被告人周晓鹏住处查获的“猎枪”1支、“枪支”1支鉴定均为以火药为动力的枪支，“气枪”1支为以气体为动力的枪支。
（4）淄公（司）鉴（痕）字[2013]1242号弹药检验鉴定报告，公安机关从原审被告人周晓鹏住处查获的“猎枪子弹”254发鉴定为12号猎枪子��，“手枪子弹”58发为51式7.62mm手枪弹，“小口径步枪子弹”57发为5.6mm小口径步枪弹，“气枪子弹”3521发为5.5mm气枪弹。
3.搜查笔录及扣押发还清单，证实公安机关在原审被告人韩飞、周晓鹏住处及ＸＸ处查获枪支及弹药的事实。
4.辨认笔录，原审被告人韩飞辨认原审被告人周晓鹏是2013年8月在淄博客运站附近购买其气枪的男子。
5.书证
（1）发破案说明，证实本案案发及抓获原审被告人经过。
（2）户籍证明，证实原审被告人的身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
6.被告人周晓鹏、韩飞对以上事实供认。
本院认为，非法买卖枪支罪是指违反枪支管理法规，非法买卖枪支的行为。对于原审被告人韩飞的行为是否应认定非法买卖枪支罪，综观全案，侦查机关从韩飞住处及其朋友ＸＸ处查获的步��1支、手枪1支及“长枪”1支，并没有证据证明以上枪支的来源，韩飞持有以上枪支有时，也没有证据证明或显示韩飞有将以上枪支卖出的行为或意图；侦查机关从韩飞住处查获的枪支部件一宗组装的4支枪支，虽然韩飞供述从网上购买枪支部件并用于销售牟利，但是其从网上购买并销售的证据并不确凿，而且并非一概组装销售，而是存在零售枪支零部件情形，不符合相关法律法规对枪支犯罪概念的界定，被告人韩飞供述并不确定组装枪支销售，虽然其确有将枪支出卖给周晓鹏的行为，但据此认定其持有的其他枪支为非法买卖并不能形成完整的证据链条；韩飞向周晓鹏销售枪支1支达不到非法买卖枪支罪的定罪量刑标准，对此可吸收入非法持有枪支一并定罪处罚。因此，认定原审被告人韩飞的行为构成非法买卖枪支罪证据不足，抗诉机关抗诉理由不成立。原审被告人韩���违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。抗诉机关对原审被告人韩飞构成立功等量刑情节未提出抗诉，原审据此对被告人韩飞减轻处罚亦无不当，原审对原审被告人韩飞的定罪量刑准确，应予维持。原审对原审被告人周晓鹏的定罪量刑等判决，抗诉机关未提出抗诉，亦予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2014）周刑初字第193号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 孙现春
审判员 李 营
审判员 杨 敏
二〇一六年六月三日
书记员 吴昱彤