贵州省黔西县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔0522刑初130号
公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
被告人吴建德，男，1985年10月4日出生，汉族，福建省晋江市人，初中���化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月18日被黔西县公安局刑事拘留，2016年1月21日被依法逮捕。现押于黔西县看守所。
辩护人潘军，贵州靖毕律师事务所律师。
贵州省黔西县人民检察院以黔县检公诉刑诉（2016）91号起诉书指控被告人吴建德犯非法经营罪，于2016年4月5日向本院提起公诉，本院立案受理后，在审理过程中，黔西县人民检察院以补充侦查为由，建议本院延期审理，黔西县人民检察院补充侦查完毕后再次移送本院，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，贵州省黔西县人民检察院指派检察员潘珣出庭支持公诉，被告人吴建德及其辩护人潘军到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州省黔西县人民检察院指控：2014年12月以来，被告人吴建德先��以自己及其亲属曾某、曾某某、张某某等人的名义向乐富支付有限公司申请办理了广州市天河区天泰茶叶店、广州市越秀区秀丽服装店等商户的“销售终端机具”（POS机）。之后，吴建德为张甲、余甲等人代还其透支的信用卡欠款，代还欠款后，吴建德再以虚构消费的方式通过上述POS机，将现金刷到POS机所绑定的银行账户上，并从中收取他人透支信用卡金额1-3%不等的手续费。截止到案发，吴建德为张甲等人代还信用卡6407610.27元，从中非法牟利1万余元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言及相关书证、物证等证据材料。公诉机关认为被告人吴建德的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人吴建德对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，未提出辩护意见。其辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名无异议，但吴建德在其POS机上刷卡涉及信用卡和银行卡，根据法律规定银行卡消费的金额不应认定为非法经营的数额；2、被告人吴建德不是被公安机关传唤到案后采取强制措施，而是其带人到公安机关领取信用卡时被采取强制措施，并在审讯中如实供述其罪行，应认定为自首，可从轻、减轻处罚。3、被告人吴建德主观恶性小，认罪态度好，未对社会造成严重危害，可从轻处罚。
经审理查明：2014年12月至2015年11月期间，被告人吴建德虚构经营场所，先后利用自己及曾某、曾某某、张某某等人的身份证和虚假的工商登记资料向乐富支付有限公司申报办理了22台销售点终端机具（POS机），在贵州省黔西县城��镇龙泉路26号其经营的茶庄内设点，在无实物交易的情况下，为信用卡持卡人办理刷卡套取现金及现金垫还业务，并按刷卡金额的1%至3%收取手续费，刷卡金额累计达6407610.27元，从中非法牟利1万余元。
上述事实，有公诉机关提供经庭审质证、核实的下列证据证实：
1、被告人吴建德的供述：2014年开始，我陆续向广州市乐富公司提供身份证和需要绑定的银行卡，在没有实际经营的情况下，以曾某乙、曾某某、张某某、陈乙、钟某某及我自己的名字，注册开通了广州市越秀区秀丽服装店、广州市海珠蒲食天下餐厅、黔西县宇达百货超市等为商户名的10多台P**机，这些POS机所绑定的银行卡都是我一个人使用。我办理了这些POS机后，当有客户的信用卡因透支暂时无法还款而找到我时，我就帮他们��信用卡透支的额度还上，然后将信用卡拿到我注册的POS机上以虚构消费的方式把钱刷卡到我绑定的银行卡上，并向客户收取1%至3%不等的手续费，这样周而复始的循环，客户的信用卡不会逾期，我也能收到手续费。自从我开展这个业务以来有30多人来找过我，累计加起来刷卡的金额有几百万元，具体多少我记不清了。
2、证人陈某乙证实：2015年3月，我在黔西县龙泉路八闽茶庄购买茶叶时认识了老板吴建德，我看见有人在他的POS机上刷现金使用。我就和我爱人梁某乙在贵阳银行办理了两张信用卡，我的信用卡额度是7万元，梁某乙的信用卡额度是8万元。我们得卡后，由于当时我资金周转困难就想将信用卡的钱取出来使用，我就打电话给吴建德，吴建德说他可以帮我从POS机上刷现金出来，于是我就将信用卡交给他，吴建德在2015��9月6日就将14.88万元现金给我，我的信用卡是分三次刷的，手机上都有信息，总金额是6.92万元，梁行会的信用卡是分两次刷的，手机上也有信息，总金额是7.96万元。2015年10月24日我收到银行的还款信息后，我就打电话给吴建德，吴说不要紧的他会帮我还，我在10月27日和10月28日收到还款信息7万元，同时又收到消费信息7万元，我爱人梁某乙在10月27日收到还款信息8.02万元，同时又收到消费信息8.02万元。我和梁某乙都没有用这两张信用卡消费过，也没有给过吴建德手续费。后来在11月份的时候我们又收到银行的还款信息，我就叫我儿子把款还了，11月29日我向吴建德要我们的信用卡，吴说两张卡都被公安机关收走了。
3、证人曾某乙证实：我在贵阳工商银行办了两张信用卡。2014年12月起，我就将我的这两张信用卡放在吴建德那里，我将��放在吴建德处有三个目的，一是消费的时候方便刷卡；二是信用卡还钱的时候请吴建德帮我还钱，我支付吴建德的手续费；三是我要用钱的时候请吴建德帮我刷现金出来使用，我同样付给吴建德手续费。我的这两张信用卡的额度都是2500元，从2015年1月开始在吴建德的POS机上刷卡，两张卡一共刷了13次，有11次是刷现金出来使用，具体刷了多少钱出来我记不清了；有2次是在吴建德处购买茶叶刷卡。从2015年4至5月吴建德就帮还钱，总的还了8次，我共计支付了800元的手续费，手续费是按还钱和刷现金加起来满1万元，我给吴建德200元手续费。我没有在广州市的商店消费过，不知道吴建德是怎样用广州市商店的POS机刷卡的，这些店是否存在我也不清楚。
4、证人章某某证实：我分别在建设银行办了一张透支额度为5000元的信用卡、交通银行办了透支额度为7000元的信用卡、工商银行办了透支额度为4000元的信用卡，这三张信用卡都已经透支完了。2015年7月要到还款日了，但当时我没有这么多钱去还款，一个偶然的机会我在微信上看见有人在发代还信用卡的信息，上面有联系电话，于是我打电话咨询，对方称可以帮我代还信用卡，让我把信用卡拿到龙泉路的八闽茶庄去，并说要收取2%的手续费，于是我到龙泉路的八闽茶庄找到吴建德，我把信用卡和密码及还款日期给他，吴建德确实按时帮我还款，我收到了还款的短信，同时也收到消费的短信，但我从来没有用我的信用卡在广州市、深圳市等地消费过，是吴建德帮我代还信用卡透支额后，他又通过虚构消费的方式把代还的钱通过POS机刷回来，所以才有在广州市、深圳市等地的消费记录。
5、证人钟某某证实：我分别在交���银行、农行、工行、建设银行办有信用卡，透支额度分别是交通银行2万元、农行2万元、工行5千元、建设银行2万元。2015年3月至9月，我先后将农行、工行、建行、交通银行的信用卡放在吴建德处，由吴建德帮我代还透支款，我按1万元支付150元手续费给吴建德，直到11月吴建德被公安机关查获，我共计支付他2千余元手续费。此外，由于我请吴建德帮我代还信用卡透支款，没有全部拿手续费给吴建德，吴建德就建议我申办一台P**机好自己刷现金，我便同意了，并将我的身份证和一张工行卡交给吴建德。吴建德告诉我等他把POS机办好后给我时我在付2千元机子钱，但直到吴建德被抓我都没得POS机。毕节市黔西县辰龙休闲会所虽然是我的名字，但我没有办得有该会所，辰龙会所吴建德是怎样办的我不清楚。我也没有在广州市、深圳市等地消费过。
6、证人刘某某证实：我和我女儿陈乙在工行办的信用卡都是放在吴建德处，请吴建德帮还信用卡透支款和刷现金。从2015年1月起吴建德给我和我女儿代还了4万余元透支款，通过POS机刷了4万余元现金，吴建德没有收我们的手续费。我和女儿没有在广州市、深圳市及毕节市黔西县辰龙休闲会所通过POS机刷卡消费过，我们的信用卡都在吴建德处，吴建德是怎样做的我不清楚。此外，陈乙原来在吴建德的服装店工作过，当时由于店里的POS机不够刷卡，吴建德就叫陈乙拿她的身份证给他多办几台P**机来刷卡，陈乙就将身份证给吴建德了，这些是陈乙告诉我的，总之陈乙没有在广州开办过西餐厅和酒店。
7、证人曾某某证实：我和吴建德是夫妻关系，我没有开过广州市海珠区蒲食天下餐厅；曾某乙是我父亲，他一直在福建老家，从未经营过叫广州市越秀区秀丽服装店的商店；曾某某是我兄弟，他也没有经营过叫中山市港口镇思康源家用电器商行、广州市白云区龙归曾某明百货店、黔西县宇达百货超市等名称的商店；张某某是我母亲，她在福建老家开餐厅。
8、证人张甲证实：我以前在贵阳银行办了一张信用卡，我用信用卡透支了14000元。2015年10月，我到龙泉会所遇到吴建德时，吴建德说他可以帮我代还，并说第一次不收我的手续费，我就把我的银行卡和密码交给他，后来我手机就收到吴建德帮我还款的短消息，过几天又收到了我信用卡消费的短信，具体金额我记不清了。
9、证人余甲证实：我在吴建德的茶庄买茶叶的时候看见有人在他那里请他养卡，我就问他怎么收费，他说要收取3%的手续费。后来在2015年9月份的时候，我的中国银行信用卡和交通银行信用卡快到还款期限了，我就找吴建德帮忙，吴建德要求我给付2%的手续费，我就将中国银行信用卡和交通银行信用卡及密码交给他，没多久我卡上欠的2.2万元就还进去了，我现场收到了还款短信，之后吴建德用我的两张信用卡通过刷卡消费的方式将2.2万元刷到了他的账户上，我没有在他那里真实消费过，我只给了他400元手续费。此后，我邮政银行的信用卡和工商银行的信用卡逾期时我都找吴建德帮我还款，并按2%的手续费给他。2015年10月底，我将中国银行、交通银行、邮政银行的3张信用卡一并交给吴建德，让他到还款日期帮我还款养卡，他具体刷卡消费的金额我记不清了，我都是按2%给手续费给他的。
10、证人程某某证实：我和我爱人孙家祥一人有一张贵阳银行的信用卡，两张卡的透支���度共计65000元。2015年11月，我们购买一辆车将信用卡透支完了，因暂时还不了钱，经朋友介绍找到吴建德，吴说他可以帮我还款养卡，但每次要收取还款金额1.5%的手续费，我就将二张信用卡和密码交给他就走了，因为我的还款日期是2015年12月27日，所以到现在吴建德还没有帮我还款。
11、证人朱某证实：2015年7月，我在邮政银行的信用卡因透支超过1.5万元透支额度后，拿去找吴建德帮我还款养卡，每次吴建德帮我还款后都从POS机上又刷出来，我实际上根本没有消费过，但我的手机都会收到还款和刷卡消费的信息。10月份的时候，我侄儿罗某的邮政银行信用卡透支1万元，我也拿给吴建德还款养卡，我总共拿了200元钱给吴建德。
12、证人高某证实：2015年11月，我在工商银行的信用卡透支后，拿去���吴建德帮我还款，吴建德帮我还款后又利用POS机把还的钱上刷出来，我没有消费过。吴建德因为和我是朋友关系就没有收手续费。
13、证人蒋某证实：2015年9月，我拿了两张建设银行的信用卡给吴建德，请他帮我还款养卡。
14、证人唐某、杨某证实：2015年10月，我们将透支了的银行信用卡交给吴建德帮我们养卡，每次手机上都会收到还款信息和消费信息，但这个期间我们实际上都没有用信用卡消费过。
15、证人周某某证实：2015年9月的时候，刘某某向我借钱，我说我没有钱，如果急用钱就拿我的透支额度为3万元的信用卡去用，刘某某说他去找吴建德，让吴建德帮他把信用卡里的透支金额刷成现金，后来我到吴建德的茶庄找到刘某某，刘某某让我把卡和密码交给吴建德就可以了，我将卡和密码拿给吴建德后我因为有其他事就走了，后面吴建德是如何帮刘某某把现金刷出来的我不清楚，但是我收到了几笔消费的短信和还款的短信，消费的金额大概在3万元左右。我和刘某某都没有真实在吴建德那里消费过商品，我知道收到的消费短信都是虚构的消费，其实就是把信用卡的钱套现出来，我的这张卡最后还款日期是2015年11月30日，现在这张卡还欠3万元。
16、证人高某某证实：我是洪水乡卫生院院长。2015年8月，我用我和我们医院职工李艳的信用卡购买空调无法及时还款，有一次我和吴建德讲我信用卡因为购买医院设备不能及时还款，吴建德便让我把信用卡给他，他来帮我养卡，我就将我和李艳的信用卡及密码交给了吴建德，后吴建德就按时帮我把信用卡上的欠款还了，我收到了还款的短信，同��我也收到我信用卡消费的短信，吴建德是如何给我操作还款的我不清楚，直到2015年12月的时候我收到银行催款的的短信，我问吴建德才得知我的信用卡被公安机关扣押了。我和李艳的信用卡的消费都不是我们自己消费的，应该是吴建德帮我们还款后，利用POS机把还的钱刷回来。我和李艳的都是农业银行的信用卡，我的透支额度是2万元，李艳的是1.3万元。
17、证人马某、罗某某、李某某、王某某、涂某某、谢某某、郝某、王某甲、张乙、邱某某、雷某某、蔡某、李某、柴某某、李某某、杜乙、何某某、杨某等人证实：将自己的信用卡拿给吴建德，请他代还信用卡的透支额，然后吴建德再通过POS机把还的钱刷回来，并收取1%至2%的手续费。没有在广州市、深圳市等地消费过。其中马宁还证实通过张兰把自己和夏维勇的信用卡拿���吴建德，请他帮还信用卡透支款，按1%支付手续费共计付了600余元。李某某证实把自己和妻子方利的信用卡拿给吴建德请他帮还信用卡透支款，我付100元的手续费给吴建德，这100元的费用我叫他在我的卡里刷的。张某证实把自己和妻子杨某的五张信用卡拿给吴建德请他帮还信用卡透支款，吴建德每月收取240元的手续费共付了吴建德720元手续费。蔡某证实将自己和妻子东某的信用卡拿给吴建德请他帮还信用卡透支款，每次吴建德从POS机上刷卡取现都会多刷几十元作为手续费，自己没有算过吴建德代还了多少钱，也没有算过吴建德从POS机上刷了多少现金出来。杜某证实把用自己叔叔杜某某身份证办的信用卡拿给吴建德请他帮还信用卡透支款，吴建德帮我还了9万余元，他又通过POS机从我卡里刷了9万余元，我没有用这张信用卡在广州市、深圳市等地消费过。
18、身份证及信用卡复印件：证实张甲、余甲、程某某等35人的身份信息及其信用卡曾在广州市越秀区优正电器商行、中山市港口镇思康源家用电器商行、广州市白云区家福超市等店的刷卡记录。
19、张甲、余甲等人信用卡刷卡明细表：证实张甲、余甲、程某某等35人的信用卡在广州市越秀区秀丽服装店、深圳市宝安区福永吴建德桶装饮用水、广州市海珠区蒂斯西餐厅等处的消费记录。
20、黔西县市场监督管理局证明：证实经系统查询，“毕节市黔西县辰龙休闲会所”和“黔西县宇达百货超市”在该局无等记注册信息。
21、黔西县公安局情况说明：证实在办理吴建德非法经营罪一案中，发现多份工商营业执照疑似伪造，于2016年1月27日通过信息平台报广东警方核查，目前还在核查中。
22、吴建德POS机套现汇总表及刑事照片：证实吴建德持有的POS机对应商户为毕节市黔西县辰龙休闲会所、广州市番禺区幕色酒店、广州市越秀区秀丽服装店、深圳市宝安区福永吴建德桶装饮用水、广州市海珠区蒂斯西餐厅、广州市越秀区优正电器商行、中山市港口镇思康源家用电器商行、广州市白云区家福超市等15家商户，刷卡金额为6404350.27元，吴建德签字予以确认。该金额经核算应为6407610.27元。
23、黔西县公安局接受证据清单、扣押及发还物品清单：证实公安机关扣押涉案银行卡117张、无线POS终端机22台、账本2个、印章3枚、手机2部等物品，其中驾驶证、银行卡、身份证、1300元人民币及钥匙等物���已发还。
24、吴建德处查获的信用卡统计表：证实在吴建德处查获雷某某、罗某某、白某、蔡某等70余人的信用卡。
25、刑事照片：证实从吴建德处查获了黄某、王某、王某某、蒋某等人银行卡50余张。
26、乐富支付有限公司营业执照、支付业务许可证、商户基本信息清单、交易明细表及蒋某、王某某、杨某、郝某等人付账单：证实向吴建德出售无线POS终端机的乐富支付有限公司具有支付许可资格；吴建德持有的POS机对应商户毕节市黔西县辰龙休闲会所、广州市番禺区幕色酒店、广州市越秀区秀丽服装店、深圳市宝安区福永吴建德桶装饮用水、广州市海珠区蒂斯西餐厅、广州市越秀区优正电器商行、中山市港口镇思康源家用电器商行、广州市白云区家福超市等15家商户的信息；交易明细表证实该15家商户信用卡交易金额为6407610.27元；蒋某、王某某、杨某、郝某等人付账单证实蒋某等人信用卡在广州市越秀区秀丽服装店等地有刷卡记录。
27、吴建德笔记本复印件：证实该笔记本系吴建德记录其利用POS机帮助雷某某、张某、马某、王某某、谢某某、李某某等人偿还信用卡透支款并收取一定手续费的事实。其中李某某借条证实吴建德为李某某偿还信用卡透支款，李某某向其出具借条。
28、抓获经过：证实2015年12月18日，黔西县公安局对吴建德进行传唤，吴建德于当日11时许到公安局接受讯问，黔西县公安局同日对吴建德进行刑事拘留。
29、户籍证明：证实被告人吴建德的个人基本情况。
��院认为，被告人吴建德使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式为信用卡持卡人套取现金及现金垫还业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人吴建德经书面传唤后自动归案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。对被告人吴建德辩护人提出在吴建德POS机上刷卡涉及信用卡和银行卡，根据法律规定银行卡消费的金额不应认定为非法经营的数额的辩护意见，经查，吴建德持有的POS机在毕节市黔西县辰龙休闲会所、广州市番禺区幕色酒店、广州市白云区家福超市等15家商户刷卡消费6407610.27元的事实，有被告人吴建德的供述、证人张甲、余甲等35人的证实及扣押物品���单、交易明细表等证据予以证实，且被告人吴建德对该刷卡金额亦签字予以确认。故对该辩护意见不予采纳，其余辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。综上，本院根据被告人吴建德的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现和对社会的危害程度，决定对被告人吴建德减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人吴建德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015���12月18日起至2018年12月17日止。罚金限本判决生效后三月内缴纳。）。
二、对被告人吴建德违法所得一万元予以追缴，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 玲
审 判 员 何文莉
人民陪审员 韩菊仙
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 赵 鹏