陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)陕刑终243号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李瑞涛，又名李涛，男，1971年8月24日出生于陕西省柞水县，汉族，初中文化，无业。1989年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1991年9月26日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年；2004年8月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年六个月，2008年5月30日刑满释放。2015年4月16日因涉嫌犯非法持有毒品罪被取保候审。同年5月27日因本案被抓获，同年5月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人姚某某，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张苗苗，女，1986年8月14日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业。2015年5月27日因本案被抓获，同年5月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李瑞涛犯贩卖毒品罪、张苗苗犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于2016年4月26日作出(2016)陕01刑初48号刑事判决。宣判后，被告人李瑞涛、张苗苗均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月以来，被告人李瑞涛在西安长期向吴某某等吸毒人员贩卖毒品，牟取非法利益。2015年4月11日晚8时许，公安人员在李瑞涛住处西安市雁塔区万科新地城一单元1804室将李瑞涛抓获，当场查获白色晶体物三包，净重共计30.34l3克，查获红色粉块状物品一小瓶及一小包，净重共计0.6752克。经鉴定，从查获的白色晶体物中检出毒品甲基苯丙胺，从查获的红色粉块状物品中检出毒品甲基苯丙胺和咖啡因。同年4月16日，李瑞涛被西安市公安局雁塔分局取保候审。5月26日晚11时许，李瑞涛在其住所内向吴某某贩卖毒品一包，收取毒资300元。5月27日下午4时许，李瑞涛发现公安人员前往其住所对其实施抓捕，遂指使在其住所内的被告人张苗苗销毁房间内藏匿的毒品。张苗苗将少量毒品及吸毒工具扔进马桶冲掉。当日晚7时许，公安人员在雁塔区凯德广场5楼卢米埃影城将李瑞涛、吴某某抓获，后在李瑞涛住所内将张苗苗抓获，当场查获透明塑料袋包装的白色晶状物9包，净重共计64.8361克，电子秤2台。经鉴定，从查获的白色品状物中检出毒品甲基苯丙胺。
依据上述事实，原审法院认为，被告人李瑞涛为牟取非法利益，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张苗苗明知被告人李瑞涛是贩卖毒品的犯罪分子，仍帮助其湮灭罪证，使其逃避法律制裁，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人李瑞涛曾因犯盗窃罪、抢劫罪、贩卖毒品罪被判处刑罚，释放后不思悔改，竟在取保候审期间继续贩卖毒品95.8526克，数量大，足见其主观恶性、人身危害性大，又系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人张苗苗明知被告人李瑞涛从事贩卖毒品活动，仍积极帮助李瑞涛湮灭毒品，妄图使李瑞涛逃避法律制裁，主观恶性大，依法应予惩处，惟考虑其认罪态度较好，依法可予酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十九条第一款，第五十七条第一款、第三百五十六条、第五十九条第一款之规定，以被告人李瑞涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张苗苗犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑二年。随案移送手机三部、毒资一万元依法没收。
李瑞涛上诉提出，其于2015年4月11日因非法持有毒品30.34l3克、0.6752克被公安机关取保候审，2015年5月27日在其住处查获的毒品64.8361克，均属其吸食而非法持有的毒品，且其2015年5月27日处于精神病发作期间，没有辨认和控制自己行为能力，误将毒品作为治疗药品购买而吸食，而证人吴某某证明在2015年5月27日他已被抓获当晚还通过微信转账向他购买毒品，系虚假证言。原判认定事实错误，量刑过重，请求减轻处罚。
辩护人提出，李瑞涛因吸食而持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪，原判认定李瑞涛贩卖毒品事实不清，证据不足，建议二审改判。
张苗苗上诉提出，原判认定其明知李瑞涛贩卖毒品与事实不符，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人李瑞涛贩卖毒品、上诉人张苗苗包庇毒品犯罪分子的事实是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表、抓获经过、取保候审决定书证明，2015年4月11日，西安市公安局雁塔分局小寨派出所公安人员根据群众匿名举报，在雁塔区南二环万科新地城一单元将非法持有并吸食毒品的犯罪嫌疑人李瑞涛抓获，当场查获白色结晶状固体三小包、红色粉末状固体一小包和一小瓶红色颗粒状固体，吸毒工具若干。经审查，李瑞涛对其非法持有毒品的犯罪事实供认不讳。公安人员对李瑞涛尿液甲基苯丙胺试剂检测为阳性。公安机关于4月13日进行立案。4月16日对李瑞涛以患有严重疾病为由对其取保候审（保证金2000元）。同年5月27日，西安市公安局高新分局唐延路派出所公安人员根据群众匿名举报，在西安市凯德广场将犯罪嫌疑人李瑞涛和吸毒人员吴某某抓获。同日，公安人员在李瑞涛租住地将犯罪嫌疑人张苗苗抓获，当场从李瑞涛租住处查获白色晶状物5大包、4小包，毛重69.8克。
2、提取笔录、指认照片、扣押物品清单等证明，2015年4月11日，公安人员在西安市李瑞涛住处提取并扣押白色晶体状固体三小包和红色粉末状固体一小包，分别装于透明塑料袋内，一小瓶红色颗粒状固体装于透明塑料小瓶内，经称量，毛重共计32.85克，并扣押自制冰壶三个、塑料吸管若干。同年5月27日，公安人员在被告人李瑞涛位于雁塔区的住所提取并扣押：透明塑料袋包装白色晶状物五大包，分别毛重10.34克、10.38克、10.34克、10.34克、7.22克；四小包分别毛重5.18克、5.32克、5.39克、5.29克，毛重共计69.8克。另扣押锡纸2卷，吸管14根，自制冰壶4个（其中黄色盖子、红色吸管的冰壶经吴某某确认是其在此吸毒时使用的冰壶），点火器1个，电子秤2个。提取并扣押被告人李瑞涛苹果手机三部、现金1万元（已移送）。上诉人李瑞涛、张苗苗对上述查获的毒品、吸毒工具分别进行了指认确认。
3、陕西佰美法医司法鉴定所出具陕美法司（2015）毒鉴字第213号法医毒物司法鉴定检验意见证明，送检李瑞涛住所提取白色自封袋包装的白色透明晶状物，净重30.3413克；一小瓶、一小包红色粉块状物品，净重0.6752克。经鉴定，从白色透明晶状物检材中检出甲基苯丙胺，红色粉块状检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因。送检从被告人李瑞涛租住处查获的9包白色自封袋包装的白色透明晶状物，净重64.8361克，从中均检出甲基苯丙胺。涉案毒品均已上缴西安市禁毒委员会罚没。
4、尿检检测报告证明，李瑞涛、张苗苗和吴某某尿液冰毒检测均呈阳性，均系吸毒人员。
5、证人吴某某证明，她2013年10月开始吸毒，曾因吸毒被治安拘留15天。案发前两三个月吸食的毒品是从李瑞涛手中购买，先后买了5次左右。每次300元的一个透明塑料袋装的小包。每次购毒都是通过微信或电话联系。交易地点在李瑞涛住的房间。房间还有张苗苗，她见过李瑞涛和张苗苗吸食毒品。2015年5月26日晚上，她还通过微信转账从李瑞涛处买了300元冰毒。
6、辨认、指认笔录及照片证明，（1）证人吴某某从多人照片中混杂辨认出给她出售毒品的是李瑞涛，张苗苗是在李瑞涛处吸食毒品的人。张苗苗从多人照片中混杂辨认出李瑞涛是贩卖毒品的人，辨认出从李瑞涛手中购买过毒品的吸毒人员吴某某。李瑞涛从多人照片中辨认出吴某某就是从他手中购买过毒品的吸毒人员，辨认出张苗苗是在他房间吸食毒品的人。
（2）证人吴某某指认出西安市雁塔区李瑞涛住处就是其从李瑞涛处购买、吸食毒品的地点；张苗苗指认出西安市雁塔区某地就是李瑞涛提供其吸食毒品和帮助李瑞涛销毁毒品的地点。李瑞涛指认雁塔区某室就是其贩卖毒品的地点。
7、提取手机截图证明，李瑞涛通过短信让张苗苗帮其销毁毒品以及通过微信给吸毒人员吴某某贩卖毒品。
8、上诉人李瑞涛供述，他曾用名李涛。他吸食毒品，他和上诉人张苗苗是男女朋友关系。2015年4月11日21时许，公安人员在西安市雁塔区查获了三包冰毒及两袋麻古，毛重32.85克。这些毒品都是他的，是从一个叫“老陈”毒贩处购买的。后来“老陈”被公安机关打击了，他去老陈位于城南客运站附近的家里找到了三袋冰毒、两袋麻古及其他吸食工具。后他的毒品是从一个叫刘丽的毒贩处购买。他们通过手机和微信的方式联系毒品交易。有时买毒品20克，有时买10克，买来的毒品除了自己吸食，剩下的也会卖给其他人一些。同年5月26日晚，张苗苗到他的住处吸食了冰毒。当日，他还将毒品以每克200元的价格卖给吴某某，钱是通过微信转账给他的。他住处的冰毒，大约60多克，一部分藏匿在厨房外面空调室外机，一部分在床头柜旁边深色的纸盒子里。其中大约有40多克是在5月26日凌晨0时许，他在一个叫“羊肉串”的毒贩手中购买。他当时看见公安人员进入他的小区就通过短信方式指使还在房子里的张苗苗将毒品进行销毁。他给张苗苗发送的短信中提到“沙发上那个圆的”“床边上黑盒子里还有东西收拾了没大的在地上”，意思是让张苗苗把床边黑盒子里的冰毒处理掉，当时他将一部分冰毒放在床边的盒子里了。短信中“把窃听的红色按开”，让张苗苗按的红色东西其实是个报警器，但张苗苗后来并没有按。“把房子东西收拾了”“把啥都扔了，处理了”就是让张苗苗把房间里的毒品和吸毒工具都处理掉，用水冲掉，将锡纸、吸管等东西收拾了。张苗苗短信中“跟吴某某把事情交代好”意思是不要让吴某某到他租住的房子去，怕警察碰见。
9、上诉人张苗苗供述。2015年5月26日中午，她到西安市雁塔区李瑞涛住处聊天吸毒。当晚，吴某某来找李瑞涛谈事情。当她从里屋出来时，看见吴某某正用卫生纸包东西，她想包的应该是冰毒。5月27日15时许，李瑞涛接了一个电话出去了，16时许，李瑞涛给她发信息说公安人员在找他，让她将房子的东西全扔了。她就将客厅茶几上两张锡纸（每张锡纸上有大约米粒大小的一块冰毒），用手揉成团，扔到了垃圾桶内。在卧室北边床头柜下面储物间内发现了三张锡纸，其中两张锡纸上各有一个玉米粒大小的冰毒，另一张锡纸上有一些冰毒残渣，她将这些毒品和锡纸等东西扔到马桶内。又将吸毒用的三四根吸管，用剪刀剪碎，扔到卧室马桶内。她想出去，李瑞涛不让，说外面有人。她给李瑞涛发信息让走的越远越好，把手机换掉，目的是让李瑞涛逃避打击，不想让李被警察抓住。她知道李瑞涛是贩卖毒品的。李瑞涛短信中“沙发上那个圆的”“把窃听的红色按开”，是一个圆形的窃听器开关，她没有找到那个圆的红色的窃听器开关。李瑞涛短信中“床边上黑盒子里还有东西收拾了没大的在地上”意思是让她把违禁品之类的东西扔掉或者处理掉，但是她没有找到上述的东西。
10、前科材料证明，上诉人李瑞涛，又名李涛，1989年1月因盗窃罪被陕西省柞水县人民法院判处有期徒刑二年；1991年9月26日因犯抢劫罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑十三年；2004年8月10日因犯贩卖毒品罪被陕西省柞水县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2008年5月30日刑满释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李瑞涛违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺95.8526克，其行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，依法应予惩处。李瑞涛曾因犯盗窃罪、抢劫罪、贩卖毒品罪被判处刑罚，释放后不思悔改，因涉嫌非法持有毒品犯罪被取保候审期间仍贩卖毒品，又系贩卖毒品再犯，主观恶性大，其被查获的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量，并应从重处罚。上诉人张苗苗明知公安机关缉查李瑞涛，帮助李瑞涛毁灭毒品等罪证，帮助李瑞涛逃避法律制裁，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪，但归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。对于李瑞涛的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，李瑞涛贩卖毒品的事实，有吸毒人员吴某某的证言、手机微信截图和李瑞涛、张苗苗的供述证明，证据确实、充分，足以认定；依照法律规定，从毒贩处查获的毒品，依法均应认定为其贩卖毒品的数量；李瑞涛提出被抓当时处于精神病发作期间，没有辨认和控制自己行为的能力，误将毒品作为治疗药品购买而吸食，没有证据证明；其提出证人吴某某证明在其已被抓获当晚还通过微信转账向他购买毒品的证言系虚假言，经查与卷内该证言材料不符；李瑞涛因涉毒犯罪被取保候审期间仍贩卖毒品，数量大，又系毒品犯罪再犯，原判对其量刑适当。故其上诉理由不能成立，对辩护人的意见不予采纳。对张苗苗的上诉理由，经查，张苗苗供述见到过李瑞涛给吴某某贩卖毒品，此与证人吴某某的证言和李瑞涛的供述能够相互印证，故原判认定其明知李瑞涛贩卖毒品是正确的；张苗苗在公安机关缉查时帮助李瑞涛毁灭毒品等罪证，行为积极，情节严重，原判因其认罪态度较好对其从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由亦不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
代理审判员 魏桐轩
代理审判员 余 杰
二〇一六年九月十二日
书 记 员 王程程