黑龙江省绥芬河市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑1081行初10号
原告张玉双，男，汉族，黑龙江省牡丹江市西安区温春镇共民村农民，住黑龙江省牡丹江市西安区。系第三人张玉成之兄。
委托代理人李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。
委托代理人王秀娟，黑龙江大正律师事务所律师。
被告牡丹江市人民政府（以下简称市政府），住所地牡丹江市江南新区党政办公中心。
法定代表人高岩，市长。
委托代理人邱学风，男，汉族，牡丹江市政府法制办公室行政复议科政府法律顾问室主任，住牡丹江市爱民区。
被告牡丹江市西安区人民政府（以下简称区政府），住所地牡丹江市长安街西安区人民政府办公楼。
法定代表人栾娟，区长。
委托代理人苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
委托代理人孙月辉，女,汉族，牡丹江市西安区政府办公室科员，户籍地吉林省桦甸市。
第三人牡丹江市西安区温春镇人民政府（以下简称镇政府），住所地牡丹江市西安区温春镇温春路106号。
法定代表人嵇慧斌，牡丹江市西安区温春镇镇长。
委托代理人邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。
第三人牡丹江市西安区温春镇共民村民委员会（以下简称村委会），住所地黑龙江省牡丹江市西安区新安街西九条路。
法定代表人由壮传，主任。
委托代理人宋永明，男，汉族，牡丹江市西安区温春镇共民村民委员会法律顾问，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
第三人张玉成，男，1959年5月2日生，汉族，牡丹江市西安区温春镇共民村村民，住黑龙江省牡丹江市西安区。系原告张玉双之弟。
原告张玉双不服被告牡丹江市西安区人民政府土地管理行政确认一案，牡丹江市中级人民法院2015年3月25日指定本院审理，本院于2015年5月6日决定立案，并于2016年1月12日做出一审判决，原告张玉双不服，提出上诉，牡丹江市中级人民法院发回我院重审，我院依法另行组成合议庭，于2017年3月23日公开审理了本案。原告张玉双及委托代理人李仕君、王秀娟，被告牡丹江市人民政府委托代理人邱学风，牡丹江市西安区人民政府委托代理人苏慧达、孙月辉，第三人牡丹江市西安区温春镇人民政府委托代理人邢玉宝，第三人牡丹江市西安区温春镇共民村民委员会委托代理人宋永明，第三人张玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区政府于2013年10月16日作出牡西政发[2013]28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地经营权确权申请的批复》，内容为：温春镇人民政府呈报的《关于共民村张玉成土地经营权确权的申请》(牡西温政发[2013]46号)收悉。经区农业局、区信访办和温春镇政府组成的联合调查组与共民村两委对共民村村民张玉成土地经营权权属事宜调查核实，村民张玉成与其母亲王淑兰在二轮土地承包时为同一户籍，村民张玉双承包地西侧950平方米土地是其母亲王淑兰的承包土地。根据《中华人民共和国土地承包法》，按照这《共民村二轮土地延包实施细则》按户承包土地规定及农村二轮土地延包期间“增人不增地，减人不减地”的原则，同意温春镇人民政府做出的张玉成享有王淑兰逝世后该地块土地承包经营权的决定。原告对该《批复》不服，向牡丹江市人民政府申请行政复议，牡丹江市人民政府于2015年1月16日作出牡政复决[2015]1号行政复议决定书，维持牡丹江市西安区人民政府2013年10月16日作出的《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地经营权确权申请的批复》，原告不服提起行政诉讼。
被告市政府为证明自己主张，向本院递交如下证据：1.牡政复议[2015]1号《行政复议决定书》；2.复议决定书送达证明。
被告区政府为证明自己的主张向本院递交如下证据：1.共民村第二轮土地承包方案。2.共民村第二轮土地延包实施细则。法律依据：《中华人民共和国村民委员会组织法第19条6项》中办发[1997]16号、国发[1995]7号、黑发[1997]27号文件《中华人民共和国农村土地承包法》第3条、第7条、第12条、第19条。3.常住人口登记表。4.沿江乡派出所2003年6月6日证明。5.共民村2003年5月9日证明。6.共民村村民委员会声明。7.共民村第二轮土地承包登记表。8.关于对我村张玉双与张玉成土地纠纷意见报告。9.共民村委会会议记录。10.分地明细表。11.关于更正共民村张玉成《土地承包经营权证书》的申请，王淑兰户口注销复印件。12.张玉成、张玉双的询问笔录一份。13.共民村委会及温春政府的申请书各一份。
原告张玉双诉称：原告、张玉华、张玉成系姐弟关系，王淑兰是三姐弟的母亲。第二轮土地承包时，王淑兰一人在共民村分得950平方米承包地。因王淑兰年迈，由原告为王淑兰花钱治病、养老送终，于是王淑兰在2011年3月28日，要求女儿张玉华代书自己口述签章，将自己一人共民村分得的950平方米的承包地转让给原告。原告将此情况通知了共民村，共民村同意950平方米的承包地的经营承包权一直归同村居住的原告所有。后第三人张玉成为取得该承包土地的经营权，多次向当地政府及上级政府提出确权及向人民法院提起诉讼寻求解决。
2013年10月16日，西安区政府以温春镇政府呈报的《关于共民村张玉成土地经营权确权的申请》为由作出了牡西政发(2013)28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成地承包经营权确权申请的批复》，将王淑兰的950平方米承包地的承包经营权确权给了张玉成。此后，原告向牡丹江市人民政府提起行政复议，牡丹江市人民政府于2015年1月16日作出牡政复决[2015]1号行政复议决定书，维持了牡丹江市西安区人民政府于2013年10月16日作出的牡西政发(2013)28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权的申请的批复》。
原告认为被告区政府在调查核实情况时，故意遗漏了王淑兰生前已将950平方米的土地流转给原告的事实，按照法律规定，被告区政府无权对土地承包经营权作出确权批复，张玉成与王淑兰不是法律意义上的一户，28号批复否认该事实是错误的。我国《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”最高人民法院在2014年12月25日发布的指导案例41号“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”中，明确“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，使用法律错误。”本案被告西安区政府作出的批复中未援引具体法律条款，请求人民法院依法撤销牡丹江市西安区人民政府于2013年10月16日作出的牡西政发(2013)28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权申请的批复》及牡丹江市人民政府2015年1月16日作出牡政复决[2015]1号行政复议决定书。由二被告承担本案的诉讼费用。
为证明自己的主张，原告向本院递交如下证据：证据一，王淑兰的土地承包经营权证1个、土地承包代用证、抓阄条、土地承包经营权证书发放表各1张、王淑兰保证书1个、2010年5月31日和2013年4月15日共民村证明2张。证据二、2001年3月28日王淑兰与张玉双签订的《转包协议》1份、共民村的1997年5-6月份、11-12月份预支明细表各1张、牡丹江北方机械厂收据1张、2010年4月9日共民村证明1张、(2006)西民初字第130号民事卷宗中2006年12月26日庭审笔录1份。证据三，2010年12月22日共民村民委员会证明1张、火化证明1张。证据四，牡丹江市西安区人民法院（2005）西行初字第14号判决书1份，牡丹江市西安区人民法院（2006）西行初字第12号行政判决书1份、温春镇人民政府《撤销张玉成土地承包经营权证书的决定》1份、温春镇副镇长孙中书的证明材料一张、西安区人民政府的牡西政发（2013）《牡丹江市西安区人民政府关于撤销牡西政发（2012）23号文件的决定》1张、《关于颁发土地承包经营权证书的说明》1张、2014年4月30日共民村出具的证明1张。证据五，户口本二份、张玉双土地承包经营权证1份、共民村第二轮土地承包工作方案1页、共民村第二轮土地延包实施细则3页、分地明细表19页、共民村集体农转非类别明细1份、东安区人民法院调取的共民村证明1份、共民村的地块分布图。证据六，（2003）西沿农裁字第5号、（2006）西沿农裁字第1号牡市西安区沿江乡农村承包合同仲裁委员会的裁决书2份。证据七，张玉华、张世斌、隋桂芬、时颜军出具的证明；张玉成与王淑兰常住人口登记表各1张。
申请证人张玉华出庭作证。
被告市政府辩称：根据修改之前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号）第二十五条第二款的规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。答辩人于2015年1月16日对原告张玉双不服牡丹江市西安区人民政府作出的牡西政发（2013）28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权申请的批复》申请行政复议一案作出牡政复决[2015]1号《行政复议决定书》，决定维持牡丹江市西安区人民政府作出的牡西政发（2013）28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权申请的批复》，原告张玉双对复议决定不服，按照上述法律规定，应当以作出原具体行政行为的行政机关即牡丹江西安区人民政府为被告提起行政诉讼。本案张玉双以牡丹江市人民政府为被告提起的行政诉讼，属于错列被告，牡丹江市人民政府不是本案适格被告。综上，本案应当适用修改前的行政诉讼法，原告起诉答辩人无法律依据，请人民法院依法裁决驳回原告对牡丹江市人民政府的起诉。
被告区政府辩称：一、牡西政发[2013]28号批复，认定事实清楚，适用依据正确，内容适当。首先，张玉成是其母亲王淑兰与共民村签订的承包协议时同一“户”下的村民。作为家庭成员的张玉成当然的具有承包权，该承包权不因其是否在承包合同上签字为要件。其次，与共民村签订承包合同的王淑兰去世，不影响张玉成享有的土地承包经营权，即“增人不增地，减人不减地”。因此被告无需对土地承包经营权证进行变更。二、被告作出牡西政发[2013]28号批复程序合法，不存在违反法定程序的问题。被告作出牡西政发[2013]28号批复是经过区农业局、区信访办和温春镇政府组成的联合调查组调查后形成，程序合法，不违反法定程序。三、牡西政发[2013]28号批复内容，对原告的权利不产生实际影响，原告与被告所作行政行为之间无法律上的利害关系，不具备诉讼主体资格。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人镇政府述称：一、第三人不是适格的第三人。按照《行政诉讼法》第29条的规定，镇政府与被诉行政行为或者案件处理结果并无厉害关系。不是适格的第三人。原告属于滥用诉权。二、西安区政府《关于对共民村村民张玉成土地经营权确权申请的批复》（经下简称《28号批复》）不具有可诉性，其本身不是一个行政行为或者并不是一个已经完成的行政行为。一是被诉的行为并不是行政行为。是行政机关内部的公文往来，并不是针对原告做出的决定，其本身并不具有可诉性。二是即使该行为是一个行政确认行为，该行为并没有完成，不可能侵犯原告的合法权益。行政机关的颁发《土地承包经营权证》的行为属于行政确认行为，区政府作为县级政府有权颁证，但是其颁证行为本身并不产生权利。行政机关内部往来的公文《28号批复》完成其最后的颁证行为，并不会对原告的权利义务产生影响。原告不能针对《28号批复》提起诉讼。三是即使该行为是一个解决争议的行政行为，也没有侵犯原告的合法权益。《土地承包法》第51条、52条规定，行政机关无权直接对土地承包权纠纷作出决定，即使作出决定也不具有法律效力。按照《行诉法》第2条的规定，原告不能针对一个不是完整的没有完成的行政行为，不能产生效力的内部的公文，而且没有也不可能侵犯其合法权益的行为提起行政诉讼。三、原告对争议土地没有实体权利，其无权干预发包人及上级政府针对承包户所作出的行为提起行政诉讼，其不是适格的原告。1、土地承包经营权不能通过继承获得。2、不能因为原告是土地承包经营权转包合同的受让人就当然成为土地承包人。综上，请贵院驳回原告诉讼请求。
第三人村委会所述与第三人镇政府一致。
第三人张玉成述称：第三人张玉成与其母亲王淑兰在法律意义上和事实上是一户，原告所说不是一户毫无根据。原告所出示的2001年3月28日与王淑兰所签订的转让协议系伪造的违法协议，原告不具有提起诉讼的主体资格，其起诉违反法定程序。西安区人民政府28号批复并没有向原告所称的那样“故意遗漏了所谓流转的事实”，第三人认为牡丹江市西安区人民政府作出的牡西发（2003）28号批复，程序合法、证据确凿事实清楚，是依据中华人民共和国农村土地承包法，和共民村全民公决方案作出的有法可依。请求人民法院驳回原告诉讼请求，依法保护第三人的合法权益。
为证明自己的主张，第三人张玉成向本院递交如下证据：证据一，（2006）西民初字第130号判决书、（2007）牡民终字第228号判决书、（2010）牡交民复字第3号民事裁定书、（2010）牡监民再终字第18号裁定书、（2011）牡西民重字第80-1号裁定书复印件各1份。证据二，户口复印件1份。
在庭审中本院确定本案争议焦点如下：1、根据我国《行政诉讼法》的规定，在本案中，牡丹江市人民政府是否应当作为本案的被告，如果被告的主体适格，复议决定是否合法有效；2、牡丹江市西安区人民政府作出的行政决定是否合法，依据是否充分；3、原告的起诉主体是否适格。
经庭审质证，原告对被告区政府提出的证据质证意见如下：
对第一份证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议。按照该方案农转非户是不能承包土地的。依据共民村的分地明细表和经过村民代表大会通过的实施细则可以确定，共民村的二轮实际分地过程中没有执行该方案，给农转非户也分了地，因此共民村不是根据该方案分的地。同时原告是一家两个户口，一个农业户口一个农转非户口，当时只分得一份土地，因此公民村没有根据该方案分地。
对第二份证据证明问题有异议，该实施细则没有经过村民代表大会表决，且实施细则是确定以户口为单位实施分地，把农转非纳入分地户中，与全村民公决的方案相违背，也违反了相关法律所规定的农村土地承包以家庭方式承包，因此该证据不能证明是根据户口分的地，不能证明该细则是合法有效的。
对第三份证据证明的问题有异议，此份证据是不真实的，该表中有错误，王淑兰的登记是张玉双申报的，第三页登记表是第三人张玉成自己申报的，此份证据不能证实王淑兰与第三人张玉成是同一个户口，因此此份证据不能够证明被告所要证明的问题。
对第四份证据有异议，根据相关法律规定，此份证据没有派出所人员签字，形式要件不符合法律规定。在第二次土地承包时王淑兰与第三人是否是登记在一个户口本上应该出示王淑兰的户口本来证明，不能以派出所出具的文件来证实。根据相关法律规定，户口登记应该以户为单位，同主管人共同居住一处的列为一户，以主管人为户主。所以不是登记在一个户口上就是一户，还应当符合实际条件，只有共同生活在一起才能成为一户，因此第三人早已经分家另过的条件下无论是否与王淑兰共同在一个户口上都不应该属于一户，另外第三人的户口是后改的，是2003年3月份改的。
对第五份及第六份证据有异议，该证明没有负责人签字，形式要件不符合法律规定，王淑兰的土地经营权证及二轮土地承包登记表均记载家庭人口是一人，法律规定土地承包以家庭单位承包，现共民村以王淑兰与第三人户口在一起为由，进行的相关调整是错误的，不符合法律规定。另外共民村与本案有利害关系，出具的证明不具有合法性、真实性、准确性。该土地在王淑兰生前已经将土地转让给了原告，这份声明是经过村委会将土地转让给第三人不符合法律规定，是违法的。
对第七份证据没有异议。此份证据恰恰能够证明我方所要证明的王淑兰当时的家庭只有一人，是与第三人分户了。
对第八份证据有异议，此份证据是本案的争议焦点不能作为证据来提交，此份证据只是村里向政府打了一份报告，此份证据不能证明任何问题。
对第九份、第十份证据有异议，因为王淑兰生前已经将950平方米承包地转让给了原告，根据相关法律规定王淑兰有权进行土地流转，村委会在没有查明的情况下，错误地将土地确认给了第三人是违法的。
对第十一份证据没有异议，对证明问题有异议，同上。
对第十二份及第十三份证据的质证意见为程序合法，具体内容不一定合法。
原告对被告市政府提供的证据及证明的问题质证意见如下：
原告认为实体法没有溯及力但程序法有溯及力，市政府作为复议机关应当作为本案被告参加诉讼。
第三人镇政府对被告区政府及市政府所举证据无异议，无质证意见。
第三人村委会对被告区政府及市政府所举证据无异议，在质证中其补充称：共民村实施细则与延包方案是经过全体村民大会表决通过的，具有法律效力。
第三人张玉成对被告区政府及市政府所举证据无异议，在质证中称原告所述“我是农转非”不是事实，其与老人是纯农业户口，应当享受分地待遇。
本院认为，二被告所提供的证据具有真实性、合法性、关联性，应予以认定，可以作为本案的定案依据。
对于原告所向法庭提供的七组证据，原告认为能够证实如下问题：
第一组证据欲证明：1、王淑兰与共民村之间形成了合法有效的二轮土地承包合同，王淑兰1人取得了950㎡承包地的承包经营权的事实。2、证明按《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第2条、第3条、《中华人民共和国土地管理法》第14条第一款的规定，王淑兰的土地承包经营权证是国家依法确认王淑兰1人享有950平方米承包的承包经营权的法律凭证和国家对王淑兰1人享有950平方米承包经营权的确认，并应依法受到法律的保护。3、证明二轮承包时，张玉成没有就950㎡承包地同王淑兰与共民村签订土地承包合同，也没有用交纳进地等费用或参与二轮承包分地活动等方式和王淑兰共同原始取得该950㎡承包地。故张玉成在二轮土地承包之初就没有与王淑兰共同取得该950㎡承包的承包经营权，这是不争的事实。4、证明2013年10月16日，西安区政府以温春镇政府呈报的所谓《关于共民村张玉成土地经营权确权的申请》为由作出了牡西政发（2013）28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权申请的批复》就确认了张玉成在王淑兰去世后取得了王淑兰的950㎡承包地的承包经营权不但违反了上述法律的规定，还违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第22条、第23条第1款、第45条第1段规定的承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权的规定，及县级以上地方人民政府对发包方与承包方之间签订的合法有效的土地承包合同，用颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的方式确认土地承包经营权规定，故被告作出该批复行为构成违法，应依法撤销。
经质证，被告区政府认为，上述证据不能证实张玉双享有土地经营权，也不能否认共民村委会与张玉成之间土地承包经营合同的效力。
被告市政府府同意被告区政府意见。
第三人镇政府认为，该组证据证明不了被告行政行为违约。根据土地承包法规定承包合同产生承包经营权，承包证只是行政机关的确认行为，承包是以户为单位承包，王淑兰的承包证中包括本案第三人张玉成的土地，因为在承包时王淑兰与张玉成在一个户内。
第三人村委会与被告区政府质证意见一致。
第三人张玉成认为，土地使用证经村委会及政府多次要求原告交回，原告拒不交回，此证已没有法律效力。
本院认为，该组证据能够证明王淑兰第二轮土地承包时，通过抓阄形式承包土地950平方米，并且获得土地承包经营权证书1张，但证明不了张玉成对该950平方米的土地没有承包权，根据“共民村第二轮土地延包实施细则”规定，以户为单位给王淑兰950平方米的承包地，张玉成与王淑兰为同一户，该950平方米的承包地张玉成也有经营权，该证据证明不了被告的行政行为违法，对原告以此证据证明的问题不予支持。
第二组证据欲证明：1、证人张玉华早已出庭证实，张玉双与王淑兰早在2001年3月28日签订的转包协议的事实，王淑兰将自己的950㎡承包地转让给了张玉双的事实，同时证实该协议是张玉华代写的事实，及该协议写完后由张玉华念给了王淑兰听的事实，及王淑兰亲自在该转包协议上盖了章的事实。证明2001年3月28日王淑兰与张玉双签订的《转包协议》合法有效。2、证明王淑兰在领工资时对外一直使用名章，证实2001年3月28日王淑兰与张玉双签订的《转包协议》上王淑兰的名章是真实的。3、证实张玉成在共民村第二轮土地承包时没有分到承包地的事实，证实张玉成没有与王淑兰共同取得950㎡承包地的承包经营权的事实。4、证明张玉双早在2001年3月28日就通过土地承包经营权流转的方式取得了该950㎡承包地的承包经营权的事实，随后又在该在地建管理用房并长期使用该承包地等事实。现被告用一纸批复就强行将王淑兰在2001年就已经流转给张玉双的950㎡土地承包经营权再强行流转给张玉成违反了《中华人民共和国土地承包法》第57条的规定，属违法无效的行为。5、证明被告在作出决定时，故意遗漏王淑兰早在2001年就确认950㎡承包地的承包经营权归属的问题上遗漏这一重要事实，故被告作出的决定属认定主要事实不清，必须依法予以撤销。
经质证，被告区政府认为，1、对其效力我方认为有瑕疵，该协议中没有土地承包人张玉成的签字；2、在该协议中王淑兰明确表示我承包的土地由张玉双代表我和村里签订合同，从该表述看王淑兰并没有将自己依法享有的土地经营权进行转让，仅是将自己的经营权进行转包的形式进行经营权的流转。根据农村土地经营权证管理办法第14条规定，该种形式的转包不需要办理土地承包经营权变更，换句话说，在承包期内发包人与承包人的关系依然为村委会与王淑兰之间。张玉双以该转包协议确认其享有土地经营权并要求办理颁发土地经营权证没有法律依据，本组的其他证据同样无法确认张玉双享有合法的承包经营权，与本案被告作出的行为无关。根据土地承包法第39条规定，土地权进行转包或者出租给第三方，承包方与发包方的关系不变。
被告市政府同被告区政府质证意见一致。
第三人镇政府认为，转包协议同样证明不了被告区政府的行为违法，转包协议也不能证明原告因转包而享有其母亲王淑兰逝世后的承包经营权。
第三人村委会认为，此份协议没有在村委会进行备案，其他意见与被告区政府相同。
第三人张玉成认为，对该证据形式要件有异议，因为此份要件是复写的，在出示最初时有明显的做旧行为。另外其母亲不识字，没有外人证明此份证据的真实性，所以张玉成认为此份证据缺乏合法性、真实性、有效性。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十四条规定，“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不需办理农村土地承包经营权证变更。”该种形式的转包不需要办理土地承包经营权变更，所以在承包期内发包人与承包人的关系依然为村委会与王淑兰之间。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定，“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的应当事先向发包方提出申请”。该转包协议未向发包方提出转让申请，在共民村未办理经营权证变更登记备案，不符合规定的转让条件；且该协议没有另一土地承包人张玉成的签字，不能因该转包协议而剥夺张玉成的土地承包经营权，故对原告以此证据证明的主张不予支持。
第三组证据欲证明：原告张玉双及第三人张玉成母亲王淑兰于2005年去世。
本案二被告及第三人均对该证据无异议。
本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
第四组证据欲证明：1、共民村假冒沿江乡政府为张玉成颁发的二本土地承包经营权证和温春镇政府所作出950㎡承包地是分给王淑兰和张玉成二人的二份决定已经全部被撤销，证实张玉成至今未就王淑兰的950㎡承包地与共民村签订合法有效的土地承包合同，至今也没有任何行政机关为张玉成颁发合法有效的土地承包经营证来确认张玉成享有该950㎡承包地承包经营权。2、证明从农村土地承包法颁布之后，黑龙江没有换发新证的事实。3、证明2007年沿江乡并入了温春镇，随后沿江乡政府被撤销，共民村委会的名称也由牡丹江市西安区沿江乡共民村民委会变更为牡丹江市西安区温春镇共民村民委会，故上述事实也可以证实张玉成手中持有的全部土地承包经营权证都是作废的证，是假证。
被告区政府认为，此组证据与本案无关，不予质证。
被告市政府同被告区政府质证意见一致。
第三人镇政府认为，该组证据也不能证明区政府行政行为违法。原因是，不能因为之前区镇政府的决定被撤销就得出28号批复违法的关系。28号批复与被撤销的决定不同，28号决定是行政机关内部的公文往来。
第三人村委会同第三人镇政府的质证意见一致。
第三人张玉成认为，此份证据能够说明在几次诉讼中没有提交转包协议内容，恰恰能够说明转保协议是后伪造的。14号及12号的判决对政府的决策内容没有撤销，乡政府的决定没有错，只是根据土地承包法对其进行确认。乡政府调解仲裁时从来没有拿出这份转包协议，我母亲去世之后才拿出的此份协议，乡镇政府没有错，所以此份协议是伪造的。实际是我与我母亲在2000年就取得了土地承包权，只是村委会在发证时由于疏忽打错了。乡政府无权，再申请到区政府，这个程序的撤销并不明说明原告有转包事实。
本院认为，原告提供该证据，并未对王淑兰承包土地是否应由张玉双或张玉成经营进行实体上的认定，而是从程序上认定县级以下地方政府无权颁发土地经营承包经营证，故而撤销为张玉成颁发土地经营承包证，上述证据不能证明原告的主张，对此本院不予支持。
第五组证据欲证明：1、共民村第二轮土地承包工作方案，也就是公决方案确定，全村符合条件的农户有432户，并确定农转非户不在分地范围，但当时共民村在二轮分地时实际共有736户农户，因此，共民村不是按户口进行二轮分地的。另外，分地明细表中证实当时只有313户农户参与了分地、农转非中有90户分地了地，也说明共民村的第二轮土地不是按户口来分地的。
共民村二轮土地承包实施细则违背了公决方案的规定，把农转非也列入了分地之列。还有该实施细则至今没有经过村民大会和村民代表会讨论通过。3、张玉双一家四口人，有两个户口，张玉双持有的是农业户口，其爱人宫丽芝持有的是农转非户口，如果共民村在二轮土地承包中确实执行了该实施细则，并按户口进行分地的话，那么在张玉双持有农业户口分得950㎡承包地的情况下、其爱人宫丽芝也应按农转非户口分得800㎡承包地。可事实上，张玉双一家人两个户口只分到950㎡承包地，其爱人宫丽芝持有的农转非户口没有分到任何承包地。这充分说明被告依据共民村二轮土地承包实施细则来认定共民村二轮分地是按户口进行分地，并据此认定王淑兰和张玉成在一个户口，就推定出王淑兰死亡，涉案的950㎡承包地的承包经营权流转给张玉成是错误的。王淑兰死亡，被告在明知王淑兰生前将950㎡流转给张玉双的情况下，又强行该承包地流转给张玉成构成违法。
经质证，被告区政府认为，该组证据无法证明诉争土地的来源承包权的归属以及被告的行为是否违法。
被告市政府同被告区政府质证意见一致。
第三人镇政府认为，该组证据同样证明不了区政府的行为违法。另外，如果原告认为其爱人宫丽芝应分得土地，应乡村委员会主张权利，其没有获得土地，按最高院司法解释不在法院的管辖范围内，宫丽芝或原告也不能因为没有从村里获得二轮土地承包的土地向其母亲王淑兰及户内的张玉成主张权利。
第三人村委会同被告区政府质证意见一致。
第三人张玉成认为，此份证据与本案无关，此份证据证明不了原告转包事实。一家四口为一户，土地是按户承包，原告不能再提出要土地。
本院认为，该组证据系共民村二轮土地承包时的具体方案、分地的原始资料，分地时以每户为单位，而不是以人头为单位进行分地，因张玉成与王淑兰为一户，张玉成对王淑兰承包地有经营权。原告主张的分配方案中将农转非户相应分地违反原则，因分配方案面向全村各户，村民未提出异议，已实行多年，并不违反中办发[1997]16号、国发[1995]7号和黑发[1997]21号文件精神，对原告以此证据证明的问题不予支持。
第六组证据欲证明：王淑兰的950㎡承包地的承包经营权的归属问题，已经经过牡市西安区沿江乡农村承包合同仲裁委员会的两次仲裁，这两次裁决结果均没有认定张玉成享有王淑兰名下的950㎡承包地的承包经营权，因此从这个角度看，被告作出的决定也是错误的。
经质证，被告区政府认为，此份证据与本案无关，不予质证。
被告市政府同被告区政府质证意见一致。
第三人镇政府认为,该证据证明不了原告的主张，反而能证明在二轮土地承包中第三人张玉成与其母王淑兰共同以一户承包了950平方米土地的事实，在王淑兰去世后同户内的张玉成享有土地承包经营权。原告不能继承王淑兰承包的土地。该证据证明镇政府的请示区政府的答复是有事实和法律依据的。
第三人村委会同被告区政府质证意见一致。
第三人张玉成同被告镇政府质证意见一致。
本院认为，该两份仲裁已经明确按照共民村二轮土地延包方案，张玉成与王淑兰共同拥有耕地950平方米，地块座落是原共民第二生产队地内，南邻道，东邻潘同林，西邻张玉双，北邻毕来春，长113.64米，宽8.36米。原告以此证据证明的主张本院不予支持。
第七组证据欲证明：1996年张玉成就与王淑兰分家另过，该事实说明按《中华人民共和国户口登记条例》第5条规定，在二轮土地延包前，王淑兰和张玉成就已经不属于法律上一户的事实。
经质证，被告被告区政府认为，上述证明人所出具的证明在性质上属于证人证言，应该出庭进行确认。
被告市政府同意被告区政府意见。
第三人镇政府认为，首先证人应出庭接受质证，否则不能纳入审判。证人的证言属于人证，其效力低于书证，以后的户籍证明原告所举的证据6的两份仲裁书均证明二轮土地承包时张玉成与王淑兰在一个户共同承包了950平方米土地的事实。关于转包，即使转包的协议真实有效，原告也不能因为转包而成为承包人。关于人口登记表，户号0000717是法定的户籍管理机关登记的内容，具有法定性，公信性，该登记表登记的日期为1999年5月20日，登记表中户主为王淑兰，姓名为张玉成，与户主的关系为次子。该证据可以证明在1999年末2000年初进行的二轮土地承包之前张玉成与王淑兰共在一个户内。
第三人村委会同第三人镇政府质证意见一致。
第三人张玉成认为，证据不属实，证人与原告关系密切，证人也不了解张玉成家的实际情况，张士斌在江南住，且原告还给了证人一些好处，因此此份证据不属实。登记表是公安机关备案的，不能用作他用。其有户口的原件，能够证明张玉成与其母亲是一户。
本院认为，该证据被告及第三人均有异议，该证明中证人签名是否是本人书写无法确定，对该证据本院不予采信。
证人张玉华出庭证明，2001年王淑兰有病患直肠癌，没有能力种地之后，把地承包给张玉双种，由张玉双养老送终。2001年3月28日，写的转让协议，加盖王淑兰名章。
第三人张玉成提供的证据欲证明：1、本案属于民事审理范围，本案原告也确实通过民事诉讼起诉过，两级法院均进行过审理，本案不用属于行政诉讼，原告属于滥用诉权。2、第二组证据证明我母亲在分地时我和母亲登记在一个户籍之内。第二个户口是证明我2008年才签到东宁。
经质证，原告认为，本案主要是系行政案件，主要审理行政行为是否合法，证据是否充分，对第三人张玉成提交的证据无法证明行政行为的合法性，如果像第三人张玉成所说本案属于民事纠纷案件，也就等于承认行政机关无权为双方的土地争议来进行确权。因此这个证明本案争议焦点没有关联性。该组证据不是区政府做出28号批复时依法收集的证据，因此该证据不能作为28号批复依法的依据，还有最后一份西安区法院的裁定书没有送达给原告，也没有通知原告开庭，所以该法律文书不能证明第三人所要证明的问题，与本案无关。
被告市政府、区政府，第三人镇政府、村委会对该组证据没有质证意见。
本院认为，第三人提交的第一组证据系法院已生效判决，应直接当证据采用。第二组证据系第三人的户籍证明，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。
根据以上确认的有效证据及当事人的当庭陈述，认定如下事实：
证人张玉华、原告张玉双、第三人张玉成系姐弟关系，王淑兰是三姐弟的母亲。第二轮土地承包时，王淑兰在共民村分得950平方米承包地。2005年初，王淑兰死亡。原牡丹江市沿江乡政府分别于2005年、2006年先后两次作出将王淑兰遗留的950平方米土地的确权给张玉成决定，后原告张玉双诉至牡丹江市西安区人民法院，该两份决定被法院撤销。后牡丹江市西安区温春镇人民政府又自行撤销了给张玉成核发的土地承包经营权证。
2006年2月27日开始，原告张玉双诉本案第三人张玉成农村承包合同纠纷一案经过牡丹江市西安区人民法院和牡丹江市中级人民法院的审理，均判决王淑兰的950平方米承包经营权原告和张玉成一人一半。两年后张玉成申请再审，牡丹江市中级人民法院将案件发回牡丹江市西安区人民法院重审。2012年4月28日，由于原告张玉双未到庭参加诉讼，法院按撤诉处理。
2011年12月6日，原告张玉双得知西安区农业局于2011年11月9日作出牡西农发(2011)9号《关于确认共民村村民张玉成土地承包经营权的决定》，决定中将王淑兰的950平方米承包地确权给了张玉成，原告准备对该决定提起行政诉讼时，西安农业局自行撤销了该决定。
2012年4月27日西安区政府作出的牡西政发(2012)23号《牡丹江市西安区人民政府关于确认共民村村民张玉成土地承包经营权的决定》，将王淑兰的950平方米承包地的承包经营权确权给张玉成，后在诉讼中，西安区政府于2013年5月6日自行作出牡西政发[2013]4号文件撤销了牡西政发(2012)23号决定，原告撤销了对西安区政府提起的行政诉讼。
2013年10月16日，西安区政府以温春镇政府呈报的《关于共民村张玉成土地经营权确权的申请》为由作出了牡西政发(2013)28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成地承包经营权确权申请的批复》，将王淑兰的950平方米承包地的承包经营权确权给了张玉成。此后，原告向牡丹江市人民政府提起行政复议，牡丹江市人民政府于2015年1月16日作出牡政复决[2015]1号行政复议决定书，维持了牡丹江市西安区人民政府于2013年10月16日作出的牡西政发(2013)28号《牡丹江市西安区人民政府关于对共民村村民张玉成土地承包经营权确权的申请的批复》。
本院认为：一、关于市政府是否应为被告的问题，我国修改后的《行政诉讼法》规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。本案受理后，新《行政诉讼法》已经实施，原告要求将复议机关列为被告，应予支持。
二、关于被告区政府的批复是否可诉及原告的主体资格是否','2018-09-23
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