广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终106号
上诉人（原审被告）：广州市泰格奴皮具有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇新扬村爱群社山前路段。
法定代表人：钱真友，总经理。
委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市金圣斯皮具制品有限公司,住所地：广东省广州市花都区新华街新华工业园。
法定代表人：黄辉古，总经理。
委托诉讼代理人：刘茗轩，广东广祺律师事务所律师。
上诉人广州市泰格奴皮具有限公司（以下简称泰格奴公司）因与被上诉人广州市金圣斯皮具制品有限公司（以下简称金圣斯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰格奴公司的委托诉讼代理人郑国森和被上诉人金圣斯公司的委托诉讼代理人刘茗轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰格奴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金圣斯公司的全部诉讼请求并判令一、二审诉讼费用由金圣斯公司承担。事实和理由：1.被诉侵权设计与本案专利具有部分相同的设计特征，但上诉人提交的专利文献可证明该部分相同的设计特征均属于本领域惯常的设计特征，侵权比对时应淡化惯常设计特征对整体视觉效果的影响。2.被诉侵权设计与本案专利在正面标识、肩带在顶部位置连接方式、肩带下部长度是否可调及连接方式、背面整体外形及是否加设容纳空间、左视图左上角是否设有耳机线插孔等方面具有显著区别特征，且两者的区别特征不属于本领域的惯常设计，对整体视觉效果更具有显著影响。综上，即使被诉侵权设计与本案专利相同设计要素较多，而这些设计要素属于惯常设计的，仍然应当认定侵权不成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
金圣斯公司辩称：虽然泰格奴公司提交了几个双肩包在先设计的证据，但相关特征只是零散地在个别产品中有所体现，不足以证明这些设计是本领域的惯常设计，泰格奴公司关于被诉侵权设计与本案专利具有的部分相同的设计特征属于本领域惯常设计的主张不能成立；泰格奴公司关于被诉侵权设计与本案专利的区别特征在整体视觉效果中是局部细微的差异或位于不常见部位，不是产品关注的重点，不会对整体视觉效果产生显著影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泰格奴公司的上诉请求，维持原判。
2015年11月5日，金圣斯公司向一审法院起诉请求判令：1.泰格奴公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.泰格奴公司赔偿金圣斯公司经济损失20万元；3.本案诉讼费用由泰格奴公司负担。
一审法院认定事实如下：金圣斯公司是名称为“双肩背包（KS3047W）”、专利号为ＺＬ20133024××××.2号（下称本案专利）外观设计专利权人，该专利申请日为2013年6月8日，授权公告日为2013年12月18日，现处于授权状态。本案专利简要说明记载，专利产品用于携带电脑等各种物品的包，设计要点是产品图案及整体形状设计（本案专利图片见判决书附图）。
2014年12月18日，金圣斯公司向广东省广州市花都公证处申请网上证据保全公证。公证员操作公证处的计算机打开浏览器登陆互联网，在百度搜索框内输入“天猫商城”，点击进入“天猫TMALLCOM品质生活-
商天猫就购了官网”，在搜索框内输入“泰格奴旗舰店”，显示店铺信息为“泰格奴箱包旗舰店”、“主营品牌：tigernu/泰格奴”、“所在地：广东省广州市”。点击进入店铺页面后，点击“顶级私人”字样旁边的商品图案，进入一款名为“防盗商务出差休闲双肩包男韩版女背包潮电脑包学生包旅行包”的产品详情页面，页面显示有背包产品图片，背包图片上印有“TIGERNU”标识，显示产品货号为TB3105,有颜色不同的四款背包产品可供选购，显示颜色为黑配蓝产品的售价为106元，“运费：广东广州至广州快递0元”，月销量为72，累计评价为572。之后点击页面左上角“泰格奴箱包旗舰店”下拉菜单中的“工商资质”，输入天猫网账号并验证后，弹出的“天猫网店经营者营业执照信息”，该信息显示与本案泰格奴公司营业执照内容相同的照片。广东省广州市花都公证处对上述网页操作过程截屏，制作了（2014）粤广花都第24375号公证书。
2015年2月5日，金圣斯公司以泰格奴公司制造、销售、许诺销售型号TB3105的背包侵害其本案专利权为由，请求广州市花都区知识产权局处理。广州市花都区知识产权局于2015年2月6日向泰格奴公司送达相关材料，并进行了现场勘验检查，提取了型号为TB3105的背包一只。
2015年7月22日，金圣斯公司向广东省广州市海珠公证处申请保全证据。金圣斯公司的代理人在公证人员监督下，使用公证处的计算机进行浏览器清洁操作后登陆互联网,进入天猫网上的“泰格奴箱包旗舰店”，该网页显示“公司名：广州市泰格奴皮具有限公司”、“所在地：广东省，广州市”，并显示销售的产品名称为“泰格奴防盗商务出差休闲双肩包男女背包电脑包书包旅行运动背包”，页面有背包产品图片，图片上印有“TIGERNU”标识，显示产品货号为TB3105,有颜色不同的四款背包产品可供选购，显示促销价为119元，“运费：广东广州至广州快递0元”，月销量为79，累计评价为903。代理人登陆天猫网账号，付款119元购买了颜色为黑配蓝的产品一件，并填写了公证处地址为网购收货地址，显示订单号为1168836499712638。2015年7月24日，在广东省广州市海珠区公证处公证人员监督下，金圣斯公司代理人在公证处收取了快递单号为3900090142479的韵达快递包裹，拆开包裹后内有背包产品一件和手工发票一张，发票上填写项目内容为电脑包，金额为119元，加盖有“重庆市尔乔亚电子商务有限公司发票专用章”。快递单上显示寄件公司为“泰格奴箱包旗舰店”，寄件人地址为“重庆市渝北区新牌坊一路136号韵叶花园6栋4-2”。2015年9月1日，在广东省广州市海珠区公证处公证人员监督下，金圣斯公司代理人再次在公证处通过网页进入www.tmall.com网站，登陆会员账号后在“我的淘宝”菜单下点击“已购买的宝贝”，点击订单号为1168836499712638订单项下的“查看物流”，显示该订单状态为完成，完成时间为2015年7月24日已签收。广东省广州市海珠公证处对上述网页登陆、网络购买、收货、上网查询物流信息等过程进行全程监督，对网页相关操作进行截屏，对收货过程拍照，制作了（2015）粤广海珠第23684号、23685号、23689号、23690号公证书。
金圣斯公司当庭出示公证封存的快递单号为3900090142479的韵达快递包裹。拆封后将被诉侵权产品电脑包与本案专利进行外观设计比对（被诉侵权产品照片见本判决书附图）。金圣斯公司认为，被诉侵权产品与本案专利外观构成近似，不同点只在于被诉侵权产品的商标标识是竖直排列，而本案专利的商标标识是横向排列。泰格奴公司认为，两者不同点在于：1.从主视图看，被诉侵权产品中央线的开缝与闭合的长度比例约为1：3，本案专利相应设计的长度比例为1：1.5；被诉侵权产品顶端的边比本案专利弧度更大；2.从后视图看，被诉侵权产品的两个肩带之间有连接带，本案专利没有相应设计；被诉侵权产品下部有排气槽，本案专利看不到有排气槽。
另查明，泰格奴公司是2011年10月8日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，主营皮革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业。
泰格奴公司主张被诉侵权产品实施的是名称为“包（YH02）”、专利号为ＺＬ20123029××××.3的现有设计（下称对比专利，对比专利图片见本判决书附图）。对比专利的授权公告日为2012年11月21日。经将被诉侵权产品与对比专利进行比对，泰格奴公司认为，相同点在于，产品正面中央均有开缝与闭合，开缝旁边均有对称的弧线设计，正面下方有两个树杈形弧线；产品的背面肩带设计相同，均有连接带，两者构成近似。金圣斯公司认为，两者的不同点在于：1.两者整体形状不同，对比设计整体是上小下大，被诉侵权产品整体上下大致相等；2.对比专利正面中央开缝线闭合，没有看到内层，被诉侵权产品的中央开缝比较大，可以看到内层；3.对比专利正面中部区域呈正八字形，而被诉侵权产品相应区域呈反八字；4.对比专利正面中部偏下左右各有一个三角区，而被诉侵权产品没有相应设计；5.从俯视图看，对比专利后部有一个提带，被诉侵权产品两个拉链间有一个挽手；6.对比专利侧面有网兜和扣带，而被诉侵权产品侧面是拉链封口的小容纳空间。
一审法院认为，金圣斯公司是本案专利的专利权人，本案专利目前处于授权状态，金圣斯公司的权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。结合本案当事人的诉辩意见，本案争议是，一、泰格奴公司是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品；二、被诉侵权产品实施的是否现有设计；三、被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；四、泰格奴公司的民事责任如何认定。
关于泰格奴公司是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的争议。泰格奴公司确认有使用TIGERNU标识并有制造被诉侵权产品，但否认有许诺销售和销售行为，认为被诉侵权产品在重庆发货而泰格奴公司住所地在广州，天猫网上的“泰格奴箱包旗舰店”并非泰格奴公司经营，且不排除该“泰格奴箱包旗舰店”侵害了泰格奴公司的TIGERNU商标使用权。根据查明事实，“泰格奴箱包旗舰店”在天猫网上对外显示的经营者名称与泰格奴公司企业名称相同，对外显示的“工商执照”项目栏内上传的是泰格奴公司的营业执照，该查明事实表明“泰格奴箱包旗舰店”是以泰格奴公司的执照取得网络经营资格，并且以泰格奴公司的名义对外销售货物，一审法院认为，从网络平台商以及一般消费者角度判断，该网店即是泰格奴公司开设。同时，被诉侵权产品是型号为TB3105的双肩背包，与泰格奴公司被行政机关此前提取的货物型号相同，且所销售货物使用了泰格奴公司的“TIGERNU”标识，由此进一步证明该产品销售与泰格奴公司密切相关。泰格奴公司应当对“泰格奴箱包旗舰店”的行为对外负责。由于现今交易多元化且物流便捷，指示交货的交易方式很常见，货物不直接从销售者的注册经营地而是从其他地方发送购买者属于正常情况，泰格奴公司以被诉侵权产品在重庆发出而非其经营地发出为由否认网店经营者与之有关，一审法院不予采信。泰格奴公司认为不排除该“泰格奴箱包旗舰店”侵害了泰格奴公司的“TIGERNU”商标使用权，没有提供合理依据，一审法院亦不予采信。一审法院认定，泰格奴公司制造、许诺销售和销售了型号为TB3105的被诉侵权产品。
关于被诉侵权产品是否实施现有设计的争议。泰格奴公司提交的对比专利授权公告日为2012年12月21日，早于本案专利申请日2013年6月8日，构成本案专利的现有设计。将被诉侵权产品与对比专利进行外观设计比对，两者均为背包，为同类产品。两者的相同点在于：1.产品正面均开有中央开缝线，两边各有对称的一条纵向缝合线和一条横向缝合线;2.产品背面均有双肩背带,背带形状基本相同。两者的主要不同点是：1.被诉侵权产品整体呈长方形，中下部比上部稍宽，对比专利整体类似三角形，上部窄小，下部宽；2.被诉侵权产品正面中间区域呈反八字型，对比专利正面中间区域呈正八字型；3.被诉侵权产品挽手设置在正面顶部，而对比专利的挽手设置在背面顶部；4.被诉侵权产品侧面底部为带拉链的小容纳空间，对比专利侧面底部为半透明未封口的网袋。一审法院认为，被诉侵权产品与对比专利存在前述设计上的诸多显著区别，足以使一般消费者从整体观察综合判断角度认定两者外观设计不构成相同或近似。泰格奴公司的现有设计抗辩缺乏依据，不能成立。
关于被诉侵权产品是否与本案专利外观相同或近似，是否落入本案专利权保护范围的争议。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均为背包，属于同类产品。将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计对比，两者相同点是：1.整体形状均呈长方形，中下部比上部稍宽；2.产品正面均有竖直的开缝设计，两侧对称设有两条如树杈状的缝合线；3.挽手的部分均设置在背包顶部拉链前端；4.侧面上部被后部大容纳空间的拉链分为前后两部分，侧面下部为带拉链的小容纳空间。两者的不同点是：1.被诉侵权产品正面的标识是横向排列，本案专利正面的标识是纵向排列；2.肩带形状不同。被诉侵权产品的肩带在顶部位置独立与袋体相连，本案专利的肩带在顶部位置连接在一起；3.被诉侵权产品背面下部有长圆形的排气槽，本案专利没有相应设计。一审法院认为，被诉侵权产品与本案专利的整体形状相同，被诉侵权产品与本案专利在正面部分形状与图案基本相同，标识排列方向不同不影响对比。两者存在的背带、排气槽的区别设计，由于区别点在局部而且面积不大，不会对整体视觉效果产生显著的影响。以一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利的外观设计构成近似。被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
关于泰格奴公司的民事责任如何认定的问题。泰格奴公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、许诺销售和销售侵权产品，侵害金圣斯公司的专利权，应当承担停止侵权及损害赔偿的民事责任。从销售网页内容显示泰格奴公司仍有库存产品，应一并销毁。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。金圣斯公司于本案中直接请求在法定范围内酌定赔偿数额，一审法院考虑，泰格奴公司侵害的是外观设计专利权，且有制造、许诺销售及销售行为；侵权产品在天猫网上销售和许诺销售，侵权范围较广；泰格奴公司注册资本100万元，有一定经营规模。另外，广州市花都区知识产权局于2015年2月6日向泰格奴公司送达了相关的材料并进行了现场勘验检查提取相同型号的双肩背包，但金圣斯公司于2015年7月仍可以通过网络取得侵权产品，由此可见泰格奴公司消极对待金圣斯公司的诉求，主观上存有恶意。一审法院综合前述的考虑因素，确定泰格奴公司赔偿金圣斯公司经济损失8万元。对金圣斯公司超出前述数额的请求，因依据不充分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、泰格奴公司应于判决生效之日，立即停止制造、许诺销售和销售侵害金圣斯公司ＺＬ20133024××××.2号专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、泰格奴公司于判决生效之日起十日内，赔偿金圣斯公司经济损失8万元；三、驳回金圣斯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由金圣斯公司负担1000元，泰格奴公司负担3300元。
二审期间，泰格奴公司向本院提交CN201230595967.0、CN201230290381.3、CN200630114977.2、CN201030665041.5、CN200630059262.1、CN201130297399.1、CN200830287591.0、CN201230597086.2号8份专利文献，拟以上述文献证明双肩背包的“整体形状呈长方形，中下部比上部稍宽”、“产品正面有竖直的开缝设计，两侧对称设有两条如树杈状的缝合线”、“顶部设有挽手”、“侧面上部被后部大容纳空间的拉链分成前后两部分，侧面下部为带拉链的小容纳空间”的设计特征属于本领域的惯常设计。对于上述证据材料，金圣斯公司认为：上述设计特征只是零散地在个别产品中有所体现，不足以证明这些设计是本领域的惯常设计；上述文献中的CN201230290381.3号专利文献一审时泰格奴公司在主张现有设计抗辩时已提交，其现有设计抗辩被一审法院认定不成立；其他专利文献不符合民事诉讼证据规则规定关于“新的证据”的要求，不应予以采纳。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合泰格奴公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及金圣斯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。
泰格奴公司上诉认为被诉侵权设计与本案专利相同的设计特征属于惯常设计特征，对整体视觉效果不具有显著影响,而两者的区别特征不属于本领域的惯常设计，对整体视觉效果更具有显著影响，故被诉侵权设计未落入本案专利的保护范围。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释[2009]21号]第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果判断外观设计是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。整体观察，综合判断是判定外观设计相同或者近似的标准。对一般消费者而言，整体视觉效果无差异的，认定外观设计相同;无实质性差异的，认定外观设计相似。本案专利为双肩背包的外观设计，简要说明指出其设计要点在于产品图案及整体形状设计。将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计对比，二者的整体形状、设计要素、正面形状与图案基本相同，主要区别在于：1.被诉侵权产品正面的标识是横向排列，本案专利主视图中的标识是纵向排列；2.肩带形状不同。被诉侵权产品的肩带在顶部位置与袋体各自相连，本案专利的肩带在顶部位置连接在一起；3.被诉侵权产品背面下部有长圆形的排气槽，本案专利无此设计。以上区别点属于产品局部的细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响，一般的消费者施以一般的注意力和分辨力难以观察到二者的细微差异，应认定二者的整体视觉效果无实质性差异，属于近似的外观设计。
外观设计侵权比对是整体观察、综合判断原则，而非求异斥同、局部剔除或者淡化原则。泰格奴公司上诉提出被诉侵权设计与本案专利具有部分相同的设计特征，其提交的专利文献可证明该部分相同的设计特征均属于本领域惯常的设计特征，侵权比对时应淡化惯常设计特征对整体视觉效果的影响，与前述侵权判断原则不符，没有法律依据。专利法意义上的惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。泰格奴公司二审据以主张惯常设计的几个双肩包外观设计专利中，被诉侵权产品的相关设计特征只是零散地在部分产品中有所体现。泰格奴公司提交的证据不足以证明被诉侵权设计是本领域的惯常设计。因此，泰格奴公司关于被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，泰格奴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由广州市泰格奴皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年三月十日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏