广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1085号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西景泰水业有限公司。
法定代表人：班明贤。
委托代理人：李新利。
委托代理人：叶茂昌。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：南宁市东沟岭经济发展有限责任公司。
法定代表人：成鹰。
委托代理人：苏效腾。
委托代理人：王磊。
一审第三人：南宁金禾房地产开发有限公司。
法定代表人：滕翊彪。
委托代理人：林有锦。
委托代理人：张卿。
上诉人广西景泰水业有限公司（以下简称景泰公司）因与被上诉人南宁市东沟岭经济发展有限责任公司（以下简称东沟岭公司）、一审第三人南宁金禾房地产开发有限公司（以下简称金禾公司）合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2011）兴民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月29日公开开庭进行审理。上诉人景泰公司的委托代理人李新利，被上诉人东沟岭公司的委托代理人苏效腾、王磊，一审第三人金禾公司的委托代理人林有锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月3日，东沟岭公司（甲方）与景泰公司（乙方）签订一份《合同书》，约定：东沟岭公司将南宁东沟岭·金禾湾商铺卖予乙方，标的物所在地址：南宁市南梧路200号，编号为0402274地块，土地证编号为：南宁国用（2005）第482874号，标的物总建筑面积约为12348.83平方米，最终以实际测绘面积为准。甲方将其中商铺面积12006.61平方米销售给乙方，其中包括：A：15号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共1197.80平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.6米，建筑层数地上11层，地下1层；B：16号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共738.31平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.6米，建筑层数地上6层，地下1层；C：17号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共524.98平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.2米（0110号商铺层高为5.45米），建筑层楼地上11层，地下1层；D：18号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共596.93平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.2米，建筑层楼地上11层，地下1层；E：21号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共795.72平方米，该商铺的用途为商铺，属砖混结构，层高为4.2米，建筑层楼地上6层，地下1层；F：22号楼第壹层，该商铺合同建筑面积共603.15平方米，该商铺的用途为商铺，属砖混结构，层高为4.6米，建筑楼地上6层，地下1层；G：26号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共516.32平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.6米，建筑层楼地上11层，地下1层；H：27号楼第壹层，该商铺合同约定建筑面积共421.94平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.6米，建筑层楼地上11层，地下0层；I：30、31、32号楼第1、2层，该商铺合同约定建筑面积共6611.46平方米，该商铺的用途为商铺，属框架结构，层高为4.6米，建筑层地上11层，地下1层。合同价款：双方确定按9800元／平方米建筑面积的单价，将建筑面积12006.61平方米的标的物售予乙方，面积最终以实际测绘面积为准，如有变化，单价保持不变，总价相应调整。合同总价款为人民币117664778元，乙方按甲方指定的账户付款。支付结算：甲方向乙方提供《商品房销（预）售许可证》后，乙方按照以下约定向甲方支付价款：①乙方于本合同签订日，向甲方支付100万元作为订金；②乙方于2010年7月31日前，向甲方支付2000万元；③乙方于2010年8月31日前，向甲方支付2000万元；④乙方于2010年9月30日前，向甲方支付2000万元；⑤乙方于2010年10月31日前，向甲方支付2000万元；⑥乙方于2010年11月30日前，向甲方支付2000万元；⑦乙方于2011年2月3日前，付清余款16664778元，以上款额包括乙方在办理银行按揭款手续的款额，如乙方需办理银行按揭的，甲方应积极协助，但因按揭所产生的按揭银行保证金，由乙方自行支付。履行期限：从2010年7月1日起至2011年2月3日止，在此期内甲方不得自行销售或委托任何其他第三方进行销售。交付：本合同签订之日，甲方将面积12006.61平方米的商铺，按照现状卖给乙方，甲方保证向乙方出售的标的物产权清晰，无任何债务，若因此而发生纠纷，由甲方承担一切经济和法律责任；本合同签订后，甲方据实向乙方提供有关销售标的物的资料及证件，包括但不限于企业法人营业执照、国有土地使用权证、许可证、建筑规划用地许可证、施工许可证、商品房预售许可证等，并向乙方提供标的物的建筑物效果图、平面图、整体规划图、交房标准、各商铺测绘销售面积、建筑用各种材料、附属设备的详细资料、商品房买卖合同、其他与销售有关的资料与图纸等；甲方向乙方提供的上以材料内容如有变更，必须及时以书面形式通知乙方，并保证其准确性，若因此导致经济纠纷的，责任由甲方承担。质量：甲方对标的物的质量及交付标准负责，保证交付时的现状，并且，甲方确保与标的物相关的基础设备、公共配套建筑能按期正常使用，如内容有变更，必须及时以书面形式通知乙方；甲方要按照相关规定的程序为乙方办理标的物登记、备案、按揭、房产证申办等相关手续，如乙方要求办理房产证的，甲方应在交清相应款项当日起720个工作日内，为客户办理好产权登记手续。第七条特别约定：1、甲方派专人与乙方现场办理合同签字盖章、收款手续及银行按揭手续，及时出具加盖甲方印章的有效票据；2、如乙方在本合同约定的履行期限内需要办理更名手续，则甲方应予协助，并不得收取更名费用，但产生的有关办证费用，由乙方支付；3、乙方有义务保守甲方商业秘密，未经甲方许可，不得外传任何证明文件材料，否则，因此而产生的法律责任，由乙方承担；4、本合同价款为117664778元，因此所产生的相关税费，甲方承担40%，乙方承担60%。违约责任：1、乙方不能按照约定时间支付价款的，按照应付款额的每日万分之五向甲方计付违约金；2、如果乙方不能按时回款，乙方按照应付款总额的每日万分之五向甲方计付违约金，如乙方连续2个月不能完成销售回款，将视为乙方违约，甲方有权终止合同，乙方必须按合同标的金额的50%赔付给甲方；3、在本合同履行期间，任何一方擅自终止合同的，按照合同总价款30%向守约方支付违约金；4、本合同有效期内，甲方擅自将商铺再次出售或者委托第三方销售的，除赔偿因此而造成乙方的实际损失之外，按合同价款的30%向乙方支付违约金。解决争议的方法：因履行本合同发生的争议协商不能解决的，向标的物所在地人民法院起诉。其他：1、本合同其他未尽事宜双方未签订补充合同的，按照国家法律和行政法规的规定执行；2、合同签订后，原双方于2009年所签订的合同自动作废；3、甲方仍保留342.22平方米商铺（详见附图）作自行处理；4、鉴于甲方已经将合同标的物（相关商铺）在南宁市房管局办理了给投资商金禾公司的登记备案，为使本合同得以履行，甲方必须尽快与金禾公司到南宁市房管局办理相关的撤销登记备案手续，金禾房公司必须在本合同中注明“其对本协议无异议”，并签章确认。
2010年7月3日，景泰公司按东沟岭公司的指示将100万元定金存入苏莹的银行账户中。
2010年7月30日，东沟岭公司东区项目部给景泰公司发函称：“根据贵司与我司签订的金禾湾商铺买卖《合同书》中第三条的有关：‘支付结算’中的约定，我司认为在贵司未履行完毕合同前，只能对金禾湾商铺做宣传、讲解、推介工作，不能做任何有关商铺买卖、收款活动。如贵司未按双方签订的合同约定便擅自对金禾湾商铺进行了销售及收款活动，由此所产生的一切纠纷和法律责任由贵司自行承担。如贵司仍有继续上述活动，我司将通知有关公安部门进行非法活动的调查及处理。”
2010年8月2日，东沟岭公司（甲方）与景泰公司（乙方）签订一份《协议书》，约定：现乙方向甲方要求提前使用金禾湾东区30＃一层01、02、03、05＃共4间商铺事宜，根据双方于2010年7月3日签订的《合同书》有关约定，乙方向甲方付清款项后，甲方才把商铺移交给乙方使用。因此，现甲方以租赁的形式按商铺现状租赁给乙方使用该商铺，该商铺租赁给乙方的期限为自本协议书签订之日起至双方于2010年7月3日签订的《合同书》的约定移交商铺之日前3天止。若乙方能按照双方于2010年7月3日签订的《合同书》中乙方应履行的义务，甲方将免费把本协议约定的商铺给乙方使用至本协议书约定的租期满。若乙方不能履行双方于2010年7月3日签订的《合同书》中乙方应履行义务的，甲方有权在本协议约定的租赁期未满期间收回，且按实际使用每个月1000元／间的标准收取商铺使用费，不足一个月的按一个月计费，同时乙方无条件退出并交回所租赁商铺给甲方使用，且不得破坏原有结构设备，否则，甲方有权要求乙方按原价格赔偿给甲方外，还可以向乙方收取违约金300元／处。乙方租用商铺期间，需要对商铺进行装修的，在开工前7天报送装修方案给甲方确认后方可施工，同时不得破坏原有的结构及其附属设施，否则由此产生的责任及后果由贵司承担。上述合同签订后，景泰公司在租赁商铺设立售楼部，并对售楼部进行装修。
2010年8月20日，东沟岭公司发布公告称：“我司开发的东沟岭·金禾湾经济适用房住宅小区项目的商铺现只是相关单位在做前期市场调查并未开始销售，在商铺正式销售时我司会另行公告，同时我司会与购买业主签订相关销售协议及合同，并出具商铺的销售收款收据，收据上会加盖有‘南宁市东沟岭经济发展有限责任公司’公章及‘南宁市东沟岭经济发展有限公司金禾湾东区项目部’公章。”
2010年8月25日，东沟岭公司给景泰公司发函称：“我司已于2010年7月30日发函给贵司，明确告知贵司未履行完毕与我司签订的商铺买卖合同前，贵司不得对金禾湾商铺进行销售及收款活动。现我司再次声明如贵司仍有继续上述活动，所产生的一切纠纷和法律责任由贵司自行承担，我司将通知有关公安部门进行非法活动的调查和处理，必要时采取其他措施或手段，追究贵司的相应责任。”
2010年8月26日，景泰公司回复函称：“贵公司于2010年8月25日致我公司的函已经收到，我公司到目前为止，在没有贵公司的同意下，并没有任何的销售及收款活动。我公司与贵公司就金禾湾商铺买卖事宜签订了合同书后，我公司仅就商铺出售的前期工作展开了广告宣传、价格调查、客户积累、客户统计、银行的选定、售楼部的装修等一系列活动，并取得了一定的进展，现已积累了三百多个预约客户，且客户的购买欲望都很强，我公司正以百倍的努力和诚心做好各方面的工作。现我公司承诺不进行任何销售及收款活动。”
2010年8月31日，东沟岭公司（甲方）与景泰公司（乙方）签订一份《补充合同》，约定：双方确认以下事实：1、甲方已经按照原合同约定履行了向乙方交付标的物及《商品房销（预）售许可证》、《企业法人营业执照》、《国有土地使用权证》、《规划许可证》、《建筑规划用地许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》及标的物建筑物效果图、平面图、整体规划图、交房标准、各商铺测绘销售面积、建筑用各种材料、附属设备的详细资料、商品房买卖合同等相关材料的义务，甲方已完全履行了原合同约定的各事项，乙方已无异议。2、乙方除按照约定向甲方支付了人民币100万元定金外，未能按照原合同约定期限向甲方支付价款。在乙方向甲方付清原合同全部价款前，甲方保留对标的物的所有权。双方确定，乙方必须于2010年9月15日前，向甲方付清原合同第三条约定的本应在2010年8月31日前支付的人民币4000万元，逾期则原合同及本补充合同自动终止，甲方无需向乙方退还任何费用，并保留追究乙方违约的权利，因此而产生的一切损失及后果由乙方承担。本补充合同于双方签字或者盖章之日生效。金禾公司在该《补充合同》的底部盖章并签署：“南宁金禾房地产开发有限公司对原合同及本补充合同无异议”。
2011年1月19日，东沟岭公司再次发公告称未委托任何单位进行商铺的销售及收款活动，商铺正式销售时公司会另行公告。
2011年1月20日，东沟岭公司在报纸上刊登公告称：“我公司开发的东沟岭·金禾湾经济适用房住宅小区项目的商铺既未对外进行认购、销售、收款等活动，也未委托任何单位进行商铺的销售及收款活动。”
2011年9月19日，景泰公司委托南宁市房地产测绘队对其所购商铺净高进行现场实测，其中：15-12号商铺净高为4.08米，16-13号商铺为4.08米，17-01号商铺为5.35米，17-03号商铺净高为4.08米，17-07号商铺净高为4.08米，18-01号商铺净高为4.08米，22-06号商铺净高为4.08米，26-03号商铺净高为4.30米，32-05号商铺净高为4.15米。
2011年11月24日，景泰公司到南宁市房产管理局查询其所购商铺，档案查询结果显示上述商铺均有买卖合同备案登记，登记出卖人为东沟岭公司，买受人为金禾公司。审理中，东沟岭公司与金禾公司均认可双方为合作开发房地产的关系，双方约定将本案所涉商铺商品房买卖合同登记备案买受人登记为金禾公司。
自2010年7月5日起景泰公司以自己的名义收取了李旭东等人的购买金禾商铺的定金。2010年7月，景泰公司曾与李瑞江等人就金禾湾部分商铺签订《金禾湾商铺认购协议》。
因景泰公司未按合同约定支付购房款，东沟岭公司遂于2011年8月25日向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认双方之间的《合同书》及《补充合同》已于2010年9月16日终止并予以解除；2、景泰公司立即撤离南宁市南梧大道200号东沟岭·金禾湾东区30#楼一层01、02、03、05四间商铺并立即腾退交还给东沟岭公司；3、景泰公司支付给东沟岭公司违约金61万元；4、景泰公司支付东沟岭公司租金48000元（自2010年8月暂计至2011年8月，以后另计）。景泰公司则在举证期限内提出反诉，请求法院判令：1、东沟岭公司向景泰公司双倍返还定金200万元；2、东沟岭公司向景泰公司支付赔偿金（包括商铺损失325900元、商铺销售可得利润损失15928810元）。
审理中，一审法院依据景泰公司提出的申请，委托广西中天银资产评估有限责任公司对金禾湾商铺装修及销售可得利润的损失进行评估，该公司作出桂中天银评字（2012）第043号评估报告书，评估结论为：商铺的装修损失为32590元，商铺销售可得利润损失为15928810元，合计16254710元。景泰公司为此预付评估费8万元。
一审法院经审理认为：一、关于东沟岭公司与景泰公司签订的《合同书》的性质是商品房买卖合同还是包销合同的问题。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人购买房屋的目的是为取得房屋所有权。而关于商品房包销，我国合同法中并未明文规定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”包销有其法律特征：包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，而不是为了直接买进商品房；其次是包销人以开发商的名义对外销售；再次是包销期满，包销人必须买进剩余房屋。从双方当事人在《合同书》约定的内容来看，金禾湾商铺系由东沟岭公司开发建设，《合同书》中约定了由景泰公司包销的商铺范围、价格、分期付款方式，包销期限（2010年7月1日至2011年2月3日），亦约定了“在此期内甲方不得自行销售或委托任何其他第三方进行销售”，“甲方派人与乙方在现场办理合同签字盖章、收款手续及银行按揭手续，及时出具加盖甲方印章的有效票据”的内容，说明合同约定系由东沟岭公司将商铺交由景泰公司以东沟岭公司的名义进行销售，在包销期届满未销售完的，则由景泰公司直接买入。以上内容表明双方签订的《合同书》符合上述司法解释中规定的商品房包销合同的法律特征，而区别于一般的商品房买卖合同。故本院认定东沟岭公司、景泰公司签订的《合同书》应属于包销合同。本着合同自由的原则，东沟岭公司、景泰公司自愿订立《合同书》及《补充合同》，双方构成商品房包销合同关系，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，双方应按合同约定的内容恪守履行。在审理中，本院已就合同的法律性质问题向东沟岭公司进行释明，东沟岭公司表示不变更诉讼请求。二、关于东沟岭公司、景泰公司是否存在违约的问题。景泰公司主张东沟岭公司没有履行交付商铺销售证照、不配合及阻止景泰公司销售商铺，未履行协助景泰公司销售商铺的义务。从双方于2011年8月31日签订的《补充合同》来看，景泰公司自认“甲方已经按照原合同约定履行了向乙方交付标的物及《商品房销（预）售许可证》……等相关材料的义务。甲方已完全履行了原合同约定的各事项，乙方已无异议。”说明东沟岭公司已经履行了合同约定的相关协助义务并得到景泰公司认可，景泰公司未能提交其他相应的证据证实东沟岭公司有不配合其进行商铺销售的行为。而从景泰公司在审理中提供的收条及认购协议来看，景泰公司在收取客户购买商铺的定金或与客户签订的认购协议时，均是以景泰公司自己的名义收取及签订，根据《合同书》中关于“甲方派专人与乙方在现场办理合同签字盖章、收款手续及银行按揭手续，及时出具加盖甲方印章的有效票据”的约定，景泰公司销售商铺均应以东沟岭公司的名义签订合同并以东沟岭公司的名义收取款项，而景泰公司并未依《合同书》约定以东沟岭公司的名义销售商铺，亦未将出售款项作为销售回款交付至东沟岭公司的账户，未按时支付进度款。东沟岭公司因此向景泰公司发出函件及向公众发布公告阻止景泰公司以上的销售行为，系对景泰公司不规范销售行为所提出的异议，并不构成违约。景泰公司主张东沟岭公司所售商铺层高与《合同书》约定不符，从景泰公司提供的部分商铺的测量结果来看，确有部分商铺层高与双方合同约定的层高不一致。但在合同履行过程中，景泰公司未提出异议，亦未指出由于商铺层高问题实际影响了其销售。因此，关于商铺层高与约定不符的瑕疵，属于标的物的一般瑕疵，不影响合同合同目的实现，东沟岭公司不因此构成根本违约。景泰公司主张东沟岭公司未撤销金禾公司的登记备案影响其销售，构成景泰公司不履行付款义务的抗辩理由。从双方签订的合同内容来看，双方约定东沟岭公司撤销金禾公司的登记备案，但未约定具体时间，亦未约定撤销登记备案时间在景泰公司支付进度款之前。由于金禾公司作为登记买受人，已明确表示对《合同书》及《补充协议》的内容无异议，商铺在房产管理部门虽然有金禾公司的备案登记，但不应影响景泰公司以东沟岭公司的名义出售商铺后，再办理撤销备案登记手续。故未撤销金禾公司备案登记不构成景泰公司拒付包销款项的抗辩理由。《合同书》中约定景泰公司分期向东沟岭公司支付购房款项，且已明确各期付款时间，景泰公司在签订《补充协议》时确认其应于2010年8月31日前支付的两期款项共计4000万元但尚未付清，并约定将付款期限推迟至2010年9月15日。但景泰公司均未能履行付款义务。由于本案所涉标的物办理的商品房买卖合同登记备案在金禾公司名下，金禾公司作为本案第三人参加诉讼，但由于金禾公司并非《合同书》、《补充合同》的当事人，不承担合同权利义务，故无需承担本案合同责任。三、关于东沟岭公司各项诉讼请求。根据《合同书》第八条违约责任中第2条的规定：“如乙方连续2个月不能完成销售回款，将视为乙方违约，甲方有权终止合同，乙方必须按本合同标的额的50%赔付给甲方。”《补充合同》中亦约定：“逾期则原合同及补充合同自动终止，甲方无需向乙方退还任何费用，并保留追究乙方违约的权利。”上述合同内容为双方约定的合同解除条件。景泰公司违约未按时支付款项，且已符合合同解除条件。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”由于东沟岭公司在合同解除条件成就以后并未发函通知景泰公司解除合同，故合同解除时间不应从2010年9月16日起算，而应自东沟岭公司向本院提起本案诉讼且景泰公司收到东沟岭公司起诉状副本之日即2011年9月14日视为东沟岭公司解除合同的通知到达之日，《合同书》及《补充合同》自当日起解除。东沟岭公司与景泰公司为履行《合同书》而签订租赁上述四间商铺金禾湾东区30＃楼一层01、02、03、05四间商铺的《协议书》，约定：“若乙方不能履行双方于2010年7月3日签订的《合同书》中乙方应履行义务的，甲方有权在本协议约定的租赁期未满期间收回，且按实际使用每个月1000元／间的标准收取商铺使用费，不足一个月的按一个月计费，同时乙方无条件退出并交回所租赁商铺给甲方使用。”由于《合同书》解除，景泰公司应按上述约定将四间商铺退还东沟岭公司。审理中，东沟岭公司表示在景泰公司未退出的情况下，东沟岭公司已于2012年6月对四间商铺进行换锁封闭，说明景泰公司虽未撤离铺面，但四间商铺已由东沟岭公司实际控制，故景泰公司应从2010年8月起按每月1000元／间支付上述四间商铺的租金至2012年5月，共计88000元。关于东沟岭公司要求景泰公司支付违约金61万元的问题。由于双方在《合同书》中既约定了定金又约定了违约金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”东沟岭公司要求景泰公司承担违约责任时，只能选择适用违约金或者定金条款。审理中，东沟岭公司既在本诉中主张景泰公司要支付违约金，又在反诉答辩时要求没收定金，经本院释明后，东沟岭公司明确选择适用定金条款，故对东沟岭公司要求景泰公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。四、关于景泰公司的反诉请求。如前所述，由于系景泰公司的违约导致合同解除，而东沟岭公司并不存在根本违约的情形，故景泰公司要求东沟岭公司双倍返还定金200万元缺乏法律依据，本院不予支持。关于景泰公司要求东沟岭公司赔偿其装修损失及销售商铺预期可得利润损失。由于景泰公司违约是导致合同解除的原因，在合同并非东沟岭公司违约而合同解除的前提下，景泰公司要求东沟岭公司赔偿其合同完全履行时的可得利益损失缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十六条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、南宁市东沟岭经济发展有限责任公司与广西景泰水业有限公司签订的《合同书》、《补充合同》于2011年9月14日解除；二、广西景泰水业有限公司将金禾湾东区30＃楼一层01、02、03、05四间商铺腾空并返还给南宁市东沟岭经济发展有限责任公司；三、广西景泰水业有限公司支付南宁市东沟岭经济发展有限责任公司租金88000元；四、驳回南宁市东沟岭经济发展有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回广西景泰水业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10380元，由南宁市东沟岭经济发展有限责任公司负担8380元，广西景泰水业有限公司负担2000元；反诉案件受理费65664元，评估费80000元，由广西景泰水业有限公司负担。
上诉人景泰公司上诉称：一、一审认定东沟岭公司不撤销已销售给金禾公司的合同备案登记不影响包销合同的履行是明显错误的，撤销合同登记备案是包销合同有效的必要条件和先履行义务，法律有明文规定：（一）法律禁止一房两卖，撤销合同备案登记是包销合同有效的必要条件，也是合同的先履行义务。一审判决书第20页第7行：“从双方签订的合同内容来看，双方约定东沟岭公司撤销金禾公司的备案登记，但未约定具体时间，亦未约定撤销登记备案时间在景泰公司支付进度款之前。由于金禾公司作为登记买受人，已明确表示对《合同书》及《补充协议》的内容无异议，商铺在房产管理部门有金禾公司的备案登记，但不影响景泰公司以东沟岭公司名义出售商铺后，再办理撤销备案登记手续。故未撤销金禾公司的登记备案不构成景泰公司拒付报销款项的抗辩理由。”事实是：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由此可知，东沟岭公司在与景泰公司签订包销合同之时，因东沟岭公司已经与金禾公司签订了商品房销售合同并办理了备案登记（即从法律上讲东沟岭公司已经将房子卖给了金禾公司），所以东沟岭公司与景泰公司的包销协议（一房二卖）因违反法律的禁止性规定是无效的，双方在签订合同时也意识到这一点，所以才在合同中约定由东沟岭公司撤销备案登记，该合同有效的条件必然是东沟岭公司撤销办理在金禾公司名下的备案登记，否则东沟岭公司即为故意欺诈。根据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。债务履行的先后顺序，应当按照法律法规的规定来确定，不能说没有约定履行义务的时间就无法确定履行义务的顺序。包销合同约定的撤销备案登记虽然没有约定履行时间，但根据法律的规定，东沟岭公司撤销登记备案是包销合同成立的前提，也即为包销合同的先履行义务，若该先履行义务不履行，无论是景泰公司自己全部购买还是向第三人出售，都属于法律所禁止的一房两卖行为。一审的上述认定存在严重逻辑错误，也不符合法律规定，出卖人只有先撤销备案登记才能销售，而不是销售后才办理撤销备案登记。（二）东沟岭公司未撤销登记备案导致包销合同的目的无法实现，也导致景泰公司无法办理银行按揭贷款、无法向第三人销售（第三人也无法办理按揭贷款），构成根本违约。一审判决书第18页倒数第1、2行：“双方自愿签订的《合同书》及《补充合同》，双方构成商品房包销合同关系”。《合同书》第三条第7项后“以上款项包括乙方在办理银行按揭手续的款额。如乙方需办理银行按揭的，甲方应积极协助”。双方签订合同的目的来看，东沟岭公司是希望及时回款，因合同金额巨大，故东沟岭公司允许景泰公司办理银行按揭并有义务提供协助；景泰公司是希望向第三人销售以获得差价，在销售情况不理想时由景泰公司包销。无论是景泰公司向银行办理按揭贷款，还是景泰公司向第三人销售后由第三人办理银行按揭贷款，都必须先由东沟岭公司撤销备案登记，撤销备案登记也是东沟岭公司的协助义务，否则任何一家银行都不可能提供按揭贷款。事实是：合同签订后，景泰公司向多家银行申请办理按揭贷款以支付，但银行均以房子已销售给金禾公司必须撤销登记备案为由拒绝贷款；景泰公司销售给第三人后，第三人也因无法向银行贷款而引发纠纷。景泰公司已经积极履行了合同义务，造成无法付款的原因是东沟岭公司没有履行撤销备案登记的先行义务，也没有履行协助景泰公司办理银行按揭贷款的义务，东沟岭公司的行为构成根本性违约。（三）备案登记从包销合同签订开始直到2011年10月本案进入诉讼阶段为止，备案登记都没有撤销。金禾公司出资给东沟岭公司，双方合作开发金禾湾商铺，商铺全部备案登记在金禾公司名下，在东沟岭公司返还金禾公司的投资后金禾公司才允许东沟岭公司撤销备案登记。从撤销备案登记的程序来看，东沟岭公司作为出卖人，不可能单方面撤销备案登记，必须是得到买受人金禾公司的同意后由双方共同申请撤销备案登记，这也是东沟岭公司始终无法履行撤销备案登记义务的原因。东沟岭公司将商铺销售给了金禾公司并于2009年9月3日办理了金禾公司名下的备案登记，直到2011年10月19日（进入诉讼后）才撤销。足以证明，东沟岭公司自始自终从未履行过撤销登记备案的义务（实际上在没有金禾公司允许的情况下也无法履行），以至于包销合同无法履行。二、双方于2011年8月31日签订的《补充协议》内容为确认东沟岭公司已经将标的物和相关资料交给景泰公司，但没有确认免除东沟岭公司撤销备案登记的义务。一审判决书19页第7-10行“甲方已经按原合同约定向乙方交付了标的物及…等相关资料的义务。甲方已完全履行了原合同规定的各事项，乙方已无异议”。该协议只是确认了甲方已经交付标的物和移交了相关资料，并没有免除甲方撤销登记备案的义务。并且，在一审中经委托测绘公司测量，甲方交付的标的物存在层高、面积等与约定不符，东沟岭公司交付的标的物存在瑕疵，也是一种违约行为。三、东沟岭公司通过报警、发公告等方式阻止景泰公司销售商铺，构成严重违约。《合同法》第96条规定：（1）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。（2）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。若东沟岭公司认为景泰公司严重违约需要解除合同，应当书面通知解除，但东沟岭公司并没有通知景泰公司解除合同，一审判决认定东沟岭公司解除合同的时间为向法院起诉之日。因此，东沟岭公司在没有解除合同的情况下，以自己的根本违约行为来对抗景泰公司，其过错责任更严重。如前所述，撤销登记备案是整个包销合同有效的必要条件和先履行义务，东沟岭公司不履行义务，景泰公司有先履行抗辩权。退一万步来讲，景泰公司没有按期付款，需要承担的也只是按日支付违约金的违约责任，景泰公司以承担违约责任的方式来换取合同的履行瑕疵，符合民法原则，不构成根本违约；东沟岭公司通过报警、刊登公告（其刊登的公告的内容也是虚假的）等方式造成景泰公司无法销售，阻却了合同目的的实现，是造成合同无法履行的直接原因和根本原因，构成严重违约。四、东沟岭公司应当双倍返还定金200万元，赔偿各项损失16254710元。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金合同从实际交付定金之日起生效”，《担保法解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”，第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据以上法律规定，因东沟岭公司的根本违约已经给景泰公司造成了巨大损失，景泰公司除可依据定金罚则要求东沟岭公司双倍返还定金200万元之外，还可以要求按评估报告赔偿其他各项损失16254710元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人的合法利益因此受到了损害，请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人双倍返还定金200万元，并赔偿各项损失16254710元（按评估报告），本案一、二审诉讼费用（包括受理费、评估费等）由被上诉人承担。
被上诉人东沟岭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人金禾公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
当事人二审争议焦点是：1、上诉人景泰公司与被上诉人东沟岭公司所签《合同书》、《补充合同》的性质及是否合法有效？2、如合同有效，履约过程中是哪一方存在违约行为？应如何承担违约责任？
二审庭审中，上诉人景泰公司提交以下证据：1、本院（2012）南市民一终字第2587号民事判决书，证明潘安妮等购房户所购商铺已经办理预售合同登记，无法办理银行按揭贷款，致使景泰公司的销售合同无法履行；2、南宁市房产局档案查询单，证明本案的涉案商铺于2009年已经销售给南宁金禾房地产开发有限公司并办理了预售合同登记，在2011年10月-11月撤销了全部商铺的预售合同登记。
被上诉人东沟岭公司在二审中未提交证据。针对景泰公司二审提交的上述证据，东沟岭公司认为，对上述证据1的真实性、关联性无异议，但这份判决不能证明潘安妮等人无法履行合同的责任是东沟岭公司造成的，不能支持景泰公司的主张。对证据2的真实性无异议，该查询单恰好能证实东沟岭公司的观点。
针对景泰公司二审提交的上述证据，一审第三人金禾公司认为，对上述证据1、2的真实性无异议，但该证据不能证实景泰公司的主张。金禾公司在二审庭审中提交以下证据：南宁市兴宁区人民法院（2011）兴民一初字第996号民事判决书，证明景泰公司以自己的名义销售商铺给第三人，一方面说明其违约，另一方面说明其认可双方系商品房买卖合同关系。
针对金禾公司二审提交的上述证据，景泰公司认为，对该证据的真实性和关联性无异议，但对其所要证明的内容有异议，这份判决恰好证明是由于东沟岭公司的原因导致销售合同无法履行。
被上诉人东沟岭公司对金禾公司二审提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，一、景泰公司、金禾公司在二审庭审中提交的证据即本院（2012）南市民一终字第2587号民事判决书、南宁市兴宁区人民法院（2011）兴民一初字第996号民事判决书，涉及的是潘安妮、黄庆华与广西景泰房地产开发有限公司之间就“金禾湾”商铺买卖事宜产生的纠纷，与本案当事人东沟岭公司、景泰公司、金禾公司无关，亦不能支持景泰公司、金禾公司据此在本案中提出的主张，故本院在本案中对上述证据不予采纳。二、景泰公司在二审庭审中提交的南宁市房产局档案查询单，其在一审时已提交并经本案各方当事人质证，不属于二审程序的新证据，本院不再审查。
各方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于上诉人景泰公司与被上诉人东沟岭公司所签《合同书》的性质及是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”据此，包销有如下法律特征：包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，而不是为了直接买进商品房；其次是包销人以开发商的名义对外销售；再次是包销期满，包销人必须买进剩余房屋。从双方所签《合同书》的内容来看，金禾湾商铺系由东沟岭公司开发建设，双方约定了景泰公司销售商铺的范围、价格、分期付款方式、销售期限（2010年7月1日至2011年2月3日），并约定“在此期内甲方（东沟岭公司）不得自行销售或委托任何其他第三方进行销售”，“甲方派人与乙方（景泰公司）在现场办理合同签字盖章、收款手续及银行按揭手续，及时出具加盖甲方印章的有效票据”。以上合同内容说明东沟岭公司将涉案商铺交由景泰公司以东沟岭公司的名义进行销售，销售期届满未销售完的，则由景泰公司直接买入。双方的合同约定符合上述司法解释规定的商品房包销合同的法律特征，因此，一审法院认定景泰公司与东沟岭公司签订的《合同书》属于包销合同正确，本院予以认同。景泰公司与东沟岭公司订立的《合同书》、《协议书》及《补充合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效，双方应依约履行。二、关于双方在履约过程中是哪一方存在违约及如何承担违约责任的问题。景泰公司主张撤销合同登记备案是包销合同有效的必要条件和先履行义务，东沟岭公司未撤销金禾公司的登记备案违反法律规定，导致包销合同的目的无法实现，构成根本违约。双方订立的《合同书》约定“鉴于甲方（东沟岭公司）已经将合同标的物（相关商铺）在南宁市房管局办理了给投资商金禾公司的登记备案，为使本合同得以履行，甲方必须尽快与金禾公司到南宁市房管局办理相关的撤销登记备案手续，金禾房公司必须在本合同中注明‘其对本协议无异议’，并签章确认”，但双方并未约定撤销登记备案的具体时间，亦未约定撤销登记备案须在景泰公司支付进度款之前。金禾公司作为投资商和登记买受人，已明确表示对《合同书》及《补充协议》的内容无异议，因此，景泰公司包销的商铺在房产管理部门虽有金禾公司的备案登记，但不应影响景泰公司以东沟岭公司的名义出售商铺后，再办理撤销备案登记手续。故景泰公司的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。双方在合同中明确约定景泰公司向东沟岭公司分期付款的具体时间，在景泰公司逾期未能依约付款后，双方又在《补充协议》中约定“乙方（景泰公司）必须于2010年9月15日前，向甲方（东沟岭公司）付清原合同第三条约定的本应在2010年8月31日前支付的人民币4000万元”，但到期后景泰公司仍然未能履行付款义务，据此，景泰公司已构成违约。根据《合同书》中关于“甲方（东沟岭公司）派专人与乙方（景泰公司）在现场办理合同签字盖章、收款手续及银行按揭手续，及时出具加盖甲方印章的有效票据”的约定，景泰公司销售商铺均应以东沟岭公司的名义签订合同并以东沟岭公司的名义收取款项。但从景泰公司在审理中提供的收条及认购协议来看，景泰公司却是以自己的名义收取客户购买商铺的定金或与客户签订认购协议，亦未将所收款项作为销售回款交付给东沟岭公司，且未按时支付进度款。东沟岭公司因此向景泰公司发出函件并向公众发布公告阻止景泰公司不符合约定的销售行为，系对景泰公司违约行为提出的异议，并不构成违约。双方订立的《合同书》第八条违约责任第2点约定：“如乙方（景泰公司）连续2个月不能完成销售回款，将视为乙方违约，甲方（东沟岭公司）有权终止合同，乙方必须按本合同标的额的50%赔付给甲方”，《补充合同》第四条约定：“双方确定，乙方（景泰公司）必须于2010年9月15日前，向甲方（东沟岭公司）付清原合同第三条约定的本应在2010年8月31日前支付的人民币4000万元，逾期则原合同及本补充合同自动终止，甲方无需向乙方退还任何费用，并保留追究乙方违约的权利，因此而产生的一切损失及后果由乙方承担。逾期则原合同及补充合同自动终止，甲方无需向乙方退还任何费用，并保留追究乙方违约的权利”。景泰公司未依约支付有关款项，已符合合同约定的解除条件。但东沟岭公司在合同解除条件成就以后并未依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定通知景泰公司解除合同，因此，本案合同解除的时间不应从合同约定的2010年9月16日起算。一审法院根据本案的实际情况，确定本案合同解除时间为东沟岭公司向法院提起本案诉讼且景泰公司收到东沟岭公司起诉状副本之日即2011年9月14日，符合法律规定，本院予以维持。此外，一审法院判令景泰公司将金禾湾东区30＃楼一层01、02、03、05四间商铺腾空并返还给东沟岭公司，并向东沟岭公司支付四间商铺的租金88000元，符合双方《协议书》的约定和法律规定，本院予以维持。如前所述，由于景泰公司的违约行为导致本案合同解除，而东沟岭公司并不存在根本违约的情形，故景泰公司要求东沟岭公司双倍返还定金200万元并赔偿其装修损失及销售商铺预期可得利润损失缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院驳回景泰公司的反诉请求正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。景泰公司上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76044元（上诉人景泰公司已预交），由上诉人景泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 陈 杨
代理审判员 吴 宁
二〇一三年十月十六日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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