安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终253号
上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合肥市庐阳区寿春路179号，组织机构代码06081265-X。
负责人：翟光瑞，该公司总经理。
委托代理人：胡应国，安徽世纪天元律师事务所律师。
委托代理人：高超，安徽世纪天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴道钧，男，1979年11月27日出生，汉族，住安徽省肥西县。
委托代理人：王世方，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：陈涵，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚本标，男，汉族，1977年8月20日出生，驾驶员，住安徽省合肥市蜀山区。
上诉人国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称国元农业保险合肥中心支公司）因与被上诉人吴道钧、姚本标机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国元农业保险合肥中心支公司上诉称：关于非医保费用，上诉人与被上诉人姚本标协商确定非医保费用为医疗费总额的10%，请求二审法院依法改判由被上诉人姚本标对10%的非医保费用承担赔偿责任。
吴道钧二审答辩称：：1、关于非医保费用，该条款是格式条款，在未举证证明保险公司尽到了提示说明义务的前提下，该条款应为无效条款。2、根据相关保险法的司法解释，保险公司应当举证证明非医保用药的用药具体明细，并提供可替代非医保用药的医保用药明细。3、伤者在用药时没有选择权，是由医疗机构决定的。4、本案的非医保用药未超过一万元，在司法实践中应将该非医保用药优先在交强险一万元医疗费的责任限额内优先赔付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
姚本标二审答辩称：关于非医保用药，我在一审庭审时并未认可我承担10%的非医保费用，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原判经审理查明：2015年5月2日22时0分，被告姚本标驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型客车，沿休宁路由西向东行驶至休宁路与荷叶地路交口时，因变更车道与原告驾驶的无号牌两轮普通摩托车相碰，致原告受伤、两车受损。该起事故经合肥市公安局公路巡逻民警支队一大队处理，认定被告姚本标违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款之规定，负该起事故的全部责任，原告无事故责任。
原告于受伤当日被送往解放军第105医院住院治疗，被诊断为右股骨髁骨折等，2015年5月18日出院（住院16天），出院时医嘱：术后两周拆线等；原告出院后进行过多次门诊治疗。原告受伤治疗共支付医疗费45359元（其中被告姚本标给原告垫付1000元、被告保险公司给原告垫付10000元），原告另行支付支具费1100元、拐杖费180元、车辆维修费700元。双方均认可非医保费用为医疗费总额的10％，原告及被告姚本标认为应当由被告国元农业保险合肥中心支公司承担，被告国元农业保险合肥中心支公司认为由被告姚本标承担。
经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，原告构成九级伤残，休息期为270日，营养期为90日，护理期为120日；原告为此支付鉴定费2000元。被告国元农业保险合肥中心支公司对原告自行委托的伤残等级不服，申请重新鉴定，经安徽天正司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级仍为九级。
另查：皖Ａ×××××号小型客车在被告保险公司处投保了交通事故责任强制保险和责任限额为30万元的第三者责任险（未投不计免赔率险）。原、被告均认可免赔率为20%。
再查：原告系农业家庭户口，自2010年8月份起在合肥居住，并于2014年5月在长丰县双凤工业区购买了住房一套；原告在合肥从事卖花甲个体生意。被抚养人俞德兰（系原告母亲）于1942年3月13日出生，有三个子女，是农业户口，自2010年8月起随原告在合肥生活。
原判认为：被告姚本标在驾驶皖Ａ×××××号小型客车时，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款之规定，负本起事故的全部责任，应对原告伤残的损害后果承担全部赔偿责任；双方均认可被告国元农业保险合肥中心支公司免赔20%，免赔部分由被告姚本标负担。
双方均认可非医保费用为医疗费总额的10％，但对非医保费用承担存在争议，被告国元农业保险合肥中心支公司未提交确凿证据证明其不承担非医保费用，故非医保费用仍由被告国元农业保险合肥中心支公司承担。
皖Ａ×××××号小型客车在被告国元农业保险合肥中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为30万元的第三者责任险（未投保不计免赔），根据保险合同的约定和有关规定，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同的约定在赔偿限额内负责赔偿。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告受伤治疗共支付医疗费45359元，现原告仅主张45296.20元，故原告医疗费为45296.20元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告在合肥从事卖花甲个体生意，故确定按照2014年度安徽省餐饮行业每年29652元计算原告的误工费；经鉴定，原告的误工时间为270天；故原告误工费为21934.80元（29652元/年÷365天×270天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张按照每天104.40元计算护理费，被告予以认可，予以认定；经鉴定，原告的护理时间为120天；故原告的护理费为12528元（104.4元/天×120天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张住院伙食补助费为480元，被告予以认可，故原告的住院伙食补助费为480元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，原告的营养期限为90天，故原告营养费为2700元（30元/天×90天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。原告受伤住院16天，出院后进行过多次门诊治疗，需要支出一定的交通费，故确定交通费为600元。安徽中衡司法鉴定中心给原告进行司法鉴定，原告为此支付鉴定费2000元，并提供票据予以证实，故原告鉴定费为2000元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告虽系农业家庭户口，但在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算；原告因交通事故构成九级伤残，故原告残疾赔偿金为107744元（26936元/年×20年×20％=107744元）。原告因该起交通事故受伤，其身体及精神均造成了损害，故对其要求精神损害抚慰金的请求，予以支持。根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平及原告的伤残等级等，确定精神损害抚慰金为12000元。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至18周岁。原告因伤致残影响家庭收入，故原告主张被抚养人生活费符合法律规定，予以支持。被抚养人俞德兰于1942年3月13日出生，有三个子女，虽是农业户口，但自2010年8月起随原告在合肥生活，故应当按照城镇标准计算被抚养人生活费，被抚养人生活费为7516.60元（16107元/年×7年×20%÷3人），现原告仅主张3758.30元，故原告被抚养人生活费为3758.30元。原告主张支具费1100元、拐杖费180元、车辆维修费700元，并提供票据予以佐证，予以认定。被告姚本标给原告垫付的1000元、被告国元农业保险合肥中心支公司给原告垫付的10000元，应该在赔偿总额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、原告吴道钧因交通事故产生的医疗费45296.20元、误工费21934.80元、护理费12528元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、交通费600元、鉴定费2000元、残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金12000元、被抚养人生活费3758.30元、支具费1100元、拐杖费180元、车辆维修费700元，合计211021.30元，由被告国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元、在财产损失赔偿限额内赔付700元，合计120700元，扣除被告国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司已支付的10000元，余款110700元由被告国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司于判决生效之日起十日内付清；二、上述余款90321.30元，由被告国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司在交通事故第三者责任保险限额内于判决生效之日起十日内赔付原告吴道钧72257.04元（90321.30元×80%）；三、对于上述第二项中被告国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司不予赔付的18064.26元（90321.30元×20%），由被告姚本标负担，扣除被告姚本标已支付的1000元，余款17064.26元由被告姚本标于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告吴道钧的其他诉讼请求。案件受理费4969元，减半收取2484.50元，由原告吴道钧负担348元，由被告姚本标负担2136.50元。
二审中，国元农业保险合肥中心支公司提交的交强险投保单，证明皖Ａ×××××号车辆的登记车主为安徽天奥出租汽车有限公司，该公司在交强险投保单的投保人声明一栏中盖章确认，该投保人声明载明投保人已对保险公司就保险条款的说明和提示充分理解。吴道钧、姚本标未提供新证据。
吴道钧、姚本标对国元农业保险合肥中心支公司二审提交的证据的三性均提出异议，认为从该保险单中不能看出上诉人就非医保用药的相关条款对被保险人尽到了提示说明义务。
本院对上诉人国元农业保险合肥中心支公司提供的上述证据的证明效力予以确认。
原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人国元农业保险合肥中心支公司提出应扣除医疗费用中10%的非医保用药费用问题。上诉人虽在二审中提供投保单证明其履行了提示说明义务，但未提供证据证明非医保用药医疗项目费用的具体构成、数额及相应可替代医疗范围内的医疗费用等内容。故国元农业保险合肥中心支公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由国元农业保险股份有限公司合肥中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年三月六日
书记员 杨昀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。