包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)包民二终字第249号
上诉人（一审被告）包头建工(集团)股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区青工路4号。
法定代表人芦振，该公司董事长。
委托代理人张宇明，该公司员工。
被上诉人（一审原告）内蒙古万达建筑集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区沙河镇健康路。
法定代表人张毅，该公司董事长。
委托代理人付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人张雪莲，内蒙古天祺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谯平，男，1966年1月23日出生，汉族，无固定职业，现住四川省西充县。
委托代理人王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
一审被告包头建工(集团)股份有限公司第三直属分公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区胜利路北小区3-065。
负责人陈福柱，该分公司经理。
委托代理人张金锁，该分公司员工。
上诉人包头建工(集团)股份有限公司(以下简称包头建工)因与被上诉人内蒙古万达建筑集团有限责任公司（以下简称万达建筑）、谯平、一审被告包头市第一建筑股份有限公司直属三分公司(以下简称包头建工三分公司)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青商初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔚厉担任审判长，与审判员乔瑞全、代理审判员侯丽组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。包头建工的委托代理人张宇明，万达建筑的委托代理人付方平、张雪莲，谯平的委托代理人王志，包头建工三分公司的委托代理人张金锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2010年9月9日，谯平(承包人)与包头建工三分公司项目部签订了《建筑工程劳务施工合同》。该合同约定发包人为包头建工三分公司鑫辰大厦项目部，承包人谯平，工程名称为内蒙古鑫辰房地产开发公司鑫辰大厦2#楼工程。
2010年10月18日，万达建筑与谯平签订了《租赁合同》，该合同约定，出租方为万达建筑，承租方为四川军安建筑劳务有限公司西安分公司第三项目部。承租方租赁出租方的建筑施工机具，用于鑫辰大厦项目工程。租赁价格：架管每天0.015元/米，扣件每天0.01元/个，顶丝每天0.05元/个，租赁数量以租单上数量为准，租金每月结算一次，如有拖欠，出租方将收取每天5%的滞纳金，租赁期限为自租赁单开具之日至2012年7月31日止。在该租赁合同上，出租方处加盖万达建筑的印章，代表人处为吕东旺的签名;承租方为四川华夏军安建筑劳务公司，加盖四川华夏军安建筑劳务有限公司西安分公司第三项目部的印章，代表人处有谯平的签名和印章；担保方加盖包头建工三分公司鑫辰大厦项目部印章，代表人处为张金锁的签名。对于该租赁合同，谯平认为其是四川华夏军安建筑劳务有限公司西安分公司（以下简称华夏军安西安分公司）的代表人，但不能向法院提交该分公司的资质证明，也不能提供该分公司的任命书或者授权委托书。作为担保方的包头建工三分公司认为，该合同上的包头建工三分公司鑫辰大厦项目部印章为谯平非法刻制，代表人处的“张金锁”不是张金锁的亲笔签名，包头建工三分公司对此租赁合同并不知情。为此，包头建工三分公司向一审法院提交鉴定申请，要求对合同上的印章及签名进行司法鉴定。
租赁合同签订后，谯平从万达建筑提取铜管125895米，十字扣件45290个，旋转扣件1540个，接头扣件5235个，丝杠扣件9850根。为此万达建筑提供《机具租赁单》和《租赁产品提货单》共64张，谯平予以认可，包头建工及其三分公司不予认可。万达建筑提供《机具回收单》16张，证明被告已返还钢管架62127米，己返还十字扣件9311个，已返还旋转扣件899个，己返还接头扣件806个，已返还丝杠扣件5888根。对此谯平予以认可;包头建工及其三分公司不予认可。万达建筑提供月份机具租赁计费表，租赁费付款欠款明细。依据明细，租赁费为1202743.63元，被告已付10000元，尚欠1192743.63元。谯平在该明细上签名确认。万达提交了购买机具发票3张及所欠机具折价表，载明被告未返还的机具为:钢管架63768米、十字扣件35979个、旋转扣件641个、接头扣件4429个、丝杠扣件3962根。折价共计为1304003.40元，谯平在该折价表上签名确认。万达建筑提交了租赁费滞纳金明细表，拟证明按日5%计算滞纳金为28913254.07元，现向被告主张500000元。谯平要求在500000元的基础上核减，包头建工认为按日5%主张违约金不可能得到法院支持，要求核减。包头建工三分公司提交了照片14张和刘某某等人的证明l张、拟证明谯平已于2013年7月27日至28日已将其租赁原告的机具拉走。谯平举证证明l份和安全技术交底表l张，拟证明所租赁机具用于鑫辰大厦2号楼，工程停工的时间是2011年10月19日，谯平撤出工地的时间为2012年9月，并没有拉走租赁的机具。
依据包头建工三分公司的申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对租赁合同上的担保方处的印章及署名进行鉴定，鉴定意见为：2010年10月18日《租赁合同》末页担保方代表人处“张金锁”签名不是张金锁本人书写；2010年10月18日《租赁合同》末页担保方处包头建工三分公司项目部印鉴与提供样本印鉴不是同一印章盖印。
万达建筑在一审期间，申请追加谯平为被告，撤回对华夏军安西安分公司的起诉。其理由是:谯平是以个人名义与包头建工三分公司签订的合同，租赁万达建筑的机具及与万达建筑结算均系谯平所为，且谯平不能提供其所代表公司的资质证明，也不能提供该公司的任命书或者授权委托书。万达建筑为此提起诉讼，请求判令三被告支付万达建筑租赁费1192743.63元；支付未返还机具价款1304003.4元;支付租赁费滞纳金500000元，合计2996747.3元;诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，万达建筑与谯平签订租赁合同，谯平为其承包的鑫辰大厦工程而租赁了万达建筑的租赁物。谯平对万达建筑提供的租赁提货单，机具回收单，尚欠租赁费及尚未返还的租赁物予以认可，法院予以确认。谯平应当给付万达建筑租金及返还租赁物并支付违约金。谯平主张其是代表华夏军安西安分公司与万达建筑签订的租赁合同，除在该租赁合同上加盖了该分公司第三项目部印章外，谯平不能提供任命书或者授权委托书，且在承租、结算等过程中均以个人名义出现，应确认是其个人行为，故对谯平的这一主张不予认定。依据鉴定意见，包头建工三分公司不应是租赁合同的担保方，该租赁合同对其不具有约束力。包头建工是鑫辰大厦工程的承包人，包头建工三分公司与谯平签订有《建筑工程劳务施工合同》、将鑫辰大厦2#楼部分主体工程转包给谯平，不符合我国建筑法的相关规定，且在施工过程中使用了万达建筑的出租物，应为租赁物的使用人和受益人。因此，包头建工、包头建工三分公司对万达建筑主张的给付租金，返还租赁物、支付违约金等应当承担连带责任。万达建筑要求被告支付滞纳金500000元，因其是按日5%计算后自行核减，该约定过高，法院依照相关法律规定调整为352186.72元[1192743.63×20%+1304003×6.15%×(1+5/12)]。关于包头建工三分公司要求万达建筑及谯平支付鉴定费，对此法院认为，万达建筑不应承担该笔费用，应由谯平承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条第一款、第二款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决:一、谯平给付内蒙古万达建筑集团有限责任公司租金1192743.63元。二、谯平返还内蒙古万达建筑集团有限责任公司租赁物钢管架63768米、十字扣件35979个、旋转扣件641个、接头扣件4429个、丝杠扣件3962根。如不能返还则按1304003.4元赔付给内蒙古万达建筑集团有限责任公司。三、谯平支付内蒙古万达建筑集团有限责任公司违约金352186.72元。四、包头建工(集团)股份有限公司第三直属分公司、包头建工(集团)股份有限公司对上列款项承担连带责任。三被告于判决书生效之日起7日内履行完毕。五、驳回原告内蒙古万达建筑集团有限责任公司的其他诉讼请求。六、鉴定费14000元，其他费用10.5元，包头建工(集团)股份有限公司第三直属分公司已预交，由谯平负担，并随上述指定时间给付包头建工(集团)股份有限公司第三直属分公司。案件受理费30780元，由被告谯平负担，并随以上款项一并给付内蒙古万达建筑集团有限责任公司，包头建工(集团)股份有限公司第三直属分公司、包头建工(集团)股份有限公司承担连带责任。内蒙古万达建筑集团有限责任公司预交诉讼保全费5000元，予以退还。
宣判后，包头建工不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销一审判决第四项，改判包头建工和包头建工三分公司不承担给付责任或发回重审，二审案件受理费由万达建筑负担。其事实与理由为：一、本案严重违反法定程序，遗漏了应当参加诉讼的当事人。l、本案在万达建筑一审起诉时的第一被告是华夏军安西安分公司，在2013年12月的两次开庭过程中，谯平作为华夏军安西安分公司的代理人出庭参加诉讼，但并未向法庭提供华夏军安西安分公司的任何证照和委托手续，但法庭仍然让谯平做为其代理人参加诉讼，这明显属于程序错误。2、万达建筑在2014年9月份开庭时，撤销了对华夏军安西安分公司的诉讼请求，而将谯平追加为本案被告，一审法院在包头建工的反对下当庭准许。万达建筑和华夏军安西安分公司签订有书面租赁合同华夏军安西安分公司或者设立其的四川华夏军安建筑劳务有限公司在本案中是具有诉讼主体地位的，一审准许万达建筑撤诉将导致无法查清本案事实，无法分清责任。所以一审法院遗漏当事人。
二、本案认定事实错误并且适用法律错误。1、经鉴定，本案所涉《租赁合同》担保方处的签字和印章均系伪造，所以该合同中担保条款对包头建工三分公司和包头建工不产生法律约束力。2、万达建筑提供的关于租赁费数额和未返还出租物明细均只有谯平认可，没有实际承租人华夏军安西安分公司的认可，同时谯平做为一个居住在旅馆并且没有固定收入的外地人，其上述认可行为有与万达建筑串通起来损害包头建工和包头建工三分公司的可能。所以上述证据属于单方证据，不能做为定案依据。
万达建筑答辩称，首先，2013年的一审前两次庭审，谯平均声称华夏军安西安分公司的委托手续正在办理过程中，开庭后提供，其他当事人对此均未提出异议。万达建筑在一审庭审过程中发现谯平一直未能提交上述委托手续，且谯平是以其个人名义与包头建工三分公司签订了《建筑工程施工合同》，同时谯平也是以个人名义在对账单上签字的，所以万达建筑才申请撤回对华夏军安西安分公司的起诉，同时追加谯平为本案被告。所以本案一审不存在程序违法和适用法律错误的情形。其次，虽然谯平与包头建工三分公司签订的《建筑工程施工合同》是无效的，但包头建工及其三分公司仍因违法出借资质，须对谯平承租的建筑设备产生的租金承担连带给付责任。综上，请求维持原判。
谯平答辩称，首先，谯平作为华夏军安西安分公司项目部的负责人与万达建筑签订合同是事实，这不是谯平的个人行为，万达建筑主张的对账结果也属实。2、谯平是为包头建工三分公司进行施工的，包头建工和包头建工三分公司也是受益人和租赁物的使用人，所以一审判令包头建工和包头建工三分公司承担连带责任是正确的。
包头建工三分公司陈述称，包头建工三分公司与万达建筑没有任何租赁关系，合同上的签名不是张金锁本人所签的，印章是谯平非法刻制的，应驳回万达建筑对包头建工三分公司的诉讼请求。其它意见与包头建工的意见一致。
二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，2010年10月18日《租赁合同》的承租人是谯平个人还是四川军安建筑劳务有限公司西安分公司。对此，应从以下几点进行综合考量。
首先，虽然《租赁合同》的承租方处加盖了华夏军安西安分公司第三项目部的印章，谯平在代表人处签字，但仅有该印章不足以证明谯平是华夏军安西安分公司第三项目部的负责人。且谯平直至二审开庭之日，仍然不能提供华夏军安西安分公司或四川军安建筑劳务有限公司的委托手续或授权文件，故谯平提出的签订《租赁合同》的承租人是华夏军安西安分公司而非谯平的主张，事实依据不足，本院不予支持。本案一审不存在遗漏应当参加诉讼的当事人的程序问题。
其次，谯平与包头建工、包头建工三分公司均认可谯平是以个人名义与包头建工三分公司鑫辰大厦项目部签订了《建筑工程劳务施工合同》，所以该劳务施工合同的承包人是谯平个人。同时，谯平认可本案所涉租赁物全部用于鑫辰大厦建设工程，且包头建工未提交任何证据证明其提出的本案所涉租赁物用于其它工程的主张，所以本院认定万达建筑出租于谯平的租赁物用于鑫辰大厦建设工程，谯平应对本案所涉租赁物产生的租金承担直接给付责任，包头建工与包头建工三分公司因违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定将劳务施工承包给谯平个人而承担连带给付责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。包头建工的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30780元，由上诉人包头建工(集团)股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
审 判 员 乔瑞全
代理审判员 侯 丽
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 常慧青
本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。