广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终4477号
上诉人（原审被告）：株洲威米服饰有限公司，住所地湖南省株洲市。
法定代表人：王威，该公司经理。
委托代理人：王清，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨磊，住江苏省海安县。
委托代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。
委托代理人：谢海阳，广东木铎律师事务所律师。
委托代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。
原审被告：广州批批吉网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：赵聪。
上诉人株洲威米服饰有限公司（以下简称威米公司）因与被上诉人杨磊、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、广州批批吉网络科技有限公司（以下简称批批吉公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月24日，杨磊通过天猫公司开设的天猫网（www.tmall.com）向威米公司购买了各种尺码的“缤慕夏装棉麻亚麻男士短袖T恤男夏季薄款修身男装纯色V领POLO衫潮”共47件，共花费5046元。威米公司在天猫网上对上述衣物的描述包括“材质：麻”、“纯天然亚麻”、“柔软亲肤原生态亚麻”、“亚麻面料——会降温的面料”、“时尚亚麻舒适透气T恤”等，并有“卖家提示：……生产批次的不一样导致面料成分每批不一样，具体的面料成分以实际收到的成分面料为准，详情请咨询在线客服”。
威米公司通过快递方式向杨磊在广州的住所邮寄上述衣物。杨磊于2015年6月26日签收衣物。该衣物的标志牌注明面料成分为前幅/袖子：82%粘纤、18%锦纶，后幅：95%棉、5%氨纶。杨磊于当日将其中一件衣物送至广东质量监督检验研究院进行检验，该院于2015年6月30日作出编号为FZ1511645的《检验报告》，认定该衣物面料成分为前幅/袖子：80.1%粘纤、19.9%锦纶，后幅：92.8%棉、7.2%氨纶；前幅PH值为9.0（高于标准4.0-8.5）。杨磊为此支出鉴定费用2740元。
威米公司向杨磊出具的上述衣物的发票所盖的是批批吉公司的公章。威米公司表示其是涉案衣物的生产者和销售者，衣物所使用的品牌所有者是批批吉公司，批批吉公司许可其使用该品牌生产和销售衣物。威米公司亦表示上述发票是其错误开具，其已重新将正确的发票邮寄给杨磊，对此杨磊不予确认。
杨磊于2015年7月2日与威米公司在天猫网上的工作人员就涉案衣物的材质问题进行沟通。威米公司的工作人员表示衣物“绝对是亚麻材质”，只是生产时将吊牌挂错，所以吊牌上显示的成分不含亚麻，杨磊则询问“我送过去检测，如果不含亚麻，检测费贵店承担？？？？？？？”。后杨磊因上述纠纷投诉至广州市天河区消费者委员会，该会组织杨磊与批批吉公司调解，且威米公司在原审的委托代理人朱某当时作为批批吉公司的委托代理人参与调解。该会于2015年8月18日出具《消费者申诉案件终止调解书》，称双方就退款赔偿问题未能达成一致意见，故予以终止调解。威米公司提供佛山市南方纺织质量技术服务有限公司出具的编号为ZFLJ8255577的《检测报告》，证明其亦将同款衣物送检，检验结果为面料函粘纤76.9%、亚麻23.1%、棉微量，并支出检验费149元。该检验报告注明的委托单位地址为批批吉公司。
天猫公司提供天猫网的服务协议，主张用户在注册账户时就已被告知：天猫平台仅为用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和/或服务的交易进行协商及开展交易的场所；天猫公司无法控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易各方履行其在贸易协议中各项义务的能力；用户应自行谨慎判断确定相关物品及/或信息的真实性、合法性和有效性，并自行承担因此产生的责任与损失。天猫公司提供威米公司的营业执照副本及注册信息，主张其在威米公司入驻天猫网时已对其进行身份审查，已尽事先审查义务。天猫公司提供涉案义务在天猫网上的销售页面，主张其已对该商品删除处理。
杨磊提供天猫网的页面截图，主张天猫公司在网页上曾承诺若商品有假冒材质成分的可“退一赔四”。天猫公司提供天猫网载有的“正品保障协议”，主张“正品保障”是商家承诺消费者在天猫网所购买的商品为正品；商家承诺若消费者购买到“假冒材质成分”商品时，除解除交易合同外，并对消费者增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者实际支付商品价款的四倍；商家对“假冒材质成分”商品的赔付义务为用其账户保证金（以可用余额为限）直接向消费者予以赔付。威米公司确认其与天猫公司签署上述“正品保障协议”，且其在天猫公司处存有大约50000元的保证金，对此天猫公司表示天猫网仅是交易平台，威米公司所称的保证金是冻结在该公司在第三方（即支付宝）账户中，并非存于天猫公司处。
杨磊向威米公司、天猫公司、批批吉公司索赔未果，遂向原审法院提起诉讼。杨磊表示其一次性购买47件衣物是代其朋友统一购买一批衣物。杨磊表示其依据天猫网的“正品保障协议”以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条关于经营者提供商品有欺诈行为应当按照购买商品的价款的三倍进行赔偿的规定，故主张威米公司支付三倍赔偿金15138元。杨磊表示天猫公司应谨慎审查威米公司是否有虚假宣传，天猫公司纵容威米公司虚假宣传，则应对威米公司承担的赔偿义务承担连带责任。
2015年8月21日，杨磊向原审法院起诉，请求判令：1.威米公司向杨磊返还购物款5046元、支付三倍赔偿金15138元、支付鉴定费2740元；2.天猫公司、批批吉公司对上述威米公司应承担的债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由威米公司、天猫公司、批批吉公司负担。
原审法院认为：杨磊在天猫公司经营的天猫网上向威米公司订购衣物并支付货款，杨磊与威米公司之间的买卖合同关系成立。因买卖合同是通过网络订立，威米公司在天猫网上已对涉案衣物进行详细描述，明确衣物的款式、材质、规格、价格、送货方式等，故威米公司对该商品制作的销售网页应视为买卖合同的要约，杨磊拍下该商品的行为应视为承诺。则威米公司应按其对商品的描述向杨磊交付相应的货物。
根据威米公司向杨磊交付的衣物的标志牌显示，衣物的面料成分中并不包含亚麻。威米公司的工作人员在与杨磊的沟通过程中表示衣物绝对是亚麻材质，只是生产时将吊牌挂错，但其并未举证证明其交付给杨磊的衣物含有亚麻材质，且威米公司亦答辩称发货时曾将不含亚麻成分的衣服发错出去，故原审法院认定威米公司向杨磊交付的衣物与合同约定的衣物材质完全不符。
因威米公司对涉案衣物的主要宣传之处在于亚麻材质，故可以相信杨磊是为了购买亚麻材质的衣物才向威米公司购买涉案衣物，现威米公司未向杨磊交付符合约定的衣物，导致杨磊无法实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，杨磊以解除合同为由要求威米公司退还货款，于法有据，原审法院予以支持。根据公平合理原则，杨磊亦经将其购买的衣物退还给威米公司。
关于杨磊是否属于消费者的问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”的规定，消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。本案中，杨磊、威米公司双方对杨磊向威米公司购买衣物这一事实不持异议，据此可以认定杨磊实施了购买商品的行为，而威米公司未提供证据证明杨磊购买商品是为了生产经营。杨磊因购买到不符合描述的衣物而索赔，属于行使法定权利。因此威米公司认为杨磊“蓄意购买然后敲诈勒索”不是消费者的抗辩理由不能成立。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，威米公司出售不含亚麻材质的衣物却将其描述为亚麻材质，诱使杨磊错误购买涉案衣物，且在出售后杨磊询问时仍表示衣物“绝对是亚麻材质”，故原审法院认定威米公司的行为属欺诈行为。故杨磊依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”的规定主张威米公司支付三倍赔偿，于法有据。另威米公司确认与天猫公司曾签订“正品保障协议”，该协议约定商家承诺若消费者购买到“假冒材质成分”商品时应对消费者支付四倍价款的赔偿，故杨磊主张威米公司支付三倍赔偿，亦有相应协议依据。因此原审法院对杨磊要求威米公司支付三倍赔偿款15138元的请求予以支持。
天猫公司为网络商品交易提供第三方交易平台，是提供网络交易平台服务的经营者。天猫公司和威米公司的关系并不符合共同经营所具体的“共同出资、共担风险”的特点。天猫公司已依法准确提供威米公司的信息，已保障杨磊有效、及时维权；其次，天猫公司已对涉案商品删除处理，已依法采取必要措施制止侵权行为的继续。因网络信息的无限庞大和信息流动的无限频繁，天猫公司仅为网络交易平台的提供者，无法主动寻找、发现并制止商家虚假宣传的行为，也不应承担相应的义务。故杨磊主张天猫公司应承担审查威米公司是否有虚假宣传的义务，缺乏相应依据。因此杨磊据此主张天猫公司对威米公司的赔偿义务承担连带责任，原审法院不予支持。
虽涉案买卖合同是杨磊与威米公司订立，但结合1、威米公司表示涉案衣物的品牌是批批吉公司许可其使用；2、威米公司向杨磊交付的涉案衣物的发票加盖的是批批吉公司的公章；3、批批吉公司就涉案纠纷与杨磊在消费者委员会的组织下调解；4、朱义军既为批批吉公司调解时的委托代理人，亦为本案原审威米公司的委托代理人；5、批批吉公司委托佛山市南方纺织质量技术服务有限公司对同款式衣物进行检验；6、批批吉公司既不参加本案原审诉讼，亦未发表答辩意见；等事实，原审法院认定批批吉公司是与威米公司共同经营销售涉案衣物。因此杨磊要求批批吉公司共同承担赔偿责任于法有据，原审法院予以支持。
关于涉案鉴定费用，根据涉案衣物的标志牌即可认定威米公司向杨磊交付的是不含亚麻材质的衣物，杨磊本无须通过鉴定确认衣物材质。虽然威米公司的工作人员曾表示涉案衣物“绝对是亚麻材质”，仅是吊牌挂错，但该陈述是发生于鉴定完成之后，亦即杨磊并非对上述陈述产生怀疑才委托鉴定。况且杨磊并未举证证明该鉴定报告中鉴定的衣物即为其在威米公司处购得的涉案衣物。因此原审法院认定杨磊为此支出的鉴定费用2740元与本案缺乏关联性，杨磊要求威米公司、天猫公司、批批吉公司承担该鉴定费用于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定,于2015年12月17日作出判决：一、威米公司、批批吉公司在判决生效之日起七日内，向杨磊退还货款5046元并支付赔偿金15138元；二、杨磊在判决生效之日起七日内，向威米公司退还“缤慕夏装棉麻亚麻男士短袖T恤男夏季薄款修身男装纯色V领POLO衫潮”衣物共47件；三、驳回杨磊的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费373元，由杨磊负担45元，威米公司、批批吉公司共同负担328元。威米公司、批批吉公司在判决生效之日起7日内将其应负担的受理费直接支付给杨磊。
判后，上诉人威米公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实不清楚。原审法院认定：根据威米公司向杨磊交付的衣物的标志牌显示，衣物的面料成分中并不包含亚麻。威米公司的工作人员在与杨磊的沟通过程中表示衣物绝对是亚麻材质，只是生产时将吊牌挂错，但其并未举证证明其交付给杨磊的衣物含有亚麻材质，且威米公司原审亦答辩称发货时曾将不含亚麻成分的衣服发错出去，故原审法院认定威米公司向杨磊交付的衣物与合同约定的衣物材质完全不符是错误的。1.杨磊并非因威米公司虚假宣传而购买了商品。2015年6月24日，杨磊向威米公司购买了47件“缤幕夏装棉麻亚麻男士短袖T恤男夏季薄款修身男装纯色V领POLO衫潮”，6月26日杨磊签收衣物，并于第二天将其中一件衣物送至广东省质量监督检验研究院进行检验，2015年6月30日出具《检验报告》。杨磊在购买衣物时并不是因为衣物是亚麻材质而购买衣物，而是在7月2日(送检后)时才因涉案衣物的材质问题与威米公司沟通，威米公司在接到杨磊的投诉后，愿意积极退货并承担运费，给予杨磊一定的补偿。威米公司并不存在欺诈的行为。2.杨磊无法证明其向鉴定机构送检的衣物为威米公司的商品。杨磊称其将在威米公司处购买的衣物其中一件送往了广东省质量监督检验研究院进行检验。威米公司售卖的“缤幕夏装棉麻亚麻男士短袖T恤男夏季薄款修身男装纯色V领POLO衫潮”并非是威米公司独家商品，这种衣物在天猫、实体店都有销售，杨磊无法证明送检的衣物就是威米公司处的衣物。杨磊的《检验报告》与威米公司提供的《检测报告》结论上有明显的差异，其单方面做出的检验报告并不具有权威性。3.杨磊单方面向鉴定机构送检的程序违法。杨磊提供的2015年6月30日作出的编号为FZl511645《检验报告》与威米公司提供的编号为ZFLJ8255577《检测报告》结论明显不一致，这也是本案中最具争论的焦点。杨磊在购买商品后第二天马上将商品送往广东省质量监督检验研究院进行检验，并且是选了其中一件衣物送检，其结论也是针对这件衣物的检验报告。杨磊单方面送检，没有法院的委托，其检验的衣服并非是全部衣物，选择其中一件检验，这导致其检验结果不具有权威公正性。并且其送检的衣物不确定是不是购买的商品，因此原审法院采用杨磊的《鉴定报告》是错误的。（二）原审适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定欺诈行为”、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”,本案中原审法院采用不具有法律效力的《鉴定报告》，认定威米公司存在欺诈行为，是运用法律错误。综上，威米公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回杨磊所有的诉讼请求；2.杨磊承担本案诉讼费用。
被上诉人杨磊答辩称：不同意威米公司的上诉请求，同意原审判决。威米公司通过虚假宣传手段误导杨磊购买案涉产品，而杨磊收到的产品与威米公司宣传的产品有巨大差异，威米公司的这种销售手段构成欺诈，根据消费者权益保护法，威米公司应退还货款并三倍赔偿杨磊。原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天猫公司述称：对原审判决中对天猫公司的责任无异议,请求二审维持原判。
原审被告批批吉公司未到庭参加庭询，亦未提交书面意见。
本院经审理查明：各方对原审判决查明的事实均未提出异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审上诉争议的焦点在于，威米公司向杨磊出售案涉衣物时是否存在欺诈行为，应否承担向杨磊退还货款并支付三倍赔偿金的责任。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。杨磊在收到威米公司交付的案涉衣物后，将其中的一件衣物送检，并将《检验报告》作为己方证据向人民法院提交，是行使举证权利义务的行为，并不违反民事诉讼程序的规定。同时，杨磊为证实威米公司销售案涉衣物的行为构成欺诈，向原审法院提交了网页截图、货物快递单、消费发票、产品信息截图、杨磊与威米公司客服的对话、《检验报告》、鉴定费发票等证据，上述证据可以互相印证，足以证实杨磊的主张。威米公司认为杨磊送检的衣物并非为其公司产品，并提交了一份《检测报告》予以证实。经审查，该《检测报告》检验结果与杨磊提交的案涉衣物标志牌注明的面料成分存在较大差距。而且，该《检测报告》的检验结果“粘纤76.9%、亚麻23.1%、棉微量”与威米公司在网页上对案涉衣物的描述以及威米公司客服的答复也存在较大的差距。此外，威米公司并未提交充分的证据可以证实杨磊并非因威米公司虚假宣传而购买产品。综上，威米公司举证不足，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定威米公司向杨磊交付的衣物与案涉合同约定的衣物材质完全不符，并无不当，本院予以确认。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。如上所述,原审判决威米公司应向杨磊承担退还货款并支付三倍赔偿金的责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。威米公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费305元，由上诉人株洲威米服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 陶智斌
介晨飞