山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋05刑终221号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）和某，男，1993年4月17日出生，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地：山西省泽州县，高中文化，捕前暂住晋城市。因涉嫌犯强奸罪，2016年8月10日被晋城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月19日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人和某犯强奸罪一案，于2017年5月15日作出（2017）晋0502刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人和某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判经审理查明，被告人和某通过聊天工具QQ与被害人郭某某认识，2016年8月9日晚19时许，该约郭某某到其租住的开发区东吕匠出租屋喝酒玩耍。喝酒期间，和某让郭某某晚上留下过夜，郭某某表示不愿意，后和某看到郭某某接他人电话，答应朋友相约去玩儿，心里遂感不悦，产生了强行与其发生性关系的念头。随后，和某让郭某某将手机关机，将手机夺下，强行将郭某某按倒在床上，将其强奸。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）晋城市公安局经济技术开发区分局的抓获证明，证实该局侦查人员在晋城市巴公镇天泽煤化工厂将被告人和某抓获归案。
（2）晋城市公安局经济技术开发区分局的扣押决定书、扣押、发还物品清单及照片，证实扣押被告人和某随身携带的iPhone6手机一部，并发还被害人郭某某。
（3）晋城市人民医院门诊记录及收费票据，证实该医院对被害人郭某某身体检查及提取分泌物的情况。
（4）谅解书一份，证实被告人和某的父母与被害人达成和解协议，被害人对被告人的行为予以谅解。
（4）户籍证明及照片，证实被告人和某的个人基本情况。
2、现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表，证实晋城市公安局经济技术开发区分局侦查人员对案发地晋城市开发区东吕匠社区117号二楼5号出租屋进行勘查情况，并对现场进行拍照，并在现场提取一条粉色女士内裤、一条紫色毛巾、一对女士眼睫毛、一条粉色毛巾。
3、晋城市公安局经济技术开发区分局的辨认笔录，证实被害人郭某某辨认出强奸其的“和某A”，即被告人和某；被告人和某对作案地点的指认。
4、人身检查笔录及照片，证实晋城市公安局经济技术开发区分局侦查人员对被告人和某人身进行检查，发现该左胸前和左肩有伤痕，其携带一部iphone6手机。被告人和某称伤痕是被郭某某用牙咬伤，iphone6手机是郭某某的。
5、鉴定意见，证实经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，提取的粉色毛巾及被害人郭某某阴道擦拭物中均检出人精斑，与被告人和某的STR分型相同，似然比率3.10×1018。
6、被害人郭某某的陈述，证实其与和某A以前是一个学校的，但是并不熟悉。后来对方加了其的QQ号，通过聊天二人渐渐熟悉。2016年8月9日下午4点多，和某A给其打电话，说是让其进城里和他一起玩儿，随后其进了城。到晋城之后打车到东吕匠，大约傍晚7点左右和和某A见了面，一起买了点吃的和啤酒，接着去了他在东吕匠的出租屋喝酒，两个人大概喝了13瓶左右的啤酒，在此期间朋友陈某打电话叫其看电影，并说过来接其，其就和和某A说要走，可是他不肯，并说今晚让其跟他一块儿。就在其准备走的时候，他拉着不让走，还举着空酒瓶威胁其。后来和某A把灯关掉，将其拖到床上开始脱其的衣服，其不愿意就咬了他的肩膀一下，同时他亲吻其脸、脖子和肚。其用力推他但推不开，他将其身上的衣服脱完后用手指捅其阴道，然后强行将其腿分开将其强奸了。其想趁上厕所的时候跑掉，并趁机穿上了内裤，可是他不让其去。后来他又强行将其的内裤脱掉，又强奸了其一次，其记得这一次他射精了。后来其看见还剩着酒没有喝完，就和和某A说继续喝点，等其喝了两口，便对和某A说要去厕所，他认为其想跑，就将其拉到床上又强奸了其。后来和某A放松了警惕，其趁上厕所的机会，拿起衣服和钱包，并将二楼池子旁边的水管打开，让水流着像是上厕所的声音，后其就跑了。出来后到兰花路鸿泰宾馆开了一间房，并给其朋友打了电话，然后其和朋友一起打电话报了警。当时其跑出来时没穿内裤。
7、证人史志云的证言，证实2016年8月10日2点左右其接到郭某某的电话，电话中她称自己被人强奸了，在其工作单位对面的宾馆，让其过去陪她去那个男的家拿手机。去了之后发现门锁着，然后二人一起到公安局报案。
8、被告人和某的供述，供认其和郭某某是在网上认识的，然后就经常在网上聊天。2016年8月9日其知道她回到晋城后，就与她约定见面。当日晚上19点半的时候，其在东吕匠门口接上她一起买了点吃的，回到了其租住的屋内，一起喝酒。大概喝了两三个小时，期间郭某某说晚上23点的时候还要和朋友出去玩，其让她晚上陪其一起睡。后来郭某某走的时候，其从后面抱着她不让她离开，后其把她压倒在床上，强行脱掉她的衣服和内裤，她反抗的时候一直推其，还咬了其的肩膀一下。随后其亲了她的脸、脖子和阴部，还用手指插入她的阴部，想与她发生关系的时候，没有插入，其自己就射精了，射在了郭某某的外阴部，当时家里没有纸了，郭某某就用一条粉色毛巾擦了。后来她穿上她的连衣裙，二人躺在床上说话，其让郭某某必须留下陪其，之后，郭某某说口渴，俩人就又喝了点酒，喝完之后，郭某某说不要让其强迫她了，再和其做一次，让其答应让她走。但是这一次其阴茎没有硬起来，其就躺在床上有了困意，接着睡着了。迷迷糊糊听见郭某某说要上厕所，其没有注意。第二天五点醒来发现郭某某不见了，她的钱包也拿走了，但是手机放在桌子里面没有拿走，其装在身上去天泽煤化工厂上班了。
原审辩护人当庭出示收条一份，证实被害人郭某某收到和某父亲和某B赔偿款5000元。该证据证实被告人亲属对被害人赔偿的事实，原审予以确认。
原审法院认为，被告人和某违背妇女意志，采取暴力、胁迫等手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，应予惩处。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人当庭认罪，其亲属能赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的此辩护意见可采纳。但辩护人辩护意见认为被告人对于是否插入，与被害人陈述不一致，不能仅根据被害人的陈述来认定被告人实际插入，应认定为犯罪未遂。且鉴定意见存在瑕疵，两次提到的擦拭物不明确。原审法院认为，被害人陈述其明确表示不愿意与被告人发生性关系时，被告人采用暴力强行与被害人发生性关系，且事后在被害人体内提取的检材中，也检出人精斑，与被告人和某的STR分型相同，似然比率3.10×1018，证实被告人犯罪既遂；在鉴定意见中，明确标明了被害人体内提取的检材和被告人、被害人共同使用的毛巾擦拭物中提取的检材，不存在检材不明确的情形。故辩护人的此辩护意见不成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人和某犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
原审被告人和某上诉提出，鉴定检材有误，自己是强奸未遂；事发后,亲属已代其对受害人进行了赔偿，对方也出具了谅解书，原判量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审一致。针对二审提出的上诉理由，上诉人和某没有提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）和某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应予刑罚处罚。关于上诉所提事实、证据问题，涉及强奸既遂与未遂问题。案中，被害人于2016年8月9日晚被强奸后，2016年8月10日5时多至7时多即在公安人员询问中陈述强奸既遂；2016年8月10日上午，被害人即被带至晋城市人民医院进行检查，并提取体内分泌物；2017年1月18日，晋城市公安司法鉴定中心在法医物证检验鉴定中，将在被害人体内提取的擦拭物单独作为检材进行检验；经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，在被害人体内提取的擦拭物中检出人精斑，与和某的STR分型相同，似然比率为3.10×1018；一审庭审中，和某当庭对指控的犯罪事实没有异议，多次供述当时酒喝多了，并供述因为当时喝醉了记不清了；在上诉状中和某写到“事发之时处于醉酒状态，并不清醒”。故原判认定犯罪既遂正确，上诉所提事实、证据方面的意见无证据加以印证，依法不能予以支持。关于上诉所提量刑重的意见，本案上诉人和被害人在案发前通过聊天工具QQ认识，2016年8月9日晚案发前，被害人应约到上诉人处，与上诉人一起在上诉人出租房内大量喝酒玩耍，随后发生强奸行为。案发后，被害人于2016年11月19日收到上诉人亲属对其的赔偿款项，并于同日出具谅解书，请求对上诉人从轻或者减轻处罚。综合考虑全案情况，二审应上诉人请求，对量刑作出改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初85号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）和某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2019年8月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 霍敏翔
审 判 员 陈晓勇
审 判 员 李海霞
二〇一七年七月二十四日
法官助理 王 赢
书 记 员 薛 峰