浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
(2009)甬仑民初字第2273号
原告：李亚娣（系死者杨某之妻），女，1957年2月3日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
原告：杨晓磊（系死者杨某之子），男，1980年4月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两原告的委托代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
被告：宁波市北仑区信业建设工程有限公司（代码：71335510-0），住所地宁波市北仑区小港金融贸易大楼一层。
法定代表人：严伟明，董事长。
委托代理人：张听潮，浙江新中大律师事务所律师。
原告李亚娣、杨晓磊与被告宁波市北仑区信业建设工程有限公司（以下简称信业公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2008年10月12日立案受理，依法由代理审判员蒋益芬适用简易程序公开开庭进行了审理，因案情复杂，本院于2010年2月2日转为普通程序，依法组成合议庭，于2010年3月16日公开开庭进行了审理。原告杨晓磊、原告李亚娣、杨���磊的委托代理人杨培尔、被告信业公司的委托代理人张听潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李亚娣、杨晓磊诉称：杨某系原告李亚娣的丈夫、杨晓磊的父亲。2009年3月14日，杨某在位于宁波市鄞州区投资创业中心金辉西路77号浙天通信设备有限公司（下称浙天公司）综合楼钢结构扩建工程施工中，从9米高钢结构上坠下，经抢救无效死亡。经查，该钢结构工程属于违章建筑，系浙天公司将该工程由个人於友定挂靠被告承包，於友定承揽该工程后又将钢结构工程转包给唐德民和张月如个人，唐德民和张月如承包后又叫了杨某等人进行施工作业。原告认为被告并没有实际承包浙天公司工程，因此被告与杨某不存在劳动关系。另杨某受唐德民和张月如雇佣时为56周岁，而杨某作业的钢结构工程施工在9米高处，属于高空作业，杨某的年龄已不应再从事高空��业，已经超过法定用工年龄，依法不受劳动法调整，应按雇佣关系处理。故原告诉至法院，请求确认杨某与被告之间不存在事实劳动关系，并由被告承担本案诉讼费。
被告信业公司辩称：杨某是否与被告存在劳动关系，仲裁委已经认定，原告在诉状中提到的事实与理由与事实不符。原告认为被告将工程转包给他人，不是事实，这个工程就是被告承包的，而於友定等人本身是被告单位的员工，他们是作为企业内部承包，不是一般主体之间的工程项目的转让，而是企业内部的考核标准。原告诉状中提到的层层转包不存在。该工程不是违章建筑，企业内部需要搭建什么是工程需要，不需要有关部门批准，而且这是否系违章建筑与本案事实认定无关，本案争议杨某与被告是否存在劳动关系，该点仲裁委已经予以确认。被告主动承认存在劳动关系，是主动承担责任���原告提出的不存在事实劳动关系，不符合事实。要求法院查明事实认定杨某与被告存在劳动关系。
经审理，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认。
两原告分别系杨某的妻子和儿子。2009年3月7日，杨某由唐德明、张月如招入位于宁波市鄞州区投资创业中心的金辉西路77号浙天公司工程工地干活，未签订劳动合同。2009年3月14日，杨某在搭棚工程工地工作时不慎从约9米高的钢结构架上坠落，经抢救无效死亡。2009年7月7日，被告向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求确认杨某与被告双方存在劳动关系；仲裁委作出仑劳仲案字[2009]第0894号仲裁裁决书，裁定2009年3月14日杨某受伤时与被告存在事实劳动关系，现原告不服，诉至本院。
另查明，死者杨某（1953年2月24日出生）到事故发生工地干活时已年满56周岁。
以上事实有原告提供的仲裁裁决书、身份关系证明、鄞安监管[2009]44号事故调查报告、鄞政发[2009]70号事故调查报告批复、被告提供的建设工程施工合同、行政处罚决定书及庭审陈述等证据证实，经审核，本院予以采信。
对双方争议的工程施工主体问题，本院分析认定如下：
原告认为浙天公司工程是由於友定个人挂靠在被告单位承包，於友定承包后又将钢结构工程转包给唐德明、张月如，故被告与杨某不存在劳动关系。为此，原告向本院提供了以下证据：1、宁波市鄞州区安全生产监督管理局鄞安监督[2009]44号文件，拟证明本案工程钢结构工程属于违章建筑，系於友定挂靠被告从业主单位浙天公司处承包，於友定承揽该工程后又将钢结构工程转包给唐德明和张月如个人，唐德明、张月如承包后又叫了杨某等人进行施工作业的事实。被告经质证对证据的��实性无异议，对证明内容有异议，认为该工程不是违章建筑，是企业在自己的厂区内搭建，而且违章建筑不是由安监部门认定，对挂靠、转包的内容有异议，於友定是被告单位的职工，不存在转包、挂靠的情况。2、录音资料四份（当庭提供），拟证明杨某与被告不存在劳动关系以及协商赔偿过程中的争议在于杨某是按照城镇居民还是按照农村居民标准赔偿，对于该赔偿标准的争议以法院裁决为准的事实。被告经质证认为已过举证期限，且录音里面的人都未出庭，对真实性难以确定，与本案也无关联性。3、杨某伤亡事故及其调解过程说明，拟证明事故发生的过程系於友定个人承包挂靠被告，杨某系由唐德明、张月如叫去搭棚，在高空作业中坠亡的事实；关于赔偿问题各方一致同意如法院认定杨某的失土农民身份城镇居民标准赔偿后，於友定则赔偿50万元的事实。被��经质证认为该证据的证明单位是村委会，而村委会无权证明伤亡事故，且以数额来证明不是工伤是不对。被告则认为浙天公司工程是被告承包的，於友定、唐德明、张月如都是被告单位的员工，不存在挂靠、层层转包的情况，而杨某是唐德明、张月如代表公司招来干活的，杨某与被告单位存在事实劳动关系。为此，被告向本院提供了以下证据：1、民事起诉状（本案原告诉本案被告及浙天公司为被告的损害赔偿案），拟证明原告在起诉状中已经自认杨某与被告是劳动关系。原告经质证对证据真实性无异议，但认为起诉的材料需要法院的认定，正好证明了当时原、被告已经谈好了，就确认赔偿标准后就可以了，但是后来从安监局的文件看，应当追加唐德明、张月如、於友定为共同被告进行赔偿。2、唐德明、张月如的书面证明，拟证明杨某是被告单位招入的员工。原告���质证对真实性有异议。3、建设工程施工合同（发包人：浙天公司、承包人：本案被告），拟证明工程由被告承包的事实。原告经质证对证据的形式无异议，但认为浙天公司工程是於友定承包后挂靠到被告单位的，后转包给别人，安监局有认定的。4、授权委托书（当庭提供），拟证明被告授权於友定负责综合楼钢结构扩建工程。原告经质证对证据真实性有异议，认为只知道於友定是老板，存在事后为了诉讼需要出具的，不足以证明被告的主张，且被告与於友定存在利害关系。针对原、被告双方的争议焦点，本院依职权到鄞州区安全生产监督局调取了於友定、唐德明、张月如、信业公司（被告）法定代表人严伟明的笔录（事故调查笔录）。原告经质证对张月如、唐德明、於友定的笔录真实性均无异议，对严伟明笔录内容的真实性有异议，总结认为四份笔录可以看出该工程不是被告承包的，被告只是出借了公章及资质，实际承包人不是被告，被告也没有钢结构的施工资质。被告经质证对四份笔录形式的真实性无异议，但认为唐德明、张月如在笔录中的说法与被告提供的两人的证明内容不一致，安全监督局作笔录的时候没有尽到告知义务，没有告知当事人如作伪证要承担法律责任，对证明力有异议。本院认为，被告提供的唐德明、张月如的书面证明，拟证明两人是被告的员工，两人代表被告公司招聘杨某，但两证人均未出庭作证，对该书面证明本院不予采信；被告当庭向本院提供的授权委托书，拟证明被告授权於友定负责综合楼钢结构扩建工程，但该授权委托书仅能说明被告委托於友定负责浙天公司的项目，并不能证明於友定是被告公司员工；被告未向本院提供劳动合同、工资发放等相关证据证明於友定、唐德明、张月如是被告���位员工，结合本院从鄞州安全监督局调取的笔录（於友定认可浙天公司的工程是其挂靠被告承包的，其支付被告管理费，之后口头约定将钢结构工程包工包料承包给唐德明、张月如均认可浙天公司钢结构是两人向於友定口头承包来的，死者杨某是其和唐德明叫来干活），本院认定於友定、唐德明、张月如并非被告单位员工。被告提供的建设工程施工合同虽是由被告作为承包方签订的合同，但该合同上同时还有於友定的签名，而於友定并非被告单位的员工，结合原告提供的宁波市鄞州区安全生产监督管理局鄞安监督[2009]44号文件认定浙天公司工程由於友定挂靠被告公司承包，及本院从鄞州安全监督局调取的於友定的笔录（於友定自认其挂靠被告公司承包了浙天公司工程），本院确认浙天公司工程系於友定挂靠被告承接，於友定承包后转包给唐德明、张月如。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定针对的是存在违法转包或层层分包的条件下，劳动者的权益受到侵害，而劳动者向用人单位以劳动关系主张权利的情形。而本案中，劳动者杨某受唐德明、张月如两名实际施工的自然人招用，在劳动过程中受伤死亡，其法定继承人并未以劳动法律关系向被告主张权利，且两原告在被告向劳动争议仲裁机构申请确认劳动关系的仲裁过程中，也不认可杨某与被告存在劳动法律关系。在被告无证据证明其与杨某之间存在直接劳动合同法律关系的情形下，人民法院不应援引上述规定而认定两者之间的劳动关系。另外国发（1978）104���文件规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的应该退休。劳社部发[1999]8号文件规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》建标[1992]5号的规定，本规定所称的高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608-83故规定的“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行的作业”。现杨某在9米高的钢结构棚作业时不慎坠落，其工作应属于高空作业。杨某被招入浙天公司工程工地干活时已年满五十六周岁，且杨某在9米高空作业，杨某符合高空作业的退休年龄，不应受劳动法调整。因此，两原告请求确认杨某与被告不存在劳动关系的诉请，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，判决如下：
确认杨如友与被告宁波市北仑区信业建设工程有限公司不存在事实劳动关系。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告宁波市北仑区信业建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费10元；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 谢 敏
代理审判员 ���蒋益芬
人民陪审员 王 亚 君
二〇一〇年四月八日
代书 记员 王 琼