江苏省南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0111民初2042号
原告：江苏省建工集团装饰工程有限公司,住所地在南京市鼓楼区江东北路301号13楼。
法定代表人：范燕燕,系公司总经理。
委托代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。
委托代理人：乔丽，女，1987年8月22日生，汉族，住南京市秦淮区，系原告公司员工。
被告：江苏柏立旺木业有限公司,住所地在江苏省如东县经济开发区黄河路北侧。
法定代表人：于琴，系公司总经理。
委托代理人：苏伟华，男，1985年12月30日生，汉族，住江苏省通州市，系被告公司员工。
委托代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。
原告江苏省建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工集团）与被告江苏柏立旺木业有限公司（以下简称柏立旺公司）装饰装修合同纠纷一案,本院于2016年3月17日立案受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告建工集团的委托代理人贺勃、乔丽，被告柏立旺公司的委托代理人苏伟华、张捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建工集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告工程款94943.72元；2、判令被告支付原告违约金40000元；3、判令被告赔偿原告的损失58725.47元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月11日原被告签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》，约定被告应于2015年10月2日完成南京市浦口金地七里桥售楼处及样板房木制品定制及安装。原告于2015年9月16日按照合同约定支付94943.72元给被告，被告又于2015年9月18日承诺“在10月2日前完工，否则按每日壹万元承担违约金”。此后被告严重违反合同和承诺，截止2015年10月6日仍然没有完成，已完成的部分质量明显不符合约定的要求。原告为减少损失向被告发出《解除函》，后又与南京军环家具有限公司签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》由该公司赶工制作和安装，原告为此造成了各项损失58725.47元。
被告柏立旺公司辩称，第一，案涉《建筑工程装修分包劳务分包合同》系原告违约在先并单方终止合同，原告已经构成根本性违约。2015年10月2日前，被告确实没有完成案涉工程，但主要原因是原告的先合同义务没有履行完毕，原告没有完成必要的前置工程，导致被告窝工。所以原告认为被告构成根本性违约不符合事实；第二，原告各项诉讼请求均是其基于被告违约而提出的诉请，由于本案是原告单方面违约，所以其提出的各项诉请均没有事实根据和法律依据，被告均不予认可；第三，被告根据合同约定已经为原告完成木制品定制合同义务，价款计人民币111921.2元，原告已经给付工程款94943.72元，尚欠已完成工程的工程款16978.08元。此外，被告还为原告完成了木制品的制作，但由于原告提前终止合同，该部分已完成木制品没有进行安装，造成被告损失，该部分价款为117890.51元。被告已于2015年12月7日向如东县人民法院提起诉讼，后由于本案原告提出管辖权异议，南通市中院作出2016苏06民辖终68号民事裁定，将该案移送至浦口区人民法院审理。
经审理查明，2015年9月11日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方）签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》（以下简称《合同》），约定由乙方承包甲方位于南京金地七里桥售楼处及样板房木制品定制工程，工程内容包括木制柜体、造型木饰面及柱面、木制线条等成品定制及安装。约定工程交货日期为10月2日（含货物及安装完成）。对工程质量要求为样板先行原则（于大面积施工前完成甲方指定区域样板，取得甲方及建设单位的质量验收合格后，按该样板区为验收标准），工程总价（暂定）189887.45元。约定本合同为综合单价包干合同，具体的固定单价见后附清单，实际结算时按照现场完成的见光面及投影面积计算工程量*合同包干单价=结算总价。对工程价款的拨付及结算方式约定为：合同签订日起7个工作日内支付合同金额的50%；加工货物全部货到现场后支付至合同80%；验收合格并结算完成后支付至合同95%；工程质保金5%质保两年期满后支付。对工程工期约定为：以周考核、日控制，周计划、月完成。如果三次未能达到项目部进度要求时，项目部无需乙方同意，即可委派其他班组进行抢工期，其费用均由乙方承担。乙方不得以任何条件阻挡甲方的抢工安排。合同签订后，原告于2015年9月16日向被告支付94943.72元。2015年9月18日，被告向原告出具承诺书一份，载明：“我司承接贵司的木门、垭口、饰面装修工程，第一批货于9月23号到现场，9月24日安排工人进行安装，第二批货9月28日到现场，10月2日按照要求保质保量安装完工。按照贵公司要求，延迟将按10000元/天进行扣款。”
另查明，原告分别于2015年10月6日和2015年10月10日向被告寄出解除《建设工程专业分包、劳务分包合同》通知函，通知被告由于被告在履行合同过程中存在迟延交付安装货物、货物材质不符等情况，要求解除与被告之间签订的《合同》。2015年10月8日，原告与南京军环家具有限公司签订《建设工程专业分包、劳务分包合同》一份，工期自2015年10月8日至10月13日，工程完工后原告共向南京军环家具有限公司支付装修款183787.76元。原告根据两份《建设工程专业分包、劳务分包合同》之间的差价计算损失为58725.47元。庭审中，原告陈述柏立旺公司已安装的部分仅为全部工程的10%，南京军环家具有限公司是将柏立旺公司已安装的部分全部拆除后再行施工。
庭审中，被告认可在2015年10月2日前还有部分安装未完成，但已完成部分达到总工程的70%左右，并向本院提交了照片一组证明其于2015年10月2日拖了一车货到达工地现场，后由于原告不接收又将货物拉回。被告还申请证人王某,4、陈某,4出庭作证，证明曾经将货物拉到施工现场后又拉回，还证明是由于原告的原因造成窝工。在庭审质证中原告对照片真实性不予认可。综合庭审情况，本院对被告提交的上述证据及证人证言认定如下：1、被告提交的照片没有形成时间，也不能证明与本案的关联性，故对原告提交的照片的真实性及证明目的本院不予认可；对王某,4的证言，在庭审中王某,4陈述其系2015年9月20日将货拉到南京没有人收再拉回的。陈某,4的陈述为进场的时候没有贴砖，但只是有影响，并没有造成完全不能施工。两证人的证言亦不能证明被告未能在合同约定的期限内完成施工是由于原告造成的。
上述事实有两份《建设工程专业分包、劳务分包合同》、结算清单、承诺书、解除函及邮寄单、银行支付凭证、证人证言、原被告双方陈述等证据在卷证明。
本院认为,原告建工集团与被告柏立旺公司签订的《建设工程专业分包、劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行。被告未能按照合同的约定在2015年10月2日完成全部的安装工程，已经构成了违约。被告在庭审中提出抗辩系由于原告的基础工程的原因导致窝工并没有充分的证据证明，被告自己亦认可10月6日才将需安装的货物拉到施工地点，被告根本不可能在合同约定的时间内完成施工，被告已经构成根本违约，原告要求解除与被告之间的《合同》系依法行使解除权。本院认定原被告之间《合同》于2015年10月7日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告未能如期履行合同的义务是造成合同解除的原因，应承担相应的违约责任。对原告主张被告承担违约金40000元的诉讼请求不超出双方《合同》及承诺书的约定，本院予以支持。对原告主张被告退还已支付的工程款94943.72元及赔偿损失58725.47元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原被告在庭审中均认可被告已经完成了部分的施工，原告方认为其已经支付的工程款超出了已完工的范围，对此原告负有举证责任，应提供相应的证据证明。但原告未有相应的证据也未向法院申请鉴定已完工的工程量，故原告应承担举证不能的法律后果。对原告主张赔偿损失，原告向本院提交的证据系其单方面对全部工程报价中差价的汇总，原告主张南京军环家具有限公司是将柏立旺公司已安装的部分全部拆除后再行施工也没有相应的证据证明，不能证明南京军环家具有限公司按照合同完成了全部的施工。故对原告的该部分主张本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决如下:
一、被告江苏柏立旺木业有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告江苏省建工集团装饰工程有限公司违约金40000元。
二、驳回原告江苏省建工集团装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4173元，由原告江苏省建工集团装饰工程有限公司承担3373元，被告江苏柏立旺木业有限公司承担800元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费4173元，南京市中级人民法院开户行：工行汉口路支行，帐号：43×××18。
审 判 长 王宠俊
审 判 员 鄢志文
代理审判员 庾丹妮
二０一七年三月十五日
书 记 员 李金凤