海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼01民终185号
诉人（原审被告）：张鸿良。
委托代理人：邹永锋，海南弘纲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口港集团公司。
法定代表人：林毅，总经理。
委托代理人：劳世全，海南阳光岛律师事务所律师。
上诉人张鸿良因与被上诉人海口港集团公司商品房买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2010年3月25日，海口港集团公司与张鸿良签订《商品房买卖合同》（张鸿良签名时间为2010年1月21日），约定海口港集团公司将位于海口市秀英区丽晶路XX号泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房出售给张鸿良，建筑面积为200.54平方米，总价款为1644428元，合同第六条付款方式及期限约定在合同签订当日张鸿良即支付房款人民币494428元，剩余房款1150000元由出卖人协助买受人办理银行按揭后付清。其后，海口港集团公司与张鸿良签订《合同补充协议》作为《商品房买卖合同》附件四，《合同补充协议》第2条约定，买受人在向银行申办贷款过程中，因买受人原因超期未办理完毕，或经银行审查后申办未获批准的，按下列情况处理：（1）买受人须在此后7日内按银行要求补齐申请贷款材料，并经银行重新审查批准。（2）如买受人在此后7日内补齐贷款材料而仍未获银行批准，买受人应在7日内与出卖人协商将本合同变更为一次性付款方式。（3）如买受人在本合同签订之日30日内仍未付完全款，本合同自动解除，出卖人扣除买受人已付房款的20%作为买受人的违约金，并收回本房产。2010年1月21日，张鸿良向海口港集团公司支付了购房款494428元，剩余房款张鸿良向银行申办按揭贷款未获批准，海口港集团公司曾向张鸿良催款，张鸿良至今未付清房款。2010年4月26日，海口港集团公司为张鸿良办理备案登记。2012年9月13日，海口港集团公司办理该房屋证号为海口市房权证海房字第XXX房产证。因张鸿良未付清房款，海口港集团公司至今未将该房屋交付张鸿良使用。
海口港集团公司在一审中的诉讼请求：1、解除海口港集团公司与张鸿良于2015年3月25日签订的购买位于海口市秀英区丽晶路XX号泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房的《商品房买卖合同》，海口港集团公司收回泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房；2、张鸿良支付海口港集团公司违约金人民币98885.6元（计算方式：张鸿良已交房款494428元的20%），已付房款扣除违约金后剩余395542.4元退还张鸿良；3、张鸿良配合海口港集团公司办理撤销泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房的房屋预售备案登记；4、诉讼费由张鸿良承担。
一审认为：海口港集团公司与张鸿良签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。双方应按合同约定履行各自的权利和义务。（一）关于商品房买卖合同是否解除和收回房屋的问题。合同签订后，海口港集团公司办理了房屋预售备案登记，张鸿良除向海口港集团公司支付房屋首付款494428元外，剩余房款未按合同及补充协议约定的时间支付，张鸿良已构成违约，应承担违约责任。根据《合同补充协议》第2条第（3）项约定，“如张鸿良在本合同签订之日30日内仍未付完全款，本合同自动解除，海口港集团公司扣除张鸿良已付房款的20%作为张鸿良的违约金，并收回房产”，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”，海口港集团公司有权解除《商品房买卖合同》。因海口港集团公司尚未将房屋交付张鸿良，仍由海口港集团公司占有，海口港集团公司主张收回房屋的诉讼请求无事实依据，不予支持。（二）关于张鸿良是否支付违约金的问题。本案中，因张鸿良逾期支付房款，海口港集团公司主张解除《商品房买卖合同》并扣除张鸿良已付房款的20%作为违约金98885.6元的诉讼请求，符合《合同补充协议》第2条第（3）项的约定，予以支持。张鸿良辩称海口港集团公司扣除张鸿良已付房款的20%作为违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，因上述违约金在海口港集团公司依约解除合同后方可主张，故海口港集团公司在诉请解除合同的同时主张违约金并未超过诉讼时效。对张鸿良的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信。（三）关于张鸿良是否配合海口港集团公司办理撤销房屋预售备案登记的问题。因《商品房买卖合同》已解除，海口港集团公司主张张鸿良配合其办理撤销房屋预售备案登记的诉讼请求，予以支持。张鸿良已交房款494428元，海口港集团公司扣除其中20%即98885.6元作为违约金，剩余房款395542.4元退还张鸿良。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：1、解除海口港集团公司与张鸿良于2015年3月25日签订的购买位于海口市秀英区丽晶路XX号泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房的《商品房买卖合同》；2、海口港集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内扣除张鸿良已付房款中98885.6元作为违约金，剩余房款395542.4元退还张鸿良；3、张鸿良于本判决发生法律效力之日起十日内配合海口港集团公司办理撤销泉海·好家园1号楼聆海阁第XXX房的房屋预售备案登记手续；4、驳回海口港集团公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4458元，由张鸿良负担。
上诉人张鸿良上诉称：（一）一审关于张鸿良未按合同及补充协议约定的时间支付购房余款已构成违约，应承担违约责任的认定是错误的。1、张鸿良在一审中答辩主张未能办理银行按揭是由于海口市政府临时出台的限购政策所致，并非张鸿良的过错，应属情势变更，张鸿良不应承担违约责任。同时张鸿良申请一审法院到贷款银行调取相关证据，但一审法院既未调查取证，又未对张鸿良的上述抗辩意见进行说明，就直接认定张鸿良违约，没有事实及法律依据。2、在双方签订《商品房买卖合同》时，张鸿良符合按揭贷款的条件，海口港集团公司对此也是明知的，故双方签订的合同明确约定张鸿良以向银行按揭贷款的方式支付购房余款，且海口港集团公司有协助办理按揭的义务。在签订《商品房买卖合同》后，张鸿良即按合同约定支付了首付款，并按照海口港集团公司以及贷款银行的要求，提交了相关的贷款材料，到贷款银行签订了贷款合同等手续。但在贷款审批期间，因海口市出台商品房限购政策，导致张鸿良的贷款申请未能得到批准，但这不是张鸿良的过错。3、张鸿良的贷款申请未获银行审批同意的原因不是张鸿良提交的材料不齐全或信用记录差等原因，而是政府临时出台限购政策的影响，属情势变更，非张鸿良所能预见，双方又未能在按揭贷款方式之外约定其他的付款方式，因此，张鸿良不构成违约，依法不应承担违约责任。（二）一审依据《合同补充协议》第2条第(3)项的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定认为海口港集团公司有权解除本案《商品房买卖合同》，属于适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。刚解除条件的合同，自条件成就时失效。”《合同补充协议》第2条第(3)项的约定并非“约定解除权解除”的约定，而是“附解除条件”的约定，因此，海口港集团公司不能依据该条约定行使解除权。如果该条约定的条件成就，则双方签订的《商品房买卖合同》早已自动解除，海口港集团公司现在诉请解除涉案合同没有事实基础及法律依据。其次，《合同补充协议》第2条第(3)项之规定事实上并未适用，对双方均不再有约束力。理由如下：如果该30日的期限是从合同签订之日起算，则无论是按张鸿良签订合同注明的日期（2010年1月21日）还是按海口港集团公司在合同上注明的日期（2010年3月25日），在超过30日的期限后，海口港集团公司仍然继续履行了本案合同，为张鸿良办理了房屋预售备案登记手续，张鸿良也继续履行了本案合同，向贷款银行申请购房按揭贷款，因此，事实上，双方的行为表明该条约定已经不再适用。（三）一审关于诉讼时效的认定是错误的。首先，无论本案的《商品房买卖合同》是否解除，张鸿良均不存在违约行为，也就不应支付违约金。其次，海口港集团公司现在诉请解除合同并非依约解除，而是依据《合同补充协议》约定的合同失效的条件主张解除。如果《合同补充协议》第2条第(3)项的约定的条件当时成就，则海口港集团公司现在才起诉要求张鸿良承担违约责任、支付违约金明显超过了诉讼时效，法院不应再予以支持。另外：海口港集团公司自2010年1月21日至今占用张鸿良交付的首付款494428元已将近六年的时间，张鸿良要求海口港集团公司赔偿占用期间的利息损失。综上，上诉请求：1、撤销海口市秀英区人民法院(2015)秀民一初字第1399号民事判决，改判驳回海口港集团公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由海口港集团公司承担。
海口港集团公司答辩称：（一）张鸿良未依约支付购房余款，已构成违约。一审判决认定张鸿良违约并承担违约责任认定事实清楚、正确。1、根据双方于2010年3月5日签订的《商品房买卖合同》第六条之约定，本合同签订当天买受人即支付房款494428元整，剩余房款由出卖人协助买受人办理银行按揭后付清。根据双方所签订的《合同补充协议》第2条之约定，如买受人在本合同签订之日30日内仍未付完全款，本合同自动解除。2、根据上述《商品房买卖合同》第六条、《合同补充协议》第2条之约定，张鸿良应自行办理银行按揭以支付购房余款，但无论以何种方式支付房款，张鸿良最迟应在合同签订之日起30日内付完全款。张鸿良在支付首付款后，余款至今未付，显然已经构成违约。一审判决认定张鸿良违约并承担违约责任认定事实清楚，是正确的。3、本案中的情形不符合情势变更的构成要件，张鸿良关于情势变更的主张是不成立的。（1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（2）本案情形不符合情势变更的构成要件，第一、办理按揭贷款由张鸿良办理，海口港集团公司仅负协助义务，按揭贷款不批准而导致的后果和责任应由张鸿良承担；第二、海口港集团公司和张鸿良均已经预见到按揭贷款不被批准的风险，为此，双方在《合同补充协议》第2条约定张鸿良最迟应在合同签订之日起30日内付完全款；第三、继续履行合同并没有造成一方明显不公平或者不能实现合同目的，因为购房价款没有变化等合同条款均没有任何变化，双方之间的对价并没有显失公平，张鸿良在付清房款后依然能实现获得房屋的合同目的；第四、张鸿良未举证证明其因限购政策而不能按揭贷款，且限购政策早已取消，张鸿良以此进行抗辩无事实依据。（二）张鸿良逾期支付房款的违约行为，一方面符合《合同补充协议》第2条解除合同的约定条件，另一方面也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第四款规定的解除合同的法定条件，因此，原审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第四款所做出的判决适用法律正确。（三）海口港集团公司主张违约金并未超过诉讼时效，原审判决支持海口港集团公司违约金的请求是正确的。1、根据《合同补充协议》第2条第（3）项的约定，在合同解除之后才产生已付房款20%的违约金。海口港集团公司在多次催告张鸿良付款无效之后，才向法院起诉要求解除合同，此时才能主张违约金。2、海口港集团公司根据合同约定收取首付款，并非非法占用该款，且因张鸿良的迟延付款行为给海口港集团公司造成的损失已远超已付购房款的20%，因此，张鸿良主张利息损失没有事实与法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张鸿良的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回张鸿良的上诉请求，维持原审判决。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明：双方当事人在《商品房买卖合同》第七条就买受人逾期付款的违约责任作如下约定：按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。双方当事人还约定，张鸿良应于合同签定之日起十五日内向银行递交申贷材料，并按海口港集团公司通知的时间、地点来办理按揭贷款手续。
另查明：2010年8月4日，海南省人民政府作出《海南省人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨通知的意见》{琼府[2010]54号}，暂停发放第三套及以上住房贷款。2011年2月23日，海口市人民政府办公厅作出《关于进一步做好我市房地产市场调控工作的实施意见》{海府办[2011]24号}，规定对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供1年以上（含1年）纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。2014年下半年，海口市人民政府中止执行商品房限购政策。中国人民银行发布了《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步做好住房金融服务工作的通知》，规定在已取消或未实施“限购”措施的城市，对拥有2套及以上住房并已结清相应购房贷款的家庭，又申请贷款购买住房，银行业金融机构应根据借款偿付能力、信用状况等因素审慎把握并具体确定首付款比例和贷款利率水平。“限购”“限贷”政策放宽后，张鸿良未再申请住房贷款。在一审审理过程中，张鸿良主张在无法办理按揭贷款的情况下，双方未协商变更付款方式，而是协议等待限购令解除再办理。海口港集团公司主张双方在补充协议中已约定变更付款方式为一次性付款。
二审审理查明的其它事实与一审一致。
本院认为：（一）关于张鸿良未支付剩余房款是否违约的问题。支付购房款是张鸿良应履行的主要合同义务。双方当事人约定张鸿良支付首付款后，余款以按揭贷款的方式支付。张鸿良主张在按揭贷款审批过程中，因受政府对房地产宏观调控政策的影响而未能通过按揭贷款的审批，因此，未能支付购房余款的责任不在张鸿良。对此，本院认为：双方当事人签订合同后，确实经历了政府实施房地产调控政策的特殊时期，但在政府放宽宏观调控政策，阻碍张鸿良购房的政策性因素已经消除的情况下，张鸿良能否通过按揭方式支付购房余款，主要取决于张鸿良是否具备贷款的条件。现本案并无证据显示张鸿良曾因政策调控的原因主张解除合同，而张鸿良主张双方协商等待限购令解除，故张鸿良在调控政策解除至今仍未通过按揭方式支付购房余款，导致涉案合同目的不能实现的这一结果并非政府调控政策限制的原因所致。张鸿良的行为已构成根本违约，应承担违约责任。张鸿良上诉主张其未能支付购房属于情势变更，不应承担违约责任，没有事实依据，本院不予支持。
（二）关于一审判决合同解除是否适用法律错误的问题。《合同补充协议》第2条第（3）项约定“如买受人在本合同签订之日起30日内仍未付完全款，本合同自动解除......”该条款并非守约方行使合同约定解除权的约定，而是对合同效力所附条件的约定，且双方当事人已以履行合同义务的方式变更了合同自动解除的约定内容，故一审以该条款作为合同解除的依据不当，本院予以纠正。本案由于张鸿良根本违约导致不能实现合同目的，一审判决解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款关于合同法定解除的规定，不存在适用法律错误的情形。张鸿良主张一审适用法律错误的理由不充分，本院不予支持。
（三）关于违约金应如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。由于违约金具有弥补损失的功能，可以根据合同约定的违约金确定违约方应承担的损失赔偿额。涉案合同因上诉人张鸿良根本违约而解除，故张鸿良主张其不应支付违约金及海口港集团公司占用其资金应赔偿利息损失的上诉理由不成立，本院不予支持。至于违约金应如何处理的问题，双方当事人分别在《补充协议》第2条第（3）项和《商品房买卖合同》第七条就合同解除的违约责任分别作了约定。一审根据《补充协议》第2条第（3）项的约定，扣除了张鸿良已付房款的20%作为违约金，对此，本院认为：从合同补充协议的内容来看，张鸿良根据补充协议第2条第（3）项的约定向海口港集团公司支付违约金应当同时具备以下条件：1、因张鸿良的原因在合同签定之日起三十日内未能获得按揭贷款；2、贷款未获批准后，双方当事人协商变更付款方式为一次性付款。根据本案查明的事实，涉案合同于2010年3月25日签订，张鸿良应当在合同签订之日起十五日内向银行递交申请贷款的材料，并按海口港集团公司通知的时间前往办理贷款手续，但海口港集团公司并未提交证据证明其通知张鸿良办理贷款的具体时间。中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第七条规定“......贷款人自收到贷款申请及符合要求的资料之日起，应在三周内向借款人正式答复”，因此，综合考虑补充协议约定的申贷时间、补充提交材料的时间和贷款银行的审批时间，张鸿良难以在合同生效之日起30日内获得按揭贷款。补充协议第2条第（3）项以难以履行的行为作为认定张鸿良承担违约责任的前提条件，明显加重了履行义务一方的责任，显失公平，本院不予采纳。从海口港集团公司提交的证据来看，不能证明在贷款未获批准后，双方已协商变更付款方式。因此，海口港集团公司请求扣除张鸿良已付房款的20%作为违约金的证据和理由均不够充分，一审就违约金作出的判决不当，本院予以纠正。双方当事人在《商品房买卖合同》第七条约定“......付款逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。”该条款为双方关于海口港集团公司行使合同解除权的约定。因此，应由张鸿良按累计应付款115万元的3%向海口港集团公司支付违约金34500元，以弥补海口港集团公司因合同解除受到的损失。
（四）关于海口港集团公司请求解除合同并主张违约金是否超过诉讼时效的问题。合同解除权为形成权，不适用诉讼时效制度。因合同解除而产生的违约责任，在主张解除合同时才可主张，因此，海口港集团公司请求张鸿良支付违约金未超过诉讼时效。张鸿良主张一审关于诉讼时效的认定错误的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审未全面查明当事人关于合同解除和违约责任的约定，导致对违约金和应返还的购房款数额的处理结果不当，本院予以纠正。一审判决的其它内容正确，本院予以维持。海口港集团公司应返还予张鸿良购房款494428元，扣除张鸿良应承担的违约金34500元后，海口港集团公司还需向张鸿良返还购房款459928元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第1399号民事判决第一项、第三项；
二、撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第1399号民事判决第二项、第四项；
三、张鸿良应向海口港公司支付违约金34500元，限于本判决生效之日起十日内支付。
四、海口港集团公司应向张鸿良返还购房款494428元，该款与上述第三项判决内容中张鸿良应支付的违约金34500元相互抵销后，余下购房款459928元，限于本判决生效之日起十日内支付。
五、驳回张鸿良的其它上诉请求。
六、驳回海口港集团公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4458元（被上诉人海口港集团公司已预交），由上诉人张鸿良负担4145元，被上诉人海口港集团公司负担313元；二审案件受理费8902元（上诉人张鸿良已预交），由上诉人张鸿良负担8278元，被上诉人海口港集团公司负担624元。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一六年四月八日
书记员 温璐璇