广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终235号
原公诉机关恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某伟（绰号“走某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××3733，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
上诉人（原审被告人）伍某俊（绰号“猪某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××1334，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年6月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
上诉人（原审被告人）冯某甲（绰号“毛牙”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××5818，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
上诉人（原审被告人）冯某乙（绰号“老某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××4032，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
上诉人（原审被告人）伍某甲（绰号“狗某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××3733，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年6��12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
辩护人张晓峰，系广东国政律师事务所律师。
原审被告人伍某彬（绰号“死某“、”小火卵”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××3737，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
原审被告人吴某甲（绰号“宝某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××581X，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年8月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
原审被告人谢某（绰号“森某”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××3737，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年5月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
原审被告人冯某丙（绰号“猪”），男，于广东省恩平市，公民身份号码×××4031，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地恩平市。因本案于2015年8月27日被羁押，同日被刑事拘留，同日被恩平市公安局取保候审，2015年11月4日被恩平市人民法院取保候审。
恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控原审被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊、伍某甲、谢某、冯某乙、冯某甲、吴某甲、冯某丙犯聚众斗殴罪一案，于2016年5月31日作出（2015）江恩法刑初字���210号刑事判决，原审被告人伍某伟、伍某俊、伍某甲、冯某乙、冯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人伍某伟、伍某俊、伍某甲、冯某乙、冯某甲，听取了上诉人伍某甲辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月5日凌晨1时许，被告人伍某彬与伍某乙（另案处理）等人在恩平市沙湖镇湖锋网吧上网，因伍某彬与吴某威（化名“二五仔”）等人发生争执，并被吴某威等人持刀追砍。随后，被告人伍某彬将此事分别致电被告人伍某伟、伍某俊。被告人伍某伟、伍某俊即伙同被告人冯某乙、谢某、冯某丙与被告人伍某彬会合寻找吴某威质问未果，由被告人伍某俊召集部分人员到沙湖关村小学集中，被告人伍某伟回家取刀具并电话联系吴某威相约在恩平市牛江镇斗殴。吴某威亦通知冯某平（化名“乌林”），由冯某平召集吴某丁、黎某、梁某、吴某乙、郑某、陈某甲、陈某乙、吴某希、张某辉（另案处理）等斗殴人员并准备斗殴刀具，驾驶车辆在恩平市沙湖镇、牛江镇等地寻找对方斗殴。
当天凌晨在恩平斯顿酒吧喝酒的余某明（化名“作鸡”）得知此情况，即召集同在酒吧的被告人伍某甲、冯某甲、吴某甲等人驱车至牛江镇黄泥坦村，与被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊、谢某、冯某乙、冯某丙等斗殴人员汇合。被告人冯某甲在黄泥坦村文化室取出部分斗殴刀具。随后部分斗殴人员驾乘由被告人吴某甲、伍某俊及余某明驾驶的共三辆吉普车从黄泥坦村出发至牛江圩镇寻找对方人员：由被告人吴某甲驾��吉普车载被告人伍某甲、冯某乙、冯某甲及吴某埠（另案处理）等人经牛江镇冯兴大道牌楼，发现吴某丙驾驶的粤S×××××白色小汽车载伍某己形迹可疑并见到该车副驾驶室内有刀具，即停车并持刀下车砍砸该小汽车及车内人员；被告人伍某俊驾驶吉普车搭载被告人伍某彬、谢某、冯某丙及伍某乙随后亦到达冯兴大道牌楼，被告人伍某俊所驾驶的车上乘员均下车参与砍砸；余某明驾驶的另一辆吉普车亦到达冯兴大道牌楼现场。在砍砸粤S×××××白色小汽车过程中，被砍砸的吴某丙即电话联系冯某平过来；因被告人吴某甲在打砸过程中受伤，由被告人伍某俊驾车载被告人吴某甲及吴某埠回黄泥坦村。随后冯某平方的车辆陆续到达冯兴大道牌楼：余某明驾驶吉普车与冯某平方的车辆碰撞致冯某平方参与斗殴的张某被撞伤，余某明驾驶车辆往黄泥坦村方向驶去；被告人伍��甲、冯某甲亦持刀砍砸对方车辆，对方人员即上车并由冯某平带队经冯兴大道牌楼往牛江至江洲方向驶去，被告人谢某驾驶遗留在现场的吉普车载被告人冯某甲、冯某乙、冯某丙、伍某甲等人回黄泥坦村。
冯某平的车队经冯兴大道继续前行至牛江镇X558道8KM＋700米处公路（昌梅村路口）附近时，余某明驾驶三吉汽车再次从黄泥坦村开出并与冯某平驾驶的三吉汽车相互碰撞，冯某平方人员即停车持刀下车砍砸余某明的车辆及对车内的余某明进行戮打；被告人伍某俊驾驶另一辆三吉小汽车载被告人伍某伟、伍某彬及伍某乙等人亦从黄泥坦村驶出到达打斗现场并被对方的车辆碰撞，双方人员均持刀相互砍砸，打斗完毕冯某平指挥人员驱车离开现场，余某明在打砸过程中受伤送往医院抢救。
本次斗殴致吴某丙、��某己、张某、余某明受伤，余某明经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，余某明系因右肩胛部损伤致右肺破裂，并全身多处体表创口，致大量出血，失血性休克死亡；吴某丙、伍某己所受损伤属轻伤；张某所受损伤属轻微伤。经物价鉴定，粤S×××××小汽车被损坏损失人民币8270元。案发后被告人伍某甲对吴某丙、伍某己作了赔偿并取得谅解。
另查明，本案在审理期间，被告人伍某伟、伍某彬、伍某甲、伍某俊、谢某、冯某乙、冯某甲、吴某甲、冯某丙分别向被害人余某明家属赔偿，被害人家属向法庭出具了对上述被告人的谅解书。
原审判决认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
一、书证
1.公安机关出具被告人伍某伟、伍某彬、伍某甲、伍某俊、谢某、冯某乙、冯某甲、吴某甲、冯某丙及证人冯某丁、冯某戊、吴某乙、伍某丙、伍某丁、伍某戊、冯某丁、伍某己、吴某丙等人的户籍资料、违法犯罪经历情况查询证明证实，各被告人均具刑事责任能力；证人具有作证能力。
2.公安机关出具的《到案经过》证实，被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊、冯某乙、冯某甲、伍某甲、谢某、冯某丙主动到公安机关投案；公安机关于2015年8月14日将被告人吴某甲抓获。
3.公安机关出具的《查扣说明》证实：
①在近昌梅村路段公路查扣二辆无牌对撞吉普车：分别为2号、3号吉普车，2号车为余某明驾驶的车辆、3号车为冯某平驾驶的车辆，车上有打斗被砍痕迹及血迹；
②在往牛江方向约200米的���耕路查扣一无牌三吉：1号车，是被告人伍某伟持有，由被告人伍某俊驾驶至该基耕路段，车上有砍打痕迹。
4.赔偿协议及谅解书：证实本院已查明的相关赔偿谅解事实。
二、证人证言
1.证人伍某乙的证言证实，2015年5月28日10时15分陈述证实其化名“萝卜”，因其与伍某彬等人在沙湖镇湖锋网吧与“二五仔”发生争执而被“二五仔”等人持刀追打，后伍某彬联系“走某”，“走某”带人到沙湖会合后，其一行人集中至沙湖关村小学，伍某彬与“走某”电话联系“二五仔”为何要追砍伍某彬，“走某”回家取水管驳大刀及尖刀，并驾驶二辆吉普车寻找“二五仔”，因找不到，其一行人驾驶车辆到黄泥坦村，在黄泥坦村见到有人从村文化楼搬出一些水管驳大刀，还有人说要脱掉衣服并说出发。
“猪某”驾驶吉普车，载其及伍某彬、“森某”等人跟随其方的吉普车到昌梅牌楼口附近，见到一吉普车上的人下车围砍一辆白色小汽车，其见到栋梁、“走某”的老表及不认识的人砍车，其车上的人也下车帮忙砍白色小汽车。这时从昌梅村驶来二辆对方汽车，其中一辆车上下来二、三人，其听到栋梁说“秃嘴”并追向对方砍，下车的人即上车调头往昌梅村方向驶去，其就和伍某彬回黄泥坦���找“走某”。
在黄泥坦村再次由“猪某”载其、“走某”、伍某彬出黄泥坦不远处公路，其见到对方车停在路上，其与伍某彬持刀下车，“作鸡”驾驶的吉普车头朝江洲方向，双方车上的人都下车拿刀站在附近，突然见到“作鸡”驾驶的吉普发动撞向对方一辆三吉，又调头来回撞，停下后，对方站在附近的人一拥而上，对“作鸡”驾驶的车用刀乱砍。这时对方车队一台吉普撞向“猪某”的吉普，伍某彬冲上去打开车门拖“走某”下车，并带着几名男青年用水管驳大刀对着对方这辆车砍，这时人群中说“作鸡”被砍伤了，于是其停下，其看到有人将车内的“作鸡”扶出来，当时“作鸡”身上满是血。
2.证人伍某庚的证言证实，其与伍某彬、伍某乙等人在湖锋网吧上网时，伍某彬与人争吵并被“二五仔”方追砍，伍某彬打电话给“猪某”、“走某”帮忙打架，在沙湖寻找不到“二五仔”后到关村小学，其载“走某”到他家拿一捆杀猪刀和水管接大刀，后“走某”叫“猪某”、伍某彬到牛江，其在关村没有过去。
3.证人伍某戊的证言证实，其在网吧上网被追砍，伍某彬叫“狗哥”帮忙打架，“狗哥”开车载三名男子接其一行人并说回关村，到关村学校见到学校停有车并有十多名男子在聚集，伍某彬叫去沙湖找“二五仔”，“狗哥”同意并叫大家拿刀，一辆吉普车尾箱放着十多把刀，每人过去拿一把出发到沙湖找“二五仔”但没找到，又决定到牛江，其没去牛江。
4.证人伍某丁的证言证实，其在网吧上网并被人追砍，伍某彬叫“走某”帮忙，其听到有人打电话问“二五仔”在哪里，又听到有人说到牛江打架，其没去。未到案前其与伍某丙、伍某戊、“萝卜”等人承诺过不要如实交代“走某”召集人去牛江打架的事情。
5.证人冯某戊的证言证实，当晚其在恩平斯顿酒吧饮酒后回黄泥坦村到陈某丙的诊所聊天，坐了二十多分钟冯某乙打电话叫其去牛江医院，其乘坐一辆的士到牛江医院，途中见到离村约一百米有十多个男青年持刀且没穿衣服，在昌梅路段见到二辆三吉停在路边已破损，到医院见到“作鸡”受伤。
6.证人吴某乙的证言证实，当晚其在斯顿酒吧饮酒，栋梁开车载其及三名女子回黄泥坦，其见到约30多名男子在黄泥坦集结，有些没穿上衣，有些持刀，其意识到他们去打架，也脱上衣，栋梁叫其在村里等，其同意。事后听说是沙湖以“走某”为首和牛江一伙人打架。没留意黄泥坦是否有吉普车在现场，实际没到现场参与打架。
7.证人冯某丁的证言证实，在黄泥坦的人是“作鸡”召集的，“作鸡”说跟“乌林”打架，黄泥坦村的人带其到文化室搬刀，其知道“作鸡”是指挥者之一，其没到碰撞车辆的现场，也没见到“作鸡”如何受伤。
8.证人吴某丁、郑某、吴某乙、黎某、梁某、陈某甲、陈某乙、张某、岑某、冯某己的证言均证实，其方以“乌林”为首组织人员、车辆、刀具在牛江打架，在牛江昌梅路段“乌林”的三吉和对方一辆三吉碰撞，其方人员持刀下车对与“乌林”相撞的吉普砍砸，张某被对方的车辆撞伤。
9.证人冯某庚的证言证实，2015年5月5日4时许在牛江镇江城大道其家中看见离家60米远处有几个人拿砖头和水管大刀砍一辆白色小汽车。
10.证人冯某辛的证言证实，2015年5月5日4时许其驾车回黄泥坦村，发现村口有一辆吉普车停在道路中间，道路两旁站着60个光着上身的年轻人，每人手持一把水管驳大刀，其就打电话报警，这时听到村口已经有人打起来，并听到有砍砸车辆的声音，于是打电话给同村的冯某赞，其与冯某赞开车沿江城大道往牛江方向驶去，发现昌梅路段有打斗痕迹，并见到民警来现场处理，其带民警将满身是血的“作鸡”送医院。其认识聚集的年轻人有冯某乙、冯某甲、冯某戊、冯某丁、“狗成”。
11.证人陈某丙的证言证实，2015年5月5日凌晨其在恩平斯顿喝酒，后载冯某戊回黄泥坦村，其回家约30分钟听到外面很吵，还有很多青年在其车边捡石头，见到冯某戊也出来和几个不认识的男子在牌楼下站着，其知道他们想打架。至次日12时许其才听说昌梅路口有二辆三吉车相撞，知道打架造成的。
12.证人吴某戊的证言证实，吴某丙于2015年5月5日被人砍伤住院。
13.证人吴某己的证言证实，其系牛江镇卫生院医生。2015年5月5日凌晨值班，有人打电话要求到牛江镇冯兴大道出诊救治，当其到医务大楼准备出诊时一辆吉普车停在医务大楼门口，吉普车旁边停着一辆警车，民警对其说有2名伤者，其迅速走到吉普车，车上躺着一满身是血的男伤者，气息微弱，该男子化名叫“作鸡”，××；另一受伤男青年神智清楚，可���步行；另民警讲农田还有一受伤的人并由其出诊带回医院。凌晨5时许，人民医院及五邑中医院的医生也起来参与抢救，但到了凌晨5时30分，吉普车上受伤的男子经抢救无效死亡。
三、被害人的陈述
1.被害人吴某丙的陈述证实，2015年5月5日其与伍某己在沙湖圩吃宵夜，“二五仔”打电话给其。3时30分，其驾驶白色粤S×××××小汽车经过沙湖车站过牛江镇见到“秃嘴”、“乌林”的车队，“秃嘴”打电话给其叫其上恩平时经过牛江黄泥坦村帮其看看有没有什么车辆及人员，知道“乌林”、“秃嘴”与“走某”一方的人打架，其将��开至昌梅牌楼被一辆三吉驶过将路堵住，车上下来6、7名男青年持刀走近其车辆并用水管大刀砍车，砍了约二分钟停下，其下车打电话给“秃嘴”叫其到昌梅牌楼。
2.被害人伍某己的陈述证实，2015年5月5日其与吴某丙在沙湖圩市场边吃宵夜，发现“走某”等人驾驶一辆吉普和摩托车在巡视，吃完宵夜后吴某丙驾驶白色粤S×××××小汽车载其经过昌梅路口转入几十米后，被伍某甲等人持水管焊接大刀打烂其车辆并将其及吴某丙砍伤。
四、各被告人在侦查期间的供述辩解
1.被告人伍某伟的供述证实，其化名“走某”，2015年5月24日主动到公安机关投案，供述在同月5日其与“老某”、“猪某”等人在焗鸡，接到“死某”电话说被“二五仔”追砍叫其去救他，“猪某”也接到电话，其开吉普车载“猪某”、“老某”等人找到“死某”，“死某”告诉其在上网时与“二五仔”争执被追砍，其一起商量要寻找并追问“二五仔”，因没找到“二五仔”就回关村小学，其打电话给“二五仔”问他为何砍人，“二五仔”叫到沙湖加油站当面说清楚，其就开车载“老某”、“猪某”、“死某”、“伟仔”到沙湖加油站，但没见到“二五仔”，就回关村学校，其见到一辆吉普车停在学校，车上男子不认识，见到“猪某”与他们打招呼并上该车。是其提出找“二五仔”打架的，后来“二五仔”约其过牛江打架。这时另一车男子说多次找不到要带工具防身，见到关村学校的人从另一吉普车上取刀，其就回家拿刀具。因“二五仔”电话中说到牛江打架，其与“猪某”等人到黄泥坦村，见到还有一辆吉普车停在村里，其认识的有“作鸡”、栋梁、“毛牙”、某埠、吴某乙等人，大家拿着刀，不��楚黄泥坦的人是谁叫回的，这时人群中有人叫大家把上衣脱了以便认清自己人。其知道伍某甲是在恩平饮酒回来打架的，但不知道是谁叫他们的。黄泥坦村集中的三辆吉普车向牛江方向驶去，其与人持大刀步行向牛江方向走去，见到吴某乙并知其“作鸡”在前面受伤。
2015年7月6日经教育后供述，在黄坭坦村见到对方车辆，其方的三辆车分别出去追赶对方车辆，过了一会还有一辆车未回，“作鸡”叫大家出去找另一辆车，伍某俊驾驶吉普载其、伍某彬到昌梅路口附近被对方车辆撞停，其方的人手持大刀与对方打起，对方有一帮人冲上围着其车砍，这时伍某彬把其拉下车，其往黄泥坦方向跑并见到其方的十多名男子，然后其跟着一起往前走见到“作鸡”躺在地上，全身是血。
2.被告人伍某彬的供述证实，其化名“死某”，2015年5月6日主动到公安机关投案，供述其没有参与斗殴，只去过黄泥坦村，但不认识黄泥坦村集结的人，到黄泥坦村只是聊天。
2015年7月6日供述证实，是“走某”提议回黄泥坦村的，是“走某”、“老某”提出打架并与“二五仔”约战的。在黄泥坦村其方的人员从文化室搬出一些刀，“猪某”开车载其、伍某乙等人到牛江圩时遇到“作鸡”驾驶吉普车，没见到对方人就回到黄泥坦村。回村后再次由“猪某”开车载其与“走某”等人到昌梅路口附近被对方的车撞到，对方打砸其三吉小汽车，其车上人打开车门后往黄泥坦方向走去，其没有与对方发生对打，事后“走某”告诉其“作鸡”受伤过重死亡。
3.被告人伍某俊的供述证实，其化名“猪某”，2015年6月2日主动到公安机关投案，并供述其与“老某”、伍某伟、“森某”等人在牛江焗鸡，接伍某彬电话说与“二五仔”在网吧争执被“二五仔”带人追砍，叫其回网吧帮忙打架，接着伍某彬又打电话给伍某伟叫帮手，其就与伍某伟、“老某”、“森某”过去，途中伍某彬叫其���多些人帮忙，其就打电话给“猪仔”开车过来打架。在沙湖找不到“二五仔”就回到关村小学，“猪仔”等人也来到关村小学。伍某彬提出要拿刀，“猪仔”说他车上有刀但不够，伍某伟驾驶摩托回家取刀，因找不到“二五仔”，伍某伟叫过黄坭坦村，其驾驶三吉车载“猪仔”等人，伍某伟驾车载伍某彬、伍某乙、“老某”、“森某”来到黄坭坦村。
其见到伍某甲、“毛牙”等人，见到有人进村里取一批刀具，有人叫把上衣脱了方便认清自己人。这时其见到对方六辆车沿牛江大道往沙湖开去。有人开“猪仔”的车出去，“作鸡”也开一辆车出去，一会“作鸡”开车回来对大家说有人受伤叫帮忙，其就开伍某伟的车载伍某彬、伍某乙等人跟“作鸡”的车到牛江圩路口一牌楼，见到一白色小车被几人用刀砍，其车上的伍某彬、伍某乙等人持刀下车，其调车头载一男子扶一右手受伤的男子回黄泥坦村。在黄泥坦村“作鸡”开车回来然后往牛江驶去，其驾驶车辆载伍某伟、伍某彬、伍某乙跟在“作鸡”方向去，见到对方很多车开过来，这时对方车辆撞其车头，伍某伟等人下车不知去哪里，其也下车往黄坭坦方向跑，听见有人说有人受伤了要载去医院。
4.被告人伍某甲的供述证实，其化名“狗某”，2015年5月5日主动到公安机关投案，并供述其一方开三辆吉普车，持20多把大刀与“乌林”一方的人斗殴。案发当晚其与“毛牙”、“作鸡”等人喝酒，“作鸡”听了电话后说回黄坭坦打架，在黄泥坦其听“小火卵”说被“乌林”的“牛鹏”、“二五仔”追砍，聚集的人在黄坭坦祠堂取了20多把大刀，分乘三辆吉普车往牛江打架。其与“老某”、“毛牙”等人乘坐其中一辆吉普车到牛江车站下车寻找对方行踪，发现对方有三辆吉普、一辆面包车、四辆大霸王经过，其一行人沿对方车辆��向跟上，行至一牌楼见到一辆白色轿车，“老某”发现白色车内副驾驶室有刀，其与“老某”、“毛牙”等人用大刀打砸白色车，其发现驾驶室的男子是“喜仔”，并听到“喜仔”打电话说被人打，叫对方快点过来，“喜仔”平时与“乌林”玩，是“乌林”那帮的。过了约二分钟对方一辆吉普车和一辆大霸王开来，其中吉普车向其撞来，其认得开车的是“秃嘴”，其用刀朝车砍去，随后吉普车和大霸王车开走，其与“毛牙”等人乘车回到黄坭坦村，后听说“作鸡”受伤。
5.被告人冯某甲的供述证实，其化名“毛牙”，2015年5月5日主动到公安机关投案，并供述2015年5月5日凌晨3时许在斯顿酒吧喝酒，“作鸡”说其朋友在牛江与“乌林”打架，其提出帮手并提出回黄坭坦集中，其与“作鸡”、宝健、栋梁等人回到黄坭坦村，见到已有30多名男子在村口，大部分人持大刀且没穿上衣，“作鸡”与这些人打招呼其才知道是他的朋友，不清楚谁指挥，其到文化室拿刀，一直在黄泥坦村，没有到打架现场，没有参与打架。
2015年5月10日被告人冯某甲才如实向侦查机关供述：在黄泥坦村其与栋梁、冯某乙等人乘坐吉普车到牛江下车沿冯兴大道走去，见到一白色小汽车，其持刀砍该白色汽车，这时见到对方大霸王下来十个手持大刀的男青年，另二辆吉普车向其撞来，和栋梁等人持刀向吉普车砍砸，见到一辆吉普从牌楼开来向对方一辆吉普碰撞后往黄泥坦方向驶去，其它车辆跟着追去，其和栋梁等人再走向白色小车，见到有人还在砍砸，听到有人说车内有刀，其见到坐在副驾驶室的一男子手持一把水管大刀，就持刀砍了该车，后来“森某”载其与栋梁、冯某乙等人回黄坭坦村，回村后听说“作鸡”受伤了。
6.被告人冯某乙的供述证实，其化名“老某”，2015年5月5日主动到公安机关投案，供述“作鸡”说沙湖的兄弟与人争吵叫其帮忙，如发现对方车辆就捡石头扔他们。其与十多名男子持刀步行出牛江发现双方已���殴，“作鸡”受伤。
2015年5月13日供述证实，当晚“走某”叫其焗鸡，“猪某”接了电话说“小火卵”在沙湖与人打架，“走某”驾驶三吉车接“小火卵”回关村小学。“走某”打电话问“二五仔”的电话，并与对方约好打架。在沙湖没找到“二五仔”，“走某”接了一个电话后就叫回黄泥坦村，发现“作鸡”的三吉在村里，“作鸡”叫大家脱下衣服包着头，其分别上三辆吉普车，由“作鸡”带头向牛江圩方向去，其与冯某甲、栋梁、吴某埠、“猪”坐吴某甲的车在牛江圩下车，后吴某甲开车回来搭其往村方向去，当行至冯兴大道路口时，见到一白色小车向其开来并见到小车里有刀，其均持刀砸白色小车，这时一辆三吉也来到，与大路的车辆发生碰撞，其一行人由“森某”开车载其、洛伦、栋梁、“猪”回黄泥坦村，这时听到昌梅路段有人受伤，其去到现场见“作鸡”已侧卧在水泥路上流血受伤，其与另二男子将“作鸡”抬上车送到牛江医院。
7.被告人谢某的供述证实，其化名“森某”，2015年5月27日主动到公安机关投案，并供述于同月28日10时20分交代：以“死某”、“走某”为首，和对方以“二五仔”、“乌林”为首斗殴。“死某”告诉其被“二五仔”追砍，“走某”和“死某”叫其参与打架，分别由“作鸡”、“走某”及另一人提供共三辆吉普车。其到黄泥坦村时已有30多人聚集，后其乘坐“猪某”的车，伙同“死某”、“萝卜”等人到牛江圩，经过冯兴大道牌楼见到另一吉普车的栋梁、“毛牙”、某埠等人在砍一白色的车，“作鸡”驾驶的吉普车跟着来到，其和车上人走到栋梁等人旁边，阿埠说白色车是对方车，叫其上去砍，其一同砍白色车辆，这时对方一吉普驶进牌楼，还有两辆大霸王车驶来，其见“作鸡”倒车碰撞对方吉普。打砸完白色汽车后其驾驶一辆吉普载“毛牙”、“老某”、栋梁等人回村，下车后听到说“作鸡”受伤，一陌生男子开其驾驶回村的吉普载“作鸡”到医院。
8.被告人吴某甲的供述证实，其化名“宝某”，2015年5月5日凌晨在恩平斯顿酒吧喝酒，“作鸡”叫其回黄泥坦村与“乌林”方的人打架，其伙同“老某”、“毛牙”、栋梁、某埠等人回到黄泥坦后，见到约30多名男子在村聚集，“作鸡”说一会准备要打架，其只知道与“乌林”一方的人打架，但不知道什么原因打。“作鸡”叫其驾驶一辆三吉汽车载栋梁、某埠、“毛牙”、“老某”等人到牛江下车，其回黄泥坦村后再次到牛江接栋梁等人回黄泥坦村，经冯兴大道见到一辆白色小汽车可疑，栋梁等人下车查看，其见到白色小汽车副驾驶室处露出一把水管驳大刀，栋梁、某埠、“毛牙”、“老某”等人持水管驳大刀砍砸该白色小汽车，其也下车参与砍砸，在砍砸过程中另一辆三吉也来到从车上下来几名男青年参与打砸，其发现右手受伤，于是其��某埠叫一男子开车载其回黄泥坦止血并一直留在黄泥坦村，后知道“作鸡”受伤送医院。
9.被告人冯某丙的供述证实，其化名“猪”，2015年8月27日主动到公安机关投案并供述以“走某”为首与“乌林”、“二五仔”等人聚众斗殴，水管驳大刀有一些是“走某”的，还有一些是黄泥坦村的人的，参与斗殴的三辆车分别是“走某”、“猪某”及黄泥坦村的。当时伙同“猪某”、“走某”、“老某”焗鸡，“走某”接了一个电话后开车载其到沙湖寻找“二五仔”，途中“走某”打电话给“二五仔”问他在哪里想搞事吗，“走某”带其车队在沙湖加油站、沙湖大道、乌石等处绕圈是找“二五仔”打架。由于找不到“二五仔”，就到黄泥坦村，其发现已有三十多人聚集，有人从村里搬出一些水管大刀。“猪某”开车载其、“森某”、“死某”、“萝卜”到冯兴大道路口，见到栋梁一车的人打砸一白色汽车，有人说这是对方的车砍烂它，其与洛伦、栋梁、“森某”、“老某”、“死某”等人砍车，不知谁砍烂驾驶室窗发现里面有人叫不要砍，大家停下手后满身是血的司机打开车门逃跑，发现“猪某”和他驾驶的车走了，其准备乘车离开时，对方车队经过冯兴大道，栋梁大叫“秃嘴”，其见到一辆三吉从黄泥坦开出撞在对方三吉车头，又倒车碰撞。“森某”驾驶另一辆吉普载其与“萝卜”、洛伦、栋梁等回黄泥坦。洛伦听了电话说上边出事了叫快点去，“森某”又载其到昌梅路段，其见到二辆三吉对撞在一起，见到“走某”等人将一满身是血的伤者从一辆三吉上抬出来抬上“森某”的车送该伤者去医院。
五、鉴定意见
1.广东省恩平市公安司法鉴定出具的恩公司鉴（法尸）字（2015）43号《法医学尸体检验报告书》证实，死者余学明余某明右肩胛部损伤致右肺破裂，并全身多处体表创口，致大量出血，失血性休克死亡。
2.广东省恩平市公安司法鉴定出具的恩公（法）鉴（活）字（2015）83号、84号《法医学活体检验意见书》证实：伤者吴某丙、伍某己身体损伤均为轻伤二级。
3.广东省恩平市公安司法鉴定出具的恩公（法）鉴（活）字（2015）139号《法医学活体检验意见书》证实，张某左前臂和左下腹部符合钝器伤特点，属于轻微伤。
4.恩平市价格认证中心出具的恩价认（2015）A67号《涉案财产价格鉴定结论书》证实，吴某熙驾驶的粤S×××××丰田花冠小汽车被砸烂，毁坏物品经鉴定为人民币8270元。
5.江门市公安司法鉴定中心法医学DNA检验鉴定书二份：
（1）江公司鉴（法物）字（2015）330号：证明伍某伟的血痕与1号车后尾箱矿泉水瓶瓶口拭子的基因分型匹配，吴某乙的血痕见有效基因分型；
（2）江公司鉴（法物）字（2015）271号，证明：
①现场3号物证（血痕）、5号塑料棍血痕、6号地面血痕、11号塑料棍拭子及棍上血痕、1号矿泉水瓶身血痕、2号衣服三处提取的血痕、2号车内（塑料杆上血痕、副驾位水管刀血痕、副驾座椅扶手血痕、左后排座位靠门侧血痕等）痕迹血痕均检出人血，与余某明的血痕基因分型匹配；
②5号车顶血痕、粤S×××××副驾驶水管刀刀柄拭子及该车左侧窗、右前车门下部框血痕与伍某己的血痕基因分型匹配；
③5号车尾盖血痕、粤S×××××左前门血痕及该车驾驶及副驾驶室内的血痕、2号车驾驶座底尖刀血痕与吴某丙的血痕基因分型匹配。
六、辨认笔录
1.伍某伟辨认出吴某乙。
2.冯某乙辨认出冯某戊、吴某甲、伍某彬（“小火卵”）、伍某俊（“猪某”）、余某明（“作鸡”）、冯某云、吴某埠、伍某伟（“走某”）、伍某甲、谢某（“森某”）、冯某丙（“猪”）。
3.冯某甲辨认出伍某甲、吴某埠、冯某丁、冯某乙、吴某甲、冯某成（“九成”）、冯某平（“乌林”）、余某明（“桌鸡”“作鸡”）、谢某（“森某”）、吴某乙。
4.伍某彬辨认出伍某乙、伍某戊、伍某俊、伍某丁、伍某丙、伍某伟（“走某”）、余某明（“作鸡”）、伍某威（“二五仔”）。
5.谢某辨认出伍某甲、冯某甲（“毛牙”）、伍某伟（“走某”）、冯某乙（“老某”）、吴某埠、伍某俊（“猪某”）、伍某彬（“小火卵”）、伍某乙（“萝卜”）、伍某俊（“老手”）、伍某成（“大头龟”）。
6.伍某俊辨认出伍某伟（“走某”）、伍某甲、伍某彬、伍某乙、伍某戊（“猪卵”）、伍某丙、伍某邦、谢某（“森某”）、伍某俊（“老手”）、伍某成、冯某甲（“毛牙”）、伍某丁（“葡提子”）、冯某丙（“猪仔”）。
7.伍某甲辨认出伍某彬（“小火卵”）、伍某伟、冯某丁（“欢娣”）、冯某乙（“老某”）、冯某甲、冯某云（“老岳”）、方某长（“秃嘴”）、吴某丙（“喜仔”）、余某明（“作鸡”）、吴某乙。
8.伍某乙辨认出伍某彬、伍某杰、伍某俊、伍某丁、伍某丙、伍某成、伍某邦、伍某俊（“猪某”）、伍某伟（“走某”）、冯某乙、吴某威（“二五仔”）。
9.黎某声辨认出冯某甲、冯某丁、冯某平（“乌林”）、冯某乙、余某明（“作鸡”）。
10.冯某丁辨认出冯某甲、冯某戊、冯某平、伍某甲。
11.吴某乙辨认出伍某甲、冯某甲（“毛牙”）、冯某戊、冯某丁（“欢娣”）。
12.伍某丁辨认出伍某彬（“屎忽卵”）、伍某伟（“走某”）、伍某丙、伍某戊、伍某俊（“老手”）。
13.伍某丙辨认出伍某戊（“猪卵”）、伍某俊（“老手”）、伍某丁（“葡子”）、伍某乙（“萝卜”）、伍某伟（“走某”）。
14.伍某戊辨认出伍某伟（“狗哥”）、伍某邦、伍某彬、伍某俊、伍某乙、伍某丁、伍某丙、伍某成。
15.冯某辛辨认出冯某乙、冯某成（“狗成”）、冯某戊、冯某甲、冯某丁。
16.陈某丙辨认出冯某戊。
17.吴某甲辨认出吴某埠、冯某乙（“老某”）、伍某甲、冯某甲（“毛牙”）、冯某戊、冯某丁、余某明（“作鸡”）。
18.冯某丙辨认出伍某伟（“走某”）、冯某乙（“老某”）、伍某甲、冯某甲、谢某（“森某”）、吴某乙、吴某埠、冯某成、冯某戊、冯某丁（“欢娣”）、伍某俊（“猪某”）、伍某彬（“死某”）、伍某乙（“萝卜”）。
19.冯某丁辨认出冯某甲、冯某戊、冯某平（“乌林”）、伍某甲。
七、现场勘验检查笔录及照片、物证提取说明证实，本案聚众斗殴的现场、打斗现场遗留痕迹物证状况，公安机关在恩平市牛江镇X558道8KM＋700米处勘查：
1.在黄泥坦养殖场查扣一辆三吉（1号车：被告人伍某俊驾驶的车辆）；
2.X558道8KM＋700米处公路相向停有2辆三吉车头对撞，车头往牛江圩为2号、往江洲圩为3号车（分别为余某明、冯某平驾驶的车辆）；及在该地路面、车内查获相关编号物品；
3.X558道8KM＋700米往北200米江城大道左侧121号门口停放一辆粤J×××××银灰色丰田大霸王完好无损；
4.冯兴大道牌楼往西40米北侧停放一粤S×××××白色丰田小汽车，车窗、车身有刀砍痕迹，驾驶室内大片血迹。
原审法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款规定“聚众斗殴的，……有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：㈠多次聚众斗殴的；㈡聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的；……㈣持械聚众斗殴的”。本案被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊、冯某乙、冯某甲、吴某甲、伍某甲、谢某、冯某丙结伙持械聚众斗殴，人数众多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成���众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊起主要作用，是主犯，其中被告人伍某伟积极联系对方斗殴，是首要分子；被告人伍某甲、谢某、冯某乙、冯某甲、吴某甲、冯某丙是从犯；被告人伍某甲、伍某俊、谢某、冯某丙有自首情节，被告人伍某伟、冯某乙、冯某甲、吴某甲能如实供述；本案九名被告人均已赔偿被害人余某明家属的损失，并得到余某明家属谅解，被告人伍某甲还赔偿并得到吴某丙、伍某己的谅解。据此，结合本案各被告人在本案中作用大小、实施斗殴行为的主动积极程度及犯罪后的悔罪态度等情节，可对被告人伍某伟、伍某彬、伍某俊从轻处罚；对被告人冯某甲、冯某乙、吴某甲、伍某甲、谢某、冯某丙减轻处罚，并可对被告人冯某丙适用缓刑；涉案物品经查证属于斗殴工具均应予没收处理。根据《中华人民共和国刑法》第二��九十二条第一款（二）、（四）项、第九十七条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：一、被告人伍某伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人伍某彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。三、被告人伍某俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。四、被告人冯某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。五、被告人吴某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。六、被告人冯某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。七、被告人伍某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。八、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。九、被告人冯某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。十、被告人冯某丙在缓刑考验期限内未经社区矫正部门批准，不得与涉案人员接触。十一、公安机关扣押在案但未随案移送的作案工具1号吉普车、2号吉普车、3号吉普车依法予以没收，上缴国库。十二、公安机关扣押在案但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。
上诉人伍某伟上诉称：1.其当时是想找对方解决问题；2.其是主动到公安机关投案自首的。综上，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人伍某俊上诉称：1.其不是这次聚众斗殴的引起者和负责联系他人参与的人，并没有下车参与打架，只是听从他人指挥开车，其没有起到主要作用；2.其有投案自首和如实供述的情节，并积极赔偿被害��损失，得到被害人的谅解。综上，请求对其减轻处罚。
上诉人冯某甲上诉称：1.其没有伤害对方；2.其在案发后投案自首，一审法院没有认定其构成投案自首错误；3.本次斗殴是由对方引起，对方存在过错；4.其是初犯。综上，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人冯某乙上诉称：1.是对方人员先对上诉人进行攻击，上诉人才采取自卫性还击，是被动参与。2.上诉从有投案自首情节，且是初犯，案发前喝过大量酒。综上，请求对其减轻处罚。
上诉人伍某甲上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人在醉酒后受他人的召集参与斗殴，在斗殴过程中不起主要作用，仅起到次要作用，属从犯；2.上诉人具有投案自首的情节；3.上诉人是初犯、偶犯，犯罪后悔罪态度良好，且积极赔偿被害人余某甲家属的损失，还对伤者吴某丙、伍某己进行赔偿，得到各方的谅解；4.上诉人父亲有老人痴呆，生活不能处理，需要上诉人照顾。综上，原审判决量刑过重，请求对上诉人减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月或适用缓刑。
五、二审审理查明的事实和证据
经二审审理查明：原审判决认定上诉人伍某伟、伍某俊、冯某甲、冯某乙、伍某甲、原审被告人伍某彬、谢某、吴某甲、冯某丙构成聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人伍某伟、伍某俊、冯某甲、冯某乙、伍某甲没有新的证据向本院提交；上诉人伍某甲的辩护人向本院提交了一份恩平市沙湖镇关村村民委员会出具的《证明》，证实上诉人伍某甲的父亲已有老年痴呆三年多，生活不能自理，需伍某甲照顾。
对上诉人伍某伟提出的上诉意见，经查：1.原审被告人伍某彬因在网吧与他人发生争执被追打后致心生不忿而召集上诉人伍某伟、伍某俊，上诉人伍某伟即参与在恩平市沙湖镇寻找对方人员质问并商议打架，还积极与斗殴方联系，并提供刀具及车辆，约定斗殴地点，持刀参与斗殴及砍砸对方的车辆，是聚众斗殴共同犯罪的首要分子。这有上诉人伍某伟的供述证实，并与同案人的供述、相关证人的证言相印证。因此，上诉人伍某伟所提当时是想找对方解决问题的意见理据不足，不予采纳。2.上诉人伍某伟虽在案发后自动投案，但其当时并没有如实供述全部犯罪事实，是在其他同案人到案并供述，侦查机关已掌握了基本犯罪事实后，上诉人经侦查机关教育后才如实供述全部犯罪事实。因此，上诉人伍某伟的行为不符合自首的条件，不具有投案��首的情节。因此，上诉人伍某伟所提其是主动到公安机关投案自首的上诉意见依据不足，不予采纳。
对上诉人伍某俊提出的上诉意见，经查：1.原审被告人伍某彬因在网吧与他人发生争执被追打后致心生不忿而召集上诉人伍某伟、伍某俊，上诉人伍某俊即参与在恩平市沙湖镇寻找对方人员质问并商议打架，还召集部分斗殴参与人，并负责驾驶车辆搭载同案人到斗殴地点实施斗殴及砍砸对方的车辆，上诉人伍某俊对聚众斗殴的犯罪起意及促成斗殴起到了主要的作用，属本案的主犯。这有上诉人伍某伟的供述证实，并与同案人的供述、相关证人的证言相印证。因此，上诉人所提其不是这次聚众斗殴的引起者和召集人，只是听从他人指挥开车，没有起到主要作用的上诉意见依据不足，不予采纳。2.上诉人伍某俊所提其具有投案自首和如实供述的情节，并积极赔偿被害人损失，得到被害人的谅解的上诉意见经查证属实，但原审法院已充分考虑其的上述情节对其作出了从轻处罚，现上诉再要求从轻处罚依据不足，不予采纳。
对上诉人冯某甲提出的上诉意见，经查：1.上诉人冯某甲在他人的召集下，明知是去斗殴仍积极参与，携带刀具驾驶车辆寻找对方人员，当发现被害人吴某熙吴某丙搭载伍某明伍某己驾驶号牌为粤S×××××白色丰田花冠小汽车经牛江镇冯兴大道牌楼时，伙同其他同案人持刀下车砍砸该小汽车及车内的被害人吴某熙吴某丙、伍某明伍某己，并造成人员伤亡、车辆损毁的后果。因此，其所提没有伤害对方的上诉意见依据不足，','2018-09-23
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第三款为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
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