重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终248号
上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县人民医院。住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇三环路。
法定代表人：云斌，该医院院长。
委托诉讼代理人：胡友超，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭明生，男，1971年6月6日出生，土家族，务农，住重庆市石柱土家族自治县
被上诉人（原审原告）：谭启龙，男，1996年12月17日出生，土家族，务农，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：谭某1，男，2006年5月29日出生，土家族，务农，住重庆市石柱土家族自治县。
法定代理人：谭明生，男，1971年6月6日出生，土家族，务农，住重庆市石柱土家族自治县。
以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：周志明，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人石柱土家族自治县人民医院（以下简称石柱县医院）因与被上诉人谭明生、谭启龙、谭某1生命权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石柱县医院上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的关键事实严重错误。一审法院未准确认定胡明兰死亡的根本原因是脑部恶性肿瘤导致，并非上诉人的医疗行为导致。根据胡明兰的检查治疗情况可知，胡明兰所患的恶性胶质瘤属于脑瘤（肿瘤）的一种，脑胶质瘤会导致患者脑功能衰竭而死亡，其恶性程度仅次于胰腺癌，是第二恶性肿瘤。由于胡明兰肿瘤所患部位为右颞叶基底节部位，现有医疗手段均不可能治愈，其六个月以上存活机会丧失，只能适度延长生命。事实上，胡明兰从入院到死亡，也是在医疗措施的帮助下才仅仅存活近5个月时间。因此，胡明兰死亡的根本原因是自身脑部恶性肿瘤所致；二、一审判决未认定“石柱县医院是重庆医科大学附属医院托管的医院”、“重庆西南医院是对口支援石柱县医院”以及该院正在创建三甲医院，神经外科为重庆市卫计委批准的区域重点专科，可以开展部分四级手术的事实；科主任秦保平被聘任为重庆市医师协会神经外科医师分会功能神经外科专家委员会委员。且该院神经外科从2014年至2016年已经开展了四级手术14例，全院共开展了近1000例四级手术；三、一审判决未认定“本案的举证责任应当由被上诉人承担”的事实错误。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任纠纷实行过错责任原则，即应当由患方承担举证责任。而一审判决要上诉人石柱县医院承担举证责任，明显违背法律规定，上诉人当然不同意自己申请做司法鉴定。一审判决扭曲了案件事实，损害了上诉人的合法权益；四是一审判决未查明“医疗机构手术分级管理办法”在重庆市的实际执行情况，即重庆市卫计委目前并没有执行批准案制。实际我市的四级手术是由各区域卫计委管理。一审判决主观上认为上诉人不能开展四级手术，严重违背案件客观事实，损害上诉人合法权益；五、一审判决部分程序违法。医疗损害赔偿纠纷，属于复杂的案件，医疗过错鉴定是正确审理医疗损害赔偿的前提条件。本案在一审审理期间，医患双方就医疗过错责任司法鉴定该谁提出申请产生争议，而一审法院仅仅采纳被上诉人方的“上诉人越级手术”的观点，就推定应当由上诉人承担举证责任，明显违背法律规定；六、一审判决违背最高人民法院指导案例确立的原则，判决结果显失法律公正。一审判决无视胡明兰患脑部恶性肿瘤-
基底节胶质瘤，经医治无效死亡的事实，以及完全忽视脑癌患者长期存活几率丧失的基本医疗常识，确本末倒置认定是上诉人医疗行为所致，颠倒了因果关系。根据医疗常识，不管哪家、哪级医疗，都不可能挽回其生命，仅仅能适度延长其生命，一审判决上诉人承担全部赔偿责任明显缺乏法理依据和日常生活基本常识，结果显失公平。即使上诉人存在医疗过错，根据最高人民法院的判例，上诉人也仅仅应当承担不超过10%的责任。
谭明生、谭启龙、谭某1辩称：1.石柱县医院主张一审法院认定关键事实错误的观点不能成立。首先，根据石柱县医院2016年2月16日远程病理专家咨询报告载明的内容来看，胡明兰头部的肿瘤为星形细胞瘤（WH02）。即系二期，星形细胞瘤一、二期属于早期癌症，中国现在的医疗水平，对早期癌症的治愈率达到95%以上。其次，另根据《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法试行的通知》卫办医政发（2012）84号文件10条规定，因石柱县医院属于二甲医院，不能实施四级手术，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应推定石柱县医院有过错。根据《侵权责任法》第六条规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。根据该规定，石柱县医院应当提供证据证明胡明兰的死亡，非该院的医疗行为所致。在一审中，石柱县医院拒绝申请鉴定，未能提供证据证明自己的医疗行为与胡明兰的死亡无关，一审法院根据相关法律规定对事实作出认定是完全正确的；再次，石柱县医院主张自己是重庆医科大学附属第二医院托管的医院、重庆西南医院对口支援石柱县医院以及石柱县人民医院正在创建三甲医院，神经外科系重庆市卫计委批准为区域重点专科，可以开展部分四级手术的观点不能成立。石柱县医院应当举示其能够开展四级手术的证据；第四，石柱县医院主张应当由谭明生、谭启龙、谭某1承担举证责任是错误的。原审法院多次释明，应由其承担举证责任，石柱县医院一时同意、一时拒绝，最终拒绝鉴定申请，应承担举证不能的后果；2.石柱县医院主张一审法院审判程序部分违法的观点不能成立。根据《侵权责任法》第六条规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。因石柱县医院无实施四级手术的资格，应推定其存在过错，故举证责任应当由石柱县医院承担；3.石柱县医院主张一审法院违背最高人民法院指导案例确立的原则，判决结果显失公平的观点不能成立。石柱县医院主张原审违背最高人民法院指导案例确立的原则，应当明确指出是几号案例。其主张仅须承担10%的责任无法律依据，一审法院判决其承担全责是正确的。
谭明生、谭启龙、谭某1在一审中起诉请求：石柱县医院赔偿谭明生、谭启龙、谭某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计380126.85元。并由石柱县医院承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2016年2月16日，胡明兰因头痛、恶心、呕吐等到石柱县医院住院治疗。同月24日，石柱县医院对胡明兰行颅内肿瘤切除术，手术级别为：四级手术，麻醉方式：全麻。该日手术记录单载明：“手术经过：……于颞叶及基底节区见肿瘤组织，未见血管畸形及动脉瘤，见肿瘤质地稍硬，与常脑自组织无明显分界，术中保留必要血管，据CT提示满意切除肿瘤。……”同月25日，石柱县医院对胡明兰行血肿清除术，手术级别为：三级手术，麻醉方式：全麻。同日手术同意书上记载：“住院诊断：1.右侧颞叶术区血肿；2.右侧基底节及颞叶胶质瘤术后。”该日手术记录单载明：“病理所见：见右侧颞叶及基底节区出血，血量约40g左右。手术经过：……见右侧颞叶及基底节出血，血量约40g左右，清除血肿，彻底止血……”同月26日，胡明兰的CT诊断报告单记载：“影像描述：右侧颞叶及基底节区肿瘤术后复查，右侧颞叶及基底节见片状高密度影及片状稍低密度影……。诊断意见：1.右侧颞叶及基底节区肿瘤术后，术区渗血，……”。2016年5月2日胡明兰出院。同年6月10日，胡明兰因头痛再次到石柱县医院救治，入院诊断为：1.呕吐待查：颅内压增高？急性胃肠炎？2.胶质瘤术后。3.左侧肢体偏瘫。于同月28日出院。出院诊断：1.胶质瘤。2.左侧肢体偏瘫。出院医嘱：嘱患者院外继续治疗。7月3日，胡明兰去世。2016年10月9日，该院组织双方对胡明兰的住院病历等证据进行质证，并指定石柱县医院在2016年10月12日上午10点之前向该院提供具备行四级手术的相关证据或提交书面的鉴定申请。2016年10月12日，石柱县医院向该院提交关于胡明兰病历首页手术级别的说明，该说明载明：“……术后诊断为右侧颞叶及基底节区胶质瘤，右侧颞叶胶质瘤属三级手术，基底节区胶质瘤为四级手术，术中切除右侧颞叶部肿瘤，并未切除基地及区肿瘤，该手术属于‘颅内肿瘤部分切除术’三级。病历首页是在出院后填写的，并非在术前填写，我院病案填写时，该患者的主要诊断：右侧基地及及颞叶恶性胶质瘤，在病案首页填写时，应按照右侧基地及及颞叶恶性胶质瘤部分切除术填写为颅内肿瘤部分切除术三级，病案统计误填写为颅内肿瘤切除术四级。”并未提交鉴定申请。庭审中经该院询问，石柱县医院当庭陈述“右侧颞叶及基底节区是同一区两个不同部位，没有切除的部分是不可能出血的，也不可能形成创口。”胡明兰生前与谭明生系夫妻关系，共生育二子，长子谭启龙（20岁）、次子谭某1（10岁），无其他继承人。石柱县医院为二级甲等医院。
一审法院认为，本案有两个争议焦点，其一为：谭明生、谭启龙、谭某1的合理损失金额。其二为：谭明生、谭启龙、谭某1的合理损失金额在谭明生、谭启龙、谭某1、石柱县医院之间应如何分担。关于焦点一：谭明生、谭启龙、谭某1的合理损失金额。1.医疗费39160.35元。有医疗费发票，谭明生、谭启龙、谭某1的主张，予以认定；2.住院伙食补助费4700.00元。94天（第一次住院76天、第二次住院18天）×标准为50.00元/天=4700.00元，比较合理，予以认定；3.护理费9400.00元。94天（第一次住院76天、第二次住院18天）×标准为100.00元/天=9400.00元，比较合理，予以认定；4.死亡赔偿金245852.00元。死亡赔偿金：10505元/年×20年=210100.00元，比较合理，予以认定。被抚养人生活费：8938.00元/年×8年(谭某110岁)÷2(父母二人)=35752.00元；5.丧葬费31014.50元。62029.00元/年÷12月/年×6月=31014.50元，比较合理，予以认定；6.精神损害抚慰金40000.00元。谭明生、谭启龙、谭某1主张50000.00元过高，酌情支持40000.00元。以上合理费用合计370126.85元。关于焦点二：谭明生、谭启龙、谭某1主张的合理损失金额应如何分担。根据卫生部办公厅《关于引发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知》第十一条规定：“二级医院开展四级手术应当符合下列条件：（一）符合二级甲等医院的标准；（二）有重症医学科和与拟开展四级手术相适应的诊疗科目；（三）具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件；（四）经省级卫生行政部门批准。”本案中，石柱县医院向石柱土家族自治县人民法院提交的书面意见中表明：胡明兰术后诊断为右侧颞叶及基底节区胶质瘤，右侧颞叶胶质瘤属三级手术，基底节区胶质瘤为四级手术，术中切除右侧颞叶部肿瘤，并未切除基地及区肿瘤，该手术属于‘颅内肿瘤部分切除术’三级。病历首页是在出院后填写的，并非在术前填写，我院病案填写时，该患者的主要诊断：右侧基底节及颞叶恶性胶质瘤，在病案首页填写时，应按照右侧基底节及颞叶恶性胶质瘤部分切除术填写为颅内肿瘤部分切除术三级，病案统计误填写为颅内肿瘤切除术四级。但，同月24日手术记录单载明：“手术经过：……于颞叶及基底节区见肿瘤组织，未见血管畸形及动脉瘤，见肿瘤质地稍硬，与常脑自组织无明显分界，术中保留必要血管，据CT提示满意切除肿瘤。……”同月25日手术同意书上记载：“住院诊断：1.右侧颞叶术区血肿；2.右侧基底节及颞叶胶质瘤术后。”该日手术记录单载明：“病理所见：见右侧颞叶及基底节区出血，血量约40g左右。手术经过：……见右侧颞叶及基底节出血，血量约40g左右，清除血肿，彻底止血……”同月26日，胡明兰的CT诊断报告单记载：“影像描述：右侧颞叶及基底节区肿瘤术后复查，右侧颞叶及基底节见片状高密度影及片状稍低密度影……。诊断意见：1.右侧颞叶及基底节去肿瘤术后，术区渗血，……”。从以上病历记载可见被告辩称胡明兰仅进行了右颞叶部位的肿瘤手术，而基底节部位的肿瘤未进行手术的理由，显然不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”。本案中，石柱县医院违反卫生部办公厅《关于引发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知》的相关规定，该院推定石柱县医院有过错。加之，石柱县医院在该院指定期间内未提交可以开展四级手术的相关证据，也未申请过错责任鉴定。故石柱县医院应对谭明生、谭启龙、谭某1的合理损失承担全部赔偿责任。综上所述，谭明生、谭启龙、谭某1请求判令石柱县医院赔偿370126.85元的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、石柱土家族自治县人民医院在本判决生效后十日内支付谭明生、谭启龙、谭某1370126.85元；二、驳回谭明生、谭启龙、谭某1的其他诉讼请求。
本院二审期间上诉人石柱县医院举示了：1.重庆西南医院对口支援石柱县医院协议书，拟证明石柱县医院是在西南医院的支援下开展神经外科手术；2.重庆医科大学附属第二医院与石柱县医院合作协议书、照片两张、蒋幼凡等人的三份任职文件，拟证明石柱县医院成为重庆医科大学附属第二医院石柱分院的事实；3、派驻专家人员名单、手术医生秦保平的聘书、石柱县卫计委文件、该院实施其他四级手术病例，拟证明石柱县医院可以开展4级手术的事实。被上诉人谭明生、谭启龙、谭某1质证认为：1.该证据不属于二审新证据，二审法院不应采信；2.两份协议书及专家名单与本案无关联性，不能支持上诉人主张的证明目的；照片不能证明石柱县医院就是重庆医科大学附属第二医院的分院，应该有相关机关的审核登记，同时不能凭照片提升医院的等级，不能支持上诉主张；对3份聘书真实性无异议，关联性有异议，2015年就已到期；秦保平的聘书只能证明他是神经外科的专家委员，不能证明可以做脑部手术；对卫计委文件的真实性提出怀疑，根据卫生部的规定，石柱卫计委没得资格作出批复，对它的合法性提出质疑，并且不能支持上诉人的证明目的；案例与本案无关联。本院经审查认为：上诉人石柱县医院在二审中举示的证据虽然客观真实，来源合法，但不能达到其证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信。
二审中，上诉人石柱县医院向本院申请进行医疗过错鉴定。被上诉人谭明生、谭启龙、谭某1认为一审法院已经释明要求上诉人石柱县医院限期要么举示其符合实施四级手术条件的证据要么申请司法鉴定，但上诉人在一审中既没有举示符合实施四级手术条件的证据，也没有申请司法鉴定，视为其放弃诉讼权利，故不同意其鉴定申请。本院经审查认为，一审法院已经给上诉人石柱县医院释明，要求其限期要么举示其符合实施四级手术条件的证据要么申请司法鉴定，但石柱县医院既不举证又不申请鉴定，应当视为其放弃了申请鉴定的权利，本院二审中不再准许其鉴定申请。
二审中，双方对事实部分的争议焦点为：石柱县医院是否具备实施神经外科四级手术的资质。
对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人石柱县医院系二甲医院，根据《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法试行的通知》卫办医政发（2012）84号文件十条规定，三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术；该《通知》第十一条规定，二级医院开展四级手术应当符合下列条件：（一）符合二甲甲等医院的标准；（二）有重症医学科和与拟开展四级手术相适应的诊疗科目；（三）具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件；（四）经省级卫生行政部门批准。根据上述规定可知，石柱县医院作为二甲医院，要开展四级手术必须具备一定的条件。但本案中，石柱县医院没有举示经省级卫生行政部门批准的证据，其举示的县级卫生部门的备案文件显然不能作为认定其符合“经省级卫生部门批准开展四级手术”条件的证据。因此，本院认定石柱县医院在为患者胡明兰实施手术时不具备开展四级手术的资质。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人石柱县医院是否具备实施四级手术的资质，其为患者胡明兰治疗过程中实施四级手术是否违规；二、一审法院举证责任分配是否得当；三、一审法院判令上诉人石柱县医院承担全部赔偿责任是否得当。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。本案中，上诉人石柱县医院虽然举示了部分证据拟证明其具备实施四级手术的资质。但其举示的证据并不能证明其符合《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法试行的通知》卫办医政发（2012）84号文件规定的二甲医院实施四级手术的前提条件，因此，应当认定其不具备实施四级手术的资质，其为患者胡明兰治疗过程中实施四级手术属于违规行为。
（二）关于焦点二。根据《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，上诉人石柱县医院违反规定实施四级手术，应当推定其有过错。又根据《侵权责任法》第六条第二款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此，上诉人石柱县医院存在推定过错的情况下，应当由其举示证据证明其没有过错。因此，一审人民法院将举证责任划分给上诉人石柱县医院是完全正确的。
（三）关于焦点三。上诉人石柱县医院放弃申请医疗过错司法鉴定的权利导致未举示证据证明其没有过错，且本案中也无充分证据据以判断各方的责任大小，一审法院判令上诉人石柱县医院承担全部赔偿责任并无不当。
另外，上诉人石柱县医院在上诉中提到一审法院应当参照最高人民法院相关案例确立的原则判令其承担不超过10%的责任，但其在一、二审中均未提供参考案例复印件，也未提供参考案例的编号等线索，更未指明该参考案例确立的原则所在，本院碍难支持。
综上所述，上诉人石柱县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人石柱县医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 彭松涛
二〇一七年三月二十二日
法官助理 孙正心
书 记 员 安秀艳