letter-spacing:1.0pt”>浙江省高级人民法院
letter-spacing:12.0pt”>民事判决
黑体”>书 ****
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mso-fareast-font-family:仿宋_GB2312”>**
font-family:宋体”>（2010）浙知终字第231号
上诉人（原审原告）
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bold”>惠安联胜工艺有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇下埔工业区。
line;mso-bidi-font-weight:bold”>法定代表人许秀芬，经理。
line;mso-bidi-font-weight:bold”>委托代理人（特别授权代理）张进玉，福建安凯律师事务所律师。
line;mso-bidi-font-weight:bold”>委托代理人（特别授权代理）黄咏立，福建安凯律师事务所律师。
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weight:bold”>被上诉人（原审被告）苍南发发香品有限公司（原苍南金旺来香品有限公司），住所地浙江省苍南县括山乡将军村文卫路9－10号。
line;mso-bidi-font-weight:bold”>法定代表人余乃清，经理。
line;mso-bidi-font-weight:bold”>委托代理人（特别授权代理）赵嘉炳
15.0pt;font-family:宋体;mso-bidi-font-family:宋体;mso-font-kerning:0pt;layout-
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line;mso-bidi-font-weight:bold”>，浙江浙信律师事务所律师
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bold”>。
font-family:宋体;mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line;mso-bidi-font-
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bold”>委托代理人（特别授权代理）林华爽，浙江浙信律师事务所律师。
15.0pt;font-family:宋体”>
font-family:宋体”>上诉人
mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line;mso-bidi-font-
weight:bold”>惠安联胜工艺有限公司（以下简称联胜公司）、被上诉人
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weight:bold”>苍南发发香品有限公司（以下简称发发公司）因侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省温州市中级人民法院作出的（2010）浙温知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月3日立案受理后，因发发公司
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weight:bold”>未在法定期限内交纳二审案件受理费，对发发公司按自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，并于2010年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人联胜公司的委托代理人张进玉、被上诉人发发公司的委托代理人赵嘉炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：联胜公司成立于2002年2月1日，享有第3325966号“”商标（以下简称“金旺来商标”）的注册商标专用权,并取得了“69339275”厂商识别代码。“金旺来商标”核定使用于第8类香、香料、百花香（香料）等，有效期自2004年6月7日至2014年6月6日。2008年至2009年间，“金旺来商标”获得了泉州市工商局认定的“2008年度泉州市知名商标”（有效期三年）、厦门日报、海峡生活报、弘慧·中国宗教用品网评选的“2007年海峡西岸佛事用品最具影响力品牌”、福建省工商行政管理局认定的“福建省著名商标”（有效期三年）等称号。2009年7月10日，中国日用杂品工业协会证明：“惠安联胜工艺有限公司系国内生产中高档卫生香的专业厂家之一，为行业重点骨干企业之一，该公司生产的‘金旺来’牌卫生香是行业内有影响力的知名品牌，在市场上享有极高的声誉，其销售额、市场占有率等经济指标连续多年位居全国同行业前列。”2009年7月12日，联胜公司当选为中国日用杂品工业协会（制香行业）第三届理事会常务理事单位。2007年4月至2009年4月间，发发公司法定代表人余乃清为联胜公司加工供应塑料盒、纸标等包装物。发发公司成立于2009年5月6日，经营范围为香制品、蜡烛、涂金纸生产、销售（不含法律、法规禁止和限制经营的项目）。2009年10月，福建省福鼎市的案外人刘某从发发公司处购入外包装突出标注“金旺来”名称的多种香品共计575包（其中的“128纯檀贡香王”包装左上角有“”及注册标识，其下有“一点发”标贴，下方印有条形码及“6933927501265”字样；部分香品包装上含有“金旺来名香系列”、“金旺来始终坚持”等字样）进行销售，福鼎市工商行政管理局据此于同年12月8日作出了行政处罚决定。刘某不服该行政处罚决定，于2010年1月18日向福鼎市人民政府提起了行政复议。
联胜公司提供的两份公证书显示：2009年11月13日，发发公司参加了第四届中国厦门国际佛事用品展览会，其在展会上销售的香品有“1188”、“1288”、“J111”、“J333”等型号；同年11月16日，发发公司在第四届中国厦门国际佛事用品展览会上向“许秀芬”销售了“158”、“168”、“D0018”、“D0158”、“D166”、“D666”、“D777”、“J666”等香品，并提供了产品目录本；以上型号的香品包装上标有“苍南金旺来香品有限公司字样”，其中“金旺来”三字的颜色和字体大小与其他文字不同。联胜公司为以上公证支付了公证费、法律服务费共计4400元。
联胜公司认为发发公司的行为已侵犯了其“金旺来”商标专用权、商品特有外包装使用权、厂商条形码专用权，扰乱了市场经济秩序，使联胜公司的声誉及合法权益受到了极大的损害，给联胜公司造成了重大的经济损失，遂于2009年12月24日诉至原审法院，请求判令发发公司：一、立即停止侵权，停止生产、销售并销毁所有标注侵权标识的侵权产品及其包装和产品目录；二、立即停止使用含有“金旺来”字号的企业名称和标识；三、赔偿联胜公司经济损失50万元；四、支付联胜公司为制止侵权所支付的调查取证及律师费5万元。
2010年1月8日
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family:宋体”>，原审法院根据联胜公司申请到发发公司处进行证据保全，发现型号为“1188”、“1288”、“J333”、“J111”、“D0158”、“J222”、“J666”、“J768”、“D666”、“158”、“168”、“D0018”、“188”、“1688”、“J228”、“J668”等十六个型号的产品包装上标有“中国苍南金旺来香品有限公司”字样，其中“金旺来”三字的颜色和字体大小与其他文字不同。发发公司所使用的产品目录本的后封皮上标有“苍南金旺来香品有限公司”字样，其中“金旺来”三字的颜色和字体大小与其他文字不同。联胜公司提供的发发公司“128纯檀贡香王”产品的部分包装，其左上角的“”及注册标识被“一点发”商标标贴所覆盖，下方印有条形码即“6933927501265”字样。另，联胜公司为本案聘请律师支付了代理费15000元。本案原审庭审结束后，发发公司的企业名称于2010年6月30日由原先的“苍南金旺来香品有限公司”变更为“苍南发发香品有限公司”。
原审法院审理后认为：本案争议焦点主要有：一、发发公司是否存在在其产品上突出使用“金旺来”字号的行为，从而侵犯联胜公司注册商标专用权；二、发发公司是否存在直接冒用联胜公司注册商标的行为；三、发发公司是否存在擅自使用联胜公司厂商识别码的行为，从而构成不正当竞争；四、发发公司是否存在擅自使用联胜公司知名商品特有的名称、包装、装潢之行为，从而构成不正当竞争；五、发发公司使用“金旺来”作为其企业名称中的字号是否构成不正当竞争，从而联胜公司有权要求发发公司停止使用含有“金旺来”字号的企业名称和标识。针对以上争议焦点，该院认为：
一、发发公司在2009年11月13日第四届中国厦门国际佛事用品展览会上展销的“1188”、“1288”、“J111”、“J333”、“158”、“168”、“D0018”、“D0158”、“D166”、“D666”、“D777”、“J666”等香品包装上标注的“苍南金旺来香品有限公司字样”，其中“金旺来”三字的颜色与其他文字不同，字体也比其他文字的字体稍大，使“金旺来”三字与企业名称中的其他部分相比处于突出、显眼状态，应属于对其企业字号的突出使用。联胜公司的第3325966号“”商标，其中文部分为“金旺来”，从相关公众的习惯称呼角度来说，该“金旺来”中文部分应属于该商标的主要部分之一。发发公司将其企业名称中起主要识别作用的“金旺来”字号在其生产销售的香品上突出使用，容易使消费者对于发发公司的香品与联胜公司的第3325966号“”商标所使用的香品的来源产生误认或认为两者之间有特定联系，侵犯了联胜公司注册商标专用权。
同理，根据该院在发发公司处发现的“1188”、“1288”、“J333”、“J111”、“D0158”、“J222”、“J666”、“J768”、“D666”、“158”、“168”、“D0018”、“188”、“1688”、“J228”、“J668”等十六个型号香品（其包装上标注的“中国苍南金旺来香品有限公司”字样中“金旺来”三字的颜色与其他文字不同，字体也较大），发发公司向福建省福鼎市刘某销售的575包香品（除外包装突出标注“金旺来”名称外，部分香品包装上含有“金旺来名香系列”、“金旺来始终坚持”等字样），以及发发公司的产品目录册（后封面），联胜公司主张发发公司突出使用与其注册商标近似的字号侵犯了其注册商标专用权，该院也予以采纳。
联胜公司提出的发发公司盒装香品的包装盒上也突出使用“金旺来”字号从而侵犯其注册商标专用权的主张，由于联胜公司提供的公证书所附的盒装香品的照片模糊不清，而该院在发发公司处进行证据保全时没有发现盒装香品有突出使用该公司字号的情形，且联胜公司提供的被控侵权产品的照片（即便是实物）系该公司单方提供，该组照片所涉的盒装香品不能得到福鼎市工商行政管理局行政处罚决定书及相关材料、涉案公证书或该院证据保全材料的印证，故联胜公司尚没有充分证据予以证明，该院对联胜公司的该点主张不予采纳。
二、福鼎市工商行政管理部门的处罚材料所示的发发公司“128纯檀贡香王”香品，包装左上角标有“”及注册标识，该“”及注册标识下方贴有椭圆形的“一点发”商标标贴。而联胜公司提供的被控侵权产品照片所示的发发公司“128纯檀贡香王”香品，部分照片显示该“”及注册标识被椭圆形“一点发”商标标贴所完全覆盖。那么在发发公司否认福鼎市工商行政管理部门的处罚材料所示“128纯檀贡香王”香品系其生产的情况下，考虑到工商处罚材料中的“128纯檀贡香王”香品并非直接取自发发公司，从平衡双方的利益出发，该院认为以认定发发公司有生产销售“128纯檀贡香王”香品之事实，但发发公司“128纯檀贡香王”香品的标识状态为“‘’及注册标识被椭圆形‘一点发’商标标贴所完全覆盖”为妥，即该院认为发发公司主观上有将其“128纯檀贡香王”香品上的“‘’及注册标识”用其“一点发”商标标贴予以完全覆盖的意图，客观上也有相应的行为，联胜公司仅凭从案外人处取得的发发公司“128纯檀贡香王”香品包装上的标识状况来证明发发公司存在直接假冒联胜公司注册商标之行为，该院不予采信。
三、如以上第二部分所述，该院认定发发公司存在生产销售“128纯檀贡香王”香品之事实，而福鼎市工商行政管理部门的处罚材料和联胜公司提供的被控侵权产品照片均显示该香品上印有商品条码及“6933927501265”字样。商品条码是由一组规则排列的条、空及其对应字符组成的表示一定信息的商品标识，已作为一种用于商品自动化识别的经济、实用的技术，为商品在生产、运输、销售、仓储等管理中提供便利。标准版商品条码由厂商识别代码、商品项目代码和校验码组成，厂商识别代码用于指示商品的生产厂家。在中国商品条码系统中厂商识别代码具有唯一性，系统成员（厂商识别代码持有者）对其注册的厂商识别代码和相应商品条码享有专用权。发发公司“128纯檀贡香王”香品销往超市或其他使用自动识别系统以管理商品流通的市场主体时，按商品条码指示出的生产厂家显示的是联胜公司，因此发发公司的冒用行为可能造成商品流通性市场主体对产品生产厂家的误认。同时，当联胜公司的产品也进入同一市场时，在自动识别系统中会造成一个厂商识别代码有两个生产厂家在使用的冲突，使市场主体可能对联胜公司产品的来源及质量产生怀疑，一定程度上损害了联胜公司的商业信誉。故发发公司在其“128纯檀贡香王”香品外包装上标注商品条码“6933927501265”，属于冒用联胜公司厂商识别码的行为，其行为侵犯了联胜公司的合法权益，破坏了公平有序的市场秩序，依《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，发发公司的该行为属于不正当竞争行为。
四、联胜公司提供了其产品所使用的包装，也证明了其所使用的商标具有一定的知名度。但是，该公司没有提供证据证明使用该包装的商品在市场上持续销售的时间、销售区域、销售范围等，故难以得出该商品为“知名商品”的结论。同样，也难以证明相关公众认为该商品包装为联胜公司所特有、该商品包装代表了该商品的来源。因此，在商品包装上一般标注有生产厂商名称以及商标的情况下，联胜公司尚没有充分证据证明发发公司因为使用了与联胜公司相同或近似的商品包装、装潢而使购买者误认为发发公司的商品是联胜公司的知名商品。
五、如以上第一部分所述，联胜公司的3325966号“”商标，其中文部分“金旺来”属于该商标的主要部分之一。联胜公司的第3325966号“”商标在市场上具有一定的知名度。亦如第一部分所述，发发公司将与联胜公司注册商标相近似的文字“金旺来”作为企业的字号在相同商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，属于侵犯注册商标专用权。可见，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称中的字号在相同或者类似商品上使用，并不必然会引起相关公众产生误认。即使他人注册商标具有一定知名度，在不存在字号的突出使用的情况下，同行将与该注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称的一部分，也并不必然引起相关公众产生误认。因此，联胜公司提出的发发公司使用其企业名称之行为本身就构成不正当竞争的主张，尚缺乏事实和法律依据。
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family:宋体”>综上，发发公司在其香品包装、产品目录册上突出使用“金旺来”字号，侵犯了联胜公司第3325966号“”注册商标专用权；发发公司在其“128纯檀贡香王”香品外包装上标注商品条码“6933927501265”，属于冒用联胜公司厂商识别码的行为，构成了不正当竞争。发发公司依法应承担相应的停止侵害、赔偿损失等民事责任。联胜公司提出的发发公司立即停止侵权，销毁所有标注侵权标识的包装和产品目录的诉讼请求，该院予以支持；联胜公司提出的发发公司赔偿经济损失50万元及合理费用5万元的诉讼请求，该院在综合考虑联胜公司商标知名程度、范围，联胜公司为制止侵权聘请律师所需要支付的合理律师费用，发发公司同时存在侵犯商标专用权及不正当竞争行为、发发公司明知联胜公司拥有“金旺来商标”、发发公司产品的生产销售情况等具体情节的因素基础上，确定发发公司赔偿联胜公司经济损失8万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2010年9月21日判决：一、发发公司于判决生效之日起停止使用“金旺来”三字突出显示的香品包装、产品目录册等，并将“金旺来”三字突出显示的香品包装、产品目录册等予以销毁；二、发发公司于判决生效之日起停止使用含有商品条码“6933927501265”的“128纯檀贡香王”香品包装；三、发发公司于判决生效之日起十日内赔偿联胜公司经济损失8万元；四、驳回联胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9300元，由联胜公司负担3974元，发发公司负担5326元。宣判后，联胜公司不服，向本院提出上诉。
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family:宋体”>联胜公司上诉称：1.联胜公司的第3325966号“金旺来”注册商标在市场具有极高的知名度，发发公司的法定代表人余乃清作为联胜公司产品包装物的供应商，在明知的情形下，仍于2009年5月6日注册成立“苍南金旺来香品有限公司”，将联胜公司的涉案知名注册商标作为企业字号使用，并从事同业竞争，在产品包装上突出使用“金旺来”字号，明显具有将其公司的产品与联胜公司的产品相混淆，误导消费者，系“傍名牌”的恶意行为，属不正当利用联胜公司“金旺来”注册商标的知名度和商誉，已构成不正当竞争。2.发发公司的“128纯檀贡香王”包装直接使用联胜公司的产品外包装，因而存在直接冒用涉案注册商标的行为，亦构成对联胜公司涉案注册商标专用权的侵犯。3.联胜公司生产的使用“金旺来”商标的香品极为畅销，产品特有的名称、包装、装潢已为产品使用者、销售者所认知和特定化，且“金旺来”品牌多次获奖，已被认定为知名品牌。发发公司在多款产品中使用与联胜公司的知名商品相同或近似的名称、包装、装潢，已构成对联胜公司的不正当竞争。4.联胜公司提供的盒装香品实物和照片及公证书可证实发发公司在其盒装产品上也突出使用“金旺来”字号，对该侵权事实亦应予以认定。5.发发公司自2009年成立以来一直长期持续多品种、多型号地生产、销售侵权产品，存在侵害联胜公司注册商标专用权及冒用厂商识别代码、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢、将涉案注册商标作为企业字号使用等不正当竞争行为，有持续增长的非法获益，也给联胜公司造成了巨大的经济损失，原审仅判令发发公司赔偿联胜公司经济损失8万元过低，不足以补偿联胜公司因发发公司的侵权而遭受的损失。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项、第四项，支持其全部诉讼请求。
font-
family:宋体”>发发公司答辩称：该公司销售的被控侵权香品数量相当少，并没有给联胜公司的香品市场带来损害，也没有实际影响到联胜公司的销售和相应的商业利益，不会对其造成经济损失，且该公司在原审审理过程中已将包含“金旺来”的原企业名称进行了变更，对印有“金旺来”字样的包装进行了销毁，这一系列行为极大挽回了联胜公司的经济损失，消除了消费者的误解。该公司认可原审法院就双方争议事项作出的裁判，但根据我国《反不正当竞争法》的规定，原审判决确定的赔偿数额8万元偏高。请求二审法院驳回上诉，并依法裁判。
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