山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)晋07民终2254号
上诉人（原审被告）：李玉清，男，1968年9月17日生，汉族，榆次区村民，住本村。
上诉人（原审被告）：高志强，男1989年10月17日生，汉族，榆次区村民,住本村。
二被告共同委托诉讼代理人：刘彦明，山西晋安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫喜梅，女，1977年1月13日生，汉族，榆次区村民，住本村。
上诉人李玉清、高志强与被上诉人闫喜梅土地承包经营权纠纷一案，不服榆次区人民法院（2015）榆民北关初字第330号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李玉清、高志强上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人享有本案诉争土地的承包经营权。其主要上诉理由是：一审认定事实错误。上诉人李玉清、上诉人高志强之父高喜平与被上诉人之父闫改变1996年4月9日签订的《后沟村社员土地转包协议书》（以下简称协议书）是土地转让协议，而非土地转包协议。根据签订该协议书的时间、地点、背景以及协议书内容、性质看，该协议书名为转包，实为转让。首先，上诉人高志强之父高喜平与被上诉人之父闫改变1996年4月9日签订的协议书内容“承包期内，承包方要按照土地承包合同规定的各项任务去完成。否则，要以合同予以处罚”，符合1994年山西省八届人大常委会第十二次会议通过的《山西省集体农业用地使用权转让租用条例》第十条，土地使用权可以有偿或者无偿转让，土地使用权转让应当签订书面合同。第十二条土地使用权转让时，原承包合同中规定的承包方、出租方的权利和义务随之转移。”等有关土地承包经营权转让的规定。其次，该协议书上不仅经双方当事人同意并签字、捺印，而且该协议书经过后沟村村民委员会书面同意、确认并加盖公章。根据2015年8月24日后沟村村民委员会主任陈全占出具的证明材料、2015年9月12日现村民委员会两议会决议等证据材料，可以认定本案诉争的承包土地是转让而不是转包。最后，本案诉争土地从1996年4月9日起，一直由上诉人李玉清、高志强之父高喜平实际占有使用至今，由上诉人高志强之父高喜平享有全部土地权益和承担全部土地义务。作为原土地承包人被上诉人闫喜梅之父闫改变直至去世之前从未主张要求返还承包地的权利。
闫喜梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与被上诉人父亲签订的是《后沟村社员土地转包协议书》，协议内容也明确是转包土地，而非转让，协议中后沟村村委是鉴证机关，村委仅起到证明、备案作用，并无需村委会同意。上诉人至今未与村委会重新签订土地承包合同，也未申请办理新的土地使用证，该土地现在仍在被上诉人之父名下。村两委出具的证明材料，无制作人和负责人签名，不具有合法性，不能作为证据使用，该证明材料完全背离了协议签订时双方的真实意思表示，对村委会仅是协议签订时鉴证机关的法律地位进行了曲解，证明内容不具有真实性，合法性，不能作为证据使用。
闫喜梅向一审法院起诉请求：判令李玉清、高志强停止侵权、返还土地。
一审审理查明，原告之父闫改变于1995年1月1与榆次区乌金山镇后沟村村民委员会（原榆次市沛霖乡北后沟村）签订了《土地承包合同》并领取了《集体土地农业用地使用证》。《土地承包合同》约定，原告家庭承包共取得26.8亩土地，承包期限为三十年即于2024年12月30日到期。1996年4月9日，原告之父在后沟村委备案的情况下分别与被告李玉清、被告高志强之父高喜平签订了《后沟村社员土地转包协议书》。《协议书》约定，原告家庭承包土地中的二秃南咀口0.67亩、保德西坡4.2亩土地共计4.87亩土地转包给被告高志强之父高喜平，现由高志强耕种；将计蛮河王脑4.9亩土地转包给被告李玉清。《协议书》对转包的期限未做约定。榆次市沛霖乡后沟村在该两份协议书中鉴证机关处均加盖了印章。协议签订后二被告家庭一直耕种诉争土地，并取得了相应的收益、承担了相应的税费。闫改变家庭成员有女儿闫喜梅、妻子杨丕谋、儿子闫富德。2007年闫改变去世，家庭成员中的儿子闫富德已经另立一户。原告要求二被告返还土地，向晋中市榆次区农村土地承包仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出榆仲裁（2014）第66号裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告在收到该裁决书之日起30日内向本院提起诉讼。请求判令二被告返还诉争土地。二被告则认为其与原告父亲签订的转包协议实为转让协议，不同意原告诉求，双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。本院所确认的上述事实，有原告提供的《土地承包合同》、《集体土地农业用地使用证》、《后沟村社员土地转包协议书》。被告提供的仲裁裁决书，以及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经当庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告之父与后沟村委签订了《土地承包合同》并领取了《集体土地农业用地使用证》，已取得了相应的土地承包经营权。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。原告之父与二被告签订的《后沟村社员土地转包协议书》，从名称和内容来看，该协议是土地转包而非土地承包经营权的转让。该协议没有约定转包期限，双方随时可以要求终止转包协议，因此原告作为土地承包经营权人有权要求两被告返还土地。二被告主张的《后沟村社员土地转包协议书》是转让协议，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条之规定，判决如下:一、被告李玉清于本判决生效后一个月内返还原告闫喜梅诉争的计蛮河王脑4.9亩土地。二、被告高志强于本判决生效后一个月内返还原告闫喜梅诉争的计二秃南咀口0.67亩、保德西坡4.2亩土地。案件受理费100元，其他诉讼费180元，共计280元，由二被告各自负担140元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组，农业税完税收据、农民负担监督卡、玉米种植农户补贴面积核实清册，证明诉争土地的农业税、种粮补贴实际是由上诉人直接缴纳的。第二组，1996年后沟村社员转包土地附表、土地登记簿，证明上诉人与被上诉人签订土地协议后，村委会进行了登记备案，证明土地是转让。第三组，后沟村两委证明，证明村两委认为诉争土地协议真实意图是转让。闫喜梅对第一组证据质证意见为，对改组证据真实性及证明内容均无异议，其认为根据双方土地协议约定，相关税费、补贴等应由上诉人缴纳。对第二组证据质证意见为，真实性无异议，证明内容有异议，上述证据明确写明是“转包”，只起到备案作用。第三组证据质证意见为，该证明与村委土地登记簿标注的诉争土地为“转包”相违背，且无制作人和负责人签名，不具有真实性、合法性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1996年后沟村社员转包土地附表明确诉争土地是转包，村委土地登记簿备注为“转喜平、转玉有（即李玉清）”；据法律规定证人应当对其知道的事实进行陈述，而上诉人提交的村两委证明，对上诉人与被上诉人土地协议签订时的意思表示进行推定，且无制作人和负责人签名，该证明材料与村委土地登记簿标注的诉争土地为“转包”不一致，故其真实性无法确定，本院不予采纳。其余事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人与被上诉人父亲签订的是《后沟村社员土地转包协议书》，协议内容也明确是转包土地，村委会登记表上亦记载为“转包”，且该诉争土地至今仍在上诉人父亲名下，故一审认定双方系不定期土地转包关系，判令二上诉人返还土地并无不妥。
综上所述，上诉人李玉清、高志强上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李玉清负担。
本判决为终审判决。
审判长 石秀萍
审判员 杨姣瑞
审判员 王 雪
二〇一七年八月四日
书记员 李海争