陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终7042号
上诉人（原审原告）陈吉鹏
委托代理人李丽，陕西宣齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西依恩驰机电科技有限公司
法定代表人王秀松，该公司董事长。
委托代理人陈明，陕西博纳新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢建成
委托代理人张钺，陕西泾渭律师事务所律师。
上诉人陈吉鹏、陕西依恩驰机电科技有限公司（以下简称依恩驰公司）因与被上诉人卢建成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈吉鹏之委托代理人李丽、上诉人依恩驰公司之委托代理人陈明、被上诉人卢建成及其委托代理人张钺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，卢建成以口头约定的方式自伊恩驰公司承揽了涉案项目的设备喷漆工作。卢建成随后雇佣陈吉鹏来干活，口头约定了每月劳务费4000元。2015年5月24日陈吉鹏在干活过程中不慎从高处坠落摔伤。经查，陈吉鹏既往存在××史，卢建成称因陈吉鹏患有××，其曾告知陈吉鹏不要登高作业。陈吉鹏称卢建成以前确实曾告知过其不要登高，但是，当时没有人上班，摔伤的时候是其自己上去的，如何掉下来的自己不知道了。事故发生后，陈吉鹏被送往西安高新医院救治，住院23天，出院诊断为：1、中型闭合性颅脑损伤：左额颞叶脑挫裂伤，左额颞叶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左颞部头部血肿，全身多处软组织损伤。住院期间产生住院费34438.37元、门诊费1272.45元，均系卢建成垫付。本案审理过程中，陈吉鹏申请对本次事故对其造成的伤残等级、后续治疗费、因果关系进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西公正司法鉴定中心做出的陕公正司鉴【2015】临鉴字第Z1147号鉴定意见书认定：1、陈吉鹏颅脑损伤与本次高坠有因果关系；2、陈吉鹏颅脑损伤属九级伤残;3、陈吉鹏后续治疗费预计为3600元。陈吉鹏预付鉴定费2800元。陈吉鹏、卢建成、伊恩驰公司均未对上述鉴定意见书提出异议。卢建成申请对陈吉鹏的××是否与高坠有因果关系进行鉴定，但后拒绝缴费，放弃鉴定。陈吉鹏主张医疗费770.46元并附票据；陈吉鹏主张营养费690元，按照30元/天，住院23天计算；主张误工费27000元，按照每月5000元的标准计算5个月零12天，经核实，陈吉鹏受伤前并无固定工作；陈吉鹏主张其父亲陈银年（1969年5月2日出生）的被扶养人生活费21088元，但并未提供其父亲陈银年丧失劳动能力且无生活来源的证据；陈吉鹏主张交通费2858.5元并附票据；陈吉鹏主张住宿费1000元并附票据；陈吉鹏主张护理费5000元，按照200元/天为标准，计算25天；陈吉鹏主张住院伙食补助费按照30元/天，计算23天；陈吉鹏主张残疾赔偿金按照城镇标准，依据鉴定意见书的九级伤残计算为97464元，并提供了西安市未央区三桥街道肖里村村民委员会出具的证明一份佐证其自2013年至2015年年底在该村居住；陈吉鹏依据鉴定意见书主张后续治疗费3600元且主张精神损害抚慰金10000元。
陈吉鹏于2015年7月诉至一审法院称，卢建成自2013年开始雇佣陈吉鹏为其从事喷漆工作，2015年5月24日，陈吉鹏接受卢建成指派到依恩驰公司从事设备喷漆工作，在工作过程中，陈吉鹏不慎从高处坠落摔伤，随后同事将其送往高新医院治疗，卢建成承担了全部住院治疗医药费，病情稍稳后，医院要求陈吉鹏出院慢慢调养，需要后续治疗。陈吉鹏认为其损伤是在为卢建成雇佣干活过程中造成的，依恩驰公司在发包喷漆工作时并没有尽到审查承包人资质问题，存在过错，卢建成个人也无任何施工资质，故陈吉鹏现诉至法院请求判令：1、卢建成与伊恩驰公司向陈吉鹏支付住院伙食补助费690元、营养费690元、误工费27000元、护理费5000元、残疾赔偿金97464元、被扶养人生活费21088元、后续治疗费3600元、交通费2885.5元、住宿费770.46元、精神损失费10000元，共计169390.5元；2、本案的诉讼费由卢建成与伊恩驰公司共同承担。
卢建成辩称，陈吉鹏自身有××，陈吉鹏对自己的病情亦清楚，其并没有让陈吉鹏上到高处，陈吉鹏自己都不知道自己是怎么摔下来的，陈吉鹏受伤与其无关。
依恩驰公司辩称，其公司把活给了卢建成，卢建成告知陈吉鹏不能上高，且每次高处都是卢建成自己去的，当时陈吉鹏往下掉的时候看见其在发抖，掉下来后陈吉鹏自己说不知道是怎么回事。
一审法院经审理认为，本案主要的争议焦点为陈吉鹏与卢建成、伊恩驰公司之间的关系，以及对于陈吉鹏的受伤卢建成与伊恩驰公司是否应当承担责任，由谁承担责任。本案中，涉案劳务系卢建成自伊恩驰公司承包，卢建成并不受被告依恩公司的指挥、管理，其与依恩驰公司并不存在支配或是服从的关系，故其与依恩驰公司之间应系承揽关系。陈吉鹏系卢建成雇佣来干活的小工，与卢建成系雇佣关系。承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。登高作业本身存在一定的安全风险，对操作者有一定的技术要求。依恩驰公司将劳务交由卢建成，且未对卢建成雇佣的陈吉鹏的身体状况进行核实，因此陈吉鹏受伤，依恩驰公司存在选任的过失，应当承担相应的责任，一审法院认为20%责任较为合适。因陈吉鹏有××史，卢建成曾经告知过陈吉鹏不要登高，陈吉鹏在干活过程中未尽到注意义务自行登高作业摔落，应对损害结果承担40%的责任，卢建成作为陈吉鹏的雇主应承担40%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，陈吉鹏因本次事故造成的损失确定为以下部分：1、医疗费36481.28元（卢建成支付35710.82元，陈吉鹏自行支付770.46元），予以确认；2、住院伙食补助费，按照每天30元标准计算住院期间23天，共690元；3、营养费，按照每天30元标准计算住院期间23天，共690元；4、误工费，因陈吉鹏未提交任何收入证明，故依照2015年陕西省私营单位就业人员年平均工资33220元的标准，误工费确认为91元/天，根据陈吉鹏伤情误工期确定为120天，计算为10920元；5、护理费，护理人员原则为一人，每天90元，计算陈吉鹏主张的25天，共2250元；6、残疾赔偿金，以鉴定意见书的九级伤残为准，陈吉鹏主张其虽为农村户口，但已在城镇连续居住一年以上且提供了居住证明佐证，按照陈吉鹏主张的2014年陕西省城镇居民人均可支配收入24366元计算残疾赔偿金予以认可，计算为97464元；7、被扶养人生活费，因陈吉鹏父亲年仅46周岁，陈吉鹏亦未提供其父亲丧失劳动能力证据,故陈吉鹏主张的该项费用依法不予认可；8、精神损害抚慰金，因陈吉鹏构成九级伤残，结合其伤情，酌定为2000元；9、陈吉鹏主张的后续治疗费3600元，有鉴定报告为据，依法予以认可；10、住宿费，因陈吉鹏未举证证明与本次事故有直接因果关系，依法不予认可；11、交通费，根据陈吉鹏的伤情及检查情况，酌定为500元，以上各项费用共计154595.28元。卢建成应承担上述费用的40%即61838.1元，扣除其已垫付的医疗费35710.82元，还应承担26127.28元。依恩驰公司应承担30919元，陈吉鹏自行承担61838.1元。鉴定费2800元，由卢建成承担1120元，依恩驰公司承担560元，陈吉鹏自行承担1120元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告卢建成应于本判决生效之日起十日内支付原告各项赔偿共计26127.28元。二、被告陕西依恩驰机电科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告各项赔偿共计30919元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费3622元，由陈吉鹏承担1449元，卢建成承担1449元，依恩驰公司承担724元。本案鉴定费2800元，由陈吉鹏承担1120元，卢建成承担1120元，依恩驰公司承担160元。因陈吉鹏已预交，卢建成与伊恩驰公司应在履行付款义务时将上述款项一并给付陈吉鹏。
宣判后，陈吉鹏、依恩驰公司不服，均向本院提起上诉。陈吉鹏上诉称，1、卢建成与依恩驰公司之间系雇佣关系，一审判决认定系承揽关系错误。2、陈吉鹏与卢建成、依恩驰公司之间系雇佣关系。3、陈吉鹏在本次事故中没有过错，不应自担责任，依恩驰公司及卢建成对陈吉鹏的损失应承担连带赔偿责任。故请求二审法院：1、撤销一审判决，改判卢建成承担154595.28元赔偿责任，依恩驰公司承担连带责任。2、一、二审诉讼费由卢建成、依恩驰公司承担。
卢建成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
依恩驰公司辩称并上诉称，1、从陈吉鹏与卢建成在一审法院庭审时的陈述可以看出，此次事故的发生是由于陈吉鹏自己病发导致摔伤，与依恩驰公司并未任何法律上的关系，卢建成明知陈吉鹏有××史继续雇佣陈吉鹏为其提供劳务，由此造成的事故应由陈吉鹏、卢建成共同承担。2、依恩驰公司与陈吉鹏之间既无承揽关系又无雇佣关系。卢建成作为雇主应就陈吉鹏的损害承担赔偿责任，依恩驰公司作为定作人对此次事故的发生无任何过错，不应承担任何法律责任。故请求二审法院：1、撤销一审判决第二项，驳回陈吉鹏要求依恩驰公司承担责任的诉讼请求。2、本案诉讼费由陈吉鹏、卢建成承担。
陈吉鹏针对依恩驰公司的上诉辩称，1、依据鉴定报告，陈吉鹏颅脑损伤与本次高坠有因果关系，本次高坠就是陈吉鹏在给依恩驰公司喷漆的过程中发生的。2、依据最高人民法院劳动争议案件相关规定，陈吉鹏与依恩驰公司属于雇佣关系。3、依恩驰公司在本案中存在过错，对陈吉鹏的身体状况没有进行核实，对其具体作业没有尽到安全管理的责任，卢建成没有相应的施工喷漆的资质。
卢建成针对依恩驰公司的上诉辩称，卢建成与依恩驰公司属于承揽关系，卢建成在承包该工程中已经告知依恩驰公司陈吉鹏患有××，不能登高。依恩驰公司在一审中也予以承认知道此事。依恩驰公司作为正规企业肯定了解国家关于××不能登高的规定，在陈吉鹏患有××的情况下还放任其登高作业，因此依恩驰公司存在过错，应承担相应的责任。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，双方当事人当庭表示对此无异议。另查明，陈吉鹏自2013年开始跟着卢建成干活，卢建成给陈吉鹏发工资。陈吉鹏与依恩驰公司之间并未签订劳动合同或劳务合同。二审审理过程中，依恩驰公司提交《设备喷漆包工合同》复印件一份，证明卢建成与依恩驰公司系加工承揽关系，双方签订该合同时明确约定了出现任何事故均由卢建成承担责任。卢建成、陈吉鹏均对该证据的真实性认可，但均不认可证明目的。
本院经审理认为，本案的争议焦点为陈吉鹏与卢建成之间系何种法律关系、卢建成与依恩驰公司系何种法律关系、卢建成与依恩驰公司是否应对陈吉鹏遭受的人身损害承担赔偿责任以及何种赔偿责任。本案中，陈吉鹏自2013年年初开始跟着卢建成干活，卢建成给陈吉鹏发工资，陈吉鹏受卢建成的管理，且卢建成与陈吉鹏均认可陈吉鹏受雇于卢建成，故一审法院认定卢建成与陈吉鹏系雇佣关系，并无不妥。二审审理过程中，依恩驰公司提交《设备喷漆包工合同》证明其公司与卢建成之间系加工承揽关系，卢建成、陈吉鹏均对该证据的真实性予以认可，故该证据能够作为认定本案事实的依据，能够证明卢建成自依恩驰公司承揽了设备喷漆工程的事实，故一审法院认定卢建成与依恩驰公司之间系承揽关系是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依恩驰公司将涉案设备的喷漆工作交给不具有任何资质的卢建成进行，依恩驰公司作为定做人存在选任过失，一审法院酌情认定依恩驰公司承担20%赔偿责任，酌定适度。故依恩驰公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈吉鹏主张依恩驰公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，亦不予支持。关于陈吉鹏本人是否应承担责任一节，陈吉鹏有××史，卢建成曾告知过陈吉鹏不要登高作业，陈吉鹏在干活过程中未尽到注意义务自行登高作业摔落，陈吉鹏本人具有过失，故一审法院认定陈吉鹏自行承担40%责任，并无不当。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4195元，由陈吉鹏负担3622元，陕西依恩驰机电科技有限公司负担573元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 周媛媛