贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔��刑三终字第276号
原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄昌雄，男，1975年8月27日出生于湖南省麻阳苗族自治县。2013年8月28日因本案被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于贵州省铜仁市碧江区看守所。
辩护人樊孝和，湖南锦江律师事务所律师。
贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控原审被告人黄昌雄犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月1日作出（2014）铜中刑初字第60号刑事判决。原审被告人黄昌雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2013年8月26日，张某（已判刑）电话联系被告人黄昌雄要求购买毒品冰毒300克，黄昌雄同意后双方约定在铜仁交易。8月28日凌晨，黄昌雄与张某平驾驶湘N781**力帆牌轿车到铜���市碧江区灯塔办事处去九龙洞方向公路边与张某驾驶的雪佛兰轿车相遇，黄昌雄来到张某车上，张某将四万元交给黄昌雄，黄昌雄叫张某去路旁电线杆后取毒品。张某在路灯电线杆处拿到两包毒品后返回自己轿车旁，借故向黄昌雄面部喷辣椒水，黄昌雄即下车逃窜。公安干警即对黄昌雄实施追捕，黄昌雄在逃跑中将毒资抛撒在路旁后，跑上张某平驾驶的车逃至铜仁市碧江区漾头镇路段时车辆发生侧翻，公安机关即将黄昌雄、张某平抓获。当场从该车内查获20颗麻古疑似物和一个毒品疑似物零包。后张某将拿到的两包毒品疑似物交给公安机关。经称量及鉴定，从查获的两包毒品疑似物净重300克和1.9克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，含量分别为43.50%、42.83%、8.16%；从查获的一个毒品零包中检测出海洛因成分，含量为58.89%。从一个毒品零包和1.9克毒品疑似物中检出咖���因成分。
一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄昌雄犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万元；二、公安机关扣押被告人黄昌雄湘N781**力帆牌轿车依法予以没收。
宣判后，原审被告人黄昌雄不服，以“原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪”为由提出上诉。其辩护人提出“1.侦查机关先办案后立案，查获毒品不在万山公安分局辖区对此案无管辖权，讯问证人张某平有引诱情形，DNA鉴定程序违法，侦查人员同时对二个证人进行询问，故公安机关违法办案；2.黄昌雄将300克毒品交给张某无依据，在无现场勘验检查笔录等证据的情况下，不排除张某自带毒品陷害黄昌雄的可能；3.侦查机关有条件对张某案发前与黄昌雄的多次通话录音而未录，证明张某的证言存在与实际通话不符问题。故在排除公安机关非法取证的前提下，认定黄昌雄贩卖毒品的证据不充分，其行为不构成贩卖毒品罪”的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人黄昌雄于2013年8月28日凌晨与张某平驾驶湘N781**力帆牌轿车到贵州省铜仁市碧江区贩卖甲基苯丙胺300克的事实清楚。
上述事实，有证明案发及上诉人归案情况的受案登记表、立案决定书以、抓获经过及抓捕现场照片；从查获的毒品包装袋上检出上诉人黄昌雄遗留DNA的法医物证检验鉴定意见及提取DNA过程照片；证明查获毒品数量和含量的接受证据清单、毒品称量笔录及照片、毒品检验鉴定意见及毒品移交证明书；证明案发前黄昌雄与张某有频繁通话的调取证据通知书及通话清单；证人张某证实黄昌雄是贩卖毒品给自己的人，其愿意配合公安机关抓捕“黄哥”，在公安机关的布控下对黄昌雄实施抓捕的证言、辨认笔录及张某对黄昌雄贩卖毒品给自己的地点进行指认的现场指认笔录及照片等证据证实，并有从黄昌雄驾驶车内查获麻古20颗、海洛因零包1个的扣押物品清单与张某证实其打电话叫黄昌雄带30颗麻古和海洛因样品的细节相佐印。上诉人黄昌雄对与张某平从湖南麻阳驾车到贵州铜仁从张某处拿到4万元钱时，因张某袭击自己，怀疑被抢劫便抛钱逃跑，在途中因翻车被抓获的事实亦供认。上列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人黄昌雄及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
对于上诉人黄昌雄所提“原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“认定黄昌雄贩��毒品的证据不充分，其行为不构成贩卖毒品罪”的辩护意见，经查，张某因贩卖毒品被抓获后，愿意配合公安机关抓捕其上线“黄哥”。在公安机关的布控下，张某电话叫上诉人黄昌雄送300克冰毒、30颗麻古和海洛因样品到贵州铜仁，双方约定由张某将上次欠黄昌雄的6000元钱和300克冰毒、30颗麻古的价格共计40000元给黄昌雄，公安机关准备40000元样钱给张某。黄昌雄与张某分别驾车到约定的铜仁市碧江区九龙洞方向公路旁进行交易时，因张某用辣椒水喷黄昌雄，黄昌雄便迅速跑上张某平驾驶的轿车逃离，并将40000元钱抛洒在公路边。由于车速过快，黄昌雄与张某平在逃跑途中发生车辆侧翻，二人被追捕的公安民警抓获。当场从张某平驾驶的车内查获麻古20颗、海洛因零包一个。上述事实，有证人张某、张某平、罗金川的证言，民警熊发军、余潜出具的抓获经过，手机通话清单、扣押物品清单、辨认笔录、现场指认笔录及照片、毒品称量记录及照片、提取样笔录及毒品检验鉴定意见、法医物证鉴定意见等证据证实，事实清楚，证据确实。上诉人黄昌雄贩卖300克甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪。故此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
对于黄昌雄的辩护人所提“侦查机关先办案后立案，查获毒品不在万山公安分局辖区对此案无管辖权，DNA鉴定程序违法，侦查人员同时对二个证人进行询问，故公安机关违法办案”的辩护意见，经查，贵州省铜仁市公安局万山分局在对贩毒人员张某立案侦查后，因张某自愿配合侦查机关抓捕上线“黄哥”而顺线侦查，在抓获上诉人黄昌雄后由于毒品交易地不在其辖区，铜仁市公安局依法指定万山公安分局管辖此案符合法律规定。上诉人黄昌雄被抓获后，公安机关对涉案毒品包装物品进行检查并��棉签提取包装袋上检材，在送黄昌雄进看守所羁押时已按照相关规定对黄进行抽血取样，并将依法提取的检材和黄昌雄的血样送具有鉴定机构资质的铜仁市公安司法鉴定中心由具有鉴定资格的鉴定人员进行DNA鉴定，其DNA鉴定程序合法。虽然公安侦查人员询问证人时在程序上有瑕疵，但不影响本案的公正判决。故本院对此辩护意见均不予采纳。
对于黄昌雄的辩护人所提“黄昌雄将300克毒品交给张某无依据，在无现场勘验检查笔录等证据的情况下，不排除张某自带毒品陷害黄昌雄的可能”的辩护意见，经查，本案系侦查机关经营的毒品案件，证人张某因侦查工作需要从看守所提出后一直在侦查人员的控制之下与黄昌雄联系。张某证实，其叫黄昌雄带300克冰毒、30颗麻古和海洛因样品来铜仁交易，双方到达交易地点后，黄昌雄告诉毒品在路旁电杆下叫其自己去拿货；证��张某平证实，案发当晚12点过钟我和黄昌雄到铜仁，黄昌雄把车停在路边，黄从车上拿了一个上有花的塑料袋和一盒黄芙蓉烟下车；装冰毒用的塑料袋照片反映塑料袋的形状花色与张某平的证言相吻合；公安机关出具本案缴获的300克冰毒系张某在交易现场交到民警罗金川手里的情况说明。上列证据证实张某的毒品系从黄昌雄指定地点提取，作为关押人员的张某没有机会也不可能自带毒品陷害他人，故可排除张某自带毒品陷害黄昌雄的可能。其辩护人所提辩护意见本院不予采纳。
对于黄昌雄的辩护人所提“侦查机关有条件对张某案发前与黄昌雄的多次通话而未录音，证明张某的证言存在与实际通话不符问题”的辩护意见，经查，侦查机关是否进行侦查录音系侦查方式问题，张某所作黄昌雄带300克冰毒和麻古、海洛因样品来铜仁交易的证言与现场查获300克冰毒和从黄��雄车上查获麻古和海洛因样品的事实相印证。故此辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄昌雄违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺300克的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。鉴于本案系公安机关经营侦破的案件，毒品在公安机关的掌控之下，不会流入社会，社会危害性小，故可对黄昌雄从轻处罚。一审法院根据上诉人黄昌雄犯罪的事实、性质和情节以及对社会的危害程度，依法对黄昌雄所作的量刑偏重，应予改判。一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2014）铜中刑初字第60号��事判决主文第二项，即公安机关扣押被告人黄昌雄湘N781**力帆牌轿车依法予以没收；
二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2014）铜中刑初字第60号刑事判决主文第一项；
三、上诉人（原审被告人）黄昌雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月28日起至2028年8月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 垦
代理审判员 杨 锐
代理审判员 吴含中
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 冀凌馨