贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终78号
上诉人（原审原告）：段久成，男，1971年1月19日生，汉族，小学文化，重庆市石柱县人，无业，住石柱县。
委托诉讼代理人：龙锡华，系贵州黔成起智律师事务所律师。执业证号：15201201010351942。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：邵阳市送变电安装队，住所地邵阳市大祥区宝庆中路戴家坪*号。组织机构代码：74062686-9。
负责人：谢建民，系该安装队经理。
委托诉讼代理人：陆可，系贵州黔匀律师事务所律师。执业证号：15227199210947972。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人刘祖桃，系贵州黔匀律师事务所实习律师，实习证号：2304170521017。代理权限：特别授权。
上诉人段久成因与上诉人邵阳市送变电安装队工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段久成的委托诉讼代理人龙锡华，上诉人邵阳市送变电安装队的委托诉讼代理人陆可、刘祖桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵阳市××电××队上诉请求：撤销原判，依法予以改判如下三项内容为：1、每月伤残津贴为：(2014)统筹地区职工平均工资x60%x85%;2、停工留薪工资为：(2014)统筹地区职工平均工资x60%x12个月；3、段久成已经领取的36万元工伤保费应判令从上诉人应支付给其工伤待遇中扣除。事实和理由：(1)每月领取的伤残津贴待遇问题。根据《贵州省实施（工伤保险条例）办法》第24条规定：“工伤职工的本人工资按《条例》第61条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”结合本案段久成到上诉人单位务工的工作时间不足一个月，因此依法只应按上年度统筹地区职工月平均工资的60%计算，其属工伤二级伤残依法只应计算其月工资的85%。该项伤残津贴待遇具体计算为：（41120/年÷12个月x60%x85%）+480元=2227.6元／月。根据《贵州省财政厅通知》第二条第一款规定，段久成每月的伤残津贴2227.6元／月，不低于二级伤残津贴2167元／月的标准。(2)停工留薪期工资计算问题。理由同(1)，具体计算为：[（41120元／年÷12个月x60%）+480元]x12个月=30432元。(3)段久成领取的36万元保险赔付，应该是企业转嫁风险的性质，应予抵扣上诉人的支付。风险转嫁，是指将风险及其可能造成的损失全部或部分，通过向保险公司购买保险而将风险转移给保险公司。本案中上诉人的企业由于有临时和短期用工的性质，不符合为承包项目施工的工人（段久成等工人）向社保部门交纳社会保险，将施工中可能发生的工人工伤事故的损失，部分或全部转嫁给保险公司承担的性质。段久成在上诉人工程施工中受伤的事实内容，乜符合上诉人单位向保险公司购买团体意外伤害险转嫁风险的理赔条件。所以，保险公司根据保险合同的约定，才给予36万元的保险赔付。段久成获得36万元的保险赔偿，是基于与上诉人单位存在劳动法律关系的事实。根据“同一法律关系不能重复赔偿的原则”，段久成领取的36万元保险赔偿应扣抵为上诉人在本案中应对其的工伤赔付。初审判决中认定（见第8页倒数第三行）该案购买的工伤保险“是用人单位取其自愿为工人设置的一种福利待遇”，不认定与本案有关联性。这是初审法官主观臆断且无法律支撑的错判。同理，机动车主为转嫁风险给保险公司而购买的商业第三者责任险，符合该保险赔偿时，其赔偿金也是用于抵扣车主（或肇事驾驶员）应该赔偿给第三者的赔偿费。企业购买的“团体意外险”和车主购买车辆“商业第三者责任险”的性质相同，都是转嫁风险给保险公司，使购买者不受或少受损失。小型企业，特别是个体或小型私有企业，其抗风险的能力有限，为转嫁风险，多数都采用购买“团体意外伤害险”的方式奠定生产安全事故发生时确保受害者获得一定的赔偿，从而减轻企业的经济负担。请予明察，依法判决上诉诉请。
段久成上诉请求：1、请求变更水城县人民法院(2017)黔0221民初2295号民事判决第二项，增加停工留薪期满后2015年11月13日至2016午8月期间的伤残津贴共计30840元；2、请求变更水城县人民法院(2017)黔0221民初2295号民事判决第四项，将停工留薪期内的护理费变更为41120元，并增加在停工留薪期满后2015年11月13日至2016年8月期间的护理费30840元；3、一二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、在一审判决书第11页第1行至第4行，一审法院认为，伤残津贴是以工伤评定伤残次月起计算，而不是停工留薪期满后开始计算，因此，导致上诉人在停工留薪期满后至工伤评定伤残次月无伤残津贴（注：工资）。上诉人认为，在此，一审法院适用法律、法规错误，未指明其不予支持的法律依据。上诉人认为，在2014年11月13日受伤，其停工留薪期为12个月，即在2015年11月12日停工留薪期满。在停工留薪期满后至上诉人工伤伤残等级评定时间的次月2016年8月期间（注9个月），上诉人应获得这期间的工伤保险待遇，即伤残津贴（注：工资）共计9个月×41120元／年÷12个月／年=30840元。二、在一审判决书第12页第9行，一审法院认为，停工留薪期满后至伤残等级评定这段期间的生活护理费无法律依据，因此，导致上诉人在停工留薪期满后至工伤评定前上诉人无护理费。上诉人认为，在此，一审法院适用法律、法规错误，未指明其不予支持的法律依据。上诉人认为，在停工留薪期满后至上诉人工伤伤残等级评定时间的次月2016年8月期间（注9个月），上诉人应获得工伤保险待遇，即护理费，其护理费共计9个月×41120元/年÷12个月/年=30840元。三、在一审判决书第12页第1行至第3行，一审法院认为，停工留薪期的护理费按2013年贵州省居民服务及其他服务业的年平均工资标准28224元来计算，上诉人认为，该标准没有法律依据。上诉人认为，本案是工伤案件，其计算标准应按统筹地区的平均工资计算，即六盘水市平均工资41120元／年来计算。2013年贵州省居民服务及其他服务业的年平均工资标准28224元系计算侵权案件时适用，不能在工伤保险待遇中适用。
段久成向一审法院起诉请求：一、请求：（1）被告向原告支付停工留薪期工资待遇96000元，停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日期间的伤残津贴163200元。（2）从2017年11月13日起至退休止被告每月向原告支付伤残津贴6800元，且该费用根据每年的统计数据进行调整，退休后原告按国家规定享受养老保险待遇。（3）被告支付未签订劳动合同的双倍工资88000元。（4）被告支付停工留薪期内（受伤之日起计算12个月）的护理费54750元，停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日止的生活护理费53235.8元，2017年11月13日起每月按2218.16元支付生活护理费，且该费用根据每年的统计数据进行调整。（5）被告支付住院期间伙食补助费13900元。（6）被告支付一次性伤残补助金200000元。（7）被告支付第一次安装残疾器具费用84500元，自2017年2月至原告死亡止，每四年支付58000元假肢费用，按照假肢费用的金额每年支付10%的维修费。（8）被告支付交通住宿费10000元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：贵州电网有限责任公司六盘水供电局依法通过招投标方式，将水城县玉舍镇10KV及以下电网改造工程发包给邵阳市××电××队，邵阳市××电××队将该工程发包给谭向全和谭勇奇两个没有独立法人资质的自然人。2014年1月20日，邵阳安装队作为投保人向中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司购买人身保险（保险单号：AGYA403E0814B000004C），承保责任为团体人身意外及医疗保险，保险期间为2014年1月21日零时至2014年12月26日零时止。自2014年10月23日起，段久成开始在邵阳市××电××队上班，主要从事电网改造架线工作。双方未签订书面劳动合同，段久成在工作期间，其日常工作由工程的承包人谭勇奇进行具体管理，劳动报酬由工程的承包人以现金方式发放。2014年11月13日，段久成在工作时被高压电击伤，段久成受伤后被送往六盘水市人民医院住院治疗139天，诊断为：1、电击伤III度29%躯干、双下肢、左手；2、特重度烧伤；3、低血容量性休克；4、急性肾功能衰竭；5、双小腿骨筋膜室综合征；6、双下肢坏死。住院期间共花费医疗费288390.2元。2017年2月13日，段久成经贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所鉴定并作出贵肢康假矫司鉴所（2017）假司鉴字第001号《下肢假肢司法鉴定意见书》，主要鉴定意见为：1、假肢配置，左侧宜配置骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用性，现行价格为29000元/具，右侧宜配置骨骼式大腿假肢，档次为适合该患者的普通适用性，现行价格为29000元/具；2、更换与维护：骨骼式大腿假肢每四年更换一次，每年的维修维护费大约是现行假肢价格的10%。2015年9月17日，原告在贵州博尔特假肢矫形器有限公司安装双大腿假肢，支付费用84500元。后段久成向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系。2015年12月4日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字（2015）第341号《仲裁裁决书》，确认段久成自2014年10月23日起与邵阳市××电××队存在劳动关系。2016年4月14日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号0204201669401《认定工伤决定书》，认定段久成所受事故伤害为工伤。2016年7月12日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州编号：100000000119149，个人编号1001608972《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》，对段久成工伤评定为二级伤残、生活大部分不能自理。2016年12月1日，段久成向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求邵阳市××电××队支付停工留薪期工资等工伤保险待遇赔偿，水城县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月28日作出黔水劳人仲字（2017）第43号《仲裁裁决书》，确认段久成退出工作岗位，保留劳动关系；邵阳市××电××队向段久成支付：1、住院期间伙食补助费、住院期间护理费9730元；2、第一次安装残疾器具费用84500元，自2017年2月起至段久成死亡时止，支付左侧骨骼式大腿假肢普通适用型辅助器具费29000元、右侧骨骼式大腿假肢普通适用型辅助器具费29000元，每四年更换一次，支付骨骼式大腿假肢维修维护费不超过假肢价格10%，每一年维修维护一次；3、停工留薪期工资57573.6元；4、自2016年8月至2017年4月生活护理费15928.2元，自2017年5月起至段久成死亡时止，按月向段久成支付生活护理费1769.8元，生活护理费由邵阳市××电××队根据统筹地区职工平均工资和生活费用变化等适时调整；5、一次性伤残补助金85675元；6、2016年8月至2017年4月伤残津贴26216.55元，自2017年5月起至段久成达到退休年龄并办理退休手续时止，按月向段久成支付伤残津贴2912.95元，伤残津贴若有调整，由邵阳市××电××队根据统筹地区职工平均工资和生活费用变化等适时调整；7、交通住宿费10000元。2016年7月22日，段久成就本案事由，以太平洋保险作为被告、邵阳送变电安装队作为第三人向贵州省凯里市人民法院提起民事诉讼，请求判令太平洋保险向段久成给付保险赔偿金40万元。2017年6月9日，贵州省凯里市人民法院作出（2016）黔2601民初2418号《民事判决书》，判决太平洋保险向段久成支付保险金36万元，判决已经生效。另查明，段久成在遭受事故伤害后，向邵阳送变电安装队借支相关工伤费用共计50000元。
一审法院认为，职工发生工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。本案中，段久成发生工伤并经鉴定为二级伤残及生活大部分不能自理，被告作为用人单位，未依法参加工伤保险，未为段久成缴纳工伤保险费，应当承担相应的工伤保险责任。同时，对被告主张的其应承担支付的工伤保险赔偿应扣减原告段久成已获得的36万元保险金问题，其于上述对证据的分析认证，本院不予支持。而对原告段久成提出的下列诉讼请求：1、支付停工留薪期工资待遇8000元/月×停工留薪期12月=96000元、停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日（24个月）期间的伤残津贴8000元/月×85%×24个月=163200元。因段久成并无证据证明月工资为8000元/月，其在2014年10月23日上班，2014年11月13日发生工伤，工作时间不足一个月，并且其在黔水劳人仲字[2015]第341号案仲裁庭审笔录中称“当时说好干一天算一天”，故即使段久成主张的280元/天的日工资成立，也不必然每天都能上班，不必然推定每月工资可达8000元。因此，从公平原则出发，兼顾职工与用人单位双方的合法权益，对停工留薪期工资待遇，应按2013年六盘水市在岗职工平均工资即41120元/年/人计算，按停工留薪期12个月支持41120元。对2015年11月13日至2017年11月12日（24个月）期间的伤残津贴问题，法院认为，伤残津贴是从工伤职工评定伤残等级的次月起算，而不是从停工留薪期满后起算，故根据段久成提供的工伤职工初次（复查）鉴定结论书及作出的时间2016年7月12日，并结合贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤职工伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金标准的通知》（以下简称《人社厅通知》）规定，予以支持（41120元/年÷12个月/年×85%+480元）×16个月（2016年8月至2017年11月）=54282.67元；2、2017年11月13日起至退休止每月向原告支付伤残津贴6800元，且该费用根据每年的统计数据进行调整，退休后原告按国家规定享受养老保险待遇。本院认为，对伤残津贴问题，原告主张的标准无事实依据，予以支持自2017年12月起至原告段久成达到退休年龄并办理退休手续时止，由被告按月向原告支付伤残津贴41120元/年÷12个月/年×85%+480元=3392.67元。至于退休后的养老保险待遇问题，因法律有明文规定，且不属本案审理范畴；3、被告支付原告的双倍工资问题，法院认为，双倍工资的支付前提，是用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同。本案中，虽然原告未与被告订立书面劳动合同，但并未“超过一个月”，因此，支付双倍工资的条件不成就，对此主张不予支持；4、支付原告停工留薪期内（受伤之日起计算12个月）的护理费54750元、停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日止的生活护理费53235.80元、2017年11月13日起每月按2218.16元支付生活护理费，且该费用根据每年的统计数据进行调整。对停工留薪期的护理费，原告按150元/天计算无法律依据，本院参照2013年贵州省居民服务及其他服务业年平均工资标准，予以支持28224元。对停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日止的生活护理费53235.80元问题，法院认为，根据《工伤保险条例》，应当支付护理费有两种情况，一是工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理，二是工伤职工评定伤残等级后并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，也即停工留薪期满后至伤残等级评定之前这段期间的生活护理费问题，无法律依据。故对原告主张的停工留薪期满后2015年11月13日至2017年11月12日止的生活护理费，根据《人社厅通知》规定，予以支持2016年8月至2017年11月共计16个月，即4424.50元/月×40%×16个月=28316.80元。对2017年11月13日起每月按2218.16元支付生活护理费问题，予以支持从2017年12月起每月支付生活护理费4424.50元/月×40%=1769.80元；5、支付住院期间伙食补助费100元/天×139天=13900元。原告主张的标准无法律依据，根据贵州省《关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第（一）项规定，予以支持10元/天×139天=1390元；6、一次性伤残补助金8000元/月×25个月=200000元。法院予以支持41120元/年÷12个月/年×25个月=85666.67元；7、第一次安装残疾器具费用84500元，自2017年2月至原告死亡止，每四年支付58000元假肢费用，并按假肢费用的金额每年支付10%的维修费。对第一次安装残疾器具费用84500元的问题，因被告无异议，且有贵州博尔特假肢矫形器有限公司证明为证，予以支持。对自2017年2月至原告死亡止，每四年支付58000元假肢费用，并按假肢费用的金额每年支付10%的维修费问题，因鉴定意见为双大腿假肢费用为58000元，每四年更换一次，每年的修理维护费用大约是现行假肢价格的10%，且被告对鉴定意见无异议并称以鉴定意见为准，同时，段久成第一次安装假肢时间为2015年9月17日，故对原告该主张应予支持；8、交通住宿费10000元，被告无异议，法院予以支持。判决：一、保留原告段久成与被告邵阳市××电××队的劳动关系，原告段久成退出工作岗位；二、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成停工留薪期工资41120元、2016年8月至2017年11月的伤残津贴54282.67元，共计95402.67元；三、被告邵阳市××电××队自2017年12月起至原告段久成达到退休年龄并办理退休手续时止，按月向原告段久成支付伤残津贴3392.67元。统筹地区社会保险部门对伤残津贴标准进行调整的，被告支付给原告的伤残津贴随之调整；四、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成停工留薪期护理费28224元、2016年8月至2017年11月共计16个月的生活护理费28316.80元，共计56540.80元；五、被告邵阳市××电××队自2017年12月起每月向原告段久成支付生活护理费1769.80元。统筹地区社会保险部门对生活护理费标准进行调整的，被告支付给原告的生活护理费随之调整；六、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成住院伙食补助费1390元；七、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成一次性伤残补助金85666.67元；八、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成2015年9月17日安装假肢费用84500元，并自2017年2月至原告死亡时止，每四年支付原告58000元安装假肢费用、每年按安装假肢费用的10%支付假肢维修费；九、被告邵阳市××电××队于判决生效后七日内支付原告段久成交通住宿费10000元；十、驳回原告段久成的其他诉讼请求。原告段久成原从被告邵阳市××电××队借支的50000元工伤费用，从上述应付款项中扣除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邵阳市××电××队负担（原告已预交，限于本判决生效后七日内支付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要存在以下争议焦点：1、上诉人段久成主张工留薪期满后2015年11月13日至2016午8月期间应计算伤残津贴和护理费是否予以支持；2、上诉人邵阳市××电××队请求段久成的伤残津贴及停工留薪期工资按（2014）统筹地区职工平均工资60%计算是否予以支持；3、段久成已领取的36万元工伤保费是否应从给其工伤待遇中扣除。
关于上诉人段久成主张工留薪期满后2015年11月13日至2016午8月期间应计算伤残津贴和护理费是否予以支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款第三项：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”及第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”的规定，伤残津贴是从工伤职工评定伤残等级的次月起算，而不是从停工留薪期满后起算，故根据段久成提供的工伤职工初次（复查）鉴定结论书及作出的时间2016年7月12日，其伤残津贴应从2016年8月起算。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，应当支付护理费有两种情况，一是工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理，二是工伤职工评定伤残等级后并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，段久成请求支付停工留薪期满后至伤残等级评定之前这段期间的生活护理费无法律依据，故本院不予支持。
关于上诉人邵阳市××电××队请求段久成的伤残津贴及停工留薪期工资按（2014）统筹地区职工平均工资60%计算是否予以支持的问题。上诉人邵阳市××电××队是依据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条：“工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条（即新修订《条例》六十四条）规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”但在2010年贵州省人力资源和社会保障厅（2010）609号文件，关于不继续执行《贵州省实施工伤保险条例办法第二十四条规定的通知》已经明确不执行该条款，上诉人的请求没有法律依据，故本院不予支持。
对于段久成已领取的36万元工伤保费是否应从给其工伤待遇中扣除的问题，建筑工程团体意外伤害保险与工伤保险是两种不同的险种，不能相互代替或冲抵。建筑工程团体意外伤害保险是“自由险”，同时也是用人单位其自愿为工人设置的一种福利待遇，而工伤保险则是“强制险”，当发生与保险事故同一的工伤事故时，受害人即工伤职工同时有权分别依照保险合同、《工伤保险条例》向保险公司、工伤保险基金及用人单位主张保险金、工伤保险赔偿，两者不能相互代替和冲抵，故本院不予支持。
综上所述，上诉人段久成和上诉人邵阳市××电××队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人段久成负担10元，上诉人邵阳市××电××队负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马功云
审 判 员 瞿继红
审 判 员 王秋红
二〇一八年三月二日
法官助理 张欢予
书 记 员 刘章仙