福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第650号
上诉人（原审原告并为被告）泉州维斯酒��有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人黄志军，该公司董事长。
委托代理人谢竞忠、黄惠婷，福建泉台律师事务所律师。
上诉人（原审被告并为原告）蔡琦琥，男，1981年11月22日生，住福建省石狮市。
委托代理人陈小冠、郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。
上诉人泉州维斯酒店有限公司（以下简称维斯酒店）与上诉人蔡琦琥因劳动争议纠纷，均不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月29日，维斯酒店聘用蔡琦琥担任总经理，维斯酒店在蔡琦琥担任总经理期间未为蔡琦琥缴纳社保费用，双方亦未签订书面的劳动合同。维斯酒店对员工实行打卡考勤。蔡琦琥于2013年3月9日向维斯酒店提出辞职，同年3月15日与维斯酒店办理交接手续，3月16日离开维斯酒店。维斯酒店当月发放员工上个月的工资，在蔡琦琥任职期间，共分三次向蔡琦琥发放工资：2012年12月15日14970元；2013年1月17日15000元；2013年2月8日25000元。2013年3月27日，蔡琦琥作为申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方之间劳动关系、维斯酒店支付蔡琦琥因未签书面劳动合同应支付的双倍工资的差额97571元、拖欠蔡琦琥的工资37500元及逾期不支付工资的赔偿金37500元、加班费3571元和经济补偿12500元。2013年5月14日，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会作出泉丰劳仲案（2013）69号裁决书，裁决双方的劳动关系于2013年3月16日解除，维斯酒店支付蔡琦琥2013年2月1日至3月16日的工资28110.6元，按相关法律规定为蔡琦琥补缴社会保险，驳回其他请求。维斯酒店和蔡琦琥对该仲裁均不服，分别于2013年5月24日、2013年5月27日诉诸法院���原告维斯酒店请求判令：原告不必支付被告2013年2月1日至3月16日的工资28110.6元及不必为原告补缴社会保险费。被告蔡琦琥请求判令：解除原告与被告之间劳动关系；原告维斯酒店支付蔡琦琥因未签书面劳动合同应支付的双倍工资的差额97571元；原告支付拖欠被告的工资37500元并支付逾期不支付工资的赔偿金37500元；被告支付原告2013年2月11日至2013年2月13日的加班费25000／28×4=3571元；被告支付原告经济补偿12500元。原审确定维斯酒店为原告，蔡琦琥为被告，双方并互为原、被告，予以并案审理。审理中，维斯酒店与蔡琦琥均表示同意解除双方之间的劳动合同。
原审判决认为，我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。维斯酒店与蔡琦琥之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动用工关系，现双方均同意解除劳动关系，符合法���规定，予以支持。用人单位应当按时足额发放工资。蔡琦琥于2012年10月29日入职，2013年3月16日离职，而维斯酒店于2013年2月向蔡琦琥发放2013年1月的工资后未再发放任何工资，故维斯酒店拖欠蔡琦琥2013年2月1日至同年3月15日期间的工资，事实清楚，予以认定，蔡琦琥主张其月工资25000元，维斯酒店予以否认，蔡琦琥仅以维斯酒店2013年2月向其发放工资25000元证明其转正后的月工资25000元，依据不足，双方未能进一步举证证明各自主张，双方亦未举证集体合同或同岗位薪酬予以参照，而用人单位与劳动者约定的劳动报酬标准可以通过工资发放凭证予以证明，故按维斯酒店实际向蔡琦琥发放的工资认定蔡琦琥月平均工资为18323元，维斯酒店应支付拖欠蔡琦琥的工资为18323元／月×1.5月＝27484.5元。关于蔡琦琥主张维斯酒店支付逾期不支付工资的赔偿金问题，《劳动合同法》第���十五条规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿金的，劳动者主张用人单位加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的。本案中，蔡琦琥没有证据证明其就维斯酒店拖欠工资等向劳动行政部门投诉，该项诉求，缺乏法律依据，不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《公司法》规定总经理由董事会决定聘任或解聘，蔡琦琥无权与自己订立劳动合同，维斯酒店辩解蔡琦琥的岗位为总经理，不签订劳��合同系蔡琦琥自身造成的，但未提供任何证据证明，其辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。本案中，蔡琦琥在维斯酒店工作四个多月，双方未签订书面劳动合同，故蔡琦琥要求维斯酒店支付双倍工资差额的请求，符合法律的规定，予以采纳，蔡琦琥于2012年10月29日入职，维斯酒店支付蔡琦琥自2012年11月29日起至2013年3月15日止的双倍工资差额，因2012年12月15日维斯酒店发放蔡琦琥2012年10月29日-11月30日期间合计33天的工资14970元，故2012年11月29日、30日两天的工资为14970元／33天×2＝907.27元，另蔡琦琥2012年12月工资15000元、2013年1月工资25000元、2013年2月1日-3月15日的工资27484.5元，故维斯酒店支付蔡琦琥自2012年11月29日起至2013年3月15日止的双倍工资差额为907.27元＋15000元＋25000元＋27484.5元＝68391.77元。关于经济补偿金的问题。蔡琦琥未与维斯酒店签订书面劳动合同，亦未为蔡���琥缴纳社会保险的事实清楚，蔡琦琥据此解除劳动关系，维斯酒店应当支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现被告在原告处工作不满六个月，原告应支付半个月工资的经济补偿，根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在市区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，2012年泉州市职工月平均工资为3426元，蔡琦琥的工资已超过2012年泉州市职工月平均工资的三倍，按三倍数额计算，维斯酒店应支付蔡琦琥经济补偿金3426元×3／2＝5139元。关于加班费的问题。蔡琦琥与维斯酒店均确认，蔡琦琥��作期间，维斯酒店对蔡琦琥实行考勤，但其却未能向提供上述期间的原始考勤记录，应对此承担举证不利的法律后果，对蔡琦琥主张其2013年2月11日（农历元月初二）至13日加班的事实予以采信，虽然维斯酒店对于加班原则上安排补休，但本案中，蔡琦琥实际已于2013年3月16日离职，维斯酒店没有证据证明已安排蔡琦琥补休，故应支付蔡琦琥加班工资，维斯酒店辩解2013年2月8日发放的工资25000元包括加班工资，但该25000元系发放2013年1月的工资，加班尚未发生，维斯酒店的辩解与客观事实不符，不予采纳。2013年2月11日属法定节假日按三倍工资支付，2月12日、13日属法定休息日按二倍工资支付，扣除维斯酒店已支付的部分工资，加班费为18323元／月／30天×4天＝2443元。
综上，蔡琦琥与维斯酒店存在事实劳动合同关系，双方实际已于2013年3月16日解除劳动合同关系。维斯酒店拖欠蔡琦琥2013年2月1日至同年3月15日的工资27484.5元及2013年2月11日至13日的加班工资2443元，应予支付；蔡琦琥主张维斯酒店应支付逾期不支付工资的赔偿金37500元，缺乏事实和法律依据，不予支持；因维斯酒店未在法定规定的一个月期限内与蔡琦琥签订劳动合同，应支付蔡琦虎因未签订劳动合同的双倍工资差额68391.77元。维斯酒店未为蔡琦琥缴交社会保险，蔡琦琥提出解除劳动合同，维斯酒店应支付蔡琦琥经济补偿金5139元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司与被告（原告）蔡琦琥之间的劳动合同于2013年3月16日解除；二、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥2013年2月1日至2013年3月15日期间的工资27484.5元及2013年2月11日至同年2月13日加班工资2443元；三、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥因未签订书面劳动合同的双倍工资差额68391.77元；四、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥经济补偿金5139元；五、驳回原告（被告）泉州维斯酒店有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）蔡琦琥的其��诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告（被告）泉州维斯酒店有限公司负担。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
上诉人维斯酒店上诉称，一、原审认定事实错误。1.原审认为，维斯酒店应支付拖欠蔡琦琥的工资是错误的。蔡琦琥虽然在原审中提供与维斯酒店行政部门“交接内容”，但仅是交接电子文档。蔡琦琥作为维斯酒店的总经理，其岗位责职不仅负责管理行政部门，还有财务部门等，不能仅以一张“交接内容”了事。蔡琦琥应与维斯酒店进行全面核对交接，但现在还发现的住房押金单及房费未入账，且出现物品丢失、损坏等问题，故蔡琦琥应于交接完毕后，维斯酒店才能结算工资，现不存在维斯酒���拖欠蔡琦琥工资的情形。同时，原审计算维斯酒店拖欠蔡琦琥工资的时间为自2013年2月1日至2013年3月16日错误。因为蔡琦琥已于2013年3月9日离职，蔡琦琥拖欠维斯酒店支付工资的时间不可能计算到3月16日。2.原审认为，维斯酒店未提供任何证据证明蔡琦琥的岗位为总经理，不签订劳动合同是蔡琦琥自身造成的，维斯酒店应支付蔡琦琥双倍工资差额。原审认定的该事实是错误的。首先蔡琦琥担任总经理职务，负责公司各部门及分店的整体运营及管理工作。蔡琦琥在仲裁及原审庭审过程中多次确认。其次，在蔡琦琥的电子邮箱向维斯酒店的各部门发送人事架构及绩效表、公司薪资结构表（包括社会保险费问题）等邮件也证明该事实。最后，蔡琦琥提交的公司组织架构和薪资安排内容，可明确蔡琦琥不安排缴交社保和加班费，并且有关劳动合同签订的部门也列入蔡琦琥领��管理内容。因此未签劳动合同是蔡琦琥故意安排，存在故意不签订劳动合同的恶意行为，这明显违反了诚实信用原则，应当承担相应的法律后果。故维斯酒店无需支付蔡琦琥双倍工资差额68391.7元。3.原审认为维斯酒店应支付蔡琦琥经济补偿金5139元，认定事实错误。蔡琦琥未能与维斯酒店签订劳动合同、未缴纳社保是由蔡琦琥故意造成的，况且维斯酒店离职时间不是发放工资的时间，离职原因并非维斯酒店未为其缴纳社保，故维斯酒店无需支付蔡琦琥经济补偿金。4.原审认为维斯酒店应支付蔡琦琥加班费是错误的。蔡琦琥提供的由行政部许丽宽发送的邮件是经过蔡琦琥本人确认发出的，若存在加班是其自愿的，故维斯酒店无需支付其加班费。二、原审适用法律错误。原审认为根据《公司法》规定，总经理由董事会决定聘任或解聘，蔡琦琥无权与自己订立劳动合同。该认定适用的法律错误。本案应根据《公司法》第五十条“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；”和《劳动法》第四条，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”，蔡琦琥作为维斯酒店的总经理制定公司规章制度（包括劳动规章制度）的制定、决定聘任人员以及监督人事部门、同员工签订劳动合同是其法定职责。同时，本案还应适用《劳动合同法》第三条，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”，蔡琦琥身为维斯酒店的总经理，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的���工，现其不与维斯酒店签订劳动合同，无论是故意还是过失，显然是其本人在主观上存在过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于维斯酒店。请求：依法撤销原审判决，改判维斯酒店无需支付蔡琦琥任何费用。
上诉人蔡琦琥答辩称，答辩人2013年3月16日离职，原审认定拖欠的工资从2013年2月1日计算至2013年3月16日并没有错。根据法律规定，维斯酒店作为用人单位应及时足额支付答辩人工资，而不是以各种理由拒不支付答辩人的一个半月的工资。至于维斯酒店所谓的住房押金及房费物品丢失、损失的问题，并不属于答辩人的工作范围，答辩人没有义务交接。答辩人已全面履行了交接的义务。根据《公司法》规定，蔡琦琥做为维斯酒店的经理，已经严格按照自己的职责，并根据公司实际负责人庄亦略的要求，拟订公司组织结构图、分店工资结构表���公司薪资结构图等公司基本管理制度及公司内部管理机构设置方案。在通过邮件交付给实际负责人庄亦略时，对制度的实施提出自己的建议。答辩人已经勤勉地完成了自己的工作责任。《劳动合同法实施条例》第五条，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。至于维斯酒店最终决定不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者维纳社会保险费，维斯酒店就应该承担相应的法律后果。答辩人作为经理，答辩人无权与自己订立劳动合同，因此，维斯酒店没有与答辩人订立劳动合同，就应当依法支付答辩人二倍工资差额97571元。维斯酒店应当支付经济补偿金12500元。答辩人之所以与维斯酒店解除实���劳动关系，就是因为维斯酒店未依法及时足额的支付答辩人工资及未为答辩人缴纳社会保险费，且答辩人的工资为25000元，因此，维斯酒店应支付答辩人经济补偿金12500元。维斯酒店应当支付答辩人加班费。从答辩人提供的材料，足以证实答辩人在2013年2月11日至13日加班的事实。且答辩人与维斯酒店均确认，答辩人工作期间，维斯酒店对答辩人实行考勤，但维斯酒店却未提供原先考勤记录，应当承担举证不利的法律后果。综上，维斯酒店应当支付答辩人加班费3571元。
上诉人蔡琦琥上诉称，原审认定蔡琦琥的月平均工资为18323元错误，导致判决错误，应予以改判。原审认为蔡琦琥未能进一步举证，便以工资发放数额的平均数认定为蔡琦琥的工资明显不当。蔡琦琥在维斯酒店就职第三个月起（即试用期过后）工资就是25000元。仲裁过程中，维斯酒店辩称蔡琦琥的月工资是15000元，2013年2月之所以领25000元是因为过春节多发一万元作为加班费用，但并未提供任何的证据加以证实。蔡琦琥提供的维斯酒店员工许丽宽发给维斯酒店员工黄妃的邮件，也能证实春节的加班费是在2013年3月的工资中发放的，而非是在2013年2月份发放。且根据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，工资支付凭证或记录的举证责任在用人单位。维斯酒店并未提供相应的工资支付凭证或记录，就蔡琦琥工资数额的认定事项，应由维斯酒店承担举证不能的责任。蔡琦琥在原审时提供了中国农业银行明细对帐单，对帐单明确载明，维斯酒店合计向蔡琦琥转帐了三次，分别是14970元、15000元及25000元，该三笔款项均为蔡琦琥工资，就该事实维斯酒店在原审时亦予以承认。该对帐单摘要中，也明确载明相关款项是总办工资。据此，蔡琦琥在维斯酒店工作期间的工资数额是足以认定的，即试用期（两个月）月工资数额为15000元，第三个月起（试用期过后）工资数额为25000元。原审认定蔡琦琥的月平均工资为18323元错误。请求：1.依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项，并依法改判。2．本案原审、二审诉讼费用由维斯酒店承担。
上诉人维期酒店答辩称，蔡琦琥诉称，“维斯酒店并未提供相应的工资支付凭证或记录，就蔡琦琥工资数额认定事项，应由被蔡琦琥承担举证不能的责任”与事实不符。蔡琦琥已在仲裁阶段及原审时提供银行明细对账单，维斯酒店也已确认是支付工资的凭证。但对于银行明细对账单中2013年2月8日发放的数额为25000元，并非全部是工资，而包括春节加班费用，维斯酒店在这月份发放的蔡琦琥工资实际为15000元。即使蔡琦琥提供维斯酒店员工许丽宽发放给维斯酒店员工黄妃的邮件，也不能证实春节加班费���在2013年3月份发放。因为邮件内容中关于“发放加班费”的时间仅仅是暂时性安排，发放加班费应以实际发放时间为准。况且维斯酒店于2月28日向蔡琦琥发放工资（包括加班费）已距离春节一段时间，确实是存在发放加班费的事实，故蔡琦琥的工资数额为每月15000元。蔡琦琥于2012年10月29日起加入维斯酒店处担任总经理职务，负责公司各部门及分店的整体运营及管理工作。该事实在仲裁及原审审理过程中均得到蔡琦琥的认可。同时，从仲裁、原审审理过程中，蔡琦琥提交的往来邮件证据材料可以证实蔡琦琥向维斯酒店各部门发送的电子邮件中提到的“公司薪资结构表（包括社会保险费问题）”。蔡琦琥已明确不安排加班费，并且有关劳动合同签订的部门也列入蔡琦琥领导管理内容。
经审理查明，当事人在二审中的主要争议是：1.原审判决确定维斯酒店拖欠蔡琦琥2013年2月1日至同年3月15日工资27484.5元是否正确；2.维斯酒店应否支付蔡琦琥2013年2月11日至13日的加班工资2443元；3.维斯酒店应否支付蔡琦琥未签订书面劳动合同的另一倍工资及解除劳动合同的经济补偿。除上述争议所涉的事实外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，双方当事人建立劳动关系未签订书面劳动合同，且期限仅4个多月，致使诉讼中就蔡琦琥月薪的问题，双方当事人主张不一，且均未能提供证据予以证实。原审根据维斯酒店已实际发放的工资数额确定蔡琦琥月平均工资为18323元，并无不当。蔡琦琥上诉主张其从聘任第三个月起月工资为25000元，证据不足，本院不予支持。蔡琦琥于2013年3月9日辞职，同年3月15日与维斯酒店办理交接手续，蔡琦琥主张其在办理交接手续之后的次日即3月16日离职，合情���理，本院予以采纳。另原审期间，蔡琦琥提供维斯酒店行政人员发送的《关于春节放假的通知》可以证实其于2013年2月11日至13日加班的事实，原审予以认定，并无不当。双方当事人对原审确定加班工资的计算方式及标准均没有异议，本院予以确认。维斯酒店对蔡琦琥主张的离职时间及在职期间的加班事实均有异议，却未能提供对蔡琦琥原始考勤记录予以核实，应承担举证不能的不利后果，故本院对于维斯酒店的该上诉主张，不予支持。根据《公司法》规定总经理由董事会聘任或解聘，蔡琦琥无权与自已订立劳动合同，维斯酒店主张蔡琦琥故意不签订书面劳动合同，未提供相应证据予以证实，本院不予支持。上诉人以此为由，主张其免于支付蔡琦琥未签订书面劳动合同的另一倍工资，理由不能成立，本院不予采纳。维斯酒店作为用人单位，未与蔡琦琥签订书面劳动��同，亦未依法为蔡琦琥缴纳社会保险费，蔡琦琥提出解除劳动关系，并要求维斯酒店支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，原审予以支持是正确的。维斯酒店主张免于支付蔡琦琥解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。双方当事人的劳动关系在本案诉讼之前的2013年3月16日已经解除，蔡琦琥诉求判决解除其与维斯酒店的劳动关系，已经没有法律意义，原审对于蔡琦琥的该项请求予以支持并作出判决欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人泉州维斯酒店有限公司的上诉；
二、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3101号民事判决第二项即“原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥2013年2月1��至2013年3月15日期间的工资27484.5元及2013年2月11日至同年2月13日加班工资2443元”、第三项即“原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥因未签订书面劳动合同的双倍工资差额68391.77元”、第四项即“原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）蔡琦琥经济补偿金5139元”、第五项即“驳回原告（被告）泉州维斯酒店有限公司的其他诉讼请求”；
三、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3101号民事判决第一项即“原告（被告）泉州维斯酒店有限公司与被告（原告）蔡琦琥之间的劳动合同于2013年3月16日解除”、第六项即“驳回被告（原告）蔡琦琥的其他诉讼请求”；
四、驳回上诉人蔡琦琥原审的其他诉讼请求。
本案二审受理费10元，由上诉人蔡琦琥和上诉人泉州维斯酒店有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 康艳华