山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民再51号
再审申请人（原审被告）：刘全太，男，汉族，1968年11月12日出生，居民，住汶上县。
委托诉讼代理人：秦茂龙，山东民桥律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：山东诚祥建安集团有限公司。住所地：嘉祥县中心街**号。组织机构代码：16628298—4。
法定代表人：高德，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：王法颂，山东宏易律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：李衍海，男，山东诚祥建安集团有限公司职工。
原审被告：汶上县开源建设工程有限公司。住所地：汶上县花园路*号。
法定代表人：李玉菊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李建军，男，汉族，1992年7月21日出生，该公司职工，住山东省汶上县。
申请人刘全太与被申请人山东诚祥建安集团有限公司（以下简称诚祥公司）、原审被告汶上县开源建设工程有限公司（以下简称开源公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，山东省嘉祥县人民法院于2016年1月11日作出（2011）嘉民初字第965号民事判决，已经发生法律效力。刘全太不服，向本院提出再审申请。本院于2016年10月12日作出（2016）鲁08民申233号民事裁定，裁定由本院提审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。再审申请人刘全太及其委托诉讼代理人秦茂龙、被申请人诚祥公司的委托诉讼代理人王法颂、李衍海、原审被告开源公司的委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚祥公司原审诉称，2010年3月6日，原、被告双方就建筑设备塔机一台签订了《租赁合同》，1、合同第三项及提货单约定：乙方（本案被告）按每日160元向甲方（本案原告）支付租赁费，且每月结清一次，否则甲方按照提货单“说明栏”内第三项规定，对乙方加收35%的滞纳金；2、合同第五项及提货单约定：该塔机由乙方维护保养并承担费用，若因乙方毁损无法修复或丢失，则由乙方按照租赁物提货单“说明栏”内第2项规定，由乙方按照租赁物原值的150%（考虑到物价上涨因素）向甲方支付赔偿金；3、合同第九项约定：本合同经甲乙双方协议商定，若单方撕毁，须向另一方支付违约金2000元。2010年3月7日，原告依约向被告交付QＴＺ２５型连云港塔机１台，并约定从３月１0日按照１６０元每日计算租赁费。但被告未缴纳租赁费，也未返还租赁物。请求人民法院判令：1、被告支付塔机租赁期间（2010年3月10日—起诉之日2011年7月18日）租赁费69440元及滞纳金（违约金）及2011年7月18日起诉之日至判决之日的租赁费及滞纳金；2、被告依约支付塔机赔偿金180000元；3、被告支付因单方毁约而应支付的违约金2000元；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告开源公司及被告刘全太均未到庭应诉，也未提交书面答辩材料。
原审法院经审理查明，2010年3月6日，原告诚祥建安集团员工李衍海在汶上县泉河花园12号楼与被告开源公司、刘全太签订了塔机租赁合同，被告刘全太在承租方项目经理处签字。该合同第一条约定，租赁物名称为“临清建机QTZ250”一台，日租金壹佰陆拾元，设备现价12万元。第二条约定，签订合同时，甲方（原告）收取乙方（被告）押金壹万元（10000.00）元，以甲方出纳员开具的正式收据为准。待合同履行完毕最后结算时再行退还或冲抵乙方的租赁费。如乙方违约，其交押金不再退还，不再冲抵乙方的租赁费。第三条约定，乙方须于每月的最后一天前到甲方交纳租金，若逾期不交，甲方有权终止合同，并按照租赁物提货单“说明栏”内第3项规定加收乙方的滞纳金（未还设备均同样计取租赁费）至欠款还清为止。第五条约定，租赁物质的进出场、装卸、运输及发生的一切费用均由乙方承担。租赁物若毁损致无法修复或丢失，双方即按照租赁物品提货单“说明栏”内第2项的规定处理。第九条约定，本合同经甲乙双方协议商定，若单方撕毁，须向另一方支付违约金2000元。原告于2010年3月7日向被告交付了“临清建机QTZ250”一台，提货单显示租金起算时间为2010年3月10日，提货单“说明栏”第2条物品如丢失、损坏，按照物品原价值的150%赔偿，说明栏第3条租金每月结算一次，逾期不结算的加收35%滞纳金。原告以被告未支付租赁费，也未交付租赁物，被告构成违约为由，诉至原审法院。
原审法院另查明，原告提交的租赁合同中记载的塔机号与提货单中记载的塔机型号不符，属提货单记载的塔机型号书写错误，实际交付的塔机型号为“临清QTZ250”。原告诉讼请求第一项中要求的2010年3月10日至2011年7月18日期间的租金实际上应为79040元，起诉时计算错误，原告仍按69440元主张权利，不再变更诉讼请求。
原审法院认为，原被告签有书面租赁合同，该合同签订地点在被告承建的工地，合同内容不违反法律规定，对于双方存在设备租赁关系及合同的有效性，原审法院予以采信。根据合同约定，被告没有按约定向原告支付租赁费，其行为已构成违约，对原告要求被告支付拖欠租赁费及租赁费违约金的诉讼请求，予以支持。原告要求被告按照合同第九条的单方毁约给付违约金2000元，原审法院认为，本院已支持原告要求被告给付35%的违约金，故对该项请求，不再支持。因被告至今未向原告交付租赁物，根据合同及提货单的约定，被告应赔偿该租赁物本身的损失，对于原告要求被告赔偿塔机损失的请求，予以支持。二被告经法院合法传唤，拒不到庭应诉，视为二被告在一审对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汶上县开源建设工程有限公司、刘全太于判决生效之日起七日内给付原告山东诚祥建安集团有限公司2010年3月10日至2011年7月18日期间的租赁费69440元，违约金24304元，共计人民币93744元。二、被告汶上县开源建设工程有限公司、刘全太自2011年7月19日起至本院确定的履行期限届满之日止按照每天160元的租金向原告山东诚祥建安集团有限公司计付租赁费，并按照租赁费的35%支付违约金。三、被告汶上县开源建设工程有限公司、刘全太于判决生效之日起七日内赔偿原告山东诚祥建安集团有限公司塔机损失180000元。四、驳回原告山东诚祥建安集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，由被告汶上县开源建设工程有限公司、刘全太承担。
再审申请人刘全太申请再审称：一、原审认定事实缺乏证据证明。原审被告开源公司对塔机只使用了20多天便出现故障，被申请人来汶上县工地拉塔机，因租赁费问题双方产生矛盾。塔机当时没有拉走，随后开源公司让中间的介绍人将塔机拉走。介绍人多次打电话让被申请人拉走塔机，被申请人不知什么原因至今没有拉走塔机，不拉走塔机是被申请人自身造成的，所以，此后的期间就不应再计算租赁费。况且本案是2011年立案，一直到2016年才作出判决，这五年的租赁费也不应由申请人承担。申请人只是公司项目经理，不应独立对外承担民事责任。二、原审判决的违约金过分高于被申请人实际损失，原审不予调整是适用法律错误。三、被申请人电话一直畅通，并非下落不明，原审采取公告送达违反法定程序，剥夺了被申请人的辩论权利。申请人请求撤销原审判决。申请人庭审中补充如下申请理由：涉案的塔机没有随机资料不符合国家安全标准，违反了建设工程安全生产管理条例第十六至十九条的强制性规定，同时也违反了安全生产法的强制性规定，涉案塔机签订的合同属于无效合同，原告无权就该合同主张违约金及租赁费；被申请人在2010年3月底就知道申请人不会再继续租赁涉案的塔机，应当采取适当措施防止损失扩大，对中间人翟三钢、焦平通知拉走塔机置之不理，根据合同法第一百一十九条的规定被申请人不得就2010年3月以后的租赁费及违约金主张权利；涉案塔机属于国家明令淘汰的设备，根据安全生产法第三十五条第三款的规定涉案塔机不能再继续使用，因而被申请人不能就涉案塔机主张租赁费，当时拉塔机的时候交给了被申请人10000元的押金。
被申请人诚祥集团公司答辩称：答辩人与被答辩人及被告开源公司签有书面的租赁合同，合同第三条明确约定“未还设备同样计取租赁费，至欠款还清为止。”被答辩人至今仍未归还答辩人的租赁设备，所以完全能够认定被答辩人仍继续履行合同，应按合同约定计付租金。合同中租赁方的签名为刘全太，提货单中的周长征是刘全太派去的工作人员，如果没与刘全太签有书面合同，没有核实周长征与刘全太之间的关系，答辩人不可能将租赁的设备让周长征拉走，所以周长征拉走设备的行为即是代表刘全太的行为。况且在被答辩人提出再审前，给答辩人李经理联系，明确认可塔吊还在他那里，要求给答辩人协商解决，再审再否认此事实违背客观事实。因此一审法院据此判决被答辩人按约定偿付租金的裁决完全符合客观事实和法律规定。2、答辩人将塔机租给被答辩人后，一直由被答辩人使用，至于至今被答辩人为什么没有归还我们并不清楚，但这期间并没有通知答辩人去拉运租赁物，按照租赁合同第七条约定，租赁合同履行完毕或终止合同后，乙方(租赁方)需按甲方(出租方)指定地点，自备车辆、自付费用将租赁物交还给甲方。也就是说，交付租赁物的义务归属被答辩人，而不是答辩人，不交付租赁物所产生的后果根据合同第三条应由被答辩人承担。至于本案答辩人于2011年7月份起诉，当时写清了送达地址及联系方式并提交了相应证据材料，为什么到2016年作出判决，答辩人也不清楚，直至法院后来让答辩人交纳公告费，通知开庭，所以这期间虽是时间长，但作为被答辩人来讲，事实上仍然没有将租赁物交付答辩人，所以这期间给答辩人造成的损失也应由被答辩人承担，如果你及时交付，也不可能出现这样的后果和损失。3、租赁合同中租赁方一栏是二个人，一个是开源公司，一个是刘全太，但没有加盖公司的公章，当时刘全太是以该公司的名义租赁的建筑设备，不论他们之间具体是什么关系，二者均应承担偿还租金的支付责任或连带责任，所以法院判决二者共同支付没有任何错误，刘全太在租赁该设备时并不是职务行为，他是以该公司的名义共同租赁的，所以都要承担责任。4、合同中所写出租方是“山东诚祥建安集团有限公司设备分公司”，实际上该公司不存在，也没有工商登记，他只是原山东诚祥建安集团有限公司现山东诚祥建设集团股份有限公司下属的一个设备科室，其本身不是法律意义上的诉讼主体，起诉应以山东诚祥建安集团有限公司的名义进行诉讼。二、法律适用问题。租赁合同第三条及提货单“说明栏”明确约定，如逾期应支付35%滞纳金(实为违约金)，虽然该约定高于法律规定的限额，但根据《合同法》第1l4条的规定，要求减少是应当事人的要求而减少的，本案被答辩人拒不到庭，应视为对其权利的放弃，法院以双方的约定裁决不违反法律规定。三、送达程序问题。答辩人认为，申请人在向法院起诉时，已向法院书写了被答辩人电话号码，留下了联系方式，经过长时间联系不上的情况下，无法向被答辩人送达，法院才让答辩人交纳了公告费，进入公告程序，至于当时为什么联系不到被答辩人，很明显就是被答辩人自己的原因，手机打不通，又不在家居住，玩失踪，无奈之下才走的公告程序，没有什么法律上的错误，现在手机通，并不代表当时这个号码能联系上被答辩人，所以，被答辩人的理由不能成立。其再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。庭审中，被申请人补充答辩如下：双方签订的租赁合同并没有约定租赁该塔机时需附带该塔机的相关资料，同时申请人所租赁的塔机完全符合质量要求，并不存在违反法律强制性规定的情况，所以申请人的这一理由没有事实根据，对于造成塔机损失我们认为主要是由于申请人及开源公司不及时履行交付租赁物的义务所致，所以该损失是由申请人及汶上县开源建设工程有限公司造成，应当由他们承担。
原审被告开源公司答辩称：从合同上可以看出本案的租赁方是刘全太不是公司，刘全太不是公司的职工，只是负责本案的汶上泉河花园的项目，该项目早已建完，塔机现在由中间人焦平拉走扔到汶上西外环的一个停车厂。
再审审理过程中，再审申请人向本院提供了1、国家发展和改革委员会2005年12月2日发《产业结构调整目录（2005年本）》，证明2006年年底前应当对“TQ60、TQ80”塔式起重机、“QT16、QT20、QT25”井架简易塔式起重机进行淘汰，并且认为上述淘汰的产品中“QT25”包含本案中的“QTZ25”型号起重机；2、国质检特函（2011）369号《关于注销新列入淘汰目录的特种设备制造许可证的通知》，内容主要为：各省、自治区、直辖市质量技术监督局：根据2011年6月1日实施的《产业结构调整目录（2011年本）》（国家发展改革委员会第9号），“TQ60、TQ80”塔式起重机、“QT16、QT20、QT25”井架简易塔式起重机……停止相关产品的制造许可并做好相关企业制造许可证的注销工作。被申请人对上述证据与本案的关联性不予认可，认为“QT25”井架简易塔式起重机与本案的“QTZ25”型号起重机不是同一型号，不属于淘汰的起重机型号。庭审中，再审申请人并申请焦平、翟振强、尹涛等出庭作证，以证明塔机的使用情况及现状。被申请人对上述证人证言不予认可，并认为上述证言证明的行为与合同约定不符，即使出现设备故障问题也应当是进入维修而不是直接解除合同，申请人所说合同的理由亦不能成立。
被申请人向本院提供了下列证据：1、涉案起重机的合格证。生产企业是临清市建筑机械厂，产品型号是QTZ25型塔式起重机，起重力矩250KN.M额定起重量重量为0.633-2.5t，幅度为2.5-3.6M，起升高度为28M，整机重量14700kg，检验日期为2006年3月18日；《特种设备制造许可证明细表许可事项》载明“塔式起重机，型式：普通塔式起重机，型号及参数：qtz40及以下，审批机关：山东省质量技术监督局，有限期至2008年10月27日，发证日期：2004年10月28日”；《山东省建设工业产品登记备案证明》载明产品名称：塔式起重机QTZ40、QTZ31.5、QTZ25、QTZ20、QTG20，有效期2004年10月12日至2006年12月31日。2.《工矿产品购销合同》载明：签订时间：2006年4月29日供方：临清建筑机械厂，需方：嘉祥城祥建筑公司；产品名称：QTZ25塔吊，单价：18.2万元，交货时间2006年4月30日提。临清市建筑机械厂收据载明：收款18.2万元。3.《特种设备型式实验报告》载明：型号规格：QTZ25；实验结论：该样机所有检查和实验项目单向全部合格，综合判定型式试验合格。4.济宁市建筑施工安全监督站文件济建安监（2008）1号《关于转发省安监站＜关于认真贯彻落实建设部第659号公告的通知＞的通知》，载明：各县级市区各安监站、市直施工企业：《关于认真贯彻落实建设部第659号公告的通知》要求公告涉及建设事业节能、环保、安全、质量等技术推广领域共计359项，其中限制使用技术37项，禁止使用技术32项。各级建筑施工安全监督机构要求按照公告推进新技术的推广应用，防止违反规定使限制使用技术和禁止使用技术，凡违反工程建筑强制性标准的，对有关单位进行处罚。限制使用技术部分第33项：超过一定使用年限的塔式起重机630KN.M以下、出厂年限超过10年（不含10年）的塔式起重机630-1250KN.M出厂年限超过15年，1250KN.M以上超过20年的塔式起重机由于使用年限过久存在设备结构疲劳、锈蚀、变形等安全隐患，超过年限的由有资质的评估机构评合格后可继续使用。禁止使用技术部分第29项QTG20、QTG25、TG30等型号的塔式起重机，说明内容为：自行安装的固定式塔式起重机，由于无顶升套架及机构，无高处安装作业平台，安装拆卸工况差，安全无保证。第27项QT60、80塔机（70及80年代生产产品）（说明内容为：上世纪70、80年代生产的动臂式塔机，安全装置不齐全，安全性能差）第28项井架简易塔式起重机，说明:塔身结构由杆件用螺栓连接，受力不明确，非标准节形式，起重臂无风标效应，安全性能差，安全装置不齐全，稳定性差，以上均自公告发布之日起生效。被申请人提供上述证据拟证明：被申请人交付申请人的塔机属于合格的产品，涉案塔机不属于申请人所说的被淘汰的、或者是被禁用的塔机，且涉案的塔机属于限制使用当中的第33项规定的630KN.M以下的塔机，使用时间最长为10年。再审申请人对被申请人提供的证据是否与本案具有关联性提出异议，但是没有提供证据反驳。
本院再审审理过程中，对涉案塔机存放的地点进行了勘查，该塔机长期存放于某农田，且在勘查中，没有发现提供自升功能的机械部件“套筒”，本案没有证据证明该塔机仍具有机械使用价值。
本院再审查明的事实与原审审理查明的事实基本一致。本院再审另查明：涉案QTZ25塔机不属于国家明令淘汰或禁止使用的产品，且其使用年限不得超过十年。
本院再审认为：1、本案的案由为租赁合同纠纷。该合同不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同。该合同没有开源公司的公章，庭审中，申请人刘全太虽然述称其是开源公司工作人员，但是对于开源公司否认其是该公司工作人员，其没有提供证据反驳，被申请人作为利害关系人也没有举证证明刘全太是原审被告开源公司的工作人员，合同中仅有刘全太的个人签名，故本案合同关系的双方应当认定为诚祥公司与刘全太，原审法院判决开源公司与刘全太共同承担合同责任，没有事实和法律依据。本院再审应驳回被申请人对原审被告开源公司的诉讼请求。2、本案租赁合同为按日160元支付租赁费，但未约定租赁期限。庭审中，再审申请人陈述因质量问题要求解除合同，但其要求解除合同的意思表示没有充足的证据证明到达被申请人，且即使有该意思表示也不符合双方合同第六条约定的解除合同的方式，合同乙方刘全太也没有按照合同第七条的约定交还租赁物，故本案不能认定再审申请人刘全太按约解除合同。本案被申请人向原审法院提起诉讼的时间，应当视为被申请人要求解除合同的时间，法院应当判决解除合同，此后的租赁费不应当判决继续计算。故对被申请人要求在提起诉讼后继续计算租金及违约金的诉讼请求，应予驳回。本案刘全太逾期交纳租金，应当承担所交押金不再退还、逾期不结算支付一定的滞纳金的违约责任。本案被申请人原审请求支付租金的起算点为2010年3月10日至2011年7月18日，请求支付的数额为69440元（实际应为79040元），原审法院判决刘全太承担此69440元的租赁费并无不当，但原审按租赁费的35%加收滞纳金，明显过高，本院应当根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，根据当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，按照该解释第二十九条的规定予以适当减少。3、本案证明租赁物没有“丢失、损坏”的举证义务应当由再审申请人刘全太承担，经现场勘查，涉案塔机没有证据证明仍有机械使用价值，且在刘全太处置该塔机期间，其已超过国家明令规定的使用期限，故原审法院判决其承担租赁物灭失的损失并无不当，但原审按提货单说明第二项的约定，按照物品原价值的150%赔偿，承担的损失数额仍属过高，本院应当根据合同法解释二的规定予以适当减少。本院判决再审申请人承担全部塔机损失后，涉案塔机的所有权应当由再审申请人刘全太享有，刘全太有权按照国家对涉案塔机的管理规定，按报废产品进行处理。再审申请人认为“QT25”井架简易塔式起重机与本案的“QTZ25”塔式起重机是同一型号，属于国家明令淘汰的起重机型号，与国家规定不符，其主张合同无效的观点，本院不予采纳；再审申请人主张的塔机存在质量问题，在电话通知被申请人工作人员，被申请人工作人员没有拉走，而改由案外人焦平拉走另行存放的处理方式，不符合合同的约定，由此造成的损失应由申请人承担。但原审法院在推定涉案塔机“灭失、损毁”的情况下，仍然判决支付租赁费，该判决结果不当，应予纠正。再审申请人的部分申请理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销嘉祥县人民法院（2011）嘉民初字第965号民事判决；
二、再审申请人刘全太在本判决生效后十日内，向被申请人山东诚祥建安集团有限公司支付2010年3月10日起至2011年7月18日止的租赁费69400及违约金（违约金的计算方法为：按79040元为基数，乘以银行同期借款利息的130%，自2011年7月18日计算至本判决生效后十日）；
三、再审申请人刘全太在本判决生效后十日内，向被申请人山东诚祥建安集团有限公司支付塔机损失费132000元（120000＋120000X10%）；
四、驳回被申请人山东诚祥建安集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3940元，均由再审申请人刘全太承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 英
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一七年八月九日
书记员 杨星星