湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘10刑终88号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李剑(绰号“乌龟”)，男，1980年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省资兴市。2002年10月26日因犯抢劫罪被资兴人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；2013年2月5日因犯贩卖毒品罪被资兴市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，2014年8月7日刑满释放。2016年5月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人李剑犯贩卖毒品罪一案，于二0一六年十二月十六日作出（2016）湘1081刑初164号刑事判决。原审被告人李剑对判决不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2017年3月7日将全部案件材料移送本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人李剑，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间20天。
原判认定，2016年4、5月以来，被告人李剑从张某2（另案处理）处购得毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后卖给他人。2016年5月下旬的一天下午，吸毒人员谢某打电话联系李剑，向其购买毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。嗣后，李剑在资兴市东江街道湘中城市广场3栋6楼的电梯口处将100元毒品交给谢某，谢某付给李剑毒资50元，欠50元。
2016年5月27日16时许，资兴市公安局民警在资兴市东江街道湘中城市广场3栋13楼里约时尚公寓将被告人李剑抓获，并从李剑居住的里约时尚公寓1317号房间内当场搜缴出红色药丸13.5粒、白色晶体32包、香草状物5包。2016年6月8日，经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，红色药丸13.5粒，净重0.9510克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，白色晶体32包，净重22.7278克，从中检出甲基苯丙胺成分，香草状物5包，净重4.8095克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
2016年5月27日，被告人李剑协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的上线张某2，且张某2已于2016年7月1日被逮捕。
另查明，被告人李剑于2013年2月5日因犯贩卖毒品罪被资兴市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，2014年8月7日刑满释放。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表及立案决定书证实，本案受理为刑事案件及立案的情况。
2、抓获经过证实，李剑于2016年5月27日被抓获归案的情况。
3、户籍资料证实，李剑犯本案时达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
4、（2002）资刑初字第128号和（2013）资刑初字第29号刑事判决书证实，2002年10月26日，李剑因犯抢劫罪被资兴市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。2013年2月5日，李剑因犯贩卖毒品罪被资兴市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，刑期从2012年8月8日起至2014年8月7日止。
5、通话详单证实，李剑持有的电话号码151××××6883于2016年5月18日、19日、21日、26日、27日与谢某持有的电话号码181××××5547有通话联系，以及于2016年5月20日、21日、22日、24日、25日、27日与张某2持有的电话号码150××××9530有通话联系的情况。
6、批准逮捕决定书、逮捕证、情况说明证实，资兴市公安局民警在被告人李剑的协助配合下将其上线张某2抓获，后经资兴市人民检察院批准，张某2因涉嫌贩卖毒品罪于2016年7月1日被执行逮捕的情况。
7、证人张某2的证言证实：我与“乌龟”是在2016年3月左右认识的，我是通过我的朋友认识他的。之后，“乌龟”找我帮他带过1次毒品冰毒、麻古。2016年5月27日中午12时许，我在郴州接到“乌龟”的电话，讲要我带1400元毒品冰毒、麻古过来资兴。我答应后，“乌龟”就通过支付宝转了1400元给我，之后，我就找到一个名叫“华仔”的人，从他那里买了1400元毒品冰毒、麻古，共2包冰毒，1包麻古共10粒，用透明的塑料袋装着。然后，我就带着毒品来了资兴。之后，我在资兴市鲤鱼江的里约公寓13楼准备把毒品交给“乌龟”的时候被公安民警抓获了，公安民警当场从我身上搜出了2包冰毒和1包麻古。
8、证人谢某的证言证实：2016年3月份左右，我认识了“乌龟”，我听说“乌龟”是个卖毒品的人。到2016年4月底一天5时许，我在新区朝阳街碰到了“乌龟”，我便问他是否有毒品卖，他说有。于是我从“乌龟”那里拿了100元冰毒和麻古，就是一小包冰毒，里面还有一点红色的麻古。买到毒品后，我回家吸食完了。2016年5月23日左右的下午5点多，我到鲤鱼江7天大酒店后面“里约公寓”楼梯口碰到“乌龟”，我向他买50元毒品冰毒和麻古，“乌龟”嫌50元太少了，最少买100元。当时我只有50元，我就说先欠他50元，下次再给他，他答应了。于是“乌龟”拿了100元冰毒和麻古给我，我付给他50元。2016年5月27日，民警给我做笔录时，我当时说的电话号码是181××××5547，在做笔录时记成了151××××5547，我以前与“乌龟”联系购买毒品时就是用181××××5547这个号码，现在已没有用181××××5547这个号了，现在我用的是156××××8883。
9、证人黄某的证言证实：2016年5月26日15时许，李剑告诉我他在湘中城市广场里约公寓1317房，叫我过去玩（我知道是让我过去吸食毒品，因为我知道李剑贩毒）。后我去了该房间，当时李剑在房间，桌上放有吸壶，李剑问我吸不吸毒，我说吸。然后李剑拿出一小包冰毒让我吸食，我吸食了五六口冰毒就离开了房间。
10、证人何某的证言证实：我吸食的毒品是李剑的，李剑也吸毒。我前男友说李剑是个贩卖毒品的人，我不相信。后来我也怀疑李剑是在贩卖毒品，李剑和我在一起这一个月没有正当的工作，又在家吸食毒品，又开房，还有生活开支，我问李剑是不是在贩卖毒品，李剑跟我说“你不要管，这些事我会解决”。我和李剑刚在一起时他经常喊一些朋友到我们开的房间里玩，然后在房间里吸食毒品，我偶尔也会吸，后我让李剑少喊这些人来，后次数就少些了，这些人来玩时都是李剑拿毒品出来，所以我才怀疑李剑在贩卖毒品，他不可能提供这么多资金来吸食毒品。有时李剑接了电话后，就会跟我说出去下，过十多分钟就会回来房间里。
11、被告人李剑的供述证实：2015年5月27日中午12时许，我和女友何某准备去吃饭，在资兴市湘中城市广场3栋13楼电梯口被民警抓获。被抓后，民警在资兴市湘中城市广场3栋13楼湘中里约的1317号公寓房间（是我以何某的身份证开的）内席梦思床头柜里缴获30多包毒品，白色的是冰毒，红色的是麻古，另外还在床头柜里缴获了一台电子秤。这些毒品是我买来后自己分的，其中有10几包是两包连在一起的（一包是麻古，一包是冰毒）。我卖过毒品给一个叫“峰峰”的人。2016年5月20日或23日下午15时许，“峰峰”用他的手机打电话给我要毒品，我要他来湘中城市广场3栋。隔了个把小时后，“峰峰”打电话说他到了，我叫他到3栋6楼电梯处等我。后来我卖给“峰峰”100元钱毒品麻古冰毒，大约0.4克的样子，但这次他只付给我50元，还欠我50元。我被抓获后，民警问我是否愿意立功，我说愿意，并交代我是从“飞飞”那里购买冰毒和麻古的，然后我配合公安机关的民警，用我的手机号打“飞飞”的电话，向他购买毒品，说要买20克毒品，要他送货到资兴湘中城市广场来，“飞飞”答应了，并要我从支付宝转1700元给他，最后说好先转1400元，他再送毒品来资兴。然后你们公安机关的民警转了1400元到我的支付宝上，我再将这笔钱从我的支付宝转到“飞飞”的账户。到了2016年5月27日16时许，“飞飞”带着毒品到湘中城市广场旁边时，被你们民警抓获了。
12、辨认笔录证实，谢某、张某2能够准确辨认出被告人李剑，李剑能够准确辨认出张某2、谢某的情况。
13、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、资兴市公安局州门司派出所出具的情况说明以及搜查同步录音录像证实，2016年5月27日，公安机关对被告人李剑在资兴市湘中城市广场3栋13楼里约公寓开的1317号房间依法进行了搜查，搜查出13.5粒红色药丸、32包白色晶体、5包香草状物以及一个电子秤，并予以扣押的情况。
14、郴公物鉴（理化）字[2016]456号毒品检验报告证实，2016年6月8日，经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，红色药丸13.5粒，净重0.9510克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，白色晶体32包，净重22.7278克，从中检出甲基苯丙胺成分，香草状物5包，净重4.8095克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
15、证人曹某的证言和被告人李剑讯问同步录音录像证实：公安民警曹某在对李剑贩卖毒品一案侦查过程中未进行诱供，亦未对李剑作出李剑交代事实就放他出去的承诺；公安民警于公安机关执法场所对李剑讯问时进行了同步录音录像，且在讯问过程中无刑讯逼供、诱供、指供等情形。
原审法院认为，被告人李剑违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖他人，且当场缴获毒品28.4883克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李剑曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李剑协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的上线，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第三百五十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人李剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元；二、对被告人李剑犯罪所得毒资人民币50元，予以继续追缴，上缴国库；对查获的毒品由公安机关予以没收，并按有关规定处理。
上诉人李剑上诉提出：上诉人没有贩卖毒品给谢某，从其居所搜出的毒品系供其本人吸食，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求改判。
经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人李剑在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人李剑明知甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）是毒品而贩卖给他人，且当场缴获毒品28.4883克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李剑曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人李剑有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。关于李剑提出“上诉人没有贩卖毒品给谢某，从其居所搜出的毒品系供其本人吸食，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重”的上诉理由，经查，李剑贩卖毒品给谢某的事实，其在侦查机关有明确供述，并有证人谢某的证言及通话详单、搜查笔录等证据相印证，足以认定，且同步录音录像证实对李剑的讯问不存在刑讯逼供、诱供、指供等情形，李剑系贩毒人员，从其住所查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，原审法院根据李剑的犯罪情节对其判处十年六个月有期徒刑，量刑适当，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 龙丽莎
审 判 员 王 薇
二〇一七年三月二十七日
法官助理 史 娟
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。