广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)佛顺法刑初字第3673号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人彭某，男，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2015年3月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年4月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人卢书辛，广东道邦律师事务所律师。
被告人陈某，女，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省天门市。因本案于2015年3月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年4月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人邱萍，广东道邦律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2015]3053号起诉书指控被告人彭某犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪及被告人陈某犯诈骗罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员杨威威出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人卢书辛、被告人陈某及其辩护人邱萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2015年1月，被告人彭某、陈某通谋以招嫖方式进行诈骗，并由被告人彭某在QQ上发布招嫖信息，留下联系电话。期间，被告人彭某以网购方式，向他人购买信用卡，用于收取赃款。
同年2月14日，被告人陈某接到提出招嫖要求的被害人邓某的来电，遂虚构客服人员的身份，要求被害人邓某通过银行转账方式，预支人民币200元（以下均为人民币）嫖资。随后，被告人彭某又先后通过电话联系，虚构财务、司机、经理等身份，以各种理由要求被害人邓某以银行转账方式支付保证金。其后，被害人邓某要求退款时，被告人彭某又虚构需要凑够10万元才能退款的理由，被害人邓某遂多次通过转账方式，交付现金到被告人彭某指定的银行账户内。
被告人彭某、陈某以上述方式，骗取被害人邓某共10万元。2015年3月12日11时许，公安民警接被害人报案并经侦查后，抓获涉嫌诈骗的被告人彭某、陈某，并在其住处查获他人的信用卡共16张。
破案后，二名被告人将赃款退回给被害人。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人彭某、陈某的供述及对信用卡、手机、赃款、身份证、刷卡机的指认笔录；被害人邓某的陈述及对账户交易明细、转账凭证、招嫖信息的指认笔录；户籍证明；银行卡情况表、账户资料；银行凭证、账户交易明细；通话记录；搜查笔录；接受证据清单；扣押笔录及扣押、发还、移交物品清单；赔偿协议书、收据、谅解书。
公诉机关据此认为被告人彭某无视国家法律，非法持有他人信用卡，数量较大，又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人彭某、陈某对公诉机关指控的案发经过无异议，但均辩称被害人邓某转账的款项中有200元作为手续费被银行扣收。
被告人彭某的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人彭某犯诈骗罪无异议；2.对公诉机关指控被告人彭某犯妨害信用卡管理罪有异议，被告人彭某持有他人信用卡是为了诈骗，属竞合犯，应当从一罪处罚；3.中国邮政储蓄银行佛山市新桂支行对其中4笔转账款扣收手续费共200元，上述手续费不应计入诈骗数额，故被告人彭某的诈骗数额应为99800元，属数额较大；4.被告人彭某归案后认罪态度好，具有悔罪表现；5.被告人彭某是初犯；6.被告人彭某的家属已赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解。
被告人陈某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陈某参与诈骗的数额应为99800元；2.被告人陈某是从犯；3.被告人陈某是初犯，且认罪态度较好；4.二名被告人的家属已赔偿被害人的损失，被害人对被告人陈某予以谅解；5.二名被告人是夫妻关系，育有年幼的儿子，且父母年迈，建议对被告人陈某适用缓刑。
经审理查明，除将公诉机关指控的被告人彭某、陈某诈骗数额10万元调整为99800元，将公诉机关指控的被告人彭某非法持有他人信用卡数量16张调整为15张外，公诉机关指控被告人彭某犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪及被告人陈某犯诈骗罪的其他事实清楚，证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。
关于被告人彭某、陈某实施诈骗的数额认定问题。经查，银行凭证、账户交易明细显示，被害人邓某通过中国邮政储蓄银行佛山市新桂支行自动柜员机转账4笔款项至被告人彭某提供的银行账户，中国邮政储蓄银行佛山市新桂支行对上述4笔转账共扣收200元手续费，鉴于上述手续费是被害人邓某转账所花费的成本，未曾为二名被告人所得，上述款项不应计入二名被告人的诈骗数额，故本院对公诉机关指控的该部分事实予以调整。
关于被告人彭某非法持有他人信用卡的数量认定问题。经查，结合扣押笔录及扣押、发还、移交物品清单、银行卡情况表、账户资料可知，公安民警从被告人彭某处起回信用卡20张，其中4张经核查为被告人彭某、陈某名下的信用卡，15张经核查为他人信用卡，另有1张无法确认开卡人身份，无法确认是否为他人信用卡，应在被告人彭某非法持有他人信用卡的数量中予以扣除，故本院对公诉机关指控的该部分事实予以调整。
关于被告人彭某的行为定性问题。结合本案的案情，被告人彭某购买多张他人信用卡，并通过上述信用卡存取诈骗所得款项。可见，被告人彭某除实施了诈骗他人财物数额较大的行为外，还另外实施了非法持有他人信用卡且数量较大的行为。因被告人彭某先后实施的上述两个行为侵犯了不同的法益，且各行为具有不同的主观故意，故应当对被告人彭某的上述行为进行逐一评价。鉴于被告人彭某的上述行为分别符合妨害信用卡管理罪和诈骗罪的法定要件，故同时构成妨害信用卡管理罪、诈骗罪，且应当数罪并罚。
本院认为，被告人彭某无视国家法律，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；同时被告人彭某、陈某无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，侵犯了他人的合法财产权利，二被告人的行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人彭某犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪及被告人陈某犯诈骗罪，均罪名成立。被告人彭某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。如前所述，本院对二名被告人诈骗数额予以调整，故公诉机关提出二名被告人诈骗数额巨大的公诉意见不当，本院不予采纳。被告人彭某在共同诈骗犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人陈某在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人彭某、陈某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于二名被告人的家属已赔偿被害人的损失，被害人对二名被告人予以谅解，对二名被告人可酌情从轻处罚。
对被告人彭某提出的辩解意见及其辩护人提出的第1、3、4、5、6点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对辩护人提出的第2点辩护意见，如前所述，该点辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。
对被告人陈某提出的辩解意见及其辩护人提出的第1至4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院综合考虑认为，对被告人陈某适用缓刑不致再危害社会，故辩护人提出的第5点辩护意见有理，本院予以采纳。
根据被告人彭某、陈某的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人彭某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪,判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币二千元；决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2017年3月11日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁慧仪
人民陪审员 黄杏冰
人民陪审员 尤惠璇
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 梁江陵
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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