广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）韶中法刑二终字第68号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）韶关市纪星融资担保有限公司（下称纪星公司）。
诉讼代表人关志冲，纪星公司总经理。
辩护人李婕，广东众同信律师事务所律师。
原审被告单位韶关市鑫星融资担保有限公司（下称鑫星公司）。
诉讼代表人郑小云，鑫星公司副总经理。
上诉人（原审被告人）张小祥，别名：张清，男，汉族，1970年12月24日出生于广东省韶关市，小学文化，系纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司的投资人，户籍地韶关市浈江区。2012年12月21日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
辩护人陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
辩护人胡建民，广东粤北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某君，男，汉族，1967年9月21日出生于广东省韶关市，高中文化，系纪星公司法定代表人兼副总经理，户籍地韶关市浈江区。2012年12月22日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，现羁押于韶关市第三看守所。
上诉人（原审被告人）温某华，男，汉族，1965年12月3日出生于广东省韶关市，中专文化，系鑫星公司的投资人、法定代表人，户籍地韶关市曲江区。2012年12月24日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
原审被告人彭某祥，男，汉族，1963年10月25日出生于广东省韶关市，高中文化，原系韶关市迅腾贸易有限公司法人代表、纪星公司副总经理、韶关市嘉利投资有限公司副总经理，户籍地韶关市武江区。2012年12月23日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，2014年9月22日被韶关市武江区人民法院取保候审。
原审被告人李某平，男，汉族，1963年6月9日出生于广东省韶关市，高中文化，系鑫星公司的投资人，户籍地韶关市武江区。2013年1月11日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年8月13日被韶关市武江区人民检察院取保候审，2014年9月9日被韶关市武江区人民法院取保候审。
广东省韶关市武江区人民法院审理广东省韶关市武江区人民检察院指控原审被告单位纪星公司、鑫星公司及原审被告人张小祥、周某君、彭某祥、温某华、李某平犯非法吸收公众存款罪，原审被告单位纪星公司及原审被告人张小祥、周某君犯虚报注册资本罪，原审被告人张小祥、周某君犯抽逃出资罪一案，于2014年8月22日作出（2014）韶武法刑初字第16号刑事判决。原审被告单位纪星公司及原审被告人张小祥、周某君、温某华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取上诉单位诉讼代表人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。由于本案疑难复杂，2014年10月23日本院已向广东省高级人民法院申请延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2007年9月12日，被告人张小祥以被告人周某君的名义出资3000万元注册成立韶关市纪星信用担保有限公司，公司类型是有限责任公司，法定代表人是周某君。2010年10月19日，韶关市纪星信用担保有限公司更名为韶关市纪星融资担保公司。纪星公司经过三次增资，注册资本、实收资本均为10008万元，其中，以张小祥名义实缴出资额为9007.2万元，占公司90%股权，以周某君名义实缴出资额为1000.8万元，占公司10%股权。2009年8月10日，韶关市纪星信用担保有限公司乐昌分公司成立，负责人是被告人彭某祥。2011年8月5日，韶关市纪星信用担保有限公司乐昌分公司更名为韶关市纪星融资担保有限公司乐昌分公司，负责人为潘某。2009年3月25日，张小祥以周某君名义与被告人李某平、温某华三人出资1000万元成立韶关市鑫星信用担保有限公司，公司类型是有限责任公司，法定代表人是温某华。2011年4月15日，韶关市鑫星信用担保有限公司更名为韶关市鑫星融资担保有限公司。鑫星公司经过增资及股权变更，注册资本、实收资本均为5000万元，其中张小祥实缴出资额2250万元，占公司45%股权，李某平实缴出资额2250万元，占公司45%股权，温某华实缴出资额500万元，占公司10%股权。上述三间公司的经营范围是为企业和个人提供贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等融资性担保；兼营诉讼保全担保、履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资的业务。不具备吸纳存款和发放贷款的资质。
原审判决认定上述事实，有纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司的营业执照及相关工商登记材料等书证；韶关市人民政府金融工作局关于韶关市纪星、鑫星等融资担保有限公司有关情况的复函等证据证实。
一、抽逃出资罪
2007年9月份，张小祥欲注册成立纪星公司，为完成公司验资，张小祥便与东莞市纪星融资担保有限公司的老板张某甲商定短期借款3000万元，并约定借款利息。2007年9月11日，张某甲通过其广东农村信用社个人账户×××3011转账3000万元到张小祥指定的周某君农村信用社个人账户×××2011。同日，张小祥、周某君将这笔钱转入纪星公司农村信用社对公账户3314××××上，用于公司验资。2007年9月12日，纪星公司注册成立，法定代表人为周某君，注册资本为3000万元。同月17日，张小祥通过纪星公司农村信用社账户3335××××转账3018.405万元到张某甲指定的东莞市纪星信用担保公司东莞市农信南城信用社营业部×××2686账户，用于偿还借款本息。
原审判决认定上述事实，有3000万元注册资本流转的银行凭证、韶关市公信会计师事务所有限公司出具的验资报告等书证，证人张某甲的证言，被告人张小祥、周某君的供述等证据证实。
二、虚报注册资本罪
2008年4月份，张小祥欲为纪星公司增加注册资本，便安排周某君联系梅州市新奇工艺品有限公司的黎某，双方商定由黎某负责办理为纪星公司增资5000万元事宜。张小祥指定以韶关市迅腾贸易有限公司（下称迅腾公司，彭某祥为该公司时任法人代表）的名义增资。2008年5月28日至6月20日，黎某等人先从梅州市新奇工艺品有限公司工商银行账号×××8193及梅州市志达贸易有限公司工商银行账号×××8268以货款名义将资金转入迅腾公司工商银行账号×××1992，然后通过迅腾公司工商银行账号以投资款名义将资金转至纪星公司工商银行账号×××6955，之后再通过纪星公司账户以货款的名义将资金转入梅州市新奇工艺品有限公司或梅州市志达贸易有限公司工商银行的账户。黎某利用同一笔资金，以数额不等的方式，通过多次重复以上操作，在纪星公司的账目上形成迅腾公司累计注入投资款5000万元。以上资金经梅州市首信会计师事务所有限公司验资，并出具了首信会验字（2008）5200号验资报告。纪星公司完成增资5000万元后，黎某将资金撤走，张小祥支付11万元的费用给黎某。2008年10月30日，迅腾公司将持有纪星公司62.5%的股份以5000万元转让给彭某祥，彭某祥未实际支付款项。同年11月13日，纪星公司办理公司变更登记，注册资本增至8000万元，其中，彭某祥名义出资5000万元占62.5%的股权，周某君名义出资3000万元占37.5%的股权。
2008年12月4日至12日，张小祥安排周某君等人以存入现金或转账的形式向周某君农村信用社的账号×××2011注入资金，2008年12月12日通过该账号以验资款的名义转账1800万元到纪星公司农村信用社对公账号×××0012。以上资金经韶关市公信会计师事务所有限公司验资，并出具了韶公信验字（2008）第236号验资报告。完成验资后，2008年12月12日至16日期间，张小祥将纪星公司上述对公账号上的资金先后转至梅州市鑫隆融资有限公司、梅州市泰富房地产开发有限公司、乐昌市利居房地产开发有限公司、韶关市曲江汇盛船舶修造厂、韶关市曲江区万寿山公墓有限公司、兴发装饰材料部、韶关市汽车运输有限公司出租客运分公司、福庆经营部、鑫辉酒庄、韶关市会信会计师事务所有限公司、欧阳某玲、邓某艳等单位或个人账户上，共计转出金额1791.05万元。2009年9月21日，纪星公司办理公司变更登记，注册资本增至9800万元，其中，彭某祥名义出资5000万元占51.02%的股权，周某君名义出资4800万元占48.98%的股权。
2010年10月19日，张小祥将彭某祥持有的纪星公司51.02%的股权以5000万元的价格转移至其本人名下，将周某君持有的纪星公司48.98%股权中的38.77%股权以3799.2万元的价格转移至其本人名下。同日，张小祥将208万元以验资款名义转入纪星公司农村信用社账号×××3838。以上资金经珠海银河会计师事务所验资，并出具了银河验字（2010）150号验资报告。完成验资后，2010年11月8日，该笔款项转入纪星公司农村信用社基本户账号×××5591，同日，从纪星公司基本户以还款名义转出200万元至黑龙江省穆棱市纪星晒烟专业合作社工商银行账号×××6331。2010年12月7日，纪星公司办理公司变更登记，公司注册资本增至10008万元，其中，张小祥名义出资9007.2万元占90%股权，周某君名义出资1000.8万元占10%股权。
原审判决认定上述事实，有5000万元、1800万元、208万元增资流转的银行凭证，5000万元增资的验资报告等书证，证人黎某的证言及辨认笔录，证人樊某、周某乙、李某乙、胡某甲、张某乙、李某丙的证言，被告人张小祥、周某君、彭某祥的供述等证据证实。
三、非法吸收公众存款罪
2007年至2012年期间，纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司用公司股东或员工的名义以公开的方式向不特定人群吸纳资金，并支付高额利息给债权人。
（一）纪星公司及纪星公司乐昌分公司非法吸收公众存款的事实
2007年9月，纪星公司成立后，张小祥以2分至5分不等的月息，除自己向他人吸入资金外，还授意其公司员工周某君、彭某祥等人向社会吸收资金，用于经营放贷业务，赚取高额利益。纪星公司将吸收存款的部分收据加盖纪星公司印章作为凭证交给债权人。自公司成立后，纪星公司先后向卢某、余某、江某、刘某、韶关市富康物业有限公司等个人及单位非法吸收资金合计133笔，吸入金额合计372，220，115元。自纪星公司乐昌分公司成立后，以2分的月息，先后向严某、龚某、成某、朱某等人吸入资金合计250万元。案发后，公安机关已向余某、卢某、刘某、严某等部分纪星公司及纪星乐昌分公司的债权人核实上述借款的事实。
原审判决认定上述事实，有经张小祥、胡某甲确认的纪星公司借款记录表、款项借入注销表、借据、支付证明等书证，经周某君、彭某祥确认的借据等书证，经余某、郑某、刘某、卢某、江某等人确认的纪星公司的借据、银行回单、借款协议书等书证，经钟某确认的纪星公司乐昌分公司借款记录表、款项借入注销表等书证，经温某乙、严某、龚某、陈某、成某、朱某等人确认的纪星公司乐昌分公司出具的借款借据等书证及证人余某、郑某、刘某、卢某、江某、张某丙、胡某甲、钟某、温某乙、严某、龚某、陈某、成某、朱某、潘某、何某等人的证言，被告人张小祥、周某君、彭某祥的供述等证据证实。
（二）鑫星公司非法吸收公众存款的事实
鑫星公司成立后，担保业务处于亏损状态，主要是以经营高利放贷业务赚取利益，放贷资金主要是通过公司股东及员工以2分的月息向社会不特定公众吸收存款。从2009年至2012年11月，鑫星公司先后向李某丁、王某、范某、黄某甲、孙某、华某等个人及单位非法吸收了资金180笔共计金额420，530，000元。案发后，公安机关已向鑫星公司的部分债权人李某丁、王某、范某、郑某坚、黄某甲等人予以核实上述借款的事实。
原审判决认定上述事实，有经李某丁、王某、范某、黄某甲、孙某、屈某、华某、黄某乙、叶某、张某丁、周某丙、雷某、胡某乙等人确认的鑫星公司出具的借据、银行回单等书证，经杨某确认的鑫星公司借款记录表、款项借入注销表等书证，证人杨某、李某丁、王某、范某、黄某甲、孙某、屈某、华某、黄某乙、叶某、张某丁、周某丙、雷某、胡某乙等人的证言，被告人李某平、温某华的供述等证据证实。
此外，全案还有接受刑事案件登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，浈江区志才经营部、韶关市嘉利投资有限公司、韶关市祥铃实业有限公司等涉案单位的工商登记材料，韶关中一会计师事务所有限公司韶中一审字（2014）237号审核报告等综合性证据证实。
据此，原审判决认定被告人张小祥、周某君违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。被告人张小祥、周某君、彭某祥在申请公司变更注册资金登记时，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告单位纪星公司、鑫星公司向社会上不特定的多人吸收资金，数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在纪星公司非法吸收公众存款的犯罪过程中，张小祥起决策、授意、指挥等作用，系单位犯罪中的直接负责的主管人员，周某君、彭某祥按照张小祥的安排，对公司决策负责具体实施，是具体实施犯罪的人员，系单位犯罪中的其他直接责任人员；在鑫星公司非法吸收公众存款的犯罪过程中，被告人张小祥、温某华、李某平系公司股东，共同起决策、指挥等作用，系单位犯罪中直接负责的主管人员，故张小祥、周某君、彭某祥、温某华、李某平均应承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。张小祥、周某君、彭某祥在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在抽逃出资的共同犯罪过程中，张小祥起主要作用，系主犯，周某君起辅助作用，系从犯，且有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；在虚报注册资本的共同犯罪过程中，张小祥起主要作用，系主犯。周某君起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。彭某祥系从犯，且有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；在被告单位纪星公司非法吸收公众存款犯罪的过程中，张小祥起主要作用，系主犯，周某君、彭某祥起辅助作用，系从犯，且有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；在被告单位鑫星公司非法吸收公众存款犯罪的过程中，张小祥、温某华、李某平所起作用相当，不宜区分主从犯，温某华、李某平具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百五十八条、第一百五十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十九条、第六十七条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条的规定，作出如下判决：
一、被告单位韶关市纪星融资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。
二、被告单位韶关市鑫星融资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。
三、被告人张小祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一百二十万元。
四、被告人周某君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六十万元。
五、被告人温某华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
六、被告人彭某祥犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。
七、被告人李某平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，上诉单位纪星公司的诉讼代表人及其辩护人提出，原审判决认定事实错误，纪星公司不构成非法吸收公众存款罪：1、从犯罪主体看，现有的证据显示，本案中借贷双方均存在直接或间接的亲友关系，借款合同建立在借贷双方真实意思表示之上，符合民间借贷合同法律关系的成立要件。纪星公司并没有以公司名义向外借款，而且所有借款也未经公司账户，借款利息也并非由其支付。因此其不符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款面向社会公众即不特定对象的犯罪行为要件。2、纪星公司没有使用任何宣传手段向社会公众公开宣传。本案中所有借款均为借款人主动将钱出借给该公司员工，借款人均是该公司股东、员工的亲戚或相识多年的好友，借贷人之间均存在直接或间接亲友关系，彼此相互熟知，无需进行公开宣传。借款人也并未提到该公司主动向其借款或向其宣传借款的相关内容。其不符合构成非法吸收公众存款罪必须具备公开宣传的犯罪要件。3、纪星公司没有非法吸收公众存款的犯罪故意，原审判决亦未能证明其行为是否“扰乱金融秩序”，并且借款人直至案发前均未出现资金链断裂无法收回借款的情形。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干的解释》“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定，纪星公司的行为不符合非法吸收公众存款罪主客观要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。希望二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。
上诉人张小祥提出，原审判决认定事实不清，错误地适用法律，判决结果明显错误：1、其行为不构成非法吸收公众存款罪。（1）其并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，也未向社会公众吸收资金，其向他人借款的行为不符合该罪的犯罪行为特征。（2）其没有以公开方式借入资金。（3）其所借入的资金不是向不特定对象吸收的。出借资金的人均非亲即友，都是交往多年的朋友合作伙伴、员工的亲戚或员工本人等特定人群。（4）其行为是合法的民间借贷行为，不属于非法吸收公众存款罪的行为方式且未造成危害后果，也无债权人要求追诉。①纪星公司没有吸收过任何人的存款，财物报表上也没有显示。②财务报表每年都经过国家认可，有资质的专业会计师事务所审核，并经过金融局监管。③纪星公司属特种行业，经过多部门监管，不可能存在非法吸收公众存款事实（有6个电子账单证明），所有资金都是以其个人名誉拆借回来的，已盖章的是个人行为，这可申请债权人出庭作证。④办案单位只提取部分账单，有意隐瞒事实，故意将公私账目混淆。2、其行为不构成抽逃出资罪。构成抽逃注册资本罪的前提必须是违反了《公司法》关于注册资本的规定，而《公司法》在修改后对注册资本已经不作限制，对公司注册资本已从实缴资本制改革为认缴资本制，不再要求股东必须实际出资，因此这一修改已令抽逃出资罪失去法律基础。（1）其在注册成立纪星公司时，确实存在抽逃资金的行为，但其很快就另外筹集资金补足资本金。原审判决以纪星公司在某一短暂的特定时期资金的流动作为抽逃出资罪进行追责，显然证据不足，且其行为未损害公司资本充足原则，未造成债权得不到清偿的后果。（2）纪星公司成立至今，年年均通过了年检、审计，反映出纪星公司具有与其注册资本相符的资产在运营。3、其在纪星公司增资过程中委托他人进行增资的行为不构成虚报注册资本罪。（1）原审判决认定的虚报注册资本行为是发生在纪星公司合法登记成立后进行增资的过程，这一指控不符合刑法关于该罪虚报时间应发生在申请公司登记过程中的规定。（2）其并未实施虚报注册资本的行为。纪星公司增资行为是委托黎某的珠海银河会计师事务所完成的，属于委托代办增资业务，至于增资过程中有无虚假，如何虚假，其既未参与，也不知情。如果这一行为构成犯罪，应当追究的是具体实施者直接责任人黎某的刑事责任。（3）纪星公司并未使用任何虚假的证明文件，珠海银河会计师事务所在为纪星公司增资时，使用的银行存款凭证是真实合法的，其只不过利用了验资账户管理有漏洞，将存入验资账户的资金又抽走，再以投资的方式存入，这一行为没有违反法律的明文规定，因而不是虚报注册资本的犯罪行为。（4）公司法的修改已令虚报注册资本罪失去存在的价值和意义，法院也应适应法律的变化趋势不对相关该罪进行处罚。况且2007年至2010年纪星公司只是普通信用担保公司，不属于融资公司。原审判决根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案通知》的规定判其有罪，从严格意义上讲，这些通知并无法律效力，也不应在判决书中援引，如增资验资报告有虚假则应提供有资质的会计师事务所出具的证明以证实纪星公司有抽逃出资及虚假出资行为。4、其是在公安机关传唤后，再打电话给其他人与其一起去公安机关作供述的，应该认定其有自首情节。5、本案从立案到判决在程序上严重违法，过程疑点重重。（1）其在2012年12月16日至21日被检察院非法拘禁6日后才转交公安机关羁押至一审宣判整整过去20个月，严重违反了《刑事诉讼法》关于审理期限的规定。（2）司法机关是以“涉嫌重大贿赂”犯罪将其等人羁押，其后公诉机关指控其有六个罪名，但在一审三次开庭审理后又撤回了非法经营罪、高利转贷罪、敲诈勒索罪的指控，其行为背后一定存在违法违纪的问题。（3）其行为没有损害到社会公众利益没有造成任何后果，检察院理应遵守不告不诉原则处理。（4）其与合作伙伴共有6个私人电子账单，但检察院故意只提取其中3个到会计师事务所审核并出具审计报告，足以证明办案单位有意隐瞒事实，诬告陷害，其在一审多次提出要求提取证据，但都遭到拒绝。请求二审法院公开开庭审理本案，传相关证人到庭，打开6个私人电子账单以提取证据，同时查明事实，根据刑法“罪刑法定、疑罪从无、罪责刑相一致”等刑法基本原则，依法撤销原审判决，宣告其无罪。
其辩护人胡建民提出，1、张小祥不构成虚报注册资本罪。纪星公司并未使用任何虚假的证明文件，珠海银河会计师事务所在为纪星公司增资时，使用的银行存款凭证是真实合法的，并非是虚假的凭证，是银行出具的资金证明，只不过利用了验资账户管理有漏洞，将存入验资账户的资金又抽走，再以投资的方式存入，这一行为没有违反法律的明文规定，因而不是虚报注册资本的犯罪行为。公司法的修改已令虚报注册资本罪失去存在的价值和意义，法院也应适应法律的变化趋势，不对相关虚报注册资本罪进行处罚。2、张小祥不构成抽逃注册资本罪。因构成抽逃注册资本罪的前提必须是违反了《公司法》关于注册资本的规定，而《公司法》在修改后对注册资本已经不作限制，公司法对公司注册资本已从实缴资本制改革为认缴资本制，不再要求股东必须实际出资，因此这一修改已令抽逃出资罪失去法律基础。纪星公司在2008年增资的时候是一般的担保公司，而不是融资性担保公司，因此《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条不适用于纪星公司，张小祥不构成以上两个罪名。3、其不构成非法吸收公众存款犯罪，其并没有向社会不特定对象吸收过任何资金，涉案的所谓吸收公众存款其实就是民间正常的借贷行为，借贷对象也是亲戚朋友。没有任何法律和司法解释规定了以所谓“口口相传”的方式就能够构成非法吸收公众存款罪。被查扣的胡某甲的u盘中记载着上诉人与相关人员借款的合作协议，足以证明借款人均是与上诉人有合作关系的特定人员，但是公诉机关没有将该证据提交法庭质证，必定会对案件事实的认定造成影响，请二审法院依法调取该u盘并予以质证。综上，张小祥的行为均不构成犯罪，恳请二审法院能够排除干扰，以事实为依据，以法律为准绳，纠正原审法院的错误判决，宣告张小祥无罪。
其辩护人陈小雄提出，1、原审判决认定张小祥构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足。（1）本案涉案资金的借入对象均为特定的对象，并非“社会公众”。本案证据显示张小祥共向十八名个人借入资金，借款的对象均为张小祥的亲戚、朋友或生意伙伴。没有一笔借款是张小祥的亲戚、朋友或生意伙伴以外的人，更没有所谓的“不特定对象”。（2）张小祥借入的资金，属于民间借贷，不属于“存款”的性质。张小祥所借入的每笔款，约定的利率并不是固定的，有的期限短的借款利率反而比期限长的借款利率高，每笔借款的利率完全由双方协商确定。（3）张小祥对外借款没有采取向社会公开宣传的方式进行。2、原审判决认定张小祥构成抽逃出资罪没有事实依据。（1）2007年9月，张小祥在注册成立纪星公司时，确实有抽逃资金的行为，但该公司成立至今已近六年，年年均进行了年检、审计。根据审计报告反映，纪星公司的实收资本、资本总额、负债及所有者权益均超过注册资本金。有关部门并未发现纪星公司存在资本金不足的情况，反映出纪星公司具有与其注册资本相符的资产在运营。因此，即使张小祥存在暂时抽走资金，之后又补足资本金，未损害公司资本充足原则，未造成债权得不到清偿的后果，不应被认定为构成抽逃出资罪。（2）注册担保公司与融资担保公司在注册资金要求上不同，只有成立融资担保公司才需要强制性的资金要求。纪星公司在2007年成立时，是没有融资资质的担保公司，国家没有强制性注册资金。尤其现在公司法已经对注册资金改为认缴制，不再要求股东必须实际出资，对注册资金根本不存在强制性。依据“从旧兼从轻”的刑法原则，不应对张小祥以抽逃出资罪进行追责。3、原审认定张小祥构成虚构注册资本罪的依据不足。（1）张小祥并未实施虚报注册资本的行为。纪星公司增资行为是委托黎某去完成的，属于委托代办增资业务，至于增资过程中有无虚假，如何虚假，张小祥既未参与，也不知情。且具体实施者直接责任人黎某未受追诉，却仅仅追究张小祥的刑事责任。（2）本案中，纪星公司并未使用任何虚假的证明文件。会计师事务所在为纪星公司增资时，使用的银行存款凭证是真实合法的，公司只不过利用了验资账户管理有漏洞，将存入验资账户的资金又抽走，再以投资的方式存入。这一行为的本质，是抽逃出资行为，而非虚报注册资本的犯罪行为。（3）公司法的修改已令抽逃出资罪及虚报注册资本罪失去存在的价值和意义，人民法院也应适应法律的变化趋势，不对相关行为以抽逃出资或虚报注册资本罪进行处罚。4、张小祥是因为涉嫌行贿而被检察机关叫去问话的，在讯问过程中，张小祥即如实交代了办案机关没有掌握的上述犯罪事实，且原审判决对其他同案人同样的行为和情节均已认定自首，却仅对张小祥不予认定，故即使认定其行为构成犯罪，也应依法认定其有自首情节。5、张小祥到案后，本案的所有其他同案人均是其通过电话做他们的思想工作，并劝他们主动到案接受调查的。因此其有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人行为，依法应当认定有立功表现。故原审判决确实存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法作出改判。
上诉人周某君上诉称，1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）其既非筹办公司设立的发起人，也不是公司实际出资人，仅是挂名股东。且注册资金3000万元是张小祥自己筹集的，其不清楚该款具体来源及是否确实用于业务，转出时也是张小祥决定的，不用通过其转出。其并未参与2007年9月张小祥与张某甲商定借款3000万元用于纪星公司注资验资之后予以返还过程。其不符合抽逃出资罪的犯罪构成要件，依法应不予认定。（2）其不是公司真正出资人，对公司资金的流向毫无资金控制能力。其并不认识黎某，没有去过梅州或与梅州来的人谈过增资事宜，没有参与整个增资过程。增资的资金都是张小祥的钱，具体来源不知，都是张小祥安排办公室主任周某乙操作，其不符合虚报注册资本罪的犯罪构成要件，应依法不予认定。（3）张小祥对外借款的对象均是本案被告人的亲戚或多年朋友，且借款之后并未再通过出借人进一步扩大借款范围。纪星公司并未向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金。原审判决认定其犯非法吸收公众存款罪有误。2、其具有自首情节，且系从犯，依法应减轻处罚，与同案人李思平、张小祥相比较，原审判决量刑畸重。恳请二审法院依法查清事实，撤销原判，并依法对其从轻判处。
上诉人温某华上诉称，1、原审判决认定事实不清。认定非法吸收公众存款罪中的大部分资金都是公司三个股东及直系亲属和朋友的，不存在通过公司其他员工向社会公众吸收资金的情形。鑫星公司吸收亲戚朋友的钱是其个人行为。2、原审判决量刑偏重，请求二审法院给予公平、公正的裁决。
经审理查明，原审判决认定上诉单位纪星公司、原审被告单位鑫星公司、上诉人张小祥、周某君、温某华及原审被告人彭某祥、李某平犯非法吸收公众存款罪，上诉单位纪星公司及上诉人张小祥、周某君犯虚报注册资本罪，上诉人张小祥、周某君犯抽逃出资罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉单位纪星公司的诉讼代表人及其辩护人、上诉人张小祥及其辩护人、上诉人周某君、温某华提出，纪星公司、鑫星公司及张小祥、周某君、温某华均不构成非法吸收公众存款罪的上诉、辩护意见，经查，纪星公司、鑫星公司均不具备吸纳存款和发放贷款的资质，而在纪星公司成立后，张小祥以2分至5分不等的月息，除自己向他人吸入资金外，还授意其公司员工周某君、彭某祥等人向社会吸收资金，用于经营放贷业务，赚取高额利益。纪星公司将吸收存款的部分收据加盖纪星公司印章作为凭证交给债权人。鑫星公司也在2009年至2012年11月先后向多名个人及单位非法吸收了资金。上述公司虽未以媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传吸收资金，但在公司内部，通过股东和员工对外通过人传人方式吸收资金，并许以高息。以上事实，有纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司出具的借款记录表、款项借入注销表、借据、借款协议书、支付证明、银行回单等书证及相关借款人、公司财务人员的证言证实，上述书证分别经张小祥、周某君、温某华、彭某祥及相关公司财务人员胡某甲、钟某、杨某及借款人的辨认、确认，上诉人及原审被告人亦供认在案，上述证据可相互印证，形成一个完整的证据链条，事实清楚，证据确凿，足资认定。依照刑法第一百七十六条的规定及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司的行为应当认定为向社会上公众即不特定多人吸收资金，且数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，构成此罪。而在纪星公司单位犯罪过程中，张小祥起决策、授意、指挥等作用，系公司的直接负责的主管人员，周某君、彭某祥系其他直接责任人员；在鑫星公司单位犯罪过程中，张小祥、温某华、李某平系公司股东，共同起决策、指挥等作用，系直接负责的主管人员，故张小祥、周某君、彭某祥、温某华、李某平均应承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人张小祥及其辩护人、周某君提出其不构成抽逃出资罪及虚报注册资本罪的上诉、辩护意见，经查，1、张小祥成立纪星公司时，向张某甲借款3000万元完成验资，随后便将公司资本抽走归还张某甲，其抽逃出资的行为已经完成，其行为已构成抽逃出资罪，至于其事后是否补足公司资本金，并不影响该罪名的成立。2、张小祥作为纪星公司及迅腾公司实际投资人，在增资的过程中，张小祥委托黎某代办纪星公司增资，事前与黎某共同商量，同时指使彭某祥参与此事，对相关的文件签名，其在并没有实质的增资资本的情况下，通过欺诈手段达到为纪星公司虚假增资5000万元的数额，从而欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记，故其对增资过程中同案人实施了虚假增资行为是清楚，主观故意明显，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件，构成虚报注册资本罪。而公司增加注册资本系申请公司变更登记，属申请公司登记的范畴，不影响虚报注册资本罪的成立。至于是否追究同案人黎某的刑事责任，并不影响对其定罪量刑。3、周某君是纪星公司法人代表兼副总经理，是名义上股东，负责公司的具体事务，其听从张小祥的安排，实施具体犯罪行为，系单位犯罪中的其他直接责任人员，其主观上明知张小祥抽走注册资本3000万元，还积极协助张小祥办理纪星公司注册成立的事宜；在纪星公司增资的过程中，积极参与配合，在增资及公司变更登记过程中的相关文件及手续上签名，证人黎某也指认是周某君与其商谈增资5000万元事宜的，故应以抽逃出资罪及虚报注册资本罪的共犯追究其刑事责任。至于其在共同犯罪过程中的地位、作用不影响其定性；4、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的规定，融资性担保公司暂不实行注册资本认缴登记，故刑法第一百五十八条、第一百五十九条仍适用于融资性担保公司，公司法的修改并不影响以抽逃出资罪、虚报注册资本罪追究本案被告人刑事责任。该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人张小祥提出本案从立案到判决在程序上严重违法的上诉意见，经查，1、现有材料反映，张小祥是于2012年12月18日被传唤后被监视居住，同月21日再次被传唤后才被刑事拘留的，同时侦查机关及一审法院根据本案的案情，均依据刑事诉讼法的规定办理了相关手续，并无非法拘禁、超审限羁押及办案等违反审理期限规定的情况。2、其行为已构成犯罪，检察机关依法提起公诉于法有据。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条第（四）项的规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的，可以撤回起诉。故韶关市武江区人民检察在一审开庭审理后发现非法经营罪、高利转贷罪、敲诈勒索罪的证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的情况下撤回起诉，符合法律规定，并无不当。3、根据证人胡某甲的证言及侦查机关提取笔录反映，侦查机关已提取了相关公司的电子账单，并无办案单位有意隐瞒事实，诬告陷害的事实。一审法院也是按有利于被告人的原则，根据审核报告，以有电子账和纪星公司及其乐昌分公司、鑫星公司的相关银行凭证等书证纸质账对应的部分来认定非法吸收公众存款的数额，判决于法有据，程序并无不当。该上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人张小祥及其辩护人提出其有自首情节及立功表现的上诉、辩护意见，经查，1、根据韶关市公安局出具的到案经过及韶关市人民检察院出具的情况说明证实，2012年12月，韶关市人民检察院接到广东省人民检察院转来的温某丙控告在借张小祥“高利贷”过程中有韶关市公安局干警涉嫌“保护伞”问题的材料，并请求韶关市公安局协助传唤相关人员进行调查。韶关市公安局于2012年12月18日传唤张小祥到案，同日对周某君采取监视居住的措施，12月21日传唤周某君，12月23日传唤彭某祥，12月24日传唤温某华，2013年1月11日传唤李某平到案。韶关市人民检察院在调查时，发现了张小祥等人涉嫌非法经营、敲诈勒索的犯罪行为，韶关市公安局根据检察院移送的相关线索及材料，对上述被告人进行调查时，周某君、彭某祥主动交代了公安机关没有掌握的帮助张小祥从东莞市纪星公司借款注册成立公司后抽逃出资及从梅州市新奇工艺品有限公司借款虚报注册资本及吸收公众存款的犯罪事实，温某华、李某平也主动交代了公安机关没有掌握的帮助张小祥从社会上吸收他人存款后再以高息发放给他人以赚取高额利息的事实，根据《刑法》第六十七条第二款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论。”故原审判决依法分别认定周某君、温某华、彭某祥、李某平具有自首情节。而在侦查机关调查过程中，张小祥拒不交代自己的犯罪事实，故其行为依法不构成自首。2、张小祥是纪星公司、纪星公司乐昌分公司、鑫星公司的投资人，虽拒不交代自己的罪行，但作为犯罪嫌疑人，依法有义务交代其同案人的基本情况及联络方式，其通知同案人到公安机关协助调查的行为不符合立功的条件，不能认定为其有立功表现。该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人周某君、温某华提出原审判决量刑过重的上诉意见，经查，原判已根据各被告人的犯罪事实、量刑情节及社会危害性，分别在法定幅度范围内依法对周某君、温某华从轻或减轻处罚，判决并无不当，二上诉人的该上诉意见不成立，不予采纳。
对于上诉人张小祥提出要求二审开庭审理的请求，经查，上诉人提出的上诉意见的主要内容均已在一审审理期间提出，二审期间上诉人及其辩护人并没有提出足以影响其定罪量刑的新的事实和证据，本院认为无需再次进行开庭审理，依照刑事诉讼法及其相关解释的规定，决定不开庭审理，只需对上诉人进行讯问及听取辩护人意见即可。上诉人张小祥提出的该请求没有法律依据，不予采纳。
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