安徽省定远县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖1125民初1324号
原告：徐作保，男，1975年6月13日生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：张传君，江苏柏庐律师事务所律师。
被告：定远县恒强工贸有限公司，住所地：安徽省定远县炉桥镇人民路，统一社会信用代码9134112559574602XK（1-1）。
法定代表人：贺标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴磊，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：梁云，安徽亚星律师事务所律师。
原告徐作保与被告定远县恒强工贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2016年3月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年5月10日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并分别于2016年8月18日以及2017年5月27日两次公开开庭进行了审理。原告徐作保的委托诉讼代理人张传君，被告定远县恒强工贸有限公司的委托诉讼代理人吴磊、梁云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐作保向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费等各项损失合计213367.1元；2.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告赔偿原告各项损失合计238028元〈残疾赔偿金161616元（26936元×20×0.3）、被扶养人生活费51702元（17234元/年×9年×0.3÷2+17234元/年×11年×0.3÷2）、精神损害抚慰金20000元、误工费17400元（2900元/月×6月）、护理费10800元（120元/天×90天）、交通费400元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费2670元（30元/天×89天）、鉴定费1900元，上述合计269188元，扣除被告已支付的31160元，被告还应赔偿原告238028元〉。事实与理由：2013年11月，被告雇佣原告从事叉车调度管理工作，双方没有签订书面合同。2013年12月8日下午三点多，原告在从事雇佣活动时受伤，被告随即将原告送往定远盐化医院进行治疗并支付了全部医疗费用。在原告治疗期间，被告曾向原告支付了部分工资、营养费、护理费等费用。后原告经安徽龙图司法鉴定中心鉴定为工伤致残程度八级、误工期180日、护理期90日、营养期90日。因我多次找原告协商赔偿事宜未果，故诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告定远县恒强工贸有限公司辩称：原、被告之间不是劳动雇佣关系，而是劳动关系，我们认为应当依法驳回原告起诉，原、被告之间是事实上的劳动关系，双方没有签订劳动合同，但事实上已经成立劳动关系。从工资上看，作为原告除了获得工资外还获得各种保险和福利待遇，特别在本案中，原告受伤住院期间，被告不仅发放原告工资，而且原告出院后仍然到公司上班，享受福利待遇。我们向法庭出示了原告工资单，证明公司支付原告的福利待遇，本案中原告不愿意支付社会保险个人部分，不是公司不愿意为原告买保险。原告要求赔偿金额过高，原告适用赔偿标准也是错误的，应当适用道标。如果按照劳务关系来看，原告自身存在重大过错，应当减轻被告的赔偿责任；被告在原告住院期间垫付的两次医药费合计是58828.69元以及原告认可的31160元以及在2014年1月30日支付给徐作保的7000元，以上合计96988.69元应当予以扣除；原告要求各项赔偿金数额较高而且超出了法定的赔偿标准，比如第二项被抚养人的生活费不予赔付，精神抚慰金和误工费、护理费，计算标准过高，残疾赔偿金应当按照十级以及农村标准赔付，关于鉴定费，我们不予赔付。
原告除了当庭陈述外，还向本院提交下列证据以证明其主张：证据一、证人证言，证明原、被告之间存在雇佣关系，徐作保是在从事雇佣活动时遭受人身损害的；证据二、原告病历资料，证明原告受伤后在医疗机构接受治疗，结合证据1进一步证明原告是在从事雇佣活动时受伤；证据三、录音光盘及文字整理稿，证明被告认可原告是在从事雇佣活动时受伤，被告同意原告进行司法鉴定；证据四、证明一份，证明被告认可原告与其存在雇佣关系，被告向原告支付了部分赔偿款；证据五、鉴定意见书，证明原告残疾赔偿金等各项损失提供了依据；证据六、户籍信息，证明被扶养人生活费等损失依据；证据七、鉴定费发票、交通费发票，证明原告支付的鉴定费、交通费；证据八、银行流水明细，证明原告的误工费依据。
被告对原告上述证据质证意见分别如下：证据一、证人应当出庭作证，没有正当理由没有出庭不予采信；证据二、病案真实性无异议，证明不了原告是在什么过程中受伤，只能证明治疗经过；证据三、录音资料不客观、不真实，录音人是谁不知道，该份录音资料也证明不了原告主张，是否是原告单位所述，证明不了被告认可原告申请鉴定；证据四、无异议，证明不了原告主张，只能证明被告对原告受伤期间正常支付工资报酬的事实；证据五、有异议，本案原告两份鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，更不能作为赔偿的依据，依据的标准是职工工伤伤残评定，根据这个标准，原、被告之间存在雇佣关系不应当适用这个标准，应当参照交通事故的标准，程序错误，第二份鉴定也不能作为原告要求赔付的依据，两份意见书使用标准是矛盾的，不知到底是工伤还是人身损害赔偿，不客观不真实，由此产生的鉴定费也不应该由本案被告承担，我们要求申请重新鉴定；证据六、原告系农村村民，非城镇居民，适用标准错误；证据七、没有起止地点、用途，证明不了本次原告为治疗花费的交通费，不能作为本案原告要求赔付的依据；证据八、真实性无异议。
根据当事人的举证、质证意见，本院对原告上述证据分析认证如下：证据一，虽证人未出庭作证，但根据庭审中当事人的陈述，可以认定原告在被告单位务工受伤的事实；证据二，因被告对其真实性无异议，本院予以确认；证据三，录音光盘及文字整理稿系原告单方面作出，本院对其真实性不予认定；证据四，本院对其真实性予以确认；证据五，因原告现按照提供劳务者受害责任纠纷要求被告赔偿其造成的人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故对于其伤残鉴定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对安徽龙图司法鉴定中心出具的关于原告伤残等级鉴定意见书，本院不予采信，该中心对原告误工期、护理期以及营养期的鉴定标准适用正确，本院将结合其他证据予以综合认定；证据六，原告提供的户籍信息上虽显示为农业户口，但因原告及其家人经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故可按城镇居民标准计算相关损失；证据七，本院将综合案情予以酌定；证据八，因原告对其真实性无异议，本院予以确认。
被告除了当庭陈述外，还向本院提交下列证据以证明其抗辩主张：证据一、被告营业执照、组织机构代码，证明被告系合法的用工单位；证据二、原告入职登记表，证明原告应聘管理岗，双方不是雇佣关系；证据三、原告考勤表，证明原告遵照被告单位管理，发生受伤之前、受伤之后都在被告单位上班；证据四、被告公司工资表以及工资卡，证明原告不仅有基本工资，还有话费、满勤奖等福利，并且领取福利，证明了原、被告之间不是雇佣关系；证据五、被告的社会保险明细表，证明被告在基本工资里面已经为原告交纳了各项社会保险；证据六、安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定费发票一份，证明原告伤情经重新鉴定为十级伤残，误工期为180天，护理期和营养期均为90天；证据七、说明一份，证明第一次医药费花费47276.69元，2015年11月29日，原告二次手术费用支付11552元，在2014年1月30日支付徐作保7000元，2013年12月1日至2014年9月30日支付原告23360元，2015年11月26日支付原告7800元。证据八、医药费发票及徐作保7000元收条。
原告对被告上述证据质证意见分别如下：证据一、真实性无异议，关联性有异议，不能证明被告证明目的，被告是合法的用工单位，是其必要条件，不是补充条件；证据二、原告的入职登记表真实性无异议，关联性有异议，不能证明原、被告之间事实劳动关系；证据三、真实性有异议，是其单位做的，即使是真实的，雇主对雇员进行必要的管理也是法律所允许的，并不能以此证明原、被告系事实上的劳动关系；证据四、真实性无异议，关联性有异议，用人单位为职工交纳工伤保险是其法定义务，法律明确规定，职工本人不承担交纳工伤保险的义务，被告说原告自愿放弃交纳社保的权利，没有相应证据予以证明，从该工资表中无法看出被告为其职工缴纳了哪些社保项目和缴费数额；证据五、三性均不予认可；证据六、真实性无异议，关于原告伤残等级的内容合法性、关联性有异议，因为在鉴定时人民法院和鉴定机构并没有组织原、被告双方就伤残等级鉴定适用标准进行协商并加以确认，在现行法律没有明确规定提供劳务者在工作期间受伤应适用道标的情形下，司法鉴定机构适用道标对原告的伤残等级进行鉴定没有明确法律依据，因而伤残等级内容不具有合法性、关联性；证据七、真实性不认可，系被告单方制作；证据八、不认可，因为被告在法定举证期限内未及时举证，也没有依法向法院申请延期举证，对该组证据不予认可。
根据当事人的举证、质证意见，本院对被告上述证据分析认证如下：证据一，本院对其真实性予以确认；证据二，本院对其真实性予以确认，亦可以证明原告在被告处务工的事实；证据三，本院对其真实性予以确认；证据四，因原告对对其真实性无异议，本院予以确认；证据五，本院对其真实性不予认定；证据六，前述对原告提交的安徽龙图司法鉴定中心鉴定意见书已作分析，因原告对此无充分证据予以反驳，本院予以采信；证据七以及证据八，对医疗费票据以及收条的真实性，本院予以确认，且该证据与案件基本事实有关，本院予以认定。结合庭审中原、被告的陈述，现有证据可以认定被告已支付给原告38160元，
综上，本院查明事实如下：2013年11月25日，原告应聘被告单位叉车调度管理工作。2013年12月8日下午3点多，原告在从事雇佣活动时被重物砸伤，随即入住定远盐化工医院至2014年1月30日出院（实际住院53天），出院诊断：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.右尺桡骨骨折；3.右大腿皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：1.继续卧床休息，继续必要的对症治疗；2.定期复查，1个月后来院复查，并交代回家后注意事项；3.如有不适，及时来院复查或就诊；4.骨科门诊随访。2015年10月21日至2015年11月26日，原告再次入住定远盐化工医院行“右胫骨骨折内固定装置取出术+右尺桡骨骨折内固定装置取出术”，实际住院36天。被告支付了两次住院期间的所有医疗费用合计58528.69元，另外在此期间被告先后支付了原告工资以及其他补助等合计38160元。
2015年12月11日及2016年1月8日，原告先后委托安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级及“三期”进行了鉴定，该所分别作出鉴定意见：1.被鉴定人徐作保右尺桡骨骨折、右胫腓骨粉碎性骨折，评定为工伤致残程度八级，无生活自理障碍；2.被鉴定人徐作保右尺桡骨骨折、右胫腓骨粉碎性骨折，综合评定：误工期180日，护理期90日，营养期90日。徐作保总共支付鉴定费1900元（其中伤残鉴定900元、“三期”鉴定1000元）。
案在审理过程中，因被告对原告自行委托鉴定的鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，本院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心于2017年4月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人徐作保因外伤致右胫腓骨粉碎性骨折，现遗留右下肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为十级伤残”、“被鉴定人徐作保因外伤致多发伤，综合评定建议其误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日”，被告支付鉴定费2400元。
另查明：原告在被告单位上班每月工资报酬为2900元。
再查明：原告与其妻郑以业共生育两个小孩分别为徐欣蕊（生于2006年9月3日，年满10周岁）、徐欣辰（生于2008年9月14日，年满8周岁），均就读于炉桥镇第二小学。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告在从事雇佣活动时受伤，其有权依据法律规定向被告主张人身损害赔偿，被告应当赔偿原告为此造成的合理损失。原告在工作时没有尽到谨慎注意的义务，自身亦有过错，故可以适当减轻被告的赔偿责任，综合全案证据分析，本院酌定原、被告的过错比例为2:8。原告虽系农业户口，但其在城镇单位上班工作，其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故可按城镇居民标准计算相关费用。综上，对原告的损失依法核定为：残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%），被抚养人生活费17234元（17234元/年×8年×10%×2÷2+17234元/年×2年×10%÷2），精神损害抚慰金酌定为7000元，误工费17400元（2900元/月×6个月），护理费10278元（114.2元/天×90天），交通费酌定为200元，营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费2670元（30元/天×89天），鉴定费（因原告自行委托的安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级的鉴定意见，本院不予采信，故该部分费用由其自行承担；因安徽龙图司法鉴定中心对原告“三期”鉴定意见与之后被告申请的安徽中衡司法鉴定中心出具的“三期”鉴定意见一致，本院综合确定鉴定费用由双方各自承担），上述费用合计111354元，被告应承担90483.2元（〈111354元-7000元〉×80%+7000元）。因原告已为被告垫付了所有医疗费用合计58528.69元，根据过错比例，原告应承担其中的11705.7元（58528.69元×20%），另被告已支付原告工资等各项费用合计38160元，以上共计49865.7元，为减轻当事人的诉累，应在被告总的赔偿款中予以扣除，故被告尚需赔偿原告40617.5元（90483.2元-49865.7元），其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:
一、被告定远县恒强工贸有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告徐作保因人身损害所造成的各项损失合计40617.5元；
二、驳回原告徐作保的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4870元，由原告徐作保负担2000元，由被告定远县恒强工贸有限公司负担2870元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 崔 鹏
人民陪审员 ＸＸ贤
人民陪审员 俞泽义
二〇一七年六月五日
书 记 员 张梦德
书 记 员 王浩宇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。