广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑再3号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
原审被告人陈永铿，户籍地广东省湛江市雷州市。
辩护人冼武杰，广东华途律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）陈明，户籍地江西省吉安市新干县。
原审被告人李禄先，户籍地湖北省宜昌市兴山县。
深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈永铿、李禄先、陈明犯贩卖毒品罪一案，深圳市福田区人民法院于2013年6月20日作出（2013）深福法刑初字第691号刑事判决，本院于2013年8月29日作出（2013）深中法刑一终字第626号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，陈永铿的近亲属陈某某向本院提出申诉，请求再审。本院于2016年4月8日作出（2015）深中法刑申字第97号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年12月3日，陈某打电话给被告人陈明，称其朋友要向陈明购买100克毒品“冰毒”，两人谈好每克的价格为220元。后被告人陈明打电话给被告人李禄先，称其朋友要以每克200元的价格购买100克毒品“冰毒”，让李禄先找毒品。被告人李禄先随后在本市宝安区西乡找到被告人陈永铿，让陈永铿找100克毒品，并和陈永铿谈好每克的价格为170元。当天晚上22时许，陈某在被告人陈明的要求下让假扮买家的民警李某给陈明看了购买毒品的钱。次日凌晨5时30分许，被告人李禄先、陈永铿拿到毒品后由李禄先驾驶其粤BXXXXX旧捷达车到达本市福田区XXXXX酒店与被告人陈明见面，三人携带毒品一同前往本市福田区XXXX酒店410房交易毒品。在该房内，被告人李禄先将其带在身上的二包毒品“冰毒”(共计重99．28克，经鉴定均检出甲基苯丙胺)交给假扮买家的民警李某，李某将人民币22000元交给李禄先、陈永铿，二人正数钱时，民警进房将三名被告人抓获，并当场缴获上述毒品、赃款，同时从陈永铿身上又搜出两包用于贩卖的毒品“冰毒”(一包重1.05克，一包重17.2克，经鉴定均检出甲基苯丙胺)。
被告人李禄先驾驶的粤BXXXXX旧捷达车为其所购买，因其无深圳居住证，李禄先将该车登记在其朋友庄某学的名下。
一审认为，被告人陈永铿、李禄先、陈明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈永铿曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人归案后如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。三被告人积极实施毒品犯罪，所起作用并非次要、辅助，均应以主犯论处，辩护人关于被告人陈永铿、陈明系从犯的意见不予采纳。本案的涉案毒品已经交付，不存在犯罪未遂的问题，故辩护人关于犯罪未遂的意见不予采纳。被告人陈明接到特情陈某求购毒品的信息后，积极联系其上线被告人李禄先，并在短时间内即提供用于交易的毒品，故不能认定其贩卖毒品的犯意系由特情陈某引发，辩护人关于其系犯意引诱而犯罪的意见不予采纳。求购毒品的特情陈某及向被告人陈明提供毒品的其上线被告人李禄先均证实被告人陈明直接参与贩卖毒品，约定由陈明以200元/克的价格向李禄先购买毒品，然后以220元/克的价格出售给陈某，并非在陈某和李禄先之间居间介绍，故被告人陈明关于其只是居间介绍毒品交易、没有参与毒品交易的辩解与本案查明的事实不符，不予采纳。辩护人其他辩护意见在量刑时予以考虑，但减轻处罚的意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、第六十七条第三款和第五十九条之规定，判决：一、被告人陈永铿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。二、被告人李禄先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。三、被告人陈明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。四、涉案毒品予以没收，依法销毁，被扣押的作案工具手机四部、粤BXXXXX旧捷达车予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈明不服，提出上诉。其上诉理由是：其没有实施贩卖毒品的行为，也没有获利，仅起到介绍的辅助作用；李禄先的供述与实际不符；其有悔罪表现，如实供述罪行，可以从轻处罚。
二审查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
二审认为，陈明、陈永铿、李禄先无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。关于上诉人陈明的上诉意见，经查，原审判决已对陈明实施贩卖毒品行为以及在毒品犯罪中的作用进行充分阐述和正确认定，二审予以确认，原判决亦对其悔罪表现予以认定并在量刑时予以考虑，故陈明的上诉意见二审不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
陈永铿的近亲属陈某某提出申诉，请求撤销（2013）深中法刑一终字第626号刑事裁定，对本案作出公正判决。事实及理由如下：陈永铿犯抢劫罪时不满十八周岁，其不构成累犯。本案中陈永铿犯贩卖毒品罪是在2012年12月3日，是在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后，经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正后的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第三条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。”根据上述规定，陈永铿不构成累犯，但原审刑事判决却认定陈永铿为累犯，并在此基础上对其予以加重处罚，判处有期徒刑十五年，属于认定事实不清，适用法律错误，并导致了量刑错误。
经再审查明，原审查明事实清楚，再审予以确认。
再审另查明，深圳市南山区人民法院于2011年3月23日作出（2011）深南法刑少初字第44号刑事判决，认定陈永铿于2010年6月15日参与抢劫，其作案时未满十八周岁，以抢劫罪判处陈永铿有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
本院再审认为，原审被告人陈永铿、李禄先、陈明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原审对三被告人定罪准确。
《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，经该修正案修正后的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条第三款规定“曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第、第的规定。”根据上述规定，陈永铿曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，本案中陈永铿于2012年12月4日再犯罪，对其是否构成累犯的认定，应适用修正后刑法第六十五条的规定，因其犯前罪时不满十八周岁，故其不属于累犯，原审认定其是累犯不当，再审予以纠正。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案中查获的用于交易的毒品“冰毒”计重99.28克，另从陈永铿身上还查获毒品“冰毒”计重18.25克，经鉴定均检出甲基苯丙胺。本案中陈永铿系主犯，并无减轻处罚的量刑情节，原审对其判处有期徒刑十五年，已是在法定量刑幅度内处以最低刑罚。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，再审案件经过重新审理后，原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。原审虽认定陈永铿系累犯不当，但对其定罪量刑并无不当，依法应当予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、第六十七条第三款和第五十九条，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
维持本院（2013）深中法刑一终字第626号刑事裁定和深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第691号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一六年七月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 姜瑞舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》
第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。
曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。
曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。