贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终968号
上诉人（原审原告）周高汉
被上诉人（原审被告）李两志
被上诉人（原审被告）张金荣
被上诉人（原审被告）方彦红
上诉人周高汉因与被上诉人李两志、张金荣、方彦红民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，由审判员马功云担任审判长，与审判员蒙彩虹、瞿继红组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周高汉的委托代理人洪乔友，被上诉人方彦红到庭参加诉讼，被上诉人李两志、张金荣经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周高汉上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项，维持第一项、第二项，改判被上诉人张金荣和方彦红对李两志债务承担连带偿还责任；2、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。
事实和理由：本案抵押车辆已经被转让给第三人，无法实现抵押物权，而一审法院却没有经过评估机构评估就草率认定抵押车辆价值380000元，并认为应先就抵押车辆实现抵押权而判决张金荣和方彦红不承担连带责任。因本案抵押车辆已经转卖给第三人，在起诉前抵押权就已经小消灭，法院审理本案时不应在适用《中华人民共和国物权法》，而应适用《中华人民共和国担保法》的相关规定，判决张金荣和方彦红承担连带保证责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人方彦红辩称，上诉人起诉的是28万元，请方彦红去担保说是有15万元，有5万元是诚信金。本案担保车辆价值超过了担保的范围，至于车辆是否办理了车辆担保与方彦红无关。一审判决方彦红不承担责任是正确的，请求维持一审判决。
被上诉人李两志、张金荣未答辩。
周高汉向一审法院起诉请求：一、判令被告李两志偿还原告借款本金200000元，支付利息72500元，共计272500元，2015年12月26日以后的利息按月利率2%计算至本金还清之日止；二、判令被告李两志赔偿原告为实现债权支出的代理费27250元；三、判令被告张金荣、方彦红对上述债务承担连带偿还责任；四、本案的诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月27日，原告周高汉作为出借人与被告李两志作为借款人、被告张金荣、方彦红二人作为担保人，三方共同签订了《借款合同》，合同约定借款本金为200000元，月利率为5%，借款期限为4个月，从2015年4月27日起至2015年8月26日止，利息按月支付，借款期限届满后一次性还清全部本金及利息。合同中还约定，被告李两志用其所有的车牌号为贵BT76**奥迪A6轿车（车辆识别号为LFV5A24GXD3058846,发动机号为084406）向原告作抵押担保，未办理抵押登记，同时被告张金荣和方彦红作为连带保证人对被告李两志的借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起一年。此外还约定，任何一方违约导致另一方向法院起诉的，违约方应向对方支付为实现债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、交通费、鉴定费和聘请代理人的代理费（按争议标的10%计算）。合同中并未约定抵押权实现的情形。合同签订后，原告周高汉依约向被告李两志交付了借款200000元，被告李两志仅向原告支付了第一个月的借款利息7500元。另查明，贵BT76**奥迪A6轿车价值380000元左右，该车已被被告李两志卖给他人，并办理了车辆转出登记。原告因提起诉讼支出代理费27250元。一审法院认为，本案需要解决的是：1、原告主张的借款本金、利息，及代理费是否应当支持；2、被告张金荣、方彦红是否应承担担保责任。关于原告主张的借款本金、利息及代理费的问题。原告周高汉与被告李两志签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，也未侵害国家、集体或他人的合法权益，该借款合同从原告周高汉向被告李两志交付借款时即发生法律效力。本案中原告已向被告李两志交付了借款，被告李两志应当依约向原告偿还借款，原告周高汉请求被告李两志偿还借款本金200000元，予以支持。对于原告主张的利息，原告主张7个月利息，即2015年5月27起起至2015年12月26日期间的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。因此，超过年利率24%的部分人民法院不予支持。原告主张的前述期间的利息应为28000元（200000元×2%×7=28000元），从2015年12月27日起至借款本金清偿完毕之日止的利息以未还款为基数按月利率2%计算，原告主张超过部分不予支持。对于原告主张的代理费损失，原被告约定了按争议标的计算10%进行计算，因被告李两志违反约定给原告造成了代理费损失，被告李两志应按合同约定赔偿原告支出的代理费损失，原告要求被告李两志赔偿代理费损失27250元，予以支持。关于被告张金荣、方彦红是否应承担担保责任的问题。本案除了被告张金荣和方彦红为李两志的借款担保外，被告李两志还用其购买的车辆奥迪A6对所借款项进行抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第六项和第一百八十八条之规定，用车辆作抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，未经登记不得对抗善意第三人。因此，本案中抵押权已从原被告双方签订担保合同时设立，并因车辆已卖给案外第三人，而抵押权消灭。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，由于借款人被告李两志自己提供了车辆作抵押，原告应当先就担保物实现抵押权，只有担保物的价值不足以偿还债务时，原告才可要求保证人承担保证责任。本案中，担保物的价值已超过所担保的债务，而担保物已被被告李两志所卖，因此，本案的债务应由被告李两志偿还，担保人张金荣、方彦红不承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第六项、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由被告李两志于判决生效之日起十日内一次性偿还原告周高汉借款本金200000元，并支付2015年5月27日起至2015年12月26日期间的利息28000元，从2015年12月27日起至借款本金清偿完毕之日止的利息以未还款为基数按月利率2%计算。二、由被告李两志于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告周高汉代理费损失27250元。三、被告张金荣、方彦红在本案中不承担担保责任。四、驳回原告周高汉的其他诉讼请求。案件受理费5796元，由被告李两志承担4720元，原告周高汉承担1076元。
本院二审中双方当事人均未提交新证据
本院查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人周高汉提出被上诉人张金荣、方彦红应当承担连带偿还责任的主张，虽然在周高汉与李两志、方彦红、张金荣签订的借款合同中约定由李两志提供贵BT76**号奥迪车作为抵押担保，但并未约定贵BT76**号奥迪车的价格，也未对贵BT76**号奥迪车进行评估，现双方签订抵押合同，该贵BT76**号奥迪车系被上诉人李两志出卖，责任不在周高汉，周高汉未放弃抵押，周高汉要求方彦红、张金荣在借款合同上作为保证人签字是为了保证债权得以实现。动产抵押并不因为未办理抵押登记而无效，被上诉人方彦红提出周高汉不办理抵押登记存在过失，应当免除保证人责任没有法律依据。故张金荣、方彦红应当承担连带偿还责任。
综上所述，上诉人周高汉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初222号民事判决第一项、第二项,即：“一、由被告李两志于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告周高汉借款本金200000元，并支付2015年5月27日起至2015年12月26日期间的利息28000元，从2015年12月27日起至借款本金清偿完毕之日止的利息以未还款为基数按月利率2%计算。二、由被告李两志于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告周高汉代理费损失27250元”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初222号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告张金荣、方彦红在本案中不承担担保责任。四、驳回原告周高汉的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人张金荣、方彦红承担连带偿还责任；
四、驳回上诉人周高汉的其他诉讼请求。
一审案件受理费5796元，二审案件受理费5796元，合计11592元，由上诉人周高汉承担1076元，被上诉人李两志、张金荣、方彦红承担10516元。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 瞿继红
审判员 蒙彩虹
二〇一六年九月十二日
书记员 李炳兰