浙江省衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0802刑初366号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人郑某甲，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月10日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕，同年12月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审。现在家。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2016）372号起诉书指控被告人郑某甲犯诈骗罪，于2016年7月12日向本院提起公诉，并建议对被告人郑某甲判处二年以下有期徒刑，并根据情节决定是否对其适用缓刑。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年7月22日依法公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派检察员陶琳出庭支持公诉，被告人郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年9月16日至10月9日，被告人郑某甲按“田总”（身份不明）要求，由其携带一套“伪基站”设备，驾驶车牌号为苏F×××××的轿车在浙江省宁波、台州、金华、衢州等地使用该“伪基站”设备向不特定手机用户非法群发显示号码为“95533”的诈骗短信，虚构建设银行卡用户积分已满一万积分，可兑换5%现金的事实，引诱手机用户登入短信中显示的特定网站以实施诈骗，并约定按1000元/天领取报酬。经浙江省公安司法鉴定中心检验，2015年9月30日至10月9日期间，被告人郑某甲共利用上述“伪基站”设备发送诈骗短信共计27935条。
其中，10月5日，被告人郑某甲驾驶苏F×××××轿车窜至衢州市区，沿途利用该套“伪基站”设备以同样方式向不特定手机用户群发诈骗短信。9名被害人受骗，被骗取财物合计35200元。具体分述如下：
1、2015年10月5日10时40分，被害人赵某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后点击短信中的链接地址：www.ccbdys.com，并按提示输入其建行卡号、身份信息、支付密码和验证码等，随即发现建行卡上被骗2500元。
2、同日11时许，被害人徐某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，被骗取建行卡上的5000元。
3、同日11时许，被害人路某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的5000元。
4、同日12时许，被害人林某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的5000元。
5、同日12时许，被害人王某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的4300元。
6、同日中午时分，被害人刘某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的5000元。
7、同日12时17分，被害人郑某乙收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的2500元。
8、同日12时19分，被害人肖某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的5000元。
9、同日，被害人童某收到显示号码为“95533”发送的积分兑换现金的诈骗短信并信以为真，后同样操作了上述步骤，随即被骗取建行卡上的900元。
截止至案发，被告人郑某甲共从“田总”处获得报酬13000元。案发后被告人郑某甲将上述诈骗款35200元全部退还各被害人。
上述事实，被告人郑某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人郑某甲的户籍证明；抓获经过；接受证据清单及收条；扣押决定书、扣押清单及照片；发还清单；住宿登记表；全省住宿人员查询表；调取证据清单及手机号码对应的IMSI码、银行账户交易明细；苏F×××××车辆衢州运行轨迹照片；个人活期明细查询；手机短信照片、诈骗网页照片；情况说明；被害人郑某乙、路某、林某、赵某、刘某、徐某、王某、肖某、童某的陈述；被告人郑某甲的供述及辩解；浙江省衢州市无线电监测站执法检测报告；浙江省公安司法鉴定中心检验报告；搜查笔录及照片；辨认笔录及照片；华为手机勘查内容光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑某甲以非法占有为目的，利用伪造的移动通讯基站，向不特定的移动通讯用户发送具有诈骗意图的短信，情节严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑某甲骗取35200元的犯罪部分系既遂，其余发送诈骗短信未骗得钱款的犯罪部分属于已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，二者于本案中分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚，以犯罪未遂认定，对于未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郑某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；案发后，退赔了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。根据被告人郑某甲的犯罪情节、悔罪表现、社会危害程度等情况，符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第七十二条第一、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、第二款、第六条之规定，判决如下:
一、被告人郑某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金10000元（罚金款限于本判决生效之日缴纳）。
二、随案移送的诺基亚手机一部、oppo手机一部、带天线发射器一台、白色高性能锂离子电池一台、蓝色电瓶一个，作为作案工具，予以没收；华为手机一部、移动定制手机一部、中国建设银行卡（卡号：62×××31）一张，发还给被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人郑某甲应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。
代理审判员 胡 适
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 韩晓彦
附页：
1、被告人郑某甲首次报到单位：江苏省南通市港闸区司法局社区矫正科；
2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款、第三款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、第二款规定：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
第六条规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。