安徽省亳州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)皖16行赔终8号
上诉人（一审原告）杨岭芳，女，1957年9月7日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人周楚强，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）蒙城县城市管理行政执法局，住所地安徽省蒙城县秋水路与刘海路交叉口，机构代码75096104—6。
法定代表人魏乐中，局长。
委托代理人潘晓伟，蒙城县城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人曹步勇，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）蒙城县人民政府，住所地安徽省蒙城县周元西路146号，统一社会信用代码11341622003178357Q。
法定代表人孔祥永，县长。
委托代理人邵国，蒙城县人民政府法制办工作人员。
委托代理人卢健，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人杨岭芳诉被上诉人蒙城县城市管理行政执法局（以下简称蒙城县城管局）、被上诉人蒙城县人民政府（以下简称蒙
城县政府）行政赔偿一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2017)皖1622行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人杨岭芳及其委托代理人周楚强，被上诉人蒙城县城管局的委托代理人潘晓伟、曹步勇，被上诉人蒙城县政府的委托代理人邵国、卢健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年6月30日，被告城管局组织人员对原告的房屋实施强制拆除，原告杨岭芳认为城管局的拆除行为严重违反法律规定，遂向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月2日作出（2015）蒙行初字第00066号判决，确认城管局于2015年6月30日对原告杨岭芳房屋实施的强制拆除行为违法。原告于2016年8月18日向城管局申请国家赔偿，但至今没有给予原告任何回复；原告依据《国家赔偿法》第十三条、第十四条等相关法律规定，提起行政赔偿诉讼，要求被告承担赔偿责任。本院于2016年12月23日作出（2016）皖1622行初61号行政赔偿判决书，原告不服上诉，亳州市中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）皖16行赔终2号行政裁定：一、准许杨岭芳撤回起诉；二、准许杨岭芳撤回上诉；三、安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622行初61号行政判决书视为撤销。
另查明，2013年1月28日县政府作出蒙政秘〔2013〕号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》，原告不服提起行政诉讼，2015年10月13日，亳州市中级人民法院作出（2015）亳行终字第00078号行政判决，确认蒙政秘〔2013〕1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法。原告于2017年6月12日，向县政府请求赔偿各项损失合计7493087元。县政府于2017年8月5日作出蒙赔决〔2017〕2号不予赔偿决定书。原告于2017年9月10日向亳州市中级人民法院对两被告提起行政赔偿诉讼，亳州市中级人民法院于2017年9月20日作出（2017）皖16行初124号行政裁定，指定本院管辖。同年10月20日原告向本院对两被告提起行政赔偿诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点，一、谁是适格的赔偿义务主体；二、损失的价值有多大。（2015）蒙行初字第00066号生效行政判决书已经确认城管局强拆原告房屋的行为违法，正是因为城管局的强拆行为给原告造成了财产损失，城管局也自愿以货币补偿价769617.28元予以补偿。2015年10月13日，亳州市中级人民法院作出的（2015）亳行终字第00078号行政判决虽然确认蒙政秘〔2013〕1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法，但县政府并未对原告房屋实施强拆。故对城管局违法强拆造成的财产损失被告县政府不负赔偿责任。原告对县政府的赔偿请求依法应予驳回。关于财产损失的举证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第四十七条第一、二款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”的规定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。原告要求赔偿（包含房屋价值损失，房屋附属物及房屋内物品等）损失的价值7493087元与城管局也自愿以货币补偿的价值769617.28元，两者差距巨大。原因在于原告杨岭芳、被告城管局双方对房屋及其附属物的数量、质量、性质、用途、评估时间节点、价格评估标准的不同认识。从双方提供的赔偿价值的证据来看，均不具有完整的真实性、合法性、关联性。争议双方也未能拿出一个公平合法的赔偿方案和标准。且负有举证责任的一方当事人不愿意申请重新鉴定，导致本案争议损失价值无法认定。为此，双方应面对现实，搁置争议，城管局应在自愿赔偿的数额内先行赔付，并把现保存的物品返还原告，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。对除此以外的争议部分，双方可以进行友好协商，协商不成，原告可以保留争议诉权，待拿出公平合法的财产损失价值的证据和评估标准后再依法解决。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项，第九条第一、二、三款，第三十二条，第三十六条第一款第（三）、（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第四十七条第一、二款之规定，判决被告蒙城县城市管理行政执法局于判决生效之日起60日内先行赔偿原告货币补偿价769617.28元；被告蒙城县城市管理行政执法局于本判决生效之日起60日内把现在保存的物品返还原告（应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；返还物品的数额以实际交付的清单为准)；驳回原告杨岭芳其他诉讼请求。
杨岭芳上诉称，（一）一审判决认为蒙城县政府未对上诉人房屋实施强拆，故对蒙城县城管局违法强拆造成的财产损失不负赔偿责任，系事实认定错误。蒙城县政府虽没有直接参与强拆，但是与上诉人的房屋被强拆具有直接的因果关系。上诉人的房屋在征收范围内，蒙城县政府系征收的责任主体，其作出房屋征收决定才有后续蒙城县城管局的强拆行为。正是由于上诉人未与蒙城县政府达成安置补偿协议，作为蒙城县政府职能部门的蒙城县城管局先后给上诉人下发了责令改正通知书等材料，最终以强拆上诉人房屋的形式完成其征收行为，明显系“以拆代征”，房屋被强拆发生的财产损失与蒙城县政府的征收行为具有因果关系，一审判决认定其不负赔偿责任明显错误。（二）关于财产损失的举证责任及损失的价值，一审判决认为负有举证责任的一方当事人未申请鉴定，导致本案争议损失价值无法认定，系事实认定不清、适用法律错误。由于蒙城县城管局的强拆行为导致了上诉人无法就损害情况充分举证，此时举证责任倒置，即由被上诉人承担相应的举证责任。一审判决对于财产损失的举证责任的问题并没有明确，系认定事实不清。涉案房屋已经被强拆几年，在客观上很难进行鉴定，依据《行政诉讼法》司法解释第四十七条第三款之规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。一审判决没有依据上述规定酌情确定赔偿数额系事实认定不清，适用法律错误。（三）一审判决认为双方提供的赔偿价值的证据均不具有真实性、合法性、关联性系事实认定错误，上诉人已完成举证责任。上诉人在一审中提交了毫州市统计局的回复及上诉人周边营运用房商品房的宣传单，证明上诉人原房屋周边门面房的平均价格在15000元每平米上下;而被上诉人提交的评估单漏洞百出，根本不能作为赔偿的依据，且上诉人因受到被上诉人非法强拆行为的影响，使得上诉人在事实上没有可能完成更全面完整的举证责任，符合《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定。一审法院认为上诉人损失争议的部分难以认定，明显存在错误。（四）一审法院对于争议事实未作出认定，导致判决结果并不确定，上诉人的损失并未最终确定。一审判决对于上诉人房屋及附属物等损失的认定，蒙城县城管局可先给付上诉人货币补偿769617.28元，而对于房屋内物品损失的认定，一审判决采取返还原物、恢复原状、给付相应的赔偿金等方式，但同样未明确应当照价赔偿的金额。一审判决在裁判结果中对于上诉人的损失未予确定，损失无法得到弥补和挽回。综上，一审法院对于上诉人最终的损失未作出认定，侵害了上诉人的合法权益。故上诉人依据《行政诉讼法》第八十五条之规定提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判;由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
上诉人杨岭芳向一审法院提供如下证据：1.上诉人身份证复印件一份；证明上诉人的信息。2.土地承包经营权证复印件一份；证明上诉人的房屋系合法房屋。证据1-2证明：上诉人具有适格的主体资格。3.（2015）亳行终字第00078号判决书复印件一份；证明蒙城县政府违法征收上诉人土地及房屋。4.（2015）蒙行初字第00066号《行政判决书》复印件一份；证明蒙城县城管局强拆上诉人房屋的行为违法。证据3-4证明：被上诉人系适格的赔偿义务主体。5.国家赔偿申请（城管局）复印件一份；6.邮寄单及回执复印件一份；7.邮寄跟踪信息打印件一份；证据5—7证明：蒙城县城管局收到申请且至今未予回复的情况下，上诉人有权提起诉讼。8.国家赔偿申请书（县政府）复印件一份；9.不予赔偿决定书（县政府）复印件一份；证据8-9证明：蒙城县政府作出不予赔偿决定，上诉人有权提起诉讼。10.个体工商户营业执照、烟草专卖证复印件一份；证明房屋性质系经营用房。11.鲲鹏湖小区销售宣传单复印件一份；12.鲲鹏湖小区销售人员名片复印件；13.至尊名门销售人员名片复印件；14.录音复制件一份；15.政府信息回复（亳州市统计局）复印件一份；16.地籍调查表复印件一份；证据11-16证明上诉人房屋周边营运用房商品房的价格为15000元上下，其土地性质为国有土地，被上诉人应按此价格予以赔偿。17.照片三张；证明上诉人的实际情况及屋内物品被毁情况。18.赔偿清单复印件；证据17、18证明上诉人房屋及物品损失数额，被上诉人应按此数额对上诉人的损失予以赔偿。19.蒙城县政府蒙政秘〔2013〕1号《蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》、《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案》文件复印件各一份；证明征收决定第十页中对违法建筑的处理办法中明确以拆违的手段进行处理，本案蒙城县政府及蒙城县城管局是共同的赔偿义务主体。20.湖北省武穴市人民法院（2013）鄂武穴行初字第00038号行政判决书、河南省郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第01042号行政判决书复印件各一份；证明蒙城县政府作为房屋征收机关对别的机关为配合其征收而实施的违法强拆行为也是要承担责任的，所以蒙城县政府及蒙城县城管局是共同的赔偿义务主体。
蒙城县城管局辩称，（一）蒙城县城管局愿意承担赔偿责任。（二）蒙城县城管局在拆除房屋前履行了相关责任，作出的评估是针对该区域全体居民，是公平的。（三）上诉人的物品有清点记录，委托望月社区相关人员存放，物品完好，如有损毁愿意赔偿。（四）上诉人的房屋在规划范围内，属于蒙城县城管局管辖范围。上诉人没有国有土地使用证，没有依据证明其房屋合法。（五）上诉人要求赔偿的清单没有相关证据证明，其损失有评估报告和物品清单作为依据。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，依法应予驳回。
被上诉人蒙城县城管局向一审法院提交了以下证据、依据：1.机构代码证及法定代表人身份证明书。证明被上诉人的主体适格。2.安徽金桥房地产估价有限公司的房地产估价报告。证明上诉人位于蒙城县城关镇望月社区三里葛的房地产及相关附属物的货币补偿价为769617.28元，产权调换价格为605201元；3.拆迁时现场录像。证明上诉人的房屋及房屋内的相关物品，现在保存完好。4.参加拆迁的现场公务人员的证明。证明上诉人房屋内的物品数目。
被上诉人蒙城县政府辩称，（一）原审认定事实清楚，证据充分。1.上诉人主张“以拆代征”没有事实依据，该事实有生效的法律文书证实;2.财产损失的举证责任在于上诉人，仅在因行政机关的原因导致举证不能才发生举证责任转移，上诉人举证已证明其没有举证障碍;上诉人把诉讼请求的主张等于举证显然与法不符。（二）原审程序合法，判决公平，应依法维持。综上，上诉人提起上诉无事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持对上诉人不承担赔偿责任的判决。
被上诉人蒙城县政府向一审法院提交了以下证据、依据：1.社会信用代码证书。证明主体适格。2．蒙城县人民政府不予赔偿决定书，蒙赔决〔2017〕2号。证明县政府作出不予赔偿决定事实清楚，证据充分。3.蒙城县人民法院（2015）蒙行初字第00066号行政判决书、亳州市中级人民法院（2015）亳行终字第00078号行政判决书。证明本案案由是“强制拆除行为”；亳州市中级人民法院判决〔2013〕1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法，但不撤销。4.蒙城县人民政府（2016）皖1622行初61号判决、亳州市中级人民法院（2017）皖16行赔终2号裁定书。证明杨岭芳撤回上诉及一审起诉，其再次起诉应予驳回。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
各方当事人对原审证据质证意见基本一致。
经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，蒙城县城管局强制拆除上诉人杨岭芳房屋的行为已经被生效的行政判决确认违法，按照“谁行为，谁负责”的原则，蒙城县城管局对强拆行为违法的后果应承担相应的赔偿责任。由于案涉房屋所在土地已经被蒙城县政府征收并建成安置小区，上诉人被拆房屋无法予以修复或还原，依法应给付相应的赔偿金，给付赔偿金可以参照法院作出判决时同等地段房地产市场价格标准进行赔偿。因此，原审判决依据安徽金桥房地产估价有限公司2013年1月31日出具的房地产估价报告，判决蒙城县城管局赔偿上诉人房屋损失，显然证据不足。另外，判决第二项返还上诉人被保存物品，没有查清都是哪些物品有损坏，哪些物品能修复，不能修复的，折价赔偿的数额是多少等，属认定事实不清。上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人提出蒙城县政府“以拆代征”，应由蒙城县政府赔偿的上诉理由，缺少证据证明，该上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销蒙城县人民法院(2017)皖1622行初53号行政赔偿判决；
二、发回蒙城县人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一八年七月十八日
书记员 李 爽
附：本案适用相关法律：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。