江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吴江震民初字第00998号
原告戚勇。
委托代理人陈振豫，江苏万事法律师事务所律师。
被告红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路2399号。
法定代表人陈炬，该公司董事长。
委托代理人陈晓明，上海市海锐律师事务所律师。
原告戚勇与被告红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法由审判员章伟适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂，本案于2015年12月28日依法裁定转为普通程序审理，由审判员章伟担任审判长并主审、人民陪审员凌轶伦、人民陪审员李丽芳参加评议，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告戚勇的委托代理人陈振豫、被告红阳公司的委托代理人陈晓明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戚勇诉称：2012年5月25日，被告承包吴江不夜城假日酒店有限公司七都工地的建设工程。原告自2012年7月起在被告承包的建设工地上从事刷油漆的工作。2012年11月27日下午3时左右，原告在工地上刷油漆时从高处坠落受伤。受伤之后，原告被另外一位油漆工ＸＸ凡立即送往当地医院救治，当晚，被告驻工地负责人陈纬康开车将原告送往“上海六院”救治。事故发生后，被告仅支付了部分医疗费，其他相应的费用均未支付。2015年7月6日，（2015）吴江震民初字第00203号民事裁定书确认：原、被告之间系劳动关系，上述裁定已经生效。由于超过工伤认定申请时限，苏州市吴江区社会保险行政部门作出工伤认定申请不予受理的决定。为维护自身合法权益，原告只好依据相关法律规定提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告医疗费17833.19元、住院伙食补助费1150元、误工费41655元、护理费13560元、营养费4500元、交通费3000元、残疾辅助器具费1410元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）294111元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，合计394739.19元；本案诉讼费由被告承担。
被告红阳公司辩称：第一、原告与被告之间是劳动法律关系，不是劳务雇佣关系，因此，原告在工作期间发生人身伤害，是工伤事故，而不是人身伤害。第二，原告以人身侵权为由于2014年9月25日起诉至法院，法院于2015年7月6日做出（2015）吴江震民初字第00203号民事裁定书，驳回原告的全部诉请。确认原告与被告之间的关系是劳动法律关系，而非劳动雇佣关系。第三，原告对法院的裁定在上诉期间内没有提起上诉，表示服判。2015年9月9日向吴江区人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请书，由于认定工伤的期限超过了一年而不予受理，但原告的用工性质并不因不受理而改变，被告依法引用的工伤事故的规定给予原告相应的补偿。第四，原告于2015年9月14日又因人身侵权的同样理由诉至法院，并提出同样的诉请，被告认为不合情理和法理，为此，被告于2015年12月28日向法院提出对原告进行劳动能力鉴定的申请，并据鉴定的结果给予原告适当的经济补偿。第五，根据上述事实和理由，被告认为基于人身侵权伤害提出的诉请依法不能成立，应当依法全部驳回。
经审理查明：2012年5月25日，吴江不夜城公司将其酒店的水电安装、内饰装修等工程发包给被告红阳公司进行施工，约定的施工期为2015年5月25日至2012年9月5日（具体以实际施工时间为准）。原告戚勇于2012年7月经赵俊召集前往上述工地进行工作，工作内容为油漆施工。2012年11月27日下午3时左右，原告在施工过程中从高处坠落受伤。原告受伤之后被送往医院救治。2014年11月14日，经本院委托，苏州大学司法鉴定中心对原告的伤情作出了评定，结论为：1、被鉴定人戚勇此次外伤致双足足弓结构破坏评为八级伤残；余伤情尚不足评残；2、本次鉴定建议戚勇伤后90日考虑营养支持；其伤后两次住院期间及出院后90日考虑予一人护理可视为合理；其误工期限掌握在伤后300日较为合适。
另查明：2014年9月28日，原告因其受伤赔偿损害起诉被告及其他人，后原告戚勇于2015年1月30日向本院提出申请，要求撤回起诉。2015年2月10日，原告以同样事由再次向本院起诉被告及其他人，本院认为，原告与被告之间系劳动关系，依据相关法律规定，原告应现先向劳动仲裁委员会申请仲裁，故裁定驳回原告的诉讼请求。后原告于2015年9月2日向苏州市吴江区人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，苏州市吴江区人力资源和社会保障局于2015年9月9日出具工伤认定不予受理决定书1份，认为原告未在事故发生一年内提出工伤认定申请，故不予受理。
另查明，被告红阳公司系有限责任公司，主要经营建筑工程及装修装饰等项目，2013年之前企业名称为红阳建设集团有限公司，后变更为现企业名称。
审理中，原告陈述被告垫付医药费合计47293.92元，对于被告认为其垫付医药费及生活费合计58973.86元中的11679.94元生活费不予认可。
以上事实，有原告提供的医疗费发票原件16份、门诊病历原件2份、出院记录原件2份、民事裁定书原件1份、工伤认定不予受理决定书原件1份、司法鉴定意见书原件1份，被告提供的医疗费发票原件12份，本院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书原件1份、本院调取的（2015）吴江震民初字第00203号案卷2本及原告、被告的当庭陈述予以证实。
本案争议焦点一，原告以提供劳务者受害责任赔偿纠纷为由起诉被告是否成立？
原告认为，虽原告与被告之间系劳动关系，但因时效问题原告无法按照主张工伤保险待遇的法律规定上进行，所以按提供劳务者受害责任纠纷起诉。
被告认为，原、被告之间系劳动关系，故理应按照劳动关系来进行补偿，虽原告申请工伤鉴定的时效已过，但并不影响原、被告之间的法律关系，法院理应按照工伤标准来认定原告的损失，由被告进行补偿，所以应当驳回原告的诉讼请求。
本院认为：原、被告之间确实属劳动关系，按照《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应自事故发生或者被诊断、××之日起30日内申请工伤鉴定。用人单位未申请的，职工或其直系亲属、工会组织可以自事故发生或者被诊断、××之日起1年内申请工伤认定。而本案原告受伤之日为2012年11月27日，被告理应于1个月之内申请工伤认定，现被告及原告（原告的工伤认定申请已被不予受理）均未在法律规定的时限内申请工伤鉴定。而根据上述法律的规定，被告有义务代原告申请工伤认定，但其并未履行其应尽的义务，从而导致原告现在无法进行工伤认定，原告据此依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉被告系对其自身权利的保护，理应获得支持。针对被告认为应当按照工伤标准进行补偿的观点，本院认为现原告主张以人身侵权的标准来计算损失并无不当，且按照人身侵权的标准计算符合本案起诉的案由，故对被告要求对原告进行劳动能力鉴定的要求不予采信。
本案争议焦点二，原告的损失应如何确认。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的项目、范围和标准，结合原、被告的举证及质证意见，审核认定如下：医疗费65127.11元（其中包括被告垫付的47293.92元）、残疾辅助器具费1410元、住院伙食补助费1150元(50元每天计算23天)、营养费4500元（50元每天计算90天）、护理费11300元（100元每天计算113天）、误工费42539元（按照2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资建筑装饰和其他建筑业51756元每年计算300天）、残疾赔偿金206076元、被扶养人生活费88035元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，以上合计437657.11元。
综上所述，本院认为，公民的健康权受到法律保护，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。本案中，因原、被告之间系劳动关系，故在本案中，不再考虑原告的过错问题，被告红阳公司应对原告戚勇的各项损失合计437657.11元承担赔偿责任，扣除被告垫付的47293.92元（针对被告垫付的款项，依据被告提供的医疗费发票，再结合原告的自认，本院依法确认被告垫付的医疗费为47293.92元，针对其余垫付的生活费，原告表示不认可，又因被告提供的证据仅系单方出具的记账凭证及取款记录，故不足以证明系原告收取了上述生活费，故本院不予采信），被告还应赔偿原告390363.19元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告红阳建工集团有限公司应赔偿原告戚勇损失合计437657.11元，扣除被告红阳建工集团有限公司已垫付的47293.92元，还应赔偿原告戚勇390363.19元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。
二、驳回原告戚勇的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2374元，由被告红阳建工集团有限公司负担，由被告红阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内直接交付原告戚勇。原告戚勇已预交的诉讼费，本院不再退回。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户10×××76）。
审 判 长 章 伟
人民陪审员 凌轶伦
人民陪审员 李丽芳
二〇一六年二月十六日
书 记 员 朱应明