内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内29刑终38号
原公诉机关内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1971年10月25日出生，回族，户籍所在地宁夏回族自治区泾源县，捕前住内蒙古自治区阿拉善左旗。因涉嫌非法持有枪支罪、盗窃罪，于2015年12月18日被内蒙古自治区阿拉善左旗贺兰山国家级自然保护区森林公安局刑事拘留，同年12月25日被该局取保候审，2016年9月7日经阿拉善左旗人民检察院决定取保候审，同年10月21日经阿拉善左旗人民法院决定由阿拉善左旗森林公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治��阿拉善左旗看守所。
辩护人褚思波，内蒙古北杰律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1972年1月21日出生汉族，初中文化。户籍所在地内蒙古自治区阿拉善左旗，现住内蒙古自治区阿拉善左旗。因涉嫌盗窃罪，于2015年12月18日被内蒙古自治区阿拉善左旗贺兰山国家级自然保护区森林公安局刑事拘留，同年12月25日被该局取保候审，2016年9月7日经阿拉善左旗人民检察院决定取保候审，同年10月21日经阿拉善左旗人民法院决定由阿拉善左旗森林公安局执行逮捕，同年10月24日经阿拉善左旗人民法院决定取保候审。
原审被告人余某某，男，1969年8月15日出生，回族。户籍所在地宁夏回族自治区固原市原州区，现住内蒙古自治区阿拉善左旗。因涉嫌盗窃罪，于2015年12月18日被内蒙古自治区阿拉善左旗贺兰山国家级自然保护区森林公安局刑事拘留，同年12月25日被该局取保候审，2016年9月7日经阿拉善左旗人民检察院决定取保候审，同年10月21日经阿拉善左旗人民法院决定由阿拉善左旗森林公安局执行逮捕，同年10月24日经阿拉善左旗人民法院决定取保候审。
内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院审理内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院指控被告人马某某犯非法持有枪支罪、盗窃罪，被告人李某某、余某某犯盗窃罪一案，于2016年11月4日作出了（2016）内2921刑初191号刑事判决。被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院检察员侍明江、海堂出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人褚思波，原审被告人李某某、余某某到庭参加诉讼。本案现已��理终结。
原审判决认定，一、非法持有枪支罪：
2015年2月份，被告人马某某在其租住的房屋库房内找到一支枪及12发子弹，马某某未将枪支、子弹及时上缴，而是藏于家中。经鉴定，被告人马某某所持枪支属于以火药为动力，能有效发射弹丸的枪支。
二、盗窃罪：
2015年11月中旬，被告人马某某持枪与李某某、余某某在阿拉善左旗贺兰山保护区古拉本中古田沟处盗杀牦牛3头。经鉴定，被盗杀3头牦牛价值人民币10350元。
另查明，被告人马某某、李某某、余某某于2015年12月16日向公安机关投案自首；公安机关已将涉案口径枪1支予以收缴；被告人马某某、李某某、余某某于2015年12月24日向被害人王某、付某某赔偿共计21000元。
原审法院认为，被告人马某某违反枪支管理规定，私藏枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人马某某、李某某、余某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额较大，其三人的行为已构成盗窃罪。被告人马某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马某某、李某某、余某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。对被告人马某某的辩护人提出马某某具有自首情节，可以减轻处罚；马某某具有自愿认罪、初犯、积极赔偿被害人损失的酌定从轻情节的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出马某某主观恶性小，取得被害人谅解的辩护意见。经查，被告人马某某持枪盗杀牦牛，其主观恶性较大，另外，被告人马某某及其辩护人未提交谅解书等证据，故对辩护人的上述意见，未予���纳。对被告人李某某的辩护人提出李某某具有自首情节，可以减轻处罚；李某某具有自愿认罪、初犯、积极赔偿被害人损失的酌定从轻情节的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出李某某主观恶性小，取得被害人谅解的辩护意见。经查，被告人李某某伙同马某某持枪盗杀牦牛，其主观恶性较大，另外，被告人李某某及其辩护人未提交谅解书等证据，故对辩护人的上述意见，未予采纳。对被告人余某某的辩护人提出余某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；余某某具有自愿认罪、初犯、积极赔偿被害人损失的酌定从轻情节的辩护意见，予以采纳。对辩护人提出余某某主观恶性小，造成的社会危害性小的辩护意见。经查，被告人余某某伙同马某某、李某某持枪盗杀牦牛，造成被害人10350元财产损失，其主观恶性较大，社会危害性大。对辩护人的上述意见，未予采纳。对辩护人孙桂香及辩护人陈嘉提出李某某、余某某是盗窃犯罪中的从犯的辩护意见，经查，被告人李某某提议盗杀牦牛，三被告人经预谋后实施犯罪，在实施犯罪过程中相互配合，故本案不宜区分主从犯。对二辩护人的上述意见，未予采纳。量刑时考虑被告人马某某、李某某、余某某具有当庭自愿认罪、初犯、主动赔偿被害人损失等情节，对三人酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决，一、被告人马某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000.00元。二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元。三、被告人余某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元。四、作案工具砍刀1把、剥皮刀2把予以没收。
宣判后，原审被告人马某某不服从判决，以原判对其量刑过重，家中有两个未成年子女需要照顾，妻子残疾、父母年迈需照顾，自己悔罪、积极退赃为理由，请求二审法院从轻改判适用缓刑。
辩护人辩护意见与上诉人上诉理由相同。
出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人二审提交的被害人谅解书予以认可，并认为系出现的新证据，上诉人马某某认罪态度好，主动退赃，又取得被害人谅解，二审人民法院根据全案可对马某某量刑进行调整。
上诉人的辩护人二审提交了被害人出具的谅解书一份，本院予以认可。其他认定案件事实的证据有一审举证质证的受案登记表、被害人报案材料及陈述、证人证言、被告人马某某、李某某、余某某的供述、物证、房屋所有权证、证明、协议、阿拉善左旗森林公安局提取笔录、提取痕迹、物证登记表、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收缴物品清单、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、现场辨认笔录、鄂公司鉴（痕）字[2016]1004-1、2号鉴定书、阿左认涉字（2015）第80号价格鉴定结论书、归案情况说明、收条、违法犯罪信息查询情况说明、被告人身份信息、机动车驾驶证信息、居住地证明等证据证实，足以认定。
二审审理查明事实与一审一致。上诉人马某某及原审报告人李某某、余某某对认定的犯罪事实均不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某某违反枪支管理规定，私藏枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人马某某、原审被告人李某某、余某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额较大，其三人的行为已构成盗窃罪。被告人马某某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人马某某、原审被告人李某某、余某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人马某某及其辩护人提出，原判对马某某量刑过重，其家中有两个未成年子女需要照顾，妻子残疾、父母年迈需照顾，自己悔罪、积极退赃，请求二审法院从轻改判适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马某某、原审被告人李某某、余某某确有自首、自愿认罪、初犯、主动赔偿被害人���失的情节，原审法院已对三人酌情予以从轻处罚。二审期间被害人虽出具谅解书，但被害人谅解各被告人的事实原审法院已查明并充分考虑。该事实不足以对上诉人马某某从轻处罚。上诉人马某某上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 那 生
审判员 王生铎
审判员 斯庆图
二〇一六年十二月二十三日
书记员 李 蓉