福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终112号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨雅秋，女，1979年9月15日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年11月22日被取保候审，2017年12月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人穆海燕，福建法正联盟律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨雅秋犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月26日作出（2017）闽0582刑初3460号刑事判决。宣判后，原审被告人杨雅秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨雅秋，审阅辩护人辩护���见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2016年8、9月以来，被告人杨雅秋在未取得耐克体育（中国）有限公司授权的情况下，在晋江市无名服装厂内组织生产假冒“耐克”品牌的短袖T恤衫。2016年11月10日，晋江市公安局在该服装厂查获假冒“耐克”品牌的短袖T恤衫10530件，非法经营数额合计为人民币1326253.5元。经鉴定，查获的短袖T恤衫为合格品。同年11月22日上午，杨雅秋到晋江市公安局深沪派出所投案。
原判认定前述事实的证据有证人张某,李某1、姚某,4、施某1、施某2的证言，扣押笔录、扣押清单及照片、刑事判决书、营业执照、商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、未授权证明、鉴定证明、价���证明、公安机关出具的抓获及破案经过报告、户籍信息、工作说明，辨认笔录、照片及说明，检验证书、价格认定结论书及被告人杨雅秋的供述等。
原审法院认为，被告人杨雅秋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人杨雅秋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人杨雅秋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七十万元；二、查扣在案的假冒“耐克”牌注册商标短袖T恤衫10530件，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。
上诉人杨雅秋上诉称，其生产的假冒商品均被查获，尚未流入社会，社会危���性较小，且具有自首情节，系初犯、偶犯，原判对其量刑偏重，请求二审依法改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨雅秋于2016年8月至同年11月间，未经授权在晋江市生产假冒“耐克”品牌的短袖T恤衫，非法经营数额共计人民币1326253.5元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨雅秋未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。上诉人杨雅秋犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案假��的商品已被扣押，尚未流入市场，可酌情予以从轻处罚。原判综合上诉人杨雅秋的犯罪事实、归案后的认罪态度等情节对上诉人杨雅秋量刑适当。上诉人杨雅秋及其辩护人提出上诉人杨雅秋社会危害性较小，建议对上诉人杨雅秋改判较轻刑罚并适用缓刑的诉辩理由不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄生计
审判员 陈志煌
审判员 王柳玲
二〇一八年三月十二日
书记员 陈其国
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役���并处或者单处罚金；情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供��罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的���权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或��按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘���、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯��案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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