重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7852号
上诉人（原审原告）：许才兴，男，汉族，1947年7月17日出生，户籍地：江苏省无锡市，经常居住地：重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：汪明，重庆永和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张利娟，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝欣牧业开发有限公司，住所地重庆市江津区柏林镇东胜场上。
诉讼代表人：李盛祥，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：刘永红，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人许才兴因与被上诉人重庆市渝欣牧业开发有限公司（以下简称渝欣公司）担保物权确认纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初8477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日开庭进行了审理。上诉人许才兴的委托诉讼代理人汪明、张利娟、被上诉人渝欣公司的委托诉讼代理人刘永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许才兴上诉请求：依法撤销重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初8477号民事判决，改判依法确认许才兴对渝欣公司名下的位于重庆市渝中区X号X栋正X层面积为2470.1㎡的房屋享有抵押权。事实和理由：1.一审判决以许才兴举示的《房屋抵押担保协议》上无签订时间和该协议上加盖的渝欣公司印章未取得张佐松的书面授权为由，认定该协议不是渝欣公司的真实意思表示，事实认定错误；2.一审法院认定《卡明细查询》与本案缺乏关联性，不作为认定事实依据，事实认定错误；3.一审判决认定2012年12月31日签订的《借款协议书》、《抵押合同》未成立，认定事实和理由错误；4.《房屋抵押担保协议》中明确担保的主债权是2010年7月8日《借款合同》约定的6500万借款中的其中一笔2000万借款，且在后面签订了书面的《抵押合同》，属于完善抵押登记手续而签署的程序性资料。
渝欣公司辩称，《抵押担保协议》所盖的章是有缺口的印章，没有渝欣公司法定代表人的授权，也没有签订时间，不能产生法律效力；2010年7月8日《借款合同》约定的6500万借款，虽说以全部财产作为担保，但并没有办理抵押登记，且与本案无关；许才兴拥有渝欣公司的房产证，并不能证明房产证交给他们就是为了办理抵押登记。
许才兴向一审法院起诉请求：依法确认许才兴对渝欣公司名下的位于重庆市渝中区X号X栋正X层面积为2470.1㎡的房屋享有抵押权；诉讼费用由渝欣公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月8日，许才兴作为出借人、张佐松作为借款人、渝欣公司作为担保人共同签订《借款合同》，约定：1.张佐松向许才兴借款6500万元；2.渝欣公司以其全部资产对该借款提供担保，并承担无限连带责任。合同附件列明：X房地证2010字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号、X房地证2009字第X号。2010年10月25日，许才兴、借款人张佐松、渝欣公司另行签订《借款合同》对2010年7月8日签订的《借款合同》进行结算延续，约定：1.张佐松向许才兴借款7800万元；2.渝欣公司以其全部资产对该笔债务提供担保，并承担无限连带责任。合同附件中包括重庆市渝中区X号X栋正X层面积为2470.1㎡的房屋。许才兴、张佐松、渝欣公司三方分别于2011年12月1日、2012年1月12日签订《债权债务结算协议书》、《借款结算协议书》，对上述借款进行结算，并将借款人变更为渝欣公司，担保人变更为张佐松。2010年7月12日，渝欣公司法定代表人张佐松与许光达（许才兴之子）进行印模交接，将渝欣公司公章、财务专用章、法定代表人印章交由许光达保管，并对三个章进行了缺口标记。同日，张佐松与许光达签订《重庆市渝欣牧业开发有限公司印模交接备忘录》，载明：“双方约定为了界定印模的使用责任，对印模进行标记，交接日前印模使用的全部法律责任，由重庆市渝欣牧业开发有限公司和张佐松承担。交接日后印模的使用严格进行书面登记，谁使用谁负责，以甲方张佐松的书面受权为准。”2012年12月19日，渝欣公司在重庆晚报刊登公章遗失作废公告，并于同年12月26日在重庆市江津区公安局重新刻制新的公章。2012年12月31日，许才兴利用渝欣公司之前交接的有缺口的公章以渝欣公司名义自行签订《借款协议书》和《抵押合同》，并据此办理了抵押登记手续，办理抵押登记的房屋为渝欣公司所有的位于重庆市渝中区X号X栋正X层整面积为2470.1㎡的房屋（房产证：X房地证2011字第X号）。《借款协议书》载明：1.许才兴同意借款2000万元给重庆市渝欣牧业开发有限公司用于公司经营，期限一年即从2012年12月31日起到2013年12月31日止；2.重庆市渝欣牧业开发有限公司同意以公司自有房产作为本笔借款的抵押担保，房产坐落位置：重庆市渝中区X号X栋正X层整层（建筑面积为2470.1平方米）。《抵押合同》载明渝欣公司以该房屋为该笔2000万元借款提供抵押担保。
对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.许才兴举示的《卡明细查询》仅载明卡号、关联账号、交易金额、交易摘要等信息，未载明卡号关联账号的户名、交易对方账号及其户名，交易摘要仅载明“来账接收，贷记客户账”，渝欣公司亦不认可，故该证据与待证事实缺乏关联性，一审法院不作为认定事实的依据。2.许才兴与渝欣公司双方是否签订了《房屋抵押担保协议》。《房屋抵押担保协议》无签订时间，仅有渝欣公司的盖章，并且加盖的印章是已进行交接的有缺口标记的公章，根据《重庆市渝欣牧业开发有限公司印模交接备忘录》的约定，交接后印模的使用严格进行书面登记，谁使用谁负责，以张佐松的书面授权为准，许才兴未举示使用该印章已取得张佐松的书面授权，故不能仅以加盖了该印章证明是渝欣公司的真实意思表示。许才兴亦未举示其他证据证明《房屋抵押担保协议》是渝欣公司的真实意思表示，故对许才兴主张双方签订了《房屋抵押担保协议》的事实不予认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规另有规定或当事人另有约定除外。一审法院认为，2012年12月31日的《借款协议书》、《抵押合同》在许才兴与渝欣公司之间未成立，不具有法律效力，理由如下：1.《借款协议书》和《抵押合同》是许才兴为办理抵押登记，利用其保管的渝欣公司的公章自行签订的，且加盖时该公章已被渝欣公司登报遗失作废，渝欣公司对《借款协议书》和《抵押合同》亦不认可，故《借款协议书》和《抵押合同》载明的内容不能认定为渝欣公司的真实意思表示；2.根据《重庆市渝欣牧业开发有限公司印模交接备忘录》的约定，交接后印模的使用严格进行书面登记，谁使用谁负责，以张佐松的书面授权为准，许才兴未举示证据证明使用该印章已取得张佐松的书面授权。
根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，设立不动产抵押权需满足三个条件：1.存在合法有效的主债权；2.依法订立了书面抵押合同，抵押合同对被担保的主债权、抵押财产等进行了约定；3.依法办理了抵押登记。2012年12月31日，许才兴自行办理抵押登记所依据的《借款协议书》和《抵押合同》不符合上述设立不动产抵押权的前两个条件。许才兴主张2012年12月31日《借款协议书》载明的2000万元借款是2010年7月8日《借款合同》中的其中一笔2000万元，但两份合同载明的借款金额、借款时间、签订时间皆不一致，缺乏关联性。许才兴主张办理抵押登记的主债权是2010年7月8日《借款合同》中的借款，但却并未以2010年7月8日的《借款合同》为依据办理抵押登记。综上，案涉房屋虽办理了抵押登记，但登记的记载与真实权利状态不符，故对许才兴主张对案涉房屋享有抵押权的请求，一审法院不予支持。判决：驳回许才兴的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由许才兴负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。许才兴向本院提交了重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00002号民事判决书和最高人民法院（2016）最高法民终354号民事裁定书，拟证明2010年7月9日许才兴分四次将6500万存入其湛江银行重庆分行账户，根据《借款协议》约定，视为张佐松收到此款项。本院组织当事人进行了证据交换和质证，渝欣公司对这两份法律文书的真实性没有异议，但认为与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对这两份证明的真实性和关联性予以确认。
二审另查明，2016年1月7日，重庆市江津区人民法院已经受理渝欣公司申请破产一案，并指定重庆红岩律师事务所作为管理人。许才兴对涉案房屋已于2012年12月31日办理了抵押登记。
本院认为，判断许才兴对涉案房屋是否享有抵押权，应当从三个方面进行认定，一是许才兴是否享有合法有效的主债权；二是签订《房屋抵押担保协议》是不是渝欣公司的真实意思表示；三是许才兴主张享有抵押权的涉案房产是否办理了抵押登记。本案中，对许才兴已经对涉案房产办理了抵押登记的事实双方无争议，主要争议是许才兴是否享有据以办理抵押登记的主债权，以及《房屋抵押担保协议》是不是渝欣公司的真实意思表示。
关于许才兴是否享有据以办理抵押登记的主债权的问题，2010年7月8日，许才兴作为出借人、张佐松作为借款人、渝欣公司作为担保人共同签订《借款合同》，约定张佐松向许才兴借款6500万元，并约定许才兴将6500万存入其在湛江银行重庆分行的账户上，视为张佐松收到此款项，许才兴根据张佐松的书面指令支付项目相关款项。后来许才兴、张佐松、渝欣公司三方又在2010年10月25日签订了《借款合同》，对2010年7月8日签订的《借款合同》进行结算延续，《债权债务结算协议书》、《借款结算协议书》也是对上述借款进行结算，性质都是结算性质，最基础的法律关系还是2010年7月8日签订的《借款合同》。双方当事人对2010年7月8日签订的《借款合同》的真实性没有异议，重庆市高级人民法院已经生效的（2015）渝高法民初字第00002号民事判决书中也认定了2010年7月9日许才兴分四次将6500万存入其在湛江银行重庆分行账户的事实。因此，许才兴以2010年7月8的《借款合同》为基础享有的债权是确定存在的，该《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，应依法受到法律保护。
关于据以办理抵押登记的2000万债权是不是新的借款的问题，本院认为，许才兴据以办理抵押登记的申请材料是2012年12月31日许才兴与渝欣公司签订的《借款协议书》，该《借款协议书》中载明：“借款金额为2000万元,借款时间从2012年12月31日起到2013年12月30日止”，虽然该份《借款协议书》与2010年7月8日许才兴、张佐松、渝欣公司签订的《借款合同》在借款金额、借款时间、签订时间均不一致，但结合许才兴据以办理抵押登记的《房屋抵押担保协议》的内容以及许才兴2010年7月9日汇款的事实来看，2010年7月9日，许才兴分四次（三次各2000万，一次500万）向其在湛江银行重庆分行账户汇款6500万，《房屋抵押担保协议》中明确载明涉案房屋就是对2010年7月8日签订的《借款合同》中并于2010年7月9日汇款的一笔2000万元提供担保。据此，应当认定许才兴据以办理抵押登记的2000万债权并非新的债权，该2000万借款隶属于2010年7月8日签订的《借款合同》中6500万的一部分，许才兴据以办理抵押登记的该笔2000万主债权是客观存在的。
关于《房屋抵押担保协议》是不是渝欣公司真实意思表示的问题，本院认为，从2010年7月8日签订的《借款合同》来看，合同中明确载明了渝欣公司以全部资产为许才兴提供的6500万借款提供担保，并承担无限连带责任。2010年10月25日，许才兴、张佐松、渝欣公司另行签订《借款合同》对2010年7月8日签订的《借款合同》进行结算延续，仍然约定渝欣公司以其全部资产对该笔债务提供担保，并承担无限连带责任，合同附件中包括了重庆市渝中区X号X栋正X层面积为2470.1㎡的房屋，该《借款合同》清晰地表明了渝欣公司用涉案房产为借款提供担保的意思表示。而且，渝欣公司将涉案房屋的房产证原件也交给了许才兴，双方对这一事实并无异议。此外，在2010年7月8日签订《借款合同》的四天之后，也就是2010年7月12日，渝欣公司就将公司公章、财务专用章、法定代表人印章交由许才兴的儿子许光达保管。渝欣公司明知已经将印章交由许才兴的儿子许光达保管，在公章并未遗失的情况下于2012年12月19日在《重庆晚报》刊登“公章遗失作废”公告，并于同年12月26日重新刻制新的公章，但这些事实并不能对抗善意第三人。2012年12月31日，许才兴用加盖有原渝欣公司缺口印章的相关抵押担保协议去办理抵押登记，该抵押担保协议内容与2010年7月8日签订的《借款合同》中渝欣公司用涉案房产为借款提供担保的意思表示相佐证，且渝欣公司未提供证据证明已向许才兴告知渝欣公司已经刻制新的印章。综合以上事实，应当认定对涉案房产办理抵押登记是许才兴与渝欣公司达成的合意，办理该笔房产抵押登记是渝欣公司的真实意思表示。对渝欣公司提出的许才兴办理抵押登记用的是渝欣公司已经作废的公章，且未得到法定代表人张佐松授权和事后追认，不是渝欣公司真实意思表示的抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，许才兴的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初8477号民事判决；
二、许才兴对重庆市渝中区X号X栋正X层面积为2470.1㎡的房屋享有抵押权。
二审案件受理费80元，由重庆市渝欣牧业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉崇高
审 判 员 张应洪
代理审判员 赵 克
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 刘素馨