中华人民共和国山西省定襄县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)定刑重字第5号
公诉机关定襄县人民检察院。
被告人张仁伟，男，1958年10月2日生，汉族，山西省定襄县人，高中文化，中共党员，原定襄县南王乡留晖村村民委员会主任，定襄县第十五届人民代表大会代表。2014年12月24日经定襄县人民代表大会常务委员会决定许可对其采取强制措施。2015年1月8日因涉嫌贪污罪被定襄县人民检察院取保候审。2015年4月13日因涉嫌贪污罪被定襄县人民法院取保候审，同日由定襄县公安局执行。2015年7月8日经定襄县人民法院决定，7月13日由定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人张玉梅，女，山西元昌律师事务所律师。
定襄县人民检察院以定检刑诉（2015）第1号起诉书指控被告人张仁伟犯贪污罪，于2015年4月7日向本院提起公诉。本院于2015年7月14日作出（2015）定刑初字第19号刑事判决。判后被告人张仁伟不服，提出上诉。忻州市中级人民法院于2015年8月27日作出（2015）忻中刑终字第294号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。本院于2015年9月25日收到案卷材料并立案，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。定襄县人民检察院指派检察员张磊、夏益民出庭支持公诉，被告人张仁伟及其辩护人张玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
定襄县人民检察院指控：
一、2006年，忻州市民政局决定在定襄县南王乡留晖村建设一座敬老院，并将款拨到南王乡政府，留晖村负责此项目建设，杨俊茂是工地领导小组组长，负责工地的全面工作，工程款由时任留晖村村委会主任的被告人张仁伟从南王乡政府领出后，交给杨俊茂，再由杨俊茂支付施工材料费、人工费。被告人张仁伟从南王乡政府领出工程款后，其中的65396.52元未交给杨俊茂，而是交给杨俊茂一些材料款（水泥、砖）收据、垫土工程款收据和费用票据，其中水泥款18900元、砖款25822元、垫土工程款14800元、杂支5874.52元，以上共计65396.52元。杨俊茂称均未用于敬老院建设支出。被告人张仁伟开税票交税款16347.23元，将剩余49049.29元非法占为己有。
二、2008年11月，被告人张仁伟担任留晖村村委会主任，在定襄县化解农村义务教育“普九”债务期间，虚报留晖村“普九”债务欠张仁伟水泥款36000元。2011年9月，定襄县财政局支付农村义务教育“普九”债务后，被告人张仁伟将虚报的36000元据为己有。
公诉机关为证明上述事实提供了相应的证据材料。公诉机关认为，被告人张仁伟的行为已构成贪污罪。依法提起公诉，请予以判处。
被告人张仁伟辩称：起诉书指控的均不是事实。1、修建敬老院过程中所有花费均有杨俊茂签字，我并没有花过其中的钱，所以我不构成贪污罪。2、2011年定襄县财政局所付“普九”债务是1999年前发生的，当时我并不是留晖村村委会干部且所付债务有相应的欠条为依据，所以我认为盖学校时我贪污了36000元，现已委托家人将36000元退给了办案机关，但村委会也确实欠我36000元。我认罪、认罚，请法庭从轻处罚。其辩护人认为：1、起诉书指控被告人张仁伟非法占有敬老院修建款49049.29元，事实不清、证据不足、指控不能成立，被告人的行为不构成贪污罪。2、起诉书指控被告人张仁伟在“普九”债务中虚报36000元的水泥款，据为已有与客观事实不符，本案中36000元的水泥款是真实存在的。被告人张仁伟领取的是自己的正当债务款，在主观方面没有非法占有公共财物的目的，也没有利用职务上的便利，其行为不符合贪污罪的构成要件。3、在第二次庭审中，被告人张仁伟已认识到自己的错误，并委托家人退款，写了认罪书，请法庭公正裁决。
经审理查明，一、2006年忻州市民政局在定襄县南王乡留晖村立项修建敬老院，根据工程进度分四次拨款共计40万元。杨俊茂任此项目工地领导小组组长，负责工地的全面工作，被告人张仁伟负责将划拨款从乡政府领取后交由杨俊茂统一支付施工材料费、人工费。但在实际建设过程中，被告人张仁伟未将工程款中的65396.52元交予杨俊茂，而是交予其上述金额的若干票据（水泥款18900元、砖款25822元、垫土工程款14800元、杂支5874.52元，共计65396.52元）。其中水泥款领款人张永红分两次领取了水泥款18900元，并将收据交给了杨俊茂；垫土工程款领款人张树荣向被告人张仁伟领取了垫土款14800元，并出具了收据；砖款领款人刘五艮及其所经营的定襄县中霍巨龙砖厂分两次向被告人张仁伟领取了25822元的砖款，并出具了收据；以上收据均注明修建敬老院用。被告人张仁伟为此项目建设于2010年6月1日分别缴税2104.73元、1330元，并附税收通用完税证；2010年1月18日、2010年2月9日分别缴税9297元、3615.5元，并附税收通用完税证。被告人张仁伟缴税共计16347.23元。被告人张仁伟因此项目建设花费杂支5874.52元（涉案款项）并附相关票据。2010年7月12日，山西忻州中立会计师事务所对该敬老院建设项目工程资金使用情况进行了验证审计，并出具了忻中会事审字（2010）第0004号定襄县南王乡敬老院建设项目工程资金审计报告，其中说明经审定定襄县南王乡敬老院总造价为48.15万元，涉案工程款49049.29元与税款16347.23元均包含在内。
二、1997年至1998年，定襄县南王乡留晖村筹资建设留晖村学校。期间由张贵云任建校总负责人，张存夫、段应田、张月英、段殿明等人参与建设，所有支出均由张贵云签字审批后，由段应田交该村会计张富义载入本村财务账。建校总负责人张贵云、拉运员韩泽廷、保管员张月英、收料员段殿明均表示建设所用水泥是从湖村购买的，从未购买过被告人张仁伟的水泥。建设过程中，被告人张仁伟仅售出过楼板及桌凳，建设完工后尚欠其22000元，此款已计入本村财务账。留晖村2005-2006年财务明细账、留晖村2007年财务内部往来明细分类账、留晖村2008年内部往来明细账、留晖村2009年内部往来明细账，账面显示留晖村村委欠张仁伟债务23067.48元。定襄县清理化解农村义务教育债务工作领导组于2008年开始清理化解农村义务教育“普九”债务工作，时任定襄县南王乡留晖村村民委员会主任的被告人张仁伟负责此项工作。在清理化解留晖村义务教育“普九”债务工作过程中，被告人张仁伟除将建设留晖村学校所欠债务22000元申请上报外，虚构建设留晖村学校所欠其36000元水泥款，并附相关材料一并申请上报。定襄县清理化解农村义务教育债务工作领导组于2011年9月与定襄县南王乡留晖村村委会签订《定襄县“普九”债务偿还协议书》，并作出《农村义务教育“普九”债务财政直接支付表》，将58000元给付被告人张仁伟，并附定襄县乡镇财政核算中心村级收入专用收据，被告人张仁伟出具收据一支。至此，时任定襄县南王乡留晖村村民委员会主任的被告人张仁伟将虚报的36000元水泥款据为己有。
另查明，2005年12月3日至2011年12月31日，被告人张仁伟任定襄县南王乡留晖村村民委员会主任。2011年6月，被告人张仁伟当选定襄县第十五届人民代表大会代表。2015年12月11日被告人张仁伟交纳罚没款36000元。被告人张仁伟之子于2016年3月10日、2016年3月14日交到本院两份被告人张仁伟的认罪材料。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人杨俊茂的证言、被告人张仁伟的供述可证实忻州市民政局于定襄县南王乡留晖村立项修建敬老院时的基本情况及人员的责任划分。
2、证人张永红的证言、张永红出具的收据可证实张永红曾向敬老院出售过水泥，张永红分两次领取水泥款18900元。
3、证人张树荣的证言、张树荣出具的收据可证实张树荣曾为敬老院垫过土，张树荣向被告人张仁伟领取垫土款共计14800元。
4、证人刘五艮的证言、刘五艮及定襄县中霍巨龙砖厂出具的收据可证实刘五艮及其所经营的定襄县中霍巨龙砖厂曾向敬老院出售过红砖，刘五艮向被告人张仁伟领取砖款25822元。
5、税收通用完税证四支、证人杨俊茂的证言及被告人张仁伟的供述可证实缴税共计16347.23元。
6、山西忻州中立会计师事务所出具的忻中会事审字（2010）第0004号定襄县南王乡敬老院建设项目工程资金审计报告可证实经审定定襄县南王乡敬老院总造价为48.15万元，涉案工程款49049.29元与税款16347.23元均包含在内。
7、证人张贵云、段应田、张月英、段殿明、韩泽廷的证言可相互印证证实建设留晖村学校所用水泥是从湖村购买，从未向被告人张仁伟购买过水泥。
8、留晖村2005-2006年财务明细账、留晖村2007年财务内部往来明细分类账、留晖村2008年内部往来明细账、留晖村2009年内部往来明细账，张仁伟出具的欠款22000元（已上往来账）的证明一支、留晖村村委会出具的欠款22000元（记往来账）的证明一支、张建廷出具的欠款22000元的证明一支，证人张贵云、杨俊茂、段能良的证言可相互印证证实留晖村村委会实际欠被告人张仁伟债务23067.48元，其中含建设留晖村学校所欠22000元。
9、证人段能良的证言、被告人张仁伟的供述可证实被告人张仁伟负责清理化解留晖村义务教育“普九”债务工作。
10、留晖村2008年应付款明细账、张仁伟分别出具的欠款22000元（已上往来账）、36000元的证明二支、留晖村村委会出具的欠款22000元（记往来账）、36000元的证明二支、留晖村村委会出具的欠款36000元的欠条一支、张建廷分别出具的欠款22000元、36000元的证明二支，证人杨俊茂、段能良的证言，被告人张仁伟的当庭供述可相互印证证实被告人张仁伟虚构账目，出具虚假证明，编造建设留晖村学校所欠其36000元水泥款的虚假事实。
11、定襄县审计局审计工作底稿、农村义务教育“普九”债务债权人偿债申请表、留晖建校债务公示、公示无异议证明、定襄县“普九”债务偿还协议书、留晖村“普九”教育债务偿还承诺书、定襄县农村义务教育“普九”债务销号通知单、定襄县乡镇财政核算中心村级收入专用收据、农村义务教育“普九”债务财政直接支付表、被告人张仁伟出具的收据一支可相互印证证实被告人张仁伟申请上报“普九”债务58000元，并将其中虚报的36000元据为己有。
12、定襄县选举委员会定选字第146号代表当选证书可证实被告人张仁伟系定襄县第十五届人民代表大会代表。
13、定襄县人大常委会定人发【2014】26号文件可证实定襄县人大常委会已决定许可对当选定襄县第十五届人民代表大会代表的被告人张仁伟采取强制措施。
14、定襄县民政局出具的证明证实被告人张仁伟于2005年12月3日至2011年12月31日任定襄县南王乡留晖村村民委员会主任。
15、被告人张仁伟申请鉴定的由山西警官高等专科学校司法鉴定中心作出的警专司鉴中心[2015]文鉴字第438号鉴定书可证实留晖大队欠张仁伟水泥款的欠条上杨俊茂的签字系本人签名；“99.12月”处的红色圆形印文倾向于是留晖村委原印章盖印形成。
16、被告人张仁伟的常住人口登记表可证实张仁伟系完全刑事责任能力人。
17、山西省代收罚没款收据可证实被告人张仁伟交纳罚没款的情况。
18、被告人张仁伟书写的两份材料可证实被告人张仁伟的认罪情况。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张仁伟在担任定襄县南王乡留晖村村委会主任期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，在负责清理化解留晖村义务教育“普九”债务工作过程中虚构部分债务，侵吞公共财物36000元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控在忻州市民政局于定襄县南王乡留晖村立项修建敬老院时，被告人张仁伟未将工程款中的65396.52元交予杨俊茂，而是交予其上述金额的若干收据、票据及缴税凭证，被告人张仁伟将扣除为敬老院建设所缴税款16347.23元外的工程款49049.29元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关证明上述事实仅有证人杨俊茂所称涉案款项均未用于敬老院建设支出及杨俊茂于涉案款项收据上自书的“仁伟付款办”、“仁伟手付款”、“仁伟手办”字样的收据、票据予以证实。经查明，杨俊茂自书的“仁伟付款办”、“仁伟手付款”、“仁伟手办”字样的收据、票据包括但不限于涉案款项，其他部分收据中也载有此字样，本案中无其他证据予以明确区分涉案款项的确定性。同时被告人张仁伟不予认可且证人张永红、刘五艮、张树荣的证言分别说明水泥款、砖款、垫土工程款均在敬老院建设过程中实际发生，涉案款项均已由其本人领取或花费并附有收据、缴税凭证。山西忻州中立会计师事务所出具的忻中会事审字（2010）第0004号定襄县南王乡敬老院建设项目工程资金审计报告可说明经审定定襄县南王乡敬老院总造价为48.15万元，涉案工程款49049.29元与税款16347.23元均包含在内。故综合全案现有证据，公诉机关指控被告人张仁伟将工程款中的49049.29元非法占为己有，因未有确实充分的证据形成完整的证据链条，无法证明该款项未用于敬老院建设和被告人张仁伟非法占有的事实，依据疑罪从无之原则，本院不能支持公诉机关的该项指控。被告人张仁伟主动退赃，酌情从轻处罚。被告人张仁伟在犯罪后，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可依法宣告缓刑。对被告人张仁伟的辩护人所提出的辩护意见中合理部分本院予以采信。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张仁伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人张仁伟贪污所得36000元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 梁 斌
审判员 韩 磊
审判员 张 璇
二〇一六年三月二十一日
书记员 芦丽娟