四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)雅刑终字第104号
原公诉机关四川省汉源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华斌杨某某，男，生于1968年8月25日，藏族，四川省宝兴县人，大学文化，原系中国共产党党员，曾任宝兴县人民政府副县长，住宝兴县穆坪镇穆坪北街82号1幢1单元11号。2015年2月9日因涉嫌受贿被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。
四川省汉源县人民法院审理四川省汉源县人民检察院指控原审被告人杨华斌杨某某犯受贿罪一案，于2015年9月14日作出(2015)汉刑初字第81号刑事判决。杨华斌杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行审理。雅安市人民检察院指派检察员查小兵出庭履行职务，上诉人杨华斌杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年至2007年期间，被告人杨华斌杨某某先后担任原宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长、党委书记，并一直从事与其职务相对应的公务活动。
2005年至2007年期间，杨华斌杨某某先后利用担任原宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长、党委书记的职务便利，单独或伙同他人，为他人谋取利益，非法收受他人现金共计24.7万元。
1.敖炳华敖某某承建四川华能硗碛水电站泽根一组环湖路工程，在施工过程中遇到阻工等情况，杨华斌杨某某安排乡政府工作人员帮助协调解决。2005年年底的一天，杨华斌杨某某收受敖炳华敖某某现金1万元。
2.杨树军杨某某在宝兴县硗碛藏族乡“硗丰河坝”（小地名）处经营小硗碛砂石厂，经杨华斌杨某某、苏朝全苏某某协调与四川华能公司达成退场补偿事宜。2005年年底的一天，杨华斌杨某某收受杨树军杨某某现金1万元。
3.宝兴县硗碛藏族乡人民政府将硗碛藏族乡新场镇安置点墓地公路工程指定给格尔登格某某。2005年年底的一天，杨华斌杨某某收受格尔登格某某现金5000元。
4.罗永洪罗某某及其合伙人余小明余某某以四川大西南工程建设开发有限责任公司的名义承建宝兴县硗碛藏族乡人民政府办公楼、职工宿舍楼工程，在施工过程中，杨华斌杨某某与苏朝全苏某某帮助罗永洪罗某某、余小明余某某协调与当地老百姓之间的关系，及时拨付工程款，使工程得以顺利进行。2006年年初的一天，杨华斌杨某某伙同苏朝全苏某某（另案处理）收受罗永洪罗某某及余小明余某某现金7万元。
5.洪庆华洪某某从乐山嘉成建筑工程有限责任公司处转包四川华能硗碛水电站柳落移民安置点“三平一通”工程，工程中遇到当地村民阻工，杨华斌杨某某帮助协调，并及时拨付工程款。2006年年初的一天，杨华斌杨某某收受洪庆华洪某某现金2万元。
6.2005年至2007年期间，四川应林集团建筑工程有限责任公司负责人徐启贵徐某某在承建宝兴县硗碛藏族乡泽根二组场平、挡墙及排水工程；咔日沟、移动铁塔场平、挡墙及排水工程；移民安置点住宅基础工程中，遇到当地村民阻工，被告人杨华斌杨某某帮助协调，及时拨付工程款，使徐启贵徐某某的工程得以顺利进行。杨华斌杨某某分六次收受徐启贵徐某某现金13.2万元。
案发后，被告人杨华斌杨某某经电话通知，主动到办案机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。其家属代其退缴赃款20.7万元。
原判认定上述事实的证据有案件移送函、杨华斌杨某某任职及免职文件、非税收入一般缴款书等书证、宝兴县硗碛藏族乡政府办公大楼、宝兴县硗碛藏族乡政府职工宿舍楼迁建工程相关材料，施工合同协议、施工合同书、华能硗碛水电站硗碛乡咔日沟移民安置点供水工程设计变更补充协议等、获奖证书、先进事迹材料等以及证人敖炳华敖某某、杨树军杨某某、格尔登格某某、罗永洪罗某某、余小明余某某、洪庆华洪某某、赵利洪、徐启贵徐某某、苏朝全苏某某证言和杨华斌杨某某供述等。
原判认为，被告人杨华斌杨某某利用担任宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长、党委书记的职务之便，单独或伙同他人非法收受他人现金24.7万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。鉴于杨华斌杨某某有自首、积极退缴赃款的情节，依法对其减轻处罚。并判决：一、被告人杨华斌杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收个人财产3万元；二、在案违法所得予以追缴。
上诉人杨华斌杨某某提出，原判认定其收取24.7万元受贿金额与事实不符，应为20.7万元；20.7万元的金额中有15.7万元认定为受贿的证据不足；量刑过重，不应并处没收财产。请求二审改判缓刑。
二审检察机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于二审期间刑法对受贿罪的量刑进行了修正，建议二审法院根据修正后的刑法依法予以判决。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经二审庭审质证、认证，予以确认。
庭审中，上诉人杨华斌杨某某申请证人敖炳华敖某某、杨树军杨某某、徐启贵徐某某出庭作证，本院认为三人已在侦查阶段作了书面证词，无出庭必要，当庭驳回其申请。休庭后，杨树军杨某某向本院提交了一份情况说明，为进一步核实该情况说明的真实性，本院依法通知杨树军杨某某出庭作证。该情况说明及杨树军杨某某的当庭证言能够证实杨树军杨某某曾向杨华斌杨某某借款5万元，但系在杨树军杨某某送给杨华斌杨某某1万元贿赂款之后。因此，借款发生之时行贿受贿行为已经完成，上诉人杨华斌杨某某提出应以借款之利息抵扣受贿之金额的意见，于法无据。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨华斌杨某某利用担任宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长、党委书记的职务之便，单独或伙同他人非法收受他人现金24.7万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。案发后杨华斌杨某某自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，且积极退缴赃款，依法对其减轻处罚。对上诉人杨华斌杨某某提出仅收受罗永洪罗某某及其合伙人余小明余某某3万元，原判认定其收受7万元与事实不符。且该笔事实中其起次要作用，系从犯的意见。经查，苏朝全苏某某与杨华斌杨某某在收受罗永洪罗某某及其合伙人余小明余某某7万元的事实中，二人主观上有共同收取罗永洪罗某某及其合伙人余小明余某某财物的故意，客观上有共同收取7万元并予以分配的行为，属共同受贿犯罪，二人均应对总金额7万元承担刑事责任，分赃数额只是一个量刑情节。在该笔共同犯罪中，二人作用和地位相当，并无明显主从犯区分。故该上诉意见本院不予支持。对杨华斌杨某某提出除收受徐启贵徐某某的5万元属受贿外，其他的款项均系人情往来，感情投资，且其与徐启贵徐某某之间有借款关系，不能认定为受贿的意见。经查，本案所涉行贿人敖炳华敖某某、杨树军杨某某、洪庆华洪某某、徐启贵徐某某、罗永洪罗某某、格尔登格某某虽与上诉人杨华斌杨某某认识，但在2005年杨华斌杨某某担任宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长之前，期间并无人情往来。2005年杨华斌杨某某担任宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长之后，在宝兴县硗碛藏族乡承揽工程或者开展业务的上述行贿人才开始向杨华斌杨某某送钱，有的是借春节拜年之机，有的是在工程或者业务需要之际，有的是在获取利益之后。在长达近3年的时间内，杨华斌杨某某收到上述行贿人的财物后，并未给予过对方相当或者大致相当的财物，且收取的每个行贿人的财物均明显超过宝兴当地人情往来的标准，不符合人情往来的特征。而杨华斌杨某某在收取上述行贿人财物之前或者之后，也的确利用了自己担任宝兴县硗碛藏族乡人民政府乡长、党委书记的职务为行贿人谋取了利益，如协调与村民的关系、及时拨付工程款等等。上述行贿人向杨华斌杨某某送钱的目的和意图很明确，既是对之前帮助的感谢，也是期望其今后能够继续给予关照，而杨华斌杨某某对此也非常清楚。综上，上述行贿人基于杨华斌杨某某的职务或者职务帮助，给予杨华斌杨某某的财物，杨华斌杨某某予以收受，相互间是一种权钱交易，符合受贿罪的本质特征，应认定为受贿。该意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》对受贿罪的量刑标准予以修订，按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，本案应适用修订后的刑法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省汉源县人民法院(2015)汉刑初字第81号刑事判决的第二项，即“在案违法所得予以追缴”；
二、撤销四川省汉源县人民法院(2015)汉刑初字第81号刑事判决的第一项，即“被告人杨华斌杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收个人财产3万元”；
三、上诉人（原审被告人）杨华斌杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨华斌杨某某的刑期自2015年2月9日起至2017年8月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐中康
审 判 员 梅 雪
代理审判员 刘海斌
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李双池
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿贿罪。
第三百八十六对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。