辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终2881号
上诉人（原审原告）：高峰,男,满族,1974年3月14日出生,住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：王云慧，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳家乐福商业有限公司启工店，住所地沈阳市铁西区建设西路2号。
负责人：陈达。
委托诉讼代理人：陈卉，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳家乐福商业有限公司，住所地沈阳市沈河区北站一路39号。
法定代表人：邹国发，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈卉，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人高峰因与被上诉人沈阳家乐福商业有限公司（以下简称家乐福）、沈阳家乐福商业有限公司启工店（以下简称启工店）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初7411号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
高峰上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金404663.76元（5620.33元/月×3倍×12月×2倍）。事实与理由：1.被上诉人给上诉人配车和加油卡，系被上诉人给上诉人作为店长的福利待遇，上诉人如何使用配车和加油卡系其权利。2.上诉人不负责考勤，考勤由员工所在部门及人力资源部门负责，上诉人不认识刘春玲，不知其代打卡一事，不应受到处罚。3.被上诉人认定上诉人投资行为未报备，即未填写《公开透明协议》的行为构成违纪，但是《员工手册》等规章制度中并没有关于投资行为不报备构成违纪的规定及对应的处罚规定，所以据此认定高峰违纪不能成立。同时上诉人只是被上诉人公司的中层领导，不属于公司高级管理人员和技术人员，不掌握公司秘密，不具备签订竞业限制条款。4.关于摊位摆放，被上诉人没有证据证明该事情应由高峰负责，故处罚没有依据。
家乐福和启工店辩称：一审判决正确，请求维持原判。
高峰一审诉讼请求：支付违法解除劳动合同赔偿金404663.76元。
一审法院查明：高峰于1998年10月10日起在家乐福工作，后在家乐福下属不同分公司工作，2013年5月6日，高峰与家乐福签订无固定期限劳动合同，约定高峰的工作性质为管理工作，月工资总额16970元。其中合同10.9约定，鉴于启工店是家乐福拟在沈阳市设立的分支机构，自该分支机构成立之日起，家乐福在本合同及补充协议项下的全部权利和义务自动转让给该分支机构，由该分支机构替代家乐福作为用人单位继续与高峰履行本劳动合同及其补充协议。2013年6月28日，启工店成立，高峰在启工店担任店长工作。期间，高峰在家乐福领取《员工手册》第六版、《职业道德准则》、《公开透明协议》等材料，并在领取签收单上签字。其中，《员工手册》第六版第五条三级违纪行为（即严重违纪行为）规定“5.1以下行为，为严重违纪行为：……5.1.3规定“严重扰乱工作秩序，影响公司、项目正常工作秩序，破坏公司工作管理制度，造成恶劣影响的行为（包括但不限于以下）：……5.1.3.7侵占、破坏、恶意损耗或毁损公司的财产、设备、器材、原料者。……5.2如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿。……”《职业道德准则》第四条规定“我们每个人都有责任保护家乐福中国的资产免遭损失、损害、滥用、偷盗。资产只用于商业用途。任何其他目的必须由直接上级事先批准。”《职业道德准则》第七条规定“我们每个人都有责任遵守职业道德准则内规定的条款。作为员工我们必须：汇报可能构成真实、潜在或即将出现的利益冲突的情况；……”《公开透明协议》载明“我保证该公开透明协议中所有提供之信息真实、正确、最新、完整，并尽力向人力资源部提供更新信息。”高峰在该协议上签字确认，其在所担任业主、合伙人、行政管理人、执行官等拥有决策力职务的公司机构信息处显示无相关信息。
高峰在启工店工作期间，被人匿名投诉其在工作中存在违纪行为，家乐福对高峰的违纪行为进行调查，并于2016年12月23日对高峰进行面谈，高峰于面谈当日书写本人自述，内容如下：1.本人于2013年6月到启工店，任店长至今。关于员工打卡问题，本人于半年前就此问题在早会上和全体部门经理说过此事，让大家严抓员工是不是在岗和考勤是否正常，由于人事经理家事忙，疏忽跟踪管理，导致保安部一名员工刘春玲常年不上班，还在正常考勤，领取工资和福利，作为店长也疏忽跟进。2.关于在收银线以外摆放摊位，其中辽宁广播电视报的摊位我是知情的，是东北区TMC百货处签的协议，与门店不产生费用，但本人没有关注摆放日期，造成这个摊位超期摆放。其他摊位不是家乐福谈的，是物业谈的，也摆放在物业管辖区域。3.关于本人在外面开足浴店一事，完全由本人妻子全权管理，本人没有参与运作，所以没有向上级报备，本人还有两个公司，分别是沈阳峰驰商务有限公司和沈阳峰树科技有限公司，本人并不是法人，也不是监事，没有任何职务，只是股东之一，这两家公司和家乐福没有任何关系，所以本人没有向上级报备。4.关于公司配给我的公车辽A48K**，标致508，由于本人管理疏忽，存在公车私用的情况，针对公司配备油卡一事，在系统中显示存在违规加油一事，本人确实不知情，油卡一直在辽A48K**车里，有可能是足浴店员工在使用，给公司造成部分损失。
家乐福提供的《企业信用信息公示报告》（沈阳峰树科技有限公司）显示该公司成立于2012年11月2日，该公司经营范围包括文化用品、电子产品等批发零售，以及房屋及场地租赁等，高峰为该公司股东，占50%股份；家乐福提供的《企业信用信息公示报告》（沈阳峰驰商务服务有限公司）显示该公司成立于2015年2月10日，该公司经营范围包括商务信息咨询、企业管理咨询、办公用品销售及房屋场地租赁等，高峰在该公司任监事一职，为该公司股东，占60%股权。该情况高峰并没有向家乐福及时报备。
2017年2月13日，家乐福以高峰严重违反公司规章制度为由出具《解除劳动合同通知书》（致工会），同日，家乐福向高峰本人送达《解除劳动合同通知书》、《违章违纪单》及附件一、附件二。其中附件一载明关于家乐福沈阳启工店店长高峰的案件汇总之违纪行为详述，内容为“1.违反公司资产管理及财务制度，将公司配给其使用的车辆及加油卡给妻子经营的公司员工使用，给公司造成经济损失。2.根据相关政府官网查询的信息显示：其在沈阳峰驰商务有限公司和沈阳峰树科技有限公司都有股份，并分别担任这两家公司法定代表人和监事，其未向公司报备，却称只是这两家公司的股东，未担任任何行政职务，存在故意隐瞒事实行为。3.对辽宁广播电视报在门店摆放一事知情，但并未按东北区TMC关于该摊位摆放的日期要求执行，导致摊位超期仍摆放经营。4.对店存在代打卡一事知情，但未及时阻止，造成了损失，负有管理失职的责任。”其中附件二载明关于家乐福沈阳启工店店长高峰的案情汇总之处罚依据，内容为“1.根据《员工手册》第六版第十四章4.1.3.14管理人员对下属人员的违规、舞弊行为明知而故意隐瞒不报者。2.根据家乐福《职业道德准则》第四条公司资产4.2禁止利用家乐福资产从事违反法律法规，公司规章制度，破坏家乐福形象，谋取个人收益等行为。5.1.3.7侵占、破坏、恶意损耗或毁损公司的财产、设备、器材、原料者。5.1.8违反家乐福《职业道德准则》中相关规定，有下列行为之一的：（3）违反《职业道德准则》第四条公司资产中各项禁止性规定，利用公司资产从事该条所禁止的行为的。3.违反家乐福《职业道德准则》第七条职责及公开透明协议8.1.7失职行为造成公司损失额达10000元（含10000元）以上的。”高峰本人拒绝在上述文件上签字，2017年2月17日，家乐福将上述文件以快递方式向高峰邮寄送达。2017年6月21日，沈阳家乐福商业有限公司工会委员会出具情况说明一份，载明“沈阳家乐福商业有限公司工会委员会于2017年2月13日收到沈阳家乐福启工店人力资源部提供的与高峰解除劳动关系的相关材料，工会对此表示同意，特此说明。”
高峰向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求家乐福承担违法解除劳动合同赔偿金。该仲裁委员会于2017年7月18日作出沈劳人仲字[2017]400号（终）仲裁裁决书向高峰送达。高峰不服，诉至一审法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；……”本案中，家乐福以严重违反公司规章制度为由解除与高峰的劳动合同关系，家乐福主张解除劳动合同的事实依据是高峰的四项违纪行为，文件依据的是家乐福向员工发放的《员工手册》第六版、《职业道德准则》、《公开透明协议》等材料的相关条款。关于高峰高峰是否存在公车私用的行为，根据高峰自述的《面谈记录》，其自认家乐福配给其的公车辽A48K**及加油卡存在私用给公司造成损失的情况，且该行为没有经直接上级批准，结合家乐福对高峰违纪行为的调查报告，高峰的违纪行为属实，该行为违反《职业道德准则》第四条及《员工手册》第六版第5.1.3.7（侵占、破坏、恶意损耗或毁损公司的财产、设备、器材、原料者），而第5.1.3.7条规定的行为属于该手册中5.1规定的严重违纪行为的一种，依据该手册5.2条规定公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿。因此家乐福可以以高峰存在公车私用的违纪行为，与其解除劳动合同，符合公司规章及法律规定。关于高峰是否存在故意隐瞒在沈阳峰树科技有限公司及沈阳峰驰商务服务有限公司担任行政职务的行为，根据两家公司对应的《企业信用信息公示报告》及《公开透明协议》的信息栏填写情况，高峰是两家公司的股东，并在沈阳峰驰商务服务有限公司担任监事，两家公司的经营范围与家乐福存在竞争关系，高峰确实存在未向家乐福及时更新报备的情况，该行为违背了高峰在《公开透明协议》的承诺及《职业道德准则》第七条，但家乐福未能提供证据证明由此可以解除劳动合同的相关依据。关于高峰是否存在对下属员工疏于管理，下属员工不上班、让人代打卡却正常领取工资福利从而造成公司损失的行为，高峰在《面谈记录》中自认对员工刘春玲代打卡一事疏于跟进，但家乐福未能提供相关证据证明员工刘春玲让人代其打卡并领取19个月工资的事实，即使高峰作为家乐福启工店店长应负相应管理责任，但因家乐福证据不足不能以此作为与高峰解除劳动合同的事实依据。关于高峰是否存在私自租售临时摊位的违纪行为，因家乐福未能提供相关证据证明摊位出租及费用收取是否系高峰职责范围，因此家乐福以此解除与高峰的劳动合同关系没有相关依据。高峰主张家乐福在解除与高峰的劳动合同前未提前告知单位工会，听取工会意见，家乐福提供的《解除合同通知书》（致工会）显示文件的送达时间为2017年2月13日，系家乐福向高峰送达《解除合同通知书》相关文件的同一天，家乐福单位的工会于2017年6月21日出具的情况说明亦载明其于2017年2月13日收到沈阳家乐福启工店人力资源部提供的与高峰解除劳动关系的相关材料，并对此表示同意，因此根据家乐福提供的证据可以确认家乐福做出与高峰解除劳动合同的决定是经过单位工会同意的。综上，家乐福以高峰存在公车私用的违纪行为并依据《员工手册》第六版、《职业道德准则》等材料的相关规定，以严重违反公司规章制度为由解除与高峰的劳动合同关系，符合公司规章及法律规定，高峰主张家乐福违法解除劳动合同，要求支付赔偿金的诉请，不予支持。
一审法院判决：驳回高峰的诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提供新证据。家乐福在本院二审期间陈述：由于北京总部风险防控部门接到举报，北京总部派员到启工店进行调查发现刘春玲代打卡事宜，事后公司解除与刘春玲和防损部经理劳动合同。本院查明，高峰解除劳动合同前十二个月的月平均工资为16970元，超过当年沈阳市社平工资的三倍。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，家乐福以严重违反公司规章制度为由解除与高峰的劳动合同关系，事实依据是高峰的四项违纪行为，文件依据是《员工手册》、《职业道德准则》、《公开透明协议》等材料的相关条款。现分别论述如下：
关于公车私用（含油卡）问题。家乐福主张：“高峰违反公司资产管理及财务制度，将公司配给其使用的车辆及加油卡给妻子经营的公司员工使用，给公司造成经济损失。”对此高峰主张配车和3000元油卡是给店长以上级别管理人员的福利，家乐福没有明确的规章制度规定如何使用，高峰的占有、使用不属于侵占、破坏、恶意损毁家乐福财产。《员工手册》和《职业道德准则》也没有规定违规使用车和油卡的相关处罚规定。家乐福提供的《费用报销管理程序》规定“因公务需要产生的车辆通行费可以报销”，说明非公务是可以使用公车的，只是不能报销车辆通行费。加乐福并未提供证据证明损失数额，据谈话时告知实际上只加了300元左右的油，数额极小，不足以达到解除劳动合同的程度。对此本院认为，家乐福规定店长不要求配车的，给予每月4000元补贴；要求配车的，给予每月3000元加油卡。因家乐福给高峰配车时并未明确什么情形下车不得使用，故应当认定为配车和油卡系给高峰的福利待遇，如何使用由高峰决定。即使认定高峰将车和油卡给他人使用，属于违规行为，根据《员工手册》第8.1.9“凡营私舞弊，造成公司损失额达人民币10000元（含10000元），公司可以辞退”之规定，本案家乐福只是查实高峰存在将车和油卡交由他人使用的情形，但无法证明上述损失已经达到10000元。综上，家乐福以上述事实解除与高峰劳动合同依据不足。
关于代打卡事宜。家乐福主张：“高峰对店存在代打卡一事知情，但未及时阻止，造成了损失，负有管理失职的责任。”高峰抗辩称其不负责考勤，考勤由员工所在部门及人力资源部门负责，且高峰不认识刘春玲，不知其代打卡一事，不应受到处罚。对此本院认为，家乐福没有证据证明高峰事先知晓刘春玲代打卡事宜，且家乐福北京总部对刘春玲代打卡事宜已经作出处理，对店长高峰通报批评，解除了与刘春玲和负责刘春玲所在部门负责人的劳动合同，家乐福以处罚过的代打卡事宜解除与高峰劳动合同依据不足。
关于成立公司未报备问题。家乐福主张“根据相关政府官网查询的信息显示：其在沈阳峰驰商务有限公司和沈阳峰树科技有限公司都有股份，并分别担任这两家公司法定代表人和监事，其未向公司报备，却称只是这两家公司的股东，未担任任何行政职务，存在故意隐瞒事实行为。”处罚依据为：“违反《职业道德准则》第四条公司资产中各项禁止性规定，利用公司资产从事该条所禁止的行为的。违反家乐福《职业道德准则》第七条职责及公开透明协议。”对此本院认为，首先，家乐福并没有证据证明高峰利用公司资产从事该条所禁止的行为。其次，被上诉人提供的《员工手册》（第六版）包括附壹《职业道德准则》和《公开透明协议》，并没有关于投资行为不报备构成违纪的规定及对应的处罚规定。综上，家乐福由此解除与高峰的劳动合同依据不足。
关于摊位摆放问题。家乐福主张“高峰对辽宁广播电视报在门店摆放一事知情，但并未按东北区TMC关于该摊位摆放的日期要求执行，导致摊位超期仍摆放经营。”对此本院认为，因家乐福未能提供相关证据证明摊位出租及费用收取系高峰职责范围，且家乐福在本院二审期间明确上述事实没有相关证据予以证明，故家乐福以此解除与高峰的劳动合同关系没有事实根据和法律依据。
综上，被上诉人解除上诉人劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金404663.76元（5620.33元/月×3倍×12月×2倍），本院予以支持。
综上所述，高峰上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初7411号民事判决；
二、沈阳家乐福商业有限公司启工店和沈阳家乐福商业有限公司于本判决生效后十日内支付高峰违法解除劳动合同赔偿金404663.76元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审和二审案件受理费共15元，由沈阳家乐福商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
审 判 员 贺新发
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年八月六日
法官助理 刘 畅
书 记 员 佟雪峰