四川省自贡市贡井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015)贡井刑初字第136号
公诉机关自贡市贡井区人民检察院。
被告人张某乙，女，汉族，四川省富顺县人，小学文化，无业。2013年10月11日因涉嫌犯非法经营罪被四川省富顺县公安局取保候审。2014年2月12日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年3月20日被依法执行逮捕，同年11月6日被自贡市贡井区人民检察院决定取保候审。2015年7月31日经本院决定予以逮捕，同日被依法执行逮捕。现羁押于自贡市看守所。与被告人郑某乙系母子关系。
辩护人唐文涛，四川顺安律师事务所律师。
被告人郑某乙，男，汉族，四川省富顺县人，中专文化，无业。2013年10月11日因涉嫌犯非法经营罪被四川省富顺县公安局刑事拘留，同年11月7日被依法取保候审。2014年1月23日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被自贡市公安局贡井分局刑事拘留，同年2月18日被依法执行逮捕。2015年3月24日经本院决定取保候审，同年12月4日被本院决定监视居住，2016年6月3日被依法解除监视居住。与被告人张某乙系母子关系。
自贡市贡井区人民检察院以贡检公诉刑诉（2014）第94号起诉书指控被告人张某乙等人犯非法经营罪，于2014年11月25日向本院提起公诉，本院对该案与被告人陈某乙等人犯非法经营罪一案合并审理后于2015年7月31日作出一审判决，被告人张某乙不服一审判决提出上诉，同时自贡市贡井区人民检察院以对被告人张某乙量刑畸轻为由提出抗诉。自贡市中级人民法院在开庭审理后，于2015年11月24日作出（2015）自刑一终字第44号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。本院于2015年12月3日立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序合并审理两案。期间，自贡市贡井区人民检察院以贡检公诉刑变诉（2016）2号变更起诉书对被告人情况、指控事实及法律适用进行了变更，并以需要补充侦查为由，分别于2016年3月1日、2016年6月22日两次建议延期审理，本院依法准许，之后自贡市贡井区人民检察院申请恢复法庭审理。本院于2016年6月21日、2016年8月2日对两案公开开庭进行了合并审理。自贡市贡井区人民检察院指派检察员贾维、检察员杨宁、代理检察员熊鑫出庭支持公诉，被告人张某乙及辩护人唐文涛、被告人郑某乙，关联案件被告人陈某乙及辩护人潘正荣、郭红伟，被告人罗某甲及辩护人张跃华、刘梅，被告人范某甲，被告人陈某丙及辩护人魏伟，被告人陈某丁及辩护人谢晓丽，被告人张某丙及辩护人杨小英，被告人曹某甲，侦查人员李某甲、张某甲、肖某甲到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
自贡市贡井区人民检察院指控，2013年初，陈某乙（另案起诉）通过散发的名片联系到福建省的假烟生产商，为获取不正当利益而预谋非法经营假烟，并联系被告人张某乙购买假烟。被告人张某乙、被告人郑某乙非法经营烟草制品12006条，市场零售价为人民币807510元。二被告人将假烟分别销售给烟草零售商廖某甲、刘某甲、郑某甲，销售金额共计人民币27000余元。
公诉机关认为，被告人张某乙、被告人郑某乙违反国家规定，非法经营烟草制品12006条，且系假烟，扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑某乙系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中被查获的假烟尚未出售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对上述指控，公诉机关向法庭提交了受案登记表、立案决定书等书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，搜查、辨认、指认、侦查实验笔录，视听资料等证据予以证实。
在法庭审理过程中，二被告人对指控罪名和事实均无异议，并请求对其从轻处罚。被告人张某乙的辩护人提出张某乙系陈某乙共同犯罪的从犯，且系犯罪未遂，有坦白情节，系初犯、偶犯，身患严重疾病，当庭认罪且有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚，以非法经营罪判处有期徒刑两年的刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人张某乙于2003年在富顺县烟草专卖局依法取得烟草专卖临时许可证，从事过烟草制品销售，但该许可证未年检，已失效。
2013年，陈某乙通过散发的名片联系到福建省的假烟生产商，为获取不正当利益而预谋非法经营假烟，并联系被告人张某乙购买假烟。
2013年9月，陈某乙通过其雇佣的保姆陈某甲在中国邮政储蓄银行自贡市自流井区支行向福建省的假烟生产商汇款并订购假烟。之后，福建省的假烟生产商安排司机将假烟运输到四川省，陈某乙等人在位于内江市凌家场乌鸡冲村6组的一小型临时停车场内接收假烟，陈某乙安排陈某丁（另案起诉）驾驶长安车将其中的21件（每件50条，每条200支，下同）假烟送往被告人张某乙处，被告人张某乙安排其儿子被告人郑某乙出面接收假烟，并将假烟存放于被告人郑某乙租用的位于富顺县互助镇幸福街的店面内。
2013年10月初，被告人张某乙电话联系陈某乙购买假烟事宜。2013年10月10日晚，陈某乙等人在位于内江市凌家场乌鸡冲村6组的一小型临时停车场内接收假烟，陈某乙安排陈某丙（另案起诉）驾驶长安车分两次将其中的共计55件假烟、安排陈某丁驾驶长安车将其中的22件假烟、安排曹某甲（另案起诉）驾驶长安车将其中的8件假烟分别送往被告人张某乙处，被告人张某乙安排其儿子被告人郑某乙出面接收假烟，并将假烟存放于被告人郑某乙租用的位于富顺县互助镇幸福街的店面内。
2013年，被告人张某乙伙同被告人郑某乙将假烟分别销售给烟草零售商廖某甲、刘某甲、郑某甲，销售金额共计人民币27000余元，违法所得人民币2000余元。
2013年10月11日，富顺县公安局民警在富顺县互助镇幸福街被告人郑某乙租用的店铺内查扣假烟11907条，在被告人张某乙、被告人郑某乙共同居住的家中查扣假烟99条。2013年10月11日，经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上所述，被告人张某乙、被告人郑某乙非法经营烟草制品共计12006条，市场零售价为人民币807510元。
上述事实，有公诉机关提交法庭并经举证、质证的如下证据予以证实：
1.自贡市公安局指定管辖决定书、自贡市公安局贡井分局受案登记表、立案决定书、四川省富顺县公安局移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证实发破案经过及侦查情况；
2.拘传证、传唤证、抓获说明、拘留证、逮捕证、释放证明书、取保候审决定书、情况说明等，证实二被告人的归案情况及被采取强制措施的种类及时间；
3.扣押清单、随案移送清单，证实公安机关扣押涉案人员财产情况；
4.富顺县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实2013年10月11日富顺县公安局在被告人张某乙位于富顺县富世镇釜江大道东段380号2幢2单元2号的家中查获并扣押玉溪（硬）10条、玉溪（软）40条、云烟（硬紫）49条、玉溪（专供出口）49条共计148条以及手机4部、钥匙3串，2013年10月11日富顺县公安局在被告人张某乙、被告人郑某乙租赁库房即李某乙位于富顺县互助镇的住处，查获黄果树（长征）3019条、天下秀（金）1390条、云烟（硬紫）2683条、红塔山（硬经典）715条、红塔山（硬经典100）1716条、红梅（硬黄）2384条，共计11907条；
5.鉴定意见通知书、估价意见告知书、涉案物品核价表、四川省烟草质量监督检测站检验报告、先行登记保存通知书，证实在被告人张某乙家中及其在富顺县互助镇租赁的库房内查获的香烟共计12055条，合计估价为人民币818976元，其中，除玉溪（专供出口）49条外，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；
6.中华人民共和国公安部物证鉴定书（公物证鉴字【2014】4788号）及鉴定人资格证书，证实陈某乙与被告人张某乙通过电话联系买卖假烟的情况；
7.辨认（指认）记录及照片，证实陈某乙辨认出张某乙系多次向其购买假烟的人；陈某丁、陈某丙、曹某甲分别辨认出其向富顺运送假烟的过程中接货的人即是郑某乙；证人毕某甲辨认出李某乙就是2013年10月11日凌晨1时许在互助镇郑某乙租用的库房内搬运香烟的库房房东、郑某乙就是2013年10月11日凌晨在互助镇卸下香烟进库房内的人；证人刘某甲辨认出郑某乙就是本案中负责送假烟给自己的男子；另证实陈某乙等人对假烟运输、卸载、转运路线、存放地点指认的情况；
8.侦查实验笔录，证实陈某丙所驾驶的川CS57**长安车能装载香烟29件；
9.自贡市烟草专卖局证明，证实被告人郑某乙、张某乙在自贡市烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证；
10.人口信息、四川正泰精神医学司法鉴定所鉴定意见书（川正泰司鉴所【2014】精鉴字第282号），证实各被告人均达到负刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力；
11.自贡市公安局贡井分局协助查询财产通知书及查询交易明细、调取证据通知书、调取证据清单以及打款记录明细、转账凭单、情况说明，证实陈某乙向福建省的假烟生产商打款的情况；
12.四川省自贡市公安局交通警察支队机动车注册、转移、注销登记/转入申请表、机动车销售统一发票，证明涉案车辆情况；
13.询问通知书，证明对证人孙某甲的询问程序合法；
14.川CR75**车辆所有人孙某甲机动车行驶证复印件、富顺县交通警察大队调取2013年10月10日23时45分在富顺二中往出城方向抓拍牌照为川CR75**马自达小型车辆照片的情况；
15.视听资料，证实（1）对涉案人员讯问实行同步录音录像的情况；（2）侦查实验情况;（3）陈某乙和陈某甲于2013年9月、2013年10月以及2013年12月在中国邮储银行自贡市自流井区支行打款的监控;（4）侦查人员查扣富顺互助县李某乙仓库和被告人张某乙家存放的假烟的情况；（5）在2010年10月10日23时45分在富顺二中出城方向出现一辆灰色马自达轿车，车牌号为川CR75**，车上坐有两人;
16.证人廖某甲、刘某甲、郑某甲的证言，主要证实张某乙说她的假烟便宜、好卖，主动问他们要不要“天下秀”、“塔山”、“黄桷树”、“盖玉溪”、“紫云烟”、“专供玉溪”等假烟；廖某甲证实其于2013年6、7月份到10月期间从张某乙处进过5、6次假烟来卖，共五、六十条，进价4350元，卖了4700元左右，都是他电话联系张某乙后，由郑某乙用黑色塑料口袋或不透明服装口袋装好送来，过几天张某乙去收款，有一两次要得少的时候张某乙到市场买菜也顺便带来过；刘某甲证实其于2013年9、10月份从张某乙处拿了3次假烟，进价13200元，卖了13600元，郑某乙和一个司机开着面包车送货，过一、两天张某乙到店里收款；郑某甲证实其于2013年3、4月份至10月份期间从张某乙处进了6、7件假烟，进价共计1万元左右，张某乙每次都是叫一个男的骑两轮送货和收款；
17.证人李某乙的证言，证实他在富顺县互助镇有个门面，于2012年9月以每季度400元的价格出租给了他儿媳妇的舅妈李某丙，他不知道出租门面的用途，自门面出租后就有人拿进拿出，有纸箱的声音，一般是下半夜有面包车开进房子下货；
18.证人李某丙的证言，证实她帮女婿郑某乙在互助镇上以每季度400元的价格向李某乙租了一个门面，她将郑某乙拿的租金转交给李某乙并将李某乙给的店面钥匙2把转交给了郑某乙，她不知道郑某乙是帮谁租的店面，只知道郑某乙把店面用来放东西；
19.证人毕某甲的证言，证实他在自贡市烟草专卖局机动大队工作，2013年10月期间根据领导安排在富顺县互助村5组郑某乙租用的假烟仓库进行蹲守，2013年10月11日凌晨0时30分左右，他看见前后4辆车开进该仓库下货，下的是黄色瓦楞纸包装的、大小和一般的烟草外包装一样、一件一件的大概120多件东西，整个过程共持续一个半小时左右，下货的共四人，两男两女；
20.证人陈某甲的证言，证实她自2012年上半年开始在陈某乙家当保姆，2013年期间曾4次和陈某乙一起到檀木林邮储银行用她自己的身份证帮陈某乙汇款的情况；
21.证人孙某甲的证言，主要证实他和郑某乙系师兄弟关系，一直有来往，他有一辆川CR75**马自达轿车，是2013年1月在自贡马吃水二手车市场购买的，2013年10月10日他将车借过给郑某乙，过了接近一个月才归还，之后还借过一次，他不知道郑某乙借来做什么；
22.证人李某甲、张某甲、肖某甲的证言，证实对陈某乙、陈某丙的讯问均依法进行；
23.陈某乙的供述与辩解，证实他在从事烟草制品销售中，认识张某乙，2013年4月、9月、10月三次通过电话联系福建省的假烟生产商以1150元/件或1300元/件的价格定购假烟，并拿他家保姆的身份证给对方汇款。他让陈某丙、陈某丁等人接货后把货物送到张某乙那里，每件加价200元至450元卖。他和张某乙联系卖假烟的事情都是用特定的手机号码单线联系的，这个号码只联系买卖假烟，不作其他用途，他明确告诉了张某乙卖的是假烟。曹某甲只在10月份去接过一次货，运过一次到富顺，没有得报酬。每一次送假烟到富顺都是他用甩卡单独同张某乙联系的。每一次陈某丙、陈某丁送假烟到富顺后，陈某丁会给他打电话，他就在电话里面告诉他，把货交给一个小名叫“张十嬢”的女子，告诉他们在哪个地点停车，并把他们这边的车牌号告诉“张十嬢”，他们就会看车牌号来接货；
24.陈某丙的供述与辩解，证实他与陈某乙是叔侄关系，平时叫他幺叔。2013年9月初，陈某乙以每年3万元的价格聘请他运输假烟，负责把装有假烟的车辆驾驶到指定的位置，还提供了一辆川C882**号面包车和一个手机。他于2013年10月10日晚上运了两趟共计55件红梅或黄果树假烟到富顺互助镇一家没有招牌的店内，接货的是一男一女，当晚运烟的还有陈某丁和曹某甲；他知道陈某乙叫他去运的是假烟，或者是有问题的香烟，因为每次去运烟都是晚上很晚，相互联系也用的是甩卡，接烟的人也不和他联系，这些做得很隐蔽，他自己也经营烟酒，知道正常的进烟渠道是从烟草公司进烟；
25.陈某丁的供述与辩解，证实他与陈某乙是叔侄关系，平时叫他幺叔。2013年3、4月的时候，陈某乙以3万元一年的价格叫帮他拖香烟，之后，陈某乙就给了他一部手机和一张手机卡，准备了一部车牌为川C512**的长安车，说要拖烟的时候给他联系。2013年9月份的一天晚上，他装满一车大概21、22件天下秀拖往富顺县互助镇交给一个小名叫“张十嬢”的女子，一个自称是“张十嬢”的儿子的人接的货。2013年10月份的一天晚上，他从凌家场的停车场装满一车大概22件天下秀拖往富顺县互助镇交给张十嬢，他们都知道拖的是假烟；
26.曹某甲的供述与辩解，证实他是陈某乙的女婿。2013年10月中旬的一天晚上10点左右，他接到陈某乙的电话，叫他去陈某丙那里去拿长安车的钥匙，到内江市凌家场去拖东西，他去的时候就知道是去运输假烟。当晚陈某乙、张某丙、陈某丁、陈某丙都在，另外还有一个不认识的白色大货车司机，还有一个送货的大货车停在凌家场里面。货物是用电器的纸箱子装的，他们把货物转到自己驾驶的长安车上，他的车拖了8件货物送到富顺乡坝头的门面里；
27.被告人张某乙的当庭供述与辩解，与指控事实基本一致；
28.被告人郑某乙的当庭供述与辩解，与指控事实基本一致。
上述证据，经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人张某乙、被告人郑某乙违反国家规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中非法经营罪的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。二被告人非法经营的行为系共同犯罪，被告人张某乙起主要作用，系主犯，被告人郑某乙起辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中被查获的假烟尚未出售，系犯罪未遂，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某乙、被告人郑某乙能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张某乙的辩护人提出被告人张某乙系犯罪未遂，系初犯，当庭认罪且有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚的意见，与本院审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳，其余辩护意见与本院审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，本院为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，对被告人张某乙依照《中华人民共和国刑法》第二十六条，对被告人郑某乙依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元；罚金限于本判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月31日起至2016年10月4日止。）
二、被告人郑某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；罚金限于本判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决前已经羁押一年三个月折抵刑期一年三个月。）
三、被告人张某乙违法所得人民币2000余元予以追缴；
四、依法查获的伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 华
审 判 员 徐 茹
人民陪审员 钟 俊
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 曹晓霞