浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙0782民初1322号
原告：斯光兴，男，1965年8月24日出生，汉族，职工，户籍地浙江省义乌市。
原告：骆淑俊，女，1966年1月21日出生，汉族，职工，户籍地浙江省义乌市。
两原告共同委托诉讼代理人：骆晓敏、斯清雯（实习），浙江现代阳光律师事务所律师。
被告：浙江兴羽玻璃制品有限公司（系一人有限责任公司），住所地：浙江省义乌市义亭镇姑塘工业区同义路18号。
法定代表人：赵凌宏，总经理。
被告：赵凌宏，男，1991年1月27日出生，汉族，经商，户籍地浙江省义乌市。
两被告共同委托诉讼代理人：马晓红、柳存青，浙江福田律师事务所律师。
被告：义乌市博驰进出口有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道柳河路19号2楼。
法定代表人：俞红娟，总经理。
委托诉讼代理人：吴旭标，浙江欧凯律师事务所律师。
被告：赵关于，男，1962年8月4日出生，汉族，经商，户籍地浙江省义乌市。
被告：赵金香，女，1970年2月13日出生，汉族，经商，户籍地浙江省义乌市。
两被告共同委托诉讼代理人：马晓红、柳存青，浙江福田律师事务所律师。
被告：俞红娟，女，1972年1月3日出生，汉族，经商，户籍地浙江省义乌市。
被告：俞英红，男，1967年3月1日出生，汉族，经商，户籍地浙江省义乌市。
两被告共同委托诉讼代理人：吴旭标，浙江欧凯律师事务所律师。
原告斯光兴、骆淑俊为与被告浙江兴羽玻璃制品有限公司（以下简称“兴羽公司”）、赵凌宏、义乌市博驰进出口有限公司（以下简称“博驰公司”）、赵关于、赵金香、俞红娟、俞英红追偿权纠纷一案，于2018年1月15日向本院提起诉讼。本院受理后,依法适用简易程序，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。因承办人变更，本院于2018年3月29日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人骆晓敏、斯清雯，被告兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香的共同委托诉讼代理人马晓红，被告博驰公司、俞红娟、俞英红（第一次到庭）的共同委托诉讼代理人吴旭标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称，兴羽公司为一人股份有限公司，赵凌宏为公司唯一股东。2017年8月29日，法院就债权人恒丰银行股份有限公司义乌支行（以下简称“恒丰银行义乌支行”）诉主债务人兴羽公司、担保人博驰公司、斯光兴、骆淑俊等金融借款合同纠纷一案作出判决：兴羽公司应归还借款本金人民币1000万元及相应利息、罚息、复利，其余被告承担相应的连带清偿责任。恒丰银行义乌支行对斯光兴、骆淑俊所有的坐落于义乌市东方国际村29幢3单元201室的房地产在最高额249万元内享有优先受偿权。判决生效后，原告按判决履行了担保义务，向银行支付249万元。请求判令：一、第一被告支付原告款项249万元并承担利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、第二被告对上述款项承担连带清偿责任；三、第三至第七被告就第一被告对原告不能清偿部分每人各承担五分之一份额的清偿责任。
被告兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香共同辩称，对原告担保的事实没有异议，但该笔款项实际使用人是浙江羽西玻璃制品有限公司（以下简称“羽西公司”）。原告于2009年开始就将本案抵押的房产借给赵关于、赵金香和羽西公司使用，贷款至2014年因羽西公司丧失贷款资格，所以由本案的兴羽公司作为贷款主体，实际使用还是羽西公司。并且自2009年开始赵关于、赵金香和羽西公司、赵凌宏分别向两原告支付了131.45万元的保证金，所以本案在行使追偿权时应将保证金扣除。根据担保法，既有物的担保又有人的担保，应当执行物的担保，所以原告对于人的担保不具有追偿权，应当驳回对被告赵凌宏、赵关于、赵金香的诉请。
被告博驰公司、俞红娟、俞英红辩称，对原告起诉的事实部分没有异议，三被告确实为第一被告提供了担保。按照法律规定，同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，所以两原告要求三被告承担保证责任没有法律依据。第二被告也是担保人，按份额分应是六分之一。
原告向本院提供的证据材料及被告的质证意见如下：
一、（2017）浙0782民初10992号民事判决书、恒丰银行义乌支行的进账单、恒丰银行义乌支行出具的证明各一份，用以证明原告履行了担保义务，享有追偿权的事实。被告对真实性和合法性没有异议，该笔贷款是为羽西公司转贷而来，兴羽公司并没有实际使用。
二、公司登记基本情况一份，用以证明第一被告为一人股份有限公司（自然人独资），第二被告为公司唯一股东。被告对三性均无异议。
三、欠条、担保协议、证明各一份，用以证明原告替被告进行抵押担保是有偿的。被告对欠条和担保协议的真实性无异议，是赵金香和赵关于书写。担保协议中的羽西公司的公章、兴羽公司的合同章都是赵关于和赵金香所盖。担保协议形成的时间是在本案借款不能如期支付给银行之后，原告为了减少自己的损失，要求被告向其出具担保协议，由于双方原约定过为了减少原告的风险按期向原告支付保证金，在被告不能履行还款义务向原告出具了本案的欠条，但该欠条所载明的内容为2014年7月至2015年7月，即使该担保协议对于被告有效，也仅能追缴2014年7月之后，即本案2014年7月之后，向原告支付的8.1万元，其性质是否为保证金由法院认定，但在这之前均为保证金。同时该份证据与被告第一次向法院提供的借条内容相呼应，可以看出在借房抵押之初是没有约定有偿使用的。并且该份证据中也可以看出本案向原告借房产抵押的主体是赵关于和赵金香，在担保协议中盖有羽西公司的公章也能够证明本案贷款为羽西公司的转贷而来是真实的，担保协议中书写的2万元费用并没有明确是有偿，被告认为是对拖欠的保证金的一种约束。对证人证言三性均有异议，无法确认其真实性、合法性，并且该份内容仅仅说明证人的个人感受，也未提供相关的证据。
被告兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香向本院提供证据材料及原告、其余被告的质证意见如下：
一、存汇款凭条十四份、网查汇款凭证一份、建设银行交易流水清单十七页、工商银行交易清单三十三页、农业银行交易流水清单一页、第一、二被告自行制作的清单一份，用以证明从2009年6月18日起被告共计向原告支付了保证金131.45万元。原告对真实性无异议，确实收到过款项，但对关联性与证明目的有异议，这笔钱是原告房子为被告提供抵押，被告支付的使用费，原被告有约定使用费用，而且被告现在都还有一笔费用没有还清。其余被告均无异议。
二、2013年9月6日赵关于、赵金香向两原告出具的借用本案标的房产作抵押的借条一份，（该份借条的背面有两原告的背书，时间太长，不知道是哪一个原告写的），用以证明本案涉及的房产抵押系赵关于和赵金香的个人行为，双方之间具有明确的约定。原告对真实性无异议，关联性和证明目的均有异议，本案所涉贷款的实际使用人为兴羽公司，（2017）浙0782民初10991号民事判决书已明确确认。其余被告均无异议。
本院认证意见：原告提供的证据一、二及证据三中的欠条、担保协议，被告对真实性均无异议，予以确认；证据三中证明系证人吴某证言，证言内容为吴某为第一被告提供的抵押担保为有偿，并未明确本案抵押亦为有偿，故与本案缺乏关联性，不予确认。被告提供的证据一反映2009年6月18日至2015年2月17日，基本按月转账或现金存入骆淑俊先期1.8万元，后期每月2万元，2015年9月22日汇款8000元、2017年1月24日现金存入3000元，但不能反映款项的性质；证据二为被告赵关于、赵金香个人出具的借条，称为公司贷款需要借用涉案房产作抵押，而反映非个人贷款所需，但实际的主债务人等相关贷款信息应以生效判决为准。被告提供的两组证据能否达到其证明目的，需综合进行认定。
根据认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2014年7月10日，博驰公司、赵关于和赵金香（同一份保证）、俞红娟和俞英红（同一份保证）、赵凌宏分别与恒丰银行义乌支行签订《最高额保证合同》各一份，自愿为兴羽公司的贷款提供连带责任保证，最高额均为1000万元。2014年7月30日，丁鼎银和吴某、斯光兴和骆淑俊与恒丰银行义乌支行分别签订《最高额抵押合同》各一份，其中丁鼎银和吴某提供双方共有的坐落于义乌市金苑新村10幢2单元202室的房地产、斯光兴和骆淑俊提供共有的坐落于义乌市东方国际村29幢3单元201室的房地产为兴羽公司的贷款分别在115万元、249万元的最高限额内抵押担保。2014年8月1日，兴羽公司与恒丰银行义乌支行签订《流动资金借款合同》一份，约定贷款1000万元。合同签订后，恒丰银行义乌支行将1000万元打入指定账户。
2017年7月3日，恒丰银行义乌支行将借款人及担保人起诉至法院，法院生效判决确定：兴羽公司应归还恒丰银行义乌支行借款本金1000万元及相应的利息、罚息、复利、律师代理费10000元，兴羽公司应付诉讼费47794元；博驰公司、赵关于、赵金香、俞红娟、俞英红、赵凌宏对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任；恒丰银行义乌支行对丁鼎银、吴某所有的坐落于义乌市金苑新村10幢2单元202室的房地产及斯光兴、骆淑俊所有的坐落于义乌市东方国际村29幢3单元201室的房地产（最高额249万元）享有优先受偿权。2017年12月19日，骆淑俊按抵押的最高额支付恒丰银行义乌支行249万元。
2009年6月18日至2015年2月17日，羽西公司或赵金香等人基本按月转账或现金存入骆淑俊账号先期1.8万元/月，后期2万元/月，2015年9月22日汇款8000元、2017年1月24日现金存入3000元。2015年8月7日，赵金香、赵关于出具《欠条》一份，确认2014年7月至2015年7月因借用骆淑俊夫妇国际村房产向恒丰银行贷款产生的费用16万元，于2016年8月1日前归还，不计息。同日，赵关于、赵金香、羽西公司、兴羽公司签订《担保协议》一份，承诺每月支付斯光兴、骆淑俊2万元费用，自2015年9月起支付，若可变更抵押物，赵关于、赵金香以其位于的房产为贷款更换抵押手续，两公司为费用提供连带担保。
本院认为，本案原告代被告兴羽公司归还恒丰银行义乌支行款项249万元，事实清楚、证据确实充分。关于担保人对担保范围未约定或约定不明的情况下已承担担保责任的抵押人能否向保证人追偿问题，担保法解释已对担保法作相应的修改，虽然物权法未明确第三人提供的已承担责任的抵押人能否向其他担保人追偿，但未排除担保人间的相互追偿权。在债权人可选择保证人或抵押人清偿债务的情况下，抵押人清偿部分债务，意味着保证人获得了免除部分保证责任的利益，若不允许追偿有失公平，故根据担保法解释规定，原告作为已承担抵押责任的担保人，有权向债务人即被告兴羽公司追偿，也有权向其他担保人主张其应承担的担保份额为宜。原告主张被告兴羽公司应承担自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失，合法有据，予以支持。为被告兴羽公司向恒丰银行义乌支行贷款提供担保的担保人共有六方：原告方、赵凌宏、博驰公司、赵关于和赵金香（同一份保证）、俞红娟和俞英红（同一份保证）、丁鼎银和吴某（另一抵押人）。因担保人之间未内部约定担保份额，参照共同保证人的相关规定，各担保人应平均分担。原告向被告兴羽公司不能追偿部分，可要求其他作为担保人的被告各承担六分之一的责任份额。被告赵凌宏作为一人有限责任公司即被告兴羽公司的股东，未提供证据证明公司财产独立于自己的个人财产的，应当对公司债务承担连带责任。原告选择被告赵凌宏依公司法的规定承担责任，系其在被告责任竞合情况下作出的选择，不违反法律规定，予以支持。被告支付的以相对固定金额按月给付原告的款项性质问题，在原告为被告兴羽公司提供抵押担保之前发生的款项，与本案无关不予论述外，其余款项从被告出具的欠条及担保协议的字面意思，结合按月分期支付情况，确认其为抵押的有偿使用费更为适宜，故不在代偿款中扣除。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告辩解有理部分，予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条，《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江兴羽玻璃制品有限公司于本判决生效后十五日内归还原告斯光兴、骆淑俊代偿款2490000元，并支付相应利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2018年1月15日至本判决确定履行之日止）。
二、被告赵凌宏对被告浙江兴羽玻璃制品有限公司的上述债务承担连带责任。
三、被告义乌市博驰进出口有限公司、赵关于和赵金香、俞红娟和俞英红对原告向被告浙江兴羽玻璃制品有限公司不能追偿部分各承担六分之一份额的责任（其中赵关于和赵金香为一方，俞红娟和俞英红为一方，一方的责任为六分之一）。
四、驳回原告斯光兴、骆淑俊的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13360元，由各被告负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 项孟进
二〇一八年四月二日
代书记员 何巧华
义乌市人民法院
上诉案件交纳诉讼费用通知书
(2018)浙0782民初1322号
各方当事人:
原告斯光兴、骆淑俊诉被告浙江兴羽玻璃制品有限公司、赵凌宏、义乌市博驰进出口有限公司、赵关于、赵金香、俞红娟、俞英红追偿权纠纷一案，若你对本判决不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交诉讼费用26720元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
金华市中级人民法院专户名称：金华市中级人民法院诉讼费预收户（财政汇缴专户）；开户银行：中国农业银行金华市分行；账号：196999010400040900000106003。
特此通知。
2018年4月2日
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