湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1021刑初43号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人王某某，男，1972年7月12日出生，汉族。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年4月23日被桂阳县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。2015年9月24日桂阳县公安局决定对其取保候审，2016年3月8日本院决定对其取保候审。
辩护人刘凌龙，湖南永安和律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉[2016]17号起诉书指控被告人王某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年3月8向本院提起公诉。本院于同日立案，于2016年3月21日依法转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省桂阳县人民检察院指派代理检察员李正出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人刘凌龙律师到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关建议延期审理，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
湖南省桂阳县人民检察院指控：2010年9月20日，被告人王某某伙同他人以636000元的价格从桂阳县房产管理局购买桂阳县城龙潭路西侧一宗2816平方米的土地。后王某某为牟利，在未办理任何土地出让审批手续、房地产开发手续的情况下，与李某某（另案处理）等人合伙在该地块建设商品房，从2011年上半年开始至2013年先后建成了A、B、C三栋住宅楼，并非法对外销售。经鉴定，王某某等人的该三栋建筑已销售房地产成本单价1056元每平米，成本总计1763942.4元，已销售房地产总价2941224.17元，差价1177281.77元。
为证明其指控的事实，公诉机关出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人王某某未经法定程序获取土地使用权，在未取得商品房开发资质、商品房预售许可资质的情况下，伙同他人违法建房销售，进而将附属的土地使用权一并转让，其行为已构成犯罪，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯。综上提请本院依法判处。
被告人王某某对公诉机关的指控无异议。
辩护人刘凌龙律师提出如下辩护意见：1、被告人王某某属于从犯；2、被告人王某某属于主动投案，构成自首；3、鉴定意见的送检材料来源不明，且缺乏合法性、客观性、关联性，不能作为定案依据，现有证据不能证明非法所得1177281元。
经审理查明：2010年9月20日，被告人王某某伙同李某某（另案处理）等人以63.6万元的价格从桂阳县房产管理局购买桂阳县城龙潭路西侧一宗2816平方米的土地。后王某某为牟利，在未办理任何土地出让审批手续、房地产开发手续的情况下，与李某某等人合伙在该地块建设商品房，从2011年上半年开始至2013年先后建成A、B、C三栋住宅楼，并非法对外销售。经司法会计鉴定，被告人王某某等人的该三栋建筑已销售房地产预测面积1670.4平方米，房地产成本单价1056元每平方米，已销售房地产总价2941224.17元，已销售房地产成本1763942.4元，差价1177281.77元。
另查明：2015年4月23日，桂阳县公安局通知被告人王某某作为其他案件的受害人接受询问，后王某某主动到案，到案后如实供述了本案非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实，在法庭上对公诉机关的指控无异议，其行为依法构成自首。
又查明：被告人王某某与同案人李某某已向桂阳县公安局退缴违法所得40万元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证明：本案的来源为桂阳县国土资源局移交线索，桂阳县公安局于2015年4月23日立案侦查。
2、桂阳县国土资源局线索移交函证明：桂阳县国土资源局根据违法建设情况调查摸底，发现涟源籍王某某在五云观社区尾巴塘房管局预制厂处建设住房三栋，该建房用地有可能存在非法转让的行为，因王某某为外地人，调查取证比较困难，于2015年4月2日将线索移交桂阳县公安局进一步调查核实。
3、桂阳县公安局出具的到案说明证明：被告人王某某的到案情况。2015年4月23日，桂阳县公安局经侦大队以王某某是王某甲非法吸收公众存款案的受害人通知王某某接受询问。王某某到经侦大队后，民警以王某某涉嫌非法转让土地使用权案在桂阳县公安局执法办案区对其进行讯问。经讯问，王某某对其伙同李某某等人在桂阳县龙潭街道办事处非法建设进行非法转让土地使用权的犯罪事实供认不讳。
4、户籍资料证明：被告人王某某的身份信息情况，作案时系完全刑事责任能力人。
5、健康检查登记表证明：被告人王某某收押时的身体检查情况，适合收押。
6、户籍注销证明两份证明：王某乙（身份证号码：4325031960012327xx）、周某某（身份证号码：4325031934102327xx）均已死亡，户口已注销。
7、在逃人员信息登记表证明：同案人李某某已被桂阳县公安局上网追逃。
8、非法收入一般缴款书证明：被告人王某某及同案人李某某已向桂阳县公安局退缴本案违法所得共计40万元。
9、土地转让协议书证明：2010年9月20日，甲方桂阳县房产管理局与乙方王某某达成土地转让协议书，桂阳县房产管理局将涉案土地转让给王某某。协议内容如下：一、地块概况。1、该宗地位于桂阳县城关镇龙潭路（县粮食局仓库旁）及宗地四界的详细情况；2、该宗地1997年5月由贺某某转让给当时的桂阳县房地产管理所（现桂阳县房产管理局）。二、转让方式。1、该宗地为集体土地，转让形式为裸地转让，所有国土手续由乙方办理，土地出让金及办理相关费用概由乙方负责；2、该宗地的转让价为人民币636000元；3、甲方必须保证宗地无纠纷；4、乙方必须在合同签订后30日之内付款30万元，余款待甲方将土地正式转交给乙方时付清。三、违约责任。土地交付后乙方未能按时支付地价款，甲方将按每天剩余地价款的千分之一收取乙方的滞纳金。土地交付后超过一个月还未付清余款，甲方将收回土地，同时收取乙方违约金10万元。四、其他。本宗地在以后招牌挂出让后，返还的土地出让金归乙方所有。
10、付款记录证明：王某丁于2010年10月20日向账号19110260090264186xx付款30万元，于2014年7月24日向账号430015120700525020xx付款33.6万元，即涉案的土地转让价63.6万元。
11、土地勘测定界技术报告书证明：2011年8月8日，经桂阳县国土资源测绘队对桂阳县龙潭西路二村王某某用地土地面积和使用土地界址进行勘测定界，该地实测面积为2816平方米。
12、桂阳县房产管理局会议记录证明：2010年5、6月，桂阳县房产管理局研究处理盘活涉案土地的情况。后接洽王老板以63.6万元出售，面积约3亩左右。
13、土地权属证明证明：涉案土地的权属情况。该宗地为国有建设用地，面积2816平方米，位于桂阳县城关镇龙潭西路北侧。该宗地土地使用权人为桂阳县房管局，历史用地，未曾土地登记发证，土地使用权性质为划拨，土地用途城镇混合住宅用地。权属来源依据：1986年9月12日桂阳县人民政府批准征用划拨给桂阳县第三建筑公司15.8亩土地（桂阳县第三建筑公司亦名桂阳县建筑安装公司，是桂阳县房管局的下属公司）。该宗地2816平方米在第三建筑公司15.8亩土地范围内。1996年1月18日，桂阳县建筑安装公司与职工贺某某签订《公司内部职工征地协议》，将该宗地转让给了贺某某。1997年5月30日，贺某某又与桂阳县房地产管理所（现房管局）签订了《协议书》，又将该宗地转让给了桂阳县房地产管理所。两次转让均未到国土部门办理转让手续。考虑到原桂阳县房地产管理所转让取得此地后拟用于直管公房改造拆迁安置过渡房用地，且原建筑安装公司为原下属机构，拟将该宗地确权为县房管局划拨土地。
14、桂阳县房产管理局申请处置土地资产报告证明：2012年8月20日，桂阳县房产管理局向县财政局国资管理部门申请，称该局有一块拟用于直管公房改造拆迁安置过渡历史用地，位于城关镇龙潭西路北侧，总面积2816平方米。因该用地位置偏僻，管理困难，长期以来周边村民不断侵占，为避免国有资产受到损害，特申请对该土地进行处置及相关领导要求依法办理相关手续的批示。
15、土地收购申请表、土地收购储备方案审批表、国有土地使用权收购合同证明：2013年5月，经县房管局领导朱某某、财政部门领导刘某某批示同意，对桂阳县房产管理局位于龙潭西路北侧2816平方米未曾登记发证的历史地块以价格932640元收购。2013年5月30日，甲方桂阳县土地收购储备中心、乙方桂阳县房产管理局达成国有土地使用权收购合同。1、甲方依据本合同收购乙方坐落于龙潭西路北侧的土地使用权。土地面积2816平方米。2、经双方协商同意该宗国有土地使用权一次性收购，收购价款为932640元整。乙方将该地土地上所有土地使用权证、房产证（原件）交给甲方。
16、桂阳县房产管理局《关于王某某在尾巴塘违法建设的认定书》证明：2015年4月27日，桂阳县房产管理局出具认定书，认定王某某在桂阳县尾巴塘建设的3栋楼存在以下违法行为：未取得房地产开发企业资质等级证书的情况下从事房地产开发经营，违反《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条；未取得商品房预售许可证明的情况下非法预售商品房，违反《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《商品房预售管理办法》第六条的强制性规定。上述违法行为严重侵害购房人合法权益，造成购房人不断上访，引发新的社会矛盾，同时严重扰乱房地产市场秩序和造成房地产税费的大量流失。
17、桂阳县住房和城乡建设局《关于对王某某违法建筑事实的认定书》、现场勘查笔录及照片证明：2015年4月29日，桂阳县住房和城乡建设局出具认定书，认定王某某在桂阳县尾巴塘建设的3栋楼存在以下违法行为：施工图设计文件未经审查擅自施工，违反《建设工程质量管理条例》第十一条；未经国家规定办理工程质量监督手续，违反《建设工程质量管理条例》第十三条；未取得施工许可证擅自动工，违反《建筑法》第七条；未经竣工验收合格交付使用，违反已违反《建设工程质量管理条例》第十六条。上述违法行为可能会影响建筑结构安全、消防安全，会造成设计浪费和使用上的不便；造成质量监管不到位，可能危及人民生命和财产安全；扰乱建筑市场秩序，建筑工程的质量和安全无法得到有效保障；存在质量和安全隐患，人民生命和财产安全无法得到可靠的保障。
18、桂阳县城乡规划局《关于尾巴塘王某某违法建设的认定书》、行政处罚决定书、缴款记录及照片证明：2012年12月20日，桂阳县城乡规划局查明王某某位于桂阳县龙潭西路尾巴塘的3栋建筑属于未批先建的违法工程，违法建设基底面积1319.8平方米，依法对王某某处以52800元罚款的行政处罚。2012年12月26日，王某某缴纳上述罚款。2015年4月28日，桂阳县城乡规划局再次出具认定书，认定王某某在尾巴塘的该3栋楼房属于未批先建的违法工程。
19、桂阳县国土资源局《关于尾巴塘王某某用地情况的说明》、地类分类技术报告书证明：2015年4月29日，桂阳县国土资源局出具说明，王某某所建设的住房位于龙潭街道五云观社区尾巴塘，楼房均已建成，总用地面积1347.5平方米，该地土地性质为国有土地。该建房用地未办理相关用地手续，属于非法占地的违法行为。
20、土地勘测定界技术报告书及勘测定界图证明：2015年4月29日，桂阳县国土资源测绘队对王某某位于桂阳县尾巴塘违法建设的A、B、C栋楼房进行勘测定界，实侧面积为A栋542.2平方米，B栋461.7平方米，C栋343.6平方米。另还证实每栋楼房的房间套数，每套房间内套内面积、阳台面积、分摊面积、建筑面积等具体数据。
21、住房预售合同、商品房买卖合同证明：陈某某等十三人购买王某某等人建设楼房的情况。2012年11月26日，陈某甲与龙潭二村住宅小区工程项目部陈某乙签订住房预售合同，以每平方米1645元购买二栋二单元501住房，房款192460元。2012年12月23日，彭昭顺与李某某签订住房预售合同，以每平方米2300元购买二栋一单元一楼前01号、后01号车库，房款110400元。2014年1月27日，陈某丙与李某某签订住房预售合同，以每平方米1698元购买一栋三单元502住房，房款195200元。2011年10月18日，肖某某与王某某签订住房预售合同，以每平方米1738元购买二栋二单元102住房，房款213760元。2011年9月16日，欧阳某某与李某某签订住房预售合同，以每平方米1728元购买二栋二单元101住房，房款213600元。2014年12月9日，夏某某与李某某签订住房预售合同，以每平方米2000元购买三栋5号车库，房款171680元。2013年3月6日，夏某甲与李某某签订住房预售合同，以每平方米1680元购买二栋一单元201住房，房款192900元。2011年7月30日，黄某某与李某某签订商品房买卖合同，以每平方米1660元购买二栋一单元101住房，房款204180元。2011年10月27日，罗某某与李某某签订住房预售合同，以每平方米2300元购买二栋前2号车库，房款44160元，以每平方米1828元购买二栋一单元单元301住房，房款224800元。2011年10月29日，罗从付与李某某签订住房预售合同，以每平方米2300元购买二栋004号车库，房款64380元，以每平方米1798元购买二栋一单元202住房，房款222900元。2011年10月6日，张桐文与李某某签订住房预售合同，以每平方米1718元购买二栋一单元102住房，房款213000元。2012年6月7日，陈某乙与李某某签订住房预售合同，以每平方米1680元购买二栋一单元302住房，房款198200元。2014年7月23日，彭祝芝与李某某签订住房预售合同，以每平方米1800元购买三栋二单元101住房，房款245080元。
22、湘远扬鉴字[2015]第758号司法鉴定意见书证明：经鉴定，被告人王某某等人涉案三栋违法建筑已销售房地产预测面积1670.4平方米，房地产成本单价1056元每平方米，已销售房地产总价2941224.17元，已销售房地产成本1763942.4元，差价1177281.77元。（房地产成本价格包含购地成本、原建筑物补偿成本、建筑物建安成本等。）
23、证人陈某甲的证言证明：2011年11月26日，他与陈某乙签订住房预售合同，陈某乙是以桂阳县龙潭二村住宅小区项目部与他签订的。这里共建三栋房子，他购买的是B栋二单元501房，每平方米1645元，面积117平米米，总价192460元，他付给陈某乙182460元。陈某乙说其是帮李某某卖房，房子办理了相关规划、国土等手续，等三栋房子建好后就办理房产证等证件，但现在还未办好。
24、证人尹某某的证言及收据证明：2012年12月23日，丈夫彭昭顺与李某某签订住房销售合同，在尾巴塘龙潭二村住宅小区购买两间车库。购买价格是每平方米2300元，总面积48平方米，总价11万多元，扣了5%的办证押金，已交给李某某房款109380元。合同写明李某某等人包办住房手续，但现在还未办理。
25、证人陈某丙的证言及收据证明：2014年元月27日，她与李某某签订住房预售房合同，李某某是以桂阳县龙潭二村住宅小区与她签订的，加盖桂阳县住宅开发公司龙潭项目部公章。李某某等人在尾巴塘的房子建有三层，她购买的是第一栋三单元502房。每平方米1698元，面积115平方米，总价19.52万元。她已付给李某某等人19.5万元，第一次交给李某某伙计王老板10万元钱。
26、证人肖某乙的证言及收据证明：2011年10月18日，他以父亲肖某某名义与李某某签订住房预售合同，李某某是以桂阳县住宅开发公司与他签订的，加盖公司公章。李某某等人在尾巴塘的房子建有三层，他购买的是B栋二单元102房。每平方米1738元，面积123平方米，总价21.376万元，他扣了1万多元办证押金，实际已付20.7万元。房款是父亲交的，有四张交钱票据，三张收款人是李某某，一张收款人是王某某。购房时李某某说房子都办理了相关规划、国土等手续，等三栋房子建好后就办理房产证等证件，但现在还未办好。收据显示王某某于2011年10月18日收到肖某某购房款12万元。
27、证人欧阳某乙的证言及收据证明：2011年9月16日，她老公与李某某签订住房预售合同，李某某是以桂阳县住宅开发公司与老公签订的，加盖公司公章。李某某等人在尾巴塘的房子建有三层，他们购买的是B栋二单元101房。每平方米1728元，面积124平方米，总价213600元。他们分两次交给李某某183558元，签订合同当天交给李某某10万元，后面又交给帮李某某卖房子的陈某乙购房款83558元、水电落户费4500元、办理契税4258元、门600元。李某某说房子都办理了相关规划、国土等手续，等三栋房子建好后就办理房产证等证件，但现在还未办好。
28、证人夏某某的证言及收据证明：他现在住的尾巴塘小区是李某某等几个娄底涟源市的开发商建设的。2014年12月9日，他从李某某处购买尾巴塘龙潭二村小区三栋5号车库。车库面积85.84平方米，每平方米2000元，总价171680元。房款他已全部付清给李某某，购房合同注明开发商要为他们办理房产证，但契税由自己交付，契税6867元钱他也已付给李某某。
29、证人黎某某的证言证明：2013年3月6日，她以老公夏某甲名义与李某某签订住房预售合同，李某某是以桂阳县住宅开发公司与他们签订的，加盖公司公章。李某某在尾巴塘的房子建有三栋，她购买的是B栋一单元201房。每平方米1680元，面积114平方米，总价192900元。她扣了12900元办证押金，实际已付给李某某18万元。钱都是交给李某某的，李某某打了收据。李某某说房子都办理了相关规划、国土等手续，等三栋房子建好后就办理房产证等证件，但现在还未办好。
30、证人刘某某的证言证明：他是桂阳县住宅开发公司经理。县住宅开发公司是房产管理局的下属机构，成立于1993年，只有开发资质，没建筑资质，平时都是给一些单位和个人建筑进行挂靠。2010年，涟源人王某丙带来其老乡李某某找到他，说要在桂阳县城尾巴塘建几栋房子，但没开发资质。当时谈好给一万元挂靠管理费，后面王某丙没交管理费，他也没跟其签订协议，但给了委托书，委托书是写李某某的名字。他不清楚李某某等人是否办理城建手续，也没履行监督和管理责任。李某某等人具体的合伙情况他不清楚。
31、证人廖某某的证言证明：他从2006年任县房管局办公室主任。2010年局里将龙潭街道办尾巴塘的一块土地转让。这块地是历史遗留下来的，来源他不清楚。因当时附近很多人建房，侵占这块土地，局里决定将地出让，当时负责经办的是公房管理中心主任曹某乙。局务会开过几次会，以63.6万元卖给涟源老板王某某。转让合同是张某乙与王某某签订，钱是分两次交清的。
32、证人张某乙的证言证明：他从2008年任县房管局局长。局里于2010年9月20日将位于龙潭街道办尾巴塘处的一宗土地转让给王某某。这宗地是局里所有的一宗国有土地，占地面积大概1000多个平方米。当时周边农民利用建房和开荒不断侵占这块地的面积，局里多次召开局务会讨论处置，经研究决定转让，后他安排李某乙、周某乙负责。2010年9月20日局里与王某某达成土地转让协议，局里以63.6万元将土地转让给王某某，他代表局里在协议上签字。这63.6万元钱进了局里的财会室公共账号，用于局里办公开支。在协议上注明这块地的国土手续由王某某负责办理，由王某某去国土部门摘牌取得，后局里就此事于2012年向县里的黎斌、黄四平县长和国土部门打了申请处置报告，县里主要领导也批示同意。
33、证人周某乙的证言证明：他从2009年任县房管局纪检员。2010年局里将位于龙潭街道尾巴塘的一块土地转让，当时是他和曹某乙两人具体经办。这块地是历史遗留下来属于局里的地，来源他也不清楚。因当时附近很多人建房，侵占这块土地，还多次与局里干部发生争执、甚至殴打局里工作人员，局里为不使国家土地流失决定出让。局里召开几次局务会讨论，当时的副局长李某乙说一个叫王某某的涟源老板有购地意向。后张局长安排李某乙、曹某乙与王某某谈，局里又安排他协助，后谈好的价格是63.6万元，局务会也同意。2010年时张某乙局长代表房管局与王某某签订合同，合同专门写明要王某某办理土地摘牌手续。局里将土地卖出后，为督促和方便王某某办理国土摘牌手续，于2012年打了一个报告请求县里批准处置这块土地。他们还多次催过王某某办理国土摘牌手续，但王某某每次都说正在办理。
34、证人曹某乙的证言证明：他于2010年至2013年任县房管局公房中心主任。2010年局里将龙潭街道办尾巴塘的一块土地转让。这块地好像是前任局长廖某乙在任期间购买的，购买后一直闲置。后附近的村民很多人建房，侵占这块土地，局领导多次开会决定将土地出让，领导指示他具体负责。王某某到局里联系购地是副局长李某乙引荐的，一开始是他、周某乙与王某某协商洽谈，双方前后谈了多次因价格未达成协议。后局里找几次局务会，局领导决定最终以63.6万元卖给王某某，分两次交清钱。转让合同是张某乙局长与王某某签订的。当时王某某是和其哥哥王某丙一起过来买地的。
35、被告人王某某的供述证明：因他建设商品房的事情，他来公安局说清。他在龙潭西路尾巴塘处与周某某、王某乙、李某某合伙建有3栋楼房。这三栋楼的地皮原来是房管局的，2010年他听说房管局在处置土地，就找到房管局副局长李某乙，后他们四人以63.6万元将土地买来，购地是以他个人名义。四开发商中周某某于2013年过世，王某乙于2015年3月过世，目前只剩他和李某某，周某某股份给了其老婆，王某乙股份因其生前欠帐就没给其算了。他们股东之间未签订合伙协议，四人共投资151.6万元，其中每人投资22万元计投资88万元，买地63.6万元是周某某垫付，其他人支付利息，也算每人投资15.9万。剩下的工程投资钱，他们边建房子边卖。股东分工是李某某负责房屋销售，他负责办证，王某乙负责管钱，周某某不管事，后因王某乙有病，就由他和李某某管事。账务是李某某在管理，开始是王某乙在管钱，后因其生病也由李某某管理。卖房的钱都是李某某在管理，包括与购房户签订购房协议都是以李某某名义。他们没账本，因房子还未销售完，他们也未算账分红，但投资本金都已回本。他不清楚建房过程中是否找城建相关职能部门领导进行过协调，这方面也是李某某在负责。
A栋是2012年3月份动工，2013年12月完工。B栋是2011年上半年动工，2012年上半年完工。C栋是2012年动工，2013年上半年完工。A栋占地面积545.3平方米，建筑面积4100平方米，建有7层，一楼是7间车库，二楼以上是住房，有3个楼梯间，每层5套住房，共30套住房。B栋占地面积430.5平方米，建筑面积大概3000来个平方米，建有7层，一楼是车库，二楼以上是住房，有2个楼梯间，每层4套住房，共24套住房。C栋占地面积344平方米，建筑面积大概2300多个平方米，建有7层，一楼是车库，二楼以上是住房，有2个楼梯间，每层有3套住房，共18套住房。到现在他们共卖出10多套住房，具体的卖房数字要李某某清楚。这3栋楼房目前都未取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》等手续，他也不具备房地产开发资质。向外销房方面，住房最低卖过1400元一平方米，最高卖过1700元一平方米，车库向外销售均价大概是1900元钱一平方米。在建设过程中，规划局对他们罚过款，他们交了5万多元罚款，其他单位是否去过土地执法他不清楚。他对3栋违法建筑房地产价的司法鉴定书没异议。
以上证据经庭审举证、质证，可作为定案依据。
本院认为，被告人王某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控被告人王某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。辩护人刘凌龙律师提出被告人王某某属于从犯，经查：被告人王某某与李某某等四人合伙违法建房，四合伙人均有出资，且在违法建房过程中均有各自分工，王某某参与购买土地、办证等，且建房后期主要是王某某、李某某管事，综上被告人王某某属于积极参与，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该项辩护意见与查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。辩护人刘凌龙律师提出鉴定意见的送检材料来源不明，且缺乏合法性、客观性，关联性，不能作为定案依据，现有证据不能证明非法所得1177281元，经查：公诉机关提交的湘远扬鉴字[2015]第758号司法鉴定意见书，检材的来源、送检符合法律规定，与土地勘测定界技术报告书及勘测定界图等记载的内容相符，且鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当合法有效，该司法鉴定意见书认定三栋违法建筑已销售房地产差价1177281.77元，该差价可认定为被告人王某某等人的非法获利，该项辩护意见与查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。辩护人刘凌龙律师提出被告人王某某属于主动投案，构成自首，该项意见与查明的事实相符，符合法律规定，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯。被告人王某某主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，其行为依法构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人王某某及其同案人退缴违法所得四十万元至桂阳县公安局，在审理过程中并预交罚金二十万元，有一定悔罪表现，酌情可以从轻处罚。鉴于被告人王某某具有以上量刑情节，且系初犯，结合湖南省涟源市司法局对被告人王某某的社会调查评估意见书，对被告人王某某判处缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。综上，对被告人王某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已预交。）
二、对被告人王某某犯非法转让、倒卖土地使用权的犯罪违法所得1177281.77元予以追缴，上交国库。（已退缴四十万元至桂阳县公安局。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭光文
人民陪审员 卢志刚
人民陪审员 曹书平
二〇一六年六月二十七日
代理书记员 唐玲芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
(四)非法获利五十万元以上的；
(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
(四)非法获利一百万元以上的；
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"枞阳县人口和计划生育委员会与方汉斌、阮山莺计划生育行政征收行政裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-03-10\\\\\",\\\\\