重庆市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)渝03民再11号
再审申请人(案外人)：贵州众一金彩黔矿业有限公司，住所地贵州省毕节地区织金县城关镇西湖大道，统一社会信用代码：91520000055029062K。
法定代表人：颜本福，总经理。
委托诉讼代理人：吴必谦，男，该公司工作人员。
被申请人(原审原告)：罗���，男，汉族，住重庆市南川区。
被申请人(原审原告)：杨刚，男，，汉族，住重庆市南川区。
共同委托诉讼代理人：吴万寿，重庆春意律师事务所律师。
被申请人(原审被告)：张再发，男，汉族，住重庆市南川区。。
罗勇、杨刚与张再发、印江自治县天堂突雷岩煤矿（以下简称突雷岩煤矿）民间借贷纠纷一案，重庆市南川区人民法院作出（2014）南川法民初字第03407号民事调解书，已经发生法律效力，在该案执行过程中，该院作出（2017）渝0119执恢229号执行裁定书，追加贵州众一金彩黔矿业有限公司（以下简称众一金彩黔公司）为该案的被执行人，众一金彩黔公司不服该裁定，向本院提出复议申请，本院作出（2017）渝03执复16号执行裁定书驳回其复议申请。众一金彩黔公司不服重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第03407���民事调解书，向本院申请再审。本院于2018年3月5日作出（2017）渝03民申78号民事裁定，裁定本案由本院再审；再审期间，中止原调解书的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人众一金彩黔公司的委托诉讼代理人吴必谦、被申请人罗勇、杨刚及其共同委托诉讼代理人吴万寿到庭参加诉讼，被申请人张再发经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
众一金彩黔公司申请再审称：请求撤销重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第03407号民事调解书。事实和理由：一、原审民事调解书错列、漏列当事人。突雷岩煤矿在杨刚、罗勇提起本案诉讼时已注销，不具有诉讼主体资格，原审法院仍将其列为当事人并达成调解协议，程序上明显违法。而突雷岩煤矿系张再发、陈家建和郑锦华开办的普通合伙企业，���伙人对合伙企业的债务应承担无限连带责任，故原审法院应当依职权追加陈家建、郑锦华参加诉讼，原审调解书漏列必要诉讼当事人。二是原审民事调解书认定张再发与杨刚、罗勇之间存在借贷关系的主要事实不清，且有虚假诉讼嫌疑，存在诉讼时效期限的疑问。再审审理中，由于出现另外三个案件的调解书，均应再审，要求中止本案审理。
杨刚、罗勇辩称，从目前证据看，众一金彩黔公司提供的证据不能证明突雷岩煤矿被注销的时间，不存在漏列。我们立案时，根据公用信息网站查询到该公司，且原审诉讼中，突雷岩煤矿提供了委托书、营业执照等，我们认为突雷岩煤矿未注销；如真正被注销后，应该进行清算，因众一金彩黔公司在工商管理局作出书面承诺，故认为众一金彩黔公司应当和张再发共同承担还款的民事责任；至于众一金彩黔公司主张漏列合伙人为当事人，是否追加由法院决定；众一金彩黔公司并无证据证明属虚假诉讼；本案未超过诉讼时效。同时希望对另外三个调解案件进行再审。
张再发未作答辩。
杨刚、罗勇向原审法院起诉称，张再发系突雷岩煤矿的合伙事务执行人，该矿因缺乏技改资金，于2011年7月7日向杨刚、罗勇借款150万元，同日张再发、突雷岩煤矿出具借据1份，承诺借款期限从2011年7月7日起至2012年7月7日止，口头约定借款月利率5%。借款期限届满后，张再发、突雷岩煤矿未按时偿还借款本息，请求法院判令张再发、突雷岩煤矿偿还借款150万元以及从借款之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算逾期还款的资金利息。
张再发及突雷岩煤矿辩称，虽然借条上写明150万元，但实际借款只有142.5万元，自愿在2015年5月30日前还款，同意利息��中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，之前的利息已结算至另一张借条中，本案中不再支付。
原审法院经主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由张再发、突雷岩煤矿在2015年5月30日前一次性偿还下欠杨刚、罗勇的借款1425000元及利息（利息从2014年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清本金时止）。二、杨刚、罗勇自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费减半交纳9150元，财产保全费5000元，共计14150元（杨刚、罗勇已预交），由张再发、突雷岩煤矿负担。
再审查明：根据原审案卷查明，原审案件立案时间为2014年11月13日；突雷岩煤矿提交的“合伙企业营业执照”、“组织机构代码证”复印件、委托重庆大鼎律师事务所钟在勇律师为其诉讼代理人的授权委托书（2014年12月1日出具），均加盖“突雷岩煤矿”的印章；2014年12月2日，原审法院将与本案相同原被告之间的民间借贷纠纷四案合并审理{（2014）南川法民初字第03405、03406、03407、03408号）}，钟在勇律师参加庭审并发表意见；2014年12月8日，张再发作为原审被告及突雷岩煤矿的执行合伙人、钟在勇律师均参加本案的调解并在调解协议上签字。原审法院据此作出调解书。
原审法院作出的（2017）渝0119执恢229号执行裁定书，查明：2013年10月5日，突雷岩煤矿与众一金彩黔公司就突雷岩煤矿的整体资产签订《突雷岩煤矿转让协议书（兼并重组）》，协议签订后突雷岩煤矿未经清算于2014年9月19日被注销，致使本案至今无法执行。在注销时众一金彩黔公司书面承诺愿意承担对注销产生的一切责任。再审庭审中，众一金彩黔公司出示贵州省工商行政管理局于2014年9月19日作出的（黔）登记内销字【2014】第0086号准予注销登记通知书，载明：经审查，提交的该煤矿注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，决定准予注销登记。
再审庭审中，罗勇、杨刚出示4份调解书、借条复印件1份，即重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第03405、03406、03407、03408号民事调解书，主要证明其与突雷岩煤矿、张再发之间，存在三笔借款，加上利息结算形成4个案件（原审法院合并审理的4件案件），且借条原件已交原审法院，举证目的是除本案外，还有3个关联案件。经众一金彩黔公司质证认为，对4份调解书的真实性无异议，因借条系复印件，见到原件后再发表意见；并表明现在才知道另外3件案件的存在，要求中止对本案的审理，对另外3个案件进行再审。
本院再审认为，该案涉及程序和实体问题，程序上是否存在错列、漏列当事人等问题；实体上是否存在借贷关系、虚假诉讼等问题。
根据再审查明的事实，原审案件立案前，突雷岩煤矿已被注销，该煤矿丧失了民事诉讼主体资格，张再发亦丧失了作为该合伙企业执行合伙人资格。但张再发仍以其个人和执行合伙人身份参加诉讼活动，并代表突雷岩煤矿参加诉讼，突雷岩煤矿在注销后加盖公章对外授权委托律师代理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“第六十二条下列情形，以行为人为当事人：……（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”的规定，张再发在原审中的诉讼行为不能视为代表突雷岩煤矿的职务行为，是其个人的行为。
突雷岩煤矿注销后，应由其承继者众一金彩黔公司参加诉讼，但原审审理中并未参加原审诉讼，属错列当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”因众一金彩黔公司未参加诉讼，原审法院调解亦违反了调解中自愿与合法原则。
同时，本案经本院提审进入再审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，应当按照第二审程序审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”。在再审审理中，众一金彩黔公司明确表示不同意调解。故本案应当发回重审。
因本案属程序违法而发回重审，是否追加原突雷岩煤矿的合伙人为当事人，由原审法院决定；对实体问题亦不再审查。
综上，本案再审中因���现新证据，导致原判认定事实可能存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第03407号民事调解书；
二、发回重庆市南川区人民法院重审。
审判长 庞志红
审判员 李山中
审判员 张 斌
二〇一八年五月三十一日
书记员 徐 熙