湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂1321刑初168号
公诉机关湖北省随县人民检察院。
被告人洪剑波（曾用名洪波涛），男，1970年11月16日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，无业，住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2015年12月18日被随县公安局指定监视居住，翌日被随县公安局刑事拘留，同月29日被随县公安局决定���保候审并释放，2016年12月22日被随县公安局决定监视居住，2017年6月20日被本院决定取保候审。
辩护人孙雷骁，湖北常泰律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以随县检刑诉[2017]133号起诉书指控被告人洪剑波犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随县人民检察院指派检察员卢成、公诉人沈超出庭支持公诉，被告人洪剑波及其辩护人孙雷骁均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
随县人民检察院指控，2014年上半年，被告人洪剑波通过讨论网上购买彩票的QQ群认识了QQ昵称为“空白”的人。该人教授被告人洪剑波充当代理进行网络销售非法彩票，后发展为被告人洪剑波的“上线”。该“上线”将用户名分别为“wowo429”和“hdhy151888”的两个QQ账户及密码交给被告人洪剑波使用，并通过网络远程��制负责为该账户发展下线，被告人洪剑波负责具体操作，其账号下控制的二级代理账号2717个，玩家310个，平台会根据不同私人彩票种类返点提成比例向被告人洪剑波操作的“hdhy151888”账户绑定的银行卡直接返现。该账号内的资金均由其“上线”所有及直接控制，委托被告人洪剑波代为保管，并指挥被告人洪剑波进行非法彩票收转款活动。被告人洪剑波在掌控“刘某3”5046账号期间，在未取得其“上线”同意的情况下，使用该账户进行提现、转款各两次，共计金额为209000元。公诉机关提供了书证、证人证言、银行交易明细、被告人原在公安机关的供述等证据，指控被告人洪剑波的行为已构成非法经营罪。
被告人洪剑波对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议，其辩称，其从“刘某3”5046账号中取款及转款的209000元，均属于暂时借用，自己并没有实际占有���不应认定为其非法经营的非法所得数额。
被告人洪剑波的辩护人对公诉机关指控被告人洪剑波犯非法经营罪的基本事实及罪名均无异议，但对指控其非法所得209000元有异议，其提出的辩护意见为，“刘某3”5046账号中的资金均由被告人洪剑波的“上线”所有及直接控制，被告人洪剑波只是代为保管，在未征得其“上线”同意的情况下，既不能使用，更不能直接占有。被告人洪剑波从该账户内取款、转款的209000元均只是临时借用，该款的所有权还是属于被告人洪剑波的“上线”所有，直至本案案发，并无任何证据可以证实该“上线”已经同意或者默许被告人洪剑波得到这209000元。故被告人洪剑波所取款及转款的209000元应当认定为借款性质，公诉机关把被告人洪剑波私自从该账号中取款及转款的209000元均认定为被告人洪剑波的非法所得显然属定性错误；另外���被告人洪剑波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；案发后，被告人洪剑波能够积极配合侦查机关追缴其所掌控的违法资金，并能积极退赃，认罪态度诚恳，请求人民法院对被告人洪剑波从轻处罚。
经审理查明，彩票是一种以筹备资金为目的发行的，印有号码、图形、文字、面值的，由购买人自愿按一定规则购买并确定是否获取奖励的凭证。在我国，彩票的发行须经财政部审核同意后报国务院批准，并由国务院批准的彩票发行机构发行，其他任何部门无权批准发行彩票。目前为止，我国发行的彩票有两种，即中国福利彩票和中国体育彩票，分别由中国福利彩票发行中心、国家体育总局体育彩票管理中心统一管理、发行和印制，各地区按照公开、公平、公正的原则采用实体店的方式承销。至今，我国未批准任何彩票机构正式开通利用互联网销售彩票业务。
2003年，菲律宾人创设“凤凰时时彩平台”（以下简称“凤凰平台”），通过互联网在我国境内发展网络代理，并擅自发行、销售非法彩票。该平台的网络服务器位于美国境内，宣传网址为“www.fenghuang523.com”，登陆地址有“www.ph158nb.com”“www.ph158.com”“tip.26gl.com”“www.ph158.info:8080”等。凤凰平台冒用他人遗失的身份证在中国工商银行、中国建设银行、招商银行、中国农业银行、交通银行、中信银行、浦发银行、民生银行等银行开设网银账号（以下在本案中称之为“人头账户”），用于接收平台用户的充值资金及平台系统内的资金流转。
凤凰平台用户登录平台界面后，可以看到平台页面上提供的网银账户，凤凰平台界面上提供的网银账户不定时更换，许多为“人头账户”。用户向提供的网银账户转款后，即可获得等额的虚拟货币，虚拟货币在平台内可以相互转让。用户使用虚拟货币在平台内购买彩票进行投注，一般以每注2元为基本交易单位，平台中奖号码与我国公开发行的合法彩票的“中奖号码”一致，并保持同步。根据兑奖比例，凤凰平台有“1500”“1700”“1800”三种彩票系列，即兑奖金额分别是国家彩票中奖金额的1.5倍、1.7倍、1.8倍。根据兑奖周期，凤凰平台彩票可分为高频、低频两种。平台用户若中奖，平台将自动将奖金以虚拟货币的形式汇入用户的平台账户。
为发展用户，凤凰平台通过返点（提成）的方式鼓励用户发展下线，充当代理，并为代理设置一定的提成标准。用户在凤凰平台注册时，需要向平台绑定银行账户用于充值，一个用户名至多能绑定四个银行账户，同个银行账户能被绑定在多个用户名下。用户可以选择并通过绑定的银行账户向平台充值，也可以先将钱款汇给自己的“���级”，由“上级”向平台充值后，再将获得的虚拟货币转让给自己。用户如需“提现”，可以按照平台提现的规定进行操作；亦可选择通过自己的“上级”提现，即将自己的虚拟货币转让给“上级”，由“上级”操作后将提取的现金返还至自己提供的银行账户。
湖北省随县公安机关在侦办秦某、黎某、黄某3非法经营一案中，对该案的证据线索进行追踪调查，通过对秦某、黎某等人的银行交易明细和凤凰平台网站的收款资金账户进行分析后，分析用户名为“谷某”的62×××56工商银行账户有重大嫌疑，通过调取该账户的交易记录后发现，该账户分8笔向用户名为“刘某3”的62×××46工商银行账户（以下简称5046账户）汇款77×××00（人民币，下同）元。又通过对“刘某3”的5046账户进行资金分析后，发现该账户内收受大量可疑资金，其中，用户名分别为“谷某”、“陈某”、“丁某”、“解某”等二十一个账户分别向“刘某3”的5046账户转款，转款总额合计高达500余万元，遂决定对该案进行并案侦查。
2015年12月12日，随县公安局办案民警向刘某3调查询问获悉：2014年7月份期间，刘某3与被告人洪剑波因业务工作相识，后双方互有联系。2015年“五一”放假期间，被告人洪剑波邀约刘某3到浙江省丽水市玩，在丽水市游玩期间，被告人洪剑波提出让刘某3开通一张手机电话卡，并让刘某3用自己的身份证办理一张银行卡，并开通网银、U盾。刘某3按照被告人洪剑波的要求，将办好的一张卡号为62×××46工商银行卡、网银密码及U盾和电话卡一并交给被告人洪剑波。该银行卡便一直被被告人洪剑波持有和使用。
经查明，2014年上半年，被告人洪剑波通过互联网在“凤凰”、“多宝”、“杏彩”等网络销售非法彩票平台���购买非法彩票。并通过网上讨论购买彩票的QQ群认识了QQ昵称为“空白”（身份不明）的人。该人通过网络远程控制、截屏以及文字等方式教授被告人洪剑波如何充当代理进行网络销售非法彩票，后发展为被告人洪剑波的“上线”。该“上线”安排被告人洪剑波负责分析“3D”和“排列三”的中奖号码，在每天晚上八点之前通过网络将分析好的中奖号码发送至该“上线”。并承诺将通过平台提现的方式，每月向被告人洪剑波的账户汇入3000-5000元不等的“工资”。该“上线”将用户名分别为“wowo429”和“hdhy151888”的两个QQ账户及密码交给被告人洪剑波使用，并让被告人洪剑波分别将银行卡绑定到这两个QQ账户。其中，“wowo429”账户绑定的是被告人洪剑波本人账号为62×××53的工商银行卡和用户名为“刘某1”账号为62×××58的工商银行卡（经查，该卡系被告人洪剑波借用���朋友刘某1的公民身份证私自办理，刘某1本人并不知情），此账户主要用于被告人洪剑波自己购买网络非法彩票。“hdhy151888”账户绑定的是用户名为“刘某3”的62×××46工商银行卡，此账户主要用于“凤凰平台”给予其一级代理的返点提成账号（按0.5%-5%的比例），其“上线”通过网络远程控制负责为该账户发展下线，被告人洪剑波负责具体操作，其账号下控制的二级代理账号2717个，玩家310个，平台会根据不同私人彩票种类返点提成比例向被告人洪剑波操作的“hdhy151888”账户绑定的“刘某3”5046账号直接返现。该“上线”直接控制账号内的资金，并委托被告人洪剑波代为保管。后该“上线”不断变更QQ号码与被告人洪剑波联系，指挥被告人洪剑波进行非法彩票收转款活动。2015年8月左右，该“上线”不再主动与被告人洪剑波进行联系，被告人洪剑波在与其“��线”失去联系后，仍继续操作“凤凰平台”收转款活动。
被告人洪剑波在掌控“刘某3”5046账号期间，在未取得其“上线”同意的情况下，使用该账户进行提现操作两次：其中，2015年6月20日，被告人洪剑波通过ATM取款3000元；2015年8月4日，被告人洪剑波通过ATM取款5000元。另转账操作两次：其中，2015年8月7日，向其本人账号为62×××40的工商银行卡转账200000元；2015年12月5日，向“凤凰平台”网上购买彩票平台其账户转账充值1000元。上述款项共计为209000元。被告人洪剑波还通过网络投注私人彩票非法获利约100000元。
2015年12月17日，随县公安局民警在被告人洪剑波家中将被告人洪剑波抓获，并依法对被告人洪剑波的家进行搜查，现场查获并扣押被告人洪剑波非法经营网络彩票所使用的电脑、银行卡等物品。被告人洪剑波归案后，即如实供述了其参与非���经营的全部犯罪事实，主动向公安机关退缴了209000元和投注网络私人彩票非法获利的100000元，并积极主动配合公安机关对“刘某3”5046工商银行账号内非法资金5089510的追缴。
公安机关在侦查过程中，经对谷某、胡某、黄某1、黄某2、曹某、晏某、李某、曾某、刘某4等九人分别进行调查询问获悉：上述九人的公民身份证均曾遗失，其名下的工商银行账号及资金均与其本人无关，上述九人名下的工商银行账号均为“人头账户”，故该账户内的所有交易均与其本人无关，其本人公民身份号码所对应的“凤凰平台”的银行账户也非其本人办理、持有和使用，账户内的资金也非其本人所有。
上述基本事实，被告人洪剑波在开庭审理过程中均无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
1、湖北省公安厅经济犯罪侦查总队《关于将凤凰网站���某等人涉嫌非法经营案件列为省厅督办案件的通知》（厅经侦[2013]343号），随州市公安局《指定管辖决定书》（随公<法>指管字[2013]0015号），湖北省随州市人民检察院《关于黎某、洪剑波、黄某3非法经营一案指定管辖的批复》(随检公诉指辖批[2015]1号)，湖北省随州市中级人民法院《指定管辖决定书》（[2015]鄂随州中刑他字第00001号）。2、证人刘某1、刘某2、刘某3、谷某、胡某、黄某1、黄某2、曹某、晏某、李某、曾某、刘某4的证言。3、随县公安局调取的刘某3账号62×××46工商银行卡和用户名为刘某1账号62×××58工商银行卡办理开通网银、U盾的申请、工商银行凭证及相关金融机构分别提供的用户名为刘某3账号62×××46工商银行卡、用户名为洪剑波账号62×××53工商银行卡、用户名为刘某1账号62×××58工商银行卡的收支交易明细；用户名为谷某账号62×××56工商银行卡向刘某35046账号转款的交易明细。4、随县公安局制作的《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及拍摄的涉案物品的照片。5、随县公安局出具的被告人洪剑波操作“凤凰平台网站”的截屏照片。6、随县公安局刑事侦查大队制作的《远程勘验工作笔录》，远程勘验截屏照片。7、随州市公安局网络安全保卫支队出具的《勘验报告》。8、随县公安局提供的《中华人民共和国财政部、公安部等八部委联合发布的公告（2015年第18号）》。9、被告人洪剑波原在公安机关的供述与辩解。
本案在审理过程中，本院委托浙江省丽水市司法局对被告人洪剑波进行了审前社会调查，丽水市莲都区司法局经过调查后，出具的（2017）莲司矫调字第50号《洪剑波适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》认定：洪剑波在此次犯罪前的社会活动中表现良好，具备较好的监管条件，符合适用非监禁刑条件。
关于被告人洪剑波及其辩护人提出“209000元不应认定为非法所得数额”的辩解意见和辩护意见，经查，被告人洪剑波在掌控“刘某3”5046账号期间，在未取得其“上线”同意的情况下，分别从该账户内取款两次、转款两次，共计人民币209000元用于个人消费。被告人洪剑波原在公安机关的供述中称“我与那个朋友认识后，他说让我和他合作，由他介绍一个平台，让我成为网络彩票一级代理，由他教我怎么操作，然后负责给我拉玩家成为我的下线用户，我从下线用户的投注内按照比例提现，让我把提出来的钱放在那张卡（5046账号）内，到时间再按照之前约定分配利润。他还说知道我的底细，还能够通过远程控制来操作我的电脑，并称如果随便动那张卡内的钱会找我的麻烦，我感觉对方很神秘，而且那张卡内的钱也不是��的钱，就更加不敢随便动用那张用户名为刘某3的工行卡内的钱”。至案发前，也无证据能够证实其“上线”已经同意或者默许被告人洪剑波取款及转款209000元的事实。故本院认为，被告人洪剑波在掌控该银行卡期间，虽然可以从该银行卡账户内取款、转款，但该银行卡内的资金系被告人洪剑波所谓的“上线”实际所有，被告人洪剑波的取款、转款等行为并未得到其“上线”的同意或默许，在法律意义上只是属于被告人洪剑波个人临时借用，不宜将该209000元认定为被告人洪剑波的非法所得，该款认定为被告人洪剑波帮助他人通过互联网非法从事销售彩票活动的非法营利数额为宜，故被告人洪剑波及其辩护人对该笔款项的辩解意见和辩护意见均成立，本院予以采信。
本院认为，被告人洪剑波为谋取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，帮助他人通过互联网非法从事销售彩票活动，非法营利金额达人民币5298510元，被告人洪剑波的行为严重扰乱了我国彩票发行的专营秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本事实清楚，基本证据确实充分，指控的罪名成立。
“凤凰时时彩平台”系属违反我国行政法律法规、未经我国批准而利用互联网络擅自在我国发行、销售非法彩票的平台。该平台为谋取非法利益，非法在我国发展代理、用户，吸引我国公民投注，导致我国公民资金大量非法外流，情节特别严重，属于犯罪平台。被告人洪剑波帮助他人在非法经营活动中非法营利的5298510元，属违法犯罪所得，应当依法予以没收。被告人洪剑波以自有资金在凤凰平台中进行投注的行为，虽然未被本院认定为犯罪，但因凤凰平台为犯罪平台，故本院认定被告人洪剑波在犯罪平台中的投注行为属“非法行为”，因此，随县公安局从被告人洪剑波处扣押的现金100000元，可作为违法资金依法予以没收。
被告人洪剑波归案后，能如实供述自己的罪行，态度较好，具备依法可以从轻处罚之量刑情节；被告人洪剑波帮助他人实施犯罪行为，且在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯，具备依法应当从轻、减轻或者免除处罚之量刑情节；被告人洪剑波能够积极配合公安机关的追赃活动，积极退缴其掌控的帮助他人在非法经营活动中非法营利的5298510元及其自己在非法经营活动中所非法获利的100000元，有较好的悔罪表现，具备可以适当加大从轻处罚幅度的量刑情节。结合社区矫正单位对被告人洪剑波出具的审前社会调查结论，对被告人洪剑波适用缓刑不致再危害社会，故可在对被告人洪剑波从轻判处有期徒刑的同时宣告缓刑。综上，为打击犯罪，维护社会经济管理秩序���依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人洪剑波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金六万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、追缴被告人洪剑波的非法获利100000元，由公安机关上缴国库；
三、将公安机关扣押的被告人洪剑波掌控的违法资金5298510元予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张 强
审 判 员 王 志 强
人民陪审员 ��从林
二〇一七年十月十六日
书 记 员 张 又 文