重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01727号
上诉人(原审原告)杨兴寿，男，1968年4月20日出生，汉族。
委托代理人李永建，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人(原审被告)重庆隆盛建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道巴王路19号，组织机构代码71168917-4。
法定代表人李宗文，该公司董事长。
委托代理人易良才，重庆法韵律师事务所律师。
上诉人杨兴寿、上诉人重庆隆盛建设工程有限公司(以下简称隆盛公司)因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2015)忠法民初字第01599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：案外人郑新道挂靠隆盛公司作为实际施工人，承建了贵州省瓮安县财富新城2号楼。杨兴寿在该工地从事木工工作，在郑新道处领取报酬。2014年7月13日下午16时许，杨兴寿在工地拆除模板时不慎跌落，导致杨兴寿右肋右肺受伤。先后经过瓮安县人民医院、贵州省人民医院、涪陵郭昌毕骨伤科医院等地治疗。用工方支付了杨兴寿在瓮安县住院期间的医疗费、住院生活补助费、护理费等。自贵州省人民医院开始以后的开支用工方垫付了4万元。经庭审核实，杨兴寿此后的医疗费、交通费、护理费、住院生活费等开支实际数额为13000元，用工方垫付费用尚余27000元。
2014年10月31日，忠县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定杨兴寿2014年7月13日的受伤系工伤。2014年12月15日，忠县劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论书，认定杨兴寿构成工伤九级伤残，无护理依赖。杨兴寿因该鉴定开支鉴定检查费520元。2015年3月23日杨兴寿向忠县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委裁决自2015年3月23日解除双方的劳动关系，终止工伤保险关系并由隆盛公司支付一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金、停工留薪期间工资、伤残鉴定检查费115303元。杨兴寿对裁决不服，起诉来院。
另查明，隆盛公司未给杨兴寿投保工伤保险。杨兴寿受伤前，2013年在隆盛公司工地务工七个月左右，间断一段时间后2014年在隆盛公司工地务工六个月左右。
一审法院认为，工伤认定决定书已经认定杨兴寿的受伤系工伤，双方均对此无异议，对该认定书予以采信。杨兴寿因工伤致残，依法应当享受工伤伤残待遇。隆盛公司作为被挂靠单位，依法应当对杨兴寿的工伤待遇承担用工主体责任，其没有给杨兴寿缴纳工伤保险，依法应当赔偿杨兴寿应有的工伤待遇。杨兴寿主张自己工资标准超过上年度社平工资三倍，应当按照社平工资计算本人工资，对此杨兴寿提交了证人杨兴谷的到庭证言，但没有其他证据佐证。隆盛公司辩称因杨兴寿系挂靠施工人的雇请人员，自己没有对杨兴寿支付工资的依据。对此，在没有其他证据充分佐证情况下，不能仅凭杨兴寿提供的证人证言认定杨兴寿本人工资，且杨兴寿受伤前在隆盛公司工地务工时间未达到连续一年的情形，也不存在社会保险月缴费的事实，故以杨兴寿受伤前上一年度社平工资作为其本人工资。根据有关法律规定，杨兴寿依法享受的工伤待遇包括：1.一次性伤残补助金51015元/12月×9月=38261元；2.一次性伤残就业补助金51015元/12月×9月=38261元；3.一次性伤残医疗补助金51015元/12月×4月=17005元；4.停工留薪期间工资，杨兴寿主张六个月，但是杨兴寿受伤之日至定残日为5个月，故停工留薪期间计算5个月，其停工留薪期间工资为51015元/12月×5月=21256元；5.病假工资，杨兴寿主张计算3个月，但是依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条关于“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期间待遇，未能上班的按月发给生活津贴，标准不低于病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇”的规定，支持一个月的病假工资，依据有关规定，其病假工资为51015元/12月×70%×1月=2976元；6.鉴定检查费520元。以上合计人民币118279元。扣减用工方在医疗期间多垫付的27000元，隆盛公司尚应支付91279元。隆盛公司庭审中认可杨兴寿系挂靠施工人郑新道雇佣人员，故不宜认定杨兴寿和隆盛公司存在劳动关系，即不再确认解除双方劳动关系和终止双方工伤保险关系。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决：一、由重庆隆盛建设工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿杨兴寿一次性伤残补助金38261元，一次性伤残就业补助金38261元，一次性伤残医疗补助金17005元，停工留薪期间工资21256元，病假工资2976元，鉴定检查费520元，合计人民币118279元。在执行兑现时扣减用工方在医疗期间多垫付的27000元，即隆盛公司尚应支付杨兴寿91279元；二、驳回杨兴寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆隆盛建设工程有限公司负担。
双方当事人均不服一审判决，均向本院提起上诉。
杨兴寿上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付一次性伤残补助金114804元、就业补助金36281元、工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资76536元、病假工资76536元、鉴定费520元，计285404元。主要事实和理由：一、一审法院以“被上诉人作为被挂靠人，没有支付工资依据为由，不认定上诉人主张本人工资和不确认解除双方劳动关系”违反法律规定。首先，一审判决认定案外人郑新道与被上诉人是挂靠关系违法。其次，被上诉人持有却拒不提供支付上诉人工资的依据，应按照重庆市职工社平工资三倍标准认定上诉人相关费用。二、一审法院不认定双方劳动关系及病假工资错误。三、一审法院法官审理本案程序违法，显失公正，有意偏袒被上诉人。1、2015年6月3日下午开庭时才向上诉人送达对方起诉状副本。2、超越双方诉讼请求，偏袒被上诉人。
隆盛公司上诉请求：依法撤销一审判决并驳回被上诉人的一审请求。主要事实和理由：一、一审法院漏列当事人，只有郑新道作为本案的当事人才能查清本案的基本事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，享受工伤保险待遇的前提是以建立劳动关系为基础。被上诉人与郑新道建立雇佣关系，只能以雇员损害赔偿主张权利。三、2014年8月4日，郑新道与被上诉人一次性达成了赔偿协议，事后被上诉人反悔，违反诚实信用原则。
双方均答辩称对方上诉理由不能成立。
经审查，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。
在本院二审审理本案过程中，上诉人杨兴寿提交了其本人和杨兴谷的储蓄对帐单，欲证明其工资标准。上诉人隆盛公司对此不予认可。本院审查认为，该对帐单反映出杨兴寿的存取款情况，但存款金额不一，时间没有规律，不能证明哪些存款是隆盛公司支付给杨兴寿的工资，故不能证明杨兴寿在受伤工地务工期间的工资标准。杨兴寿在二审中陈述2014年是郑新道喊其去工作的，工资由郑新道发出，班长杨兴谷领取后分发，三、五个月发一次，发的是现金。
本院认为，上诉人杨兴寿作为农民工，在建筑工地务工具有临时性、短期性的特点，其在事发工地务工是郑新道喊其去的，并由郑新道安排其工作和发放其工资。隆盛公司虽然没有举证证明郑新道挂靠该公司承建工程，但杨兴寿并未与隆盛公司履行相关手续，未遵守隆盛公司的规章制度和接受隆盛公司的管理，故一审法院认为双方不存在劳动关系并无不当。然而杨兴寿在工作中受伤，已被认定为工伤，隆盛公司并不能免除其用工主体责任，应当承担杨兴寿的工伤保险待遇。《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。隆盛公司未举证证明杨兴寿的工资标准，但因杨兴寿并未在事发工地连续工作12个月，也不是按月领取工资，并无证据证明其12个月内平均每月均能达到其主张的16000元以上，故一审法院以杨兴寿受伤上一年度重庆市职工平均工资作为杨兴寿的工资标准计算其相关工伤保险待遇并无不当。杨兴寿的停工留薪期满后，因双方不属于劳动关系，杨兴寿主张病假工资没有事实依据和法律依据。杨兴寿称2015年6月3日下午开庭时才向其送达对方起诉状副本，即使属实，杨兴寿也未要求延期开庭而是立即应诉，且隆盛公司已当庭撤诉，故一审法院并未违反法定程序。郑新道代表用工方支付的40000元属于杨兴寿应当享受的工伤保险待遇的一部分，一审法院将其一并计算是正确的，并未超越双方诉讼请求。因此杨兴寿的上诉理由均不能成立。
隆盛公司称一审法院漏列当事人郑新道，因本案中隆盛公司应当由承担用工主体责任，支付杨兴寿的工伤保险待遇，故本案不必将郑新道列为当事人。隆盛公司承担责任后可以依据其与郑新道的约定向郑新道主张权利。隆盛公司与杨兴寿不存在劳动关系并不能免除其用工主体责任，故隆盛公司主张不应支付杨兴寿工伤保险待遇的上诉理由不能成立。隆盛公司称郑新道已经与杨兴寿达成一次性赔偿协议，没有证据证明，本院不予采纳。
综上，隆盛公司与杨兴寿的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人隆盛公司、上诉人杨兴寿各交纳了10元，由隆盛公司、杨兴寿各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年十二月十日
书 记 员 欧阳星宇