辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽02民终808号
上诉人（原审被告）：张林，男，汉族，无职业，住大连市中山区。
被上诉人（原审原告）：杭州埃顿保安服务有限公司大连分公司，住所地大连经济技术开发区。
负责人：张挺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苗丽美，汉族，该公司经理，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：张伟，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人张林因与被上诉人杭州埃顿保安服务有限公司大连分公司(以下简称杭州埃顿公司)劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张林和被上诉人杭州埃顿公司的委托诉讼代理人苗丽美、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张林上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项；2、请求判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金101664元；3、请求判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书第11页（宣读）与事实不符。北京埃顿公司制定的《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》并未向员工公示，上诉方也未签收及接受相关培训，所以该《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》不能作为约束上诉方和被上诉人方的依据。二、一审判决书第12页（宣读）事实认定错误。1、赛思澜是北京埃顿公司的服务项目，东成牌FF—3W—80吸尘器系北京埃顿公司财物，并非被上诉方的公司财物，被上诉人方无权主张其他公司的权利。2、上诉方将该吸尘器存放在北京埃顿酒店服务有限公司提供服务的美琳达妇而医院项目，并未据为己有。上诉方的行为不应被认定为将公司财物带离现场。所以上诉方无任何重大违纪行为，被上诉人方解除与上诉人方的劳动合同系非法解除。综上，一审法院认定的事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法给予改判，支持上诉人的上诉请求。
杭州埃顿公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实和适用法律没有任何问题，上诉人在被上诉人处工作期间，任职为被上诉人的大连分公司运营经理，是当时大连地区最高负责人，但是上诉人却利于职务的便利，谋取个人的利益上诉人私自挪用案涉的洗尘器，上诉人在离职时已经亲自承认挪用被上诉人的财产及钱数的事实，并承诺月低归还，这个行为违反了被上诉人的员工手册V5.9.1条即员工危及处罚规定4.1.3.12条的规定，上诉人的行为根据员工手册及员工违纪处罚关系规定的被认为是严重违反规章制度的行为，根据员工违纪处罚管理规定，被上诉人可以立即解除和上诉人之间的劳动合同，尤其是上诉人是被上诉人在大连地区的最高负责人，责任及职务比一般员工更加重大，应当维护公司的利益，并且应该监督公司的员工，遵守规章制度，但是上诉人却利用无人监督的条件，监守自盗，被上诉人的员工手册和员工违纪处罚关系程序是经过民主制定，并且在劳动合同中有明确约定。
杭州埃顿公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金101664元；2、原告不支付被告2015年带薪年休假工资9559.54元；3、被告违反原告的《员工手册》的竞业限制规定，被告支付原告造成的经济损失100000元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：北京埃顿酒店服务有限公司大连分公司（以下简称北京公司）与被告于2012年3月1日签订《劳动合同》，约定北京埃顿公司根据经营和生产的需要，聘用被告在DeputyOperationManager岗位工作，工资标准为7100元/月，合同期至2015年2月28日，签订合同时，被告已经签字确认其领取了《员工手册》。2015年2月16日，双方重新签订《劳动合同》，合同期限自2015年2月1日至2020年6月30日，被告在运营经理岗位工作，工作地点为大连及公司或业务需要所在地，自2015年3月1日起月工资为9400元。合同第5.2.3约定，如果被告不在规定的时间按照程序申请年假，构成被告个人原因放弃年休假权利，北京埃顿公司按正常工作期间的工资收入支付被告。第8.2条约定，如果被告违反北京埃顿公司的规章制度和劳动纪律，北京埃顿公司可依据法律规定，本单位规章制度及本合同的约定给予处理，按规定解除双方的劳动关系。合同第9.2.3条约定，被告有下列情形之一的，北京埃顿公司有权依法解除劳动关系并不予赔偿：其中第9.2.3.2条约定严重违反北京埃顿公司的规章制度，劳动纪律或本合同约定内容的；第9.2.3.3条约定的严重失职，营私舞弊，对北京埃顿公司或北京埃顿公司客户利益造成重大损害的。合同第11.3条约定，被告必须维护北京埃顿公司机密，遵守北京埃顿公司有关生产技术、市场及非专利技术的保密协议，并在劳动合同/劳动协议期间以及解除或终止后一年内不得从事与公司直接或间接竞争的业务或行为（北京埃顿公司与被告签订竞业禁止协议）。合同第14.1及第14.2条约定，北京埃顿公司的《员工手册》，规章制度以及本合同的所有附录是本劳动合同的组成部分。被告在签署本劳动合同时，已确认在北京埃顿公司组织的入职培训中接受并认同了公司的管理制度及员工手册。被告同意在本人违反员工手册，公司规章制度以及本合同的附录的相关规定时，北京埃顿公司有权以此为依据与被告解除劳动关系。同年11月30日，北京埃顿公司、原告及被告共同签订《确认书》，约定经三方协商一致，确认以下内容：1、自2015年12月1日起，北京埃顿公司与被告签订《劳动合同》，即该劳动合同的用人单位变更为原告。二、变更单位后，被告在北京埃顿公司的工作年限与在原告的工作年限合并计算。三、上述变更涉及用工备案和社会保险转移等手续事项的，由北京埃顿公司、被告依照政府相关规定处理。另查，2016年4月28日，原告向被告作出《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。同年6月21日，被告填写《员工离职交接表》，其中被告对2016年4月美琳达员工加班因打蜡清洁的加班费支付（共七人，16天）注明可协助联系付款方；赛思澜项目东成牌FF-3W-80吸尘器的去向及费用承担（价值1595元）注明月底前归还。原告通过中国邮政向被告邮寄该份《解除劳动合同证明书》，被告于同年6月28日签收。原告称被告2015年未申请年休假，被告称已经向原告申请年休假，但未获得批准，故未休年休假。被告离职前12月的平均工资为10396元。原告未组建工会，未制定公司的规章制度，原告使用北京埃顿公司相关的规章制度。再查，2013年1月1日，北京埃顿酒店服务有限公司及其工会作出《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》制定备忘录，内容如下：北京埃顿酒店服务有限公司《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》于2012年由公司人力资源部负责起草及制定。制定后的《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》是与公司工会以及职工代表进行讨论并一致通过，于2013年1月1日正式实施使用。在得到公司工会认可后，公司《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》从2013年1月1日开始在员工入职或者续签劳动合同时作为劳动合同内容的一部分，在劳动合同中进行约定，并同时作为附件随同劳动合同一起向员工发放，并定时进行培训。在使用过程中，如果需要与公司工会协商，并及时以公告的形式传达给全体员工。《员工手册》（2012年版）第Ⅳ.2.2规定员工必须根据其职位提前申请年休假，公司将在考虑工作需要的情况下给予审批。具体申请程序及要求见本手册Ⅳ.8.如果员工未按照要求提前提出休假申请，公司有权拒绝员工的休假要求。第Ⅴ.9.1条规定，员工有责任爱护公司的财产，包括在现场的设备、电脑、显示器、打印机、磁带驱动器、磁盘驱动器、扫描仪、考勤机和所有其他外围设备。财产还包括软件、程序和数据。不得将在现场的任何设备带回家或带离现场。第Ⅴ.12.1条规定，员工应遵守公司的保密制度，并在劳动合同/劳务协议期间以及解除或终止后一年内不得从事与公司构成直接或间接竞争的业务或行为（员工与公司签订竞业禁止协议）。第Ⅷ.2.1条规定，如果员工的行为符合本手册重大违纪的情况之一的，员工的行为被认为是严重违反公司的劳动纪律和规章制度，公司有权利按照《劳动合同法》及其相关的法律法规解除劳动合同。《员工违纪处罚管理规定》第4.1.3重大违纪规定，重大违纪行为包括下述各项行为表现，如果员工有任何一个下述行为，都被认为是严重违反公司的规章制度。其中，第4.1.3.6条、第4.1.3.11条、第4.1.3.12条及第4.1.3.44条规定：员工不遵守劳动合同条款或严重违反公司规章制度；未经允许，将公司或其客户的财产或文件带离现场；替换公司或其客户的财产；员工为公司工作的同时有其他的工作或者经营，协助与公司有关联的业务的。第4.2.1.d条立即解除劳动合同规定的情形包括：i.员工在犯第6次轻微违纪、第3次严重违纪、第1-2次重大违纪、在最终警告改正期限后未有改正或违反法律时，公司将有权对员工进行立即解除劳动合同。ii.收到执行经理（运营经理）报告之后，人事部门应请总经理批准立即解除劳动合同决定，并应将保存在员工的个人档案中。又查，大连简森企业管理服务有限公司于2014年6月9日成立，被告系该公司的投资人之一（投资额为1800万元），被告任该公司监事。该公司的经营范围包括：企业管理咨询、餐饮企业总部管理、经营广告业务、展览展示服务、会议服务、礼仪庆典服务、保洁服务、物业管理、机电设备安装及现场维修，安全防范系统工程、园林绿化工程、室内外装饰装修工程设计及施工、房屋修缮；计算机软件开发；计算机系统集成、综合布线；国内货运代理、普通货物仓储；货物、技术进出口，国内一般贸易。北京埃顿公司的经营范围包括：提供服务业信息咨询、配餐（仅限餐饮企业承包经营管理）、清洁服务；接受委托从事物业管理（包括绿地养护、物业共用设施维修、物业区停车设施、物业保安系统、物业消防系统的服务）；提供企业管理服务、会议服务。原告的经营范围包括门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）***。2015年12月23日，北京埃顿公司与大连美琳达妇儿医院有限公司签订《综合服务管理合同》，合同期限自2015年12月21日（服务开始提供日）起至2016年12月20日止，约定由北京埃顿公司为大连美琳达妇儿医院有限公司提供保安服务、清洁服务及额外服务（包括清洁大楼外墙、外部窗户及所有的高空作业、外部垃圾处理、灭虫服务、地面打蜡、清洁机器、地毯清洗、卫生间用品采购）。其中清洁服务费每月共计25900元（不含员工当班餐费及清洁大设备，加班费另行收取，所有加班需要双方批准），保安服务费每月28900元（不含员工当班餐费及宿舍），根据客户需要，北京埃顿公司可以提供额外服务，额外服务另行收费，双方针对其他权利义务亦作了约定。2016年4月19日至8月9日，泰华施物业服务（大连）有限公司为大连美琳达妇儿医院有限公司完成了楼层PVC地面打蜡及大堂地面大理石结晶养护清洁工作，结算费用包括：地面打蜡费用39900元（5700平方米×7元/平方米），地面结晶费用15750元（1050平方米×15元/平方米），合计55650元。大连美琳达妇儿医院有限公司已经向泰华施物业服务（大连）有限公司付款。证人贾某出庭陈述，大连美琳达妇儿医院有限公司曾于2016年3月表示将打蜡项目交由北京埃顿公司完成，证人就将该情况汇报给被告，地面打蜡报价约为8元至10元/平方米，记不清楚地面结晶费用的具体报价。被告于2016年7月12日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请原告支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金101664元；2、2015年带薪年休假工资15580元；3、支付2016年4月28日至2016年6月29日工资22592元。原告在仲裁阶段提出反申请：要求被告支付因其违反《员工手册》中关于竞业限制规定，赔偿原告经济损失100000元。该仲裁委于2016年9月2日作出大金劳人仲裁字[2016]1181号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金101664元，2015年带薪年休假工资9559.54元，合计111223.54元；二、驳回被告的其他仲裁请求；三、驳回原告的反申请请求。原告不服该裁决，遂于法定期限内向本院提起诉讼。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金；二、原告是否应当支付被告2015年带薪年休假；三、被告是否违反竞业竞争限制的规定，赔偿原告经济损失100000元。一、原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。依法订立的劳动合同具有约束力。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，北京埃顿公司制定的《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规的规定，并已向员工进行了公示，可以作为处理北京埃顿公司与被告之间权利义务关系的依据，其内容对双方均具有约束力。因原告、被告及北京埃顿公司三方签订《确认书》将用人单位由北京埃顿公司变更为原告，因此北京埃顿公司与被告签订的原劳动合同能够作为调整原、被告劳动关系权利义务的依据，对原、被告双方均具有约束力。《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》属于原劳动合同所附录的组成部分，被告在续签劳动合同时已经确认接受并认可公司的管理制度，故被告辩称其不知道《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》的内容，本院不予采纳。被告于2016年4月安排在美琳达现场的工人加班搬运桌椅、清洁卫生等工作，并在《员工离职交接表》注明可协助联系付款方，但原告未提供有效证据证明被告存在利用职务之便为己谋利的行为，不能据此推断被告的行为违反公司规章制度给原告造成经济损失，故原告的该项诉讼理由，本院不予采纳。赛思澜项目东成牌FF-3W-80吸尘器系原告公司财物，被告未举证证明该吸尘器的合理存放处，且在《员工离职交接表》注明月底前归还。原告将公司财物带离现场的行为违反了《员工手册》第Ⅴ.9.1条及《员工违纪处罚管理规定》第4.1.3.11条、第4.1.3.12条的规定，属于重大违纪，原告有权与被告解除劳动合同，原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、原告是否应当支付被告2015年的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，双方劳动合同中约定如果被告不在规定的时间按照程序申请年假，构成被告个人原因放弃年休假权利，用人单位按正常工作期间的工资收入支付被告的规定，与《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定相悖，该约定不能作为约束双方权利义务关系的依据。因被告2015年未休年休假，故原告应当支付被告带薪年休假工资9559.54元（10396元÷21.75天×10天×200%）。三、被告是否违反竞业竞争限制的规定，是否应当赔偿原告经济损失100000元。北京埃顿公司与被告签订的劳动合同及《员工手册》均有关于被告应当履行保守商业秘密义务及双方合同终止后一年内不得从事与公司构成直接或间接的竞争业务或行为，但未对竞业限制义务做出明确约定。原告与被告投资的大连简森企业管理服务有限公司经营范围不同，北京埃顿公司与被告投资的大连简森企业管理服务有限公司经营范围部分相同；大连美琳达妇儿医院有限公司与北京埃顿公司签订《综合服务管理合同》，而未与原告签订该份《综合服务管理合同》。原告与北京埃顿公司系两个具有独立法人资格的企业，原告未举证证明被告投资公司的行为对原告公司经济利益造成损失；关于原告诉称浙江埃顿保安服务有限公司与被告投资公司经营范围相同，因原告与浙江埃顿保安服务有限公司系两个具有独立法人资格的企业，与本案不具有关联性，而不予采纳。因此原告主张被告违反竞业竞争限制规定而要求被告承担经济损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第二十四条、第三十条、第三十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：一、原告杭州埃顿保安服务有限公司大连分公司于本判决书生效起十日内支付被告张林2015年未休带薪年休假工资9559.54元；二、原告杭州埃顿保安服务有限公司大连分公司不向被告张林支付违法解除劳动合同赔偿金101664元；三、驳回杭州埃顿保安服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告杭州埃顿保安服务有限公司负担。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，上诉人原系北京埃顿公司的员工，后根据上诉人、被上诉人及北京埃顿公司三方签订《确认书》将用人单位由北京埃顿公司变更为本案的被上诉人，因此北京埃顿公司与上诉人签订的原劳动合同能够作为调整上诉人与被上诉人劳动关系权利义务的依据。北京埃顿公司制定的《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》经民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规的规定，并作为原劳动合同所附录的组成部分，上诉人在续签劳动合同时已经确认接受并认可公司的管理制度。根据三方签订的《确认书》，北京埃顿公司制定的《员工手册》及《员工违纪处罚管理规定》能够作为调整上诉人、被上诉人劳动关系权利义务的依据，对双方均具有约束力。根据上诉人填写的《员工离职交接表》，上诉人将赛思澜项目东成牌FF-3W-80吸尘器带离现场的行为违反了《员工手册》第Ⅴ.9.1条及《员工违纪处罚管理规定》第4.1.3.11条、第4.1.3.12条的规定，属于重大违纪，被上诉人有权与其解除劳动合同，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，张林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张林负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员曾国救
审判员富喜胜
二〇一七年三月二十四日
书记员李玲