贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔毕中民商终字第19号
上诉人（原审原告）张琦，男，1969年9月4日出生，汉族，住贵阳市云岩区。
委托代理人李晓冬、王官扬，贵州集泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）纳雍县普洒煤矿。住所地贵州省纳雍县张家湾镇普洒村。
负责人胡德才，该煤矿投资人。
被上诉人（原审被告）胡德才，男，1956年10月6日出生，住贵州省六盘水市钟山区。
两被上诉人的委托代理人蔡碧远，贵州祥紫律师事务所律师。
上诉人张琦与被上诉人胡德才、纳雍县普洒煤矿（以下简称为普洒煤矿）合伙协议纠纷一案，张琦不服纳雍县人民法院于2013年12月25日作出的（2012）黔纳民商初字第23号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2007年12月31日，原告张琦与被告胡德才双方协商后，就普洒煤矿投资事宜签订了《合伙出资及担保协议》，约定：原告支付400万元，给胡德才用于解决普洒煤矿存在的一切诉讼事务、办理煤矿申报审批事务等；该400万元原告对普洒煤矿的出资，并因此享有普洒煤矿17%的财产份额。协议签订后，原告方在约定时间向胡德才支付了相应款项，并积极协助胡德才办理该煤矿的相关事宜，切实履行了义务。胡德才与普洒煤矿其他合伙人的相关诉讼，经贵州省高级人民法院（2009）黔高民一终字第50号生效判决确认普洒煤矿及其采矿权、生产经营管理权归胡德才所有后，原告方为此多次催促胡德才按约定办理相关事宜和普洒煤矿的收益，胡德才却以种种理由推脱。胡德才于2010年11月8日将普洒煤矿变更为个人独资企业。被告胡德才的行为违反了双方签订的《合伙出资及担保协议》，严重损害了原告的合法利益，使原告蒙受巨大的经济损失。为此提起诉讼，请求：1、请求判决确认原告享有普洒煤矿17%的财产份额；2、由被告支付2009年5月25日至今，原告按17%财产份额应得的收益；3、由被告支付普洒煤矿市场总价值10%的违约金。2012年11月8日，原告方变更诉讼请求为：将原告诉讼请求第3项改为“请求判决被告支付原告200万元违约金”。2012年11月19日，原告方因需对普洒煤矿市场价值进行评估，诉讼请求仍以起诉状的诉讼请求为准。2013年7月15日，原告方变更诉讼请求为“请求判决确认原告享有普洒煤矿17%的财产份额。”
原审查明：2007年12月31日，胡德才为甲方，张琦为乙方，在贵阳市铭都酒店签订《合伙出资及担保协议》，该协议主要内容为：1、乙方同意先行支付给甲方人民币400万元，用于解决目前发生的普洒煤矿的纠纷，清退普法洒煤矿除甲方之外的其他股东及办理煤矿申报等事务。2、甲方承诺用乙方支付的400万元解决合伙纠纷并转为普洒煤矿的合伙出资，保证乙方享有普洒煤矿全部权益的17%，并按上述条件签订有关合伙协议。3、在乙方成为普洒煤矿合伙人之前，普洒煤矿一切债务和责任由甲方自行处理和承担，如导致乙方受到损失，乙方有权用普洒煤矿的合伙权益抵偿或向甲方及其他责任人追偿。4、如甲方违约，乙方有权选择甲方承担违约责任的方式（包括但不限于：继续按本协议履行义务并支付违约金、解除本协议返还乙方出资并赔偿损失）；违约金和赔偿金计算方式为：人民币200万元，或按普洒煤矿市场总值的10%计算，违约金和赔偿数额不足以弥补乙方所受损失的应另行赔偿乙方损失。5、为确保协议的履行，甲方以其有权处分的财产作为担保；如甲方不履行义务，乙方直接用担保财产抵偿。协议签订前，张琦经张琳于2007年12月18日支付胡德才现金10万元；2007年12月19日，张琳为胡德才代付律师费用10万元；2007年12月20日，张琦经中国工商银行给胡德才汇款18.4万元；2007年12月29日，胡德才出具借条，收取张琦现金20万元。共计58.4万元。协议签订后，2008年1月1日，胡德才出具收据，收取张琦现金10万元；2008年1月6日，胡德才出具收据，收取张琦投资款240万元，注明含普洒煤矿十项技改设计折算100万元（十项技改为：瓦斯抽放设计、储量核实报告、开发利用方案、开采方案设计、安全专篇、安全预评、水土保持方案设计、水资源论证、环评、地质灾害）；2008年1月12日，胡德出具收据，收取张琦现金110万元。收条合计360万元，实收现金260万元，加上协议签订前的58.4万元，共计318.4万元。2008年6月5日，普洒煤矿（代表人胡德才）为甲方与贵州鑫能煤炭工程设计咨询有限公司（法定代表人张琦，以下简称鑫能公司）为乙方签订《煤矿（改扩建）矿井工程设计合同书》。合同约定的主要内容为：1、甲方委托乙方为甲方煤矿（改扩建）矿井工程项目做设计工作，设计工程规模为原6万吨，改扩建后设计规模为30万吨。2、设计项目名称为，《储量核实报告》、《土地复垦方案》、《污水治理（包括治理工程土建和设施、设备）》等十六项。3、设计费用共计288万元。其中，《污水治理（包括治理工程土建和设施、设备）》68万元。4、付款方式为，合同签署后甲方支付设计费总额30%预付款即86.4万元，《储量核实报告》等十二项得到批复文件后，甲方再付设计费总额40%即115.2万元，剩余设计费86.4万元在乙方提交，《环境影响评估报告》及批复文件和污水治理工程全部竣工时，甲方一次付给乙方。2008年6月8日，普洒煤矿根据合同约定支付鑫能公司改扩建工程预付款86.4万元。2009年5月11日，普洒煤矿向鑫能公司支付改扩建工程第二期预付款115.2万元。2012年5月5日，胡德才通过银行转账向张琳支付设计费25万元。该工程设计胡德才共支付费用226.6万元。2011年3月26日，普洒煤矿（胡德才）为甲方与贵州九鼎环境保护有限公司（丁学东）为乙方签订《普洒煤矿废水处理工程合同》，工程内容包括煤矿废水治理方案，工程（含土建）设计、评审及备案，设备及材料加工，设备安装调试，废水处理系统的运行管理及操作人员培训等。合同总价为40万元。胡德才向张琦汇款情况：1、2011年4月22日，胡德才经王艳美从信用社向张琦汇款50万元；2、同年5月30日，经工行给张琦汇款20万元；3、8月18日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经信用社以货款用途给张琦汇款100万元；4、9月5日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经信用社给张琦汇款10万元；5、12月20日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经信用社以退股金用途给张琦汇款200万元；6、12月27日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经信用社以退还股金为用途给张琦汇款50万元；7、2012年4月19日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经工行以退股金为用途给张琦汇款299万元；8、同年5月3日，胡德才以普洒煤矿为汇款人经工行以退股金为用途给张琦汇款200万元；9、同年7月23日，胡德才以纳雍县四通洗煤厂为汇款人以退还股金为用途经信用社给张琦汇款100万元。从2011年4月22日起，胡德才以货款或未注明用途四次共给张琦汇款180万元。从2011年12月20日起，胡德才以普洒煤矿等为汇款人，分五次以退股金名义向张琦汇款849万元。胡德才给张琦汇款金额共计1029万元。另查明：（一）2010年11月9日，胡德才将普洒煤矿登记为独资企业。（二）普洒煤矿从2008年开始从设计年产6万吨开始技改，扩建为年产30万吨，到2012年底技改完毕，有关部门于同年12月21日颁发煤炭生产许可证等证照。（三）普洒煤矿从2009年5月25日至2012年10月，共外销煤炭30367.85吨，内销煤21.15吨，电煤3244.96吨。2011年11月至2012年12月无产量。
原审认为：两个以上的民事主体约定共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，其约定和法律关系为合伙协议关系。（一）关于原告张琦是否履行了约定的400万元合伙出资义务问题。原、被告签订《合伙出资及担保协议》前后，张琦共向胡德才支付金额为318.4万元。关于胡德才在2008年1月6日收取张琦240万元，并在收据上注明含普洒煤矿十项技改设计折算100万元问题。2008年6月5日，普洒煤矿（胡德才）与鑫能公司（张琦）签订《煤矿（改扩建）矿井工程设计合同书》，设计工程项目为十六项，该合同价款为288万元，胡德才共支付226.6万元。合同中的《污水治理（包括治理工程土建和设施、设备）》68万元，该设计及工程，胡德才与贵州九鼎环境保护有限公司（丁学东）另行签订合同，该部分设计及建设工程非张琦或者鑫能公司完成。胡德才在收据上注明用张琦鑫能公司设计费折抵投资款，之后又全额支付了设计费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，张琦支付金额为318.4万元，没有完全履行约定的出资义务。（二）关于原、被告双方签订的《合伙出资及担保协议》的合同性质。协议第二条甲方承诺用乙方支付的400万元转为普洒煤矿的合伙出资，保证乙方享有普洒煤矿全部权益的17%，并按上述条件签订有关合伙协议。之后，双方未按约定另行签订合伙协议，没有对合伙经营事项、风险责任的承担、后续投资等明确约定。协议中关于原告损失的赔偿和抵偿等保底条款，不符合民事法律关系中民事主体权利义务相对等的原则。鉴于双方签订的《合伙出资及担保协议》不符合法律规定的个人合伙的基本特征，原告张琦与被告胡德才未成立合伙关系。（三）关于原告张琦主张确认其拥有普洒煤矿17%合伙份额的请求能否得到支持的问题。1、双方签订的协议不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征；2、张琦陈述胡德才向其支付的1029万元是煤矿的红利。但经本院调查，普洒煤矿在张琦主张权利的时间段按纳雍县煤炭行业较高额利润计算（不考虑亏损因素），原告可得利润为200万元左右。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”，经向张琦释明后，张琦未改变诉讼请求。因此，原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张琦的诉讼请求。案件受理费71,300.00元由原告张琦负担。
张琦不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，判决确认上诉人享有普洒煤矿17%的财产份额，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人已全面履行合伙出资义务。对于被上诉人于2008年1月6日出具收条注明的“含普洒煤矿十项技改设计折算抵款壹佰万元”，该十项技改设计，上诉人已委托贵州鑫能煤炭工程设计咨询有限公司完成。二、上诉人与被上诉人的合伙关系成立。根据《合伙企业法》第十九条第三款的规定，对于合伙协议未约定或约定不明的事项可以由合伙人在合伙经营过程中协商决定或依照法律规定处理，不影响合伙关系的成立。关于协议第四条违约责任的约定是双方真实意思表示，不是保底条款。三、上诉人收到的款项是煤矿分配的利润，不是退股款或退伙分得的财产份额。一审法院依职权调取的《纳雍县普洒煤矿煤炭销售情况表》不属实，因被上诉人未向上诉人提供煤矿财务资料，上诉人对普洒煤矿经营情况不知情，上诉人从被上诉人处收到的款项为利润款。
被上诉人在答辩期间未提交答辩状。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明，普洒煤矿是1995年成立的胡德才的个人独资企业，在2005年时，胡德才与林木全合伙经营普洒煤矿，办理了合伙企业营业执照，执行事务合伙人为林木全。2007年12月31日，胡德才与林木全因普洒煤矿的合伙事宜产生纠纷，林木全对于上诉人与被上诉人签订的《合伙出资及担保协议》一直不知情。2010年11月9日，普洒煤矿登记为胡德才作为投资人的独资企业。
二审争议的焦点：双方当事人签订《合伙出资及担保协议》性质认定及是否导致双方之间成立个人合伙关系，张琦是否入伙普洒煤矿或受让普洒煤矿17%的合伙份额。
本院认为：关于双方当事人签订《合伙出资及担保协议》性质认定及是否导致双方之间成立个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条的规定，构成个人合伙必须包括两个要件：一、有合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定的书面合伙协议，或者经两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议；二、两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。依据双方于2007年12月31日签订的《合伙出资及担保协议》约定：“1、乙方同意先行支付给甲方人民币400万元，用于解决目前发生的普洒煤矿的纠纷，清退普法洒煤矿除甲方之外的其他股东及办理煤矿申报等事务。2、甲方承诺用乙方支付的400万元解决合伙纠纷并转为普洒煤矿的合伙出资，保证乙方享有普洒煤矿全部权益的17%，并按上述条件签订有关合伙协议。3、在乙方成为普洒煤矿合伙人之前，普洒煤矿一切债务和责任由甲方自行处理和承担，如导致乙方受到损失，乙方有权用普洒煤矿的合伙权益抵偿或向甲方及其他责任人追偿”，从该协议内容看，双方对于共同经营普洒煤矿及共负盈亏等合伙事宜并未约定，且合同中亦提到除该合同外，还要签订合伙协议，可以确认《合伙出资及担保协议》系双方签订书面合伙协议之前的前置协议，根据该协议不能得出双方在普洒煤矿形成合伙关系的事实认定。
关于双方当事人签订《合伙出资及担保协议》是否导致张琦入伙普洒煤矿或受让普洒煤矿17%的合伙份额。普洒煤矿在双方当事人签订涉案协议前已经依法成立，且在双方签订合伙协议时（即2007年12月31日），普洒煤矿系胡德才与林木全的合伙企业，根据《合伙企业法》“第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”的规定，上诉人想入伙成为普洒煤矿合伙人，必须经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。而普洒煤矿的另一合伙人林木全对于涉案协议一直未知情，故涉案协议不能产生张琦入伙的效力。其次，根据《合伙企业法》“第二十二条除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”的规定，双方当事人未将涉案协议的内容披露给普洒煤矿的另一合伙人林木全知晓，更不存在林木全的同意，故涉案协议不能产生胡德才将其17%的合伙份额转让给张琦的效力。综上，上诉人诉请要求法院确认其享有普洒煤矿17%的财产份额没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉请正确。上诉人如认为被上诉人没有履行《合伙出资及担保协议》构成违约，可以另案解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71300元，由上诉人张琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李可
助理审判员 朱莉
审 判 员 唐琳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 詹淼