贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔04民终584号
上诉人（原审原告）：谢君凤，女。
上诉人（原审原告）：赵辉庆，男，系原告谢某的妻子。
二上诉人委托代理人：石刚，贵州宜源律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
二上诉人委托代理人：罗云，贵州宜源律师事务所实习律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）贵州新恒基房地产开发有限公司，住址：贵州省贵阳市南明区解放西路南冲北巷1号新恒基花园F幢负1夹层1号。
法定代表人陈国财，该公司董事长。
委托代理人：蔡鸿雁，女，系该公司员工。
代理权限：一般代理。
委托代理人：陈成平，女，系该公司员工。
代理权限：一般代理。
上诉人谢君凤、赵辉庆因与被上诉人贵州新恒基房地产开发有限公司（以下简称新恒基房开公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2016）黔0402民初462号事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢君凤、赵辉庆上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1.上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合法有效，应受法律保护。2.原审判决适用法律错误。第一，原审适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第47条及担保法49条，物权法191条第1、2款认定出售行为无效适用法律错误。物权法不调整债权债务和合同关系，本案应适用合同法。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条没有否定转让抵押行为的效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条说明标的物上存在抵押权，故未经抵押权人同意而转让抵押房屋的买卖合同和行为有效，能否发生物权变动是合同履行的问题。第二，原审适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条第1款第2项认定出售房屋行为无效系适用法律错误，该条规定赋予买受人选择的权利，并非强制性规定。3.原审判决认定事实的证据不足，认定事实不清。第一，原审凭“商品房预售备案登记情况”认定案涉房屋抵押的事实，证据不足，应提供抵押登记部门办理抵押登记的抵押合同。被上诉人庭审陈述“案涉房屋虽办理在建工程抵押，但公司是可以出卖该房屋的”证明被上诉人出售案涉房屋已经抵押权人同意。4.《商品房买卖合同》合法有效，被上诉人应按约定履行义务为上诉人办理备案登记，支付逾期办证违约金。5.上诉人诉请备案登记和办理房产证不影响抵押权的实现，可判决被上诉人于条件具备时办理房产证，以上均为被上诉人应履行的合同义务。原审判决驳回诉请，于法无据。6.房开公司办理在建工程抵押后，消除抵押前将房屋出卖的情况常有。如因此确认买卖合同或转让行为无效，受损害的购房人将为数众多，不利于维护合同关系的稳定。
被上诉人新恒基房开公司二审中未作答辩。
原审原告谢君凤、赵辉庆向一审法院起诉请求：一、依法判决被告继续履行其与二原告于2013年11月15日签订的《商品房买卖合同》，立即为二原告办理商品房预售合同登记备案、预购商品房预告登记，立即向房屋产权登记机关提交办理房屋权属登记所需资料，为二原告办理房屋所有权证书。二、依法判决被告支付二原告逾期交房违约金（每日按人民币1327840的万分之五，从2013年12月31日起计算至2014年4月15日止），逾期办证违约金（每日按人民币1327840元的万分之五，从2014年6月28日起计算至被告将房屋所有权证书交付给三原告之日止）。三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：二原告与被告于2013年11月15日签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买坐落于安顺开发区西航路歇凉岩1-7-2、1-7-3号地块，建设项目名称为黔中苑的第4-6幢1层2O号房，该商品房建筑面积82.99平方米，套内建筑面积77.14平方米，总价款人民币1327840元，付款方式为分期付款：首期款497840元于2013年11月15日付清，尾款830000元于2013年12月30日前付清。出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。同时《合同》对商品房交付日期、使用条件、交接手续、规划设计变更、房屋登记及各项的违约责任均有约定。其中，《合同》第十一条约定：“（一）出卖人应当在2014年3月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求”；《合同》第十二条，关于本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件，其中对城市基础设施、公共服务设施（包括但不限于建设工程规划许可证附件及附图中载明的公共服务设施配套建设指标）及商业配套设施进行了约定；《合同》第十三条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：……2、自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金，合同继续履行”；《合同》第十四条约定：“该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理”；《合同》第二十二条第（一）项关于预告登记约定：“（一）、本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当地房屋登记机关申请预告登记。（二）、于商品房买卖合同备案之日起30个工作日内申请登记。申请预购商品房预告登记时，由出卖人提交下列资料中的第1、3、4、5项，买受人提交下列资料中的2、5项：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、已登记备案的商品房预售合同；4、当事人关于预告登记的约定；5、其他必要材料。”，第（二）项关于出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。第三项关于转移登记约定：“（一）出卖人承诺取得初始登记后，90日内申请办理商品房转移登记。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金。（三）建筑区划内依法或依照约定属于全体业主共有的公共场所、共用设施和物业服务用房等，由出卖人在申请房屋所有权初始登记时一并申请登记。商品房交付后180日内，出卖人应当向相关登记信息书面告知买受人。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用叁百元，由买受人承担。”合同签订后，二原告按约定付清了购房款，被告于2013年12月3日在《黔中早报》上刊登4号楼和9号楼的交房公告。由于被告至今未办理商品房转移登记到原告名下，故原告提起诉讼，提出如上诉请。
同时查明：被告用其开发在建的“黔中苑”项目（含涉案房屋）向贵州商业银行股份有限公司抵押贷款，先抵押后出售给二原告，现因贷款未清偿，故不能办理商品房预告登记及转移登记。2013年11月29日，该商品房经过安顺市经济技术开发区质监站等参检五方参与的竣工验收，其工程质量验收合格。
原审法院认为：关于原、被告签订的《商品房买卖合同》的效力问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条及《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《物权法》第191条第1款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，被告贵州新恒基房地产开发有限公司明知其所售涉案房屋已向银行贷款并进行了抵押登记，但在其出售涉案房屋时，未通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，故其出售行为无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第九条第一款第（二）项关于出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定。因本案中被告出售涉案抵押房屋的行为无效，故原告的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告谢君凤、赵辉庆的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：2013年12月30日黔中早报刊登的交房通知书。经质证，上诉人认为该证据不属新证据，通知的是住宅业主并非商铺业主，与合同约定交房时间及被上诉人主张交房时间不一致，不应采信。经审查，案涉房屋房号为4-6幢1层20号，与交房通知书中楼号不一致，且该证据不属二审新证据，无法证明被上诉人实际交房时间，本院依法不予采信。
根据当事人的陈述及一审采信的证据，二审补充查明以下事实：黔中苑4栋、5栋、6栋商品房预售申请登记时间分别为2011年12月15日，2012年5月2日，2012年9月25日；商品房备案登记时间为2014年9月16日。黔中苑项目于2012年6月28日办理在建工程抵押登记，案涉房屋现处于抵押状态，抵押权人为安顺市工商银行股份有限公司。本案《商品房买卖合同》第十一条：（一）出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。二审对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为：本案争议焦点为：1.双方当事人签订的商品房买卖合同是否有效。2.逾期交房违约金应否支持。3.逾期办证违约金应否支持。
一、关于双方当事人签订的商品房买卖合同是否有效的问题。
上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同签订时，涉案房屋已经办理了在建工程抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，双方当事人签订的《商品房买卖合同》效力不及于在建工程抵押权人，不能对抗在建工程抵押权人行使抵押权，但从合同效力属性之约束力、请求力、执行力来看，本案《商品房买卖合同》对双方当事人仍然具备约束力和请求力，只是在涉案房屋抵押权未被涂销之前，执行力行使存在障碍。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，否则，应当按照合同约定承担相应的违约责任。
二、关于逾期交房违约金应否支持的问题。
双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定：“出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。”，上诉人也诉请要求被上诉人承担逾期交房的违约责任。一审庭审中，被上诉人主张交房时间为2014年3月13日，但无证据证明，上诉人亦不予认可，不能予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”之规定，被上诉人应当针对交房时间承担举证不能的法律后果，但上诉人认为交房时间应当根据其与案外人青岛卓越汇通投资公司安顺分公司（吴涛）签订的《房屋租赁合同》的签订时间即2014年5月20日作为交房时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，本院认定交房时间为2014年5月20日。逾期交房的违约期间是2013年12月31日-2014年5月20日，共141天。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被上诉人逾期交房依法应承担违约责任。《商品房买卖合同》约定：“自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付总房款万分之五的违约金，合同继续履行。”被上诉人认为上诉人主张的违约金过高，请求法院依法调整。本院认为，合同约定的违约金系双方当事人真实意思表示，被上诉人逾期交房、逾期办证违约金，上诉人逾期付款违约金均是以每日万分之五计算，对双方当事人公平，且不违反法律规定。因此，被上诉人应向上诉人支付的逾期交房违约金1327840元×141天×0.05%=93613元。
三、关于逾期办证违约金应否支持的问题。
根据《商品房买卖合同》“出卖人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房。出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于商品房买卖合同（预售）备案之日起30个工作日内申请登记。交付使用之日起90日内办理初始登记，取得初始登记90日内办理转移登记并交付有关证书。”的约定，被上诉人新恒基房开公司应向上诉人交付房屋所有权证的合同约定的最后时间应为2014年6月28日。现上诉人已举证证明其已将商品房预售合同备案登记、预告登记、初始登记等办理房屋所有权证书的委托费用支付给被上诉人，被上诉人对该事实也予以认可，被上诉人应按合同约定为上诉人办理商品房预售合同登记备案、预购商品房预告登记及房屋所有权证书。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人逾期办证依法应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，及《商品房买卖合同》“约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的文书，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”的约定，被上诉人应向上诉人支付逾期办证违约金。被上诉人认为上诉人主张的逾期办证违约金过高，请求法院依法调整。本院认为，合同约定的违约金系双方当事人真实意思表示，被上诉人逾期交房、逾期办证违约金，上诉人逾期付款违约金均是以每日万分之五计算，对双方当事人公平，且不违反法律规定。因此，被上诉人应按合同约定以上诉人已交房款1327840元为基数，自2014年6月29日起，按每日万分之五的比例向上诉人支付逾期办证违约金。
综上，上诉人的上诉理由和请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初462号事判决书；
二、由被上诉人贵州新恒基房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内为上诉人谢君凤、赵辉庆办理黔中苑第4-6幢1层20号房屋的商品房预售合同登记备案、预购商品房预告登记；
三、由被上诉人贵州新恒基房地产开发有限公司自本判决生效之日起九十日内为上诉人谢君凤、赵辉庆办理黔中苑第4-6幢1层20号房屋所有权证；
四、由被上诉人贵州新恒基房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向上诉人谢君凤、赵辉庆支付的逾期交房违约金93613元，及逾期办证违约金（以1327840元为基数，按日万分之五计算，自2014年6月29日起至上述判决第三项指定的履行期限届满之日止。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8122元，减半收取4061元，二审案件受理费8122元，共计12183元，由上诉人谢君凤、赵辉庆承担2483元，被上诉人贵州新恒基房地产开发有限公司承担9700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮 素 芬
审 判 员 刘 熹
代理审判员 王 爽
二〇一六年九月八日
书 记 员 龚佳铃（代）