西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)藏01民终283号
上诉人（原审原告）西藏金龙房地产开发有限公司，住所地拉萨市纳金乡。
法定代表人游建民，系该公司总经理。
委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人马序芳，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐忠国，男，汉族，1957年6月7日出生，经商，山东省龙口市人。
被上诉人（原审被告）徐建溦，女，汉族，1981年7月29日出生，山东省龙口市人。
上诉人西藏金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人徐忠国、徐建溦房屋买卖合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭进行了审理。金龙公司的委托代理人马序芳、被上诉人徐忠国到庭参加诉讼，被上诉人徐建溦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金龙公司在一审中起诉要求：一、解除金龙公司与徐建国、徐建溦签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》；二、徐忠国、徐建溦向金龙公司支付违约金31600元；三、本案诉讼费用由徐忠国、徐建溦承担。
徐忠国、徐建溦一审缺席，未向一审法院递交答辩状及提供相关证据。
一审法院审理查明：2014年12月7日，金龙公司作为出卖人与作为买受人徐忠国、徐建溦签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》，该合同约定：“徐忠国作为买受人及徐建溦作为共同买受人购买位于纳金路以北东三路以西9幢3单元4层2号商品房，该商品房建筑面积为99.75平方米，其中套内建筑面积82.18平方米，分摊共有建筑面积17.57平方米；该商品房单价为每平方米6516.29元，总价款为650000元；付款方式为一次性付款，买受人应当在2014年12月7日前支付该商品房全部价款；买受人未按约定时间付款的，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。”该合同项下还约定了商品房交付条件与交接手续、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理及其他事项。该合同落款处出卖人方加盖有金龙公司的印章，买受人方附有徐忠国、徐建溦的签字及捺印。合同签订当日，徐忠国向金龙公司交付购房款18000元，并由金龙公司向其出具相应的收据。此后，因徐建国、徐建溦并未按照合同约定按期向金龙公司支付剩余的购房款，故金龙公司依据合同约定依法提起本案诉讼。
另查明，依据双方上述合同中就逾期付款责任所约定的事项，金龙公司作为出卖人在主张解除合同时，并未按照合同约定内容书面通知作为买受人的徐忠国、徐建溦，而是直接以诉讼方式行使该合同的解除权。
一审法院判决认为，徐忠国、徐建溦经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对金龙公司所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果应由徐忠国、徐建溦承担。一审法院依据金龙公司提交的证据和庭审查明的事实依法裁判。根据金龙公司所提交的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》系金龙公司与徐忠国、徐建溦双方在平等、自愿、协商的基础上形成的，代表了双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。现因徐忠国、徐建溦未能按照该合同约定向金龙公司履行支付购房款的义务，故金龙公司诉至一审法院要求解除合同。但金龙公司与徐忠国、徐建溦在合同的逾期付款责任中附有“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金……”的约定，据此，金龙公司在提起要求解除该合同并由徐忠国、徐建溦向其支付违约金的诉讼请求时，必须按照合同约定将解除合同关系的通知送达徐忠国、徐建溦，如徐忠国、徐建溦有异议，可由其向法院起诉请求确认解除合同的效力。但本案中，金龙公司并未按照合同约定将解除合同的行为通知徐忠国、徐建溦。故在双方合同中所约定解除合同的条件未成就的情况下，金龙公司直接以诉讼的方式行使解除权，而条件的成就与解除权的行使必然是次序有先后的两个独立事件，金龙公司在合同中约定的解除条件未成就的情况下，直接行使解除权并不产生解除合同的法律后果。因此，金龙公司在未依约履行解除合同的通知手续，而要求解除合同并支付违约金的诉讼请求，与约不符，于法无据，一审法院未予支持。徐忠国、徐建溦经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对金龙公司所主张的事实和证据进行辩驳的权利。为此，一审法院依据金龙公司提供的证据和查明的事实，依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回金龙公司的全部诉讼请求。
金龙公司不服一审判决，向本院提出上诉。其提出的上诉请求为：一、请求撤销（2015）城民二初字第361号民事判决，并依法改判支持金龙公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由徐忠国、徐建溦承担。其理由为：一审法院以未按合同约定先予通知徐忠国、徐建溦，未达到解除条件为由，判决驳回金龙公司的全部诉讼请求错误。金龙公司曾以电话、律师函形式通知徐忠国、徐建溦解除合同，但徐忠国、徐建溦拒绝接受，故起诉请求法院判决解除合同。另解除合同除约定外还有法定，徐忠国、徐建溦逾期9个月未履行支付房款的义务，金龙公司应有解除合同的权利。
徐忠国辩称，一审法院判决驳回金龙公司全部诉讼请求，我没有意见。但是我未继续履行购房合同不是恶意违约。原因是金龙公司违约将我事先预购的房屋卖给其他人，其次，金龙公司承诺可以房贷，但等3年还未办成。第三，金龙公司答应将九栋三单元一跃二层1-4号商铺的房顶让我使用，但未能实现。故我们协商一致决定，我退房，金龙公司返还我38000元押金，应金龙公司要求填写《商品房买卖（预算）合同注销备案申请表》后，因金龙公司未退还我的38000元押金，我也未将填写好的该申请表返还给金龙公司。
在二审举证期限内，金龙公司向本院提交的证据为：EMS全国邮政特款专递一份，证明依据涉案合同约定，我方履行了通知义务的事实。欠条一份，证明徐忠国认购9栋3单元1-2楼商3房支付的20000元未计算在涉案房屋欠付房款中的事实。
徐忠国对金龙公司的证据质证意见为，对EMS全国邮政特款专递的真实性认可，也认可其收到该通知；对欠条的真实性没有异议，对证明目的不予认可。
在二审举证期限内，徐忠国向本院提交了如下证据：第一组证据为收据、【东城金座】房源认购协议书各1份，证明徐忠国向金龙公司认购9栋3单元1-2楼商3及为该方支付购房款20000元的事实。第二组证据为收据、【东城金座】客户借款转定流转单、置业预算表、【东城金座】客户合同特殊内容申请表、【东城金座】客户换房申请表及西藏自治区商品房（预售）买卖合同各1份，证明徐忠国向金龙公司认购涉案房屋的经过及其向金龙公司支付的购房款18000元的事实。第三组证据为说明、商品房买卖（预售）合同注销备案申请表各1份，证明金龙公司曾因换房许诺徐忠国对9栋3单元2层1-4号商铺的屋顶可以归其使用，但金龙公司后来未能兑现自己的承诺，徐忠国与金龙公司曾协商一致，同意徐忠国退回其预购的9栋3单元4楼2号，但因金龙公司未退其购房款，双方退房事宜未能办成的事实。
金龙公司对徐忠国提供的证据质证如下：第一组证据与本案无关联性；对第二组证据的真实性、关联性、合法性均认可，但不认可其证明目的；第三组证据的关联性及证明目的不予认可。
徐建溦二审中缺席，视为其放弃二审中答辩、举证、质证的权利。
本院对二审中提交的证据认证如下：金龙公司提交的EMS全国邮政特款专递和欠条的真实性，徐忠国均认可，本院予以采纳。徐忠国提交的第一组证据因与本案无关，本院不予采纳。第二组及第三组证据的真实性，金龙公司未提异议，且证据间能相互印证。本院予以采纳。
本院二审期间查明，2014年11月30日，【东城金座】客户合同特殊内容申请表上载明“客户向何总申请：住房9-3-4-2签约总价为650000元，于2014年12月底前付清全款”“商铺：9-3-1-2-商3按揭总价为1301092元，于2015年5月底之前付清首付，并办理贷款”该内容上有金龙公司的盖章及徐忠国的签字。
2014年12月6日，将徐忠国原购房3-1-14-4换为9-3-4-2。换房原因写为“因商铺需要”。
2014年12月7日，金龙公司出具说明，该说明内容为“由于徐忠国同时购买东城金座九栋三单元一跃二层三号商铺和九栋三单元四楼二号住房，应本人申请，我公司拟同意徐忠国在不违反城市管理和法律法规及物业管理相关规定的情况下允许其对九栋三单元一跃二层1-4号商铺的屋顶进行合理化管理。”
2014年12月7日，徐忠国向金龙公司出具欠条，载明“今欠到西藏金龙房地产开发有限公司购房款￥632000元，（陆拾叁万贰仟元正）于2015年元月底付清，如果到时没有付清合同作废。”
2015年7月8日，金龙公司和徐忠国、徐建溦填写了商品房买卖（预售）合同注销备案申请表，并盖章签字。注销原因栏写明“购买方资金不足，无力购房。购买方在领取购房合同至退房期间未适用该合同在任何贷款机构借款等事宜。”
2015年7月15日，金龙公司的代理律师向徐忠国邮寄律师函。
徐忠国与徐建溦是父女关系，当时涉案房屋的实际购买人为徐忠国。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有商品房（预售）买卖合同、客户合同特殊内容申请表、商品房买卖（预售）合同注销备案申请表、收据、说明以及本案的庭审笔录在卷予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是本案中徐忠国、徐建溦是否构成违约。金龙公司依据涉案商品房买卖合同第七条第（二）款约定，结合徐忠国、徐建溦到目前只付购买房款18000元的事实，主张徐忠国、徐建溦构成违约。徐忠国抗辩其未按约支付房款是因金龙公司导致，其不存在违约事实。依据查明的事实，虽然涉案商品房买卖合同约定，徐忠国、徐建溦应于2014年12月7日前一次性向金龙公司支付全部房款。但徐忠国于2014年12月7日出具的欠条上，徐忠国许诺金龙公司于2015年元月底付清房款，如果到时徐忠国没有付清房款，涉案商品房买卖合同作废。本院认为，虽然该欠条上没有金龙公司的签字盖章，但该欠条现由金龙公司持有，且金龙公司拿到徐忠国的欠条后至2015年7月15日（邮寄律师函日期），长达7个月之久，金龙公司未提供证据证明其向徐忠国催收房款的事实。本院认为，金龙公司对徐忠国在欠条上对付款时间的变更及变更期限届满后仍不能付款视为合同作废的约定是认可的。故金龙公司依据涉案商品房买卖合同第七条第（二）款约定向徐忠国、徐建溦主张违约责任，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持金龙公司要求徐忠国、徐建溦支付31600元违约金正确，本院予以维持。对金龙公司要求解除涉案商品房买卖房合同的诉求。本院认为，在二审庭审中徐忠国也同意解除涉案商品房买卖房合同，涉案商品房的实际购买人为徐忠国，故基于当事人的意愿。金龙公司要求解除涉案商品房买卖房合同的诉求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销（2015）城民二初字第361号民事判决。
二、解除西藏金龙房地产开发有限公司与徐忠国、徐建溦2014年12月7日签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》。
三、驳回西藏金龙房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费依据一审法院判决承担，二审案件受理费为590（西藏金龙房地产开发有限公司由预交），由西藏金龙房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 格 珠
审判员 央 珍
二〇一六年八月八日
书记员 李 静