贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民终字第710号
上诉人（原审被告）吴玲，女，1972年4月16日出生，彝族，贵州省黔西县人，住黔西县城关镇。
被上诉人（原审原告）冯成定，男，1957年3月20日生，
汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。
上诉人吴玲因与被上诉人冯成定保证合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第2118号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴玲及其委托代理人宋明晟和被上诉人冯成定及其委托代理人陈胜华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告冯成定一审诉称：2014年5月6日，被告吴玲给张朝学担保向原告借款500000元，约定月利率4.5%。2014年6月24日，被告吴玲又给张朝学担保再向原告借款200000元，约定月利率5%。两次借款张朝学均向原告写了借条，被告作为担保人也在借条上签字。现因张朝学不知去向，经原告多次催收，被告不履行还款义务。故原告自愿放弃对借款人张朝学的诉讼，请求法院依法判令被告吴玲偿还借款700000元及利息，并承担案件诉讼费用。
原审经审理查明：2014年5月6日，被告吴玲给张朝学担保向原告借款500000元，约定月利率4.5%。被告支付了原告该笔借款3个月的利息共计52500元。2014年6月24日，被告吴玲又给张朝学担保再向原告借款200000元，约定月利率5%。被告支付了原告该笔借款2个月的利息共计16000元。两次借款的剩余利息均由被告自己收取。涉案借款张朝学均向原告写了借条，被告作为担保人也在借条上签字。借条中双方约定：张朝学用自己所经营的资产作抵押，吴玲用自己的房产参与担保抵押。并由吴玲收取、支付利息及收回借款等工作。现因张朝学不知去向，经原告多次催收，被告未履行还款义务。原告自愿放弃对借款人张朝学的诉讼，请求法院依法判令被告吴玲偿还借款700000元及利息，并承担案件诉讼费用。
原判认为：合法的借贷关系受法律保护。张朝学向原告借款，并写下借条。被告作为担保人在借条上签字捺印，原、被告及张朝学之间就形成了合法的借贷关系。原、被告双方在《借条》中并未约定，张朝学不能履行还款义务时，再由吴玲承担保证责任。而是约定张朝学用自己所经营的资产作抵押，吴玲用自己的房产参与担保抵押，并由吴玲收取、支付利息及收回借款等工作，故该保证为连带责任保证。因此，冯成定可以要求由张朝学履行还款义务，也可以要求由吴玲承担保证责任。故原告冯成定放弃对张朝学的诉讼，选择由吴玲作为本案的被告符合法律规定。因张朝学不知去向，被告吴玲就有义务偿还原告的借款，故对原告要求被告偿还借款的请求予以支持。对于本案借款利息，当事人双方约定的利率已经违反法律规定，为保护双方当事人的合法权益，结合被告已经支付原告的利息情况，酌定从2014年9月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息较为恰当。被告偿还该笔借款后，有权向张朝学追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：一、由被告吴玲于本判决生效后偿还原告冯成定借款70万元，并以70万元本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付从2014年9月1日起至本判决生效之日止的利息给原告冯成定；二、被告吴玲偿还原告冯成定借款70万元本金及利息后，有权向债务人张朝学追偿。案件受理费5470元（已减半收取）,由被告吴玲负担。
宣判后，上诉人吴玲不服原判，上诉称：1、原判按连带保证责任认定上诉人的保证错误，上诉人承担的是一般保证责任，另其承担的只是物保，只能在约定的物权上实现债权；2、本案的借款人是张朝学，上诉人只是担保人，而被上诉人冯成定放弃起诉张朝学而直接起诉上诉人还款错误，上诉人只有张朝学不能履行债务时，上诉人才承担担保责任；3、因张朝学涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理；4、本案中被上诉人是否交付了借款的全部金额不清，应追加张朝学参与诉讼才能查清，故请求二审改判或发回重审。
被上诉人冯成定二审答辩称：1、上诉人在借款中属于连带保证人，现在找不到张朝学的情况下应该承担保证责任，至于是否起诉张朝学是被上诉人权利的选择；2、张朝学是否构成刑事犯罪与本案上诉人承担保证责任无关，本案无需中止审理；3、对借款支付上诉人在一审中是认可的，所以事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审开庭审理中，上诉人提供了黔西县公安局逮捕通知书，证实张朝学涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕的事实。经质证，被上诉人认为张朝学是否被逮捕不影响上诉人承担的保证责任。
被上诉人提供了中国信合的转款凭证三张，证实第一笔款50万元通过黔西县信用社转款41万元，另9万元是现金支付；第二笔款20万元通过黔西县信用社转款15万元给上诉人的女儿钟婕，另5万元是现金支付的事实。上诉人认为系新证据，不予质证。
本院认为，上诉人所提张朝学被逮捕的证据属实，但是否与本案有关联，因无其他证据支持，本院对其证明目的不予确认。被上诉人提供的转款凭证属实，能证明本案借款事实的成立，虽然上诉人二审中不予质证，不影响对借款事实的认定，本院对此证据予以确认。
本院经二审审理查明：原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人承担的是一般保证责任还是连带保证责任，是否系物保；2、在找不到借款人的情况下，作为担保人的上诉人是否承担保证责任；3、借款人张朝学涉嫌犯罪，是否影响本案保证责任的审理；4、本案借款是否支付。
对于上诉人承担的是一般保证责任还是连带保证责任，是否系物保问题。经查，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中的两张借条上明确载明：“张朝学用自己所经营的资产作抵押，本次借款的担保人吴玲用自己位于黔西县城黔洪路129号街面房产参与担保抵押。并由吴玲负责办理收取、支付利息及收回借款等工作。”可见并没有约定张朝学不能履行债务时，上诉人吴玲才承担保证责任，且本案中按约定上诉人还负有收回借款的义务，属于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的情形”，应视为连带责任保证。至于是否系物保问题，因张朝学经营的资产状况不清，上诉人在借条上体现的房产已未按《中华人民共和国物权法》的规定依法办理抵押登记手续，其是否拥有房屋的合法产权等情况均不清楚，故不能视为
物的担保，上诉人吴玲应按照连带责任保证承担保证责任。
对于在找不到借款人的情况下，作为担保人的上诉人是否承担保证责任问题。经查，因上诉人在本案中承担的是连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条：“….债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”之规定，被上诉人冯成定在本案中因无法查找借款人张朝学而向上诉人主张保证责任，原判按法律规定支持并无不当，上诉人的此上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于借款人张朝学涉嫌犯罪，是否影响本案保证责任的审理问题。经查，虽然借款人张朝学可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但其与本案系两个不同的法律关系，只有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律法规的强制性规定”和“以合法形式掩盖非法目的”两种情形才能导致合同无效。而本案中张朝学与上诉人和被上诉人的借款和保证行为系自己的意思自治，其中并无违反国家强制性规定和串通损害国家、集体和第三人利益的行为；本案借款只是非法吸收公众存款犯罪的一个组成部分，单个行为并未违法，只有达到一定量的时候才能构成犯罪，其犯罪行为与本案的合同行为并不重合，故其民事行为有效。另实行“先刑后民”只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”之规定的才“先刑后民”，故本案不应中止审理，张朝学是否构成刑事犯罪不影响本案的审理。
对于本案借款是否支付问题。经查，在一审庭审中上诉人对本案借款已经支付的事实不持异议，现二审中被上诉人已提供了通过银行转款的凭证，上诉人不质证并不影响本案借款事实的成立，可以认定本案借款已经支付。
综上，上诉人所提上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。因被上诉人冯成定放弃了对借款人张朝学的起诉，只对保证人吴玲提起诉讼要求其承担保证责任，故原审将本案的法律关系定性为民间借贷错误，本院纠正为保证合同纠纷。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10940元，由上诉人吴玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 张 琼
审 判 员 李厚军
二〇一五年六月四日
书记员代 珊