中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第407号
上诉人（原审原告）迪斯奎德商标公司（dsquared2tms.a.），住所地卢森堡大公国卢森堡市l－1449里奥大街**号（18ruedel’eau，l-1449luxembourg）。
诉讼代表人jean-yvesnicolas。
诉讼代表人michaёlzianveni。
委托代理人（特别授权代理）苏剑飞，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张杰，上海恒峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）比尔布拉斯股份有限公司（bierbulasilimited），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦埃诺蒙格30号（30ironmongersplace，londone149yd，uk）。
诉讼代表人鲍军。
被上诉人（原审被告）浙江诺和服饰有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市萧山区新塘街道南环路1999号。
法定代表人黎素琴，总经理。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）周健，北京中理通知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人迪斯奎德商标公司（以下简称迪斯奎德公司）因不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人迪斯奎德公司的委托代理人苏剑飞、张杰，被上诉人比尔布拉斯股份有限公司（以下简称比尔布拉斯公司）、浙江诺和服饰有限公司（以下简称诺和公司）的共同委托代理人郭东科、周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：迪斯奎德公司系一家卢森堡公司。2012年3月23日，设计师deancaten和dancaten出具声明称：迪斯奎德公司系“dsquared”和“dsquared²”商标权利人，其设计的“dsquared²”品牌的服饰和配件通过dsquared2spa及staffinternationalspa等公司进行生产和销售。同年3月23日和4月4日，dsquared2spa和staffinternationalspa公司分别出具声明称：迪斯奎德公司系意大利注册商标“dsquared”和“dsquared²”的所有人。staffinternationalspa公司系上述商标在服装商品上的被许可人和服饰的生产商和经销商。dsquared2spa公司系上述商标在鞋子、包、配件和小皮制品商品的被许可人和上述商品的生产商和经销商。上海申为会计师事务所于2012年11月23日出具的广派商业（上海）有限公司（以下简称广派公司）的审阅报告显示，2004年10月16日至2011年6月27日广派公司dsquared产品销售价格合计人民币（下文未列明币种的均指人民币）79542506元。广派公司出具声明称，其销售的dsquared产品均源自dsquared2spa和staffinternationalspa公司。
2011年5月20日，迪斯奎德公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准分别受让第3968188号“d²dsquared²”商标（核定使用商品为第十八类）、第4585929号“d²dsquared²”商标（核定使用商品为第三类）、第5532561号“dsquared²”商标（核定使用商品为第三类）、第5532560号“dsquared²”商标（核定使用商品为第十八类）。
2011年9月16日，中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处公证员与工作人员应上海恒方知识产权咨询有限公司申请，前往位于浙江省杭州市江干区丹桂街19号迪凯国际中心14楼1404室的诺和公司的办公室，取得诺和公司工作人员名片一张，名为《fashioncoordinate》服装画册和诺和公司介绍手册各一本，两本画册均使用了“”标识，其中名为《fashioncoordinate》服装画册还使用了“dsquared2”字样，诺和公司介绍手册还使用了“dsquared2”字样。诺和公司介绍手册的“品牌推广”一节刊登了明星图片，其“合作媒体”页面显示《vogue》、《elle》等杂志封面。原审庭审中，诺和公司承认该明星图片系网络截图。诺和公司工作人员名片显示“”、“c’n’c”中国区运营商字样。
2012年4月1日，中华人民共和国杭州市公安局上城区分局出具上公刑聘字（2012）5017、5018号鉴定聘请书，委托迪斯奎德公司就“卢鑫良涉嫌销售假冒注册商标的商品案”的商品进行鉴定。
2013年1月15日，应上海恒方知识产权咨询公司申请，中华人民共和国上海市黄浦公证处公证员及工作人员和申请人的委托代理人来到中华人民共和国浙江省杭州市城星路八十九号娃欧商城dsquared2专卖店，购得品牌为“”的牛仔裤一条，付款1750元并取得发票一份。商品合格证上注明经销商为诺和公司。
诺和公司持有的第3849642号“”商标系案外人张宝华于2003年12月17日向商标局申请注册。2007年2月14日，商标局核准其申请，核定使用商品为第二十五类“服装；针织服装，内衣；婴儿全套衣；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜；围巾；皮带（服饰用）”，商标有效期为2007年2月14日至2017年2月13日。2010年5月，张宝华将上述商标转让给北京阿波通网络技术有限公司。同年6月8日，北京阿波通网络技术有限公司授权浙江纽拉芙服饰有限公司（以下简称纽拉芙公司）独占使用该商标。2010年，纽拉芙公司与杭州日昌广告有限公司（以下简称日昌公司）签订《户外广告发布合同》。日昌公司向其开具了金额为6800元的dsquared广告牌维护费发票。同年纽拉芙公司向案外人开具了多份名为“dsquared品牌加工费”的增值税发票，金额共计23000余元。同年12月，案外人向纽拉芙公司开具了商品名称为“6月-12月dsquared辅料”的发票，金额为2880元。同年11月28日，纽拉芙公司授权诺和公司为“dsquared”浙江区域总代理商。2011年4月6日，经商标局核准，比尔布拉斯公司受让第3849642号“”商标。同年5月7日，比尔布拉斯公司与诺和公司签订商标备案许可合同，比尔布拉斯公司许可诺和公司在中国境内独占使用上述商标，许可使用期限自2011年5月7日起至2017年2月13日止。2012年12月13日，经商标局核准，诺和公司受让该商标。诺和公司许可比尔布拉斯公司使用上述商标，同时许可比尔布拉斯公司对上述商标进行海关备案、海关查处、工商查处及向人民法院提起诉讼等商标维权活动的权利。
2010年11月17日，比尔布拉斯公司向商标局在第二十五类商品上申请注册“”商标，申请号为第8852721号，初审公告日期为2011年8月27日，该商标尚未被核准，处于商标异议期。2012年11月5日，经商标局核准，诺和公司受让尚在商标异议期的第8852721号“”商标。
2011年8月8日，北京市中里通律师事务所受比尔布拉斯公司委托，向金标名店发送律师函，称其为“dsquared”商标专用权人，认为金标名店未经其授权，在同一种商品或类似商品上使用与“dsquared”商标相同或近似的商标，侵犯其注册商标权。2012年1月，诺和公司向载思（上海）商贸有限公司（以下简称载思公司）北京朝阳分公司发送商标侵权投诉书，认为其侵犯第3849642号商标专用权。
2011年以来，诺和公司对“dsquared”及“dsquared²”标识使用情况如下：诺和公司制作了dsquared2012春夏服装宣传册，及dsquared2012-2013秋冬服装图册；与浙江三门金陵保罗大酒店有限公司、杭州亦尚文化策划有限公司分别签订《场地租赁合同》和《“c’n’c和dsquared2春夏新品发布会”活动合作协议》，举办了dsquared2012春夏服装发布会。浙江三门金陵保罗大酒店有限公司出具25万元的收款收据。2012年，诺和公司分别与杭州克里特文化艺术策划有限公司和嵊州保罗大酒店有限公司签订《2012诺和服饰秋冬新品发布会承办协议书》和《场地租赁合同》，举办了dsquared2012秋冬服装发布会。2012年2月21日，诺和公司向杭州克里特文化艺术策划有限公司打款275000元。2012年3月8日，杭州克里特文化艺术策划有限公司向诺和公司出具了529400元的收款收据；嵊州保罗大酒店有限公司向其出具dsquared发布会会场租赁费收据50万元。上述图册与发布会均使用了不同字体的“dsquared”、“dsquared²”、“d²”及“dsquareddean&dansince1964;”等标识，包括“”标识。诺和公司先后与案外人日昌公司签订《合同书》及《广告工程合同》，委托其制作广告牌，并予以发布。日昌公司向诺和公司出具了10300元的发票。诺和公司广告牌使用的标识为“”。2013年1月，上海开阳广告有限公司向诺和公司开具了名目为“dsquared广告费”，金额为8万元的发票。2012年3月，案外人杭州萧山城保柜货架批发部向诺和公司出具了四份品名显示为“dsquared货架”的发票，金额共计34285元。2011年至2012年，诺和公司分别与案外人签订了一系列《dsquared²服饰系列产品特许加盟合同书》、《dsquared²服饰系列产品经销合同书》及《特许加盟合同》，授权其作为特定区域dsquared²品牌服装的特许经销商，部分案外人向诺和公司支付了货款，诺和公司向案外人开具了多份dsquared2服饰销售发票。特许经营区域涉及的浙江省、辽宁省、福建省、四川省等地区。2012年8月，诺和公司与案外人湖南欧尚国际贸易有限公司签订了《品牌经销合同》。合同约定诺和公司授权湖南欧尚国际贸易有限公司为“dsquared²”、“c’n’c”、“ice”三个品牌在长沙市的独家经销商。
此外，比尔布拉斯公司和诺和公司开展了系列商标维权活动：比尔布拉斯公司对第3849642号“”注册商标申请了知识产权海关保护备案，并缴纳了备案申请费。备案生效日期为2012年1月9日。2012年，北京海关、拉萨海关和上海海关分别就海关查获标识有“dsquared”商标的服装向比尔布拉斯公司发函。比尔布拉斯公司于2012年10月25日回函上海海关，请求海关扣留其查获的货物，并提供了担保。2013年，上海浦东机场海关就查获广盛（上海）贸易有限公司进口的标有“dsquared”标识的鞋子向比尔布拉斯公司发函告知。2012年5月，诸暨市工商行政管理局先后下达两份行政处罚决定书，就案外人销售侵害“dsquared”商标商品的行为作出行政处罚。2012年10月，北京工商局朝阳分局下达［京工商朝处字（2012）第14851号］行政处罚决定书，就载思公司北京朝阳分公司销售标有不同字体的“dsquared”和“dsquared²”标识的服装、鞋和皮带等商品行为作出了行政处罚，没收商品528件，并处以罚款1100万元。同月，北京市工商局朝阳分局函复诺和公司告知上述处罚结果。同年，南京市工商行政管理局白下分局就上海欧蓝国际贸易有限公司涉嫌侵犯“dsquared”商标事宜下达了询问通知书和实施行政强制措施决定书，查封了涉嫌侵权商品。同年4月28日，杭州市公安局上城区分局出具上公刑聘字（2012）5026号鉴定聘请书，委托诺和公司就“卢鑫良涉嫌销售假冒注册商标的商品案”的商品进行鉴定。
2011年以来，诺和公司多次申请公证处前往北京、上海、杭州等地dsquared²店铺购买服饰：2011年12月28日，据诺和公司申请，中华人民共和国北京市东方公证处公证员及工作人员与诺和公司的委托代理人来到北京市朝阳区三里屯village北京n3-11，21的门口标识为dsquared²的店铺，取得标识有dsquared²卡片两张及服装宣传册一本。2012年2月15日，据诺和公司申请，中华人民共和国浙江省杭州市西湖公证处公证员及工作人员与诺和公司的委托代理人来到位于浙江省杭州市庆春路298号“海华大酒店”北侧一楼标有“金标名店”的服装店，购买标识有“dsquared”字样的牛仔裤一条，支付2200元。2012年3月，中华人民共和国浙江省杭州市西湖公证处公证员与工作人员来到位于嘉松5555沪青平公路28881号门友谊股份奥特莱斯，在门口标有“i.toutletb105”字样的商店，购得标有“dsquared”服装一件，支付货款1960元。同日，上述人员来到上海市国金中信商场，在门口标有“dsquared2”字样的商店购得衣服一件，取得一张盖有“广盛（上海）贸易有限公司”的发票一份，金额为4200元。2012年10月，中华人民共和国北京市东方公证处公证员及工作人员及诺和公司的委托代理人来到位于北京市朝阳区三里屯village北区n3-11&21单元商铺，购得袜子一双，现沽单显示货名为“dsquared2mphss001”。载思公司出具发票一份，显示商品单价为800元。
另查明，上海市工商行政管理档案馆材料显示，广盛（上海）贸易有限公司成立于2010年9月25日。广派公司成立于2005年6月20日。比尔布拉斯公司于2010年8月6日成立，系一家英国公司，鲍军系该公司董事。诺和公司系2010年11月19日成立的中国公司，注册资本为1000万元。
2012年2月1日，迪斯奎德公司以比尔布拉斯公司和诺和公司在经营活动中使用“dsquared”和“dsquared²”侵犯其知名商品的特有名称并构成虚假宣传为由诉至原审法院，请求判令两公司：1.立即停止侵害迪斯奎德公司知名商品特有名称的不正当竞争行为及虚假宣传行为；2.在《浙江法制报》上刊登声明消除影响；3.连带赔偿迪斯奎德公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计50万元。
比尔布拉斯公司和诺和公司共同答辩称：1.比尔布拉斯公司持有的第3849642号“”注册商标专用权系经合法受让取得，现合法有效，在涉案商标注册申请日之前，迪斯奎德公司在中国大陆境内未形成有效商业使用，迪斯奎德公司主张就知名商品特有名称享有的权利不能对抗上述注册商标专用权；2.迪斯奎德公司提起的本案诉讼属于恶意诉讼，系滥用法律赋予的权利，应当予以驳回。
原审法院认为，迪斯奎德公司和比尔布拉斯公司、诺和公司均系从事服装鞋帽等业务的经营者，故两者间存在竞争关系，迪斯奎德公司提起不正当竞争之诉主体适格。根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的焦点在于：一、“dsquared”和“dsquared²”是否为迪斯奎德公司知名商品的特有名称，如是，比尔布拉斯公司、诺和公司使用“dsquared”和“dsquared²”标识的行为是否构成不正当竞争；二、比尔布拉斯公司、诺和公司的商业推广行为是否构成虚假宣传。
一、关于“dsquared”和“dsquared²”是否为迪斯奎德公司知名商品的特有名称的问题。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）款规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
在本案中，迪斯奎德公司主张其“dsquared”和“dsquared²”商品已构成知名商品，其应当对该商品的市场知名度负举证责任。迪斯奎德公司认为“dsquared”和“dsquared²”商品是知名商品的理由主要是：1.“dsquared”和“dsquared²”品牌系迪斯奎德公司在全球范围内首创和使用，在国际上具有极高知名度，理应被认定在我国境内具有一定的影响力和知名度；2.网络、杂志、电视等多种形式媒体对“dsquared”和“dsquared²”品牌进行了推广、宣传，迪斯奎德公司的“dsquared”和“dsquared²”在国内公众中享有知名度和影响力，2007年以前已构成知名商品；3.2002年进入中国市场以来，迪斯奎德公司的“dsquared”和“dsquared²”品牌形成了稳定的销售网络，取得了良好的销售业绩；4.迪斯奎德公司的“dsquared”和“dsquared²”品牌深受知名艺人喜爱，具有特殊的销售群体、销售场所和价格，系奢侈时尚品牌；5.迪斯奎德公司“dsquared”和“dsquared²”品牌在国内多次被仿冒，根据反推原则，可以证明“dsquared”和“dsquared²”已构成知名商品。
该院认为，迪斯奎德公司的证据不足以证明其上述主张，具体分析如下：第一，知名商品是在我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众知悉的商品。商品的知名度，通常应由在我国境内生产、销售或从事其他经营活动而产生。在国际已知名的商品对在我国境内取得一定市场知名度具有优势，但其特有名称的保护仍应以在我国境内为相关公众知悉为必要。在本案中，迪斯奎德公司未提供有效证据证明“dsquared”和“dsquared²”品牌在国际上的知名度，即便迪斯奎德公司系“dsquared”和“dsquared²”在美国、欧盟、日本、意大利、阿联酋等国家和地区的商标专用权人，而且“dsquared”和“dsquared²”品牌在国际上有一定的知名度，对其保护仍应以在我国境内知名为必要，迪斯奎德公司以“dsquared”和“dsquared²”品牌享有国际知名度来主张其在中国境内系知名商品的主张该院不予支持。第二，迪斯奎德公司未提交确系其发布的媒体广告、所作宣传的证据。即便迪斯奎德公司提交的网络、杂志、电视推广报道系其发布，由于上述媒体的报道主要是针对“dsquared”和“dsquared²”品牌的设计理念、时装发布会、新款服饰展示、店铺开业情况等方面，这些证据不能直接反映其产品的使用期间、地域范围、销售量等关于其市场知名度方面的事实。而且该院还注意到，2010年以前的上述报道主要是针对“dsquared”和“dsquared²”品牌在国外的派对、走秀等活动，而不是该商品在我国境内的生产、销售及商业推广情况，该宣传报道不足以证明迪斯奎德公司“dsquared”和“dsquared²”品牌在2007年以前已在我国境内构成知名商品。第三，迪斯奎德公司未提交证据证明其“dsquared”和“dsquared²”服装于2002年进入中国市场。对于迪斯奎德公司认为其品牌已形成稳定的销售网络并取得良好的销售业绩的主张，该院认为亦缺乏证据支持。迪斯奎德公司虽然主张其通过广派公司、金标公司、载思公司、上海欧蓝国际贸易有限公司等经众多销商销售其产品，然，除了广派公司和金标公司以外，未提供证据予以证明，而且也没有进一步提供金标公司的销售业绩。现有的证据仅显示广派公司2004年10月16日至2011年6月27日，即近7年dsquared产品销售价款合计79542506元，即其产品年平均销售额约为1100万元。上述事实不足以证明迪斯奎德公司“dsquared”及“dsquared²”品牌服饰已形成稳定的销售网络和市场知名度。第四，从迪斯奎德公司提交的公证书显示，诺和公司经销的dsquared服饰价格与迪斯奎德商品无显著区别。迪斯奎德公司主张其产品销售对象、销售场所及价格的特殊性缺乏证据支持。第五，商品仿冒与商品的知名度间没有必然的联系，对商品的市场知名度应由迪斯奎德公司举证证明。而且比尔布拉斯公司、诺和公司作为“”商标权利人，进行了一系列工商投诉、海关保护备案等商标维权活动，工商行政管理部门与海关部门对案外人未经商标权利人的许可使用与该注册商标相同或近似的标识作出了相应的处罚及查扣决定。迪斯奎德公司认为系其商品被仿冒，故应推定其商品为知名商品的主张缺乏事实依据。
综上，原审法院认为迪斯奎德公司的证据不足以证明其主张“dsquared”和“dsquared²”产品是知名商品的事实，对于迪斯奎德公司的该项主张不予支持。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。该院认为，特有名称是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。在本案中，“dsquared”和“dsquared²”虽然不是服装产品的通用名称，然迪斯奎德公司未提供证据证明上述名称已通过使用产生了足以使相关公众将该名称与迪斯奎德公司的产品自然联系起来，达到区分同类商品的显著性特征，故该院对迪斯奎德公司“dsquared”和“dsquared²”系其知名商品特有名称的主张不予支持。
对于迪斯奎德公司认为其知名商品的特有名称构成在先，而比尔布拉斯公司、诺和公司持有的注册商标权核准时间在后，故迪斯奎德公司就“dsquared”和“dsquared²”标识享有在先权利的主张，该院认为，迪斯奎德公司的该两标识不构成知名商品的特有名称。而且，迪斯奎德公司对“dsquared”和“dsquared²”标识享有在先权利的主张缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”。根据该规定，“他人在先使用并具有一定影响的商标”是指在中国境内在先使用并具有一定影响的商标。在我国境外的在先使用，并不构成在我国境内的在先使用。而且“他人现有的在先权利”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利。在本案中，迪斯奎德公司主张虽然其于2002年进入中国市场，然其未提交有效证据予以证明，其提交的证据显示迪斯奎德公司在中国实际使用和推广“dsquared”和“dsquared²”服饰的最早时间为2004年，即迪斯奎德公司在我国境内实际使用该两标识的时间晚于诺和公司的“”注册商标申请日期2003年12月17日，故该院对迪斯奎德公司上述主张亦不予支持。
二、关于比尔布拉斯公司、诺和公司是否构成虚假宣传的问题。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，所谓虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。本案中，迪斯奎德公司主张比尔布拉斯公司、诺和公司虚假宣传主要是针对该两公司在商业活动中以下几种行为：1.在企业及服装宣传册、户外广告牌、时装秀中的大量使用“”标识；2.使用枫叶加dsquared组合图形、“d²”、“dean”、“dan”、“since1964”、“dsquared2wood”等标识；3.使用迪斯奎德公司时装广告照片、品牌代言人图片和合作媒体图片。该院认为，迪斯奎德公司的证据不足以证明其上述主张，具体分析如下：第一，如上文分析，“”不是迪斯奎德公司知名商品的特有名称，其无权禁止他人使用该标识。而且诺和公司系尚处于异议期的“”商标的申请人。第二，迪斯奎德公司没有提供证据证明其享有枫叶加dsquared组合图形标志、“d²”、“dean”、“dan”、“since1964”、“dsquared2wood”等标识的专用权，也未提供有效证据证明诺和公司使用的时装广告照片、代言明星图片确系其发布的，也没有提供证据证明诺和公司使用的合作媒体系其实际合作方。第三，要认定比尔布拉斯公司、诺和公司上述行为是否构成对迪斯奎德公司的虚假宣传不正当竞争，应结合迪斯奎德公司是否属于利害关系人进行认定。由于迪斯奎德公司未提供证据证明其系上述图片、标识的权利人，因此比尔布拉斯公司、诺和公司实施的被诉行为与迪斯奎德公司不具有直接利害关系，迪斯奎德公司对该两公司的上述行为提起不正当竞争诉讼，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。对于诺和公司在其公司介绍手册中不实使用明星代言图片，而且也没有提供证据证明其刊登的合作媒体系其实际合作方，该宣传与事实不符，应属于虚假内容。诺和公司发布上述虚假信息确实不妥，但其是否应受到行政处罚，应当由行政管理机关进行审查和处理，不属于人民法院受理的民事诉讼范围。
由于迪斯奎德公司主张比尔布拉斯公司、诺和公司侵犯其知名商品的特有名称及构成虚假宣传的诉讼请求均不能成立，该院对其要求该两公司消除影响、赔偿损失及负担合理费用的诉讼请求依法予以驳回。
综上，该院根据《中华人民共和国商标法》第三十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第二款、第二百六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年9月16日判决：驳回迪斯奎德公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由迪斯奎德公司负担。
宣判后，迪斯奎德公司不服，向本院提出上诉称：1.其早在2002年即进入中国市场开始持续销售“dsquared”、“dsquared²”品牌服饰，并且通过国内外长期的宣传使用，已使之在中国大陆境内具备了极高的知名度和稳定的消费群体，达到了知名商品的程度，“dsquared”、“dsquared²”品牌应作为知名商品的特有名称依法受到保护；2.比尔布拉斯公司、诺和公司的第3849642号“”注册商标与迪斯奎德公司“”品牌并不构成近似，该两公司在实际经营过程中并未使用其注册商标，而是使用与迪斯奎德公司的“”品牌完全相同的标识，该两公司的注册商标并不能成为其擅自使用迪斯奎德公司品牌标识的理由；3.迪斯奎德公司的“”等商业标识在比尔布拉斯公司、诺和公司的申请号为8852721的“”商标申请日之前已构成知名商品的特有名称，该两公司对该商标的申请注册势必会损害迪斯奎德公司的在先权利，不应作为其不正当竞争行为的合理抗辩理由；4.迪斯奎德公司已提供大量证据证明“d²”、“dean”、“dan”、“dsquared²since1964”、“dsquared²wood”等标识与迪斯奎德公司存在紧密联系，比尔布拉斯公司、诺和公司在实际经营活动对上述标识的使用及在产品宣传册上虚列明星代言人、合作媒体的行为属于虚假宣传，构成对迪斯奎德公司的不正当竞争，给迪斯奎德公司的合法经济利益造成极大损害。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法改判比尔布拉斯公司、诺和公司的被诉行为构成对迪斯奎德公司的不正当竞争，赔偿经济损失50万元，并在《浙江法制报》上刊登声明消除影响及承担全部诉讼费用。
比尔布拉斯公司、诺和公司共同答辩称：1.迪斯奎德公司不能证明其于2002年即已在中国境内使用“dsquared”、“dsquared²”标识及其提交的审阅报告所载货物系源自该公司或其关联公司，也未能提供在先销售凭证及进出口记录，原审判决认定迪斯奎德公司于2004年进入中国境内销售的事实有误；2.比尔布拉斯公司、诺和公司在中国境内享有第3849642号“”注册商标专用权，至今合法有效，且经持续投入，迅速形成了该品牌的知名度和影响力，迪斯奎德公司对“dsquared”、“dsquared²”标识的使用侵害了第3849642号“”注册商标专用权；3.迪斯奎德公司提供的证据不足以证明其在中国境内销售的“dsquared”、“dsquared²”服饰已成为知名商品，迪斯奎德公司主张比尔布拉斯公司、诺和公司的被诉行为构成对其知名商品特有名称的侵害缺乏权利基础，其另主张该两公司对“d²”、“dean”、“dan”、“dsquared²since1964”、“dsquared²wood”等标识的使用构成虚假宣传，但亦未能证明上述标识的权利来源及与迪斯奎德公司的关联性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审中，迪斯奎德公司向本院提交了如下证据：
1.（2013）沪黄证经字第12541号公证书，拟证明比尔布拉斯公司、诺和公司的涉案被诉行为已使相关公众产生混淆误认，并经《纽约时报》报道，使迪斯奎德公司的品牌遭受不良影响，亦损害了其在中国市场的声誉。
2.（2013）沪黄证经字第12950号公证书；
3.比尔布拉斯公司、诺和公司在重庆、武汉、杭州三地开设的dsquared²专卖店照片；
4.迪斯奎德公司在上海、北京、南京、意大利米兰四地旗舰店的装潢设计图纸和店铺统一要求以及实体店照片；
证据2、3、4拟共同证明比尔布拉斯公司、诺和公司在多地开设的dsquared²专卖店完全抄袭迪斯奎德公司在先的“”品牌专卖店装修风格，店内销售商品也存在大量侵权的情况，具有明显的混淆恶意。
5.迪斯奎德公司的申请号为5532559的“”商标详细信息，拟证明迪斯奎德公司早在2006年8月10日，即先于比尔布拉斯公司提出了“”商标的注册申请，比尔布拉斯公司、诺和公司声称其对该商标拥有在先权利的主张不能成立。
6.案外人deancaten与dancaten的护照复印件，拟证明该两人系迪斯奎德公司的双胞胎设计师，其出生年份为1964年，此方为涉案“since1964”标识的真实来源。
7.海报时尚网出具的声明，拟证明迪斯奎德公司在原审中提交的证据6，即（2012）沪黄证经字第257号、第258号公证书所记载的有关证明迪斯奎德公司及其商标在国内外享有广泛的知名度和美誉度的网页内容具有明确的信息发布者，内容来源真实可靠。
8.第1028035号外观设计专利证书，拟证明比尔布拉斯公司与诺和公司在国内销售的牛仔裤与迪斯奎德公司的外观设计专利权项下的牛仔裤相同。
比尔布拉斯公司、诺和公司共同质证认为，对于证据1，该公证书中的报道是根据迪斯奎德公司提供的网址进行公证，相关网站所有者无法确定，网页上登载文章的撰写者、被采访者身份不明，报道内容的真实性无法确认；即使出现消费者混淆误认的情况，也应认定迪斯奎德公司侵害了其享有的第3849642号“”注册商标专用权；证据2、3、4仅为双方店铺装潢的对比，迪斯奎德公司并不能证明其主张的商品系知名商品，故该公司以该三组证据主张其知名商品特有装潢受到侵害缺乏事实和法律依据；证据5所涉商标的注册申请由商标局引证诺和公司的第3849642号“”注册商标予以驳回，目前尚出于驳回复审阶段，法律状态不稳定，不能作为迪斯奎德公司主张权利的依据；证据6中护照所载两人的出生年份为1964年，但1964年出生的不计其数，涉案“1964”字样与该两人并非唯一的对应关系，故该组证据与本案缺乏关联性；至于海报时尚网出具的证据7声明，因系单方证据，且存在事后追认之嫌，其真实性难以确认；证据8所涉外观设计专利的权利人并非迪斯奎德公司，也不能证明迪斯奎德公司与专利权人之间的关系，且该证据与本案缺乏关联。
本院经审查认为，对于证据1，公证程序合法，对于网页形式上的真实性应予确认，但由于相关报道的来源、制作者均难以查证，网页所登载内容本身的真实性难以得到确认，故不予认定。迪斯奎德公司系以证据2－4主张其知名商品的特有名称及装潢受到侵害，因该公司并未在原审中主张知名商品特有装潢的相关权利，故该三组证据中涉及的店面装潢设计的相关材料不予认定，至于比尔布拉斯公司、诺和公司是否侵害了迪斯奎德公司主张的知名商品特有名称将在下文予以评述。证据5即迪斯奎德公司的第5532559号“”商标注册申请虽然先于比尔布拉斯公司在同类别服装等商品上提出，但至今未能获得核准注册，且该证据与本案缺乏直接关联，不予认定。虽然迪斯奎德公司依据证据6两份护照复印件主张deancaten与dancaten系其双胞胎设计师，两者的出生年份即为1964年，但并不足以证明比尔布拉斯公司、诺和公司所使用的“dean”、“dan”及“since1964”即与此唯一对应，故证据6对其待证事实缺乏证明力，不予认定。证据7系以“北京智慧典康电子商务有限公司”名义出具的声明，该公司主体身份未经查证，且声明内容的真实性难以确认，不予认定。至于证据8，现迪斯奎德公司虽已受让该外观设计专利权，但诺和公司是否构成专利侵权与本案并无关联，故亦不予认定。
比尔布拉斯公司、诺和公司共同向本院提交了（2013）商标异字第36396号、第36412号“”商标异议裁定书，拟证明诺和公司申请的第9912362号、第9912363号“”商标均被核准注册。
迪斯奎德公司质证认为，对该两份裁定书的真实性无异议，但现该两项商标申请仍处于复审阶段，且与本案缺乏关联。
本院审查认为，比尔布拉斯公司、诺和公司提交的该两份裁定所涉注册商标“”分别被商标局核准注册于第35类和第40类服务上，与本案所涉的服装类别并无直接关联，不影响本案的实体评判，故不予认定。
在本案二审过程中，本院于2014年7月9月作出的（2013）浙知终字第163号民事判决认定迪斯奎德公司在我国境内对“dsquared”和“”两项标识的使用侵害了现由诺和公司所有的第3849642号“”注册商标专用权。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据比尔布拉斯公司的上诉请求和理由以及迪斯奎德公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.比尔布拉斯公司、诺和公司对“dsquared”、“dsquared²”两标识的使用行为是否构成对迪斯奎德公司所主张的知名商品特有名称的侵害；2.比尔布拉斯公司、诺和公司的涉案被诉行为是否构成虚假宣传及可能的责任承担。本院分析认定如下：
关于争议焦点一
对侵权行为成立与否的判定，需先对迪斯奎德公司所主张的知名商品特有名称这一权利基础是否成就作出认定。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。具体认定应当考量该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
首先，依据上述司法解释之规定及考量到知识产权保护的地域性限制，商品只有在我国境内具有知名度，其特有的名称、包装、装潢等才可能受到我国法律的保护。虽然不可否认特定商品在境外具有的知名度可能通过互联网购物、阅读报刊杂志、海外旅游等方式传导至我国境内，但这种知名度在我国境内的真正确立通常还是通过在我国境内实施的经营行为而产生，并基于上述客观考量因素予以评判。本案中，迪斯奎德公司未能提交有效证据证明其“dsquared”、“dsquared²”品牌商品享有国际知名度，况且即使在国外具有一定的知名度并不能当然推定相应品牌在国内具有相应知名度，而只能作为认定国内知名度的参考因素予以考量。迪斯奎德公司主要提交各时尚杂志上刊登的品牌宣传、介绍材料及有关其国内经销商广派公司的审阅报告等，拟以此证明其dsquared、dsquared²品牌服装较早进入我国销售，已取得良好的声誉和较高的市场知名度，系知名商品。本院经审查认为，其中时尚杂志涉及的多为模特摆拍借用dsquared、dsquared²等服装，缺乏迪斯奎德公司为扩大其涉案品牌知名度而以各种形式投放广告等主动宣传的有效证据，相关的品牌介绍所涉及的内容等并不能证明有关该品牌在国内所进行宣传的持续时间、程度及地域范围等有关品牌知名度的重要考量因素。而迪斯奎德公司提交的涉案审阅报告则仅对销售单据进行了简单统计和有限的抽样核对，而非对广派公司销售dsquared、dsquared²品牌服装情况的系统全面梳理、专业查验或审计。虽然迪斯奎德公司主张广派公司销售的dsquared、dsquared²品牌服装均系进口，但除销售单据外，迪斯奎德公司并未提交货物进口报关的凭证，也未能提供其他证据对其主张的销售行为予以佐证或补强。故本院认为，虽然不能断然否定审阅报告结论与客观真实相符，但应认定审阅报告的证明力较弱，并不能确切证明迪斯奎德公司主张的涉案品牌商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象等，故亦不足以证明相关商品的知名度。
其次，迪斯奎德公司主张dsquared、dsquared²品牌在国内被多次仿冒，故可推定dsquared、dsquared²品牌商品已构成知名商品，但应明确的是，知名商品的认定是涉案被诉侵权行为的判定基础，即使商品被仿冒亦不能当然反推得出被仿冒商品为知名商品的结论，主张权利的一方仍应对商品是否知名承担相应的证明责任，迪斯奎德公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
再者，知名商品的特有名称可获得保护的原因即在于该商品名称通过实际使用已成为一种可以区分商品来源的商标标识，且未与在先权利相冲突。本案中，迪斯奎德公司提供的诸多证据均不能证明在诺和公司的权利商标“”的注册申请日2003年12月17日之前，其dsquared、dsquared²品牌已进入中国境内实际使用，并已取得一定的知名度。且本院已于前案中判定迪斯奎德公司在我国境内对“dsquared”、“”标识的使用已构成对诺和公司涉案注册商标专用权的侵害，在该商标权利属于在先权利且合法存续的情况下，迪斯奎德公司主张的知名商品特有名称dsquared、dsquared²即缺乏在我国国内存续的合法基础。
综上所述，迪斯奎德公司主张的dsquared、dsquared²品牌商品并不能被认定为知名商品，dsquared、dsquared²亦不能构成知名商品的特有名称。由于迪斯奎德公司主张的权利基础并不能成就，比尔布拉斯公司、诺和公司对“dsquared”、“dsquared²”两标识的使用行为不构成对迪斯奎德公司所主张的知名商品特有名称的侵害。
关于争议焦点二
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条对此进一步明确，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的可以认定为虚假宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
就虚假宣传行为本身而言，其有悖于公认的商业道德，势必造成对市场正常竞争秩序的侵扰，损害公共利益，直接或间接侵害了同业经营者的合法权益，故从维护和净化市场竞争秩序、促进公平竞争的角度出发，本院认为，符合以下要件即可在民事诉讼中对虚假宣传行为作出认定：一是诉讼双方应为同业经营者，具有直接的市场竞争关系；二是宣传内容与实际情况不符，存在引人误解的虚假内容，或者虽陈述的内容真实，但使人产生模糊判断和误解的。
本案中，迪斯奎德公司作为服装类商品的经营者，通过广派公司等国内经销商在我国境内进行服装销售，与比尔布拉斯公司、诺和公司存在直接的市场竞争关系，比尔布拉斯公司、诺和公司对此亦无异议，应予确认。迪斯奎德公司认为比尔布拉斯公司、诺和公司主要存在以下几种虚假宣传行为：1.在各类宣传册、广告、店铺装潢、服装等处大量使用“”标识；2.使用枫叶加dsquared组合图形、“d²”、“dean”、“dan”、“since1964”、“dsquared²wood”等标识；3.使用迪斯奎德公司时装广告照片、品牌代言人图片和合作媒体图片。本院予以分类评述：一是关于使用“”标识的行为，在本院在先生效判决中，已明确认定迪斯奎德公司不得在国内于服装类商品上使用“”标识，而该标识如前文所述亦不能构成迪斯奎德公司所主张的知名商品的特有名称，在现有证据条件下，迪斯奎德公司尚不能禁止他人在我国国内使用使用该标识；另外，诺和公司现亦为第8852721号“”商标的申请人，该商标现虽未被核准注册，但其与比尔布拉斯公司对该标识的使用并不能被认定为虚假宣传。二是关于使用“枫叶加dsquared组合图形”、“d²”、“dean”、“dan”、“since1964”、“dsquared²wood”等标识，虽然迪斯奎德公司主张“dean”、“dan”分别系其两位双胞胎设计师的名，1964则为该两位设计师的出生年份，枫叶是其常用的设计元素，其余标识也系其专用商业标识，但是迪斯奎德公司提供的现有证据并不能证明上述标识与该公司之间具有唯一的指向性，亦不能证明上述标识的使用当然使消费者误认相关商品源自迪斯奎德公司，比尔布拉斯公司与诺和公司以此获取不当竞争利益，故比尔布拉斯公司与诺和公司对该组标识的使用亦不能构成虚假宣传。三是关于使用时装广告照片、欧美明星图片和合作媒体图片，本院认为，依据迪斯奎德公司在原审中所提交的证据6，即（2011）浙杭钱证民字第6623号公证书所附的比尔布拉斯公司、诺和公司的公司介绍手册登载的内容，其中使用的时装广告照片，仅涉及普通模特摆拍，并不存在内容虚假与否及是否引人误解的明确指向，不构成虚假宣传，但该两公司将从网络上下载的欧美明星图片作为其明星派对内容，并将《vogue》、《elle》、《cosmopolitan》、《时尚先生》、《时尚芭莎》等多家与其不存在合作关系的时尚杂志列为其合作媒体，以此进行品牌推广，这些内容均与实际情况不符，比尔布拉斯公司与诺和公司未能提供证据予以反驳，故应予认定属虚假内容。该两公司虚列明星图片和合作媒体的行为容易让消费者误认为其涉案品牌服装得到了相关时尚杂志的宣传报道和认可，并已聘请相关明星进行宣传等，不当提升其品牌的时尚品味，进而拉升其产品价位，扰乱市场秩序，获取不正当竞争利益，有悖于诚信原则和公认的商业道德，应认定为虚假宣传行为，应予禁止。但由于在现有证据条件下，不足以证明上述行为对迪斯奎德公司造成了直接损害，故比尔布拉斯公司与诺和公司尚无需向迪斯奎德公司承担损害赔偿责任。至于迪斯奎德公司提出要求刊登声明消除影响的诉讼请求，本院认为，由比尔布拉斯公司与诺和公司在《浙江法制报》上刊登声明，有助于消除上述虚假宣传行为带来的不良影响，有利于规范市场秩序、倡导诚信经营，故本院对迪斯奎德公司的该项诉请予以支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第164号民事判决。
二、比尔布拉斯公司、诺和公司立即停止虚假宣传行为，即立即停止在宣传图册中使用虚假的明星图片、合作媒体等信息。
三、比尔布拉斯公司、诺和公司在本判决生效之日起一个月内在《浙江法制报》上刊登声明以消除影响，声明内容需经本院核准；若逾期未履行，则由本院在《浙江法制报》上刊登本判决的主要内容，相关费用由比尔布拉斯公司、诺和公司负担。
四、驳回迪斯奎德公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各8800元，均各由迪斯奎德公司负担3300元，各由比尔布拉斯公司和诺和公司负担5500元。
本判决为','2018-09-23
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二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： [ly]
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；[ly]
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；[ly]
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；[ly] （四）考勤记录；[ly]
（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。[ly]
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