山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)烟商二终字第224号
上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市宇通机械制造有限公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区新城路**号。
法定代表人：马武，董事长。
委托代理人：冯红艳，黑龙江天扩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台中澳投资有限公司（原名山东乾能铸造机械有限公司）。住所地：山东省烟台高新区桂山路南成海路西。
法定代表人：王瀚雪，董事长。
委托代理人：矫志勇，山东前卫律师事务所律师。
委托代理人：王言文，烟台中澳投资有限公司经理。
上诉人齐齐哈尔市宇通机械制造有限公司因与被上诉人烟台中澳投资有限公司承揽合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2013）莱商初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人冯红艳、被上诉人委托代理人矫志勇和王言文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人原审诉称，2011年6月1日，上诉人、被上诉人签订“工业品买卖合同”，约定上诉人向被上诉人购买一批机床设备。双方对设备的型号、数量、价格、质量标准和交货方式进行了明确约定，约定被上诉人于2011年7月份和8月份将设备交付给上诉人，同时约定如被上诉人逾期交货，则每天扣合同价款的1%作为违约金。合同签订后，上诉人与其他合作方签订了与涉案合同设备相关的合同，以涉案设备用于履行上诉人与其他合作方之间的合同。后上诉人开始组织后续的经营活动，并准备按合同约定，在被上诉人交货后进行验收和支付货款的工作。时至今日，已经超过被上诉人交货期限将近四个月，但被上诉人却一直未向上诉人交货，导致上诉人后续经营活动无法进行，上诉人即从北京一家公司购买了与本案相同的设备去履行合同，给上诉人造成了巨大的经济损失。鉴于上述情况，被上诉人已经构成了根本违约，上诉人签订合同目的无法实现，请求判令：解除双方于2011年6月1日签订的“工业品买卖合同”，被上诉人支付上诉人违约金50万元并承担本案诉讼费用。
被上诉人原审辩称，上诉人所诉与事实不符，其诉讼请求不成立，请求驳回上诉人的诉讼请求。双方签订合同后，被上诉人开始组织生产，上诉人在2011年7月31日派李某到被上诉人处对被上诉人已经生产加工的铸件进行检斤、验收并签订了补充协议。对被上诉人生产加工的铸件，上诉人认可质量是合格的，并同意10日内付款提货。后被上诉人见上诉人迟迟不予提货，就在2011年8月8日向上诉人发出付款提货的通知。2011年10月8日，被上诉人又打电话给上诉人法定代表人，要求付款提货。以上事实表明，被上诉人不存在违约行为。且根据合同约定，上诉人是自行提货，上诉人要求解除合同的理由是不成立的，应当继续履行合同。上诉人称与其他单位的合同无法实现，与被上诉人无关，其所计算的违约金也与被上诉人无关。
原审法院经审理查明：一、被上诉人原名称为山东乾能铸造机械有限公司，原经营范围为：铸铁、铸钢、有色金属铸造及机械加工，阀门、高低压配电柜、电缆桥架、普通机械的生产、销售；电梯、中央空调、消防设备、电气配件、变压器、电器电线的销售。2012年6月20日，被上诉人名称变更为山东威立雅水务有限公司。2015年1月28日，被上诉人名称又变更为现名称，且现经营范围为：以自有资产的投资及咨询服务；经济信息咨询服务（不含消费储值及类似业务）；企业管理咨询；高低压配电柜、电缆桥架、普通机械的生产、销售；铸铁及有色金属铸造；水处理系统及设备、污水处理系统及设备、集中控制系统的设计、销售、安装、调试、维修、维护；城市环境工程的施工；货物及技术的进出口业务；佣金代理（拍卖除外）；厂房租赁。
二、2011年6月1日，经上诉人工作人员李某与被上诉人经理王言文协商，上诉人、被上诉人以传真的方式签订了名为买卖合同实为承揽合同的“工业品买卖合同”一份。合同约定：第一条：产品名称为XW5032、规格型号为10021的床身和产品名称为X6132B、规格型号为70021的工作台；其中床身数量为120件，单价为8000元/吨，模具费56000元，交货时间为7、8月各60件；工作台数量为200件，单价为8500元/吨（含粗加工费），模具费9000元，交货时间为7、8月各100件；上述单件重量以检斤为准。第二条质量标准：按上诉人提供的图纸及技术要求执行。第三条：被上诉人对产品质量的三包期限为一年，自上诉人检验合格之日起计算。第四条包装标准、方式及运费的承担：由上诉人承担运费。第六条检验标准、方法、地点及异议期限：按图纸的技术要求验收。到货物的三十日内，在上诉人所在地进行质检验收。对抽查过的批量产品在使用过程中发现质量问题，被上诉人必须在收到质量问题通知后的下一批量给予更换，否则上诉人有权扣除不合格产品的价款或退货。床身批量废品率超过3%、工作台批量废品率超过5%时，其超出部分由被上诉人包赔上诉人相应损失。第七条结算方式：验收合格后付款提货，第一次付款时留质保金10%，付款前被上诉人为上诉人出具全额增值税发票。第八条违约责任：被上诉人逾期交货，则每天扣合同价款的1%作为违约金。逾期交货及因质量问题影响上诉人的生产周期，及致使第三方要求上诉人承担违约的赔偿责任的，由被上诉人承担相关赔偿责任。因发生法律规定的不可抗力因素除外。第十一条：如有未尽事宜，双方协商后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。合同同时约定了其他相关事项，由上诉人、被上诉人双方盖章确认，其落款处并载明上诉人的委托代理人为李某。关于合同约定的产品是否需另行加工，被上诉人在另案中主张，床身不需要另行加工，工作台需要粗加工。上诉人对此未提出异议。关于交货方式、交货地点及模具费的付款日期，上述合同中均没有作为合同的独立条款进行约定。原审庭审中，关于交货方式、交货地点、验收地点及模具费付款日期的约定，上诉人、被上诉人双方各自主张如下：
上诉人主张，合同约定由被上诉人送货至齐齐哈尔市，上诉人组织技术人员验收，验收合格后被上诉人出具增值税发票，上诉人付款，并在齐齐哈尔市提货。模具费应当按照被上诉人提供的合格产品的比例分批支付。被上诉人主张，双方签订合同时约定上诉人至被上诉人处验收，验收合格后，上诉人付款提货。书面合同中对“付款提货”的约定作出了明确的记载，关于验收地点的条款，被上诉人在签订合同时已经向李某提出异议，李某称该条款不影响合同的履行，有其他问题可待签订补充协议时补充。从合同的实际履行情况及签订的补充协议看，上诉人已经在被上诉人处对被上诉人生产的铸件进行了验收，但上诉人没有按约到被上诉人处提货。模具是为生产上诉人定作的铸件而另行制作的，因为模具是在生产铸件之前就做好的，铸件合格了就表示模具是合格的，因此双方口头约定在第一次验收合格后10日内一次性支付模具费。
三、合同签订后，被上诉人根据李某提供的图纸及技术要求，完成了合同约定7月份交货的60件床身、100件工作台及8月份交货中的50件工作台的生产加工，以上铸件产品共计210件。2011年7月23日，李某与被上诉人就上述铸件产品签订“齐齐哈尔宇通机械铸件重量实磅检斤及补充协议”（以下简称“检斤及补充协议”）一份。该“检斤及补充协议”中表格部分载明，床身实磅单件重量为1220公斤，备注为“60件不加工”；工作台实磅单件重量为329公斤，备注为“150件粗加工”；该表格最后一行同时载明“以上210件验收合格”及“本次修改废品率不超过15%”。该“检斤及补充协议”中表格之下的内容载明：“附：合同编号YTZ-020内容进行补充修改，……，验收货值为1005075元应付90%为904567.50元加木（模）型费65000元，本补充协议签字后10日内付款，双方各执一份，与合同不符之处以本补充协议为准。出卖方：山东乾能铸造机械有限公司（同时加盖公司印章，且该印章加盖于“附”部分打印内容的最后一行及出卖方第一行的打印内容上），检斤人：王言文（签字）、买受方：齐齐哈尔市宇通机械制造有限公司、检斤人：买受人：李某（签字，且该签字跨检斤人、买受人两行）”。
上诉人主张，李某只是受上诉人指派至被上诉人公司进行实磅检斤，对“检斤及补充协议”中实磅检斤的产品及检斤重量上诉人没有异议，李某确实进行过实磅检斤并签字确认，但其并未与被上诉人签订补充协议。上诉人不知道“检斤及补充协议”是何人打印的，但经上诉人咨询技术人员，该材料应是二次合成拼接形成的。上述“检斤及补充协议”中，其表格中“备注”一栏“60件不加工”及“150件粗加工”及表格之上的“及补充协议”均与同行的内容不在同一水平线上，表格最后一行关于验收合格及修改废品率的内容与其他内容字体大小不一致，表格之下“附”部分内容的第一行不在同一水平线上，表明上述内容均是被上诉人在双方签字确认的检斤内容的基础上后添加的。从原山东乾能铸造机械有限公司的公章看，双方签字盖章时，该印章处原为空白的，表明“附”部分的内容是被上诉人后添加的，也就是先盖章后添加的内容，由此可见，“附”的内容是没有经过上诉人认可的。同时，该份“检斤及补充协议”载明2011年7月23日验收货值为1005075元，而被上诉人之后出具的2011年8月8日的通知中载明，被上诉人已完成货值865250元，上述两份材料内容自相矛盾，可见上述“检斤及补充协议”是被上诉人在检斤单的基础上拼接合成的。另外，即使李某真的与被上诉人签订了补充协议，因签订补充协议是企业双方的法律行为，不仅应由代理人签字，还应由合同双方加盖公章予以确认，该“检斤及补充协议”中没有加盖上诉人的公章，补充协议的内容没有成立，也没有经过上诉人的确认，李某的行为只能代表其个人行为，不能代表上诉人。李某签订补充协议的行为也不符合表见代理的条件，其不具备验收条件和资格，不足以令人确信其行为能够代表上诉人，其行为应是无权代理。
被上诉人主张，合同签订后，被上诉人按约生产加工了床身及工作台。2011年7月23日上午，上诉人派李某到被上诉人处对被上诉人已经生产加工的210件产品进行实磅检斤并检验产品是否合格。双方进行了实磅检斤，李某对被上诉人的产品按要求进行检验后，确认产品全部合格。后双方约定由上诉人10日内付款提货、支付验收货值90%的货款及全部的模具费，8月份交货的60件床身及余50件工作台被上诉人不用再生产了。验收完毕后，被上诉人要求签订补充协议，李某称需要与上诉人沟通并准备补充协议。下午，李某至被上诉人公司，拿出已经打印好的两份“检斤及补充协议”，分别由王言文、李某签字并加盖被上诉人公章。该“检斤及补充协议”如何形成的被上诉人并不清楚。后李某带回一份“检斤及补充协议”，称由上诉人盖章后双方交换，但后来未再交付被上诉人。李某是上诉人的工作人员，双方签订合同及补充协议均是通过李某进行的，因此李某有签订合同及补充协议的代理权限，没有超越其代理权限。对其关于双方约定8月份交货的60件床身及余50件工作台不再继续生产加工的主张，被上诉人未提供相关证据予以证明。
原审庭审中，对其上述主张，提交鉴定申请书，其申请鉴定的事项为：1.是否是一次性合成形成，是否存在合成、拼接。2.“附”的内容是否在山东乾能铸造机械有限公司加盖公章后打字、山东乾能铸造机械有限公司的公章是否在“附”的内容之上加盖。上诉人提供证人李某到庭，证人李某（男，1946年11月17日出生，汉族，齐齐哈尔二机床企业集团退休职工，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区二厂一社区116组新华1号楼4-502号。身份证号码：××）到庭陈述：我退休之后，2010年11月10日至2011年10月11日期间受聘于上诉人，接受上诉人安排到外地定购铸件。我是学技术出身的，后来从事行政管理工作。本案“工业品买卖合同”是我签订的，我在上诉人公司时负责铸件对外协作，上诉人负责对外购买铸件的就我一个人。合同签订之前，我和王言文都到对方公司考察过，我认为被上诉人公司适合做我们的铸件。双方沟通后，我把床身和工作台的图纸给了王言文，又通过电话沟通价格和进度，达成一致后，我起草了合同，并交给上诉人马总审查，之后传真给王言文，双方就形成了书面合同。合同以经马总审查的书面合同为准。关于验收和提货，因为双方是第一次合作，互相之间的信任度不够，所以我起草合同时的本意是被上诉人先发一部分货到齐齐哈尔，我们验收合格后，把之前发货的货款结清，再把剩余货物货款的90%支付给被上诉人，我们带车自提剩下的货。合同约定的是上诉人自提货，不是被上诉人发货给上诉人。合同约定的模具费是65000元，一般是上诉人支付，需要验收合格后支付，起码是在第一批货物验收合格后支付。补充协议的内容不是我签订的。2011年7月23日，我受上诉人指派到被上诉人处查看7月份应交160件铸件的进度。我到被上诉人公司后看到的情况是床身15件，工作台20多件已经粗加工完成，还有20多件工作台等待加工，我就催促被上诉人加快进度。谈完进度后，我们将两种铸件各抽一件进行检斤后，被上诉人制作了检斤单，我在上面签了字。当时的检斤单抬头只有实磅检斤的内容，表格中只有产品名称、规格型号和重量，虽然有“备注”栏，但内容都是空白的，表格最后一行的内容也没有。表格下面“附”部分的内容也没有。当时的检斤单只有我一个人的签字，没有被上诉人的签字和盖章。
经质证，上诉人对证人的陈述没有异议。被上诉人对证人陈述的双方合同约定的是上诉人带车自提货以及证人知道模具费为65000元没有异议，对证人的其他陈述均提出异议，认为证人的陈述相当于上诉人本人的陈述。
对上诉人上述申请鉴定事项，经原审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2013年11月4日受理后，于2013年12月18日对委托的鉴定事项出具司法鉴定意见书。期间，鉴定人根据《司法鉴定程序通则》第二十六条的规定，以鉴定事项较疑难为由申请并经批准延长了鉴定时限15个工作日。上述司法鉴定意见书的“检验过程”事项中详细载明了鉴定方法、检验经过及分析说明，其鉴定意见为：“1.送检的标称时间‘2011-7-23’《齐齐哈尔宇通机械铸件重量实磅检斤及补充协议》中内容字迹（手写签名字迹除外）不是一次性排版形成，是经多次排版设定，非正常形成的（但不排除故意排版设定后一次打印形成）。2.检材中‘山东乾能铸造有限公司’印文与第十、十一行中交叉的打印字迹的顺序为：先字后印。”
因上述鉴定意见第一项对本院相应的“是否是一次性合成形成，是否存在合成、拼接”的委托事项未作出明确意见，原审法院依法要求烟台富运司法鉴定中心对上述鉴定意见的第一项进行补充鉴定。后烟台富运司法鉴定中心出具补充鉴定意见书，其“检验过程”事项亦详细载明了鉴定方法、检验经过及分析说明，其补充鉴定意见为：“送检的标称时间‘2011-7-23’《齐齐哈尔宇通机械铸件重量实磅检斤及补充协议》是经过多次排版设定后一次打印形成，未发现合成、拼接现象。”
原审经质证，上诉人对上述鉴定意见及补充鉴定意见均提出异议，认为：㈠就鉴定意见书：一是鉴定程序违法；二是鉴定意见书中的委托时间是2013年11月4日，鉴定机构于2013年12月8日作出司法鉴定意见，属于超期鉴定，违反《司法鉴定程序通则》第二十六条的规定，该份鉴定意见书程序违法；三是鉴定结论明显依据不足，鉴定事项第一项明显属于掺杂主观倾向性的主观臆断；四是该份鉴定意见书的第二项鉴定意见与申请人申请鉴定的事项不符，申请人申请对“附”的内容与印文的顺序进行鉴定，而鉴定意见却对检材的第十、第十一行与印文的顺序进行鉴定。㈡就补充鉴定意见书：一是该鉴定意见书不是经申请人申请补充鉴定而形成的，也不是经其他当事人申请补充鉴定而形成的，鉴定程序违法，应予撤回；二是补充鉴定意见书中的鉴定意见与鉴定意见书中鉴定意见的第一项互相矛盾，同一机构、同样的两名鉴定人员出具的鉴定意见互相矛盾。上诉人同时申请对鉴定事项进行重新鉴定，对鉴定事项的第二项进行补充鉴定，并申请提供具有专门知识的人员郭永祥到庭进行说明，申请鉴定人到庭接受质询。原审审中，上诉人撤回其要求郭永祥到庭说明及鉴定人到庭接受质询的申请，但坚持其对鉴定意见的异议，并称“检斤与补充协议”中“附”的内容存在相同的字但字体和跨度不同的差别，跨度在高倍显微镜下有差异，虽然这些字都是一个字体的相同字号，但这些差异特征足以说明不是一个字库当中的字，也就是说检材不可能是一次打印形成的。上诉人对其上述异议主张及申请重新鉴定、补充鉴定的事实与理由，除了涉案“检斤与补充协议”外，上诉人未提供其他证据予以佐证。
被上诉人对上述鉴定意见及补充鉴定意见均无异议。
原审审理过程中，鉴定人刘某（男，1976年1月29日出生，汉族，烟台富运司法鉴定中心鉴定人，住烟台市芝罘区南大街117号）到庭就鉴定事宜说明如下：一、因为本案鉴定事项较疑难复杂，所以另一鉴定人向某提交了疑难案件延期申请并通知了委托方，依法延长了鉴定时间。二、两次鉴定结论并不矛盾，只是从两个方面阐述了检材的真实性。三、关于鉴定事项的第二项，鉴定意见书中关于“印文与打印字迹的朱墨时序的检验过程”中第二部分“检验”的内容描述的很清楚，印迹与打印字迹第十行即“附”的内容中最后一行形成交叉，打印字迹第十行指的是打印字迹的行数，检材表格第四行中打印字迹为两行。一个印章要检验印文与朱墨时序，印文是印章的全貌，本次检验文件“附”的内容只占印文的一小部分，既然要做印文与“附”的内容的朱墨时序，就要完整的检验印文与打印的“附”的内容，必然会把印文所覆盖的内容都要进行描述，才能得出完整的全貌的结论。四、上诉人所称的高倍显微镜指的是多少倍的显微镜，精度是多少，只有知道了这些，鉴定人才能回答上诉人的异议。但既然是多次排版，不同电脑和不同软件的字库有一定的区别，这是常识性的问题。鉴定人同时向本院提交其以上陈述的延期申请书及烟台富运司法鉴定中心因上诉人投诉其鉴定违法问题在接受主管部门调查时就上诉人提出的异议起草的回复材料各一份。
四、2011年8月8日，被上诉人制作并向上诉人送达书面材料一份，其中载明：双方于2011年7月23日对被上诉人根据2011年6月1日合同生产加工的两种铸件产品进行检验为合格，同时实磅检斤重量分别为工作台329**、床身1220KG；根据合同约定，7月31日交已完成的工作台1**件，床身60件，但至8月8日仍未见上诉人付款；100件工作台、60件床身的铸件货款合计865250元，按合同应付90%为778725元，模型款65000元，合计本次应付843725元，按合同规定50%电汇为423725元、承兑420000元，但是被上诉人至今未收到货款，也未得知上诉人何时提货；被上诉人8月份合同已基本结束了，上诉人未按合同付款给被上诉人造成了严重损失，请上诉人尽快予以付款提货。
上诉人主张，补充协议与上述通知中被上诉人主张的货款金额不一致，被上诉人在解释完成铸件的货款金额中存在矛盾。被上诉人称7月23日完成铸件的价值约105万，而8月8日被上诉人向上诉人发出的催款通知中自称完成铸件的价值是86万余元，所以被上诉人制作的催款通知本身就否定了补充协议内容的真实性。
被上诉人主张，补充协议约定，210件铸件款及模型费上诉人应在10日内付款。2011年8月8日，被上诉人见上诉人迟迟未付款提货，所以发出上述通知。此通知是依据2011年6月1日合同中关于交货时间的约定发出的，也就是7-8月各100件工作台、60件床身。该通知中并未说明此时被上诉人共加工了160件铸件，而是载明合同约定7月31日交已完成的工作台及床身共160件。2011年7月23日签订补充协议时，被上诉人也将8月份交货的工作台完成了50台。被上诉人看到上诉人分文货款未支付，因此向上诉人发出了要求支付7月31日前按计划完成的工作台及床身共计160件的货款，与补充协议的约定并不矛盾。根据合同约定，上诉人应至被上诉人处付款提货，且部分货款以承兑汇票支付，上诉人付款的同时被上诉人向其出具增值税发票。因上诉人未付款提货，故被上诉人尚未向其出具增值税发票。
五、原审庭审中，上诉人主张，上诉人收到被上诉人2011年8月8日通知后，通过电话通知被上诉人按照2011年6月1日合同的约定将铸件产品运至齐齐哈尔市进行质检验收，但是被上诉人迟迟未予履行，直至今日也未提交任何加工完成的铸件产品。被上诉人对上诉人的主张予以否认，上诉人对其上述催促被上诉人交货的主张未提供证据予以证明。
六、原审庭审中，上诉人又称，在诉讼期间，原山东乾能铸造机械有限公司名称变更后，其已经不具备机械制造加工及维修质保的相应能力，现在的被上诉人已不具备涉案合同的履约能力，因此，鉴于被上诉人已经根本违约且不具备履约能力，请求法院判令解除原、被上诉人于2011年6月1日签订的涉案合同。
被上诉人主张，被上诉人名称变更后，原来的经营范围并没有改变，且经营范围有所增加。被上诉人同时表示同意解除2011年6月1日合同中尚未生产部分铸件的合同。
七、原审庭审中，对其主张的违约金，上诉人称，根据合同第八条的约定，被上诉人逾期交货，则每天扣合同价款的1%作为违约金。合同约定的产品为床身和工作台，按照合同约定的单价、重量及件数计算，合同标的额总计约1863000元，按照每日1%的标准自交货的最后日期2011年8月31日的第二日起计算到上诉人起诉之日（2011年12月14日）是190多万元，上诉人只主张500000元。
对上诉人要求被上诉人支付违约金的主张，被上诉人提出异议，认为被上诉人没有违约，不应当支付逾期交货违约金。被上诉人亦不认可上诉人关于违约金的计算方式和标准，认为根据《中华人民共和国合同法》的规定，应根据造成损失的多少来确定违约金的金额，上诉人没有具体的损失金额，就无法确定违约金的金额。被上诉人同时以违约金过高为由申请本院对上诉人主张的违约金依法进行调整。关于涉案铸件的重量，被上诉人称应当以双方实际检斤的重量为准。
原审中，关于被上诉人违约给其造成巨大损失的主张，上诉人未提供证据予以证明。
八、因本案承揽合同纠纷，本案被上诉人已于本案诉讼前向本院提起诉讼，要求本案上诉人支付其已生产加工铸件产品的铸件款、模型费及相应的逾期付款利息等。且在另案诉讼中，本案上诉人亦就本案鉴定事项向本院提出相同的鉴定申请，原审法院对两案的鉴定事项均依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，烟台富运司法鉴定中心就本院委托事项共同作出涉案相关鉴定意见。上诉人为此支付鉴定费7200元。本院在另案中对该部分鉴定费的承担依法予以处理。
原审法院认为，上诉人、被上诉人之间系承揽合同法律关系，双方于2011年6月1日签订的承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点有六：一是涉案“检斤及补充协议”是否是真实的；二是涉案“检斤及补充协议”是否对上诉人发生法律效力；三是涉案已经完成的210件铸件未交货，被上诉人是否构成违约；四是原、被上诉人双方是否补充约定2011年8月交货的60件床身及余50件工作台被上诉人不再生产交货；五是上诉人要求解除合同及支付违约金的诉讼请求是否应予支持；六是本案违约金应如何确定。
关于焦点一：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：㈠鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；㈡鉴定程序严重违法的；㈢鉴定结论明显依据不足的；㈣经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”《司法鉴定程序通则》第二十六条规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限”。因被上诉人提供的“检斤及补充协议”在形式上存在瑕疵，上诉人对此提出异议，认为其是被上诉人在上诉人工作人员李某签字确认的检斤单的基础上通过拼接、合成伪造而成的，并向本院提出鉴定申请，申请鉴定：1.是否是一次性合成形成，是否存在合成、拼接。2.“附”的内容是否在山东乾能铸造机械有限公司加盖公章后打字、山东乾能铸造机械有限公司的公章是否在“附”的内容之上加盖。就上诉人上述申请鉴定事项，经本院委托，烟台富运司法鉴定中心依法对鉴定事项作出鉴定意见及补充鉴定意见，并由鉴定人刘某到庭对鉴定事宜作出了说明。原审认为，本案鉴定是经上诉人申请委托鉴定机构进行的，作为委托人，原审法院可依法对委托鉴定机构所作的鉴定意见是否符合本院的委托事项进行审查，并有权在发现鉴定机构所作的鉴定意见未完全符合本院委托事项时依法要求其补充完成。上诉人对烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见及补充鉴定意见提出异议并提出重新鉴定及补充鉴定的申请，但其未提供证据证明上述鉴定意见及补充鉴定意见存在法定应当重新鉴定或继续补充鉴定的情形。且经审查，烟台富运司法鉴定中心关于鉴定期限及补充鉴定的事宜均符合《司法程序鉴定通则》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，并不存在鉴定程序严重违法等依法应予重新鉴定的情形，其所作出的鉴定意见及补充鉴定意见亦不存在相互矛盾之处。关于上诉人对第一项鉴定事项的鉴定结论所提出的异议，根据鉴定人的说明，上诉人的主张均是针对“检斤及补充协议”在排版设定上的不合常理而提出的异议，而鉴定机构的鉴定意见则是从排版、打印两方面综合检验后作出的。上诉人所主张的部分异议情形从“检斤及补充协议”材料本身即可以看出，且上诉人在庭审中主张涉案“检斤及补充协议”是被上诉人在李某签字的检斤单的基础上通过拼接、合成伪造而成的。本院认为，因李某在“检斤及补充协议”上的签字是真实的，故该“检斤及补充协议”是否一次性打印形成，是认定该“检斤及补充协议”是否是经过拼接、合成而伪造形成的重要依据。根据鉴定机构的鉴定意见，“检斤及补充协议”是“经过多次排版设定后一次打印形成，未发现合成、拼接现象”，该鉴定结论既解释了上诉人主张的“检斤及补充协议”在排版上不符合一次形成的形式问题，也明确了该“检斤及补充协议”在打印上是一次性形成的实质问题，且最终鉴定结论为“未发现合成、拼接现象”。关于上诉人对第二项鉴定结论的异议，鉴定人对此作出了明确解释。原审认为，鉴定机构的鉴定结论与鉴定事项相符，上诉人的异议主张不成立，不予采信。综上，因上诉人对其相关主张未提供证据予以证明，故烟台富运司法鉴定中心作出的相关鉴定结论，依法可以证明本案事实。根据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见，本案“检斤及补充协议”系经过多次排版设定后一次打印形成的，未发现合成、拼接现象，且“附”部分最后一行的内容与“山东乾能铸造机械有限公司”印文的顺序是“先字后印”，即先形成打印文字后加盖印章，而非上诉人主张的“附”部分的内容是被上诉人在加盖印章后添加的。上诉人对李某在上述材料上签字的真实性并无异议，且上诉人在庭审中亦未提供与上述“检斤及补充协议”不符的所谓检斤单，本案被上诉人提供的“检斤及补充协议”是真实的，并非经合成、拼接而形成的。原审法院认为，虽然被上诉人在“检斤及补充协议”签订后向上诉人出具的催促上诉人付款及提货的材料中主张的付款金额及相应的铸件产品数量与上述“检斤及补充协议”载明的内容不一致，但被上诉人对此进行了较为合理的解释说明，上诉人仅以上述事实并不足以证明“检斤及补充协议”是被上诉人在检斤单的基础上拼接而成的。
关于焦点二：上诉人提供的证人李某称其是学技术出身的，在涉案合同及“检斤及补充协议”签订时受聘于上诉人，在上诉人处的职责是接受上诉人安排到外地定购铸件、负责铸件对外协作，上诉人公司负责对外购买铸件的就其一个人，且上诉人对李某的陈述并无异议，故李某的证言可以证明其在上诉人公司时的职权包括对外签订合同并定购铸件产品。本案合同是铸件产品的定作加工合同，是由上诉人工作人员李某在其职权范围内与被上诉人协商签订的，合同中亦载明上诉人关于该合同的代理人为李某，且关于合同未尽事宜双方可签订补充协议，故李某可代上诉人签订合同及补充协议亦为合同的应有之意。本案“检斤及补充协议”是李某在合同实际履行过程中受上诉人指派至被上诉人处进行产品检斤、验收时与被上诉人协商签订的，所补充约定的事宜为合同中未明确约定的已验收完成的铸件产品及模型费的具体支付日期等，故该协议的签订并未超出李某的职责权限。同时，“检斤及补充协议”中约定，“本补充协议签字后10日内付款”，并未约定“签字盖章后”付款，故被上诉人主张由李某带回一份协议交上诉人盖章只是对“检斤及补充协议”形式的补充，而非确认李某无代理权限。另外，李某是学技术出身的，具备一定的技术知识，而涉案铸件产品是其与被上诉人沟通协商的，图纸也是其交付给被上诉人的，其对涉案铸件产品进行质量验收并无不妥。退一步讲，即使李某签订补充协议的行为并未经上诉人实际授权，基于上述事实，被上诉人亦有理由相信李某是代表上诉人且有权代表上诉人与被上诉人签订“检斤及补充协议”，李某签订“检斤及补充协议”的行为构成表见代理，其行为后果依法仍应由上诉人承担。综上，原审认为，涉案“检斤及补充协议”对上诉人发生法律效力。
关于焦点三：关于交货方式及交货地点，本案合同中并没有作为合同的独立条款进行约定。上诉人的合同签订人李某称合同约定由上诉人自带车提货，上诉人并未提出异议，对此予以确认。涉案合同约定的结算方式为“付款提货”，而提货的通常理解应为定作人至承揽人处提货。涉案合同约定运费由上诉人承担，且未约定由被上诉人代办托运，故上诉人主张由被上诉人送货至齐齐哈尔市与合同的上述约定相矛盾。上诉人主张被上诉人将铸件产品送到齐齐哈尔市后由上诉人组织验收，验收合格后被上诉人出具增值税发票，上诉人付款并在齐齐哈尔市提货，该主张与合同载明的在上诉人处验收相矛盾，亦不符合常理，即被上诉人在送货时，相应铸件产品并未经上诉人检斤、验收，无法自行确定铸件是否能够经上诉人全部验收合格以及验收合格的铸件款的具体金额是多少，从而预先开具好增值税发票。虽然合同约定“到货物的三十日内，在上诉人所在地进行质检验收”，但该约定与合同约定的“验收合格付款提货”相矛盾，即既然上诉人已经收到货物且在上诉人处验收了，就不存在所谓的提货。从合同的实际履行情况看，因合同并未明确约定上诉人验收合格后何时提货，而上诉人的工作人员李某已经实际至被上诉人处进行铸件检斤、验收并补充约定了铸件验收合格后上诉人应付款的金额及具体付款日期，其履行情况与被上诉人主张的上诉人应至被上诉人处验收、提货相符。上诉人、被上诉人所签订的合同并未明确载明交货地点和交货方式，其第六条系关于验收地点的记载，并不能单独证明交货地点与验收地点相同。而在合同实际履行过程中，上诉人派李某至被上诉人处对涉案已生产加工完的210件铸件产品进行验收并确认验收合格，双方签订的补充协议中并明确约定了“本补充协议签字后10日内付款”及“与合同有不符之处以本补充协议为准”，故根据双方合同中“验收合格后付款提货”的约定及上述补充协议的约定，上诉人应向被上诉人履行付款提货的义务，且该义务的履行因铸件验收的完成而不受合同第六条中验收地点的约束，上诉人应在付款后自行至被上诉人处提货。综上，因上诉人未按约付款提货，故被上诉人未将涉案210件铸件产品交付上诉人并不构成违约。
关于焦点四：原审庭审中，被上诉人主张其与上诉人约定8月份交货的60件床身及余50件工作台不再生产交货，但对其主张除了“检斤及补充协议”外并未提供其他证据予以证明。根据上诉人、被上诉人的主张，涉案铸件产品的生产及加工并非同一概念，即床身生产完毕后不需另行加工，工作台生产完毕后需另行粗加工。而根据“检斤及补充协议”的记载，其“备注”中载明床身“60件不加工”、工作台“150件粗加工”，该部分记载只是关于铸件生产完毕后是否应继续加工的记载，且该部分铸件产品的数量与检验合格的210件铸件产品的数量一致，可以表明“备注”中所载的上述内容应当是与已经生产加工完毕的210件铸件产品相关联，而非针对尚未生产加工的铸件的约定。综上，“检斤及补充协议”中的上述记载本身并不能证明被上诉人的上述主张，因被上诉人对其上述主张未提供充分有效的证据予以证明，故对被上诉人关于双方补充约定2011年8月交货的60件床身及余50件工作台不再生产交货的主张，不予采信。
关于焦点五：《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”上诉人主张，因被上诉人未按约交货，导致上诉人后续经营活动无法进行，上诉人即从北京一家公司购买了与本案相同的设备去履行合同，被上诉人已经构成了根本违约，上诉人签订合同的根本目的无法实现，故要求解除其与被上诉人签订的涉案合同。被上诉人已按约履行了210件铸件产品的生产加工义务，且该部分铸件产品已经上诉人验收合格。因上诉人未按约付款并提取该部分铸件产品已构成违约，故被上诉人未将该部分铸件产品交付上诉人并不构成违约，对上诉人以被上诉人未交付该部分铸件产品构成根本违约为由要求解除相应合同并支付逾期交货违约金的诉讼请求，不予支持。提供增值税发票系被上诉人的从合同义务，是否交付并不影响上诉人合同目的的实现，不能成为上诉人依法解除合同的依据。本案合同系承揽合同，被上诉人系根据上诉人提供的图纸及技术要求生产并加工铸件产品。关于被上诉人尚未生产加工的余60件床身及50件工作台，上诉人、被上诉人之间的合同约定的是分批交货，上诉人逾期未履行付款义务的是第一批验收合格的铸件产品，关于2011年8月份应交付的剩余110件铸件产品，被上诉人仍负有继续生产加工并经上诉人验收合格后交货的义务。被上诉人主张其已经与上诉人协商确定余110件铸件产品不再继续生产加工，但对其主张未提供充分有效的证据予以证明，故对被上诉人上述主张，不予采信。因被上诉人未按约定生产加工余110件铸件产品，该部分铸件亦无法进行验收、付款、提货等后续事宜，故被上诉人未履行该部分铸件的合同义务的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：㈣当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”。原审认为，对其主张的特定合同目的，上诉人并未提供证据予以证明。但本案合同中，上诉人与被上诉人签订涉案合同的目的是取得其定作的工作台及床身，被上诉人至今未生产加工并交付上诉人余110件铸件产品，上诉人要求解除其与被上诉人签订的承揽合同中关于该部分铸件产品的相应合同，符合上述法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”上诉人以诉讼的方式向被上诉人提出解除未生产加工的110件铸件产品的合同的主张，且该主张已到达被上诉人，被上诉人未就此提出异议，而是主张该部分铸件产品已经双方协商不再继续生产加工，故根据上述法律规定，上诉人、被上诉人之间于2011年6月1日签订的“工业品买卖合同”中关于剩余60件床身及50件工作台的生产加工合同已于被上诉人本案诉讼过程中收到上诉人要求解除合同的起诉状副本时依法解除，对此予以确认。对上诉人要求判决解除上述合同的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因涉案未生产加工的60件床身及50件工作台的生产加工合同已经解除，故被上诉人关于该部分铸件产品的生产加工义务应终止履行，但该部分铸件产品在合同解除前逾期交货的违约责任，被上诉人依法应予以承担。对上诉人要求被上诉人支付该部分铸件产品的逾期交货违约金的诉讼请求，予以支持。
关于焦点六：合同约定，被上诉人逾期交货，则每天扣合同价款的1%作为违约金，上诉人称按合同约定，以合同总价款为基数，按照每日1%的标准自交货的最后日期即2011年8月31日的第二日（2011年9月1日）计算至上诉人起诉之日（2011年12月14日），上诉人只主张500000元。被上诉人对此提出异议，不认可上诉人关于违约金的计算方式和标准，认为依法应当根据上诉人的损失金额确定违约金的金额，并以违约金过高为由请求本院依法予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定，违约金系以赔偿性为主，兼顾惩罚性。被上诉人请求依法对违约金予以调整。因上诉人关于被上诉人违约给其造成巨大损失的主张并未提供证据予以证明，且被上诉人逾期交货的铸件产品为合同约定的余110件铸件产品，被上诉人已经生产加工完毕的210件铸件产品并不存在逾期交货的违约情形，故根据法律规定，综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，被上诉人按照其逾期交货部分铸件的价款、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期交货违约金符合公平原则与诚实信用原则。关于逾期交货60件床身及50件工作台的价款，虽然该部分铸件产品尚未生产加工，无法确定实际单件重量，但因上诉人、被上诉人之间合同所约定的床身及工作台分别系同一规格型号的产品，故其单件重量可以分别参照上诉人、被上诉人对已生产加工完毕的床身及工作台的检斤重量予以确定，再根据合同约定的单价，该部分价款合计为725425元。上诉人要求被上诉人支付自逾期交货之次日起至起诉之日止期间的逾期交货违约金的主张，并无不当，予以确认。综上，被上诉人应向上诉人支付逾期交货违约金共计50918.87元。对上诉人主张超出部分，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被上诉人支付上诉人违约金50918.87元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回上诉人的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由上诉人承担7904元，由被上诉人承担896元。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、证人李某证实，双方于2011年6月1日签订买卖合同后，并未签订补充协议。1.补充协议是经多次排版形成，排版和格式均存在明显瑕疵。被上诉人对原本可一次性排版形成的“补充协议”，却要增加技术难度，使用不同软件、不同电脑多次排版，有悖常理，属变造证据，故不能作为定案依据。2.“补充协议”内容与被上诉人自行提供的2011年8月8日信函的内容互相矛盾，也足以证明“补充协议”不具有真实性。3.被上诉人在原审庭审陈述：“李某拿两份打印好的协议，我方经理王言文签字加盖公章，李某签字并带回一份，由其单位盖章后双方交换”，可见即使补充协议真实存在，也需经双方盖章才能成立，尚未成立的协议，不产生法律效力。原审判决认定所谓的“补充协议”真实、有效是错误的。二、“补充协议”经鉴定格式、排版存在瑕疵，系使用不同软件、不同电脑变造的。上诉人有理由提出重新鉴定申请，原审法院不予准许，侵害了上诉人的诉讼权利。三、依据双方签订的买卖合同，验收合格后验收提货，验收地点即交货地点为齐齐哈尔市，被上诉人未将货物运至交货地点齐齐哈尔市，已构成根本违约，上诉人无法实现合同的根本目的，上诉人依据合同法规定要求解除合同，符合法律规定。因被上诉人一件货物未交付，合同不存在部分履行情形，应全面解除。原审判决部分解除合同，属适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人答辩称，原审判决结结果正确，请求维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案在上诉人、被上诉人双方对涉案“检斤及补充协议”的形成存在争议的情况下，原审法院依据上诉人的申请依法委托烟台富运司法鉴定中心，对上述协议进行鉴定，该鉴定中心针对委托事项依法出具司法鉴定意见，并经原审法院要求，对鉴定意见进行了补充鉴定。经鉴定，“检斤及补充协议”是经过多次排版设定后一次打印形成，未发现合成、拼接现象。鉴定意见及补充鉴定书程序合法，且鉴定机构的鉴定人员在原审中已出庭对专业性问题进行了答复，上诉人对鉴定意见并无足以反驳的相反证据和理由，故原审法院认定鉴定机构出具的鉴定意见具有证明效力正确。上诉人在原审及本院二审中申请重新鉴定，主张“检斤及补充协议”系使用不同软件、不同电脑变造，不可能是一次性打印形成；鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，补充鉴定意见不是上诉人申请补充。对此，本院认为，鉴定机构的鉴定意见的出具时间，是在合法批准的情况下延长，未违反《司法鉴定程序通则》规定，程序未违反法律规定。原审法院在鉴定机构的鉴定意见对委托事项不明确的情况下，要求鉴定机构进行了补充鉴定，形成补充鉴定意见，符合法律规定。被上诉人给上诉人所发2011年8月8日函，铸件数量与检斤及补充协议的件数不一致，但此不足以推定检斤及补充协议即为上诉人主张的系使用不同软件、不同电脑变造形成。上诉人要求重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定的情形，因此原审法院对上诉人的重新鉴定申请不予准许并无不当。
上诉人方签订买卖合同的人员李某原审出庭作证称，起草合同时的本意是被上诉人先发一部分货到齐齐哈尔，我们验收合格后，把之前发货的款结清，再把剩余货物货款的90％支付给被上诉人，我们带车自提剩下的货。李某所作上述证言，应是符合双方所签2011年6月1日买卖合同中“在上诉人所在地进行质检验收”、“验收合格后付款提货”约定的本意的。但是，在合同的实际履行过程中，李某已到被上诉人处对铸件进行了检斤、验收，并没有按李某所称先发一部分货到被上诉人处验收，即合同约定的在被上诉人所在地进行质检验收一步已省略，直接由李某至被上诉人处进行了验收。因被上诉人至今只生产加工出210件铸件产品，尚余110件铸件产品至今未生产加工，原审法院判决买卖合同中该部分铸件产品的合同部分予以解除，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠','2018-10-07
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