福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）闽民终1220号
上诉人（原审原告）：余林海，男，汉族，1976年1月2日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：朱云海、邹翠婷，福建坤广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严敏，女，汉族，1974年7月18日出生，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：福建省三奥信息科技股份有限公司，住所地福建省福州市马尾区星发路8号创新大厦307室。
法定代表人：卓华。
被上诉人（原审被告）：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地福建省福州市连江县贵安经济开发区科技楼。
法定代表人：严敏。
诸被上诉人共同委托诉讼代理人：李韩斌，国富律师事务所律师。
诸被上诉人共同委托诉讼代理人：吴家立，重庆止戈律师事务所律师。
上诉人余林海因与被上诉人严敏、福建省三奥信息科技股份有限公司（以下简称“三奥公司”）、福建省时代华奥建设发展有限公司（以下简称“时代华奥公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余林海的委托诉讼代理人朱云海，被上诉人严敏、三奥公司、时代华奥公司的共同委托诉讼代理人李韩斌、吴家立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余林海上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持余林海的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由严敏、三奥公司、时代华奥公司承担。事实和理由：一、一审判决对余林海提供的证据A1《借款协议》、A2银行汇款凭证及《收条》的真实性予以确认，对严敏、三奥公司、时代华奥公司提供的证据不予确认。根据余林海提供的证据A1、A2可以证明，余林海与严敏、三奥公司、时代华奥公司签订有一份《借款协议》，出借人为余林海，且按照《借款协议》的约定，由福建省顺大投资有限公司（以下简称“顺大公司”）汇到严敏指定的福建省华科房地产开发有限公司帐户。且严敏出具收条认可该借款的事实。而一审法院在确认以上证据的情况下，没有得出相应的结论，以偏概全，否认本案债务的出借人为余林海的事实。二、余林海在一审提供的证据A3顺大公司的《说明函》，其内容也与上述证据所证明的事实相吻合。虽然顺大公司法定代表人经余林海多次请求未能到庭作出说明，但不能就此否认顺大公司汇到严敏指定帐户的款项的性质。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，法院可以到顺大公司进行调查核实，但一审法院既没有去顺大公司调查核实，也没有按法定程序向顺大公司发出要求其法定代表人出庭作证的通知。仅以余林海未能要求顺大公司法定代表人出庭作出说明为由，否定余林海是本案债务的出借人。即便证据A3一审法院不予认定，上述证据A1、A2已足以认定本案借款的出借人是余林海。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因一份《说明函》的法定代表人未到庭就否定该案的基本事实，在证据的运用及逻辑判断方面过于片面。三、一审判决认为余林海的陈述与汇款是由顺大公司汇出，且与严敏所述相吻合，因此“可证明严敏系直接向顺大公司及其原法定代表人刘用腾借款”。一审法院对该事实的认定是错误的，剥夺了余林海作为合法债权人的正当权益。按照一审法官的要求，余林海于2016年7月12日到庭说明向严敏出借款项的情况及经过，合理解释了严敏向刘用腾借款5000万元及向其本人另外借款5000万元的原因及借款实际支付的经过。也说明了刘用腾与其之间的业务合作关系，对于该借款的出借人为余林海，也无任何第三人提出过异议。在余林海陈述该款项的权利人确实是其本人，而不可能是案外其他人的情况下，一审法院仅凭严敏单方陈述其是向刘用腾借款，就认定该出借款的权利人应当是刘用腾，实属武断。严敏为达到拖延诉讼的目的，矢口否认与余林海相识的基本事实，也否认余林海多次向其催讨债务的事实。竟将法律关系明确的民间借贷的当事人进行张冠李戴，最终达到实际债权人无法实现债权，虚拟出来的债权人刘用腾又不会主张该债权，从而不用偿还债务的目的。
严敏、三奥公司、时代华奥公司辩称，一、严敏与余林海没有民间借贷的合意，余林海不是本案的适格主体。严敏是向顺大公司原股东和法定代表人刘用腾借款。讼争借款合同是严敏与刘用腾协商一致的结果。讼争合同除出借人的姓名、身份证号码和借款利率为空白手工填写外，其余包括但不限于借款人姓名、身份证号码、地址，保证人名称、营业执照号、营业地址，借款金额、借款期限、借款划出单位、借款转入账户、收款单位名称、账号、开户行，甚至连合同签署时间都是打印。余林海的名字是严敏、三奥公司、时代华奥公司签字盖章后由刘用腾填写。严敏、三奥公司、时代华奥公司曾申请一审法院对讼争借款合同上“余林海”的签名与其本人签名进行司法鉴定。顺大公司的银行转账凭证和严敏出具的收条，只能证明款项的交付，不能证明余林海与严敏之间具有借贷合意。严敏签订讼争合同时，根本不认识余林海，严敏也从未与余林海发生过任何资金往来。二、顺大公司2016年6月15日向一审法院出具的《说明函》不符合事实，不能作为认定余林海为本案讼争借款出借人的依据。本案讼争借款合同项下5000万元借款均是通过顺大公司在建设银行福州华林支行开立的35×××××50的账户划入借款人严敏指定的福建省华科房地产开发有限公司账户。2015年12月24日，江苏南邮三奥数字科技有限公司向顺大公司前述同一账户汇入1000万元，用途为代严敏还款。顺大公司收取案外人代严敏所还款项，不仅证明顺大公司（刘用腾）与严敏之间存在债权债务关系，也证明讼争借款的所有权人为顺大公司（刘用腾），且借款本金余额尚欠4000万元而非5000万元。三、依据本案事实，余林海不是讼争借款的出借人。严敏、三奥公司、时代华奥公司从未否认实际出借人刘用腾通过顺大公司将5000万元借款按照借款人严敏的指示划入福建省华科房地产开发有限公司账户，根本不存在余林海担心的实际债权人索债无门的情形。严敏、三奥公司、时代华奥公司否认余林海为出借人，是因为严敏按照实际出借人刘用腾的要求，自2014年3月10日至2014年11月13日就讼争5000万元借款，以与刘用腾口头约定的月息4.5%，累计向刘用腾指定的第三方王晶华支付利息1841.5万元。刘用腾与王晶华具有关联性，但严敏、三奥公司、时代华奥公司没有证据证明余林海与王晶华具有关联性。如果余林海作为讼争借款的出借人向严敏、三奥公司、时代华奥公司主张债权，严敏不能就已支付给刘用腾的高息主张抵销。实际出借人刘用腾向严敏收取的高息不仅不能依法折抵本金，严敏还要就已支付高息的同一笔借款重复支付讼争合同约定的利息，严重损害债务人的合法权益。
余林海向一审法院起诉请求：1、严敏立即偿还借款本金5000万元，支付自2014年3月10日起至实际还款之日止期间的借款利息（按约定月利率2%暂计至2015年11月2日为1976.67万元）；2、三奥公司、时代华奥公司对上述借款本金及利息、违约金承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由严敏、三奥公司、时代华奥公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月10日，由顺大公司向严敏指定的福建省华科房地产开发有限公司账户分别汇入4500万元、500万元两笔款项。余林海提交《借款协议》，签署时间为2014年3月10日，协议中出借人“余林海”系手书，其余部分均系打印，协议书体现借款人严敏向出借人借款5000万元，并由三奥公司、时代华奥公司提供担保。另查，根据顺大公司内资企业登记基本情况显示，上述借款发生之时，顺大公司法定代表人系刘用腾。借款发生之时，顺大公司注册资本10000万元，其中刘用腾出资9500万元。2015年2月12日，顺大公司法定代表人变更为陈颖，出资人也发生变更，刘用腾不再为该公司股东。
一审法院认为，余林海主张严敏系向其借款，并提交了《借款协议》、银行转账凭证、收条等证明资料。严敏则主张其系向案外人刘用腾借款，并向刘用腾偿还部分借款利息。余林海是否系讼争借款合同的出借人，应当结合《借款协议》的签订、履行情况，并结合当事人陈述，作出判断：首先，余林海虽持有《借款协议》原件及银行转账凭证、严敏出具的《收条》等，但银行转账凭证体现讼争借款的付款人系顺大公司，余林海虽提交加盖有顺大公司印文印章的《说明函》，但其在一审法院责令下未能要求顺大公司负责人、财务人员到庭对于讼争5000万元款项的性质、来源等问题作出明确说明，余林海亦未能提交证据证明其曾将5000万元款项汇给顺大公司，余林海本人到庭接受调查时亦未能合理说明该款项来源情况，故现有证据不能证明讼争5000万元借款系由余林海出资。其次，余林海本人于2016年7月12日到庭接受调查时，亦陈述称其与顺大公司、刘用腾存在合作关系，刘用腾就讼争借款事项与其接洽且款项系通过刘用腾出借，该陈述与讼争借款5000万元系由刘用腾时任法定代表人及控股股东的顺大公司向严敏指定账户汇出的事实相一致，亦与严敏所述相吻合，可证明严敏系直接向顺大公司及其原法定代表人刘用腾借款，故在订立合同之时余林海并非讼争借款合同的当事人，讼争《借款协议》中出借人“余林海”手书部分应认定为嗣后手书。综上，因现有证据不能证明余林海系讼争借款合同的实际出借人，并且余林海亦未提交证据证明其与顺大公司及刘用腾之间存在的法律关系以证实其对讼争借款享有合法权益，故在当前情况下，余林海诉请严敏、三奥公司、时代华奥公司偿还借款，依据不足，不予支持。讼争5000万元借款应当由适格主体依法主张。判决：驳回余林海的诉讼请求。一审案件受理费390634元、诉讼保全申请费5000元，由余林海负担。
对原审查明的事实，余林海认为遗漏查明：1、严敏有出具收条一份；2、顺大公司有出具《说明函》一份，对款项性质作出说明。
对各方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
二审中，余林海提交如下证据：一、余林海与严敏的短信记录，二、余林海与卓华的短信记录，证明余林海作为债权人多次向严敏催讨借款的事实；三、福州利恒达装修工程有限公司（以下简称“利恒达公司”）向顺大公司转账的凭证，证明余林海与顺大公司存在经济往来的事实；四、利恒达公司章程，证明余林海是该公司的股东，经营该公司的事实。
严敏经质证，认为余林海提交的上述证据一、二与本案不具关联性，不能证明余林海与严敏之间存在借贷合意；认为证据三与本案不具关联性，利恒达公司的款项与作为股东的余林海的款项不能混同；认为上述证据四与本案亦不具有关联性，余林海只是利恒达公司的小股东。
本院认为，余林海提交的证据一、二的短信记录在内容上未能体现与本案的关联性，不予采纳；证据三体现的是利恒达公司与顺大公司之间的款项往来，与余林海个人无关，无法证明本案待证事实，不作为本案认定事实之依据；证据四与本案亦不具关联性，不予采纳。
二审中，严敏提交如下证据：交通银行电子回单四份，证明1、顺大公司收取了案外第三方代严敏归还的1000万元，顺大公司（刘用腾）与严敏之间存在债权债务关系；2、顺大公司现任法定代表人陈颖向一审法院出具《说明函》称讼争款项的所有权人是余林海，而与此同时，顺大公司又以债权人身份接受严敏还款，因此《说明函》不能作为认定余林海系本案讼争借款出借人的依据。
余林海经质证，对该证据的真实性有异议，认为该笔汇款发生在本案一审起诉之后，严敏之前从未提及有该笔还款，一审中其也确认欠款5000万元，只是对出借主体有异议。余林海从未指定严敏将还款汇至顺大公司。从一审证据体现，严敏与刘用腾之间还有其他的债权债务关系，该笔款项可能系严敏与刘用腾之间的款项往来。
本院对严敏提交的该份证据的真实性予以确认，但是否作为证据采纳及如何采纳，将结合争议焦点作进一步分析认定。
二审中，余林海申请证人刘用腾出庭作证。刘用腾证明本案讼争借款的出借人为余林海，严敏在签订讼争《借款协议》时对此知晓。本院对刘永腾的证人证言是否采信，将结合争议焦点作进一步分析认定。
庭审中，余林海自认严敏于2014年3月10日至2014年11月13日汇入王晶华帐户的1841.5万元（具体为2014年3月10日2250000元，2014年4月8日2250000元，2014年5月8日2250000元，2014年6月6日1200000元，2014年6月23日1125000元，2014年7月8日750000元，2014年7月18日750000元，2014年7月28日750000元，2014年8月5日750000元，2014年8月14日750000元，2014年8月25日1500000元，2014年9月15日525000元，2014年9月23日375000元，2014年9月29日525000元，2014年10月17日400000元，2014年10月22日935000元，2014年10月29日665000元，2014年11月13日665000元）系支付至2014年11月13日止的本案讼争借款的利息。
二审各方的争议焦点为：严敏是否系向余林海借款，余林海是否有权要求严敏、三奥公司、时代华奥公司向其承担还款责任。对此，本院予以分析认定如下：
严敏主张本案讼争借款的出借人为刘用腾，其与余林海之间不存在借贷关系。但二审中，刘用腾已出庭作证，确认余林海系讼争借款的出借人。在严敏并未对余林海的债权人资格提出有事实依据的抗辩的情况下，刘用腾的证人证言与一审时余林海提交的盖有顺大公司及其法定代表人陈颖的印文印章的《说明函》相互印证，可证本案讼争借款的出借人为余林海。严敏在“出借人”、“利率”等关键信息均未空白的《借款协议》上签字，应自行承担相应的风险。
二审中，余林海自认，严敏在2014年3月10日至2014年11月13日汇入王晶华帐户的18笔款项系支付本案讼争借款利息。其中2014年3月10日发生的一笔225万元系严敏在收到本案讼争借款当天即归还的款项。依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本案讼争借款本金为4775万元。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。余林海主张双方在实际履行中按照月利率3%计付利息，而严敏则主张系按照月利率4.5%计付利息。根据上述法律规定，结合当事人自认，本院将讼争借款利率调整为月利率2%，但对严敏已支付的利息，在月利率3%的范围内予以保护。由于严敏认可汇入王晶华帐户的款项系支付本案利息，故对于其中超出法律可以保护的月利率3%的部分，金额为5124675元（具体计算方式见附表），应用于抵扣本案尚未清偿的利息。
严敏二审中提交江苏南邮三奥数字科技有限公司于2015年12月24日汇往顺大公司的共计1000万元的汇款凭证，主张该笔1000万元亦是归还本案讼争借款。余林海对此予以否认，案外人刘用腾则声明该笔1000万元款项系其收取，与本案无关。对此，本院认为，从在案证据看，余林海并未指令严敏通过顺大公司的帐户还款；从严敏的还款情况看，其也没有通过顺大公司帐户还款的历史。并且该笔汇款发生在本案一审审理过程中，对于数额如此巨大的款项，如系归还本案借款，严敏应积极主张，但其在一审诉讼过程中从未提及该笔还款，亦与常理不符。故综合以上情况，在该笔汇款还涉及案外人顺大公司的情况下，本院对于严敏关于该笔1000万元系归还本案借款的主张，不予采信。
三奥公司、时代华奥公司作为本案讼争借款的保证人，在《借款协议》上签字盖章，依法应对本案讼争本息债务承担连带清偿责任。
综上，一审关于余林海诉请严敏偿还借款依据不足的认定有误，应予纠正。严敏未按《借款协议》的约定偿还借款，构成违约，依法应当承担还本付息的责任，三奥公司、时代华奥公司作为连带保证人，依法应对严敏的债务承担连带清偿责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2058号民事判决；
二、严敏应于本判决生效之日起十日内向偿还余林海借款本金47750000元及自2014年11月14日起至实际还款之日止按照月利率2%计算的利息（之前超付的利息5124675元应从中抵扣）；
三、福建省三奥信息科技股份有限公司、福建省时代华奥建设发展有限公司对严敏的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向严敏追偿；
四、驳回余林海的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费390634元，由余林海负担17579元，严敏、福建省三奥信息科技股份有限公司、福建省时代华奥建设发展有限公司负担373055元。一审案件受理费390634元，由余林海负担17579元，严敏、福建省三奥信息科技股份有限公司、福建省时代华奥建设发展有限公司负担373055元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 游庆生
代理审判员 王雅芳
二〇一六年十二月二十四日
书 记 员 郑溪土