湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终413号
上诉人（原审原告）：曾小红。
委托诉讼代理人：李洪，岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张文岳。
上诉人（原审被告）：汪移良。
上诉人（原审被告）：陈伟峰。
被上诉人（原审被告）：李焰煌。
上诉人曾小红、上诉人张文岳、汪移良、陈伟峰因与被上诉人李焰煌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，因各方当事人没有提供新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾小红上诉请求：一、撤销（2015）临民初字第346号民事判决；二、依法查明事实，重新划定责任比例。事实和理由：一、上诉人和临湘市老歪石材厂系雇佣关系；二、上诉人与李焰煌之间不存在任何法律关系。上诉人在雇佣合同中受伤，适用无过错原则，上诉人未尽到安全注意义务，也只能承担10%的过错责任（曾小红在二审中撤回原上诉状中第二项事实与理由）。
张文岳、汪移良、陈伟峰对此答辩称：与曾小红不存在雇佣关系，三人既没有提供食宿、工具、交通费，曾小红也同时给别人做事，是他自己拿东西去做的，底薪也没有。
张文岳、汪移良、陈伟峰亦上诉请求：一、撤销（2015）临民初字第346号民事判决第一项；二、驳回曾小红对上诉人的诉讼请求；事实和理由：一、曾小红是在李焰煌家里承揽大理石安装业务，是通过案外人曾某介绍，由曾小红直接与李焰煌洽谈并按市场交易习惯确定价格。上诉人没有委托或指示曾某代表上诉人去洽谈。事后，曾某也没有告知曾小红在李焰煌承揽大理石安装，没有形成任何的追认。上诉人与曾小红之间没有形成任何法律关系；二、曾小红按照李焰煌的要求，自行利用自己的设备，独立完成大理石安装并直接向李焰煌交付验收工作成果。李焰煌根据工作成果再向曾小红支付加工报酬。上诉人售卖大理石并不包括安装售后服务。曾小红与李焰煌之间才真正形成加工承包关系；三、一审判决认定上诉人与曾小红之间形成承包关系，关键证人曾某没有作证，曾小红和利害关系李焰煌没有提供任何证据，属于基本事实不清，证据不足；四、上诉人与曾小红没有形成任何法律关系，依法不承担任何民事赔偿责任。
曾小红答辩称：不是不提供食宿底薪和长期雇佣就不是雇佣，雇佣一天也是雇佣。李焰煌和张文岳、汪移良、陈伟峰才是承包关系，其和李焰煌没有法律关系。
被上诉人李焰煌没有发表意见。
曾小红向一审法院起诉请求：请求临湘市老歪石材厂和李焰煌赔偿其的损失226164.96元，并承担本案诉讼费。一审法院在诉讼中追加张文岳、陈伟峰、汪移良为被告。
一审法院认定事实：临湘市老歪石材厂（原为“临湘市宏广石材厂”）是张文岳、陈伟峰、汪移良合伙的企业，对外出售大理石，并提供上门安装大理石的服务。该合伙企业至今未在工商部门进行登记。案外人曾某阵临湘市老歪石材厂主要负责丈量尺码和工资预算及造价工作。2014年8月下旬，曾小红经案外人曾某介绍，开始为老歪石材厂承接安装大理石。切割机、水平尺一等大部分劳动工具由曾小红自己准备，装水泥的桶子一般由装修房屋的买家提供。曾小红装修完毕后将工程交给买家和曾某检查，曾某检查丈量尺码再计算报酬。曾小红陆续在临湘市老歪石材厂接了七次业务，报酬分三次给付。曾小红在为老歪石材厂提供劳务期间偶尔会接他人的业务。2014年10月，临湘市老歪石材厂向李焰煌家出售大理石，约定260元/平方米，包工包料并负责踏步和外墙大理石装饰。曾某将安装业务交给了曾小红，口头约定为踏步18元/平方米，外墙60元/平方米。2014年10月31日上午8时许，曾小红到李焰煌家，准备安装雨棚柱子的大理石。李焰煌家的房屋竣工不久，房屋周围的跳架尚未拆除。李焰煌的母亲对曾小红说，天在下雨，就不要做了。曾小红说：“还有下一家客户在等”，于是站在跳架上继续作业。曾小红在安装大理石的时候，因跳架柱断裂而摔倒在地，撞在石头上，致使腰部、头部、手部等部位受伤。曾小红受伤后被送往临湘市中医院治疗，住院2天，花费医药费3085.36元。随后，曾小红转入临湘市人民医院继续治疗18天，花费医药费22360元。张文岳在探望时给曾小红500元。2015年3月6日，岳阳市湘北司法鉴定所比照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》GB/T16180-2006i.23条之规定，对曾小红的损伤评定为九级伤残，并对曾小红的治疗建议如下：1.住院期间的医药费按发票计算；2、目前伤及骨折未痊愈，内固定未取出，仍感受伤部位疼痛，建议自出院之日起继续追加医药费2000元整，康复费1000元整，第二次手术费6000元整；3、建议自第二次出院之日起继续休息4个月（其中两个月需陪护1人）。此次鉴定费为1200元。2015年7月3日，经张文岳申请，一审法院委托岳阳市公正司法鉴定中心对曾小红的伤情重新进行了鉴定。岳阳市公正司法鉴定中心作出了[2015]临鉴字第20150608号司法鉴定意见书，认为曾小红因意外致腰3椎体压缩性骨折，左肩胛骨骨折，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4、10、3、a），评定为十级伤残，并提出如下医疗建议：1、前段费用请凭票审定。2、自受伤之日起全休5个月。3、继续治疗费用9000元（含二期手术费）。另查明：1、曾小红从2011年至受伤前，一直在临湘市城区务工，租住在李新其家××（××路××路，临房权证五里区字第××号）家中；曾小红的母亲彭玉英（女，1943年10月16日出生，汉族，湖南省临湘市人，住临湘市城南乡联合村曾二组2号，身份证号：××，膝下有五位子女；曾小红的儿子曾锦华（男，2003年3月4日出生，汉族，湖南省临湘市人，住临湘市城南乡联合村曾二组16号）从2013年9月起，在临湘市大成实验学校就读。一审法院对曾小红的损失核定为124398.86元，其中：1、医药费：曾小红住院期间的医药费凭票计25449.36元（临湘市中医院3085.36元+临湘市人民医院22360元）。因曾小红还需进行第二期手术，故一审法院根据岳阳市公正司法鉴定中心的意见，支持后期治疗费9000元，合计34445.76元；2、住院伙食补助费：曾小红主张的600元在合理的范围内，予以支持；3、营养费：曾小红主张600元予以支持；4、误工费：曾小红的收入不固定，亦未举证证明其最近三年的平均收入或因事故而实际减少的收入。曾小红从事大理石安装，其误工费可按湖南省2014年建筑行业的标准计算，误工时间计算至定残（2015年3月6日）的前一日，故曾小红请求误工费13087.5元合情合理，予以支持；5、护理费：曾小红未提供护理人员的收入情况，一审法院根据其经常居住地，按湖南省2014年居民服务业计8881.1元{40520元/年×（20天+2个月）}；6、交通费：曾小红没有相应的票据，但交通费系实际损失，酌情支持500元；7、伤残赔偿金：一审法院认为双方不构成劳动关系，故其伤残程度应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评定。根据岳阳市公正司法鉴定中心的鉴定结论，一审法院将曾小红的伤残系数定为10%。另外，曾小红虽为农村户口，但在受伤之前一直在城镇居住，主要生活也来源于城镇，故可以按照湖南省2014年城镇居民人均可支配收入计53140元（26570元/年×20年×10%）；8、精神抚慰金：根据曾小红的受损程度，酌情支持5000元；9、被抚养人生活费：经核算，曾锦华的抚养费为5500.5元（18335元×6年×10%÷2人），彭玉英的抚养费为1444元（9025元×8年×10%÷5），合计6944.5元；10、鉴定费：1200元。一审法院认为:本首先需要明确被告的诉讼主体资格。陈伟峰认为自己不认识曾小红，亦未参加临湘市老歪石材厂的合伙事务，不是本院的适格被告。一审法院认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，临湘市老歪石材厂是张文岳、陈伟峰、汪移良三个人的合伙企业，未登记领取营业执照，不是本案的适格被告，但张文岳、陈伟峰、汪移良作为临湘老歪石材厂的合伙人，均为适格本案的被告，应该一同参加本次诉讼。本案的争议焦点是为各方当事人之间的法律关系。曾小红认为自己为老歪石材厂提供劳务，与临湘市老歪石材厂及其三位合伙人是雇佣关系。张文岳、陈伟峰、汪移良认为曾小红自带工具，劳动成果由李焰煌验收，所以三位和曾小红不存在法律关系，曾小红和李焰煌是承揽关系。一审法院认为雇佣关系成立的核心在于是否存在控制、支配和隶属关系。本案中，曾小红向张文岳等三人交付劳动成果，报酬根据曾小红完成的工作量计付。张文岳等三人虽指定了工作场所，但劳动工具由是曾小红自己提供。而且，曾小红在临湘老歪石材厂提供劳务的同时，也在为他人提供劳务，对临湘市老歪石材厂的业务在时间安排上较为自主。综合以上因素，故一审法院认为曾小红在为老歪石材厂安装大理石时较为独立，与张文岳等三人关系平等，不应认定为雇佣关系。但是，曾小红通过自己的劳动将大理石安装在临湘市老歪石材厂的客户家里，临湘市老歪石材厂根据其劳动成果给付报酬。据此，一审法院认为曾小红和临湘市老歪石材厂之间存在承包关系。而李焰煌接受曾小红的劳务是基于其与临湘市老歪石材厂的大理石买卖合同所约定权利，李焰煌与曾小红之间不存在承揽关系。关于本案的责任承担，安装大理石属于危险作业，曾小红的工作场地是张文岳、陈伟峰、汪移良指定的，而施工现场没有安全防护措施。张文岳、陈伟峰、汪移良未尽安全注意的义务，对本次事故的发生存有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，张文岳、陈伟峰、汪移良应当承担侵权责任。根据张文岳、陈伟峰、汪移良的责任大小，酌情认定三人承担30%的责任。因为张文岳、陈伟峰、汪移良是合伙关系，对外承担连带责任，故需连带赔偿曾小红37319.66元。此次事故的直接原因是跳架的横栓断裂，李焰煌作为房屋和跳架的所有人，未尽到合理的管理人义务。李焰煌的母亲虽事前曾劝阻曾小红雨天不要作业，但曾小红受伤是由跳架断裂所致，李焰煌不由此免责。酌定李焰煌承担30%的责任，即赔偿曾小红37319.66元。曾小红借用李焰煌的工具作业，却未对工具进行检查，施工现场亦无安全防护措施，没有尽到注意义务，在事故中亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，曾小红自己的过错可以减轻侵权人的责任，曾小红承担40%的责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十五条第二款、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条之规定，判决如下：一、张文岳、陈伟峰、汪移良连带连带赔偿曾小红36819.66元（其中已扣除张文岳支付的500元）；二、李焰煌赔偿曾小红37319.66元；三、驳回曾小红的其他诉讼请求。案件受理费3780元，由曾小红负担1500元，张文岳、陈伟峰、汪移良共同负担1280元，李焰煌负担1000元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、曾小红与张文岳、汪移良、陈伟峰及李焰煌之间的法律关系；二、曾小红自担责任比例是否适当。
一、曾小红与张文岳、汪移良、陈伟峰及李焰煌之间的法律关系的问题。经查，各方无争议事实是是曾小红自带工具和辅料，在工作地点独立完成工作。根据曾小红在自己的起诉状中所称，本次劳动报酬是接到工作通知后，临时口头商定按当次劳动成果一次性取酬，并非是根据劳动量计酬。本案中也没有证据能证明，曾小红与张文岳、汪移良、陈伟峰之间有稳定的监督、管理和支配关系，且曾小红除了和张文岳、汪移良、陈伟峰有业务联系外，也同时为其他数人做事。另一方面，张文岳在一审庭审陈述向李焰煌收取的每平方米260元的价格中含有“材料费和安装费”，陈伟峰在二审调查中陈述“卖给李焰煌是260元一个平方“，“做好验收后再付钱，由曾小红带给我们”，证明张文岳、汪移良、陈伟峰与李焰煌之间不但有买卖合同关系，而且存在安装大理石的承揽关系，张文岳等再将该承揽业务再次分包给曾小红具体完成，曾小红与李焰煌之间不存在直接合同关系。故此原审判决将曾小红与张文岳、汪移良、陈伟峰之间的关系认定为承；揽关系是正确的，本院予以确认；
二、曾小红自担责任比例是否适当的问题。因曾小红和张文岳、汪移良、陈伟峰之间系承揽关系，双方之间承担责任的比例应当根据各自过错程度确定。本案中，曾小红在独立作业时安全意识不强，不对借用的跳板进行检查，不采取安全防护措施，特别是无视他人劝阻，冒险强行作业，应当对自己的受伤负有责任。原审判决认定其自负40%的损失比例划分适当，本院予以确认。
综上，曾小红和张文岳、汪移良、陈伟峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1764元，由曾小红负担1044元，张文岳、汪移良、陈伟峰负担720元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一六年十月二十六日
书记员 聂 凤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。