广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终573号
上诉人（原审被告）：佛山市蓝亚化工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良新滘居委会石湖路8号四层411号，注册号440681000664528。
法定代表人：王法斌。
委托诉讼代理人：曾宪春，广东沛宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市铨胜涂料有限公司，住所地广东省江门市新会区睦洲镇新沙村民委员会礼乐围（厂房A1），注册号440782000074486。
法定代表人：刘康。
委托诉讼代理人：朱飞飞，广东圭峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人佛山市蓝亚化工有限公司（以下简称蓝亚公司）因与被上诉人江门市铨胜涂料有限公司（以下简称铨胜公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13463号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
铨胜公司向一审法院起诉请求判令：1.被告向原告赔偿因产品质量问题产生的损失481077.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：铨胜公司和蓝亚公司存在业务往来，铨胜公司使用蓝亚公司提供的防腐剂在自产的涂料中，以达到防腐的效果。蓝亚公司共送货4吨给铨胜公司，铨胜公司将该防腐剂制作成涂料成品后，产品短期内变质，铨胜公司为处理变质产品进行退货、返工，并产生差旅费用，铨胜公司认为是由于蓝亚公司的防腐剂问题造成其产品变质，遂于2016年8月9日向本院提起诉讼。
一审法院认为，原被告之间存在事实的买卖合同关系。双方均确认原告的产品存放短时间即变质，此时需考量涂料变质是何种原因导致。一般情况下，涂料产品由于生产原料的特点，在存放过程中较容易变质，故必须要使用防腐剂，因此才会发生原被告之间的产品往来，由被告提供防腐剂，原告在自家产品中使用合适的防腐剂以达到防腐的效果。而原告制造的涂料在存放短时间内就变质，显然不符合一般产品的使用标准，对于变质的原因，被告方的人员在发给原告的短信及电话录音中均承认是防腐剂不当导致的。即使被告不清楚原告的涂料配方，但原告已事先提供样品给被告进行试验，被告势必要在验证过其提供的防腐剂与原告的配方相配，符合使用要求后才能交付给原告让原告投入使用。被告在原告涂料发生变质后一再强调是原告的配方与其防腐剂不符，这只能说明被告事前验证不充分，由此造成原告的损失应由被告赔偿。被告辩称原告没有在送货单约定的收货后三天内提出异议，但防腐剂是一种特殊的产品，是否有相应的防腐效果不可能在收货后三天之内即可发现，而原告在发现涂料防腐失败后立即告知被告并采取补救措施，并不能视为原告放弃异议的权利。原告的涂料产生质量问题，为此给客户退货、到工地现场处理问题，必然会产生一定的损失。对于原告主张的损失数额，第一，原告提交的所有表格均为原告单方制作，而所附的原始凭证并不能看出发货、补货、返工的原因是什么；第二，原告主张的被告发货数量、不同涂料的防腐剂使用比例、有质量问题的涂料数量等数据并不能一一对应，如原告主张真实，则原告使用被告的防腐剂而制造的涂料大部分已经正常使用，只有少部分退回，而原告将所有退货产品原因均归咎于被告提供的防腐剂问题对被告显然不公平。因此，对于原告主张的赔偿金额，本院不予支持。但原告确实因此受到了损失，结合本案案情，本院酌情判令被告赔偿原告损失150000元。综上所述，对于原告的诉讼请求，超出本院确认的范围，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告蓝亚公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告铨胜公司150000元；二、驳回原告铨胜公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4258.08元（已减半收取并由原告铨胜公司预交)，由原告铨胜公司负担2930.08元，被告蓝亚公司负担1328元。
上诉人蓝亚公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回铨胜公司的全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费用均由铨胜公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致错误判决。（一）涉案防腐剂、涂料均未经过专业的质量评估、鉴定，一审法院却认定其不具有防腐效果，该事实判断属主观推测，不科学、不客观，应予纠正。（二）一审法院未对铨胜公司使用蓝亚公司生产的无质量问题的涂料种类、数量等进行认定，导致事实判断错误。（三）一审法院对短信内容理解错误。理由如下：1.防腐失败不能直接推论出防腐剂不当，因为防腐失败也有可能是铨胜公司的配方不当、工序改变、运输、仓储等造成的。2.防腐剂不当也有可能是铨胜公司选择防腐剂不当或使用防腐剂不当所造成的，并不能直接得出蓝亚公司的防腐剂存在缺陷或不合理的安全因素而造成的。3.蓝亚公司的工作人员在短信中明确指出“防腐失败的原因重点是羧甲基纤维素不稳定造成的”，是铨胜公司的配方原料与其选择的防腐剂发生了化学反应后，降低或消除了防腐剂的功能。4.短信表明蓝亚公司事前未参与铨胜公司涂料配方的实验、论证工作，对铨胜公司使用的原料是事后经过化验才知情的。（四）一审法院采信录音内容是错误的。理由如下：1.庭审中，铨胜公司提供的是经复制、粘贴的光盘，且未作文字性的表述及当庭完整播放。因为光盘表面上看是完整无缺，所以蓝亚公司的代理人仅能对形式上的真实性予以认定，但对光盘中所记载的内容由于无原始音带进行对比，所以蓝亚公司的代理人并未认定其实质上的真实性。2.该录音可以表明，蓝亚公司在事发前并不了解铨胜公司的涂料配方，且没有论证防腐剂是否适用于铨胜公司生产涂料的义务；铨胜公司对羧甲基纤维素的不稳定性是知情的；在投入生产前铨胜公司的配方进行了实验，实验时，案涉防腐剂适合铨胜公司的用途。（五）关于蓝亚公司提交产品手册的问题。该产品手册虽然是蓝亚公司单方制作，但在庭审过程中，铨胜公司对该产品手册的真实性是认可的。因此可证明铨胜公司在选购蓝亚公司的防腐剂前，已对产品手册中的数据及注意事项有所了解，蓝亚公司已尽到告知义务。但一审法院却未尊重双方的观点而不采信该证据，明显不当，导致事实判断错误。综上，一审判决将铨胜公司的配方实验、论证的义务推论给蓝亚公司，完全偏离了客观事实，断章取义，无限扩大蓝亚公司的义务。换另一层面来讲，假定蓝亚公司存在对铨胜公司的配方有实验、论证的义务，但也无法排除铨胜公司在生产过程中有变更配方原料、工序方法、仓储条件等多种可能性。因此，一审法院的事实判断是错误的。
二、一审法院适用法律错误，导致错误判决。（一）铨胜公司选择产品责任纠纷来起诉蓝亚公司，适用的是侵权法律关系，即蓝亚公司提供的防腐剂是否存在缺陷或存在不合理的安全因素而对铨胜公司造成损害，但一审法院却以验证义务来认定本案，属适用法律错误。因为如果蓝亚公司存在该义务，也只能是合同义务，但一审法院同时适用侵权法律关系和合同法律关系来判决本案，明显错误。（二）关于送货单约定铨胜公司收货后质量检验期的问题。该约定属蓝亚公司与铨胜公司在自愿的基础上达成的约定，该约定没有无效及被撤销的情形，属有效约定，而且按约定的期限内铨胜公司可以实现质量检验，因为蓝亚公司向铨胜公司提供的防腐剂的规格是一吨一桶，且在《广东顺德蓝亚化工有限公司企业标准》中明确载明了涉案防腐剂的数据及检测方法，同时铨胜公司是专业生产涂料的化工企业，在收货后三天内，其完全具备时间及条件分析防腐剂的成分来检测质量标准或者是否适合其用途。而涉案四吨防腐剂已由铨胜公司签收，且均未在约定的收货后三天内提出异议，应视为合格产品，符合铨胜公司的用途。因此，一审法院未尊重双方有效的约定，属适用法律不当。（三）一审法院酌情判令蓝亚公司赔偿铨胜公司150000元没有事实和法律依据，未综合考虑实际情况，滥用自由裁量权。
被上诉人铨胜公司辩称，一、铨胜公司使用案涉防腐剂生产的涂料种类有三种，即乳胶漆、真石漆、质感漆，都出现了防腐失败的情形。上述三种涂料成分中均含有羧甲基纤维素，只是含量高低不同，质感漆中的羧甲基纤维素含量远高于乳胶漆和真石漆的，因此乳胶漆和真石漆出现腐败的时间比质感漆要晚，并且乳胶漆和真石漆出厂后几乎在一个月内就使用了，没有发生乳胶漆和真石漆大面积防腐失败的情形。因此，铨胜公司没有就乳胶漆和真石漆防腐失败导致的经济损失向蓝亚公司追偿。二、关于铨胜公司是否使用防腐剂不当或者选择防腐剂错误的问题。防腐剂是蓝亚公司的产品，若其防腐剂在使用过程中需特别提醒注意使用的，蓝亚公司应在其产品包装上明确注明适用范围、使用禁忌等，但防腐剂包装上并无此类特别说明。因此，铨胜公司按照通常情况下使用并无不妥，不存在铨胜公司使用防腐剂不当的情形。在购买蓝亚公司的防腐剂前，铨胜公司将此前一直使用的迪美公司防腐剂与蓝亚公司的防腐剂分装匿名，交给二者各自去检测化验。蓝亚公司作为一家专业生产防腐剂的企业，通过对其检测的两份样品报告对比，应该清楚铨胜公司所需要的防腐剂的特性。防腐剂主要作用就是抑制微生物的生长和繁殖以延长产品的保存时间，抑制产品腐败的，其本身就具有很强的抑菌杀菌作用，按照通常保存方法存放一周根本不可能发现质量问题，何况一公斤装的防腐剂是浓度极高的。而铨胜公司作为正常经营的企业，不可能耗费长时间去观察蓝亚公司的防腐剂是否存在问题后再购买使用，这也不符合经济效益原则。还有一个问题就是，要观察到多长时间才能确定防腐剂是否合格，这并无一个明确的观察期标准。因此，铨胜公司前期通过样品实验，并且蓝亚公司亦无特别说明其防腐剂的适用禁忌，故铨胜公司已尽了验证义务。三、铨胜公司的产品配方不存在错误问题。通过上述两个问题的分析，铨胜公司使用了蓝亚公司的防腐剂生产上述三种涂料，均己产出成品并发往工地使用，最根本的问题不是能否产出涂料，而是防腐剂不能使上述三种涂料延缓腐败。若是配方错误，根本不可能生产出涂料成品。四、一审法院认定事实清楚正确，铨胜公司一审提交的短信、录音证据均能充分证实是蓝亚公司的防腐剂不能抑制杀灭羧甲基纤维素产生的细菌而导致涂料防腐失败。五、关于蓝亚公司是否完全履行其告知义务的问题。第一，蓝亚公司向铨胜公司推销防腐剂时交给铨胜公司的产品手册中无使用注意事项说明。第二，蓝亚公司提交的产品手册中注明的“工业杀菌剂在使用中的注意事项”只是对其全部产品使用的一般注意提醒，并未完全履行告知义务。第三，防腐剂是蓝亚公司的产品，若其防腐剂在使用过程中需特别提醒注意使用的，蓝亚公司应在其产品包装上明确注明适用范围、使用禁忌等，但防腐剂包装上并无此类特别说明，显然，蓝亚公司未尽其告知义务。第四，根据录音，蓝亚公司的法定代表人王法斌表示他们根本不清楚其防腐剂不能抑制杀灭羧甲基纤维素产生的细菌，自己都不清楚如何履行告知义务，更说明了蓝亚公司尚未完全履行告知义务。六、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审期间，上诉人蓝亚公司围绕上诉请求提交了（2016）粤0606民初15248号民事判决书一份，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：关于蓝亚公司二审提交的判决书，该判决主要是审查铨胜公司应否向蓝亚公司支付货款，并非审查蓝亚公司提供防腐剂是否尽到合同义务，该问题应属本案审查的范畴，故该份判决书不能作为本案的定案依据，本院不予采纳。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对蓝亚公司的上诉主张，本案二审的争议焦点是蓝亚公司应否向铨胜公司赔偿经济损失。
本案中，蓝亚公司向铨胜公司供应防腐剂，双方之间形成买卖合同关系。铨胜公司使用防腐剂后发现其部分涂料变质，遂起诉要求蓝亚公司赔偿经济损失，一审法院根据铨胜公司的诉请对蓝亚公司有否尽到合同义务进行审查，并适用《中华人民共和国合同法》的规定进行判决，故本案应为买卖合同纠纷，并非产品责任纠纷。对于涂料变质的原因，双方当事人并没有委托专业的鉴定机构进行鉴定，但问题出现后，双方的负责人及有关工作人员已进行协商、研究，根据双方沟通的意见及庭审中的陈述可知，当事人主要认为是涂料的配方成份与防腐剂不相符，导致防腐效果不佳而出现涂料变质，因此，本案应审查合同双方在防腐剂效果方面有否尽到相应的义务。关于蓝亚公司的责任。虽然蓝亚公司并不清楚涂料的具体配方，但铨胜公司购买防腐剂是为了防止其涂料产品变质，从双方的交易过程分析，蓝亚公司应当清楚铨胜公司这一合同目的，故蓝亚公司负有保障防腐剂在合理期限内达到防腐效果的义务。然而，铨胜公司的部分涂料使用防腐剂后在短期内出现变质，即防腐效果出现问题，而经过双方沟通，该问题并没有得到及时的改善，根据铨胜公司提供的录音证据可知，蓝亚公司的工作人员在双方沟通协商过程中也承认其对防腐问题负有一定的责任，故本院认为，蓝亚公司在防腐效果方面未能尽到自身的义务，应承担相应的法律责任。蓝亚公司认为铨胜公司没有在送货单约定的收货后三天内提出异议，应视为其尽到了相应的义务，但防腐剂是一种特殊的产品，其是否具有相应的防腐效果需要时间验证，不能简单地以收货后三天作为衡量标准，故本院对蓝亚公司的上述主张不予采纳。至于铨胜公司，根据其在诉讼中的陈述可知，铨胜公司需要对涂料的成份与防腐剂是否相匹配进行实验，因此，其对防腐剂的匹配度如何、防腐效果如何亦负有一定的注意义务，然而，铨胜公司在尚未确定防腐剂达到较好效果之前，就较多地投入使用到具体的涂料生产之中，其未能尽到自身的注意义务，对防腐问题亦负有一定的过错，铨胜公司应自行承担部分责任。综上，蓝亚公司在防腐效果方面未能尽到自身的义务导致铨胜公司产生经济损失，而铨胜公司自身亦负有一定责任，根据双方的行为性质、过错程度，蓝亚公司应承担主要责任，铨胜公司应承担次要责任。关于赔偿金额的问题。诉讼中，铨胜公司未能提供有效证据证明其主张的损失数额，但鉴于铨胜公司的损失是客观存在的，故综合考虑本案的实际情况及各种因素，一审法院酌定损失数额为150000元，并无不当，本院予以维持；而根据双方当事人的主次责任，本院确定由蓝亚公司向铨胜公司赔偿100000元，铨胜公司自行承担其余的50000元。
综上所述，蓝亚公司的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13463号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13463号民事判决第一项为：上诉人佛山市蓝亚化工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人江门市铨胜涂料有限公司赔偿100000元；
三、驳回被上诉人江门市铨胜涂料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4258.08元，由上诉人佛山市蓝亚化工有限公司负担885元，被上诉人江门市铨胜涂料有限公司负担3373.08元。二审案件受理费3300元（上诉人佛山市蓝亚化工有限公司已预交8516.16元），由上诉人佛山市蓝亚化工有限公司负担2200元，被上诉人江门市铨胜涂料有限公司负担1100元并应于本判决发生法律效力之日起十日内将该款支付给上诉人佛山市蓝亚化工有限公司，本院不另作收退；上诉人佛山市蓝亚化工有限公司二审多交的部分5216.16元，经其书面申请，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年四月七日
书记员 陈燕玲