长春经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)长经开刑初字第00106号
公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。
被告人杨智，男，1971年7月5日出生于吉林省永吉县，满族，初中文化，长春市XXX超市有限公司防损部代防损班长，户籍所在地吉林省永吉县，现住长春经济开发区。
被告人李某某，男，1990年11月11日出生于黑龙江省五常市，汉族，小学文化，个体，户籍所在地黑龙江省五常市，现住长春市二道区。
辩护人金华，吉林衡丰律师事务所律师。
上列二被告人因涉嫌盗窃，于2014年2月14日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月21日被执行逮捕，现羁押于长春市第三看守所。
长春经济技术开发区人民检察院以长经检刑诉字(2014)第107号起诉书指控被告人杨智犯职务侵占罪，被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春经济技术开发区人民检察院代理检察员刘向东、徐贺出庭支持公诉。被告人杨智、被告人李某某及其辩护人金华到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：被告人杨智系长春市XXX超市有限公司防损部夜班代防损班长，负责检查位于长春经济技术开发区XX镇物流中心A、B库的出库工作、检查和分配夜间防损工作、库区的安全、保卫和消防等工作。杨智因经常到被告人李某某经营的个体超市中买东西而与李某某相识。
2014年1月21日，杨智对李某某说有点便宜货想要卖给李某某，李某某同意后，于当夜23时许驾驶自用吉AD62**商务面包车来到杨智值班的库房，二人将库房中的红牛饮料等多种商品装上面包车，李某某当场给付杨智现金人民币4000元后离开。李某某虽然对杨智提供的商品的合法性产生怀疑，但依然于2014年1月24日、2月7日23时许在杨智值班的仓库进行相同的交易，李某某在当场分别给付杨智现金人民币5000元与4000元。2014年2月13日23时许，杨智与李某某在杨智值班的仓库进行相同的交易后，李某某给付杨智现金人民币2400元，李某某在离开时被物流中心的保安人员抓获，杨智在库房中被保安人员抓获，后转交公安机关。
经鉴定，杨智、李某某前三次交易的商品共计391件，价值人民币69509元，第四次交易的商品共计128件，价值人民币26020元，总计价值人民币95529元。李某某共计支付杨智现金人民币15400元，其中13000元被杨智挥霍，2400元被收缴，李某某前三次所得商品被卖掉，所得钱款被其挥霍，第四次交易商品被扣押并返还被害单位。
公诉机关认为，被告人杨智作为长春市XXX超市有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪；被告人李某某明知杨智提供的商品系犯罪所得而予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究二被告人刑事责任。
被告人杨智、李某某对起诉书指控的事实无异议亦无辩解。
被告人李某某辩护人发表辩护意见认为，被告人李某某系坦白；第四起犯罪未遂；赔偿被害单位全部经济损失，并取得谅解。
经审理查明：被告人杨智系长春市XXX超市有限公司防损部夜班代防损班长，负责检查位于长春经济技术开发区XX镇物流中心A、B库的出库工作，负责检查和分配夜间防损工作，负责库区的安全、保卫和消防等工作。杨智因经常到被告人李某某经营的个体超市购物而与李某某相识，杨智称能够卖给李某某便宜货物，李某某表示同意。2014年1月21日、1月24日、2月7日23时许，被告人李某某先后三次驾驶自用吉AD62**面包车来到被告人杨智值班的仓库，二人将仓库内的红牛饮料等多种货物128件（合计价值人民币69509元）装车运离现场，李某某当场向杨智支付现金合计人民币13000元。2014年2月13日23时许，杨智、李某某采取上述方式装运货物128件（价值人民币26020元），李某某向杨智支付现金人民币2400元，李某某驾车离开仓库时被该单位保安人员抓获，杨智在仓库中被保安人员抓获。
案发后，第四起窃取的货物被公安机关扣押并返还被害单位。本案审理过程中，被告人李某某家属代为向被害单位退赔，并取得谅解。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证明：
1、被告人杨智供述，证明其是XX超市防损部班长，晚上负责保管仓库钥匙。其向李某某称能够从单位整出超市需要的便宜货物，李某某表示同意。2014年1月21日至2月13日，其晚上值班期间，与门卫打招呼并打开仓库门，李某某驾车到仓库，二人将需要的货物装车，李某某在现场先后给其15400元，最后一次李某某开车走后被单位的人抓获。
2、被告人李某某供述，证明杨智称能够卖给其便宜货物，其表示同意。2014年1月21日至2月13日，经与杨智联系，其驾车到XX超市仓库，与杨智共同将货物装到车上由其拉走，并现场给杨智钱款。最后一次开车出仓库被抓获，前三次的货物让其卖给小贩。
3、被害单位证人王某某陈述，证明XX超市发现仓库货物有丢失情况，通过调取监控录像、组织人员蹲守，2014年2月13日23时许将盗窃货物的杨智、利用抓获，以及被盗货物数量、重量、价格情况。
4、证人张某某证言，证明其与李某某是夫妻关系，涉案的面包车是在李某某名下，夫妻经营一个超市，李某某进过一批便宜的货物。
5、证人魏某某证言，证明2014年2月13日晚，杨智打电话让一辆面包车进入大门，后该辆面包车在出来在大门口被保安截住。
6、扣押、发还物品清单，证明2014年2月13日交易的货物被扣押及发还的情况，以及2400元现金和面包车被扣押的情况。
7、指认现场笔录、照片及赃物照片，证明职务侵占的犯罪现场情况及赃物情况。
8、视频截图，证明监控录像拍摄下了李某某的面包车分别于2014年1月21日、24日、2月7日的23时许进出仓库的情况。
9、涉案物品价格鉴定意见书，证明前三次和第四次货物的价格分别为69509元和26020元，共计95529元。
10、证明和员工应聘登记表，证明杨智的身份和职责。
11、电话查询记录、常住人口基本信息，证明二被告人的自然情况，系完全刑事责任能力人，无前科劣迹。
12、抓捕经过及报案经过，证明杨智、李某某系被保安人员抓获并移交公安机关。
被告人李某某辩护人提供经庭审举证质证的如下证据：
谅解协议、收据，证明李某某的家属代为向新天地超市赔偿人民币7万元，并取得谅解。
本院认为，被告人杨智、李某某相互勾结，利用杨智身为XX超市防损员的职务便利，共同窃取单位财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但李某某驾车到达XX超市仓库时，杨智利用职务上的便利窃取货物的行为并未完成，涉案货物因不能由杨智实际控制，不能成为刑法意义上的赃物，故李某某的行为不能定性为收购赃物，公诉机关指控被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名不当。被告人李某某驾车到达作案现场，明知杨智实施窃取行为，仍然积极进行参与，其主观上与杨智形成共同实施窃取行为的故意。客观上李某某与杨智共同将涉案货物装车运离现场，二人在共同故意支配下相互配合、相互补充，共同完成窃取行为。李某某现场向杨智支付钱款，是分赃的一种具体表现形式，不影响对李某某性质的认定。综上，被告人李某某的行为构成职务侵占罪的共犯。被告人杨智、李某某如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人杨智、李某某第四起犯罪系未遂，对该起犯罪可依法比照既遂犯从轻处罚。被告人李某某积极向被害单位退赔，并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于李某某辩护人提出的李某某具有坦白、部分犯罪未遂、积极赔偿、取得谅解等法定和酌定从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款【职务侵占】、第二十四条【犯罪未遂】、第六十七条第三款【坦白】、第六十四条【犯罪物品处理】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【缓刑考验期】之规定，判决如下：
一、被告人杨智犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月14日起至2017年5月13日止。）
二、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
三、扣押在案的作案工具吉AD62**号面包车、现金人民币2400元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郝艳军
人民陪审员 李明陽
人民陪审员 路 红
二〇一四年六月十二日
书 记 员 梁中杰