宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
(2010)甬镇民初字第161号
原告：宁波耐特嘉机械制造有限公司，住所地宁波市镇海区庄市街道光明村。
法定代表人：毕岳勤，该公司执行董事。
委托代理人：徐宏杰，该公司职工。
委托代理人：邓何骏，浙江东方港律师事务所律师。
被告：陈敏。
委托代理人：陆小英，退休职工。
委托代理人：陈华琴，退休职工。
原告宁波耐特嘉机械制造有限公司（以下简称耐特嘉公司）与被告陈敏劳动争议一案，本院于2010年2月4日立案受理后，依法由代理审判员刘光明适用简易程序，于2010年3月1日公开开庭进行了审理。2010年3月9日，本院作出先予执行裁定，裁定原告先行支付被告人民币10万元。后依法组成合议庭，于2010年5月20日公开开庭进行了审理。原告耐特嘉公司的委托代理人邓何骏、徐宏杰、被告陈敏的委托代理人陆小英、陈华琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耐特嘉公司起诉称：劳动仲裁裁决认定了被告提供的不符合法律形式和内容的聘用协议，以此为基础认定的工资及经济补偿金是错误的。被告在病假之前的岗位已变更至销售主管，工资也降低至每月3800元，仲裁裁决未认定该部分事实，以致裁决的病假期间工资待遇有误。被告的病情不属于绝症，不能以绝症的标准计算医疗补助金。按照劳动合同法的规定，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，劳动争议仲裁裁决没有适用该条法律规定。社保部分，被告个人每月应当承担517元，该部分由原告代为缴纳，总额为18095元（517元×35个月）。被告在任职期间，明知公司技术力量有限而无法达到买家要求的情况下，仍然与新昌县金轴滚动体有限公司签订买卖合同一份，结果因该合同造成原告12万元经济损失。此外，被告预支的2000元备用金，在劳动仲裁的裁决中未予认定。为此，原告诉至法院，诉讼请求：1.确认原告无须支付被告：2006年10月至2009年1月期间的工资38333.20元及相关的经济补偿金；2009年2月至7月的病假工资64000元及经济补偿金16000元，原告认为该部分的数额应为18240元；××救济费18666.67元；解除劳动关系的经济补偿金4万元；医疗补助金和增加医疗补助金16万元，原告认为实际数额应为21674.25元。2.对原告为被告代缴的社保费18095元、被告预支的备用金2000元以及被告应承担的公司损失12万元依法处理。
被告陈敏答辩称：原告单位三年换了三任总经理，但仍无好转。被告从事30多年的机械设备生产技术工作和管理工作，有丰富的经验，为此原告希望被告去担任总经理。2006年7月30日，原、被告签订了一份聘用协议，该协议无保底工资条款。被告家人认为该协议考核指标无量化配套，风险太大，提出放弃。原告方挖人心切，丁明华、毕岳勤夫妇于2006年8月初到被告家里重新签订协议，增加了保底年薪16万元的条款。当时原告方未带原来的一份协议，被告叫原告方回去撕掉好了。2006年8月6日，原告给被告一本含10万元存款的存折，催促被告及早上任。被告于2006年10月3日辞去原工作，到原告单位担任总经理。原告提供的2008年11月6日的劳动合同补充协议，被告不同意且未在上面签字。原告提供的2009年1月23日会议纪要，被告在劳动争议仲裁阶段才看到。被告认为双方的劳动关系解除的时间为2009年10月13日。在劳动关系存续期间，双方应严格履行聘用协议。原告2008年除夕口头宣布被告从总经理岗位调离，属于单方毁约。被告在原告单位上班二年来，一直超负荷工作，公司取得了良好的业绩，但被告积劳成疾，患了胃癌，原告应依法支付医疗补助费用。原告为被告代缴个人负担部分的社保费用，是双方事先约定好的，原告自愿承担，一直无异议，也从未在工资中扣除，且2006年10月至今，时效已过。被告未归还2000元备用金，××及劳动关系尚未解除，不属于拖欠。原告诉称的12万元损失，是原告未能及时交付客户的货款，并不是损失，也与本案无关。劳动争议仲裁裁决认定原告支付的10万元为预付工资，依据不足。被告虽为总经理，但仍是劳动者，应依法享受加班工资。原告未依法提前三十日通知被告解除劳动关系，被告在劳动争议仲裁阶段遗漏了代通知金的请求，该请求与本案密不可分，请法院判决原告支付13333元代通知金。
原告提交了如下证据：
1.聘用协议复印件一份，欲证明被告的岗位、职责以及工资的考核条件。被告对该证据的真实性无异议，称该协议只是初稿，双方并不是按该协议履行的。
2.2006年至2008年利润表复印件三份、2007年和2008年销售报表复印件四份，欲证明被告在任职期间的销售量以及应得工资。被告称该组证据是原告单方面制作，对其真实性有异议。
3.劳动合同补充协议复印件一份，欲证明2008年10月至12月被告工资下调至每月5000元。被告称其不同意工资的调整，没有在该协议上签字。本院认为，作为补充协议，应以双方协商一致为前提，该协议被告并未签字确认，故本院对该份证据不予认定。
4.2009年1月18日的决议、年终会议纪要复印件各一份，欲证明被告岗位调整至销售主管的事实。被告称该组证据是只是原告后来补做的，被告只在2009年1月23日的年夜饭上知道被免除总经理职位。
5.薪资管理规定复印件一份，欲证明被告领取的工资中包含了加班工资。被告称其不知道该份规定。
6.出院记录复印件一份，欲证明被告胃癌已经治愈的事实。被告对该证据的真实性无异议，称被告出院只是一个疗程的结束，并不是完全治愈。本院对该证据的真实性予以认定。
7.公司员工休病假管理办法复印件一份，欲证明被告未书面提出延长病假。被告称其对该证据的真实性无法确认，被告已经提出延长病假的申请。
8.社保缴纳情况复印件一份，欲证明被告缴纳社保的工资基数为4700元以及被告本人应每月负担516.90元的事实。被告对每月个人应负担516.90元无异议，但双方已约定该部分由原告负担。
9.收据复印件一份，欲证明被告尚欠原告2000元备用金的事实。被告对该证据的真实性无异议，本院予以认定。
10.工矿产品购销合同以及应收账款明细复印件各一份，欲证明因被告过错造成原告损失12万元的事实。被告对证据的真实性无异议，称12万元是没有交货的货款，不是损失。
11.信封一份，欲证明原告于2010年1月23日收到仲裁裁决书，并在法定期限内提起诉讼。被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
被告提交了如下证据：
1.2006年7月30日聘用协议二份，欲证明原、被告之间的权利义务应按照有保底工资的协议来履行。原告称其也有该二份协议，但应以加盖了公章的无保底工资的协议为准。本院认为，原、被告双方均持有该二份协议，二份协议的不同点在于是否包含了保底年薪16万元的条款，其他内容均为一致。被告手中持有无保底年薪16万元条款的协议，但该协议并无公章，这说明双方在订立该协议时并未加盖公章，原告持有本单位的公章，可以随时加盖，因此原告以有公章为由否定另一份协议的理由不能成立。二份协议上甲方均为耐特嘉公司，乙方为陈敏，代表甲方签字的均是丁明华，丁明华为原告单位的股东，是原告法定代表人毕岳勤的丈夫。被告此后到原告单位上班，原告并未反对，且双方并未订立其他协议。因此，被告有理由相信原告是认可丁明华代表原告单位与被告订立的协议的。本院认为被告方对协议的解释更具合理性，故应以包含了16万元保底年薪条款的协议为准。
2.员工手册一份、加班证明复印件一份、出勤统计表复印件六份、考勤卡复印件四份，欲证明加班制度及被告的加班情况。原告对员工手册的真实性无异议，但称实际没有执行。证人没有出庭作证，其证言不具合法性。被告是公司的高级管理人员，工作时间比较机动，原告是根据被告的业绩来考核其工资收入，原告并没有要求被告加班，因此不存在加班工资。
3.往来信函复印件七份，欲证明被告提出过延长医疗时间的申请。原告对证据的真实性无异议，称被告在2009年8月19日提出延长医疗期间时已经超过了6个月的病假，2008年10月下调了被告工资，被告在2009年8月19日才提出异议，说明被告对其5000元的工资是认可的。本院对该组证据的真实性予以认定。
4.社保终止缴费通知表复印件二份、职工养老保险帐户单复印件六份，欲证明被告的社保缴纳情况及被告的连续工龄有33年。原告对该组证据的真实性无异议，本院予以认定。
5.公司章程复印件一份，欲证明毕岳勤与丁明华系夫妻关系。原告对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
6.××诊断意见书复印件四份，欲证明被告自2009年2月开始病休及被告的病假期间。原告对证据的真实性无异议，称原告的病休超过了规定的六个月时间。本院对该组证据的真实性予以认定。
7.银行帐户明细复印件五份，欲证明被告领取工资的情况。原告称双方至今没有结算，原告并没有欠发被告工资。
8.镇劳仲案字（2009）第440号仲裁裁决书一份，欲证明劳动争议仲裁的情况。原告对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
为查明事实，本院调取了镇劳仲案字（2009）第440号案件的劳动争议仲裁申请书二份、庭审笔录三份。原、被告对该组证据的真实性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
经审理，本院查明事实如下:2006年7月30日，原、被告订立了聘用协议一份，后于2006年8月初作了部分修改。修改后的协议约定甲方（原告）聘用乙方（被告）担任总经理职务，合同意向期为十年，自2006年8月30日至2016年8月30日。工资为年薪制，每年18万元，第一年不作考核，第二年起同销售额挂钩，但最低年薪不低于16万元。2006年8月6日，原告向被告支付了10万元。2006年10月3日，被告到原告单位上班，担任总经理职务。2006年10月至2008年9月，原告给被告每月预发工资1万元，2008年10月至12月，每月预发5000元。2007年1月25日，被告在原告处领取了2000元备用金。2009年2月起，被告因病接受治疗而未上班。此后，双方通过书信协商有关待遇问题。在落款时间为2009年9月30日的书信中，原告提出于2009年9月30日与被告解除劳动关系，并于2009年10月办理了社保终止缴纳手续。被告称其于2009年10月13日收到该通知。2009年10月15日，被告申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1.原告支付被告2008年10月至12月的工资不足部分25000元及克扣工资的经济补偿金6250元；2.2009年1月的工资13333.33元及经济补偿金3333.33元；3.2009年2月至9月的病假工资85333.31元及经济补偿金21333.33元；4.解除劳动合同的经济补偿金46666.65元；5.12个月的医疗补助费159999.96元。后增加仲裁请求：1.2006年10月至2008年9月工资被扣除的12万元及经济补偿金3万元；2.加班工资178486元。2010年1月13日，劳动仲裁机构作出镇劳仲案字（2009）第440号裁决书，裁决如下：1.耐特嘉公司支付陈敏2006年10月至2009年1月期间工资的差额部分38333.20元及经济补偿金9583.33元；2.2009年2月至7月的病假工资64000元及经济补偿金16000元；3.××救济费18666.67元；4.解除劳动合同的经济补偿金4万元；5.医疗补助金和增加医疗补助金16万元；6.驳回陈敏的其他仲裁请求。2010年4月29日，被告已领取本院裁定原告先行支付的劳动报酬及医疗补助10万元。
另外，1993年8月，经社保机构核定，被告缴纳基本养老保险费前，按规定计算的连续工龄为17年7个月。自1993年9月至本案仲裁阶段，被告的养老保险在连续缴纳。2007年9月10日，宁波勤大勤丰机电设备有限公司办理了终止为被告缴纳社保费用的手续，此后由原告继续为被告缴纳社保费用，直至2009年10月12日办理终止缴纳手续。自2007年9月至2009年9月，原告代为被告缴纳的应由被告个人负担的社保费用为12922.50元（516.90元×25个月）。
本院认为，关于被告的工资，根据双方的协议，被告为年薪制，底薪每年为人民币18万元，第一年不作考核，第二年起按销售额考核，但最低年薪不低于16万元。因被告未能证明其销售额的相关情况，被告第二年起按最低年薪16万元计算，其2006年10月至2009年1月之间的工资总额应为393333.33元（18万元+16万元÷12个月×16个月）。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。原告自2008年10月起将被告的工资减少至每月5000元，双方并未协商一致，该行为改变了双方在聘用协议中约定的工资条款，本院认为原告该种单方行为没有法律依据，故不予支持。2006年10月至2008年9月，原告给被告每月预发工资1万元，2008年10月至12月，每月预发5000元，合计255000元。对于原告2006年8月支付的10万元，被告称是补偿款，不是预发工资，但未提供相应证据，本院对被告的该项意见不予采纳。关于被告社保个人负担部分每月516.90元，2007年9月10日之前以宁波勤大勤丰机电设备有限公司的名义缴纳，之后由原告代为被告缴纳，直至2009年9月。被告称双方已约定该部分费用由原告负担，但未提供相应证据，双方的协议中也没有该方面约定，故被告应承担举证不能的后果。对于被告提出的时效问题，本院认为，原告提出的每月代被告缴纳社保费用516.90元，其目的是说明原告每月代缴的社保费即相当于给被告发放了相应数额的工资，其性质是反驳被告的工资请求，且被告是年薪制，每月预发工资1万元，双方一直未进行最终结算，因此被告有关时效的理由不能成立。本院认为，自2007年9月到2009年9月，原告以每月代缴社保费用的方式给被告共发放了工资12922.50元。综上，在2006年10月至2009年1月期间，原告尚应支付被告工资25410.83元（393333.33元-255000元-100000元-12922.50元）。无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金6352.71元（25410.83×25%）。原告提出的2000元备用金，被告对其真实性并无异议，本院认为可以适用抵销。
关于病假工资，参照浙江省劳动厅浙劳险［1995］231号文件的规定，被告的连续工龄在三十年以上，其六个月以内的病假工资为本人工资的80%，××救济费，数额为本人工资的70%。被告于2009年2月开始停止上班而接受治疗，××为胃癌，××，可以适当延长医疗期。原告决定于2009年9月30日解除与被告的劳动关系，并给被告邮寄了书面通知，虽然该通知的落款时间为2009年9月30日，但被告称邮戳上的邮寄日期为2009年10月12日，被告于2009年10月13日收到通知书并认可双方劳动关系于收到之日解除。因此本院认为双方劳动关系解除的日期应为2009年10月13日。对于被告主张的2009年2月至9月的病假工资，本院认为原告应按照被告工资80%的标准支付其2009年2月至7月合计六个月的病假工资64000元（16万元÷12个月×80%×6个月），并加付25%的经济补偿金16000元；应按照被告工资70%的标准支付其××救济费18666.67元（16万元÷12个月×70%×2个月），××救济费的经济补偿金并无相应法律依据，本院不予支持。
关于经济补偿金，被告因病不能从事工作，原告提出解除劳动关系，本院认为原告应当支付解除劳动关系的经济补偿金。因被告所患××为胃癌，原告同时还应当支付六个月工资的医疗补助费及六个月的增加医疗补助费。对于解除劳动关系的经济补偿，劳动合同法第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。关于医疗补助费及增加医疗补助费的依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，根据该规定，××或非因工负伤的劳动者解除劳动关系的特别补偿，其本质仍属于解除劳动关系的经济补偿，应当适用劳动合同法中关于解除劳动关系经济补偿的相关规定。因此，本院认为，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金的数额为21583.50元（职工年平均工资28778元÷12个月×3倍×3个月），医疗补助费及增加医疗补助费为86334元（28778元÷12个月×3倍×12个月）。
关于被告所主张的加班费178486元，由于被告的职位为总经理，其职位的工作时间有其特殊性，且被告工资实行年薪制，工资收入与销售业绩相挂钩，被告在收到劳动仲裁裁决书后并未就加班工资或其他问题提起诉讼，故本院对该部分主张不予支持。对于13333元代通知金，被告在劳动仲裁时并未提出该项申请，在收到劳动仲裁裁决书后也未向法院起诉，故本院对该项内容在本案中不予审理。原告主张被告因过错应赔偿原告损失12万元，本院认为，该种债务并不属于确定的到期债务，不适用法定抵销。原告就该部分主张并未在劳动仲裁阶段提出反申请，因此本院在本案中对该主张不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第六条、××或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条之规定，判决如下：
一、原告宁波耐特嘉机械制造有限公司应支付被告陈敏：2006年10月至2009年1月的工资差额25410.83元及25%经济补偿金6352.71元；2009年2月至7月的病假工资64000元及25%经济补偿金16000元；××救济费18666.67元；解除劳动关系的经济补偿金21583.50元、医疗补助费及增加医疗补助费86334元。以上合计238347.71元，扣除被告已领取的2000元备用金及10万元先予执行款，原告尚应支付被告人民币136347.71元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告宁波耐特嘉机械制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币10元，由原告宁波耐特嘉机械制造有限公司负担。（已预交）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 孙圣烔
代理审判员 刘光明
人民陪审员 乐一平
二〇一〇年七月二十六日
代书 记员 孙玉蓉