陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)商中民二终字第00060号
上诉人（原审原告）西安虎奔商贸有限责任公司晨光国际购物中心分公司，住所地：商洛市商州区江南小区晨光国际购物中心。
代表人魏迎，该分公司经理。
委托代理人寇鸿雁，陕西华秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晏焱，女，生于1988年12月4日，汉族，居民。
委托代理人白书宝，陕西书宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁彦宏，男，生于1971年5月8日，回族，居民。
上诉人西安虎奔商贸有限责任公司晨光国际购物中心分公司（以下称虎奔商贸晨光购物中心）与被上诉人晏焱、丁彦宏合同纠纷一案，商洛市商州区人民法院作出（2014）商州民初字第00910号民事判决后，虎奔商贸晨光购物中心不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人虎奔商贸晨光购物中心的委托代理人寇鸿雁，被上诉人晏焱及其委托代理人白书宝，被上诉人丁彦宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年9月10日，被告晏焱（乙方）与原告虎奔商贸晨光购物中心（甲方）签订专柜联营合同，约定：由乙方在甲方设立玉兰油、欧莱雅、欧珀莱等品牌的化妆品经营专柜，双方利益共享，风险共担，按规定比例分成。专柜所需的场地和基本设施，由甲方负责在所经营品类的区域内给予提供。双方同意专柜经营商品的供价，按零售价倒扣的方式作价，倒扣率作为分成，为零售价的7%。合同第六条：商品供应：（一）乙方向甲方所供商品保证做到：1、全线产品优先满足供应，不脱销、不断档。2、新产品全国同步供应、上柜销售。3、滞销及残损商品及时调换。合同第八条货款结算：（一）甲方对乙方所供商品的已销货款结算，采用每月定期按甲方实际销售数量结算的方式结算货款，结算日为每月的15日至25日或月末最后一天。第十一条：商场管理：（一）乙方接受甲方对其专柜进行的统一经营管理，并严格遵守甲方的各项管理制度，依法从事商品经营活动。（十一）乙方所有商品和财产如需从甲方撤出时，须遵守甲方撤场的有关规定，在办理有关手续后方可撤出。第十四条合同解除：（三）乙方如需解除合同时，应提前两个月以书面的形式通知甲方，待双方就解除本合同的有关事项达成共识后，方可解除本合同。合同期限为2012年9月10日至2013年12月31日。当日，被告晏焱（乙方）与原告虎奔商贸晨光购物中心（甲方）签订附件二甲方投资协议，该协议约定“一、甲方同意补贴乙方在晨光国际购物中心装修欧莱雅、欧珀莱、玉兰油货柜36万元，作为欧莱雅、欧珀莱、玉兰油经营场地。合同签订后付款，乙方出具普通发票。二、乙方保证合同期内货品充足，季节货品及时到位。如在甲方要求下货品还不能到位情况下，甲方有权要求退回货柜补贴。三、本合同为主合同的补充条款。”2012年9月12日被告晏焱书写收条一张，上面载明今收到晨光国际购物中心欧莱雅化妆品专柜装修款36万元。同日，被告丁彦宏书写保证书一份，表明愿意为此合同提供担保。合同签订后，被告晏焱开始装修并于2012年9月28日按期经营。2013年5月23日被告晏焱向原告发出沟通函，上面载明“我是晨光国际购物中心化妆品专柜的商户，是第一批进入商场的商户，自商场开业至今，由于商业大环境的影响，加之商场人流量有限，导致我专柜经营惨淡，现已累计亏损15万元，致使我现在确实难以维持商铺每月所需的开销及货品的费用，现已达到无法持续经营的状况，希望贵商场能给予一些支持，把原扣点降为3%，免除每月的电费，补助三个员工工资，由于累积亏损较多，希望商场能批给我10万元的周转资金。若商场确有难处无法给予支持，如果商场已有后备化妆品经营者，我愿意退出商场并撤出所有的货品，让出经营权，达成共识后双方不追究彼此责任，由于化妆品有使用时限的特殊性，望商场领导能在百忙之中于2013年5月25日之前予以回复，若商场不予答复，致使货品过期造成损失一切责任由商场承担”。沟通函下面有被告晏焱签名，沟通函下面有已确认接收李夏飞字样。2013年5月23日被告晏焱向原告发出撤柜申请，要求撤柜。撤柜申请书下面有被告晏焱签名，有李夏飞签名。被告晏焱于2013年5月25日、26日将其在晨光购物中心的化妆品撤出商场，后原告开始经营使用该专柜。
原审另查明，罗建安时任晨光购物中心经理职务、裴永明时任业务部经理、李夏飞任楼层经理主管一楼楼层，丁彦宏系招商部招商人员。
原审认为，原告虎奔商贸晨光购物中心与被告晏焱签订的《专柜联营合书同》及《甲方投资协议》，合法、真实、有效，合同对双方均具有约束力。投资协议约定，原告投资36万元用于被告晏焱装修欧莱雅、欧珀莱、玉兰油化妆品货柜补贴。被告晏焱保证合同期内货品充足，季节货品及时到位，如在原告要求下货品还不能到位的情况下，原告有权要求退回货柜补贴。原告提供了进货录入单，未提供被告晏焱化妆品销售单据，原告证据并不能够证明被告晏焱货品是否充足以及货品充足标准。亦不能够证明季节货品在何种程度下达到充足、到位。原告要求被告晏焱退回货柜补贴的前提条件是在原告要求、被告晏焱货品不能到位的情况下，原告有权要求被告退回货柜补贴。这种约定是一种附条件的民事法律行为，原告提交的证据不能够证明被告晏焱货品不充足、货品不到位这一事实，故对原告要求被告晏焱退回货柜补贴36万元的请求，不予支持。原告要求被告丁彦宏承担连带责任，因原告仅提供担保书复印件未提供原件，被告丁彦宏对担保有争议，认为其担保只到装修结束，其并不担保被告晏焱履行合同，原告的证据不能够证明被告丁彦宏有担保被告晏焱履行合同的事实，故对原告要求丁彦宏承承担连带担保责任的请求亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告西安虎奔商贸有限责任公司晨光国际购物中心分公司的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告负担。
上诉人虎奔商贸晨光购物中心上诉称，一、被上诉人晏焱违反合同约定，在合同期内未按约定供货构成违约事实清楚，证据确实充分。按照联营合同和附件二的约定，经营期内乙方必须保证货品充足，不脱销不断档，新产品、季节产品及时到位，但上诉人晏焱违反上述约定在2013年4月部分撤货，2013年5月全部撤货，其违约事实清楚。二、合同约定如被上诉人不按约定供货，在上诉人要求下货品还不能到位的情况下，上诉人有权要求退回货柜补贴36万元。被上诉人晏焱未按合同约定及时、持续供货，给上诉人造成了巨大的经济损失，理应承担退回36万元的违约责任。三、按照2012年9月12日担保书约定，丁彦宏应为上诉人的36万元装修资金提供担保，如被上诉人晏焱不能正常履行联营合同，担保人丁彦宏就应当承担担保责任。现被上诉人晏焱因违约负有返还36万元装修补贴的义务，故丁彦宏应负连带担保责任。据上述理由，请求撤销原判，改判由被上诉人晏焱退回上诉人货柜补贴36万，由被上诉人丁彦宏承担连带责任。
被上诉人晏焱辩称，一、被上诉人没有违反联营合同附件二的约定，不应返还36万元装修补贴。合同约定乙方保证货品供应充足、及时的本意应当是在合同履行期内，顾客购买力旺盛或较强的情况下，乙方应保证货品供应充分、及时。本案中，在上诉人购物中心无人光顾消费，生意非常冷清惨淡的情况下，被上诉人的货品仍然非常充足。经营过程中，上诉人从未要求被上诉人补货，因此被上诉人根本不存在断货或供货不及时的违约问题。二、按照合同约定，上诉人虽然补贴被上诉人36万元装修化妆品专柜，但装修本应属于被上诉人的职责。装修完成后，被上诉人仅对装修物使用8个月即撤柜，之后货柜归上诉人所有并经营使用至今，现上诉人要求被上诉人返还货柜补贴显失公平。三、本案中上诉人并未提供任何证据证明其有损失存在，故被上诉人不应承但违约责任。四、被上诉人是在经过和上诉方沟通取得其同意且办理了出门手续的情况下才撤离商场的，撤柜搬货就是解除联营合同的标志和结果，故被上诉人不再承担违约责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，应予维持。
被上诉人丁彦宏辩称，丁彦宏是虎奔商贸晨光购物中心的招商人员，被上诉人晏焱由丁彦宏招来后，公司担心商户拿到装修款后不用于装修，因此让丁彦宏写担保书。该担保只是阶段性担保，担保36万元用于装修即可，当时丁彦宏在担保书的原件上有特别注明担保到装修结束。2012年9月28日商场开业后丁彦宏就离开了商场，故其担保责任已经终止。
对原审认定的事实二审予以确认。
二审中双方在事实方面的争议主要有以下三点：
被上诉人晏焱在经营期间是否存在不给专柜供货的行为。二审中，上诉人虎奔商贸晨光购物中心提供了以下新证据：1、晏焱柜组2012年10月至2013年5月共计8个月的销售额统计表，意欲证明被上诉人晏焱在经营期间由于货品不足营业额严重下滑；2、2015年5月27日上诉人委托代理人寇鸿雁调查李夏飞的调查笔录，意欲证明从2013年4月起晏焱柜组货品不足，公司要求其补充货品。3、晨光集团公司总经理李晓群的出庭证言，李晓群述称：2013年5月中旬其去上诉人商场检查工作，发现化妆品柜台货品不充足，柜台较空，遂约谈经营户晏焱，要求其按协议供货，否则要退回36万元装修费。被上诉人晏焱认为，证据1销售额统计表反映的第一个月的销售额较准确，之后几个月的记录不准确，每月大概高出实际1000-2000元。该统计表不能证明其货品不充足；证据2李夏飞证言主要内容不属实，其并未在2013年4月给晏焱送达告知函。2013年5月李夏飞收到晏焱的沟通函和撤柜申请后报告了公司管理层，公司研究后让李夏飞通知晏焱撤柜的。关于证据3李晓群的证言，被上诉人晏焱认为，该证言不属实，其并未在2013年5月中旬见到李晓群。被上诉人丁彦宏认为，证据1销售额统计表完全可能造假，对其真实性有怀疑。为了查明案件事实，庭审后本院通知证人李夏飞及双方当事人到庭，对李夏飞的证言进行了进一步核实。李夏飞当庭陈述称：2015年5月27日寇鸿雁律师调查李夏飞的笔录属实。晏焱经营化妆品专柜期间，李夏飞任一楼楼层经理。2014年4月，其发现晏焱经营的化妆品专柜货品不足，报告公司后，其按照公司的要求以购物中心的名义给晏焱发了《告知函》（2014年4月24日),要求晏焱及时上货恢复正常营业。对于李夏飞上述陈述，被上诉人晏焱述称，2014年4月之后化妆品专柜确实存在空柜现象，但不是因为货品不足。晏焱总计有3组货柜，经营初期每组货柜每班配两名售货员，每天两班，共计配12名售货员。经营一个月后，由于商场人流减少，销售额急剧下降，导致售货员拿不到提成奖先后辞职，到了2014年4月只剩下一个售货员。为了防止货品丢失，售货员只得将柜台上的货品放入库房，但货品并未离开商场，也不存在货品不足的问题。售货员流失后，晏焱曾多次给李夏飞反映，要求为其招聘售货员，但一直未招到人。李夏飞对售货员流失及晏焱要求为其招聘售货员的陈述予以承认。本院认为，上诉人提供的晏焱柜组销售额统计表，只能反映出销售情况，但并不反映出货品的库存情况，更不能反映货品断档的情况，因此，该统计表记载的数据能证明晏焱柜组在开业一、两个月后营业额急剧下滑经营不景气这一事实，不能证明晏焱在经营期间存在不供货的行为。关于2014年4月晏焱柜组出现空柜的问题，上诉人一审中提供的2013年10月31日曹伟调查晏焱的笔录中，晏焱关于此问题的陈述和本次陈述基本一致。结合李夏飞陈述和上述销售额统计表，本院认定：2014年4月，由于销售额下滑，营业员流失，为防止柜台货品丢失，营业员将部分货品放入商场库房，导致货柜货品摆放不足。为此，被上诉人晏焱曾要求上诉人虎奔商贸晨光购物中心招聘、调配营业员，但该问题一直未得到解决。
关于上诉人是否给晏焱送达了《告知函》问题，本院认为，货品摆放不足显然不是一种正常的经营状况，在此情况下上诉人给货柜经营人晏焱下发《告知函》符合生活常理，因此对于证人李夏飞关于其给晏焱送达了《告知函》的陈述本院予以采信。
（二）2015年5月晏焱撤柜是否经过上诉人虎奔商贸晨光购物中心的同意。二审中，被上诉人申请虎奔商贸晨光购物中心原经理总罗建安作为证人出庭作证。罗建安当庭陈述，2013年5月，晏焱先后给被上诉人送达了《沟通函》和《撤柜申请》，公司研究之后同意晏焱撤柜，之后给晏焱开了出门证，晏焱撤出商场。被上诉人丁彦宏当庭提供了2015年5月27日自己和李夏飞谈话的录音资料，证明晏焱撤柜经过了公司同意，李夏飞通知了晏焱，并给晏焱出具了出门证。在晏焱撤柜前，公司就派李夏飞和百利公司沟通，协商由百利公司经营一楼化妆品专柜的问题。上诉人虎奔商贸晨光购物中心辩称，罗建安陈述不是事实，2013年5月初罗建安已被公司免去总经理职务，因此在五月下旬其已不能代表公司决定晏焱的撤柜问题。为证明自己的主张，上诉人提供了一份2013年5月3日晨光公司《关于ＸＸＸ等人工作调动的通知》。对于李夏飞谈话的录音资料，上诉人认为，丁彦宏在录音时并未经过李夏飞同意，且在整个谈话过程中，丁彦宏对李夏飞有明显的诱导，因此该录音资料不能作为证据使用。证人李夏飞认为，2013年5月27日其确实和丁彦宏谈过晏焱撤柜的事，但丁彦宏录音自己并不知情。晏焱搬出货品确实经过公司同意，李夏飞当时给开了出门证，但公司当时并没有同意晏焱撤柜，而是同意其搬出需要更换的货物。在晏焱撤柜前，李夏飞确实代表晨光购物中心就百利公司进驻上诉人商场经营化妆品的问题和百利公司进行过交涉，晏焱撤柜有一段时间后百利公司才进商场经营化妆品。本院认为，丁彦宏在录音时虽未经李夏飞同意，但该录音资料的获取方法并未严重损害李夏飞的合法权益，未违反法律的禁止性规定，亦未违背公序良俗，因此，上诉人认为因录音时未经李夏飞同意故该录音资料不能作为证据使用的观点本院不予采纳。对于晏焱搬出货品经过了上诉人同意并且出具了出门证这一事实，被上诉人晏焱、证人罗建安、证人李夏飞的陈述一致，本院予以认定。至于当时被上诉人答应晏焱以撤柜搬名义搬出货品还是以换货名义搬出货物的问题，本院认为晏焱经营的不正常状态在其撤柜前就已持续一段时间，证人李晓群也证明其代表上诉人和晏焱谈过话。证人李夏飞也证明在晏焱撤柜前其代表上诉人和百利公司协商过百利公司入驻上诉人商场一楼经营化妆品的问题，晏焱撤柜一段时间后，百利公司进入商场经营化妆品。上述事实可以说明在晏焱撤柜前上诉人对晏焱的撤柜问题已经有所考虑，并对晏焱撤柜后化妆品专柜的继续经营问题已有所打算。结合罗建安证言、李夏飞和丁彦宏谈话的录音内容，本院认为，认定上诉人答应晏焱以撤柜名义搬离商场符合常理，更为可信。
丁彦宏是否在《担保书》上加注了其只担保到装修结束的内容。对这一事实应由《担保书》的原件持有者承担举证责任。在丁彦宏提供的上述录音资料中，丁彦宏提到《担保书》原件自己已经抽走，在庭审后的调查中丁彦宏对此亦予以承认，但认为原件其已经销毁。本院认为，由于丁彦宏不能提供《担保书》原件，故其主张自己在《担保书》原件上加注了自己只担保到晏焱装修结束之事实，本院不予采信。
本院认为，上诉人虎奔商贸晨光购物中心与被上诉人晏焱签订的《专柜联营合书同》和《甲方投资协议》合法有效。根据合同约定，双方通过联合经营化妆品销售获取商业利益，因此只有晏焱供货及时、充足，有货可卖，联营双方的盈利才有保证，因此保证供货及时、充足是被上诉人晏焱的基本义务。由于上诉人虎奔商贸晨光购物中心对晏焱经营期间短缺商品的名称、种类、数量，以及其要求晏焱及时补充到位之事实均不能提供相应证据予以证明，因此，上诉人认为经营期间被上诉人晏焱供货不及时、不到位的理由不能成立。2014年4月，在营业员严重流失的情况下，被上诉人晏焱为防止柜台货品丢失，将部分货品从货架放入商场库房，是一种不得已而采取的临时性自救措施，不能认定为违约行为。同年5月23日，在专柜经营陷入困境的情况下，被上诉人晏焱以沟通函的形式积极和上诉人进行沟通解决经营困难，次日又以书面形式提出撤柜申请要求退出经营，并经上诉人同意后撤离了商场，应视为双方协商一致解除了合同。按照《甲方投资协议》的约定，只有在被上诉人晏焱供货不及时、不充足的情况下，36万元装修补贴才应退还，因上诉人不能证明被上诉人晏焱有供货不及时、不充分的违约行为，故其要求返还36万元装修补贴的请求不能成立，本院不予支持。在被担保人晏焱不承担违约责任的情况下，担保人丁彦宏承担连带责任缺乏依据，因此上诉人要求被上诉人丁彦宏承担连带责任的请求亦不能成立。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判如下：
驳回起诉，维持原判。
二审案件受理费6700元由上诉人西安虎奔商贸有限责任公司晨光国际购物中心分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
代理审判员 王 倩
代理审判员 文改云
二〇一五年八月三十日
书 记 员 王 博