四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终880号
上诉人（原审被告）：四川能达建筑工程有限公司。住所地：四川省仪陇县新政镇康宁路一段**号（宏德苑**幢*层*号）。
法定代表人：谭锋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：涂小波，四川蜀鼎律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：余金贤，女，汉族，生于1983年9月，村民，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审第三人：刘键，男，汉族，生于1974年8月，私营企业主，住四川省会东县。
上诉人四川能达建筑工程有限公司（以下简称能达公司）因与被上诉人余金贤合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2017)川3426民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人能达公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：四川省烟草公司凉山州分公司并非本案当事人，上诉人与该公司签订的施工合同没有余金贤的名字，一审判决将烟草公司与上诉人经依法招标投标签订的施工合同认定为无效合同，违反合同相对性原则，超出了当事人的诉讼请求。余金贤不是施工合同的权利义务主体。一审判决认定余金贤借用上诉人资质承揽工程的事实缺乏证据，余金贤系在后期才参与的劳务施工。工程保证金也是上诉人缴纳并非余金贤缴纳。余金贤与代国琼的个人往来与上诉人无关，代国琼虽担任过凉山分公司负责人，但分公司2014年8月29日已注销。烟草公司会东分公司的证明不应当采信，不应作为证据使用。余金贤举证收条、收据均系自己单方书写，真实性无法认定。余金贤并未与上诉人建立合同关系，一审判决上诉人支付工程款适用法律不当，请求支持上诉请求。
被上诉人余金贤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审第一次开庭时被答辩人认可了答辩人的实际施工人身份，第二次开庭时就完全否认第一次开庭承认的事实，并要求撤回证据。违反法律禁反言原则，其主张不应得到支持。一审中刘键出庭，刘远平通过视频作证的方式，都明确了答辩人是项目的实际施工人。一审证据证据答辩人是借用被答辩人资质投标，答辩人就是该项目的实际施工人，请求二审维持原判。
原审原告余金贤向一审法院起诉请求：一、判令被告支付剩余工程款220,908.24元；二、判令被告按银行同期贷款利息支付占用资金利息，从2016年1月开始，直到付清款项为止；三、被告承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年，四川省烟草公司凉山州公司委托四川成化工程项目管理有限公司凉山分公司办理会东县2013年度烟叶生产基础设施建设烟水配套工程招投标事务。原告获悉后，与被告协商一致，借用被告资质，以被告名义投标案涉工程，原告并按规定缴纳了代理服务费12,434.00元。后原告以被告名义中标了会东县2013年度烟叶生产基础设施建设烟水配套工程第二合同段工程。2014年3月5日，原告以被告名义与四川省烟草公司凉山分公司签订了该合同段的《施工合同》，并借用第三人刘键名义作为被告委托代理人在合同上签名。案涉工程开工后，工程发包方于2014年4月28日向被告支付工程启动资金337,624.88元；2014年4月30日，被告在扣除相关费用向原告银行卡转帐存入139,485.00元。2014年7月17日，发包方向被告支付工程进度款506,437.32元；被告于次日向原告帐户转款506,387.00元；2015年1月29日，发包方再向被告支付工程进度款168,812.44元，被告于2015年2月2日将此款全额转入原告帐户。2015年12月21日发包方又向被告支付结算款559,565.24元。2017年8月10日，案涉工程经四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司进行竣工结算，审定金额为1,657,727.21元。另查明，原、被告一致确认案涉工程发包方已向被告足额支付全部工程款。
一审法院认为，一、关于原告变更诉讼请求是否符合规定的问题。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第七条的规定看来，对变更诉讼请求期限的规定包括“案件受理后，法庭辩论结束前”、“一审举证期限内”和“举证期限届满前”，一般认为举证期限应在法庭辩论结束前。本案审理过程中，原告2017年12月10日提交变更诉讼请求申请，本院裁定将本案转换为普通程序审理后，并于2018年1月9日组成合议庭进行审理，因此原告提出变更诉讼请求的申请符合规定。
二、关于原告诉讼请求是否合法的问题。本案涉及两份合同，一份是被告与案涉工程发包方签订的《施工合同》，一份是原告与被告达成的资质借用协议。《施工合同》虽表现为被告与案涉工程发包方签订，但前已述明，《施工合同》系原告借用被告资质，以被告名义与工程发包方签订，并非被告与工程发包方的真实意思，因此《施工合同》因欠缺合同当事人合意而无效；《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，被告同意原告以其名义承揽案涉工程的行为违反了上述禁止性规定；根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与被告达成的关于原告借用被告资质，以被告名义承揽案涉工程的协议也属无效协议。但原告作为案涉工程实际施工人完成了工程施工项目，且工程质量经竣工验收合格；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告有权取得案涉工程的工程款。案涉工程发包方已全额支付了工程款到被告帐户，即原告享有的案涉工程款已由被告收取；被告收取工程款是基于其与原告的资质借用协议。前已述明，该协议为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告要求被告给付案涉工程款的诉讼请求于法有据。
三、关于被告应返还原告案涉工程款数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告与被告之间借用资质协议无效后，被告就该协议取得的财产都应当予以返还。因此被告返还的财产包括案涉工程的工程款及工程发包方退还的原告以被告名义缴纳的保证金。1.对于案涉工程的工程款原告主张按照四川科信达工程项目管理咨询有限责任公司《“会东县2013年度烟叶生产基础设施建设项目2标段”竣工结算报告书》审定金额1,657,727.21元核算工程款，该数额系国家对建设单位基本建设资金监督管理的需要作出，实际工程款金额与审计金额并非必然一致。因此本院根据原告举出的中国农业银行结算业务申请书，按照能达公司实际收到发包方支付的工程款金额1,572,436.88元（337,624.88元+506,437.32元+168,812.44元+559,562.24元）作为其应返还的工程款数额；对原告以被告名义缴纳的保证金，本院根据四川省农村信用社电汇凭证记载内容结合被告帐户2014年3月19日交易记录（网上银行交易清单）及中国农业银行结算业务申请书（2017年7月13日）记载的内容核定原告支付的保证金为164,868.75元，上述两项款项数额1737305.63元扣除被告已支付工程款数额后即为还应返还的工程款。2.对于被告已支付数额，需要原、被告本着诚实信用、实事求是的原则进行核对，但被告在诉讼中否认向原告出借资质，进而对与原告之间的资金往来全盘予以否认。原告对此虽举出银行卡交易详单、领条等证据证明，但该部分证据是否是否函盖了被告给付的全部款项尚不可知，且被告以领条系复印件为由对其真实性未予认可；从原告银行卡个人活期信息明细记载的记录来看，原告在工程施工开始后至2016年12月27日共收到被告给付款项1,049,604.19元（139,485.00元+19,000.00元+506,387.00元+168,812.44元+215,919.75元）；被告应返还的财产数额扣除该款项后差额为687,701.44元，此数额远大于原告诉讼请求数额。庭审中，原告陈述除此之外其自愿承担诸如证件费、占用被告资金利息、工程审计费、管理费、给付向被告借款本息等费用以及被告向朱云帐户转入款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院对原告自愿认可承担费用予以确认。对上述差额687,701.44元与原告诉讼请求数额的差额视为原告对自己权利的处分，即被告还应给付原告案涉工程款238,408.00元。被告未按照诚实信用的原则履行诉讼义务，由此引起的不利后果由其承担。
四、被告对未返还款项应否给付利息的问题。原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应给付尚欠工程款利息；但前已述明，原告与被告系借用资质关系，并非工程发包、承包关系，上述规定的内容是工程发包方、承包方与实际施工人之间的权利义务关系；《中华人民共和国合同法》第五十八条也仅规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”诉讼中，原告未举证证明其因被告的行为产生损失。因此原告要求被告给付利息的诉讼请求不符合规定，一审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款、第二百三十二条的规定，判决：被告四川能达建筑工程有限公司给付原告余金贤工程款238,408.00元，此款于本判决生效后五日内给付。案件受理费4,876.00元，由原告负担876.00元，被告负担4,000.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人能达公司提交了两组证据：1、关于支付拖欠民工工资的函。2、21份民工领取工资的领条。拟证明案涉工程施工合同涉及的工程款处理和民工工资支付以能达公司的名义进行，而非余金贤。烟草公司及政府认定的履约主体均是能达公司，上诉人在实际施工。
被上诉人余金贤对上述证据质证认为，对两组证据的真实性均无异议，这些证据的原件均在余金贤手中，但对证明目的有异议，反而证明能达公司没有将工程款支付给余金贤，导致拖欠民工工资。
被上诉人余金贤提交了一份证据，烟草公司会东分公司2018年4月18日向本院出具的情况说明，内容为“我单位会东县2013年度烟叶生产基础设施建设项目2标段的中标公司是四川能达建筑工程有限公司，由余金贤负责组织人员施工，参与项目验收及工程款支付、结算等。余金贤是该项目实际施工负责人。”该情况说明加盖会东分公司印章，并由现场代表和单位负责人签名。
上诉人能达公司对该份情况说明的真实性予以认可，对合法性和证明目的不予认可。
对上述双方当事人提交的证据，双方对真实性均无异议，本院予以采信。
二审中本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审原告余金贤的诉讼请求是要求能达公司支付工程款，四川省烟草公司凉山州公司并不是本案当事人，其与能达公司签订的合同不属本案审理范围，因此一审认定该合同无效超越了原告的诉讼请求，故上诉人能达公司主张一审认定上诉人与四川省烟草公司凉山州公司签订的施工合同无效，超出了当事人诉讼请求的上诉理由成立，一审判决认定能达公司与发包方签订的合同无效错误，本院予以纠正。
上诉人能达公司上诉主张一审认定余金贤借用其资质施工缺乏依据，根据查明的事实，余金贤与能达公司之间虽然未签订书面的协议，但该工程的代理服务费、保证金均是余金贤缴纳。保证金是上诉人能达公司凉山分公司的负责人代国琼收取，虽然该分公司后来注销，但是注销是在收取保证金之后，并且在实际施工过程中上诉人能达公司多次直接向余金贤支付工程款。二审中上诉人能达公司自己提供的证据《关于支付拖欠民工工资的函》中也认可余金贤是施工现场负责人，其提供的21份民工工资领条原件也是由余金贤持有。上诉人能达公司主张是与原审第三人刘键有合同关系，但一审庭审中第三人刘键明确表示未参与案涉工程。并且一二审中四川省烟草公司凉山州公司会东分公司均出具情况说明，证明案涉工程由余金贤负责组织人员施工，参与项目验收及工程款支付、结算，是该项目实际施工负责人。综上，一审判决认定余金贤系借用上诉人能达公司资质施工正确，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因余金贤不具备从事建筑活动相应的从业资格及条件，故其借上诉人能达公司资质进行实际施工的行为无效，但该涉案工程已竣工结算，业主已支付完毕工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。一审判决上诉人能达公司支付其工程款正确，本院予以确认。上诉人能达公司主张余金贤只参与了部分工程，既未提供充分证据证明，也与查明事实不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人能达公司的上诉理由无充分证据证明，其请求不能成立。
综上所述，上诉人四川能达建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，虽认定涉及案外人的合同无效不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,876.00元，由上诉人四川能达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 涛
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年七月六日
书记员 杨 波