重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终920号
上诉人(原审原告):向朝安，男，1973年10月29日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）：谭小兵，男，1981年8月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：罗明圣，重庆洲同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵健，重庆洲同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐维清，男，1974年6月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人向朝安因与谭小兵、唐维清健康权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
向朝安的上诉请求:1、原判认定上诉人与被上诉人之间系承揽关系没有事实依据。2、原判扣除上诉人报销医疗费，没有法律依据。3、鉴定费应按责任比例划分。请求：撤销原判，依法改判。
谭小兵辩称：双方系承揽关系，报销的医疗费扣除正确，鉴定费可按责任划分。
向朝安一审诉称：1.判令谭小兵、唐维清连带赔偿人身损害经济损失106878元；2.诉讼费由谭小兵、唐维清承担。事实和理由：2016年5月8日10时许，向朝安为谭小兵位于云阳县泥溪镇街道门面装修时，不慎从脚手架上摔伤，经云阳县龙角镇中心卫生院抢救4天后，送云阳县中医院治疗35天出院，谭小兵承担了全部医疗费。经司法鉴定，向朝此次伤害构成十级伤残。双方就赔偿事宜协商未果，为维护向朝的合法权益，特依法起诉请求法院及时裁判。
一审法院认定事实:2016年5月8日，向朝安及其徒弟沈益安为谭小兵租赁的位于云阳县泥溪镇街道的门面装修，当时向朝安站在脚手架上做门面广告招牌，因脚手架需要挪动位置，向朝安遂蹲在脚手架上，向朝安徒弟沈益安和谭小兵则从下面利用脚手架的滑轮推动脚手架移动，因移动后的地面高低不平，脚手架发生摇晃并欲倾倒，向朝安从脚手架上跳下受伤。向朝安受伤后，先后在云阳县龙角镇中心卫生院、云阳县中医院住院治疗3天、31天，其中向朝安在云阳县龙角镇中心卫生院花费医药费2072.70元，医疗保险报销1389.14元，上述医药费均由谭小兵垫付和领取，向朝安在云阳县中医院花费医药费26394.94元，谭小兵垫付了25900元，医疗保险报销额10692.99元由向朝安领取，谭小兵另垫付了门诊医药费1072元。2016年10月8日，向朝安的伤经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定为十级伤残2处；后期取出内固定物需12000元，住院时间3周。诉讼过程中，谭小兵申请对向朝安的伤残程度、后续治疗费进行重新鉴定，经重庆市科证司法鉴定所重新鉴定，向朝安的伤系十级伤残1处、后期医疗费约需12000元。另查明：向朝安系农村户籍，但其于2009年8月在云阳县龙角镇场镇购房居住至今。唐维清与谭小兵系舅侄关系。向朝安用于装修的电工工具等由其自行提供，脚手架由陈卫平提供。
一审法院认为，认定向朝安与二被告之间系雇佣关系还是承揽关系，是确定二被告是否应当承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的关键。本案中，没有证据证明被告谭小兵将门面装修发包给被告唐维清后，唐维清再雇请向朝安从事装修，且鉴于被告唐维清与被告谭小兵具有特定亲缘关系，因此，不排除被告唐维清帮忙为被告谭小兵购买材料、联系装修事宜的可能，因此，本案中不能确认被告唐维清与向朝安构成雇佣关系。所谓雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。从本案确认的事实看，向朝安为被告谭小兵从事装修工作所使用的工具除脚手架外是由向朝安自己提供，向朝安的劳动不是被告谭小兵生产经营活动的组成部分，同时，被告唐维清及证人陈卫平均证实向朝安系经陈卫平介绍为被告谭小兵从事装修工作，其报酬为3000元，系一次性结算劳动报酬，向朝安陈述其是按日计付报酬，没有提供证据证明。虽然被告谭小兵也在现场指挥，但被告谭小兵作为业主可以对装修作出具体的指示，而在具体装修工作中，向朝安仍要以自己的技能相对独立来完成装修门面的工作任务，因此，向朝安装修门面不是提供一般性劳务，而是提供的劳务成果，被告谭小兵所接受的也是门面装修的工作成果。因此，向朝安与被告谭小兵之间符合承揽关系的法律要件，应当认定被告谭小兵与向朝安系承揽关系。向朝安在从事承揽事务时受伤，系承揽法律关系中的一般侵权责任纠纷，而非雇佣法律关系中的特殊侵权责任纠纷，故本案案由应变更为健康权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案损害后果的发生，主要是向朝安未采取必要安全防护措施，且其作为专业装修人员，违反基本操作规范，使用脚手架施工工具不当，具有重大过失，其作为门面装修承揽人，对造成自身损害，应承担主要责任；被告谭小兵作为定作人，在向朝安违规操作时，不但不进行劝阻，反而还帮助其操作，应视为其具有指示过失，应适当承担赔偿责任。综合被告谭小兵的过错程度、受益情况等因素，酌情由被告谭小兵承担40%的赔偿责任为宜。被告谭小兵垫付的医药费共计27655.56元（即龙角镇中心卫生院实际垫付683.56元、中医院垫付25900元、门诊垫付1072元），应充抵赔偿款予以扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、向朝安因伤产生的经济损失医药费17457.51元、误工费16840.90元、护理费5500元、住院伙食补助费2750元、交通费及住宿费1000元、残疾赔偿金54478元、后续治疗费12000元、精神抚慰金2000元，合计112026.41元，由谭小兵赔偿44810.56元（谭小兵垫付的27655.56元应从中扣减），限一审判决生效后十日内付清，其余部分，由向朝安自负；二、驳回向朝安的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费934元，减半收取计467元，由向朝安负担280元，谭小兵负担187元。
二审中，本院围绕向朝安的上诉理由进行了审理，除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于向朝安上诉其与谭小兵、唐维清系提供劳务关系的问题。根据证人陈卫平在一审出庭证实“事发前听到唐维清准备以3000元找人做门面广告招牌，由此才介绍向朝安去做”。唐维清对此予以认可。向朝安虽对此持有异议，称当时经陈卫平介绍后是直接去做的工，工钱没有谈，应按当地行情每天300元予以确认。由于涉案门面广告招牌系由向朝安和徒弟自带工具独立制作完成，现有证据证明完成制作的工钱为3000元，符合包工承揽制作的基本特征。向朝安认为系为二被上诉人提供劳务的理由，因与本案事实不符而不能成立。另据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第二项“医疗费应由第三人负担的不纳入基本医疗保险基金支付范围”及第二款“医疗费应由第三人负担的…由基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”之规定，本案系向朝安提起的健康权纠纷，向朝安因此纠纷所产生的医疗费应由责任人按责赔付，依法不应纳入基本医疗保险基金的支付范围。因本案中基本医疗保险基金已先行支付谭小兵垫付的医疗费12082.13元，该部分医疗费依法应由基本医疗保险基金向谭小兵进行追偿，故原判对此予以扣减符合法律规定。至于向朝安支付的鉴定费1400元，因其在一审诉讼中未将该费用纳入诉讼请求，故原判按照“不告不理”的原则未支持此项鉴定费用并无不当。综上，上诉人的理由均不能成立，原判正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由上诉人向朝安负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛建华
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年四月十九日
书记员 何云东