福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初68号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄文金，曾用名黄文全，男，1983年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
辩护人白雍真、沈培兰，福建联谊律师事务所律师。
被告人官秋邱，女，1984年11月24日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，现居住丰泽区。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。2017年1月17日，经本院决定继续取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）52号起诉书指控被告人黄文金、官秋邱犯诈骗罪，于2017年1月11日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺、代理检察员陈碧瑜出庭支持公诉，被告人黄文金及辩护人白雍真、沈培兰、被告人官秋邱均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，2016年以来，被告人黄文金、官秋邱在丰泽区泉秀路乌洲路口五建宿舍1栋××室等地，利用互联网发布虚假信息并采用手机拨打诈骗电话3,901人次等方式，冒充香港六合彩公司工作人员，谎称能够提供中奖号码，骗取他人信息费等费用11,786元,汇入其指定的户名为张卓玲的工行账号内。期间，被告人官秋邱参与拨打诈骗电话等。被告人黄文金、官秋邱均如实供述自己的罪行。
另查明，2016年9月8日，二被告人被抓获并被扣押银行卡一张、电脑一台、手机四部及部分书证。2017年2月6日，泉州市丰泽区司法局出具调查评估意见书认为，被告人官秋邱具备社区矫正条件。2017年2月14日，二被告人向本院退缴违法所得款11,786元，被告人黄文金预交罚金10,000元、被告人官秋邱预交罚金2,000元。
上述事实，被告人黄文金、官秋邱在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的（一）由公诉机关提供的以下证据：受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、文件鉴定意见书及通知书、电子证物检查工作记录、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人黄文金、官秋邱的供述；(二)泉州市丰泽区司法局出具的调查评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄文金、官秋邱以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为已构成诈骗罪（未遂），具有其他严重情节，属共同犯罪。公诉机关指控被告人黄文金、官秋邱犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确。二被告人在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对二被告人可比照既遂犯减轻处罚。同时被告人黄文金、官秋邱已骗取部分数额既遂。二被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。二被告人如实供述自己罪行，予以从轻处罚。被告人黄文金、官秋邱向本院退清违法所得款并预交罚金，酌情对其从轻处罚。辩护人白雍真关于被告人黄文金是犯罪未遂并如实供述自己的罪行，建议对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人官秋邱具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，考虑二被告人系夫妻关系，又有未成年小孩需要照顾、抚养，依法对被告人官秋邱予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人黄文金、官秋邱的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄文金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月8日起至2019年7月7日止。）
二、被告人官秋邱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄文金、官秋邱向本院退缴的违法所得款人民币11,786元，予以没收上缴国库。
四、没收被告人黄文金、官秋邱被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 何庆红
人民陪审员 吴瑜敏
二〇一七年二月十六日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。