云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终32号
上诉人（原审被告）：谭红伟，男，彝族，1980年1月26日生，住玉溪市峨山彝族自治县，现住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡德俊，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：玉溪明晖药业有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道西河路上段。
法定代表人：王伟丽，经理。
委托诉讼代理人：刘勇，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人谭红伟因与被上诉人玉溪明晖药业有限公司（以下简称明晖公司）追偿权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人谭红伟上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回明晖公司的诉讼请求。主要事实和理由：一、明晖公司没有追偿权，请求二审法院依法驳回明晖公司对谭红伟的起诉。一审法院适用法律错误，理由如下：1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定是“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条款规定，雇主向雇员追偿的前置条件是“雇主承担连带赔偿责任”，从（2015）玉红民一初字第1044号判决可以看出，雇主玉溪明晖药业有限公司承担的是全部赔偿责任而非连带赔偿责任。2、最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，是2004年5月1日实施的。全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，是2010年7月1日实施的。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条有个案的适用前提，但根据上位法优于下位法、新法优于旧法原则，本案判决与原审法院作出的（2015）玉红民一初字第1044号判决应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条。一审判决第3页最后一段在对“替代责任”、“享受利益者负担风险”的评断矛盾。首先，原审判决充分论述了享受利益者负担风险，而这恰恰是《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的立法本意，驾驶运营车辆的劳动者只是获得血汗钱，而明晖公司才是对运营车辆及驾驶员车辆劳动者的剩余价值的最终利益享受者。其次，原审判决认为（2015）玉红民一初字第1044号判决中明晖公司承担的侵权责任属于一种“替代责任”。所以，本案的核心法律问题在于，明晖公司并非交通事故损害赔偿的替代者，而是最终利益享受者，同时也是享受利益者负担风险的终局责任承担者。故原审根据查明的事实在其作出的（2015）玉红民一初字第1044号判决由明晖公司承担全部赔偿责任，驳回交通事故受害人对谭红伟的诉讼请求。该判决已经明确了终局责任由明晖公司承担，谭红伟不承担任何赔偿责任。二、原审判决认定事实错误，谭红伟的行为不构成重大过失，二审法院应驳回明晖公司对谭红伟的诉讼请求。2014年8月26日，谭红伟受明晖公司安排驾驶云Ｆ×××××号小客车从红塔区前往江川县，行至大铁线K4+600M时，其驾车在超同向行驶的三轮摩托车时，驶入道路左侧与对向会车时未减速的张军驾驶的云Ｆ×××××轿车碰撞，后张军撞在路旁的太阳能灯柱上。事故发生时受害人张军驾驶的云Ｆ×××××轿车没有制动液，无法产生制动，事故现场也没有云Ｆ×××××的制动痕迹，其车辆没有制动才是导致事故后果的主要原因。该事故并非谭红伟明知对面无刹车、未减速会车而故意造成，其驾驶车辆实际上也未违反机动车行驶规定。谭红伟主观上不属于故意，客观上也只是未尽到谨慎义务，就事故的发生虽有一般过失，但不构成故意或重大过失。明晖公司并未提供谭红伟构成重大过失的法律依据，也未向法庭提供证据证明谭红伟的行为依法构成重大过失，故明晖公司要求谭红伟承担损害赔偿责任的主张不能成立。三、原审判决谭红伟承担416280.34的赔偿责任有违公平合理原则。谭红伟在雇佣关系中明显处于弱势，其向明晖公司提供劳务，为其创造效益，明晖公司是直接受益者，双方所指向的利益是生存和利润，而生存利益明显是大于利润利益的。此次事故八十多万的损失，是因为明晖公司未给货运客车购买足够的第三者责任险才造成的。明晖公司的货运小客车作为公司的运营车辆，第三者责任险只购买了二十万，从公司应尽义务来说，明晖公司是具有严重过错的。此外，雇主向雇员追偿的程度要考虑雇员生活状况和双方的过错程度，对于一个靠打工来维持生活的家庭来说，四十多万元的赔偿数额要不吃不喝十年左右才能还清，这样的额度明显是失当的，更何况造成这么大的损失明晖公司负有不可推卸的法律责任。即使原审判决谭红伟适当赔偿，也应当在其能力所能承受范围之内承担较小比例的数额，原审判决谭红伟赔偿比例为50%，严重违背公平合理的法律原则。四、原审判决对于谭红伟垫付给受害人的5000元医疗费未在谭红伟承担的赔偿金额中进行扣减。谭红伟在原审时提交了其垫付费用的依据，明晖公司当庭认可，但原审对该项事实视而不见，在判决书中只字不提，且隐去谭红伟的诸多观点，有违公正审判原则。
明晖公司答辩称：一、明晖公司是否对谭红伟享有追偿诉权。即用人单位承担职务侵权赔偿责任后向劳动者行使追偿权的权利。从公平原则考虑,如果用人单位提供证据证明其工作人员在执行工作任务期间有故意或重大过错,而不赋予用人单位追偿权,显然有违公平原则。从替代责任的立法目的考虑“替代责任”的前提是替代责任者必须对被替代者拥有一定的监督和管理权限,设置的目的是从有利于保护受害人的合法权益角度进行立法,促使加强对被替代人的监督,避免侵权的再次发生,而并非规定责任的最终承担者为用人单位。从经济良性发展的角度考虑虽然法律规定了“替代责任”,有助于用人单位不断增加投入教育员工的成本,提高技术及管理水平,改进安全措施,避免发生侵权行为。但无形中增加企业经营风险,在目前我国侵权成本的持续上升的情况下,多起职务侵权替代责任的承担将对企业的健康运行带来巨大负担,不利于经济的良性、快速发展。综上,应当支持用人单位可以根据劳动者的过错程度,结合公平原则进行追偿。二、如何认定单位员工有故意或重大过失。在交通事故中,事故认定书认定员工在交通事故中承担全部责任,应认定在执行工作事务中存在重大过失,用人单位根据公平原则可以进行追偿。结合本案,谭红伟负交通事故的全部责任,足以认定具有重大过失，原审法院查明的法律事实符合真实事实。三、追偿的责任比例和数额的认定。由于没有明确的法律依据,一般应根据工作人员的过错程度和行为性质来判断。结合本案,明晖公司尊重原审法院确定的双方各50%责任比例划分。综上,员工因故意或者重大过失给他人造成损害的,致用人单位造成损失的,用人单位可向员工进行追偿,明晖公司享有对谭红伟追偿的诉权。原审法院认定事实清楚、适用法律正确,应当依法维持原判。
原审原告明晖公司向一审法院提出诉讼请求：１、由谭红伟向明晖公司支付向第三人赔偿的医疗等费用832560.67元；２、由谭红伟承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：谭红伟系明晖公司的雇员，其受指派于2014年8月26日驾驶云Ｆ×××××号车辆配送药品到江川县路居卫生院途中与张军所驾驶云Ｆ×××××号车辆发生交通事故。2014年11月25日，云南省江川县公安局交通警察大队作出江公交认字（2014）第1号《道路交通事故重新认定书》，认定谭红伟承担事故的全部责任。张军于2015年5月19日向一审法院起诉谭红伟、明晖公司、中国人民财产保险股份有限公司玉溪市高新支公司机动车交通事故责任纠纷一案，经本院审理后，于2016年2月3日作出（2015）玉红民一初字第1044号《民事判决》，判决由明晖公司在机动车交通事故责任强制保险责任及第三者责任商业保险限额范围外赔偿张军医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、住宿费、车辆修理费、施救费及鉴定费等共计832560.67元。判决生效后，明晖公司于2016年4月15日履行完上述赔偿费用。
一审法院认为，结合双方的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议:一、明晖公司对谭红伟是否有追偿权；二、明晖公司能否就其在涉案交通事故中向第三者承担的赔偿责任全部向谭红伟进行追偿。针对争议一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该法条所规定的用人单位承担的侵权责任属于一种“替代责任”，该种责任模式体现的是“享受利益者负担风险”的法律原则，同时也是为了保障受害人能够及时获得赔偿。从文义解释方面来看，上述法律条文规定的单位用工责任中并没有提到“过错”二字，即只要是被用工者在履行职务当中造成了第三人损害，用工者就要承担赔偿责任，并且用工者对被用工者的侵权行为承担责任不需要以用工者的过错为要件，只要被用工者的行为符合侵权责任所规定的要件即可。由此可见，“替代责任”属于一种无过错责任。（2015）玉红民一初字第1044号民事判决就是根据审理查明的事实，并依据上述法律规定，判决作为雇主的明晖公司在机动车交通事故责任强制保险责任及第三者责任商业保险限额范围外承担替代责任，向张军赔偿相关费用的。另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该司法解释之所以规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面也是为了让具有重大过错的雇员承担终局责任，规范雇员行为，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。根据交警部门在针对涉案交通事故作出的《道路交通事故重新认定书》中对道路事故证据及事故形成原因的分析，事故发生的主要原因是谭红伟驾驶机动车与对向有会车可能时超车所致。由此可见，作为雇员的谭红伟在此次交通事故中是具有重大过失的。故根据上述司法解释的规定，作为雇主的明晖公司可就其赔偿数额向谭红伟追偿。针对争议二，雇主是在雇佣法律关系中最大的受益者，且雇员系履行职务行为中致人损害，故不应将雇佣活动的风险全部转嫁给雇员，因此，作为雇主的明晖公司不能全额向雇员谭红伟追偿。由于涉案事故发生于运输过程中，而运输作业是高度危险的作业，雇主作为受益人，应自行承担一定的风险。关于追偿的比例，应该根据雇主与雇员的过错程度，照顾弱势一方雇员的原则确定。雇主明晖公司要求雇员谭红伟运输货物，未向其加强安全运输的教育，在管理雇员、指示工作方面存在一定的过失，应当自行承担一定的损失。作为雇员的谭红伟未遵守交通规则，在与对向有会车可能时超车，导致事故发生，应对损害后果承担相应的责任。结合雇主与雇员各自的过错程度，酌情确定作为雇主的明晖公司可就损失的50%向雇员谭红伟进行追偿。综上，对明晖公司的诉讼请求，予以部分支持。对谭红伟的抗辩观点，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：“由被告谭红伟于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪明晖药业有限公司向第三人赔偿的医疗等费用共计832560.67元的50%，即416280.34元。案件受理费6062元，由原告玉溪明晖药业有限公司负担3031元，被告谭红伟负担3031元。”
二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
二审中，谭红伟提交了如下证据：1、云南省劳动合同书。证明双方之间不存在雇佣关系，是用人单位和劳动者之间的劳动关系，当时签订协议书，约定公司支付给谭红伟每个月的劳动报酬为3000元，自签订合同至事故发生时，谭红伟共领取了明晖公司24000元的报酬。2、照片33张。证明交警队现场勘验的事故认定书正确，没有到过现场的交警所做的重新认定书是不正确，张军在外道超车没有减速，没有刹车的痕迹，张军应承担事故的主要责任，第一份事故认定书正确。
二审另查明：2014年12月9日谭红伟与明晖公司签订了一份云南省劳动合同书，合同期限为2014年1月1日至2015年12月31日止。
本案双方当事人争议焦点在于：明晖公司主张谭红伟支付医疗等费用的请求是否成立。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……”《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。……”关于明晖公司主张谭红伟支付医疗等费用的请求是否成立问题。本案事故发生时，谭红伟驾驶的云Ｆ×××××号肇事车辆的实际所有人系明晖公司，谭红伟系明晖公司的工作人员，谭红伟提交的云南省劳动合同书证明了双方当事人之间存在劳动合同关系的事实，其在执行明晖公司的工作任务过程中发生交通事故致张军人身损害，因其驾车送货的行为在明晖公司的授权范围，且其行为未超出法律赋予的职权或单位的授权范围。根据上述相关法律规定，对谭红伟给他人造成的人身损害应由明晖公司承担赔偿责任，谭红伟不承担责任。故明晖公司主张谭红伟承担损害赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人谭红伟的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2016)云0402民初2723号民事判决；
二、驳回玉溪明晖药业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6062元，二审案件受理费7544元，由玉溪明晖药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 惠
审判员 方 芳
审判员 周云焕
二〇一七年五月二十七日
书记员 冯玉琳