安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终173号
上诉人（原审被告）：程叙明，男，1966年4月20日出生，城镇居民，住安徽省旌德县。
委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐志明，安徽地平律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：安徽省旌德县登高工艺品厂，住所地安徽省宣城市旌德县旌阳镇瑞市村登高组。
负责人：周喜宏，该厂厂长。
委托诉讼代理人：饶骏华，安徽明泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万荣伟，安徽明泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯四新，男，1971年8月18日出生，城镇居民，住安徽省旌德县。
委托诉讼代理人：章江北，旌德县法律援助中心指派法律工作者。
委托诉讼代理人：朱云海，旌德县法律援助中心指派法律工作者。
上诉人程叙明、安徽省旌德县登高工艺品厂（以下简称登高工艺品厂）因与被上诉人冯四新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服旌德县人民法院（2015）旌民一初字第00617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人程叙明及其委托的诉讼代理人汪磊，上诉人登高工艺品厂委托的诉讼代理人饶骏华、万荣伟，被上诉人冯四新委托的诉讼代理人章江北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程叙明上诉请求：撤销原判，改判驳回冯四新对程叙明的诉讼请求。事实与理由：1、登高工艺品厂一审提举的8张收条不能证明其与程叙明存在承揽合同关系，该组证据与本案没有关联性，不能证明登高工艺品厂将案涉工程承包给程叙明。虽然此前登高工艺品厂为便于计件、记工，将部分工程交程叙明承包，但案涉工程系登高工艺品厂与程叙明协商，由程叙明找人帮忙施工，以点工计算工资，并非由程叙明承包。2、程叙明与冯四新之间不存在雇佣关系。冯四新自以登高工艺品厂为被告提起本案诉讼时，即知道与程叙明之间不存在雇佣关系。证人高某、舒某的证言可以证实，登高工艺品厂与冯四新系以每日200元的点工计算工资。3、此次事故发生的根本原因为登高工艺品厂未按规定聘请有建筑安装资质的施工单位进行施工，故冯四新的损失应由登高工艺品厂承担。4、一审中，登高工艺品厂提交的录音证据不能反映当事人的真实意思，不能证明程叙明与冯四新之间存在雇佣关系。
登高工艺品厂辩称：1、一审认定冯四新与程叙明存在劳务关系，程叙明与登高工艺品厂存在承揽关系，正确。2、其他答辩意见同登高工艺品厂的上诉理由。请求驳回程叙明的上诉请求。
冯四新辩称：冯四新与程叙明之间系雇佣关系，程叙明与登高工艺品厂之间系承揽关系。一审判决正确，请求驳回程叙明的上诉，维持原判。
登高工艺品厂上诉请求：撤销原判，改判驳回冯四新对登高工艺品厂的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院径行认定程叙明无从事高空作业所必须的安全生产条件，错误。一审法院未查明冯四新跌落的准确高度，即径行认定案发当日冯四新与程叙明安装彩钢瓦的行为系高空作业，缺乏证据和事实依据。即使冯四新与程叙明的行为系高空作业，无相关国家标准和行业标准，法律对高空作业所需安全生产条件亦无明文规定，故一审认定程叙明无安装彩钢瓦高空作业所需的安全生产条件，明显不当。（二）一审法院认定登高工艺品厂应当知道程叙明无从事高空作业所必须的安全生产条件，属于事实认定错误。该项作业所需的安全生产条件并无相关法律的规定，亦无国家标准或行业标准。登高工艺品厂及业主周喜宏也不可能知晓安装彩钢瓦作业具体需要具备怎样的条件。程叙明与登高工艺品厂长期存在合作关系，多次为登高工艺品厂加盖雨棚、厂房房顶翻修、加盖彩钢瓦，均能安全、圆满地完成承揽任务，此前的施工条件与案发当日并无不同。（三）原审法院判决登高工艺品厂对冯四新所遭受的人身损害与程叙明承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。
程叙明辩称：登高工艺品厂的上诉请求及理由无事实及法律依据。冯四新与登高工艺品厂系雇佣关系，程叙明与登高工艺品厂之间不存在承揽关系，应由登高工艺品厂承担全部赔偿责任。请求驳回登高工艺品厂的上诉请求。
冯四新辩称：程叙明与登高工艺品厂之间系承揽关系，冯四新与程叙明之间系雇佣关系。登高工艺品厂的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回登高工艺品厂的上诉，维持原判。
冯四新向一审法院起诉请求：判令程叙明和登高工艺品厂赔偿冯四新医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及后续治疗费、伤残辅助器具等费用共计人民币1056767.82元并承担案件受理费。
一审法院查明：2015年1月25日7时许，程叙明电话通知冯四新到登高工艺品厂为该厂厂房加盖彩钢瓦，做点工，200元/天。7时45分，冯四新到达登高工艺品厂。冯四新和舒某在该厂东边一排厂房靠南侧一间屋顶负责盖瓦，程叙明负责递瓦。8时许，冯四新在原有石棉瓦上完成加盖第一张彩钢瓦后，在加盖第二张时，往后退了一步，不慎踩在石棉瓦上，石棉瓦破碎，冯四新从3米多高的屋顶上坠落受伤。受伤后，经旌德县中医院急救后，当日被送往皖南医学院第一附属医院弋矶山医院救治。经诊断，冯四新为多发伤、L1爆裂骨折伴截瘫、颈椎外伤。冯四新住院治疗至2015年7月17日。出院医嘱：1、建议至外院脊柱骨科或康复科进一步诊治；2、周二、周四门诊复诊，不适我科随诊。7月23日，冯四新赴上海长征医院检查。7月30日，赴中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，2015年8月9日出院，出院诊断为：1、脊髓损伤（ASIAC级神经感觉平面T12）；2、腰1椎体骨折内固定术后。出院医嘱：1、出院后继续口服降低肌张力药物及相关康复治疗；2、加强营养，合理膳食；3、定期门诊复查尿常规、泌尿系B超，预防泌尿系感染；4、定期骨科门诊复查，不适随诊。2015年8月30日，旌德县旌阳镇法律服务所委托安徽皖医司法鉴定中心对冯四新伤残等级，休息、营养、护理期限，后续治疗费用及护理依赖程度进行评定。同年9月22日，安徽皖医司法鉴定中心作出《法医临床鉴定书》，认为：1、被鉴定人冯四新腰1椎体爆裂骨折后遗截瘫（双下肢肌力3级以下）达三级伤残。2、被鉴定人冯四新后续治疗费用约需人民币8000元。3、被鉴定人冯四新休息期210日、营养期90日；手术取出内固定后休息期30日、营养期15日。4、被鉴定人冯四新护理依赖程度为终身完全护理依赖。2015年12月15日，登高工艺品厂向一审法院提出申请，要求对冯四新的伤残等级和护理依赖程度重新进行鉴定。经委托，2016年5月10日南京医科大学司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）冯四新双下肢截瘫（肌力Ⅲ级）构成三级伤残。（2）冯四新目前状况存在部分护理依赖。另查明：1、冯四新被抚养人情况：儿子冯占喆，男，1999年7月30日出生；母亲赵珍娣，1935年1月出生，孙村镇碧云村东川村民组村民，育有5个子女。2、程叙明系从事铝合金加工和电焊职业的个体户，未办理营业执照，无彩钢瓦安装从业资质。3、登高工艺品厂垫付医疗费28000元、程叙明垫付医疗费30000元。4、登高工艺品厂就冯四新的伤残等级和护理依赖程度申请重新鉴定，鉴定费用为2440元。
原审法院关于冯四新的损失认定如下：
1、医疗费用189204.62元。依据冯四新提供的有效票据，医疗费实际数额为189850.40元，按其主张的数额计算。
2、误工费40800元（240天×170元/天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据鉴定机构评定的休息期。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
3、护理费270522元（住院期间护理费183天×114元/天＋护理依赖365天×114元/天×20年×30%）。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
4、住院期间伙食补助费18300元（183天×100元/天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
5、营养费10500元（105天×100元/天）。营养期根据鉴定意见评定期限，参照《安徽省2016年度交通事故人身损害赔偿标准》计算营养费。
6、交通费4400元（酌定）。
7、残疾赔偿金430976元（26936元/年×20年×80%）。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。
8、残疾辅助器具费20438元。同证据分析。
9、鉴定费1900元。凭票据认定。
10、后续治疗费8000元。依据安徽皖医司法鉴定中心作出《法医临床鉴定书》。
11、精神损害抚慰金40000元。根据本案事故导致冯四新受伤且构成三级伤残的实际情况，确给冯四新造成了较严重的精神痛苦，因此对其主张的数额予以确认。
12、被扶养人生活费20967.2元[（8975元/×5年×80%÷5）＋（17234元/年×2年×80%÷2）]。被抚养人生活费按照安徽省2015年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费性支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至18周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。共计1056007.82元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、登高工艺品厂与程叙明之间是承揽合同关系还是雇佣关系；冯四新系为何方提供劳务；2、冯四新要求两被告赔偿各项损失有无事实和法律依据；3、冯四新对自身的损害结果是否具有过错。关于争议焦点1，登高工艺品厂与程叙明之间，应属承揽合同关系。承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣合同则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计报酬。另雇佣关系中雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，登高工艺品厂要求程叙明在厂房屋顶石棉瓦上加盖彩钢瓦，目的系完成工作成果。登高工艺品厂与程叙明之间虽然未签订书面合同，但从双方多年来由程叙明与登高工艺品厂结算报酬、材料款的交易习惯，以及材料选购、人员组织和管理、现场指挥等均由被告程叙明负责分析，案涉工程应为程叙明包工包料；程叙明虽无从事彩钢瓦职业资质，但有一定的经验。据此，可以认定登高工艺品厂与程叙明之间的法律关系并非雇佣关系，而是承揽合同关系。根据冯四新陈述：“去登高工艺品厂是程叙明安排我们去做事，怎么做事的”、“程叙明有事就喊我去帮忙，时间很短，平时我不给他干事”分析，冯四新在提供劳务过程中，是受程叙明指挥而不是受登高工艺品厂指挥，故冯四新与程叙明之间是雇佣关系，冯四新为提供劳务方，程叙明为接受劳务方。被告程叙明抗辩其与冯四新都是为登高工艺品厂提供劳务的理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点2。结合上述分析，冯四新系在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，程叙明作为接受劳务方即雇主应当承担赔偿责任。程叙明系从事铝合金加工和电焊职业的个体户，无从事高空作业所必备的安全生产条件，程叙明多次为登高工艺品厂加盖雨棚、厂房房顶翻修、加盖彩钢瓦等工程，登高工艺品厂应当知道程叙明无从事高空作业所必须的安全生产条件，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，其应对冯四新所遭受的人身损害与程叙明承担连带赔偿责任。故程叙明抗辩其和冯四新都是为登高工艺品厂提供劳务，不是本案的责任主体，不应承担任何赔偿责任和被告登高工艺品厂抗辩称其应不承担民事赔偿责任的抗辩理由均不能成立，不予采纳。关于争议焦点3。冯四新此次作业不仅需考虑高空作业一个因素，还应充分考虑其作业的周围环境因素，其应观察周围的情况，尽到必要的注意义务。但事故发生当日，冯四新在加盖完第一张彩钢瓦后，并没有注意周边的情况，因疏忽大意踩在了石棉瓦上，导致石棉瓦不堪重压而破碎、自身摔下受伤的后果，其自身存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，酌定冯四新自行承担20%的责任。庭审中，冯四新主张部分护理依赖护理费×30%、按护理期限20年计算，予以支持。综上所述，冯四新因本案事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金损失共计1056007.82元，程叙明承担80%的赔偿责任，即844806.26元，扣除已垫付医疗费30000元，应赔偿冯四新8148**.26元；冯四新自行承担20%的责任，即211201.56元。申请重新鉴定费2440元，由登高工艺品厂负担800元，冯四新负担1640元。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告程叙明于判决生效之日起三十日内，赔偿原告冯四新医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计814806.26元（已扣除程叙明垫付的医疗费30000元）。被告安徽省旌德县登高工艺品厂对被告程叙明上述赔偿款承担连带赔偿责任。二、驳回原告冯四新的其他诉讼请求。一审案件受理费18380元，由原告冯四新负担8087元，被告程叙明和被告安徽省旌德县登高工艺品厂负担10293元。重新鉴定费2440元，由原告冯四新承担1640元，被告安徽省旌德县登高工艺品厂承担800元。
各方二审均未提举新证据。
二审审理查明的事实与一审无异。二审另查明：冯四新系接到程叙明的电话通知后到指定地点更换彩钢瓦，其在提供劳务时与登高工艺品厂的相关人员并不相识。冯四新在登上登高工艺品厂厂房屋顶进行彩钢瓦更换时，因考虑到屋顶原有石棉瓦较脆，遂自行带了两块木板搭在两根横梁中间供踩踏。自2013年至本案事故发生前，程叙明曾多次承揽登高工艺品厂的房屋改造、安装雨棚等业务。冯四新此前曾多次接受程叙明的邀约，为其所承揽的相关业务提供劳务。经实地勘查，冯四新自登高工艺品厂的某厂房房顶坠落的垂直高度约为3.8米。二审审理过程中，登高工艺品厂向冯四新支付赔偿款23000元，程叙明向冯四新支付赔偿款10000元。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、冯四新与程叙明之间是否系雇佣关系；2、如冯四新与程叙明之间系雇佣关系，则程叙明是否应对冯四新因受伤产生的损失承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任；3、登高工艺品厂是否应对冯四新的损失承担责任以及如何承担赔偿责任。关于争议焦点一。根据已查明的事实，冯四新系在接到程叙明的电话通知后，到登高工艺品厂进行厂房屋顶彩钢瓦更换作业。程叙明称其系接受登高工艺品厂的委托，邀请冯四新完成此项业务，无证据证实，且登高工艺品厂对此不予认可，因此认定程叙明系以其个人名义而非登高工艺品厂的名义邀请冯四新提供劳务。联系此前程叙明曾多次邀请冯四新提供劳务的一贯行为方式，足以认定程叙明与冯四新之间系雇佣关系。而登高工艺品厂将相关厂房屋顶修缮业务交由程叙明完成，二者之间为承揽关系。关于争议焦点二。根据国家标准GB3608-93《高处作业分级》以及《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，案涉更换彩钢瓦作业属于特种作业中的高处作业，程叙明承揽该项作业系实施建筑行为，程叙明在明知其不具备相应资质的情形下实施建筑行为，应当遵守《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》的相关要求，为提供劳务的冯四新提供相应的安全防护条件，程叙明作为接受劳务一方，应当预见到提供劳务者的冯四新没有任何安全防护措施的情形下进行高空作业具有相当大的安全的风险，但程叙明仍放任此项危险的存在，最终导致本案人身损害事故的发生，应当对冯四新的相关损失承担损害赔偿责任。考虑到本案具体案情，本院酌定其承担冯四新40%的赔偿责任。关于争议焦点三。因登高工艺品厂与程叙明之间系承揽关系，根据相关司法解释的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。登高工艺品厂既没有选择有建筑安装资质的企业从事承揽活动，又对程叙明在承揽过程中未为其雇请的人员提供安全生产条件持放任态度，显然在承揽人的选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。因定作人只接受工作成果，其在责任的承担上不应重于承揽人，因此，本院酌定登高工艺品厂承担30%的赔偿责任。另，关于冯四新自身的责任承担问题。根据已查明的事实，冯四新作为一名成年人，应当认识到高空作业所存在的风险，但仍在无任何专业安全防护措施的条件下进行高空作业，并因自己作业中的不慎从屋顶跌落，其对自身损失的产生具有较大过错，本院酌定其自行承担30%的责任。本案中，冯四新系在为程叙明提供劳务过程中受伤，冯四新所提供的为厂房加盖彩钢瓦劳务不在登高工艺品厂的生产经营范围，事故发生后也无相关部门认定为安全生产事故，故一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决登高工艺品厂与程叙明承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。关于冯四新相关损失的认定，因登高工艺品厂及程叙明在上诉中均未对此提出异议，故对冯四新的各项损失认定从一审，即共计1056007.82元。即程叙明应当赔偿冯四新各项损失共计422403.13元（1056007.82元×40%），扣除此前程叙明已支付的40000元，还应赔偿382403.13元；登高工艺品厂应当赔偿冯四新各项损失316802.35元（1056007.82元×30%），扣除此前已支付的23000元，还应赔偿293802.35元。
综上，程叙明的上诉理由不能成立，登高工艺品厂的上诉理由部分成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持旌德县人民法院（2015）旌民一初字第00617号民事判决第二项，即“驳回原告冯四新其他诉讼请求”；
二、撤销旌德县人民法院（2015）旌民一初字第00617号民事判决第一项，即“被告程叙明于判决生效之日起三十日内，赔偿原告冯四新医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计814806.26元（已扣除程叙明垫付的医疗费30000元）。被告安徽省旌德县登高工艺品厂对被告程叙明上述赔偿款承担连带赔偿责任”；
三、上诉人程叙明赔偿被上诉人冯四新各项损失共计382403.13元（已扣除此前支付的40000元），此款于本判决生效后三十日内支付；
四、上诉人安徽省旌德县登高工艺品厂赔偿被上诉人冯四新各项损失共计293802.35元（已扣除此前支付的23000元），此款于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18380元（系由冯四新预交），由上诉人程叙明负担8000元，由上诉人安徽省旌德县登高工艺品厂负担7000元，由被上诉人冯四新负担3380元；二审案件受理费11948.06元（系由程叙明与安徽省旌德县登高工艺品厂分别预交），由上诉人程叙明负担6500元，由上诉人安徽省旌德县登高工艺品厂负担5448.06元。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 谢 贞
审判员 周宏韬
二〇一七年六月六日
书记员 熊彩虹
附：（1）相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……