新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)兵08行终9号
上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团医药有限责任公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区西山西街61号。
法定代表人：郭磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张贺，新疆元正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子工商行政管理局，住所地石河子市西一路304号。
法定代表人：李晟，该局局长。
委托诉讼代理人：李新萍，女，该局法规科科长。
委托诉讼代理人：张文，女，该局消费者协会秘书长。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区工商行政管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路267号。
法定代表人：买买提江*阿布拉，该局局长。
委托诉讼代理人：ＸＸ智，男，该局政策法规处副处长。
原审第三人：石河子市卫生局，住所地石河子市12小区92栋462号。
法定代表人：姬长海，系该局局长。
原审第三人：石河子市诚信大药店，原住所地石河子市1小区。
法定代表人：黄登友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡清华，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人新疆生产建设兵团医药有限责任公司(以下简称兵团医药公司)因与被上诉人石河子工商行政管理局、被上诉人新疆维吾尔自治区工商行政管理局、原审第三人石河子市卫生局和原审第三人石河子市诚信大药店工商行政撤销一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团医药公司的委托诉讼代理人张贺，被上诉人石河子工商行政管理局的委托诉讼代理人李新萍、张文，被上诉人新疆维吾尔自治区工商行政管理局的委托诉讼代理人ＸＸ智，原审第三人石河子市诚信大药店的法定代表人黄登友、委托诉讼代理人ＸＸ、蔡清华到庭参加诉讼。原审第三人石河子市卫生局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1992年10月29日，石河子市卫生局作出《关于成立实卫实业开发公司的决定》[石卫发（1992）第11号]，决定成立石卫实业开发公司，该公司属全民所有制企业，隶属卫生局领导，公司总经理由黄登友担任，聘期三年。1992年12月19日，石河子市石卫实业开发公司经石河子工商行政管理局核准登记，企业性质为全民所有制，法定代表人为黄登友。该公司章程第八条规定：“公司经理（法定代表人）由卫生局聘任。”2000年2月12日，石河子市卫生局批准石河子市石卫实业开发公司名称变更为石河子市诚信大药店。2004年10月20日，新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出《关于将农八师卫生局所属石河子市诚信大药店划归兵团医药有限责任公司的批复》（兵国资发[2004]103号），将石河子市卫生局所属的石河子市诚信大药店自2004年10月18日起划归兵团国资公司所属企业新疆生产建设兵团医药有限责任公司管理。行政划转后，石河子市诚信大药店的企业独立法人地位不变。2005年2月5日，黄登友等6人与石河子市诚信大药店签订了《终止劳动关系协议书》。次日，黄登友等6人与石河子市诚信大药店签订《协议书》，明确按一揽子打包方式偿还黄登友提供的个人借款。2007年12月5日，黄登友以石河子市诚信大药店的名义向新疆生产建设兵团农六师中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的行政划转批复。新疆生产建设兵团农六师中级人民法院于2008年5月29日作出（2008）农六法行初字第01号行政判决书，撤销了新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的兵国资发[2004]103号行政划转批复。新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会不服该判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院提起上诉。该院于2009年11月10日作出（2008）新兵行终字第00003号行政判决书，判决驳回新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会的上诉，维持原判。在该院二审审理期间，原告以石河子市诚信大药店上级主管单位的名义向被告石河子工商行政管理局申请对石河子市诚信大药店办理工商注销登记，并提交了新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的兵国资发[2004]103号行政划转批复等申请材料。2009年11月9日，被告为石河子市诚信大药店办理了注销登记。2009年12月1日，新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会以同一事实和理由再次作出《关于农八师卫生局所属国有企业石河子市诚信大药店划归兵团医药有限责任公司的批复》（兵国资发[2009]196号），同意将农八师卫生局所属的石河子市诚信大药店划归新疆生产建设兵团医药有限责任公司管理。黄登友不服，于2010年12月27日向新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院提起行政诉讼。该院于2011年3月14日作出（2011）农十二行初字第1号行政判决书，判决撤销了新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的兵国资发[2009]196号《关于农八师卫生局所属国有企业石河子市诚信大药店划归兵团医药有限责任公司的批复》。新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会不服该判决书，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院。该院于2013年11月22日作出（2011）新兵行终字第00001号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年2月8日，黄登友向被告石河子工商行政管理局递交《关于撤销注销诚信大药店行政行为的请求》，并附四份行政判决书，要求被告依法撤销注销石河子市诚信大药店的行政行为，恢复石河子市诚信大药店注销前的状态。2014年2月11日，被告石河子工商行政管理局作出石工商撤字[2014]第001号《撤销登记决定书》，并向原告及黄登友送达。2014年5月12日，原告向新疆维吾尔自治区工商行政管理局申请行政复议，请求撤销石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2014]第001号《撤销登记决定书》。2014年7月4日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局作出新工商复[2014]3号《行政复议决定书》，维持了石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2014]第001号《撤销登记决定书》。原告不服，诉至石河子市人民法院。该院于2014年12月30日作出（2014）石行初字第35号行政判决书，以程序违法为由，判决撤销了被告石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2014]第001号《撤销登记决定书》。被告不服，上诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。该院于2015年4月23日作出（2015）兵八行终字第8号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告石河子工商行政管理局完善相关程序后，于2015年9月15日再次作出石工商撤字[2015]第001号《撤销登记决定书》，以新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的两份划转批复均被人民法院判决撤销，原告没有了成为石河子市诚信大药店主管部门的文件依据，不具备申请对石河子市诚信大药店注销登记的资格为由，决定撤销其2009年11月9日作出的注销石河子市诚信大药店的行政行为。原告不服该撤销决定，向新疆维吾尔自治区工商行政管理局申请行政复议。该局于2016年2月16日作出新工商复[2015]2号《行政复议决定书》，以被告石河子工商行政管理局作出的撤销决定适用法律正确，但存在主要事实表述不清为由，撤销了被告石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2015]第001号《撤销登记决定书》。
2016年3月2日，被告石河子工商行政管理局作出石工商撤字[2016]第001号《撤销登记决定书》,依职权撤销了2009年11月9日作出的注销石河子市诚信大药店的行政行为，撤销理由与2015年9月15日作出的石工商撤字[2015]第001号《撤销登记决定书》一致，并向原告、第三人石河子市卫生局及黄登友送达了该《撤销登记决定书》。原告不服，向新疆维吾尔自治区工商行政管理局申请行政复议。该局于2017年5月31日作出新工商复[2016]5号《行政复议决定书》，维持了被告石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2016]第001号《撤销登记决定书》。
原审法院认为：该案争议的焦点是：一、黄登友是否能以第三人石河子市诚信大药店法定代表人的身份参加诉讼；二、被告石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2016]第001号《撤销登记决定书》是否合法。
关于争议焦点一。原告提出黄登友于2005年2月5日与第三人石河子市诚信大药店签订了《终止劳动关系协议书》，因此，黄登友已不是第三人石河子市诚信大药店的法定代表人，不能以第三人石河子市诚信大药店的法定代表人的身份参加诉讼。对此，本院认为，《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定：“企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”第五条规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”本案中，第三人石河子市诚信大药店系全民所有制企业，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条第三款规定：“政府主管部门委任或者招聘的厂长，由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见。”第四十五条第一款规定：“厂长是企业的法定代表人。”同时，第三人石河子市诚信大药店的前身石河子市石卫实业开发公司的公司章程第八条规定：“公司经理（法定代表人）由卫生局聘任。”综上，黄登友是由石河子市诚信大药店的上级主管部门石河子市卫生局聘任的法定代表人，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条第三款的规定，其解聘亦应由石河子市卫生局作出。根据庭审查明的事实，第三人石河子市卫生局从未解聘黄登友的经理及法定代表人一职，在被注销前的石河子市诚信大药店的营业执照上法定代表人也一直是黄登友。虽然黄登友于2005年2月5日与第三人石河子市诚信大药店签订了《终止劳动关系协议书》，但根据原劳动部关于印发《实施<劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知(劳部发〔1995〕202号)规定：“厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。”故黄登友作为由上级部门聘任的经理，解除劳动关系的另一方应是聘任部门，而非诚信大药店。黄登友与划转后的石河子市诚信大药店签订《终止劳动关系协议书》，既不符合全民所有制企业法定代表人任免的法律规定，也不符合企业法人章程的规定，不能因此否定黄登友的法定代表人资格。因此，黄登友可以以石河子市诚信大药店法定代表人的身份参加诉讼。
关于争议焦点二。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条规定：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业……”第四条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。”根据上述规定，被告石河子工商行政管理局作为石河子市企业法人登记主管机关，有权对本行政区域内的企业法人进行登记，在登记错误的情况下，有权纠正错误的登记行为。该案中，原告对被告石河子工商行政管理局作出的石工商撤字[2016]第001号《撤销登记决定书》及被告新疆维吾尔自治区工商行政管理局作出的新工商复[2016]5号《行政复议决定书》程序没有异议，双方争议的焦点在于被告注销第三人石河子市诚信大药店的行为是否属于行政许可，以及被告依据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定撤销该注销登记适用法律是否正确。关于注销登记行为的性质，《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项……”根据上述规定，企业法人登记是登记主管部门确定企业法人市场主体资格，准许其从事特定生产经营活动的行政许可行为。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，企业法人登记包括企业法人开业登记、变更登记和注销登记。新疆维吾尔自治区人民政府发布的《自治区本级部门实施的行政审批事项目录（三）》中明确将企业法人注销登记作为行政审批事项，也明确了企业法人注销的行政许可性质。因此，工商注销登记属于行政许可。
关于适用法律的问题。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十一条规定：“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”根据上述规定，企业法人办理注销登记必须提交主管部门或者审批机关的批准文件。该案中，原告依据新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会作出的兵国资发[2004]103号行政划转批复成为第三人石河子市诚信大药店的上级主管单位，并以石河子市诚信大药店上级主管单位的名义向被告石河子工商行政管理局申请对石河子市诚信大药店办理工商注销登记。但该行政划转批复于2009年11月10日被新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院判决撤销。新疆生产建设兵团国有资产监督管理委员会于2009年12月1日再次作出《关于农八师卫生局所属国有企业石河子市诚信大药店划归兵团医药有限责任公司的批复》（兵国资发[2009]196号），该批复于2013年11月22日被新疆维吾尔自治区高级人民法院新疆生产建设兵团分院判决撤销。至此，原告作为第三人石河子市诚信大药店上级主管单位的文件依据均被人民法院生效判决予以撤销，原告不再具有第三人石河子市诚信大药店上级主管单位的主体资格。其以第三人石河子市诚信大药店上级主管单位的名义向被告申请注销第三人石河子市诚信大药店的工商登记没有事实和法律依据。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的……”被告作为企业法人登记主管机关，发现自己作出的工商登记行为错误的情况下，依据上述法律规定撤销其做出的工商登记行为，于法有据，适用法律正确。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告新疆生产建设兵团医药有限责任公司的诉讼请求。诉讼费50元，送达费90元，合计140元（原告已预交），由原告负担。
上诉人兵团医药公司上诉称：请求依法撤销原审判决，改判撤销石工商撤字〔2016〕第001号《撤销登记决定书》及新工商复[2016]5号《行政复议决定书》。事实和理由：一、原审认定黄登友以原审第三人石河子市诚信大药店法定代表人的身份参加诉讼程序错误。黄登友系原审第三人石河子市卫生局聘用的原法定代表人，同时又是企业的总经理，与企业存在劳动关系，黄登友与原审第三人石河子市诚信大药店终止劳动关系，也必然导致其法定代表人身份的丧失。上诉人提起行政诉讼，就是为了维持原审第三人石河子市诚信大药店已注销状态，在未撤销注销前，其诉讼主体不存在。石河子市诚信大药店的诉讼主体身份未经本次终审判决确定，一审法院将其列为第三人，实际上是承认了其主体身份，前后逻辑错误。因此，一审法院程序错误。二、被上诉人石河子工商行政管理局作出的《撤销登记决定书》适用法律错误。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条的规定，注销登记是终止从事特定活动的行为，不是准予从事特定活动的行为，因此，“企业法人注销”不符合《中华人民共和国行政许可法》第二条规定的行政许可的情形，故不在撤销登记的范围。三、原审认为“兵团国资委两次《批复》被依法撤销应当撤销工商登记行为，存在逻辑错误。被上诉人石河子工商行政管理局对原审第三人石河子市诚信大药店作出的注销决定程序合法，该注销行为是在原审第三人石河子市诚信大药店未年检后依法公告对其提出的要求，注销行为没有法律瑕疵被上诉人石河子工商行政管理局至今认可其合法性。四、本案应当听取原审第三人石河子市卫生局对是否撤销注销的意见。五、从被上诉人石河子工商行政管理局批准注销至今已有8年，其作出撤销注销的决定显然没有对其决定的法律后果予以考量，必然产生无法操作的现实后果。综上，原审判决及适用法律错误，应当予以纠正。
被上诉人石河子工商行政管理局答辩称：一、黄登友在2009年11月9日原审第三人石河子市诚信大药店注销登记前，一直是该企业的法定代表人，其系原审第三人石河子市诚信大药店的注销登记的利害关系人，其代表该企业行使职权是其职责所在，有资格参加本次诉讼。二、被上诉人石河子工商行政管理局作出的撤销决定于法有据。其作为辖区内的登记主管机关，在发现作出的注销登记违法或者不当的情况下，具有依法依职权自行纠正并作出撤销原注销登记的法定职权。被上诉人石河子工商行政管理局依据上诉人提交的注销登记材料，经审查后，核准了原审第三人石河子市诚信大药店的注销登记，后经被上诉人石河子工商行政管理局查实，上诉人提交的材料中兵团国资委作出的《批复》被两次依法撤销，该《批复》自始无效，被上诉人石河子工商行政管理局依据该《批复》作出的注销登记行为亦应当依法撤销。因此，被上诉人石河子工商行政管理局作出的撤销注销登记决定适用法律正确。三、上诉人的上诉理由不能成立。原审第三人石河子市诚信大药店系依法设立的国有企业，其设立、变更、终止适用《企业法人登记管理条例》的规定，且根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条的规定，将工商登记（包括变更、注销登记）作为行政审批事项，也明确了工商登记属于行政许可。被上诉人石河子工商行政管理局在上诉人提供申请材料齐全的情况下作出注销登记，后因注销登记所依据的兵团国资委的《批复》被撤销而丧失注销登记所依据的法律依据。被上诉人石河子工商行政管理局在尊重客观事实的情况下，依法予以撤销注销登记，符合法律规定。
被上诉人新疆维吾尔自治区工商行政管理局答辩称：一、黄登友在原审第三人石河子市诚信大药店注销登记前，一直是该企业的法定代表人，作为原审第三人石河子市诚信大药店注销登记的利害关系人，其代表该企业行使职权是其职责所在，有资格参加本次诉讼。二、被上诉人石河子工商行政管理局在上诉人提供材料齐全的情况下，作出注销登记，符合法律规定，随后其作出注销登记的《批复》被依法撤销，被上诉人石河子工商行政管理局作出撤销该注销登记，适用法律正确。三、原审第三人石河子市诚信大药店系依法设立的国有企业，其注销应当符合《企业法人登记管理条例》的规定，企业法人即使办理了注销登记，若出现了法定情况，行政机关可依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款的规定，予以撤销，恢复到注销登记前的状态，从而恢复企业的法人资格。被上诉人石河子工商行政管理局作为该辖区的登记主管部门，在发现其注销登记违法或者不当的情况下，依法可予以撤销。
原审第三人石河子市卫生局未到庭也未提供书面陈述意见。
原审第三人石河子市诚信大药店述称：一、原审第三人石河子市诚信大药店与本案被诉行政行为的后果有利害关系，其注销登记已被撤销，因此黄登友作为其法定代表人，参加诉讼并无不当。二、被上诉人石河子工商行政管理局作为该辖区企业法人登记主管部门，发现自己作出的工商登记行为不当，依法可对其不当行为进行撤销。三、上诉人作为原审第三人石河子市诚信大药店的侵权人，其上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。一审期间，双方当事人提交的用以证实上述案件事实的相关证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条的规定，国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局是企业法人登记主管机关，各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下依法履行职责。因此，被上诉人石河子工商行政管理局具有企业法人登记的行政管理职权。本案的争议焦点是：一、原审认定黄登友以第三人石河子市诚信大药店法定代表人的身份参加诉讼是否符合法律规定；二、被上诉人石河子工商行政管理局作出的被诉行政行为，适用法律是否正确。
关于黄登友的法定代表人身份问题。石河子市诚信大药店于2009年11月9日被登记注销之前，黄登友以该单位法定代表人身份参加诉讼，已被(2008)新兵行终字第00003号生效判决所确认。石河子工商行政管理局2016年3月2日作出石工商撤字〔2016〕第001号《撤销登记决定书》之后，在工商登记中，石河子市诚信大药店恢复到被注销前的状态，黄登友的法定代表人身份也随之恢复。原审期间，黄登友以石河子市诚信大药店法定代表人的身份参加诉讼，符合法律规定。兵团医药公司关于黄登友2005年2月5日已经与石河子市诚信大药店终止劳动关系等意见，在(2008)新兵行终字第00003号案件中也曾提出，但均未被该生效判决和原审判决采纳，相关理由不再赘述。关于兵团医药公司所称“石河子市诚信大药店的诉讼主体身份未经本次终审判决确定，一审法院将其列为第三人实际上是承认了其主体身份，前后逻辑错误”的上诉理由，本院认为，石河子工商行政管理局作出行政撤销决定后，该行政行为即已发生法律效力，在兵团医药公司提出撤销该行政行为及行政复议决定后直至人民法院作出终审判决之前，其效力是确定的。因此在本案中，石河子市诚信大药店的诉讼主体身份明确。兵团医药公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。兵团医药公司提出，石河子市诚信大药店未申报2002年企业年检，也未按公告要求办理年检或注销登记，应当吊销其营业执照，该企业不能再从事经营活动，不应具有独立法人资格。本院认为，在石河子市诚信大药店被依法注销前，无论其是否已经被吊销营业执照，是否具有独立法人资格，都不影响其享有诉讼主体资格。因此，该项意见与本案无关联性，不予采纳。
关于被诉行政行为的适用法律问题。首先，关于注销行为的性质认定。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。因此企业法人市场主体资格的登记行为就是行政许可行为。而企业法人的开业登记、变更登记和注销登记均属于企业法人的登记行为，即行政许可行为。兵团医药公司关于“注销登记是终止从事特定活动的行为，不是准予特定活动的行为，因而不是行政许可的情形”的上诉理由，与上述规定不符，本院不予采纳。其次，关于被诉行政行为的适用法律问题。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十一条的规定，企业法人办理注销必须提交主管单位或者审批机关的批准文件。本案中，兵团医药公司成为石河子市诚信大药店的上级主管单位，所依据的两个行政划转批复，均被人民法院生效判决撤销，其曾经以石河子市诚信大药店上级主管单位的名义，向石河子工商行政管理局申请注销该企业的工商登记，已无事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第(四)项的规定，行政机关对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。石河子工商行政管理局发现兵团医药公司不具备申请资格，对已作出的注销登记予以撤销，符合法律规定。
综上，被上诉人石河子工商行政管理局和新疆维吾尔自治区工商行政管理局分别作出的《撤销登记决定书》和《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新疆生产建设兵团医药有限责任公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 商 栋
审 判 员 李红敏
二〇一八年七月四日
法官助理 胡少丽
书 记 员 陈 丽