新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵05民终1号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张秋萍，第五师八十一团供应站会计。
委托诉讼代理人：ＸＸ山，第五师八十一团园艺二连党支部书记。系上诉人张秋萍之夫。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：滕兴佳，个体。
上诉人张秋萍因与被上诉人滕兴佳装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海区人民法院（2016）兵0502民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张秋萍及委托诉讼代理人ＸＸ山，被上诉人滕兴佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张秋萍上诉请求：一、撤销或改判一审判决，依法支持上诉人反诉请求46，765.6元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实及适用法律错误。1、原判查明“事实”不实。（1）上诉人与被上诉人签订的合同，是一次性、完整性的装修，且是必装项目，不存在增加装修项目的问题。（2）原判按合同总价87，500元的50%计算首付款与事实不符。合同签订前被上诉人提供了总材料清单，所列材料费为52，715元，其中踢脚线3，600元、电线320元（实际发生480元）、大理石7，000元、背景墙砖等1，800元，上诉人已在之前购进或订好。剔除这12，880元，被上诉人所列的材料费还有39，835元。所以合同签订之日，上诉人预付20，000元，已超出材料款的50%。而被上诉人履行合同，从被上诉人实际干所干的工程量为总造价的17.36%（合15，149元），未到合同约定的50%，所以并不存在再付20%装修款的问题。同时装修开工后，上诉人支付被上诉人的装修款30，500元及为其买装修材料款12，535元，合计43，035元，加上上诉人提供的大量杨木条，已经完全达到工程款的50%，丝毫不影响被上诉人的装修进度，以上事实有证人证言、录像、照片资料及被上诉人的当庭认可的陈述及上诉人提供的实地测量的《装修项目基本价位及所占比例》、《滕木工装修工程材料价格及工价明细表》、《对价格认证结果质疑和否定的证据及说明》证实，一审法院对以上关键证据，未认真仔细审查和思考，只是简单的从表象上加以判断错误。（3）被上诉人是个体木匠，既无装修资质，也无装修规划，工作都是临时性、随意的，极不负责任，从其装修的进度可看出被上诉人在合同约定的期限内，已不可能及时交工。因上诉人已将原旧楼卖出，并约定按期不搬出，要承担违约责任，所以上诉人也是积极协助被上诉人履行合同，垫资1万余元并雇车、雇人帮助拉运装修材料，一审法院对被上诉人履行合同情况既不调查又不予认可错误。（4）上诉人反诉暖气费并非重复计算，因被上诉人未及时装修好新楼房，使上诉人承担了新、旧（已售出）两套楼房的暖气费，从而遭受损失。（5）一审法院对被上诉人实际完成的工程量未查明，只是机械、片面的依据被上诉人的诉状或鉴定结论“酌情确认54，000元”，进行判决，事实不清、证据不足，被上诉人在本人履行了主要合同义务情况下，却未履行合同的基本义务，造成事实上的未交工和合同的终止，存在明显的过错，法院为应追究其过错责任。2、一审适用法律错误。（1）《合同法》第39条至41条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，对注意事项加以说明、提醒。产生异议或两种以上解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。被上诉人专门从事装修，本人不是很懂，处于弱势。在合同履行期间如有争议，被上诉人有明确告知或提醒的义务。对格式合同有争议的，应作出有利于本人的解释。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第29条、59条规定，对鉴定书应予审查，鉴定人应当出庭接受当事人质询。两次一审的判决书中，都无《鉴定结论》的审查意见阐述也无要求鉴定人出庭接受质询，如此判决，如何让上诉人信服。（3）一审对合同法第67条的适用错误。装潢合同是一种承揽或建筑合同，合同一方出卖的是承揽、建筑成本（有的是包工包料，有的是只包工不包料），而不是“互负债务”。按合同付款方式来说，未明确约定付款时间，依据常理就应该是被上诉人先干活。上诉人应该按其施工情况付款。如果因材料款不到位影响了干活进度或者被上诉人将装修工程全干完了，上诉人不付款，此便成了债务行为，被上诉人就是上诉人的债权人，他可以主张追讨的权利。一审法官以上诉人与被上诉人“互负债务”，事实认识及法律适用均错误。（4）关于上诉人的损失问题：因被上诉人违约，存在过错，根据合同法第97条、112条、113条及民法通则的相关规定，被上诉人应承担上诉人的损失。一审判决未予支持上诉人的反诉请求错误，二审应予纠正。
被上诉人滕兴佳答辩认为，被上诉人装修了很多家，都是这样签订的合同，合同中字也是上诉人自己写的，上诉人一家都是大学生，被上诉人只上过二年级，合同约定必须付40%的材料款才能施工，上诉人一点都不讲事实和依据，不认可上诉人的说法。同时装修期间，采暖季节已经到了，暖气费不应由被上诉人承担，不认可上诉人的上诉请求。
原告滕兴佳向一审法院起诉请求:解除原、被告双方签订的装饰装修合同，被告支付剩余工程款74，500元，被告承担诉讼费用。
反诉原告张秋萍诉讼请求，被告滕兴佳退还支付的装修款28，035元，赔偿因违约造成的暖气费5，230.67元及其他经济损失13，500元，合计46，765.6元，并承担反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年10月6日，原、被告签订了装饰装修合同。双方约定，被告张秋萍将其位于第五师八十一团团部的房屋以包工包料的形式承包给原告滕兴佳装修，工程内容为衣柜３个、书柜、电脑桌、双面柜、走廊柜、卫生间、双面柜２个、鞋柜３个、餐厅酒柜、小拐角柜、电视墙、客厅吊顶、饭厅吊顶、卧室石膏线、主卧足部吊顶、地脚线、门套、窗套、脸盆架２个、楼梯扶手，工程采用樟子松、板材、油漆本色、液体壁纸，被告张秋萍提供电、水、木头，工程总价款为87，500元，承包范围以外的工程，另行追加工程款。付款方式为“甲方（被告张秋萍）首次先付乙方（原告滕兴佳）工程预付款50%，等工程量完成一半时再付工程款20%，剩余部分等工程完工后一次性付清”。工程日期自2014年10月6日至2014年12月6日。合同签订后，被告张秋萍预付20，000元的装修款，并于2014年10月23日、12月18日、12月30日、2015年1月8日分别支付5，000元、3，000元、1，000元、1，500元的材料款，共计付款30，500元。2015年3月初，原、被告双方因装修事宜发生争执，经当地司法所调解，原告滕兴佳停工并撤出了装修现场，撤出时原告滕兴佳仅完成了部分装饰装修工作。另查明，原告滕兴佳撤出房屋装饰装修现场后，被告张秋萍自行开展了装饰装修等相关工作，现已全部完工。
原审法院认为，原、被告作为具有完全民事行为能力的自然人，在自愿基础上签订装修合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会的公共利益，双方签订的装饰装修合同合法有效，应受法律保护，双方均应积极全面的履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，原告要求解除合同，被告亦当庭同意，双方一致同意解除合同的意见符合法律规定，应予以准许。
原告滕兴佳要求被告张秋萍支付剩余工程款74，500元的诉讼请求，因原告滕兴佳并未完成合同约定的全部装饰装修工程，要结算工程价款，首先应当明确原告滕兴佳实际完成的工程量，再扣除被告张秋萍已经支付的30，500元工程款。关于原告滕兴佳实际完成的工程量，由于原被告双方在最初的庭审中各执一词、结论不一，经本院释明后，双方一致申请并选择由第三方估价鉴定机构对已完成的工程量进行估价鉴定，本院准予其申请，并依法委托双方选定的博乐市价格认证中心对已完成的工程量进行估价鉴定。2015年6月11日，该机构出具鉴定结论，认定原告已完工部分装修材料价格为73，974.6元。被告张秋萍虽对鉴定结论不服，本可以申请复核，但其并未在合理的期间内提起复核，应视为承认该估价结论；况且其提交的证据并不能证实上述鉴定价值明显过高，故该鉴定结论可以作为本案确定原告已完成的工程量的参考依据。结合本地当年装饰装修的市场行情，综合考量原被告双方合同约定的装饰装修项目、工程总价款及实际施工情况，对原告滕兴佳已完成的工程量的价值，本院酌情确认54，000元，故对原告滕兴佳要求被告张秋萍支付剩余工程款的诉讼请求予以支持；但对被告张秋萍应当支付款项金额确认23，500元（已完工54，000元-已支付30，500元）。
反诉原告张秋萍要求反诉被告滕兴佳返还装修款28035元的诉讼请求，基于前述分析，该诉请没有事实依据，不予支持。关于反诉原告张秋萍要求反诉被告滕兴佳支付暖气费5，230.67元及损失13，500元的请求，以及反诉被告滕兴佳辩称其不存在违约而是先履行抗辩权的意见，原审认为，首先应当明确反诉被告滕兴佳是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其要求。先履行一方履行的债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先履行抗辩权的成立，要求双方所负债务到期，但一方履行期在前，一方履行期在后。在后履行的一方，以另一方的履行为自己履行的条件或因在后履行享有期限利益。本案中，反诉原告张秋萍应按合同约定“甲方首次先付工程预付款的50%，工程量一半时再付工程款的20%，剩余部分等工程完工后一次性付清”的条款支付相应的价款；反诉被告滕兴佳同样应按合同约定期限“2014年10月6日到2014年12月6日”交付工作成果。根据双方约定，反诉原告张秋萍预付工程款的义务先于反诉被告滕兴佳的合同义务，合同约定的总价款为87，500元，但反诉原告张秋萍并未按约定履行“甲方首次先付工程预付款的50%”的合同义务，其行为属于合同法第六十七条规定的先履行一方履行的债务不符合约定的情形。虽然反诉被告滕兴佳未能在双方约定的工程期限内完成全部装饰装修工作，但鉴于反诉原告张秋萍未及时履行支付装修款的义务，势必会影响反诉被告滕兴佳装修的及时性，反诉被告滕兴佳以此进行抗辩，并延期进行装修的行为符合法律规定，不属于违约行为。反诉原告张秋萍认为反诉被告滕兴佳违约并要求其赔偿损失的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持；反诉被告滕兴佳辩称其不承担违约责任的意见，与事实相符，应予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审判决:一、解除原告滕兴佳与被告张秋萍于2014年10月6日签订的装饰装修合同；二、被告张秋萍于本判决生效之日起十日内支付原告滕兴佳剩余装修款23，500元；三、驳回反诉原告张秋萍的诉讼请求。本诉案件受理费1，662元，鉴定费2，000元及实际开支费200元，共计3，862元（原告滕兴佳已交纳），由原告滕兴佳负担1，862元，被告张秋萍负担2，000元（被告张秋萍于本判决生效之日起十日内支付给原告滕兴佳）；反诉案件受理费485元（被告张秋萍已交纳），由被告张秋萍负担。
二审中，当事人均没有提交新证据，且双方对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，对于二审中双方争议的被上诉人滕兴佳实际完成工程的价值问题，一审法院根据被上诉人滕兴佳的申请，依法委托双方协商确定的鉴定机构博乐市价格认证中心对被上诉人已完工部分的工程价值进行了鉴定，上诉人对鉴定结论不服，认为鉴定结论只依据市场价值计算，没有参考双方约定的合同价款，对此本院曾以（2015）兵五民终字第00109号民事裁定对本案发回一审法院重审，要求一审法院重新审理时，查明该事实。因被上诉人滕兴佳实际完成双方约定的装修合同的工程价值，系有争议的专门性问题，应当通过鉴定确定，一审法院重审时已向上诉人释明可以通过申请鉴定确定被上诉人滕兴佳完成双方合同约定的工程量的价值，但上诉人一审时明确表示不鉴定，二审中法院再次向其释明可以通过鉴定确定，上诉人仍然不要求鉴定，致使可以通过鉴定查明的事实无法查实。审理中虽然上诉人提供了录像、照片资料、《装修项目基本价位及所占比例》、《滕木工装修工程材料价格及工价明细表》、《对价格认证结果质疑和否定的证据及说明》，但以上证据均为上诉人单方计算被上诉人装修的工程量，未经被上诉人认可，且上诉人的单方计算又无法律依据，所以以上证据不能作为确定本案事实的依据。综合以上，本院认为，一审法院依据博乐市价格认证中心的估价鉴定结论书，综合考虑当地装饰装修市场行情、合同约定工程总价款及实际施工情况，酌情确定被上诉人已完成的工程量价值为54，000元，对被上诉人实际完成工程价值的裁量并无不当，本院亦予以认定。对于被上诉人滕兴佳完成工程中是否有超出上诉人与被上诉人合同约定增加的部分，因博乐市价格认证中心鉴定结论是通过对装修房屋现场进行勘测，根据勘测情况及市场价格对被上诉人实际完成的全部工程作出的价值认定，原审确认的54，000元已包含合同内与合同外工程价值，且均是按照市场价值计算，所以本院不再区分涉案装饰装修施工中是否存在增加工程量的问题。
对于被上诉人履行合同时是否违约，是否应承担上诉人的损失问题，原审根据当事人的诉辩、提交的证据对本事实的认定清楚，在此基础上依法做出的判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。
综上所述，上诉人张秋萍的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费969元，由上诉人张秋萍负担（上诉人已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郝新民
审判员 萧万峰
审判员 宋桂英
二〇一七年三月九日
书记员 王新菊
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