贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔26刑终205号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某华，男，1965年7月12日出生，汉族，中专文化，凯里汽车运输公司工人，户籍所在地贵州省三穗县，住三穗县。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月13日被三穗县公安局刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。2017年1月12日被取保候审。
辩护人杨承治，贵州争荣律师事务所律师。
三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人蒋某华犯贪污罪一案，于2016年9月19日作出（2016）黔2624刑初31号刑事判决。因原审被告人蒋某华不服，提起上诉，本院于2016年11月28日作出（2016）黔26刑终316号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，裁定发回重审。三穗县人民法院重审后，于2017年5月11日作出（2016）黔2624刑初129号刑事判决。原审被告人蒋某华仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人蒋某华，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月至2015年5月，蒋某2（另案处理）在担任三穗县八弓镇卫生院院长期间，为帮助其弟蒋某华获得八弓镇卫生院的项目工程，利用自己职务便利，授意蒋某华找人来承接八弓镇卫生院的工程。蒋某华遂先后找到杨某1、文某，并分别以二人的名义与八弓镇卫生院签订14个项目工程施工合同，之后蒋某2为使蒋某华多获得工程款，得知蒋某华在车库及地面硬化工程中多报工程款7199.60元后，以八弓镇卫生院需要处理账务为名，与杨某1签订虚假合同，使蒋某华虚报的工程款得以顺利结算；蒋某2在得知蒋某华室内装修工程（过道扶手）中虚报工程量309.69米，多报工程款48001.95元后，仍然默许，并签字认可。蒋某华套取的国家资金55201.55元已打入由蒋某华持有的，以杨某1、文某名义开户的银行账户。
另查明，2015年2月12日至2015年5月8日，三穗县审计局派出审计组与县纪工委人员共同对三穗县八弓镇卫生院实施的八弓镇卫生院2011年至2014年度装修和附属工程竣工结算及资金支付情况（包括多付车库及地面硬化工程和四楼楼梯扶手安装在内）进行了审计。审计结果为三穗县八弓镇卫生院多付工程款180007.34元。2015年6月14日，蒋某华返还了在八弓镇卫生院虚报的工程款180007.34元。
原审依据上述事实及相关证据认为，被告人蒋某华在三穗县八弓镇卫生院车库及地面硬化、医用楼梯扶手工程中，采取虚报工程量、多报工程款的方式套取国家资金。蒋某2身为国家工作人员，明知蒋某华在八弓镇卫生院建设项目中有多报虚报工程量情形，仍利用职务上的便利予以认可，并与杨某1以签订虚假合同的方式，使得蒋某华顺利套取国家资金，而且数额较大。蒋某华与国家工作人员蒋某2相互勾结，共同套取国家资金，其行为应以贪污罪的共犯论处。公诉机关指控被告人蒋某华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。鉴于被告人蒋某华积极退回所获赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人蒋某华犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人蒋某华以一审认定事实错误、适应法律错误为由提出上诉，请求改判无罪。主要理由：一是蒋某2与杨某1造假合同上诉人根本不知道有该假合同；上诉人不存在虚报工程量，多领工程款。二是八弓镇卫生院是按《审计报告》240.31米×155元＝37248.05元结给上诉人的，而不是以550米结得全部款项。上诉人未参加扶手安装工程的合同签订及验收，蒋某2未得到任何分红款项，上诉人与蒋某2不存在共同贪污的事实。三是上诉人与合伙人（杨某1、文某）与八弓镇卫生院签订的所有合同都是真实的，以市面上的价格来签订的，不存在虚报工程款。其辩护人提出的辩护意见是，上诉人蒋某华在与他人合伙承包八弓镇卫生院装修工程中，没有虚报工程量、多报工程款，不构成犯罪。
经审理查明，2011年9月至2015年5月，蒋某2（另案处理）在担任三穗县八弓镇卫生院院长期间，为帮助其弟蒋某华获得八弓镇卫生院的项目工程，利用自己职务便利，授意蒋某华找人来承接八弓镇卫生院的工程。蒋某华遂先后找到杨某1、文某，并分别以二人的名义与八弓镇卫生院签订并实施了十余个项目工程施工合同。期间，蒋某2为使蒋某华多获得工程款，明知工程及其价款存在虚列，仍在蒋某华制作或者提供的有关虚假材料上审核签字同意报账结算，从而使公共款项被骗取；其中，在八弓镇卫生院室内装修工程（过道扶手）工程项目上就存在虚报工程量309.69米，多报工程款48001.95元打入由蒋某华持有的，以文某名义开户的银行账户。
另查明，2015年2月12日至2015年5月8日，三穗县审计局派出审计组与县纪工委人员共同对三穗县八弓镇卫生院实施的八弓镇卫生院2011年至2014年度装修和附属工程竣工结算及资金支付情况（包括多付车库及地面硬化工程和四楼楼梯扶手安装在内）进行了审计。审计结果为三穗县八弓镇卫生院多付工程款180007.34元。2015年6月14日，蒋某华返还了在八弓镇卫生院虚报工程量领取的工程款180007.34元。
上述事实有经一审举证、质证和认证的下列证据证实，并经本院审查核实，予以确认。
一、书证
1、中共三穗县纪律检查委员会穗纪函[2015]54号《中共三穗县纪律检查委员会案件移交函》，证实三穗县纪委于2015年7月13日将蒋某华承建八弓镇卫生院工程中虚报工程量骗取工程款涉嫌诈骗罪的犯罪线索移交三穗县公安局的事实。
2、受案登记表、《立案决定书》、拘留证、逮捕证等文书，证实本案来源系三穗县纪委于2015年7月13日将该案移送三穗县公安局，该局当日决定立案侦查的事实。
3、贵州省人口信息及照片，证实被告人蒋某华出生于1965年7月12日，系成年人犯罪的事实。
4、三穗县编委办公室穗机编办通［2009］52号文件《关于明确八弓镇医院机构编制事项的通知》、中共三穗县卫生局党组穗卫干任（2008）1号文件《关于彭浩等二十一位同志任免职的通知》、三穗县卫生和食品药品监督管理局党组穗卫干任（2011）1号文件《关于蒋至莲等同志任免职的通知》和中共三穗县卫生和计划生育局党组穗卫计党组任（2015）1号文件《关于蒋某2等同志任免职的通知》，证实蒋某2在2008年3月任八弓镇医院副院长（主持工作）；2011年9月任八弓镇医院院长；2015年5月任八弓镇卫生院院长的事实。
5、《事业单位法人变更登记申请书》，证实三穗县八弓镇医院于2011年3月14日申请后，于同年3月31日将三穗县八弓镇医院更名为三穗县八弓镇卫生院的事实。
6、贵州省三穗县审计局穗审投报［2015］17号《审计报告》，证实三穗县八弓镇卫生院多付工程结算价款180007.34元。其中车库及地面硬化工程结算价款144435.5元，审定价款137235.45元，多计价款7199.60元的事实。
7、信用社进账单，证明了被告人蒋某华于2015年6月14日退还八弓镇卫生院虚报工程款180007.34元。
8、2012年2月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某和乙方杨某1就DR室和治疗室装修施工签订的《三穗县八弓镇卫生院维修建承包合同》，证实DR室和治疗室装修施工合同价款15760元。2012年7月4日已付15760元，其中税钱851元。
9、2012年3月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某和乙方杨某1就车库及地面硬化工程签订的《三穗县八弓镇卫生院维修建承包合同》，证实合同价144435元（该合同系假合同）；2012年7月6日已付144435元。（车库及地面硬化含税钱9142元，共付了153577元）。
10、银行流水清单，证实DR室内装修合同和车库及地面硬化合同实际应付160195元，2012年7月10日付120000元，2012年8月21日付50188元，共付了170188元，多付了9993元，已打入杨某1账户2599010201020101759999。
11、杨某1提供的车库及地面硬化结算单，证实该合同造价实为119081.84元。
12、2011年11月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2与乙方杨某1就厨房修建签订的《三穗县八弓镇卫生院厨房修建承包合同》，证明合同价为71225元。2012年3月21日已付84339元。
13、2014年3月22日甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某、唐某和乙方文某就八弓镇卫生院住院部四楼装修工程签订的《三穗县八弓镇卫生院原建筑维修施工合同》，证明合同价65200元。
14、2013年9月24日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某和乙方文某就八弓镇卫生院住院部大楼内墙墙砖镶贴签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证明合同价为171100元。
15、2013年8月25日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某和乙方文某就八弓镇卫生院门诊大楼内墙墙砖镶贴签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证实合同价为117740元。
16、2013年8月25日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋某2、胡某和乙方文某就八弓镇卫生院室内装修（过道扶手及室内墙面腻子喷刮）签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证实合同价123650元。
17、银行流水单，证实上述证据13至证据16，合同装修工程款共计477690元，2013年11月12日付款300000元，2014年12月19日付款128230元，上述工程款已打入蒋某华所持的文某2599010501020101394499账户。
18、《移送蒋某华诈骗案有关材料来源情况说明》，证明杨某1主动提交给三穗县纪委的相关证据材料中，只有《承建八弓镇卫生院车库及硬化院坝的算账单》，未收到杨某1提供的其他任何算账单。
19、穗审投决［2015］1号《审计决定书》，证明杨某1和文某在承接八弓镇卫生院工程中，八弓镇卫生院多付了180007.34元的事实。
二、证人证言
1、证人杨某1证言，证实2011年11月至2012年6月，蒋某华邀其做三穗县八弓镇卫生院的工程，并以其名义与八弓镇卫生院签订合同。其中厨房修建合同是施工前签订的，车库及车库门口硬化和住院部大楼维修合同是工程做完后为了报账才补签的合同，车库及车库门前硬化和住院部大楼维修这两个工程一共签了四份合同，其中有两份是真的，另两份是假的，修建车库花了9万多，车库门前硬化花了2万多，结账是按假合同造价144435元进行报账，蒋某2是为了充账弄的，多的钱是蒋某华得了。
2、证人文某证言，证实蒋某华邀其共同做八弓镇卫生院的工程，并以其名义与八弓镇卫生院签订合同，但其仅签订了住院大楼加层等几份合同，对其它合同都不知情，而且在做工程中仅仅是给蒋某华管理，没有出资，在管理中只得到2万元工资钱，没有与被告人蒋某华分配利润，并未与蒋某华合伙的事实。
3、证人蒋某1证言，证实2010年其任八弓镇卫生院院长，在担任院长期间一共做了18项工程，是从2011年开始做的，这18项工程除污水处理工程是文某找贵阳一家公司来做的，其他的17项包给我弟蒋某华与杨某1、文某一起做的。其知晓蒋某华在以杨某1、文某的名义施工的八弓镇卫生院的工程中有虚报工程量的现象。同时证明因医院要处理一些账务，要杨某1与其就车库及地面硬化工程签订一份144435元的假合同，多报出来的钱是蒋某华得了的事实。安装医用扶手工程根本没有正式签订过合同，只是后来为了报账做的假合同。对安装医用扶手工程、车库及地面硬化工程中，蒋某华的工程款，我是清楚的，主要是因为我们之间的关系，为了不让他亏本，让他多赚点。
4、证人唐某证言，证实2011年开始三穗县八弓镇卫生院实施了多项工程，蒋某华通过杨某1、文某承接到这些工程来做，所实施的工程造价100多万。施工结束后，工程验收时其仅到现场查看，未进行实际测量。验收结束后以蒋某华所报数据为准向其报账结算工程款。关于书证13—16，合同装修工程款付款情况，唐某证实，2013年11月11日做账先付30万预付款，分成三个合同去报账，钱打到文某账上，还剩余款112490元未付。2014年12月18日把三个工程112490元余款跟四楼装修合同价为65200元工程款共177690元做好账报到财政局，一笔是128230元，一笔49460元。因审计出已经多付款给蒋某华了，就叫我们单位停止付款，49460元至今没有付款。
5、证人胡某证言，证实其在八弓镇卫生院工作期间，该院实施了多项工程，其仅参与了会议室及接种室扩建改造、住院部四楼治疗室装修两个工程合同的签订。验收工程时，蒋某2带医院的全部职工跟施工方去看一下，看了就在验收单上签字，每个工程都是这样的。
6、证人李某证言，证实蒋某华与文某在做三穗县八弓镇卫生院的工程，其参与了三四次工程验收，但是对工程验收的标准不清楚。住院部大楼共有四层每层都安装了扶手，门诊大楼共有四层只安装了三层，第四层没有安装。
7、证人杨某2证言，证实蒋某2任八弓镇卫生院院长期间实施了多项工程，在蒋某2出事后才知道蒋某华到卫生院做过工程，在这期间其两次参与八弓镇卫生院的工程验收，两次参加验收的人员只有八弓镇卫生院的人员，没有施工方的人，且验收只是随便看了一下，未进行实际测量。事发后，其听单位同事说蒋某华退了10多万到八弓镇卫生院的事实。
8、证人陈某1证言，证实文某得叫其去八弓镇卫生院做地面硬化、住院部四楼加层的工程，期间蒋某华、文某对其实施管理。工程完工后蒋某华、文某给他量方并由蒋某华支付他工钱以及其未参加过八弓镇卫生院组织的工程验收的事实。
三、被告人蒋某华的供述与辩解
证实因他姐蒋某2是八弓镇卫生院院长，在她的授意下被告人蒋某华找到杨某1、文某承包了八弓镇卫生院的工程项目，项目施工结束后其就按照合同确定的工程造价向八弓镇卫生院结算工程款。之后审计局审计他虚报工程量多报得工程款18万元，后其将18万元退给卫生院的事实。另外楼梯扶手只安装了330米，结算时，是按550米预算报账的。
四、鉴定意见
三穗县八弓镇卫生院工程造价司法鉴定项目实测记录表，经鉴定，楼梯扶手工程实际做了240.31米，还有309.69米未做，同时还证实扶手工程实际做了240.31米，结算时按照550米付的款，多付工程款48001.95元。
五、勘验、检查、辨认笔录
辨认照片及测量照片，证实蒋某华承包工程的地点为八弓镇卫生院，另外三穗县公安局在该卫生院车库内测量了剩余楼梯扶手的材料情况。
综合上诉人蒋某华上诉理由及其辩护人辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人蒋某华非法占有的车库及地面硬化工程结算价款超出实际工程款7199.6元，是否构成贪污的问题。经查，在结算车库及地面硬化工程时，在蒋某2授意下，杨某1以虚假合同价款144435.5元进行结算，多计价款7199.60元。该款虽打入蒋某华所持有的杨某1账户，但从杨某1的证词及蒋某2的供述来看，其多报的款项系为套取资金冲销八弓镇卫生院的账目。在认定杨某1以虚假合同多获得的7199.60元上，蒋某华当时是否与蒋某2进行共同商量，或者是否授意、指使杨某1以假合同进行报账，证据上存疑，故对该笔非法所得款项，从证据和事实存疑应当作有利于被告人认定的规则，本院不将该数额认定为蒋某华与蒋某2共同贪污的数额。
关于上诉人蒋某华非法占有的扶手安装工程结算价款超出实际工程款48001.95元，上诉人蒋某华是否构成贪污的问题。经查，蒋某2明知蒋某华未按以文某名义实施的扶手安装工程安装完毕，仍然按蒋某华虚构的550米的工作量进行验收。蒋某华伪造合同进行结算，虚报工程量309.69米，多报工程款48001.95元。同时，八弓镇卫生院的记账凭证和文某银行流水单，证实八弓镇卫生院分别于2013年11月12日付款300000元，2014年12月19日付款128230元，将包括该扶手安装工程在内的合同装修工程款，打入蒋某华所持有的文某2599010501020101394499账户。蒋某华虚构验收工程量，蒋某2明知蒋某华虚增工程量并签字认可，且该笔虚报工程量套取的工程款48001.95元，已被蒋某华获取并占有。蒋某华主观上具有非法占有的故意，并与国家工作人员蒋某2相互勾结，共同套取国家资金，其行为符合贪污的构成要件。
本院认为，上诉人蒋某华在三穗县八弓镇卫生院医用楼梯扶手工程中，采取虚报工程量、多报工程款的方式骗取国家资金48001.95元。蒋某2身为国家工作人员，明知蒋某华有多报虚报工程量情形，仍利用职务上的便利予以认可，并与“文某”以签订虚假合同的方式，使得蒋某华顺利骗取国家资金，数额较大。蒋某华与国家工作人员蒋某2相互勾结，共同骗取国家资金，其行为应以贪污罪的共犯论处。对上诉人及其辩护人提出无罪的上诉意见和辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。一审综合原审被告人蒋某华犯罪事实、情节，对案件定性准确，适应法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 张 智
审 判 员 刘万能
二〇一七年九月二十七日
法官助理 邓红霞
书 记 员 邬文松