安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)六民一终字第00651号
上诉人（原审被告）：寿县顺发新型建材有限公司。
法定代表人：洪浩，该公司董事长。
委托代理人：刘纬，安徽繁星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳宏乐。
委托代理人：张如胜，安徽滨阳律师事务所律师。
原审被告：洪绍顺。
上诉人寿县顺发新型建材有限公司（以下简称顺发公司）因与被上诉人靳宏乐，原审被告洪绍顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2013年6月27日作出的（2013）寿民一初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人顺发公司的委托代理人刘纬，被上诉人靳宏乐及其委托代理人张如胜，原审被告洪绍顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中靳宏乐诉称：我从事农业机械维修业务，洪绍顺从事轮窑厂生意，经常找我到轮窑厂维修机械。2011年10月8日下午2点左右，洪绍顺在开铲车起吊砖机时因新车间砖机不好进，让我和其他工人扶砖机进新车间，结果大铲车起吊的钢丝绳不幸折断，致我受伤。后由洪绍顺将我送往淮南新康医院治疗，在淮南新康医院住院治疗19天，医疗费由洪绍顺支付。出院后我多次自费到医院换药、复查。后因赔偿问题协商未果，诉至法院。
原审中顺发公司辩称：我公司与靳宏乐不是雇佣关系而是维修服务合同关系，我公司在本起事故中无侵权或其他过错行为，不应承担法律责任。如双方形成雇佣合同关系，靳宏乐应按农村居民标准赔偿，我公司垫付的医疗费12008.76元也应予以返还。
原审中洪绍顺辩称：我与靳宏乐不是雇佣关系，靳宏乐与顺发公司是劳动关系，靳宏乐起诉我���事实及法律根据，请求法院驳回靳宏乐对我的起诉。
原审查明：靳宏乐在寿县涧沟镇农民城街道中心街从事农业机械维修服务，洪绍顺在寿县涧沟镇工业区经营新型建材生意。洪绍顺多次让靳宏乐到顺发公司维修机械，口头约定按天计工，每天支付工资100元并已实际履行。2011年10月8日下午2时左右，洪绍顺在开铲车起吊砖机时因新车间砖机不好进，让我和其他工人扶砖机进新车间，结果大铲车起吊的钢丝绳不幸折断，致我受伤。后由洪绍顺将我送往淮南新康医院治疗，在淮南新康医院住院治疗19天，所花医疗费12008.76元由顺发公司予以支付。靳宏乐的伤情经鉴定机构鉴定为九级伤残，三期评定为：休息期为90日，营养期为30日，护理期为30日。2013年1月5日，靳宏乐诉至法院，要求洪绍顺赔偿各项损失合计87412元。诉讼过程中，靳宏乐要求追加顺发公司参加诉讼，并与洪绍顺承担连带赔偿责任。另查明，洪绍顺系顺发公司业务经理。顺发公司申请重新鉴定的鉴定意见与靳宏乐提交的鉴定意见一致。靳宏乐起诉时已年满63周岁。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案靳宏乐经洪绍顺联系到顺发公司工作，洪绍顺作为顺发公司的业务经理，其行为应为该公司的职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，靳宏乐应系顺发公司实际雇佣，顺发公司应为其雇主，顺发公司未为靳宏乐缴纳社会劳动保险且靳宏乐已年满63周岁，达到退休的法定年龄，故靳宏乐与顺发公司之间应为劳务关系。靳宏乐在工作中受伤，顺发公司应依法承担赔偿责任。靳宏乐在工作过程中自身未尽到安全、注意义务，导���身体受到伤害，对事故的发生亦存在一定的过错，故靳宏乐应自担20％责任。因事故的赔偿责任依法应由顺发公司承担，故靳宏乐要求洪绍顺承担连带赔偿责任的诉请依法不予支持。靳宏乐在寿县涧沟镇农民城街道中心街有房屋，自1998年起连续在街道居住生活、工作达十四年之久且有机械维修技术，有固定的工作及收入来源，根据《安徽省关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二十一条规定，靳宏乐的残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算。靳宏乐的医疗费已由顺发公司全额支付，顺发公司要求返还或在赔偿时予以扣减，为减少当事人诉累，可在赔偿款总额中予以减扣12008.76元×20％=2401.75元为宜。经核定，靳宏乐的损失为：误工费5628.96元、护理费1876.32元、住院伙食补助费304元、营养费480元、残疾赔偿金50608.32元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1040元、交通费800元，上述各项合计68737.76元。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告寿县顺发新型建材有限公司赔偿原告靳宏乐误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚��金、鉴定费、交通费各项赔偿款共计68737.76元，款于判决生效后十日内一次性付清。二、原告靳宏乐在获得赔偿款时退还被告寿县顺发新型建材有限公司垫付的医疗费2401.75元。上述两项相抵后，被告寿县顺发新型建材有限公司实际赔偿原告靳宏乐各项损失66336.01元。三、驳回原告靳宏乐的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由被告寿县顺发新型建材有限公司负担。
原审宣判后，顺发公司不服，上诉称：靳宏乐不是我公司雇员，我公司与靳宏乐之间系维修服务合同关系；靳宏乐造成的损害后果与我公司不具有关联性，我公司不应承担赔偿责任；我公司除垫付靳宏乐医药费外另给付其现金7500元，原审未予认定错误；原审没有将我公司业务的实际承包人列为被告系认定事实错误；本案未经劳动仲裁程序就直接进行诉讼程序属于程序违法，请求二审法院发回重审或依法改判。
靳宏乐答辩称：我为顺发公司提供劳务，顺发公司与我之间系劳务关系，我在提供劳务过程中遭受的损害顺发公司理应赔偿；我虽然是农村居民，但长年从事农机维修工作，并在城镇有稳定住所和工作，原审法院按照城镇居民标准计算我的残疾赔偿金正确，应予维持。
洪绍顺答辩称：靳宏乐与顺发公司之间不存在劳务关系，靳宏乐住院期间是我和洪浩参与护理的，其自身对事故也有责任，应自担部分损失。靳宏乐是农民，残疾赔偿金应按农村居民标准赔偿。
二审中上诉人顺发公司向本院提交五组证据，证据一：寿县涧沟镇财政涉农补助资金“一卡式”发放粮食直补农户花名册、寿县涧沟镇2012年粮食直补、综补面积摸底表、土地登记申请审批表各一份，证明靳宏乐应以农村居民标准计算残疾赔偿金；证据二：寿县法院（2012）寿民一初字第00153号民事判决书、（2013）寿民一初字第00099号民事判决书、六安市中级人民法院（2012）六民一终字第00669号民事判决书、承办协议书各一份，证明2011年度上诉人顺发公司将生产经营业务承包给案外人戚士兵，靳宏乐起诉漏列当事人；证据三：寿县涧沟镇农民城街道居委会证明一份，证明靳宏乐以农业收入为自己的生活来源；证据四：顺发公司证明两份，证明靳宏乐不是该公司雇员；证据五：社会保险金缴费花名册一份，证明目的同证据四。
靳宏乐对上诉人提供的证据质证意见为：证据一真实性无异议，但不同意其证明目的；证据二与本案不具有关联性；证据三真实性无异议，但靳宏乐在街道有住房、门面并提供纳税证明，赔偿标准理应按照城镇居民标准赔偿；证据四不具有真实性，上诉人不能自己为自己作证；证据五质证意见同证据四。
洪绍顺对上诉人提供的证据质证意见为：对��五组证据的“三性”均予以认可，也同意其证明目的。
本院对上诉人提供的证据认证意见为：证据一真实性无异议，但不能达到其证明目的；证据二与本案不具有关联性；证据三真实性无异议，但不能达到其证明目的；证据四、五真实性均有异议。
二审查明事实与一审认定一致。
本院认为：通过二审庭审及查阅卷宗材料，归纳本案争议焦点为：一、上诉人顺发公司与被上诉人靳宏乐之间是否形成雇佣或劳务关系；二、原审程序是否违法；三、原审计算的靳宏乐的各项损失是否适当。
针对本案争议焦点一，靳宏乐在寿县涧沟镇从事农业机械维修工作，洪绍顺作为顺发公司的业务经理因公司生产、经营需要找到靳宏乐为公司维修机械，口头约定按天计工，每天工资100元。洪绍顺联系靳宏乐到顺发公司工作的行为应属于职务行为，根据上述事实可以认定顺发公司与���宏乐之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条法律规定，顺发公司作为接受劳务方理应对靳宏乐的损害后果承担赔偿责任。
针对本案争议焦点二，顺发公司诉称其已将该公司业务全部承包给了案外人戚士兵，原审漏列了当事人。经查，该份承包合同系顺发公司与戚士兵所签的内部承包协议，不具有对抗第三人请求权的效力，故对上诉人该节上诉理由不予认可。关于上诉人称本案应适用《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》，靳宏乐应首先进行劳动仲裁程序一节，因靳宏乐并非属于离退休人员，且工伤保险条例与侵权责任法第三十五条均是对劳动者权利的保护，劳动者在自身权利受到侵害之时享有工伤理赔和向接受劳务方要求赔偿的请求选择权，现靳宏乐与顺发公司构成劳务关系，其依照侵权责任法第三十五条之规定起诉顺发公司要求承担赔偿责任于法有据，应予支持。
针对本案争议焦点三，靳宏乐系维修农业机械专业人员，其受伤是因在不属于其专业领域内的行为即扶砖机所致，该种行为具有一定危险性，其在扶砖机过程中没有尽到对自身的安全保障义务，原判其自担20%责任正确，应予维持。关于靳宏乐残疾赔偿金应按何种标准计算一节，经查，靳宏乐虽系农民，但其长年在寿县涧沟镇农民城街道从事农业机械维修，在城镇形成稳定的工作和居住生活，在本案审理期间其也向法庭提交了营业执照、税务登记证��职业资格证等证据证明其主张的成立，该组证据形成了完整的证据链条，可以达到其证明目的。故原审以城镇居民标准计算靳宏乐的残疾赔偿金正确。关于上诉人诉称在靳宏乐治疗期间给付其7500元现金一节，因未提供相关票据予以证明，故本院对此不予认定。至于顺发公司诉称已给付靳宏乐工资款5700元，靳宏乐在庭审中也自认了此节事实，原审未将该笔款项在总赔偿款中比除不妥，二审应予以纠正。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省寿县人民法院（2013）寿民一初字第00135号民事判决第三项，即：“三、驳回原告靳宏乐的其他诉讼请求”。
二、撤销安徽省寿县人民法院（2013）寿民一初字第00135号民事判决第一、二项，即：“一、被告寿���顺发新型建材有限公司赔偿原告靳宏乐误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费各项赔偿款共计68737.76元，款于判决生效后十日内一次性付清。二、原告靳宏乐在获得赔偿款时退还被告寿县顺发新型建材有限公司垫付的医疗费2401.75元。上述两项相抵后，被告寿县顺发新型建材有限公司实际赔偿原告靳宏乐各项损失66336.01元”。
三、寿县顺发新型建材有限公司赔偿靳宏乐各项损失合计63037.76元。
四、靳宏乐在获得赔偿款后返还寿县顺发新型建材有限公司垫付款2401.75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原判决执行；二审案件受理费2000元，由上诉人寿县顺发新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵应军
代理审判员 魏 晋
代理审判员 鲍忠琴
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 朱宝涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；