浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2250号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭萧钢构股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区。
法定代表人：单银木，董事长。
委托代理人：戴锦文，浙江长川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：包头国瑞炭谷有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市九原工业园区管委会纬十一路4号。
法定代表人：曹守军，董事长。
委托代理人：刘新明，内蒙古天原律师事务所律师。
委托代理人：苑恒，男，1954年10月29日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区，系该公司员工。
上诉人杭萧钢构股份有限公司（以下简称杭萧钢构）因与被上诉人包头国瑞炭谷有限公司（以下简称国瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：杭萧钢构与国瑞公司于2010年8月12日签订建设工程施工合同，2010年8月19日签订包头国瑞碳纤维钢结构补充合同，于2011年5月23日签订补充协议一份。合同及补充合同约定，杭萧钢构承包施工国瑞公司的碳纤维钢结构生产厂房，工程建筑面积186672平方米，单位造价为410元/平方米，工程固定总价7653.552万元。发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内不予确认或提出修改意见的，视为认可承包人的结算报告。同时，发包人应从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠价款的利息，并承担违约金。合同还对工程进度款支付及各阶段工期分别作了约定，对工期确定了因发包人未能提供图纸、未按约支付预付款、进度款及设计变更增加工程量及因天气及不可抗力等原因工期相应顺延。还约定完工款在承包范围内的钢结构工程完工后七日内，应支付10%的工程款。如在施工过程中因变更增加合同价款的，所增加的工程款应按照以上方式同比例支付。后杭萧钢构进行施工。整个工程于2012年11月3日竣工，并于2012年12月2日交付。2010年下半年至2011年下半年间经联系单增加的案涉工程内容：屋面增加通风器，不锈钢门六个，门楼、玻璃雨棚（包括百叶窗），双方无约定增加工程的完工日期及付款时间。具体：屋面通风器于2010年10月22日联系单增加项目。不锈钢门系2011年7月22日联系单增加项目，原定24樘门，后施工完成了6樘门，其它门至2012年9月28日国瑞公司要求把不锈钢门变为原来的塑钢平开门。门楼、玻璃雨棚（包括百叶窗）2011年8月22日施工单位提交设计资料联系单，国瑞公司于2011年8月30日批复。后杭萧钢构施工。
在审理中，杭萧钢构申请对案涉工程造价进行鉴定，原审法院委托中国建设银行股份有限公司浙江省分行造价咨询中心对国瑞公司钢结构生产厂房合同外增加部分工程造价鉴定，鉴定意见为：经鉴定，包头国瑞炭谷有限公司钢结构生产厂房合同外实际增加部分工程[即本案所涉的炭纤维钢结构生产厂房屋面通风器、塑钢平开门（实际变更施工增加的6樘门）、增加的门楼（只鉴定面积，单价按每平方米410元计）]造价为人民币798919元。鉴定费2万元由杭萧钢构预缴。国瑞公司在审理中对案涉实际增加部分工程进行质量鉴定，原审法院委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：1、屋面通风器与地面倾角约2度，与地面不垂直；通风器与屋面连接为点焊连接，未按图纸要求采用M12螺栓连接；均与设计联系单要求不符。2、不锈钢门内衬铁制方管内壁未做防腐处理，外壁防腐处理差，未达到HG/T4077—2009《防腐蚀涂层涂装技术规范》标准厚度要求；门扇与地面有擦碰，或距地面约2—8mm间，与设计要求门扇距正负0.000为5mm不相符；不锈钢门门框间密封毛条部分没有安装；玻璃与不锈钢门框间的胶条和硅酸酮中性玻璃胶有几处脱落。3、门楼墙板双层彩钢板中间保温棉厚度正面大部分为双层，侧面大部分为单层，与设计要求门楼墙板保温棉厚度为150mm不相符；极大部分门楼墙板距地面尺寸在170mm—240mm之间，安装制作不符合业务联系单上要求。4、百叶窗（内侧）后面均没有安装保温层，几处百叶窗叶板变形、百叶弯曲，但对百叶窗制作安装验收条件双方都没提供经确认的技术文件。国瑞公司垫付鉴定费6.5万元。
另查明：浙江杭萧钢构股份有限公司于2014年12月将名称变更为杭萧钢构股份有限公司，其具有钢结构工程专业承包一级资质和房屋建筑工程二级资质。
杭萧钢构公司的诉讼请求为请求判令国瑞公司：1、支付工程款1307070元；2、按人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付日（从2013年1月5日至2013年8月31日为53779元）；3、按每日万分之五承担逾期付款违约金至判决生效日（从2013年1月5日至2013年8月31日为违约金155541元）；4、确认杭萧钢构对所承建工程享有建筑工程优先权。
国瑞公司的反诉请求为请求判令：1、杭萧钢构对不合格的工程进行修理、返工或者改建：（1）屋面通风器要求进行返工修理达到设计要求（图纸结构施工—06），角度垂直地面采用螺栓连接；（2）保温棉要求返工修理达到设计要求150MM厚度；（3）不锈钢门内壁未防腐，返修达到规范要求（规范要求HG/T4077—2009《防腐防蚀土层涂装技术规范》）；（4）修理百叶窗，要求安装保温层。以上四项修理返修到合格（满足设计图纸要求）。2、杭萧钢构按每日万分之五承担逾期违约金至判决生效日（从2013年1月5日至2013年9月28日，共计173840元）。
原审法院认为：案涉工程系合同外增加的工程，经鉴定确认造价为798919元。虽双方未明确付款时间，但据行规应随主体结构完成附随的工程也应完成，现主体结构已竣工验收，且国瑞公司亦认可案涉工程已实际施工但存在质量问题，故国瑞公司理应支付工程价款798919元，杭萧钢构过高的价款主张原审法院不予以支持。又据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”因案涉增加的工程在整个工程中不可分割，故对于杭萧钢构主张的确认其对所承建工程享有建筑工程优先权，原审法院予以支持。对国瑞公司提出驳回杭萧钢构的全部诉请的抗辩，原审法院不予以采纳。关于国瑞公司反诉的第一项主张对四项不合格的工程进行修理、返工或者改建，因其中百叶窗（内侧）后面安装保温层，双方均未提供经确认的技术文件，故不予支持；对国瑞公司其余三项需返修的主张，经鉴定结论明确案涉工程存在的质量问题，故原审法院予以支持。对杭萧钢构提出驳回国瑞公司的全部反诉诉请的抗辩，原审法院不予以采纳。关于杭萧钢构主张利息及按每日万分之五承担逾期付款违约金的诉请，因杭萧钢构承接案涉增加的工程经鉴定存在质量问题（其中的不锈钢门内壁防腐未作处理），国瑞公司因此行使同时履行抗辩权不支付相应利息和违约金予以采纳，故杭萧钢构这一主张原审法院不予以支持。国瑞公司主张的逾期违约金，因据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”国瑞公司选择继续履行和修复，其亦未提供造成损失的相关证据，故原审法院亦不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及第二百八十六条之规定，判决:一、国瑞公司在判决生效后三十日内支付杭萧钢构价款798919元；二、杭萧钢构对其所承包施工的国瑞公司的碳纤维钢结构生产厂房折价或者拍卖价款，在798919元范围内享有优先受偿权；三、杭萧钢构公司在判决生效后三十日内进行返修：（1）屋面通风器与地面垂直，通风器与屋面采用螺栓连接；（2）门楼墙板保温棉修理达到150mm厚度；（3）不锈钢门内壁防腐处理，达到HG/T4077—2009《防腐蚀涂层涂装技术规范》；（4）将变形、弯曲的百叶窗修理平整；四、驳回杭萧钢构其余诉讼请求；五、驳回国瑞公司其余反诉请求。如国瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18448元，由杭萧钢构负担8729元，由国瑞公司负担9719元。反诉案件受理费3776元，减半收取1888元，由杭萧钢构负担1000元，由国瑞公司负担888元。杭萧钢构预缴的鉴定费20000元，由国瑞公司负担。国瑞公司预缴的鉴定费65000元，由杭萧钢构负担。
宣判后，杭萧钢构不服，向本院提起上诉称：一、原审认定杭萧钢构工程质量存在问题并作出第三项判决的依据是《浙方正鉴字第2013F070号》鉴定报告。对此杭萧钢构提出，该鉴定报告明显存在以下错误：本案所涉鉴定事项不属鉴定范畴，应属法院根据证据查明的事实；本案系先做鉴定，后对鉴定所依据的资料提交法庭质证，鉴定程序明显不合法；本案鉴定中没有相应的据以鉴定的必须资料，鉴定机构认定据以鉴定的依据错误；鉴定所使用的检测方法错误，不科学，鉴定结论明显依据不足；鉴定机构对杭萧钢构提出的异议不作回复，更不到庭接受质证，程序明显违法；鉴定报告未附鉴定机构和鉴定人员的资质证书，鉴定报告不合法，等。杭萧钢构有充分的事实、理由和证据否定该鉴定报告，因此依法律规定该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。但一审法院采信该鉴定报告，显系认定关键事实错误。二、一审对基本事实认定错误，部分事实认定不清，且适用法律错误：（一）如前所述，一审采信鉴定报告，显系关键事实认定错误，适用法律错误和程序违法。（二）一审对杭萧钢构提出的对鉴定报告的异议和所阐述的大量事实、理由、证据视而不见，或者根本没有听取杭萧钢构的庭审意见和审阅书面意见，仅凭国瑞公司一面之词就草率采信该鉴定报告。（三）一审否定杭萧钢构提交的证据12施工图纸，系重大事实认定错误。（四）一审采信国瑞公司提交的四份证据，以证明保温棉厚度应为150mm，以否定杭萧钢构提交的证据施工图纸，既系认定事实错误，又系法律使用错误。（五）其他认定案件基本事实错误或认定事实不清的主要事项：1、国瑞公司和一审法院均认为通风器连接方式不符合施工图纸设计，杭萧钢构认为该施工工艺改变是共同商议的结果或事后同意，证据10与证据9共同指向同一个证明对象，不是一审所说的“单凭”。因此完全能够证明杭萧钢构要证明的事实，一审认定单凭证据10无法证明其要证明的目的，显然认定事实错误。该二份证据对实体判决具有重大影响，一审错误认定事实损害了杭萧钢构的实体权益。2、杭萧钢构提交的反驳证据5，系证明涉及工程质量争讼的六樘不锈钢止口门系国瑞公司因反复变更造成的多余，不属于施工范围，应当拆除，对此无需鉴定和整改，但国瑞公司应当承担相应费用。一审认定了该证据，但未确认杭萧钢构的给予拆除的主张，而在实体判决中依然要求杭萧钢构修复。一审既系认定事实不清，又系适用法律错误。3、杭萧钢构提供的证据2、证据3、证据4均是为证明屋面太阳能工程系国瑞公司取消的，系针对国瑞公司提出的太阳能未完工的一组不可分割的抗辩证据，但一审认为证据3、证据4与本案无关联性，不予采信，很显然该组证据与证明对象之间有非常清楚的关联性。一审认定事实不清。虽然该认定与一审的判决没有影响，但可能影响到此后其他案件的诉讼。4、杭萧钢构提交的反驳证据13门窗大样图，该证据主要反驳国瑞公司提出的百叶窗没有施工图，应按国家图集施工的主张。但一审认为“单凭该证据无法证明其要证明的内容”。杭萧钢构认为这是一份原始证据、直接证据，完全能证明百叶窗有施工图的这一事实。杭萧钢构对一审的这一明显的错误认定无法理解。5、本案的工程质量争议大部分是对施工图纸的争论，为此杭萧钢构要求设计单位对施工图纸设计进行相关说明，并根据建筑工程施工质量验收统一标准第5.0.6-3规定，要求对工程存在的问题提出处理意见。设计单位内蒙古圣方建筑工程设计事务所接受杭萧钢构委托，依法于2016年12月2日出具一份《关于包头国瑞碳纤维厂房施工设计图纸的说明》，杭萧钢构将此以证据14提交法庭。该说明文件陈述了工程设计过程，并明确证明施工图设计的保温棉厚度为屋面100mm、墙体75mm，也未进行过设计变更，工程施工和检验应以施工图为依据。该文件同时根据建筑工程施工质量验收统一标准第5.0.6-3关于“经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求的，但经原设计单位核算认可能够满足结构案件和使用功能的，可以投入使用”的规定，提出：通风器架施工方法的改变是否经甲、乙商定由法院认定，但采用该焊接工艺可满足设计规范要求，不影响该结构安全，结构强度和使用功能。对于这样合理、合法的说明，一审法院也未予采纳。杭萧钢构认为，此证据系单位制作的证明文件，与证人证言是有区别的，根据法律规定，法院可以调查核实，并可以要求制作材料人员到庭作证，拒绝到庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的依据。本案一审既未调查核实，又未通知出庭作证，就简单否定该证据，不符合法律规定。此既属认定事实错误，又系法律适用错误，导致整个案件认定事实错误，损害了杭萧钢构合法利益。三、本案工程早进入质量保修期，因此如果存在质量问题且在保修期内，杭萧钢构也仅承担保修义务，一审判决杭萧钢构对存在的工程质量问题进行返修，显系适用法律错误，请予以纠正。四、国瑞公司在工程竣工验收前已经擅自使用工程至今，因此假设工程质量存在问题，依法杭萧钢构也不承担责任。一审判决杭萧钢构承担返修责任，又显系适用法律错误。综上，请求撤销原审判决第三项，改判驳回国瑞公司的反诉请求，并由国瑞公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
针对杭萧钢构的上诉，国瑞公司发表答辩意见称：一、2015年1月27日，浙江省方正校准有限公司作出的浙方正鉴字第2013F070号《鉴定报告》，认定事实清楚，是一份合格的《鉴定报告》。二、关于保温棉厚度问题。杭萧钢构在上诉状中多次强调保温棉的厚度，屋面100mm墙面75mm，证据为施工图纸《建施-01建筑设计总说明》，以及2016年12月2日设计单位出具的《关于包头国瑞碳纤维主厂房施工设计图纸的说明》。该两份证据不能认定本案所设计的门楼墙板保温棉厚度。首先，本案所涉及的是合同外增加工程量中存在的质量问题，它是单独于主合同的，独立的、新增加的合同外工程，对于该增加的工程，按照《补充协议书》及联系单确认的墙面保温棉厚度均为150mm，与主厂房的《建施-01建筑设计总说明书》是没有任何关联性的。其次，原设计总说明书中的屋面保温材料100mm厚16Kg/m3玻璃丝绵，墙面保温层为75mm厚16Kg/m3玻璃丝绵在2010年10月9日已进行了设计变更，变更为屋面、墙面保温层厚度改为150mm厚32Kg/m3玻璃丝绵。最后，一审中，国瑞公司提供了大量证据证明，该门楼的保温棉厚度为150mm。
二审举证期限内，杭萧钢构未向本院提交属于二审程序的新的证据。国瑞公司向本院提交如下证据材料：
设计变更通知单，拟证明原设计总说明中的屋面保温材料为100mm厚16kg/m3玻璃丝绵，墙面保温层为75mm厚16kg/m3玻璃丝绵，现将屋面、墙面保温层厚度改为150mm厚32kg/m3玻璃丝绵的事实。
上述证据材料经出示，杭萧钢构发表意见称：证据原件与复印件核对一致。真实性不认可，合法性有异议，该证据来源不合法；也不是新证据；施工单位从未接到过该通知单；该通知单与施工图纸相矛盾。
本院经审核认为，国瑞公司提交了该证据的原件，杭萧钢构虽对其真实性予以否认，但并未提交有效证据予以推翻，故本院对其真实性予以确认。
二审审理过程中，杭萧钢构申请张凯声作为专家证人出庭，拟证明图纸中屋面通风器是垂直于屋面的，从栓接变成焊接不影响案涉房屋的使用和安全的事实，本院依法予以准许。
针对专家证人证言，国瑞公司对其真实性、合法性和关联性均不认可。关于通风器垂直于屋面的问题，专家证人作的系虚假陈述；关于栓接还是焊接，本案中没有变更设计图纸的内容，不能达到杭萧钢构的证明目的。综上，专家证人证言不能采信。
本院经审核认为，关于图纸中屋面通风器是否系垂直于屋面，本院将结合专家证言和鉴定机构出庭接受质询的情况综合认定。关于栓接变成焊接是否影响案涉房屋的使用和安全的问题，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
二审审理过程中，杭萧钢构申请本案鉴定人浙江省方正校准有限公司出庭接受质询，本院依法予以准许。
鉴定人出庭接受质询后，杭萧钢构认为：1、保温棉厚度，施工图纸非常清楚是75mm，应当以图纸为准。认为保温棉厚度是150mm是双方误解，合同磋商过程中确实谈到保温棉厚度要150mm，但后考虑要降低工程量，所以在设计时保温棉的厚度是75mm，开工时间早于图纸下发时间，故双方对下发的图纸未仔细审查，误认为是150mm。国瑞公司今天提交的图纸变更通知书是虚假的，图纸的落款时间是2010年10月份，在一审中，国瑞公司从未提出保温棉厚度变更，即便不是虚假，也不是新证据，故该证据不应予以采信，应以施工图为准；2、屋面通风器，根据图纸显然应垂直与屋面，关于通风器连接方式采用焊接，该工艺的变更是受到国瑞公司和监理同意的，在对结构进行验收时是合格的；3、六樘不锈钢是应国瑞公司要求安装的，到工程竣工时，国瑞公司发联系单要求把24樘门变更到原来的，损失是国瑞公司反复变更合同造成的；4、墙板十公分按照鉴定机构的标准如何能确定基准是正确的；5、没有任何图纸和证据证明百叶窗后面要做保温棉，鉴定机构鉴定没有依据；6、百叶窗没有变形，即使有轻微变形，也不是缺陷，没有违反合同和法律强制性规定，无需修复；7、鉴定报告没有附鉴定机构和人员的资质证书，程序不合法。
国瑞公司认为：没有意见，鉴定机构的结论正确。10号联系单的阴影部分就是保温棉。
本院经审核认为，鉴定人出庭接受质询，符合法律规定的程序，鉴定机构具备相应的资质，鉴定程序合法，对鉴定结论是否采纳，本院经结合本案争议焦点、双方当事人的意见以及专家证人证言等综合认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人二审中均明确，对原审判决第一项、第二项无异议，故本院依法予以确认。关于鉴定结论问题，本院认为，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。杭萧钢构虽上诉对鉴定结论提出诸多异议，但其提交的证据材料、专家证人证言等均尚不足以作为推翻鉴定结论的依据。施工图纸在先，工程联系单在后，鉴定机构根据双方联系单上的记载确定保温棉厚度为150mm，杭萧钢构认为150mm系双方工作人员失误的主张缺乏依据，故杭萧钢构所提出的施工图纸未提交鉴定机构的问题，对本案鉴定结论不生影响。根据本院生效判决，案涉工程于2012年11月3日竣工，2012年12月2日交付，本案原审法院于2013年8月27日立案，经查阅原审案卷，国瑞公司于2013年9月28日提出本案反诉，要求杭萧钢构对工程进行修理、返工或者改建，故而，国瑞公司上述要求没有超过保修期限，原审法院虽使用“返修”一词不当，但实体结论无误，本院予以变更。综上，杭萧钢构的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4667号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费用负担部分。
二、变更杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4667号民事判决第三项为“杭萧钢构股份有限公司在本判决生效后三十日内进行修复：（1）屋面通风器与地面垂直，通风器与屋面采用螺栓连接；（2）门楼墙板保温棉修理达到150mm厚度；（3）不锈钢门内壁防腐处理，达到HG/T4077—2009《防腐蚀涂层涂装技术规范》；（4）将变形、弯曲的百叶窗修理平整”。
二审案件受理费1000元，由上诉人杭萧钢构股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年七月十二日
书 记 员 徐森燕