重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终8589号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆斌鑫科翔置业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区石小路72号3-7-3，组织机构代码：76887339-4。
法定代表人郭斌，总经理。
委托代理人李贵志，重庆法缘律师事务所律师。
委托代理人谢秒，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李雷。
委托代理人杨光永（特别授权），重庆长弘律师事务所律师。
委托代理人卢泽东（特别授权），重庆长弘律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：重庆鼎航房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路585号第一层，组织机构代码：68621363-2。
法定代表人王慧敏。
第三人（原审第三人）：王慧良。
第三人（原审第三人）：吴佑宽。
上诉人重庆斌鑫科翔置业有限公司（以下简称斌鑫公司）因与被上诉人李雷、第三人重庆鼎航房地产开发有限公司（以下简称鼎航公司）、第三人王慧良、第三人吴佑宽商品房买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
斌鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持斌鑫公司一审的诉讼请求，驳回李雷的反诉请求。二、一、二审诉讼费由李雷承担。主要事实和理由：1、经鉴定商品房买卖合同上出售方签章是虚假的，斌鑫公司没有签订商品房买卖合同的行为，双方的商品房买卖合同不成立。2、斌鑫公司没有委托第三人王慧良收取购房款，委托书上的签章是虚假的，李雷的损失不应当由斌鑫公司承担，斌鑫公司不负有向李雷交付房屋的义务。3、一审法院采信第三人王慧良的说法不当，一审认定事实不清，适用法律不当，二审应当予以改判。
李雷辩称：李雷已于2012年12月5日与斌鑫公司签订了正式合同，且房款已支付，李雷已履行买方的合同义务，斌鑫公司应当向李雷交付房屋并支付逾期交房违约金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
第三人吴佑宽：同意斌鑫公司意见。
斌鑫公司向一审法院起诉请求：1、确认斌鑫公司与李雷关于斌鑫.鼎航雅座1-16-4号房屋的编号为CQ-5344838的买卖合同不成立，并判令李雷立即协助斌鑫公司办理斌鑫.鼎航雅座1-16-4号房屋的买卖合同预登记的注销手续；2、本案诉讼费由李雷承担。
李雷向一审法院反诉请求：1、判令斌鑫公司立即向“斌鑫.鼎航雅座”房屋所在地的房地产交易登记机构办理“斌鑫.鼎航雅座”1-16-4号《重庆市商品房买卖合同》的登记备案；2、判令斌鑫公司立即将位于重庆市九龙坡区朝阳路195号“斌鑫.鼎航雅座”1-16-4号房屋交付给李雷，并向李雷提供该房屋的《新建商品房质量保证书》、《新建商品房使用说明书》；3、判令斌鑫公司向李雷支付逾期交房违约金（以已付房款为基数，从2013年12月29日起至实际交付之日止，按每日万分之零点五的标准计算）；4、判令斌鑫公司向“斌鑫.鼎航雅座”房屋所在地的房地产交易登记机构，提供为李雷办理“斌鑫.鼎航雅座”1-16-4号房屋产权证书所需资料，为李雷办理“斌鑫.鼎航雅座”1-16-4号房屋房地产权证；5、本案诉讼费由斌鑫公司承担。
一审法院认定事实：2010年8月6日，斌鑫公司（甲方）与鼎航公司（乙方）签订联建协议，约定就甲方通过挂牌形式竞得的位于重庆市高新区大杨石组团K分区K05-2/03号宗地与乙方联建，由乙方全权自主经营开发建设，甲方负责监督管理。乙方全额投资。甲方分得销售总额的1%，乙方分得销售总额的99%。项目开发建设中所需办理的一切手续由乙方自行按规定办理，如需加盖印文，甲方积极协助配合办理。对项目建设中的一切工作。甲方不参与任何意见，也不承担任何责任……
2012年10月7日，斌鑫公司取得位于重庆九龙坡区朝阳村195号斌鑫鼎航雅座项目非住宅1-2层及住宅3-9层、11至27层的《重庆市商品房预售（预租）许可证》。
2012年12月5日，案涉位于重庆市九龙坡区朝阳路195号1幢16-4号房屋在房屋交易网上管理系统进行了网上登记，并由该系统自动生成了编号为CQ－5344838的重庆市商品房买卖合同。该合同显示，项目名称为斌鑫鼎航雅座，卖方为斌鑫公司（甲方），买方为李雷（乙方），房屋建筑面积为47.64平方米，套内面积为35.64平方米，建筑面积单价为5236.78元/平方米，套内建筑面积单价为7000元/平方米，总成交金额为249480元；合同第七条对交房期限及交付条件进行了约定，甲方应当在2013年12月28日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；合同第八条对交房手续的办理进行了约定……双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》……；合同第九条对逾期交房的违约责任进行了约定，逾期在90日（含）内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.50的违约金，并于该商品房实际交付之日起30内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后……乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.50的违约金（该比率应不小于本条第一款第一项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金；合同第十二条对办理合同登记备案进行了约定，预售商品房的，自本合同签订之日起10内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，甲乙双方应相互配合办理本商品房合同备案登记，由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同1日内，将办理本商品房合同登记备案需由乙方提供的资料提供给甲方；合同第十三条对办理产权登记进行了约定，预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。
斌鑫公司主张斌鑫公司与李雷均未在前述合同上签章或签字，该份合同不成立，且斌鑫公司未收到李雷的房款；李雷主张合同成立且已付清房款，举示了经双方签字确认的商品房买卖合同（该合同内容与斌鑫公司举示的合同内容一致，甲方加盖有重庆斌鑫科翔置业有限公司的印文，乙方有李雷的签名及第三人王慧良的签名，另王慧良注有“该房价包括大修基金及所有税费、房款一次性付清”字样）及收据（收据载明重庆斌鑫科翔置业有限公司收到李雷现金支付的1-16-4购房款249480元，该收据加盖有重庆斌鑫科翔置业有限公司的印文及第三人王慧良的签名）；且李雷一并举示了其依照斌鑫公司委托王慧良收款的委托书〔该委托书载明重庆斌鑫科翔置业有限公司，特委托重庆鼎航房地产开发有限公司项目持有人王慧良，收取30套购房款柒佰肆拾玖万（具体房号附表）房款，王慧良账号转工商银行6222083100005657755〕及房屋明细清单（该清单载明30套房屋的房号、套内面积、套内单价、房屋总价及总房款），其于2012年12月6日，向王慧良中国工商银行卡号6222083100001565755（账号3100252601202845851）转账4225000元，于2013年2月6日，向王慧良中国银行账号6216663200000692509转账1820000元的银行个人业务凭证。后经斌鑫公司申请，对李雷举示的“商品房买卖合同”、“收据”“房屋明细清单”、“委托书”上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”印文的真实性进行司法鉴定，鉴定结论为：1、李雷举示的“商品房买卖合同”、“收据”上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与于重庆市公安局沙坪坝分局提取的样本印文以及于重庆市九龙坡区土地权属登记中心提取的样本印文均不是同一枚印章所盖印；2、李雷举示的“房屋明细清单”上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与于重庆市公安局沙坪坝分局提取的样本印文以及于重庆市九龙坡区土地权属登记中心提取的样本印文均不是同一枚印章所盖印；3、李雷举示的“委托书”上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与于重庆市公安局沙坪坝分局提取的样本印文以及于重庆市九龙坡区土地权属登记中心提取的样本印文均不是同一枚印章所盖印；4、抽样的李雷举示的“商品房买卖合同”（CQ-5344956）上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与李雷举示的“委托书”加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文不是同一枚印章所盖印；抽样的李雷举示的“收据”（0142693）上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与李雷举示的“委托书”加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文是同一枚印章所盖印；李雷举示的“房屋明细清单”上加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文与李雷举示的“委托书”加盖的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”的印文是同一枚印章所盖印；5、于重庆市公安局沙坪坝分局提取的样本印文与斌鑫公司自行盖印送检的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；于重庆市九龙坡区土地权属登记中心提取的样本印文与斌鑫公司自行盖印送检的“重庆斌鑫科翔置业有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；于重庆市公安局沙坪坝分局提取的样本印文与于重庆市九龙坡区土地权属登记中心提取的样本印文倾向认为是同一枚印章所盖印。
2013年6月4日，甲方：斌鑫公司、乙方：鼎航公司、丙方：重庆祥瑞建筑安装工程有限公司、丁方：王慧敏、王慧斌、戊方：王慧良，达成《“斌鑫.鼎航雅座”项目及相关问题协议》，约定项目开发清算的截止日确定为2013年5月31日，鼎航公司应将截止日前的项目开发账目及相关资料在6月8日前移交给斌鑫公司，在项目开发清算报告中，对斌鑫公司、鼎航公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司三方共同确认的鼎航投入项目的款项，在最后品叠后按本协议约定由鼎航应得的款项，由斌鑫公司在征得重庆祥瑞建筑安装工程有限公司书面同意后支付给鼎航公司。鼎航公司、王慧良于2013年5月31日前将售房部及全部设施、设备、资料和用品等移交斌鑫公司，并约定，2013年5月31日前已经销售，并办理完成商品房买卖手续的房屋见附件一：《2013年5月31日前已售房屋清单》，因该售房款鼎航公司已经收取，该款作为鼎航已收回的投资款不再交给斌鑫公司；2013年5月31日前已经销售，但并未完善商品房买卖手续的房屋见附件二：《2013年5月31日前已售但未完善手续的房屋清单》，鼎航公司已经收取的售房款，由鼎航公司在本协议签订后10日内存入项目现在银行账户，鼎航公司未收到的售房款（包括但不限于银行按揭款）由鼎航在本协议签订10日内完成将该款存入项目银行账户；在本协议签订前，鼎航公司私自进行网签的房屋见附件三：《乙方私自进行网签的房屋清单》。鼎航公司若利用网签收取了款项，应在本协议签订后2日内将所收款项支付到项目中德银行账户。鼎航公司应在签订本协议后1个月内征得斌鑫公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司两方的书面同意，并按斌鑫公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司两方同意的方式解除该网签，若乙方在10天内未将私自网签所收取款项支付到项目中德银行或未在本协议签订后一个月内完成对私自网签部分解除网签，斌鑫公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司可以根据需要，采取必要的方式解除该房屋的网签，产生的一切后果由乙方、戊方承担。2013年5月31日后由斌鑫公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司两方组成销售团队共同销售。其中对项目开发管理中约定，斌鑫公司负责对项目开发的管理工作，重庆祥瑞建筑安装工程有限公司予以配合。鼎航公司不再负责项目开发，王慧良不再是项目开发的负责人。
斌鑫公司主张在签订该份协议时，并无附件，但讼争房屋属乙方私自进行网签的情况。李雷不认可斌鑫公司的观点，主张在售房部签订的合同就是真实有效的，王慧良有权代表斌鑫公司进行网签，有权代表斌鑫公司处理房屋买卖事宜。第三人鼎航公司及王慧良主张在签订协议时，斌鑫公司将包括讼争房屋在内的30套房屋列入鼎航公司私自进行网签的情况，鼎航公司及王慧良并不认可，但其对协议的真实性无异议。
2014年7月14日，斌鑫公司取得位于高新区朝阳路195#斌鑫.鼎航雅座（住宅部分）的竣工验收备案登记证。
李雷陈述，其是经人介绍到第三人王慧良处购买的房子，当时在售楼部签的合同，王慧良当面提交网签后打印的书面合同，斌鑫公司签章后的合同是事后从王慧良处取得的，由于王慧良出具了收款的委托书，所以才将房款支付了王慧良，并且有部分房款为现金支付。
王慧良陈述，讼争斌鑫.鼎航雅座项目是鼎航公司与斌鑫公司联建的，其中鼎航公司占99%的份额，斌鑫公司占1%的份额。项目是鼎航公司独立在开发、建设和销售，按揭银行的指定及网签U盘均由鼎航公司掌控，而王慧良为项目的实际控制人，且鼎航公司给王慧良出具了委托书，斌鑫公司对此也是知情的。与李雷的商品房买卖合同是王慧良与李雷在售房部签的，先做的网签，再签的合同，网签是王慧良授权销售张良具体操作的，合同上的备注也是其在签订合同时加注的，并给李雷出具了斌鑫公司与鼎航公司的联建协议，合同是事后拿到斌鑫公司签章，是其转交给李雷的。对于购房款的支付事宜，王慧良认可其已收取全部房款约740余万元，其中部分为现金支付，其陈述是受该项目工程承包人王慧敏（重庆祥瑞建筑安装工程有限公司的劳务承包人）授权收款的，王慧敏同时也是鼎航公司的法人，其收取购房款后就支付了相应的工程款，王慧敏也出具了该笔款已用于支付工程款的相应手续，已交予斌鑫公司存档。并陈述按照斌鑫公司与鼎航公司的联建协议，其收取购房款是不需要斌鑫公司的授权，但收据是报给斌鑫公司统一盖章。在2013年，鼎航公司与斌鑫公司签署了转让协议，该协议有王慧敏、吴佑宽以及王慧良签字，协议该项目作价5800万元转让给了斌鑫公司，但斌鑫公司不认可包括李雷在内的已经网签的业主的买房，所以商定针对这些网签的业主共作价2450万元给斌鑫公司，由斌鑫公司负责解决这些业主的买房事宜，所以该案与鼎航公司以及王慧良均无关系了。
一审中李雷举示了王慧良陈述的《关于〈斌鑫.鼎航雅座〉项目变更协议书》，该协议甲方为斌鑫公司，乙方为鼎航公司，丙方为吴佑宽，协议显示……乙方将斌鑫鼎航雅座项目开发全部权利义务概括转让给丙方，转让金额为5800万元，转让金的使用由甲乙丙三方认可的项目费用使用清单为准，转让清单的项目费用的第一项至第八项为丙方包干使用费用，第九项由乙方转让实际所得，乙方的转让所得主要用于违规网签解押……使用清单第九项：余款（主要用于解押网签部分）2450万元。该协议时间为2013年6月19日，但斌鑫公司并未在该协议上签章。
另李雷举示了鼎航公司于2015年3月13日出具情况说明，载明：斌鑫公司与鼎航公司于2010年8月6日签订《项目联建协议》，约定斌鑫.鼎航项目由鼎航公司全额投资及全权自主经营开发建设，鼎航公司分得销售总额的99%，斌鑫公司分得销售总额的1%，该1%实际是鼎航公司上缴的挂靠费用。该项目由鼎航项目实际投资人王慧良（身份证号码：510214195801012397）全权负责与斌鑫公司洽谈并签订合同。由于只是挂靠斌鑫公司，因此该项目的开发、建设、运营、销售等对外一切经营活动都是由王慧良全权代表斌鑫公司进行。
一审法院认为：关于李雷与斌鑫公司之间是否存在商品房买卖合同关系的问题。李雷与斌鑫公司之间存在商品房买卖合同关系，其理由在于：首先，从王慧良和李雷对缔约过程的陈述来看，王慧良认可其与李雷在售房部签订讼争的商品房买卖合同，并授权销售张良现场办理的网签，合同也是其拿到斌鑫公司签章后返给李雷的，且李雷举示的合同亦均有王慧良的签字。结合一审法院查明的事实，在讼争房屋办理网签之时（在2012年12月），依据2010年8月6日，斌鑫公司与第三人鼎航公司签订的《联建协议》及2013年6月4日，斌鑫公司、鼎航公司、重庆祥瑞建筑安装工程有限公司、王慧敏、王慧斌、王慧良达成的《“斌鑫.鼎航雅座”项目及相关问题协议》，在2012年12月，斌鑫公司并不负责讼争房屋的销售，而是第三人鼎航公司在负责，而鼎航公司认可讼争项目实际投资人为王慧良，由王慧良全权代表斌鑫公司对外进行一切经营活动。因此，讼争房屋的网签应是王慧良负责办理的。李雷作为购房人，王慧良能在售房部直接办理讼争房屋的网签，而商品房的网签系由开发商指定的专门工作人员登录房屋交易主管部门的网站才能办理网签交易，如果没有斌鑫公司对王慧良的授权，王慧良是不可能进入网签管理系统办理斌鑫公司与李雷之间商品房买卖合同的网签登记，并与其在网签后打印的合同上签字。因此，李雷有理由相信王慧良有权代表斌鑫公司进行售房，有理由相信其与斌鑫公司之间已成立商品房买卖合同关系，故斌鑫公司应当对王慧良的售房行为承担责任。
退一步讲，即使斌鑫公司不认可王慧良的售房行为，一审法院认为李雷与斌鑫公司之间仍存在商品房买卖合同关系。
首先，根据2010年8月6日斌鑫公司与第三人鼎航公司签订联建协议，由鼎航公司与斌鑫公司联建位于重庆市高新区大杨石组团K分区K05-2/03号宗地，由鼎航公司全权自主经营开发建设，斌鑫公司负责监督管理。鼎航公司全额投资。斌鑫公司分得销售总额的1%，鼎航公司分得销售总额的99%。项目开发建设中所需办理的一切手续由鼎航公司自行按规定办理，如需加盖印文，斌鑫公司积极协助配合办理。对项目建设中的一切工作。斌鑫公司不参与任何意见，也不承担任何责任。从上述协议内容可以明确得出斌鑫公司仅是项目名义上的主体，而不是项目的实际负责人。鼎航公司就本项目的对外经营行为直接对斌鑫公司发生法律效力。其次，鼎航公司于2015年3月13日出具情况说明载明，鼎航公司分得销售总额的99%，斌鑫公司分得销售总额的1%，该1%实际是鼎航公司上缴的挂靠费用。该项目由鼎航项目实际投资人王慧良（身份证号码：510214195801012397）全权负责与斌鑫公司洽谈并签订合同。由于只是挂靠斌鑫公司，因此该项目的开发、建设、运营、销售等对外一切经营活动都是由王慧良全权代表斌鑫公司进行。结合2013年6月4日甲方：斌鑫公司、乙方：鼎航公司、丙方：重庆祥瑞建筑安装工程有限公司、丁方：王慧敏、王慧斌、戊方：王慧良达成的《“斌鑫.鼎航雅座”项目及相关问题协议》，可以得知王慧良才是项目开发的实际负责人，王慧良就本项目的民事行为直接对鼎航公司发生法律效力。从上述一系列协议内容可明确：王慧良就本项目的民事行为可视为鼎航公司的行为，而鼎航公司的行为可视为斌鑫公司的行为，因此，王慧良就本项目的民事行为可视为斌鑫公司的行为。即使王慧良与李雷所签订的商品房买卖合同中的斌鑫公司处印章不真实，但并不能否认王慧良代表斌鑫公司与李雷所签订合同的真实性。再次，2012年12月5日，案涉位于重庆市九龙坡区朝阳路195号1幢16-4号房屋在房屋交易网上管理系统进行了网上登记，并由该系统自动生成了编号为CQ－5344838的重庆市商品房买卖合同。该合同显示，项目名称为斌鑫鼎航雅座，卖方为斌鑫公司（甲方），买方为李雷（乙方），房屋建筑面积为47.64平方米，套内面积为35.64平方米，建筑面积单价为5236.78元/平方米，套内建筑面积单价为7000元/平方米，总成交金额为249480元。商品房的网签系由开发商指定的专门工作人员登录房屋交易主管部门的网站才能办理网签交易，如果没有斌鑫公司对王慧良的授权，王慧良是不可能进入网签管理系统办理斌鑫公司与李雷之间商品房买卖合同的网签登记。网签行为也印证了王慧良的民事行为是直接对斌鑫公司发生法律效力的。
综上，一审认为斌鑫公司与李雷之间存在商品房买卖关系，双方之间的买卖合同关系合法有效，应予保护。斌鑫公司的诉讼请求不成立，应予驳回。
关于斌鑫公司是否应当向李雷履行交付讼争房屋的合同义务的问题。斌鑫公司负有向李雷交付房屋的义务。其理由在于：基于上述分析，王慧良就本项目的民事行为可视为斌鑫公司的行为，王慧良亦认可已收取包括讼争房屋在内的30套房屋的房款，且双方提交的合同内容一致，合同对交房期限及交付条件进行了约定，斌鑫亦取得竣工验收备案登记，应当负有向李雷交付房屋的义务。故对于李雷要求斌鑫公司支付逾期交房违约金的反诉请求，根据合同约定，也一并应得到支持，即斌鑫应当支付李雷以已付房价款249480元为基数，从2013年12月29日起计至斌鑫公司将房屋交付给李雷之日止，按日万分之零点五计算的逾期交房违约金。对于李雷要求斌鑫公司办理合同登记备案的反诉请求，由于讼争房屋现已取得竣工验收备案登记，而办理合同登记备案针对的是预售商品房，故对李雷的该项反诉请求不予支持。对于李雷要求斌鑫公司办理房屋房地产权证的反诉请求，根据合同约定，为房屋交房后60日内办理，现办理房地产权证的条件并未成就，故一审未予支持。
为此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、重庆斌鑫科翔置业有限公司于本判决生效之日起三日内将位于重庆市九龙坡区朝阳路195号1幢16-4号房屋交付给李雷，并向李雷提供前述房屋的《新建商品房质量保证书》及《新建商品房使用说明书》；二、重庆斌鑫科翔置业有限公司于本判决生效之日起三日内向李雷支付前述房屋的逾期交房违约金，该违约金以已付房价款249480元为基数，从2013年12月29日起计至重庆斌鑫科翔置业有限公司将房屋交付给李雷之日止，按日万分之零点五计算；三、驳回重庆斌鑫科翔置业有限公司全部诉讼请求；四、驳回李雷的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费2521元，鉴定费用1867元，共计4468元，由重庆斌鑫科翔置业有限公司承担（反诉案件受理费李雷已垫付，重庆斌鑫科翔置业有限公司于本判决生效之日起三日内支付给李雷）。
二审诉讼中，斌鑫公司向法院提出申请，请求对李雷与重庆斌鑫科翔置业有限公司所签订的网上登记编号为CQ－5344838《重庆市商品房买卖合同》（李雷提供）是否在2012年12月时间形成进行鉴定，并提供鉴定对比材料五份（原件）：1、借条一份（王慧良签署），形成时间为2012年11月22日；2、陈鹏与重庆斌鑫科翔置业有限公司签订的重庆市商品房买卖合同，形成时间为2012年12月9日，合同编号为：121209002；3、刘恒庚与重庆斌鑫科翔置业有限公司签订的重庆市商品房买卖合同，形成时间为2012年12月8日，合同编号为：121208001；4、蒋丽与重庆斌鑫科翔置业有限公司签订的重庆市商品房买卖合同，形成时间为2012年12月3日，合同编号为：121203001；5、潘方志与重庆斌鑫科翔置业有限公司签订的重庆市商品房买卖合同，形成时间为2012年12月4日，合同编号为：121204001。斌鑫公司提供的上述对比材料中四份重庆市商品房买卖合同，均由重庆市国土房管局土地房屋登记机关进行了备案登记。被上诉人李雷对四份重庆市商品房买卖合同进行了备案登记的真实性无异议，但认为此四份合同中的补充协议与买卖合同独立，是在备案中提交的，鉴于补充协议非网签形成，补充协议的标注日期不能确定是实际的签订日期。同时，被上诉人李雷陈述涉案的重庆市商品房买卖合同未进行备案登记。
本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心作出西政鉴定中心【2017】鉴字第1719号司法鉴定意见结论：送检的落款时间为2012年12月6日的《重庆市商品房买卖合同》原件的形成时间应明显晚于送检的标称时间为“12012年11月22日《借条》原件及签订日期为“2012年12月8日”、合同编号“CQ-5347303(121208001)”的《重庆市商品房买卖合同》原件形成时间。
上诉人斌鑫公司对此鉴定结论质证认为，1、双方讼争的合同
形成时间鉴定结果来看，涉案合同并非是手写的标注时间，即合同并非于2012年12月5日当时形成，从而可以推断合同的形成时间和内容均是事后伪造的，这种伪造只有王慧良与被上诉人合意才能形成，其目的是达到损害上诉人合法权益的目的，一审法院采信第三人王慧良的说法不当。王慧良收取了被上诉人的所谓购房款，与本案具有利害关系，具有伪造合同的动机和目的，王慧良会充分掩盖自己行为，因此王慧良在本案中作出完全有利于他自身的陈述，是不客观不真实的，而一审法院却完全予以采信，显然不当。
被上诉人李雷对该鉴定报告质证认为：1、西政司法鉴定中心[2017]鉴字第1719号《司法鉴定意见书》丧失了客观性、中立性、公正性，法院应当不予采信。2、从司法鉴定意见本身来看，也不能达到上诉人的证明目的。样本（借条、合同）是上诉人斌鑫公司单方提供，提供人是利害关系的当事人，其真实性、具体形成时间无法确定，样本（借条、补充协议）形成时间完全可能早于其标注的时间，鉴定人当庭陈述中也不否认样本（借条、补充协议）的实际形成时间可能早于也可能晚于落款时间。检材与样本（借条、补充协议）的形成时间比对没有任何意义，鉴定意见不能作为本案证据使用。
二审法院另查明，2012年3月13日，以斌鑫公司名义与重庆坤鑫置业咨询有限公司签订的《“斌鑫.鼎航雅座”营销总代理》中约定，将本案涉案楼盘交由该公司独家策划及营销总代理商，在该期约内斌鑫公司不得再委托其它公司代理本案，也不得在该期约内自行开展本案范围内的销售工作。2013年6月3日，重庆坤鑫置业咨询有限公司不再销售涉案楼盘，该公司在佣金结算确认书中将已经销售的房号列为合同附件，附件上分为两种情况：已经销售完善手续的房号和销售但没有完善手续的房号。在该附件上无出售给李雷的30套房屋销售记载。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为,主张合同成立并生效的应由提出该主张一方负举证责任。李雷主张本案为商品房买卖合同关系，应对此举证，而现有在卷的证据并不能达到盖然性的证明标准。理由是：第一、一、二审中的鉴定结论可以采信。一审中的鉴定材料来自李雷提供的证据，二审中斌鑫公司提供的鉴材对比材料与存放于重庆市九龙坡区房产登记中心的商品房买卖合同一致，故相应鉴定材料真实可信。鉴定人员出庭就鉴定的相关问题回答了当事人的质询，程序合法。第二、网签行为并不能代表当事人双方之间的合同行为，它是开发商单方的一种房号标记、合同管理行为。根据李雷提供的合同文本内容可以知道，该商品房买卖合同在双方签字盖章后，应到房产登记管理部门备案。网签、合同备案两个手段是现实生活中防止开发商“一房二卖”的有效措施。李雷购买本案房屋在内的30套商品房，房款总计740余万元，但是双方的合同并没有到房产登记中心备案。第三、商品房买卖合同的形成时间明显晚于付款时间。根据鉴定结论和鉴定人员的陈述，合同形成时间应为2013年6月以后，而委托收款书、购房清单、收款收据这三份证据均在2012年12月形成。但李雷在庭审中坚持认为合同与这三份证据系同时形成，其目的是证明付款有相应的合同依据。而现有鉴定结论并不支持李雷的陈述，所以在2012年12月要支付包括本案房屋在内共计30套商品房、740余万元房款的依据是李雷所称的商品房买卖合同，是不能令人信服的。第四、鉴定结论，委托收款书、购房清单、收款收据上面的印文“重庆斌鑫科翔置业有限公司”是同一枚印文，但与商品房买卖合同上的印文“重庆斌鑫科翔置业有限公司”不是同一枚印文。由于该合同形成时间晚于付款时间即前述三份证据的形成时间，那么李雷应该就该合同上的印章系斌鑫公司曾经使用过的负举证责任，但是李雷并没有对此举证。第五、2012年3月13日，斌鑫公司与重庆坤鑫置业咨询有限公司签订《“斌鑫.鼎航雅座”营销总代理》中约定，将本案涉案楼盘交由该公司销售，且明确约定斌鑫公司不得私自销售。2013年6月3日，重庆坤鑫置业咨询有限公司不再销售涉案楼盘，该公司在佣金结算确认书中将已经销售的房号列为合同附件，附件上分为两种情况：已经销售完善手续的房号和销售但没有完善手续的房号。在该附件上可以看出，出售给李雷的30套房屋并不是由该公司销售的。第六、根据二审查明的事实，2013年6月4日斌鑫公司与鼎航公司达成《“斌鑫.鼎航雅座”项目及相关问题协议》，斌鑫公司与鼎航公司解除了联建关系。在该协议上，将销售的商品房分为三种情况：已经销售完善了手续、销售但未完善手续、私下销售。结合前述第五点理由，可以得出李雷的30套房屋系鼎航公司实际负责人王慧良与李雷联系的，在当时没有书面的商品房买卖合同的情况下，李雷支付740余万元房款是不符合常理的。第七、鉴定结论表明，李雷提供的合同形成时间应该在斌鑫公司与鼎航公司解除联建关系的同期，此时王慧良不再负责斌鑫.鼎航雅座项目，而在这个时间点李雷与王慧良补签商品房买卖合同，但是李雷坚持认为此合同形成于2012年12月，故李雷的陈述并不真实。综上所述，李雷所要证明的双方之间存在商品房买卖合同关系没有达到充分的程度，其陈述与鉴定结论不符。基于本案存在上述疑点，法院不能支持李雷关于双方存在商品房买卖合同关系的主张。至于李雷已经支付的款项可以另案起诉解决。斌鑫公司主张合同不成立，本院予以支持。本案根据二审查明的新事实、新证据，经本院审判委员会讨论决定予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07595号民事判决。
二、重庆斌鑫科翔置业有限公司与李雷关于斌鑫.鼎航1-16-4号房屋的编号为CQ-5344838的买卖合同不成立。
三、李雷在本判决生效之日起十日内协助重庆斌鑫科翔置业有限公司办理斌鑫.鼎航雅座1-16-4号房屋的买卖合同预登记的注销手续。
四、驳回李雷的反诉请求。
一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费2521元，鉴定费用1867元，共计4468元，由李雷负担；二审案件受理费2601元，鉴定费用5900元，由李雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十二月五日
书 记 员 张 玲