江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）泰中刑二终字第0084号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，大专文化。因涉嫌犯受贿罪于2011年9月25日被监视居住，同年9月28日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人周世军，国浩律师（南京）事务所律师。
辩护人王镭，国浩律师（南京）事务所实习律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人徐某犯受贿罪一案，于2012年6月12日作出（2012）泰刑初字第0106号刑事判决，原审被告人徐某不服，提出上诉，本院于2013年2月6日作出（2012）泰中刑二终字第0043号刑事裁定，裁定撤销（2012）泰刑初字第0106号刑事判决，发回重审。泰兴市人民法院经重新审判，于2013年9月20日作出（2013）泰刑初字第0121号刑事判决。原审被告人徐某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月3日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员丁铌出庭履行职务，证人蒋某、上诉人徐某及其辩护人周世军、王镭到庭参加诉讼。2014年2月19日，经检察机关建议，本案延期审理，2014年3月19日，恢复法庭审理。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于被告人徐某的主体身份
被告人徐某自2007年8月至2011年春节间，任泰兴市爱国卫生运动委员会办公室（以下简称泰兴市爱卫办）秘书，协助泰兴市爱卫办相关人员参与了泰兴市农村改厕计划申报、组织培训、技术指导、质量和进度督查、考核验收等工作，具有相应的职权。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人徐某供述、证人唐某、丁某甲、吴某乙证言及书证干部履历表、干部职务任免呈报表、泰兴市农村改厕工作实施方案等证据证实。
（二）被告人徐某收受改厕工程承接人周某甲人民币2万元的事实
被告人徐某分别于2007年8月份和2007年年底的一天，利用职务之便，先后2次收受周某甲送予的人民币共计2万元，并为周某甲在承接农村改厕工程、质量和进度督查验收等方面给予关照。具体事实如下：
1、被告人徐某于2007年8月份的一天，利用上述职务之便，在泰兴市金龙大酒店楼下，收受周某甲送予的由其妻吴某甲转交的存有人民币1万元的中国工商银行股份有限公司银行卡一张。
2、被告人徐某于2007年年底的一天，利用上述职务之便，收受周某甲送予的人民币1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐某的供述，证实其与周某甲的父亲系熟人，周某甲父亲请其对周某甲承揽化粪池工程给予关照，其利用协助吴某乙分管农村改厕工作的职务之便，提前将改厕计划透露给周某甲，并在工程质量和进度督查、考核验收方面给予周某甲关照。2007年8月份的一天，其在泰兴市金龙大酒店请客庆贺其女儿考取上海大学，周某甲送给其一张银行卡，其未肯收。第二天，其妻吴某甲称她收下了周某甲送的存有1万元人民币的工行卡。2007年年底的一天，其在家中收受周某甲送予的人民币1万元。
2、证人周某甲的证言，证实其于2007年注册登记了泰兴市新科能源有限公司，用于承揽农村改厕工程。2007年下半年的一天，徐某电话邀请其到泰兴市金龙大酒店参加他女儿考取上海大学的庆贺宴，为感谢徐某在工程承接、督查、验收中给予的关照，其送给徐某存有人民币1万元的工行卡1张，徐某酒多将银行卡扔掉，其又将银行卡送给了徐某之妻吴某甲。2007年年底，其承接的改厕工程顺利通过验收，为能请徐某继续帮助承接改厕工程，其到徐某家里送给徐人民币1万元。
3、证人吴某甲的证言，证实其系徐某之妻。其女2007年考取大学，在泰兴市金龙大酒店请客，在该酒店楼下，周某甲将一张银行卡送给徐某，徐某当时因饮酒过多，将卡扔掉，周某甲将卡捡起来交给其，并说卡内有人民币1万元，其收下后于次日交给了徐某。
4、证人钮某的证言，证实其系泰兴市虹桥工业园区七圩村党总支书记。因泰兴市爱卫办负责农村改厕工程，并对工程质量进行检查、验收，只有验收过关，村里才能从财政上付到工程款，农村改厕情况又直接影响到新农村建设考核结果，2007年，泰兴市爱卫办秘书让其将村改厕工程交给周某甲施工，其不敢违背。
5、书证《泰兴市卫生局、泰兴市财政局、泰兴市爱卫办关于下达农村项目改厕资金的通知、农村改厕工作实施方案》，证实自2008年至2010年期间，泰兴市卫生局、泰兴市财政局、泰兴市爱卫办三家联合发文，由泰兴市爱卫办每年年初确定相关镇村改厕任务数目，改厕资金由三家单位联合发文，每年分次下拨到改厕镇村。
6、书证工程合同、记账凭证、收据等，证实周某甲以泰兴市新科能源有限公司名义，与相关村签订农村改厕工程合同，并付取改厕工程款。
（三）被告人徐某收受改厕工程承接人蒋某乙人民币645315元的事实
被告人徐某于2008年年底至2011年春节期间，利用上述职务之便，在其家中等地先后三次收受蒋某乙送予的人民币645315元，并为蒋某乙在承接农村改厕工程、质量和进度督查验收等方面给予关照。具体事实如下：
1、被告人徐某于2008年年底的一天，利用上述职务之便，收受蒋某乙送予的人民币22000元。
2、被告人徐某于2010年2月13日，利用上述职务之便，收受蒋某乙通过银行转账方式送予的人民币243315元。
3、被告人徐某于2011年春节后的一天，利用上述职务之便，收受蒋某乙送予的户名为吴某甲、面额为人民币383000元的信用社存单一张（其中3000元是蒋某乙归还给吴某甲的借款）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐某的供述，证实其自2011年9月25日监视居住至2011年9月28日被刑事拘留至泰兴市看守所期间均稳定一致供述：其与蒋某乙夫妇平时熟悉有往来。2008年年初的一天，蒋某乙听其与周某甲通电话谈改厕工程的事，表示也想做改厕工程，并言明将来赚了钱会送一半给其，其表示同意。蒋某乙开始以程某公司的名义与村签订合同，后来借用其注册成立的鑫海公司名义与村签订合同，后因这两个公司均没有资质，蒋某乙以泰兴市英华建筑有限公司的名义承揽改厕工程。蒋某乙做工程的资金及所有施工、经营活动都是自己负责，其与蒋某乙之间不存在合伙做工程的情况。蒋某乙为感谢其在工程承接、工程质量和进度督查等方面给予的关照，于2008年年底的一天，至其家中送给其人民币22000元；于2009年年底的一天，通过银行转账至其妻吴某甲的银行卡，送给其人民币243315元；于2011年春节后的一天，送给其一张以其妻吴某甲的名义存有人民币383000元的信用社定期存单，其中3000元是蒋某乙归还的先前借款。另证实其在纪委找其谈话时编造了与蒋某乙合伙做改厕工程的谎言，谎称2009年投入10万元，年底分红1.5万元，2010年投入15万元，年底分红2.5万元。其从纪委回家后，吴某甲电话约蒋某乙和黄某在职高门口与其见面，其将在纪委交代的情况告诉蒋某乙，并要求蒋某乙不管哪个部门调查，都坚持合伙做改厕工程的说法。
2、证人蒋某乙的证言，证实其系个体改厕工程承揽人，2008年正月，其到徐某家串门，听到徐某在电话里与周某甲谈改厕工程的事，于是提出要做改厕工程，并对徐某言明“只要你帮我接工程，到时候你在技术上以及后来的验收上对我照顾一下，事后赚了钱，我们一人一半”，徐某答应了。2008年，其以表哥程某公司的名义，与泰兴市溪桥镇钱葛村签订合同，承接了400座改厕工程。2009年，借用鑫海公司名义承接了泰兴市古溪镇、姚王镇共4000座左右改厕工程。2010年，泰兴市爱卫办要求承接改厕工程必须具备土建三级建筑资质，鑫海公司不具备该资质，故其与村里签订工程合同是以鑫海公司名义，与镇签订合同是以泰兴市英华建筑有限公司名义。当年共承接了泰兴市新街镇、珊瑚镇、河失镇、七圩镇5000座左右改厕工程。2008年年底，其至徐某家中送给徐人民币22000元。2010春节前，其根据徐某要求从银行卡内转出24万元至吴某甲银行卡。2011年春节后的一天，其至徐某家中送给徐一张存有人民币383000元的银行存单，其中3000元是归还先前向吴某甲的借款。其送钱给徐某是因为徐为其提供了这样几方面的帮助：一是每年年初，徐某都将当年改厕计划提前透露给其，为其承接改厕工程提供便利；二是其无法联系的村镇，徐某能帮助联系，要求有关村镇将工程给其做；三是徐某在平时工程质量检查及年底质量验收时，对其比较关照。其曾借用鑫海公司名义签订合同，不需要支付管理费，鑫海公司没有固定资产，故徐某将该公司变更给其，其未支付任何费用。2010年5月份，其向徐某借款16万元，当年9月已全部还清。其曾让徐某帮助购买几万元PVC管材，每次都是钱货两清。送钱与16万元借款和向徐某购买管材均没有关系。徐某被纪委调查出来后，找其订立攻守同盟，让其说送的钱是合伙做改厕工程的分红，其实际没有和徐某合伙做改厕工程，徐某在此工程中未投入钱物，也没有参与经营管理。
证人蒋某乙于2013年3月28日向侦查机关补充证实其过去在检察院所作的证言是事实。其粘贴在记录本后面的姚王镇王庄化粪池施工协议，是因为其不懂合同，故请徐某帮忙，因徐某是爱卫办改厕工程的负责人，不便在协议中签名见证，故请徐某之妻吴某甲签名见证。这份协议书约定的所有权利和义务都由其与李某承担，吴某甲不承担任何权利和义务。其在笔记本上记载的古溪、王庄村的改厕工程开支情况，与徐某提供的便条记录的内容是一致的，都是徐某为古溪、王庄改厕工程垫支费用的情况。其资金紧张或者不便直接开支时，请徐某临时垫付，后都与徐某结清了账目。其在古溪做工程时使用了顾某的预制板，当时资金周转不开，请吴某甲帮助垫付1万元，徐某也将此情况记录在便条上。徐某夫妇垫付的资金，其都在笔记本上作了支出记载，并已结算。记录本上的内容是其或丈夫黄某记载的。另证实，其承接改厕工程所使用的部分水管是向徐某购买的，因徐某认识南通的水管供应商，供应商将水管送到工地上，一般都是徐某先结账，徐某将价格告知其后，其手头资金宽裕，就先支付部分给徐某，剩余部分在工程款结算后再支付给徐某，其在笔记本上均记载了购买水管的开支。
3、证人黄某的证言，证实其系蒋某乙之夫，蒋某乙先后三次共送给徐某人民币64万余元，蒋某乙送钱给徐某，是由于徐某在改厕工程信息、质量验收等方面提供了帮助。蒋某乙借用鑫海公司名义签订合同不需要缴纳费用，蒋某乙送给徐某64万余元与蒋某乙借用鑫海公司及公司过户均无关系，与借款16万元及购买管材亦无关系。做改厕工程的所有资金、设备、人员均由蒋某乙组织，一切事务均由蒋某乙负责，徐某夫妇在改厕工程上没有出资，也没有投入任何劳务，没有参与经营管理。案发前，徐某曾找蒋某乙订立攻守同盟。
4、证人吴某甲的证言，证实其系徐某之妻。2008年左右，因其子是脑瘫患者，可以在税收方面获得一些优惠政策，徐某成立鑫海公司。该公司成立后，一直没有任何经营活动。因该公司是空壳，后无偿转让给了蒋某乙。2008年年初，蒋某乙找徐某要做改厕工程，并提出与徐某平分利润，徐某答应并将溪桥某村的改厕工程给蒋某乙做。2008年年底的一天，蒋某乙至其家送给徐某一两万元。2009年，蒋某乙做了古溪镇、姚王镇的改厕工程。2010年春节前的一天，蒋某乙夫妇至其家，说要转24万余元给徐某，徐某让其次日与蒋某乙同去转款，后转了24万余元至其信用社的银行卡，因蒋某乙工地上急需用钱，其将24万余元中的16万元借给蒋某乙，后已归还。2010年，蒋某乙做了河失镇、新街镇、珊瑚镇等地的改厕工程。2010年腊月底的一天，蒋某乙说要给徐某38万元，2011年春节后的一天，蒋某乙至其家中给其一张383000元存单，其交给了徐某。其没有投入资金和蒋某乙合伙做生意。2011年8月28日，市纪委找徐某调查情况后，其和徐某找蒋某乙夫妇，徐某详细说了向纪委交代的情况，并再三要求蒋某乙如果纪委调查，要按照他的交代反映。
5、证人程某的证言，证实其系江阴市永茂服务有限公司副总经理，蒋某乙的表哥。2009年年初，蒋某乙要承接农村改厕工程，借用其公司名义与甲方签订过一次合同。其与徐某不熟悉，不可能与徐某合伙做生意或者工程。
6、证人周某乙的证言，证实其系泰兴市晨禾皮革机械有限公司法定代表人，与蒋某乙系亲戚关系。2009年，其帮助蒋某乙承接了古溪镇部分村改厕工程，并受蒋某乙之托帮助管理工程，协调处理矛盾。蒋某乙在古溪镇做改厕工程时，其没有投入资金，仅帮助蒋某乙垫资3万元给顾某某，当年年底，蒋某乙已归还此款，另外还支付其8万元劳务费。其帮助蒋某乙管理改厕工程时，徐某曾到工地上检查工程质量，蒋某乙向其介绍说徐某是爱卫办主任。其没有听蒋某乙说过与人合伙做改厕工程，整个工程都是蒋某乙与其联系。
7、证人陈某的证言，证实其系泰兴市黄桥镇钱葛村支部书记，2008年该村上争到400余户农村改厕项目，泰兴市爱卫办徐某负责实施该项目，施工单位是徐某介绍的，负责人叫蒋某乙，工程合同是镇与蒋某乙签订的，质量把关及验收均由泰兴市爱卫办牵头，各局派人参加验收。
8、证人丁某乙的证言，证实其系泰兴市姚王镇副镇长，分管科教、文卫体工作，其镇于2009年通过泰兴市爱卫办申报了1万座农村改厕工程，泰兴市爱卫办具体负责上报计划、组织实施、质量验收，泰兴市爱卫办徐某打电话让其关照一下蒋某乙，其才同意将王庄村1000多座改厕工程给蒋某乙做。
9、证人王某甲的证言，证实其系泰兴市古溪镇纪委副书记、人大副主席，泰兴市爱卫办于2009年安排其镇实施5000多座改厕工程，泰兴市爱卫办丁某甲、吴某乙、徐某均推荐工程队，经讨论，决定招投标，蒋某乙中标后说价格太低，做不了，镇里打算没收蒋某乙的报名押金，蒋某乙坚决不同意。为尽快实施工程，经组织投标人员协商，最后以每座476.25元的价格将全镇改厕工程分配给蒋某乙和曹某某。泰兴市爱卫办丁某甲、吴某乙、徐某都到现场进行质量和进度督查、验收。
10、证人肖某的证言，证实其系泰兴市新街镇管风村支部书记，2010年该村从泰兴市爱卫办争取了605座改厕计划。2010年春节后，徐某找其，让其在改厕工程承接上关照蒋某乙，因改厕工程质量是爱卫办把关，徐某是爱卫办人员，村卫生年终考核有求于他，故与蒋某乙签订了施工合同。在施工过程中，爱卫办吴某乙、徐某都到过现场检查，最终验收都过关。
11、证人蒋某丙的证言，证实其系泰兴市新街镇倪浒村经联社副主任，其村于2010年实施了1000余座改厕工程，蒋某乙在承接工程前，曾和泰兴市爱卫办人员一起找过其，泰兴市爱卫办人员50多岁、黑黑的、身高172cm左右，具体叫什么名字记不清了，该人要其关照蒋某乙，其考虑到若不是爱卫办帮助申报，不可能争取到改厕工程，蒋晓某是当地人，就将改厕工程交给蒋某乙做，并签订了相关协议。
12、证人戴某甲的证言，证实其系泰兴市新街镇倪浒村支部书记，其村于2010年实施了1000余座改厕工程。该工程由蒋某乙施工，工程标准、质量及验收都由泰兴市爱卫办负责把关。
13、证人戴某乙的证言，证实其系泰兴市河失镇副镇长，赵杜村、刘桥村于2010年向泰兴市爱卫办申报了1000余座改厕工程，徐某找其，称这两个村的改厕工程是泰兴市爱卫办给的，要求其将两村的改厕工程交给蒋某乙施工。其不好不给面子，就同意将这两村改厕工程交给蒋某乙施工，形式上与其他村改厕工程一起纳入招投标，实际没有招投标。改厕工程质量由爱卫办负责，最后验收也是由爱卫办组织的。
14、证人朱某的证言，证实其系泰兴市虹桥镇四仙村党总支书记兼村委会主任，其村于2010年实施了700多座改厕工程，并于2010年年初与陈某签订了改厕工程协议，在工程实施之前，徐某找其，要求将改厕工程交给蒋某乙做，其便找蒋某乙协商，从陈某负责施工的700余座改厕工程中分了200余户给蒋某乙。
15、证人李某的证言，证实其与蒋某乙系亲戚关系，2009年至2011年间，跟在蒋某乙后面做新街镇倪浒村、姚王镇王庄村改厕工程，工资由蒋某乙发放，做改厕工程的老板是蒋某乙，徐某经常到改厕工程的工地上检查工程质量，其也认识。
证人李某于2013年3月18日向侦查机关补充证实其过去向检察机关反映的情况都是事实。其与蒋某乙有点沾亲带故，是蒋某乙找其做改厕工程，工程款也是蒋某乙给付，与徐某没有关系。有一次，其与蒋某乙结算时徐某在场，但自始至终没有讲话，徐某从未支付任何款项给其。其与蒋某乙签订过一次施工协议书，协议书的内容都是蒋某乙与其商量的。在施工过程中，徐某经常到施工现场进行检查。
16、证人严某的证言，证实其与蒋某乙系亲戚关系，2009年至2011年间跟着蒋某乙做了古溪镇溪北村、河失镇刘桥村、赵杜村、黄桥镇路庄村的改厕工程。工资由蒋某乙发放，做改厕工程的老板是蒋某乙，徐某经常到改厕工程的工地上进行质量检查，偶尔提供技术指导。
17、证人韩某甲、韩某乙的证言，分别证实他们系父子关系，自2010年起，父子俩跟随蒋某乙做了珊瑚镇顾堡村改厕工程，有关工资及工程细节情况都是与蒋某乙商谈，徐某经常到工地上检查工程质量和进度。
18、证人刘某的证言，证实其自2010年起，经徐某介绍一直跟随蒋某乙做改厕工程，并与蒋某乙签订了协议，工资由蒋某乙发放，做改厕工程的老板是蒋某乙。徐某经常到改厕工程工地上检查工程质量。
19、证人丁某甲的证言，证实其系泰兴市爱卫办副主任，泰兴市爱卫办于2009年安排古溪镇实施了5000余座改厕工程，由蒋某乙和曹某施工。在检查质量时，发现蒋某乙在施工中存在一系列质量问题，泰兴市爱卫办要求镇政府下达停工整改通知书。后来，整改和验收都由吴某乙和徐某负责，古溪镇整改工作可能由于时间较紧等原因没有整改到位，但还是通过了验收，工程款亦已拨付。
20、证人吴某乙的证言，证实其系泰兴市爱卫办副主任，古溪镇2009年有5500座改厕任务，蒋某乙中标承建，其他人亦承接了部分工程，其和丁某甲、徐某都去现场督查过施工质量和进度，蒋某乙施工的化粪池存在钢筋缺少问题，丁某甲要求镇政府下达停工通知书，让蒋某乙整改，后通过验收。徐某自始至终参与了这些工作。
21、证人叶某的证言，证实其与蒋某乙系远亲关系，自2009年开始，连续跟在蒋某乙后面做了三年的改厕工程。后来，其又介绍李某跟在蒋某乙后面做工程。其认识徐某，因为徐某代表爱卫办经常到工地上检查改厕工程的质量、进度、有无偷工减料等。有一次，蒋某乙约其到泰兴市某饭店结账，徐某在场什么也不讲，工程款是蒋某乙支付的。
22、证人王某乙的证言，证实其系南通市爱琪水表有限公司法定代表人，2007年左右起因业务关系认识徐某。2008年徐某与其联系购买了一批110排水管和排水弯头，送到徐某家，徐某告知其该水管和弯头是用于改厕工程的；2009年徐某又与其联系了6批110排水管和排水弯头，分别送到姚王、古溪、七圩等地的改厕工程工地上，货款都是徐某给付的。自2010年以后其没有送货到改厕工程，但与孔桥自来水厂仍有业务往来。
23、书证侦查机关调取的南通市爱琪水表有限公司往来对账单，证实2008年3月24日至2009年9月26日期间，徐某以孔桥水厂的名义向南通市爱琪水表有限公司购买了110排水管、110排水弯头。具体是：2008年3月24日购买价值1600.4元的110排水管、价值3640.4元的排水弯头，共计人民币5240.8元；2009年4月11日购买价值2380元的110排水管、价值5266元的排水弯头，共计人民币7646元；2009年5月6日购买价值6730元的110排水管、价值3330元的排水弯头，共计人民币10060元；2009年7月16日购买价值2669元的110排水管、价值3409元的排水弯头，共计人民币6078元；2009年8月18日购买价值3400元的110排水管、价值10430元的排水弯头，共计人民币13830元；2009年8月30日购买价值3150元的110排水管、价值5925元的排水弯头，共计人民币9075元；2009年9月26日购买价值5530元的110排水管、价值9970元的排水弯头，共计人民币15500元。
24、书证侦查机关调取的改厕工程统计表、施工合同、协议书、记账凭证、收款收据、停工通知书等，证实自2008年至2011年，蒋某乙以江阴市永茂服务有限公司名义在溪桥镇承接了412座改厕工程，以鑫海公司名义在古溪镇、姚王镇、新街镇、虹桥镇、河失镇承接了7507座改厕工程，以江苏英华建筑有限公司名义承接了6202座改厕工程，自2008年至2010年，实际所做工程量为5165755元。在古溪镇施工过程中，曾因质量不合格被责令停工。
25、书证侦查机关调取的农村信用社存款查询单、存取款凭条、存单等，证实2010年2月13日，蒋某乙从卡号为×××3614的银行卡中支取人民币243315元，当日将243315元存入户名为吴某甲、卡号为×××8636的银行卡内；2011年2月1日，蒋某乙从卡号为×××4096的银行卡中支取人民币383000元，当日将383000元存入户名为吴某甲、账号为×××9186的储蓄存单。
26、书证侦查机关调取的中国银行交易查询单，证实蒋某乙丈夫黄某于2010年9月20日、10月19日先后将人民币5万元、11万元归还给吴某甲。
27、书证侦查机关调取的《泰兴市卫生局、泰兴市财政局、泰兴市爱卫办关于下拨农村改厕资金的通知》、《泰兴市爱卫办农村改厕任务、进度、情况一览表、资金分配表》，证实泰兴市爱卫办自2008年至2010年间，每年年初确定相关镇村改厕任务数目，改厕资金由泰兴市卫生局、财政局、爱卫办三家单位联合发文，每年分次下拨。
28、书证侦查机关调取的鑫海公司企业档案，证实鑫海公司于2008年3月12日经泰州市泰兴工商行政管理局登记成立，股东为徐某乙、吴某甲，分别出资2万元、1万元。2009年8月4日，徐某乙、吴某甲分别与蒋某乙、黄某签订股权转让协议，将各自的股份以现金方式转让给蒋某乙、黄某，2009年8月7日，蒋某乙对鑫海公司申请变更登记，2009年8月10日，鑫海公司法定代表人变更为蒋某乙，股东变更为蒋某乙、黄某。
29、侦查机关调取的徐某、徐某乙、吴某甲2008年3-6月的银行交易明细、中国银行存款凭条，证实徐某在2008年3-6月间未从其个人及家庭成员在中国工商银行股份有限公司泰州市分行等银行的3个账户中支取过人民币2万元。徐某于2008年5月14日向其在中国银行股份有限公司泰州市分行的个人账户中存入资金人民币2万元。
30、侦查机关调取的蒋某乙记载的改厕工程收支活动情况记录本11本，证实蒋某乙对承建改厕工程施工过程中接触的人和事、与相关人员活动情况、相关人员垫资情况、偿还垫资情况、工程款支付、工程收支核算等情况进行了记录；该记录本由蒋某乙和黄某二人记载。在1号记录本的后封面上粘贴了一张姚王镇王庄村化粪池施工协议，该协议签订主体为鑫海公司和李某，协议规定了双方的权利和义务，协议第8条规定：本合同未尽事宜，双方协商解决。本合同一式三份，甲、乙、吴某甲各执一份，双方签字后生效。工程期满和付清尾款后自行失效。协议签订时间为2009年2月19日。蒋某乙、李某、吴某甲在协议上签名。
公诉人提交记录本11本，主要用以证实蒋某乙承接相关改厕工程收支活动情况和送钱给被告人徐某的事实。
辩护人提交1号记录本第3-7页，2号记录本第2-5页、第9页，3号记录本第16页、第23页，6号记录本第19页，7号记录本倒数第3页、倒数第6页、倒数第8页，8号记录本第2页、第4页反面，10号记录本第3页、第8页，11号记录本第9页、第10页，证实证人蒋某乙、黄某、程某、周某乙的证言与客观事实不符；徐某夫妇与蒋某乙夫妇、周某乙三家共同投资、共同参与经营管理、共同分红的合伙事实。
原审法院认为，11本记录本涉及与徐某夫妇去黄桥、古溪、珊瑚、七圩等地参加改厕工程招标、合同洽谈、签订活动；徐某夫妇自2008年至2010年共以杂支、烟酒、现金、餐费、排水管等材料费的形式垫资共计人民币242195元（包括重复记载无法确认的部分费用）；蒋某乙送予徐某夫妇的钱分别为2008年22000元、2009年243315元、2010年底38万元，共计人民币645315元。从蒋某乙记载的被告人徐某夫妇在其承接改厕工程中垫资的时间、方式、金额、偿还垫资的时间等方面，可以看出被告人徐某夫妇垫资行为不承担任何风险，不符合正常投资的应有之意，不具有合作投资的特征；从蒋某乙记载的被告人徐某夫妇在其承接改厕工程中的活动情况，可以看出被告人徐某夫妇只是陪同蒋某乙夫妇参与相关活动，费用均由蒋某乙夫妇承担，不具有参与经营、管理和承担经营风险的特征。账本能够与被告人徐某被逮捕前的庭前供述、证人蒋某乙、黄某、周某乙、程某、李某、严某、刘某及证人吴某甲的庭前证言相互印证，并不存在矛盾，对账本予以确认。
（四）量刑事实
被告人徐某在案发前，未能如实向泰兴市卫生局纪委供述自己分别收受周某甲、蒋某乙人民币2万元、645315元的犯罪事实；但分别于2011年8月29日、9月1日，先后向泰兴市卫生局纪检退出违法所得共计人民币25万元，此款暂存泰兴市卫生局。
被告人徐某在泰兴市纪律检查委员会找其谈话调查期间，与其妻吴某甲、蒋某乙、黄某、周某甲等相关人员订立编造合伙做改厕工程的攻守同盟。被告人徐某归案后，如实供述了自己收受周某甲人民币2万元的罪行，并在庭审中对此罪行表示自愿认罪。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人唐某、黄某证言、书证谈话笔录、自书检查书、悔过书、立案决定书、缴款书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予以惩处。被告人徐某归案后能够如实供述收受周某甲人民币2万元的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人徐某在案发前主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条之规定，以受贿罪判处被告人徐某有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三十四万元；责令被告人徐某退出尚未退出的违法所得人民币四十一万五千三百一十五元，与被告人徐某已退出暂存在泰兴市卫生局的违法所得人民币二十五万元，一并予以没收，上缴国库。
上诉人徐某提出如下上诉理由：1、相关书证证明其与蒋某乙合伙经营改厕工程的事实；2、一审判决认定其受贿的相关证人证言存在重大瑕疵，不能作为定案的依据；3、其不存在利用职务便利的情形；4、其收受周某甲2万元人民币具有自首情节；5、一审判决适用法律部分存在错误；6、一审判决认定其受贿的相关事实和证据存在错误。请求二审查明事实，依法改判。
辩护人提出如下辩护意见：
1、一审判决存在诸多问题。（1）一审法院在缺乏相关实质性证据的情况下仍作出与原审同样的判决，属于事实不清，证据不足。（2）一审法院对辩护人提交的证据不予认可，属于适用法律错误。（3）一审法院在证人拒绝出庭且证言存在明显瑕疵的情况下据证人证言定罪，属认定事实错误，违反法定程序。（4）一审判决采信徐某逮捕前的供述属认定事实、适用法律错误。（5）一审法院认为蒋某的证言不予采信的理由不能成立。（6）一审法院对11本记录本的描述和认定不符合客观事实和法律规定；一审判决只关注记录本的形式而忽略其反映的实质，认定徐某的出资行为是垫资且没有任何风险、徐某夫妇没有参与改厕工程属认定错误。（7）一审法院据以认定的证据存在诸多疑点未得到合理怀疑。徐某为何陆续出资几十万元？为何利用双休日到工地检查工程质量？为何自己出资购买材料一分不赚送到工地？徐某的“支出”从10元、100元到上万元不等，难道都是借款？工程队老板为何要删除与徐某之间的通话记录？
2、主要证人的庭前证言存在重大瑕疵，依法不能作为定案的依据。
3、11本记录本反映了徐某作为合伙人参与出资与经营管理的事实。
4、徐某没有为蒋某乙谋利的职务便利。
综上，辩护人认为，徐某与蒋某乙两家是合伙做改厕工程，徐某参与工程投资，参与经营管理，收受蒋某乙的钱是分红所得，不能认定为受贿。建议依法改判。为支持其辩护意见，辩护人申请证人蒋某甲到庭作证，证明2008年初，徐某、蒋某乙曾在徐某家中商量合伙做改厕工程。并向法庭提交下列证据：
1、书证通话清单，证实徐某与工程队成员之间有电话联系，其中与蒋某乙、黄某、刘某、韩某乙、严某、李某之间是集团号码，2011年3月至9月间（案发前六个月），与蒋某乙有615次通话，与黄某有47次通话，与刘某有39次通话，与韩某甲（非集团号）有44次通话记录，并非相关证人所说的不熟悉，无联系。
2、物证手机（机主：徐某）及内存信息，证实其手机中储存有叶某、韩某甲（老韩）、老李（李某）、周某乙等人手机号。
3、从泰兴市爱卫办调取的相关书证，证明徐某是改厕工程验收小组成员之一，蒋某乙所承接的工程曾因存在质量问题被责令整改。
4、便签纸7页，证实徐某所作的一些工程账目记载。
二审审理期间，出庭检察员提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的上诉人徐某利用职务之便收受周某甲贿赂2万元的相关事实和证据与一审相同。原判认定（一）、（二）部分事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
另查明，上诉人徐某在案发前接受泰兴市卫生局纪委询问时，未能如实陈述自己收受周某甲贿赂2万元的事实。归案后，上诉人徐某如实供述了自己的犯罪事实。上诉人已退出赃款暂存于泰兴市卫生局。
上述事实，有经一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证的证人唐某证言、书证谈话笔录、悔过书、缴款书等证据证实，足以认定。
本案的争议焦点在于：1、2008年至2011年间，上诉人徐某从蒋某乙处获得的人民币645315元是否构成受贿犯罪？2、上诉人徐某是否构成自首？
关于争议焦点之一，经查，书证蒋某乙记载有关改厕工程收支活动情况的11本记录本及相关证人证言证实：1、2008年至2011年间，上诉人徐某在蒋某乙承接的改厕工程中有数十笔现金支出情况；2、上诉人徐某曾经购进水管、弯头等材料用于蒋某乙承接的改厕工程；3、上诉人徐某多次在节假日去蒋某乙承接的改厕工程查看工程质量；4、上诉人徐某曾参与蒋某乙承接的改厕工程的合同洽谈、工程款结算。综上，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。从现有证据来看，上诉人徐某是否在蒋某乙承接的改厕工程中出资并参与经营管理，不能排除合理怀疑。一审法院判决认定上诉人徐某利用职务之便收受蒋某乙贿赂645315元，事实不清，证据不足，本院不予支持。对上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
关于争议焦点之二，经查，上诉人徐某在归案前接受单位纪检部门询问时，陈述自己系与周某甲合伙做改厕工程，分红获得1万元，并未如实供述自己收受周某甲贿赂2万元的犯罪事实，上诉人的归案亦不具有主动性，不符合自首的构成要件。故对上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人徐某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人徐某收受周某甲贿赂的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；认定上诉人徐某收受蒋某乙贿赂的事实不清，证据不足，故本院依法予以改判。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2013）泰刑初字第0121号刑事判决，即被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三十四万元；责令被告人徐某退出尚未退出的违法所得人民币四十一万五千三百一十五元，与被告人徐某已退出暂存在泰兴市卫生局的违法所得人民币二十五万元，一并予以没收，上缴国库。
二、上诉人（原审被告人）徐某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2011年9月28日起至2014年9月25日止。）
三、上诉人徐某退出的赃款人民币二万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 李 杰
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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