广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1255号
上诉人（原审原告）：韩铁英，女，满族，1962年3月17日出生，住广东省珠海市香洲区，
上诉人（原审原告）：殷伟强，男，满族，1988年2月1日出生，住广东省珠海市香洲区，
以上两上诉人共同委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市济生医药连锁有限公司，住所地：广东省珠海市香洲明珠北路68栋2号。
法定代表人：丘国炎，经理。
被上诉人（原审被告）：珠海市济生医药连锁有限公司兰埔分店，住所地：广东省珠海市前山兰埔村东侧东城花园A栋首层18号铺。
负责人：丘国炎，经理。
以上两被上诉人共同委托代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志杰。
上诉人韩铁英、殷伟强因与被上诉人珠海市济生医药连锁有限公司（以下简称济生医药公司）、珠海市济生医药连锁有限公司兰埔分店（以下简称济生医药兰埔分店）、刘志杰生命权一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
韩铁英、殷伟强上诉请求：一、撤销一审判决第二项，判决济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰向韩铁英、殷伟强赔偿857262.39元，包括医疗费8201.39元、死亡赔偿金705566元、丧葬费31362元、护理费9333元、住院伙食补助费2800元及精神抚慰金100000元。二、本案一、二审受理费均由济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不正确。一审法院并未对刘志杰非法行医行为进行调查、核实和认定。1.经珠海市卫计委的回复，刘志杰并非执业医师，因此刘志杰并不具备为患者开具中医处方的资格。一审庭审中已经查明刘志杰向患者开出了中药处方，然后由刘志杰带领殷伟强到济生抓药。2.刘志杰违规为患者开具超大剂量毒性药物导致患者服用出现严重损害后果。刘志杰作为非执业医师，为患者开出含有剧毒药物川乌、草乌及附子的中药方，且剂量比国家规定最大剂量超出十倍，开出的附子剂量比国家规定最大剂量超出一倍。刘志杰也没有交代如何���煮川乌、草乌和附子减少毒性，按照常规煎煮则增加了三种药物的毒性。患者在服用该中药方后出现了严重的中毒症状，经治疗无效死亡。3.刘志杰在患者出现中毒症状后不但没有及时指导患者就诊，还让患者服用甘草煮红糖水，导致患者后来出现严重高血糖的症状，加重了患者的病情。二、济生医药公司、济生医药兰埔分店应与刘志杰承担连带责任。1.2014年12月8日当天济生医药兰埔分店为患者所抓的中药是按刘志杰所开的药方，并非济生医药、济生医药兰埔分店向一审法院提供的药方。济生医药兰埔分店在庭审时明确承认给患者所抓的三副药总价为449.3元，与刘志杰的中药方上写的价格一致，而该价格也是济生医药兰埔分店在按照中药方抓药时写上去的核定价格。济生医药分店为了逃避责任，事后伪造了《门店转抄处方》将“川乌、草乌”改为“制川乌、制草乌���，并将“附子”删除。该份转抄处方与刘志杰所开的药方不一致，顺序颠倒，不符合常理，且该转抄处方并没有患者或者家属的签字确认。2.济生医药公司、济生医药兰埔公司严重违反《医疗用毒性药品管理办法》第三条、第十一条，违规存储及出售医疗用毒性药物导致患者死亡。济生医药兰埔分店是普通药店，其不具备存储及销售医疗用毒性药物的资格，且仅凭刘志杰手写的中药方就抓药，存在重大过错。济生医药、济生医药兰埔分店过错的行为均与患者死亡之间存在直接因果关系，应承担全部赔偿责任。韩铁英、殷伟强在庭审中补充：一、一审法院采信济生医药提供的处方，违反最高法的证据规则。韩铁英、殷伟强提供的药方，是刘志杰书写的原始药方。刘志杰通过微信发送给患者，该药方上有济生医药兰埔分店店员书写的药费449.3元。济生所提供的处方是事后为了应诉而单方制作，韩铁英、殷伟强未对药方进行确认。但一审判决直接采用济生医药提供的处方，忽略了韩铁英、殷伟强提供的原始药方，不符合证据规则的规定。二、一审判决直接认定给患者的是制川乌、制草乌，且直接认定制川乌、制草乌没有毒性，属于事实认定有误。根据中国药典，明确记载了制川乌、制草乌的药性是有毒的，而本案中济生药店给患者抓的是川乌、草乌，是生的，两种药物的毒性是剧毒。加上济生给患者抓了附子，此药物与上述两者药物是乌头碱类药物，济生药店给患者的上述三者药物都是毒性猛烈，但一审没有针对上述三种药物进行调查即认定制川乌、制草乌是没有毒性的，违背了客观事实。三、一审在本案调查过程中没有针对韩铁英、殷伟强提出的济生药店有无销售有毒物品、有毒药品的经营许可、济生药店给患者所抓的药物剂���是否符合规定，也没有对刘志杰的非法行医行为进行查明，因此一审查明事实不清，且了解的情况与客观不符。
针对韩铁英、殷伟强的上诉，济生医药公司、济生医药兰埔分店答辩称：一、韩铁英、殷伟强提到的门诊转抄处方是真实的。药店按照操作规定转抄处方抓药，且转抄处方是一审韩铁英、殷伟强起诉时自行提交的，针对韩铁英、殷伟强补充称济生医药公司、济生医药兰埔分店为了应诉而制作处方，与事实不符。一审时，韩铁英、殷伟强未对该处方的真实性提出异议，现在二审否认该份证据是因在一审审理后采纳了其提交的处方，该说法违背了诚信原则。二、医疗用毒性药品管理办法仅是将川乌、草乌作为有毒性药品，但没有将经过炮制的制川乌、制草乌列为毒性品种，所以公司销售制川乌、制草乌是合法的。三、关于制川乌、制草乌剂量超量问题，济生医药公司、济生医药兰埔分店在一审中多次陈述事实，制川乌、制草乌分量较大，也提出了质疑，但当时殷伟强和刘志杰在场确认称该药物是外用而并非内服，在此情况下药店才转抄药方并抓药。济生医药公司、济生医药兰埔分店已经尽到了用药提醒义务。四、根据韩铁英、殷伟强提供的医院证明，死者死亡的原因是死于癌症，没有证据显示死者死亡与制川乌、制草乌中毒有因果关系。五、退回药费是在一审调解过程中，并写了基于人道主义同意退回药费的说明。
被上诉人刘志杰未发表意见。
韩铁英、殷伟强向一审法院起诉请求：一、济生医药公司、济生医药兰埔分店退回韩铁英、殷伟强药费449.30元；二、济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰共同赔偿韩铁英、殷伟强损失共757262.39元（其中医疗费8201.39元、死亡赔偿金705566元（35278.30元/年×20年）、丧葬费31362元（5227元/月×6个月）、护理费9333元（10000元/月÷30天×28天）、住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）；三、济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰共同赔偿韩铁英、殷伟强精神损失100000元。
一审法院经审理查明，殷雨金（已去世）系韩铁英的丈夫、殷伟强的父亲。济生医药兰埔分店为济生医药公司的下属分公司。2014年12月8日，殷雨金因身体不适，电话联系刘志杰为其诊治。当日，刘志杰为殷雨金诊断后开具三副药方。随后，刘志杰陪同殷伟强一同至济生医药兰埔分店处购买药品。济生医药兰埔分店工作人员在转抄了刘志杰开具的药方后，照方抓药并出售给殷伟强，收取药费449.30元。上述三副药方中均含有制川乌、制草乌各30克。
2014年12月10日，殷雨金被送至中山大学附属第五医院住院治疗，入院时称反复腰病伴���肢放射痛5年余，加重1月余。当月22日殷雨金出院，诊断为：全身多发转移瘤、双肺转移瘤？骶骨转移瘤？腹腔内转移瘤？2型糖尿病、肝硬化。该次住院治疗共产生医疗费用8557.85元，其中社会医疗保险基金支付6901.28元，殷雨金个人支付1656.67元。殷雨金个人支付的医疗费用部分已由其任职单位予以报销。2015年1月6日，殷雨金被送至广东省中医院大学城医院治疗，中医住院病案注明：损伤、中毒的外部原因为“无”。殷雨金至当月15日出院，出院中医诊断为：肝癌（肝肾亏虚，气滞血瘀）；西医诊断为：肝恶性肿瘤、恶性肿瘤（CT4N1M1ⅣB期双肺、骨等多发转移）、急性上消化道出血、腹水、肝硬化、2型糖尿病、肺部感染、呼吸衰竭、慢性上颌窦炎（右侧）。当日，殷雨金被转送至广东省中医院珠海医院治疗。次日，殷雨金病情进一步恶化，经抢救无效死亡。经广东省���医院珠海医院诊断，死亡原因为：急性上消化道出血、糖尿病伴酮症中毒、高钾血症、肝恶性肿瘤、恶性肿瘤（T4N1M1ⅣB期全身肺、骶椎骨等多发转移）。后韩铁英、殷伟强及其家属将殷雨金尸体火化，未进行尸检。
韩铁英、殷伟强当庭陈述“殷雨金生前与刘志杰相识一年多，虽然知道刘志杰为民间中医并无医师执业资格，但因痴迷中药和民间偏方，便联系刘志杰为其把脉开药。济生医药兰埔分店的工作人员在未询问药方的出处，药方用途及提醒川乌、草乌、附子性质及服用禁忌的情况下照方抓药。殷雨金服药后，即发生了心慌、拉肚子的不良反应，不久后在腰部、胯部、手腕等多处关节出现大面积的黑紫、淤青。由于殷雨金生前明知刘志杰无医生执业资格，为了保护刘志杰，因此在就医时并未向医生如实陈述上述服药的情况”。济生医药公司、经济生��药兰埔分店辩称“经济生医药兰埔分店工作人员反复询问后，刘志杰明确表示药方中制川乌、制草乌为外用，一定要按剂量抓药。在刘志杰在处方上签名确认后，济生医药兰埔分店工作人员便按药方载明的剂量抓药销售，但载有刘志杰签名的处方已遗失”。
经一审法院询问，韩铁英、殷伟强明确表示殷雨金的尸体已火化，对其生前服用制川乌、制草乌与其死亡之间是否存在因果关系不申请司法鉴定。
一审法院认为：一、关于诉讼时效问题。身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。一审法院认为��受伤害之日应结合受害人的伤势、治疗情况来确定，不能狭义理解为受伤当日或是死亡之日。本案中，殷雨金在服用刘志杰开具药方中的药品后的第三天被送往医院治疗，至韩铁英、殷伟强提起诉讼时，医院并未确诊殷雨金的病情及死亡原因系过量服用制川乌、制草乌中毒引起的，因此本案不存在超过诉讼时效的情况，故对济生医药公司、济生医药兰埔分店的时效抗辩意见不予采纳。
二、关于侵权责任的承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任的承担，以行为人存在违法行为且违法行为与损害后果之间存在因果关系为前提条件。本案中，韩铁英、殷伟强主张因济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰的过错，共同导致殷雨金服用制川乌、制草乌、附子中毒死亡，对上述主张的事实及与殷雨金死亡存在因果关系负举证责任。首先，韩铁英、殷伟强提交的药方中并未显示有附子，因此对其称济生医药公司、济生医药兰埔分店向其销售药品中含有附子的主张不予采信。济生医药公司、济生医药兰埔分店对其向殷伟强销售的制川乌、制草乌的事实无异议，一审法院予以采信。乌头碱是存在于川乌、草乌等植物中的主要有毒成分，通过消化道中毒的，主要表现为四肢麻木、迷走神经中枢受刺激表现为兴奋后麻痹（中毒后迅速出现恶心、呕吐等）、呼吸先急促后迟缓，抽搐、昏迷，可因呼吸肌痉挛而发生窒息，甚至可发生呼吸及循环衰竭。乌头类中毒量的耐受能力，因个体不同，差异很大。本案中，韩铁英、殷伟强举证的病历等证据均未显示殷雨金在医院诊疗期间出现上述乌头碱中毒后反应，反而恰恰证明了殷雨金存在全身多处恶性肿瘤、急性上消化道出血、糖尿病等其他严重疾病，导致���亡的事实。其次，韩铁英、殷伟强明确表示就殷雨金服用制川乌、制草乌与其死亡之间是否存在因果关系不申请进行司法鉴定，且结合其他证据均无法证明殷雨金死亡与其服用制川乌、制草乌间存在必然因果关系，应由韩铁英、殷伟强承担举证不能的不利后果。再者，乌头类中毒量的耐受能力，因个体不同，差异很大，不能直接以用量多少，直接简单作出是否中毒的结论。乌头碱急性中毒，属急危病症，在未采取有效充分洗胃、补液、抗心律失常药物等针对性的综合救治措施的情况下，短期内则会导致中毒者死亡。而殷雨金系在服用含有制川乌、制草乌等中药材一个多月后死亡，不符合乌头碱急性中毒死亡的特征。另外，从常理分析，殷雨金在初诊时已被诊断为全身多发转移瘤、糖尿病、肝硬化等重大恶性疾病，急需采取针对性综合治疗措施。如殷雨金确有中毒��状，应明知向医院隐瞒会不利于疾病的救治，还有可能会危及生命。在这种情况下，殷雨金及其家属仍作出向医院隐瞒服用制川乌、制草乌导致中毒的情况，不符合常理。综上，韩铁英、殷伟强的举证不足证明殷雨金服用制川乌、制草乌导致中毒及与殷雨金死亡之间存在直接因果关系，一审法院对该主张不予采信。据此，韩铁英、殷伟强主张济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰赔偿损失（包括医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、护理费、住院伙食补助费）的诉讼请求，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。济生医药公司、济生医药兰埔分店对韩铁英、殷伟强主张退回购买中药款449.30元的请求无异议，一审法院径行确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第168条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、珠海市济生医药连锁有限公司、珠海市济生医药连锁有限公司兰埔分店于判决生效之日起十日内向韩铁英、殷伟强退回药费449.30元；二、驳回韩铁英、殷伟强的其他诉讼请求。一审案件受理费12377元，由韩铁英、殷伟强负担人民币12370元，由珠海市济生医药连锁有限公司、珠海市济生医药连锁有限公司兰埔分店共同负担7元。
对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，韩铁英、殷伟强诉求刘志杰非法行医，济生医药公司、济生医药兰埔分店违规储存出售毒性药物，共同导致患者殷雨金死亡，应承担连带责任等，故本案应为一般侵权损害赔偿的法律关系。本案二审争议的焦点在于济生医药公司、济生医药兰埔分店、刘志杰对于殷雨���的死亡是否承担责任的问题，其中关键在于殷雨金是否是因为服用刘志杰开具、济生医药兰埔分店出售的中药而中毒死亡。根据《中华人民共和国侵权法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权损害赔偿的构成要件，即要具有侵权行为、主观过错、损害后果、因果关系等。侵权责任的承担，以损害后果与侵权行为之间存在因果关系为前提。本案中，韩铁英、殷伟强上诉主张殷雨金因刘志杰开具、济生医药兰埔分店出售的川乌、草乌和附子中毒死亡，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故首先韩铁英、殷伟强应对殷雨金系因中毒而死亡这一事实负举证责任。从本案的事实来看，2014年12月8日，刘志杰为殷雨金诊断后开具药方并至济生医药兰埔分店购买药品���殷雨金服用后两天即于12月10日才被送至中山大学附属第五医院住院治疗，殷雨金入院时表示是因为反复腰病伴下肢放射痛5年余，加重1月余而入院的；12月22日出院时诊断未涉及到中毒反应事宜。2015年1月6日，殷雨金被送至广东省中医院大学城医院治疗时，住院病案明确注明：损伤、中毒的外部原因为“无”；1月15日出院时中医诊断和西医诊断均未涉及到中毒反应事宜。当日，殷雨金又被转送至广东省中医院珠海医院治疗并于次日经抢救无效死亡，其中死亡的原因为：急性上消化道出血、糖尿病伴酮症中毒、高钾血症、肝恶性肿瘤、恶性肿瘤（T4N1M1ⅣB期全身肺、骶椎骨等多发转移），也未涉及到中毒事宜。可见，韩铁英、殷伟强所提交的殷雨金服用刘志杰开具、济生医药兰埔分店出售的中药后，到几家医院就诊的病历等证据均未显示殷雨金在医院诊疗期间出现过中药中毒的反应，反而印证了殷雨金是由于急性上消化道出血、糖尿病、高钾血症和多处恶性肿瘤等其他严重疾病，才导致死亡的事实。况且事发后韩铁英、殷伟强及其家属将殷雨金尸体火化，未进行尸检，诉讼中也明确表示就殷雨金服用川乌、草乌等与其死亡之间是否存在因果关系不申请进行司法鉴定。故韩铁英、殷伟强所提交的现有证据不足以证明殷雨金死亡与其服用刘志杰开具药方、济生医药兰埔分店出售的中药存在法律上的因果关系，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于韩铁英、殷伟强上诉主张刘志杰非法行医以及济生医药公司、济生医药兰埔分店违规储存和出售医疗用毒性药物的问题，鉴于上述分析认定，刘志杰是否存在非法行医以及济生医药公司、济生医药兰埔分店是否存在违规储存和出售医疗用毒性药���的问题，因韩铁英、殷伟强现提交的证据无法证明与本案的损害后果即殷雨金是否系中毒死亡存在法律上的因果关系，本院对于韩铁英、殷伟强上述主张，不再予以审处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12378元，由上诉人韩铁英、殷伟强负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年七月四日
书记员 郑燕霞