江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏06行终454号
上诉人朱建华，系陈秀英长子。
上诉人蒋欣峡（又名蒋娟），系陈秀英长女。
上诉人朱美华，系陈秀英小女儿。
三上诉人共同委托代理人袁桂林。
被上诉人（原审被告）如皋市卫生和计划生育委员会，住所地如皋市公共卫生中心如城街道大司马南路120号。
法定代表人郭锡俊，主任。
出庭负责人谢仁圣，副主任。
委托代理人何云祥，如皋市如皋市卫生和计划生育委员会工作人员。
委托代理人张万诚，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市卫生和计划生育委员会，住所地南通市崇川区青年中路56号。
法定代表人王晓敏，主任。
委托代理人李向阳，南通市卫生和计划生育委员会政策法规处处长。
委托代理人周明明，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）秦某。
原审原告陈秀英因诉被上诉人如皋市卫生和计划生育委员会（以下简称如皋卫计委）、南通市卫生和计划生育委员会（以下简称南通卫计委），秦某卫生行政处罚及行政复议一案，不服如东县人民法院（2015）东行初字第00590号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月12立案受理后依法组成合议庭进行了审理。在本院审理过程中，原告原告陈秀英于××××年××月××日死亡，陈秀英的近亲属朱建华、蒋欣峡、朱美华表明参加诉讼。本院于2016年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人朱建华、蒋欣峡、朱美华的委托代理人袁桂林，被上诉人如皋卫计委副主任谢仁圣及如皋卫计委的委托代理人何云祥、张万诚，被上诉人南通卫计委的委托代理人李向阳、周明明，被上诉人秦某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2011年6月17日，陈秀英因车祸致右大腿肿痛伴功能障碍30分钟到原如皋市下原医院（如皋下原医院前称）就诊，经诊断为右股骨中下段粉碎性骨折、左耻骨上下支骨折、左顶枕部头皮下血肿……当日，原如皋市下原医院为陈秀英施行了“右股骨切开复位内固定术”。同年6月25日，陈秀英转院。此后，陈秀英先后到如皋市人民医院、江苏省人民医院等医院诊疗，并于2012年1月9日在江苏省人民医院进行全麻下行右股骨干骨折不愈合切开植骨内固定术，同年1月21日出院。后陈秀英与如皋下原医院就诊疗行为及诊疗结果存有争议，即申请医疗事故技术鉴定。2012年8月23日，南通市医学会接受委托进行技术鉴定，鉴定为四级医疗事故，医方承担主要责任。陈秀英不服，原如皋市卫生局即委托江苏省医学会再次进行技术鉴定。2012年12月19日，江苏省医学会作出江苏医鉴[2012]137号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析认为，1、陈秀英于2011年6月17日入院，经诊断，××的诊疗规范；2、医方在诊疗过程中存在的过错：（1）根据医学影像片，该患者右股骨中下段粉碎性骨折应选用股骨髁板作为内固定材料，但医方选用直型加压板内固定作为内固定材料不当，以致固定效果不可靠。（2）患者既往有××史，医方术前未检查血糖的数值，予行急诊手术不妥。（3）切口内负压引流管留置达8天，违反诊疗常规，是××患者感染的危险因素。（4）医方对患者出院后的注意事项未明确交待。（5）股骨切开复位内固定术为三级手术，医方为一级医院，不具备开展该类手术的资质。3、患者存在的右膝关节轻度功能障碍是股骨中下段手术的并发症，但医方在诊疗过程中存在的过错致使患者伤膝关节不能早期开展功能锻炼，与目前患者存在的右膝关节轻度功能障碍间存在一定的因果关系。故依据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，××例属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。
在江苏省医学会作出上述鉴定结论后，原如皋市卫生局（如皋卫计委前称）对涉诉医疗事故予以立案查处。2013年1月23日，原如皋市卫生局对如皋下原医院作出皋卫医罚[2013]第201号当场行政处罚决定书，对如皋下原医院作出警告的行政处罚，同时作出皋卫（医）责改通[2013]201号责令改正通知书，责令如皋下原医院立即停止所有未经卫生行政部门批准方能开展的手术项目。陈秀英不服原如皋市卫生局作出的皋卫（医）责改通[2013]第201号责令改正通知书，向如皋市人民政府申请行政复议，要求撤销原如皋市卫生局作出的责令改正通知书。2014年1月28日，如皋市人民政府作出[2013]皋行复第42号行政复议决定书，维持原如皋市卫生局作出的责令改正通知书。陈秀英仍不服，向一审法院提起诉讼，要求撤销原如皋市卫生局作出的皋卫医罚[2013]第201号当场行政处罚决定书、皋卫（医）责改通[2013]201号责令改正通知书，并重新作出行政处罚。一审法院立案受理后，经审理，认为原如皋市卫生局虽对如皋下原医院行为性质认定正确，但处理不当，且适用法律错误，故于2014年10月13日作出（2014）东行初字第50号行政判决书，判决撤销原如皋市卫生局作出的皋卫医罚[2013]第201号当场行政处罚决定书、皋卫（医）责改通[2013]201号责令改正通知书，并责令原如皋市卫生局于该判决生效后六十日内重新作出处理。陈秀英、如皋卫计委不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院于2015年2月28日作出（2014）通中行终字第00341号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
此外，2013年1月28日，原如皋市卫生局对秦某作出皋卫医罚字〔2013〕001号行政处罚决定书，认为秦某在陈秀英的诊疗过程中违反相关诊疗规范、常规的行为违反了《医疗事故处理条例》第五条的规定，根据《医疗事故处理条例》第五十五条的规定，给予秦某责令暂停6个月执业活动的行政处罚。陈秀英不服该行政处罚决定书，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销原如皋市卫生局作出的皋卫医罚字〔2013〕001号行政处罚决定书，重新依法给予秦某吊销医师执业证书的行政处罚。一审法院立案受理后，经审理认为，原如皋市卫生局作出该行政处罚决定认定事实不清，证据不足，故于2014年10月15日作出（2014）东行初字第00049号行政判决，判决撤销了原如皋市卫生局作出的皋卫医罚字〔2013〕001号行政处罚决定书，责令原如皋市卫生局于该判决生效后六十日内重新作出处理，驳回了陈秀英的其他诉讼请求。陈秀英、如皋卫计委不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院于2015年2月28日作出（2014）通中行终字第00342号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年3月3日，如皋卫计委重新立案受理后对秦某、蔡某、吴某、朱某、陈秀英等人进行了调查询问，××例上“陆某”的签名进行了对比。如皋卫计委查明，秦某为临床执业医师，执业范围为普外科，注册于原如皋市下原医院。陈秀英住院病历中，××案首页”和“手术前小结”中各一处签有“陆某”名字，均由秦某代签并得到陆某的认可。陈秀英因交通事故在原如皋市下原医院住院就诊，参加陈秀英手术的医务人员有秦某、蔡某、储某、吴某、房某，秦某是陈秀英手术的主刀医生。陈秀英在原如皋市下原医院治疗后与医院发生的医疗纠纷，经江苏医学会鉴定，属于三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。秦某作为陈秀英的经治医生，对治疗过程负具体责任。如皋卫计委认为，秦某的行为违反了《医疗事故处理条例》第五条的规定，拟对其作出暂停6个月执业活动的处罚。2015年4月23日，如皋卫计委向秦某作出皋卫医告〔2015〕C02号行政处罚事先告知书，告知秦某拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知依法享有要求听证，陈述和申辩的权利。秦某申辩称，其已经履行了原如皋市卫生局作出的皋卫医罚字〔2013〕001号行政处罚决定内容。2015年4月30日，如皋卫计委对秦某作出皋卫医罚〔2015〕C02号行政处罚决定书，依据《医疗事故处理条例》第五十五条第二款的规定，给予秦某暂停6个月执业活动的处罚。秦某未对行政处罚决定书提起行政复议或者行政诉讼。2015年4月30日，如皋卫计委还分别对如皋下原医院、陆某作出皋卫医罚〔2015〕C01、C03号行政处罚决定书。2015年6月29日，如皋卫计委向陈秀英作出“关于陈秀英在如皋市下原医院诊治过程发生医疗事故案重新调查处理结果的回复”，告知陈秀英重新调查的事实以及作出上述三份行政处罚决定的情况。陈秀英不服涉诉行政处罚决定书，于2015年8月27日向南通卫计委邮寄行政复议，南通卫计委受理后，于2015年9月6日向如皋卫计委发出答复通知书，如皋卫计委于2015年9月17日向南通卫计委作出行政复议答复书。2015年9月18日，南通卫计委向秦某发出告知书，告知秦某可以作为第三人参加行政复议。2015年10月27日，南通卫计委作出通卫计复决〔2015〕1号行政复议决定书，维持了原行政行为。陈秀英仍不服，向一审法院提起行政诉讼。此外，陈秀英不服皋卫医罚〔2015〕C01、C03号行政处罚决定书，亦分别向南通卫计委申请行政复议，复议机关维持原行政行为后，亦分别向一审法院提起行政诉讼。
另查明，如皋下原医院系一级甲等医院，其所持医疗机构执业许可证中，登记的诊疗科目有：内科、外科、妇科专业…麻醉科…医学影像科等。根据卫生部《医疗技术临床应用管理办法》、《江苏省手术分级管理规范（2010版）》《江苏省手术分级目录（2010版）》规定，一级甲等医院可开展上述规定中的一级手术，并经卫生行政主管部门审核可开展部分二级手术。2012年1月前，如皋卫计委对其行政辖区内的一级甲等医院未审定准许开展部分二级手术，仅在2012年7月27日作出皋卫发[2012]118号通知，对如皋市内各一级甲等医院可开展的二级手术作了审核公布。
还查明，陈秀英因涉案医疗事故以如皋下原医院为被告，向如皋市人民法院提起民事诉讼。如皋市人民法院于2014年12月30日作出（2014）皋民初字第0435号民事判决，判决：1、如皋下原医院于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈秀英医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金共计（55813*70%）39069.1元。2、如皋下原医院于该判决发生法律效力之日起十日内给付陈秀英精神损害抚慰金10000元。3、驳回陈秀英的其他诉讼请求。陈秀英不服提起上诉，南通市中级人民法院于2015年5月25日作出（2015）通中民终字第00752号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，如皋卫计委作为市县级地方人民政府卫生行政部门，对其管辖的行政区域内的医疗机构以及医师负有监督管理并对违法行为予以行政处罚的职责。
关于如皋卫计委作出的涉诉行政处罚决定是否合法的问题，第一，关于涉诉行政处罚认定事实是否清楚，依据是否充分的问题。首先，陈秀英认为，秦某在涉案医疗事故中存在超手术权限、超专业范围手术的违法行为。医疗机构的活动应严格遵守医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。医务人员在医疗活动中，应具有高度的注意义务，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险和损害。《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》及《医疗技术临床应用管理办法》均规定，医疗机构只有在依法取得医疗机构执业许可证时方可开展诊疗活动，且医疗机构开展的医疗诊断、治疗措施应与其功能任务相适应，具有符合资质的专业技术人员、相应的设备、设施和质量控制体系，并遵守技术管理规范。江苏省卫生厅为加强各级、各类医疗机构和医师的手术管理，确保手术安全和手术质量，依据《医疗技术临床应用管理办法》并结合医院分级管理的要求于2010年制定《江苏省手术分级管理规范（2010版）》。依据该规范的要求如皋下原医院作为一个向社区提供基本医疗、预防、保健和康复服务的基层医疗机构，其可以开展进行风险较低、过程简单、技术难度低的普通一级手术。如皋下原医院在为陈秀英实施诊疗活动时，其被依法准许进行的手术级别为一级手术，如皋下原医院依法不得为陈秀英施行股骨切开复位内固定术（该手术为三级手术）。秦某作为涉案医疗事故的主刀医生，其为陈秀英手术时，并不具备主持或开展三级手术的资质和条件，秦某为陈秀英施行的股骨切开复位内固定术属于超级别手术。至于秦某为陈秀英施行的股骨切开复位内固定术是否属于超专业范围手术的问题。《医疗机构管理条例》第二十七条规定医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。如皋下原医院系一级甲等医院，其所持医疗机构执业许可证中，登记的诊疗科目有：内科、外科、妇科专业…麻醉科…医学影像科等。依《医疗机构诊疗科目名录》分类规定，一级科目外科（相当于临床一级学科）下分设普通外科专业、神经外科专业、骨科专业等九个二级科目，在部分二级科目下又设有其他具体的诊疗科目。外科作为现代医学的一个科目，××原、××人得到治疗。与内科相对，××的医学分科。而相关医疗管理法规、规章、规范对临床学科进行具体的分类、对手术级别进行划分的目的，是为从多角度、多层次对医疗机构予以管理，规范医疗机构行为，保障患者得到科学、合理的医治。但医疗机构实施超越其被许可开展的最高级别手术的行为并不必然构成超出医疗机构被许可的诊疗科目范围。如皋下原医院被核准许可的诊疗科目中有外科，结合《医疗机构管理条例》、《江苏省手术分级管理规范》、《医疗机构诊疗科目名录》等规范性文件的规定，其应可开展实施外科科目项下所涉的一级手术，而依照手术分级管理目录中关于手术分级的详细分类，骨科科目作为外科项下二级项目，其包括从一级到四级的各类手术，即如皋下原医院被许可实施的一级手术包括骨科科目项下的手术。秦某持有合法有效的《医师资格证书》和《医师执业证书》，执业地点为如皋下原医院，执业范围为外科专业，秦某在如皋下原医院内开展骨科科目手术未超出如皋下原医院医疗机构执业许可证登记的诊疗科目，也未超出秦某注册临床类别外科专业执业范围，但其应在允许的手术级别范围内执业。其次，陈秀英认为，陆某参加了陈秀英的涉案手术，如皋卫计委认定陆某未参加陈秀英涉案手术，属于事实不清。对此，一审认为，在2014年5月4日该院对参加陈秀英手术的蔡某进行调查过程中，蔡某明确表示陆某未参加陈秀英的手术，并承认手术记录上记载有手术者“陆某”属于违反病历书写规范的行为。在原如皋市卫生局对陈秀英之子朱某所作的询问笔录中，朱某也明确陈述陈秀英手术当天，其在如皋下原医院内未看到陆某，也未看到其进出如皋下原医院为陈秀英开展手术的手术室。××例记录，××例上“陆某”的签名进行了调查和比对，查明“陆某”的签名均为秦某所代签。同时，如皋卫计委根据对秦某、蔡某、吴某、朱某等人的调查，查明陆某确未参加陈秀英的手术。虽然，如皋下原医院在陈秀英的病历书写方面违反了《病历书写基本规范》的相关规定，将未参加手术的陆某记载在相关病历上，但陆某是否参加陈秀英的手术，应当以事实为依据。陈秀英认为陆某参加涉案手术的主张，不予采纳。如皋卫计委作出涉案行政处罚所认定的事实清楚，证据充分。
第二，关于涉诉行政处罚适用法律是否准确，量罚是否恰当的问题。《中华人民共和国执业医师法》第三十八条的规定，医师在医疗、预防、保健工作中××事故的，依照法律或者国家有关规定处理。《医疗事故处理条例》第五十五条规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。本案中，秦某作为陈秀英涉案手术的主刀医生，其违反《江苏省手术分级管理规范（2010版）》超级别手术，且××陈秀英三级丁等医疗事故的后果，如皋卫计委依据《医疗事故处理条例》第五十五条的规定，给予秦某暂停6个月执业活动的处罚，适用法律正确，量罚亦无不当。
第三，关于涉诉行政处罚的程序是否合法的问题。在南通市中级人民法院作出（2014）通中行终字第00341、00342号行政判决书后，如皋卫计委于2015年3月3日对涉案医疗事故予以立案受理，并对相关人员进行了调查询问，在作出涉诉行政处罚前告知了秦某给予行政处罚的事实、理由和依据，并告知秦某享有陈述和申辩的权利，且可以要求听证。如皋卫计委在听取秦某的申辩后，经讨论，于2015年4月30日作出涉诉行政处罚决定书，并送达给秦某。如皋卫计委作出涉诉行政处罚的程序并无不当。
关于南通卫计委作出涉诉行政复议决定的程序是否合法的问题。南通卫计委于2015年8月31日受理陈秀英的复议申请后，及时向被申请人发出答复通知，并通知与涉诉行政行为有利害关系的秦某作为第三人参加行政复议。南通卫计委经审查后，于2015年10月27日作出涉案行政复议决定并依法送达。南通卫计委在法定期限内作出涉案行政复议决定，复议程序符合法律规定。
综上，如皋卫计委作出的涉诉行政处罚所认定的事实清楚，依据充分，适用法律正确，量罚适当，程序合法。南通卫计委作出的涉诉复议决定程序合法。陈秀英的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。一审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈秀英的诉讼请求。
上诉人朱建华、蒋欣峡、朱美华上诉称，1.一审在事实认定和对案涉违法行为定性上均存在错误。理由为：第一、住院病历证明陆某参加了手术，一审却认定秦某为手术主刀医生，陆某未参加手术错误。第二、秦某在实施案涉手术时不具备“骨外科专业中级技术职务任职资格”，其超手术权限进行手术应认定为“非法行医”行为，一审认定为一般违规属定性错误。2.秦某构成“非法行医”，如皋卫计委作出的处罚决定量罚严重失当。请求撤销一审判决、被诉处罚决定和复议决定，判令如皋卫计委对秦某作出“没收其违法所得，并处以十万元以下罚款、吊销《医师执业证书》”的行政处罚。
被上诉人如皋卫计委答辩称，被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规准确、量罚得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南通卫计委答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦某述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人朱建华、蒋欣峡、朱美华提起上诉后，一审法院已将当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，对此依法予以确认。
本院认为，本案的争议为：1.一审认定事实是否清楚，对案涉违法行为定性是否正确；2.被诉处罚决定及行政复议决定是否合法。
关于一审认定事实是否清楚，对案涉违法行为定性是否正确的问题。首先，陈秀英住院病历中，××案首页”和“手术前小结”中各一处签有“陆某”名字，但并非陆某本人所签，而系秦某代签。经如皋卫计委调查，参加陈秀英手术的医务人员有秦某、蔡某、储某、吴某、房某，蔡某在一审法院向其调查所作的陈述了与陈秀英之子朱某陈述的事实基本一致，均证明陆某未参加对陈秀英施行的手术。
其次，根据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》等相关规定，医疗机构开展诊疗活动应取得医疗机构执业许可证，且开展医疗诊断、治疗措施应与其功能任务相适应，具有符合资质的专业技术人员、相应的设备、设施和质量控制体系，并应遵守技术管理规范。本案中，如皋下原医院属一级甲等医院，准许进行的手术级别为一级手术，但该院在实施诊疗活动过程中为陈秀英施行了股骨切开复位内固定术，手术为三级手术，不符合上述规定。由于秦某不具备主持或开展三级手术的资质，其为陈秀英施行的股骨切开复位内固定术属于超级别手术，且又××陈秀英三级丁等医疗事故，秦某的行为违反了《医疗事故处理条例》第五条的规定，应给予相应的行政处罚。
再次，秦某取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，其执业地点为如皋下原医院，执业范围为外科专业。秦某在如皋下原医院开展骨科科目手术未超出医疗机构执业许可证登记的诊疗科目，也未超出其注册临床类别外科专业执业范围，因此，秦某为陈秀英开展的诊疗活动不属于非卫技人员从事医疗卫生工作，不构成“非法行医”。一审认定事实清楚，对秦某违法行为所作出的认定并无不当。
关于被诉处罚决定及行政复议决定是否合法的问题。首先，根据《医疗事故处理条例》第五条规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务执业道德。《医疗事故处理条例》第五十五条规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。本案中，秦某不具备施行三级手术的资格，其超手术权限对陈秀英实施三级手术，并致陈秀英发生三级丁等医疗事故的后果，其行为违反了《医疗事故处理条例》第五条的规定。依照《医疗事故处理条例》第五十五条的规定，如皋卫计委给予秦某暂停6个月执业活动的处罚，适用法律正确，量罚并无不当。
其次，根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第三条的规定，南通卫计委在其行政复议管辖权限范围内对行政复议申请进行审查并作出复议决定，系履行其法定职责的行政行为。鉴于被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，南通卫计委根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，在受理陈秀英的行政复议申请后作出复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱建华、蒋欣峡、朱美华负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一六年十月十日
书记员 袁金君
附本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；