黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2016〕黑11民再4号
抗诉机关黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）梁敏，女，1962年12月23日出生，汉族，住北安市。
委托代理人卢代放，男，哈尔滨鑫麦食品有限公司总经理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）赵福，男，1961年12月12日出生，汉族，住北安市。
委托代理人王德征，男，黑龙江天平律师事务所律师。
委托代理人赵友，男，1965年11月15日出生，汉族，住北安市。
申诉人梁敏与被申诉人赵福因同居关系析产纠纷一案，原由北安市人民法院于2001年1月18日作出〔1999〕北民初字第1799号民事判决。判后，赵福向本院提出上诉。本院于2001年7月27日作出〔2001〕黑中民终字第165号民事判决。判后，赵福向本院申请再审，本院于2003年9月5日作出〔2003〕黑中民监字第94号驳回再审申请通知书，驳回了赵福的再审申请。赵福向黑龙江省高级人民法院提出再审申请，省高级人民法院复查后函转本院处理。本院于2008年7月3日作出〔2008〕黑中民监字第70号民事裁定，决定对本案进行再审。本院于2008年11月18日作出〔2008〕黑中民再字第30号民事裁定，撤销本院〔2001〕黑中民终字第165号民事判决及北安市人民法院〔1999〕北民初字第1799号民事判决，将本案发回北安市人民法院重审。北安市人民法院重审后，于2012年5月17日作出〔2009〕北民重字第4号民事判决，判后，梁敏、赵福均向本院提起上诉。本院于2013年4月1日作出〔2013〕黑中民终字第20号民事判决。判后，梁敏向本院申请再审。本院于2014年6月19日作出〔2014〕黑中民申字第11号民事裁定，驳回梁敏的再审申请。梁敏不服，向黑河市人民检察院申诉，黑河市人民检察院报请黑龙江省人民检察院，黑龙江省人民检察院于2015年11月11日作出黑检民（行）复查〔2015〕23000000006号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉，黑龙江省高级人民法院于2016年2月26日作出〔2016〕黑民抗14号民事裁定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院检察员徐丹、刘涛出庭支持抗诉，申诉人梁敏及其委托代理人卢代放，被申诉人赵福及其委托代理人赵友、王德征到庭参加了本案诉讼活动。本案现已审理终结。
原一审法院判决认定，原告梁敏与被告赵福于1995年9月未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活。1997年5月8日，原告梁敏以���人的名义与通北镇政府签订了《机关食堂承包合同书》，约定承包期限为一年，承包费为5，000.00元。该食堂实际承包经营二年，且被告赵福参与了经营管理。被告赵福交纳了第一年承包费5，000.00元，并投入7，000.00元。原告梁敏交纳了第二年的承包费5，000.00元。1999年5月，原告梁敏与通北镇政府解除了《机关食堂承包合同书》。食堂承包合同终止后，原告梁敏与通北镇政府进行结算，通北镇政府一次性支付拖欠原告饭费款54，000.00元，同时将原告于1999年1月5日至5月6日在通北镇政府借款8次共计金额29，000.00元予以扣除。原告实际收到通北镇政府结算饭费款25，000.00元。
另查明，原告梁敏与前夫马福禄于1989年离婚后，婚生子马腾飞（1988年2月10日出生）与梁敏共同生活，居住在通北镇2委9组原北安市林业局26平方米公有房屋，此房屋在原��被告同居生活前已由北安市林业局公有房屋变为马福禄的个人所有房屋。原、被告同居生活时也在此房居住。原告梁敏在与被告赵福同居生活期间以马腾飞的名义向通北镇政府申请临时建筑60平方米房屋，通北镇政府于1998年1月10日颁发了《建设用地规划许可证》，并标明“此建筑一旦政府规划需要，无偿、无条件自行拆除。”1998年6月5日至1998年8月18日，原、被告凭此《建设用地规划许可证》，在马福禄具有土地使用权的148平方米用地面积内，以北安市通北镇2委9组原北安市林业局公有房屋东侧仓房为基础，共同出资建造了93平方米临时性砖房屋，双方均认可建房费用为40，000.00元,原、被告于1999年8月分居后，此房由原告梁敏经手出租他人用于商业经营。原马福禄26平方米房屋现所有权人为刘玉。
又查明，原、��告在以夫妻名义同居生活期间共同承包经营通北镇政府食堂二年，通北镇政府在与原告最后一次结算饭费款54，000.00元时将原告借款29，000.00元从饭费款中予以冲抵，原告实际收到拖欠饭费款人民币25，000.00元。原、被告共同投入40，000.00元以马腾飞的名义建造93平方米临时房屋。
原审法院判决认为，原告梁敏与被告赵福于1995年9月未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，属同居关系。双方现已分居生活，其同居关系亦随之解除。原告梁敏在与被告赵福同居生活期间，以马腾飞的名义向通北镇政府申请临时建筑60平方米房屋的《建设用地规划许可证》，并在原告梁敏前夫马福禄依法取得土地使用权的148平方米生活用地的范围内建造一栋93平方米的临时房屋，共投入费用40，000.00元。原告梁敏没有充分证据证明建造此房屋费用系其独自投入，应视为原、被告共同投资建造。因所建造的93平方米临时建筑性质的房屋面积中有33平方米为超审批范围建筑，且该房屋所占用地权利人为马福禄，《建设用地规划许可证》的权利人为马腾飞，该房屋建成后属于未按照批准内容建设的临时建筑，现该房屋尚处于权属没有登记状态，故法院对此房屋的产权归属不予确认。被告赵福要求分割此房屋的抗辩请求，法院不予支持。被告赵福基于与原告梁敏的同居关系，在双方同居期间共同向原告的被监护人马腾飞的临时建筑投入建造费用40，000.00元。原、被告在分居时，被告有权析出共同出资的二分之一，即20，000.00元。原、被告分居时，马腾飞系限制行为能力人，此款应由原告梁敏给付被告赵福，并从被告赵福主张析产权利时按银行同期贷款利率给付利息款。
本案原、被告争议的93平方米房屋系临时建筑，且有部分面积属超审批范围建筑，至今仍不具备物权设立的全部法定要件。该房屋仅有的权利特征为房屋建造的登记人为案外人马腾飞，故原、被告对此房屋产生的收益无权主张，被告赵福要求原告梁敏给付此房屋租金的抗辩请求法院不予支持。
原、被告同居生活期间，共同经营通北镇政府食堂，原告在最后一次与通北镇政府结算时，通北镇政府将拖欠食堂的饭费款54，000.00元一次性结算，同时将原告梁敏于1999年1月5日至1999年5月6日期间在通北镇政府借款29，000.00元予以扣除。原告梁敏没有充分证据证实对剩余的25，000.00元饭费款在原、被告同居期间已经实际花销，原告梁敏应给付被告赵福此款的二分之一，即12，500.00元。因此款系由原告梁敏保管处于未分割状态，不属于借贷性质，被告赵福要求原告梁敏给付利息款的抗辩请求，法院不予支持。被告赵福交纳的食堂承包费5，000.00元及后期用于食堂经营的投入7，000.00元，属于与原告梁敏共同经营食堂的投入，被告赵福应与原告梁敏对共同经营的食堂盈利共享、亏损共担，被告赵福要求原告梁敏返还承包费5，000.00元、后期投入7，000.00元，共计12，000.00元及利息款的主张法院不予支持。
被告赵福在与原告梁敏诉讼期间聘请律师的费用，系其本人接受代理律师提供的法律帮助所支出的费用，原告不应予以承担。被告委托代理人赵友在原、被告诉讼期间支付的差旅费用及赵友在此期间的误工损失亦系被告赵福接受赵友的支持与帮助时所产生的费用，原告梁敏不应承担此项费用。因此，被告赵福要求原告梁敏赔偿原、被告诉讼期间造成的经济损失30，000.00元的抗辩请求法院不予支持。原、被告同居生活期间的��他共同财产及债权、债务原、被告已无争议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、第十一条之规定，判决，一、原告梁敏于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告赵福饭费款12，500.00元；二、原告梁敏于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告赵福投入建造房屋费用20，000.00元，并自1999年11月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息款至本判决生效时止。案件受理费1，350.00元、公告费1，000.00元，由原告负担。
判后，梁敏、赵福均向本院提起上诉。
本院二审审理查明的事实除原审法院判决认���通北镇政府在与梁敏最后一次结算饭费款54，000.00元时将梁敏借款29，000.00元从饭费款中予以冲抵，原告实际收到拖欠饭费款人民币25，000.00元之外，其他事实与原审法院判决认定事实一致。
另查明，在上诉人梁敏与上诉人赵福承包经营通北镇政府食堂期间，通北镇政府曾用一户68平方米的平房抵顶所欠饭费40,000.00元。此外，二人尚有饭费债权47,000.00元。上述两笔款项合计87,000.00元，本院在2001年7月27日作出的〔2001〕黑中民终字第165号民事判决中，已经予以平均分割，梁敏和赵福各分得43,500.00元，并且已经执行完毕。
又查明，〔2001〕黑中民终字第165号卷宗第57页2001年6月19日庭审笔录中记载：“法官问：食堂经营期间纯利润能有多少钱？”梁敏回答：“抵饭费的房子54,000.00元现金和47,000.00元的票子，54,000.00元都已经还账了。”〔1999〕北民初字第1799号卷宗第104页1999年12月15日的庭审笔录中记载：“法官问：99年5月13日终止食堂承包，政府给你54,000.00元，对吗？”“梁敏回答：对，钱给我了。”119页记载：“赵福:政府食堂给付的54,000.00元应该共同分割。”“梁敏：都还账了。欠贷款10,300.00元，农行有证据；赵福办工作5,000.00元送礼费；还赵福大姐2，000.00元。”103页庭审笔录中记载：赵福陈述“争议的93平方米房子原告（梁敏）办的临时建筑，写的原告孩子的名。”
本院二审认为，关于上诉人赵福主张的本案争议的93平方米房屋系其与上诉人梁敏的共同财产的问题���由于梁敏以其儿子马鹏飞的名义向通北镇政府申请，通北镇政府颁发《建设用地规划许可证》的时间是1998年1月10日，而争议房屋的建造时间是在1998年6月5日至8月18日之间，且上诉人赵福在庭审中亦自认该房屋办的临时建筑，写的是梁敏儿子的名字，故能够证实赵福对该房屋在申办手续时写梁敏儿子马腾飞的名字是认可的。又由于通北镇政府颁发的《建设用地规划许可证》中已经标明“此建筑一旦政府规划需要，无偿、无条件自行拆除”，故原审法院仅就共同出资建造房屋的费用40,000.00元进行分割，由梁敏给付赵福20,000.00元是正确的。
关于梁敏、赵福与通北镇政府食堂终止承包合同后，通北镇政府最后结算支付给梁敏54,000.00元现金，是否同时扣除之前29,000.00元借款的问题，由于梁敏在〔1999〕北民初字第1799号���〔2001〕黑中民终字第165号案件庭审过程中，均认可其收到的是54，000.00元现金，且对54,000.00元的用途陈述与本次原审法院庭审中陈述并不一致，故原审法院判决认定应从54,000.00元中扣除29,000.00元的证据不足，梁敏应当给付赵福54,000.00元中的一半为27,000.00元。赵福的该项上诉理由成立，本院予以支持。加上[2001]黑中民终字第165号判决所确认的43,500.00元（已经履行完毕），梁敏应给付赵福二人共同经营食堂所得的盈利款合计为70，500.00元。因赵福已经分得经营食堂的盈利款，故其要求梁敏返还其交纳的食堂承包费及经营投入款的上诉理由于法无据，本院不予支持。
由于争议的93平方米房屋确系赵福与梁敏共同出资建造，双方均认可建房费用为40，000.00元,故梁敏应当给付赵福建造房屋费用的一半即20,000.00元，梁敏的该项上诉理由不能成立。���敏主张其与赵福同居期间承包食堂是其个人投资，赵福没有投资，对此赵福提交了其交纳第一年承包费5，000.00元并投入7，000.00元的证据，能够证实赵福对食堂进行了投入，且对于如何分割盈利款二人没有约定，因此食堂所得盈利款双方应当平均分割。梁敏主张为赵福办工作等花费是出自食堂盈利款就通北镇政府顶饭费的房屋其赔钱出售均未提交充分证据予以证实，本院无法予以支持。
综上所述，原审法院判决认定部分事实不清，但适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持北安市人民法院〔2009〕北民重字第4号民事判决第二项，即原告梁敏于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告赵福投入建造房屋费用人民币20，000.00元，并自1999年11月26起按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息款至本判决生效时止；二、将北安市人民法院〔2009〕北民重字第4号民事判决第一项，即原告梁敏于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告赵福饭费款人民币12，500.00元变更为上诉人梁敏于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人赵福饭费款人民币27,000.00元。一审案件受理费1,350.00元，公告费1,000.00元，由上诉人梁敏负担。二审案件受理费2,700.00元，邮寄费180.00元，由上诉人赵福负担1,328.20元，由上诉人梁敏负担1,551.80元。
二审判决生效后，梁敏向黑河市人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院认为,黑河市中级人民法院[2013]黑中民终字第20号判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误且遗漏了诉讼请求，故向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。省高院裁定指令本院再审本案。抗诉理由如下:
一、原判决认定赵福对诉争房屋投入了20,000.00元，属认定的基本事实缺乏证据证明。
二、原判决认定梁敏就赵福对诉争房屋的出资自1999年11月26日起，按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息款，属适用法律确有错误。
三、原审判决遗漏了诉讼请求。
再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为：（一）关于赵福对诉争房屋是否投入了20,000.00元问题。一、二审法院在查明的事实中，只是认定本案争议的93平方米房屋系在双方同居期间共同向原告的被监护人马腾飞的临时建筑投入建造费用40，000.00元，且均没有争议，属于同居期间共同资产，一、二审法院在梁敏没有充分有效的证据证明此房屋系���独立出资所建的情况下，原、被告在解除同居关系时，被告有权析出共同出资的二分之一，即20，000.00元。因此，一、二审判决认定该房屋为梁敏、赵福共同投资建造、共同析产并无不当。（二）关于原判决认定梁敏就赵福对诉争房屋的出资自1999年11月26日起，是否按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息款的问题。由于该诉争房屋的出资为共同出资，虽然在析产之前，性质上属于未予分割的共有财产，其性质与借贷等债权债务关系不同，不应给付任何利息款；但是，该房建成后即对外出租盈利，本着公平原则，原审判决梁敏就赵福对诉争房屋的出资自1999年11月26日按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息款并无不当。（三）梁敏关于要求赵福承担顶账房屋出卖亏损的问题。镇政府顶账房屋系梁敏与赵福共有，因双方已达成分割协议，即梁敏占房，赵福要两万��，已经实际履行，房价市场行情的涨落无法预测，该损失应由梁敏自行承担。（四）关于原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。在梁敏的诉讼请求中，由于〔1999〕北民初字第1799号民事判决及〔2001〕黑中民终字第165号民事判决已对无争议事项作出处理，在判决生效后已执行完毕。虽然判决后期已被撤销，上述判决认定的事实即使当事人已无争议，仍属于本案涉及的诉讼请求范畴，亦应在判项中予以列明，但是在重审及二审过程中，梁敏、赵福均未对此提出主张，故仅就争议事项进行判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院〔2013〕黑中民终字第20号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩继成
审 判 员 王晓芳
代理审判员 何龙航
二〇一六年八月九日
书 记 员 刘双双