包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)包民四终字第238号
上诉人（原审被告）包头建工（集团）股份有限公司，住所地包头市稀土高新区青工路4号。
法定代表人卢振，该公司董事长。
委托代理人李小明，内蒙古松瑞律师事务所律师。
委托代理人朱光磊，包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司乌海污水处理厂项目负责人。
被上诉人（原审原告）田茂才，男，1957年8月1日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
原审被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司，住所地：包头市东河区胜利路北小区3—605。
负责人陈福柱，该公司经理。
委托代理人张宇明，包头建工（集团）股份有限公司法务。
上诉人包头建工（集团）股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第777号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李小明、朱光磊，被上诉人田茂才，原告被告的委托代理人张宇明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年9月8日，乌海市污水处理厂与包头建工（集团）股份有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定乌海市污水处理厂将该厂的扩建升级土建、安装工程承包给包头建工（集团）股份有限公司，被告包头建工（集团）股份有限公司下属的第三直属分公司负责该项目。2011年9月8日双方又签订了一份补充协议，后附汇总表载明有二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的扩建改造工程设备安装工程项目，该份补充协议约定工程总造价为4824900元。包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司将该工程口头承包给田茂才，田茂才支付10%的好处费给被告方。合同约定开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年8月31日。朱光磊为工地项目负责人。
因原告田茂才申请对其在乌海市污水处理厂已干完工程量的工程造价进行鉴定，2014年9月3日包头创信工程造价有限责任公司出具创鉴字第32号鉴定报告，结论为田茂才已完成涉案工程造价为5546787元。2014年10月27日，包头创信工程造价有限责任公司出具创鉴字第32号（补充）鉴定报告，将田茂才已干完工程造价由5546787元变更为5682581元。该份鉴定还说明：本鉴定依据为由郑海亮、王喜胜、田占科的签字及手印的田茂才完成工作量文件进行计算（由于此文件不是正常的三方认可的签证单，所以对其中的内容的有效性、真实性、准确性不承担任何责任）
庭审中，被告提出对“乌海市污水处理处理厂项目田茂才已干完工程总造价鉴定报告”有异议，认为鉴定机构没有通知被告，没有向被告了解案情。也不要求重新鉴定。对此鉴定机构的鉴定人员认可没有通知被告，也没有向被告了解案情。因该鉴定报告是依据田茂才对工程量的说明和照片做出的。
另查明，原告与被告对以下事实无异议：
第一、2011年9月8日，包头建工（集团）股份有限公司从乌海市污水处理厂承包了该厂的扩建升级土建、安装工程。被告包头建工（集团）股份有限公司下属的第三直属分公司负责该项目。2011年9月8日双方又签订了一份补充协议，后附汇总表载明有二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的扩建改造工程设备安装工程项目。合同约定被告从乌海市污水处理厂以4824900元的价款承包了涉案工程。
第二、原告田茂才从包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司项目部口头承包了涉案工程。
第三、从2012年4月8日至2012年8月9日，被告支付了原告工程款其中2012年4月8日收到50万元；2012年4月27日收到5万元；2012年5月8日收到10万元；2012年5月12日收到8万元；2012年5月17日收到40万元；2012年5月30日收到10万元；2012年6月19日收到45万元；2012年7月26日收到20万元。（上述几笔款项合计168万元）
第四、2012年4月20日，原告田茂才与内蒙古新华建设集团有限公司鄂托克旗商品混凝土分公司签订了《混凝土买卖合同》，田茂才购买混凝土并欠混凝土材料款事实存在。
第五、吴木工带领木工组人员在涉案工地干活，原告欠吴木工劳务费事实存在。
第六、2012年8月9日，被告代原告田茂才转账支付商砼站45.043万元（该款项分两笔支付，其中一笔173851元的转账时间为2012年8月8日，另一笔276579元的转账时间为2012年8月9日），同日被告又代原告田茂才转账支付吴木工劳务费30万元。（上述款项合计75.043万元）
第七、原告田茂才应负担工程造价3.48%的税金、1.5%的管理费、规费（工程总造价的3.5%的30%的规费，乌海污水处理厂是政府工程，故乌海市城乡建设委员会代扣代缴3.5%的规费后，又按70%的比例给被告返还）、1.3%的水电费。+
再查明，原告与被告对以下事实有异议：
第一、原告田茂才完成工程量：1、原告认为所干工程量应以包头创信工程造价有限责任公司出具的鉴定报告，结论为田茂才已完成涉案工程造价为5682581元为依据。2、被告方认为虽然涉案工程没有书面的合同与原告约定工程量，但该工程是通过竞标价4824900元从乌海市污水处理厂承包来的，原告的主张的工程量不应超过竞标价。而且原告承包该工程是自负盈亏。
第二、2012年8月8日原告田茂才为被告打80万元的收条与被告支付商砼站混凝土款450430元及8月8日被告支付吴木工300000元的认定问题存在两种意见：1、原告田茂才陈述为被告写下80万元的收条，被告并未支付原告该笔款项，而是被告代原告向商砼站支付原告欠商砼站的混凝土款（450430元）及代原告支付原告欠吴木工的工人工资300000元。2、被告认为除了给付原告80万元现金外还替原告垫付混凝土款450430元及木工工资300000元。+
第三、2012年8月9日原告田茂才打收条100000元，关于上述款项的给付问题原告与被告也各执一词。+1、原告认可虽给被告出具收条，8月9日所打收条也仅收到50000元现金，另外50000元未给付。2、被告认为该笔款是给付原告现金。
第四、田占科在2012年9月8日之后收取的12.2万元该如何认定？1、原告田茂才认为田占科曾为被告方的朱光磊个人承包的小泵房干了活、而且还为朱光磊承包的外装修工程干了贴瓷砖等活，故朱光磊在之后给付田占科的劳务费与原告无关。2、被告方认为田占科收取的12.2万元应算在原告田茂才名下，田占科本人否认该笔款项与原告有关。
第五、2012年8月13日，被告方的朱光磊与原告田茂才共同署名签字的“下图为田茂才工程量结点，日期为2012年8月10日，到此时间以前工程为田茂才施工，以前工程质量问题由田茂才负责，附图10张”的图片内容认定问题也存在两种意见：1、原告认为该图片反映的事实是证明图上的工程是原告所干，在之后其继续在工地干活直至12月份，而且之后干的主要是安装工程，干活的人是张清、郑海亮等人。2、被告方认为双方签署名字的行为证明原告在2012年8月10日之后就退出工地，因此后来的工程是被告所干，与原告无关。
又查明，乌海市污水处理厂通过协议约定发包给被告方的工程项目为：二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的土建及安装工程。被告提交的监理工程师日记反映原告田茂才于2012年8月10日之后还继续在上述项目的工地干砼浇注等活，至2012年9月12日三方（监理、甲方、施工方）共同对巴士计量槽、转盘滤池、二次提升泵房的主体结构进行了合格验收。2012年9月13日至9月24日的监理日记记载了转盘滤池和巴士计量槽开始做外部瓷砖粘贴工作。2013年3月8日监理日记记载了转盘滤池下面还有砖砌体活及抹灰活需要干，该工地还有绿化项目（新疆杨树的栽种）。
上述事实，有当事人陈述，书证、证人证言、监理日记等证据在案佐证。
原审法院认为，2011年9月8日，乌海市污水处理厂与被告包头建工（集团）股份有限公司签订了建设工程施工合同，约定乌海市污水处理厂将该厂的扩建升级土建、安装工程承包给被告包头建工（集团）股份有限公司施工，被告包头建工（集团）股份有限公司下属的第三直属分公司负责该项目。同日双方还签订了一份补充协议，后附汇总表载明有二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的扩建改造工程和设备安装工程项目。包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司将涉案工程以包工包料的方式口头承包给原告田茂才，由于原告田茂才没有施工资质，依据法律规定该协议应认定无效。但被告包头建工（集团）股份有限公司应据实给付实际施工人田茂才工程款。
依照被告与乌海市污水处理厂签订的合同，原告的施工项目应为二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的扩建改造工程中的土建和安装设备，被告与乌海市污水处理厂还约定上述项目的工程造价为4824900元。
因包头创信工程造价咨询有限责任公司对其出具的鉴定报告的真实性、准确性、有效性不承担任何责任，而且鉴定机构未组织双方当事人到现场实地勘测，这种情况下出具的鉴定报告本院不予采信。故对于争议的第一项：田茂才完成工程量认定问题，因为田茂才承包了二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽的扩建改造工程中的土建和安装设备部分，而被告从乌海市污水处理厂承包该部分工程的价款为4824900元，而且被告认可以4824900元的价格将工程发包给原告。所以原告田茂才完成的工程量应认定为4824900元。
对于争议的第二项：原告所打80万元收条与被告代其支付商砼站和吴木工共计75万元如何认定？本院认为，原告打下80万元的收条后，被告通过代其支付商砼站和吴木工共计75万元的形式履行的付款义务。因为田茂才是欠混凝土款和木工费的实际债务人，履行该笔债务的义务人正常情况下是田茂才，而且既然田茂才收到80万元的现金，田茂才在同一天是有足够的能力来履行付款75万元的义务的，不必让没有付款义务的他人代其支付巨额欠款，同时被告也不能举证给付原告所谓的80万元现金从何而来（单位账上是否曾有这80万元现金的存在），只是举证证明了75万元从其单位账上转付到商砼站和吴木工账上。综上，被告没有支付原告80万元现金，只是代替原告支付了商砼站和吴木工共计75万元。
对于争议的第三项:2012年8月9日，田茂才所打10万元的收条，应以原告田茂才出具的收据为准，认定田茂才收到了被告10万元。
对于争议的第四项：田占科在2012年9月8日之后收取的12.2万元本院认为与原告田茂才无关，因为按照田占科的陈述结合监理日记表明被告方的朱光磊在涉案工地也承包了其他工程，同时也雇佣田占科等人在工地干活。
对于争议的第五项：该图片上记载的内容也不能反映原告田茂才至此离开涉案工地，仅是记载了之前的工程是原告田茂才所干。而监理日记记载内容反映在2012年8月10日之后原告田茂才继续作为施工方在工地施工，该内容也得到了证人郑海亮、张清在证言方面的佐证。
综上，原告完成工程量以4824900元计，其应按照该数额的工程款支付3.48%的税金167906.52元、1.3%的水电费62723.7元，规费（工程造价3.5%的30%）50661.45元，1.5%的管理费72373.5元。
原告田茂才主张工程款应依据合同约定的工程造价4824900元减去其应负担的税金167906.52元、规费50661.45元、水电费62723.7元、管理费72373.5元再减去原告田茂才本人收到的工程款1780000元，减去被告代其垫付750000元（吴木工30万元，商砼站45万元），余款1941234.83元为被告应支付原告田茂才的工程款。
被告称原告田茂才施工不到一半，已超付田茂才工程款，而且原告田茂才对此工程应自负盈亏的抗辩依据不足，不予采信。因为被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司不具有法人资格，其民事责任由被告包头建工（集团）股份有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决，被告包头建工（集团）股份有限公司于判决书生效后十日内支付原告田茂才1941234.83元。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21000元，（原告已预交）由被告包头建工（集团）股份有限公司负担。评估费25000元（原告已预交），+由原告负担，被告负担部分随欠款一并给付原告。+
宣判后，原审被告包头建工（集团）股份有限公司不服，向本院提起上诉，其主要理由是，原审判决未能查明案件事实，所谓查明的事实互相矛盾。能够证明被上诉人包工包料，自负盈亏。被上诉人的施工结点应以照片为准。被上诉人从上诉人处收到的80万元与上诉人为其支付的75万元是两回事，并非同一笔款，一审认定属于主观臆断。一审认定田占科收到的12.2万元与田茂才与事实不符。工程监理日记的部分内容未经双方质证核实一审单方臆断违反法定程序。一审对给付工程金额认定有重大错误。一审认定事实有误，遗漏诉讼请求。请求二审查明事实依法改判或发回重审。被上诉人田茂才答辩，上诉人的上诉理由没有依据，一审对上诉人给付被上诉人工程款的事实认定是清楚的，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。另外请求判决增加我方高利贷利息。
本院审理查明的事实与一审判决查明事实一致，原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人包头建工（集团）股份有限公司将其承包的乌海市污水处理厂的扩建升级土建、安装等工程发包给被上诉人田茂才，该发包关系虽因违反法律规定为无效协议，但根据法律规定，被上诉人已经实际施工，上诉人应按照实际施工情况给付被上诉人工程款。被上诉人施工完毕后，一审法院按照上诉人从乌海市污水处理厂承包合同约定的工程价款认定工程量为4824900元并无不当。根据上诉人已经给付被上诉人的工程款数额及应扣减的被上诉人应承担的部分，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款1941234.83元亦正确。上诉人上诉所称的另付被上诉人80万元以及给付田占科12.2万元应计算在给付被上诉人的工程款范围内，综合本案证据审查分析，一审判决对此部分作出的认定是符合实际和法律规定的。上诉人二审中未提供足够的证据证明其主张，故上诉人关于一审认定事实有误的理由不能成立。一审判决并未支持被上诉人对原审被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司的诉讼请求，也未对被上诉人请求的全部数额予以支持，应在判决主文中进行表述驳回原告该项诉讼请求，一审判决未进行表述属于适用法律有瑕疵，对于原判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，根据相关法律规定，第二审人民法院可以在判决阐述理由部分中予以纠正瑕疵，并根据民事诉讼法的规定对一审的判决结果予以维持。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
终审案件受理费21000元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志强
审判员 范玉星
审判员 胡鹏芳
二〇一五年八月十九日
书记员 张景文
本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。