陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终1884号
上诉人（原审被告）:陕西秦建集团有限公司。住所地陕西省咸阳市渭城区中山街***号。
法定代表人:张新民，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:李永进，系陕西润丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:咸阳鑫港商品混凝土有限公司，住所地咸阳市秦都区东南坊村。
法定代表人:武军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:赵会斌,系陕西宇斌诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨帆，系陕西宇斌诚律师事务所实习律师。
上诉人陕西秦建集团有限公司（以下简称秦建集团）因与被上诉人咸阳鑫港商品混凝土有限公司（以下简称鑫港公司）买卖合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，以书面审理的形式进行了审理。本案现已审理终结。
秦建集团上诉请求：1、依法撤销成阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初4187号判决第一项，改判上诉人支付被上诉人商品混凝土款610750元且不承担违约金；2、改判鉴定费用由被上诉人承担；3、判决一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人支付被上诉人商品混凝土款783833.40元及其违约金错误。主要理由有：1、结算单具有法律效力，应当作为判决依据。双方依据合同进行结算并加盖了公章，是双方就所签合同价款进行的价款确认，是合法的民事法律行为，不违背法律的强制性规定，应当确认其法律效力，并作为判决依据。上诉人与被上诉人就C30主体部分达成的结算单在未变更或者撤销前是有效的，一审应该据此以及查明的其他事实判决，在上诉人不同意对上述商砼标号C30混凝土用量进行鉴定的情况下，不应允许被上诉人的单方请求进行司法鉴定，更不应当采纳该鉴定意见进行判决。因此该错误应当依法予以纠正，将结算单作为判决依据。2、被上诉人单方否定结算单的效力应当经过法定程序即提起撤销之诉。根据民法通则第五十七条，民事法律行为自成立时起具有法律效力，行为人非依法定程序或者取得对方当事人同意，不得擅自变更。一审中，被上诉人声称因为上诉人提供了不完整的图纸，导致双方就C30主体部分商品混凝土用量结算错误，但其并未举证证明。在举证不能的情况下，应该承担不利后果，即应当认可双方的结算单，不应进行司法鉴定。本案中，就双方合同履行中的其他部分款项都是依据双方的结算单认定的，却单独对C30部分进行了鉴定，这与合同法鼓励交易原则和维护交易安全的原则是相违背的。因而否定结算单效力的途径不是申请鉴定而是必须依法诉讼。3、鉴定意见不应采纳，鉴定费不应当由上诉人承担。被上诉人申请鉴定时间超出一审法院指定的举证期限，一审法院不应当采纳。一审法院发送给上诉人的举证通知书第三条明确规定，当事人应在15日内完成举证，并于2016年12月7日15：00进行证据交换。12月7日15:00为本案第一次开庭审理的时间，在第一次开庭审理过程中，被上诉人（一审原告）并没有提交鉴定申请，而是于12月16日第二次开庭时当庭提交了鉴定申请。该鉴定申请时间显然超出了举证期限，不能作为定案的依据。并且，鉴定费的发生是因被上诉人对结算单效力的否认而支出、鉴定申请已经超出举证期限且双方已有结算单、无鉴定的必要，故鉴定费的发生系被上诉人的过错，不应由上诉人承担。4、一审判决由上诉人承担违约金，适用法律错误，应依法驳回该项请求。上诉人与被上诉人就本案所涉及的买卖混凝土的账务己于2016年7月14日进行了结算，之后，上诉人还于2016年7月21日按该结算结果向被上诉人支付了部分货款。但此后，被上诉人却要求上诉人在结算结果的基础上增加支付款项，上诉人当然不能同意。由于双方为此没能达成一致意见，致使上诉人暂停付款。没有及时付款系被上诉人否认结算单效力的过错所致。因此不应该判决由上诉人承担违约金，如此判决对上诉人显失公平，应依法判决驳回被上诉人违约金的诉讼请求。
鑫港公司辩称，上诉人所述不实，原审判决认定事实正确，应予维持。1、原结算单是在上诉人提供的不完整的图纸的情形下做出的错误结算，与实际供应量以及实际图纸方量均存在巨大差距，明显缺乏客观性，不应作为结算的判决依据，人民法院依据司法鉴定得出的方量作为最终结算依据是有充分的事实与法律依据的。上诉人与被上诉人双方经平等协商，签订了两份《商品混凝土供需合同》，由被上诉人向上诉人供应上诉人承建的咸阳市新兴纺织工业园花园小区12#楼及纺织工业园商铺。合同第四条第二款约定：“主体按图纸算量。”，第四款约定：“甲方如不能在两个月内按合同约定双方结算，甲乙双方依乙方发货单作为最终结算依据。”该合同签订后，被上诉人按照约定全面适当地履行了自己的合同义务。但在结算纺织工业园商铺主体C30商品混凝土方量时，上诉人向被上诉人提供了不完整的图纸，并据此结算主体C30商品混凝士的用量为2215.3方，金额为638360.5元，而按照发货单实际供应了主体C30商品混凝土2897.5方，金额为831167.5元，根据实际供应量该份结算单是明显错误的，缺乏客观性。为依法查清客观事实，被上诉人向人民法院提出申请要求对被上诉人供应的标号C30商品混凝土用量进行司法鉴定，根据陕西信远工程造价咨询有限公司陕信(2017)造鉴字17号《建筑工程司法鉴定意见书》鉴定意见为C30商品混凝土用量为2806.28立方米。根据《商品混凝土供需合同》的约定，C30商品混凝土单价为285元，价款为799789.8元，远远超过了原错误的结算单的结算价格638360.5元，更进一步说明了该份结算单是明显错误的。因此，无论是根据实际供应量还是根据实际图纸方量，该份结算单都缺乏客观性，不能作为最终结算依据。根据双方确认无误的结算单及依法鉴定出的纺织工业园商铺主体C30图纸方量，被上诉人供应商品混凝土总价款为3533833.4元，上诉人已支付2750000元，欠付783833.4元，一审法院判决上诉人支付783833.4元是有充分的事实与法律依据的。2、本案所涉结算单无需提起撤销之诉。在本案诉讼过程中，上诉人将原错误的结算单作为证据向法庭提供，被上诉人认为该结算单是在不完整的图纸的情形下做出的错误结算，与实际供应量及实际图纸方量不符。确认结算单的行为不是民事法律行为，因为其意思表示并不真实，是在上诉人采取欺诈的方式下确认的，属于无效民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。该结算单作为一份证据，是无需提起撤销之诉的，根据客观事实，该结算单是明显错误的，缺乏客观性的，一审法院根据客观事实不予认定该份结算单是有充分的事实与法律依据的，无需另行提起撤销之诉。3、本案被上诉人申请鉴定的时间未超出举证期限，人民法院根据案件审理情况依法委托鉴定机构鉴定是符合法定程序的。原审法院根据被上诉人的主张及案件审理情况通知双方当事人进行第二次开庭，被上诉人在第二次开庭审理时提出鉴定申请未超出举证期限，人民法院根据案件审理情况依法委托鉴定机构鉴定是符合法定程序的。4、一审判决按合同约定承担违约金是有充分的事实与法律依据的。根据法律以及双方签订的合同违约条款约定，上诉人不按约定支付货款应当承担违约责任，双方对纺织工业园商铺主体C30结算单存在十几万的争议不能成为上诉人拒不支付八十万元货款的理由，更不能成为不承担违约金的理由。5、上诉人向被上诉人提供不完整的图纸使得被上诉人作出错误的结算单，还始终坚持应以错误的结算单作为结算依据，其行为明显违反了公平、诚实信用的原则。
鑫港公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付商砼款926936.10元及截止2016年10月10日的违约赔偿金134017.4元；2、依法判令被告自2016年10月11日起按照日万分之四的标准向原告支付违约利息至商砼款付清之日止；3、诉讼费、财产保全费等全部由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月份，原（乙方、供方）、被告（甲方、需方）签订咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃《商品混凝土供需合同》一份，合同约定：乙方向甲方供应商品混凝土，工程名称为咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃；工程地点为咸阳市新兴纺织工业园内；价格为标号C15，单价275元…标号C30，单价303元…；付款方式为乙方供混凝土至主体封顶后45天内甲方一次性支付所供混凝土款项的80％,剩余20％主体封顶后6个月内一次性支付所供混凝土的所有款项;结算方式为主体按图纸算量,二次结构、垫层、防水保护层、栏板、构造柱、女儿墙、路面等零星自卸用料，按甲方签字的乙方发货单作为结算依据；甲方如不能在两个月内按合同约定结算，甲乙双方依乙方发货单作为最终结算依据；甲方如不能按合同约定向乙方付款，违约期超过一个月以上按合同货款的日万分之四向乙方赔偿。
2014年7月份，原（乙方、供方）、被告（甲方、需方）又签订纺织工业园商铺《商品混凝土供需合同》一份，合同约定：乙方向甲方供应商品混凝土，工程名称为纺织工业园商铺；工程地点为兴平市西吴镇；价格为标号C15，单价255元…标号C30，单价285元…；付款方式为乙方供混凝土至2000m³时甲方付清所供商砼货款，以此类推至工程结束；结算方式为主体按图纸算量,二次结构、垫层、防水保护层、栏板、构造柱、女儿墙、路面等零星自卸用料，按甲方签字的乙方发货单作为结算依据；甲方如不能在两个月内按合同约定结算，甲乙双方依乙方发货单作为最终结算依据；甲方如不能按合同约定向乙方付款，违约期超过一个月以上按合同货款的日万分之四向乙方赔偿。
合同签订后，原告依约向咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃、纺织工业园商铺建设工地供应商品混凝土。
后经原、被告对咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃混凝土结算价为：纺织工业园12＃楼结算价为1581235.10元、纺织工业园12＃楼零星用料（2013年5月4日至2014年1月4日）结算价为446359.50元、纺织工业园12＃楼零星用料（2014年1月13日至同年4月23日）结算价为23243元、纺织工业园12＃楼零星用料（2014年6月12日至同年7月9日）结算价为123816元，以上结算价合计2174653.60元。原、被告对此结算总价，双方均无异议。
再后经原、被告对纺织工业园商铺混凝土结算价为：纺织工业园商铺零星（2014年7月12日至2016年5月25日）结算价为559390元，原、被告对此结算价，双方均不持异议；秦建商铺图纸方量（商砼标号C30）混凝土结算价为：638360.50元，被告不持异议，原告表示：因被告向原告提供了不完整的图纸，结算主体C30商品混凝土用量为2215.30方，金额为638360.50元，导致原、被告签订了错误的主体C30结算单，而按照发货单实际供应主体C30商品混凝土2897.50方，金额为831167.50元。
在本案诉讼中，原告向本院提出申请：要求对原告供应标号C30商品混凝土用量进行司法鉴定，2017年6月20日经陕西信远工程造价咨询有限公司陕信（2017）造鉴字17号《建筑工程司法鉴定意见书》鉴定意见为：C30商品混凝土用量为2806.28m³。按照纺织工业园商铺《商品混凝土供需合同》的约定，C30商品混凝土单价为285元，价款为799789.80元。原告支付鉴定费40000元整。
由2014年1月14日起至2016年7月21日止，被告分十笔向原告共支付商品混凝土货款人民币2750000元整。
以上咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃混凝土结算价为2174653.60元、纺织工业园商铺零星（2014年7月12日至2016年5月25日）结算价为559390元和原告供应标号C30商品混凝土经鉴定价为799789.80元，原告向被告供应商品混凝土总价款为3533833.40元，扣减被告已付款2750000元，剩余783833.40元，被告至今未付。
一审法院认为，债权人有权要求债务人依照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原告向被告供应混凝土，原告已履行了合同义务，供应商砼总价款为3533833.40元，扣除被告已付商砼款2750000元以外，被告尚欠原告商品混凝土款783833.40元至今未付，故对原告要求被告支付剩余商砼款783833.40元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。按照原、被告所签合同约定，违约金应自最后一次供货次月起至款项付清之日止，每日按万分之四计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告陕西秦建集团有限公司自本判决生效之日起十日内付给原告咸阳鑫港商品混凝土有限公司商品混凝土款人民币783833.40元及其违约金（由2016年6月25日起至款项付清之日止，每日按万分之四计算）；二、驳回原告咸阳鑫港商品混凝土有限公司其它之诉讼请求。案件受理费14348元，鉴定费40000元，原告咸阳鑫港商品混凝土有限公司已预交，由原告咸阳鑫港商品混凝土有限公司承担8152.20元，被告陕西秦建集团有限公司承担46195.80元。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，民事法律行为自成立时生效，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。本案中，上诉人与被上诉人就双方间形成了咸阳市新兴纺织工业园花园小区12＃、纺织工业园商铺建设工地商品混凝土买卖合同关系并无异议，对双方签订的两份《商品混凝土供需合同》及上诉人秦建集团已支付货款数额、被上诉人鑫港公司其他规格混凝土的供货数额亦无异议，原审法院对此部分的论理正确，认定事实清楚，本院予以维持。上诉人与被上诉人仅对被上诉人鑫港公司供应的标号C30商品混凝土用量存在争议。而上诉人与被上诉人早于2016年7月14日就包含C30商品混凝土的全部供货混凝土进行了结算，双方均盖章并签字进行了认可，双方均应根据结算单中确定的金额履行各自的权利义务。被上诉人鑫港公司认为该结算单中C30商品混凝土的方量有误，而上诉人秦建集团并不同意重新结算，其应当另行提起撤销之诉，撤销其与上诉人秦建集团达成的结算单，被上诉人鑫港公司认为结算系事实行为非法律行为一节无事实与法律依据，本院对其该节答辩意见依法不予采信，原审法院按照鉴定结论确定的金额判令上诉人即原审被告承担商品混凝土款有误，应予更正，根据双方签订的合同及合同履行情况，上诉人应支付被上诉人鑫港公司混凝土款为2174653.60元+559390元+638360.50元-2750000元=622404.10元。至于上诉人秦建集团认为其不应承担违约责任一节，因其未在双方结算后及时履行付款义务，确已违反了合同约定，应当承担约定的违约责任，故本院对其该节上诉理由依法不予采信，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，秦建集团的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初4187号民事判决第二项；
二、变更咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初4187号民事判决第一项为陕西秦建集团有限公司自本判决生效之日起十日内付给咸阳鑫港商品混凝土有限公司商品混凝土款人民币622404.10元元及其违约金（由2016年6月25日起至款项付清之日止，每日按万分之四计算）。
一审案件受理费14348元，鉴定费40000元，由咸阳鑫港商品混凝土有限公司承担48152.20元，被告陕西秦建集团有限公司承担6195.80元；二审案件受理费3761元，由咸阳鑫港商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彬
审判员 陈军伟
审判员 王 磊
二〇一七年十一月二十二日
书记员 赵 丹