广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第310号
上诉人（原审原告）：易业挺（曾用名易业亭），汉族，住湖北省枣阳市。
委托代理人：管铁流，广东君一律师事务所律师。
委托代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新会中集集装箱有限公司。
法定代表人：张宝清，该公司董事长。
委托代理人：李泽坤，广东盛鹏律师事务所律师。
上诉人易业挺与上诉人新会中集集装箱有限公司（下称“中集公司”）劳动合同纠纷一案，均不服江门市新会区人民法院（2013）江新法劳重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
易业挺一审诉讼请求：1、中集公司支付2008年2月27日至2011年9月30日的伙食补助费差额11253元，同时判令中集公司自2011年10月1日按50元每日的标准支付住院期间的伙食补助费；2、精神损害抚慰金100000元；3、一次性伤残补助金70150元（2806元／月×25个月）；4、伤残津贴差额123153.61元，其计算方式为［（2806元-1750.35元）×34个月＋（2806元-1095.01元）×85%×60个月］，判令中集公司按（2806元／月－1095.01元／月）×85%的标准自2014年5月1日开始按月支付伤残津贴差额；5、残疾赔偿金430160元，其计算方式为23897.80元／年×20年×90%；6、被抚养人生活费1153068.85元，其计算方式为［（20年＋20年＋20年＋20年＋16.5年）÷2人］×23897.80元／年。
原审法院查明：易业挺于2003年7月25日进入中集公司处在冲压生产部从事操作工工作，中集公司为易业挺参与了社会工伤保险。2005年8月13日至8月17日易业挺因身体不适在湖北省枣阳市人民医院住院治疗5天，于2005年8月18日至2006年12月23日期间六次在江门市中心医院治疗共127天，2006年3月23日易业挺、中集公司签订调岗协议书，易业挺被调至舍监工作。之后易业挺于2007年1月31日被广东省职业病防治院诊断为疑似职业病，同年5月16日诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），该病于2007年6月12日经江门市新会区劳动和社会保险局认定为工伤，2009年5月5日经江门市劳动能力鉴定委员会（以下简称劳鉴委）鉴定为伤残二级，生活自理障碍程度为未达护理等级。2009年9月24日江门市劳鉴委作出江劳鉴工确（2009）76号确认书，确定2007年5月16日至2009年5月4日为易业挺的工伤停工留薪期；2009年6月5日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2009）31号确认书，确定易业挺自2009年5月19日起继续治疗未愈的工伤部位六个月；同年11月18日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2009）59号确认书，确定易业挺自2009年11月19日起继续治疗其未愈的工伤部位六个月；2010年5月19日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2010）16号确认书，确定易业挺自2010年5月19日起继续治疗其未愈的工伤部位六个月；2010年11月10日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2010）45号确认书，确认易业挺自2010年11月19日起继续治疗其工伤部位六个月；2011年5月19日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2011）16号确认书，确定易业挺自2011年5月19日起继续治疗其工伤部位六个月；2011年11月21日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2011）48号确认书，确认易业挺自2011年11月19日起继续治疗其工伤部位一年；2012年11月20日江门市劳鉴委作出江劳鉴治确（2012）48号确认书，确认易业挺自2012年11月19日起继续治疗其工伤部位一年；江门市劳鉴委最近一次确认易业挺仍需治疗工伤的期限是从2013年11月26日起继续治疗其工伤部位一年（江劳鉴治确（2013）49号确认书）。
经核实，2008年2月至2011年7月期间，易业挺因工伤住院治疗9次，分别为2008年2月27日至6月10日、6月11日至6月25日、8月16日至9月25日，11月29日至12月16日、2009年2月28日至4月9日、8月17日至9月21日、2010年1月15日至2月4日、11月29日至2011年1月6日、2011年6月16日至7月5日，合共329天。中集公司支付了上述期间的住院伙食补助费6564元（其中649元是以免费餐补方式将款项打入易业挺的饭卡，余款以现金发放）。易业挺以工伤补偿争议于2011年11月1日向江门市新会区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年2月22日作出新劳仲案（2011）第528号《仲裁裁决书》，易业挺不服，在法定期间内向本院提起本案诉讼。
另查明，易业挺曾于2008年1月诉至原审法院，请求判令中集公司支付医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资差额等款项，原审法院作出（2008）新法民一初字第356号民事判决书后，易业挺不服提起上诉，江门市中级人民法院审理后认定易业挺疑似职业病前12个月平均工资为1750.32元，并作出（2008）江中法民一终字第703号民事判决书；易业挺不服又向检察机关申诉，广东省人民检察院于2012年7月4日作出粤检民抗字（2012）141号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年3月5日作出（2013）粤高法审监民提字第50号民事判决书，认定易业挺患职业病前十二个月平均工资为2806元，该判决已经发生法律效力。
又查明，评定伤残二级后易业挺与中集公司保留劳动关系，退出工作岗位，江门市新会区社会保险基金管理局从工伤保险基金中按1095.01元／月（易业挺缴费工资1288.25元／月×85%）的标准自2009年5月开始支付易业挺的伤残津贴，中集公司按392.75元／月的标准［（1750.32元／月-1288.25元／月）×85%］补发了2009年5月至2014年3月的伤残津贴差额共23172.25元（392.75元／月×59个月）。在案件重审期间，中集公司确认已经收取工伤保险基金给付的易业挺一次性伤残补助金28341.50元（1288.25元／月×22个月），该款易业挺尚未领取。
再查明，易业挺的父亲易新泽，于1952年1月18日出生，生育长子易业辉和次子易业挺，系农业家庭户口。易业挺属农业家庭户口，其与妻子刘会会于2007年2月3日登记结婚，婚后于2010年3月29日生育儿子刘易鑫、于2012年6月23日生育女儿易刘芝贤。
原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。综合易业挺的起诉和中集公司的答辩，双方当事人确定本案的争议焦点是：一、易业挺诉请的工伤及人身损害赔偿、精神抚慰金有无法律和事实依据？应否支持？二、易业挺诉请有否超过仲裁时效？
关于焦点一，易业挺遭受职业病工伤后，除依法享有工伤社会保险之外，还可以请求民事赔偿作为补充。因易业挺所受工伤不是普通的工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。在目前工伤待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”，根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。
易业挺因被诊断患有职业病，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，中集公司构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿易业挺的人身损害赔偿及经济损失的，易业挺除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。结合本案，原审法院确定赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。按上述原则，易业挺得到的赔偿项目如下：
1、关于一次性伤残补助金及伤残津贴的问题。易业挺主张中集公司支付一次性伤残补助金70150元，鉴于工伤保险基金在2009年支付的一次性伤残补助金28341.50元（按月工资1288.25元×22个月）已经由中集公司收取，故该款应由中集公司给付易业挺。易业挺与中集公司属保留劳动关系，退出工作岗位，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照国务院《工伤保险条例》第三十三条规定执行。”和《工伤保险条例》（2003年4月27日颁布）第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”规定，结合易业挺患职业病前十二个月平均工资为2806元，易业挺的一次性伤残补助金应为61732元（2806元／月×22个月）、易业挺的伤残津贴应为2385.10元／月（2806元／月×85%），计至其达到退休年龄55周岁止为784697.90元（2385.10元／月×329个月），两项合计846429.90元。
易业挺二级伤残，其虽属于农业户口，但其自2003年7月起一直在中集公司处工作，其收入来源并非来源于农业工作，结合易业挺的工作情况、主要收入来源等因素，对易业挺主张按《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》中的一般地区城镇居民人均可支配收入23897.80元／年的标准计算残疾赔偿金，原审法院予以支持，其残疾赔偿金应为430160.38元（23897.80元／年×20年×90%）。易业挺诉请的430160元，是对其自身权利的处分，不违反法律规定，也没有超出上述标准。
但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的残疾赔偿金与《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的一次性伤残补助金、伤残津贴属于性质相同的项目，按前述计算一次性伤残补助金加上伤残津贴的赔偿数额高于残疾赔偿金，虽然易业挺分别诉请了一次性伤残补助金、伤残津贴和残疾赔偿金，但应依据就高不就低原则，在易业挺诉请范围内适用《工伤保险条例》计算一次性伤残补助金及伤残津贴，故中集公司除应将收取的工伤保险基金支付的一次性伤残补助金28341.50元赔付给易业挺外，尚应补足易业挺的一次性伤残补助金差额33390.50元（61732元-28341.50元）；伤残津贴差额自2009年5月开始计至2014年3月止，中集公司已经补发了23172.25元给易业挺，尚需支付52943.06元［（2385.10元-1095.01元-392.75元）×59个月］，2014年4月中集公司应补发伤残津贴差额1290.09元给原告，合计54233.15元（52943.06元＋1290.09元），此后的伤残津贴差额截至庭审辩论终结时尚未实际产生，原审法院在本案中不作调整，易业挺可另行主张权利。即一次性伤残补助金及伤残津贴差额（自2009年5月起计至2014年4月止）共为115965.15元（61732元＋54233.15元）。
2、关于住院伙食补助差额问题。易业挺诉请2008年2月27日至2011年9月30日期间的住院伙食补助差额，经核算，2008年2月至2011年7月期间易业挺合共住院329天，中集公司已经支付了住院伙食补助费6564元（含以免费餐补形式发放到饭卡的649元）给易业挺，按照人身损害赔偿计算标准住院伙食补助费50元／天的标准计算，扣减中集公司已经支付的住院伙食补助费6564元，本项应按9886元计付（329天×50元／天－6564元）。易业挺主张超出部分，并未提交相应的证据予以证实，原审法院不予支持。此外，易业挺虽对以免费餐补的形式发放的款项纳入住院伙食补助费提出异议，但原审法院在（2008）新法民一初字第356号民事判决书就免费餐补计入住院伙食补助费的事实已经作出认定并以此抵扣计付相应的住院伙食补助费，而易业挺上诉时并未就该项提出异议，在本案中易业挺亦未能提供相反证据足以推翻该认定，故原审法院对易业挺的意见不予采纳。
3、关于精神损害抚慰金问题。易业挺伤残等级为贰级，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，对易业挺起诉精神损害赔偿请求，根据中集公司的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等因素，原审法院酌定该项精神抚慰金为35000元。
4、关于被扶养人生活费问题。被扶养人生活费是指在受害人因人身伤害致残丧失劳动能力或者死亡的情况下，对于受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属一定数额的生活费用，以维持其正常生活。本案中易业挺主张其父亲、儿子、女儿及岳父母共5人的被扶养人生活费，原审法院认为，易业挺的岳父母不属于我国民法上确定的近亲属，而易业挺的儿子和女儿在易业挺于2009年5月5日鉴定为伤残二级时均尚未出生，四人均不属于易业挺在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，即不属于本案中易业挺的被扶养人范围，故易业挺主张该部分费用，依法无据，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条和第三十五条的规定，至易业挺定残时，其父亲易新泽年满57周岁，易业挺与其兄易业辉是共同扶养人，参照《广东省2011年人身损害赔偿计算标准》中的一般地区城镇居民人均年生活消费支出18489.53元的标准计算，易业挺父亲的生活费为166405.77元（18489.53元／年×20年÷2人×90%）。
综上，中集公司应赔付易业挺伙食补助费差额9886元、精神损害抚慰金35000元、一次性伤残补助金61732元、伤残津贴差额54233.15元（自2009年5月起计至2014年4月止）和被扶养人生活费166405.77元，上述赔偿款合计327256.92元。
关于争议焦点二、关于中集公司在答辩称易业挺申请仲裁已超过仲裁时效问题。由于中集公司在仲裁裁决后没有就其主张在法定期间内向原审法院提起民事诉讼，对此，原审法院不作审查。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《工伤保险条例》（2003年4月27日颁布）第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、新会中集集装箱有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付327256.92元给易业挺；二、驳回易业挺其他的诉讼请求。案件受理费10元，由易业挺和被告新会中集集装箱有限公司各自负担5元。
易业挺不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由中集公司向易业挺支付：1、2008年2月27日至2011年9月30日的住院伙食补助费差额11253元，通知自2011年10月1日起，按50元／天的标准支付住院期间的伙食补助费；2、一次性伤残补助金70150元；3、精神损害抚慰金100000元；4、2006年7月至2009年4月工资差额35893.12元；5、2009年5月至2014年4月的伤残津贴差额54233.15元；6、残疾赔偿金430160元；7、被扶养人生活费1153068.85元。事实和理由：
一、原审判决漏了一项诉讼请求：由中集公司向易业挺支付2006年7月至2009年4月工资差额35893.12元。易业挺请求的伤残津贴差额124900.12元中，不仅包含2009年5月至2014年5月的伤残津贴差额，也包含2006年7月至2009年4月（共34个月）的工资差额35893.12元。判决书中列明的公式“（2806-1750.32）×34个月”即是此部分。根据《职业病防治法》第40条的规定，易业挺在职业病诊断、治疗期间，其工资待遇应不被降低，因此在2006年7月至2009年4月期间，中集公司也应按易业挺患病前12个月平均工资标准2806元支付。
二、原审判决未支持易业挺子女和岳父母的被扶养人生活费。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……”之规定，对于被抚养人并未作出“事故发生时受害人实际扶养“的界定。虽然本案中，在事故发生时，易业挺的子女并未出生，但是，易业挺结婚后生育小孩是人类的自然繁衍，并且在诉讼时效内起诉时，其两小孩已经出生，已经成为实际的被扶养人，应当获得被扶养人生活费赔偿。其次，侵权责任法中残疾赔偿金（被扶养人生活费包括在其中）采纳的理论观点是劳动能力丧失说，而不是损失减少说，即是对受害人因伤致残后劳动能力减损或丧失的财产赔偿，包括当下已经发生的和将来必然发生的，如继续治疗费用、按年龄计算被抚养人生活费，这些费用都不是现在已经产生的费用，而是将来必然发生的费用。因此，确定扶养人的范围不能仅以当下已经存在的人员为唯一标准。法律及相关司法解释规定，被扶养人范围是以法定扶养义务确定的，法定义务的来源是基于当事人之间特定的身份关系，而非具体时点。因此，原审判决应支持易业挺子女的被扶养人生活费。此外，易业挺岳父母的生活费来源于易业挺夫妻共同财产，易业挺受伤导致的财产损失，直接后果是夫妻共同财产损失，在法律上和事实上都减少了岳父母的生活费。因此，也应当由导致这一情况出现的侵权行为人承担。
三、原审判决未一并支持残疾赔偿金，属于混淆法律关系，错误理解了基本的法律概念。原审法院认为民事赔偿请求应依法获得支持，这是正确的。其对残疾赔偿金数额的计算，也是正确的。但是其并不支持残疾赔偿金则是错误的。原审法院认为一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金只能择一领取，同时领取则构成重复赔偿是错误的。一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金在责任性质、责任主体、责任承担方式、责任目的等完全不同，两者并行不悖，是不同的两个请求权，一是人身损害赔偿请求权，一是社保保险请求权，残疾赔偿金与社保待遇不存在重复赔偿的问题。
易业挺在二审期间提供证据：2006年春节各部门对外关系赠送礼品汇总表（补报），证明：中集公司在节假日期间给有关行政机关人员送礼，从而使各项职业病危害检测获得通过，达到避免公司承担员工职业病法律责任的目的。
易业挺对中集公司二审期间提交的证据职业病危害控制效果评价报告书（粤职卫评字第ZP05043号）、检测报告（新卫检字第0706ZD0007号）的质证意见：上述两份证据不属于新证据，证据显示是2007年，证明公司一直都持有，但是公司能提交但不提交。且检测报告不能客观反映易业挺真实工作环境，检测点取样时间都与实际情况不相符合，相关职业病危害因素，国家虽然设定容许接受的指标，但是这个指标并不是绝对安全的，它和工人接触时间长度、工作环境通风条件以及相应防护措施有关，也和工人自身特异性有关，该两份报告是2005年10月、2007年制定，易业挺是在2005年8月患病，该检测报告与易业挺能不能患职业病没有关系，公司应该提交2003年至2005年8月的检测报告。两份检测报告检测原因是员工职业病病发后，中集公司整改之后才检测，与本案没有任何关联性。检测报告中检查人员陈建雄、温翠菊、叶能权与易业挺提交的证据送礼汇总表有联系，因此对该两份证据的真实性及合法性均不予认可。
中集公司答辩称：1、易业挺的第四项诉讼请求超越一审的请求和审理范围，应予驳回。易业挺2006年7月至2009年4月期间工资并非伤残津贴。另2009年5月5日至2012年4月中集公司已按（1750.32-1288.25）×0.85差额392.75元／月补发了35个月的伤残津贴差额13746.6元给易业挺，并从2012年4月一直按月差额392.75元发放至2014年3月，故易业挺按2086-1059计算差额是错误的，应按（2806-1750.32）×0.85计算其伤残退休金差额，从2009年5月至2014年3月，共计差额的总金额为52942.35元。2、原审判决没有支持易业挺增加的被扶养人生活费是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》、《道路交通事故处理办法》的规定，将被扶养人界定为“是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”、“以死者生前或者致残时丧失劳动能力前实际扶养的，没有其他生活来源的人”，因为死者死后或者致残丧失劳动能力后新增加的应当扶养的人的生活费损失与加害人没有因果关系。另，易业挺岳父母的生活费减少也由中集公司承担没有依据。易业挺于2012年后，在本案诉讼过程中才将户口迁入其岳父母家，且入赘是一种风俗习惯，而非法律事实，易业挺与岳父母没有形成扶养关系，即便入赘是事实，易业挺与其岳父母也没有抚养义务。3、原审判决没有一并支持残疾赔偿金是正确的。
中集公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一部分，依法作出正确的判决。事实和理由：
一、中集公司的工作场所不存在职业病病源，无须对易业挺承担民事赔偿责任。易业挺的工作场所于2005年10月和2007年7月9日两次聘请有关部门检测，结果均合格，这就证明易业挺的工作场所不存在职业病病源。因此，中集公司没有过错，无须对易业挺承担民事赔偿责任。
二、即使中集公司的工作场所存在职业病病源，一审判决也有部分错误。1、一审判决未对中集公司提出的易业挺在举证期限届满后才提出变更和增加诉讼请求是无效的，法庭不应接纳以及涉及民事赔偿的标准应适用2010年而不是2011年的交通事故赔偿标准的意见作出回应。2、一审法院适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条而不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，且理由为上位法优于下位法的法律适用原则，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台于《中华人民共和国职业病防治法》之后，有关工伤赔偿的解释是对《中华人民共和国职业病防治法》及其他相关法律的理解意见，是指导下级法院办案的指针和准则。下级法院对司法解释有不同看法的，也应逐级提请最高法院修改司法解释，而且司法解释并非法律，即使从广义上来说是法律的一部分，但与法律、法规性质不同，不能相提并论，二者关系并非“上位法”与“下位法”的关系。3、一审在确定赔偿原则上也是错误的。应先计算出损害赔偿的总额，再计算出工伤保险赔偿的总额，然后作出比较，损害赔偿数额减去工伤保险赔偿总额，差额部分为赔偿数额。一审法院按照赔偿项目来比较是错误的。民事损害赔偿中的项目与工伤保险赔偿中的项目有的名称不同，但性质或其功能都一样，用项目作比较很可能产生重复赔偿，达不到工伤保险分散、转移企业风险的目的。4、易业挺主张支付被扶养人生活费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金与工伤保险赔偿重复。
中集公司在二审期间提交证据：职业病危害控制效果评价报告书（粤职卫评字第ZP05043号）、检测报告（新卫检字第0706ZD0007号），证明中集公司车间环境符合职业病相关标准，不存在职业病产生的病源。
中集公司对易业挺二审提交的证据2006年春节各部门对外关系赠送礼品汇总表（补报）的质证意见：上述证据不是新证据，举证期限已经超过由法庭审查。该证据易业挺在一审已经掌握但未提交，且没有看到原件，里面没有盖章，对证据的真实性、合法性有异议。
易业挺答辩称：1、公司至今仍认为易业挺不是职业病，与公司无关是不负责任的表现，理由是职业病证明书证明患者与环境因果关系，而公司提供的检查合格资料不等于职业环境绝对安全和不会患病，同时与易业挺同时起诉的张珍国等人均确认为职业病，更说明公司环境是存在严重问题的，而易业挺入职时是健康的，患病证明是入职后职业环境造成的。2、本案在发回重审时增加诉求问题。重审时法院已重新指定举证期限，原告增加诉求均在举证期限内提出符合法律规定，且所增加请求只是数额变更，均依附原请求。3、关于民事赔偿计算标准，应按照2013年度相关标准。理由是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。4、关于法律适用问题，公司强调司法解释不是法律，不管是什么都不能同法律规定相抵触，而《职业病防治法》在2011年修正时，并未改变支持民事赔偿的规定。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年8月19日，易业挺明确其一审诉讼请求中的第四项为伤残津贴差额123153.61元，该项请求中不包括2006年7月至2009年4月工资差额35893.12元，同时变更其上诉请求为：1、2008年2月27日至2011年9月30日的住院伙食补助费差额11253元，通知自2011年10月1日起，按50元／天的标准支付住院期间的伙食补助费；2、一次性伤残补助金70150元；3、精神损害抚慰金100000元；4、2009年5月至2014年4月的伤残津贴差额54233.15元；5、残疾赔偿金430160元；6、被扶养人生活费1153068.85元。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕双方当事人的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述，本案的争议焦点是：一、易业挺能否因职业病同时获得工伤保险待遇和民事赔偿；二，易业挺主张的赔偿项目及金额是否应予支持。现综合分析如下：
一、关于易业挺能否因职业病同时获得工伤保险待遇和民事赔偿的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三条、第五条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十三条、第四十条、第五十九条之规定，劳动者依法享有职业卫生保护的权利，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护的权利。职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中，易业挺于2003年7月25日入职中集公司从事冲压工作，工作中常接触含苯化学品，2007年5月16日被诊断为职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症），并于同年6月12日认定为工伤，2009年6月8日鉴定为伤残二级，易业挺入职体检时身体健康，《职业病诊断证明书》（粤职诊字（2007）98号）证实易业挺所患白血病与在中集公司含苯的工作环境有直接关联，同时亦确认了易业挺最初所患白血病的病源和职业性因素，而中集公司在易业挺工作期间未对其进行相关的安全防范培训，也未提供相应的防护措施，亦未有证据证明中集公司没有故意或者重大过失导致其患职业病的情形，中集公司依法应承担相应损害赔偿责任。而易业挺不存在过失，依法不应承担责任。
中集公司辩称车间环境符合相关标准，不存在职业病产生的病源，无须承担民事赔偿责任并提交证据2005年10月职业病危害控制效果评价报告书（粤职卫评字第ZP05043号）及2007年7月9日江门市新会区疾病预防控制中心检测报告（新卫检字第0706ZD0007号）予以证明。本院认为易业挺于2005年8月17日已被诊断为白血病，中集公司提交的2005年10月及2007年7月9日的检测报告与易业挺所患白血病没有关联，即便该两份检测报告显示检测合格也并不能直接证明中集公司车间环境不是引发易业挺患职业病的病源，亦不能证明中集公司已尽到职业病安全防范义务，对该两份证据，本院不予采纳。
中集公司还辩称根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，职工因患职业病引起的人身损害赔偿纠纷，依法只能按劳动争议纠纷处理。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条并未明确规定职业病劳动者不能获得民事赔偿，也不能得出工伤赔偿和民事赔偿互相排斥的结论。公民的身体健康权受法律保护，侵害他人人身的，应当承担赔偿责任。本案中，中集公司明显违反安全生产管理法规给易业挺造成严重身体损害，依法应承担损害赔偿责任。综上，在当前工伤保险待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障。中集公司的该辩解意见，理据不足，本院不予采纳。原审法院判定易业挺有权获得工伤保险待遇和民事赔偿，本院予以支持。
二、关于易业挺主张的赔偿项目及金额是否应予支持的问题。易业挺虽然除享受工伤保险待遇外，还可依法请求民事赔偿，但因该民事赔偿请求权是基于用人单位侵权的特殊情形，应区别于第三人侵权的情形，故虽然劳动者具有工伤保险和民事赔偿双重赔偿请求权，但二者不是并行赔偿，而是将民事侵权赔偿作为工伤赔偿的差额部分的补充。故原审法院据此确定本案的赔偿项目的4个原则并无不当，本院予以确认。按照原审法院确定的赔偿原则，根据当事人双方的诉辩陈述，对易业挺的赔偿项目问题回应如下：
1、住院伙食补助差额。易业挺主张按50元／天的标准支付其因病住院期间的伙食补助费差额。在2008年2月27日至2011年9月30日期间，易业挺共住院329天，原审法院已按照人身损害赔偿住院伙食补助费50元／天的标准判令中集公司补足易业挺9886元，故易业挺该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。对于易业挺请求法院通知中集公司从2011年10月1日起按50元／天的标准支付住院期间的伙食补助费的问题，该请求不属于法院调整范围，如中集公司未依法支付该期间住院伙食补助费侵害其合法权益，易业挺可另行主张权利。原审法院对该部分请求不予支持并无不当，本院予以维持。易业挺虽对以免费餐补的形式发放的款项纳入住院伙食补助费提出异议，但未能提供证据予以反驳，且原审法院在（2008）新法民一初字第356号民事判决书就免费餐补计入住院伙食补助费的事实已经作出认定并以此抵扣计付相应的住院伙食补助费，而易业挺上诉时并未就该项提出异议，综上，对易业挺的该项辩解意见，本院不予支持。
2、一次性伤残补助金、伤残津贴和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的残疾赔偿金与《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的一次性伤残补助金、伤残津贴属于性质相同的项目，原审法院根据就高不就低的原则，支持易业挺关于一次性伤残补助金、伤残津贴的请求，不支持易业挺残疾赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。原审法院经核算，中集公司需支付易业挺一次性伤残补助金及伤残津贴差额（自2009年5月起计至2014年4月止）115965.15元（61732元＋54233.15元）并无不当，计算正确，本院予以确认。易业挺超过该数额的请求部分，理据不足，本院不予支持。易业挺主张适用2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，以25个月的新标准支付其一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第六十八条“……本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行”之规定，本案中，易业挺于2009年5月5日因职业病工伤被鉴定为二级伤残，工伤保险基金已给付易业挺一次性伤残补助金28341.50元（该款易业挺尚未领取），按月发放伤残津贴，因此，易业挺的工伤保险待遇在2012年1月1日之前已经发生，易业挺的该主张于法无据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”及第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，易业挺为二级伤残，本案一审法庭辩论终结为2013年4月12日，依法应参照广东省2012年一般地区城镇居民人均可支配收入标准作为计算依据，易业挺以《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》为依据，诉请残疾赔偿金为430160元（23897.80元／年×20年×90%）是其对自身权利的处分，本院不予调整。中集公司辩称应适用2010年的人身损害赔偿标准计算易业挺的残疾赔偿金，于法无据，对该主张，本院不予采纳。原审法院参照广东省2011年一般地区城镇居民人均可支配收入23897.80元／年计算得易业挺的残疾赔偿金为430160.40元（23897.80元／年×20年×90%），计算正确，本院予以确认。易业挺诉请的430160元，是其对自身权利的处分，本院不予调整。
3、精神损害抚慰金。原审法院根据中集公司的过错程度、侵害手段、行为方式等因素酌定该项精神损害抚慰金为35000元并无不当，本院予以维持。
4、被扶养人生活费。易业挺主张父亲、儿子、女儿及岳父、岳母共五人的被扶养人生活费共计1153068.85元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，易业挺的儿子和女儿在其2009年5月5日定残时尚未出生，且易业挺未能提供证据证明其妻子在定残之前已怀孕，因此，该两人不属于法定的被扶养人范围，易业挺的岳父、母非民法上的近亲属，亦不属于法定扶养人范围，因此易业挺主张儿子、女儿、岳父、岳母的该部分费用，依法无据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。经审查，易业挺需承担扶养义务的仅其父亲一人。原审法院判定中集公司支付易业挺被扶养人生活费166405.77元并无不当，本院予以维持。中集公司主张以2010年广东人身损害赔偿计算标准作为计算被扶养人生活费的依','2018-09-23
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