新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新43刑终30号
原公诉机关阿勒泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张四喜，男，1970年3月16日出生，户籍地河南省商水县，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月26日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2016年9月29日经阿勒泰市人民检察院批准由阿勒泰市公安局执行逮捕，现羁押于阿勒泰市看守所。
辩护人李爱君，新疆克兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭留洋，男，1990年3月6日出生，户籍地河南省商水县，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月11日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2016年11月10日经阿勒泰市人民检察院批准由阿勒泰市公安局执行逮捕，现羁押于阿勒泰市看守所。
辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所律师。
辩护人胡江帆，新疆新北律师事务所律师。
原审被告人孙俊林，男，1987年10月12日出生，户籍地河南省上蔡县，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月17日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2016年10月18日被阿勒泰市公安局取保候审，2016年12月8日被阿勒泰市人民法院继续取保候审。现在住所地。
阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人张四喜、彭留洋、孙俊林犯诈骗罪一案，于2017年3月3日作出（2016）新4301刑初165号刑事判决。原审被告人张四喜、彭留洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员胡艳霞出庭履行职务，上诉人张四喜及其辩护人李爱君、上诉人彭留洋及其辩护人杜海燕、胡江帆、原审被告人孙俊林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年5月至7月期间，被告人张四喜、彭留洋、孙俊林同孙某、彭某共同实施诈骗（孙某、彭某因犯诈骗罪已于2013年4月25日被阿勒泰市人民法院分别判处有期徒刑六年六个月），由被告人彭留洋同彭某到新疆各地抄取店面的信息及联系电话，并办理新疆电话号码，期间将所抄部分电话号码提供给孙某，被告人张四喜同孙某以冒充店面所在地部队后勤人员购买商品为由取得被害人信任，再订购特定商品，然后以供应商或厂家的名义，要求商家向指定的银行卡内汇货款或订金实施诈骗。1、2012年5月24日11时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取阿勒泰市北屯镇天山路天马兽药正大饲料经销部被害人印某83600元，印某发现被骗后，通过银行工作人员将已打入指定银行卡45600元追回。2、2012年5月24日12时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取阿勒泰市北屯镇商贸城太空饲料经销部被害人李某38000元。3、2012年5月25日11时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取福海县丰吉尔西饼汉堡屋被害人李某甲38000元。李某甲发现被骗后随即报案，公安机关将尚未取走的18000元冻结。4、2012年5月26日10时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取富蕴县迎宾西路闽发矿山机械设备总汇被害人陈某80000元。5、2012年5月26日11时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取富蕴县新达水泵电机维修部被害人成某20000元。6、2012年6月9日11时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取阿勒泰市北屯镇新疆力嘉饲料有限公司被害人宋某38000元。7、2012年6月20日11时许，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取沙湾县圣像木地板被害人曹某38000元。8、2012年6月25日10时许，被告人张四喜、彭留洋、孙俊林同孙某、彭某以上述方法骗取石河子市西小路”玉花”装饰材料店被害人杨某38000元。9、2012年7月3日，被告人张四喜、彭留洋同孙某、彭某以上述方法骗取阿勒泰市北屯镇红娟办公家具店被害人余某19000元。
原审经法庭调查认定的证据有，1、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、阿勒泰市人民法院（2013）阿刑初字第55号刑事判决书；2、羁押证明、被害人余某、杨某给被告人孙俊林出具的证明、姜某、尹某、张某、胡某银行帐户查询；3、证人孙某、彭某的证言；4、被害人印某、陈某、李某、李某甲、成某、曹某、宋某、杨某、余某的陈述；5、辨认笔录及照片、视频截图、搜查笔录；6、被告人张四喜、孙俊林、彭留洋的供述与辩解等证据。
原审认为，被告人张四喜、彭留洋、孙俊林伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物。被告人张四喜、彭留洋参与诈骗九起，共计人民币392600元（其中63600元系未遂），数额巨大，被告人孙俊林参与诈骗一起，共计人民币38000元，数额较大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，构成诈骗罪。被告人张四喜、彭留洋诈骗63600元已着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯依法从轻或者减轻处罚。被告人孙俊林犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭留洋当庭对犯罪事实及罪名均不认可，未做到如实陈述，对公诉机关当庭认为被告人彭留洋不应当认定为自首的公诉意见予以采纳。被告人张四喜在公安机关的供述与当庭的供述不一致，被告人张四喜在公安机关供述去取了118000元，当庭回答共取了176000元，且当庭回答问题反复不定，未做到如实陈述。被告人张四喜也认可因取钱而获得了利益，且有书证银行帐户明细查询、被害人的陈述、证人孙某、彭某、被告人张四喜的供述相互印证足以证实被告人张四喜的犯罪事实。被告人张四喜的行为表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。辩护人提出被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人未冒充部队人员打电话诈骗商户，只是为了获得取款后的提成费而去取款，被告人有自首情节，系初犯、偶犯、如实供述、认罪、悔罪态度好的辩护意见不予采纳。被告人彭留洋当庭对罪名有异议，认为其未参与九起诈骗。被告人未做如实陈述，对被告人及辩护人认为被告人自愿认罪、偶犯、从犯、具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人孙俊林系自首，且已对被害人杨某、余某的经济损失共计57000元进行了赔偿，取得了被害人的谅解，依法对被告人孙俊林予以从轻处罚。对被害人印某、李某、李某甲、陈某、成某、宋某、曹某的经济损失应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张四喜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；二、被告人彭留洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人孙俊林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；四、责令被告人张四喜、彭留洋（与已判处刑罚的被告人孙某、彭某共同）退赔被害人印某38000元、被害人李某38000元、被害人李某甲20000元、被害人陈某80000元、被害人成某20000元、被害人宋某38000元、被害人曹某38000元的经济损失，于本判决生效后一个月内付清。
上诉人张四喜及辩护人上诉提出，一、原审认定上诉人孙某、彭某、彭留洋、孙俊林构成共同犯罪，属于认定事实错误，证据不足。1、张四喜没有参与冒充部队人员打电话诈骗商户，上诉人只是按照孙某的指示取钱，只有孙某供述张四喜参与了冒充部队人员打电话，彭某、彭留洋、孙俊林、张四喜的笔录中没有张四喜冒充部队人员给商户打电话诈骗的供述。2、本案中，只有孙某一人的供述中有孙某电信诈骗前与张四喜有意思联络，再没有其他证据来对孙某的供述进行印证。二、原审没有认定上诉人张四喜构成自首情节是错误的，上诉人自动投案后，交待了主要的犯罪事实，其行为构成自首。三、从本案证据可以看出，2012年6月25日、2012年7月3日的银行卡交易记录是没有的，该两笔款项不能形成一个完成的证据锁链，对这二笔款项的认定不能排除合理怀疑，达不到刑事证据的证明标准。四、上诉人张四喜属于初犯，张四喜在家庭条件不好的情况下，于2017年5月19日向被害人赔偿了损失，，充分说明张四喜悔罪、认罪的表现，也得到被害人的谅解，请法庭予以考虑。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法改判。
上诉人彭留洋及辩护人上诉提出，1、2016年10月11日，上诉人彭留洋到商水县公安局投案，如实供述自己的罪行，彭留洋具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。2、上诉人彭留洋只参与了和彭某到新疆各地抄取店面的信息及联系电话，未参与冒充军人、商家诱骗被害人，提取赃款，分赃等行为，也未参与犯意的提起、策划。彭留洋应认定为从犯，应依法从轻或减轻处罚。3、上诉人彭留洋的家人给两位被害人赔偿了40000元的经济损失，并取得了部分被害人的谅解，依法应当酌定从轻处罚。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院认为，一、原审审判程序合法；二、本案认定上诉人张四喜与孙某一起冒充部队人员打电话进行诈骗证据不足，但张四喜与孙某等人构成诈骗共同犯罪事实清楚，证据确实充分；三、上诉人张四喜与彭留洋认为二人构成自首的上诉理由不能成立；四、上诉人张四喜认为对其他五起诈骗不应当认定为诈骗的上诉理由不能成立；五、本案应当区分主从犯，上诉人彭留洋认为其为从犯的上诉理由成立。鉴于此次庭审前二上诉人退赔被害人损失，请法庭考虑予以改判。综上，建议二审法院对本案予以改判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审审理查明的事实与证据本院予以确认。另查明，2017年5月19日，上诉人张四喜的亲属向被害人李某赔偿人民币38000元、向被害人陈某赔偿人民币80000元、向被害人印某赔偿人民币38000元，并取得了上述被害人的谅解。2017年5月19日，上诉人彭留洋亲属向被害人李某甲赔偿人民币20000元、向成某赔偿人民币20000元，并取得了上述被害人的谅解。
本院认为，上诉人张四喜、彭留洋、原审被告人孙俊林以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，上诉人张四喜、彭留洋骗取财物共计人民币392600元（其中63600元系未遂），数额巨大，被告人孙俊林参与诈骗一起，共计人民币38000元，数额较大，三上诉人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，构成诈骗罪，应依法惩处。
关于上诉人张四喜及辩护人提出上诉人张四喜没有参与打电话诈骗商户，只是按照孙某的指示取钱，上诉人不构成共同犯罪的辩护意见，经查，证人孙某证实，张四喜与孙某联系，张四喜教其如何进行诈骗，张四喜持有银行卡，参与诈骗的人有孙某、彭某、张四喜。彭某负责去外地抄号，彭某从新疆抄号回来后，孙某与彭某负责打电话诈骗，张四喜负责取钱，彭某回来前孙某与张四喜已经开始诈骗了。证人彭某证实，2012年5月，孙某给彭某、彭留洋打电话，让二人去新疆抄店铺的电话号码及经营范围，进行诈骗。彭某、彭留洋去了阿勒泰市等地进行抄号，6月2日回来，彭留洋就走了。孙某和彭某在彭某家里进行电话诈骗，张四喜负责取钱。上诉人张四喜供述，当时孙俊林把银行卡交给张四喜，张四喜负责从周口和安徽界首市的自动取款机上取钱，取的钱都交给孙俊林了，孙俊林给张四喜分了3300元。上述证言和供述可以证实，孙某、彭某、张四喜已经形成了犯罪的合意，且三人共同实施犯罪，张四喜、孙某、彭某构成共同犯罪，上诉人张四喜应当对所有诈骗的数额承担共同责任。上诉人张四喜关于不构成共同犯罪的辩护意见，不予采信。
关于上诉人张四喜及辩护人提出张四喜构成自首的辩护意见，经查，虽然上诉人张四喜于2016年8月25日到北屯公安分局自动投案，但张四喜只承认自己在不知情的情况下，帮人取款拿提成，不承认自己与孙某、彭某共同实施诈骗犯罪。侦查阶段其供述取款二笔，共计11.8万元，还有一笔3.6万元没有提出来。一审庭审中上诉人张四喜又供述取款四笔，17.6万元。因此，上诉人张四喜没有如实供述犯罪事实。上诉人张四喜关于构成自首的辩护意见，不予采信。
关于上诉人彭留洋及辩护人提出彭留洋构成自首的辩护意见，经查，上诉人彭留洋投案后，其第一次供述，坐车到阿勒泰市后，在宾馆待了八、九天，没有出去转过，彭某自己出去转着玩，不知道干什么。第二次供述，到阿勒泰好多地方，每到一个地方，我们就先开宾馆住下，然后再出去抄号，抄完后再去下一个地方。两次供述的内容不一样，反映彭留洋到案后不如实供述犯罪事实，且上诉人彭留洋一审期间拒不认罪。上诉人彭留洋关于构成自首的辩护意见，不予采信。
关于上诉人张四喜、彭留洋及辩护人提出张四喜、彭留洋赔偿部分被害人经济损失，应当依法从轻处罚的辩护意见，经查，在本院二审期间，上诉人张四喜向三名被害人赔偿了15万元，上诉人彭留洋向二名被害人赔偿了4万元，并取得被害人的谅解，本院依法对二上诉人从轻处罚。上诉人张四喜、彭留洋关于请求从轻处罚的辩护意见，予以采信。
关于上诉人彭留洋及辩护人提出彭留洋只参与了和彭某到新疆各地抄取店面的信息及联系电话，未参与诱骗被害人、提取赃款、分赃等行为，也未参与犯意的提起、策划。上诉人彭留洋应认定为从犯，应依法从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人张四喜、原审被告人孙俊林、证人孙某、彭某均证实上诉人彭留洋只是到新疆进行抄号，没有参与以后的具体实施诈骗、取款及分赃行为。虽然彭留洋构成共同犯罪，但纵观全案分析，彭留洋的犯罪地位、作用和情节与其他罪犯不同，应认定彭留洋为从犯，依法从轻或减轻处罚。上诉人彭留洋关于从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采信。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。检察机关关于上诉人彭留洋系从犯，应当从轻或减轻处罚的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二十七的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阿勒泰市人民法院（2016）新4301刑初165号刑事判决第三项，即：”三、被告人孙俊林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元”。
二、撤销阿勒泰市人民法院（2016）新4301刑初165号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：”一、被告人张四喜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；二、被告人彭留洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；四、责令被告人张四喜、彭留洋（与已判处刑罚的被告人孙某、彭某共同）退赔被害人印某38000元、被害人李某38000元、被害人李某甲20000元、被害人陈某80000元、被害人成某20000元、被害人宋某38000元、被害人曹某38000元的经济损失，于本判决生效后一个月内付清”。
三、上诉人（原审被告人）张四喜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2020年8月25日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）彭留洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2019年10月10日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
五、责令上诉人张四喜、彭留洋（与已判处刑罚的被告人孙某、彭某共同）退赔被害人宋某人民币38000元、被害人曹某人民币38000元的经济损失，于本判决生效后一个月内付清。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晓 龙
审判员 努尔古丽吾伦别克
审判员 杨 新 民
二〇一七年六月五日
书记员 宋 奎 秀