平顶山市卫东区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)卫民初字第282号
原告（反诉被告）河南世纪明辉建工集团有限公司（��平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司），住所地：平顶山市卫东区北环路与新华路交叉口（明源工业园内1号楼二楼东侧），组织机构代码：712653974。
法定代表人陈保红，经理。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托代理人常静，河南前行律师事务所律师。
被告温二喜，男，1948年11月28日出生，汉族，农民，住平顶山市卫东区。
委托代理人夏根立，河南星烁律师事务所律师。
被告（反诉原告）龚文建，男，1958年3月15日出生，汉族，河南高厦建设工程管理公司工程师，住平顶山市。
委托代理人李玉宝，河南博识律师事务所律师。
委托代理人李国霞，女，1966年4月15日出生，汉族，系龚文建会计，住襄城县。
原告（反诉被告）河南世纪明辉建工集团有限公司（以下���称明辉公司）诉被告温二喜、（反诉原告）龚文建建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）明辉公司委托代理人陈军校、常静，被告温二喜及其委托代理人夏根立，被告（反诉原告）龚文建及其委托代理人李玉宝、李国霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告明辉公司诉称，2010年10月23日，原告明辉公司（原河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司）与被告温二喜、龚文建签订一份《工程施工承包合同》，约定由被告温二喜、龚文建承包原告在明珠世纪城的45号、47号楼的建设工程，现工程已经完工，两栋楼的工程总造价为7081265.25元，扣除防水工程款及管理费，原告应支付给二被告的工程款总数为6799518.2元，但原告已经实际支付二被告的工程款总额为7551200元，即多支付了751681.8元。原告多次��求二被告返还多领取的工程款，二被告不予返还，故诉至法院，请求依法判令：1、被告温二喜、龚文建向原告明辉公司返还工程款751681.8元;2、因被告承包的45、47号楼逾期交工，按照合同约定每拖延一天支付违约金10000元，合同约定的竣工时间为2011年4月20日，而实际竣工时间为2012年5月20日，逾期396天，请求被告温二喜、龚文建支付违约金3960000元。
被告温二喜辩称，一、被告温二喜只是工程介绍人，虽然在工程承包协议上签字，但实际上并没有参与施工；二、45、47号楼是第二期开发项目，当时原告方在签订合同时各项手续不齐全，且开发所处地理位置及地质条件非常复杂，因此造成工程延误是由原告方的原因造成的；三、该工程属于第二期开发项目，与原告方的其他第一批项目同时交工，原告方在交工时没有提出任何异议，根据原告方所诉实际竣工时间为2012年5月20日，至今已有两年零十个月之久没有提出任何异议和主张，原告所诉的违约金已超过两年的诉讼时效，综上，应驳回原告对温二喜的诉讼请求。
被告龚文建辩称，原告的陈述完全颠倒事实，其向法院提起诉讼是拖延应支付给承包人工程款的恶意诉讼行为。一、原告提出的工程造价缺乏造价依据,也没有与被告方进行工程造价核对，被告之前不知情，也没有确认。被告方依据合同和工程造价定额计算出的工程造价45号楼为4504495.5元，47号楼为5925780元，共计工程款10430275.5元，依此计算原告尚欠被告工程款近3500000元，在双方没有达成工程造价共识的前提下，原告依据单方造价要求被告返还工程款没有法律依据，请求法院依法对工程造价进行决算；二、原告提出已付被告7551200元工程款被告不予认可。因被告是原告公司的内部承包人，工程款领取与结算���有被告在原告财务部门签字确认，原告未与被告进行财务核对，未经被告确认和签字的付款单据不能作为已付款凭据，被告缴纳的工程保证金180000元，原告也未退还，因此原告提出的已付被告7551200元工程款是单方强权行为，只有经过双方财务核对后确认的款项才能作为双方结算的依据；三、原告明辉公司与工程项目的开发商明源集团系母子公司，具有共同利益，实际上明辉公司就代表着明源公司在工地实施管理。工程竣工交工后，明辉公司不去正常进行工程预决算，也不按定额和合同决算付款，作为实际施工承包人的被告及其他承包人都不能越过明辉公司独立进行决算，导致民工及材料供应商纷纷起诉原告，原告采取恶人先告状的办法来达到转移目标拖延结算付款的目的；四、原、被告于2010年4月12日签订的建设工程施工合同应属于无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本工程是发包方主动找到承包方让签工程承包合同书的，被告也告知原告没有资质证书，故该合同违反了建筑法的强制性规定。关于原告请求被告温二喜、龚文建支付违约金3960000元问题，被告龚文建认为工程实际竣工时间为2012年5月20日，至今已有两年多，在此期间原告没有提出任何异议和主张，早已超过两年的诉讼时效，综上，原告的请求既不合法也不合理，请求法院依据公平公正的决算造价数据和已付款数据依法公正判决。
反诉原告龚文建诉称，2010年10月23日，反诉原告龚文建与反诉被告明辉公司签订一份《工程施工承包合同》，约定由反诉原告龚文建承包反诉被告在明珠世纪城的45、47号楼的建设工程，现工程已经完工，经卫东区人民法院委托平顶山中鼎建设工程咨询有限公司对该工程造价鉴定，温二喜、龚文建所完成的明珠世纪城45、47号楼工程造价为9506038.58元，扣除反诉被告已支付的工程款7551200元（含防水工程款、税款及管理费），剩余工程款1954838.58元，反诉被告至今未支付，同时反诉被告收取的180000元工程保证金也没有退还。反诉原告为维护自身合法权利，请求法院依法判令反诉被告明辉公司支付反诉原告工程款1954838.58元及利息（按同期人民银行贷款利率，自2011年6月1日计算至工程款全部支付完毕之日止），并退还反诉原告工程保证金180000元。
反诉被告明辉公司辩称，反诉原告的请求没有事实根据，根据施工量及反诉被告支付的后续价款，现在是已经超额支付，不存在欠付工程款的问题，其提出反诉请求的依据是反诉被告有异议的鉴定意见，我们已经提出重新鉴定申请，目前该鉴定意见不能作为其事实依据，故请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年10月23日，发包方河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司与承包方龚文建、温二喜签订工程施工承包合同：其中，第一条第3项约定项目工期自2010年7月31日至2011年4月20日，总工期260天，每拖延一天，罚款10000元。第5项约定，凡该项目所使用的材料，不论地方材料或工业产品建筑材料，采取货比三家，选优中标；地材由乙方自行购进，甲方认质不认价，主要材料及工业产品，由甲方统一指定品牌，认质认价（不得乙方私自购进）。如发现材料与合约不符者，一律退出现场，现场的所有材料必须随时随地经得起监理和质监部门的检验和检测。第6项约定：乙方不得对工程转包和变相承包，不经甲方同意不得将工程的任何一部分转包。如发现二次转包，甲��同样按违约对待，解除合同，并赔偿相应的经济损失。合同第二条约定：1、本工程±0.00以下主体三层，为全垫资（无息），每幢楼并先付抵押质保金3万元，工程竣工后，不存在质量隐患，监理出具签证，退还质保金。2、三层主体封顶，支付已完成工程量总额的75%以后，以后按每月实际进度支付完成工程量总造价的75%，但完成的工程量必须由甲方代表和监理签字认可，直至竣工。（装饰及安装工程，同样按每月实际进度支付已完成工程价的75%）。3、工程达到竣工验收条件，支付完成工程量总款的85%;办理完毕工程备案手续及竣工结算后二个月内支付工程总造价的95%，剩余部分为工程保修金（无息），保修期满按照国家相关规定执行。合同第三条约定：1、建筑装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版，安装工程执行《河南省安装工程���位综合基价（2003）》定额，以及现行配套的相关文件，取费按三类工程，利润按5%计取。2、工程量按照施工图设计变更及现场签证以实结算。3、材料价差：调整方案任选一，（1）依据定额价，材差高出定额部分，不参与取费，逐项列出合计，甲方给予相应的采保费；（2）参照当月市场信息价，结合当天实际购进价（现场三方办理签证），以实进行结算;(3）按甲方指定品牌（不办理签证)，乙方自购材料执行平顶山市造价管理部门颁布的信息价（信息价指各单项工程合同工期内的信息价）（从始至终，均价高出或者低于信息价部分）；采取风险、效益，双方各承担50%。4、该项目为城中村改造，因征地、拆迁、补偿费用较多，乙方自愿不计取任何组织措施费及设备进出厂的安拆费，但（安全文明施工费按单项基本费率的1/2计取）。施工配合费，塑钢窗5元/㎡��入户防盗门按10元/樘计取。第四条约定：本补充合同是发包方与承包方签订的《建筑工程承包合同》的补充内容，凡双方签订的涉及该工程的所有合同内容与本补充合同内容不符者，均以本补充合同为准。
该工程于2012年5月20日交工。
自2010年11月12日至2013年11月15日，明辉公司分23次向被告龚文建、温二喜支付工程款共计7599400元，该工程款均由龚文建的会计李国霞以温二喜的名义签收，对已支付的工程款双方无异议。
2014年4月30日，温二喜、龚文建申请对明珠世纪城45、47号楼进行工程决算。2014年12月16日，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司根据原告方提供的图纸，结合市场价格，作出中鼎【2014】建价鉴字第10号鉴定意见书，鉴定为：温二喜、龚文建所完成的明珠世纪城45#、47#楼工程造价为9506038.58元，备注：以上工程造价未考虑优惠。被告支付工程鉴定费60000元。
鉴定意见书向原、被告双方送达后，明辉公司对鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见在材料价差部分、单位工程造价表内容、分包工程及人工费调整部分计算有错误，向本院提交补充鉴定申请书，并提交下列补充鉴定材料：2013年6月3日李国霞收到的承诺书；2013年6月20日向各项目部发出的关于工程竣工结算方案的通知，河南明源实业集团房地产开发有限公司于2013年4月10日作出的明珠世纪城31#76#楼商住楼及配套用房结算方案；2010年4月16日的通知；建设单位和监理单位加盖印章的技术核定单；2011年6月17日关于安装用材的通知；2010年6月8日的通知；2012年12月7日的通知；2011年3月2日的通知；2010年11月19日的通知、2010年11月15日的通知；2010年10月16日的通知；2012年7月30日的结算说明；2011年6月17日的通知；铜芯塑料电线报价表以及平顶山��明鑫混凝土有限公司于2010年11月4日出具的结算单等补充鉴定材料。上述证据被告龚文建及其委托代理人李国霞对承诺书无异议，对收到2013年4月10日的结算单和2013年6月20日的通知以及2010年11月4日的结算单无异议。认为其他证据没有收到。
2015年5月7日，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司出具中鼎【2015】建价鉴字第4号补充鉴定意见书，鉴定意见为：依据新提供的补充鉴定资料，经复核计算，温二喜、龚文建所完成的明珠世纪城45#、47#楼工程造价为8136079.39元，备注：以上工程造价未考虑优惠。被告对该补充鉴定意见有异议，认为补充的材料是双方有争议的材料，不能作为鉴定检材，鉴定机构应当将有异议部分独立单列出来，而不能直接予以肯定。
本院依据被告方提出的异议，通知鉴定机构对补充鉴定材料双方无异议的部分造价和有异议的部分造���予以说明；鉴定机构于2015年8月10日出具说明：关于挖土与回填土部分与结算方案一致，此项继续采用；关于各楼号屋面防水与原设计图纸一致，此部分继续采用。根据计算，通知部分未采用时，鉴定工程造价金额为8692505.26元。原告对此补充说明无异议，被告认为第4号补充鉴定意见所依据的检材超过举证期限，故第4号补充鉴定意见以及补充说明，应不予认定。
庭审中，明辉公司提出45、47号楼地下室防水、屋面防水、厨房卫生间防水工程不是温二喜、龚文建施工建设，该部分工程款为226250元，龚文建认可防水工程不是由其施工，但提出应当由明辉公司支付配合费和管理费，按2%计算为4525元。
庭审中，明辉公司提供一份共15页材料清单，证明替温二喜、龚文建垫付的材料费分别为：外墙瓷片20250元、扣件租金3395元、活接弯头10858元、开关箱15260元、油毡瓦47002元、插座113110元、沙砾石89850元、土方款128600元、诉讼费11317元、资料费6000元、洒水施工费13950元、商仝2841元，以上共计用共计462433元，但龚文建仅对其中的外墙瓷片、油毡瓦、沙砾石、土方、应扣洒水施工费、商仝予以认可，认可部分的材料费用为302493元。
另查明，河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司于2013年6月26日变更为平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司，平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司于2014年4月16日变更为河南世纪明辉建工集团有限公司。
再查明，被告温二喜认为其本人是居间人，而不是工程承包人，经释明不反诉。
本院所确认的上述事实，有原告明辉公司提供的工程施工承包合同、预付工程款票据、材料清单、关于工程竣工结算方案的通知、工程竣工结算方案（方案二）承诺书、明珠世纪城31#76#楼商���楼及配套用房结算方案及通知、送达文件接收记录表、商品混凝土供需合同，被告龚文建提供的（2014）平民三终字第550号民事裁定书、中鼎【2015】建价鉴字第4号补充鉴定意见书以及补充说明、鉴定费票据、当事人陈述及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，原告明辉公司与被告温二喜、龚文建签订的工程施工承包合同，其实质为承包人明辉公司将工程转包给不具备相应资质条件的个人，违反法律的强制性规定，应为无效合同。根据原、被告当庭的陈述，该涉案工程已经竣工并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，关于本案工程款，可以参照合同约定进行处理。因合同条文对工程价款约定不明，且原、被告双方对工程造价决算数额分歧较大，故通过工程造价鉴定的方式确定工程的实际价值，衡平原、被告双方的利益关系，有利于争议的解决，具有一定的合理性。
关于两份鉴定意见书以及对4号鉴定意见书补充鉴定说明的效力认定，本院认为补充鉴定材料双方无异议的部分应予认定，双方当事人单方提出的补充鉴定材料，对方有异议的部分应予扣除。结合补充鉴定意见书以及说明，本院确认争议工程的工程造价为：8692505.26元。
原、被告对防水工程由他人施工的事实均无异议，故该笔防水工程费用226250元应当在总工程���中予以扣除，被告龚文建按防水工程费用226250元的2%收取防水工程分包管理费4525元，应在防水工程管理费中扣除。
明辉公司已经支付大部分工程款，也垫付了部分被告龚文建认可的材料款、防水工程费用，该款应当在总工程款中扣除，故明辉公司应给付的工程款为：8692505.26元7599400元302493元226250元+防水工程管理费4525元=568887.26元。反诉原告龚文建请求反诉被告支付工程款568887.26元，理由正当，应予支持。关于工程保证金及管理费问题，合同无效后，合同约定的工程决算总造价下浮8%作为优惠，明辉公司按工程造价1%提取管理费等条款均属无效，故工程造价应据实结算。明辉公司收取的工程保证金及管理费均应返还被告，故反诉原告龚文建请求反诉被告返还工程保证金180000元，理由正当，应予支持。经结算，明辉公司给付被告的工程款和垫付���材料费、防水工程费用不足以抵偿该工程的总工程款，故原告明辉公司的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告的过高反诉请求，也应予驳回。
关于原告明辉公司主张的违约金问题，本案签订合同的时间以及合同约定开工和竣工的时间相矛盾，且原告未提供开工令证实开工的具体时间，故对工程的实际开工时间无法确定。工程于2012年5月20日交工，截止原告增加违约金的诉讼请求的时间为2015年3月2日，相距二年多，已超过两年的诉讼时效，被告温二喜和龚文建辩称原告所诉违约金已超过两年的诉讼时效，其辩称理由本院予以采纳。
被告温二喜辩称其是居间人而非实际施工人，因该工程承包合同为明辉公司与温二喜、龚文建二人所签，根据合同相对性原则，被告温二喜的辩称理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、反诉被告河南世纪明辉建工集团有限公司支付反诉原告龚文建工程款568887.26元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
二、反诉被告河南世纪明辉建工集团有限公司返还反诉原告龚文建工程保证金180000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕;
三、驳回原告河南世纪明辉建工集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回反诉原告龚文建的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的��定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44493元，由原告河南世纪明辉建工集团有限公司负担，反诉案件受理费12900元，反诉原告龚文建负担3412元，反诉被告负担9488元，鉴定费60000元，由反诉原告龚文建和反诉被告各负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 王会英
审 判 员 吴林林
人民陪审员 丁超男
二〇一五年八月十八日
书 记 员 石红利
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第四十四条企业法人分立、合并或者���其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法��问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。