广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终773号
上诉人（原审原告）：曾浩祥，男，1976年1月17日出生，汉族，广东清新人，住广东省清新县。
委托代理人：谢坚荣，广东亨信律师事务所律师。
委托代理人：陆嘉敏，广东亨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎庆森，男，1970年9月29日出生，汉族，广东清远人，住清远市清城区。
委托代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：梁海峰，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦沛森，男，1965年7月14日出生，汉族，广东清远人，住清远市清城区。
被上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县建设工程公司。住所地：本县吉田镇。
法定代表人：曾志辉，该公司经理。
委托代理人：陈百贤，广东广山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司。住所地：本县吉田镇。
法定代表人：虞天荣。
委托代理人：欧书美，广东吉山律师事务所律师。
上诉人曾浩祥因与被上诉人黎庆森、麦沛森、连山壮族瑶族自治县建设工程公司（以下简称建设公司）、连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2016）粤1825民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾浩祥上诉请求：1、撤销连山壮族瑶族自治县人民法院（2016）粤1825民初188号民事判决；2、改判四被上诉人连带向上诉人支付工程款658734.3元及其利息（利息自2013年5月19日起按月息2％计算至实际清偿完毕之日至）；3、改判四被上诉人连带向上诉人支付逾期租料款1272234.87元；4、判令四被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，在缺乏证据支持的情况下，直接得出被上诉人共计向上诉人支付了1197160元工程款的结论，该事实明显错误且毫无理据。纵观双方认可的支付凭证，被上诉人仅仅向上诉人支付485160元工程款，尚欠658734.3元工程款及逾期利息至今未支付。1、上诉人在一审提供的第七组证据结算资料，证实本案工程总结算价为1143894.3元，其中龙山花园2、3号楼结算价为521608.12元，5、6号楼结算价为622286.24元。且黎庆森在一审庭审时亦已承认双方在2012年1月17日的工程结算资料，因此，本案总工程价款为1143894.3元是双方无争议的。2、黎庆森等人总共支付工程款的金额问题。黎庆森在一审开庭的当天才向法庭提交其证据材料，作为其主张已付清工程款的依据，但一审判决无视双方争议的事实，径直将其中一方所列的数据作为本案事实予以采信。且黎庆森提交的清单及相对应的付款依据大多是与本案无关且真伪不明的账目，且无责任人签字亦无相关银行流水凭证等，不符合民事证据的相关要求，不能作为单独断案的依据。但考虑本案的实际情况，上诉人经审核后仍认可了部分单据，具体认可的项目和金额一审判决中也明确记载。就已支付工程款的金额问题，黎庆森的答辩陈述为合计已付1425020元，一审判决所列表格经计算得出总金额为1496420元，庭审中经上诉人认可的双方无争议的金额合计为485160元，而一审判决最终认可的已付工程款金额为1197160元。一审判决未明确认可哪部分证据，该1197160元如何计算得出，无从考究，因此，一审判决就已付工程款的金额认定，根本就是凭空捏造的数额。本案经过双方举证质证及一审庭审查明，黎庆森总共向上诉人支付的工程款为485160元，尚欠658734.3元工程款及逾期利息至今未支付，应承担举证不利的法律后果。二、关于本案合同效力及延期支付工程款违约金、租料款计算的问题。本案上诉人与被上诉人分别签订的两份《脚手架工程承包合同》因承发包双方均不具备工程施工自治，两份合同应属无效合同。但合同无效并非可以免除各被上诉人之间的法律责任。本案工程早已竣工验收合格并交付使用多年，按照《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法[2006]37号）第（三）点的规定，黎庆森应按照合同约定向上诉人支付工程款并赔偿损失。其中上诉人的损失包括两方面：一是被上诉人迟延支付工程款导致的损失，被上诉人除立即清偿工程款以外，还应按照合同约定，以实际拖欠工程款数额按月息2％计算给上诉人；二是由于被上诉人的原因，只是本案工程延误，实际拆除脚手架的时间被拖延，由此造成上诉人向他人租用材料不能用于其他工地而造成的直接损失，该损失根据合同约定，应按总额1143894.3元每月赔偿上诉人5％的租料款。三、关于各被上诉人在本案中的各自身份以及应承担的法律责任问题。本案工程由城乡公司整体发包给建设公司，建设公司再把该工程的主体工程项目肢解转包给麦沛森，麦沛森又将该建设工程的全部施工建筑项目交由给黎庆森管理，并由黎庆森组织包括上诉人脚手架工程在内的其他模板工、钢筋工等进行施工建设。所以，上诉人是脚手架工程的实际施工人，建设公司为转包人，麦沛森和黎庆森为违法分包人，城乡公司是发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，黎庆森、麦沛森、建设公司均应对上诉人主张的请求承担连带清偿责任，城乡公司应在欠付工程价款范围内承担责任。现由于建设公司和城乡公司均拒绝向法庭提交工程价款的支取情况，而该证据也只有该两被上诉人持有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，城乡公司应当与其他被上诉人工程向上诉人承担清偿责任。在已生效的（2016）粤1825民初148号民事判决书，已查明麦沛森与建设公司的法律关系是挂靠与被挂靠的法律关系，麦沛森挂靠建设公司承建涉案工程龙山花园2、3、5、6号楼房，并由其妹夫黎庆森进行管理。即被上诉人无论作为转包人还是被挂靠人，都应对本案的工程款、利息及租料款承担连带清偿责任。另外，上诉人及黎庆森均举证证明建设公司曾于2016年2月2日向上诉人银行转账40000元并注明代垫工程款，证实建设公司对上述工程的发包、分包、违法转让的事实事先之情且同意共同承担支付工程款及相关违约责任。综上，一审判决认定事实错误，法律责任分配不当、适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法作出公正的判决。
被上诉人黎庆森口头答辩称，一、上诉人在一审起诉时，只承认黎庆森支付了4万元的工程款，但一审开庭时，黎庆森提供证据之后，上诉人又确认48万元多余的工程款，因此，上诉人不诚实诉讼。虽然上诉人只认可其中的54笔，但黎庆森实际付款是112笔。除了上诉人认可的，其他的付款均是有依据的，黎庆森以笔记本登记的付款记录，上诉人也有签名确认，虽然上诉人不是逐笔签名，但由于签名记录已经写明排栅款，即该笔记本登记的付款记录全部是排栅款的付款记录，如果该付款与本案无关，上诉人不会在该记录上签名。因此，从以上付款记录可以证明，黎庆森已经支付112笔款项给上诉人。另外，还有2笔，黎庆森通过银行转账方式向上诉人转账，也提交了相关的银行流水记录。黎庆森与上诉人没有其他经济纠纷，因此，该银行流水记录可以认定是黎庆森向上诉人支付款项的依据。除了一审黎庆森提交的清单上支付记录之外，一审开庭之后也搜集到了相关证据，证明黎庆森还支付了5笔现金26100元给上诉人，但由于双方当时相互比较信任，当时的记录在一审时没有提交，因此，二审也向法庭提交了该证据。涉案工程确实是麦沛森承接工程后将工程的劳务部分转包给黎庆森的事实，黎庆森予以确认。但劳务转包实际是劳务关系，黎庆森只是提供劳务，至于排栅等材料，是由麦沛森负责。黎庆森也当庭向法庭提交《建筑工程施工劳务费用承包合同》，拟证明黎庆森只是承包劳务。因此，黎庆森已经付清工程款给上诉人。关于脚手架的材料逾期未交还给上诉人拆除的问题，拆除是上诉人应自行拆除，无需黎庆森配合。就算延迟拆除，该情况也是麦沛森造成的，黎庆森只是负责人工，其他造成工程延误，责任不在于劳务承包人黎庆森，对于迟延交还脚手架给上诉人拆除的责任，应由麦沛森个人承担，与黎庆森无关。
连山壮族瑶族自治县建设工程公司书面答辩称，一、一审事实清楚、证据充分、判决正确。二、曾浩祥要求建设公司对其主张的工程款承担连带责任没有事实及法律依据。建设公司只与麦沛森发生发包与承包关系，与曾浩祥没有关系，建设公司有支付工程款给麦沛森的义务，没有义务支付工程款给曾浩祥。麦沛森、黎庆森与建设公司只是总承包、转包、分包关系。三、曾浩祥曲解司法解释。建设公司与麦沛森的关系属总承包与分包的关系，曾浩祥依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是曲解司法解释。本案实际上，曾浩祥同样是承包人，并非实际施工人，该司法解释只是把转包人、分包人作为当事人，并没有把转包人、分包人作为连带责任人。严格来说转包人、分包人同样是发包人，发包人不可能重复支付工程款。曾浩祥还依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第五十四条，该规定明确被挂靠人为共同诉讼人，但并未明确要承担什么责任，由于本案是建筑工程合同纠纷，因此，建设公司承担什么责任应适用建筑工程的法律规定及司法解释。综上，曾浩祥要求建设公司对其主张的工程款承担连带责任没有事实及法律依据，曲解司法解释，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院驳回上诉人对建设工程的上诉请求。
连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司书面答辩称，一、城乡公司与曾浩祥不存在承担连带责任的法律关系。本案中，城乡公司将龙山花园发包给建设公司，建设工程将部分工程分包给麦沛森、黎庆森等。曾浩祥与黎庆森是其他法律关系。因此，城乡公司不存在与上诉人有法律上所规定的合伙、担保、联营、承包等的法律关系。本案是因建筑工程而起，疑有承包合同关系，但根据《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的规定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”本条款规定的三个主体都不是城乡公司与曾浩祥所涉及的主体，而且本条款与上诉人也无关系。因此，曾浩祥主张城乡公司承担连带责任是错误的。二、原审判决判非所请也是错误的。原审判决城乡公司在欠付龙山花园工程价款范围内对曾浩祥的工程款承担偿还责任，这一判决并不是曾浩祥的原审诉请，原审判非所请是错误的，请二审予以纠正。综上，请求二审法院驳回曾浩祥对城乡公司的诉讼请求。
曾浩祥向一审法院起诉请求：1、判令黎庆森、麦沛森、建设公司、城乡公司连带向曾浩祥支付工程款1103894.3元及其利息（利息自2013年5月19日起按月息2％计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为869359.67元）、逾期租料款1272234.87元，以上诉讼标的金额合计3285488.84元；2、判令黎庆森、麦沛森、建设公司、城乡公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月5日，黎庆森作为龙山花园项目的管理员与曾浩祥签订了《脚手架工程承包合同》，约定将龙山花园2、3幢楼的外墙脚手架工程发包给曾浩祥，承包形式为包工、包料、包安全、包本工程验收合格；合同工期为搭设首层脚手架日起八个月内；合同价款按分项单价和实际发生工程数量实结实算，乙方（曾浩祥）脚手架及其他分项搭至楼高地上五层，甲方（黎庆森）按实际工程量在五天内支付70%的工程款给乙方（曾浩祥），其后甲方（黎庆森）按照乙方（曾浩祥）每月完成的实际工程量五天内支付当月的70%工程款给乙方（曾浩祥）。脚手架搭至完成高度，甲方（黎庆森）按乙方（曾浩祥）完成的总工程量五天内支付至总工程款的80%给乙方。余款待脚手架工程完工，清场前双方结算好，工程款在一个月内付清。如甲方（黎庆森）不按期向乙方（曾浩祥）支付进度及结算款，时间超出十天，乙方（曾浩祥）有权停工及追讨甲方当批进度款及2%的违约金。如本工程甲方（黎庆森）不能在2010年12月15日前交给乙方（曾浩祥）拆除，时间超过15天，则甲方（黎庆森）须向乙方（曾浩祥）每月赔偿本工程总金额5%的租料款。
2011年3月22日，黎庆森与曾浩祥签订了《脚手架工程承包合同》，约定将龙山花园5、6幢楼的外墙脚手架工程发包给曾浩祥，承包形式为包工、包料、包安全；合同工期为搭设首层脚手架日起十个月内；合同价款按分项单价和实际发生工程数量实结实算，甲方（黎庆森）按乙方（曾浩祥）完成的总工程量每月支付总工程款80%给乙方（曾浩祥）。余款待脚手架工程完工，清场前双方结算好，工程款在一个月内付清。如甲方（黎庆森）不按期向乙方（曾浩祥）支付进度及结算款，时间超出十天，乙方（曾浩祥）有权停工及追讨甲方（黎庆森）当批进度款及2%的违约金。如本工程甲方（黎庆森）不能在2011年12月1日前交给乙方（曾浩祥）拆除，时间超过15天，则甲方（黎庆森）须向乙方（曾浩祥）每月赔偿本工程总金额5%的租料款。
另查明，据一审法院生效法律文书证实，麦沛森挂靠建设公司并以其名义承包城乡公司建设的涉案龙山花园工程，黎庆森作为该项目的管理员，与曾浩祥签订了上述两份合同。其间，麦沛森、黎庆森（麦沛森妹夫）、麦浩飞（麦沛森侄子）分别将相应工程款支付给了曾浩祥及其委托代收工程款的曾泽河和曾海飞。具体账目如下：
序号
支付时间（年.月.日）
支付价款（元）
签名
原告是否承认
1
2010.7.10
70000
曾浩祥（银行卡存款）
否
2
2010.7.14
30000
曾浩祥（银行卡存款）
否
3
2010.7.22
5000（吃饭）
无
否
4
2010.9.21
3000过中秋
无
否
5
2010.11.18
5000（搭棚费）
无
否
6
2010.12.6
2000
无
否
7
2010.12.7
3000
无
否
8
2010.12.14
3000
无
否
9
2010.12.21
10000
无
否
10
2011..1.30
40000
汇黄东文
否
11
2011.2.21
80000
曾海飞6万，曾浩祥2万（均为汇款）
否
12
2011.3.2
5000
曾海飞
是
13
2011.3.23
40000
汇款
否
14
2011.3.25
10000
曾海飞
是
15
2011.4.3
9000
无
否
16
2011.4.12
3000
无
否
17
2011.4.30
50000
实际汇款46000
否
18
2011.5.12
20000
汇款
否
19
2011.5.12
5000
汇款
否
20
2011.5.16
10000
无
否
21
2011.5.25
2000
无
否
22
2011.5.26
3000
无
否
23
2011.6.1
7000
曾海飞
是
24
2011.6.4
100000
银行卡转账
否
25
2011.6.15
8000
曾海飞
是
26
2011.6.21
5000
无
否
27
2011.6.23
5000
无
否
28
2011.6.30
10000
曾海飞
是
29
2011.7.6
11000
曾海飞
是
30
2011.7.15
20000
曾海飞
是
31
2011.8.1
60000
汇款
否
32
2011.8.2
3200
无
否
33
2011.8.12
7000
曾海飞
是
34
2011.8.14
10000
无
否
35
2011.8.21
3000
曾海飞
是
36
2011.8.26
10000
无
否
37
2011.8.31
6000
曾海飞
是
38
2011.9.6
10000
曾海飞
是
39
2011.9.10
10000
曾海飞
是
40
2011.9.20
10000
汇款
否
41
2011.9.23
8000
曾海飞
是
42
2011.10.8
2000
曾海飞
是
43
2011.10.12
2000
曾海飞
是
44
2011.10.14
12700
曾海飞
是
45
2011.10.20
4000
曾海飞
是
46
2011.10.31
10000
曾海飞
是
47
2011.11.7
3000
曾泽河
否
48
2011.11.13
3000
曾泽河
否
49
2011.11.24
8000
曾海飞
是
50
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