河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终55号
上诉人(原审原告):和美酒店管理（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座，统一社会信用代码：913101157702351806。
法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南宫市咱家宾馆。住所地：河北省南宫市青年路。
经营者：白玉铁，实际经营人。
委托诉讼代理人：康书水，该宾馆工作人员。
上诉人和美酒店管理（上海）有限公司(以下简称和美酒店公司)因与被上诉人南宫市咱家宾馆（以下简称咱家宾馆）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭于2017年2月16日开庭进行了审理。上诉人和美酒店公司的委托诉讼代理人李莉，被上诉人咱家宾馆的委托诉讼代理人康书水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和美酒店公司上诉请求:1.依法撤销一审法院作出的(2016)冀05民初86号民事判决;2.依法改判咱家宾馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识;3.依法改判咱家宾馆赔偿因其侵权行为致和美酒店公司的经济损失10万元(包括和美酒店公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等);4.依法判令咱家宾馆承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:一、事实认定错误。1.咱家宾馆主体有误。咱家宾馆全称应为“南宫市咱家宾馆”而非一审判决所称“南宫咱家宾馆”；2.一审判决未对咱家宾馆的侵害商标权行为进行认定。咱家宾馆在宾馆服务中和商业宣传中使用了“如家”文字，构成商标侵权;其未将“如家”作为企业名称中的字号使用，其企业名称中的字号“南宫市咱家宾馆”并未构成商标侵权，也未构成不正当竞争，一审判决仅对咱家宾馆将他人注册商标作为企业名称中的字号使用即不正当竞争行为进行了认定，而未对其侵害商标权行为进行认定。3.一审判决对咱家宾馆服务装潢的侵权行为认定有误。和美酒店公司主张的是在其招牌装潢和宾馆服务中使用了“如家”文字，侵害了涉案商标权，并未主张咱家宾馆的装潢侵害了和美酒店公司特有装潢。一审判决已经认定在酒店业“如家”已成为知名商品的特有名称，咱家宾馆在招牌装潢和宾馆服务中均出现“如家”，必然引起消费者误认。4.一审判决对消费者不会产生选择混淆认定有误。一审判决应以国内大部分普通消费者的角度来判断咱家宾馆使用“如家”是否造成混淆，判断是否混淆的前提是消费者接触了咱家宾馆才会存在选择混淆；消费者认可的是“如家”品牌，看到咱家宾馆的“如家”招牌，只会认为咱家宾馆和“如家”必然存在某种联系；和美酒店公司目前在南宫市所在的邢台市有4家如家酒店，而普通消费者并不清楚哪些县区开设了“如家”，咱家宾馆以“如家”名义提前抢占了该县区市场，明显会影响和美酒店公司在该地区开设真正的如家连锁酒店。二、一审判决对咱家宾馆侵权行为造成的损失认定有误。首先，一审判决应以咱家宾馆所在地区来判断，而不应局限于县城，邢台市已开设多家如家酒店，普通消费者对南宫市县“如家”必然会产生误认。其次，咱家宾馆的行为并非不正当经营行为，也并未实施使用“如家”作为名称的组成部分这一行为，而是侵害商标权行为。第三，“如家”商标于2008年3月5日成为驰名商标，具有了极高显著性和市场知名度，不再成为“住宿行业的描述性内容”，咱家宾馆作为同行业竞争者理应知晓，应该对在先的“如家”商标专用权主动避让。但咱家宾馆2010年4月12日才成立，在成立之初就有“搭便车”、“傍名牌”的故意，严重损害了“如家”品牌的商誉，其主观恶意非常明显。第四，和美酒店公司对于咱家宾馆侵权赔偿额计算的事实依据主要有:1.按照咱家宾馆的经营时间、酒店规模、经营位置、客房总数、房价，可以获知其因侵权所获得的利益；2.和美酒店公司为维权支出的合理费用部分，包括律师费、公证费、住宿交通费等;3.“如家”商标属驰名商标，加盟如家酒店需要具备各项条件，交纳各项特许经营费用，其中包括加盟费按每间客房3000元收取，特许权使用费按酒店总营业收入的3%收取，特许服务支持费按酒店总营业收入的1.5%收取等等。故和美酒店公司要求咱家宾馆赔偿经济损失及合理支出10万元，由法院酌定裁判具有事实和法律依据。其次，本案一审判决案件受理费由被告巨鹿县如家快捷酒店负担1300元错误，应当由咱家宾馆负担。三、法律依据错误。本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定处理。
被上诉人咱家宾馆答辩称,咱家宾馆标的是“南宫如家”，与和美酒店公司所诉的“如家”有区别。咱家宾馆的牌匾是“南宫如家”。宾馆房间内的设施均与如家宾馆不同。咱家宾馆不构成侵权。
和美酒店公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令咱家宾馆停止侵害商标侵权行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯和美酒店公司“”注册商标专用权的文字及服务标识；2.请求依法判令咱家宾馆赔偿因其侵权行为致使和美酒店公司的经济损失10万元（包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；3.请求依法判令咱家宾馆负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“”及第3052163号“”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务。2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店连锁管理（香港）有限公司于2005年1月8日将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店公司使用并可转授权，同时授权和美酒店公司可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼、索赔等。如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店公司所有。
2016年7月11日，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托北京市方正公证处的公证员对位于河北省南宫市青年路北的“如家快捷宾馆”（建筑外观显示）入住，花费90元。退房时开具了南宫市咱家宾馆发票专用章的发票。以上公证过程共支出费用2000元。本案诉讼中，和美酒店公司代理人提交了住宿费发票、律师费收费10000元发票，但未提交律师代理合同。
另查明，“”商标2008年3月5日被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。
一审法院认为，唐人酒店管理（香港）有限公司将自己注册的“”“”商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司，并于2005年5月31日在国家工商总局商标局完成注册变更登记。如家酒店连锁管理（香港）有限公司自变更登记之日起在核准商品上享有“”“”的排他使用权。如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权本案和美酒店公司使用并可转授权，同时授权和美酒店公司可以以自己的名义针对侵权行为提起诉讼、索赔等。该授权行为自2005年5月31日生效。此后和美酒店公司可以以自己的名义对该商标的侵权提起诉讼和索赔。2008年“”商标经商标评定主管部门评定为驰名商标，该商标在酒店业使用中被相关消费者认可并享有较高的知名度，应当认定该服务商标的使用形成了知名商品和服务的特有名称、包装、装潢。本案咱家宾馆将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定，应当依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定进行处理。和美酒店公司在酒店业连锁经营中对加盟店的名称使用、装潢、经营模式、酒店联网预定等方面均作出了统一的规范，其在本案诉讼中对咱家宾馆的装潢是否与和美酒店公司统一管理的连锁酒店采取了同一样式未进行举证，一审法院无法从服务装潢方面全面判定是否会使相关公众在场所的识别上产生混淆和误认。因咱家宾馆的经营场所没有纳入“如家酒店”统一预定管理系统，无法通过和美酒店公司的网站和预定电话完成入住预定，对使用“如家酒店”连锁系统预定住宿的客户不会产生选择上的混淆。和美酒店公司在咱家酒店的经营县城区域未开设连锁酒店，在县城入住的消费者不可能产生选择经营者上的误认。但咱家宾馆将他人知名注册商标作为企业名称中的字号使用，容易使选择现场入住的消费者产生二者之间存在关联性的错觉。咱家宾馆在经营中的不当行为也会使和美酒店公司的信誉产生潜在的危害。和美酒店公司对涉案注册商标有排他使用权，其对商标的信誉和知名度进行了长期的培育和维护，咱家宾馆使用的名称于和美酒店公司取得商标专用权之后，不存在在先使用的问题。因此，咱家宾馆应当停止将他人注册商标作为企业名称中的字号使用行为并停止使用以“”图形商标相混淆的标识作为经营装潢和经营宣传。和美酒店公司诉讼请求中要求咱家宾馆承担经济损失10万元。咱家宾馆所在县城中和美酒店公司没开设连锁经营机构，不可能发生“”消费公众基于误认而造成和美酒店公司经营上的损失的情况；和美酒店公司没有举证咱家宾馆因不当经营行为造成“”品牌和信誉下降的证据，无法据此确定因咱家宾馆使用“”作为名称的组成部分给和美酒店公司造成的实际损失。咱家宾馆的经营场所在县城，消费者选择住宿场所更注重经营场所的设备、条件和实际环境，咱家宾馆的住宿收益中基于其名称中的“”字样带来的实际利益无法考量。“”商标的文字中含有住宿行业的描述性内容，无法仅依据咱家宾馆使用了“”字样即判定咱家宾馆有使用上的恶意，处理本案亦不应适用惩罚性赔偿标准。基于以上事由，咱家宾馆使用“”字样为企业名称组成部分并不必然给和美酒店公司造成实际损失，也不必然给和美酒店公司带来收益，和美酒店公司要求人民法直接采用酌定标准裁判咱家宾馆赔偿其经济损失无事实和法律依据。和美酒店公司在诉讼中提交了公证费发票（2000元）及律师费等因维权而发生的实际费用，公证费用的支出属于制止侵权支出的合理的、必然的费用，应当全额支持；律师费用10000元及本案诉讼费用均与诉讼请求和诉讼标的相关联，应根据本案裁判结果酌定给付和负担。其他如住宿费等，是和美酒店公司委托的工作人员基于咱家宾馆提供的服务而实际支出的费用，无法认定为制止侵权支出的合理的、必然的费用，对此不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之规定，判决如下：一、被告南宫市咱家宾馆于本判决生效之日起30内停止使用带有“”字样作为经营场所的名称；停止使用“”经营标识；不得在经营宣传中使用“”标识；二、被告南宫市咱家宾馆于本判决生效后十日内赔偿原告和美酒店管理（上海）有限公司制止侵权费用5000元；三、驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由原告和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元，被告巨鹿县如家快捷宾馆负担1300元。
本院经审理查明，对于原审查明的基本事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。其中，和美酒店公司提交的北京方正公证处作出的（2016）京方正内经证字第12570号公证书所附照片显示：咱家宾馆建筑物外标注“南宫如家”“如家快捷”字样，前台标有“如家宾馆”字样，订房卡显示“南宫如家快捷”字样，房卡显示“如家酒店”字样，住宿登记单显示“如家快捷宾馆”字样。
二审时，和美酒店公司提交全国企业信息系统网页打印页（一审时已提交），内容显示：名称南宫市咱家宾馆，投资人白玉铁，成立日期2015年4月28日。咱家宾馆对上述内容的真实性无异议。本院对该事实予以确认。
二审时，和美酒店公司提交艺龙旅行网网页（一审时已提交），用以证明咱家宾馆以南宫如家酒店名义在该网页进行宣传。对此，咱家宾馆认可，并称与艺龙网已结束合作。
根据诉辩双方的陈述及答辩，本院确定本案二审争议的焦点为：一、咱家宾馆是否侵害了和美酒店公司注册商标权；二、如果构成侵权，咱家宾馆应当承担何种民事责任，原审判决是否得当。各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为：关于咱家宾馆是否构成侵害商标权问题。和美酒店公司提交的公证书及艺龙旅行网的网页等主要证据能够证明咱家宾馆在其经营场所建筑物外观上，提供的宾馆服务中（订房卡、房卡、入住手续单据上等）使用了“南宫如家”、“如家宾馆”字及“如家快捷”等字样，鉴于和美酒店公司涉案“如家”商标在宾馆服务业中的知名度，咱家宾馆的上述行为以及在相关网站的宣传行为极易造成相关消费者对咱家宾馆与涉案商标项下的“如家”宾馆是否具有关联产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，咱家宾馆与和美酒店公司均提供宾馆服务，其上述行为，侵害了和美酒店公司涉案商标权。原审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定审理本案，属适用法律错误，应予以纠正。和美酒店公司关于其起诉咱家宾馆侵害其商标权并非不正当竞争行为的上诉理由成立，应予以支持。
因咱家宾馆侵害和美酒店公司注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失等责任。关于停止侵权的具体方式，和美酒店公司认可一审判决第一项的判决内容，但是认为应该加判停止在房间陈设上使用“如家”字样。根据和美酒店公司的一审诉讼请求及二审上诉理由及本案所查明的咱家宾馆的具体侵权事实，原审判决主文第一项判令咱家宾馆“停止使用带有‘如家’字样作为经营场所的名称；停止使用‘如家’经营标识；不得在经营宣传中使用‘如家’标识”的判项，已涵盖了本案中咱家宾馆的侵权行为。原审判决第一项判决得当，应当予以维持。
关于赔偿数额问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，由于和美酒店公司因被侵权受到的损失及咱家宾馆侵权获利均无法确定，故本案应当由法院根据上述法律规定酌定赔偿数额。考虑咱家宾馆单间房费为90元，咱家宾馆经营期限至本案起诉时间为一年多，所处位置为县城，和美酒店公司为了本案诉讼支付的交通费、公证费、律师费等合理的维权费用因素，本院认为一审判决所确定的赔偿数额5000元畸低，不足以弥补和美酒店公司受到的损失及维权成本。因此，本院确定咱家宾馆应赔偿和美酒店公司20000元为宜。
另外，需要说明的问题一，关于本案一审被告名称为“南宫咱家宾馆”还是“南宫市咱家宾馆”的问题，经询问双方当事人及审查当事人提交的工商材料，双方均认可，咱家宾馆全称应为“南宫市咱家宾馆”，一审判决书中被告为“南宫咱家宾馆”系笔误。
需要说明的问题二，本案一审案件受理费判决分担有误，将“南宫市咱家宾馆”误写为案外人“被告巨鹿县如家快捷宾馆”，应予纠正。
综上，和美酒店公司的上诉理由，本院部分支持。原审判决认定事实与适用法律均有误，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初86号民事判决第一项，即：“一、被告南宫市咱家宾馆于本判决生效之日起30内停止使用带有“”字样作为经营场所的名称；停止使用“”经营标识；不得在经营宣传中使用“”标识；”
二、撤销河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初86号民事判决第三项，即：“三、驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初86号民事判决第二项“二、被告南宫市咱家宾馆于本判决生效后十日内赔偿原告和美酒店管理（上海）有限公司制止侵权费用5000元；”为：“南宫市咱家宾馆于本判决生效后十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司20000元（含合理维权费用）”；
四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司各负担1000元，南宫市咱家宾馆各负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 宋 菁
审判员 张 岩
审判员 崔 普
二〇一七年二月二十七日
书记员 祁立肖