辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)辽08民终2942号
上诉人（原审被告、反诉原告）：营口宝明燃气有限公司，住所地营口老边工业园钢铁工业产业区。
法定代表人：马文刚，该公司总经理。
委托代理人：刘欣荣，辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁震兴建筑工程有限责任公司，住所地营口市老边区路南镇韩家村。
法定代表人：苑德华，该公司董事长。
委托代理人：姚振海，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人营口宝明燃气有限公司因与被上诉人辽宁震兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1342号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人营口宝明燃气有限公司的委托代理人、被上诉人辽宁震兴建筑工程有限责任公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口宝明燃气有限公司上诉请求：撤销营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1342号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求并改判被上诉人返还上诉人1,062,671.03及利息5万元；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由是：上诉人不但不欠付工程款，而且多给付了被上诉人1,062,671.03元，上诉人于2012年9月3日给付被上诉人的500万元为本案涉案工程的工程款，原审判决认定此笔款项不计算在本案涉案工程款中缺乏事实及法律依据。
被上诉人辽宁震兴建筑工程有限责任公司辩称，2014年11月13日被告出上人《还款承诺书》，再次确认工程总造价为18,866,770.97元，尚欠工程款8,927,060.97元，并承诺“2015年1月31日前全部还清所欠工程款，如到期未能支付，我方原承担全部款项的20%违约金”。后上诉人陆续给付工程款4989732.00元，尚欠3,937,328.97元未付。另上诉人以案涉工程名义贷款，2012年9月3日银行发放贷款500万元，打入答辩人公司帐户，李广勇提出借走，为了规避相关规定，李广勇提出以答辩人公司法定代表人苑忠玉的名义转款，苑忠玉将银行汇款500万元提取转存到个人银行卡内，于2012年9月4日汇给李广勇200万元，于2012年9月7日汇给李广勇300万元。贷款500万元李广勇全部取走。因财务记载有痕迹，李广勇又提出双方签订工程价款为500万元的未实际履行的施工合同，因此该500万元不应计算在本案工程款中。更主要的是，结合2013年12月2日双方签订的《决算书》，2014年5月21日双方签订的《对账确认单》，2014年11月13日被告出具《还款承诺书》，均未将该500万元系支付本案工程款，上诉理由没有依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
原审原告辽宁震兴建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求，2012年原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告以自筹资金包工包料的形式承建被告新建厂区工程，工程内容为办公楼、综合楼、围墙、设备基础、厂区地坪等，工程价款暂定1600万元，被告分两次拨款，第一次为2012年年底前拨付合同暂定金额的50%，即800万元，第二次在工程竣工后依据决算拨付剩余工程款。合同签订后，原告按期保质保量完成所有工程，验收合格并交付使用。2013年12月2日，原、被告签订《决算书》，确定原告施工的各项工程总价为18，866，770.97元。2014年5月21日，双方签订《对账确认单》，确定截止到2014年6月1日，被告尚欠原告工程款8，927，060.97元，2014年11月13日，被告出具《还款承诺书》，承诺：2015年5月31日前全部还清所欠工程款，如到期未能支付，愿承担全部款项的20%违约金。后被告陆续给付工程款4，989，732.00元，尚欠3，937，328.97元至今未付。故原告诉至本院，要求被告给付原告工程款3，937，328.97元及违约金，被告承担诉讼费。
反诉原告诉称，2012年反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告负责对反诉原告新建厂区的办公楼等工程进行施工，承包方式为包工包料，工程款暂计1600万元，该合同第47条约定，决算以设计图纸、变更、签证为计算依据，执行2008年辽宁省计价定额四类取费标准，材料价格按施工期间的辽宁省营口市网刊价格执行。反诉原告不但不欠付反诉被告工程款，反而多支付了数百万元工程款，因此，要求反诉被告返还不当得利的工程款，反诉原告目前累计已支付工程款共计18，339，710.00元。反诉原告对于2013年12月2日的决算书存在重大误解，决算书中的工程量与实际严重不符。反诉原告当时过于相信反诉被告，在没有进一步核实的情况下，便在反诉被告起草的决算书上盖了公章。但是，事后经过反诉原告重新核算，发现决算书存在重大错误，决算书未按照2008年辽宁省计价定额四类取费标准和辽宁省营口市网刊价格执行，导致工程款数额计算错误，远远高于合同约定。决算书汇总明细的第9-12项为增加工程量，反诉被告提供的工程签证单中有大量是重复的，重复计算的工程量高达400余万元。决算书汇总表明细中第13-19项工程，没有工程签证单，数额巨大。根据合同法第54条规定，当事人一方因重大误解订立的合同，有权请求人民法院变更或者撤销。另外，反诉原告诉营口天佑置业有限公司要求给付燃气配套费一案，审理过程中，天佑公司出具了反诉原告向反诉被告支付2，789，732.00元工程款的证据，但是反诉原告在反诉请求中并没有主张该部分款项，综上，请求反诉被告向反诉原告返还多支付的工程款共计9，289，732.00万元及利息。
一审法院认定事实，2012年原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告以自筹资金包工包料的形式承建被告新建厂区工程，工程内容为办公楼、综合楼、围墙、设备基础、厂区地坪等，工程价款暂估1600万元。合同签订后，原告已施工完毕并交付使用。2013年12月2日，原、被告签订《决算书》，确定原告施工的工程总造价为18，866，770.97元。2014年5月21日，双方签订《对账确认单》，确定截止到2014年6月1日，被告尚欠原告工程款8，927，060.97元。2014年11月13日，被告出具《还款承诺书》，承诺：被告于2015年1月31日前全部还清所欠工程款，如到期未能支付，被告愿承担全部款项的20%违约金。被告支付给原告工程款情况为：2011年6月17日支付400万元、2011年7月7日支付100万元、2012年1月5日支付300万元、2012年4月28日支付5万元、2012年6月24日支付5万元、2012年9月6日支付5万元、2013年12月3日支付5万元、2014年5月8日支付574,000.00元、2014年5月9日支付1，065，710.00元、2014年5月30日支付30万元、2015年2月17日支付200万元、2015年9月2日支付200万元（以营口天佑置业有限公司顶账方式）、2015年10月22日支付789，732.00元（以营口天佑置业有限公司顶账方式），以上共计支付14，929，442.00元。另查，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的形式承建被告老边区钢铁工业园加气站工程，双方决算确定该工程总造价为20万元，原告认可被告于2015年6月29日支付的20万元工程款为此工程工程款。再查，被告于2011年6月17日支付400万元后，被告当时的法定代表人李广勇于2011年6月20日从原告处借出300万元，并出具借据。2012年9月3日，被告支付原告500万元工程款。被告当时的法定代表人李广勇于2012年9月4日借出200万元，于2012年9月6日借出200万元，又于2012年9月7日借出100万元，并均出具借据，以上三笔款项系原告当时的法定代表人苑忠玉以个人银行卡转账给李广勇。2012年9月6日，李广勇分两次向原告共计还款300万元。原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的形式承建被告老边区输气管网安装工程，固定总价500万元，但该工程并未由原告实际施工。对于以上事实，原告认为系李广勇为规避相关规定，签订未实际施工的工程合同，支付工程款后以双方法定代表人名义将被告2012年9月3日支付的工程款500万元全部取走，并偿还李广勇之前向原告公司借款，故该500万元不应计算在本案工程款中；被告认为李广勇是其公司原法人，后期不担任公司法人，原告所述情况与本案无关，被告出具的汇款凭证上注明是工程款，可以证明是支付本案工程的工程款。上述事实，有庭审笔录及相关证据在卷佐证，并经开庭质证及本院审查，可以采信。
一审法院认为，原、被告签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。现原告施工已经完成并交付使用，被告应给付原告工程款。关于被告提出其在决算时存在重大误解问题，所谓重大误解，一般是由于当事人缺乏必要的知识、技能、交易经验等造成的，对于合同主要内容发生重大的误解，导致其做出了使其利益受损的行为。本案中，首先，被告作为企业在市场中经营多年，不存在缺乏知识、技能、交易经验等情况，其在与原告决算后近一年时间内，先后签订了《决算书》、《对账确认单》、《还款承诺书》，并在三年时间内分多次支付了大部分工程款项，说明被告对于决算金额是认可的，被告直到2016年原告起诉时才自行委托进行评估，并以该评估报告为依据提出重大误解，显然不符合法律规定的情形。其次，审理过程中，经过本院组织原、被告双方对于决算书中工程量等争议内容进行反复质证确认，被告对于决算书内容最终提出的异议仅为部分人工费计算标准、部分白钢围栏价格、税率等问题，而这些问题均是按照双方确认的软件以及共同签订的决算书确定，且即使这些问题涉及的费用高于市场价格，这些费用也不是合同的主要内容，对于整个合同工程款金额的占比很小，不符合重大误解的标准。第三，被告提出其重大误解的依据为其自行委托的评估咨询报告，该报告评估的工程内容与原、被告决算汇总表的内容并不一致，且程序不合法，不足以证明被告观点。最后，被告在反诉状中称其系由于过于相信原告，在没有进一步核实的情况下，便在原告起草的决算书上盖了公章，但被告未举证证明这一陈述事实，从双方多次确认工程款以及给付工程款情况看，也与这一陈述事实相悖，况且即使被告陈述属实，该行为应属于被告在订立合同中的重大过失，即指按照通常交易习惯应予注意而怠于注意，并不属于重大误解，而法律并不允许当事人在自己具有故意或重大过失的情况下，借口其实施的行为对自己不利而随时提出撤销。综上，对于被告关于其存在重大误解的辩解，证据不足，本院不予支持；原、被告签订的《决算书》、《对账确认单》、《还款承诺书》是双方基于合意所确定，符合民法当事人意思自治的基本原则，予以确认。关于被告2012年9月3日支付的工程款500万元问题，被告当时的法定代表人李广勇第一次借款300万元、第二次（分多笔）借款500万元均是在被告支付工程款后随即借出款项，李广勇第二次借出500万元的同时即归还了第一次借款，且双方签订了固定总价为500万元的施工合同，但并未实际履行，由此可以看出，原告关于李广勇为规避相关规定转而向原告当时的法定代表人苑忠玉个人名义借款的解释更符合客观证据情况。苑忠玉与李广勇在借款发生时分别为原、被告的法定代表人，李广勇第二次借款出具的三张借据在形式上与第一次借款出具的借据相同，且均有单位负责人、会计的签字，故可以认定以上借款行为均代表单位行为。被告并未提供充分证据证明其2012年9月3日支付的工程款500万元系支付本案工程的工程款，且该款系被告原法定代表人通过借款形式在支付后随即取走，故该500万元工程款不应计算在被告支付本案工程款项中。因原、被告签订的固定总价为500万元的施工合同并未实际履行，本院亦认定被告当时的法定代表人李广勇个人借款的500万元系被告通过给付该合同的工程款方式给付原告，故李广勇实际上完成的是其个人从被告公司的借款，原告并未将自己的资金借给李广勇，故李广勇亦不需要偿还原告500万元借款。关于被告提出的以一辆路虎汽车顶账100万元问题，其未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，原、被告双方确认的本案工程造价为18，866，770.97元，被告已给付14，929，442.00元，被告还应给付3，937，328.97元。被告在还款承诺书中约定的违约金过高，应予调整，应以所欠工程款为本金，自被告承诺还款日次日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于被告（反诉原告）提出的反诉请求，其提供的证据不能证明其反诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条之规定，判决：一、被告营口宝明燃气有限公司给付原告辽宁震兴建筑工程有限责任公司工程款3，937，328.97元，于本判决生效之日起十日内给付；二、被告营口宝明燃气有限公司给付原告辽宁震兴建筑工程有限责任公司延迟履行工程款3，937，328.97元的利息，自2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款实际付清之日止，于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回反诉原告（被告）营口宝明燃气有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38，298.00元，由被告承担并给付原告。反诉案件受理费43，558.00元，由被告（反诉原告）自行承担。保全费5000.00元，由被告承担并给付原告。
本院二审期间双方当事人均未提供新的证据，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人签订了《建设工程施工合同》并已实际施工完毕，双方经多次对帐且经一审法院审核，确定各项工程总价款为18，866，770.97元，上诉人尚欠被上诉人3，937，328.97元，本案争议的焦点是2012年9月3日上诉人支付被上诉人500万元的性质是什么？上诉人认为，该款系拨付给被上诉人的工程款，若以工程款计算则上诉人多拨付1，062，671.03元，被上诉人应予退回。被上诉人认为，该款系被上诉人的实际控制人和法定代表人李广勇打入帐户后随即借走，上诉人仍欠被上诉人工程款未付。对于该500万元的性质问题，经查，上诉人公司法定代表人从2011年1月20日到2015年12月10日均为李广勇，而李广勇在上诉人公司的出资比例为91%，被上诉人有理由相信李广勇的行为代表公司行为，故李广勇在上诉人公司拨付给被上诉人500万元后又将该款借出的行为可以认定为系上诉人公司的借款行为，故上诉人主张多拨付工程款要求被上诉人退还的要求，本院不予支持。虽然拖欠工程款与借款是不同的案由，但鉴于当事人双方互为本案的原、被告，又互负债务，为准确查明事实减轻诉累，可以适用债的抵销进行处理，故上诉人仍欠被上诉人欠款3，937，328.97元，但鉴于该款系上诉人从被上诉人处借走性质双方在借款的过程中没有约定利息，故借款期间不计算利息，应当从被上诉人向法院起诉之日起计算欠款利息。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，但其合理部分应予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确部分应予维持，不当部分予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1342号民事判决第一项，即上诉人（原审被告）营口宝明燃气有限公司给付被上诉人（原审原告）辽宁震兴建筑工程有限责任公司欠款3，937，328.97元，于本判决生效之日起十日内给付；
二、维持营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1342号民事判决第三项，即驳回上诉人（原审被告）营口宝明燃气有限公司的诉讼请求；
三、撤销营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1342号民事判决第二项，改判上诉人（原审被告）营口宝明燃气有限公司给付被上诉人（原审原告）辽宁震兴建筑工程有限责任公司欠款3，937，328.97元的利息，自2016年5月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款实际付清之日止，于本判决生效之日起十日内给付。
如果上诉人（原审被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费38，298.00元，由上诉人承担并给付被上诉人。反诉案件受理费43，558.00元，由上诉人自行承担。保全费5000.00元，由上诉人承担并给付被上诉人。二审案件受理费45705元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刁 勇
审判员 周贵祥
审判员 张 悦
二〇一八年二月二日
书记员 王 彦