北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)京02刑终764号
抗诉机关北京市丰台区人民检察院。
原审被��人金鑫，男，1980年7月24日出生；因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年10月13日被取保候审，同年10月30日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人王秉钧，北京市亿中律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人金鑫犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪一案，于二Ο一六年十月三十一日作出（2016）京0106刑初614号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人金鑫没有提出上诉，北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉诉刑抗[2016]4号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋出庭履行职务，原审被告人金鑫及其辩护人王秉钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
1.2011年至2012年间，被告人金鑫在担任北京市丰台区房地产交易权属发证中心受理员期间，利用其受理、审核房屋过户登记材料的职务便利，先后19次接受刘某1（另案处理）的请托，在刘某1告知其所提交的过户房屋并未缴纳相关税款的情况下，仍违反规定，给本市丰台区19处房屋办理过户登记手续，致使上述房屋未缴纳应缴税款即办理过户，造成国家税款损失共计人民币220余万元，被告人金鑫因此收受刘某1给予的好处费共计人民币36.4万元。
2.2011年底至2012年初，被告人金鑫在担任北京市丰台区房地产交易权属发证中心受理员期间，利用其受理、审核房屋过户登记材料的职务便利，3次接受颜某（另案处理）等人的请托，在明知房屋买受人无在京购房资质的情况下，仍违反规定，给本市丰台区3处房屋办理过户登记手续，并因此收受颜某等人给予的好处费共计人民币2.4万元。
3.2012���间，被告人金鑫在接受刘某1请托后，为使未依法缴纳相关税款的房屋进行过户，向杨某1（另案处理）进行请托，杨某1遂利用自己担任北京市丰台区房地产交易权属发证中心受理员，负责受理、审核房屋过户登记材料的职务便利，在明知过户房屋并未缴纳相关税款的情况下，仍违反规定，给本市丰台区10处房屋办理过户登记手续，致使上述房屋未缴纳应缴税款即办理过户，造成国家直接经济损失共计人民币97万余元。被告人金鑫因此给予杨某1好处费共计人民币4万元。
4.2011年，被告人金鑫在接受郭某1（另案处理）的请托后，为使无在京购房资质买受人购买的房屋过户，向杨某1进行请托，杨某1遂利用自己担任北京市丰台区房地产交易权属发证中心受理员，负责受理、审核房屋过户登记材料的职务便利，违规给本市丰台区1处房屋办理过户手续。被告人金鑫��此给予杨某1好处费人民币1万元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人刘某1、颜某、杨某1、郭某1、刘某2、杨某2、高某、陈某、赵某1、李某1、邓某、李某2、袁某、郑某、方某、姜某、郝某、詹某、罗某、马某、王某1、周某、梁某、李某3、吴某、冯某、夏某、郭某2、郭某3、王某2、闫某、张某1、王某3、张某2、赵某2、王某4、张某3、应某等人的证言、辨认笔录，房屋过户登记材料、丰台区地方税务局出具的情况说明、丰台区反渎职侵权局出具的情况说明、北京市丰台区房地产交易权属发证中心出具的《关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》、北京市公安局人口管理总队出具的情况说明及附表、组织机构代码证、岗位职责、在职证明、劳动合同书、劳动合同续订书、到案经过、破案报告、户籍查询信息等。原审被告人金鑫在一审开庭审理过程中对犯罪事实供认不讳。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人金鑫身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；且被告人金鑫身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，徇私舞弊滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为亦已构成滥用职权罪；且被告人金鑫为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为亦已构成行贿罪，并应与其所犯受贿罪、滥用职权罪实行数罪并罚。鉴于被告人金鑫系在侦查机关电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，依法可认定自首，且被告人金鑫主动退缴受贿违法所得，积极缴纳罚金，滥用职权行为所造成的经济损失小部分已经挽回，故对其所犯受贿罪、滥用职权罪��以减轻处罚，行贿罪予以从轻处罚。故判决：一、被告人金鑫犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万二千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年;犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万二千元。二、已追缴被告人金鑫违法所得人民币三十八万八千元，予以没收。
丰台区人民检察院的抗诉意见是：1.一审判决书认定金鑫行贿造成的经济损失应当以行贿事实立案时计算，立案后行政机关自行挽回的损失应当不予扣减，一审法院认定造成国家直接经济损失97万余元系认定事实错误，导致适用量刑档次不当。2.一审法院认定金鑫滥用职权具有徇私舞弊的情节不当，该事实已包含在金鑫受贿、滥用职权的定罪事实之中，系重复评价，属于法律适用错误，加重了被告人的刑罚，且庭审中未对该情节进行量刑辩论，程序违法。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：1.原审被告人金鑫的行为构成受贿罪、滥用职权罪、行贿罪，一审判决定性准确。2.一审判决存在认定部分事实错误，适用法律错误，导致量刑失当，且审判程序违法，一审检察机关抗诉理由成立，应予支持。建议二审法院查清事实后依法改判。
原审被告人金鑫对于一审判决书认定的事实未表示异议，对于丰台区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见亦未表示异议。
金鑫辩护人的辩护意见是：1.抗诉意见第一项不能成立。抗诉机关认定经济损失系参照渎职犯罪的司法解释，该司法解释不应适用在金鑫行贿行为造成的经济损失上。金鑫系以滥用职权、受贿立案侦查，并未对其行贿行为立案，确定金鑫涉嫌犯行贿罪系在行政机关追回8万余元税款之后。金鑫所犯行贿罪与杨某1涉嫌的受贿犯罪系对合犯，基于同一笔犯罪事实，不应在认定造成的国家损失金额上有差距。2.同意抗诉机关关于徇私舞弊情节系重复评价的意见，应对金鑫依法改判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，出庭检察员、被告人及辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于抗诉书、出庭检察员所提一审判决书认定金鑫行贿造成的经济损失97万余元有误，导致适用量刑档次不当的抗诉意见及出庭意见，经查，根据在案证据，金鑫向杨某1请托后，杨某1违规办理了10套房产的过户登记手续，在办理过户时确系欠税106万余元，但在2016年1月4日对杨某1涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪立案侦查时，税��机关受理了其中一套房产的补税金额8.74万元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失……立案后挽回或减少的经济损失，不予扣减。该解释系针对渎职刑事案件，即另案处理的杨某1该项滥用职权行为所造成的经济损失应当认定为97万余元。金鑫所犯行贿罪中，是否认定“使国家利益遭受重大损失”是选择量刑档次的情节，而非定罪情节，直接适用上述司法解释并无法律依据。金鑫的行贿行为之所以造成国家税款损失，正是由于杨某1的滥用职权行为才能得以实现，因而从因果关系上看，杨某1滥用职权行为造成的经济损失应当认定为金鑫行贿行为的结果。综上，抗诉书及出庭检察员的该项意见不能成立，本院不予支持。对辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。
对于抗诉书、出庭检察员及辩护人所提一审判决认定金鑫所犯滥用职权罪具有徇私舞弊情节系重复评价，属适用法律错误，致量刑失当的意见，经查，根据在案证据，金鑫在接受刘某1请托，违规办理19处房屋过户登记手续并收受贿赂的过程中，与刘某1仅为权钱交易关系，并无其他的私情私利，金鑫收受贿赂的行为已被评价为受贿犯罪，一审判决认定金鑫所犯滥用职权罪具有徇私舞弊情节系基于金鑫收受贿赂的同一事实，确系重复评价，致量刑失当，上述各方意见成立，本院予以支持。但对于抗诉书、出庭检察员所提原判程序违法的意见，经查，一审法院系基于公诉机关指控的犯罪事实依法审判，未违反诉讼程序，也没有影响各方的诉权，该项意见不能成立，本院不予支持。
本院认为��原审被告人金鑫身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；金鑫身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为亦构成滥用职权罪；金鑫为谋取不正当利益，还给予国家工作人员财物，其行为又构成行贿罪，依法应予数罪并罚。鉴于金鑫主动到案，并能如实供述全部犯罪事实，具有自首情节，且主动退缴受贿所得，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，其滥用职权行为所造成的经济损失部分已经挽回，故依法对其所犯受贿罪减轻处罚，对其所犯滥用职权罪、行贿罪从轻处罚。一审法院根据金鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，对在案扣押款项的处理无误，但在判决金鑫犯滥用职权罪时适用法律错误，至量刑失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条、第十九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初614号判决第二项，即已追缴被告人金鑫违法所得人民币三十八万八千元，予以没收。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初614号判决第一项，即被告人金鑫犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万二千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚人民币十二万二千元。
三、原审被告人金鑫犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万二千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万二千元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2021年10月29��止。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 波
审 判 员 漆爱君
代理审判员 刘 波
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 高 畅
陈兢佩