福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第929号
上诉人（原审原告）余振文，男，汉族，1966年8月23日出生。
委托代理人董帝銮、胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海强久实业有限公司。
法定代表人罗建明，董事长。
委托代理人邓志禹，福建智德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海虹贯天酒业有限公司。
法定代表人陈雪容，执行董事。
被上诉人（原审被告）陈雪容，女，汉族，1963年3月12日出生。
被上诉人上海虹贯天酒业有限公司、陈雪容的共同委托代理人黄晓东，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴余唐，男，汉族，1958年6月5日出生。
被上诉人（原审被告）吴家强，男，汉族，1983年11月27日出生。
被上诉人（原审被告）吴家兴，男，汉族，1993年4月28日出生。
被上诉人吴余唐、吴家强、吴家兴的共同委托代理人陈雪容，基本身份情况如前。陈雪容与吴余唐系夫妻关系，与吴家强、吴家兴系母子关系。
原审第三人张崇海，男，汉族，1966年6月16日出生。
委托代理人缪志远，福建惠尔律师事务所律师。
上诉人余振文因与上诉人上海强久实业有限公司（下称强久公司）、被上诉人上海虹贯天酒业有限公司（下称虹贯天公司）、陈雪容、吴余唐、吴家强、吴家兴、原审第三人张崇海民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日、2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人余振文及其委托代理人董帝銮、胡振鼎，上诉人强久公司的法定代表人罗建明及原委托代理人何永强，被上诉人陈雪容，被上诉人虹贯天公司、陈雪容的委托代理人黄晓东、原审第三人张崇海的委托代理人缪志远参加了第一次庭审，上诉人余振文的委托代理人董帝銮、上诉人强久公司的委托代理人邓志禹、被上诉人陈雪容，被上诉人虹贯天公司、陈雪容的委托代理人黄晓东、原审第三人张崇海的委托代理人缪志远参加了第二次庭审。虹贯天公司在一审宣判后亦向本院提起上诉，但其未按本院通知要求预交二审案件受理费，应视为其自动撤回上诉，故虹贯天公司在本案中按被上诉人的地位予以列明。本案现已审理终结。
余振文的一审诉讼请求：一、判令虹贯天公司归还余振文借款920万元（人民币，下同）；二、判令虹贯天公司向余振文支付2012年10月20日前的结欠利息337.33万元；三、判令虹贯天公司向余振文支付自2012年10月21日起至还款日止的利息（按借款本金920万元，月利率2.5%计）；四、判令吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带保证责任。
一审查明：1、吴家强系强久公司的法定代表人；
2、2007年7月15日，余振文、虹贯天公司、陈雪容、吴余唐签订一份《借款合同》，约定余振文向虹贯天公司出借500万元，月利率按3%计算；
3、2007年7月20日，余振文、虹贯天公司、陈雪容、吴余唐、吴家强签订一份《借款合同补充协议书》，就2007年7月15日签订的《借款合同》有关条款进行补充；
4、2008年10月20日，余振文、虹贯天公司、吴余唐、陈雪容、吴家强签订一份《借款协议》，约定余振文借给虹贯天公司500万元，借款期限2008年10月20日至2009年10月19日止，月利率2%；同日，余振文、吴余唐、陈雪容、吴家强签订一份《借款合同》，约定余振文借给吴余唐、陈雪容130万元，借款期限2008年10月20日至2009年10月19日止，月利率2%；
5、2011年1月24日，余振文、吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、虹贯天公司签订一份《借款合同》，约定余振文向吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴出借150万元，借款期限自2011年2月1日至2011年2月28日，月利率2.5%；
6、2011年1月24日，吴余唐向余振文出具一份承诺书，承诺尚欠的90万元款项在2011年1月28日前还清；
7、2012年10月20日，各方当事人签订一份《还款协议书》，约定余振文与虹贯天公司、吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司结算确认，截止2012年10月20日，虹贯天公司尚欠余振文本金920万元及利息337.33万元，利息自2011年8月1日起按月利率2.5%计算，吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司对上述债务承担连带保证责任；
8、截止目前，虹贯天公司收到的余振文所汇款项为：2007年7月24日，高丽娜汇给陈雪容30万元，福鼎大通实业有限公司（下称大通公司）汇给虹贯天公司70万元、福建省福鼎市建筑工程有限公司汇给虹贯天公司150万元、2007年8月1日，余振文汇给虹贯天公司50万元、2007年9月12日，余振文汇给虹贯天公司50万元、2007年9月30日，大通公司汇给虹贯天公司30万元、2008年1月19日存入陈雪容账户100000元、2008年1月21日，余振文汇给虹贯天公司263600元、2008年10月20日，大通公司向虹贯天公司转账270万元、2008年11年28日，余振文汇给陈雪容40万元、2010年2月4日，余振文汇给陈雪容75万元、2010年2月11日，余振文汇给陈雪容475000元、2010年4月20日余振文汇给陈雪容1257700元、2010年6月22日，余振文汇给陈雪容112万元，以上共计10866300元。
一审法院认为，案涉的《还款协议书》系各方当事人真实意思表示，合同内容除利息约定过高外均未违反法律、行政法规的强制性规定，虹贯天公司自认收到余振文借款共计10866300元，并有银行转账凭证佐证，本案借款关系成立且生效，借款人虹贯天公司应按约履行还款付息的义务。对于余振文主张的已于2007年8月20日汇给吴家强的50万元，实际系余振文与吴家强组建新公司的验资款，余振文提供的证据不足以证明其系本案借款，虹贯天公司亦在庭审中否认收到该笔款项，故对该笔款项，一审法院不予认可，余振文可另行起诉吴家强。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案当事人约定的利率过高，一审法院依法予以调整，对超出中国人民银行同类贷款利率四倍部分的利息不予支持，酌定本案利息按月利率2%计算。余振文自认直接收取虹贯天公司还款3705430元（2007年9月9日还款11.8万元、2007年10月24日还款11.4万元、2007年11月9日还款11.343万元、2007年12月28日还款6万元、2008年6月3日还款10万元、2008年7月16日还款20万元、2009年12月31日还款300万元），通过大通公司收取虹贯天公司还款3275830元（2007年12月28日还款6.95万元、2008年2月4日还款6.6万元、2008年4月18日还款12万元、2008年4月25日还款2.033万元、2008年8月6日还款300万元）、通过张崇海收取虹贯天公司还款1682770元（2008年1月21日，还款136400元、2008年3月15日，还款12万元、2008年8月27日，还款3万元、2008年8月27日，还款12万元、2008年9月1日，还款1万元、2008年9月17日，还款2万元、2008年9月20日，还款2.5万元、2008年9月26日，还款40370元、2008年10月8日，还款2万元、2008年10月10日，还款4.9万元、2008年10月20日，还款2.5万元、2008年10月22日，还款1.1万元、2008年10月24日，还款1万元、2008年11月7日，还款2万元、2008年11月19日，还款8万元、2008年12月19日，还款3.5万元、2008年12月25日，还款2万元、2008年12月31日，还款4万元、2008年12月31日，还款5000元、2009年1月7日，还款3万元、2009年1月19日，还款47000元、2009年1月22日，还款2.3万元、2009年2月20日，还款10万元、2009年3月20日，还款7.7万元、2009年4月10日，还款2.3万元、2009年4月20日，还款3.5万元、2009年4月28日，还款2万元、2009年5月8日，还款8000元、2009年5月13日，还款2万元、2009年5月18日，还款3000元、2009年5月18日，还款17000元、2009年5月20日，还款3.5万元、2009年5月23日，还款7600元、2009年6月8日，还款16000元、2009年6月15日，还款38400元、1600元、2009年6月18日，还款63400元、2009年7月20日，还款16000元、2009年7月16日，还款2.5万元、2009年7月15日，还款3万元、2009年7月16日，还款5000元、2009年8月24日，还款3万元、2009年8月18日，还款5万元、2009年7月22日，还款3.9万元、2009年8月1日，还款2万元、2009年9月18日，还款16000元、2009年9月23日，还款3万元、2009年9月24日，还款2万元、2009年8月20日，还款2万元），以上共计8664030元。虹贯天公司提供的其他证据不能有效证明其有向余振文还款，一审法院不予认可。经审查，虹贯天公司应返还尚欠余振文借款本金4181841元及利息227674元（利息已计算至2010年6月21日，其后至判决生效确定的还款之日止按月利率2%计算）（计算详见附件）。虹贯天公司未依约还本付息，应承担还本付息的义务。吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司自愿对案涉借款及其利息承担连带保证责任，应依约对上述款项承担连带保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，判决如下：一、虹贯天公司应于判决生效之日起十日内偿还余振文借款本金4181841元，利息227674元（利息已计算至2010年6月21日，其后至判决生效确定的还款之日止的利息按月利率2%计算）；二、吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司对上述债务承担连带保证责任。并在承担保证责任后，有权向债务人虹贯天公司追偿；三、驳回余振文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113469元、诉讼保全费5000元，共计118469元，由余振文负担68469元，虹贯天公司、吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司连带负担50000元。
一审宣判后，余振文、强久公司均不服，向本院提起上诉。
余振文上诉称，一、一审判决认定截至2010年6月21日，虹贯天公司欠余振文借款本金4181841元、利息227674元，事实认定部分错误。应改判截至2012年10月20日，虹贯天公司结欠余振文借款本金920万元及利息337.33万元，后续利息按月利率2%计算支付，吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴、强久公司对上述债务承担连带保证责任。1、2012年10月20日余振文与虹贯天公司、吴家强、吴家兴、吴余唐、陈雪容签订的《还款协议书》系双方对2012年10月20日前虹贯天公司欠款情况的书面确认，客观反映虹贯天公司欠款金额等事实。一审法院应以该《还款协议书》确认的欠款情况为依据做出判决。然而，一审法院在认定“《还款协议书》系各方当事人真实意思表示，合同内容除利息约定过高外均未违反法律、行政法规的强制性规定”后，仍根据双方举证或确认的往来款项重新认定双方欠款情况，明显不当。2、《还款协议书》不存在可撤销的情形。《还款协议书》上除了作为借款人的虹贯天公司及其法定代表人签字盖章外，另外五方担保人均签字、盖章，并按了指模，可见《还款协议书》是各方真实意思表示。即使存在可撤销的情况，虹贯天公司未在1年内行使撤销权，也超过了法定的撤销权行使期限，《还款协议书》对双方当事人具有法律约束力。二、即使不依据《还款协议书》认定双方的欠款事实，原审法院对被上诉人的欠款事实也存在认定不当之处，应予纠正。（一）原审法院对上诉人举证的出借款2007年8月20日50万元、2007年11月6日50万元、2008年1月21日136400元三笔不予认定，认定错误。1、对2007年8月20日的50万元出借款，余振文提交了2007年8月20日大通公司通过银行电汇给吴家强50万元的电汇凭证，2007年8月21日虹贯天公司出具的收到余振文借款50万元的收据（收据备注“款汇吴家强存折新公司验资款”）以及2007年7月20日签订的《借款合同补充协议书》（协议书第一条约定“甲方（余振文）借给乙方（虹贯天公司）第一期借款300万元。其中250万元直接付给乙方，另外50万元乙方同意转借给丁方（吴家强），作为甲丁双方合办的新组建公司丁方的出资，该款由甲方直接付给丁方，乙方仍应向甲方开具300万元之借款收据）予以证实。该笔50万元借款证据充分，应认定为本案借款。2、对2007年11月6日的50万元出借款，余振文提交了2007年11月6日虹贯天公司出具的收到余振文借款50万元的收据予以证实。该收据注明收款方式为“电汇中行”。该笔借款的电汇凭证丢失，但不影响双方借款的真实性，应认定为本案的借款。3、对2008年1月21日的136400元出借款，余振文提交了2008年1月21日虹贯天公司出具的收到余振文借款50万元的收据予以证实。该收据注明收款事由为“电汇中行账户263600元，汇建行卡100000元，现金136400元”。虹贯天公司在收到前两笔银行汇款的同时收到余振文136400元的现金借款，一并出具50万元收据，该借款事实符合生活常理。一审法院已认定263600元、100000元为本案借款的情况下，不认定136400元为本案借款明显不当。（二）一审法院对双方借款和还款的抵扣方式不当，应予纠正。一审法院在双方借款和还款事实认定后，未区分虹贯天公司还款为本金或利息，而按还款数额、还款时间并按月利率2%逐笔计算欠款本金和利息，该抵扣方式不符合司法审判实践通常做法和当事人的真实意愿。1、根据张崇海向一审法院提供的《情况说明》，虹贯天公司的还款中能够明确用于偿还利息的金额为1682770元，该款应先用于折抵从实际出借之日至判决确定还款之日期间的利息，若有超出部分再充抵借款本金。2、虹贯天公司汇入余振文账户的还款3705430元和汇入余振文指定的大通公司的还款3275830元，应根据先还息后付本的原则进行计算。据此，上诉人余振文请求撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。
虹贯天公司、陈雪容答辩称，一、《还款协议书》系虹贯天公司、陈雪容等人受余振文欺诈、胁迫后被迫签订，一审法院未依据该协议书支持余振文关于虹贯天公司结欠其借款本金920万元及截止2012年10月20日的利息337.33万元的主张正确。二、一审法院认定的虹贯天公司还款数额有遗漏，除已经认定的还款数额外，尚遗漏认定虹贯天公司其他已经归还的583.5万元。1、一审认定余振文直接收取虹贯天公司还款3705430元，遗漏2009年1月8日陈雪容代虹贯天公司向余振文归还的41.6万元未予认定；2、一审认定余振文通过张崇海收取虹贯天公司还款168.277万元，遗漏张崇海代余振文收取虹贯天公司还款共计541.9万元。虹贯天公司已经超额偿还结欠余振文的借款本息。三、一审法院不认定2007年8月20日的50万元、2007年11月6日的50万元、2008年1月21日的13.64万元系余振文出借给虹贯天公司的借款正确。1、2007年8月20日的50万元款项，系余振文与吴家强之间的借款关系，且余振文将该笔款项汇付给吴家强后，吴家强又将款项依指示汇还给了余振文。2、2007年11月6日的50万元款项，虹贯天公司没有向余振文借过该笔款项，该笔款项实际为余振文2008年1月19日汇给虹贯天公司的10万元、2008年1月21日汇给虹贯天公司的26.36万元，加上2008年1月21日的13.64万元的砍头息后，余振文要求虹贯天公司出具的借据上载明的金额。余振文辩称该笔款项电汇凭证已经丢失不符合事实，余振文完全可以调取相应的银行流水来证明，其没有调取，只以证明实际没有该笔借款；3、2008年1月21日的13.64万元为出借借款的砍头息，余振文在出借该笔借款时已经预先扣除，如此巨额现金通过现金方式支付没有事实依据。综上，虹贯天公司已经还清结欠余振文的全部借款，请求撤销一审判决，改判驳回余振文的全部诉讼请求。
吴余唐、吴家强、吴家兴的答辩意见与虹贯天公司、陈雪容的答辩意见相同。
强久公司答辩称，余振文与虹贯天公司、吴家强等人之间存在恶意串通，损害强久公司权益的行为。吴家强作为当时虹贯天公司的法定代表人，未经其他股东同意，未经股东大会决议，私自在借款合同上加盖公司印章，强久公司对该担保毫不知情，该担保是无效的，其无须承担责任。
张崇海答辩称，对余振文的上诉，张崇海没有异议。张崇海在虹贯天公司担任财务人员，其也是上海御堂春酒精有限公司（下称御堂春公司）的会计，其所经手的款项除了收取虹贯天公司偿还给余振文的借款利息外，还包括御堂春公司、虹贯天公司之间的往来款、投资款、虹贯天公司偿还给其他人的借款利息、张崇海的工资以及虹贯天公司收取的其他款项。
强久公司上诉称，一、一审认定吴家强是强久公司的法定代表人是错误的。早在2013年12月12日即一审审理前，通过强久公司股东大会，吴家强已将公司法人章、公章等资料移交并由其他股东保管，2014年3月11日、2014年3月17日强久公司召开股东会、董事会决议免除吴家强董事长及法定代表人职务并选举罗建明为公司董事长兼法定代表人。故吴家强于本案一审开庭审时已不具备强久公司法定代表人及董事长的主体资格，一审继续以吴家强作为强久公司法定代表人并允许其委托的代理人代表强久公司诉讼是错误的。二、一审认定本案借款本金及利息错误。1、一审判决对2007年7月15日《借款合同》500万元借款事实认定没有依据，对借贷各方身份的认定错误。2、本案涉案借款发生之前，虹贯天公司的全部股东即是吴余唐、陈雪容，而本案所发生的借款大多汇入陈雪容或吴家强个人银行账户。虹贯天公司自认收到余振文借款共计10866300元缺乏依据。本案涉案借款全部应为陈雪容、吴余唐、吴家强的个人借款。三、本案涉及的强久公司的担保无效。1、虹贯天公司的法定代表人为陈雪容，股东为陈雪容、吴余唐，两人系夫妻关系，吴家强、吴家兴为两人的儿子，本案所涉及的多笔借贷关系中的借款人或担保人均是陈雪容、吴余唐、吴家强、吴家兴及虹贯天公司，身份互相交叉，而本案大部分款项均是汇到陈雪容及吴家强的个人账户上。由此可见，除了最后一次签订还款协议书上加盖强久公司公章外，本案借款完全是在吴家强一家与余振文之间发生的，与强久公司毫无关联，强久公司也从不知情；2、吴家强作为强久公司当时的法定代表人，在明知应当按照强久公司章程规定由股东会决定是否对外担保的情况下，未经其余股东许可，利用职务之便，私自加盖公章对其父母的虹贯天公司提供担保的行为明显违反了公司章程，侵害了公司及其他股东的权利；3、余振文在吴家强未能提供有关股东会决议的情况下，同意强久公司提供担保的做法明显没有尽到相应的审查义务，具有过错；4、吴家强本身是债务人又是担保人，其擅自用强久公司的资产为自己做担保的行为违反了公司章程及《公司法》、《担保法》之规定，余振文在明知吴家强已明显不具备还款能力的情况下，双方仍利用吴家强的法人及股东身份签订还款协议，将所有借款转嫁给虹贯天公司并让强久公司担保的行为明显系恶意串通，损害强久公司的利益。5、强久公司提供的鉴定意见通知书能够证明吴家强手中的印章与强久公司在工商部门经过备案的印章并非同一枚印章，而吴家强的父亲吴余唐在一审庭审中陈述强久公司有两枚印章，都是其为签订合同而刻制，吴家强与吴余唐为了个人利益私刻印章签订合同明显不是强久公司的真实意思表示，因此，强久公司不应承担担保责任。请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回余振文对强久公司的诉讼请求。
余振文答辩称，1、一审判决认定吴家强是强久公司的法定代表人正确。本案是民间借贷纠纷，属公司的外部争议，法定代表人应以工商登记为准。直至二审期间吴家强的法定代表人身份仍未办理工商变更登记，吴家强有权代表强久公司对外行为。2、一审认定的本案借款本金及利息数额错误，具体意见详见上诉意见。3、强久公司的担保是有效的。其主张恶意串通缺乏事实和法律依据。
虹贯天公司、陈雪容答辩称，强久公司的担保责任由法院依法认定。
吴余唐、吴家强、吴家兴的答辩意见与虹贯天公司、陈雪容的相同。
张崇海的答辩意见与余振文的答辩意见相同。
二审过程中，强久公司向本院提交以下证据材料：证据一、强久公司章程，证明强久公司股东会和董事会的职权以及股东会的召集方式，公司章程约定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，须由股东会一致通过方可作出决定，公司的法定代表人由董事长担任；证据二、2013年12月12日《强久公司股东大会会议纲要》，证明强久公司的所有执照、印章（包括公章）、财务以及其他相关资料均由股东罗建明和顾华杰负责保管，印章的使用需经管理人股东同意；证据三、2013年12月19日《强久公司股东会决议》，证明强久公司现使用的公章是经过所有股东认可，并在上海工商行政管理局奉贤分局备案的；证据四、上海市奉贤公证处（2014）××证字第××号公证书、（2014）××证字第××号公证书，证明强久公司于2014年3月11日依法召开股东会，并作出免除吴家强董事的决议；证据五、强久公司董事会决议（复印件），证明强久公司于2014年3月17日依照法定程序召开董事会，并作出免除吴家强董事长及法定代表人职务并选举罗建明为公司董事长兼法定代表人的决议；证据六、（2015）××民二（商）初字第××号民事判决书（复印件）和（2015）××民四（商）终字第××号民事判决书，证明强久公司分别于2014年3月11日、2014年3月17日召开股东会、董事会决议免除吴家强董事长及法定代表人职务并选举罗建明为公司董事长及法定代表人，故吴家强在一审时已不具备强久公司法定代表人及董事长的主体资格，一审法院继续以吴家强作为强久公司法定代表人以及其委托的代理人进行诉讼是错误的；证据七、上海市公安局奉贤分局沪公（奉）鉴通字（2015）1392号《鉴定意见通知书》（复印件）和上海市公安局物证鉴定中心沪公物鉴（检）文字（2015）45号《鉴定书》（复印件），证明吴家强手上持有的强久公司印章与强久公司在工商部门备案的印章不是同一枚印章。
虹贯天公司、陈雪容对强久公司提供原件核对的证据一、二、三、四以及证据六中（2015）××民四（商）终字第××号民事判决书的真实性没有异议，对强久公司提供的证据五、七以及证据六中（2015）××民二（商）初字第××号民事判决书，因未提供原件核对，真实性不予确认。对这些证据材料的关联性及证明对象均由法庭依法认定。
余振文对强久公司提供的证据一、三、四的真实性没有异议，对证据二、五的真实性无法确认，无法证明罗建明是强久公司的法定代表人，能够代表强久公司进行诉讼；对证据六的真实性没有异议，但认为缺乏生效证明，无法证明该两份判决已经生效，不能证明强久公司的法定代表人变更为罗建明；对证据七的真实性、合法性由法庭审查，对关联性有异议。送检的检材与本案无关，而且据一审中强久公司实际控制人、吴家强的父亲吴余唐陈述强久公司一直有两枚公章在使用，该证据不能证明吴家强手上的章就是假章，工商局备案的就是真章，至今吴家强仍系强久公司在工商部门登记的法定代表人，吴家强作为强久公司的法定代表人签字能够代表强久公司。
张崇海同意余振文的质证意见。
吴余唐、吴家强、吴家兴经传唤未到庭参加质证，亦未对上述证据材料发表质证意见。
虹贯天公司二审庭审后向本院提交以下证据：证据一、验资报告；证据二、注册资本实收情况明细表；证据三、验资事项说明；证据四、中国建设银行现金交款单；证据五、对帐单；证据六、银行询征函，证明2007年8月20日，余振文向吴家强出借的50万元借款，系吴家强个人向余振文的借款，与虹贯天公司无关。该笔借款系用于吴家强与余振文合作设立的御堂春公司吴家强方应注资的50万元出资款。
余振文质证认为，对虹贯天公司提供的上述证据材料的真实性、合法性由法庭审查，对关联性有异议。余振文认可御堂春公司就是2007年7月20日签订的《借款合同补充协议书》第一条约定的“新组建公司”，但该50万元确系虹贯天公司向余振文的借款，在本案的借款范围内，而非吴家强向余振文的借款。
张崇海质证认为，对虹贯天公司提供的证据材料的真实性由法庭审查，对关联性有异议。根据2007年7月20日《借款合同补充协议书》第一条约定，余振文借给虹贯天公司300万元，其中50万元虹贯天公司同意转借给吴家强，作为余振文和吴家强合办的新组建公司吴家强的出资，显然该50万元是虹贯天公司向余振文的借款，用途是用于吴家强的出资，虹贯天公司补充提供的该组证据恰恰印证了上述借款用途，证明虹贯天公司向余振文借款50万元的真实性。
陈雪容、吴余唐、吴家强、吴家兴经传唤未到庭亦未对上述证据材料发表质证意见。
本院认为，余振文、虹贯天公司、张崇海对强久公司提供的证据一、三、四及证据六中的（2015）××民四（商）终字第××号民事判决书的真实性无异议，强久公司亦提供上述证据材料的原件核对，对其真实性本院予以确认。强久公司证据六中的（2015）××民二（商）初字第××号民事判决书虽未有原件核对，但该一审判决的部分内容在（2015）××民四（商）终字第××号民事判决书已有引述，其真实性本院予以确认。上述证据材料可以证明强久公司于2014年3月11日、2014年3月17日召开股东会、董事会，决定免除吴家强强久公司董事长及法定代表人职务，选举罗建明为公司董事长兼法定代表人的事实，并且上述股东会、董事会决议经上海市第一中级人民法院终审确认合法有效。强久公司提供的证据二虽有体现强久公司的所有执照、印章、财务以及其他相关资料均由罗建明和顾华杰负责保管等内容，但目前没有其他证据佐证公司执照、印章及相关资料实际移交情况，而且吴余唐在一审时曾陈述强久公司存在两枚印章，因此，仅凭该份会议纪要并不足以证明吴家强持有的强久公司印章即非强久公司的工商备案公章。强久公司虽未提供证据五的原件供核对，但该董事会决议已经上海市第一中级人民法院终审确认合法有效，故本院对该证据的真实性予以确认，该证据同样可以证明强久公司通过召开董事会，免除了吴家强强久公司董事长兼法定代表人职务，选举罗建明为强久公司董事长兼法定代表人的事实。强久公司提供的证据七上海市公安局奉贤分局的《鉴定意见通知书》和上海市公安局物证鉴定中心的《鉴定书》所采用的样本是强久公司自行提供的印章，并非从工商部门提取的备案公章，检材也非本案讼争《还款协议书》上加盖的强久公司印章，因此该证据无法证明《还款协议书》上加盖的强久公司印章并非强久公司合法的印章，对该证据的证明目的，本院亦不予采信。
虹贯天公司提供的证据一至六，可以证明余振文与吴家强确实存在合作设立御堂春公司的事实，并且该两人在新成立的御堂春公司中的实缴注册资本均为50万元，这恰恰与2007年7月20日余振文与虹贯天公司、陈雪容、吴余唐、吴家强签订的《借款合同补充协议书》中有关“50万元乙方（虹贯天公司）同意转借给丁方（吴家强），作为甲（余振文）丁（吴家强）双方合办的新组建公司丁方的出资”的约定相吻合，也与虹贯天公司2007年8月21日出据的《收据》内容相印证，故本院认为，虹贯天公司提供的该组证据更能够说明余振文通过大通公司于2007年8月20日汇给吴家强的50万属于余振文出借给虹贯天公司的借款。
二审过程中，余振文除认为一审查明的借款金额有遗漏，其有据可查的汇款金额应为1200.27万元，2007年8月20日其汇给吴家强的50万元，2007年11月6日其汇给虹贯天公司的50万元，2008年11月21日其交付给虹贯天公司的现金13.64万元均应列入借款外，对原审查明的其他事实无异议。虹贯天公司、陈雪容除认为一审查明的还款数额有遗漏，2009年1月8日其有汇还给余振文41.6万元，陈雪容还通过张崇海向余振文汇还541.9万元外，对一审查明的其他事实均无异议。张崇海同意余振文对一审查明事实的意见。强久公司认为其对借款金额不知情，本案与强久公司无关。各方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：一、虹贯天公司尚欠余振文借款本息数额；二、强久公司应否对讼争借款承担连带担保责任；三、一审法院对强久公司法定代表人、委托代理人的认定是否正确。
一、关于虹贯天公司尚欠余振文借款本息数额的问题。
本院认为，现有证据表明，余振文与虹贯天公司、陈雪容等人从2007年开始就存在多笔民间借贷关系，双方之间款项往来频繁。2012年10月20日，各方当事人签订一份《还款协议书》，确认截至2012年10月20日，虹贯天公司尚欠余振文本金920万元及利息337.33万元。尽管该份《还款协议书》中双方对之前的往来账目进行了结算与确认，但在本案中，虹贯天公司对其此前确认的欠款金额提出了异议。由于民间借贷合同具有实践性的特点，出借人应对双方之间存在借贷关系以及款项的实际交付负有举证责任，借款人应对其已履行还款义务负有举证责任，因此，在出借人和借款人对借、还款数额存有争议的情况下，一审法院依据双方之间的款项往来凭证重新审查基础法律事实并无不当。
根据一审查明的事实，截至2010年6月22日，虹贯天公司、陈雪容共收到余振文及余振文指定的大通公司、福鼎市建筑公司、高丽娜等汇来的款项共计10866300元，虹贯天公司、陈雪容共向余振文汇还8664030元。现余振文主要对2007年8月20日大通公司汇给吴家强的50万元，2007年11月6日虹贯天公司收据体现的50万元以及2008年1月21日收据体现的现金13.64万元未被认定为是其与虹贯天公司之间的借款有异议。对此，本院分析认定如下：
首先，对于2007年8月20日余振文通过大通公司汇给吴家强的50万元，余振文主张该款系其出借给虹贯天公司的借款，为此，余振文提供了2007年7月15日双方签订的《借款合同》、2007年7月20日双方签订的《借款合同补充协议书》、2007年8月20日大通公司向吴家强汇款50万元的电汇凭证以及2007年8月21日虹贯天公司出具的《收据》为证。根据《借款合同》及《借款合同补充协议书》的约定，余振文同意借给虹贯天公司500万元，该笔借款分两期出借，第一期借款300万元，其中250万元由余振文直接付给虹贯天公司，另外50万元虹贯天公司同意转借给吴家强，作为余振文与吴家强合办的新组建公司吴家强的出资，该款由余振文直接付给吴家强，虹贯天公司仍应向余振文开具300万元之借款收据。结合上述约定以及本案中余振文提供的所有汇款凭证看，目前仅有2007年8月20日的借款50万元是其通过大通公司汇往吴家强账户的。由于虹贯天公司二审期间提供的验资报告、注册资本实收情况明细表等证据材料表明余振文与吴家强确实存在合作设立御堂春公司的事实，余振文、吴家强的出资额恰好均为50万元，再结合2007年8月21日虹贯天公司出具收据确认收到余振文借款50万元并特别备注“款汇吴家强存折新公司验资款”的事实，本院认为，余振文2007年8月20日通过大通公司汇给吴家强的50万元即为《借款合同补充协议书》中提及的虹贯天公司同意转借给吴家强的新公司出资款，该款虽由余振文直接支付给吴家强，但系根据虹贯天公司的指示所汇，该笔50万元仍应作为虹贯天公司向余振文的借款。陈雪容主张该笔50万元吴家强已汇还余振文，未提供证据证明，本院不予采信。一审未将该笔款项列为余振文的出借款项，认定事实不清，应予纠正。
其次，关于2007年11月6日的50万元，本院认为，尽管余振文提供了虹贯天公司出具的收据证明该笔借款的真实存在，但鉴于民间借贷实践性的特点，余振文还应当对款项的实际交付负有举证责任。现余振文未能提供银行的交易记录或交易凭证证明其已实际向虹贯天公司交付该笔借款，应承担举证不能的法律后果，一审未认定该笔借款并无不当，应予维持。
再次，关于2008年1月21日余振文是否还有向虹贯天公司现金出借款项13.64万元，本院认为，尽管2008年1月21日虹贯天公司向余振文出具了收到借款50万元的收据（收据中注明电汇中行账户263600元，汇建行卡100000元，现金136400元），但目前仅有证据证明余振文于2008年1月19日向陈雪容中国建设银行的账户汇出10万元，于2008年1月21日向虹贯天公司中国银行上海市杨浦支行账户汇款26.36万元，对于收据记载的现金13.64万元，余振文并未提供其他证据予以佐证。由于双方之间的汇、还款行为基本上都是通过银行转账方式进行，现金交付借款与双方之间的交易习惯不符，因此，在虹贯天公司否认有收到该笔借款，余振文又无其他证据证明现金借款实际交付的情况下，一审对该笔现金借款13.64万元未予采信并无不当。余振文要求将该笔现金借款记入债权本金，依据不足，本院不予支持。
综上，除一审认定余振文向虹贯天公司出借1086.63万之外，还有一笔2007年8月20日的50万元也应列入余振文的出借本金。余振文共向虹贯天公司出借款项1136.63万元。
另，关于虹贯天公司主张的还款数额，本院认为，除一审余振文自认的收到还款866.403万元之外，2009年1月8日陈雪容汇给余振文的41.6万元也应认定为是虹贯天公司的还款。
首先，从余振文提交的汇款凭证看，其出借给虹贯天公司的借款有部分是汇到陈雪容的账户（如：2007年7月24日通过高丽娜汇给陈雪容30万元，2008年1月19日通过大通公司汇给陈雪容10万元，2008年11月28日、2010年2月4日、2010年2月11日、2010年4月20日、2010年6月22日其本人共计汇给陈雪容400.27万元）；
其次，余振文确认的还款中，也有部分款项是由陈雪容汇至张崇海名下用于偿还虹贯天公司向余振文的借款的（如：2009年8月18日汇至张崇海名下的5万元）。上述借、还款的事实表明，陈雪容作为虹贯天公司的法定代表人，不仅代表虹贯天公司收取余振文的借款，也代表虹贯天公司向余振文还款；
再次，陈雪容一审提供的2009年1月8日的转账凭条上，有备注“08年28／11暂借40万，已还利息16000元，已全还清”的内容，上述内容虽系陈雪容一方自行书写，但却系陈雪容对于款项性质的备注，该备注表明其汇给余振文的该笔41.6万元，是用于归还2008年11月28日的借款40万元并且加上1.6万元的利息。而2008年11月28日的借款40万元恰恰是余振文主张的虹贯天公司的其中一笔借款，故该备注也能够间接地证明该笔还款与本案的关联性。
综上，本院认为，陈雪容所举的2009年1月8日的41.6万元还款应当认定为是归还本案讼争借款的款项。
但对于陈雪容所举的其汇至张崇海名下的款项，由于张崇海主张其既是虹贯天公司会计，也是御堂春公司的会计，其所经手的款项除了收取虹贯天公司偿还余振文的借款利息外，还包括御堂春公司与虹贯天公司之间的往来、投资款以及虹贯天公司偿还给其他人的借款利息等款项，而陈雪容提供的《付款凭单》、电汇凭证、银行转账凭条上有些没有备注款项用途，有些备注的款项用途是往来款、工资等，无法体现与本案的关联性，故对陈雪容汇给张崇海，张崇海未作确认或否认是归还本案讼争借款的款项，本院亦不予确认。综上，虹贯天公司共计向余振文归还借款903.008万元。
对于双方之间借款的计息标准，一审酌定按月2%计算，本院认为，由于双方之间款项往来多，时间跨度大，期间银行利率变动频繁，2007年至2010年期间中国人民银行同期同类贷款利率均在年24%上下浮动，月2%的计息标准并不违反法律规定，本院不再做调整。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，虹贯天公司的还款，应按照先付息后还本的原则进行逐笔的抵扣计算，截至2010年6月22日，虹贯天公司尚欠余振文借款本金452.95万元及利息27.01万元（具体计算方法附后）。虹贯天公司应当依法向余振文偿还上述尚欠的借款本息并自2010年6月23日起支付452.95万元借款按月2%计付的借款利息。
二、关于强久公司应否对讼争借款承担连带担保责任的问题。
本院认为，本案讼争的《还款协议书》签订于2012年10月20日，协议书上除了出借人余振文、借款人虹贯天公司的签字盖章外，还有担保方吴余唐、陈雪容、吴家强、吴家兴以及强久公司签字、盖印。尽管强久公司援引原审被告吴余唐的陈述，主张该公司存在两枚印章，《还款协议书》上加盖的印章是否为该公司在工商部门备案的公章尚无法确认，但其提供的上海市公安局物证鉴定中心的《鉴定书》并不能否定《还款协议书》上强久公司公章的真实性，而且时任强久公司法定代表人的吴家强也在协议上签字，这说明，强久公司自愿为虹贯天公司对余振文尚欠款项提供连带责任保证的意思表示是明确的，且合法有效，因此，余振文有权要求强久公司对讼争债务承担连带清偿责任。
强久公司的公司章程虽约定公司向其他企业投资或为他人担保，须由股东会一致通过方可作出决定，但该约定属公司的内部约定，对外不具有法律约束力，余振文未取得强久公司同意担保的董事会决议或股东会决议，并不影响强久公司作为担保人在《还款协议书》上签字盖章的效力，强久公司关于其担保系余振文与吴余唐、陈雪容、吴家强等恶意串通行为，亦缺乏证据证明，故本院对强久公司关于该公司提供的担保无效的主张不予支持。
三、关于一审法院对强久公司法定代表人、委托代理人的认定是否正确的问题。
本院认为，强久公司虽主张早在2013年12月该公司的所有执照、印章等就由股东罗建明和顾华杰负责保管，强久公司也于2014年3月17日作出免除吴家强董事长兼法定代表人的职务，选举罗建明为董事长兼法定代表人的决议，但从强久公司的工商档案资料上看，直至一审审理期间，强久公司的法定代表人仍登记是吴家强。二审过程中，强久公司提供的（2015）××民二（商）初字第××号民事判决和（2015）××民四（商）终字第××号民事判决，虽确认了上述股东会决议和董事会决议的有效性，但该两份判决系在本案一审判决后才作出的，也就是说强久公司直至二审审理期间才通过司法程序确认了上述决议的有效性，因此，在强久公司新旧法定代表人对股东会决议和董事会决议效力仍存有争议、双方亦未到工商部门办理法定代表人变更登记手续的情况下，一审法院基于工商登记的公示性，认定吴家强是强久公司法定代表人并无不当。二审期间，由于已有终审判决确认强久公司此前所作的股东会决议和董事会决议合法有效，故本院据此认定罗建明有权代表强久公司参加诉讼亦无不当。强久公司以此为由，主张一审程序违法的观点，不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，一审对双方之间借、还款数额认定有误，应予纠正。对强久公司承担连带清偿责任的认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第154号民事判决第二、三项；
二、变更宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第154号民事判决第一项为：上海虹贯天酒业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还余振文借款本金452.95万元及2010年6月22日前的利息27.01万元，并支付借款452.95万元从2010年6月23日起至实际还清款项之日止按月2%标准计算的利息。
本案二审案件受理费113469元，由上海虹贯天酒业有限公司、陈雪容、吴余唐、吴家强、吴家兴、上海强久实业有限公司负担57383元，由余振文负担56086元；一审案件受理费113469元、诉讼保全费5000元，由上海虹贯天酒业有限公司、陈雪容、吴余唐、吴家强、吴家兴、上海强久实业有限公司负担59912元，由余振文负担58557元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
代理审判员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 高海宁
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分','2018-09-21
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