浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第3015号
上诉人（原审被告）施中勇，男，1965年1月19日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住浙江省杭州市拱墅区。
委托代理人汪波克、姒慧娟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏爱华，女，1970年10月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人王辉，浙江王辉律师事务所律师。
上诉人施中勇因与被上诉人夏爱华所有权确认纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2003年12月1日，施中勇与夏连珠在杭州市西湖区下马塍社区居民委员会及相关人员的见证下签订了一份遗赠抚养（实为扶养）协议（即2003年协议），约定：一、施中勇负责照顾夏连珠一切日常生活和承担夏连珠生养死葬的义务；二、施中勇给予夏连珠每月200元的日常生活开支；三、施中勇支付夏连珠购买房改房的购房款及利息，总计壹万陆仟元整（已支付）；四、夏连珠将案涉房屋（面积为43.65㎡）及其全部财产等夏连珠过世后遗赠给施中勇；五、如房屋拆迁、改造，施中勇按夏连珠的意愿安排适当住所，承担回迁后所需的全部款项，并全权委托施中勇办理。六、如施中勇不遵守上述协议所承担的义务，夏连珠有权终止本协议。2006年1月9日，施中勇与夏连珠将该协议在杭州市公证处进行了公证。2013年6月15日，夏连珠因病至浙江省新华医院住院治疗，夏爱华支付了部分医疗费。2013年7月1日，夏连珠与夏爱华签订一份遗赠抚养（实为扶养）协议（即2013年协议），其上载明“甲方（遗赠人、被抚养人）：夏连珠……乙方（受赠人、抚养人）：夏爱华……甲方愿意将本协议第一条中所有的个人财产遗赠给乙方，并由乙方承担抚养甲方义务；乙方愿意承担抚养甲方义务，并愿意接受甲方遗赠的财产，为此，就遗赠抚养相关事宜，在双方经协商一致达成如下协议，双方共同遵守：第一条甲方所有的个人财产在甲方去世后赠与给乙方，包括但不限于：（1）房产（2）存款（3）其他财产（包括家具和家用电器）。第二条乙方抚养义务的约定：乙方负责甲方生前的吃、穿、住、行、医疗、养老及去世时办理后事等。第三条遗赠财产所有权的转移：乙方应在甲方去世之后可以随时办理遗赠财产的所有权转移手续。不需办理财产所有权转移手续的，乙方占有即视为已取得遗赠财产。第四条丧葬事务办理及费用承担：甲方过世后的丧葬事务由乙方负责。第五条遗赠抚养协议的执行：由夏爱华自己处理。第六条本协议自签订之日生效。……第八条本协议由夏爱华保管。”2013年7月3日，夏连珠以施中勇未尽扶养义务为由向东阳市人民法院起诉，要求解除其与施中勇签订的2003年协议。东阳市人民法院以该案应由杭州市拱墅区人民法院管辖为由将该案移送至杭州市拱墅区人民法院审理。杭州市拱墅区人民法院经审理，于2013年11月13日作出（2013）杭拱民初字第1534号民事判决，判决夏连珠与施中勇签订的2003年协议于该判决生效之日起解除以及夏连珠于该判决生效之日起三十日内支付施中勇35万元。夏连珠不服（2013）杭拱民初字第1534号民事判决书中关于其支付施中勇35万元的判决内容，向杭州市中级人民法院提起上诉。上诉期间，夏连珠于2013年12月3日死亡。因无法定继承人或代位继承人，杭州市中级人民法院于2014年1月21日作出（2013）浙杭民终字第3668号民事裁定书，裁定该案终结诉讼。该裁定已生效。原审法院另查明，夏连珠去世后，夏爱华负责办理其丧葬事宜。2014年3月，夏爱华诉至原审法院，请求判令：位于杭州市西湖区房屋归夏爱华所有；本案诉讼费由施中勇承担。
原审法院认为，夏爱华提供的2013年协议和施中勇提供的2003年协议主要内容均为夏爱华或施中勇承担夏连珠的生养死葬义务，并在夏连珠死后享有受遗赠的权利。该两份协议符合《中华人民共和国继承法》关于遗赠扶养协议的规定，均属于遗赠扶养协议。本案争议的焦点在于：一、2003年协议是否已解除；二、2013年协议是否成立并生效。关于焦点一，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见关于“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用”的规定，并结合遗赠扶养协议具有极强的人身属性、其履行需以双方的感情联系为基础的特性，可知遗赠扶养协议签订后、被扶养人死亡前，双方当事人均具有任意解除权。虽夏爱华提供的证据不足以证明施中勇在2003年协议签订后对夏连珠未尽扶养义务，但根据夏连珠在东阳市人民法院所作的谈话笔录中关于“房子不要给中（即施中勇）了，我也不要他管了”的陈述以及（2013）杭拱民初字第1534号民事判决书中载明的夏连珠诉称内容，可以认定夏连珠对施中勇履行的扶养义务不认同，并要求解除该份协议以及在（2013）杭拱民初字第1534号案件的民事诉状副本以及相关证据材料送达至施中勇后，该遗赠扶养协议已经被解除。至于施中勇因履行2003年协议约定的扶养义务而支付的供养费用，施中勇可另案主张。施中勇关于其与夏连珠签订的2003年协议未解除、仍具有法律效力的抗辩意见，原审法院不予采信。关于焦点二，根据有关法律规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。本案中，2013年协议虽系打印形成，但夏连珠在协议落款处甲方一栏“夏连珠”三字上捺印、夏爱华在乙方一栏签名。该协议签订后，夏爱华亦按约承担了夏连珠生养死葬的义务。因此，原审法院认为该协议系夏连珠及夏爱华的真实意思表示，且不违反法律或社会公共利益，依法成立并生效。施中勇虽辩称2013年协议并非夏连珠的真实意思表示以及协议签订时夏连珠不具有民事行为能力，但未能提供有效证据证明，对施中勇该抗辩意见原审法院不予采信。施中勇关于2013年协议系电脑打印形成，属于代书遗嘱的范畴以及该协议没有代书人和有效的见证人，不符合遗赠扶养协议形式要件的抗辩意见，理由不成立，原审法院亦不予采信。案涉房屋为夏连珠生前的财产，现夏爱华主张按2013年协议约定确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国继承法》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：位于杭州市西湖区房屋归夏爱华所有。一审案件受理费减半收取7215元，由夏爱华负担。
宣判后，施中勇不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。夏爱华与夏连珠签订的遗赠扶养协议上的手印是否为夏连珠本人根本无法确认。同时见证该份遗赠扶养协议的两个人，一个是夏爱华的丈夫，一个是没有律师执行资格的实习生，都是没有律师见证资格的人。因此，该份协议的真实性是无法确认的，不能就此认定该协议成立并生效。二、原判适用法律错误。1、遗赠扶养协议虽具有极强的人身属性，但其属于双务合同。只有双方合意解除合同，合同才可以解除。一方要求解除合同，而另一方不同意解除的，应由法院确认。夏连珠曾向法院提出解除2003年遗赠扶养协议的诉请，在法院确认该遗赠扶养协议解除的判决生效之前，2003年的遗赠扶养协议并不因其提出诉请而自然解除。因此，原判认为夏连珠有解除遗赠扶养协议的意愿和诉求即视为该遗赠扶养协议已经解除的观点是没有法律依据的。2、夏连珠诉施中勇遗赠扶养协议纠纷一案，一审虽已判决，但夏连珠不服该判决，提出了上诉，却在二审期间死亡，因其无法定继承人或代位继承人，故二审裁定该案终结诉讼。根据相关的法律规定，该案的一审判决并未发生法律效力。因此，2003年夏连珠与施中勇签订的遗赠扶养协议也没有解除。综上，施中勇请求撤销原判，改判驳回夏爱华的诉讼请求，本案诉讼费由夏爱华承担。
夏爱华答辩称：一、一审法院认定施中勇与夏连珠之间《遗赠扶养协议》已解除的判决完全正确。1、施中勇与夏连珠之间《遗赠扶养协议》未生效。施中勇在上诉书中承认《遗赠扶养协议》是合同，而且是双务合同。夏连珠与施中勇于2003年签订的《遗赠扶养协议》，首先是一个附条件和期限的双务合同，只有所附条件成就时，协议才能生效。其次才涉及人格身份关系。夏连珠与施中勇签订的《遗赠扶养协议》生效的条件是施中勇在合同签订后，严格按协议约定全面履行自己的义务，即像对待父母一样的照顾夏连珠并支付日常生活费和生养死葬的义务，根据杭州市公证处的公证情况，不但施中勇应该照顾夏连珠，而且施中勇的妻子也具有照顾夏连珠的义务。然而，施中勇签订合同后基本上没有按照协议的约定支付生活费；夏连珠的生活来源依靠政府的怃恤金，因为夏连珠的已故丈夫是1938年参加革命工作的离退休干部，享受政府的怃恤；政府的怃恤金能够维持基本的生活；所以签订协议后的前几年，夏连珠并不在意施中勇是否按照协议的约定履行义务；从2008年始，施中勇就基本上在北京，根本没有时间去履行协议中的义务，也没有从经济上给予扶养。夏连珠在2012年10月份摔倒受伤，2013年6月份再次摔倒受伤，就是因为无人照顾所致，而且在这二次住院期间，施中勇夫妻没有一人在医院照顾；均由夏连珠的亲戚在医院照顾护理。夏连珠多次要求施中勇请一个24小时的保姆，施中勇也不答应。因为施中勇没有履行义务，不但给夏连珠带来了身体的创伤，而且身心受到伤害，夏连珠最需要施中勇在生活上和身体上的照顾时，施中勇却没有尽到应有的、基本的照顾义务，使夏连珠的遗赠扶养目的无法达到。东阳市人民法院对夏连珠的谈话笔录充分说明夏连珠解除与施中勇之间的协议的意愿；同时对邻居高桂菊的谈话笔录，证明了施中勇对夏连珠没有尽到协议约定的义务。直到夏连珠12月2日死亡，施中勇也没有参加其葬礼（夏连珠的委托代理人曾于夏连珠过世当日，打电话告诉施中勇，夏连珠的干女儿和杭州保温材料厂的领导也先后打电话通知他；但施中勇以和他无关为由，未参加夏连珠的葬礼），而且将夏连珠的原房产证、工资卡、及二万元人民币私藏；夏连珠为了防止房屋被施中勇侵占，在住院期间请房管局的工作人员到医院里，诉求更换房产证，房管局的工作人员听了夏连珠的情况，重新颁发了新的房产证。至于施中勇的妻子，一次都未看望夏连珠，更不用提去照顾夏连珠了。施中勇的行为完全违反了协议的约定，构成了侵占。可见，施中勇不遵守协议中规定的义务，违反了合同所附条件，故施中勇与夏连珠之间签订的《遗赠抚养协议》没有生效。而公证只是对合同成立的见证，它并不能使所附条件成就前没有生效的合同转变为有效的合同。2、即使该协议已经生效，只要符合解除条件时依然可以解除。当事人签订合同都是为了达到一定的利益目的，如果在合同履行过程中，因一方不愿意履行或者存在违约行为，导致无法实现预期目的，当事人有权要求解除合同。总观夏连珠与施中勇之间的遗赠抚养协议，夏连珠的利益就是在年老行动不便时，可以得到施中勇细心的照顾，以便安度晚年的生活；过世后，能够得到安葬。而施中勇的利益是得到夏连珠的财产（包括房屋）。但是，从实际情况看，施中勇签约的动机不纯、目的不正，导致夏连珠签订合同的利益目的根本无法实现。故夏连珠于2013年7月3日根据协议的约定和法律的规定，向杭州市拱墅区人民法院提出解除协议是完全正当和必要的。而杭州市拱墅区人民法院以（2013）杭拱民初字第1534号民事判决，解除了夏连珠与施中勇之间的遗赠抚养协议，这是夏连珠本人生前真实的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条之规定，夏连珠不但可以解除协议，且对于施中勇供养的有关费用，可以不予补偿，这是我国法律对于不遵守协议约定行为的处罚。根据到达主义，解除协议的通知送达施中勇之手时，解除协议就已经生效。夏连珠向拱墅区人民法院诉请要求解除与施中勇的遗赠扶养协议，而拱墅区人民法院将副本等资料送达施中勇时就是协议解除之时。拱墅区人民法院对事实的认定有所偏差，并且违反法律的中立性和“不告不理”的基本原则，判令夏连珠补偿施中勇35万元，才导致夏连珠上诉。二、一审法院认定夏爱华与夏连珠签订的遗赠扶养协议有效的判决完全正确。1、夏爱华已经按照协议的约定全面履行了义务。夏爱华在夏连珠住院期间，一直在医院照顾夏连珠，直到夏连珠死亡。夏爱华在夏连珠住院治疗期间，支付了夏连珠的大部分治疗费用，而且支付了护工的全部费用。该事实也得到了施中勇的认可。夏爱华在夏连珠死亡后，办理了夏连珠的后事。2、夏爱华与夏连珠之间的遗赠抚养协议合法有效。遗赠抚养协议是双方的真实意思表示。夏连珠虽然已经95岁高龄，思维能力依然健全，是完全行为能力的人。律师见证书是另一证据。没有法律规定律师不能给直系亲属见证。施中勇所说的理由，于法无据，根本不成立。夏爱华请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。另查明，2003年12月1日夏连珠与施中勇在杭州市西湖区下马塍社区居民委员会的见证下签订遗赠抚养协议，夏连珠在“被抚养人”处盖章捺印，施中勇在“抚养人”处签字盖章，叶军、徐兰秀、陈月珍在“见证人即单位”处签字，杭州市西湖区下马塍社区居民委员会在“见证人即单位”处盖章；2006年1月9日杭州市公证处出具（2006）杭证民字第99号公证书，载明双方在签2003年协议时具有民事行为能力，协议上双方当事人的签字、捺印和印章均属实。2013年7月1日夏连珠与夏爱华签订遗赠抚养协议，甲方夏连珠处有捺印，乙方夏爱华处有夏爱华的签字。2013年7月1日上海富誉律师事务所出具一份《律师见证书》，见证律师为王辉、叶平，但没有两位见证律师的签字。王辉系夏爱华丈夫。二审中，王辉陈述签订2013年协议时进行了录音，但录音笔已坏，无法提供录音材料，见证人叶某是其律师助理，其不清楚叶平现在何处。
本院认为：2003年协议和2013年协议的主要内容均为受赠人承担赠与人的生养死葬义务，并在赠与人死后享有受遗赠的权利，故该两份协议均属于遗赠扶养协议。2003年协议系在社区居委会及相关人员的见证下签订，并经过公证，故应为夏连珠与施中勇的真实意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，属合法有效。夏连珠于2013年7月3日以施中勇未尽扶养义务为由，要求法院通过判决撤销该协议，（2013）杭拱民初字第1534号民事判决判令2003年协议自该判决生效之日起解除，并认定施中勇已履行了相关的扶养义务，夏连珠应给予相应补偿款。夏连珠不服该案一审判决上诉，并于该案二审期间死亡。因被扶养人在诉讼期间死亡，二审终结诉讼，（2013）杭拱民初字第1534号民事判决未生效。因2003年协议已履行10年，施中勇按协议出资为夏连珠购入案涉房改房。而夏连珠在解除遗赠扶养协议的判决生效之前已死亡，故该协议在夏连珠死亡时并未解除。鉴于2003年协议并未实际解除，而2013年协议与2003年协议处分的房产系同一房产，故现夏爱华直接依据2013年协议主张案涉房产的所有权，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第568号民事判决。
二、驳回夏爱华的诉讼请求。
一审案件受理费14430元，减半收取7215元；二审案件受理费14430元，均由夏爱华负担。夏爱华于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的二审诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院），逾期将强制执行。施中勇于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 王 超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年四月十四日
书 记 员 周 佳
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