青海省祁连县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青2222刑初21号
公诉机关祁连县人民检察院。
被告人马国元，男，青海省祁连县人，农民。2016年1月12日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案被祁连县森林公安局刑事拘留，2月4日被逮捕，6月1日被祁连县人民检察院依法取保候审，8月30日被我院依法取保候审。无前科。
辩护人马会军，青海乾润律师事务所律师。
被告人李某，男，青海省祁连县人，农民。2016年1月13日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品、非法持有枪支一案被祁连县森林公安局刑事拘留，2月4日被逮捕，现羁押于祁连县看守所。无前科。
辩护人刘发春，青海八宝律师事务所律师。
被告人刘某，男，甘肃省山丹县人，农民。2016年1月15日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案被祁连县森林公安局取保候审，4月11日被祁连县人民检察院依法取保候审，8月30日被我院依法取保候审。无前科。
被告人马某1，男，青海省祁连县人，农民。2016年1月12日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案被祁连县森林公安局决定刑事拘留期间在逃，2月4日批捕在逃，5月6日被抓获。现羁押于祁连县看守所。无前科。
被告人马某2，女，青海省祁连县人，个体经商户。2016年1月12日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案被祁连县森林公安局刑事拘留，2月4日被逮捕，现羁押于青海省西宁市第二看守所。2017年2月13日被我院依法取保候审。无前科。
辩护人马志锐，青海青化律师事务所律师。
被告人马某3，男，青海省祁连县人，农民。2016年1月25日因非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品一案被祁连县森林公安局取保候审，4月11日被祁连县人民检察院依法取保候审，8月30日被我院依法取保候审。无前科。
祁连县人民检察院于2016年8月15日以祁检公诉刑诉（2016）第17号起诉书指控被告人马国元、马某2、刘某、马某1、李某、马某3、马某4非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品、非法持有枪支、非法买卖枪支向本院提起公诉。在审理期间，祁连县人民检察院认为被告人马某4犯罪情节轻微，提出撤回对马某4的起诉，经本院裁定准许撤回起诉。后祁连县人民检察院决定对被告人李某补充起诉。因本案系交通不便的重大复杂案件，经海北州中级人民法院批准延长审限两个月。本院审查后认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，于2017年1月17日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。祁连县人民检察院指派检察员马学义、代理检察员多杰措出庭支持公诉，被告人马国元、马某2、刘某、马某1、李某、马某3及辩护人马会军、马志锐、刘发春到庭参加诉讼。现已审理终结。
祁连县人民检察院指控：1、2016年1月11日l7时40分，祁连县森林公安局接到祁连县公安局移送的被告人马国元、马某2涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物及其制品案，接受了马国元驾驶的白色越野车（青AZ37**）小轿车一辆，从车内查获的疑似雪鸡14只、麝香囊7个、熊胆5个。接案后祁连森林公安局把此案立为特大非法收购、运输、出售珍贵濒危、野生动物及其制品案侦查。马国元、马某2到案后拒不交代犯罪事实，称在车内查扣的野生动物及野生动物制品是两个不认识的临夏人托其代往西宁的。2016年1月11日18时43分，祁连森林公安局侦查员再次对扣押的马国元、马某2驾驶的白色越野车（青AZ37**）进行了搜查，先后在后座底部搜出7根动物角、后备箱搜出10根动物角。二被告人对17根动物角自始至终声称不知。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案的14只雪鸡是国家二级重点保护动物淡腹雪鸡，7个麝香囊（案发后，还从被告人刘某处扣押了马国元、马某2代放的麝香囊6个共计13个）是国家一级重点保护动物麝的香囊（价值78000元），17根动物角是国家一级重点保护动物高鼻羚羊角（价值510000元）。
2、2013年（具体时间不详）被告人刘某通过朋友认识马国元，2014年又通过马国元认识马某2，2014年至2015年马国元、马某2先后多次让刘某帮其代售野生动物制品，答应以后会给好处费。以后的时间马国元、马某2共在刘某处代售过9个麝香囊并定价每个6500元出售，期间刘某也从马国元、马某2手中以6000元的价格买过一个麝香囊（已扣押），还以6000元价格卖给一货车司机一个麝香囊，钱已交给了马国元。两个麝香囊在2015年被马国元、马某2收回。2015年春天马国元、马某2还在刘某处代售过2根羊角定价每克20元出售，后因没人要2015年秋天被马国元、马某2收回。案发后从刘某处扣押了麝香囊6个。经刘某辨认，马国元、马某2在他家代售的2根羊角就是涉案的羚羊角。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案的6个麝香囊是国家一级重点保护动物麝的香囊，2根动物角是国家一级重点保护动物高鼻羚羊角。
3、2016年5月6日被告人马某1被抓捕到案后供述：自己侄儿马某5（另案处理）和自己堂弟马某6（另案处理）猎捕了11只雪鸡，其中7只雪鸡是马某5的，4只雪鸡是马某6的，马某5、马某6委托马某1将11只雪鸡出售。2016年1月10日10时左右，被告人马某1给被告人李某打电话，称有11只雪鸡欲向外出售，托李某帮忙卖掉，晚7时许被告人马国元打电话给李某问其能否收购到雪鸡，李某答应马国元后，双方决定以每只500元价格收购。2016年1月11日，李某与马某1谈好价钱后，马某1将装好袋的11只雪鸡交给李某，李某又将11只雪鸡送到事先等候在李某家门口的马国元手中，马国元查看了雪鸡后给了李某5500元现金将雪鸡带走。事后李某从5500元中拿了100元当作好处费（赃款已追回），然后将5400元交给了马某1。马某1自己留下230元后，将其余钱款全部交给马某5、马某6。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案的11只雪鸡是国家二级重点保护动物淡腹雪鸡。
4、2016年1月12日祁连县森林公安局干警讯问李某时，在其上衣口袋内查获半自动步枪弹10发，据其交代10发半自动弹系拉洞台村田某（另案处理）以还账的形式还给他的。经森林公安局干警讯问田某，田某对子弹事实供认不讳，其还交代李某2015年10月份借给自己一把小口径步枪。根据田某的交代，森林局公安干警在李某家提取小口径步枪1支。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心枪弹鉴定书鉴定，涉案的枪状物为枪支、10发枪弹均系制式枪弹。
5、2015年4月份，为缓解父亲病痛（股骨头坏死），被告人马某3在祁连县东村坟园门口，以6000元价格从马国元处购买了1个麝香囊；2015年10月份，父亲再次将腿摔断，就又联系到马国元，在其手中又以10500元的价格购买了1个麝香囊。
6、2016年1月16日森林公安局干警通过马国元、马某2所持有的收购、出售野生动物及制品的账本和通讯记录，传唤马某7（另案处理）到案，经马某7供述2015年自己用300元钱在马国元手中买了1克麝香，同年1月19日传唤范某（另案处理）、张某（另案处理）到案，经范某供述，自己通过朋友张某介绍在马国元那里买过两次麝香，第一次2013年7月份买了4克共2000元，是马国元妻子马某2亲自送过来的，第二次用400元买了1克，是张某拿给我的，钱也是张某收的。张某对以中间人的身份替范某购买麝香一事供认不讳。
公诉机关认为，被告人马国元、马某2、刘某、马某1、李某、马某3无视国家法律，违反我国刑法的相关规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品从中谋取利益，其行为特征完全符合我国刑法规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、濒危野生动物制品罪主客观要件，应依法追究相应的刑事责任。被告人李某非法持有枪支，其行为已触犯我国刑法关于枪支管理的相关规定，应依法追究其刑事责任。被告人马国元、马某2在其驾驶的小轿车内查获的涉案物品中17根高鼻羚羊（赛加羚羊）和涉案的13个麝香囊案值高达588000（510000+78000）元，属于刑法规定的情节特别严重的范畴，非法收购、运输雪鸡11只，建议法庭在十到十二年有期徒刑内予以处罚；被告人刘某为了获取好处费为马国元、马某2代售过9个麝香囊、2根高鼻羚羊（赛加羚羊）角，其案值已达到数额较大的范畴，但是案发后刘某认罪态度较好，建议法庭在五年有期徒刑内处罚；被告人李某非法出售珍贵、濒危野生动物雪鸡11只，属情节严重，建议法庭在五年以内有期徒刑进行处罚，并处罚金；其非法持有枪支，应在三年以下有期徒刑内处罚，数罪并罚，建议法庭在六年有期徒刑内处罚；被告人马某1非法出售珍贵、濒危野生动物雪鸡11只，案发后认罪态度较好，建议法庭在五年有期徒刑以内处罚；被告人马某3非法收购珍贵、濒危野生动物制品麝香2个用于医治病重的父亲，涉案标准属于情节较轻的范畴，建议法庭对被告人处以三年有期徒刑以下或拘役，并处罚金。
被告人马国元对公诉机关指控其通过被告人李某收购雪鸡11只、向马某3出售2个麝香囊以及向张某出售麝香粉的犯罪事实及罪名无异议，对指控的其他犯罪事实提出：1、2016年1月11日，被告人马国元驾车从祁连县准备去西宁，在祁连县农行有两个甘肃河州（临夏）人将声称是虫草的两袋东西交给马国元，让其带到西宁后有人来取，并给付了50元运费。当日公安机关在青AZ37**车搜查出的麝香囊7个、羚羊角17根系河州人所带，且公安机关在搜查麝香囊和羚羊角时自己并不在场，自己并不知情。自己收购雪鸡和河州人代东西的事情马某2并不知情。2、自己在刘某处只代卖过6个麝香囊，此事马某2也不知情。3、不认识马某7，是否向马某7出售麝香粉事情记不清楚。4、向张某出售过麝香粉，但具体时间、数量记不清楚。
被告人马国元的辩护人辩称：1、起诉书指控2016年1月11日从马国元驾驶的青AZ37**车中查扣的17个羚羊角、7个麝香囊根据公诉机关出示的相关证据，不能认定为马国元所有。因为马国元在公安机关多次供述和庭审中供述提到从车中搜出的羚羊角和麝香是两个甘肃临夏人让他带到西宁三江源饭店，当时声称是虫草，马国元在收取了50费用后，带货人将货物装到马国元的车上。马国元在公安机关详细描述了两个临夏人的体貌特征，并要求公安机关到虫草市场或通过临时身份证照片指认带货人，但公安机关对马国元提出的事实并没有进行侦查。公安机关应当调查却没有调查的责任不能由马国元来承担。且现实中各地区都存在不知道姓名的人之间通过车辆代东西的习惯，所以马国元的供述能够排除合理怀疑。在马国元的车被扣押后进行搜查时马国元并不在场，公安机关并没有按法定程序搜查，从而使货物的来源在法律上产生不确定性。故如果以现有证据认定马国元对第一起指控的羚羊角和麝香构成犯罪，是有罪推定，违背我国刑法的基本原则。2、收购14只雪鸡的指控不符合事实。14只中有3只是人工饲养，只有11只是野生雪鸡。3、起诉书指控马国元向马某3、张某出售麝香因缺乏有效证据，不能认定。该起指控仅有证人证言，而缺乏第三方机构的鉴定结论，无法证明马国元出售的是否为麝香。如果仅以现有证据就对马国元定罪，不符合“主客观相一致”原则。4、综合上述事实以及相关证据，能够认定马国元构成犯罪的事实就是在刘某处代售的6个麝香囊和收购的11只雪鸡。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，将“情节严重”和“情节特别严重”标准分别调整为“二十万元以上”、“一百万元以上”，原本刑责相对较重的走私珍贵动物制品罪的量刑减轻，非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪如坚持按原数额标准量刑，势必造成轻重罪刑期倒挂，逻辑不通，背离法理。所以本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》量刑。因马国元涉案物品价值较小以及马国元较好的认罪态度，对马国元处三年以下有期徒刑；马国元患有严重的糖尿病并发症，为了便于刑罚执行，建议法庭对其宣告缓刑。
被告人李某对公诉机关指控的非法持有枪支的犯罪事实及罪名无异议，对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物提出自己只是替他人介绍出售雪鸡，并未获利，也未曾运输。希望法庭作出公正判决。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控的非法持有枪支的犯罪事实及罪名无异议，对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的犯罪事实和罪名提出，被告人李某并非11只雪鸡的所有人，其只是以居中介绍人身份，将被告人马国元收购和被告人马某1出售行为联系在一起，其行为不符合非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的构成要件，建议法庭对此指控作出无罪判决。被告人李某非法持有枪支主观恶意较小，从未利用枪支进行违法活动，如实供述罪行，具有悔罪表现，希望从轻判处刑罚，并适用缓刑。
被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称被告人马国元通过自己代售过6个麝香囊，并未卖出。在与马国元进行麝香囊代售中，被告人马某2始终未曾参与。希望法庭作出公正判决。
被告人马某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名提出自己只是替他人介绍出售雪鸡，并未获利，也未曾运输。希望法庭作出公正判决。
被告人马某2对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议，辩称：1、2016年1月11日马国元驾驶青AZ37**车将自己送到祁连县政府办事后马国元驾车离开。中午二人碰面后马国元与马某2一起出发赶往西宁，途中被公安机关截停。自己对车上搜出的雪鸡14只、麝香囊7个、羚羊角17根来源不知情，马国元也未曾提起。且公安机关在搜查出麝香囊和羚羊角时自己并不在场。2、马国元与刘某之间做生意自己从未参与，不知道麝香囊代卖情况。3、自己从未向张某、范某出售过麝香。4、公安机关从车上扣押的95505元现金是自己做虫草生意的来往资金，并非非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的赃款。因此公诉机关指控不属实。
被告人马某2的辩护人针对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出，根据法庭调查以及现有的证据，除前后有矛盾的被告人刘某的供述和证人证言外，没有证据来证明马某2明知参与犯罪，被告人刘某在法庭上供述被告人马某2根本不明知，也未参与；证人证言系孤证，在没有其他证据加以证实的情况下，不能作为有效证据使用。因此公诉机关指控的马某2非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，没有事实、证据，依法不能成立。按照疑罪从无的原则对被告人马某2作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。
被告人马某3对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出，自己出于为父亲治病的目的才购买了麝香囊并已食用，且所购买的麝香囊与当庭出示的扣押照片中的麝香囊特征不相符，认为自己所购买的是假麝香囊。希望法庭作出公正判决。
经审理查明：1、2014年至2015年期间被告人马国元先后在被告人刘某处代售麝香囊6个。案发后公安干警从刘某处扣押了麝香香囊6个。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案的6个麝香囊是国家一级重点保护动物麝的香囊。
2、2015年4月、10月份，被告人马某3为给其父亲治病，先后两次分别以6000元、10500元的价格从被告人马国元处购买了2个麝香囊。2016年1月25日被告人马某3到祁连县森林公安局投案自首。
3、2016年1月祁连县八宝镇村民马某5、马某6（二人均另案处理）联系被告人马某1，委托马某1让其将马某5猎捕的7只雪鸡、马某6猎捕的4只雪鸡帮忙出售。1月10日，马某1联系到被告人李某让其帮忙将11只雪鸡向外出售。当日晚19时许被告人马国元打电话询问李某其能否收购到雪鸡，李某称有11只雪鸡出售，双方同意以每只490元进行收购。1月11日，马某1将装好袋的11只雪鸡交给李某，李某又将11只雪鸡和自己之前从具有销售雪鸡资质的他人手中取得的3只雪鸡送到事先等候在李某家门口的马国元手中，马国元付给李某11只雪鸡价款5500元现金，称其中100元系给李某电话费（赃款已追回），另3只雪鸡给付李某450元现金，后将14只雪鸡带走。李某将11只雪鸡价款5400元交给了马某1，马某1留下230元后将其余钱款交给马某5、马某6。2016年1月11日中午，被告人马国元、马某2驾驶青AZ37**白色越野车返回西宁，13时许祁连县公安局干警接他人匿名举报后，在祁连县小东索景区门口将青AZ37**白色越野车截停，先后两次搜查车辆时分别查获雪鸡死体14只、麝香囊7个，后将该案移送祁连森林公安局。当日18时43分，祁连森林公安局干警再次对扣押的青AZ37**车进行了搜查，先后在后座底部搜出7根动物角、后备箱搜出10根动物角。祁连森林公安局将青AZ37**车及搜查出的雪鸡死体14只、麝香囊7个、动物角17根、三星手机1部、现金95505元、野生动物及制品销售记录笔记本1本予以扣押。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，查获的14只疑似雪鸡是国家二级重点保护动物淡腹雪鸡、7个麝香囊是国家一级重点保护动物麝的香囊、17根动物角是国家一级重点保护动物高鼻羚羊角。
4、2016年1月19日祁连县森林公安局干警通过被告人马国元、马某2所持有的收购、出售野生动物及制品的账本和通讯记录，传唤范某、张某（二人均另案处理)到案，经范某、张某供述，二人通过张某介绍在被告人马国元买过两次麝香粉，其中第一次买了4克共2000元，由马国元妻子被告人马某2送来，第二次买了1克共400元。
5、2016年1月12日祁连县森林公安局干警讯问被告人李某时，在其上衣口袋内查获子弹10发，据其供述10发子弹系拉洞台村田某（另案处理)以还账的形式还给他的。田某对给过李某10发子弹的事实供认不讳。还供述李某2015年10月份曾借给自己一把小口径步枪，李某亦供述自己非法持有枪支一支。后祁连县森林局公安干警在李某家提取步枪1支。
上述事实，有检察院移送，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、移送案件通知书证实：2016年1月8日祁连县公安局接到群众举报，有人欲将大量野生动物及其制品运往西宁贩卖，经摸排确定了犯罪嫌疑人及其车辆。公安局干警后于1月11日13时许在祁连县小东索景区门口成功将涉案车辆青AZ37**截停，当场抓获被告人马国元、马某2，并在车辆后备厢发现大量野生动物及其制品。后将案件移送祁连县森林公安局继续侦查的事实。
2、抓获经过证实：祁连县公安局接到群众举报后进行摸排部署，于2016年1月11日13时许在祁连县小东索景区门口成功将涉案车辆青AZ37**截停，当场抓获被告人马国元、马某2。后通过马国元、马某2电话通讯记录、收购、出售野生动物及其制品账本进行侦查，抓获被告人刘某、马某1、李某，被告人马某3投案自首，案件告破的事实。
3、辨认笔录证实：案发后，被告人马国元从不同男子照片中辨认出代售麝香囊刘某，被告人马某2从不同男子照片中辨认出张某，被告人刘某从不同男子照片中辨认出代售麝香囊的马国元，被告人刘某从不同女子照片中辨认出马某2，张某、范某从不同男子照片及女子照片中辨认出出售麝香粉的马国元、马某2，被告人李某从不同男子照片中辨认出出售、收购雪鸡的马某1、马国元，被告人马某3从不同男子照片中辨认出出售麝香囊的马国元，被告人马国元从不同男子照片中辨认出出售雪鸡的李某的事实。
4、户籍证明证实：被告人马国元1963年3月15日出生；被告人马某21972年5月28日出生；被告人刘某1953年9月28日出生；被告人马某11968年8月16日出生；被告人李某1974年8月18日出生；被告人马某31972年1月12日出生；上述被告人均已达到刑事责任年龄的事实；
5、搜查笔录、搜查照片证实：2016年1月11日17时40分，祁连县森林公安局接到祁连县公安局移送的被告人马国元、马某2涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物及制品案，并移送查获的疑似雪鸡14只、麝香囊7个。18时43分，祁连县森林公安局干警在见证人见证下，对马国元、马某2涉案车辆进行搜查，搜查中发现后座椅缝隙中有一饮料瓶，内装有疑似动物角7根，在后备厢一黄色塑料袋内发现疑似动物角10根的事实。
6、扣押笔录、扣押清单、扣押照片证实：案发后办案民警从被告人马国元、马某2驾驶的青AZ37**丰田越野车中搜查、扣押疑似雪鸡14只、麝香囊7个、动物角17根等物；从被告人马某2处扣押青AZ37**丰田越野车1辆、三星手机1部、现金95505元、野生动物及制品销售记录笔记本1本；从被告人刘某处扣押疑似麝香囊6个等物；从被告人李某家中扣押枪状物1支、赃款100元的事实。
7、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（痕）字（2016）003鉴定意见书证实：经鉴定，从被告人李某处扣押的一支枪状物为火药为动力、发射枪弹可击发成功、系枪支，10枚枪弹均系制式枪弹的事实。
8、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2016）28号物证鉴定书证实：国家林业局森林公安司法鉴定中心对祁连县森林公安局送检的从青AZ37**车扣押的17根疑似动物角、14只疑似雪鸡死体、7个疑似动物生殖腺及刘某处扣押的6个疑似动物生殖腺进行鉴定，其中17根疑似动物角为国家一级重点保护野生动物高鼻羚羊（赛加羚羊）角，参考价值为510000元（高鼻羚羊资源管理费6000元/只×12.5倍×80%×1/2×17根）；14只疑似雪鸡死体为国家二级重点保护野生动物淡腹雪鸡；13个疑似动物生殖腺为国家一级重点保护野生动物麝的香囊，参考价值为78000元（麝资源管理费600元/只×12.5倍×80%×13个）的事实。
9、西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（文检）字（2016）6003鉴定意见书证实：经鉴定，案发后办案民警从被告人马某2处扣押的野生动物及制品销售记录本笔迹与被告人马某2笔迹反映出同一人的书写习惯的事实。
10、车辆信息登记记录证实：案发后从被告人马某2处扣押青AZ37**丰田越野车1辆车辆所有人为马某2的事实。
11、西宁市林业局证明、营业执照、西宁市非重点保护野生动物及其产品经营利用申请表证实：在西宁市城东工商局注册登记的西宁城东区格桑花鹿产品土等特产商行经营者为被告人马某2，具有经营鹿产品的资质的事实。
12、海北州林业局批复文件证实：在从青AZ37**车查获的14只雪鸡中3只为从马某8处购买，马某8具有饲养、销售资质的事实。
13、张某、范某、郑某、田某、马某6行政处罚决定书证实：祁连县森林公安局对从马国元、马某2处购买了麝香的张某、范某、郑某，猎捕雪鸡的马某6，从李某处借用枪支的田某进行了行政处罚的事实。
14、马国元、马某2交易账本证实：马国元曾在刘某处代售过鹿产品、麝香囊、羚羊角等物的事实。
15、发还清单证实：公安机关将从被告人马国元、马某2手里扣押的鹿产品、虫草等发还合法持有人的事实。
16、刘某2情况说明证实：刘某2在2015年年底或2016年年初曾向被告人马某2购买过约1斤左右虫草，给马某2现金约为8、9万元的事实。
17、田某询问笔录证实：田某从李某手中借枪及给李某10发子弹的事实；
18、范某、张某、郑文超询问笔录证实：通过张某介绍，在马国元买过两次麝香粉，其中第一次买了4克共2000元，是马国元妻子马某2亲自送过来的，第二次买了1克共400元由张某取货后交给范某的事实。
19、被告人马某1、李某、马某3讯问笔录证实：2016年1月祁连县八宝镇村民马某5、马某6（二人均另案处理）联系被告人马某1，委托马某1让其将马某5猎捕的7只雪鸡、马某6猎捕的4只雪鸡帮忙出售。1月10日，马某1联系到被告人李某让其帮忙将11只雪鸡向外出售。当日晚19时许被告人马国元打电话询问李某其能否收购到雪鸡，李某称有11只雪鸡出售，双方同意以每只490元进行收购。1月11日，马某1将装好袋的11只雪鸡交给李某，李某又将11只雪鸡和自己之前从具有销售雪鸡资质的他人手中取得的3只雪鸡送到事先等候在李某家门口的马国元手中，马国元付给李某11只雪鸡价款5500元现金，称其中100元系给李某电话费（赃款已追回)，另3只雪鸡给付李某450元现金，后将14只雪鸡带走。李某将11只雪鸡价款5400元交给了马某1，马某1留下230元后将其余钱款交给马某5、马某6。2016年1月12日祁连县森林公安局干警根据田某的交待，在李某家提取小口径步枪1支，李某称此枪系他人还账抵押的。2015年4月、10月份，被告人马某3为给其父亲治病，先后两次分别以6000元、10500元的价格从马国元处购买了2个麝香囊。2016年1月25日被告人马某3到祁连县森林公安局投案自首的事实。
20、被告人马国元讯问笔录、当庭供述证实：2014年至2015年期间被告人马国元先后多次在刘某处代售麝香囊。
2016年1月11日，马国元通过李某以5500元价格收购了11只雪鸡。2015年4月、10月份，被告人马某3从马国元处购买了2个麝香囊。2013年张某在马国元买过两次麝香粉的事实。
21、被告人刘某当庭供述：2014年至2015年期间被告人马国元先后多次在刘某处代售麝香囊6个的事实。
关于被告人马国元及其辩护人对在青AZ37**车搜查出的麝香囊7个、高鼻羚羊角17根不能认定为马国元所有的辩解意见。经查，1、公诉机关出示的搜查车辆视频中，搜查出雪鸡时被告人马国元在场并见证了整个过程，但在搜查出麝香囊时的搜查视频明显有剪辑，且只有扣押决定书和扣押清单，未制作搜查笔录。2、被告人马国元在被抓获后供述车中14只雪鸡、鹿产品等确系自己所有，而麝香囊7个、高鼻羚羊角17根系两个甘肃河州人（临夏）声称是虫草交给马国元带到西宁。在现实中确实存在陌生人委托他人代货运输的行为。公安机关对马国元提出的辩解是否进行侦查和核实无证据反映，无法排除其辩解的真实性。公安机关收集证据过程不规范，未排除被告人马国元对麝香囊、高鼻羚羊角来源的辩解情况下，现有证据无法得出麝香囊、高鼻羚羊角系马国元所有或者对非法运输的麝香囊、高鼻羚羊角存在主观明知。因此，根据“存疑有利于被告”的刑事原则，被告人马国元及其辩护人对在青AZ37**车搜查出的麝香囊7个、高鼻羚羊角17根不能认定为马国元所有的辩解意见本院予以采纳。
关于被告人马国元的辩护人提出公诉机关指控马国元向马某3、张某出售麝香因缺乏有效证据，不能认定的辩解意见。经查，马某3、张某、范某证言均证实曾向马国元购买过麝香，且被告人马国元当庭供述也对出售麝香囊、麝香粉的事实认可。故被告人马国元的辩护人提出马国元向马某3、张某出售麝香的事实不能认定的辩解意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人马国元的辩护人提出本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》量刑的辩解意见。经查，被告人马国元非法收购、出售、运输珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的行为侵害了我国对环境、动物资源的保护，而非侵害社会主义市场经济秩序，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未废止，故被告人马国元的辩护人提出本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》量刑的辩解意见于法无据，不予采纳。
关于被告人马某1、李某及李某的辩护人提出被告人马某1、李某居中介绍收购和出售雪鸡的行为不构成犯罪的辩解意见。经查，马某1明知是他人非法猎捕的雪鸡，帮忙联系买主，进行交易，李某在明知马某1、马国元有出售、收购雪鸡的非法意图后，进行了协商牵线，帮助收货和交货。马某1、李某虽不是买卖的直接当事人，但他们在出售、收购雪鸡过程中居间介绍，为他人实施犯罪行为创造便利条件，主观上具有直接故意，客观上实施了帮助行为，符合共同犯罪的主客观要件，故应认定为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪共犯。被告人马某1、李某及其辩护人提出被告人马某1、李某居中介绍收购和出售雪鸡的行为不构成犯罪的辩解意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人马某2及其辩护人提出被告人马某2非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪证据不足，指控罪名不能成立的辩解意见。经查，被告人马某2到案后至庭审中供述对公诉机关指控的犯罪事实自己并不知情，也未参与。被告人马国元、刘某在供述中也称2016年1月11日祁连县公安局干警在马国元、马某2驾驶的青AZ37**白色越野车中查获的雪鸡死体14只、麝香囊7个、17根高鼻羚羊角，以及对马国元与刘某之间代售麝香囊的事实并不知情，也未参与买卖雪鸡和代售麝香囊的犯罪活动。三被告人供述基本一致。公诉机关出示的由公安机关扣押的马国元、马某2交易账本中记载向刘某代售麝香囊、羚羊角的内容系刘某自己书写。本案现有证据无法证明马某2明知并参与了收购、运输、出售雪鸡、麝香囊、高鼻羚羊角和代售麝香囊的犯罪事实。范某、张某通过张某介绍，在马国元、马某2处购买麝香粉的事实有范某、张某证人证言、辨认笔录等证据，被告人马国元也供述有向范某、张某出售过麝香粉的事实，上述证据相互印证，足以认定。故关于被告人马某2及其辩护人提出被告人马某2非法收购运输雪鸡、麝香囊、羚羊角、代售麝香囊的犯罪事实证据不足，指控罪名不能成立的辩解意见于法有据，本院予以采纳；对被告人马某2向范某、张某出售麝香粉的犯罪事实证据不足的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人马某2辩称2016年1月11日祁连县森林公安局扣押的自己持有的现金95505元系虫草交易款，不属于赃款的辩解意见。经查，被告人马某2具有经营鹿产品等土特产的资质，公安机关也曾从马某2处扣押过虫草，证人刘明文证实与马某2有过虫草交易活动，虫草交易不属于国家禁止的违法违规活动，且本案没有证据证实扣押的现金系被告人马某2非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及珍贵、濒危野生动物制品所得的赃款。故根据“存疑有利于被告人”的刑事原则，公诉机关认定扣押的现金95505元系犯罪所得证据不足，被告人马某2辩称此款不属于犯罪所得的辩解意见本院予以采纳。
本院认为，被告人马国元违反野生动物保护法规，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪。被告人马某2、刘某、马某3违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人马某1、李某明知他人实施出售、收购雪鸡的犯罪活动而居间介绍，其行为已构成非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪。被告人李某违反枪支管理规定，非法持有枪支，已构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人马国元非法运输麝香囊7个、高鼻羚羊角17根的犯罪事实因收集证据过程不规范，未排除被告人马国元对麝香囊、高鼻羚羊角来源的辩解，现有证据无法得出麝香囊、高鼻羚羊角系马国元所有或者对非法运输的麝香囊、高鼻羚羊角存在主观明知。故公诉机关指控的马国元非法运输麝香囊7个、高鼻羚羊角17根的犯罪事实本院不予支持。公诉机关指控被告人马国元向马某7出售麝香粉1克的犯罪事实只有马某7的证言，无其他证据印证，本院不予支持。被告人马国元在被告人刘某处代售麝香囊6个，向被告人马某3出售麝香囊2个，参考价值48000元（麝资源管理费600元/只×12.5倍×80%×8个），向范某、张某出售麝香粉5克，非法收购国家二级重点保护动物雪鸡11只，情节严重，应予惩处。被告人李某非法出售国家二级重点保护野生动物淡腹雪鸡11只，情节严重，应予惩处。李某违反枪支管理规定，非法持有枪支，已构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人李某在出售雪鸡的犯罪行为中属于居间介绍人身份，所起作用较轻，系从犯，可依法从轻、减轻处罚。被告人李某系初犯，能如实坦白犯罪事实，结合其犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，适用缓刑确不致再危害社会。公诉机关指控被告人刘某代售被告人马国元代放的高鼻羚羊角2根，只有被告人刘某的供述，无其他证据印证，本院不予支持。被告人刘某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品麝香囊6只，参考价值为36000元（麝资源管理费600元/只×12.5倍×80%×6个），应予惩处。鉴于被告人刘某在代售麝香囊过程中已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可依法从轻处罚。被告人刘某系初犯，结合其犯罪事实、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，适用缓刑确不致再危害社会。被告人马某1非法出售国家二级重点保护野生动物淡腹雪鸡11只，情节严重，应予惩处。被告人马某1到案后，提供司法机关尚未掌握的非法猎捕、杀害雪鸡的犯罪嫌疑人，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为有立功表现，可依法从轻、减轻处罚。被告人马某1在出售雪鸡的犯罪行为中属于居间介绍人身份，所起作用较轻，系从犯，可依法从轻、减轻处罚。被告人马某1系初犯，能如实坦白犯罪事实，结合其犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，适用缓刑确不致再危害社会公诉机关指控被告人马某2非法运输麝香囊7个、高鼻羚羊角17根以及在被告人刘某代售麝香囊6只的犯罪事实，因本案现有证据无法证明马某2明知并参与了运输麝香囊、高鼻羚羊角、雪鸡和代售麝香囊的行为，故该指控本院不予支持。被告人马某2非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品麝香粉5克，应予惩处。鉴于被告人马某2犯罪情节轻微，可从轻减轻或免除处罚。。被告人马某3明知是国家重点保护动物的制品，且没有合法手续而进行收购麝香囊2只，应予惩处。鉴于被告人马某3收购目的为其父亲治病，主观恶性小，案发后主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，犯罪情节轻微，可依法免除处罚。本案中扣押的青AZ37**白色越野车虽然确实被用于实施非法运输犯罪，但无证据反映该车是专门为运输珍贵、濒危野生动物及制品而购买，一般在日常生活亦中具有其他合法的用途，因此青AZ37**白色越野车不属于供犯罪使用的本人财物，即不属于作案工具，应当予以返还。公诉机关认定祁连县森林公安局扣押的被告人马某2持有的现金95505元系犯罪所得证据不足，应当予以返还。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款、第十一条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人马国元犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千','2018-09-23
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