福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1745号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕建德，男，1979年9月23日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人唐晓佳，福建正成功律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人吕建德犯非法经营罪一案，于2017年10月31日作出（2017）闽0583刑初433号刑事判决。宣判后，原审被告人吕建德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吕建德，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月份以来，被告人吕建德在未办理相关烟草专卖许可的情况下，向他人购进卷烟后在南安销售牟利。2016年9月18日，被告人吕建德向他人购买各种品牌卷烟计300条，载至南安市时被南安市烟草专卖局工作人员查获。同日，南安市烟草专卖局会同公安机关，在被告人吕建德租用的位于南安市民房内查获各种品牌卷烟计1718条，在被告人吕建德租用的位于南安市储物间内查获各种品牌的卷烟共计75条。经鉴定，南安市烟草专卖局查获的上述卷烟（共2093条）价值计人民币42.229399万元。经鉴别，其中4条芙蓉王（硬）、71条云烟（紫）系假冒注册商标且伪劣的卷烟，共余均为真品卷烟。
原判认定上述事实的证据有证人叶某1、黄某1、张某1、陈某,4、黄某2、叶某2、吕某,4、叶某3、叶某4、叶某5、张某2、杨某1、曾某,4、黄金表、詹某1、李某,4、林某,4的证言，银行账户交易记录、南安市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、查获现场照片、涉案烟草专卖品核价表、工作说明、询问笔录及调查报告、案件移送书、移送财物清单，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明表、现场执法视频、南安市公安局美林派出所出具的出警经过说明、抓获经过及被告人吕建德的供述等。
原审法院认为，被告人吕建德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人吕建德犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的涉案卷烟2093条，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人吕建德诉称，烟草专卖局查获洋美村的仓库所制作的现场检查（勘验）笔录违反程序，应予排除；原判认定的非法经营数额与事实不符，且对查获的标注“授权生产”、“专供出口”的卷烟价格认定错误，本案应以其实际销售的金额认定为犯罪数额，原判量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吕建德于2016年3月份至9月份期间，在未办理相关烟草专卖许可的情况下，向他人购进卷烟后在南安销售牟利，被查获价值人民币42.229399万元的2093条卷烟等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吕建德及其辩护人提出的烟草专卖局所制作的现场检查（勘验）笔录应予排除等诉辩理由。经查，南安市烟草专卖局所制作检查（勘验）笔录中关于在场人员的记录存在出入，执法部门已对此作出合理解释和说明。该检查（勘验）笔录系南安市烟草专卖局依法进行检查时制作，关于查获卷烟的品牌、数量的记录内容与证人曾某,4等人证言、查获现场照片、视频，南安市公安局美林派出所出具的出警经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及上诉人吕建德的供述等证据相互印证，该检查（勘验）笔录的真实性、关联性可予确认，充分证实了执法人员会同公安机关在南安市查获吕建德储存卷烟1718条的事实。上诉人吕建德及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕建德及其辩护人提出的原判对查获的标注“授权生产”、“专供出口”的卷烟价格认定错误等诉辩理由。经查，本案查获的标注“授权生产”、“专供出口”的卷烟不在全国在销卷烟价格目录内，原判按2015年度福建省卷烟平均零售价格即277元/条对该类卷烟作出的价值认定正确。上诉人吕建德及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吕建德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吕建德请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄生计
审判员 陈志煌
审判员 王柳玲
二〇一七年十二月二十九日
书记员 吴晶晶
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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