陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)陕01刑终697号
原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈玉先，男，1959年7月26日出生，汉族，初中文化，无业。2017年3月21日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人程某，男，1965年7月24日出生，汉族，户籍地江西省。
西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人陈玉先犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2017年8月15日作出（2017）陕0104刑初411号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈玉先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市人民检察院指派检察员ＸＸ、阎若鋆出庭履行职务，上诉人陈玉先及原审附带民事诉讼原告人程某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月1日14时许，被告人陈玉先和被害人程某同在西安市莲湖区开远门地铁站B出站口骑电动三轮车某，二人因摆放车辆位置发生口角引起争执，陈玉先遂将程某拉下车，从自己车上取出一根方形铁管殴打程某身体，并对其拳打脚踢，致程某眼部、背部及腿部不同程度受伤，之后陈玉先骑电动三轮车离开现场。2016年11月11日，经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人程某外伤致髌骨骨折，属轻伤二级；右眼眶内壁骨折，眼部挫伤，属轻微伤；综合评定，被鉴定人程某损伤程度属轻伤二级。
另查，附带民事诉讼原告人程某2016年8月1日受伤后当日入住中航工业西安医院接受手术治疗，同年8月13日出院，花费医疗费17302.44元，产生后续治疗（二次手术）必要费用7500元、误工费5820元，共计人民币30622.44元。
据此，原审法院认为，被告人陈玉先因琐事持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈玉先的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条之规定，判决：（一）被告人陈玉先犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月；（二）被告人陈玉先于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人程某医疗费、后续治疗费、误工费等经济损失共计人民币30622.44元；（三）驳回附带民事诉讼原告人程某的其他诉讼请求。
陈玉先上诉提出，1、原审判决认定事实不清，证据不足，程某对其进行辱骂并先动手推搡殴打，将他打倒并将其牙齿打脱落，其出于自保做出正当防卫，不存在伤害的故意；本案伤人工具始终未见，没有对鉴定结论质证并送达给他，其对鉴定程序存疑；他身患癌症，平时遵纪守法，系初犯，请求从轻处罚。2、程某后续治疗费并未发生，也未提供医院证明，不应支持；误工费应按住院期间计算，原判以118天计算不合理。
西安市人民检察院出庭检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定陈玉先故意伤害的犯罪事实清楚、正确，有下列经原审法院和本院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、接处警登记表证明：2016年8月1日14时51分，程某报警称，在大庆路开远门地铁B出口因三轮车停放被对方打了。
2、被害人程某陈述：2016年8月日14时许，他坐在电动三轮车上等客，另一辆三轮车停到了他车正前方并往后倒车，撞到了他的车上。他问对方什么意思，对方说撞的就是他，并下车后说他欠打，他说敢打试试，对方就打了他的眼睛，然后从车上取了一铁棒在他背部打，还踢了他几脚。他没有还手。
程某辨认出陈玉先就是打他的男子。
3、证人陆某证明：她看见陈玉先把程某从三轮车上拉下，先用脚踢程某，然后从三轮车上拿出一根铁棍打在程某的腿部、胸部和头部。程某没有动手。
4、中航工业西安医院住院病历证明：程某2016年8月1日17时入院，8月13日8时出院，诊断为右髌骨粉碎性骨折，左侧眶周骨折，左上睑软组织挫裂伤，全身多处软组织损伤。
5、法医鉴定意见书证明：程某外伤致髌骨骨折，属轻伤二级；右眼眶内壁骨折，眼部挫伤，属轻微伤；综合评定，程某损伤程度属轻伤二级。
6、鉴定意见通知书证明：2017年3月21日和3月22日，公安莲湖分局将程某损伤程度属轻伤二级的鉴定意见分别告知了陈玉先和程某，二人分别签字画押。
7、上诉人陈玉先供述：2016年8月1日14时许，他在开远门地铁口因停车和同样开三轮车的男子发生口角，对方骂他快死的人了，他因患有结肠癌，听到这话有点生气，就说再骂一遍，对方又骂了他一遍，他顺手从车上拿下一铁方管，照着对方背部抽了两下，后将对方从车上拉下来在脸上打了两拳，踢了两脚，就骑车回去了。对方撕拉了他几下，没打他。打人的铁棍他随手扔了，找不到了。
8、指认现场笔录及照片证明：陈玉先指认开远门地铁站口就是他打伤程某的地点。
9、公安莲湖分局桃园路派出所出具情况说明：陈玉先殴打程某的铁管已被陈玉先扔掉，办案民警未能找到该铁管。
10、中航工业西安医院住院收费票据证明：程某2016年8月1日至13日住院，花去医疗费17302.44元。
本院认为，上诉人陈玉先故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，陈玉先因其犯罪行为给被害人程某造成的物质损失，应予赔偿。对陈玉先上诉所提原审判决认定事实不清，证据不足，程某对其进行辱骂并先动手推搡殴打，将他打倒并将其牙齿打脱落，其出于自保做出正当防卫，不存在伤害的故意之意见，经查，认定陈玉先殴打并致伤程某，不仅有被害人程某的陈述，且有目击证人陆某的证言，还有住院病历，法医鉴定意见等证据证实，上诉人陈玉先在侦查机关亦有多次有罪供述在卷，无论是陈玉先的供述，还是被害人的陈述以及证人证言，均证明程某没有动手打人，陈玉先的上述上诉意见，不能成立。对陈玉先所提本案伤人工具始终未见，没有对鉴定结论质证并送达给他，其对鉴定程序存疑之意见，经查，本案打人的铁管系陈玉先自行扔掉，公安机关查找未果；司法鉴定意见书是有关机关委托有资质的鉴定机构依法作出的，已于2017年3月21日告知陈玉先，陈玉先并未申请重新鉴定，且该鉴定意见书经过了原审庭审的质证，陈玉先亦未提出异议，故该上诉理由亦不能成立。陈玉先所提程某后续治疗费并未发生，也未提供医院证明，不应支持之意见，经查，程某要求赔偿继续治疗费证据不够充分，可在后续治疗费实际发生后另行向人民法院提起民事诉讼，故对陈玉先的该意见可予采纳；所提误工费应按住院期间计算，原判以118天计算不合理之意见，经查，程某髌骨被打骨折，原判以118天计算误工损失5820元符合常理，并无不当，故对陈玉先的该上诉理由，不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。西安市人民检察院建议刑事部分驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。惟民事赔偿判处继续治疗费部分不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初411号刑事附带民事判决第（一）、（三）项，即被告人陈玉先犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月和驳回附带民事诉讼原告人程某的其他诉讼请求；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初411号刑事附带民事判决第（二）项即被告人陈玉先于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人程某医疗费、后续治疗费、误工费等经济损失共计人民币30622.44元；
三、上诉人陈玉先赔偿原审附带民事诉讼原告人程某医疗费、误工费共计人民币二万三千一百二十二元四角四分（限判决生效后一个月内支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
审 判 员 常 鹏
代理审判员 尚柏延
二〇一七年十二月六日
书 记 员 马晓娜