南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0113民撤2号
原告张红芳，女，1955年6月15日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人王志旗，江苏衡鼎律师事务所律师。
被告周顺福，男，1958年8月21日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托代理人熊建军，北京盈科（南京）律师事务所律师。
被告王翠芹，女，1972年11月12日生，汉族，住江苏省洪泽县。
委托代理人徐亚兵，北京市京师（南京）律师事务所律师。
原告张红芳与被告周顺福、王翠芹第三人撤销之诉一案，本院于2016年5月25日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员黄娟担任审判长，与审判员厉承发、俞兆丰组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张红芳及其委托代理人王志旗、被告周顺福及其委托代理人熊建军、被告王翠芹及其委托代理人徐亚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张红芳诉称：原告与被告周顺福系夫妻，被告周顺福自2012年4月起与原告分居，并多次起诉离婚，其间，被告周顺福均明确表示无夫妻共同债务。2015年7月16日，被告周顺福再次提起离婚诉讼。在该案审理期间，两被告之间的民间借贷纠纷案件由南京市栖霞区人民法院受理，在原告不知情的情况下，两被告达成调解协议，由被告周顺福归还被告王翠芹借款350000元。原告认为，本次民间借贷案件发生在原告的离婚案件审理期间，却未告知原告参加诉讼，且（2015）栖迈民初字第461号民事调解书内容错误，损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判决：1、撤销（2015）栖迈民初字第461号民事调解书；2、由两被告承担本案的诉讼费。
被告周顺福辩称：借款事实真实存在，系夫妻共同债务，调解书真实合法，且原告没有证据证明该调解书错误，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告王翠芹辩称：一、两被告之间的民间借贷法律关系客观真实，原告并未提供证据证明调解书内容错误，（2015）栖迈民初字第461号民事调解书不具有可撤销性；二、原告提交的证据恰恰证明被告周顺福没有将案涉借款35万元纳入夫妻共同债务以及（2015）栖迈民初字第461号民事调解书并未损害其民事权益。事实上，被告周顺福向被告王翠芹借款的目的也非用于夫妻共同生活，周顺福曾告知王翠芹其与原告夫妻关系紧张，双方一直处于分居状态。因此，原告提起的第三人撤销之诉不符合法律规定，应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年10月9日，被告王翠芹向本院起诉，要求被告周顺福归还借款本金35万元及按照合同约定按期协助其办理有关过户手续，并提供落款时间为2013年4月21日的借条一份。该借条载明：“今周顺福恳请王翠芹借款肆拾万元整，至2015年4月份还清。如期不还，承担法律后果！借款人：周顺福2013.4.21.电话：152××××7796”。2015年11月26日，周顺福、王翠芹当庭确认周顺福已经偿还5万元并达成如下调解协议：一、周顺福共计归还王翠芹借款本金35万元，于2016年1月31日前归还15万元，剩余20万元于2016年5月1日前一次性还清；二、周顺福如果没有完全履行第一期还款义务，王翠芹可就所有未履行债权一并申请强制执行；三、双方就本次纠纷一次性解决，再无其他纠葛；四、案件受理费6550元，减半收取3275元，由周顺福负担。同日，（2015）栖迈民初字第461号民事调解书对该调解协议予以确认并经当事人双方签收。该调解书已生效，至今尚未履行。被告王翠芹亦未申请强制执行。
另查明，1993年5月17日，被告周顺福与原告张红芳登记结婚。2013年10月28日，周顺福首次提起离婚诉讼，在庭审中双方均表示无存款欠债并当庭调解和好。2014年6月30日，周顺福二次提起离婚诉讼，庭审中，周顺福表示没有债权、有6000元债务，张红芳表示没有夫妻共同债权债务。后法院判决不准双方离婚，周顺福不服提起上诉，被二审维持。2015年7月21日，周顺福再次提起离婚诉讼。在该案2015年9月28日的第一次庭审中，直至法庭辩论终结双方均未提及案涉的40万元债务，仅有证人提及6000元的债务已经偿还，且周顺福认为该6000元系张红芳的个人借款；在该案2015年12月8日的第二次庭审中，周顺福提及王翠芹已经在栖霞法院起诉其要求其偿还案涉债务，并提交了起诉状及传票。2016年4月27日，南京市建邺区人民法院作出（2015）建民初字第3174号民事判决书，判决：一、准予周顺福、张红芳离婚；二、位于南京市××区燕子矶新城××房（××新城）××区××室、××单元××室以及××单元××室房屋项下权益由周顺福享有；三、周顺福于本判决生效后十日内补偿张红芳50万元。周顺福不服该判决，于2016年5月16日书写上诉状并于2016年6月22日向南京市中级人民法院提出上诉，在上诉请求第二项列明要求张红芳偿还债务35万元，后于2016年7月8日撤回上诉。2016年7月26日，张红芳向南京市建邺区人民法院申请强制执行，因周顺福名下暂无财产可供执行而终结本次执行程序。
审理中，原告张红芳认为案涉落款时间为“2013.4.21”的借条系后补形成，并申请对其形成时间进行鉴定。因供检的样本原件纸张与检材纸张差异明显，且原告无法补充与检材纸张同种类的比对样本原件，不具备鉴定的基本条件，故鉴定机构不予受理。
庭审中，被告王翠芹还向法庭提交了一份落款时间为2013年4月25日的《律师见证书》复印件并于庭后规定时间内向本院提交了原件，以期证明：1、2003年，周顺福向王翠芹借款20万元，借款期限半年，逾期不还则以某某门某某祠XX号的住宅作为抵押，并应协助办理抵押房屋的修整应需的手续和将来如拆迁的相关手续，但如遇拆迁时的面积超出原有面积部分，王翠芹应按当时的房价补充金额给周顺福；2、2009年7月，周顺福与栖霞区拆迁安置办公室签订《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》；3、2012年8月11日，周顺福与王翠芹签订《协议》一份，约定由王翠芹补偿周顺福59平米和阁楼总计80万元整的房屋买卖钱，即以100万元整购买了周顺福三元祠拆迁安置房155平方米的房产，周顺福收到余额80万元写上收条100万元给王翠芹后，周顺福移交155平米的房票、拆迁协议等和房屋钥匙给王翠芹，并由王翠芹找律师事务所办理买卖合同公证，费用由王翠芹出；同日，周顺福出具收条一份，载明：“今收到王翠芹购买周顺福的某某佳园的一期XX幢XXX室和二期XX幢XX室二处住房的房款一百万元整。收款人：周顺福”；4、2013年4月25日，周顺福与王翠芹签订一份《房屋买卖协议书》，约定周顺福将其拥有的栖霞区某某佳园X幢X单元XXX室和XX幢X单元XXX室作价100万元出售给王翠芹，王翠芹于2012年8月11日将购房款100万元支付给周顺福，周顺福于2012年9月22日将两套房屋交付王翠芹。被告周顺福对上述证据均予以认可，原告张红芳对复印件不予质证，对王翠芹庭后提供的原件认为无需开庭质证，由法院依法审查。
此外，原告张红芳在庭审中声称其是在收到周顺福的上诉状后才得知要求其承担案涉债务，现要求撤销调解书。被告周顺福辩称其与原告系再婚夫妻，想好聚好散，而且借钱都是其自己经手，且认为钱应当其自己偿还，所以在多次离婚诉讼中均未提及上述债务。被告周顺福的委托代理人辩称离婚诉讼中并不想牵扯太多债权债务关系，判决中要求周顺福补偿张红芳50万元，故提出上诉并要求张红芳承担35万元债务，并指出张红芳对此笔借款应属明知，因为周顺福借款后直接从35万元中给了张红芳17万元用于购买国债。对此，张红芳不予认可，周顺福亦未提供证据予以证实，周顺福当庭陈述的给付经过亦前后矛盾，故本院对此不予采信。被告王翠芹辩称：其之所以没有申请强制执行，是考虑到其与周顺福的房屋买卖关系，不想把关系搞僵，也未超过申请执行期，周顺福亦无财产可供执行；而（2015）栖迈民初字第461号民事调解书是否损害张红芳的民事权益取决于35万元的债务是否被依法认定为夫妻共同债务，而该点尚未被依法认定。
上述事实，有（2015）栖迈民初字第461号民事调解书、调解协议、借条、起诉状、结婚证、法庭审理笔录、民事判决书、房屋买卖协议、协议、律师见证书及当事人陈述等证据证实。
本院认为：第三人对已经发生法律效力的调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的调解书的全部或部分内容错误；（三）发生法律效力的调解书内容错误损害其民事权益。
1、原告的起诉是否超过除斥期间。被告周顺福2015年12月8日第一次提及其在本院存在35万元债务的诉讼，并于2016年5月书写上诉状时才要求张红芳承担该笔债务，故原告于2016年5月25日提起本诉，并未超过六个月的除斥期间，符合法律规定。
2、原告是否因不能归责于本人的事由未参加诉讼。根据现有证据及当事人陈述，原告直到2015年12月8日才得知周顺福在栖霞法院存在35万元债务的诉讼，而其时该案已经调解结案，原告参加诉讼已属客观不能，故原告对其没有被列为生效调解书的当事人没有过错，原告确属因不能归责于本人的事由未参加诉讼。
3、调解书是否错误。首先，原告未提供证据证明（2015）栖迈民初字第461号民事调解书依据的借条系伪造或倒签，亦未提供证据证明（2015）栖迈民初字第461号民事调解书并非周顺福与王翠芹的真实意思表示；其次，虽然周顺福在多次离婚诉讼中均未提及该笔债务，但结合其想尽快解除婚姻关系想自己还债的陈述以及其与王翠芹之间的借款、抵押、房屋买卖关系及双方的交付惯例、对40万元交付方式的细节陈述，不能排除40万元借款系现金交付的可能性，亦不能排除该笔债务系周顺福个人债务的可能性。综上，无充分证据证明（2015）栖迈民初字第461号民事调解书全部或部分内容错误。原告声称该调解书内容错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，（2015）栖迈民初字第461号民事调解书仅确定周顺福为还款义务人，生效的离婚诉讼判决书亦未将该笔债务列为夫妻共同债务，原告的民事权益尚未受到现实损害。
综上，原告无证据证明（2015）栖迈民初字第461号民事调解书全部或部分内容错误，亦无证据证明其民事权益受到现实损害，本院对原告张红芳要求撤销上述民事调解书的诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回原告张红芳的诉讼请求。
案件受理费6550元，由原告张红芳负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判长 黄 娟
审判员 厉承发
审判员 俞兆丰
二〇一七年八月八日
书记员 杜梦恬