上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4693号
上诉人(原审被告)：安阳市城房置业有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人：胡思哲，执��董事。
委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：胡思哲，男，1970年12月6日出生，汉族，住河南省安阳市。
委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：顾建，男，1977年6月30日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：沈三保，男，1963年5月14日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。
上诉人安阳市城房置业有限公司(以下简称安阳城房公司)、胡思哲因与被上诉人顾建、沈三保民间借贷纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安阳城房公司及胡思哲上诉请求：撤销上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第991号民事判决，改判驳回顾建、沈三保的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。安阳城房公司向沈三保借款人民币1,954.2万元(以下币种相同)，向顾建借款679万元，借款利息均按月2%计算；安阳城房公司自2009年7月至2014年4月共支付顾建5,669.5万元，已经远远超过上述借款本息。安阳城房公司与上海通立电梯销售有限公司(以下简称通立公司)之间销售电梯的货款按约应当付至通立公司的账户，即使一审中双方确认有部分货款付给了顾建，但也未查清具体金额。有关安阳城房公司、胡思哲向证人卢阳昇、黄明、杨某某借款，并通过顾建的账户归还部分借款的事实，只有三位证人的证言，并无其他证据可以证明。安阳城房公司、胡思哲向三位证人的借款已经还清，且没有通过顾建还款。因此，安阳城房公司支付给顾建的款项只能用于归还本案借款。安阳城房公司在还款已经超过借款的情况下多次出具还款计划，是由于安阳城房公司的财务管理疏忽所致。现安阳城房公司已经理清了与顾建之间的实际还款情况，一审法院仍然按照还款计划来认定事实，并判令安阳城房公司承担举证不能的不利后果，明显不当。另外，顾建向胡思哲借款5万元，应当冲抵安阳城房公司向顾建的借款。
顾建、沈三保答辩称，不同意安阳城房公司、胡思哲的上诉请求。安阳城房公司支付给顾建的款项除本案借款本息外，还包括通过顾建支付的通立公司的货款，通过顾建还给证人卢阳昇、黄明、杨某某的借款，三位证人均出庭作证，因此，安阳城房公司主张还款均用于支付本案借款本息，不能成立。截止2013年11月30日，安阳城房公司还欠借款本金385万元，有多份借款协议、还款计划相互印证，安阳城房公司称因财务管理疏忽签订多份还款计划，也不能成立。顾建于2013年8月25日向胡思哲借款5万元属实，但该借款与本案无关，安阳城房公司在一审期间提出抵扣，已经超过了诉讼时效。
顾建、沈三保向一审法院起诉请求：1、安阳城房公司归还顾建、沈三保借款本金330万元；2、安阳城房公司支付顾建、沈三保利息；3、安阳城房公司支付顾建、沈三保逾期付款违约金；4、安阳城房公司支付顾建、沈三保律师费10万元；5、胡思哲对安阳城房公司上述付款义务承担连带清偿责任。审理中，因顾建、沈三保共同表示本案由顾建向安阳城房公司、胡思哲主张权利，顾建、沈三保内部自行分配，变更诉讼请求为：1、安阳城房公���归还顾建借款本金330万元；2、安阳城房公司支付顾建利息(分段计算：截止2013年11月30日的利息423.65万元；以385万元为基数，自2013年11月30日起至2014年1月20日止；以355万元为基数，自2014年1月21日起至2014年3月12日止；以350万元为基数，自2014年3月13日起至2014年4月3日止；以330万元为基数，自2014年4月4日起至判决生效之日止；第二至第五段利息计算方式均按月利2%计算)；3、安阳城房公司支付顾建逾期付款违约金(以利息423.65万元为基数，自2014年7月28日起至判决生效之日止，按照每月2%计算)；4、安阳城房公司支付顾建律师费10万元；5、胡思哲对安阳城房公司的上述付款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：
2009年7月至10月，安阳城房公司向沈三保借款19,542,000元。具体包括：2009年7月23日，沈三保向安阳城房公司转账940万元；9月18日，沈三保向胡思哲转账97万元和194万元；9月24日，沈三保向胡思哲转账97万元；9月25日，沈三保向胡思哲转账184万元；9月28日，沈三保向胡思哲转账200万元和101万元；10月20日，沈三保向胡思哲转账101.20万元；10月21日，沈三保向胡思哲转账40万元。
2010年4月14日，胡思哲分四次向顾建各转账400万元，计1,600万元。审理中，双方当事人一致确认该1,600万元用于归还向沈三保的借款。
2010年7月5日，顾建(甲方)与安阳城房公司(乙方)、胡思哲(丙方)签订《借款协议书》，约定：乙方对借款承担月息2%的利息，自乙方收到上述借款当月起支付，之后于每月的5号之前汇入甲方指定的银行卡账户。乙方自借款日起每月承担利息20万元，除约定利息外至2011年1月5日到期一次性还清本金1,000万元。乙方以其开发建造的安阳市文峰区永明路与灯塔路交叉口��北角《香格里拉城市花园》2套房屋，以销预售合同的方式抵押给甲方，双方在上述房产所在地房地产交易中心进行商品房预售登记备案。双方确认以每平方米16,633.68元计价，无论市场发生任何变化价格不再浮动。办理上述手续的相关费用由借款方承担。上述借款本金及利息，由担保人丙方承担连带担保责任。如乙方不能按约偿还甲方上述债务，丙方愿意承担连带清偿责任，在上述本金及利息未全部清偿完毕前，丙方的连带责任不得免除。如甲方同意乙方续约，则担保人丙方愿意继续承担连带担保责任，直至乙方还清全部本金及利息止。如乙方遇有特殊情形，并征得甲方同意情形下逾期归还以上借款，乙方继续按月息2%向甲方支付利息。但乙方最长不得逾期1个月，到期必须付清全部本金、利息。如乙方需继续借款，则需另行签订借款合同。如因乙方不能按期偿还本金及利息引起诉讼，则由乙方承担甲方聘请律师费、调查取证费、往返催款、诉讼的差旅费等相应费用。
《借款协议书》签订后，顾建于2010年7月7日向安阳城房公司指定的案外人董某(胡思哲妻子)转账500万元、7月8日向胡思哲转账160万元；7月10日向胡思哲转账19万元。以上安阳城房公司收到顾建转账支付的借款本金合计679万元。
审理中，双方当事人一致确认，上述《借款协议书》的借款本金实际并非1,000万元。顾建、沈三保认为借款本金实际是1,300万元，安阳城房公司、胡思哲认为借款本金实际是截止当日安阳城房公司、胡思哲尚欠沈三保的本息加上顾建的借款679万元的合计金额。
2012年10月8日，安阳城房公司出具《承诺书》，载明：安阳城房公司2010年7月5日与顾建签订的借款协议书，以及与沈三保签订的居间协议，因��阳城房公司要求，以上二协议有效期延长至2013年12月30日。胡思哲作为担保人在该《承诺书》上签字。
2013年6月8日，安阳城房公司(甲方)与顾建(乙方)、沈三保(乙方)签订《还款计划》，载明：经甲乙双方友好协商，甲方尚欠乙方出借款本金450万元，甲方于2013年6月15日前偿还乙方50万元，6月30日前偿还乙方200万元，7月15日前偿还200万元。双方在6月底拨付200万元后即签订回购商品房变更协议。
2013年7月10日，安阳城房公司(甲方)、担保人胡思哲与顾建(乙方)签订《借款协议补充说明》，载明：顾建借给安阳城房公司的借款本金共计1,300万元，截止2013年7月10日已经累计归还850万元，尚欠450万元。甲方承诺于2013年7月内归还250万元，8月底前还清余款200万元。利息及佣金从2011年8月20日至今未付(在此日期之前甲方已欠乙方利息和佣金计50.87万元)，所欠利息及佣金将从本说明签字之日起重新计算，说明如下：2013年1月份之前按原借款协议及佣金协议计算，1月份之后利息及佣金按每月2%计算。以上利息和佣金从2013年9月份开始分批结算支付，11月底前全部结清，如逾期归还甲方按欠款额的每日千分之一向乙方支付违约金。协议签订后顾建同意将原抵押合同解除，重新签订的经当地房屋交易中心网上备案的抵押合同(价值约1,200万元)。如甲方不能按期执行还款，乙方有权利将甲方所签订的抵押房产进行折价转让，若转让金额不足或无法处理，乙方仍保留向甲方追索的权利，所需费用由甲方承担。
2013年11月30日，顾建(甲方)、安阳城房公司(乙方)、胡思哲(丙方)签订《还款协议》，载明：鉴于甲乙丙三方于2010年7月5日签订的借款协议书约定乙方向甲方借款1,000万元，以安阳市香格里拉城市花园2套房屋��预售合同方式做抵押，并由丙方承担连带担保责任。此后，甲方按约履行了自己的义务，但乙方、丙方均未能按约履行，现甲乙丙三方经友好协商，达成如下还款协议：截止2013年11月30日，乙方尚欠甲方借款本金385万元；截止2013年11月30日，以上385万元借款利息按每月2%计算共计423.65万元，上述两项合计808.65万元。乙方应于2013年12月30日前归还甲方借款本金385万元，2014年7月28日前归还甲方全部利息。若乙方逾期偿还本协议项下借款本金和利息，从逾期之日起按照每日千分之一累计计算向甲方支付违约金直至清偿完毕为止。保证人胡思哲对上述债务提供担保，担保范围如下：本协议项下借款本金以及该项借款所形成的利息、违约金、赔偿金、甲方实现债权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、律师费等)。保证方式和保证期限丙方在本协议项下提供的保证为连带责任保证，期限为本协议债务履行期限届满之后两年。
2014年3月4日，顾建与上海佳通律师事务所(以下简称佳通律所)签订《委托代理合同》，约定佳通律所接受顾建委托，指派陆路路律师为顾建与安阳城房公司、胡思哲民间借贷纠纷的一审代理人，律师代理费约定为10万元。佳通律所开具两张律师代理费发票，金额各为5万元，合计10万元。上述10万元律师代理费已经实际支付。顾建于2014年5月26日向原闸北法院起诉安阳城房公司、胡思哲，案号为(2014)闸民二(商)初字第788号，后因顾建因故撤诉，原闸北法院于2015年5月19日裁定准许顾建撤诉。嗣后，顾建、沈三保向一审法院起诉，委托代理人仍为陆路路律师。审理中，陆路路律师明确，(2014)闸民二(商)初字第788号一案顾建撤诉，后顾建、沈三保共同起诉，顾建、沈三保支付的律师费就是上述已经支付的10万元，两个案件没有重复收费，只收取了一次费用。
安阳城房公司、胡思哲一审中提供的付款明细：
序号
付款时间
付款人
收款人
付款金额(万元)
1
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
26.75
2
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
26.75
3
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
27
4
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
108
5
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
30
6
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
60
7
XXXXXXXX
张翼代安阳城房公司
顾建
200
8
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
99
9
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
99
10
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
99
11
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
99
12
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
50
13
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
50
14
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
40
15
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
500
16
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
300
17
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
69
18
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
30
19
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
48
20
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
199
21
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
300
22
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
300
23
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
200
24
XXXXXXXX
张翼代安阳城房公司
顾建
50
25
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
50
26
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
300
27
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
100
28
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
25
29
XXXXXXXX
张翼代安阳城房公司
顾建
10
30
XXXXXXXX
张翼代安阳城房公司
顾建
15
31
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
60
32
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
100
33
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
80
34
XXXXXXXX
张翼代安阳城房公司
顾建
39
35
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
50
36
XXXXXXXX
安阳城房公司
顾建
40
37
XXXXXXXX
胡思哲
顾建
25
38
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
30
39
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
15
40
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
30
41
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
5
42
XXXXXXXX
李某某代安阳城房公司
顾建
20
一审中，顾建、沈三保自认收到安阳城房公司、胡思哲于2012年9月3日还款10万元，于2013年7月18日向沈三保还款50万元。
2013年8月25日，顾建出具《借条》，载明：“今借到胡思哲人民币伍万元整。”审理中，胡思哲主张将上述顾建向胡思哲的借款用于抵销安阳城房公司向顾建的借款。
一审审理中：
证人卢阳昇、证人黄明、证人杨某某到庭作证，三位证人称安阳城房公司、胡思哲向三位证人均有借款，还款时部分是直接向证人还款，部分是通过顾建的账户还款，但具体通过顾建账户还款的金额记不清。
顾建与安阳城房公司明确，安阳城房公司与案外人通立公司(与顾建有关联关系)存在电梯的买卖合同关系，电梯货款有支付至顾建账户的事实。
安阳城房公司、胡思哲认为其提供的资金往来明细上安阳城房公司、胡思哲及案外人代为支付的还款均用于归还本案借款本息，本案借款已经还清且超额支付；顾建、沈三保认为，安阳城房公司、胡思哲支付的款项中有部分是支付的电梯货款，有部分是通过顾建账户向三位证人支付的借款本息，并非均用于支付本案借款，尚欠款项应以2013年11月30日《还款协议》为准。
一审法院认为，2010年7月5日的《借款协议书》、2012年10月8日的《承诺书》、2013年6月8日的《还款协议》、2013年7月10日的《借款协议补充说明》、2013年11月30日的《还款协议》及附件利息表均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应予以恪守。
2010年7月5日《借款协议书》约定的借款本金1,000万元并非固定的数字，顾建主��实际为1,300万元，安阳城房公司、胡思哲主张为截止2010年7月5日尚欠沈三保的本息及由顾建在2010年7月5日《借款协议书》项下出借金额之和。一审法院按照沈三保2009年期间实际向安阳城房公司的多笔出借本金，以及安阳城房公司于2010年4月14日归还的1,600万元(鉴于各方关于归还的系本金还是利息并无约定，做先还利息后还本金计算)，按照月息2%的利息标准计算，截止2010年7月5日签订《借款协议书》，安阳城房公司、胡思哲尚欠沈三保的借款本息加上顾建在上述协议项下实际出借本金679万元之和，略大于顾建、沈三保主张的1,300万元，故顾建、沈三保主张2010年7月5日《借款协议书》项下实际借款本金为1,300万元，有事实依据，予以确认。
2010年7月5日《借款协议书》签订后，安阳城房公司、胡思哲陆续还款，各方并于2012年10月8日签订《承诺书》、2013年6月8日签订《还款协议》、2013年7月10日签订《借款协议补充说明》、2013年11月30日签订《还款协议》及附件利息表，一审法院认为，各方应按照最后一份协议即2013年11月30日《还款协议》履行。安阳城房公司、胡思哲辩称签订上述协议时没有对账，故对协议内容不予认可，缺乏事实依据，不予采纳。
2013年11月30日《还款协议》约定尚欠借款本金385万元，利息423.65万元，在上述协议签订后案外人李某某代安阳城房公司于2014年1月21日归还30万元，于2014年3月13日归还5万元，于2014年4月4日归还20万元，合计归还55万元，顾建认可该款用于归还借款本金，故安阳城房公司尚欠顾建本金330万元。现顾建主张安阳城房公司归还借款本金330万元，以及截止2013年11月30日的利息423.65万元，有事实依据，予以支持。顾建、沈三保主张以385万元为基数，根据对方的付款情况按��月息2%的标准分段计算利息，一审法院认为，截止到2013年11月30日的利息是423.65万元，故以385万元为基数计算利息应自2013年12月1日起算，其他各段主张均合理有据，予以支持。顾建、沈三保主张423.65万元利息自2014年7月28日开始按照月息2%的标准计算违约金，一审法院认为该423.65万元的性质为利息，就迟延归还的借款本金顾建已经计算了利息，对利息再计算违约金于法无据，予以驳回。
2013年11月30日《还款协议》约定的担保范围包括顾建实现债权而发生的费用，其中明确约定了律师费，故安阳城房公司的债务范围包含顾建为实现债权而发生的律师费，顾建要求安阳城房公司承担律师费10万元，该律师费金额符合相关规定，对顾建的该项诉请，予以支持。2013年11月30日《还款协议》约定胡思哲承担连带担保责任，故顾建要求胡思哲对安阳城房公司尚欠顾建的本息承担连带保证责任，也予以支持。
据此，一审法院作出如下判决：一、安阳城房公司应于判决生效之日起十日内支付顾建借款本金330万元；二、安阳城房公司应于判决生效之日起十日内支付顾建利息(分段计算：①截止2013年11月30日的利息423.65万元；②以385万元为基数，自2013年12月1日起至2014年1月20日止；③以355万元为基数，自2014年1月21日起至2014年3月12日止；④以350万元为基数，自2014年3月13日起至2014年4月3日止；⑤以330万元为基数，自2014年4月4日起至判决生效之日止；第②-
⑤段利息计算方式均按月2%的标准计算)；三、安阳城房公司应于判决生效之日起十日内支付顾建律师费10万元；四、胡思哲对安阳城房公司上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿的保证责任，并在承担保证责任后，有权向安阳城房公司追偿；五、驳回顾建的其他诉讼请求。案件受理费79,401.10元，保全费5,000元，其他诉讼费用6,190元，合计90,591.10元，由顾建负担7,948.17元，安阳城房公司、胡思哲共同负担82,642.93元。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人的争议在于安阳城房公司是否还清向顾建和沈三保的借款本息。从本案现有的证据看，顾建和沈三保主张截止2013年11月30日，安阳城房公司还欠借款本金385万元及利息，提供了多份借款协议和还款协议相互印证，安阳城房公司、胡思哲在上述协议上签字盖章，前后历时三年多，安阳城房公司、胡思哲有关因财务管理疏忽签订上述协议的解释显然不能成立。上述协议是各方当事人的真实意思表示，一审法院予以采信并无不当。安阳城房公司、胡思哲主张借款已经还清，应当提供证据推翻上述协议。但安阳城房��司、胡思哲提供的付款明细中，还包括通过顾建支付的通立公司的货款，证人卢阳昇、黄明、杨某某也到庭证明安阳城房公司、胡思哲通过顾建向其归还借款，故安阳城房公司、胡思哲主张付给顾建的款项全部用于归还本案借款本息的理由不能成立。由于安阳城房公司、胡思哲不能提供充分证据证明其主张，一审法院根据2013年11月30日签订的《还款协议》认定安阳城房公司所欠借款本金和利息，并无不当。鉴于顾建于2013年8月25日向胡思哲借款5万元的事实属实，该借款没有约定借款期限，出借人可以随时要求借款人返还，借款人应当在合理期限内返还。胡思哲作为安阳城房公司的连带责任担保人，在一审中提出将上述顾建向胡思哲的借款用于抵销安阳城房公司向顾建的借款的主张，符合法律有关抵销的相关规定，应予支持。一审法院所作判决略有不当，本院予以变��。
综上所述，安阳城房公司、胡思哲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第991号民事判决第三、第四、第五项；
二、变更上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第991号民事判决第一项为上诉人安阳市城房置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人顾建借款本金325万元；
三、变更上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第991号民事判决第二项为上诉人安阳市城房置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人顾建利息(分段计算：①截止2013年11月30日的利息423.65万元；②以385万元为基数，自2013年12月1日起至2014年1月20日止；③以355万元为基数，自2014年1月21日起至2014年3月12日止；④以350万元为基数，自2014年3月13日起至2014年4月3日止；⑤以330万元为基数，自2014年4月','2018-10-07
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