广东省湛江市霞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0803刑初162号
公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
被告人余必凯，男，1996年10月8日出生于广东省湛江市麻章区，汉族，籍贯广东省湛江市麻章区，初中文化，无业，户籍所在地广东省湛江市麻章区，现住址湛江市霞山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年10月1日被监视居住，2016年1月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。
辩护人肖苏，广东海东律师事务所律师。
湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉（2016）167号起诉书指控被告人余必凯犯寻衅滋事罪，于2016年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员吴云媛出庭支持公诉、被告人余必凯及其辩护人肖苏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月31日晚11时许，被告人余必凯在霞山区鼎盛广场被林某等人殴打，余必凯将其被殴打的事情告诉陈锦松（另案处理）并与陈锦松商量要报复对方。陈锦松遂致电陈某2（未满16周岁）让其过来帮忙。陈某2来到霞山区农垦医院公交车站后，被告人余必凯让陈某2找人来帮忙报复对方，陈某2遂打电话叫来王文财（另案处理）、林福建（另案处理）等人寻找林某等人进行报复。2015年1月1日1时39分，余必凯、王文财、林福建等人在霞山区人民大道万州花园前路段找到林某、陈某3等人，遂持刀、铁管对陈某3等人进行追打，造成陈某3全身多处刀伤及右股骨外骨折，左手第5掌骨近端骨折，经法医鉴定，其损伤程度为轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人的行为构成寻衅滋事罪。提请本院依法判处。
被告人余必凯对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其没有与陈锦松商量过报复林某的事情，也没有叫陈某2去打被害人，案发时其不在现场。
被告人的辩护人提出，如果是王文财、林福建伤害了陈某3与余必凯、陈锦松、陈某2商量无关。如果余必凯要报复的也只是林某和“亚癫”，余必凯主观方面的特定对象是有针对性的，公诉机关指控的余必凯犯寻衅滋事罪缺乏主观方面的证据，没有证据证明被告人余必凯参与伤害陈某3；没有证据证明陈某3受到的伤害是由被告人造成的；本案的证据不足，根据疑罪从无的原则，被告人余必凯不构成寻衅滋事罪。
经审理查明，2014年11月一天，陈某2（另案处理）在鼎盛广场附近路段与周某1因驾驶电动车问题发生争执，后被告人余必凯与陈某2等人在湛江市霞山区新园路星期八网吧殴打了周某1。2014年12月31日晚11时许，李某和朋友相约到鼎盛广场看表演，在鼎盛广场售楼部外的人行道处遇到林某、周某1、陈某3等人，林某在放火柴炮砸到李某，双方发生摩擦，林某和其其他朋友殴打了李某，陈某3、周某1没有动手，后被陈某3等人劝开。后来李某在肯德基门口遇见被告人余必凯等人，李某将其刚才被人打一事告知余必凯。这时林某等人看到余必凯后，又对余必凯进行殴打，陈某3没有动手，余必凯被打后，将此事告诉刚回到鼎盛广场附近的陈锦松（另案处理），余必凯、陈锦松商量找人报复对方，随即打电话给陈某2（另案处理）告知余必凯被打一事，并让其到农垦医院后门的公交车站（以下简称公交车站）帮忙。然后余必凯在朋友徐某的陪同下到新园派出所报案，余必凯报完案回到公交车站看见陈某2后，要求陈某2找人来帮忙报复殴打他的那帮人。于是陈某2打电话叫来王文财（另案处理）、林秋福（另案处理）寻找林某等人进行报复。随后，王文财等人去找林某等人，陈锦松等人则找林某等人的电动车。后王文财等人在鼎盛广场门前附近路段找到林某等人，并持刀、铁管追赶林某等人，被林某等人持刀吓跑后，王文财等人继续寻找林某等人，2015年1月1日1时39分许，余必凯、王文财、林秋福等人在湛江市霞山区人民大道南万州花园前路段找到林某、陈某3等人，遂持刀和铁管追赶至霞山区人民大道南52号国贸新天地商场门口前的非机动车道处，将被害人陈某3打伤。经广东省公安司法鉴定中心鉴定，陈某3右股骨外髁骨折，左手第5掌骨近端骨折，体表多个创口长度累计34.5cm，损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人陈某3的陈述，2014年12月31日晚10时30分许我与唐某、高某、林某等十几人来到霞山区鼎盛广场，我们将车停放在鼎盛广场售楼部外的人行道处，林某就在该处玩火柴炮。当时有一个外号叫“非洲”的男青年（李某）和两男两女刚好路过，林某放的火柴炮砸到了“非洲”的身上，“非洲”就瞪了一眼给林某，对着林某说，是不是想打架。接着林某就上去殴打“非洲”，有几名和我们一起来的男子也上去帮忙殴打对方，我没有参与。后来大家围过去就对林某说，今天是新年不要打架。后林某就不打了。停手后，“非洲”几个人就往鼎盛广场方向走去，并边走边打电话，但我没听到他说什么。我们十几个人也走进鼎盛广场里看表演节目了，我们在鼎盛广场内转了约40分钟，我们其中一个人说“非洲”带人过来了。我们从鼎盛广场一楼明雅苑出口处出来，我看见“非洲”和4、5个男青年在出口处的人行道处，这伙人其中一个叫余必凯，林某与我们7、8个人走过去，我与唐某、高某及几个我不认识的站在出口处的护栏，大约有10米的距离。林某不知与他们说什么，林某和5、6个人就开始殴打余必凯，打了约一分钟左右，余必凯就起来坐他朋友的电动车往昌大昌方向走了。后来有人告诉我被打的是之前周某1在星期八网吧附近被对方打到的人。余必凯走后，我们在鼎盛广场停留了十分钟左右，我从绿村路出来看到我同学陈俊亨，我没能叫住他，于是我就开电动车去追他，一直追到20中都没看见他，我就又开车回到了鼎盛广场。当时我的朋友都在鼎盛广场对面八中路口的人行道处，唐某就坐上我的车，我慢慢的开着。这时有朋友叫说有人拿刀走来追我们了，大约有5、6个人。当我们有一个人边走边拿刀吓他们，一会就不见追（我们）了。当时我开到新菉丰酒店对面非机动车道时，我的车没电了，我们就停在新菉丰大酒楼对面的路边，然后我们就往转入人民大道逆向往国贸新天地方向走了。当我们走到万洲花园路段时，从我们逆向的机动车道处有5、6台电动车开过来，当这伙人开过我们身边时，林某说，就是他们。这伙人也马上停车，也说，就是他们。我就掉头看，这伙人当中有一个就是余必凯。这时这伙人手里拿着刀向我们走过来，林某他们就各自往国贸方向走了，当时我慢慢走，但这伙人离我越来越近时我心里害怕，当我跑到国贸新天地大门前的非机动车道时想坐摩托车走，但摩托车佬不肯。这时余必凯就走过来将我从摩托车上拉下来，余必凯用脚踢我倒地，并用刀指着我，接着余必凯一伙人用铁管打和用刀砍我，我被他们打倒在地，我用手护着头部，对方的人打完我后就开电动车走了。我爬起来坐地上，后来我的朋友“阿棕”和“狗熊”经过发现我，他们就将我送到附属医院治疗了。我被打时间是2015年1月1日1时多。
因我的朋友殴打对方的人，才被对方叫人过来打我们的。我只知道其中有人叫林某、周某1、“鸭子”、“彪”的，有十几个我不认识。我与“非洲”在二十一中读过书，所以认识他。
我被追砍过程中，其中有一个男青年拿着一把大概长60公分刀追着我砍，该男青年大概17、18岁，高约1.71米，头发有点卷，身材很壮。
经对照片辨认，陈某3指认余必凯就是先用手打其，再用刀砍其的人。指认陈锦松就是2014年12月31日晚在鼎盛广场与余必凯在一起的人。
2、证人高某的证言，2014年12月31日晚11时30分许，我和陈某3以及他的十个朋友一起开着4台电动车到霞山区鼎盛广场处看跨年晚会表演。次日0时30分许，我们从鼎盛广场里面看完表演出来准备回去，1时许当我们步行到人民大道南万洲花园一期门口的人行道时，看到有几辆电动车迎面向我们开来，而且每辆车上都坐有2、3个人。然后林某就大声向对方男青年叫了一声。对方男青年就说，是他们。这时有人叫快跑，林某就率先跑了。我当时害怕，也往前跑，我在跑的时候回头看见有十几二十个男青年手上拿着刀在追着我们，然后我又继续往前跑至城市广场门口小卖部处。到了1时20分我就接到陈某3父亲的电话，说陈某3被人砍伤了。当晚林某拿着鞭炮燃放时丢给对方一伙男青年引起了纠纷，林某及其朋友殴打了对方，所以对方就带人来报复的。当时我和林某一起，但我没有参与，所以我知道丢鞭炮的事，而陈某3是后来才来到鼎盛广场的，他不在现场。我记得对方追打我们的其中一名男青年，大概17、18岁，身体很壮，头发有点卷，高约1.7米。
经照片辩论，高某指认在2015年1月1日凌晨在人民大道南万洲花园路段持刀、水管追打其、陈某3、林某等人的人就是余必凯、陈锦松、林秋福、陈某2。
3、证人林某的证言，我绰号叫“那海”，2015年12月31日23时许，我与“鸭子”（唐某）、陈某3、“阿癫”（周某1）、“阿矮”、“阿彪”和七、八名不认识的男青年开着电动车去鼎盛广场看唱歌。来到鼎盛广场后，我们将车停到新菉丰大酒楼对面的人行道上，然后我就下车放火柴炮。当时有一个外号叫“非洲”（李某）的男青年和另外两男两女刚好路过，可能受到惊吓，“非洲”就用眼瞪我，并用脏话骂我。我就说，想打架是吗？“非洲”说想打就打，于是我就上前用拳脚踢他两下，后来朋友围上来说今天新年叫我不要打架，我就不打了。“非洲”他们几个人就往鼎盛广场方向走去，当时我看见他边走边打电话，然后我们十几个人就进入鼎盛广场看表演了。我们在广场内转了约30分钟左右，我们其中有一人进来说“非洲”带人过来了。于是我们就从鼎盛广场一楼明雅苑出口处出来，我看到“非洲”和4、5名男青年在出口处的人行道处。我就和7、8个人过去问“非洲”什么事，他说我打了他，他现在要打我。我问他敢打我吗，他就开脚打我，然后我们就开始打他们，其中有一个全身黑色衣服、卷头发的男子被打倒在地，另外一个穿红色外套的男子也被我打到，大约打了一分钟，那个黑色衣服男子就起来坐他朋友的电动往昌大昌方向走了，“非洲”等一帮人也开车走了。我们在鼎盛广场停留了十分钟左右后出来，步行往国贸新天地方向走去。2015年1月1日1时许我和陈某3、“鸭子”、“阿癫”、“阿彪”、“那矮”和七、八名不认识的男青年行至万洲花园一期门口路段时，我看到有几辆电动车和摩托车向我们开来，有十几名男青年手里都拿着铁管和刀，我认得刚才在鼎盛广场被我们打的黑色衣服和红色衣服的男子在其中，接着有人说，就是他们。于是我就大声说，人来了，快跑。然后我们就各自往国贸新天地方向跑。我跑到名盛酒吧后，有个叫“狗熊”朋友打电话给我说陈某3被那伙人砍伤了，他现在将陈某3去附属医院治疗。我赶到附属医院看到陈某3全身是血正在抢救，我就打电话给陈某3的父亲。我们在鼎盛广场出口处打人的时候，陈某3在场，但他没有动手，他们可能认得陈某3，所就殴打了陈某3。
在鼎盛广场肯德基门口打架是因为周某1在2014年11月份骑电动车经过霞山区新园路星期八网吧时，跟一名男子发生碰撞，然后被对方的人殴打了。在同年12月31日23时，我们在鼎盛广场倒数的时候，周某1看到了之前殴打他的男子，我们就打了他。“非洲”与我在湛江市第二十一中读过书，所以我认识他。
经照片辨认，林某指认陈锦松就是在2014年12月31日在鼎盛广场和“非洲”找其、陈某3闹事的人，指认余必凯就是在2015年1月1日1时许在人民大道南万洲花园东路非机动车道上持刀追赶其和陈某3的穿黑色衣服卷头发的人。
4、证人唐某的证言，我绰号叫“鸭子”，我与陈某3、高某、林某都是二十一中的同学，且与陈某3的关系比较好。2014年12月31日晚22时30分许，我与陈某3、高某、林某以及十几个不认识的男青年一帮人开着电动车来到鼎盛广场玩，当时我坐陈某3的电动车。陈某3将车停放在新菉丰大酒楼对面的人行道上，这时林某在我们停车的地方放火柴炮。当时有一个外号叫“非洲”的男青年和另外两男两女刚好路过，火柴炮飞到了“非洲”的身上，“非洲”就瞪了一眼给林某，并用脏话骂林某，林某就说，是不是想打架。接着林某就上去殴打“非洲”。我没有参与，后来大家围过来，对林某说今天是新年不要打架，后林某就不打了。“非洲”他们几个人就往鼎盛广场方向走去，当时我看见他边走边打电话，但没听见他说什么。然后我们十几个人就进入鼎盛广场分开内玩，我和陈某3、高某看跨年表演。大约一个小时左右，其中有一个人进来说“非洲”带人过来了，我们从鼎盛广场一楼明雅苑出口处出来，看见“非洲”与7、8个男青年在该出口处前约10米的人行道上，林某与我们10多个人走了过去，我与陈某3、高某还有几不认识的站在出口的护栏处观看。不知道他们说什么，然后林某和他的朋友就用拳脚打一个穿全身黑衣服、卷头发的男青年，并将其打倒在地，打了约一分钟，我们过去劝架后就停手了。被打的男子起来坐他朋友的电动车往昌大昌方向走了，“非洲”他们一帮人也跟着离开了。大约十分钟后我们准备离开时，陈某3说看见一个同学他去追他（同学），并叫我等他回来。几分钟后陈某3回到原处接，打算开车到别处玩时，这时听见有叫我们不要走，我回头看见4、5人个拿着刀追我们，我们其中有一个了拿刀出来吓他们，不一会就不见人追了。后来陈某3的车没电了，我们就将车停在新菉丰酒楼附近，我们一行十几个人就往国贸新天地方向走去。2015年1月1日1时左右，当我们走到南海舰队司令部对面路段时，我看见和我们反方向的机动车道处有5、6辆电动车开过来，当开过我们身边的隔围栏时，我们当中有人说这是刚才在鼎盛广场被我们打的那伙人，我看见其中一人就是被林某他们打的那个穿全身黑衣服、卷头发的人。那个穿全身黑衣服、卷头发的人用手指着我们是，就是他们。这时他们拿着刀向我们走过来，我们就各自往国贸方向跑，直到城市广场才停下来，就发现没人追了。后来我打电话给高某，他说陈某3被砍伤了在附属医院。我来到附属医院看得到陈某3全身都血，耳朵被砍裂开，左拇指被砍断了。我与“非洲”都在湛江市第二十一中学读过书，所以认识他。
经照片辨认，唐某指认陈锦松就是在2014年12月31日23时许找“非洲”等人闹事的人。指认余必凯就是在2015年1月1日凌晨在人民大道南南海舰队军人俱乐部对面非机动车道持刀追打其和陈某3、林某等人的穿黑衣服卷头发的人。指认林秋福与穿黑衣服追打陈某3的人在霞山区鼎盛广场在一起。
5、证人周某1的证言，我的绰号叫“阿癫”，2014年11月份的时候，我骑电动车经过新园路网吧门口时，差点跟陈某2的电动车相碰，然后我就跟他吵了起来。接着陈某2打电话叫人过来，把我给打晕了。2014年12月31日23时许，我和陈某3、吴柳十几个朋友在鼎盛广场参加跨年倒数活动。在鼎盛广场一楼马路处，我看到之前殴打过我的一名男子被他人殴打，我不知道该男的名字，我当时站在旁边看，被殴打的男子也看到了我，我觉得此事与我无关，我就走开了。我觉得是被殴打的男子以为我叫人殴打他的，所以他叫人追砍我。该男子是在星期八网吧殴打我那伙当中的一个。到次日凌晨1时我们参与完跨年倒数活动，我们就朝附属医院的方向走去，我们都走在人行道里，突然有十几辆电动车经过我们的面前，每辆车都坐着人。他们其中一个人就说终于找到我们了，接着他们就拿出刀和铁管追打我们。看到这种情况我们就朝附属医院方向跑，后来都跑散了，到后来我才知道陈某3被他们砍伤了。我没看到陈某2和之前殴打我的那名男子，但我有看到持刀追砍我们的那些人就是2014年11月在新园路星期八网吧门口殴打我的那些人，我看着他们很熟悉。
6、证人陈某1的证言，我的绰号叫“小海，2014年12月31日23时50分左右我与徐某、余必凯等5、6个人去鼎盛广场看跨年演出，在星巴克旁边处，有5个人从我们身边过，望着余必凯骂，余必凯也骂对方，然后对方就开始打余必凯。对方的其中一个人叫林某我认识，我是在港一中玩时认识的。林某先动手打余必凯，大约打了一分钟左右，余必凯的头部有一些出血了，对方就不打了。当时有5、6个人一起打余必凯，还有约20人围在周围，打完他们就进了鼎盛广场里面。余必凯被打后，我就叫余必凯去报案，我去海头上面帮余必凯买药，我回到鼎盛广场时没看见余必凯等人，我就打余必凯的电话，但无法接通，然后我就开电动车回兴隆村。过了半小时后我又开车出来兜风，2015年1月1日1时许，当我经过鼎盛广场时，我又看见刚才打余必凯的林某一伙人被另外一伙人拿刀和铁管追赶。他们一直往绿村路方向追。林某坐摩托车走了，林某这伙人手里也拿着刀和铁管，但我没看见余必凯，不知道余必凯是否在里面。后来怎么样我就不知道了，当时我开车往人民大道方向回家了。
7、证人李某的证言，我绰号叫“非洲”，2014年12月31日22时许，我和朋友嘉财从鼎盛广场准备走到海滨公园。当我走到鼎盛广场售楼部前的电动车停放处，我接了我哥的一个电话，旁边有十几名男子其中有人在喊，但我没清楚他们说什么，于是就回应一声是谁，然后回过头看了两次，对方可能以为我骂他们，该十几名男子就追着我并用火柴炮想砸我身上，该十几名男子追上我后就有5、6名男子对我拳打脚踢。这十几名男子我只认识林某和陈某3，当时陈某3并没有动手打我。他们打完我后就进入鼎盛广场了，我和嘉财也进广场里面看表演了。后来我在肯德基门口看见陈正杰和阿凯还有两名我不认识的，我就和他们说刚才被人打了，他们没说什么。过了十几分钟，林某他们在肯德基的楼梯处看到我们，林某就走过来打了我两拳并和我说没事了。随后林某的朋友过来跟林某说我的朋友阿凯和他们有仇，于是林某就和他的两个朋友对着阿凯拳打脚踢，并将阿凯的头打流血了，打了几分钟后，他们就离开了，陈某3并没有参与打人。阿凯去农垦医院的小卖部买了一包纸巾回来擦干血，之后他就和我说叫绿塘村的人砍回他们，没多久我就看到鼎盛广场对面的农垦医院公交站处聚集了十几二十名男青年开着电动车在那里。后来我就和陈正杰又进入鼎盛广场表演了，倒数完我就回家了，后面发生的事情我也不知道了。阿凯被打的时候，“松鼠”不在场，打完后我就看到“松鼠”在场了。第二天我回到学校，听同学说阿凯昨天凌晨打到人了，于是我就上QQ问阿凯是不是有这回事，他说，是。我已提供了与阿凯的聊天记录给派出所。QQ记录中“吓”就是打到人的意思。
经照片辨认，李某指认余必凯就是在2014年12月31日在农垦医院公交车站处打电话叫人打陈某3的“凯”，指认陈锦松就是在2014年12月31日晚在农垦医院公交车站的“松鼠”。指认2014年12月31日晚林某殴打其时与林某在一起的陈某3。
8、证人徐某的证言，我住址湛江市霞山区好好诊所附近新村场1巷13号2楼。2014年12月31日21时许，我和余必凯、“非洲”及其女朋友还有另外一名女性朋友从怡福打的士到鼎盛广场玩。来到鼎盛广场后，余必凯又打叫“松鼠”过来一起玩。“松鼠”到达后，余必凯与他进入鼎盛广场上厕所，我与“非洲”及两个女的走到新菉丰大酒楼对面处，有人故意点着火柴炮丢到“非洲”的脚旁爆炸，“非洲”很生气就骂了对方，对方就冲上来用拳脚打“非洲”，他们打了约一分钟后，就向鼎盛广场走去了。我们也向鼎盛广场走去，我们打电话给余必凯问他在哪里，然后我们就走到农垦医院后门对面的人行道与余必凯、陈某1、“松鼠”和几个不认识的人汇合。过了十几分钟后，“松鼠”就不知道去哪了。刚才打“非洲”的那帮人一行7、8个人来我们处，问“非洲”想怎么样，“非洲”说不理了，后来对方就离开了。过了几分钟后，对方4个人又回头直接打余必凯，不知用什么东西打，将余必凯打倒在地，用脚踏余必凯的头，打了约1分钟多钟对方就走了。陈何海就开车搭余必凯去农垦医院治疗，5、6分钟后余必凯就回到农垦医院后门公交站处，余必凯也打电话叫了2、3名朋友及“松鼠”过来，说找到那帮殴打余必凯的人赔钱。十几分钟后，（松鼠）也来到农垦医院后门公交站处，“松鼠”就打电话叫绿塘村的人过来找打余必凯的人，过了7、8分钟，从八中路口方向走过来5、6个人，他们全是“松鼠”的朋友，有些人我以前也见过他们，但不知道名字。听“松鼠”说他们都是霞山区绿塘村人。然后在该车我遇见我哥哥徐温轩经过，我将余必凯被打的事告诉我哥哥，我哥说最好报警。然后我哥哥离开了。然后我和余必凯到派出所报警，那时应该是快到23时，余必凯报警做笔录是10分钟左右。然后我和余必凯步行回到鼎盛广场，大约5分钟就到鼎盛广场，我与余必凯就直接到农垦医院后面公交站处，见到“松鼠”和他5、6个朋友在该处。“松鼠”就和余必凯等人商量如何抓刚才打余必凯的人赔钱，找到他们就把他们的车打烂。后来听一名黄色头发男子说，我们这一方刚才有人持刀追赶殴打余必凯那帮人。“松鼠”和他的朋友到公交站找对方的电动车，余必凯就坐他朋友的摩托车离开公交站往人民大道方向走，我在公交站和我3个朋友说话。“松鼠”等人没有在公交站，不知道他们在哪里。我就叫一名叫“聪”的朋友送我回去。当时鼎盛广场跨年倒数刚过。后来“聪”送我到附属医院找我的朋友，我的朋友“傻彬”送我回家楼下，2015年1月1日0时40分左右回到家楼下时，我看到“松鼠”、余必凯，还有一个人在我家楼下。后来不知是“松鼠”还是余必凯说要找打余必凯的人赔钱，他们说对方是港一中的。我就叫一起去吃宵夜，“松鼠”说对方有一个住兴隆村的怕被碰见不敢去。余必凯说头部受伤不敢喝酒。他们大概在我家楼下待了十几分钟，之后我们各自回家了。第二天我打电话给“松鼠”，叫他出来玩。“松鼠”说他这几天不敢出门，他说昨晚上叫来绿糖村的人已经殴打了打余必凯的那帮人了。余必凯被打那天晚上穿黑色上衣和黑色裤子，头发是卷起来的。余必凯被打时，现场是有一名穿红色衣服的男子，黄色头发的，他是“松鼠”的朋友。余必凯被派出所抓后，他母亲找过我一次，打了两三次电话给我，她想我出来作证，证明余必凯被打，余必凯没有参与那晚打人的事情。
案发当晚，“非洲”和余必凯是被同一伙人殴打。
经照片辨认，徐某指认打电话叫绿塘村人打殴打余必凯的人就是陈锦松，指认余必凯。
9、证人陈某2的证言，2014年12月31日23时左右，我的朋友“松鼠”打电话给我，说余必凯被人打伤头部，要求我到湛江市霞山区农垦医院后的公交车站帮忙报复对方。2014年12月31日23时多，我驾驶电动车载着我的女朋友海金来该公交车站，我看见“松鼠”、陈某1、“阿茂”和几名不认识的男青年，当时“松鼠”就说余必凯被人打伤去派出所报案了。后来余必凯和一名我不认识的男青年回到车站，对我说是被在星期八网吧被我们打的人打伤的，他让我叫人来报复对方。我知道我朋友王文财在鼎盛广场里面，所以我就打电话给他，说我朋友被人打伤了，让他来现场帮忙。过一会王文财和三、四名男青年来到后，我就给王文财介绍余必凯。说余必凯被人打伤头部，当时王文财他们说要先上厕所，接着王文财就和他的朋友向八中方向走去。过了一会儿，王文财和他朋友跑回车站说，王文财刚才被几个不认识的男青年拿刀追砍，要报复对方。接着王文财就打电话给绿塘的秋福，让他带人来报复对方。这时余必凯就叫我搭他回兴隆村，大约次日1时，我就驾驶电动车载着海金一起送他回家。后来余必凯叫我送他到好好诊所附近找嘉财，我把他送那里后，余必凯就打电话给嘉财来准备报复对方。这时我电动车没电了，我就说要回去，余必凯就叫我先回去，接着我就开车走了。回到家时，王文财电话联系我，要求我开电动车去现场找人，报复对方，我说我电动车没有电了，我就没有过去。第二天我听很多人说，“长毛威”被人砍伤了，听说是绿塘的人砍的。2015年1月1日白天王文财和我说，他们一帮人开电动车到渔港公园处找打余必凯的那伙人，最后在国贸新天地路段找到打余必凯那伙人，王文财等人就去追赶，最后大部份人都走掉了，只有“长毛威”在最后，王文财等人就用刀砍到“长毛威”。
当时“松鼠”说余必凯被人打伤，要求我找人报复对方，我就叫王文财来农垦医院后门公交站，我目的是叫王文财帮忙打余必凯那一伙人。余必凯告诉我2014年12月31日晚在鼎盛广场打他的那伙人是2014年11月的一天晚上在新园路星期八网吧被我和余必凯等人殴打的人。那是因为前一天该男青年在农垦医院后门公交站处用脚踢我，所以我们就开车找他打他，我们刚好在星期八网吧附近找到该男青年。我们和余必凯用拳和石头打他。
经照片辨认，陈某2指认“松鼠”就是陈锦松，指认余必凯、林秋福、王文财。
10、证人周某2的证言，2014月12月31日晚23时30分许，陈某2开着电动车搭我到农垦医院后门的公交车站处，看到有十几个人在那里，陈某2和其中一个人打招呼，并在一起聊，我没有听到具体内容。大概过了十几分钟后，我和陈某2进入鼎盛广场内逛一圈，然后从大屏幕底下出口处走到农垦医院后门公交车站，此时是跨年时间。大概过了10几分钟，陈某2的朋友小凯被打伤了，我见小凯头后面有血迹，陈某2就开车和我送他回去了。路上小凯打电话，谈论什么内容我没注意听。陈文把小凯送到好好诊所附近后，就开车送我回家了。
经照片辨认，周某2指认小凯就是余必凯，指认陈某2。
11、同案人陈锦松的供述，我绰号叫“松鼠”，2014年12月31日晚22时许，我与余必凯、陈某1及其女朋友相约来到鼎盛广场看倒数。我在鼎盛广场地下停车场入口处碰到朋友“亚文”，我便借他的电动到步行街搭我相认的两个姐姐回家。大约半个小时后我回到鼎盛广场地下停车场入口处，看见余必凯头上流血，我便问他是什么回事，他告诉我被我们以前打过的一帮人打的。后来我们就商量余必凯先去报警，23时多余必凯就和徐某去派出所报案，我与陈某1及其女朋友、亚文在原地等余必凯。大约过了半个小时余必凯和徐某一起回来，余必凯和徐某回来时就叫我们一起到农垦医院后门的公交车站，大家商量如何去打刚才打余必凯的人。我听他们说打余必凯那帮人当中有一个叫“阿癫”。余必凯就提出叫陈某2带人去打林某、“阿癫”一帮人，我听后也同意。然后余必凯问我要陈某2的电话，接着余必凯就打电话给陈某2，叫陈某2带人到农垦医院后门公交站处，当时徐某、李某、陈某1都在场。余必凯打完电话10多分钟后，陈某2带了几个人开4台电动车到我们这里，另外还有7、8个人步行来。余必凯就与陈某2商量如何去捉林某、“阿癫”这帮人，并想向这一帮人要100万元。然后陈某2带他的朋友去鼎盛广场内找林某、“阿癫”这帮人，另外陈某2叫两个朋友和我、余必凯等去找这帮人的电动车。我们没有找到车，陈某2他们在鼎盛广场内找到了林某、“阿癫”这帮人，并往绿村路方向追了出来。在陈某2等人追林某、“阿癫”这帮人时，“阿癫”这帮人因为害怕就开车走了，林某还边走边拿刀出来乱划吓陈某2等人。陈某2等人就走向八中方向取电动车去追“阿癫”这帮人，由于余必凯电动车马力小追不上，后来我不知道余必凯去哪了。这个时候鼎盛广场处快到新年倒数了，我就与陈某1及其女朋友去看倒数了，我看完倒数是0时20分，我打电话问余必凯在哪，他说在徐某家楼下叫我过去。我来到徐某家楼下与余必凯闲聊了一下他的伤情，大约0时45分左右，余必凯叫我先走，我就直接回家了，当时徐某还坐在余必凯的电动车上。2015年1月1日中午陈某2打电话告诉我，凌晨时余必凯叫他砍到“阿癫”那伙人的其中一人。接着我就打电话告诉余必凯，他说砍到就不亏了。我之前的供述称自己没去到徐某家楼下，是因为怕被公安机关认为是主犯。事发后，余必凯的妈妈到处找人做假证，陈某1说余必凯的妈妈给钱他，也到处找我，我与余必凯是好朋友，所以之前我不想说是余必凯叫陈某2去打这帮人的。
2014年12月份的一天晚上，陈某2在昌大昌附近路段被一伙开蓝色“鬼火”电动车的男青年踢了脚。第二天晚上，我和余必凯、陈某2等十几个人在新园路和文明东路交界路口看到这伙人，就追对方其中两个到新园路星期八网吧前路段，余必凯和陈某2等人上前打了这两个人，打完后就离开了。我当时只在旁观看，没有参与打人，我听说被打这两个人其中一个叫“阿癫”。
经照片辨认，陈锦松指认陈某2，指认余必凯在2014年12月31日晚上在农垦医院后门公交车站处与其、陈某2商量找打余必凯的人。余必凯。
12、粤湛公（司）鉴（活）字（2015）27号《法医学人体损伤程度鉴定书》，经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某3右股骨外髁骨折，左手掌第5掌骨近端骨折，体表多个创口长度累计34.5cm，其损伤程度为轻伤二级。
13、手机号码为157××××3589的通话清单，证实被告人余必凯被林某等人殴打后拨打了多个电话的事实。
14、现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发地点位于湛江市霞山区人民大道南52号国贸新天地商场门口前的非机动车道处的事实。
15、广东医学院附属医院《诊断证明书》，证实陈某3左耳垂、双肩、背部、双臂挫裂伤。左拇指远节不完全离断。右股骨外髁开放性骨折。右骨四头肌腱、髌外侧支持带部分断裂。失血性休克。在广东医学院附属医院住院治疗。
16、QQ视频聊天截图，李某指认其与余必凯QQ聊天记录，证实李某与余必凯在QQ聊天时，谈及余必凯叫人砍到林某朋友的事实。
17、监控视频，证实在湛江市霞山区人民大道万州花园门口路段一伙人跑步经过，另一伙人持械追赶经过的时间是2015年1月1日1时39分。
18、到案经过，2015年9月2日23时许，我所收到重点人口临时管控系统发来的信息，信息显示犯罪嫌疑人余必凯正在霞山区社坛路东新花园，于是派出所民警到社坛东新花园10号B11栋二楼处将余必凯传唤到新园派出所调查。
19、人口信息资料，证实被告人余必凯的身份情况。
20、被告人余必凯的供述及辩解，我绰号“阿凯”。2014年12月31日23时许，我和朋友陈锦松、嘉财、“小海”及其女朋友四人在绿村路鼎盛广场对面路段玩，当时陈锦松说要去接女朋友，他就开电动车离开了。陈锦松刚离开，有四、五名男子冲过来殴打我，我的头部被他们敲破皮流血了，他们一边打一边说他们是在新园路星期八网吧被我们打伤的人，现在是以牙还牙。他们打伤我后，就离开了现场。嘉财、“小海”及其女朋友见到对方的人走了，他们三人回到我身边。这时陈锦松搭着他女朋友回到该处，问我怎么回事，我就告诉他刚才是被之前我们在星期八网吧处殴打的那些人打的。陈锦松就说要为我报仇，于是陈锦松就打电话叫人，过了一会儿，有十几个青年男子开着电动车来鼎盛广场对面与我们会合。当时陈锦松对我们说，叫嘉财陪我去新园派出所报案，他带其他人去找对方。嘉财送我到派出所报案，他说有事就先回去了。我报完案已是2015年1月1日凌晨0时10分了，我打电话给陈锦松，问他在哪里，他说还在鼎盛广场找对方，并叫我过去。我走到绿村路农垦医院后门公交车站时，看见陈某2与陈锦松在一起，还有十几个我不认识的男青年，陈某2开着电动车搭着他女朋友，我就叫他送我回家。这时是2015年1月1日凌晨0时15分，于是他就和女朋友一直送我回家，回到半路时，嘉财打电话叫我去他家里坐坐，然后我就叫文飞送我到霞山区好好诊所。到达好好诊所时，嘉财已在门口等我了，这时是凌晨0时40分（又供述：到达徐某家时，徐某不在家，我打电话给徐某，徐某说就到）。然后文飞就开车搭他女朋友离开了。我在该处与嘉财聊天时，陈锦松电话问我在哪，我就告诉他我在嘉财家楼下。大约过了10分钟，陈锦松来到该处与我们见面，大家聊了约20分钟，我妈妈用我弟弟手机（号码158××××2326）打电话叫我回家，然后大家就散了，我回到家的时候已经是凌晨1时了。因为我被殴打到头部，我就在家了休息，到了第三天，陈锦松才打电话跟我说，他们在人民大道南三祥宾馆门前路段找到殴打我的那些人，并在该处将他们打伤了，我才知道这件事。陈锦松之前与殴打我的那帮人有过节，在2014年11月份的一天晚上，我和陈锦松及陈锦松5、6个朋友在星期八网吧碰到对方的三个，我就和陈锦松及陈锦松的朋友一起去打他们，但有两人逃走了，我们只打到一个叫“阿癫”的人，所以在2014年12月31日晚他们报复打我的。当时“阿癫”在场，但他没有动手打我，而是他的朋友打我。我认识“非洲”，但我不知道他的真名，他在港一中读书，我与他的QQ聊天记录我忘记了。我在2015年1月1日1时许就回家了，1时之后发生的事情我不清楚。我当晚被打后，陈锦松说要为我报仇，我是同意的，我当时没说什么。
经对照片辨认，余必凯指认陈某2。
关于被告人余必凯辩称其没有与陈锦松商量叫陈某2去打被害人等人，案发时其不在现场以及其辩护人提出公诉机关指控余必凯参与犯罪的证据不足的问题。经查，李某证实余必凯说叫绿塘村的人来砍打他的人。徐某证实余必凯说找打他的人赔偿，余必凯还和陈锦松商量抓打余必凯的人。陈某2证实余必凯叫其找人报复对方。陈锦松证实余必凯提出叫陈某2找人打林某等人。余必凯也供述陈锦松说要为其报复对方，其没意见。以上证据足以证明余必凯是犯意的提出者。余必凯虽然在2015年1月1日凌晨40分左右到了湛江市霞山区好好诊所附近与徐某、余锦松聊天，但10几分钟后各自离开。而从案发时段之中的万州花园门口监控视频显示2015年1月1日1时39分一伙人跑步经过后，接着另一伙人持械追赶经过。虽然不能清晰辨认视频中的人员，但该视频显示的时间、地点及情景与被害人陈某3、证人高某、林某、唐某等人陈述发现被他人持械追赶的时间（2015年1月1日1时多）、地点（万州花园一期门口路段）、情景吻合，也即是陈某3被打时间是2015年1月1日1时39分后，被告人余必凯具备作案的时间。被害人陈某3指认余必凯就是用刀追砍其的人。证人林某、唐某陈述当晚林某殴打了穿黑色衣服、卷头发的人，还陈述该穿黑色衣服、卷头发的人在万州花园门口路段追砍他们，并在混杂的照片中指认穿黑衣服、卷头发追砍陈某3和他们的人就是余必凯。证人徐某证实案发当时余必凯穿着黑色上衣和裤子，头发是卷起来的。证人李某证实事后余必凯在QQ上说凌晨打人了，李某与余必凯的QQ聊天记录也证实余必凯确认打了林某的朋友。以上证据足以证明被告人余必凯参与殴打陈某3。
关于辩护人提出王文财殴打追砍林某、陈某3等人与余必凯无关的辩护意见，经查，公诉机关提供的证据中陈某2证言：余必凯对我说，是被在星期八网吧被我们打的人打伤的，余必凯让我叫人来报复对方，我就打电话给王文财，说我朋友被人打伤了，让王文财来现场帮忙。王文财和三、四名男青年来到后，我就向王文财介绍余必凯。说余必凯被人打伤头部。2015年1月1日白天王文财和我说，他们一帮人开电动车到渔港公园处找打余必凯的那伙人，最后在国贸新天地路段找到打余必凯那伙人，王文财等人就去追赶，最后大部份人都走掉了，只有“长毛威”在最后，王文财等人就用刀砍到“长毛威”。陈锦松证言：余必凯与陈某2商量如何去捉林某、“阿癫”这帮人。然后陈某2带他的朋友去鼎盛广场内找林某、“阿癫”这帮人，我和陈某2两个朋友及余必凯等人去找这帮人的电动车。陈某2他们在鼎盛广场内找到了林某、“阿癫”这帮人，并往绿村路方向追了出来。在陈某2等人追林某、“阿癫”这帮人时，“阿癫”这帮人因为害怕就开车走了，林某还边走边拿刀出来乱划吓陈某2等人。陈某2等人就走向八中方向取电动车去追“阿癫”这帮人，徐某证言：“松鼠”就和余必凯等人商量如何抓刚才打余必凯的人赔钱，找到他们就把他们的车打烂。后来听一名黄色头发男子说，我们这一方刚才有人持刀追赶殴打余必凯那帮人。“松鼠”和他的朋友到公交站找对方的电动车。陈某3证言：当时我的朋友都在鼎盛广场对面八中路口的人行道处，唐某就坐上我的车，我慢慢的开着。这时有朋友说有人拿刀走路追我们了，大约有5、6个人。当我们有一个人边走边拿刀吓他们，一会就不见追（我们）了。唐某证言：被打的男子起来坐他朋友的电动车往昌大昌方向走了，“非洲”他们一帮人也跟着离开了。大约十分钟后我们准备离开时，陈某3说看见一个同学他去追他（同学），并叫我等他回来。几分钟后陈某3回到原处接，打算开车到别处玩时，这时听见有叫我们不要走，我回头看见4、5人个拿着刀追我们，我们其中有一个人拿刀出来吓他们，不一会就不见人追了。周某1证言：到次日凌晨1时我们参与完跨年倒数活动，我们就朝附属医院的方向走去，我们都走在人行道里，突然有十几辆电动车经过我们的面前，每辆车都坐着人。他们其中一个人就说终于找到我们了，接着他们就拿出刀和铁管追打我们。看到这种情况我们就朝附属医院方向跑，后来都跑散了，到后来我才知道陈某3被他们砍伤了。陈何海证言：当时有5、6个人一起打余必凯，打完他们就进了鼎盛广场里面。余必凯被打后，我就叫余必凯去报案，我去海头上面帮余必凯买药，我回到鼎盛广场时没看见余必凯等人，我就打余必凯的电话，但无法接通，然后我就开电动车回兴隆村。过了半小时后我又开车出来兜风，2015年1月1日1时许，当我经过鼎盛广场时，我又看见刚才打余必凯的林某一伙人被另外一伙人拿刀和铁管追赶。他们一直往绿村路方向追。林某坐摩托车走了，林某这伙人手里也拿着刀和铁管。上述证言中，陈何海说在余必凯被打后，其去海头帮余必凯买药，再回到鼎盛广场时没有见到余必凯等人，打电话也联系不上。也即陈何海并没有看到陈某2、王文财等人到现场。陈何海再次回到鼎盛广场时看到另一伙人拿刀、铁管追赶林某等人，这另一伙人就是王文财等人。这一事实也与陈锦松说的陈某2他们在鼎盛广场内找到了林某等人，并往绿村路方向追了出来。林某还边走边拿刀出来乱划吓陈某2等人及徐某说的后来听一名黄色头发男子说，我们这一方刚才有人持刀追赶殴打余必凯那帮人。还有陈某3所说当时我的朋友都在鼎盛广场对面八中路口的人行道处我慢慢的开着车。这时有朋友说有人拿刀走来追我们了，大约有5、6个人。我们有一个人边走边拿刀吓他们。还有唐某所说的我回头看见4、5人个拿着刀追我们，我们其中有一个人拿刀出来吓他们是吻合的。且陈某2证实第二天王文财告诉他，王文财等人殴打了打余必凯的人。上述证言证实了余必凯和陈锦松商量找人报复林某等人后，随即联系陈某2到达现场，余必凯向陈某2提出要找人报复林某等人，陈某2随即联系王文财，王文财又叫林秋福等人到场。随后，王文财等人去找林某等人，陈锦松等人则找林某等人的电动车。王文财等人持刀、铁管追赶林某等人，被林某等人持刀吓跑。后余必凯、王文财、林秋福等人在湛江市霞山区人民大道南52号国贸新天地商场门口前的非机动车道处将陈某3砍伤的事实。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人余必凯不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，本案林某殴打李某、余必凯在先，但现有证据充分证实被害人陈某3没有参与殴打李某、余必凯。而余必凯为发泄情绪，纠集众人在公共场所持械追打林某等人未果后，又再次寻找林某等人，无故将被害人陈某3砍伤。被害人仅仅是与林某在一起就遭到殴打，而被害人与林某在一起根本不至于引起那么强烈的反应。被告人在犯罪对象的选择上是随意的，想打就打，想打谁就打谁。不区分对象的殴打他人，其主观上的“随意”态度明显。被告人的行为符合寻衅滋事罪的特征。对辩护人关于被告人不构成寻衅滋事罪的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人余必凯无视国法，与同伙随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成了寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人余必凯提出犯意，参与殴打被害人。在共同犯罪中起主要作用，是主犯。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
被告人余必凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2015年9月2日至同年10月1日被羁押一个月折抵刑期，即自2016年1月12日至2017年2月1日止。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付兰
审 判 员 陈 丽
人民陪审员 张 云
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 董晓君
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
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