广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)清中法刑二终字第83号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，汉族，广东省英德市人，初中文化，农民，住英德市。身份证号码：×××2818。因本案于2014年11月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
原审被告人廖某，男，汉族，广东省英德市人，小学文化，农民，住英德市。身份证号码：×××4133。因赌博于2014年7月10日被行政拘留15天，并处罚款3000元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
原审被告人刘某乙，男，汉族，广东省英德市人，中专文化，住英德市。身份证号码：×××4132。因赌博于2014年7月10日被行政拘留15天，并处罚款3000元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人张某，男，汉族，广东省英德市人，初中文化，农民，住英德市。身份证号码：×××4118。因赌博于2014年7月10日被行政拘留15天，并处罚款3000元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人卜某，男，汉族，广东省英德市人，小学文化，农民，住英德市。身份证号码：×××4136。因赌博于2014年7月10日被行政拘留15天，并处罚款3000元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人李某甲，男，汉族，广东省英德市人，初中文化，农民，住英德市。身份证号码：×××4136。因赌博于2014年7月10日被行政拘留10天，并处罚款2000元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现已取保候审。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某犯开设赌场罪、被告人李某甲犯赌博罪一案，于2015年2月16日作出（2015）清英法刑初字第35号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2014年6月至2014年7月9日期间，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某、李某甲等人，分别在英德市××镇××街街口××后××屋内和被告人廖某、刘某乙家中等地，以扑克牌发“三公”大吃小的形式聚众赌博，每天晚上组织10多人参与赌博，从中抽头渔利累计金额约3万元。在聚众赌博过程中，被告人廖某、刘某甲负责找场地、请人发牌等；被告人廖某、刘某乙、张某、卜某等人以自身参赌提高人气吸引他人参赌；被告人刘某甲在场放高利贷从中牟利；被告人李某甲负责发牌、抽头渔利等工作，每晚得200元。事后被告人廖某、刘某甲将非法所得进行分赃，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某各分得3000元、1600元、4000元、2000元、1500元。2014年7月9日晚，公安机关在廖某家中当场抓获被告人廖某等参赌人员十多人，缴获赌具扑克牌、赌资人民币7130元等。
另查明，被告人廖某、刘某乙、张某、卜某因本案分别于2014年7月10日被行政拘留15日。被告人李某甲因本案于2014年7月10日被行政拘留10日。
上述事实，有以下证据予以证实：1、物证有缴获赌具、赌资，书证有公安机关的受案登记表、立案决定书、综合材料、扣押清单、被告人的户籍证明、抓获被告人的经过证明、行政处罚决定书、与本案有关的情况说明；2、证人肖某、李某乙、黄某、李某丙、陈某、李某丁的证言；3、被告人廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某、李某甲的供述；4、公安机关的现场勘验笔录、现场图、现场照片和辨认笔录。
原判认为，被告人廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某、李某甲以非法营利为目的，结伙聚众赌博，抽头渔利数额累计约3万元，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人廖某、刘某甲起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某乙、张某、卜某、李某甲起辅助作用，均是本案的从犯，六被告人归案后能如实交待犯罪事实并当庭认罪，依法对六被告人从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人刘某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
三、被告人刘某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
四、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
五、被告人卜某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
六、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
原审被告人刘某甲上诉提出其不是组织者，不应认定为主犯，一审法院量刑不公。请求二审法院改判。
经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人刘某甲提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人刘某甲上诉提出其不是组织者，不应认定为主犯，一审法院量刑不公，请求二审法院改判的上诉理由。经查，廖某、刘某甲、刘某乙、张某、卜某、李某甲等人以扑克牌发“三公”大吃小的形式聚众赌博，在聚众赌博过程中，刘某甲积极实施犯罪，在场放高利贷从中牟利并负责将非法所得进行分赃。在共同犯罪中并非起次要和辅助作用，原判认定其为主犯并无不当。原判综合考虑上诉人及原审被告人的犯罪情节，在法律规定的量刑幅度内对刘某甲及原审被告人从轻处罚符合法律规定。因此，上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲伙同原审被告人廖某、刘某乙、张某、卜某、李某甲以非法营利为目的，结伙聚众赌博，抽头渔利数额累计约3万元，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲及原审被告人廖某起主要作用，是主犯，原审被告人刘某乙、张某、卜某、李某甲起辅助作用，是从犯，上诉人及各原审被告人归案后能如实交待犯罪事实并当庭认罪，依法从轻处罚。原审被告人廖某、刘某乙、张某、卜某、李某甲虽未提出上诉，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条之规定，本院依法对本案进行全面审查。上诉人刘某甲提出的上诉理由，理据欠缺，不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄有星
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年六月三日
书 记 员 邵其威
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。