陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕08民终366号
上诉人（原审原告）：白喜平，男，1978年12月15日出生，汉族，农民，住米脂县。
委托诉讼代理人：赵建飞，陕西银洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：米脂县益康农产品开发有限公司，住所地米脂县城郊镇。
法定代表人：李元春，系该公司经理。
委托诉讼代理人：米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常二林，男，1965年9月10日出生，汉族，农民，住米脂县龙镇。
被上诉人（原审被告）：翟增光，男，1965年9月10日出生，汉族，农民，住山西省文水县。身份证号1423221965********。
被上诉人（原审被告）：齐建树，男，1973年7月28日出生，汉族，农民，住山西省文水县。身份证号1423221973********。
上诉人白喜平、米脂县益康农产品开发有限公司因与被上诉人常二林、翟增光、齐建树提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院（2016）陕0827民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人白喜平及其委托诉讼代理人赵建飞，上诉人米脂县益康农产品开发有限公司及其委托诉讼代理人米玉洁，被上诉人常二林、翟增光、齐建树均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人白喜平上诉请求：1、撤销原判，依法改判由被上诉人赔偿我的被扶养人生活费75059.6元，交通费600元，住宿费4560元，增加赔偿误工费22789元，增加赔偿鉴定费720元。同时，其他判决项目的数额按100%由被上诉人承担，我不承担30%的经济损失；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审对部分事实认定错误。原审认定我有重大过错，是错误的。正因为被上诉人没有将安全防护措施准备齐备，才导致我的人身未得到保护，我为被上诉人装糠中受伤，被上诉人应承担全部的责任；2、被抚养人生活费、交通费和住宿费是人身损害赔偿的法定项目，白进山、张万花、白锦、白佳伟、白雨萱都是我的被抚养人，应当赔偿他们的生活费。我在米脂县城住院，陪护人的住宿费是必然产生的。我两次去榆林鉴定，必然产生交通费。
上诉人米脂县益康农产品开发有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判上诉人不承担赔偿责任，或将本案发回重审；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人米脂县益康农产品开发有限公司与被上诉人白喜平不存在劳务关系，被上诉人白喜平的损失不应由上诉人承担赔偿责任。2016年1月23日，被上诉人白喜平是被上诉人常二林叫来帮忙装车的，晚上八点多被上诉人翟增光、齐建树开车来了要拉糠，要求装车，装卸工嫌太晚，说次日再装车，翟增光、齐建树就给了他们100元钱，他们就开始装车了，因被上诉人翟增光、齐建树驾驶货车移动致使被上诉人白喜平从货车上摔到地上受伤。上诉人与被上诉人白喜平没有约定固定的工作时间、固定的工资。被上诉人的装卸工资报酬是由购货方或者卖货方支付，上诉人只是给常二林介绍装卸货物的工作。因此上诉人与常二林等装卸工人不构成法律意义上的雇佣关系，故被上诉人白喜平的损失不应由上诉人益康公司承担；二、被上诉人白喜平的损失是在被上诉人翟增光、齐建树雇佣其装货时因车辆移动造成的，因此驾驶车辆移动是直接造成被上诉人白喜平受伤的侵权行为，驾驶人员移动为侵权责任主体，且白喜平是受翟增光、齐建树的指挥、监督下装货物，故白喜平的损失应当由翟增光、齐建树赔偿。
上诉人白喜平针对米脂县益康农产品开发有限公司的上诉，答辩称：1、益康公司与我建立了雇佣与被雇佣的劳务合同关系，我的损失应该由益康公司全部承担。2、我与翟增光、齐建树并没有雇佣与被雇佣的劳务关系。3、白喜平受伤时，是车辆停止状态下受伤的，所以一审判决所适用的法律正确，责任主体是益康公司。4、2016年1月23日8时许我、常二林给益康公司装米糠，益康公司是知道的也是同意的，如果不知道不同意，米糠怎能随便装车。5、益康公司装卸、拉运货的时间具有不确定性。
上诉人米脂县益康农产品开发有限公司针对白喜平的上诉，答辩称：1、白喜平不能在二审诉状中变更诉请，白喜平变更各项费用无法律依据。2、上诉人益康公司与白喜平不存在雇佣关系，白喜平是被常二林叫到益康公司装车，常二林与益康公司是承揽关系，承揽人常二林雇佣的人员白喜平在完成工作过程中造成的伤害，定做人益康公司不负赔偿责任。3、白喜平从车上掉下，不是因为益康公司没有提供相应的安全措施造成。该运输车俩不是益康公司所有，益康公司无权监管。4、白喜平明知倒车过程有危险，不采取任何预防措施，是本案发生的根本原因。5、白喜平的伤害是运输司机在倒车过程中发生的，本案应属于交通事故，法院应按照交通事故处理。综上，请二审法院驳回上诉人白喜平的诉讼请求，依法支持上诉人益康公司的上诉请求。
被上诉人翟增光、齐建树答辩称：白喜平是在货车静态下装货时摔下的，在一审中白喜平已经纠正了事发后对该当地派出所所做的错误表述，常二林也证实了这一事实。一审判决正确，要求维持原判。
被上诉人常二林答辩称：我是受雇的，我没有责任。
原审原告向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决被告益康公司赔偿医疗费34535.46元，误工费17017元，护理费8151元，伙食补助费1710元，营养费1140元，残疾赔偿金86890元，被扶养人生活费83750.65元，精神抚慰金20000元，后续治疗费30000元，鉴定费2400元，共计285594.11元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明的事实：李元春于2010年4月9日成立益康公司，经营小米、杂粮种植加工销售。2016年1月23日，被告齐建树、翟增光与被告益康公司工作人员李庆春（系李元春之弟）电话协商约定，为该公司承运谷糠，送往被告益康公司指定的购糠人，由购糠人直接支付给被告翟增光、齐建树每吨谷糠运费180元，购糠款每吨280元由购糠人直接打入被告益康公司。该事故发生前，被告翟增光、齐建树与被告益康公司就上述谷糠承运业务已进行多次。原告白喜平与被告常二林在被告益康公司从事装卸工作，不具有特定的工作时间，每装一吨谷糠工资为人币10元，由被告益康公司支付。晚8时许，被告翟增光、齐建树驾驶晋MR56**半挂牵引车在被告益康公司装谷糠，被告常二林与原告白喜平在车上摆放谷糠袋，每袋长110cm×宽75cm，装谷糠高度为超出车厢4层，每层1袋，车下3人用传输带将谷糠运到车上。被告常二林以时间晚，天气冷为由拒绝装谷糠，无奈，被告翟增光、齐建树与被告常二林协商后约定给装卸工100元烟火费，后开始装谷糠。晚10时许，车厢靠车头前半部分装好后，被告齐建树开始调头装车厢后半部分。原告白喜平和被告常二林在汽车行进中坐在已装好的谷糠袋上，车调头后停在糠间传输带处，继续装谷糠。原告白喜平在车一侧超出车厢的第一层的两袋谷糠本应将75cm宽向外摆放不易滑落，其却将110cm长向外摆放，导致谷糠脱落。原告白喜平随谷糠从车上掉下，造成原告白喜平受伤。随后被告益康公司李元春赶到现场，将原告白喜平送往米脂县医院治疗，李元春支医疗费2000元，原告白喜平住院治疗57日，支医疗费34535.46元，诊断为：1、左胫骨下段严重性粉碎性骨折，2、腓骨远端骨折。2016年4月18日，原告白喜平的伤情经陕西驼城法医司法鉴定所[2016]法医临鉴字第L029号法医司法鉴定意见书评定为：1、白喜平因作业受伤致左踝关节毁损伤，现左踝关节不能活动，符合六级伤残，2、白喜平后续治疗费约需人民币叁万元左右，或以实际支出为准，支鉴定费2400元。为此，原告诉来本院要求被告益康公司赔偿医疗费34535.46元，误工费17017元，护理费8151元，伙食补助费1710元，营养费1140元，残疾赔偿金86890元，被扶养人生活费83750.65元，精神抚慰金20000元，后续治疗费30000元，共计283194.11元，并承担本案鉴定、诉讼费。被告益康公司法定代表人李元春于2016年7月26日向本院提出申请，要求本院对原告白喜平的伤残和后续治疗费重新鉴定，经陕榆高科[2016]临鉴字第R81号司法鉴定意见书鉴定，结论为：被鉴定人白喜平左胫骨段严重粉碎性骨折，腓骨远端骨折，行手术内固定治疗，现左踝关节活动受限，评定为七级伤残。取除左胫腓骨骨折内固定物累计后续治疗费约为叁万元人民币。发现并发症，则以实际支出为准。被告益康公司未向法庭提交二次鉴定费票据。2016年9月12日，被告益康公司向本院提交追加常二林、翟增光、齐建树为本案被告的申请，认为三被告与本案具有直接的雇佣关系，应作为本案被告参加诉讼活动。2016年9月15日，本院经审查，将常二林、翟增光、齐建树追加为本案被告。
一审法院判决认为：原告白喜平以自身技能为被告益康公司提供劳务，被告益康公司以装卸谷糠每吨10元计算报酬，足以认定原告白喜平与被告益康公司已形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”、第十一条规定“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，原告在作业过程中，对其面临的危险性没有充分的认识，忽视了危险性，未尽安全注意义务是本次事故发生的主要原因，原告白喜平具有重大过错，依法应减轻被告益康公司的赔偿责任。本院酌情认定原告白喜平自负30%的赔偿责任，被告益康公司承担70%的赔偿责任。原告的合理损失为医疗费34404.36元，误工费12155元（143元×85天）；护理费8151元（143元×57天），伙食补助费1710元（30元×57天），营养费1140元（20元×57天），残疾赔偿金69512元，精神抚慰金20000元，后续治疗费30000元，合计177072.36元。对原告要求赔偿被扶养人生活费的诉请，无证据证明，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告米脂县益康农产品开发有限公司于本判决生效后赔偿原告白喜平医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费合计人民币123950.66元，已付2000元；下余30%的经济损失计人币53121.7元由原告白喜平自负。二、鉴定费2400元由被告米脂县益康农产品开发有限公司承担1680元，原告白喜平承担720元。三、驳回原告白喜平其他诉讼请求。如未按期给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5584元，由被告米脂县益康农产品开发有限公司承担3908元，原告白喜平承担1676元。
本案在二审中，上诉人白喜平提交了其父母及子女的户口本和米脂县龙镇郭家砭村委会证明一份，证明白进山、张万花、白锦、白佳伟、白雨萱是白喜平的五个被扶养人。上诉人米脂县益康农产品开发有限公司、被上诉人翟增光、齐建树均对该证据有异议，认为该证据不属于新证据。本院经审查认为，该证据超过举证期限，不属于新证据，本院不予采信。
上诉人米脂县益康农产品开发有限公司提交的第一组证据：常二林领取1000元装卸费及2016.9.9起常二林承揽益康公司装卸工作、搬运工作的证明两份，证明目的：1、常二林与益康公司之间是承揽关系。2、支付常二林的报酬并没有白喜平所称的装糠的费用，所以白喜平受伤与益康公司无关。第二组证据：张小红等三人证言证明两份，证明目的:1、白喜平与益康公司之间不存在雇佣关系。2、白喜平受伤当日受雇于山西车主装糠。3、白喜平是倒车过程中受伤。上诉人白喜平对该三组证据有异议，认为不属于新证据。本院经审查认为，该三组证据超过举证期限，不属于新证据，本院不予采信。
被上诉人翟增光、齐建树、常二林没有提交新证据。
本院经审理查明：被上诉人翟增光、齐建树为晋MR56**半挂牵引车的合伙经营者。其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案当事人各方对上诉人白喜平在装车过程中受伤的事实以及第二次鉴定意见没有争议，争议的问题是：上诉人白喜平在此次事故的赔偿项目数额及其损失应由谁承担赔偿责任。
关于上诉人白喜平的损失数额问题。经本院审查，一审判决确定的白喜平的赔偿项目适用法律正确，数额计算正确，上诉人白喜平提出的要求增加被扶养人生活费75059.6元、交通费600元、住宿费4560元、误工费22789元、鉴定费720元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决上诉人白喜平自己承担30%的责任是否正确的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。白喜平在提供劳务的过程中，明知车上糠袋的高度已经超出车栏四层，而在车掉头时仍然站或坐在该糠袋上，对其面临的危险性没有充分的认识，未尽安全注意义务是本次事故发生的主要原因，白喜平具有重大过错，一审判决酌情认定白喜平自负30%的赔偿责任，并无不当，上诉人白喜平提出由被上诉人米脂县益康农产品开发有限公司承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人翟增光、齐建树是否应当承担赔偿责任的问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人常二林、上诉人白喜平等人负责给被上诉人翟增光、齐建树装车，翟增光、齐建树为了让常二林、白喜平等人当晚装车，给常二林、白喜平等人加付了100元钱，由此可见，常二林、白喜平等人是提供劳务的一方，翟增光、齐建树是接受劳务方，且齐建树在开车掉头时，明知白喜平站在车厢糠袋上面因离心力和惯性会有危险，而没有提醒让其下车，与损害后果的发生有因果关系，也有过错，故翟增光、齐建树作为该车的合伙经营者，对白喜平的损失也应承担相应的责任，酌情确定承担35%的赔偿责任。
关于上诉人米脂县益康农产品开发有限公司是否应当承担赔偿责任的问题。因米脂县益康农产品开发有限公司是卖（糠）方，负责支付装车费，上诉人白喜平等人是提供劳务的一方，米脂县益康农产品开发有限公司作为接受劳务的一方，也应承担承担相应的责任，原审判决由米脂县益康农产品开发有限公司承担70%的责任不当，本院应予纠正。酌情确定由米脂县益康农产品开发有限公司承担35%的赔偿责任。
综上，上诉人米脂县益康农产品开发有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，原审判决由米脂县益康农产品开发有限公司承担70%的责任不当，本院应予改判。上诉人白喜平的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市米脂县人民法院（2016）陕0827民初368号民事判决。
二、上诉人白喜平医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费合计人民币177072.36元。由上诉人米脂县益康农产品开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿35%的损失即61975.33元，已付2000元在执行中扣减；由被上诉人翟增光、齐建树于本判决生效后十日内共同赔偿白喜平35%的损失即61975.33元，下余30%的经济损失即53121.7元由原告白喜平自负。
三、鉴定费2400元由上诉人米脂县益康农产品开发有限公司承担840元，由被上诉人翟增光、齐建树共同承担840元，由上诉人白喜平承担720元。
四、驳回原告白喜平其他诉讼请求。
如未按期给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5584元，由米脂县益康农产品开发有限公司负担1954元，由翟增光、齐建树共同负担1954元，由白喜平负担1676元。二审案件受理费6210元，由上诉人白喜平负担3440元、上诉人米脂县益康农产品开发有限公司负担1385元、被上诉人翟增光、齐建树共同负担1385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一七年四月七日
书 记 员 尚肖霞