山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2046号
上诉人（原审原告）：姚萃。
委托诉讼代理人：吴金利，山东吴金利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐琳群，山东吴金利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司青岛南京路支行。
代表人：李跃武，行长。
委托诉讼代理人：韩大更，北京中伦（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司。
法定代表人：肖遂宁，董事长。
委托诉讼代理人：韩大更，北京中伦（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛莹。
委托诉讼代理人：兰庆洲，山东正洋律师事务所律师。
上诉人姚萃因与被上诉人平安银行股份有限公司青岛南京路支行（以下简称平安银行青岛南京路支行）、被上诉人平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）、被上诉人薛莹侵权责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第20008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚萃的委托诉讼代理人吴金利、唐琳群，被上诉人平安银行青岛南京路支行、被上诉人平安银行的共同委托诉讼代理人韩大更，被上诉人薛莹及其委托诉讼代理人兰庆洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
姚萃上诉请求：依法撤销原判并改判三被上诉人连带赔偿姚萃损失20万元及利息。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。姚萃系平安银行青岛南京路支行的客户，薛莹系平安银行青岛南京路支行的理财经理，被平安银行青岛南京路支行指派为姚萃提供理财服务。2011年1月26日，薛莹为完成平安银行青岛南京路支行的“聚金宝”销售工作任务，于工作时间在平安银行青岛南京路支行营业厅向姚萃推销一种被其描述为“保本、保收益、无风险、最低年收益5%、最低投资50万元的黄金理财产品”，并说其银行很多员工都在做。姚萃碍于情面，表示“同意”做这种“理财产品”。姚萃坐在薛莹办公桌电脑对面，由薛莹为姚萃开通“黄金理财账户”。薛莹未介绍此业务的任何风险，更未告诉姚萃其已代与平安银行利用网银签订了一份电子《代理个人客户贵金属交易业务协议书》的事实，将姚萃帐户资金50万元转做黄金交易。在损失达到30多万元时，薛莹在姚萃不断追索下，于2011年5月6日在银行的营业时间、营业场所内，要求姚萃倒签了一份保证本金和收益的《委托理财协议》，薛莹将此协议书上显示的合同相对方介绍为“深发展银行的合作伙伴、居间商、与银行有利益分成”的人，后姚萃的账户资金亏损殆尽。1、薛莹为了完成考核任务，更为了赚取提成，将涉案《委托理财协议》的保本保收益内容融入高风险的黄金T+D中销售，使其看上去是一款保本保收益的黄金理财产品，从而误导客户购买。在这种情况下，薛莹描述的显然是一种无风险的产品，自然不会如实向姚萃揭示风险。且薛莹承认系其操作电脑，根据日常生活经验，客户到银行办业务，只能坐在理财经理对面，加上客户对自己专属理财经理的信任，也不会专程转到电脑屏幕正面去监督操作。也就是说，虽然姚萃当时在场，也不能看到网页上显示的内容。薛莹也无任何证据证明其向姚萃揭示了风险。而可证明事发当时情形的监控录像存于银行，姚萃在最初一审时就申请法院调取却被拒绝，平安银行和薛莹也应因此承担不利后果。2、上海黄金交易所规定，会员给客户开立账户前，应向客户提供书面风险揭示书及交易代理合同。而薛莹作为银行员工，其为提升自己的业绩，赚取提成，在为姚萃开立账户时，故意隐瞒风险、误导姚萃作出错误意思表示。3、通常情况下，通过密码完成的自助交易，在无相反证据证明时，应认为是本人所为，但本案情况特殊。首先，薛莹自己承认其操作了姚萃的网银办理业务；其次，薛莹是银行员工，其办理涉案业务能从银行赚取高额提成。在这种情况下，不应将薛莹的行为认定为姚萃本人的行为。3、姚萃在被薛莹推销投入巨额资金时，从未听薛莹提起过恒紫金公司；在姚萃发生巨额亏损时，薛莹称由恒紫金公司操作，并说其将姚萃的账户密码告知了恒紫金公司，还说此公司是银行的合作伙伴。平安银行为了推销“黄金T+D”获利，明示或默许其理财经理将涉案《委托理财协议》与“黄金T+D”业务捆绑销售，将高风险的“黄金T+D”包装成保本保收益的黄金理财业务。此保本保收益的《委托理财协议》由平安银行的理财经理提供给客户，误导客户开户，以达到银行和其理财经理获利的目的。4、从涉案《委托理财协议》签订背景、场所、时间、过程及合同载明的相对方否认存在此协议等情形来看，涉案《委托理财协议》的真实性、合法性和是否履行均存疑。在相关事实未得到证实前，只能认为是薛莹在操作。姚萃的巨额损失是确定的且跟平安银行青岛南京路支行、薛莹存在直接因果关系。二、原审法院适用法律错误。姚萃系金融消费者，在解决平安银行及其员工与姚萃的侵权纠纷时，应适用《消费者权益保护法》的相关规定。从保护消费者权益角度，姚萃的财产安全权、知情权、自主选择服务和商品权、公平交易权、信息安全权和依法获得赔偿权应得到保护；从经营者义务角度看，经营者应履行的义务包括“恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益”、“保证服务符合财产安全”、“提供服务真实信息”、“不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或限制消费者权利、减轻或免除经营者责任、加重消费者责任”。若在开户时薛莹向姚萃如实揭示了风险；若姚萃是自行操作电脑并在阅读风险告知之后主动投入巨额资金进行“黄金T+D”业务操作；若姚萃是自己操盘或是自己找的操盘手交易；若涉案《委托理财协议》的签订不是在平安银行营业场所由平安银行理财经理要求签订，那么姚萃自己交易的损失自然与各被上诉人无关。但事实正好相反且原审法院故意回避。因姚萃母亲生病花费巨大，缴纳上诉费困难，故而将请求额降低。
平安银行青岛南京路支行与平安银行共同答辩称：一、姚萃主张的是侵权之诉，本案应严格按侵权行为构成的四个要件予以审查，若姚萃主张的侵权行为所包含四个要件中的任何一个要件不成立，则姚萃的上诉请求就无法成立。姚萃进行黄金交易发生了亏损，此并非民法意义上的损失，更重要的是姚萃与恒紫金公司签有委托理财协议，恒紫金公司保证姚萃的投资本金和相应收益，姚萃称其有损失的说法不成立，姚萃的交易亏损可以且也应依照其与恒紫金公司所签协议向恒紫金公司主张，若其放弃相关权利，后果应由姚萃自己承担。二、姚萃主ＸＸ安银行和平安银行青岛南京路支行存在侵权行为无法成立。姚萃一方面称平安银行青岛南京路支行未对其进行风险揭示，另一方面称平安银行青岛南京路支行对其进行了获利保证，而在之前的庭审中姚萃一直称平安银行青岛南京路支行为其开通的交易账户程序有问题，姚萃在其上诉状中已自认平安银行青岛南京路支行的网银开户程序没有问题，说明平安银行青岛南京路支行对其进行了风险揭示，至于姚萃未注意到相应风险揭示，是姚萃自己的事情。平安银行青岛南京路支行和平安银行从未对姚萃作出任何获利保证。三、平安银行青岛南京路支行和平安银行提供的只是交易平台服务，姚萃在平安银行青岛南京路支行开通有关黄金T+D的交易手续，而其投资则需要有具体买卖黄金T+D的行为，其亏损是与买卖有关，与开户行为无关，两者不存在因果关系。综上，平安银行青岛南京路支行和平安银行无任何主观过错，姚萃主张侵权的四个要件无一成立。
薛莹答辩称：薛莹同意平安银行青岛南京路支行的答辩意见，本案所涉行为无论是否构成侵权，均是薛莹履行职务行为过程中所发生，不应由薛莹个人承担责任。
姚萃向一审法院起诉请求：平安银行青岛南京路支行、平安银行、薛莹连带返还姚萃账户资金479,374元及利息（自姚萃资金转入黄金账户的次日即2011年1月27日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：（一）姚萃系平安银行金卡持卡客户（卡号62×××21），并开通个人网上银行、短信通知等业务。薛莹曾任平安银行南京路支行理财经理，姚萃一直在薛莹处办理银行理财业务。（二）Au（T+D）（黄金现货延期交收合约）是上海黄金交易所提供的一种黄金交易方式，客户参与交易所的交易，必须事先在具备代理业务资格的会员处办理开户登记。平安银行系上海黄金交易所的金融类会员，提供“聚金宝”业务作为客户进行黄金交易的平台。银行客户可登陆平安银行的个人网银系统，通过签订《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》、填写签约信息并设置贵金属交易密码及资金密码后开通贵金属交易帐户，并凭银行卡号及贵金属交易密码登陆贵金属交易客户终端进行贵金属交易。（三）2011年1月26日，薛莹向姚萃推荐Au（T+D），姚萃于当日通过平安银行网银系统开通了贵金属交易账户，并自其储蓄账户中转出50万元至其贵金属交易账户。姚萃的贵金属交易账户于2011年2月16日转出9,000元收益至姚萃储蓄账户，2012年1月30日转出全部余额11,626.09元后停止交易。（四）经薛莹介绍，姚萃在平安银行青岛南京路支行签订《委托理财协议》一份，委托方为姚萃，代理方为恒紫金公司，约定：1、姚萃出资50万元作为本金，在平安银行开立黄金交易账户，投入国内上海黄金T+D交易市场。2、姚萃委托恒紫金公司代理操盘，应在协议签订之日将账户密码告知恒紫金公司，但恒紫金公司只能进行交易操作，不得进行资金提取，且仅限于投资黄金T+D，合同期内账户操作权属于恒紫金公司。3、恒紫金公司承诺姚萃资金的年收益率为本金的10%，如在委托期间出现亏损，恒紫金公司承诺仍将支付姚萃不低于年5%的投资收益；如委托期间内的年投资收益超过10%，则超过10%的收益部分按二八分成，姚萃占20%，恒紫金公司占80%。4、委托期限为一年，自姚萃本金实际到账且将账户密码告知恒紫金公司之日起计算。合同落款日期为2011年1月26日。
《上海黄金交易所现货交易规则》第十四条：会员在接受客户开户申请时，须向客户提供《交易风险揭示书》。个人客户应在仔细阅读并理解后，在该《交易风险揭示书》上签名。第十五条：会员在接受客户开户申请时，双方须签委托代理协议。个人客户应在该协议上签名。第十七条：会员不得以任何形式向客户作获利保证、分担风险或分享盈利。
平安银行设计的开通贵金属交易帐户的流程为：客户输入网银用户名及网银登陆密码登陆网上银行。点击“理财”选项，网页显示“功能介绍”、“我行理财产品”、“贵金属”、“风险评估”等选项。点击“贵金属”选项进入“贵金属客户签约”页面，第一步需先行输入网银交易密码，点击确认后弹出《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，阅读完协议后点击勾选“提示”下方的“同意该协议”，可进行新客户签约；第二步填写签约信息，客户需填写联系电话、通讯地址等信息后设置贵金属交易密码（用于客户端登陆）以及贵金属资金密码（用于客户端资金调拨），点击“提交”，客户的贵金属交易帐户开户成功。
《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》的具体内容为：总则：1、甲方（银行）作为金交所金融类会员，代理乙方（客户）在金交所内进行贵金属交易业务及相关的资金清算和事务交割的活动。甲方收取代理手续费，不承担任何因贵金属交易业务及相关活动产生的亏损；2、乙方向甲方申请办理代理贵金属交易业务，须按照实名制的有关规定出具本人有效身份证件，以及在深圳发展银行开立的发展借记卡作为资金清算账户。4、乙方应妥善保管与代理个人贵金属业务有关的账号、黄金交易编码和密码，凡使用该账号和密码所进行的一切交易活动均视为乙方亲自办理，并由乙方承担全部责任；8、交易方式：乙方自主报价，交易所撮合成交。委托交易：9、乙方办理代理个人贵金属交易时，需先在甲方签约开户，甲方按照金交所标准向乙方收取开户费。如乙方不慎遗失黄金账户卡，可申请补办，甲方代收工本费。如选择网上银行方式办理代理贵金属交易业务的，必须申请成为甲方网上银行注册用户；10、代理个人贵金属交易方式：客户自主报价，撮合成交。甲方按乙方委托向金交所申报，金交所按照自动撮合的方式进行交易，成交后甲方代理乙方进行资金清算和实物交割；11、乙方可通过甲方的网点柜台、网上银行、客户端、电话银行等渠道进行个人贵金属交易，甲方有权根据市场需求和甲方的业务发展需要调整所提供的交易渠道。风险揭示：28、因受国内、国际各种政治、经济因素，以及各种突发事件的影响，贵金属价格可能会发生剧烈波动。乙方承诺已充分了解贵金属投资的风险，充分了解延期交收产品的保证金交易性质，存在短时间内发生巨额盈亏、持仓被强制平仓、投资资金损失殆尽且不足以弥补交易亏损的巨大风险，充分认识到可能由此遭受的巨大损失，并自愿承担这些风险和损失。甲方向乙方提供的有关市场分析和预测仅供乙方参考，甲方不承诺其引用数据、资料及分析、预测结果的可靠性、及时性和准确性。乙方确认其交易请求或委托是根据自身判断所做出，由此产生的一切风险和导致的损失均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任；29、乙方充分了解并同意甲方不向乙方作任何获利保证或共担风险的承诺，亦不与乙方分享收益；30、乙方充分了解并同意：当金交所的某个交易品种达到涨、跌停板的情况下，会出现买入或卖出无法成交的可能，乙方的所有保证金和交易资金可能损失殆尽且不足以弥补交易亏损，由此产生的一切损失由乙方承担；31、乙方充分了解并同意：在同一交易日内不同交易场次之间，价格可能会有剧烈波动，乙方的未成交委托可能因通讯网络速度等原因无法及时撤销，由此产生的一切损失由乙方承担；32、因自然灾害、火灾、战争、国家有关政策变化、系统故障和通讯故障等甲方不可预测、不可控制且不可克服因素，或者因其他不可抗力因素而造成甲方无法履行或无法适当履行本协议项下的有关义务，由此造成乙方的损失，甲方不承担任何经济和法律责任。协议书末尾有以加粗加黑字体显示的“提示”条款：贵金属投资有风险，请务必充分阅读、理解本协议及上海黄金交易所相关交易规则，谨慎入市！
一审法院认为，姚萃并未与平安银行签订委托理财协议，Au（T+D）也并非平安银行的理财产品，平安银行为客户提供的是进行Au（T+D）交易的平台，因此姚萃与平安银行之间并非委托理财合同关系。姚萃选择以侵权关系作为本案请求权的基础，则一审法院将在侵权法的范畴内对本案事实及法律关系予以考量认定。
一、薛莹及平安银行是否存在侵权行为：
薛莹是否存在私自开通并使用姚萃交易帐户的行为；平安银行贵金属交易账户开户流程是否违反了上海黄金交易所有关与客户签署代理协议、让客户签署交易风险揭示书的规定；平安银行是否存在向客户作获利保证的行为。
1、密码作为用户个人身份的识别工具，应由本人掌握并使用，在通过密码完成的自助交易中，除非有相反证据证明，操作行为均应视为用户本人所为。从平安银行贵金属交易账户开户流程可以看出，通过网银开通贵金属交易帐户需输入网银登录密码及交易密码，且开户过程中姚萃本人就在现场，则在姚萃没有相反证据佐证的情况下，开通贵金属交易账户的行为应视为姚萃本人的行为。姚萃称薛莹开通账户后私自操作导致姚萃的资金损失，同样缺乏证据佐证，一审不予采信。
2、上海黄金交易所关于“提供风险说明书及交易代理合同并要求客户签字”的规定，目的是要求会员就交易风险及交易代理协议的内容向客户做出说明，而“书面”与“签字”并不必须在“纸面”上完成。平安银行贵金属交易账户开户流程中的网络页面全文显示《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，其中包括明确的风险揭示条款，并需勾选“同意该协议”后方能完成后续步骤，应视为平安银行已以电子签约的方式告知客户交易风险并签订交易代理合同，因此其开户流程并不违反上海黄金交易所的规定。
3、《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》已向客户明确告知“平安银行不做保本保息承诺，也不与客户分享收益”。姚萃称薛莹在向其推荐Au（T+D）时称该产品系保本保收益的银行理财产品，但薛莹本人对此并不认可，姚萃也无任何证据佐证，亦无任何证据显示平安银行与恒紫金公司存在合作关系。因此，对于姚萃所称平安银行违法作获利保证的主张，一审不予采信。
二、姚萃所主张的损失与薛莹及银行的行为是否具有因果关系。
姚萃主张的损失数额实际就是其贵金属交易账户中的资金亏损，而仅将资金转入交易帐户的行为本身并不会造成资金的损失，在帐户中进行交易或利用贵金属资金密码调拨资金才会引起账户内的资金变动。也就是说，薛莹及银行在开户过程中的任何行为，都不会导致姚萃资金的减少，也并无任何证据显示薛莹或银行其他工作人员利用姚萃的账户进行交易或调拨其账户内的资金，因此姚萃所称的资金损失与薛莹及平安银行的行为并不存在直接的因果关系。
三、姚萃的损失数额是否明确并确定发生。
姚萃与恒紫金公司签订了《委托理财协议》，无论签订时间是开户当天还是此后补签，均应视为姚萃对委托恒紫金公司操作其贵金属交易账户进行Au（T+D）交易的认可。如前所述，在贵金属交易账户中进行交易操作是导致资金变动的直接原因，而《委托理财协议》中对资金发生亏损后的处理办法等已进行了明确约定，姚萃在未向恒紫金公司主张权利、尚未确定其资金亏损是否能够得到弥补，即尚未确定损失是否实际发生的情况下，直接要求本案三被告赔偿其全部亏损，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。
综上所述，姚萃的主张缺乏充分的事实依据，不符合侵权责任的构成要件，对其诉讼请求一审不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回姚萃的诉讼请求。一审案件受理费8,491元，由姚萃自行负担。
本院二审期间，当事人围绕姚萃的上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。
姚萃在二审中提交其涉案业务交易成交明细一份，在交易明细上有成交单号，证明根据上述单号结合操作地址可以查到是薛莹操作这些交易，而非姚萃自己操作涉案交易。
薛莹质证称：对此份证据的真实性无异议，交易明细在网上就可打印，但薛莹未操作过姚萃的账户进行交易。
平安银行青岛南京路支行与平安银行共同质证称：姚萃的交易记录应以其交易账户下的具体记录明细为准，对此份打印件无法确认其真实性。此份证据的内容也无法证明姚萃的主张，此份证据的内容只是姚萃在开通黄金交易账户后具体买卖贵金属的记录，证明不了其他问题。此份证据本身无法证明是谁在操作，姚萃是委托恒紫金公司进行交易。
本院认为，因上述成交明细表仅可证明姚萃贵金属交易账户的买卖记录，其作为孤证尚不能证明系由薛莹操作涉案交易，故本院对此份证据在本案中不予采信。
姚萃在二审中还申请本院调取别志平与薛莹之间的资金往来流水，欲证明薛莹为其自身利益，置客户资金安全于不顾，诱骗姚萃将巨额资金投入高风险的黄金T+D，而其行为发生于其在平安银行工作期间，推销黄金T+D又系其工作职责，平安银行也从中获益，继而证明薛莹和平安银行对姚萃的投资损失存在重大过错。本院受理姚萃的此项申请，调取了别志平与薛莹之间的资金往来记录。
薛莹质证称：对这些银行汇款记录的真实性无异议，但别志平向薛莹汇款，一是其感谢薛莹为其介绍业务，二是让薛莹帮其购买礼品，三是因其欲在青岛开设分公司而向薛莹汇付启动资金。后因分公司未设立，薛莹又将启动资金返还给别志平。
平安银行及其青岛南京路支行质证称：对这些别志平帐户交易明细的真实性没有异议，但对姚萃想要证明的事项有异议，这一组证据证明了姚萃与恒紫金公司之间履行其委托理财协议的事实，也证明薛莹的相关行为是其个人行为。
本院认为，由于此组证据只能证明薛莹与别志平之间存在资金往来，并不能充分证明薛莹为其自身利益，置客户资金安全于不顾，诱骗姚萃将巨额资金投入高风险的黄金T+D，也不能证明平安银行从中获益，因此，本院对此组证据在本案中不予采信。
平安银行青岛南京路支行与平安银行在二审中共同提交如下证据：
证据一，黄金T+D百度查询结果，在百度上输入“黄金T+D”，有大约200万条的查询结果，证明“黄金T+D”所有信息公开，并非银行独占的信息，姚萃完全可凭其自身的物质条件上网搜索就可了解相关信息，因此，姚萃主张其不知“黄金T+D”的风险，作为一个正常人，其判断标准是不成立的，因为这是一个众所周知的事实。
姚萃质证称：对此份证据的真实性无法确定，但此份证据与本案无关。此份证据显示其就“黄金T+D”查询完成的时间是2016年4月和5月，而“黄金T+D”最早对个人客户开放是在2009年和2010年，涉案业务发生应是最早的一笔个人客户交易。在本案成讼前，在网上很难查到“黄金T+D”的相关信息，只有到上海黄金交易所网站才能查到“黄金T+D”的有关解释。此份证据的形成时间与本案所涉纠纷发生的时间没有同一性，不能证明涉案交易发生时“黄金T+D”的信息就是公开且不是银行独占的，“黄金T+D”交易是实行会员制，只有会员可成为交易主体，在当时或现在，都是银行独占的，没有会员单位的代理，“黄金T+D”交易无法进行。即使有大量信息存在，若非蓄意去做某些事情，这些信息也是无用的。根据上海黄金交易所的规则，告知客户交易风险是银行的义务。“黄金T+D”交易是一种要求很严格的交易方式，对其风险揭示的要求也很严格，必须按程序进行，需要履行一定的手续，才能证明做了风险揭示。
薛莹质证称：对此份证据无异议。
本院认为，由于此份证据显示的是2016年“黄金T+D”的百度查询结果，而涉案交易系发生于2011年，此份证据并不能证明在2011年之前“黄金T+D”已被公众所知，也不能证明时至今日“黄金T+D”已被公众所熟悉，因此，本院对此份证据不予采信。
证据二，恒紫金公司的信息查询记录，来源于全国企业信息系统，查询结果是恒紫金公司目前还正常营业，从其登记状态可看出，恒紫金公司是自然人独资的有限责任公司，其唯一股东就是其法定代表人别志平。
姚萃质证称：对此份证据的真实性无法确认，其不能证明此信息就是本案所涉恒紫金公司的信息，恒紫金公司和别志平究竟是真是假，各被上诉人应承担证明责任。
薛莹质证称：认可此份证据。
本院认为，因姚萃在本案中并未向恒紫金公司主张权利，且平安银行及其青岛南京路支行也未说明其提交恒紫金公司的信息查询记录欲证明何事项，故本院对此份证据在本案中不予采信。
根据当事人于一审、二审期间提交并经质证的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
“聚金宝”是平安银行依托上海黄金交易所平台开发的黄金投资产品。“黄金T+D”是“聚金宝”项下的交易品种之一，是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，属金融衍生品，可双向买卖、杠杆交易，系一款适合拥有一定投资经验且风险承受能力较高客户群的高风险投资产品。
平安银行在其网站上预先拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》第35条约定“本协议自银行盖章和客户本人签字后生效，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”。
本案各方均确认姚萃同原深发展银行（现平安银行）未签署书面《代理个人客户贵金属交易业务协议书》，且均确认姚萃从未委托各被上诉人进行黄金T+D交易。
本院另经审理查明，姚萃主张各被上诉人从未对其作过风险承受能力评估，而平安银行及其青岛南京路支行和薛莹称其已对姚萃作过风险承受能力评估，但称其不清楚姚萃的风险承受能力评估结果。薛莹称姚萃系原深发展银行（现平安银行）的长期理财客户，并称姚萃之前购买的理财产品都属稳健型。
薛莹称姚萃的贵金属交易密码系由其设置，并称其将此密码告知恒紫金公司的法定代表人别志平，由别志平具体为姚萃操盘。
薛莹称在涉案《委托理财协议》签订前后，平安银行青岛南京路支行营业场所存放有许多已加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议。
《理财师》杂志曾刊载对别志平的采访记录，记载别志平在接受采访时称姚萃等并非其客户，也否认恒紫金公司曾同姚萃签订过委托理财协议。
姚萃主张其账户或由薛莹或平安银行的工作人员操作，并要求平安银行提供其账户交易记录的IP地址。经本院释明，平安银行拒绝提交涉案交易记录的IP地址。
平安银行及其青岛南京路支行称薛莹曾系其理财经理，负责推荐银行理财产品，并称薛莹向客户推荐黄金T+D是她的职务内容，且称介绍别志平和恒紫金公司开展黄金T+D买卖业务不是她的职务内容。平安银行及其青岛南京路支行还确认其对理财经理考核交易量，希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T+D。
银监会发布并于2005年11月1日施行的《商业银行个人理财业务风险管理指引》第十六条规定：商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益。第十七条规定：商业银行应在客户分层的基础上，结合不同个人理财顾问服务类型的特点，确定向不同客户群提供个人理财顾问服务的通道。第二十四条规定：客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，商业银行应制定专门的文件，列明商业银行的意见、客户的意愿和其他必要说明事项，双方签字认可。第二十九条规定：商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容；风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容；商业银行通过理财服务销售的其他产品，也应进行明确的风险揭示。
本院认为，基于当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点是：一、薛莹向姚萃推介涉案黄金T+D业务是否是履行平安银行的职务行为。二、姚萃与平安银行青岛南京路支行就涉案业务构成何种法律关系。三、被上诉人是否构成对姚萃的侵权。四、姚萃的投资损失是否确定以及被上诉人应否赔偿姚萃的损失。
关于争议焦点一，本院认为，因平安银行及其青岛南京路支行明确称薛莹在2011年曾系其理财经理，负责推荐银行理财产品，并称薛莹向客户推荐黄金T+D是她的职务内容，还称其对理财经理考核交易量，希望理财经理能推荐优质客户来聚金宝平台买卖黄金T+D，而薛莹此前也确向姚萃提供理财咨询服务，且“聚金宝”也是平安银行依托上海黄金交易所平台开发的黄金投资产品，“黄金T+D”是“聚金宝”项下的交易品种之一，是由上海黄金交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，故薛莹于2011年平安银行正常工作时间，在平安银行青岛南京路支行营业场所向姚萃推介涉案黄金T+D业务，并为姚萃开通贵金属交易账户以买卖黄金T+D，是从事其日常本职工作，应认定为履行平安银行的职务行为。
关于争议焦点二，本院认为，因涉案黄金T+D业务系由薛莹主动向姚萃推介，从而促成姚萃开通贵金属交易账户以买卖黄金T+D，且姚萃的贵金属交易账户也是在平安银行青岛南京路支行营业场所完成开通，并网签了一份《深圳发展银行代理个人客户贵金属交易业务协议书》，故姚萃经薛莹主动推介在平安银行青岛南京路支行开通贵金属交易账户依法产生相应法律后果，而薛莹系履行平安银行青岛南京路支行的职务行为，因此，应认定平安银行青岛南京路支行与姚萃直接建立了相应民事法律关系。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述规定，平安银行青岛南京路支行向姚萃推介投资产品，提供投资建议等前述民事行为，系向姚萃提供投资或理财顾问服务，其法律后果应为平安银行青岛南京路支行与姚萃构成金融服务法律关系。
关于争议焦点三，本院认为，在一般商事行为中，确应遵循行为自愿、风险自担、盈亏自负的原则，但随着金融产品尤其是金融衍生品的专业性和复杂性不断提升，投资者在信息方面处于明显劣势地位，而金融机构则处于信息优势地位，信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使投资者利益蒙受不应有的损失，故在金融服务法律关系中，应对专业金融机构课以相应义务，即金融机构向投资者提供投资或理财顾问服务时，其向投资者提供投资建议，应知道投资者有可能会依赖其建议作出投资决策，其对投资者须承担受托义务，避免投资者因专业性的欠缺导致不必要的损失；而对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。因平安银行青岛南京路支行与姚萃构成金融服务法律关系，则平安银行青岛南京路支行应履行此种法律关系项下的相应义务，包括风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务等，但平安银行青岛南京路支行并未履行其相关义务，理由如下：
首先，中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品；客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险；商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。依照上述规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适投资产品的义务，具体而言，商业银行应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的投资产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的投资产品。具体到本案，黄金T+D是一款高风险的投资产品，而姚萃此前并无此类金融衍生品投资的经验，即使平安银行青岛南京路支行经对姚萃的风险承受能力评估后可确定姚萃具备投资这一高风险产品的能力，也不可向姚萃主动推介这一与衍生交易相关的高风险投资产品；只有在姚萃主动要求了解时，平安银行青岛南京路支行才可向姚萃当面说明此产品的投资风险和基本知识，且须以书面形式确认是姚萃主动要求了解。更何况，平安银行青岛南京路支行虽主张其在向姚萃推介涉案黄金T+D这一高风险的投资产品前曾对姚萃作过风险承受能力评估，但姚萃对此予以否认，而平安银行青岛南京路支行对其上述事实主张并未提交切实充分的证据予以证实，且平安银行青岛南京路支行亦称其不清楚姚萃的风险承受能力评估结果，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，平安银行青岛南京路支行应对其上述事实主张承担举证不能的法律后果。本院由此认定，平安银行青岛南京路支行在向姚萃主动推介涉案黄金T+D这一高风险的投资产品前未对姚萃作过风险承受能力评估。
其次，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条规定：商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示；风险提示应设计客户确认栏和签字栏；客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。《上海黄金交易所现货交易规则》第十四条规定：会员在接受客户开户申请时，须向客户提供《交易风险揭示书》；个人客户应在仔细阅读并理解后，在该《交易风险揭示书》上签名；机构客户应在仔细阅读并理解后，由法定代表人或授权人在该《交易风险揭示书》上签名并加盖公章。平安银行在其网站上预先拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》第35条约定“本协议自银行盖章和客户本人签字后生效，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力”。平安银行青岛南京路支行对上述银监会和上海黄金交易所的规定以及平安银行预先拟定的格式合同内容均应明知，却既未同姚萃签订书面《代理个人客户贵金属交易业务协议书》，也未向缺乏高风险金融产品投资经验的姚萃提供《交易风险揭示书》并作出充分解释后由姚萃签名。故即使确系姚萃本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明平安银行青岛南京路支行已充分尽到了其风险提示义务；何况平安银行青岛南京路支行拟定的《代理个人客户贵金属交易业务协议书》加粗加黑字体显示的提示条款也不符合银监会的上述规定。故本院认定平安银行青岛南京路支行并未向姚萃履行风险提示义务。
平安银行青岛南京路支行未履行其风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务，本院认定其在同姚萃的金融服务法律关系中具有严重过错。姚萃系因平安银行青岛南京路支行的理财经理薛莹主动向其推介其从未参与的高风险投资产品，而由平安银行青岛南京路支行为姚萃开通贵金属交易账户进行黄金T+D买卖。若无平安银行青岛南京路支行的主动推介和未作高风险揭示，此前一直稳健投资的姚萃不会开通贵金属交易账户，更不会进行黄金T+D买卖，姚萃的投资损失便不会发生，故平安银行青岛南京路支行的过错推介和过错开户行为与姚萃的投资损失具有相当因果关系，因此，平安银行青岛南京路支行对姚萃的交易知情权、自主选择服务权、交易安全权均构成侵权。
关于争议焦点四，本院认为，首先，薛莹确认在涉案《委托理财协议》签订前后，平安银行青岛南京路支行营业场所存放有许多已加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议，而姚萃在签署涉案《委托理财协议》时并未与别志平或恒紫金公司的员工谋面。虽然平安银行青岛南京路支行否认其同恒紫金公司或别志平存在任何合作关系，但其经营场所存放加盖恒紫金公司印章的空白委托理财协议，且姚萃是在平安银行青岛南京路支行营业场所、营业时间，接受平安银行青岛南京路支行理财经理薛莹提供的理财顾问服务时，由薛莹补填协议内容，将涉案《委托理财协议》交由姚萃签字，则即使姚萃关于薛莹曾向其描绘“保本保收益、很赚钱、最低年收益5%”和“恒紫金公司是平安银行合作伙伴”的陈述不属实，上述种种外观表象，也足以使姚萃相信平安银行青岛南京路支行与恒紫金公司存在合作关系；也正是基于对平安银行青岛南京路支行的信任，姚萃才会相信薛莹的宣传，而倒签涉案《委托理财协议》。但即便姚萃在涉案《委托理财协议》上签字，基于涉案《委托理财协议》是由薛莹在平安银行青岛南京路支行营业场所向姚萃进行投资顾问服务时向姚萃所提供，且姚萃在本案诉讼过程中对涉案《委托理财协议》的真实性提出质疑，平安银行青岛南京路支行也有义务举证证明涉案《委托理财协议》上恒紫金公司的印章或别志平的签字属实，而平安银行青岛南京路支行却并未就此举证证明。本院在本案中不能确认涉案《委托理财协议》确系恒紫金公司的真实意思表示。
其次，即使姚萃所签涉案《委托理财协议》中恒紫金公司的印章或别志平的签字属实，此份协议本身也不能证明其已获实际履行。一方面薛莹确认姚萃的贵金属交易密码系由其设置，而薛莹虽称其将姚萃的贵金属交易密码告知恒紫金公司的法定代表人别志平，但薛莹并未就其此项事实主张予以举证证明；另一方面，《理财师》杂志曾刊载对别志平的采访记录，记载别志平在接受采访时称姚萃等并非其客户，也否认恒紫金公司曾同姚萃签订过委托理财协议。更何况此份《委托理财协议》是在姚萃贵金属账户已经发生巨亏的情况下倒签而形成。在姚萃要求平安银行提供涉案交易记录的IP地址，并主张其账户或由薛莹或平安银行员工操作的情况下，经本院释明且要求平安银行提供涉案交易记录的IP地址，平安银行仍拒绝提交，应视为平安银行持有对其不利的证据而不予提交，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，若对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本院据此推定姚萃所签涉案《委托理财协议》并未获实际履行。因此，平安银行青岛南京路支行关于姚萃尚未向恒紫金公司主张权利，姚萃的资金亏损数额便不确定的抗辩主张并不成立，本院不予支持。
再次，即便姚萃的贵金属交易账户确由别志平或恒紫金公司操盘，姚萃对其资金损失提起违约之诉还是侵权之诉也享有选择权。只要平安银行青岛南京路支行对姚萃构成侵权，且其侵权行为与姚萃的投资损失具有相当因果关系，则姚萃在本案中诉请平安银行青岛南京路支行承担侵权赔偿责任便具有事实和法律依据。平安银行青岛南京路支行不能以姚萃尚未追究恒紫金公司的违约责任而对抗姚萃对其提出的侵权损害赔偿诉请。
最后，如前所述，平安银行青岛南京路支行既未对姚萃进行风险承受能力评估，也未对姚萃进行高风险揭示，在未经姚萃书面确认的情况下，便为姚萃开通贵金属交易账户并主动推介姚萃涉足并不适合其投资的高风险金融衍生品，向姚萃开放进行黄金T+D交易的通道，因此，平安银行青岛南京路支行对此负有严重过错。平安银行青岛南京路支行对姚萃的投资损失应负主要赔偿责任。但姚萃轻信薛莹的推介，未对薛莹推介的投资产品作基本了解，其对其资金损失的发生亦具有相应过错，平安银行青岛南京路支行的侵权赔偿责任依法可相应减低。综合考量平安银行青岛南京路支行作为专业金融机构与姚萃作为普通消费者具备的金融专业知识、风险认知水平的差异和平安银行青岛南京路支行在其专业金融服务中的明显瑕疵与严重过错，本院认为，平安银行青岛南京路支行应赔偿姚萃的投资本金损失；对姚萃关于赔偿其利息损失的诉讼请求，本院不予支持。但因姚萃仅在20万元本息范围内提起其上诉请求，而姚萃的初始投资本金扣除其获取的收益后高于20万元，故本院对姚萃就其诉讼权利作出的处分予以充分尊重，平安银行青岛南京路支行应向姚萃赔偿人民币20万元。因平安银行青岛南京路支行系平安银行的分支机构，不具备法人资格，故其在本案中应承担的赔偿责任亦应由平安银行承担。而姚萃在本案中诉请薛莹承担侵权赔偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持；姚萃对薛莹的诉讼请求，本院依法予以驳回。
综上所述，上诉人姚萃的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商业银行法》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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