陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终11267号
上诉人（原审被告）：杨泽远，男，1965年11月5日出生，汉族，住四川省南江县。
委托代理人：卫庆云，女，1957年3月24日出生，汉族，住西安市碑林区。
上诉人（原审被告）：孙正申，男，1971年4月9日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托代理人：袁青军，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
委托代理人：杨省茹，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何菊梅，女，1973年8月13日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托代理人：翟芳，陕西秦岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西汇天建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区长安南路**号华城国际*幢*单元*****室。
法定代表人：王志远，系该公司总经理。
委托代理人：田爱绒，女，1964年5月27日出生，汉族，系该公司员工，住西安市碑林区。
上诉人杨泽远、孙正申因与被上诉人何菊梅、陕西汇天建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初8526号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨泽远之委托代理人卫庆云，上诉人孙正申及其委托代理人袁青军、杨省茹与被上诉人何菊梅之委托代理人翟芳到庭参加了诉讼。被上诉人陕西汇天建筑劳务有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
杨泽远上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，判定上诉人承担连带赔偿责任是错误的；2、原审判决按照陕西省城镇居民人均可支配收入标准计算是错误的；3、原审判决认定赔偿项目错误，护理费已由杨泽远提供护理，精神损失费认定有失公允。
何菊梅辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审中杨泽远认可该项目承包有木工部分，且查明杨泽远无承担该项目资质，杨泽远承担连带责任，符合法律规定；2、一审中何菊梅提供证据证明其长期居住在城镇，一审按城镇标准计算正确；3、一审法院认定何菊梅护理费并无不当。
孙正申辩称：1、孙正申与何菊梅是工友关系，不是雇佣关系。何菊梅是杨泽远的雇佣工人，杨泽远应该承担赔偿责任；2、原审法院开庭时，杨泽远及其代理人都没有提出大模板分项承包合同，合同是2017年1月22日才签订的，杨泽远让孙正申签这份合同就是为了让孙正申替其给何菊梅支付赔偿款。
孙正申上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，适用法律错误。孙正申与何菊梅是工友关系，两人都是杨泽远雇佣人员与杨泽远之间是雇佣关系；2、大模板分项承包合同是杨泽远胁迫孙正申签订的，并且不是2015年10月18日签订的，而是于2017年1月22日签订的。
何菊梅辩称：孙正申与杨泽远签订的大模板合同中何菊梅领取的生活费有500元的提成费用；2、大模板合同的签订日期，被上诉人不发表意见，另根据合同的相对性对被上诉人也不发生法律效力；3、工程承包人应具有相应法律资质，否则事故造成的损害发包人、承包人都应承担责任。一审认定法律责任正确，请求维持原判。
杨泽远辩称：1、杨泽远以2.5块钱包给孙正申，孙正申以2块钱承包。杨泽远是以银行支付形式支付的，从来没有给过何菊梅现金支付；2、何菊梅住院期间，出于人道主义杨泽远派人出的工资、护理费用重复计算了。孙正申的上诉请求不能成立。
陕西汇天建筑劳务有限公司经传票传唤既未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料。
何菊梅向一审法院起诉请求：要求对方赔偿何菊梅住院伙食补助费3100元、营养费930元、护理费6000元、误工费11387.84元、残疾赔偿金52840元、被扶养人生活费790.1元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费800元，共计78847.94元。并承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2015年10月，陕西汇天建筑劳务有限公司将西安市××区共建路曲江御园项目吊装大模板的劳务口头分包给杨泽远。2015年10月18日，杨泽远与孙正申签订《大模板分项承包合同》，将大模板部分劳务又分包给孙正申，由孙正申自行组织工人从事大模板吊装等劳务。工人生活费由杨泽远按月向孙正申结算，孙正申向何菊梅及其他工人发放。所分包的该部分工程孙正申认可是在全部完工后，杨泽远按量与孙正申结算。庭审中，孙正申称其与其他工人是一样一起干活，每月生活费为2000元。何菊梅称从孙正申处每月领取生活费仅有1500元。2015年10月，孙正申叫来何菊梅在西安市××区共建路曲江御园项目工地从事木工工作。2015年11月13日，何菊梅在工作中被吊车上掉下的大梁帮砸倒致伤。受伤后何菊梅被送至陕西省康复医院住院治疗31天，经诊断为：左腓骨下端粉碎性骨折。杨泽远垫付了全部医疗费用。庭审中，何菊梅申请对其伤残等级进行司法鉴定。陕西正义司法鉴定中心于2016年11月28日作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第1293号法医临床司法鉴定意见书，结论为：何菊梅左腓骨下端粉碎性骨折属十级伤残。双方对于鉴定结论均无异议。另查，孙正申、杨泽远系个人，不具备工程劳务相应施工资质。庭审中，何菊梅主张下列费用：1、住院伙食补助费3100元，按每日100元计算31天；2、营养费930元，按日30元计算31天；3、误工费11387.84元，依据2015年陕西省非私营单位就业人员建筑业年平均工资46184元计算90天；4、护理费6000元，按每日100元，依据伤情计算60天；5、残疾赔偿金52840元，何菊梅虽为农业户口，但长期在工地务工，故何菊梅按照陕西省2015年城镇居民标准根据鉴定结论主张；6、被扶养人生活费790.1元。何菊梅育有一子石奔2001年11月16日出生，户口属农业户口；7、精神抚慰金3000元；8鉴定费800元，以上总计78847.94元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。何菊梅在工作期间不慎被砸伤致残，孙正申获取工程款并从何菊梅生活费挣取差额，与杨泽远构成事实分包关系。孙正申雇佣何菊梅为其工作，与何菊梅构成了雇佣关系，故孙正申对何菊梅在从事雇佣活动中所受到的人身损害，依法应当承担赔偿责任。杨泽远个人本不具备相应劳务资质，又将该部分劳务分包给同样没有劳务资质的孙正申，且未对施工现场尽到安全监管义务，应当与孙正申承担连带赔偿责任。而陕西汇天建筑劳务有限公司亦是将大模板劳务发包给没有工程劳务资质及安全生产条件的杨泽远，亦应当与孙正申承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，赔偿范围确定为：何菊梅主张的住院伙食补助费，应按照每日30元标准，计算住院31日，共计930元;营养费部分，根据何菊梅伤情，按照每日30元标准，计算住院31日，共计930元；误工费部分，何菊梅的工作不具有稳定性，收入亦不固定且何菊梅无法证明其近三年平均收入状况，故参照陕西省2015年城镇私营单位就业人员年平均工33220元，依据伤情参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准侧（试行）》计算住院31天及出院后30天，共计61天，合计5551.8元；护理费部分，按照每日90元，依据伤情参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准侧（试行）》计算住院31天及出院后30天，共计61天，合计5490元；残疾赔偿金，何菊梅虽为农业户口，但因长期在城市务工，故按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元标准，何菊梅伤残等级属十级，伤残赔偿系数为10%计算20年为52840元；被扶养人生活费，何菊梅育有一子石奔2001年11月16日出生，户籍为农业户口，故按照2015年陕西省农村居民人均生活消费支出7901元的标准，何菊梅主张其儿子被扶养人生活费计算为790.1元，一审法院予以照准；精神损害抚慰金，因何菊梅伤残等级属十级，一审法院酌情认定1000元；鉴定费800元，依据鉴定票据一审法院依法予以认可，以上各项赔偿共计68331.9元。孙正申作为雇主应担承担赔偿责任，杨泽远、陕西汇天建筑劳务有限公司应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孙正申于本判决生效之日起十日内赔偿原告何菊梅住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项共计67531.9元。被告杨泽远、陕西汇天建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何菊梅其余的诉讼请求。本案案件受理费50元、鉴定费800元，由被告孙正申承担，被告杨泽远、陕西汇天建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。因原告已垫付，被告应于支付上述款项时一并交付原告何菊梅。
二审中，上诉人杨泽远提交一份银行回单凭证的复印件，证明杨泽远和孙正申是承包关系。何菊梅对真实性不认可，认为证据跟何菊梅没有关系。孙正申对真实性和证明目的均不认可，认为是给孙正申打工资的凭证。上诉人孙正申提交了六份证据，1、银行卡交易明细，证明杨泽远与孙正申是雇佣关系。何菊梅认为该证据与其无关；杨泽远对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为其该款的性质是工程款。2、证人证言两份，证明孙正申是雇佣工人，不是承包人。其中证人孙某出庭作证，另一证人李定仁未出庭作证。何菊梅认为证人出庭作证，只能证明证人与杨泽远和孙正申之间的关系，其认可一审事实。杨泽远同意何菊梅的意见，认为证人对于杨泽远和孙正申之间的承包关系只是推测，证据不足。3、孙某银行卡明细，证明杨泽远给孙某发放工资情况。何菊梅认为该证据与其无关。杨泽远对该证据真实性不认可，认为不能证明孙正申与杨泽远之间关系。他们属于两个法律关系。4、一审卷中的何菊梅自述一份，证明何菊梅被杨泽远雇佣。何菊梅对该证据真实性认可，但称自述时候并不知道杨泽远与孙正申有合同。杨泽远认可何菊梅的意见。5、孙正申与杨泽远微信对话一份，证明承包合同签订真正时间是2017年1月22日。杨泽远对真实性认可，认为不能证明承包合同签订的时间。何菊梅对证据不予发表意见。6、孙正申一卡通交易明细一份，证明杨泽远给孙正申通过银行发工资33400元。杨泽远对证据认可，认为跟自己陈述事实相应证。何菊梅亦对该证据未发表意见。经本院审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，杨泽远从天汇劳务公司承包西安市××区共建路曲江御园项目12号楼木工部分属实，何菊梅在该工地上提供劳务时受伤亦属实。现本案的争议焦点是杨泽远是否又将该劳务分包给孙正申以及何菊梅受谁雇佣？一审中杨泽远提供其与孙正申2015年10月18日签订的《大模板分项承包合同》，证明其与孙正申之间是分包与承包关系，孙正申认为该合同是胁迫情形下签订，时间也不是2015年10月18日，而是2017年1月22日，但是孙正申未能提供证据证明其主张的事实，且孙正申亦承认给何菊梅的工资存在差价，故一审认定杨泽远与孙正申之间是分包与承包关系并无不当，认定何菊梅受孙正申雇佣亦无不当。孙正申的上诉不能成立。杨泽远作为劳务发包人，将劳务发包给没有资质的孙正申，故一审让其对何菊梅的损害承担连带责任依法有据。何菊梅本次受伤经鉴定伤残为十级，一审中何菊梅提供证据其常年在本地居住打工，故一审按照城镇居民标准计算何菊梅的伤残赔偿金依据充足。关于何菊梅护理费，杨泽远称其进行了护理，但是没有提供相应证据，故对其该主张不予采信。关于何菊梅残疾赔偿金，经本院审查亦无不妥。综上，杨泽远、孙正申的上诉均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1538元（杨泽远预交50元，孙正申预交1488元），由杨泽远承担50元，孙正申承担1488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 崔诚浩