浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)绍越商初字第2382号
原告：戴马潮。
委托代理人（特别授权代理）：徐志庆、王竹青。
被告：绍兴宏泰会计师事务所有限公司。
法定代表人：王和荣。
委托代理人（特别授权代理）：杨泽峰、孙孟强。
原告戴马潮与被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司管理人赔偿责任纠纷一案，于2014年7月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人王竹青、被告委托代理人杨泽峰到庭参加诉讼。本案庭外和解期间为一个月。本案现已审理终结。
原告诉称，经绍兴市越城区人民法院（2011）绍越刑初字第329号刑事判决书认定，浙江艾尔派克包装材料有限公司以月息4分至1角的利率先后向原告吸收存款合计人民币1416万元。2013年，浙江艾尔派克包装材料有限公司被绍兴市越城区人民法院宣告破产，并指定被告为管理人。对此，原告均不知情，法院或管理人从未就破产一事通知原告，原告也从未收到过债权申报的通知。而该刑事判决书法院及管理人是已知的。根据破产法的规定，法院及管理人应通知原告，此外，浙江艾尔派克包装材料有限公司还欠原告借款及利息9570万元。2014年6月，原告从其他人处了解到，浙江艾尔派克包装材料有限公司的债权马上就可以分配了，原告才知晓该情况，并马上委托律师向被告申报债权，但被告对其余的债权不予认可，对生效判决书认定的1416万元债权认为第一次分配方案已经通过，原告不能再进行第一轮的分配，可以参加第二轮的分配，并要求原告缴纳一万余元的申报费用。原告委托律师向其发出律师函，明确告知其破产分配方案的通过与破产财产的分配系两个不同的概念，原告理应参加第一轮的财产分配，并且1416万元的债权参加第一轮分配仅能获得1.9%、第二轮分配更少的情况下，被告又要收取一万余元的申报费用，明显造成原告利益的二次损失。故原告要求其暂停财产分配并参加第一轮财产分配，但被告不理原告的合理要求。且据原告所知，被告目前已将第一轮的财产进行了分配，导致原告方利益受损。原告认为，被告的行为违反了其作为管理人的义务与责任，为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求依法判令：一、被告向原告赔偿损失26.904万元（仅就其中已知的1416万元按分配比率1.9%计算）；二、本案诉讼费用被告承担。
被告答辩称，原告在艾尔派克（中国）有限公司、浙江艾尔派克包装材料有限公司合并破产案件第二次债权人会议表决通过破产财产分配方案，且绍兴市越城区人民法院裁定认可并经管理人公告执行分配方案后才向管理人申报债权，该次分配为原告申报债权时“已进行的分配”，依法不能对其进行补充分配；2、原告享有的债权非人民法院确认的债权，其未在第二次债权人会议前向管理人申报债权，依法不能参与分配；同时，管理人无通知原告申报债权的法定义务，管理人在第一次分配中无违反法律规定的不尽职行为，原告不能参与分配的原因和责任均在原告自身，原告要求被告赔偿无事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉请。
原告为证明其主张，向本院提供：
证据1、刑事判决书、裁定书复印件各1份，拟证明判决确认原告的债权为1416万元。被告经质证对真实性无异议，绍兴市越城区人民法院的刑事判决书第9页对原告所谓的债权事项只有一个说明，该部分没有载明任何相应的证据材料，该债权仍需依其他的证据进行认定；刑事判决只确认了相关的事实，并未就原告与浙江艾尔派克包装材料有限公司之间存在的民事法律关系及债权事项进行认定，该判决不是确认民事债权的相应法律依据。
证据2、通知书复印件2份，拟证明被告向原告发出通知书，并要求缴纳审查费的事实。被告经质证对真实性无异议，对要求缴纳审查费的通知，按照破产法第五十六条第二款之规定，管理人有权要求债权申报人缴纳审查费，因为该债权是在人民法院指定的申报期截止后申报的债权，补充申报的债权属于管理人额外的工作，管理人依法有权收取审查费；法院裁定认可方案且管理人公告执行分配方案后才向管理人申报债权，该债权依法不能对其补充分配，管理人的决定符合法律规定。
证据3、律师函复印件1份，拟证明原告不服被告的通知，向被告发出律师函表示异议的事实。被告经质证对真实性无异议，原告要求参与第一次分配及不应收取审查费的主张没有法律依据，对该函相应的主张不予认可。
被告向本院提供：
证据1、裁定书、决定书各1份，拟证明被告于2013年10月8日经越城区人民法院指定为艾尔派克包装材料有限公司的管理人。原告经质证对真实性无异议。
证据2、报纸1份，拟证明越城区人民法院对浙江艾尔派克保证材料有限公司与艾尔派克（中国）有限公司合并破产、指定管理人及债权申报进行了公告。原告经质证对该份公告的真实性无异议，但不清楚是否已予以公告。
证据3、民事裁定书1份，拟证明艾尔派克（中国）有限公司及浙江艾尔派克包装材料有限公司破产财产分配方案经2014年4月28日第二次债权人会议通过后由越城区人民法院于2014年5月10日裁定认可。原告经质证对真实性无异议，但对证明目的有异议，该裁定的通过，原告作为债权人均无参与，管理人或法院未通知原告申报债权，该裁定不应当对原告生效，对该裁定的效力有异议，管理人或法院未赋予原告作为债权人程序上的救济权利。
证据4、人民法院报公告1份，拟证明管理人就执行分配方案事项于2014年5月21日进行了公告。原告经质证对真实性无异议，但对公告的效力有异议，由于管理人或法院程序上的错误导致原告丧失了救济权利的途径。
证据5、原告债权申报表1份，拟证明原告于2014年6月4日委托律师申报债权本金3900万元、利息等5148万元，合计9048万元，原告申报债权时，分配方案已经人民法院认可且管理人已公告实施，原告债权即便成立也无权参与该次分配。原告经质证对真实性无异议，是原告申报的。
证据6、债权审查确认单及邮寄单各1份，拟证明被告于2014年8月审查申报债权后认为其申报债权中1416万元成立，并以债权审查通知书形式告知了审查结论，原告对该审查结论至今未书面确认。原告经质证认为其的确收到过债权审查确认单，但具体内容代理人需要庭后核实，希望管理人明确其确认原告债权1416万元的依据是什么。
本院对证据分析认证认为，原、被告提供的上述证据，经双方质证后对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
经审理本院认定，2013年10月8日，本院裁定受理艾尔派克（中国）有限公司及其关联企业浙江艾尔派克包装材料有限公司的合并破产清算一案，并于同日指定绍兴宏泰会计师事务所有限公司担任管理人。管理人接手后，通过书面方式通知有联系地址、方式的债权人及时申报债权，并公告通知债权人应于2013年11月30日前向管理人申报债权。2014年4月28日，本院召开第二次债权人会议，通过了艾尔派克（中国）有限公司及浙江艾尔派克包装材料有限公司破产财产分配方案。2014年5月10日，本院裁定认可第二次债权人会议通过的《艾尔派克（中国）有限公司及其关联企业浙江艾尔派克包装材料有限公司破产财产分配方案》。管理人于同年5月20日刊登公告告知债权人本次分配为第一次分配，确定于2014年6月5日开始实施。2014年6月4日，原告向管理人邮寄债权申报表一份，要求对其债权本金3900万元及相应利息进行确认。同年7月10日，原告向本院提起诉讼，要求确认债权并由管理人承担损害赔偿责任。8月28日，管理人向原告寄送债权审查表一份，对其债权本金1416万元予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为管理人在履职过程中是否存在过错。第一，根据《企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”及第四十八条“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”的规定，《企业破产法》属程序法，参与破产程序一般需以债权申报为前提。同时，债权人对于债务人的资产状况负有注意义务，其应在人民法院确定的债权申报期限内申报债权，否则将可能导致无法参与分配；第二，被告庭审中陈述其在未通过法院、公安机关获取原告联系方式的情形下，又通过相关人与原告取得联系，当时原告口头表示不申报债权，根据被告的上述陈述，其当时已对原告的债权人身份进行了确认，并曾联系过原告，但其仅凭债权人的口头弃权即确定原告不具有债权人的地位过于轻率，且对于其所陈述的原告存在口头弃权的行为，被告亦未能提供证据；第三，根据被告的上述陈述，被告在制作分配方案并提请债权人会议表决时应当明知无证据表明原告已明确放弃权利，其在制作债权分配方案时应当考虑到该事项，对于原告已被刑事判决书认定的损失，应按分配比例予以预留并提交债权人会议就预留金额、时间等事项进行表决。由于被告未考虑上述情形，导致原告丧失了按照第一次分配方案确定的数额进行分配的可能，被告对此未尽到勤勉尽责的义务，对原告的损失存在一定过错。现原告认为被告对其无法参与第一次分配存在过错并要求其承担赔偿责任，本院认为，原告未及时申报债权对于其损失具有主要过错，被告未尽勤勉尽责的义务对原告的损失具有次要过错，根据过错相抵规则，本院确定被告赔偿的比例为40%即107616元（269040元X40%）。据此对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十七条、第四十四条、第四十八条第一款、第五十九条之规定，判决如下：
一、被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司赔偿原告戴马潮人民币107616元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告戴马潮的其他诉讼请求。
本案案件受理费5335元，由原告负担3335元，被告负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费5335元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 刘 娜
代理审判员 张海峰
人民陪审员 卢水娟
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 胡卓君
附页：
1.《中华人民共和国企业破产法》第二十七条：管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。
2.《中华人民共和国企业破产法》第四十四条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
3.《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
4.《中华人民共和国企业破产法》第五十九条：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。
债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。
债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。