浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初1500号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人夏因海，男，1984年12月25日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地：贵州省石阡县。曾因犯盗窃罪于2006年10月24日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；因犯抢夺罪于2010年4月15日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2011年11月7日刑满释放。因涉嫌诈骗于2015年11月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日、2016年6月21日被监视居住。
指定辩护人王瑞君，浙江和乐律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1599号起诉书指控被告人夏因海犯诈骗罪，于2016年12月14日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员张锋出庭支持公诉，被告人夏因海及辩护人王瑞君到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2015年11月8日至11月18日，被告人夏因海受雇他人，先后在杭州、宁波、台州、温州龙湾等地利用“伪基站”设备冒用建行、工行及出售手机窃听卡、监听卡的名义，发送诈骗短信，后于同年11月18日被公安机关抓获。经查，夏因海利用“伪基站”设备发送短信条数共计89919条，造成63976个浙江移动用户通讯中断。另查明，被害人周某、应某、汤某、贾某、盛某、林某、汪某、胡某、杜某、杨某、董某、李某、王某、梁某等人因收到夏因海的上述诈骗短信而受到经济损失，涉案金额总计人民币72084元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人夏因海的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，属有其他特别严重情节，应予处罚。被告人夏因海系累犯，依法应从重处罚。本案属犯罪未遂，对被告人夏因海依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人夏因海有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉人在发表庭审公诉意见时提出，被告人夏因海系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关建议对被告人夏因海在有期徒刑四年六个月至五年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人夏因海对指控的事实、定性、法律适用均无异议。其辩护人提出：同意公诉机关认定本案为犯罪未遂及夏因海系从犯、有坦白情节的意见；夏因海家庭生活拮据，有瘫痪的母亲、生病的父亲及两个年幼的孩子，其所领取的工资亦是用于生活开支，系家中的经济支柱，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年11月8日至18日，被告人夏因海受雇他人，先后在杭州、宁波、台州、温州龙湾等地利用“伪基站”设备冒用建行、工行及出售手机窃听卡、监听卡的名义，发送诈骗短信，后于同月18日被公安机关抓获。经查，夏因海利用“伪基站”设备发送短信条数共计89919条，造成63976个浙江移动用户通讯中断。另查明，被害人周某、应某、汤某、贾某、盛某、林某、汪某、胡某、杜某、杨某、董某、李某、王某、梁某等人因收到夏因海的上述诈骗短信而受到经济损失，涉案金额总计人民币72084元。
上述事实，被告人夏因海在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人周某、应某、汤某、贾某、盛某等人的陈述，搜查笔录,扣押物品决定书，短信发送记录截图，短信内容截图，旅馆入住信息及照片截图，无线电检测报告，电子物证检验报告，银行明细，被告人夏因海的前科材料，归案经过，身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人夏因海以非法占有为目的，通过发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息89919条，骗取他人财物达人民币72084元，有其他特别严重情节，着手后因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人夏因海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。本案属犯罪未遂；被告人夏因海归案后在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白，依法予以较大幅度的减轻处罚。依现有在案证据，本着存疑有利被告人的原则，被告人夏因海系受人指使参与犯罪，非本案电信诈骗利益的最终获得者等事实可予认定，从此角度可认定夏因海为从犯，但夏因海在多城市流窜作案，直接操作“伪基站”发放诈骗短信，系犯罪实行行为的直接、单一实施者，综上，对被告人夏因海依法予以较小幅度的从轻处罚。辩护人提出的缓刑意见，不予采纳；其他意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人夏因海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、责令被告人夏因海退出违法所得人民币72084元，返还相应的被害人。扣押于公安机关的作案工具短信发送机主机一个、电池二个、手机四部、遥控钥匙一把、天线一根、书包一个等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 林 森
二〇一七年二月十四日
法官 助理 陈梨洁
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
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