江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2014)连民终字第00282号
上诉人（原审被告）连云港市金发建设工程有限公司。
法定代表人谢金发，该公司总经理。
委托代理人朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港三合港航建设工程有限公司。
法定代表人赵俊，该公司董事长。
委托代理人高永荣、乔航，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人连云港金发建设工程有限公司（以下简称金发公司）因与被上诉人连云港三合港航建设工程有限公司（以下简称三合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2013)港民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年2月15日，金发公司借用连云港市金海岸房地产开发有限公司（以下简称金海岸公司）资质，以金海岸公司（乙方）名义与三合公司（甲方）经协商后签订《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅳ工段施工合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅳ工段。2、工程地点：连云港市云台农场。3、履约方式：包工包料。4、工程内容：连云港港疏港航道整治工程（云台农场境内的右岸K14+400-K16+300段）护岸工程（长约1900米）施工，包括护岸基坑开挖、基坑降排水、相应围堰施工与维护、碎石垫层等的施工，详见《合同附件一：工程量清单》及相关图纸。5、工程量：详见《合同附件一：工程量清单》。实际工程量以按照甲方书面通知要求已经完成且纳入监理工程师计量范围的合格工程数量为准。四、合同价款1、合同总价暂定为人民币（大写）叁佰陆拾陆万贰仟捌佰叁拾捌元（￥3662838.00元）。合同总价为本条第二款中的单价与甲方确认的工程数量之积。2、本合同为固定单价合同，单价为《合同附件一：工程量清单》中的相应单价，该单价包括了乙方为完成本工程的全部工作的费用及为完成上述工作而实施的全部辅助工作的费用及交工验收后缺陷责任期内所需的全部费用，除甲方另有规定外，不作调整；工程数量为经监理工程师验收合格并经甲方书面确认的工程数量，乙方自行承担风险。3、如因业主或监理工程师签发变更通知，致使工程发生变更的，甲方有权调整合同内容、工程数量及合同价款，乙方承诺予以认可。合同附件附有工程量清单说明及工程量清单。合同签订后，该工程由金发公司实际施工，并以金海岸公司名义于2009年2月16日支付三合公司工程进场保证金183140元。施工期间，因该工段工程设计发生变更，三合公司、金发公司及金海岸公司三方于2009年12月24日签订《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅳ工段施工补充协议》，因连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅳ工段工程设计变更，根据原甲方与丙方签订合同约定，经乙方与甲方及丙方三方协商同意，对甲方与丙方于2009年2月15日签订的《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅳ工段施工协议》（下称原合同）进行修改补充，原合同中与本协议不一致处以本补充协议为准，且甲方与丙方签订的原合同权利、义务及债权、债务均由本合同乙方履行承担，乙方负责履行甲方与丙方签订的原合同及甲方与乙方签订的本合同，原丙方从甲方支付的全部工程款乙方全部认可已收到该款项。本补充协议未列出的条目执行原合同。该合同将合同总价款暂定为3219757.00元。合同后附《合同附件一：工程量清单（修改）》。合同约定了工程款的5%作为保修金待保修期满后进行清算。
2010年2月4日，三合公司、金发公司经协商后签订《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅷ-
B工段施工合同》，甲方（三合公司）考虑补偿乙方（金发公司）因其承建的Ⅳ工段卤水管道影响等待设计变更导致Ⅳ工段停工的乙方损失，甲方将本施工工段工程交由乙方组织施工，工程名称：连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工Ⅷ-
B工段，履行方式：包工包料。工程内容：连云港港疏港航道整治工程（东辛农场境内的左岸K14+198-K15+636段）护岸工程（长约1438米）施工。合同总价暂定为2402169.90元。合同总价为本条第二款中的单价与甲方确认的工程数量之积。2、本合同为固定单价合同，单价为《合同附件一：工程量清单》中的相应单价，该单价包括了乙方为完成本工程的全部工作的费用及为完成上述工作而实施的全部辅助工作的费用及交工验收后缺陷责任期内所需的全部费用，除甲方另有规定外，不作调整；工程数量为经监理工程师验收合格并经甲方书面确认的工程数量，抛理块石部分在不突破设计工程量的前提下甲方按照乙方实际抛理块石工程量签认最终工程量，乙方自行承担风险。3、如因业主或监理工程师签发变更通知，致使工程发生变更的，甲方有权调整合同内容、工程数量及合同价款，乙方承诺予以认可。合同附件附有工程量清单说明及工程量清单。合同约定了工程款的5%作为保修金待保修期满后进行清算。
上述两个合同的第八条第六条均约定，再付款时是由金发公司向三合公司提供不低于工程款60%的材料发票，不低于工程款20%的人员工资表，不低于工程款20%的机械使用发票，发票付款单位为“连云港港疏港航道整治工程HD-3标项目经理部”。上述两合同签订后，金发公司对合同所涉及工程进行了施工，并施工了部分合同外工程。
另查明，三合公司、金发公司之间关于工程款的纠纷，已经原审法院（2012）港民初字第0539号民事判决书及连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0662号民事判决书处理，根据三合公司提供的付款凭证依法认定三合公司已经支付金发公司的工程款为4764066.12元，另外，在（2012）港民初字第0539号一案生效后，三合公司又通过原审法院执行款账户向金发公司支付586354.53元。原审法院从连云港地税局第一税务分局查实三合公司开具建安发票时需承担5.19%的税率。
再查明，在本案审理过程中，三合公司于2013年8月12日申请对金发公司在法院执行账户上的工程款230000元予以冻结。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。虽然开具发票不属于人民法院民事案件的审理范围，但诚实信用原则是一切合同的内在准则，金发公司未向三合公司开具发票违反了诚实信用原则，三合公司可以要求金发公司赔偿三合公司因此而造成的损失。本案金发公司虽然同意提供发票，但附条件为工程款全部结算，但工程款尚未全部结算，金发公司就不向三合公司提供发票，因此，对三合公司要求金发公司赔偿因未开具发票造成损失的诉讼请求依法予以支持，根据三合公司已经支付的工程款5350420.65元及税率5.19%，金发公司应赔偿三合公司损失为277686.83元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：金发公司于判决生效之日起十日内给付三合公司开具发票的税率损失277686.83元；案件受理费4665元，由金发公司承担。
上诉人金发公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人没有提供其损失存在的依据，合同明确约定上诉人向被上诉人提供不低于工程款60%的材料发票、不低于工程款20%人员工资表、不低于工程款20%的机械使用发票，涉案工程的承包方为三航五公司，被上诉人从中分包部分工程又将其中的四、八工段分包给上诉人，按常规由承包单位向建设单位开具施工发票，施工单位无需开具发票。二、被上诉人没有提供其损失的依据，也没有出具已开票的相关证据，一审法院只是推定损失的存在，一审法院也明确开具发票不属于人民法院的审理范围。三、税款征收应当按照国家法律规定执行，而一审法院依据的是基于税务机关出具的一份说明，一审判决缺乏依据。四、被上诉人增加诉讼请求，一审法院在被上诉人未按规定补交案件受理费的情况下进行审理判决，明显违反法律程序，从判决可以看出一审法院偏向被上诉人。五、对于判决认定被上诉人向上诉人已付工程款4764066元，上诉人认为存在争议，双方之前的施工合同纠纷中生效判决没有予以认定。请二审法院依法撤销一审判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人三合公司答辩称：1、三合公司向金发公司已付的工程款为5354920.65元，该款项不存在争议。2、根据法律规定和合同约定，三合公司付款后，金发公司应当开具相应数额的发票。3、上诉人在上诉状中所述，本案按常规不需要分包单位之间开具发票。合同法中对按常规或交易习惯类认定双方权利义务的情形是双方在合同中没有约定或约定不明的情况下，而本案中，三合公司与金发公司对开具发票有明确的约定，因此，金发公司在收取工程款后应当按照合同约定向三合公司开具相应的发票。4、在施工过程中，三合公司按工程进度款已给付了相应的工程款，但金发公司一直未提供合同约定的发票，此损失已经产生且客观存在。5、金发公司若不开具发票，应当根据5.19%的税率赔偿三合公司的税款损失。一审判决基本正确，请求维持原判。
本院审理期间，上诉人向本院提出申请：1、申请证人马某出庭作证。2、申请调取三合公司的财务等相关证据。
证人马某出庭作证称，其于2009年5月至2012年3月期间任三合公司主管会计，金发公司要求付款时，付多少款交多少发票，有的冲成本，有的冲业务费用。其任职期间金发公司谢金发提供过柴油发票，木材发票等具体金额时间长记不清楚了。HD-3标的发票就做在HD-3的账目里，不是就做在其他账本。三合公司认为：一、一审三合公司诉讼请求是开具工程款发票或赔偿损失，不同意上诉人说开发票不是法院审理范围的说法，只要是合同义务，法院就可以处理。二、上诉人上诉称其已经按照合同约定交付了60%材料发票、20%人员工资发票和20%的机械使用发票，合同约定是先给发票再给钱，对方认为给了钱就给了发票不属实。三、上诉人提供的证人证言不能证明上诉人观点，证人说只是开始时间提供了少量发票，后来不提供，数额也记不清楚，不能证明上诉人观点。
经本院主持，三合公司、金发公司、马某等核对，三合公司确认金发公司提供的可用于抵冲工程款的其他发票（柴油、材料费）金额共计为383792元，金发公司认为其提供给三合公司的木材、水泥等主材料发票还有一百多万元，该部分发票有可能在发包方“中交三航五公司江苏分公司”账上。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据双方合同约定，三合公司按工程进度付款给金发公司，三合公司至起诉时人仍欠付金发公司工程款586354.53元。支付工程款与开具建安发票是两种不同性质的义务，前者是合同义务，后者是施工单位的法定义务，在合同未作明确约定的情况下，法院对当事人请求给付建发票的主张，不属于人民法院受案范围，当事人可通过相关税务机关处理。本案双方虽在合同中约定了三合公司在向金发公司支付工程进度款时以材料发票、人员工资、机械使用发票作为付款对价，但该约定的材料费发票与建安发票非同一种发票，故三合公司以未收到合同约定的发票而主张所谓的损失，人民法院对此亦不予处理。不属于法院受案范围。三合公司要求金发公司赔偿其因税率而造成的损失，但未能提供充分证据证明因支付税率而实际损失了277686.83元的证据。一审法院判决支持三合公司要求金发公司赔偿因未开具发票造成损失的诉讼请求不妥，本院予以纠正，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(四)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院(2013)港民初字第1479号民事判决；
二、驳回连云港三合港航建设工程有限公司的起诉。
一审案件诉讼费4665元（连云港三合港航建设工程有限公司已预交），退还连云港三合港航建设工程有限公司，二审案件诉讼费4665元（连云港市金发建设工程有限公司已预交），退还连云港市金发建设工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 刘 领
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 韩振亚
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；