浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4019号
上诉人（原审被告）：曹春武，男，1965年3月3日出生，汉族，住浙江省龙泉市。
委托代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。
委托代理人：张娟娟，浙江正允律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冯荣生，男，1963年9月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人：池连生，浙江顺达律师事务所律师。
上诉人曹春武因与被上诉人冯荣生租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月18日，冯荣生与曹春武签订《租赁协议》一份。协议主要约定：冯荣生将位于杭州市余杭区仓前街道仓兴街×号的仓前大酒店中的宾馆（包括3楼、4楼客房50间，顶楼房间10间，外加西面顶楼）、一楼总台、咖啡吧、小卖部租赁给曹春武。租赁期限为8年，即自2014年9月1日起至2022年7月31日止；年租金为1450000元（其中：宾馆、一楼总台、3-4楼共50间客房年租金1250000元，正房顶楼10间客房年租金100000元，咖啡吧、小卖部年租金100000元）；租金每半年一付，半年租金为725000元，首次租金于2014年8月16日前付清，以后交租金提前一个月交付。合同保证金为200000元，协议签订后曹春武支付给冯荣生；合同解除后曹春武无违约情况，冯荣生须在七天内全额退还。冯荣生将宾馆交付曹春武经营时间为2014年9月1日，曹春武经营开始从2014年9月16日至2011年7月31日止。协议还约定，冯荣生经营的项目证照必须齐全，合法有效；因冯荣生证照不齐所造成的损失由冯荣生承担赔偿，包括员工工资、水电费等。合同签订后，冯荣生按合同约定将宾馆交付给曹春武使用，曹春武于2014年9月派店长陈丽娜进场管理。曹春武于2014年7月18日支付冯荣生200000元，于2014年10月14日支付冯荣生400000元，于2014年11月3日支付冯荣生325000元。共计款925000元（其中上半年租金725000元，保证金200000元）。但曹春武对下半年应交的租金，未按期支付。2015年6月15日后，曹春武未参与该宾馆的管理，由冯荣生及第三方进行管理。事后，冯荣生与曹春武就租赁事宜多次交涉未果。为此，冯荣生诉至原审法院，请求：1、曹春武支付425000元；2、曹春武支付逾期支付租金利息损失25500元；3、本案诉讼费用由曹春武负担。
另，在原审法院作出的（2015）杭余良民初字第454号民事判决书中已查明：仓前大酒店于2003年11月3日成立，其中经营范围包括住宿；2005年11月28日通过消防安全检查；2008年7月10日取得特种行业许可证（住宿）。2014年9月15日股东变更为冯荣生与唐金英。2015年1月6日取得消防安全检查合格证；2015年1月13日取得卫生许可证；2015年2月13日取得特种行业许可证（住宿）；2015年1月23日法定代表人变更为冯荣生，2015年4月16日取得新的营业执照，其中33间客房取得经营许可证，曹春武在经营中实际将50间房间对外营业。同时，该民事判决书认定，冯荣生与曹春武之间签订的《租赁协议》实际于2015年6月15日解除。现（2015）杭余良民初字第454号民事判决书已生效。
原审法院认为：冯荣生与曹春武于2014年7月18日签订《租赁协议》并已于2015年6月15日解除《租赁合同》的事实，原审法院予以确认。本案争议的焦点之一，租金应从何时开始计算。根据《租赁协议》约定，租赁期限为8年，自2014年9月1日起至2022年7月31日止。租金应从2014年9月1日起开始计算。曹春武辩称租赁期限应从2014年11月21日起计算，因冯荣生与曹春武未达成合意，且冯荣生不予认可，故不予采纳。本案争议的焦点之二，冯荣生交付给曹春武的租赁物是否符合合同约定。原审法院（2015）杭余良民初字第454号民事判决书及（2015）浙杭民终字第3427号民事判决书中对此已作出了认定，不能认定冯荣生存在违约。曹春武以50间客房中17间没有证照的，最多按照每间10000元计算租金的辩称，理由不足，不予采纳。综上，曹春武未按期向冯荣生支付租金，已构成违约，应承担相应的民事责任。现冯荣生要求曹春武支付自2015年3月1日起至2015年6月15日止租金及逾期支付租金利息损失的诉讼请求，理由正当，予以支持。但租金自2015年3月1日起至2015年6月15日止应为422917元（全年租金为1450000元，按3.5个月计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年5月24日判决:一、曹春武支付冯荣生租金422917元，于判决生效后十日内付清；二、曹春武支付冯荣生逾期支付租金利息损失25500元（自2015年2月1日起至2016年1月1日止，共计11个月,按月利率0.55%计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回冯荣生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8058元，减半收取4029元，由冯荣生负担16元；由曹春武负担4013元。
宣判后，曹春武不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，应当认定冯荣生没有就自己的主张提供证据。一、一审法院认定租金应从2014年9月1日起开始计算错误。曹春武和冯荣生签订的《租赁合同》约定，冯荣生应当于2014年9月1日交付房屋，9月16日开始经营。这应当是合同约定的冯荣生的合同义务，并不等于合同履行。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，冯荣生应当对自己合同约定全面履行自己的义务提供证据。冯荣生提交的工资单记载店长9月份工资只有四天，这恰恰证明了冯荣生并未于2014年9月1日交付房屋。一审法院在没有冯荣生履约义务的证据情况下认定租金应从2014年9月1日起算，此为认定事实的错误。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯荣生应当承担举证不利的败诉风险。二、一审法院对冯荣生交付给曹春武的租赁物符合合同约定的认定错误。《租赁合同》约定冯荣生交付的房屋需要证照齐全，现部分房屋证照不齐，没有取得消防许可，登记在营业执照上可以对外经营的只有33间客房，属于明显违约。不管冯荣生的行为有无受到行政部门的处罚以及该房屋能否实际经营均无法改变冯荣生的事实。认定冯荣生是否违约不应当以行政部门的处罚为依据，而是根据双方当事人合同约定的条款为依据。因此，一审法院和杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第454号民事判决书以及浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3427号民事判决没有认定冯荣生违约，显然是错误的。三、曹春武提供的录音证据足以认定双方房租的起算点为2014年11月21日。根据《民事诉讼法》的规定，曹春武提交的录音证据属于法定的证据种类视听资料。其次，该录音内容明确即冯荣生确认房租的起算时间是2014年11月21日。且口头约定具有与书面合同同等法律效力。综上，请求撤销一审判决，依法驳回冯荣生的诉讼请求。
针对曹春武的上诉，冯荣生答辩认为：一、上诉状的第一条、第二条内容，实际上就是宾馆房屋交付的时间及宾馆房屋是否符合合同要求问题。冯荣生认为己方是按合同规定履行合同，体现在：1、曹春武在2014年9月1日，已经实际派人入驻酒店对租赁的房屋进行管理，并因此发放管理人员工资。本案证据有曹春武提供的2014年9月份工资发放清单。至于当时酒店还未开张营业，实际发放工资较少的情况存在，并不影响冯荣生已将宾馆房屋交付给曹春武管理的事实存在。2、既判法律文书，余杭区人民法院的一审判决，案号（2015）杭余良民初字第454号；杭州市中级人民法院二审判决，案号（2015）浙杭民终字第3427号，均认定冯荣生履行其与曹春武在2014年7月18日签订的租赁合同没有违约。二、曹春武在上诉状中所称的录音证据问题。1、该批录音，因曹春武是在冯荣生不知情的情况下录制的，故时间冯荣生无法认定。2、录音的内容涉及双方对租赁合同纠纷的协商，最终未达成的协议，曹春武岂能要求作为证据认定事实。（1）因曹春武曾径行放弃酒店的经营，后又来同冯荣生协商继续经营的条件。冯荣生为了尽量缩小损失，挽留曹春武经营，在协商过程中假如有让步的方案，但最终并未和曹春武达成协议，曹春武最终也没有继续经营大酒店。（2）法律明确规定，协商过程的让步，不作为证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，冯荣生未向本院提交属于二审程序的新的证据。曹春武向本院提交如下证据材料：
仓前大酒店旅客入住记录，拟证明：涉案宾馆2014年12月6日才正式对外经营。
上述证据材料经出示，冯荣生发表意见称真实性无异议，冯荣生在(2015)杭余良民初字第454号案件中提交该证据是为了说明曹春武对50间房屋都在对外经营，但无法达到曹春武的证明目的，不能说明2014年12月6日才交付，实际交付在前，曹春武还有准备的时间，也不能证明涉案酒店是在2014年12月6日才对外营业的，之前的营业记录无法找到，这些单据是是冯荣生能找到的最早的记录。
本院经审核认为，冯荣生对该证据的真实性不持异议，本院予以确认，但该证据材料尚不足以证实涉案房屋自2014年12月6日才对外营业，冯荣生的异议成立，对该证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，案涉《租赁协议》合法有效，曹春武曾起诉要求确认双方租赁协议解除，冯荣生归还租金、退还保证金、赔偿损失等，经本院作出的业已生效的（2015）浙杭民终字第3427号判决驳回曹春武关于要求冯荣生承担相应违约责任的诉讼请求。本案中，曹春武并无提供足以推翻上述判决认定的证据材料，故其认为冯荣生存在违约的主张，本院不予采信。根据上述生效判决，应认为冯荣生已按照合同约定履行了合同义务，故而曹春武认为冯荣生交付的标的物不符合合同约定的上诉意见，本院难以采信。同理，在曹春武未提交有效的证据证实双方的租赁合同实际交付时间的情况下，原审法院按照合同的约定自2014年9月1日起计算租金当属正确，本院予以维持。至于曹春武原审所提交的录音材料，因属事后协商过程，原审法院不予采信并无不当。综上，曹春武的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8026元，由上诉人曹春武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年九月七日
书 记 员 王 颖