浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0105刑初154号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人范芝萍，女，1957年8月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，杭州拱墅区房地产交易市场退休职员，住杭州市拱墅区。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。
辩护人周辛艺、费斐，浙江泽大律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2016）154号起诉书，指控被告人范芝萍犯贪污罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间检察建议延期审理两次。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员许建平、代理检察员陈素出庭支持公诉。被告人范芝萍及其辩护人周辛艺、费斐到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：1998年，被告人范芝萍结识原杭州市拱墅区房管局副局长谭招土，并发展成情人关系。后范芝萍以住房困难为由，要求谭招土帮其解决住房问题。谭招土利用其掌管公有住房管理的职权，虚构范芝萍系草营巷73号（合并拆迁草营巷83-7号）拆迁户，将大浒路27号4幢205室的公有住房违规分配给范芝萍之女赵某，致使范芝萍被拆迁安置到湖墅新村5幢1单元601室、赵某被拆迁安置到大浒东苑20幢2单元1703室。范芝萍明知系谭招土利用职权违规获取的公有住房，支付扩面费、房改费等相关费用，通过房改后，取得前述两套房屋所有权，侵吞公共财物人民币768448.56元。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了证人赵某、应国俊的证言、房屋拆迁安置表、公房分配通知单、公有住房买卖协议、收据、国有住房出售收入专用票据、房屋登记信息查询、户籍证明、同案被告人谭招土身份情况、抓获经过、被告人范芝萍及同案被告人谭招土的供述与辩解等证据，认为被告人范芝萍的行为已构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人范芝萍当庭提出湖墅新村是正常安置的房产，不构成贪污；大浒东苑的房子估价偏高，认定的贪污数额不当，要求从轻处罚。
其辩护人辩称，范芝萍不清楚谭招土如何取得公房，与谭招土并无犯意上的联络，没有非法占有的主观故意，且范芝萍获得的是公房承租权，客观上没有给单位或国家造成损失，不构成贪污罪。范芝萍归案后主动坦白罪行，认罪态度好，其家属愿意退赃，要求对范芝萍从轻处罚。
经审理查明：二十世纪九十年代初，被告人范芝萍因时任杭州市拱墅区房产管理局（以下简称“房管局”，2001年并入“杭州市拱墅区建设局”，2012年更名为“杭州市拱墅区住房和城市建设局”）副局长的谭招土（另案处理）出面调处其与公公的家庭住房纠纷问题而结识谭招土，1995年开始两人发展为情人关系。经谭招土帮忙，范芝萍随后调入谭招土兼任董事长、法定代表人的杭州新世纪物业发展有限公司（系拱墅区房管局下属企业），1997年再调入拱墅区房地产市场（系拱墅区房管局下属事业单位）。之后，范芝萍以家庭住房困难等为由，要求谭招土帮助解决住房问题。谭招土利用其负责直管公房管理等的职权，虚构范芝萍系拆迁户的事实或将公有住房违规分配给范芝萍的女儿，使范芝萍因此获得拆迁安置房。被告人范芝萍明知是谭招土利用职权违规获取的公有住房，仍以拆迁户身份获取拆迁安置房，并通过房改获得房屋所有权，侵占公共财物人民币768448.56元。具体事实如下：
1.1998年9月，谭招土明知被告人范芝萍不符合分配公房的条件，利用负责公房管理的职务便利，虚构范芝萍系草营巷73号公有住房承租人的事实，为使范芝萍获得面积较大的拆迁安置房，又违规将草营巷83-7号的公有住房用于合并拆迁安置。范芝萍并未实际居住过该两套公有住房。1999年范芝萍被拆迁安置到湖墅新村5幢1单元601室，并支付扩面款15000元。同年10月，范芝萍参加房改，支付房改费用35287.94元，取得湖墅新村5幢1单元601室的房屋所有权。经鉴定，该房屋在基准日1999年10月30日的价值为人民币215528元。范芝萍参与侵吞公共财物人民币165240.06元。
认定上述事实的证据有：
（1）房屋拆迁安置表、分配公房通知单、浙江省统一收款收据证实，1998年9月范芝萍原住房草营巷73号被拆迁，安置到湖墅新村5幢1单元601室，草营巷83-7号用于合并拆迁，范芝萍支付扩面款15000元的事实。
（2）公有住房买卖协议书、浙江省国有住房出售收入专用票据、售房款储存监收证明单，出售市区直管公房撤销经租管理通知，房屋登记信息查询记录证实，1999年10月30日范芝萍参加房改，支付房改费用35287.94元，获得湖墅新村5幢1单元601室房屋所有权(77.5平方米)。
（3）证人应国俊证言证实，范芝萍被拆迁安置到湖墅新村5幢1单元601室是其的拱墅区房屋建设开发公司办的，根据拆迁安置表，被拆迁的房子是草营巷73号、83-7号两套，合并安置到湖墅新村5幢1单元601室，谭招土肯定跟其提过这个要求，其跟领导汇报后同意合并安置。
（4）价格鉴定意见证实，湖墅新村5幢1单元601室在基准日1999年10月30日的价值为人民币215528元。
（5）同案被告人谭招土供述证实，湖墅新村旧城改造时，其让房政科帮范芝萍在湖墅地块搞了一套旧公房（草营巷73号），以回迁安置一套新房。范芝萍不符合分配站空房的条件，因为与其是情人关系，让其帮忙分房，且当时确实没有住房。回迁时，因为其给范芝萍搞的旧公房面积太小，按政策只能安置一套40余平米的住房，范芝萍向其提出希望安置一套大一点的房子，其跟区房开公司负责拆迁安置的应国俊沟通后，将一套小房子（草营巷83-7号）给房开公司，范芝萍被合并安置到湖墅新村5幢1单元601室，面积70余平方米。
（6）被告人范芝萍侦查阶段对该节事实有供述在案，称其与谭招土发展成情人关系后，要求谭招土帮其弄套公房，解决住房问题。后谭招土帮其弄了草营巷73号一套旧公房,其没有住过该房，当时草营巷的房子马上要拆迁，其主要是为了获得拆迁后的安置房。拆迁安置表上原住房是草营巷73号和83-7号，其不清楚，是谭招土在操作。后来其被拆迁安置到湖墅新村5幢1单元601室，支付15000元扩面款，之后其参加房改，支付了35287.94元房改费用，取得房屋所有权。
上述证据经庭审质证无异议，本院予以确认。
2.2003年，被告人范芝萍要求谭招土为其女儿赵某解决一套房子。之后，杭州市拱墅区大浒路一带进行拆迁改造，谭招土利用负责公房管理等的职务便利，违规将大浒路27号4幢205室公有住房分配给不符合公房分配条件的赵某，使赵某获得拆迁安置资格。2006年12月，赵某被回迁安置到大浒东苑20幢2单元1703室，范芝萍以赵某名义支付扩面费等共计人民币145775.08元，并支付公房租金2786.1元，领取该房屋租赁证。2008年8月范芝萍以赵某名义参加房改，支付房改费用36078.32元，取得大浒东苑20幢2单元1703室的房屋所有权。经鉴定，该房屋在基准日2008年8月8日的价值为人民币787848元。范芝萍参与侵吞公共财物人民币603208.5元。
认定上述事实的证据有：
（1）杭州市公有住宅租用证、房屋拆迁产权调换协议、回迁单、直管公房回迁安置协议、房屋安置通知书、直管公房资金结算表，杭州市公有住房业务办理申请表，杭州市直管公有住房租赁合同、杭州市房地产管理局租金收据证实，2003年8月21日赵某承租大浒路27号4幢205室公有住房（面积35.76平方米），2004年7月签订产权调换协议，2006年12月被回迁安置到大浒东苑20幢2单元1703室。
（2）杭州市区公有住房出售价格审批表，公有住房买卖协议书、浙江省国有住房出售收入专用票据，房屋登记信息查询记录证实，2008年8月赵某参加房改，交纳房改费用36078.32元，取得大浒东苑20幢2单元1703室房屋所有权证（85.09平方米）。
（3）证人赵某证言证实，其名下大浒东苑20幢2单元1703室的房子是母亲范芝萍为其购置的，2008年其按照母亲要求到平海大厦的房产交易中心签字，具体如何取得房子、房屋性质其不知道，其一直和父母住在一起，其和父母都不是拆迁户，不符合拆迁安置条件。
（4）价格鉴定意见证实，大浒东苑20幢2单元1703室在基准日2008年8月22日的价值为人民币787848元。
（5）同案被告人谭招土供述证实，2003年上半年，情人范芝萍要其帮她女儿弄套房子，其利用分管直管公房管理和拆迁安置工作的职务便利，在大浒路一带杭州酒厂地块进行拆迁改造期间，将该地段大浒路27号4幢205室的公房给了范芝萍，范芝萍将房卡做在她女儿名下，后来扩面安置在大浒东苑。
（6）被告人范芝萍对该节事实供认不讳，称湖墅新村回迁安置后，其多次向谭招土要求为其女儿赵某弄套房子，谭招土答应了。一段时间后，谭招土帮其在拱墅区城市发展中心拆迁的地块弄了一个拆迁安置名额，办手续所需的材料、印章是其交给谭招土的。2006年谭招土带其去城市发展中心选房，其以女儿赵某名义办理了回迁安置手续、签订直管公房回迁协议，回迁安置到大浒东苑20幢2单元1703室，后其以女儿名义参加房改，产权证做在女儿赵某名下。
上述证据经庭审质证无异议，本院予以确认。
本案还有下列证据证实：
（1）户籍证明、退休人员登记表证实，被告人范芝萍的身份情况。
（2）抓获经过证实，被告人范芝萍系被动归案；
（3）同案被告人谭招土的任职及职责分工文件证实，谭招土系国家机关工作人员，负有监管公房的职责。
关于被告人、辩护人的辩解意见、辩护理由。
1.关于被告人范芝萍是否构成贪污。范芝萍提出湖墅新村是正常安置，不构成贪污；其辩护人提出范芝萍不清楚谭招土如何取得公房，与谭招土没有犯意联络，没有非法占有的故意，且范芝萍获得公房承租权，没有造成公共财物损失，不构成贪污罪。其辩护人还提供了范芝萍的结业证书、履历表、职务评审表，以及范芝萍一家与公公房屋使用权纠纷案的起诉书、答辩状、裁定书等书证。经查：（1）范芝萍侦查阶段供述与谭招土供述印证证实，范芝萍不符合分配公房条件，因其与时任区房管局副局长的谭招土系情人关系，在范芝萍向谭招土要求分房后，谭招土虚构范芝萍系草营巷73号公有住房承租人的事实，并在拆迁安置过程中违规将草营巷83-7号用于合并拆迁，帮助范芝萍拆迁安置到湖墅新村5幢1单元601室，使范芝萍因此违规获得湖墅新村5幢1单元601室所有权。谭招土作为负责管理公房的上级单位领导，因特定关系人请托，利用职权违规帮助特定关系人通过虚构公房承租人等形式获得拆迁安置房并因此获得房产所有权，侵吞了公共财物，两人的行为已构成共同贪污。范芝萍家庭住房困难，应当按照合法程序通过正当途径解决。其辩护人提出的范芝萍系拱墅区房管局下属单位员工、家庭住房有实际困难等理由均不改变范芝萍伙同谭招土利用职权共同侵吞公共财物的本质。（2）范芝萍、谭招土供述印证证实，因范芝萍向谭招土要求为女儿赵某分房，谭招土利用职权违规将大浒路27号4幢205室公有住房分配给不符合分配公房条件的赵某，致使赵某因此获得拆迁安置资格，被安置到大浒东苑20幢2单元1703室，并通过房改获得该房所有权。范芝萍伙同谭招土共同侵吞公共财物的事实清楚，证据确实、充分，其对谭招土如何为其拿到公房的具体过程不清楚不影响其行为的贪污性质。（3）被告人范芝萍对其拿公房的目的是为了获得拆迁安置房供认在案，且范芝萍及其家庭并未在涉案的草营巷73号、83-7号或者大浒路27号4幢205室的公房实际居住，前述公房被拆迁后，被告人及其女儿均获得拆迁安置房产，足以证实范芝萍伙同谭招土系以违规获得公房承租人资格为手段，达到谋取拆迁安置房所有权的目的，范芝萍实际控制拆迁安置房时贪污犯罪既遂。其辩护人提出被告人仅获得公房承租权，没有造成公共财物损失的理由与事实不符，不予采信。综上，被告人范芝萍及其辩护人提出范芝萍不构成贪污罪的理由与事实及法律规定不符，不予采纳。
2.关于贪污数额认定。被告人范芝萍以违规获得公房承租人资格为手段谋取拆迁安置房所有权，公诉机关指控以被告人违规获取拆迁安置房所有权时该房屋的市场价，扣除其已经支付的相关费用，认定其贪污数额并无不当。被告人对贪污数额认定提出的异议不能成立，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人范芝萍伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞数额巨大的公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。其辩护人提出部分事实不构成贪污罪等理由不能成立，不予采纳。被告人范芝萍的贪污犯罪行为发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用《刑法修正案（九）》。根据本案案情，综合考虑被告人的地位作用及其认罪态度等情节，酌情予以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物应当依法予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人范芝萍犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月24日起至2020年6月23日止）；
二、被告人范芝萍名下湖墅新村5幢1单元601室、赵君名下大浒东苑20幢2单元1703室的房产予以追缴，发还杭州市拱墅区住房和城市建设局（已经支付的相关费用予以退还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何爱珠
人民陪审员 张 明
人民陪审员 王建平
二〇一六年十月十九日
代书 记员 李 悦