广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终914号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区桥南荣湖塑料制品厂，住所地：广东省广州市番禺区。经营者：廖明启，男，1983年4月16日出生，汉族，住福建省。
委托诉讼代理人：蒋芳跃，北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市易偲美塑料制品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：刘红英，总经理。
委托诉讼代理人：郑莹，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：广州奥尔良科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：黄周。
上诉人广州市番禺区桥南荣湖塑料制品厂（以下简称荣湖塑料厂）因与被上诉人广州市易偲美塑料制品有限公司（以下简称易偲美公司）、广州奥尔良科技有限公司（以下简称奥尔良公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣湖塑料厂上诉请求撤销一审判决，驳回易偲美公司诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.手机保护套是手机嵌入型产品，保护套周围四侧设计必须保证手机功能键的正常使用，因此除了背面，其他部位没有明显区别。荣湖塑料厂一审提交的证据1、2虽然仅显示了背面，足以证明其在先使用的产品与被诉侵权产品相似。一审判决以荣湖塑料厂提交的购货合同（证据2）仅显示产品的背面为由作出无法判断与被诉侵权产品是否相同的认定是不符合实际的，与常理相悖。2.一审法院于2016年11月7日已对QQ号为23×××37的页面进行核对，确认与荣湖塑料厂提交的证据1一致，在没有向QQ后台调查确认的情况下，以QQ聊天记录易被修改为由对该证据不予采信过于轻率。综上，一审法院认定事实错误，荣湖塑料厂对涉案产品具有先用权，恳请二审法院依法改判。
易偲美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。荣湖塑料厂的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。
奥尔良公司未发表答辩意见。
2016年7月20日，易偲美公司向一审法院起诉请求判令荣湖塑料厂、奥尔良公司：1.立即停止对本案专利号为201530435464.0、专利名称为“手机保护套”的外观设计专利的侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.赔偿易偲美公司经济损失及制止侵权所支出的合理维权费用100000元；3.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：易偲美公司是名称为“手机保护套”专利号为ＺＬ20153043××××.0的外观设计的专利权人。该专利的申请日是2015年11月4日，授权公告日是2016年3月23日。该专利权的授权公告图详见附件1。其简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：手机保护套。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于放置、支撑手机。3.本外观设计产品的设计要点：产品的形状、图案及其结合。4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：设计1立体图。5.指定基本设计：本外观设计为相似外观设计，包括设计1和设计2，其中设计1为基本设计。
2016年6月5日，国家知识产权局出具《外观设计专利评价报告》，载明未发现涉案专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。
2016年5月5日，易偲美公司的代理人张升恩、甄淑贤向广东省江门市蓬江公证处对其取货物行为及过程进行证据保全，当日下午，公证员陈某、公证人员郑某与张升恩、甄淑贤来到广州市番禺区兴业大道西八横路挂有“广州奥尔良科技有限公司”门牌的据甄淑贤、张升恩称为荣湖塑料厂的厂房外，一名女工作人员向甄淑贤、张升恩出示了插卡拉丝手机壳样板，并向张升恩出具了印有“广州市番禺区桥南荣湖塑料制品厂”字样的名片，张升恩以现金的方式支付了货款，女工作人员向张升恩出具了三张日期均为2016年5月5日，编号分别为NO：0004261、NO:0004262、NO:0004263的《送货单》以及编号为NO:1323322的《收据》，《送货单》及《收据》均有“广州市番禺区桥南荣湖塑料制品厂”的印章，以上过程由公证员陈某、公证人员郑某全程监督，张升恩将所购买的九小包货物交给公证员陈某，2016年5月6日，公证员陈某，公证人员郑某对货物进行了拍照，广东省江门市蓬江区公证处据此出具了（2016）粤江蓬江第001159号《公证书》。经查，公证书附件四图片显示，外墙悬挂有奥尔良公司的名称。
当庭拆封封存的公证购买实物，内有被诉侵权产品若干，其外观详见附件2。
将被诉侵权产品与易偲美公司专利设计进行比对，易偲美公司及荣湖塑料厂均认为被诉侵权产品与本案专利设计构成相似，奥尔良公司认为其与本案无关。
庭审中，荣湖塑料厂确认被诉侵权产品由其制造并销售，产品的制造需要专用模具，同时确认其之前在淘宝上许诺销售被诉侵权产品，现在已经没有继续做，但认为其在易偲美公司申请专利前已经生产被诉侵权产品，不构成侵权，为证明其主张，荣湖塑料厂提交了以下证据予以佐证：1.QQ号23×××37页面；2.2015年8月28日QQ聊天记录；3.购货合同、送货单、转款凭证。对于前述证据，易偲美公司发表质证意见如下：对荣湖塑料厂提交的证据均不予确认，证据1、2未经过公证，且QQ名称可以随时更改，QQ聊天记录也可能经过修改处理，因此无法确认真实性及合法性，且该两份证据不能证明荣湖塑料厂具有先用权，故对其关联性亦不予确认，关于购货合同和送货单，极有可能是事后补做的，故不确认真实性、合法性及关联性，确认银行转账凭证的真实性，但该证据无法证明荣湖塑料厂的先用权。
奥尔良公司称其与本案没有关联，并提交了一份《租赁合同》予以佐证，易偲美公司对该《租赁合同》的真实性予以确认。经查，《租赁合同》由奥尔良公司的法定代表人黄周与案外人“吴凤群”于2015年8月26日签订，约定出租人“吴凤群”将位于番禺区*****房出租给黄周作商业用途使用。
2016年11月7日，荣湖塑料厂向一审法院展示1.QQ号23×××37页面；2.2015年8月28日QQ聊天记录的原始记录，其现场登陆QQ号为23×××37的账号，经核对，其展示的内容与其提交的证据1.QQ号23×××37页面和证据2.2015年8月28日QQ聊天记录一致。
另查明，荣湖塑料厂成立于2010年6月9日，为个体工商户，经营范围为日用塑料制品制造，金属日用杂品制造，塑料制品批发，金属制品批发；奥尔良公司成立于2001年7月25日，注册资本为102万元，经营范围为软件开发：电子、通信与自动控制技术研究、开发，通用设备修理，电子设备工程安装服务，商品批发贸易，商品零售贸易，其注册地址为广州市番禺区*****。
一审法院认为，易偲美公司是名称为“手机保护套”、专利号为ＺＬ20153043××××.0的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。易偲美公司与荣湖塑料厂均确认被诉侵权产品与易偲美公司专利设计构成相似，一审法院对此予以采信，即被诉侵权产品落入易偲美公司专利权保护范围；荣湖塑料厂确认被诉侵权产品由其制造及销售，故一审法院对该事实予以确认，关于荣湖塑料厂有无许诺销售被诉侵权产品的行为，其虽自认之前有许诺销售行为，但目前已经停止，而易偲美公司对其该主张亦未能举证证明，因此一审法院对易偲美公司关于荣湖塑料厂存在许诺销售被诉侵权产品的行为的主张不予采信。根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、奥尔良公司是否实施侵犯易偲美公司专利权的具体行为；二、荣湖塑料厂提出的先用权抗辩是否成立；三、如何承担法律责任。
一、关于奥尔良公司有无实施被诉侵权行为的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，易偲美公司为证明奥尔良公司实施被诉侵权行为，仅提供了公证书中的照片作为证据，根据奥尔良公司提交的《租赁合同》及营业执照显示，其营业地址为“广州市番禺区*****”，其在一楼门口处悬挂公司名称做标识之用亦符合常理，且被诉侵权产品上无奥尔良公司的任何信息，在无其他证据佐证的情况下，仅凭易偲美公司取货现场有奥尔良公司的招牌无法证实奥尔良公司实施了被诉侵权行为，故对于易偲美公司对奥尔良公司的诉请，一审法院予以驳回。
二、荣湖塑料厂的先用权抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，荣湖塑料厂据此提出先用权抗辩，并提供QQ号23×××37页面、2015年8月28日QQ聊天记录、购货合同、送货单、银行转账凭证等予以证明。首先，荣湖塑料厂提交的QQ号23×××37页面、2015年8月28日QQ聊天记录为网络打印件，容易被修改；其次，该聊天记录中的照片仅为产品的背面，无法判断与被诉侵权产品是否相同；最后，购货合同、送货单、银行转账凭证虽证实了荣湖塑料厂与第三人之间存在买卖合同关系，但购货合同仅显示产品的背面，无法判断是否与本案被诉侵权产品相同。综上，荣湖塑料厂提交的证据不足以证明其先用权的主张，故其依法应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其提出的在涉案专利申请日前已经制造、销售被诉侵权产品的抗辩不予支持。
三、关于本案侵权责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，荣湖塑料厂未经易偲美公司许可，制造、销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，鉴于荣湖塑料厂确认制造被诉侵权产品需要专用模具，且荣湖塑料厂有制造被诉侵权产品的行为，故可推定荣湖塑料厂存在库存产品，故易偲美公司要求荣湖塑料厂停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品以及销毁制造侵权产品的专用生产模具的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因易偲美公司实际损失与荣湖塑料厂侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，荣湖塑料厂侵权行为的性质（制造、销售）、情节及易偲美公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定荣湖塑料厂赔偿易偲美公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。
关于专利权的效力问题，即易偲美公司专利是否具有新颖性和创造性不属于人民法院民事诉讼审理的范围，故荣湖塑料厂在答辩中关于易偲美公司的涉案专利不具有新颖性，要求法院宣布无效的主张，一审法院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、荣湖塑料厂自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售易偲美公司ＺＬ20153043××××.0“手机保护套”外观设计专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用生产模具；二、荣湖塑料厂自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿易偲美公司经济损失和合理费用共30000元；三、驳回易偲美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由荣湖塑料厂负担690元，易偲美公司负担1610元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，荣湖塑料厂确认QQ聊天记录中最后一款产品的图片为其享有先用权产品的后视图片，整个QQ聊天记录未涉及该产品的其它视图。经查，该产品的后视图上面的缺口为“T”字形。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合荣湖塑料厂的上诉请求，依据的事实和理由，以及易偲美公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：荣湖塑料厂主张的先用权抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件、已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料的，应当认定属于专利法第六十九条第二项规定的已经作好制造、使用的必要准备。针对侵权指控，荣湖塑料厂抗辩认为其在本案专利申请日前已经公开生产、销售了被诉侵权产品，并提交了“QQ页面”、“QQ聊天记录”、购货合同、送货单、银行转账凭证等证据予以证明。本院认为，首先，荣湖塑料厂确认QQ聊天记录中最后一款产品的图片为其享有先用权产品的后视图片，整个QQ聊天记录为涉及该产品的其它视图，但该产品后视图与《购货合同》所附产品图片明显不同，并非同一产品图片。QQ聊天记录中最后一款产品的图片后视图上面的缺口为“T”字形，与被诉侵权产品后视图存在明显差异，二者显然不是相同产品。其次，“QQ聊天记录”与购货合同为荣湖塑料厂单方提交，“QQ聊天记录”所涉及的当事人“浙江黄总”与购货合同所涉及当事人“陈先生”在本案中并没有出庭作证，QQ聊天及购货合同所涉及的内容是否真实等事实均无法核实。农业银行转账凭证仅能证明2015年9月23日荣湖塑料厂法定代表人廖明启的账户有转入记录，无法确定转出账户是否与购货合同的相对人对应，且转账凭证没有注明汇款用途，不能证明就是为了履行上述合同所支付的款项。退一步而言，即便购货合同属实且能与转账凭证相印证，手机保护套除背面外其它部位外观也有相当大的设计空间，并非荣湖塑料厂所称的“没有明显区别”。单凭“QQ聊天记录”和购货合同所附产品单一后视图，不能确定产品的整体外观，不能确定合同所涉交易产品即为本案被诉侵权产品。荣湖塑料厂提交的先用权抗辩证据不能证明荣湖塑料厂在本案专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造相同产品的准备，并且仅在原有范围内继续制造相同产品。因此，荣湖塑料厂先用权抗辩不成立，本院不予支持。
综上所述，荣湖塑料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人广州市番禺区桥南荣湖塑料制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年六月十九日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏
附件一：专利授权公告图片（设计1）
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附件二：被诉侵权产品图片
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