辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2013]沈中审民终再字第34号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：田琳，女，1977年12月28日出生，汉族。
委托代理人：盛旭明，辽宁名望律师事务所律师。
委托代理人：孟令韬，辽宁名望律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：付婷，女，1983年6月3日出生，满族。
被申请人（原审第三人）：李涛，男，1983年1月26日出生，汉族。
申请再审人田琳与被申请人付婷、原审第三人李涛民间借贷纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2011年7月28日作出[2010]大东民（三）初字第444号民事判决。宣判后，田琳不服，向本院提出上诉。本院于2011年11月25日作出[2011]沈中民三终字第1262号民事判决。田琳不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2012年11月19日作出[2012]辽审一民申字第751号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长并主审、审判员邹明宇、代理审判员ＸＸ参加的合议庭于2013年11月19日公开开庭审理了本案。申请再审人田琳及其委托代理人盛旭明、孟令韬，被申请人李涛到庭参加诉讼，被申请人付婷经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月17日，田琳起诉至沈阳市大东区人民法院称，我与付婷是朋友关系，从2009年5月6日开始，付婷陆续从我处借13万元，均未偿还。请求判令田琳给付欠款13万元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至还清之日止）。
付婷辩称，1、田琳所述非客观事实。本案的客观事实为，我与田琳素不相识，2009年5月，我的朋友李涛通过电话找到我，联系办理四名学生去英国签证事宜，这四名出国的学生是田琳联系的，我与李涛协商约定，由田琳垫付四名学生办理留学签证费用每人2万元，共计人民币8万元，并由田琳办理留学担保贷款，我负责办理学生送签及联系英国学校的具体事宜，李涛负责协调我与田琳之间的关系，如送签成功后，我、李涛、田琳每人可分得每名学生人民币6万元中介费，如被拒签所产生的费用及损失由三个人平均承担，三人就上述约定签订协议书后，李涛向我支付现金2万元，通过银行转账的形式向我支付6万元作为前期办理签证费用，我向其出具8万元收条。事后，因李涛提供四名学生的毕业证明等文件是虚假的等问题，四名学生在北京英国大使馆两次被拒签，产生签证费、路费、学校定金损失4万元、担保贷款利息损失近3万元，李涛再次找到我，称田琳将我出具的8万元收条弄丢了，十分紧张，请求我重新出具8万元的收条，并且就李涛拖欠田琳的2万元、田琳垫付四名学生留学担保贷款所产生的3万元利息一并出具书面说明，因我与李涛认识多年，没有在意李涛拿出粗细不同的笔要求我分别书写出具的欠条而非签订费用收条及费用支出凭证等细节，就按其事先写好的格式抄了一遍，直至田琳起诉才发现被田琳和李涛骗了。2、田琳及李涛的行为涉嫌诈骗犯罪。依据最高院关于审理经济纠纷中，发现当事人行为构成犯罪的应当中止审理民事案件，把案件移交给有关部门追究刑事责任，因田琳及李涛为挽回在与我合作办理学生签证过程中产生经济损失，虚构事实，骗取我出具虚假欠条，构成诈骗罪，请求法院查清事实，将案件移交侦查机关处理。
第三人李涛述称，付婷向田琳借款13万元，分几次借的，我通过朋友介绍认识的付婷，和付婷在2009年合作为学生办出国留学，通过其他朋友介绍认识了田琳，田琳也做过出国留学的业务，通过我介绍田琳和付婷认识了。付婷做英国留学的过程中我把田琳介绍给付婷，付婷做留学采取大包的形式，付婷提出向田琳借13万元，其中有4万元是田琳汇款给付婷的，2万元是我爱人王晶晶给付婷送去的，我朋友耿庆楠给付婷送了2万元，我送了5万元，时间是2009年至2010年之间。是借款关系，其中我借给付婷2��元，我缺钱向田琳借了2万元，后来我跟付婷说我欠田琳2万元，能否给田琳打欠条，付婷同意了。
一审查明，李涛与田琳、付婷分别是朋友关系，2009年5月间李涛找到付婷，称有四名学生需办理英国签证，与付婷研究合作事宜，在此付婷通过李涛介绍认识田琳，后经协商，李涛负责协调付婷、田琳之间的关系，田琳垫付四名学生办理签证费（每人2万元，共计8万元），并负责每名学生在银行办理存款20万元的证明。付婷负责办理四名学生送签及联系英国学校的具体事宜，办成后所取得的利润平分，三方协商后，田琳于2009年6月29日在中国银行沈阳市沈河区支行为毛洪亮、毛长贵、杨宏权、赵有为四名学生办理每名学生20万元的存款证明。2009年7月5日田琳通过中国银行向付婷银行卡存款4万元（卡号4563510400015190489），此后田琳通过李涛，由李涛指派耿庆南给付婷送去2万��，共计付婷先后收取10万元。在此期间，付婷向英国学校交押金，每位学生3000英镑，组织四名学生去北京英国使馆签证，因四名学生提供的个人资料出现问题，几次被拒签，至今未办理完毕。
另查明，2010年5月6日李涛找到付婷，用事先准备好的书写格式和粗细笔，让付婷为田琳同时出具5份欠条，其中2009年7月2日欠条2万元、2009年12月31日欠条6万元、2010年5月6日三张欠条，分别为1万元、2万元、2万元，欠款合计13万元，其中3万元是因贷款产生的利息损失。
一审法院认为，本案争议的主要问题是田琳、付婷之间是否存在13万元借贷关系。纵观本案事实，其一，田琳、付婷原来并不相识，是通过李涛找田琳办理四名学生出国留学的过程中，李涛又将田琳介绍给付婷，至此三方才相识，三方认识后，就办理该学生出国有关事宜进行协商，田琳负责办理存款证明，并垫付四���学生的先期费用，付婷负责办理四名学生送签证费用及联系英国学校的具体事宜，李涛负责协调田琳、付婷之间的关系。其二，田琳、付婷此前并不相识，通过李涛与田琳共同办理此次出国留学生中介服务相识，能将10万元现金分几次借给付婷，并且不让付婷及时出具借条，此后近5、6个月李涛找到付婷让给田琳出具欠条的行为是不符合常理的。其三，虽然田琳、付婷及李涛未签订书面合伙协议，但从本案事实看，田琳、付婷及李涛间是合伙办理四名学生出国，权利共享，风险共担。本案在审理期间，法院已向田琳释明，如法院查明的事实、认定的法律关系与其诉讼主张的法律关系性质不一致，其可变更诉讼请求及事实理由，但田琳坚持不变诉讼请求。故对田琳以民间借贷为由请求付婷偿还欠款的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十���条之规定，判决：驳回田琳的诉讼请求。案件受理费2900元，由田琳承担。
宣判后，田琳不服，向本院提出上诉称，1、原审法院认定事实错误，认定我诉求的13万元欠款是基于合伙行为的出资，而不是我主张的借款，不是民间借贷关系是错误的。2、原审法院以借款和出具欠条的时间相隔5、6个月是不符合常理的推断为由，否定我主张的借贷关系是没有依据的。3、即使我与付婷之间有合伙经营的关系，也并不必然没有借贷关系，正是基于合伙关系，我在借款时才没有要求付婷当即出具欠条，后经我多次催要，付婷才补上的欠条，可见付婷是认可欠我13万元的事实的。请求二审撤销原审判决，依法改判。
付婷辩称，一审判决正确。我与田琳及李涛确实是合伙，有四名学生办理英国留学的相关手续、签证、交费凭证、银行存款证明、授权委托书、证人证言等证据可以证明。我收过田琳的钱，是因为我们合伙做生意办理学生的签证，而不是田琳起诉的民间借贷关系。请求二审予以维持。
李涛经合法传唤未到庭答辩。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院二审认为，田琳提出原审法院认定田琳诉求的13万元欠款是基于合伙行为的出资，而不是田琳主张的借款，并以借款和出具欠条的时间相隔5、6个月是不符合常理的推断为由，认定田琳与付婷之间不是民间借贷关系是错误的上诉主张。因依据本案查明的事实，田琳与付婷原来并不相识，是通过办理四名学生出国留学的过程中，经李涛介绍，田琳与付婷及李涛三方才相识的，三方相识后，就办理该学生出国有关事宜进行协商，田琳负责办理存款证明，并垫付四名出国学生的先期费用，付婷负责办理四名学生送签证费用及联系英国学校的具体事宜，李涛负责协调田琳与付婷之间的关系。所以田琳与付婷在此前并不认识，通过此次共同办理出国留学生中介服务才相识，而刚刚才相识的，田琳就能将10万元现金分几次借给付婷，并且不让付婷及时出具借条，此后近5、6个月李涛才找到付婷让给田琳出具欠条的行为，田琳所主张没有基于合伙行为的出资，而仅是民间借贷关系的借款是不符合常理的。仅按13万元的欠条，就认定是民间借贷关系，法律依据不足。因此原审认定田琳诉求的13万元欠款是基于合伙行为的出资，田琳与付婷之间不是民间借贷关系，并无不当。故对田琳所提出的此项上诉主张，不予支持。
关于田琳提出正是基于合伙关系，田琳在借款时，才没有要求付婷当即出具欠条，后经田琳多次催要，付婷才补上的欠条，可见付婷是认可欠田琳13万元的事实的上诉主张。因虽然田琳与付婷及李涛三方未签订书面合伙协议，但从本案事实看，田琳与付婷及李涛是在合伙办理四名学生出国，权利共享，风险共担。且本案在原审法院审理期间，付婷也已经表示确实收到过田琳的8万元，但是由此产生的纠纷是基于合伙关系，而不是民间借贷关系的借款。另原审法院也已向田琳释明，如法院查明的事实、认定的法律关系与其诉讼主张的法律关系性质不一致，其可以变更诉讼请求及事实理由，但田琳坚持不变诉讼请求。所以原审法院对田琳仅以民间借贷为由请求付婷偿还欠款的诉请，不予支持，并无不当。故对于田琳所提出的此项上诉主张，不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由田琳承担。
田琳再审称，原审事实错误，我和付婷间不是合伙关系，是借贷关系，请求法院撤销原判，支持我的诉讼请求��
付婷未到庭答辩。
李涛述称，田琳和付婷是借贷关系，同意田琳的请求。
本院再审认为，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，田琳与付婷间没有书面的合伙协议，也没有两个以上的利害关系人证实有口头合伙协议，付婷提供的证据不足以证明双方是合伙关系。关于数额问题，付婷陈述13万元包括收到田琳8万元，3万元银行利息和李涛欠田琳的2万元借款，田琳陈述13万元全部都是借款，双方说法不一。又因本案原审是驳回田琳的诉讼请求，故本案应发回重审，进一步查清是否存在合伙关系及13万元如何组成的事实，在查���事实的基础上作出公正的判决。
本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院[2011]沈中民三终字第1262号民事判决及沈阳市大东区人民法院[2010]大东民三初字第444号民事判决；
二、本案发回沈阳市大东区人民法院重审。
审 判 长 龙国华
审 判 员 邹明宇
代理审判员 张 震
二〇一四年一月十日
书 记 员 韩 丹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认��事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是��生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。