云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终16号
原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）解天云，男，汉族，生于1993年4月23日，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民。因犯盗窃罪于2013年2月26日被昭阳区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2013年5月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月23日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
原审被告人蔡荣松，男，汉族，生于1994年10月15日，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2013年12月3日被昭阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金���民币一千元，刑期自2013年8月1日起至2014年5月31日止；在服刑期间，因发现漏罪于2015年3月18日被昭阳区人民法院以盗窃罪决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元，刑期自2013年8月1日起至2015年7月31日止。又因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月21日被依法逮捕。现羁押于昭通市看守所。
原审被告人梁某某，男，汉族，生于1995年4月13日，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月4日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年6月3日被依法逮捕。2016年1月4日被昭阳区人民法院取保候审。
昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院提起公诉的原审被告人蔡荣松、解天云、梁某某犯盗窃罪一案，于2015年11月19日作出（2015）昭阳刑初字第526号刑事判决。宣判后，原审被告人解天云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指派代理检察员邓飞腾出庭履行职务，上诉人解天云及原审被告人蔡荣松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2013年6月14日，被告人蔡荣松伙同小龙（在逃）在昭阳区振兴路278号撬门入室盗走陈某某家的一台D**及音响一套，软玉溪香烟两条。经鉴定，该被盗物品价值人民币2060元。2、2013年6月22日，被告人蔡荣松伙同小龙（在逃）在昭阳区和兴街122号撬门入室盗走赵某某家钻戒一个，黄金吊坠一个。3、2013年6月25日，被告人蔡荣松伙同小龙（在逃）在昭阳区环城东路60号撬门入室盗走徐某某家戒指一个，手镯一个。4、2013年7月15日，被告人蔡荣松在昭阳区金贸街40号撬门入室盗走游某家人民币12000元，海信电视机一台，联想电脑一台。经鉴定，该被盗电视、电脑价值人民币3000元。5、2013年7月24日���被告人解天云、梁某某、蔡荣松、官某某、夏某某（三人已判刑）在彝良县洛泽河镇龙潭村火地组4号，盗走季某某家电机一个，腊肉20余斤。经鉴定，该被盗物品价值人民币7840元。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第五十二条之规定，判决：一、被告人蔡荣松犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人解天云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、被告人梁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人解天云不服，以一审法院量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对其从轻判处。
二审庭审中，出庭检察员对原判认定的事实及证据均无异议。并出示了1.刑满释放证明书，证��解天云因犯盗窃罪于2013年5月15日刑满释放。2.关于蔡荣松羁押于昭通市看守所的情况说明，证明经昭通市人民检察院驻所检察室核实蔡荣松自2015年7月31日至9月20日被羁押的时间应折抵刑期。并认为，根据一审及二审庭审出示及质证的证据足以证明原判认定事实清楚，定性准确，对三被告人的量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判，并在蔡荣松的刑期里依法折抵其于2015年7月31日至9月20日被羁押的时间。
二审庭审中，上诉人解天云及原审被告人蔡荣松对于原判认定的事实、证据以及二审出庭检察员出示的证据均无异议。上诉人解天云认为原判过重，请求从轻处罚。原审被告人蔡荣松提出2015年7月31日其前次判决刑满时未被释放，因本案是2015年9月21日被逮捕的，2015年7月31日至9月20日被关押的时间应予以折抵刑期，一审判决未折抵刑期错误，��求二审法院依法予以折抵。
经审理查明，原判认定2013年6月14日、22日、25日，7月15日，被告人蔡荣松伙同他人或单独撬门入室盗走昭阳区振兴路278号陈某某家价值2060元的DVD、音响及香烟，和兴街122号赵某某家价值2994元的钻戒、黄金吊坠各一个，环城东路60号徐某某家戒指、手镯各一个，金贸街40号游某家人民币12000元、价值3000元的电视机、电脑各一台以及2013年7月24日，被告人解天云、梁某某、蔡荣松、官某某、夏某某（三人已判刑）盗走彝良县洛泽河镇龙潭村火地组4号季某某家价值7840元的电机一个及腊肉等物的事实清楚。并有户口证明、昭阳区人民法院刑事判决书及刑满释放证明书、被害人陈某某、赵某某、韩某某、徐某某、游某、季某某的陈述，接受证据材料清单及证明，现场勘验检查笔录及现场照片，手印鉴定书，现场辨认笔录及照片，辨认笔录��照片，价格鉴定意见书，同案犯官某某、夏某某的供述，关于蔡荣松羁押于昭通市看守所的情况说明等及被告人蔡荣松、解天云、梁某某的供述等证据在卷佐证。
上列证据，经一审、二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）解天云、原审被告人蔡荣松、梁某某以非法占有为目的，入室秘密盗窃他人物品及现金，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金对三人处罚。上诉人解天云认为原判量刑过重，经查，解天云伙同他人共同盗窃的物品经鉴定为7840元，属数额较大，且解天云在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重���罚，原判在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元并无不当，故上诉人解天云的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审被告人蔡荣松因犯盗窃罪于2013年12月3日被昭阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，刑期自2013年8月1日起至2014年5月31日止；在服刑期间，因有漏罪于2014年5月30日被逮捕；2015年3月18日被昭阳区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元，刑期自2013年8月1日起至2015年7月31日止。2015年4月13日，昭通市昭阳区公安司法鉴定中心对本案三起案件中提取的指印与蔡荣松的指纹进行比对，确认本案提取的三枚指印均系蔡荣松所留。同月15日昭通市公安局昭阳分局刑侦大队对蔡荣松进行讯问，蔡荣松供述了本案前四起犯罪事实，同月17日，蔡荣松对前四起盗窃地点作了辨认、拍照以及指认出同案犯梁某某。2015年6月30日，昭通市公安局昭阳分局将本案向昭阳区人民检察院移送审查起诉。这些材料表明在蔡荣松前罪判决服刑期间，公安机关就已发现蔡荣松涉嫌本案并已实际进入刑事诉讼中。本案犯罪属于刑法第七十条规定的判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的情形，即系漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑期。因此，原审判决对原审被告人蔡荣松未以漏罪依法决定执行的刑期系法律适用错误，应依法予以改判。而出庭检察员认为应维持蔡荣松量刑的出庭意见不成立，本院不予采纳。原审被告人蔡荣松及出庭检察员均认为蔡荣松前罪刑满至本次被逮捕前被实际羁押的时间应折抵刑期。经查，因蔡荣松在前罪服刑期间被发现漏罪，故其被羁押的时间应折抵其刑期。因此，蔡荣松的该辩解理由及出庭检察员的该出庭意见成立，本院予以采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，定性准确，对解天云、梁某某的量刑适当应予维持；但对蔡荣松决定执行的刑期以及刑期折抵错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第七十条、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持昭通市昭阳区人民法院（2015）昭阳刑初字第526号刑事判决第二项、第三项，即“被告人解天云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。”“被告人梁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。”
二、撤销昭通市昭阳区人民法院（2015）昭阳刑初字���526号刑事判决第一项，即“被告人蔡荣松犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。”
三、原审被告人蔡荣松犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；原犯盗窃罪所判刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；总和刑期三年零六个月，罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已执行的刑期计算在本判决决定的刑期之内。即刑期自2013年8月1日起至2016年7月31日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陆 瑜
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一六年三月三十日
书记员 曹 玺