湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4950号
上诉人（原审原告）：武汉鱼趣网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关东科技工业园华光大道**号。
法定代表人：张伟，董事长。
委托诉讼代理人：宫步坦，湖北金卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁东新，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海炫魔网络科技有限公司。住所地：上海市闵行区平阳路***号*层*****室。
法定代表人：王傲延，执行董事。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海脉淼信息科技有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区盛夏路***弄*号***楼。
法定代表人：王傲延，总经理。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱浩，男，汉族，1990年9月7日出生，住江苏省大丰市。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路*号软件产业4.*期**栋**楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：宫步坦，湖北金卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁东新，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称鱼趣公司）因与上诉人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上诉人上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）、被上诉人朱浩及原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。鱼趣公司、斗鱼公司的共同委托诉讼代理人宫步坦、梁东新，炫魔公司、脉淼公司的共同委托诉讼代理人陆炯以及朱浩的委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鱼趣公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，并依法改判确认上诉人对被上诉人朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说，又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说，确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了上诉人的著作权；2.本案二审费用由朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人对朱浩在其他网络直播平台上的游戏解说视频、音频不享有著作权的事实错误。首先，鱼趣公司与朱浩签订的《游戏解说合作协议》不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。本案中鱼趣公司与朱浩已对著作权属作出明确约定：协议履行期间，朱浩的游戏解说视频、音频，无论是否制作完成、无论是否向上诉人交付，该视频、音频所产生的各项权利、权益，自产生之日均属于鱼趣公司独家所有，朱浩则获得高额的年薪和可观的利益分成。其次，从直播行业的商业模式及其行业公认的商业伦理出发，鱼趣公司拥有游戏解说作品的著作权更符合《游戏解说合作协议》的合同目的。直播商业模式的基础就是拥有直播作品的著作权并对其进行传播及商业应用，同时将受益适当分配给创作主体。本案中，朱浩在协议期限内在第三方平台直播作品，致使《游戏解说合作协议》的合同目的不能实现。为实现合同目的、维护直播行业秩序，朱浩在协议期限内所制作的游戏解说视频、音频，包括在全民TV等其他网络直播平台上直播的视频、音频，其著作权都应当属于鱼趣公司。2、一审法院认定被上诉人不构成著作权侵权的事实错误。鱼趣公司合法享有朱浩在协议期限内所制作的游戏解说视频、音频的著作权。朱浩在协议限期内未经鱼趣公司同意擅自在全民TV直播平台进行“炉石传说”游戏解说，已然侵犯了鱼趣公司对该视频、音频的著作权。炫魔公司与脉淼公司在明知朱浩侵犯鱼趣公司著作权的情形下，仍在其运营的全民TV上直播朱浩的游戏解说作品，导致朱浩在斗鱼TV观众大量流失，损害了鱼趣公司合理的商业利益。朱浩与炫魔公司、脉淼公司共同侵犯了鱼趣公司的著作权，应承担共同侵权责任。综上，朱浩、炫魔公司和脉淼公司共同侵犯了鱼趣公司的著作权。
上诉人炫魔公司、脉淼公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由鱼趣公司承担。事实与理由：1、上诉人不构成不正当竞争。上诉人系网络服务提供者，作为技术中立方，未实施违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认商业道德（商业伦理）的不正当竞争行为。全民TV是面向所有人开放注册的平台，任何不特定的人都可选择在该平台上进行直播，上诉人仅是技术、信息、资源等服务的提供者，不介入、不控制、不参与朱浩的游戏直播分享活动，技术本身只要满足实质性非侵权用途，就不应认定技术本身违法。朱浩选择在哪家平台直播，是其作为一个网络用户的权利，上诉人从未接到过一审原告及第三人的任何通知，不存在“明知”朱浩与鱼趣公司的约定，在本案诉讼中所争议的权利尚未有定论前，还是停止了朱浩在平台直播。因此，上诉人不具备不正当竞争的“行为”，也不具备主观恶意，即使在诉讼过程中对朱浩直播“炉石传说”游戏解说存在短暂的不作为，也具有正当性和不可责性。2、“炉石传说”游戏属于电竞体育活动项目，竞技比赛不构成作品，体育比赛不受著作权保护。朱浩操作游戏或予以解说，不构成著作权法意义上的作品（口述作品或视听作品），上诉人也不构成著作权侵权。“炉石传说”游戏属于暴雪娱乐开发的一款免费游戏，该游戏操作或解说依据的游戏进程、游戏画面、游戏人物属于公有领域的财富，不能为某人独占，朱浩操作该款游戏或观看相关游戏赛事并予以解说，并不是著作权法意义上的作品。著作权法上任何形式的作品都必须符合独创性的要求，即不但必须是独立创作，而且应当有最低限度的智力创造性，如果口述的语言仅仅是对思想或事实的简单陈述，根据“混同原则”也不能受到保护，我国著作权法也并非对所有达到独创性要求的口头表述提供保护，任何一个“炉石传说”游戏解说员依据解说常规都会使用与之相近的语言表达，根据“事实不能受到保护”以及“混同原则”，这类游戏解说不能作为口述作品受到著作权法保护。朱浩的游戏解说是否构成视听作品或“类电作品”，也应根据“独创性”进行判断，对电子竞技比赛，没有人真正创作出了“作品”，游戏玩家并没有参与创作作品，游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏软件运行界面，所有的游戏数据和游戏软件运行界面都是开发商预设好的。暴雪公司享有“炉石传说”游戏版权，各方玩家参与游戏活动，众多观众参与互动，游戏活动展现的是玩家游戏技巧，如果构成视听作品，著作权归属及其权利如何分配及行使？因此，本案涉及的朱浩游戏解说并非著作权意义上的作品。鱼趣公司一审中并没有证据提交法院，就朱浩是否在斗鱼平台直播操作游戏时进行解说，或如何进行解说，解说内容是否为较高创作水准的独创性表达，游戏比赛是否构成视听作品，能否纳入著作权法的保护范围逐一予以说明，因此，一审认可鱼趣公司对朱浩在斗鱼平台进行游戏解说产生的作品享有著作权，并无事实依据。鉴于庭审中鱼趣公司明确主张朱浩的游戏解说为职务作品，故朱浩在全民TV平台上的游戏解说，无论是否构成著作权，均与鱼趣公司及斗鱼公司无关，上诉人同意一审判决认为鱼趣公司关于炫魔公司与脉淼公司侵犯鱼趣公司著作权的主张不能成立的论述。3、上诉人炫魔公司、脉淼公司承担连带赔偿经济损失人民币900000元无法律和事实依据。一审判决朱浩侵害鱼趣公司依据合同享有的财产权益，构成侵权行为，而债权作为侵权的对象并无法律明文规定。根据侵权行为的构成要件，上诉人作为互联网服务的提供者，仅提供技术、信息、资源等服务，对鱼趣公司与朱浩之间签订合约的事实并不知情，并且在诉讼期间就停止了朱浩在全民的直播，因此不存在侵权行为，且截至一审法庭审理完结之日止，鱼趣公司仍未举证证明其遭受的实际损失。同时，上诉人作为技术中立方，一审认定上诉人与朱浩构成共同侵权也无任何法律事实依据。
针对鱼趣公司的上诉请求：
炫魔公司、脉淼公司共同答辩，答辩意见同其上诉意见。
朱浩辩称，同意炫魔公司、脉淼公司的答辩意见。还提出：1、朱浩认可合同期内在斗鱼平台的解说由鱼趣公司享有权利，但非著作权，在其他平台上的鱼趣公司不享有权利。2、朱浩即使合同违约，也不应当与另外两被告承担连带责任，也不可能成为不正当竞争的责任主体，且一审超诉讼请求，鱼趣公司并未要求确认朱浩构成侵害合同财产权益的侵权，在一审判决确认朱浩不构成著作权侵权的情形下要求朱浩承担赔偿责任于法无据。3、一审法院不应当依据2015年9月的协议进行审判，而应当依据12月份的协议进行审理。4、上海郝碧文化传播工作室是朱浩注册设立的，因此2015年12月的协议，实际是已经成立了。
斗鱼公司述称，同意鱼趣公司上诉意见。
针对炫魔公司、脉淼公司的上诉请求：
鱼趣公司答辩意见同其上诉意见。还提出：1、朱浩对“炉石传说”的解说，构成著作权法规定的作品，每个操作者都有自己不同的游戏方式并投入自己的思想，游戏操作者对游戏的操作及解说具有创造性，朱浩在“炉石传说”游戏享有很高的知名度，观众观看其对游戏的操作及解说，就是去看其策略和技巧；对游戏的解说也并非简单的对游戏操作的描述，游戏解说和操作同步的，朱浩解说反映了其游戏操作和解说时的策略和个性，属于智力创作的结果；电子竞技已经属于体育类竞技项目，其主要体现为智力对抗，通过操作计算机游戏进行比赛。2、一审被告系同业竞争者，朱浩是鱼趣公司投入大量物力财力培育的知名主播，具有很高商业价值，炫魔公司、脉淼公司是清楚朱浩的工作经历的，也清楚朱浩在行业内具有较高的商业价值，朱浩在全民平台上的直播，两公司是清楚的；根据媒体对朱浩的采访，也可以证明炫魔公司、脉淼公司与朱浩签订了合同并支付了工资；由于朱浩转投全民直播，导致原审原告观众流失，造成重大损失。综上，炫魔公司、脉淼公司违反了直播行业公认的商业道德，构成不正当竞争。3、原审判决的基础并非债权，而是侵害著作权和不正当竞争。4、根据侵权责任法第三十六条第三款之规定，炫魔公司、脉淼公司作为网络服务提供者，应当承担相应责任。5、著作权是可以依据合同约定其归属的，口述作品一经形成，即产生著作权，不需要交付。6、朱浩、炫魔公司、脉淼公司均否认其之间有签订合同及支付酬金，不符合逻辑和商业惯例。
朱浩述称，同意炫魔公司、脉淼公司的上诉意见。还提出，朱浩并不存在网络侵权行为，朱浩与鱼趣公司只是合同关系。
斗鱼公司述称，同意鱼趣公司的答辩意见。
鱼趣公司向一审法院起诉请求：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说（本文中的“斗鱼TV平台”、“斗鱼平台”均为同一含义），又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争；4、判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；5、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元；6、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费）。
一审法院认定事实：
1、关于斗鱼TV、全民TV的基本信息。斗鱼TV直播平台（××）在工信部备案的网站主办单位是斗鱼公司，鱼趣公司向斗鱼TV输送主播资源。斗鱼TV作为直播平台，为主播和普通用户提供平台服务，主播是斗鱼TV平台的内容提供商，通过斗鱼TV平台注册并申请开通直播间后在虚拟直播间内进行在线直播，并实时与粉丝互动。普通用户可自由选择在斗鱼TV平台注册取得登录账号或者不注册仅观赏，注册用户通过网银或支付宝充值购买斗鱼TV平台虚拟货币鱼翅，同时通过在斗鱼TV平台做任务获得鱼丸，然后使用鱼丸鱼翅对自己喜欢的主播进行礼物赠送或者打赏，并以弹幕形式与主播或者其他普通用户进行交流互动。主播可将粉丝赠送的礼物或者打赏，在符合兑换条件的情况下，自主在斗鱼TV平台申请兑换成人民币，由斗鱼TV进行支付。斗鱼TV直播平台目前主要分为签约主播和未签约注册主播两类，其中签约主播是平台的核心资源。斗鱼TV平台通过与主播签订独家合作协议对双方权利义务作出约定，进行深度合作，独家合作协议一般约定签约主播在合作期限内只能在斗鱼TV平台进行直播，且协议解说视频、音频的各项权利、利益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起属斗鱼TV所有，不得在斗鱼TV以外的任何第三方平台进行直播，且约定若主播违约须承担巨额违约金。
全民TV（www.quanmin.tv）也是与斗鱼TV相类似的直播平台，根据工信部的备案信息，该网站在2016年11月11日前备案的主办单位是炫魔公司，2016年11月11日起变更主办单位为脉淼公司。工商登记信息显示，炫魔公司和脉淼公司的法定代表人为同一人，且脉淼公司是炫魔公司的唯一股东。
根据Alexa网站的流量统计数据，在斗鱼TV、熊猫TV、战旗TV、全民TV、虎牙直播、火猫直播、YYLive、龙珠直播等几大国内主要直播平台中，斗鱼TV的访问量和排名均处于领先地位。
2、关于朱浩合同关系的相关事实。2015年9月1日，朱浩和鱼趣公司签订《游戏解说合作协议》（以下简称“9月协议”），协议主要内容如下：“定义：协议游戏解说视频：是指本协议有效期内，朱浩制作的游戏解说视频，无论该视频是否制作完成，是否向鱼趣公司交付，如鱼趣公司对本协议生效前朱浩的游戏解说视频进行宣传推广的，或任意方以任何形式复制、传播在朱浩已制作游戏解说视频基础上进行编辑或加入独创性内容形成的视频文件，则该视频也自动成为该处约定的协议游戏解说视频；协议游戏解说音频：本协议有效期内朱浩制作的游戏解说音频，无论该音频是否制作完成，是否向鱼趣公司交付，如鱼趣公司对本协议生效前朱浩的游戏解说音频进行宣传推广的，则该音频自动成为该处约定的协议游戏解说音频；朱浩的网络推广用名为‘秋日’。合作内容及期限：自本协议生效之日起朱浩和鱼趣公司即成立平等的合作关系，鱼趣公司委派朱浩在鱼趣公司战略合作伙伴运营的斗鱼TV解说平台（××）进行游戏解说，协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有，若第三方未经鱼趣公司同意行使上述权利、权益的，则鱼趣公司有权在本协议期限内及期限届满后单独以自己的名义维权，且朱浩有义务配合；合同履行期为5年，自2015年9月1日起至2020年8月31日止。费用及支付方式：朱浩在按照协议要求完全履行其义务且没有给鱼趣公司造成损失的情况下，鱼趣公司向朱浩支付费用，合作费为每年400万元（含税），支付方式为每年开始的30个工作日内向朱浩支付著作权及肖像使用费200万元（含税），剩余年合作费用由鱼趣公司按月分期支付给朱浩。鱼趣公司的权利义务：为了尽可能地提高朱浩在游戏解说行业内的知名度，鱼趣公司有权使用朱浩的推广用名、肖像权、姓名权进行商业活动，但以不损害朱浩权益为前提，若第三方擅自使用朱浩的推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通形象等），则鱼趣公司有权单独以自己的名义维权，且朱浩有义务配合；鱼趣公司有权根据需要更改合作事项及安排朱浩参与商业活动，但鱼趣公司应提前告知更改的具体情况；鱼趣公司监督、检查朱浩处理合作事项的情况，并处理朱浩与斗鱼平台直接的协调工作；鱼趣公司按约定向朱浩支付合作费用。朱浩的权利义务：朱浩有权要求鱼趣公司支付合作费用；朱浩应亲自处理合作事项并接受鱼趣公司独家排他性安排参与商业活动；未经鱼趣公司事先书面同意，朱浩不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权第三方使用，亦不得把其个人或合作录制的游戏解说视频、音频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布，否则构成违约，若第三方擅自使用或发布朱浩个人或合作录制的游戏解说视频、音频的，则鱼趣公司有权单独以自己的名义维权，且朱浩有义务配合；朱浩在斗鱼TV解说游戏名称为‘炉石传说’，每月有效直播时间不少于100小时，若直播时间不足的则鱼趣公司有权根据朱浩实际有效直播时间进行结算；未事先取得鱼趣公司的书面同意，朱浩不得为鱼趣公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非鱼趣公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非鱼趣公司及斗鱼产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；等等。违约责任中特别约定：由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，鱼趣公司安排朱浩在斗鱼平台进行游戏解说需要耗费大量的资源并需严格遵守斗鱼平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼平台也需要投入大量的人力、物力、财力才能提供游戏直播平台给朱浩从事游戏解说工作，因此朱浩特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，朱浩须向鱼趣公司支付其年费总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。”在这份“9月协议”之前，朱浩还签订了另外4份类似的游戏解说合作协议，均约定朱浩以“秋日”名义在斗鱼TV平台上进行游戏解说，有关双方权利义务的约定与前述“9月协议”相类似，只是在朱浩的报酬方面体现了依次递增的变化，具体情况是：朱浩与广州斗鱼网络科技有限公司先后于2014年10月1日、2014年12月1日签订的两份协议分别约定朱浩的报酬为每月2500元、每月6000元；朱浩与深圳白驹网络科技有限公司先后于2015年3月1日、2015年6月18日签订的两份协议分别约定朱浩的报酬为每月10000元、每月30000元。签订“9月协议”时，朱浩的报酬增长到每年400万元。在“9月协议”之后，斗鱼公司、朱浩和郝碧工作室三方于2015年12月31日签订一份《游戏解说合作协议》（以下简称“12月协议”），该协议仍是约定朱浩在斗鱼TV平台上进行游戏解说，与“9月协议”相比，该协议在付款流程中增加了郝碧工作室作为中介、并对开具发票作出了明确约定，即：“斗鱼公司按本协议的约定向郝碧工作室支付合作费用，付至郝碧工作室指定的银行账户；本协议项下所有斗鱼公司应向郝碧工作室支付的款项均以汇款方式进行，郝碧工作室应当在斗鱼公司付款前5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票（发票名目为：直播服务费或其他符合规格的发票）及上个月合作费用的完税凭证（由国家法定机关开具）；斗鱼公司按照合同约定向郝碧工作室支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行了本合同约定的付款义务，郝碧工作室和朱浩之间的费用由郝碧工作室和朱浩自行结算”。该份“12月协议”缺乏郝碧工作室的盖章，协议内容中郝碧工作室指定的银行账户为空白。
鱼趣公司及其关联公司对朱浩在斗鱼平台及斗鱼官方宣传平台进行了多种形式的推广，如微博推广、微信推广、斗鱼平台站内和合作媒体网站宣传，针对朱浩（秋日）的宣传语是“晚间档炉石主播疲卡秋，游学者秋日尤其擅长将对手拖入自己的秋日领域。归零，一加二加三加四……等于！当你听到这来自死域的绝望电子音时，你已经死了。擅长职业：爆牌贼1.0、爆牌贼2.0、爆牌贼3.0。直播间地址：××/25515”。朱浩参加了斗鱼平台组织的以下重大赛事：从2015年4月12日开始持续三个月的“斗鱼杯SL炉石联赛”、2015年10月24日的“24小时炉石马拉松挑战赛”、2016年2月4日的“炉石传说24小时争夺战”。朱浩从斗鱼平台获取高额报酬，2015年9月以后的费用情况如下：2015年9月的主播工资119066.66元另加一笔合同首付款1880000元，2015年10月、11月、12月每月的主播工资均为156666.66元，2016年1月的主播工资为126678.06元，2016年2月、3月每月的主播工资均为156666.66元，此外还有多笔推广费用和鱼丸鱼翅费。朱浩2015年9月至12月费用的支付者是张伟（系鱼趣公司法定代表人），2016年1月至3月费用的支付单位是昊安工作室，而昊安工作室是根据鱼趣公司的委托向朱浩个人付款的。
3、关于朱浩在斗鱼TV之外的平台直播的事实。2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第19479号《公证书》载明：鱼趣公司的员工张细勇运用该公证处在线公证平台注册的账号在该处公证云平台提交相关网址，该公证处云平台对网址指向的页面进行实时保全，其中2016年5月26日22点02分登录网址http://www.quanmin.tv/star/2821027保全到的网页包含以下内容：“秋日，手持金色计算器的疲卡秋，炉石传说，明星介绍：秋日，姓名：朱浩……”，该页面底端显示“脉淼公司版权所有，?2015www.quanmin.tv沪I**备15048219号-1”。鱼趣公司在2016年7月提起诉讼后，在诉讼过程中又分别做了两次公证。厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第53791号《公证书》载明：鱼趣公司的员工胡泊运用该公证处在线公证平台注册的账号在该处公证云平台提交相关网址，该公证处在线公证平台对网址指向的页面进行实时保全，胡泊在2016年10月22日至2016年11月13日期间先后56次在不同的时间点登录网址http://www.quanmin.tv/v/2821027，所保全到的网页均包含以下内容：“秋日，手持金色计算器的疲卡秋，炉石传说，明星介绍：秋日，姓名：朱浩……”，页面底端均显示“脉淼公司版权所有，?2015www.quanmin.tv沪I**备15048219号-1”；（2016）浙杭东证字第23061号《公证书》载明：2016年11月11日，登录网址http://www.quanmin.tv/v/2821027，可以看到“全民超人秋日”（即被告朱浩）在全民TV平台直播“炉石传说”游戏的画面。鱼趣公司为以上公证事项共支出公证费11755元。
一审法院认为：
1、关于鱼趣公司的主体资格。朱浩和鱼趣公司于2015年9月1日签订的《游戏解说合作协议》即“9月协议”是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。虽然在形式上另存在一份“12月协议”，但该“12月协议”实际上没有履行，表现在：“12月协议”签订的目的是实现财务规范化管理，故合同约定让郝碧工作室介入付款环节，由郝碧工作室开具增值税发票后接受斗鱼公司的付款，之后再由郝碧工作室把款项付给朱浩，但实际上2016年1月之后，仍然是鱼趣公司委托的付款单位昊安工作室直接把款项付给朱浩，而不是付给郝碧工作室后再由郝碧工作室付给朱浩，而且朱浩2016年2、3月的主播工资与2015年10-12月的主播工资标准一致均为156666.66元，因此，从付款委托单位是鱼趣公司、款项是付给朱浩个人而非郝碧工作室、郝碧工作室没有开具过增值税发票、以及朱浩在2016年以后的工资标准实际上与“9月协议”中确定的标准相一致等事实来看，2016年1月以后仍然是在履行“9月协议”，而“12月协议”并未履行，因此“9月协议”没有被“12月协议”替代，“9月协议”仍是确立朱浩和斗鱼平台法律关系的有效协议，鱼趣公司依据该协议起诉，其主体适格。
2、关于炫魔公司、脉淼公司的主体资格。全民TV（www.quanmin.tv）在2016年11月11日前备案的主办单位是炫魔公司，2016年11月11日起变更主办单位为脉淼公司；尽管网站备案信息有变更，但网站页面上一直标示“脉淼公司版权所有”。工商信息也显示，炫魔公司和脉淼公司的法定代表人为同一人，且脉淼公司是炫魔公司的唯一股东。本院结合网站登记备案信息、网站中标示的经营者信息，同时考虑到炫魔公司和脉淼公司的关联关系，认定炫魔公司和脉淼公司是全民TV网站的共同经营者。
3、鱼趣公司对哪些作品享有著作权以及朱浩、炫魔公司、脉淼公司是否侵害了鱼趣公司的著作权？鱼趣公司与朱浩签订《游戏解说合作协议》，约定朱浩在2015年9月1日至2020年8月31日期间在斗鱼TV平台进行“炉石传说”游戏解说，协议游戏解说视频、音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有。朱浩从事的解说是针对“炉石传说”这一网络游戏进行讲解、介绍、分析的活动，通常是一边亲自操作游戏一边进行解说，或者一边观看知名游戏赛事一边进行解说，该解说行为是在朱浩对游戏进程、游戏画面、游戏人物综合理解的基础上，结合个人游戏经验和感悟，创造性地即兴完成。朱浩的“炉石传说”游戏解说具有独创性、可复制性，构成著作权法意义上的作品。朱浩是其网络游戏解说作品的直接创作人，是作者，朱浩和鱼趣公司通过合同的约定，确定朱浩在斗鱼TV平台进行“炉石传说”游戏解说形成的作品著作权归鱼趣公司所有。鱼趣公司主张对朱浩在双方合约期内（2015年9月1日至2020年8月31日）进行的游戏解说所产生的作品均享有著作权，不论朱浩是在斗鱼TV平台解说还是在全民TV平台或其他平台解说。鱼趣公司的该项主张不能完全成立，理由是：朱浩和鱼趣公司的合同约定双方合作内容是鱼趣公司委派朱浩在斗鱼TV平台进行解说，合同中的协议游戏解说视频、音频应是指在斗鱼TV平台上进行解说的视频、音频，而不能扩展至其他直播平台；朱浩中途转到其他平台进行解说是违约行为，但这一违约行为并不能导致朱浩在其他直播平台解说游戏产生的作品著作权也自然归属鱼趣公司所有。本院仅认可鱼趣公司对朱浩在双方合约期内在斗鱼TV平台进行游戏解说产生的作品享有著作权。由于没有证据证明全民TV平台播放了朱浩在斗鱼TV平台解说游戏的视频、音频，因此鱼趣公司关于炫魔公司、脉淼公司侵犯鱼趣公司著作权的主张不能成立。
4、炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争？炫魔公司、脉淼公司和鱼趣公司均是从事互联网直播业务的市场主体，炫魔公司、脉淼公司是全民TV的经营者，鱼趣公司为斗鱼TV提供主播核心资源，双方在网络游戏视频直播行业中具有同业竞争关系。鱼趣公司的合作直播平台斗鱼TV在国内直播行业中处于领先地位，签约主播是直播平台的核心资源，朱浩在与鱼趣公司签约后，获得了斗鱼平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等各种推广支持，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400万元/年。由于主播和观众之间的消费黏性较强，直播平台主要依靠主播吸引人气生存，朱浩在与鱼趣公司的合同期尚未届满之前就改换直播平台，带走了原直播平台固定的受众群体，鱼趣公司为朱浩所支付的合作报酬以及策划、宣传等费用未能获得合理的商业回报，损害了鱼趣公司的合理商业利益。炫魔公司和脉淼公司作为专业的直播网站经营者，理应知道知名主播是直播平台的核心竞争资源，在纠纷发生后特别是2016年7月本院向各被告送达鱼趣公司的起诉状和证据材料之后，炫魔公司和脉淼公司明知朱浩与鱼趣公司签订了独家游戏解说协议，明知朱浩依据约定在2015年9月1日至2020年8月31日期间只能在斗鱼TV平台直播“炉石传说”游戏解说，但炫魔公司和脉淼公司仍然未经许可，通过其经营的全民TV直播朱浩的“炉石传说”游戏解说，导致朱浩在斗鱼TV的观众群随之流失。炫魔公司和脉淼公司的行为违反了诚实信用原则，直接损害了斗鱼TV的市场竞争优势，亦损害了网络直播行业的正常竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争行为。
5、关于朱浩、炫魔公司、脉淼公司的责任承担。朱浩违反了与鱼趣公司的合同约定，在本应为斗鱼TV平台独家解说游戏的合同履行期内，转到全民TV平台解说游戏，侵害了鱼趣公司依据合同享有的财产权益，构成侵权行为。炫魔公司、脉淼公司明知朱浩负有在斗鱼TV平台独家解说的合同义务且合同履行期尚未届满，却仍然利用自身经营的全民TV平台直播朱浩的游戏解说，炫魔公司、脉淼公司和朱浩构成共同侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于损失赔偿数额，各方当事人均未能举证证明朱浩、炫魔公司、脉淼公司因侵权所获得的利益或者鱼趣公司因被侵权所受到的损失，本院综合考虑各被告的主观过错、侵权行为的性质和后果、侵权行为持续的时间等因素，酌定朱浩、炫魔公司、脉淼公司连带赔偿鱼趣公司鱼趣公司经济损失（含维权合理费用）共计900000元。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权；二、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；三、脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；四、朱浩、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元；五、驳回鱼趣公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12800元，由朱浩、炫魔公司、脉淼公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鱼趣公司向本院提交一份证据，盐城晚报2016年12月12日标题为《大丰小伙当游戏主播年薪超千万》的报道，拟证明朱浩经鱼趣公司培养才具有较高的名气和商业价值，朱浩在全民平台直播并非个人行为，以及本案诉请的赔偿金额远低于实际损失。朱浩、炫魔公司、脉淼公司质证意见为，对真实性无异议，对证明目的有异议。斗鱼公司认可该证据证明效力。
炫魔公司、脉淼公司向本院提交四份证据：1、360搜索截屏；2、2017年1月25日朱浩在斗鱼直播视频；3、2017年1月25日朱浩在斗鱼直播的游戏解说文字版；4、2017年8月13日朱浩在熊猫直播平台截屏。以上证据拟证明朱浩“炉石传说”游戏解说不构成口述作品，以及炫魔公司、脉淼公司在诉讼期间已经停止朱浩在全民TV的直播。鱼趣公司、斗鱼公司质证意见为，对证据1-4的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，不足以证明侵权已经停止，且证据2、3不属于新证据。朱浩认可上述证据证明效力。
经审查，本院认为，上述证据当事人对真实性、合法性无异议，且与本案双方主张相关，具有关联性，本院对证据效力予以确认并在卷佐证，证明目的将结合全案事实综合判定。
根据双方当事人一、二审提交的证据，本院另查明：
炉石传说是暴雪娱乐开发的一款免费卡牌游戏。2016年12月12日，盐城晚报刊登《大丰小伙当游戏主播年薪超千万》一文，经采访朱浩，了解其成为炉石传说游戏主播的故事，文中称：初做主播，朱浩没啥人气，只有几十个人看，但几个月后，他就被当时的斗鱼直播平台看上并签约，在这个平台“秋日”变成一个传说，高峰时有100多万人同时在线观看；当年下半年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台，对于年薪，朱浩称因与签约平台有约定，具体数字没有透露，但默认超千万的事实。2017年1月25日，朱浩回斗鱼TV平台进行了直播。炫魔公司、脉淼公司提交的证据还显示，2017年8月13日，熊猫直播有“秋日”的炉石传说直播页面，直播页面显示“主播暂时不在家，看看其他精彩直播吧”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频是否构成作品；2、鱼趣公司对朱浩游戏解说视频、音频是否享有著作权及平台范围；3、炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争；4、本案民事责任如何确定。
一、朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频是否构成作品
鱼趣公司主张，朱浩的游戏解说构成口述作品，包含解说的视频、音频整体上构成以类似摄制电影方法创作的作品（以下简称类电作品），其独创性则体现在游戏操作者对游戏的操作及解说，每个操作者都有自己不同的游戏方式并投入自己的思想，观众观看就是去看其策略和技巧的展示。本院认为，游戏解说为口头表达，视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成，可以适当装置放映及传播，在技术层面上符合口述作品以及类电作品之形式要求；但能否构成口述作品以及类电作品，还需要对独创性进行判定。由于网络游戏主播个人录制的游戏视频、音频，核心部分为解说和游戏画面，再由平台系统录制通过网络传播，录制本身并无太多个性化选择。因此，独创性评判的核心对象即为游戏操作形成的动态画面及主播之解说：
1、关于游戏操作形成的动态画面。鱼趣公司主张，任何一款游戏，用户在操作游戏过程中的技巧和策略不同，展现的游戏进程和结果也就不同，由于操作策略和技巧不同，游戏画面因人而异，玩家能在游戏既定的“规则”内发挥出自己的创造性；炫魔公司、脉淼公司主张，游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏软件运行界面，所有的游戏数据和游戏软件运行界面都是开发商预设好的。
本院认为，网络游戏作品系由计算机程序以及可被调用的其他游戏内容（以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等）构成。网络游戏画面，实质上是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行，由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容，形成的不断变化的连续画面。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏，以绘画游戏为例，玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面，具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏，以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏画面更类似于播放电影，主要取决于游戏之预设，玩家创作空间小，难以形成新作品；又如竞技类游戏，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
具体到本案，炉石传说系一款策略类卡牌游戏，玩家通过不同的卡牌组合及使用，使对手游戏生命值减少直至归零，从而获得游戏胜利，系竞技类游戏。对于玩家操作游戏形成的动态画面是否具有独创性，能否构成作品，本院认为：其一，玩家虽有既定规则内的选择，但其选择仍然是网络游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现，并未给作品添加新的表达，或形成区别于原作品的新作品；其二，玩家的选择是基于实用或效率性赢得比赛的选择，而非基于美学或表达性目的所作的个性化选择，展现的也是玩家游戏技巧的高低，而非独创性的表达；其三，该游戏可为人机对战或不同玩家联网对战，游戏画面的形成一般并无剧本之类的事先设计，且玩家在游戏过程中还需根据对手的反应进行不同操作的选择，比赛过程具有随机性，结果具有不确定性，并非单一玩家可控制；其四，著作权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身，玩家的技巧和策略既不属于表达范畴，也不宜由玩家垄断，否则将导致游戏技巧和策略相同的众多玩家拥有相同游戏画面著作权、或者游戏玩法因在先玩家通过著作权垄断而越来越少，导致游戏逐渐丧失可玩性的奇怪现象；其五，如前所述，炉石传说对战时展现的游戏画面并非单一玩家操作所形成，因此，若形成新作品，著作权的归属及其权利分配、行使也存在障碍，而类似案件审理时，可能也将面临需频繁追加未知原告的尴尬局面。
综上，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，鱼趣公司关于游戏操作画面具有独创性的主张本院不予认可，由此，鱼趣公司关于游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张本院亦不予认可。
2、关于游戏解说。鱼趣公司主张，直播中的游戏解说，是在对游戏规则、游戏进程、游戏画面等综合理解基础上，结合其个人的游戏经验、感悟创造性地即兴完成，具有独创性，构成口述作品；炫魔公司、脉淼公司则主张，作品必须符合独创性的要求，网络游戏直播中的口头解说均是非常简单的描述性口语表达，网络游戏注重的是参与性与互动性，与传达一定思想情感的文学、艺术作品存在明显区别，游戏解说的文学性、艺术性、科学性均不足，不能构成作品。
本院认为，一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。
但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。
综上，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。本案中，鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。炫魔公司、脉淼公司关于鱼趣公司未就朱浩如何进行解说提交证据，解说内容是否为较高创作水准的独创性表达无法确认，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据的主张本院予以认可。
二、鱼趣公司对朱浩游戏解说视频、音频是否享有著作权及平台范围
鱼趣公司主张对朱浩在合约期内（2015年9月1日至2020年8月31日）进行的游戏解说视频、音频，无论形成于何平台，均享有著作权。因朱浩游戏操作画面并不符合作品构成要件，仅对有构成作品可能性的游戏解说的权利归属评述如下：
1、关于朱浩在斗鱼TV平台的游戏解说。鱼趣公司与朱浩签订的《游戏解说合作协议》约定，在双方合约期2015年9月1日至2020年8月31日期间，朱浩在斗鱼TV平台进行“炉石传说”游戏解说，游戏解说视频、音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有。根据上述合同之约定，只要朱浩于合同期内在斗鱼TV平台的特定解说符合独创性要件构成作品，应当确认归属鱼趣公司所有。
但上述结论仅为基于合同条款效力之判定。著作权为法定权利，解说要构成作品必须符合法定要件，合同约定并不足以使所有解说直接上升为受著作权法保护之作品。本案中，鱼趣公司并未提交具体解说内容，缺乏判定朱浩在斗鱼TV平台“炉石传说”游戏解说是否构成作品的事实基础，此时判定著作权归属仅具有理论上的可能，而不具有个案裁判的可行性。而从确权之必要性看，本案也未发生朱浩在斗鱼TV平台的游戏解说产生之权益受到损害或存在权属争议而需要确定权利人之事实，确权并不具有个案裁判的现实意义。本院认为，鱼趣公司可在特定解说发生实质性权属争议或受到损害时，再行主张权利，其本案相关主张则不应支持。
2、关于朱浩在全民TV平台或其他平台的游戏解说。本院认为鱼趣公司的相关主张不能成立，理由如下：其一，鱼趣公司明确，其主张的朱浩游戏解说作品为基于雇佣关系的职务作品。因此，该作品实为朱浩完成鱼趣公司分配之工作任务而创作，根据双方合同约定，鱼趣公司委派了朱浩在斗鱼TV平台进行解说，合同中的协议游戏解说视频、音频应是指在斗鱼TV平台上进行解说的视频、音频；鱼趣公司从未委派朱浩到全民TV平台或其他平台工作，因而不能将约定权利归属之作品范围扩展至上述直播平台。其二，合同具有相对性，虽然鱼趣公司和朱浩有权约定作品的权利归属，甚至于约定朱浩自行录制的解说作品的权利归属，但无权以双方的合同限制第三人利益或为第三人设定义务，本案中，朱浩在全民TV平台进行的解说，仅有朱浩基于全民TV平台上的操作系统进行直播并由系统自行录制完成的，在炫魔公司、脉淼公司未参加并同意的情形下，即便合同约定朱浩在全民TV进行解说产生的权利归鱼趣公司，也不应直接对炫魔公司、脉淼公司产生效力。其三，鱼趣公司并未明确与全民TV平台或其他平台存在权属争议的特定解说，且除全民TV平台外，鱼趣公司即未明确其他平台的范围，也未将其他平台的经营者列为案件当事人。
综上，本院认为，鱼趣公司关于其对朱浩在所有直播平台的游戏解说视频、音频均享有著作权的主张，或缺乏事实依据，或缺乏法律依据，本院均不予认可。在此基础上，本院对鱼趣公司关于炫魔公司、脉淼公司侵犯其著作权的主张亦不予认可。
三、炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争
炫魔公司、脉淼公司主张，其系网络服务提供者，作为技术中立方，上诉人未实施违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为，不构成不正当竞争。
首先应对涉案不正当竞争行为的内容及性质进行界定。本案中，竞争的资源为网络游戏主播。就知名主播资源的获取而言，主要有两种模式，一是平台自行发掘并培养，二是签约知名主播。在案证据显示，鱼趣公司为其战略合作伙伴斗鱼公司运营的斗鱼TV平台提供主播资源，朱浩即为鱼趣公司及斗鱼TV平台发掘并培养出的知名主播。鉴于一审中斗鱼公司明确鱼趣公司系其关联公司，同意由鱼趣公司向被告追究法律责任，并作为第三人参加了本案诉讼，本院对鱼趣公司单独主张权利予以认可。而对炫魔公司、脉淼公司，尽管其称朱浩系自行注册全民TV平台并在该平台进行直播的个人行为，平台并不介入或参与，未与朱浩签约，也不知晓朱浩与鱼趣公司的约定，但从朱浩接受《盐城晚报》的采访内容，结合当时朱浩已为年薪400万元的“炉石传说”知名主播，且该平台在诉讼过程中仍有朱浩直播的事实，加之直播行业待定经营和盈利模式，作为同行业的直播平台经营者，炫魔公司、脉淼公司的上述主张并不合理，两公司应为明知朱浩系斗鱼TV平台签约主播，朱浩转投全民TV，应属与','2018-09-21
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