四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)巴中刑终字第7号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗超，男，生于1977年8月20日，四川省巴中市巴州区人，汉族，高中文化，务工。2013年10月21日被四川省隆昌县公安局民警抓获，同月24日因涉嫌犯诈骗罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。
辩护人张杰，四川竟一律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人罗超犯诈骗罪一案，于2014年10月30日作出(2014)巴州刑初字第120号刑事判决。宣判后，原审被告人罗超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅出庭履行职务。被害人张某甲及其诉讼代理人何官德，上诉人（原审被告人）罗超及其辩护人彭仕喜、张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人罗超以巴中市浩通房地产开发有限公司开发的“菘苑”小区建筑工地欠其砂石款，可以抵购房款帮被害人张某甲购房为由，于2009年9月15日与被害人张某甲签订购房协议，约定被告人罗超把菘苑小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元售给被害人张某甲。被告人罗超先后于2009年9月30日收取被害人张某甲购房款3万元、2010年2月13日收取4.3万元、2012年5月19日收取购房款4.7万元、2013年2月8日收取购房款70000元，合计19万元。
被告人罗超系被害人何某甲、张某乙之女婿，2011年7月20日被告人罗超以“景秀江南”工地欠其砂石款可以抵购住房款为由，收取张某乙购房预付款10万元，又于2012年1月3日收取何某甲购房款15万元。后罗超以6万元在“景秀江南”小区订购住房一套，因何某甲认为房屋楼层较高不太满意，由罗超退订了房屋，罗超将退回的6万元购房款，仅归还何某甲3万元。
同时查明，巴中市浩通房地产开发有限公司开发的菘苑小区以及“景秀江南”小区工地并未欠被告人罗超砂石款。被告人罗超未在“菘苑”小区订购过房屋，仅在“景秀江南”小区预交6万元订购过一次房屋后又退订了房屋。案发前，被害人何某甲、张某乙及被害人张某甲与被告人罗超协商过退赔购房款未果。后被告人罗超外出务工，既不与被害人联系，也不退赔收取的购房款。
原判认为，被告人罗超以非法占有为目的，虚构“景秀江南”小区工地欠其砂石款可以抵购房款的事实，隐瞒不能以欠款抵购房款及未给被害人订购房屋的事实，以给被害人购买房屋为名，骗取被害人购房款，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。原判判决：一、被告人罗超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人罗超退赔被害人何某甲、张某乙损失220000元，退赔被害人张某甲损失190000元。
上诉人（原审被告人）罗超辩解称，何某甲处22万元系民间借贷纠纷；原判认定其诈骗张某甲19万元购房款证据不足。
上诉人（原审被告人）罗超的辩护人辩护称：罗超没有非法占有的目的。罗超分别给被害人何某甲、张某甲订购过房屋，因被害人何某甲嫌楼层高叫被告人罗超退了，被告人罗超也将购房款还给了被害人何某甲3万元。因房屋涨价被害人张某甲不愿承担，被告人罗超才将订的房子转给了他人。罗超下差何某甲购房款22万元系民间借贷。认定罗超诈骗张某甲购房款19万元的证据不足。
四川省巴中市人民检察院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
被害人张某甲及诉讼代理人意见，原判认定事实清楚，定罪量刑恰当，要求维持原判并赔偿损失。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）罗超从事建筑砂石运输期间与从事建筑砂石销售的被害人张某甲相识，罗超以自己承运的巴中市浩通房地产开发有限公司开发的“菘苑”小区建筑工地欠其砂石款，可以抵购房款帮张某甲购房为由，于2009年9月15日与张某甲签订购房协议，约定罗超把“菘苑”小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元的价格售给张某甲。罗超于2009年9月30日收取张某甲购房款人民币3万元、2010年2月13日收取张某甲购房款人民币4.3万元、2012年5月19日收取张某甲购房款人民币4.7万元。后因规划调整，“菘苑”小区结构调整为高层框架结构电梯公寓，并改名为“景秀江南”小区。罗超又于2013年2月8日收取张某甲购房款人民币7万元。
上诉人（原审被告人）罗超系被害人何某甲、张某乙之女婿，2011年7月20日罗超以“景秀江南”工地欠其砂石款可以抵购房款为由，收取张某乙购房预付款人民币10万元，又于2012年1月3日收取何某甲购房款人民币15万元。后罗超以人民币6万元在“景秀江南”小区订购住房一套，何某甲认为房屋楼层较高，由罗超退订了房屋，罗超归还何某甲购房款3万元。
同时查明，巴中市浩通房地产开发有限公司开发的“菘苑”小区以及“景秀江南”小区工地未欠罗超砂石款，同时明确告知罗超不能用砂石款抵购房款。案发前，被害人何某甲、张某乙及张某甲多次要求罗超退赔购房款未果。后罗超外出务工，隐匿联系方式，于2013年10月21日被抓获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，立案决定书，对被告人罗超采取强制措施相关法律文书。证实公安机关接受刑事案件、立案及对被告人罗超采取强制措施的情况。
2、抓获经过，证实2013年10月21日09时02分，被告人罗超被四川省隆昌县公安局金鹅镇第一派出所民警抓获情况。
3、辨认笔录及辨认照片。证实经被害人张某甲辨认被告人罗超即骗取张某甲19万元的男子。
4、收条，证实被告人罗超2011年7月20日收取被害人张某乙购买景秀江南小区第三幢二单元十二楼二号房屋预付款10万元，又于2012年1月3日收取被害人何某甲购房款15万元的事实。
5、购房协议及收条，证实被告人罗超于2009年9月15日与被害人张某甲签订购房协议，约定被告人罗超把菘苑小区一套六楼约97平方米的住房，按每平方米1500元售给被害人张某甲，被告人罗超先后于2009年9月30日收取被害人张某甲购房款30000元、2010年2月13日收取被害人张某甲购房款43000元、2012年5月19日收取被害人张某甲购房款47000元，再于2013年2月8日收取被害人张某甲购房款70000元的事实。
6、巴中市浩通房地产开发有限公司的证明，证实被告人罗超曾在景秀江南工地运砂石，但所有砂石费用已付，并未在该项目购房和抵押住房。
7、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实本案审理中，罗超辩称2010年10月26日巴中市浩通房地产开发有限公司与购房人罗某签订的锦绣江南小区c幢8楼1号《住房认购协议书》乙方罗超的签名是其本人书写，是曾经给受害人张某甲订购过房屋后来转让给了别人，并申请重新进行笔迹鉴定。西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见为：2010年10月26日的《住房认购协议书》上“乙方签字”部位“罗超”署名字迹与供检的（被告人罗超给被害人何某甲、张某乙、张某甲书立的协议及收条）的罗超签名样本字迹不是同一人书写。据此说明该《住房认购协议书》不是被告人罗超签订。
8、罗超的个人信息表，证实被告人罗超的户籍和身份情况。
9、罗某的户籍证明、《住房认购协议书》，证实案外人罗某曾用名罗超，2012年改为现名。2010年10月26日罗某以“罗超”之名与巴中市浩通房地产开发有限公司签订购房协议，购买了锦绣江南小区c幢8楼1号住房一套。
10、被害人何某甲的陈述，证实2011年因修高速公路占用其家土地拆迁获得赔偿40余万，其女婿罗超得知后称他在景秀江南工地拉砂石的欠款可以抵房款，给他们订了一套总价38万的房子，先后两次让何某甲夫妇交了25万元房款。后又找其要钱，其就喊他把购房合同拿来才给钱，有一天晚上，罗超拿了一份类似合同的三、四页打印纸，内容写的是第三幢二单元二十四楼，跟原来说的十二楼不一样，看上去不像正规的购房合同，其就觉得罗超把我们骗了，第二天罗超就说如不要房子，就把合同给他，他还我钱。2013年1月9号在何某甲夫妇强烈要求下还了3万元。
11、被害人张某甲的陈述，证实其和罗超是多年的好友。2009年其准备在南坝羽绒厂旁卖房，罗超称他在给锦绣江南工地拉砂石，不好拿钱，叫其把钱交给他周转，他用砂石款给其抵一套房子，算1500元一个平方，价钱也便宜很多。然后其就准备把买房的钱给他，也帮他周转一下。罗超先后找各种理由，收了其房款19万元。2013年正月十六过后，其去售楼部咨询的时候才发现罗超打的收条上面写的那套房子购房合同所有人变成了罗某，其打电话给罗超他不接，在他住处找到他，问他要房子，他说正在办理，直到现在一分钱都没有还。
12、证人证言
（1）证人张某丙的证言，证实其系罗超之妻，何某甲之女，2012年初，其母给其说罗超在给锦绣江南楼盘运砂石且欠他的砂石款可以抵房款，并分两次给了罗超25万元用于购房。后来其母到售楼部去问，发现罗超没买房子。后其问罗超，他也说没有去买房子，还说会把钱还给其母，后来拿了3万元给其母。其母再问他要钱态度非常恶劣说没得钱，为此夫妻经常吵架。
（2）证人罗某乙的证言，证实2012年9、10月份的时候，罗超找其帮他给他丈母娘在“景秀江南”订一套房子。然后其就和他去了薛某某的办公室订了合同，要交10万元钱，但不清楚他有没有交订金10万元。后来他又打电话说他丈母娘嫌楼层差不要房子了，其就没在管这个事了。罗超在家里经常扯筋，罗超的岳母还给我打电话说罗超拿了她二十几万元去买房子，没有看到房子，找其帮忙调解找罗超还钱。
（3）证人薛某某的证言，证实罗超是罗某乙的堂弟，在其公司开发“景秀江南”上拉砂石。他的砂石款公司已经全部付清了。他和罗宝平曾来办公室找其买房子，于是其让儿媳何某乙给他开具了购房预售合同，他交了大约十万元订金。后来他又来说他丈母娘不要房子了要求退房。其就委托何某乙办理退款退房事宜，他把退款收了之后再也没找其买过房子。罗超的岳母来找过我很多次，说罗超用砂石款抵了房子，后来罗超才来找其订的房子，过了几天又退了。
（4）证人何某乙的证言，证实有次罗超和罗某乙一起到其公公薛某某的办公室谈买房的事情，他们谈好价钱后，由其打理了订房和收款的相关事宜，罗超给其的部分订房金的具体数额记不清了，其给他出具了一份房屋认购合同。后来，罗超又来办公室说不要房子了要求公司退房还款。其就将认购合同销毁后将房款退给了他。之后，他就再也没来过了。
（5）证人龙某某的证言，证实其系罗某之母，几年前，其帮罗某在“菘苑”小区开发商处购买了“c栋八楼一号”房屋一套，合同上签的“罗超”，因其子当时名字叫“罗超”，2012年因为农村风俗改的现名即“罗某”。其不认识南坝社区那个罗超。
13、被告人罗超的供述。前些年我在给南坝“景秀江南”小区拉砂石，直到2013年以前，老板薛某某还欠我几万元的砂石款。后来我岳母何某甲觉得我在给“景秀江南”小区干活，买房子有优惠便让我用砂石款去帮她抵一套房子。我就去找了薛某某，但他说不能用砂石款抵要拿现钱买。我没有将不能用砂石款抵房的事告诉何某甲，只想把钱拿来周转起来，以后再拿现钱买房子。何某甲主动给我拿了10万元让我去周转，给她一套房子就行，我承诺了的。2012年，何某甲通过工行账户给我汇了15万元，然后我就拿了6万出来订房子，我的买房事宜都是由薛某某的儿媳何某乙办理的。购房合同拿到后我就转手给了何某甲。后来何某甲又在蓝湾国际看了套房子便让我把原来的那套房子的房款退了，把钱还给她。我手里没钱，只还给了何某甲3万元，我说我手头紧张，后面的慢慢还给她。2013年6月我去了隆昌，除了在qq上给我女人聊了几句，没有给家里联系过，前几天，我就被公安机关抓获了。
另查明，2014年12月28日，被害人何某甲、张某乙与罗知忠（罗超之父）自愿达成还款协议，罗知忠代罗超退赔10万元，何某甲、张某乙对上诉人（原审被告人）罗超予以谅解。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、谅解书，证实何某甲、张某乙2014年12月28日书面方式表示对上诉人（原审被告人）罗超予以谅解。
2、还款协议、收条，证实2014年12月28日，何某甲、张某乙与罗知忠（罗超之父）自愿达成还款协议，并于同日收到10万元现金。
上诉人（原审被告人）罗超的辩护人二审庭审出示的对罗某乙的调查笔录、南坝社区居委会《证明》、《领款单》1份、手机通讯录照片2张、何某丙四川省人民医院出院记录等证据，其证明内容和目的是，罗超被抓获前，被害人何某甲、张某乙及被害人张某甲与罗超之父罗知忠协商过退赔购房款未果，罗超没有非法占有的故意；“景秀江南”项目欠罗超砂石款属实，罗超未虚构事实；罗超外出后未隐匿联系方式，没有潜逃；何某丙患有重病。经庭审举证、质证，本院认为，领款单和何某丙四川省人民医院出院记录的内容与本案事实无关联性；对罗某乙的调查笔录、南坝社区居委会《证明》的内容与上诉人罗超是否构成诈骗罪无关联性，且2013年9月南坝社区进行调解时，公安机关已对罗超立案侦查；手机通讯录照片的真实性无法核实，对上述证据依法不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗超以非法占有为目的，虚构其供应的砂石款可以抵扣购房款，以给被害人购买房屋为名，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。二审期间，罗超退赔被害人何某甲、张某乙部分损失，并取得何某甲、张某乙的谅解，依法可对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）罗超及其辩护人辩解、辩护称，罗超没有非法占有的目的，其给被害人何某甲订购过房屋，因何某甲嫌楼层高叫被告人罗超退了，罗超也将购房款还给了何某甲3万元。罗超下差何某甲购房款22万元系民间借贷。经查，上诉人罗超供述，“景秀江南”小区开发商已明确告知其不能用砂石款抵购房款，但仍以砂石款可以抵购房款为由，骗取何某甲财物，在何某甲多次催促下，以6万元的价格签订一套房屋的认购协议，后在退订房屋后归还3万元，何某甲多次催收购房余款未果，上诉人罗超后外出务工，隐匿联系方式，罗超的供述与被害人何某甲的陈述及证人薛某某、何某乙的证言能相互印证，足以认定。该辩解、辩护意见与本院查明事实不符，依法不予支持。
上诉人（原审被告人）罗超及其辩护人辩解、辩护称，罗超没有非法占有的目的，其以罗超名义给被害人张某甲订购过房屋，因房屋涨价张某甲不愿承担，罗超才将订的房子转给了他人，认定罗超诈骗张某甲购房款19万元的证据不足。经查，被害人张某甲的陈述和购房协议及收条等书证证实，上诉人罗超虚构可用砂石款抵扣购房款，将“菘苑”小区一套六楼约97平方米的住房售给张某甲的事实，先后收取张某甲购房款19万元，“菘苑”小区销售负责人何某乙证实罗超未以张某甲之名订购过房屋，2010年案外人罗超（现名罗某，2012年改为现名）之母龙某某代其在该小区售楼部以罗超名义直接订购过一套住房，罗某现在该房屋居住，该房屋销售和购买过程与本案上诉人罗超无关，案发时罗超未向张某甲交付房屋亦未退还购房款，其行为符合诈骗罪的构成条件。该辩解、辩护意见与本院查明事实不符，依法不予支持。
综上，为了保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院(2014)巴州刑初字第120号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）罗超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月21日起至2018年4月20日止。罚金限本判决生效后30日内
缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）罗超退赔被害人何某甲、张某乙损失人民币120000元，退赔被害人张某甲损失人民币190000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年二月九日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。