湖北省黄石市西塞山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0203刑初89号
公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
被告人刘亚波，绰号“波波”，男，1969年4月4日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，无业，住黄石市西塞山区。因吸食毒品，2013年12月17日被决定行政拘留十五日，次日被决定强制隔离戒毒二年；2015年11月4日被决定行政拘留十五日，同日被决定强制隔离戒毒二年；2016年3月10日被决定行政拘留十五日，同月23日被决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
指定辩护人叶伟、华雄，湖北鸣伸律师事务所律师、黄石市西塞山区法律援助中心实习律师。
黄石市西塞山区人民检察院以西检刑诉〔2017〕92号起诉书指控被告人刘亚波犯贩卖毒品罪，于2017年7月20日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院指派检察员施向东出庭支持公诉，被告人刘亚波及辩护人叶伟、华雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月15日左右的一天晚上8时许，被告人刘亚波在本市西塞山区陈家湾广场旁的公交车站向蔡某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2颗、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约0.1克，获毒资200元；同月14日左右的一天晚上8时许，刘亚波在陈家湾广场旁的钢花花苑向谢某1贩卖甲基苯丙胺片剂3颗、甲基苯丙胺约0.1克，获毒资200元；同年9月份的一天晚上，刘亚波受向斌（已判刑）的委托，在陈家湾火车站附近向潘某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗、甲基苯丙胺约0.2克；同年11月17日18时许，刘亚波与谢某1在陈家湾广场进行毒品交易时被公安机关抓获。当即从刘亚波身上查获疑似甲基苯丙胺片剂17颗（经鉴定，共净重1.6克，均检出甲基苯丙胺成份）。
对上述事实，公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见、搜查记录及相关书证等证据证实。
公诉机关认为，被告人刘亚波违反国家对毒品的管制规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺2.847克，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。刘亚波有坦白情节，建议判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
刘亚波对起诉书指控的犯罪事实提出给潘某的毒品不是其本人的，是向斌让其带给潘某的，其没收钱；2016年11月17日，其与谢某1在约定地点见面后谈毒资支付方式时就被抓了，其还没有收钱，也没有给谢某1毒品；综上，其不存在多次贩卖毒品；对其他事实无异议并自愿认罪。
辩护人对起诉书指控的犯罪事实提出以下辩护意见：1、起诉书指控的2016年11月14日、15日左右的二起犯罪事实系刘亚波应吸毒朋友蔡某、谢某1的要求代买毒品，没有牟利，属非法持有毒品行为，不构成贩卖毒品罪；2、同年11月17日，刘亚波贩卖毒品系公安特情介入；3、刘亚波有坦白、以贩养吸的量刑情节。
经审理查明：2016年9月份的一天晚上，刘亚波明知向斌（已判刑）向潘某贩卖毒品，仍接受向斌的委托，将甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克）、甲基苯丙胺（约0.2克）送至本市老火车站附近交给潘某。
同年11月14日左右的一天晚上8时许，刘亚波在本市西塞山区陈家湾广场对面的钢花花苑楼下向谢某1贩卖甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克）、甲基苯丙胺（约0.1克），获毒资200元。
同年11月15日左右的一天晚上8时许，刘亚波在本市西塞山区陈家湾广场旁的公交车站向蔡某贩卖甲基苯丙胺片剂2颗（约0.09克/颗，计0.18克）、甲基苯丙胺（约0.1克），获毒资200元。
同年11月17日，公安民警抓获吸毒人员谢某1，谢某1愿意协助公安民警抓获向其贩卖毒品的刘亚波。随后，谢某1给刘亚波打电话要购买毒品，二人约定在本市西塞山区陈家湾广场交易。当日18时许，公安民警在上述地点将正向谢某1贩卖毒品的刘亚波抓获。当场从刘亚波身上查获甲基苯丙胺片剂17颗（检测净重1.6克），均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、证人潘某的证言及辨认笔录，证实2016年9月份的一天晚上7、8点，其给向斌打电话买300元的毒品，后向斌让“波波”（经其辨认系刘亚波）将4颗“麻古”和约0.2克“冰毒”送到老火车站附近交给其。
2、证人谢某1的证言，证实2016年11月17日17时许，其给“波波”打电话买200元的毒品，后二人在约定地点陈家湾广场见面交易时被现场抓获；大概4、5天前的一天晚上8、9点钟，其给“波波”打电话买200元的毒品，后二人在陈家湾广场对面的钢花花苑楼下见面，“波波”卖给其3颗“麻古”和约0.1克“冰毒”。
3、证人蔡某的证言及辨认笔录，证实2016年11月14日20时左右，其给他人给的一个电话号码联系，向对方买毒品，随后其和芦旭到约定地点陈家湾公交车站，其给对方（经其辨认系刘亚波）200元，对方给了其2颗“麻古”和约0.1克“冰毒”。
4、证人芦旭的证言，证实2016年11月14日左右的一天晚上，朋友蔡某向他人联系买毒品后，二人就到陈家湾公交车站，蔡某向一男子买了2颗“麻古”和约0.1克“冰毒”。
5、搜查笔录、扣押清单、物证照片，证实公安民警于2016年11月17日抓获刘亚波时，当场从其身上查获“麻古”17颗，并予以扣押。
6、湖北省黄石市计量检定测试所（201611236001）测试证书，证实送检的17颗“麻古”净重1.6克。
7、黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字[2016]360号理化鉴定书，证实送检的圆形药片中检出甲基苯丙胺成份。
8、通话记录，证实刘亚波与谢某1、蔡某的通话情况。
9、抓获经过、情况说明，证实2016年11月17日，公安民警抓获吸毒人员谢某1，谢某1愿意协助公安民警抓获向其贩卖毒品的刘亚波。随后，谢某1给刘亚波打电话要购买毒品，二人约定在本市西塞山区陈家湾广场交易。当日18时许，公安民警通过蹲点守候，在上述地点将正准备毒品交易的刘亚波抓获。
10、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实刘亚波因吸食毒品被行政处罚情况。
11、户籍证明，证实刘亚波的基本身份情况。
12、被告人刘亚波的供述及辨认笔录，刘亚波的供述与上述证据所反映的事实相互吻合；刘亚波辨认出潘某、谢某1、蔡某。
关于公诉机关提供的证人芦旭、谢某1对刘亚波的辨认笔录及情况说明，因该二份辨认笔录系同一时段、同二名侦查人员对不同证人作出的辨认笔录，侦查机关出具的情况说明亦未对该情况作出合理解释，故对上述证据材料均不予采信。
本院认为，被告人刘亚波违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计2.81克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。刘亚波归案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚；以贩养吸，其被查获的毒品数量在量刑时考虑其吸食毒品的情节予以酌情从轻处罚；刘亚波2016年11月17日的犯罪系因特情引诱实施，对其可酌情从轻处罚；四次贩卖毒品，可酌情从重处罚。关于公诉机关以现场查获的17颗“麻古”检测净重1.6克得出“麻古”的平均重量来计算刘亚波已贩卖给他人的9颗“麻古”重量为0.847克的指控，经查，因无证据证实刘亚波已贩卖给他人的9颗“麻古”与其现场被查获的毒品系同一批毒品，且2016年9月份的毒品系向斌提供，故根据司法实践以0.09克/颗就低认定该9颗“麻古”的重量，即0.81克，故对该指控不予支持。对刘亚波提出的其只是帮向斌将毒品带给潘某及2016年11月17日其与谢某1在约定地点见面后谈毒资支付方式时就被抓了，其还没有交付毒品也没有收钱，其不存在多次贩卖毒品的辩解意见，经查，刘亚波主观上明知向斌向潘某贩卖毒品，仍接受向斌的委托将毒品送交给潘某，使得该毒品交易得以完成，其行为构成贩卖毒品罪；2016年11月17日，刘亚波接谢某1购买毒品的电话后携带毒品到达双方约定的交易地点，并与谢某1商谈毒资支付方式，二人已进入毒品交易环节，根据毒品犯罪的相关规定，贩毒人员被抓获后，从其身上查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，交易过程是否完成，不影响刘亚波贩卖毒品行为的认定；本案刘亚波共计贩卖毒品四次，属多次贩卖毒品，故对上述辩解意见均不予支持。对辩护人提出的起诉书指控的2016年11月14日、15日左右的二起犯罪事实系刘亚波应吸毒朋友蔡某、谢某1的要求代买毒品，没有牟利，属非法持有毒品行为，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，蔡某、谢某1证实二人均是向刘亚波购买毒品，与刘亚波的供述相互印证，且刘亚波当庭亦对该二起贩卖毒品事实无异议，故对该辩护意见不予支持；对其提出的同年11月17日刘亚波贩卖毒品系公安特情介入，刘亚波有坦白、以贩养吸的量刑情节予以支持。对公诉机关提出的可对刘亚波判处三年以上四年以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议予以支持。根据被告人刘亚波犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人刘亚波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十一月十八日起至二〇一九年十一月十七日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
二、未退赃款四百元继续予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余佳润
人民陪审员 童清明
人民陪审员 吕浩荣
二〇一七年九月十八日
书 记 员 胡冬霞