山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终3289号
上诉人（原审原告）：江春霞，女，1986年5月8日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张玉玲，山东高信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王波，男，1967年1月3日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：李明，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏玉英，女，1962年2月2日出生，汉族，住济南市。
原审第三人：江连平，男，1960年9月1日出生，汉族，住山东省滨州市。
上诉人江春霞因与被上诉人王波、夏玉英、原审第三人江连平执行异议之诉一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江春霞上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判停止对涉案房产的执行并解除查封，确认涉案房产归江春霞所有；2、一、二审案件诉讼费由王波、夏玉英承担。事实和理由：一、江春霞应为济南市房
屋(房屋所有权证号：济房权证历字第1707**号)的合法权利人。涉案房屋系江连平、夏玉英于2004年购买的夫妻共同财产。二人于2013年4月22日赠与给江春霞并办理公证，赠与的意思表示真实，合法有效，房产也按交付江春霞居住使用，房屋所有权利已经转移给江春霞，应当确认江春霞为房屋所有权人。1、2011年9月16日，江连平、夏玉英在滨州市滨城区人民法院经调解自愿离婚，涉案房产系江连平、夏玉英的夫妻共同财产，离婚时，对于夫妻关系存续期间的共同财产并未分割处理。2、2013年4月22日，经协商一致，江连平、夏玉英与江春霞签订《赠与合同》，将该房产赠与给江春霞所有。同日，在济南市槐荫公证处办理赠与公证《详见(2013)济槐荫证民字第1937号公证书》，江春霞一直居住于此并承担了每月的银行按揭还款，赠与合同有效并已经执行，房屋所有权已经发生变更。3、根据《中华人民共和国物权法》第l5条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”因此，房屋产权登记是行政确认而非行政确权，是否享有对不动产的权利，应取决于当事人之间的民事实体法律关系。因购买该房产时尚有银行按揭贷款未还清，房屋所有权的过户手续未办理。但是，江春霞一直按《抵押贷款合同》的要求偿还银行按揭贷款，银行按揭贷款还清仅是影响到房屋所有权行政登记的行为条件，抵押权人的权利并未受到影响，也无任何损害。房产行政登记的时间不能否定房屋产所有权已经因合法赠与行为发生变更的事实。江春霞无论从法律上，还是客观事实上，均是涉案房屋的合法权利人，应当确认济南市房屋归江春霞所有。二、王波与夏玉英之间并不成立合法债务，依法应当立即停止对济南市房屋(房屋所有权证号：济房权证历字第1707**号)的执行并解除对该房屋的查封。1、江春霞已经提交证据证实，2013年6月5日，两被上诉人对涉案所办理的抵押登记并无有效债务存在。王波、夏玉英在明知已经将涉案房屋赠与江春霞，且由江春霞承担房屋银行按揭贷款并已经交付使用的情况下，仍然恶意办理抵押登记并向江春霞隐瞒。2、2015年11月，江春霞得知房屋因王波、夏玉英之间民间借贷纠纷一案被法院查封，江春霞依法向法院提出执行异议，要求中止对本房产的执行。在江春霞提起执行异议之诉后，在本案诉讼期间，结合两王波、夏玉英民间借贷卷宗，可以确定王波、夏玉英之间并不存在调解书所确定的借款。3、通过(2013)济槐荫证民字第1937号公证书，已经明确济南市房屋产权赠与给江春霞一人所有，赠与合同双方自愿且意思表示真实，房屋已经交付、一直由江春霞居住管理至今。法院执行查封发生于上述赠与合同履行完毕之后，依据相关规定，应当停止对江春霞所有财产的执行。综上所述，一审法院查明事实不清，认定不当。王波、夏玉英隐瞒真相，恶意串通，损害江春霞的利益。恳请二审法院依法查明事实，撤销原判决并发回重审或改判，支持江春霞的上诉请求。
王波辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、涉案房产属于不动产，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应依照法律规定登记，依法登记的发生法律效力，未经登记不发生法律效力。2、该房产自购房起就办理了银行按揭，后又分别抵押给郑伟、王波，抵押人夏玉英擅自以赠与方式处分抵押房产，根据相关法律规定，当属无效，江春霞因此造成的损失应由夏玉英承担。3、王波与夏玉英之间的债权债务已经经过济南市槐荫区法院审理确认，最终达成调解协议，是合法有效的债权，有借款协议、他项权证，汇款流水等证据予以证明，不存在恶意串通的情形，江春霞与夏玉英系母女关系，如果存在串通也是江春霞与夏玉英串通，在明知房产有抵押的情况下办理了赠与公证，恶意损害债权人的权益，在明知房产已被抵押正在执行拍卖的情况下恶意提出执行异议之诉导致王波的执行案件迟迟不能结案，不能收回出借的款项，属于滥用司法权利，请求驳回上诉，维持原判。
夏玉英未答辩。
江连平未陈述。
江春霞向一审法院起诉请求：1、停止对江春霞居住使用的济南市历下区山大路236号大舜天成4号楼3-302室房屋（房屋所有权证号：济房权证历字第1707**号）的执行并解除对该房屋的查封；2、确认济南市历下区山大路236号大舜天成4号楼3-302室房屋归江春霞所有。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：江春霞提交中国工商银行个人业务凭证单、缴纳水电费、物业费收据，用于证实其自2008年起居住使用涉案房屋，并承担了相应的按揭贷款，水电费、物业费，江连平对此没有异议，王波不予认可，认为上述证据材料显示收款人、缴款人、业主住户均为夏玉英，本着谁使用、谁居住、谁交费的原则，夏玉英才是收款人、缴款人、业主住户。经审查，江春霞提交的上述证据材料对应人均为夏玉英，夏玉英与江春霞系母女关系，江春霞持有上述证据材料并不当然能够证实其为所涉款项实际支付人，加之江春霞未提交其他证据佐证其实际支出所涉的对应款项，故对江春霞主张其自2008年起居住、使用涉案房屋并承担了相应的按揭贷款，水电费、物业费的事实，一审法院不予采信。
江春霞提交权利登记申请书、EMS邮寄单、中国邮政速递短信业务申请单，用于证实其曾于2016年3月24日向济南市住房保障和房产管理局申请办理涉案房屋的不动产登记证，江连平没有异议，王波不予认可。经审查，EMS邮寄单载明的签名日期为2016年3月26日，内件品名为文件，现有证据无法证实江春霞邮寄给济南市住房保障和房产管理局的“文件”系权利登记申请书，故对江春霞陈述其向房管部门申请办理涉案房屋的不动产登记证的事实，一审法院不予采信。
一审法院认定事实：王波与夏玉英民间借贷纠纷一案，审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、夏玉英于2015年8月1日前偿还所欠王波之借款本金50万元；剩余50万元借款本金夏玉英于2015年10月1日前向王波付清。二、夏玉英于2015年10月1日前支付王波涉案借款的利息（自2013年6月5日起至付清借款之日止，以100万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍标准计算）。三、夏玉英于2015年8月1日前支付王波因本案产生的律师代理费2000元。四、王波对坐落济南市历下区山大路236号大舜天成4＃楼3-302室房屋在100万元范围内享有优先受偿权。五、王波自愿放弃要求夏玉英支付违约金的诉讼请求。六、案件受理费19760元，减半收取9880元，由夏玉英负担。一审不院于2015年6月11日作出（2015）槐民初字第684号民事调解书，对上述协议予以确认，该民事调解书已经发生法律效力。因夏玉英未按照上述生效法律文书履行义务，王波向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年10月21日立案受理，案号为（2015）槐执字第1113号。执行过程中，一审法院于2015年11月5日对登记在夏玉英名下的坐落于本市历下区山大路236号大舜天成4号楼3-302室，房屋所有权证号为：济房权证历字第1707**号的房屋即涉案房屋予以查封。江春霞提出书面异议，陈述一审法院查封的上述房屋归其所有，在公证处已办理公证，请求一审法院解除查封。一审法院于2016年4月12日作出（2016）鲁0104执异6号执行裁定，裁定驳回江春霞的异议。江春霞对该裁定不服，向一审法院提起本案执行异议之诉。
另查明，夏玉英与山东大舜天成置业有限公司于2004年7月15日签订《商品房买卖合同》，夏玉英从山东大舜天成置业有限公司处购买坐落于本市历下区山大路236号大舜天成4号楼3单元302室商品房一套，约定付款方式为按揭方式（另签补充协议说明），约定夏玉英于2004年7月25日向山东大舜天成置业有限公司缴纳首付款239052元，余款95万元采用银行按揭方式支付。夏玉英（借款人）与中国工商银行济南市历城区支行（贷款人）、山东大舜天成置业有限公司（保证人）签订《个人购房借款合同》，约定夏玉英向中国工商银行济南市历城区支行贷款95万元用于购买上述涉案房屋，贷款期限为15年（自2004年9月1日起至2019年8月30日止），山东大舜天成置业有限公司为夏玉英提供连带责任担保，合同还约定了其他内容。签订上述合同后，三方一直在按照合同约定行使权利、履行义务。涉案房屋在房管部门办理了抵押手续，抵押金额为95万元，贷款至今尚未还清。《个人购房借款合同》第二十一条为：抵押物抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物出租、变卖、重复抵押、抵偿债务、馈赠等。由此引起贷款人的任何损失，由抵押人承担责任。抵押人转让抵押物所得，应提前足额归还贷款。涉案房屋还存在其他抵押登记，分别为：债权人：郑伟，抵押金额85万元，债务履行期限：2011-10-1400：00：00-2012-4-1300：00：00；债权人：王波，抵押金额100万元，债务履行期限：2013-6-500：00：00-2013-7-400：00：00。
另，夏玉英与江连平原系夫妻关系，两人于1980年登记结婚，于2011年9月16日达成协议自愿离婚，该协议被山东省滨州市滨城区人民法院作出的（2011）滨民一初字第142号《民事调解书》予以确认。夏玉英与江连平在审理过程中均表示财产由双方自行处理。房屋所有权证号为：济房权证历字第1707**号的涉案房屋为夏玉英、江连平夫妻关系存续期间购买的房屋应为夫妻共同财产。2013年4月15日，夏玉英、江连平作为赠与人与受赠人江春霞签订《赠与合同》，该《赠与合同》载明“赠与人江连平与夏玉英是原配夫妻，二人于2011年9月16日离婚，至今都未再婚。位于济南市历下区山大路236号大舜天成4＃楼3-302号（见济房权证历字第1707**号房屋所有权证）是江连平、夏玉英二人的共有房产。为了居住管理方便，经赠与双方协商一致，达成如下赠与合同：一、赠与人江连平、夏玉英自愿将上述房产无偿赠与女儿江春霞，房屋产权归江春霞一人所有；二、受赠人江春霞愿意接受江连平、夏玉英的上述房产赠与；三、上述房屋的有关过户费用由受赠人江春霞负担；四、上述赠与无条件；五、该合同签订并经公证后双方要及时到房管部门办理产权变更手续。六、本合同一式四份，公证处留存一份备查。”，并到山东省济南市槐荫公证处办理了公证。山东省济南市槐荫公证处于2013年4月22日作出（2013）济槐荫证民字第1937号《公证书》，对上述《赠与合同》进行了公证，该《公证书》明确载明“本合同项下房屋产权自房管部门办理权属变更登记之日起转移”。
一审法院认为，本案的争议焦点为涉案房屋的所有权是否发生变更的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，夏玉英就涉案房屋在房管部门进行了登记备案，房管部门也向其发放了相应的房屋所有权证，夏玉英购买涉案房屋发生于其与江连平夫妻关系存续期间，应为夫妻共同财产，双方当事人对此均无异议，故江春霞要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求于法无据，一审不院不予支持。夏玉英购买涉案房屋采用的是按揭贷款的方式，并办理了房屋抵押登记手续，其违背了与抵押权人的约定将涉案房产赠与江春霞，更为关键的是房屋抵押登记的存在致使夏玉英无法办理涉案房产所有权的转移变更手续，加之办理《赠与合同》公证的山东省济南市槐荫公证处办理公证时明确了涉案房屋产权自房管部门办理权属变更登记之日起转移，即涉案房屋所有权的转移变更手续尚未办理，涉案房屋的所有权尚未发生变更，涉案房屋仍为夏玉英与江连平的夫妻共同财产。涉案房屋登记在夏玉英名下，也为其合法财产，法院对涉案房屋采取查封等执行措施符合相关的法律规定。故江春霞要求判令立即停止对涉案房屋的执行并解除对该房屋的查封于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，江春霞要求判令立即停止对江春霞居住使用的济南市历下区山大路236号大舜天成4号楼3-302房屋（房屋所有权证号：济房权证历字第1707**号）的执行并解除对该房屋的查封，确认济南市历下区山大路236号大舜天成4号楼3-302室房屋归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回江春霞的诉讼请求。案件受理费15601元，由江春霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王波提交济南市历下区民政局于2011年10月14日出具的夏玉英婚姻登记记录证明，该证明记载，“夏玉英自2003年1月1日至今的婚姻登记档案没有发现当事人有结婚或离婚登记记录”，王波基于该证明及房屋所有证记载的夏玉英对该涉案房产为单独所有的记载情况才向夏玉英借款抵押。经质证，江春霞对该证明的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为王波不能证明该证明记录的来源，也不能证明是在2013年6月5日由夏玉英所交付，而且在历下区民政局没有办理婚姻登记记录不代表夏玉英没有婚姻登记事实，实事上，2003年1月1日至2011年9月夏玉英与江连平存在婚姻关系。本院认为，该证明与本案没有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，夏玉英就涉案房屋在房管部门进行了登记备案，房管部门也向其发放了相应的房屋所有权证，夏玉英购买涉案房屋发生于其与江连平夫妻关系存续期间，应为夫妻共同财产，双方当事人对此均无异议，故江春霞要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持，符合法律规定。夏玉英购买涉案房屋采用的是按揭贷款的方式，并办理了房屋抵押登记手续，夏玉英虽违背与抵押权人的约定将涉案房产赠与江春霞，但赠与公证亦明确涉案房屋产权自房管部门办理权属变更登记之日起转移，即涉案房屋的所有权尚未发生变更，仍为夏玉英与江连平的夫妻共同财产，该房屋登记在夏玉英名下，法院对涉案房屋采取查封等执行措施符合相关的法律规定。故江春霞要求判令立即停止对涉案房屋的执行并解除对该房屋的查封，于法无据，本院不予支持。
综上所述，江春霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15601元，由上诉人江春霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年七月六日
书记员 徐 敏