浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第905号
上诉人（原审被告）：张素英。
上诉人（原审被告）：方亮。
两上诉人共同委托代理人：张丽蓉。
上诉人（原审原告）：史旦红。
委托代理人：陆云英。
委托代理人：温小敏。
被上诉人（原审被告）：方河铭。
被上诉人（原审被告）：方河城。
被上诉人（原审被告）：方惠娥。
被上诉人（原审被告）：方宏洋。
被上诉人（原审被告）：方红玫。
被上诉人（原审被告）：胡精阳。
被上诉人（原审被告）：胡云飞。
上诉人史旦红、张素英、方亮为与被上诉人方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2012）金婺民重字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：张素英系方利俊之妻，方亮系方利俊之子，方利俊于2007年6月28日病逝，方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞系方利俊遗产的继承人。2005年5月20日至2006年4月29日间，史旦红通过银行分6次向方利俊的银行帐户中汇款共计465.50万元，具体汇款时间为：2005年5月20日汇款100万元、同年6月13日汇款89万元、同年8月8日汇款76.50万元、2006年1月4日汇款50万元、同年1月23日汇款80万元、同年4月29日汇款70万元；2005年8月29日，��旦红汇入方河城（系方利俊的哥哥）名下50万元，七次汇款总额为515.50万元。2006年12月19日，张素英通过银行向史旦红汇款100万元。史旦红主张，515.50万元汇款系方利俊向史旦红的借款，方利俊委托张素英向史旦红归还了100万元借款，方利俊尚欠史旦红借款本金415.50万元。
本案审理期间，张素英、方亮否认该汇款系方利俊向史旦红的借款，只能证明史旦红与方利俊之间有经济往来关系；汇入方河城名下的50万元款项与方利俊无关；张素英通过银行汇款给史旦红的100万元款项是用于归还方利俊涉案房产的个人贷款本息，并非归还借款。同时，张素英、方亮向法庭提供了史旦红于2005年2月1日出具给方利俊的借条及汇款凭证，以证明史旦红曾向方利俊借款80万元，2005年6月13日的89万元汇款系用于归还该80万元的借款本息。
2006年1月16日，方利俊与李蕾签订协议书，方利俊将其购买的、位于上海市黄金城道500弄“古北瑞仕花园”7号15A室的房产（尚未取得房屋产权证、该房产设定抵押，抵押金额为165万元）以370万元的价格转让给李蕾。双方约定，由李蕾在签订协议书3日内支付首付款111万元，在方利俊取得房屋产权证后30日内办理抵押注销手续，李蕾以贷款方式支付剩余房款259万元。2006年1月20日，经方利俊同意，李蕾将106万元购房款汇入史旦红的银行账户，同月25日，方利俊向李蕾出具已收到首付款111万元（包括定金5万元）的收据。2006年9月21日，方利俊因生病，全权委托史旦红办理取得房屋产权证及转让该房产的全部事宜，该委托经上海市公证处公证。同年12月20日，史旦红与周涌、李蕾签订房地产转让合同，2007年3月1日，周涌取得了259万元贷款，其中158.10万元用于支付方利俊的房屋按揭贷款本息，余款100.90万元划入方利俊的个人账户，该款已被史旦红领取，史旦红代方利俊缴纳了房屋交易的各项税费合计310282元。2007年11月4日，张素英、方亮向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼，要求史旦红返还方利俊的该涉案房屋的出售款370万元及利息。史旦红于2007年11月底提起反诉，认为方利俊因陆续向其借款515.50万元，同意将出售房屋所得款与借款相抵，出售房屋的剩余款为1808177.20元，在抵销借款后，方利俊还欠史旦红借款本金2846822.80元。因此，要求张素英、方亮返还尚欠借款本金2846822.80元及利息。
张素英、方亮要求史旦红返还房屋出售余款案与史旦红反诉要求归还借款案经法院一审、终审、再审，现已判决生效。金华市中级人民法院一审将借款和返还房屋出售余款进行了合并审理，判决内容为：由史旦红返还给张素英、方亮房屋出售余款2808177.20元，由张素英、方亮归还给史旦红借款376.50万元，两项相抵，由张素英、方亮归还史旦红借款本金956822.8元。浙江省高级人民法院终审则将借款和房屋出售余款两案（变更为委托合同纠纷）分开审理，认为史旦红主张的与方利俊间的借贷关系应另案寻求救济，判决由史旦红返还给张素英、方亮房屋出售余款2808177.2元，并自2007年5月29日起按银行同期贷款基准利率偿付占用该款期间的利息损失。浙江省高级人民法院再审认定，终审将借款和房屋出售余款两案分开审理并无不当，张素英汇给史旦红的100万元款项，系其他款项往来，不属于委托合同纠纷处理的范围，再审判决：由史旦红返还给张素英、方亮房屋出售余款1808177.20元，并自2007年5月29日起按银行同期贷款基准利率偿付占用该款期间的利息损失。该判决已发生法律效力。
史旦红于2010年10月25日向原审法院提起诉讼，要求张素英、方亮共同归还原告史旦红借款本金415.50���元（其中，史旦红汇入方利俊账户的款项为465.50万元、汇入方河城账户的款项为50万元，合计515.50万元，扣除张素英归还的100万元，尚欠借款本金415.50万元），支付利息1099413元（利息按日万分之二点一自2007年5月8日计算至2010年11月8日，此后利息仍按该标准计算至实际履行之日止）。诉讼期间，史旦红对利息起算时间进行了变更：其中，1808177.2元借款利息至2007年5月29日即（2010）浙民再字第43号案件判决史旦红归还张素英、方亮售房款至日起开始计算，2346822.8元借款利息至2007年11月底即史旦红提起反诉主张还款之日起开始计算。张素英向原审法院提出申请，要求追加方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞为本案被告，共同参加诉讼。原审案件审理过程中，原审法院进行了释明，史旦红根据释明变更归还借款的诉讼请求为返还不当得利，但一直认为，方利俊是向其借款而不是不当得利。
方利俊的遗产已由金华市婺城区人民法院作出的（2010）金婺民初字第1423号判决书进行分割，张素英、方亮取得了方利俊的全部遗产，由张素英、方亮补偿给方河铭、方河城、方惠娥继承款各679628.95元，补偿给方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞继承款各309814.47元。
张素英、方亮原审中答辩称：史旦红的诉讼请求没有事实根据和法律依据。史旦红的诉讼请求与事实、理由互相矛盾。史旦红请求返还不当得利，而在诉讼的事实、理由中又说是借款。如果是借款，就不是不当得利；如果是不当得利，就不是借款。诉讼请求可以变更，但案件自认的事实是不能变更的。史旦红在金华市中级人民法院提起反诉、向浙江省高级人民法院提起上诉，在申请再审及向法庭提供的所有材料均认为，汇给方利俊的款项是借款。不当得利应该是偶���发生错汇，而不是经常多次发生。因此，本案不构成不当得利。借款应当有借据，史旦红未能提供方利俊向其借款的依据，史旦红多次将款项存入方利俊的帐户，其汇款性质应由史旦红自己说明；且汇款的性质，法院已有生效判决进行了认定。史旦红与方利俊之间没有债权债务关系，另外，史旦红汇入方河城帐户的款项，也与方利俊无关。因此，原、被告之间既不存在借款关系，也不存在不当得利关系。请求法院依法驳回史旦红的诉讼请求。
方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞原审中均未作答辩。
原审法院认为，史旦红曾于2005年5月20日至2006年4月29日间，分6次向方利俊的银行账户汇款共计465.50万元、于2005年8月29日汇入方河城名下50万元，张素英曾于2006年12月19日向史旦红的银行账户汇款100万元款项，对该事实，依法予以确认。本案争议��焦点是：原告汇给方利俊的款项及张素英汇入史旦红银行账户的100万元款项的性质如何界定。法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。史旦红与方利俊之间确实未达成书面借款合同，是否已达成“口头形式”、“其他形式”的借款合同或借款合意，对此，双方均负有举证责任，因方利俊已死亡，方利俊的举证责任应由其继承人承担。（一）方利俊生前陆续收到了史旦红从银行汇入的465.50万元款项，张素英等继承人一直未能提供证据证明，史旦红与方利俊之间是否存在与该汇款相关的、区别于借款关系的经济往来；方利俊曾全权委托史旦红办理房屋产权证及出售其所购房产、由史旦红收取售房款，并同意售房首付款直接汇入史旦红的银行账户，该民事行为，符合借款、还款的一般交易规则；（二）已生效的民事判决书认定，张素英汇入史旦红银行账户的100万元款项，并非张素英主张的用于归还方利俊涉案房产的个人贷款本息，张素英未能提供证据证明其除史旦红要求归还的借款以外还有其他款项往来；（三）方利俊自生病至去世，期间延续了较长时间，对身后重大事项应有所交代；在方利俊生病期间，史旦红未曾向方利俊索要借据，也未要求与其结算，据此推断，史旦红与方利俊之间的债权债务在方利俊生前已结清或史旦红已放弃追讨。方利俊生前曾向史旦红借款，但已陆续归还，不足部分，已经用出售房屋的余款、张素英的100万元汇款抵清。原审法院认定，方利俊欠原告的借款事实存在，欠款数额为原登记在方利俊名下并已出售给李蕾的房屋余款。该债务应以方利俊的遗产先行归还，不足部分，由方利俊的配偶予以归还。现方利俊的遗产经法院判决已进行分割，张素英、方亮取得了方利俊的全部遗���，且方利俊的遗产足以归还上述债务。原告诉讼请求中合理、合法的部分，依法予以支持。被告张素英、方亮合理的抗辩，依法予以采纳。被告方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百一十条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、由被告张素英、方亮应于本判决生效之日起15日内共同向原告史旦红归还借款本金1808177.20元，并自2007年5月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止、按中国人民银行规定的同期贷款基准利率偿付占用该款期间的利息损失。二、驳回原告史旦红的其他诉讼请求。如果被告张素英、方亮未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事���讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48581元，财产保全费5000元，合计诉讼费用53581元（原告已预交），由原告史旦红负担23250元，由被告张素英、方亮共同负担30331元。
上诉人史旦红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人于2005年5月20日至2006年4月29日期间，分6次在自己的账号取出人民币515.5万元，并向方利俊的银行账户汇款人民币465.50万元的事实清楚，人民币50万元按方利俊的指示汇入方河城账号的事实清楚。同时上诉人已通过证人证明上诉人和方利俊之间是借款。被上诉人对收到款项的事实没有任何异议，也没有提出这些款项是其他经济往来的抗辩，也未提供任何证据证明这些款项是其他经济往来。因此上诉人和方利俊之间有人民币515.5万元借款事实清楚，证据确凿。一审法院也是认可的。一审法院认为“方利俊自生病至去世，期间延续了较长时间，对身后重大事项应有所交代。在方利俊生病期间，史旦红未曾向方利俊索要借据，也未要求与其结算，据此推断，史旦红和方利俊之间的债权债务在方利俊生前已结清或史旦红已放弃追讨。方利俊生前曾向史旦红借款，但已陆续归还，不足部分，已经用出售房屋的余款、张素英的100万元汇款抵清。”一审法院凭借丰富的想象力，在没有任何证据证明的情况下，主观推断借款还清完全错误：方素英到处打官司的行为证明了方利俊对身后重大事项没有任何交代；上诉人和方利俊于1992年认识，方利俊在生意上给了上诉人很大的帮助和照顾，因此在方利俊只有四十岁就生白血病时，上诉人根本不忍心向方利俊提借款之事，再说白血病在医学上并不是绝症，上诉人也非常相信方利俊能治好。何来借款还清和放弃。关键被上诉人没有主张已还清，也没有提供任何证据证明有还款或有款归还上诉人的事实。2010年8月18日婺城区人民法院作出的（2010）金婺民初字第1423号民事判决书判决被上诉人方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞继承了方利俊的部分财产，因此这些被上诉人应当对上诉人的借款承担共同归还责任。一审法院判决他们不承担责任错误。综上所述，一审法院认定借款在方利俊生前已还清的事实错误，被上诉人方河铭、方河城、方惠娥、方宏洋、方红玫、胡精阳、胡云飞不承担责任错误。请求二审法院依法撤销原审判决第二项判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
张素英、方亮答辩称：作为史旦红的上诉状就是认为借款事实是存在的，需要由张素英和方亮证明还款的事实。史旦红既然不能证明借款合意的存��，那么其他的一切理由都是无本之源。作为张素英认为虽然史旦红于2005年5月到2006年之间打入过方利俊帐户465.50万元，但是这笔款项只能证明双方有过经济往来，而且只能证明2005年和2006年的经济往来，对于2005年之前即2004年到2005年初，史旦红也不能证明她与方利俊没有经济往来，这也被上海市人民法院的判决书所认定。而作为所谓的按照方利俊的指示汇入方河城帐户的50万元，至今为止史旦红没有提供任何的证据来证明方利俊指示的事实。也就是说如果史旦红要主张500多万元，那只能按她上诉状陈述，依据她本人和其他人丰富的想象力，而且其他的所谓情感方面的，在法律上也不是理由。要求驳回史旦红的上诉请求。
上诉人张素英、方亮不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人丈夫方利俊与被上诉人之间虽有资金往来，但并不存在借贷关系。对此，从被上诉人对于借款与不当得利诉请的变更亦可印证。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为：对于是否已达成借款合同或借款合意，“双方均负有举证责任，因方利俊已死亡，方利俊的举证责任应由其继承人承担”，这一观点与《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条相悖。三、一审法院对证据的采信以及举证责任的分担不当。本案中，被上诉人仅提供了款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，而一审判决却要求上诉人就双方不存在借贷合意提供证据。综上，上诉人认为一审判决存在明显偏颇，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉请或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
史旦红答辩称：一、史旦红交付款项的行为证明有借款的事实：史旦红于2005年5月20日至2006年4月29日期间，分6次在自己的帐号取出人民币515.5万元，并向方利俊的银行帐户汇款人民币465.50万元，人民币50万元按照方利俊的指示汇入方河城帐号的事实清楚。二、证人出庭作证证明史旦红和方利俊之间有借款合意的事实：在（2012）浙金民终字第629号案件中证人诸某、胡恩文某证明，方利俊生前分别在证人面前亲口承认其向史旦红有借款的事实。三、方利俊和张素英的还款行为证明了史旦红和方利俊之间有借款的事实：1、2006年12月19日张素英向史旦红归还借款人民币100万元的行为；2、在张素英、方亮诉史旦红委托合同纠纷案件中，方利俊将上海的房屋出让给李蕾，房屋出让款人民币1808177.2元是方利俊归还史旦红的借款。2006年1月20日方利俊出具收据给李蕾，载明收到李蕾首付款人民币111万元（包括定金人民币5万元），同意该笔款项打入史旦红工商银行帐号。同日���旦红收到李蕾人民币106万元。这个事实有两个法律关系：方利俊收李蕾房款人民币111万元，方利俊将收到的其中人民币106万元用于归还史旦红的借款；2007年5月18日方利俊在建设银行上海静安支行开设的帐号收房屋出让款人民币100.9万元，之后方利俊又授权史旦红将该款取出，也是方利俊的还款行为。因在委托合同案件中史旦红不以还款为抗辩而是以借款提起反诉，因两诉没有牵连不能合并审理，导致法院对借款事实没有审查，人民币1808177.2元因委托关系返回。但方利俊的还款行为客观上确实存在。张素英等人没有抗辩人民币515.5万元是其他往来，也没有提供任何反驳的证据。有交付款项事实，有借款合意，有还款行为，张素英等没有提供任何证据反驳，因此借款事实清楚。史旦红原将借款变更为不当得利是法院不合法释明导致误解之行为，这点（2012）浙金民终字��629号民事裁定书可以证明。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：从方利俊生前委托史旦红出售其在上海的房产，并将房款打入史旦红帐号，以及史旦红曾打款给方利俊哥哥方河城，张素英也曾打款给史旦红等一系列事实，可以认定方利俊生前与史旦红关系密切，双方经济往来也较为频繁。本案中，史旦红数次打款给方利俊的事实清楚，但在方利俊生病期间直至其死亡，史旦红均未向方利俊主张。同样，打入史旦红帐户的方利俊的售房款，方利俊也始终未向史旦红提出返还。因此，一审以此推定史旦红与方利俊之间的债权债务在方利俊生前已结清不无道理。综合本案实际及社会效果，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48581元，由张素英、史旦红各负担24290.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一三年九月二十二日
代书记员 梁昊婷