安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖06民终127号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李同新，男，1960年8月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：王千秋，安徽淮信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北皇苑建筑工程有限公司，住所地安徽省濉溪县经济开发区白杨路3号。
法定代表人：肖洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市埇桥区汴河西路215号。
法定代表人：赵士兵，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：党莉，该公司员工。
委托诉讼代理人：桑立华，该公司员工。
上诉人李同新、淮北皇苑建筑工程有限公司（以下简称淮北皇苑）因与原审被告中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2016）皖0604民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李同新及其委托诉讼代理人王千秋、上诉人淮北皇苑的委托诉讼代理人祁立民、原审被告中煤三建的委托诉讼代理人党莉、桑立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李同新上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判按照实际建筑面积支持李同新的一审诉讼请求；2.诉讼费用由淮北皇苑负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，体现在：1.李同新在《工程结算表》上的签名，只是为了暂时领取工程款，不代表认可《工程结算表》中载明的所有内容；2.一审法院对合同约定的图纸标注面积理解错误，图纸面积不是最终实际面积；3.因为淮北皇苑与李同新之间的取费标准远低于建设单位与总承包单位之间的取费标准，合同约定的以“甲控乙购”方式由总承包单位集中采购的材料招标价款，直接从李同新的工程款中扣除不公平；4.李同新关于工期延误经济损失的赔偿请求应当支持。
淮北皇苑辩称，李同新的上诉请求缺乏事实依据。
中煤三建辩称，同意淮北皇苑的意见，中煤三建与李同新没有合同关系，不应当承担连带责任。
淮北皇苑上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法支持淮北皇苑的反诉请求；2.诉讼费用由李同新负担。事实和理由：1.一审法院认定淮北皇苑超额支付工程款是自愿的，李同新不应返还，明显错误；2.一审法院不支持淮北皇苑主张的延期损失缺乏法律依据。
李同新辩称，超额支付工程款是双方结算后，发现面积不符支付的，是淮北皇苑自愿支付；淮北皇苑要求延期赔偿延期损失不成立。
中煤三建辩称，部分农民工上访导致淮北皇苑超额支付工程款是事实；一审法院认定李同新应当承担工期延误举证不能的责任正确。
李同新向一审法院请求：1.确认中煤三建与淮北皇苑签订的工程承包合同无效；2.确认李同新与淮北皇苑签订的工程承包合同无效；3.淮北皇苑应支付李同新剩余工程款1237424元，中煤三建承担连带责任；4.淮北皇苑应赔偿工期延误经济损失550750元；5.诉讼费由两被告承担。
淮北皇苑向一审法院反诉请求：1、李同新应返还淮北皇苑多支付的工程款968338.57元；2、李同新应赔偿因施工严重超期而给淮北皇苑造成的损失114万元：3、诉讼费由李同新承担。
一审法院认定事实：2011年7月18日，淮北市重点工程建设管理局与中煤三建签订了淮北市经济开发新区一期工程安置房B标段建设工程施工合同后，中煤三建将该工程发包给了淮北皇苑。2011年8月23日，李同新与淮北皇苑签订了工程承包协议，淮北皇苑将其承包的B标段44#、45#、61#、62#住宅楼工程承包给了李同新。约定工程承包价为A户型767元/m2、B户型760元/m2、C、D户型758元/m2（按图纸标注面积，一次性包死，变更除外）。约定的总工期为300天，其中基础主体完工时间不超过115天，工期以监理或建设单位下达的开工令起计；承包内容包括土建、室内外装饰、水电安装工程等施工图纸范围内的全部内容；承包方式为：包工包料，场地水电临设道路自行解决，需满足建设单位及监理要求；工程款支付方式：工程开工后，工程进度款按当月完成量80%支付，工程款支付时间为市重点工程局拨付到甲方账户后10日内支付。工程竣工验收合格后支付至总造价的80%；待工程竣工结算经市审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的95%；其余5%作为质保金。本工程主要建筑材料和设备应经报建单位、监理审核后由施工单位采购，所用水泥及钢材等必须符合国家标准。附表部分材料均由建设单位及相关单位共同考察三个及以上厂家品牌，并确定最高限价后，在建设单位监督下以“甲控乙购”方式由总包单位集中采购招标。总监理工程师于2011年8月10日下达了开工令，李同新正式开工，2012年12月竣工。2013年2月4日，李同新在淮北经济开发区一期安置房B标工程七队李同新工程费结算表上签字，该结算表载明垫付材料费总计9099116.83元，工程费单部分载明李同新楼栋的图纸面积、单价、应付合同价款，44#楼图纸面积为3762.60平方米，平方单价为760元，45#楼图纸面积为3353.80平方米，平方单价为760元，61#楼图纸面积为2384平方米，平方单价为760元，62#楼图纸面积为2594.20平方米，平方单价为758元，应付合同价为9186707.60元，已付合同价暂定价材料按原价计9099116.83元。2014年1月25日领取1万元，2014年1月27日李同新领取工程款73万元，2014年1月27日李同新与淮北皇苑房地产开发有限公司签订借款协议，协议载明李同新委托淮北新兴皇苑房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）肖国臣先生借款17万元用于工程施工，李同新还款时直接归还至新兴公司账户，支付利息的利率按3%（月息）计算，借款日期暂定3个月，本次借款以工程款抵押，到期如不能按时还款，可直接从李同新应得工程款中扣除。2016年2月10日，新兴公司出具《关于我公司与李同新借款协议说明》一份，该说明载明“我公司是淮北皇苑建筑工程有限公司的授权人，所借出的款项本息同意计入李同新的工程款。如李同新超额领取款项，由李同新直接支付给淮北皇苑建筑工程有限公司”。综上，根据淮北皇苑提供的证据，李同新已领取的工程款共计10009116.8元。
另查明，淮北皇苑与李同新协议附表中的材料是淮北市重点工程建设管理局组织招标，由中煤三建分别与中标单位签订采购合同（即二次招标材料）。
一审法院认为，李同新不具有建设工程有关资质，其施工主体不合法，其与淮北皇苑签订的工程承包协议应认定无效。由于中煤三建与李同新没有合同关系，双方之间不存在权利义务关系。
李同新与淮北皇苑签订的合同约定双方按图纸标注面积结算，工程竣工后，李同新在淮北皇苑提供的淮北经济开发区一期安置房B标工程七队李同新工程费结算表上签字，该结算表上已载明李同新施工工程的图纸面积及单价，同时载明了应付合同价款及已垫付的材料款。李同新在该结算表上签字，应视为李同新同意按该结算表载明的内容进行结算。应以结算表载明的面积和金额进行结算，而不是李同新称的应以工程造价鉴定为准，李同新已领取的工程款认定为10009116.8元，已超过合同应付价款，故对其要求支付剩余工程款及利息的诉讼请求不予支持。关于李同新主张的延期损失，因缺乏迟延的原因方面和具体损失方面的证据，且淮北皇苑已多支付工程款，李同新主张的延期损失不予支持。
关于淮北皇苑反诉要求李同新返还多支付的工程款及赔偿超期损失的请求，一审法院认为，淮北皇苑陈述称超额支付李同新工程款是因为工人信访，为维护社会稳定而超额支付的工程款。2013年2月4日淮北皇苑已向李同新出具工程费结算表，上面已载明应付合同价款及已垫付的材料款，淮北皇苑在明知欠付李同新工程款数额的情况，超额支付李同新工程款，应视为淮北皇苑自愿超额支付李同新工程款，不应予以返还。淮北皇苑提供的证据不足以证明工程延期的原因及责任，也没有提供证据证明延期造成的具体损失，对淮北皇苑要求的延期损失不予支持。判决：一、确认李同新与淮北皇苑建筑工程有限公司签订的工程承包协议无效。二、驳回李同新的其他诉讼请求；三、驳回淮北皇苑的反诉请求。本诉案件受理费22932元，由李同新负担，反诉案件受理费11833.50元，由淮北皇苑负担。
本院二审期间，淮北皇苑、中煤三建未提供新证据。李同新提供证据一份，即加盖中煤三建印章的淮北市经济开发区新区一期工程安置房B标段的合同、会议纪要及相关资料。淮北皇苑质证认为是证据内容是复印件，只是封面盖章；中煤三建质证认为，证据来源不清。本院认定意见，证据内容为复印件，虽然加盖印章，但无其他证据予以佐证，不予采信。
除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.是否应按照图纸标注面积结算工程款。2.淮北皇苑是否超额支付了工程款，如超额支付，李同新应否返还。3.淮北皇苑直接从李同新的工程款中扣除“甲控乙购”方式由总承包单位集中采购的材料招标价款是否公平。4.李同新、淮北皇苑主张的延期损失应否支持。
关于是应否按照图纸标注面积结算工程款。李同新与淮北皇苑工程承包协议约定工程承包价为A户型767元/m2、B户型760元/m2、C、D户型758元/m2，按图纸标注面积，一次性包死，变更除外。双方当事人应当按照合同约定的“图纸标注面积”结算工程款，李同新上诉主张应按最终实际面积不是图纸面积结算工程款，但未提供相应的证据予以证明实际面积是多少，工程有否变更，故李同新称应按最终实际面积不是图纸面积结算工程款的上诉理由不能成立。基于上述理由，李同新未提供相应的证据予以证明工程有否变更，对于其二审时提出的对工程建筑面积进行司法鉴定申请，本院不予支持。
关于淮北皇苑是否超额支付了工程款，李同新应否返还超额支付的工程款。2013年2月4日，淮北皇苑制作的淮北经济开发区一期安置房B标工程七队李同新工程费结算表载明：李同新承包的4栋楼图纸面积为12094.60平方米，应付合同价为9186707.60元，已付合同价暂定价材料按原价计9099116.83元。李同新在该结算表上签字，应视为李同新同意按该结算表载明的内容进行结算，李同新签字的结算表同时表明，淮北皇苑付款已达双方合同约定工程款的99.05%。李同新自2014年1月25日至2014年1月27日又陆续从淮北皇苑领取工程款，截止到2015年6月27日，共领取的工程款共计10099143.83元，多领取927538.57元。李同新20**年2月4日之后超额领取的工程款没有合同依据，是不当得利，应予返还。故一审法院认定淮北皇苑是自愿超额支付李同新工程款，不应予以返还，没有事实和法律依据。淮北皇苑要求李同新返还超额支付的工程款的上诉请求成立，应予支持。李同新称在《工程结算表》上的签名，不代表认可工程款的上诉理由不能成立。
关于淮北皇苑直接从李同新的工程款中扣除“甲控乙购”方式由总承包单位集中采购的材料招标价款是否公平。在建设单位监督下以“甲控乙购”方式由总包单位集中采购招标，是李同新与淮北皇苑双方在合同中明确约定的，李同新对该部分材料并未支付价款，应当从工程款中扣除。
关于李同新、淮北皇苑主张的延期损失应否支持。因李同新、淮北皇苑双方均不能举证证明工程延期是哪一方的责任，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，一审法院对李同新本诉部分，认定事实清楚，适用法律正确，李同新上诉请求不能成立，应予驳回。
一审法院对淮北皇苑反诉请求赔偿延期损失的部分，认定事实清楚，适用法律正确。对于淮北皇苑反诉要求返还超额支付的工程款部分认定事实清楚，但是适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省烈山区人民法院（2016）皖0604民初212号民事判决第一、二项，即确认李同新与淮北皇苑建筑工程有限公司签订的工程承包协议无效，驳回李同新的其他诉讼请求部分；
二、撤销安徽省烈山区人民法院（2016）皖0604民初212号民事判决第三项，即驳回淮北皇苑建筑工程有限公司的反诉请求；
三、李同新于本判决生效之日起十日内返还淮北皇苑927538.57元。
四、驳回淮北皇苑要求李同新赔偿工程延期损失的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费22932元由李同新负担，反诉案件受理11833.50元由淮北皇苑负担；二审李同新上诉案件受理费22932元，由李同新负担；淮北皇苑上诉案件受理费11833.50元，淮北皇苑建筑工程有限公司负担5308.74元，李同新负担6524.76元.
本判决为终审判决。
审判长 柏 莉
审判员 刘 静
审判员 朱炳武
二〇一七年五月八日
书记员 朱天一
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。