甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）甘民终153号
上诉人（原审原告）达维英。
上诉人（原审原告）苗承英。
二上诉人共同委托代理人张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘录泉。
被上诉人（原审被告）李翠。
二被上诉人共同委托代理人胡天舒，永登县城关第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘福泉。
委托代理人李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。
上诉人达维英、苗承英因与被上诉人刘录泉、李翠、刘福泉第三人撤销之诉一案，不服兰州市中级人民法院(2015)兰民一初字第110号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗承英及上诉人达维英、苗承英共同的委托代理人张国泰，被上诉人李翠及被上诉人刘录泉与李翠共同的委托代理人胡天舒，被上诉人刘福泉及其委托代理人李彦林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，原告达维英与被告刘福泉系夫妻关系，其二人之子刘永军(2015年1月18日亡故)与原告苗承英系夫妻关系，四人均系以刘福泉为户主的家庭成员，长期共同生活在永登县秦川镇五道岘村三社362号。
被告刘福泉与刘录泉系同胞兄弟。兄弟俩同住在位于永登县秦川乡五道岘村三社的宅院内。被告李翠系河南省郏县人。1985年，刘录泉、李翠未经婚姻登记机关登记，在永登县秦川乡五道岘村同居生活，但未将李翠的户口迁入永登县秦川乡五道岘村。1988年，刘录泉与李翠在与刘福泉共同居住的院内修建了3间铺面，而后刘福泉也在该院内修建了房屋和大小棚及库房。1989年，刘录泉与李翠分居生活，刘录泉离开秦川前往河南，其与李翠共同修建的3间铺面由李翠对外出租。2010年，被告刘福泉在其居住原址将自己修建的房屋及刘录泉与李翠修建的3间铺面中的两间拆除后，修建了3层楼房，并办理了房屋产权证，房屋所有权人为刘福泉。后三被告刘录泉、李翠、刘福泉因修建的房屋发生纠纷。2012年11月29日，刘录泉、李翠诉至永登县人民法院，要求将位于永登县秦川镇五道岘村(地号QCH-004)的框架结构房屋66间(共三层)确认属于三被告共同所有并分割。该院于2012年8月9日作出(2012)永民二初字第1号民事判决，刘录泉、李翠、刘福泉均不服，提出上诉。兰州中院于2013年1月28日作出(2012)兰法民一终字第624号民事裁定，裁定撤销原判，发回永登县人民法院重审。永登县人民法院重审后作出(2013)永民一初字第186号民事判决，判决：“一、被告刘福泉修建的位于永登县秦川镇五道岘村三社(地号QCH-004)的框架结构房屋66间，分割给原告刘录泉、李翠该涉案楼房一楼由东向西第一间(包括间内南北四小间)和一楼由东向西第二间(包括间内南北四小间)共八间及该涉案楼房三楼由东向西第一间(包括间内南北四小间)和该涉案楼房三楼由东向西第二间(包括间内南北四小间)共八间及该楼一楼由东向西第二间后门处一楼通向三楼楼梯间归原告刘录泉、李翠共同所有。剩余该涉案楼房一楼由东向西第三、四、五、六间(包括间内南北各四小间)和该涉案二楼由东向西第一、二、三、四、五、六间(包括间内南北各四小间)及该涉案楼房三楼由东向西第三、四、五、六间(包括间内南北各四小间)归被告刘福泉所有。二、限被告刘福泉于判决书生效后30日内交付上述涉案楼房给原告刘录泉、李翠共同所有使用。”宣判后，刘录泉、李翠、刘福泉均不服提起上诉，兰州中院于2014年3月21日作出(2014)兰民一终字第47号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”，并于2014年3月24日向刘福泉送达判决书。该判决生效后，刘福泉不服向甘肃省高级人民法院提起再审申请要求撤销该两审判决，甘肃省高级人民法院于2014年9月1日作出(2014)甘民申字第521号民事裁定，裁定：“驳回刘福泉的再审申请”。
一审另查明，刘录泉与刘福泉因涉案房屋发生纠纷后，刘录泉曾通过秦川镇人民政府所在的土地部门调查核实，得知永登县人民政府于1991年将属于刘录泉、刘福泉兄弟二人共同使用的宅基地使用权确认给了刘福泉，并给其颁发了永集建(1990)038180号《集体土地建设用地使用证》。为此，刘录泉以永登县人民政府为被告、刘福泉为第三人，向兰州中院提起行政诉讼，请求“撤销永登县人民政府1991年4月9日给第三人刘福泉颁发的永集建(1990)038180号《集体土地建设用地使用证》”。2012年3月，兰州中院受理后依法公开审理，并于2012年5月23日作出(2012)兰法行初字第33号行政判决，判决：“撤销县政府给刘福泉颁发的永集建(1990)038180号《集体土地建设用地使用证》。”宣判后，刘福泉不服向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2012年10月8日作出(2012)甘行终字第84号行政判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。
一审又查明，2010年刘福泉将涉案房屋产权办理在自己名下，在刘录泉、李翠与刘福泉因涉案房屋发生纠纷后。2011年，刘录泉、李翠以永登县人民政府为被告，刘福泉为第三人，向兰州中院提起行政诉讼，请求“撤销县政府为刘福泉颁发的永房权证私字第27**号房屋所有权证”。兰州中院审查后于2011年12月6日作出裁定中止诉讼，后于2014年4月22日作出(2011)兰法行初字第51号行政判决，判决：“撤销县政府为刘福泉颁发的永房权证私字第27**号房屋所有权证”。宣判后，刘福泉不服向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2014年7月20日作出(2014)甘行终字第88号行政判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。
一审再查明，永登县人民法院作出的(2013)永民一初字第186号民事判决和兰州中院作出的(2014)兰民一终字第47号民事判决生效后，刘录泉、李翠随即于2014年4月23日向永登县人民法院申请强制执行分割房屋，同日永登县人民法院立案受理，案件进入执行。同年4月26日永登县人民法院向被执行人刘福泉发出执行通知书及财产报告令。在强制执行过程中，2015年6月12日，达维英、苗承英因阻碍执行，被永登县人民法院决定拘留15日。现原告达维英、苗承英以被行政拘留后才知道三被告之间因共有权确认、分割发生一系列诉讼，并认为永登县人民法院和兰州中院在未通知二原告诉讼的情况下，先后作出两审判决，损害其二人的民事权利，于2015年7月1日向兰州中院提起第三人撤销之诉，请求兰州中院撤销（2013）永民一初字第186号民事判决和(2014)兰民一终字第47号民事判决，并驳回被告刘录泉、李翠在原审中的诉讼请求。
一审法院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是：原告提起第三人撤销之诉，要求撤销已生效的(2013)永民一初字第186号民事判决和(2014)兰民一终字第47号民事判决的条件是否成就，原告要求驳回被告刘录泉、李翠在原审中的诉讼请求的理由是否成立。
关于第三人撤销之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利。”第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：(一)不知道诉讼而未参加的；(二)申请参加未获准许的；(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；(四)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”本案中，被告刘录泉、李翠与被告刘福泉之间因涉案房屋产生矛盾，从2011年开始至2015年先后进行了民事、行政，一审、二审等多次诉讼，分别就涉案土地使用权、房屋产权、房屋分割等纠纷发生起诉、上诉、申诉、执行等一系列诉讼活动。在此期间，二原告达维英、苗承英均在以刘福泉为户主的家庭(永登县秦川镇五道岘村三社362号)长期共同生活，现原告达维英、苗承英称其二人是在被拘留后(2015年6月12日拘留)才知道三被告刘录泉、李翠、刘福泉之间发生诉讼，侵害了二原告的合法权益。一审法院认为，原告达维英、苗承英诉称是在妨碍执行被拘留后才知道三被告之间发生诉讼，侵害了其二人的合法权益，该诉讼理由与其二人与被告刘福泉长期共同生活的客观事实明显不符，违背日常家庭生活习惯，其二人对三被告之间发生的诉讼不知情不符合情理。其二人在涉案二审民事判决2014年3月24日送达后，就应知道自己的权利是否受到侵害，但二原告至2015年7月1日才主张自己的权利，已超过了法律规定的六个月期限，且该期限是除斥期限。故其二人请求撤销(2013)永民一初字第186号民事判决和(2014)兰民一终字第47号民事判决，驳回被告刘录泉、李翠在原审中的诉讼请求的理由不能成立，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一项(三)款之规定，判决：驳回原告达维英、苗承英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告达维英、苗承英承担。
一审宣判后，达维英、苗承英不服一审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销一审判决；2、指定兰州市中级人民法院继续审理或者依法改判；3、本案及原一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案起诉“已超过了法律规定的六个月期限”没有证据证明。(一)涉案楼房修建前，刘福泉、达维英、刘永军、苗承英、刘振山共同生活在一起，全家筹资修建楼房之时，刘福泉、达维英与刘永军、苗承英、刘振山分开居住，2011年3月22日分为两户，并对涉案楼房进行分割；2011年11月29日刘录泉、李翠起诉，2014年3月24日，终审判决只送达刘福泉，达维英是文盲，刘福泉未告知其判决内容；苗承英未与刘福泉夫妻共同生活，无从知道生效判决的内容；刘福泉并未收到永登县法院的执行通知书及财产报告令，达维英、苗承英自然无法知道上述文书是否存在。2015年6月12日，永登县人民法院执行人员到现场执行涉案房产，达维英、苗承英才知道自己的权利受到侵害。(二)起诉人是否知道“诉讼”，只能作为认定“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的条件之一，而不能作为认定起诉期限的条件；(2)本案不能以判决生效的时间作为起诉期限的起点；“应当知道”仍须证据证明，不能主观推定；“其民事权利受到损害之日”应以法院采取强制执行措施为准。上诉人在知道其民事权利受到损害之日当月内提起诉讼，没有超过法律规定的六个月期限。二、一审判决模糊“立案条件”和“内容请求”的界限、混淆判决和裁定的区别，适用法律错误，违反法定程序。(一)起诉期限属于“立案条件”的审查范围，而不属于“诉讼请求”的审查范围，如超过起诉期限，只能用裁定不予受理而不能用判决驳回诉讼请求。本案起诉期限问题通过送达起诉状副本、相对方答辩、法院审查等环节在起诉”三十日”内早已经解决。(二)“驳回诉讼请求”的适用范围是“对第三人撤销发生法律效力的判决内容的请求”，不包括起诉期限。原判决并未对上诉人撤销生效判决内容的请求进行审查，却以超过起诉期限为由并适用该司法解释规定判决驳回诉讼请求有误。三、原判决认定基本事实错误。二上诉人分属于两个家庭，有两个户主，且在建楼时已没有共同生活，一审对此未调查；被拆三间铺面是刘福泉修建交给刘录泉代管经营，不是刘录泉和李翠修建；涉案楼房占地与三间铺面占地无关；2014年4月26日，刘福泉并未收到永登县人民法院发出执行通知书及财产报告令。
经审理查明，一审认定基本事实清楚，应予以确认。
本案二审争议焦点：1、原审原告起诉是否符合“第三人撤销之诉”的受理条件？2、上诉人的诉讼请求是否成立？
关于原审原告的起诉是否符合“第三人撤销之诉”受理条件的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款规定“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”第二百条（八）项规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据资料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十五条规定“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无明显过错的下列情形：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”具体到本案中：达维英、苗承英主张权利的依据为其主张自己系案涉房产的共有人。而在部分共有人提起的有关共有物确权、分割纠纷诉讼中，其他共有人应作为必须进行共同诉讼的当事人参加诉讼，没有参加诉讼的，人民法院应通知其参加诉讼。故，如达维英、苗承英确为案涉房产的共有人，其在生效判决所涉原诉讼中的地位只能是原告或者被告，而不能是第三人。由于达维英、苗承英主张的权利基础决定了其在原诉讼中的身份不可能是第三人，故其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款的适用对象。对于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须参加诉讼的当事人未能参加诉讼的救济方式，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项明确规定可以通过申请再审的方式来救济自己的权利。综上，达维英、苗承英不具备提起“第三人撤销之诉”的主体条件，其起诉不符合“第三人撤销之诉”的受理条件。
关于本案的处理方式问题。本案一审基于程序性的理由，却以判决的形式驳回了原审原告的诉讼请求，在适用裁判方式上存在错误。
综上，本案不具备“第三人撤销之诉”的受理条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销兰州市中级人民法院(2015)兰民一初字第110号民事判决；
二、驳回达维英、苗承英的起诉。
达维英、苗承英预交的一审案件受理费100元，二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 李雪亮
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王妍蓉
甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2016)甘民终477号
上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地兰州市七里河区晏家坪五村一号。
法定代表人：王春景，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包鑫，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄功辉，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：甘肃省监狱管理局，住所地兰州市城关区静宁路222号。
法定代表人：钟智录，该局局长。
委托诉讼代理人：郭春栋，甘肃实诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省定西监狱，住所地定西市安定区教育大道1号。
法定代表人：孙文杰，该监狱监狱长。
委托诉讼代理人：郭春栋，甘肃实诚律师事务所律师。
上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司(以下简称甘肃二建)因与被上诉人甘肃省监狱管理局(以下简称管理局)、甘肃省定西监狱(以下简称定西监狱)建设工程施工合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院(2016)甘11民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人甘肃二建委托诉讼代理人包鑫、黄功辉，被上诉人管理局、被上诉人定西监狱委托诉讼代理人郭春栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃二建上诉请求：1、请求撤销甘肃省定西市中级人民法院(2016)甘11民初13号民事判决书的利息部分：2、请求依法改判定西监狱向上诉人支付工程进度款违约利息12901868.53元及工程结算尾款利息(按中国人民银行同期货款利率从2015年2月计算至实际给付之日止)；3、请求依法判令管理局对被上诉人的上述债务承担连带给付责任；4、请求依法判令一、二审案件受理费由二位被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，严重损害上诉人合法权益。1、一审法院认定上诉人提交的“利息计算表”中应付工程款没有相应的证据证实并对该证据不予采信，不符合客观事实且缺乏法律依据。首先，上诉人提交的“利息计算表”是以定西监狱向甘肃省财政厅提交的“工程节点说明、工程付款及工程形象进度表以及甘肃省财政厅投资评审中心建设项目投资评审定案表”为依据计算得出。其次，“工程节点说明”是定西监狱向甘肃省财政厅提交并加盖“甘肃省定西监狱迁建工程管理工作办公室”印章，“工程付款及工程形象进度表”与双方认可的已付工程款数额一致，“甘肃省财政厅投资评审中心建设项目投资评审定案表”由定西监狱、上诉人及甘肃省财政厅投资评审中心确认并加盖备方公章并得到甘肃省财政厅的确认。2、一审法院认定管理局不承担任何合同责任，违反法律规定。首先，一审法院已经认定管理局向上诉人发出“工程招标中标通知书”，同时认定定西监狱与上诉人签订《建设工程施工合同》，故二被上诉人属共同发包人的法律关系，依法应当对发包人的违约形成承担连带责任。其次，定西监狱陈述“甘肃省监狱管理局应承担该工程的资金分配责任。”再次，管理局在本案工程中负责工程招投标及工程款的拨付等发包人工作。另外，“甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃省监狱管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知”中明确：甘肃省监狱管理局计划基建处负责“落实监狱狱政建设、生产性建设投资和编制投资项目计划；负责组织实施对监狱重大工程项目进行监督检查：负责固定资产投资完成情况的统计分析工作：负责监狱建设项目的建筑设计、招标、施工、工程质量、进度的监督检查和工程竣工验收工作。”3、一审法院采信定西监狱提交的“工程计量报审表”，不符合客观事实。首先，该报审表是上诉人根据定西监狱的要求，按合同价款及定西监狱的财报需求制作，根本不符合工程实际进度和价款的客观事实。其次，“甘肃省财政厅投资评审中心建设项目投资评审定案表”的审定金额远超“工程计量报审表”的金额，足以反驳并否定定西监狱提交的“工程计量报审表”。三、一审法院认定利息应从2015年11月22日起算，属认定事实和适用法律错误。首先，2009年11月11日，上诉人向定西监狱提交了三标段竣工验收报告，由定西监狱项目负责人“支政杰”签字并加盖甘肃省定西监狱迁建工程管理工作办公室的印章。定西监狱在上诉人工程完工后并将工程投入使用，一直未对上诉人交付工程进行竣工验收，直至2012年11月14出具定西监狱一、二、三标段整体竣工验收报告。其次，根据司法解释规定上诉人承包的第三标段工程的竣工验收日期为2009年11月11日。再次，根据双方《建设工程施工合同》约定，发包人迟延支付工程进度款、迟延支付工程结算尾款的，均应按银行同期同类贷款利率计算违约利息。最后，根据司法解释规定，本案的工程尾款利息起算日是2009年11月11日。四、二被上诉人无论从合同约定还是法律规定的角度，都应当向上诉人支付拖延支付工程进度款的违约利息。1、审定金额与合同金额相差16537223元，足以证明发包人在工程施工过程中严重拖欠工程进度款。2、《建设工程施工合同》约定发包人拖延支付工程进度款应当承担相应的违约利息。3、定西监狱辨称已按合同约定和“工程计量报审表”支付工程进度款，但超出部分款项由上诉人垫资，根据司法解释规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及利息的，应予以支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
管理局、定西监狱共同答辩称，1、虽上诉人2009年提交了竣工验收报告，但工程实际未完工，有单项验收报告、甘肃二建的承诺书予以佐证；2、工程验收前已经支付了合同价款的133.9%，上诉人要求以财政厅批复的款项支付利息不合适，被上诉人已超付了工程款，上诉人的上诉理由不能成立。
甘肃二建向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即向原告支付工程款415万元；2、判令二被告立即向原告支付延期支付工程进度款的利息1290.186853万元；3、判令二被告立即向原告支付工程结算尾款的利息124.611742万元；4、诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：2007年10月16日，管理局计划基建处向甘肃二建发出了甘肃省建设工程招标中标通知书，同年10月31日，定西监狱与甘肃二建签订了建设工程施工合同，合同约定，计划开工日期为2007年10月15日，计划竣工日期为2008年11月10日，合同采用固定价格，价款为1836万元。承包人应在开工后每月25日按监理要求提供当月完成工作量统计报表及施工进度报表。工程师收到后7天内审核认证作为申请付款依据，审核确认后14日内按月进度70％给予支付。待工程竣工结算已经审计确认，签订完工程保修合同，并预留5％工程保修款后待保修期满后28日内一次结清。2008年1月甘肃二建首次申报已完工程量对应工程款为90.52832万元，定西监狱核定数为81.1583万元，同时支付工程款81.1583万元；2008年5月至12月的核定数为939.2811万元，定西监狱付款数为1187.96559万元，超过了核定数。同年9月申报工程款48.688771万元，核定数为48.688771万元，同时监理单位注明，定西监狱迁建工程三标段主体建筑工程付款已达总价的84％，以后不再支付工程进度款，直至工程竣工验收。但定西监狱仍在支付工程款。2015年2月12日，甘肃省财政厅投资评审中心对甘肃二建所建工程经审定，工程款为3489.722299万元。2015年11月21日甘肃省财政厅批复同意该造价。定西监狱截止2016年2月1日，支付工程款3075.14029万元，其中截止2015年11月21日总计支付工程款2854.94579万元，2015年12月24日支付35.9万元，同月30日支付28万元，同月31日支付100.0529万元，2016年1月29日支付29.2416万元，同年2月1日支付27万元。目前尚欠工程款414．582009万元。一审法院另查明，甘肃省第二建筑工程公司变更为甘肃第二建设集团有限责任公司。
一审法院认为，甘肃二建与定西监狱签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人对未付工程款414.582009万元没有争议，应予确认，甘肃二建的相应诉讼请求成立，予以支持。本案双方当事人争议的焦点为：定西监狱是否应按甘肃二建主张的利息数额支付利息问题。对此，一审法院认为，定西监狱支付利息的前提条件是应付工程款数额及时间点确定，本案中应付工程款数额超出了合同价款，于2015年11月21日甘肃省财政厅审核批复后才最终确定应付工程款数额，故利息应从2015年11月22日起算；同时，2008年1月甘肃二建首次申报已完工程量对应工程款为90.52832万元，定西监狱核定数为81.1583万元，同时支付工程款81.1583万元；2008年5月至12月的核定总数为939.2811万元，定西监狱付款总数为1187.96559万元，超过了核定数。同年9月申报表中监理单位注明，定西监狱迁建工程三标段主体建筑工程付款已达总价的84％，以后不再支付工程进度款，直至工程竣工验收，证明定西监狱在合同约定的施工期间按合同约定支付工程款，不存在违约付款的情形。甘肃二建要求定西监狱未按形象进度付款应承担利息的请求没有事实依据，对其相应请求不予支持。定西监狱的相应辩解理由成立，相应请求予以支持。管理局仅参与了涉案工程的招投标活动，并未与甘肃二建签订建设工程施工合同，亦未参与涉案工程的具体履行情况，故管理局不承担任何合同责任。甘肃二建要求管理局承担合同责任没有事实和法律依据，其请求不予支持。综上所述，甘肃二建要求定西监狱支付欠付工程款的请求成立，但要求支付未按形象进度付款应承担利息的请求不能成立。定西监狱关于其没有违约，不承担利息的部分主张成立。管理局非合同当事人，不承担合同责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决：一、被告甘肃省定西监狱于本判决生效后十五日内支付原告甘肃省第二建设集团有限责任公司工程款414.582009万元，支付2015年11月22日起至同年12月24日止634.776509万元按同期中国人民银行基准利率(以下简称基准利率)计算的利息，2015年12月25日起至同月30日止598.876509万元按基准利率计算的利息，同月31日570.876509万元按基准利率计算的利息，2016年1月1日起至同月29日止470.823609万元按基准利率计算的利息，同月30日起至同年2月1日止441.582009万元按基准利率计算的利息，同年2月2日起至实际履行日止441.582009万元按基准利率计算的利息。二、驳回甘肃省第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费131588元，由定西监狱负担42000元，甘肃二建负担89588元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点：1、本案中被上诉人是否应承担逾期支付进度款的违约责任？2、案涉工程欠款的利息起算时间应如何确定？3、管理局是否应在本案中承担责任，承担何种责任？
关于被上诉人是否应承担逾期支付进度款违约金（利息）的问题。上诉人主张被上诉人承担逾期支付进度款违约金（利息）的理由为：1、合同约定拖欠工程进度款应承担同期同类银行贷款利息；2、合同约定价款与财政厅审计价款相差16537223元，仍按合同价款支付进度款不能满足施工要求，超出部分应为垫资，应支付利息；3、《工程节点说明》、《工程付款及工程形象进度表》以及《甘肃省财政厅投资评审中心建设项目投资评审定案表》应作为计算应付进度款的依据。经核，现有证据表明，工程施工过程中甘肃二建共计向业主方报送《工程计量报审表》15份，业主方均予以及时审计并支付了相应款项。二审中，经询问，本案当事人均认可未在施工过程中就增加款项支付另行进行过协商。综上，虽案涉工程在施工过程中工程价款发生大幅上涨，但双方未就相应款项的支付进行协商并达成一致。且本案中的15份《工程计量报审表》和付款明细证实业主方及时审核了上诉人上报情况并支付了款项。故上诉人以被上诉与人违反合同约定，要求被上诉人承担逾期支付进度款违约金的上诉理由缺乏事实和合同依据。鉴于施工过程中增加的工程款项，被上诉人实际未予支付，故其主张相应款项为垫付款的理由成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”由于本案当事人未在施工过程中就增加的款项支付另行进行过协商，故相应垫资款项应视为工程欠款，从应付工程款之日起计付利息。综上，上诉人关于被上诉人应承担逾期支付进度款违约金（利息）的上诉理由不能成立。
关于案涉工程欠款的利息起算时间应如何确定的问题。经核，双方《建设工程施工合同》专用条款第六·26条“工程款（进度款）支付”约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：监理和发包人审核后，按月进度70%支付工程进度款。待工程竣工结算已经审计确认，签定完工程保修合同，并预留5%工程保修款后待保修期满后28日内一次结清。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”，即对工程款利息支付时间点的确定，有约定从约定，无约定则依据该条解释规定的规则予以认定。综上，本院认为，由于双方合同明确将“工程竣工结算已经审计确认”约定为支付剩余工程款项的时间节点，且案涉工程为政府投资项目，约定的“审计”应为政府审计，故一审法院以2015年11月21日甘肃省财政厅审核批复日作为剩余工程款的支付时间节点，从而认定利息应从2015年11月22日起算并无不当，应予确认。上诉人的此项上诉理由已不能成立。
关于管理局是否应在本案中承担责任的问题。鉴于管理局仅参与了涉案工程的招投标活动，并未与甘肃二建签订建设工程施工合同，亦未参与涉案工程合同的实际履行，故一审法院认定管理局在本案中不承担责任并无不当。
综上，上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131588元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘恒
代理审判员李雪亮
代理审判员刘晓光
二O一六年十二月二十九日
书记员廖占海
甘肃省高级人民法院
民事判决书
(2016)甘民终480号
上诉人（原审被告）：临泽县金海种业有限公司，住所地甘肃省张掖市临泽县工业开发区。
法定代表人：邓秀峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃振繁建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区绿洲家园东大门南侧二楼。
法定代表人：苏振雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田自虎，该公司副经理。
原审被告：莱州市金海种业有限公司，住所地山东省莱州市城港路街道上官刘家村东。
法定代表人：邓秀峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京开越律师事务所律师。
上诉人临泽县金海种业有限公司（以下简称临泽金海种业）因与被上诉人甘肃振繁建筑安装工程有限公司（以下简称振繁建筑公司）、原审被告莱州市金海种业有限公司（以下简称莱州金海种业）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2014）张中民初字第63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人临泽金海种业、原审被告莱州金海种业的共同委托诉讼代理人梁顺伟，被上诉人振繁建筑公司的委托诉讼代理人田自虎、杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临泽金海种业上诉请求：撤销一审判决，查明事实后予以改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院在没有确认合同价款条款无效的情况下，撇开合同价款，重新进行全部工程量的核算，违背当事人意思自治原则。本案工程由两部分组成，一是《建设工程施工合同》涵盖的“办公楼、餐厅、烘干线”，合同总价款为9732972．69万元，二是《工程承包协议书》涵盖的加工厂地坪，未约定合同价款。合同履行过程中，双方形成了25份“工程签证单”，对原合同工程进行了变更，又增加了部分新工程。合同总价款作为双方协商一致的结果，人民法院应当以此为基础，根据原合同工程量在实际施工过程中的变更情况进行增减。一审法院却抛开双方约定的合同价款，对整个工程重新核算，违背合同工程价款结算原则。二、一审判决没有正确理解合同条款的本意。工程量包括两部分，一部分是签署合同时双方就已经认可并以合同价款界定的工程量，第二部分是实际施工过程中发生的变更工程量。对于变更工程的结算，应当依据合同第47条以“双方认可的工程量，套用现行预算取费、消耗量定额、当季政府指导价确定结算价款”。一审法院将第47条理解为撇开或推翻合同价格条款，全部工程重新核算一遍是错误的。三、本案鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。出庭接受质询的人员并不是在鉴定报告上签字的鉴定人，上诉人对该出庭人员的资质有异议，对其接受质询的意见不予认可。另，上诉人只同意对变更项目进行鉴定，鉴定机构执意对全部工程进行鉴定，超出了上诉人同意鉴定的范围。四、证人证言没有其他证据可以佐证，而充分的举证责任应当在被上诉人一方，一审判决判令上诉人为木门和屋面铁件承担给付义务错误。五、一审判决将设备厂家的安装设备工程视为上诉人使用土建工程错误。涉案工程经管理部门认定不合格，该责任依法应当由施工方承担。
振繁建筑公司答辩称，1、合同价款是双方在工程建设前对工程价款的概算，并非是整个施工内容及价款的体现。一审鉴定中对工程量的结算方法是双方形成一致意见后鉴定部门独立做出的，不存在违背当事人意思自治原则的情形。2、合同专用条款第47条是双方对所有工程价款结算的有效依据，是当事人意思自治的最终体现。3、一审鉴定意见是人民法院委托鉴定机构所作，是对答辩人实际完成工程量的客观反映。鉴定机构出庭接受质询的人员系鉴定过程中的实际参与人员，质询意见客观真实，该鉴定意见被一审法院采信并无不当。4一审中，张学东、李智贤以及青岛海威达机械有限公司证人证言均证实木门、铁件由答辩人购买、安装。上诉人虽主张木门系其购买、铁件由设备供应商完成，但不能提交证据予以证实，不应支持。5、设备安装非答辩人施工范围，其建设目的与答辩人无关。6、一审法院在庭审中向上诉人就其提出的工程质量问题进行了释明，上诉人放弃了对工程质量进行鉴定的权利。
莱州金海种业称，同意上诉人临泽金海种业上诉请求及事实理由。
振繁建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款6514248.92元，逾期支付工程款利息1328906.78元，共计7843155.70元;2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告振繁建筑公司的经营范围为建筑工程施工、建筑材料的销售。被告莱州金海种业与被告临泽金海种业为分别登记申领营业执照的独立法人。2011年9月15日，原告取得被告临泽金海种业发出的张建招通（施）【2011】495号“张掖市建设工程交易成功通知书”并与其签订了GF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”约定：“原告按照被告临泽金海种业提供施工蓝图承包建设被告临泽金海种业办公楼、餐厅、烘干线等工程，工程地点为临泽县金海种业有限公司，开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2012年6月30日，工程总价款为9732972.69元”；第二部分“通用条款”约定：“1.2专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款……。”15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同……。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内部组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。……。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；第三部分“专用条款”约定：23.2本合同采用可调价格合同方式确定。（1）……。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、工程变更；2、建设行业的主管部门文件对价格的调整；3、工程施工累积停水、停电超过8小时。（3）……。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、甲乙双方约定的项目合同价格调整；2、设计变更。47.补充条款：施工价款最终以甲、乙双方认可的工程量，套用现行预算取费、消耗量定额、当季政府指导价确定结算价款。合同签订后，原告按约定组织人员设备进行施工，就工程量变更部分，形成了25份签证单。2012年8月25日，原、被告又签订了临泽县金海种业加工厂地坪《工程承包协议书》。约定由原告按照C20/15cm每平米65元，C20/20cm每平米76元的价格为被告完成地坪工程，施工期限截至日期为2012年10月30日。2012年11月28日，原告及被告临泽金海种业共同测量并形成了“加工厂地坪测量面积”，由双方签章确认。原告向被告临泽金海种业先后递交了四份“竣工验收报告”，分别为2012年9月30日“关于申请对临泽县金海种业办公楼、餐厅建设工程进行竣工验收的报告”，2012年10月15日“关于申请对临泽县金海种业烘干线、锅炉房、亲本库、包衣车间等建设工程进行竣工验收的报告”，2012年10月30日“关于申请对临泽县金海种业加工厂室外地坪工程进行验收的报告”，2012年10月30日“地坪竣工验收报告”。原告与被告临泽金海种业均认可被告临泽金海种业已付工程款1460万元。自2013年8月20日起，原告与被告临泽金海种业就工程款结算问题往来数份函件，至今，双方就工程结算价款未形成一致意见。依原告申请，经一审法院指定甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了甘金工鉴字【2015】084号“临泽县金海种业有限公司1200T/批玉米果穗烘干生产线建设项目工程造价鉴定意见书”，鉴定意见结果为：“20973491.54元，其中，由于原、被告双方提供的资料不能确定的项目：木门和屋面铁件，共计469466.01元（木门65548.91元，屋面铁件403917.10元），在鉴定意见中此费用单列，待双方当事人提供证据后由法院判定”。
一审法院认为，原告与被告临泽金海种业签订的建设工程施工合同及工程签证单合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于莱州金海种业是否为本案适格被告的问题。涉案工程的建设工程施工合同、工程签证单、往来函件、工程竣工验收报告等书面文件上的签章双方均为原告与被告临泽金海种业。经查，被告莱州金海种业与被告临泽金海种业为依法登记注册，对外独立承担民事责任的企业法人，故，被告莱州金海种业非本案适格被告，原告要求被告莱州金海种业承担付款责任的诉请求于法无据，不予支持。被告临泽金海种业认为涉案工程由原告中标后又分包给其第十四项目部实际施工，故该第十四项目部系借用原告资质，除口头陈述外，未举证予以证明，故被告临泽金海种业认为应该审查第十四项目部是否具有相应取费资质的抗辩理由不能成立。关于涉案工程价款应如何确定的问题。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用可调价格，价格调整因素包括双方约定的其他因素。原告振繁建筑公司与被告临泽金海种业均认可2011年9月15日，原告取得了被告临泽金海种业发出的张建招通（施）【2011】495号“张掖市建设工程交易成功通知书”。该通知书上记载涉案工程为“直接发包工程”。同日，原告与被告临泽金海种业签订了GF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同约定：“合同专用条款是对通用条款具体化、补充或修改，专用条款的解释级优先于通用条款。……本合同为可调价格合同，施工价款最终以甲、乙双方认可的工程量，套用现行预算取费、消耗量定额、当季政府指导价确定结算价款”。被告临泽金海种业认为涉案工程为“招投标工程”，最终的工程结算价应以中标价为基础，按照实际施工过程中工程量的增、减进行工程款的调增或调减的抗辩理由与上述通知书及施工合同内容不符，不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定”。一审法依原告申请委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了甘金工鉴字【2015】084号“临泽县金海种业有限公司1200T/批玉米果穗烘干生产线建设项目工程造价鉴定','2018-10-02
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