广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终1302号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱志荣，曾用名林飞明，出生地广西壮族自治区柳州市，住柳州市柳南区。2009年1月21日因犯信用卡诈骗罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月7日刑满释放。因本案于2015年10月23日被拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人李宣、石伟民，广东诺臣律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人朱志荣犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月11日作出（2016）粤0111刑初1112号刑事判决。原审被告人朱志荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，上诉人朱志荣及其辩护人李宣、石伟民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月5日18时许，被告人朱志荣伙同一同案人(另案处理)经合谋诈骗后，在本市白云区松洲街增槎路北公交车站附近，以叶某某拾到其钱包为由对叶进行纠缠、诱骗，骗得叶无线移动电话机1台、信用卡1张，后持该信用卡刷卡消费人民币39581.01元。经鉴定，上述无线移动电话机价值人民币950元。
同年10月23日9时许，被告人朱志荣伙同一同案人(另案处理)在白云区松洲街西槎路镇泰小学附近，以拾物平分的方式欲骗取蓝某某财物时，因被蓝识破骗局而未得逞，后被群众抓获。
原审判决认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人叶某的陈述，证实的内容是：2015年9月5日下午6时许，我经过白云区增槎路北公交车站旁，有个陌生男子走过来问我有没有捡到他掉的钱，我说没有，纠缠了一会儿，要我拿钱包出来看，我打开钱包，他看到我里面有张银行卡就说银行卡是他的，就和我吵，他说为了证明银行卡是我的，就一起去银行证明。他们开一辆电动车，我就上车和他们一起来到增槎路401号农业银行，到了柜员机那里，我把我两张银行卡插进去并按了密码，他说他觉得卡还是他的，要拿走，我又和他纠缠了一会，他说在公交车站那里有个阿姨看到我捡到他的钱，要去找她证明，为了防止我跑了，他把我钱包内的2张银行卡、一部白色小米4手机拿走，让我在银行门口等。等了一会儿，我意识到自己被诈骗了，于是经银行查询，我的交通银行信用卡被透支现金30000元。于是就向公安机关报警。今天派出所民警联系我说抓到一名嫌疑人，我马上来派出所协助调查。经我辨认，那名年约50岁、穿短袖衣服、平头、大眼的男子就是2015年9月5日下午6时诈骗我的其中一名男子。他们都说不标准的普通话，有点像我们广西的口音。当时我的银行卡被刷了39079元，我及时和银行联系冻结交易。后我到广州市西村找到刷卡的商店，将嫌疑人刷卡没提走的酒退了，老板退回给我13400元。经被害人叶某指认照片，指认出被告人朱志荣就是对其实施诈骗的男子之一。
2、被害人蓝某的陈述，证实的内容是：今天上午9时，我路过槎龙人行天桥底时看到有一个男子（花色短袖上衣，平头）在我旁边大约2米位置蹲在地上捡了一个钱包并放进自己随时背着的背包里，我当时没有理会。这时另外一个男子又从我身后走到前面去好像低头在找什么东西的样子，并在人行道上转来转去，我还是往前继续走，捡钱包的男子不知怎么出现突然拉住我对我说“不要说是我捡的钱包”。接着和我一路往前走，他又说：“我看到钱包里面很多钱，可能有一万多，你别说出去，一会分给你”我之前并没有看到钱包里面有什么，只是看到一个黑色很旧的折叠钱包，大约又往前走了几十米，之前找前边那个男子追过来拉着我们问是不是捡到一个钱包，并说里面有一万元，捡到钱包男子矢口不认，我也说没有，捡钱包男子就从自己随身背的一个黑色背包拿出一个信封（鼓鼓囊囊的，好像装了好多钱）对找钱包的男子说“我自己都有两万块钱，怎么可能捡你的钱”，接着找钱包的男子还说“你身上没有钱，肯定是存进银行了”。捡钱包男子立即从自己背包里摸出一张银行卡说“这是我的银行卡，你可以查看里面是否有钱。”然后将银行卡号告诉了找钱包的男子，找钱包男子拿出手机好像查询什么东西，不一会就说“这个卡里确实没有钱”。说话后找钱包的男子对我说，我要看看你的银行卡里面是否有钱，我说我没有，他说他不信，捡钱包男子则说“你给他查啊，怕什么”之类的话，我当时也晕了，于是拿出自己包里的银行卡，找钱包男子说需要密码才可以查询余额，我就将密码告诉了对方，整个过程我们三人都是沿着马路在走的。走到镇泰小学门口前面一点的地方突然我觉得不对劲，因为听说过有人这样骗钱，而且银行密码不能轻易告诉别人，我就将卡拿在手里，对方捡钱包男子还想用手拿我的银行卡，我立即反应过来肯定是骗子，于是大喊“有骗子，要骗我的钱”还用手拉住捡钱包男子的手，另外找钱包的男子看到这样立即往龙某广场跑了，对方两个人我只能抓住一个。被我抓的捡钱包男子也想挣脱跑，都来周围马路的人听到就围过来将捡钱包男子控制住。后来警察来了，看到被抓获的男子手里的钱包里，除了二张100元的，其余全是1元的。并辨认照片，指认出被告人朱志荣就是假装捡钱包试图伙同他人诈骗其银行卡的嫌疑人。
3、证人何某乙的证言，证实的内容是：2015年9月5日晚上7时许，我正在档口做生意，来了两名男子，称要购买十瓶洋酒，我称没有货，于是他们就向我付了13500元人民币，分三次刷卡，刷的是一张交通银行的信用卡，一个中等身材的男子称这是他老婆的卡，他知道密码，还签了一个叫叶某的人的名字，然后等我第二天拿了货再过来拿，接着两人就走了，并留下了182××××1226的电话号码。后来他们也没有过来拿，9月16日的时候一名自称叶某的女子联系我，称该交通银行的信用卡是她的，被骗走的。并经辨认照片，指认出被告人朱志荣就是持着被诈骗的人银行卡来我店里购买洋酒的人。
4、证人陈某乙的证言，证实：今天上午，我和同事上班正常的在槎龙村巡逻，当我们巡逻至兰花公园门口附近时，看到一名年轻女孩子在拉着一名50多岁的男子不让他离开，我就过去问是怎么回事，这名年轻女子说，刚刚在槎龙村西槎路人行天桥底时候遇到这名50多岁的男子捡了一个钱包。然后说要和这年轻女子平分，后来出来了一名年轻一点的男子来找钱包，年轻一点的这名女子把身上的钱包和银行卡拿出来检查，年轻女子开始还把银行卡给了找钱包的男子，并且把密码说了出来，后年轻女子就拉着这个50多岁的男子，另外一个男子就逃跑了。我们看到后就把该男子控制起来了。该女子手上当时拿着一个黑色的挂包和一个黑色的钱包，说是这个男子用来诈骗她的。经辨认照片，指认出被告人朱志荣就是被抓获的涉嫌诈骗的嫌疑人。
5、被告人消费时的POS签购单，与证人证言印证，证实了被告人骗得被害人信用卡后使用的情况。
6、涉案的现场照片，现场勘验检查笔录，搜查笔录，证实了案发现场的情况特征。
7、缴获的赃物照片，证实了被告人实施诈骗时使用的作案工具情况。
8、视听资料(被告人使用诈骗的信用卡消费时的场景)，证实了被告人朱志荣骗得被害人的信用卡后，到商店进行消费的过程。
9、公安机关出具的扣押物品、文件清单，证实了缴获的被告人实施诈骗行为时所使用的作案工具，现扣押于公安机关。
10、广州市白云区价格认证中心出具的穗云价认鉴(2015)1509号涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，证实了涉案手机的价值为950元。
11、公安机关出具的被告人到案经过，证实了被告人朱志荣被公安人员在案发现场抓获，并缴获作案工具的事实，证实了被告人朱志荣没有投案自首情节。
12、被告人朱志荣的身份材料，证实了被告人朱志荣犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
13、被告人的前科材料及释放证明书，证实了被告人朱志荣曾因信用卡诈骗罪被广州市越秀区人民法院判处过刑罚。
原审法院认为，被告人朱志荣骗得他人信用卡并冒用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人朱志荣曾因信用卡诈骗罪被刑事处罚过，仍不思悔改，再次实施信用卡诈骗犯罪，依法应当酌情从重处罚。综合以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱志荣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。二、缴获的作案工具270元、钱包1个等物品，予以没收(由广州市公安局白云区分局执行)。
上诉人朱志荣提出上诉意见如下：1、其没有参与2015年9月5日的作案；2、在消费单上有叶某的签名，请求作鉴定，看是否其亲笔所写；3、其本人头部左侧有疤痕，左眉毛有一颗较大的黑痣，可以在消费酒的监控录像中进行辨别。
其辩护人提出辩护意见如下：1、被害人叶某、蓝某、证人陈某乙、何某乙的辨认材料中，均将朱志荣排在第一位，在形式上存在问题；2、视频监控录像上的两名持叶某银行卡消费的嫌疑人，明显不是朱志荣；3、银行POS机消费单的签字，申请鉴定是否朱志荣所写；4、朱志荣回想起，2015年9月3日在广西柳州家里看抗日胜利阅兵，之后几天一直在老家和朋友吃饭打牌，且其回广州都会联系固定老板娘的大巴，可予核查；5、请求二审排除9月5日诈骗叶某的事实，认定朱志荣诈骗蓝某未遂的事实，改判朱志荣一年以下有期徒刑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审维持原判。
本院经审理认为，原判决认定上诉人朱志荣骗取他人信用卡并冒用的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人朱志荣及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，首先，公安机关在组织被害人叶某及证人何某丙、陈某乙进行辨认时，均能将辨认对象朱志荣的照片混杂在其他十一名人员之中，没有给予任何暗示，符合法律关于辨认程序的相关规定，相关的辨认材料可以作为本案的定案依据；其次，原审判决认定上诉人朱志荣参与2015年9月5日的诈骗犯罪的证据，既有被害人叶某的报案陈述、辨认照片材料以及指认在酒行刷卡消费的其中一名男子就是朱志荣，证人何某乙指认朱志荣就是在其酒行伙同另一名男子持叶某信用卡消费的男子，且被害人叶某被骗取信用卡时相关路面监控视频中显示的两名犯罪嫌疑人的衣着及相貌与在酒行冒用叶某的信用卡的监控视频中两名男子的衣着及相貌相一致，前述证据相互印证，足以证实，上诉人朱志荣伙同同案人骗取被害人叶某的信用卡并冒用骗取的信用卡刷卡消费的犯罪事实，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人朱志荣及其辩护人提出朱志荣没有参与该宗犯罪与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱志荣以非法占有为目的，伙同同案人骗取他人信用卡并冒用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年九月二十日
书记员 张 媛
龚彩玉
李钊杰