浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)浙0382刑初98号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人江德飞，男，1963年5月28日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地浙江省乐清市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2017年2月15日被继续取保候审，2018年1月3日被继续取保候审。
辩护人何富豪，北京京师（温州）律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）1841号起诉书指控被告人江德飞犯非法占用农用地罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员李琛出庭支持公诉，鉴定人李某1、被告人江德飞及其辩护人何富豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月至10月，被告人江德飞伙同江德秀（已死亡）未经相关部门批准，雇佣他人擅自在乐清市清江镇靖江村流水坑自然村至乌石岭头的山场上建造道路，非法占用、毁坏山场林地总面积6880m2，计10.32亩，其中防护林为6.12亩，用材林为4.2亩。建造道路以江德秀为主，江德飞参与协助管理并负责给挖机师傅送饭。
对于以上指控的事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录等证据。公诉机关认为被告人江德飞违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上修建道路，造成林地原有植被和林业种植条件严重毁坏，行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人江德飞系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。提请本院判处被告人江德飞六个月以上十个月以下有期徒刑并处罚金。
被告人江德飞辩解没有与江德秀合伙修路，没有参与管理，只是送饭，没有犯罪。
辩护人提出建路处原存在旧路，面积3.226亩，应予以扣减，新修道路实际宽为6米，面积为7.74亩，新修道路实际占用林地面积不足4.514亩，不符合犯罪构成要件；被告人江德飞没有新建道路为己所用的主观故意，不具有非法占用林地的主观故意，公诉机关指控证据不足，应宣告被告人无罪。即使被告人江德飞构成犯罪，系从犯，有坦白情节，请求法庭对被告人江德飞从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年7月至10月，被告人江德飞伙同江德秀（已死亡）未经相关部门批准，雇佣他人擅自在乐清市清江镇靖江村流水坑自然村至乌石岭头公路的山场上使用挖机等工具建造道路，非法占用、毁坏靖江村和清江底村山场林地总面积6880m2，计10.32亩，其中防护林为6.12亩。建造道路以江德秀为主，江德飞参与协助管理并负责给挖机师傅送饭。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、前科情况核实证明，证实被告人江德飞犯罪时已达到完全刑事责任年龄，且没有前科。
2.注销户口证明，证实江德秀于2015年12月5日死亡，户口已注销。
3.关于水井损失的赔偿申请报告、关于清江底村44户村民与靖江村江德飞纠纷的报告，证实清江底村村民因本案道路修建造成清江底村村民集资修建的取水池、水井等无法正常使用申请清江司法所调解，司法所出具报告说明多次与江德飞沟通，江德飞以资金困难为由，不赔偿损失，也不采取补救措施，还不愿意调解。
4.证人赵某的证言，证实2014年10月份看到挖机在清江底村集体山场上开挖施工，江德飞、江贵成、江德秀在现场，因为开挖没有经过其村里同意，并且江德秀说山场是靖江村的，发生了争吵。回家后跟涉地村民讲起，决定去江德飞家讨说法。10来个村民去江德飞家没有碰到江德飞本人。几天后，江德飞、江德秀等三人开车到其村里老人亭协调山上建路的事宜，其村里几十人都在，提出根据国家征地建路标准赔偿也要5万元，江德飞回答“钱赔偿是没有的，要人一个”，之后离开。2015年7月份时，因为建路挖出的泥石被雨水从山上冲刷下来，冲了村民张兴妹家，镇里叫江德秀、江德飞排除张兴妹家泥石流受灾情况，江德飞、江德秀也及时把受灾房屋清洗干净。2016年6月份，镇政府准备清理泥石排除安全隐患，村民跟镇里交涉，要求先解决江德飞、江德秀占用村里山地的事情。镇里组织了两次协调。第一次协调是2016年6月，对方江德飞、江贵成、江德高三人在，说没有能力做经济赔偿；第二次协调是2016年7月份左右，对方江贵成、江德飞在现场协调，意思是置换集体山场，但是靖江村村集体不同意。涉地村民十几户人家多次到山场找过江德飞，江德飞都回复会解决用地问题，但没有实际行动。建设山路是江德飞、江德秀负责，江德飞在上面有个养鸡场，平日都在上面，道路通后对他益处最大，每次道路施工江德飞都在现场。
5．证人陈某的证言，证实江德秀、江德飞建路时间在2014年7月份至2014年12月份，第一次知道情况是赵某说的，几个村民听了之后决定一起去找江德飞问清楚，十来个人坐车到江德飞家，没有碰到江德飞。过了几天，江德飞、江德秀还有另一个不认识的人开车到其村里老人亭交涉占用其村集体土地的事情，江德飞说“钱赔偿是没有的，要人一个”，最后没有谈下去。之后因为非法建路引起泥石流隐患，把村民张兴妹家里给冲了，镇里出来解决协调，非法建路还形成了其村里山水饮用水污染，村民多次要求清江镇政府予以解决。清江镇政府2016年上半年先后两次对江德飞、江德秀非法建设道路的事情组织协调，但两次都不成功。两次协调其村里涉地村民十几人都在现场，第一次协调对方来了江德飞、江贵成、江德高，第二次协调只来了江德飞、江贵成两个人。山场上建路是江德飞、江德秀为主，他们都在挖山现场管理，参与镇里赔偿协调江德飞都在，江德飞的养鸡场也在山上，路做好对他益处最大。建路期间村民上去制止过，江德飞、江德秀都在现场，答应不挖，但是其和村民走后，又开始挖。
6．证人黄某的证言，系清江镇政府驻清江底村的工作人员，证实2015年8月10日，清江底村村民向其反映家里遭受泥石流冲击，原因是江德飞、江德秀在山上擅自挖山建路没有做好路基处理，导致下雨台风天洪水冲下来，要求镇里帮忙处理。其向镇里汇报，镇里组织召集工作人员、清江土地所、清江底村村主任、书记到受灾现场进行安全处置，并电话通知江德飞、江德秀要求他们到达受灾村民家进行妥善处理，江德飞、江德秀也于当天到达受灾村民家中，并由他们雇佣挖机对泥石进行清理，对受灾村民家中予以清洗恢复，用了3天时间基本恢复正常生活。2015年下半年台风天后一星期，清江底村部分村民又向其反应江德飞、江德秀擅自挖山后导致泥石冲到水库影响水质，水呈黄泥土着色不能饮用，泥石流还造成山体破坏，山体上下来的泥石直接掩埋了经济作物，要求镇政府协调解决赔偿问题。建路过程毁坏、占用林地没有经过林业部门审批，是在2014年开始建路。挖山期间，镇里联合清江土地所多次上山制止，但是基本上是要求停一次，没过多久又重新开始挖。挖山后造成最大的问题就是地质灾害，安全隐患还没处理好。2016年7月12日镇里组织清江底村书记、主任、山场权属村民与江德飞进行协调，江德飞提出置换山场方案，但是清江底村村民不接受，提出金额赔偿或者恢复林地原状，双方未达成协调。
7.证人黄某的证言，系清江底村村主任，证实2014年6、7月份的时候，江德飞、江德秀两人相继打电话给其，说想在山场上建路，所建道路有部分山地权属是清江底村的，要求支持。其跟两人都说过，涉及建路地块已经分到村大队，承包私人所有了，要做路就跟涉地村民做好协调沟通，沟通好了村里也支持。后来两人跟村民沟通，由于江德飞、江德秀要求村民免费供应地块，既不置换也不赔偿，村民不同意他们占用地块挖山修路。2014年7月份以后，江德飞、江德秀两人就雇佣挖机开始挖山建路，大概于2014年12月基本完工。期间村民上山制止过，双方发生争吵，江德飞、江德秀说做路经过清江镇政府同意，后来跟镇政府了解，没有同意他们建路。建路造成大量的泥石向清江底村村庄滑落，下雨天雨水冲刷下来会有很大隐患。张兴妹家因建路受灾后，江德飞、江德秀积极过来处理受灾情况，很快恢复正常生活了。
8.证人潘某的证言，系清江底村支书，证实2014年下半年开始，村民向其反映位于集体山场上的土地被靖江村江德飞、江德秀挖掘建路，要求村干部到山上制止。村双委多次上山制止，当时挖掘机驾驶员是外地人，其到现场问驾驶员是何人指使，驾驶员说是江德飞、江德秀雇佣的。上山制止他们就停工，过两天没监督又恢复挖山。当时涉地村民反映到清江镇政府，镇政府在2015年上半年在村办公楼组织双方调解，当时其村里村委成员都在，江德飞、江德秀两人也在，最后没有调解成功。2015年8月份，因为非法挖山造成山体滑坡，山脚下村民家里被泥石流冲进去，损失很大，镇里打电话要求江德飞、江德秀清理，当天江德秀、江德飞叫来挖土机、拖拉机清理泥土。江德飞、江德秀有打电话给村主任黄某征求支持同意建路。由于挖山施工过程山体边坡没有做防固处理，安全隐患很大，多次要求清江镇政府和土地所解决。
9.证人庄某的证言，系靖江村支书，证实村集体山场上建路是村民江德飞、江德秀在2014年开始的，没有经过任何审批，也没有经过村双委同意，道路从靖江村流水坑自然村开始建设并连接清江底村山场，最后通往乌石岭头公路。道路所在地块没有老路，原先山里大概有0.5米宽的黄泥路，算不上道路，是山间村民农户走出来的山路，地块原来是些森林植被，有松树、杉树等灌木，现在已经用挖机挖通，地面都是石子、石头，山体森林植被完全破坏，路宽约8米，转角宽一点有十多米。建路过程对边坡、路基没有处理，所挖泥石直接倾倒。非法建路导致村民饮水问题，反映到清江镇政府，镇里要求其出面协调解决。涉地村民和清江镇政府、土地所都有上山制止过非法建路。对村里是否书面证明过江德飞所建道路存在老路其并不知道，公章在报账员那里，通过私人关系是有可能的，但是如果村里证明有老路是不真实的，不符合实际的。
10.证人王某的证言，系靖江村村主任，证实江德飞、江德秀在2014年开始在清江镇靖江村、清江底村山场上建设道路，起点是靖江村流水坑自然村，终点通往乌石岭头公路。所建地块原先是有老路的，老路最宽处有2-3米，最窄处大概有0.7-0.8米，其也是问村里老人问过来的，老人们说以前上面山场种植小麦，小麦成熟了农户用扁担担出来，路都是这样走出来的。谷歌地图看不到可能是这么多年，路被茅草、森林植被覆盖了，老路是黄金泥路。道路现状是用挖机重新挖出来的路，路面都是石头、石子。所建道路原来都是些灌木，还有些番薯地。江德飞问过其书面证明的事情，最后村里也盖章给其证明，因为上面确实有老路。
11.证人张某的证言，系清江底村村民，张兴妹系其父亲，证实房屋坐落于清江底村集体山场脚下，2015年7月上旬，正好是台风期，台风把山上的泥石流冲到其家道坦及房屋四周，道路被阻，对生活造成了影响，其发现泥石流灾情的主要原因是村集体山场上造路留下的后遗症。当时造路挖路基没有把边坡处理好，挖出的泥土直接倾倒在山场斜坡上，没有经过任何处理，台风暴雨天气，泥土随着雨水往山下冲。受灾后其向村里汇报，镇政府知道后打电话给建路方，江德秀、江德飞雇佣挖机对泥土进行清理，清理了两天，并用清水对房屋和道坦予以清洗，后来恢复正常生活。
12.证人江某1的证言，系靖江村村民，证实其住靖江村流水坑自然村山上，流水坑通往乌石岭头的路是江德秀牵头负责实施，道路工程在2014年7月31日开工至2014年10月结束，江德飞协助管理，负责给挖机工人送午饭，有时候午饭放其家里，江德飞喊工人过来吃，送好饭后，江德飞也会到现场监工，但是接到乘客生意就会开面包车去做生意。建路前江德秀约其跟江德飞一起商议过建路的相关事宜，其跟他们说政策审批上的事情可以帮忙咨询下清江镇等相关部门，具体的做路实施及涉地地块赔偿问题由他们自己解决，江德飞、江德秀听其这么说后就开始做建路资金筹集工作及向清江底村村主任沟通用地事宜。江德飞、江德秀跟其说清江底村村主任说建路涉及到村集体山场是没关系的，但是他们村的山地都分山到户上了，要求江德飞、江德秀跟涉地村民谈妥再做路。建路资金出入账都是江德秀管理，挖机是江德秀叫的，支付凭证都是由江德秀签字确认。后续因为做路造成用地赔偿等一系列后遗症，其于2016年三次帮忙一起到清江镇政府协调解决，但是没有达成协商。道路建设没有审批下来，当时其还在咨询相关部门，但是江德飞、江德秀很快就启动建路事宜，手续还没批下来就动工建设。
13.证人蔡某的证言，证实2014年8月起，其任清江镇政府镇长一职，任职时靖江村、清江底村集体山场上建路方已经把路基挖好，建路前没有向清江镇政府请示过道路建设相关审批事宜，其也没有说过六米以内机耕路不需要审批。镇里发现违法建路行为后，他们已经用挖机把路基挖好打通了，后来镇里多次协调过建路方跟涉地村民赔偿问题，协调用地纠纷的时候其已经调离清江镇政府了。
14.证人李某2的证言，证实2014年江德秀打电话给其，让其的挖机帮忙到靖江村、清江底村集体山场上挖山做路。其问过江德秀把相关手续办好了才可以挖掘，江德秀电话里说手续已经处理好了。当时讲好挖机操作工资，其叫工人上山操作施工。施工了18天就结束了。其挖机上去的时候基本上路基已经挖好，因为之前就有外地人在上面施工操作，后来外地人挖机损坏了才让其挖机接上，挖机工时是江德秀签字核实的。
15.证人江某2的证言，证实2014年其到靖江村流水坑自然村看望父母，碰到江某1说起山路难走，江某1说到修路，并说他自己可以处理政策方面的工作和手续审批的相关事宜。其说到做路必须经过涉地村集体、村民同意，并办理审批。之后去北京做生意，接到江德秀电话说建路资金出资问题，其将五万转给江德秀。
16.被告人江德飞在侦查阶段供述，2014年7月份，其堂兄弟打电话给其提议在靖江村流水坑自然村修通一条和乌石岭头公路相连接的小路，经过商议最后决定共同筹资建路。同月江德秀跟其说做路的前期事项基本谈妥，挖机司机吃饭问题由其负责送，其每次送到江贵成山上的房子里，然后叫司机过来吃饭。饭后有空闲其就会到山上管理施工现场。山场建设道路以江德秀为主，其协助参与管理，没有时时刻刻盯在现场管理。因建路地块涉及靖江村、清江底村集体山场，当时没有跟涉地村民谈好林地赔偿的事情，建路期间清江底村村民上山制止建路，并要求赔偿损失，后来清江底村村民向清江镇政府反映要求协商解决，镇政府于2016年先后两次组织协调，两次协调其和江某1、江德高参加，其提出将靖江村集体山场置换给清江底村涉地村民，但是靖江村书记不同意，说建路是私人行为，跟村集体无关，也没召开会议讨论。2015年7月份，江德秀给其打电话，说建路把山上的泥石冲刷到清江底村村民家里了，要其过去一起解决清理，其于第二天到达受灾现场，并用水泵清洗受灾村民家里，江德秀叫来挖机清理了两天，基本恢复正常。建路跟靖江村书记讲过，但是没有开会讨论，江德秀当时打电话给清江底村主任，他说村主任是同意的。道路2014年7月开始建设到同年12月结束。道路施工用挖机等机械工具，资金支付由江德秀管理，开挖机的工人是江德秀雇佣的。道路地块性质是林地，没有经过林业局审批。路基快挖好的时候，清江底村村民上山跟其交涉并争吵了几句。
17.林地案件评估鉴定书及鉴定人李某1的证言，证实乐清市清江镇清江底村、靖江村因造路占用毁坏林地总面积6880m2，即10.32亩，其中防护林6.12亩、用材林4.2亩，由于现场路基已深度挖掘，植被严重毁坏，林木损失无法鉴定。鉴定人李某1出庭说明本案鉴定的测量方法、林种认定依据、林地类型划分依据等情况，并指出2006年乐清市森林资源档案资料中，未反映涉案地块存在道路。
18.现场勘验笔录，证实2016年6月21日上午，乐清市公安局森林警察大队民警虞志龙、陈翔在清江镇清江底村村支书潘某及见证人周某陪同下，到乐清市清江镇江德飞非法占用建设道路地块进行现场勘查，江德飞所建设道路占用地块距离清江镇清江底村村庄约200米，所建道路长约900米，道路均宽为8米，权属为清江镇清江底村、靖江村集体所有，所建道路上端起点为清江镇靖江村所有，道路周边建有养鸡场一处，道路一侧山体被挖机挖掘，现场留有挖机挖痕，从痕迹状态上看山体被开采时间应在一年左右。所建道路下首位置权属为清江镇清江底村所有，该处所建道路山体边坡毁坏严重，建设道路过程中产生的黄金泥土直接倾倒下来，致使山场上的果树等经济作物直接掩盖，并有泥石流安全隐患。两处所建道路路基都已挖好，林地上原有植被树木和林业种植条件已严重毁坏，林木损失也无法测算，具体毁坏、占用林地面积以鉴定为主。
19.谷歌地图，证实涉案地块2012年12月、2015年4月的情况。
针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1、关于旧路是否存在以及面积是否应予以扣减的问题。根据证人庄某、王某的证言，旧路原系山间农户村民走出来的黄泥路，后被茅草、植被等覆盖。2012年12月的谷歌地图，在新修道路地块也未拍到旧路，且地图显示该地块有绿色植被覆盖，与周围林地无明显区别。鉴定人亦指出，2006年乐清市森林档案资源资料未反映该地块存在道路。综上，即使存在农户走出的旧路，原旧路也并非是对林地原有植被或种植条件的毁坏，并未改变林地的原有用途，故相应的面积不应扣减。辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
2、关于本案新建道路毁坏林地面积问题。辩护人对新建道路的路宽提出异议，认为根据其测量结果，路宽仅为6米，并非鉴定报告中的均宽8米，调整后新建道路占用林地面积为7.74亩，鉴定报告不能作为定案证据。经查，辩护人在测量时仅对路面宽度进行了测量，根据鉴定人的说明，鉴定报告中的路宽8米是对路基的测量，包括被毁坏的边坡宽度，且鉴定报告中的测量结果与公安机关现场勘验笔录结果一致。本案鉴定报告由具有相应鉴定资质的鉴定人员及鉴定部门作出，真实合法有效，本院对鉴定报告予以采纳，辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
3、关于被告人江德飞是否参与本案及在本案中的作用问题。结合在案证人证言，可以证实在道路施工建设前被告人江德飞与江德秀等人曾共同商议；道路施工建设期间涉地清江底村村民曾多次去山场制止，被告人江德飞均在施工现场，并回复会解决用地问题；泥石流灾情发生后，被告人江德飞与江德秀一起清理，清江镇政府组织的协调，被告人江德飞均在现场，并提出置换山场的方案。同时证人江某1的证言与被告人江德飞在侦查阶段的供述能相互印证，证实被告人江德飞在建路期间协助管理并负责给挖机师傅送饭的事实。虽被告人江德飞在庭审中否认自己参与本案，但在案证据能形成完整的证据链，证实起诉书指控事实。故被告人的辩解，本院不予采纳。被告人江德飞明知涉案林地权属属于靖江村与清江底村，在未经审批，违反土地管理法规的情况下，不顾有关部门和涉地村民的制止，毁坏林地建路，非法占用农用地的主观故意明确，其建路动机，不影响犯罪的构成。辩护人的相关意见，本院不予采纳。鉴于建路是以江德秀为主，被告人江德飞在共同犯罪中起次要作用，辩护人提出江德飞系从犯，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人江德飞伙同他人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人江德飞系从犯，依法予以从轻处罚。本案民事部分尚未调解，结合本案犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，对被告人江德飞不宜适用缓刑，辩护人提出对被告人江德飞适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关提出对被告人江德飞判处六个月以上十个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人江德飞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内交纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓娇
人民陪审员 李丽萍
人民陪审员 李顺进
二〇一八年三月二十六日
代书 记员 陈雄思