江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终304号
上诉人(原审被告)：句容市华阳镇天上人间娱乐城，住所地江苏省句容市华阳镇华阳东路装饰城。
经营者：沈从祥。
委托诉讼代理人：方三林，该娱乐城工作人员
委托诉讼代理人：解小兵，江苏巨荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托诉讼代理人：唐亮，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人句容市华阳镇天上人间娱乐城（以下简称天上人间娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇知民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天上人间娱乐城的委托诉讼代理人方三林、解小兵，音集协的委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
音集协一审诉称：音集协对包括《最炫民族风》等在内的71部音乐电视作品享有著作权的信托管理权，包括但不限于复制权、放映权等权利，音集协根据授权，得以自己名义同音乐电视作品的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况、收取版权使用费，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。音集协曾就版权使用费交纳事宜多次与天上人间娱乐城商谈，要求其按照规定交费并合法使用音集协信托管理的包括本案所涉MTV音乐电视作品在内的所有作品，但天上人间娱乐城至今未交纳版权使用费，并继续以营利为目的，擅自在其经营场所内以卡拉OK方式向公众放映涉案MTV音乐电视作品，其行为严重侵犯了著作权人和音集协的合法权益，故依法提起诉讼，请求法院判令天上人间娱乐城：1、停止侵权，立即从曲库中删除《最炫民族风》等涉案71部MTV音乐电视作品；2、赔偿音集协经济损失42600元；3、赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用6938元（包括律师费5000元、公证费1000元、取证费588元、差旅费300元、查档费50元）；4、承担本案诉讼费用。
天上人间娱乐城在法定期限内未提交答辩状，亦未提交证据。
一审法院查明：
音集协成立于2008年，是经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理，是专门维护音像节目著作权人合法权益的非营利性机构。音集协与其会员可以根据法律法规的规定就音像节目的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利义务由合同约定，音集协可以自己的名义对音像节目著作权人委托的权利进行管理。
自2008年起，涉案71部MTV音乐电视作品的著作权人陆续与音集协签订了《音像著作权授权合同》，约定著作权人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权等权利信托音集协管理。音集协对著作权人的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。合同约定的有效期分别为一年或三年，至期满前六十日内音像作品著作权人未以书面形式提出异议，合同自动续展一年或三年。依据涉案音乐电视作品的著作权人出具的声明，其在上述合同期满前六十日内均未以书面形式对合同续展提出异议，合同自动续展，至今有效。
音集协提交了《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（流行金曲榜2013最流行新歌+精选金曲卡拉OK1、2），涉案71部MTV音乐电视作品分别收录于上述专辑中。《凤凰传奇》、《擦肩而过》、《开门大吉》（1-2）等专辑外包装盒及内附光盘上标有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”、“广东音像出版社出版”、“ISRCCN-F18-10-301-00/V.J6”（《凤凰传奇》）、“ISRCCN-F18-08-404-00/V.J6”（《擦肩而过》）、“ISRCCN-F18-11-608-00/V.J6”（《开门大吉》）等版权信息，并附有“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有”的声明。《流行歌曲经典》专辑外包装盒及内附光盘（第一辑17碟，第三辑10碟）上标有“中国唱片总公司出版”、“ISRCCN-A01-11-374-00/V.J6”等版权信息，并声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页所标示的著作权人所有”。涉案71部MTV音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以相关的情景、画面，围绕其艺术主题，在演唱和情景氛围上与音乐和歌词所营造的意境相结合。
2014年12月9日晚，江苏省南京市秦淮公证处公证人员与音集协委托代理人一起来到位于江苏省句容市华阳东路的天上人间娱乐总汇，以普通消费者的身份在该卡拉OK经营场所的三楼V17包厢内消费。公证人员对本次取证使用的摄像设备内存清洁后，将在该包厢内点歌系统上点播的包括涉案《最炫民族风》等在内的78首歌曲进行了摄录。消费结束后取得商户名称为句容天天快递有限公司的签购单一张，金额588元，票面盖有天上人间娱乐城的发票专用章。公证人员对天上人间娱乐城经营场所门头拍照并将所摄录的视频刻录光盘后封存。据此，江苏省南京市秦淮公证处于2015年1月5日出具了（2015）宁秦证经内字第131号公证书，证实了以上事实和过程。音集协为此支付公证费1000元，取证费用588元。
经审查，该公证书附有上述涉案消费凭证、点播作品清单及光盘。通过对所附光盘所存储的音像节目与音集协主张权利的涉案71部MTV音乐电视作品比对，二者在涉案音像节目的词曲、演唱者及表演、画面等相关内容上一致。
另查明，天上人间娱乐城系注册资本20万元的个体工商户，核准开业于2008年11月6日。许可经营项目：KTV卡拉OK娱乐服务等。经营场所位于江苏省镇江市华阳镇华阳东路装饰城。
一审法院认为：
音集协主张权利的涉案音乐电视作品（MTV）均摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当的放映装置进行播放。其制作过程类似于电影的摄制过程，一般均经过脚本策划和编排，选择导演、演员、场景、化妆、服装、舞美、道具等，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动创造出来，是制作者艺术思想和艺术创造的结果，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，受著作权法的保护。根据著作权法的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为其享有著作权的证据。本案中，音集协提交的合法出版物《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（流行金曲榜2013最流行新歌+精选金曲卡拉OK1、2）、《流行歌曲经典》专辑外包装盒及内附光盘（第一辑17碟，第三辑10碟）均明确标明相应的著作权人，在相反证据出现并得到确认前，可以认定上述合法出版物中记载的著作权人为涉案音乐电视作品的著作权人。根据著作权法的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。因此音集协依据相关合同取得了涉案音乐电视作品著作权人的授权，管理涉案音像作品的放映权、复制权、广播权等权利，并以自己的名义与使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，收取使用费，并向侵权人提起诉讼。
天上人间娱乐城未经涉案音乐电视作品著作权人或其授权的集体管理组织的许可，也未支付报酬，以营利为目的，向消费者提供《最炫民族风》等涉案71部音乐电视作品的点播服务，侵犯了涉案音乐电视作品著作权人的复制权、放映权和获得报酬权等著作财产权利，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，因音集协未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明天上人间娱乐城因侵权所获违法所得，请求适用法定赔偿，一审法院予以准许。一审法院综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、发行时间、制作费用，天上人间娱乐城侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、天上人间娱乐城的经营模式和规模、经营地点、当地社会经济发展状况等因素综合确定赔偿数额为30000元。关于音集协主张的为制止侵权支付的合理费用，根据著作权法第四十九条第一款的规定，该合理费用包括对侵权行为的调查、取证等费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。本案中，音集协依据委托代理合同主张律师费5000元，一审法院根据当地律师费收费标准酌定为3000元；音集协在本案中主张的差旅费，虽然音集协未能提供具体支付凭证，但考虑到该费用发生的必然性，酌定200元；另有公证费1000元、取证费588元、查档费50元，合计4838元，系音集协为制止侵权支付的合理费用，应一并由天上人间娱乐城予以赔偿。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第九条第（二）项、第十条第一款第（五）项、第（十）项、第二款、第三款、第十一条第一、二、四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、天上人间娱乐城于判决生效之日起立即停止侵权，并从曲库中删除《最炫民族风》等71部涉案音乐电视作品；二、天上人间娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿音集协中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币34838元（包括音集协为制止侵权所支付的合理费用4838元）；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1039元，由天上人间娱乐城负担。
天上人间娱乐城不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重新审理。具体理由为：一审时我方没有收到起诉状、传票等应诉材料，一审程序违法。不否认确有侵权事实，如果当时收到起诉材料会及时和对方沟通和解。其经营面积较小，一审判决确定的赔偿数额过高。
音集协二审辩称，一审程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判决。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人当庭查阅了一审卷宗材料，该卷宗材料反映一审法院曾通过法院专递向天上人间娱乐城送达传票等应诉材料，但因“无人签收”被退回，后一审法院采取公告方式向天上人间娱乐城进行了送达。天上人间娱乐城对送达材料的真实性没有异议，并认可“一审经过公告，程序上合法”。
本院认为：
一审法院通过法院专递向天上人间娱乐城送达无果后，依法采取了公告送达方式，程序上并无不当。本案中，因音集协未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明天上人间娱乐城因侵权所获违法所得，一审法院根据音集协的请求适用法定赔偿，并综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、发行时间、制作费用，天上人间娱乐城侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、天上人间娱乐城的经营模式和规模、经营地点、当地社会经济发展状况等因素综合确定赔偿数额为34838元（包括音集协为制止侵权所支付的合理费用4838元），并无不当。
综上，天上人间娱乐城的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费670元，由天上人间娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾 韬
审判员 罗伟明
审判员 史乃兴
二〇一六年十二月二十八日
书记员 李 馨