广东省陆河县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤1523民初167号
原告：彭某甲，男，1965年9月14日出生，汉族，广东省陆河县人，住广东省深圳市宝安区，
委托诉讼代理人：彭某乙，男，1956年1月26日出生，汉族，广东省陆河县人，住广东省陆河县，
被告：彭某丙，男，1963年7月13日出生，汉族，广东省陆河县人，住广东省陆河县，
委托诉讼代理人：吴小平，广东吴小平律师事务所律师。
原告彭某甲与被告彭某丙承揽合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭某甲及其委托诉讼代理人彭某乙、被告彭某丙及其委托诉讼代理人吴小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭某甲向本院提出诉讼请求：依法判令被告负责彭某甲代为赔偿彭某，因被告楼房建筑的升降机物件飞出砸伤死亡一事的赔偿金82万元整。事实与理由：原告决定在位于陆河县城××开发区××号地（长庆驾校旁），即系朝阳路235号地皮一块建楼房。经过原、被告口头协议如下：由被告彭某丙以330元/㎡的价格实行全包，包工、包工伤、包机械、包排山，内仑白外批粗体（贴砖另计），主材料由彭某丙购买，由房东给钱彭某丙代付。2016年7月14日被告彭某丙工人拆架中，楼房建筑的升降机物件飞出砸伤彭某死亡一事，此事彭某丙已被公安收审中，经过多次调解，最终于本年7月18日经双方协议，由彭某甲一方先代为彭某丙付出人民币82万元整给死者家属（详证在卷），为了决本案一切关系（死亡人彭某，女，72岁，身份证号码：），事后原告方本人直至派出人员和被告协商，按照民间发包方和承包方都要承担共同责任。被告回答说“相信法律啊”，迫得原告实在无法了，现只好依照法律的规定向法院提起诉讼。
被告彭某丙书面及口头辩称，2015年4月间，被告经人介绍承揽原告位于陆河××××号地块上建设五层楼房的主体工程（包括内外墙批荡）。经双方口头约定，主体工程劳务费以每平方米330元计，主体工程外排架和升降设施由被告负责搭建，主体工程的一切建筑材料均由原告负责。原、被告建立承揽关系后，被告将主体工程的内外墙体批荡作业以每平方米65元的价格分包给余兴平承揽。主体工程即将建至第五层时，原告要求被告将楼房建至第八层封顶，被告本不同意，因为被告不具备资质条件和技术力量，但原告决意坚持，并向被告承诺，对增加的楼层提高每平方米的劳务费。2016年4月间，八层楼房主体工程竣工后，被告本应及时拆除外排架和升降设施，但原告因需要继续装修该楼房而向被告借用外排架和升降设施。2016年7月14日，分包人余兴平正要对拆除外排架后东边一楼外墙铁皮架下的部分墙体实施检修作业时，原告直接雇请的电工彭呈标受原告授权，指示余兴平等人放下手中的作业，转为拆除升降设施，余兴平拒绝拆除。彭呈标执意坚持，余兴平无奈只好按照彭呈标的指示实施升降设备的拆除作业。由于彭呈标操控升降机三刀开关不当，违规作业，致使升降机的配重篮甩出路面砸向行人彭某致死。被告与路上行人彭某的死亡不存在任何法律关系，不应对其死亡承担任何法律责任。原告与彭远生、彭志坚签订的《协议书》，对被告不具有约束力，被告不是本案的适格被告。综上所述，原告和被告是承揽关系，被告与分包人余兴平也是承揽关系，被告承揽原告的楼房主体工程竣工后，原告因需要继续装修楼房而向被告借用升降设施，在借用升降设施期间，因原告雇员彭呈标受其雇主彭某甲的授权而拆除升降设施，因操作不当致行人彭某死亡，其责任在于原告。原告与他人签订的《协议书》事实不清，证据不足，不能作为原告行使追索权的依据，且与被告不存在任何法律上的利害关系，因而，被告不是本案适格的被告。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：1.原告身份证复印件，欲证明原告诉讼主体资格；2.协议书复印件，欲证明死者长子、次子与原告方协议的真实性及赔偿数额；3.陆河县东坑镇富口村民委员会证明复印件，欲证明具有富口村走访的过程；4.2017年5月19日证明复印件，欲证明具有三位证实“原告和被告”承揽口头协议的过程；5.建设用地规划许可证复印件，欲证明其具有合法性；6.广东农村信用社/农村商业银行汇款扣账业务单（汇款金额420000元）、广东农村信用社/农村商业银行汇款手续费收取凭证（金额50元）、中国建设银行银行卡客户交易明细清单（转账金额400000元、手续费50元）、中国建设银行业务收费凭证（金额50元），欲证明原告赔偿给死者家属死亡赔偿金等82万元的真实情况。被告对原告提交的上述证据质证意见如下：对证据１无异议。对证据２协议书真实性有异议，不能作为追偿的依据，理由如下：该协议书主体，与受害人关系不明，无法确信其是否具备权利主体资格；受害人彭某的身份信息不明，无法确认赔偿的具体数额；赔偿项目不明，无法确定赔偿数额的真实性关联性合法性；赔偿款的支付方式不明，无法确定原告是否支付。对证据３有异议，户籍证明应该由公安机关出具，富口村出具的证明不具有证明目的。对证据４有异议，对证据内容持有异议，不能认定案件的事实依据，被告彭某甲是本案的当事人，其证言不具备证明力，彭云通不是案件的知情人，且又未出庭作证，其证言不能采信，彭呈标既是本案原告的雇员，又是造成彭某死亡的直接责任人，其证言不具有证明力。对证据5的真实性没有异议，对证明内容有异议，说明其建筑是违章建筑。对证据6，现在没办法确认彭远生与死者的关系，对该证据的真实性无异议，但对是否向死者家属支付赔偿款不确定，但是此笔款项与本案的赔偿计算不具有关联性，原告与死者的有关人员的赔偿协议所确定的赔偿数额，不能作为本案赔偿的依据，因为该协议未经我方认可。
被告彭某丙提交了以下证据：1.关于彭某甲户楼房建设情况说明复印件；2.图一、图二、陆河县住房和城乡建设局违法建筑停止建设(陆河住建停字[2015]第40号)通知书复印件；3.中华人民共和国建设用地规划许可证复印件；4.中华人民共和国建设工程规划许可证复印件；以上证据1、2、3、4欲共同证明原告彭某甲因违章建筑，多次被陆河县住房建设和城乡规划建设局进行停止施工供电，后因屡教不改，被该局执法大队于2016年5月29日协同供电局管电员对彭某甲户作出拆除三相电表、电源、电线；5.2017年7月12日余永平书写的“证明材料”复印件，欲证明被告彭某丙与余兴平是承揽关系；主体工程于2016年2月、3月间基本竣工，外排架及升降设施被原告彭某甲借用，案发当日彭某甲的雇员彭呈标受其雇主彭某甲的授权，偷接电源，指示余兴平等人拆除升降设施，因彭呈标操控升降设施三刀开关不当至行人死亡，被告彭某丙未授权余兴平拆除升降设施，且事先并不知情。原告对被告提交的上述证据质证意见如下：对证据1、2、3、4有异议，与本案没有关系，对证据5，无论发生什么情况，事故责任应当由被告方来承担责任。
庭审中，法庭出示本院向陆河县人民检察院调取的公安卷复印件，原告对上述公安卷无异议，被告的质证意见如下：时间过去那么久，我也忘记了，记不起来了。
对上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述及庭审确认的证据，本院依法认定事实如下：2015年4月间，原告彭某甲在明知被告彭某丙未取得承包建筑工程资质的情况下，将位于陆河县河田镇朝阳路自建房屋工程以口头协议每平方330元发包给被告彭某丙承建。该房屋建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均为五层，被告彭某丙承揽该工程后，又将该楼房的建设主体（砌墙）以每平方米190元分包给丁某，而墙体批荡则以每平方米65元分包给余兴平。在楼房的建设过程中，原告彭某甲未按《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的准建许可，擅自将楼层建至八层半高。期间，陆河县住房和城乡规划建设局多次通知停止违建行为，并于2016年5月29日，由陆河县规划建设和城市管理综合执法大队与河田供电所对该建筑工地采取停止供电，并拆除三相电表、配电箱、控制开关、电线等措施。该工地的用电管理由原告彭某甲直接雇用彭呈标负责日常管理，并由原告直接支付彭呈标工资。2016年7月14日早上，由被告彭某丙和原告彭某甲雇用的电工彭呈标，以及被告彭某丙的雇员余兴平及其工人等人，计划拆除工地的升降机。彭某丙开三轮车将竹排、绳子、滑轮等工具拉到工地，彭呈标接通三相电源，余兴平带领工人拆除升降机，当升降机配重篮内的配重水泥块被全部拆完后，主吊篮与副吊篮失衡，在主吊篮重力作用下，直接下坠，副吊篮飞速上升，由于缺少安全保护装置，副吊篮框连同钢丝绳一起飞出，掉落地面，砸伤过路行人彭某，经抢救无效死亡的事故。
事故发生后，原告在未与被告协商的情况下，于2016年7月18日与死者彭某的儿子彭远生、彭远坚签订协议书一份，由原告一次性赔偿彭远生、彭远坚人民币82万元，其中包括丧葬等一切费用。另外，本案审理中，依法向陆河县民政局查阅“陆河县户籍居民免除殡葬费基本服务费用申请表”记载：死者彭某的基本情况，姓名：彭某，女，1945年4月17日出生，汉族，住址：广州市海珠区赤岗二街1号大院7号801房，公民身份号码：及身份证复印件。
本院认为，本案争议的焦点是：1.原告彭某甲与被告彭某丙之间是否构成承揽关系；2.原告彭某甲与电工彭呈标之间、被告彭某丙与案外人余兴平之间构成什么关系；3.如何承担赔偿责任的比例。
关于本案第一个焦点问题，原、被告双方口头协议，原告将位于陆河县城朝阳路二期开发区第七组团第七地号的自建房工程以每平方米330元的价格承包给被告承建主体工程和室内外批荡工程，被告按照原告的要求完成一定的工作，交付工作成果，原告给付报酬。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因此，原、被告之间构成承揽关系。据此，本案立案案由为追偿权纠纷，应变更为承揽合同纠纷。
关于本案第二个焦点问题，原告彭某甲与电工彭呈标的关系，庭审中，原告称电工彭呈标系其雇请的，也由其支付工资，双方构成雇佣关系。关于被告与余兴平之间的关系，应认定为雇佣关系，理由如下：1.从双方的地位来看：雇佣关系中双方当事人地位不平等，雇主处于控制支配地位，而雇员处于从属和被支配地位。余兴平在批荡外墙和拆除升降机过程均应由彭某丙支配和同意才能完成，处于从属地位；2.从利益关系看，被告彭某丙与原告彭某甲以330元/㎡承揽了建房工程主体后，又将工程以主体（砌墙）190元/㎡和内外墙批荡65元/㎡进行分包，被告彭某丙能从提供劳务的雇员提供劳务中得到超过雇员劳动报酬以外的收益；3.从劳动工具的提供来看，被告彭某丙提供主要劳动工具，即升降机设备等工具。综上，被告彭某丙及其委托诉讼代理人认为其与余兴平之间也属于承揽关系及在庭审中要求追加余兴平为本案共同被告的理由不成立，不予支持。
关于本案第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”的规定，在本案中，原告明知被告未取得相关资质，仍将主体工程和批荡工程承包给被告承建，而被告未取得相关资质仍承包工程并开展施工，双方对本案损害结果的发生均存在过错，应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”电工彭呈标系受雇于原告彭某甲，在原告建房过程中因违法建筑被相关部门责令停工，拆除三相电表、配电箱、控制开关、电线等措施后，还自己进行接通电源，拆除升降机作业。根据《建筑工程安全生产管理条例》第二十五条：“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”的规定，被告彭某丙、电工彭呈标、雇员余兴平均未取得该资格证书，属违规作业，原、被告均未提供证明证实其所雇请的工人对本案损害结果的发生存在故意或者重大过失，因此，雇员造成的损害结果亦应由雇主承担。根据双方过错程度，本院依法确认原、被告双方按5:5的比例承担赔偿责任。
事故发生后，死者彭某家属的各项损失为430591.7元，具体数额及认定理由如下：
1.死亡赔偿金：339158.7元。事故发生时，死者年满71周岁，户籍住址是广州市海珠区，其相关赔偿标准应按城镇标准计算，死亡赔偿金按9年计算。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，其死亡赔偿金可参照2016年全省城镇居民人均可支配收入一般地区37684.3元/年，即死亡赔偿金为37684.3元/年×9年=339158.7元。
2.丧葬费：41433元。丧葬费应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，其丧葬费可参照2016年全省国有单位在岗职工年均工资一般地区82866元/年计算，即丧葬费为82866元/年÷12个月×6个月=41433元。
3.精神抚慰金：50000元。彭某的死亡必然对家属精神造成痛苦，结合本地实际情况，本院确定精神抚慰金为50000元。
原、被告应按照5:5的比例承担死者家属的损失，即原告应赔偿死者家属各项损失215295.85元，被告应赔偿死者家属各项损失215295.85元。原告自行与死者家属签订协议并赔偿82万元，也无法提供赔偿的计算依据，现原告请求由被告承担全部赔偿费用，缺乏法律依据，不予支持，原告向死者家属支付的赔偿款中超过本院确定数额的，由原告自行承担。
综上所述，案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《建设工程安全生产管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告彭某丙应在本判决生效之日起三十日内支付给原告彭某甲代为赔偿死者彭爱英家属各项损失215295.85元。
二、驳回原告彭某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12000元，由原告彭某甲承担7470.57元，由被告彭某丙承担4529.43元。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。
审 判 长 陈志宏
人民陪审员 罗俊义
人民陪审员 陈石豪
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 郑晓佳
书 记 员 吕海景