湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘0102刑初566号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人代忠义，曾用名：代浩，男，1983年5月27日出生,汉族，初中文化，无业。2006年11月22日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2017年5月10日到案，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人杨蘅凡，湖南华湘律师事务所律师。
被告人欧兵，男，1978年11月28日出生,汉族，高中文化，无业。因本案于2017年5月10日到案，同日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2017)606号起诉书指控被告人代忠义犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，被告人欧兵犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员历玉换出庭支持公诉，被告人代忠义及其辩护人杨蘅凡、被告人欧兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：
一、参加黑社会性质组织
何军（已判刑）自上世纪90年代中后期来到长沙市芙蓉区马王堆蔬菜批发市场谋生。何军通过数次被判刑和劳教，逐步确立了其在马王堆蔬菜批发市场恶势力的地位。被告人代忠义、欧兵等南县籍无业青年陆续投靠何军并跟随何军混社会，代忠义、欧兵等人又各自带有一些“小弟”，代忠义带有卢勇（已判刑）、“刘青”、刘浩等人，欧兵带有“朱海洋”等人。经过发展，逐渐形成以何军为首的黑社会性质组织，并作大成势。代忠义、欧兵成为以何军为首的黑社会性质组织成员。该组织以非法成立各类“蔬菜公司”、开设赌场、强占公共停车位等获取经济利益。该组织以枪支、刀具等为暴力工具，有组织地实施故意伤害、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其中，“大蒜公司”经营期间，代忠义当时去了实施殴打“私自”销售大蒜的徐忠辉的现场，按照何军的指示，代忠义带人到长沙市开福区好来登酒店打伤李某某、谢某某，插手他人纠纷。何军因寻衅滋事被羁押后，其通过其妻子向佳（已判刑）将其用于黑社会性质组织的1支“五四”式军用枪支和3发子弹交给欧兵保管。
二、故意伤害
2008年7月17日，朱承章（已判刑）在位于长沙市开福区的好来登大酒店与酒店保安发生冲突，打电话要何军替其找回面子。何军电话致使代忠义帮朱承章的忙，代忠义随后带领卢勇、刘浩（均已判刑）等数十人持枪、砍刀等赶至酒店，将保安谢某某、李某某砍伤。经鉴定，被害人谢某某的损伤程度为轻微伤，被害人李某某的损伤程度为轻伤。2011年12月13日，代忠义向公安机关投案，然后被取保候审，但之后未到案。2017年5月10日，被告人代忠义到公安机关投案。
三、非法持有枪支
2006年上半年，何军从他人处购买了1支“五四”式军用枪支和数发子弹。2010年11月，何军因寻衅滋事被羁押后，通过其妻子向佳将该枪支和子弹交给欧兵保管。欧兵将该枪支和子弹多次转移藏匿，后埋藏在岳阳市君山区良心堡镇福星村其住宅后面的泥土中。2017年5月25日，欧兵向公安机关投案后，带领公安民警前往其埋藏枪支、弹药处将该枪支及3发子弹起获。经鉴定，该枪支系制式军用54式7.62毫米手枪，认定为枪支；3发子弹均为51式7.62毫米手枪弹。
公诉机关认为被告人代忠义的行为构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，被告人欧兵的行为参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪，两人系参加黑社会性质组织的其他参加者，主犯，犯有两罪，撤销代忠义前罪缓刑，数罪并罚，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人代忠义、欧兵对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据没有异议，被告人代忠义的辩护人辩称，指控代忠义犯参加黑社会性质组织罪的证据不足；代忠义在故意伤害共同犯罪中没有实施具体的伤害行为，只是“站墙子”、凑人数，应认定为从犯。
经审理查明：
一、被告人代忠义、欧兵参加黑社会性质组织的事实
何军（已判刑）自上世纪90年代中后期来到长沙市芙蓉区马王堆蔬菜批发市场谋生。何军通过数次被判刑和劳教，逐步确立了其在马王堆蔬菜批发市场恶势力的地位。被告人代忠义、欧兵等南县籍无业青年陆续投靠何军并跟随何军混社会，代忠义、欧兵等人又各自带有一些“小弟”，代忠义带有卢勇（已判刑）、“刘青”、刘浩等人，欧兵带有“朱海洋”等人。经过发展，逐渐形成以何军为首的黑社会性质组织，并作大成势。代忠义、欧兵成为以何军为首的黑社会性质组织成员。该组织以非法成立各类“蔬菜公司”、开设赌场、强占公共停车位等获取经济利益。该组织以枪支、刀具等为暴力工具，有组织地实施故意伤害、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其中，“大蒜公司”经营期间，代忠义当时去了实施殴打“私自”销售大蒜的徐忠辉的现场，按照何军的指示，代忠义带人到长沙市开福区好来登酒店打伤李某某、谢某某，插手他人纠纷。何军因寻衅滋事被羁押后，其通过其妻子向佳（已判刑）将其用于黑社会性质组织的1支“五四”式军用枪支和3发子弹交给欧兵保管。
二、被告人代忠义故意伤害的事实
2008年7月17日，朱承章（已判刑）在位于长沙市开福区的好来登大酒店与酒店保安发生冲突，打电话要何军替其找回面子。何军电话致使代忠义帮朱承章的忙，代忠义随后带领卢勇、刘浩（均已判刑）等数十人持枪、砍刀等赶至酒店，将保安谢某某、李某某砍伤。经鉴定，被害人谢某某的损伤程度为轻微伤，被害人李某某的损伤程度为轻伤。2011年12月13日，代忠义向公安机关投案，然后被取保候审，但之后未到案。2017年5月10日，被告人代忠义到公安机关投案。
三、被告人欧兵非法持有枪支的事实
2006年上半年，何军从他人处购买了1支“五四”式军用枪支和数发子弹。2010年11月，何军因寻衅滋事被羁押后，通过其妻子向佳将该枪支和子弹交给欧兵保管。欧兵将该枪支和子弹多次转移藏匿，后埋藏在岳阳市君山区良心堡镇福星村其住宅后面的泥土中。2017年5月25日，欧兵向公安机关投案后，带领公安民警前往其埋藏枪支、弹药处将该枪支及3发子弹起获。经鉴定，该枪支系制式军用54式7.62毫米手枪，认定为枪支；3发子弹均为51式7.62毫米手枪弹。
另查明，被告人代忠义前罪缓刑考验期间为2006年12月5日至2008年12月4日，实际羁押期间为2006年5月19日至2006年11月21日。
被告人代忠义曾使用“代浩”的身份信息已被其户籍管理机关注销。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓案经过，证明：2017年5月10日、5月25日，被告人代忠义、欧兵分别到公安机关投案。
2、湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中刑一初字第0136号刑事附带民事判决书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑三终字第119号刑事判决书、同案犯何军、钟攀、晏钱、张杰、卢勇的供述，证明：被告人代忠义、欧兵投靠何军并跟随何军混社会，代忠义、欧兵又各自带有一些“小弟”，代忠义带有卢勇、“刘青”、刘浩等人，欧兵带有“朱海洋”等人。经过发展，逐渐形成以何军为首的黑社会性质组织，并作大成势。代忠义、欧兵成为以何军为首的黑社会性质组织成员。
3、被害人谢某某、李某某的陈述、证人谢波的证言、伤情程度鉴定意见书，证明：2008年7月17日，长沙市开福区的好来登大酒店保安谢某某、李某某在上班期间与客人发生冲突，客人（朱承章）随即纠集（代忠义、卢勇、刘浩）数十人持枪、砍刀等赶至酒店，将保安谢某某、李某某砍伤。经鉴定，被害人谢某某的损伤程度为轻微伤，被害人李某某的损伤程度为轻伤。
4、长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字第1号刑事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中刑一初字第0136号刑事附带民事判决书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑三终字第119号刑事判决书、同案犯朱承章、何军、卢勇、刘浩的供述，证明：2008年7月17日，代忠义受何军的电话指示，随后带领卢勇、刘浩等数十人持枪、砍刀等赶至长沙市开福区的好来登大酒店，将保安谢某某、李某某砍伤。
5、搜查笔录、扣押物品、文件清单，辨认笔录、鉴定意见，证明：2017年5月25日，公安民警在欧兵的带领下前往欧兵埋藏枪支、弹药处将该枪支及3发子弹起获。经鉴定，该枪支系制式军用54式7.62毫米手枪，认定为枪支；3发子弹均为51式7.62毫米手枪弹。
6、同案犯何军、向佳的供述，证明：2010年11月，何军从他人处购买了1支“五四”式军用枪支和数发子弹通过其妻子向佳将该枪支和子弹交给欧兵保管。
7、被告人代忠义、欧兵的户籍证明，现实表现材料，证明：被告人代忠义、欧兵已达刑事责任年龄。
8、被告人代忠义、欧兵的供述，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人代忠义、欧兵参加何军组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，均系黑社会性质组织的其他参加者；被告人代忠义伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪；被告人欧兵违反国家枪支管理规定，非法持有军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关对两名被告人指控的罪名均成立。被告人代忠义、欧兵均犯有两罪，依法数罪并罚。被告人代忠义在前罪缓刑考验期限内再次犯罪，依法撤销前罪缓刑，与本次犯罪数罪并罚。被告人代忠义、欧兵均自动到案，各自如实供述自己的参加黑社会性质组织、故意伤害、非法持有枪支的犯罪事实，系自首，依法对其各自所犯罪事实均予以从轻处罚。被告人代忠义的辩护人辩称，指控代忠义犯参加黑社会性质组织罪的证据不足，经查，湖南省长沙市中级人民法院、湖南省高级人民法院的生效刑事判决、同案犯何军、钟攀、晏钱、张杰及代忠义手下的“小弟”被告人卢勇的供述，均证明代忠义、欧兵投靠何军并跟随何军混社会，逐渐形成以何军为首的黑社会性质组织，代忠义、欧兵成为以何军为首的黑社会性质组织成员，被告人代忠义对该犯罪事实亦供认不讳。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩称代忠义在故意伤害共同犯罪中没有实施具体的伤害行为，只是“站墙子”、凑人数，应认定为从犯，经查，代忠义在接到何军的电话指示后，纠集卢勇、刘浩等人持枪、砍刀赶至长沙市开福区的好来登大酒店将保安砍伤，在共同犯罪中起到了组织、领导作用，系主犯，而不应认定为从犯，故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款，第二百三十四条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条之规定，判决如下：
一、被告人代忠义犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销原犯寻衅滋事罪所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原犯寻衅滋事罪所羁押的期间六个月零三日一并折抵，即自2017年5月10日起至2019年5月6日止。）
二、被告人欧兵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2018年1月24日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 毛一原
人民陪审员 卿孝斌
二〇一七年十月十二日
书 记 员 陈玲文
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百九十四条组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。