安徽省寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）寿刑初字第00296号
公诉机关寿县人民检察院。
被告人陈某甲，男，汉族，1991年5月16日出生，农民，挖掘机驾驶员，住长丰县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年11月26日被寿县公安局刑事拘留，2013年12月6日被寿县公安局取保候审，2015年6月8日经寿县人民检察院决定，2015年6月9日被寿县公安局执行逮捕，2015年12月4日经寿县人民法院决定对其取保候审。
辩护人陈太善，长丰县实验高级中学教师，系被告人陈某甲亲友。
被告人何某甲，男，汉族，1991年5月4日出生，身份证号码3404061991********，安徽省淮南市人，初中文化，农民，挖掘机驾驶员，住淮南市潘集区高皇镇龙窝村何岗*组**号。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12月2日被寿县公安局刑事拘留，2013年12月31日被寿县公安局取保候审，经寿县人民检察院决定，2015年6月8日被寿县公安局执行逮捕，2015年12月4日经寿县人民法院决定对其取保候审。
辩护人胡中平，福建省宁德市蕉城区海峡中信法律咨询事务所主任，系被被告人何某甲亲友。
被告人靳某，男，汉族，1965年8月17日出生，农民，古玩玉器店经营者，住寿县。曾因犯倒卖文物罪于2003年2月20日被寿县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯倒卖文物罪于2013年12月10日被寿县公安局刑事拘留，2013年12月31日由寿县公安局决定对其取保候审。2015年6月11日被寿县人民检察院取保候审。2015年9月15日经寿县人民法院决定，对其执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
寿县人民检察院以寿检公诉刑诉（2015）135号起诉书指控被告人陈某甲、何某甲犯盗掘古墓葬罪、被告人靳某犯倒卖文物罪，于2015年6月15日向本院提起公诉，本院2015年9月10日作出（2015）寿刑初字第00144号刑事判决。宣判后，被告人陈某甲、何某甲不服，在法定期限内提起上诉。六安市中级人民法院2015年11月7日作出（2015）六刑终字第00242号刑事裁定：一、撤销寿县人民法院（2015）寿刑初字第00144号刑事判决；二、发回寿县人民法院重新审判。案件发回后，本院依法另行组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。寿县人民检察院指派检察员黄滨滨出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人陈太善、被告人何某甲及其辩护人胡中平、被告人靳某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
寿县人民检察院指控：
一、盗掘古墓葬
2013年7、8月间，被告人陈某甲、何某甲在位于寿县八公山乡大泉村境内的船官湖土方工程第一标段工地驾驶挖掘机进行工程作业。该施工地点位于寿县县级文物保护单位“大泉古墓葬群”范围之内。在施工之前和施工过程中，工地老板告知包括被告人陈某甲、何某甲在内的施工人员，若挖到古墓、文物应当停工报告。
2013年7月一天，被告人陈某甲独自驾驶挖掘机在第一标段工地施工过程中，挖到古墓葬，但没有停工报告，仍继续挖掘，并挖掘出两个陶罐（经鉴定为一般文物），被告人陈某甲将这两个陶罐据为己有。此后一天，被告人陈某甲驾驶挖掘机又挖掘出一个陶罐（经鉴定为一般文物），并据为已有。再后一天，被告人陈某甲驾驶挖掘机再次挖掘出一个白釉罐（经鉴定为三级文物），并据为已有。此后，被告人陈某甲将上述四件文物运载回长丰县老家隐匿。案发后，陈某甲投案时主动交出上述四件文物。
2013年7月一天，被告人何某甲独自驾驶挖掘机在第一标段工地施工过程中，挖到古墓葬，但没有停工报告，仍继续挖掘，并挖出一个陶罐（经鉴定为一般文物），何某甲将其据为己有。此后一天，被告人何某甲驾驶挖掘机又挖掘出一个陶罐（遗失，未鉴定），并据为已有。再后一天，被告人何某甲驾驶挖掘机再次挖掘出一个青白釉碗（经鉴定为三级文物），并据为已有。
二、倒卖文物
2013年7、8月份期间，被告人靳某多次到位于寿县八公山乡大泉村境内的船官湖土方工程第一标段工地，意图收购被盗挖的文物进行倒卖牟利。在此期间的一天晚上，被告人靳某在何某甲等人的宿舍，以600元的价格从何某甲手收购了其盗掘的青白釉碗和一个陶罐。另外一天，被告人靳某在该工程项目部办公室，以100元从杨某手收购了一个从大泉古墓葬群出土的瓶子。被告人靳某将其收购的文物放置于自己经营的店内进行出卖。案发后，青白釉碗被公安机关追回。
针对指控，公诉机关提供了寿县文物管理局报案材料、归案经过、户籍证明、大泉古墓葬示意图、寿县人民法院刑事判决书、寿县人民政府（1994）177号文、寿县文物管理局关于大泉古墓葬被盗的说明、寿县文物管理局对本案现场的勘查照片等书证、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录和现场照片、安徽省文物鉴定站出具的鉴定意见、文物鉴定文书、鉴定意见通知书、证人孙某、王某甲等人的证言、被告人陈某甲、何某甲、靳某的供述等相关证据。公诉机关认为，被告人陈某甲、何某甲明知是古墓葬，仍进行盗掘，并盗窃珍贵文物，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项的规定，应当以盗掘古墓葬罪追究两被告人刑事责任；被告人靳某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款的规定，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称我不构成盗掘古墓葬罪。
被告人陈某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人主观上没有盗掘古墓葬的故意，被告人陈某甲是一名受雇打工的挖掘机驾驶员，不知道其所施工的工地是在“大泉古墓葬群”的保护范围之内，也不知道工地开工前未经文物管理部门批准许可，只是模模糊糊知道挖到文物需要向老板汇报。被告人驾驶挖掘机施工的地点是工地负责人指定的，而非被告人陈某甲刻意的对古墓葬进行挖掘，所得文物是在施工过程中无意发现，但由于其对国家文物管理的法律法规缺乏了解，私留了挖出的文物。陈某甲的行为不构成盗掘古墓葬罪。2、如按照盗窃罪对被告人陈某甲定罪处罚，因被告人陈某甲私留的文物毕竟是地下埋藏文物，而非馆藏文物，应依照相关规定进行估价，否则认定为盗窃数额巨大，证据不足，同时其也不符合多次盗窃司法解释规定。3、被告人陈某甲系自首，无前
科劣迹，所有文物已全部归还，社会危害性小，希望法庭给被告
人陈某甲一次改过自新的机会。
被告人何某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称我不构成盗掘古墓葬罪。
被告人何某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人何某甲不具有盗掘古墓葬的犯罪动机和主观故意，起诉书指控被告人何某甲明知古慕葬，仍然进行盗掘与事实不符。被告人何某甲是受雇的挖掘机司机，在现场按照“船官湖退垦还湖项目”施工建设单位的指令合法进行施工，无意中挖到坛坛罐罐，行为不是被告人何某甲私自掘取，方式是公开不是秘密的。同时被告人何某甲并不知晓施工地点属于古墓葬范围，也不明知无意中挖到的东西是否属于文物。故起诉书指控被告人何某甲犯盗掘古墓葬罪名不能成立。2、被告人何某甲无意中挖到的文物，在没有移送到展览馆、博物馆、图书馆等其他陈列馆存放保管之前，法律上不能定性为馆藏文物，仅属于地下埋藏物一种，由于涉案文物的价值没有评估，被告人何某甲亦不构成盗窃罪，如构成犯罪只符合侵占罪的构成要件，但也不属于公诉案件。3、被告人何某甲是在接到公安机关的电话后主动到公安机关投案的，而且到案后能够入实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。被告人何某甲无前科，属偶犯，初犯，平时表现很好，建议法庭对其从轻、减轻处罚。同时提供淮南市潘集区高皇镇龙窝村民委员会证明、证人何某乙、何某丙证言材料，证明被告人何某甲具有自首情节。
被告人靳某对公诉机关指控的事实不持异议，但辩解自己具有收藏资质，收藏的文物并没倒卖，不构成倒卖文物罪。
经审理查明：
一、被告人陈某甲、何某甲盗窃事实
2013年7月一天，被告人陈某甲受雇于他人驾驶挖掘机在寿县八公山乡大泉村境内的船官湖土方工程第一标段工地施工过程中，挖出两个陶罐（经鉴定为一般文物），被告人陈某甲将这两个陶罐据为己有。此后一天，被告人陈某甲驾驶挖掘机又挖出一个陶罐（经鉴定为一般文物），并据为已有。再后一天，被告人陈某甲在驾驶挖掘机施工时再次挖掘出一个白釉罐（经鉴定为三级文物），并据为已有。
2013年7月一天，被告人何某甲受雇于他人驾驶挖掘机在第一标段工地施工过程中，挖出一个陶罐（经鉴定为一般文物），何某甲将其据为己有。此后一天，被告人何某甲在驾驶挖掘机又挖出一个陶罐（遗失，未鉴定），并据为已有。再后一天，被告人何某甲驾驶挖掘机施工时再次挖出一个青白釉碗（经鉴定为三级文物），并据为已有。
案发后，经安徽省文物鉴定站鉴定，寿县八公山乡船官湖土方工程位于“大泉墓群”保护范围之内，该墓群具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
同时查明：2013年11月26日，陈某甲到寿县公安局投案，并交出上述四件文物。
上述事实，有经当庭举证、质证，依法予以确认的下列证据证实：
1、寿县文物管理局“关于‘大泉墓葬群’墓葬遭受破坏的报
案材料”证实：2013年11月14日，该局接到寿县船官湖土方工程一标段在施工过程中有墓葬遭到破坏的群众举报后，随即派员进行现场调查，经查，遭受破坏的墓葬位于县级文物保护单位“大泉墓葬群”范围内，为保护文物安全，打击文物犯罪，特向寿县公安局报案。
2、归案经过、陈某甲的户籍信息、何某甲的户籍证明、全国违法犯罪人员信息资料证实：⑴2013年11月26日，陈某甲到寿县公安局刑事警察大队投案。⑵2013年12月2日何某甲被刑事传唤至寿县公安局城区责任区刑警中队接受讯问。⑶陈某甲、何某甲均已达完全刑事责任年龄，此前均无违法犯罪前科。
3、寿县人民政府寿证（1994）177号文件及责任单位县级以上重点文物保护单位公布表证实：寿县八公山乡境内的大泉墓群为县以上重点文物保护范围，其范围内的基本建设、生产建设、农田水利建设及私人建房等“三建”工程，在工程选址、方案设计、申报审批都必须事先经文物管理部门勘探发掘，确保文物安全后，方可办理其它审批手续，否则不得动土施工。
4、寿县文物管理局出具的“关于大泉古墓葬群盗掘案件的几点说明”证实：⑴船官湖工程在施工之前未依法向文物部门申报和办理行政许可手续。⑵文物部门接到报案后立即派员对现场进行了实地勘查、拍照。
5、寿县文物管理局对大泉古墓葬群被盗案件的现场勘查照片证实：船官湖土方工程一标段施工现场有挖掘痕迹，其中（墓葬砖块残存痕迹可见）
6、寿县文物局提供的大泉墓葬群具体方位图证实：该图源于第三次全国文物普查档案。
7、犯罪嫌疑人陈某甲对盗掘现场的指认照片证实：案发后，被告人陈某甲盗掘现场进行了指认。
8、扣押决定书、扣押清单证实：2013年11月26日，寿县公安局从陈某甲处扣押白色小罐一个，灰色陶罐三个；2013年12月3日，从何某甲处扣押小陶罐一个。
9、安徽省文物鉴定站皖文物鉴函（2013）20号《关于对寿县八公山乡船官湖土方工程遭破坏的“大泉墓群”的鉴定意见》、安徽省文物鉴定站皖文物鉴字（2013）第24文物鉴定证书、文物鉴定意见通知书证实：⑴经安徽省文物鉴定站鉴定，“大泉墓群”为寿县人民政府县级重点文物保护单位。经勘查，船官湖土方工程位于“大泉墓群”保护范围八公山乡行政区域内，现场可见大型挖掘机械造成大面积翻动扰乱痕迹，墓土被翻出，该墓群具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。⑵寿县公安局送检的被盗文物中，编号为2013-222、223、224、225、226的灰陶小口罐，灰陶罐，青釉四系罐，青釉四系壶，黑陶小口瓶均为一般文物；编号为2013-227的白釉罐及编号为2013-228的青白釉碗均为三级文物。上述鉴定作出后依法告知了三被告人。
10、辨认笔录及照片、辨认照片说明证实：⑴杨某从公安机关提供的12张男性免冠照片中辨认出其中6号照片上的人就是在寿县八公山乡船官湖第一标段工程施工中挖出两个陶罐的陈某甲。⑵靳某从公安机关提供的12张男性免冠照片中辨认出其中7号照片上的人就是其从该男子处购得一个罐子和一个碟子的人，经户籍比对，该男子系被告人何某甲。
11、证人陈某乙的证言证实：我的挖掘机在寿县船官湖修复工程干活是经王某乙介绍的，陈某甲是我雇用的挖掘机驾驶员。
12、证人刘某的证言证实：2013年春至2014年10月，我在寿县八公山乡船官湖工程项目部上班，其主要工作负责书写标牌。杨某和一个姓朱的是工地技术员，我不知道船官湖工程施工前是否取得文物部门许可，在施工过程中，老板李某曾交代过大家，如果在施时挖到墓之类东西，不要私自去动它，要汇报。
13、证人程某的证言证实：2013年，我与陈某甲、何某甲等人同在寿县八公山乡船官湖工地开挖掘机，陈某甲、何某甲、陈坤我们四人同住一间宿舍。我记得我们在施工期间，李某对大家讲过施工时如果挖到墓要及时汇报，当时陈某甲、何某甲都在场。
14、证人王某甲的证言证实：寿县八公山乡船官湖开发第一、第二标段的土方工程，是我与吴克斌、李某合伙承包的，第一标段是2013年7月20日左右开工的，老朱和小杨是一标负责施工的技术员，周某、吴传生负责带工，施工时技术员让怎么干，带工的就按照技术员的要求监督挖掘机驾驶员按照要求挖土、推土。开工之前，我就听附近老百姓说工地下面有墓，我和李某、吴克斌就对施工人员说如果挖到墓，我们要抓紧时间报案，你们不要有歪心。但在整个施工期间，只是在二标段刚开工时，周某对我说他听杨某说开挖掘机的人拾到一个小罐子。
15、证人李某的证言证实：2013年，我与吴克斌、王某甲合伙中标了寿县八公山乡船官湖开发第一标段工程，2013年7月19日开始施工，工地主要由王某甲负责，杨某负责现场施工，我偶尔抽空到工地去一下，一标段开始围堰时只有陈某甲驾驶的一台挖掘机施工，后又调了十几台渣土车和挖掘机。有时开会时，我除了讲讲工程进度的事，还要求挖到墓葬时要第一时间向我汇报，但施工期间从来没有人向我汇报过挖到墓葬的事。
16、证人吴某的证言证实：2013年，我与李某、王某甲合伙承包了船官湖开发第一、第二标段工程，工地主要由王某甲负责，具体施工由一个姓杨的和一个姓朱的施工员负责指挥。工程是2013年5、6月份开工的，施工高峰期有多台机械参与施工。在一标施工过程中，没有任何人对我说过工地挖到了古墓和文物的事情。
17、证人杨某的证言证实：2013年，李某、王某甲、吴某承包寿县船官湖第一标段工程时，我在负责工地各项资料制作工作。第一标段打坝围堰是2013年7月19日开始的，刚开始只有陈某甲开的一台挖掘机，后又增加了四五台挖机。陈某甲在开挖机在第一标段打围期间无意中挖了几个陶罐，但当时我不在场，不知看护机械干活的周某、王忠献、吴传生是否在场。
18、证人周某的证言证实：2013年，寿县船官湖工程施工期间，我在王某甲、李某、吴某承包的第一标段帮忙，主要负责发工资和为施工机械加油，一标段打坝围堰时，开挖掘机的有陈某甲、何某甲、范同伟等五人，我在一标段打工期间，没有听到过谁挖到了古墓或者文物的事情。
19、证人范同伟的证言证实：2013年，寿县八公山乡船官湖工程施工期间，我开挖掘以在第二标段施工为主，8月份，我断断续续在该标段干了四五天，一标工地现场指挥是会计周某和杨某、王忠献，期间，我在一标段施工过程中曾发现地下有像古代墓葬一样的青砖。
20、证人王某乙的证言证实：2013年4月至10月，我有十一辆车在船官湖工地运土，陈某乙的挖掘机也是我介绍到王某甲他们承包的工地干活的。
21、证人陈某丙（陈某甲父亲）的证言证实：2013年10月份，我从外地回家后看见家中有四个坛子，我就问儿子陈某甲坛子是怎么回事，陈某甲说是在寿县八公山乡工地开挖掘机翻土时捡的。2013年10月25日，我们村干部电话告诉我派出所要找陈某甲有事，接过电话后我感觉可能是因为陈某甲在工地上挖了几个坛子的事，次日，我便带陈某甲及他带回家的几个坛子到寿县公安局接受处理。
22、证人孙某2013年11月13日的证言证实：一个多月前的一天，我从北门坐车回八公山乡郝圩村途经人工湖工地时，听车上人说开挖掘机的外地人在施工时挖到墓了。
23、被告人陈某甲的供述：我受雇于陈某乙在寿县八公山乡船官湖工地开挖掘机，工地负责人老周便安排我们施工，2013年7月份的一天上午，我开挖掘机在船官湖第一标段挖土围堰时，挖到二个坛子，然后我就下车将二个坛罐捡起来偷偷地放到了挖掘机驾驶室内，用塑料袋包上。过了两天，我开挖机甩土时又挖到一个大一点的罐子，我又将罐子捡起放到了挖机驾驶室内，又过了两天，我开挖机在前两次施工时挖到罐子的工地附近甩土时，又挖到一个白色小罐子，并将这个罐子捡到驾驶室内，后我乘晚上下班时，将四个罐子装在一个黑色塑料袋内带回项目部宿舍，放在了我的床底下。过了三四天，因下雨不能施工，我徒弟陈文要回家，因他与我同乡，我就将装有四个罐子的塑料袋内放了两件衣服，对陈文说让他帮我将衣服带回去交给我的家人了，我们在施工之前和施工过程中，老板对我们说过如果挖到墓或者陶罐之类的东西要停工或者及时汇报，这个何某甲也知道，因为我们都在一起干活。我第一次挖到陶罐没有报告或者停工，因为我看挖出的陶罐很破，认为不值钱，就没有向老板汇报。2013年11月25日，我父亲陈某丙电话告诉我公安人员到我家找我来，我想可能是因为我在寿县开挖掘机时挖出四个小罐子的事情，2013年11月26日，我与父亲带着挖到的四个罐子到寿县公安局投案。
24、被告人何某甲的供述：2013年7月份的一天下午，我受雇于他人开挖掘机在寿县船官湖工程第一标段打围堰，挖到一米多深时发现很多墓砖，但没有看到墓葬，我就用挖机挖了一下，在将挖斗里的泥土向外甩时，一个约三四十公分高，深颜色的罐子被甩出来了，我就从挖机上下来将这个罐子捡起放到挖机驾驶室内，晚上下班后，我将罐子包在毛巾内带回项目部旁边的租住处，用水将罐子清洗后发现罐子很破，我就将它放到项目部办公室了。在挖到罐子后一个星期左右的一天早晨，我在一标段工地打围堰，在我们挖到一米多深的湖里，我看到一个高约二十公分，大肚子，外面颜色发青的罐子，我便将罐子捡起放到驾驶室内，当时被同在一起施工的陈坤看到了，我就对他说如果卖掉了，钱我俩平分，晚上下班时我将这个罐子带回宿舍了。过了两天，我在工地又挖到一个白色的碟子，卖那个罐子时，那个男的说碟子不值钱，我就送给他了。我开挖机在寿县八公山船官湖施工时，没有人给我们提供图纸，只是按照施工现场负责人的指定施工，在施工之前和施工过程中，李某老板曾说过如果挖到墓或者陶罐之类的东西要停工或者及时汇报。
关于公诉机关提供的寿县八公山乡船官湖相貌照片，因无相应制作笔录，不能说明照片的证明目的，故不予采纳。
关于公诉机关提供的证人陈某丁的证言，因证言内容与本案事实无关，故不予采纳。
二、被告人靳某倒卖文物事实
2013年7、8月份的一天晚上，被告人靳某来到寿县八公山乡大泉村境内的船官湖土方工程第一标段工地，在何某甲等人的宿舍内，以600元的价格从何某甲手收购了其施工过程中挖到的一个青白釉碗和一个陶罐。另外一天，被告人靳某在该工程项目部办公室，以100元的价格从杨某手中收购了一个从大泉古墓葬群出土的瓶子（未经鉴定）。案发后，所购青白釉碗及瓶子被公安机关追回。
同时查明：被告人靳某曾因犯倒卖文物罪于2003年2月20日被寿县人民法院判处有期徒刑六个月，罚金一千元人民币。
上述事实，有经当庭举证、质证，依法予以确认的下列证据证实：
1、物证照片证实：靳某从杨某处收购的涉案文物特征。
2、户籍证明、归案经过证实：2013年12月10日，靳某被刑事传唤至寿县公安局城区责任区刑警中队接受讯问。靳某系负完全刑事责任年龄的人。
3、寿县人民法院（2003）寿刑初字第26号刑事判决书、全国违法犯罪人员信息资料证实：被告人靳某曾因犯倒卖文物罪于2003年2月20日被寿县人民法院判处有期徒刑六个月，罚金一千元人民币。
4、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单证实：2013年12月10日，侦查人员依法对被告人靳某经营的古玩玉器店进行了搜查，对搜查出的涉案青白釉碗拍照提取，以及靳某交出的从杨某处收购的涉案文物，并依法予以扣押。
5、辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明证实：⑴靳某从公安机关提供的12张男性免冠照片中辨认出其中7号照片上的人就是其从该男子处购得一个罐子和一个碟子的人，经户籍比对，该男子系被告人何某甲。⑵靳某从公安机关提供的另一组12张男性免冠照片中辨认出其中2号照片上的人就是其从该男子处购得一个小瓶子的人，经户籍比对，该男子为杨某。⑶何某甲从公安机关提供的一组12张男性免冠照片中辨认出其中7号照片上的人就是到船官湖工地宿舍向其购买坛罐的人，经户籍比对，该男子系被告人靳某。
6、安徽省文物鉴定站皖文物鉴字（2013）第24文物鉴定证书证实：经鉴定，送检单位寿县公安局送检的编号为2013-228的涉案青白釉碗，为三级文物。
7、证人杨某的证言证实：2013年8月份后一天下午，我在船官湖第三标段工地负责施工时，从施工的车辆上掉下一个东西，我捡起来后见这件东西紫褐色，像似陶罐，高约10公分，我将它带回了项目部，因我们项目部附近有个四五十岁的男子曾来工地打听过施工时是否挖到过器物，并留有电话号码，次日，我便电话联系了该男子，他来后看了一下东西，给了我100元钱，就将东西拿走了。
8、证人程某的证言证实：2013年，我在寿县八公山乡船官湖开挖掘机挖土打围堰时，陈某甲、何某甲等人也在工地开挖掘机。在施工期间的一天晚上，我们在宿舍看电视时，一个四五十岁左右男的来到我们宿舍后就问何某甲可挖到东西，我听过之后就出去洗澡去了，他们是否交易我就不清楚了。
9、证人刘某的证言证实：2013年春至2014年10月，我在寿县八公山乡船官湖工程项目部上班，期间，我曾听说杨某在工地上拾到一个瓶子。约2013年8月份的一天下午，一个男的来到项目部，杨某拿了一个高约10公分的深色小瓶子给这个人看，这人看后给了杨某100元钱将东西拿走了。
10、被告人靳某的供述：2003年，我曾因犯倒卖文物罪被判处有期徒刑六个月。2013年4月，我在寿县八公山乡丁字路口经营了一家古玩玉器店。在船官湖工程施工期间，我经常到工地转悠，遇到工地开挖掘机的师傅说，我就对他们说我在派出所斜对面经营了一家古玩玉器店，如果你们拾到坛子、罐子之类的东西可以联系我，并将我的手机号码留给了他们。2013年7、8月份的一天晚上，我到寿县八公山乡船官湖工地的工人宿舍内，当时宿舍内有三四个人，一个操淮南口音的年轻人拿出一个小罐子和一个小碟子给我，我说给他500元钱，他说少了，我就加了100元，将这两件东西买走了。过了约半个月时间，船官湖项目部的一个人打电话告诉我他捡了一件东西，让我过去看看，我到项目部后，花了100元钱从这个年轻人手中买了一个小瓶子。
本院认为：《中华人民共和国文物保护法》第五条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，其所有权受法律保护，不容侵犯。被告人陈某甲、何某甲作为已达完全刑事责任年龄的人，应当知道在驾驶挖掘机施工过程中，在地下挖出的文物属于国家所有，但被告人不告知文物主管部门或者其他相关部门，在二年内三次捡拾文物并占为己有，主观方面有占有属于国家所有文物的故意，客观方面有秘密窃取属于国家所有文物的行为，其行为符合盗窃罪构成要件，其中被告人陈某甲盗窃国家三级文物一件、一般文物三件，被告人何某甲盗窃国家三级文物一件、一般文物一件，另有一件因遗失无法鉴定，均应认定为多次盗窃，应依法予以惩处。被告人靳某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已触犯刑法，构成倒卖文物罪。公诉机关对被告人靳某指控罪名成立，予以支持。关于被告人陈某甲、何某甲及其辩护人提出两被告人的行为不构成盗掘古墓葬犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人陈某甲、何某甲受雇于他人，驾驶挖掘机在正在施工的围堰清淤工地取土时无意中挖到墓葬，主观上均没有盗掘古墓葬的故意，两被告人的行为不符合盗掘古墓葬罪的构成要件。故被告人陈某甲、何某甲及其辩护人提出的上述辩解、辩护理由成立，予以采纳。被告人陈某甲系自首，无犯罪前科系初犯，且所盗文物均已追回，悔罪表现明显，对被告人陈某甲的辩护人基于上述量刑要素，提出对陈某甲从轻处罚的辩护意见可以采纳。关于被告人何某甲辩护人提出的被告人何某甲的行为既不构成盗掘古墓葬罪，也不构成盗窃罪的辩护观点，与审理查明事实不符，不予采信。关于被告人何某甲辩护人提出被告人何某甲的行为符合侵占罪的构成要件，经查，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本罪侵犯的客体是私有财产所有权，这里的他人，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。被告人何某甲行为不符合侵占罪构成要件，对其辩护人该节辩护意见，不予采信。关于被告人何某甲的辩护人提出何某甲属自首的辩护意见，经查，被告人何某甲没有主动投案，其在2013年12月2日被公安机关传唤到案接受讯问时，公安机关已经掌握其犯罪线索，依法不能认定为自首，故被告人何某甲的辩护人提出的此节辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人何某甲被传唤到案后能如实坦白自己的罪行，无前科劣迹，且属初犯，所盗三级文物一件已被追回，悔罪表现明显，依法可对其从轻处罚，即对其辩护人所提相关辩护意见予以采纳。被告人靳某曾因犯倒卖文物罪被判处刑罚，有犯罪前科，应酌情从重处罚，鉴于其被传唤到案后能如实坦白自己的罪行，并上交了所收买的文物，依法可对其从轻处罚。综上，经本院审判委员会讨论决定，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对被告人何某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对被告人靳某适用《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金2000元人民币。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限期在判决生效的第二日起十五日内缴清）。
二、被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金2000元人民币。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限期在判决生效的第二日起十五日内缴清）。
三、被告人靳某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六个月，罚金5000元人民币。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年2月21日止。罚金限期在判决生效的第二日起十五日内缴清）。
四、对三被告人被扣押在案的文物没收，上缴国家文物管理部门。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本三份。
审判长 周 跃 武
审判员 王 君
审判员 曹 体 敏
二〇一五年十二月三十日
书记员 梁惠文（代）
附：本案相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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