云南省建水县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2524刑初202号
公诉机关云南省建水县人民检察院。
被告人李红云，男，1972年7月26日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民。2015年8月24日因犯非法经营罪被元江县人民法院判处拘役四个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月20日被建水县公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
辩护人雷学俊，云南李凌律师事务所律师。
被告人周xx，女，1969年8月24日生，汉族，重庆市江津区人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月30日被建水县公安局刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于红河州看守所。
辩护人杨俊，云南众序律师事务所律师。
辩护人顾刚，云南勤展律师事务所律师。
被告人李xx，男，1963年4月29日生，哈尼族，云南省元阳县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月8日被建水县公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
辩护人吕莉，云南华垣律师事务所律师。
建水县人民检察院以建检公诉刑诉（2016）121号起诉书指控被告人李红云、周xx、李xx犯销售伪劣产品罪，于2016年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建水县人民检察院指派检察员李艳芳等人出庭支持公诉，被告人李红云及其辩护人雷学俊，被告人周xx及其辩护人杨俊、顾刚，被告人李xx及其辩护人吕莉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
建水县人民检察院指控：被告人李红云于2014年4月28日因无烟草专卖品准运证运输卷烟被行政处罚。2015年8月24日，因犯非法经营罪被元江县人民法院判处拘役四个月，同年9月12日刑满释放。出狱后又继续非法经营卷烟，与被告人李xx、被告人周xx联系，将非法途径购进的红河卷烟出售给被告人李xx和周xx，李xx按每条37元的价格出售，周xx按每条35元的价格出售。
其中2015年9月18日，被告人李红云电话联系李xx后，将红河卷烟拉至二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库，2015年9月19日绿春县烟草专卖局对元绿二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库进行检查时，在仓库内查获2405条红河卷烟，系假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定价值150325元。
同年10月，李红云又拉着15件1050条卷烟以38850元出售给李xx。
2015年11月8日，被告人李红云联系驾驶员车xx（另处，下同），由车xx驾驶云AB9x**金杯汽车从昆明拉42件红河卷烟至建水，李红云把其中34件1734条卷烟以60690元出售给被告人周xx。
2015年11月23日，被告人李红云又叫车xx从昆明拉卷烟42件至建水，加上上次未出售8件，共计50件2550条以89250元出售给周xx。
2015年11月24日，被告人李红云再次叫车xx从昆明拉卷烟41件至建水，拉至曲江收费站时，被当场查获，缴获卷烟2585条（其中红河硬甲卷烟955条、红河软甲卷烟1630条），系假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定价值151725元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示相关证据后认为，被告人李红云、周xx、李xx销售伪劣卷烟，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人李红云对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人雷学俊提出的辩护意见是:1.起诉书认定的金额标准不同,根据有利于被告人的原则,犯罪金额应该适用同一标准,以销售价格来计算犯罪金额比较合理。2.被告人李红云当庭认罪、如实供述犯罪事实,有悔罪表现。
被告人周xx对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人杨俊提出的辩护意见是:1.被告人周xx主观恶性相对较小,系初犯、偶犯。2.被告人周xx如实供述犯罪事实,认罪态度较好,请法庭对周xx适用缓刑。
辩护人顾刚提出的辩护意见是:1.被告人周xx的犯罪作用较小,情节较轻,获利较少,应从轻处罚。2.被告人周xx在本案中销售卷烟的行为对社会危害性相对较小,系初犯、偶犯。请法庭对周xx判处一年以下有期徒刑。
被告人李xx对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人吕莉提出的辩护意见是:1.本案应该以未遂论处,应比照既遂犯从轻或减轻处罚。2.被告人李xx有自首情节。3.同案中,认定犯罪金额标准应该一致。4.被告人李xx系初犯,认罪态度诚恳。请法庭对被告人李xx在有期徒刑一年以下判处,并适用缓刑。
经审理查明：被告人李红云于2014年4月28日因无烟草专卖品准运证运输卷烟被行政处罚。2015年8月24日因犯非法经营罪被元江县人民法院判处拘役四个月，同年9月12日刑满释放。出狱后又继续非法经营卷烟，分别与被告人李xx、周xx联系，将非法途径购买的伪劣红河卷烟以每一条35元的价格出售给周xx，以每一条37元的价格出售给李xx。具体事实如下：
1.2015年9月18日，被告人李红云电话联系被告人李xx后，将红河卷烟拉到二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库里，2015年9月19日，绿春县烟草专卖局对元绿二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库进行检查时，在仓库内查获2405条红河卷烟，价值人民币88985元。经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟。（查获的2405条红河卷烟已移交建水县烟草专卖局）。
2.2015年10月，李红云将15件1050条红河卷烟以人民币38850元出售给李xx。
3.2015年11月8日，李红云联系驾驶员车xx（另处，下同），由车xx驾驶云AB9x**金杯汽车从昆明拉42件红河卷烟到建水县，李红云把其中34件1734条红河卷烟以人民币60690元出售给被告人周xx。
4.2015年11月23日，李红云联系车xx，由车xx驾驶云AB9x**金杯汽车从昆明拉42件红河卷烟到建水县，加上上次未出售的8件，共计50件2550条红河卷烟以人民币89250元出售给周xx。
5.2015年11月24日，李红云叫车xx从昆明拉41件红河卷烟到建水县，拉至建水县曲江收费站时，被当场查获，缴获红河卷烟2585条（其中红河硬甲卷烟955条、红河软甲卷烟1630条），价值人民币90475元。经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟。（查获的2585条红河卷烟已移交建水县烟草专卖局）。
上述认定事实，有公诉机关提供且经法庭举证、质证和认证的下列证据予以证明：
1.户口证明，证明：被告人李红云19**年7月26日生，被告人周xx1969年8月24日生，被告人李xx1963年4月29日生，三被告人均具有刑事责任能力等基本情况。
2.元江县人民法院（2015）元刑初字第69号刑事判决书，证明：2015年8月24日，被告人李红云因犯非法经营罪被元江县人民法院判处拘役四个月。
3.元江县烟草专卖局元烟处(2014)第7号行政处罚决定书,证明：被告人李红云于2014年4月28日因无烟草专卖品准运证运输卷烟被元江县烟草专卖局决定罚款人民币560元的行政处罚。
4.建水县烟草专卖局检查笔录及照片,证据先行登记保存通知书,云南省烟草质量监督检测站《检验报告》报告编号:WZ201511014901,涉案物品移交清单,云南省高等级公路车辆通行费专用收据,抓获经过。证明：2015年11月24日50分许,建水县烟草专卖局与建水县公安局交警曲江中队执法人员联合在通建高速公路曲江收费站出口例行公务时,对一辆从通海方向开往曲江的车牌号为云AB9x**的白色金旅牌小型普通客车进行检查时,发现驾驶员车xx驾驶的这辆车上无烟草专卖品准运证运输红河硬甲卷烟955条、红河软甲卷烟1630条,作为证据先行登记保存。2015年12月3日，经云南省烟草质量监督检测站检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。并将案件移交建水县公安局经侦大队,公安机关将被告人李红云、周xx、李xx抓获的经过情况。
5.绿春县烟草专卖局检查笔录及照片,证据先行登记保存通知书,抽样取证物品清单,云南省烟草质量监督检测站《检验报告》报告编号:WZ201509011601,红河州公安局红公（经）指管字[2016]01号《指定管辖决定书》。证明：2015年9月19日13时05分许,绿春县烟草专卖局执法人员联合绿春县公安局经侦民警与元阳县烟草专卖局执法人员、元阳县公安局经侦民警对元绿二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库进行检查时，在仓库内查获红河硬甲卷烟1805条、红河软甲卷烟600条，作为证据先行登记保存。2015年9月21日，经云南省烟草质量监督检测站检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年3月2日，经红河州公安局指定该案件由建水县公安局管辖。
6．证人车xx的证言，现场指认照片，辨认笔录及照片，侦查实验笔录及照片。证明：2015年11月8日，李红云联系驾驶员车xx，由车xx驾驶云AB9X**金杯汽车从昆明拉七八个绿色的编织袋和六七个大纸箱的货到建水收费站出来环岛处接货的是何xx。2015年11月23日，李红云联系车xx，由车xx驾驶云AB9X**金杯汽车从昆明拉40件用纸箱装着的货到曲江，李红云又装了3个纸箱在车上共计43个纸箱，他开着辆本田车在前，叫车xx开车跟着他走，在曲江收费站上了高速公路，出建水收费站后又到一个仓库门前停车，何xx开着一辆面包车来开门下货。下完货后，李红云说明天还有一车货，叫车xx拉来，第二天即2015年11月24日，车xx从昆明拉货到建水县曲江收费站被交警查获。
7.证人卢xx、李x1的证言，辨认笔录及照片。证明：2015年以来，他们和李红云做过几次卷烟生意，有真烟也有假烟，有时付现款，有时是李xx用手机转帐，先后支付过李红云烟款约13万元。2015年9月18日晚，李xx打电话给卢xx说晚上有人拉货来，叫卢xx把货下在元绿二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库里，当天23时许，有一辆白色云Ｆ农用车开进停车场，卢xx与小工钱xx将货下到仓库里。2015年9月19日，被绿春县烟草专卖局执法人员联合绿春县公安局经侦民警与元阳县烟草专卖局执法人员、元阳县公安局经侦民警查获，有红河硬甲卷烟1805条、红河软甲卷烟600条，共计2405条。2015年10月中旬，李xx还跟李红云联系买过一次卷烟约20件，烟被批发卖完了。
8．证人张xx的证言，证明：2015年张xx在中国农村信用社办理了一张卡，卡号：6231900000087xxxxxx。不久就丢失了。
9.证人郑xx的证言，建水县农村信用合作联社曲江信用社的储蓄存款凭证。证明：2015年10月，郑xx将信用社的卡及卡上5万元钱借给李红云，2015年11月的一天，李红云拿了一张填好的信用社存款单及郑xx的卡给郑xx，叫他从卡上取4万元钱存在信用社存款单上。郑xx从卡上取4万元钱存在存款单上，并在客户签名处签了郑xx的名字。然后，郑xx将回执单及郑xx的卡交给李红云。
10.证人楚xx的证言，辨认笔录及照片。证明：2015年11月份以来，先后以40元一条跟周xx买过300条红河硬甲卷烟去出售。
11.证人马xx的证言。证明：2015年11月份，马xx跟周xx家买过红河硬甲卷烟、红河软甲卷烟去出售。
12.证人赵xx的证言。证明：赵xx与车xx系夫妻，他们家干托运5、6年。2015年11月24日13时许，车xx驾驶云AB9X**金杯汽车从昆明拉货到建水县，赵xx坐副驾驶室，来到建水县出曲江收费站就被查获了。
13.证人白xx的证言，辨认笔录及照片。证明：2015年11月份，何xx开着面包车送过3次红河硬甲卷烟到建水县养鸡场经营部白xx的商店，每一次送10条，共计30条红河硬甲卷烟，以每一条45元的价格卖给白xx。
14.证人车x1的证言。证明：2015年10月份，李xx拉过20箱卷烟存放在车x1家。
15.证人钱x1的证言。证明：钱x1是元绿二级公路牛角寨岔路口停车场老板李xx请的小工，2015年10月份的一天晚上，李xx叫钱x1下过用纸箱装的货20件在伍家寨村车x1家。
16.证人阮xx的证言。证明：2015年8月的一天，阮xx开车到元绿二级公路牛角寨岔路口停车场李xx家商店里，跟李xx家姑娘买过6件卷烟，一件有50条，共计300条，一条43元，支付人民币12900元。
17.证人何xx的证言，辨认笔录及照片。证明：白x1、周xx是何xx的岳父、岳母，白x1、周xx在建水县沙沟村租一个仓库存放烟、酒等货物，何xx负责从仓库里送烟、酒给客户。2015年11月的一天下午，周xx拿15000元钱给何xx，叫他到客运站去接一辆昆明牌照的车，何xx开着一辆云ＧＪ3x**号微型车在客运站出口处接着车xx驾驶的云AB9X**金杯汽车，何xx就带他们到沙沟村，车xx将车倒进仓库，何xx、李红云将红河卷烟下在仓库里，下完货后，李红云说卷烟钱合6万多元，何xx先付1万多元，欠5万元。过了三四天，周xx拿5万元钱叫何xx到沙沟仓库门口付给李红云。2015年11月下旬的一天，周xx叫何xx带李红云到仓库下货，下完货后，李红云说卷烟钱合89000多元，何xx支付14000多元，欠75000元。李红云给何xx一个信用社的卡号，叫把欠款打在这个卡上。过了三四天，周xx拿75000元钱给何xx叫他去付欠李红云的烟款，何xx将75000元钱打入李红云给的帐号上，将回执单交给周xx。
18.证人白x1的证言。证明：白x1与周xx系夫妻，开二个商店经营付食品、酒，一个在新桥街12号，一个在迎恩路，在建水县沙沟村租一个仓库存放酒、衣服等货物。因周xx进货不跟白x1商量，白x1不知道仓库存放着卷烟。
19.检查笔录及照片，扣押笔录，扣押清单。证明：2015年12月20日，建水县公安局经侦大队民警对李红云驾驶的云FP4x**号本田轿车进行检查，在车内发现一张“白x1”的名片、一张手机卡、一部手机、一张写“张xx”“6231900000087xxxxxx”字样的纸片。并将李红云驾驶的云FP4X**号本田轿车一辆及钥匙一把、行车证一本、手机二部、银行卡五张（卡号：1.6223691007xxxxxx、2.6210178002009xxxxxx、3.6221887300039xxxxxx、4.6217997300020xxxxxx、5.6223690606xxxxxx）、银行卡号一张（户名：张xx。卡号6231900000087xxxxxx）、手机卡一张（卡号135xxxx****），依法进行扣押。
20.云南省发展和改革局价格认证中心云发改价鉴[2015]1257号《价格鉴定结论书》。证明：经鉴定查获的红河硬甲卷烟1805条、红河软甲卷烟600条，价值人民币150325元。
21.建水县发展和改革局价格认证中心建价鉴[2015]225号《价格鉴定结论书》。证明：经鉴定涉案红河牌硬甲卷烟955条、红河牌软甲卷烟1630条，价值人民币151720元。
22.银行凭证。证明：被告人李红云、周xx、李xx在买卖红河卷烟过程中转款、存取款的经过情况。
23.被告人李红云的供述与辩解，辨认笔录及照片。证明：2015年9月12日李红云刑满释放后，在元江城认识做卷烟生意的广东老板，二三天后广东老板打电话通知李红云有货了，李红云联系李xx家姑娘李x1后，在元江找了一辆农用车把37件卷烟拉到元阳县元绿二级公路牛角寨岔路口停车场李xx家，每一件70条，37元一条，卖给了李xx。过了几天广东老板又发了35件卷烟过来，李红云找一个驾驶员送15件卖给李xx。二次合计132880元，李xx在李红云的信用卡上打着126000元，还欠4880元。2015年11月上旬的一天，广东老板说货到了有42件，李红云跟驾驶员车xx联系叫他把货拉到建水县曲江来，李红云带他到曲江镇三宝营村头李红云家房屋下了8件，还有34件，李红云叫车xx开车跟着他来到建水县城零公里周xx家仓库下货，每件有50条，每条35元，白x1支付着59500元，跟李红云联系是周xx。2015年11月中旬的一天，驾驶员车xx拉了42件来，李红云叫着他到曲江李红云家将前次的8件装入车里，共计50件，拉到建水出收费站，何xx来带路将车开到周xx家仓库下货，当天未付款，过了二三天后，周xx才付清款。2015年11月24日，驾驶员车xx拉了41件货出曲江收费站就被查着了。
24.被告人周xx的供述与辩解，辨认笔录及照片。证明：2015年11月上旬的一天，李红云打电话告诉周xx说货到了，周xx拿了1万多元的现金给何xx，叫何xx去将他们带到沙沟村仓库下货，清点一下卷烟的件数和条数，先将零头付了。何xx下完货回来跟周xx说卷烟钱合6万多元，支付1万多元，还欠5万元。过了三四天，李红云打电话给周xx，叫她支付欠款，周xx叫他在仓库等着，拿了5万元钱给何xx，叫他去仓库支付烟款。2015年11月下旬的一天，李红云打电话给周xx说货到了，周xx叫他把货直接拉到沙沟村仓库，并叫何xx去接货，何xx接货回来告诉周xx烟有多少件，多少条，叫她把烟款打在账户上。过了二三天，周xx将银行卡拿给何xx叫他去把卷烟款支付了。周xx跟李红云购买过二次卷烟，以35元一条的价格购买，共支付卷烟款14万元左右。卷烟购买来后，被周xx以每一条40元、42元不等的价格卖完了。
25.被告人李xx的供述与辩解，辨认笔录及照片。证明：2015年9月14号，李红云打电话给李xx说他出来了，叫李xx把上次交换卷烟的差价打给他，并说他还有些红河卷烟问李xx给要，双方商量每一条37元。2015年9月16日，李xx通过网上银行转了19000元给李红云。2015年9月18日，李红云打电话给李xx说货拉来了，李xx叫他把货拉到元绿二级公路牛角寨岔路口李xx家仓库里，有人接货。2015年9月19日上午，李xx去元绿二级公路牛角寨岔路口仓库，其女婿卢xx告诉他货昨晚拉来了有37件。当天16时许，李xx家仓库就被元阳、绿春烟草专卖局及公安局查获，有2000多条卷烟。2015年10月中旬的一天上午，李红云打电话给李xx说要拉货来了，当晚货就到了，李xx带他们将货拉到伍家寨村把20件卷烟下在车x1家。李xx支付李红云的卷烟款是信用社打款二次，每一次是20000元，用手机转款三次，一次是27000元，一次是40000元，一次是19000元。
以上证据取证程序合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人李红云、周xx、李xx无视国家法律，以不合格产品冒充合格产品，销售伪劣卷烟，其中被告人李红云销售金额人民币368250元，被告人周xx销售金额人民币149940元，被告人李xx销售金额人民币127835元，三被告人的行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的第1起、第5起事实客观存在，但在同一案件中以二种价格认定销售金额不妥，同一案件只能以一种价格认定销售金额。本案中，根据被告人的相关供述，应当以被告人之间的交易价格35元、37元分别进行认定销售金额。被告人李红云、周xx、李xx归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人李红云、周xx、李xx认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人雷学俊提出的辩护意见，本院予以采纳。辩护人杨俊提出的被告人周xx主观恶性相对较小,系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实,认罪态度较好的辩护意见,本院予以采纳，但对周xx适用缓刑的辩护意见,本院不予采纳。辩护人顾刚提出的辩护意见,本院予以采纳。辩护人吕莉提出的同案中,认定犯罪金额标准应该一致，被告人李xx系初犯,认罪态度诚恳。请法庭对被告人李xx在有期徒刑一年以下判处的辩护意见，本院予以采纳。但对本案应该以未遂论处,应比照既遂犯从轻或减轻处罚，被告人李xx有自首情节，并适用缓刑的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据本案的事实、性质、情节及对实会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李红云犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月20日起至2019年12月19日止。罚金限期于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周xx犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币76000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月30日起至2016年12月29日止。）
三、被告人李xx犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币70000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2017年1月7日止。）
四、随案移送的作案工具云FP4x**号本田思域牌轿车一辆（发动机号码：5016xxx）、车钥匙一把、行车证一本、手机二部、手机卡一张(卡号：135xxxx****)，依法没收。银行卡五张（卡号：1.6223691007xxxxxx、2.6210178002009xxxxxx、3.6221887300039xxxxxx、4.6217997300020xxxxxx、5.6223690606xxxxxx），退还被告人李红云。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹 伟 文
审判员 李 舰 波
审判员 龙 叶
二〇一六年十二月八日
书记员 刘飞（兼）