徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铜张民初字第1257号
原告董小兴，男，1964年8月出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托代理人张启苏，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。
被告董成举，男，1952年12月出生，汉族，农民，住徐州市铜山区
被告董成军，男，1964年2月出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托代理人张金鹏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
第三人范园园，男，1982年8月19日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
原告董小兴诉被告董成举、董成军、第三人范园园提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告董小兴及其委托代理人张启苏、被告董成军及其委托代理人张金鹏到庭参加诉讼。被告董成举、第三人范园园经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告董小兴诉称，2013年6月份，被告董成军需建二层楼房，与被告董成举协商。双方口头约定由被告董成举承揽建设，建设所需的材料由被告董成军提供。2013年7月3日开工，原告系被告董成举雇佣的施工人员，每日100元。2013年7月11日，原告董小兴未采取安全防护措施在挑梁上垒砖时，挑梁断裂，原告受伤。2014年，原告诉讼，同年8月13日，铜山区人民法院作出（2014）铜张民初字第603号民事判决书，判决被告董成举承担50%的责任，被告董成军承担40%的责任。原告2015年4月1日在九七医院行二次手术。因无力承担医疗费用提前出院，在魏集医院住院治疗，共花医疗费12525.34元。现起诉，请求法院判令被告董成举赔偿医疗费6262.67元、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费合计53279.87元，被告董成军赔偿医疗费5010.13元、误工费、营养费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计47321.11元。
被告董成军辩称，原告与本案董成举系雇佣关系，被告董成举与被告董成军系承揽关系，原告在工作过程中受伤，应该由被告董成举承担相应的赔偿责任。而原告的受伤，是由本案的第三人范园园生产销售不合格产品造成的。因此，原告的损伤，由被告董成举承担责任无事实和法律依据。原告的各项诉讼请求要求过高。
被告董成举未作答辩。
第三人范园园未作答辩。
经审理查明，2013年6月份，被告董成军需建二层楼房，与被告董成举协商，双方口头约定由被告董成举承揽建设，建设所需的材料由被告董成军提供，建设高度比被告董成军二哥的房屋高几公分。2013年7月3日开工，原告董小兴系被告董成举雇佣的施工人员，每日100元。被告董成举平时安全教育仅简单提示“注意安全”。2013年7月11日，原告董小兴未采取安全防护措施在挑梁上垒砖时，挑梁断裂，导致董小兴受伤，住院20天，出院诊断：1、蛛网膜下腔出血，2、额骨左侧、左侧颧弓、左眼眶内壁、蝶窦窦垒多发性骨折，3、右髌骨粉碎型骨折。4、左肘关节桡骨小头骨折，5、左尺骨冠突骨折，6、左正中神经损伤，7、右外裸骨折，8、右足舟状骨粉碎性骨折，9、右足第2、第4跖骨骨折，10、右足第5跖近节跖骨骨折，11、颜面部皮肤软组织挫裂伤。经鉴定，被告董成军提供的挑梁钢筋直径和混凝土抗压强度不符合最低限值要求，该挑梁由第三人范园园提供。
2014年5月28日，原告就其损失向徐州市铜山区人民法院提起诉讼，本院作出（2014）铜张民初字第603号民事判决书，认定被告董成举承担50%的赔偿责任，被告董成军承担40%的赔偿责任，原告自身存有过错，承担10%的过错责任。
2015年3月25日，原告至徐州市第六人民医院门诊检查左肘、右膝正侧位片+右足正斜位片，支出325元。
2015年4月1日，原告至中国人民解放军第九七医院住院进行全身多处骨折内固定术后治疗，于2015年4月6日出院，支出医疗费11151.53元。
2015年4月5日至2015年4月8日，针对左肘、右肘内固定物取出术后，原告在铜山区张集镇卫生院住院继续治疗治疗，于2015年4月8日出院，支出医疗费1048.81元。
2015年10月9日，徐州医学院司法鉴定所作出徐医司鉴所[2015]临鉴字第760号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董小兴的损伤构成人体损伤九级伤残，其误工期限为52周左右，护理期限为22周左右，营养期限为14周左右。原告支出鉴定费1684.5元（含为鉴定支付的检查费284.5元）。
以上事实，有住院病案、病情证明书、出入院记录、检查报告单、鉴定报告书、民事判决书以及原被告陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，劳务合同实质是提供劳务者按照雇主的指示和要求为雇主提供各种劳务，提供劳务者与雇主之间存在一定的依附关系。提供劳务者在提供劳务过程种，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者有过错的，可以减轻雇主的责任。原告董小兴在建设农村两层以下的房屋时不需要相应的资质，但是其应该采取安全防护措施，因为其没有采取安全防护措施，扩大了损失，故应减轻董成举的赔偿责任。被告董成举在承揽董成军的二层房屋时，建设需要的材料由被告董成举提供，作为定作人的董成举提供的挑梁质量不合格，也应承担相应的赔偿责任。本院考虑以上具体情形，酌情认定各方当事人应当承担的责任为，原告董小兴承担10%的责任，被告董成军承担40%的赔偿责任，被告董成举承担50%的赔偿责任。被告董成军申请追加挑梁的生产者范园园作为第三人参加诉讼并承担责任，本院认为，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，原告可以选择以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，亦可以产品质量纠纷请求赔偿，而本案原告以提供劳务者受害责任纠纷为由行使请求权，则其他请求权因此而消灭，被告董成军承担责任后，可以向第三人追偿。关于医疗费，其提供的证据有医疗费发票、住院病案、检查报告单等证据予以证实，本院依法予以认可医疗费为12525.34元；关于误工费，根据鉴定意见，支持误工期52周，52周X7天X100元/天=36400元，应扣除（2014）铜张民初字第603号已经判决支持的误工费1440元，原告误工费损失数额为34960元；关于营养费，结合鉴定意见，支持14周X7天X15元/天=1470元，应扣除（2014）铜张民初字第603号已经判决支持的300元，原告营养费损失数额为1170元；关于护理费，结合鉴定意见，支持22周X7天X50元/天=7700元，应扣除（2014）铜张民初字第603号已经判决支持的900元为6800元；精神抚慰金、残疾赔偿金，结合原告九级伤残，本院分别支持10000元、59832元（14958元/年X20年X20%）；住院伙食补助费，住院8天、18元/天，为144元；交通费，结合原告往返医院的次数及距离以及当地的交通情况，本院支持100元。原告请求被告董成举负担50%的赔偿责任53279.87元，请求被告董成军负担40%的赔偿责任即47321.11元，未超过二被告应承担的数额，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告董成举于本判决书生效后十日内赔偿原告董
小兴医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、交通费合计53279.87元。
被告董成军于本判决书生效后十日内赔偿原告董
小兴医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、交通费合计47321.11元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1000元，鉴定费1684.5元，合计2684.5元，由董成举负担1342.25元，被告董成军负担1073.8元，原告董小兴负担268.45元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交案件受理费。
审 判 长 朱广伟
人民陪审员 李传斌
人民陪审员 赵庆杰
二〇一六年一月二十日
书 记 员 潘韵如