广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第289-3号
上诉人（原审原告）：惠州兴凯公司。
法定代表人：陈某。
上诉人（原审原告）：许就雄。
两上诉人的委托代理人：许洪菲、何颖康，系广东汇顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠东县大岭镇XX村民委员会。
法定代表人：周广通。
委托代理人：陈祝湘，广东广惠律师事务所律师。
原审第三人：林某。
委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。
上诉人许某、惠州兴凯公司(下称兴凯公司)与被上诉人惠东县大岭镇XX村民委员会（下称XX村委会）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2011）惠东法民一初字第300号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
2011年4月11日，原告许某、兴凯公司共同诉称：2009年5月，被告以招商引资名义与二原告签订《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》，约定：被告方提供位于XX村委属下塘房村民小组大岭岗地段的土地74772平方米，原告提供资金，共同投资建设厂房及配套设施，以繁荣集体经济，合同同时约定了违约的经济责任。合同签订后，原告依约履行合同义务，投入500万元进行�发建设，但从2010年底开始，被告单方面无故停止合作，导致项目运作停止。原告曾多次交涉要求被告继续履行合同，但被告方拒不履行。原告认为被告与原告在2009年5月签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》合法、有效，是双方的真实意思表示。合同各方应依据诚实信用的原则予以履行，现被告无理拒绝履行，是对诚实信用原则的违背，是对原告合法权益的侵犯。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。请求判令：1、确认原告与被告签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》、《补充协议书》合法、有效；2、被告继续履行上述协议；3、被告支付原告违约金219.635万元；4、本案诉讼费由被告负担。
被告XX村委会辩称：答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》无效；答辩人�需承担违约责任。一、答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》，名为合作开发房地产协议，实为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该《解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》中写明：“甲方(答辩人)将自己所有的上述74772平方米(折算亩为112.16亩)的土地作为与乙方合作投资开发上述项目的条件，�…乙方负责储集资金全额出资开发建设，……在开发建设过程的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营。为确保项目开发建设顺利进行并便于收益分配结算，乙方支付收益分配款一百五十万元人民币给甲方，……甲方收到此款后，整个项目开发建设所取得的收益归乙方所有，甲方不再参与分配不得干涉。”“甲方的权利及义务：l、甲方有权按约定收取合作投资项目承包款一百五十万元；……乙方的权利及义务：l、乙方有权对本合作投资项目自主开发的土地上建筑厂房等建筑物，经营不受甲方干涉；2、乙方保证依约按时足额支付承包款一百五十万元人民币……”。而《补充协议书》也写明：“三、甲、乙双方为了保障丙方(被答辩人二)的投资款安全，如果乙方在二O0九年十二月三十一前对本项目(即金桥新村)无法开发，即未能就项目下的土地合法对外进行土地使用权转让的……甲方应当将该项目下的土地使用权直接转让在丙方名下……。”从上述约定明显可以看出，答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》，是名为合作开发房地产协议，实为土地使用权转让合同。对此，也有最高人民法院的指导案例予以印证。二、已办国土批文[文号：惠东国土征字(19XX)XXX号]的37333平方米(折合为56亩)的土地使用权转让无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；……(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的……第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”本案中，答辩人与两被答辩人所签两份协议中的74772平方米土地，虽然其中的37333平方米(折合为56亩)已办国土批文[文号：惠东国土征字(19XX)XXX号]，但答辩人与林仲振既未支付全部土地使用权出让金，也未取得土地使用权证书，因而答辩人与两被答辩人签订的两份协议中已办国土批文的37333平方米土地使用权转让无效。并且，本部分土地，依照已生效的惠东县人民法院的(2009)惠东法民一初字第965号民事判决，案外人林仲振拥有70％份额的土地使用权，答辩人只拥有30％的份额，对此一情况，两被答辩人也早已知道。答辩人与两被答辩人签订的两份协议，答辩人将属于林仲振拥有70％份额的土地使用权转让给了两被答辩人，此一转让又未被林仲振追认，因此，属于林仲振拥有的70％份额土地使用权的转让无效。此外，答辩人转让共有房地产�又未经其他共有人书面同意，因而，转让也无效。因此，上述《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》中已办国土批文的37333平方米土地使用权转让无效。三、未办国土批文的其余56亩土地的使用权转让也无效。未办理国土批文的土地，因未依法办理农用地转用审批手续，至今仍属农村集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同�办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……本案中，答辩人以未办理国土批文的土地使用权入股(实际并不拥有该地的土地使用权)，两被答辩人与答辩人名为合作开发房地产，既未经县级以上地方人民政府的批准，也未依照土地管理法第四十四条的规定办理审批手续，更违反了土地管理法第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得转让的规定，因此，两份协议是非法的，无效的。综上，答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》，既处分了他人的土地使用权，也违反法律的强制性规定，因而是无效的。无效的合同自始无效，答辩人也就不存在违约的问题，答辩人也就无需承担违约责任。
第三人林某述称：2009年5月5日，被告惠东县大岭镇XX村民委员会与原告许某、惠州兴凯公司签订《合作承包开发综合建设项目合同书》，同月7日，又签订《补充协议书》。《合作承包开发综合建设项目合同书》中约定：被告惠东县大岭镇XX村民委员会以位于大岭镇XX村委属下塘房村民小组大岭岗地段面积74772平方米土地“作为与乙方（原告许某、惠州兴凯公司）合作投资开发上述项目的条件”，“乙方负责储集资金全额出资开发建设”，“在开发建设过程的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营。为确保项目开发建设顺利进行并便于收益分配结算，乙方支付收益分配款一百五十万元人民币给甲方，……甲方收到此款后，整个项目开发建设所取得的收益归乙方所有，甲方不再参与分配不得干涉。”《补充协议书》实质内容与《合作承包开发综合建设项目合同书》一致。上述两份协议，是名为合作开发房地产协议，实为土地使用权转让的合同。上述协议的74772平方米土地中，有37333平方米（折合56亩）土地已办理了国土批文[文号：惠东国土征字（1994）×号]。而该37333平方米土地，依照已生效的（2009）惠东法民一初字第965号民事判决，申请人占有70%的份额。而上述两份协议却将申请人拥有的70%的份额的土地使用权一并转让给了原告许就雄和惠州市兴凯实业有限公司，这是明显地侵犯申请人的合法权益的。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分�的，该合同有效。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让……（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的……”。《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十一条同样规定：“有下列情形的，不得进行土地使用权交易……（五）共有土地使用权未经共有人书面同意的……”。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”上述两份协议处分了他人的财产，又未经权利人追认；共有土地使用权转让未经共有人书面同意；处分共有的不动产未经占份额三分之二以上的按份共有人同意，因此，既违反了《合同法》，也违反了《中华人�共和国城市房地产管理法》和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，还违反了《中华人民共和国物权法》，因而依法应属无效。至于未办理国土批文的另56亩土地，其转让也违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的农民集体所有的土地不得转让用于非农业建设的规定，因而转让同样无效。因此，被告惠东县大岭镇桥星村民委员会与原告许就雄、惠州市兴凯实业有限公司签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》和《补充协议书》是无效的。另外，2009年5月8日，被告惠东县大岭镇XX村民委员会向原告许某借款500万元，2009年5月10日，原告惠州兴凯公司向被告惠东县大岭镇XX村民委员会借款500万元，两借款人所出具的《借条》中均设定“将工贸新区项目规划用地112亩中的其中56亩新农村建设用地担保”，而该56亩土地实则是前述“惠东国土征字�19XX）×号”批文项下的37333平方米土地。如前所述，上述批文项下的该37333平方米土地，已生效的（2009）惠东法民一初字第965号民事判决已确认申请人占有70%的份额，而被告惠东县大岭镇XX村民委员会却与原告许某以及原告惠州兴凯公司达成抵押条款，将属于申请人的70%份额土地使用权作为抵押物进行抵押，这也明显侵犯申请人的合法权益的。如前所述，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”上述“将工贸新区项目规划用地112亩中的其中56亩新农村建设用地担保”条款明显违反了上述法律规定，因而该条款是无效的。
一审法院查明的事实
原审法院查明：2009年5月5日，原告兴凯公司(乙方)与被告XX村委会(甲方)及许某(丙方)签订了一份《合作承包开发综合建设项目合同书》，约定：甲方与乙方合作投资开发属甲方所有的面积为74772平方米(折算亩数为112.16亩)[其中已办国土批文的面积37333平方米(折算亩数为56亩)，未办国土批文的面积37439平方米(折算亩数为56.16亩)]位于塘房村民小组大岭岗地段的土地进行厂房、宿舍、市场、新村住宅区建设。其中甲方将自己所有的面积为74772平方米土地作为与乙方合作投资开发上述项目的条件，占50％股份；乙方负责储集资金全额出资开发建设，占50％股份。并约定：为确保项目开发顺利进行便于收益分配结算，乙方支付收益分配款1500000元人民�给甲方，在开发建设过程的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营，甲方收到此款后，整个项目开发建设所取得的收益归乙方所有，甲方不再参与分配不得干涉；对已办证仍欠国土部门批证费用和未办证的办证费用均由乙方承担；对合作投资项目中遗留土地及因土地派生的问题由甲方授权委托乙方处理，不论乙方采取非诉讼还是诉讼，只要以甲方名义进行，甲方无条件签名盖章给乙方实施，但因此而产生的费用有乙方负责。此合同书还约定了退出合作投资项目的条件和违约责任。
上述合同签订当天(即2009年5月5日)，原告许某(丙方)、兴凯公司(乙方)与被告XX村委会(甲方)还签订了一份《授权委托代理协议书》，约定：“一、甲方授权委托乙方代为甲方与惠东县卫生局印刷厂于1993年4月18日签订的合作投资开发大岭镇桥星“金桥农贸工商业街”协议书进行协商解除，或者通过诉讼经法院审判解决。不论协商解除还是通过诉讼经法院审判解决，甲方必须在乙方拟写的《授权委托书》及诉讼文书签名盖章给乙方进行代理期间使用；二、乙方愿意承担在甲方授权委托协商解除，或者通过诉讼经法院审判解决与惠东县卫生局印刷厂签订的协议书的一切费用；三、委托书、诉讼材料以及达成和解协议以甲方名义实施，甲方保证履行签名盖章义务，由此而产生的费用及损失乙方也应履行承担义务。”
2009年5月7日，原告许就某(丙方)、惠州兴凯公司(乙方)与被告惠东县大岭镇XX村民委员会(甲方)再签订了一份《补充协议书》，内容为：“鉴于合作的乙方引进丙方加入投资，对此甲方也予以接受，现作如下补充协议：一、……乙方与丙方共投资3000000元分期到位，第一期在乙方与甲方签订合同书三日内丙方代乙方支付1000000元给甲方，第二期在甲方与乙方共同解决好甲方属下塘房村民小组遗留问题时直接付给甲方1200000元，第三期在平整土地和基础设施建设时按工程进度分期支付给乙方800000元，且专款专用；二、若上述项目土地需办国有土地使用证(需交纳费用约1200000元左右)可由丙方先行垫付该费用，国有土地使用证暂由丙方保管，甲方出具保管证明，该垫付费用在收回投资时另行归还丙方；三、甲、乙双方为了保障丙方的投资款安全，如果乙方在2009年12月31日前对本项目(即金桥新村)无法开发，即未能就项目下的土地合法对外进行土地使用权转让的(如：土地为完成三通一平、未取得合法的建设用地审批手续或因土地历史遗留问题等原因)，且在15日内无法偿还丙方投资款及代垫费用的，甲方应当将该项目下的土地使用权直接转让在丙方名下，对此，乙方明确表示同意，土地转让官方收取的办证费用由丙方支付。”
2009年5月8日，原告惠州兴凯公司(乙方)与被告惠东县大岭镇XX村民委员会(甲方)签订一份《补充协议》，内容为：一、甲乙双方一致同意成立“大岭镇XX村民委员会工贸新区筹建处”，该筹建处的领导机构：主任由甲方法定代表人担任，副主任由乙方的法定代表人担任，工贸新区的发展和日常工作由副主任全面负责。成员由双方派员组成，下设办公室、财会室；二、该筹建处由甲方负责向公安机关申请批准刻制一枚印章，名称是“大岭镇XX村民委员会工贸新区筹建处”；三、甲、乙双方一致同意该筹建处开设银行账户，印鉴章是该筹建处公章及陈志兴私章；四、乙方必须使用甲方提供的收款收据，按甲方提供收据页数编号开启的金额进行对账结算，甲方有权参与监管该�建处的账务。”同日，双方还补充签订了一份《说明》，约定“大岭镇桥星村民委员会工贸新区筹建处”所产生的一切结果由惠州兴凯公司承受，一切责任与大岭镇XX村民委员会无关。
2009年5月8日，大岭镇XX村民委员会出具一份借到许某先生5000000元的《借条》，注明该款用于大岭镇XX村民委员会工贸新区的相关费用，并将工贸新区项目规划用地112亩的其中56亩新农村建设用地作担保。次日(5月9日)，惠州兴凯公司出具一份内容一样的《借条》给大岭镇XX村民委员会。在此之前即2009年5月7日，大岭镇XX村民委员会出具一份收到惠州兴凯公司1000000元保证金的《收条》，大岭镇XX村民委员会认可该1000000元是包含在上述5000000元款项《借条》之中。期间，大岭镇XX村民委员会塘房村召开村民会议并作出《集体决议书》，同意位于塘房村大岭岗地段约110亩�山荒地出让给惠州兴凯公司开发经营，由惠州兴凯公司以总价750000元的土地补偿款补给塘房村村民，收到补偿款后塘房村村民不得干涉惠州市兴凯投资有限公司在上述土地开发建设，各户代表均在《集体决议书》上签名，惠州兴凯公司依约支付塘房村村民补偿款750080元。惠州兴凯公司前称为惠州兴凯公司，该公司于2009年8月26日变更原有企业名称。
2009年10月14日，惠东县国土资源局作出惠东国土资(用地)字[200×XX号《关于大岭镇桥星村民委员会申请划拨土地使用权的批复》，下发了中华人民共和国《国有建设用地划拨决定书》，同意将位于塘房村大岭岗地段的37332.83平方米国有建设用地划拨给大岭镇XX村民委员，作为该村委会招商引资发展集体经济的工业建设用地。大岭镇XX村民委员会同时取得了上述土地的《国有土地使用证》四本[分别为惠东国用(2009)第02×X号、第02×X号、第02×X号、第02×X号]。
2009年10月16日，原告许某、惠州兴凯公司(乙方)与被告惠东县大岭镇XX村民委员会(甲方)签订一份《国有土地使用证保管协议书》，同意大岭镇桥星村民委员会取得的上述土地的《国有土地使用证》四本交由许某保管，由许某出具《保管收条》一张给大岭镇XX村民委员会收执。
诉讼期间，原告许某、惠州兴凯公司提供中国工商银行个人业务凭证(专用)单6单及证人许某出具的《证明》，证实从签订协议(2009年5月5日)至2009年10月间原告许某、惠州兴凯公司以许某的名义陆续投入资金2900000元(包含塘房村村民补偿款750080元)、支付办证费用和安装变压器费用共450000元(其中办证费用400000元，安装变压器费用50000元)，支付给大岭镇XX村民委员会400000元，上述款项共3750000元。庭审时原告许某、惠州兴凯公司主张其投入该项目资金500多万元。被告辩称对原告投入资金情况不清楚，认为其不参与项目的经营，承认收到原告的赞助费400000元，认为原告尚欠其土地款及推土工程款1100000元，就此提供惠州兴凯公司于2010年2月6日出具的一张《结欠条》予以证实。
另查，惠东县卫生局于1988年9月19日成立了属下惠东县卫生局印刷厂(企业法人)，1990年1月至1994年5月该厂由卫生局发包给第三人林仲振承包。1993年4月18日，印刷厂与惠东县大岭镇XX管理区办事处(现为XX村民委员会)签订了一份《合作投资开发大岭镇桥星“金桥农贸工商业街”意向协议书》，约定双方在位于塘房村大岭岗地段的土地进行合作开发房地产，由印刷厂投资，XX村民委员会负责一切征地工作，并办理好“工商业街”开发的各种有效证件。还约定印刷厂负责开发全过程�资金投资，投资付款按过程进展分期分批按时投入，按三、七比例分成，今后地产出让，双方须协商并取得一致意见后方可有效，否则无效。双方就此协议到惠东县公证处进行了公证。1994年3月26日，惠东县国土局(现为国土资源局)作出惠东国土征字[1994]×号《关于大岭镇桥星管理区申请用地的批复》，同意大岭镇XX管理区征用位于塘房村大岭岗地段的37333平方米(折合56亩)的土地作为兴建厂房、农贸市场等项目用地。1994年5月8日，惠东县卫生局印刷厂与惠东县大岭镇XX管理区办事处又签订了一份《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”的补充意见》。1994年4月15日，印刷厂向惠东县工商行政管理局申请变更法定代表人，第三人林某结束承包。2009年5月11日，惠东县卫生局出具一份《证明》，内容为“我局属下的‘惠东县卫生局印刷厂’成立于1988年9月19日，于1998年9�22日注销，该厂在1990年1月至1994年5月期间由林某同志个人承包经营。承包经营期间，该厂的一切商业行为所产生的后果和权利义务均由承包人林某承受。”2009年9月，林某以大岭镇XX村民委员会为被告向本院提起诉讼，2010年12月8日，本院作出(2009)惠东法民一初字第965号《民事判决书》，判决内容为：一、惠东县卫生局属下的印刷厂与被告惠东县大岭XX村民委员会签订的《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”意向协议书》、《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”的补充意见》为有效合同；
二、原告林某与被告惠东县大岭XX村民委员会对双方取得的位于桥星塘房村大岭岗地段的37333平方米(折合56亩)的土地使用权按份共有，其中原告林某占70％，被告惠东县大岭XX村民委员会占30％。尔后，被告惠东县大岭XX村民委员会提起上诉，二�期间，被告惠东县大岭XX村民委员会于2011年3月21日申请撤回上诉，惠州市中级人民法院于同日作出(2011)惠中法民一终字第241号《民事裁定书》，裁定准许被告惠东县大岭XX村民委员会撤回上诉。
在(2009)惠东法民一初字第965号案审理期间，本院应该案原告林某(即本案第三人)的申请，于2009年9月3日作出(2009)惠东法民一初字第965-1号《民事裁定书》，查封了惠东县大岭镇XX村民委员会位于大岭镇XX村民委员会大岭岗地段的56亩土地使用权[用地批文：惠东国土证字(19XX)×号]，查封期限为二年。2009年10月，惠东县人民政府对上述位于惠东县大岭镇XX村民委员会塘房村大岭岗地段合共37332.83平方米的部分查封土地颁发了四份国有土地使用权证(分别为：惠东国用(2009)第02×X号、第02×X号、第02×X号、第02×X号)。2010年1月19日，本院应该案原告林某的申请，作出2009)惠东法民一初字第965—2号《民事裁定书》，查封了上述已颁发国有土地使用权证(共四本)合计37332.83平方米的土地，查封期限为二年。
本案诉讼期间，惠州兴凯公司于2011年4月8日向惠东县卫生局、惠东县卫生局印刷厂发出一份《通知》，内容为：“解除惠东县卫生局印刷于1993年4月18日、1993年5月8日与惠东县大岭XX村民委员会先后签订的《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”意向协议书》、《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”的补充意见》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，你方收到本通知时上述合同依法解除》。”并于2011年4月15日到惠州市公证处进行了公证，惠州市公证处作出了(2011)惠市证民字第1952号《公证书》。对此，第三人林某予以否认，称从未收到有关解除通知。
诉讼期间，第三人林某曾提出要求确认被告惠东县大岭镇XX村民委员会于2009年5月8日出具给原告许某的《借条》及原告惠州兴凯公司于2009年5月10日出具给被告惠东县大岭镇XX村民委员会的《借条》中设定的“将工贸新区项目规划用地112亩中的其中56亩新农村建设用地担保”的条款(即抵押条款)无效的请求。此后，第三人林仲振于2011年11月30日明确放弃上述请求，本院裁定予以准许。
2011年12月6日，本院向原告许某、惠州兴凯公司发出通知，告知两原告与被告惠东县大岭镇XX村民委员会所签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，两原告可以变更诉讼请求，且应在收到通知书之日起3天内向本院提出书面申请。原告许某、惠州兴凯公司在本院规定的期间内未作出书面答复�
诉讼期间，本院应原告许某、惠州兴凯公司的申请，作出(2011)惠东法民一初字第300-1号《民事裁定书》，续查封了被告大岭镇XX村民委员会位于惠东县大岭镇XX村民委员会塘房村大岭岗地段的37332.83平方米的土地一幅[惠东国用(2009)第02×XX号、第02×XX号、第02×XX号、第02×XX号]。
一审法院的处理结果及理由
原审法院认为：原告许某、惠州兴凯公司(乙方)与被告惠东县大岭镇XX村民委员会(甲方)于2009年5月5日签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》第二条约定“。在开发建设过程中的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营，为确保项目开发建设顺利进行并便于收益分配结算，乙方支付收益分配款1500000给甲方，甲方收到此款后，整个项目开发建设所取得的收益归原告所有，被告不再参与分配不得干涉。”及5月7日签订的《补充协议书》的第三条约定“甲、乙双方为了保障丙方(许某)的投资款安全，如果乙方在2009年12月31日前对本项目(即金桥新村)无法开发，即未能就项目下的土地合法对外进行土地使用权转让的(如：土地为完成三通一平、未取得合法的建设用地审批手续或因土地历史遗留问题等原因)，且在15日内无法偿还丙方投资款及代垫费用的，甲方应当将该项目下的土地使用权直接转让在丙方(许就雄)名下……”根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，原告许某、惠州兴凯公司与被告惠东县大岭镇XX村民委员会签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》名为合作承包开发协议，实为土地使用权转让合同。据此，对于《合作承包开发综合建设项目合同书》和《补充协议书》涉及土地的转让效力问题，从已办国土批文的37332.82平方米的土地使用权转让效力上看，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第(一)项、第(四)项：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”及第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”的规定，37332.83平方米虽取得国土批文，但未支付全部土地使用权出让金；原、被告签订《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》时未取得土地使用权证书，事后�然取得，但是在本院查封期间擅自取得；同时，已发生法律效力的(2009)惠东法民一初字第965号《民事判决书》确定第三人林某与被告惠东县大岭XX村民委员会对位于惠东县大岭镇XX村民委员会塘房村大岭岗地段的37333平方米(折合56亩)的土地使用权按份共有，其中第三林某占70％，被告惠东县大岭XX村民委员会占30％。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让……(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的……”、《广东省实施{中华人民共和国土地管理法)办法》第四十一条：“有下列情形的，不得进行土地使用权交易……(五)共有土地使用权未经共有人书面同意有的不动产或者动产�及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”的规定，原、被告签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及《补充协议书》处分了第三人林某的财产，又未经第三人林某追认。因此，原、被告签订的协议对已办国土批文的37332.83平方米土地使用权转让行为无效。对未办理国土批文的另外56亩农村集体所有的土地的转让，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地不得转让用于非农业建设”的规定，因而转让行为也应认定无效。综上，原告许某、惠州兴凯公司与被告惠东县大岭镇XX村民委员签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》和《补充协议书》因违反了法律强制性规定，应认定为无效。由于《合作承包开发综合建设项目合同书�和《补充协议书》被确认无效，两原告请求被告继续履行合同的请求和要求被告支付违约金2196350元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原告许某、惠州兴凯公司诉请和被告惠东县大岭镇XX村民委员会及第三人林某的辩解有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民合同法》第七条、第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条及上述法律、司法解释的规定、判决如下：
一、原告许某、惠州兴凯公司与被告惠东县大岭镇XX村民委员会于2009年5月5日签订的《合作县大岭镇XX村民委员会于2009年5月5日签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》及于2009年5月7日签订的《补充协议书》无效。
二、驳回原告许某、惠州兴凯公司的诉讼请求。
案件受理费30800元，保全费5000元，共35800元，由原告许某、惠州兴凯公司负担。
当事人二审诉辩意见
上诉人许某、惠州兴凯公司不服惠东县人民法院（2011）惠东法民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，这主要表现在以下几个方面：一、上诉人与被上诉人在2009年5月5日签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》、《补充协议书》没有违反法律强制性规定，属于合法、有效之合同。理由如下：
1、一审判决书完全是断章取义，属于典型的只见树木不见森林的错误判决。一审法院没有综观全案合同条款及第三天合同变更的内容及后来实际履行情况，只看到2009年5月5日合同中“在开发建设�程中的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营……整个项目开发建设所取得的收益归原告所有，被告不再参与分配不得干涉”的约定，却对该部分内容在2009年5月7日甲(惠东县大岭镇XX村民委员会)、乙(惠州兴凯公司)、丙(许某)三方签订的《补充协议书》的第一条“根据上述《合作承包开发综合建设项目合同书》的约定，……第一期：在乙方与甲方签订合同书三日内丙方代乙方支付壹佰万元给甲方，……”及2009年5月7日被上诉人出具的《收条》显示：上诉人向被上诉人支付一百万元履行合同的保定金，且保定金在工贸新区建设完善后退回!由此可见，合同三方已经撤销5月5日合同的上述部分内容而履行的是5月7日的合同第一条!2、上述合同中被上诉人的收益并不是固定的，合作承包开发综合建设项目合同书》第四条约定“甲方有权向住户收取每块(80平方米-100平方米)住宅用户八百元赞助费。”
二、被上诉人一直参与合同项目经营，同时承担相应风险，表现在以下方面：1、“甲方将自己所有的上述74772平方米的土地作为与乙方合作投资开发上述项目的条件，占50％股份；乙方负责储集资金全额出资开发建设，占50％股份”。由此可见双方对合作项目已经明确约定股份比例。2、“合作投资项目的期限为柒十年，从原甲方委托乙方招商开发合作投资项目，即2008年3月13日起至2078年3月13日止。”可以看出双方对合作项目有明确的期限。3、2009年5月8日上诉人和被上诉人签订《补充协议》第一条约定：甲、乙双方一致同意成立“大岭镇桥星村民委员会工贸新区筹建处”，该筹建处领导机构：主任由甲方法定代表人担任，副主任由乙方法定代表人担任，……”及证据《XX工贸新区股东会议记录》参与人员情况反映出被上诉人一直有参与经营合作项目建设。
三、一审法院引用的(2009)惠东法民一初字第965号民事判决书存在认定事实和适用法律错误，被上诉人与第三人不应共有涉案土地使用权!根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款“当事人有相反证据足以推翻的判决书不能作为有效证据使用。”上诉人为了证明本案第三人对该涉案土地根本不享有任何权利，已经向一审法院提供下列与第965号民事判决书认定的事实相反的证据：
第一份证据：惠东县国土资源局2010年2月1日作出的惠东国土资函[2010]×号复函。此证据证明：XX村委会于1994年3月26日凭惠东国土征字[1994]023号文件取得该涉案土地的征用权后，直到2009年5月4日，桥星村委没有缴交政府出让金等规费，没有取得该地的用地批文。也就是说在1994年3月26日直到2009年5月4日15年的时间里，该涉案土地的权属没有发生任何变更，依然属于塘房村的土地。
第二份证据：惠东县人民法院(2009)惠东法民一初字第965号判决书。此判决书第4页认定该涉案土地的状态为“1998年9月22日，……之后该土地一直处于闲置状态”。判决书第6页“焦点三是原告以[惠东国土征字(19XX)XXX号]批文向本院主张权益理由是否充分?根据法院向惠东县国土资源局提出的询问函，国土并未否认该批文，所以该批文仍然是有效的，……。”根据我们第一份及下面第三份、第四份证据证明，法院将原本无效的批文该认定为有效，是曲解了国土资源局的复函，国土资源局在复函中没有说明1994年批复有效，完全是一审法院主观臆断。由第三、第四份证据可以看出，2010年国土资源局登记在村委名下的土地是在重新申请划拨�，依据新的批文(惠东国土资(用地)字[2009]×号)进行登记的，而绝不是依据[惠东国土征字(19XX)×号]批文。
第三份证据：惠东国土资函[20XX]XX号复函。此复函中“2009年5月4日，XX村民委员会重新向我局申请要求划拨上述用地。为此，我局于2009年10月13日下午将该村申请要求提交县建设用地领导小组成员会议讨论，同意将上述土地划拨给XX村委会作为招商引资的工业用地[县政府工作会议纪要：惠东府纪(2009)52号]，据此我局作出惠东国土资(用地)字[2009]24号批复，该村民委员会已领到用地批文。显然1994年批准文件已失效，否则，便不需要重新申请，更不需要县政府工作会议讨论，后作出[2010]24号复函。
第四份证据：塘房村民集体决议书。此证据表明惠东国土征字[199X]02X号文件早已经失效，被上诉人与第三人签订的合同已经事�上不能继续履行，该涉案土地已经由塘房村民小组收回。因为，根据我国中央人民政府国发[200X]XX号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第四项第十九条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效”的规定，塘房村民小组依法收回涉案土地。
综上所述，惠东县人民法院在作出(2009)惠东法民一初字第965号判决所采纳的事实上和法律上都已失效的惠东国土征字[1994]×号批复为有效文件是违背中央国发[200X]XX号文相关规定，从而作出了错误的判决。另外，第965号判决引用《物权法》第十五条规定，得出登记物权不影响对事实物权的认定的结论，并由此作出“原告的诉请(即分割事实物权诉请)合理合法”的判决，是常识性的错误。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、�更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定是关于合同效力的界定，该条的“自合同成立时生效”指的是主语“合同”；“未办理物权登记的，不影响合同的效力”指的也是主语“合同”，该条规定根本和事实物权扯不上任何关系。而关于被告方强行引用的“事实物权”，从以上的证据证明，被告和第三人林某既未缴交土地出让金等规费，也未对土地进行合理开发利用，事实物权从何体现呢?就凭一份其双方签订的以该地为标的的违法合同吗?还是如做出该判决的法院所说的“原、被告对双方签订的协议及补充意见，已取得56亩土使用权的的事实无异议”?如果是这样，那么我国的《土地管理法》、《房地产管理法》和一系列关于建设用地使用权规定的法律，是不是就�以废止了，只以违法的合同或者是法庭上双方对一幅土地同声说已取得使用权，就可以认定取得了吗?还有一点不容忽视，就是(2009)惠东法民一初字第965号判决所确认的合同主体和诉讼主体林某，其实根本不是合同主体，这可以从印刷厂和桥星村委的合作合同中看出林仲振根本没有诉讼主体资格，这在粤高法[2003]200号指导意见第1条、第2条、第3条、第6条有明确的规定。既然，(2009)惠东法民一初字第965号判决是错误的；那么，该判决书可谓是错误百出凌驾法律之上的判决书。在依法治国、依法审判的法治国家，以它作为本案的定案依据是不能采信的。
综上所述，上诉人与被上诉人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》的“在开发建设过程中的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，……被告不再参与分配不得干涉”的约定没有�反法律强制性规定，而且该部分内容也被《补充协议书》第一条及2009年5月7日被上诉人出具的《收条》所撤销、被变更，甲乙在《合作承包开发综合建设项目合同书》中约定的股份比例、合作期限不变。因此，甲乙丙三方涉案的合同是合法有效的合同，应受法律保护。为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
上诉请求：1、请求撤销(2011)惠东法民一初字第300号判决书；2、请求依法支持上诉人一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠东县大岭镇XX村民委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。
一、一审判决认定答辩人与两被答辩人签订的“《合作承包开发综合建设项目合同�》及《补充协议书》是名为合作承包开发协议，实为土地使用权转让合同”正确。两被答辩人在上诉状中称“一审判决书完全是断章取义，属于典型的只见树木不见森林的错误判决。”而答辩人则认为，两被答辩人的说法无理，一审判决正是综观了合同的全部条款，尤其是把握了合同当事人订立合同时的真实意思表示、双方订立合同时的原意，从而准确地将上述合同定性为名为合作承包开发协议，实为土地使用权转让合同，这是完全正确的。恰恰相反，两被答辩人的上诉辩解才是“断章取义，属于典型的只见树木不见森林”，因而其辩解理由是不能成立的。在2009年5月5日答辩人与两被答辩人签订的《合作承包开发综合建设项目合同书》中明确地写明：“甲方(答辩人)将自己所有的上述74772平方米(折算亩为112.16亩)的土地作为与乙方合作投资开发上述项目的条件，…�乙方负责储集资金全额出资开发建设，……在开发建设过程的招商、规划、建筑施工、收取费用由乙方经营，甲方不参与经营。为确保项目开发建设顺利进行并便于收益分配结算，乙方支付收益分配款一百五十万元人民币给甲方，……甲方收到此款后，整个项目开发建设所取得的收益归乙方所有，甲方不再参与分配不得干涉。”“甲方有权按约定收取合作投资项目承包款一百五十万元；……乙方有权对本合作投资项目自主开发的土地上建筑厂房等建筑物，经营不受甲方干涉。”上述表述已明确地将当事人订立合同时的真实意思表示了出来，即一方出地，收取固定款项150万元，不参与经营，不承担风险，另一方出钱，单方经营不受干涉，承担风险和独享利润，而这不是“名为合作承包开发协议，实为土地使用权转让合同”是什么?相反地，两被答辩人却是断章取义地有意曲解合同的部分内容。两被答辩人引述2009年5月7日三方签订时《补充协议书》的第一条说明“合同三方已经撤销5月5日合同的上述部分内容而履行的是5月7日的合同第一条”，但明眼人一看便知这完全是牵强附会的有意曲解，事实上，三方履行的仍然是5月5日的合同。两被答辩人引述“甲方有权向住户收取每块(80平方米-100平方米)住宅用户八百元赞助费”来说明答辩人的收益并不是固定的，但这“收取每块(80平方米-100平方米)住宅用户八百元赞助费”本身就是固定的。两被答辩人又引述“合作投资项目的期跟为柒十年”来说明“双方对合作项目有明确的期限”，但殊不知这“柒十年”本身正是土地出让、转让的最长期限，真正的合作期限有可能那么长么?两被答辩人还引述双方一致同意成立大岭镇XX村民委员会工贸新区筹建处，“主任由甲方法定代表人担任，副主任由乙方法定代表人担任”，来说明答辩人一直参与经营，但事实上该筹建处公章一直由陈志兴掌管，甚至连银行账户的印章都是陈志兴的私章，而且事实上答辩人从未参与过项目的经营，这有众多的知情人可以作证；并且被答辩人兴凯公司还与答辩人在2009年5月8日共同签署了一份《说明》，双方确认“该筹建处所产生的一切结果由兴凯公司承受，一切责任以(与)XX村委无关。”因此，两被答辩人的有意曲解和辩解是与事实不符的，是不成立的。
二、答辩人在2009年5月5日与两被答辩人签订《合作承包开发综合建设项目合同书》以及在2009年5月7日签订《补充协议书》时，均明确告知两被答辩人，答辩人只享有112.16亩土地的30％份额，尚存在遗留问题(即林仲振占有70％尚未解决)，而两被答辩人对此是完全知情的。
在2009年5�5日三方签订《合作承包开发综合建设项目合同书》前协商时，答辩人曾明确告知两被答辩人：答辩人曾与林某签订了《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”意向协议书》和《合作投资开发大岭镇XX“金桥农贸工商业街”的补充意见》，112亩土地中答辩人与林某三、七分成，答辩人占三成，林仲振占七成。两被答辩人也明确知道答辩人只有30％土地份额，另70％份额属于林某，因此，在《合作承包开发综合建设项目合同书》中才有“五、合作投资项目遗留问题的解决方案……”这一约定。为此，三方在同一天还签订了《授权委托代理协议书》，约定由答辩人授权两被答辩人负责通过协商或诉讼解除与林某的合同。而在2009年5月7日签订《补充协议书》也有“土地历史遗留问题”的相关内容。而在2010年的《桥星工贸新区股东会议记录》则更直接地写明“先解决林�及其他遗留问题”。2011年4月15日，被答辩人兴凯公司还以公证邮寄的方式[(2011)惠市证民字第1952号《公证书》]向惠东县卫生局、惠东县卫生局印刷厂送达解除合同的书面《通知》。在一审中，答辩人的原法定代表人周某也出具《证明》，证明曾在2009年5月5日合同签订前协商时将答辩人只占30％份额、林仲振占70％份额的情况告知两被答辩人。上述事实，说明两被答辩人在2009年5月5日与答辩人签订《合作承包开发综合建设项目合同书》前已对林仲振占有70％份额是完全知情的。实事求是地讲，上述《合作承包开发综合建设项目合同书》和《补充协议书》确属处分了第三人林仲振的权益，因此，答辩人也承认，认定上述两份合同无效正确。
三、未取得国土批文的56亩土地，其权属仍然属于塘房村民小组，仍属农村集体所有的农用地，《合作承包�发综合建设项目合同书》以及《补充协议书》处分了上述农用地用于非农业建设，因此，上述两份合同依法应属无效。此一问题，一审时已述，此处不再详述。综上，两被答辩人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉！
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、处理结果及理由
本院二审除查明：一审法院查明的事实中，关于“2009年5月5日，原告兴凯公司(乙方)与被告XX村委会(甲方)及许某(丙方)签订了一份《合作承包开发综合建设项目合同书》”的部分有误，该合同中并无许就雄作为丙方的记载。其余事实本院查明的与一审相同的事实。
本院还查明：在本案诉讼过程中，许就雄、兴凯公司于2012年6月2日向本院提交《中止审理申请书》一份，称：惠州市人民检察院已经决定对（2009）惠东法民一初字第965号民事判决立案审查，而对该案的审查结果对本案的处理有重大影响，故而申请中止对本案的审理。同时，将一份惠州市人民检察院《民事检察立案决定书》复印件一并提交我院。我院根据其申请，于2012年8月8日作出（2012）惠中法民一终字第289-1号民事裁定书，裁定中止本案审理。后因至2015年10月15日为止，许就雄、兴凯公司仍未向本院提交惠州市人民检察院对（2009）惠东法民一初字第965号民事判决进行立案审查后的审查结果，本院遂于2015年10月19日作出（2012）中法民一终字第289-2号民事裁定书，决定恢复本案诉讼。
本院认为：本案在一审判决后，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：涉案的合同是属于合作开发房地产项目合同还是土地使用权转让合同，（2009）惠东法民一初字第965号民事判决对本案的处理是否存在影响等问题。
关于涉案合同的性质问题，上诉人许某、兴凯公司主张是合法有效的合作开发房地产项目合同，主要理由是：补充合同对原合同的条款进行了修改，XX村委会的收益并非固定的；XX村委会成立了“工贸新区筹建处”的办事机构，参与了项目经营，承担了相应的风险等。对于以上主张和理由，本院回应如下：
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