山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0683刑初630号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人邱盛可，男，1984年10月21日出生，汉族，文化程度初中，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人沙涛，山东光州律师事务所律师。
辩护人林楠，山东光州律师事务所律师。
被告人邱某某，男，1980年6月20日出生，汉族，文化程度初中，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2017]238号起诉书指控被告人邱盛可、邱某某犯非法经营罪，于2017年11月17日向本院提起公诉，本院审查后于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，莱州市人民检察院以需要补充侦查为由，向本院提出建议对该案延期审理，本院依法予以准许，补充侦查完毕后继续审理了本案。莱州市人民检察院指派检察员李文红出庭支持公诉，被告人邱盛可及其辩护人沙涛、林楠、被告人邱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，2015年3月份至今，被告人邱盛可在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网、腾讯QQ、微信从张某甲、郭某某（均已判刑）等上家处购进爱喜、猫头鹰等多种品牌卷烟，加价出售获利。被告人邱某某帮助被告人邱盛可接收上家发出的香烟，到物流、快递处给下家寄送香烟。经对被告人邱盛可使用的微信、支付宝、银行卡等交易记录进行查询，被告人邱盛可从上家张某甲处购进香烟，通过支付宝支付133671元、微信支付30750元，合计164421元；邱盛可从上家郭某某处购进香烟，支付宝支付967669元、银行卡支付440980元、微信支付458639元，合计1867288元。被告人邱盛可向下家销售香烟烟款总收入5410278元，其中收到下家郑某某支付宝支付428721元、微信支付45205元、银行卡支付4314799元；收到下家微信名“北京要爱喜”微信支付276078元；收到下家微信名“唐山狼”支付宝支付77998元；收到下家微信名“辽宁陈小小”支付宝支付103060元、微信支付164417元。
2017年3月8日，被告人邱盛可、邱某某在广西被抓获。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人邱盛可、邱某某无烟草专卖许可证非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）之规定，构成非法经营罪。提请本院依法予以惩处。
被告人邱盛可对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人邱盛可的辩护人辩护，控方指控被告人邱盛可罪名成立，被告人邱盛可具备从轻处罚的情节。1、以起诉书所控被告人销售数额5410278元对被告人量刑，证据明显不足。控方在起诉书中诉了两个数额，一个是从上线张某甲处和郭某某处购进的卷烟数量的金额，总计起来是1867288元，另外一种向下家销售卷烟，总数额5410278元。要看莱州市人民法院前案对于张某甲和郭某某等人案件的判决，不论在非法经营中进行买或卖，都确定为非法经营罪的构成部分，单独成罪，不需要买和卖的结合。控方指控思路肯定是按照5410278元来诉并量刑的。本案被告人被控的向下线销售5410278元，现在在案证据全部缺少涉案人郑某某、“北京要爱喜”、“唐山狼”、“辽宁陈小小”的到案陈述或到案供述，缺少对向对合犯的证据。即使有控方举证的支付宝转账、微信转账、银行交易明细、被告人邱盛可对于和上线下线在上述三种金融交易方式上的截图或者往来证据的认可或解释，即使有辨认笔录等等这一系列的间接证据，也不能认为邱盛可向下线销售香烟的证据就齐备和足够了。理由是即使有这一些金融往来证据，即使有邱盛可单向的被告人供述，邱盛可口中所称的和这些人实际交易的真实内容，在对合犯不到位的情况下无法判定以上这些信息所记载的真实性，都有存在虚假的可能，刑事证据要求的是排他性，必须是绝对的而不是相对的。简而言之，邱盛可在微信上向别人所说的交易香烟，称无罪可能控方不认可，有可能存在另外一种在司法上更恶劣的猜测，邱盛可所说的都是假的，他在这上面所讲的这一些卷烟销售在对方不到位的情况下有可能明明都是贩毒的证据呢，或者贩毒的事实呢，又如何去验证？辩方说这句话存在两个刑法上的支持，第一个就是焉知道下线被告人到了庭以后对交易事实做出如何的辩解，提供如何样的书证、电子证据和其他的证据？如果是相反的证据呢？邱盛可与下线交易项目现下并无书面证据，这是硬伤。第二个就是对这些数额的证据支持上，本来控方的证据也是有选择性的，销售数额五百多万，那烟的来源有对向证据么？很清楚现在烟的来源证据是1867288元。另被告人的银行卡、微信或者其他的金融进出凭证证明被告人仅仅自己的银行卡走账记录是五百四十多万吗？辩方审阅了卷宗材料后发现，远远不是如此，不管是被告人自己的名字的金融凭证，还是他人的，累积起来以后远远超过了控方所诉的这个数额。这里面是否有他人经营数额的参与，是否有他人合法往来事实的存在，这个金融凭证是否就是被告人单一的用于犯罪所为，这一系列事实都未查证清楚，属于待查事实。在这个案子中只不过是挑出了有一些对应性的可能控方认为已经形成了证据链条的证据往来，然后把它累积起来以后作为一个对犯罪数额的指控，这种指控一无上线对应证据，二无下线往来证人或被告人口供或陈述，如果作为对被告人量刑数额的指控，明显是有纰漏和不足的。所以辩方认为，在上线的对合证据，也就是被告人卷烟进项证据的情况下，在缺少下线买方行为人口供的情况下，认定540余万证据不足，不能够靠此作为认定被告人销售链条已经成立、证据链条已经齐备，足以认定这个事实的理由并据此量刑。这样，对于对被告人量刑的证据就单单剩下了上线买烟的数额1867288元。关于这一个的指控，辩方从现行证据来看，张某甲的事实对应的证据是比较齐备的，但是郭某某对于支付宝支付的967669元上案判决书并没有作出详细的认定和说明郭某某与邱盛可交易的实际数额，这一块是尚待查证的事实，请合议庭明查。2、被告人到案以后如实陈述，甘愿接受刑罚处罚，也愿意交纳力所能及的罚金，有很好的认罪和悔罪表现，具备从轻处罚情节。3、辩方也关注到，关于第二被告人邱某某和邱盛可是亲弟兄两个，控方在起诉书中都是在指控“被告人邱盛可从上家”、“被告人邱盛可向下家”，在这个买卖经营的过程行为中，与邱某某是毫无关联性，他仅仅是帮助了被告人邱盛可进行了烟草的寄送，或者物流，从刑法角度来讲是个运输的或者打工的角色。那么是否能够对他按照整体数额计算，显然不行，因为证据显示邱盛可是从2015年3月进行了交易，被抓的时候2017年3月8日，两年左右；但是被告人邱某某呢，他最早是2016年三四月份才介入此案，他的涉案数额肯定没有180万，所以他的量刑应该和邱盛可截然不同，请合议庭充分考量。
被告人邱某某对起诉书指控的事实供认不讳。
经审理查明，2015年3月份至今，被告人邱盛可在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网、腾讯QQ、微信从张某甲、郭某某（均已判刑）等上家处购进爱喜、猫头鹰等多种品牌卷烟，加价出售获利。被告人邱某某约自2016年3月起帮助被告人邱盛可接收上家发出的卷烟，到物流、快递处给下家寄送卷烟。经对被告人邱盛可使用的微信、支付宝、银行卡等交易记录进行查询，被告人邱盛可从上家张某甲处购进卷烟，通过支付宝支付133671元、微信支付30750元，计164421元；被告人邱盛可从上家郭某某处购进卷烟，通过支付宝支付967669元、银行卡支付440980元、微信支付458639元，计1867288元。被告人邱盛可向下家销售卷烟烟款计5398248元，其中收到下家郑某某通过支付宝支付428721元、微信支付45205元、银行卡支付4314799元；收到下家微信名“北京要爱喜”通过微信支付276078元；收到下家微信名“唐山狼”通过支付宝支付75818元；收到下家微信名“辽宁陈小小”通过支付宝支付99410元、微信支付158217元。
2017年3月8日，被告人邱盛可、邱某某在广西被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人张某乙的证言，证实2016年6月份左右，其和被告人邱某某在北海市驿海路送快递时认识，邱某某让其帮忙发香烟快递，后又认识了邱盛可，发货费用由邱盛可微信转账付款，时间约七八个月的事实。
（2）证人冯某某的证言，证实其系被告人邱盛可之妻。其不知邱盛可非法经营香烟的事实。
2、电子数据
光盘一块，证实被告人邱盛可的支付宝交易情况。
3、书证
（1）侦查机关汇总的邱盛可支付宝、微信、银行卡转账记录、郭某某微信收支汇总、张某甲微信收支汇总、邱盛可与张某甲支付宝交易明细、邱盛可与郭某某支付宝交易明细、张某甲下线名单、郭某某下线明单及微信汇总收入、邱盛可向郭某某转账的部分手机截图及汇款小票照片、邱盛可与郑某某、郭某某、“北京要爱喜”、“唐山狼”、“辽宁陈小小”的手机交易账单详情、邱盛可与郭某某交易香烟微信聊天记录、邱盛可与张某甲交易香烟微信聊天记录、邱盛可银行卡交易明细、邱盛可使用的陈金玲及陈翠本银行卡收支情况，证实了被告人的犯罪事实及数额。
（2）邱某某与邱盛可微信聊天记录、邱某某与张某乙的聊天记录、货物托运单、邮政快递包裹单、记录香烟数量及香烟照片，分别证实邱盛可安排邱某某接收及发出香烟的情况、张某乙根据邱盛可的安排通过邮政快递发出香烟的情况。
（3）莱州市公安局治安管理大队出具案件来源及情况说明、北海市公安局海东派出所出具抓获经过及抓获经过、北海市第一看守所出具的羁押证明，证实了本案的发破案及抓获被告人经过。
（4）本院刑事判决书，证实张某甲、郭某某均因犯非法经营罪已被判处刑罚的事实。
（5）人口信息及前科查询证明，证实了被告人邱盛可、邱某某的身份及均无违法犯罪前科情况。
（6）广州市烟草专卖局出具的证明，证实郑某某等在2004年1月1日至2017年8月9日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》。
（7）在逃人员登记表、莱州市公安局治安管理大队出具的办案说明，证实郑某某现在逃的事实。
4、辨认、搜查笔录
（1）辨认笔录，证实邱盛可辨认出从其处购买香烟之人为郑某某；郭某某辨认出从其处购买香烟之人为邱盛可。
（2）搜查笔录及情况说明，证实侦查机关根据被告人邱盛可供述的存放香烟处广西北海市金湾小区3号楼3单元楼下车库进行搜查未果的事实。
5、被告人及同案犯供述
（1）被告人邱盛可、邱某某的供述，分别证实了非法经营香烟的犯罪时间、地点、数量、数额及经过。
（2）同案犯张某甲、郭某某的供述，分别证实各自非法经营香烟的时间、地点、数量、数额及经过。其中被告人邱盛可分别从张某甲、郭某某处非法购买香烟通过微信、支付宝、银行卡方式支付烟款的具体事实经过。
上述证据，均经法庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，公诉机关指控被告人邱盛可、邱某某非法经营的基本事实及罪名成立，但指控的犯罪数额有误。被告人邱盛可、邱某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。被告人邱盛可、邱某某归案后，如实供述罪行，均可依法从轻处罚。在共同犯罪中，被告人邱某某参与犯罪时间较邱盛可短，被告人邱盛可起主要作用，是主犯，被告人邱某某起次要辅助作用，是从犯，对被告人邱某某应依法减轻处罚。经查，现有证据能够足以证实认定被告人的犯罪数额，故被告人邱盛可的辩护人关于以销售数额对被告人量刑证据明显不足的辨认意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人邱盛可犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2025年3月8日止。所判罚金限判决生效后十日内予以交纳）。
二、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金限判决生效后即予交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨显丰
人民陪审员 任绍桂
人民陪审员 张学芝
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 尹鲁宏