广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17328-17342号
十五案上诉人（原审原告）：王小丹等（身份信息详见附表一）。
共同委托诉讼代理人：闻泳，广东天浩律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：王根霞，广东天浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区。
主要负责人：郭明，行长。
委托诉讼代理人：李乙帆，广东世纪人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓方荣，广东世纪人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人：高建平，董事长。
上诉人王小丹等十五人（以下简称赔偿请求人）、上诉人兴业银行股份有限公司深圳分行（以下简称兴业银行深圳分行）与被上诉人兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）财产损害赔偿纠纷十五案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初9321-9335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本十五案现已审理终结。
赔偿请求人上诉请求：判令兴业银行深圳分行、兴业银行共同向赔偿请求人偿付未收回投资款本金及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自转款之日计至本息清偿之日止），并判令兴业银行深圳分行、兴业银行负担诉讼费。
事实和理由：
一、一审法院认定兴业银行深圳分行、兴业银行承担责任范围及形式有误，其应当对赔偿请求人的全部本金及利息损失承担赔偿责任。
（一）兴业银行深圳分行违规代销行为是造成赔偿请求人投资损失的主要原因。1.由于兴业银行深圳分行未按照法律规定履行其作为金融机构的法定义务，违规代销涉案基金，对赔偿请求人的损失应当承担主要责任。根据中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）银监办发(2008)274号《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》（以下简称2008-274号文）及银监发【2016】24号《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（以下简称2016-24号文），兴业银行深圳分行应当对其代销的涉案基金履行尽职调查、风险等级评估以及跟踪评估等义务，然而其并没有比照上述规定履行相关义务，甚至违反前述规定进行违规推广，由此表明其对于造成赔偿请求人的损失具有明显的重大过错。2.兴业银行深圳分行未履行法律规定的其在与赔偿请求人之间所构成的金融理财服务关系中的相应义务，进一步表明了其对于造成赔偿请求人损失具有重大过错。根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，兴业银行深圳分行在向赔偿请求人推荐理财服务时，应当充分了解赔偿请求人的财务状况、风险承受能力，对其销售的相应产品作出充分的风险提示，并对所推荐产品进行持续的跟踪评价。但在涉案基金销售过程中，兴业银行深圳分行自始至终都在强调涉案基金收益稳定，且保本保息，完全未向赔偿请求人透露任何投资风险，反而隐瞒相关重要风险信息，足以说明其侵害赔偿请求人合法权益的故意。3.赔偿请求人对于涉案基金的销售主体产生一定的错误认识，从而作出错误的风险判断，但错误判断完全是由于兴业银行深圳分行的故意误导和欺骗所造成的，赔偿请求人基于对兴业银行深圳分行作为银行业金融机构的合理信赖购买涉案产品，已经尽到了基本的谨慎注意义务，不存在过错。而兴业银行深圳分行不仅未履行前述第1、2点所涉法定义务，甚至编制虚假的推广信息误导赔偿请求人以为涉案基金为兴业银行深圳分行所发布的理财产品，更有甚者，默许涉案基金利用兴业银行深圳分行的相关营业网点办公室作为召开相关会议的地点。该一系列行为也表明了兴业银行深圳分行侵害赔偿请求人合法权益的重大故意。因此，赔偿请求人基于对兴业银行深圳分行作为专业银行金融机构的合理信赖投资了涉案基金，但想不到由此遭受了损失；兴业银行深圳分行的违规代销以及虚假推广行为是赔偿请求人投资涉案基金的重要原因，赔偿请求人对于涉案基金销售主体的认识过错也均是由兴业银行深圳分行的刻意欺骗和误导行为所致，故兴业银行深圳分行应当对赔偿请求人所遭受的投资本息的全部损失承担赔偿责任。
（二）赔偿请求人因兴业银行深圳分行的侵权行为所遭受的损失应包括未收回的全部投资本金及相应利息。赔偿请求人根据兴业银行深圳分行客户经理的指引向涉案基金账户汇入投资本金。然而，在涉案基金到期后，基金管理人深圳杏某投资管理有限公司（以下简称杏某公司）、徐永斌未按合伙协议约定回购赔偿请求人投资的全部本金及相应收益，经赔偿请求人申请仲裁，生效裁决确认杏某公司、徐永斌应当对赔偿请求人的投资本金及收益承担连带赔偿责任。后经广东省深圳市中级人民法院强制执行，因杏某公司、徐永斌均无可供执行的财产，赔偿请求人并未获得任何清偿，故该执行案件由此执行终结。根据上述事实，在涉案合伙协议约定的收益期限内，赔偿请求人不仅并未获得任何收益，最终连投资本金都未收回。因此，赔偿请求人的损失不仅包括因投资基金所造成的本金损失，还应包括投资期间及投资期限届满后投资本金无法收回的利息损失，而该部分损失均是由于兴业银行深圳分行的违规代销行为所导致的，赔偿请求人是由于兴业银行深圳分行的违规行为才投资涉案基金，在投资涉案基金后，赔偿请求人即无法使用涉案资金进行其他合法的经营和投资活动，无法获得相应的资金使用收益，涉案资金使用的收益的减少亦应当认定为因兴业银行深圳分行的侵权行为所导致的，故赔偿请求人的损失应包括投资本金及相应的资金使用的利息损失。
（三）兴业银行深圳分行配合赔偿请求人向杏某公司、徐永斌追偿款项的行为并未使赔偿请求人损失实际减少，不能作为减轻其侵权责任的依据。涉案基金逾期后，经赔偿请求人多次与兴业银行深圳分行沟通之后，兴业银行深圳分行为维护自身的银行声誉才为赔偿请求人聘请律师向杏某公司、徐永斌追偿投资本息，并就相关案件支付代理费用。首先，造成赔偿请求人投资款项及相应收益损失的主要原因就是兴业银行深圳分行的违规代销行为，其本就有义务向赔偿请求人赔偿损失；其次，兴业银行深圳分行为赔偿请求人支付律师费用的行为仅是其防止赔偿请求人损失扩大所采取的措施，该措施也是其承担侵权赔偿责任的形式之一，并不能作为减轻其责任的依据；最后，兴业银行深圳分行的该行为并没有使得赔偿请求人的损失得到任何的弥补，相关案件通过法院强制执行后，赔偿请求人并未获得任何受偿，赔偿请求人的损失仍旧在不断扩大。因此，根据上述事实，兴业银行深圳分行为赔偿请求人相关案件支付律师代理费用的行为是其防止赔偿请求人损失继续扩大的行为之一，且事实上赔偿请求人的损失也并未因该行为得到任何减少，而是在继续扩大，故不能将该行为作为减轻其侵权责任的依据。
二、兴业银行深圳分行、兴业银行应当对赔偿请求人的全部损失承担赔偿责任，而非补充清偿责任。
（一）一审判决应当依法确认兴业银行深圳分行、兴业银行所应承担的相应责任的履行期限。由于基金管理人杏某公司、合伙人徐永斌对于赔偿请求人的赔偿义务均由生效裁决予以确认，且业经法院强制执行而无法获得清偿，由此表明赔偿请求人的损失已足以确认，一审法院应当依法确认兴业银行深圳分行、兴业银行向赔偿请求人承担赔偿责任的履行期限，以便于赔偿请求人依法要求兴业银行深圳分行、兴业银行履行相关赔偿责任。
（二）兴业银行深圳分行、兴业银行是基于其独自违规代销的侵权行为造成赔偿请求人损失，应当独自就赔偿请求人的损失承担全部赔偿责任。一审判决认定“赔偿请求人基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同义务人主张权利并无不当，兴业银行深圳分行以仲裁裁决未执行完毕及合伙企业未清算辩称赔偿请求人的损失没有确定发生，一审法院不予采信”，表明赔偿请求人向兴业银行深圳分行、兴业银行主张赔偿的依据与向杏某公司、徐永斌主张回购责任的依据不同。同时，一审法院认定“兴业银行深圳分行的不当推介行为是导致赔偿请求人购买涉案基金，进而产生损失的主要原因”，表明兴业银行深圳分行应当对赔偿请求人的损失承担赔偿责任，该赔偿责任与杏某公司、徐永斌的回购责任并非同一法律关系，其相互之间也并不影响。再者，本十五案中，赔偿请求人的损失已经确定，且作为侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，并不存在补充责任这一责任形式，只是在可能存在多个责任人的情况下，承担了全部赔偿责任的责任人有权向其他责任人追偿，如兴业银行深圳分行、兴业银行认为杏某公司、徐永斌应承担责任，也是在其向赔偿请求人赔偿后依法追偿，其与杏某公司、徐永斌之间并不存在承担责任的先后顺序。因此，在赔偿请求人的损失已足以确定的情况下，一审判决应当确认兴业银行深圳分行、兴业银行履行赔偿责任的具体期限，且兴业银行深圳分行、兴业银行与杏某公司、徐永斌承担责任的依据不同，二者并非相互的补充责任，兴业银行深圳分行、兴业银行应当全额向赔偿请求人赔偿本息损失。
兴业银行深圳分行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赔偿请求人的全部诉讼请求，并判令赔偿请求人负担一、二审诉讼费。
事实和理由：
一、一审法院适用的法律条文均不能支持一审判决的说理及判决事项，适用法律明显错误。
二、一审法院未能准确识别兴业银行深圳分行与赔偿请求人的法律关系，将代销法律关系与个人理财服务法律关系混为一谈，是导致错误判决的根本。代销法律关系与个人理财服务法律关系属于两种不同的法律关系，并不是个人理财服务法律关系的一种具体表现形式。两者的区别在于：1.主体不同。前者为基金管理人与销售代理人（商业银行）之间法律关系，而后者为商业银行与个人投资者之间的法律关系。2.商业银行对投资决策发挥的作用不同。这是区别两种法律关系的关键。前者商业银行对个人投资者作出决策无因果关系，后者则有因果关系。3.资金的交付对象不同。前者投资者的资金直接交付至基金管理人指定的账户；后者由投资者将投资资金信托给商业银行，再由商业银行以投资者信托的资金购买或投资相关理财产品。4.承担的义务不同，前者产品销售的法律后果及权利义务归于产品发行方（委托方），商业银行与投资者不直接建立合同关系，但基于特定的法律规范，对投资者承担合理的风险告知义务；后者商业银行与投资者建立理财顾问或综合理财的个人理财合同关系，商业银行对投资者承担个人理财法律关系项下的法律义务。5.适用的依据不同。前者适用的依据为2016-24号文，后者适用的依据为银监会于2005年9月24日颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》。一审法院认为兴业银行深圳分行在开展涉案基金产品的代销业务时存在基金信息的推介行为，这种推介行为属于理财顾问服务中的一种表现形式，因此双方形成事实上的金融理财服务合同关系，进而适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定要求兴业银行深圳分行承担相应法律责任，完全系断章取义，且将上述两种不同法律关系混为一谈。虽然代销业务及个人理财业务中均存在“信息推介”或“产品推介”的行为，但两者的法律基础是不同，前者是卖方业务，后者为买方业务，故此推介行为非彼推介行为，不能混为一谈。若“信息推介”或“产品推介”是基于产品发行方与代理方所形成的委托关系而向投资者作出，则法律关系应认定为代销法律关系；若“信息推介”或“产品推介”是基于投资者与代理方（商业银行）所形成的个人理财委托关系而向投资者作出，则应认定为个人理财的法律关系，故对于同一法律事实不可能同时存在两种法律关系。综上，一审法院既认定兴业银行深圳分行与杏某公司、徐永斌、潍坊中某艺术品发展有限公司（以下简称中某艺术品公司）之间形成代销法律关系，又认定兴业银行深圳分行与赔偿请求人形成金融理财服务法律关系（准确表述应为个人理财服务，下同），违背客观事实。在代销业务中，推介产品信息系当然之义，否则产品销售就无法进行，故一审法院以前述代销法律关系的形成作为认定兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间形成金融理财法律关系的依据，亦存在法律逻辑上的谬误。兴业银行深圳分行认为，区分前述两种不同的法律关系，是正确认定责任的前提。
三、兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间不存在个人理财服务法律关系，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》不适用于本十五案。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定商业银行个人理财业务包括理财顾问服务和综合理财服务，银监会有关负责人发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问时明确指出：个人理财是建立在委托代理基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。根据上述规定，兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间不存在个人理财的法律关系。1.兴业银行深圳分行与赔偿请求人没有订立金融服务合同，没有接受为其理财的委托，亦不存在向其收取银行服务费用的客观事实，兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间不存在建立在委托代理关系基础上的个性化、专业化服务关系。除了郭仕源及陆尚雄两位赔偿请求人自称收到短信后前来兴业银行深圳分行营业柜台咨询业务外，其余赔偿请求人均在起诉状中自称在办理银行存款的过程由兴业银行深圳分行员工口头告知相关信息。2.兴业银行深圳分行向赔偿请求人所进行的“信息推介”是基于兴业银行深圳分行与基金管理人杏某公司所形成的委托关系而作出，并非基于兴业银行深圳分行与其已形成个人理财委托关系而作出，兴业银行深圳分行不存在向赔偿请求人主动推介的行为。3.是否投资涉案合伙企业的决定权在于赔偿请求人，而不在于兴业银行深圳分行，赔偿请求人所形成的投资决策与兴业银行深圳分行的信息推介没有因果关系。4.中国银行业监督管理委员会深圳监管局（以下简称银监会深圳监管局）在信访事项处理意见书已明确将涉案“推介信息行为”的法律性质认定为“代销”的法律关系，即可否定兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间存在着个人理财服务法律关系。综上，赔偿请求人要求兴业银行深圳分行承担金融服务项下之法律义务无事实和法律依据，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》不适用于本十五案。
四、赔偿请求人在损失尚未确定的情况下要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据，应依法驳回赔偿请求人的诉求。一审法院查明赔偿请求人所投资的合伙企业依法存续，目前尚没有清算，则合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断。在赔偿请求人损失尚未确定的情况下，要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据。涉案合伙企业的清算是赔偿请求人退出合伙企业的关键性环节，也是判别其投资是否存在损失及具体损失金额的基础。目前赔偿请求人和其他合伙人在合伙协议中约定的清算期限已经届满，赔偿请求人应当先申请清算，再根据清算结果，向相关侵权人主张权利。由于赔偿请求人怠于行使自己的权利，致使涉案合伙企业迄今未依法清算，同时使其所主张的损失处于不确定的状态，故应依法驳回其诉求。赔偿请求人与杏某公司、徐永斌及其他第三方签订的《回购协议》及《清退协议》等行为由赔偿请求人自主决定，该行为基于赔偿请求人与杏某公司、徐永斌的合同关系而产生，并非基于兴业银行深圳分行的侵权行为而产生，且发生于兴业银行深圳分行涉案信息推介行为之后，与兴业银行深圳分行无因果关系及关联性。一审法院以赔偿请求人未能实现与第三方的合同目的作为认定其实际损失的依据，并判令兴业银行深圳分行对杏某公司、徐永斌的回购行为承担补充清偿责任缺乏事实和法律依据。另，一审法院在审理时虽已注意到赔偿请求人对杏某公司、徐永斌具有追索权而存在重复受偿的问题，但鉴于涉案合伙企业仍未清算，赔偿请求人仍可以在合伙企业依法清算后分配到相应财产，因此仍然存在重复受偿的问题。
五、一审法院确定兴业银行深圳分行的责任比例为70%缺乏依据。该比例系一审法院错误认定兴业银行深圳分行与赔偿请求人存在金融理财法律关系的前提下作出的，理应予以纠正。兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间仅存在信息推介的行为，该行为既不属于代销的法律关系，也不属于个人理财的法律关系。相关观点兴业银行深圳分行在一审答辩及代理词已有详述，在此不再赘述。另外，赔偿请求人在损失尚未确定的情况下要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据，依法应先驳回赔偿请求人的诉求。即便将兴业银行深圳分行“代为推介”的行为认定为实质上的代销业务，并先行在判决中分清各方责任，那么涉案法律关系亦应依法认定为代销法律关系，而不是金融理财服务法律关系（个人理财法律服务）。根据传统的民法理论，在代销法律关系中，兴业银行深圳分行的法律地位为代理人，其行为的法律后果归于委托方即产品的发行方。但根据2016-24号文规定，若商业银行未尽到合理的风险告知义务，也应承担相应的法律责任，根据目前的司法实践一般认定在30%以下。原因是代销法律关系下的商业银行法律责任与个人理财法律关系下的商业银行法律责任是有根本区别的。在代销法律关系中，商业银行并未对投资决策发挥作用，亦不存在将投资者“引入资本市场”的行为，正如一审判决认定“赔偿请求人对理财产品的购买拥有最终决定权”、“其通过自身的最终决定进行投资而成为深圳杏某聚盛艺术品投资企业（有限合伙）（以下简称聚盛合伙）、深圳杏某兴盛文化投资中心（有限合伙）（以下简称兴盛合伙）的有限合伙人”。因此，一审法院判定兴业银行深圳分行承担70%责任缺乏依据，亦与其裁判说理相互矛盾。而一审法院作出错误认定的根本原因就在于将代销法律关系与个人理财法律关系混为一谈，将个人理财法律关系下的银行责任直接引用到代销法律关系下的银行责任。另外，本十五案即便认定兴业银行深圳分行在代销中存在一定过错，也应充分考虑以下情节，适当减轻兴业银行深圳分行的法律责任，一是兴业银行深圳分行为帮助十五名赔偿请求人维护其合法权益，一共为其支付仲裁费及保全费合计32.12万元，仲裁裁决己裁决杏某公司、徐永斌向赔偿请求人连带赔偿投资成本及收益，且在兴业银行深圳分行协助下提起强制执行程序，据此应进一步减轻兴业银行深圳分行的法律责任；二是监管部门即银监会的相关监管规定是涉案行为发生之后才出台的，应当适当减轻兴业银行深圳分行的法律责任。
六、根据补充责任的法理，补充责任人承担补充责任后，可直接向主责任人追偿。一审法院既然认定兴业银行深圳分行为补充责任人，又未在判决中明确对杏某公司、徐永斌具有追偿权，不利于保护兴业银行深圳分行的合法权益。
七、补充陈述。赔偿请求人和一审法院将信息推介行为与个人理财行为混为一谈是错误的。代销和个人理财都涉及到信息推介行为，单凭这点无法确定赔偿请求人与兴业银行深圳分行之间的法律关系。兴业银行深圳分行仅向赔偿请求人进行信息推介，并没有向赔偿请求人收取任何费用，双方没有形成委托理财的意思表示，因此，双方没有建立个人理财的法律关系。
赔偿请求人辩称，一、代销法律关系与金融服务法律关系是不同主体之间的法律关系，相互之间不存在相互影响或矛盾之处，可以在本十五案中同时存在。一审法院认定的代销法律关系是指兴业银行深圳分行与基金管理人杏某公司、徐永斌、中某艺术品公司之间的关系，并详细说明了该代销法律关系在本十五案中的表现形式，该认定具有充分事实和法律依据，并无不当，且兴业银行深圳分行在上诉理由中承认了代销法律关系和金融服务法律关系之间的不同之处。兴业银行深圳分行为了履行其与杏某公司签订的《财务顾问协议书》中约定的代销义务，主动向赔偿请求人推广介绍相关基金产品信息，赔偿请求人本来是兴业银行深圳分行的个人业务客户（兴业银行深圳分行承认部分通过其内部信息库发送短信通知，部分是在其银行网点办理个人业务时推广介绍），故兴业银行深圳分行实质上与赔偿请求人之间构成了金融理财服务关系，该关系是基于兴业银行深圳分行的代销行为产生的其与投资人、客户之间的关系，与兴业银行深圳分行和杏某公司等之间的代销法律关系并不冲突。本十五案案由为财产损害赔偿纠纷，赔偿请求人向兴业银行深圳分行主张赔偿请求权，依据主要在于兴业银行深圳分行在代销其他机构理财产品并为投资者提供金融理财服务过程中，未按相关规定的要求履行法定职责，导致投资者遭受重大损失。虽然兴业银行深圳分行在该两种法律关系上所负有的法定义务有所不同，但没有任何冲突：在代销法律关系中，兴业银行深圳分行的义务主要在于对其所代销产品应当履行尽责调查、风险等级评估、跟踪评价义务；在金融理财服务关系中，兴业银行深圳分行应遵守适当性推介的原则，对购买基金产品的投资者的财务状况、风险承受能力作出充分评估，并对所推介的产品向投资者作出相应的风险提示。然而在前述法律关系中，兴业银行深圳分行均没有充分履行相应的义务，表明其在代销涉案基金产品及为赔偿请求人提供金融理财服务过程中，存在重大过错。
二、赔偿请求人的损失自涉案基金逾期之时已产生，无论涉案合伙企业是否清算或相关执行案件的执行情况如何，均不影响投资者的实际损失。赔偿请求人都是基于兴业银行深圳分行的违规代销行为而购买了涉案基金，若不是基于对兴业银行深圳分行的充分信赖，赔偿请求人不会购买相应的基金产品，且兴业银行深圳分行在推销涉案基金产品时隐瞒相关事实及风险，这一系列违规行为是导致投资者投资本金和相应受益损失的最主要原因。1.涉案基金逾期未能兑付，即表明赔偿请求人投资的款项遭受损失已确定。无论是追究杏某公司等主体的违约责任，或追究兴业银行深圳分行违规代销基金产品的违规侵权责任，都不会影响投资本金的损失既成事实。赔偿请求人向相关责任人追责，只是作为权利人为弥补自己的损失所采取的维权措施。2.赔偿请求人基于不同事实和法律关系，向各方分别追究赔偿责任，该两种法律关系不冲突。赔偿请求人是基于兴业银行深圳分行独自实施违规代销的侵权行为主张赔偿责任，该损失也是在涉案基金逾期之时已产生，不因赔偿请求人后续通过其他方式追究其他人的责任而受到影响。
综上所述，兴业银行深圳分行的上诉理由没有任何事实和法律依据，代销关系和金融服务法律关系是基于不同主体之间的法律关系，两者完全可以在本十五案中同时存在，正是因为兴业银行深圳分行未履行相关法律关系项下的法定义务，导致赔偿请求人遭受重大损失，且投资损失也正是在兴业银行深圳分行所独自实施的违规代销行为的情况下产生的，其违规行为是投资损失的主要原因，投资损失自涉案基金逾期之时已产生，兴业银行深圳分行应承担全部赔偿责任。请求二审法院驳回兴业银行深圳分行的上诉，支持赔偿请求人的诉讼请求。
兴业银行深圳分行辩称，一、赔偿请求人在其上诉状中陈述的部分事实明显不真实。1.赔偿请求人称，在涉案基金销售过程中，兴业银行深圳分行自始至终存在强调涉案基金收益稳定、保本保息，完全未向其透露任何投资风险，反而隐瞒重要风险信息。赔偿请求人的上述陈述没有任何事实依据，明显不真实。本十五案中，没有任何证据证明兴业银行深圳分行存在上述行为。2.赔偿请求人称，其对涉案基金的销售主体产生一定错误认识，从而作出错误的风险判断，完全是由于兴业银行深圳分行的误导和欺骗造成的。赔偿请求人的上述陈述没有任何事实依据，明显不真实。赔偿请求人所提供的汇款单表明，其明知款项接收单位为涉案合伙企业，交付款项性质为投资款，且其签订了相应的投资协议，参加了合伙人大会，足以证明其对涉案基金有清楚认知。
二、2008-274号文及2016-24号文不适用于本十五案，赔偿请求人所述于法无据。1.2008-274号文仅为监管机构内部机构对内部成员所作的风险提示，属于其内部行政管理事项，不能作为审理民事侵权案件的依据。另外，该文中指的基金，是特指公募基金，并不包含私募基金，我国法律将基金分为公募基金、私募基金，是于2012年底修订《中华人民共和国证券投资基金法》才开始的，而本十五案发生于2010年，因此，2008-274号文不适用于本十五案。2.2016-24号文首次对商业银行代销业务进行规范，在赔偿请求人投资涉案合伙企业之时，尚不存在对银行代销业务进行约束或规范的法律法规及部门规章。因此，不存在银行作为代理方对投资者一方的法定义务。
三、赔偿请求人故意混淆兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间的法律关系，双方之间不存在个人理财的法律关系。1.兴业银行深圳分行与赔偿请求人没有订立金融服务合同，双方没有达成任何个人理财的意思表示合意。是否投资涉案合伙企业的决定权在于赔偿请求人本人，而不在于兴业银行深圳分行。2.兴业银行深圳分行向赔偿请求人所进行的信息推介，是基于兴业银行深圳分行与基金管理人杏某公司所形成的委托关系而作出的，并非基于兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间所谓的个人理财委托关系作出的。3.银监会深圳监管局在信访事项处理意见书中已明确将涉案推介信息行为的法律性质认定为代销法律关系，且赔偿请求人在其上诉状中也多处称兴业银行深圳分行违规代销，由此可见，兴业银行深圳分行与赔偿请求人之间不存在个人理财的法律关系。赔偿请求人要求兴业银行深圳分行承担《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定的金融服务项下的法律义务，没有事实和法律依据。
四、兴业银行深圳分行的行为与赔偿请求人所主张的损失不存在因果关系，赔偿请求人要求兴业银行深圳分行承担责任，于法无据。1.是否投资涉案合伙企业是由赔偿请求人自己决定的，赔偿请求人能否如期收回投资本息，是由合伙企业的经营管理决策、风险控制及赔偿请求人是否积极履行相关权利义务等众多因素决定的。这与兴业银行深圳分行的代为推介的行为没有因果关系。2.杏某公司、徐永斌与赔偿请求人之间的回购约定，不属于兴业银行深圳分行推介行为的内容，与兴业银行深圳分行无关。杏某公司、徐永斌是否履行回购义务及仲裁裁决，完全由其意志决定，并非由兴业银行深圳分行意志决定。由此造成的赔偿请求人损失，与兴业银行深圳分行的代为推介行为没有因果关系。
五、赔偿请求人主张的损失不能确定，其要求兴业银行深圳分行承担侵权责任缺乏依据。涉案合伙企业现依法存续，在合伙协议约定的清算期限届满后尚未依法清算，涉案合伙企业盈利或亏损尚无法判断，赔偿请求人是否存在损失、损失多少尚无法确定。在此情况下，赔偿请求人要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。
综上所述，恳请二审法院支持兴业银行深圳分行的上诉请求，驳回赔偿请求人的诉讼请求。
兴业银行未答辩。
赔偿请求人向一审法院起诉请求：1.判令兴业银行深圳分行、兴业银行共同向赔偿请求人偿付投资款本金（详见附表二）；2.判令兴业银行深圳分行、兴业银行共同向赔偿请求人支付截止至2016年3月31日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（详见附表二）；3.判令兴业银行深圳分行、兴业银行共同向赔偿请求人支付自2016年4月1日起至本息清偿之日止的按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；4.判令兴业银行深圳分行、兴业银行负担诉讼费。
一审法院认定事实：2010年10月19日，兴业银行深圳分行（乙方）与杏某公司、徐永斌、中某艺术品公司（甲方）签订《财务顾问协议书》，约定：甲方聘请乙方担任其财务顾问，在法律、法规和金融政策允许的前提下，优先为甲方提供融资安排、金融结算等各类金融服务，并为甲方的产品销售提供积极的平台支持及营销规划咨询服务，争取使甲方的产品销售达到预期的营销效果；财务顾问费由在兴业银行深圳分行募集成立的艺术品投资有限合伙企业募集阶段财务顾问费和清算分配收益阶段财务顾问费组成，募集阶段财务顾问费按兴业银行深圳分行实际募集到账金额的1.2%为标准计算。
2010年10月，兴业银行南山支行、皇岗支行分别出具《深圳杏某投资管理有限公司调查报告》、《深圳杏某兴盛文化投资中心（有限合伙）项目调查报告》、《深圳杏某聚盛文化艺术品投资项目调查报告》，建议为丰富其代理产品种类，吸引投资者，获得中间业务收入，拟代销该代理类产品，收取托管费2.5‰、渠道费1.2%，向兴业银行深圳分行进行审批，并分别向兴业银行深圳分行财富管理委员会提交《分支行公司制、合伙制代理类业务申请表》，在拟推荐代销代理类产品计划要素中记载，管理公司均为杏某公司，投资者收益1为固定年10%，投资者收益2为参照管理公司业绩报酬分配方案。兴业银行深圳分行最终审批采用代为推介的方式代理。
2010年12月18日，王小丹等十名赔偿请求人与案外人共32名合伙人共同签订《深圳杏某聚盛艺术品投资企业（有限合伙）合伙协议》，设立聚盛合伙；12月12日，张静等五名赔偿请求人与案外人共39名合伙人共同签订《深圳杏某艺术品投资基金（有限合伙）合伙协议》，设立兴盛合伙；上述合伙协议均约定合伙企业经营期限二年，徐永斌、中某艺术品公司为普通合伙人，其余为有限合伙人，协议记载了各合伙人的出资金额及出资比例，各合伙人出资合计分别为1386万元、1110万元，执行事务合伙人由徐永斌担任，全体合伙企业一致同意委托杏某公司作为合伙企业管理人。合伙协议在业绩报酬部分约定：合伙企业在整个受托管理期间，合伙企业所投资艺术品变现前提下，合伙企业运营首年度按投资总额年回报6%向全体合伙人进行预分配。剩余收益在产品到期前，清算分配。全体合伙人同意并承诺，产品到期清算分红时：a．如果本合伙企业为亏损，则首先以普通合伙人在本合伙企业认购的10%份额的本金弥补亏损；b．如果本合伙企业虽不亏损，但分红金额未达到合伙人投资本金及年收益率10%的目标，则其他合伙人可按在合伙企业的份额分配普通合伙人在本合伙企业认购的10%份额的本金；c.如果本合伙企业年收益率超过10%，则按以下分档比例累进分配……；参与运营的执行合伙人、画廊和／或管理人承诺：对其购买的产品将以不低于购入价溢价6%的价格卖出。如果本合伙企业在运营过程中所交易产品中出现赝品，因此而造成的损失由参与运营的画廊和执行合伙人等承担，与本企业其他合伙人无关。合伙企业管理人、执行合伙人作出如下回购承诺：如出现投资的艺术品在解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出。如本企业的有限合伙人愿意以该价格购买艺术品，则也可同样以此价格购买。届时将与管理人和执行合伙人签署附件一《回购协议》或其他所需文件。合伙协议的附件一为《回购协议》，由杏某公司、徐永斌出具，承诺如出现投资的艺术品在规定解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%的价格对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出；附件二为合伙人大会议事规则。
聚盛合伙、兴盛合伙分别于2010年7月13日、11月3日经深圳市市场监督管理局登记设立，出资额均为40万元，合伙人各为两自然人；聚盛合伙于2011年1月12日变更出资额为1406万元，兴盛合伙于2010年12月30日变更出资额为1120万元，并均相应进行了合伙人变更。2010年11月24日，徐永斌曾出具《承诺函》，其承诺兴盛合伙在解散期到期时如出现亏损或不能全部变现，由其负责弥补亏损与变现，同时以其全部资产及公司全部股份作为担保。
聚盛合伙、兴盛合伙与兴业银行分别签订有《资金托管协议》，聚盛合伙、兴盛合伙均委托兴业银行作为其所募集的资金的托管人。托管账户为聚盛合伙名下兴业银行深圳皇岗支行账号33×××42，兴盛合伙名下兴业银行深圳南山支行账号33×××13。2011年1月17日，兴业银行深圳分行分别收取了涉案两基金顾问费149400元、93360元，交易流水显示“代理个人基金认购申购赎回收入”。
兴业银行深圳分行确认其为客户提供涉案基金信息，即代为推介，并明确代为推介的方式为，赔偿请求人及涉案合伙企业的其他合伙人在向兴业银行深圳分行咨询业务或办理业务的过程中，兴业银行深圳分行零售客户经理口头向其介绍产品信息，由其自主与杏某公司进行接洽并作出购买决定，兴业银行深圳分行从未发布与涉案产品有关的任何电子、书面信息；除兴盛合伙有5名合伙人不是兴业银行深圳分行推荐外，涉案两合伙企业的有限合伙人均为兴业银行深圳分行推介。兴业银行深圳分行于2015年6月对当时参与基金销售的客户经理（肖飞、李婷、郑玉斌）进行谈话，客户经理称当时是通过先短信后电话的方式销售，即通过对外的短信平台，由其提供短信内容，向数据库里的名单统一发送短信，客户接到短信会打电话来咨询，其在电话里向客户介绍产品，约客户到行里来详细了解，短信的内容大致为“我行新推出保本结构化理财，产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”，有的客户直接约在杏某公司办公室签约，有的客户是杏某公司客户经理拿着合同在支行会客室签约，客户签约时有提示客户阅读合同上附有的风险提示书。赔偿请求人主张通过办理业务、短信、电话等方式了解到涉案基金（详见附表二），并经银行工作人员介绍，按银行工作人员指定的账户支付了投资款（具体转款时间及金额详见附表二），其中赔偿请求人陆尚雄提供一份手机短信，显示于2010年11月27日收到，内容为“陆先生，兴业银行推出结构保本理财产品，投资期限2年，年化净收益不低于10%，产品稳健安全，咨询电话825××××6405”。
2012年12月，兴业银行深圳分行根据《兴业银行关于开展零售代理类理财产品销售自查工作的通知》，进行了零售代理类理财产品销售的自查工作，发现分行组织推介未通过总行审批的零售代理类产品的情况涉及5只产品，其中2只为涉案基金，聚盛合伙涉及30人，兴盛合伙涉及34人，并将情况上报兴业银行。
涉案两只基金于2012年12月到期后，因基金无力兑付，2013年1月，杏某公司召开合伙人大会决定延期一年。2013年1月27日，部分赔偿请求人签到参加了聚盛合伙合伙人大会，兴业银行深圳分行、兴业银行提交会议纪要显示应到30人，实到22人，与会合伙人一致同意延长基金存续期一年。赔偿请求人对该会议纪要不予确认。延期后，涉案基金于2013年12月到期，只兑付了客户部分本金，赔偿请求人已收回本金情况详见附表二。聚盛合伙、兴盛合伙工商登记的经营期限为两年，到期后未变更，亦没有证据显示进行过清算。
2014年4月29日，兴业银行深圳分行与北京市东元（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，记载“甲方（兴业银行深圳分行）向银行客户代为推荐‘杏某兴盛’、‘杏某聚盛’两只有限合伙基金产品信息，并担任该两只基金的资金托管人和财务顾问。该两只基金到期后未能足额兑付投资本金和收益，部分银行客户产生不满情绪，要求甲方处理”，兴业银行深圳分行委托该所为其银行客户提供法律服务。该所代理包括本十五案赔偿请求人在内的客户完成了仲裁程序、强制执行程序，并由兴业银行深圳分行支付了律师费、仲裁受理费、保全费。
2015年5月15日，包括本十五案赔偿请求人在内的投资者以杏某公司、徐永斌为被申请人向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被申请人收购赔偿请求人持有的两合伙企业出资份额，并连带支付收购款；逾期不收购的，向赔偿请求人连带赔偿投资成本及收益。该仲裁委认为合伙企业到期后，未进行分红，赔偿请求人未能实现退出，两被申请人构成违约，应按约定向赔偿请求人赔偿投资成本及投资收益，鉴于赔偿请求人的损失已通过违约赔偿责任的方式得到了救济，赔偿请求人申请两被申请人回购合伙企业出资份额并支付收购款的请求不再另行裁决。据此，该仲裁委裁决杏某公司、徐永斌向赔偿请求人连带赔偿投资成本和投资收益（投资收益按每年增值6%计算至实际清偿），各仲裁裁决书明细详见附表三。后赔偿请求人向广东省深圳市中级人民法院申请强制执行上述仲裁裁决，该院查封或轮候查封了徐永斌名下持有的多家公司股权，申请执行人未在法院指定的期限内申请处分，且未发现被执行人名下有其他可供执行的财产，该院作出执行裁定书，裁定终结本次执行程序。
2015年7月31日，银监会深圳监管局出具信访事项处理意见书，对包括赔偿请求人在内的投资人向该局提交的关于兴业银行销售聚盛合伙、兴盛合伙基金产品到期后不能如约兑付问题的信访答复如下：一、2010年10月、11月兴业银行深圳分行审批通过采用代为推介方式向本行客户推荐聚盛合伙基金、兴盛合伙基金，兴业银行为托管银行。二、兴业银行深圳皇岗支行个别员工曾向客户发送过产品推荐短信，短信对上述两款产品的推介宣传用词存在不当之处。三、兴业银行对托管账户资金划转符合托管协议及《艺术品投资进场交易协议》约定。……五、针对兴业银行深圳分行员工在产品销售过程中的不当行为，该局责令兴业银行深圳分行对相关责任人进行严肃问责，……敦促兴业银行深圳分行作为产品推介方和资金托管方，在聚盛合伙、兴盛合伙兑付事宜中提供必要的协助，对于要求兴业银行履行保本付息承诺，并就投资款偿付出具具体处理方案的诉求建议通过协商、诉讼、仲裁等法律途径解决。
2015年9月11日，兴业银行深圳分行向银监会深圳监管局出具《兴业银行深圳分行关于对郭仕源等客户投诉杏某基金项目问题的补充汇报》，确认以财务顾问费收取了聚盛合伙中间费用149400元、兴盛合伙中间费用93360元，合计242760元；并确认经向皇岗支行、南山支行当年参与涉案基金推介的客户经理询问，得知确实存在发送宣传用词不当的短信情况；2012年按总行及银监会要求，对所有销售和推介过的且仍在存续期的零售代理类产品进行了排查，发现有5款有限合伙基金产品，通过分行审批，但未通过总行审批，其中包括涉案两只基金。
2015年9月22日，兴业银行股份有限公司零售银行总部向银监会全国性股份制银行监督部监管二处出具《兴业银行关于“聚盛”“兴盛”基金投资者投诉情况的核查报告》，该报告中明确兴盛合伙34名有限合伙人中，有5名不是兴业银行深圳分行推介，而是投资人直接与兴盛合伙接洽购买，并强调其仅将基金信息告知部分客户，由客户自行判断是否与第三方接洽。
2015年12月7日，银监会深圳监管局再次出具信访事项处理意见书，对前述答复重新核查，答复如下：一、……鉴于兴业银行深圳分行与基金方通过合同条款的形式，约定为其产品销售提供平台支持以争取达到预期营销效果，且收取了相应费用，该“代为推介”行为实质上应被认定为代销；二、《关于银行业金融机构代销业务风险排查的通知》（银监办发【2012】335号）下发后，兴业银行向对口监管部门提交了自查报告，将上述两款产品按照“未通过总行审批的代理类产品”进行了上报。三、据兴业银行反映，该行对上述“代为推介”业务视作仅对客户提供基金信息、不进行实质性的销售（或代销），未比照代销业务进行管理。经查，该行未针对“代为推介”建立相关规章制度和操作流程；尚无证据证明该行曾就“代为推介”对被代理机构进行审慎调查；该行对产品的持续性跟踪体现在根据托管协议约定按期出具托管人报告，未专门针对“代为推介”落实产品的持续性跟踪评价。四、兴业银行深圳分行开展实质上为代销的业务，但未比照代销业务进行管理或针对业务建立相关的规章制度和操作规程，对此，该局已对该行采取相应监管措施。
兴业银行深圳分行、兴业银行提交《杏某艺术品投资基金（有限合伙）说明书》，注明“本资料仅供潜在合格投资者查阅，未经允许不得复制、引用或分发”，在基金概况中描述基金名称为“杏某艺术品投资基金（有限合伙）”，封闭型；该说明书中有关于投资风险的提示。赔偿请求人称仅在合伙人大会时有发放该说明书，此前没有提供任何资料，并主张截止2010年12月18日合伙人大会召开前，均以为所购买基金系兴业银行深圳分行出售的理财产品。兴业银行深圳分行在推介涉案基金时未对该基金产品进行风险评级亦未对投资者进行风险承受能力的评估。
一审法院认为，本十五案的争议焦点为兴业银行深圳分行、兴业银行对赔偿请求人购买涉案产品所产生的损失是否应承担侵权的损害赔偿责任，针对该焦点，一审法院分述如下。
关于涉案两只产品的性质。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第二条第一至三款的规定，私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金；私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的；非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。从本十五案查明的事实看，涉案两只产品属于以非公开方式向投资者募集资金，以进行艺术品投资活动为目的设立合伙企业，在形式上符合上述办法关于私募基金的界定，虽上述办法于2014年8月21日公布实施，但不影响以此判断涉案两只产品在性质上属于私募基金，且从兴业银行深圳分行提交的《杏某艺术品投资基金（有限合伙）说明书》以及相关的自查报告、银监会深圳监管局的信访事项处理意见书看，均系认定涉案两只产品为基金的性质。涉案两只产品作为私募基金产品，属于投资理财产品，合伙企业仅为私募基金的运作形式，兴业银行深圳分行、兴业银行辩称涉案产品实质为合伙企业而非理财产品，不适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》，一审法院不予采信。
关于赔偿请求人与兴业银行深圳分行的法律关系问题。虽然涉案两只基金非兴业银行深圳分行自行开发的理财产品，但兴业银行深圳分行（乙方）与基金管理人杏某公司、合伙企业两普通合伙人徐永斌、中某艺术品公司（甲方）签订有《财务顾问协议书》，双方形成实质上的代销法律关系。第一，协议书约定兴业银行深圳分行为产品销','2018-09-30
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