湖南省娄底市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘13民终134号之一
上诉人（原审原告、反诉被告）：李宏，男，汉族，1969年1月6日出生，户籍所在地广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：黄曲辉，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴龙剑，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王志升，男，汉族，1975年9月12日出生，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：廖文生，湖南星奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。
原审第三人：徐松强，男，侗族，1969年8月5日出生，住湖南省株洲市天元区。
上诉人李宏因与被上诉人王志升及原审第三人徐松强追偿权纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2017年11月25日作出的（2017）湘1382民初2169号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理完毕。
上诉人李宏的上诉请求：1、请求二审撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初2169号民事判决第一、二项以及诉讼费负担部分，依法改判由王志升返还其代偿第三人徐松强借款31.4万元，并支付按银行同期贷款利率计算至偿还之日止的利息，驳回王志升的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费均由王志升负担。事实和理由：1、通过李宏的居间介绍，湖南园艺建筑有限公司株洲分公司于2014年2月承包了郴州市泓广物流信息部综合楼员工宿舍、食堂1-13号房屋建筑施工项目，王志升因需要资金，王志升与徐松强于2014年8月11日、2014年9月25日分别签订《借款合同》，约定王志升从徐松强处借款600万元、90万元，双方约定由李宏监管上述借款的使用，该借款由徐松强直接转到李宏的账上，再由李宏支付给王志升或直接支付材料款给相关权利人。2、李宏自行出资代替王志升偿还徐松强部分借款的事实客观存在，李宏要求王志升返还代偿的31.4万元有充足的事实依据和法律依据。3、本案中所涉及的由郴州市泓广物流有限公司的法定代表人ＸＸ之母袁姣竹转入李宏账上的300万元款项的权属尚未最终明确，发包方与施工方之间就该工程也并未进行最终结算，该300万元与王志升无关，请求驳回王志升的反诉请求。4、退一步讲，即使李宏领取的上述300万元属于工程款，也均已实际用来代王志升归还借款、支付该项目材料款或施工过程中产生的相关款项，且具有相应的转账记录、收款凭证或证人的证明等证据。5、按照李宏和王志升签订的《合作承诺书》的约定，就该项目王志升需要支付450万元给李宏，李宏有权直接从王志升向他人的借款中或工程款中扣除450万元，故王志升的反诉请求不能成立。
被上诉人王志升辩称：1、徐松强借款给王志升，其利息和手续费约定过高，预收利息和手续费行为违法，应按实际所付的本金依法结算后多退少补；2、李宏作为王志升向徐松强借款的介绍人、担保人及借款接受人，其没有将从徐松强处获得的借款全部交给王志升，私自截留，对其截留的部分负有向王志升交付的义务，虽王志升在本案中没有就该问题提起反诉，但保留另案起诉的权利，3、李宏从郴州市泓广物流有限公司领取的300万元，由于没有证据证明其受王志升授权领取及使用，也没有证据证明其代替王志升偿还了债务，李宏应当依法向王志升返还该300万元，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李宏的上诉请求，维持原判。
上诉人李宏向一审法院起诉请求：1、由王志升返还其代偿第三人徐松强借款31.4万元，并支付按银行同期贷款利率计算至偿还之日止资金占用利息；2、由王志升负担本案受理费。
被上诉人王志升向一审法院反诉请求：由李宏返还王志升工程款300万元，并抵扣其所欠李宏借款80万元，由李宏承担反诉费用。
一审法院认为：原告李宏（反诉被告）与第三人徐松强系同学，案外人肖勇是湖南园艺建筑有限公司株洲分公司副总经理，1994年，原告李宏与案外人肖勇通过他人介绍相识，2014年初，经肖勇介绍原告李宏（反诉被告）、第三人徐松强与被告王志升（反诉原告）相识。2014年2月28日，通过原告李宏的斡旋，湖南园艺建筑有限公司株洲分公司（以下简称株洲园艺公司）承包了郴州市泓广物流有限公司的泓广物流信息部综合楼员工宿舍、食堂1－13号栋房屋建筑施工，双方签订了施工合同。同年3月4日，株洲园艺公司任命被告王志升为该公司工程部副部长。同年3月14日，株洲园艺公司与被告王志升签订了项目负责人承包合同书，约定株洲园艺公司以8180万元的总价款将郴州泓广物流有限公司综合楼承包给王志升，王志升按照该工程总价款的2％向株洲园艺公司缴纳管理费，项目经理部全体人员工资、奖金、福利均由王志升承担，王志升负责该工程施工建设，并对工程项目承担一切经济及法律责任，王志升在项目施工承包期间，所发生的各种往来，债权债务均由王志升负责，株洲园艺公司不承担连带责任，除去上交株洲公司的管理费、国家税费及为工程支付的费用外，剩余资金由王志升包干使用。同年3月26日，株洲园艺公司任命王志升为郴州市泓广物流有限公司综合楼工程项目负责人。另被告王志升于2014年3月18日从株洲园艺公司领取项目部公章，并负责筹资垫资。2014年8月11日，被告王志升向第三人徐松强借款600万元，约定借款利率包括手续费在内为月利率5﹪，预交借款费用90万元。同日，原告、株洲园艺公司、肖勇分别向第三人徐松强出具了《承诺书》，第一笔工程款项到位后先偿还第三人的借款600万元。9月25日，被告王志升又向第三人徐松强借款90万元，约定借款利率包括手续费在内为月利率6﹪，预交借款费用10.8万元。上述两笔借款均由原告李宏和案外人肖勇担保。上述借款由第三人支付到原告李宏银行账户上（建行株洲南华支行，账号62×××85），由原告李宏掌管控制，第三人徐松强、案外人肖勇指定原告李宏监管被告王志升上述借款的使用。第三人徐松强以预交借款费用的名义先行扣除100.8万元，实际于2014年8月12日至9月25日从银行转账4笔给原告李宏共计为589.2万元，其中原告李宏实际给付给被告王志升的借款为382.5万元。同年11月13日、12月17日，被告王志升两次向原告李宏借款80万元，用于偿还第三人徐松强的借款本息。同年12月31日，原告李宏以湖南园艺建筑有限公司郴州泓广物流工程项目部的名义收取了郴州市泓广物流有限公司董事长ＸＸ300万元。2014年11月13日、12月17日、2015年1月19日，原告李宏每次转账35.4万元给第三人徐松强，合计为106．2万元，2015年2月，原告李宏从湖南园艺建筑有限公司株洲分公司转账500万元给第三人徐松强，2015年4月14日给付11．4万元，7月6日给付20万元、11月27日给付20万元、12月13日给付10万元，共计667.6万元。2015年12月13日，第三人徐松强向原告李宏出具了债务清结确认书。另查明被告王志升未授权或指示原告李宏支付工程款，事后亦未追认。一审法院认为：本案争执的焦点是1、本诉原告对被告追索31.4万元的事实是否成立；2、反诉原告提出的300万元的性质及去向。关于争执焦点1，从本案查明的事实来看，原告李宏的诉求是基于被告王志升与第三人徐松强签订的两份《借款合同》，其履行了保证责任，代偿了部分款项，故应着重审查原告是否具有代偿事实，鉴于该两份《借款合同》中的月利率为5﹪、6﹪，及事先扣除预交借款费用90万元、10．8万元，合计100．8万元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该利息约定无效，另依第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，则预交借款费用90万元、10.8万元应均系先行扣除，依法不能认定为借款本金，且被告王志升实际借款是382.5万元，对该款项原告李宏无异议，其已给付部分的利息最多为183.6万元（382.5×3﹪×16（2014年8月11日至2015年12月13日），现本息合计为566．1万元，因被告王志升已通过株洲公司转账了500万元及从原告李宏处借款80万元，合计已支付580万元，已超过其应给付的最高限额，故原告李宏不具有代偿事实，至于原告李宏利用监管便利，截留使用并给付第三人667．6万元。系另外一种法律关系，不宜与本案一并处理，可另依法律途径解决。综上可知原告李宏向被告王志升追偿31.4万元的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。关于争执焦点2，原告李宏认为其接受案外人ＸＸ的300万元，不能证明该款项是项目工程款或属于反诉原告王志升的；反诉原告王志升认为，李宏在之前的一审、二审当中都明确了这300万元是工程款，为证明该主张，并提出以下证据：李宏收款收据一份，证明原告李宏收到ＸＸ人民币300万元，并加盖湖南园艺建筑有限公司郴州市弘广物流工程项目部的印章。一审法院认为，鉴于李宏在原一审、二审当中均明确认可这300万元是工程款，从“禁止反言”这一原则出发，结合株洲园艺公司的总经理谭贵雄在公安机关亦认可该300万元是工程款，以及被告王志升与株洲园艺公司所签订的项目负责人承包合同书所载明的约定内容，应当认定该300万元其性质属于郴州市泓广物流有限公司支付给被告王志升的工程款。另从本案所查明的事实来看，原告李宏不是湖南园艺建筑有限公司株洲分公司的员工，亦不是该公司承包的郴州市泓广物流有限公司房屋建筑工程项目部的工作人员。虽然就李宏、王志升签订的《合作承诺书》来说，李宏、王志升是合作伙伴，并不能说明李宏就当然具有领取和支付工程款的权利，鉴于承揽工程及垫资实施施工的主体是被告王志升，现原告李宏未举证证明被告王志升授权其领取工程款项和支付费用，事后亦未得到被告王志升的追认，故原告李宏领取郴州市泓广物流有限公司董事长ＸＸ支付的300万元工程款显属非法，现原告李宏领取后非法占有，其即使存在支付行为除反诉原告王志升认可的外其余均亦系不当支付，前述行为明显侵害了反诉原告的财产所有权，依法应予返还。因被告王志升向原告李宏负有借款80万元，被告王志升同意从该300万元中扣除，属于正常的债务抵销，予以准许，其余部分，应由原告李宏返还给被告王志升。故被告王志升反诉要求原告李宏返还300万元的诉讼请求，部分于法有据，予以支持部分。第三人未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。为了保护当事人的合法权益，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第一百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告李宏（反诉被告）的诉讼请求；二、由原告李宏（反诉被告）在本判决生效后五日内返还给被告王志升工程款220万元；三、驳回被告王志升（反诉原告）的其余反诉请求。本案受理费6010元，反诉费15400元，合计21410元，由原告李宏（反诉被告）负担18210元，被告王志升负担（反诉原告）3200元。如未按判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在二审中，上诉人李宏向本院提交如下证据：证据1、2015年4月8日湖南园艺建筑有限公司株洲分公司出具的委托函，拟证明湖南园艺建筑有限公司株洲分公司要求项目业主方即郴州市泓广物流有限责任公司向李宏支付300万元工程款，该300万元是承包人也就是本案被上诉人王志升挂靠的公司，李宏支付的300万元受湖南园艺建筑有限公司株洲分公司直接委托支付的，该300万元的支付无须征得被上诉人王志升的同意。证据2：湖南园艺建筑有限公司株洲分公司出具的《关于郴州市泓广物流有限责任公司综合楼信息部1-13#栋建设施工项目的有关情况说明》，拟证明王志升反诉李宏的300万元与原审第三人徐松强的300万元同一笔钱，都是郴州市泓广物流有限公司的泓广物流信息部综合楼项目的工程款，不应支付给王志升。具体的支付是李宏受湖南园艺建筑有限公司株洲分公司委托支付的。该300万元是因为被上诉人王志升违反了项目负责人承包合同中的第九条规定，故湖南园艺建筑有限公司株洲分公司直接委托李宏支付。证据3：湖南园艺建筑有限公司株洲分公司项目负责人承包合同书，拟证明王志升是该公司的乙方，王志升必须严格按照协议发放农民工工资及材料款，不得拖欠，如有拖欠，甲方即湖南园艺建筑有限公司株洲分公司在调查属实后有权代付上述费用，并在王志升的应付款中直接扣除。证据4、证人刘某的证言，拟证明徐松强打了450万元付到李宏的账号，刘某当时是李宏的助手，负责该事的，王志升出具了一张要求李宏代为支付的付款明细表，刘某代李宏通过建设银行转账支付了，同时王志升也出具了一张450万元的收条打了一张收条等事实。证人刘某的证词证明了资金的走向，被上诉人王志升对李宏的款项是知情的，故李宏所支付的款项应当由王志升承担。被上诉人王志升对上诉人李宏提交的证据发表如下质证意见：1、对证据1委托函，该证据不属于二审中的新证据，该委托函落款时间是2015年4月8日，要求向李宏支付300万元时间2015年1月4日，李宏实际领取款项的时间是2014年12月31日，从时间上来看，该证据是假证，且委托函上公章是错误的，属于无效证据，请求法院依法调查，移送相关机关处理。2、对证据2情况说明，该证据不属于二审中的新证据，也是属于假证。3、对证据3项目负责人承包合同书，该证据不属于二审中的新证据，但对该合同的真实性没有异议，关于上诉人所说的第五条第九项的规定也是真实存在的，但是该规定承包方即王志升，如未按时支付民工工资的，甲方有权代付，甲方即湖南园艺建筑有限公司株洲分公司，并不是李宏有权代付。4、证人刘某从未在一审中作证，现在二审中出庭作证，不属于法律规定的“二审中的新证据”，依法不能采纳。王志升出具的450万元的收款收据是事实，但对其他的部分不予认可。对上诉人李宏提交的上述证据，本院结合一审中的证据及与本案事实的关联性，予以综合认定。
二审经审查确认一审法院查明的事实，另查明，2015年4月8日湖南园艺建筑有限公司株洲分公司向郴州市泓广物流有限公司补充出具委托函，委托郴州市泓广物流有限公司支付工程款300万元至李宏账上。
本院认为，郴州泓广物流工程项目部是由湖南园艺建筑有限公司株洲分公司设立的内设部门，无独立法人资格，李宏以湖南园艺建筑有限公司郴州泓广物流工程项目部的名义收取了郴州市泓广物流有限公司董事长ＸＸ300万元，该款的所有权亦应属湖南园艺建筑有限公司株洲分公司，且王志升亦认可其尚未与湖南园艺建筑有限公司株洲分公司就工程款进行结算，故该款尚不属于王志升所有，王志升就该款向李宏提起反诉，诉讼主体资格不符，人民法院不应受理。一审法院认为该款系王志升所有，李宏没有得到王志升的授权收取工程款属于违法占用，由李宏返还给王志升工程款220万元（300万元在扣除王志升向李宏所借的80万元后余22万元），其处理不当，应予纠正。
综上，上诉人李宏的上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初2169号民事判决中第二、三项；
二、驳回王志升的反诉。
一审反诉费15400元，退还给王志升。二审李宏预交的上诉费26912元中的15400元，退还给李宏。
本裁定为终审判决。
审判长 谢雄雅
审判员 陈友红
审判员 曾爱东
二〇一八年四月二十三日
书记员 张 婷
附有关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。