广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第57号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：欧君生，男，汉族，住湖南省衡南县。
委托代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周俊林，男，汉族，住湖南省衡南县。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：周喜玲。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中山市众汇制冷配件有限公司。住所地：广东省中山市东区。
法定代表人：孟志军，董事长。
委托代理人：王世明，北京市东元（深圳）律师事务所律师。
欧君生因与周俊林、中山市众汇制冷配件有限公司（以下简称众汇公司）健康权纠纷一案，不服中山市中级人民法院（2013）中中法民一终字第196号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年12月12日作出粤检民抗字（2014）176号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月13日作出（2015）粤高法审监民抗字第2号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、黄文权出庭。欧君生的委托代理人唐萍，周俊林的委托代理人贺四平，众汇公司的委托代理人王世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月8日，欧君生向中山市第一人民法院一审起诉称：周俊林雇请其为众汇公司的装修建设工程做工。2010年9月8日17时左右，其在众汇公司处施工时，被倒塌的墙身压伤致多处骨折，随后被送往中山市博爱医院进行为期14天的住院治疗并多次接受手术。后转中山市人民医院继续治疗至2010年12月16日。合计住院99天，至今仍需继续进行治疗。事发时，周俊林没有领取营业执照，依法应由众汇公司对其承担连带赔偿责任。为保护自身权益，欧君生诉请判令：一、周俊林对欧君生的人身损害承担赔偿责任，赔偿数额暂计为417031.44元，具体数额待伤残鉴定后再做调整；二、众汇公司承担连带赔偿责任。庭审中，欧君生明确主张赔偿数额合计1110374.26元，具体构成为：一、医疗费167084.76元（医疗单据计为229584.76元，扣减周俊林垫付部分62500元）；二、误工费37101.81元（参照2010年广东省建筑业职工平均工资29058元／年，从2010年9月8日计至定残日2011年12月16日）；三、护理费431292.5元（参照2010年卫生、社会保障和社会福利业平均工资43343元／年，从2010年9月8日起计算10年为433430元，扣减在重症监护室住院18天部分2137.5元）；四、交通费2000元（按入院、转院及陪护人员的日常交通费用计）；五、陪护人员租房费用2000元；六、住院伙食补助费5350元（50元／天×107天）；七、必要的营养费9630元（30元／天×321天）；八、精神损害赔偿50000元；九、后续治疗费暂计为80000元；十、残疾赔偿金172597.6元（欧君生在城镇居住满1年以上，按2010年城镇居民人均可支配收入21574.7元／年计）；十一、被抚养人生活费151717.59元（按2010年城镇居民人均消费性支出16857.51元／年，奶奶1921年6月16日出生，计为16857.51元；父亲1954年7月16日出生，计为67430.04元；母亲1957年12月2日出生，计为67430.04元）；十二、鉴定费1600元。
周俊林答辩称，其与众汇公司应承担连带赔偿责任。具体赔偿项目：一、医疗费。对博爱医院、人民医院的医疗费确认，对南方医院的治疗费不确认，是欧君生擅自转院。且欧君生在人民医院出院前的所有医疗费均由周俊林、众汇公司垫付，其中周俊林垫付了80000多元；二、误工费。误工时间含住院天数99天和医嘱全休3个月应计为190天，同意按76.61元／天计，应计为14555.9元；三、护理费按50元／天、住院99天应计为4950元；四、交通费2000元是合理的，周俊林也出过部分，但没保留票据，由法院酌情认定；五、陪护人员租房费用法律没有规定，且该费用周俊林已实际支付；六、对住院伙食补助费无异议；七、营养费。没看到医嘱需要加强营养，是否支持由法院认定；八、精神损害赔偿金，按欧君生的伤残情况应为15000元；九、后续治疗费没有证据证明，且伤残鉴定即医疗终结，不应再有后续治疗费；十、残疾赔偿金应按农村标准计算，欧君生的计算方法也有误；十一、被抚养人生活费。欧君生对奶奶没有法定的抚养义务，欧君生父母还没达到法定的不具有劳动能力的条件；十二、对鉴定费没有异议。另，欧君生于2010年12月16日出院后，吃住均在周俊林家，一直由周俊林照顾。周俊林已经为欧君生垫付了70858.73元，还提供了轮椅等辅助用具6822元，这两项应予扣减。
众汇公司答辩称，众汇公司没有任何过错，欧君生及周俊林要其承担连带赔偿责任没有法律依据。具体赔偿项目：一、医疗费。众汇公司以借款方式给了欧君生157000元，厂房房东给了欧君生5000元；二、护理费。欧君生住重症监护室期间由医务人员护理，医疗费包含该部分费用，不产生护理费。医嘱没说出院后需要护理，也不应计算护理费；三、交通费。欧君生没有提供单据，周俊林支付了部分交通费用，为此不应再支付；四、营养费。没有医嘱证明需要加强营养，不应支付。对其他赔偿项目的意见与周俊林一致。
中山市第一人民法院一审查明：周俊林没有领取营业执照，而承揽了众汇公司位于中山市东区五桂山长命水工业区长逸路13号厂房的装修改建工程，工程项目包括拆除墙、地砖、天花和清理二楼淤泥。周俊林为此雇请欧君生为其工作，负责前述工程的拆除墙、地砖、天花部分。2010年9月8日17时许，欧君生在众汇公司拆墙时被倒塌的墙身压伤，致多处骨折。欧君生随后被送往中山市博爱医院中心ICU住院治疗，至2010年9月22日出院，先后预付留医按金121000元，实际花费住院费用121558.06元，先后进行“剖腹探查术、肠穿孔修补术、腹膜后血肿引流术、肠管迫纳、腹部切口护皮膜覆盖术、伤口换药、伤口皮肤钉合术”手术治疗，被诊断为：1.骨盆多发性，2.右胫腓骨开放性骨折，3.失血性休克，4.腹部闭合性脏器损伤。2010年9月22日，欧君生被转往中山市人民医院继续治疗，至2010年12月16日出院，先后预付留医按金99500元，实际花费住院费用96584.60元，进行了“骨盆骨折复位外固定＋右胫腓骨开放性骨折并感染清创复位外支架固定术”手术治疗，被诊断为：1.右胫腓骨开放性骨折并感染，2.小肠、结肠破裂修补术后腹腔感染，3.左侧髂骨、骶骨左侧、右侧耻骨上支、双侧耻骨下支多发性骨折，4.右侧腹膜后血肿，5.第3、4腰椎体右侧横突骨折，6.双肺挫伤，7.右侧输尿管中下段受压狭窄并上段输尿管及右肾积水。中山市人民医院入院记录记载“患者2010年9月8日高墙上作业时，墙体垮塌，跳下臀部着地，墙体重压患者腹部及腿部”。治疗意见：1.门诊随诊，如有不适随时就诊；2.出院后到门诊二楼骨科中心复诊；3.定期复查骨盆、右侧胫腓骨X光片等；4.出院后全休3个月，带药出院；5.患者住院期间每天24小时有陪护1名。2010年12月21日至2011年4月20日期间，欧君生多次到中山市人民医院接受门诊治疗，支出门诊费用905.5元。治疗期间，周俊林为欧君生预付了中山市博爱医院留医按金16000元、中山市人民医院留医按金46500元，支付了门诊费用8358.73元，还购买了安健电镀马桶轮椅、腋下拐、束腹带、便盆、护理垫等器具用品。周俊林并持有案外人出具的、内容为收到“阿军”交来2010年9月份至2011年1月15日共4.5个月的房租2250元、电费、水费、卫生费458元合计2708元的收款收据1份。众汇公司原法定代表人吴迎春为欧君生预付了中山市博爱医院留医按金43000元、中山市人民医院留医按金10000元，并借款87000元给欧运生用于欧君生本次受伤治疗。欧运生向众汇公司出具借条3份金额合计87000元，表示“如最终判定吴迎春责任，需赔偿款项小于总支出，借款人负责偿还超出部分款项”。
欧君生为农业家庭户口，主要家庭成员：父亲欧迪解，1954年7月16日出生；母亲陈光香，1957年12月2日出生；哥哥欧运生。事故发生后，欧运生向中山市人力资源和社会保障局申请对欧君生本次事故受伤作出工伤认定。2010年10月29日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（2010）14600号工伤认定决定书，认定欧君生本次事故受伤不属工伤。欧君生不服，向中山市人民政府申请行政复议。2011年1月11日，中山市人民政府作出中府行复（2010）253号行政复议决定书，决定维持中山市人力资源和社会保障局作出的中人社工认（2010）14600号工伤认定决定。欧君生称，其至今仍需继续治疗，周俊林没有领取营业执照，众汇公司依法应承担连带赔偿责任。为保护自身权益，欧君生遂起诉至中山市第一人民法院，主张前述实体权利。
一审诉讼中，2011年7月28日，欧君生入住南方医科大学南方医院在创伤性骨外科住院治疗，至2011年8月5日出院，共住院9天，花费住院费用8792元，进行了右腓总神经探查松解术，被诊断为：1.右腓总神经损伤；2.右胫神经损伤；3.骨盆骨折术后；4.右胫腓骨骨折术后。医院建议：1.全休1个月，加强营养；2.伤口换药2-3天／次，术后14天视伤口情况换药；3.待右下肢神经功能恢复后可再次手术松解右踝关节；4.腹膜后肿物可定期至普外科门诊复查；5.不适随诊。2011年11月2日，经南方医科大学南方医院诊断，欧君生“右腓总神经损伤，右胫神经损伤，右胫腓骨骨折术后，骨盆骨折术后，腹膜后血肿”，建议：1.全休3个月，加强营养；2.定期复查，病情变化随诊。截至2011年12月12日，欧君生先后到中山市五桂山长命水社区卫生服务站、南方医科大学南方医院、广州市海珠区石岗社区卫生服务站、中山市人民医院接受门诊治疗，支出门诊费用1744.6元。
一审法院根据欧君生的申请，依法委托广东宏力司法鉴定所对欧君生的伤残程度，及受伤方式进行鉴定。2011年12月16日，广东宏力司法鉴定所作出广东宏力司鉴（2011）临鉴字第861号司法鉴定意见书，鉴定意见为：欧君生因意外伤致大、小肠多处破裂，已予修补术，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB／18667-20024.10.6.a）.c）之规定，均构成X级（十级）伤残；欧君生因意外伤致右胫、腓骨骨折，伴右侧胫、腓神经管理方式受损；右小腿及右足肌肉萎缩、踝关节功能丧失，站立、行走受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB／18667-2002附则5.1及附录A.8.a）、b）、c）、d），构成Ⅷ级（八级）伤残。欧君生为此支付了鉴定费1600元。
一审庭审中，各方当事人均对司法鉴定意见书无异议。
欧君生述称其在厂房室内拆除一面4、5米高的墙的过程中，墙体倒塌，其被压住而受伤，当时没有其他人在场；医疗器械、残疾用具费用不应在医疗费中扣除；其下肢损伤，现要用拐杖行动；欧君生向厂房房东借款5000元，与众汇公司无关；众汇公司实际支付借款87000元，垫付住院按金53000元，合计140000元。2010年9月21日，吴迎春用信用卡支付给中山市博爱医院的17000元已计入当天欧运生借款57000元中，当天，吴迎春支付欧运生现金40000元并用信用卡支付按金17000元，欧运生向吴迎春出具了借款57000元的借条。医院没有单独出具该17000元的按金单，而是将该款与欧运生现金支付的按金一并出具按金单。因欧君生第二天准备转院，怕钱交多了，当天共支付按金53500元，第二天欧运生又支付了3500元，该部分按金单由欧运生收取，出院结算时原件已退给医院。欧君生提供的中山市博爱医院按金单复印件总金额为62000元，付款方式均为现金。租赁合同、陈永兵证明显示，2008年3月7日，欧君生、欧运生与陈永兵订立合同，承租位于广州市海珠区瑞宝街石溪西大街十四巷1号102房，面积为40平方米的房屋作住宅，每月租金650元，租赁期间为2008年3月8日起至2012年3月8日止。湖南省衡南县近尾洲镇朱雅村委会的证明显示，欧君生于2006年4月12日外出务工；欧迪解、陈光香因身体欠佳已无经济来源，靠欧运生、欧君生兄弟2人供养。湖南省衡南县劳动和社会保障局近尾洲服务站在该证明上加具了“情况属实”的意见。
周俊林述称其没有对欧君生进行岗前培训。施工条件和器具由众汇公司提供，其只负责出人工；本案属于安全生产事故；其实际为欧君生垫付医疗费70858.73元。周俊林提供的中山市博爱医院按金单复印件总金额为16000元。
众汇公司述称其不知道周俊林有无领取营业执照，其将厂房清除淤泥、拆墙、拆天花的工作交给周俊林后没干涉过施工，器具由周俊林提供。墙是在厂房室内的，只有2米多高；吴迎春已经离开公司，只留下现有材料；如判令公司承担责任，公司以借款形式支付给欧运生的87000元可与赔偿款抵销。众汇公司提供的中山市博爱医院按金单复印件总金额为43000元，付款方式均为现金。
中山市第一人民法院一审认为：本案系健康权纠纷。根据已查明的事实，周俊林向众汇公司承担建设工程，建设工程合同属于特殊的承揽合同，双方之间存在建设工程施工合同关系。而欧君生是周俊林雇请为其在众汇公司厂房装修改建工地进行具体施工的人员，欧君生与周俊林之间形成劳务雇佣关系。欧君生于2010年9月8日在前述工地施工过程中致自身受伤。争议焦点在于：一、法律适用问题；二、众汇公司于2010年9月21日刷卡支付给中山市博爱医院的17000元，是否属于众汇公司所垫付按金；三、周俊林、众汇公司的责任承担问题。
对于焦点一。本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行之后，按新法优于旧法的原则，应优先适用《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。欧君生与周俊林之间是劳务雇佣关系，欧君生在为周俊林提供劳务过程中造成自身损害，周俊林应依法承担雇主责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时，依照《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）和《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，一般可分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故等四个等级，并且在发生生产安全事故后应由政府相关部门等组成事故调查组认定事故的和事故责任，由此再作出相应处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“安全生产事故”和《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”属同一概念，只有构成《安全生产法》上的生产安全事故，才可以适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。本案中，欧君生本次受伤并不符合《安全生产法》上的生产安全事故的构成要件，故不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款确定发包人众汇公司的赔偿责任。因众汇公司与周俊林之间是承揽关系，众汇公司知道或者应当知道周俊林没有相应资质或安全生产条件而将案涉工程发包给周俊林施工，而周俊林雇请的欧君生在施工过程中造成自身损害，众汇公司存在选任过失，故应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定确定众汇公司的赔偿责任。
对于焦点二。由于众汇公司与欧君生亲属之间同时存在代付按金和借款的情形，仅凭刷卡存根，不足以证明众汇公司为欧君生垫付按金的事实。医疗发票显示，欧君生在中山市博爱医院住院期间共预付按金121000元。欧君生、周俊林、众汇公司分别持有的中山市博爱医院按金单复印件金额依次为62000元、16000元、43000元，总额恰为121000元，且没有单笔金额为17000元的单据。欧君生并能就付款及开具按金单的具体经过作出合理解释。众汇公司抗辩称刷卡支付给中山市博爱医院的17000元是其为欧君生垫付的按金，未计入欧运生所借款项，但不能提供进一步证据予以证明，众汇公司应承担举证不能的不利后果。故众汇公司该项抗辩意见理据不足，一审法院不予采信。
对于焦点三。由于周俊林与欧君生之间是劳务雇佣关系，而周俊林与众汇公司之间是承揽关系，故周俊林与众汇公司在责任承担上存在区别。对周俊林而言，周俊林作为雇主理应对提供劳务者欧君生因劳务致使自己受到伤害承担过错责任。由于周俊林没有提供证据证明欧君生因故意或重大过失致自己受到伤害，周俊林应承担举证不能的不利后果，依法不应减轻周俊林的赔偿责任。对众汇公司而言，众汇公司作为定作人仅选任了无承揽建设工程资质的周俊林从事工程施工，其与周俊林并没有共同故意或者共同过失，不构成共同侵权，也没有证据表明存在其应当承担连带责任的其他法定事由，因而其应承担的仅是其选任过失的赔偿责任，属于单方过错责任。结合具体案情及公平合理的原则，一审法院认定众汇公司应根据其过错承担30%赔偿责任。又因周俊林承担赔偿责任是基于雇主责任，而众汇公司承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对周俊林与众汇公司而言，双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故周俊林、众汇公司在承担各自应负的赔偿责任后并不享有追偿权，不能向对方追偿；同时，只要周俊林、众汇公司其中一人承担其赔偿责任后，另一人的相应部分赔偿责任即可免除。
综上所述，根据《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，欧君生在本案中的损失具体为：一、医疗费229584.76元（按欧君生提供的医疗发票）；二、误工费36939.39元［欧君生从事建筑业，按广东省2010年度人身损害赔偿计算标准中的国有建筑业在岗职工平均工资29058元／年，误工时间从2010年9月8日计至定残日2011年12月16日共1年3个月零9天，29058元＋（29058元／年÷365天×99天）］；三、护理费6300元（欧君生没有举证证明护理人员的收入，及出院后仍须护理的事实，应承担举证不能的不利后果。按70元／天，住院时间从2010年9月8日起至2010年12月16日、2011年7月28日至2011年8月5日共108天，扣减在重症监护室住院18天，计为6300元）；四、交通费1500元（按实际治疗护理情况，酌情支持）；五、住院伙食补助费5350元（按三方确认）；六、营养费3000元（疾病诊断证明证实欧君生须加强营养，结合其受伤及治疗情况，酌情支持）；七、精神损害抚慰15000元（按伤残程度，酌情支持）；八、残疾赔偿金133763.14元（欧君生两处伤残，最高残级为八级，另一残级为十级；欧君生已经举证证明其在城镇居住满1年以上，按广东省2010年度人身损害赔偿计算标准中的城镇居民人均可支配收入21574.7元／年计，21574.7元／年×20年×31%）；九、鉴定费1600元（按发票计）。关于后续治疗费，欧君生没有提供医疗证明或鉴定结论证明后续治疗费确定发生。关于护理人员租房费用，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的住宿费，是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费用。欧君生所主张护理人员租房费用不符合上述法律规定，欧君生也没有提供证据证明实际支出该费用。关于被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，即上述第八项残疾赔偿金数额已包括最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的残疾赔偿金与被扶养人生活费两部分。况且，欧君生奶奶的法定赡养义务人为其子女，欧君生并无证据证明其父母丧失劳动能力及奶奶、父母均无生活来源的事实。因此，欧君生主张后续治疗费、护理人员租房费用、被扶养人生活费，理据不足。前述九项共433037.29元，扣除周俊林已支付的62500元，周俊林尚应赔偿370537.29元。残疾辅助器具费与医疗费属于不同的损害赔偿项目，欧君生并未主张残疾辅助器具费，故相关费用不应从赔偿款中予以扣除；众汇公司承担30%赔偿责任计为129911.19元，扣除众汇公司已支付的53000元（43000元＋10000元），众汇公司尚应赔偿76911.19元。欧君生诉求超出部分，理据不足，一审法院不予支持。
另，众汇公司与欧运生之间的借款关系，因属另一法律关系，本案中不予审查处理，双方可另循法律途径解决。
综上，依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，中山市第一人民法院于2012年6月19日作出（2011）中一法民一初字第1249号民事判决，判决如下：一、周俊林于判决发生法律效力之日起七日内向欧君生支付医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共433037.29元，扣除周俊林已支付的62500元，尚应支付370537.29元；二、中山市众汇制冷配件有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向欧君生支付医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费等共433037.29元的30%即129911.19元，扣除中山市众汇制冷配件有限公司已支付的53000元，尚应支付76911.19元；三、若第一项由周俊林履行，则免除中山市众汇制冷配件有限公司第二项中相应部分义务；若第二项由中山市众汇制冷配件有限公司履行，则免除周俊林第一项中相应部分义务；四、驳回欧君生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14793元（欧君生已预付），由欧君生负担7935元，周俊林负担6858元，中山市众汇制冷配件有限公司对周俊林负担部分在1723元范围内承担连带责任（周俊林负担部分于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳）。
判后，欧君生不服，向广东省中山市中级人民法院提起上诉称：一、关于被扶养人生活费问题，一审判决适用法律错误。一审法院认定将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，即《侵权责任法》中规定的残疾赔偿金已包括最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的残疾赔偿金与被扶养人生活费两部分，是对法律的错误理解，导致判决的错误。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故《侵权责任法》上的残疾赔偿金实际等于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的被扶养人生活费加残疾赔偿金，本案中仍应将被扶养人生活费计入周俊林和众汇公司的赔偿责任。另，根据有关法律规定，欧君生的奶奶应作为其被扶养人，应计算其被扶养人生活费；而欧君生父母的身体情况及身体状况也有相关部门的证明确认，其符合被扶养人的情形。因此，周俊林、众汇公司还应在一审判决的基础上向欧君生支付被扶养人生活费117581.13元。二、关于本案事故性质问题，一审判决认定有误，直接导致错误适用法律。本案事故属于安全生产事故，周俊林与众汇公司应对欧君生的损害承担连带赔偿责任。本案中周俊林不具备相应资质条件及无法提供安全条件，但其直接聘请欧君生为其承包的建筑工程做工，两人之间为雇佣关系，周俊林作为建筑施工负责人，应对欧君生的安全负责。而众汇公司明知周俊林不具备相应资质条件及安全生产条件，仍将工程发包给其，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应由周俊林与众汇公司承担连带赔偿责任。《安全生产法》中明确规定了建筑施工单位生产经营活动中产生的人员伤亡、直接经济损失的事故。周俊林虽然没有相关资质，但其实际承包由众汇公司发包的建筑工程，为工程的实际承建人，欧君生在建设过程中受到事故伤害，应视为安全生产事故。其次，根据上述司法解释的规定，即便实际承建人没有相关的资质，建设工程上发生人身伤害事故仍属于安全生产事故，周俊林及众汇公司应承担连带赔偿责任。三、关于护理费问题，一审判决金额过低。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同登记别护理的劳务报酬标准计算。”参照2010年卫生、社会保障和社会福利业平均工资为43343元／年，从2010年9月8日开始计算两年，为86686元。事故发生后至今，欧君生经历了多次手术及住院治疗，且经过鉴定，伤残等级一个八级一个十级，今后仍将接受多次手术。因手术愈后需时较长，欧君生至今仍需人搀扶才能行走，生活难以完全自理，请求二审法院对护理费酌情判决。欧君生请求：1、撤销一审判决，改判周俊林赔偿欧君生合计631004.42元，扣除周俊林已支付的62500元及众汇公司已支付的53000元，尚应支付515504.42元，众汇公司对上述金额承担连带赔偿责任；2、周俊林、众汇公司承担本案诉讼费用。
周俊林答辩称：一、关于被扶养人生活费、护理费由二审法院审查；二、关于周俊林与众汇公司承担责任的方式及费用问题，周俊林认为众汇公司应与其承担连带赔偿责任，一审判决认定众汇公司按份承担30%的责任不合理。一审法院认定众汇公司承担承揽人过失责任的法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，是错误的，本案情形应适用该司法解释第十一条的规定。
众汇公司答辩称：一、关于欧君生主张以城镇居民标准增加被扶养人生活费的请求，无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，欧君生的父母在欧君生因事故受伤时均未达到年老无生活来源的标准，欧君生也未提交证据证明其父母丧失劳动能力，因此其该主张不应支持。二、欧君生主张众汇公司应与周俊林承担连带责任无法律依据。1、众汇公司与周俊林之间只存在一般承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。周俊林不具备相关建设工程资质，不能成为建设工程合同的主体，双方之间不存在建设工程施工合同关系，而是一般的定作人、承揽人关系，因此不应适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。况且，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“从事个体建筑施工的个体工匠承担房屋修缮工作的，无须办理施工资质审批手续”的规定，众汇公司将清理淤泥、拆地砖、拆墙等工作交由周俊林处理，属于危险程度较低的一般工作，且周俊林在从事该方面已有丰富的经验，众汇公司不存在选任过失。2、本案中三方当事人之间存在两个法律关系，众汇公司与周俊林之间存在承揽关系，周俊林与欧君生存在雇佣关系。欧君生作为周俊林的雇员，并不是独立的第三人，其在周俊林与众汇公司之间承揽合同中处于承揽人地位。既然欧君生作为承揽人，就需自己承担风险，独立完成工作，其在完成工作过程中致其本人损害的，应由其自己负责。3、众汇公司对欧君生没有选任上的过失，其是周俊林选任的，与众汇公司无关。4、《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，欧君生明显存在以下过错：明知自己没有相应的建筑资质仍然接受周俊林选任来承揽工作以及在工作过程中疏忽大意，欧君生应对其受伤承担一定的责任。三、欧君生的哥哥欧运生参与纠纷处理并代为接受补偿款项的行为构成表见代理，上述借款关系不是另一法律关系，应在本案中一并处理。欧运生在欧君生治疗过程中曾接收众汇公司支付的87000元，该款项名为借款，实际为众汇公司预先支付的赔偿款，与本案处理纠纷为同一事实。欧君生明知欧运生接收该赔偿款而不作否认表示，应视为其认可欧运生的行为，其已接收款项87000元，应在本案中予以抵扣。请求驳回欧君生的上诉请求。
中山市中级人民法院二审查明：一审查明的基本事实清楚，二审依法予以确认。
另查：一审判决后，众汇公司于2013年8月13日向一审法院提交民事上诉状，一审法院通知其预交二审案件受理费，但其并未在指定的期限内向二审法院预交二审案件受理费额，二审法院对其上诉不予审查。
再查：欧迪解系欧君生的父亲，于1954年7月16日出生；陈光香系欧君生的母亲，于1957年12月2日出生，其户口性质为农业家庭户口。二审期间，欧君生向二审法院提交其父亲欧迪解和母亲陈光香的广东省居住证，登记欧迪解的现居住地址为广东省广州市海珠区瑞宝街石溪西大街四巷1号一楼，居住证的有效期限从2010年6月21日至2011年6月21日；登记陈光香的现居住地址为广东省广州市海珠区瑞宝街石溪西大街十四巷1号102，居住证的有效期限从2010年7月7日至2011年7月7日。欧君生确认其父母有打散工的情形。
广东省中山市中级人民法院二审认为：本案系健康权纠纷，针对欧君生的上诉分析如下：
一、关于被扶养人生活费问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”中山市中级人民法院认为，被扶养人生活费系最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的人身损害致残的法定赔偿项目，《侵权责任法》实施后并未对此予以剔除，上述最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条的规定，仅是明确将被扶养人生活费计入残疾赔偿金这一赔偿项目中，在计算相关赔偿时将残疾赔偿金和被扶养人生活费两项统称为残疾赔偿金，并以该两项之和作为赔偿总额以残疾赔偿金确定。一审法院认定所计算的残疾赔偿金数额已经包括最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的残疾赔偿与被扶养人生活费两部分，理解法律不当，二审法院予以纠正。
另，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活消费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”据此，被扶养人生活费系根据扶养人丧失劳动能力程度予以确定，而被扶养人限于受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，对于欧君生主张的其父母的被扶养人生活费，本案事故发生时，其父亲欧迪解年满56周岁，其母亲陈光香年满52周岁，均未达到法定退休年龄，虽其户口所在地村委及劳动保障部门出具证明证实其家庭情况及欧君生的父母无经济来源，但并不能证明其二人丧失劳动能力又无其他生活来源，且该证明同时也反映到欧君生的哥哥亦对其父母供养，可以认定其父母存在其他生活来源；同时，二审诉讼中，欧君生亦确认其父母打散工赚收入，并未丧失劳动能力，故欧君生主张其父母的被扶养人生活费并不符合上述法律规定，一审法院对此不予支持并无不当。而对于欧君生主张其奶奶的被扶养人生活费，首先，欧君生并非其奶奶的法定扶养义务人；其次，如欧君生的奶奶由其扶养，但其并未提供其奶奶丧失劳动能力又无其他生活来源以及其奶奶的法定抚养义务人无法扶养其奶奶而由欧君生扶养奶奶的任何证据予以证明，对其该主张二审法院亦不予支持。
因此，一审法院对欧君生所主张的被扶养人生活费不予支持并无不当，虽然在残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿项目的确定上存在理解适用法律的不当，但最终残疾赔偿金数额的计算并无错误，对此二审法院仍予维持。
二、关于本案事故性质及周俊林、众汇公司承担责任的形式问题。关于本案事故性质，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“安全生产事故”必须经过相关行政机关的认定，本案事故并未经由相关行政机关认定为安全生产事故，故欧君生依据上述法律规定要求周俊林、众汇公司就其损害承担连带责任，依据不足，二审法院对此不予支持。对于周俊林、众汇公司承担责任的形式。二审法院认为，本案存在两种法律关系，一是周俊林与众汇公司之间的建设工程施工合同关系（也即承揽关系）；二是周俊林与欧君生之间的雇佣关系，故周俊林与众汇公司在责任的承担上存在一定的区别。对周俊林而言，作为雇主的周俊林理应对雇佣欧君生在从事雇佣活动中遭受的人身伤害直接承担过错赔偿责任，至于欧俊生是否因其故意或重大过失致其受伤而应减轻周俊林的赔偿责任，周俊林并未提供证据予以证实，一审法院对周俊林的赔偿责任不予减轻并无不当，且其亦未提起上诉，二审法院亦不予以审查；但对众汇公司而言，其作为定作人仅是因选任了无资质的周俊林从事工程施工，其与周俊林并没有共同的故意或过失，对欧君生的受伤并不构成共同侵权，其应承担的仅是其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任，两者之间并不构成连带责任。故，周俊林承担赔偿责任是基于雇主责任，而众汇公司承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，由于周俊林、众汇公司均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，因此周俊林、众汇公司在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿。一审法院对此分析准确，确定周俊林、众汇公司的赔偿责任比例并无不当，二审法院予以维持。
三、关于护理费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。……”。因欧君生并未提供证据证明护理人员的收入状况，一审法院以70元／天的标准计算护理费并无不当；欧君生亦未举证证明其出院后仍需护理的事实，一审法院按其住院时间确定护理期间亦无不当，二审法院予以维持。
需要指出的是，因精神损害抚慰金具有一定的抚慰性，系为补偿受害人所受的精神损害、抚慰受害人而确定的一次性赔偿项目，不宜在确定人身损害赔偿责任时按比例分担，一审法院将精神损害抚慰金亦按周俊林、众汇公司的承担赔偿责任比例予以分担确认存在不当，基于各方当事人并未对此提出上诉，二审法院不作变更，予以维持。另，当事人未上诉部分，二审法院不予审查。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，二审法院可予维持。欧君生的上诉主张，理据不成立，二审法院不予支持。广东省中山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年8月30日作出（2013）中中法民一终字第196号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3199元，由欧君生负担。
2014年12月12日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，二审判决以本案事故未经相关行政机关认定为安全生产事故为由，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，属适用法律确有错误。理由如下：
第一，二审判决认定“安全生产事故”必须经过相关行政机关的认定，缺乏依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条并未针对“安全生产事故”设定行政确认的前置程序。人民法院在审理案件时，完全可以根据法律规定的“安全生产事故”的内涵作出是否属于安全生产事故的认定。二审判决认定“安全生产事故”必须经过相关行政机关的认定，但又未列出法律依据，是对上述条文的理解错误，存在不当。
第二，根据相关规定，涉案事故属于生产安全事故，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》的规定，《安全生产法》所称的生产经营单位是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体。生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。无证照或者证照不全的生产经营单位擅自从事生产经营活动，发生造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。本案中，周俊林没有从事拆除工程的施工资质，其雇请欧君生为其工作，导致欧君生人身损害，符合上述规定，涉案事故可以认定为生产安全事故。众汇公司知道或者应当知道周俊林没有相应资质或安全生产条件而将案涉工程发包给周俊林施工，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与周俊林承担连带赔偿责任。
综上所述，二审判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，广东省人民检察院向本院提出抗诉，请求依法再审。
本案再审过程中，欧君生表示同意抗诉机关的抗诉意见。
周俊林答辩称：同意检察院的抗诉意见，涉案事故是安全生产事故，二审判决适用法律错误。
众汇公司答辩称：不同意抗诉意见。本案不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。理由如下：1、本案发生在《侵权责任法》以后，应该按照《侵权责任法》的规定来适用法律。2、本案的案由应该是提供劳务者受害责任纠纷，适用《侵权责任法》第三十五条的规定。3、本案中，欧君生主张的侵权责任，雇主的责任和众汇公司的选任过失都不属于侵权行为，欧君生受伤是自身拆墙过程中的错误所导致。4、二审判决认定周俊林与欧君生是雇佣关系是错误的，应该是周俊林将部分的拆墙交由欧君生完成，两者是新的承揽合同关系。5、《侵权责任法》中关于连带责任的规定要求有共同侵权的行为，本案中两个侵权人没有共同实施侵权行为，不应该承担连带责任。
庭后，周俊林向本院提交了《调查取证申请书》，请求本院向中山市五桂山镇安全生产监督管理分局调取欧君生受伤一事的调查笔录和相关调查材料，以便查清本案事实。
本院再审查明，中山市中级人民法院二审查明事实清楚，本院再审予以确认。
2015年8月14日，本院向中山市安全生产监督管理局发出《关于涉案事故是否构成安全生产事故的函》调查以下事实：“1、生产安全事故是否需要政府相关部门作出认定？需要由什么部门作出认定？2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款所规定的‘安全生产事故’和《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的‘生产安全事故’是否同一概念？安全生产事故是否也需要政府相关部门作出认定？3、涉案事故发生后，安全监督管理部门是否派人查看现场？对涉案事故如何认定？是否认定涉案事故是安全生产事故？请提供相关的调查笔录。”
中山市安全生产监督管理局函复本院称：“（一）根据国家安全监管总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函（2007）39号）和《生产安全事故报告和调查处理条例》等相关规定指出‘生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。’（二）来函询问','2018-10-02
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