广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3942号
上诉人(原审原告）：广州骏誉投资有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：刘汝添，总经理。
委托诉讼代理人：梁志娟，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林凯川，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市日升昌集团有限公司，住所地广东省惠州市。
法定代表人：欧吉阳，董事长。
上诉人（原审被告）：谭国冲，住广东省博罗县。
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾天福宏房地产有限公司，住所地惠州大亚湾。
法定代表人：杨文杰，执行董事。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄家章，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人广州骏誉投资有限公司（以下简称骏誉公司）与上诉人惠州市日升昌集团有限公司（以下简称日升昌公司）、谭国冲、惠州大亚湾天福宏房地产有限公司（以下简称天福宏公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6388号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人骏誉公司的代理人林凯川、梁志娟，上诉人日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的代理人黄家章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骏誉公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判日升昌公司、谭国冲、天福宏公司连带另行赔偿骏誉公司人民币3840万元；2.改判本案案件受理费、案件财产保全费全部由日升昌公司、谭国冲、天福宏公司连带承担；3.本案二审诉讼费用全部由日升昌公司、谭国冲、天福宏公司连带承担。事实与理由如下：一审判决关于《日升昌旗下项目整体合作框架协议》(以下简称《框架协议》)合法有效，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司在拒绝配合开设共管账户后，又在《框架协议》签订不足一个月内，向骏誉公司发出终止合作函件，并办理了股权转让手续的行为构成违约的认定，以及依照《框架协议》判令日升昌公司、谭国冲、天福宏公司向骏誉公司赔付2000万元的判决内容均是正确的，应予维持。但是，一审判决关于骏誉公司诉请的另外3840万元可得利益损失依据不足的认定是错误的，骏誉公司的可得利益损失诉请具备充分的事实以及法律依据，应予支持，具体阐述如下：一、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的行为不是一般违约行为，而是根本违约行为，仅按合同约定赔付2000万元，未赔付任何可得利益损失，不足以体现过错与责任相当的原则。二、骏誉公司在诉请履约保证金支付之外，仅另行诉请了《框架协议》其中一个项目，大亚湾天福宏项目的一小部分可得利益损失，符合法律规定及公平原则，应予支持。(一)骏誉公司对大亚湾天福宏项目享有的可得利益是可确定、可期待的。(二)骏誉公司所诉请的可得利益损失，远低于日升昌公司、谭国冲、天福宏公司可预见的大亚湾天福宏项目合作方的可得利益损失。综上，骏誉公司所主张的3480万元可得利益损失应一并予以支持，恳请二审法院详查案情，判如所请。
日升昌公司、谭国冲、天福宏公司二审共同答辩称：骏誉公司请求日升昌公司、谭国冲、天福宏公司连带赔偿其可得利益损失3840万元没有事实依据与法律依据。理由如下：一、骏誉公司赔偿损失请求缺乏事实依据。（一）日升昌公司、谭国冲、天福宏公司并无违约行为，骏誉公司无权主张日升昌公司、谭国冲、天福宏公司赔偿其损失。骏誉公司称日升昌公司、谭国冲、天福宏公司未配合其开立共管账户，致使其未能支付履约保证金，构成违约不成立。1、根据合同约定，共管账户是日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的权利而非义务，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司行使或不行使，何时行使该项权利均不构成违约。用于接收定金的账户是骏誉公司自己的银行账户，骏誉公司可自行开立账户并向该账户汇入2000万元定金，然后通知日升昌公司、谭国冲、天福宏公司随时去银行加存印鉴共管该笔定金。2、即使办理共管手续是日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的合同义务，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司也享有先履行抗辩权，在骏誉公司先履行其义务之前，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司有权拒绝履行。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司不存在违约行为，骏誉公司主张日升昌公司、谭国冲、天福宏公司承担违约责任没有事实依据。（二）《框架协议》属于预约合同，客观上不可能产生骏誉公司诉称的“可得利益”，其上诉请求缺乏事实依据。二、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司客观上不可能预见骏誉公司所称的“可得利益”，骏誉公司主张该“可得利益”违反了《合同法》的规定。三、骏誉公司错误适用合同法关于违约责任的相关规定主张赔偿损失，该上诉请求缺乏法律依据。
日升昌公司、谭国冲、天福宏公司共同上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回骏誉公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由骏誉公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、框架协议未生效，对双方当事人无约束力。二、错误认定日升昌公司、谭国冲、天福宏公司构成违约。依据合同约定，共管定金是日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的权利而非义务，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司行使或者不行使，何时行使该项权利均不构成违约。即使办理共管手续是日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的合同义务，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司也享有先履行抗辩权，在骏誉公司先履行其义务之前，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司有权拒绝履行。三、一审判决错误认定定金条款已生效，从而错误认定骏誉公司的损失为定金损失。四、一审判决一方面未依据《担保法》第九十条的规定和骏誉公司未实际交付定金的事实判定日升昌公司、谭国冲、天福宏公司不承担定金责任，另一方面适用《合同法》关于违约责任的条款，判令日升昌公司、谭国冲、天福宏公司承担定金性质的违约责任，属适用法律与案件性质明显不符。另，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司一审审理阶段已经明确提出，即使日升昌公司、谭国冲、天福宏公司违约需承担违约责任，也只应承担与升昌公司、谭国冲、天福宏公司过错程度相当的违约赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，一审法院应判处升昌公司、谭国冲、天福宏公司赔付合理的实际损失，一审判决未使用该规定裁判，属适用法律错误。五、一审判决判令日升昌公司、谭国冲、天福宏公司赔付2000万元没有事实依据和法律依据，严重不公，依法必须予以改判。六、骏誉公司不诚信的行为导致《框架协议》无法履行，最终双方未能订立正式合作协议，由此造成的后果应由骏誉公司自行承担。（一）骏誉公司隐瞒居间代理的真相，处处防范日升昌公司、谭国冲、天福宏公司与实际投资方接洽，并恶意磋商，试图逼迫日升昌公司、谭国冲、天福宏公司接受其苛刻的合作条件，违反了民事活动应遵循的公平原则和诚信原则。（二）骏誉公司与其指定的第三方实地公司订立《惠州日升昌整体项目合作协议》，严重损害日升昌公司、谭国冲、天福宏公司利益。正是骏誉公司不诚信行为，动摇了日升昌公司、谭国冲、天福宏公司继续与其合作的信心，最终导致谈判失败，双方未能订立正式合作协议。综上，恳请二审法院公正审理，判如所请，维护日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的合法权益。
骏誉公司二审答辩称：一、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司主张案涉协议未生效，未对双方产生约束力，骏誉公司对该意见不予认同。首先合作协议9.4款明确约定本协议双方签字盖章按手印后生效，合作协议各方均已在文本上签字盖章按手印，所根据协议第9.4条，本协议已产生效力。二、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司除了违反开设共管账户的约定以外，也违反了合同第7条排他性义务，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司在与骏誉公司签订协议后第21天就违反该义务，与案外人碧桂园就项目转让事宜签订了相关文件，该行为违反了第7条的约定，严重违约，一审法院对此认定事实清楚。三、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司主张本合同为预约合同，因此不产生违约责任，该观点欠缺法律支持。四、日升昌公司、谭国冲、天福宏公司主张履约保证金应当为定金性质，该主张欠缺依据，根据最高人民法院担保法司法解释第118条的规定，是否具有定金性质，决定了赔付条款是否为定金条款，骏誉公司认为案涉协议中的赔付条款完全不具备定金特征，不具有定金性质，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司主张的赔付条款为定金条款欠缺依据。骏誉公司认为协议第7条是违约金的计算标准，并非定金性质的表述。因此骏誉公司是否支付2000万元的保证金与骏誉公司是否因获得2000万元的违约金不具有关联性，只与日升昌公司、谭国冲、天福宏公司是否违约具备关联性。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司在原审当中所提交证据其中有一份是告知函，该告知函是日升昌公司、谭国冲、天福宏公司单方解除合同的证据，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司陈述是不再履行框架协议，也就是说日升昌公司、谭国冲、天福宏公司承诺已经在执行框架协议，框架协议生效问题不应当是双方争议的焦点。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司称框架协议的生效日期是履约保证金支付之日起，是曲解了骏誉公司的意思，骏誉公司的意思是框架协议所约定的协商期、磋商期是从履约保证金支付之日起的45天之内。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司所称共管保证金是骏誉公司的义务，并非日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的义务，骏誉公司认为共管保证金需要三方共同办理，缺其中一方都无法办理，根据合同法第60条第2款的规定，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司负有法定配合义务。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司认为共管保证金不是其合同义务违反法律规定。五、骏誉公司所主张的可得利益损失是可以预见的。1.框架协议已经明确固定了收购整个流程的必要条款，包括价款、费用分担，所以最终项目的利润是可以预见到的。2.案涉的其中一个项目，据了解日升昌公司、谭国冲、天福宏公司已经开始预售了，预售的价格比骏誉公司一审提交的预售价格还要高，骏誉公司所主张的可得利益损失已经比预售的利润低很多。
骏誉公司向一审法院起诉请求:一、天福宏公司、日升昌公司、谭国冲共同连带向骏誉公司支付5840万元；二、天福宏公司、日升昌公司、谭国冲共同连带承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年8月26日，骏誉公司（乙方）与天福宏公司、日升昌公司、谭国冲（甲方）签署一份《日升昌旗下项目整体合作框架协议》。该协议约定，“甲方1：惠州日升昌集团有限公司……甲方2：谭国冲……甲方3：惠州大亚湾天福宏房地产有限公司……以上主体为一致行动主体，统称‘甲方’……乙方：广州骏誉投资有限公司……一、主体基本情况……甲方1持有或可控大亚湾天福宏项目、大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目和其他多个项目。1.2、甲方2谭国冲是惠州大亚湾天福宏房地产有限公司甲方3的法定代表人，并持有甲方3目标公司100%的股权。……1.4、本协议以下所述‘乙方’均为‘乙方或乙方指定第三方’……三、合作内容及方式3.1双方将按照甲方提供项目资源，乙方或乙方指定第三方提供资金购买项目股份及负责开发建设项目资金的方式进行合作。每个项目的股权比例确定为40%：60%，即每个项目公司股东甲方为40%，乙方为60%。每个项目具体合作方式等事宜以每个项目的正式合作协议为准，每个项目公司股东由甲乙双方各自选定。本合同项下3个项目由乙方提供总金额为人民币捌亿肆仟万元整（￥840000000元）及提供全部后续开发资金为取得3个项目60%的股权权益（其中大亚湾天福宏项目和大亚湾村企合作项目村民的20%回建房分别计入每个项目公司成本）。该8.4亿由60%股权权益购买款+借款构成，具体根据每个项目情况及每个项目进度进行合理拆分：3.1.1大亚湾天福宏项目：已经具备开发条件，由乙方控股60%的股权，可在土地增值税前列支的有效票据成本约为8900万元，该60%股权权益购买款即约5200万元（该款项直接支付至甲方3账户，其中约3200万元用于支付甲方3应付掌控），在乙方成为甲方3的60%的股权的控股股东时，另外提供给甲方3借款为1.4亿，其中约1亿专项用于办理完善大亚湾村企合作项目国土证、缴交出让金、税费、村民补偿费及协调费等费用，剩余约4000万元加上股权权益购买款中的约2000万元用于惠城工业园项目解决债权人拍卖执行相关事宜。1.4亿借款再由甲方3转借给甲方1，甲方2将持有甲方3的40%股权质押给乙方，该借款从甲方2在甲方3中的利润分配中优先归还给予乙方。3.1.2大亚湾村企合作项目：大亚湾村企合作项目由甲1方在办理完土地手续并装入独立项目公司后，取得土地证和规划条件，由乙方控股60%的股权，可在土地增值税前列支有效票据成本约为7.98亿元，实际发生成本5.6亿元，2.38亿元的票据成本产生的税费由该独立项目公司承担。在乙方成为该独立项目公司60%股权的控股股东时，乙方向该独立项目公司提供5.6亿元借款（不计利息），由独立项目公司支付给甲方1或甲方指定的第三方收回成本，该独立项目公司产生收入后先行归还乙方5.6亿元借款。3.1.3惠城工业园项目：惠城区自有工业园三旧改造项目办理完三旧改造审批手续，土地装入该独立项目公司后，取得土地证和规划条件，由乙方控股60%的股权，项目已发生实际成本约为9000万元，乙方成为股东后，向项目公司提供借款约为9000万元（不计利息），由该独立项目公司支付给甲方收回成本。在乙方成为项目公司60%股权的控股股东时，该独立项目公司即行支付上述所有款项给甲方或甲方指定的第三方，该独立项目公司产生收入后先行归还乙方9000万元借款。另惠城工业园项目土地性质转变需补缴的土地出让金约人民币1亿元另由项目公司支付，不计算在8.4亿元限额之内。（按目前政策规定，需补缴的土地出让金约400元/平方米，最终以政府部门核准为准）3.1.4支付方式：乙方应当在每个项目的项目公司约定办理股权转让手续日期的前3天内将相应约定款项汇入以乙方名义开设的甲乙双方共管账户内（具体细节按照正式协议约定为准），并按每个项目正式协议约定解付。3.1.5本协议三个项目为整体合作项目，甲方应确保三个项目的整体合作，三个项目均为独立项目，在每个项目取得土地证和规划条件后15天内签订该项目的正式合作开发协议，每个项目的正式合作开发协议以本框架约定的原则设定合同条款。如果延期15天仍未签订正式合作开发协议的，双方均有权解除本框架协议。已经签署正式合作协议的项目双方按照正式合作协议约定履行，不受本框架协议是否已经解除的影响……3.3每宗土地单独设立独立项目公司合作开发，乙方控股并操盘。项目后期开发建设所有资金投入由乙方负责或项目融资解决，项目开发净利润按60:40分成（即乙方占60%，甲方占40%）。乙方在每个项目开发过程中应合理有效控制成本，不使每个项目亏损，确保每个项目利润的最大化。……3.8乙方应在本协议签订之日起10天内汇入人民币2000万至以乙方名义开设的甲方2和乙方共管账户作为履行保证金。在签订的大亚湾天福宏项目正式协议生效后转为收购款（具体付款比例方式以正式协议为准）。……4.3本协议签订后，乙方将履约保证金支付至共管账户后，未经乙方书面同意，甲方不得转让其持有的相应项目所在子公司及关联公司的股权及资产，否则，乙方可拒绝与甲方签订相应项目或股权转让协议……六、协议的解除……6.1.2自履约保证金共管之日起45日内，甲乙双方未能按照本协议的约定签订大亚湾天福宏项目正式合作协议，甲乙双方均有权单方解除本协议，解除后互不追究任何责任。七、排他性条款及违约责任在本协议生效后至解除之日期间，甲方不得以任何方式直接或间接地与任何第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，甲方应按第3.8条约定的履约保证金向乙方双倍退还履约保证金（含乙方支付的履约保证金）。在本协议生效后，甲方不得以任何方式直接或间接与乙方指定的第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，甲方应按第3.8条约定的履约保证金向乙方双倍退还履约保证金并另行支付合同金额2%的违约金。依照法定或约定终止或解除本框架协议的，终止本协议后，甲方必须自终止或收到解除通知之日起3日内配合乙方解除履约保证金的共管，甲方自逾期不配合解除资金共管的，甲方每逾期1日按照共管资金总额的3‰向乙方支付违约金。……九、其他……9.4本协议经双方签字盖章、按手印后生效；本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，各份具有同等法律效力。”。
2016年8月27日，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司签署《指定第三方确认书》，该确认书确认乙方骏誉公司指定广州实地房地产开发有限公司（或实地关联公司）为骏誉公司在《日升昌旗下项目整体合作框架协议》中指定的第三方与甲方日升昌公司、谭国冲、天福宏公司谈判合作事宜的主体；日升昌公司、谭国冲、天福宏公司承诺日升昌公司、谭国冲、天福宏公司或日升昌公司、谭国冲、天福宏公司指定的任何第三方不会单独与广州实地房地产开发有限公司就项目的转让、公司股权转让及合作开发事宜进行协商签署与原合同事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，甲方应按原合同第3.8条约定的履约保证金向乙方双倍退还履约保证金并另行支付合同金额8.4亿元的2%支付违约金。
2016年9月1日，骏誉公司（甲方）与广州实地房地产开发有限公司（乙方）签署一份《惠州日升昌整体项目合作协议》，协议约定“……甲方有意引进乙方共同参与开发《日升昌旗下项目整体合作框架协议》中大亚湾天福宏项目、大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目（该三项目以下简称日升昌整体合作项目或日升昌整体项目）。甲乙双方经过友好、平等协商，现就日升昌整体合作项目达成如下协议：……二、合作方式（一）合作公司的成立及治理1、甲方、乙方共同在惠州市成立合作公司，注册资本暂定100万元，甲方占股20%，乙方占股80%，甲、乙双方均须实缴。……合作公司董事会3人，甲方委派1人，乙方委派2人，董事长兼法定代表人由乙方委派的人员担任，董事会决议须经2/3以上董事表决通过。监事1人，由乙方委派。3、除甲方享有本协议约定的甲方收益及应返还甲方的实缴注册资金和股东借款外，甲方不享有合作公司、天福宏公司、项目公司的利润、其他人员委派权等任何权益……4、合作公司、天福宏公司、项目公司的经营管理……全部由乙方负责，甲方不得干涉……但甲方不承担因融资产生的任何义务及责任。（二）日升昌整体项目的合作1、甲方负责协调日升昌公司、谭国冲、天福宏公司按本协议内容及框架协议内容与合作公司签订日升昌整体项目正式合作协议（该正式合作协议的内容均应经乙方认可）。2、谭国冲负责将大亚湾天福宏项目的回迁地块装入并变更至天福宏公司名下……日升昌公司负责将大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目土地装入相应的项目公司名下，装入及更名所产生的所有税费均由谭国冲、日升昌公司公司承担。3、公司合作按日升昌整体项目正式合作协议收购取得天福宏公司、项目公司60%股权，从而获得日升昌整体项目的权益。乙方按本协议约定无息返还甲方实际借款并支付甲方收益后，甲方逐步退出合作公司，最终乙方享有合作公司100%股权。4、甲方负责办理大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目的三旧手续，按本协议约定的规划指标取得政府有效批复的三旧改造方案，办理用地手续直至取得国土证。5、乙方负责设计、开发、销售、运营日升昌整体项目。（三）合作公司资金投入1、在合作公司签订日升昌整体项目正式合作协议后，框架协议中约定的权益购买款￥5200万元、借款￥79000万元（其中大亚湾天福宏项目借款14000万元、大亚湾项目借款￥56000万元、惠城工业园项目借款￥9000万元），共计￥84200万元的合作款项，甲方、乙方分别按20%；80%无息借款给合作公司支付支付节点如下：……具体逐步付款时间以合作公司与日升昌整体项目签订的正式合作协议为准。2、乙方除须按本协议约定投入资金缴纳惠城工业园项目补交地价、提供应由乙方提供的合作款项借款外，乙方、合作公司、天福宏公司均无需再缴纳日升昌整日项目的土地款，日升昌整体项目后续开发资金由乙方负责投入或筹集资金。3、除本协议明确约定的应由甲方投入的合作公司注册资本金及合作款项外，甲方无需再投入任何资金。（四）甲方收益1、乙方按以下约定确定甲方收益：（1）如政府批复的大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目的公建配套分别未超过相应项目计容建筑面积的5%的，则：甲方收益=（按天福宏公司、项目公司各自分别取得各项目地上计容建筑面积-
回迁建筑面积）乘以500元/平方米。（2）如政府批复的大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目的公建配套分别超过相应项目计容建筑面积5%的，则：甲方收益=（按天福宏公司、项目公司各自分别取得各项目地上计容建筑面积-
回迁建筑面积-
超出相应项目计容建筑面积5%以上的公建配套建筑面积）乘以500元/平方米。2、如政府部门最终批复的惠城工业园项目规划条件的每平方米计容建筑面积的补交地价标准超过420元/平方米，超出15%以内的部分由乙方承担，超出15%以上的部分由甲方承担，乙方有权直接从甲方收益中扣减。（五）甲方退出乙方（通过合作公司）按本协议约定返还甲方无息借款并支付甲方收益、甲方实缴注册资金，乙方通过增资、收购合作公司20%的股权，甲方退出合作公司及日升昌整日项目。（六）项目公司治理……6、合作公司收购天福宏公司、项目公司60%股权前产生的债权、债务、诉讼、仲裁、税费、滞纳金、行政处罚、纠纷等由经济、法律责任均由谭国冲、日升昌公司、项目公司股东承担并剥离。三、甲方无息借款及甲方收益支付（一）大亚湾天福宏项目甲方无息借款及收益天福宏公司取得大亚湾天福宏项目（含融资地块、回迁地块）的国土证，合作公司取得天福宏公司60%股权的工商登记，且甲方、谭国冲负责将大亚湾天福宏项目按净地围蔽及三通一平标准交地给乙方五个工作日内，乙方将甲方在天福宏项目中借款暂定￥3840万元（以甲方实际借款为准）无息返还给甲方，并将大亚湾天福宏项目的甲方收益暂定￥3840万元支付给甲方当日，甲方配合乙方增资取得合作公司3%股权工商登记。（二）大亚湾村企合作项目甲方无息借款及收益……（三）惠城工业园项目甲方无息借款及收益……五违约责任……（七）如合作公司未签订日升昌整体项目正式合作协议的，甲、乙双方互相配合注销合作公司，各方实缴的注册资本归各方所有。除此之外，甲、乙双方互不承担法律责任。……”。
2016年9月4日，骏誉公司通向日升昌公司、谭国冲、天福宏公司邮寄一份《通知书》，内容为通知谭国冲于2016年9月5日上午10点前往中信银行惠州分行与骏誉公司一同以骏誉公司的名义开设谭国冲与骏誉公司的共管账户，以便骏誉公司将2000万元履约保证金存入该共管账户内。否则骏誉公司将追究日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的违约责任。该通知还载明如日升昌公司、谭国冲、天福宏公司违反《日升昌旗下项目整体合作框架协议》第七条约定，则日升昌公司、谭国冲、天福宏公司应向骏誉公司双倍支付履约保证金，以及日升昌公司、谭国冲、天福宏公司违约导致《日升昌旗下项目整体合作框架协议》无法履行的，骏誉公司保留追究日升昌公司、谭国冲、天福宏公司其他有关责任（包括但不限于违约给骏誉公司的一切损失）的权利。该通知于2016年9月5日签收。
2016年9月18日，谭国冲与惠东碧xx房地产开发有限公司签署一份《惠州大亚湾天福宏房地产有限公司股权转让合同》，合同约定谭国冲将其持有的天福宏公司90%股权以540万元转让给惠东碧xx房地产开发有限公司。同日，天福宏公司召开股东会议并形成股东决定，该股东决定内容为同意谭国冲将其持有天福宏公司100%股权中的90%股权以540万元转让给惠东碧xx房地产开发有限公司；同意公司增加股东，谭国冲出资60万元，占注册资本10%，以及惠东碧xx房地产开发有限公司出资540万元，占注册资本90%。
2016年9月18日，日升昌公司向骏誉公司邮寄一份《告知函》，该函件载明“……双方在我司经营场所和贵司指定的地方（广州）进行了多次长时间的洽谈，并对正式合作合同稿件进行多达11次的修订，可见双方对《框架协议》的履行均作出了最大的努力，但因核心的合作问题没有得到解决，且贵司与贵司指定的谈判对象广州实地公司之间不能统一意见，导致双方无法达成一致意见签署正式的合作合同，特别是贵司在2016年9月13日在广州谈判时提供的文稿。我司认为双方存在较大的分歧，主要如下：（1）股权过户后，该1.92亿元已经是贵司须支付的合同对价款，另外后续的1.91亿元要相对灵活使用才能有效解决债务问题。贵司对我司的资金使用限制过于严格，需放宽我司使用资金的条件；（2）‘大亚湾村企合作项目’属于政策性项目，具有一定的不确定性，需要后续双方的努力不断进行完善及推进，需要预留和延长一定的空间；（3）首期1000万要在注销银行抵押后才支付，不具有现实的可操作性，另外“惠城工业园项目”不可能在一天内实现房产与土地过户，这次合同临时变更的条款，明显与之前多次磋商结果不符，我司难以理解；（4）贵司提出的违约责任及违约金明显过重，且双方不对等，这样对我司不公平；（5）贵司与我司是项目合作关系，我司也享有对应的合作权益，我司据此应当参与必要的项目管理。基于上述谈判情况及存在的分歧，我司特此告知贵司：因双方分歧大，且无法达成合意并签订正式的合作协议，我司决定终止与贵司的项目洽谈，《日升昌旗下项目整体合作框架协议》不再执行。也希望贵司与我司就此友好结束双方的磋商合作，以避免给双方造成实际性的损失。……”。
2016年9月27日，骏誉公司通过广东盈隆律师事务所向日升昌公司、谭国冲、天福宏公司邮寄一份《律师函》，该函载明，因日升昌公司、谭国冲、天福宏公司不配合开具共管专户，恶意与第三方惠东碧xx房地产开发有限公司谈判并签署合作协议，在股权转让给惠东碧xx房地产开发有限公司后发函终止与骏誉公司的合作等行为构成严重违约；骏誉公司函告日升昌公司、谭国冲、天福宏公司，要求日升昌公司、谭国冲、天福宏公司在收到本《律师函》之日起三日内向骏誉公司支付违约金2000万元，及支付骏誉公司损失3.37亿元。
庭审过程中，一、骏誉公司陈述，（一）《日升昌旗下项目整体合作框架协议》的项目已经出售，无法履行，其坚持诉讼请求。（二）因其与广州实地房地产开发有限公司签订的《惠州日升昌整体项目合作协议》中约定收益为3840万元，因此其诉讼请求中要求谭国冲、日升昌公司、天福宏公司赔偿该可得利益3840万元。（三）《日升昌旗下项目整体合作框架协议》具备了合同的主要条款，包括对价和利润分配、违约责任等内容，因此违反《日升昌旗下项目整体合作框架协议》的法律责任应当按照合同法的规定和协议的约定承担违约责任，并赔偿骏誉公司的可得利益损失；即便《日升昌旗下项目整体合作框架协议》是预约合同，双方对于正式合同的主要条款也已经固定，具有与本合同同等的效力。（四）2000万元的履约保证金不是定金，是对双方履约的保证，谭国冲、日升昌公司、天福宏公司在解除期限之前无权单方解除《日升昌旗下项目整体合作框架协议》。（五）对于谭国冲、日升昌公司出具的《告知函》内所载明的主要分歧点，其认为并非是双方达成正式合同的障碍，是谭国冲、日升昌公司欲违背框架协议的约定而与骏誉公司进行谈判，实际上谭国冲、日升昌公司已经与惠东碧xx房地产开发有限公司达成协议。
二、谭国冲、日升昌公司陈述，（一）对于没有开设共管帐户的原因，其表示，因签订框架协议后，骏誉公司并未主动提出开设共管帐户，且双方就签署正式合同多次协商均未达成一致意见，因此在框架协议约定开设共管帐户的最后期限前，因谭国冲、日升昌公司认为可能双方无法达成正式合同，故通知骏誉公司解除框架协议。（二）《日升昌旗下项目整体合作框架协议》下的三项项目均已被查封，已有生效判决所涉及的总债务达2亿；其是在2016年9月18日当天才与惠东碧xx房地产开发有限公司接触并签署股权转让协议，原因是想以股权质押的方式以偿还对外债务，延缓法院的拍卖进程；其在框架协议期限内没有与其他公司就框架协议约定的项目签订协议，天福宏公司是大概在2017年年初与惠东碧xx房地产开发有限公司就天福宏项目开发签署项目协议。（三）从书面证据来看，其方与骏誉公司就签署正式合同进行了十一次协商，但实际上并不止十一次协商，协商的主要分歧点就是《告知函》内载明的分歧点。
一审法院认为：《日升昌旗下项目整体合作框架协议》是谭国冲、日升昌公司、天福宏公司与骏誉公司的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性、强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行义务。
关于谭国冲、日升昌公司、天福宏公司是否构成违约的问题。按照《日升昌旗下项目整体合作框架协议》的约定，签约双方采取的是以谭国冲、日升昌公司、天福宏公司提供项目土地资源，骏誉公司或其指定的第三方提供资金购买项目股份及负责开发建设项目资金的方式进行合作。该协议还约定了“3.8乙方应在本协议签订之日起10天内汇入人民币2000万至以乙方名义开设的甲方2和乙方共管账户作为履行保证金。”，“6.1.2自履约保证金共管之日起45日内，甲乙双方未能按照本协议的约定签订大亚湾天福宏项目正式合作协议，甲乙双方均有权单方解除本协议，解除后互不追究任何责任”以及“七、排他性条款及违约责任在本协议生效后至解除之日期间，甲方不得以任何方式直接或间接地与任何第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，甲方应按第3.8条约定的履约保证金向乙方双倍退还履约保证金（含乙方支付的履约保证金）”等内容。按照上述内容约定可知，如若在履约保证金共管之日起45日内，双方未能按照本协议约定协商签订天福宏项目正式合作协议的，双方均有权单方解除该框架协议，且互不追究对方责任。从本案查明的事实来看，经骏誉公司在2016年9月4日发函催促后，谭国冲仍并未配合骏誉公司办理开设共管帐户事宜；在框架协议仍处于“生效后至解除之日期间”，谭国冲与惠东碧xx房地产开发有限公司于2016年9月18日签订股权转让合同，将谭国冲持有的天福宏公司90%股权转让给惠东碧xx房地产开发有限公司以及谭国冲、日升昌公司、天福宏公司认为提出因双方存在重大分歧，在2016年9月18日向骏誉公司邮寄终止合作的《告知函》。
对此，一审法院分析如下，双方在2016年8月26日签订《日升昌旗下项目整体合作框架协议》，虽协议未明确约定开设共管帐户的日期，但约定了骏誉公司应在签订协议之日起10天内汇入2000万进共管帐户，可见双方均清楚签署框架协议后最迟应在10天内开设共管帐户，而骏誉公司在2016年9月4日发函催促后，谭国冲却拒绝配合开设共管帐户，因此未能设立协议约定的共管账户的责任在于谭国冲、日升昌公司、天福宏公司。而根据框架协议“6.1.2自履约保证金共管之日起45日内，甲乙双方未能按照本协议的约定签订大亚湾天福宏项目正式合作协议，甲乙双方均有权单方解除本协议，解除后互不追究任何责任”的约定可知，双方已经确定了协商签署正式合作协议所需的协商沟通时间为自履约保证金共管之日起45日内，而在该时间内如未能达成一致意见签署正式合作协议的，双方均可解除合同且互不违约。而谭国冲、日升昌公司、天福宏公司在拒绝配合开设共管帐户后，又在签订框架协议后不足一个月内即2016年9月18日向骏誉公司单方发出终止合作的函件，并在同日办理了股权转让手续。以上一系列的行为，足以证明谭国冲、日升昌公司、天福宏公司违反《日升昌旗下项目整体合作框架协议》的上述相关约定，其行为已构成违约。
至于骏誉公司主张要求赔付5840万元的诉讼请求能否得到支持的问题。骏誉公司主张的5840万元包括2000万元的履约保证金以及3840万元的可得利益损失。首先分析2000万元的履约保证金问题。骏誉公司主张依据框架协议内的“在本协议生效后至解除之日期间，甲方不得以任何方式直接或间接地与任何第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，甲方应按第3.8条约定的履约保证金向乙方双倍退还履约保证金（含乙方支付的履约保证金）。”约定，谭国冲、日升昌公司、天福宏公司应赔付2000万元。虽该条款约定的情况是骏誉公司已付履约保证金2000万元，但从前文论述可知，因谭国冲、日升昌公司、天福宏公司的原因导致未能开设共管帐户，导致骏誉公司未能如期汇入2000万元的履约保证金，因此现骏誉公司要求谭国冲、日升昌公司、天福宏公司共同赔付2000万元，理据充分，一审法院予以支持。至于3840万元的可得利益损失，缺乏依据，一审法院对此不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告谭国冲、惠州市日升昌集团有限公司、惠州大亚湾天福宏房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州骏誉投资有限公司赔付2000万元；二、驳回原告广州骏誉投资有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费333800元，由原告广州骏誉投资有限公司负担219485元，被告谭国冲、惠州市日升昌集团有限公司、惠州大亚湾天福宏房地产有限公司负担114315元。案件财产保全费5000元，由广州骏誉投资有限公司负担3288元，谭国冲、惠州市日升昌集团有限公司、惠州大亚湾天福宏房地产有限公司负担1712元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：2016年9月1日，甲方（骏誉公司）与乙方（实地公司）签订的《惠州日升昌整体项目合作协议》，约定部分内容如下：一、合作项目概况（一）大亚湾天福宏项目4、回迁及可售建面载明“……除此之外，其它地上、地下建筑面积均归乙方及天福宏公司享有，乙方及天福宏公司可售商住建筑面积不低于76800平方米。”（二）大亚湾村企合作项目4、回迁及可售建面载明：“……除此之外，其它地上、地下建筑面积均归乙方及项目公司享有，且甲方确保归乙方及项目公司享有的计容建筑面积不低于300000平方米。”5、权属载明：“……大亚湾村企合作项目须交纳暂定￥10000万元……该补交的相关费用及地价由日升昌公司负责投入资金通过项目公司交纳。……日升昌公司负责将大亚湾村企合作项目土地装入独立项目公司，并使项目公司取得大亚湾村企合作项目土地的国土证。”6、现状载明：“土地现有部分建筑待拆除。征地拆迁补偿由日升昌公司负责并全部承担，乙方、合作公司、项目公司无须再支付临迁费、停产停业损失等任何征地拆迁补偿费用。”7、用地手续载明：“甲方披露，日升昌公司承诺合作公司签订日升昌整体项目正式合作协议后2-6个月可完善用地手续并使项目公司取得国土证。”（三）惠城工业园项目4、回迁及可售建面载明：“无任何回迁建筑面积，惠城工业园项目建筑面积均可为乙方及项目公司享有的建筑面积。”5、权属及现状载明：“……征地拆迁补偿由日升昌公司负责并全部承担，乙方、合作公司、项目公司无须再支付临迁费、停产停业损失等任何征地拆迁补偿费用。”7、用地手续载明：“……甲方披露，日升昌公司承诺合作公司签订日升昌整体项目正式合作协议后8个月内完善三旧开发手续并取得国土证。”二、合作方式（一）合作公司的成立及治理载明：“3、除甲方享有本协议约定的甲方收益及应返还甲方的实缴注册资金和股东借款外，甲方不享有合作公司、天福宏公司、项目公司的利润、其它人员委派权等任何权益，亦不享有日升昌公司整体合作项目地上地下建筑面积等任何权益，同样，甲方亦无需承担合作公司、天福宏公司、项目公司任何亏损、义务（但本协议约定甲方须配合的融资义务除外）。（二）日升昌整体项目的合作载明：“1、甲方负责协调日升昌公司、谭国冲、天福宏公司按本协议内容及框架协议内容与合作公司签订日升昌整体项目正式合作协议（该正式合作协议的内容均应经乙方认可）。2、谭国冲负责将大亚湾天福宏项目的回迁地块装入并更名至天福宏公司名下，日升昌公司负责将大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目土地装入相应的项目公司名下，装入及更名所产生的所有税费均由谭国冲、日升昌公司承担。3、合作公司按日升昌整体项目正式协议收购取得天福宏公司、项目公司60%股权，从而获得日升昌整体项目的权益。乙方按本协议约定无息返还甲方实际借款并支付甲方收益后，甲方逐步退出合作公司，最终乙方享有合作公司100%股权。”（四）甲方收益载明：“1、乙方按以下约定确定甲方收益：……”（五）甲方退出载明：“乙方（通过合作公司）按本协议约定返还甲方无息借款并支付甲方收益、甲方实缴注册资金，乙方通过增资、收购合作公司20%的股权，甲方退出合作公司及日升昌整体项目。”（六）项目公司治理载明：“1、合作款项中合作公司借给天福宏公司的￥14000万元借款及利息（年利率10%），乙方有权从谭国冲享有天福宏公司40%净利润及应返还给谭国冲的￥3700万元中扣回，扣完后如有剩余的乙方及天福宏公司应支付给谭国冲（因此产生的个人所得税由天福宏公司直接代扣代缴）。除此之外，乙方及天福宏公司无须再返还、支付、分配谭国冲、日升昌公司、当地村任何款项（包括但不限于借款、成本、利润等）。2、除合作款项中大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目借款￥65000万元及项目公司40%的净利润外，乙方及项目公司无须再返还、支付、分配谭国冲、日升昌公司、当地村任何款项（包括但不限于借款、成本、利润等）。3、除前述两款外，谭国冲、日升昌公司、当地村不享有天福宏公司、项目公司的其他利润等任何权益、亦不享有日升昌整体合作项目地上地下建筑面积等任何权益，同样，谭国冲、日升昌公司、当地村亦无需承担天福宏公司、项目公司任何亏损、义务（但本协议约定甲方须配合的融资义务除外）。……5、天福宏公司、项目公司的经营管理（包括但不限于：公章、印鉴、证照、合同等所有原件由乙方保管）全部由乙方负责、谭国冲、日升昌公司享有成本、销售价格的监督权。甲方须协调日升昌公司、谭国冲、项目公司股东积极配合乙方办理天福宏公司、项目公司的各类融资手续及文件。6、合作公司收购天福宏公司、项目公司60%股权前产生的债权、债务、诉讼、仲裁、税费、滞纳金、行政处罚、纠纷等由经济、法律责任均由谭国冲、日升昌公司、项目公司股东承担并剥离。”三、甲方无息借款及甲方收益支付（一）大亚湾天福宏项目甲方无息借款及收益载明：“……且甲方、谭国冲负责将大亚湾天福宏项目按净地围蔽及三通一平标准交地给乙方五个工作日内，乙方将甲方在天福宏项目中借款暂定￥3840万元（以甲方实际借款为准）无息返还给甲方……”（二）大亚湾村企作合作项目甲方无息借款及收益载明：“……且甲方、日升昌公司负责将大亚湾村企合作项目土地按净地围蔽及三通一平标准交地给乙方五个工作日内，乙方将甲方在大亚湾村企合作项目中借款暂定￥11200万元（以甲方实际借款为准）无息返还给甲方……。”（三）惠城工业园项目甲方无息借款及收益载明：“……甲方、日升昌公司负责将惠城工业园项目土地按净地围蔽及三通一平标准地交给乙方五个工作日内，乙方将甲方在惠城工业园项目中借款暂定￥1800万元（以甲方实际借款为准）无息返还给甲方……。”（四）合作公司、天福宏公司、项目公司对乙方向甲方支付、返还的前述款项承担连带责任。等等。
二审庭询中，骏誉公司确认上述合作协议中“独立项目公司”为该司与实地公司共同成立的法人实体。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对本案双方的上诉请求与答辩意见，分析如下：
2016年8月26日，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司与骏誉公司签订《日升昌旗下项目整体合作框架协议》，就日升昌公司、谭国冲、天福宏公司提供项目土地资源，骏誉公司或骏誉公司指定第三方提供资金购买项目股份及负责开发建设项目资金的合作方式；在每个项目取得土地证和规划条件后，15天内签订该项目的正式合作开发协议，每个项目的正式合作开发协议以本框架约定的原则设定合同条款，如果延期15天仍未签订正式合作开发协议的，双方均有权解除本框架协议的正式协议签署时间、内容及框架协议解除权及时间；骏誉公司应在本协议签订之日起10天内汇入人民币2000万元至以骏誉公司名义开设的谭国冲和骏誉公司共管账户作为履约保证金的时间及性质；自履约保证金共管之日起45日内，甲乙双方未能按照本协议的约定签订大亚湾天福宏项目正式合作协议，甲乙双方均有权单方解除本协议，解除后互不追究任何责任的单方解除权；本协议生效后至解除之日期间，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司不得以任何方式直接或间接地与任何第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司应按第3.8条约定的履约保证金向骏誉公司双倍退还履约保证金（含骏誉公司支付的履约保证金）的排他性条款及违约责任等作了详细约定。
从2016年8月27日，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司出具的《指定第三方确认书》内容可知，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司已知骏誉公司引入实地公司作为第三方与其谈判合作事宜。2016年9月1日，骏誉公司与实地公司签订《惠州日升昌整体项目合作协议》约定，引入实地公司共同参与开发框架协议中大亚湾天福宏项目、大亚湾村企合作项目、惠城工业园项目。对该协议，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司陈述其于一审诉讼中才知晓。
依据上述《日升昌旗下项目整体合作框架协议》中的约定，骏誉公司应在该协议签订之日起10天内汇入人民币2000万元至以骏誉公司名义开设的谭国冲和骏誉公司共管账户作为履约保证金。因该协议中对于开立共管账户的程序未作具体约定，故本院认定开设共管账户需骏誉公司与谭国冲一起到银行进行办理符合实际情况。对日升昌公司、谭国冲、天福宏公司抗辩应由骏誉公司先开立账户存入2000万元，再通知谭国冲至银行留存印鉴的主张，本院不予采纳。况且，2016年9月4日，骏誉公司向日升昌公司、谭国冲、天福宏公司邮寄《通知书》要求谭国冲于2016年9月5日上午10点前往中信银行惠州分行与骏誉公司一同以骏誉公司的名义开设谭国冲与骏誉公司的共管账户，以便骏誉公司将2000万元履约保证金存入该共管账户内。日升昌公司、谭国冲、天福宏公司收到该《通知书》后并未予以回复，更未依通知配合开立共管账户。而此时，距双方二审确认自2016年8月28日开始协商签署正式的合作开发协议仅过8天，距离《日升昌旗下项目整体合作框架协议》3.1.5条约定的15天内签订该项目的正式合作开发协议尚有时间7日，且依约定再延期15天，在谈判未成的情况下，双方才有权解除合同。故，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司在不知晓骏誉公司与实地公司签订《惠州日升昌整体项目合作协议》的情况下，并不能预见双方最终谈判破裂，其不正当地阻却了骏誉公司依据协议约定履行存入2000万元至共管账户的义务。为此，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司上诉主张骏誉公司未将2000万元存入共管账户，《日升昌旗下项目整体合作框架协议》未生效及其有权解除协议的主张均无事实与法律依据，本院不予采纳。
根据《日升昌旗下项目整体合作框架协议》中的约定：本协议生效后至解除之日期间，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司不得以任何方式直接或间接地与任何第三方就项目的转让、公司股权转让及合作开发的事宜进行协商签署与上述事宜相关、相似的任何协议、备忘等任何法律文件，否则，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司应按第3.8条约定的履约保证金向骏誉公司双倍退还履约保证金（含骏誉公司支付的履约保证金）。因该条款没有约定骏誉公司构成违约的，日升昌公司、谭国冲、天福宏公司有权没收该2000万元，故并不具备定金性质，对骏誉公司主张该条款约定仅为违约金的计算标准约定，本院予以采信。至2016年9月18日，谭国冲与惠东碧xx房地产开发有限公司签署《惠州大亚湾天福宏房地产有限公司股权转让合同》时，距双方约定的协商期间，无论是前述3.1.5条（15天十15天），还是6.1.2条（自履约保证金共管之日起45天内，双方未能按照本协议的约定协商签订大亚湾天福宏项目正式合作协议，双方均有权单方解除本协议的约定）均未届满。况且即使日升昌公司、谭国冲、天福宏公司另寻的合作伙伴也应依法解除《日升昌旗下项目整体合作框架协议》。故，本案日升昌公司、谭国冲、天福宏公司构成违约，应依约承担相应的违约责任，一审对此判处并无不妥，本院予以维持。至于骏誉公司主张的3840万元可得利益损失，因该金额为该司与实地公司所约定，并不能约束非合同相对方的日升昌公司、谭国冲、天福宏公司。本案骏誉公司该可得利益主张缺乏依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。
综上，一审适用法律正确，应予维持。骏誉公司与日升昌公司、谭国冲、天福宏公司的上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375600元，由广州骏誉投资有限公司负担233800元，由谭国冲、惠州市日升昌集团有限公司、惠州大亚湾天福宏房地产有限公司负担141800元。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 谭红玉
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