广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终21651号
上诉人（原审被告、申请执行人）：杜新添，男，汉族，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：徐云，女，住所地：深圳市南山区，系杜新添所在单位深圳市酷瑞亚智能科技有限公司推荐。
上诉人（原审第三人、被执行人）：伍华，女，汉族，住所地：广东省从化市。
委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：黄千杏，女，汉族，1977年7月8日出生，住所地：：广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：潘春明，广东一言律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：深圳市宏旺餐饮管理有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：伍华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。
上诉人杜新添、伍华因与被上诉人黄千杏及原审第三人深圳市宏旺餐饮管理有限公司（以下简称宏旺公司）案外人执行异议之诉一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第7331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结
杜新添、伍华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由黄千杏承担。事实和理由：
（一）一审诉讼为执行异议之诉，黄千杏在一审中增加的诉求不属于一审审理范围。增加的诉求是确权之诉，与执行异议之诉属于两个不同的法律关系，一审法院应当对是否中止执行做出判决，而非径直就实体权利作出处理。黄千杏在一审中增加的诉求，按照专属管辖原则，应当由房产所在地的深圳市罗湖区人民法院管辖，且黄千杏与伍华就该房产的买卖合同纠纷已在深圳市罗湖区人民法院立案，该案正在审理中，黄千杏本案所增加的诉求属于重复诉讼，一审法院不应当审理也无权审理。
（二）黄千杏与伍华之间的房产交易条件并未成就，不能视为交易完成，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。一审法院(2015)深福法执异字第120号执行裁决书也对此事实予以确认，并因此驳回了黄千杏的执行异议。黄千杏并没有提供具有客观公信力的证据证明其已合法占有涉案房产，其主张的事实和理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行要件。法庭应该查明黄千杏强行霸占房产，且明知房产已被查封仍然在首期款托管银行签署同意划款手续，实属别有用心。伍华在一审中为第三人，参加诉讼在于帮助法庭查明事实，防止作出相互矛盾的裁判，但一审判决却判令由伍华负担案件全部受理费，明显不当。
黄千杏辩称：（一）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十七条规定，案外人依照民事诉讼法第二百零四条之规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；第十九条规定，案外人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼的，执行法院应依照诉讼程序审理。根据该两项规定，黄千杏以案外人身份提起诉讼时，除请求对执行标的停止执行外，还可以对执行标的主张实体权利，并且执行法院按案外人提出的诉讼请求，如果认为理由成立的，可以作出相应的裁判。因此，一审法院根据黄千杏增加的涉及房产实体权利的诉讼请求进行裁判，符合以上法律规定。由于执行法院依法有权审理本案，杜新添、伍华有关本案属专属管辖的观点不能成立。
（二）一审法院(2015)深福法执异字第120号执行裁决书依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，仅限于人民法院在办理执行异议和复议案件中适用，而本案审理的是黄千杏作为案外人提出的案外人执行异议之诉，不属于执行异议案件，因此不应适用该司法解释。一审法院根据黄千杏提出的要求，判令黄千杏在两个月期限内向人民法院交付剩余房款，解除查封并将房产过户给黄千杏，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条的规定。前述执行异议和复议司法解释于2015年5月生效实施，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》于2009年1月生效实施，涉案房产合同签订于2013年，适用法律也应考虑法不溯及既往的原则，即应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，这也是一审法院(2015)深福法执异字第120号执行裁决书存在错误的根源所在。
宏旺公司未作陈述。
黄千杏向一审法院起诉请求：1、终止对深圳市罗湖区XX路XX花园XX苑19栋2层D单元房屋的执行；2、杜新添承担本案诉讼费用。后黄千杏增加诉讼请求：1、伍华将该房产过户至黄千杏名下；2、向法院交付的房产余款应减去伍华迟延交付违约金160万元（以购房款3，188，000元为基数按日万分之五从2013年6月20日开始计算至2016年5月15日止）。
一审法院认定事实：（一）执行法院（2015）深福法执异字第120号执行裁定书查明如下事实：
1、一审法院于2014年8月28日作出（2013）深福法民一初字第2502号民事判决书，判决：被执行人宏旺公司应向申请执行人杜新添偿还借款本金40万元及支付相应利息，被执行人伍华承担连带清偿责任。该判决已发生法律效力。
2、黄千杏提交的证据显示，其主张的与被执行人伍华签订《二手房买卖合同》时间为2013年6月2日，支付定金时间是2013年6月2日，首期款资金监管到账时间是2013年6月18日。2013年7月3日，涉案房产在上述案件的诉讼过程中，基于诉讼保全被一审法院查封。
3、黄千杏提交的《二手房买卖合同》中载明：交易总价款3，188，000元，定金30万元需于签订合同当日及合同生效后3日内分两次各付15万元，买方应于2013年6月13日前向银行申请按揭贷款并办理首期款资金监管，卖方应于签订合同之日起10日内办理公证委托手续，委托第三方进行赎楼，双方需于注销抵押登记后2个工作日内向国土部门申请过户登记；卖方于收到全部购房款后2日内向买方交付房产。
4、关于涉案房产是否已交付的问题，黄千杏称：虽然合同约定的交房条件尚未成就，但被执行人伍华已经提前向其交付涉案房产。但黄千杏未能对此提交有关双方交接房屋的任何资料（如钥匙交接书、家私交接清单、水电抄表读数交接等等），亦未能提交第三方机构（如物业服务企业、街道社区组织）出具的实际居住证明。其向一审法院提交的物业费缴费通知单及电费发票显示客户名称均为被执行人伍华。
伍华则称：其并未向黄千杏交付涉案房产，该房产由伍华一直对外出租，租户外出时，该房产的大门曾多次被人换锁，租户已经向公安机关报案。
5、执行法院（2015）深福法执异字第120号执行裁定书据此认为：
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。”据此，黄千杏主张的购房行为如具有排除执行的效力，必须同时符合上述各项条件。涉案合同约定的交房条件尚未成就，伍华亦称双方尚未交接房屋，黄千杏对其关于已经提前交房的主张，负有举证责任，但其未能提交具有客观公信力的证据证明已经合法占有该房产。依照上述法律规定，黄千杏主张的事实和理由因未能符合法定要件，无法排除执行。综上，黄千杏的执行异议理由不成立，执行法院不予支持。双方因未继续履行合同引起的违约责任，可另循法律途径解决。此外，黄千杏是以实体权利为由提出本次异议，本案本应立“执外异”案号，但为避免当事人讼累，不再更改案号，执行法院适用案外人异议的相关规定处理。
（二）本案一审查明与（2015）深福法执异字第120号执行裁定书查明的内容一致。
一审另查，黄千杏已就其与伍华房屋买卖合同纠纷在深圳市罗湖区人民法院另案起诉，主张继续履行合同，案号为（2013）深罗法民三初字第995号。一审庭审时黄千杏称：其有购房资格、剩余房款可一次性付清、属第一顺位轮候查封。一审庭审后，经一审法院核实，在（2013）深罗法民三初字第995号案件查封涉案房产当天，亦有另案先查封，故本案系第二顺位轮候查封，对该房产共计有约10项查封。
（三）一审法院向黄千杏释明其可在本案中一并提出确认其权利的诉讼请求。黄千杏确认其能一次性付款，提交了主管部门出具的购房资格证明。关于房屋总价款3，188，000元：2013年6月2日、3日，黄千杏向伍华支付了定金30万元；黄千杏提交的房易安交易资金划转通知书（加盖有银行印章）显示：2013年7月3日，黄千杏将监管资金80万元转给了伍华尾号为5098的银行账户，伍华不确认其已收到，但未提交银行流水单据予以反驳；余款2，088，000元尚未付。
一审法院认为，黄千杏提交的资金划转通知书，加盖了银行印章，也有付至银行的具体账号，伍华虽否认收到，但应当也完全能够提交其银行流水予以反驳。在没有反证的情况下，对该证据一审法院予以采纳。执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，对执行异议的判断标准有较高的外观化判断标准，其判断标准高于案外人执行异议之诉中黄千杏能否排除执行的判断标准。黄千杏与伍华签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定。黄千杏在该合同的履行过程中，按照合同支付了定金、办理了首期款资金监管，只待过户及支付尾款，黄千杏在整个合同履行过程中没有过错，属善意第三方。且涉案房屋买卖合同的未付房款远远大于本案债权，合同继续履行不会对本案申请执行人的债权产生不利影响。黄千杏亦确认能一次性付款，故黄千杏将剩余房款交付执行法院执行后（具体金额以执行法院确定的执行案款为准），本案可以终止对涉案房产的执行。
鉴于本案案外人执行异议之诉是确定就执行标的是否能排除执行，黄千杏已就房屋买卖合同纠纷另行起诉，且杜新添、伍华均表示不同意在本案中审理买卖合同纠纷，故对黄千杏主张的违约金，一审法院本案不作审理，黄千杏另循法律途径解决。涉案房产上已有约10项查封，自行过户已无可能，黄千杏也确认能一次性付款，鉴于交易的合理期限，以及杜新添作为查封权利人的利益，黄千杏应及时向一审法院申请执行。诉讼费全部由违约方承担。
据此，一审法院判决：一、中止对伍华名下深圳市罗湖区XX路XX花园XX苑19栋2层D单元房产的执行；二、黄千杏应当于一审判决生效后两个月内向一审法院申请执行，并在一审法院指定的期限内将剩余购房款2，088，000元付至一审法院指定账户作为执行款项，由一审法院出具深圳市罗湖区XX路XX花园XX苑19栋2层D单元房产过户手续，过户的费用按照约定承担（未约定的依法承担），应当由伍华支付的税费，黄千杏先行垫付并即时凭票据向一审法院申报并从购房款中先行返还，伍华可于过户七个工作日后凭过户凭证向一审法院领取剩余房款（如有，黄千杏未在两个月内申请执行，或未按指定期限付清剩余款项，一审判决内容不再执行，则继续执行该房产并且诉讼费用由黄千杏承担）。案件受理费32，304元，由伍华负担（在付至一审法院的购房款中直接抵扣）。
本院对一审查明的事实予以确认。另查：（一）就黄千杏一审增加的将深圳市罗湖区XX路XX花园XX苑19栋2层D单元房屋过户至其名下、向法院交付的房产余款应减去违约金160万元的诉讼请求，本院另行裁定撤销一审判决第二项并驳回黄千杏前述诉讼请求的对应起诉。
（二）涉案房屋《深圳市房地产权登记中心房地产查封（备案）表》显示，涉案房屋上现有效查封系本案执行依据即（2013）深福法民一初字第2502号案件中所作查封，各方当事人在本院二审调查时对此予以确认。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在金钱债权执行中，如买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，其排除执行的请求成立则应当同时符合在查封前签订合法有效书面买卖合同、在查封前已合法占有该不动产、已支付全部价款或已按约支付部分价款且将剩余价款按法院要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记等4项事实要件。
本案中，执行法院在执行异议程序中已认定黄千杏作为买受人未能证明其已合法占有涉案房屋，一审法院经审理后对执行法院查明的事实予以确认，而黄千杏在一审中虽曾提出证人出庭作证申请以证明伍华已在查封前向其交付涉案房屋，但在一审法院未准许证人出庭作证及一审判决作出后，既未就一审判决提出上诉，也未在二审中申请该证人出庭作证，应视为已自行处分其诉讼权利和民事权利，对于未能证明其在查封前已合法占有涉案房屋，应自行承担不利后果。因《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款规定房地产转让时应办理权属变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条关于依法应登记的不动产物权经办理登记后始发生物权变动效力的规定，黄千杏对涉案房屋尚不享有所有权，且因其亦不能证明其依据买卖合同对涉案房屋所享有的民事权益符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行要件，故本院对其终止执行涉案房屋的诉讼请求不予支持。
黄千杏辩称在执行异议之诉案件审理中不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，且根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，买受人是否占有房屋不是排除执行的认定要件。本院对此认为，首先，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中没有明确该司法解释是否适用于执行异议之诉，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条第一款关于案外人执行异议审查标准与第三百一十二条第一款关于案外人执行异议之诉审理标准的规定，两种程序中均系以判断案外人的实体权利是否“足以排除强制执行”作为审查、审理的核心标准，在法律、司法解释对于执行异议之诉审理标准尚未作出另行规定之前，仍应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对执行异议之诉案件进行审理。其次，涉案房屋属于《中华人民共和国物权法》第六条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款所明确规定转让应当办理过户登记的不动产，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，在执行标的物为“需要办理过户登记的财产”的情况下，人民法院应当解除查封的法定前提之一即“第三人已经支付全部价款并实际占有”，故黄千杏关于其是否占有涉案房屋不是排除执行认定要件的答辩意见于法无据，本院不予采纳。
综上所述，杜新添、伍华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第7331号民事判决第一项；
二、驳回黄千杏关于终止执行深圳市罗湖区XX路XX花园XX苑19栋2层D单元房屋的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由黄千杏负担。二审案件受理费100元，由黄千杏负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
二〇一七年三月三日
书记员 林晓翔（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国物权法》第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条：房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。