湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终842号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层。
代表人：王兵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永宁、柏波，均系湖北雄楚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：湖北升宏佳生态农业有限责任公司，住所地湖北省黄石市大王镇巷口村委会一楼。
法定代表人：周春龙，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：段海峰、张博亮，均系湖北元初律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井。
法定代表人：都业洲，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：白海飞，系该公司职工。
委托诉讼代理人：卢松，上海建玮（武汉）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安财保北京公司）因与被上诉人湖北升宏佳生态农业有限责任公司（以下简称升宏佳公司）、中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一公司）侵权责任纠纷一案，不服阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保北京公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回升宏佳公司的诉讼请求，案件受理费由升宏佳公司负担。事实和理由：一、诉争事故发生后，经大王镇人民调解委员会主持调解，中交一公司在与升宏佳公司达成赔偿该公司经济损失400,000元的协议后，已按照协议约定支付了400,000元赔偿款。该和解协议已履行完毕，升宏佳公司无权在约定的期限之外另行起诉主张赔偿；二、湖北永业行评估咨询有限公司是受升宏佳公司和中交一公司的共同委托对事故损失进行评估，评估资料亦是由升宏佳公司提供，所出具的评估意见对双方均具有约束力。而湖北正方经济鉴证司法鉴定所出具的鉴定意见发生于诉讼期间，但该鉴定所并非在法院主持下由当事人共同选定和选取，且该鉴定所未对升宏佳公司的蔬菜销售情况进行全面的统计分析，在3,000余家会员中仅抽取三家作为估损的依据，对升宏佳公司的所有蔬菜都按会员价计算损失不符合客观实际；同时，诉争蔬菜品种生长周期55天，该批蔬菜2016年3月4日种植，4月6日受灾毁损时未到成熟期。评估意见中计算损失亦不合理。因此，该所出具的评估意见缺乏科学性和公正性，不应采信。一审判决采信湖北正方经济鉴证司法鉴定所出具的鉴定意见，认定升宏佳公司因此次事故遭受经济损失的数额错误；三、事故发生当日的大雨属灾害性天气，湖北省发生大范围受灾受损，属于不可抗力。升宏佳公司蔬菜基地地势低洼，排水设施未堵塞，也不足以将雨水排出，受灾受损不可避免，中交一公司只应对升宏佳公司的损失承担次要赔偿责任。正因为如此，升宏佳公司和中交一公司在双方达成的《蔬菜损失赔偿调解协议书》中，一致认可中交一公司对蔬菜水损只承担部分责任，部分责任即次要责任。一审法院判决中交一公司对升宏佳一公司的蔬菜水损的90%承担赔偿责任不当；四、其公司与中交一公司签订的保险合同约定保险事故赔偿的免赔额为5,000元或以损失金额的10%为限。一审法院对此已经认定，但在判决时却未扣减10%的免赔额不当。综上，请求二审法院依法改判支持其公司的上诉请求。
升宏佳公司辩称：一、其公司2016年8月4日与中交一公司签订和解协议后，同年11月3日向法院起诉在和解协议约定的期限内。平安财保北京公司关于其无权起诉的主张不能成立；二、各方当事人对事故给其公司造成的“满月55”甘蓝损失数额并无争议，只是因对“满月55”甘蓝单价发生争议。一审法院对两份评估意见均未采信，而是根据本案的实际情况，酌情确定按2元/斤的价格计算其公司损失总额；三、本次事故系中交一公司的过错行为所致，并非不可抗力。中交一公司理应赔偿其公司的全部经济损失；四、平安财保北京公司是否应当依据保险合同的约定免赔部分经济损失与其公司无关，请求二审法院依法判决。
中交一公司辩称：一、一审法院认定升宏佳公司采取会员制销售为当事人无争议的事实缺乏依据；二、湖北永业行资产评估咨询有限公司接受其公司和升宏佳公司的共同委托，所作出的评估意见已充分对升宏佳公司给予照顾。一审法院未采信该评估意见，按2元/斤的价格确定升宏佳公司此次事故损失总价值没有法律依据；三、此次事故系暴雨引发洪水内涝所致，属于不可抗力。其公司最多只应对升宏佳公司的经济损失承担10%的赔偿责任，一审判决其公司对升宏佳公司90%的经济损失承担赔偿责任不当；四、其公司与平安财保北京公司签订的商业险合同，约定第三者责任险的免赔额是5,000元或损失总额5%为限，两者以高者为准。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
升宏佳向一审法院起诉请求：判令中交一公司和平安财保北京公司赔偿其公司经济损失1,588,926元,并承担案件受理费。
一审法院认定：2016年4月6日为暴雨天气；升宏佳公司承包的蔬菜基地受灾面积为146.529亩；“满月55”甘蓝蔬菜减产量为996,397.20斤；销售（配送）费用扣减总收入的10％；上市期间费用55,681元；升宏佳公司产品销售方式采用会员制销售；中交一公司已先行支付400,000元赔偿金；平安财保北京公司对中交一公司保险事故应承担保险责任的限额为9,546,058元。对有争议的事实与证据认定如下：一、升宏佳公司承包的蔬菜基地遭受水灾与中交一公司因工程施工堵塞升宏佳公司菜地排洪沟的行为之间是否存在因果关系及所占比重的问题。中交一公司因工程施工之需，将升宏佳公司用于蔬菜基地排洪的沟渠予以堵塞，与2016年4月6日暴雨天气不能及时排放积水导至蔬菜淹没减产，存在因果关系，属侵权行为，应当承担主要责任90％；但升宏佳公司已知中交一公司堵塞排洪沟，在暴雨来临之际未组织员工采取积极的、必要的补救疏通措施，继而客观上丧失了灾害范围的可控时机，应承担相应的责任6％；暴雨来袭必然导致自然灾害的不可抗力因素，亦应分担4％的损失。二、升宏佳公司起诉是否超出约定时间的问题。升宏佳公司和中交一公司在阳新县大王镇人民调解委员会主持调解的协议第三条约定“双方在协议签字之日（2016年8月4日）起三个月内不提起诉讼程序的，本案中交一公司已支付给升宏佳公司的400,000元赔偿款视为最终赔偿”。虽然审判流程公开和监督平台显示本案立案时间是2016年11月8日，但升宏佳公司向法院提交诉状、相关证据材料及当事人地址确认的时间均显示为2016年11月3日，属于按照约定的“三个月内”即2016年11月4日前向人民法院提起诉讼，应当认定升宏佳公司起诉时未超过三个月。三、关于灾害损失“满月55”甘蓝蔬菜价格如何确定的问题。湖北永业行资产评估咨询有限公司接受中交一公司的委托，于2016年5月20日作出鄂永资评咨字[2016]第0094号《资产评估咨询报告》，在认定升宏佳公司的蔬菜“主要由其关联公司湖北盛丰生态农业开发有限公司销售，其销售模式为会员制通过关联公司直接配送至会员单位，目前拥有会员单位3,000多家”的前提下，将“满月55”甘蓝蔬菜损失总产量996,397.35斤分解100,000斤为会员制销售按2元/斤、896,397.35斤为市场批发（地头批发）按0.35元/斤，其中市场批发价格0.35元/斤缺乏客观依据，有失公允，不予采信。升宏佳公司2016年9月20日委托湖北正方经济鉴定所作出的司法鉴定意见，在认定该公司的蔬菜“主要由其母公司湖北盛丰生态农业开发有限公司销售，其销售模式为会员制通过母公司直接配送至会员单位，目前拥有会员量3,250个，每月订购的平均会员量为1,320个，每个会员月均订购396斤”的前提下，对该公司提供的八家会员单位，取其中具有代表性的三家单位的价格平均值2.28元/斤作为灾害期间价格，虽然该取价方式相对客观真实，但3,000余家会员单位中仅选三家单位的平均值，其代表性不足1/1,000，缺乏采样的科学性和广泛性，不予采信。结合升宏佳公司和中交一公司的鉴定意见和本案灾情发生的时间背景、受灾产品所处的生产及销售环境，综合确定为2元/斤为宜。四、关于平安财保北京公司是否应该按照与中交一公司签订的保险合同履行义务的问题。中交一公司和平安财保北京公司签订的保险合同约定保险期限从2015年10月29日起至2018年4月28日止。同时约定“保险公司负责赔偿本保险期间内，因本保险所承保工程遭受自然灾害引起工地内及邻近区域内的第三者财产损失，依法应由中交一公局项目部承担的经济赔偿责任，以及由此而支付的诉讼费用以及事先经保险公司书面同意支付的其他费用。自然灾害责任损失每次事故的赔偿限额为第三者责任累计限额的20%即9,546,058元；免赔额为5,000元或损失金额的10%，以高者为准”，故本次灾害事故在保险时间内、属于保险范围，平安财保北京公司依法应当在限额内予以赔偿。
一审法院认为，升宏佳一公司生产的“满月55”甘蓝蔬菜因中交一公司工程施工不慎导致水淹损失减产的事实清楚、证据充分，升宏佳公司要求中交一公司承担侵权责任赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，但损失数额应当剔除升宏佳公司自身不完全作为和不可抗力的部分因素。中交一公司应承担升宏佳公司的损失额为：（减产量996,397.20斤×2元/斤×中交一公司承担90％）－（减产量996,397.20斤×2元/斤×配送费用率10％）－上市前费用55,681元＝1,538,554.52元，扣除中交一公司已支付400,000元，余欠升宏佳公司赔偿款1,138,554.52元。该赔偿款由平安财保北京公司在赔偿限额内支付升宏佳公司1,138,554.52元、支付中交一公司415,000元（已支付升宏佳公司400,000元＋评估费15,000元）。
综上所述，升宏佳公司要求中交一公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求，法院部分予以支持；中交一公司要求平安财保北京公司在保险限额内赔偿的抗辩理由，法院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十九条以及《中华人民共和国保险法》第十四规定，判决：一、平安财保北京公司在判决生效后十日内支付升宏佳公司赔偿款1,138,554.52元、支付中交第一公司赔偿款415,000元。二、驳回升宏佳公司的其他诉讼请求。
升宏佳公司在本院审理期间，为证明其主张成立，向本院提交了以下几份证据：证据一，黄石市蔬菜科学研究所企业信息；证据二，湖北盛丰生态农业开发有限公司与黄石市蔬菜科学研究所订的技术合作协议书；证据三，“满月55”甘蓝与普通甘蓝种子网上价格搜索结果。拟证明受损的“满月55”甘蓝属新品种蔬菜，价格远远高于普通型甘蓝。
本院认为，升宏佳公司提交的上述证据不属新证据，故不予采信。
关于此次事故给升宏佳公司造成经济损失总额的问题。各方当事人在诉讼期间，对此次事故造成升宏佳公司“满月55”甘蓝减产996,397.20斤的事实均不持异议，中交一公司和平安财保北京公司只是因对“满月55”甘蓝的单价有争议而对一审法院认定的损失总额不予认可。对此，本院认为，各方当事人在诉讼期间，虽然均未能提交证据，证实“满月55”甘蓝的市场价格，但均对“满月55”甘蓝属于新型高品质蔬菜品种的事实不持异议。湖北永业行资产评估资询有限公司在对此次事故损失进行评估时，对黄石市及周边地区的同时段甘蓝价格进行了相应市场调查。根据该公司的调查结果，黄石市蔬菜批发市场同期普通甘蓝的价格为1.2元/斤，周边地区普通甘蓝的市场批发价格绝大多数高于黄石市蔬菜批发市场的价格。而该公司在评估升宏佳公司的经济损失时，确定“满月55”甘蓝的批发价格仅为0.35元/斤，显然远低于其实际价值。一审判决对该公司出具的评估意见不予采信并无不当。平安财保北京公司和中交一公司关于应依据湖北永业行资产评估资询有限公司作出的评估意见确定升宏佳公司经济损失总额的上诉主张不能成立。同时，根据可以查询到的市场价格，新品种甘蓝价格均远高于普通的甘蓝价格，有的新型品种的甘蓝价格与普通甘蓝价格差甚至达到十倍左右。故平安财保北京公司和中交一公司关于一审法院按2元/斤的标准确定升宏佳公司经济损失总额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
本院经审理查明：一审判决认定的事实中，除中交一公司与平安财保北京公司签订的商业险合同约定“第三者责任险部分，财产损失责任每次事故绝对免赔额5,000元或损失金额的10%，两者以高为准”中的“绝对免赔额5,000元或损失金额的10%”应为“绝对免赔额5,000元或损失金额的5%”外，其余属实，本院予以确认。
另查明:事故发生时,升宏佳公司种植的“满月55”甘蓝系新品种蔬菜，且市场上新品种甘蓝价格均高于普通甘蓝价格。
本院认为：升宏佳公司与中交一公司在2016年8月4日签订的《蔬菜损失赔偿调解协议书》，约定升宏佳公司对本次受灾损失保留诉讼权利，在协议签字起3个月内不提起诉讼程序，中交一公司支付的400,000元赔偿款为最终赔偿款，如诉讼程序启动，则以法院最后判决结果为准多退少补等。根据上述约定，中交一公司赔偿升宏佳公司损失总额是否以400,000元为限，以升宏佳公司是否在约定的3个月内提起诉讼为生效条件。一审法院审判流程公开和监督平台显示立案时间为2016年11月8日，是基于升宏佳2016年11月8日向该院交纳案件受理费而对外公示，并非升宏佳公司的起诉时间。根据升宏佳公司向一审法院提起诉讼时填写的送达地址确认书等证据，该公司向一审法院起诉的时间为2016年11月3日，即该公司在和解协议约定的3个月以内向人民法院提起诉讼，平安财保北京公司关于和解协议已履行完毕，升宏佳公司无权在约定的期限外起诉请求赔偿的上诉主张不能成立，本院不予支持。所谓不可抗力，是指当事人不可抗拒的外来力量，是偶然发生的、当事人无法左右的特殊自然现象和社会现象。事发当日暴雨虽然属实，但升宏佳公司种植“满月55”甘蓝的蔬菜地被淹，是由于该蔬菜地的排洪沟被中交一公司施工时堵塞，导致雨水无法排除所致。中交一公司和平安财保北京公司在诉讼中并未提交充足的证据，证实其他未堵塞排洪沟的土地亦因暴雨灾害而发生重大经济损失。可见两公司基于不可抗力而不应担责或仅应承担次要责任的主张不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，法律另有规定或者当事人均同意的除外。升宏佳公司和中交一公司签订的《蔬菜损失赔偿调解协议书》虽然不是在诉讼期间达成，但仍属于当事人之间达成的和解协议。双方在湖北永业行资产评估咨询有限公司出具的评估意见，认为升宏佳公司因此次事故遭受418,000元经济损失的情况下，约定中交一公司赔偿升宏佳公司经济损失400,000元的同时，升宏佳公司还保留诉权。可见双方在达成和解协议时，均认可中交一公司理应对升宏佳公司的经济损失承担绝对主要责任。协议中升宏佳公司和中交一公司所签订的《蔬菜损失赔偿调解协议书》，所载明施工现场中交一公司未及时将排水管堵塞物处理对蔬菜部分水毁负有部分责任的内容显然是升宏佳公司妥协而认可的事实，不得作为对升宏佳公司在诉讼中的不利根据。因此，中交一公司和平安财保北京公司关于应依据和解协议，判决中交一公司对升宏佳公司的经济损失承担次要责任，一审判决中交一公司对升宏佳公司90%的经济损失承担赔偿责任错误的主张不能成立，本院不予支持。平安财保北京公司对升宏佳公司的经济损失并不存在过错，本不宜直接对升宏佳公司承担赔偿责任。但鉴于各方当事人对此均未提出异议，本院予以维持。但平安财保北京公司系基于该公司与中交一公司之间存在保险合同而对升宏佳公司的经济损失承担民事责任，故该公司赔偿数额应依据保险合同的约定处理。平安财保北京公司与中交一公司签订的保险合同，约定“第三者责任险部分，财产损失责任每次事故绝对免赔额5,000元或损失金额的5%，两者以高为准”，故平安财保北京公司对升宏佳公司应获赔的1,538,554.52元经济损失中，应扣减5%的免赔额76,927.73元由中交一公司自行赔偿给升宏佳公司。平安财保北京公司此节上诉请求部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决未依据保险合同的约定扣除免赔款不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2716号民事判决主文第二项，即驳回湖北升宏佳生态农业有限责任公司的其他诉讼请求；
二、变更阳新县人民法院（2016）鄂0222民初2716号民事判决主文第一项为：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司自收到本判决之日起十日内支付湖北升宏佳生态农业有限责任公司经济损失1,138,554.52元，支付中交第一公路工程局有限公司338,072.27元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费19,100元，由中交第一公路工程局有限公司负担955元，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担18,145元。
本判决为终审判决。
审判长 汪飞林
审判员 胡志刚
审判员 聂 潇
二〇一七年八月二十五日
书记员 黄 洁