河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民一初字第5号
原告：王保成，男，汉族，1952年10月24日出生。
委托代理人：张文宇，河南天基律师事务所律师。
委托代理人：王银行，河南天基律师事务所律师。
被告：中州万基城市建设有限公司（原许昌万基城市建设有限公司）。住所地：河南省许昌市。
法定代表人：贺纪宾，该公司董事长。
委托代理人：董宏波，河南君志律师事务所律师。
被告：河南天翼置业有限责任公司。住所地：河南省长葛市。
法定代表人：刘江涛，该公司总经理。
委托代理人：吴岩岩，河南昌浩律师事务所律师。
委托代理人：陈应喜，北京市惠诚律师事务所律师。
原告王保成诉被告中州万基城市建设有限公司（原许昌万基城市建设有限公司，以下简称万基有限公司）、河南天翼置业有限责任公司（以下简称天翼有限公司）建设工程合同纠纷一案，原告王保成于2012年9月26日向河南省许昌市中级人民法院提起诉讼，许昌市中级人民法院受理后，被告河南天翼有限公司在答辩期对管辖权提出了异议。许昌市中级人民法院于2012年11月30日作出（2012）许民三初字第46号民事裁定书，于2012年11月30日移送本院进行处理。本院于2013年4月1日受理后，原告王保成于2013年5月6日追加变更二被告支付变更签证部分工程款项诉讼请求。本院依法组成合议庭，于2012年11月30日公开开庭进行了审理。原告王保成及其委托代理人张文宇、王银行，被告中州万基城市建设有限公司的委托代理人董宏波、河南天翼置业有限责任公司的委托代理人吴岩岩、陈应喜到庭参加了诉讼。原告王保成于2014年元月24日提出申请进行涉案工程造价鉴定，河南龙华工程咨询有限公司于2014年5月21日接受本院委托并接受法院提供的鉴定资料，于2014年11月10日出具王保成承建的天翼·塞纳春天住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程造价司法鉴定报告。到2014年11月23日各方当事人均表示不申请重新鉴定，本案现已审理终结。
原告王保成诉称：2010年2月3日，被告天翼有限公司与被告万基有限公司签订了《建设工程施工合同协议》。协议约定，由万基有限公司承建位于漯河市海河路与舟山路交叉口的“天翼?塞纳春天”住宅小区工程。2010年3月10日，万基有限公司又以签订《工程内部承包合同》的形式将该项目转包给原告王保成。合同约定由原告盈亏自负、风险自担，为全权承包、风险承包，独立承担经济和民事责任。作为实际施工人，原告王保成积极开展施工建设。但在施工过程中，天翼有限公司自始至终未能按节点支付工程款项。并且还要求原告以打借条的方式从被告指定的担保公司以借款名义取得工程款，并预先扣除了原告本不该支付的该借款利息。即使在此情况下，原告仍尽力保持了工程实际形象进度，为此承担了较高的误工损失和融资成本。直至工程完工，监理单位已出具工程质量完全合格的《工程质量评估报告》、房屋已实际交付业主使用后，天翼有限公司仍迟迟不支付拖欠工程款。此后，原告又曾多次与天翼有限公司协商无果，且原告又面临着支付劳务公司巨额劳务费的巨大压力。鉴此，原告特提出如下诉讼请求：1、请求判决被告支付工程欠款12098701.16元（不含3%质量保证金）及利息1205555.47元；2、请求判决被告支付施工配合费用165715.18元及利息25732.8元；3、请求判决被告支付社会保障费1652595元；4、请求被告赔偿因不按时支付工程款致原告支付农民工工资而向担保公司借款造成的利息损失480000元；5、请求判决被告支付工程变更签证部分工程款2156506.68元；6、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。
被告中州万基有限公司辩称：最有发言权的是万基有限公司，签订发包合同的是万基有限公司，跟王保成签订内部承包合同的是万基有限公司。关于权利方面，最关键的是实际施工人应当是王保成。内部承包合同约定的很明确。因此，王保成与万基有限公司是内部承包关系。我们不认可王保成和万基有限公司是转包关系。一旦转包，承包人是应该退出的。但万基有限公司并没有退出，而是参与了房屋的建造。王保成是实际施工人。王保成提起诉讼是合适的。万基有限公司不应该承担本案的民事责任。原告所请求的款项，万基有限公司也没有取得，万基有限公司支付是没有事实和法律依据的。应依法驳回原告对万基有限公司的起诉。
被告河南天翼置业有限责任公司辩称：一、王保成不是实际施工人。在本案诉讼中，原告王保成以实际施工人身份提起诉讼。庭审中，为证明其本人是实际施工人，王保成向法庭提交了多份证据。在涉及权利主体的问题上，王保成提交的证据可以分为三类。第一类为一份签订于2010年3月12日的《内部工程承包合同》。该合同的发包方为万基有限公司，承包方为王保成。但天翼有限公司对比原告主张及原告出示的证据发现，原告该证据与本案争议没有关系。原告在起诉状中、几次预备庭及书面质证意见，包括庭审质证时多次提到，原告王保成与万基有限公司在2010年3月10日签有一份《内部工程承包协议》。原告也将此协议作为其是实际施工人主要证据，但原告出示的并不是2010年3月10日的《内部工程承包合同》，而是一份2013年3月12日签订的《内部工程承包合同》。原告提到并作为依据的3月10日的内部合同与其出示的3月12日的内部合同，并不是同一份合同，对于原告出示的3月12日的内部合同，在本案中起什么作用，原告从未涉及，因此，3月12日的《内部工程承包合同》是一份与本案无关的一份证据。剔除《内部工程承包合同》之后，已没有任何书面证据能证明原告王保成与万基有限公司之间的转包挂靠关系。原告的第二类证据是两份盖有万基有限公司和天翼有限公司公章的施工合同，但这两份发生于天翼有限公司和万基有限公司之间的施工合同恰恰证明，合同的施工主体是万基有限公司，王保成只是做为万基有限公司的代理人在合同上签字，原告自己出示的证据与自己欲证明的问题正好相反。原告的第三类证据是施工过程中形成的各类文件，在这些施工文件上签字的有裴永涛、王伟强、孟林岐、张留强、王保成等人，其中裴永涛签字最多，王保成签字只有两次，上述人员签字的同时，均盖有万基有限公司项目部公章。如果王保成据此认为其为实际施工人，那么，裴永涛、王伟强、孟林岐、张留强等身份如何界定？是否均为实际施工人？为证明王保成不是实际施工人，天翼有限公司向法庭提交了四类证据。第一类是盖有万基有限公司和天翼有限公司公章的两份施工合同（该两份合同原告亦出示）和一份《工程备忘录》。在该三份证据中，王保成均做为万基有限公司代理人在盖有万基有限公司公章的下方签字。这些原始书证清楚地表明，王保成是万基有限公司代理人而不是实际施工人。第二类证据是万基有限公司购买钢材的合同，该证据表明，万基有限公司参与工程原材料采购。如果本案存在转包，按照常理，万基有限公司不可能再为工程采购钢材。第三类证据为王保成、张留强两人在2011年9月3日做出的《备忘录》、《承诺书》，该两份证据从主体上证明王保成、张留强均自称为万基有限公司项目部负责人。第四类证据为万基有限公司出具的收据，证明万基有限公司参与工程款结算和收款、出具发票等。对照上述原被告证据可以看出，几份施工合同及《工程备忘录》均表明，王保成是万基有限公司代理人。施工文件中王保成、张留强又自称为万基有限公司项目负责人，王保成虽在施工文件由两次签字，但与他同样签字的还有裴永涛、孟林岐、王伟强、张留强等人，且每人签字的地方都盖有万基有限公司项目部公章，不能仅凭在施工文件上的签字，就认定签字人是实际施工人。万基有限公司在施工过程中，不但参与采购，还参与工程款支付，质量管理等诸多事务，因此，综合本案证据，可以得出结论，王保成不是实际施工人。二、究竟哪一份合同合法有效，应否对工程总价款优惠6.5%？王保成诉许昌万基有限公司、河南天翼置业有限公司工程款纠纷一案，已经过30余次的质证、开庭、调解、交换意见等，目前的一个争议焦点是：许昌万基与天翼置业共签有3份合同（含一份工程备忘录），哪一份合同合法有效？承包人应否对工程总价款优惠6.5%？这两个问题密切相关又略有区别，现代理人针对上述两个问题做详细分析及阐述。通过庭审和本案证据，我们应当明确以下事实：1、“天翼.塞纳春天”项目在两次公开招标流标后，开发商天翼有限公司与承包人许昌万基通过直接谈判签订了施工合同。2、第一份施工合同的签订日期为2010年2月3日，该合同由两部分组成，第一部分为施工协议，第二部分为补充协议，在补充协议中，双方约定按02版定额并优惠6.5%。3、合同签定后，在天翼有限公司不知情的情况下，许昌万基在2010年3月12日与王保成签定《工程内部承包合同》，将“天翼.塞纳春天”项目转包给王保成。4、2010年3月22日为办理施工许可证，天翼有限公司与许昌万基又签定一份施工合同，该合同在漯河市建委备案（以下简称备案合同），约定该工程总造价为4900多万元，同时约定2010年2月3日的补充协议处于备案合同解释的最优地位。5、2011年12月19日，许昌万基与天翼有限公司又签定一份带有合同性质的《工程备案合同》，双方再次明确按02版定额优惠6.5%。基于前述事实，我方认为，应当确认《补充协议》和《工程备忘录》合法有效，双方应按02版定额预决算并优惠6.5%，《备案合同》不应做为本案定案依据，理由如下：1、《补充协议》是天翼置业与许昌万基真实意思的表示，该协议不违反国家任何规定，合法有效。《补充协议》中约定按02版定额并优惠6.5%。2、《补充协议》得到双方的实际履行，目前该协议已实际履行完毕。3、王保成在起诉状中认可的也是《补充协议》。4、《备案合同》不能作为定案依据。理由是：（1）该《备案合同》仅用于工程备案，没有实际履行。（2）天翼有限公司与许昌万基签定《备案合同》之前，许昌万基已将“天翼·塞纳春天”项目转让给王保成，天翼有限公司和许昌万基所签《备案合同》的标的已不存在，该《备案合同》不可能有效。5、退一步讲，即使依据《备案合同》，工程总价也应按02版定额并优惠6.5%。虽然《备案合同》中约定的工程总价为固定总价4900多万。但该《备案合同》第三部分“专用条款”第一条第二项“合同文件及解释顺序”中明确约定《建设工程施工合同补充协议》处于最优地位。合同履行中签定的补充和修改文件并入合同协议中。从上述约定可以看出，虽然《备案合同》约定了工程总价4900多万元，但同时又约定了《补充协议》处于合同解释顺序最优地位，当二者不一致时，《补充协议》中约定的按02版定额并优惠6.5%的规定要优先于工程固定总价4900多万元的约定，因此，即使按《备案合同》约定，也应得出总价按02版定额并优惠6.5%的结论。6、由于“天翼·塞纳春天”项目没有经过招投标程序，《备案合同》的效力并不高于2010年2月3日签定地位《补充协议》和2010年12月19日签订的《工程备忘录》。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同做为结算工程价款的根据。《解释》之所以这样规定，是为了保护其它投标人的利益，维护招投标行为的严肃性。在本案多次开庭及交换意见过程中，原告王保成的代理人一直坚持《备案合同》有效，其它合同无效的观点，但我方认为，《解释》第21条所称的合同是经过备案的中标合同，但本案中的《备案合同》没有经过招投标程序，不是中标合同，并不适用《解释》第21条的规定。此外，双方签订《备案合同》时，主观上都没有要履行该合同的意思，签订《备案合同》就是为了办理施工许可证。更为重要的是，双方签订《备案合同》时，合同标的已被许昌万基转让给王保成，在合同标的已不存在的情况下，《备案合同》不可能合法有效。7、合同是否备案，不是判断合同是否有效的依据。我国《合同法》明确规定了合同无效的几种法定情况，其中并不包括合同是否备案。依照我国法律规定，当存在几份内容不一致的合同时，只有经过特别程序的合同，例如需要经有关部门批准的合同，经过招投标程序备案的合同等，才具有最高的效力。本案中的《备案合同》没有经过法律要求的特别程序，其效力并不高于其它合同。8、《工程备忘录》是双方签订的最后一份带有合同性质的文件，该《备忘录》合法有效，应为双方预决算依据。依照相关司法解释，当事人之间签有数份内容不同的合同时，应当以最后签署的合同为准。《备忘录》签订于2010年12月19日，是工程完工前双方签署的最后一份文件。《备忘录》的重要内容之一，就是再次明确工程预决算按02版定额并优惠6.5%。换句话说，无论在《备忘录》签署之前双方如何约定，在《备忘录》签署后，都应以《备忘录》约定为准。9、代表许昌万基签署三份合同（补充协议、备案合同、备忘录）的代理人都是原告王保成，王保成对按02版定额并优惠6.5%的约定都是明知的。综上所述，我方认为：“天翼·塞纳春天”项目预决算应按02版定额并优惠6.5%。三、天翼有限公司不存在任何违约行为，不应支付任何违约金。在建筑施工合同中，作为投资方的天翼有限公司，其重要的合同义务就是按时支付工程款。从《补充协议》约定的付款节点和天翼有限公司出示的付款凭证看，天翼有限公司均按照节点及时支付了工程款，不存在任何违约行为。在此另需强调的是：2011年9月23日，万基有限公司项目负责人王保成、张留强为天翼有限公司出具一份《备忘录》，承诺在预算未核对前，同意天翼有限公司暂停支付工程款。换句话说，自2011年9月23日至预算核对完毕之前，天翼有限公司已没有支付工程款的义务。双方预算至今日开庭之日，仍没有核对完毕。但是，为支持万基有限公司工作，促使工程不再延期，天翼有限公司在2011年9月23日之后又支付了工程款近一千万元。由此可见，天翼有限公司不但全面履行了合同义务，而且是超范围履行了合同义务。原告王保成在起诉状中要求天翼有限公司支付欠款利息及向担保公司借款利息损失，显然没有事实依据。四、为处理施工方工伤事故而垫付给王辉的43万借款应计入天翼有限公司已付款范围之内。在本案几次开庭时，原告方为王辉处理工伤事故向天翼有限公司借款43万元提出异议，认为该工伤事故属于天翼有限公司分包项目，工伤赔偿应由天翼有限公司承担。我方认为，原告方的这一说法与事实不符。天翼有限公司与万基有限公司在2011年12月19日的《工程备忘录》第三项第四条明确约定，2011年12月7日工地发生的安全事故一切责任、费用由乙方（万基有限公司）承担。而王辉在2011年12月10日从万基有限公司所借的43万元，正是为处理12月7日的工伤事故。该43万元属天翼有限公司垫支，应当列入天翼有限公司已付工程款中。对于天翼有限公司已付款3940万元，双方均无异议，加上处理工伤的43万元，应当得出的结论是，天翼有限公司已付工程款3983万元。五、如果王保成是实际施工人，其无权取得涉案工程7%的利润。《补充协议》第2.1.3条第4款约定，涉案工程的利润率为7%。如果本案存在违法转包，王保成是实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条的规定，王保成依据无效的转包合同所取得的利润，应为非法所得，该非法所得应予以收缴，王保成无权取得。六、在王保成与万基有限公司债权债务数额不明，万基有限公司与天翼有限公司债权债务不明的情况下，王保成无权直接向天翼有限公司主张工程款。假如王保成是内部承包人，本案的一个基本事实是，王保成与万基有限公司在事前对涉案工程款没有明确约定，事后王保成与万基有限公司没有进行决算，由于他们之间没有决算，王保成对万基有限公司有多少到期债权并不清楚。在王保成自己都不清楚他对万基有限公司有多少到期债权的情况下，王保成凭什么要求没有合同关系的天翼有限公司向其支付工程款？王保成向天翼有限公司主张权利，从法律关系上讲，是王保成向其债务人的债务人主张权利。本案中，万基有限公司是主债务人，天翼有限公司是次债务人。王保成向次债务人主张权利，在法理上必须符合两个债权到期，即作为债权人的王保成对万基有限公司的债权到期，作为主债务人的万基有限公司对次债务人的天翼有限公司债权到期。依照《工程备忘录》第三条的约定，“预决算甲、乙双方未确认前，甲方不再支付工程款”，按此约定，在预决算未确认前，作为乙方的万基有限公司对天翼有限公司不享有到期债权。因此，在本案三个主体涉及的两个法律关系中，王保成对万基有限公司、万基有限公司对天翼有限公司两个债权均未到期，在此情况下，王保成不能向天翼有限公司主张工程款。七、万基有限公司应承担涉及本案的一切责任。本案纠纷的起因，并不在原告王保成，因为王保成只是万基有限公司的代理人，纠纷的起因也不在天翼有限公司，因为天翼有限公司无任何违约行为，本案的一切责任，都应归责于万基有限公司。对于天翼有限公司来讲，万基有限公司是工程承包人，但万基有限公司明显存在管理不到位、工期延期、不将施工资料备案、不按合同约定进行决算等违约行为，给天翼有限公司造成了重大损失。对于王保成来讲，万基有限公司作为其内部管理的相对方，其明显存在不按时支付工程款，不劳而获收取管理费、怠于履行合同义务等违约行为，给王保成也造成了很大的困难。在本案责任划分中，万基有限公司不能独善其身，而应当首当其冲。本案的一切责任，都应归于万基有限公司。综上天翼有限公司在本案中无任何违约行为，原告王保成是万基有限公司代理人而不是实际施工人，万基有限公司应承担本案一切违约责任。
庭审中，原告王保成为证明自己的主张，向本院提供六组18份证据。第一组证据：证据1、《工程内部承包合同》；证据2、《营业收入----
漯河塞纳春天工程》；证据3、借据、《保证借款合同》及证明、银行转账单和收条；证据4、《承诺书》。证据5、王保成和建材供应商及劳务公司签订的记账凭证等。该组证据证明，王保成在本案中作为实际施工人，诉讼主体适格。第二组证据：证据1、《建设工程施工合同协议》；证据2、《建设工程施工合同》；证据3、《主体质量评估报告》（1、2、3号楼）；证据4、《工程质量评估报告》（竣工1、2、3号楼）；证据5、按照双方认可的实际工程量完成的决算书（按2008定额计价）。该组证据证明，证据1、2对工程范围做出的约定是实际施工人王保成实际施工的依据；证据3、4说明原告保质保量完成了工程施工任务，工程质量合格，虽建设工程未经竣工验收，但发包人已经实际使用，依法以转移占有建设工程之日为竣工日期结算，被告应支付工程欠款12098701.16元（不含3%质量保证金）及未按照节点支付款项产生的利息1205555.47元。第三组证据：证据1、《建设工程施工合同》；证据2、《塞纳春天总包结算造价汇总表》（甲方商砼价格调差表）；该组证据证明，存在施工范围外的安装工程和变更、摘项等，被告组织的施工行为我方提供配合，被告应支付施工配合费用165715.18元及利息25732.8元。第四组证据：证据1、按照双方认可的实际工程量完成的决算书（按2008定额计价）。该组证据证明，被告应向原告支付社会保障费1652595元。第五组证据：证据1、《营业收入
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漯河塞纳春天工程》；证据2、借据、《保证借款合同》及证明、银行转账单和收条。该组证据证明，被告应赔偿因不按时支付工程款，致原告为支付农民工工资而向天翼有限公司指定的担保公司借款，造成利息损失480000元。补充说明：我方后来了解到该担保公司实际为天翼有限公司张志涛实际控制。第六组证据：证据1、《施工图设计修改通知单》（水电项）及图纸（平面图）；证据2、《施工图纸会审记录》、《施工图设计修改通知单》（其他项）等；证据3、《变更签字部分决算书》。该组证据证明，工程变更签证部分共计款项为2156506.68元，该款项为天翼有限公司应当向王保成支付的工程款。
针对原告王保成提出的证据，被告河南中州万基有限公司质证意见为：对该六组证据真实性无异议，证明内容予以认可。
针对原告王保成提出的证据，被告河南天翼置业有限责任公司质证意见为：第一组证据：证据1《内部工程承包合同》质证意见：（1）真实性无异议，但该证据与天翼有限公司无关；（2）对该内部承包合同，天翼有限公司不知情，未参与；（3）该合同系内部承包合同，其内容是为了加强内部管理和核算，明确责任，其性质不是转包、挂靠，因此，其对外不发生法律效力，不改变许昌万基作为施工合同主体的身份地位。证据2、《营业收入－漯河塞纳春天工程》质证意见：（1）该证据系原告单方制做，真实性无法确认；（2）该证据载明天翼有限公司付款3940万元，与天翼有限公司记载一致，对该3940万元付款，天翼有限公司给予确认。（3）该付款金额漏计了天翼有限公司代付的王辉工伤赔偿款项43万元。证据3、《借据》、《保证借款合同》及证明、银行转帐单和收条等、与合众公司借款单据质证意见：（1）该证据系王保成与案外人之间的行为，其借款行为属原告个人单方经营行为，与天翼有限公司无关；（2）该证据看不出与天翼有限公司有任何关系。证据4、《承诺书》质证意见：该证据系案外人魏志卿出具，与天翼有限公司无关。证据5、记帐凭证等质证意见：（1）系原告单方制作，无法确认其真实性，且天翼有限公司不知情，该证据与天翼有限公司无关；（2）原告的付款行为系万基有限公司的经营行为，王保成只是代理人，该行为与天翼有限公司无关。第二组证据：证据1、《建设工程施工合同》（备案合同）质证意见：真实性无异议。该合同明确载明，王保成是万基有限公司代理人，合同第三部分第一条第二款明确约定，补充协议处于最优先地位，合同履行中签定的补充和修改文件并入合同协议书；证据2、《建设工程施工合同》（含补充协议）质证意见：真实性无异议，该合同明确约定决算按02版定额，并优惠6.5%，合同主体是万基有限公司，王保成只是万基有限公司代理人；证据3、《主体质量评估报告》质证意见：真实性无异议，该证据表明，施工主体为万基有限公司，不是王保成；证据4、《工程质量评估报告》质证意见：真实性无异议，该证据表明，施工主体为万基有限公司，不是王保成；证据5、《按照双方认可的工程量依据2008版定额所做的工程决算》质证意见：（1）系原告单方所作，工程量未经天翼有限公司核对，对天翼有限公司不发生法律效力；（2）依照合同约定，决算采用02版定额，下浮6.5%，而原告单方按照08版定额所作决算，且未下浮6.5%，明显违反合同约定。第三组证据：证据1、《塞纳春天总包结算造价汇总表》（甲方商砼价格调差表）质证意见：真实性无异议；证据2、《建设工程施工合同》质证意见：该证据与第二组第一份证据重复，质证意见同前述意见。第四组证据：《按照双方认可的实际工程量完成的决算书》（按2008版定额计价）质证意见：该组证据和原告所举第二组证据中的第5份证据一样，天翼有限公司质证意见同前述意见。第五组证据：证据1、《营业收入－漯河塞纳春天工程》；证据2、《借据》、《保证借款合同》及证明等质证意见：该证据同原告所举第一组证据中的第3份证据一样，天翼有限公司质证意见同前述意见。第六组证据：证据1、《施工图设计修改通知单》（水电项）及图纸证据；2、《施工图会审记录》、《施工图修改通知单》（其他项）等质证意见：（1）高伟先在天翼有限公司工作，后至万基有限公司工作，与原告及万基有限公司存在直接的利害关系，由于其与天翼有限公司之间有矛盾，且高伟签字的相关文书均无天翼有限公司盖章，因此，对于凡有签字而没有天翼有限公司盖章的相关材料，天翼有限公司一律不予认可；（2）原告提供1、2组证据，盖有万基有限公司项目部公章，证明施工主体为万基有限公司；（3）代表万基有限公司签字的是项目经理裴永涛、王伟强、张留强、孟林岐，王保成的名字只出现了一次，其不是实际施工人，只是万基有限公司的工作人员；证据3、《变更签证部分与决算书》质证意见：系原告单方制作，不予认可。
庭审中，被告河南天翼置业有限责任公司，为证明自己的主张，向本院提供十一组27份证据：第一组证据：证据1、2010年2月3日万基有限公司与天翼有限公司签定的《建设工程合同协议》（含第四部分：补充协议）。该组证据证明，合同双方主体为万基有限公司与天翼有限公司，王保成为万基有限公司代理人，工程面积约为39000M2（其中地上34000M2，车库5000M2），开工日期为2010年3月1日，工期470天，合同竣工日期为2011年6月5日；补充协议第2.1.2条、第2.1.3条约定：暂定造价为主体1150元／M2，车库2000元／M2，按02版定额计价，优惠率6.5%，合同总价为4910万元，工程利润率为7%；补充协议第4.1条约定：验收合格付至工程总价款的80%，办完备案手续付至工程总价款的90%，核对完决算付至工程总价款的97%，留3%为质保金；补充协议第8.1.4条约定：工期延期超过一个月，承包人应按每天2000元支付违约金；0.1条约定：承包人如非法转包、分包本工程，应承担工程总造价10%的违约金；补充协议第11.5条约定：承包人如不办理工程备案资料整体移交，应承担合同总价5%的违约金；补充协议第11.1条约定：违约金可以从应付工程款中扣除。双方约定的其他权利、义务。第二组证据：证据1、2011年9月23日万基有限公司王保成、张留强出具的《备忘录》证据2、2011年9月23日万基有限公司王保成、张留强出具的《承诺书》。该组证据证明，王保成仅是许昌万基有限公司项目负责人，其行为代表万基有限公司，预决算核对之前，天翼有限公司不再支付工程款（2011年9月23日之后，预、决算之前不再付款）。王保成仅是许昌万基有限公司项目负责人，其行为代表万基有限公司。承包方不能按时完工时，甲方（天翼有限公司）可自行组织人员抢工，费用参照市场价格，乙方承担总工期延期造成的损失，直接从工程款中扣除。工期至少已延期三个半月。第三组证据：证据1、2011年12月19日万基有限公司与天翼有限公司在见证人魏志卿见证的情况下签定《工程备忘录》（含附件一、附件二）。该组证据证明，合同双方主体为万基有限公司与天翼有限公司，王保成为万基有限公司代理人，工程计价依据为02版定额，并下浮6.5%。花岗岩等10项工程由甲方（天翼有限公司）自行组织工人抢工，单价已商定，甲方抢工的工程量及价款进入乙方（万基有限公司）预、决算，相关费用从甲方应付给乙方的工程款中扣除，决算方式为双方各自整理决算资料，无法达成一致时，由魏志卿委托公司处安排第三方决算，工期至少已延至2012年4月10日，工期已延期10个月，共305天。第四组证据：证据1、万基有限公司与河南开捷公司签定的《钢材供需合同》，天翼有限公司为担保人。证据2、万基有限公司出具的《钢材供货协议解除证明》。该组证据证明，两份证据所盖公章分别为万基有限公司合同章和万基有限公司行政章，工程实际施工方为万基有限公司。第五组证据：证据1、2010年3月5日《安全专项施工方案、安全技术措施报审表》；证据2、2010年3月18日《人防施工图纸会审记录》；证据3、2010年3月18日《施工图纸会审记录》；证据4、2010年6月3日《技术核定单》；证据5、2011年10月21日《天翼塞纳春天项目工程部通知》（编号：HNTY－024）；证据6、2011年10月21日《天翼塞纳春天项目工程部通知》（编号：HNTY－025）；证据7、2011年11月16日《天翼塞纳春天项目工程部通知》；证据8、2011年11月30日《现场签证单》；证据9、2012年1月10日《认质认价单》。该组证据证明，几份证据所盖公章均为万基有限公司项目部，代表万基有限公司项目部履行职务的有项目经理裴永涛，工作人员王伟强、孟林岐、王保成等人，工程施工方为万基有限公司，王保成只是工作人员，不是实际施工人。第六组证据：证据1、万基有限公司出具的《收据》8份；证据2、王保成出具的《收条》、《借条》14份；证据3、张留强出具的《收条》2份；证据4、王辉出具的《借条》1份。该组证据证明，天翼有限公司已支付工程款3983万元。第七组证据：证据1、2012年4月20日天翼有限公司李永亮与万基有限公司孟林岐共同签字确认的《单位工程费用汇总表》（电气、排水安装部分仅提供封面）。证据2、2012年6月5日，万基有限公司张杰对天翼有限公司提交的《工程预算书》签署意见：同意工程量和工程子目（仅提供封面部分）；该组证据证明，（1）天翼有限公司与万基有限公司在工程完工后，双方共同确认的电气、排水、风机等安装部分的决算总额为4218045.78元；（2）万基有限公司已同意工程量和工程子目按02版定额并优惠6.5%计算，主体工程造价为44030604.84元，加上双方无异议的电气、排水等安装部分工程决算价4218045.78元，万基有限公司合同全部施工范围内造价为48248065元。第八组证据：证据1、天翼有限公司《对总包方各项扣款明细表》。该组证据证明，该部分扣款为2011年12月19日《工程备忘录》及附件一中约定的由天翼有限公司抢工期自行施工部分，天翼有限公司为此支付费用359.07万元，此款包含在工程总量中，应从应付给万基有限公司的工程款中扣除。第九组证据：证据1、天翼有限公司与业主刘军芳签订的《商品房买卖合同》一份（因合同过多，且合同内容大致相同，仅节选刘军芳合同一份）；证据2、天翼有限公司已支付违约金客户名单及158名客户收到违约金后出具的《收条》共158份。该组证据证明，出卖人（天翼有限公司）在商品房交付后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如不能在规定期限内办理房产证，出卖人应按房价的3%支付违约金，由于万基有限公司工期严重滞后和拒不提交工程备案资料，已经导致天翼有限公司向158名客户支付违约金，给天翼有限公司造成损失190.8964万元。第十组证据：证据1、未办理违约金客户名单。该组证据证明，近期将再支付95名客户违约金132.4525万元（天翼有限公司支付违约金是按客户门牌号、分期分批办理，本月办理剩余的95户）。第十一组证据：证据1、天翼有限公司向漯河市建委建筑行业基金统筹办公室交纳建设工程统筹劳保费《收据》，金额99万元。该组证据证明，天翼有限公司已按要求交纳社保金99万元。
针对河南天翼置业有限责任公司提供的十一组证据，原告王保成质证意见为：第一组证据，即2010年2月3日万基有限公司与天翼有限公司签订的《建设工程合同协议书》（含第四部分：补充协议）1、原告对该证据的真实性有异议，原告未提供该协议书及补充协议的完整原件；2、原告对该证据关联性有异议，认为该协议书及其补充协议对原告不具有约束力，此协议为万基有限公司和天翼有限公司签订，王保成并非合同当事人，依据合同的相对性，对实际施工人王保成不具有约束力。对此，万基有限公司已当庭指认王保成不是万基有限公司员工，主体身份为实际施工人；3、该协议内容不合法，该协议书签订时间在《建设工程施工合同》（备案合同）之前，且涉及工程价款的决算依据和让利等实质性内容与依据公开招投标内容拟定的备案合同严重背离，属于典型的“黑白合同”中的“黑合同”，依据《建筑法》第18条规定：“公开招标发包的，其造价的约定须遵守招标投标法律的规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，以及《招标投标法》第46条规定：“招标人，中标人不得再行订立背离合同实质性的其他协议”等法律规定，该协议内容不合法，应归于无效。第二组证据，即2011年9月23日万基有限公司出具的《备忘录》：1、原告对该证据的真实性无异议；2、原告对该证据关联性有异议，认为该备忘录对原告不具有约束力，此合同为万基有限公司和天翼有限公司签订，是《建设施工合同协议》王保成并非合同当事人，依据合同的相对性，对实际施工人王保成不具有约束力。王保成仅临时代为签字，而这恰好证明了王保成一直具体负责工程施工的各项事务，是其做为实际施工人的有力证据；3、原告对证据的合法性有异议，内容显失公平，排除了对方应有的权利，应属无效合同，该备忘录约定“预决算核对之前，天翼有限公司不再支付工程款”和“承包方不能按时完工，甲方可自行组织人员抢工”，但此时天翼有限公司依法、依约应支付的工程款存在大量拖欠，并且欠款行为恰好是造成实际施工人工期延后的抗辩事由，《合同法》第54条规定了“在订立合同时显失公平”的合同无效；同时，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。依据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”综上，该备忘录是天翼有限公司利用自身优势地位，迫使出于弱势地位的实际施工人签订的明显违反公平、等价有偿原则的合同，而且变相剥夺了对方当事人的先履行抗辩权，应当认定因显失公平而无效。第三组证据，即2011年12月19日在见证人魏志卿见证的情况下签订《工程备忘录》：1、原告对该证据的真实性无异议。2、原告对该证据关联性有异议，认为该备忘录对原告不具有约束力，因为该备忘录为万基有限公司和天翼有限公司签订，对实际施工人王保成不具有约束力；3、该备忘录内容不合法，该备忘录重申了第一组证据《建设工程施工合同协议》中违法、无效的内容，依据《建筑法》第18条规定：“公开招标发包的，其造价的约定须遵守招标投标法律的规定”和《招标投标法》第46条规定：“招标人、中标人不得再行订立背离合同实质性的其他协议”等法律规定，该备忘录内容不合法，应为无效。第四组证据，万基有限公司与河南开捷公司签订的《钢材供需合同》等：1、原告对该证据的真实性无异议；2、原告对该证据的关联性有异议。该合同仅说明万基有限公司在王保成施工过程中代为联络了钢材供应，王保成借用其资质不改变其实际施工人的身份，万基有限公司对此已认可，王保成提供的对外购销、付款单据数十份，涵盖了几乎所有建筑材料的购销，足以证明王保成为实际施工人；3、原告对该合同内容的合法性无异议。第五组证据，即《施工图纸会审记录》等：1、原告对该证据的真实性无异议；2、原告对该证据的关联性有异议。该项证据有万基有限公司的合同章或行政章，仅说明万基有限公司在王保成施工过程中代为联络，王保成借用其资质不改变其实际施工人的身份，万基有限公司对此已认可。3、原告对该合同内容的合法性无异议。第六组证据，万基有限公司出具的收据、王保成出具的收条、借条和张留强出具的借条一份等：1、原告对该证据的真实性无异议；2、原告对该证据的关联性有异议，向王辉出具借条支付的43万元，系天翼有限公司向王辉外包的外墙保温项目，在王辉施工过程中因工伤事故所支付的赔偿款，该款项与王保成无关，不应计入向王保成支付的工程款项之列；3、原告对该合同内容的合法性有异议，以借款形式支付拖欠的工程款并收取高额利息，不符合合同法的平等、公平、等价有偿原则，也不符合双方约定的付款方式和付款时间。第七组证据，《单位工程费用汇总表》及《工程预算书》签署意见1、原告对该证据的真实性有异议，部分证据只有封面，原件不完整；2、原告对该证据的关联性有异议。此合同为万基有限公司和天翼有限公司签订，对实际施工人王保成不具有约束力；3、该组证据内容不合法，适用2002定额并下浮6.5%计算决算总额，是依据《建设工程施工合同协议》这一违法、无效的合同做出的，其结果也自然不具有法律效力。4、第八组证据，天翼有限公司《对总包方各项扣款明细表》：1、原告对该证据的真实性有异议，天翼有限公司所谓的抢工（自行施工）无事实依据，该明细表系天翼有限公司单方制作，原告从不知晓，也从未认可；2、原告对该证据的关联性有异议，此明细表为天翼有限公司单方面制作，没有事实依据，对原告不具有任何法律效力；3、该组证据内容不合法，涉嫌凭空捏造，没有事实依据。第九组证据，天翼有限公司和业主签订的《商品房买卖合同》及违约金收条：1、原告对该证据的真实性有异议，违约金收条无事实付款依据；2、原告对该证据的关联性有异议，依据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”天翼有限公司主张该违约金系因原告未配合其办理竣工验收所致，但因天翼有限公司一直未按约定支付工程款，违约在先，原告不配合办理竣工验收是行使先履行抗辩权的合法行为。故该违约金即使真实发生，也应由天翼有限公司自行承担，原告王保成对此不负有任何法律义务；3、该组证据内容不合法，无事实付款依据。第十组证据，未办理违约金客房名单：1、原告对该证据的真实性有异议，违约金收条无事实付款依据；2、原告对该证据的关联性有异议。依据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”天翼有限公司主张该违约金系因原告未配合其办理竣工验收所致，但因天翼有限公司一直未按约定支付工程款，违约在先，原告不配合办理竣工验收是行使先履行抗辩权的合法行为，故该违约金即使真实发生，也应由天翼有限公司自行承担，原告王保成对此不负有任何法律义务；3、该组证据内容不合法，无事实付款依据。第十一组证据，天翼有限公司缴纳建设工程统筹劳保费99万元的收据：1、原告对该证据的真实性无异议；2、原告对该证据的关联性无异议；3、原告对该证据的内容有异议，天翼有限公司缴纳费用严重不足，且未返还给原告王保成，依据建设部、财政部下发的建标（2003）206号《建筑安装工程费用项目组成》的规定，社会保险费是建设工程款的组成部分，是施工企业应获取的工程款的一部分，因此该费用的最终用途是返还给施工企业，该费用计算标准一般为3-5%，按较低标准计算实际费用也应为1652595元，《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》豫建（2012）76号明确规定该款项的收取及归属，规定不得规避，不得截留等。综上，建议法院对以上十一组证据不予采信。
针对河南天翼有限公司提供的十一组证据，被告万基有限公司质证意见为：万基有限公司跟王保成签订内部承包合同，关于权利方面，最关键的是实际施工人应当是王保成，内部承包合同约定的很明确，因此，王保成与万基有限公司是内部承包关系，我们不认可王保成和万基有限公司是转包关系，一旦转包，承包人是应该退出的。但万基有限公司并没有退出，而是参与了房屋的建造，王保成是实际施工人，王保成提起诉讼是合适的，万基有限公司不应该承担本案的民事责任。
本院经审理查明：2012年11月19日万基有限公司在许昌市中级人民法院，审理该案管辖权异议，听证笔录第4页明确认可，王保成不是万基有限公司职工，没有委托代理关系。听证笔录第3页，对天翼有限公司提供的证据1的质证意见中，明确认可原告王保成借用万基有限公司资质承揽工程。2010年2月3日王保成借用万基有限公司资质，通过直接谈判，与河南天翼有限公司签订了承建位于漯河市海河路与舟山路交叉口的“天翼?塞纳春天”住宅小区工程的施工合同。合同约定“合同双方主体为万基有限公司与天翼有限公司，王保成为万基有限公司代理人，工程面积约为39000M2（其中地上34000M2，车库5000M2）。开工日期为2010年3月1日，工期470天，合同竣工日期为2011年6月5日。补充协议第2.1.2条、第2.1.3条约定：暂定造价为主体1150元／M2，车库2000元／M2，按02版定额计价，优惠率6.5%，合同总价为4910万元，工程利润率为7%”。该合同另外对双方权利义务、工程质量与检验、工程款支付方式、施工安全、违约责任等进行了详细规定。该合同签定后，许昌万基在2010年3月12日与王保成签定《工程内部承包合同》。以内部转包名义，让王保成挂靠企业名义，借用施工资质进行施工。2010年3月22日天翼有限公司与王保成双方为办理施工许可证，王保成以许昌万基的名义与天翼有限公司又签定一份施工合同，该合同在漯河市建委备案（以下简称备案合同），约定该工程总造价为4900多万元，2014年8月25日天翼有限公司向合议庭提供情况说明一份，认可2010年3月22日备案合同是为了办理手续，没有实际履行的意思。该备案合同同时约定，2010年2月3日的补充协议处于备案合同解释的最优地位。2011年12月19日，王保成以许昌万基的名义与天翼有限公司再次签定一份带有合同性质的《工程备案合同》，双方再次明确按02版定额并优惠6.5%。2010年3月30日原告王保成进场施工。但在施工过程中，天翼有限公司未能按节点支付工程款项。直至2011年12月停工，停工后双方就已完工程工程款的计价发生争议。2012年5月1日监理单位已出具工程质量完全合格的《工程质量评估报告》、房屋已实际交付业主使用，天翼有限公司仍迟迟不支付拖欠工程款，原告王保成遂提起诉讼。
另查明：被告天翼有限公司已支付工程款3940万元，王保成与天翼有限公司、万基有限公司，各方均无异议。2011年12月7日工地发生了安全事故。天翼有限公司与万基有限公司在2011年12月19日的《工程备忘录》第三项第四条明确约定，事故一切责任、费用由乙方（万基有限公司）承担。王辉在2011年12月10日从万基有限公司所借的43万元，正是为处理12月7日的工伤事故，该43万元由被告天翼有限公司垫支。
再查明：原告王保成于2014年元月24日提出申请，对涉案工程造价进行鉴定，河南龙华工程咨询有限公司于2014年5月21日接受本院委托并接受法院提供的鉴定资料，计算工程量后套用《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》、《河南省安装工程单位综合基价（2003）》以及配套的费用定额等进行工程造价进行鉴定。于2014年11月10日出具王保成承建的天翼·塞纳春天住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程造价司法鉴定报告。经鉴定，王保成承建的天翼·塞纳春天住宅小区1#、2#、3#楼及地下车库工程造价为47431270.31元（未包含单列项目费用）。
还查明：原告王保成、被告河南天翼有限公司对鉴定意见不一致单列鉴定工程造价项目为：一、关于设计变更及签证。工程造价鉴定将设计变更及签证费用单列，设计变更单列工程造价为113032.41元，签证费用单列工程造价为306165.40元，由于该工程部分设计变更无法单独计入，鉴定机构出具报告时，已包含在工程造价中。具体如下：10.1河南省人防建筑设计研究院有限公司项目设计修改通知单，项目编号：2009-12-15，专业：建筑，日期：2010-08-16。10.2河南省人防建筑设计研究院有限公司项目设计修改通知单，项目编号：2009-12-15，专业：结构，日期：2009-12-29。10.3河南省人防建筑设计研究院有限公司项目设计修改通知单，项目编号：2009-12-15，专业：建','2018-09-28
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