福建省屏南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）屏民初字第618号
原告包兴生，汉族，福建省古田县人，住福建省古田县。
委托代理人ＸＸ，福建知力律师事务所律师。
委托代理人包兴新。
被告黄如丽，汉族，福建省屏南县人，原住福建省屏南县双溪镇双溪村后街**号，现住福建省三明市沙县。
委托代理人孙翔，福建通享律师事务所律师。
被告丁广宏，汉族，福建省沙县人，原住福建省三明市，现住福建省三明市沙县。
被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司，住所地福建省三明市沙县新城东路东29号。
负责人王守产，经理。
委托代理人程北骏，福建枫桦律师事务所律师。
原告包兴生与被告黄如丽、丁广宏、中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司（以下简称：人民财保沙县公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告包兴生的委托代理人ＸＸ及包兴新、被告黄如丽的委托代理人孙翔、被告人民财保沙县公司的委托代理人程北骏到庭参加诉讼、被告丁广宏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月23日11时5分，原告包兴生搭乘儿子包广州驾驶的二轮摩托车从屏南城关去甘棠乡收购食用菌，途径犀山线212km＋500m处超越前方右侧路面停放的货车时，与对向被告黄如丽驾驶的闽g×××××小型轿车发生正面碰撞，致包广州及乘坐在后坐的原告包兴生受伤，受害人包广州经抢救无效于2012年7月26日13时30分不幸死亡。本案交通事故经屏南县公安局交通管理大队宁公交认字第（2012）第00033号和宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》责任认定：1、包广州承担本起事故的主要责任；2、黄如丽承担本起事故的次要责任；3、包兴生不承担本起事故的责任。闽g×××××小型轿车（车主丁广宏）其强制保险（投保人丁广宏）和第三者责任险（投保人黄如丽）均投保于被告人民财保沙县公司。事故发生后，原告包兴生于2012年7月23日在屏南县医院住院计1天，当天转入宁德市医院治疗至2012年9月20日出院，合计住院57天，在屏南县医院抢救治疗花费医疗费2932.5元，转上级医院宁德市医院抢救花费医疗费147665.48元，上列费用由被告黄如丽先行垫付约7万多元（具体准确数额由被告证明），其余医疗费由原告支出，合计医疗费用为人民币150597.98元。原告出院在家里继续接受康复护理治疗。2013年5月13日，福建南方司法鉴定中心作出南方司鉴中心（2013）临鉴字第656号和657号鉴定意见，认定包兴生①颅脑损伤，智力轻度缺损，日常活动能力部分受限，伤残达九级；②双侧额骨及左侧颞骨大部分缺如，伤残达十级；③胸5椎体压缩性骨折，压缩高度达1／3，伤残达十级；④损伤后休息期为270天、营养期为60天、护理期为120天；⑤后续颅骨修补、医疗费用约人民币50000元。基于上述事实，请求法院判决：一、由三被告依法赔偿经济损失及赔偿金人民币342550.38元；二、判令被告黄如丽和被告丁广宏赔偿精神损害抚慰赔偿金人民币100000元；三、判令被告中国财保沙县支公司在交通事故责任限额范围内按被告投保的强制保险和第三者责任险范围内履行保险赔偿义务，代为先行赔偿原告包兴生的经济损失及赔偿金，具体为（一）依法直接支付交通事故责任强制保险赔偿金6万元人民币，其中精神损害抚慰金赔偿款优先在交强险中支付；（二）除交强险外，按次要责任应承担45%的份额代被告黄如丽先行赔偿，直接支付赔偿款给原告包兴生；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告黄如丽辩称，一、本案的事故责任分配及原告的经济损失额由法院依法认定；二、被告黄如丽已赔偿原告人民币98121.5元，有原告出具的收条及答辩人支付医疗费的票据为证；三、事故车辆在被告人民财保沙县公司投保交强险和第三者责任保险，两项合计保险赔偿限额62万元，被告黄如丽依法承担的赔偿责任没有超出保险赔偿限额；四、根据保险合同及相关保险法的规定，黄如丽全部赔偿责任都应当由被告人民财保沙县公司承担，被告黄如丽已经赔偿98121.5元应当从原告的经济损失总额中扣除，由被告人民财保沙县公司支付给被告黄如丽。
被告丁广宏未作答辩。
被告人民财保沙县公司辩称，一、原告提交的证据不能认定原告所主张的赔偿标准要以城镇居民标准来计算；二、交通事故中被告黄如丽的责任认定的比例不能为45%，审判实务中，次要责任一般认定为承担30%的责任；三、原告主张的赔偿数额标准偏高。
经审理查明，2012年7月23日11时5分，原告之子包广州无证驾驶无牌二轮摩托车行驶至犀山线212km＋500m处，超越前方右侧路面停放的货车时，与对向被告黄如丽驾驶的闽g×××××小型轿车发生正面碰撞，致包广州及乘坐在后坐的原告包兴生受伤，两车不同程度损坏的交通事故。其中包广州经抢救无效于2012年7月26日13时30分不幸死亡。事故发生之日，原告包兴生即被送往屏南县医院住院治疗，当天转入宁德市医院治疗，于2012年9月20日出院，住院天数共计57天。屏南县公安局交通管理大队于2012年11月20日作出的宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》，事故责任认定如下：1、包广州负本起事故的主要责任；2、黄如丽负本起事故的次要责任；3、包兴生不负本起事故的责任。本案事故车辆闽g×××××小型轿车在被告人民财保沙县公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。机动车交通事故责任强制保险单号为pdza201235040000016839，保险期间为2012年4月2日0时起至2013年4月1日24时止。第三者责任保险单号为pdaa201235042777t00812，保险额度为50万元，保险期间为2012年4月6日0时起至2013年4月5日24时止。
上述事实有原告提供的屏南县公安局交通管理大队作出的宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》、屏南县医院的出院记录、出院通知单、疾病证明书、机动车交通事故责任强制保险单等以及原告的陈述、被告黄如丽、被告人民财保沙县公司的答辩等证据证明，并经本院审查予以认定。
本案的争议焦点：一、原告主张的赔偿项目及金额的认定问题；二、原、被告双方的责任承担问题。
一、关于原告主张的赔偿项目及金额的认定问题。
1、关于医疗费。原告主张150597.98元，提供屏南县医院以及宁德市医院医疗费用清单和医疗费用发票，一张金额是144408.43元，另一张金额是3257.05元，共计147665.48元为原告自付金额。其余的医疗费票据，由于当时钱是被告黄如丽垫付的，发票在被告黄如丽手上。
被告黄如丽认为，对原告提供的上述票据真实性没有异议。另外，被告黄如丽总共有三张发票，分别是236.83元、2695.67元以及400元，总计垫付3332.5元。
被告人民财保沙县公司对原告提供的该组证据以及被告黄如丽提供的票据无异议。
本院认为，原告提供的宁德市医院住院收费票据、门诊收费票据及被告黄如丽提供的屏南县医院门诊收费票据、住院收费票据属于正式收费凭证及宁德市出院记录、出院通知单、疾病证明书、出院小结等相关依据，可以证明原告医疗费花费，且被告人民财保沙县公司对以上证据没有异议，本院予以采信，原告医疗费为144408.43＋3257.05＋236.83＋2695.67＋400＝150997.98元，本院予以确认。
2、关于护理费。原告主张48893.78元，提供宁德市出院记录、出院通知单及医院疾病证明书，证明原告包兴生住院57天。南方司法鉴定中心（2013）临鉴字第657号司法鉴定意见书，证明护理天数为120天。根据2013年度福建省道路交通事故赔偿标准，居民服务、修理及其他服务业在岗职工平均工资34547元／年÷250天（工作日）＝138.118元／天，则（住院57天＋护理期120天）x138.118元＝24446.89元／人，按2个人护理计算为48893.78元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，1、平均工资应除以365天，而不是除以250个工作日。2、如果是两个人护理，需要有医嘱或者医院证明。3、对护理天数没有意见。
本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告没有提供护理人员的收入状况，其主张护理费按照居民服务业和其他服务业标准34547元／年计算，不违反法律规定，本院予以支持。原告没有提供医疗机构或鉴定机构意见，故护理人员只能确定为1人，被告对原告主张的护理天数没有异议，本院予以确认。则原告主张的护理费为34547元／年÷12月÷21.75天／月×177天＝23428.43元，本院予以确认。
3、关于误工费。原告主张42294.18元，提供宁德市医院出院记录，证明原告住院天数57天。南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见，用以证明原告休息期为270天。按2013年度福建省道路交通事故赔偿标准中农林牧渔业在岗职工平均工资32335元／天÷250天工作日＝129.34元，则原告误工费为（住院57天＋休息期270天）×129.34元／天＝42294.18元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，平均工资应除以365天，而不是除以250个工作日。对天数没有异议。
本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告交通事故受伤住院治疗57天、休息日为270天，扣除其中双休日94天，误工时间为233天予以确定。本案原告没有举证证明其收入情况，其收入状况可按2013年农林牧渔业32335元／年的标准计算。则误工费为32335元／年÷12月／年÷21.75天／月×233天＝28866.11元，本院予以确认。
4、关于残疾赔偿金。原告主张224440元，提供证据屏南县公安局城关派出所出具的暂住证明、屏南县古峰镇古厦社区居委会出具的居住证明、古田县平湖镇招坑村委会出具的证明，用以证明包兴生长期居住在屏南县古峰镇，其赔偿金应适用城镇居民标准。提交南方司法鉴定中心（2013）临鉴字第656号司法鉴定意见书用以证明原告损伤构成一个九级伤残、两个十级伤残的事实。原告一个九级伤残20%×20年＝4年、两个十级伤残10%×20×2＝4年，合计8年，应按城镇居民人均可支配收入28055元／年计算，则残疾赔偿金为28055元／年×8年＝224440元。
被告黄如丽认为，对原告伤残事实无异议，计算方式由法院酌情认定。
被告人民财保沙县公司认为，原告的计算方式有误。根据中国人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）附录b（资料性附录）的规定，对于伤残赔偿金的认定有一个计算公式，请求法庭依法认定。同时，原告还应提交城镇居民标准的相应证据。
本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，本案原告为一处九级伤残、两处十级伤残，因此原告的伤残赔偿指数为20%＋2%＋2%＝24%。原告提供的暂住证明以及村委会证明，可证实原告自2009年8月起至发生事故时暂住在屏南县古峰镇，以做水果和食用菌收购批发生意为生，因此，其残疾赔偿金应按2012年城镇居民人均可支配收入标准为28055元／年计算，则原告的残疾赔偿金为28055元／年×20年×24%=134664元，本院予以确认。
5、关于鉴定费。原告主张3746.8元，提供鉴定费发票三张，金额分别为1005.8元、641元、2100元，共计3746.8元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，对真实性没有异议，但该项不属于保险理赔范围。
本院认为，本案原告委托福建南方司法鉴定中心进行伤残等级和休息期、营养期、护理期、后期手术费用鉴定所花费的鉴定费为3746.8元有发票为据，可以确认。
6、关于住院伙食补助费。原告主张1人为1710元，按3人计算为5130元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，应按照国家公职人员出差补贴标准即20元计算，并且人数只能按照一个人的标准计算。
本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。原告主张住院伙食补助费每日30元计算，没有超过标准规定，住院天数57天，1人住院，则住院伙食补助费30元／天×57天＝1710元，予以确认。
7、关于营养费。原告主张3600元，提交南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见书，用以证明原告的营养期为60天。康复营养费用（按营养期60天计算）按每天60元计算，60元／天×60天＝3600元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，请求法院酌情认定。
本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告受伤造成一处九级伤残、两处十级伤残，并经鉴定需要营养，确实需要一定的营养支持，考虑原告住院及营养天数等因素，本院酌情对原告主张的营养费予以确认3000元（每天以50元计算）。
8、关于交通费。原告主张3458元，提交车票给法庭审核，一是从莆田到古田到屏南，二是莆田到屏南医院，三是到宁德，四是同村人的帮助，五是当事人哥哥包兴新从政和往返，总共是3458元。
被告黄如丽表示，由法院依法认定。
被告人民财保沙县公司认为，具体数额偏高，请法院依法认定。
本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案原告虽提供交通费票据共计3549元，但没有对交通费具体支出予以说明，鉴于原告就医地点及治疗时间等因素考虑，本院酌情对其中交通费2200元予以确认。
9、关于住宿费。原告主张6840元，提交住宿费发票收据，证明住宿费花费6840元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，原告提交的票据并非正式的发票，不予认可，请法院酌情认定。
本院认为，住宿费应当以正式票据为凭。本案原告主张住宿费6840元，但只提供收款收据而非正式票据。鉴于原告受伤后进行治疗及司法鉴定，产生住宿费的事实客观存在，本院酌情确定3680元，予以确认。
10、关于后续治疗费。原告主张50000元，提供南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见书，证明原告的后续治疗费约为50000元。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，原告的后续治疗费还没有实际发生，被告认为不应赔偿。
本院认为，原告提供的南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见书，鉴定原告后续颅骨修补医疗费用约为50000元，对此，本院予以确认。
11、关于精神损害抚慰金。原告主张100000元，提交福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学鉴定报告表、福州神经精神病防治院ct检查报告单以及脑电图材料，证明原告在事故发生后致混合性损害，造成精神障碍，丧失劳动能力，请求法院支持。
被告黄如丽表示无异议。
被告人民财保沙县公司认为，南方鉴定所没有鉴定资质，且原告在事故中负主要责任，因此，原告主张的精神损害抚慰金数额明显偏高。
本院认为，原告因本案事故受伤致一处九级伤残，两处十级伤残，必定给其今后的生活带来一定的影响，造成一定的精神痛苦，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及当地平均生活水平等因素，原告主张精神损害抚慰金100000元偏高，本院酌定15000元予以确认。精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，受害人有权选择，因此，原告请求精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，本院依法予以准许。
据此，原告受伤造成各项损失为医疗费150997.98元、护理费23428.43元、误工费28866.11元、残疾赔偿金134664元、鉴定费3746.8元、住院伙食补助费1710元、营养费3000元、交通费2200元、住宿费3680元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金15000元，合计417293.32元。
另查明，被告黄如丽已支付原告包兴生赔偿款98120.5元（被告黄如丽提供的票据236.83元、2695.67元、400元及原告家属出具的收条74788元、20000元）。另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香在本起交通事故中造成死亡伤残赔偿限额项下损失为：死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计730655.15元，医疗费用赔偿限额项下损失为：医疗费24272.68元。
二、原、被告双方的责任承担问题。
原告认为，被告黄如丽应承担45%的责任。虽然屏南县公安局交通管理大队宁公交认字（2012）第00033号《道路交通事故认定书》和宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》，认定本起事故受害人包广州负主要责任，被告黄如丽负次要责任，包兴生不负责任，但由于当时另外一辆停放在路旁的车辆找不到，所以受害人包广州承担主要责任是很冤枉的。原告包兴生因伤导致精神障碍，失去劳动能力，被告人民财保沙县公司提出按30%进行赔偿的标准太低，希望法庭按照45%进行赔偿。
被告黄如丽表示，由法院依法认定。
被告人民财保沙县公司认为，按交警的责任认定书，被告黄如丽承担次要责任，应当按照30%承担责任。原告家庭情况确实令人同情，但不能把他人责任强加于保险公司承担。
本院认为，宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》系交警部门制作的结论性意见，具有行政效力，原、被告对结论存在质疑，应提供足以反驳的相反证据予以否认。本案原告虽然认为停放货车应承担责任，但并未提供证据证明自己的主张，故对原告的该项主张不予支持。结合该事故认定书以及各方当事人庭审陈述，本院认为，在本起交通事故中，包广州无证驾驶摩托车，超越前方右侧路面临时停放的货车，认定为负本起事故主要责任，黄如丽在未确保安全畅通的原则下上道路行驶负次要责任，包兴生为包广州摩托车上的车载人员不存在过错，不应负责任。对于本起交通事故主次责任的划分，系交警部门根据各方过错作出的责任程度认定，符合车辆事故的客观事实，故本院以此作为划分事故责任的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，本案系机动车之间发生交通事故的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案闽g×××××小型轿车在被告人民财保沙县公司投有机动车交通事故责任强制保险。因此，因交通事故造成原告损失，应先由被告人民财保沙县公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。赔偿不足的部分由包广州和黄如丽按各自责任比例承担。由于考虑到本案侵权各方的过错、经济承担能力以及原告方家庭实际情况，故就本起交通事故造成原告的损失，赔偿不足的部分，由包广州以主要责任承担65%责任，被告黄如丽以次要责任承担35%责任。同时，闽g×××××小型轿车同时在被告人民财保沙县公司投保了商业责任险，因此被告黄如丽应赔偿部分，应由被告人民财保沙县公司在商业第三者责任险限额范围内负责赔偿，不足部分由被告黄如丽承担。
综上所述，本院认为，本案交通事故发生在肇事车辆闽g×××××号小型轿车向被告人民财保沙县公司投保的机动车交通事故责任强制保险和商业险期间。因此，该交通事故造成原告的损失应先由被告人民财保沙县公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过强制保险责任限额的部分由过错方按照各自过错的比例分担责任。闽g×××××小型轿车发生交通事故时，所有人与使用人不是同一人，对于保险公司在强制险限额内赔偿仍不足的部分，由实际使用人黄如丽按过错责任比例承担赔偿责任，被告黄如丽在商业险投保范围内的仍由保险公司赔付。所有人丁广宏对损害的发生没有过错，不承担赔偿责任。本案交通事故造成原告伤残赔偿限额项下损失：护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，合计211585.34元；医疗费用赔偿限额项下损失：医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，合计205707.98元。本案原告与另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香的伤残赔偿限额项下的损失合计211585.34元＋730655.15元＝942240.49元。超过机动车交通事故责任强制保险责任该项赔偿限额110000元，被告人民财保沙县公司应在强制险该项赔偿限额110000元范围内按当事人经济损失比例支付赔偿款，即被告人民财保沙县公司应赔偿原告包兴生的损失为110000元×（211585.34元／942240.49元）＝24701.11元（其中精神损害抚慰金15000元优先在交强险中支付）。本案原告与另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香的医疗费用赔偿限额项下损失合计为205707.98元＋24272.68元＝229980.66元，超过机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元。因此被告人民财保沙县公司应在强制险医疗费用赔偿限额10000元范围内，按当事人经济损失比例支付赔偿款，即本案被告人民财保沙县公司应赔偿原告包兴生损失为10000元×（205707.98元／229980.66元）＝8944.58元，因此本案被告人民财保沙县公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿原告33645.69元（24701.11元＋8944.58元）。其超过机动车强制保险责任限额范围部分为417293.32元-33645.69元＝383647.63元，由被告黄如丽承担35%的赔偿责任为383647.63元×35%＝134276.67元。由于被告黄如丽投保了第三者责任险，故被告人民财保沙县公司应在保险限额500000元内承担赔偿责任，本案被告黄如丽的赔偿金额与另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香诉求的被告黄如丽的所需赔偿金额之和没有超过500000元，故被告人民财保沙县公司应在商业第三者责任险限额内赔偿原告134276.67元，由于被告黄如丽已经赔偿的98120.5元应当从原告的经济损失总额中扣除，因此，由被告人民财保沙县公司仍需在第三者责任险限额内赔偿原告包兴生36156.17元，并应返还被告黄如丽先行赔付的98120.5元。被告丁广宏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、第三十一条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告包兴生医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计69801.86元（其中在机动车强制保险责任限额范围内赔偿33645.69元；商业第三者责任险限额内赔偿36156.17元）。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司应在本判决生效之日起10日内支付被告黄如丽先行赔付的赔偿款98120.5元。
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