湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终1918号
上诉人（原审被告）：十堰市人民医院。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**号。
法定代表人：钟森，该院院长。
委托诉讼代理人：夏翔，湖北延兴律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：肖飞，湖北延兴律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：高君洋，男，1956年2月10日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：史富波，十堰东城经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人十堰市人民医院因与被上诉人高君洋医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
十堰市人民医院上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判十堰市人民医院承担高君洋损失713439.07元的30%即214031.72元；3.一、二审诉讼费由高君洋承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，酌定上诉人过错参与度为44%明显不当，依据不足。1.术前上诉人对患者进行了相关辅助检查，充分考虑了患者原发基础性疾病并积极进行治疗，通过充分合规的术前准备，最大程度降低手术风险。鉴定意见第9页载明：“医方术前完善凝血系列、行冠脉照影、心电图等相关辅助检查，医方术前准备，结合病历资料记载，其手术操作规范，该阶段的临床诊疗行为符合诊疗常规要求”，由此可见，医生依据诊疗常规对患者术前身体情况及手术风险进行了充分的准备。另根据病历记载：“1）患者术前有高血压病3级极高危组（指既往收缩压最高180mmhg以上，并且有靶器官损伤），但住院前后在药物控制下血压波动在120/80mmhg，住院期间血压较稳定。2）患者2型糖尿病，术前一直用口服药物控制，监测血糖波动在lOmmol/L,血糖控制可。3）心功能分为4个等级，患者的2级对于心脏病患者而言，属于心功能较好的情形”。经过术前一系列辅助检查及对基础疾病的治疗，患者身体情况相对稳定。该院心胸外科专家进行了详细评估，并在术前讨论记录中明确指出：三大常规、肝肾功能、电解质、凝血功能、心电图未见明显差异，无绝对手术禁忌症；2.联合实施“二尖瓣置换术”与“射频消融术”并不会增加手术风险，反而能最大限度让患者获得更好的治疗效果。患者房颤是因二尖瓣疾病引发。根据2016年12月19日美国胸外科医师学会(STS)发布的房颤外科消融临床实践指南（该指南系我国心胸外科专业公认的精标准）中明确指出，二尖瓣疾病合并房颤最多，而且同期进行房颤消融获益最大，并没有增加手术风险和并发症。面对实际工作中仍然有不少临床二尖瓣合并房颤患者并没有接收到房颤外科射频消融治疗的现状，指南呼吁更多开展房颤外科消融，因为临床研究已经证实外科消融有长期控制心律和改善生活质量的获益，采用指南指导的外科消融可以改善患者预后。此外国内学者也有大量文献及临床实践统计数据都证实同期房颤消融患者术后有较强的窦性率，不增加死亡风险、不增加严重不良事件；3.鉴定意见书中“履行术前告知义务时，告知不充分，患者及其家属对其并发症未能充分理解并知情”的结论证据不足。鉴定意见第9页载明：“医方在手术知情同意书中针对手术不良后果及医疗风险明确告知：术中、术后室速、室颤、心跳骤停等严重心律失常，危及生命”，该院术前讨论也记载“手术操作复杂、手术风险大，术前与患者及家属谈话、签字，取得理解和支持”，可见，上诉人充分履行了告知义务，患者及家属已经知晓术后出现严重心律失常造成死亡的情况。由此观之，患者虽然自身基础性疾病较多，但是通过术前的治疗，总体情况较为稳定，无手术禁忌症，另根据心胸外科专业目前提倡的行业标准，联合实施“二尖瓣置换术”与“射频消融术”不会增加手术风险，且上诉人也与患者家属多次沟通，告知术后因恶性心律失常造成死亡的风险。故一审判决认定上诉人医疗过错参与度为44%明显过高，上诉人认为参与度酌定为30%较为适宜；（二）上诉人对鉴定意见提出书面异议，一审法院置之不理，属于程序违法。如前所述，鉴定机构所指“患者基础疾病较多，且原发疾病较重，医方将两个手术联合实施，对手术评估不足，增加术后恶性心律失常发生的风险”、“虽多次履行了告知义务，但存在一定的告知不充分，患者及其家属对其并发症未能充分理解并知情”的鉴定结论依据不足。此外，16%-44%的过错参与度是《法医学临床司法鉴定实务》及法医学司法鉴定理论学界主张的次要责任参与度划分的理论取值范围，而根据本次委托鉴定的事项，即“湖北省十堰市人民医院对郭青仙的医疗行为是否存在过错；其过错行为与郭青仙死亡后果间是否存在因果关系及参与度”，鉴定机构应当结合该院诊疗行为存在的过错与郭青仙所受损害后果的实际情况，在鉴定结论中指出与之相符的该院医疗过错参与度，而不应将“法医学临床司法鉴定实务”提供的理论范围值作为该院医疗过错的参与度。一审审理期间，上诉人已就鉴定结论依据不足，与委托鉴定事项不完全相符向一审法院提出异议。鉴于上诉人提出的异议涉及心胸外科手术，医疗过错事实认定专业性极强，在上诉人提出异议后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项及第二款之规定，即“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的”；“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定”，一审法院应当同意由鉴定机构作出补充鉴定，以在原鉴定的基础上对上诉人提出的缺乏可靠性、妥当性的个别问题予以复查、修正、充实或进一步加以论证，从而维护上诉人的合法权益。
高君洋未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，酌情认定十堰市人民医院承担44%的过错参与度符合法律规定，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.根据侵权责任法的相关规定,将患者的自身体质与所患疾病作为过错，参与到医疗损害责任的分配当中，使患者与医疗机构共同成为承担医疗损害责任的主体，形成混合过错，使患者因生病或受伤作为“过失”而要承担一定的医疗损害后果，即使医疗损害完全是由医疗机构过失造成的，患者得不到全部赔偿，这不但有失公允，而且与法律规定相悖；2.过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的唯一依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条的规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任或者过错推定，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任，而不是承担相应的或者适当的赔偿责任。侵权责任法并没有将自身体质与所患疾病归咎于患者，实际上患者因病就医诊疗本身并不构成过错，也不应当被视为过错。按照过错责任原则，无过错则无责任，故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。患者只有在《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定的情形下才自行承担责任，免除医疗机构的责任。患者的自身体质与所患疾病是否属于过失？按照侵权行为法之客观说，过失是对“注意义务”的违反，而构成必要注意义务的条件是对损害结果是否具有可预见性和可避免性。对于患者而言，无法预见到生病和避免生病（包括意外）这样一个损害结果，然而患者并不负有对损害结果的“注意义务”，故不能以过失论。假如把患者所患疾病视为一种过失，按照过失相抵的一般理论，疾病自身损害与医疗损害结果假如同一，可是其中并没有原因力的竞合，而是医疗损害之结果使疾病自身损害作用完全消失，使疾病自身损害之因果关系中断，患者即使有过失，也将得以免责，医疗机构则不能因此减轻或者免除损害赔偿责任，不能适用过失相抵。过错参与度的提法本身就不合情、不合理，不合法。因为病人因得病或受伤等需要到医院治疗，本身没有错，尽管在做手术需要病人及家属签字才能进行，但病人及其亲属签字并不能免除医院过错的医疗责任，因为病人和病人家属并不懂得医疗技术，是否有病人亲属签字，医院都应当按照《医疗护理技术操作常规》的规定进行手术治疗。如果认可参与度的存在是对认真负责医院和医生的不公平，更是对病人的不公平，因为如果病人遇到负责任的医院和医生没有医疗过错，就不会给病人造成损害，而医院有过错了，给病人造成了损害还给病人划分参与度，就等于病人得病存在错误。只要病人在治疗过程中不存在故意不配合治疗的行为，甚至自伤行为，病人就不存在过错，病人得病没有错，医院存在过错，对其造成的损害就应当全额赔偿。无论医院过错参与度的高低，医院只要有过错就应当对其损害后果承担全部赔偿责任。但参与度是目前司法实践中作为确定医疗损害赔偿责任的参照依据，根据侵权责任法的规定，结合司法实践，一审法院综合考虑鉴定意见及双方当事人的经济情况，认定十堰市人民医院承担次要责任，参与度酌情确定为44%并无不妥之处。
高君洋向一审法院起诉请求：1.依法判令十堰市人民医院赔偿其医疗费145721.07元；2.判令十堰市人民医院赔偿高君洋因郭青仙死亡产生的损失共计310031.20元；3.本案6000元鉴定费及诉讼费由十堰市人民医院负担。
一审法院认定事实：2015年6月4日，郭青仙（系高君洋妻子）因风湿性心脏病来到十堰市人民医院心血管内科‖接受治疗，因检查后需要进行手术治疗，郭青仙于2015年6月11日办理了出院。2015年6月12日，郭青仙再次来到十堰市人民医院心胸血管外科住院，并于6月14日接受手术治疗，手术后郭青仙于2015年6月21日死亡，其间受害人郭青仙在十堰市人民医院心胸血管外科发生医疗费314378.99元，个人自付部分为135721.07元。2016年12月20日，苏州大学司法鉴定中心作出鉴定意见为：“湖北省十堰市人民医院对郭青仙的诊疗行为存在一定过错，其诊疗行为与被鉴定人死亡后果之间存在一定因果关系，考虑为次要因素，依据《法医临床司法鉴定实务》的相关规定，建议参与度掌握在16%-44%左右为宜。
一审法院另查明，为对郭青仙实施手术，十堰市人民医院聘请武汉专家来院会诊，高君洋支付十堰市人民医院10000元，但未出具发票。
一审法院认为，郭青仙到十堰市人民医院手术治疗，该院应当按照诊疗规范充分告知郭青仙及其家属手术风险。在郭青仙自身基础疾病较多，且原发性疾病较重的情况下应充分评估“双尖瓣置换术”与“射频消融术”同时实施的风险。但十堰市人民医院在手术前履行告知义务时告知不充分，患者与其家属对其并发症未能充分理解并知情，且对“双尖瓣置换术”与“射频消融术”两个手术联合实施的手术风险评估不足，未尽到充分的注意义务，存在一定过错，其诊疗行为在一定程度上诱发、加速了损害后果的发生，与郭青仙死亡后果存在一定因果关系。综合考虑鉴定意见及双方当事人的经济情况，认定十堰市人民医院承担次要责任，参与度酌情确定为44%。对高君洋请求的死亡赔偿金541020元、丧葬费23660元、营养费550元、住院伙食补助费550元、鉴定费6000元，一审法院予以支持。处理郭青仙丧事的误工费已包含在丧葬费中，不予重复支持。护理费按照2016年度全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入居民服务业的标准支持938元（31138元/年÷365天×11天）。交通费酌情支持1000元。
对于郭青仙的医疗费135721.07元，十堰市人民医院辩称属于治疗原发性疾病产生的费用，但结合该院出具的收费发票可以看出，该费用均发生在心胸血管外科，均系手术治疗产生，而该手术本身存在未充分尽到告知义务，对手术风险评估不足等过错，其医疗费应当结合参与度予以确认。对于高君洋支付十堰市人民医院的10000元，系十堰市人民医院请武汉专家会诊的费用，应当计算在医疗费中，并结合参与度予以确认。精神损失费，按照双方过错程度酌情支持13200元。
综上，高君洋的损失总计为：713439.07元（不含鉴定费6000元及精神损失费13200元），结合参与度的情况，十堰市人民医院应当赔偿313913.20元（713439.07元×44%）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、十堰市人民医院赔偿高君洋313913.20元；二、十堰市人民医院赔偿高君洋精神损失费13200元；三、十堰市人民医院赔偿高君洋鉴定费6000元；四、驳回高君洋的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由十堰市人民医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1.关于责任比例问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据本案查明的事实，结合苏州大学司法鉴定中心所作的涉案鉴定意见，综合认定十堰市人民医院承担44%、患者自负56%的责任比例并无明显不当，本院不作调整。十堰市人民医院上诉主张其只应对本次医疗损害产生的后果承担30%的赔偿责任，但没有提供相应的证据证实，对方亦不认可，故本院对该主张依法不予采纳；2.关于一审法院采信涉案鉴定意见程序是否违法问题。针对十堰市人民医院对郭青仙的医疗行为是否存在过错、其过错行为与郭青仙死亡后果间是否存在因果关系及参与度问题，一审法院根据高君洋的申请依法委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心所作的鉴定意见经一审法院组织双方当事人质证，十堰市人民医院对该鉴定意见的真实性明确表示无异议，但认为16%-44%的参与度不明确，并未要求重新或补充鉴定。一审法院据此采信该鉴定意见在程序上并无违法之处。
综上所述，十堰市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2297元，由十堰市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年十一月七日
书记员 奚 悦