广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)佛中法民一终字第91号
上诉人（原审原告）万某，男，汉族，住江西省。
委托代理人陈宝文,广东顺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人尹艳萍，广东东立律师事务所律师。
上诉人万某因与被上诉人吴某民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法杏民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，作出如下判决：驳回万某的诉讼请求。案件诉讼费减半收取为712.5元、财产保全费670元，二项合共1382.5元，由万某负担。
上诉人万某不服上述判决，向本院提起上诉称:原审判决认定事实不清，认为本案所涉及的65000元款项性质没有充足的证据证明为借款是错误的。一、双方存在的是委托与代理的合作关系而非合伙经营关系。吴某在原审主张双方为合伙经营关系根本与事实不符，本案中万某与吴某从2013年2月至2013年5月期间合作，由万某委托吴某代为选购鱼苗，选购好由万某付款给吴某，吴某直接付款给卖家，而万某不与卖家直接议价。吴某每次代理万某收购一笔鱼苗均从中收取一定的中介费用，实际上双方存在的就是委托与代理的合作关系�非合伙经营关系，因为双方既没有书面或者口头上的合伙协议，也没有事实上的合伙经营，吴某也没有相应的证据证明双方存在合伙经营的事实。
二、本案中万某转账给吴某的65000元属于借款，并非吴某在原审中主张的属于双方合伙经营草鱼生意期间的资金往来。1.万某诉请的65000元均由万某通过万某父亲万祥钗、表妹谢秀兰的账户直接转账到吴某的账户，吴某也承认收到上述65000元款项，基于当时双方的合作关系，万某当时没有要求吴某签订借据，但双方存在事实上的借款关系，且吴某一直没有向万某归还过上述借款。2.另外根据万某与吴某在原审各自提供的银行对账单及转账交易回单等可以看出，万某委托吴某选购的每一笔鱼苗，均由万某支付鱼苗款给吴某，而且双方之间的银行账目往来虽然众多，但均是万某单向向吴某账户转账和现金存入的，吴某没有向万某支付过任何的款项。如果按照吴某在原审中主张的双方的账目属于双方合伙经营草鱼生意期间的资金往来，那仅仅只有万某单向向吴某账户转账和存入现金，明显与事实相违背。由此可见，吴某所述与事实不符，万某转账给吴某的65000元属于借款而非双方合伙经营草鱼生意期间的资金往来。
三、万某在原审提供的录音材料证据虽然是在吴某不知情的情况下所录的，但究其原因是因为吴某迟迟不肯向万某归还所借的65000元，且该录音也能真实反映出本案双方存在借款合同关系的事实。万某多次从江西千里迢迢地来到广东向吴某催收上述借款，但吴某找各种理由拖延拒不肯还款，在万某要求吴某出具借据时，其仍不肯出具。在迫不得已的情况下，在万某又一次向吴某催收欠款的时候，万某对双方见面谈话进行了录音，其中并没有进行过任何的剪接和删�，均是双方谈话的真实反映。吴某在原审中对录音材料的真实性不予确认，请二审法院对录音材料的真实性进行鉴定。据此上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判吴某向万某立即归还借款65000元；3.本案一审、二审诉讼费由吴某承担。
被上诉人吴某答辩称：一、万某与吴某是合伙经营关系，万某庭审中已自认。1.万某与吴某自2013年2月份开始合伙经营草鱼生意，双方约定吴某负责在顺德、中山等组织货源，万某主要负责在杭州等市场上管理卖货，吴某与万某共同出资5000元/月的工资雇请万某的表弟阿兵在杭州具体卖鱼(阿兵的工资支出列入了合伙的账目开支)。合伙买鱼的少部分资金由吴某直接支付给塘主，大部分资金由万某转账给吴某后再由吴某转交给塘主(因万某负责卖鱼，卖鱼资金都由万某收取，所以万某支付的资金比较多)，合伙账目也由万某管理，合伙期间最终的结算尚未具体进行，粗估的亏损约为6万多元，庭审中万某也确认与吴某系合伙经营草鱼的关系。而万某为转嫁合伙经营风险，便以借款向吴某索要，并故意在吴某的生意伙伴面前说吴某借钱不还，以此影响吴某的生意，吴某为不使万某中伤吴某而影响生意和声誉，无奈支付了万某11000元打发了万某回去。以上才是双方合伙的经过和诉讼的实质。2.万某所诉的借款既不合情理，又不符合事实。吴某提供的两个银行转账流水(已得到万某确认)证实万某有至少十笔资金转给吴某，金额达466083元，这还未加万某提供的其他转账给吴某的资金。如果真如万某所说的本案的65000元是借款，万某不可能在前一笔借款未还清的情形下，又继续转多笔巨资给吴某而不对前面的借款作扣除，这显然不合情理。而万某在庭审中已明确确认其与吴某系合伙经营草鱼的关系，其现以借款关系向吴某主张显然与事实相违背。由此可见万某选取合伙资金中的两笔转账资金作为借款向吴某索要明显无事实和法律依据。至于万某现又把其与吴某的关系定性为委托代理关系更是前后不一、自相矛盾。如果是委托代理关系，相应的法律后果也应由被代理人即万某承担。3.万某称65000元是借款且未归还也与其庭审中自认的事实相矛盾。万某在一审庭审中说其与吴某合伙买卖草鱼，从2013年4月26日开始至2013年5月15日结束，说第一笔20000元是其向吴某订鱼苗的订金，并确认20000元鱼苗已收取，既然是万某订鱼苗，又何来吴某当时没钱付给塘主向其借款20000元?既然20000元的货物万某已收取，又何来吴某借款未还?而第二笔45000元万某已明确双方系合伙关系，且45000元的草鱼(货物)都已收取。既然是合伙关系，相应价值的货物已收取，又哪来的吴某向其借款45000元未还?因此万某所诉的65000元是借款未还也经不起推敲。
二、万某提交的录音资料与万某庭审自认的事实相违背，且录音是万某套取吴某的话，不具有合法性、关联性，不能予以采信。首先，录音资料不能确认录音的时间和地点，且第一次录音中的谈话内容模糊不清，第二次的录音只听到万某的声音，吴某的声音不清晰，录音也是断断续续的，吴某说过的系生意亏本问题引起不存在借钱的话语听不到，录音是万某精心选择的，其真实性不能确认；其次，录音没有明确的款项及金额指向，没有明确指向属哪些钱，不能确认与本案所诉款项的关联性；再次，录音是万某故意设计好以借款的字眼套取吴某的话(万某在庭审中已确认是其套吴某的话)，该录音是万某精心设置的圈套，不是吴某的真实意思表示，录音不具有合法性。最后，录音的内容与庭审中万某确认的事实相违背，�能采信。因此在没有其他证据佐证涉案的款项是借款的情形下，该录音不能作为证据采信。综上，本案万某与吴某形成的是合伙经营关系，既不是万某主张的借款关系，也不是后来万某的代理人所主张的委托代理关系，万某以借款关系向吴某主张权利没有事实和法律依据。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审期间的争议焦点在于案涉65000元款项是否为借款，吴某应否承担还款责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，万某主张其分别于2013年2月15日、2013年4月27日向吴某支付的20000元及45000元为借款，要求吴某予以偿还。经审查，第一，从万某提供的证据来看，首先，万某未能提供借据证明案涉款项的性质。其次，万某提供的转账凭证仅能证明其向吴某支付了相关款项，但并不能直接证明该款为借款，其提供的录音证据也不能反映是直接指向于案涉两笔款项，同时也没有说明借款的时间、金额等具体内容。基于此，本院对万某在二审期间要求对相关录音的真实性进行鉴定的申请不予准许。第二，从吴某提供的反驳证据来看，吴某否认案涉款项为借款，认为该款已用于购买草鱼，并提供了磅码单佐证，同时卖家梁永满也作为证人出庭作证。结合双方当事人关于存在买鱼生意往来的陈述，本院认为吴某的反驳理由成立。因此，万某主张案涉款项为借款，但其�未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院驳回万某的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，万某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1425元，由上诉人万某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年三月十二日
书 记 员 李锐芬