上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第29148号
原告骆华定，男，1966年12月11日生，汉族，住浙江省。委托代理人刘学灵，上海通研律师事务所律师。委托代理人袁红美，上海通研律师事务所律师。被告葡中(上海)贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人ZHANYONGQIAO,董事长。委托代理人孙莉，浙江京衡律师事务所律师。委托代理人王琦，浙江京衡律师事务所律师。原告骆华定与被告葡中(上海)贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告骆华定的委托代理人刘学灵、袁红美，被告葡中(上海)贸易有限公司的委托代理人王琦到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成一致意见。后依法转为普通程序，于2016年1月25日公开开庭进行了审理，原告骆华定的委托代理人刘学灵、袁红美，被告葡中(上海)贸易有限公司的委托代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆华定诉称，原告于2006年11月参加被告的筹建工作，被告于2007年2月7日成立,原告担任被告的物资部经理,每月工资人民币8,000元左右。2007年4月起,被告为原告缴纳外来从业人员综合保险。被告系外国自然人独资企业，唯一股东为詹永巧，詹永巧自任法定代表人，任命其弟詹永泉担任总经理。同时，詹永巧还实际控制安哥拉华丰建筑工程有限公司(以下简称安哥拉华丰公司)董事长。被告自成立之初，就以安哥拉华丰公司的海外工程配套服务作为其主营业务。被告主要从事的业务是在国内采购建材或设备并向安哥拉华丰公司出口。2007年9月17日至9月25日，被告安排原告赴安哥拉考察业务7天。2008年3月30日至5月20日，被告安排原告到安哥拉出差50天。2008年10月13日至12月10日，被告安排原告到安哥拉出差57天。2009年2月28日至4月7日，被告安排原告到安哥拉出差37天。2009年5月14日，被告安排原告到安哥拉短期工作，至2009年12月8日被无辜拘禁止，共工作207天。2007年9月17日至2009年12月8日期间，被告安排原告去安哥拉共出差4次，短期工作1次，原告在安哥拉的工作时间为358天，占44%，在国内的工作时间为455天，占56%。根据原告的邮箱选出相关的180份邮件表明，2007年5月至2009年12月期间，原告全部在为被告工作，并接受被告的管理。2007年9月，并不是被告派原告分管安哥拉商店项目的开始日。因为2007年9月原告仅去安哥拉出差7天，回国后继续在被告处工作。被告派原告分管安哥拉商店项目的起始日期是2008年4月，分管方式是在原告工作照常进行的情况下，以出差方式(第一次50天，第二次57天，第三次37天)派原告分管安哥拉商店项目。被告从2009年5月起，停止原告分管被告总部工作和安哥拉商店项目的安排。2009年5月24日至12月8日，原告仅负责安哥拉商店项目，故其委派方式改为短期工作，不再是出差方式。被告对原告职务分管范围的调整，与其对原告劳动关系的处理相一致。2009年3月6日，被告在调整原告职务分管范围前夕，通过人事总监鞠梅发给原告借调合同，被告将原告借调给安哥拉华丰公司，期限三年。原告签字后，被告称须到安哥拉华丰公司盖章，故未再返还原告一份。被告总经理詹永泉在2009年4月7日给原告的邮件中，明确了被告与原告之间的劳动关系和工作关系。其一，原告是被告元老，作为被告老员工有功绩；其二，借调安哥拉华丰公司后，原告是华丰集团的管理者，不能再指挥被告，其三，原告借调后就不再是被告人员，不能进被告财务室，但对被告的工作可以来信指导。原告在分管被告总部和被告安哥拉商店项目期间(2008年4月至2009年4月)，主要工作是国内采购、向安哥拉出口、处理好客户关系和违约事件；国内采购中均洽谈和签署以被告为买方的采购合同。原告负责被告国内采购业务从2007年7月已经开始。邮件中反映在2007年7月至2009年5月的二年中，洽谈和签署了以被告为买方或委托方的采购合同或其他合同、协议，共60余份。原告的主要工作与被告的主营业务息息相关。除此之外，原告还处理过被告与职工的劳动争议、业务风控和检查、争议法务、财务成本核算和财务软件管理、配合总经理应急工作、参与被告行政规划制订等。关于原告是否适用《劳动合同法》问题，应是不言而喻的。因为在2007年4月至2008年3月有大量事实劳动关系的证据。至于被告认为其已解除了与原告之间的劳动关系，则被告应承担劳动关系解除的举证责任。在2008年1月1日《劳动合同法》实施以后，原告的工作状态是持续的，无任何间断，不存在离职，没有任何解除或终止劳动关系的情节。被告从2007年9月15日起计划派遣原告赴安哥拉工作，并以境外工资高由境外发为由，停发了原告在国内的工资。但由于被告的原因，这一派遣实际直到2008年4月才开始，被告多次通过对原告两地工作的时间故意质疑的方法，拖欠原告这一阶段的工资。直到2009年7月3日和8月1日，双方通过两次《会议纪要》协商一致，将原告的工资总额自最初到达安哥拉首都罗安达之日(2007年9月17日起)，从1,500美元调整到4,000美元。但是，原告在2007年9月15日至2008年3月底的每月工资4,000美元，以及2008年4月至2009年11月期间的工资差额每月2,500美元，被告至今没有履行发放义务。2009年5月14日，原告第五次到达安哥拉后，被告未经协商将管理人员内部参股擅自更改为双方各半投资，由此双方发生争议。为拖延支付欠发原告的工资，被告故意将管理人员内部参股的分红问题与欠发工资问题混同，实际达到了股份分红和工资均不兑现的目的。一方面，被告没有办理管理人员参股的《入股协议》和股权登记，致使原告的内部投资和利润分红无法实现，另一方面，被告又以欠发工资可以在参股分红中一并解决作为借口，长期拖欠原告的工资。2009年下半年，双方上述争议不断升级，被告对查账结果不满意，遂以捏造假证据的方法，向安哥拉检察院诬告原告犯罪。2009年12月8日，原告被安哥拉警方拘禁，15天后移交罗安达中央监狱，2010年6月22日被安哥拉监狱确认收监。2010年9月15日原告被判刑。2009年12月9日，被告向全体员工宣布，原告在派驻安哥拉华丰公司工作期间犯罪，辜负了公司的重用。但是，被告没有按照法律规定与原告办理解除劳动关系的相关手续。2009年12月11日，被告致函原告的家属，对诬告陷害原告的原因和过程作了一番无端、无理的解释。2010年12月21日，因原告申诉获准被安哥拉法院宣告无罪释放。原告于2011年3月8日回国。原告从2009年12月8日至2011年3月8日，蒙冤异国15个月。原告回国后，长期要求被告解决欠发工资和归还管理人员内部参股资金返还问题，却始终没有得到解决。2011年12月29日，原告前往被告处索取工资和要求返还管理人员内部参股资金，被告非但拒绝处理和协商，甚至还向上海市虹口区公安局北路派出所报警，致使原告被警方行政拘留10天。原告认为，原告与被告的劳动关系应按无固定期限劳动合同处理。被告接受原告作为管理人员参股，并不改变原告为被告员工的身份。原告作为被告总部的高级管理人员，派驻安哥拉关联公司工作，其劳动关系上仍然属于被告员工。被告应支付原告拖欠的工资，并按《劳动合同法》第85条的规定加付赔偿金。原告不服裁决，提起诉讼，请求判令被告：1、支付原告2007年9月17日至2011年2月28日期间工资差额136,000美元；2、按上海市历年职工月平均工资标准支付原告2011年3月1日至2015年5月31日期间工资人民币230,000元。被告葡中(上海)贸易有限公司辩称，被告于2007年9月停止向原告发放工资,次月停缴社保,原告也未再向被告提供劳动，接受被告的管理，双方劳动关系事实上已经解除，而此时《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》均未生效,上海市虹口区劳动人事争议仲裁委根据《劳动法》第八十二条之规定裁决原告的请求已经超过仲裁时效是完全正确的。根据本案的现有证据，即便被告未提交解除劳动合同的书面通知，也已经足以得出原、被告劳动关系早已终止的结论。原告在本市虹口区人民法院提起另案诉讼时，明确告知法院其在被告处工作时间为1年；且在随后提起诉讼时，其主张工资的主体亦是詹永强而非被告，在起诉状中原告自称其在安哥拉一直为安哥拉华丰公司从事招工、做别墅方案、物资采购等工作，并在证据目录中也明确自称其与詹永强从2007年9月开始合伙经营安哥拉华丰商店。2007年9月离职后一直至今天，原告都没有接受过被告的劳动管理，也没有到被告处上过一天班。原告在2007年9月以后就从未从被告处领取过一分钱工资。原告在2010年是以安哥拉华丰公司工作人员的身份被定罪入狱的，无论该罪名最终是否成立，其劳动关系隶属于安哥拉华丰公司是个客观事实，否则根本不会因职务犯罪入狱。原告在2010年底出狱回国后，也未向被告提供任何劳动，甚至在2015年提起本案仲裁前，根本未向被告主张过工资。由此可见，原告的上述请求既无事实依据，也早已超过仲裁时效。被告从未承诺过向原告按每月4,000美元发放工资，原告的诉讼请求根本不能成立。原告以《会议纪要》主张每月工资标准4,000美元，但该《会议纪要》形成于双方劳动关系终止之后，无任何人签字，根本不能作为定案依据，况且其形式上的内容来看，也只是詹永巧作为安哥拉华丰公司的职员与原告两人关于在安哥拉相关事宜的讨论，恰恰反映出原告一直在为安哥拉华丰公司活动或者工作，连回国也是为安哥拉华丰公司到国内出差办事情，与被告完全无关。请求驳回原告的全部诉请。经审理查明，原告于2007年2月7日与被告建立劳动关系，原告在被告处担任经理一职，每月工资人民币8,000元。2007年4月至2007年10月期间，被告为原告缴纳外来从业人员综合保险。原告于2015年3月25日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告2007年9月15日至2008年3月30日期间工资人民币182,000元及延迟支付工资的100%赔偿金人民币182,000元；2、被告支付原告2009年12月1日至2011年2月28日期间工资人民币420,000元及延迟支付工资的100%赔偿金人民币420,000元；3、被告支付原告2011年3月至2015年3月期间工资219,115元及延迟支付工资的100%赔偿金人民币219,115元；4、确认2006年11月1日至2015年3月25日期间原、被告之间存在劳动关系；5、被告支付原告2008年4月至2009年11月期间工资人民币350,000元及延迟支付工资的100%赔偿金人民币350,000元，合计人民币700,000元，该会对原告的请求作出不予支持裁决。原告不服裁决，乃诉至法院。另查明，被告于2007年2月7日注册成立，系有限责任公司(外国自然人独资)企业，法定代表人詹永巧，总经理詹永泉兼任公司监事。被告与安哥拉华丰公司系关联公司，詹永巧系安哥拉华丰公司董事长。再查明，根据原告出入境签证记载，原告在安哥拉日期如下：2007年9月17日至9月25日；2008年3月30日至5月20日；2008年10月13日至12月10日；2009年2月28日至4月7日；2009年5月14日至2011年3月8日。2009年12月8日，原告被安哥拉警方拘禁。2010年9月15日，原告被判刑。2010年12月21日，原告被安哥拉法院宣告无罪释放，2011年3月8日，原告回国。2011年12月30日，原告前往被告处索取工资和管理人员内部参股资金，双方发生争执，原告被上海虹口区公安局行政拘留10天，期限自2011年12月30日至2012年1月9日。还查明，原告曾因返还钱款纠纷向上海市虹口区人民法院提起诉讼，诉状中称：“2007年9月份，原告与詹永巧商定在安哥拉共同投资和经营一家建材销售门店，日常管理主要由原告负责，由被告派财务人员参与管理。投资比例为原、被告各占50%。由詹永巧独资的葡中(上海)贸易有限公司代理从中国进口货物。”原告于2012年11月5日在上海市虹口区人民法院谈话笔录中陈述，“我曾经在葡中公司工作一年，负责业务采购工作后詹永巧让我到国外即安哥拉考察，并开始让我合伙，约定双方出资款各50%，所以当时购进材料的钱款都是我出的，我的首期投入近200万左右，是打入詹永巧的账户，詹永巧也投入约200万，资金全部到位。后来，我们几个中国人和两个安哥拉当地人在安哥拉又重新注册了一个公司，我又投入数万美金，前后总计投入共220万元人民币。”以上事实，由交通银行零售客户交易清单、外地从业人员综合保险缴纳情况，被告工商信息、安哥拉华丰公司网站打印件、出入境签证、仲裁裁决书、2009年8月11日、10月17日詹永巧邮件、2009年12月9日詹永巧发送全体员工的邮件及公证书、2009年12月11日被告法定代表人发给原告家属的电子邮件及公证书、无罪释放令及公证、认证、原告的护照、行政拘留通知书及解除拘留证明书、法院谈话笔录、民事起诉状、证据目录、诉调流程管理表及双方当事人陈述等证据证实。原告提供如下证据：1、被告主营业务网站信息打印件，证明被告以安哥拉华丰公司海外配套服务作为其主营业务，被告主营业务是向安哥拉华丰公司出口建材；2、2008年7月至2009年5月期间182份邮件(其中50份邮件公证)，证明2007年9月原告仅去安哥拉出差7天，被告派原告分管安哥拉商店项目的起始日期是2008年4月；2009年5月24日至12月8日，原告仅负责安哥拉商店项目；3、2007年5月28日至2008年3月30日每日工作记录明细表，证明原告的工作状态是持续的，没有任何解除或终止劳动关系的情节；4、被告员工邓静通过邮件给原告的2009年8月1日《会议纪要》，证明原告与被告通过《会议纪要》协商一致，被告同意将原告的工资自到达安哥拉首都罗安达之日起从1,500美元调整至4,000美元；5、2009年6月23日电子邮件、2009年7月3日会议纪要，证明被告将管理人员内部参股，擅自更改为双方各半投资，原告不予认可；6、安哥拉总检察院对原告的控告书及翻译件、法院宣判书，证明因被告的诬告，原告于2009年12月8日被安哥拉警方拘禁，15日后被安哥拉监狱收监；7、2011年8月20日原告向被告催讨工资的短信公证书，证明原告回国后要求被告解决欠发工资和归还垫付的货物预付款；8、詹永巧于2011年2月10日发给原告的邮件，证明詹永巧对原告追索工资的答复是要求向被告结账；9、原告律师2012年6月14日、2012年7月4日发给被告法律顾问的邮件，证明原告律师与被告法律顾问沟通，得知詹永巧拒绝调解；10、证人何某某证言，证明2014年4月至6月原告持续催讨工资；11、被告行政人事部小李与原告的电子邮件，证明被告告知原告尚欠公司费用，要求抵销；12、2014年4月23日被告行政人事部与原告的电子邮件，证明2014年4月23日，被告行政人事部回函确认《账单明细》来自被告财务部。经质证，被告对原告提供的证据1有异议，认为是网站打印件，未经过公证，不符合证据形式要件，安哥拉华丰公司与被告系完全独立的法人主体，两家公司存在经济合作往来，安哥拉华丰公司是被告合作单位之一。对证据2中未公证的邮件的真实性不予确认，对公证的50份邮件中涉及詹永巧、詹永泉邮箱的12份邮件的真实性无异议，但对其证明内容有异议，其中有4份涉及被告内容，原告处理被告与采购商的事宜是正常的，不能证明原告与被告存在劳动关系，最后一份邮件系2009年3月4日，后再无邮件往来。对证据3的真实性有异议，认为系原告单方面制作的。对证据4的真实性有异议，但认为该会议纪要内容涉及安哥拉华丰公司与原告在安哥拉的相关事宜，恰恰反映原告一直在安哥拉华丰公司活动或工作，与被告无关，且无任何签字。对证据5有异议，认为该证据恰恰反映原告自2007年9月从被告处离职，一直在安哥拉华丰公司从事相关事务，未在被告处提供劳动。对证据6有异议，认为该证据系域外证据，未经公证认证，不符合证据的形式要件。对证据7有异议，未涉及到向被告催讨工资。对证据8有异议，未经公证，且即便该邮件真实，也恰恰证明双方无劳动关系。对证据9有异议，认为非公证文书，系单方证据，且未涉及工资催讨的内容。对证据10有异议，该证据系属证人证言，必须由证人出庭接受质询，且何某某并非被告员工。对证据11、12有异议，认为该证据未经公证，即便邮件真实，也无法达到原告主张的待证事实。本院采纳被告对证据1、3、5、6、7、8、9、10、11、12的质证邮件，不予确认。基于被告对原告提供的证据2中涉及詹永巧、詹永泉邮箱的12份邮件的真实性无异议，本院予以确认，对原告提供的证据2中涉及他人邮件的公证邮件，基于公证仅对邮件下载过程进行公证，故本院对证据2中其余公证邮件不予确认。对证据2中未经公证的邮件不予确认。对原告提供的证据4，经查阅,《会议记录》内容为“1、骆总的工资。一直以来骆总在店铺的工资是1,500USD/月，两年间为华丰到国内出差办事情，詹总说有差旅费的补贴，100USD/天，同时骆总的工资更改为4,000USD/月(从来罗安达的最开始算起)。2、店铺帮华丰代卖的产品，按销售金额的5%来提取服务费。……5、双方的投资比例，骆总投入多少，则詹总也是按此金额投入，海运费和关税由詹总先垫付，待有销售收入后再付海运费与关税。……”因公证仅对邮件的下载过程进行公证，无法确认邮件发送人的信息，被告表示时间过久，无法确认邓静是被告员工，从该会议记录内容证实原告为安哥拉华丰公司工作，其工资非被告发放，亦非被告调整，故本院对证据4不予确认。对原告提供的证据5，经查阅，2009年7月3日会议记录内容为：“……5、骆总的工资问题：骆总的工资是发到去年的十月份，今年4月份回去时预支了四万美金，预支的事之前詹董请示过。骆总提到他2008年他为华丰公司奔波了很久，没有工资，也没有任何补贴。詹董说明，店铺付给骆总每月1,500美金，就是华丰公司付的工资，因为店铺也是华丰公司的，至于出差补贴问题，在其考虑范围之内，但是目前太忙，还没有一个考虑的结果，骆总补充，对于其1,500USD/月工资是暂定的，其实这些是不够的，至于其为华丰所做的工作，可以考虑在股份中兑现。”因证据5未经公证及当庭演示，本院不予确认，且该证据亦不能达到原告为被告提供劳动的证明目的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，原告主张其于2006年10月被告筹建中参与公司设立，双方自公司成立前就建立劳动关系，被告按8,000元/月标准支付其工资至2007年9月15日止，之后未再支付，但双方劳动关系继续存续，被告则主张其按8,000元/月标准足额支付原告至2007年9月工资，后原告未向被告提供过劳动，被告亦未向其支付过工资，至此，双方劳动关系已经事实解除。因被告作为负有管理义务的用人单位应就劳动关系已经终止的事实负有举证责任，但其未提供相关证据予以证明。基于被告并未作出解除劳动关系的意思表示，故被告主张双方劳动关系已经事实解除，本院不予采纳。因双方劳动关系依然存续，原告要求支付工资而与被告发生争议，其申请仲裁并不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效期间的限制，被告关于原告的请求已过仲裁时效之主张，本院不予采纳。原、被告于2007年2月7日建立劳动关系，原告在被告处担任经理一职，每月工资人民币8,000元。庭审中，原告主张其自2007年9月17日起由被告安排赴安哥拉考察业务，自2009年5月14日起由被告安排在安哥拉短期工作，其每月工资标准自2009年9月17日到达安哥拉首都罗安达由1,500美元调整为4,000美元，2007年9月17日至2008年3月20日期间，其每月实际拿到报酬1,500美元，被告应按4,000美元/月予以补差。被告主张原告自2007年9月后未向其提供劳动，其亦未向原告支付报酬。劳动关系存续期间，劳动者获取劳动报酬，是以付出劳动为前提。原告在另案诉讼中自称2007年9月其与被告法定代表人詹永巧商定在安哥拉共同投资经营建材商店，日常管理主要由原告负责，詹永巧派财务人员参与管理，投资比例为原、被告各占50%，该自述与被告提供的证据亦能得到印证。因原告未能提供有效证据证明自2007年9月17日起为被告提供劳动，亦未提供有效证据证明其由被告安排在安哥拉建材商店工作，且原告于2009年12月8日被安哥拉警方拘禁，直至2010年12月21日被安哥拉法院宣告无罪释放。原告要求被告按4,000美元/月支付2007年9月17日至2011年2月28日期间工资差额136,000美元，本院不予支持。基于原告未提供证据证明其向被告提供劳动，故原告要求被告按上海市历年职工月平均工资标准支付2011年3月1日至2015年5月31日期间工资人民币230,000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告骆华定的诉讼请求。案件受理费人民币10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 薛 瑾
人民陪审员 张蓓莉
人民陪审员 樊大林
二〇一六年四月一日
书 记 员 孙倩雯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。