湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终88号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陶崇新，曾用名陶从新，男，1964年6月18日出生于湖北省新洲县，汉族，大专文化，原系黄石港区人民政府机关事务管理处主任、党委书记，曾任黄石市黄石港区商务局党委书记，户籍地湖北省黄石市黄石港区，现住黄石市黄石港区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月22日被取保候审。
辩护人宋雄伟，湖北东楚律师事务所律师。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人陶崇新挪用公款一案，于2017年2月8日作出(2016)鄂0202刑初149号刑事判决。原审被告人陶崇新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，被告人陶崇新任黄石市黄石港区商务局党委书记，负责黄石港区商务局管理的黄石市口岸实业总公司（以下简称“口岸公司”）企业改制工作。2012年7月25日，陶崇新从西塞山区财政局将西塞山区人民法院拍卖口岸公司固定资产剩余的执行款244215.47元领出存放于自己的个人招行账户中（卡号为46×××31，后变更为6214857140124902）保管，该笔资金主要用于口岸公司职工安置。在此期间，被告人陶崇新利用其负责口岸公司改制工作保管该笔资金的职务便利，多次挪用公款归个人使用，超过三个月未还以及挪用公款进行营利性活动。具体事实如下：
1、2013年1月8日至2014年4月11日，被告人陶崇新从其保管的口岸公司资金中分11笔向其妻李某经营的法波尔红酒上级代理商谢某的账户转账共计92392元，用于李某购买红酒的货款。
2、2013年10月3日和10月6日，被告人陶崇新从其招行卡中分2笔向浠水碧桂园房地产开发公司转账共计9万元，用于其购买碧桂园御江苑房产的房款，同年10月13日，浠水碧桂园房地产开发公司退款3万元到陶崇新的招行卡中。
3、2014年10月11日和10月12日，被告人陶崇新从其招行卡中分3笔向其女婿赖某的账户转账共计10万元，用于退还其女婿的彩礼钱。
经鉴定，被告人陶崇新归还其女婿赖某的3笔资金共10万元系公款，其中12093.23元占用天数为371天；66200元占用天数为102天。被告人陶崇新支付碧桂园房款2笔资金共9万元系公款，其中6万元占用天数为142天。被告人陶崇新支付供货商谢某的11笔资金共92392元系公款。
2015年10月29日被告人陶崇新将公款应有余额122599.95元转入口岸公司临时负责人张某的账户。
2016年2月15日、2月25日，中国共产党黄石市黄石港区纪律检查委员会办案人员先后两次电话通知陶崇新到黄石港区纪委接受组织谈话调查，陶崇新均按时到案。2016年2月25日谈话结束后，直接在谈话室将其移送黄石港区人民检察院，并由黄石港区人民检察院办案人员将其带至黄石港区人民检察院接受调查。
上述事实，有经原审质证的下列证据证实：中国共产党黄石市黄石港区纪律检查委员会出具的关于陶崇新到案情况说明、到案经过、户籍信息表、干部简要情况表、中共黄石市黄石港区任职文件、陶崇新银行账户交易清单、张某从陶崇新处领款的领条、收条、领款清单及支出明细、陶崇新及其妻李某在浠水碧桂园购房的认购书、合同以及付款收条、黄石港区商务局办公会议记录、黄石市西塞山区财政直接支付凭证及陶崇新所写的收据等书证；证人谢某、张某、李某、周某、水某的证言；湖北涵信会计师事务有限公司出具的鄂涵信司会鉴字[2016]009号关于陶崇新涉嫌挪用公款金额的司法鉴定意见书等证据证实。被告人陶崇新已作供述。
原判认为，被告人陶崇新利用其担任黄石市黄石港区商务局党委书记负责黄石市口岸实业总公司企业改制工作的便利，挪用口岸公司公款共计230685.23元归个人使用，数额较大，其中挪用公款138293.23元超过三个月；挪用公款92392元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人陶崇新经电话通知到案，系自动到案，到案后亦如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人陶崇新在案发前已经退还了全部赃款，对其可酌情从轻处罚。黄石市黄石港区综治委社区矫正帮教安置工作领导小组办公室对被告人陶崇新进行审前社会调查后，建议对被告人陶崇新适用非监禁刑。被告人陶崇新在案发前已经归还了全部赃款，未造成任何经济损失，且具有自首情节，可以适用缓刑。对于被告人陶崇新及其辩护人提出的请求免予刑事处罚的要求，鉴于被告人陶崇新的犯罪数额为230685.23元，远高于入罪的5万元起点，且其多次挪用公款，不属于情节轻微，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件的适用法律若干问题的解释》已将该罪“数额较大”的数额标准从2万元上调为5万元，将“数额巨大”的数额标准从18万元上调为500万元，按照从旧兼从轻的原则，本案依照该解释已对被告人陶崇新作出了有利的认定，按照罪责刑相适应的原则，认为判处缓刑较为适当，故对被告人及其辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人陶崇新犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
原审被告人陶崇新提出：其一是原审认定改制企业资金为公款没有依据；其二是其监管资金并不是职权范围内管理公款；其三是其挪用资金不应累计；其四是其违法行为情节显著轻微，原判量刑畸重。请求判令免予刑事处罚。其二审辩护人向本院提交书面辩护意见：一、被告人挪用公款是公款私户的公款，主观故意不明显；二、其保管口岸实业公司资金，资金安全是其保管职责，使用卡上的资金是一种保管不当行为；三、一审认定挪用公款数额错误，其行为是边挪用边归还，挪用金额不应累计，只能按鉴定中最高值来认定；四、其行为社会危害性小，情节显著轻微，有自首情节，一审量刑偏重，未体现罚当其罪原则。请求对其判处免刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人陶崇新挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人及原审被告人陶崇新利用其担任黄石市黄石港区商务局党委书记负责黄石市口岸实业总公司企业改制工作的便利，挪用口岸公司公款共计230685.23元归个人使用，数额较大，其中挪用公款138293.23元超过三个月；挪用公款92392元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人陶崇新经电话通知自动到案后如实供述其犯罪事实，系自首。且在案发前已经退还了全部赃款。上诉人陶崇新及其辩护人提出，原审认定改制企业资金为公款没有依据及挪用公款主观故意不明显；其监管资金并不是职权范围内管理公款；其保管使用资金是不当行为；其挪用公款数额不应累计的辩护意见与本案查明的事实不符，相关证据表明，其身为黄石港商务局党委书记，将其下属口岸实业公司工人安置资金存入其私人帐户，其本身就是一种公款私存的违规行为，且在公款使用上随意挪用于其个人营利、购房、还彩礼，超过法律规定的期限，均已完成了犯罪构成要件，其先后多次挪用公款数额经鉴定均系公款内金额；并非是挪用后次归还前次挪用的行为，且其部分归还也是其私人帐户的资金进出行为。故上述意见不予支持。对于陶崇新及其辩护人提出的请求免予刑事处罚的意见，其犯罪数额虽为230685.23元，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件的适用法律若干问题的解释》已将犯罪数额进行了调整，且案发前已将挪用款项归还，主动配合组织，如实交待其犯罪事实，具有自首情节，按照罪责刑相适应的原则，对其可判处免予刑事处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黄石港区人民法院(2016)鄂0202刑初149号刑事判决对被告人陶崇新的定罪部分；
二、撤销黄石港区人民法院(2016)鄂0202刑初149号刑事判决对被告人陶崇新的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陶崇新犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 胡跃建
审判员 吕 林
审判员 李立新
二〇一七年五月十八日
书记员 李 武