四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终870号
上诉人（原审被告）：成都香贝儿食品有限公司。住所地：四川省成都市新都区军屯食品工业园区。
法定代表人：刘东，总经理。
委托诉讼代理人：王军，四川蜀西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨蓉，女，系成都香贝儿食品有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：刘海涛，男，1985年11月11日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。
委托诉讼代理人：商美荣，四川信诺达律师事务所律师。
上诉人成都香贝儿食品有限公司（以下简称香贝儿公司）因与被上诉人刘海涛劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
香贝儿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院在刘海涛无证据证明双方之间存在劳动关系的情况下直接判决香贝儿公司支付刘海涛二倍工资差额及经济补偿金程序违法。刘海涛并未先行向劳动人事争议仲裁委员会确认双方之间存在合法有效的劳动关系，一审法院直接审理并认定双方存在劳动关系，程序违法。二、刘海涛提交的证据不能证明其与香贝儿公司之间存在劳动关系。刘海涛提交的证据是虚假的，证据均是印制件，从形式和内容上，香贝儿公司无法核实其真实性，刘海涛也不能说明证据的合法来源，且与其诉讼请求并无关联性。刘海涛提交的几份公司出具的《证明书》，既不能证明出具证明的公司真实存在，也不能证明出具证明的公司是香贝儿公司的客户。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
刘海涛辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
刘海涛向一审法院起诉请求：香贝儿公司向刘海涛支付从2014年10月至2015年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元（6000元/月×7个月）；支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元（6000元/月×2个月）。
一审法院认定事实：一、刘海涛、香贝儿公司就双方是否存在劳动关系、香贝儿公司是否需支付刘海涛赔偿金以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额等问题发生争议。
二、由香贝儿公司营销总监刘麟、销售部经理何前伍于2014年11月19日签发的《2014年12月品项任务》表单载明：刘海涛为吉林区域销售服务经理，丁延辉为辽宁区域销售服务经理，王万福为黑龙江区域销售服务经理，杨胜才为晋蒙区域销售服务经理，王立国为东三省区域销售服务经理。
三、香贝儿公司销售中心于2015年1月21日发出“营销中心通字第[024]号”《通知》，该通知的主要内容为通知各区域市场销售人员于2015年2月12日到公司总部开会。其中，参会人员包括“东三省、晋蒙”区域的王立国、杨胜才、丁延辉、刘海涛、王万福五人。香贝儿公司法定代表人刘东、营销总监谢洪在该份通知上进行签字审批。
四、2014年9月至2015年3月期间，王立国、杨胜才、丁延辉、刘海涛、王万福分别就销售方案、样品申请、费用申请、销售政策申请、售后支持申请、经销商合作审批、销售权限审批等问题向香贝儿公司总部多次提交《签呈》、《经销商合作审批表》以及《营销系统销售权限管控流程表单》。前述三类材料的意见审核栏中多处散见香贝儿公司法定代表人刘东、销售部经理何前伍、总监助理马婷、信息主管谢茂清、信息办主管李小娟的签字，这些签字系香贝儿公司对王立国、杨胜才、丁延辉、王万福、刘海涛提交的上述材料进行的审核审批。
五、户名分别为王立国、杨胜才、丁延辉、王万福、刘海涛的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，自2014年10月起至2015年4月期间，每月均有两笔汇款人为廖红英的转存款进入上述五人账户，汇入时间一般固定为上旬一次和下旬一次，两笔汇入款相加后的汇入金额每月平均超过6000元，刘海涛主张该转存款项中扣除报销款后的6000元实际为香贝儿公司向其支付的工资。
六、廖红英为香贝儿公司股东，认缴出资额为204.72万元。
七、香贝儿公司于2011年3月24日出具的盖有其公司财务专用章的《成都香贝儿食品有限公司汇款信息》材料中载明，客户与香贝儿公司往来可以通过廖红英在中国农业银行开设的个人账户进行汇款。
八、刘海涛主张其入职时间为2014年10月，香贝儿公司对此不予认可但并未提交相应证据，一审法院对刘海涛主张的前述入职时间予以认定。
九、刘海涛主张香贝儿公司于2015年5月以电话通知的方式违法解除了其与香贝儿公司的劳动关系，此后其未继续在香贝儿公司处上班，香贝儿公司向其发放工资至2015年4月止。一审法院对刘海涛的离职时间为2015年5月予以认定。
一审再查明，刘海涛向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该委于2016年1月26日作出新都劳人仲案字（2015）第0739号仲裁裁决。刘海涛的仲裁请求为：1.请求香贝儿公司支付2014年10月至2015年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42000元；2.请求香贝儿公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金12000元；3.请求香贝儿公司为其补交社会养老保险。裁决结果为：驳回刘海涛的所有仲裁请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘海涛与香贝儿公司之间是否存在劳动关系。二、廖红英每月汇入刘海涛账户的款项是否为香贝儿公司支付刘海涛的工资。一审法院对前述争议焦点分述如下：
关于刘海涛与香贝儿公司之间是否存在劳动关系的问题。首先，刘海涛与香贝儿公司均具备劳动法规定的分别作为劳动者和用人单位的主体资格。其次，从刘海涛就销售方案审批、样品申请、费用申请、销售政策申请、售后支持申请、经销商合作审批、销售权限审批等问题向香贝儿公司提交签呈、审批表而香贝儿公司审核后由相关管理人员签字审核的事实、香贝儿公司向刘海涛下达销售任务的事实以及香贝儿公司发出通知要求刘海涛参加公司会议等事实，足以认定双方存在管理与被管理的关系。最后，刘海涛从事的在东三省销售香贝儿公司所生产食品的工作是作为食品生产、销售企业的香贝儿公司的主要业务组成部分。因此，刘海涛与香贝儿公司虽未订立书面劳动合同，但双方同时具备了劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，故刘海涛与香贝儿公司之间构成事实劳动关系。针对这一问题，香贝儿公司还主张，刘海涛提出要求香贝儿公司支付赔偿金及未签书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求应以双方存在劳动关系为前提。在双方就是否存在劳动关系存在争议的情况下，若未经劳动争议仲裁委员会对双方是否具有劳动关系进行前置仲裁，而由法院直接确认劳动关系属程序违法。一审法院认为，刘海涛提出要求香贝儿公司支付赔偿金及未签书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求的前提，即是认为双方存在劳动关系因而无需特别就此提出仲裁请求。同时，劳动争议仲裁委员会裁决刘海涛仲裁请求能否得到支持的前提即是审理并确认双方是否存在劳动关系。因此，刘海涛在诉讼阶段提出上述诉讼请求实质是建立在劳动争议仲裁委员会已经对双方是否存在劳动关系进行前置仲裁的基础之上，并不存在程序违法的情形，故对于香贝儿公司针对此问题的主张一审法院不予采纳。
关于廖红英每月汇入刘海涛农业银行账户的款项是否为香贝儿公司支付刘海涛的工资的问题。首先，廖红英汇入刘海涛账户款项的时间较为固定，一般为上旬一次下旬一次，同时其汇入金额总体来看也较为固定，一般为每月6000元上下，符合异地销售人员工资发放习惯及标准。其次，刘海涛与其同区域的其他销售服务经理（王立国、杨胜才、丁延辉、王万福）均会在同一天收到来自于廖红英同一账户、同一汇款网点汇入的款项，这与王立国、杨胜才、丁延辉、王万福、刘海涛同为东三省、晋蒙区域销售服务经理的事实相印证。最后，廖红英为香贝儿公司认缴出资额达204.72万元的股东，且香贝儿公司于2011年3月24日出具的盖有其公司财务专用章的《成都香贝儿食品有限公司汇款信息》材料中载明，客户与香贝儿公司往来可以通过廖红英在中国农业银行开设的个人账户进行汇款。虽然该材料中载明的账户与汇入刘海涛账户的廖红英的账户不一致，但仍可以看出香贝儿公司存在用股东廖红英个人账户进行业务往来的行为和交易习惯。综合以上分析，并结合本案全案的证据、刘海涛的陈述、刘海涛的主张以及异地销售人员工资发放的实际模式，同时结合前述五名销售服务经理均以香贝儿公司为被告提起劳动争议诉讼的事实来看，应当认定并非廖红英以个人名义与五名销售服务经理同时存在其他民事法律关系，而应当是香贝儿公司通过其股东廖红英的个人账户向包括刘海涛在内的五名销售服务经理按月支付工资及部分报销款。对于月平均工资的具体数额，刘海涛主张为每月6000元，香贝儿公司虽不予认可但未提交相应证据予以证明，且刘海涛的主张与前述工资发放记录能相互印证，一审法院对此标准予以采纳。
关于香贝儿公司是否需要向刘海涛支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”的规定，香贝儿公司在未与刘海涛订立书面劳动合同的情形下，应向刘海涛支付自2014年11月起至2015年4月止的未订立书面劳动合同的二倍工资差额36000元（6000元/月×6个月）。
关于香贝儿公司是否需要向刘海涛支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，刘海涛主张香贝儿公司于2015年5月以电话通知的方式违法解除了其与香贝儿公司的劳动关系，对此香贝儿公司认为，讨论其是否有违法解除劳动关系行为的前提是双方存在劳动关系，而香贝儿公司主张的是双方之间不存在劳动关系，故其不具备解除双方劳动关系的前提。但是，在一审法院已经将双方存在劳动关系具有高度可能性的心证结果在庭审中公开的前提下，香贝儿公司仍继续对双方存在劳动关系进行否认，而并不针对刘海涛所提出的任何诉讼主张进行抗辩。综合法庭释明情况以及香贝儿公司的主张，应当视为香贝儿公司用持续否认刘海涛、香贝儿公司存在劳动关系的方式自动放弃了对刘海涛在主张双方劳动关系成立前提下而提出的所有诉讼请求的抗辩。为此，一审法院结合香贝儿公司于2015年5月起未再给刘海涛发放工资、刘海涛于2015年5月起未再从事香贝儿公司工作以及刘海涛等五名区域销售经理于2015年5月后共同申请劳动仲裁等事实，对刘海涛的主张予以支持，即认定香贝儿公司于2015年5月以电话通知的方式违法解除了与刘海涛的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，香贝儿公司应向刘海涛支付违法解除双方劳动合同的赔偿金12000元（6000元×2=12000元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：香贝儿公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付刘海涛未订立书面劳动合同的二倍工资差额36000元以及违法解除劳动合同的赔偿金12000元，以上两项共计48000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由香贝儿公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审程序是否违法；刘海涛与香贝儿公司之间是否存在劳动关系；香贝儿公司应否支付刘海涛未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动关系经济赔偿金。对此，本院评判如下：
（一）本案中刘海涛提出的诉讼请求为要求香贝儿公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资及违法解除劳动关系的经济赔偿金，而上述请求权是建立在刘海涛与香贝儿公司之间是否存在劳动关系的前提下。在香贝儿公司否认与刘海涛存在劳动关系的情况下，法院首先应对双方是否存在劳动关系进行审查，在审查后对刘海涛所提出的诉讼请求是否成立进行裁判，因此，刘海涛无需就双方是否存在劳动关系另行申请仲裁。香贝儿公司关于双方就是否存在劳动关系存在争议的情况下，若未经劳动争议仲裁委员会对双方是否具有劳动关系进行前置仲裁，而由法院直接确认劳动关系属程序违法的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
（二）关于刘海涛与香贝儿公司之间是否存在劳动关系的问题。首先，刘海涛与香贝儿公司均具备劳动法规定的分别作为劳动者和用人单位的主体资格。其次，刘海涛提供的“中国农业银行明细对账单”，显示其每月的工资均系由香贝儿公司的股东廖红英转至刘海涛的账户上，而香贝儿公司于2011年3月24日出具的加盖有其公司财务专用章的《成都香贝儿食品有限公司汇款信息》材料中载明，客户与香贝儿公司往来可以通过廖红英在中国农业银行开设的个人账户进行汇款。虽然信息中载明的廖红英的账户与廖红英转款至刘海涛的账户不一致，但仍可以看出香贝儿公司存在用股东廖红英个人账户进行业务往来的行为和交易习惯。且二审中香贝儿公司陈述其公司销售人员的工资都是通过公司账户转账支付，不是通过个人账户转款，但在本院指定的举证期限内，香贝儿公司并未提交其公司向员工转账支付工资的证据，香贝儿公司应承担举证不利的法律后果。结合本案全案的证据，应当认定是香贝儿公司通过其股东廖红英的个人账户向包括刘海涛在内的五名销售服务经理按月支付工资及部分报销款。第三，刘海涛提交的与香贝儿公司有业务往来的客户单位的证明，虽然香贝儿公司对证明的真实性不予认可，但并未提交足以反驳的证据，故可以作为认定本案事实的依据。第四，刘海涛分别就销售方案审批、样品申请、费用申请、销售政策申请、售后支持申请、经销商合作审批、销售权限审批等问题向香贝儿公司总部多次提交的《签呈》、《经销商合作审批表》以及《营销系统销售权限管控流程表单》等材料虽然均系复印件，但从其内容及刘海涛陈述的证据来源及形成过程来看，上述证据的原件系由香贝儿公司保管，刘海涛提交原件确有困难，故不能因刘海涛不能提交证据原件而予以否定。本案中，刘海涛提交的证据已形成证据锁链，能够证明刘海涛所从事的工作是香贝儿公司的主要业务组成部分，工作过程中接受香贝儿公司的管理，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。因此，香贝儿公司关于双方不存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于香贝儿公司应否支付刘海涛未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。由于香贝儿公司未与刘海涛签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”的规定，香贝儿公司应向刘海涛支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，一审判决香贝儿公司支付刘海涛二倍工资差额36000元并无不当，本院予以确认。
对于香贝儿公司应否向刘海涛支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。刘海涛与香贝儿公司存在劳动关系，刘海涛主张香贝儿公司于2015年5月以电话通知的方式违法解除了双方的劳动关系，香贝儿公司对此未提交证据予以反驳。结合香贝儿公司于2015年5月起未再给刘海涛发放工资，刘海涛也未再为香贝儿公司提供劳动的事实，在香贝儿公司未提交任何证据予以反驳的情况下，一审法院采纳刘海涛的主张，判决香贝儿公司支付刘海涛违法解除劳动合同赔偿金12000元并无不当，本院予以确认。
综上，香贝儿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都香贝儿食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 滕 洁
审判员 崔俊安
二〇一七年四月十一日
书记员 胡 静