四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6268号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川嘉实泰安科技有限公司。住所地：成都市。
法定代表人李春，总经理。
委托代理人吴雪培，四川致高守民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都诺亚方舟洗涤有限公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人严建川，董事长。
委托代理人房智明，四川和奇律师事务所律师。
上诉人四川嘉实泰安科技有限公司（以下简称嘉实公司）因与被上诉人成都诺亚方舟洗涤有限公司（以下简称诺亚方舟公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第1547民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，嘉实公司委托代理人吴雪培，诺亚方舟公司委托代理人房智明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月31日，诺亚方舟公司与成都恩威投资（集团）有限公司（以下简称恩威公司）签订《恩威·制剂大楼租赁合同》，约定由恩威公司将其所有的位于成都高新区创业路的制剂大厦出租给诺亚方舟公司经营使用，总建筑面积32197平方米，租赁期为5年，从2011年3月1日起至2016年2月29日；恩威公司在2010年8月31日前将该房屋交付给诺亚方舟公司。恩威公司提供给诺亚方舟公司6个月的免租期，免租期从2010年9月1日起至2011年2月28日止。双方对租金约定为“1.租金：分为房屋租赁费和地面场地使用费。A房屋租赁费为：70万元／季度，合计280万元／年；B地面场地使用费为：90万元／季度，合计360万元／年；C以上两项费用共计640万元／年”。之后，诺亚方舟公司按该合同约定标准向恩威公司支付了2011年3月1日至2011年11月30日期间的房屋租赁费、场地使用费，并由《四川省成都市租赁业发票》等予以载明。
2010年4月2日，诺亚方舟公司与成都鸟巢物业服务有限公司（以下简称鸟巢公司）签订《物业服务合同》，约定由鸟巢公司为诺亚方舟公司承租的上述涉争制剂大厦提供物业服务，服务期限为2011年3月1日至2016年2月29日，诺亚方舟公司按27.5万元／季度向鸟巢公司支付物业服务费，每年共计110万元。之后，诺亚方舟公司按合同约定向鸟巢公司支付了3个季度的物业管理费（2011年3月1日至11月期间），该事实有诺亚方舟公司提交的《成都市地方税务局通用手工发票》予以载明。
2010年8月5，诺亚方舟公司与具有消防设施施工资质的嘉实公司分别作为甲方、乙方签订《诺亚方舟消防工程安装合同》，约定由嘉实公司承包位于四川省成都市成雅高速公路路口恩威集团总部内的诺亚方舟消防工程施工，工程范围包括喷淋系统、室内外消火栓系统、火灾自动报警系统、应急照明及疏散标志系统、气体灭火系统、防火门及防火卷帘门系统、通风及防排烟系统的施工、调试，工程期限为2010年8月10日开工，2010年12月1日完工。落款处诺亚方舟公司、嘉实公司双方均签章，嘉实公司委托人丁杨签字。
该《诺亚方舟消防工程安装合同》合同与本案相关的还有以下条款：
第二条还约定“本合同全部工程工期与装修工程进度一致：合同期限内，若遇不可抗力的因素造成乙方不能按期、按计划施工，终止计算的工期顺延至法定原因消除的次日继续计算”。
第四条“工程价款：该工程平方单价为捌拾元，暂定总价216万元。建筑面积暂定2700平方米。（含：工程报建及工程范围内全部工程设备、材料及安装、调试、验收、消防设施检测、施工图设计）”。
第六条“质量与安全1.本工程质量标准以消防主管部门验收合格为准。……”
第七条“付款方式1.合同总价暂定216万元，合同的平方单价为80元／平方米，建筑物面积暂定2700平方米（最终以甲方要求施工面积结算）。合同的平方米单价为固定单价，不因任何理由调整。合同进度款项分五次支付，每完成每层平面管线后且质量及进度符合甲方要求，甲方支付30万元，工程竣工验收合格且取得消防验收合格意见书后叁个工作日内甲方付至合同结算价的90%，余款10%作为工程质保金，质保期满后且无质量异议时，叁个工作日内由甲方支付。2.在甲方每次付款时，乙方应当向甲方出具收据，交到甲方指定部门；甲方凭乙方开出的收据办理划转手续，工程竣工后乙方提供所收工程款项的发票。3.甲方应严格履行付款条款，不得无故拖延应付给乙方的本合同工程价款”。
第八条“安装、调试验收1.安装、调试的消防工程质量应达到有关部门规定的消防工程施工验收规范。2.本工程报建由乙方负责，甲方配合提供相关资料。乙方负责取得政府消防主管部门颁发的消防审核意见书和消防验收合格意见书。3.甲方应凭产品合格证、乙方提供的竣工图纸、工程系统维护使用说明书的内容进行验收；甲方验收时若有显见溢余、损耗、丢失、短少、损坏、变质、污染等异议，应当在签收二十日内书面通知乙方，由乙方在甲方规定的期限内达到工程质量标准。否则，即视为甲方检查合格。4.严格执行国家规范、规程规定的内容和甲方代表及其委派人员的安装质量检查、检验，并为检查、检验提供便利条件；甲方代表及其委派人员要求返工修改的，乙方应当及时按照规程及施工图，现场技术核定单、技术交底纪要的规定进行调整。5.乙方严格执行隐蔽工程验收，凡隐蔽工程完工后，需由甲方代表签字认可方能进行下一个工序施工。重大或复杂隐蔽工程做好详细记录，双方备案。……”
第十条“违约责任1.若乙方迟延交付安装工程，除法律规定的不可抗力外，乙方向甲方按每日支付合同总价款0.5%的违约金。在甲方同意延期交付期限内乙方应支付违约金总值不超过合同总价款的3%。2.若乙方安装、调试质量标准，由乙方无条件、无偿返工，产生的费用由乙方自行承担，并按第一款付违约金。3.为保证工程质量，乙方不得将本工程部分或全部转交给第三方承建。如乙方擅自转包，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同总价款20%的违约金”。
2010年8月10日，嘉实公司向涉争项目监理单位四川国正监理有限公司报送《工程开工报审表》，于项目负责人处签字为“曹伟”，该报审表并无监理签单签章。
2010年8月15日，丁永元、丁杨、文明银、梁正方进入涉争工程现场熟悉环境，准备施工工具、搭建临水临电、布置施工场地，并进行进场前的图纸准备、技术准备；该事实于嘉实公司提交的《施工日志》中予以载明。
2010年8月19日，成都凡尔普系统集成有限公司与梁正发分别作为甲、乙方签订了《消防安装工程人工承包协议书》，约定甲方将建筑面积为2800平方米的诺亚方舟消防工程转包给梁正发，承包方式为单包人工、机械及辅料费用，工程内容为施工图所包含的消防工程、水系统安装调试工程、报警系统安装调试，保证消防系统（按图纸施工）安装完整并正常运转。于协议价款中对消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统的价款进行了约定。落款处成都凡尔普系统集成有限公司签章，梁正发签字，并于成都凡尔普系统集成有限公司签章处由“丁永元”签字。
2010年9月14日，丁杨出具《委托付款申请》，委托诺亚方舟公司代嘉实公司支付涉争消防工程材料款30万元，并同意此款从“我司工程款中扣除”；同日，诺亚方舟公司《费用报销单》载明该款已经经嘉实公司法定代表人签字报销；并有成都志尚贸易有限公司出具《收据》，载明已收到该消防工程材料款。
2010年9月30日《借支单》载明，文明银、罗学刚从嘉实公司处借支工程款3万元。
2010年10月1日《借支单》载明，罗学刚从嘉实公司处借支劳务费2万元。
2010年10月3日《借支单》载明，丁杨从诺亚方舟公司处借支工程款20025元，并有丁杨出具的《借条》载明借现金2万元。
2010年10月13日《借支单》载明，罗学刚从诺亚方舟公司处借支消防劳务费5万元。
2010年10月15日《借支单》载明，文明银从诺亚方舟公司处借支开孔费用5000元；同日，文明银出具的《借条》载明，文明银从诺亚方舟公司处借款5000元，用于消防开孔。
2010年11月5日《借支单》载明，暂支付工程款10万元给丁杨；并由丁杨于同年11月11日出具的《借条》载明其借款10万元，“此款用现金方式转入我司项目部曹伟建行卡上”。
2010年11月8日《费用报销单》载明，诺亚方舟公司支付消防材料款2691元，于该款备注“材料款先由我方垫付，从消防工程款中扣除（文明银施工队）”。
2010年11月10日《费用报销单》载明，诺亚方舟公司支付消防材料款2736.38元，于该款备注“文明银，由公司垫付，从其工程款中扣除”；并有2010年10月17日的《成都北蝶阀门有限公司送货单》载明该批材料的名称及规格，金额与上述《费用报销单》一致。
2010年11月25日《借支单》载明诺亚方舟公司暂付消防工程款10万元，借支人为丁杨；同年11月24日，丁杨出具《收条》，载明收到10万元工程款，“此款转入钢材商杜方凯建行卡上”。
2010年12月16日《借支单》载明丁杨从诺亚方舟公司处暂支工程款20万元；同日，丁杨出具《委托付款申请书》，委托诺亚方舟公司向梁正发劳务施工队支付20万元，“此款从我司诺亚方舟酒店消防工程款中扣除”；梁正发亦于同日出具《收条》，载明其已收到丁杨委托支付的20万元。
2010年12月19日，曹伟向嘉实公司申请购买消防工程材料一批，用于喷淋、消火栓，并经诺亚方舟公司法定代表人严建川批准。2010年12月23日《费用报销单》载明诺亚方舟公司支付材料费及运费共计22114元，备注“实付2210元，此款由公司先行垫付，从消防款中扣除”；并有《成都鑫金诚物资贸易有限公司送货单》、《收款收据》予以载明名称、规格、数量和单价，合计金额与该《费用报销单》一致。
2011年1月7日，嘉实公司仍继续在涉争消防工程项目施工，并于嘉实公司提交的《施工日志》中记载，该日施工内容为“配合机房装修、改动二层装修部分喷淋管道、抓紧办结算”；该日为《施工日志》有施工记录的最后之日。
2011年1月11日，丁杨与梁正发签订《补充协议》，约定“今甲乙双方自愿协商后一致同意解除成都诺亚方舟酒店消防工程签订的劳务协议。双方约定从即日起至本月20日止就乙方从进场之日到本补充协议生效为止所发生的人工、机械及辅料费用进行结算并计算出乙方应收取的上述费用。甲方保证在本月25日前将乙方应收款项与实际已收款项（含业主代付）的差额部分支付给乙方。款项支付完毕后则甲乙双方在诺亚方舟项目上合同关系即告结束。截止目前甲方与业主已支付了十一月前的人工及辅料费用。2010年12月与2011年元月10日尚有人工及辅料等费用为11.5万元，该款项由乙方与业主方协商解决支付事宜。本协议生效后双方劳动关系即告结束与业主方无关”，该协议尾部载明“现委托酒店业主方代我司支付梁正发施工队2010年12月及2011年元月的劳务费用捌万元正”，并有“丁杨”签字，注明“签字即生效”。
2011年1月11日，涉争项目监理方四川国正建设管理有限公司第八项目监理部作出《监理工程师通知单》，通知“诺亚方舟业主（建设方）”事由为“消防工程施工全面停止，严重影响相关工种作业”，内容为“自元月9日起，消防施工队即（梁正发工组）所有工人已全面停止施工，导致后续工种无法施工作业，已经出现误工现象，请建设方尽快处理，以免造成更大的损失”。
2011年1月12日《借支单》载明，梁正发从诺亚方舟公司处借支劳务费5万元；并有梁正发于同日出具的《收条》予以载明。（注：清单中有）
2011年1月14日，梁正发向“成都诺亚方舟酒店有限公司”出具《承诺书》，载明“因我方已与四川嘉实泰安消防工程（丁杨）终止合同，贵司已给我们双方足够时间清点工作量，以后我们双方的结算工作自行进行，绝不牵涉到贵公司。我方现安装完成的部分喷头不合格，请贵公司自行修改；所有消火栓均未试压，请贵公司自行试压；未完成部分喷头和消火栓请贵公司自行铺管安装。我方截止到今日共从贵司收到由贵司代付的所有工人工资合计38万元。”
2011年1月15日《借支单》载明，梁正发从诺亚方舟公司处暂支工程款3万元，并有梁正发于同日出具的《收条》予以载明。
2011年2月17日的《会议记录》中载明参会人员为“监理公司韦建红、杨定发、代永年”、“消防公司丁杨”、“装修公司林正涛、陈灿荣、谭安”、“甲方代表张小桃”，会议主要议题为“1.现消防安装工程中存在的质量问题；2.就消防安装施工过程中出现的质量问题及解决整改方案涉及的各方利益处理”。
上述会议中，监理方代表及甲方代表张小桃发言摘要为“1.消防安装工程现有问题：a消防施工过程中未按甲方要求安装隐形消防喷淋的配管工作，造成后果就是导致消防喷淋下支管长短不一，影响外观装饰效果美观。b消防喷头与空调出风口或者照明灯的水平距离太远。c很多消防喷头安装在装饰线条及装饰造型上面严重影响使用功能，同一线轴喷头位置偏离不对称严重影响美观效果。d消防弱电墙体隐蔽管线的埋设有很多地方都不符合消防验收规范；很多墙体基层中手动声光报警线路及消火栓起报线路出现裸线情况，未按规范要求使用消防专用铁管；很多线路有接头的地方未按规范要求安装接线盒和使用金属软管。e消防应急照明线路出口布在装饰石膏线条上面导致消防照明灯具无法安装；有多处消防烟感报警探头线路出口和应急照明线路出口均从同一点位，导致设备无法正常安装。2.以上质量问题我监理方多次多渠道向消防施工方的现场管理人员提出，但其仍我行我素，不见整改。监理方还对以往工作中各工种沟通协调会消防公司现场管理人员长期缺席，以及会后要求其整改相关项目配合度差的事情提出强烈意见。希望消防施工方整改并要求甲方对此行为进行处罚。3.要求消防施工方队对现存在的问题提出具体的整改意见，要求方案证明详尽施工步骤及完成时间，以便监理方和甲方进行监督。监理方还要求消防施工方严格按照国家消防工程验收规范，以及和甲方约定的‘施工工艺要达到美观’的要求施工安装。”
上述会议中，消防公司“丁杨”发言摘要为“1.经我现场巡视完全认可监理方代表和甲方代表指出的这些问题，造成这些问题的原因均是由于我公司现场施工队及管理人员失职造成。我方将对不符合消防验收规范以及和甲方合同约定的美观原则的安装问题承担全部责任。对某些因设计变动原因而导致的已安装完工又重新安装的问题（以下简称一次改动），根据和甲方约定的“一次改动均由我方负责”的承诺，也由我司承担整改责任，但对非我方原因造成的“二次改动”（一次改动后再改动的情况）均由责任方承担相关者责任。2.因为在接下来的整改中，不可避免的会破坏现装饰面，希望装修施工队能给予配合，并按损坏及回复成本价和我司结算。3.承诺将在下周一（2月21日）将详尽的整改方案报甲方和监理方，以后对施工队及现场管理人员加强管理严格要求，全力配合各种装饰工种工作。”
上述会议中，装修施工队发言摘要为“1.正如监理方及甲方所说，现在存在的所有问题，也多次反映给甲方、监理方和消防现场负责人，现我方会尽力配合消防工程整改。2.同意消防公司提出的破坏和修复装饰面按成本价向其收取的意见，但要求甲方适当延后完工期，并要求消防整改尽量减少破坏面。”
上述会议中，主持人总结发言摘要为“1.代表甲方同意适当延长装修方完工期，具体后延时间待消防整改方案出来后再定，要求装修施工方将整改过程中的破坏材料清单交由甲方。2.同意消防施工队的提交整改方案时间，希望方案要详尽，并再次强调以后要加强管理，防止类似事件再次发生。”该《会议记录》由参会各方代表签字确认。之后，嘉实公司并未提交其于上述《会议记录》中所承诺的详尽整改方案报送甲方和监理方。
2011年3月4日，诺亚方舟公司向嘉实公司出具《合同终止函》，称“我司于2010年8月5日和贵司签订了‘成都诺亚方舟酒店管理有限公司大楼消防安装工程合同’，贵司在履行此合同中出现了太多的管理及质量、工期拖延而严重影响其他工种进度等问题。虽与贵司多次沟通协调，至今仍不见贵司有任何改变和行动。现消防工程施工已停止近2个月，贵司承诺的整改方案至今未按约定报来我司及建立公司，严重影响了整体装修工程进度，给我司造成了不可估量的损失。我司现决定终止与贵司合同，并保留进一步追究赔偿责任的权利。”该函于2011年3月5日以国内特快专递邮件向嘉实公司寄出。
2011年3月14日嘉实公司向诺亚方舟公司出具的《回函》称，“2011年3月13日，我公司收到贵公司寄来的‘合同终止函’，现回函如下：2010年8月5日，贵我双方签订了《诺亚方舟消防工程安装合同》后，我公司即按合同约定与贵公司安排，积极按约组织施工。因此，在贵公司未按约定履行支付义务和赔偿我公司损失前，我公司不同意终止合同，并保留进一步追究贵公司相关法律责任的权利”。
2012年4月10日，鸟巢公司出具《证明》，称涉争项目于2011年9月26日正式营业。
另查明，于嘉实公司自行提交的2010年9月21日、10月15日、10月25日、10月26日、2011年1月11日的多份《四川省新都美河线缆厂产品出库单》中均载明涉争诺亚方舟工程的施工材料收货单位名称为“凡尔普”公司；点收货物的工作人员为曹伟、罗为刚等人。
原审庭审时，嘉实公司称丁杨在涉争项目负责合同的谈判签署、工程管理、工程验收、工程款的收取等事项，为全权负责人，并称文明银、曹伟均为丁杨于涉争项目的下属管理人员。嘉实公司提交的《工程开工报审表》、《单位工程开工报告》、《承包单位资格报审表》、《建筑材料报审表》、《电气配管安装工程隐蔽验收记录》、《管道工程压力试验记录》、《管道工程隐蔽验收记录》能够证明曹伟为项目专业质量（技术）负责人、文明银为专业工长及质量检查员、施工班组长为梁滔。嘉实公司提交的《施工日志》中亦将文明银、梁滔、杨小欧、曹伟、丁永元等人作为施工过程中的操作负责人予以记载；嘉实公司提交的多份为涉争项目购买材料的《成都志尚贸易有限公司供货及欠款协议》及《送货单》中，罗学刚作为嘉实公司代表签订协议，并负责于《收货单》中签字确认收货。
原审还查明，于（2011）高新民初字第1816号《成都高新技术产业开发区人民法院法庭审理笔录》中，嘉实公司对于该案中诺亚方舟公司诺亚公司提交的《嘉实泰安消防公司工程款领用清单》中载明的诺亚方舟公司通过直接支付、委托支付及代付材料款等方式已共计支付给嘉实公司933101.38元的事实予以认可。该案之后以诺亚方舟公司撤诉结案。经核实，该《嘉实泰安消防公司工程款领用清单》中载明的款项中，除曹伟于2011年1月6日暂支250元工资款及“张总通知挂账300元”两笔诺亚方舟公司并未提交足以采信的其他证据佐证之外，其余清单在列之款项均能够对应上述原审法院已查明的诺亚方舟公司给付款项。
原审还查明，成都凡尔普系统集成有限公司自2005年11月3日成立，公司原法定代表人为丁永元，股东为丁永元、李红英，其中丁永元出资比例为55%。2010年11月19日的《成都凡尔普系统集成有限公司股东会决议》中载明“经全体股东讨论，一致通过如下决议：1.一致同意吸收丁杨为公司新股东。2.一致同意免去丁永元的公司执行董事和法定代表人职务，选举丁杨为公司执行董事即法定代表人，任期三年。3.一致同意免去丁永元的公司经理职务，任丁杨为公司经理，任期三年。4.一致同意丁永元将所持公司55%的股权即55万元以货币方式转让给丁杨，并退出股东会。5.公司其他情况不变。6.一致通过公司章程修正案。……”。同日，丁永元与丁杨签订了《股权转让协议书》，双方协商将丁永元所持成都凡尔普系统集成有限公司的55%股权即55万元出资以货币方式转让给丁杨，并由丁杨以货币方式支付丁永元55万元，并自签字之日起丁杨以其认缴出资额为限对该公司承担相应的权利义务。2010年11月成都凡尔普系统集成有限公司修正案载明该公司股东为丁杨、李红英，并由法定代表人“丁杨”签字。成都凡尔普系统集成有限公司于2010年11月19日申请将法定代表人“丁永元”变更为“丁杨”，《有限责任公司变更登记申请书》中载明该公司股东由“丁永元、李红英”变更为“丁杨、李红英”。原审庭审时，嘉实公司代理人丁杨自认，其与丁永元系父子关系；丁杨与李红英原系夫妻关系，两人于2010年7、8月期间已离婚。2010年12月25日《有限责任公司变更登记申请书》中载明，成都凡尔普系统集成有限公司申请将公司法定代表人“丁杨”变更为“丁永元”，并将股东“丁杨、李红英”变更为“丁杨、李红英、丁永元”。2011年1月18日《成都凡尔普系统集成有限公司股东会决议》载明“经全体股东讨论，一致通过如下决议：1.一致同意吸收丁永元为公司股东。2.一致同意免去丁杨的公司执行董事即法定代表人职务；选举丁永元为公司执行董事即法定代表人，任期三年。一致同意免去丁杨的公司经理职务；聘任丁永元为公司经理，任期三年。3.一致同意免去丁永元的公司监事职务；选举李红英为公司监事，任期三年。4.一致同意丁杨将所持公司20%的股权即20万元以货币方式转让给丁永元。5.公司其他情况不变。6.一致通过公司章程修正案。……”同日，丁杨与丁永元签订《股权转让协议书》，由丁杨将其所持公司20%的股权即20万元出资以货币方式转让给丁永元，并由丁永元以货币形式一次性支付丁杨人民币20万元；同日的《成都凡尔普系统集成有限公司章程修正案》载明公司股东丁永元、丁杨、李红英。
诺亚方舟公司于2012年3月30日起诉至原审法院，请求判令嘉实公司赔偿损失2386574元，包括工程维修损失519907元和租金损失1866667元。
嘉实公司反诉请求判令诺亚方舟公司支付拖欠的工程款120万元，并按人民银行规定的银行同期贷款利率支付自2011年3月4日至工程款付清之日止的利息。
原审法院认为，一、关于涉争合同的效力问题。嘉实公司主张其与诺亚方舟公司签订的《诺亚方舟消防工程安装合同》为无效合同，理由为涉争建设工程属消防设计未经依法审核或审核不合格，并未取得施工许可证等情形，违反了《消防法》、《建筑法》等法律规定，故依法应为无效。对此，原审法院认为，涉争建设工程是否进行消防设计审核以及是否取得施工许可，仅涉及是否违反行政法规有关的管理性规定，而非合同效力性规定，故诺亚方舟公司主张合同无效的理由不能成立，原审法院对其该项辩称主张不予采纳。对于涉争建设工程，诺亚方舟公司为建设方，嘉实公司为具有消防设施工程资质的施工方，双方签订的《诺亚方舟消防工程安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关合同效力性的禁止性规定，依法应为有效，诺亚方舟公司、嘉实公司双方均应依据履行。
二、关于是否构成违约的问题。本案中诺亚方舟公司诉称嘉实公司的违约行为具体包括工程质量、施工逾期及违法分包，兹分述如下：
（一）关于是否构成违法分包的问题。
首先，本案中，嘉实公司将其负责施工的部分工程交由不具施工资质的个人进行施工，违反法律规定，已构成违法分包。
1.前手合同系消防工程的专业分包合同。于本案中，鉴于诺亚方舟工程不仅包含本案涉争之消防工程，还包括装饰装修工程等，而诺亚方舟公司与嘉实公司签订的涉争合同仅为消防工程分包合同，即由业主方将消防工程专业事项采用直接分包的方式交由嘉实公司完成，故嘉实公司仅系专业分包单位。
2.后手合同仅涉及前手合同的部分施工内容。从两份施工合同约定内容来看，嘉实公司仅将其承包的部分工程内容发包给并无施工资质的梁正发。诺亚方舟公司与嘉实公司签订的《诺亚方舟消防工程安装合同》中，诺亚方舟公司发包工程的施工范围为“喷淋系统、室内外消火栓系统、火宅自动报警系统、应急照明及疏散标志系统、气体灭火系统、防火门及防火卷帘门系统、通风及防排烟系统施工、调试”；而该合同暂定价216万元。对应“本工程报建及工程范围内全部工程设备、材料及安装、调试、验收、消防设施检测、施工图设计”，并约定材料由嘉实公司购买，并由嘉实公司对质量负责；上述合同约定内容表明，诺亚方舟公司向嘉实公司发包的涉争工程价格之中已包含施工材料的购买，包含施工的主材、辅材。而之后，丁杨通过成都凡尔普系统集成有限公司名义与梁正发签订的《消防安装工程人工承包协议书》则系向该个人发包“施工图所包含的消防工程、水系统安装调试、报警系统安装调试，保证消防系统（按图纸施工）安装完整并正常运转”，仅涉及消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统，非为全部工程；同时，梁正发承包方式为“单包人工、机械及辅料费用”，并不负责购买该涉争消防工程的主材，仅负责辅材的购买。对于嘉实公司专业分包的该消防工程，嘉实公司的签约委托人及实际项目负责人丁杨借用与其个人有明显利益关系的关联公司凡尔普公司之名义与并无施工资质的班组长梁正发再次对涉争分包项目进行分解，将人工、机械及辅料部分再次分包，并签订分包合同；
3.后手合同系不同主体之间的工程分包合同而非同一主体之间的内部管理合同。对于嘉实公司抗辩梁正发系其下属工作人员的问题，原审法院认为，梁正发于涉争工程中系与嘉实公司经济利益独立之民事主体，且并无证明表明嘉实公司与梁正发系公司内部的上下管理关系。从丁杨借用凡尔普公司名义与梁正发签订合同、解除合同的具体约定内容以及丁杨向诺亚方舟公司出具委托书让梁正发自行领取工程款等事实来看，梁正发与嘉实公司系经济利益独立之不同民事主体；同时，嘉实公司亦未提交其与梁正发签订的劳动合同，亦无证据表明其向梁正发实施考勤等管理及发放工资。故原审法院对嘉实公司该抗辩理由不予采纳。
4.涉争后手合同已构成违法分包。对于分包，《建设工程质量管理条例》第七十八条将“……分包单位将其承包的建设工程再分包的”规定为违法分包。鉴于嘉实公司未诚信履行合同约定的施工义务，却将涉争工程的大部分施工事项违法分包给不具施工资质的梁正发进行施工，该行为已构成违法分包。
其次，嘉实公司未履行合同义务，尽管理职责，其于该项目的实际负责人丁杨实施违法分包的行为应归责于嘉实公司。
因诺亚方舟公司与嘉实公司双方于《诺亚方舟消防工程安装合同》中第十条第3项约定为“为保证工程质量，乙方不得将本工程部分或全部转交给第三方承建。如乙方擅自转包，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同总价款20%的违约金”，从上述约定内容来看，“不得将本工程部分或全部转交给第三方承建”不仅包含了禁止转包行为，即全部转交第三方承建；亦包含禁止分包行为，即“部分交由第三人承建”。依该合同约定，对设争工程转包、分包均属违约行为。于该违法分包过程中，尽管系由丁杨实施，但嘉实公司作为涉争工程分包人，经国家授予施工资质并因该资质取得涉争工程，享有合同利益，故亦应依约负责涉争工程的具体施工和现场管理，对于上述丁杨将涉争工程违法分包的事实应视为其知晓，并承担相应的违约责任。
（二）关于工程质量的问题。对于涉争工程质量问题，原审法院认为，于双方签字确认的《会议记录》中，嘉实公司项目负责人丁杨称“完全认可监理方代表和甲方代表所指出的这些问题”，具体包括未按诺亚方舟公司要求安装隐形消防喷淋配管、消防喷头的安装影响美观、隐蔽管线的埋设不符施工规范等等；丁杨亦称造成施工质量问题的原因“均是”由于嘉实公司公司现场施工队及管理人员失职造成；同时，结合施工现场照片等证据，已足以认定诺亚方舟公司存在施工质量问题。对于该质量问题，嘉实公司承诺整改，但嘉实公司未能依其承诺时间向诺亚方舟公司及监理方提交整改方案，且于合理期间内未及时向诺亚方舟公司作出合理解释，该怠于履行合同义务行为已属“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实行合同目的”之法定情形，诺亚方舟公司依法可以主张解除合同。于此，原审法院认为诺亚方舟公司于2011年3月4日向嘉实公司主张解除合同于法有据，依《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，该解除行为到达嘉实公司时即发生依法解除之法定效力；同时，对于涉争消防工程施工合同已经解除的事实，诺亚方舟公司、嘉实公司亦已于庭审时认可，对该涉争合同之解除，原审法院予以认定。
对于解除的具体时间，鉴于诺亚方舟公司提交的《国内特快专递邮件详情单》中“收件人签名”栏并无嘉实公司签章，亦无送达之具体时间；鉴于诺亚方舟公司于《回函》中称其于2011年3月13日收到“合同终止函”，故原审法院依该回函认定2011年3月13日为该解除合同通知到达对方之时间，故诺亚方舟公司、嘉实公司签订的消防工程合同依法已于2011年3月13日发生解除效力。
对于因施工质量问题给诺亚方舟公司造成的损失，诺亚方舟公司提交《消防设备整改明细表》、成都诺亚方舟酒店管理有限公司工程部函件、因消防问题导致停工统计明细表、收据证明、《费用报销单》等证据予以证实，主要为案外人与诺亚方舟公司之间签字确认的结算单据，均为诺亚方舟公司单方制作或第三人制作，证明力不足。原审法院认为，上述证据不足以证明诺亚方舟公司、嘉实公司合同解除后的案外人的施工与嘉实公司施工质量之间的必然联系，两者关联性不足；同时，因缺乏进行向第三方支付的可采信之关联票据，诺亚方舟公司是否已向案外施工人实际进行支付，原审法院亦无法确认，故对于该损失范围，原审法院无法作出确切认定。鉴于诺亚方舟公司未能提交足以采信之证据证明因嘉实公司施工质量问题所造成的具体损失范围，且在原审法院限定的举证期限内亦未能补充提交，依据不足，故原审法院对因嘉实公司施工质量问题造成的具体损失数额于本案中不作认定。
（三）关于施工逾期的问题。依双方合同约定，涉争消防工程应于2010年12月1日完工，但嘉实公司提交之《施工记录》证实，2011年1月7日嘉实公司仍在继续进行施工，之后无继续施工之记录；同时，依监理方作出之《监理工程师通知单》，自2011年1月9日起嘉实公司全面停工；直至2011年3月4日嘉实公司作函终止合同。于此，于上述涉争合同履行过程中，逾期期间为2010年12月2日至2011年3月4日。
对于该逾期期间造成的损失是否均系因嘉实公司的违约行为所造成，原审法院认为，于2011年1月9日至2011年2月17日的停工期间，涉争工程监理方已发现嘉实公司停工之事实，并作出通知单通知诺亚方舟公司，故于2011年1月9日，应视为诺亚方舟公司已知晓嘉实公司停工之事实，于嘉实公司发现停工之事实时应及时督促监理方向嘉实公司提出施工问题并力促嘉实公司继续进行整改、施工，以避免工期过分延迟，且属能够及时减少损失之情形。鉴于自诺亚方舟公司知晓停工事实的39天之后，即截至2011年2月17日，诺亚方舟公司才组织包括嘉实公司、装修公司等在内的各方召开施工协调会，故于该期间所造成的工期延误损失，虽与嘉实公司怠于履行施工义务有关，但亦因诺亚方舟公司未能及时履行合理减损义务而造成的损失过分扩大，故原审法院于认定因嘉实公司施工逾期所造成的损失时亦予考量；其次，该阶段的逾期期间，还经过了春节期间（2011年2月3日开始为春节，属法定节假日期间），春节期间是否须进行工期合理顺延，并无证据证明双方对此有所约定，于该较长时间的法定节假日期间停工所构成的损失，基于公平原则亦不宜由嘉实公司全额承担。除2011年1月9日至2011年2月17日期间之外的逾期损失原审法院权衡上述因素酌定予以考量外，其余逾期期间所构成的损失均属可归责于嘉实公司之原因造成的逾期，嘉实公司应当承担其违约责任。
对于因嘉实公司工程逾期造成的房屋租金及场地费等损失问题，原审法院认为，尽管嘉实公司抗辩该施工期间属恩威公司对嘉实公司的免租期，但该免租期系基于嘉实公司与第三人恩威公司的房屋租赁合同关系而产生，即为了便于嘉实公司达到租赁房屋、场地进行营利性使用之目的，而给予嘉实公司对该租赁房屋、场地进行改造期间无法营利所给予的免租期，虽合同对该期间约定之名为免租期，但并非真正意义上的完全租金免除；嘉实公司于该免租期间内因违法分包、管理混乱、施工质量问题等造成工程逾期造成诺亚方舟公司在免租期内无法完成改造，依法仍应予以赔偿；同时，考虑到截至2011年2月28日之前的免租期内，嘉实公司亦并非按合同约定的非免租期内之标准向第三方恩威公司缴纳租金，故在认定因嘉实公司原因造成工程逾期的具体损失范围时，不宜直接依据诺亚方舟公司主张的房屋、场地租金进行认定，故原审法院对该免租期内的具体损失，仅参照该房屋、场地租金之金额酌情予以认定。
关于嘉实公司有关设计改动的抗辩。原审法院认为，依双方合同第四条之约定，涉争消防工程专业分包合同系由嘉实公司负责施工图设计，于该合同第八条第3项中亦约定“甲方应凭产品合格证、乙方提供的竣工图、工程系统维护使用说明书的内容进行验收”，该约定内容表明，涉争工程的施工图及竣工图均由嘉实公司进行负责；鉴于嘉实公司并未依原审法院限定的举证期限提交该施工图、竣工图，亦未在举证期限内申请鉴定，且未能提交诺亚方舟公司要求其作“二次改动”的相关证据材料，故对于嘉实公司该辩称理由，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认为，嘉实公司违法分包、施工质量问题及施工工期延误等违约行为已造成损害后果，诺亚方舟公司对嘉实公司上述违约行为主张法定损失于法有据。对于法定损失，依法应限于具体损失范围进行赔付。对于诺亚方舟公司于诉讼请求中主张的法定损失范围，包括因工程质量问题造成的损失及工期延误损失两部分，对于前者，鉴于诺亚方舟公司未能提交足以采信之证据对具体损失范围予以证实，且未能提交补强证据，属依据不足，于本案中不予支持。对于工期损失部分，经原审法院对合同履行期间嘉实公司的过错程度、诺亚方舟公司的合理减损义务、免租期、实际损失等因素综合权衡，对诺亚方舟公司主张该部分损失中合理部分予以支持，酌定嘉实公司应承担50万元的违约损害赔偿责任。
三、关于涉争工程款的问题。
于本案中，嘉实公司反诉诺亚方舟公司，请求给付工程款。对于嘉实公司该反诉请求，原审法院认为，鉴于系施工期间，诺亚方舟公司解除合同，且双方未能核定嘉实公司实际施工的工程量，亦未办理相应结算，故对于嘉实公司所施工完成的工程量以及应付工程款，嘉实公司应当向原审法院提交足以采信的证据予以证实，鉴于嘉实公司未能提交相应证据，经原审法院释明，嘉实公司亦未能于限定的举证期限内递交书面鉴定申请书，故应视为其已放弃鉴定权利，并应承担举证不能的不利责任，故对于嘉实公司反诉请求诺亚方舟公司支付工程款的反诉请求，原审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十九条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一二款之规定，判决：一、嘉实公司于判决生效之日起十日内向诺亚方舟公司支付违约金50万元；二、驳回诺亚方舟公司的其他诉讼请求；三、驳回嘉实公司的全部反诉请求。本诉案件受理费25892元，由诺亚方舟公司承担15892元，嘉实公司承担10000元；反诉案件受理费15600元由嘉实公司自行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，嘉实公司不服原审判决，向本院提起上诉，理由是：1.案涉《消防工程安装合同》虽依法成立，但属于附条件生效的合同。该合同约定的工期条款属于在法定事由成立时才能履行的条款，在法定事由成立前，该合同未生效，该工期条款对嘉实公司无法律约束力，不能据此认定施工单位工期违约。2.嘉实公司在工程质量、工期上没有违约，也没有违法分包。3.诺亚方舟公司起诉要求赔偿损失，原审法院判决嘉实公司承担违约金50万元，既判非所请，也无事实依据。4.诺亚方舟公司应支付嘉实公司剩余工程款120万元。嘉实公司基本完成合同约定的工程量216万元，但诺亚方舟公司仅支付工程款83万元；嘉实公司完成了多少工程举证责任在诺亚方舟公司。5.原审程序违法，口头宣判后未在五日内向当事人送达判决。故请求撤销原判，驳回诺亚方舟公司的诉讼请求，判决诺亚公司支付嘉实公司工程余款120万元。
被上诉人诺亚方舟公司答辩称，1.案涉合同双方签字盖章即生效，相关报规报建责任按合同约定系嘉实公司的责任，工期与起止时间有关，与合同效力无关。2.原审认定嘉实公司违约事实清楚正确。工程量和工程款的举证责任在嘉实公司，且在诺亚方舟公司起诉之间，嘉实公司从未要求结算或催收工程款。工期延误责任在嘉实公司。3.原审判决已明确表明50万元为酌定的损失，判决主文“违约金”为笔误。4.原审程序合法。原审认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
另查明，四川嘉实泰安消防工程有限公司已更名为四川嘉实泰安科技有限公司。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下：
一、案涉《消防工程安装合同》的效力。嘉实公司认为根据《中华人民共和国消防法》第十二条的规定，案涉工程消防设计未经依法审核，案涉合同无效。案涉工程的消防设计于2011年5月3日才审核通过，案涉合同中工期条款在此前未生效，对嘉实公司无法律约束力。本院认为，《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。”该条规定系行政管理性规定，而非效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，《协议书》应为合法有效。工期条款约定为2010年8月10日开工，2010年12月1日完工，该约定明确具体，并不存在未生效的情形。该条款的约定对双方当事人均具有法律约束力。
二、嘉实公司在工程质量、工期、违法分包方面是否存在违约；嘉实公司是否应承担50万元的违约损害赔偿责任。
（一）关于是否违法分包的问题。嘉实公司认为梁正发系其下属施工队的人员，嘉实公司没有与凡尔普公司签订过任何合同，凡尔普公司与梁正发签订的分包合同与嘉实公司无关。本院认为，嘉实公司未提交证据证明梁正发与其存在行政隶属上的管理关系；嘉实公司与诺亚方舟公司签订《消防工程安装合同》后，嘉实公司的签约委托人及实际项目负责人丁杨以与其个人有利益关系的关联公司凡尔普公司的名义与梁正发对案涉部分工程签订了《消防安装工程人工承包协议书》，将人工、机械及辅料部分再次分包给不具有施工资质的梁正发。丁杨系嘉实公司的签约委托人及实际项目负责人，其行为的法律后果应由嘉实公司承担。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条关于“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”规定，嘉实公司将案涉工程部分分包给梁正发的行为已构成违法分包。
（二）关于工程质量的问题。嘉实公司认为双方合同约定工程质量“以消防主管部门验收合格为准”，现案涉工程以验收合格，不能仅凭《会议记录》认定存在质量问题。本院认为，双方签字确认的《会议记录》中，监理方代表及甲方代表列举出案涉工程存在的诸多质量问题，而嘉实公司项目负责人丁杨表示“经我现场巡视完全认可监理方代表和甲方代表所指出的这些问题”，并认可“造成这此问题的原因均是由于嘉实公司现场施工队及管理人员失职造成”；同时，结合施工现场照片等证据，已足以认定嘉','2018-09-24
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