江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)苏执复字第43号
申请复议人（申请执行人）陈明楷。
委托代理人匡鹤，江苏××律师事务所律师。
委托代理人任静，江苏××律师事务所律师。
被执行人常州市鼎峰房产开发有限公司，住所地常州市新北区。
法定代表人赵彩莲，该××执行董事。
被申请人（原审异议人）中国工商银行股份有限公司常州分行，住所地常州市天宁区。
负责人张彬，该××行行长。
委托代理人曾芹芳、沈峰，该××行员工。
申请复议人（申请执行人）陈明楷因其与被执行人常州市鼎峰房产开发有限公司（以下简称鼎峰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2015）常执异字第00088号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年3月4日组织相关当事人进行质证和询问。申请复议人陈明楷及其委托代理人匡鹤、任静，被申请人（原审异议人）中国工商银行股份有限公司常州分行（以下简称工行常州分行）的委托代理人曾芹芳、沈峰参加了质证和询问，被执行人鼎峰公司未参加质证和询问。本案现已审查终结。
本院经审查查明：陈明楷与鼎峰公司商品房买卖合同纠纷一案，常州仲裁委员会于2015年9月6日作出2015常仲调字第195号仲裁调解书，该仲裁调解书确认，经仲裁庭主持调解，双方当事人达成如下调解协议：1、双方确认涉案五套商品房（丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109）的商品房买卖合同合法有效；2、被申请人（鼎峰公司）配合申请人（陈明楷）办理房屋交付及房地产权属过户手续；3、申请人放弃其他仲裁请求；4、律师费、仲裁费共758207元，被申请人承担200000元，申请人承担558207元。
仲裁调解书生效后，鼎峰公司未自动履行，陈明楷向常州中院申请强制执行。常州中院立案执行后，于2015年11月4日作出（2015）常执字第00588号执行裁定，裁定主文有三项：1、被执行人鼎峰公司名下位于常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109室的房地产归申请执行人陈明楷所有。2、陈明楷可持本裁定书到房地产管理部门办理产权登记手续。3、冻结、划拨鼎峰公司银行存款202900元或查封、扣押相应价值的财产。
2015年11月12日，常州中院发出（2015）常执字第00588号通知书。通知书表述：“陈明楷与鼎峰公司商品房买卖合同纠纷一案，常州仲裁委员会作出的2015常仲调字第195号仲裁调解书已发生法律效力。因被执行人常州市鼎峰房产开发有限公司所有的位于丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109室的房地产已裁定过户至申请执行人陈明楷名下，现通知如下：承租上述房屋的单位和个人于本通知之日起尚未支付的租金由申请执行人陈明楷收取。”
工行常州分行提出异议称：1、常州市丰臣国际广场3号楼101、103、104、107、109室（以下简称涉案房屋）在陈明楷与鼎峰公司签订买卖合同之前，相应土地使用权、房屋所有权已办理抵押登记，房屋买卖也没有取得抵押权人同意。因此，买卖合同无效。（2015）常执字第00588号执行裁定直接将上述房屋裁定归陈明楷所有，侵害了抵押权人的合法权益，并且超出了2015常仲调字第195号仲裁调解书主文的范围，应依法予以撤销。2、（2015）常执异字第00588号通知书确认被执行人鼎峰公司所有的涉案房屋已裁定过户至申请执行人陈明楷名下，与事实不符，应当一并予以撤销。
陈明楷答辩称：1、工行常州分行事先同意涉案房屋的销售，商品房买卖合同也经过了房地产管理部门的备案，买卖合同合法有效。2、执行法院的相关法律文书没有否定异议人的抵押权，执行行为并没有侵害工行常州分行的合法权益，工行常州分行并非本案的利害关系人，无资格提出执行异议。3、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）的相关规定，申请执行人作为购房者的权利优先于抵押权人工行常州分行。因此，异议人的异议请求应予驳回。
常州中院另查明，涉案房屋对应的土地使用权和房屋所有权分别于2011年1月4日、2014年5月21日办理了抵押登记，抵押权人为工行常州分行。2011年3月1日，鼎峰公司办理商品房预售许可证时，取得了工行常州分行同意对抵押地块上房屋进行销售的函。2014年6月24、7月2日，鼎峰公司与陈明楷签订了争议房屋的商品房买卖合同，并在房地产管理部门办理了合同备案手续。
常州中院经审查后认为：（2015）常执字第00588号执行裁定主文第一项、第二项，超出了执行依据主文确定的内容，侵害了抵押权人工行常州分行的合法权益，（2015）常执字第00588号通知书相关内容明显于事实不符，依法均应予以撤销。（2015）常执字第00588号执行裁定主文第三项，是针对执行依据主文第四项采取的执行措施，并无错误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条的规定，裁定如下：一、维持（2015）常执字第00588号执行裁定主文第三项。二、撤销（2015）常执字第00588号执行裁定主文第一项、第二项。三、撤销（2015）常执字第00588号执行通知书。
陈明楷不服上述裁定，向本院申请复议称：第一，（2015）常执异字第00088号执行裁定书中认定事实有误，工行常州分行在2011年3月1日出具的《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》中明确同意鼎峰公司对争议房屋所在地块的商品房进行销售，且申请复议人购买的5套房屋均办理了销售备案登记手续，工行常州分行办理的抵押登记是丰臣国际3号楼1-3层的大产权抵押登记，在单独办理每一套房屋的小产权证前，无法就单独一套房屋办理分割注销他项权证。第二，（2015）常执异字第00088号执行裁定书适用法律错误，常州中院将“消费者”限定为购买“住宅”错误。第三，善意第三人的合法权益应该得到法律的保护，工行常州分行认为自身权益受到侵害，应向无权处分人请求赔偿损失。第四，（2015）常执字第00588号执行裁定正确，其在仲裁调解书生效后，无法仅凭仲裁调解书办理房产过户手续，只有通过申请法院强制执行，通过法院裁定的方式办理过户。（2015）常执异字第00088号执行裁定书会导致生效法律文书无法执行。第五，（2015）常执字第00588号通知书是因为2015常仲调字第195号仲裁调解书中明确鼎峰公司应配合陈明楷办理房屋交付而作出，陈明楷对于争议房屋的合理使用、收益应该得到支持。
在质证和询问过程中，申请复议人补充复议请求如下：1、工行常州分行在房屋销售过程中出具的同意销售函明确同意销售涉案地块上的商品房，而并非只是告知土地抵押问题。其后，工行常州分行将涉案房屋抵押后并未通知房管局限制销售，因此，工行常州分行出具的同意销售函的效力一直溯及至今，目前该涉案房屋仍是可销售状态，作为买受人应当享有该权利。2、常州中院在（2015）常执异字第00088号执行裁定中对消费者的认定是片面的。所谓消费者应当指房屋购买者，案涉房屋是商品房，是相对于自建房屋而言的可对外销售的房屋，房屋是商品，作为买房人也是购买后完全用于经营所需，这是消费行为。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）应当适用于本案购买者。3、涉案房屋已由陈明楷取得并实际占有，鼎峰公司于2015年3月将房屋交付给了陈明楷，目前已经使用并获得收益，这属于物权法中的实际占有使用。银行仅是担保物权人并非实际所有者，开发商已将该房屋所有权及相关使用收益权交付给了买受人，买受人依法通过仲裁及法院强制执行取得相关权益符合法律规定，应予支持。4、根据物权法司法解释第4条和第6条的立法精神，经过预告登记的法律行为，应该具有相关物权的性质。工行常州分行在2011年出具了同意销售函，即放弃了房屋销售过程中享有的抵押物权，买受人的权利优于银行。工行常州分行在2014年的两个抵押行为与抵押销售函矛盾，应不产生溯及案涉五套房屋抵押权的效力。5、经初步核算，案涉五套房产占整个抵押标的的0.8%，相对于陈明楷付的2300万元而言，陈明楷的合法权益更应得到法律保护。
工行常州分行答辩称：1、银行虽然出具了同意销售函，但当时涉案房屋尚未办理抵押登记，而一旦办理抵押登记，该房屋就不能再销售，除非得到抵押权人的同意。2、案涉五套房屋为商业用途，并不适用最高法院关于建设工程价款优先受偿的批复。退一步说，即使是住宅，因本案中涉案房屋已经办理抵押登记，所以不适用该批复。3、涉案五套房屋并未实际交付给买受人，买受人也未实际占有使用。4、关于房屋出售在网上登记备案，只是一种行政管理措施，并不必然发生物权变动效力。5、买受人并非善意取得，因为涉案五套房屋在房屋登记部门已经办理抵押登记，具有了公示的效力，随意查询都可以查到，作为买受人也应当尽到注意义务进行查询。6、工行常州分行出具的同意抵押土地上房屋进行预销售的函和之后办理的抵押登记并不矛盾，同意函是说抵押土地上的房子可以进行销售，但在未销售之前，银行将其房屋再办理抵押登记，是完全符合法律规定的。办理了抵押登记的房屋除非得到抵押权人的同意，否则不能进行销售，是物权法所规定的。7、同意销售的函在前，办理房屋抵押登记在后，不能以前面的同意函来否定后面抵押设定的权利。8、房屋租赁合同是无效的，因为涉案房屋已经抵押给工行常州分行，在抵押权人同意之前不能进行买卖。目前，房屋的所有权人是开发商，并非陈明楷，陈明楷无权与其他人签订租赁合同，且该套证据与本案诉争事实没有关联性。
经复议审查，本院查明以下事实：2011年1月4日，工行常州分行在常州市国土资源局办理了涉案房屋对应土地使用权的抵押登记。2011年3月1日，鼎峰公司办理商品房预售许可证时，工行常州分行向常州市房管局出具《同意常州市鼎峰房产开发有限公司抵押地块销售函》，同意鼎峰公司对该地块的商品房进行预销售。2010年12月28日、2012年5月29日，工行常州分行与鼎峰公司签订两份最高额抵押合同（合同编号分别为2010年营抵字第1523号、2012年营抵字第1692号），就涉案房产及土地设定了抵押权。2014年5月20日，双方签订协议书，就涉案房产最高额抵押合同内的抵押面积进行了变更，并同意上述在建工程在办理房屋初始登记后将在建工程抵押转为房屋抵押权。2014年5月21日，工行常州分行在常州市新北区房管局办理了涉案房屋的抵押权登记。2014年6月24日、7月2日，陈明楷与鼎峰公司签订了涉案房屋的商品房买卖合同。2015年7月，陈明楷与鼎峰公司就商品房买卖合同纠纷一案申请仲裁，在仲裁过程中，陈明楷通过常州市房产信息中心查询涉案房屋的权属状况，系统显示五套房屋处于销售备案状态。另查明，陈明楷所购涉案房屋系商业用房，陈明楷已于2015年10月将涉案房屋陆续出租给他人经营使用。
本案的争议焦点是：1、涉案房屋买卖合同的效力应如何认定；2、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的相关规定能否适用于本案，工行常州分行的抵押权是否能够对抗房屋买受人陈明楷；3、本案执行依据中确定的执行内容是什么？常州中院（2015）常执字第00588号执行裁定书及通知书是否违反法律规定，并侵害被申请人的合法权益。
本院认为，第一，本案执行依据常州仲裁委员会2015常仲调字第195号仲裁调解书已经对双方当事人关于合同合法有效的调解协议加以确认，执行机构无权在执行程序中对执行依据的内容加以否定，也无权对合同效力进行认定。故申请复议人对合同效力的异议不在执行异议复议程序审查范围之内。第二，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》不适用于本案。从法律适用的位阶来看，《中华人民共和国物权法》不仅在该批复之后生效，且法律效力高于该批复。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，鼎峰公司明知涉案房产已经设立抵押权，仍然向陈明楷出售房屋。而陈明楷在签订购房合同时，未对涉案房屋的权属状况进行全面调查，没有尽到应有的谨慎义务。此外，工行常州分行同意销售函在前，办理房屋抵押登记在后，应视为工行以其抵押登记限制了鼎峰公司的销售行为。故在受让人陈明楷代为清偿债务消灭抵押权之前，工行常州分行的抵押权具有对抗受让人的效力。第三，依照常州仲裁委员会2015常仲调字第195号仲裁调解书主文第二项的表述：“鼎峰公司配合陈明楷办理房屋交付及房地产权属过户手续。”申请执行人享有的只是请求交付和办理权属过户手续的债权请求权，而非直接享有涉案房屋的物权。（2015）常执字第00588号执行裁定主文第一项，直接裁定涉案房屋归申请执行人陈明楷所有，超出了执行依据主文内容确定的范围。在工行常州分行抵押权尚未实现，抵押登记尚未注销的情况下，该执行裁定导致的物权变动当然侵害抵押权人的合法权益。（2015）常执字第00588号执行裁定主文第二项，在涉案房屋抵押权人抵押权尚未实现，抵押登记尚未注销的情况下，确定陈明楷可持裁定书办理产权登记手续，也显有错误。（2015）常执字第00588号通知书中，关于涉案房屋已裁定过户至陈明楷名下的内容则明显于事实不符。第四，本案中，若工行常州分行在涉案房屋上的抵押权能够得到实现，则常州中院应协助陈明楷办理涉案房屋的过户登记手续。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回陈明楷的复议申请，维持常州中院（2015）常执异字第00088号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 赵 培 元
审判员 朱嵘代理审判员唐志容
二〇一六年三月二十八日
书记员 朱 珈 萱