安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终1118号
上诉人（原审被告）：宣城南方水泥有限公司，住所地安徽省宣城市宣州经济开发区（北区）。
法定代表人：林国荣，该公司总裁。
委托诉讼代理人：徐旻，安徽今昔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐传生，男，1963年12月24日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：邹可雨，宣城市宣州区澄江法律服务所法律工作者。
上诉人宣城南方水泥有限公司（以下简称南方水泥公司）因与被上诉人唐传生保证合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人南方水泥公司的委托诉讼代理人徐旻、李淑虎，被上诉人唐传生及其委托诉讼代理人邹可雨到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
南方水泥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐传生一审诉讼请求。
事实与理由：一、南方水泥公司与唐传生签订的《补充协议》中的担保内容无效。公司对外担保应当经过股东会决议，本案中公司股东对该协议不知情，更未作出同意担保的股东会决议，且卖方所用的章为合同专用章，非公司公章，没有公司公章确认的对外担保不能被认可为公司行为。
二、唐传生在保证期间内未主张权利，南方水泥公司对诉争债务的保证责任已经免除。南方水泥公司在本案中所承担的系一般保证责任，且未约定保证期间，依据担保法规定，南方水泥公司的保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。根据《补充协议》的约定，南方水泥公司为唐传生2012年对外债权担保，据此南方水泥公司的保证期间应当自2012年底开始计算六个月，唐传生于2013年9月9日向宣城市中级人民法院起诉，南方水泥公司的保证责任已经免除。
三、笪士财与南方水泥公司为两个无法律关系的主体，双方分别签订协议，应当分别承担担保责任，一审法院将两个保证人的保证期间混淆在一起错误，侵害了南方水泥公司权利，混淆了买卖合同关系与担保责任法律关系。
四、一审法院直接将唐传生与宣城市兴达混凝土有限公司（以下简称兴达混凝土公司）的债权债务转移到南方水泥公司，剥夺了南方水泥公司的诉讼权利。在（2013）宣中民二初字第00134号民事判决中，南方水泥公司未作为当事人参加诉讼，剥夺了南方水泥公司的诉讼权利。
五、一审法院未查明兴达混凝土公司的情况，将暂时无法履行的债权扩大认定为无法实现的债权，属于事实认定不清，兴达混凝土公司处于登记在业状态，尚未申请破产，另其在宣城市大唐万安置业有限公司处申报了债权，法院已经冻结该部分债权相应的资产。
六、作为共同保证人的兴达混凝土公司除笪士财以外的其他股东也应当共同承担保证责任。
七、一审法院计算错误。若南方水泥公司承担担保责任，也仅对2012年1月1日至2012年12月31日期间唐传生销售给兴达混凝土公司产生的债权提供一般保证；南方水泥公司仅就唐传生购买“众阳水泥”销售给兴达混凝土公司所产生的货款提供一般保证，“南方水泥”、“海螺水泥”共计货款1870673.82元不应由南方水泥公司承担；南方水泥公司不承担违约金。
唐传生庭审答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。本案中的担保是南方水泥公司同意并认可的，唐传生在一审中也向法院提交了担保责任函等证据证明南方水泥公司及其股东知情，且南方水泥公司在签订合同时均加盖公司合同专用章，合同专用章和公司公章具有同等法律效力。二、双方签订的《补充协议》中担保内容合法有效，南方水泥公司担保责任未免除。双方签订的《众阳水泥经销协议》日期为2012年4月9日，协议约定的有效期为2012年1月1日至2012年12月31日，而补充协议签订的日期也是2012年4月9日，结合唐传生与兴达混凝土公司签订的《水泥购销合同》，唐传生与兴达混凝土公司一直在履行合同，显然南方水泥公司与唐传生也在继续履行合同。唐传生于2013年9月9日起诉债务人兴达混凝土公司的同时也起诉了南方水泥公司，法院在立案审查时认为南方水泥公司提供的系一般担保，未将南方水泥公司同时列为被告。因此，唐传生在合同约定的期间内已主张权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐传生向一审法院起诉请求：南方水泥公司立即给付水泥款及违约金7027295元。
一审法院审理查明：2012年4月1日，唐传生(甲方)与兴达混凝土公司（乙方）签订《水泥购销合同》，约定：本合同有效期限：自2012年4月1日至2013年4月2日。该合同第十二条约定：“乙方股东自愿以个人资产为乙方提供保证，当乙方资产不足以履行还款义务时，则由乙方股东个人资产负责偿还”。甲方：宣城市双丰建材有限公司（印章），法定代表人：唐传生，委托代理人唐传生。乙方宣城市兴达混凝土有限公司合同专用章（2）（印章），法定代表人：笪士才、宣城市兴达混凝土有限公司材料部（印章），委托代理人：王平。2012年4月9日，唐传生与原众阳水泥公司签订《众阳水泥购销协议》，约定唐传生自愿作为原众阳水泥公司2012年度经销商，销售“众阳牌”水泥。当日，双方签订《补充协议》，内容为：“买方：唐传生，卖方：众阳水泥公司。经买卖双方友好协商，就双方签订的2012年经销协议作出如下补充：1、增加一条担保条款：买方在购买卖方水泥销售给兴达混凝土公司而产生的债权，卖方提供保证。即当兴达混凝土公司以及其股东的个人资产不足以偿还买方债权时，由卖方负责偿还。买方对兴达混凝土公司的债权同时转给卖方。……”买方：唐传生(签名)。卖方安徽众阳水泥有限公司合同专用章（印章）。日期：2012年4月9日。合同签订后，唐传生向兴达混凝土公司供应水泥。2013年9月9日，唐传生以兴达混凝土公司为被告向安徽省宣城市中级人民法院提起买卖合同纠纷之诉，诉请判令兴达混凝土公司立即支付所欠货款5716416.26元并承担违约金（违约金按所欠货款的日万分之五，自2013年7月31日起计算至判决确定的给付之日止）。2013年10月22日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民二初字第00132号民事判决，判决内容为：“被告宣城市兴达混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付原告唐传生货款5716416.26元及违约金（以5716416.26元为基数，自2013年7月31日起按照日万分之五的标准计算至判决确定的给付之日止）。案件受理费51815元，由被告宣城市兴达混凝土有限公司负担”。判决生效后，兴达混凝土公司未在履行期间履行给付义务。2013年12月3日，唐传生向安徽省宣城市中级人民法院申请强制执行。2013年12月9日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2013）宣中执字第00202号执行裁定，裁定冻结被执行人宣城市兴达混凝土有限公司银行存款620万元或查封等值财产。2016年2月24日，安徽省宣城市中级人民法院向唐传生出具证明，内容为：“本院于2013年12月3日受理的（2013）宣中执字第00202号申请执行人唐传生与被执行人宣城市兴达混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，在执行过程中仅执行到位105000元，无其他财产可供执行”。2016年3月10日，唐传生向法院以南方水泥公司为被告提起担保合同之诉。诉讼过程中，唐传生向法院申请调取芜湖市弋江区人民法院执行兴达混凝土公司及公司原法定代表人（股东）笪士财执行情况。2016年5月12日，安徽省芜湖市弋江区人民法院对该院关于11件执行兴达混凝土公司及公司原法定代表人（股东）笪士财的情况出具证明，证明现无可供执行财产而至今未能实际执结。
原审法院执行兴达混凝土公司、笪士财的（2016）皖1802执35号民事裁定，因现无可供执行的财产而程序终结。
另查，2013年7月12日，众阳水泥公司变更为南方水泥公司。
一审法院判决认为：债务应当清偿。2012年4月1日，唐传生与兴达混凝土公司签订《水泥购销合同》，双方在合同中约定:“宣城市兴达混凝土有限公司股东自愿以个人资产为兴达混凝土公司提供保证，当兴达混凝土公司资产不足以履行还款义务时，则由兴达混凝土公司股东个人资产负责偿还”。兴达混凝土公司的股东之一笪士财在合同上签字。该担保条款明确在兴达混凝土公司不足以履行付款义务时，公司的股东承担清偿义务，但只有股东笪士财在该合同上签字，因此该条款仅对股东笪士财产生约束力，笪士财愿意在兴达混凝土公司不足以还款时以其个人资产清偿。2012年4月9日，唐传生与原众阳水泥公司签订《补充协议》中担保条款约定：“唐传生在购买原众阳水泥公司水泥销售给兴达混凝土公司而产生的债权，原众阳水泥公司提供保证。即当宣城市兴达混凝土有限公司以及其股东的个人资产不足以偿还唐传生债权时，由原众阳水泥公司负责偿还。唐传生对兴达混凝土公司的债权同时转给原众阳水泥公司”。该条款明确，在兴达混凝土公司及股东的资产均不足以偿还债务时，原众阳水泥公司对此承担清偿责任。2013年9月9日，唐传生在兴达混凝土公司未给付货款后，向宣城市中级人民法院提起诉讼，系在保证期间内提起诉讼。（2013）宣中民二初字第00134号民事判决确认兴达混凝土公司给付货款5716416.26元及违约金。唐传生在判决生效后向宣城市中级人民法院申请执行。2016年2月24日，宣城市中级人民法院出具兴达混凝土公司无其他财产可供执行的证明。2016年5月12日，芜湖市弋江区人民法院对11件执行兴达混凝土公司、笪士财的案件出具了无可供执行财产而至今未能实际执结的证明。2016年5月26日，（2016）皖1802执35号民事裁定因兴达混凝土公司、笪士财无可供执行财产而程序终结。笪士财对兴达混凝土公司不足以清偿唐传生的债务承担一般担保责任，原众阳水泥公司对兴达混凝土公司、笪士财对唐传生不足以清偿的债务承担一般担保责任。宣城市中级人民法院、芜湖市弋江区人民法院及一审法院在强制执行兴达混凝土公司、笪士财财产后，均不能实现债权。2013年7月12日，众阳水泥公司变更为南方水泥公司，故对唐传生要求南方水泥公司承担担保责任给付水泥款及违约金的诉讼请求，予以支持。但唐传生提交的证据中（2014）宣民一初字第01598号民事判决中判决的款项系兴达混凝土公司、笪士财欠唐传生的借款而非水泥款，唐传生要求南方水泥公司支付868000元及受理费12480元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。对唐传生要求南方水泥公司支付货款5716416.26元的诉讼请求，予以支持。关于5716416.26元的违约金，南方水泥公司系担保人，担保的范围包括主债权及利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。（2013）宣中民二初字第00134号民事判决判决的违约金内容为：“以5716416.26元为基数，自2013年7月31日起按日万分之五的标准计算至判决确定的给付之日止”。兴达混凝土公司逾期未支付，按照第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息至实际给付之日止。唐传生主张违约金为483583.74元（5716416.26元×日万分之五×169天），系对自己权利的处分，予以支持。扣除安徽省宣城市中级人民法院已执行到位的105000元，南方水泥公司应给付水泥款及违约金共计6095000元。关于受理费51815元，该费用的产生与兴达混凝土公司怠于履行债务有关，而与南方水泥公司不履行担保责任无直接因果关系，故该费用应由兴达混凝土公司负担，对唐传生主张南方水泥公司承担受理费51815元的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的。保证期间适用诉讼时效中断的规定”。唐传生与兴达混凝土公司约定合同有效期限自2012年4月1日至2013年4月2日，担保人笪士财为该笔债务提供一般保证，笪士财未与唐传生约定担保期间，保证期间应自2013年4月3日起至2013年10月2日止。2013年9月9日，唐传生在保证期间内以兴达混凝土公司提起诉讼，作为一般保证人，笪士财、南方水泥公司均承担保证责任。唐传生与兴达混凝土公司签订的《水泥购销合同》约定的有效期限为2012年4月1日至2013年4月2日，但唐传生及南方水泥公司提交的证据均证实在约定的有效期限后截止2013年7月30日唐传生仍在原众阳水泥公司购销水泥给兴达混凝土公司，（2013）宣中民二初字第00134号民事判决对该事实进行认定并作出生效判决，南方水泥公司作为一般担保人，应履行担保责任，对南方水泥公司辩称不承担保证责任的辩解不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、南方水泥公司于判决生效之日起十日内支付唐传生水泥款及违约金共计6095000元；二、驳回唐传生其他诉讼请求。案件受理费60991元，由唐传生负担13123元，南方水泥公司负担47868元。
二审中，南方水泥公司为证明上诉主张，向本院提举打印于宣城市中级人民法院重大案件审理信息发布平台《关于第七批审查确定债权的公告》及附件一份，证明兴达混凝土公司向大唐万安置业公司管理人申报了2080万元债权，审查认可总额是121195.57元，进一步说明兴达混凝土公司尚有资产可供执行。
唐传生质证认为：真实性、合法性、关联性无异议，不能证明兴达混凝土公司有财产可供执行，宣城市中级人民法院于2016年2月24日出具的证明也证实兴达混凝土公司无财产可供执行的事实。
本院审查认为：唐传生对该份证据真实性、合法性、关联性无异议，予以认定，但申报的债权能否实现不能确定，结合本院2016年2月24日出具的证明，对该证据的证明目的不予采信。
唐传生二审中未提举新证据。
经对原审证据及当事人陈述内容的综合审查，本院对一审法院证据的采信及查明事实予以确认。二审另查明：2012年4月9日原众阳水泥公司与唐传生签订的《众阳水泥经销协议》约定“有效期：2012年1月1日至2012年12月31日”；唐传生与兴达混凝土公司实际履行合同从2012年4月始至2013年7月止。
本院认为，本案的争议焦点主要有：一、原众阳水泥公司与唐传生2012年4月9日签订的《补充协议》中的担保内容是否有效；二、如果担保内容有效，唐传生向南方水泥公司主张担保责任是否超过担保期间，南方水泥公司承担担保责任的条件是否成就；三、如果未超过担保期间且承担担保责任条件成就，一审对南方水泥公司承担担保责任的范围及数额的认定是否准确。
关于争议焦点一。2012年4月9日，原众阳水泥公司与唐传生签订《众阳水泥经销协议》，并加盖原众阳水泥公司合同专用章；同日，双方签订《补充协议》，对担保条款进行约定，亦加盖原众阳水泥公司合同专用章。公司内部决议程序不得约束第三人，从维护交易安全角度，即使原众阳水泥公司提供担保的行为未经公司股东会决议，也应认定该担保行为对外有效。唐传生作为合同相对人，有理由相信原众阳水泥公司的买卖及担保行为系真实意思表示，南方水泥公司关于原众阳水泥公司签订《补充协议》中的担保内容无效的上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于争议焦点二。1.唐传生向南方水泥公司主张保证责任未超过保证期间。首先，2012年4月9日，原众阳水泥公司与唐传生签订《众阳水泥经销协议》，约定唐传生作为原众阳水泥2012年度的经销商，销售原众阳水泥公司的“众阳牌”水泥，同时约定有效期为2012年1月1日至2012年12月31日。2012年12月31日后，双方未签订新的经销协议，亦未续签原协议，但唐传生继续作为原众阳水泥公司的经销商对外销售“众阳牌”水泥，双方以真实的买卖关系继续履行2012年4月9日签订的经销协议。其次，2012年4月9日，原众阳水泥公司与唐传生签订《补充协议》，约定：“经买卖双方友好协商，就双方签订的2012年经销协议作出如下补充：增加一条担保条款：唐传生在购买众阳水泥公司水泥销售给兴达混凝土公司而产生的债权，众阳水泥公司提供保证。即当兴达混凝土公司以及其股东的个人资产不足以偿还唐传生债权时，由众阳水泥公司负责偿还。”在该《补充协议》中，原众阳水泥公司与唐传生仅对担保债权的对象进行了约定，即“依据双方于2012年签订的经销协议，唐传生在购买众阳水泥销售给兴达混凝土公司产生的债权”，并未约定保证期间，依据担保法的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。最后，关于主债务的履行期，依据唐传生与兴达混凝土公司签订的《水泥供销合同》，合同有效期限为2012年4月1日至2013年4月2日，合同期满后，双方在未续签合同的情况下继续履行合同至2013年7月份，即主债务终止期为2013年7月。《水泥供销合同》约定结算方式为“由甲方（唐传生）先行滚动式垫资400万元（含运费）的水泥给乙方（兴达混凝土公司），超过400万元后的水泥由乙方先付款后甲方再发货”，双方并未明确约定水泥款履行期限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算”。即使2013年7月份合同履行终止之日即为主债务履行期届满之时，原众阳水泥公司的保证期间也应计算至2014年1月份。唐传生于2013年9月9日向法院起诉主债务人兴达混凝土公司，系在保证期间内提起诉讼，故南方水泥公司应承担担保责任。
2.南方水泥公司承担保证责任的条件成就。第一，南方水泥公司上诉认为兴达混凝土公司尚有财产可供执行，与本院出具的兴达混凝土公司无其他财产可供执行的证明相悖，该上诉理由不能成立。第二，南方水泥公司又称兴达混凝土公司股东应当承担保证责任。虽然唐传生与原众阳水泥公司的《补充协议》约定“当兴达混凝土公司以及其股东的个人资产不足以偿还债权时，由原众阳水泥公司负责偿还”，但只有兴达混凝土公司股东之一笪士财在相关合同上作为保证人签字，南方水泥公司上诉认为兴达混凝土公司其他股东亦应承担保证责任没有事实依据，对该上诉理由亦不予采纳。
关于争议焦点三。南方水泥公司上诉认为一审判决将兴达混凝土公司购买的“南方水泥”、“海螺水泥”也计算至南方水泥公司承担保证责任范围错误。根据唐传生一审中向法院提举的向工商部门调取的南方水泥公司变更信息显示，2013年5月10日，南方水泥公司股东、发起人（出资情况）由“众阳集团有限公司100%”变更为“上海南方水泥有限公司100%”，并于2013年7月12日企业名称由众阳水泥公司变更为南方水泥公司。唐传生向兴达混凝土公司供应的2013年4月26日至2013年5月31日的对账单及以后的对账单显示的品名有“南方水泥1”“南方水泥2”，且未再出现“众阳水泥”，南方水泥公司亦未举证证明唐传生向兴达混凝土公司出售的“南方水泥”系采购于他处，对此应当认定对账单中的“南方水泥”系购买于南方水泥公司。对其中记载品名为“海螺水泥”的货款，唐传生称系因众阳水泥公司中途停工无法供应水泥，经众阳水泥公司协调采购于其他公司，却未提举证据予以证明，南方水泥公司上诉认为“海螺公司”的水泥款不应当计算在总货款内的上诉理由成立，对此予以采信。因此，应当在一审判决认定的总水泥款5716416.26元中扣减品名为“海螺水泥”的款项346825.72元【54444.88元（168.56吨×323元/吨）+262527.84元（705.72吨×372元/吨）+29853元（80.25吨×372元/吨）】，南方水泥公司对总水泥款5369590.54元（5716416.26元-346825.72元）承担给付责任。关于违约金，南方水泥公司作为担保人，担保范围在未约定或约定不明的情况下，应当包括主债权及利息、违约金等，因南方水泥公司承担给付责任的总货款减少，唐传生一审中主张的违约金也相应减少为453730.4元（5369590.54元×日万分之五×169天）。扣除已执行到位的105000元，南方水泥公司应给付水泥款及违约金共计5718320.94元（5369590.54元+453730.4元-105000元）。
综上，南方水泥公司的上诉请求部分成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：
一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初1182号民事判决；
二、上诉人宣城南方水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人唐传生水泥款及违约金共计5718320.94元；
三、驳回被上诉人唐传生一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60991元，由被上诉人唐传生负担14000元，上诉人宣城南方水泥有限公司负担46991元；二审案件受理费60991元，由上诉人宣城南方水泥有限公司负担59000元，被上诉人唐传生负担1991元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 烈
审 判 员 汪令璋
代理审判员 王 瑶
二〇一七年一月六日
书 记 员 吴 婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
……
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
……
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。