浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终242号
抗诉机关浙江省新昌县人民检察院。
原审被告人张再红，男，1970年3月27日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，新昌县弘力房地产开发有限公司法定代表人，原新昌县七星街道馒头山村第三小队队长，住新昌县。因本案于2015年11月28日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人俞洪刚，浙江元大律师事务所律师。
原审被告人杨明，男，1975年5月18日出生于浙江省新昌县，汉族，大学文化，原新昌县工业区发展有限公司综合管理科副科长，住新昌县。因本案于2015年12月8日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年3月15日被取保候审。
辩护人石坤绿，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
原审被告人钱良燕，女，1970年11月1日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，原新昌县七星街道馒头山村民委员会委员、妇女主任，住新昌县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，同年8月11日被取保候审。
辩护人王永军，浙江兴强律师事务所律师。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控被告人张再红犯贪污罪、受贿罪、行贿罪，被告人杨明、钱良燕犯贪污罪一案，于2017年3月24日作出（2016）浙0624刑初412号刑事判决。宣判后，新昌县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年6月26日公开开庭审理了本案。绍兴市人民指派检察员范小云出庭支持抗诉，原审被告人张再红、杨明、钱良燕及其辩护人俞洪刚、石坤绿、王永军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
被告人杨明，2009年-2015年期间为高新园区工作人员，其中2009年6月任高新园区经济发展科科长，2010年11月为高新园区公共服务中心成员，2011年3月任高新园区公共服务科科长，2012年2月任高新园区公共服务中心副主任，2013年2月任高新园区资产管理办主任，2015年任高新园区综合管理科副科长。主要负责用地报批、企业管理、数据统计、招商引资、园区总体规划、详细规划等工作。系被告人张再红妹夫。被告人张再红，2005年-2013年11月期间担任馒头山村第三小队队长。被告人钱良燕，2008年3月至2011年3月，2013年11月至2015年任馒头山村民委员会委员、妇女主任。系被告人张再红妻子。
被告人杨明曾多次向张再红借款。2012年被告人杨明和余某合伙承包新昌县党校食堂，余某出面在新昌县农村合作银行贷款，张再红、钱良燕、新昌县弘力房地产开发有限公司与新昌县新农担保有限公司签订反担保合同，为余某借款提供反担保。2015年3、4月份时杨明将20万元放于张再红处进行投资。2016年杨明从张再红处拿回10万元。
（一）滥用职权
2000年11月17日，原新昌县城关镇馒头山村（新昌县七星街道馒头山村）村民委员会、经济合作社与钱某签订了油将塘土地租赁协议、油将塘土地转让协议，将油将塘3.55亩土地转让给钱某等人用于建房。2002年新昌县国土资源局将油将塘地块在内的馒头山村12.6863公顷集体土地以新昌县2002年度建设用地第三批次（新昌县现代渔业示范园区为名）上报审批，浙江省国土资源厅于2002年10月8日同意追加新昌县现代渔业示范园区工程建设项目省留规划建设占用耕地指标12.6863公顷和上报的土地利用总体规划局部调整方案；同时同意追加在土地利用总体规划确定的建设留用地内的农转用计划12.6863公顷。2008年7月14日，被告人张再红与钱某、何某1达成转让协议，张再红从钱某、何某1处转让得该土地，并欲进行房地产开发。后因土地性质等问题无法正常办理房产开发手续。为此，张再红多次到高新园区、新昌县七星街道办事处反映，要求对上述土地进行房地产开发。2010年，张再红得知如以村级留用地的名义可报批拍卖出让，并可返还土地出让金。此后，张再红多次找时任村长的王某1，要求将油将塘土地以村级留用地的名义上报拍卖。王某1也多次去七星街道办事处反映情况，了解相关政策。村两委会多次召开会议商量，被告人钱良燕在会议上提出要求由村出面解决上述土地处理问题，以期进行房地产开发。同年4月8日，杨明让高新园区综合管理局负责管理土地台账的俞某1委托新昌县华源国土勘测有限公司对油将塘地块进行勘测，油将塘地块规划建设用地面积2370平方米，合3.555亩。2011年1月27日经村两委会讨论决定：村协助办理审批手续，有关费用由张再红自理；通过全体村民代表同意的书面材料；为了便于办理审批手续，该土地以村名义报批，县如拍卖出让后返还的所有款项均归张再红；县里拍卖出让的土地款返还张再红后，张再红自愿给付村每亩5.5万元；该拍卖土地不占村留用土地指标。2011年1月28日新昌县七星街道馒头山村民委员会与张再红达成关于报批开发油将塘土地的协议：1、村负责协助张再红办理审批手续，有关农转用地费用、勘测费、评估费、规划条件书、围墙青苗费等费用由张再红自理。2、为便于办理审批手续，该土地以村名义报批。3、拍卖款返村财务后，其中150万元给张再红以补偿前期费用，余额村、张再红五五分成，村不得中途截留。2011年2月23日，新昌县七星街道馒头山村民委员会打报告给高新园区：为解决历史遗留问题，经七星街道办事处协调，村与张再红共同协商，达成协议，村负责协助办理审批手续，有关农转用土地费用、勘测、评估、规划等费用由张再红自理，为了便于办理审批手续，该土地以村名义报批，拍卖款150万元作为张再红补偿款前期费用，余额双方五五分成。王某1将报告给新昌县七星街道办事处潘某，潘某在报告上签了“情况属实，请予支持”的意见。王某1拿报告去加盖了新昌县七星街道办事处公章。同年3月，王某1将报告给了新当选的村长吕某1均。随后被告人张再红及吕某1均多次去找园区领导，后园区领导同意，并叫被告人张再红及吕某1均具体找杨明办理。后被告人杨明要求他们把三分之二村民代表同意的报告打上去。被告人张再红及吕某1均于2011年4月20日，将经新昌县七星街道办事处签字并盖章的关于要求出让馒头山村原现代渔业示范园区地块的报告（内容为：馒头山村原现代渔业示范园区地块总面积2370平方米，2002年计划第三批次省政府批准办理农转用征收，经规划用途为居住用地。馒头山村村民代表共20人，其中16人同意该地块公开招拍挂出让，超过总数的三分之二。以下为各村民代表签字、盖章），交给被告人杨明。2011年8月2日，潘某在新昌县七星街道党政联席会议上提出，馒头山村有留用地明确6块地块，包括张再红的土地，要求将该地块交给国土联席会议，张再红土地不占用村级留用地指标，但上报手续纳入村级留用地开发的范围。2011年8月25日高新园区向新昌县国土资源局提出由杨明起草的拟出让土地提交申请书（内容为座落在辖区内原现代渔业示范园区的地块，总面积2370平方米，经浙江省人民政府浙土字[A2002]第1023号文批准了土地农转用征收，已完成征地程序，并由我单位足额支付土地征收补偿款。地块四围界址清楚，已打好围墙，现办理了规划条件和土地评估，规划用途为住宅，容积率≤1.4，建筑密度≤30％，已符合供地要求。经研究，现将该地块上报贵局，要求及早审核，提交规划国土联席会议讨论，推出公开拍卖。特此申请）。2011年9月19日第32次新昌县规划国土联席会议讨论审议了2011年度第三期经营性用地出让方案。会议明确：2011年经18号地块，位于高新园区馒头山（原现代渔业示范园区），面积2370平方米（3.555亩），用途为居住用地，出让年限为70年，容积率1.0-1.4，建筑密度不超过30％，要求七星街道和高新园区做好与村相关政策处理后推出公开拍卖。确定出让底价为530万元（150万元/亩），竞买保证金530万元。2011年9月26日，新昌县国土资源局在《今日新昌》发布了国有建设用地使用权出让公告，将上述地块采用公开拍卖（挂牌）的形式出让国有建设用地使用权。2011年11月1日由张再红为法人的新昌县弘力房地产开发有限公司以530万元竞拍得上述地块。2012年1月4日，新昌县七星街道馒头山村民委员会以馒头山村两委会的名义打报告要求高新园区在2012年春节前返还上述地块出让金用于本村新农村建设。2012年1月6日新昌县工业区发展有限公司向新昌县人民政府请示，要求县政府将上述地块的出让金按相关政策扣除税费后，返还剩余出让金。2012年1月29日，新昌县人民政府办公室第49号抄告单，县政府同意上述地块地价款530万元，扣除有关成本及税费后，拨给新昌县工业区发展有限公司3902361.43元用于土地开发支出，请县财政局予以办理。2012年2月20日新昌县工业区发展有限公司将3902361.43元，打入新昌县七星街道农经站。次日被告人张再红从新昌县七星街道馒头山村依约分得2701180.71元，馒头山村分得1201180.72元。
（二）行贿
2010年中秋节期间，被告人张再红送给时任新昌县七星街道副主任并负责土地开发政策工作的潘某人民币6万元，要求潘在上述油将塘地块处理上给予支持，潘予以收受。后馒头山村将油将塘地块冒用村级留用地的名义上报审批，潘某签字确认，最终张再红等人获得拍卖返还款人民币390余万元。
（三）对非国家工作人员行贿罪
2011年2月，被告人张再红给参与竞选馒头山村民委员会主任的吕某1均人民币17万元，用于贿选，并约定吕如当选，在上述油将塘地块处理上给予帮助。后吕某1均当选村民委员会主任，并按承诺帮助张再红将油将塘地块以村级留用地的名义上报审批，最后顺利拍卖，张再红等人获得拍卖返还款人民币390余万元。后被告人钱良燕从吕某1均处要回人民币3万元。
另查明，2015年11月27日、12月7日、2016年1月19日，新昌县人民检察院先后将被告人张再红、杨明、钱良燕传唤到案。2015年12月3日，杨明通过杨镇的手机联系过新昌县人民检察院副检察长戴某，表达主动要来新昌县人民检察院讲清其与张再红之间相关违规违法情况，因戴出差在外，通话中告知杨明以后再联系。2016年8月5日，被告人钱良燕向新昌县人民检察院退缴赃款人民币50万元。
原判确认了相应的证据。
原审依据相关法律判决：一、被告人张再红犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；二、被告人杨明犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人钱良燕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人张再红违法所得人民币二百七十万一千一百八十元七角一分，予以追缴，扣除被告人钱良燕已退缴的人民币五十万元，剩余人民币二百二十万一千一百八十元七角一分，继续予以追缴。新昌县七星街道馒头山村民委员会违法所得人民币一百二十万一千一百八十元七角二分，予以追缴；五、被告人张再红供犯罪所用的人民币三万元，应当予以没收，上缴国库；六、被告人张再红返还浙江诚茂控股集团有限公司人民币五十四万六千零一十二元。
新昌县人民检察院抗诉提出，原判部分事实认定错误，法律适用不当，导致量刑畸轻。1、判决未认定被告人杨明与被告人张再红、钱良燕系特定关系人，系认定事实错误，理由不能成立。被告人杨明与被告人张再红、钱良燕系特定关系人，其明知被告人张再红夫妇具有非法占有公共财物的故意，仍利用职务便利，与张再红夫妇共同实施骗取公共财物的行为，应认定为贪污罪。2、判决认定被告人杨明构成滥用职权罪，未认定其徇私舞弊，情节特别严重，系适用法律错误，且量刑畸轻。3、判决认定被告人杨明具有自首情节，系事实认定错误，导致适用法律不当，被告人杨明不具有投案的具体行为。4、判决认定被告人张再红收受诚茂公司补偿款54万余元不构成受贿罪，属于事实认定错误，且适用法律不当。被告人张再红属于其他依照法律从事公务的人员，被告人张再红获取诚茂公司“补偿款”54万余元，既利用了时任街道副主任潘某的职权，也利用其协助人民政府从事土地征用政策处理的职务之便，应认定为受贿罪。5、判决认定吕某1均为被告人张再红谋利是利用村民委员会主任的职务之便，而非利用协助人民政府从事行政区域管理工作之便，被告人张再红构成对非国家工作人员行贿罪，系适用法律错误。提请二审改判。
绍兴市人民检察院在二审庭审中部分支持抗诉机关的意见。但认为抗诉书认定被告人杨明与被告人张再红、钱良燕系特定关系人证据不足,认定被告人杨明与被告人张再红、钱良燕某成共同贪污证据不足。被告人张再红、钱良燕等人虚构事实，骗取国有财产的事实清楚，应以诈骗罪追究刑事责任。
原审被告人张再红对一审判决认定的事实及定罪量刑无异议，请求二审驳回抗诉。
张再红的辩护人提出：1、被告人杨明与被告人张再红、钱良燕不能认定为法律上的特定关系人。2、被告人张再红的行为不构成贪污罪。3、张再红的行为不构成受贿罪。一方面张再红只是生产小队队长，非国家工作人员及委托从事公务人员范围，不具备受贿罪主体资格。另一方面诚茂公司送给张再红的54万元是为了自愿协助推进园区建设工作而对张再红的补偿，张再红无主观犯意。4、一审判决认定被告人杨明、张再红和钱良燕某成滥用职权罪，且张再红和钱良燕系从犯，未认定被告人杨明徇私舞弊，情节特别严重，法律适用是正确的。5、检察员在二审辩论阶段任意更改抗诉书指控罪名程序错误。建议二审驳回抗诉。
被告人杨明对一审判决认定的事实及定罪量刑无异议，请求二审驳回抗诉。
杨明的辩护人提出：1、被告人杨明与张再红、钱良燕不能认定为法律上的特定关系人。2、原判认定被告人杨明的行为构成滥用职权罪，但不存在徇私舞弊的情节，被告人杨明与被告人张再红、钱良燕有亲戚关系是事实，但被告人杨明仅是根据园区领导的决定开展工作，没有职权，只有职责而已；原判法律适用正确。3、杨明的自首行为成立。建议二审驳回抗诉。
被告人钱良燕对一审判决认定的事实及定罪量刑无异议，请求二审驳回抗诉。
钱良燕的辩护人提出：1、检察员在二审法庭上指控被告人钱良燕某成诈骗罪不符合法定程序。变更罪名应当采用书面形式向法院提出，并通知辩护人；检察员的出庭意见与抗诉书存在分歧。检察员的出庭意见不能代表抗诉机关的意见。检察员的出庭意见剥夺了被告人的质证权、上诉权。2、被告人钱良燕不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。建议二审驳回抗诉。
经审理查明，
（一）关于原审被告人杨明、张再红、钱良燕的身份及关系的事实认定及证据的分析
原审被告人杨明、张再红、钱良燕的身份及经济往来的事实有经一审庭审质证、认证的如下证据证实：新昌县七星街道馒头山村民委员会出具的证明，新昌县七星街道办事处出具的证明，新昌省级高新技术产业园区管理委员会文件、新昌县工业区发展有限公司文件，杨明、张某1农商银行账户明细，张再红、钱良燕为余某贷款担保相关材料，证人张某1的证言，证人余某的证言，被告人张再红、杨明、钱良燕对上述事实均供认不讳。二审予以确认。
（二）关于滥用职权的事实及证据的分析认定
被告人张再红、杨明、钱良燕滥用职权的事实，有经一审庭审质证、认证的如下证据予以证实：有证人吕某1均、王某1、潘某、梁某1、吕某2、吴某、丁某1、徐某、钱某、何某1、谢某、梁某2、俞某1、丁某2、盛某、王某2、吕某3、吕某4、魏某、俞某2、王某3、安某、何某2的证言，被告人张再红、杨明、钱良燕的供述，建设用地项目呈报材料，土地勘测报告，油将塘土地公开拍卖、出让相关材料，建设用地项目呈报说明书及审查意见表，关于要求出让馒头山村原现代渔业示范园区地块的报告，拟出让土地提交申请书，新昌县原现代渔业示范园区地块规划设计条件书及附图，土地估价报告及备案表，第32次规划国土联席会议纪要[2011]3号，县国土局国有建设用地使用权出让公告及须知2011年第7号让2011年经18号地块高新园区馒头山村2370平方米居住用地，并于2011年9月26日在《今日新昌》专刊刊登。报名登记表、国有建设用地拍卖竞买申请书、企业法人营业执照、保证金缴纳凭证等。竞买报价单、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、公证书等，油将塘土地使用权登记相关材料包括：土地使用权登记审批表，建设用地许可证、建设用地规划许可证，油将塘土地流转及拍卖出让金、出让金返还过程相关材料，包括，油将塘土地转让协议、收条、收款收据，收条、油将塘土地承包权转让协议、授权委托书、借款凭据、转让协议等，关于报批开发油将塘土地的协议、报告、关于同意开发油将塘土地的报告等，关于国有土地使用权出让收支管理有关问题的批复，浙财综字[2008]49号，关于要求返还土地出让金的请示，新工发[2012]1号、报告、县府抄告单第49号，拨款申请书、预算拨款凭证、记账凭证、资金拨付审批单、收款收据、银行入账通知书、付款凭证，馒头山村村级留用地相关材料，包括，新昌县完善村级留用地使用管理工作若干意见新政办发[2007]200号，县府办抄告单第180号，高新园区村级留用地面积及落实情况、馒头山村留用地图纸、会议纪要，馒头山村两委会、两委扩大会议记录，新昌县国土资源局出具的情况说明，原审被告人张再红、杨明、钱良燕对上述事实供认不讳，且能相互印证，足以认定，二审予以确认。
（三）关于行贿的事实和证据的分析认定
原审被告人张再红向潘某行贿六万元的事实，有经庭审质证、认证的潘某供述，被告人张再红的供述，两供述能够相互印证，足以认定，二审予以确认。
（四）关于对非国家工作人员行贿罪的事实和证据的认定，
原审被告人张再红送给吕某1均17万元的事实，有经庭审质证、认证的证人吕某1均、梁某1、吕某5、张某2、梁某3、何某3、何某4的证言，被告人张再红的供述等证据予以证实，足以认定，二审予以确认。
（五）关于被告人张再红受贿的事实和证据的认定
2009年，被告人张再红在中国茶市附近违章搭建600多平方米临时工棚屋，用于居住、出租。
2012年，新昌县中国茶市三期工程开始建造，涉及张再红任队长的馒头山村第三小队的土地和上述临时工棚屋，张再红遂向高新园区提出临时工棚屋拆迁补偿的要求，经测量评估，可获得拆迁补偿款人民币45万余元。时任新昌县七星街道副主任的潘某（另案处理）当时负责中国茶市三期工程的土地开发政策处理工作，被告人张再红向潘某要求给予关照，拿到更多的拆迁补偿款，潘某表示可向中国茶市三期的开发商浙江诚茂控股集团有限公司（以下简称诚茂公司）索取钱款，张再红同意。此后经潘某多次向该公司负责人要求，诚茂公司为今后涉及的青苗补偿、政策处理等工作能得到潘某以及时任馒头山村第三小队队长的张再红的帮助，同意按园区补偿数额送给张再红好处费。2013年2月，张再红从园区获得拆迁补偿款人民币54万余元。同年11月，张再红又以“补偿款”的名义从诚茂公司获得人民币54万余元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的如下证据证实：
1、证人吕某1均的证言，证实其在担任馒头山村村长期间，要协助园区、街道作相关工作，比如拆迁、土地征用及开发时政策处理等，协助的人主要有书记、村长、生产小队长等人。馒头山村各小队的土地征用款、粮食款都是归各个小队自己支配管理，国家征用村里土地后，土地征用款拨到村，村拨到各个小队，再由小队长负责保管和发放。在具体征用房屋及土地时，小队长对自己小队的土地及房屋也要参与协商决定，虽然名义上是村与政府签订土地征用协议，但实际上仍需要经过生产小队队长口头同意的。工程涉及村集体土地，在开发工程项目时，即使一些土地以前已被征用，但仍有一些田埂路等需要重新测量并计算补偿的，还有青苗费等需要处理，都需要小队队长来共同参与处理相关土地政策工作，没有小队长的同意，土地政策处理工作仍无法完成。茶市三期工程涉及张再红所在的第三小队的土地，开发中仍有些土地征用、青苗补偿等内容没有解决，仍需张再红参与处理。
2、证人王某1的证言，证实其在担任馒头山村村长及村党委书记时工作职责除了处理村日常事务外，需要协助七星街道与高新园区处理好土地征用、房屋拆迁、政策处理等工作。馒头山村为集体土地三级所有，村里各小队的土地征用款、粮食款都是归各小队自己所有。虽然村委名义上与国家签订土地征用协议，但实质上仍需要经过生产队长的同意。2005年至2013年张再红是第三小队队长。诚茂公司开发的金某小区、茶市三期等工程都有涉及第三小队土地。虽土地被征用，但仍有青苗费补偿等政策处理工作，村长、小队长协助处理相关土地政策，张再红也是参与的。金某小区开发时，张再红承包了个小工程，在金某小区对面造了很多间临时工棚，其实是违章建筑，这些土地早就被国家征用了。金某小区工程结束后工棚还没有拆掉，到后来茶市三期工程开发时才拆掉。当时，街道副主任潘某跟其讲过张再红的房子在园区赔来过钱，还在诚茂公司也赔来与园区同样的钱。
3、证人潘某的证言，证实馒头山村是三级核算村，是指村一级、村各生产小队是有财政及权力的，各生产小队自己负责处理相关款项，包括土地征用款、粮食款等。馒头山村土地征用时名义上是村委会与政府签订协议，事实上，各小队的土地需要小队长自己决定。在土地征用后项目落地时的一些政策处理工作，如青苗费补偿等都需要各小队长来共同参与。馒头山村有两三个小队长，其中有一个是张再红，茶市三期项目位于馒头山村，这块土地很早就被政府征用了。其记得当时有三户人家的房子被拆迁，分别是张再红、王某1，还有一个姓蔡的老人家。王某1、张再红除了获得园区拆迁补偿款，在诚茂公司也拿到了与园区一样补偿的钞票。姓蔡的人是没有在诚茂公司拿过补偿款的。
4、证人梁某1的证言，证实2001年至今，其担任馒头山村第一小队队长，2005年至2013年张再红担任馒头山村第三小队队长。村各小队的土地征用款、粮食款等都是归各个小队自己所有的，国家向其村征用土地后，土地征用款、粮食款等拨到村，村扣除管理费后拨到各个小队，再由小队长发放给小队成员。在征用土地及房屋时，小队长对自己小队的土地及房屋也要参与协商决定，虽然名义上是村委与国家签订土地征用协议，但实质上仍需要小队队长同意。张再红担任第三小队队长期间，金庭湖、茶市二期、三期等工程都有涉及馒头山村土地，第三小队土地也有的，小队长要参与涉及小队土地的政策处理工作，没有小队长的同意，土地开发是无法完成的。当时，张再红在金某小区对面造了10多间临时工棚，都是违章建筑，上面的土地2001年就已经征用了。后来临时工棚一直没有拆掉，等到茶市三期开发时经园区街道赔偿才拆掉。
5、证人吴某的证言，证实2007年6月至今，其在七星街道政策处理办工作，2008年下半年至2015年，政策处理办分管领导为街道副主任潘某。2012年9月底，高新园区的盛某打电话叫其第二天到茶市参与张再红临时工棚和王某1猪棚的测量。第二天其到的时候王某1的猪棚已经测量好了，正在测量张再红的临时工棚。测量好之后，其叫正平事务所早点把评估价格算出来。过了三四天，盛某说价格估算出来了，张再红临时工棚估价54万元，其打电话给张再红说：“评估价格下来了，50多万元。”张再红说：“只有50多万元，太少了，没有100万元我是不会拆的。”其说：“要么你再去找领导商量过。”其跟潘某汇报张再红、王某1对评估价格都不满意。几天后碰到潘某，他说：“跟园区商量过了，到时候开发商再给张再红、王某1补偿点。”最后他们拿到多少补偿款其不清楚。
6、证人盛某的证言，证实其曾经做过馒头山村王某1、张再红等4户村民的房屋征迁工作。2012年，茶市三期开发，王某1、张再红等4户村民在范围内。张再红房屋是临时性建筑，不是住宅居民用房，建造起来也只有三、五年时间。其工作记录上写有：再红（钱良燕）拆迁房屋面积660.59平方米，评估重置价45.3633万元。
7、证人俞某2的证言，证实2006年9月至2010年9月其担任七星街道副主任、副书记，2010年10月至2012年12月担任高新园区副主任，主要负责高新园区内政府投资工程的施工管理、政策处理及房屋征迁工作。违章建筑一般不能得到补偿，但实际操作中以成本价来补偿。张再红房屋拆迁的情况其不清楚，只是听盛某等人提起过，茶市三期拆迁房屋中有张再红的房子。
8、证人王某3的证言，证实其系馒头山村会计，2005年至2013年张再红担任馒头山村第三小队队长，期间张再红在金某小区承包了小工程，在金某小区对面造了10多间临时工棚，都是违章建筑。该处土地2001年就已经征用了。这些临时工棚后来经过园区街道赔偿拆掉的，具体赔偿情况不清楚。金庭湖小区、茶市二期、三期工程都有涉及馒头山村土地，第三小队也都有的。张再红作为第三小队队长，要参与一些政策处理工作。没有小队队长的同意，这些土地是无法开发完成的。
9、证人张某3的证言，证实2000年至2013年，其系浙江诚茂控股集团公司下属房产公司总经理，2012年初接手茶市三期开发项目。项目所在位置主要包括馒头山村、坎头村、侯村。准备开发时，土地上面还有一些建筑物没有拆除，主要有王某4的几间房子、张再红的临时工棚，临时工棚是在被征用的国有土地上建的。按规定，土地被拍下后，地上的建筑物应该被拆除，其跟俞某3汇报，当时负责园区土地征用、政策处理的是街道副主任潘某，潘表示会处理。过程中，潘多次到其公司商谈拆迁事情，张再红、王某1可能也来过其公司说这个事情。经过协调、商讨，定下来园区补偿给张再红、王某1多少数额，其公司也付给俩人同样数额。项目很多事情需要街道出面协调处理，当时潘某向其提出拿出同样补偿的要求，其公司为了工程能顺利进行，就答应了。王某1是村书记，张再红是生产小队队长，公司项目的政策处理、纠纷解决都要他们帮忙。处理过程中，潘某好几次来其办公室商谈王某1、张再红房子拆迁赔偿的事情，一次潘某到其办公室讲：“张再红、王某1的房子的拆迁协议已经签过，他们提出园区赔偿太少，不同意拆掉，我要求你们公司也按园区的赔偿金额付给他们一次。”当时潘某还带了王某1、张再红拆迁的补偿协议复印件给其。后来张再红、王某1房子拆除后，其公司通过转账支票支付给王某144万余元，给张再红老婆钱良燕67万余元。当时潘某要求其公司支付张再红54万余元，后在与张再红协商中，张再红提出房子的填方及一部分苗木、果蔬也要另外补偿，其公司没办法只能答应另外再给张13万元。
10、证人俞某3的证言，证实其系浙江诚茂控股集团公司董事长，公司以开发房地产为主。2012年左右开始建造茶市三期工程，位置主要在馒头山村，现在开发已经基本结束。当时土地已经征用过了，但张再红在上面搭建的临时工棚，属于非法建筑，其公司希望张拆除，张要求补偿100多万元，其公司就多次向高新园区和七星街道提出这个问题，但园区和街道要求其公司给张再红补偿，实际上就是张再红通过工棚向其公司讨钱。经过园区、街道协商，其公司与张再红的多次协调，最后定下来园区补偿给张再红50多万元，其公司补偿给张再红60多万元，张再红才同意拆除。
11、证人何某5的证言，证实其系馒头山村村民，2007年、2008年，张再红承包新昌茶市金某围墙工程时，造了临时工棚，用来堆放杂物，最早只有3间，100多平方米。工程做好后，张再红将3间房子粉刷了一下，给他父母住。又在周边造了几间临时建筑，租给别人开店、当仓库，总面积扩大到400、500平方米。2013年左右，园区要征收这块地，张再红将这几间房子申报补偿，听说获得60多万元。
12、证人黄某的证言，证实2005年至今其系馒头山村第二小队队长。2005年至2013年张再红担任馒头山村第三小队队长，期间诚茂公司开发金某小区、茶市二期、三期等工程，都是在馒头山土地开发的，也涉及到第三小队土地。当时，张再红在金某小区对面造了很多间临时工棚，都是违章建筑。上面的土地2001年就已经征用了。这些临时工棚一直到茶市三期开发时才拆掉。张再红作为第三小队队长，要参与一些涉及小队土地的政策处理工作，在工程开发时，一些田埂、道路、水渠等需要重新测量计算补偿，还有青苗费等需要处理，没有小队长的同意，这些土地开发是无法完成的。
13、证人蔡某的证言，证实其系蔡六仁的儿子。2012年茶市三期工程动工，其父亲的老房子刚好在征迁范围内，有4间泥墙屋，共60平方米，当时还有王某4的猪棚、张再红的临时工棚也要被拆迁。其父亲一开始是不同意拆迁的，后来七星街道潘某说可以以重置价来补偿，补一块地皮自己去造，之后其和父亲商量后同意了。签订协议后，房子就被拆除了。其父亲一共拿到14万余元补偿款，还有一块地皮。此外，没有其他公司或者部门支付过其他补偿费用给其父亲。张再红的工棚是金某小区工程时造的，应该属于违章建筑，一直没有拆掉，租给别人堆放东西。在茶市三期才被拆掉，拿到了很多补偿，具体数额其不清楚。
14、被告人张再红的供述，证实其和张某4在金某小区有承包工程，房子总共20多间，建筑面积500平方米左右，其房子建造的稍早一点，有10间左右铁皮房子，张某410间左右是在其建好后几个月之后建的。当时其承包了金某小区的土方工程，有很多泥土要倾倒，就找到在附近土地上种植的村民，付给了1万元左右青苗补偿费后就把泥土倒在那里将土地填平。后来为了金某小区施工方便，在倒泥土的位置建临时工棚房。当时张某4说金某小区施工人员没地方住，让其把填起来的地方给他造些工棚房临时住一下，其说：“你建是可以的，但是你用好之后不要拆掉，以后房子要给我。”张某4答应。2012年一天，七星街道潘某、吴某、高新园区王旭照等人来其上述房子踏勘现场，因建设中国茶市三期工程需要，说上述临时工棚都要被拆掉，其说120万元是要赔的，潘某等人说这些是违法建筑，能够赔就已经够好了。后来其打电话给潘某在房子拆迁中多多关照，想办法多赔点钱来，潘答应。过了段时间，潘某等人带着评估人员来测量评估，跟其说：“园区只能按照临时工棚赔给你，我想办法让企业再赔你一部分，你不要乱讲，让他们拆掉，到时名字写在你老婆那里。”其说好的。测量时评估人员说，其中五排房子可以适当进行装修补偿。后其又打电话给潘某，说评估时多照顾。又过了一段时间，拆迁事务所工作人员打电话说可以过去签合同了，其和钱良燕一起到新昌中学对面的农机监理站签了合同，字也是钱良燕签的，补偿款54.6012万元。这些房子是违章建筑，按规定是不能拿到补偿款的。后潘某打电话叫其一起到张某3办公室拿拆迁补偿，到了张某3那，潘某说：“我们今天是为了再红房子拆迁的事情。”又拿出一份准备好的钱良燕和园区签订的拆迁协议复印件给张某3，张某3看也没看就放了起来，说：“这个事情我知道。”然后，潘某先出去了，张某3说：“反正园区拆迁赔给你多少，我们诚茂再赔给你多少。”其说好的。诚茂公司就给了其54.6012万元，没有签过书面协议。接着张某3又和其谈填方和树木的赔偿，最后确定赔偿给其13万元。其当时在诚茂公司开发的中国茶市二期买C6-1015号房子，房价110万元，67.6012万元其用来抵房款。按规定诚茂公司不需要向其支付上述54.6012万元补偿款。其房子是违章建筑，按规定不能有任何补偿。即使其房子是合法建筑，国家已征收补偿过了，不允许存在两次补偿的情况。另诚茂公司并不是征收主体，没有义务给其补偿的。但是这个钱是潘某以拆迁的名义帮其讨来的，其肯定是会拿的。
15、被告人钱良燕的供述，证实张再红金庭湖小区工程临时用房在中国茶市茶神雕像旁边，一部分是其老公张再红建造的，另一部分是张某4建造的。张再红建了10来间，都是为了堆放物资的矮平房，张某4的房子主要是给施工的人临时居住。这些房子没有办理过任何手续，不可能有产权证书，是违章建筑。因只要房子在那，拆迁时就可以拿到补偿款就一直没有拆掉。拆迁的具体事情是张再红去谈的，其只是最终在协议上签了字。从园区共获得了54.6012万元拆迁补偿款，转到其建设银行卡里。在七星街道副主任潘某的协调下，诚茂公司也支付54.6012万元拆迁补偿款，还有13万元青苗补偿费，补偿清单是其签字的，但是钱是张再红去拿的。
16、关于要求重新明确新昌县工业区发展有限公司投资者的请示，高新委[2005]33号，证实2005年12月12日，新昌高新园区管委会要求县政府授权其为新昌县工业区发展有限公司的投资者。
17、关于要求批准征收房屋补偿安置方案的请示，高新委[2011]15号、高新园区泰坦大道建设房屋征收与补偿方案，证实征收部门按被征收的重置价对符合拆迁安置条件的被征收人进行补偿，并承担迁建用地的有关费用。房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；对认定为违法建筑和超过征收期限的临时建筑，不予补偿。
18、房屋估价报告、重置价评估记录表等，证实2012年12月24日，经新昌县高新园区委托新昌县正平房地产评估事务所对馒头山村钱良燕房屋进行估价、房屋重置补偿总金额为45.3633万元。
19、新昌县工业区发展有限公司房屋征收货币补偿协议、补偿汇总审批表、中国建设银行转账支票、进账单，证实2013年2月5日，新昌县工业区发展有限公司支付给钱良燕拆迁补偿费等54.6012万元。
20、新昌县工业区发展有限公司房屋征收补偿迁建安置协议、补偿汇总审批表，证实新昌县工业区发展有限公司协议补偿蔡六仁14.7385万元。
21、盛某提供的茶市三期拆迁工作记录，证实2012年10月19日至2013年1月6日，盛某对茶市三期拆迁工作的详细记录情况。
22、馒头山等零星房屋征收汇总，证实高新园区补偿馒头山村王某144.755621万元、钱良燕54.601183万元、蔡六仁14.738488万元。
23、浙江诚茂控股集团有限公司房屋征收货币补偿协议、补偿汇总审批表、记账凭证、茶市三期补偿清单，证实2013年11月16日，诚茂公司支付给钱良燕拆迁补偿费等54.6012万元、青苗费等13万元。
本案存在六个争议的焦点问题：1、被告人杨明与被告人张再红、钱良燕是否系特定关系人，能否认定为共同贪污犯罪。2、被告人张再红、钱良燕等人虚构事实，能否以诈骗罪定罪量刑。3、被告人杨明构成滥用职权罪，能否认定其有徇私舞弊，情节特别严重。4、被告人杨明的自首情节能否成立。5、被告人张再红收受诚茂公司补偿款54万余元能否构成受贿罪。6、被告人张再红能否构成对非国家工作人员行贿罪。具体评析如下：
（一）关于对原审被告人杨明、张再红、钱良燕第一节事实的定性问题。
1、关于原审被告人杨明与张再红、钱良燕是否系特定关系人的问题，抗诉机关根据原审被告人杨明系张再红的妹夫，张多次借钱给杨明并为其提供借款担保，杨明在张的公司有投资的事实，基于张再红和杨明之间的亲戚关系','2018-09-28
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《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一款当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
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