辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终10368号
上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司沈阳分公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路19—1号404室。
负责人：贤启志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张璐，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。
法定代表人：李季，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张璐，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人(原审原告)：沈阳金力恒商贸有限公司，住所地：沈阳市铁西区北一西路34号东306。
法定代表人：许红杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：敖阳，辽宁良友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟光明，辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳喜维建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区南阳湖街87号292。
法定代表人：蒋喜维。
上诉人辽宁建工集团有限公司沈阳分公司（以下简称建工分公司）、辽宁建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人沈阳金力恒商贸有限公司（以下简称金力恒公司）、沈阳喜维建筑工程有限公司（以下简称喜维公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院(2015)经开民初05259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辽宁建工集团有限公司及上诉人辽宁建工集团有限公司委托诉讼代理人张璐、被上诉人沈阳金力恒商贸有限公司委托诉讼代理人敖阳、佟光明到庭参加诉讼。沈阳喜维建筑工程有限公司经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
辽宁建工集团有限公司沈阳分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担诉讼费。
事实和理由：一审法院判决依据的《三方协议》属于无效合同，一审法院认定合同效力存在法律适用错误问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。因此，《三方协议》合同效力存在问题。一审判决无法律依据。上诉人未参加审理，对事实无法查清，故此依法提起上诉。
辽宁建工集团有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担诉讼费。
事实和理由：上诉人并非涉案《购销合同》以及《三方协议》的合同签订主体，一审法院判决承担连带责任无法律依据。上诉人并未参加审理，对案件事实无法查清，故此依法提起上诉，请求二审法院查清事实，还原真相，为保证上诉人合同权益作出公正裁决。
沈阳金力恒商贸有限公司辩称,本案原审判决适用法律正确，应依法维持原判。一、被上诉人签订《三方协议》时无任何过错。整个沈阳环普国际产业园的建设、管理都是由分公司负责，被上诉人送货都经该分公司许可，分公司的行为另被上诉人确信其就是工地的总负责方。庭审中，总公司未提供证据证明分公司对外保证的额度超出总公司授权。故应依据担保法解释第7条，我公司无过错，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。二、总公司应对分公司的保证责任承担连带清偿责任。
沈阳喜维建筑工程有限公司未到庭答辩。
沈阳金力恒商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.沈阳喜维建筑工程有限公司支付钢筋款805,719.50元及利息（利息自2015年7月1日起至判决确认给付之日止）2.判决建工公司、建工分公司承担连带给付责任；3.建工公司、建工分公司、喜维公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月25日，被告（乙方）喜维建筑与被告（甲方）建工集团公司签订《沈阳环普项目土建工程承包合同》一份，合同约定：工程名称为沈阳环普国际产业园(一期)；招标（承包）范围为综合楼、本特勒定制厂房、给标准厂房（A01、A02、B01、B02、B04、C01、C02）及1#、2#、3#、4#门卫房。图纸和工程量清单范围内除钢结构工程及钻孔压灌桩工程之外的所有土建工程，包括但不限于土石方工程、钢筋混凝土工程、二次结构工程、防水及排水工程等。钢结构柱脚螺栓的预埋由钢结构单位施工。室外管网道路等不在本合同范围内（进出户预埋预留管道按照距离外墙皮1.5米进行预留预埋）。
2014年11月3日，原告（甲方）与被告（乙方）喜维建筑签订《购销合同》一份，合同约定：甲方于2014年11月5日开始给乙方所在沈阳环普国际产业园（宝马物流配送中心）一期工程工地供应钢筋，工地位置辽宁沈阳市经济技术开发区大潘镇。钢筋价格及合计价格：以当日所送钢筋附带的销货单价及合计价格为准；付款期限：以当日所送钢筋附带的销货单付款日期为准，即2015年9月30日止付清，若乙方不能按期支付甲方钢筋款，则乙方按每天每吨5元人民币支付给甲方作为利息，直到还清全部钢筋款为止。在乙方未结清甲方钢筋款之前，不得与其他处购钢筋，否则甲方有权要求乙方停止施工，付清货款。合同签订后，原告依约定向喜维建筑供应钢筋。共送钢材299.58吨。2015年5月21日，原告（丙方）与被告（甲方）建工沈阳分公司、被告（乙方）喜维建筑签订《三方协议》一份，协议约定：“今有乙方欠丙方钢筋款805,719.50元（此款不含违约金及利息），此货款于2015年6月30日付清。如乙方不能支付丙方货款，则由保证人甲方付给丙方（如乙方与甲方核算合同中出现亏损则由保证人甲方付给丙方此货款）。上述钢筋款用于沈阳环普产业园一期。”喜维建筑的法定代表人因上述货款亦出具三张欠条，金额分别为272,761.60元、115,334.86元、417,623.04元，总计805,719.50元。并加盖喜维建筑印章。以上事实的认定，有《购销合同》、欠条、销货清单、《三方协议》及庭审笔录在卷佐证，予以确认。
一审法院认为，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及质证的权利，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己民事权利及诉讼权利的放弃，本院根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。原告与被告喜维建筑系买卖合同关系。原告与被告喜维建筑之间签订的《购销合同》要约与承诺清楚，系当事人真实意思表示，不违背法律及强制性规定，合同合法有效，予以确认。依法成立的合同具有法律约束力，当事人均应依约履行。原告要求被告喜维建筑支付货款，于法有据，予以支持。
被告未能按约定期限支付货款，实属违约，应承担违约责任。原告主张按合同约定每天每吨5元的标准计算违约金，数额过高，本院调整至合同未付金额的30%，即241,715.00元。
根据《三方协议》约定，如乙方喜维建筑不能支付丙方金力恒公司货款，则由保证人甲方建工沈阳分公司付给丙方金力恒公司。故建工沈阳分公司承担连带保证责任。建工沈阳分公司是建工集团公司的分公司，建工集团公司对于分公司的债务负有共同清偿义务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳喜维建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告沈阳金力恒商贸有限公司货款805,719.50元；二、被告沈阳喜维建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告沈阳金力恒商贸有限公司货款805,719.50元的违约金241,715.00元；三、被告辽宁建工集团有限公司沈阳分公司、辽宁建工集团有限公司对上述第一项给付义务承担共同连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,806.00元，保全费5,000.00元，由被告辽宁建工集团有限公司沈阳分公司、辽宁建工集团有限公司、沈阳喜维建筑工程有限公司负担。
本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人建工分公司与被上诉人金力恒公司、喜维公司之间于2015年3月21日签订的《三方协议》中建工分公司的担保部分是否有效。二、如果该担保部分无效，建工分公司以及建工公司应当承担的责任范围的问题。
关于焦点一，依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”，本案中上诉人建工分公司系上诉人建工公司的分支机构，且无证据表明建工公司书面授权建工分公司提供保证，因此本院依法确定上诉人建工分公司与被上诉人金力恒公司、喜维公司之间签订的《三方协议》中的担保部分无效。
关于焦点二，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”，本案中，上诉人建工分公司、建工公司应承担的责任范围需依据双方过错程度确定。建工分公司明知其作为建工公司的分支机构未经授权无权提供保证仍然签订保证合同具有过错。被上诉人金力恒公司也存在过错。理由是，担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的，不属于债权人无过错的情况，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人的主体资格的欠缺是明显的，是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，债权人是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。因此，本院依法确定上诉人建工分公司、建工公司承担本案中喜维公司不能清偿部分的债务的二分之一。
综上，辽宁建工集团有限公司、辽宁建工集团有限公司沈阳分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳经济技术开发区人民法院(2015)经开民初05259号民事判决第一项、第二项；
二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2015)经开民初05259号民事判决第三项、第四项；
三、若沈阳喜维建筑工程有限公司不能支付805,719.50元货款，则由辽宁建工集团有限公司沈阳分公司、辽宁建工集团有限公司对该货款承担沈阳喜维建筑工程有限公司不能清偿部分的二分之一；
四、驳回沈阳金力恒商贸有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13806元，保全费5000元，由被上诉人沈阳喜维建筑工程有限公司负担。上诉人辽宁建工集团有限公司预交的二审案件受理费13806元，上诉人辽宁建工集团有限公司沈阳分公司预交的二审案件受理费13806元，由被上诉人沈阳金力恒商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 刘春杰
审判员 张维佳
二〇一六年十月十八日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。