江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
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(2017)苏07刑终165号
原公诉机关江苏省东海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方民章，男，1986年9月23日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2012年10月15日被广东省潮安县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，2013年4月25日刑满释放。因本案，于2016年4月29日被抓获，同年5月4日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
辩护人刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王文华，男，1971年10月25日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，户籍地东海县，住东海县。因本案，于2016年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于东海县看守所。
上诉人（原审被告人）彭绍林，女，1988年8月21日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省上高县，住福建省云霄县。因本案，于2016年4月29日被抓获，同年5月4日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2017年6月28日被取保候审。
原审被告人于方杰，男，1989年12月26日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，户籍地东海县，住东海县。因本案，于2016年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，同年6月24日被取保候审。
江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人方民章、王文华、彭绍林、于方杰犯非法经营罪一案，于2017年3月22日作出(2017)苏0722刑初18号刑事判决。原审被告人方民章、王文华、彭绍林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员张春雷出庭履行职务。上诉人（原审被告人）方民章、王文华、彭绍林、原审被告人于方杰及方民章的辩护人刘光凯等到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人彭绍林申请撤回上诉。期间，经江苏省连云港市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年7月至2016年4月期间，被告人方民章、王文华、彭绍林、于方杰在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，共同或单独购进假冒伪劣卷烟进行销售。其中，方民章非法经营数额共计人民币25.1万余元；王文华非法经营数额共计人民币20.6万余元；彭绍林非法经营数额共计人民币18.2万余元；于方杰非法经营数额共计人民币11.6万余元。到案后，被告人方民章、彭绍林、于方杰如实供述了犯罪事实。被告人王文华有揭发他人犯罪行为，经查证属实。具体分述如下：
1.2015年7月至10月间，被告人王文华、于方杰从他人处购进假冒伪劣南京（红）、苏某（五星红杉树）等品牌卷烟在东海县销售。其中将南京（红）以每条80元或90元的价格，向严某出售653条、向某二存出售150条、向王某2出售83条，将苏某（五星红杉树）以每条130元或140元的价格向严某出售74条、向某二存出售29条、向王某2出售12条，非法经营数额共计人民币8.96万元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：被告人于方杰、王文华的供述和辩解，证人严某、陈某、李某的证言笔录，辨认笔录，公安机关扣押的王文华、于方杰的记账本，江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等。
2.2016年3月至4月间，被告人方民章向被告人王文华出售假冒伪劣卷烟。其中以每条80元的价格出售苏某（五星红杉树）100条、以每条120元的价格出售中华（硬）30条、以每条50元的价格出售利某（新版）80条、以每条80元的价格出售苏某（软金砂）20条、以每条42元的价格出售红塔山20条、以每条50元的价格出售南京（红）200条、以每条32元的价格出售南京（紫树）1045条，非法经营数额共计人民币6.148万元。
被告人王文华将上述假冒伪劣卷烟及其从他人处购买的部分假冒伪劣卷烟在东海县销售。其中向薄良柱以每条80元或90元的价格，出售南京（红）100条、以每条140元的价格出售苏某（五星红杉树）10条、以每条200元的价格出售中华（硬）3条、每条80元的价格出售利某（新版）15条、以每条190元的价格出售利某（长嘴）1条、以每条50元的价格出南京（紫树）45条；向徐某1以每条50元的价格出售南京（紫树）64条、以每条80元的价格出售南京（红）115条；其余假冒伪劣卷烟被以上述价格销售给他人。非法经营数额共计人民币10万余元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：被告人方民章、王文华的供述和辩解，证人薄良柱、贾某、徐某1、叶某、徐某2的证言笔录，视听资料说明书及微信聊天内容、快递单据，检查笔录、扣押物品清单、卷烟鉴别检验报告等。
3.2016年2月至4月期间，被告人方民章在被告人彭绍林的帮助下，通过快递公司等渠道，先后向江苏、浙江、山东等三十余个省市销售假冒伪劣的中华、玉溪、利某等品牌卷烟，非法经营数额共计人民币18.2568万元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：被告人方民章、彭绍林的供述和辩解，证人孙某、冯某、郭某、叶某的证言，彭绍林记录的销烟账单、快递单等。
4.2016年4月间，被告人于方杰从他人处先后购进假冒伪劣卷烟南京（红）100条、苏某（五星红杉树）90条、玉溪50条用于销售，销售价格分别每条80元、120元、120元，非法经营数额共计人民币2.48万元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：被告人于方杰的供述和辩解，证人王某1的证言，公安机关调取的快递单等。
5.2016年4月29日，公安机关在被告人方民章的住处，扣押中华、南京、利某等品牌的假冒伪劣卷烟90余条，按其销售价格计算价值人民币7000余元；在被告人王文华的车上及住处，扣押南京、利某、苏某等品牌假冒伪劣卷烟199条，按其销售价格计算价值人民币17000余元；在被告人于方杰的住处，扣押中华、南京、苏某品牌假冒伪劣卷烟21.7条，按其销售价格计算价值人民币2000余元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：被告人方民章、王文华、于方杰的供述和辩解，扣押清单，江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等。
上述事实，另有经原审当庭举证、质证，并确认的下列证据予以证实：福建省云霄县、江苏省东海县烟草专卖局出具的证明，银行卡交易明细清单，检举信、转递函回执，（2012）安刑初字第511号刑事判决书及刑满释放证明书，发破案及到案经过、户籍证明等。
原审法院认为，被告人方民章、王文华、彭绍林、于方杰违反国家规定，销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中方民章情节特别严重，王文华、彭绍林、于方杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分犯罪行为系共同犯罪。被告人方民章在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人方民章、彭绍林、于方杰到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王文华具有立功情节，依法予以从轻处罚，其于庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人彭绍林在与方民章共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。根据被告人于方杰的犯罪情节、悔罪表现等，符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人方民章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王文华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人彭绍林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人于方杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收，上缴国库。
上诉人方民章及辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：1、一审判决认定2016年3月至4月间，方民章向王文华以每条32元的价格出售南京（紫树）1045条的事实，证据不足。2、一审判决认定第三起犯罪证据不足。一审判决认定在方民章处查获的假烟系销售未遂，不能重复计算，不能与犯罪既遂数额累加。3、上诉人方民章的行为应构成生产、销售伪劣产品罪。请求二审法院依法对方民章从轻判处。
上诉人王文华提出的上诉理由为：1、一审判决认定其以每条32元的价格向方民章购买南京（紫树）1045条的事实，证据不足。2、在其家中查获的199条香烟系其为办理婚宴等而准备，不应计算在犯罪数额中。综上，一审判决量刑过重，应考虑其认罪态度、立功表现和悔过表现，酌情从轻判决。
上诉人彭绍林提出的上诉理由为：其受方民章安排通过快递等渠道邮寄产品，涉案的数额不应认定为其犯罪数额。其是初犯，犯罪情节和社会危害较轻，应在一年以下量刑，请求从轻处罚。
江苏省连云港市人民检察院的意见为：认定上诉人方民章向王文华销售1045条卷烟的事实不清，证据不足。建议法庭依法裁判。
经审理查明，2015年7月至2016年4月期间，原审被告人方民章、王文华、彭绍林、于方杰在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，共同或单独购进假冒伪劣卷烟进行销售。其中，方民章非法经营数额共计人民币21.76万余元；王文华非法经营数额共计人民币13.26万余元；彭绍林非法经营数额共计人民币18.2万余元；于方杰非法经营数额共计人民币11.6万余元。到案后，原审被告人方民章、王文华、彭绍林、于方杰如实供述了犯罪事实。原审被告人王文华有揭发他人犯罪行为，经查证属实。具体分述如下：
1.2015年7月至10月间，原审被告人王文华、于方杰从他人处购进假冒伪劣南京（红）、苏某（五星红杉树）等品牌卷烟在东海县销售。其中将南京（红）以每条80元或90元的价格，向严某出售653条、向某二存出售150条、向王某2出售83条，将苏某（五星红杉树）以每条130元或140元的价格向严某出售74条、向某二存出售29条、向王某2出售12条，非法经营数额共计人民币8.96万元。
2.2016年3月至4月间，原审被告人方民章向王文华出售假冒伪劣卷烟。其中以每条80元的价格出售苏某（五星红杉树）100条、以每条120元的价格出售中华（硬）30条、以每条50元的价格出售利某（新版）80条、以每条80元的价格出售苏某（软金砂）20条、以每条42元的价格出售红塔山20条、以每条50元的价格出售南京（红）200条，非法经营数额共计人民币2.804万元。
被告人王文华将上述假冒伪劣卷烟及其从他人处购买的部分假冒伪劣卷烟在东海县销售。其中向薄良柱以每条80元或90元的价格，出售南京（红）100条、以每条140元的价格出售苏某（五星红杉树）10条、以每条200元的价格出售中华（硬）3条、每条80元的价格出售利某（新版）15条、以每条190元的价格出售利某（长嘴）1条、以每条50元的价格出南京（紫树）45条；向徐某1以每条50元的价格出售南京（紫树）64条、以每条80元的价格出售南京（红）115条。非法经营数额共计人民币2.6万余元。
3.2016年2月至4月期间，原审被告人方民章在彭绍林的帮助下，通过快递公司等渠道，先后向江苏、浙江、山东等三十余个省市销售假冒伪劣的中华、玉溪、利某等品牌卷烟，非法经营数额共计人民币18.2568万元。
4.2016年4月间，原审被告人于方杰从他人处先后购进假冒伪劣卷烟南京（红）100条、苏某（五星红杉树）90条、玉溪50条用于销售，销售价格分别为每条80元、120元、120元，非法经营数额共计人民币2.48万元。
5.2016年4月29日，公安机关在原审被告人方民章的住处，扣押中华、南京、利某等品牌的假冒伪劣卷烟90余条，按其销售价格计算价值人民币7000余元；在王文华的车上及住处，扣押南京、利某、苏某等品牌假冒伪劣卷烟199条，按其销售价格计算价值人民币17000余元；在于方杰的住处，扣押中华、南京、苏某等品牌假冒伪劣卷烟21.7条，按其销售价格计算价值人民币2000余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的被告人的供述和辩解，证人证言，扣押物品清单，卷烟鉴别检验报告，记账单、快递单，视听资料等证据证实。
本院认为，上诉人方民章、王文华、彭绍林、原审被告人于方杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分犯罪系共同犯罪。上诉人方民章系累犯，依法予以从重处罚。上诉人方民章、王文华、彭绍林、原审被告人于方杰到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人王文华具有立功情节，依法予以从轻处罚。上诉人彭绍林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。根据上诉人于方杰的犯罪事实、情节及悔罪表现，对其可以适用缓刑。关于上诉人方民章及其辩护人提出“其行为应构成生产、销售伪劣产品罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人方民章销售假冒伪劣卷烟的行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方民章、王文华及方民章的辩护人提出“一审判决认定2016年3月至4月间，方民章向王文华以每条32元的价格出售南京（紫树）1045条的事实，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定上述事实的证据不足，故该上诉理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。关于上诉人方民章及其辩护人提出“一审判决认定第三起犯罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定上述事实有彭绍林记录的销烟账单、快递单、证人证言与上诉人方民章、彭绍林的供述相互印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人方民章及其辩护人提出“一审判决认定在方民章处查获的假烟系销售未遂，不能重复计算，不能与犯罪既遂数额累加”的上诉理由及辩护意见，经查，在上诉人方民章处查获的假烟系其为了贩卖获利而从他人处购买，属于犯罪既遂，原审判决认定该事实符合法律规定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王文华提出“在其家中查获的199条香烟系其为办理婚宴等而准备，不应计算在犯罪数额中”的上诉理由，经查，上诉人王文华分期分批、持续购买假烟的目的是用于销售获利，在上诉人王文华的车上及住处扣押“南京”、“利某”、“苏某”等多种品牌的假烟，其用于办理婚宴的辩称，与常理及当地风俗不符，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）彭绍林申请撤回上诉。上诉人方民章、王文华提出“请求依法对其从轻判处”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人彭绍林撤回上诉的请求符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下:
一、维持江苏省东海县人民法院（2017）苏0722刑初18号刑事判决第三、四、五项；即：被告人彭绍林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人于方杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收，上缴国库。
二、撤销江苏省东海县人民法院（2017）苏0722刑初18号刑事判决第一、二项；即：被告人方民章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人王文华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）方民章犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金限于从本判决送达之日起一个月内向江苏省东海县人民法院一次性缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2020年4月28日止。）
四、上诉人（原审被告人）王文华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（罚金限于从本判决送达之日起一个月内向江苏省东海县人民法院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止。）
本判决为终审判决。
##### 审 判 长 倪 洁
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##### 审 判 员 黄 宇
审 判 员 张清磊
二Ｏ一七年十月十日
书 记 员 乔以娜