西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2017)陕7102行初987号
原告冯民权，男，
委托代理人窦丽华，陕西德伦律师事务所律师。
被告西安市长安区黄良街道办事处（以下简称黄良街办）。
法定代表人王晓丹，主任。
委托代理人贺海潮，该单位工作人员。
委托代理人魏宪合，陕西泽成律师事务所律师。
被告西安市国土资源局。
法定代表人田党生，局长。
委托代理人左锋，该局工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
原告冯民权因要求确认被告黄良街办、西安市国土资源局2017年3月5日强制拆除青丽花木温室大棚的行为违法，于2017年5月27日向本院提起行政诉讼，本院于2017年6月1日立案后，于2017年6月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。原告冯民权及其委托代理人窦丽华，被告黄良街办的委托代理人贺海潮、魏宪合，被告西安市国土资源局的委托代理人左锋、李超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯民权诉称，2017年3月4日，被告黄良街办及国土长安分局黄良国土所共同对青丽苗木作出限期拆除通知书，该通知书通知原告于2017年3月5日上午12时前对于检测图斑自行恢复达到复垦要求。原告接到该通知后，二被告未给原告陈述、申辩的权利及复议的权利，于2017年3月5日组织200多人强行将原告的温室大棚进行了毁灭性的拆除行为，将温室大棚及养殖的花卉深挖掩埋处理，给原告造成了巨大的损失。诉讼请求：一、确认二被告强制拆除青丽花木温室大棚的行政行为违法；二、二被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据：证据1、限期拆除通知书；证据2、靑丽农业的批复；证据3、土地租赁协议；证据4、转让协议及支付租地款凭证；证据5、光盘一张；证据6、温室大棚室内室外照片；证据7、该地块现状及拆除后强制掩埋照片。证据8，证人李永定、刘均利证言；证明目的：1、该行政行为违反《国土资源行政处罚办法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等相关法律法规的规定，未给行政相对人履行告知义务，未能给一定的申诉、答辩时间；2、该项目符合立项审批条件，该建造、使用温室大棚的行为符合项目审批条件，也是花卉种植的需要；3、该项目用地从南仁村租赁；4、该项目是原告从安宁处转让取得，原告主体合法；5、拆除前及拆除后原告均将该农业设施用于种植，而非养殖；6、温室大棚采用钢架结构，符合农业项目区域内生产设施要求；7、二被告执法行为粗暴，违反行政行为比例原则、正当性、合理性原则，给原告造成重大经济损失。8、证明靑丽苗木是种植而非养殖。原告从这两个证人手中租羊是因黄良国土所有人说要检查，让租些羊应付检查。
被告黄良街办辩称，1、原告所建青丽苗木大棚属非法用地、违法建筑，依法应予拆除；2、被告配合国土资源部门对原告非法用地、违法建筑拆除行为符合法律规定。应当依法驳回原告的诉讼请求。
被告黄良街办向本院提交了以下证据：证据1、长安区黄良街办土地利用总体规划图；证据2、西安市长安区集中整治违法用地专项行动领导小组长整治发（2017）31号文件及后附整改意见表、整改统计表、变更调查设施统计表；证据3、限期拆除通知单。证明目的：1、原告冯民权的青丽苗木所用土地为基本农田保护区，原告在该土地建设大棚的行为违反相关法律的规定，属于非法用地；2、原告用地违法，被西安市长安区集中整治违法用地专项行动领导小组办公室列为2016年度土地变更调查设施农业统计表拆除整改名单，且整改要求拆除复耕；3、西安市长安区黄良街道办事处、西安市国土局长安分局黄良国土资源所已尽到通知义务；4、证明拆除程序合法。
被告西安市国土资源局辩称，被告未实施任何拆除行为，不是本案适格被告，应当驳回原告的诉讼请求。整个拆除行为该单位未实施过强制行为，只是黄良土地所在黄良街办的组织下，下发告知书并未参与实际拆除行为；本案原告大棚被拆除是基于国土资源部的违法图斑进行实施的，而拆除的主体应该是市、县人民政府，黄良街办是长安区人民政府的派出机关，在此次拆除中承担主要职责，黄良街办已认可拆除大棚的行为事实，国土资源局不是主要负责人，也没有实施拆除行为，原告将国土资源局列为本案被告明显不适当。
被告西安市国土资源局未向本院提交证据。
经庭审质证，被告黄良街办对原告冯民权提交的证据的质证意见为：证据1.真实性认可，证明目的不认可；证据2.真实性认可，认为该证据证明原告方改变了土地用途（从种植变为养殖）；证据3.真实性不认可，与街办备案合同相冲突，协议地块位置不相同；证据4.真实性，证明目的均不认可；证据5.真实性不认可，该光盘不能证明是拆除原告处所时录制的；证据6.真实性认可，证明目的不予认可，因将地面全面硬化，改变了土地用途；证据7.真实性及证明目的不予认可；证据8.真实性、证明目的均不认可。
被告西安市国土资源局对原告冯民权提交的证据的质证意见为：证据1.真实性认可，证明目的不认可；证据2.真实性认可，证明目的不认可；证据3-4.真实性无法确定，证明目的不认可；证据5.不能证明国土部门参与土地拆除活动；证据6-7.真实性予以认可，证明目的不认可；证据8.真实性、关联性及证明目的均不认可。
原告冯民权对被告黄良街办提交的证据的质证意见为：证据1.真实性认可，证明目的不认可；证据2.真实性认可，证明目的不认可；对于图斑显示位置实际用途不予认可。证据3.对真实性认可，证明目的不认可，原告于2017年3月4号收到通知单。
本院对上述证据认证如下:对原告向法庭提交的证据中，证据1证明被告向原告送达限期拆除通知书的事实予以确认；证据2证明原告承包经营青丽苗木的事实予以确认；其他证据因不能达到其证明目的，不予采信；对被告黄良街办提交的证据，双方当事人对其真实性无异议，对该部分证据的内容予以确认。
经审理查明，原告冯民权是西安市长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的经营者。2017年3月3日西安市长安区集中整治违法用地专项行动领导小组下发长整治办【2017】31《限期整改紧急通知》（以下简称通知），原告所经营的青丽苗木花卉园在《通知》整治的范围内。2017年3月4日，被告黄良街办及被告西安市国土资源局的派出机构西安市国土资源局长安分局黄良国土所向原告联合下发《限期拆除通知单》，内容为：“青丽农业，按照2016年度国土部核查图斑整改要求。现通知你单位于2017年3月5日上午12时前将图斑号780（监测面积6.0亩）自行恢复到位，达到复垦要求。若逾期未整改完毕，街道办事处将联合国土等相关部门，进行统一强制恢复，由此造成的一切后果，由你单位自行承担。黄良街道办事处（西安市长安区黄良街道办事处印章）、黄良国土资源所（西安市国土资源局长安分局黄良国土资源所印章），2017年3月4日”。青丽苗木花卉园工作人员位余良2017年3月4日代为签收了该《限期拆除通知单》。2017年3月5日原告冯民权经营的青丽苗木花卉园的温室大棚被强制拆除。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被告西安市国土资源局是否参与实施了拆除原告冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚；2、该拆除行为是否合法。
首先，针对第一个争议焦点。原告冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚系因长安区集中整治违法用地专项行动领导小组下发长整治办【2017】31《限期整改紧急通知》中认定的不符合设施农业要求应立即拆除复垦的项目。2017年3月4日被告西安市国土资源局的派出机构黄良国土资源所与黄良街办联合下发《限期拆除通知单》，虽然被告西安市国土资源局否认其参与实施了拆除行为，但被告黄良街办认可该拆除行为是二被告所为，结合《限期拆除通知单》的内容，足以证明二被告就是拆除黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚的主体，依法应当承担相应的法律责任。故被告西安市国土资源局所称其不是本案拆除主体的理由不能成立，本院不予采纳。
其次关于二被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”，第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，被告西安市国土资源局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅履行送达了《限期拆除通知单》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告黄良街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），亦应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定程序，但其仅履行送达《限期拆除通知单》后，便实施拆除行为，其行为亦违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告黄良街办辩称原告的温室大棚属于违法建筑，拆除行为并非违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，视为没有相应的证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。被告黄良街办未提供涉案建筑物系违法建筑的证据，故对被告黄良街办称涉案建筑系违法建筑的辩解理由不予采信。同时，即使涉案的建筑物系违法建筑，有权机关在实施拆除时亦应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。据此，被告黄良街办该辩解意见，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告西安市国土资源局、西安市长安区黄良街道办事处共同对原告冯民权经营的位于长安区黄良街办南仁村青丽苗木花卉园的温室大棚进行拆除的行为违法。
案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区黄良街道办事处各承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 胡海军
代理审判员 蒋漱玉
人民陪审员 张亚莉
二〇一七年九月十八日
书 记 员 朱 阳
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。