广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二终字第227号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢禧乐，男，汉族，专科文化，曾任省残联（以下简称省残联）巡视员、副理事长，住广州市天河区。因本案于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。
辩护人王思鲁，广东广强律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人谢禧乐犯贪污罪一案，于2015年4月15日作出（2015）深中法刑二初字第65号刑事判决。宣判后，原审被告人谢禧乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人谢禧乐利用其分管征地及项目建设的职务便利，与社会人员共谋，共同贪污财政征地款720万元人民币。
原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审时出示质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据。
原审法院据此认为，被告人谢禧乐的行为已构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项等规定，以贪污罪判处被告人谢禧乐有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币50万元。
上诉人谢禧乐上诉及其辩护人提出：一审限制谢禧乐的诉讼权利，对谢禧乐所提其多份供述严重失实的意见没有充分查证，对谢禧乐的庭前供述未作为非法证据予以排除，严重影响案件公正审理。谢禧乐没有委托周某代表省残联办理征地手续，不知道周某的征地价格方案和其中的价格构成，也没有同意周的方案和向省残联汇报，没有和周某商量在征地过程中牟利，不知道周某如何贪污财政拨款，实际上也没有分占该款，故谢禧乐不构成贪污罪。其辩护人还提出，虽然存在周某为参与征地项目获利而承诺给予谢禧乐好处的事实，但谢禧乐的行为充其量涉嫌受贿。要求撤销原判，发回重审或宣告无罪。
经审理查明：2010年上半年，经广东省人民政府批准，省残联呈报的“广东省残疾人教育基地”项目正式获得广东省发改委批准。同年下半年，省残联正式开展征地工作，并准备在广州白云区钟落潭镇广东省技术师范学院天河学院地块向湴湖村和马沥村征地600亩，用于“广东省残疾人教育基地”建设。时任省残联副理事长的上诉人谢禧乐受省残联党组委托负责该项目征地工作。在开展征地工作过程中，上诉人谢禧乐与广州市盈玮潼公司负责人周某（另案处理）相识，在了解到周某较为熟悉征地业务并在当地有一定社会关系后，为加快推进征地工作，谢禧乐以省残联的名义委托周某协助参与办理征用600亩土地的相关手续并出具了委托书。后因该地块未获得广州市规划局批准，省残联征用钟落潭镇600亩土地的工作暂时停止。
2011年年初，经省、市有关部门批准，省残联重新启动征地工作，根据广州市规划局建议，省残联计划在白云区钟落潭镇湴湖村另行征用405亩土地用于建设“广东省残疾人教育基地”。周某在获悉省残联再次启动征地工作后，为获取利润，多次找到谢禧乐要求能让其参与省残联征用白云区钟落潭镇湴湖村405亩土地的征地工作，并向谢禧乐许诺事成之后会给予谢禧乐好处，上诉人谢禧乐为能在征地事项中获取利益，其在没有获得省残联同意授权的情况下，私自同意周某代表省残联参与征用湴湖村405亩土地的征地工作。
湴湖村委托的征地代表、华昌公司负责人陈某对于周某参与征地工作的资格心存疑虑，周某为证实自己与谢禧乐有特殊关系、有权代表省残联参与征地活动，于2011年国庆节期间，邀约谢禧乐、陈某在广州白云宾馆喝早茶。在见面过程中，谢禧乐向陈某说明周某代表省残联负责此次征地的相关工作的情况，并要求陈某与周某合作。此后，周某与陈某多次相约见面，商定好征地价格方案：即湴湖村以30万元／亩的价格与省残联签订征地合同，其中，湴湖村实收15万元／亩征地补偿款，共计6075万元；另以青苗补偿费、地上附着物清理费等名义加价15万元／亩，其中，8.5万元／亩作为陈某协助湴湖村用于青苗补偿、地上附着物清理等费用，共计3442.5万元；另6.5万元／亩作为周某协助联系征地相关部门及办理用地指标的费用，共计2632.5万元；周某再从其6.5万元／亩的费用中拿出2万元／亩，共计810万元的好处分配给上诉人谢禧乐。2011年10月的一天，周某约谢禧乐在天河北路发哥茶餐厅见面，向谢禧乐汇报了上述征地价格及分配方案，谢禧乐同意。随后，谢禧乐隐瞒了30万元／亩征地价格的实际组成和私下委托周某参与办理征地事宜的真实情况，以30万元／亩的价格以及由华昌公司负责征地补偿工作，向省残联党组作了汇报，并获得党组同意。2011年10月20日，省残联与湴湖村经济联合社以30万元／亩价格签订了征用该村405亩土地的合同，并随即向省财政厅申请征用405亩土地的征地资金共计1.215亿元。
2011年10月22日，为达到顺利获取6.5万元／亩贪污款的目的，周某按照事先与谢禧乐、陈某的约定，以盈玮潼公司的名义与陈某的华昌工程公司签订了《委托顾问服务合同》，确定了双方的合作事项。2011年10月24日，周某与陈某在中国民生银行广州分行签订了《收款资金监管协议》，开设“三方”共管账户，约定由银行按照周某与陈某提供的8.5万元／亩与6.5万元／亩的分配比例，将省财厅拨付到华昌公司的青苗补偿及地上附着物清理等款项自动分流到华昌公司和盈玮潼公司各自的账户。在征地工作启动后，周某依附于省残联的项目办开展了一些传递资料等辅助性工作，但未独立发挥实际作用。
此外，在拨付征地款过程中，谢禧乐多次利用职务之便，通过协助修改湴湖村请款函、督促办理支付征地费用等方式，帮助华昌公司和盈玮潼公司向省财政厅申请征地款项。
至案发前，省财厅按照省残联的请款报告，分四次拨付给湴湖村前期征地款共计人民币4800万元，拨付给华昌公司青苗补偿费等共计人民币1800万元。在拨付给华昌公司青苗补偿费等1800万元中，经民生银行“三方”共管账户自动分流到周某的盈玮潼公司人民币720万元、陈某的华昌公司人民币1080万元。该1800万元青苗补偿及地上附着物清理款，由陈某开具华昌公司的发票给省残联平账。周某拿到该720万元贪污款后，多次找到谢禧乐，表示要按照事先约定的分成比例分300万元人民币给谢禧乐，谢禧乐均以“知道、不用、再说”等答复；华昌公司收到的1080万元的青苗补偿等款项除交税金144万元及其他相关费用外，余921.72万元仍存在华昌公司账户上。
综上，谢禧乐伙同周某通过虚增青苗补偿、地上附着物清理等费用的方式共同贪污征地补偿款720万元人民币。至案发前，谢禧乐尚未实际占有周某分给他的贪污赃款。
认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：
1、立案决定书证实：谢禧乐涉嫌贪污罪一案由广东省检察院于2014年3月20日立案侦查。
2、相关案件涉案人员周某、陈某的诉讼材料证实：周某因涉嫌犯贪污罪于2014年9月23日被广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉；陈某因涉嫌犯单位行贿罪、虚开发票罪于2014年7月18日、9月12日由广州市白云区人民检察院向广州市白云区人民法院提起公诉。朱某财、朱某深（湴湖村书记、村长）因涉嫌受贿罪于2014年4月2日、6月20日分别被广州市白云区检察院向白云区人民法院提起公诉。
3、广东省委纪委办公厅2014年3月9日向省检察院出具的关于移送谢禧乐案件线索的函、省检察院反贪局2014年5月29日出具的破案报告证实：广东省纪委在查办案件过程中，发现省残联原巡视员谢禧乐在任职期间，利用职权与他人勾结非法侵吞国家资金，涉嫌共同贪污犯罪。根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定和省纪委领导的指示，将谢禧乐涉嫌犯罪的线索移交省检察院依法处理。同年3月21日，省检察院决定对谢禧乐涉嫌贪污一案立案侦查，同日，对其采取刑事拘留强制措施；同年4月2日，决定对其改变强制措施为逮捕。经侦查查明，谢禧乐利用担任省残联副理事长，以及利用分管征地项目的职务便利，为牟取利益，伙同社会人员周某通过隐瞒事实和实际价格，私自委托中介机构，加快支付征地补偿费用等手段，共同骗取财政征地资金720万元人民币。
4、查封决定书、查封清单、协助查封通知书、协助暂停办理车辆产权变更的函证实：因周某一案，周某玮（周某女儿）所持有的广州市海珠区东沙街79号1802房、海珠区江岚街1号B546车位于2014年1月30日被广州市公安局查封并通知暂停办理相关产权变更手续，孔某贞（周某前妻）所有的粤A×××××蓝色奥迪汽车、广州市盈玮潼商贸发展有限公司所有的粤A×××××黑色沃尔沃汽车于2014年1月28日由广州市公安局通知暂停办理产权变更手续。
5、上诉人谢禧乐户籍资料、干部履历、任免材料证实：谢禧乐的身份情况，谢禧乐于1999年6月-2011年5月任省残联副理事长、党组成员；2011年5月至案发任省残联党组成员、巡视员，分管文体部、基建、联系省残疾人体育与艺术中心。
6、关于广东省残疾人教育基地项目用地选址的相关批复文件，包括：
①广东省发改委关于广东省残疾人教育基地项目建议书的批复及附属文件证实：广东省发改委于2010年3月19日批复同意建设广东省残疾人教育基地项目，项目首期建筑面积20000平方米，估算总投资1.67亿元。
②广东省残疾人教育基地项目选址文件材料证实：2011年3月17日，广东省残联向广州市规划局发函，表示征地工作得到广州白云区钟落潭镇政府的支持，同意项目的选址和征用土地，并于2011年3月与当地村委签订了征用600亩土地合同，为此向广州市规划局申请建设项目所需用地的《建设项目选址意见书》。发文稿注明“此件已经宋理、谢理同意签发”。
③广东省残疾人教育基地征地文件材料证实：2011年3月25日，广东省残联向省委秘书长徐少华申请批示，要求国土、规划等政府相关部门和广州市各级政府给与支持落实建设用地规模及建设用地指标。
④广东省残疾人教育基地规划选址、建设项目选址文件资料，包括广州市规划局文件、省残联关于残疾人教育基地学校选址位置的函、省残联关于教育基地项目筹建情况的报告、广州市规划局复函、省残联申请建设项目选址意见书的函等证实：2011年4月26日，广州市规划局回函省残联，原天河学院600亩用地申请不符合规划要求，不予批准。2011年5月，省残联就征地中遇到的问题向广州市规划局发函、及根据其选址意见再次申请办理《建设项目选址意见书》。2011年6月，广州市规划局函复，白云区钟落潭镇广东工贸职业技术学院南侧选址建设省残疾人教育基地项目选址符合规划控制要求、用地面积270155平方米（根据报告，调整为约405亩）。2011年7月，省残联向省住房和建设厅申请办理405亩项目用地的《建设项目选址意见书》。同月，向省国土厅申请将项目用地原属于非建设用地规划调整为建设用地规划。2011年9月，省住建厅颁发《建设项目选址意见书》。2011年11月，省残联向广州市国土局发函申请办理《建设项目预审报告书》。2012年3月，省残联向白云区政府发函，请求土地利用规划从教育规划用地调整为建设用地、建设用地规模在白云区内平衡。2012年9月，省残联向白云区钟落潭镇政府发函，表示2011年3月已与该镇湴湖村村委签订了征用405亩土地的合同、2011年6月经批准选址湴湖村用地规模为405亩，已向相关部门申请调整建设用地规模，请求先解决约100亩的用地规模一边开展教育基地筹建工作。上述收发文均报谢禧乐阅并有其批示。
7、省残联委托、签订合同的相关内部文件：
①省残联委托书证实：2011年9月8日，省残联为把该单位2011年1月30日及7月20日与钟落潭镇湴湖村及广东技术师范学院天河学院分别签订的《三方合同》及《三方合同补充合同》中征用土地范围的各项协调事宜及镇关于征用土地相关的手续尽快办理完毕，同意共同委托广州市盈玮潼商贸发展有限公司协助广东技术师范学院天河学院履行其在《三方合同》及《三方合同补充合同》的责任和义务。谢禧乐批示“经项目办研究同意委托”。
②关于签订广东省残疾人教育基地建设项目地质灾害危险性评估及压覆矿产查询合同的请示、相关合同、请款请示证实：2012年5月15日，省残联项目办向省残联理事会请批，拟委托广东省工程勘察院对省残疾人教育基地项目进行地质灾害危险性评估和压覆矿产查询，并支付首期工程款。合同、请款单上均有谢禧乐签字。
8、关于广东省残疾人教育基地项目拨款的相关文件、拟征用天河学院用地600亩的三方合同、三方补充合同证实：省残联在本案之前征地天河学院600亩地块的相关事项。
9、省残联和湴湖村的征地合同、征地补充合同、征地补充合同（二）、请款报告、会议纪要、申请支付征地补偿款的函、省残联通知证实：2011年10月20日，省残联与湴湖村签订征用湴湖村土地合同，约定征地约405亩，每亩单价包含：1、征用土地补偿款；2、其他一切补偿款：包括但不限于安置补助费、地上附着物补偿费、青苗补偿费、山坟迁移费和征收土地范围内相关权益人、债权人等一切补偿费用（简称青苗及相关补偿款）；3、对湴湖村已承诺为省残联办理征用土地各项手续的费用（简称征地各项手续的费用），约定最终征地补偿款、青苗及相关补偿款和征地手续费的费用合计人民币30万元／亩、总金额人民币一亿二千一百五十万元，双方同意把青苗及相关补偿款和征地各项手续费划付至广州市白云区钟落潭镇政府全资属下公司广州市白云区华昌建筑工程公司，由该公司承担完成以下工作：把征地范围内的青苗及相关补偿款全部补偿完毕、把场地全部清理完毕、协调征地方在征地土地内的各项事宜、协助征地方办理各项手续、协助湴湖村完成责任和义务、补偿完毕后如在征用土地范围内有任何补偿纠纷，均由湴湖村或者该公司负责解决。
2012年12月24日，省残联和湴湖村签订了征用湴湖村土地合同补充合同（二），显示由于征地手续办理时间长、其中农业用地转为建设用地所需用地规模短期内难以一次性解决，约定一个月内向财政厅申请支付征地款的35%、一个月后再申请支付35%等余款。
2011年10月21日，省残联向省财政厅发函表示，项目选址位于白云区钟落潭镇湴湖村、已取得广东省建设厅等单位同意的用地面积为405亩，根据与湴湖村签订的征地合同、三方合同、征地补充合同约定，每亩补偿款30万元、共计12150万元，申请下达指标1200万元用于支付10%的首期补偿款。2011年11月20日，湴湖村向省残联请款，申请首次青苗及相关补偿款人民币600万元支付至华昌公司账号（民生银行广州分行营业部03×××97）。2011年12月13日，省残联项目办向理事会申请：已支付600万元征地款，根据补充合同约定和湴湖村的要求，需支付征地补偿款600万元（青苗及相关补偿款）给广州市白云区华昌建筑工程公司，由该公司负责发放。2012年3月26日，湴湖村向省残联请款，申请青苗及相关补偿款人民币1200万元支付至华昌公司账号。2012年4月11日，省残联向省财政厅申请拨付青苗及相关补偿款1200万元。2012年5月4日，省财政厅同意安排指标1200万元用于残疾人教育基地项目建设。
省残联党组会议多次研究残疾人教育基地事项，其中，2012年1月18日会议记录显示；谢禧乐汇报了“2011年3月协议签订，最终费用30万／亩，2011年10月份与镇政府又签补充协议，增加了内容：有关征地手续委托镇政府合资公司华昌建筑服务公司完成征地手续、由镇政府加盖公章认可，去年年底向省财政厅申请首期1200万支付对方”。2012年11月26日，省残联召开会议研究教育基地项目支付征地补偿款事宜，根据谢禧乐介绍的项目基本情况，钟落潭镇政府和湴湖村作了支持150亩建设用地规模和要求完成405亩土地地上附着物全部补偿工作的回复，并要求2013年春节前支付全部征地补偿款、项目已取得相关部门同意征地405亩的选址意见书，残联已支付了2400万元征地款（其中1800万元应湴湖村委要求支付给华昌公司），会议建议签订征用土地合同补充合同（二），决定为避免合同终止或者土地涨价等不利因素，同意一次性全部支付征地补偿款（或短期内全部支付）。2012年12月12日，湴湖村向省残联请款，申请支付征地补偿款35%人民币4275万元支付至华昌公司账户。2012年12月12日，省残联向省财政厅申请，与村委重新签订了征地补充合同、调整了支付征地补偿款的进度，申请支付征地补偿款的35%约4300万元。2012年12月20日，省财政厅同意安排支出指标4200万元、用于省残疾人教育基地项目建设。
10、省残联向省政府所作关于省残疾人教育基地征地手续发现伪造公章公文情况的报告、钟落潭镇关于对省残疾人教育基地征地相关资料及已支付资金情况核实和复函、钟落潭镇提供的已存档的关于用地规模的复函、省残疾人教育基地项目资金支付情况表证实：省残联在与钟落潭镇政府协调沟通过程中，发现“征地合同、向省财厅请款文书、镇政府复函”等多处镇政府公章及公文有伪造及篡改的可疑现象。经核发现部分文件上的公章有伪造嫌疑。省残联经向省政府请示后向公安机关报案。省残联报案内容及发现的疑点主要为：①按照钟落潭镇政府一直以来的惯例，全镇各村“征用土地”建设项目相关工作，特别是对经济补偿的工作，均由用户需求方与镇政府合作办理相关事宜，从未出现由第三方，特别是“公司”代理处理经济补偿事宜。而省残联是直接由湴湖村签订合约，并共同委托了广州市白云区华昌建筑工程公司代理经济补偿事宜。②在同一时间段，同一个地域内所形成的“土地征用”价格不同。省残联2011年10月20日与湴湖村签定的“土地征用”价格为30万／亩，而2011年11月8日，由钟落潭镇政府与广东食品药品职业学院签订的“土地征用”的补偿和统筹协调费为18.1万／亩。从而导致省残联在同一地域、同一时间签订的价格高出约12万／亩。③在支付广州市白云区华昌建筑工程公司相关费用过程中，双方又委托“广州市盈玮潼商贸发展公司”向“湴湖村经济联合社”借款650万元支付给华昌公司用于开具收款发票的税金。④按照“补充合同”第五条第五款约定：甲方自收到乙方第一笔征地补偿支付款后三十天内，需提供80%以上村民同意征地的签名的原件给乙方。两年过去，至今该村没有提供符合政策法律的“村民签字”意见。2012年8月18日，湴湖村委出具了仅有30人代表的“会议情况”报告，在会议报告中将省残联“征用405亩土地”告知村民代表是“将405亩转租给省残联”。
11、相关委托书和银行监管协议
①省残联给盈玮潼公司的委托书证实：2011年9月8日省残联委托广州市盈玮潼商贸发展有限公司协助广东技术师范学院天河学院履行其在三方合同及三方补充合同的责任和义务，合同确认内容由天河学院与盈玮潼公司协商解决及办理。
②湴湖村给华昌公司的委托书证实：2011年10月20日，湴湖经济联合社委托华昌建筑工程公司完成征地合同和征地补充合同中的责任和义务。谢禧乐签字同意委托，省残联盖章。
③华昌公司与盈玮潼公司的委托顾问合同证实：2011年10月22日，华昌公司与盈玮潼公司签订合同，在协助省残联办理教育基地征地手续中，由盈玮潼公司为华昌公司提供协助、顾问及相关服务，约定支付盈玮潼公司人民币2635万元，在省残联支付款项给华昌公司后，华昌公司按收到款项的比例支付给盈玮潼公司。
④银行资金三方监管协议：从民生银行广州分行提取的收款资金监管协议显示，2011年10月26日、2012年12月3日，华昌公司、盈玮潼公司、民生银行先后签订了收款资金监管协议、补充协议，约定每笔资金到达甲方收款资金监管专户（华昌建筑工程公司03×××97）后，扣除应付银行的手续费后，将余额的60%划付至甲方的一般结算户（华昌建筑工程公司03×××89），将余额的40%划付至乙方的一般结算户（盈玮潼公司03×××31）。双方代表人分别为陈某和黄某琼、周某。
12、侦查机关从省残联、湴湖村委提取的相关书证：
①2011年10月8日湴湖村委会议纪要显示：省残联征地约400亩，山地每亩150000元，协调费、地上作物补偿每亩15000元，经朱某深辨认是该村两委开会记录，150000元每亩征地价、1.5万元每亩补偿款是全包的价格。朱某财也对此辨认确认。
②请款报告及残联内部申请支付征地款的请示证实：2011年10月20日，湴湖村向省残联申请首期征地补偿款人民币600万元整的拨款，收款单位湴湖经济联合社，开户行广州农村商业银行新和分理处。2011年11月20日，湴湖村向省残联申请首次青苗及相关补偿款人民币600万元，收款单位华昌建筑工程公司民生银行03×××97。2012年3月6日，湴湖村向省残联请款，申请青苗及相关补偿款人民币1200万元，收款单位华昌建筑工程公司民生银行03×××97。2012年11月2日、12月4日，湴湖村向省残联发函并请款，申请2013年春节前完成全部征地地上附着物的补偿工作，并申请征地补偿款总额35%即人民币42525000元、收款单位湴湖经济联合社，开户行广州农村商业银行新和分理处。2013年3月，华昌公司共向省残联开出发票金额为人民币1000万元、项目为青苗及相关补偿款。上述申请支付征地款的请示发文稿中，均有谢禧乐的批示同意。
13、侦查机关从省财政厅、省残联、湴湖村提取的会计账册、从财政厅提取的光大银行对公账户对账单证实：2011年12月9日，省财政厅向湴湖经济联合社（广州农村商业银行新和分理处34×××39）支付征地补偿款人民币600万元，湴湖村开出收款收据；2011年12月21日，省财政厅向华昌建筑工程公司（民生银行广州分行03×××97）支付首期青苗及相关补偿款人民币600万元，华昌公司开出收款收据；2012年6月11日，省财政厅向华昌建筑工程公司（民生银行广州分行03×××97）支付教育基地青苗及相关补偿款人民币1200万元；2012年12月27日，省财政厅向湴湖经济联合社（广州农村商业银行新和分理处34×××39）分两笔共支付征地补偿款人民币42525000元，湴湖村开出收款收据。
2011年4月15日，省财政厅向天河学院支付了省残疾人教育基地征地定金人民币40万元。
2013年7月28日，湴湖经济联合社借支省残联征用该村土地相关费用及税金款650万元。
14、侦查机关从华昌建筑工程公司提取的相关书证证实：华昌公司收取省财政划拨的征地款相关情况。
15、相关工商登记资料
①广州市白云区华昌建筑工程公司于1986年3月3日成立，法定代表人陈某，企业类型集体所有制，注册资本600万元，地址白云区钟落潭福龙路24号，经营范围房屋建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、城市及道路照明工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级。
②广州市盈玮潼商贸发展有限公司于2011年6月17日成立，法定代表人黄某琼，企业类型有限责任公司，注册资本100万元，地址天河区水荫一横路2号自编226号，经营范围批发和零售贸易、房地产信息咨询、室内装饰设计、建筑工程设计及技术咨询、代办房屋报建销售、商务信息咨询、货物进出口技术进出口，股东孔某贞（周某前妻）、黄某琼（周某现任妻子），各出资50万。
16、侦查机关从广州市房地产档案馆提取的房地产登记簿查册表证实：海珠区东沙街79号1802房产权人周某玮，2012年7月24日登记，2014年1月29日被查封；海珠区江岚街1号B546车位产权人周某玮，2013年购买，2014年1月29日被查封。
17、相关银行账户信息及转账记录证实：财政划拨的征地资金经民生银行三方监管账户流入盈玮潼公司账户后，周某将账户上的资金进行套现从而达到非法占有的目的。
18、周某证言：我是盈玮潼公司实际负责人。2010年底，省残联征用天河学院地块，我因为帮助天河学院征地过，且和天河学院领导比较熟，就参与其中，和省残联的谢禧乐及项目办相关人员开始熟悉，也和湴湖村的人员及陈某熟悉了，省残联还出具了一份委托书，委托我的盈玮潼公司协助天河学院办理省残联征用天河学院闲置土地的相关手续。后来广州市规划局没有同意这块征地。2011年中，广州市规划局同意省残联征用钟落潭湴湖村405亩的土地。因为之前我和谢禧乐有联系过，这一次我也希望省残联同意继续由我帮他们办理征地手续。所以征用湴湖村土地的事情，我和谢禧乐也有联系。我和谢禧乐认识以后，我和他接触过多次，每次我都主动向谢禧乐介绍征地过程中的一些手续和流程，还介绍过与被征用土地村民打交道的一些方式方法，所以谢禧乐觉得我有征地方面的专业知识和经验，似乎人脉也很广。而且我也暗示过给他好处费。应该几方面使谢觉得我能办好征地手续的事。后来我给谢禧乐打电话表达了想参与湴湖村征地的事，谢禧乐让我和陈某先谈。我约了陈某告知其我的想法，并向他出示了省残联委托我参与天河学院征地的委托手续，陈某表示这是参与天河学院征地的委托手续不代表现在能参与湴湖村征地，如果我能约谢禧乐吃饭证实委托的真实性才能让我参与。国庆期间，我约了谢禧乐、陈某在白云宾馆喝茶，谢禧乐向陈某推介了我，称希望我参与湴湖村征地项目。之后我就和陈某单独联系，有一天我和陈某在紫缘轩茶馆喝茶，陈某向我介绍了其拟定的分配方案，15万元每亩是征地费，是给湴湖村的；华昌公司拿8.5万元每亩，我这边分6.5万元每亩，我这里的6.5万元中有2万元每亩是要给谢禧乐的。我表示同意，之后就和陈某商量了一些合作事宜。当天晚上我就约谢禧乐在发哥茶餐厅见面，告知了他这个分配方案，谢禧乐半推半就地客气了一下。之后我就和陈某在民生银行建立了三方共管账户用于接收省财政划拨的征地款，并且也把这个事情告知了谢禧乐。在征地工作开展过程中，我主要是和省残联项目办的彭尚德等人一起跑腿送材料。2011年底，省财政划了一笔600万元到华昌公司共管账户，其中有230万元进入了盈玮潼公司。2012年初，华昌公司又向省残联递交请款函，要求划拨1200万元征地款，当时省残联没有批，陈某就让我将谢禧乐约出来帮他修改了请款函，之后过了一个月省残联就将1200万元划入了华昌公司的共管账户，其中有470多万划入了盈玮潼公司账户。这两次每次钱到账后，我都给谢禧乐说将他的那一份给他，谢禧乐都称“不用、再说”。盈玮潼公司收取的这七百多万元我套现出来，基本上用于买车位、买车、还贷用完了，谢禧乐的那一份如果他以后要我能从别的渠道弄到钱给他。
19、陈某证言：我是白云区钟落潭镇下属华昌公司法人代表，在省残联征收天河学院地块过程中认识了谢禧乐，天河学院征地告一段落之后，省残联又准备征湴湖村的405亩地。有一天周某过来找我，称其和省残联的谢禧乐理事长是老表关系，可以约谢禧乐出来和我见面，前提是要求我先摸清楚湴湖村的征地价格。我找到湴湖村的书记朱某财，朱某财说土地价格15万元每亩，其他费用大概六、七万元每亩。过了十来天，周某打电话约了我到白云宾馆喝茶，谢禧乐也在。谢禧乐同意15万元每亩，要求我们将其他费用按9万元每亩报，同时称省残联在这个征地事项上还有很多费用要处理，再加6万元每亩，总共是30万元每亩。谢禧乐还要求我与周某的盈玮潼公司签订顾问合同、开设接收资金的共管账户。之后我就和周某签订了顾问合同、开设了三方共管账户，周某告诉我说其中有2万元每亩是给谢禧乐的。过了一段时间省残联和湴湖村签订了合同，华昌公司代表湴湖村负责接收青苗补偿、建筑物拆迁等费用，华昌公司的这份要分40%给盈玮潼公司。第一次到账600万，盈玮潼公司划走了240万，又过了两个月，华昌公司向省残联请款1200万元，当时请款函不符合规范，我还把谢禧乐、周某请出来吃饭，让谢禧乐帮助修改。1200万元到账后盈玮潼公司划走了480万。再之后，周某和谢禧乐急于把剩下的4200万征地费划出来，我没有同意，省残联就直接打到了湴湖村账户上。
20、朱某财（时任湴湖村支部书记）证言：针对湴湖村405亩征地问题，当时钟落潭镇政府给出的指导价是14万元每亩，村里两会商量后定为15万元每亩，在开会的时候对于青苗费、地上物拆除补助费等费用定下来是1.5万元每亩，后来认为1.5万元每亩可能不够，我就向陈某提出来其他费用3.5万元到5万元每亩，至于陈某向省残联开的什么价我就不知道。我和省残联签订的合同是30万元每亩，我当时还觉得太高了，我也向谢禧乐讲清楚过，村里只收15万元每亩。我认识周某，他受省残联的委托参与天河学院地块的征地，开始以为他是省残联的人，后来才知道他不是省残联的。周某还以省残联的名义通过陈某两次向湴湖村借款了650万元，现在还没有还。到现在为止，湴湖村总共从省财政拿了4000万元左右。
21、朱某深（时任湴湖村村长）证言：湴湖村征地的事情主要是朱某财负责，我参与的不多。村里两会就征地价格进行过商讨，钟落潭镇确定的土地征收价格是14.5万元每亩，再加0.5万元每亩的协调费，青苗费、地上附着物清楚费等费用为1.5万元每亩，所以总共价格为16.5万元每亩。后来村里和省残联签订的合同价格是30万元每亩，我也很吃惊，其中的差价朱某财没有告诉我。
22、宋某平（时任省残联理事长）证言：谢禧乐在省残联负责宣传、文化、体育以及基建工作，征地工作也是他负责。开始省残联建教育基地是准备征天河学院一块600亩的地，因为规划问题没有征下来，钟落潭镇政府推荐了湴湖村另一块405亩的地。征地价格是30万元每亩，谢禧乐向我个人做过汇报，也在党组会议上提出过。华昌公司是钟落潭镇的下属公司，省残联没有委托过盈玮潼公司参与征地。省残联没有向湴湖村借过650万元。我卸任后，新任省残联理事长张某安发现钟落潭镇政府发给省残联的一张关于征地的函是伪造的，就报案了。
23、张某安（时任省残联副理事长、现任省残联理事长）证言：残疾人教育基地的征地工作是谢禧乐负责，谢禧乐曾经向党组汇报过湴湖村的征地工作，30万元每亩，是全包价，但没有说明价格构成。华昌公司协助补偿款发放。当时有党组成员提出质疑，认为公对公的事情有个公司参与其中不妥，谢禧乐称是村里的要求。谢禧乐也没有提到有个盈玮潼公司参与到征地工作中。至今我们共支付村委4800多万征地款、华昌公司补偿款1800多万。我任省残联理事长后发现关于征地工作中钟落潭镇政府公文的章有伪造嫌疑，且征地过程中周某此人身份可疑，就向省政府汇报后向公安机关报案了。在我接任前，湴湖村的地一亩都没有征下来。
24、朱某贤（湴湖村村委成员）证言：在2011年10月湴湖村两会上，书记朱某财介绍了省残联要在湴湖村征地405亩的事情，会上确定的征地款是15万元每亩，地上作物补偿以及协调费定在每亩1万5千元，我们表示赞同。这次会议的参会人员有朱某财、朱某深、我、朱某根、朱某明、朱某梅六人。
25、朱某根（时任湴湖村出纳）证言：在2011年10月村委两会上确定了省残联征地405亩的价格，征地款15万元每亩、青苗补助、协调费1.5万元。省残联通过华昌公司向我们村借款两次650万元。
26、彭某德（时任省残联项目办副主任）证言：2011年上半年，广州市规划局建议我们省残联征地湴湖村405亩，副理事长谢禧乐负责征地工作并与湴湖村议价，最终谢禧乐与华昌公司、湴湖村商量了价格为30万元每亩全包价。以前省残联征天河学院地块时我认识了周某，当时省残联委托了他参与征地，但是这块湴湖村的征地工作没有委托他。省残联支付湴湖村委征地款的过程是这样的。第一次，拿到规划局出的用地选址意见书以后，按合同约定要给10%的征地款给湴湖村委，2011年下半年，由我通知湴湖村委书记朱某财写一份请款报告，具体内容是支付600万元征地款。经由周某或陈总将该报告送到我们项目办，接着由我写一份关于需支付600万元征地款给湴湖村委的请款报告，再附上湴湖村委的请款报告、征地合同一起送到理事会审批，理事会审批通过后，再由我以省残联的名义起草一份支付600万元征地款的报告给省财政厅。省财政厅通过后，再把600万元划到湴湖村委的账户上。以后的支付流程也是这样，其中支付了两次1800万到华昌公司。我们共需支付1.2150亿给村委，至今共支付了55%即6600万元，其中支付4800万元给村委，1800万元给华昌公司。在确定征地价为30万每亩价格以前，谢禧乐没有组织我们项目办的工作人员到周边地块考察地价。
27、魏某斌（东莞寮步飞岳五金销售部法人代表）证言，证实其为盈玮潼公司套现的过程。
28、余某（民生银行职员）证言，证实了陈某、周某以华昌公司、盈玮潼公司名义在民生银行开设三方共管账户的事实，并证实了收到省财政拨款、款项分流以及她为周某介绍了魏庆斌套现的事实。
29、吴某龙（时任省残联项目办主任）证言：谢禧乐从来没有说过要从征地款中拿回来一部分作为项目办的经费，因为按照国家规定，项目办有一定比例的项目经费，项目可以向省财政厅申请管理费作为项目办的经费，经费主要是人员经费，不存在经费缺乏的问题。征地合同的商量、确定是谢禧乐负责的，付款的手续是彭某德负责的。我在征地过程中和周某见过两次面，谢禧乐和彭某德介绍周某说是华昌公司的人员。
30、上诉人谢禧乐供述：我当时任省残联副理事长，分管康复部、宣传文体部、项目办公室、专项扶助办公室，联系省残疾人体育与艺术中心。省残联项目办负责的项目包括“广东省残疾人教育基地”和“广东省残疾人康复基地”等。2010年，省残联曾经和天河学院商谈征地600亩建立残疾人教育基地的事情，后因广州市规划局不同意而告终。在此期间我认识了周某，他开了家盈玮潼公司，在交往过程中，周某显得对征地事宜较为熟悉，且在当地人脉较广，所以省残联曾授权盈玮潼公司协助省残联协商解决征用天河学院土地的相关工作。后来省残联改征湴湖村的405亩地，周某与我联系更加频繁，为了得到该项目周某曾经约我谈过，说会给我好处，我当时不置可否。2011年国庆期间的一天，周某约了我和华昌公司的陈某在见面，见面前周某又说如果我让他参加征地项目赚钱，他会给我好处，我当时也没有表态。与陈某见面后，我说周某是协助省残联办理征地的，以后你们要多多商量，陈表示明白。我还对周和陈说，你们的合作可以用你们各自的公司签订合作协议，来固定双方关系，约定各自分工，共同办好征地工作，征地完成后会在政策允许的条件下优先考虑将所征用土地的三通一平工程业务给华昌公司做。周和陈均表示会好好商量。没多久后的一天晚上，周某又约我在发哥餐厅见面，向我汇报征地的事情。周某说村里已经同意总价30万元每亩。地价款方面由陈某搞定湴湖村，按每亩约15万元的价格来收取，这符合区、镇政府的规定，是湴湖村收取的，不能变；陈某协助湴湖村委来完成所涉土地的青苗、上盖建筑物拆迁和补偿，费用为8.5万元每亩，他协助跑腿征地相关部门和办理用地指标等工作，费用为6.5万元每亩，其中2万元每亩是留给我支配的，我就说知道了，我当时没有说不要，就是表示默认了。当时周某还谈到了和华昌公司签订顾问合同、建立三方银行共管账户的事情。后来我就30万元每亩的征地价格分别征得省残联时任理事长宋某平、副理事长孙某明的同意，然后我在省残联的某次党组会议上向党组成员介绍征地的情况。我现在与村谈好的价格是最终征地款，不会因时间而增加，是全包价，不会有额外增加的费用了。但是没有具体说明征地款和青苗等补偿款以及周某收取费用的事情。我还说越往后地价会越贵，我们最好尽快同意并启动征地。我在党组讨论时进行了解释，因党组同志们对我的信心，省残联同意我提出的30万元每亩的征地总价。在征地合同当中没有明确华昌公司的每亩补偿费，只是约定了省残联与湴湖村均同意把青苗及相关补偿费和征地各项手续的费用划付至华昌公司。省残联曾先后两次共给华昌公司划了1800万元补偿费，这两次华昌公司请款时我都帮助陈某就请款函进行了修改。省残联支付给湴湖村和华昌公司的4笔征地相关款项中，第一第二次支付的那600万元，是按签订合同后先支付10%的条款进行的，第三次支付补偿款1200万元，是应陈某、周某要求付的，当时他们说想快点得到补偿款以应对村民。第四次支付的4200万元征地款是属于提前给湴湖村委的。1200万元和4200万元的支付是未符合支付条件的。湴湖村和华昌公司收到相关费用后进行的工作尚未使征地项目有实质性进展。在这次征地活动中，周某没有发挥什么作用，他大多数工作只是为省残联和华昌公司之间递交相关文件。没有周参与并不会影响征地工作。按照2万元每亩计算，周某承诺过给我的钱款总数810万元，到目前为止还没有收到。第一笔补偿款到账后，周说准备了100万元要送我。我说“知道了，不用”，意思是现在不用。第二笔补偿款到账后，周说准备了200万元要送给我，我说“不用”，意思是现在不用。过程中周某还曾几次要给我送钱，但我每次都说先不用。我记得最近一次周某给我提及说“你什么时候要都可以，以后也可以拿。”周某说要给我好处费，我没有怎么回应他，后来他说给2万元每亩时候，我心里也有一种贪念，但也没有强烈要周某怎么做，没有具体表态，等于默认了，是一种被动的接受心理。他多次说要给我钱，我都说以后再说。因为我之前默认拿钱这件事，二是我也有贪念，三是我不急用这些钱，心里也不敢要这些钱，所以当时想先观望一段时间再决定。
31、鉴定意见证实：经鉴定，2011年12月1日至2012年7月31日期间，①广东省财政厅国库支付局光大银行38×××11账户转账至广州市白云区华昌建筑工程公司民生银行03×××97账户的资金共计18，000，000元；②广州市白云区华昌建筑工程公司民生银行03×××97账户转至广州市盈玮潼商贸发展有限公司民生银行03×××31账户的资金共计7，192，800元；③广州市盈玮潼商贸发展有限公司转账至东莞市寮步飞岳五金销售部招商银行76×××88账户的资金共计6，434，000元。其中招商银行12×××88账户897，000元，民生银行03×××31账户5，537，000元；④周某，孔某贞，黄某琼，周某玮等4人上述19笔资金收入共计6，376，660元。其中周某1，042，470元，孔某贞2，710，690元，黄某琼523，710元，周某玮2，099，790元。
32、同步录音录像光盘，反映相关讯问情况。
对上诉人谢禧乐上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：上诉人谢禧乐在一审开庭前的各次供述，均有同步录音录像证实讯问的过程没有违法情况，而一审在上诉人及辩护人对讯问内容提出异议后，已当庭播放和质证了相关讯问的录音录像，充分保障了上诉人的诉讼权利，谢禧乐及其辩护人质疑一审程序违法、没有排除非法证据、限制了上诉人的诉讼权利等理由，不能成立。上诉人谢禧乐在纪检监察部门的调查和检察机关的讯问中，均对其知悉周某所提征地方案的内容和30万元每亩征地款的价格组成予以承认，这与证人周某的证言相印证。陈某的证言也证实谢禧乐知晓上述价格构成。且证人周某、陈某的证言均能证实谢禧乐私自委托周某参与征地，让周某与征地相对方的相关人员商谈征地事宜，谢禧乐本人对此也供述在案。省残联相关领导的证言均证实，谢禧乐在向省残联党组汇报时，并未详细阐述价格构成。该项事实还有相关会议纪要的内容佐证。可见，以上征地价格虽是省残联党组决定，但却是由谢禧乐在隐瞒了其私自委托周某参与征地、隐瞒征地价格构成的情况下提出。本案中虽有周某参与征地牟利后承诺给予谢禧乐好处的表象，但谢禧乐作为省残联负责征地的领导人，利用在对省财政征地资金上具有管理的便利条件，私自委托社会人员参与征地事宜，隐瞒征地价格的实际组成，伙同他人共同骗取财政征地资金人民币720万元，符合贪污罪的特征，且上述款项已经为共同犯罪人实际占有，属于共同贪污犯罪的既遂形态。上诉人谢禧乐及其辩护人所提谢禧乐无罪或谢禧乐充其量涉嫌受贿的意见，均与事实及法律不符，不能成立。要求撤销原判、宣告无罪或发回重审，不予采纳。一审已考虑谢禧乐并未实际取得贪污款项，量刑时已酌情体现，应予维持。
本院认为，上诉人谢禧乐身为国家工作人员，利用其担任省残联副理事长以及分管征地工作的职务便利，为牟取私利，私自委托社会','2018-10-02
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