陕西省镇安县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)镇安民初字第00601号
原告镇安县永晟水产养殖有限责任公司。住所地：镇安县永乐街道办太平村**组。
法定代表人刘金贤，系该公司董事长。
委托代理人刘康林，陕西安业律师事务所律师。
被告冯兵，男，居民。
委托代理人张炳顺，镇安县148法律服务所法律工作者。
被告刘飞，男，农民。
原告镇安县永晟水产养殖有限责任公司(以下简称永晟公司)与被告冯兵,刘飞合同纠纷一案，本院于2015年10月10日受理后，依法由审判员朱玉梅独任审理，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告永晟公司法定代表人刘金贤、委托代理人刘康林，被告冯兵及委托代理人张炳顺，被告刘飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告永晟公司起诉称:2015年3月份原告将原甲鱼场改建为垂钓园和游泳池，二被告多次找到原告要求承包经营游泳池，原告与二被告达成口头承包协议，承包期为今年一个夏天，承包费为游泳池总营业额的60%。二被告于同年7月7日正式对外营业。2015年7月29日16时许，顾客赵丽带着六岁的儿子李栋到游泳池游泳，由于二被告违反游泳池行业操作规程，并擅离职守，未尽到安全保障义务，致使受害人李栋于当日18时许在游泳池内溺水死亡。事发后，二被告要求原告先行出面与受害人家属协商，然后再由二被告向公司支付相应赔偿款，在二被告近亲属在场的情况下，协商向受害人家属一次性支付了丧葬费、死亡赔偿金等经济损失共计30万元，另外支付住宿费4900.00元，律师费10000.00元，总计314900.00元。事故平息后，二被告拒绝向他公司支付为其垫付的314900.00元，二被告作为游泳池的承包人和实际经营者，应对消费者的人身安全承担保障义务，对此事故承担全部赔偿责任。故请求法院依法判令二被告立即向原告连带支付为其垫付的赔偿款314900.00元及同期银行贷款利息，并承担本案诉讼费。
原告永晟公司为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：
第一组证据：1、营业执照复印件；2、组织机构代码证复印件；3、身份证复印件。证明原告的诉讼主体资格。
第二组证据：1、会议记录复印件三份；2、被告冯兵、刘飞所发的照片载图；3、被告冯兵购买游泳裤发货单及销售情况；4、被告冯兵的询问笔录、城关派出所的情况说明、冯兵所签署的消防安全责任书、承诺书及检查记录等；5、陈永登、邓邦玉、程习均、张远华、何学文、郑以平、徐家勇、陈波等人的调查笔录。证明二被告合伙承包经营游泳池，原告主张承包合同关系依法成立。
第三组证据：1、赵丽的询问笔录；2、石贤书的调查笔录；3、范娇的调查笔录。证明受害人李栋在游泳池溺水后，被送往医院的途中死亡。
第四组证据：1、赔偿协议书一份；2、领条一张；3、税务发票三张。证明原告为处理受害人李栋的善后事宜，共遭受314900.00元经济损失。
第五组证据：1、镇安县公安局的情况说明；2、永晟公司游泳门票、安全制度等；3、照片；4、养殖记录。证明二被告是游泳池的实际经营者。
被告冯兵答辩称:一、答辩人与被答辩人既不存在承包合同关系，也不是赔偿责任主体。被告刘飞与被答辩人法人刘金贤系叔侄关系，得知其公司游泳池对外营业，答辩人与刘飞找其商谈承包事宜，被答辩人以游泳场地还在修建，各项安全设施还不完善为由当即拒绝。后经协商，被答辩人口头承诺，雇请答辩人和刘飞先帮忙经营，由被告管理，人员由原告安排，营业收入由原告安排专人掌管，试营业一个夏天再看，试营业期间游泳池及游泳附属商品收入利润40%作为答辩人和刘飞的报酬，另60%归原告所有，2015年7月7日对外试营业。当月29日16时顾客赵丽六岁的儿子不慎溺死游泳池内，通过相关部门协商，原告作为赔偿义务主体，一次性赔偿受害人家属30万元经济损失，另外支付律师费和住宿费14900.00元。此事已经处理终结，答辩人既不是承包人，也不是合伙人，只是在经营收入中获取劳务费，没有义务承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十七条之规定，受害人家属应当与被答辩人共同承担责任，答辩人已尽到合理责任和义务，没有任何过错，不应当承担责任，请求人民法院依法驳回被答辩人诉讼请求。二、本案非雇员从事雇佣活动中故意或重大过失造成他人人身损害的行为，须与雇主承担连带责任的法定情形。答辩人与刘飞在从事雇佣活动中，严格按照被答辩人授意从事安全员职责，从未擅离职守，该公司游泳池周围没有设置安全防护措施，出事责任在被答辩人。三、答辩人及刘飞在雇佣期间，为被答辩人购置游泳设施材料垫付35824.64元，就本案一并反诉请求处理。答辩人与刘飞按照被答辩人要求，购买相关游泳设备，票据24张，其中两张票据已交给答辩人，另22张票据在答辩人手中，被答辩人还未给答辩人报销，被答辩人也未给答辩人及刘飞支付40%的工资，故要求被答辩人立即支付答辩人的垫付款。
被告冯兵为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：
第一组证据：《工商登记审核表》、股东会决议、公司章程修正案，证明原告的工商登记信息没有被告。
第二组证据：被告冯兵、刘飞给原告购买游泳设施垫付明细清单及发票，证明被告为原告垫付购货款的事实。
被告刘飞的答辩意见与被告冯兵的意见相同。
被告刘飞未提交证据。
经本院庭审质证，被告冯兵对原告永晟公司提交的第一组证据、第三组证据中赵丽的调查笔录、第四组证据无异议，对第二组证据有异议，认为第二组证据1会议记录是后面补记的，二被告工作期间公司从未开过会，会议记录无二被告签名；对证据2、3的真实性无异议，对证明对象有异议，认为是给原告游泳池作宣传，且能证明二被告给原告垫付资金购买游泳设备；对证据4询问笔录无异议，对城关派出所情况说明的真实性有异议，对消防安全责任书的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据5有异议，认为这些证人证言都是传来证据，无其它证据予以佐证，且徐家勇是股东与公司有利害关系；对第三组证据石贤书、范娇的调查笔录有异议，认为与本案无关，只能证明事故的发生过程。对第五组证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，对证据2、3无异议，对证据4有异议，认为与本案无关。被告刘飞对原告证据的质证意见与冯兵相同。原告对被告冯兵提交的证据均有异议，认为第一组证据与本案无关，被告是否为公司股东并不影响被告为游泳池的经营者；第二组证据被告购买的东西不是原告授意的，收款收据不是国家认可的税务发票，不能作为证据使用。被告刘飞对被告冯兵提交的证据无异议。
本院对原、被告提交的证据综合分析认为：被告对原告提交的第一组证据，第二组证据2、3、4询问笔录、消防安全责任书，第三组证据赵丽调查笔录，第四组证据，第五组证据1、2、3等真实性无异议，本院对以上证据的真实性、关联性、合法性予以确认；原告提交的其它证据不能证明原被告之间系承包关系，对该证据本院不予采信。被告提交的第一组证据与本案没有关联性，本院不予采信；第二组证据与本案有关联性，本院予以确认。
经审理查明，被告刘飞系原告法人刘金贤侄儿，系被告冯兵妹夫。原告永晟公司将甲鱼场改建为游泳池对外营业，并与被告冯兵、刘飞口头约定：游泳池由二被告负责经营管理，辅助设备由二被告购买，如来年不经营则由公司议价回购；利润按原告60%，被告40%进行分配。二被告购买游泳辅助设备，共支付货款35824.64元。2015年7月7日游泳池对外营业，原告安排人员负责售票收钱，二被告负责游泳池的经营管理及安全。2015年7月29日16时顾客赵丽带其六岁的儿子李栋去游泳池游泳结束上岸后，赵丽去更衣室换衣服，出来后不见李栋，随后在游泳池里发现李栋溺水，将李栋拉上岸急救在送往医院的途中死亡。被告冯兵的父亲冯小平、刘飞的哥哥刘宁参与受害人李栋死亡事故的处理，经协商原告与受害人家属达成赔偿协议：由原告一次性赔偿李栋家属医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计300000.00元。双方签订了《赔偿协议书》，协议书上见证单位有县信访局的工作人员签名，在场见证人刘飞的哥哥刘宁、冯兵的父亲冯小平签名。协议签订后，冯兵的父亲筹集了110000.00元，刘飞的哥哥刘宁筹集了190000.00元，原告将300000.00元赔偿款支付给李栋家属，另外支付李栋家属住宿费4700.00元，律师费10000.00元，共计314700.00元。事后原告又将300000.00元归还给二被告家属。
本院认为，原、被告对游泳池的经营虽未订立书面合同，但原告提供经营场地及相关设施设备并安排人员负责售票收款，被告提供劳务负责日常经营管理及安全，双方按比例分配利润，这种经营模式实为合伙型联营。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条（一）款2项规定，合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。双方约定了盈余分配比例，本案债务的产生是游泳池发生安全事故后，给付受害人的赔偿款，因二被告负责游泳池日常经营管理及安全，对受害人的赔偿应承担主要责任，故双方承担赔偿款的比例应为原告承担40%即125880.00元（314700.00元x40%），二被告承担60%即188820.00元（314700.00元x60%）。原告要求二被告连带支付赔偿款314900.00元的同期银行贷款利息的诉讼请求，本院不予支持。因双方合伙联营账务未进行清算，被告的反诉请求，应待清算后另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条一款、第六十条一款、《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条（一）款、第九条（一）款2项，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条一款之规定，判决如下:
一、被告冯兵、刘飞于本判决生效后十日内共同支付原告镇安县永晟水产养殖有限责任公司垫付的赔偿款188820.00元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费6024.00元，适用简易程序审理减半收取3012.00元，原告承担1456.00元，二被告承担1556.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商洛市中级人民法院。
审判员 朱玉梅
二〇一五年十二月七日
书记员 李 磊