新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终859号
上诉人（原审原告）：昌吉岩力混凝土有限公司，住所地：昌吉市宁边西路老工行办公楼.
法定代表人：雷励，该公司总经理。
委托代理人：戴云天，新疆君乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通工泰建设有限公司，住所地：江苏省南通市海安县大公镇古贲村一组。
法定代表人：卢宏银，该公司董事长。
委托代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人昌吉岩力混凝土有限公司、上诉人南通工泰建设有限公司因买卖合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院（2015）昌民二初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案；上诉人昌吉岩力混凝土有限公司的委托代理人戴云天，上诉人南通工泰建设有限公司的委托代理人李鸿军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月1日，原告昌吉岩力混凝土有限公司(乙方)与被告南通工泰建设有限公司(甲方)签订《商品混凝土购销合同》一份，约定原告向被告承建的昌吉市特变森林花园二期一标段3＃、4＃、10＃、11＃楼及商业门面房供应商品混凝土，供货起止时间2013年至2014年11月30日；其中标号C15混凝土单价225元/立方米，C20混凝土单价245元/立方米，C25混凝土单价265元/立方米，C30混凝土单价285元/立方米，C35混凝土单价315元/立方米，C40混凝土单价355元/立方米，C45混凝土单价395元/立方米；总数量约54000立方米，结算数量按合同约定数量结算，超出合同约定量以双方签票的实际数量为准，超出部分的供货适用本合同；付款方式为：每月25日前对账一次，第一次付款按主体结构到6层封顶，付1-6层砼款的60％；第二次付款主体结构至11层封顶，付7-11层砼款的60％；第三次付款主体结构封顶，付11-17层砼款的60％；第四次付款，2014年12月30日前付清总砼款的75％，余款于2015年7月10日前一次性付清。合同第十五条约定：本合同在履行过程中，一方违约需承担违约责任，双方约定承担违约责任的方式为支付赔偿金，赔偿金计算方法为合同约定货款总值的20％，同时未违约方有权解除合同。合同第十七条补充约定：1、此合同价为优惠价，优惠价前原价格为：标号C15混凝土单价245元/立方米，C20混凝土单价265元/立方米，C25混凝土单价285元/立方米，C30混凝土单价305元/立方米，C35混凝土单价335元/立方米，C40混凝土单价375元/立方米，C45混凝土单价415元/立方米；2、若甲方按期付款，无违约，则按合同优惠价结算；若甲方违约，则取消优惠，按优惠价前原价格重新结算，同时甲方需按合同第十五条承担承担违约责任。2015年6月1日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《商品混凝土购销合同补充协议》一份，约定双方原合同已经到期，双方在原合同基础上继续履行，现就部分合同条款变更为：1、原合同第一条第三款工程供货起止时间顺延至2015年7月30日；2、混凝土强度等级、施工方式、单价及数量条款变更为：标号C15混凝土单价240元/立方米，C20混凝土单价260元/立方米，C25混凝土单价280元/立方米，C30混凝土单价300元/立方米，C35混凝土单价330元/立方米，C40混凝土单价370元/立方米，C45混凝土单价420元/立方米，C50混凝土单价500元/立方米，C55混凝土单价580元/立方米，C60混凝土单价660元/立方米；结算数量按合同约定数量结算，最终结算以双方签票的实际数量为准，此价格自2015年4月1日起执行；3、付款方式及期限取消原条文内容，变更为：乙方向甲方供第一批商砼，甲方收到乙方商砼当月25日前双方凭票结算并付清第一批次商砼款的50％，甲方收到乙方第二批次商砼次月25日前双方凭票结算并支付累计欠款的50％，以此类推，双方约定在2015年7月30日前，甲方支付完毕剩余的商砼款。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效，本协议与原合同相互冲突时，以本协议为准。2016年1月7日，原、被告对供应的混凝土进行对账，双方确认2013年供商砼4443.5立方米，金额1332047.5元；2014年供商砼17327立方米，金额4880772.5元；2015年供商砼2814立方米，金额761740元；2013年至2015年供商砼合计24584.5立方米，金额为6968322.5元；被告已付款4958805元，尚欠商砼款2009517.5元。
原审法院认为：原、被告签订的《商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，故应确认合法有效。本案中，原、被告对被告尚欠原告混凝土款2009517.5元的事实均无异议，应对原告要求被告给付混凝土款2009517.5元的诉讼请求予以支持。被告未按时向原告支付混凝土款，其行为已构成违约，应向原告承担违约责任。合同约定承担违约责任的方式有支付赔偿金，原、被告均认可该赔偿金实际属违约金。本案中，原告按所供混凝土总货款的20％主张违约金1394912元过高，被告亦请求降低，应按被告尚欠混凝土款2009517.5元的20％确认被告应支付原告违约金401904元。对于原告主张的恢复原价款461690元，法院认为，双方合同中关于如违约则取消优惠价的约定具有承担违约责任的性质，双方约定的违约金已足以弥补其损失，故对原告主张的恢复原价款461690元不予支持。法院对原告主张的合理部分的诉讼请求予以支持。遂判决：一、被告南通工泰建设有限公司支付原告昌吉岩力混凝土有限公司混凝土款2009517.5元；二、被告南通工泰建设有限公司支付原告昌吉岩力混凝土有限公司违约金401904元；三、驳回原告昌吉岩力混凝土有限公司的其他诉讼请求。以上应付款项合计2411421.5元，被告南通工泰建设有限公司须于本判决生效后十日内给付。
宣判后，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司、上诉人南通工泰建设有限公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人昌吉岩力混凝土有限公司上诉称：一、原合同的优惠价款属于合同双方价款的补充条款，绝非属于损失的部分，原审法院不予支持显属认识误差。二、原审判决“总货款20%违约金”不予支持明显错误。首先，双方之间的合同和补充协议对于违约金的约定非常明确，法律规定违约金约定过分高于损失的情形下方可适当调整，而一般高于的情形并无必要调整。被告已构成违约，且存在恶意拖欠乃至拒绝履行的嫌疑，加之没有证据能够证明所约定违约金属于过高情形，因此被告主张调整违约金数额无理。其次，被告若主张违约金过高负有举证责任。被告有能力支付却恶意拖欠，是恶意违约，应予以惩罚。再次，被告明显在利用诉讼程序拖延时间，有违诚信原则，伤害的不仅是原告的利益，也在损害人民法院的公信力。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审撤销原审判决，依法改判南通工泰建设有限公司承担恢复原价款461690元，承担违约金1394912元，本案诉讼费由南通工泰建设有限公司负担。
上诉人南通工泰建设有限公司答辩称：我方在双方合同履行过程中并没有违约行为，双方约定价款是含税金的，根据法律，应当由昌吉岩力混凝土有限公司提供发票，我方做账之后才能付款。截止目前为止，昌吉岩力混凝土有限公司只提供49余万元的发票，依照合同约定，并未达到支付相应价款的条件，故昌吉岩力混凝土有限公司要求承担恢复原价款和违约金没有法律依据。请求二审法院驳回昌吉岩力混凝土有限公司的上诉请求。
上诉人南通工泰建设有限公司上诉称：双方当事人在履行合同过程中，南通工泰建设有限公司履行合同约定给付货款，但昌吉岩力混凝土有限公司不能提供货物发票，经双方对账，货款共计6968622.5元，昌吉岩力混凝土有限公司只提供494503.5元货款发票，不到总货款的10%，致使南通工泰建设有限公司财务无法做账，影响其正常生产经营，其多次索要发票，均置之不理。依照《合同法》第六十七条的规定，在昌吉岩力混凝土有限公司不提供货款发票的前提下，其有权行使先履行抗辩权。综上，请求二审撤销原审判决第二项，即南通工泰建设有限公司不承担违约金401904元，本案诉讼费由昌吉岩力混凝土有限公司负担。
上诉人昌吉岩力混凝土有限公司答辩称：按照合同约定南通工泰建设有限公司是分时间段付款，在合同签订后一个月即2014年5月南通工泰建设有限公司就开始欠款。其持续未付款，一直处于违约状态。关于货款发票，合同约定内容中没有任何表述我方应该在何时向其提供发票，所以不存在其所述的履行顺序。南通工泰建设有限公司在付款过程中一直在累积拖欠，按理说我方可以不开具发票，基于合作我方还是开具了发票。综上，请求二审驳回其上诉请求。
二审庭审中，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司未提交新证据。上诉人南通工泰建设有限公司提交以下新证据：票号为00291515新疆增值税普通发票（金额494503.5元）一份，证实：昌吉岩力混凝土有限公司仅开具了一张金额为494503.5的发票，致使我方无法付款。
上诉人昌吉岩力混凝土有限公司对上述证据的真实性没有异议。
本院对上述证据的真实性予以确认。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人南通工泰建设有限公司在上诉人昌吉岩力混凝土有限公司未提供货款发票的情况不支付货款是否构成违约的问题。上诉人南通工泰建设有限公司认为根据《商品混凝土购销合同》第一条第四款“此价格为二级配入模价，含税金”及《商品混凝土购销合同补充协议》第三条“乙方向甲方供第一批商砼，甲方收到乙方商砼达到立方米或者当月25日前双方凭票结算并付清第一批商砼款的50%，甲方收到乙方第二批次商砼达到立方米或者次月25日前双方凭票结算并支付累计欠款的50%，以此类推，双方约定在2015年7月30日前，甲方支付完毕剩余的商砼款”的约定，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司应先提供商砼款发票，其再支付商砼款；上诉人昌吉岩力混凝土有限公司对其应向上诉人南通工泰建设有限公司出具商砼款发票的事实予以认可，但否认双方有先提供发票再支付货款的约定。根据上述合同中的约定，双方并没有明确约定“凭票结算”就是凭发票结算。因此，上诉人南通工泰建设有限公司抗辩应由上诉人昌吉岩力混凝土有限公司先出具发票其再付款的意见无合同依据，本院不予支持。根据双方当事人结算，上诉人南通工泰建设有限公司尚欠上诉人昌吉岩力混凝土有限公司混凝土款2009517.5元未付，上诉人南通工泰建设有限公司存在延期支付货款的行为，构成违约。
关于上诉人昌吉岩力混凝土有限公司主张上诉人南通工泰建设有限公司支付赔偿金1394912元的请求。根据双方当事人签订的《商品混凝土购销合同》第十五条“本合同在履行过程中，一方违约需承担违约责任，双方约定承担违约责任的方式为支付赔偿金，赔偿金计算方法为：合同约定货款总值20%，同时未违约方有权解除合同”的约定，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司因上诉人南通工泰建设有限公司存在违约行为而主张的赔偿金，该赔偿金属于违约金的性质；原审在上诉人南通工泰建设有限公司主张降低赔偿金的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合合同约定、合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，判令上诉人南通工泰建设有限公司承担违约金401904元（2009517.5元×20%）并无不当，本院予以维持。
关于上诉人昌吉岩力混凝土有限公司主张上诉人南通工泰建设有限公司支付恢复原价款461690元的请求。首先，从双方当事人签订的《商品混凝土购销合同》第十七条第二款“若甲方按期付款，无违约，则按合同优惠价结算，若甲方违约，则取消优惠，按优惠价前原价格重新结算，同时需按合同第十五条承担违约责任”的约定内容看，上述约定中涉及的优惠价格是建立在甲方即上诉人南通工泰建设有限公司不存在违约的前提下所享有的，属于违约责任的性质。其次，根据本案查明事实看，上诉人南通工泰建设有限公司迟延支付货款，存在违约行为。最后，双方当事人于2016年1月7日对混凝土款项进行了对账，是以《商品混凝土购销合同》第一条第四款优惠后的价格确认的单价，双方当事人对账确认的行为视为上诉人昌吉岩力混凝土有限公司自愿放弃上诉人南通工泰建设有限公司支付单价差额部分的货款。综上，原审未予支持上诉人昌吉岩力混凝土有限公司该项诉讼请求正确，本院予以维持。
综上，上诉人昌吉岩力混凝土有限公司、上诉人南通工泰建设有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25221元，由上诉人昌吉岩力混凝土有限公司负担17892元，由上诉人南通工泰建设有限公司负担7329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 雪
代理审判员 李静蓉
代理审判员 潘俊位
二〇一六年六月十四日
书 记 员 马 恒