湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民初13号之一
反诉原告（本诉被告）：湖北吴楚置业有限公司。住所地：武穴市窝陂塘路**号。组织机构代码：68847948-5。
法定代表人：秦国平，总经理。
委托诉讼代理人：周起胜，湖北文信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
反诉被告（本诉原告）:武汉安广厦建筑工程有限公司。住所地：武汉市汉南区汉南大道***号。组织机构代码：75704101-5。
法定代表人:许国良，董事长。
委托诉讼代理人:许波涛，系该公司工作人员。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人:肖墩雄，湖北黄鹤律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告武汉安广厦建筑工程有限公司（以下简称安广厦公司）诉被告湖北吴楚置业有限公司（以下简称吴楚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，吴楚公司于2016年4月28日提起反诉，本院依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理，吴楚公司的委托代理人周起胜，安广厦公司的委托代理人许波涛、肖墩雄均到庭参加了诉讼。就本诉部分，本院依法另行作出（2016）鄂11民初13号民事判决。本案现已审理终结。
吴楚公司向本院提出反诉请求：一、依法确认安广厦公司逾期竣工、逾期交房行为违约；二、判令安广厦公司承担违约金18662815.30元；三、判令安广厦公司返还多领取的工程款11644133元，并按月利率2.5%承担资金占用期间的利息（计算至起诉时利息2477946.60元）；四、本案的反诉费用由安广厦公司承担。事实与理由：安广厦公司承包施工吴楚公司开发建设的吴楚时代城B、C栋综合楼工程及A栋综合楼工程。为了保证工程顺利按照工期竣工，交付房屋，双方在签订的《建设工程施工承包协议》中约定“吴楚时代城B、C栋综合楼工程的工期为360日历天，开工日期：以现场监理工程师下发的工程开工令日期为准；吴楚时代城A栋综合楼工程工期为600日历天，开工日期：二○一一年十月十四日（以现场监理工程师下发的工程开工令日期为准）。《建设工程施工承包协议》第十条第二款第一项“因乙方（安广厦公司）原因逾期交房，在3个月内每日按工程总价的万分之八向甲方支付违约金；逾期3个月以上交房，则每日按工程总价的万分之十向甲方支付违约金”、该条第6项同时约定：“乙方未能在合同约定的工期内完工，且在甲方的催告期限内未完工的，甲方（吴楚公司）有权要求乙方承担总工程款20%违约金，直至解除合同”。合同签订后，现场监理工程师通知安广厦公司承建的吴楚时代城B、C栋综合楼工程于2010年3月26日开工；吴楚时代城A栋综合楼工程于2011年10月14日开工。可是安广厦公司承包施工吴楚时代城A、B、C栋综合楼工程延期完工，经吴楚公司多次催告，安广厦公司承包施工的吴楚时代城B、C栋综合楼工程于2011年8月29日竣工验收、2015年1月8日才办理工程竣工验收备案；安广厦公司承包施工的吴楚时代城A栋综合楼工程于2014年1月22日竣工验收、2014年11月11日才办理工程竣工验收备案；竣工验收合格后，委托具有工程造价咨询资质的企业核算，吴楚时代城B、C栋综合楼工程总价款43013570.16元、吴楚时代城A栋综合楼工程总价款61067225.13元；截至目前，吴楚公司已付款116024928.50元，超付工程款11644133.00元。吴楚公司认为，安广厦公司逾期竣工、逾期交房行为已构成违约，依法、依合同约定，安广厦公司应当承担违约责任，且多领工程款，特此反诉。
安广厦公司针对吴楚公司的反诉答辩称，一、安广厦公司承包的工程没有逾期竣工跟逾期交房的行为，本案之所以超过工期是由于吴楚公司的原因，就A栋来说是由于不可抗力，吴楚公司没有及时支付工程款以及吴楚公司分包的工程没有按期竣工造成，因此逾期交房的责任不在安广厦公司，安广厦公司不应承担任何责任。二、安广厦公司不存在多领取工程款11644133元的问题，相反吴楚公司还欠付安广厦公司工程款高达2500万元。在本诉中，安广厦公司就对所欠付的2399万元提起了诉讼。三、吴楚公司反诉状中用词不当，B、C栋是2014年竣工备案，吴楚公司所说的时间是商品房备案的时间，不是工程竣工的时间，同理也是，吴楚公司所说的A栋的竣工时间也是商品房备案的时间不是工程竣工的时间。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，双方当事人提交的证据及本院对证据的审核认定意见同本诉一致。
经审理查明，2009年12月11日，吴楚公司与安广厦公司签订建设工程施工承包协议书，约定吴楚公司将其位于武穴市明珠路西刊江大道南交汇处的“吴楚家园”工程发包给安广厦公司施工，工程规模：两栋住宅楼，建筑面积36000平方米（具体以施工图纸为准）。承包范围包括建筑安装工程（含基础、主体、装饰、室内水电安装），消防、设备、电梯、入户门、窗由吴楚公司另行分包。承包方式为包工包料。工期360日历天。合同结算方式：按2003年《湖北省建筑和装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》（2003）、人工费按44元∕工日调整。材料价格按武穴地区同期市场价格经双方签证认可后作为结算依据。取费按工程直接费总额加上（或减去）价差后计取综合费率25%据实结算。承包范围以外的配合费：吴楚公司按该项目总价的2%支付给安广厦公司。安广厦公司在工程竣工验收合格后，一个月内必须向吴楚公司交付三套完整的工程竣工验收合格资料。付款方式：桩基工程完工并经验收合格后由安广厦公司提供桩基工程结算资料，经吴楚公司委托具有造价咨询资质的单位审核后进行结算，待上部结构工程完成至三层结构并桩基工程验收合格后，付桩基工程款的60%，上部结构工程完成至六层结构并验收合格后付完桩基工程款。工程施工至六层结构施工完毕后一周内付工程款400万元，工程主体结构封顶并验收合格后一周内付工程款800万元，装修完成并验收一周内付工程款400万元，工程竣工验收合格并交付使用一周内付至工程总造价80%的工程款。工程竣工验收合格后一月内由安广厦公司提供本工程结算资料，经吴楚公司委托具有造价咨询资质的单位在一月内审核完毕，在一周内付至工程总造价的95%，余下5%作为保修金，按国家现行的相关规定执行。如吴楚公司不能按时支付工程款，吴楚公司承担应付工程款金额1.5%的月息。吴楚公司在具备本工程竣工验收条件和收到安广厦公司按国家工程验收有关规定的完整竣工资料及竣工验收报告之日起七日内未组织验收，工期顺延，并按每日1000元向安广厦公司支付违约金。如因安广厦公司原因逾期交房，在3个月内每日按工程总价的万分之八支付违约金，逾期3个月以上交房，每日按工程总价的万分之十支付违约金。安广厦公司未能在合同约定的工期内完工，且在吴楚公司的催告限期内仍未完工的，吴楚公司有权要求安广厦公司承担总工程款20%违约金，直至解除合同。本合同为双方执行合同，为便于工程手续的办理，安广厦公司协助吴楚公司办理投标手续，并双方签订建设工程标准合同，其条款必须与本合同条款相符合。在招投标过程中，吴楚公司予以配合。
2010年3月25日，吴楚公司向安广厦公司发出中标通知书，通知确定吴楚公司的吴楚时代城B、C栋综合楼由安广厦公司为中标人。
2010年3月27日，吴楚公司与安广厦公司就上述工程签订湖北省建设工程施工合同，约定建筑面积约36400平方米，开工日期2010年5月7日，竣工日期2011年5月7日，合同总日历天数360天，合同价款27621610.88元，依图纸和结算资料据实结算，取费计取25%的综合率，本合同其他文件及优先解释顺序如下：以建设工程施工承包协议书为优先解释。双方达成的其它计价要求：据实结算。承包人向造价或监理工程师提交已完工程量报告的时间：竣工后1个月内。合同采用可调价格，调整内容为据实结算。约定利率为2%月利息。
2010年3月26日，武穴擎宇建设监理有限公司向安广厦公司发出进场通知书，要求从当天开始组织进场施工。同日，安广厦公司进场。2010年7月19日，武穴市建设工程局发放吴楚时代城B、C栋的建筑工程施工许可证。2011年8月29日，吴楚时代城B、C栋竣工验收。
2011年1月18日，吴楚公司与安广厦公司签订建设工程施工承包协议书，约定吴楚公司将吴楚·时代城二期工程发包给安广厦公司施工，工程规模：二--
三栋商住楼，建筑面积60000平方米（具体以施工图纸为准）。承包范围包括建筑安装工程（含桩基、基础护壁、基础、地下室、主体、装饰、室内水电安装），消防、设备、电梯、入户门、窗由吴楚公司另行分包。承包方式为包工包料。工期600日历天。合同结算方式：按2003年《湖北省建筑和装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》（2003）、人工费按45元∕工日调整。材料价格按武穴地区同期市场价格经双方签证认可后作为结算依据。取费按直接费总额加上（或减去）价差后计取综合费率25%据实结算。承包范围以外的配合费：吴楚公司按该项目总价的2%支付给安广厦公司。安广厦公司在工程竣工验收合格后，一个月内必须向吴楚公司交付三套完整的工程竣工验收合格资料。付款方式：桩基工程完工并经验收合格后由安广厦公司提供桩基工程结算资料，经吴楚公司委托具有造价咨询资质的单位审核后进行结算，待上部结构工程完成至三层结构并桩基工程验收合格后，付桩基工程款的60%，上部结构工程完成至六层结构并验收合格后付完桩基工程款。工程施工至六层结构施工完毕后一周内付工程款1000万元，工程施工至十六层结构完毕后一周内付工程款500万元，工程主体结构封顶并验收合格后一周内付1600万元，工程竣工验收合格并交付一周内付至工程总造价80%的工程款。工程竣工验收合格后一月内由安广厦公司提供本工程结算资料，经吴楚公司委托具有造价咨询资质的单位在一月内审核完毕，在一周内付至工程总造价的95%，余下5%作为保修金，按国家现行的相关规定执行。如吴楚公司不能按时支付工程款，吴楚公司承担应付工程款金额1.5%的月息。吴楚公司在具备本工程竣工验收条件和收到安广厦公司按国家工程验收有关规定的完整竣工资料及竣工验收报告之日起七日内未组织验收，工期顺延，并按每日1000元向安广厦公司支付违约金。如因安广厦公司原因逾期交房，在3个月内每日按工程总价的万分之八支付违约金，逾期3个月以上交房，每日按工程总价的万分之十支付违约金。安广厦公司未能在合同约定的工期内完工，且在吴楚公司的催告限期内仍未完工的，吴楚公司有权要求安广厦公司承担总工程款20%违约金，直至解除合同。本合同为双方执行合同，为便于工程手续的办理，吴楚公司协助安广厦公司办理投标手续，并双方签订建设工程标准合同（标准合同的专用条款不作为双方执行的条款）。在招投标手续过程中，吴楚公司配合安广厦公司完成，安广厦公司并承担安广厦公司应交费用。本合同为双方就政府备案标准合同的补充和更为详细具体的约定，是双方的真实意思表示，实际操作时按本合同规定执行，如本合同条款与备案合同条款不一致处，一律以本合同约定为准。
2011年9月15日，吴楚公司向安广厦公司发出中标通知书，通知确定吴楚公司的吴楚时代城二期工程项目由安广厦公司为中标人。
2011年9月19日，吴楚公司与安广厦公司就上述工程签订湖北省建设工程施工合同，约定建筑面积60886.70平方米，开工日期以实际开工之日计算，合同总日历天数600天，合同价款56231731.80元，依图纸和结算资料据实结算，取费计取25%的综合费率，本合同其他文件及优先解释顺序如下：以建设工程施工承包协议书为优先解释。双方达成的其它计价要求：按定额计价方法，据实结算具体执行《建设工程施工承包协议书》。承包人向造价或监理工程师提交已完工程量报告的时间：按工程量实际日期为准。合同采用可调价格，调整内容为据实结算。约定利率为1.5%月利息。
2011年10月12日，湖北东泰建设管理咨询有限公司向安广厦公司发出进场通知书，要求从2011年10月14日开始组织进场施工。2011年12月20日，武穴市住房和城乡建设局发放吴楚时代城二期的建筑工程施工许可证。2014年1月22日，吴楚时代城A栋竣工验收。
2011年9月1日，安广厦公司向吴楚公司发出工程联系函（110901）称，吴楚时代城B、C栋合同工期360天，由于工程付款拖延、合同外工程量、工程变更日期影响、甲供设备及材料质量、甲方分包单位影响、停电、不可抗力、甲方规划等原因，工期顺延162天，竣工日期不仅没有延迟，反而提前43天。并附有证明文件12份。
2014年1月22日，安广厦公司向吴楚公司发出工程联系函（140122）称，吴楚时代城A栋合同工期600天，由于吴楚公司原因造成施工工期延误324天：工程付款拖延、合同外工程量、工程变更日期影响、甲方对竣工验收的拖延、甲方分包单位影响、停电、不可抗力、甲方管理原因等，竣工日期不仅没有延迟，反而提前65天。并附有证明文件。
2011年10月20日，吴楚公司与安广厦公司签订补桩工程施工协议书，认为安广厦公司施工的二期桩基工程由武穴市检测中心做桩基静载实验，1根试验工程桩承载力达不到设计要求。考虑到此事故责任判定需要的时间较多，经济责任划分难度较大，双方同意：由安广厦公司按照设计单位和建设单位认可补桩设计图纸组织施工，补桩工程量按双方于2011年1月18日签订的建设工程施工承包协议书执行，补桩工程量计入建设工程施工承包协议书，由安广厦公司承担补桩工程费用30万元，在吴楚时代城二期工程竣工结算时，在安广厦公司工程总造价上扣除。除30万元以外的补桩工程以外的费用全部由吴楚公司及其它责任判定单位承担。
2015年9月29日，吴楚公司与安广厦公司签订建设工程施工承包补充合同（二），约定，在2015年11月27日前吴楚公司支付710万元工程款给安广厦公司，工程款支付以实际到安广厦公司指定账户日期为准，如吴楚公司未能按时支付，即视为吴楚公司违约，吴楚公司应向安广厦公司支付本条款违约金300万元。双方于2009年12月11日签订的建设工程施工承包协议书第十条违约责任的第一款和2011年1月18日签订的建设工程施工承包协议书第九条违约责任第一款内容中的：“如甲方不能按时支付工程款，甲方承担应付工程款金额1.5%的月息”，统一变更为：“在施工过程中如甲方不能按时支付工程款，甲方承担应付工程款金额1.5%的月息支付给乙方，在工程验收竣工后入甲方不能按时支付工程款，甲方承担应付工程款金额2.5%的月息支付给乙方”。
另查明，吴楚公司已付安广厦公司工程款110024928.50元。
诉讼中，安广厦公司向本院申请对该公司施工的吴楚·时代城A、B、C栋的工程价款进行造价鉴定。经本院委托，2017年9月6日，湖北华益工程咨询有限公司作出鄂华益（2017）111号工程造价鉴定报告书，对吴楚家园、吴楚·时代城二期工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：本鉴定项目可确定的造价103893182.07元，其中吴楚家园为43078490.57元，吴楚·时代城二期工程为60814691.50元。本鉴定项目无法确定造价为14741021.75元，其中吴楚家园为1761812.62元，吴楚·时代城二期工程为1297209.13元。吴楚家园无法确定造价14741021.75元，分别为：B、C栋粉喷桩无桩基验收签字记录262360元，B、C栋塔吊基础桩基无桩基验收签字记录27985.08元，B栋施工方案无签证单143591.48元，C栋施工方案无签证单163281.65元，B、C栋工程材料检测费及施工组织措施费1113294.41元，B、C栋工程基础排水无签证单51300元。吴楚·时代城二期工程无法确定造价1297209.13元，分别为：A栋工程旋挖钻孔灌注桩桩径600CM为741834.56元，A栋工程桩800MM（补桩）1214503.78元，A栋工程桩800MM为4185454.35元，A栋工程试桩144173.46元，A栋工程塔吊桩基60138.54元，A栋工程支护桩1482051.71元，A栋工程粉喷桩686812元，以上7项均因2003年定额中无旋挖灌注桩分项目，湖北省定额站发布的鄂建造价（2010）17旋挖钻孔灌注桩（试行）补充定额，但定额分项目不能满足桩基砼充盈系数的调整等计算未采用，采用2013年定额计算，且A栋工程塔吊桩基、支护桩、粉喷桩无桩基验收签字记录。A栋工程地下室工程无签字的工程计量单145851.93元，A栋工程施工方案无签字的工程计量单382849.35元，A栋工程材料检测费及施工组织措施费1684682.75元，A栋工程人工费调整按湖北省住房和城乡建设厅鄂建文（2012）85号文为2250856.70元。
2017年10月16日，湖北华益工程咨询有限公司作出对鄂华益（2017）111号工程造价鉴定报告书的补充，认为，吴楚·时代城二期工程桩基按2008年定额计算，取3.2%措施费后为11820075.51元，取3.2%措施费前为11529658.15元。吴楚·时代城二期工程原鉴定报告内水电价格按一期签证价格，由于二期工程无签证价格，现按施工期间平均信息价调整，为-546699.82元，其中：1、不取3.2%措施费后为计取综合费率为-683374.78元；2、取3.2%措施费为-562676.97元，计取综合费率为-703346.22元。
本院认为，本院在本案本诉部分已认定吴楚公司与安广厦公司签订的两份建设工程施工承包协议书及两份湖北省建设工程施工合同、建设工程施工承包补充合同（二）均无效。本案可参照建设工程施工承包协议书约定支付工程价款。安广厦公司施工的吴楚家园、吴楚·时代城二期工程项目造价合计为118985108.01元。吴楚公司已付安广厦公司工程款110024928.50元，下欠8960179.51元。吴楚公司应支付安广厦公司到期工程款为：5252939.27元。
因吴楚公司尚下欠安广厦公司工程款，故对吴楚公司请求判令安广厦公司返还多领取的工程款11644133元及利息的诉讼请求，本院不予支持。
对吴楚公司请求确认安广厦公司逾期竣工、逾期交房行为违约及承担违约金的的诉讼请求，本院依法不予支持，理由如下：一、安广厦公司与吴楚公司签订的一系列建设工程施工合同均无效，无效的合同自始不发生法律效力，虽然吴楚公司应参照双方约定支付工程款，但违约条款自始无效，对吴楚公司请求确认安广厦公司逾期竣工、逾期交房行为违约及承担违约金的的诉讼请求，本院不予支持。二、安广厦公司存在逾期竣工的行为，但安广厦公司已向吴楚公司发函说明工期延误情况系工程付款拖延、合同外工程量、工程变更日期影响、甲供设备及材料质量、甲方分包单位影响、停电、不可抗力、甲方规划等原因造成，竣工日期不仅没有延迟，反而提前。并附有证明文件。而吴楚公司并未提交证据予以反驳，故不能认定安广厦公司在本案中对逾期竣工负有责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条规定，判决如下：
驳回反诉原告湖北吴楚置业有限公司的诉讼请求。
反诉案件受理费减半收取计102862元，由湖北吴楚置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长 周扬洲
审判员 饶贵芳
审判员 郑 蕾
二〇一七年十一月十三日
书记员 胡晨旻