广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第771号
原公诉机关原广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某甲，退休，户籍住址为广东省从化市，现住广东省广州市从化区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2015年1月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于从化区看守所。
辩护人王志明，广东政衡律师事务所律师。
原广东省从化市人民法院审理原广东省从化市人民检察院指控原审被告人欧某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年7月23日作出(2015)穗从法刑初字327号刑事判决。原审被告人欧某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月至2012年3月份期间，被告人欧某甲与同案人吕某、何活棋等人（均另案处理）相互纠合，在从化市街口街青云路五巷5号的新理念日用品经营部经营“军圣营销”从化加盟店，以购买股权积分返还广告费和发展下线收取提成为诱饵，吸引群众入会购买股权积分、介绍和发展下线，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员交纳的会费和购买股权积分款收取提成，谋取非法利益。经查，“军圣营销”从化加盟店共发展下线人员七级204人，收取受害人何某乙等人的会费及购买股权积分款共3260244元人民币。
原审判决认定上述事实的证据有：个体工商户营业执照、企业注册基本资料、铺位租赁合同，名片、会员卡，军圣传销专卖店一览表、传销会员资格详表，从化军圣店业绩、上缴及提成统计表、交易清单、收据，电子证物检查工作记录，被害人何某乙等十人的陈述，证人张某乙的证言，被告人欧某甲的供述及当庭陈述，同案人张某甲、赖某、何活棋、吕某的供述，被害人何某乙等八人辨认同案人何活棋、吕某、欧某乙、李某甲及被告人欧某甲的笔录及照片，被害人何某乙、李某戊签认的军圣传销人员层级图，同案人何活棋指认的从化市军圣营销层级图、账号流水清单，被告人欧某甲绘制的从化市军圣营销层级图、签认的账号流水清单，同案人吕某指认被告人欧某甲发展下线的情况，被害人李某己、巢某乙、林某乙、林某丙指认的传销人员层级图，被害人何某乙指认作案现场、收据、名片、营业执照的照片，被害人林某丙等七人指认收据的照片，巢某乙、李某戊、黎某指认银行交易流水、转账单，同案人吕某、何活棋的刑事判决书，情况说明，抓获经过，被告人的户籍材料等。
原审判决据此认为：被告人欧某甲无视国家法律，违反国家规定，伙同他人以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人欧某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人欧某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。
宣判后，原审被告人欧某甲以量刑过重为由提出上诉。上诉理由是：其上线陆某（军圣佛山分公司副总）判3年、李某丙彩（军圣佛山分公司总经理）判5年，她们是面对全国的，其他加盟店最长是判18个月；其本人是初犯，也是受害者，也受到巨大的资金损失，并于2012年4月停止这项工作。
辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人欧某甲虽然构成组织、领导传销活动罪，但不应属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的“情节严重”。公安部门在2013年11月14日前，就已经调查此案，因此本案不属于“尚未处理或正在处理的案件”。2、判处上诉人欧某甲有期徒刑五年违反了公平公正原则。军圣案件是全国性的案件，每个案件基本是相关联的，只是地域管辖问题，由不同法院审理。该案主犯徐某被判有期徒刑8年（认定金额2.61亿元），陆某被判处有期徒刑五年以下，其他地区与欧某甲同样地位的店长也是判处有期徒刑一年六个月左右；同案的何活棋、吕某分别被判处有期徒刑一年和十个月，即使欧某甲在共同犯罪中是主犯，其刑期也不至于五年。3、认定上诉人欧某甲犯罪情节不能单独从其在从化店的地位，应综合考虑整个军圣传销案件。从全国范围来看，欧某甲不属于传销活动的发起、策划、操纵者，也没有承担管理协调和宣传培训，一切活动是受山东军圣和佛山军圣领导和指挥。从化军圣属于整个传销组织最底层的支系，上诉人欧某甲也只是属于徐某、魏某甲等实施传销活动犯罪的辅助人员，是从犯。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法且确实、充分，本院予以认同。
另查明，本院于2013年5月14日做出（2013）穗中法刑二终字第370号刑事裁定书，维持原从化市人民法院（2013）穗从法刑初字第61号刑事判决，认定何活棋犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2013年5月27日，原从化市人民法院做出（2013）穗从法刑初字第175号刑事判决，以组织、领导传销活动罪，判处吕某有期徒刑十个月，并处罚金5000元。
另经中国裁判文书网（www.court.gov.cn/zgcpwsw）查询，得到湖南怀化，广东江门、英德等地法院审理的部分军圣案件的情况，包括徐某、李某丙彩、陆某、黄某等人的判决情况。
综合一审法院判决和上诉人、辩护人的意见，本案二审的审理重点在于原判量刑是否适当。为此，首先需要对影响本案量刑的两个关键问题进行考量：
一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公某字【2013】37号，以下简称《意见》）是否应当适用于本案
关于刑事司法解释的效力问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字【2001】5号）早已明确。该解释作为人民法院审判工作的具体指引，其第二条所规定的情形与本案完全一致，且无排除适用之事由。原审法院适用该解释有据可依，程序上并无不当。
合议庭亦注意到，在《意见》颁布之前，原从化市法院及本院已对同案人何活棋、吕某先后作出裁判，均认定何活棋、吕某与欧某甲是共同犯罪，但并未认定其二人的犯罪情节构成刑法第二百二十四条之一所规定的“情节严重”。合议庭少数意见认为，虽然上述案件并不能作为本案裁判的依据，但三名犯罪行为人共同实施犯罪，又由同一法院的同一审判庭审判，仅因宣判时间分处司法解释出台前后，而导致情节严重程度的认定不一，因此造成法律适用的实际不同，不仅与同案同判的要求不符，也有违司法解释之初衷。在此情况下，若固守司法解释与法律同等适用，而欲求公平量刑，实属难事。
二、上诉人欧某甲是否应当认定为从犯
原审判决认定为上诉人系主犯，主要理由是上诉人欧某甲是从化军圣店的发起者和组织者，发展的下线有七层之多，且所发展的会员并不限于从化地区，而是涉及广州地区。
众所周知，组织、领导传销活动罪属于涉众型经济犯罪，其最典型的组织形态是金字塔状的上下层链式结构。传销组织的上下线（层）之间具有天然的，且不能任意割裂的人身依附性，在外观上就表现为组织与被组织、领导与被领导的关系。任何参与者对其所发展的下线而言，都是位于顶端的“首要分子”，都有着“组织、领导”的作用。因此，如果脱离了整体视角，其结论难免“只见树木，不见森林”。显然，我们不能把所有发展了下线的参与者，都认为是刑法意义上的“组织者、领导者”，否则将与本罪“打击极少数人”的立法本意相悖。同样，本罪作为实行犯的共同犯罪，在同一传销组织和传销活动中，往往有多个共同犯罪行为人都实施了组织、领导的行为，也都达到了入罪的标准，但各共同犯罪行为人的具体地位不同，在实行行为的过程中有主次作用之分，各自的社会危害程度亦不尽相同，应当作出区分。
因此，要全面认识某一参与者在传销活动中的地位，必须要查清其在整个传销组织中所处的层级；要准确判定某一参与者在传销活动中所起的作用，必须要衡量其所发展的下线和“业务”在整个传销活动中所占的比重。本案中，欧某甲所负责的从化加盟店，是总部位于山东的军圣公司在全国的146家加盟店之一，属于最底层的“专卖店”。根据该传销组织的架构，发展五个专卖店可以成立办事处，十个办事处可以成为分公司。从化加盟店即属于佛山公司所发展，该公司负责人为李某丙彩。欧某甲的上线是陆某，陆某的上线是李某丁，李某丁的上线是李某丙彩，李某丙彩之上，还有4层。也就是说，军圣传销组织有14层，而欧某甲位于第8层。军圣在广东地区的“高层”，尚有华南地区的总监迟新刚、督察陆某、市场部经理金某等人。同时，欧某甲开展传销活动所使用的“买权”模式，由佛山公司的黄某、李某丙彩等人首创并主导，各加盟店都是按照该模式运作。组织培训、讲课、参观等活动均是由佛山公司负责，加盟店的主要作用，就是收取会员的费用之后，将款项统计并上交至佛山公司，再按照佛山公司确认的数额返还会员提成、广告费，并因此可以计提8%的管理费。根据湖南怀化中院查明，山东军圣共在全国发展会员人数逾万，涉案金额达2.61亿元之多。
由上可见，上诉人欧某甲在涉及全国20多个省市、多达14级的军圣传销组织中，所处的地位远离核心，其既不是传销组织的主要发起者，也不是传销模式的创制者，充其量是位于中间层级的管理、协调者，所从事的活动也是完全照搬佛山公司的行为模式，或者按照佛山公司的要求进行。同时，上诉人欧某甲虽然发展了200多人的下线，但在涉及全国20多个省市、140多家专卖店、上万会员、涉案2.16亿元的整个传销活动中，其影响的范围实属有限，对传销组织的扩大所起的作用较轻。因此，合议庭多数意见认为，上诉人欧某甲依法应当认定为从犯。
关于对上诉人欧某甲的量刑问题，合议庭一致认为，即使除却主从犯认定的因素，本案仍有值得深入考量之处。其一是罪刑相适的问题。组织、领导传销活动罪的犯罪行为人当中，既有始作俑者，也有明知故犯者，也有深陷其中而难以自拔者，其主观恶性自然各有差异。本罪的犯罪目的在于骗取钱财，但真正能够占有和分配犯罪所得的，只能是位于金字塔顶端的少数人。上诉人欧某甲已是花甲之年，与其丈夫吕某均系退休职工，生活衣食无忧，正是涉众型经济犯罪的易发群体。军圣公司所采取的“买权”模式与传统的传销相比，多有变异之处，既非限制人身自由的强拉入伙，也没有层层抽水，又与非法吸存具有相似之处，具有相当的迷惑性。实际上，上诉人欧某甲开始亦是被他人利诱发展成下线，以数万元投入其中，随后才成立从化加盟店，自2012年2月开张，经营时间仅约3个月，获利了了。从上诉人欧某甲的犯罪动机、主观恶性、危害程度等方面分析，其罪并不深重，亦有可囿之处。在此情况之下，判处其五年有期徒刑，以刑罚之目的为考量，惩罚的效果固然明显，但于教育、矫正之目标而言，难免失之苛严，亦不符合刑罚的经济性原则和人性理念。其二是量刑公平的问题。组织、领导传销活动罪既然属于共同犯罪，势必就要考虑到同一案件的量刑均衡问题。其最基本的要求乃是“同案同判”。军圣传销案涉及全国多个省份，核心人员徐某、魏某乙、金某、李某丙彩、黄某等人均已被判处刑罚，广东省内也有多家加盟店负责人被处理，相关案件的结果公开可查。从量刑的情况看，首犯徐某被判处有期徒刑八年，佛山公司负责人李某丙彩被判处有期徒刑七年，“买权”模式创制人黄某被判处有期徒刑三年半，欧某甲的上线陆某被判处有期徒刑五年。再对比本案两名同案人何活棋、吕某分别被判处有期徒刑一年、十个月，对上诉人欧某甲判处有期徒刑五年明显有失均衡。
综上所述，本院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯未认定上诉人欧某甲系从犯不当，因而致量刑偏重。上诉人欧某甲及辩护人提出量刑过重的意见有理，本院予以采纳；上诉人及辩护人的其他意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人欧某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2018年1月20日止；罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内一次性向从化市人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钟 坚
审判员 边 龙
审判员 马伟锋
二〇一五年十二月××日
书记员 田东民
陈丽燕