陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终字第9160号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地陕西省渭南市东风街与仓称路十字向南100米。
负责人：买发臻，该公司总经理。
委托代理人：倪静，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高宇，男，1995年12月4日出生，汉族，住陕西省富平县。
委托代理人：李一飞，陕西华山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张忠奎，男，1976年5月25日出生，汉族，农民，住陕西省蒲城县。
被上诉人（原审被告）：李辉，男，1980年3月19日出生，汉族，住陕西省蒲城县。
被上诉人（原审被告）：陕西天皓万业房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城四路10号。
负责人：薛宝君，董事长。
委托代理人：高友生，男，1964年4月18日出生，住址西安市碑林区。
委托代理人：朱龙安，男，1964年4月10日出生，住址西安市碑林区。
原审第三人：薛春丽，女，1982年10月17日出生，汉族，陕西省蒲城县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称平安财保渭南公司）因与被上诉人高宇、张忠奎、李辉、陕西天皓万业房地产开发有限公司（以下简称天皓公司）及原审第三人薛春丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2015）阎民初00459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财保渭南公司委托代理人倪静，被上诉人高宇委托代理人李一飞、天皓公司委托代理人高友生、朱龙安，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安财保渭南公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人高宇残疾赔偿金高级59085.2元。2、请求撤销原审判决第一项，依法该哦按上诉人赔偿被上诉人误工费共计34914.8元。3、请求撤销原审判决第二项，改判上诉人在商业第三者险范围内赔偿被上诉人高宇各项损失共计19131.36元。4、请求撤销原审判决第三项。5、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人的伤残等级鉴定为八级伤残。按照（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.6条的规定，被上诉人伤残赔偿计算应该为57347.4=8689*20*0.33。2、参照中国人民共和国公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，被上诉人人伤情误工期最长为120天，而非原审法院认定的365天。3、原审法院认定被上诉人高宇医疗费54731.31元与其提供票据52141.31元不符，且没有扣除非医疗保险用药。
高宇、张忠奎、李辉、天皓公司共同辩称：1、赔偿金计算正确，符合法律规定。2、误工期限及误工费用计算有据可依，原审中上诉人也没有申请司法鉴定。3、合同中规定的商业第三者责任险是双方约定的，不能对抗第三人。4、医疗费核算中不存在相差的费用，扣除非医疗用药，是其双方合同约定的，不存在法律规定。综上所诉应避讳上诉，维持原判。
高宇向一审法院起诉请求：1、依法判令被告平安财保渭南公司在交强险限额内赔偿原告伤残赔偿金59085.2元、误工费44100元、护理费9000元、医疗费10000元、精神抚慰金10000元，合计120000元。剩余7037.6元及营养费2700元、住院伙食补助费2460元、医疗费54823.21元、交通费2000元，合计69020.81元，平安财保渭南公司应在商业险内和其余被告赔偿41412.5元，总计164501元，扣除被告支付的13000元，请求赔偿151501元；2、鉴定费和案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月25日16时40分许，高宇在阎良区迎宾大道××心街道北段由西向东架设通信光缆时，适逢张忠魁驾驶陕Ａ×××××/陕Ａ×××××重型半挂牵引车沿迎宾大道由北向南行驶，车辆与通信光缆相挂，将正在施工作业的原告从梯子上摔落受伤，电缆受损，造成交通事故。2014年9月9日，西安市公安局阎良分局交通警察大队作出事故认定书，认定高宇承担事故主要责任，张忠魁承担事故次要责任。事故后，高宇在西安一四一医院住院治疗31天（2014年8月25日至2014年9月25日），被诊断为：1、骨盆骨折，左侧髂骨骨折，右侧骶骨1骨骨折；2、左侧髋臼骨折；3、急性闭合性腹部损伤，脾挫裂伤，腹腔积液，失血性休克；4、急性开放性颅脑损伤（中型），脑挫裂伤（额，左），颅内积气，颅底骨折（前颅窝、中颅窝，双），脑脊液漏（鼻，双）；5、急性闭合性胸部损伤，双侧创伤性湿肺，左侧1-2肋骨骨折，左侧胸腔积液；6、双侧眼眶外侧壁骨折；7、右侧颧骨上颌部骨折，右侧上颌窦前臂骨折；8、右侧鼻骨骨折；9、左眼视神经钝挫伤。花费医疗费41254.96元。此后，高宇继续在富平县八里店骨伤医院院治疗51天（2014年9月25日至2014年11月15日），被诊断为：1、骨盆骨折，2、脾切除术后，3、左眼视神经钝挫伤，4、颅底骨折，5、左侧肋骨骨折，6、双侧眼眶外侧壁骨，7、右侧壁骨骨折，8、颅脑损伤，9、左侧肩锁骨关节陈旧性脱位。花费医疗费10259.86元。此后，高宇又在西安市阎良区人民法院、西安市第四医院、西安市红会医院、富平县医院、第四军医大学西京医院陆续进行了治疗，花费医药费3216.49元。以上医疗费共计54731.31元，其中李辉垫付13408.1元，其余41323.21元均为高宇自行支付。2015年11月17日，陕西蓝图司法鉴定中心对高宇的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人高宇本次外伤所致脾破裂，接受脾切除术，构成八级伤残。被鉴定人高宇本次外伤所致左眼视神经损伤，经治后，遗留左眼无光感，构成八级伤残。2、被鉴定人高宇还需则其接受左肩锁关节脱位内固定取出术，后续治疗费经评估，约需8000-10000元人民币。3、被鉴定人高宇本次损伤，护理期为90日。本次交通事故事故车辆陕Ａ×××××/陕Ａ×××××重型半挂牵引车事故时登记于天皓公司名下，但天皓公司已于2013年2月26日委托陕西天皓万业混凝土工程有限责任公司将事故车辆进行抵账处理，2013年6月1日陕西天皓万业混凝土工程有限责任公司将事故车辆抵账给了第三人方若羽，方若羽又于2013年6月将事故车辆出售给了李辉，事故时，该车辆的实际车主为李辉，张忠魁为被告李辉所雇佣的司机。2014年10月27日，事故车辆直接由天皓公司名下转移登记至李辉妻子即本案第三人薛春莉的名下，但仍由李辉实际经营管理。此外，事故车辆陕Ａ×××××在平安财保渭南公司投保了交强险及保险限额为300000元商业第三责险，陕Ａ×××××在平安财保渭南公司投保了保险限额为300000元商业第三责险，并购有不计免赔，本案事故发生在保险期限内。因张忠魁、李辉、第三人方若羽、第三人薛春莉缺席，致调解不能成立。
一审法院认为，公民的健康权、身体权依法应当受到法律的保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等为治疗和康复支出的合理费用。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由平安财保渭南公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，高宇承担事故主要责任，张忠魁承担事故次要责任，故高宇、张忠魁依法按照60:40比例对本起交通事故造成高宇的损害承担赔偿责任。事故车辆在平安财保渭南公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，故平安财保渭南公司应在保险范围内对高宇先予以赔偿。高宇因本次事故产生的损失，医疗费54731.31元、后续医疗费10000元、营养费2460元（住院82天×30元/天）、住院伙食补助费2460元（住院82天×30元/天）、护理费9000元（护理期90天×100元/天）、残疾赔偿金59085.2元（173780×34%），本院予以认可；交通费本院酌情认可2000元，精神损害抚慰金本院酌情认可5000元。根据原告的伤情，本院酌情认可原告的误工期为365天，误工费认可36500元（365天×100元/天）。以上损失，平安财保渭南公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿高宇后续医疗费10000元、护理费9000元、残疾赔偿金59085.2元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、误工费34914.8元，共计120000元；平安财保渭南公司应当在商业第三者责任保险限额内赔偿高宇其自行支付的医疗费41323.21元、营养费2460元、住院伙食补助费2460元、误工费1585.2元（36500-34914.8）的40%，即19131.36元。平安财保渭南公司应当在商业第三者责任保险限额内返还被告李辉垫付的医疗费13408.1元的40%，即5363.24元。高宇应当返还李辉垫付的医疗费13408.1元的60%，即8044.86元。平安财保渭南公司辩称，高宇医疗费用应扣除非医保用药费用，因未提供相应证据佐证，不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告高宇后续医疗费10000元、护理费9000元、残疾赔偿金59085.2元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、误工费34914.8元，共计120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后10日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告高宇医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费共计19131.36元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后10日内在商业第三者责任保险限额内返还被告李辉垫付的医疗费5363.24元；四、原告高宇于本判决生效后10日内返还被告李辉垫付的医疗费8044.86元；五、驳回原告高宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1228元，减半收取614元，鉴定费3080元，共计3694元，由被告张忠魁、被告李辉共同负担，因该费用原告高宇已预交，被告张忠魁、被告李辉于本判决生效后十日内给付原告高宇3694元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明事实属实。陕西蓝田司法鉴定中心司法鉴定意见书对高宇活体检查记载：左眼无光感，指间关节前屈及外展上举较健侧首先20°。
本院认为，张忠魁驾驶挂重型半挂牵引车与高宇发生机动车交通事故，致使高宇受伤，该事故经交警部门认定高宇承担事故主要责任，张忠魁承担事故次要责任，一审法院认定高宇承担60%事故责任，张忠魁承担40%事故责任并无不妥。因张忠魁为李辉所雇佣的司机，故李辉及其车辆投保交强险和商业三责险的平安财保渭南公司应当按照事故责任比例承担赔偿高宇的各项损失。平安财保渭南公司上诉称高宇伤残赔偿金伤残系数计算有误，高宇伤情经鉴定机构评定为两处八级伤残，一审法院计算其伤残赔偿金为59085.2元符合法律规定。关于高宇误工费一项，平安财保渭南公司称其误工期限过长，应按120日计算，根据高宇住院治疗及伤情严重程度，结合鉴定机构在对其身体检查时所做描述，一审法院认定高宇误工期为365日并无不妥，高宇误工费一项为36500元有事实依据。平安财保渭南公司称商业三责险合同条款中约定“保险车辆方负事故次要责任的，承担事故责任比例不超过30%”，根据《机动车第三者责任保险条款》，该约定仅在交警部门未确定事故责任比例且相关法律法规对事故责任比例没有明确规定时适用。本案交通事故已经交警部门划分责任，一审法院认定平安财保渭南公司在商业三者险限额内依照40%比例赔偿高宇的相关损失于法有据。平安财保渭南公司称高宇医疗费用应扣除非医保用药费用，因其未提供相关证据区分非医保用药的具体明细，故对其该主张不予支持。关于高宇的医疗费用，其在西安一四一医院治疗用人血蛋白2600元花费虽无医疗票据，但有医院处方且实际使用，该笔花费应予确认，一审判决认定的医疗费并无不妥。一审判决认定的其他费用双方无异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2670元（中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一其年一月二十五日
书 记 员 郑 瑜