北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3140号
上诉人（原审原告）王老吉有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人陈鸿道，董事长。
委托代理人王平，北京余庆唐律师事务所律师。
委托代理人张小花，北京余庆唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人李楚源，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
上诉人王老吉有限公司（简称王老吉公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5460号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，上诉人王老吉公司的委托代理人王平，原审第三人广州医药集团有限公司（简称广药公司）的委托代理人张宏、徐进到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11064134号“怕上火喝加多宝”商标（简称诉争商标，见下图）由王老吉公司于2012年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为11064134，核定使用的商品为国际分类第29类的肉、鱼制食品、食用水生植物提取物、蔬菜罐头、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、水果色拉、果冻、干食用菌、精制坚果仁、豆腐制品商品上。注册商标专用权期限至2023年10月20日。
2014年3月5日，广药公司就诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。
2015年6月15日，商标评审委员会作出商评字[2015]第0000041849号关于第11064134号“怕上火喝加多宝”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。该裁定认定：诉争商标“怕上火喝加多宝”为纯文字商标，易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，将其作商标指定使用在肉、鱼制食品等商品上，直接表示了指定使用商品的功能用途特点，不能起到区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第二项规定的不能作为商标注册的标识。王老吉公司提交的证据不足以证明诉争商标已通过使用获得显著性。
诉争商标中“怕上火喝”的含义一般可被理解为“害怕上火，喝”，其作为商标使用在指定的肉、鱼制食品、豆奶（牛奶替代品）等商品上易使消费者对商品的功能用途等特点产生误认，进而造成不良影响，属于2001年商标法第十条第一款第八项规定所指情形。
诉争商标指定使用在肉、鱼制食品上未违反2001年商标法第十条第一款第七项之规定。
诉争商标指定使用的肉等商品与第10833851号“怕上火喝王老吉”商标（简称引证商标）指定使用的啤酒等商品不属于类似商品。其次，诉争商标与引证商标为纯文字商标，两商标虽均包含“怕上火喝”，但诉争商标中包含的“加多宝”与引证商标中包含的“王老吉”为两商标的显著识别部分。当事人提交的证据可以证明“加多宝”与“王老吉”已通过使用获得较高知名度，消费者施以一般注意力可以将其区分，一般不易导致混淆和误认，故诉争商标与引证商标未构成近似商标。鉴于诉争商标在申请注册时，引证商标尚未获准注册，但申请在先，故两商标未构成2001年商标法第二十九条所指情形。
诉争商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
综上，商标评审委员会依照2001年商标法第十条第一款第八项、第十一条第一款第二项的规定，对诉争商标予以宣告无效。
广药公司提交了北京知识产权法院在先作出的（2015）京知行初字第1612号行政判决书和（2015）京知行初字第1613号行政判决书，用以证明“怕上火喝加多宝”注册为商标具有欺骗性，构成修改后商标法第十条第一款第七项规定的情形；广药公司提交了北京知识产权法院在先作出的（2015）京知行初字第4522号行政判决书，用以证明“怕上火喝……”注册为商标会使消费者将其作为广告语识别，因而构成修改后的商标法第十一条第一款第二项规定的情形；广药公司提交了广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决书，用以证明其对“怕上火喝……”的广告语享有合法利益，王老吉公司以该广告语申请商标注册损害了广药公司的合法利益。
北京知识产权法院认为：诉争商标为商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2001年的商标法，而本案实体问题的审理应适用2013年商标法。诉争商标系由文字“怕上火喝加多宝”构成。从诉争商标的文字构成及语意结构看，相关公众容易将诉争商标理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义。而诉争商标注册在肉、鱼制食品、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上，会使相关公众联想到食用带有诉争商标的上述食品，会具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效。王老吉公司提交的现有证据中并无相关证据证明其生产的上述商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，因此，诉争商标的描述具有误导性描述的内容。由于诉争商标的注册容易误导公众，该情形属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的“有其他不良影响”。
诉争商标“怕上火喝加多宝”可以拆分为“怕上火喝”和“加多宝”两部分，“加多宝”使用在诉争商标核定使用的肉、鱼制食品、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上，并未直接表示出上述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，其具有显著性；“怕上火喝”使用在上述商品上，亦未直接表示出上述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。虽然王老吉公司对“怕上火喝加多宝”整体的使用方式会使消费者将其作为广告语识别，而不会作为商标进行识别，其依然缺乏显著性，但这种情形并不属于2001年商标法第十一条第一款第二项“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的规定。因此，商标评审委员会关于诉争商标违反2001年商标法第十一条第一款第二项规定的认定结论有误，予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王老吉公司的诉讼请求。
王老吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决认为本案程序问题的审理适用2001年商标法，而本案的实体问题的审理适用2014年商标法，属于对法律适用的描述错误。2、“怕上火喝”系王老吉公司独创并首先使用的标志，经上诉人长期、持续有效使用，相关公众将其与王老吉公司及其关联公司建立唯一对应关系，取得显著特征，便于识别。3、诉争商标并非不良思想或不良事物的表示，其申请行为不会在道德层面上造成任何有悖于社会主义道德风尚的影响，并未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定，理应予以注册。4、广药公司恶意竞争，企图独占“怕上火喝”，违反诚实信用原则。5、诉争商标具备较强的显著性，包含了王老吉公司已在先注册的“加多宝”商标，不违反2001年商标法第十一条第一款第二项。
商标评审委员会、广药公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、被诉裁定，广药公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，2016年8月22日，本院针对王老吉公司申请注册的如下商标：1、2012年6月11日申请注册的第11051631号“怕上火喝加多宝”商标，指定使用在第32类的啤酒、无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）、果汁、可乐、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）、蔬菜汁（饮料）、饮料香精商品上；2、2012年6月11日申请注册的第11051630号“怕上火喝加多宝”商标，指定使用在第32类的啤酒、无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）、果汁、可乐、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）、蔬菜汁（饮料）、饮料香精商品上，作出了（2016）京行终99号、103号行政判决（简称在先判决）。上述判决认定王老吉公司申请注册的上述商标，容易使相关公众认为上述饮品类商品具有预防上火或者去火的医疗、保健功效，从而对相关商品的功能、质量等特点产生误认，因此，上述商标的申请注册违反了2013年商标法第十条第一款第七项规定。
本院认为，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。2013年8月30日修改的《商标法》（简称2013年商标法）于2014年5月1日起施行，但诉争商标在修改决定实施前已经核准注册，被诉裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日后作出，因此，本案的实体问题应当适用2001年商标法审理，程序问题适用2013年商标法审理。原审判决虽然在“本案的法律适用问题”部分认为“本案程序问题的审理应适用修改前的商标法，而本案实体问题的审理应适用修改后的商标法。”但在具体评述实体问题时援引了2001年商标法，因此，原审判决的上述表述应为笔误，未对本案的实体审理产生影响，不属于法律适用错误，王老吉公司的相关上诉理由不能成立。
2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。本案中，诉争商标由“怕上火喝加多宝”构成，易使相关公众认为该标志指示的商品具有去火的功效，结合考虑本院作出的在先判决，可以认定将诉争商标注册使用在30类的第29类的肉、鱼制食品、食用水生植物提取物、蔬菜罐头、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、水果色拉、果冻、干食用菌、精制坚果仁、豆腐制品商品上对社会公共秩序和公共利益产生负面影响，构成2001年商标法第十条第一款第八项规定的“不良影响”。被诉裁定及原审判决认定正确，王老吉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
由于“去火”并非对诉争商标核定使用商品功能的描述，因此，诉争商标并不违反商标法第十条第一款第二项的规定，原审判决认定正确。诉争商标是否违反2001年商标法第十一条的其他规定，被诉裁定并未评述，也非本案的审理范围，原审判决的相关认定虽不影响案件审理结果，但超出案件的审理范围，本院予以纠正。
广药公司是否获准注册类似的商标并非诉争商标应当核准注册的当然理由，王老吉公司的相关上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人王老吉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王老吉有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年八月二十九日
书记员 王婉晨