广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤06民终2529号
上诉人（原审原告）：佛山市南海区里水兆宇家具五金厂，住所地广东省佛山市南海区。
负责人：严兆章。
委托代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。
委托代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：杜锡波，男，汉族，1974年9月10日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：郭鲁，广东商融律师事务所律师。
原审被告：洲达国际五金（香港）有限公司，住所地香港中环。
上诉人佛山市南海区里水兆宇家具五金厂（以下简称兆宇五金厂）因与被上诉人杜锡波、洲达国际五金（香港）有限公司（以下简称洲达公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
兆宇五金厂向一审法院起诉请求：1.杜锡波赔偿铝坯材料损失共190534.35元予兆宇五金厂；2.杜锡波赔偿仲裁费损失9446元予兆宇五金厂；3.洲达公司对杜锡波的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由杜锡波、洲达公司承担。
一审法院认定事实,2012年9月21日，兆宇五金厂与洲达公司签订一份《洲达国际货物采购合同》，约定洲达公司向兆宇五金厂采购总金额为300万元的货物，洲达公司按订购单中列出的价格如数购买货物，兆宇五金厂自收到总货款30%定金的当天安排生产，余款在洲达公司组织验货合格后，出货前付清；由于或者因为本合同而产生的所有分歧应通过双方谈判解决，如果双方自第一次谈判之日起在30日内不能达成协议，任何一方可以通过广州仲裁委员会解决问题。
2012年7月20日至2013年1月期间，洲达公司向兆宇五金厂发出指示，要求兆宇五金厂将铝材坯料送到杜锡波经营的创裕五金厂进行加工，杜锡波签收了99987支铝管，并由杜锡波加工成半成品（兆宇五金厂和杜锡波均确认每支铝管坯料可加工成5个半成品）后，向洲达公司或者洲达公司指定的收货人送货。
2015年4月29日，兆宇五金厂以洲达公司和杜锡波为被申请人向广州仲裁委员会提起仲裁，广州仲裁委员会于2015年7月28日作出（2015）穗仲案字第1938号裁决书，查明：2012年9月21日，兆宇五金厂与洲达公司签订一份《采购合同》，约定洲达公司向兆宇五金厂采购300万元的货物，洲达公司按订购单中列出的价格如数购买货物，兆宇五金厂自收到总货款30%定金的当天安排生产，余款在洲达公司组织验货合格后，出货前付清；由于或者因为本合同而产生的所有分歧应通过双方谈判解决，如果双方自第一次谈判之日起在30日内不能达成协议，任何一方则可申请广州仲裁委员会解决问题；兆宇五金厂与洲达公司签订两份《声明书》，载明洲达公司于2013年1月18日在订单号为ZY00901120013的货物成品达一个集装箱时，以及于2013年4月20日在订单号为ZY009001120014的货物成品达到与其他工厂拼柜出货数量时，派集装箱货柜车在兆宇五金厂处装取数量共计397000支、价格共计810451元的成品铝材封边。兆宇五金厂确认其与洲达公司买卖货物的数量以两份声明为准，上述货款已结清。广州仲裁委员会认为，兆宇五金厂与洲达公司签订的《洲达国际采购合同》合法有效，杜锡波不是《洲达国际采购合同》的相对方，因此仲裁庭无权依据《洲达国际采购合同》中的仲裁条款的约定裁决杜锡波与兆宇五金厂之间的纠纷，杜锡波与兆宇五金厂之间的纠纷，兆宇五金厂可另循法律途径解决；兆宇五金厂无法证明是因洲达公司的原因导致其铝坯材料损失的产生，故对兆宇五金厂请求洲达公司承担赔偿责任的仲裁请求，不予支持，并驳回了兆宇五金厂的全部仲裁请求。
庭审中，兆宇五金厂陈述如下：兆宇五金厂与洲达公司签订了采购合同，总金额为300万元，不同的订单因铝材的型号不同，所以数量不能确定。兆宇五金厂根据洲达公司的指示，将铝材交付给杜锡波进行初加工，共交付给杜锡波的铝材价值总计为953739.35元（兆宇五金厂提交的证据5发货情况统计表中的价值合计983739.35元有误，应为953739.35元），折算支数为476155支，洲达公司已支付了货款763205元（折算铝材支数为397500），尚有余款190534.35元未结算。洲达公司是口头和传真的方式通知兆宇五金厂将铝坯材交付给杜锡波进行加工。
庭审中，杜锡波陈述：本人按照洲达公司的指示，对铝材进行机械加工（切割、钻孔）后，将铝材交付给后手公司继续进行表面着色及抛光处理，由后手的加工公司再交给洲达公司。其后，杜锡波与洲达公司结算加工费，加工费结算完成后，有关单据就没有了。加工过程中有损耗，最终成品的重量无法计算。杜锡波不清楚兆宇五金厂和洲达公司协商的情况，只是洲达公司口头要求本人对兆宇五金厂的铝材原料进行初加工，并由兆宇五金厂把铝材坯料送到本人处。据本人所知，洲达公司还有委托另外两人进行加工。杜锡波没有与洲达公司签订任何加工协议，都是口头约定的，杜锡波完成加工后，由下一步骤的加工方到本人处提取半成品，有签收和交接，但在杜锡波与洲达公司结算加工费时已经将全部单据交给洲达公司了。
一审法院认为：本案案由是财产损害赔偿纠纷，兆宇五金厂也坚持以财产损害赔偿纠纷起诉，财产损害赔偿纠纷属于侵权之债，不属于合同之债，故本案应当适用侵权行为法的规定。侵权责任的构成要件有四个，一是行为的违法，二是损害事实存在，三是行为与损害事实有因果关系，四是行为人主观上有过错。在本案中，杜锡波和洲达公司并没有实施侵权行为。理由是：首先，从兆宇五金厂与杜锡波在庭审中的陈述可知，兆宇五金厂将铝材坯料送至杜锡波所经营的创裕五金厂进行加工，是兆宇五金厂根据洲达公司的指示送交的；杜锡波收取铝材坯料也是根据洲达公司的指示收取的。兆宇五金厂认为其送交的铝材坯料超过了其与洲达公司所购买的铝材成品，超过部分应当由兆宇五金厂根据合同的相对性向洲达公司进行主张。杜锡波与兆宇五金厂没有任何合同关系，而洲达公司与杜锡波之间是委托代理关系，洲达公司委托杜锡波多收的铝材坯料而产生的法律后果应当由洲达公司承担，而不应当由杜锡波承担；杜锡波根据洲达公司的指示而多收取的铝材坯料行为，是基于洲达公司的委托而为，杜锡波的行为并不构成侵权。其次，在本案中，洲达公司与兆宇五金厂签订了《洲达国际货物采购合同》，约定由兆宇五金厂向洲达公司供应铝材，并约定了货物的价格、质量、违约责任等，符合买卖合同的特征。《中华人民共和国合同法》第一百六十二条明确规定“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款，买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人”，兆宇五金厂请求杜锡波、洲达公司返还多交付的铝材坯料所对应的货款，应当根据上述法律规定按照合同纠纷案件的审理予以解决。而不应当在广州仲裁委员会在买卖合同中作出对兆宇五金厂不利的裁决后，又以侵权纠纷向法院另行起诉。虽然广州仲裁委员会在仲裁裁决中认为杜锡波与兆宇五金厂之间的纠纷，兆宇五金厂可另循法律途径解决，但杜锡波并没有实施对兆宇五金厂的侵权行为，故法院对兆宇五金厂主张杜锡波与洲达公司串通损害兆宇五金厂的财产权益，不予采纳。最后，《中华人民共和国合同法》第一百六十二条明确规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款。兆宇五金厂主张本案适用侵权责任法的规定，结果可能导致合同法适用范围大大限缩，并且会加剧合同法和侵权法之间的界限模糊，人为地造成责任竞合。而我国现行法律规定违约责任和侵权责任的竞合是必须有法律明确规定，当事人才可以选择其中的一种责任承担方式主张权利，现行法律并没有明确规定本案的买卖合同关系与侵权关系存在竞合。
综上，兆宇五金厂主张杜锡波、洲达公司串通损害其财产权益，存在侵权行为，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。相应地，对兆宇五金厂请求杜锡波、洲达公司赔偿相关的损失，法院予以驳回。洲达公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回兆宇五金厂的全部诉讼请求。本案适用普通程序结案，案件受理费全额收取4299.6元（兆宇五金厂已预交），由兆宇五金厂自行负担。
兆宇五金厂上诉请求：撤销原审判决，判令杜锡波、洲达公司连带赔偿兆宇五金厂铝坯材料损失共190534.35元；判令杜锡波、洲达公司连带赔偿兆宇五金厂损失的仲裁费9446元；本案诉讼费由杜锡波、洲达公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。兆宇五金厂与洲达公司签订货物采购合同约定交付的是成品铝材，洲达公司认为兆宇五金厂的加工费贵，故指定杜锡波代加工半成品，兆宇五金厂因此将铝材料发给杜锡波加工，因此，兆宇五金厂与杜锡波之间存在铝材坯料的财产托管关系。杜锡波签收的兆宇五金厂的铝材料坯料共95231支，可1开5，即杜锡波应向兆宇五金厂交回半成品铝材是476155支，但其实际仅交回397500支半成品铝材，欠半成品铝材78655支，价值190534.35元。据了解，因洲达公司欠杜锡波加工费，该未交付铝材半成品被杜锡波卖掉了抵加工费。杜锡波称与洲达公司结算后，有关单据没有了，或者加工过程有损耗的借口来否定侵占兆宇五金厂铝材的事实不成立。因为损耗在加工过程中已经考虑，结算单据也不可能说没就没，杜锡波应对此承担不利后果，对其欠付的铝材价值承担责任。二、本案适用法律错误。杜锡波欠交铝材半成品的行为构成侵权。杜锡波接收了兆宇五金厂的铝材坯料，其应在加工后如数交还给兆宇五金厂，但其没有，故存在明显过错。洲达公司与杜锡波之间存在委托代理人关系杜锡波接收材料是基于洲达公司的委托，但兆宇五金厂与洲达公司买卖合同约定的是成品铝材交易，洲达公司委托杜锡波加工半成品，半成品的交付对象不是洲达公司，而是向兆宇五金厂交付，因此，在履行委托合同过程中，杜锡波没有按委托合同约定进行交付，也存在过错。洲达公司利用采购合同指示下单让兆宇五金厂提供坯料，杜锡波作为加工方在收取铝材坯料后加工半成品，然后只返还部分半成品，杜锡波、洲达公司的行为相互依存，缺一不可，构成共同侵权，故应连带赔偿兆宇五金厂的财产损失。由于兆宇五金厂与洲达公司签订的买卖合同约定的是交付成品铝材，洲达公司只以成品铝材的交付数量与兆宇五金厂结算，而兆宇五金厂交付给杜锡波的铝材坯料只是在加工过程中造成的损失，故一审认为兆宇五金厂应向洲达公司主张权利不成立。
杜锡波答辩称，坚持一审的意见，兆宇五金厂起诉杜锡波没有事实和法律依据，双方没有任何合同和协议等关系，不存在任何法律关系，杜锡波受洲达公司委托收取兆宇五金厂的坯料，应该由洲达公司承担，与杜锡波无关，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回兆宇五金厂对杜锡波的起诉。
洲达公司未发表答辩意见。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，由于兆宇五金厂以同样的事实与理由已经通过仲裁程序向洲达公司主张了权利，其在败诉后再以同样的事实与理由向本院提起诉讼，违反了《中华人民共和国仲裁法》第九条的规定，应驳回其对洲达公司的起诉，原审判决对此处理有误，本院予以纠正。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1887号民事判决；
二、驳回佛山市南海区里水兆宇家具五金厂对对洲达国际五金（香港）有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年六月十八日
书记员 黄金红