湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终284号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘利军，男，1979年2月18日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省黄石市铁山区，现住黄石市黄石港区。2013年2月25日因吸食毒品被黄石市公安局铁山分局行政拘留十五日，同年3月5日被黄石市公安局铁山分局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月2日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
指定辩护人冯应秋，湖北群力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张凯，男，1990年8月1日出生于湖北省黄石市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省黄石市铁山区，住黄石市黄石港区。2016年6月22日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日，并处罚款一千五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪2016年12月3日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
指定辩护人叶顺，湖北群力律师事务所律师。
原审被告人何伟光，男，1988年6月23日出生于湖北省大冶市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省黄石市铁山区，住黄石市铁山区。2015年8月28日因吸食毒品、容留他人吸食毒品被黄石市公安局铁山分局行政拘留十日；2016年12月3日因吸食毒品被黄石市公安局下陆分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月13日被刑事拘留，同年12月20日经黄石市下陆区人民检察院不批准逮捕，12月21日被黄石市公安局下陆分局取保候审。黄石市黄石港区人民法院于2017年6月5日决定对其逮捕，当日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人潘利军、张凯犯贩卖毒品罪、被告人何伟光犯非法持有毒品罪一案，于2017年10月27日作出（2017）鄂0202刑初110号刑事判决。原审被告人潘利军、张凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人潘利军及其辩护人冯应秋、原审被告人张凯及其辩护人叶顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
（一）被告人潘利军贩卖毒品的事实
1、2016年10月的一天，被告人潘利军在黄石市黄石港区牛尾巴建设银行门口，以毒品甲基苯丙胺片剂每片50元和甲基苯丙胺每克200元的价格，卖给吸毒人员卫某兵毒品甲基苯丙胺片剂4片（净重约为0.36克）和甲基苯丙胺0.5克，卫某兵当天实际向潘利军支付毒资200元，下欠100元。
2、2016年11月的一天，被告人潘利军在自己的出租屋内，以毒品甲基苯丙胺片剂每片50元的价格，卖给吸毒人员潘某1毒品甲基苯丙胺片剂3片（净重约为0.27克），获毒资150元。
3、2016年12月1日20时许，被告人潘利军在黄石市黄石港区牛尾巴建设银行门口，以毒品甲基苯丙胺片剂每片50元和甲基苯丙胺每克200元的价格，卖给吸毒人员卫某兵毒品甲基苯丙胺片剂4片和甲基苯丙胺3条，卫某兵当天向潘利军支付毒资400元，其中100元为前次购买毒品所欠的100元。随后，被告人潘利军及卫某兵被民警当场抓获，民警从卫某兵身上查获塑料管装红色药片状毒品疑似物4片和吸管装白色晶体状毒品疑似物3条。经鉴定，从卫某兵处查获的毒品疑似物合计净重0.96克，均检测出甲基苯丙胺成分。
当日，公安机关从潘利军的出租屋内查获小塑料袋装白色晶体状毒品疑似物34小袋、玻璃瓶装白色晶体状毒品疑似物1小瓶、吸管装白色晶体状毒品疑似物39条，塑料管装红色药片状毒品疑似物9条（共计87片）、塑料袋装红色药片状毒品疑似物1袋（共计54片），以及电子秤、吸毒工具等。经鉴定，上述从潘利军处查获的毒品疑似物合计净重49.15克，均检测出甲基苯丙胺成份。
（二）被告人张凯贩卖毒品的事实
1、2016年10月的一天，被告人张凯在被告人潘利军租住的黄石市黄石港区磁湖路66号1单元603室内，以毒品甲基苯丙胺片剂每片32元和甲基苯丙胺每克100元的价格，卖给潘利军毒品甲基苯丙胺片剂50片（净重约为4.5克）和甲基苯丙胺10克，获毒资2600元。
2、2016年11月的一天，被告人张凯在被告人潘利军的出租屋内，以每克100元的价格，卖给潘利军毒品甲基苯丙胺5克，获毒资500元。
3、2016年12月1日，被告人潘利军因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，潘利军供述其毒品来源于被告人张凯，并愿意配合公安机关抓捕张凯。次日，公安民警将潘利军带至其出租屋后，潘利军电话联系张凯表示要购买毒品，随后张凯带着毒品来到被告人潘利军的出租屋内贩卖毒品时被民警当场抓获。民警当场从张凯身上查获白色晶体状毒品疑似物1袋和红色药片状毒品疑似物10片。经鉴定，上述从被告人张凯处被查获的毒品疑似物合计净重29.35克，均检测出含有甲基苯丙胺成分。
二、非法持有毒品罪
2016年11月底的一天，被告人何伟光到被告人张凯位于黄石市黄石港区沈某八栋路口的出租屋找张凯讨要借款1万元，张凯将毒品甲基苯丙胺1袋抵押给何伟光，何伟光将毒品拿回铁山区家中存放。同年12月2日，张凯电话联系何伟光，要何伟光将毒品送到其出租屋，随后何伟光乘车带着毒品甲基苯丙胺1袋至张凯出租屋，将毒品交给张凯，张凯要何伟光在出租屋内等候，并送给何伟光毒品甲基苯丙胺片剂5片，何伟光在出租屋内吸食了毒品甲基苯丙胺片剂1片。随后，被告人张凯带着毒品在被告人潘利军的出租屋内贩卖毒品时被民警当场抓获，民警现场查获张凯携带的白色晶体状毒品疑似物1袋和红色药片状毒品疑似物10片。随后，公安民警在张凯出租屋内将何伟光抓获，民警现场查获何伟光携带的红色药片状毒品疑似物4片。经鉴定，从被告人张凯处查获的1袋白色晶体状毒品疑似物净重28.42克，从何伟光处查获的4片红色药片状毒品疑似物合计净重0.39克，均检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、扣押清单、抓获经过、情况说明、通话清单、行政处罚决定书等书证，证人卫某兵、潘某1等人的证言，出庭侦查人员刘某、谢某的证言，黄石市公安司法鉴定中心理化鉴定书、黄石市计量检定测试所测试证书等鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，现场抓捕、搜查录像等视听资料，被告人潘利军、张凯、何伟光的供述等证据证实。
原判认为，被告人潘利军多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计51.24克，被告人张凯多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计48.85克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何伟光非法持有毒品甲基苯丙胺共计28.81克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人潘利军到案后协助抓捕同案犯张凯的行为应当认定为立功，可以减轻处罚。被告人潘利军、张凯均系吸毒人员，对于以贩养吸的被告人，其查获的毒品数量认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，故对被告人潘利军、张凯可酌情从轻处罚。被告人潘利军、张凯、何伟光到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条之规定，作出如下判决：被告人潘利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人张凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人何伟光犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；公安机关从被告人潘利军处扣押的毒资人民币400元依法予以追缴并上缴国库。
原审被告人潘利军上诉提出：1、其协助公安机关抓获同案犯张凯属于重大立功；2、其系吸毒人员，其涉案毒品犯罪系“以贩养吸”，应酌情从轻处罚。3、其在羁押期间向公安机关检举了犯罪嫌疑人苏某等人涉嫌毒品犯罪的事实，公安机关根据其提供的线索而查获苏某藏匿在家中的毒品，应属于重大立功。其辩护人提出：上诉人潘利军在二审期间有新的立功表现，即其向公安机关揭发被告人苏某等人涉嫌毒品犯罪中非法持有毒品罪的犯罪行为，并经查证属实，依法可从轻或减轻处罚。2、上诉人潘利军有自愿认罪、坦白犯罪事实等情节，可对其从轻处罚。
原审被告人张凯上诉提出：1、其如实供述犯罪事实，系坦白，应从轻处罚；2、其贩卖毒品48.85克，其中有29.35克系在公安机关“犯罪引诱”的情况下实施的犯罪，可酌情从轻处罚；3、其是吸毒人员，系“以贩养吸”，可酌情从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出原审被告人张凯曾有检举他人犯罪的想法，虽其不构成立功，但表明其悔罪的态度，建议对其从轻处罚。
湖北省黄石市人民检察院出庭意见：原审被告人潘利军在二审期间有检举他人涉嫌犯非法持有毒品罪的行为，经查证属实，构成立功，建议二审人民法院对其从轻、减轻处罚。另原判对原审被告人张凯定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议对上诉人张凯驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人潘利军、张凯犯贩卖毒品罪、原审被告人何伟光犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：原审被告人潘利军在羁押期间有检举、揭发犯罪嫌疑人苏某、李翠轶、潘某2等人涉嫌毒品犯罪中非法持有毒品的犯罪事实，公安机关根据其检举的线索查获犯罪嫌疑人李翠轶涉嫌非法持有毒品罪的相关犯罪事实，并经查证属实。
以上事实，有经二审庭审质证的下列证据证实：
1、黄石市公安局铁山分局铁山派出所的证明材料证明:“我局侦办犯罪嫌疑人苏某、李翠轶、潘某2涉嫌贩卖毒品案件中，犯罪嫌疑人苏成宝在黄石市看守所羁押期间系与潘利军关押同一监室。原审被告人潘利军于2017年5月19日向黄石市第一看守所监管副所长黄某检举犯罪嫌疑人苏某有200粒毒品“麻果”藏匿于骆某2家中（犯罪嫌疑人苏某对该事实未予交代），我局于2017年10月25日从骆某2家中查获毒品甲基苯丙胺片剂119粒（重12.97克），甲基苯丙胺一袋重10.49克。
2、黄石市第一看守所于2017年6月21日对犯罪嫌疑人苏某涉嫌毒品犯罪的讯问笔录及黄石市第一看守所对于2017年5月19日对原审被告人潘利军的讯问笔录，原审被告人潘利军对犯罪嫌疑人苏某、潘某2的辨认笔录，证人骆某1的证言，公安机关搜查笔录、毒品称重笔录、扣押清单、扣押决定书、立案决定书，证明原审被告人潘利军于羁押期间向公安机关检举并提供犯罪嫌疑人苏某等人涉嫌毒品犯罪中藏匿毒品的相关事实和线索。
3、黄石市铁山区人民检察院鄂黄铁检刑诉（2017）50号起诉书，证明黄石市公安局铁山分局以被告人苏某、潘某2、李翠轶涉嫌贩卖毒品罪向该院移送审查起诉，该院于2017年12月25日以被告人苏某、潘某2犯贩卖毒品罪、被告人李翠轶犯非法持有毒品罪（潘利军向公安机关提供苏某藏匿毒品的犯罪线索，公安机关据此查获李翠轶非法持有毒品涉案毒品甲基苯丙胺片剂119粒重12.97克、甲基苯丙胺一袋重10.49克）向黄石市铁山区人民法院提起公诉。
关于上诉人潘利军提出其协助公安机关抓获同案被告人张凯属于重大立功的上诉理由，经查认为，被告人潘利军协助公安机关抓捕的同案被告人张凯的事实已被原判认定为构成立功，并对潘利军作减轻处罚，但原审被告人张凯不属于《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》中规定的“重大犯罪嫌疑人”，故不能认定潘利军有重大立功，故该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人潘利军、上诉人张凯及其辩护人均提出的涉案毒品犯罪系“以贩养吸”，应酌情从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判对潘利军、张凯查获的毒品数量认定为其犯罪的数量，量刑时考虑二人吸食毒品的情节，已对原审被告人潘利军、张凯酌情从轻处罚。故上述上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张凯及其辩护人提出张凯贩卖毒品48.85克，其中有29.35克系在公安机关“犯罪引诱”的情况下实施的犯罪，可酌情从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人张凯与原审被告人潘利军交易毒品，原审被告人张凯主观上有向原审被告人潘利军贩卖毒品的意图，此前亦有贩卖毒品的行为，张凯已持有毒品待售，公安机关在潘利军的协助下破获该案，不属于犯罪引诱，应根据原审被告人张凯贩卖毒品罪的犯罪事实依法处理。故上诉人张凯及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张凯及其辩护人提出张凯能如实供述犯罪事实，有坦白情节，应从轻处罚的上诉理由，经查认为，原判对本案原审被告人潘利军、张凯、何伟光到案后能如实供述犯罪事实的情节已在量刑方面予以考虑，并均作从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于上诉人潘利军的辩护人提出潘利军在羁押期间向公安机关检举了他人涉嫌非法持有毒品犯罪的行为有新的立功表现的上诉理由及辩护意见，本院根据二审查明的事实和证据，依法认定原审被告人潘利军有揭发他人非法持有毒品犯罪行为，经查证属实，上诉人潘利军该行为构成立功，辩护人提出潘利军构成立功的辩护意见予以采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对原审被告人张凯、何伟光量刑适当，审判程序合法。鉴于原审被告人潘利军在羁押期间揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，故本院依法改判，对上诉人潘利军刑期予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202刑初110号刑事判决对被告人潘利军、张凯、何伟光的定罪部分及对被告人张凯、何伟光的量刑部分，并维持该判决第二项即公安机关从被告人潘利军处扣押的毒资人民币400元依法予以追缴并上缴国库；
二、撤销黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202刑初110号刑事判决对被告人潘利军的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）潘利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月二日起至二○二七年六月一日止；罚金在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一八年二月八日
书记员 付 晓