广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第265号
上诉人（原审原告）：广州市白云区圣望化妆品厂，住所地广东省广州市。
投资人：张军，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘经纬，广东鸿蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林德，男，1954年2月10日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县，系广州市白云区三元里可样化妆品商行经营者，经营场所广东省广州市白云区。
上诉人广州市白云区圣望化妆品厂（以下简称：圣望化妆品厂）因与被上诉人林德不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：圣望化妆品厂为个人独资企业，经营范围为：生产销售：洗发护发、护肤类（不含眼部用护肤类、婴儿和儿童用护肤类）、洁肤类化妆品（化妆品生产企业许可证有效期至2015年8月30日）。该厂的《全国工业产品生产许可证》证书编号为：XK16-1087389，有效期至2013年3月23日；该厂的《化妆品生产企业卫生许可证》编号为：GD.FDA(2007)卫妆准字29-XK-2915号，有效期至2015年8月30日；该厂的《中国商品条形码系统成员证书》编号为：物编注字第248114号，2013年7月23日，圣望化妆品厂的中国商品条码系统成员证书（厂商识别代码69437325）通过续展。
2013年2月7日，广东省广州市南方公证处出具（2013）粤广南方第012839号《公证书》，该《公证书》载明：申请人为：广州欧博化妆品有限公司，公证事项：保全证据。该《公证书》所反映购买了六种面膜产品，该《公证书》附件所附的收款收据上抬头显示为“广州市同心雪美化妆品有限公司”；附件名片上显示的为“同心雪美化妆品商行”。经原审法院调取该公证书封存实物，箱内有三盒“蚕丝蛋白面贴膜”产品，外观版式及包装均相同，仅颜色和标注名称的文字有所不同，分别为：“消斑祛黄面贴膜”、“美白嫩肤面贴膜”、“动力补水面贴膜’。其中一款“动力补水面贴膜”的外包装盒背面贴有一圆形标签，标签上印有“蚕丝面膜面贴膜卫生许可证GD.FDA(2007)卫妆准字29-XK-2915生产许可证：XK16-1087389执行标准：QB/T2872-2007广州市圣望化妆品厂生产地址：广州市白云区新兴工业区产地：中国.广州条形码：6943732504566HUMOROR狐美人”等内容；盒内有十包独立包装的面贴膜产品，外包装上也印有上述信息。“美白嫩肤面贴膜”的包装盒背面的圆形标签内容与上述“动力补水面贴膜”背面的圆形标签内容完全一致；“消斑祛黄面贴膜”的包装盒背面的圆形标签内容与上述“动力补水面贴膜”背面的圆形标签内容除“面膜贴”变换为“消斑祛黄面贴膜”之外，其余内容完全一致。
案外人广州欧博化妆品有限公司以上述产品侵犯其外观设计专利为由提起诉讼，案号分别为（2013）穗中法知民初字第452-457号，后申请撤回了（2013）穗中法知民初字第452-456号，在（2013）穗中法知民初字第457号案件审理中，圣望化妆品厂确认上述被控侵权产品“动力补水面贴膜”所载明的卫生许可证、生产许可证、条形码等信息属实，但表示有可能是他人通过购买该厂的产品或者洽谈的方式获得相关信息之后进行了冒用。广东省广州市中级人民法院于2014年4月4日作出（2013）穗中法知民初字第457号《民事判决书》，该判决书认定上述被控侵权产品为侵权案外人广州欧博化妆品有限公司相关外观设计专利的产品，同时推定侵权行为发生时销售被控侵权产品的商铺实际经营者为林德，并认定林德未经权利人许可，销售了侵害与广州欧博化妆品有限公司所有的涉案外观设计专利近似的被控侵权产品。该判决书还以被控侵权产品及内容物上均印制了圣望化妆品厂的厂名、卫生许可证、生产许可证、条形码等信息，而圣望化妆品厂虽然认为相关信息被冒用，却未能提交证据为由，认定圣望化妆品厂是被控侵权产品的生产者，实施了制造和销售被控侵权产品的行为，并据此判决：林德停止销售侵犯广州欧博化妆品有限公司外观设计专利权的商品，并销毁库存侵权产品，赔偿该司经济损失15000元；圣望化妆品厂停止制造、销售侵犯广州欧博化妆品有限公司外观设计专利权的商品，并销毁库存侵权产品，赔偿该司经济损失30000元。圣望化妆品厂不服该判决，上诉至广东省高级人民法院，该案现在审理过程中。
原审法院审理过程中，圣望化妆品厂主张上述案件涉案的被控侵权产品不是该厂生产的，并提供其曾生产的库存面膜产品“依神补水保湿面膜贴”，该产品背面标注情况反映为：“生产许可证：XK16-108-7389卫生许可证：GDFDA(2007)卫妆准字：29-XK-2915执行标准：QB/T2872-2004广州市圣望生物医药有限公司出品广州市白云区圣望化妆品厂生产地址：广州市白云区人和镇新兴工业区4号”等信息内容。
另查，林德为广州市白云区三元里可样化妆品商行的经营者，商事主体类型为个体工商户，注册资本为10000元，主营项目类别为批发业，行业代码：化妆品及卫生用品批发。
以上事实有公证书、民事判决书、生产许可证书、卫生许可证书、商品条码证书、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案圣望化妆品厂主张林德盗用其企业名称、生产许可证、卫生许可证、条形码生产销售涉案侵权产品并承担相应侵权责任，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条不正当竞争手段第三项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品、第四项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，本案应属于不正当竞争纠纷案件。
本案争议的焦点是：林德的行为是否构成不正当竞争行为。
圣望化妆品厂在诉讼中提交的广东省广州市南方公证处出具（2013）粤广南方第012839号《公证书》载明的公证事项为保全证据。该《公证书》所反映购买了六种面膜产品；结合广东省广州市中级人民法院于2014年4月4日作出（2013）穗中法知民初字第457号《民事判决书》，该判决推定侵权行为发生时销售被控侵权产品的商铺实际经营者为林德，并认定林德未经权利人许可，销售了侵害与涉案外观设计专利近似的被控侵权产品；原审法院对被控侵权产品是林德销售的事实予以确认。
关于林德销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争的问题。本案认为，不正当竞争行为必须首先是一种市场竞争行为，衡量争议行为是否构成不正当竞争行为必须要看经营者之间是否构成了竞争关系。本案林德销售被控侵权产品时，使用的收款收据上抬头显示为“广州市同心雪美化妆品有限公司”；使用的名片上显示的为“同心雪美化妆品商行”，并没有使用“广州市圣望化妆品厂”。举证期限内，圣望化妆品厂未提供相关证据证实被控侵权产品是林德生产的事实，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。无论涉案产品是否是不正当竞争行为生产的产品，在没有证据证明林德与被控侵权产品的生产者是共同侵权的情况下，林德作为销售者的销售行为与生产者的生产行为不构成不正当竞争。故圣望化妆品厂请求林德停止盗用其生产许可证、卫生许可证、条形码及企业名称进行生产的侵权行为并就其侵权行为公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿经济损失的诉讼请求缺乏事实依据。同时，（2013）穗中法知民初字第457号《民事判决书》已经判决林德停止销售被控侵权产品并销毁库存，原审法院对此不再重复处理。被告林德下落不明，经原审法院公告送达起诉状副本和开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，判决：驳回原告广州市白云区圣望化妆品厂的诉讼请求。
判后，上诉人圣望化妆品厂不服，向本院提起上诉称：1.本案中原审法院适用法律错误，本案提起的是侵权之诉，并非不正当竞争之诉，林德侵犯了广州市白云区圣望化妆品厂的生产许可证及企业名称使用权，应当适用民法通则及侵权责任法，因为民法通则第99条及第120条都规定了企业的名称权受到法律保护。被上诉人未经上诉人许可盗用了上诉人的名称，侵犯了上诉人的名称权，其侵犯名称权的行为又导致上诉人被误认为是侵犯他人外观设计专利权的侵权人，严重损害了上诉人的名誉。因此，被上诉人认为该案应适用民法通则和侵权责任法的有关规定以维护上诉人的合法权益。2.原审判决认定事实不清。(2013)穗中法知民初字第457号判决书尚未生效，圣望化妆品厂同时作为(2013)穗中法知民初字第457号案的当事人，己经对上述判决提起上诉，因此，在(2013)穗中法知民初字第457号判决书尚未生效前也不能作为认定案件事实的依据。3.即便应当适用反不正当竞争法，被上诉人的行为也构成了不正当竞争行为。虽然被上诉人销售被控侵权产品时，使用的收款收据上抬头显示“广州市同心雪美化妆品有限公司”，名片上显示“同心雪美化妆品商行”，但经向工商行政管理部门及相关网页查询，并无“广州市同心雪美化妆品有限公司”、“同心雪美化妆品商行”的工商注册信息。而被上诉人售卖的侵权产品上使用了“广州市圣望化妆品厂”的名称及三证却是不争的事实。明显已经侵犯了上诉人的合法权益。由于被上诉人没有出庭，上诉人根本没有办法询问到林德产品的来源，也使法庭无法查明被上诉人所销售的产品来源。在上诉人的举证初步完成的时候，被上诉人又没有举证证明其产品来源的时候，完全能够高度概括认为被上诉人就是在自产自销，其实被上诉人就是侵犯上诉人企业名称权的实际侵权人。综上，上诉人作为合法登记经营的民事法律主体，其人格权应受我国法律的保护。其名称权是一种独占使用权，除上诉人自身外，未经权利人许可不得使用该名称，否则构成侵权。既然构成侵权，侵权人就应承担相应的法律责任。上诉请求：一、撤销一审判决书的全部判决，依法改判为支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林德未到庭，无答辩。
二审期间，双方均未有提交新的证据。原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
另查明，2014年6月19日，圣望化妆品厂向一审法院起诉称：圣望化妆品厂是一家合法成立的化妆品生产企业，一直以来诚信经营，生产符合卫生及质量要求的优质产品并深获客户好评。圣望化妆品厂与林德互不认识，也从未有过任何合作关系，林德在未经圣望化妆品厂同意授权的情况下，擅自盗用了圣望化妆品厂相关产品的生产许可证、卫生许可证、条形码，并假冒其名义生产了相关化妆品用于销售牟利，由于林德所生产和销售的产品侵权了他人的外观设计专利，被他人诉至广州市中级人民法院并将圣望化妆品厂牵涉其中，圣望化妆品厂才知道林德的上述盗用事实。林德的上述盗用事实严重侵害了其合法权益，已经造成了其商业信誉受损及经济损失，为此，圣望化妆品厂依法提起诉讼，请求法院判令：1.林德立即停止盗用圣望化妆品厂的生产许可证、卫生许可证、条形码、以及企业名称进行生产、销售产品的侵权行为；2.林德在省级以上报纸就其侵权行为公开向圣望化妆品厂赔礼道歉，消除影响，恢复名誉；3.林德赔偿圣望化妆品厂因其侵权行为造成的经济损失30000元；4.本案诉讼费用由林德承担。
本院认为，首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。根据上述规定，圣望化妆品厂在本案中主张林德盗用圣望化妆品厂的生产许可证、卫生许可证、条形码以及企业名称进行生产、销售产品的行为应属不正当竞争行为，本案属于不正当竞争纠纷，一审法院适用法律正确。其次，我国对于企业名称（商号）的保护，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、第一百二十条第二款，《反不正当竞争法》第五条第（三）项以及《企业名称登记管理规定》等均有所规定。根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，属于不正当竞争行为。因此，对于《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的关于“擅自使用他人企业名称”以外的其他侵害企业名称权行为，有关民事案件的案由才应当确定为侵害企业名称（商号）权纠纷。因本案当事人之间涉及企业名称使用的相关争议是擅自使用他人企业名称纠纷，本案应属于不正当竞争纠纷范畴，故本案一审案由有误，本院予以纠正。综上所述，圣望化妆品厂认为本案中原审法院适用法律错误，本案是侵权之诉，并非不正当竞争之诉，应当适用民法通则及侵权责任法的上诉意见依据不足，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，圣望化妆品厂主张林德具有前述不正当竞争行为，要证明其主张，应举证证明林德具有生产被诉侵权产品或者其他擅自使用其企业名称等的行为，而根据本案所确认的事实，只能认定林德销售了被诉侵权产品，而并不能认定林德具有生产被诉侵权产品或者其他擅自使用其企业名称等的行为。因此，一审法院认定林德的案涉行为不构成不正当竞争，并无不当。圣望化妆品厂认为其已完成初步举证责任，林德的案涉行为构成不正当竞争的上诉意见，依据不足，本院不予采信。至于圣望化妆品厂上诉认为原审判决认定事实不清，并指出(2013)穗中法知民初字第457号判决书尚未生效，一审法院不应将其作为认定案件事实的依据的问题。本院认为，在本案中，一审法院认定的事实系根据圣望化妆品厂提交的证据综合分析得出的结论，并不是单纯依据(2013)穗中法知民初字第457号判决得出的认定结论。而且，在本案二审过程中，圣望化妆品厂亦明确对一审法院认定的事实并无异议。因此，对于圣望化妆品厂认为原审判决认定事实不清的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
综上所述，圣望化妆品厂的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人广州市白云区圣望化妆品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 谭海华
审 判 员 刘 宏
二〇一六年十二月二十八日
法官助理 徐智媛
书 记 员 杨 晶