宁夏回族自治区贺兰县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁0122民初3066号
原告：张志诚，男，1965年8月30日出生，身份证号为，宁夏回族自治区贺兰县人，高中文化，个体工商户，现住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人：王斌，宁夏海潮律师事务所律师。
被告：宁夏丰泽来房地产开发有限公司，统一社会信用代码，地址宁夏回族自治区。
法定代表人：冯培振，系该公司董事长。
被告：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司，统一社会信用代码×××，地址宁夏回族自治区。
法定代表人：郑江红，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学保，男，汉族，1962年10月29日出生，身份证号码×××，宁夏回族自治区贺兰县人，大专文化，现住宁夏回族自治区。
原告张志诚与被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司、宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司（以下简称宁夏丰泽来贺兰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，原告于2017年6月19日向本院申请财产保全，本院于2017年6月19日以（2017）宁0122民初3066号民事裁定书，依法冻结了被告宁夏丰泽来贺兰分公司在贺兰县民政局的购房款80万元。后依法适用简易程序于2017年7月13日公开开庭进行了审理，原告张志诚及其委托诉讼代理人王斌、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司的委托诉讼代理人张学保到庭参加了诉讼，宁夏丰泽来房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志诚向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告返还百荣苑1、2、3号住宅楼的建筑工程质量保修金461110元；2.要求被告承担违约金172339元（以中国人民银行同期贷款利率5.75%×12×26个月×3倍）；3.要求被告承担原告为实现债权而支出的各项费用5万元；上述三项合计683449元；4.本案诉讼费由被告承担。
事实理由：原告为被告开发的位于贺兰县百荣苑1、2、3号住宅楼进行建筑施工，经双方于2011年12月1日结算，被告尚欠原告工程质量保修费461110元未付。被告向原告出具了百荣苑1、2、3号楼工程结算明细表（项目经理：张志诚）。2015年4月27日，被告为偿付所欠原告的工程质量保修费，承诺以百荣苑三期2-3-101室商品房83.39平米，计价311110.56元，抵顶拖欠原告的部分保修费。原、被告签订的书面协议约定：”甲方应在协议签订后90日内将房屋交付乙方使用，下欠15万元于2015年底付清。本协议因违约导致不能完成履行过户手续，甲方应当承担乙方工程款总价银行贷款利息3倍的损失，时间从甲乙双方签订合同之日起计算利息，同时承担乙方实现债权所产生的评估、诉讼、保全、律师等费用。但至今已超过二年，被告未向原告交付约定顶账的百荣苑三期2-3-101室商品房，也未向原告偿付所欠的保修费。原告多次找被告催要，被告均以各种理由推诿未能支付。现原告诉至本院，请求判如所请。
被告宁夏丰泽来贺兰分公司辩称，1.本案诉讼主体错误，请求驳回原告的诉讼请求。贺兰县百荣苑小区是案外人宁夏豪森房地产开发有限公司开发建设的，原告是给案外人宁夏豪森房地产开发有限公司干的活，应该向该公司主张权利，百荣苑小区的开发建设与二被告没有任何关系；2.原告申请保全宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司在贺兰县民政局房款错误。该房款和贺兰县百荣苑小区开发建设没有任何关系，由于原告诉讼主体错误，申请错误，导致法院保全错误，要求立即解除保全；3.原告所诉顶账房百荣苑2-3-101室的房屋产权所有人为郑江红，原告房款未能实现，欠款人应该是郑江红，与二被告没有任何关系。
被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见及证据，视为其放弃法律赋予的相关诉讼权利。
本院经审理认定事实如下：案外人宁夏豪森房地产开发公司是贺兰百荣园商住楼三期的发包方，2010年9月14日，通过招投标，案外人宁夏建昌建筑实业有限公司承包建设贺兰百荣园三期1#、2#、3#工程。后案外人宁夏建昌建筑实业有限公司将部分工程分包于本案被告宁夏丰泽来贺兰分公司，原告从被告宁夏丰泽来贺兰分公司承包了建筑安装工程，为实际施工人，但未签订合同。工程竣工后，原、被告于2011年12月1日对工程款进行了结算，被告出具了《百荣园三期1#、2#、3#工程结算明细表（项目经理：张志诚）》，载明：”工程余款133572.36元，已全部付清，下欠张志诚百荣园1#、2#、3#保修费461110.56元。”。2015年3月28日，原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订《房屋顶账协议》，该协议约定：”由乙方承包甲方的百荣园三期建筑安装工程，该工程除屋面防水工程外其余分项工程均已达到保修期限，且在保修期内所发生的质量问题乙方都已按时进行了维修解决。按约定甲方应支付原告除屋面防水工程外的其它分项工程的保修金，现因甲方资金紧张，为解决乙方的资金支付问题，经双方协调同意甲方从百荣园三期商住房2－3－101室价值叁拾壹万元抵顶乙方的部分保修金。剩余保修金大写壹拾伍万元，由甲方给乙方出具欠款手续，并承诺支付时间。二、办理房屋抵顶手续。......2、本协议签订后，甲方应在协议签订后90日内将实物交付乙方使用......四、本协议因违约导致不能完全履行过户手续，甲方应承担此房甲方抵顶乙方工程款房屋总价银行贷款利息3倍，时间从甲乙双方签订合同之日起计算利息，同时承担乙方实际债权所产生的评估、诉讼、保全、律师等费用。”2015年4月27日，原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订张志诚百荣园1、2、3号楼保修费结算情况，载明：”一、2011年12月1日结算单下欠张志诚保修费461110.56元；二、支付情况：1.经双方协调认可公司以百荣园三期区2－3－101房89.39平方米，计价311110.56元抵顶部分保修费。2.下欠150000元，同意下欠部分于2015年年底付清”。后被告宁夏丰泽来贺兰分公司既未向原告交付抵顶房屋，亦未支付保修金。故原告诉至本院并提出上述诉讼请求。
对以上事实，结合原告提交的《百荣园三期1#、2#、3#工程结算明细表（项目经理：张志诚）》、《房屋顶账协议》、《张志诚百荣园1、2、3号楼保修费结算情况》、被告提交的（GF－1999－0201）建设工程施工合同、贺建招（施）字［2010］第149号中标通知书以及原、被告当庭陈述，本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是本案诉讼主体是否适格，原告是否有权向被告主张工程款。本院结合原、被告的陈述以及《百荣园三期1#、2#、3#工程结算明细表（项目经理：张志诚）》、《房屋顶账协议》、《张志诚百荣园1、2、3号楼保修费结算情况》，可以证实原告承包了百荣园1、2、3号楼建筑安装工程，为实际施工人，被告宁夏丰泽来贺兰分公司为违法分包人，虽然原告与宁夏丰泽来贺兰分公司未签订相应的合同，但双方对支付保修金进行了明确约定，已形成事实上的建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原理，原告作为实际施工人，只能向其上家（本案中被告宁夏丰泽来贺兰分公司）主张相应的权利，故原告向被告宁夏丰泽来贺兰分公司主张权利有法律依据，故本案诉讼主体适格。
根据原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司签订的相应结算手续及房屋顶账协议，能够证实被告宁夏丰泽来贺兰分公司欠付原告保修金461110.56元的事实，现双方约定的付款期限已至，但被告宁夏丰泽来贺兰分公司未按照约定支付行为已构成违约，现原告主张要求被告宁夏丰泽来贺兰分公司返还保修金461110元的诉讼请求依法成立，本院予以支持；对于原告主张承担违约金172339元的诉讼请求，根据原告与被告宁夏丰泽来贺兰分公司于2015年3月28日签订的《房屋顶账协议》第四条约定：”违约责任约定本协议因违约导致不能完全履行过户手续，甲方应承担此房甲方抵顶乙方工程款房屋总价银行贷款利息3倍，时间从甲、乙双方签订合同之日起计算利息......”。因该协议为双方当事人之间的真实意思表示，且该约定不违反法律的相关规定，原告主张的违约金应为抵顶工程款房屋总价311110.56元为基数，按照双方约定的利息标准计算为：311110.56元×5.75%÷12×26个月×3倍＝116278元，故本院在116278元范围内对原告主张违约金予以支持；对于原告主张的为实现债权而支出的各项费用50000元，因原告向法庭提交律师代理费票据为收据，而非正式发票，故本院对其不予支持，对于原告提交的向本院缴纳的案件受理费及保全费，本院予以支持；被告宁夏丰泽来贺兰分公司是合法成立、有一定的组织机构和财产，为被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故原告要求被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求，本院依法予以支持。被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第三十条之规定，判决如下：
一、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司返还原告张志诚保修金461110元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司支付原告张志诚逾期付款违约金116278元，于本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回原告张志诚的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5317元（已减半收取），保全费4520元，共计9837元，由原告张志诚负担1527元，被告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担8310。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判员毛文亮
二〇一七年八月二十八日
法官助理李小强
书记员郭娟