贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)黔毕中民终字第879号
上诉人（原审被告）蒋明远，男，1966年7月7日生，汉族，小学文化，农民，住贵州省金沙县。
被上诉人（原审原告）蒋明慧（又名蒋明会），女，1952年4月12日生，汉族，初中文化，居民，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）张艳，女，1983年2月13日生，苗族，大专文化，居民，住址同上，系蒋明慧之女。
原审被告蒋明坤，男，1969年12月20日生，汉族，小学文化，农民，住贵州省金沙县。
上诉人蒋明远与被上诉人蒋明慧、张艳确认合同有效纠纷一案，蒋明远不服金沙县人民法院于2013年7月2日作出的（2013）黔金民初字第165号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:1980年第一轮土地承包时，原告蒋明慧一家以母亲谢家容（已故）为户主，加上父亲蒋德胜、原告蒋明慧、大妹蒋明艳、被告蒋明远、蒋明坤共六人参与承包土地，共承包了田、土、山林约16亩。1983年底第二轮土地调整，因蒋明艳嫁出，在结婚地已分得责任地，其土地被村里收回发包给了原告蒋明慧之女张艳。1985年父亲蒋德胜由大弟蒋某1赡养，将以上16亩土地中约3亩划由其带归蒋某1家承包经营，其余约13亩土地由谢家容、二原告、二被告继续承包经营。因原告蒋明慧结婚在贵阳市，1993年二原告迁户口至贵阳市，将所承包经营的土地委托二被告代为管理。2010年10月17日，在被告蒋明坤的邀约下，二原告回到金沙县，与谢家容及二被告共五人在张仕兰（被告蒋明远之妻）、胡艳华（被告蒋明坤之妻）、蒋某1、蒋某2（原告蒋明慧之兄）、中心村村委领导雷某、夏某的参与下以抓阄的方式达成了协议，确定孙家大田1.5亩、夏老五家后面田0.7亩、李光富家门口田0.3亩、蒋某1家水井下面鱼塘折合田约0.5亩、黄家土坎脚土1亩、小棉坡山林2亩归二原告承包经营。协议签订后，二被告拒不履行协议，不但不归还二原告的田、土、山林，还将收取的租金和国家发给的补贴占为己有。为此，请求：一、确认2010年10月17日签订的家庭成员土地分配协议有效；二、要求判决黄家土坎脚1亩土的土地征收款归二原告所有；三、判决二被告返还自2010年10月至今3.2亩田土的租金400元/亩×3.2亩=1,920.00元。庭审中，二原告放弃其第三项即要求被告返还土地租金的诉讼请求。
原审查明：原告蒋明慧与被告蒋明远、蒋明坤系同胞姐弟，其家庭于1980年以被告蒋明远为户主参与了第一轮土地承包，其家庭成员有父亲蒋德胜、母亲谢家容、大姐原告蒋明慧、二姐蒋明艳、被告蒋明远、蒋明坤共六人。1982年，原告蒋明慧与贵阳市供电局职工张世昌结婚，并搬至贵阳居住，其田、土由二被告进行耕管。1983年2月13日，原告张艳出生。1983年底，因蒋明艳结婚至西洛乡洋海村并在当地分得土地，西洛乡中心村将其土地收回并发包给了原告张艳。1993年12月22日，二原告将户口由西洛乡中心村农业户口迁至贵阳市南明区转为非农业户口。1998年9月至2000年5月期间，西洛乡中心村将原告蒋明慧的承包地收回转包给了被告蒋明远。2010年10月17日，西洛乡中心村委领导雷某、夏某与蒋某1一起参与了原告蒋明慧及二被告划分土地（张艳没有参与），双方自愿达成划分土地的协议，该协议由当时的村委会副主任夏某执笔，并加盖了中心村民委员会的公章，通过协议，二原告均分得有土地，其中园田约0.7亩、李光富家门口约0.3亩、孙家大田1亩多、烂田（现为鱼塘）1亩及黄家土坎脚的土地均为原告蒋明慧、张艳分得（以上均为习惯亩，非实际丈量），双方还约定山林在政府征收后土地征收补偿款由5人（即二原告、二被告、谢家容）平均享有。协议签订后，二原告返回贵阳市，其二人的田土仍然由二被告耕管。此外，黄家土坎脚的土地于2011年期间被贵州省惠馨果业发展有限公司以400元/亩的价格租赁使用，租金由被告蒋明坤收取；现该土地已被政府征收。为此双方产生纠纷，经西洛乡中心村民委员会及西洛乡人民调解委员会多次组织调解未果，二原告于2013年1月28日诉至本院，请求裁决。庭审中另查明，1997年蒋明远与蒋明坤经协商将家庭五个人的承包地划分为蒋明远耕种三个人的份额，蒋明坤耕种两个人的份额，被告蒋明坤外出期间，全家5个人的土地均由被告蒋明远耕管。被告蒋明远在耕管家庭土地过程中，用家庭承包经营的0.2亩土及0.3亩园子与他人调换得0.5亩土地；并在王家湾原有约0.5亩土地基础上进行了开荒。2010年10月17日双方对家庭土地进行划分时，黄家土坎脚及王家湾土地是从黄家土坎脚开始以抓阄确定的顺序，按照五个划地人口均等划分的。2012年2月6日，因金沙县新城区建设，以被告蒋明远为户主的家庭承包经营的土地中黄家土坎脚2.0513亩土地被征收，其中1亩土地的征收补偿费用已由被告领取，其余部分未领取；2012年12月3日，小地名为王家湾的1.2318亩土地被政府征收，土地征收补偿费用尚未领取。以上合计全家五人的承包地中土的部分为3.2831亩。
原审认为：一、本案是否属于人民法院管辖及双方于2010年10月17日签订的土地划分协议是否有效的问题。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”之规定，本案中双方当事人对诉争之土地的相关争议实质上为对诉争土地承包经营权的争议，该争议经西洛乡中心村村民委员会及西洛乡人民调解委员会调解双方未达成一致意见后，原告向人民法院提起诉讼不违反法律规定，人民法院应予受理，故本案属于人民法院管辖。双方已于2010年10月17日对家庭承包经营的土地如何划分经协商达成了协议，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”本案中，以蒋德胜、谢家容、原告蒋明慧、蒋明艳、被告蒋明远、被告蒋明坤六人构成的家庭于1980年以被告蒋明远为户主承包了田、土、山林进行耕管。1983年底，因蒋明艳结婚至西洛乡洋海村并在当地分得土地，西洛乡中心村在农村实行“大稳定、小调整”时将其土地收回并发包给了于当年年初出生的原告张艳。1984年后农村土地承包不再进行调整，但对在“大稳定、小调整”时已调整的部分也未明确返还，故本案二原告及二被告均依法享有家庭的土地承包经营权。1993年12月22日，二原告将户口由西洛乡中心村农业户口迁至贵阳市南明区转为非农业户口。1998年9月至2000年5月期间，西洛乡中心村以原告蒋明慧农转非为由将其承包地收回转包给了被告蒋明远。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”之规定，原告蒋明慧及原告张艳（替代蒋明艳）属于以蒋明远为户主的家庭承包户成员，二人从以蒋明远为户主的农业承包经营户迁入设区的市转为非农业户口，发包方不应依照“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口”的情形收回其承包经营的土地转包给他人。此外，2010年10月17日，西洛乡中心村委领导雷某、夏某参与了双方划分土地，并在双方协议上加盖了中心村民委员会的公章，应视为该村委会同意将转包给被告蒋明远的土地返还原告蒋明慧，并对双方划分土地的协议予以认可；同时被告蒋明远也参与并签字同意家庭土地划分协议，亦应视为其认可将其接包的原告蒋明慧户头的土地返还给原告蒋明慧。双方签订协议时，原告张艳及谢家容并未到场，亦未在协议上签字确认，因原告蒋明慧系原告张艳之母，在协议签订之时，原告蒋明慧以其母的名义参与其承包经营土地划分的行为，已得到原告张艳的认可，并未侵犯其合法权益，故原告张艳未在协议上签字并不影响协议效力；而谢家容在协议签订之时系被告蒋明坤赡养，协议中明确谢家容与被告蒋明坤共抓一个阄来划分土地，在协议达成后，其并未对此提出异议，且现在谢家容已去世，其经协议划分的土地已实际由被告蒋明坤分得，二原告并未参与对谢家容土地承包经营权的分割，故谢家容未在协议上签字亦不影响协议的效力。因原、被告上述协议是在自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，亦未损害国家、集体及他人利益，故该协议合法有效。二、按照2010年10月17日家庭土地划分协议分割给二原告的黄家土坎脚的1亩地的土地征收补偿费用是否应当归二原告享有的问题。如前所述，二原告均享有家庭土地的承包经营权。虽然原、被告于2010年10月17日达成的土地划分协议中并未直接体现双方各自分得的地块及其面积，但经过庭审确认家庭共有土地扣除被告蒋明远开荒的部分为黄家土坎脚2.0513亩及王家湾0.5亩，合计2.5513亩。双方划分土地时是从黄家土坎脚开始按照抓阄确定的顺序，并按照五个划地人口均等划分的，原告蒋明慧在土地划分中抓得1号、3号阄，故其与原告张艳应享有的土地中属于土的部分均在黄家土坎脚，面积为2.5513÷5×2=1.02052亩。现该土地已被政府征收，原告主张的其享有承包经营权的土地座落位置已无实际意义。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第二项规定，承包方享有下列权利：（二）承包地被依法征收、占用的，有权依法获得相应的补偿。二原告依法应获得其承包经营土地的征收补偿费用。二原告请求黄家土坎脚1亩土的土地征收补偿费用由其二人享有，其请求的份额少于应得份额0.02052亩，系其对自身合法权利的处分。故诉争之黄家土坎脚1亩土地的征收补偿费用应归二原告享有。综上，对二原告关于确认双方于2010年10月17日签订的家庭成员土地分配协议有效及要求黄家土坎脚1亩地的土地征收补偿费用归二原告享有的理由成立，其请求，本院予以支持。二原告于庭审过程中放弃了要求被告返还其领取的属于原告所有的土地租金的诉讼请求，系其对自身实体权利的合法处分，本院予以确认。对二被告关于二原告均已农转非为贵阳市南明区户口，且村集体早已将原告蒋明慧份额的田地于1997年土地的第二轮承包中转包给了被告蒋明远，二原告无权享有农村集体的土地承包权；双方于2010年10月17日签订的协议上因无谢家容的签名或捺印，侵犯了谢家容的承包经营权，且协议违反了《农村土地承包法》第二十六条第二款之硬性规定应为无效协议；及本案应由人民政府先行处理，要求依法驳回二原告的起诉的抗辩意见，不符合法律规定，本院均不予采纳。对二被告关于协议签订的前提是原告蒋明慧应对谢家容进行赡养，但其并未赡养谢家容的抗辩意见，因2010年10月17日原、被告家庭土地划分协议中二原告只是划分自己应得的承包份额，并未参与划分谢家容的承包地，蒋明慧是否赡养谢家容并不影响原告将其承包地从家庭承包经营实体中析出。且赡养协议中，负有赡养义务的协议当事人经协商已将其母的赡养义务明确给二被告，其母承包地的经营权同时明确归二被告所有，就其母的赡养义务并未涉及蒋明慧。故对二被告的该项抗辩意见本院亦不予采纳。对二被告关于本院依二原告申请对证人蒋某2、蒋某1、夏某、雷某的调查（询问）笔录及本院依职权收集的对证人王某、蒋某1、肖某的调查笔录违反证据规则，不应作为定案依据的抗辩意见，因该意见中所涉及的被证据材料系人民法院依当事人申请和本院为查明案情依职权对本案相关事实进行核实而向有关知情人了解情况的笔录，不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人质询”的规定的调整，故被告的该抗辩本院依法不予采纳。为此，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条第二项、第二十六条、第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，判决如下：一、原告蒋明慧、原告张艳、被告蒋明远、被告蒋明坤于2010年10月17日签订的家庭成员土地分配协议有效；二、原、被告诉争之黄家土坎脚一亩土地的征收补偿费用归原告蒋明慧、张艳享有。案件受理费人民币50元，由原告蒋明慧负担。
蒋明远不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决事实不清，适用法律错误。根据《农村土地承包法》第二十六条的规定，二被上诉人已迁入设区的市，转为非农业户口，已经丧失农村土地承包经营权。1、从1982年蒋德胜户口簿可见，被上诉人蒋明慧的户口在1980年土地下放时就没有与蒋德胜或蒋明远登记在同一户口簿上，蒋明慧在1983年就不是以蒋德胜或蒋明远为户主的家庭成员，此外该事实还有一审法院依职权调取的户籍证明佐证。2、根据上诉人提交的到金沙县档案局查询的西洛乡中心、西山两村关于延长土地承包的明细表、流转表、林业收益分成表表明村集体的重新发包行为已终结了被上诉人的农村土地承包经营权。3、2010年10月17日协议已失效。理由为：该协议无谢家容的签字，且该协议的基础是赡养母亲谢家容，但该协议签订后，被上诉人没有赡养。其次，发包方村委领导在该协议上签字盖印不能证明发包方将已收回的蒋明慧承包土地重新发包给其，因根据《农村土地承包法》的规定，发包方向承包方发包土地，必须签订合同。二、一审判决偏袒被上诉人，遗漏有利害关系的当事人，程序不合法。一审法院调查的9份证据皆是对被上诉人举证不力的补强证据。涉案的鱼塘补偿款应归蒋明远，一审法院却不予理会。一审认定张艳享有蒋明艳份额的农村土地承包经营权证据不足，仅凭王友彬、蒋某1出具的《关于张艳田土来源的情况说明》及相关人的调查询问笔录不足以证明张艳享有蒋明艳份额的农村土地承包经营权。本案应追加蒋明艳参与审理。三、根据《土地管理法》第十六条的规定，本案应先由政府确权，二审应驳回二被上诉人的起诉。
被上诉人答辩称：请求驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。答辩理由：一、答辩人没有丧失土地承包经营权。答辩人的户口虽然迁出，但发包方村委会曾于1998年将二答辩人的土地转包给被答辩人耕种过，2010年10月17日答辩人与被答辩人签订协议约定了答辩人享有的土地承包经营权份额，村委会已认可该协议效力，该协议不涉及谢家容的土地，其在协议上签字与否不影响协议。二、一审法院主动调查证据是为了查清本案事实，符合法律规定。蒋明艳出嫁后其土地已调整给了张艳，其不再是是本案利害关系人，不应追加其为当事人。一审法院程序合法。三、政府确权的是权属不明的土地，本案土地权属明确，不应由政府确权。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条关于“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”的规定，承包户村民由农业户口转变为非农业户口，其即丧失了村集体组织的成员资格，不再享有村集体所有的农村土地承包经营权的法定资格。蒋明慧嫁入贵阳，并随夫将户口从西洛乡中心村迁入贵阳市南明区(其女儿张艳户口亦随之迁入贵阳市南明区)，改变了户口性质，即从农业户口转变为非农业户口，该事实导致蒋明慧、张艳丧失西洛乡中心村集体组织的成员资格，蒋明慧、张艳两人不再享有涉案农村土地承包经营权的资格，其要求原户口所在地集体组织给予同等待遇的农村土地收益分配权的，法院不应予以支持。
对于上诉人诉称二被上诉人已迁入设区的市，转为非农业户口，已经丧失农村土地承包经营权的理由，如上所述，依法有据，本院予以支持。被上诉人关于其没有丧失土地承包经营权的答辩理由没有法律依据，本院不予支持。上诉人诉称一审判决遗漏有利害关系的当事人，程序不合法，二审审理查明，1983年底因蒋明艳结婚至西洛乡洋海村并在当地分得土地，西洛乡中心村将其土地收回并发包给了张艳，蒋明艳与本案协议及诉争的土地已无直接利害关系，一审法院未追加蒋明艳为当事人合法正确。一审法院依照职权调取证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，故对上诉人的该项诉称不予采纳。被上诉人关于一审法院程序合法的答辩理由依法成立，本院予以采纳。上诉人诉称根据《土地管理法》第十六条的规定，本案应先由政府确权，根据《土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定，政府确权的是土地所有权和使用权争议，即土地所有权或使用权主体不清楚，存在争议，本案不属于该类情形，不属政府确权范畴。上诉人的该诉称没有法律依据，本院不予采纳。被上诉人关于本案不由政府确权的答辩理由依法有据，应予支持。
综上，一审判决认为蒋明慧、张艳（替代蒋明艳）属于以蒋明远为户主的家庭承包户成员，二人从以蒋明远为户主的农业承包经营户迁入设区的市转为非农业户口不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定，发包方不应依照“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口”的情形收回其承包经营的土地转包给他人，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院据此作出支持蒋明慧、张艳要求确定涉案协议有效，享有涉案农村土地承包经营权，获得征收补偿费用的诉讼请求的判决错误，本院对此予以纠正。蒋明慧、张艳已丧失了享有涉案农村土地承包经营权的法定资格，故本院对其要求确定涉案协议有效，其依照该协议享有涉案农村土地承包经营权，获得征收补偿费用的诉讼请求不予支持。上诉人的诉称第一项有理，本院对此予以支持。
据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销金沙县人民法院（2013）黔金民初字第165号民事判决；
二、判决驳回蒋明慧、张艳的诉讼请求。
一审案件受理费人民币50元，二审案件受理费50元，合计为100元，由蒋明慧、张艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 吴 建 平
审判员 唐 琳
二〇一三年十一月十三日
书记员 朱莉（代）