江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1236号
上诉人（原审被告）仲其胜，农民。
委托代理人周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王宏礼，农民。
委托代理人姜茂鹏，东海县温泉法律服务所法律工作者。
上诉人仲其胜因与被上诉人王宏礼民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2015)连东双民初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭并于同年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人仲其胜及其委托代理人周景宝、被上诉人王宏礼及其委托代理人姜茂鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宏礼一审诉称：2011年9月22日，孙宗政向其借款7万元用于生意周转，由提供担保，因二人至今没有归还。请求依法判令孙宗政、连带偿还借款7万元及逾期利息。
孙宗政一审未到庭也未提交书面答辩意见。
一审辩称：一、王宏礼称孙宗政所借的7万元没有归还不是事实。因为，早在2012年初，答辩人就督促孙宗政还款，孙宗政也明确告诉答辩人，其已偿还了相应借款，而且在其后至2015年7月，王宏礼也从未要求过答辩人履行担保义务。二、王洪礼要求答辩人承担担保责任，已超过了法定的担保期间和诉讼时效。根据担保法之规定，连带担保人的担保期间为六个月，根据民法通则的规定，民事权利诉讼时效为两年。如上所述，在2012年初至2015年7月从未要求答辩人履行担保义务，故王宏礼要求答辩人承担担保责任已超过了担保期间和诉讼时效，依法已丧失胜诉权。三、王宏礼据以起诉的《借条》不完整，缺少还款记载。因为，借款人孙宗政于2012年初第一次还款时，已在借条注明偿还4万元，并签署姓名和日期；在两个月后第二次偿还1万元借款时，由陈卫在借条上注明剩余2万元由陈卫偿还。而从王宏礼向法庭提交用以起诉的借条复印件上看，并无上述还款的内容，由此可见，要么是陈卫已将剩余的2万元偿还，撕去了其承诺偿还2万元的记载，要么是王宏冖为了要求答辩人承担责任而撕去了借条上的还款记载。故，该内容不完整、缺少还款记载的《借条》不能作为本案的定案依据，其不利后果应由王宏礼承担。另外，王宏礼借款时明确表示此借款是没有利息的，故不论本案借款是否成立，均不产生利息。综上，王宏礼的诉讼请求依法不能成立，为维护答辩人的合法权益，请求驳回诉讼请求。
经一审查明：王宏礼在庭审中提交的1份《借条》载明：“借条今有孙宗政向王宏礼借现金柒万元（70000）。借款人：孙宗政。2011年9月22号。担保人：。”该借条左下角被撕掉一部分。对该借条的质证意见为：该借条左下角和下方少了一块，而这个内容正是孙宗政偿还借款4万元和1万元的记录，还有陈卫承诺余下2万元由陈卫偿还的记载，因此该借条上的借款不应由担保人承担责任。王宏礼称借条当时就是半张纸，在起诉前我家属到担保人家要钱，担保人说钱还清了，家属生气回家就把借条左下角撕掉；被撕掉的左下角上是孙宗政写2012年3月25日还4万元，2012年7月17日还1万元，2012年7月30日把已还的5万元利息还清，没有陈卫写的余下2万元由他还的字；孙宗政的两次还款都是在我索要后偿还的。
在庭审中提交了与王宏礼2015年10月22日的手机通话录音和的代理人与孙宗政的调查笔录各1份，旨在证明王宏礼确认撕去了借条上的部分内容为孙宗政已经偿还借款5万元，另外2万元王宏礼同意由陈卫偿还，且陈卫在借条的下方作了承诺并签字。王宏礼对录音的真实性无异议，称孙宗政是已经偿还了5万元，但对说余下2万元由陈卫偿还没有这回事。因孙宗政本人未到庭，对此调查笔录不认可。
在此录音中称：你（指王宏礼）要2万块钱俺给，要利息俺给；要利息是应该的；我是担保的，就得承担这个责任；这个3分利息能不能少，有点多了，按照1分5。
双方对涉案7万元借款是否约定利息说法不一，王宏礼称口头约定月息3分；称没有利息。
对涉案7万元借款双方均承认没有约定偿还期限。
对涉案借款7万元孙宗政已经偿还的5万元是本金还是利息双方说法不一。王宏礼称孙宗政还款时说是还本金，我认为是还利息。称是还本金。
陈卫因交通事故已死亡。
一审认为：王宏礼与孙宗政及之间的借贷及担保关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行各自的义务。孙宗政向王宏礼借款7万元并由提供担保，以及孙宗政已经付给王宏礼5万元的事实双方无异议，一审予以确认。
关于孙宗政已经付给王宏礼5万元款项是偿还借款本金还是利息的问题。王宏礼自述孙宗政还款时说是偿还借款本金，特别是王宏礼承认孙宗政在借款上写明2012年7月30日把已还的5万元利息还清，由此说明此5万元是还借款本金，而非是还借款利息。也称孙宗政偿还的5万元是借款本金。综上，孙宗政偿还的5万元应当认定为偿还借款本金，而不是利息。
王宏礼与没有约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，对本案借款应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”依据此规定，对借款人孙宗政余欠王宏礼的借款本息，债权人即王宏礼可以要求借款人孙宗政履行债务，也可以要求保证人即承担保证责任。保证人即在承担保证责任后，有权向债务人即孙宗政追偿。所以，王宏礼请求偿还涉案借款本息，符合法律规定，一审予以支持。
关于是否应当承担偿还涉案借款的问题。王宏礼与对双方2015年10月22日的通话录音内容真实性无异议，因此该录音内容系双方的真实意思表示。在通话中明确表示自己是担保的，就得承担这个责任，并愿意偿还涉案借款2万元及利息。的该意思表示显然是对涉案借款本息愿意继续承担保证责任，据此可以理解为重新确认对涉案借款本息提供担保。因此，参照《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的精神，即使已经超过担保期间，也应当承担偿还涉案借款2万元及利息的民事责任。
关于涉案借款2万元是否应当支付利息以及按照何标准支付的问题。虽然涉案借款7万元的借条中未约定支付利息，但王宏礼称口头约定月息3分，在与王宏礼的通话录音中并未否认，只是称3分利息多了，因而可以认定涉案借款口头约定月息3分。但该利息的约定数额超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“年利率24%”的规定，对超过部分的利息不予保护。因此对涉案借款利息应当按照年利率24%计算。
对王宏礼主张的逾期利息应当从何时计算的问题。涉案借款双方未约定偿还期限，因此涉案借款的逾期时间只能按照经王宏礼索要后孙宗政第一次还款日即2012年3月25日起计算。
综上所述，涉案借款本金应当按照余欠的2万元计算，利息自2012年3月25日起按照年利率24%计算至还款之日止。一审遂判决：一、被告于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王宏礼支付借款人民币2万元及逾期利息（逾期利息自2012年3月25日起按照年利率24%计算至借款实际给付之日止）。二、驳回原告王宏礼的其他诉讼请求。案件受理费1550元减半收取775元，由原告负担625元，被告负担150元。
上诉人不服上述判决，上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案一、二审的诉讼费用。其主要理由为，一、原审法院没有认定借条上被被上诉人撕去的内容，明显错误。上诉人认为，本案的民间借贷和担保合同唯一书证就是被上诉人持有的借条，而上诉人故意将借条上记载的还款事项撕去，又拒不将撕去的部分提交法庭，即么就应当按上诉人主张被撕去部分的内容进行认定，即认定孙宗政未还的2万元已由陈卫在2012年7月签字同意偿还。因为，第一，被上诉人已自认“在起诉前我家属到担保人家要钱，担保人说钱还清了，家属回到家就把借条左下角撕掉”，这足以说明被眼高手低人的家属因为担保人说借款已经还清了，才回家把借条左下角的内容撕掉；第二，本案的借款如客观存在，那么借款人孙宗政理应承担还款责任，而上诉人却仅起诉担保人，其目的显然是怕孙宗政到庭参加诉讼，揭穿剩余2万元已由陈卫承诺偿还的事实。二、被上诉人要求承担担保责任已超过了法定的担保期间和诉讼时效，上诉人为了调解而做出口头承诺不能认定为愿意继续承担担保责任的依据。三、原审判决上诉人支付借款2万元及逾期利息，严重违背事实。四、原审认定的逾期利息，明显错误。上诉人认为，不论本案2万元的借款及逾期利息是否应由上诉人支付，原审认定的使其利息时间和利率均与事实不符。
被上诉人王宏礼答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉维持原判。1、上诉人的上诉理由不能成立，本案并没有超过担保期限，因为被告提供的电话录音时间是2015年10月22日，在录音P6有上诉人录音。2、上诉人说剩余两万元由陈卫偿还，属于债务转移不能成立。因为至今上诉人也没有证据证明债务转移给陈卫，而上诉人的代理人和孙宗政的谈话，因为后者没到庭不能作为证据使用。
在本院二审审理中，被上诉人出具了涉案借条被撕的左下角部分，证明该被撕去的部分并没有上诉人所主张的有陈卫偿还2万元借款的内容。对该被撕去的部分，上诉人质证认为，1、该被撕下部分无论是从内容还是从载体，都是虚假的。从内容上看被上诉人在一审中明确说被撕下的左下角上是孙宗政写2012年3月25日还款4万元，2012年7月17日还款1万元，2012年7月30日把已还的5万元利息还清。而从被撕掉的部分来看，明显与该说法相矛盾，因为该纸片的内容是今有孙宗政保证到2012年7月30日之前，把所欠的两万元还清，落款时间是2012年7月17日。因此从内容来看被上诉人现在提交的纸片并不是从原借条上撕下的。2、从该纸片的形状看也明显与借条被撕下的缺口不吻合，该纸片的右边缘明显是经过裁剪过而非手撕。需要说明的是在孙宗政出具该借条后，借条一直是在被上诉人手中，其对孙的及陈卫的证明内容清楚，之所以出现被上诉人在一审中陈述的内容与本次纸片载明的内容不符，是因为被撕下的部分由陈卫承诺偿还剩余两万元的记载，而陈卫已去世，被上诉人才将借条注明的内容撕掉。即使被上诉人提交的该纸片就是从借条撕下，上诉人的担保期限也已超过。
对被上诉人提供的该证据，本院认为，经本院当庭比对发现，被上诉人在二审提供的其主张的系从涉案借条撕去的部分，与一审卷宗中保存的借条原件左下角部分明显不能吻合对接，且该部分的内容也与被上诉人在一审庭审笔录中的陈述内容也明显不一致，该证据显示的内容为：“今有孙宗政保证到2012年20号之前把所剩两万元还清，2012年7月17日”，而在2015年11月5日一审庭审中，被上诉人自述该撕去部分的内容为：“左下角上是孙宗政写2012年3月25号还4万元，2012年7月17日还1万元，过个把月把5万元利息还来”。因此，被上诉人在二审提供该被撕去的部分，证明系涉案借条的缺失部分，且该部分内容不包括陈卫代为还款2万元的事实，从内容到形式均存在自相矛盾之处，对该证据的证明目的，本院不予采信。
因双方当事人均未在二审审理期间提供新的证据，故本院对一审判决查明事实的部分，予以确认。
本院认为，本案中判决依据的借条是因不完整而存在瑕疵的证据。而由于该借条左下角的缺失，因而导致该缺失部分的内容存在争议。上诉人认为，该缺失部分中包括第三人陈卫代为还款2万元的内容，因借款人发生变化，故其不应继续为陈卫的还款承担担保义务；被上诉人辩解认为，该部分内容不包含陈卫代为还款的内容，但其在二审中提供的其主张是系被撕去部分的证据，又明显在内容和形式上存在问题，本院没有采信该证据的证明目的。在此情况下，被撕去部分包含的内容能否查明以及在无法查明该部分内容的情况下如何进行合理判断，是本院二审判决时重点考量的问题。
首先，现有证据已经无法发现涉案有瑕疵证据的缺失部分的真实内容。至本院二审为止，双方当事人均没有确定的或可以使本院确信的证据，证明涉案借条缺失部分为当事人各自所主张的情形，即上诉人仲其胜除其自述外，没有证据证明该缺失部分存在第三人陈卫代为偿还本案2万元的事实；被上诉人王宏礼也没有证据证明其表述的内容即为缺失部分的真实内容，且其在一审陈述的内容与二审举证的证据的内容也不一致。而陈卫本人已经死亡，在此情况下，本院认为，目前证据无法查明缺乏部分的真实内容。因此，根据民事诉讼的证据规则，因被上诉人的因素造成本案借条的左下角缺失，使该借条成为有瑕疵的证据，因而在其不能举证证明从而使本院确信其主张的内容即为缺失部分的真实内容的情况下，其应当承担对其不利的后果，本院可以认为，缺失部分存在对上诉人有利的内容，即涉案借条缺失部分存在第三人陈卫代为偿还涉案2万元的内容。
其次，在认定缺失的内容存在第三人陈卫代为还款的情况下，上诉人在谈话录音中愿意还款的意思表示，是否可以视为其愿意继续为涉案2万元担保。在一审审理中，上诉人提供了与被上诉人的录音谈话，该录音经双方质证对形式及内容的真实性均无异议，因此，该录音内容能够表达双方当事人的真实意思表示，尤其是该录音系上诉人提交的证据，因此，其内容对上诉人而言具有更强的约束力。根据录音的内容，一审认为上诉人仲其胜在该录音中明确表明愿意还款的意愿，因此可以理解为仲其胜对重新确认的涉案借款本息提供担保。而从上诉人仲其胜在一审中提供的录音来看，在该录音中其明确表示：“我是担保的，就得承担这个责任”，从该内容来看，在上诉人已经明知陈卫代为偿还涉案2万元的前提下，其仍然做出愿意承担担保责任的意思表示。在此情况下，本院认为，即使本案中存在第三人陈卫代为偿还涉案2万元的事实，则上诉人仲其胜在明知该事实存在的情况下，仍然愿意偿还本案借款，应当视为上诉人仲其胜明知在主合同变更后仍然愿意继续为涉案借款履行担保义务。因此，其上诉主张不应为本案借款继续承担担保义务的理由，本院不予采信。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人仲其胜的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元（上诉人仲其胜已预交），由仲其胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 谭晓春
代理审判员 殷 然
二〇一六年五月二十日
书 记 员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。