广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终115号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林晓江，出生地广东省饶平县，户籍地址广东省饶平县。因本案于2015年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人林晓江犯诈骗罪一案，于2016年11月17日作出（2016）粤0106刑初655号刑事判决，原审被告人林晓江不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人林晓江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月，被告人林晓江在本市天河区黄猄坳散步遛狗时认识住在附近的被害人吴某并逐步取得其信任，后林晓江以要做舞台音响设备出租生意为由，并承诺保证本金安全且共分所得利润，不断向被害人吴某借钱，后将款项擅作其他个人消费等，后又以虚构设备损坏而被工厂扣钱等理由要求吴某继续借钱给其，拒绝归还钱款。从2014年12月29日开始至2015年4月3日期间，林晓江共骗取被害人吴某人民币403800元未归还。2015年4月3日，被告人林晓江偷偷搬离原住处并更换联系方式，逃避被害人。2015年9月15日，被告人林晓江被抓获归案，被抓当晚其通过手机支付宝转账归还了吴某人民币5000元。其余赃款未能缴回。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证并予以采信的证据证实：
1.被害人吴某的陈述及辨认笔录：2014年12月份左右，我在广州市天河区黄猄坳81号遛狗散步时认识了一个叫林晓江的男子，因为我们都有养同一种类型的狗，所以聊了起来，知道他住在我家附近，后来还互相加了微信。我跟他是一般朋友，没有任何男女朋友关系。之后过了几天，他就问我借钱了，接着我就把钱借给他了。过了两天，林晓江就把钱还给我了。获取我的信任之后，林晓江说急用钱，又陆陆续续问我借钱，说他有一间和他合作的工厂，关系比较好，专门租借音乐设备(吉他、鼓、电子琴等)，林晓江帮别人租借音乐设备，需要林晓江自己交租借音乐设备的押金给工厂，然后别人将租借音乐设备的租金给林晓江，租金由林晓江和工厂分成。林晓江自称自己一开始就交了几万元押金给工厂，之后赚取的租金又继续作为押金交给工厂去增加租借的音乐设备，由于他资金不足，就问我拿钱给他做押金，然后将每次赚到的租金分一半给我。林晓江只是向我借钱他自己做投资,并没有支付利息给我，只是说他每次投资能多赚的时候就多给一点回报给我，具体多少钱大家没有说，每次他都是随意给我钱，大概几百元到一两千元人民币。我跟他只是口头上的协议，他说如果能赚到钱，就会开吉他音乐器材公司或者开租借音乐设备器材公司，到时候我就可以拿钱来入股。根据林晓江所说，他有很多客户需要租借音乐设备器材用于一些活动、演出，而后林晓江就通过找这些音乐设备器材工厂租借器材再转租给那些客户，从中赚取利润。据他所说，每次租借器材是把租借的押金存到他的一张个人农业银行卡（帐号62×××79，户名林晓江）上，然后工厂就通过一个所谓的银行系统（由工厂操作）把他这张农业银行卡冻结，当设备器材租借归还后，工厂就会通过该银行系统把原来冻结的银行卡解冻。租金是在租借设备器材时就交付给工厂，由工厂操作的。虽然我在银行工作，但我不太了解是不是真的有这样的银行系统。至于林晓江借我钱的期间有没有做过音乐设备器材租借，我也不太清楚。他每次都是通过微信告知我的，我也不知道他有没有去做过，我也没有跟他一起去做过。我没有去过林晓江提到的音乐设备器材厂，工厂的情况我也不清楚。
我第一次借钱给林晓江是在2014年12月29日，当时他向我借了1500元，过了两天他说不够，又向我借了1000元，然后又过了两天他还说不够，又跟我借了1500元，到了2015年1月4日0时左右他就还了我2000元，以上的资金出入我们都是通过支付宝操作的。后来我给林晓江的钱是通过支付宝、银行转账，也有现金。我的支付宝账号155××××3989，绑定是广发银行储蓄卡（账号62×××15），用户吴某，我转账的银行卡是同张广发银行储蓄卡；我还有一个支付宝账号是67×××65@qq.com。林晓江有两个支付宝账户，第一个是349044659@qq.com，用户名：李某（据林晓江所说这个支付宝账户是他母亲的）；第二个是：634417391@qq.com，用户名：林晓江。林晓江转账使用的银行卡有两张是：招商银行：6212263602005691787（户名是林晓江），中国农业银行：62×××79（户名也是林晓江，这个也是他之前提到的那个用于跟工厂使用的那张中国农业银行卡）。关于支付宝，我155××××3989转到支付宝34904659@qq.com（李某）的有39笔，共25.9万元；我67×××65@qq.com转到34904659@qq.com（李某）的有一笔，1500元；我155××××3989转到支付宝634417391@qq.com（林晓江）有一笔，3万元；155××××3989转到林晓江招商银行卡62×××36有16笔，共29.9万元。关于银行转账，我的广发银行卡62×××15转到林晓江的农行卡62×××79有23笔，共53.9万元；转到林晓江招商银行卡62×××36有3笔，共3万元；我通过银行转到林晓江的招商银行卡1笔，4万元；我姐夫卢某的工商银行卡转到林晓江农行卡62×××79有1笔，4万元；还有在2015年3月13日晚上，我和林晓江一起在天河区天平张永古百货，用我的花旗银行信用卡套现5000元给他；14日凌晨，我又在该百货店用我的银行卡套现4000给他，还用我姐夫的农行信用卡套现2万元给他。现金总共给了2笔，分别是700元和2万元，共20700元。另外，林晓江开了一间淘宝网店，用他母亲李某的支付宝账户收账，我用支付宝67×××65@qq.com在他处套现8000元。综上，截至2015年4月3日，我一共给了林晓江129.62万元，但是他给回了一部分钱，通过支付宝或银行转账给我，收回89.24万元，因此，最终他还骗我40.38万元没还。上述钱款都有银行单据证实。我们没有写任何借据。林晓江的联系电话是153××××0937。李某是林晓江的母亲，他叫我把钱转到他母亲的支付宝账号，我没有见过她。
我发现被骗是从2015年2月中旬开始，我开始要求林晓江拿回所有拿给他去做押金的钱，林晓江说和他合作的工厂对账目管理越来越严格，取回押金所需要的时间较长，如果我想快点取回押金，就多拿点钱给他，他联系工厂的会计用这些钱做虚拟的账单，让他成为工厂的VIP就可付押金减半，提早将我之前给他做押金的钱提出来。到了2月底，我对林晓江说我没钱了，林晓江就说如果我不继续拿钱出来给他做押金，工厂会发现他和会计做虚拟账单是做假，工厂会将我之前的押金没收，我就开始怀疑林晓江是骗我钱，但由于害怕之前的押金被没收，迫于无奈就只能继续拿钱给林晓江。到了2015年4月初，我实在拿不出钱了，4月2日下午14时许，我通过微信联系林晓江要求把押金拿回来给我，如果工厂会没收押金，我就报警处理。但他说报就报吧，我当时只是想吓一下他。到了20时许，我去林晓江住处找他时发现他住处有几个行李箱，但我也没有多想。4月3日下午15时许，我打电话问林晓江工厂那边冻结的钱怎么样了，当时在电话那头林晓江慌慌张张的说他正在跟工厂处理这事情。到了当天晚上20时左右，我发现林晓江的手机打不通，就去他的住处找他，发现已经没有人住，于是我去小区物管询问林晓江的去向，得知他在当天下午已经搬走了。后来就一直再也联系不上他了，我们平时交往的微信他也已经把我拉黑，无法对话。我的微信号是×××（昵称是“吴家四小姐”），林晓江的微信号昵称是“时光飞乐”。
2015年9月15日，有朋友告诉我林晓江在广州市环市东路475号“E家连锁酒店”，于是当晚我和另外一个朋友屈某到那里找林晓江，在“E家连锁酒店”内遇到林晓江，我就打电话报警，警察将我们和林晓江带回派出所调查。抓获林晓江的当晚，其有通过手机支付宝直接转了人民币5000元还给我。其余钱款至今都没归还。
经辨认照片，被害人吴某指认被告人林晓江就是骗取其钱款的男子。
2.证人黎某的证言：林晓江是我的校外的吉他老师，2014年10月我在白云区的梅某广场看见林晓江在卖唱，同时有林晓江教学吉他的广告牌。之后，我就在林晓江在黄猄坳村的工作室跟他学习吉他。一直到2015年3月左右，有一名女子打电话问我，有没有跟林晓江联系，并被林晓江骗了几十万元。当时，我已经开始在忙工作的事情，已经很久没有跟林晓江联系，有时或在附近遇到林晓江在遛狗，大家就在一起聊一会，没有进一步的联系。我知道这名女子是谁，但不知道她的具体名字，只是在以前我在林晓江那里学习吉他时，看见过该女子，知道她与林晓光是认识的，他们之间的具体情况我不清楚。我当时也将我没有与林晓江联系的事情跟该名女子作了说明。当时那女子问我林晓江下落后，我就没有跟林晓江联系过，他也没有联系我。林晓江的电话及微信等联系方式我均删除了。在2015年4月左右，我与朋友在正佳广场逛街时，遇到林晓江，当时是他一个人，说起这件事，林晓江跟我们说，那名女子是神经病，不要听她乱说。之后我们一起吃饭，后分开再也没有联系了。
3.证人屈某的证言及辨认笔录：我之前曾听说我女朋友吴某曾被林晓江诈骗去人民币40多万元。2015年9月15日晚19时30分左右，我去接我女朋友下班时，她跟我说可能可以打探到该男子的下落。她就打了一通电话找到林晓江的前女友，并通过林晓江的前女友打听到了林晓江极大可能住在环市东路一家名为“e家连锁酒店”的酒店那里，要我陪她一起去守候或想办法找到林晓江。刚好我对该家酒店所在位置有印象，于是我就陪着她一起到了广州市环市东路475号三楼“e家连锁酒店”前台处。约晚上22时左右，我们想办法向酒店服务员试探性了解了情况后，基本确定林晓江就住在该处，然后我们就在那里等待守候。我们在那里等了十来分钟，林晓江就吹着口哨从走廊往前台方向走出，因为之前我女朋友曾将林晓江的相片给我看过，我一眼就认出来是他，就马上上前将他按倒在地上。这时，酒店服务员以为发生了什么事，说要报警，我就顺势让服务员报警处理。过了一会，派出所民警就来到现场处理了。我认识吴某的时间也不算长，只大概听她说她约在2014年底至2015年4月份左右这段时间内，前前后后被林晓江以借款做生意的名义骗去了好多钱，还有40几万没有还，林晓江就失去了联系。经辨认照片，证人屈某指认被告人林晓江就是被其抓获的男子。
4.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过证实被害人吴某于2015年4月5日向公安机关陈述其被骗的情况，公安机关于同年7月16日决定立案；同年9月15日，被告人林晓江在本市环市东路475号E家连锁酒店被抓获归案。
5.吴某的支付宝、广发银行账户与林晓江的账户之间资金来往记录，林晓江的广发银行、招商银行、农业银行账户交易明细、支付宝交易明细，信用卡对账单等证实案发期间吴某与林晓江之间有多笔资金往来记录的情况。
6.吴某、林晓江的微信聊天记录和手机短信记录，证实2014年12月29日至2015年4月3日期间其二人之间的聊天记录情况，其中林晓江多次以做生意缺资金为名向吴某借款，后期以厂家扣款为名，称无法还款，多次要求吴某再补上几万元即可拿回全部款项；2015年4月3日，吴某再次催问情况时，林晓江将吴某的微信拉入黑名单。被告人林晓江和被害人吴某均已认签。
7.汽车销售合同及销售发票，证实林晓江于2015年6月6日花费人民币12.6万元购买一辆雪佛兰轿车。
8.户籍材料证实被告人林晓江的身份情况。
9.被告人林晓江的供述：其在侦查阶段供述称2014年7月份左右，其在广州大道北黄猿坳村的出租房附近遛狗时认识了住在隔壁军区宿舍的吴某，在大家熟悉后，就经常相互来往。一个多月后，其因生活需要就问吴某借了2000元，几天后归还。后来经继续交往，吴某就更加信任其，其之间只是普通朋友关系。之后在聊天中，其告诉吴某说其有一个投资项目，出租舞台音响、乐器等设备给需要的人来赚取租金，但其没有钱进行投资，便问吴某借钱，并称赚钱后可以分些利益，吴某就答应了。之后，吴某就按照其要求，不断借钱，其就在出租音响设备赚到钱后就将本金及一些红利返还。当时有说好不超过一个星期还钱。一开始只是借二、三万左右，且几天时间就会归还本金和一点红利。后来数额就越来越大，通过现金、支付宝（634417391@QQ.com）、银行转账（我的招商银行卡号62×××36）等方式，大概有一百多次。其称借到钱后，就与“程某”一起投资。其负责跑业务，联系有需要的客户，由“程某”操作并负责向音响设备公司进行租用设备，其将钱通过网银转到“程某”指定的账号，用于设备使用的保证金。在设备使用完归还公司后，公司将保证金及租金一起返回其账户。后从2015年3月初开始，音响设备公司以设备在使用时受到了人为损害，需要检测后才能如数退押金为由，不退其钱款，如此连续几宗后其便没有钱退还给吴某。“程某”是其在街边卖唱时认识的一起卖唱的，具体情况和电话不详，所使用账户每次都不一样，都不是“程某”本人名字，具体不清楚。其和“程某”只是口头约定，音响设备公司的具体信息、账户、承租客户和出租单据等均不清楚。其也没有带吴某去公司看过。到3月底，“程某”失踪，其经多方联系未果。后来觉得钱拿不回来了，无力偿还吴某，于是在2015年4月初偷偷搬离住处，并将电话更换，逃避吴某的联系，之后直至案发也没有和吴某联系。当时共欠吴某约40万元未归还。其后来无业，主要靠街边卖唱为生，够维持生活。
被告人在侦查阶段后期及庭审时又改称其之前关于钱款是通过“程某”亏损的供述是虚构的。称其向吴某借款时，确有说用于舞台的设备，后来也有和被害人说过“厂家扣款、无法退款”的借口。其收到钱后有取现金，也有消费和转账，具体给谁不记得。其一开始确有部分钱用于舞台设备出租，但也有用于自己所开淘宝店的资金周转和日常消费、购物，同时也有借给别人6万多元，具体借给谁不记得了。其花了约十万元购买了吉他、鼓、书、配件。其当时因把舞台设备损坏而赔偿了厂家十几万元。并且有用吴某的钱在JJ平台上购买虚拟的游戏币交易倒卖给别人，后来因为经营不善和账号被盗而亏损。其在JJ平台的具体证据无法提供，其贩卖游戏币没有告诉吴某。其支付宝有使用母亲李某的名，其母亲对此不知情。案发时其有使用卡号为62×××36的招商银行卡，该卡在其多次搬家时不见了，因没有身份证所以没有补办。2015年6月其用JJ平台返还的钱花了12万多购买了一辆雪佛兰小轿车，当时准备经营“滴滴打车”，赚钱后慢慢归还被害人。后来8月份因为发生了交通事故，车辆被放在4S店里，变卖了3万元，但这3万元没有归还被害人，也被其花掉了。2015年9月15日21时许，其在环市东路E家酒店的二楼前台遇见吴某和一名男子，那名男子把其抓住不让离开。后来有警察过来将其带回公安机关调查。在酒店大堂被抓当晚，其有当场通过支付宝转给了吴某5000元。
原审判决认为，被告人林晓江以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。追缴被告人的违法所得，发还被害人。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人林晓江犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
二、追缴被告人林晓江的违法所得人民币398800元，发还被害人吴某；不足以弥补的损失部分，责令被告人林晓江退赔。
宣判后，上诉人林晓江不服，向本院提出上诉，其上诉意见是：1、其主观上没有预谋诈骗的故意，其多次向被害人还款；2、其向被害人借钱的用途是用于吉他店的经营和贩卖游戏币等，不属于诈骗的金额；3、由于其本人投资经营不善，导致亏损，无法偿还被害人的债务，原审判决量刑过重，要求二审法院从轻处罚。
经查，本院认定的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以采信。上诉人林晓江在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人林晓江提出的上诉意见，经查，上诉人林晓江在原审法院审理时，已向法庭提出了与其上诉意见相同的辩解意见，原审法院经过审理后，在判决书中已对该意见逐一作了综合评判，并驳回了上诉人林晓江的辩解意见。综述，上诉人林晓江为了达到非法占有的目的，虚构事实，先以前期小额借款并及时归还骗取被害人的信任后，再向被害人大量借款，到了后期，由于上诉人林晓江投资的生意因经营不善而亏本，其明知自己没有归还能力的情况下，仍然继续向被害人借款，并私下将部分借款用于购买小汽车等个人消费，在被害人多次催促还款时，上诉人林晓江为逃避还款，更换了手机号码和搬离了原住所，非法占有被害人钱款的主观故意明显，至案发时，上诉人林晓江仍有39万多元尚未偿还给被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件。现上诉人林晓江再以同一理由向本院提出上诉，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林晓江以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江锦权
审判员 钟海燕
审判员 庞美娟
二〇一七年二月七日
书记员 陈秀琪