云南省文山市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云2601民初2703号
原告：董大奎，男，1977年8月16日生，汉族，初中文化，云南省西畴县人，农村居民，住西畴县。
委托诉讼代理人：张健铭，西畴县兴街法律服务所法律工作者。
被告：何学敏，男，1981年4月21日生，汉族，小学文化，云南省西畴县人，现住云南省红河州河口县。
委托诉讼代理人：王菲，云南硕欣律师事务所律师（特别授权）。
被告：胡勇，男，1986年7月8日生，傣族，初中文化，云南省文山市人，现住文山市。
原告董大奎与被告何学敏、胡勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董大奎及其委托诉讼代理人张健铭，被告何学敏的委托诉讼代理人王菲，被告胡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董大奎向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告误工费3950元、护理费5600元、住院伙食补助费5000元、残疾赔偿金49450.20元、鉴定费1422.82元、后续治疗费28400元，合计93823.02元（住院伙食补助费：100元/天×50天=5000元；误工费：79元/天×50天=3950元；护理费：112元/天×50天=5600元；残疾赔偿金：8241.70元×20年×0.3=49450.20元；鉴定费：1422.82元；后续治疗费：28400元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告何学敏系本工程总老板，被告胡勇系本工程木工老板，原告于2015年6月21日被被告胡勇叫到红河州河口县南溪县××队进行建筑工程木工施工，后于2015年9月14日下午5点在施工中发生意外，导致原告受伤住院，受伤后移送到河口瑶族自治县人民医院住院1天，花费住院治疗费用1256.97元，后转至文山郑保骨伤科医院住院49天，花费住院治疗费用54303.34元。且原告出院后于2015年11月4日与被告何学敏双方到西畴县司法局西洒司法所接受调解，双方自愿达成以下协议：一、由被告赔偿原告因在施工致伤住院治疗费用55560.31元外，还应赔偿误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金，四项费用共计人民币69000元；二、在2015年春节前一次性支付39000元，剩余30000元于2016年6月30日前一次性支付；三、赔偿款付清后，被告不再承担因此次事故造成原告意外伤害的其他任何医疗费用。现因被告不履行协议内容，原告多次打电话给被告索要赔偿费用无果，后原告于2016年7月8日到文山州人民医院司法鉴定所鉴定伤残等级为捌级，花费鉴定费用1422.82元，鉴定后续治疗费用28400元。现被告何学敏已经支付原告住院治疗费用55560.31元。综上所述，因被告何学敏不履行协议内容导致原告肢体伤残及经济损失严重，且原告肢体残疾，故无钱来承担以后的经济生活，为此诉至法院，请求支持如前所请。
被告何学敏辩称，1、原告起诉明确表示不执行西畴县西洒镇司法所的调解协议，该调解协议对被告何学敏无任何法律效力，仅为确认原告受伤事实。原告受伤的赔偿责任应根据本案查明的事实，以法律规定划分各方赔偿责任。2、原告受伤后被告何学敏垫付的医疗费55475元应列入本案总费用，按法律规定划分责任后扣减；3、原告已自认系被告胡勇聘请，何学敏与胡勇是承揽关系，提供的劳务受益人为胡勇。故原告的损失责任根据侵权责任法第三十五条之规定，被告何学敏不应承担责任。责任应在提供劳务者与接收劳务者之间划分。何学敏未聘请、雇用原告，未取得原告的劳务收益，不应承担责任；4、原告受伤到医院救治后，诊断发现，其之前已有旧伤，其医治旧伤的费用、损失不应由被告承担，且原告在一年前就已经有过骨折受伤的情况，原告隐瞒这一事实到工地上班，自身存在很大的过错。综上，何学敏将木工交由胡勇承揽完成，对其选任、指示没有任何过错，原告是向胡勇提供劳务，相应的责任应由被告胡勇承担，何学敏垫付的部分可以由何学敏另行向胡勇主张，请法院驳回对何学敏的诉讼请求。
被告胡勇辩称，1、原告出事那天晚上，被告拿了200元给河口医院预交费用，另外的800元是老板给的，后来原告转到文山住院，在原告住院期间，被告为原告垫付了1000元的医药费和500元的生活费，这部分应扣减；2、被告认为原告住院只住了49天，因为在河口住院的时候原告住的、吃的都是何学敏负责的，所以河口住院那一天不应该算。因为原告已经隐瞒了自己已经受伤的事实来和我们做工，原告自己也要承担责任；3、原告虽然是被告叫下去做工的，但是不应该由被告一个人承担责任，因为被告只是一个工头，代管原告他们的，还应该有老板何学敏一起来承担责任，被告不清楚是否有公司。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告董大奎针对其主张，提供了以下证据：
1、《云南省河口瑶族自治县人民医院入院证》一份，证明原告董大奎于2015年9月14日受伤后被送到云南省河口瑶族自治县人民医院治疗，经入院诊断为右肱骨骨折、左肱骨骨折的事实；
2、《云南省河口瑶族自治县人民医院出院证》一份，证明原告于2015年9月15日出院，在住院期间需要一人专门护理的事实；
3、《云南省河口瑶族自治县人民医院收据》一张、《住院费用清单》一份，证明原告在河口瑶族自治县人民医院治疗1天，支付医疗费1256.97元的事实；
4、文山郑保骨伤科医院出具《入院记录》两张、《医疗影像科DX》三张，《CT报告单》一张、《放射科透视报告单》一张、《手术记录》一张，证明原告于2015年9月15日转院至文山郑保骨伤科医院治疗，经入院中医诊断为：(1)左肱骨粗隆下骨折气滞血瘀；(2)右肱骨骨折术后并再次骨折；(3)左锁骨骨折术后；(4)左侧第4-7肋骨骨折术后；(5)右侧肘关节软组织损伤；(6)右上臂片皮肤裂伤；
5、文山郑保骨伤科医院《出院记录》两张、《出院证明》一份，证明原告在文山郑保骨伤科医院于2015年11月3日出院，在住院期间需要一人专门护理的事实；
6、文山郑保骨伤科医院《收据》一份、《住院费用清单》一份，证明原告在文山郑保骨伤科医院治疗49天，支付医疗费54303.34元的事实；
7、《人民调解协议书》一份、西畴县司法局西洒司法所在职人员曾令毅的《调查笔录》一份，证明原告在为被告何学敏提供劳务时发生意外，被告何学敏为原告董大奎支付医疗费用后到西畴县司法局西洒司法所接受调解而没有履行协议内容支付误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金四项费用共计69000元的事实；
8、文山州人民医院出具的《司法鉴定意见书》两份、《门诊收费票据》一张、《发票联》一张、文山州人民医院《DR诊断报告书》一份，证明原告的伤残等级鉴定为捌级伤残、需后续治疗费28400元，以及原告支付门诊费和鉴定费共计1422.82元的事实。
经质证，被告何学敏针对原告董大奎提供的证据，提出以下质证意见：
1、对河口县人民医院《入院证》真实性予以认可；
2、对河口县人民医院《出院证》真实性、合法性予以认可，该证也记载：左侧肋骨、左侧锁骨陈旧性骨折，右侧肱骨下段骨折，固定支架未见断裂，说明原告有旧伤，其医治旧伤部分医疗费应由原告自行承担；
3、对河口县人民医院《收据》《住院费用清单》真实性予以认可；
4、对文山郑保骨伤科医院《入院记录》、《医疗影像科DX》、《CT报告单》、《放射科透视报告单》、《手术记录》、《出院记录》、《出院证明》、《收据》、《住院费用清单》真实性予以认可，原告在文山郑保骨伤科医院的费用已由被告何学敏垫付，应由被告胡勇补偿何学敏，证据同时证明：原告两年前左锁骨骨折、左侧第4-7肋骨骨折、右肱骨骨折切开复位固定术，右肱骨骨折后并再次骨折，其医疗费有很大一部分为医治旧伤，且原告在此次提供劳务过程中受伤有较大过错，其接受劳务时隐瞒了自身旧伤的事实；
5、对文山州人民医院《DR诊断报告书》的真实性予以认可，但原告右侧肱骨骨折、左侧股骨上端骨折均1年余，而此事故发生在2015年9月14日，距报告时间2016年7月8日尚不足1年；
6、对《人民调解协议书》的真实性、合法性认可，对关联性不认可，原告起诉包含了被告胡勇，且诉请并非履行该调解协议书，而是对其损失重新计算起诉，说明该调解协议书双方均不予认可，不应作为定案赔偿依据。对《调查笔录》认为属于证人证言，证人未出庭，不应作为定案、赔偿依据；
7、对《鉴定意见书》部分有异议，原告的伤残以旧伤评价不对，后续治疗费包含治疗旧伤的费用。对《鉴定费发票》有异议，对进行伤残鉴定部分认可，对进行后续治疗费部分鉴定不予认可，因后期治疗费需待发生后另行主张。对文山州人民医院《门诊收费票据》有异议，因没有病历，对其关联性不予认可。
经质证，被告胡勇的质证意见与被告何学敏的质证意见一致。
本院认为，原告提供的1、2、3、4、5、6、8号证据客观真实，能证实原告在事故发生后进行治疗并产生医疗费及相关鉴定的情况，本院予以采信，7号证据客观真实，能证实原告与被告何学敏在原告发生事故后就赔偿达成赔偿协议，但因原告在被告何学敏未履行的情形下另行起诉并计算损失，该赔偿协议无效，本院不予采信。
被告何学敏针对其主张，提供了以下证据：
1、《大南溪二队木工面积计算清单》，证明被告何学敏与被告胡勇系承揽关系，何学敏已经将大南溪二队的木工工程承揽给胡勇的事实；
2、《收条》，证明原告董大奎受伤后，被告何学敏为董大奎垫付了55475元的医疗费。
经质证，原告董大奎对被告何学敏提供的证据均无异议。
经质证，被告胡勇针对被告何学敏提供的证据，提出以下质证意见：
1、对1号证据的真实性无异议，但是不认可证明观点，因为被告与何学敏不是承揽关系，只是何学敏的工人；
2、对2号证据无异议。
本院认为，被告何学敏提供的1、2号证据客观真实，能证明本案事实，本院予以采信。
被告胡勇针对其主张，提供了《现场照片》2张，证明原告出事地点的安全措施并没有做到位，所以被告不应该承担责任。
经质证，原告董大奎对被告胡勇提供的证据无异议。
经质证，被告何学敏对被告胡勇提供的证据真实性、合法性、关联性不认可，因为无法显示照片的出处，而且从照片上也看不出存在安全隐患。
本院认为，被告胡勇提供的照片客观真实，但不能证明其证明观点，对其证明观点本院不予采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年6月21日，原告董大奎受被告胡勇雇请，到云南省红河州河口南溪镇大南溪二队的危房改造新建住房工程进行建筑工程的木工施工。2015年9月14日，原告在施工过程中从自搭的木板架上坠落受伤。原告受伤后于当日被送往河口县人民医院进行治疗，经入院诊断为：1、右股骨下段骨折（开放性）；2、左股骨上段骨折；3、身体挫伤。原告住院1天后被转至文山郑保骨伤科医院进行治疗，其在河口县人民医院住院治疗期间共产生医疗费1256.97元。原告的伤在文山郑保骨伤科医院经诊断为：1、左股骨粗隆下骨折；2、右肱骨骨折术后并再次骨折；3、左锁骨骨折术后；4、左侧第4-7肋骨骨折术后；5、右侧肘关节软组织损伤；6、右上臂片皮肤裂伤。其在文山郑保骨伤科医院共住院49天，产生医疗费54303.34元。经文山州人民医院司法鉴定所作出文医司法鉴定所【2016】临鉴字第1659号《伤残等级鉴定书》、第1660号《后续医疗费用评估鉴定书》，原告的伤为八级伤残，需后续治疗费28400元。原告为此支付文山州人民医院放射费、挂号费222.82元及鉴定费1200元。2015年11月4日，原告董大奎与被告何学敏在文山州西畴县西××镇人民政府调解委员会签订《人民调解协议书》，约定由被告何学敏赔偿原告董大奎因伤造成的损失69000元。因被告何学敏未按时履行协议，原告为此诉至法院请求判决由二被告赔偿其经济损失。
另查明，事故发生后，被告胡勇为原告董大奎垫付医疗费1200元并支付生活费500元，被告何学敏为原告董大奎垫付医疗费54360.31元及其他费用1114.69元,合计支付55475元。原告董大奎施工的云南省红河州河口南溪镇大南溪二队危房改造新建住房工程由被告何学敏向云南省红河州河口南溪镇大南溪二队承包，该工程的木工工程由被告胡勇以每平方米48元的单价向被告何学敏承包，被告胡勇以每天300元并负责吃住的方式雇请原告等人为其提供劳务。原、被告施工的大南溪二队危房改造新建住房为两层半的农村住房。
本院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。被告何学敏向河口南溪镇大南溪二队承包危房改造新建住房工程后，以每平方米48元的价格将木工工程发包给被告胡勇，胡勇以每天300元并提供吃住的形式雇请原告等人进行木工工程施工，被告胡勇认可在领取何学敏支付的工程款并支付原告董大奎等人工钱后仍可余5%的结余，被告何学敏与被告胡勇之间形成承揽关系，被告胡勇与原告董大奎之间形成劳务关系，本院予以确认。关于被告胡勇认为其与被告何学敏之间是劳务关系，被告何学敏承包工程应有相应资质，并派安全管理人员进行管理，在不具备资质的情况下，对原告的伤应承担赔偿责任的意见，《中华人民共和国建筑法》对从事建筑活动应具备的资质等方面作了相关规定，但第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”原、被告所施工的河口南溪镇大南溪二队危房改造新建住房工程属于政府批准的农民自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》关于从事建筑活动需具备相关资质的规定，对被告胡勇的意见，本院不予采纳。被告何学敏与被告胡勇系承揽关系，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。被告何学敏认为其与被告胡勇之间是承揽关系，不应承担赔偿责任的意见，本院予以采纳。因原告董大奎与被告胡勇系劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。被告胡勇作为河口南溪镇大南溪二队危房改造新建住房工程木工工程的负责人，对现场施工的运作以及员工的安全未尽到管理及注意义务，对原告的伤应承担相应责任。原告董大奎作为完全民事行为能力人，在现场已长期作业，应意识到施工时所踩踏的木板对安全施工的重要性，但事故发生时其所踩斜的木板系由自己所搭建，原告对自身的安全未尽到注意义务，对自己的损失应承担相应的责任。综合原告董大奎和被告胡勇的责任比例，原告对自己的损失应承担50%的责任，被告胡勇对原告的损失应承担50%的责任较为妥当。
关于被告何学敏、胡勇认为原告董大奎的伤残鉴定系以旧伤进行评价，两个九级都是旧伤，不是本次受伤的等级，后续治疗费也包含旧伤，对鉴定结果及相关鉴定费用均不予认可的意见。在文山郑保骨伤科医院医学影像科的病情记录中已明确显示，原告董大奎在本次事故中所受伤情为：1、左股骨粗隆下骨折；2、右肱骨骨折术后并再次骨折；3、左锁骨骨折术后；4、左侧第4-7肋骨骨折术后；5、右侧肘关节软组织损伤；6、右上臂片皮肤裂伤。其中左锁骨骨折术后及左侧第4-7肋骨骨折术后的两处旧伤均无异，左股骨粗隆下骨折为新伤，右肱骨骨折术后并再次骨折与本案有因果关系，该两处伤经鉴定分别为九级伤残，根据晋级原则晋为八级符合法律的规定。被告何学敏、胡勇的上述意见，本院不予采纳。
关于原告的合理损失，原告主张的住院伙食补助费5000元、误工费3950元、护理费5600元、残疾赔偿金49450.20元、放射费222.82元、鉴定费1200元合法有据，本院予以支持，后续治疗费28400元未实际产生，应待实际产生后另行处理。原告的合理损失为：医疗费55560.31元、住院伙食补助费5000元、误工费3950元、护理费5600元、残疾赔偿金49450.20元、放射费222.82元、鉴定费1200元，合计人民币120983.33元。因原告的医疗费55560.31元已由被告胡勇垫付了1200元，被告何学敏垫付了54360.31元，原告董大奎在本案的实际损失为65423.02元（120983.33元-55560.31元=65423.02元）。关于被告胡勇提出其为原告垫付的医疗费1200元及生活费500元应予以扣减的意见，因被告胡勇对原告的损失应承担50%的责任，被告胡勇的意见合理有据，本院予以采纳。扣除胡勇在医疗费部分已垫付1200元中原告自己应承担的50%以及已支付给原告的生活费500元，被告胡勇在本案应赔偿原告的损失为65423.02元×50%-1200元×50%-500元=31611.51元。因原告未主张医疗费损失，且被告何学敏明确表示其为原告垫付的费用会另行主张，本院就被告何学敏垫付的费用在本案不作处理。
依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告胡勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告董大奎的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、放射费、鉴定费的经济损失人民币31611.51元；
二、驳回原告董大奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2150元，由原告董大奎承担1075元，被告胡勇承担1075元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
审判长 周宏浴
审判员 杨 艳
审判员 杨景景
二〇一七年一月二十五日
书记员 马彦红