河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
豫12**刑初3号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人李某甲，女，1962年5月22日出生，汉族，无业。因涉嫌诈骗于2015年5月4日被渑池县公安局刑事拘留，6月11日被逮捕。现押于三门峡市看守所。
辩护人宋雅丽，河南经源律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1957年12月14日出生，汉族，无业。因涉嫌诈骗于2015年5月4日被渑池县公安局刑事拘留，6月11日被渑池县公安局取保候审，8月19日被渑池县人民检察院取保候审。
辩护人杨宏运，河南锐达律师事务所律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2015）209号起诉书指控被告人李某甲犯非法经营罪、诈骗罪，被告人张某甲犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间经公诉机关补充侦查1次。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、韩德峰出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人宋雅丽、被告人张某甲及其辩护人杨宏运到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：1、2009年以来，被告人李某甲、张某甲在没有取得任何资格和证照的情况下，在渑池县城关镇马口北街自己家中开办“渑池县玉凯文艺培训中心”，自己制定收费标准开始非法招收学员。先后非法收邹某乙、程明、邵某等人学费共计97100元。
2、2012年9月份，邵某到被告人李某甲、张某甲开办的“渑池县玉凯文艺培训中心”学习以后，李某甲多次向邵某家人介绍该培训班是中国少年儿童手拉手艺术团河南培训基地，并在家中悬挂虚假的“中国少年儿童手拉手艺术团河南艺术人才培训基地”的牌子，谎称能通过其儿子张某乙推荐邵某到部队上当文艺兵，诈骗邵某母亲张某丁22.485万元。
指控认为，被告人李某甲、张某甲非法办学，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人现金22.485万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；李某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人李某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，辩称其开办培训班时不知道需要办理行政许可或者到有关部门备案。
其辩护人认为被告人李某甲开设的是培训班，而非学校，李某甲的行为没有违反相关国家规定，其行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件；指控李某甲收取邵某学费的事情客观存在，但是被告人李某甲主观上没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪，综上，应当宣告被告人李某甲无罪。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，辩称不知道自己的行为构成犯罪。
其辩护人认为，被告人张某甲的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。
经审理查明：1、2009年至2015年，被告人李某甲、张某甲夫妇在未办理营业证照、未取得相关部门批准的情况下，先后在渑池县自己家中、新市场租房开办“渑池县玉凯文艺培训中心”，自己制定收费标准招收学员培训曲艺，共收取邹某乙、程明、邵某等学生学费9万余元。
2、2012年9月份，邵某到被告人李某甲、张某甲开办的“渑池县玉凯文艺培训中心”学习，李某甲在培训机构悬挂“中国少年儿童手拉手艺术团河南艺术人才培训基地”的牌子，虚构其培训机构是中国少年儿童手拉手艺术团河南艺术人才培训基地的事实，向学生家长介绍如果孩子在培训机构学习好的话，其可以通过儿子向部队推荐考试当文艺兵。2014年10月份后，张海菊的培训机构学员骤减，被告人张海菊虚构其与中国少年儿童手拉手艺术团买断合同的事实，先后共骗取邵某母亲张某丁20.505万元。
另查明，2015年5月4日渑池县公安局对该案立案侦查，同日被告人李某甲、张某甲主动到渑池县公安局了解案件情况时，被渑池县公安局刑事拘留。案发后，被告人李某甲退赔张某丁10万元，渑池县公安局又扣押李某甲10万元。
上述事实，有被告人李某甲、张某甲的供述，被害人张某丁的陈述，证人邵某、芦桃英、钱某、张某乙、邹某甲、邹某乙、张某丙、李某乙、安某、曹某、刘某甲、李某丙、李某丁、郭某、乔某、刘某乙、沈某、范某的证言，渑池县公安局破案报告、到案经过、搜查笔录及扣押清单，洛阳文化艺术学校证明，中国少年儿童手拉手艺术团回函，渑池县教育体育局证明，渑池县工商行政管理局证明，渑池县发展和改革委员会物价办公室，借条、收条、领条，奖状及参赛照片（复印件），视听资料以及被告人李某甲、张某甲的户籍证明等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，被告人李某甲、张某甲违反国家规定，从事其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人李某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人20.505万元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李某甲、张某甲非法经营的行为系共同犯罪，在共同犯罪过程中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人李某甲、张某甲在公安机关前期调查取证后，在该案立案当天到渑池县公安局是去询问案件的进展情况，并非自动投案，其行为不符合自动投案的立法本意，不能认定为自首，但可以作为量刑情节酌情处罚；二被告人到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以对二被告人从轻处罚。被告人李某甲案发后退赔被害人经济损失10万元，公安机关扣押李某甲的10万元，其愿意退赔被害人，且被告人李某甲确有悔罪表现，可以酌情对被告人李某甲从轻处罚。考虑到目前社会团体、中介机构及其他社会组织和公民个人，面向社会举办的完全由参训人员自主选择的、非学历教育的培训机构数量众多，且民办文化教育也是国家鼓励和提倡的，一定程度上有利于社会发展，本案中被告人李某甲、张某甲多年在县曲剧团从事曲艺文化工作，在夫妇二人开办培训班后，也确实付出了一定的工作其行为社会危害程度相对较小，鉴于该二人非法经营犯罪情节轻微，依法均可以免除处罚。
关于公诉机关指控被告人李某甲诈骗被害人22.485万元的事实，经查，被告人李某甲对收取被害人张某丁19600元、115200元、2200元共计137000元的事实不持异议，辩称经过其与张某丁算账后，张某丁应付给其14万元（其实是137000元），张某丁分两次分别支付5万元（共计10万元）后，下欠的4万元，背负3分利息，后被告人李某甲以与中国少年儿童手拉手艺术团中段合同需要买时间为由要求张某丁买断2016年时间、2017年时间共计129000元，张某丁无力支付，李某甲让张某丁打一张17万元（其实是169000元：4万＋12.9万）的总欠条（其中13万元背负2.5分利息），张某丁后期支付了下欠的4万元及相应三个月的利息3600元，又先后支付了13万元中的5万元、2万元共计7万元及相应的利息13250元，对该事实和金额张某丁亦无异议，但是对于其中的19600元，被害人张某丁陈述被告人李某甲是以虚构事实的方法诈骗其19600元，而被告人李某甲辩称是正常的课时收费，并非虚构事实骗取张某丁，该部分又没有其他证据佐证，故该指控证据不足，不予支持；李某甲收取2014年2200元的常年班学费时，张某丁的儿子仍跟随李某甲学习曲艺，该部分收费属于正常收费，不属于诈骗，故该部分指控不予支持。综上，被告人李某甲诈骗数额应为20.505万元。
关于被告人李某甲辩护人和被告人张某甲辩护人认为二被告人不构成非法经营罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国民办教育促进法》第二条规定，国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法；第六十五条规定，本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构。本案中被告人李某甲、张某甲夫妇二人利用非国家财政性经费面向社会举办曲艺培训教育机构的行为，应适用该法。而该法第十一条规定举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。本案中被告人李某甲、张某甲作为曲艺工作者，曾多年从事曲艺文化事业，在开办曲艺文化教育机构时，没有按照《中华人民共和国民办教育促进法》的规定进行审批，违反了国家规定，且非法经营数额在五万元以上，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任，故被告人李某甲、张某甲辩护人认为二被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，理由不足，不予采纳。关于被告人李某甲辩护人认为李某甲的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李某甲虚构其开办的培训中心系中国少年儿童手拉手艺术团河南艺术人才培训基地的事实，以所收的学费是向中国少年儿童手拉手艺术团交纳为由，骗取被害人现金20余万元的行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故该辩护意见理由不足，不予采纳。结合本案的犯罪事实、情节和社会危害度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第一款、第三百六十六条第一款、第二款、第三百六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；犯非法经营罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚；
三、渑池县人民检察院随案移送扣押被告人李某甲的10万元发还被害人张红梅；
四、责令被告人李某甲向被害人张红梅退赔剩余的经济损失5050元。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 峰
审 判 员 刘韶兴
代理审判员 王洪召
二〇一六年五月十二日
书 记 员 车雯雯