福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1559号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡某1，男，1984年8月27日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人叶永宏、王小蓉，福建侨声律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人蔡某1犯合同诈骗罪一案，于2015年12月28日作出（2015）狮刑初字第1186号刑事判决，原审被告人蔡某1不服，提出上诉。本院于2016年7月11日作出（2016）闽05刑终91号刑事裁定，撤销原判决，发回石狮市人民法院重新审判。石狮市人民法院重新审理后，于2016年10月8日作出（2016）闽0581刑初1047号刑事判决。原审被告人蔡某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人蔡某1，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，石狮市博源软件开发有限公司（下称博源公司）的法定代表人为吴某1，股东为吴某1、吴某2，泉州市宏基集团有限公司（下称宏基公司）为博源公司的全资子公司，实际控制人原为吴某3，吴某3去世后，由其子女吴某1、吴某2管理宏基公司，蔡某系吴某1、吴某2的母亲。宏基公司为解决公司债务，欲出售其名下位于石狮市灵秀镇钞坑工业园共富路与石金路交汇的土地。2014年3月的一天，被告人蔡某1虚构香港永盛投资集团有限公司（下称永盛公司），并冒充其系永盛公司的独立董事，向吴某1等人谎称可以帮助出售宏基公司名下土地。同月17日，蔡某1伪造永盛公司印章与吴某1等人签订土地出让顾问居间合同，骗取居间服务费人民币(币种，下同)3万元。同月24日，因宏基公司向银行贷款的利息到期需要资金偿还，蔡某1谎称永盛公司可以借钱给吴某1等人，但需收取借款保证金，并以永盛公司名义与吴某1等人签订公司（个人）预借款协议书，骗取预借款保证金6万元。其间，蔡某1以需要聘请律师为由于同年4月9日骗取吴某120万元。同月21日，蔡某1又虚构中铁二十二局集团投资有限公司（下称中铁公司）欲收购土地，并谎称该公司已经确定要收购宏基公司的土地，为确保合同履行需要缴纳履约保证金，双方签订履约保证金确认函，骗取履约保证金78万元。为掩盖其诈骗行为，同年5月19日，蔡某1谎称永盛公司要帮宏基公司偿还银行贷款利息，伪造一份汇款165万元给宏基公司的汇款凭证提供给吴某1；同月25日，蔡某1纠集曾某、郑某分别冒充中铁公司职员、永盛公司负责人在厦门市与吴某1等人见面，并伪造中铁公司印章编造中铁公司已经签订预付收购订金协议的事实。蔡某1收到上述107万元的款项后，除支付10万元律师费及于2014年5月27日通过银行转账5万元给吴某1外，其余款项占为己有。
2014年9月10日，公安人员在厦门市高某机场抓获被告人蔡某1。案发后，赃款未追回。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人吴某1陈述、证人蔡某证言、控告书、辨认笔录，证实宏基公司的实际控制人吴某3去世后，该公司的债务由吴某1、吴某2、蔡某负责处理。为了解决债务纠纷，宏基公司拟转让名下土地。2014年3月份，被告人蔡某1通过电话联系蔡某，自称是永盛公司的中国区独立董事，已联系有意向购买宏基公司土地的中铁公司及重庆公司。经过协商沟通，同月17日，吴某1、吴某2委托蔡某1办理土地买卖事宜，双方签订土地出让顾问居间合同，吴某1汇款3万元居间服务费给蔡某1。同月24日，因宏基公司向银行的贷款利息已经到期，被告人蔡某1称永盛公司愿意预借6000万元，但需支付预借款保证金6万元，双方签订公司（个人）预借款协议书，吴某1汇款6万元预借款保证金给蔡某1，但6000万元并没有汇过来。后来双方经过沟通预借2000万元，同年4月8日，吴某1、蔡某以公司的名义和蔡某1签订（预借）资金使用申请书，但2000万元也没有汇过来。吴某1找到蔡某1，蔡某1称因为中铁公司收购土地的意向已经确认，等中铁公司的收购款汇过来之后，缺少资金的问题就可以解决，并需要一份明确的授权委托协议，双方又签订了授权委托协议。其间蔡某1称需要聘请律师帮助公司整理账目，并和吴某4律师事务所律师萧某、陈某1一起过来，与其及公司债权人讨论关于股权收购及土地转让买卖事宜。同月9日，蔡某1说聘请律师费用需要20万元，吴某1汇了20万元给蔡某1。同月21日，蔡某1称中铁公司已经确认以3.9亿元收购土地，但需缴纳履约保证金的1%即390万元，当时没有这么多钱，蔡某1让吴某1先付78万元，并签订了一份履约保证金确认函，同月22日、25日共汇款78万元给蔡某1。后蔡某1发了一份宏基公司与中铁公司关于公司股权交易及土地转让事宜合作协议。同年5月19日，蔡某1提供一张165万元的中国民生银行个人汇款业务凭证，说永盛公司先帮宏基公司偿还银行贷款利息，但钱没有到账，吴某1到银行才发现该张汇款凭证是假的。同月25日，蔡某1和自称是中铁公司的员工“小李”、永盛公司负责人“陈某2”过来，说中铁公司已经同意和宏基公司签订合同，并提供中铁公司与博源公司预付定金协议，吴某1盖章后，协议被蔡某1拿走说要给中铁公司的负责人盖章，当天晚上蔡某1将盖有中铁公司公章的协议照片发给吴某1，按照协议内容，中铁公司要在合同签订24小时内预付定金7200万元，但吴某1未收到定金，蔡某1的电话也打不通。吴某1到香港政府公司注册网查询，没有永盛公司的相关资料，去找中铁二十二局集团第三工程有限公司副总经理赵某咨询，她答复没有一家名叫中铁二十二局集团投资有限公司的，但2014年3月初，蔡某1曾找过她要不要收购土地，但她已经否决这个提议。吴某1又去找萧某律师，萧某说是受永盛公司委托参与洽谈永盛公司与博源公司办理公司股权收购及土地买卖事宜。经公安人员组织辨认，被害人吴某1及蔡某均辨认出蔡某1系骗取钱款的男子，曾某就是自称是中铁公司的员工“小李”，郑某就是自称永盛公司负责人“陈某2”。
2.证人赵某（中铁二十二局集团第三工程有限公司副总经理）证言，证实其公司为中铁二十二局集团有限公司的下属公司，中铁二十二局集团有限公司下属公司中并没有中铁二十二局集团投资有限公司。2014年3月份左右，被告人蔡某1拿着宏基公司的材料来，问其公司要不要购买宏基公司在石狮的土地。其公司经研究决定不购买，已于2014年3月份下旬拒绝蔡某1。
3.证人娄某（重庆慧阳文化传媒有限公司法定代表人）证言，证实其通过朋友介绍得知宏基公司的法人代表去世，要转让公司及名下的土地，2014年3、4月份其到厦门与被告人蔡某1及宏基公司法人代表的妻子、儿子见面，先由蔡某1带其到宏基公司实地考察，之后介绍宏基公司的债务、业务等相关情况，并出示土地证、营业执照等。其回到重庆后，觉得收购土地没有利润，就婉言拒绝了蔡某1。
4.证人曾某证言、关于福建省泉州宏基集团所属用地投资分析报告，称其做地产投资，基于与被告人蔡某1的朋友关系，帮他做过一份关于福建省泉州宏基集团所属用地投资分析报告，没有收取任何费用。因蔡某1要介绍蔡某的女儿给其认识，2014年5月25日其跟蔡某1及一名50多岁的男子一起去位于厦门市湖滨东路滨榔路口丹山岩韵茶馆找蔡某及她的儿女。见面时，蔡某1用闽南话介绍其身份，其不懂闽南话就问蔡某1是如何介绍的，蔡某1说其是做投资的，所以就点头确认。后来蔡某1及50多岁的男子就和蔡某他们谈论借款事宜，大概是蔡某通过蔡某1向50多岁的男子借钱还公司债务，该名男子也答应借钱，并签订合同。后来蔡某有打电话过来问其公司要借他们的钱为什么还没到账，其让蔡某自己去问蔡某1。
5.证人郑某证言，证实2014年5月份，其先后二次配合被告人蔡某1冒充永盛公司“陈总”与蔡某等人见面，其中一次还与中铁公司副总经理“小李”一起去。蔡某1说其受蔡某委托处理公司一些地产，且蔡某已经和中铁公司签订协议，但蔡某急于见资金方，让其冒称永盛公司的老板“陈总”，其才答应帮忙，后来蔡某打电话说她给蔡某1上百万的保证金，其才知道蔡某1收了他们的钱，后又说要告蔡某1。其将该情况告知蔡某1，蔡某1让其不要接电话，他要自己处理。
6.证人萧某、陈某1（福建吴某4律师事务所律师）证言、委某、委托代理合同、关于收购博源公司的意向函，证实被告人蔡某1欲委托萧某办理收购公司的相关法律事务，并带了蔡某及她的儿女到律所，才知道蔡某1是受蔡某等人的委托帮忙办理收购宏基公司财产事项。蔡某介绍了宏基公司的财产、债权情况。2014年4月1日，蔡某1带了二份委托书，一份为永盛公司委托蔡某1办理宏基公司股权收购及土地买卖等事务，一份是永盛公司委托萧某和陈某1律师参与永盛公司与博源公司股权收购及土地买卖等事务。二份委托书上均盖有“永盛公司”印章。其律所和蔡某1签订委托代理合同，律师费用20万元，后来蔡某1给其汇款10万元，收到钱后，其二人到石狮与宏基公司债权人见面，主要谈论收购款项的支付。因为蔡某1多次讲过中铁公司和重庆公司都要收购宏基，其也和蔡某1、蔡某等人去厦门与重庆收购方见面，谈论收购宏基公司的相关事项。后来蔡某有给其打电话说蔡某1让她缴纳70多万元的保证金，其已经告知蔡某汇款的话要注意能否相信蔡某1，且如果汇款要准备好相关凭证。其二人出具关于收购博源公司的意向函，内载明其受香港永盛公司及该公司中国区独立董事蔡某1的委托，参与香港永盛公司收购博源公司一事。
7.证人潘某证言，证实其与被告人蔡某1系朋友关系，二人决定成立一家投资公司，2014年4月底，蔡某1陆续给其汇款45万元，用于支付公司工人工资及公司成立的费用。2014年5月15日，二人在厦门成立厦门牧某投资管理有限公司，蔡某1占60%的股份。
8.短信记录，证实郑某与被告人蔡某1的短信来往情况。
9.情况说明、网页查询信息，证实经公安人员查询香港特别行政区政府公司注册处（ICRISCSC）的官方网站，未查询到有香港永盛投资集团有限公司的公司名称；向工商行政管理部门查询后，也没有中铁二十二局集团投资有限公司的工商登记材料。被告人蔡某1亦交代该二家公司是其本人虚构，并不存在。
10.委托书、土地出让顾问居间合同、电子银行业务回单（付款），证实2014年3月17日宏基公司委托被告人蔡某1办理该公司土地买卖事宜，同日签订土地出让顾问居间合同，并通过汇款支付给蔡某1居间服务费3万元。该合同中记载如宏基公司未能与购买方达成合作协议及合同，蔡某1应无条件立即退还居间服务费。
11.公司（个人）预借款协议书、交易信息、（预借）资金使用申请书，证实2014年3月24日，宏基公司股东吴某1、吴某2通过被告人蔡某1向某公司借款6000万元，吴某1通过汇款支付给蔡某1预借款保证金6万元。同年4月8日，蔡某及宏基公司股东吴某1向某公司借款2000万元。协议书及申请书均盖有永盛公司印章。
12.授权委托协议，证实2014年4月8日，蔡某委托被告人蔡某1办理收购博源公司相关事宜。
13.转账信息，证实2014年4月9日，吴某1通过洪璜璜的账户转账20万元给被告人蔡某1。
14.履约保证金确认函、电汇凭证（回单）、转账回单，证实确认函载明中铁公司确认以3.9亿元收购博源公司及宏基公司全部股份，吴某1需先缴纳履约保证金78万元，4月22日、25日吴某1支付78万元给被告人蔡某1。
15.宏基公司与中铁公司关于公司股权交易及土地转让事宜合作协议、中铁公司与博源公司预付定金协议，证实被告人蔡某1提供给吴某1的合作书中载明中铁公司拟出资2.9亿元收购博源公司及宏基公司，预付定金协议上载明中铁公司向博源公司发出协议后24小时内，向博源公司支付收购预付定金7200万元，该协议书上盖有中铁公司印章。
16.个人汇款业务凭证，证实被告人蔡某1确认其提供给被害人吴某11张某汇给宏基公司165万元的个人汇款业务凭证是假的。
17.微信记录、提取笔录及照片，证实被告人蔡某1与被害人吴某1之间微信来往情况，内有被告人蔡某1发送给吴某1的上述公司（个人）预借款协议书、个人汇款业务凭证、中铁公司与博源公司预付定金协议等书证。
18.被告人蔡某1民生银行账户交易信息，证实被告人蔡某1的民生银行账户于2014年3月17日、25日、4月10日、22日、25日共计收到被害人吴某1支付的款项107万元。同年4月10日、5月19日蔡某1分二次支付给吴某4律师事务所10万元、5月27日支付给被害人吴某15万元，同年4月22日、24日、27日分九次共转账45万元给潘某。
19.营业执照、博源公司出具的证明、内资企业登记基本情况表二份，证实博源公司的法定代表人为吴某1、股东为吴某1、吴某2，宏基公司为博源公司的全资子公司，博源公司实际控制宏基公司，吴某3原为宏基公司法定代表人。
20.私营公司基本信息，证实厦门牧某投资管理有限公司于2014年5月15日成立，法定代表人为被告人蔡某1。
21.工作说明，证实被告人蔡某1的归案经过及本案的侦破过程。
22.户籍证明，证实被告人蔡某1的基本身份情况。
23.被告人蔡某1供述。蔡某1在侦查阶段对其虚构永盛公司及中铁公司，并伪造该二家公司印章，与被害人吴某1、蔡某等人签订合同，先后共骗取人民币107万元等事实供认不讳。
原判认为，被告人蔡某1以非法占有为目的，以虚构的单位并冒用他人名义签订合同，骗取对方人民币92万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人蔡某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人蔡某1赔偿被害人吴某1经济损失人民币九十二万元。
上诉人蔡某1诉称：其涉案行为系吴某1的母亲蔡某为平息本人及公司债权人追讨巨额债务而授意的；原判将其收取的居间服务费3万元认定为合同诈骗金额错误，其确实在客观上积极联系购买方及聘请律师提供服务等行为，该款并非以虚构事实而获得；原判将其尚未支付的10万元律师费也认定为合同诈骗数额不当，其聘请律师是为蔡某、吴某1控制的企业提供服务，合同约定的事项尚未完结；其收取78万元履约保证金在与蔡某、吴某1协商解决后有主动归还5万元，并无非法占有的故意，不能认定为合同诈骗金额；其有举报宏基公司、蔡某等人涉嫌经济犯罪、涉嫌诈骗犯罪，应由侦查机关侦查并认定为立功表现，原判未督促侦查机关继续侦查并及时反馈举报受理和调查情况，对其补充与蔡某的手机短信记录的调取证据申请不予采纳，违反法定程序，认定部分事实不清、证据不足，量刑畸重，请求改判较轻的刑罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为本案只是合同违约纠纷案件，蔡某1并无非法占有的目的，应委托专业机构对蔡某1的手机短信是否被删除进行鉴定或调取蔡某1与蔡某的手机短信记录；蔡某1有检举揭发他人涉嫌犯罪，应责令侦查机关依法查处并认定其具有立功表现，予以从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡某1于2014年3月至5月间，冒充香港永盛投资集团有限公司独立董事向泉州宏基集团有限公司的实际控制人吴某1等人谎称可以帮助出售宏基公司名下土地，骗取居间服务费3万元，又谎称永盛公司可以借款给吴某1等人，骗取预借款保证金6万元，后又谎称中铁二十二局集团投资有限公司欲行收购宏基公司土地，伪造中铁公司印章与吴某1等人签订预付收购订金协议，骗取履约保证金78万元及聘请律师费用20万元。上述款项除10万元用于聘请律师及通过银行转账5万元归还给吴某1外，其余款项均占为己有的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人蔡某1及其辩护人提出蔡某1客观上有积极联系购买方及聘请律师提供服务等行为，并非虚构事实，收取的居间服务费3万元及尚未支付的10万元律师费均不能认定为合同诈骗金额，收取78万元履约保证金有主动归还5万元，并无非法占有的故意，其涉案行为系吴某1的母亲蔡某为平息本人及公司债权人追讨巨额债务而授意的，应调取蔡某1与蔡某的手机短信记录等诉辩意见。经查，蔡某1虚构并不存在的香港永盛公司并冒充永盛公司的中国区独立董事，与被害人吴某1签订合同，陆续骗取居间服务费3万元、预借款保证金6万元、聘请律师费用10万元的款项，后又虚构中铁公司已确认收购宏基公司土地骗取履约保证金78万元，其间提供虚假的汇款凭证、预借款协议、预付收购定金协议及让他人冒充中铁公司职员、永盛公司负责人与被害人见面，骗取被害人的信任，骗取巨额款项后仅归还5万元，其余款项均予以占为已有，至案发后也均未能退还给被害人，造成被害人的实际经济损失，该事实有被害人吴某1的陈述及证人蔡某、赵某、曾某、郑某、萧某等人的证言、虚假的协议书、银行转账凭证、银行账户交易信息等证据证实，蔡某1归案后对其虚构事实骗取他人款项的事实亦供述在案，足以认定。蔡某1主观上具有非法占有的故意、客观上实施以虚构事实利用虚假合同骗取他人巨额款项的犯罪事实，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡某1及其辩护人提出蔡某1有检举揭发宏基公司、蔡某等人涉嫌经济犯罪、涉嫌诈骗犯罪，应由侦查机关侦查并认定为立功表现的诉辩意见。经查，蔡某1的检举揭发情况经侦查机关补充侦查，均未能查证属实，本案尚无任何证据能证实宏基公司、蔡某等人涉嫌经济犯罪或诈骗犯罪，不能认定蔡某1具有立功表现。上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡某1以非法占有为目的，以虚构的单位并冒用他人名义签订合同，骗取他人财物达92万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，原审判决定罪准确。蔡某1的犯罪行为造成被害人巨额经济损失，至案发后均未能退返，且未能认罪、悔罪，不具有酌情从轻处罚情节。原审法院根据蔡某1的犯罪事实、社会危害程度及归案后的认罪态度、退赃情况等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。蔡某1及其辩护人诉请予以改判的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年一月六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
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