辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）辽09民终313号
上诉人（原审原告）：刘永波。
委托代理人：徐波，阜新蒙古族自治县城区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：秦凤林。
委托代理人：刘鹏飞。
原审被告：柳春阳。
上诉人刘永波因与上诉人秦凤林、原审被告柳春阳健康权纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永波及其委托代理人徐波、上诉人秦凤林及其委托代理人刘鹏飞、原审被告刘春阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永波上诉请求：1.请求撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初214号民事判决，依法改判秦凤林承担全部赔偿责任。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以雇主应承担本案全部责任。而不应再进行责任划分。
秦凤林辩称，秦凤林是本案受益人，而非雇主，雇主是安利新，秦凤林在一审申请追加安立新为被告，一审未予追加程序违法。一审法院认定柳春阳替秦凤林垫付医药费没有证据证实。安利新在本案中应承担相应责任。
秦凤林上诉请求：请求撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初214号民事判决，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，柳春阳在一审判决中不承担法律责任，但将柳春阳垫付药费认定替秦凤林垫付错误。一审法院对刘永波故意扩大损失行为视而不见，剥夺了上诉人重新鉴定的权利。
刘永波辩称，安利新只是干活的召集人，并非雇主及承揽人，秦凤林称将工程承包给安利新并已经形成承揽关系仅是其单方陈述，没有证据证实。人民法院不应予以支持。对于刘永波的请求法院不应审理。刘永波在一审法院拖延评残时间，存在故意扩大损失行为，一审法院未准许秦凤林重新鉴定是因其请求不符合法律规定。
原审被告柳春阳辩称，秦凤林与刘永波此前并不相识，安利新与秦凤林通电话进行的协商，秦凤林不同意垫付医药费，安利新要我帮忙我才垫付的药费。所以应将药费返还给我。
刘永波向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费1，800.00元、误工费26，678.70元、护理费2，205.24元、伙食补助费345.00元、交通费300.00元、伤残鉴定费822.60元、伤残赔偿金22，382.00元、精神抚慰金3，000.00元、二次手术费5，000.00元，共计62，533.54元。事实和理由如下：2014年5月1日，原告受雇于被告在阜新市新邱区老盐业公司院内拆迁旧厂房。在工作过程中原告从厂房上掉落造成受伤的后果。原告受伤后在新邱二院住院治疗23天。经该院诊断，原告的伤情为右粗隆间骨折、骨盆骨折、右侧第9肋骨骨折、右肘擦皮伤。被告只为原告支付了部分医疗费后拒绝赔偿其他费用，故原告诉至法院。
一审法院认定事实：2014年，被告秦凤林从他人手中购买了原新邱盐业公司院内旧厂房的木料。2014年4月30日晚，被告秦凤林通过被告柳春阳和案外人安立新雇用原告等人从事扒房子的工作。2014年5月1日，原告在扒房子过程中从房上掉落，造成身体受伤的后果。原告受伤后被送往阜新市新邱区第二人民医院住院治疗。经该院诊断，原告的伤情为右粗隆间骨折，骨盆骨折，右侧第9肋骨骨折，右肘擦皮伤。住院治疗23天，花去医疗费22，805.32元，该笔医疗费被告柳春阳替被告秦凤林已支付给医院。2016年5月10日，经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残。还查明，原告为农业户口，系农村居民。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为被告秦凤林是否为原告的雇主及原被告应承担的法律责任。本案中，被告柳春阳虽支付了原告的医疗费，但其支付的医疗费用是为被告秦凤林垫付，故不能仅此认定被告柳春阳为雇主。被告秦凤林在证人身份时自认其为原告的雇主并愿意承担赔偿责任，另有证人也证实了其为雇主的事实。被告秦凤林作为本案被告参加诉讼后虽否认上述事实，但其没有提供确实的证据证明其不是雇主的事实成立，依据民事诉讼“禁止反言”原则，对被告秦凤林自认雇主后又否认的辩解意见本院不予认可，本院认定被告秦凤林为原告的雇主。对原被告在本案中应承担的法律责任一节，本院认为，本案为侵权责任纠纷案件，原告与被告秦凤林之间形成的是劳务关系，故本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。原告在提供劳务时因劳务致使自己身体受到伤害，应适用过错责任原则。被告秦凤林作为雇主，在原告上房进行有一定的危险性作业时在作业区没有设立必要的安全保护设施，也没有在作业前进行必要的安全作业提示，因而存在过错应承担主要责任。原告在作业中，明知该工作具有一定的危险性而忽视安全，没有尽到安全注意义务，也存在一定过错应承担次要责任。另，对原告诉称要求被告赔偿医疗费1，800.00元一节，因其提供的押金收据并不是结算收据，故对该项诉请本院不予支持。对被告柳春阳垫付的部分医疗费，由于其垫付行为是受被告秦凤林之托，故该部分应视为被告秦凤林先行垫付，医疗费的数额应以原被告在庭审中确定的22，805.32元为准。由于被告秦凤林在本案中只承担部分责任，对于其超出给付的医疗费，可折抵其他赔偿金。对原告主张的二次手术费一节，因原告没能提供相关的证据证明确需二次手术及所需手术费用的相关证据，故对该项诉请本院不予支持。另对被告秦凤林在第二次庭审后向本院提出的重新鉴定申请，因申请事由不符合重新鉴定的相关规定，故对该申请本院不予受理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：1.被告秦凤林于本判决生效十日内一次性给付原告刘永波误工费24，376.14元（33.03元×738天）、护理费2，205.24元、伙食补助费345.00元（15.00元×23天）、交通费230.00元（10.00元×23天）、残疾赔偿金22，382.00元、伤残鉴定检查费822.60元、精神抚慰金3，000.00元，以上共计53，360.98元的60%，计32，016.59元。扣除秦凤林多支付的医疗费9，122.13元（22，805.32元×40%），被告秦凤林实际给付22，894.46元。2.驳回原告刘永波对被告柳春阳的诉讼请求。
本院经审理查明：2014年，被告秦凤林从他人手中购得原新邱盐业公司院内约400平方米旧厂房的棚顶木料。2014年4月30日晚，秦凤林通过柳春阳和案外人安立新联系刘永波、高民等人将涉案房屋棚顶木料拆下，秦凤林承诺完工后给付费用1200元。2014年5月1日，刘永波在拆除涉案房屋过程中从房上坠落，造成身体受伤。刘永波受伤后被送往阜新市新邱区第二人民医院住院治疗。诊断为右粗隆间骨折，骨盆骨折，右侧第9肋骨骨折，右肘擦皮伤。共计住院治疗23天，案件发生后，应安立新电话通知，柳春阳为刘永波垫付医疗费22，805.32元。2016年5月10日，阜新诚信法医司法鉴定所作出阜新诚信司法鉴定所[2016]司鉴字第108号伤残等级鉴定，确认刘永波的伤残等级为十级。另查明，刘永波为农业户口，系农村居民。
上述事实，有刘永波、柳春阳的陈述，秦凤林、安立新、高民在（2014）新民一初字第202号案件中的证人证言，刘永波在阜新市新邱区第二人民医院的住院病历、诊断书、医疗费单据，刘永波提供的户口本、身份证，阜新诚信法医司法鉴定所作出阜新诚信司法鉴定所[2016]司鉴字第108号伤残等级鉴定等证据予以证实，上述证据已经庭审质证，应予采纳。
本院认为，《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。而雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬。本案中秦凤林将拆下屋棚顶木料的工作通过柳春阳、安立新联系交付给刘永波、高民等人完成，之后由秦凤林支付报酬。报酬数额明确，且承揽对象具有相对固定性，秦凤林与刘永波之间形成的是承揽合同关系。原审法院认定属雇佣关系不妥。本案属于承揽人在施工过程中对自身造成损害的情形，本案案由应确定为健康权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人不应承担赔偿责任，但该条同时规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中秦凤林明知刘永波、高民等人均系农民，不具备承揽合同施工资质，又未对上述人员进行必要培训，因此存在选任过错；刘永波明知自身不具备施工资质和条件，忽视安全注意义务，也应承担相应责任。故原判责任划分不合理，应予纠正，根据本案具体情况，应认定秦凤林、刘永波对本案承担同等责任为宜。关于柳春阳垫付刘永波医疗费22，805.32元这一情节，通过柳春阳的陈述及安立新、高民在（2014）新民一初字第202号案件中的证人证言证实柳春阳垫付上述费用并未取得秦凤林的授权，而柳春阳在本案中既不是定作人，亦不存在过错，其不应承担赔偿责任，一审法院认定其垫付医疗费行为系受秦凤林之托无事实依据，应予纠正。柳春阳在一审针对垫付药费部分提出反诉后又撤诉，对此部分可另行解决。刘永波的经济损失为医疗费22，805.32元，误工费24，376.14元（33.03元×738天）、护理费2，205.24元、伙食补助费345.00元（15.00元×23天）、交通费230.00元（10.00元×23天）、残疾赔偿金22，382.00元、伤残鉴定检查费822.60元、以上共计73166.3元，应由秦凤林负担36583.15元，刘永波精神抚慰金酌情支持3000元，以上共计人民币39583.15元。关于秦凤林上诉所提其一审未追加安立新为被告程序违法的问题，经查，安立新在本案中与刘永波、高民均系承揽合同实际施工人即承揽人，并非定作人，其与本案处理结果不存在利害关系，一审法院未支持秦凤林的追加申请符合法律规定。关于秦凤林上诉所提刘永波在一审法院拖延评残时间，存在故意扩大损失行为，一审法院未准许秦凤林重新鉴定不符合法律规定，经查，刘永波早在一审法院第一次审理本案期间即2014年8月就已经向法院申请进行伤残等级鉴定，一审法院作出的（2014）新民一初字第202号判决书驳回了刘永波的诉讼请求，刘永波因一审判决未支持其诉讼请求同时未对伤残进行评定而提出上诉，我院作出的（2016）辽09民终60号民事裁定书中建议一审法院对刘永波伤情进行鉴定，所以本案发回重审后原审法院同意了刘永波的鉴定申请，故刘永波在本案中不存在故意扩大损失行为。本案鉴定意见下发给双方当事人后秦凤林提出异议，对此鉴定机构已作出书面情况说明，秦凤林重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院未予支持并无不当。
综上所述，本案一审法院认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、(二)项规定，判决如下：
一、维持阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初214号民事判决第二项，即驳回原告刘永波对被告柳春阳的诉讼请求；
二、撤销阜新市新邱区人民法院（2016）辽0903民初214号民事判决第一项，改判刘永波经济损失刘永波的经济损失为医疗费22，805.32元，误工费24，376.14元（33.03元×738天）、护理费2，205.24元、伙食补助费345.00元（15.00元×23天）、交通费230.00元（10.00元×23天）、残疾赔偿金22，382.00元、伤残鉴定检查费822.60元、以上共计73166.3元，应由秦凤林负担36583.15元，刘永波精神抚慰金酌情支持3000元，由秦凤林赔偿刘永波共计人民币39583.15元。于本判决生效之日起十日内一次性给付，余款由刘永波自行负担。
一审案件受理费500元；二审案件受理费应收1000元，实际收取1500元，其中秦凤林交纳500元，刘永波两次上诉分别交纳500元，共计人民币2000元；由上诉人刘永波、秦凤林各负担750元。另外500元退还上诉人刘永波。
本判决为终审判决。
审 判 长 冮明映
审 判 员 朱士杰
代理审判员 李 颖
二〇一七年四月十二日
书 记 员 于 跃