湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘13民终1332号
上诉人（原审原告）：李冬香。
委托诉讼代理人：曾导军，湖南图邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍文军。
委托诉讼代理人：李洪，冷水江市正为法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡雅静。
被上诉人（原审被告）：邹孝基。
原审第三人：伍聪春。
上诉人李冬香因与被上诉人伍文军、胡雅静、邹孝基、原审第三人伍聪春合伙协议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第98号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李冬香的上诉理由：一、原审法院认定“李冬香的出资为4万元”是事实错误的。1、证人佘某的调查笔录及补充说明可以证明现金32400元不是被上诉人伍文军所缴纳。2、司法鉴定意见书对《中国银行个人业务交易单》上的字迹“李冬香”所做的鉴定结论充其量只说明了交易单上的签名是伍文军代替李冬香签名，不以说明该款项就来源于伍文军。二、一审法院对合伙经营期间的收入所得390122元未做处理是错误的。三、原审法院程序不符合规定。上诉人要求对司法鉴定意见进行重新鉴定不采纳，违背相关程序法的规定。请求依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，被上诉人与李冬香的合伙关系不存在，对一审认定的事实不予认可，李冬香没有出资4万元，不存在利益分配。一审程序是依法进行的，无违法性。
李冬香向一审法院的诉讼请求：解除原被告双方签订的《合伙协议书》，1、判令船码头经营权归原告享有，收原告继续经营；2、请求对合伙经营期间所得经营款390122元及其他合伙财产依法予以分割；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年1月7日，娄底市石马公园管理处（甲方）与石马公园船码头（乙方）代表李冬香、刘玲玲等9人签订《项目投资合同书》，约定甲方同意乙方买断经营石马公园船码头；经营期限为3年，自2011年12月29日至2014年12月28日止；未经甲方书面同意并办理转包手续，乙方不得擅自出售、转包项目。双方还对费用收缴、双方责任及违约责任进行了约定。同日，船码头职工8人（甲方）与原告李冬香（乙方）签订《承包协议书》，约定甲方同意将船码头2011年12月29日至2014年12月28日的经营权承包给乙方，乙方必须毫无条件地履行甲方2012年1月7日与公园签订的船码头合同的所有条款；乙方须在每月29日、30日发放甲方每人每月工资1100元。乙方如不履行甲方与公园签订的船码头合同条款、及时发放甲方工资，甲方有权直接参与经营，甚至收回合同期内乙方对船码头的经营权；甲方与公园签订的船码头合同到期后，乙方在合同期间投资的所有设施归公园所有；此前甲方与乙方、伍文军签订的承包协议因2011年12月31日甲方与公园的合同未生效而自行终止，船码头的承包协议以此份协议为准。2011年12月31日，原告李冬香（甲方）与被告伍文军、胡雅静、邹孝基（乙方）签订《合伙协议书》，约定甲、乙双方根据公园协议的要求，结合船码头原有投资综合评估和新购买船只，改造预算确定原始股本金，甲、乙双方按投资股份多少，分享红利或承担相应风险；经营管理：甲、乙双方根据投资股份的比例参与经营管理，并决策船码头经营的重大事宜。甲方负责跟公园事务的协调和交纳相应费用，并兼任船码头会计，乙方负责船码头船只的维修和运营，并兼任出纳。协议签订后，原告与被告伍文军共向娄底市石马公园管理处交纳买断经营费68000元、场地费、管理费68400元、押金6000元，共计142400元。其中2012年1月1日，伍文军以李冬香的名义往娄底市石马公园管理处财务佘某账户内存入5万元，同日，伍文军以自己的名义往佘某的账户内存入2万元，2012年1月2日、1月3日，李冬香以自己的名义分别往佘某的账户内存入3万元、1万元，2012年1月4日，李冬香与伍文军一起前往佘某办公室交纳现金32400元。娄底市石马公园管理处向原告李冬香出具了相应的收款收据。经营过程中，伍文军聘请其妹妹伍聪春对船码头进行管理，李冬香帮忙领取船码头职工工资等，并聘请其姐姐从事售票工作。2012年7月10日起，因未及时发放船码头职工工资，船码头职工参与船码头经营，致使原、被告无法继续经营船码头。2012年1月2012年7月10日，船码头的经营收入390122元由被告伍文军收取。现原、被告因船码头经营权及利润分配协商不成，原告遂向本院提起诉讼。
另查明：被告胡雅静在《合伙协议书》中签名系被告伍文军代签，被告胡雅静并未在船码头投资。被告邹孝基在《合伙协议书》中签字后并未对船码头进行实际投资。
一审法院认为，原告李冬香与被告伍文军签订了《合伙协议书》后，双方一起向娄底市石马公园管理处交纳管理费等费用，共同参与船码头的经营管理，这一系列证据形成一个完整的证据链，足以证明原告李冬香与被告伍文军之间存在合伙关系。虽然《合伙协议书》乙方代表处有胡雅静的名字，但该名字系被告伍文军代签，且胡雅静也未实际投资，被告邹孝基签字后，也未实际投资，故被告胡雅静、邹孝基不是本案的合伙人，在本案中不承担责任。关于原告要求解除与被告签订的《合伙协议书》，船码头经营权归原告享有，由原告继续经营的诉讼请求，因2012年7月10日起，船码头职工已实际参与船码头经营，原告与被告伍文军无法继续合伙经营船码头，故本院对原告要求解除《合伙协议书》的诉讼请求予以支持。因娄底市石马公园管理处与石马公园船码头签订的《项目投资合同书》，船码头职工与李冬香签订的《承包协议书》中约定的经营期限均已届满，船码头的经营权属娄底市石马公园管理处所有，故本院对原告要求判令船码头经营权归原告享有，由原告继续经营的诉讼请求不予支持。关于原告请求对合伙经营期间的经营款390122元及其他合伙财产予以分割的问题，虽然2012年1月至2012年7月10日期间，船码头的所有收入为390122元，但承包船码头时支付了场地费、管理费等费用、工人工资、船码头职工工资等，因原、被告双方均未向本院提供完整的支出帐，没有证据证明合伙期间存在利润。因《项目投资合同书》中约定承包方在承包期内添置的游船、基础等设施，合同期满后无偿移交给娄底市石马公园管理处所有。现合同期限已届满，添置的财产归娄底市石马公园管理处所有。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告在合伙中出资为多少的问题，虽然原告向本院提交的娄底市石马公园管理处向其出具的收款收据用于证明合伙期间其出资142400元，但原、被告双方签订的《合伙协议书》约定李冬香负责跟公园事务的协调和交纳相关费用，并兼任船码头会计，故李冬香向娄底市石马公园管理处办理缴费手续，娄底市石马公园管理处向李冬香出具收款收据，系其履行职务的行为，并不能依据这些收款收据来认定李冬香的出资。因李冬香提供了4万元的银行存款凭证，该银行存款凭证上客户处签名系李冬香亲笔签名，说明这些钱由李冬香本人交纳，故本院认定李冬香的出资为4万元。因合伙经营期间收入所得全部由被告伍文军收取，被告伍文军未提供证据证明合伙期间存在亏损，故本院认为合伙关系解除后，被告伍文军应将原告李冬香投资的4万元投资款退还给原告李冬香。关于原告要求对湖南司法警官职业学院司法鉴定所于2015年9月14日作出的鉴定意见进行重新鉴定的问题，本院认为该鉴定意见系本院依法委托进行的鉴定，鉴定程序合法，客观真实，原告未提供证据证明该鉴定程序违法，故本院对原告提出的重新鉴定申请不予准许。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、解除原告李冬香与被告伍文军、邹孝基于2011年12月31日签订的《合伙协议书》。二、被告伍文军在本判决生效后五日内向原告李冬香退还合伙资金4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李冬香的其余诉讼请求。案件受理费10000元，由被告伍文军承担5000元，余款由原告李冬香自行承担。
二审中双方均未提供新的证据。
经审理查明的事实，除一审认定“2012年1月至2012年7月10日，船码头的经营收入390122元由被告伍文军收取。”为“2012年1月至2012年7月10日，船码头的经营收入387103元由被告伍文军收取，即4D电影不属于双方合伙经营的范围，故对其中4D电影收入3019元予以减除。”外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确定。
另查明，一审中双方认可船码头合伙经营期间，新增游船6只。伍文军为此出资53000元。
还查明，从2012年7月11日至2012年8月22日止，李冬香个人在船码头收取经营收入32190元。此后，船码头由其他人在经营，除开支外，所获利润由石马公园管理处代收，至合同到期止，共收91080.5元。
本院认为，本案二审争执的焦点问题，一、李冬香与伍文军合伙各自出资的金额。二、一审对合伙经营期间的收入未做处理是否错误。三、原审法院程序不否符合规定。上诉人要求对司法鉴定意见进行重新鉴定不采纳，违背相关程序法的规定。
关于焦点一、李冬香与伍文军合伙各自出资金额的问题，对于向石马公园管理处交纳的142400元管理费，均是以李冬香的名义交纳的管理费，李冬香持有石马公园管理处出具的收据，李冬香认为所有的管理费用均属他一人所交，伍文军则认为所有的出资款是他出的资，只是通过李冬香出面交的款而已。根据石马公园管理处的规定，船码头只能由内部员工承包，因李冬香系石马公园管理处的职工，李冬香等人即与石马公园管理处签订了《项目投资合同》。但实际是李冬香与伍文军合伙履行《项目投资合同》，在伍文军与李冬香合伙协议中约定由李冬香负责“跟公园事务的协调与交纳相关费用”，因此以李冬香的名义交纳合伙费用并不能必然推定该费用由李冬香所交。本案合伙双方对于合伙出资份额没有进行约定，从双方提交的证据看：①双方一致认可旧游船6只是由伍文军购入，李冬香不认可船只的价格为53000元，但伍文军提供了船只的购买依据，李冬香无证据予以否认，故可认定伍文军出资53000元购买船只；②李冬香提交的出资证据有分别于2012年1月1日、1月2日、1月3日向公园管理处会计佘梅林账户转入的5万、3万和1万元银行存款凭条，但伍文军举出自己于2012年1月1日取款5万元的银行凭证，同时伍文军提出李冬香所提交的2012年1月1日5万元存款凭条上李冬香的签名是由伍文军代签，经鉴定确属伍文军所写，故可认定2012年1月1日所交的5万元是伍文军所交。对于2012年1月2日、3日所交的4万元，因伍文军不能提供证据证实其主张，故应认定属李冬香所交出资。③伍文军提供的证据有2012年1月1日存入公园管理处会计佘梅林账户2万元的银行凭证，双方无异议，可以认定。⑤伍文军提供了佘梅林的笔录中，证明所交的142400元管理费中交纳的现金32400元是伍文军拿出来的，但这一事实未得到李冬香认定。事后，佘梅林在伍文军的调查笔录中的后面说明，是他们二人一起来的，他们二人都拿了钱放在我的桌上。但李冬香认为32400元是她所交缺乏证据支持，因32400元中，有伍文军上一轮承包所交的押金4000元，根据优势证据规则，故可认定32400元由伍文军出资。综上，伍文军的出资为102400+53000元＝152400元，李冬香的出资为40000元。当事人的合伙出资比例为伍文军占79.2%，李冬香占20.8%。
关于焦点二、一审对合伙经营期间的收入未做处理是否错误。一审法院认定了上诉人与被上诉人的合伙关系，但未按合伙分配原则处理不当，应当按照所获利润，根据各自的投资按比例分享红利。因本案的当事人与石马公园管理处的《项目投资合同》所约定的履行期限到期，故应全面清算双方的出资及合伙期间的收入，依法进行处理。合伙期间经营收入情况，二人合伙期间经营收入已由出纳伍聪春签收认可，伍文军关于伍聪春系被强迫签字的理由无证据证明，不予认可，另李冬香与伍文军一致认可4D电影不属于双方合伙经营的范围，故对其中4D电影收入3019元从合伙收入中减除，最终可认定双方从2012年1月1日起至2012年7月10日止合伙经营收入为387103元。另查明，从2012年7月11日至2012年8月22日止，李冬香在船码头收取收入32190元。此后，船码头的收入由石马山公园管理处代为收至合同期满，石马公园出具证明，共收利润91080.5元。故李冬香与伍文军合伙期间的总收入为387103元+91080.5元+32190元＝510373.5元。
关于合伙期间的开支。从当事人提供的开支明细表看，1——3月份开支52411.2元、4月份21970.3元、5月份18165元、6月份23118.5元、7月份22513元，共计138178元。从计帐本中看，其中1月付工资6600元、2月付工资5500元、3月14300元、4月付工资8800元、5月份付工资6600元、6月付陈许容1——6月工资6600元、7月付工资9900元，共计58300元。计发了53个的船码头职工工资，尚欠3个月的工资3300元。此外，李冬香按月领取了工资，但伍文军和伍聪春没有领工资，故其二人可按每月3000元计算，共计为21000元。故总的开支为138178元+21000元+3300元＝162478元。
综上，从2012年1月至2014年12月28日，总利润为总收入510373.5元—总支出162478元＝347895.5元。根据李冬香占20.8%的出资比例，李冬香可分得利润为72362.26元。在李冬香手中尚有收入32190元，在石马公园管理处的91080.5元由伍文军收取后，应由伍文军支付李冬香40172.26元。
关于焦点三、原审法院程序是否符合规定。经查，原审法院根据伍文军的申请委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对2012年1月1日的《中国银行个人业务交易单》中的客户签名的签名进行笔迹鉴定，其程序合法，该鉴定意见被一审法院采信并无不当。
综上所述，上诉人李冬香的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星民二初字第98号民事判决的第一项、第三项，即解除原告李冬香与被告伍文军、邹孝基于2011年12月31日签订的《合伙协议书》。驳回原告李冬香的其余诉讼请求；
二、撤销湖南省娄底市娄星民二初字第98号民事判决的第二项；
三、改判由被上诉人伍文军在本判决生效后五日内向上诉人李冬香支付合伙利润40172.26元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20000元，由上诉人李冬香承担15000元，被上诉人伍文军承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 彭 旦
审判员 李云霞
二〇一七年四月十三日
书记员 梁宇晨
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。