湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终192号
原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永，曾用名张永远，男，1969年4月7日出生，汉族，中专文化，湖北南方煤炭运销公司法定代表人，户籍所在地河南省平顶山市新华区，住武汉市武昌区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。
辩护人舒丰年，湖北创智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷文武，男，1967年10月28日出生，汉族，大学文化，湖北御风天泽商务有限公司股东，户籍所在地湖北省钟祥市，住武汉市武昌区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年1月25日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。
辩护人占传德，湖北立丰律师事务所律师。
辩护人汪群，湖北立丰律师事务所律师。
湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院提起公诉的被告人张永、殷文武犯合同诈骗罪一案，于2017年7月10日作出（2016）鄂0222刑初272号刑事判决。被告人张永、殷文武均不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2003年，湖北南方集团有限公司（以下简称“南方集团”）与被告人张永共同出资成立了湖北南方煤炭运销有限公司（以下简称“煤运公司”），南方集团占股20%，张永占股80%，张永担任公司法定代表人和总经理，南方集团指派袁某担任煤运公司副总经理。公司对外独立开展购销业务，独立核算。南方集团按出资额的比例，以收取管理费的方式取得投资收益。2009年，煤运公司需要资金周转，遂向南方集团申请经营周转金，南方集团经过董事会决定向煤运公司提供经营周转金，并按合同约定煤运公司固定上缴利润。同年，煤运公司注册资本增加至1000万元，南方集团与张永占股不变。2010年，煤运公司向银行申请承兑汇票敞口贷款2500万元，南方集团控股子公司湖北振兴房地产开发有限公司以房产提供抵押作担保，南方集团成立煤炭贸易部参与经营，按抵押担保额的比例收取担保费。2011年8月至2014年6月，南方集团三年分别在银行融资7000万元、4000万元、5000万元，控股子公司湖北振兴房地产开发有限公司以房产提供抵押作担保，南方集团成立大悟分公司（后又恢复煤炭贸易部）与煤运公司合作经营，煤运公司提供业务渠道，南方集团提供资金，煤运公司对外以南方集团名义采购，具体业务由张永开展。其中2012年6月，南方集团与煤运公司签订合作经营协议书，张永出具书面连带担保责任承诺书，承诺煤运公司如不适当或不全面履行协议内容给南方集团造成的全部损失由其承担一切连带赔偿责任；2013年6月、2014年6月，南方集团、煤运公司、张永作为协议甲、乙、丙三方签订合作经营协议书，约定乙方负责联系并协助甲方签订煤炭购销合同，买进甲方所购的煤炭，按照先付款、后发货的原则，及时向甲方付清每笔货款，确保贷款到期日，货款回笼，若乙方给甲方造成损失，丙方同意以个人资产承担连带担保责任。
2014年4、5月份，被告人张永和煤运公司分多次向被告人殷文武借款人民币1700余万元。借款到期后，殷文武多次催要，张永因煤运公司在经营期间严重亏损，没有能力偿还该债务。在殷文武的催促下，张永为归还借款，提出利用煤运公司与南方集团的合作经营协议中约定协助和代理南方集团煤炭贸易套取南方集团银行信用资金用以还债，并要求殷文武联系可以提供虚开增值税发票的煤炭销售公司。被告人殷文武联系了江西华某公司的工作人员刘某（另案处理），双方谈妥虚构煤炭交易虚开增值税发票的事宜，江西华某公司的刘某拟定了煤炭购销合同，盖章后寄送给殷文武。张永持该合同找南方集团的袁某、吴某（另案处理）等人签字后，送到南方集团财务部门申请银行承兑汇票。同年6月19日，张永从南方集团财务人员处领到南方集团向中国银行洪山支行申请的三张面额均为500万元的银行承兑汇票后，即找贴现公司办理贴现，贴现公司将扣除贴现费用43.1460万元后的贴现款1456.8540万元按照张永和殷文武的安排转给江西华某公司，江西华某公司在扣除税点和手续费102.7900万元后转入殷文武指定账户，用于张永归还殷文武的借款。与此同时，南方集团将张永交来的1456.85376万元的煤炭销售增值税发票用以向税务部门抵扣进项税211.679609万元。张永到期未能归还南方集团向中国银行洪山支行申请的该笔1500万元贷款，南方集团于贷款到期时偿还了该笔贷款。由于煤运公司对于南方集团提供的5000万元的银行信用资金只归还了2400万元，2015年1月，南方集团以煤运公司、张永、宋某改（张永的前妻）为被告要求返还经营资金2600万元及利息。后经调解达成如下协议：一是经核对资金往来账项，截止2015年3月，煤运公司共拖欠南方集团4597.900686万元；二是煤运公司于协议签订后十日内清偿，张永、宋某改以个人资产承担连带保证责任。2015年10月9日南方集团向武汉市中级人民法院申请强制执行。
原判认定上述事实的证据为：到案经过、户籍查询结果、公司营业执照、公司证明、煤炭购销合同、记账凭证及原始凭证、往来账户历史清单、银行查询清单、企业信息、借条、中国银行个人账户开户及综合服务签约确认单二张、汇款凭证、历史交易查询单、中国银行湖北分行汇况支付来账凭证及户口历史交易明细表、鹰潭市中级人民法院案件移送函、民事审判笔录、鹰潭市公安局立案决定书、取保候审决定书以及所附材料、武汉市中级人民法院民事调解书、送达回证、和解协议、执行通知书、报告财产令等、合作经营协议书及承诺书、南方集团情况说明等书证，证人刘某、袁某、王某、张某、关某、夏某、吴某的证言，被告人张永、殷文武的供述与辩解，关于南方集团煤炭贸易财务清理情况的专项审计报告，2016年3月10日从殷文武手机中提取的信息等证据。
原审判决认为，被告人张永、殷文武以非法占有为目的，在履行合同过程中，使用虚假煤炭购销合同骗取南方集团贷款资金1500万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。被告人殷文武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对被告人张永依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人殷文武依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；以被告人殷文武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，张永提出上诉称：1、向殷文武借款是公司行为，不是其个人借款；2、其主观上没有非法占有的目的，个人没有非法占有相关款项。其辩护人提出：1、张永的行为是公司行为，不是个人行为，故原判认定张永套取南方集团信用资金用于偿还个人债务事实不能成立。2、张永主观上没有合同诈骗的故意。张永代表煤运公司向殷文武的借款系用于偿还南方集团的银行信用贷款，张永亦未占有涉案的1500万元的承兑汇票资金，其后仍积极开展经营活动，弥补亏损。3、张永客观上没有实施合同诈骗的行为。张永的行为与我国刑法规定的关于合同诈骗的五种形式均不符合；根据南方集团与煤运公司、张永之间的合作经营模式，南方集团提供经营资金，收取固定回报，依法亦应承担经营资金的风险，且涉案1500万元已经南方集团与煤运公司后续签署的合同转由煤运公司承担，武汉市中级人民法院已生效民事调解书已确认了双方的债权债务关系，张永的行为没有给任何一方造成经济损失；张永亦无非法占有江西华某公司、煤运公司财物的主观故意和客观行为。综上，张永的行为不构成合同诈骗罪。
殷文武提出上诉称：1、原判定性不当，张永等人的行为属于挪用公款性质，张永在南方集团的资金授信范围内有权随意使用资金，张永之前出面找其借款1700万元是借给南方集团使用，故张永其后用南方集团的承兑汇票资金归还我的债务只存在资金报核审批中的违规操作问题，不存在资金损失的问题。2、公安机关对其侦查中存在诱供。原判认定其虚开增值税发票及提供虚假的购销合同的行为与张永后续利用于套取南方集团信贷资金毫无关联性。故此，请求依法公正地对其定罪处罚，从轻处理。其辩护人提出：1、殷文武主观上没有诈骗犯罪的故意，殷文武帮助张永虚开增值税专用发票、提供合同时并不知晓张勇计划用于套取南方集团的贷款。2、殷文武客观上没有非法占有的行为，张永获得银行贷款的方式是否合法，均不影响殷文武接受张永还款的行为的正当性，且殷文武的行为亦没有造成南方集团陷入错误认识，南方集团开承兑汇票给张永是按《合作经营协议》和以前惯例转移银行贷款给张永使用。武汉市中级人民法院生效民事调解书已经确认了南方集团与煤运公司（张永）之间包含1500万元银行承兑汇票在内的债权债务关系。综上，殷文武不构成合同诈骗罪，其行为仅涉嫌虚开增值税专用发票罪，但其没有偷税的目的，没有造成国家税收损失，其系归案后主动交代该犯罪事实，应予认定自首情节，又系初犯、偶犯，主动缴纳罚金。认罪悔罪，建议处以两年以下有期徒刑。
本院查明的事实、证据与原判认定的事实基本一致，对原判认定的事实依法予以确认。
关于张永及其辩护人均提出张永的行为是公司行为，不是个人行为，原判认定张永套取南方集团信用资金用于偿还个人债务事实不能成立，以及张永主观上没有合同诈骗的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为并占有1500万元银行承兑汇票资金的上诉理由及辩护意见。本院认为，张永既为煤运公司法定代表人，又系南方集团与煤运公司合作经营业务的主要负责人，并系该合作经营业务的担保人，张永以上叠加的多重身份也已通过其行为活动充分体现出其个人利益与煤运公司利益的高度融合。故此，原判基于查明的事实、证据，作出“张永明知煤运公司已产生严重亏损，没有偿付能力，在履行合作经营协议过程中，故意隐瞒真相，利用虚假煤炭购销合同，使南方集团产生错误认识，骗取南方集团在银行的承兑汇票并贴现用以偿还殷文武的借款，致使承兑汇票到期后由南方集团偿还给银行1500万元，其行为符合我国刑法第二百二十四条第（五）项之规定，犯罪数额特别巨大，构成合同诈骗罪”的认定并无不当。虽武汉市中级人民法院已生效民事调解书确认了南方集团与煤运公司及张永之间的债权债务关系，但被害主体南方集团通过民事救济渠道保障其合法权益的民事诉讼行为所形成的裁决结果并不影响上诉人行为的犯罪属性，上诉人张永所应承担的民事责任与其依法应承担的刑事责任并不相悖。故对张永及其辩护人以上上诉理由及辩护意见不予支持。
关于殷文武及其辩护人均提出原判定性不当，殷文武主观上没有诈骗犯罪的故意，客观上没有非法占有的行为，殷文武帮助张永虚开增值税专用发票及提供虚假的购销合同的行为与张永后续利用于套取南方集团信贷资金的行为之间相互独立，毫无关联性，殷文武的行为仅构成虚开增值税专用发票罪等相关上诉理由及辩护意见。本院认为，殷文武原在侦查阶段的多次供述，与上诉人张永的供述、证人刘某等人的证言、手机短信记录等，均相互一致证实殷文武为追回张永所借债务，在张永提议让其帮忙虚开增值税专用发票及提供虚假的购销合同，用于套取南方集团银行信贷资金后予以默许，并随即与江西华某公司联系谈妥虚开税点，后将虚假购销合同交给张永，并向江西华某公司提供了接收资金账户。殷文武以上行为足以体现出其主观上明知张永使用虚假合同套取南方集团资金，客观上为张永的诈骗行为提供了帮助，依法足以认定其构成合同诈骗罪的共犯。其和辩护人提出的其行为应涉嫌犯虚开增值税专用发票罪等相关上诉理由和辩护意见，因其帮助虚开增值税专用发票系实施后续合同诈骗行为之手段行为，原审法院判定“构成刑法上的牵连犯，应择一重罪处罚”，即以目的行为合同诈骗罪定罪处罚并无不当。其该项相关上诉理由和辩护意见本院均不予支持。
综上，本院认为，上诉人张永以非法占有为目的，使用虚假的煤炭购销合同骗取南方集团贷款资金1500万元，用于归还个人借款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人殷文武为向张永追讨欠款，接受张永使用虚假的煤炭购销合同骗取南方集团贷款资金的提议，参与帮忙开具增值税专用发票及提供虚假的煤炭购销合同、银行账户等，共同骗取南方集团贷款资金1500万元，其行为已构成合同诈骗罪的共犯。鉴于在共同犯罪中殷文武所处的从犯地位，归案后对其基本行为事实基本供认不讳，经查确系因追债而参与张永套取南方集团信贷资金的诈骗行为之中，主观恶性相对较轻，且系初犯、偶犯，主动缴纳罚金款，认罪悔罪等法定、酌定从轻处罚情节，本院立足于宽严相济的刑事政策，根据罪责刑相适应原则，对其及其辩护人提出请求在原判量刑基础上对其进一步从轻处罚的意见部分予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222刑初272号刑事判决第一项对被告人张永的定罪量刑及第二项对被告人殷文武的定罪部分；
二、撤销湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222刑初272号刑事判决对被告人殷文武的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）殷文武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十五日起至二○一九年一月二十四日止；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一七年九月二十五日
书记员 付 晓