黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终70号
上诉人（原审原告、反诉被告）佳木斯大成建筑有限公司，住所地佳木斯市前进区和平路109号。
法定代表人高汉忠，该公司总经理。
委托代理人沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
委托代理人程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）佳木斯市国联房地产开发有限公司，住所地佳木斯市长安路西段。
法定代表人谢大海，该公司执行董事。
委托代理人孙红艳，该公司经理。
委托代理人杜卓理，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人佳木斯大成建筑有限公司（以下简称大成公司）与上诉人佳木斯市国联房地产开发有限公司（以下简称国联公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2015年6月25日作出（2014）佳民初字第6号民事判决。大成公司、国联公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大成公司委托代理人沈宗铉，上诉人国联公司的委托代理人孙红艳、杜卓理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年7月5日大成公司与国联公司签订盛世华都一期住宅小区W、V楼建设施工合同，约定大成公司（合同乙方）承建国联公司（合同甲方）开发的盛世华都一期住宅小区W、V楼，建筑面积约59191平方米，结构形式为18层高层框剪结构，承包范围为按施工图设计的土建、装饰、水暖、电气、弱电和消防工程。工期470天，2010年7月10日开工，2011年10月30日竣工。工程质量标准达到国家验收规范规定的合格。合同价款采用定额计价方式结算，执行2010年黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定，材料价差参照工程所在地本年度工程造价主管部门发布的材料信息价格进行调整。关于垫付工程款及进度款，双方在补充条款中约定，乙方负责垫付工程款1000万元后，按工程形象进度的80%支付工程款。工程完工后甲方在竣工验收后一个月内办理完工程结算，工程结算后甲方付给乙方除质量保证金以外的全部工程款，工程质保金按6%预留，质保期满后返还。如甲方不能按时拨付工程款，乙方有权停工，工程顺延，造成的停工损失由乙方承担，甲方并承担所欠工程款的银行贷款利息。乙方有权对在建房屋进行扣押（不交钥匙），工程款全部支付后，扣押同时解除。甲方用乙方施工的新建商品房抵扣50%工程款，抵扣的商品房由甲方售楼处统一销售，价格按开盘均价下浮5%，该项商品房所销售的房款只能用于乙方施工费用，甲方不得挪用其他用途。2010年8月10日佳木斯建设工程交易中心、佳木斯市建设市场管理办公室对该施工合同予以备案。
合同签订后，大成公司开始组织施工。施工过程中因国联公司拨款不及时，造成工程多次停工，产生设备租赁费、管理人员及施工人员工资等损失合计3114800元，2012年6月28日国联公司委托人刘廷有、丛宝兴在大成公司提交的停工损失统计表上签字确认，同意列入决算，国联公司股东及执行董事葛书志也在停工损失统计表上签字确认。后大成公司继续进行施工，国联公司也陆续支付部分工程款。施工结束后2013年1月6日双方经对帐形成盛世华都W、V楼施工结算单，确定案涉工程总价款为92599746元（其中包括：1.地下室2743.35㎡×1500元/㎡＝4115025元；2.1—18层54887.73×1550元/㎡＝85075981元；3.电梯机房248.95㎡×1200元/㎡＝298740元；4.停工损失费3111000元）。扣除甲方代扣税金4914972元、代扣劳保统筹2507785元、质保金5555984元、甲方提供材料2657925元及拨付工程款61333840元，截止2013年1月6日国联公司尚欠大成公司工程款15629240元。
2013年1月9日大成公司、黑龙江省凯成建筑工程有限公司（以下简称凯成公司）与国联公司签订W、V楼施工结算补充协议，约定：1.双方同意按一口价结算，1—18层1550元/㎡，包括：（1）图纸变更和签证；（2）定额政策性人工费调增243万；（3）甲方订做的各种门总价2103084元；（4）甲方订购的外墙砖和地砖总价224150元；（5）各项规费、税金及保险费用，即合同中补充条款第7条所规定的项目费用均在一口价封死的范围内，其中结算时由甲方扣除各项规费、税金代扣代缴。2.地下室1500元/㎡，包括换热站改造、做两遍防水、墙面地面防水砂浆抹灰压光两遍和间墙砌筑约286666元；3.建筑面积核定按规定执行，以双方核准的建筑面积乘上单价为工程总造价。4.交工日期定为2013年1月10日。5.W、V楼两栋回迁楼甲方已支付乙方工程款合计61333840元，从9月12日开始到交工期间，甲方须再付乙方现款500万元，乙方将所有W、V楼住宅楼钥匙和全部内业资料及报综合验收资料交给甲方，但不影响乙方对不合格部分的整改，整改期间不影响入户。6.农民工工资由乙方负责结清并发放，如出现上访事件，由乙方负责，甲方不承担任何责任。7.余下的工程款甲方顶给乙方房子，价格双方协商，按销售价下3个百分点。8.甲方欠乙方工程款约1562万元（最终以双方确认结算单为准，不含质保金），甲方用W、V楼一、二层商服用房做抵押，乙方不交房屋钥匙，由乙方占有直至甲方还清全部欠款（不含甲方已签约合同）。抵押期间甲方不得出让、出租、对外另行抵押。因此与第三人发生的纠纷由甲方自行解决。截止2013年4月15日甲方应清偿全部欠款，否则乙方可通过法律执行或拍卖抵押的房产，抵押执行市场价格。如果到2013年4月15日甲方不同意执行抵押的房产，甲方支付所欠工程款总额即1562万元的利息，按月息1.5分计算。9.违约责任，如果乙方到2013年1月10日不能交住宅钥匙，甲方扣乙方工程总造价5%的违约金。乙方如不能按时交房，追究造成回迁户不能回迁开发项目发生的所有经济和法律责任。10.工程完工验收合格后，相关资料交给甲方，质保期内凯成公司负责维修，并承担相应的经济和法律责任。11.分包工程按乙方审核的直接费造价给分包单位开工程款收据或顶房子。12.本协议签订后，乙方将内业资料一式三份报质检站和甲方，用于工程验收和城建档案馆存档。13.本补充协议生效时间为乙方交付甲方住宅楼钥匙和报综合验收资料等的时间，否则本协议无效，启动原有合同的结算方式。
2013年1月10日大成公司向国联公司交付住宅房屋钥匙及验收报告，2013年1月15日国联公司组织业主进行入户，案涉工程目前没有办理竣工验收。W、V楼施工结算补充协议签订后国联公司又给付大成公司工程款340万元，目前尚欠工程款12229240元（不包含质保金5555984元）。
另查明，2010年3月30日国联公司任命股东葛书志为嘉木年华项目二期工程总经理。2011年2月27日国联公司召开股东会，决定授权马文、刘廷有、丛宝兴三人代表国联公司履行授权书内的职责，直到盛世华都项目完成，即项目完成财务决算和利润分配。同日出具股东授权书，马文、刘廷有、丛宝兴三人全权、全程代表国联公司履行职责，直到盛世华都项目全部完成。马文负责国联公司行政事务管理、人事劳资管理和财务资金审核。刘廷有担任项目工程总指挥，负责盛世华都项目包括嘉木年华项目的工程管理。丛宝兴负责盛世华都项目股东会决策事项的参与和股东会的相关事项，代表孙洪艳负责房屋销售工作，配合项目股东操作边防检查站拆迁等专项工作。2014年7月3日国联公司法定代表人变更为谢大海。
大成公司一审诉称，2010年7月5日大成公司与国联公司签订《建设工程施工合同》，约定由大成公司承建“盛世华都”一期住宅小区W、V楼，工程价款先由大成公司垫付，垫付至1000万元后，国联公司应按工程形象进度的80%向大成公司支付工程款，并约定国联公司应在竣工验收后一个月内办理完工程结算，向大成公司付清除质量保证金以外的全部工程款。合同履行至2012年11月23日，国联公司向大成公司拨付工程款61333840元。2013年1月9日双方签订《W、V楼施工结算补充协议》及结算单，协议中约定工程总造价为92599746元，扣除国联公司拨付的工程款、供料款、预留质保金以及国联公司代扣代缴的税金和劳保统筹，确认国联公司欠大成公司工程款15629240元，并承诺在2013年4月15日前全部支付完毕。为确保如约履行，国联公司以W、V楼一、二层商服作抵押担保,并承诺如国联公司未按时支付工程款，也不同意大成公司执行抵押的房产，其所欠大成公司的15629240元工程款自应付款之日以1.5%的月利率计付。双方签订协议后国联公司再付大成公司工程款340万元，尚欠大成公司工程款12229240元。另外，至大成公司起诉之前，国联公司按《W、V楼施工结算补充协议》及结算单已扣缴大成公司的税金4914972元，但国联公司仅代大成公司付税金2203057.92元，剩余税金2711914.08元要求予以返还。国联公司已按协议扣缴大成公司的劳保统筹2507785元没有支付，大成公司要求予以返还。因W、V楼质保期己届满，国联公司应向大成公司返还质保金5555984元。综上所述，国联公司欠付大成公司工程款事实清楚，国联公司应给付大成公司工程欠款，并将其未按协议代扣代缴的税金、劳保统筹及质保金一并返还大成公司。大成公司为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决：一、判令国联公司支付工程价款12229240元及逾期利息；二、判令国联公司返还大成公司劳保统筹费用2507785元；三、判令国联公司返还大成公司代扣代缴的税金2711914.08元；四、判令国联公司返还大成公司质保金5555984元；五、本案的诉讼费用由国联公司承担。
国联公司一审辩称：国联公司已经按时支付工程款，大成公司称国联公司不同意执行抵押房产与事实不符，大成公司要求按月息1.5%支付拖欠工程款利息，不符合双方约定的条件，大成公司要求国联公司支付工程款的前提条件不具备，工程款及相关费用计算的依据不足，请求法院驳回大成公司的诉讼请求。
国联公司一审反诉称，2010年7月5日国联公司与大成公司签订《建设工程施工合同》。施工合同约定：大成公司承包国联公司开发的盛世华都住宅小区W、V楼（安置回迁户）工程，开工日期2010年7月10日，竣工日期至2011年10月30日，凯成公司为实际施工人。国联公司依约拨付了工程进度款，但大成公司以停止施工的方式要挟国联公司超额拨付工程进度款。为保证回迁户按期进户，减轻市政府压力、维持社会稳定，国联公司无奈按大成公司的无理要求拨付了工程进度款。因大成公司无理停工，导致工期延误，至2013年1月15日大成公司才将W、V楼住宅部分交予国联公司安置回迁户。因超期安置回迁户导致国联公司增加支付超期安置回迁补助费449.66万元。国联公司支付的超期回迁补助费系因大成公司违约造成，应当由大成公司予以赔偿。凯成公司为工程实际施工人，应当与大成公司承担连带赔偿责任。故提起反诉，请求判令：一、大成公司赔偿国联公司因工期延误增加的回迁补助费449.66万元，二、凯成公司与大成公司承担连带赔偿责任。反诉费由大成公司和凯成公司共同承担。
大成公司辩称，首先，大成公司未能按期交工系由国联公司拖欠工程款所致，国联公司因工期延误增加的回迁补助费应由其自行承担，与大成公司无关。依据双方于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》补充条款第6条的约定，如国联公司不能按时拨付工程款，大成公司有权停工，工程顺延，造成的停工损失由国联公司承担。在实际施工期间，因国联公司未能按约定支付工程款项，导致大成公司停工，停工损失费311万元。该事实有国联公司工程代理人和经理签字确认，而且停工损失费也计入工程总价款之中，时至今天国联公司仍拖欠大成公司巨额工程款项，上述事实足以说明国联公司拖欠工程款与工程延误具有直接的因果关系，所以因工期延误增加的回迁补助费理应由国联公司自行承担。其次，关于国联公司要求凯成公司承担连带赔偿责任问题。凯成公司并非本案建筑工程的实际承包施工人，根据补充协议的约定，其仅是工程交工后维修义务人。工程款结算与其没有任何关联。国联公司反诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
一审法院判决认为，关于施工合同效力问题，2010年7月5日大成公司与国联公司签订的盛世华都一期住宅小区W、V楼建设施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，施工合同合法有效。本案中陈伟义虽然是凯成公司的法定代表人，但其是以大成公司委托代理人的身份参与施工合同的签订，国联公司提供的见证送检委托等证据材料上加盖的也是大成公司的印章，且大成公司对陈伟义委托代理人的身份一直认可，在签订W、V楼施工结算补充协议时凯成公司虽然加盖公章，但只是承担维修义务，故国联公司主张凯成公司借用大成公司资质签订施工合同无效的观点不能成立，其要求凯成公司作为实际施工人参加诉讼的主张不予支持。因该施工合同已经相关行政管理机关备案，说明签订施工合同时大成公司符合资质要求。即使在合同履行过程中大成公司未按规定参加资质年检，也应由相关行政管理部门进行处理，不影响其此前签订合同的效力，且国联公司未提供大成公司未参加年检的证据，故国联公司认为即使大成公司是实际施工人，在其建筑业企业资质证书未按规定参加年检而过期作废的情况下双方的施工合同也应无效的主张不能成立。关于施工结算补充协议的效力问题，该补充协议是双方在施工合同履行过程中根据履行期限大大超出合同约定期限等实际情况针对工程结算及工程款支付达成的新合意，是对原合同结算内容的变更和补充，不是就同一建设工程另行订立建设施工合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，国联公司也未提供证据证明补充协议是受胁迫签订的，故施工结算补充协议中关于工程款结算数额和给付日期的约定以及支付逾期利息的约定合法有效。
关于大成公司主张给付工程款的条件是否具备问题。在施工结算补充协议签订之后，大成公司已将工程交付给国联公司，国联公司也已实际使用安排业主入户，但国联公司仅支付工程款340万元，目前尚欠工程款12229240元，已超过补充协议约定的2013年4月15日的付款截止日期，故大成公司主张给付剩余工程款12229240元并按约定月息1.5分支付利息的条件已经具备，该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。关于国联公司抗辩的以房屋抵付工程款问题，纵观施工合同和结算补充协议的内容，双方约定的不是以房屋直接抵付工程款，而是将房屋以不交钥匙的方式作为支付工程款的保障。退一步讲，即使是用房屋直接抵付工程款，因该行为属于以物抵债行为，该行为的效力以实际履行为准。截止目前双方既对房屋价格没有协商一致，也未办理房屋产权登记的相关手续，该以房抵债行为因没有实际履行而不发生法律效力，国联公司抗辩不存在拖延支付工程款的主张不能成立。
关于大成公司主张返还劳保统筹费用及代扣代缴税金的请求，因国联公司是代扣代缴的法定义务人，除税务机关直接向大成公司征缴上述税款外，大成公司无权要求返还。关于大成公司要求返还质保金的请求，双方在合同中约定工程质保金按6%预留，质保期满后返还。从案涉工程交付时间起算至今，供热系统、电气管线、给排水管道及设备安装等工程已满两年的质保期，屋面防水、外墙防渗等工程尚未超过法定五年的质保期。国联公司对工程质量提出异议并申请鉴定，因资金受限导致鉴定没有进行，但大成公司提交的防水防渗工程预算书既未加盖公章，也没有负责人及编制人签字，国联公司又存有异议，法院对其真实性无法确认，故对大成公司要求返还质保金的请求在本案中不予审理，针对质保金返还问题双方可另行协商或诉讼解决。
关于国联公司主张的逾期回迁损失问题，因双方在施工合同中明确约定“如甲方不能按时拨付工程款，乙方有权停工，工程顺延，造成的停工损失由乙方承担”，在合同履行过程中因国联公司未按时拨付工程款违约在先，故逾期回迁损失无论是否实际发生，均无权要求大成公司承担，对国联公司的反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、国联公司于本判决生效之日起十日内给付大成公司工程款12229240元及利息（自2013年4月15日起至工程款实际给付之日止按月息1.5分标准计算）；二、驳回大成公司的其他诉讼请求；三、驳回国联公司的诉讼请求。案件受理费142186元由大成公司承担47011元，由国联公司承担95175元。反诉案件受理费39693元由国联公司承担。
大成公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，判令国联公司返还大成公司工程质保金人民币5555984元，劳保统筹费2507785元，案件诉讼费由国联公司承担。理由为：1.大成公司质保金已经超过缺陷责任期，国联公司理应返还。保修期和缺陷责任期是两个完全不同概念，工程质保金不是保修期届满后支付，而是缺陷责任期届满后就应该支付。大成公司与国联公司签订的建设工程施工合同约定质保金条款按照通用条款执行，通用条款1.1.4.5条对缺陷责任期和保修期进行了明确的界定，缺陷责任期自竣工验收合格之日起计算，具体期限由当事人自行约定，但不得超过24个月。通用条款第10.6条质量保证金规定，缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金。双方当事人签订的建设工程施工合同补充条款第5条约定，工程质量保证金在质保期满后返还，这里的质保期根据通用条款规定，应认定为缺陷责任期，并非是保修期。原审法院以未超过屋面防水五年保修期为由驳回大成公司要求国联公司返还质保期的请求错误。2.国联公司应将劳保统筹等费用返还给大成公司。根据黑龙江省地方税务局于2013年8月25日制定的《黑龙江省地方税务局基本养老保险费征收管理暂行办法》，劳保统筹费用由税务机关向建筑施工企业直接征缴，且国联公司至今未向税务机关缴纳大成公司的劳保统筹费用，因此大成公司有权要求国联公司将劳保统筹费用返还，直接向税务机关缴纳。
国联公司答辩认为，大成公司的上诉请求不能成立，本案诉争工程存在大量质量问题，国联公司有充分证据证明，大成公司对于质量问题未予维修，要求返还质保金不应支持。关于劳保统筹根据2014年初的政策，已经包含在税金中，国联公司已经缴纳了1000余万元的税金，大成公司未举示其直接缴纳劳保统筹的证据，对其返还劳保统筹的请求法院不应支持。
国联公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审。理由为：1.在建筑工程未竣工验收的情况下，无权提起拖欠工程款诉讼，应依法驳回大成公司的诉讼请求。2.凯成公司是本案建设工程实际承包人，一审判决认定凯成公司不是实际承包人错误。一审中国联公司已经就凯成公司借用大成公司名义签署施工合同的事实进行了详细论证，一审法院未予采信。3.国联公司与大成公司2010年7月签署的建设施工合同无效，一审判决认定有效错误。凯成公司是本案实际施工人，仅具有三级建筑资质，而案涉工程需要二级建筑资质，凯成公司在不具备资质的情况下，借用大成公司的名义与国联公司签订建设工程施工合同，根据《建筑法》第二十六条、《合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，应当认定无效。大成公司亦未举示其建筑业企业资质证书证明其在2010至2013年施工期间具备本案工程的施工资质。经国联公司了解，大成公司的建筑业企业资质证据未按规定参加年检，已经过期作废。且从佳木斯大诚建筑有限公司（以下简称大诚公司）工商档案中可以看出，大成公司已将其资质转让给了大诚公司，即使大成公司是实际承包人，在其没有施工资质的情况下，与国联公司签订建设工程施工合同，也应当是无效的。4.国联公司与大成公司2013年1月9日签订的《W、V楼施工结算补充协议》是无效的，一审判决认定有效错误。结算补充协议是对建设工程施工合同的从合同，建设工程施工合同作为主合同无效，从合同也应当无效。即使建设工程施工合同有效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当依备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案建设工程施工合同约定合同价款采用定额方式结算，而施工结算补充协议却按照固定单价进行结算，对建设工程施工合同实质性内容进行了变更，因此施工结算补充协议中关于工程结算的约定是无效的，应以建设工程施工合同所确定的定额结算作为本案结算工程价款的依据。5.大成公司要求国联公司支付工程款没有事实和法律依据。在施工结算补充协议无效的情况下，双方未按照建设工程施工合同约定的定额结算方式完成工程结算，工程总价款尚未确定，无法确定剩余工程款数额，一审法院没有查清工程总造价及剩余工程款事实即作出判决错误。6.建设工程施工合同及施工结算补充协议的效力决定当事人诉讼请求及抗辩主张不同。在双方对合同效力存在重大分歧的情况下，一审法院应当向当事人释明合同效力，以便当事人变更诉讼请求和抗辩主张。但本案一审诉讼中法院并未向当事人释明，剥夺了双方当事人的诉讼权利。综上，一审法院认定事实不清证据不足，应予撤销。
大成公司辩称，1.大成公司与国联公司签订的盛世华都小区W、V楼建设施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，施工合同合法有效。而且大成公司对项目负责人陈伟义委托代理人的身份一直予以认可，对其签订的合同也予以认可。所以国联公司认为大成公司不是实际施工人的主张不能成立。2.根据佳木斯工商局查询工商档案显示，大成公司并未注销登记，与大诚公司系两个独立企业法人，大成公司因国企改制变更为民营股份制公司，改制后公司存续至今。大成公司后期是否转让资质、是否参加资质年检，应由行政管理部门进行处理，不影响此前签订合同的效力。3.对于国联公司在二审中提出鉴定申请，大成公司不同意国联公司的鉴定要求，国联公司在一审中主动放弃申请鉴定的权利，二审中再次提出属于拖延诉讼，不应予以支持。且国联公司已经对诉争工程占有使用多年，现又以工程质量不合格为由主张权利，根据最高法院司法解释不应予以支持。从客观事实来看，国联公司提出的工程质量问题均不属于主体结构和地基基础工程，假使存在也超过工程质保期。国联公司如坚持质量问题，也可通过另诉解决，此案如应因国联公司二审提出质量问题久拖不决，对大成公司不公平。
本院二审期间，国联公司举示如下证据：
第一组证据：国联公司拨付大成一部陈伟义项目部工程款明细表及记账凭证、收据等。意在证明一审庭审核对拨付工程款明细不真实，国联公司重新核查了票据，已拨付工程款7067万元，超出一审认定的已付款近188.2万。
大成质证认为，对于该证据的真实性及证明的问题均有异议。一审诉讼过程中，法院组织双方对已付工程款进行了对账结算，一致确认国联公司实际给付大成公司工程款64733840元，国联公司也予以认可。国联公司二审举示的9张票据，其中前8张没有大成公司印章及代表人陈伟义的签字，第9张票据虽有陈伟义签字，但该款项国联公司并未实际支付。第9张票据出具时间为2015年12月19日，在本案上诉期间陈伟义因欠案外人李佳材料砖款，给李佳出具的工程款票据，李佳持票据曾去国联公司申请支付，但国联公司未给李佳结算。二审中国联公司向李佳借用该票据原件，以便谎称给付大成公司工程款341600元的事实，此事有国联公司代理人孙红艳及段丽娜于2016年3月5日给李佳出具的借用字据为证。因此，对于国联公司该组证据证明的问题不予认可。
本院认证认为，对于该组证据中四份预订房协议书，其中并没有以该房屋抵付工程款的相关内容，且该协议均为预付房款，剩余房款于一定时限前缴纳，并不符合以房抵顶工程款的合同内容。国联公司并未举示大成公司同意以上述房屋抵付工程款的相关证据，亦未举示其已经为上述四户房屋开具发票等其他证据予以佐证，仅以其提交的四份预订房协议证明抵付工程款事实，证据不足，本院不予采信。对于其中的人工费票据4张，虽然票据上记载为W、V楼人工费，但该票据上并没有大成公司相关人员签字确认，大成公司对该票据不予认可，本院对上述人工费票据不予采信。对于李佳收款票据，该票据上有陈伟义签字，但没有国联公司同意支付的相关签字，国联公司亦为提供其实际支付李佳的相关证据，对该证据本院不予采信。
第二组证据：1.佳木斯市国联房地产开发有限公司于2015年12月31日出具的损失汇总表；2.盛世华都小区的损失报告。内容为盛世华都W、V楼施工方未完成工程、质量不合格工程和扣押国联公司房屋不交工，给国联公司造成的直接经济损失共计2668万元。意在证明陈伟义跟国联公司签订合同时有前提，必须接受50%的房屋抵工程款。陈伟义低价销售房屋，给国联公司造成小额贷款及利息等损失3000多万元。
大成公司质证认为，该组证据中的证据1是国联公司单方制作的汇总表，与本案没有关联，不予质证。对证据2有异议，施工单位只承担固定的利润，项目的风险由开发公司承担，与大成公司无关。
本院认证认为，该组证据为国联公司单方制作，大成公司对于该证据不予认可，且国联公司对于损失并未提供相关证据证明，其用于开发房屋的借款属于其自身经营风险，本院对该组证据不予采信。
第三组证据：国联公司施工过程中拨付给大成公司、陈伟义和凯成公司有关W、V两栋回迁楼的房屋抵工程款情况。意在证明国联公司与大成公司在2010年7月5日签订的施工合同中明确约定50%工程款支付现金，50%工程款给付房屋，这一事实得到双方的认可。
大成公司质证认为，该证据所涉及款项是国联公司支付给凯成公司的，与大成公司没有关联，大成公司施工的是高层，凯成公司施工的为多层住宅。
本院认证认为，双方对于已付工程款数额在一审中予以确认，国联公司主张的支付50%的工程款在合同中约定为：“乙方有权对在建房屋进行扣押（不交钥匙），工程款全部支付后，扣押同时解除。甲方用乙方施工的新建商品房抵扣50%工程款，抵扣的商品房由甲方售楼处统一销售，价格按开盘均价下浮5%，该项商品房所销售的房款只能用于乙方施工费用，甲方不得挪用其他用途。”根据合同约定，并不是国联公司直接给付大成公司房屋作为工程款，而是国联公司销售大成公司抵扣工程款房屋，该房屋销售房款只能用于大成公司施工费用。且双方在施工结束后签订补充协议时将欠付工程款及给付方式做了明确约定，国联公司并没有按照约定于2013年4月15日付清全部工程款，大成公司可以依据合同约定主张国联公司给付工程款及利息。本院对该组证据证明的问题不予采信。
第四组证据：证据1为W、V楼停工期间拨付的工程款明细653万元。意在证明2011年9月8日大成公司停工后，国联公司一直在拨付工程款，国联公司已经不欠大成公司工程款。大成公司停工期间不应该发生经济损失，对于大成公司311万元的停工损失不应予以支持。证据2为W、V楼已完工程量的认定及大成公司在停工之前的报告。意在证明停工时国联公司不欠大成公司工程款。
大成公司质证认为，对证据1的真实性及证明的问题均有异议，一审中大成公司提供停工损失确认表，国联的项目负责人和法定代表人签字确认，并且在结算当时又予以确认。国联公司否定停工损失的存在，没有举示证据证明，对其证明的问题不予认可。对证据2证明的问题有异议，这份证据仅能证明在2011年9月3日时大成公司已完工程量，不能证明国联公司不欠大成公司工程款。
本院认证认为，该组证据为停工时期国联公司拨付工程款明细，根据国联公司在停工时期仍拨付大成公司工程款事实，并不能得出国联公司不欠大成公司工程款的结论。且根据国联公司项目负责人及当时法定代表人签字确认的停工损失表，可以证明国联公司同意给付大成公司停工损失的事实，因此国联公司该组证据不能证明其意在证明的问题，本院对该组证据证明的问题不予采信。
第五组证据：有关未完成工程，盛世华都W、V楼业主上访记录、房屋进户验收单等、照片和影碟。意在证明大成公司所建工程土建部分有十几项未完工程，质量不合格项目在2000项以上，有业主的调查表和签字上访记录可以证实。且W、V楼832块水表全部倒转，工程质量不合格。
大成公司质证认为，对这些证据的真实性有异议，这些证据都是国联公司单方提供的，大成公司从来没有接到物业维修通知，目前案涉工程除了防水以外其他项目都已经过了保修期，国联公司已经全部对外出售，现在提出质量问题，不应得到支持。国联公司所提的质量问题没有地基工程和主体结构的问题，都是浅表性的问题，是否存在尚不清楚。国联公司原审提出质量鉴定但没有交鉴定费，应视为国联公司放弃权利。
本院认证认为，一审中国联公司提出质量问题并申请鉴定，但没有缴纳鉴定费用，二审中国联公司继续提出质量问题，因其工程尚未竣工验收就擅自使用，且现在工程已过两年保修期，对于超过保修期范围的质量问题不应予以支持。国联公司并未举示充分证据证明其主张的质量问题属于主体结构问题，本院对该组证据不予采信。
第六组证据：大成公司、大诚公司工商档案各一份，证明大成公司与大诚公司是两个独立的法律主体，大成公司于2011年7月25日，也就是在承包工程期间将施工资质转移给了大诚公司，大成公司属于无资质施工，因此国联公司与大成公司签订的建设工程施工合同应为无效协议。
大成公司质证认为，双方签订合同在相关部门都有备案，说明大成公司在签订合同时是符合资质要求的。大成公司作为国企，在施工过程中进行改制，改制后的企业即为大诚公司，资质一并转移给大诚公司，但大成公司并未注销。大成公司在签订合同时有相关资质，不属于无资质施工。
本院认证认为，大成公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。大成公司在签订合同时具有案涉工程施工的相关资质，在施工过程中丧失资质，不影响双方签订合同的效力。该证据不能证明国联公司欲证明的问题，本院对该证据证明的问题不予采信。
第七组证据：孙红艳与高汉忠、陈伟义、刘庭有的对话录音，证明大成公司法定代表人高汉忠、实际施工人陈伟义（凯成公司法定代表人）均认可大成公司与陈伟义（或凯成公司）系挂靠关系。
大成公司质证认为，对证据的真实性有异议，对证明的问题也有异议，通过录音能证明实际施工人是陈伟义，证明陈伟义挂靠在大成公司的相关文字部分是国联公司孙红艳说的，不能证明凯成公司与大成公司为挂靠关系。
本院认证认为，该组证据为录音证据，大成公司对证据的真实性有异议，且该证据中陈伟义挂靠大成公司的内容为孙红艳所述，陈伟义并未做出如此表述，该证据不能证明国联公司欲证明的问题，本院对该证据不予采信。
第八组证据：国联公司的会议纪要一份，陈伟义等人在该会议纪要上签字。主要内容是围绕抵付房屋价格发生争议，国联公司要求按照原协议的规定以房抵付工程款，陈伟义对于抵顶价格不同意，因此产生本案的诉讼。意在证明国联公司与陈伟义就给付工程款问题进行过协商，国联公司主张给付房屋的价格执行合同约定，按照市场销售价格下幅5%，大成公司要求每平方米7500元，双方没有达成一致。
大成公司质证认为，对证明的问题有异议，这组证据证明不了对方想要证明的问题。
本院认证认为，该组证据的内容不能证明国联公司主张的问题，反而该证据中记载国联公司就用房屋抵顶欠大成公司工程款问题与大成公司进行协商，可以证明国联公司拖欠大成公司工程款的事实，本院对国联公司欲证明的问题不予采信。
本院经审查确认原审法院认定的事实。
另查明，一审中，国联公司提交质量鉴定申请，但未缴纳鉴定费用。二审中，国联公司再次提交工程质量司法鉴定申请书。
一审中，国联公司与大成公司2014年10月17日在法院调查笔录中，双方同意就质量问题进行协商，协商不成坚持鉴定。2014年11月12日，国联公司提交恢复鉴定申请书，内容为因双方就质量问题始终未达成一致，国联公司申请恢复司法鉴定。2014年12月4日，佳木斯市中级人民法院随机选定黑龙江省林业设计研究院作为质量鉴定机构。2015年2月5日，国联公司在庭审中当庭表示由于资金紧张，没有在规定期间内交纳鉴定费用，就质量问题已经与大成公司达成一致，大成公司同意给予修复。大成公司对此未予表态。
一审中，国联公司向法院提交工程质量司法鉴定申请书，上面对于案涉工程存在质量问题的项目进行了列举，该申请书上有陈伟义签字，并记载认可上述质量问题属于合同内，经确认情况属实，同意由其维修至合格为止，日期为2014年11月6日。大成公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，认为陈伟义在该申请书上仅签字书写日期，签字之外部分为国联公司后添加上去的。一审法院对该证据未予采信。
一审中，国联公司本诉举示的证据一为国联公司及招标代理机构致大成公司《中标通知书》及佳木斯建设工程交易中心、佳木斯市建设市场管理办公室《备案通知书》（SG0400Y10049），内容为2010年8月8日国联公司就开发的盛世华都W\\\V\\\R\\\X\\\Y\\\Z楼进行邀请招标，经评委会评定，大成公司为中标人；工期为2010年8月10日至2011年11月30日。大成公司对该证据的真实性未提出异议，原审法院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，根据一审中查明的案件事实，本案诉争工程于2010年8月8日进行招投标，而国联公司与大成公司之间的建设工程施工合同签订于2010年7月5日，双方在履行招投标程序前即签订了建设工程施工合同。根据《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案国联公司与大成公司在履行招投标手续前即签订建设工程施工合同，在进行招投标之前就实质上先行确定了工程承包人，违反了《招标投标法》。因此，本案诉争工程的招投标程序因违反《招标投标法》第四十三条、四十六条、五十三条、五十五条的相关规定，中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，本案国联公司与大成公司签订的建设工程施工合同应为无效合同，原审法院认定合同有效，适用法律不当，本院予以纠正。
关于国联公司与大成公司2013年1月9日签订的《W、V楼施工结算补充协议》效力问题。国联公司与大成公司在工程结束后于2013年1月6日签订的施工结算单及2013年1月9日签订的施工结算补充协议，是双方对于已完工程造价及工程款支付方式达成的合议，不是就同一建设工程另行订立建设施工合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。上述结算协议为双方真实意思表示，国联公司未举示证据证明在签订结算协议过程中存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，其认为与大成公司签订的施工结算补充协议无效的诉讼主张本院不予支持。
关于本案一审认定合同有效是否存在剥夺当事人诉讼权利问题。一审中大成公司作为原告，起诉主张合同有效，国联公司答辩认为合同无效，已就合同无效问题作出充分抗辩，一审法院无需对合同效力进行释明。国联公司反诉要求大成公司承担超期回迁补助费，该款项的性质属于国联公司合同履行过程中受到的损失，本案建设工程施工合同及施工结算补充协议是否有效均不影响国联公司向大成公司主张赔偿损失，不涉及剥夺双方当事人变更诉讼请求及抗辩主张的权利。且本案建设工程施工合同经二审审查已经认定为无效合同，支持了国联公司认为合同无效的诉讼主张，亦不涉及国联公司诉讼请求及抗辩主张的变更问题。因此，国联公司认为一审诉讼中法院并未向当事人释明合同效力，剥夺了双方当事人的诉讼权利的主张不能成立。
关于大成公司是否有权主张欠付工程款问题。国联公司上诉主张大成公司在建筑工程未竣工验收的情况下，无权提起拖欠工程款诉讼。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。参照此规定，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。因此，大成公司有权要求国联公司依照双方签订的结算书及补充协议支付剩余工程款，国联公司认为工程款给付条件尚未成就的诉讼主张本院不予支持。
关于大成公司主张国联公司返还劳保统筹2507785元问题。国联公司与大成公司2013年1月6日签订的施工结算单及2013年1月9日签订的施工结算补充协议中均明确约定，劳保统筹由国联公司代扣代缴，大成公司未举示其已经向相关部门缴纳劳保统筹的证据，其主张国联公司返还劳保统筹的上诉请求本院不予支持。
关于本案诉争工程质量及质保金返还问题。一审中国联公司主张案涉房屋存在质量问题，申请鉴定，但没有缴纳鉴定费用，对于案涉房屋的是否存在质量问题及维修费用国联公司没有提供充分证据证明。但国联公司在一审中提出案涉工程存在质量问题时尚未超过2年质保期，大成公司与国联公司对质量问题进行协商，在国联公司当庭表示大成公司同意维修时大成公司亦未表示反对意见，仅认为国联公司没有及时缴纳鉴定费用，视为放弃权利，工程质量问题不属于本案的审理范围。因此一审法院对于案涉工程是否存在质量问题并未进行审查，亦未能明确案涉工程质量问题的内容及数额。根据本案双方对于工程质量问题的主张及抗辩，结合案涉工程工程款拨付情况，一审法院将大成公司要求返还质保金的请求在本案中不予审理，并给予大成公司另诉解决的权利，符合诉讼效率及公平原则，本院予以维持，对于工程质量及质保金返还问题双方可另行协商或诉讼解决。
关于本案是否应追加凯成公司参加诉讼问题。陈伟义虽然为凯成公司法定代表人，但大成公司认可陈伟义是大成公司委托代理人，并认可其签订合同及履行合同相关行为代表大成公司，凯成公司亦认可大成公司作为案涉工程施工人向国联公司主张工程款。国联公司主张凯成公司为本案实际施工人，没有提供充分证据支持，一审法院不予同意追加凯成公司作为本案当事人并无不当。且凯成公司是否是工程实际施工人，均不影响大成公司作为合同相对方向国联公司主张权利，国联公司追加凯成公司参加诉讼的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于本案工程款支付方式问题。双方在结算补充协议中明确约定：7.余下的工程款甲方顶给乙方房子，价格双方协商，按销售价下3个百分点。8.甲方欠乙方工程款约1562万元（最终以双方确认结算单为准，不含质保金），甲方用W、V楼一、二层商服用房做抵押，乙方不交房屋钥匙，由乙方占有直至甲方还清全部欠款（不含甲方已签约合同）。抵押期间甲方不得出让、出租、对外另行抵押。因此与第三人发生的纠纷由甲方自行解决。截止2013年4月15日甲方应清偿全部欠款，否则乙方可通过法律执行或拍卖抵押的房产，抵押执行市场价格。如果到2013年4月15日甲方不同意执行抵押的房产，甲方支付所欠工程款总额即1562万元的利息，按月息1.5分计算。从上述约定中可以明确看出，对于大成公司不交钥匙的商服是作为尚欠工程款的抵押，并不是以房支付工程款。且双方对于抵顶工程款的房屋明细及价格并未作出约定，亦不符合以房抵顶工程款合同要件，国联公司主张双方合同约定为以房抵付工程款的上诉主张不能成立。根据双方合同约定，2013年4月15日国联公司未清偿全部欠款，亦未同意大成公司执行拍卖抵押房产，一审法院判决国联公司给付尚欠工程款并依照合同约定给付利息并无不当。
关于国联公司一审反诉请求应否支持的问题。2012年6月28日国联公司委托人刘廷有、丛宝兴在大成公司提交的停工损失统计表上签字确认，同意列入决算，国联公司股东及执行董事葛书志也在停工损失统计表上签字确认。该证据足以证实国联公司拖延支付工程款并同意给付大成公司停工损失，其对诉争工程延期交工负有一定责任。国联公司未举示因大成公司原因导致工程延期的相应证据，其要求大成公司赔偿延期交工所导致的回迁补助费损失的诉讼主张不能成立，一审法院对国联公司的反诉请求不予支持正确。
综上所述，一审法院适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民','2018-10-08
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