广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民二终字第175号
上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司，住所地：开平市长沙。
法定代表人：李文辉，该公司总经理。
委托代理人：向金波，广东广信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵小艳，女，汉族，身份证号码：×××3538，户籍地住址：河北石家庄，现住广州市黄埔区，系广州市××建材经营部负责人。
委托代理人：黄新跃，广东良匠律师事务所律师。
原审第三人：曹存荣，男，汉族，户籍所在地：开平市沙塘镇丽新乡，经常居住地：江门市蓬江区，身份证号码：×××161X。
上诉人广东建邦兴业集团有限公司因与被上诉人赵小艳、原审第三人曹存荣买卖合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院作出的（2011）蓬法民二初字第2308号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：江门市金汇房地产发展有限公司（以下简称“金汇公司”）在开发金汇二期工程中，于2007年9月30日，经与曹存荣洽谈，并经建邦公司下属江门公司的负责人梁文杰核定，由曹存荣与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定施工工程为金汇二期工程，发包人为金汇公司，承包人为建邦公司，承包范围为“金汇二期工程”的包工包料等总承包，双方并就开工日期、竣工日期、合同价款、总工程合同价款及权利义务等进行了约定。曹存荣签订上述合同后，将合同等有关资料交由梁文杰负责审批盖章手续，梁文杰办理手续后，将合同交回第三人曹存荣，第三人曹存荣收到合同时该合同已加盖了建邦公司的公章及其法定代表人劳锦汉的私章。之后金汇公司办理上述工程的报建审批手续，在报建审批中，金汇公司向审批机关提交的材料有：建邦公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》（均为复印件，加盖了建邦公司的公章）、《建设工程施工合同》、检查员、安全员个人资质证书等。2007年11月27日，江门市建设局（名称现更改为江门市住房和城乡建设局）对江门市金汇房地产发展有限公司的申请作出《建筑工程施工许可证》。
在上述工程施工中，曹存荣与梁文杰于2007年11月26日签订了《企业内部单项承包合同》，该合同加盖了建邦公司的公章，双方约定“由曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建上述工程，建邦公司按本建设项目实际总造价的0.76%向曹存荣收取承包费，每次从支付的工程进度款中预扣，工程完工后先按合同总造价一次性预扣等”。
之后，曹存荣在工程施工中，于2009年8月8日，曹存荣以建邦公司曹存荣为乙方与赵小艳的广州市黄埔区三阳建材经营部为甲方签订《钢材购销合同》，约定：乙方江门市金汇城市广场二期工程所需钢材全部由甲方供给，用量大约1000吨，甲方所供给钢材必须符合国家标准，并随货提供质量保证书（复印件）；所有钢材价格均按广州钢材批发网价上浮每吨加280元，以上材料不提供税务发票（以送货单结算），甲方材料送到工地后，无论昼夜乙方应派专人验收，甲方开出送货单交乙方指定材料员签字生效（作为结算收款凭证），甲方规定业务员旷金华、陈华收款，其他人签字无效，并由乙方承担一切责任；乙方委托麦焕浓、罗培贞为全权代表，其签出的欠条或收货单为甲方有效结算凭证；钢材到工地后30天内付清所有货款；乙方在未能按合同及时付款，甲方将按所欠款金额吨位每吨收20元/天，直到付清为止等。合同的落款分别盖有建邦公司、广州市黄埔区三阳建材经营部的印章，同时分别由甲方的委托人陈华、乙方的委托人曹存荣签名。2009年8月10日，赵小艳向曹存荣出具一份《授权委托书》,赵小艳委托彭秋冬在与建邦公司、曹存荣于2009年8月8日签订的《钢材购销合同》履行过程中，作为赵小艳交货及对帐、签收款项等一切事物的代理人。
上述合同订立后，赵小艳从2009年8月8日起至2010年4月期间向曹存荣供给钢材多批，曹存荣也支付了部分货款，其中包含通过梁文杰提供的账号为68×××22，户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户转账或现金向赵小艳支付了部分货款。2010年8月4日，曹存荣向赵小艳立下《欠条》一份，确认欠赵小艳钢材款1760000元，承诺欠款在2个月内清还。2010年11月11日，向彭秋冬立下《欠条》一份，确认欠彭秋冬钢材款506880元。曹存荣于2010年11月18日、2010年11月22日先后向赵小艳支付货款180000元、100000元。
2009年4月，曹存荣因未获得江门市金汇房地产发展有限公司的明确同意，售卖金汇二期工程的楼房，涉嫌合同诈骗，梁文杰涉嫌伪造印章，而于2011年1月21日被江门市公安局蓬江分局采取强制措施，并被江门市人民检察院依法向江门市中级人民法院提起公诉，该案现仍在审理中。根据赵小艳提供的经曹存荣两份《欠条》，减除了之后所付的两笔款项后，至今尚欠赵小艳的货款为1986880元。赵小艳认为建邦公司至今仍拖欠其货款未偿还，为此，赵小艳提起本案诉讼。本案开庭后，赵小艳于2011年12月9日向本院提出申请，要求撤回增加的506880元诉讼请求。
另查明，经江门市公安局蓬江分局进行鉴定及梁文杰确认，梁文杰在本案的《建设工程施工合同》、《企业内部单项承包合同书》和在金汇二期工程报建中提交的建邦公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》复印件以及用于收取工程款的账号为68×××22，户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户开户申请等与该工程有关而产生的文件中出现的建邦公司公章和法定代表人劳锦汉私章与建邦公司提供的印章样本不是由同一印章所形成。
建邦公司具有建筑施工企业资质法人资格，建邦江门公司是建邦公司在江门市设立的分公司，该公司领取了营业执照，不具有建筑施工企业资质及法人资格。曹存荣不具有建筑施工企业资质。梁文杰在被采取强制措施前为建邦江门公司的负责人，梁文杰为劳锦汉的妹夫。方超文、梁晓初为建邦公司的员工，张伟贤为退休员工，退休后担任建邦公司的技术顾问。根据曹存荣、梁文杰、劳锦汉、方超文、张伟贤、梁晓初在公安机关所作的陈述以及当事人在庭审中的陈述，建邦公司或法定代表人劳锦汉至少在金汇二期工程施工两个月后或半年左右的时间已明确知道曹存荣通过联系梁文杰以该公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，并由曹存荣正在对工程进行施工中，其虽口头上不同意曹存荣继续施工该工程，但并未采取具体的措施予以制止。
方超文与张伟贤均确认其两人在金汇二期工程施工期间因出现安全隐患曾以建邦公司的名义去过上述工程约十次左右对该工程的质量安全问题进行检查。
曹存荣确认其是挂靠建邦公司并以该公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇二期工程实际是由其负责施工，工程的全部施工事项均由其负责，梁文杰则按其与曹存荣的内部承包合同约定，负责财务支出手续及有关文件的审批盖章工作。曹存荣确认曹存本（品）、曹存浣、曹礼南、麦焕浓、黄灿俊、梁铨泽、吴平楚、梁佩华等人是其聘请的在金汇二期工程施工中的管理人员。曹存荣确认赵小艳主张的合同事实及欠款总金额。曹存荣确认本案的买卖合同关系是在其与赵小艳之间进行，建邦公司均没有参与，对赵小艳货款的清偿与建邦公司无关。曹存荣及梁文杰均确认金汇公司按梁文杰提供的上述农信社账户支付工程款，梁文杰每一次收取后按其与曹存荣的约定，扣除0.76%的管理费，余下的款项由曹存荣根据工程施工需要自行支配。
原审法院认为：本案系因曹存荣在金汇二期工程施工中向赵小艳购买钢材而未向赵小艳支付全部货款引至的买卖合同纠纷。综合分析赵小艳的诉讼主张和双方当事人的举证、陈述，本案当事人争议的主要焦点有：一、本案的买卖合同关系是否成立；二、赵小艳请求的货款金额及利息如何确定；三、建邦公司应否承担责任。
一、关于本案的买卖合同是否成立及有效的问题。综合分析本案的证据及各方当事人的陈述，曹存荣在承包金汇二期工程时由于自身没有建筑企业资质，而与梁文杰联系工程挂靠事宜，通过梁文杰借用建邦公司的资质，以建邦公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，该合同经梁文杰核定后负责报批盖章手续，合同完备盖章后，曹存荣遂开展金汇二期工程的施工，由合同签订至施工的全过程均是曹存荣与开发商金汇公司直接联系进行。对于赵小艳与曹存荣之间的合同关系，双方签订《钢材购销合同》，赵小艳已履行将货物送至金汇二期工地，货物有曹存荣及其曹存荣聘请的人员签收，该货物已使用于工程中，曹存荣亦确认赵小艳主张的合同事实，故赵小艳与曹存荣之间的买卖合同关系成立并依法具有法律效力。
二、对赵小艳请求的货款金额及违约金如何确定的问题。根据赵小艳提供经曹存荣所立的两份《欠条》，总金额为2266880元，减除之后付款280000元，至今尚欠赵小艳的货款金额为1986880元，赵小艳只请求清还1480000元，是赵小艳充分行使诉讼权利的行为。曹存荣虽抗辩未能确认核算后的期间是否有向赵小艳支付过款项以确认最后的欠款数额，但因经法庭充分给予举证时间，其未能举证予以反驳在双方核算后有向赵小艳还款及还款的数额，故对上述抗辩意见，原审法院不予采纳。对赵小艳主张的上述货款数额，原审法院予以确认。
对于违约金计算的问题。根据《钢材购销合同》的约定，“钢材到工地后30天内付清所有货款；乙方在未能按合同及时付款，甲方将按所欠款金额吨位每吨收20元/天，直到付清为止。”，按照赵小艳提供的送货单，赵小艳最后一次送货时间是2010年4月15日，则货款应在2010年5月15日前付清，曹存荣立下最后一张《欠条》的时间是2010年11月11日，赵小艳要求计算违约金的时间从2010年11月12日起计算，按所欠款金额吨位每吨收20元/天计算至付清全部欠款为止。但赵小艳无提供欠款金额吨位数量，同时曹存荣对赵小艳要求的违约金计算提出异议，认为违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，由于赵小艳与曹存荣约定的违约金确实过高，应适当减少，据此本案违约金计算应以欠款的本金1480000元，从2010年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计算支付违约金。对曹存荣及建邦公司提出赵小艳请求违约金没有依据的抗辩意见，因未能举证予以反驳，原审法院均不予采纳。
三、建邦公司及曹存荣对赵小艳请求清偿的货款如何承担责任的问题。根据以上事实，曹存荣是金汇二期工程的实际施工人，其在工程施工中向赵小艳购买了原材料，赵小艳与曹存荣之间发生了买卖合同关系，由此，赵小艳提出建邦公司应对拖欠的货款承担直接清偿责任及支付违约金的请求欠妥，原审法院认为应由曹存荣负直接清偿的责任。
对于建邦公司的责任承担问题。首先对于曹存荣通过梁文杰借用建邦公司的名义承包工程，其与建邦公司是否成立挂靠关系的问题。根据以上事实，虽然曹存荣在承包金汇二期工程过程中出现的合同、报建材料等中加盖的建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章经鉴定系伪造的印章，建邦公司没有参与上述犯罪行为，但对曹存荣借用该公司名义签订《建设工程施工合同》以及对工程实际施工等而产生的民事行为，建邦公司至少自施工起两个月或半年左右的时间，已明确知道曹存荣通过梁文杰借用该公司名义承包了金汇二期工程，虽口头上不同意，但一直未采取任何的措施加以制止。在工程施工期间，该公司员工方超文、聘请的技术顾问张伟贤曾以该公司名义多次去工程现场检查安全隐患问题，而梁文杰作为该公司在江门设立分公司的负责人，其又是建邦公司法定代表人劳锦汉的妹夫，其在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式，该工程从2007年开始施工至2011年曹存荣、梁文杰涉嫌犯罪已长达四年时间，作为总公司建邦公司却对曹存荣以该公司名义承包工程并进行施工，对江门分公司收取承包费进行公司经营未提出过任何书面或其他具体的异议，而且金汇公司、施工人曹存荣及本案赵小艳均认为曹存荣是以建邦公司名义进行施工。由此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”综合以上种种，可以认定建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系，在上述挂靠关系中，挂靠一方为曹存荣，被挂靠一方为建邦公司，该挂靠关系体现的利益为由梁文杰作为江门分公司的负责人向曹存荣收取了承包费用，该收取承包费的行为属于建邦公司许可分公司进行公司经营的一种模式，该公司通过许可建邦江门公司收取承包费的方式体现其作为被挂靠一方的法律地位。据此，对建邦公司提出该公司对曹存荣借用该公司名义签订合同并进行施工不知情，由此抗辩本案的工程施工引发的民事行为均与该公司无关等的意见，因未能充分举证予以反驳，原审法院不予采纳。
对于建邦公司的责任承担。参照《广东省高级人民法院关于印发〈关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知〉》中“四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第三十三条的规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”尽管曹存荣主张本案的买卖合同关系是其以其个人名义与赵小艳之间进行，但由于赵小艳坚称其是与建邦公司发生交易关系，曹存荣只是作为交易的负责人与其进行联系，而建邦公司在知道曹存荣以该公司名义进行工程施工时却未提出任何具体的异议，也未能举证证明在发生交易时赵小艳明知曹存荣是实际施工人，明知是曹存荣与其发生合同关系，由此，建邦公司作为曹存荣承包金汇二期工程的挂靠企业，依法应对挂靠一方曹存荣在施工中产生的债务承担补充的清偿责任。据此，建邦公司应对曹存荣拖欠的货款承担补充的清偿责任。对建邦公司提出其公司无需承担任何法律责任等的抗辩意见，因理据不充分，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》》第一百一十四条第二款、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款的规定，判决如下：一、曹存荣应自本判决生效之日起十日内向赵小艳清偿货款1480000元，并从2010年11月12日起至上述货款执行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息给赵小艳；二、如曹存荣的财产不足清偿上述第一项判决确定的债务，广东建邦兴业集团有限公司应对赵小艳承担补充清偿责任；三、驳回赵小艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18170元，由曹存荣、广东建邦兴业集团有限公司负担。
上诉人建邦公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定建邦公司与曹存荣存在挂靠经营关系，并据此判决建邦公司对赵小艳承担补充清偿责任没有事实和法律依据，是错误的，具体理由如下：
一、一审判决在认定本案所涉事实买卖合同关系存在于赵小艳与曹存荣之间的情况下，判决建邦公司对赵小艳承担补充清偿责任违反了合同相对性原则，是完全错误的。
在本案中，一审法院认定赵小艳因向曹存荣提供货物，赵小艳与曹存荣之间存在事实买卖合同关系，且该事实买卖合同关系依法具有法律效力。在此情况下，根据《合同法》第八条有关“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”以及第六十条有关“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定所确立的合同相对性原则，本案所涉买卖合同所产生的权利义务关系均应仅存在于合同当事人即赵小艳与曹存荣之间，与建邦公司无关。因此，建邦公司对赵小艳的货款不负有清偿的法律责任。
而一审法院在认定本案所涉事实买卖合同关系存在于赵小艳与曹存荣之间的情况下，判决建邦公司对赵小艳承担补充清偿责任显然违反了《合同法》的上述规定，是完全错误的。
二、一审判决认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系没有事实和法律依据，是完全错误的。
在本案中，一审法院一方面认定“曹存荣在承包金汇二期工程过程中出现的合同、报建材料等中加盖的被告建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章经鉴定系伪造的印章，建邦公司没有参与上述犯罪行为”，而一方面又认定“建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系”。对此，建邦公司认为一审法院认定建邦公司与曹存荣之间成立挂靠经营关系与事实不符，且违反了相关法律的规定，是错误的。具体理由如下：
l、梁文杰以建邦公司名义与曹存荣签订的《企业内部单项承包合同书》中建邦公司的公章系伪造形成的，该《企业内部单项承包合同书》不是建邦公司的真实意思表示。关于这一点，一审法院也予以了认定；
2、本案中根本不存在建邦公司同意和追认无权代理的事实，理由是：
(1)建邦公司对梁文杰的无权代理行为明确作了否认表示。
梁文杰在未经建邦公司同意及授权的情况下，擅自同意曹存荣以建邦公司的名义承接工程属于无权代理，而建邦公司在事后知道的情况下，立即告知梁文杰建邦公司不同意曹存荣挂靠建邦公司承接工程的意见。对此事实，梁文杰和建邦公司劳锦汉的询问笔录均予以证实。据此，对于梁文杰无权代理的情形，根本不存在《民法通则》第六十六条有关“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的情形。
(2)在金汇二期工程施工过程中，根本不存在建邦公司指派公司员工方超文、张伟贤去工程现场检查安全隐患的事实。
根据公安机关对方超文、张伟贤的询问笔录，方超文是应梁文杰的要求，带上张伟贤去金汇二期工程工地的，并非受建邦公司的指派。另外，方超文明确表示，其与张伟贤去工地是帮梁文杰检查，并未通知建邦公司，且其“从来没有在整改通知书上盖过建邦公司章”。因此，方超文、张伟贤去工程现场检查安全隐患完全是其个人行为，建邦公司对此并不知情。因此，本案中根本不存在“建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认”的事实。
综上，建邦公司从未同意和追认梁文杰无权代理的事实，据此，根据《民法通则》第六十六条有关“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，建邦公司对曹存荣通过梁文杰挂靠建邦公司的行为不应承担任何民事责任。
(3)一审法院以《民法通则》有关代理制度的规定作为认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠关系的法律依据是错误的。
根据《民法通则》第六十三条有关“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”以及《民法通则》第五十四条有关“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定可知，民法中有关代理制度的规定仅适用于民事法律行为及民事合法行为，违法行为不适用民事代理制度。而根据《建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。据此，在本案中，曹存荣通过梁文杰挂靠建邦公司承接工程的行为属于违法行为，对此，在建邦公司与曹存荣之间是否存在挂靠关系的认定上，不应适用民法通则中的有关代理制度的规定。一审判决以《民法通则》第六十六条的规定认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠关系属于适用法律错误，应依法予以纠正。
3、一审法院认定梁文杰“在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式”没有任何证据支持，且与客观情况不符，是错误的。
在本案中，建邦公司从未收取曹存荣的任何费用，另根据梁文杰的询问笔录，梁文杰也确认其从未将挂靠费支付给建邦公司。由此可见，向曹存荣收取挂靠费仅是梁文杰的个人行为，与建邦公司无关。
综上所述，建邦公司与曹存荣之间不存在挂靠经营关系，一审法院认定建邦公司与曹存荣之间通过梁文杰而形成挂靠经营关系属于事实认定错误，法律适用错误，应依法予以纠正。
三、一审判决以建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系为由，判定建邦公司对赵小艳的货款承担补充清偿责任属于适用法律错误。
一审法院在错误认定建邦公司与曹存荣之间存在挂靠经营关系的基础上，参照“广东省高级人民法院关于印发<关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)的通知>》的相关规定，判定建邦公司对赵小艳的货款承担补充清偿责任。对此，建邦公司认为，一审法院以广东省高级人民法院的通知作为认定建邦公司法律责任的依据是错误的，理由如下：
1、《广东省高级人民法院关于印发<关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)的通知>》不属于法律，不得作为民事审判的依据。根据《民事诉讼法》第七条有关“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”的规定，人民法院审理民事案件，必须以法律作为依据，而一审法院无视《民事诉讼法》的规定，以广东省高级人民法院下发的内部通知作为审判依据，显然违法。
2、《广东省高级人民法院关于印发<关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)的通知>》的发布时间为1995年4月8日，而《合同法》的颁布时间为1999年3月15日。本案所涉纠纷为货物买卖合同纠纷，理应适用《合同法》的相关规定，而一审法院置《合同法》的相关规定于不顾，径行参照法院的内部通知审判本案，涉嫌枉法裁判，应依法予以纠正。
四、一审法院有关建邦公司“未能举证证明在发生交易时原告明知曹存荣是实际施工人，明知曹存荣与其发生合同关系”的认定与事实不符，是错误的。
在本案，根据赵小艳自身提供的证据材料以及建邦公司提供的证据材料，均证实赵小艳与曹存荣认识多年，且一直与曹存荣有生意往来。同时赵小艳在公安机关的询问笔录中明确确认其明知曹存荣为金汇二期工程的实际建筑商，而本案所涉及的货款均是由赵小艳向曹存荣和其妻子要求支付的。由此可见，赵小艳在与曹存荣发生交易时明知曹存荣是实际施工人，明知曹存荣与其发生合同关系，鉴于此，本案所涉合同关系存在于赵小艳与曹存荣之间，与建邦公司无关。而一审法院正是基于该等事实，认定赵小艳与曹存荣之间的“事实买卖合同关系成立并依法具有法律效力”。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律均属错误，严重损害了建邦公司的合法权益。鉴于此，特提起上诉，请求：1、依法撤销江门市蓬江区人民法院(2011)江蓬法民二初字第2308号《民事判决书》的判项二；2、改判驳回赵小艳对建邦公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由赵小艳承担。
被上诉人赵小艳答辩称：一、对一审判决查明的事实有如下意见：
1、一审漏查事实一：曹存荣在《建设工程施工合同》中，以“委托代理人”的名义签名。
2、一审漏查事实二：建邦公司曾出具委托书给曹存荣（见一审时我方综合证据一，原件在蓬法2011民二初字2308号案中），委托书中注明①金汇城市广场（二期工程）系建邦公司承接；②曹存荣受建邦公司委托处理“所有在该工程合同内的事项”。
3、一审漏查事实三：梁文杰第六次口供证实，收取涉案工程款的账户（信用社68×××22的账户），是由建邦总公司财务人员赖向平协助配合开设的。
4、一审漏查事实四：同样是梁文杰第六次口供证实，信用社68×××22的账户收取了由建邦公司承接的江门汇景湾、东堤湾、上城骏园三个工程的工程款。
5、一审时我方申请调查，申请人民法院调取取证如下：江门市区农村信用合作社68×××22账户开户至今的全部银行交易记录；广东建邦在开平地税局2007年9月30日至今的报税报表，及为涉案工程办理《固定工商外出经营税收管理证明单》的手续。申请调查的目的是为了证明建邦公司明知曹存荣以其名义进行施工而不反对，视为同意。上述申请对本案事实的查明至关重要，一审法院未准许，希望二审法院查明。
二、曹存荣以建邦公司名义进行涉案工程的施工。
1、曹存荣以建邦公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》中施工单位是建邦公司，合同由建邦公司加盖公章，曹存荣在“委托代理人”后签名。
2、建邦公司出具《委托书》给曹存荣，确认了曹存荣代理人的身份。《委托书》写明了涉案工程“合同内的事项全权由曹存荣同志处理”，证明曹存荣有权以建邦公司的名义进行涉案工程的施工。
3、曹存荣以建邦公司的名义收取金汇公司支付的工程款，有金汇公司提供的银行转账单证明。
4、曹存荣以建邦公司的名义缴纳涉案工程的税金，有建设工程专用发票证明。
5、曹存荣以建邦公司的名义对外发包专项工程，如涉案工程的模板、排栅、脚手架、铝窗等工程分包合同中，发包方主体均是建邦公司而非个人，曹存荣(其他管理人员)则以经办人身份签字。
6、曹存荣以建邦公司的名义对外购买建筑材料，如涉案工程的钢材、混凝土等材料的销售合同中购买方主体均是建邦公司而非个人，曹存荣（其他管理人员）亦是以经办人身份签字。
7、曹存荣以建邦公司的名义对外支付分包工程的工程款或材料款。曹存荣通过建邦公司信用社的账户以转账或支票方式向各工程分包商或材料供应商支付款项，如排栅工程款、模板工程款、铝窗工程款、混凝土材料款、钢筋材料款、水泥材料款等。
以上事实均证明，曹存荣是以建邦公司的名义进行涉案工程的全部施工活动，包括购买本案涉案建筑材料。
三、建邦公司明知曹存荣以其名义进行涉案工程的施工。
1、建邦公司法定代表人劳锦汉承认知道梁文杰、曹存荣以公司名义承包了涉案工程。
2、建邦公司指派安全员方超文、张伟贤以公司名义到工地检查安全隐患问题。
3、建邦公司指派公司账务人员赖向平协助梁文杰、曹存荣开设江门农村信用社的银行账户，该账户同时还收取建邦公司承建江门汇景湾、东堤湾花园、上城骏园等三个工程的工程款，该账户与建邦公司其他账户亦有往来，建邦公司明知上述帐号的存在。
4、建邦江门公司收取了涉案工程挂靠管理费，建邦公司对建邦江门公司的行为应承担连带责任。
5、建邦公司在开平市地方税务局域区税务分局办理了《固定工商外出经营税收管理证明单（一类）》，协助曹存荣缴纳涉案工程的税收。
四、建邦公司明知曹存荣以其名义进行涉案工程的施工而不反对，视为建邦公司同意曹存荣以其名义进行涉案工程的施工。
涉案工地施工近4年，建邦公司在知道曹存荣以其名义进行涉案工程的施工后，一没有向公安机关报案公司印章被人私刻，二没有向建设单位提出异议，三没有向建设主管部门申请撤销施工许可证，四没有向社会公开明示其不同意曹存荣以其名义进行施工，对曹存荣以其名义进行施工未作否认表示。
根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追的行为，由行为人承担民事责任。本人知道其他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”
因此，建邦公司知道曹存荣以其名义进行涉案工程的所有施工行为而不作否认表示，视为同意。
五、建邦公司在涉案材料买卖合同中系与赵小艳发生交易的合同相对方，应对涉案材料款承担直接清偿责任。
1、建邦公司是金汇二期工程的承建单位，与赵小艳于2009年8月8日签订了《钢材购销合同》，约定由赵小艳向建邦公司提供金汇二期工程的全部钢材。在合同履行过程中，赵小艳按合同约定供应钢材，但建邦公司没有按约定支付钢材款，经赵小艳多次催讨，建邦公司的受委托人曹存荣于2010年11月11日写下《欠条》：建邦公司欠赵小艳钢材款1480000元，经多次催讨，建邦公司至今仍未付款。
2、本案涉案材料用于涉案工程，购买涉案材料属于曹存荣施工行为的一种。
曹存荣为了完成涉案工程，必然要购买各种建筑材料，在其购买材料的时候，必然会同各供应商交待清楚使用材料的工程名称，这种交待行为实质上就是以工程名义购买材料的意思表示。而曹存荣本人并不需要建筑材料，其购买材料的目的是用于涉案工程的建设，因此，购买材料的行为只能是其施工行为，而不是个人行为。
本案中，对施工行为包含的范围应当作出广义的解释，而不局限于某一个买卖、某一次交易。在一审庭审中曹存荣回答赵小艳代理人提问时已承认其在购买材料的时候，没有明确告之并强调此次交易与建邦公司无关且纯属其个人行为，因此，应当认定涉案的材料是曹存荣以工程名义购买的，即以建邦公司名义购买的。
综上，本案涉案材料的买卖属于施工行为，而非曹存荣的个人行为，与赵小艳发生交易的相对方是涉案工程的建设单位建邦公司，而非曹存荣个人。因此，建邦公司应作为合同相对方承担涉案货款的直接清偿责任。
六、赵小艳系无过错的善意交易者，其权益受到法律保护。
赵小艳在交易过程中，已经尽了安全注意义务，并无过错，系善意的交易者。相反，建邦公司对本案具有完全的过错，理由如下：
1、对公司人员的管理有过错。梁文杰系建邦江门公司的负责人，利用职务身份的便利以建邦公司的名义承接工程；建邦公司所属施工员、安全员、项目经理等提供质证书供涉案工程报建使用；方超文、张伟贤等人以建邦公司员工名义对涉案工程工地进行安全检查、代表建邦公司提出整改意见。建邦公司用人失察、对高管及技术人员监管不严，存在过错。
2、对分公司的管理有过错。江门分公司作为建邦公司承建涉案工程的具体管理部门，其人员、场地、银行账户等资源全部为涉案工程所用，并收取涉案工程的管理费。建邦公司作为总公司，未对江门分公司印章管理、财务状况、经营运作等进行有效的监管，存在过错。
3、对总公司自身资料的管理有过错。本案涉案工程报建时，梁文杰提供了大量证书，包括建邦公司上岗营业证正本原件，营业执照、资质证书、安全许可证等副本。此部分证件本应建邦公司自行保管，建邦公司疏于管理导致资料外流，存在过错。
七、曹存荣自愿承担涉案材料的清偿责任，系债的加入，并不违反法律强制性规定，应对本案涉案款项与建邦公司承担连带清偿责任。
原审第三人曹存荣辩称：我与赵小艳有交易情况属实，但是与赵小艳之间的交易金额双方还没有进行结算，已经支付了多少货款还欠多少货款我记得不清楚。涉案的与赵小艳的交易是属于我个人行为，涉案的货款偿付与建邦公司没有关系，应由我个人承担责任。
针对赵小艳、曹存荣的答辩，上诉人建邦公司回应称：1.我方认为一审有关涉案买卖合同关系存在于赵小艳与曹存荣之间的认定，是符合客观事实的，主要理由有以下几点：（1）根据建邦公司、赵小艳以及法院调取的相关证据证实，赵小艳签订涉案合同时，明确交易对象是曹存荣，在整个合同的履行过程中接收货物的是曹存荣，支付货款的是曹存荣，在发生欠款后，赵小艳要求清偿债务的对象也一直是曹存荣，曹存荣因此向赵小艳、彭秋冬出具的《欠条》也均表明本案所涉及的债权债务关系仅存在于赵小艳与曹存荣之间。另外，本案所涉《钢材购销合同》中有关印有建邦公司的印章是他人伪造形成的，不是建邦公司的真实意思表示，建邦公司与赵小艳不存在真实合法有效的买卖合同关系，鉴于此，本案所涉合同买卖合同关系的当事人为赵小艳、曹存荣，其中赵小艳为出卖方，曹存荣为买受方，建邦公司不是该买卖合同当事方。
2.关于建邦江门公司负责人梁文杰雕刻印章与曹存荣签订履行合同的行为是个人行为还是职务行为的问题，我方认为梁文杰与曹存荣就涉案工程所进行的一系列行为，均系梁文杰的个人行为，而非职务行为，理由如下：（1）梁文杰的身份仅仅为江门分公司的负责人，其并没有相关权限代表建邦公司对外签订《建设工程施工合同》《企业内部单项承包合同书》，而建邦公司也从未委托梁文杰进行该行为，对于梁文杰与曹存荣进行的民事行为，建邦公司也不存在追认的问题，因为建邦公司对于梁文杰与曹存荣以建邦公司的名义与金汇公司签订施工合同，以及梁文杰以建邦公司名义与曹存荣签订《企业内部单项承包合同书》，这一事实是不知情的，且从未见到和收到过有关合同文本，根据建邦公司当时法定代表人劳锦汉的陈述，劳锦汉从未同意梁文杰、曹存荣以建邦公司名义对外承接涉案工程，因此不存在事后追认的问题。其三，建邦公司也从未向曹存荣、梁文杰收取任何费用，鉴于此，梁文杰与曹存荣以建邦公司名义对外承接工程以及梁文杰与曹存荣之间的行为均是梁文杰的个人行为，而非职务行为，对于梁文杰的犯罪行为，江门市中级人民法院（2011）江中法刑二初字第30号刑事判决书也作出认定，该刑事判决书也认定相关犯罪行为是梁文杰的个人行为，由其承担相应的刑事责任。
3.对于梁文杰雕刻印章，签定合同，报建施工、收支功工程款的问题，建邦公司是不知情的，至少在当时是不知情的，梁文杰雕刻的印章事后被公安机关扣查，直至相关刑事案件发生时，建邦公司才知道梁文杰私刻、伪造建邦公司公章的事实，对于梁文杰利用私刻的公章对外签订合同，建邦公司直至刑事案件和有关的民事案件发生时，才看到有关的合同。对于涉案工程的报建、施工、收支工程款的行为建邦公司是不知情的，特别说明的是有关报建的问题，从江门市中级人民法院（2011）江中法刑二初字第30号刑事判决书，认定的事实来看，建邦公司对于涉案工程的报建并未提供任何协助，对于收支工程款的问题，相关证据以及刑事按照判决已经认定收支工程款的帐户是梁文杰利用虚假资料，该工程款从未受到建邦公司的支配和控制，建邦公司对该虚假帐户、收支工程款的行为并不知情。
4.我方认为建邦公司与曹存荣之间并不存在合法有效的合同挂靠关系，根据相关的刑事侦查结论及刑事判决书的认定，以建邦公司名义与曹存荣签订的《企业内部单项承包合同书》中，有关建邦公司的公章是他人伪造，并非建邦公司的真实意思表示，建邦公司也从未追认和认可曹存荣挂靠建邦公司。另外需要说明的是，在施工法律关系中，法律明令禁止挂靠的行为，因此在法律上不存在对非法行为进行追认和认可的情形。
5.本案的涉案行为主要是曹存荣与赵小艳的钢材采购合同关系，并不涉及梁文杰，我方认为建邦公司与赵小艳之间不存在真实合法有效的合同关系，且赵小艳明知其真实交易对象是曹存荣，因此建邦公司对本案所涉及货款债权债务纠纷不应承担任何民事责任。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
另查明：2012年4月30日，本院就被告人曹存荣合同诈骗罪一案作出（2011）江中法刑二初字第30号判决，认定被告人曹存荣隐瞒真相、非法销售商品房给58名被害人骗取财物的行为构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年并处罚金200万元。被告人曹存荣不服一审刑事判决提出上诉，该案仍处于二审阶段。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。对于原审判决查明的拖欠货款数额，各方当事人均无分歧；原审判决判令曹存荣对涉案债务承担清偿责任，赵小艳、曹存荣、建邦公司对此没有提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”、第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”的规定，本案二审应当围绕建邦公司的上诉请求进行审理。
根据各方当事人在二审期间的诉辩陈述，结合各方当事人提交的现有证据和上诉人建邦公司所提出的上诉请求，本案当事人在二审期间争议的主要焦点问题是：1.曹存荣实施涉案金汇城市广场二期工程施工期间，是否与建邦公司之间建立了挂靠关系；2.如可以认定曹存荣与建邦公司之间存在挂靠关系，曹存荣在施工过程中对外与赵小艳设立、履行买卖合同并拖欠赵小艳货款，建邦公司应否承担相应的民事责任。
一、关于曹存荣与建邦公司之间的挂靠关系问题。挂靠是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者或其主管部门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者的名义对外进行民事活动的经营方式。该种经营方式，实质就是租用单位名义对外事实民事行为，与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的冒用单位名义、盗用单位名义、借用单位名义存在一定关联和区别。在挂靠经营中，虽然双方真实的交易关系的设立主体为挂靠人与合同相对人，但形式上大多是以被挂靠单位名义对外，合同的权利义务尤其是合同的利益主','2018-10-02
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