四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川15民终565号
上诉人(一审被告、反诉原告）中国华西企业股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路二段95号。
法定代表人杨斌，系该公司董事长。
委托诉讼代理人王文东，四川胜邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人洪龙华，系该公司职工。
被上诉人(一审原告、反诉被告）金牛区蓉尚锦机械设备经营部，住所地：成都市金牛区二环路西三段181号11楼21号。
代表人杨雷（金牛区蓉尚锦机械设备经营部经营者），男，1971年7月出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人都燕果，四川法典律师事务所律师。
委托诉讼代理人沈辉，四川法典律师事务所律师。
上诉人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）因与被上诉人金牛区蓉尚锦机械设备经营部（以下简称蓉尚锦经营部）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院（2015）屏山民初字第496号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月20日，蓉尚锦经营部（承包人）与华西公司（发包人）在屏山县原新发乡签订了屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目C标段砼现场集中搅拌站专用分包合同（合同编号为HX-
PS-13）（以下简称专用分包合同）。蓉尚锦经营部向华西公司交保证金200000元。合同第八条约定承包方责任和义务：……日产量2000立方米，两套HZS60搅拌站，1台ZL**装载机，1套实验设备，1套办公设备，混凝土搅拌运输车10辆，汽车泵2台，工具车1部。第九条约定工程进度款支付：……每月已完成工程量由双方共同确认，在业主支付我方当期形象进度工程款后十日内，发包人向承包人支付相应工程进度款的70%；所有混凝土部分分项工程完成一月内，发包人支付承包人进度款的80%；工程竣工验收合格后一月内支付至总款的95%，剩余工程款在本工程结算后一月内支付。所有工程款在支付前，承包人必须向发包人开具等金额的正规票据。第十五条关于履约保证金约定：……退还保证金的条件：1、承包方在工期内兑现全部承诺和合同责任；2、保证金有剩余的；3、未发生违法分包或者转包工程的；4、未发生民工聚众滋事的。承包方满足上述条款后，保证金余额待竣工验收且结算完毕一周内如数退还，不计利息。如有以上其中一款违约，发包方有权拒退保证金，并将所有权转移给发包方。
之后，蓉尚锦经营部进场施工。在该工程施工过程中，双方从2011年11月到2014年7月，按月签订了月结算书（单），并由双方的工程负责人在决算书上签名并分别加盖了华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目经理部、蓉尚锦经营部的印章，经双方质证的结算书主要载明：本案涉案工程款项共计11699767元（已计算蓉尚锦经营部为屏山飞跃商品混凝土有限公司泵送费用以及因华西公司施工导致蓉尚锦经营部返料费用；已扣除华西公司另外租赁罐车的运输费用）。华西公司已付款为10147141.80元，尚欠工程款1552625.20元，应退还保证金200000元，合计1752625.20元。
蓉尚锦经营部的诉讼请求：判令华西公司支付蓉尚锦经营部工程款2112744.20元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年8月10日起计算至华西公司付清时止。
华西公司的反诉请求：判令蓉尚锦经营部支付违约金40万元；承担租金1884534元；承担购买商砼与自拌砼的差价款1724952元；反诉费由蓉尚锦经营部承担。
一审法院认为，华西公司设立的华西公司屏山县新县城迁建C标段工程项目经理部与蓉尚锦经营部签订的屏山县新县城迁建项目部及县城新市安置分流区建设项目C标段砼现场集中搅拌站专用分包合同系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，该合同的权利义务由华西公司承担。在本案合同履行过程中，蓉尚锦经营部按合同约定履行相应的义务并与工程项目经理部按月进行了月结算，这些结算系双方对工程进度、结算名目及款项的确认，一审法院应予确认，即认定蓉尚锦经营部应进工程款为11699767元。华西公司主张其已付10177275.80元，蓉尚锦经营部认可华西公司已付10147141.80元，对蓉尚锦经营部认可部分，一审法院予以确认；双方差额为30134元，对该部分差额，由于华西公司证据不充足，一审法院依法不予认定，即认定华西公司已付款为10147141.80元，尚欠工程款1552625.20元，应退还保证金200000元，还应付和退款合计1752625.20元。对蓉尚锦经营部要求华西公司给付工程款利息的诉讼请求，因合同未约定，一审法院不予支持。华西公司提出的反诉主张，与前述结算载明的内容相悖，且证据不充足，再者未在双方结算、履行后合理期间内提出，华西公司的反诉主张不能成立，对其反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国华西企业股份有限公司自判决生效之日起十日内支付金牛区蓉尚锦机械设备经营部工程款1552625.20元，退还保证金200000元，合计1752625.20元。二、驳回金牛区蓉尚锦机械设备经营部的其他诉讼请求。三、驳回中国华西企业股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23701元，反诉案件受理费16926元，合计40627元，由金牛区蓉尚锦机械设备经营部负担3128元，中国华西企业股份有限公司负担37499元。
宣判后，华西公司不服，向本院上诉称：本诉中，一审将月结算单作为工程款的最终结算依据属于事实认定不清，根据专业分包合同约定，应按照设计图纸结算；被上诉人在施工过程中有38761.4立方米的混凝土没有采用汽车泵送，应按照合同约定的23/ｍ³进行扣减，合计应当扣减891512.2元；上诉人已经支付被上诉人30134元工程款的事实有票据原件为证，一审不支持缺乏客观公正性；被上诉人没有在工程期限内兑现承诺和合同责任，故根据合同约定，上诉人不应退还被上诉人保证金。反诉中，一审将月结算单作为最终结算依据，并据此驳回上诉人的反诉请求没有事实和法律依据；上诉人提交的专业分包合同、施工日志、会议纪要证明被上诉人窝工20天，根据合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约金40万；由于被上诉人提供的机器设备严重不足，上诉人经指挥部同意后向飞跃商品混泥土有限公司购买了较自拌混凝土的价格高出60元/ｍ³,该损失应由被上诉人承担；由于被上诉人提供的机器设备严重不足，上诉人租赁了部分机器设备，费用合计1884534元，应由被上诉人承担。请求撤销原判，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人放弃上诉请求第一项，即“应按照设计图纸结算”，变更上诉请求第二项，即“被上诉人在施工过程中有38761.4立方米的混凝土没有采用汽车泵送，应按照合同约定的23/ｍ³进行扣减，合计应当扣减891512.2元”，变更为“被上诉人在施工过程中有27402.4立方米的混凝土没有采用汽车泵送，应按照合同约定的23/ｍ³进行扣减，合计应当扣减630255元”。
被上诉人蓉尚锦经营部答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。
本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致,本院予以确认。
一审已查明未表述的事实：一审中，蓉尚锦经营部提交的本诉证据有：专业分包合同、混凝土加工决算书2011.10.10-2013.01.15、混凝土加工决算书2013.01.16-2014.07.09；华西公司提交的本诉证据有：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、专业分包合同、2011年屏山项目付款票据、集中搅拌混凝土结算汇总表、集中搅拌审减量表；华西公司提交的反诉证据有：营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、专业分包合同、2011年12月23日会议内容、2012年3月6日县城移民指挥部会议纪要、屏山县移民项目工程变更现场会签单及会议纪要、工作联系函、施工日志、租赁合同、设备租赁结算单、安置房合同规定范围以外部位适用商混统计表、C标段B/C/D区一期安置房合同规定范围以外适用商品砼部位工程量汇总表、临设混凝土供应合同、2011年9月8日县城移民指挥部会议纪要、建设工程材料认质认价核定表、申请书。
二审期间,上诉人围绕上诉请求提供的新证据有：
第一组：支付工程款的发票、支付工程款的转款凭证，拟证明上诉人支付蓉尚锦经营部工程款10177275.80元；
第二组：送货小票，拟证明被上诉人在施工过程中有27402.4立方米的混凝土没有采用汽车泵送，应按照合同约定的23/ｍ³进行扣减，合计应当扣减630255元；
第三组：机械设备租赁合同、月结算书、机械设备租赁费用申请书、机械设备租赁费用付款凭据，拟证明由于被上诉人提供的机器设备严重不足，上诉人租赁了部分机器设备，费用合计1884534元，应由被上诉人承担。
本院组织双方当事人进行了质证,被上诉人认为上诉人超过举证期限,所举的并非新证据,拒绝质证。对于双方当事人二审争议的证据、事实，本院认定如下：上诉人支付蓉尚锦经营部工程款的转款凭证总额不足10177275.80元，上诉人主张已经支付蓉尚锦经营部工程款10177275.80元证据不足；上诉人提交的送货小票、机械设备租赁合同、月结算书、机械设备租赁费用申请书、机械设备租赁费用付款凭据虽客观真实，但不能证明其目的。
本院认为,关于是否应扣减没有采用汽车泵送的混凝土费用的问题，根据双方签订的专用分包合同“五.1全费用综合包干单价：73元/ｍ³混凝土（大写：其柒拾叁元/ｍ³混凝土）,全费用综合包干单价组成(包含但不限于以下工作内容)(1)、搅拌站：15元/ｍ³；……（４）汽车泵泵送混凝土：23元/ｍ³……”的约定，从2013年11月16日至2014年7月9日的月结算单中，反映出华西公司已经扣减未泵送商砼的费用，其中有29213ｍ³的商砼已经按照合同约定扣减了23/ｍ³，最终按照50元／ｍ³进行结算，现在华西公司根据送货小票主张被上诉人在施工过程中有27402.4立方米的混凝土没有采用汽车泵送，应按照合同约定的23/ｍ³进行扣减，该请求系重复扣减，上诉人的该上诉理由不成立。
上诉人主张已支付工程款总额为10177275.8元,蓉尚锦经营部认可华西公司已付10147141.8元,双方差额为30134元,华西公司提交的发票、转款凭证、付款申请单不足以证明已经支付的工程款为10177275.8元,故一审法院按照蓉尚锦经营部自认的已收工程款计算并无不当,上诉人关于已付工程款的上诉主张没有事实依据。
上诉人主张不应退还保证金，本院认为蓉尚锦经营部已经按照合同约定履行了相应的义务，华西公司应退回履约保证金。
关于违约金问题，上诉人主张窝工20天的主要证据系施工日志、会议纪要，本院认为施工日志系华西公司的内部施工材料，并无被上诉人的确认，不能证明窝工原因与具体天数，故其主张违约金40万的请求没有事实依据；且，根据专业分包合同第九条第四款“在每月的工程款结算中，应扣除承包方违反合同相关条款所承担的罚款”，故华西公司主张的罚款已包含在每月的工程款结算中，不应再另行计算。因此，上诉人关于蓉尚锦经营部应支付违约金40万元的上诉理由不成立。
上诉人主张向飞跃商品混凝土有限公司购买的较自拌混凝土的价格高出60元/ｍ³的混凝土的损失应由被上诉人承担；上诉人主张该费用已经由业主方从工程款中扣除出来支付给飞跃商品混凝土有限公司，但是上诉人未提供实际支付的事实依据，故上诉人主张的向飞跃商品混泥土有限公司购买的较自拌混凝土的价格高出60元/ｍ³的混凝土的损失应由被上诉人承担的理由不成立。
上诉人主张其租赁机器设备的费用应由被上诉人承担。上诉人证明向第三方租赁机器设备的证据包含：上诉人与金牛区蓉尚锦机械设备经营部、自然人荣庭高签订的机械租赁合同以及设备租赁结算单、专用分包合同、2011年12月23日会议内容、2012年3月6日县城移民指挥部会议纪要、工作联系函、施工日志。本院认为工作联系函系上诉人的单方面作出，虽然有周建的签名，但不能说明被上诉人对工作联系函的内容予以认可，上诉人提供的证据不能证明被上诉人蓉尚锦经营部未按照合同约定提供机器设备混凝土搅拌运输车10辆（容量12ｍ³以上）；13.7汽车泵2台（臂长47米以上）；施工日志系上诉人的内部资料，不能证明蓉尚锦经营部未按照合同约定提供机器设备；上诉人与金牛区蓉尚锦机械设备经营部、自然人荣庭高签订的机械租赁合同以及设备租赁结算单，只能证明上诉人向第三方租赁机械设备，这是上诉人的单方行为，不能证明蓉尚锦经营部未按照合同约定提供机器设备，故其该上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40627元，由上诉人中国华西企业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 宋明明
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈珏劲