福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1898号
上诉人（原审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地漳州市漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码91350600717866709A。
法定代表人：胡殿选，董事长。
委托诉讼代理人：罗施福，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯庆福，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中原豫安建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市长庆路与黄河路交叉口东北角81号。组织机构代码70663744-1。
法定代表人：王浩，董事长。
委托诉讼代理人：裴英伟，河南心力律师事务所律师。
上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙公司）因与被上诉人中原豫安建设工程有限公司（以下简称中原豫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。腾龙公司委托诉讼代理人罗施福、冯庆福，中原豫安公司委托诉讼代理人裴英伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾龙公司上诉请求：1.依法撤销福建省漳浦县人民法院做出的（2016）闽0623民初2874号民事判决，并依法将本案发回重审或改判中原豫安公司立即向腾龙公司支付逾期交付违约金4694485.64元（含合同总价按照判决确定的为准，暂以10432190.32元为基数，按照逾期一天3‰的标准计算）；2.判令中原豫安公司立即向腾龙公司支付合同解除后腾龙公司修复有关工程的费用。3.本案诉讼费由中原豫安公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定腾龙公司应付工程款合计为11496818.38元是错误的。关于已完成搭设脚手架的工程款10921887.78元，不能依照《工程费用结算单》来计算。因为该结算单只是对现场脚手架搭设的现状进行初步确认，未经腾龙公司最终盖章确认，且搭设的脚手架存在严重的质量瑕疵。关于已完成管道保温拆迁工程价款455578.1元，不能依照工程量签证单来计算。因为该结算单未经腾龙公司最终盖章确认，不符合双方签署的合同的约定。同时，该工程包括拆除与安装，但中原豫安公司实际仅完成了拆除工程，而没有安装工程，中原豫安公司按照50%进行折算不合理。关于现场焊缝打磨除锈和反腐补漆施工综合费212300元，不能依照《工程费用结算单》来计算。因为该证据没有腾龙公司的任何签章与确认。（二）一审法院认定腾龙公司违约并判决支付逾期付款违约金的错误的。腾龙公司未及时支付款项，具有法律上的正当事由。中原豫安公司违约，应向腾龙公司支付违约金以及赔偿损失，腾龙公司有权从未付款项中抵扣；双方就工程量存在争议，未进行有效结算，故无法确定相关款项等。（三）中原豫安公司将涉案工程违法分包，一审法院对此不予认定是错误的。关于中原豫安公司将涉案工程违法分包的事实，有陈某、杨某、李某分包与中原豫安公司签署的《建设工程分包合同》为证。中原豫安公司对该证据的真实性也明确予以确认。同时，腾龙公司的证据《关于交办中原豫安建设工程有限公司脚手架班组申请诉求的函》以及《申请书》，能够与陈某、杨某、李某分包与中原豫安公司签署的《建设工程分包合同》相互印证。（四）中原豫安公司逾期竣工，一审法院对此不予认定是错误的。腾龙公司与脚手架实际施工人陈某、杨某、李某签订的《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》可以看出，截至2016年4月27日，该脚手架“未进行铺跳板、维护、加固等整改工作，脚手架工程尚不具备安全使用功能”，可见直至腾龙公司于2016年2月26日发出解约通知时中原豫安公司所承包的脚手架搭设工程尚未具备合同约定之交付条件。而根据双方签订的《特种设备检验拆装保温及搭架工程施工承包合同》第五条的约定，合同工期为120日历天，开工日期为6月1日，则暂计算至2016年2月26日，中原豫安公司逾期150天。（五）中原豫安公司施工的工程存在着严重的质量瑕疵；一审法院对此不予认定是错误的。脚手架工程中，中原豫安公司存在的严重工程质量问题。腾龙公司的证据《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》等均能充分证明上述事实。（六）一审法院对腾龙公司支付给实际施工人陈某、杨某、李某的款项不予确认是错误的。因中原豫安公司违法分包，且不向实际承包人支付款项，导致实际施工人围堵腾龙公司，给腾龙公司的正常经营造成了重大不利影响以及重大的经济损失。为了减少损失的扩大，也为了更好妥适地处理相关纠纷，腾龙公司在漳州古雷经济开发区管委会的协调下，与实际施工人达成了相关协议（腾龙公司将案涉工程尾款共计6103584.4元直接支付给实际施工人），并实际支付了相关的款项。该案一审庭审结束前，即截至2016年7月4日腾龙公司已向实际施工人支付420万余元；一审庭审之后，腾龙公司按与实际施工人达成的协议要求进行最后一笔工程款1856716.88元的相关支付手续。腾龙公司应支付给中原豫安公司的款项也应扣减腾龙公司支付给实际施工人的这些款项。（七）一审法院未支持腾龙公司关于逾期竣工违约金的请求是错误的。如前所述，中原豫安公司存在着逾期竣工的违约行为，故应当根据双方签署的承包合同第五条、第十一条的约定，向腾龙公司支付逾期违约金人民币4694485.64元。（八）一审法院未支持腾龙公司赔偿损失的请求是错误的。如前所述，中原豫安公司施工完成的工程存在着质量瑕疵等问题，故需要对工程进行修复与整修，由此必然发生重大的经济支出。对此，中原豫安公司必须根据双方签署的承包合同第六条、第十条、第十一条等约定，向腾龙公司承担损害赔偿的法律责任。（九）一审法院对证据效力的认定是错误的。腾龙公司提交的证据《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》《支付凭证》与《关于交办中原豫安建设工程有限公司脚手架班组申请诉求的函》《申请书》《催告函》及邮寄单等证据相互印证，真实性、合法性与关联性均应予以确认。（十）一审法院程序违法。一审法院未依法追加陈某、杨某、李某为本案的第三人是错误的。腾龙公司依法申请就工程施工量以及对腾龙公司修复有关工程的费用情况进行司法鉴定，一审法院无正当理由不同意腾龙公司进行司法鉴定的申请，也是错误的。一审法院对重要事实、证据没有依职权进行调查取证，导致一审法院对相关事实作出了错误的认定。
中原豫安公司辩称：（一）一审法院认定中原豫安公司已完成工程量数量、质量合格及应付剩余工程款合计为11496818.38元的事实正确。①中原豫安公司已完工的工程数量和质量经腾龙公司检验、检测、复核验收，工程质量合格，腾龙公司也确认工程量，至解除合同时均没有提出任何异议。②2015年12月29日腾龙公司与中原豫安公司签订《特种设备检验拆装保温及搭架工程款协议书》及事后向中原豫安公司支付430多万元工程款事实，证明腾龙公司对中原豫安公司已完工工程的质量和数量无异议。③按照法律规定和脚手架搭设行业使用期限标准，腾龙公司在远远超过法定期限且事后擅自使用并自行拆除，应依法定性为中原豫安公司已完成的工程质量合格。④本案起诉已超过保修期，一审法院判令腾龙公司将扣押的保修金支付给中原豫安公司，于法有据。⑤从2016年4月27日腾龙公司与陈某、杨小梅、李某签订《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》看，腾龙公司对中原豫安公司已完工的工程量、质量和应付剩余工程款（须再增加15%）数额没有异议。（二）关于一审判决认定中原豫安公司已完工管道保温拆迁工程款455578.1元、现场焊缝打磨除锈和防腐补漆施工综合费212300元的问题。这两项工程的《工程费用结算单》表格内容中清楚显示工程部位、工程内容、工程量数量、价格标准，工程款数额；腾龙公司工作人员签字确认，应由腾龙公司承担。按照与腾龙公司签署的《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》及技术协议的规定，该工程的保温拆装项目是利旧拆除，中原豫安公司的管道保温拆装，不是破坏性拆除，在拆除过程中为保护被拆除材料不受损坏，投入巨大的人力、物力，故一审法院采纳中原豫安公司按50%的折算方法是正确的。（三）关于一审法院没有认定中原豫安公司将涉案工程违法分包给陈某、杨小梅、李某施工队问题。①中原豫安公司在实际施工过程中，并不是将全部工程分包给陈某、杨小梅、李某三个施工班组施工的，而是将合同内部分“不构成工程实体的附属项目”以包清工的形式分包的，简言之，就是中原豫安公司分包的是劳务。中原豫安公司分包劳务行为符合法律法规；劳务分包行为和合同合法有效，应该受到法律保护。三个劳务分包的自然人没有施工资质，不能直接承揽建筑工程的施工建设，脚手架搭设并非一般的建设施工项目，它不构成工程实体，且中原豫安公司投入专业人员和施工机械，作为缺乏专业技术管理人员和施工机械的农民工施工队是无法单干就能施工的。②腾龙公司对中原豫安公司将分项工程部分分包给陈某、杨小梅、李某施工，是同意和认可的。从合同工程中每一个施工环节的验收单、签证、签单、结算单上面均有腾龙公司的管理人员签字认可，证明腾龙公司对中原豫安公司将涉案工程分包是认可的。③腾龙公司不但没有对中原豫安公司将劳务分包给陈某、杨小梅、李某三个施工班组施工提出异议；而且在单方恶意解约后，又直接与陈某、杨小梅、李某三个施工班组施工队签订施工合同，更说明腾龙公司是认可该劳务分包事实的。④中原豫安公司将部分分项工程分包出去后，对分包整个合同工程的施工建设提供着资金、管理、质量监管、安全生产和技术、资料的支撑，并承担着责任和风险。事实证明，三个劳务分包施工队所完成的工程量，之所以符合要求、施工顺利、按时交工、质量合格、没有出现安全事故，均是因为中原豫安公司为其提供着各方面的保障成就的。（四）关于一审判决书没有认定腾龙公司支付给陈某、杨小梅、李某的款项问题。按照合同约定，腾龙公司应该直接向中原豫安公司履行支付工程款义务。所以，腾龙公司针对本案工程拨付的任何工程款项，均应直接向中原豫安公司履行付款义务；或者腾龙公司经征得中原豫安公司的同意认可后，才可以向第三方即陈某、杨小梅、李某三个施工队支付工程款。一审判决书认定已支付给中原豫安公司工程款4328605.92元，是腾龙公司直接支付给中原豫安公司的工程款。其中包括中原豫安公司支付给陈某、杨小梅、李某三个施工队的3180000元工程款。2016年4月份或5月份，腾龙公司与陈某、杨小梅、李某三个施工队签订合同之后，在未经中原豫安公司同意且不知情的情况下，腾龙公司直接支付或者通过第三方支付给陈某、杨小梅、李某三个施工队的工程款，中原豫安公司不予认可。中原豫安公司从未指示腾龙公司向陈某、杨小梅、李某直接支付工程款。（五）在合同履行过程中，腾龙公司拖欠中原豫安公司巨额工程款，并在没有支付剩余工程款的情况下单方解除合同，构成根本性违约，应承担违约责任。腾龙公司拖欠中原豫安公司726多万元的工程款未付；腾龙公司多次要求中原豫安公司停工，人为造成工期延长；腾龙公司中途单方终止合同，并强行解除合同，属于严重的违约行为。一审法院判决腾龙公司承担违约责任，有事实根据和法律依据。（六）关于一审法院是否存在程序违法问题。根据合同相对性原则，陈某、杨小梅、李某三人属于案外人，不属于《民事诉讼法》规定的当事人。一审法院对腾龙公司申请司法鉴定不予支持，符合相关法律规定。因双方在当时对已完工的工程量数量和质量无争议；腾龙公司对中原豫安公司已完工的脚手架工程项目接手后进行了使用；腾龙公司对已完工的脚手架工程使用后进行了拆除，无法进行司法鉴定。（七）关于一审法院没有支持腾龙公司的反诉请求问题。因为在合同履行过程中，是腾龙公司构成根本性违约；中原豫安公司没有构成根本性违约。
中原豫安公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中原豫安公司与腾龙公司2015年5月20日签订的《特红设备检验拆装保温及搭架工程施工承包合同》；2.判令腾龙公司向中原豫安公司支付拖欠的工程款7261159.96元，并判令腾龙公司承担违约责任，向中原豫安公司支付违约金726116元。
腾龙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中原豫安公司立即向腾龙公司支付逾期交付违约金4694485.64元（含合同总价按照判决确定的为准，暂以10432190.32元为基数，按照逾期一天3‰的标准计算）；2.判令中原豫安公司立即向腾龙公司支付合同解除后腾龙公司修复有关工程的费用（以鉴定的为准）。
一审法院认定事实：2015年5月，腾龙公司与中原豫安公司签订了编号为A15CIM093A的《特种设备检验拆装保温及搭架工程施工承包合同》（以下简称案涉合同），约定中原豫安公司在腾龙公司生产四部区域内配合特种设备检验拆装保温、搭设脚手架、焊缝打磨除锈及补漆等工作；约定拆装保温工程的计价标准为直径57mm以下（含57mm，以下同）的每米15.5元、直径133mm以下的每米33元、直径325mm以下的每米69元、直径529mm以下的每米104元、直径720mm以下的每米135元、钢管脚手架搭设价格为每平方米29元、打磨除锈和防腐涂漆施工综合人工费为每工作日220元；合同工期为120天，开工日期为2015年6月1日；付款方式为：当月工程量的80%为进度款，中原豫安公司提交进度工程量清单及等额建安发票之日起30日内腾龙公司支付该款项；总工程价款的15%为验收款，中原豫安公司承揽工程验收合格并提供合同结算总价20%的建安发票后，腾龙公司1个月内支付；总工程价款的5%为保修款：质量缺陷责任期1年后，经中原豫安公司申请后1个月内支付。合同还对中原豫安公司和腾龙公司的违约责任分别做出了约定，其中对中原豫安公司的违约责任约定为：逾期交付项目（包括因返修、更换、补交等造成的逾期），应当向腾龙公司偿付违约金，每逾期一天，按合同结算总价3‰向腾龙公司支付违约金，逾期超过5日，腾龙公司有权要求中原豫安公司按第十一条第7款承担责任；第十一条第5款：中原豫安公司逾期提交必须的技术资料和有关质量证明，应当向腾龙公司偿付违约金，每逾期一天，罚1000元违约金，逾期超过5日，腾龙公司有权要求中原豫安公司按第十一条第7款承担责任；第十一条第7款：中原豫安公司不履行合同约定的义务或履行义务不符合合同约定的，经腾龙公司通知后仍不履行或采取补救措施的，腾龙公司有权要求中原豫安公司支付50000元违约金，并有权解除合同，由此给腾龙公司造成的各种损失由中原豫安公司承担。对腾龙公司的违约责任约定为，第十二条第1款：腾龙公司超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向中原豫安公司偿付违约金，但工期不予顺延。违约金累计不超过逾期付款金额的10%；第十二条第2款：无故拒绝验收工程，应当赔偿中原豫安公司因此造成的损失。合同签订后，中原豫安公司依约履行施工建设义务，截止2015年12月14日，完成施工并经腾龙公司工作人员确认的工程量及金额如下：脚手架搭架分项工程的工程款金额为10921887.78元；管道打磨除锈及防腐分项工程的工程款金额为212300元；保温拆装工程量为：直径57mm以下：311米；直径57mm-133mm：1595米＋2200米＋160米﹦1975米；直径133mm-325mm：626米＋1735米＋1586.3米＋422米﹦4369.3米；直径325mm-529mm：1300米；直径529mm以上：1324米＋340米﹦1664米。腾龙公司分别于2015年9月24日、2015年10月16日和2015年11月10日向中原豫安公司直接支付工程款400000元、384465.92元和700000元。2015年11月30日中原豫安公司向腾龙公司发函，通知腾龙公司补签合同，并表明由于腾龙公司继续使用脚手架，每天按造价的1%支付使用费。2015年12月29日中原豫安公司和腾龙公司在古雷管委会农民工工作领导小组办公室的协调下签订一份工程款支付协议书，协议内容为：腾龙公司在协议签订后7日内向中原豫安公司支付部分工程款2844140元，后续工程款双方如能在2016年3月1日前协商一致，则中原豫安公司不追究腾龙公司的违约责任，腾龙公司继续使用脚手架的费用，由腾龙公司与脚手架出租方直接协商。该协议签订后，腾龙公司支付了工程款2844140元，腾龙公司共计支付本案工程款4328605.92元，之后未再支付工程款。2016年2月26日腾龙公司向中原豫安公司发函，提出解除合同。
一审法院认为，中原豫安公司与腾龙公司之间签订的案涉合法有效，应当受到法律保护。腾龙公司单方通知提出解除合同，中原豫安公司不予认可但未在法定期间内起诉，该合同已于2016年2月26日解除，中原豫安公司无需再请求解除合同，故中原豫安公司的该项诉讼请求，不予支持。腾龙公司辩称中原豫安公司存在违法分包行为以及工程存在严重质量问题，但提供的证据既未能证明中原豫安公司的分包属于违法分包，也不能证明中原豫安公司存的工程在严重质量问题，应承担举证不能的不利后果。中原豫安公司与腾龙公司虽未进行最终结算，但中原豫安公司的施工工程量及施工时间均有腾龙公司的现场工作人员进行确认，且双方签订的合同均对单价做出约定，因此对腾龙公司提出的工程量的鉴定申请，不予采纳。对于脚手架搭架分项工程的工程款金额10921887.78元及管道打磨除锈及防腐分项工程的工程款金额212300元的事实，在事实部分已予以查清，可以确认，对于保温拆装工程量腾龙公司现场工作人员在签证单上也进行了确认，虽然中原豫安公司在保温拆装除工程中，只进行了拆除并未安装，但这是由于腾龙公司单方提出解除合同的过错造成的，且中原豫安公司在诉讼请求中，已经主动按工程约定价的50%进行计算，对未安装部分的价款予以扣除，该计算方式公平合理、并无不妥，予以支持。保温拆装工程部分的工程款应调整为362628.6元。但拆除弯头、三通、阀门、法兰等部件的工程款部分，因合同中并未对上述部件的价款作出另行计价的约定，故该部分的请求缺乏合同依据，不予支持。故中原豫安公司完成的工程款合计11496818.38元，扣除腾龙公司已付进度款4328605.92元，腾龙公司尚需支付工程款7168212.46元。对于中原豫安公司主张判令腾龙公司在未付工程款10%的范围内支付违约金726116元的请求，根据合同约定腾龙公司超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向中原豫安公司偿付违约金，双方工程款未进行最终结算，腾龙公司的付款也没有明确指向是支付哪个月的工程款，但腾龙公司单方提出解除合同之日（2016年2月26日）应结清并在1个月内支付合同项下除质保金之外的全部工程款，故对于中原豫安公司的逾期付款违约金的起算时间应酌情调整为自2016年3月27日起算（不含质保金5%，即未付工程款7168212.46元－质保金574840.9元﹦6593371.56元），对5%的质保金应自2017年3月27日起算，计算标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，但总额不超过逾期付款总金额的10%。对于腾龙公司主张判令中原豫安公司支付逾期交付违约金4694485.64元的反诉请求，根据双方提供的证据，在本案讼争合同的施工过程中，腾龙公司均未对中原豫安公司的施工进度提出过异议，也没有任何证据显示腾龙公司在施工过程中曾向中原豫安公司催促过施工进度，特别是在2015年12月29日的工程款支付协议书中，中原豫安公司保留了对腾龙公司主张违约的权利，而均未提到中原豫安公司存在逾期交付工程的情况，且中原豫安公司告知腾龙公司由于腾龙公司的原因导致工程迟迟不能完成，请求尽快补签合同，腾龙公司对此也未予以回应。因此，腾龙公司的该项诉讼请求缺乏事实根据，不予支持。本案讼争合同的解除，过错在于腾龙公司，且腾龙公司也未提供证据证明修复费用的金额以及与本案的关联性，故腾龙公司主张判令中原豫安公司立即向腾龙公司支付合同解除后腾龙公司修复有关工程费用的反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，判决：一、腾龙公司应于判决生效后十日内，支付中原豫安公司工程款7168212.46元，并自2016年3月27日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金（其中2016年3月27日至2017年3月26日以6593371.56元为基数；2017年3月27日之后以7168212.46元为基数，违约金总金额不超过工程款7168212.46元的10%）。二、驳回中原豫安公司的其他诉讼请求。三、驳回腾龙公司的反诉请求。一审本诉案件受理费67711元；由中原豫安公司负担5734元，腾龙公司负担61977元；一审反诉案件受理费22178元，由腾龙公司负担。
二审期间，腾龙公司提供以下证据：证据1.最后一笔工程款1856716.88元支付申报表；证据2.银行汇款回单及记账凭证；证据3.最后一笔工程款1856716.88元对应的发票。以上证据共同证明截至二审开庭前，腾龙公司已经按漳州古雷港经济开发区农民工工作领导小组办公室（以下简称古雷开发区民工办）协调的要求事项向实际施工人支付了工程款共计6103584.4元。
中原豫安公司质证认为：对以上三组证据真实性、合法性、关联性均有异议，理由如下：证据显示关联单位为亿佳源防腐安装工程有限公司，款项是由腾龙公司支付给古雷开发区民工办，与中原豫安公司没有任何关系；而且不能证明古雷开发区民工办已将这些款项支付给了中原豫安建设公司，更不能证明在中原豫安建设公司同意认可下，将这些款项支付给三个施工班组。记账凭证是腾龙公司单方制作，不能作为证据使用。一审法院于2016年6月受理本案，且腾龙公司还提起反诉，因此不可能主动将工程款付给中原豫安公司，以上证据不具有客观性。
中原豫安公司提供以下证据：
证据1.《中国石油化工集团公司石油化工行业检修工程预算定额说明（2009）版》，用于证明脚手架搭设使用周期为20天，腾龙公司没有在行业规定限制时间内进行检验和使用，违约责任在于腾龙公司。
证据2.2015年11月18日腾龙公司【2015】关于脚手架暂停施工《联络函》和2015年11月18日李远向中原豫安公司程广强发送的电子邮件截屏，用于证明中原豫安公司在搭设脚手架过程中，腾龙公司未及时报请政府有关部门批准，且检测人员不能及时对已完工的施工项目进行检测，致使管道焊缝、打磨除锈、防腐、保温等工序一拖再拖，造成大量误工、窝工，后续工程无法推进。
证据3.收条，用于证明腾龙公司在解除合同前，付给中原豫安公司部分工程进度款合计4328605.92元后，中原豫安公司按照分包合同约定价格标准及时支付给劳务分包人陈某、杨某、李某共计3180000元。
证据4.发票，用于证明案涉工程属于建筑业，向国家缴纳税费的税率标准为6.13%，中原豫安公司已就申请腾龙公司拨付的工程进度款，向漳州市地方税务局缴纳税费277369.51元，给腾龙公司开具税务发票并缴纳4524788.56元工程款税费。但至2015年底，腾龙公司才累计支付给中原豫安公司432805.92元，尚欠196180.54元未付。腾龙公司不能按照中原豫安公司开具的发票支付工程款的行为构成违约。
证据5.《建设工程分包合同》三份，用于证明中原豫安公司就将涉案工程的劳务分包给陈某、杨某、李某三个施工队事宜，分包合同约定结算搭设脚手架工程款价格标准，以及施工人应承担建筑业税费。
腾龙公司质证认为：对证据1真实性不予认可，不具有关联性，与本案没有任何关联；对证据2真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该“停工通知”是2015年11月16日，此时中原豫安公司已延期46天，而双方约定工期截至2015年9月28日；对证据3真实性不予认可，与本案争议的款项没有关联性；对证据4真实性无异议，对证明内容不认可，证明腾龙公司依照约定支付相关款项；对证据5的真实性、合法性无异议，但对证明内容不予认可，这三份合同是合法的，但工程量应扣减15%。
腾龙公司申请证人陈某、杨某、李某出庭作证。
证人陈某作证证实：工程签证单签证时，其班组负责的脚手架施工所完成的工程量为113323.65平方米，但没有铺设完成跳板。中原豫安公司支付给其三个班组的工程款共318万元，其拿到82万元。产生纠纷后，古雷开发区民工办组织几次协调，中原豫安公司参加两三次，2016年4月27日签订协议时没有参加。中原豫安公司欠其脚手架合同款，腾龙公司已经付清。
证人杨某作证证实：工程签证单签证时，其班组负责的脚手架施工所完成的工程量为148507.22平方米，跳板铺设了一部分。中原豫安公司支付给其三个班组的工程款共318万元。2016年4月27日签订协议时，中原豫安公司没有参加。中原豫安公司欠其脚手架合同款，腾龙公司已经付清。
证人李某作证证实：工程签证单签证时，其班组负责的脚手架施工所完成的工程量为114785.13平方米，主体架子都完成，但跳板95%没有铺设。中原豫安公司支付给其三个班组的工程款共318万元，其拿到88万元。因中原豫安公司拒绝支付其工程款，才于2016年4月27日与腾龙公司直接签协议书，当时中原豫安公司没有参加。腾龙公司已付清中原豫安公司欠其的脚手架合同款。
腾龙公司对证人证言质证认为：证人的证言能够证明腾龙公司实际支付给是施工人的款项包含本案讼争的工程款；能证明发生纠纷时，工程没有完全完成，还包括跳板没铺，搭脚手架没有拆除，一审法院按照相关面积确认工程款是错误的；中原豫安公司恶意拖欠施工人工程款，导致施工人到政府部门闹事，由此产生工程延期，所以应当向腾龙公司承担违约责任。
中原豫安公司对证人证言质证认为：证人证言所证明的内容与本案没有关联性，双方当事人发生纠纷的时间节点在2015年12月14日，已经对工程量和质量及合同义务进行了确认，三个证人与腾龙公司重新签订的合同与本案无关，腾龙公司提供的证据及三个证人证明的问题间接证明了腾龙公司拖欠中原豫安公司700多万元工程款；腾龙公司扣掉15%工程量之后，剩余610多万元直接付给了三个证人，充分说明了违约造成停工上访的责任在于腾龙公司；三个证人与腾龙公司签订的合同损害了中原豫安公司的利益，未经中原豫安公司同意认可，对中原豫安公司没有约束力。
根据腾龙公司的申请，本院依法向古雷开发区民工办调取《委托支付农民工工资专项款协调材料》，内容包括①《陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司声明书》；②《陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司授权书》；③《陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司、腾龙芳烃（漳州）有限公司协议书》（以下简称《20160427协议书》）；④《关于交办中原豫安建设工程有限公司脚手架班组申请诉求的函》；⑤《申请书》；⑥《腾龙芳烃（漳州）有限公司转账进账单》；⑦陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司向古雷开发区民工办出具的委托支付工人工资《委托授权书》；⑧《陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司收条》；⑨《专项款支付班组工人工资表》；⑩漳州古雷港经济开发区农民工工资领导小组办公室支付班组的《银行转账凭证》；《关于腾龙芳烃20151214围堵厂区事件简报》。
中原豫安公司质证认为：对法院调取的证据的真实性没有异议，但是该组证据与本案没有关联性，不能证明腾龙公司的主张，《20160427协议书》确认的剩余工程款是610多万元，实际上欠款是700多万元。这组证据证明腾龙公司付给古雷开发区民工办的款项是1130万元，高出腾龙公司上诉陈述的420万元，不是中原豫安公司欠三个施工班组工程款的数额。这些证据形成的有效时间是2017年1月3日，不能证明腾龙公司的上诉主张。
腾龙公司质证认为：对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，《20160427协议书》的内容与分包协议、案涉工程是高度吻合的。关于时间差，双方发生纠纷后，腾龙公司要求解决款项支付的问题，但是中原豫安公司没有积极回应，导致文件签署产生时间差。
综合双方举证、质证情况，本院认证如下：（1）对本院依法调取的古雷开发区民工办提供的证据材料的真实性，双方均无异议，且该组证据为政府部门提供的原件，证据来源真实可靠，对该组证据的真实性及内容予以确认；（2）对腾龙公司二审所提交的三组新证据，因银行汇款回单与本院依法调取的证据中腾龙公司通过古雷开发区民工办的账户将工程款支付给施工人的内容能够相互印证，故对三组新证据的真实性及证明内容予以确认；（3）对中原豫安公司二审所提交的证据2、3、4、5真实性予以确认，证据1因腾龙公司提出异议且中原豫安公司未提供其他证据佐证，对证据1的真实性不予认可；证据2电子邮件上显示的时间与案涉合同并无关联，对该组证据的证明内容不予认可；证据3、4、5与腾龙公司一审所提交的证据一致，对相关证明内容予以确认；（4）证人杨某、李某、陈某出庭作证的证言与本院调取的证据材料内容一致，对证人证言予以采纳。
对一审查明认定的事实，腾龙公司对“合同签订后，中原豫安建设公司依约履行施工建设义务”及“完成施工并经腾龙公司工作人员确认的工程量及金额”等内容有异议，认为脚手架并未施工完毕，未铺设跳板和拆除；一审判决遗漏查明腾龙公司与施工人签订的补充协议的事实。对双方无异议的其他事实，本院予以确认。对腾龙公司提出的异议，与本院查明的下列事实相符，异议意见予以采纳。本院经审理查明：
（一）中原豫安公司将其向腾龙公司承包的案涉脚手架施工工程，分别发包给陈某、杨某、李某三个班组施工，并分别订立了三份《建设工程分包合同》，约定脚手架全费用综合单价分别为18.5元/㎡、18元/㎡、18元/㎡，上述费用包含脚手架搭拆过程中的人工费、脚手杆材料及租赁费、管理费、利润、税金等。
（二）2015年12月14日，因中原豫安公司未及时支付脚手架工人工资，造成多次实际施工人陈某、杨某、李某组织工人围堵腾龙公司的群体讨薪事件。在漳州古雷港经济开发区管委会有关部门的数次协调下，2016年4月27日，腾龙公司（甲方）与陈某、杨某、李某、亿佳源防腐安装工程有限公司（乙方）签订了《生产四部特种设备检验脚手架工程协议书》即《20160427协议书》，各方确认：①乙方已搭设的脚手架工程未进行铺设跳板、维护、加固等整改工作，脚手架工程尚不具备安全使用功能；②乙方三个班组已搭设脚手架送审面积为376616㎡，若参照甲方与中原豫安公司合同单价29元/㎡计算且乙方同意该部分脚手架工程量核减15%，可结算总价为9283584.4元；③乙方实际已收到中原豫安公司支付工程款金额为3180000元，故该部分脚手架工程款尾款为6103584.4元；④本协议款项由古雷管委会代收并分发给施工的农民工及乙方。
（三）本案双方当事人及证人均一致确认：陈某完成工程量113323.65㎡、杨某完成工程量148507.22㎡、李某完成工程量114785.13㎡，合计面积376616㎡。三个施工人收到中原豫安公司的工程款3180000元，收到腾龙公司依照《20160427协议书》应支付的全部工程款。
（四）至本案二审时，腾龙公司通过古雷开发区民工办的账户，向陈某、杨某、李某支付了《20160427协议书》约定的脚手架工程款尾款6103584.4元。中原豫安公司提供的《脚手架劳务分包费用明细表》确认：三个施工人的脚手架款合计6835764.59元，中原豫安公司已支付3180813.64元，应承担税金419032.37元，剩余脚手架款3235918.58元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.腾龙公司向施工人支付的工程款能否在本案欠款中抵扣？2.一审判决按50%折算保温拆装工程价款是否合理以及认定打磨除锈和补漆人工费212300元是否有依据？3.一审判决腾龙公司支付逾期付款违约金是否有依据？4.一审判决没有认定中原豫安公司违法分包、工程质量瑕疵以及不支持腾龙公司损失赔偿请求是否有误？5.腾龙公司主张中原豫安公司承担逾期竣工违约金是否有事实和法律依据？6.一审法院是否存在未追加实际施工人为第三人、不同意腾龙公司申请的司法鉴定、未主动依职权调查取证等方面的程序错误？
（一）腾龙公司向施工人支付的工程款能否在本案欠款中抵扣
1.关于腾龙公司支付给实际施工人的工程款能否在中原豫安公司主张的工程款中进行抵扣。经查，因中原豫安公司未及时支付施工人工程款，并出现工人讨薪群体事件，在政府部门的协调下，腾龙公司直接将工程款支付给施工人，用于支付工人工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，施工人可以发包人为被告主张支付工程款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该法律规定，在腾龙公司已将施工人工程款支付完毕的情况下，中原豫安公司已经无需再次支付给施工人，因此，腾龙公司代中原豫安公司支付施工人工程款的行为以及请求抵扣垫付款的主张合法有据，予以支持。
2.关于合同期限届满时脚手架工程存在未铺设跳板等问题，腾龙公司与三个施工人协商核减15%工程量但未经中原豫安公司同意，也未与中原豫安公司达成相关的书面协议，且腾龙公司未提供证据证明未铺设跳板主要责任在于中原豫安公司以及应承担的工程款核减数，该不利法律后果应由腾龙公司负责，因此，关于脚手架工程量核减15%的部分，不应纳入垫付款中予以抵扣。
3.腾龙公司代中原豫安公司支付给施工人的本案工程款。中原豫安公司二审自认，三个施工人的脚手架款合计6835764.59元，中原豫安公司已支付3180813.64元，即尚未支付的施工人工程款为3654950.95元（根据三份分包合同约定，该工程款包括税金）；而分包合同约定及实际施工面积计算，施工人的工程款合计为6835749.825元（113323.65㎡×18.5元/㎡+148507.22㎡×18元/㎡+114785.13㎡×18元/㎡），扣除中原豫安公司已支付的3180000元后，工程款尾款为3655749.825元。以上两个数据基本一致，因此，腾龙公司主张在尚欠中原豫安公司的工程款中抵扣的代垫款3654950.95元予以支持。虽然腾龙公司依照《20160427协议书》约定向施工人支付的施工至2015年9月28日的工程款为6103584.4元，但该数额已超过施工人依照分包合同应得的工程款，其超额支付的行为未经中原豫安公司的同意，故其支付给施工人的工程款超额部分不能在欠付的本案工程款中进行抵扣。
（二）一审判决按50%折算保温拆装工程价款是否合理及认定打磨除锈和补漆人工费212300元是否有依据
经查，中原豫安公司对其未完成的保温拆装工程的安装部分自动扣减50%工程款，系其对自身权利的处分，并不违反法律法规规定，尤其是腾龙公司未提出证据以证明该折算方式不合理或者存在其他计算方式，因此，腾龙公司提出该上诉理由没有事实依据，不予采纳。
关于腾龙公司提出现场焊缝打磨除锈和防腐补漆施工费不能依照《工程费用结算单》计算的上诉理由，经查，虽然2015年10月至11月的《工程费用结算单》没有腾龙公司的签章，但该期间施工的《用工签到考勤表》上均有用工部门即腾龙公司的员工签名，其内容与《工程费用结算单》的统计时间、工时一致，因此腾龙公司提出的该上诉理由没有事实依据，不予采纳。
（三）一审判决没有认定中原豫安公司违法分包、工程质量瑕疵以及不支持腾龙公司损失赔偿请求是否有误
经查，实际施工人未参加本案诉讼，且中原豫安公司是否违法分包并不影响本案本诉及反诉的审理，因此，腾龙公司提出一审判决没有认定中原豫安公司违法分包有误的上诉理由不能成立，不予采纳。关于腾龙公司提出中原豫安公司施工的工程存在严重质量瑕疵的上诉理由，经查，腾龙公司列举的脚手架未铺设跳板、保温工程未进行安装的情况，系工程未完工，而与腾龙公司所主张的工程质量问题是不同的概念。此外，腾龙公司未能提出证据证明中原豫安公司施工中存在的具体的质量问题，因此，其提出一审判决对工程质量瑕疵不予认定以及不支持腾龙公司损失赔偿请求是错误的上诉理由没有事实依据，不予支持。
（四）腾龙公司主张中原豫安公司承担逾期竣工违约金是否有事实和法律依据
经查，虽然脚手架工程在案涉合同期满后仍在施工使用，但由于脚手架工程是配合腾龙公司全厂检测进度进行施工的，而腾龙公司未提供证据证明脚手架工程超过合同期仍在施工是由于中原豫安公司自身原因造成的，也未提供证据证明其催促施工或提出延期竣工的异议，因此，腾龙公司主张中原豫安公司逾期竣工而应承担逾期竣工违约金的上诉理由依据不足，不予支持。
（五）一审判决腾龙公司支付逾期付款违约金是否有依据
腾龙公司提出中原豫安公司存在诸多违约行为导致其未及时支付款项、双方就工程量存在争议而无法确定工程款等原因，所以一审判决其支付逾期付款违约金存在错误的上诉理由。经查，如争议焦点（三）、（四）所分析，腾龙公司提供的证据不足以证明中原豫安公司存在逾期竣工及工程质量问题等违约行为，故其以中原豫安公司存在违约行为为由拒付工程款，没有事实依据，不予支持。虽然双方未对工程款进行最终结算，但在2016年2月26日腾龙公司提出解除案涉合同时，施工的工程量均已确定，根据合同约定的单价即可计算工程款，故一审判决腾龙公司支付尚欠工程款的利息并无不当。因此，腾龙公司提出的该项上诉理由，没有事实依据，不予支持。
（六）一审法院是否存在未追加施工人为第三人、不同意腾龙公司申请鉴定、未主动依职权调查取证等方面的程序错误
①如上述争议焦点（一）所分析，三个施工人跟本案的处理结果有法律上的利害关系，一审未追加施工人为第三人存在程序错误；但二审阶段经过三个施工人出庭作证的程序补救，本案事实已查清，已不影响本案实体审理。三个施工人无需再作为第三人参加诉讼。故腾龙公司提出一审法院存在未追加施工人为第三人属于程序错误的上诉理由成立，但无需再作处理。②关于腾龙公司一审提出的工程量及修复工程费用的鉴定申请，由于案涉工程施工均有签证单和结算表以核对计算工程量，且除了申请鉴定外，腾龙公司未提供其他证据证明其修复哪些工程、产生哪些费用，因此，腾龙公司提出一审不同意腾龙公司申请的司法鉴定系程序错误的上诉理由依据不足，不予支持。③关于腾龙公司提出一审法院对重要事实、证据没有依职权调查取证的问题。经查，腾龙公司一审所提交的《关于交办中原豫安建设工程有限公司脚手架班组申请诉求的函》确属古雷开发区民工办所制作，相关原件属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，一审未依职权调查取证存在程序错误；二审中本院依腾龙公司申请进行调查取证，对一审程序进行补救，故腾龙公司的该上诉理由成立，但不影响本案实体审理，无需再另行处理。
本院认为，如上述争议焦点（一）所分析，腾龙公司提出一审判决未扣除其支付给实际施工人的工程款3655749.825元有事实依据，予以采纳；一审判决认定有误，予以纠正。如争议焦点（二）至（六）所分析，腾龙公司提出一审判决按50%折算保温工程价款不合理以及认定打磨除锈和补漆人工费212300元没有依据、一审判决没有认定中原豫安公司违法分包、工程质量瑕疵以及不支持腾龙公司损失赔偿请求是错误的、一审判决要求其支付逾期付款违约金、不支持其主张的逾期竣工违约金、不同意其申请司法鉴定均存在错误的上诉理由，均依据不足，不予支持；腾龙公司提出一审未追加实际施工人为第三人、未主动依职权调查取证系程序错误的上诉理由成立，但二审程序已经补救，且不影响本案实体审理，无需再另行处理。按照腾龙公司与中原豫安公司约定的标准计算，本案脚手架工程款为376616㎡×29元/㎡=10921887.78元，加上未支付的保温拆装工程款362628.6元、管道打磨除锈及防腐分项工程款212300元，以上工程款合计11496816.38元；扣除中原豫安公司确认的尚欠脚手架施工人的工程款3655749.825元（该款实际已由腾龙公司支付给施工人）以及腾龙公司之前支付给中原豫安公司的工程款4328605.92元，腾龙公司尚欠中原豫安公司工程款为3512460.64元。质保金为总工程价款的5%，即574840.82元，逾期付款利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年3月27日起计付至实际清偿之日止；扣除质保金部分的工程款为2937619.82元，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月27日起计付至实际清偿之日止；违约金总额不超过未付工程款3512460.64元的10%即351246元。
综上所述，腾龙公司提出的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：
一、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初2874号民事判决第一项；
二、腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效后十日内，支付中原豫安建设工程有限公司工程款3512460.64元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金（其中2937619.82元的利息自2016年3月27日起计付至实际还清款项之日止；574840.82元的利息自2017年3月27日起计付至实际还清款项之日止；违约金总额不超过351246元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费67711元，由中原豫安建设工程有限公司负担32811元，腾龙芳烃（漳州）有限公司负担34900元；一审反诉案件受理费22178元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担。二审案件受理费89889元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担57078元，中原豫安建设工程有限公司负担32811元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 立
审 判 员 林银木
审 判 员 苏雅冰
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 吴晓剑
书 记 员 曾剑坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者','2018-09-29
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