重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1267号
上诉人（原审被告）重庆波司登贸易有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道锦衣支路10号，组织机构代码78748092-4。
法定代表人梅冬，总经理。
被上诉人(原审原告)黎万芬，女，1975年12月4日出生，汉族
上诉人重庆波司登贸易有限公司因劳动争议一案,不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第06862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、关于经济补偿有关的事实。1、离职前十二个月平均工资。原告主张按2118.69元计算，被告没有提供原告离职前十二个月正常工作月份期间工资记录。对2014年9月份的3400元性质双方认识有分歧，原告主张为2014年4月至8月的生活费，被告抗辩为解除劳动合同经济补偿。2、工龄。双方最后一次劳动合同的时间为2014年4月1日至2015年3月31日。原告提供最早的工资记录为2014年1月，2014年4月至8月之间被告继续为原告缴纳社会保险费。原告主张其工龄自2010年10月16日起计算；被告抗辩：（1）不知道原告入职时间；（2）每年8月发放经济补偿，工龄不能合并；（3）4月至8月没有上班，工龄实际中断。原告2014年9月在被告发放的《重庆波司登贸易有限公司员工手册》末尾处签署：本人阅读并充分了解且认同公司以上规章制度，无条件遵守。在手册2.2规定：“我公司属单季产品，合同一年一签，每年8到10月发放前一年度经济补偿金”。3、解除原因。2015年2月26日，被告给原告邮寄《解除劳动合同协议书》，主要内容为：“一、甲乙双方能够充分沟通，并协商一致，自2015年2月26日起，甲乙双方正式解除劳动关系。二、解除劳动关系后，甲方按照制度计算并支付乙方应得工资福利待遇，并经乙方确认。三、乙方应按照甲方内部管理规定办理工作移交和相关离岗手续，经甲方负责人批准同意后，方能支付第（二）款中相应的工资福利待遇。四、甲乙双方根据协议条款执行后，甲乙双方不再有任何劳动和经济方面的纠缠、争议，本协议经双方盖章签字后生效。五、甲乙双方约定的其他事项：1、。2、。3、。”并邮寄《终端人员离职审批单》，该表格中载明：“离职申请：本人由于原因，现申请离职，最后工作日为2015年2月26日，盼批复！”原告陈述2015年3月1日收到邮件，但没有按被告要求寄回《解除劳动合同协议书》和《终端人员离职审批单》。2015年3月以后，被告没有给原告继续缴纳社会保险费，没有给原告安排工作。二、关于失业保险待遇的事实。原告在2015年3月1日收到《终端人员离职审批单》和《解除劳动关系协议书》后，同意解除，于2015年4月7日给被告回复，要求被告出具《解除劳动关系证明书》。被告没有给原告出具解除关系证明。另被告为原告缴纳保险保险费，但没有提供自入职以来的缴费记录。
原审认为，一、关于经济补偿。解除原因为被告提出协商一致解除。首先，解除权为形成权，应以解除时的理由为准。被告虽然提出员工违章，且不管原告有没有违章事实，被告解除理由必须是严重违章，但是被告并没有以严重违章为由解除劳动合同，其抗辩以严重违章为由解除劳动合同的理由不成立。其次，被告给原告邮寄《终端人员离职审批单》和《解除劳动合同协议书》载明的解除原因要么是个人原因，要么是协商一致解除，假如原告按被告的要求邮寄回去，按《终端人员离职审批单》则是个人原因离职，结果没有经济补偿；按《解除劳动合同协议书》，协议中载明解除不支付经济补偿。可是原告并不傻，没有按被告的要求寄回格式文本。原告在收到被告的邮件后同意解除，被告也不再为原告缴纳社会保险，不再安排原告工作，可以认定系被告提出协商一致解除。
工龄应自2010年10月16日起连续计算计算。首先，关于起点问题。劳动争议案件的举证规则为“谁主张谁举证，谁管理谁举证”，被告抗辩工龄应自2014年8月1日起计算，但劳动合同、社保均可以证明工龄自2014年4月1日开始，而且工资记录也可证明工龄至少可以计算至2014年1月。被告掌握原告的工资记录、入职记录，应承担相应的举证责任，但被告却辩称不知道最早入职时间，应承担举证不利后果，该院推定劳动者的主张成立。其次，关于连续计算问题。被告抗辩“在2014年之前每年8月支付过经济补偿，工龄不能合并计算”，但是却没有举证证明其支付过经济补偿，其抗辩理由该院不予支持。虽然被告在2014年8月虽然发放了一笔待遇，但是在劳动合同存续期间发放的，而且社保费用也在连续缴纳。该院认定该费用为被告没有安排原告工作期间的生活费，而非解除劳动合同经济补偿。即便其在规章制度中规定，规章制度与劳动合同不一致的应优先适用劳动合同的约定。
关于工资问题。原告只提供了离职前十个月正常工作期间的工资记录，工资属于被告掌握和管理的证据，被告没有提供工资发放记录，应承担举证不利后果，该院按原告主张的2118.69元作为计算经济补偿的基数。
根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位提出协商一致解除劳动合同的，应支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者的工龄计算。原告按仲裁裁决的9534（2118.69元/月×4.5个月）经济补偿主张符合法律规定，该院予以支持。
二、关于失业保险
首先，解除原因为被告提出协商一致解除劳动合同，原告属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险的条件。
其次，被告没有自入职以来为原告缴纳失业保险，对没有缴纳的期间，应赔偿失业保险待遇。虽然被告为原告缴纳过失业保险，但是在解除劳动合同之后，被告拒绝为原告出具离职证明导致原告不能领取失业保险，被告应该赔偿。失业保险待遇是对失业人员在失业期间的生活保障，而且原告另外就业后是否能领取失业保险待遇是不确定的，被告抗辩其可以再就业后失业领取的理由不成立。
按《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，单位为劳动者累计缴费满四年不足五年的，劳动者可以领取十二个月的失业保险金，故被告应赔偿原告十五个月的失业保险待遇10500元（875元/月×12个月）。
综上，即便劳动者存在严重违章的事实，被告没有依法解除也是对权利的放弃。被告通过给劳动者邮寄设定不支付经济补偿的《终端人员离职审批单》和《解除劳动合同协议书》，但原告并没有上当受骗，随后被告又错误的拒绝给劳动者出具离职证明，应该对其不依法管理、不依法解除、不依法出具证明的行为承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告重庆波司登贸易有限公司在本判决生效后七日内支付原告黎万芬经济补偿9534元。二、被告重庆波司登贸易有限公司在本判决生效后七日内赔偿原告黎万芬失业保险待遇10500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，原审被告重庆波司登贸易有限公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人是因严重违纪被上诉人公司辞退，按劳动法规定用人单位不应支付经济补偿金；二、上诉人已为被上诉人缴纳失业保险，即使被上诉人本次被辞退未领取失业保险(被上诉人未签解除劳动合同协议，不符合申报失业保险的条件)，其再次失业时上诉人为被上诉人缴纳的失业保险可以连续计算，被上诉人没有实际损失，上诉人不应支付失业保险待遇。
被上诉人黎万芬答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的案件事实与原审认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条，则规定了用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿的法定情形，该条第一款第(二)项规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，用人单位应当支付劳动者经济补偿。审理查明，上诉人于2015年2月26日给被上诉人邮寄了《解除劳动合同协议书》，主要内容为上诉人要求与被上诉人“充分沟通、协商一致”后解除劳动合同。即上诉人是依据第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，向被上诉人提出解除劳动合同的。按上述法律规定，上诉人应当依据第四十六条第一款第(二)项，向被上诉人支付经济补偿，其主张是因被上诉人严重违纪，上诉人才解除劳动合同的上诉理由没有充分事实依据，其要求不支付经济补偿的上诉请求本院不予支持。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定了失业人员领取失业保险金的条件：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。如前所述，上诉人与被上诉人解除劳动合同，非因被上诉人意愿，被上诉人应当享受失业保险待遇。但上诉人没有提交一直为被上诉人缴纳失业保险的相应证据，且没有为被上诉人出具离职证明，导致被上诉人失业后不能享受失业保险待遇。至于被上诉人将来再就业后能否领取失业保险金，不属本案审理范围，故上诉人主张被上诉人再次失业后可领取失业保险金、被上诉人没有实际损失、上诉人不应支付被上诉人失业保险待遇的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆波司登贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 程 杨
审判员 黄文革
二〇一六年六月二十八日
书记员 姜 霞