江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2121号
上诉人（原审被告）：李全兵，男，1973年9月4日出生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人:陈义华，江苏指明路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宝根，男，1954年3月28日出生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：张小燕，系张宝根之女，1985年9月5日出生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市锦强水泥制品有限公司，统一社会信用代码913212046748788993，住所地泰州市姜堰区沈高镇城北工业集中区。
法定代表人：仇卫平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁建荣，江苏伟程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田存荣，江苏伟程律师事务所律师。
上诉人李全兵因与被上诉人张宝根、泰州市锦强水泥制品有限公司（以下简称锦强公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李全兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、张宝根是在锦强公司提供劳务时，被锦强公司所有的行车砸伤，应当由锦强公司承担责任；2、张宝根已经退休，没有焊工证，没有举证证明其近三年的平均收入，法院应当按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；3、一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金显属不当，张宝根生活、工作均在农村，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。
被上诉人张宝根答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；1、张宝根虽年满60岁，但实际务工，一审期间，上诉人认可张宝根雇佣期间平均工资是260元每天，而张宝根所主张的仅为240元每天，没有超过其实际误工损失；2、张宝根为失地农民，享受土地换社保，收入主要来源于打工，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金于法有据。
被上诉人锦强公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张宝根与上诉人系雇佣关系，雇员受伤，李全兵应当承担赔偿责任，上诉人认为锦强公司有过错，应当在承担责任后向追偿，不应在本案主张。
张宝根向一审法院起诉请求：判令李全兵、锦强公司赔偿张宝根医疗费等各项损失合计192291.48元，并承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2015年6月10日，李全兵、锦强公司签订《承包协议》一份，约定李全兵负责锦强公司电杆法兰的焊接工作，价格为每根60元；安全质量由李全兵负责，出现任何问题与锦强公司无关；结算方式为供电公司按批安装结算后，付80%款项，余款在一年后付清；等等。2016年6月1日，李全兵、锦强公司又签订《焊接法兰安全及相关工作专项协议书》一份，约定锦强公司将焊接法兰整体工程承包给李全兵，所需人员全部由李全兵招聘管理，人员安全及所发生的一切费用、人员工资及考核全由李全兵负责；李全兵必须按锦强公司的要求在规定时间内完成任务、确保质量；李全兵的工人在工作中必须遵守锦强公司的厂规厂纪、妥善使用维护好设备和用具；承包工资计算方式按件计价，开票结算；等等。上述期间，李全兵于2016年3月8日雇请张宝根到锦强公司工地工作，约定按每根15元结算工资，并分配张宝根和案外人陆网法负责焊接和刷漆，案外人王某负责起吊和点焊。同年3月14日上午10时左右，王某起吊行车时，张宝根在行车下不慎被行车上掉落的电动机砸伤左臂。事发后，张宝根至泰州市姜堰中医院先后两次住院治疗（2016年3月14日至5月26日，2017年4月24日至5月4日），共住院84天，用去医疗费73086.83元，其中李全兵给付了56360.25元。另张宝根在第一次出院后第二次住院前，先后三次复诊摄片，共花费661元。张宝根第一次出院诊断为中医：骨折病、气滞血瘀症，西医：左肱骨中段骨折伴桡神经损伤、左肱骨髁间开放性粉碎性骨折；第二次出院诊断为中医：骨折病、气滞血瘀症，西医：左肱骨中段骨折术后、左肱骨髁间开放性骨折术后。
2017年6月11日，经一审法院委托，泰州市第二人民医院司法鉴定所就张宝根的伤残程度及“三期”出具了[2017]临鉴字第343号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人张宝根外伤后左肱骨髁间开放性粉碎性骨折致左肘关节功能丧失的伤残等级为十级，余损伤不足评残；2、误工期限240日，营养期限90日，护理期限90日，第1次住院期间建议2人护理，余为1人护理。张宝根为本次鉴定支付鉴定费1560元。
另查明，1、李全兵具有从事焊接行业的相应资质证书；2、事发行车为锦强公司所有，事发当日行车曾出现故障，后经锦强公司派员修理后使用；3、张宝根原系焊工，2014年3月退休，退休类别为土地换社保；事发后，李全兵已支付张宝根至事发前的工资1300元。
上述事实，有张宝根提交的承包协议、人民调解调查记录、接处警工作登记表、医疗费发票及住院费用清单、出入院记录、手术记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、土地换社保退休证及银行存折本、企业登记资料查询表，李全兵提交的医疗费发票及住院费用清单、证人王某当庭作证证言，锦强公司提交的专项协议书以及当事人陈述予以证明。
本案的争议焦点是：1、张宝根与锦强公司、李全兵及锦强公司与李全兵之间是何法律关系，锦强公司、李全兵应否对张宝根受伤造成的损失承担相应法律责任？2、张宝根主张的赔偿项目、标准及金额是否有事实和法律依据？
关于争议焦点1，首先，李全兵申请的证人王某证言反映其与张宝根是李全兵找来工作，工资由李全兵发放，工作任务由李全兵负责分配。李全兵对证人证言未提出异议，且在庭审中亦陈述张宝根系其找来工作，分配其任务是负责焊接和刷漆，工资由其发放，事发前工资已经结算。故张宝根与李全兵是个人之间形成的劳务关系，李全兵为接受劳务方，张宝根为提供劳务方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故张宝根在提供劳务时受到损害，应根据各自过错承担相应责任。本案中，张宝根作为熟练焊工，在行车下工作，未采取必要的安全保护措施，自身存在一定过错，因此可以适当减轻李全兵的责任。李全兵辩称张宝根与其无法律关系，与查明的事实不符，不予采信。其次，从李全兵签订的两份协议来分析，双方约定锦强公司将其电杆法兰焊接整体工作交由李全兵完成，李全兵负责所需人员招聘管理、工资考核，交付工作成果，锦强公司支付报酬，符合承揽法律关系的特征，锦强公司作为定作人与李全兵之间形成承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中锦强公司作为定作人，将电杆法兰焊接整体工作交给取得相应资质证书的李全兵施工，且协议也约定安全事宜由李全兵负责，从表面上看，锦强公司似乎不存在选任过失，不应承担赔偿责任。但是，锦强公司签订的协议系包工不包料的承揽合同，施工所用的行车系锦强公司提供，证人王某亦证实事发当日行车曾出现故障，后经锦强公司派员修理后才使用，而张宝根的受伤就是由于行车上的电动机掉落所致，故李全兵未能提供安全的施工环境，锦强公司应当是明知的或者是放任大意的，应认定为存在选任过失。因此，锦强公司应当承担相应的赔偿责任。综合分析各方过错，酌定由张宝根承担15%的责任，李全兵承担60%的责任，锦强公司承担25%的责任。
关于争议焦点2，张宝根主张的赔偿项目、标准及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及当事人提供的证据予以确定。审理中，双方对住院期间的医疗费73086.83元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元无争议，予以确认。
双方有争议的：1、非医疗期间的医疗费661元，锦强公司、李全兵不予认可。张宝根第一次住院治疗进行了骨折内固定术，第二次住院治疗是骨折内固定取除术，该部分医疗费系发生在张宝根两次住院治疗期间，是复诊摄片费用，系为第二次住院手术治疗的前期检查费用，并非张宝根故意扩大的损失，应予认定。张宝根医疗费总确定为73747.83元。
2、护理费32600元（护理期限90天，其中第一次住院期间73天2人护理，余17天1人护理，以200元/天/人计算），张宝根并提交了证明两份，证明因张宝根受伤，其儿子儿媳请假护理张宝根，单位未发放工资。锦强公司、李全兵认可护理的期限，但认为张宝根提交的证据不能证明护理费的计算标准，不具有真实性，还应提交劳动合同、工资单及缴纳相应个人所得税的证明，李全兵并认为住院期间无需2人护理。护理费应根据受害人伤情参照医疗机构的意见确定，李全兵虽认为住院期间无需2人护理，但无证据予以说明，故应以鉴定意见确定；至于计算标准，锦强公司、李全兵的质证意见符合法律规定，予以采信，酌定参照泰州市姜堰区护工从事同等级别护理的劳务报酬以100元/天/人计算，确定为16300元。
3、误工费57600元（误工期限240天，以240元/天计算），张宝根认为其从事焊工，以事发前李全兵所发放的平均工资计算，都已超过240元/天。锦强公司、李全兵认为应该按照张宝根从事的行业标准来计算，李全兵并认为张宝根已经退休，该请求法院可以考虑不支持。劳动是公民的合法权利和义务，法律对退休人员务工并无禁止性规定，张宝根事发前为李全兵务工，从事焊接工作，现因事故受伤而无法劳动，导致劳动收入减少，依法可以要求赔偿误工损失，且张宝根的主张标准未超出2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资专业技术服务业88437元/年的标准，故对其误工损失的请求，予以支持。
4、残疾赔偿金68258.4元（十级伤残，按2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152元/年，63周岁减去3年计算），张宝根并提交职工退休养老证及养老金发放存折本，证明张宝根因城市规划以土地换社保，户口性质为城镇，应按城镇标准计算。李全兵对证据真实性无异议，但认为土地换社保并不必然就按城镇标准来计算，张宝根仍生活在农村，应按照农村居民人均可支配收入标准计算；锦强公司对证据真实性无异议，至于按何标准由法院认定。张宝根提交的证据足以证明其土地已经征收征用，收入来源于城镇，故张宝根该项请求按城镇标准计算并无不当，予以支持。
5、被扶养人生活费4405.5元（十级伤残，按2016年度江苏省城镇居民人均消费性支出26433元/年，计算5年，减去其他两扶养人负担部分），张宝根提交江苏省姜堰经济开发区陆庄村村民委员会和浙江省湖州市凤凰街道凤凰村村民委员会出具的证明两份，证明张宝根母亲石文囡，生有包括张宝根在内的三个子女，其丈夫已死亡，其丧失劳动能力，无收入来源，需要人扶养。李全兵对证据真实性无异议，但认为既然张宝根之母已改嫁到湖州，其应在当地享受到社会保障，故无收入来源不符合事实，无需被扶养人生活费，且张宝根仅为十级伤残，并未丧失劳动能力，不符合给付被扶养人生活费的条件；锦强公司认为该证据形式不符合法律规定，且张宝根之母无任何社会保障应提供足够的证据予以证明。张宝根上述两份证明尚不足以证明张宝根之母无任何收入来源，且张宝根受伤仅为十级伤残，鉴定意见误工天数亦仅240天，故对该项请求不予支持。
6、交通费，张宝根主张2000元，但未能提交证据证明，考虑张宝根实际受伤并两次住院治疗及复诊、鉴定的事实存在，确需支出交通费，酌情认定为1000元。
7、精神损害抚慰金，张宝根主张5000元，根据张宝根伤情，综合考虑对其造成的生活工作影响，以及自身存在过错，确定为4000元。
综上，张宝根因受伤造成的损失为医疗费73747.83元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元、护理费16300元、误工费57600元、残疾赔偿金68258.4元、交通费1000元，精神损害抚慰金4000元，合计224386.23元，由李全兵承担134631.74元，扣除已垫付的56360.25元，还应赔偿78271.49元；锦强公司承担56096.56元；其余损失张宝根自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、李全兵赔偿张宝根各项损失78271.49元（不含已支付的56360.25元）。二、泰州市锦强水泥制品有限公司赔偿张宝根各项损失56096.56元。三、驳回张宝根的其余诉讼请求。上述一、二项均于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费1364元，减半收取计682元，鉴定费用1560元，合计2242元，由张宝根负担247元，李全兵负担1435元，泰州市锦强水泥制品有限公司负担560元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，李全兵于2016年3月8日雇请张宝根到锦强公司工作，张宝根与李全兵形成劳务关系，李全兵为接受劳务方，张宝根为提供劳务方。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干而问题的解释》第十一条第一款规定，规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故张宝根作为赔偿权利人有权选择赔偿主体，现张宝根就一审判决由李全兵作为雇主承担60%赔偿责任并未提出异议；虽然本案中致张宝根受伤的行车为锦强公司所有，锦强公司为实际侵权人，但上述事实并不影响李全兵作为雇主承担赔偿责任。综上，李全兵要求锦强公司作为实际侵权人承担赔偿责任的上诉请求不能成立，李全兵要求锦强公司承担赔偿责任，可以另案追偿。
关于残疾赔偿金，张宝根一审中提交证据足以证明张宝根土地已经被征收征用，户口性质为城镇，收入来源于城镇，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于误工费，张宝根虽然已经退休，但依法具有劳动并获取劳动报酬的权利，现张宝根因事故受伤而无法劳动，导致劳动收入减少，存在误工损失。张宝根从事焊接工作，其主张的误工费标准240元/天未超出2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资专业技术服务业88437元/年的标准，故一审法院依法认定张宝根的误工费57600元并无不当。
综上所述，上诉人李全兵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1364元，由上诉人李全兵负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
审 判 员 李志霞
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 宗 雯
书 记 员 于海涛