广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)玉中民二终字第152号
上诉人（一审原告）南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司，住所地:南宁市明秀东路185号丰业国际城B座15A09号房。
法定代表人曾宪国，总经理。
委托代理人林浩，广西冠益律师事务所律师。
上诉人（一审被告）辛文才，男，1974年6月7日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托代理人李成灿，广西振祺律师事务所律师。
委托代理人陈胜钧，广西振祺律师事务所律师。
上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司、上诉人辛文才因劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成由审判员甘伟强担任审判长，与审判员李斌、陈明学参加的合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司（以下简称南宁玉口公司）的委托代理人林浩，上诉人辛文才及其委托代理人陈胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月27日，南宁玉口公司与辛文才签订劳动合同一份，约定合同期限以完成一定工作任务为期限，自2012年8月27日起玉林市玉柴第壹城一期项目工作任务完成时止，实行计件工资，计件单价为22.5元/㎡。签订合同后辛文才进入南宁玉口公司在玉林市玉柴第一城从事钢筋扎樑工作。工作期间南宁玉口公司未为辛文才缴纳工伤保险费。辛文才2013年3月、4月、5月的工资分别为6200元，6000元，6200元。2013年5月13日下午15时左右，辛文才在玉柴第一城#9楼23层扎樑过程中坠落至18层楼面受伤，后被送至玉林市第三人民医院救治，辛文才自2013年5月13日起至2013年10月30日止共住院170天，期间由辛文才的妻子护理，其妻为农业户口。2014年5月5日，玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤决定认定书》（玉市人社工伤认字【2013】63号）认定辛文才在2013年5月13日受到的事故伤害为工伤，2014年7月11日玉林市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（广西壮族自治区玉林市劳鉴【2014】185号）鉴定辛文才伤残等级为玖级伤残，2014年10月29日广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（桂劳鉴伤字【2014】174号）鉴定辛文才伤残等级为陆级伤残。南宁玉口公司为辛文才支付了全部医疗费并额外支付20000元给辛文才。2014年11月26日，辛文才提出与南宁玉口公司解除劳动关系，之后，辛文才对南宁玉口公司未支付工伤待遇不服向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月26日，玉林市劳动人事争议仲裁委员裁决：“一、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付一次性伤残补助金98128元给申请人辛文才。二、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付一次性工伤医疗补助金98128元给申请人辛文才。三、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付一次性伤残就业补助金85862元给申请人辛文才。四、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付停工留薪期工资73596元给申请人辛文才。五、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付一次性住院伙食补助费2550元给申请人辛文才。六、在本裁决书生效之起十日内，被申请人南宁玉口公司一次性支付护理费12444元给申请人辛文才。”
2015年1月28日，南宁玉口公司向一审法院提起诉讼，请求：无需向辛文才支付伤残补助金98128元、工伤医疗补助金98128元、伤残就业补助金85862元、停工留薪期工资73596元、住院伙食补助费2550元、住院护理费12444元，诉讼费用由辛文才承担。
一审法院认为，南宁玉口公司与辛文才双方签订有劳动合同，辛文才于2012年8月27日进入南宁玉口公司从事钢筋扎樑工作，安排辛文才在玉林市玉柴第一城工作，南宁玉口公司与辛文才之间存在劳动关系。2013年5月13日下午15时左右，辛文才在玉柴第一城#9楼23层扎樑过程中坠落至18层楼面受伤后送医院救治，2014年5月5日，玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤决定认定书》（玉市人社工伤认字【2013】63号）认定辛文才在2013年5月13日受到的事故伤害为工伤。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，辛文才在南宁玉口公司工作期间发生工伤，应由南宁玉口公司按照《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目和标准支付工伤待遇给辛文才。2014年7月11日玉林市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（广西壮族自治区玉林市劳鉴【2014】185号）鉴定辛文才伤残等级为玖级伤残，2014年10月29日广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（桂劳鉴伤字【2014】174号）鉴定辛文才伤残等级为陆级伤残。2014年11月26日辛文才提出与南宁玉口公司解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”第三款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十四条：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月；（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月”的规定，辛文才3月、4月、5月的工资分别为6200元，6000元，6200元，受伤前的月平均工资为6133元，南宁玉口公司应当支付一次性伤残补助金16个月工资98128元（6133元×16个月=98128元），一次性工伤医疗补助金16个月工资98128元（6133元×16个月=98128元），一次性伤残就业补助金14个月工资85862元（6133元×14个月=85862元）给辛文才。辛文才自2013年5月13日至2013年10月30日止共住院170天，住院期间虽无医院的出入院记录证明辛文才有人陪护，但根据医院疾病证明书记载辛文才受伤情况为1、重型颅脑损伤；2、第一、二、六颈椎骨折；3、第3、6、7、8、9、11胸椎骨折；4、第一腰椎骨折；5、左侧颧骨骨折；6、开放性鼻骨骨折；7、多处挫伤。可以认定辛文才住院期间需一人护理。辛文才主张其妻辛玉明在其住院期间对其进行护理，其妻为农业户口，无固定收入，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，辛文才的护理费应由南宁玉口公司负责，支付标准参照广西壮族自治区公安厅办公室印发《广西壮族自治区2013道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。辛文才的妻子是农业户口，应按农、林、牧、渔标准计算护理人员误工损失，即为（20534元÷365天＝56.26元/天）56.26元/天，南宁玉口公司应支付护理费9564.2元（56.26元×170天=9564.2元）给辛文才。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，由于南宁玉口公司未为被告缴纳工伤保险费，辛文才的住院伙食补助费应当由南宁玉口公司承担。根据《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》：“关于工伤保险待遇标准问题：（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”的规定，南宁玉口公司应支付住院伙食补助费2550元（15元×170天=2550元）给辛文才。辛文才受伤后，南宁玉口公司未支付停工留薪期工资给辛文才，根据《工伤保险条例》第33条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十一条第六项规定“劳动能力鉴定委员会承担下列鉴定或者确认工作：……（六）延长停工留薪期的确认”，停工留薪期，是指职工遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，即由用人单位按照出勤发给工伤职工工资以及福利。职工因工负伤确实不能工作的，有相应的停工留薪期，享受停工留薪期待遇。如果职工虽系因工负伤，但伤势并不严重，可以边工作边治疗，并不需要暂停工作接受治疗的，则无停工留薪期，亦不享受停工留薪期待遇。可见，工伤职工的伤情是决定其停工留薪期有无或长短的唯一标准。本院认为在确定停工留薪期时，应充分考虑治疗工伤的医院的意见。治疗辛文才工伤的玉林市第三人民医院出具的疾病证明书并未要求辛文才出院后休息，结合本案辛文才其受伤后在医院住院治疗170天以及六级伤残的客观事实，对其停工留薪期酌情认定为6个月，故南宁玉口公司应当支付六个月的停工留薪期工资36798（6133×6个月=36798）元给辛文才。因南宁玉口公司在支付医疗费的同时已支付了20000元给辛文才，所以南宁玉口公司只应支付停工留薪期工资16798元给辛文才即可。南宁玉口公司诉称无需支付向辛文才支付伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、付护理费没有事实和法律依据，对南宁玉口公司的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十六条第一款、第三款、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十四条、《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》和《广西壮族自治区2013道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、南宁玉口公司支付一次性伤残补助金98128元给辛文才；二、南宁玉口公司支付一次性工伤医疗补助金98128元给辛文才；三、南宁玉口公司支付一次性伤残就业补助金85862元给辛文才；四、南宁玉口公司支付停工留薪期工资16798元给辛文才；五、南宁玉口公司支付一次性住院伙食补助费2550元给辛文才；六、南宁玉口公司支付护理费9564.2元给辛文才。一审案件受理费10元，减半收取即5元（南宁玉口公司已预交），由南宁玉口公司承担。
上诉人南宁玉口公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，判决上诉人南宁玉口公司无需向辛文才支付伤残补助金98128元、工伤医疗补助金98128元、伤残就业补助金85862元、停工留薪期工资16798元、住院伙食补助费2550元、护理费9564.2元，一审及本案诉讼费用由辛文才承担。
上诉人南宁玉口公司在二审举证期限内向本院提交的证据如下：1、钢筋工程分包合同，证明南宁玉口公司已将钢筋劳动分包给张怀思，辛文才为张怀思聘请的员工，与南宁玉口公司没有任何劳动关系，辛文才在工作中出现的工伤事故应由张怀思来承担；2、建筑施工企业工人工资发放表及张怀思为其员工辛文才购买保险时向太平洋保险公司南宁分公司提供的工资表，证明辛文才的工资为3000元左右。
上诉人辛文才答辩称：一、双方签订有劳动合同，从仲裁和一审相应的证据证实，双方确实存在劳动关系；二、南宁玉口公司说辛文才与张怀思是雇佣关系，不是事实，而张怀思不具备用工资格；三、在鉴定期间，南宁玉口公司也派人与辛文才一起做了相关鉴定，也说明双方是存在劳动关系。因此，请求二审法院支持上诉人辛文才的上诉请求。
上诉人辛文才不服一审判决，上诉称：一、根据《工伤保险条例》的有关规定，上诉人辛文才主张12个月的停工留薪期应属合情合理，一审只酌情认定为6个月，存在认定事实不清；二、一审判决计算上诉人的护理费适用标准错误，本案应以《广西区2014年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的计算办法来计算护理费；三、工伤事故发生后，上诉人因工伤支出交通费9340元、鉴定费1250元，根据《工伤保险条例》等有关规定，该两项费用也应由南宁玉口公司承担。综上，请求一、变更南宁玉口公司支付停工留薪工资53596元给辛文才；二、变更南宁玉口公司支付护理费11390元给辛文才；三、变更南宁玉口公司支付交通费9340元、鉴定费1250元给辛文才。
上诉人辛文才在二审举证期限内没有向本院提供新证据。
上诉人南宁玉口公司答辩称：辛文才不是我公司的员工，辛文才应是张怀思的雇员，我公司与辛文才不存在劳动关系，我公司无需支付相关费用给辛文才，请求撤销一审判决，支持我公司的上诉请求。
经二审庭审质证，当事人的质证意见如下：
上诉人辛文才认为，对证据1真实性、关联性、合法性有异议，该份证据不能证明其主要证明的内容，张怀思不具备用工主体资格的，即使张怀思与南宁玉口公司存在合同，不影响辛文才与南宁玉口公司存在劳动关系；对证据2没有提供原件，不予质证。
本院认为，上诉人南宁玉口公司提供证据1，与本案无关联性；对证据2，上诉人南宁玉口公司没有提供原件。对证据1、2依法不予认定。结合双方一审提交的证据，南宁玉口公司一审提供的证据3，辛文才的月平均工资为3400元；辛文才一审提供的证据9，辛文才的月平均工资为6133元。辛文才申请出庭陈述证言的证人覃某证实证据3的工资表是由其形成交给南宁玉口公司，覃某在辛文才所在工地负责发放工资，张怀思是承包工程的老板，在庭审中辛文才对覃某陈述的证人证言无异议。辛文才提供的证据9的工资表写明是由张怀思填写，无法确认其真实性，依法不予认定。根据2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑业的年平均工资为38437元，月平均工资为3203元，与南宁玉口公司提供的证据3的月平均工资3400元相近，符合当前同类用工的实际工资水平，依法认定南宁玉口公司一审提供的证据3作为认定辛文才工资的依据。
经审理查明，一审判决认定的事实除“辛文才2013年3月、4月、5月的工资分别为6200元，6000元，6200元。”有误外，其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人辛文才2012年10月、11月、12月的工资平均为3400元。2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑业月平均工资为3203元。
本院认为，上诉人南宁玉口公司与上诉人辛文才签订劳动合同，合同约定期限至玉林市玉柴第壹城一期项目工作任务完成止，上诉人南宁玉口公司安排上诉人辛文才在玉林市第一城工作时发生事故，认定上诉人南宁玉口公司与上诉人辛文才存在劳动关系。上诉人南宁玉口公司主张与上诉人辛文才不存在劳动关系的理由不成立，本院依法不予支持。上诉人辛文才在工作期间受伤，经玉林市人力资源和社会保障局作出（玉市人社工伤认字[2013]63号）《工作决定认定书》，认定为工伤，应享受工伤保险待遇。经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出（桂劳鉴伤字[2014]174号）《再次鉴定结论通知书》鉴定上诉人辛文才伤残等级为陆级伤残。上诉人辛文才解除了与上诉人南宁玉口公司劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条及《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十四条的规定，上诉人南宁玉口公司应当支付一次性伤残补助金16个月工资54400元（3400元×16个月=54400元），一次性工伤医疗补助金16个月工资54400元（3400元×16个月=54400元），一次性伤残就业补助金14个月工资47600元（3400元×14个月=47600元）给上诉人辛文才。一审判决以月平均工资6133元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不当，依法应予变更。上诉人辛文才出院后，一审判决根据玉林市第三人民医院出具的疾病证明书，结合上诉人辛文才其受伤住院治疗及陆级伤残的客观事实，认定上诉人南宁玉口公司支付上诉人辛文才6个月的停工留薪期工资并无不当，六个月的停工留薪期工资20400元（3400元×6个月=20400元），上诉人南宁玉口公司已支付了20000元应减除，即应支付400元给上诉人辛文才。上诉人辛文才主张其停工留薪期应为12个月无事实和法律依据，依法不予支持。上诉人辛文才自2013年5月13日至2013年10月30日止共住院170天，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款及《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》的规定，上诉人南宁玉口公司应支付护理费9564.2元（56.26元×170天=9564.2元）及住院伙食补助费2550元（15元×170天=2550元）给上诉人辛文才。一审判决上诉人南宁玉口公司支付护理费9564.2元和住院伙食补助费2550元是正确的，依法予以维持。本案发生工伤的时间系2013年5月13日，上诉人辛文才主张应以《广西区2014年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的计算办法来计算护理费，理由不成立，依法不予支持。上诉人南宁玉口公司主张无需支付向上诉人辛文才支付伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、付护理费没有事实和法律依据，依法不予支持。上诉人辛文才主张上诉人南宁玉口公司应支付交通费9340元、鉴定费1250元给其，因其并无提供相关证据证实，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第450号民事判决第五项、第六项；
二、变更（2015）玉区法民初字第450号民事判决第一项为“上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司支付一次性伤残补助金54400元给上诉人辛文才”；
三、变更（2015）玉区法民初字第450号民事判决第二项为“上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司支付一次性工伤医疗补助金54400元给上诉人辛文才”；
四、变更（2015）玉区法民初字第450号民事判决第三项为“上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司支付一次性伤残就业补助金47600元给上诉人辛文才”；
五、变更（2015）玉区法民初字第450号民事判决第四项为“上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司支付停工留薪期工资400元给上诉人辛文才”；
六、驳回上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求、驳回上诉人辛文才的上诉请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人南宁市玉口建筑劳务分包有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 甘伟强
审判员 李 斌
审判员 陈明学
二〇一五年十二月十五日
书记员 李 豪
附本案有关适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《工伤保险条例》
第三十六条第一款：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”第三款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”
第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”
《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》
第二十四条：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月；（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发14个月，八级伤残计发12个月，九级伤残计发10个月，十级伤残计发8个月”
《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》
“关于工伤保险待遇标准问题：（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”