海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终15号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终15号
上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司海南分公司。住所地海南省海口市国贸大道CMEC大厦十二层1206房，统一社会信用代码×××。
负责人：张军，经理。
委托诉讼代理人：曹旭，该公司职员。
委托诉讼代理人：吴留兵，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：梁国柱，男，1978年5月29日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：付大平，男，1976年2月24日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：何付平，男，1972年2月9日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：黎圣路，男，1985年1月16日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：贺学龙，男，1983年2月9日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）：胡宗凡，男，1970年2月13日出生，汉族，重庆市人，现住重庆市奉节县。
被上诉人（原审原告）：付亮，男，1990年3月18日出生，汉族，湖北省大悟县人，现住湖北省大悟县。
被上诉人（原审原告）：付以世，男，1980年10月9日出生，汉族，湖北省大悟县人，现住湖北省大悟县。
被上诉人（原审原告）：郑正龙，男，1988年10月12日出生，汉族，海南省儋州市人，现住海南省儋州市。
被上诉人（原审原告）：郑雄英，女，1985年11月6日出生，汉族，海南省儋州市人，现住海南省儋州市。
被上诉人（原审原告）：郑雄伟，男，1991年1月16日出生，汉族，海南省儋州市人，现住海南省儋州市。
以上被上诉人的共同委托诉讼代理人：王荣彬，海南林源律师事务所律师。
上诉人中兴建设有限公司海南分公司（以下简称中兴海南公司）因与被上诉人梁国柱、付大平、何付平、黎圣路、贺学龙、胡宗凡、付亮、付以世、郑正龙、郑雄英、郑雄伟建设工程施工合同纠纷一案，不服儋州市人民法院（2017）琼9003民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人梁国柱、胡宗凡、黎圣路及其共同委托诉讼代理人王荣彬，上诉人的委托诉讼代理人曹旭、吴留兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中兴海南公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求对梁国柱完成的工程量进行工程造价鉴定，对质量问题的处理费用进行造价鉴定（暂定39864.49元，以鉴定为准）或者判令梁国柱负责修复存在的全部质量问题；3.在工程造价鉴定的基础上，最终应付款应为工程造价扣2元每平方米的浮动价格、扣除30%的违约责任、扣除质量问题的处理费用或者梁国柱负责修复存在的全部质量问题，扣除5%的质量保证金及预付款等后的款项；4.由被上诉人梁国柱承担上诉费。事实与理由：一审法院未能查清事实，对多项事实认定错误。（一）对一审中原告适格诉讼主体认定错误。中兴海南公司与原告之一的梁国柱洽谈达成合作意向并签订了劳务分包协议，其中协议第八条第五款明确由梁国柱承担内部职工的工资。原告起诉时称11人受我方雇佣，工程款由11位原告均分完全是颠倒是非的说法，是以民工工资的形式混淆劳务合同纠纷。无任何证据证明其他10位原告与中兴海南公司存在雇佣关系，分包协议书佐证了中兴海南公司只与梁国柱发生关系。（二）一审法院对被上诉人梁国柱所提供的证据认定错误。一审中原告提交的两份证据均为复印件，中兴海南公司质证时要求提供原件，原告未能提供原件的情况下法院是如何与原件核对的？（三）一审法院认定的结算金额及工程质量合格是错误的。1.证据2分包人梁国柱与发包方负责人均未签字，本身没有生效，怎么能视为最终结算？2.证据1现场测量的仅仅是平整度、垂直度基本合格，而砂浆饱和凝固后及竣工验收还必须验收护角线、孔洞、槽、盒周围及墙面有无脱层、空鼓、爆灰、裂缝等质量问题，中兴海南公司有权对上述工程进行检查验收的权利，而且在协议中中兴海南公司与梁国柱明确了”验收标准以监理单位竣工验收为最终标准”。一审法院认定质量合格错误。3.30%违约责任是工程结算后再执行的合同约定，付款时备以说明再行扣除。一审法院推定”被告对原告延迟施工的违约责任适用的是协议所约定的浮动单价罚则”，中兴海南公司不能认同，”进度”不等同于”工期”，30%的违约责任是承担的工期严重延误的责任。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称：1.被上诉人主体是适格，合同是其他10名被上诉人委托梁国柱签订的，符合法律规定，且经过一审庭审查明属实，能够有效证明上诉人拖欠工程款；2.关于结算金额的问题，结算金额双方合同有约定，结算单里有工程流程的所有负责人签字，足以说明施工质量是合格的；3.关于违约责任的问题，不存在严重逾期的问题，不能按照30%扣款，当时只约定了8号楼的抹灰工程，后来上诉人追加5号楼抹灰，因为被上诉人没有意识到要修改合同，从结算单可以看出，上诉人也没有提出30%违约责任问题；4.关于质保金，被上诉人抹灰质量没有问题，合同中也没有约定。
梁国柱、付大平、何付平、黎圣路、贺学龙、胡宗凡、付亮、付以世、郑正龙、郑雄英、郑雄伟共同向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告的劳务款88499.75元。2、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：中兴海南公司与梁国柱等人于2017年4月13日签订《内外墙抹灰分项工程劳务协议》，协议约定由梁国柱等人为中兴海南公司承包的海花岛特色街道项目ES5#、ES8#楼的内、外墙抹灰，其中外墙单价为31元/㎡、内墙单价为17元/㎡，浮动价为2元/㎡（包括安全0.5元/㎡、质量0.5元/㎡、现场文明施工0.5元/㎡、进度0.5元/㎡），外墙抹灰必须于4月24日完成、内墙抹灰于4月30日前完成。在中兴海南公司负责提供的各方面要求都满足的情况下，若梁国柱等人施工进度严重滞后或擅自退场，由此而引发的相关损失由梁国柱等人承担，中兴海南公司将给予其完工程的70%结算。2017年7月14日，中兴海南公司向梁国柱等人出具”海花岛商务结算单”，注明梁国柱等人施工ES5#楼外墙抹灰的工程量为837.68㎡，内墙抹灰工程量为4110.47㎡；ES8#楼的外墙抹灰工程量为1135.28㎡，内墙抹灰工程量为3380㎡，两幢楼外墙总工程量1972.96㎡，内墙总工程量为7490.47㎡，结算总价为188499.75元。结算单同时注明，因梁国柱等人不听管理、验收和经理打架、损坏工具等，经讨论同意按合同的浮动价计算工程款，即外墙按单价29元/㎡、内墙按单价15元/㎡计算。庭审中，梁国柱等人同意中兴海南公司扣10000元，但表示其工程质量没有问题，不再返修。另悉，涉案工程的实际施工人为梁国柱等11人，梁国柱仅作为代表与中兴海南公司签订合同。梁国柱等人没有相应的施工资质，且截止至2017年6月7日才完成涉案工程，中兴海南公司已向梁国柱等人支付工程款100000元。一审法院认为，根据双方签订的《内外墙抹灰分项工程劳务协议》的约定，虽然梁国柱等人仅提供劳务，但因双方是对建筑的施工问题而达成的合意，施工的对象为建筑工程，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷为宜，在立案时以劳务合同纠纷为案由不妥，予以纠正。一审法院归纳争议焦点为：一、原审原告除梁国柱外，其他10人是否是适格诉讼主体；二、梁国柱等人是否存在迟延完工的事实；三、梁国柱等人的施工质量是否合格；四、中兴海南公司应支付工程款的数额。
一审法院认为，对于原审原告除梁国柱外，其他10人是否是适格诉讼主体的问题。根据查明的事实，本涉案工程系梁国柱等11人共同完成，梁国柱仅是其中的代表，而该11人是实际的施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，该11人是适格的主体。对于梁国柱等人是否存在迟延完工的问题。虽然梁国柱等人称其没有双方所签订的协议，系中兴海南公司伪造的。但根据查明的事实，中兴海南公司所提供的协议系双方真实签订，否则梁国柱等人的起诉无依据，且其未能提供证据证明协议系伪造的事实，为此也应承担举证不能的不利法律后果。根据双方所签订的协议可知，该工程应在2017年4月30日前完成所有的工程量，然而梁国柱等人越至2017年6月7日才完成涉案工程。因此，认定梁国柱等人对涉案工程的施工存在迟延完工。对于施工质量是否合格的问题。虽然中兴海南公司抗辩施工质量不合格，但从中兴海南公司向梁国柱等人提供的结算单来看，其对施工质量没有提出异议，且同意按合同约定的价格基础上扣减2元结算，直到起诉后中兴海南公司才对施工质量问题提出异议。因此，可推定梁国柱等人的施工质量中兴海南公司是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因梁国柱等人没有相应的施工资质，双方所签订的建设工程施工合同无效，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现因梁国柱等人施工的工程经中兴海南公司验收，且不在合理期限内提出异议，故梁国柱等人向中兴海南公司主张支付工程款的理由成立，该院予以支持。
对于中兴海南公司应支付工程款的具体数额问题。梁国柱等人的施工确实存在迟延，根据双方所签订的协议”在被告负责提供的各方面要求都满足的情况下，若进度严重滞后或擅自退场，由此而引发的相关损失由原告承担，被告将给予其完工程的70%结算。”的约定，若梁国柱等人存在进度严重滞后，则应承担其所完工程款30%的违约责任。但根据中兴海南公司出具的结算单来看，其要求的是在合同约定单价的基础上扣减2元，并不是要求梁国柱等人承担工程款30%的违约责任，由此可推定中兴海南公司对梁国柱等人迟延施工的违约责任适用的是协议所约定的”浮动单价罚则”。根据合同约定的浮动单价中各项计算规则为”安全0.5元/㎡、质量0.5元/㎡、现场文明施工0.5元/㎡、进度0.5元/㎡”，现从梁国柱等人提供的结算单来看，也只可以证实梁国柱等人存在现场不文明施工，与认定的存在迟延施工，影响工程进度一起考量和根据双方所约定的单价浮动罚则中的计算规则，梁国柱等人应承担浮动单价罚则中的不现场文明施工和影响进度项，即梁国柱等人应承担扣减1元/㎡的违约责任，即按施工的工程量中外墙总工程量1972.96㎡×30元/㎡+内墙总工程量7490.47㎡×16元/㎡＝179036.32元，为中兴海南公司应向梁国柱等人支付的工程总价款。扣除已支付的工程款100000元，中兴海南公司尚须向梁国柱等人支付剩余工程款为179036.32元－100000元＝79036.32元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：中兴建设有限公司海南分公司应于判决生效之日起十五日内支付梁国柱、付大平、何付平、黎圣路、贺学龙、胡宗凡、付亮、付以世、郑正龙、郑雄英、郑雄伟的剩余工程款共计人民币79036.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1006元，由梁国柱等人承担25元，中兴海南公司负担981元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，本案所涉劳务协议是由上诉人中兴海南公司提供，协议双方在签订合同时未约定质保金的条款。
本院认为，案涉抹灰劳务作业的性质本质上属于建设工程施工，双方签订的劳务作业协议的性质属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建筑施工人应该具备相应的资质。经查，被上诉人梁国栋等人为农民工施工队，没有获得相应的施工资质等级，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，上诉人与被上诉人签订的《内外墙抹灰分项工程劳务协议》应认定为无效。一、二审期间，双方当事人对已付10万元工程款的事实没有异议，本院予以确认。在认定合同无效的基础上，根据双方当事人二审的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、被上诉人梁国柱等人应否承担违约金；二、中兴海南公司支付抹灰作业工程款的条件是否成就；三、关于结算款的金额计算及质保金的问题。
一、关于被上诉人梁国柱等人应否承担违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：”格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案系施工合同纠纷，双方签订的合同所约定的违约金，其效力如何取决于合同关系，由于案涉施工合同依法被认定为无效，双方在合同中约定的违约条款亦失去效力，因此上诉人中兴海南公司基于双方所签合同主张按照工程总价款30%计算违约金的请求，本院不予支持。一审认定梁国柱等人存在施工延误的过错，应承担合同约定的违约责任，属于认定事实错误，本院予以纠正。
二、关于中兴海南公司支付抹灰作业工程款的条件是否成就的问题。经查，梁国柱等人提供的《证明》证实了梁国柱班组所完成的工程量和验收情况，并附有上诉人中兴海南公司一方人员的验收意见和署名，是其真实意思表示。《海花岛商务结算单》证实双方确定涉案5号楼和8号楼抹灰的工程量和内外墙抹灰的单价。结算文件是中兴海南公司与梁国柱等人就合同履行情况和工程结算价款的确认，是双方真实意思表示，双方均应履行。上述证据证明梁国柱等人基于合同约定完成了抹灰作业并通过了验收、结算流程，将所完成的工程交由中兴海南公司管理使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然施工合同无效，但梁国柱等人的劳动已经物化在建筑工程之中，工程价款支付条件已经成就。中兴海南公司应依约定履行支付工程款的义务。中兴海南公司提出的该抹灰工程需等待发包人最终验收的意见，基于合同相对性原则，本院不予支持。关于上诉人在二审期间提出对抹灰工程质量进行鉴定的问题，如上所述，梁国柱等人抹灰作业已经过中兴海南公司一方人员的验收，并署名签署工程质量基本合格的意见，可认定案涉抹灰作业已验收合格，结算单确定的工程量和工程单价有效，现上诉人提出工程质量鉴定申请，不符合法律规定，故本院不予准许。
三、关于结算款的金额计算及质保金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案的工程款应参照合同约定的价款结算。又因双方已经依照约定各自履行了合同义务，工程完工后当事双方自行达成结算协议，所以该结算协议确定的最终结算单价有效。根据《海花岛商务结算单》注明：梁国柱等人施工ES5#楼外墙抹灰的工程量为837.68㎡，内墙抹灰工程量为4110.47㎡；ES8#楼的外墙抹灰工程量为1135.28㎡，内墙抹灰工程量为3380㎡，两幢楼外墙总工程量1972.96㎡，内墙总工程量为7490.47㎡。因梁国柱等人不听管理、验收和经理打架、损坏工具等，经现场负责人讨论扣除合同单价上浮部分，即外墙按单价29元/㎡、内墙按单价15元/㎡计算。因此本案的工程款应为外墙抹灰工程量（837.68㎡+1135.28㎡）×29元/㎡+内墙抹灰工程量（4110.47㎡+3380㎡）×15元/㎡=169572.89元。因上诉人已付给梁国柱等人10万元工程款，因此上诉人还应向梁国柱等人支付剩余工程款69572.89元。上诉人关于最终应付款应为工程造价扣2元每平方米的浮动价格的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定了《海花岛商务结算单》的证明效力，确未按结算单中双方确定的最终结算单价计算工程款，应予纠正。关于上诉人提出扣除5%质保金的问题。经查，当事双方并未在劳务协议中约定5%质保金的条款，只是在协议的结算及付款方式一项中约定”工程验收合格后半个月内付至结算工程款的95%，余款在工程交工验收后一个月内付清。”上述表述是对结算和付款方式的约定，不能直接视为关于质保金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，对上述表述的理解应作出不利于上诉人的解释。故对上诉人中兴海南公司的该项请求不予支持。
综上所述，上诉人中兴海南公司的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4974号民事判决；
二、限中兴建设有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向梁国柱等人支付剩余工程款人民币69572.89元；
三、驳回中兴建设有限公司海南分公司的其他诉讼请求。
中兴建设有限公司海南分公司如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1006元，由中兴建设有限公司海南分公司负担885.5元，梁国柱等人负担120.5元；二审案件受理费2012元，由中兴建设有限公司海南分公司负担1771.1元,梁国柱等人负担240.9元。
本判决为终审判决。
审判长 马 康
审判员 赖永驰
审判员 梁晶晶
二〇一八年三月七日
书记员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。