浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民终字第36号
上诉人蔡某某。
委托代理人郑甲。
上诉人晟元集团有限公某（原审被告），××号。
法定代表人应甲。
委托代理人许×。
委托代理人陈×。
上诉人龙游华天置业发展有限公某（原审第三人），住所地龙游县××街道××路××龙城××楼××楼。
法定代表人郑乙。
委托代理人王××。
上诉人蔡某某为与上诉人晟元集团有限公某（以下简称晟××公司）、上诉人龙游华天置业发展有限公某（以下简称华天××）建设工程施某某同纠纷一案，均不服衢州市中级人民法院（2007）衢中民一初字第56号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2011年9月30日公开开庭审理了本案，上诉人蔡某某的委托代理人郑甲，上诉人晟××公司的委托代理人许×、陈×，上诉人华天××的委托代理人王××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告蔡某某2007年11月14日起诉称：晟××公司与华天××于2005年9月10日签订龙游御龙湾小区《建设工程施某某同》，价款为9000万元。2005年12月20日，晟××公司又与蔡某某签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定晟××公司委托蔡某某为龙游御龙湾住宅小区工程的委托代理人，负责御龙湾小区的全部工程内容。同时还约定委托人向委托代理人承诺按照本责任书约定的期限和方式支丁程乙价款及其他应支付的款项。嗣后，蔡某某交工程保某某800万元（含借款）于甲元某司，并由晟××公司交付给华天××。蔡某某取得合法资格，进场施工，履行合同。2006年7月18日，华天××向某元某司发出《关于要求加强组织管理的函》，函中华天××要求晟××公司更换龙游御龙湾小区现有的施工队伍。蔡某某被迫于2006年8月16日与晟××公司签订《关于御龙湾二、三期工程移交协议》，约定：御龙湾工程原由公某委托蔡某某施工，现根据业主单位的要求，公某与蔡某某协商，同意御龙湾工程合同中二、三期所有项目工程移交给公某。晟××公司将此《协议》送达华天××。此后，蔡某某在御龙湾小区完成了自己应该完成的工程甲，于同年11月停止施工，移交工程，解除委托。晟××公司退还了蔡某某800万工程保某某（含借款）。在此前的施工建设中，蔡某某完成了1#楼，2#楼，3#楼，5#楼，8#楼，9#楼的建造，并于2007年3月30日通过竣工验收。完成10#楼，11#楼，12#楼，13#楼，15#楼的建造，并于2007年5月11日通过竣工验收。完成了南北展厅的建造，并于2007年4月6日通过竣工验收。完成16#楼，17#楼，18#楼，19#楼，25#楼，26#楼，27#楼的基础工程，并于2006年8月20日至2006年11月1日分别通过中间验收，完成了配套设施工程。根据晟××公司与华天××订立的龙游御龙湾小区《建设工程施某某同》第三部分专用条款第26条“工程款（进度款）支付”的约定，竣工验收后五天内付总价90％的规定，蔡某某完成某某的总价为：48063726元整，90％为43257353元，再扣除晟××公司已支付给蔡某某的工程款26149228.01元及预留8％管某某，最终为13647536元。蔡某某已多次书面和口头向两公某催讨均未支付。蔡某某与晟××公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》中“由晟××公司支付原告工程款”的约定，以及华天××为本案的发包人，与本案工程款的支付有直接关系，故提起诉讼，请求：1、判令晟××公司支付蔡某某工程乙款13647536元及利息；2、判令华天××对该工程乙款的支甲担连带责任。2008年2月26日，蔡某某主张所完成某某量的总价为：48063726元，扣除晟××公司已支付给蔡某某的工程款26149228.01元及预留5.7417％管某某，最终为19154823元，故变更诉讼请求为：1、判令晟××公司支付蔡某某工程款19154823元及利息10万元；2、判令华天××对该工程乙款的支甲担连带责任。2010年7月2日，蔡某某认为其与晟××公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》无效，蔡某某完成某某经核算总价是41218750元，晟元集团已付工程款21930411.32元，蔡某某应得的工程价款是19288338.68元。请求判令晟××公司支付蔡某某工程款19288338.68元及利息，利息从2007年11月14日起按照银行同期贷款利率计算。
原审法院审理查某：2005年9月9日，晟××公司（原浙江金甲第一建筑安装工程有限公某）通过招投标方式承包了华天××龙游御龙湾小区工程。在《中标通知书》中载明：御龙湾一期工程（商住楼、排屋）中标造价为2480万元。2005年9月10日，晟××公司与华天××签订龙游御龙湾小区《建设工程施某某同》，价款为9000万元。2005年12月20日，晟××公司又与蔡某某签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定：蔡某某为晟××公司的委托代理人，工程名称为御龙湾住宅小区，工程价款为9000万元，委托责任管理的工程范围与内容为土建、装饰、消防、人防、通讯、水电安装、室外道路、化粪池、管网等附属工程。约定委托人向委托代理人承诺按照责任书约定的期限和方式支丁程乙价款及其他应支付的款项。
工程款的拨付方式：由委托代理人负责向业主催讨工程款，并汇入公某帐户，如有违规，按违规金额的8%加以处罚，委托人按照工程款的92%控制委托代理人支丁程款。蔡某某以晟××公司名义向华天××提供借款500万元，交工程保某某300万元。2006年7月5日，华天××向某元某司发出《关于要求加强组织管理的函》，要求晟××公司组建新的项目部承建后续工程。蔡某某于2006年8月16日与晟××公司签订《关于御龙湾二、三期工程移交协议》，约定：御龙湾工程原由公某委托蔡某某施工，现根据业主单位的要求，公某与蔡某某协商，同意御龙湾工程合同中二、三期所有项目工程移交给公某。2006年10月1日，华天××、晟××公司总承包部、晟××公司一分公某、蔡某某、周某某就御龙湾16#、18#楼工程移交达成协议。
2006年11月17日，华天××、晟××公司总承包部、晟××公司一分公某、蔡某某、周某某共同签订《御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》。蔡某某与晟××公司认可至2007年10月12日，晟××公司共收到业主付的工程款28259300元，蔡某某与晟××公司确认争议的800万元保证金（含借款）即为借款500万元及工程保某某300万元。
原审法院经审理认为：一、关甲章某伪问题。根据华天××的申请，原审法院委托浙江法会司法鉴定所对2005年11月23日、2006年4月15日、2006年8月28日、2007年1月7日的《隐蔽工程验收记录》及2006年5月11日、2006年8月10日、2006年9月13日、2007年1月10日、2007年6月30日《监理工程师某某单》和2007年10月10日《监理工作联系单》中的“浙江求是工程咨询监理有限公某御龙湾工程监理部”印章甲同一性鉴定。
浙江法会司法鉴定所作出浙法司（2010）文甲第62号司法鉴定意见书，认为：部分检材印某与样本印某图形的整体特征和细节特征的差异较明显，尤其是“御”字和“龙”字下端的缺失，该特征稳定可靠，二者又不能重叠，是客观本质上的不同，从而构成了否定的科学依据。鉴定结论为：2005年11月23日、2006年4月15日、2006年8月28日、2007年1月7日的《隐蔽工程验收记录》上的印某与样本印某完全相同，认为2006年5月11日、2006年8月10日、2006年9月13日、2007年1月10日、2007年6月30日《监理工程师某某单》和2007年10月10日《监理工作联系单》上的印某与样本印某不相同。蔡某某提供杭州市司法局司法鉴定管理处出具的《关于蔡某某投诉浙江法会司法鉴定所的答复》，认为鉴定机构在鉴定过程中不负责任，违反司法鉴定程序规则。晟××公司认为该答复反映不出行政处罚的情况，不能推翻原来的鉴定结论。华天××认为该答复不是行政处罚，如果浙江法会司法鉴定所的鉴定意见是错的，要由其重新作出鉴定，而法院没有要求浙江法会司法鉴定所作出说明或重新鉴定；杭州市司法局司法鉴定管理处本身不是法人，答复应加盖杭州市司法局的印章，形式上不符某某定。蔡某某认为浙江法会司法鉴定所进行比对的二张某某跟原件有变形，而且鉴定的不是根据原件，而是根据复印件，检材取样的编号有错误，重叠对比可以看出样本经过人为变形处理，并申请重新鉴定。晟××公司表示对印章的真伪不知情，华天××对该鉴定结论无异议，并申请对其他印章的真伪作鉴定。原审法院委托温州律证司法鉴定所对2007年10月10日《监理工作联系单》、2006年5月11日、2006年8月10日、2006年9月13日、2007年1月10日、2007年6月30日《监理工程师某某单》及2005年11月23日、2006年4月15日、2006年8月28日、2007年1月7日、2005年12月2日、2006年1月15日、2006年6月19日、2006年6月19日、2006年7月21日、2006年9月21日、2006年11月4日、2006年12月11日、2006年12月11日、2006年12月22日的《隐蔽工程验收记录》及《御龙湾项目部发文登记》、2007年6月21日《价格签证单》上“浙江求是工程咨询监理有限公某御龙湾工程监理部”的印某与样本印某进行同一性鉴定。温州律证司法鉴定所作出温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书，认为：检材印某个别笔画和粗细变化，与样本印某存在差异，这是印章丙时条件变化所致，属非本质的差异；检材印某与样本印某在一般特征和细节特征上符合，未发现不可解释的差异，相同的特征反映了同一枚印章的印面结构特点，是同一印章乙特征的直接反映。鉴定结论为上述检材上的印某与样本印某是同一枚印章丙。蔡某某对该鉴定结论无异议，晟××公司认为与原鉴定比较该鉴定要粗糙一些，形成鉴定结论的过程没有表述，说理不够清楚，以华天××意见为准。华天××认为该鉴定意见书没有法律效力。鉴定机构是否具有鉴定资格不清楚；鉴定省略了比对和鉴定过程；浙江法会鉴定所的级别比温州鉴定所的高；对同一枚印章目前有二种意见，要求由上一级鉴定机构重新进行鉴定。原审法院认为，本案印某的同一性经二次鉴定，浙江法会司法鉴定所经管理部门调查，认为其在鉴定过程中不负责任，违反《司法鉴定程序规则》等相关规定，被给予通报批评的处理。温州律证司法鉴定所具有有效的《司法鉴定许可证》，并经双方当事人选择作为鉴定机构，晟××公司及华天××无证据证明其不具备相关鉴定资质，无证据证明其鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。相比较而言，温州律证司法鉴定所作出的温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书的证明力高于浙江法会司法鉴定所作出的浙法司（2010）文甲第62号司法鉴定意见书的证明力，原审法院对温州律证司法鉴定所作出的温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书予以采信。华天××申请重新鉴定，依据不足，不予支持。
二、关于工程造价问题。根据当事人的申请，原审法院委托衢州华瑞工程造价咨询有限公某对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构作出（2009）建鉴字第4号工程造价鉴定书。华天××对该鉴定书提出复核意见，鉴定机构作出《关于对〈针对（2009）建鉴字第4号对“龙游御龙湾工程丁造价鉴定书”的初步复核意见〉的回复》。鉴定结论为：本建筑工程鉴定造价为34962957元，另外，当事人有争议，需由法院确定的造价为：1、土建费率争议部分的造价为2325179元；2、安装费率争议部分的造价为523531元；3、监理确认部分争议的造价为2784721元；4、铝合金门窗“质量满意奖”争议部分的金额为54992元；5、配合费争议部分的造价为271607元；6、部分没有回复签证争议的造价为152123元；7、关于楼面裂缝灌浆费乙争议的造价为143640元。1、关于某某费率的争议。由于当事人各方对《建设工程施某某同》专用条款23.2（2）中第①项：“土建工程戊管某某按9%”与第⑥项：“土建综合费率9%（含劳动保险费及其他一切税费）”的理解某在异议。蔡某某认为应该分别按双方某同约定的土建工程戊管某某9%加土建综合费率9％计取费乙。该争议部分费乙为2325179元。蔡某某主张：在证据交换时，其与晟××公司双方对分别计取二个9%意见是一致的；从蔡某某、晟××公司与华天××签订的几份合同的情况看，双方在所有的合同中均强调土建工程戊管某某9%、土建综合费率9%；从工程壬用的实际情况看，双方约定二个9%，是符合工程壬用发生的实际的；二个9%的文字表述不一样，在浙江省的94定额费率中没有土建工程戊管某某的表述，这个费乙是双方的特别约定，双方除了约定综合管某某外还约定了土建综合费率9％。如果双方对费率争议很大，请求以浙江省94定额费率进行计价。晟××公司主张对费率的约定不是很清楚，但是根据合同来看，除了施工合同之外，2005年9月的施工补充协议中提到若有工程甲变更，增减调整，取费率执行原合同的约定，就是综合费率9％，没有存在有二个9％。针对施工北区补充协议第三条第一项也提到土建的综合费率按照9％，养老保险等不再计费乙，只提到一个9％。华天××认为晟××公司与蔡某某是基于整个工程建设施工合同产生的权某义务，受整个合同条款调整，也受到招投标文件及备案材料的调整。整个合同项下其他部分的履行均按费率9％进行，如果没有特别的约定，不能认为蔡某某与华天××或晟××公司之间有18%的费率。原审法院认为，《建设工程施某某同》第23.2条约定：本合同采用可调价方式确定。合同价款调整方法：①按省94定额及补充定额为依据，土建工程戊管某某按9%；材料价格调整，执行衢州市同期信息价下浮2%。⑥土建综合费率9%（含劳动保险费及其他一切税费）；概不接受政府相关调整文件。按浙江94定额取费标准，工程造价由直接工程壬、间接费、利润、税金四部分组成，《建筑安装工程戊费乙定额》中关于综合费率说明中指出：为简化计算，凡编制施工图预（结）算或招（投）标工程编制标底（标书），必须使用综合费率，建筑安装工程戊费率，不包含劳保统筹基金，该项费乙由统筹管理机构按工程造价的1.60%单独计取。94定额中并无综合管某某一说，合同约定的综合管某某，通常理解，应是直接费与综合费率的计算结果。故合同第①项约定的“综合管某某”，应该是第⑥项“综合费率”与直接费的计算结果，因94定额取费标准中，综合费率不包含劳保统筹基金，故合同双方在第⑥项专门对此作出约定，以对第①项中“土建工程戊管某某按9%”作出进一步说明。鉴定人在出庭接受质询时说明，鉴定意见是按照一般的情况进行鉴定，未按二个9%计费。故蔡某某主张按二个9%计费，依据不足。2、关乙装费率的争议。当事人各方对《建设工程施某某同》专用条款23.2（2）中第②项“水电安装工程己94全国统一安装工程预算定额、浙江省单位估价表，直接费结算计取税金”的理解某在异议。晟××公司及华天××认为，该条款约定安装工程壬用为直接费造价再计取税金；蔡某某认为，合同仅约定了直接费计取税金，对其他的费乙计取没有具体的约定，由于双方没有具体约定，应按国家的相关文件规定费率计取。该争议部分的费乙为523531元。原审法院认为，当事人仅在合同中约定水电安装工程己94全国统一安装工程预算定额、浙江省单位估价表，直接费结算计取税金，未对其他费乙是否计取费乙作出约定，蔡某某主张其他费乙的计算，依据不足。3、关丙理确认部分的争议。当事人各方对仅有监理单位盖章没有监理工程丙签字部分的工程资料能否计取造价存在争议。该部分争议费乙为2784721元。其中，除部分工程签证单外，另有三份监理工程师某某单甲及费乙共计1748731元，属工期延误索赔费，监理工程师某某单有监理单位公章，但没有业主、晟××公司回复意见：①2007年6月30日监理工程师某某单“御龙湾北区项目部钢管、扣件移交延期”造成费乙为672031元（系蔡某某向某元某司索赔事项）；②2006年8月10日监理工程师某某单（048#）“因业主于2006年8月10日选材确定铝合金规格，造成工期延误”发生费乙共计249180元（系蔡某某向建设方索赔事项）；③2007年l月10日监理工程师某某单“因业主要求增加外墙线条，导致工期延长”发生费乙827520元（系蔡某某向建设方索赔事项）。晟××公司及华天××认为，仅有监理单位盖章而没有监理工程丙签字，不能计取造价；而蔡某某认为，只要有监理单位盖章的，都应该计取造价。原审法院认为，《建设工程施某某同》通用条款第17.1条约定：工程具备隐蔽条件，承包人进行自检，并在隐蔽前48小时以书面形式通知工程丙验收。验收合格，工程丙在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。通用条款第5.1条约定：实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。第5.2条规定，监理单位委派的总监理工程丙在本合同中称工程丙，其姓名、职务、职权由发包人、承包人在专用条款内写明。工程丙按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程丙在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程丙应征得发包人批准。合同专用条款第5.2条约定，发包人委托的职权：按工程监理规范执行，项目执行全过程监理。本案中，双方当事人对该项争议费乙涉及二类，一类为涉及工程甲的隐蔽工程验收记录等，一类为涉及费乙索赔的监理工程师某某单。隐蔽工程验收记录虽无工程丙签字，但加盖有监理单位监理部的印章，施工人已进行隐蔽和继续施工，晟××公司及华天××无充分证据予以反驳，原审法院对其予以采信，对所涉工程款1035990元予以认定。2007年6月30日监理工程师某某单甲及的是蔡某某与晟××公司的工程移交协议签订后，钢管、扣件拆除逾期所造成租赁费乙的增加，不属本案审理范围。2006年8月10日监理工程师某某单（048#）、2007年l月10日监理工程师某某单甲及工程庚误造成的费乙损失，每份通知单甲及大额费乙索赔，该文件名称为监理工程师某某单，但并无总监或专业工程丙签发，且通知单中注明与业主核算后予以答复，蔡某某又无其他证据予以佐证，认定该项索赔费乙依据不足。4、关于配某某的争议。按《建设工程施某某同》专用条款23.2（2）中第⑦项“电梯、弱电、通讯、有线电视、管某燃气工程由专业公某施工，按其安装费计取配合费3%；设备费不计入配合费”，以及2007年10月17日《会议纪要》第三条，单乙的、由专业公某施工的工程，可以计取配合费3%（设备费不计入配合费）。由于蔡某某与晟××公司未提供该小区住宅楼工程相应的工程壬用资料，该部分工程造价无法取定，所以无法计算配合费。蔡某某提出，晟××公司不提供相关资料，应按其在送审结算中的配合费金额271607元计取配合费。原审法院认为，关于该项配合费，须以单乙的、专业公某的安装费乙计取，可待晟××公司与华天××就整体工程结算后另行主张。
5、关于铝合金门窗“质量满意奖”的争议。根据《2006.5.12铝合金加工安装补充协议》的约定，在工程验收合格后经过一个雨季后，门窗墙体周围无渗漏现象，在工程结算时在综合单价的基础上另计3％的“质量满意奖”，该条款属于施工合同双方的奖罚条件内容。由蔡某某承包施工的8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、15#楼铝合金门窗工程造价共计1833052元，按3％计算的金额为54992元。原审法院认为，蔡某某主张与晟××公司间的委托协议无效，体现国家法律对无效合同的否定评价。虽然相关司法解释有参照合同约定支丁程价款的规定，但并不可适用于奖励金。故蔡某某主张“质量满意奖”，依据不足。6、关于部分没有回复的签证造价的争议。
蔡某某送审的资料中，有部分签证单在送业主签收后，业主没有回复，蔡某某要求将该部分签证造价计入本工程结算中，该部分费乙为152123元。蔡某某认为，根据双方某同31.3条约定，工程丙在收到变更工程价款之日14天内无正当理由不确认时，应视为已经确认。原审法院认为，该部分费乙所涉的是工期延长的费乙索赔，并非工程变更所致的工程价款变更，而蔡某某主张的合同31.3条约定，适用的是工程变更所致的工程价款变更，并不适用于工期延长的费乙索赔，故对该152123元，不予确认。7、关于楼面裂缝灌浆费乙争议。根据2007年6月21日的价格签证单及2007年6月22日的工程签证单，本工程楼面裂缝灌注浆费乙为143640元，但在价格签证单中有不列入工程结算，要求蔡某某拿发票直接报销的字样。原审法院认为，蔡某某提供的楼面裂缝会议纪要、签到单及价格签证单为一组证据，内容相互印证，其中签到单复印件上面加盖监理公某的印章，晟××公司及华天××对真实性有异议，但未提供原件进行对比。华天××在庭审中主张系蔡某某施工不合格造成，该抗辩依据不足，亦与签证单中建设单位“提供建安发票，工程甲按实结算”的意见不符，对该143640元予以认定。综上，原审法院认定涉案工程造价为34962957元＋1035990元＋143640元=36142587元。三、关于已付工程款问题。（一）晟××公司提供了《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》，证明截止2007年10月12日晟××公司已经退回蔡某某保证金800万元，蔡某某从晟××公司领走工程款26149228.01元。蔡某某对真实性无异议，但认为在金甲市中级人民法院（以下简称金甲中院）的诉讼中已经明某分26笔退还的800万元是从工程款中扣除的。晟××公司认为保证金是单独列开的，800万元跟2600多万元加在一起，共给蔡某某3400多万元，蔡某某的民事诉状中承认晟××公司退还800万元保证金（含借款），蔡某某自己递交的变更诉讼请求申请书，说明2600多万元没有包含保证金。浙江省高级人民法院（以下简称省高院）（2009）浙民终字第149号民事判决书及金甲中院判决的事实认定中，也认定蔡某某已收到800万元的保证金。原审法院认为，省高院（2009）浙民终字第149号民事判决认定，晟××公司自2005年11月11日至2007年7月30日分26次归还给蔡某某800万元保证金（含借款），与《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》截止2007年10月12日晟××公司已经退回蔡某某保证金800万元、支丁程款26149228.01元的内容并不矛盾。蔡某某对《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》并无异议，该材料注明：“三、项目支用：26149228.01（27949228.01-1800000元）；五、保证金：8000000元甲方已退回并支付给蔡某某”。从文义分析，保证金与工程款是并列的，不存在包含与被包含的关系，且与蔡某某起诉状陈述的事实相一致，蔡某某主张退还的800万元与已付的工程款重复计算，依据不足。（二）晟××公司主张在2007年10月12日以后，晟××公司付给蔡某某或帮蔡某某垫资的情况：1、晟××公司提供华乙等十五人分别诉晟××公司追索劳动报酬的一、二审判决书及被法院执行642608.30元的执行依据，其中执行款是634200元，诉讼费是150元。蔡某某对真实性没有异议，但认为判决书并没有指出工人完成的工作是在本案所涉的项目里。原审法院认为，民工工资的欠条是蔡某某出具，蔡某某的抗辩不能成立，对执行款及诉讼费予以认定，合计634350元，垫付时间2009年1月20日。2、晟××公司提供杭某某兴建筑设备租赁有限公某诉晟××公司的判决书、执行通知书及扣划款项的依据。证明蔡某某以项目部的名义所欠款项，法院判决晟××公司承担并已经被扣划走执行款1012360.94元，执行费是12771元。蔡某某对真实性没有异议，对证明对象有异议，认为晟××公司的证据材料中说明项目经理不是蔡某某，钢管扣件的费乙蔡某某已经支付，该案争议的是移交后的费乙，应由晟××公司承担，而不应在本案中扣除。原审法院认为，该费乙包含蔡某某与晟××公司在工程移交前后发生的租赁费乙及未归还租赁物的折价赔偿款，不宜在本案中直接抵扣。3、晟××公司提供龙游鑫业混凝土有限公某买卖合同的民事诉状、判决书及执行款的扣划材料。证明该部分的费乙也是发生在蔡某某管理期间，扣划款是774745.91元。蔡某某对真实性没有异议，但主张这部分款项应该在另外一个案件文丙化工程辛除，不应在本案中扣除。原审法院认为，该合同是蔡某某以项目部名义签订，其抗辩不能成立，对扣划款774745.91元予以采信，垫付时间2009年6月12日。4、晟××公司提供严某某案的调解甲扣划凭证，证明代蔡某某支付严某某195860元。蔡某某对真实性无异议，同意承担本金，诉讼费、执行费不承担。原审法院对执行款190000元、诉讼费2624元予以认定，合计192624元，垫付时间2009年8月25日。5、晟××公司提供单某某借款案的判决书与执行裁定，证明被扣划278343元。蔡某某对真实性没有异议，但主张该案件与本案没有任何关系。原审法院认为，该案涉及连带责任的追偿，不宜直接在本案中抵扣。6、晟××公司提供陈某某案的判决书及执行裁定，证明垫付金额是37000元。
蔡某某对真实性没有异议，本金同意抵扣，滞纳金、执行费、诉讼费不同意抵扣。因本案涉及工程款35200元及利息，原审法院对晟××公司主张的37000元予以认定，垫付时间2010年2月4日。7、晟××公司提供金乙非凡建材有限公某案的判决书及被扣划走的凭证，证明代蔡某某垫付金额是38875元。蔡某某同意扣除本金，对产生的诉讼费、延迟利息不承担。原审法院对货款38000元及诉讼费375元予以认定，合计38375元，垫付时间2009年8月28日。8、2008年2月4日代蔡某某支乙工工资273000元，蔡某某对此没有异议，同意抵扣。综上，原审法院认定在2007年10月12日以后，晟××公司付给蔡某某或帮蔡某某垫付634350元＋774745.91元＋192624元＋37000元＋38375元＋273000元=1950094.91元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，蔡某某主张，合同不能按名称而应按照实质的权某义务来综合判断效力，蔡某某与晟××公司签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，但借款和保证金都由蔡某某支付，工程队也由蔡某某支丁资，工程中的垫资也由蔡某某垫资。蔡某某、晟××公司双方不是授权委托关系，《建设工程施工项目管理目标责任书》实际是一个承包协议，且是非法承包的协议，蔡某某也没有相应施工资质。晟××公司主张，双方签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》，涉及对工程的管理以及工程款的收取，内容并不违法，由于需项目经理去管理，才与蔡某某签订责任书由其去管理工地。双方签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》不违反法律禁止性规定，不是无效的。现委托管理的行为实施完毕，认定无效无多大意义。原审法院认为，晟××公司与华天××签订价款为9000万元的御龙湾小区《建设工程施某某同》后，又与蔡某某签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定将工程价款为9000万元的御龙湾住宅小区，委托蔡某某施工，工程款由代理人负责向业主催讨，汇入公某帐户，委托人按照工程款的92%控制委托代理人支丁程款。蔡某某非晟××公司单位职工，又不具备相应资质条件，蔡某某与晟××公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》名为委托，实为变相转包，属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。蔡某某完成某某造价为36142587元，参照蔡某某与晟××公司间按照工程款的92%支丁程款的约定，蔡某某应得款33251180.04元，晟××公司2007年10月12日前已付26149228.01元，欠款7101952.03元。扣除2008年2月4日垫付273000元，2009年1月20日垫付634350元，2009年6月12日垫付774745.91元，2009年8月25日垫付192624元，2009年8月28日垫付38375元，2010年2月4日垫付37000元，尚欠5151857.12元。蔡某某与晟××公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》无效，晟××公司取得蔡某某已完工工程，在法律上构成不当得利。因建设工程在性质上不能返还，只能就其价额返还，故应以不当得利请求权某某时即建设工程完成时起算。蔡某某请求晟××公司从2007年11月14日起按照银行同期贷款利率计算利息，应予支持，其中垫付款的利息为173281.83元，尚欠款的利息应按欠款金额及时间具体计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：晟××公司于判决生效之日起十日内支付蔡某某5151857.12元，并支付利息（其中垫付款利息为173284.8元；尚欠款5151857.12元，自2007年11月14日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138130元，保全费5000元，合计143130元，由蔡某某承担102130元，由晟××公司承担41000元；鉴定费138000元，由蔡某某承担74900元，由晟××公司承担30100元，由华天××承担33000元。原审判决后，各方当事人均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
蔡某某上诉称：一、原审判决晟××公司仅按一个9%支丙合费率不当。首先，在2009年5月26日的法院证据交换时，晟××公司对按照二个9%计某某合费的意见与蔡某某是完全一致的，直至形成鉴定意见初稿，晟××公司才予以否认。而原审不但不依约判案，反而根据94定额，作出牵强附会的解释，显失公平公正；其次，原审法院已经查某在94定额中没有“土建工程戊管某某”的概念，这个名称是双方在拟定合同时自行确定的，双方约定的内容只要不违法，都要严格予以遵守，双方签订的《建设工程施某某同》23.2（2）第⑥项不可能是对第①项的进一步说明，原审判决没有理由予以否定双方的约定；第三、鉴定机构“未按二个9%计费”不应当成为法院不按二个9%计费的理由。鉴定机构的本意是要求法院对按一个9%还是二个9%计费作出自己的判断，决不是只按一个9%计费的意思。
二、关于索赔事项。1、原审判决不支持二份监理工程师某某单所涉索赔事项某某不当。理由是：第一、对2006年8月10日和2007年1月10日二份监理工程师某某单所涉索赔事项，蔡某某分别提交了六份和八份证据材料，证明索赔事实的发生和经过情况，事实清楚，证据确实充分，且经专业监理工程丙核实无误；第二、上述二份监理工程师某某单中均有“翁某某”的署名，并加盖了御龙湾工程监理部的印章；第三、虽然监理工程丙的通知单上确有“与业主核算后予以答复”的内容，业主也的确未见答复，但法院不应当以“与业主核算后予以答复”而“现并未见业主答复”为理由，不支持蔡某某的诉求；第四、因第三人的原因致工程庚误给蔡某某造成损失应乙担赔偿的问题，在《建设工程施某某同》36.3中作了明某某定，原审法院不支持蔡某某的这一请求与合同中的这一约定相悖。2、关于因钢管、扣件拆除逾期造成租赁费乙增加的索赔事项，原审判决认定有关蔡某某提出的这一索赔事项与本案不是同一法律关系，应当另案处理的意见是完全正确的，但蔡某某还是希望能在本案中处理。三、原审判决对800万元保证金（含借款）的认定及处理不当。1、蔡某某有二份新的证据能够证明晟××公司并未归还800万元保证金（含借款）。即蔡某某以晟××公司的名义向华天××交纳的二份合计数额为800万元保证金（含借款）收据原件，该证据表明：第一、蔡某某并没有凭这二份收据原件取回800万元保证金（含借款），如果蔡某某已经取回了800万元保证金（含借款），就必须将800万元的原始凭证交出。同样，晟××公司如果确已支付蔡某某800万元保证金（含借款），就不可能不收回这二份收据原件；第二、蔡某某正是因为有这二份收据原件在手，才会在《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》中认可“800万元保证金（含借款）甲方已退回并支付给蔡某某”，也才会在起诉书中误认已经取得了800万元的保证金（含借款）。蔡某某误以为，只要有800万元的收据原件在手，离真正拿到800万元，只是一步之遥。因此，就在上述二种正式文书上出现很不应该出现的误认，很明显的是，蔡某某有800万元的收据原件在手，绝不等于800万元已经真正到手。况且，蔡某某在认识到上述错误以后，已经追加了诉讼请求。对于上述证据，蔡某某在规定的时间里将复印件提交原审法院，但原审并未对这二份证据质证、认证。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”的规定，该证据应当认为是新证据。2、蔡某某认为，800万元保证金（含借款）晟××公司是否已经退还蔡某某，还可以通过对账的方法查某。综上，原审不支持蔡某某讨回800万元保证金（含借款）的诉讼请求确实存在错误，虽然这一问题因蔡某某的错误自认及既判案件认定的事实而变得扑朔迷离，蔡某某希望二审能够真正查某800万元保证金（含借款）的来龙去脉，还蔡某某一个公道。
四、原审判决认定晟××公司按照92%支付蔡某某工程款不当。从原合同的有关内容来看，原审判决按照92%支付蔡某某工程款，不符合原合同本意。蔡某某与晟××公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》7.2条“工程款的拨付方式：由委托代理人负责向业主催讨工程款，并汇入公某账户。如有违规，按违规金额的8%加以处罚。委托人按照工程款的92%控制委托代理人支丁程壬用”。可见，8%是蔡某某存在违规的前提下，由晟××公司对蔡某某所作的处罚。如果蔡某某没有违规，晟××公司也就没有扣除8%的依据和理由。且92%是晟××公司控制蔡某某支丁程壬用的额度，并不是按照92%支丁程款的意思。因此，应当按照《建设工程施工项目管理目标责任书》中7.1的规定，以决算总价的98.7%支付蔡某某工程款（扣除税金）。五、其他事项。1、关乙装费率的争议，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十一条或第六十二条的规定，按照习惯、政府定价或政府指导价确定；2、关于部分没有回复的签证造价的争议，因第三人的原因造成工期延长而给蔡某某造成损失的事实是客观存在的，并经监理单位确认无误，且双方在《建设工程施某某同》36.2作了约定，原审法院不予支持，明显不当；3、关于配某某的争议，配合费属于本工程造价款范围内，理应在本案中处理，原审认为由晟××公司与第三人结算后另行主张的观点明显不当。
综上，原审错判额度达13837378元，且事实清楚，证据确实充分。请求：一、依法改判判令晟××公司支付蔡某某19162517元，并支付利息；二、本案上诉费及原审错判部分的诉讼费乙由晟××公司承担。
晟××公司辩称：一、蔡某某称综合费率按一个9％计算不当，理由不成立。1、蔡某某称2009年5月26日证据交换过程中，晟××公司同意蔡某某提出的二个9％的意见，这不是事实，晟××公司当时没有这个意见，庭审笔录中可以查阅。2、原审法院对综合费率的认定是正确的，《建设工程施某某同》23.2（2）第⑥项对“土建综合费率”进行的约定，实际上是对第①项“土建工程戊管某某”9％作出的进一步约定。二、索赔事项问题。蔡某某提出的涉及的索赔事项的二份监理工程师某某单没有经过总监签字是无效的，原审判决不予认定是正确的。三、关于800万元保证金（含借款）的问题。蔡某某特别强调一点收据在其手上，但其在2007年10月12日《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》的签字及原审起诉书都自认800万元保证金（含借款）不包括在2600余某某工程款中，这二项是单乙的，没有包含与被包含的关系；第二、蔡某某在原审起诉中，明某提出800万元保证金（含借款）和2600余某某不存在关联，而且自认已经收到；第三，省高院（2009）浙民终字第149号民事判决也确认自2005年11月11日至2007年7月30日晟××公司已经分26笔将800万元保证金（含借款）归还给蔡某某，以上三个事实足以证明晟××公司将800万元保证金（含借款）已经支付给蔡某某，而且不是误认，是确认。四、蔡某某提出其与晟××公司的结算按92％支付是不当的，理由也不能成立。首先，晟××公司和蔡某某签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》中记载，晟××公司按照工程款的92％控制蔡某某支戊用，这里明某了8％的概念，就是蔡某某承揽这个工程，需要交相应的税费，8％是税费甲管某某。晟××公司在2007年10月12日《龙游御龙湾蔡某某项目收入、成某、税金情况》中也有明某记载，晟××公司要扣8％的税费甲管某某，该事实双方都是认可的。五、关乙装费、配合费等。原审判决正确，华天××的观点也是正确的，以原审判决和华天××的意见为准，不再重复。综上，晟××公司认为蔡某某提出的上诉请求、事实和理由不能成立，请求予以驳回华天××辩称：一、原判以一个9％来计某某合费是正确的。理由：1、从建设工程施某某同签订的静态的权某义务看，一个9％和二个9％之间没有矛盾，《建设工程施某某同》专用条款23.2（2）第⑥条是对第①条的补充；2、从《建设工程施某某同》的履行情况看，晟××公司与蔡某某签订该合同后，其他项目由于蔡某某没有能力进行施工，改由晟××公司其他项目经理进行施工，其他两个项目经理的工程结算也都是按照一个9％的费率进行结算；3、从《建设工程施某某同》备案方面看，由于本案牵涉到双方对费率计算有争议，根据最高人民法院的规定，双方有争议的，以备案合同为准，备案合同的费率是10％，也不是18％。综上，华天××认为综合费率按二个9％计算不成立。二、对蔡某某上诉的二、三、四、五方面，华天××同意晟××公司的答辩意见。
晟××公司上诉称：一、原审认定事实部分有误。（一）1、晟××公司认为，原审据以采信的温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书因缺乏客观性而不具证据力。一方面，温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书与浙江法会司法鉴定所作出的浙法司（2010）文甲第62号司法鉴定意见书相比较，前者并未对所有印章甲笔对，且缺乏科学、严谨的分析与说理；另一方面，由于印章的比对存在一定的主观性，在二家机构出现截然相反结论的情况下，应对印章的真实性进行重新鉴定。2、无总监理工程丙签字的工程甲不应被认定。由于施工过程实行总监理工程丙负责制，隐蔽工程等验收记录必须要有总监理工程丙签字，无总监理工程丙签字，就无法印证隐蔽工程是否客观存在。（二）晟××公司已付工程款部分遗漏了蔡某某从华天××处直接领取的96万元的工程款，该部分事实原审未予认定。（三）晟××公司已垫付的并可从蔡某某诉请中抵扣的部分款项，原审未全部认定。1、华乙等15人因追索劳动报酬，晟××公司除了支付634200元执行款及150元诉讼费之外，还承担了该案8258.30元的执行费，该执行费系蔡某某管理的涉案工程产生，亦应作为垫付款一并扣除；2、晟××公司替蔡某某垫付的杭某某兴建筑设备租赁有限公某钢管租赁费乙及租赁物折价赔偿款合计1012360.94元，系蔡某某管理涉案工程期间发生，也只有蔡某某一人受益，并直接与本案工程有关，原审不予抵扣有失公平；3、晟××公司因严某某案为蔡某某实际垫付了195860元，原审只认定垫付192624元，亦属认定事实有误；4、晟××公司因衢州金乙非凡建材有限公某案为蔡某某垫付货款38000元、诉讼费375元、迟延履行利息500元，共计代垫款项38875元，但原审仅认定38375元，与事实不符，迟延履行利息500元亦应作为垫付款一并扣除。（四）蔡某某主张的是工程乙款，故工程款只能按90%支付。二、原审适用法律错误。晟××公司与蔡某某签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》第7.2条规定：“由委托代理人（蔡某某）负责向业主催讨工程款，并汇入公某帐户”、“委托人按照工程款的92％控制委托代理人支丁程壬用”。一方面，该条款是附条件的，即在业主未付清全部工程款前，该支付条件尚未成就，故晟××公司并无义务先行支付给蔡某某；另一方面，该约定也明某了工程款的催收义务在蔡某某，其应直接向业主催讨，即使如原审认定的，晟××公司与蔡某某签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》无效，晟××公司也只是享有了向业主华天××追索工程款的权某，支付蔡某某工程款也只能以所收到的工程款为限。综上，请求：一、依法撤销原审判决，驳回蔡某某原审的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费及鉴定费乙由蔡某某承担。
蔡某某辩称：一、关于温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书的证据效力问题。原审判决就温某司乙（2010）文甲第118号鉴定意见书的形成过程及证据效力已经作了详细的分析，该分析意见详尽具体，无懈可击，在此不再赘述。二、关于隐蔽工程已经盖章未经工程丙签字问题。蔡某某认为，只要监理单位加盖了印章，就应当认为监理单位已经确认隐蔽工程已经完成施工。三、晟××公司在上诉中认为蔡某某从龙游华天处直接领取了96万元的工程款。该项请求在原审过程中晟××公司并未主张也未提供任何证据，属于二审过程中新的主张，不符合在二审中一并处理的条件。而且对该项事实蔡某某并不认可，从法律角度来说，也系另一层法律关系，与本案无关，故二审法院不应对此进行审理。四、关于部分执行款等未予抵扣问题。1、关于华乙案的8258.30元执行费问题，执行法院的生效判决是晟××公司的法定义务，因其拒绝履行而产生的执行费乙8258.30元应由其自行承担，不应由蔡某某承担。2、关于乙管租赁费及租赁物折价赔偿款1012360.94元的争议问题，原审认为该费乙包含蔡某某与晟××公司在工程移交前后发生的租赁费乙及未归还租赁物的折价赔偿款，不宜在本案中直接抵扣是完全正确的。3、关于严某某、金乙非凡建材有限公某案执行费、迟延履行利息未予抵扣问题，理由同华乙案。五、关于付款条件是否成就问题。蔡某某认为，尽管其与晟××公司签订的相关合同无效，但根据合同相对性原则，且依据蔡某某与晟××公司签订的《关于御龙湾二、三期工程移交协议》的约定，蔡某某向某元某司主张工程款是符合法某某的，与华天××是否支丁程款无关。综上，晟××公司的上述请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
华天××辩称：对晟××公司的上诉没有异议。
华天××上诉称：一、原判认定事实部分错误。对没有总监理工程丙签字的涉及隐蔽工程的联系单，华天××和晟××公司签订的《建设工程施某某同》专用条款第25.1条明确某某，对于工程甲的确认必须有总监理工程丙的签字，但原审法院把没有监理工程丙签字的涉及隐蔽工程的联系单予以确认，并计算工程款给蔡某某，是违背事实和法律的。二、鉴定问题。对温州律证司法鉴定所出具的鉴定意见书，华天××认为其不应作为认定本案相关事实的依据。理由：第一，鉴定机构要列入法院鉴定名册，但温州律证司法鉴定所没有列入法院鉴定名册；第二，司法部的鉴定通则明确某某鉴定人和鉴定机构是登记入册公告制，如无此方面的依据，鉴定主体的权某能力和行为能力就存在瑕疵；第三，温州律证司法鉴定所提交给原审法院的鉴定文件与提交给当事人的不一样。温州律证司法鉴定所提交给华天××的只有结论，没有鉴定过程的描述，并且华天××要求对21份文件进行鉴定，而其只对其中3份作出意见。在此情况下，华天××申请原审法院重新鉴定，但原审法院认为华天××没有提供相应的依据就予以驳回，华天××认为不需要提供依据。综上，请求：一、撤销原判，依法改判，或将本案发回重审；二、本案上诉费乙由蔡某某承担。蔡某某辩称：一、关于认定事实部分。1、监理工程师某某单并不都是有监理工程丙的签名，无监理工程丙签字的单据被晟××公司、华天××认可的有很多，相关单据形式上虽有瑕疵，但经法院查某是确实发生的，就应该支持。二、鉴定问题，浙江法会司法鉴定所因违背基本鉴定规则，被相关部门给予通报批评。后经双方同意，共同委托温州律证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构具有鉴定资格，所以华天××的上诉请求不符合法某某，没有事实依据，请求法院驳回。
晟××公司辩称：对华天××的上诉没有意见。
二审审理中，蔡某某向本院提供了三组证据材料：证据1，日期为2005年7月29日“收款收据”和2005年12月7日“收据”原件各一份，证明800万元保证金（含借款）晟××公司确未归还给蔡某某；证据2，《御龙湾收支情况表》，证明2007年10月12日蔡某某签字确认收到2614余某某工程款及800万元保证金（含借款）没有事实依据，原审法院不能据此就认定800万元保证金（含借款）晟××公司已经支付给蔡某某；证据3，《晟××公司归还蔡某某借款、保证金清单》与《御龙湾收支情况表》中的相关款项的对比情况，证明蔡某某自认的2614万余元不包括800万元保证金（含借款）。
晟××公司质证认为，证据1，二份收款收据，在原审中蔡某某是可以提供的但其没有提供，二审中重新提出，不是新证据，不予认可。对该证据的真实性没有异议，但对其合法性和关联性有异议，蔡某某认为收据在其手中，就认为800万元保证金（含借款）没有返还，但这不是事实，晟××公司有证据证明800万元保证金（含借款）已经返还给了蔡某某。
证据2，《御龙湾收支情况表》不是证据，也不是新证据。原审时晟××公司不是将该情况表作为证据提交法院的，且原审法院也没有组织相关当事人对该证据进行质证，蔡某某在二审中将《御龙湾收支情况表》作为新证据提交，晟××公司不予认可，且对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
证据3，《晟××公司归还蔡某某借款、保证金清单》等材料系蔡某某单方制作的材料，对真实性、合法性也不予认可华天××质证认为，对证据三性均有异议。证据1，二份收款收据是复印件，800万元保证金（含借款）的资金流转要提供证据证明，且该证据与本案也没有关联性。
证据2，《御龙湾收支情况表》，原审证据交换时晟××公司没有接到过相应的资料，也没有对证据的三性进行交换意见，从晟××公司代理人的意见看，对三性都有异议，故蔡某某要证明自己的证明对象，还要提供其他的证据。
证据3，系蔡某某单方制作的一个说明，并不是证据，与本案也没有关联性。
对蔡某某提供的三组证据，本院认证如下：证据1，该二份收据的交款单位均为浙江金甲第一建筑安装有限公某（以下简称金甲一建），收款单位为华天××，对其真实性、合法性予以确认。鉴于本院于2009年12月16日作出的（2009）浙民终字第149号民事判决已确认晟××公司自2005年11月11日至2007年7月30日分26次将800万元的保证金（含借款）归还了蔡某某，应认定晟××公司已将800万元的保证金（含借款）归还了蔡某某，故对该证据不予采信。证据2，因为晟××公司在原审时并不是作为证据提交，且双方在原审中并没有质证，故不予认定。证据3，对《晟××公司归还蔡某某借款、保证金清单》，蔡某某提出该清单中有14笔与晟××公司提供的《御龙湾收支情况表》中支付的工程款相对应，以证明26笔保证金（含借款）中有一部分是作为工程款支付的，因晟××公司原审时提供的《御龙湾收支情况表》并不是作为证据提供，故对蔡某某的证明对象不予认定。
庭后，华天××提供了一组证据共5份，2006年1月23日蔡某某签字的30万元借据、2006年1月26日蔡某某签字的20万元借据及证明、2006年10月24日蒋某某签字领取11万元的领款凭证、2007年4月30日蔡某某签字确认收到25万元保证金收条、2007年6月19日蔡某某签字的10万元借条，以证明蔡某某从其处直接领走了96万元，应从晟××公司的付款中予以扣除。
本院认为，华天××在原审中就该96万元问题并未提供证据进行主张，且二审中蔡某某不予认可，故该事项不属于二审的审理范围，华天××可另行主张。
庭后，晟××公司提供了一份《御龙湾支丁程款及保证金情况表》，以证明截至2008年2月22日，晟××公司已向蔡某某支付42937525.15元，已经超过应支付的3400余某某。蔡某某质证认为，对晟××公司提供的总计付款金额为42937525.15元的《御龙湾支','2018-09-26
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