新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终1043号
上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司。
组织机构代码：22936064-5。
法定代表人：雷智学，该公司董事长。
住所地：木垒县人民北路。
委托代理人：许基宗，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：叶尔吐汗，男，1973年11月20日出生，住木垒县。
被上诉人（原审被告）：宋旭，男，1982年9月13日出生，住库尔勒市。
被上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县畜牧兽医局。
组织机构代码：72236600-4。
法定代表人：郭万武，该局局长。
住所地：木垒县人民北路。
上诉人木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人叶尔吐汗、宋旭、木垒哈萨克自治县畜牧兽医局生命权纠纷一案，不服木垒县人民法院（2016）新2328民初17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司的委托代理人许基宗，被上诉人叶尔吐汗、宋旭到庭参加诉讼。被上诉人木垒哈萨克自治县畜牧兽医局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司以“被上诉人叶尔吐汗自称儿子达木8岁，在2015年8月16日下午，在本案中的蓄水池玩时溺水死亡。此事于2015年11月才告知我公司，之前我公司不知情。本案中有几个焦点，该蓄水池是不是第一现场，上诉人是否侵权。该蓄水池的内水不是施工单位所放，而是发洪水所致。当天刮风下雨，天气异常寒冷，一个8岁孩子怎么可能独自游泳。本案上诉人完成承建的蓄水池工程交工后，在周边设置了护栏，没有义务安排人员对现场进行看护，我方对受害人死亡不承担责任。被害人是未成年人，被上诉人叶尔吐汗是监护人，应当履行监护责任，因未尽到监护责任导致的这样的后果，应承担全部责任。”等为由提出上诉，请求依法撤销原审法院民事判决书的第一项、第二项。
被上诉人叶尔吐汗答辩称：原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋旭答辩称：同意上诉人的上诉理由及上诉请求。
原审原告叶尔吐汗诉称：2015年，被告木垒县畜牧局将木垒县大石头乡大石头村的蓄水池发包给被告木垒县诚信公司，由该公司项目经理负责修建。修建完工后没有交工。2015年8月16日下午，达木在该蓄水池玩时被水淹死。事故发生后，双方没有达成赔偿协议，为维护原告的合法权益，现提起诉讼要求：1、判令三被告按照80%的比例赔偿原告167809.4元[其中死亡赔偿金174840元（8742元/年×20年）、丧葬费24921.48元（4153.58元/月×6个月）、精神损失费10000元，合计209761.48元]。2、三被告承担案件受理费。
原审庭审中，原告将丧葬费变更为27203.5元，要求被告赔偿部分由167809.4元增加至169634.8元。
原审法院认定，2013年11月8日，原审被告木垒哈萨克自治县畜牧兽医局与原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司签订施工合同，将木垒县大石头乡大石头村蓄水池工程发包给原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司，原审被告宋旭作为木垒县诚木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司的项目经理具体负责施工。2015年7月30日工程完工，蓄水池四周均安装有铁围栏，蓄水池西侧留有一个进水口，南两侧留有一个出水口。施工人员完工后全部撤离工地，蓄水池大门用铁丝捆绑封闭，四周未设置警示标志。该工程至本案开庭时仍未交工。2015年8月16日下午，原审原告之子达木在该蓄水池玩时溺水死亡。当日19时许，村委会阿得力汗等人在蓄水池边发现死者达木衣服及自行车，晚23时左右将尸体捞出。
另查明，原审原告之子达木出生于2007年10月12日，系木垒县大石头乡红岩村村民。
原审法院认为，《侵权责任法》规定，公民的生命权受法律保护，侵害公民生命权应依法承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司在完成其承建的蓄水池工程后，虽在周边设置了护栏，但未设置警示标志，在交工前也未安排人员对工地进行看护，未尽到充分的安全管理义务，存在一定过错，对造成原审原告之子达木溺水死亡的损害结果应承担次要责任。死者达木系未成年人，对事物的是非以及危险性不具有判断能力和认知能力，原审原告叶尔吐汗作为死者达木的监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。因其未尽到监护职责，导致达木擅自进入危险区域身亡的损害后果，应承担主要过错责任。原审被告宋旭作为诚信公司的项目经理，负责具体施工事宜，其行为系履行职务行为，根据《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故原审被告宋旭在本案中不应承担赔偿责任。原审被告木垒哈萨克自治县畜牧兽医局作为该蓄水池工程的发包方，对损害的发生并无过错，故在本案中亦不承担责任。综上，原审原告主张的丧葬费27203.5元、死亡赔偿金174840元符合法律规定，本院予以支持，由被告木垒县诚信公司承担40%即80817.4元[（27203.5元+174840元）×40%]。关于原告主张的精神损害抚慰金，本院根据当地居民的平均生活水平以及双方的过错程度，将该项损失确定为3000元，由被告木垒县诚信公司承担。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判处：一、原审被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司赔付原审原告叶尔吐汗经济损失80817.4元；二、被告木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司赔付原审原告叶尔吐汗精神损害抚慰金3000元；三、原审被告宋旭、木垒哈萨克自治县畜牧兽医局在本案中不承担民事责任；四、驳回原审原告叶尔吐汗的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：
建设工程内部承包合同书。证实该承包合同的项目承包人为江永林。经质证，被上诉人叶尔吐汗对该证据不予认可。其认为，该合同是他们内部合同，与我孩子死亡没有任何关系。被上诉人宋旭对该证据无异议。本院经合议认为，该合同是上诉人公司对内合同，对外没有对抗力，因此本院对该证据真实性予以确认，关联性不予确认。
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司作为施工方未尽到对现场安全管理责任，导致受害人的溺水死亡，在本案中应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错，应减轻侵权人的责任。本案赔偿标准，上诉人没有提出异议，对该部分本院予以确认。上诉人木垒哈萨克自治县诚信建筑安装工程有限责任公司提出，本案中的蓄水池不是第一死亡现场。受害人是8岁，因此监护人应尽到监护责任，当时刮风下雨，小孩子不会在这里游泳等理由认为不应承担赔偿责任的上诉请求，未向法庭提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，并原审法院在划分责任中，已明确被上诉人叶尔吐汗没有尽到监护责任应承担主要责任即60%。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费1895元，邮寄费85元，合计1980元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古力 非拉
代理审判员 吴鲁 苏旦
代理审判员 拾 胡 拉
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 阿依木古丽