江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01024、01025号
上诉人（原审原告，另案被告）赵新泉。
上诉人（原审被告，另案原告）徐州海鹏轮胎有限公司。
法定代表人张雷，该公司总经理。
委托代理人陈浩，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告，另案原告）徐州徐工轮胎有限公司。
法定代表人谢凤开，该公司总经理。
委托代理人戴任全，该公司法律顾问。
上诉人赵新泉、徐州海鹏轮胎有限公司（以下简称海鹏轮胎公司）、徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2039、2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人赵新泉，上诉人海鹏轮胎公司的委托代理人陈浩，徐工轮胎公司的委托代理人戴任全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，赵新泉系海鹏轮胎公司职工，原从事清欠工作。1999年3月，赵新泉在清欠工作途中摔倒，致腰部扭伤，被诊断为腰椎间盘突出症。2003年6月，赵新泉的腰部损伤被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2004年4月12日，徐州市劳动能力鉴定委员会对赵新泉伤残情况评定为六级并无依赖护理。因工伤待遇问题，双方当事人发生多次纠纷，经劳动仲裁和诉讼，其中徐州市鼓楼区人民法院的（2011）鼓民初字第1303、1304号、徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1875号判决，对赵新泉所主张的2005年11月至2011年6月间的伤残津贴及赔偿金作出了处理，认定2010年7月至2011年6月，赵新泉每月应得伤残津贴5731.08元。因主张2011年7月至12月的伤残津贴，赵新泉于2012年2月8日投诉至徐州市人力资源和社会保障局，该局审查后作出徐人社察理字（2012）第3号《劳动保障监察行政处理决定书》：责令海鹏轮胎公司支付赵新泉2011年7月至12月的六级伤残津贴37825.14元。2012年3月，赵新泉以海鹏轮胎公司拖欠2012年1月至3月的伤残津贴为由举报至徐州市劳动监察支队，徐州市人力资源和社会保障局以徐人社察理字（2012）第4号行政处理决定书，责令海鹏轮胎公司给付赵新泉2012年1月至3月的伤残津贴18912.57元。2012年8月23日，徐州市人力资源和社会保障局向徐州市云龙区人民法院申请强制执行。云龙区法院经审查后认为，海鹏轮胎公司与赵新泉因伤残津贴支付问题所发生的纠纷，属于劳动争议事项，应通过劳动争议处理程序解决，并于2012年9月3日，以（2012）云非诉行审字第0063号裁定不予执行徐州市人力资源和社会保障局的申请。
2013年，赵新泉以海鹏轮胎公司拖欠其2013年2月至2013年5月伤残津贴为由申请仲裁至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，要求海鹏轮胎公司支付伤残津贴47454.4元，给付赔偿金189818元，徐工轮胎公司对上述伤残津贴及赔偿金承担连带责任。徐州市仲裁委于2013年5月31日作出徐劳人仲案字（2013）第95号仲裁裁决书，裁决：1、海鹏轮胎公司向赵新泉支付2013年2月至2013年5月的六级伤残津贴28318.42元；2、在海鹏轮胎公司不能履行上述裁决的情况下，徐工轮胎公司对上述款项承担补充责任；3、驳回赵新泉的其它请求。赵新泉与海鹏轮胎公司因不服该裁决，分别于2013年8月9日、8月12日诉至原审法院。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。赵新泉在为海鹏轮胎公司提供劳动过程中受伤，后被认定为工伤，劳动能力鉴定为六级并无护理依赖，应当依法享受相应的工伤保险待遇。
关于赵新泉主张的伤残津贴法律适用问题。赵新泉认为其向海鹏轮胎公司主张六级伤残津贴的诉讼请求，应当适用《企业职工工伤保险试行办法》或《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》。本院认为，虽然赵新泉的腰部工伤在2003年即已认定完毕，不适用于现行的《工伤保险条例》，但在过去实施的《企业职工工伤保险试行办法》对职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的职工工作一段时间后又出现无法正常工作的情况如何处理，没有规定。按照适用法律的原则，在旧法没有规定的情况下可以适用新法。此前已生效的徐州市中级人民法院（2006）徐民一终字第62号、徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第1303号、1304号、徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1874号民事判决书亦均适用《工伤保险条例》对赵新泉主张的伤残津贴进行了处理。因此，对于本案中赵新泉主张的2013年2月至2013年5月的伤残津贴，应当适用《工伤保险条例》。依据该条例的相关规定，职工因工致残被鉴定为六级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。因海鹏轮胎公司未能给赵新泉安排工作，故赵新泉要求支付伤残津贴的诉讼请求，依法予以支持。
关于伤残津贴的金额问题。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》系江苏省人民政府根据《工伤保险条例》结合本省实际制定的具体实施办法，该办法的实施、适用是在适用《工伤保险条例》的框架下进行的。该办法中第二十三条规定了在相应情形下如何确定计发伤残津贴的工资基数问题。已生效的徐州市中级人民法院（2006）徐民一终字第62号、徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第1303号、1304号、徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1874号民事判决书根据该规定对赵新泉不同期间的伤残津贴已作了判决确认。生效判决确认，海鹏轮胎公司应向赵新泉支付2010年7月至2011年6月间的伤残津贴68773.03元，即赵新泉每月应得伤残津贴5731.08元。依据徐人社发（2011）216号《关于公布2011年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》第三条的规定，赵新泉在2011年7月至2012年6月每月应得伤残津贴为6304.19元（5731.08×110%）。因伤残津贴于2012年7月再次调整，依据徐人社发（2012）214号的第三条第二款之规定，2012年7月至2013年1月，赵新泉每月应得伤残津贴为7079.61元，依据该标准，赵新泉2013年2月至2013年5月期间应得伤残津贴为28318.44元（7079.61元×4个月）。
关于赵新泉所主张的赔偿金是否应当支持的问题。赵新泉根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第三条之规定，向海鹏轮胎公司及徐工轮胎公司主张拖欠伤残津贴的双倍赔偿金。庭审中，赵新泉将该诉请变更为，根据苏劳薪（1995）10号江苏省劳动局印发《关于贯彻劳动部﹤工资支付暂行规定﹥的实施意见》的通知第23条的规定，要求海鹏轮胎公司支付赔偿金59318元。原审法院认为，苏劳薪（1995）10号江苏省劳动局印发《关于贯彻劳动部﹤工资支付暂行规定﹥的实施意见》中也并无“应当”、“必须”支付赔偿金的相关规定；苏劳薪（1995）10号通知也并非法律、法规，且于2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》系全国人大常委会制定的并由中华人民共和国主席签署主席令公布施行的法律，该法律对用人单位拖欠劳动者报酬后是否应当向劳动者加付赔偿金亦有明确规定，双方当事人之间因该情形产生的争议应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。依据该法第八十五条的规定，劳动者若主张加付赔偿金，必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。赵新泉主张海鹏轮胎公司加付2013年2月至2013年5月赔偿金的请求，因该期间的伤残津贴未经劳动部门处理，其直接要求海鹏轮胎公司支付赔偿金，无法律依据，不予支持。
关于徐工轮胎公司是否应当承担责任的问题。依据徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第1303、1304号及徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1875号民事判决确认的事实，2005年3月28日，徐州工程机械集团有限公司向徐州改革办呈报的《关于转报徐州徐工轮胎有限公司改制方案的请示》（徐工集2005第44号），该请示的主要内容为：徐州徐工轮胎有限公司的改制方案确定，集团公司同意企业土地进入改制企业，用于职工身份置换，改制企业并承担原徐州海鹏轮胎有限公司下岗、内退以及离退休等各类职工的生活、基本医疗安置费用。2005年5月20日徐州市改革办批办。后徐工轮胎公司将此文件在徐州市工商局申报备案。故徐工轮胎公司对海鹏轮胎公司应向赵新泉支付的伤残津贴等费用承担补充赔偿责任。现本案查明的事实并未发生明显变化，根据上述生效判决，徐工轮胎公司对海鹏轮胎公司在本案中的所负担的责任，亦应承担补充赔偿责任。
徐工轮胎公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。遂判决如下：一、徐州海鹏轮胎有限公司于本判决生效后十日内支付赵新泉2013年2月至2013年5月的伤残津贴28318.44元。二、徐州徐工轮胎有限公司对上述款项承担补充赔偿责任。三、驳回赵新泉的其他诉讼请求。四、驳回徐州海鹏轮胎有限公司的诉讼请求。
上诉人赵新泉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案伤残津贴不受（2006）徐民一终字第62号的影响，按照62号判决计算的伤残津贴比依法计算的减少40%，一审法院适用法律不当。2、徐州海鹏公司故意拖延伤残津贴，应当支付赔偿金。赵新泉就本案拖欠伤残津贴向徐州市劳动监察支队投诉，监察支队为减少赵新泉的诉累，作出不予受理的决定，并非一审判决所称的未经劳动部门处理。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，
上诉人海鹏轮胎公司答辩：赵新泉诉我公司主体不适格，我公司已于2013年12月17日经（2013）徐商破字1－2号民事裁定宣告破产，请求法庭中止审理，待管理人员确定后继续审理。其他同上诉状，赔偿金是没有道理的。
上诉人徐工轮胎公司答辩称：一、一审判决我方承担补充赔偿责任，违背事实。我公司与海鹏轮胎公司是不同的法人，判决我公司承担补充赔偿责任的依据是改制请示，但该请示市政府没有批复，不能作为判决依据。二、一审判决依据徐州市中级人民法院（2011）徐民终字1875号判决，赵新泉已提出申诉，还没有结果。一审法院判令我公司承担补充赔偿责任，无事实和法律依据。
上诉人海鹏轮胎公司上诉称：我公司对赵新泉适当安排工作，赵新泉不参加工作，伤残津贴不应获得支持。请求二审法院依法撤销原审判决，裁定驳回赵新泉的诉讼请求。
上诉人赵新泉答辩称：海鹏轮胎公司上诉无事实依据，法院已查明并确认，请求法院驳回其上诉请求。
上诉人徐工轮胎公司的答辩意见同上诉人海鹏轮胎公司的上诉意见。
上诉人徐工轮胎公司上诉称：1、徐工轮胎公司承担补充责任违背事实，徐工轮胎公司是独立经营的法人，没有改制。《关于转报徐州徐工轮胎有限公司改制方案的请示》未经市政府同意，一审判决依据该请示作为审判依据是错误的；2、一审判决依据（2011）徐民终字第1875号判决，该判决已经被赵新泉向江苏省高院提起申诉并在审理中，未判决前不应作为审判依据。请求二审法院依法撤销原审判决，裁定驳回赵新泉的诉讼请求。
上诉人赵新泉答辩称：徐工轮胎公司的要求无事实依据，一、（2011）徐民终字第1875号判决已经生效，徐工轮胎公司并没有对判决其承担补充责任的事项进行申诉。二、（2011）徐民终字第1875号判决没有在江苏省高院申请再审。三、徐工轮胎公司一再说改制方案没有经批准，请徐工轮胎公司拿出经批准的改制方案，说明其主张的成立，否则徐工轮胎公司的上诉应不予支持。
上诉人海鹏轮胎公司的答辩意见同其上诉状意见。
根据诉辩各方的意见，本案二审期间的争议焦点是：一、赵新泉在本案中主张的伤残津贴是否应予支持。二、海鹏轮胎公司是否应向赵新泉支付赔偿金。三、徐工轮胎公司是否应对此承担补偿责任。
二审期间，上诉人赵新泉提供了徐劳人仲案字（2013）第202号仲裁裁决书原件，证明本案劳动仲裁没有支持其赔偿金是因为海鹏轮胎公司在仲裁时徐州工商管理局对海鹏轮胎公司作出处罚决定，仲裁部门认为企业困难，所以没有支持本案赔偿金。在以上事实查明后，劳动仲裁部门在本案之后的案件中又支持了其要求赔偿金的请求。海鹏轮胎公司质证认为，本案是针对一审判决的上诉，不是针对仲裁，证明仲裁裁决是否错误没有道理。另外，我公司没有提交过工商部门对我公司的处罚决定。赵新泉提供的（2013）第202号仲裁裁决书因赵新泉提起诉讼已经失效。徐工轮胎公司对该仲裁裁决书真实性、证明观点有异议，认为该裁决为非终局裁决，双方已经起诉，该仲裁裁决未生效。海鹏轮胎公司提供了（2013）徐商破字1－2号民事裁定，证明海鹏轮胎公司已经破产，不具备主体资格，清算组具有主体资格进行诉讼、债权债务管理，请求中止审理或发回重审。赵新泉对该证据真实性无异议，对证明对象有异议，一审案件起诉时间在破产裁定作出之前，一审审理期间，海鹏轮胎公司没有向法庭提供该民事裁定。该份裁定在2014年2月送达，对本案没有约束力。徐工轮胎公司对该份证据真实性、关联性均无异议。
本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。
本院认为，首先，关于海鹏轮胎公司是否是本案适格被告，本案是否应予中止审理的问题，根据法律规定，企业进入破产程序至破产终结前，法人资格并没有终止和消灭，其民事权利能力和行为能力虽然受到限制，但是仍存在，可以以自己的名义参加诉讼活动。因此，海鹏轮胎公司作为本案被告适格，本案不属于中止审理的情形。
其次，关于赵新泉在本案中主张伤残津贴应否支持；如予支持，应适用何种标准的问题。
赵新泉于1999年3月发生工伤，直至2003年6月才被徐州市劳动和社会保障局认定为工伤，2004年4月份被鉴定为六级伤残并无护理依赖。
依据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工致残被鉴定为六级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。赵新泉主张的其享有的2013年2月至5月伤残津贴应适用《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条规定，即按其本人工资计发伤残津贴，根据该二十三的规定“因工致残被鉴定为五级、六级伤残的工伤职工恢复工作一段时间后，又发生难以安排工作的情形的，以难以安排工作时本人工资为基数由用人单位计发伤残津贴；难以安排工作时本人工资低于发生工伤时本人工资的，以发生工伤时本人工资为基数计发。”该条仅规定伤残津贴是按照本人工资作为基础的数值按一定的标准再予以计算，故据此规定，结合《工伤保险条例》的相关规定，本案中按照本人工资的60％计算赵新泉六级伤残的伤残津贴，并无不当。虽然海鹏轮胎公司上诉主张其在2005年10月28日安排赵新泉工作，但是海鹏轮胎公司未能举证证明该主张，故海鹏轮胎公司应当依法向赵新泉支付本案的伤残津贴。
第三，关于赵新泉主张的赔偿金在本案是否应予支持的问题。根据劳动合同法第八十五条的规定，劳动者所主张的因拖欠劳动报酬所产生的赔偿金适用的前提在于用人单位的该种行为经劳动行政部门责令处理。本案中，赵新泉所主张的伤残津贴未经相关劳动行政部门处理，故对赵新泉在本案主张的2013年2月至5月的赔偿金不予支持。
第四，关于上诉人徐工轮胎公司在本案中是否应当承担补充责任的问题，徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓民初字第1303、1304号及徐州市中级人民法院（2011）徐民终字第1875号民事判决查明，徐工轮胎公司的改制方案已经对于海鹏轮胎公司的职工待遇问题形成了处理意见，并据此判决徐工轮胎公司承担补充赔偿责任。本案中，生效判决所确认的事实并未发生变化，故一审法院判决徐工轮胎公司承担补充赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人赵新泉、海鹏轮胎公司、徐工轮胎公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决在认定事实和适用法律上并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
代理审判员 程 叶
代理审判员 陈 颖
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 鲁 静