海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼97刑终233号
海南省第二中级人民法院
刑事裁定书
（2018）琼97刑终233号
原公诉机关海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟显聪(绰号阿聪)，男，1989年10月8日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，海南盛谊实业有限公司儋州分公司业务员，海南省儋州市人，住儋州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月1日被刑事拘留；同年5月9日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。
辩护人洪玉璋，海南吾佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴家强，男，1977年5月19日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，海南盛谊实业有限公司儋州分公司业务员，海南省儋州市人，住儋州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。
上诉人（原审被告人）梁剑童（曾用名梁丽童，绰号梁哥），男，1977年10月9日出生，公民身份号码×××，汉族，大学本科文化，海南盛谊实业有限公司法定代表人，海南省儋州市人，住儋州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于昌江县看守所。
海南省昌江县人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人梁剑童、吴家强、钟显聪犯非法经营罪一案，于2018年5月18日作出（2018）琼9026刑初19号刑事判决。原审被告人梁剑童、吴家强、钟显聪均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人梁剑童、吴家强、钟显聪，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年2月份，海南盛谊实业有限公司在海口市工商行政管理局注册成立，经营业务包括POS机销售及安装等，股东为ＸＸ成、钟谊。该公司在成立后以经营POS机的便利，利用POS机实施信用卡套现业务（该业务是指利用POS机以虚构交易的方式刷信用卡，从中套取现金、保持信用额度或者使透支后的信用卡保持不逾期的正常状态等）。同年，被告人梁剑童进入该公司工作。之后，被告人梁剑童介绍被告人吴家强，钟某1（钟谊的家人）介绍被告人钟显聪进入该公司工作，被告人吴家强、钟显聪进入公司后从事非法套现业务。2015年4月份，盛谊公司在儋州设立分公司，梁剑童担任该分公司负责人，分公司成立后也开展信用卡套现业务，从中收取手续费牟利，吴家强、钟显聪是办理该业务的工作人员。
2015年下半年至2017年3月31日期间，被告人梁剑童利用其申领的儋州那大日日鑫家具店的POS机和公司申领的多家商户POS机，自己或者安排被告人吴家强为其亲戚朋友等五人进行信用卡非法套现，金额共计440余万元；被告人吴家强利用POS机为数十人非法套现，金额共计1000余万元；被告人钟显聪利用POS机为数十人非法套现，金额共计1850余万元。被告人吴家强、钟显聪在为他人提供套现业务时收取1%-2.5%不等的手续费以非法获利。2017年3月31日，被告人梁剑童、吴家强、钟显聪在儋州市那大镇被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证
账本、笔记本、手机、POS机、银行卡。证实公安机关从三被告人梁剑童、吴家强、钟显聪的住处和商铺内查获作案使用的非法套现所使用的POS机、信用卡、小票、公章等物品。
2.书证
（1）受案登记表。证实2017年3月29日，海南省公安厅作出琼公（经）指管字〔2017〕3号《指定管辖决定书》，决定对梁剑童、吴家强等人涉嫌非法经营案指定由昌江县公安局管辖，即本案系省公安厅指定管辖。
（2）常住人口查询。证实被告人梁剑童出生于1977年10月9日，被告人吴家强出生于1977年5月19日，被告人钟显聪出生于1989年10月8日，即三被告人犯罪时均已满18周岁，已达负完全刑事责任年龄。
（3）搜查笔录及扣押清单。证实侦查人员搜查被告人梁剑童、吴家强、钟显聪的住处和商铺，并扣押账本、笔记本、手机、POS机、银行卡等相关物品。
（4）工商注册登记资料。证实被告人梁剑童担任海南盛谊实业有限公司儋州分公司负责人，也是儋州那大日日鑫家具店商铺的经营者。
（5）POS机签购单。证实从被告人吴家强处搜到20家、被告人钟显聪家搜到29家商铺的刷卡小票，且小票是商户存根，即证实吴家强、钟显聪使用多个商铺名的POS机的事实。
（6）企业法人营业执照、授权书、信息、商户POS机商户信息及刷卡明细。证实公安机关自平安银行、付临门支付有限公司、乐富支付有限公司调取到日日鑫、日日盛等22家商户申请POS机的资料，其中可见，POS机申请人是被告人钟显聪、吴家强、梁剑童以本人或者其家人朋友名义申请，登记的结算账户也是该三人或者其家人朋友的银行卡账户。
（7）个人书写涉案商户名称。证实被告人梁剑童、吴家强、钟显聪所使用的POS机对应的商户名称，三人已写出公安机关认定的30多家商户名称。
（8）非法套现商户名称。证实通过组织被告人梁剑童、吴家强、钟显聪辨认流水明细及根据POS机小票记载的商户名，公安机关确认了三人用于非法套现的38家商户名。
（9）证明。证实经查询，“海南省清纯女生服饰商行、海南海口市旺家旺电器商行、百果园水果超市、海南海口市明典大型家庭用品、海口市威仑酒店、海南文宏烟酒行、儋州市兰洋镇兰心农场、儋州市强世票务中心、儋州那大康世达五金商行、儋州那大秀艳文具店、儋州市和庆常香饭店、儋州木棠立业烟酒行、儋州华容成品油华农加油站、儋州市阿钟新美家电、儋州六六福金店、儋州钟钟城顺五金批发商行、儋州市五金建材、儋州市左衣右饰批发店”等18家名称的商户是虚假商户，因此18家商户名称申领的的POS机下没有真实交易。
（10）书写持有的信用卡用户名及卡号、非法套现流水统计表及流水明细。证实被告人吴家强、钟显聪经对记账簿确认，书写了其帮助养卡的养卡人姓名及信用卡卡号，其中梁剑童与吴家强共同为5人养卡，吴家强为大概50人养卡，钟显聪为40多人养卡；上述事实有侦查机关调取的流水明细予以佐证。
（11）书写操作POS机步骤、确认手机提取信息。证实被告人吴家强、钟显聪书写的操作方式证实犯罪方式；梁剑童、吴家强、钟显聪持有的银行卡中资金转入转出频繁，佐证三人有非法套现的事实。
（12）侦破经过。证实公安机关侦查该案的过程，相关物证、书证的提取过程。
3.证人证言
（1）证人魏某、符某1、林某1的证言。其三人分别是被告人梁剑童的姐夫、妻子、妹夫，三人的证言共同证实2015年至2017年期间，三人将以自己名义开户的多张信用卡交给梁剑童使用，在梁剑童持卡期间，三人均收到多次刷卡消费还款的短信。魏某的证言直接证实，2016年9月其看见梁剑童有使用其信用卡反复刷卡还款10万元。
（2）证人吴某1、叶某、陈某1、吴某2、班某、刘某、冯某、王某1、陈某2、符某2、赵梅早、廖某1、杨某1、麦某、严某、薛某、陈某3、赵某2、李某1、陈某4、王某2、郑某1、欧某1、吴某3、吴某4、孙某等26人的证言。上述26名证人均证实，被告人吴家强帮其本人及数十人名下的信用卡养卡，部分收取费用；在吴家强帮助养卡期间，多次收到先消费后还款的短信，佐证吴家强用非法套现的方式养卡；另吴家强的侄子吴某1、妻子杨某1证实，吴家强有从事非法养卡套现业务，并为刷卡养卡以吴某1、杨某1名义申领POS机。
（3）证人王某3、周某、黄某1、陈某5、林某2、黄某2、谢某1、廖某2、李某2、黎某、朱某、吴某5、郑某2、王某4、谢某2、卢某、王某5、钟某1、钟某2、李某3、何某、黄某3、邓某、羊某、许某、王某6、欧某2、罗某、谭某、杨某2、符某3、陈某6、张某、曾某、唐某、钟某3等36人的证言。上述36名证人证实，被告人钟显聪帮40多人名下的信用卡养卡，部分收取费用；在钟显聪帮助养卡期间，多次收到先消费后还款的短信，佐证钟显聪用非法套现的方式养卡。
（4）证人陈某7的证言。其证言佐证被告人梁剑童供述的梁剑童独立管理盛谊公司儋州分公司的时间节点是在2015年底。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人梁剑童的供述与辩解。证实其自2014年入股盛谊公司后有实施POS机刷卡套现行为，2015年5月至案发前，其自己或安排吴家强用其本人及亲戚朋友魏某、符某1、麦逢源、林某1开户的信用卡刷卡套现；吴家强、钟显聪分别于2014年底、2015年进入盛谊公司，在入职盛谊公司后一直有实施刷卡套现的行为，2015年底其取得对盛谊公司儋州分公司的实际控制权后，其也默许吴家强、钟显聪继续面向亲朋好友刷卡套现；另证实，非法套现的POS机部分是公司组织申领，部分是吴家强、钟显聪自己申领；在其独立管理公司后，非法套现获利未纳入公司，但该公司代理的第三方POS机有返点收入。
（2）被告人吴家强的供述与辩解。证实2015年至2017年初，其用POS机为多人信用卡养卡即非法套现，开始是根据公司安排为公司客户套现，从中收取手续费；在梁剑童独立管理公司后，其为个人获利及帮助家人朋友养卡，个人继续实施非法套现，所得利益由其个人使用；其使用的非法套现POS机部分是公司之前申领的，部分是自己申领；另证实，其应梁剑童要求帮助梁剑童及梁剑童的家人非法套现；钟显聪在入职后实施非法套现业务。
（3）被告人钟显聪的供述与辩解。证实2015年至2017年初，其用POS机为多人养卡套现。开始是根据公司安排为公司客户套现；在梁剑童独立管理公司后，吴家强个人继续为自己的客户及家人朋友养卡，所得利益不入公司；其使用的非法套现POS机部分是公司之前申领的，部分是自己申领；吴家强在入职后从事非法套现业务。
5.现场勘验、检查、辨认等笔录
（1）现场勘验笔录。证实公安机关对被告人梁剑童、吴家强、钟显聪的住处、办公场所进行现场勘验，反映具体非法套现的现场概貌。
（2）辨认（照片）笔录。证实麦某、严某、薛某、陈某4、郑某1、欧某1、孙某辨认出被告人吴家强就是替其养卡的人；郑某2、王某5、黄某3、谭某、杨某2、曾某、唐某辨认出钟显聪就是替其养卡的人。
6.电子证据
电子证据检查笔录。证实梁剑童、吴家强、钟显聪的手机中有多条涉及资金出入的短信，从中可见资金流入流出的账户名基本是其三人所述的非法套现的人员名字。
原判认为，被告人梁剑童、吴家强、钟显聪违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接交付现金，扰乱国家正常的金融秩序，其行为均已构成非法经营罪，且分别达到情节严重或情节特别严重。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定：“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产”。被告人梁剑童刷卡套现440余万元，属情节严重；被告人吴家强刷卡套现1000余万元，被告人钟显聪刷卡套现1850余万元，均属情节特别严重，依法应在上述量刑幅度内量刑。鉴于三被告人到案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。根据庭审查明三被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人钟显聪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。二、被告人吴家强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、被告人梁剑童犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。四、随案移送的涉案物品予以没收。
原审被告人钟显聪提出上诉及其辩护人为其辩护称：1.钟显聪只是提取信用卡套现获利中极少的部分，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。一审认定钟显聪不属于从犯，系认定事实和适用法律错误。2.盛谊公司大多数的POS机是以钟显聪的名义申领，且除钟显聪外，吴家强、钟某1等人也操作使用这些POS机，故请二审法院考虑这一重要情节，对钟显聪减轻处罚。3.钟显聪如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，主观恶性较小，系初犯，故请求二审对其减轻处罚。
原审被告人吴家强提出上诉称：其没有向持卡人支付过现金，一审判决对其量刑过重，判处罚金过高。
原审被告人梁剑童提出上诉称：其没有刷卡非法获利行为，没有牟利故意，主观恶性小，也没有造成任何社会危害结果，一审判决对其量刑过重，其也没有获取违法所得，不应并处罚金。故请求二审法院改判其二年以下有期徒刑，并宣告缓刑，免除其罚金刑。
经二审审理查明，原判认定原审被告人梁剑童、吴家强、钟显聪使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的形式非法套现本人或他人信用卡额度的犯罪事实有缴获在案的账本、手机、POS机、银行卡等物证，搜查笔录及扣押清单、POS机签购单、企业法人营业执照、授权书、信息、商户POS机商户信息及刷卡明细、非法套现流水统计表及流水明细、侦破经过等书证，证人魏某、吴某1、王某3等人的证言，以及上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪的供述等证据相互印证，证据确实充分，且以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪的上诉理由，根据案件事实及证据，综合评判如下：一、上诉人梁剑童、吴家强及钟显聪本人的供述等证据足以证实，上诉人钟显聪本人申领多部销售点终端机具（POS机），实际控制上述POS机及多张信用卡，具体实施刷卡套现犯罪行为并获取非法利益的事实，上诉人钟显聪直接实施具体犯罪行为，涉案金额达1850余万元，情节特别严重，数额特别巨大，原判据此认定其不属于从犯，并无不当。二、上诉人梁剑童、吴家强在未发生真实交易的情况下，通过使用销售点终端机具（POS机）的方法，变相将自己或者他人的信用卡授信额度转化为现金，使金融资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融秩序，其行为均已符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。三、原判已对上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪具有坦白、认罪、悔罪等情节作出认定，并充分考虑三上诉人的犯罪事实、情节等分别予以定罪处罚，对三上诉人所判刑罚均符合刑法规定，且罚当其罪，并无不当，故上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接交付现金，扰乱国家正常的金融秩序，其行为均已构成非法经营罪，且分别达到情节严重或情节特别严重的程度，依法应予惩处。原判认定上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人梁剑童、吴家强、钟显聪的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 灿
审判员 伍柄霖
审判员 周永高
二〇一八年七月十八日
书记员 李波琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。