北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2164号
上诉人（原审原告）北京数字风智能科技有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人张淑珍，总经理。
委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。
委托代理人胡晓伟，北京超成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩，审查员。
原审第三人南京普天天纪楼宇智能有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人袁先明，总经理。
委托代理人罗平，天津耕嘉律师事务所律师。
上诉人北京数字风智能科技有限公司（简称数字风公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10254号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系数字风公司于2010年9月7日申请注册的第8646098号“普天天纪”商标，指定使用商品为第9类电缆、电线、电话线、同轴电缆、电开关、断路器、插头、插座及其他接触器、插座、插头和其他连接物（电器连接）、电源材料（电线、电缆）、配电箱（电）。
引证商标系南京普天天纪楼宇智能有限公司（简称普天公司）于2008年7月31日申请注册的“天纪”商标，核定使用商品为第9类插头、插座及其他接触器、电源材料（电线、电缆）、可视电话、光导丝、插座、插头和其他连接物（电器连接）、电开关、配电箱、电子防盗装置、网络通讯设备、控制板（电），商标专用期限为2010年7月21日至2020年7月20日。
在被异议商标初步审定公告期间，普天公司依法提出异议。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出（2012）商标异字第69743号《“普天天纪”商标异议裁定书》（简称第69743号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
数字风公司不服商标局作出的第69743号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为:第一，普天公司与数字风公司之间存在代理关系，但是数字风公司从未接触过普天天纪品牌，因此被异议商标注册不构成2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条所指情形。第二，数字风公司申请注册被异议商标不存在任何主观恶意，数字风公司独创了普天天纪商标，该商标已经实际使用，并获得了较高的认可。第三，被异议商标在2009年就已经投入使用，目前来看已经具有了较高的知名度，没有导致消费者的混淆与误认。综上所述，数字风公司请求准许被异议商标核准注册。
2014年3月24日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2014〕第37188号《关于第8646098号“普天天纪”商标异议复审裁定书》（简称第37188号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：根据普天公司提交的证据看，普天排综合布线系统及相关产品，曾于2002年获得南京市科学进步二等奖、2008年获得《江苏名牌产品证书》等荣誉称号。引证商标于2008年7月31日申请注册，而数字风公司与普天公司于2008年4月15日在北京签订销售代理合同，协议有效期自2008年5月1日起至2011年4月30日止，故普天公司与数字风公司存在代理合作关系。数字风公司明知普天公司商标的情形下，仍予以注册被异议商标，违反了《商标法》第十五条规定。综上，商标评审委员会根据《商标法》第十五条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
数字风公司不服商标评审委员会作出的第37188号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。在原审诉讼中，商标评审委员会提交了以下证据：1、被异议商标与引证商标商标档案；2、评审过程中的异议复审申请书、答辩、证据复印件。数字风公司提交了以下证据：1、被异议商标的注册证与初审信息；2、数字风公司签订的采购合同；3、普天纪品牌的发票；4、普天信息产业集团公司相关介绍。
北京市第一中级人民法院认为，数字风公司与普天公司曾存在代理关系。“普天”是普天公司企业名称的重要组成部分，普天公司在先申请注册了“天纪”商标。被异议商标为中文“普天天纪”，与普天公司名称、引证商标的组合相同，被异议商标与普天公司在先注册的商标构成近似商标。被异议商标与引证商标指定使用商品类型基本相同，两商标共存容易导致消费者对产品来源产生混淆。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十五规定并无不当。综上，商标评审委员会作出的第37188号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京数字风智能科技有限公司的诉讼请求。
数字风公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第37188号裁定。数字风公司的主要上诉理由是：被异议商标未违反《商标法》第十五条规定，原审法院适用《商标法》第十五条属于适用法律错误，被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会与普天公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第37188号裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第37188号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，构成代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。但是，《商标法》第十五条中“代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”的“被代理人或者被代表人的商标”，通常应当是未注册商标，即在代理人或者代表人申请注册诉争商标时，“被代理人或者被代表人的商标”原则上不能是在先已注册商标或者已在先提出有效注册申请的商标。如果在代理人或者代表人申请注册诉争商标时，“被代理人或者被代表人的商标”已经在先提出了合法有效的商标申请，或者已经是在先注册商标，则通常应适用《商标法》的其他条款处理，而不宜再适用《商标法》第十五条的规定。本案中，商标评审委员会作出的第37188号裁定的争议焦点在于，被异议商标的注册申请是否构成《商标法》第十五条规定的“代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册”的情形。经查，在被异议商标申请注册时，普天公司已经在先申请注册了引证商标。在此基础上，本案不宜适用《商标法》第十五条规定，故商标评审委员会与原审法院均适用《商标法》第十五条规定，属于法律适用错误，本院依法应予纠正，在此基础上本院不再审查被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。因此，数字风公司有关被异议商标未违反《商标法》第十五条规定及原审法院适用《商标法》第十五条属于适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，数字风公司有关被异议商标未违反《商标法》第十五条规定及原审法院适用《商标法》第十五条属于适用法律错误的上诉理由具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决及商标评审委员会作出的第37188号裁定适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出复审裁定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10254号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年3月24日作出的商评字〔2014〕第37188号《关于第8646098号“普天天纪”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第8646098号“普天天纪”商标作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 赵静怡