云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云33刑终46号
原公诉机关泸水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永华，男，1975年5月19日生，傈僳族，云南省泸水县人，中专文化。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年4月21日被泸水县公安局刑事拘留，同年5月19日被泸水县公安局依法执行逮捕。现羁押于泸水县看守所。
辩护人黄建华，云南东大峡律师事务所律师。
泸水县人民法院审理泸水县人民检察院指控被告人代春明犯贩卖、运输毒品罪，被告人杨永华犯非法持有毒品罪一案，于2016年11月2日作出（2016）云3321刑初字第89号刑事判决。被告人代春明于2016年9月9日因病死亡，原审法院对被告人代春明终止审理，判决杨永华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，被告人杨永华不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法提审了上诉人杨永华，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月15日15时55分，泸水县蛮云边境检查站执勤官兵对闵勇驾驶的从保山市隆阳区驶往泸水县六库镇的云Q042**号客运中巴车进行依法检查，当场在云Q042**号客运中巴车左侧行李箱内查获一个戴尔笔记本电脑包装纸箱，纸箱上贴着三张字条，每张字条上写着收件人：1470886****，医疗器具利德治疗仪；寄件人：1568759****字样。经检查，纸箱内有一台利德牌治疗TA—1型红外磁脉冲治疗仪，在治疗仪内查获用避孕套包裹后用透明胶带固定的甲基苯丙胺可疑物3袋。即日17时18分许，闵勇驾驶云Q042**号客运中巴车抵达泸水县六库镇客运站，在六库客运站，经拨打纸箱上收件的电话号码。17时28分许，代春明（已死亡）到六库客运站与驾驶员闵勇领取了戴尔笔记本电脑包装纸箱。准备离开时，当场被抓获，经对查获的毒品甲基苯丙胺可疑物称量，毛重：65.2克，净重57.2克。经怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心（怒）公（司）鉴（理）字[2016]75号理化检验意见书鉴定：所送检的检材中检出甲基苯丙胺成份。经侦查，被告人代春明供述查获的毒品是其哥代春光（在逃，基本情况不详）从保山市通过客运车托运来的，一部分代春明自己吸食，一部分贩卖给吸毒人员，并于2016年4月中旬在六库城区分两次贩卖给被告人杨永华甲基苯丙胺，每次100粒，每粒25.00元，两次共计人民币5000.00元；2016年4月21日9时，侦查机关对被告人杨永华住处泸水县六库镇文化路富强巷16号出租房进行依法搜查，当场在杨永华住处墙壁悬挂着的银灰色女式挂包内查获用白色卫生纸包裹后，再用透明小封口袋包装的毒品甲基苯丙胺可疑物1袋。经称量：毛重21.2克，净重20.2克，查获吸毒工具5套。经怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心（怒）公（司）鉴（理）字[2016]81号理化检验意见书鉴定：所送检的检材中检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实抓获被告人代春明、杨永华的时间和地点。
3、户口证明，证实二被告人的基本身份信息。
4、证人闵勇的证言，证实2016年4月15日其驾驶云Q042**客车从保山至六库客运中巴车。13时20左右到板桥客运站，有一个40多岁的男子让其托运一个笔记本电脑包装盒到六库，让其到六库后打电话给收件人的电话号码。15时30分左右，蛮云边境检查时在该包装盒内查获毒品甲基苯丙胺可疑物3袋。随后其配合执勤官兵拨打收件人号码，执勤官兵将前来取笔记本电脑包装盒的嫌疑人抓获的事实经过。
5、扣押物品清单、毒品称量记录，证实在侦查阶段从代春明纸箱内扣押了毒品甲基苯丙胺毛重65.2克。经称量净重57.2克；从杨永华住处16号出租房内银灰色女式挂包内查获毒品甲基苯丙胺毛重21.2克，净重20.2克的事实。
6、现场勘验、搜查、物证照片、称量照片、现场辨认笔录，证实查获毒品数量及查获时间、地点及代春明对现场进行指认的事实。
7、怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心（怒）公（司）鉴（理）字[2016]75、81号理化检验意见书，证实从所送检的75、81号检材中检出甲基苯丙胺成份。
8、泸水县公安局[2016]004号现场检测报告书，证实被告人杨永华的尿样检测样本经现场检测，吗啡检测结果呈阳性，甲基安非他明检测结果呈现阳性。
9、移动通话信息详单，证实被告人代春明与被告人杨永华相互通话联系的事实。
10、保山市公安局板桥派出所出具的注销证明一份，证实被告人代春明于2016年9月9日在家因病已死亡，并已经进行了死亡注销登记。
11、被告人代春明的供述，证实其先后两次，每次卖给杨永华100颗甲基苯丙胺，且已收到贩卖所得毒资5000元的事实。
12、被告人杨永华的供述与辩解，证实整个案件的发生经过。
原审法院认为，被告人代春明知是毒品甲基苯丙胺而故意贩卖、运输毒品57.2克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人杨永华无视国法、非法持有毒品甲基苯丙胺20.2克，毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人杨永华归案后，认罪态度较好，如实供述犯罪事实，具有一定的悔罪表现，故酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（五）项、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第（三）项之规定，判决如下：1、对被告人代春明终止审理。2、被告人杨永华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币2000元。3、未随案移交的扣押物品依法予以没收，由扣押机关处理。
宣判后，被告人杨永华及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1、一审认定被告人杨永华非法持有毒品罪属最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项规定“国家工作人员非法持有毒品的”的情形，而对其以“情节严重”量刑，但被告人杨永华只是泸水市发展和改革局的合同制驾驶员，并不具有国家工作人员身份；2、量刑过重。
该案的事实和证据与一审相同，原判所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。
二审期间，辩护人向本院提交了杨永华与泸水县发展和改革委员会《云南省劳动合同书》一份，证实杨永华是泸水市发展和改革局的合同制工人。
本院认为，上诉人杨永华无视国法、非法持有毒品数量较大的行为构成非法持有毒品罪。上诉人杨永华及其辩护人以杨永华不具有国家工作人员身份，量刑过重的上诉理由及辩护意见。本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，不认为是公务。本案上诉人杨永华仅是国家机关中从事劳务活动的驾驶员，不具有国家工作人员身份，不能认定其属最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项规定“国家工作人员非法持有毒品的”的情形，应以非法持有毒品罪数量较大的一般情形量刑，故上诉人杨永华及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第十五条第（五）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泸水县人民法院（2016）云3321刑初89号
刑事判决第一、三项，即：对被告人代春明终止审理。未随案移交的扣押物品依法予以没收，由扣押机关处理。
二、撤销泸水县人民法院（2016）云3321刑初89号
刑事判决第二项，即：被告人杨永华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2019年4月20日止；并处罚金人民币2000元。罚金限于判决书生效后十日内缴纳。
三、上诉人杨永华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2018年4月20日止；并处罚金人民币2000元。罚金限于判决书生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 寸镱庭
审判员 和建春
审判员 和新明
二〇一七年一月十一日
书记员 高 勇