四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终154号
抗诉机关成都市成华区人民检察院。
原审被告人吴正贵，男，1957年2月19日出生，汉族，户籍地：四川省仁寿县，现住成都市成华区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月17日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年10月23日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。2016年11月22日经成都市成华区人民法院决定被取保候审。
辩护人李忠，四川蜀信律师事务所律师。
原审被告人吴奎，男，1983年2月19日出生，汉族，户籍地：四川省仁寿县。因涉嫌合同诈骗罪于2015年9月17日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，同年10月23日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。2017年1月16日经成都市成华区人民法院决定被取保候审。
辩护人顾振鲲，四川蜀信律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人吴正贵、吴奎犯合同诈骗罪、原审被告人吴奎犯对非国家工作人员行贿罪一案，于二○一六年十一月二十二日作出（2016）川0108刑初350号刑事判决。宣判后，成都市成华区人民检察院不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员陈睿出庭履行职务，原审被告人吴正贵及其辩护人李忠、原审被告人吴奎及其辩护人顾振鲲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2014年初，被告人吴奎利用四川浩橼建筑工程有限责任公司的资质，取得成都市成华区万年场万兴街1号院（1-2栋、3-5栋）的28支自来水水表改造工程。根据双方合同约定，改造工程内容为：自来水水表升降、换位、移位、试压，自来水水表改造工程单价8600元/支。
2014年5月至2014年9月期间，被告人吴奎在对自来水水表改造过程中，未对合同约定的水表进行全部改造。经成都市自来水公司营销分公司核对，28支水表中10支生活用水表均未进行改造，另迁改2支商业用水表。在向万年场街道办事处申报结算施工费用时，被告人吴正贵、吴奎以28支自来水水表均已改造进行申报。后，成华区万年场街道办事处向四川浩橼建筑工程有限责任公司支付水表改造工程款24万元，该公司将此款支付给被告人吴正贵。
（二）被告人吴奎在接到水表改造工程后，在明知自来水水表改造须向成都市自来水有限责任公司（以下简称：自来水公司）申请的情况下，找到自来水公司城东管网工作人员曹某2（另处），希望得到帮助。后，曹某2联系同为自来水公司的工作人员马某2（另处），在马某2答应提供帮助并实际勘查现场后，马某2提出要6万元。经曹某2与被告人吴奎协商，被告人吴奎答应给予6万元。马某2同意为水表改造提供帮助。
后，被告人吴奎在成华区双庆路CNG加气站附近将6万元给予曹某2，马某2分得了3万元。马某2收钱后，在未经自来水公司批准的情况下，违反规定帮助被告人吴奎对万年场街道万兴街1号院水表进行迁改。
另查明，本案审理过程中，被告人的家属主动退赔案款86000元。
再查明，公诉机关在查办其他违法案件时对吴正贵、吴奎以证人身份进行询问时，两人主动且如实交代自己的犯罪事实。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：公安机关接受刑事案件登记表、到案经过，被告人吴正贵、吴奎的供述，证人苏某、冯某、谢某、庄某的证言，会议纪要，证人马某1、杨某的证言，自来水公司出具的情况说明，自来水公司制作的水表坐标复核说明，水表改造工程结算材料两份，水表改造工程合同协议书，证人卢某、李某、庄某的证言，费用报销单、发票等材料，自来水公司出具的预算总价，案件线索移交函，情况说明，改造工程协议书，工商信息，自来水公司文件，员工登记表，劳动合同，用户投资改签细则，被告人吴奎的供述，证人曹某1、马某1、赵某、吴正贵的陈述，案款票据，情况说明，证人吴某、庄某的证言，两被告人的户籍信息等。
原判认为，被告人吴正贵与吴奎以非法占有他人财物为目的，在履行合同过程中，共同骗取他人的财物价值人民币68800元，数额巨大，两人的行为已构成合同诈骗罪。被告人吴奎为了谋取不正当利益，给予非国家工作人员人民币60000元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人吴正贵在办案机关未掌握其犯罪事实，作为证人身份对其进行询问时即如实供述其犯罪事实，虽有翻供情形，但其在宣判前又自愿认罪，可以认定为自首，依法可以从轻处罚；被告人吴奎在办案机关未掌握其犯罪事实，作为证人身份对其进行询问时即如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。两被告人的家属积极退赃，酌定从轻处罚。被告人吴奎一人犯两罪，依法应数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十四条、第二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴正贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元；二、被告人吴奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币102000元；三、对被告人吴正贵、吴奎的违法所得68800元予以追缴，并退赔给被害人。
宣判后，成都市成华区人民检察院提出抗诉，认为原判决适用《刑法修正案（九）》第一百六十四条关于对非国家工作人员行贿罪中数额较大的行为应并处罚金刑的规定，属法律适用错误，根据从旧兼从轻原则，本案对非国家工作人员行贿罪中“数额较大”的部分应适用《刑法修正案（九）》之前的刑法规定，不应适用罚金刑。
成都市人民检察院检察员的出庭意见与抗诉机关意见一致。
原审被告人吴正贵及其辩护人、原审被告人吴奎及其辩护人对抗诉机关的抗诉意见及检察员的出庭意见均无异议。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴正贵与吴奎以非法占有他人财物为目的，在履行合同过程中，共同骗取他人的财物价值人民币68800元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人吴奎为了谋取不正当利益，给予非国家工作人员人民币60000元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人吴正贵在办案机关未掌握其犯罪事实，作为证人身份对其进行询问时即如实供述其犯罪事实，虽有翻供情形，但其在一审宣判前又自愿认罪，可以认定为自首，依法可以从轻处罚；原审被告人吴奎在办案机关未掌握其犯罪事实，作为证人身份对其进行询问时即如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚。两被告人的家属积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人吴奎一人犯两罪，依法应数罪并罚。
对抗诉机关所提原判在对非国家工作人员行贿罪中数额较大的行为应适用《刑法修法修正案（九）》之前的刑法规定，不应并处罚金刑，原判适用法律有误的抗诉意见。本院经审查认为，本案原审被告人吴奎对非国家工作人员行贿行为的发生时间为2014年，而《刑法修法修正案（九）》于2015年11月1日施行，其中增设了对非国家工作人员行贿罪中数额较大的行为应并处罚金的规定。而修正前的刑法第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪，规定为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，并无并处罚金的规定，根据从旧兼从轻原则，本案应适用修正前的刑法规定，对原审被告人吴奎犯对非国家工作人员行贿罪“数额较大”的行为不应判处罚金刑，原判适用法律有误。抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十四条、第二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2016）川0108刑初350号刑事判决的第一项，即：被告人吴正贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元；
二、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108刑初350号刑事判决的第二项，即：被告人吴奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币102000元；
三、被告人吴奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年9月17日起至2017年1月16日止，现已刑满。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 查 理
审判员 李万洪
审判员 程哲渊
二〇一七年五月十七日
书记员 章学玲