广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第53号
上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海畔山海逸度假酒店有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人：胡静波，董事长。
委托代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。
委托代理人：胡勇，系该××执行董事。
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市在水一方企业管理有限公司。住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：容斌，总经理。
委托代理人：王子百慧，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：章岳，系该××副总监。
上诉人珠海畔山海逸度假酒店有限公司（以下简称畔山海逸公司）、珠海市在水一方企业管理有限公司（以下简称在水一方公司）因合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，畔山海逸公司原名珠海和田度假村酒店有限公司（以下简称和田公司），后变更为现名。
2010年5月8日，和田公司（甲方）与在水一方公司（乙方）共同签订《合作协议书》，约定双方合作经营位于珠海市梦幻水城旁边的和田度假村酒店（即更名后的畔山海逸度假酒店）及附属停车场，由甲方委托乙方经营及管理和田度假村酒店。乙方拥有酒店各部门的经营管理权和人事权。会计及查核人员由甲方安排、出纳人员由乙方安排。乙方需向甲方交纳保证金人民币100万元。第一期先付人民币70万元，第二期人民币30万元在甲方将酒店装修完毕可开业的三天之内付清。保证金在合同期满后甲方须在三个工作天内全数退还给乙方。合同期满在双方人员清点场内物资确认后，甲方需凭银行汇款退款单跟乙方办理退场手续。否则乙方有权拒绝退场并可按原有合同条件继续经营到甲方退还保证金为止。乙方接管经营权后如在经营项目上增加桑拿项目，产生的桑拿相关执照、办证费用由乙方负责及办理。甲方于每月20号向乙方收取上月的营业报表及利润金。利润的比例为酒店部分纯利润的50%及桑拿部分纯利润的20%。由甲方出资装修酒店客房、公共场所及维修各种设施设备后交给乙方。双方就场所的所有物品盘点存档，乙方应于双方终止合作关系时将承包场所及相关物品退还给甲方（正常损耗物品除外）。乙方经营管理酒店需准时每月二十号前向甲方提供上月的报表及利润金。如有特殊的政策方面等乙方不可抗力的因素可向甲方书面提出延期；乙方在经营管理中必须遵守国家法律法规，依法经营。如有违法、违规的行为所产生的后果由乙方自行承担，与甲方无关。由乙方出资装修桑拿房间，具体房间数待定。甲方设立独立水电表、同时不再向乙方收取桑拿场地的租金（需另行签订合约）；乙方负责其聘请桑拿员工的劳动关系和一切工资、福利待遇。乙方聘请的桑拿员工与甲方不存在劳动关系，乙方应按时发放员工的工资，按规定交纳税金和员工的养老、失业、工伤、计生、医疗等各项保险。在每月分利润金时，如其中一方建议不分利润金，必须征得对方书面同意。否则每逾期一天，须向对方支付利润金额的千分之一的违约金；甲方需就乙方的保证金及装修提供“珠海和田度假村酒店有限公司”和“香港和田有限公司”的财产担保合计人民币三百万元，并于合同签订后七天内提供。否则此合同无效并退回保证金；乙方在经营管理酒店的时候必须保证每月不亏损，如果出现亏损的部分由乙方承担，与甲方无关。乙方离场时账目必须清平；甲方承诺须在2010年5月10日开始进场装修并在四个月内装修完毕（即在9月10日装修完毕），否则甲方属于违约并赔偿乙方十万元。如甲方需提早与乙方解除合同，必须提前三个月书面通知，同时甲方必须赔偿乙方桑拿装修费，赔偿标准为：A乙方接手的三十六个月内甲方需赔偿人民币：二百万元及违约金人民币一百万元，并退回保证金（即合共人民币200万元＋人民币100万元＋保证金）。B乙方接手的第三十七个月起甲方需赔偿人民币一百万元及违约金人民币一百万元，并退回保证金（即合共人民币100万元＋人民币100万元＋保证金）。C如甲方在没有提前三个月书面通知的情况下突然要乙方马上撤场，甲方需另外支付特别违约金人民币二百万元（即合共人民币200万元＋人民币100万元＋人民币200万元＋保证金）。乙方需提早与甲方解除酒店经营管理合同，必须提前三个月书面通知。三个月内的经营成本费用由乙方负责。乙方需提早与甲方解除桑拿承包合同，必须提前三个月书面通知。甲方需退回保证金，但不赔偿桑拿装修费。如乙方在没有提前三个月书面通知甲方的情况下突然撤场，甲方可没收保证金及不赔偿桑拿装修费。甲方自行对经营场所新的三十五间客房及其他场所（含原有客房及别墅）合理装修与改建、设计费由甲方负责支付；双方需成立管委会（成员约5-6人）。管委会为酒店最终权力机构作为双方沟通、仲裁、裁决损失的平台，并约定在酒店开业四个月后制定酒店盈利目标方案；酒店的开办费（甲方需提供明细表格）由乙方先行垫付，在以后甲方利润所得之中扣回，但不得超出人民币三十万元；双方约定甲、乙双方各占酒店部分经营所得的纯利润百分五十（50％）。酒店的分成比例在两年后需进行检讨（原则上是往上提升）。酒店桑拿的经营所得的纯利润甲方占百分之二十（20％）、乙方占百分之八十（80％）。乙方如因违法经营而引致甲方负上刑责，可视为乙方违约。甲方有权解除本合同，没有任何的赔偿并没收保证金；同时刑责应由乙方负责。乙方如因违法经营，不能自行解决而致甲方损失，甲方有权要求乙方赔偿；在乙方经营过程中，由于甲方以前的债务而产生纠纷及暴力事件影响到乙方正常经营，责任由甲方承担。同类事件累积产生五次及以上即可认定甲方违约，乙方有权提出解约，甲方需赔偿乙方投入的装修费和退回保证金；甲方因原有债务问题导致法院或政府部门查封酒店，令乙方不能进行正常营业，乙方有权要求甲方赔偿，如查封时间超过一个月，乙方可视甲方为违约，赔偿标准参照本协议第四条第5项C款（即前述的C款赔偿标准）。酒店的资产归甲方所有，乙方不得在未经甲方书面同意情况下私自将酒店转租或将经营权转让给第三方，经查实后甲方即可终止合约并没收保证金，同时因转租、转让经营权引发的劳资、债务等问题由乙方负责。如果在甲方书面同意，转租的部分的利润所得则按酒店收入计入营业额中。乙方在经营过程中隐瞒营业收入和夸大经营成本等违反财务制度的情况出现即属于违约，证明情况属实的甲方可解除合同并没收保证金。合同有效期为10年，由2010年5月1日至2020年4月30日止。如继续合作由双方协商后续签。双方还约定了其他事项。
2011年6月29日，畔山海逸公司（甲方）和在水一方公司（乙方）签订《补充协议》，双方约定甲、乙双方经友好协商，在2010年3月22日签订的《合作协议书》基础上，补充以下条款，以便共同遵守：一、甲方仍如《合作协议书》约定按桑拿项目纯利润的百分之二十（20％）分成，但双方约定从2011年7月1日起乙方经营的桑拿分红由原来的每月获得纯利润的20％改为每月固定分红人民币六万元（60000元），并同意从第三年（2013年7月1日开始）开始每年递增5％的固定分红。双方约定如果因政策因素而导致乙方停业，则按实际营业日（六万元／月）比例分红，但同时需要提交书面停业通知书给甲方。二、乙方仍按《合作协议书》内容经营酒店的桑拿项目，甲方不参与该项目的经营和管理，该项目的具体使用范围和面积由甲、乙双方确认的图纸为准，甲方保证对提供桑拿项目使用的场地不存在第三方的争议，但不能影响酒店正常经营并同意增加侧门，否则出现任何争议或导致乙方不能正常营业，一切经济损失由甲方负责。三、在甲、乙双方同意从2011年7月1日开始将酒店纯利分红比例从五：五改为六：四，即甲方纯利润占六成、乙方占四成。每月结算分红一次。四、乙方在酒店经营过程中合理合法的要求需甲方配合的，甲方应尽力配台，乙方拥有自主管理经营权、人事任免权，甲方不得干预，因以上原因造成延误和损失，经确定后由甲方负责。五、甲方必须认可酒店需要完善的项目（按之前双方签字约定为准，后附清单），由甲方找供应商报价，乙方先行垫付并在甲方的桑拿分红及酒店利润中扣回。六、甲方同意将乙方之前垫付的开办费转为保证金（三十万元），同时乙方多出的开办费（万元）在甲方的桑拿分红及酒店利润中扣回。七、酒店在六月之前的所有营运费用由甲方承担。八、乙方承担酒店六月的经营成本。双方约定酒店六月的营业所得归乙方所有。九、……；十、甲方委派曹某为酒店副总，监督酒店运作，负责酒店协调工作。十一、双方签订的《合作协议书》的内容，其他约定仍然有效。十二、如合作协议的条款与本补充协议相抵触的，以本补充协议为准。
《合作协议书》订立后，畔山海逸公司根据合同约定对酒店客房进行合理装修、改建。畔山海逸公司自2011年1月开始就陆续向在水一方公司移交酒店设施、设备。2011年1月4日、2011年1月8日、2011年2月22日三次办理物资移交，具体交接清单详见附件一。
2011年3月1日，经过双方协商确认，畔山海逸公司将酒店经营及酒店管理权（包括第一阶段酒店一、二层共30间新装修客房）正式移交给在水一方公司。
本案审理过程中，在水一方公司向原审法院提交书面材料，报称：“2012年酒店共盈利237635元，扣除员工提成奖励10%（23763元），酒店物品79058元，春节交际费用20000元，扣除后114814元，和田分得68888元，在水分得45926元。2013年1月-2月共计盈利35725元，扣除员工提成奖励10%（超3万元后提成572元），和田分得21091元，在水分得14602元；和田共计分得89979元。”畔山海逸公司认可2012年盈利金额237635元以及2013年1月和2月的盈利为35725元，合计人民币273360元，但不认可提成奖励、酒店物品费用和交际费用。畔山海逸公司、在水一方公司双方对2013年2月之后酒店每月的收入情况均无异议，具体明细如下：2013年3月194675.05元，2013年4月136626.69元，2013年5月167971.58元，2013年6月196089.41元，2013年7月306197.21元，2013年8月288559.87元，2013年9月214063.18元，2013年10月252843.09元，2013年11月216788.79元，2013年12月210765.08元，2014年1月194039.12元，2014年2月278576.28元，2014年3月224493.86元，2014年4月242328.69元，2014年5月281763.72元。对于2013年2月之后的支出部分，畔山海逸公司、在水一方公司双方对如下支出金额无异议：2013年3月194675.05元，2013年4月187653.44元，2013年5月220825.05元，2013年6月234470.58元，2013年7月260741.17元，2013年8月273562.78元，2013年9月216897.64元，2013年10月232167.88元，2013年11月198296.57元，2013年12月205182.34元，2014年1月11506.29元，2014年2月68264.70元，2014年3月23357.02元，2014年4月43890.84元，2014年5月62925.53元。除上述无异议的支出项目外，畔山海逸公司最开始不认可在水一方公司提出的2013年7月一次性用品9400元、大堂改造维修费20000元、空调维修费3400元、2013年10月小广场的改造和斜坡拓宽费20000元、2014年1月春节送礼费20000元和员工奖励2773元、2014年2月装修款19355元和布草费用56700元，2014年4月停车费31500元、客房墙纸和防水工程54845元、2014年5月墙纸和防水工程62680元，装饰品12000元，端午节送礼14000元。之后，畔山海逸公司又认可了2013年7月的空调维修费3400元、2014年4月的停车费31500元，并同时还认可在水一方公司向物业的业主交付了截止2014年6月30日的租金。在水一方公司在2013年3月之前为畔山海逸公司垫付部分费用，该部分费用畔山海逸公司并未付给在水一方公司，而是以2013年3月之前的桑拿项目分红款进行冲抵，冲抵之后，畔山海逸公司还欠垫付费用29046.44元。2013年5月15日，在水一方公司代为垫付空调款余款人民币53800元。另外，在水一方公司还主张其垫付了酒店三楼小物件款人民币52531元，但其未提交相应付款凭证。在水一方公司至今未向畔山海逸公司支付酒店利润分红。
再查明，2013年3月28日凌晨1时许，公安机关对海逸畔山度假酒店进行检查时，当场在该××中心209房、210房、211房、216房、218房、223房、288房查获谭碧森，薛素娜等七对卖淫嫖娼男女，并抓获在水一方公司的员工韦正全、梁凤群，其中韦正全负责将客人带进房间，为客人介绍卖淫服务价格，并介绍女技师供客人挑选，梁凤群作为收银员，负责收取嫖客嫖资。之后，原审法院判决韦正全犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元，判决梁凤群犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。
2013年5月29日23时许，公安机关对海逸畔山度假酒店进行检查时，在该酒店××中心的225房、223房、288房、215房、206房查获卖淫嫖娼人员十人，并已作出行政处罚。公安机关认定场所负责人谢涛对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取措施，并据此对畔山海逸公司处以罚款100000元，停业整顿3个月。在水一方公司称从此之后桑拿项目就停止经营。畔山海逸公司则称桑拿项目停止经营的时间为2014年3月，且在水一方公司停止经营也未告知畔山海逸公司。
原审法院认为，《合作协议书》、《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故依法成立生效，畔山海逸公司、在水一方公司均须按上述各自签订的合同的约定行使权利、履行义务。在水一方公司主张畔山海逸公司在桑拿项目只享有分红权利而不承担任何风险的约定属于无效，原审法院对此认为在名为联营实为借贷的法律关系中，联营一方是对整个联营项目固定收取分红，而本案中桑拿项目仅是酒店经营的一个配套项目，畔山海逸公司、在水一方公司双方约定畔山海逸公司每月收取桑拿项目的固定分红，其他项目则是按利润的一定比例收取分红，从整体上分析畔山海逸公司、在水一方公司的该约定并不符合上述名为联营、实为借贷的法律关系的特点，因此，原审法院不予采信在水一方公司的该主张。但畔山海逸公司认可桑拿项目确实是在2014年3月开始不再营业，因此，从此之后应不再计算桑拿项目的分红款给畔山海逸公司。在水一方公司主张珠海市范围内桑拿项目从2013年开始起全行业停止营业，但在水一方公司并未对此予以举证证明，故原审法院不予采信。
按后文的计算方式，在水一方公司仍须向畔山海逸公司支付酒店利润分红款16万余元。从在水一方公司的角度出发，其认为在没有经营桑拿期间应不予支付桑拿分红款，但自2013年2月至2013年5月，在水一方公司仍实际经营桑拿项目，对该部分期间仍应支付桑拿分红款争议不大，在水一方公司在畔山海逸公司提起本案诉讼要求在水一方公司支付桑拿分红款之后，至今仍未向畔山海逸公司支付该部分分红款。在水一方公司迟延支付上述金额的款项的行为已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款之规定，因此，畔山海逸公司诉请解除《合作协议书》、《补充协议》依据充分，原审法院予以支持，在水一方公司要求畔山海逸公司继续履行《合作协议书》、《补充协议》，并以畔山海逸公司违法解除合同为由要求赔偿经济损失300万元则依据不足，原审法院不予支持。在水一方公司还认为畔山海逸公司酒店设备及装修陈旧，畔山海逸公司未妥善处理好与债权人关系以及对在水一方公司经营管理酒店过程中诸多方面不予配合，但在水一方公司并未举证证明该三点对其所造成损失的大小，合同亦未约定存在该三点情形时畔山海逸公司须赔偿在水一方公司经济损失人民币300万元，因此在水一方公司以该三点理由要求畔山海逸公司赔偿损失人民币300万元依据不足，原审法院不予支持。需要指出的是，《合作协议书》中虽然约定“在乙方经营过程中，由于甲方以前的债务而产生纠纷及暴力事件影响到乙方正常经营，责任由甲方承担。同类事件累积产生五次及以上即可认定甲方违约，乙方有权提出解约，甲方需赔偿乙方投入的装修费和退回保证金。”从该约定可以看出，赔偿装修费是在“解约”退场之后才有权提出，但在水一方公司并未以此为由向畔山海逸公司主张“解约”，而是仍然继续经营酒店。
《合作协议书》约定“乙方如因违法经营而引致甲方负上刑责，可视为乙方违约。甲方有权解除本合同，没有任何的赔偿并没收保证金；同时刑责应由乙方负责。”本案中畔山海逸公司并未因为在水一方公司的违法经营负上刑事责任，而仅是在水一方公司的员工被追究刑事责任，因此，畔山海逸公司无权以此要求没收保证金。《合作协议书》约定“乙方不得在未经甲方书面同意的情况下私自将酒店转租或将经营权转让给第三方，经查实后甲方即可终止合约并没收保证金。”该约定主张要是针对将酒店主体以及经营权的整体转让给第三方的情形，在水一方公司将并非酒店主体的酒店大堂一楼商务中心及一楼餐厅转租给他人经营，而非将酒店客房转租给他人经营，属轻微违约行为，畔山海逸公司应对此具有适度的容忍，因此畔山海逸公司无权要求没收保证金。
对于桑拿项目分红问题，畔山海逸公司应分得的2013年3月之前的桑拿分红款已冲抵应付给在水一方公司的代垫款（尚余代垫款人民币29046.44元未冲抵），因此，在水一方公司仅能就尚未冲抵部分人民币29046.44元冲抵从2013年2月之后的桑拿款。2013年3月至2014年2月的桑拿款为人民币744000元（2013年3月至2013年6月，每月人民币60000元，计人民币240000元。2013年7月至2014年2月每月63000元，计人民币504000元，共计人民币744000元）。扣除尚剩的垫付款人民币29046.44元，在水一方公司仍须向畔山海逸公司支付桑拿款人民币744000-29046.44=714953.56元。在水一方公司逾期支付桑拿承包款，还须向畔山海逸公司支付逾期付款的违约金，利率标准为日千分之一，从桑拿款产生之月的次月21日起算，其中第一个月的本金应为60000-29046.44=30953.56元，其他各月的本金均为各月应付的桑拿款。
对于2013年3月之前的酒店利润分红问题，原审法院认为根据在水一方公司提交的书面材料反映，双方已经进行过对账，并确认2013年3月之前酒店盈利额人民币273360元。在水一方公司认为该盈利额尚未扣除员工提成奖励、酒店物品费用、交际费用、网络团购房佣金，但在水一方公司并没有提交其已实际支出该4项费用的凭证，在双方已经对其他支出项目进行对账的情况下，原审法院不予采信在水一方公司的该主张。因此，在水一方公司须向畔山海逸公司支付2013年3月之前酒店利润分红273360元×60%=164016元。
对于2013年3月1日至畔山海逸公司主张截止之日即2014年5月31日止的酒店利润分红问题，原审法院认为，双方已对该期间的收入情况进行核对，故原审法院采信双方的核对结果。在水一方公司主张2013年3月至6月期间尚未扣除佣金，但该4个月按照畔山海逸公司已经认可的支出费用，就已经超过同期酒店收入，畔山海逸公司实际上并未主张该4个月的酒店利润分红，在水一方公司再提出尚未扣除佣金的问题已不具有实际意义。按照畔山海逸公司所认可的支出费用计算，2013年3月至2014年5月期间酒店有盈利的月份分别2013年7-8月、10-12月、2014年1月、3月共计7个月。畔山海逸公司认可2013年7月的空调维修费3400元、2014年4月的停车费31500元，原审法院对此予以确认。原审法院对该期间双方有争议的支出费用，原审法院认为，其中2014年1月员工奖金2773元系内部费用，在水一方公司如支出该项费用，应提供完整的付款凭证或者员工的签收凭证，但在水一方公司并未提交，因此，原审法院对该项支出费用不予采信。对于春节送礼费用20000元和端午节送礼费用14400元，因畔山海逸公司对此从未予以同意，且无法核实送礼对象已经是否收到礼物或者礼金，因此，原审法院对该两笔支出费用不予采信。对于其他支出项目，由于畔山海逸公司、在水一方公司双方从2013年3月开始双方的合作出现问题，在水一方公司虽然在支出该部分费用之前确未征得畔山海逸公司同意，但在水一方公司支出该部分费用确实是为经营酒店所需，而且该部分支出费用均已转化为实物，仍然存在于酒店之中，因此，原审法院对2013年7月一次性用品9400元、大堂改造维修费2000元、2013年10月小广场的改造和斜坡拓宽费20000元、2014年2月装修款19355元和布草费用56700元，2014年4月客房墙纸和防水工程54845元、2014年5月墙纸和防水工程62680元，装饰品12000元予以采信。根据上述认定，畔山海逸公司仍可分得2013年3月1日至2014年5月31日止酒店利润分红明细如下：2013年7月，（306197.21-260741.17-9400-2000-3400）×60%=18393.62元；2013年8月，（288559.87-273562.78）×60%=8998.25元；2013年10月，（252843.09-232167.88-20000）×60%=405.13元；2013年11月，（216788.79-198296.57）×60%=11095.33元；2013年12月，（210765.08-205182.34）×60%=3349.64元；2014年1月，（194039.12-182532.83）×60%=6903.77元；2014年3月，（224493.86-201136.84-8800-2500）×60%=7234.21元，其他月份则因处于亏损，在水一方公司无须向畔山海逸公司分红。合计人民币49869.95元。
综上，在水一方公司须支付的酒店利润分红为164016＋49869.95=213885.95元。在水一方公司主张垫付了酒店三楼小物件款人民币52531元，但因其未提交相应付款凭证，而其提交的报价表尚不足以单独证明其已垫付该费用，故原审法院不予采信。畔山海逸公司认可在水一方公司在2013年5月15日代垫空调款余款人民币53800元，原审法院对此予以确认。扣除垫付空调款余款之后，在水一方公司仍须支付酒店利润分红为213885.95-53800=160085.95元。在水一方公司迟延支付酒店利润分红，还须向畔山海逸公司支付迟延付款的违约金，利率标准为日千分之一。2013年3月之前的酒店利润未按月明细化，因此对于该部分酒店利润分红对应的违约金，从2013年3月20日至2013年5月14日，应以164016元为本金计算。2013年5月14日之后，则以164016-53800=110216元为本金计算。2013年3月开始的酒店利润分红所对应的违约金，则从酒店利润分红款产生之月的次月21日起算。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审判决如下：一、解除畔山海逸公司与在水一方公司于2010年4月29日签订的《合作协议书》及2011年6月29日签订的《补充协议》；二、在水一方公司于判决生效之日起十日内按现状将酒店场地及经营资料、酒店物品交还畔山海逸公司（物品清单详见附件一）；三、在水一方公司于判决生效之日起十日内向畔山海逸公司付桑拿项目分红款人民币714953.56元以及逾期付款违约金（利率标准为日千分之一，从桑拿项目分红款产生之月的次月21日起算，其中第一个月的本金应为30953.56元，其他各月的本金均为各月应付的桑拿款）；四、在水一方公司于判决生效之日起十日内向畔山海逸公司支付酒店利润分红款人民币160085.95元以及逾期付款违约金（利率标准为日千分之一。从2013年3月20日至2013年5月14日，以164016元为本金计算。2013年5月15日至实际付清之日，以110216元为本金计算；2013年3月开始的酒店利润分红款所对应的违约金，则从酒店利润分红款产生之月的次月21日起算至实际付清之日止）；五、驳回畔山海逸公司的其他诉讼请求；六、驳回在水一方公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币23236元，由畔山海逸公司负担人民币11500元，由在水一方公司负担人民币11736元；反诉受理费人民币15400元，由在水一方公司负担。
一审判决后，畔山海逸公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第五项，改判因在水一方公司违约，畔山海逸公司没收保证金100万元；二、改判第三项为：在水一方公司应向畔山海逸公司支付2013年3月-2014年3月桑拿项目分红款777953.56元及逾期付款违约金（按日千分之一，按月计收）；3.一、二审诉讼费均由在水一方公司承担。事实和理由如下：一、畔山海逸公司主张没收保证金有合同、法律依据，一审法院驳回畔山海逸公司该项诉求属适用法律错误，请求二审法院予以纠正。（一）依据双方合同约定，在水一方公司为保证合同的全面履行向畔山海逸公司支付保证金100万元，该保证金是履约保证金的性质，目的是用于担保在水一方公司全面履行合同义务。而一审法院已认定在水一方公司存在违约事实，但又没有支持畔山海逸公司没收保证金的诉求，属于适用法律错误。根据《合同法》第107条的规定，在水一方公司存在根本违约，对于在水一方公司违约行为的法律后果，其不仅需承担继续支付酒店利润分红款及桑拿承包费的义务，同时还应当承担赔偿损失等其他违约责任。而合同约定的保证金就是用于约束在水一方公司，在其未全面履行合同义务的情况下而应承担的一项保证金责任，该保证金具有违约赔偿的性质。（二）在水一方公司在合同履行期间存在诸多违约、违法行为，其行为已明显违反了合同义务，应当承担被没收保证金的法律后果。在水一方公司为获取非法利润多次从事涉黄卖淫等违法犯罪活动，多次在酒店内容留卖淫，在2013年一年内有两次因从事卖淫、嫖娼违法活动而被查处。在水一方公司违法经营属严重的违法、违约行为，根据《合作协议书》第三条的约定，在水一方公司应合法、诚信经营，否则构成违约。畔山海逸公司已就此违法经营行为向在水一方公司发出多次警告，但在水一方公司仍任意妄为，可见其违约情节严重。在水一方公司因违法涉黄经营而被公安机关停业整顿，畔山海逸公司名誉受损，并且停业整顿期间直接导致畔山海逸公司的酒店利润、桑拿承包费收入受损。除违法经营外，在水一方公司在经营期间还违反合同禁止转租的约定，在未征得畔山海逸公司同意的情况下，擅自将酒店大堂一楼商务中心及一楼餐厅转租给第三方。畔山海逸公司的证据表明，已就在水一方公司转租事宜明确表示反对并多次发函制止，但在水一方公司不顾畔山海逸公司的反对和警告仍执意转租，因此，在水一方公司构成恶意违约。在水一方公司一而再、再而三的数次违约，无视合同的约定，而一审法院只对此行为认定为轻微违约行为。合同约定禁止将酒店转租，在水一方公司不顾畔山海逸公司的阻止和合同的约定，将商务中心及餐厅转租给第三方，明显违反了禁止转租的合同义务。据此，畔山海逸公司可以主张没收保证金。二、在水一方公司应支付桑拿分红款计至2014年3月。在水一方公司经营的桑拿项目是因为涉黄违法经营而被公安机关停业整顿，桑拿项目被停业是在水一方公司的违法行为造成的，并非政策性因素导致。而且在水一方公司自停业后一直没有告知畔山海逸公司，也没有将桑拿项目交还给畔山海逸公司，因此应当支付桑拿分红款至2014年3月。一审判决支付至2014年2月没有事实依据。综上，请求二审法院依法予以改判。
针对畔山海逸公司的上诉，在水一方公司答辩称：一、在水一方公司没有违反合同和法律规定，没有被没收保证金的事实和法律依据。（一）商务中心的转租没有违反合同和法律的规定。合同约定若在水一方公司将酒店整体转租，畔山海逸公司可以解除合同、没收保证金。但是，在水一方公司转租商务中心只是部分转租，不是整体转租。在转让前，在水一方公司通知过畔山海逸公司。转让后，也经过畔山海逸公司的同意，有畔山海逸公司的证人出庭作证。在本案诉讼前，畔山海逸公司对收取商务中心租金的事宜从来没有提出过异议。（二）根据合同第3条第5款的规定，解除合同和没收保证金的前提因为在水一方公司违反法律规定导致畔山海逸公司承担刑事责任。本案中没有相关证据证明畔山海逸公司因为在水一方公司的经营而承担了刑事责任，畔山海逸公司据此要求没收保证金，没有事实依据。此外，畔山海逸公司是桑拿牌照的经营主体，对桑拿经营本身负有监管责任。如果按畔山海逸公司所讲，在水一方公司经营桑拿项目长期涉黄，那么过去几年畔山海逸公司在明知的情况下还收取固定分红，完全没有顾及自己的名誉。二、全国的桑拿行业从2014年2月开始停业整顿，这是众所周知的事实。珠海的主管部门从2013年就开始多次发出停业通知，所以受政策性影响，桑拿经营断断续续，收入不固定，直至停业。综上所述，畔山海逸公司的请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
在水一方公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四项；二、判令驳回畔山海逸公司的诉讼请求；三、判令畔山海逸公司负担一审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误且缺乏证据，依法应予撤销或改判。在水一方公司在《合作协议书》实际履行中没有违反法律规定和双方约定，不具备约定的解除合同的条件。首先，在水一方公司负责的桑拿项目自2012年6月以来由于受政策影响和畔山海逸公司前员工曹某闹事一直处于不正常经营状态，凡桑拿项目停业事宜在水一方公司均有告知畔山海逸公司，并通知、要求畔山海逸公司尽快处理与其员工的纠纷。停业期间在水一方公司根本没有营业收入，更不存在固定分红，畔山海逸公司对此情况完全知晓。若要求在水一方公司在每月没有经营收入的情况下再固定分红6万元显然不合理、不公平。一审法院判决认定在水一方公司应向畔山海逸公司支付自2013年3月至2014年2月期间桑拿营业固定分红共744000元完全是错误的。其次，桑拿行业经常受政策限制，主管部门一般采用口头形式通知而非书面通知。2014年2月9日央视报道东莞桑拿涉黄节目后，全国桑拿行业迅速被责令停业整顿，畔山海逸公司对在水一方公司桑拿项目停止经营时间2014年3月是认可的，也认可桑拿项目至今没有营业，所以畔山海逸公司对桑拿项目经常停业的状况是知晓、理解的。最后，从一审法院调取的《行政处罚通知》来看，公安机关已于2013年5月对酒店处以罚款10万元，停业整顿3个月。因此，桑拿项目至少已于2013年5月停止经营，一审法院判决认定桑拿项目从2013年到2014年2月一直在经营是错误的。二、在水一方公司将酒店大堂一楼餐厅转租他人经营并非轻微违约行为。（一）有多份证据证实在水一方公司事先多次征求过畔山海逸公司的意见，而畔山海逸公司对此置之不理。（二）证人曹某于2010年起至2012年5月担任畔山海逸公司的代表，负责处理所有合作事宜，其出庭作证证实畔山海逸公司同意在水一方公司转租一楼餐厅。（三）从实际履行情况看，在水一方公司每月均收取了餐厅租金列入酒店经营收入并呈报畔山海逸公司，畔山海逸公司在起诉前从来没有提出不同意转租的意见和拒收租金。因此，上述事实均说明畔山海逸公司完全同意在水一方公司转租餐厅，所以在水一方公司没有擅自转让餐厅，也不存在轻微违约行为。三、本案的起因是由于畔山海逸公司对在水一方公司反复多次提出的合理要求进行拖延、推诿，以消极甚至冷漠的态度对待酒店经营过程中出现的问题。在水一方公司对于酒店经营中出现的大量急需解决的问题多次口头、书面通知畔山海逸公司后长期得不到回应，在水一方公司先行支付酒店经营费用后多次进行催收，畔山海逸公司既不认可也不对账，而且从合作开始至今，在水一方公司一直为畔山海逸公司垫付包括装修款、租金等各种款项。在此情况下，在水一方公司只有暂停向畔山海逸公司支付款项并非故意拖欠。一审法院查明的部分事实也印证了上述观点。由此可见，在水一方公司根本不存在畔山海逸公司所称的“在水一方公司自2013年2月起无理拖欠拒不支付”的情形，在水一方公司作为酒店经营方在垫付和先行支付了大量款项后没有理由不要求受益方即畔山海逸公司来对账，但由于畔山海逸公司的不合作致在水一方公司无法确认应支付款项数额，因此在水一方公司的行为并未构成根本违约。综上，一审判决认定部分事实错误且缺乏证据，在水一方公司请求二审法院依法改判。
针对在水一方公司的上诉，畔山海逸公司答辩称：一、在水一方公司在经营过程中存在诸多的违法和违约行为。2012年1月6日因为涉黄被公安机关治安处罚；2013年3月28日因为涉嫌组织卖淫，被提起刑事责任，有关人员被追究了刑事责任；2013年5月29日因为同样的事情被公安机关行政处分，被处罚停业整顿3个月。在水一方公司的行为违反合同约定，畔山海逸公司有权解除合同并没收保证金。二、在水一方公司没有足额支付租金，畔山海逸公司曾多次催交。三、关于垫付的费用。垫付的费用都是从畔山海逸公司应分得的分红费中支付。截止到2013年3月，双方对垫付款项进行了结算，结算之后有2万的差额。在水一方公司自2013年3月开始一直拖欠酒店的利润款、桑拿的分红款，到现在均没有支付，损害了畔山海逸公司签订合同时的根本目的。四、畔山海逸公司转租酒店的行为在合同中是明令禁止，在合同履行过程中，畔山海逸公司也有发函表示禁止。五、在水一方公司每个月不提供利润表，对收取租金的事实，畔山海逸公司从来不予以认可。六、证人曹某与畔山海逸公司存在劳动纠纷，其证言不客观不公正，且与畔山海逸公司的书面证据不相符。七、在合同签订之后，畔山海逸公司投资了300万进行装修。从2011年交给对方经营管理到2013年仅2年时间，畔山海逸公司没有义务继续追加投入。在酒店的经营管理过程中，畔山海逸公司有发函近100份，积极处理酒店的相关事宜，不存在在水一方公司陈述的畔山海逸公司推脱的事实。八、在水一方公司从2013年3月开始一直拖欠租金。不存在对方垫付款项、抵扣租金的事实，因为租金远远大于垫付的款项。
二审第一次法庭调查后，在水一方公司于2015年4月15日向本院提交下列证据：一、申请书、原审法院提交诉讼资料凭证（当事人存）、2013年9月23日回复函；二、购买相关物品的收据及发票等合计7套、畔山海逸公司的会计陈敏于2013年1月10日对上述款项及单据的审核签字、2011年9月27日会议备忘录、和田酒店员工工资表；三、畔山海逸公司2013年1月奖金发放表；四、畔山海逸公司2013年11月奖金发放表；五、各类小件物品收据及入仓单。其中证据一拟证明在水一方公司在一审诉讼期间曾申请提存225000元至原审法院，待账目清楚后再多退少补，故在水一方公司不存在根本违约行为，不应解除合同；证据二至四拟证明相关费用应从酒店盈利额中予以扣除；证据五拟证明垫付三楼小物件的款项，应从酒店利润分红款中扣除。上述证据均形成于一审辩论终结之前，在水一方公司称其未在一审期间提交上述证据的原因是在水一方公司此前的委托代理人没有提交。畔山海逸公司不认可上述证据为二审程序中的新的证据，对证据一中的回复函及证据二、三、四、五的真实性均不予认可。在水一方公司当庭出示了证据三、四、五票据的原件，并称证据二中的票据原件已交由畔山海逸公司持有。
经审理，一审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，2015年2月2日，在水一方公司委托广东玉成律师事务所刘小泉律师为其代理人参加诉讼。2015年4月13日，在水一方公司书面告知本院撤销对刘小泉律师的委托，并重新委托广东华信达律师事务所王子百慧律师以及在水一方公司的副总监章岳作为其代理人。
再查明，2013年4月，在水一方公司给畔山海逸公司出具《2012-2013年2月畔山海逸酒店盈利明细》，说明了2012年至2013年2月期间畔山海逸公司应分得的酒店利润分红款的情况，具体内容与原审查明的在水一方公司向原审法院出具的关于盈利情况的书面说明一致。原审庭审中，畔山海逸公司主张按上述盈利明细记载的2012年盈利额237635元和2013年1、2月份盈利额35725元计算利润分红款，无需扣除在水一方公司主张还应扣除的项目。
在水一方公司制作的《2014年1月畔山海逸酒店收支明细表》注明，春节交际费20000元、员工11月奖金2773元未列入上表中。
二审第一次法庭调查中，在水一方公司明确表示认可原审法院确认的利润分红款本金并同意支付，但不同意支付违约金。
二审第二次法庭调查中，畔山海逸公司认可其持有水一方公司二审期间提交的证据二购买相关物品的收据及发票的原件。畔山海逸公司称其财务人员分两次签收了上述单据，签收时间均在2013年4月在水一方公司出具《2012-2013年2月畔山海逸酒店盈利明细》、酒店利润有了确切的数额之后。畔山海逸公司不认可上述费用应作为酒店经营的成本用以充抵利润，但是畔山海逸公司称为了对外作账、打税，已经签收了相关单据并用作记账。
本院认为，对于在水一方公司是否存在根本违约行为，审查的是在水一方公司合同履行过程中的相关行为。在水一方公司提交的证据一仅证明其在本案诉讼后的行为，与本案处理没有直接关联，本院不予采纳。在水一方公司在一二审期间均委托有专业律师作为其诉讼代理人，且原审法院曾多次组织双方就2013年3月1日至2014年5月31日期间的收支情况进行核对，在水一方公司完全有能力在一审举证期限内提交证据二、三、四、五。二审第一次法庭调查中，在水一方公司明确表示认可原审法院确认的利润分红款本金的金额并同意支付。在上述情形下，在水一方公司在二审第一次法庭调查之后方向法庭提交新的证据拟证明一审法院对利润分红款计算有误，且其陈述的逾期提交证据的理由并非客观原因，本院认为在水一方公司就逾期提供证据存在重大过失，依法予以训诫。但是，由于在水一方公司提交的证据二至五与确定利润分红款金额的基本事实存在关联，本院依法予以接纳，并在下文中对各份证据的证明力进行评述。
根据双方的诉辩意见，针对双方二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：
一、关于畔山海逸公司能否没收保证金的问题
畔山海逸公司上诉称案涉保证金属于履约保证金，是用于担保在水一方公司全面履行合同义务。由于保证金并不属于法定的债务担保形式，畔山海逸公司能否没收保证金，应该根据双方签订的合同条款来确定。本案中，畔山海逸公司主张没收保证金的依据主要是在水一方公司存在违法经营行为以及转租行为，对此本院分析认定如下：
（一）关于违法经营的问题
《合作协议书》第五条第5款约定：“乙方如因违法经营而引致甲方负上刑责，可视为乙方违约。甲方有权解除本合同，没有任何赔偿并没收保证金；……”合同约定的解除合同并没收保证金的条件明确为“乙方如因违法经营而引致甲方负上刑责”。本案中，虽然在水一方公司在经营桑拿业务过程中确实存在违法行为，但并没有导致畔山海逸公司承担刑事责任，《合作协议书》第五条第5款约定的没收保证金的条件并未成就。畔山海逸公司对该条约定的解释与合同文本的意思不一致，本院不予采纳。畔山海逸公司的此节上诉请求理据不足，本院不予支持。
（二）关于转租的问题
根据双方一审期间提交的书面证据，在水一方公司将大堂转租并未经过畔山海逸公司的允许。在水一方公司申请证人曹某出庭作证，拟证明畔山海逸公司已口头同意转租。但是，曹某本人与畔山海逸公司之间存在劳动争议纠纷，双方之间的利益相左，曹某的证人证言证明力较低，不足以单独证明案件的事实。据此，本院认为在水一方公司将大堂转租并未获得畔山海逸公司的同意。在水一方公司认为畔山海逸公司实际默认了其转租行为，与畔山海逸公司向在水一方公司发出的书面函件的内容不相符，本院不予采信。综上，在水一方公司确实存在未经畔山海逸公司的同意下将部分经营项目转租的行为，在水一方公司的此节抗辩主张与事实不符，本院不予采信。但是，如一审法院所述，《合作协议书》第五条第10款约定畔山海逸公司享有解除权及没收保证金的条件是在水一方公司将酒店主体或者经营权整体转租，在水一方公司将非酒店主体的经营项目转租的行为并不符合合同约定的解除及没收保证金的条件。畔山海逸公司的此节上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。
二、关于桑拿分红款的问题
《补充协议》第一条约定，桑拿项目如果因政策性因素导致乙方停业，则按实际营业日（六万元／月）比例分红，但同时需要提交书面停业通知书给甲方。在水一方公司上诉称自2012年6月以来由于受政策影响桑拿停业，但是在水一方公司既没有提供证据证明因政策性因素而致停业的事实，也没有提供证据证明其曾就停业事实书面通知过畔山海逸公司。至于在水一方公司上诉所主张的因曹某闹事而导致桑拿项目停业一事亦无证据证明。综上，在水一方公司依法应承担举证不能的不利后果。原审法院判令在水一方公司应支付桑拿分红款至畔山海逸公司认可的桑拿项目的停业时间理据充分，双方对桑拿分红款的具体金额未提出异议，本院予以维持。由于在水一方公司未及时支付桑拿分红款，在水一方公司还应支付逾期付款的违约金。但是，双方约定的每日千分之一的违约金标准过高，而在水一方公司已经作出无需支付违约金的抗辩主张，本院依法将违约金调低为按银行同期贷款利率的四倍计算。原审判决就违约金计算有误，本院予以纠正。
一审期间，双方认可桑拿项目已于2013年3月停业，原审判令在水一方公司支付至2013年2月份的桑拿款并无不妥。畔山海逸公司上诉请求支付2013年3月后的桑拿分红款理据不足，本院予以驳回。
三、关于酒店利润分红款的问题
2013年4月，在水一方公司向畔山海逸公司出具《2012-2013年2月畔山海逸酒店盈利明细》，载明2012年酒店的盈利237635元，2013年1-2月的盈利35725元。该盈利明细同时说明，上述盈利额尚需要扣除员工奖励提成等费用。因此，对于畔山海逸公司关于在水一方公司主张的盈利额即为纯利润，不应再扣除任何费用的主张本院不予采纳。关于在水一方公司所主张的酒店物品一批79058元的票据，已经交由畔山海逸公司持有。畔山海逸公司认可上述票据已用作记账，但是不认可上述金额真实发生。对此，本院认为，既然畔山海逸公司已经收取了上述票据并且作为其公司的记账凭证使用，就表明了畔山海逸公司对上述票据的认可。现畔山海逸公司否认上述金额的真实性有违诚信原则，且无反驳证据证明，本院不予采纳。对于该部分费用，应作为成本从盈利中扣除。关于职工奖励提成的问题，在水一方公司提交了有员工签名的奖金发放表，足以证明奖金支出的情况。畔山海逸公司不认可上述证据的真实性，但未提供反驳证据，本院对其主张不予采纳。同理，本院对于在水一方公司提交的2013年11月的员工提成奖励亦予采纳。根据在水一方公司提供的收支明细表，2013年11月的提成奖励是在2014年1月实际支出的，应当在2014年1月的盈利中予以扣除。至于在水一方公司主张垫付了三楼小物件费用的问题。在水一方公司主张该费用属于垫付费用，但是畔山海逸公司不予认可，又无合同依据。而且，在水一方公司提交的相关单据全为收据，没有发票佐证，真实性难以核实。综上，本院对于在水一方公司关于垫付三楼小物件费用的主张不予认可。
根据上述分析，2013年3月之前（不包含本月）的酒店利润应为170539元（273360元-23763元-79058元），在水一方公司应向畔山海逸公司支付酒店利润分红款102323.4元（170539元×60%）。2014年1月的利润应调整为8733.29元（194039.12元-182532.83元-2773元），当月的利润分红款应调整为5239.97元（8733.29元×60%），原审法院多计利润分红款1663.8元（6903.77元-5239.97元）。对于原审法院计算的其他月份的利润分红款，双方均未提出异议，本院径行维持。综上，在水一方公司应向畔山海逸公司支付利润分红款合计150529.55元（102323.4元＋（49869.95元-1663.8元）］。2013年5月15日在水一方公司代畔山海逸公司垫付空调款53800元，扣除该款后，在水一方公司还需支付酒店利润分红款96729.55元（150529.55元-53800元）。在水一方公司未按约及时支付酒店利润分红款，还须向畔山海逸公司支付逾期付款的违约金，在水一方公司上诉主张无须支付逾期付款的违约金理据不足，本院不予采纳。基于前文的分析，此处违约金计算标准同样调低为银行同期贷款利率的四倍。违约金的计算具体计算方法如下：（一）2013年3月之前的酒店利润未按月明细化，因此从2013年3月21日至当年5月15日，以102323.4元为本金计算违约金。2013年5月15日之后，则以扣除垫付款后的利润分红款48523.4元（102323.4元-53800元）为本金计算。（二）2013年3月以后各月的酒店利润分红款对应的违约金，从酒店利润分红款产生之月的次月21日起计算。
四、关于双方之间的合同是否应当解除的问题
本案中，在水一方公司以畔山海逸公司不配合对账为由作为未付桑拿分红款及酒店利润分红款的抗辩事由。对此，本院认为，在水一方公司负责酒店的日常经营管理，对桑拿项目的经营状况及酒店的盈利情况是清楚的，对其垫付款项的情况也是清楚的，在水一方公司无需畔山海逸公司的协助即可清楚垫付款项有无抵扣完毕，是否需要向畔山海逸公司支付桑拿分红款及酒店利润分红款。即使双方对桑拿项目有无停业存在争议，但如原审法院所述，双方对于2013年2月至5月期间桑拿项目仍在经营并无异议，在水一方公司至少应支付此期间内的桑拿分红款。根','2018-09-19
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