贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔06刑终43、44号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）茆永兵，曾用名茆永昌，男，1974年2月22日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，小学文化，无业，住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年12月23日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，2016年1月7日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
原审被告人杨鹏，男，1983年9月30日出生于贵州省玉屏侗族自治县，汉族，大学专科文化，无业，住玉屏侗族自治县。因吸食毒品，于2015年1月23日被玉屏侗族自治县公安局行政拘留15日；因寻衅滋事，于2015年2月21日被玉屏侗族自治县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月23日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，2016年1月7日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控被告人杨鹏犯故意伤害罪、被告人茆永兵犯寻衅滋事罪案，于二0一六年十月十九日作出（2016）黔0622刑初60、61号刑事判决，宣判后被告人茆永兵不服，提出上诉。宣判后，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人茆永兵，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月9日凌晨1时许，被告人茆永兵、被害人舒某1分别与各自同伴吃完宵夜后来到玉屏侗族自治县平溪镇中山路黔东宾馆附近。被害人舒某1驾驶贵Ｄ×××××现代牌越野车准备从黔东宾馆西侧巷口倒车出来，但被被告人茆永兵的贵Ｄ×××××的士车挡住了路口。让车过程中，被告人茆永兵与被害人舒某2发生口角，被告人茆永兵等人殴打被害人舒某2。被害人舒某1下车后进行劝解，舒某2趁机逃跑。被告人茆永兵等人见舒某2逃跑，便对被害人舒某1进行殴打，被害人茆新指出被害人舒某1是其姑父并阻止被告人茆永兵等人殴打舒某1。此时，被告人杨鹏途经该处，见到被害人舒某1被人围住，便上前询问，询问中杨鹏与茆永兵等人言语不合。舒某1对杨鹏解释称是家事，并将杨鹏劝离现场，将其带至黔东宾馆对面玉屏侗族自治县平溪镇步行一街入口处后独自返回纠纷地点。稍后，被告人杨鹏横过马路折返现场，被告人茆永兵见状冲上去准备殴打杨鹏，被杨鹏持刀杀伤左肩部、胸部。被害人茆新、李某、张某、吴某1、吴某2等人也冲上来殴打被告人杨鹏时均被杨鹏持刀杀伤，其中：张某右侧面部被砍伤，茆新头顶部、左腰腹部被砍伤，吴某2左侧面部、右侧胸部被划伤，李某右前臂软组织挫裂伤，吴某1右肩部刀砍伤。殴斗过程中，杨鹏左前臂及右手掌处被砍伤。之后，被告人杨鹏负伤逃离现场，被告人茆永兵等人转而殴打被害人舒某1。经鉴定，被害人张某面部之损伤已构成重伤二级；被害人茆新腹、背之损伤已构成轻伤，头顶部之损伤已构成轻微伤；被害人吴某2左侧口角之损伤已构成轻伤，右侧胸上部之损伤已构成轻微伤；被害人吴某1右肩之损伤已构成轻微伤；被害人李某右手手肘外侧区之损伤已构成轻微伤；被告人（被害人）茆永兵左手之损伤已构成轻伤；被告人（被害人）杨鹏受伤致失血性休克之损伤已构成轻伤二级，左手之损伤已构成轻伤二级，右手之损伤已构成轻微伤。
另查明，案发后，2015年12月23日，被告人杨鹏、茆永兵在接到玉屏侗族自治县公安局侦查人员的电话通知后，均主动前往公安机关办案地点，如实供述作案过程。
关于本案作案工具的来源，经查，本案作案工具未提取，无相关物证或鉴定证实其来源；现场视频较模糊且有物体形成局部遮挡，难以查明具体致伤过程，不能确定作案工具数量、使用时间、持刀人员是否发生变化等问题；不能排除作案工具来源于被告人茆永兵一方或确属在现场意外捡拾的可能，该院对本案作案工具来源这一事实不作认定。
原判根据上述事实及相关证据认为，被告人杨鹏使用暴力手段故意伤害他人身体，造成一人重伤、三人轻伤，二人轻微伤,侵犯了他人身体健康权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪；被告人茆永兵借故生非，多次随意殴打他人，且致一人轻伤，侵犯了社会公共秩序和他人身体健康权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，构成寻衅滋事罪。被告人杨鹏、茆永兵具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。被告人茆永兵在庭审中否认部分犯罪事实，其从轻处罚幅度应小于被告人杨鹏。被告人杨鹏故意伤害人数较多，且有吸毒及寻衅滋事前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人杨鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人茆永兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，被告人杨鹏服判，被告人茆永兵提出上诉，主要上诉理由是，没有殴打舒某1、舒某2，打杨鹏时没打到他就被杨鹏用刀划伤了，一审认定事实错误。上诉人系在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为构成了寻衅滋事罪，不是原判认定的随意殴打他人而构成犯罪；一审对作案工具的来源不作认定是错误的，上诉人上去被杨鹏持刀杀伤，其他人才与杨鹏打起来，证实刀在双方发生肢体接触前已经在杨鹏手中。在对上诉人的量刑时，没有充分考虑上诉人的自首、犯罪后的悔罪表现及一贯表现良好，一审量刑过重，请求改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2015年7月9日在玉屏侗族自治县平溪镇中山路黔东宾馆旁上诉人（原审被告人）茆永兵等人因让车与舒某2等人产生口角并发生殴打，被害人舒某1在劝阻过程中被茆永兵等人殴打，被告人杨鹏路过见多人围着舒某1，上前询问与茆永兵等人言语不合产生矛盾。舒某1将杨鹏劝离后，杨鹏却又返回现场与茆永兵等人发生殴打，造成被害人张某重伤二级，茆新、吴某2、茆永兵轻伤，李清元轻微伤，杨鹏轻伤的后果，及案发后原审被告人杨鹏、茆永兵经公安机关电话通知后主动到公安机关如实供述作案经过的事实清楚，据以认定上述事实的证据已经一审庭审举证质证，查证属实，二审期间上诉人及原审被告人均未提供新的证据，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）茆永兵提出没有殴打舒某1、舒某2，没打到杨鹏就被刀划伤了，一审认定事实错误的上诉理由。经查，上诉人茆永兵对被害人舒某1、舒某2实施殴打，有证人潘某、杨某1、杨某2的证言，被害人吴某2、舒某1、舒某2的陈述能够证实，且证据间能够相互印证。一审判决对此已进行分析认定，对此，本院予以确认。故对该上诉理由本院不予采信。
上诉人（原审被告人）茆永兵提出被杨鹏持刀杀伤，其他人才与杨鹏打起来，证实刀在双方发生肢体接触前已经在杨鹏手中，一审对作案工具的来源不作认定是错误的上诉理由。经查，一审判决对作案工具系由何方携带根据本案的证据也进行了分析评判，且原判对原审被告人杨鹏持刀在互殴中将上诉人茆永兵等多人刺伤，杨鹏自己也受伤的事实进行了客观认定。根据本案的事实和证据，作案工具系谁携带并不影响本案的定性。且一审对此已作出对被告人有利的认定。因此，对该上诉意见和理由，本院不予采信。
本院认为，原审被告人杨鹏因与原审被告人茆永兵等人言语不合而产生纠纷，进而发生殴打，其持刀故意伤害他人身体，造成一人重伤、多人轻伤和轻微伤的后果,其行为触犯了《刑法》第二百三十四条第二款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”规定，构成故意伤害罪；原审被告人（上诉人）茆永兵借故生非，多次随意殴打他人，且致一人轻伤，侵犯了社会公共秩序和他人身体健康权，其行为触犯了《刑法》第二百九十三条第一款第（一）项“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；”规定，构成寻衅滋事罪。应依法追究以上二被告人的刑事责任。
上诉人茆永兵提出系在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为构成了寻衅滋事罪，不是随意殴打他人而构成寻衅滋事犯罪的上诉理由。经查，上诉人茆永兵酒后因让车言语不合便对他人实施殴打，对劝阻人员也进行殴打，并与来过问纠纷的原审被告人杨鹏因言语不合又进行互殴，上诉人茆永兵的行为，对事件的引发、升级起到了积极、主要作用，其行为造成了一人轻伤的后果，符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（三）多次随意殴打他人的”规定，应当认定上诉人茆永兵的行为属寻衅滋事，且情节恶劣，因此，该上诉理由本院不予采纳。
上诉人茆永兵提出原判在对上诉人量刑时，没有充分考虑上诉人的自首、犯罪后的悔罪表现及一贯表现良好，没有前科劣迹，一审量刑过重，请求改判并适用缓刑。经查，原审判决根据原审被告人茆永兵犯罪的情节、后果、社会危害性和犯罪后的悔罪表现对其所量刑罚并无不当，对原审被告人茆永兵的量刑情节均已予以考虑，对此不再重复评价。且根据上诉人茆永兵的悔罪情况，对其不适用缓刑。因此，该上诉意见及理由不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应依法予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 伟
审判员 李志军
审判员 任 利
二〇一七年三月二十日
书记员 冉茂付