＼n陕西省榆林市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）榆中法刑二终字第00092号＼n抗诉机关榆林市榆阳区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）申某，男，陕西省米脂县，汉族，小学文化，个体。2012年10月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被榆林市公安局刑事拘留，同年11月1日经榆林市人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。＼n辩护人贺睿，陕西富能律师事务所律师。＼n榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人申某犯信用卡诈骗罪一案，于2013年6月5日作出（2013）榆刑初字第00249号刑事判决。宣判后，原公诉机关和原审被告人均不服判，分别向本院提出抗（上）诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员罗岚、白欣依法出庭履行职务，上诉人申某及其辩护人贺睿到庭参加诉讼，上诉人申某申请出庭的证人申一依法出庭作证。本案现已审理终结。＼n榆林市榆阳区人民法院经审理查明：＼n一、2011年3月24日，被告人申某持本人身份证在中国建设银行股份有限公司榆林常乐路支行办理了龙卡信用卡（户名：申某，卡号4895920307887868），该卡的信用额度为5万元人民币。同月，被告人申某在该行申请办理了龙卡信用卡购车分期付款业务。2011年5月，该业务经银行上级部门审批通过后，临时提高该信用卡透支额度用于支付车款，即该龙卡信用卡的专用额度为20万元人民币。随后，被告人申某用其办理的龙卡信用卡透支15万元支付购车款。同时，从2011年4月6日至ll月23日，被告人申某使用该信用卡个人消费恶意透支本金32582.88元，经中国建设银行股份有限公司榆林分行信用卡中心工作人员多次催款，且超过三个月，被告人至今仍未还款。二、2011年4月，被告人申某冒用亲属申一身份证明在建行榆林分行常乐路支行办理了一张信用卡（户名：申一，卡号4895920308251593），透支额度为5万元，从2011年5月5日至6月15日，被告人申某用该信用卡共透支本金5万元。经建行榆林分行信用卡中心工作人员多次催款，且超过三个月，至今拒不还款。＼n上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人证言、银行相关书证、被告人供述在卷佐证。＼n据此，原审法院认定，被告人申某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用信用卡进行恶意透支且数额较大，同时未经他人同意使用他人身份证申领信用卡，冒用他人信用卡进行诈骗，且数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人申某使用其身份证办理的信用卡恶意透支的金额应当认定为32582.88元；被告人申某冒用他人信用卡进行诈骗5万元。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三、四项、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人申某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。＼n榆林市人民检察院支持抗诉认为，1、申某持本人身份证办理信用卡恶意透支182582.88元；2、申某用申一身份证明办理信用卡恶意透支50000元；3、申某用薛某的身份证明办理信用卡后恶意透支49029元，故原审判决认定事实有误，适用法律不当，提请本院依法纠正。＼n申某上诉辩称，其借用申一身份证明办理的信用卡事先征得申一本人的同意，并经银行工作人员张红艳的提示和同意办理，不属于冒用他人信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪，其亲属愿意为其垫付银行欠款，请求判处缓刑。＼n其辩护人辩称，1、申某用于分期付款购车的15万元应属民事行为，不应认定为恶意透支的行为；2、申某用申一、薛某身份证办理的两张信用卡消费不属于冒用他人信用卡的行为，上述两项行为均不构成信用卡诈骗罪，故请求二审法院依法判决。＼n经二审审理查明：＼n2011年3月24日，上诉人申某持本人身份证在中国建设银行股份有限公司榆林常乐路支行办理了龙卡信用卡（户名：申某，卡号4895920307887868），该卡的信用额度为5万元人民币。同月，申某在该行申请办理了龙卡信用卡购车分期付款业务（指申请人在支付所购买汽车首付款的情况下，向中国建设银行申请用其龙卡信用卡在中国建设银行指定经销商处购买汽车，中国建设银行核准后，将分期付款金额平均分成若干期，由申请人在约定期限内按月还款，并支付一定手续费的业务。中国建设银行根据申请人本人签名的签收单上的分期付款金额向指定分期商户垫付款项，形成申请人的分期付款债务）。2011年5月，该业务经银行上级部门审批通过后，临时提高该信用卡透支额度用于支付车款，即该龙卡信用卡的专用额度为20万元人民币，约定由上诉人申某持该卡到银行指定的汽车经销商处刷卡一次性支付购车款，并在三年内分36期全额还完所透支款项，上诉人申某应每月向龙卡信用卡存入还款本金人民币4166.67元。随后，申某用其办理的龙卡信用卡透支15万元支付购车款。同时，从2011年4月6日至11月23日，申某使用该信用卡个人消费恶意透支本金32582.88元，经中国建设银行股份有限公司榆林分行信用卡中心工作人员多次催款，且超过三个月，上诉人至今仍未还款。截止案发时，申某共还款三期，合计12500.01元。＼n上述事实有经庭审举证、质证的以下证据予以证明：＼n1、上诉人申某供述，2011年3月15日，他在建行榆林分行常乐路支行申请办理了一张信用卡，这张信用卡用于支付汽车分期付款的购车款15万元，用于个人消费透支5万元。其中15万元由建设银行直接打给金利汽车销售公司，合同约定这笔款他在三年内分36期，每月向银行存款4166.67元。2011年7、8月份，建行工作人员向他电话催收欠款，因为他当时有很多债务，他就把给银行留下的联系电话卡放在家中，去了内蒙。截止案发时，他共还款三期，合计12500.01元。＼n2、证人李某的证言，李某系建行榆林分行信用卡中心的客户经理，其证实申某在建行办理了一张用于汽车分期的信用卡，开户日期是2011年3月24日，该信用卡的最高透支额为20万元。申某在2011年5月份由于支付购车款刷卡透支了15万元。截止2012年9月22日，申某使用该卡透支金额为182582.88元，银行向申某进行了电话催收，申某先前表示没钱还款，后来就联系不到他了。＼n3、建行龙卡信用卡申请表、征信审核作业表、申某使用该信用卡的交易明细表、贷记卡催收卡片、龙卡信用卡购车分期付款申请表、信用卡购车分期付款申请人约定条款、信用卡分期付款业务征信审批表、信用卡汽车分期付款通知书、建行信用卡中心出具的证明、电话催收记录，证明被告人申某在建行榆林支行办理了一张龙卡信用卡且用该信用卡办理汽车分期付款业务，截止2012年9月22日，申某使用该卡银行透支金额为182582.88元的事实，以及银行因上诉人逾期未还款进行了催收的事实。＼n4、户籍证明证实，上诉人申某的基本情况与起诉书一致。＼n二审审理期间，经法庭准许，上诉人申某申请证人申一出庭作证。＼n证人申一证实，他和申某系堂兄弟，申某曾经用他的身份证在米脂信用社贷过两次款。2011年年初，申某告诉他想用其身份证办信用卡买车，他表示同意，但未告知他具体在哪个行办卡。后银行催收后，他知道申某是在建行办的卡。在与公安人员的谈话时，因他怕承担还款责任，所以作了伪证。＼n关于榆林市人民检察院所持申某持本人身份证办理信用卡并恶意透支182582.88元构成信用卡诈骗罪之抗诉意见，经查，上诉人申某用其本人身份证办理的信用卡并申请了购车分期付款业务，按照其与银行的约定，从银行透支了15万元用于支付购车款，该笔款项约定由申某在三年内分36期向银行还完，每月应向银行还款4166.67元，因此，申某与银行之间约定的还款期限未至，申某逾期还款的行为不能认定为恶意透支的行为，故不应将该笔用于支付购车款的15万元认定为申某恶意透支的数额。申某使用其身份证办理的信用卡恶意透支的金额应当认定为32582.88元。榆林市人民检察院所持该抗诉理由，不予支持。申某辩护人所持申某用于分期付款购车的15万元应属民事行为，不应认定为恶意透支的行为之理由，予以采纳。＼n关于榆林市人民检察院抗诉所持申某用薛某与申一的身份证明办理信用卡恶意透支，构成信用卡诈骗罪之理由，经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，构成“恶意透支”必须是信用卡的登记持有人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，上诉人申某用薛某、申一的身份证明办理信用卡，如若构成犯罪，也只能属“冒用人他人信用卡”的情形，原公诉机关榆阳区检察院也是以“冒用他人信用卡”进行诈骗对申某进行指控和抗诉的。关于申某用薛某、申一的身份证明办理信用卡并消费的行为，无确切证据证实薛某对申某用其身份证办理信用卡的行为是否表示同意，申一在二审期间的证言证实其对申某用其身份证明办理信用卡的行为是知情的，故申某用薛某及申一的身份证明办理信用卡并透支不属“冒用他人信用卡”的行为。榆林市人民检察院所持该抗诉理由，不予支持。原审认定申某冒用申一的信用卡诈骗5万元与事实不符，予以纠正。上诉人申某及其辩护人所持该辩解理由，予以采纳。＼n综上，上诉人申某恶意透支人民币32582.88元。＼n本院认为，上诉人申某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用信用卡进行恶意透支且数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。抗诉机关所持原判认定事实有误，适用法律错误之理由，不予支持。上诉人申某及其辩护人所持辩解理由，予以采纳。二审审理中，上诉人申某能当庭认罪，并且其亲属主动代其退赔全部所涉案款，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故依法可对其宣告缓刑。一审认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯认定申某冒用申一的信用卡进行诈骗的事实有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第（四）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：＼n一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2013）榆刑初字第00249号刑事判决，即被告人申某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；＼n二、上诉人申某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自2013年12月12日起至2018年12月11日止，罚金在判决生效次日起一个月内缴清）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长罗涛＼n代理审判员冯骥飞＼n代理审判员白娇＼n二〇一三年十二月十二日＼n书记员刘宝霞