北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第80号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余×1，男，1972年8月5日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年1月29日被羁押，同年3月5日被逮捕。现羁押在北京市房山区第一看守所。
辩护人刘长缨，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余×2，男，1969年5月5日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年2月8日被羁押，同年3月5日被逮捕。现羁押在北京市房山区第一看守所。
辩护人谢通祥，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪×，男，1978年6月14日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年3月20日被羁押，同年4月26日被逮捕。现羁押在北京市房山区第一看守所。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人余×1、余×2、汪×犯故意伤害罪一案，于2013年12月4日作出（2013）房刑初字第522号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人余×1、余×2、汪×对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人余×1、余×2、汪×，审阅了余×1辩护人、余×2辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定，2005年10月25日15时许，在北京市房山区×村张×1经营的电话亭处，被告人余×1、余×2、汪×因打电话收费问题与被害人张×1发生口角，在争执过程中余×1被打伤。汪×见余×1被打后回到暂住地纠集段×（另案处理）、罗×等人与被告人余×1、余×2再次回到电话亭，余×1、余×2等人将张×1头部打伤，致其急性开放性颅脑损伤、硬膜外血肿、右顶骨凹陷粉碎性骨折、脑挫裂伤等。经北京市公安局房山分局法医检验鉴定所鉴定，被害人张×1身体损伤程度属重伤。2013年1月29日，被告人余×1被公安机关抓获归案。2013年2月1日，被告人余×2到公安机关投案，同年2月9日，被告人余×2被刑事拘留。2013年3月20日，被告人汪×被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张×1陈述及辨认笔录：我在×村开了一个话吧，2005年10月的一天下午两三点钟有三名男子到我的店里打电话。这三个人进屋后，其中两名男子打电话，一个在边上等着，有一个男子打了40多分钟，我跟他要12块钱，他说给10块，我说不行，这个人就抓我衣领骂我。我说给10块就10块，另外打电话的男子当时没说话。这时张×2进来了，我和他比较熟，张×2问我怎么回事，我说他打电话不给钱，还要打我。张×2骂了揪我衣领的那个人几句，那个人就不言语了。另外打电话的那个男子不知怎么又和张×2吵了起来，张×2把这个人拽到外面，打了这个人一顿，把这个人的牙给打掉了。张×2就走了，这三个人也走了。没过多久，这个被打的男子和当时没打电话的那个人，还有一个人，他们三个又来到我店中，有一个人推我，把我推到后院里，先打了我脸一拳，我双手抱头蹲在地上。这时开始被打的那个人和当时没打电话的人也过来，他们三个就开始打我。我双手抱头蹲在地上任他们打，他们用什么东西打我没看清，我只知道后来院里有好多啤酒瓶都碎了，我的头和手都被打流血了。打我的三个人中有两个是开始到我店里打电话的人，一个是当时没打电话的人，一个是被张×2把牙打掉的人，另一个人是他俩后来找来的。一开始和我发生口角的那个人没和他们一起来打我，他们打完后就跑了，后来我被人送医院去了。
被害人张×1辨认出：余×1就是被张×2打伤的那个人，也是后来参与打他的人；余×2就是第一次来打电话的三个人中没打电话的那人，也是第二次来其店中参与殴打他的三个人其中之一；汪×就是在电话亭与其发生争执的男子，但是该男子未参与打自己。
2、证人段×证言：2005年10月底的一天下午四点多钟，我在房山区×煤矿的宿舍睡觉，汪×跑回宿舍，把我和罗×叫起，说×的电话亭老板把余×1打坏了，赶紧过去，然后我们三个人就从宿舍出来去电话亭了。走在半路上距电话亭还有四五百米的时候，我看见余×1、余×2在路边上，余×1脸都被打肿了，罗×就说去找电话亭老板，然后罗×就走在前面，我和汪×就跟着罗×后边走，余×1和余×2也跟着往电话亭方向走。到了电话亭后，我和汪×、罗×就进去了，余×1与余×2跟在后面，没有进屋。罗×就对电话亭老板说你们为什么打我们工人，罗×就抓着电话亭老板的头发，和电话亭老板打起来了。罗×从屋里把电话亭老板打出了后门，到院子里，罗×从台阶上拿酒瓶子打电话亭老板的头和手，我看见电话亭老板头流血了，罗×就说快跑，我们就都跑了，回到矿上我们就都回老家了。
3、证人罗×证言：我去×买东西的时候听人说余×1、余×2在×那边跟人打架了，但我没有参与打架。
4、证人任×证言：我认识张×1，他租我家的房开了个电话亭。我知道张×1在电话亭被打的事，但当时我没在场。听说是因为10块钱的电话费打起来的。我从外边回来，看到张×1满头是血，我问他怎么了，他说有三个陕西人到他那打电话，不给钱，还把他给打了。我赶紧把张×1送到了医院。
5、证人邹×证言：汪×是我丈夫，2005年他在北京打过工，当时还有我们村余×2、余×1、段×，他们都在一个煤矿打工。我听汪×说过在那个煤矿打工时跟当地一个电话亭的老板发生过口角，后来段×把电话亭老板给打了。这些都是听我老公汪×说的，说在煤矿时到一个村上打公用电话，电话亭老板是安徽人，我丈夫因为付钱问题和电话亭老板发生了口角，余×1说了一句”又不是不给钱”，正好外面过来一些人，老板跟那些人说我老公他们不给钱，那些人就打余×1，把余×1的牙给打掉一颗，眼打青了，我丈夫一看余×1被打了，他就赶紧回去了，回到煤矿把我老公舅舅的儿子段×叫去了。我老公和段×回到电话亭时，段×不知是从地上捡起一块石头还是砖头进屋了，把那个电话亭老板给打了。我丈夫进屋时，就看见那个电话亭老板头上流血了。然后我丈夫和段×、余×1就回到矿上了。第二天他们就回来了。我老公说他没动手，是段×打的那个老板。
6、鉴定意见证明：经北京市公安局房山分局法医检验鉴定所2005年11月14日鉴定，张×1身体所受损伤程度为重伤。
7、报案记录证明：2005年10月25日16时许，张×1报案称，在×电话亭被三男子把头打伤。
8、到案经过、抓获经过证明三被告人的到案和被抓获情况。
9、常住人口基本信息、电话查询记录、在逃人员信息登记表证明：被告人余×1、余×2、汪×在案发时均已达到刑事责任年龄，且无前科，但均为网上在逃人员。
10、死亡注销证明：罗×于2010年9月22日在生产事故中死亡。
11、被告人余×1供述与辩解：2005年10月底的一天下午，我和汪×，我哥哥余×2去×村电话亭打电话，汪×打的电话有问题，电话接通后总是自己挂断，电话亭老板说每挂断一次要记一次时间，说着他们就吵起来了，我就上前劝架，这时门口有4个小伙子就进屋了，以为我在闹事就拉我出去，然后就开始打我，当时汪×、我哥哥余×2在旁边站着，我就喊他们报警，他们就走开了，打了一会他们就不打我了。我哥哥余×2就扶着我往矿上走，我肚子疼就去厕所了。这时，汪×从矿上叫了两三个人，我哥哥余×2就跟我说了一句”我们去电话亭了”。我从厕所出来就去电话亭找他们，到电话亭门口时余×2、汪×、罗×、段×就出来了，然后对我说走，我就和他们一起回矿上了，矿上的老板就让我们领工资回老家了。他们怎么打的架我不知道，我没在现场，没拿东西，也没看见谁动手打人。我和电话亭老板没有矛盾。
12、被告人余×2供述与辩解：2005年10月底的一天下午四五点钟（阴历9月24日），我和汪×还有我弟弟余×1三个人从×煤矿宿舍出来，到×村村内一个私人开的电话亭里打电话。我们三个人各自给家里打电话，等我和我弟弟打完电话，汪×还在打电话，等汪×打完，电话亭的老板管汪×要钱，汪×就说还要接着打，打完再给钱。这时就过来五六个小伙子，老板就指着我们对那几个小伙子说，他们打电话不给钱，然后余×1就对老板说”又不是不给钱，打完再给你钱”。刚说完这句话，那五六个小伙子就冲上来，对余×1拳打脚踢，把余×1的上门牙打掉两颗，脸都打肿了。我弟弟挨打时我在中间拉着那些人，不让他们打我弟弟。我弟弟对汪×说赶快报警，汪×就跑了，我也不知道他去哪了。那几个小伙子打了我弟弟几下就不打了，后来他们就走了。之后我就带着我弟弟往回走。走出100多米，我从路边的小卖部买了几瓶矿泉水，给我弟弟洗脸上和嘴里的血。正给我弟弟洗脸的时候，汪×和段×、罗×从×煤矿的方向过来了，和我们说了几句话。我也忘记说什么了，然后他们就冲电话亭方向跑过去了。之后我就带着我弟弟回矿上宿舍了。过了一个小时左右，汪×他们回来了。段×就对我说他们三个人刚才去电话亭把老板打了，主要是他打的，他说他用石头把老板的头打伤了。后来煤矿老板把工资给我们，当天夜里就让我们走了，我们就各自回了老家。我没在现场，段×说是他动手打的电话亭老板。当时他好像是说用石头把电话亭老板打伤了。汪×和罗×打没打我不知道，但他们肯定是去了。我弟弟没有打那个电话亭老板，刚开始他被打了，我就带着他回去了。我没有动手打那个电话亭老板，汪×他们打的时候，我和我弟弟不在场。后来我就去新疆干活了。又后来，家里给我打电话说我弟弟被公安局抓了，2013年2月1日，我就去新疆当地公安局投案自首了，当地公安局说我身体有病，看守所没有关押我，让我先去看病。过了一两天，段×给我打电话，问我是不是投案自首了，我说是，段×就说，你要是到了公安机关，就说打人的是罗×，就往死人身上推，我说行。
13、被告人汪×供述与辩解：2005年10月份的一天下午四五点钟，我和余×2，余×1从×煤矿宿舍出来，到了×村内一个人开的电话亭里打电话，我们三个各自打电话，结账的时候话亭老板管我要10多元钱的电话费，我说不到10多元钱。后来我们因为电话费的问题吵起来了。正好从电话亭外面走过来三个小伙子，那个电话亭老板就把那三个小伙子叫进来，那三个小伙子问老板怎么回事，老板说”他们惹事”，然后余×1就对老板说”打多少给你多少钱”，刚说完这句话，那三个小伙子就冲过来对余×1拳打脚踢，把余×1的上门牙打掉两颗，脸都打肿了。余×1挨打时，我在一边站着看着，看了一会我就跑回矿上了，叫上罗×、段×。我和他们说余×1被打了，然后他们就和我往那个电话亭走，在离电话亭二三百米的路边看见余×2、余×1，他们在往煤矿方向走，段×就问余×1怎么回事，余×1就说被电话亭的三个人打了。说完我们五个人就往电话亭方向走，我走在前面，第一个进的电话亭，余×1、余×2、段×、罗×也跟着进去了，然后他们四个就按着那个电话亭老板打，我就把屋子的后门打开，叫他们走，别打了，之后我们就一起回矿上了。煤矿老板让我和段×、余×2、余×1走，并把工资给了我们，当天夜里我们就各自回老家了。罗×因为老板没给结账，就没有走。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人汪×纠集他人与被告人余×1、被告人余×2殴打他人，各被告人之间有共同伤害他人身体的故意，系共同犯罪，且致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法均应予惩处。判决：一、被告人余×1犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人余×2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人汪×犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
余×1、余×2的上诉理由均是，其没有殴打过被害人，不构成故意伤害罪。
余×1辩护人的辩护意见是，一审判决余×1犯故意伤害罪的证据不足，现有证据存在疑点，无法证实余×1在犯罪现场并实施了打伤被害人的行为，且被害人存在过错，请求改判余×1无罪。
余×2辩护人的辩护意见是，余×2没有伤害他人与共同犯罪的主观故意，没有参与殴打被害人的行为，一审判决余×2在犯罪现场参与伤害被害人并致被害人重伤的证据不确实、不充分，且证据间存在矛盾，请求改判余×2无罪。
汪×的上诉理由是，其没有参与动手打人，不构成故意伤害罪。
经本院审理查明，原判认定上诉人余×1、余×2、汪×犯故意伤害罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人余×1及其辩护人、上诉人余×2及其辩护人、上诉人汪×均未提交新的证据。
本院认为，上诉人汪×纠集他人，并伙同上诉人余×1、余×2故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。余×1、余×2所提其没有殴打过被害人，不构成故意伤害罪的上诉理由及余×1辩护人所提一审判决余×1犯故意伤害罪的证据不足，现有证据存在疑点，无法证实余×1在犯罪现场并实施了打伤被害人的行为，且被害人存在过错，请求改判余×1无罪的辩护意见、余×2辩护人所提余×2没有伤害他人与共同犯罪的主观故意，没有参与殴打被害人的行为，一审判决余×2在犯罪现场参与伤害被害人并致被害人重伤的证据不确实、不充分，且证据间存在矛盾，请求改判余×2无罪的辩护意见，经查，被害人陈述及辨认笔录与同案人汪×供述等证据能够相互印证，足以证实余×1、余×2的故意伤害犯罪行为；关于被害人遭殴打时其他人的状况，余×1、余×2的供述相互矛盾，且与在案证据相悖；被害人的行为不构成刑法意义上的过错责任，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。汪×所提其没有参与动手打人，不构成故意伤害罪的上诉理由，经查，汪×纠集段×、罗×等人返回案发现场，伙同余×1、余×2积极参与共同犯罪，汪×应对共同犯罪所造成的后果承担责任，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据余×1、余×2、汪×犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人余×1、余×2、汪×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙轶松
代理审判员 李 凯
代理审判员 王 元
二〇一四年二月十九日
书 记 员 吴 燕