湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5284号
上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ球。
委托诉讼代理人：尹晓丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周民权。
委托诉讼代理人：戴海，湖南通程律师事务所律师。
上诉人ＸＸ球因与被上诉人周民权合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ球上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1、2014年9月，ＸＸ球与周民权约定，周民权将涉案租赁房屋转让出租给ＸＸ球经营，ＸＸ球为此向周民权预付租金28万元。协议达成后，ＸＸ球花费40万装修铺面并进行经营，直到2015年10月被房屋产权人湖南福达商业公司（以下简称福达公司）以拖欠租金为由强行收回铺面并清场。事实上，ＸＸ球经营期间没有拖欠任何租金、水电费或物业费，福达公司收回铺面的真正原因系周民权违反了其与福达公司租赁合同中关于“未经福达公司许可，擅自转租无效的条款”，一审法院对此基本事实认定错误。2、本案中，周民权擅自转租房屋，事先未取得福达公司同意，事后也未获得追认，该转租合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。3、长沙市天心区法院曾作出与本案案情相同但结果相反的判决。
周民权辩称：一审法院已经确认双方是收购场地经营权并非转租。装修费用系经营行为，应由其自行承担风险。长沙市天心区法院判决的案例不能适用于本案。
周民权向一审法院起诉请求：ＸＸ球归还设备金、利息以及垫付的燃气费82350元。ＸＸ球向一审法院提起反诉，请求：周民权返还租金28万元，承担诉讼费用。
一审法院认定事实：无争议事实：2012年5月10日，案外人福达公司与周民权订立《租赁合同》，约定：周民权承租长沙市天心区解放路209号福达银座八楼整层用于餐厅经营，期限为2012年8月1日至2017年7月31日；2012年8月1日至2014年7月31日的月租金35830元，2014年8月1日至2017年7月31日的月租金39575元；每六个月为一付费周期支付租金，承租方不得以任何理由延迟交租及相关费用；合同签订前应支付租金押金76500元。2014年9月1日，该公司与廖莹亦订立了《租赁合同》，廖莹承租福达银座五楼整层经营餐饮，期限为2012年4月11日至2017年4月10日。2014年9月14日，ＸＸ球向周民权出具欠条，载明：ＸＸ球收购长沙市天心区艾曼达西餐厅总金额35万元，已付5万元，2015年2月18日付清余款，本餐厅2014年9月16日前所发生债务与ＸＸ球无关，此款项已含物业押金，长沙市天心区艾曼达西餐厅法人代表周民权为收款人。其后，在该欠条下方另载明：5月29日收到ＸＸ球付艾曼达转让费15万元，截止2015年5月29日共收到20万元，后面有双方的签名。另外，周民权将餐厅的经营场所、设施及时交由ＸＸ球。其后，ＸＸ球出具《承诺书》，载明：承诺2015年8月31日中午12时之前将8楼转让尾款15万元支付给周民权，如违约，周民权有权停止8楼的一切经营活动并收回餐厅所有权，同时承担所有违约责任和法律责任，周民权承诺协助ＸＸ球在8楼艾曼达转让出去时给予必要的协助。2015年9月12日，福达公司向周民权发出《解除租赁合同通知书》，载明：周民权拖欠2015年7月25日至2015年9月24日的租金53660元和物业管理费8500元，经多次催促至今未付，据此按合同约定解除租赁合同。2015年9月18日，福达公司与周民权订立了解除租赁合同的补充协议约定：合同于2015年10月15日自动解除；合同租赁押金及水电押金共86500元，该公司同意将此费用冲抵周民权所欠2015年7月25日至2015年10月15日的租金。ＸＸ球亦在该协议上签字。另外，廖莹系ＸＸ球配偶。2012年12月31日，周民权预付燃气费6750元。周民权还交了水电押金1万元。廖莹向周民权分别转账5万元、3万元。双方在庭审中均认可已累计支付28万元。ＸＸ球将八楼改为龙阳印象餐厅。租赁合同解除后，ＸＸ球将餐厅设施清场。2015年9月9日，工商行政管理部门通知周民权：长沙市天心区艾曼达西餐厅被准予注销登记。有争议事实：周民权主张转让的是餐厅经营权、经营设施等。ＸＸ球主张是周民权擅自转租，其并不知道周民权并非无权转租。35万元构成。周民权主张不包括燃气费、用于缴纳水电押金的1万元（ＸＸ球向周民权出具借据），但包括租赁押金。ＸＸ球主张包括所有的费用。
一审法院认为：本案的争议焦点是周民权将八楼餐厅交由ＸＸ球经营的法律性质。根据周民权与福达公司订立的租赁合同，以及周民权与ＸＸ球之间的协议，2014年9月14日至2015年10月份，八楼餐厅改由ＸＸ球经营。同时，ＸＸ球为经营餐厅，亦于2012年4月份与该公司订立了租赁合同并且长期实际经营，因此ＸＸ球关于不知道周民权不是八楼物业的所有权人、不知道周民权无权转租的主张不能成立。解除租赁合同的通知、解除租赁合同的补充协议表明，租赁合同解除的原因系拖欠租金，结合ＸＸ球在补充协议上有签字，同时也没有提交有力证据反驳，ＸＸ球应承担举证不能的法律后果，结合双方均未提交证据证明福达公司在此期间是否对转租行为曾提出异议，因此ＸＸ球关于系周民权擅自转租导致租赁合同解除的理由不能成立。欠条、承诺书系ＸＸ球的真实意思表示。欠条载明系“收购”餐厅，ＸＸ球将“收购”理解为转租，周民权则理解为转让餐厅经营权、经营设施。根据欠条载明“2014年9月16日之前所发生债务与本人无关”，可认定双方均系独立经营而非合伙经营。如为转租，必然涉及到租金支付的约定，而租赁合同要到2017年7月31日到期，每月租金3万余元，35万元转让款显然不是预付租金。况且，转租若将押金也一并转让，则不符合日常生活经验。即使福达公司基于擅自转租解除租赁合同，而周民权与ＸＸ球之间订立的并非转租合同，那么双方的商业风险应按双方的约定各自分担。周民权按约定退出八楼的餐厅经营，将餐厅设施移交给ＸＸ球，ＸＸ球应按约定支付转让费用。ＸＸ球已支付转让费用28万元，尚欠7万元，应予以支付。根据欠条，35万元包含物业押金。租赁合同约定了租赁押金为76500元，没有约定物业押金，双方均认可租赁押金包含在内。至于是否包括1万元水电押金，鉴于ＸＸ球出具了相应的借条、周民权在起诉状中并未涉及该事项亦未在诉讼请求中予以明确，因此周民权宜另觅途径救济。关于2012年12月31日预付燃气费6750元，现有证据不足以认定在周民权与ＸＸ球之间形成了具有“转让”性质的债权债务关系，因此周民权可另觅途径救济。ＸＸ球先是承诺2015年2月18日前付清余款，后又承诺2015年8月31日中午12时前付清尾款15万元，但其后仅由廖莹转账支付了8万元，已构成违约。周民权主张支付逾期付款利息的诉讼请求应予支持，因上述合同属于有偿合同，可参照买卖合同有关规定处理，酌情按年利率6%计算。现无证据证明周民权的转租行为违反了周民权与ＸＸ球之间的约定，亦无证据证明双方约定由周民权代ＸＸ球向福达公司交纳租金，ＸＸ球应承担举证不能的法律后果。虽然ＸＸ球未能在八楼持续经营餐厅，但不能归责于周民权，且ＸＸ球未按租赁合同约定交纳租金是重要因素，此不属于情势变更的情形而属于正常的商业风险。综上，ＸＸ球关于返还租金的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条、第二百二十七条，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、ＸＸ球于本判决发生法律效力之日起七日内向周民权支付转让费用7万元及逾期利息（自2015年9月1日起按利率6%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回周民权关于归还垫付燃气费的诉讼请求，以及其它诉讼请求；三、驳回ＸＸ球的诉讼请求。本案受理费1859元，保全费844元，反诉费减半收取2750元，合计5453元，由周民权负担353元，ＸＸ球负担5100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2014年9月，周民权将其从福达公司承租的涉案房屋转租于ＸＸ球，双方成立房屋租赁合同关系，虽周民权在转租房屋时未经福达公司同意，但该次转租在福达公司未以转租未经其同意为由提出解除合同或合同无效之主张时应认定该次转租有效，其租赁期限应至2017年7月31日即周民权与福达公司约定的租期到期时止。关于ＸＸ球出具的欠条中载明的35万元的性质，因ＸＸ球作为次承租人承租涉案租赁房屋后的房屋租金均系ＸＸ球直接以周民权的名义向福达公司交纳，且ＸＸ球与周民权未对租金支付进行约定，另结合ＸＸ球出具的欠条中“收购”的用语环境，该35万元不能理解为预付租金，而应系涉案房屋经营权及相应设备的转让款。对于周民权提出的要求ＸＸ球支付欠付转让款7万元及ＸＸ球提出的要求周民权返还转让款28万元的主张，本院认为，根据查明的事实，导致福达公司与周民权、周民权与ＸＸ球之间租赁合同关系解除的原因主要是ＸＸ球未及时向福达公司支付房屋租金及物业管理费，且ＸＸ球在明知周民权系未经福达公司同意擅自转租的情况下仍承租涉案租赁房屋，故ＸＸ球对此应承担主要责任，但周民权未经福达公司同意擅自将房屋转租与ＸＸ球，事后亦未配合ＸＸ球与福达公司成功订立租赁合同，增加了ＸＸ球的经营风险，且ＸＸ球仅经营一年即被解除合同并清场，故本院综合本案案情、根据公平及诚实信用原则，酌情判定ＸＸ球无需向周民权支付剩余转让款7万元，周民权亦无需向ＸＸ球返还已付转让款28万元。
综上所述，一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6951号民事判决第三项；
二、撤销维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6951号民事判决第一项、第二项；
三、驳回周民权的诉讼请求。
本案一审受理费1859元，保全费844元，反诉费减半收取2750元，共计5453元，由周民权负担2703元，ＸＸ球负担2750元；二审受理费1859元，由ＸＸ球负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周坤
审 判 员 熊伟
代理审判员 周卓
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 陈娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。