广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛城法南民初字第704号
原告曾毅，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码：×××2816。
委托代理人黄捷，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市禅城区。
被告中国银行股份有限公司佛山杏头支行，住所地广东省佛山市禅城区。营业执照注册号：440602000079351。
负责人梁旺兴。
委托代理人冯英，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人周柳娇，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市禅城区。
原告曾毅诉被告中国银行股份有限公司佛山杏头支行借记卡纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李正钊独任审判，并于2013年11月20日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的委托代理人黄捷、被告的委托代理人冯英和周柳娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在被告处办理并开通了卡号为60×××81的中国银行长城借记卡。借记卡开通后，原告一直随身携带，谨慎使用。2012年1月13日晚上23时，原告驾车自佛山禅城往南海桂城区途中，收到被告发出的长城借记卡支出短信，但原告当时未亲自使用或授权第三方使用该长城借记卡支出或消费。原告立即拨打中国银行统一客服热线办理电话挂失手续，并马上拨打110向公安机关报警。佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队民警负责处理案件。后原告到被告处打印长城借记卡明细对账单，得知2012年1月13日该长城借记卡在中国建设银行广州荔湾支行被盗刷6次，合共11560元。
原告认为，原告所持有的中国银行长城借记卡一直随身携带未曾遗失，也未转借他人使用，长城借记卡密码一直谨慎保管未告知他人，每次使用均用手或者其他物件遮挡后再输入密码。在原告如此谨慎保管使用长城借记卡的情况下，仍被他人伪造银行卡盗窃存款，完全是因为被告没有对其交易工具及交易系统妥善管理，没有尽到安全保障义务所致。故此被告应当赔偿原告因长城借记卡被盗刷所造成的全部经济损失。原告现起诉请求判令：一、被告立即赔偿原告损失11560元。二、被告自案件受理之日起至付清全部款项之日止，以第一项诉讼请求总金额为本金，按同期银行贷款利率计算，向原告支付利息。三、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，目前并没有任何证据表明被告对于原告所诉称的存款损失存在过错或不当，因此被告不应承担法律上的责任，有关事实和理由如下：一、原告所诉称的损失交易非发生在被告银行，被告无法监管和控制持卡人的交易行为。原告在诉状中称卡号为60×××81的银行卡于2012年1月13日在中国建设银行广州荔湾支行被盗刷人民币11560元，因交易非发生在被告银行，被告无法监管和控制持卡人在他行的取款行为，目前也无证据表明被告在该交易的过程中存在任何不当或不符合约定的行为。
二、被告的ATM自助柜员机安全可靠，不可能给犯罪分子有可乘之机。被告的柜员机一直有专业的公司进行技术维护，并安装了先进的“ATM守护智能监控报警系统”，能有效防范和打击犯罪分子在被告柜员机作案的可能，也有效保障了客户交易安全。
三、目前并无证据表明原告的银行卡曾经被他人复制，也没有证据显示被告对原告所持银行卡信息及密码的泄露存在过错，被告对于原告诉称的损失不应当承担任何法律上的责任。原告诉称涉案交易非本人取款，但是根据本案的资料，并无充分证据证明原告的银行卡曾经被他人复制，退一步说，即使真的被复制了，也没有证据表明是发生在被告银行，被告对此并无过错。众所周知，一笔成功的取款交易需要存折（或银行卡）和交易密码两个要素，特别是交易密码，它是进行身份识别的电子签名，具有私有性、唯一性和秘密性的特点，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，即使是第三人捡到他人的银行卡，但是未取得交易密码，那也是无论如何不能进行取款交易，也正因为交易密码的重要性，作为储户本人更应对密码负有妥善保管和保密的义务，防止因泄密所造成的资金损失。如果银行卡的信息及密码泄露，那么途径一般只有二种可能：一是原告告诉了他人，二是原告在POS机消费时或在其他银行ATM机使用卡（包括查询账户内信息）时被他人盗取，但是无论是那一种可能，都与被告无关。另外，开户时原告与被告就约定了账户内款项的支取方式为“凭密码支取”，在原告开户的申请表中，明确清楚地约定：支付方式为凭密码支取。本案中，持卡人连续取款成功的事实正说明了持卡人所持取款卡的密码是正确的。
四、被告认为原告至今仍未申请挂失或注销讼争账户以终止被不法分子继续利用的这一行为超出了常人善意的合理的反映，存款减少属被盗的可能性不大。目前，并没有证据证明原告的存款是被犯罪分子使用伪卡所盗取，假设真的发生存款被盗取的事实，按通常人的反应，首先会是立刻采取相应的措施防范被人再次利用，而其中最直接和最有效的方法莫过于立即向银行申请正式挂失或者销户，以防止损失的进一步扩大，但是时至今日，原告一直未向银行提出正式挂失或销户的申请，甚至在发生原告所诉称的存款被盗取后原告仍然多次在使用涉案的储蓄卡，被告认为原告的这一表现已超出了常人的善意的合理反映，处事方式也不符合常理。虽然本案所讼争的交易发生在广州，但是依托目前的便捷的通信技术与交通网络，从佛山到广州取款对于所有持卡人而言并不存在任何的障碍。
综上所述，目前并无证据证明原告的存款减少是因被他人盗取所致，被告对于原告卡内款项减少并无过错，无论如何不应承担法律责任，原告的诉讼请求缺乏法律和事实依据，请求法院依法驳回。
诉讼中，原告举证、被告质证如下：
1、原告的身份证、企业机读档案登记资料复印件各一份。证明原、被告的诉讼主体资格。
被告质证无异议。
2、账户查询情况原件。证明2012年1月13日晚上原告所持有的卡被异地盗刷6次的事实。
被告质证对证据的真实性无异议。
3、报警回执原件。证明事发后，原告曾向公安部门报案，做过笔录。
被告质证对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该报警回执和本案无关，报警回执的时间和原告陈述的案发时间不一致，而且看不出报警的具体内容。
原告回应称，当天晚上发现被盗刷的时间已经太晚了，当时原告已经立即打110报警，派出所的民警也去到现场处理，但派出所没有处理银行卡案件的职能，故要求原告第二天去经济犯罪侦查大队报案。
4、银行卡复印件。证明银行卡一直都在原告方身上。
被告质证认为由于没有证据原件，故不予质证。虽然原告在被告处开过该张银行卡，但不能确定目前仍在原告身上。
对原告举证的证据，本院认证如下：对证据1，被告质证无异议，本院予以确认；对证据2、3，被告质证对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；对证据4，因被告确认原告曾开过该借记卡，且从被告提供的该银行卡的交易明细单看，原告一直有使用该卡，故本院对该证据的真实性予以确认。
被告举证、原告质证的证据如下：
1、被告的营业执照及组织机构代码证，证明被告的主体资格。
原告质证对该证据的真实性无异议。
2、开户申请书及中国银行长城电子借记卡章程。证明开卡时，银行已经多次告诉原告注意保管好借记卡密码，尽了提醒义务；如因密码丢失导致的损失，由开卡人自行承担责任，银行不承担责任。
原告质证对该证据的真实性无异议。
3、涉案银行卡2011年9月份到2013年6月21日的新线存款历史交易明细清单，该证据记载了原告银行卡发生的交易流水，证明原告的卡被盗刷之后仍使用该卡进行消费、交易，不符合一般常理。
原告质证对该证据的真实性无异议。在案发时，原告已经立即拨打银行的客服电话，对该银行卡进行了挂失；且第二天也到银行柜台办理了相关手续，不明白为什么被告说原告至今没有挂失。另外，这个银行卡是原告的业务卡，不可能注销。
4、联视电子工程（深圳）有限公司出具的《证明书》及其《营业执照》。证明被告的ATM有专门的维护公司进行维护，不可能被盗刷，被告已经尽了义务。
原告质证对该证据的真实性无异议。
对被告举证的证据，本院认证如下：因原告质证对证据的真实性均无异议，本院对被告举证的证据真实性予以确认。
本院依原告的申请向佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队调取的证据如下：立案决定书（佛禅公立（2012）00463号）、报警回执存根、询问笔录以及《情况说明》。
原告质证对上述证据均无异议。
被告质证对上述证据的真实性无异议，但对询问笔录，认为其内容与原告诉称的内容不一致，原告诉称银行卡是在建设银行广州荔湾支行盗刷的，但笔录里说的是建设银行越秀支行，两者不一致。报案时间方面，原告说交易发生的时间是2012年1月12日晚上，但报警的时间是2012年1月18日，相隔了6天。原告说收到短信之后立即拨打110报警，但在笔录里，原告说没有向公安机关报案。
原告回应称：关于被盗刷的银行，是被告的工作人员口头告知原告的。至于报警时间问题，由于被告银行方面说他们负责调取录像，确认相关信息后再让原告去报警，因此推迟了几天；原告在笔录中说没有向公安部门报案，是指书面的正式报案。
综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
2010年4月9日，原告向被告开户办理了卡号为60×××81的中国银行长城借记卡。根据该卡的《历史交易明细》记载，2012年1月13日，该卡发生六次省内异地跨行ATM取现交易，其中四次取现2500元、一次取现1000元以及一次取现500元，合共11500元；此外，上述每次取现产生的手续费为12元，合共72元。现原告以上述款项被盗刷为由，诉至本院请求解决。
另查明一，2012年1月18日，原告向佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队报案。原告在公安机关对其所作笔录中陈述：“2012年1月12日23：00我手机收到短信提示，我的借记卡被人分六次在ATM取现11600元。当时我与朋友在佛山李宁体操学校附近，而此卡也一直在我身上。于是我马上致电银行查询得知，此次取现是在2012年1月12日晚上22：50分在广州建行大德路越秀支行被的ATM柜员机被提取。该卡有密码。报案的材料有本人身份证、中国银行借记卡、报案材料、银行流水账等复印件”。2012年1月20日，佛山市公安局禅城分局作出佛禅公立字（2012）00463号立案决定书，决定对上述信用卡诈骗案进行立案侦查。
另查明二，2013年11月19日，佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队向本院出具一份《情况说明》，内容为：该队于2012年1月18日接到事主曾毅报案，于2012年1月20日立案侦查，并于2012年2月5日派员前往广州大德路建行越秀支行调取视频资料，因该行录像视频损坏，无法调取。
另查明三，庭审中经询问被告，被告陈述：本案讼争ATM交易的地点，因为时间跨度太长，银联方面告知被告现已经查不到了；因为是跨行交易，被告没有调取讼争ATM交易的监控录像；根据被告的电脑系统显示，原告曾在2012年1月13日进行过临时挂失，但没有办理正式挂失。
本院认为，原、被告之间存在储蓄存款合同关系，本案属于借记卡纠纷。案件的争议焦点在于：一、涉案银行卡于2012年1月13日支出的款项是否为他人盗刷；二、原告对密码泄露是否存在过错及被告是否已尽安全保障义务；三、原告诉请利息是否有事实和法律依据。
针对上述争议焦点，本院分别认定如下：
一、关于是否存在盗刷行为。综合本案证据来看，原告在诉讼中举证了涉案银行卡、该银行卡在涉案时间内的使用记录、报警记录、公安机关的询问笔录等初步证据，且其也已向被告办理了挂失手续，可初步证明其诉讼的主张。至于讼争的ATM交易视频资料无法调取的问题，其一，对上述视频资料，被告作为金融机构，在原告已向其办理临时挂失的情况下，其应主动、及时地调取相关视频资料。被告虽然抗辩认为上述交易并非发生在该行，但发卡行与取款行之间存在的是委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定：“……被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”取款行的行为后果应该由发卡行承担。此外，对被告抗辩认为原告没有办理正式挂失，从原告提交账户查询情况可知，原告在办理临时挂失后，在2012年1月13日就已经到中国银行南庄支行办理了上述查询，而在原告此前已办理临时挂失的情况下，被告在当时也应告知原告及时办理正式挂失手续，并主动调取视频资料。其二，因原告已向公安机关报案且已向被告办理挂失，故其对视频资料无法调取不具有过错。因此，本院认定本案讼争的ATM交易视频资料无法调取，相应的举证不能后果应由被告承担。综合考虑道德、风险因素，在本案原告已报警且公安机关对原告的报案也已进行立案侦查的情况下，本院确认涉案银行卡为被克隆、涉案交易为盗刷。
二、关于密码泄露过错认定及被告是否已尽安全保障义务。由于涉案银行卡设有密码，凭密码交易是本案讼争款项被盗刷的必要条件，因此该银行卡被盗刷后，可推定密码泄露。密码是由原告设定，具有私有性、唯一性、秘密性的特点。除非密码被泄露或者被猜到，否则他人无从得知。原告作为银行卡的使用人和密码的设定人，在其用卡安全保障方面，负有妥善保管银行卡密码的责任。本案中，在原告未能提供证据证明被告对原告银行卡密码的泄露负有过错的情况下，不排除原告存在对密码保管不善、使用不慎或密码设置过于简单容易被识破等自身原因，原告作为负有妥善保管银行卡及密码义务的一方，对因此造成的损失，应承担相应的责任。至于双方对密码泄露责任承担的约定是否为格式条款，不影响本院对密码泄露过错责任的认定。而原告关于被告未尽安全保障义务的主张，因无证据予以证明，本院不予支持。但设有密码的银行卡被他人盗刷，银行未能识别伪卡，导致原告资金损失，违反了保障储户存款安全的合同义务，故被告亦存在过错。此外，被告虽举证了联视电子工程（深圳）有限公司出具的《证明书》，仅凭该份《证明书》，并不足以证实被告所有的ATM均安全可靠，而且除ATM外，借记卡尚能在POS机上使用，故被告提交的《证明书》不足以证明其已尽保障储户存款安全的合同义务。因此，根据双方的过错程度，同时考虑到因原告未及时提起诉讼而对查清事实有一定的影响，本院酌定原、被告对卡内资金损失分别承担30％、70％的责任。原告的损失包括手续费在内为11572元，现原告主张其损失为11560元，属于对诉讼权利的处分，本院予以支持。故被告应向原告支付8092元（11560元×70％）。
三、关于原告诉请利息应否支持。如前所述，本院已认定本案涉案款项系为他人盗刷，被告应当对原告银行卡内资金损失承担70％的责任，则被告亦理应对该款项法定孳息的损失承担70％的责任。因此，本院对原告关于利息的诉请予以支持，但本金以银行卡内资金损失的70％为限。关于利息标准，因借记卡内的存款是按照活期存款利率计息，故利息标准应按中国人民银行同期活期存款利率计算。对原告利息请求中的不当部分，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国银行股份有限公司佛山杏头支行在本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾毅支付8092元及利息（计算方法：按本金8092元，以按中国人民银行的同期活期存款利率为标准，自2013年10月30日起计至实际清偿日止）；
二、驳回原告曾毅的其他诉讼请求。
本案适用简易程序，受理费减半收取45元，由原告负担13元，被告负担32元（受理费原告已全额预交，被告负担部分应在支付上述款项时迳付原告，本院不另收退）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 李正钊
二〇一三年十一月二十一日
书记员 李泽寰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。