江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏07刑终208号之一
原公诉机关连云港市连云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周兵，无业。曾因赌博，2014年1月1日被连云港市公安局海州分局处以500元罚款；曾因殴打他人，2015年7月23日被连云港市公安局徐圩新区分局处以500元罚款。因本案于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人杜家迁，江苏念黎律师事务所律师。
原审被告人于某，无业。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
原审被告人杨某，无业。因本案于2015年9月11日被取保候审，2016年6月14日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
原审被告人徐某甲，无业。因本案于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月28日被连云港市公安局徐圩新区分局取保候审。2016年3月10日被连云港市连云区人民法院取保候审。
原审被告人徐某乙，曾用名徐涛，无业。因本案于2015年9月2日被连云港市公安局徐圩新区分局取保候审。2016年3月10日被连云港市连云区人民法院取保候审。
连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控原审被告人周兵、于某、杨某、徐某甲、徐某乙犯盗窃罪一案，于2016年6月12日作出(2016)苏0703刑初53号刑事判决。原审被告人周兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审法院经审理查明：2015年8月底，被告人周兵先后联系李某、被告人徐某甲，称自己有石料要卖，让徐某甲联系挖掘机、李某联系运输车辆，徐某甲又联系了被告人杨某。当月29日夜至9月2日凌晨，被告人周兵与被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙在徐圩新区港前一路，采取挖掘机挖掘、运输车装运的方法，将港前一路部分路基石盗卖，共计价值62000元。其中被告人周兵、于某、杨某参与盗窃四次，合计价值62000元（其中既遂59200元，未遂2800元），被告人徐某甲、徐某乙参与盗窃二次，合计价值30000元（其中既遂27200元、未遂2800元）。盗窃过程中，被告人周兵、于某负责望风，被告人杨某负责现场计数，被告人徐某甲、徐某乙使用挖掘机往运输车上挖送路基石。被告人周兵将盗窃的路基石按每车1100元价格卖给李某，并将所得赃款23000元分配给五名被告人。
另查明，案发后，公安机关已将扣押的90余吨路基石发还被害单位连云港市徐圩新区方洋集团公司。本案审理期间，被告人于某亲属向一审法院交纳3万元，被告人杨某、徐某甲、徐某乙分别向一审法院交纳暂扣款1万元、1.5万元、2.5万元，用于赔偿被害单位的经济损失。
上述事实，有经原审法院庭审示证、质证的下列证据证实：被告人于某、徐某甲、徐某乙、杨某的供述和辩解，证人王某、刘某、曹某、李某、程某、金某、张某的证言笔录，连云港市价格认证中心出具的连价鉴[2015]526号关于被盗工程石料的价格鉴证结论书、竣工结算材料、称重单、记账本复印件、关于被盗石料数量认定情况说明、连云港市计量检定测试中心出具的关于SCS-180\\\180t电子汽车衡鉴定证书、检查笔录、视听资料（光盘17张）、被告人户籍证明、发破案及抓获经过、扣押、发还物品清单及照片、被告人周兵前科劣迹情况审核表等。
原审法院认为，被告人周兵、于某、杨某、徐某甲、徐某乙以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，其中被告人周兵、于某、杨某盗窃物品价值62000元（其中既遂59200元，未遂2800元），数额巨大；被告人徐某甲、徐某乙盗窃价值3万元（其中既遂27200元、未遂2800元），数额较大，五名被告人的行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人周兵起主要作用，是主犯。被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙起次要作用，是从犯，依法对被告人于某、杨某减轻处罚，对被告人徐某甲、徐某乙从轻处罚。被告人杨某、徐某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人于某、徐某乙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均从轻处罚。被告人周兵、于某、杨某多次盗窃，量刑时酌情从重处罚。被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙积极退赔被害人损失，量刑时酌情从轻处罚。被告人徐某甲、徐某乙符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：被告人周兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元；被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；被告人徐某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙交纳的8万元，发还被害单位59200元，余款作为罚金追缴。
上诉人周兵提出的上诉理由是：1、一审事实认定不清，其在犯罪过程中起次要作用；2、盗窃物的计量和计价与事实严重不符。
上诉人周兵辩护人提出的辩护意见是：1、在盗窃过程中，无证据证实周兵起到了主要作用，于某只起到了帮助作用。在盗窃过程中，周兵和于某的作用相当，不宜区分主从犯。2、与于某量刑比较周兵量刑过重。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。上诉人周兵及其辩护人在本院审理期间均未提交新的证据。
关于上诉人周兵提出的“一审事实认定不清，其在犯罪过程中起次要作用”及其辩护人提出的“在盗窃过程中，无证据证实周兵起到了主要作用，于某只起到了帮助作用。在盗窃过程中，周兵和于某的作用相当，不宜区分主从犯；与于某量刑比较周兵量刑过重。”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周兵在共同犯罪过程中选择犯罪目标、纠集共同犯罪人、联系销售赃物、收取并支配大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用。原审判决认定其是主犯并无不当。原审判决依据上诉人周兵、原审被告人于某在共同犯罪中的作用以及认罪悔罪态度等量刑情节依法做出判决，量刑并无不当。综上，上诉人周兵及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周兵提出“盗窃物的计量和计价与事实严重不符”的上诉理由，经查，原审被告人杨某、徐某甲、徐某乙的供述，证人王某、刘某、曹某等证言笔录足以证实被盗物品的数量、质量，涉案鉴定结论系具备鉴定资质的价格鉴定部门，依法作出并告知上诉人周兵，上诉人周兵并未对该鉴定盗窃物品的数量及鉴定价格提出异议。上诉人周兵该上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周兵伙同原审被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，其中上诉人周兵，原审被告人于某、杨某盗窃数额巨大，原审被告人徐某甲、徐某乙盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人周兵起主要作用，是主犯；原审被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙起次要作用，是从犯，依法对原审被告人于某、杨某予以减轻处罚，对原审被告人徐某甲、徐某乙从轻处罚。原审被告人杨某、徐某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；原审被告人于某、徐某乙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。原审被告人于某、杨某、徐某甲、徐某乙积极退赔被害人损失，量刑时酌情从轻处罚。原审被告人徐某甲、徐某乙符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 洁
审 判 员 王 江
代理审判员 张清磊
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 王宜昕
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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