3883河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2023号
上诉人（原审被告）：谢玉生，1967年8月6日出生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：杨红艳，河南诚友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔彦杰，男，1991年3月18日出生，汉族，住延津县。
委托诉讼代理人：尹延蓉，女，1971年9月7日生，汉族，住卫辉市。
被上诉人（原审第三人）：富德生命人寿保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市平原路88号开源国际商务广场楼四层。
负责人：马武军。
委托诉讼代理人：张斌、王森，该公司员工。
原审被告：新乡市时代通信工程有限公司，住所：封丘县城工业路南段路西。
法定代表人：邢忠。
原审被告：崔连强，男，1984年1月27日出生，汉族，住延津县。
上诉人谢玉生与被上诉人崔彦杰、富德生命人寿保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称富德人寿新乡支公司）及原审被告新乡市时代通信工程有限公司（以下简称时代通信公司）、崔连强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢玉生委托代理人杨红艳与被上诉人崔彦杰及其委托代理人尹延蓉、被上诉人富德人寿新乡支公司委托代理人张斌及原审被告时代通信公司法定代表人邢忠到庭参加诉讼，原审被告崔连强经本院传票传唤未到庭应诉答辩，本案现已审理终结。
谢玉生上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判富德人寿新乡支公司对崔彦杰承担赔偿责任；原审判决二次手术费不应支持；被上诉人承担上诉费。事实和理由：上诉人谢玉生以时代通信公司名义在富德人寿新乡支公司投保了团体意外险，被上诉人崔彦杰在被保险人名单内，根据团体意外险，意外伤残保险责任限额为100000元，意外伤害医疗保险限额为20000元，保险公司赔付了崔彦杰医疗费20000元及伤残赔偿金30000元，保险公司提供的投保单及保险条款系格式条款，保险公司主张按照伤残等级对应的给付比例进行赔付，保险条款中没有明确约定伤残程度的定义及对应保险金的给付比例，保险公司没有履行提示和明确告知义务，应系无效条款，因此对于被上诉人崔彦杰的误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失均应由保险公司在意外伤残保险责任限额为100000元限额内予以赔偿，超过限额之外的部分，才由上诉人承担相应的责任。2、被上诉人崔彦杰主张的二次手术费12000元一审法院不应支持。二次手术费用没有实际发生，应当待实际发生后另行主张，一审法院予以支持是错误的。
崔彦杰辩称：根据原审中提交的相关手续，可以看出崔彦杰需要二次手术，根据人身损害赔偿案件的司法解释，崔彦杰按照正规的法定程序作出了鉴定结论，因此该部分费用应当得到支持。
富德人寿新乡支公司辩称：本案是合同纠纷，我们已经履行了，投保人是时代公司，他们单位对我们的赔偿额度是没有异议的，谢玉生无权提出异议，我们已经尽到了告知义务。
时代通信公司辩称：认可原审判决。
崔彦杰向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、二次手续费共计209387.06元，扣除富德人寿新乡支公司已赔付的50000元，应实际赔偿各项损失共计159387.06元。
一审法院查明：2016年7月12日，长垣赵堤乡卫生院门口通信线路改迁现场，因改迁需要将原有线路拆除，崔彦杰在拆除其中一根线杆上的线路后，线杆突然从根部折断，崔彦杰随线杆一同摔下，导致崔彦杰受伤。审理中，崔彦杰称其自事发前两三年起一直随崔连强从事架线工作，系日工，日工资140元，工资均由崔连强发放，其并不认识谢玉生，事发时，其根据崔连强的指挥上一线杆拆除线路，当时戴有安全帽、穿有绝缘鞋，并佩戴安全带，携钢筋剪刀上到线杆拆除线路后，线杆从根部折断，崔彦杰摔伤，线杆约有六七米高，上线杆之前见其他人上其他线杆都没事就上去了，而且检查也没有问题，看也看不出来。崔连强称其是带班队长，并非老板，老板是谢玉生，其平时在工地负责技术，安排施工，并记工，崔彦杰是其介绍到工地务工的，其还介绍有其他人，工资是其代谢玉生发放；对崔彦杰说的经过有异议，线杆是老的，现场有移动公司（下称移动）和联通公司（下称联通）的线杆，两根线杆相距十几公分，作业的是移动的线杆，联通的线杆不高，约四米，因联通线杆上的线路已经拆除，就上联通的线杆去拆除移动线杆的线路了，事发时其不在现场，事发后就立即将崔彦杰送医；崔彦杰只带有安全带，未见其他，当时其他的人上的都是移动线杆，正常的操作规范要求安全设施是必须的，检查线杆有无危险，有无裂纹，有裂纹就不能上了。谢玉生称对崔连强所述无异议，当时其他工人上的都是移动线杆，唯独崔彦杰上的是联通的线杆，崔彦杰当时未戴安全帽，未穿绝缘鞋，谢玉生平时也都是教育要检查线杆等事项，崔彦杰在事发时是没有检查的；谢玉生是在时代通信公司处承包的移动公司的工程，崔连强是在工地带班的。时代通信公司称涉案工程是线路改迁工程，即拆去老线路，建立新线路，发包方是长垣移动公司，其承包后就将涉案标段承包给了谢玉生，不知道谢玉生是否具有劳务分包资质。谢玉生对时代通信公司所述上述意见无异议，并称其不具有劳务分包资质。崔彦杰对上述意见称因为当时移动线杆有负荷，存在安全隐患，且当时联通线杆上的线路已经拆除，故崔彦杰就在崔连强的安排下上的联通线杆，其他工人上的也是联通线杆，崔彦杰当时已进行了相关防护措施，检查到了线杆的牢固程度，未发现异常，事故的发生无法预料，故崔彦杰不应承担责任。崔连强称其并未指示崔彦杰上涉案线杆。事故发生当日，崔彦杰被送至长垣县人民医院进行治疗，于2016年7月14日转至滑县骨科医院进行住院治疗，于2016年8月20日出院，期间崔彦杰未支付住院费用；2016年7月22日，崔彦杰购置踝关节（动）固定支具花费1200元；出院后，因复查，门诊花费784元。2017年10月27日新乡医学院司法鉴定中心接受本院委托，对崔彦杰的伤残等级、二次手术费用和出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行评定，该中心于2017年12月27日出具豫新乡医学院司鉴中心[2017]临鉴字第1733号司法鉴定意见书，认为崔彦杰外伤致右踝关节多发骨折致右踝关节骨性融合遗留踝关节强直于非功能位伤残八级，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数一人，护理期限拟定为180天，二次手术费用约需12000元。崔彦杰之子崔子恒，生于2013年7月1日。审理中，崔彦杰称其住院期间花费的医疗费用系崔连强支付，具体数额不清楚，住院期间由其家人陪护，崔连强安排的人只是到医院看看，帮忙交费用，还是崔彦杰的家人在长期护理，其住院期间的生活开支均是自己支付，且从未从崔连强处支取费用，器具费用是自己支付的。崔连强称其代谢玉生共支付崔彦杰63000元，钱都是谢玉生的，医疗费具体数额不清楚，生活费直接给了崔彦杰的家属，没有具体的标准，崔彦杰在长垣住院期间，安排三个人护理，在滑县期间是每天安排一人护理，按照务工由谢玉生发放工资。谢玉生对崔连强上述意见无异议，称其将钱款一共63000元给了崔连强，由崔连强代付，包括医疗费、器械费、营养费及崔彦杰与护理人员的伙食费等，其垫付的医疗费共计34520.30元，多余的部分要求崔彦杰退还。查明，谢玉生为崔彦杰垫付医疗费用34520.16元
时代通信公司作为投保人以崔彦杰等20人为被保险人在第三人处投保有团体保险，保险期间自2016年1月29日0时起至2017年1月28日24时止，险种分别为生命永泰团体意外伤害保险（下称意外伤害险）、生命附加团体意外伤害医疗保险（下称意外医疗险），保险金额分别9600000元、400000元。上述意外伤害险保险合同条款第五条第一款第二项及第二款分别规定“二、意外伤残保险金给付若被保险人遭受意外伤害事故，并自该意外伤害事故发生之日起一百八十日内（含第一百八十日）因该意外伤害事故导致《人身保险伤残评定标准及代码》（释义三）中所列伤残之一者，本公司将以本合同该被保险人的意外伤残保险金额为基数，按《人身保险伤残评定标准及代码》所示伤残程度等级对应给付比例给付意外伤残保险金”，“被保险人因意外伤害事故造成身体结构（释义四）或身体功能（释义五）伤残的，应在治疗结束后，由司法鉴定机构或其他有伤残程度鉴定资质的医疗鉴定机构对其伤残程度进行鉴定。如自意外伤害事故发生之日起第一百八十日时治疗仍未结束，按第一百八十日时的伤残情况进行伤残鉴定”。第三人已向崔彦杰给付意外医疗险理赔款20000元及意外伤害险理赔款30000元。审理中，谢玉生称团体保险是其以时代通信公司的名义为崔彦杰等人在第三人处投保的，费用系其所交纳；并称投保时意外伤害险的责任限额是100000元，保险公司应在保险责任限额内赔偿，超过限额的部分方由其承当，且保险公司未明确告知意外伤害险要按伤残等级程度进行赔偿。时代通信公司对谢玉生所述投保情况予以认可。第三人称其已经履行了给付保险理赔款的义务，医疗险限额每人为20000元，已给付完毕，意外伤害险限额每人100000元，已按照崔彦杰伤残等级程度即八级伤残，给付理赔款30000元。另查明，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元，2016年河南省农村居民人均年生活消费支出为8586.59元，2016年河南省居民服务业年平均工资为36848元。
一审法院认为：本案各方争议的焦点主要集中在，一、崔连强、谢玉生究竟谁是接受劳务的一方，二、各方事故责任问题，三、崔彦杰的损失确定问题。关于第一个焦点，审理中，崔彦杰主张其系随崔连强务工，崔连强与谢玉生均予否认，二人皆称崔连强系谢玉生的带班队长，谢玉生是用工一方，对此，崔彦杰未能提供充分证据证明崔连强系用工一方，根据崔连强与谢玉生二人的意见，并结合时代通信公司所称将涉案工程承包给谢玉生的意见，确认谢玉生是接受劳务的一方当事人，崔彦杰称其系随崔连强务工，不予采信。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，崔彦杰为谢玉生提供劳务，在作业过程中，崔彦杰受到损害，谢玉生作为接受劳务的一方应对崔彦杰因此遭受的合理损失承担相应的责任，审理中，崔彦杰称事发前其已从事二三年通信架线工作，在日常作业中应当已经形成较为完整且符合规范的操作经验，对该项工作本身所具有的危险性应有充分的认识，对如何安全作业应当已经具有一定认知，虽然崔彦杰称其已进行了相关安全检查，佩戴了安全设施，但涉案联通线杆作为崔彦杰从事相关作业的媒介，在无证据表明当时有其他外力介入的情况下，该线杆突然从根部折断，由此不能排除当时该线杆自身已经携带了一定的危险因素，只是崔彦杰对作业时所存在的安全隐患未能尽到足够的注意，以予清除，其自身对事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任，综合各方过错程度，依法酌定崔彦杰承担10%的事故责任，谢玉生承担90%的事故责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，时代通信公司在未审查谢玉生是否具有相关业务分包资质的情况下将涉案工程转包给谢玉生，事实上谢玉生确实不具备相关资质，这给安全生产带来了一定的隐患，依据上述规定，时代通信公司应当与谢玉生承担连带赔偿责任。崔彦杰要求崔连强承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。关于谢玉生等人辩称的崔彦杰安全设施不到位的问题，因缺乏证据支持，不予采信。关于谢玉生所称第三人保险理赔问题，事故发生后，第三人已经按照双方之间的保险合同约定履行了保险理赔款给付义务，谢玉生称第三人未明确告知其相关事项，因该相关事项已在保险合同中作了明确约定，且不属于免责条款，故谢玉生的此项意见不能成立，其要求第三人在保险责任限额内继续理赔缺乏依据，不予采纳。
关于第三个争议焦点，崔彦杰的合理损失如下：1.医疗费，35304.16元（含谢玉生垫付的34520.16元）。2.住院伙食补助费，本院支持840元。3.营养费，本院支持435元。4.误工费，关于计付标准问题，因崔彦杰无固定收入，以其主张的标准计算缺乏依据，应按2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元的标准计算，误工期为533天，该项损失为17080.44元。5.护理费损失，按崔彦杰主张的33857元/年的标准计算，住院期间按崔彦杰主张的27天、1人护理计算，出院后按180天、1人护理，护理依赖系数按50%计算，住院期间的护理费损失为2504.49元，出院后的护理费损失为8348.30元。6.残疾赔偿金，经鉴定崔彦杰构成八级伤残，按2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元的标准计算，为70180.44元。7.被抚养人生活费，崔彦杰确定伤残等级时，崔彦杰之子约4岁6个月，抚养年限确定为13年零6个月，按2016年河南省农村居民人均年生活消费支出8586.59元的标准计算，为17387.84元。8.辅助器具费1200元。9.二次手术费12000元，已经司法鉴定机构鉴定，系必然发生的费用，为解决当事人诉累，予以支持。10.交通费，酌情支持500元。以上第1-10项共计165780.67元，扣除第三人已经支付的50000元，下余115780.67元，由崔彦杰自负11578.07元，由谢玉生与时代通信公司连带赔偿104202.60元。关于崔彦杰主张的精神损害抚慰金，结合本案实际，酌情支持13500元。关于崔彦杰主张的鉴定费损失，因崔彦杰未提供相关证据，不予支持。关于崔连强、谢玉生所称崔彦杰住院期间由谢玉生安排人员护理，生活费用及营养费用由谢玉生支付，不应支付崔彦杰住院伙食补助费、营养费、护理费的意见，因崔彦杰不认可，且考虑到崔彦杰住院期间其确由家属护理的实际，对崔连强、谢玉生的上述意见不予采纳。关于崔彦杰购置的器具费用1200元，崔连强、谢玉生称该费用系谢玉生支付，缺乏证据支持，不予采信。崔连强、谢玉生称其已向崔彦杰垫付各种费用共计63000元，除认定的医疗费用外，其他部分因无证据支持，不予采信。综上，谢玉生与时代通信公司应连带赔偿崔彦杰各项损失117702.60元，扣除谢玉生已经支付的34520.16元，谢玉生与时代通信公司应实际赔偿崔彦杰各项损失83182.44元。一审判决：一、谢玉生于判决生效之日起十日内赔偿崔彦杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、辅助器具费、交通费、二次医疗费、精神损害抚慰金共计83182.44元（已扣除谢玉生垫付的费用），新乡市时代通信工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回崔彦杰对崔连强的诉讼请求；三、驳回崔彦杰的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3488元，由崔彦杰负担1674元，由谢玉生、新乡市时代通信工程有限公司负担1814元。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：谢玉生上诉称富德人寿新乡支公司未就保险条款履行提示和明确告知义务，经审理查明，案涉保险合同一方当事人时代通信公司已在投保单上“投保单位声明”处签章确认，应视为时代通信公司已确认知悉并理解保险合同条款的内容，且本案事故发生后，富德人寿新乡支公司已经按照保险合同约定履行了保险理赔义务，故谢玉生该项上诉理由及请求不能成立。二次手术费12000元虽未实际发生，但已经司法鉴定机构鉴定，系必然发生的合理费用，原审予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，谢玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1880元，由谢玉生负担。
本判决为终审判决。
审判长 程俊林
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一八年六月十四日
书记员 张佳颖