山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012）长刑终字第273号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学敏，又名李瑞，女，汉族。2011年10月31日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局监视居住，同年11月1日被刑事拘留，同年12月5日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局城区分局逮捕，现羁押于长治市看守所。
原审被告人李霞，又名李阳，女，汉族。2012年4月26日被长治市城区人民检察院决定取保候审，同年5月3日被长治市城区人民法院决定取保候审。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人张学敏、李霞犯诈骗罪一案，于2012年7月12日作出（2012）城刑初字第154号刑事判决。判后，原审被告人张学敏不服，提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2011年6月，被告人李霞称其友能帮郭X的儿子办好工作，郭便让李霞联系其友，李霞即联系被告人张学敏，张学敏称通过“司X”办理。2011年7月至10月，张学敏、李霞称能将郭X儿子的工作、户口办至潞安集团，虚构请客送礼、签合同、迁户口、筹钱垫付等事实，伪造加盖有“山西省潞安矿务集团股份有限公司办公室”印章的聘用合同和加盖有“襄垣县公安局侯堡派出所”印章的准予迁入证明，张学敏购买假发票100份并加盖伪造的“金海大酒店财务专用章”，由李霞将伪造的合同、准予迁入证明、假发票交给郭X，张学敏还使用手机魔音通话功能以“司X”的名义与郭X联系，二人采取以上手段取得郭X信任后，李霞多次在长治市城区石槽西路63号郭X裁缝店等地从郭X处骗取现金15000元交给张学敏，并让郭X存入自己账户内101000元，由张学敏提取。二被告人诈骗数额为116000余元。张学敏取得赃款后用于开商店、玩电子游戏、购买笔记本电脑、手机、摩托车、音响等；李霞分得赃款1500余元、ZCKIA手机1部；二人日常开销及两次到太原食宿、购买衣物等均由张学敏用赃款支付。破案后，从张学敏处追回商店货物、笔记本电脑、摩托车、音响等共计44659.5元，均由郭X领取。2011年11月10日，2012年7月11日，李霞父母分两次退赔被害人郭X现金10000元，30000元，共计40000元。被害人郭X出具谅解书，要求法院对被告人李霞从轻处罚。
上述事实有：被害人郭X陈述、报案材料、转账凭证及身份证明、抓获材料、储蓄卡交易记录明细、被告人伪造的发票、劳务合同、准迁证、司法鉴定书、通话记录单及短信照片、长治市公安局东大街派出所情况说明、物品证明、陈X证言及身份证明、王X证言及身份证明、扣押物品清单、郭X出具的领条、收据及谅解书、手机两部及邮政储蓄卡、被告人张学敏行政处罚材料与供述、被告人李霞供述等证实。
原审认为，被告人张学敏、李霞以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李霞当庭自愿认罪，其家属积极退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定判决：一、被告人张学敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金一万元。二、被告人李霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。三、责令被告人张学敏、李霞退赔被害人郭X经济损失31340.5元。四、随案移送的作案工具手机两部、银行卡一张予以没收。
判后，原审被告人张学敏不服上诉称，一、上诉人与受害人不认识，无直接利害关系，是李霞帮受害人儿子办理工作才联系上诉人的，上诉人只是重义气才参与本案。另，诈骗款是存入李霞卡里，密码是李霞告上诉人的，到银行取钱是一起去的。故李霞是策划者，上诉人并非第一被告。二、案发后李霞退款4万元，但受害人如数接收上诉人开的便利店价值44659.5元物品，且上诉人愿退赔受害人剩余损失31340.5元。故原判李霞是缓刑，上诉人却是实刑，量刑过重，请求重新改判。
经审理查明,2011年6月，原审被告人李霞称其友能帮郭X的儿子办好工作，郭便让李霞联系其友，李霞即联系原审被告人张学敏，张学敏称通过“司X”办理。2011年7月至10月，张学敏、李霞称能将郭X儿子的工作、户口办至潞安集团，虚构请客送礼、签合同、迁户口、筹钱垫付等事实，伪造加盖有“山西省潞安矿务集团股份有限公司办公室”印章的聘用合同和加盖有“襄垣县公安局侯堡派出所”印章的准予迁入证明，张学敏购买假发票100份并加盖伪造的“金海大酒店财务专用章”，由李霞将伪造的合同、准予迁入证明、假发票交给郭X，张学敏还使用手机魔音通话功能以“司X”的名义与郭X联系，二人采取以上手段取得郭X信任后，李霞多次在长治市城区石槽西路63号郭X裁缝店等地从郭X处骗取现金15000元交给张学敏，并让郭X存入自己账户内101000元，由张学敏提取。二原审被告人诈骗数额为116000余元。张学敏取得赃款后用于开商店、玩电子游戏、购买笔记本电脑、手机、摩托车、音响等；李霞分得赃款1500余元、ZCKIA手机1部；二人日常开销及两次到太原食宿、购买衣物等均由张学敏用赃款支付。破案后，从张学敏处追回商店货物、笔记本电脑、摩托车、音响等共计44659.5元，均由郭X领取。2011年11月10日，2012年7月11日，李霞父母分两次退赔被害人郭X现金10000元，30000元，共计40000元。被害人郭X出具谅解书，要求法院对原审被告人李霞从轻处罚。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人郭X的陈述、报案材料及身份证明；上述证据结合二原审被告人的供述和辩解可以证实二原审被告人诈骗其钱财的经过及诈骗数额为116000余元。
2、长治市公安局东大街派出所出具的抓获原审被告人张学敏的材料；
3、被害人郭X提供的转账凭证。
4、卡号为622XXX的邮政储蓄卡交易记录明细。
5、二原审被告人办理的发票、劳务合同、准迁证；侯堡派出所出具的证明、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（文检）字［2012)13号鉴定书、山西潞安矿业（集团）有限责任公司出具的证明；上述证据证实二原审被告人办理的发票、劳务合同、准迁证均系伪造的。
6、通话记录单及被害人郭X收到的威胁短信照片；
7、长治市公安局东大街派出所于2011年12月6日出具的情况说明；证实从原审被告人张学敏身上搜出的ChangHongL128牌白色直板手机具有魔音通话功能，且魔音通话时间能保持三分钟以上。
8、长治市公安局东大街派出所于2011年12月18日出具的情况说明；证实该所民警经过多方查找无法找到为二原审被告人办理假发票、假劳务合同、假户口准迁证的不法分子。
9、长治市地方税务局征收管理科出具的发票鉴定书；证实送鉴发票均为假发票。
10、长治市公安局东大街派出所于2012年3月29日出具的情况说明；证实在山西公安信息网人口系统、山西公安网综合信息系统、全国人口信息系统中，无法查到本案中二原审被告人交待的叫“司X”的男子。
11、原审被告人张学敏用赃款购买物品证明；证实张学敏于2011年8月在长治县金马摩托销售有限公司购买新陵牌XL150（公路赛）摩托车一辆，在长治市南街铃木助力车店购买一辆铃木踏板助力车一辆。
12、证人陈X证言及身份证明；证实2011年7月份至10月份，张学敏到陈X经营的“顺德”汽车装潢店给其摩托车上装音响、彩灯、警报器，总共花费2100元。2011年9月份左右张学敏拿着假公章、假发票在陈X的店里盖好章之后离开。
13、证人王X证言及身份证明；证实张学敏与其联系经常使用的手机号码。2011年9月份，其和张学敏、李霞三个人一起去太原两次，费用均由张学敏支付。
14、原审被告人张学敏用赃款购买赃物、经营超市实物、实地照片。
15、旭峰超市盘货单及被害人郭X出具的收据一份；证实旭峰超市财产全部估清，总价值为27079.5元，已由被害人郭X接收。
16、扣押物品清单；证实涉案物品扣押情况。
17、被害人郭X出具的领条；证实张学敏用赃款购买的公路赛摩托车一辆及头盔、铃木助力车一辆、笔记本电脑一台、手表一只、电风扇一台、卫星接收设备一套、煤气罐一个、燃气灶一台及赃款1000元由长治市公安局东大街派出所依法扣押并发还给被害人郭X。
18、2011年11月10日，长治市公安局城区分局工作人员询问被害人郭X的笔录；证实张学敏用赃款开的旭峰便利店、购买的摩托车等赃物，被害人郭X愿意如数接收，总价值为44659．5元。2011年11月10日，李霞的父母给了郭X现金10000元，争取得到其的谅解。
19、2012年7月11日，被害人郭X出具的收据及谅解书；证实2012年7月11日李霞家属退赔被害人郭X30000元，郭X出具谅解书，请求法院对李霞从轻处罚。
20、手机两部及邮政储蓄卡一张，上述物品系二原审被告人用于诈骗的工具。
21、原审被告人张学敏曾受行政处罚的材料；证实张学敏曾因盗窃被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日。
22、原审被告人张学敏、李霞的供述与辩解；证实其二人一起诈骗郭X钱财的经过，诈骗数额为116000余元。
以上证据，均经原审庭审质证，具有证明效力，可作为定案依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）张学敏、原审被告人李霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。上诉人张学敏、原审被告人李霞无办理工作的能力，又共同伪造合同、准迁证明及发票，诱取受害人信任，制造能办理工作的假象。其中，上诉人张学敏多次使用魔音手机冒充“司X”，以办理工作需请客送礼为由，暗中操控原审被告人李霞骗取受害人钱财，在诈骗得手后又将大量赃款用于购物挥霍，并在案发后，除依法追回其用赃款购得的商店部分物品外，未主动退赔受害人剩余损失。显然，上诉人张学敏所起的作用较原审被告人李霞大，论罪应比原审被告人李霞重。据此，上诉人张学敏所提“李霞是策划者，上诉人并非第一被告，原判李霞是缓刑，上诉人却是实刑，量刑过重”的上诉理由，据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 史 蕾
二〇一二年八月十五日
书 记 员 王长斌