＼n江苏省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）苏民再提字第0033号、第0034号＼n申请再审人（一审被告、另一案一审原告、二审上诉人）：石易一。＼n被申请人（一审原告、另一案一审被告、二审被上诉人）：无锡上药众协大药房有限公司。住所地：江苏省无锡市五爱路184号。＼n法定代表人：周传江，该公司董事长。＼n委托代理人：冯龙兴，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。＼n申请再审人石易一因与被申请人无锡上药众协大药房有限公司（以下简称上药众协大药房）劳动合同纠纷二案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第1145、1146号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年1月26日作出（2013）苏审二民申字第690号、第691号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。申请再审人石易一、被申请人上药众协大药房的委托代理人冯龙兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2012年3月23日，石易一、上药众协大药房起诉至江苏省无锡市南长区人民法院。石易一诉称及辩称：石易一自2009年6月起在上药众协大药房工作，双方签订了一年劳动合同后未续签，2011年10月上药众协大药房单方解除劳动合同，现要求上药众协大药房支付：1、2011年9月1日到2011年10月9日工资3445元；2、违法解除劳动合同的赔偿金21133.35元；3、2010年7月至2011年5月未签订劳动合同的二倍工资46493.37元、2011年6月至2011年9月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资16906.68元；4、2009年10月10日至2011年10月9日的加班工资26018.18元；5、2011年9月25日起的医疗期工资11130元、医疗期后的医疗补助费25360.02元、经济补偿金8453.34元。上药众协大药房辩称及诉称：对2011年9月至2011年10月9日的工资数额无异议，但是石易一未提供劳动，不同意支付；上药众协大药房解除与石易一之间的劳动合同符合法律规定，双方虽未续签劳动合同，但是超过了一年的时效，不应支付二倍工资，无固定期限劳动合同成立后，也不存在二倍工资问题；双休日加班工资在平时工资中已经支付，可能未付足，愿意再行支付加班工资5000元；医疗期工资没有事实依据不同意支付。请求法院判决双方劳动关系于2011年9月15日解除，支付经济补偿金6625元。＼n江苏省无锡市南长区人民法院一审查明，石易一自2009年6月1日起在上药众协大药房从事销售送货工作，双方签订了自2009年6月1日起至2010年5月31日止的劳动合同。2011年9月15日，上药众协大药房向石易一发出辞退通知，内容为：“石易一为我公司员工，合同终止日期为2011年9月15日，未续签，特此说明！”石易一拒收上述通知，仍至上药众协大药房工作。2011年10月9日，石易一在该辞退通知书上签字后，未继续在上药众协大药房上班。2011年11月，石易一向无锡市南长区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求上药众协大药房支付医疗期工资、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、双休日加班工资、代通知金等费用。2012年1月，无锡市南长区劳动人事争议仲裁委员会裁决由上药众协大药房向石易一支付2011年9月1日至2011年10月9日期间的工资3445元、违法解除劳动合同的赔偿金16333.35元、2010年7月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资35933.37元、2009年10月10日至2011年10月9日期间的休息日加班工资26018.18元，并驳回了石易一的其他仲裁请求。后石易一、上药众协大药房均不服裁决，先后诉讼至法院。＼n另查明，石易一离职前十二个月平均工资为2679元。＼n一审庭审中，上药众协大药房出具了一份落款日期为2009年6月1日的劳动合同书，该劳动合同书上载明工作期限为2009年6月1日至2011年6月1日。上药众协大药房对该份劳动合同解释称：该劳动合同是在2010年6月左右签订，在填写劳动合同期限一栏时，将前一年的工作期限合并在该份劳动合同中，因此落款日期写上了2009年6月1日。石易一对上药众协大药房提供的该份劳动合同的真实性不予认可，认为其曾在入职时即2009年6月签订过劳动合同，劳动合同期限为一年，此后未曾签订劳动合同，并提出对上药众协大药房提供的劳动合同进行鉴定，确定劳动合同中手写字迹的书写人及印章的形成时间，但不要鉴定石易一签名的真实性，一审法院就劳动合同鉴定事宜向石易一进行释明，但石易一仍坚持对劳动合同进行鉴定的意见。后上药众协大药房承认与石易一签订书面劳动合同的期限为2009年6月起的一年。＼n案件审理中，双方对休息日加班的天数发生争议，上药众协大药房提供工资单明细，证明2009年10月至2011年8月期间共支付石易一加班费5350元，加班费每天100元，此期间共加班53.5天。石易一对收到上述加班费的事实无异议，但是提出加班费每天为50元，此期间加班为107天，并提出上药众协大药房还应支付其加班费15494元。上药众协大药房表示考虑到石易一的病情，愿意向石易一补付加班费15494元以及2011年9月至2011年10月9日的工资3445元。＼n江苏省无锡市南长区人民法院一审认为，石易一与上药众协大药房对是否存在签订第二份劳动合同产生的争议，主要是对双方书面约定劳动合同期限的争议，后上药众协大药房在审理过程中认可了石易一的意见，即双方在签订了2009年6月1日起一年的劳动合同后未再签订书面劳动合同，故石易一提出对上药众协大药房提供的劳动合同进行鉴定已无必要。根据相关法律规定，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。上药众协大药房与石易一的劳动合同在2010年5月31日到期后，石易一仍在上药众协大药房工作超过一年，但双方未续订劳动合同，应视为石易一与上药众协大药房订立了无固定期限劳动合同。现上药众协大药房以双方劳动合同期限于2011年9月15日终止为由解除双方之间的劳动关系，该行为明显不符合法律规定，石易一要求上药众协大药房支付违法解除劳动合同的赔偿金应予支持，但应合理计算。至于石易一主张未签订劳动合同的二倍工资，因发生了视为双方已订立无固定期限的劳动合同的法律后果，故石易一要求上药众协大药房支付未签订劳动合同的二倍工资无法律依据，不予支持。关于石易一主张2009年10月10日至2011年10月9日的双休日加班工资的诉讼请求，因石易一的工作性质为销售及送货，其加班工资应酌情计算，现上药众协大药房表示愿意支付石易一加班工资15494元是其真实意思表示，予以准许。另上药众协大药房同意支付石易一2011年9月1日至2011年10月9日的加班工资3445元是其真实意思表示，亦予以准许。关于石易一要求上药众协大药房支付医疗期工资，因上药众协大药房已支付工资至2011年10月，并承担违法解除劳动合同的责任，该请求不予支持，关于医疗补助费、经济补偿金等诉讼请求也无法律依据，应予驳回。江苏省无锡市南长区人民法院于2012年9月19日作出（2012）南民初字第443、444号民事判决：一、石易一与上药众协大药房的劳动关系于2011年10日9日终止；二、上药众协大药房支付石易一2011年9月1日至2011年10月9日期间工资3445元；三、上药众协大药房支付石易一违法解除劳动合同赔偿金13395元；四、上药众协大药房支付石易一2009年10月10日至2011年8月的加班工资15494元；五、上述第二、三、四项合计32334元，由上药众协大药房于判决发生法律效力之日起十日内直接支付石易一；六、驳回石易一、上药众协大药房的其他诉讼请求。＼n石易一不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称，双方劳动合同自2010年5月31日期满后，一直未续签已经超过一年，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，上药众协大药房应当支付二倍工资。上药众协大药房将石易一辞退的理由不成立，应当在支付赔偿金的同时支付医疗期工资、医疗补助费、经济补偿金等。一审法院认定的赔偿金标准有误，应当调整。综上，请求撤销一审判决，改判由上药众协大药房支付违法解除劳动合同赔偿金16187.5元（以3237.5元为基数）、未签订劳动合同的二倍工资48000元、2011年9月25日起的医疗期工资11130元、医疗期后的医疗补助费19425元、经济补偿金6475元。上药众协大药房以一审判决正确予以答辩。＼n二审中，上药众协大药房又提出曾经和石易一签订过一份两年期的劳动合同，并提供原件，石易一认为其从未签订过该份合同，该份合同原件是四张单独的A4纸，是经过篡改的，并提出要求鉴定该合同是否一次性形成。江苏省无锡市中级人民法院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。＼n江苏省无锡市中级人民法院二审认为，本案双方当事人因劳动关系解除发生纠纷，主要争议焦点涉及石易一的各项上诉请求。关于二倍工资问题，上药众协大药房在一审中也曾提供一份两年期的劳动合同，但后又认可双方的书面劳动合同为2009年6月起一年期的，在二审中又提出两年期的劳动合同，显然与其在一审中的陈述相矛盾，对此不予采信。石易一在劳动合同于2010年5月31日期满后仍在上药众协大药房工作超过一年，但双方未续签订劳动合同，依照法律规定，劳动合同期满后用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同而劳动者继续在用人单位工作的，发生视为双方已经订立无固定期限劳动合同的法律后果，因此石易一主张此期间的二倍工资，缺乏法律依据，依法不予支持。＼n关于解除劳动合同前十二个月的平均工资，应当是正常工作时间内的平均工资，石易一主张其平均工资为3237.5元，将加班工资以及高温费均列入计算平均工资的范围缺乏依据，一审法院根据其基本工资以及年终奖的分摊计算得出其解除劳动合同前十二个月的平均工资为2679元并无不当。＼n关于医疗期工资、医疗费补助、经济补偿金，由于双方劳动关系已经于2011年10月9日终止，上药众协大药房也愿意支付石易一工资至2011年10月，也承担了违法解除劳动合同的双倍赔偿金，故石易一的上述主张缺乏法律依据，依法不予支持。＼n江苏省无锡市中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）锡民终字第1145、1146号民事判决：驳回上诉，维持原判。＼n石易一申请再审称，1.上药众协大药房未与石易一续签劳动合同超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，上药众协大药房应支付十一个月的二倍工资；2.石易一被医院诊断为肾炎，石易一实际参加工作年限十年以上，在上药众协大药房工作年限未满五年，应享受六个月的医疗期，石易一的医疗期应自2011年3月8日至2012年3月7日累计计算病休时间，上药众协大药房违法解除劳动合同，按照劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，上药众协大药房应发给石易一六个月的医疗补助费；3.一、二审判决认定石易一离职前十二个月的平均工资为2679元错误，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，加班工资和高温津贴均应纳入计算月工资的范围，石易一离职前十二个月的平均工资应为3237.5元，据此，违法解除劳动合同赔偿金应为16187.5元。请求撤销一、二审判决，支持石易一的诉讼请求，诉讼费用由上药众协大药房负担。＼n被申请人上药众协大药房辩称，1.上药众协大药房与石易一原本签订一年期合同，后双方在2010年又签订了两年期合同，上药众协大药房在诉讼过程中放弃了对两年期合同的举证，实际上双方已经达成了订立无固定期限劳动合同的合意，上药众协大药房已承担违法解除劳动合同的责任，不应再支付二倍工资；2.按照法律规定，享受医疗期应先行鉴定，只有达到5-10级，用人单位解除合同，才可以享受医疗补助费，在未进行鉴定的情况下，石易一主张医疗补助费没有法律依据；3.石易一要求将加班工资和高温津贴均纳入计算月工资的范围于法无据。请求驳回石易一的再审请求。＼n本院再审庭审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。＼n再审期间，石易一主张离职前十二个月的工资为31200元、已付加班工资2650元、年终奖3200元、高温津贴1800元，因此平均工资应为3237.5元［（31200元＋2650元＋3200元＋1800元）／12个月］。上药众协大药房对上述数额无异议，但认为加班工资和高温津贴不应纳入计算月工资的范围。另查明，上药众协大药房实际已支付石易一2010年7月至2011年5月工资合计30533.2元。2011年3月8日，石易一因急性肾炎首次住院治疗。本院再审查明的其他事实与一、二审查明事实一致。＼n经过双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：石易一主张十一个月二倍工资、六个月医疗补助费、按照月工资3237.5元的标准计算赔偿金，是否有事实和法律依据。＼n本院再审认为：＼n关于十一个月二倍工资的问题＼n根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述法律规定，本案中，上药众协大药房与石易一的劳动合同在2010年5月31日到期后，直至2011年10月9日双方解除劳动合同，石易一在上药众协大药房工作已超过一年，但双方未续签书面劳动合同，视为上药众协大药房与石易一已在2011年6月1日订立无固定期限劳动合同，同时上药众协大药房应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即从2010年7月1日至2011年5月31日，向石易一每月支付二倍的工资。故石易一要求支付十一个月的二倍工资于法有据，本院予以支持。二倍工资应以劳动者当月的应得工资予以确认。经查明，上药众协大药房实际已支付石易一2010年7月至2011年5月工资合计30533.2元，但在此期间，上药众协大药房存在欠发加班工资的情况，具体欠发数额因双方当事人在诉讼过程中均无法举证，故无法准确计算，但一审期间，上药众协大药房认可在2009年10月至2011年10月期间合计欠发石易一加班工资15494元，折算成十一个月合计欠发工资约为7101元，加上上药众协大药房已实际支付的30533.2元，上药众协大药房实际应支付石易一2010年7月至2011年5月工资合计约为37634.2元。再审期间，石易一要求按照离职前十二个月的平均工资3237.5元／月作为计算十一个月二倍工资的依据，合计35612.5元，未超出上述计算标准，对其主张，本院予以支持。＼n二、关于六个月医疗补助费的问题＼n医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得擅自解除合同。对于医疗期的确定，参照劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》和劳部发（1995）236号《关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》的规定，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，六个月的按十二个月内累计病休时间计算，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。本案中，石易一实际工作年限在十年以上，在上药众协大药房工作未超过五年，应享受六个月的医疗期，并按十二个月累计计算病休时间，石易一在2011年3月8日第一次住院治疗，其病休时间可累计计算至2012年3月8日。上药众协大药房在2011年10月9日解除劳动合同，尚在石易一医疗期内，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定。＼n对于医疗期内违法解除劳动合同应否支付医疗补助费的问题，目前法律没有明确规定。关于医疗补助费的支付问题，主要散见在劳动部的相关规定中。劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，应发给不低于六个月工资的医疗补助费。劳部发（1994）479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病伤残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1-4级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为5-10级的，医疗期内不得解除劳动合同。第七条规定，企业职工非因工伤残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病伤残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1-4级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。对于该条文的理解，劳办发（1997）18号《劳动部办公厅关于对劳部发（1996）354号文件有关问题解释的通知》第二条答复：是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。除此之外，《江苏省劳动合同条例》第三十九条也规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作，用人单位根据本条例第十三条第一款第（一）项的规定解除劳动合同的，除按第三十八条的规定给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。综合上述规定可以看出，虽然立法对于医疗期内违法解除劳动合同应否支付医疗补助费的问题未予明确，但对于劳动者患病或者非因工负伤解除劳动合同或终止劳动合同时，并非在所有情形下均可获得医疗补助费，而是要经过劳动鉴定委员会的鉴定并达到一定等级程度的情况下方可要求支付医疗补助费。现石易一虽举证证明其患有肾炎，但其病情并未经过劳动鉴定委员会的鉴定并达到法定等级程度，而石易一也未举证证明因上药众协大药房违法解除合同导致其无法进行劳动能力的鉴定，故其目前主张六个月的医疗补助费无事实和法律依据，本院不予支持。如此后石易一的病情经过劳动鉴定委员会的鉴定并达到法定等级程度，可另行主张权利。＼n三、关于按照月工资3237.5元的标准计算赔偿金的问题＼n《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。加班工资和高温津贴应属于上述货币性收入范畴，石易一主张将加班工资2650元和高温津贴1800元纳入计算月工资的范围，并据以计算违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。石易一主张在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3237.5元／月［（31200元＋2650元＋3200元＋1800元）／12个月］，不违反法律规定，本院予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。石易一从2009年6月1日到上药众协大药房工作至双方于2011年10月9日解除劳动合同，工作年限为两年零四个月，故石易一主张的违法解除劳动合同赔偿金应为3237.5元／月×2.5个月×2倍=16187.5元。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条第三款、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：＼n一、维持江苏省无锡市南长区人民法院（2012）南民初字第443、444号民事判决第一、二、四、六项，即：石易一与无锡上药众协大药房有限公司的劳动关系于2011年10月9日终止，无锡上药众协大药房有限公司支付石易一2011年9月1日至2011年10月9日期间工资3445元，无锡上药众协大药房有限公司支付石易一2009年10月10日至2011年8月的加班工资15494元，驳回石易一、无锡上药众协大药房有限公司的其他诉讼请求；＼n二、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第1145、1146号民事判决及江苏省无锡市南长区人民法院（2012）南民初字第443、444号民事判决第三、五项，即：无锡上药众协大药房有限公司支付石易一违法解除劳动合同赔偿金13395元，上述第二、三、四项合计32334元，由无锡上药众协大药房有限公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付石易一；＼n三、无锡上药众协大药房有限公司支付石易一二倍工资35612.5元、赔偿金16187.5元；＼n四、上述款项合计70739元，由无锡上药众协大药房有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给石易一。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费20元、财产保全费820元，合计840元，由石易一负担420元，由无锡上药众协大药房有限公司负担420元；二审案件受理费20元，由石易一负担10元，由无锡上药众协大药房有限公司负担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王政勇＼n代理审判员张娅＼n代理审判员杨雷＼n二〇一四年五月八日＼n书记员周杨明＼n