福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第629号
上诉人(原审被告)：厦门中禾建设有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区长乐路***号。
法定代表人：陈雅辉，总经理。
委托代理人：李桂香，福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：叶思源，男，汉族，1965年10月15日出生，住福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市。
委托代理人：龚志飞，福建君州律师事务所律师。
原审被告：陈雅辉，男，汉族，1963年6月1日出生，住福建省厦门市湖里区。
原审被告：陈雪云，女，汉族，1969年4月6日出生，住福建省厦门市湖里区。
上述两位原审被告之共同委托代理人：李桂香，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人厦门中禾建设有限公司（以下简称中禾公司）因与被上诉人叶思源、原审被告陈雅辉、陈雪云不当得利纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中禾公司及原审被告陈雅辉、陈雪云的委托代理人李桂香，被上诉人叶思源及其委托代理人龚志飞，原审被告陈雅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶思源向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、中禾公司向厦门华龙兴业房地产开发有限公司（以下简称华龙兴业公司）返还位于厦门市同安区五显镇安炉村的“鸿梅花园二期”商品房开发项目(以下简称讼争项目)截止至2007年12月31日的销售收益（项目营业收入-
营业税及附加税-竣工工程造价-
项目转让地价）1563.437万元；2、中禾公司以1563.437万元为基数，向华龙兴业公司赔偿自2007年2月10日起至全部款项还清之日止的利息损失(按银行同类贷款5年以上期基准利率的平均值6.636%上浮3.591倍即23.83%的4倍为标准)，暂计至2012年5月10日为7823.9078万元；3、陈雅辉、陈雪云对中禾公司的上述付款承担连带责任；4、中禾公司、陈雅辉、陈雪云应将上述款项汇入叶思源在厦门工商银行设立的银行卡帐号（卡号为62×××03）代管，代管期限至华龙兴业公司依法清算终结之日止；5、中禾公司、陈雅辉、陈雪云承担本案诉讼费用。
经审理查明：叶思源和陈雅辉系华龙兴业公司的股东，工商登记记载叶思源持股52％，陈雅辉持股48％,陈雅辉系法定代表人。讼争项目原为华龙兴业公司的开发项目，华龙兴业公司享有该项目国有土地使用权。2010年8月4日，华龙兴业公司因未按照规定接受企业年度检验，被厦门市工商行政管理局吊销营业执照。中禾公司由陈雅辉与其妻子陈雪云合资设立，陈雅辉系法定代表人、持股80％，陈雪云持股20％。2006年4月28日，华龙兴业公司股东会决议同意将讼争项目转让给中禾公司，决议内容涉及在工程项目完成25％的进度时，以200万元转让给中禾公司，工程25%以外由受让方接续承担，并将项目过户至受让方名下。2006年5月30日，华龙兴业公司与中禾公司签订《项目转让合同书》，约定华龙兴业公司将讼争项目以200万元的价格转让给中禾公司，并将该项目的土地使用权等权利和建设开发手续变更登记到中禾公司名下。讼争项目于2007年4月29日竣工验收，并于2007年12月31日全部销售完毕。
2007年9月10日，叶思源向厦门市同安区人民法院起诉，请求判令：1、确认陈雅辉代表华龙兴业公司与中禾公司于2006年5月30日签订的《项目转让合同书》无效；2、中禾公司将讼争项目返还给华龙兴业公司，包括将讼争项目的《国有土地使用证》以及《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等有关该项目的建设开发许可手续恢复登记至华龙兴业公司名下，并承担因办理返还登记手续而发生的全部费用。厦门市同安区人民法院经审理作出（2007）同民初字第1942号民事判决，叶思源不服上诉，厦门市中级人民法院作出（2008）厦民终字第856号民事判决，该判决认定：“华龙兴业公司于2006年4月28日形成股东会决议，但股东会决议上叶思源的签名并非其本人所签，该股东会决议内容违反公司法规定，侵犯了股东叶思源参与公司重大决策的权利。华龙兴业公司依据2006年4月28日股东会决议，于2006年5月30日与中禾公司签订《项目转让合同书》，将华龙兴业公司所有的‘鸿梅花园二期’商品房开发项目以200万元价格转让给中禾公司，并将该项目土地使用权和相关建设开发手续变更登记到中禾公司名下。由于华龙兴业公司的法定代表人与中禾公司的法定代表人均系陈雅辉，因此，足以推定中禾公司对华龙兴业公司2006年4月28日股东会决议侵犯叶思源股东权利这一情形系明知，华龙兴业公司与中禾公司签订《项目转让合同书》的行为属于恶意串通，损害叶思源作为华龙兴业公司股东的合法利益，依据合同法的规定，上述《项目转让合同书》应认定为无效”，并据此判决确认“华龙兴业公司与中禾公司于2006年5月30日签订的关于‘鸿梅花园二期’的《项目转让合同书》无效”。
华龙兴业公司、陈雅辉亦于2007年将叶思源诉至法院，以华龙兴业公司成立后叶思源即抽逃出资等为由，请求判令叶思源向华龙兴业公司履行缴纳416万元出资额的义务。案经厦门市中级人民法院一审作出(2007)厦民初字第319号民事判决；本院二审作出(2009)闽民终字第90号民事判决；最高人民法院再审审查作出(2009)民申字第1148号民事裁定，均认定叶思源应当向华龙兴业公司履行补足出资的义务。最高人民法院作出的(2009)民申字第1148号民事裁定认定，叶思源在华龙兴业公司设立时履行了出资义务，但是在验资后即将注入的资金全部抽回，属于瑕疵出资，是出资不到位的表现，依法应当向华龙兴业公司承担补足出资的法律责任。同时，在本院对该案作出的(2009)闽民终字第90号民事判决生效后，厦门市中级人民法院作出(2009)厦执行字第155号执行裁定，对叶思源的财产采取了强制执行措施。本案诉讼过程中，叶思源陈述其至今仍未履行生效判决确定的补足出资的义务，其财产虽被查封但未被拍卖。
2008年6月16日，叶思源以华龙兴业公司股东身份向陈雅辉、陈三祝(华龙兴业公司监事)发出《关于维护“鸿梅二期”公司利益的诉讼要求函》，要求华龙兴业公司应依据（2008）厦民终字第856号民事判决立即起诉中禾公司，追回其开发讼争项目销售交易所得，并依法追究关联人员责任。
2009年，叶思源以中禾公司、陈雅辉、陈雪云为被告、华龙兴业公司为第三人向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，要求中禾公司、陈雅辉、陈雪云连带返还开发、销售讼争项目而取得的不当得利。2009年6月5日，经叶思源申请，厦门市湖里区人民法院作出（2009）湖民初字第615号民事裁定，准许叶思源撤回起诉。
2011年4月6日，叶思源向原审法院提起本案诉讼，原审法院经审理后认为，华龙兴业公司于2010年8月4日被厦门市工商行政管理局吊销营业执照。根据《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十五条的规定，公司因被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等原因解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组在清算期间行使清理公司财产、清理债权、债务及代表公司参与诉讼活动等职权。本案原告叶思源以股东身份提起诉讼的法律依据系《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百五十二条所规定的股东派生诉讼制度，但该规定并不适用于公司解散和清算阶段，股东在企业进入清算阶段的责任应当是成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。遂裁定驳回叶思源的起诉。裁定作出后，叶思源提起上诉，本院作出（2011）闽民终字第860号民事裁定，认为华龙兴业公司虽然被吊销营业执照且经营期限届满，出现公司章程及法律规定的解散事由，应当成立清算组开始清算，但目前尚未成立清算组进入清算程序。叶思源明确主张其系依照《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百五十二条之规定，提起本案诉讼，而非要求行使清算权利。故原审法院以公司股东在企业进入清算阶段的责任应当是成立清算组织，并由清算组织进行清算而不是股东直接成为清算主体为由，驳回叶思源的起诉，缺乏事实依据。《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百五十二条明确规定了公司股东为维护公司利益而提起派生诉讼时应具备的条件，该条并未以公司仍在正常经营，未被吊销营业执照为条件。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条的规定说明即使公司进入清算阶段，公司股东仍有权提起派生诉讼。原审法院认定《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百五十二条的规定不适用于公司解散和清算阶段，缺乏法律依据，以此为由驳回叶思源的起诉，属适用法律错误。遂指令原审法院对本案进行实体审理。
原审法院实体审理过程中，叶思源提交厦门网上房地产关于讼争项目的网页打印件、厦门市建安集团有限公司出具的《工程决算书》、《工程款支付证明》、《建设工程竣工验收备案证明书》、《施工许可证》等证据，证明厦门网上房地产网页内容体现讼争项目销售面积/套数为6955.92平方米/72套，销售总收入为25124300元。经厦门市建安集团有限公司(经行政机关备案的施工单位)决算，确认讼争项目建安成本为6093600元，则销售总收入扣除建安成本及相关税收、转让地价，讼争项目利润为15634370元。中禾公司质证认为，厦门网上房地产网页所体现的数据资料来源于网络，内容不真实，对于其他证据真实性无异议，但与本案缺乏关联性，且叶思源主张的利润计算公式并无依据。
中禾公司则提交，厦门诚德行资产评估有限公司作出的《土地估价报告》、银行进账单、不动产转让（销售）专用发票等证据，证明厦门市同安区土地房产管理局否定《项目转让合同书》约定的200万元转让价格，经委托评估，讼争项目土地使用权价值和基础工程价值在2006年6月23日的总值为3096400元，中禾公司于2006年9月29日转账支付华龙兴业公司3096400元，华龙兴业公司收款后开具不动产转让（销售）专用发票。中禾公司还提交厦门中勤税务师事务所于2008年4月23日作出的《土地增值税清算鉴证报告》、2008年5月26日电子缴税回单，证明中禾公司根据《土地增值税清算鉴证报告》补缴土地增值税1297752.19元。《土地增值税清算鉴证报告》内容体现“土地增值税清算审计：(一)取得转让房地产收入情况，取得房地产收入25002578元，均为货币收入。(二)扣除项目金额情况，扣除项目总金额为20162911.02元，其中：1、取得土地使用权所支付的金额为3198581.2元。2、房地产开发成本为11243932.62元，具体审核数为：前期工程费285438元；建筑安装工程费9883415元；基础设施费905631.02元；开发间接费169448.6元。3、房地产开发费用为1444251.38元，公司财务费用中的利息支出不能提供金融机构利息证明，房地产开发费用采用按比例扣除的方法，按取得土地使用权所支付的金额和房地产开发成本计算的金额之和10%计算。4、与转让房地产有关的税金为1387643.06元，具体情况为营业税1250128.9元；城市维护建设税87509.02元；教育费附加37503.86元；地方教育附加12501.28元。5、从事房地产开发的纳税人加计扣除额为2888502.76元，即取得土地使用权所支付的金额与房地产开发成本之和×20%”，该报告结论为“经清算，鸿梅花园二期商品房项目应缴纳土地增值税合计数为1451900.09元，截止2007年12月31日已预缴154147.9元，应补土地增值税1297752.19元”。中禾公司主张，该《土地增值税清算鉴证报告》系由专业税务师事务所评审做出，且经国家税务机关审核确认，根据报告所载内容，讼争项目年增值额为25002578元(项目总收入)-20162911.02元(项目总扣除额)=4839666.98元，再扣除应缴纳的土地增值税1451900.09元，讼争项目的利润应为4839660元-1451900元=3387700元。叶思源质证认为，对于上述证据表面真实性均无异议，但华龙兴业公司实际为陈雅辉所掌控，华龙兴业公司与中禾公司款项往来不能证明中禾公司支付款项情况。《土地增值税清算鉴证报告》中所体现的项目收入、面积、扣除成本等内容，均有异议，所谓开发成本、建安费用是为缴税而炮制的账面数字，并非实际支出的成本。
原审法院认为，根据(2011)闽民终字第860号民事裁定的认定，叶思源系本案适格原告，中禾公司、陈雅辉、陈雪云有关叶思源系虚假股东，其股东权利存在瑕疵、自益权受到限制，不应具备公司法所赋予真实投资股东的合法权益，不是本案适格原告的抗辩意见于法无据，不予采纳。根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中禾公司系依据其与华龙兴业公司签订的《项目转让合同书》取得讼争项目并进行投资建设销售。因（2008）厦民终字第856号民事判决书已经判决确认《项目转让合同书》无效，故中禾公司取得讼争项目无合法依据，其建设销售讼争项目所取得的利益为不当得利。中禾公司辩称讼争项目系挂靠在华龙兴业公司名下，实际归其所有的说法不能成立。本案系叶思源作为华龙兴业公司股东为维护华龙兴业公司利益而提起的诉讼，属共益权范畴，中禾公司向华龙兴业公司返还不当得利与叶思源作为华龙兴业公司股东与陈雅辉是否就讼争项目归属达成协议以及叶思源利益有无损失等事实并无关联，中禾公司关于本案不存在不当得利情形的抗辩意见，不予采纳。由于讼争项目商品房已被中禾公司开发销售完毕，因此造成华龙兴业公司的损失，中禾公司因开发讼争项目所取得的利益，依法应当返还给华龙兴业公司。
中禾公司提供的《土地增值税清算鉴证报告》体现的讼争项目可售建筑面积（套数）为6955.92㎡/72套，与厦门网上房地产网页体现的可售建筑面积(套数)6989.22㎡/72套，仅存在细微差别，鉴于厦门网上房地产网页载明“本项目中所有图片、资料、数据及项目介绍仅供参考”，故认定讼争项目可售建筑面积及销售收入为6955.92㎡、25002578元。叶思源提交的《工程决算书》、《工程款支付证明》证实讼争项目工程总造价为6093600元，并已支付给施工单位厦门市建安集团有限公司，中禾公司对此无异议，但认为应当根据《土地增值税清算鉴证报告》的内容，认定讼争项目房地产开发成本合计为11243932.62元。中禾公司该主张与叶思源提供的证据相矛盾，且中禾公司未能提交其他证据证明讼争项目的开发成本，故认定讼争项目工程总造价为6093600元。由于中禾公司已经提交证据证明其已向华龙兴业公司支付讼争项目转让款3096400元及缴纳土地增值税1451900.09元，叶思源对此亦无异议，该事实予以认定。关于其他税费，《土地增值税清算鉴证报告》认定其他税费应缴纳金额1387643.06元，该金额并未超出叶思源在起诉状中主张的以2512万元×5.55%计算的税费（营业及附加税）金额，故亦予以认定。由上，认定中禾公司受让讼争项目收益为12973034.85元（营业收入25002578元-工程总造价6093600元-项目转让款3096400元-土地增值税1451900.09元-其他税费1387643.06元=12973034.85元）。由于中禾公司取得上述收益无合法依据，系不当得利，故还应向华龙兴业公司支付相应孳息即银行同期贷款利息。叶思源主张应当按照银行同类贷款5年以上期基准利率的平均值6.636%上浮3.591倍即23.83%的4倍为标准计算资金占用利息，缺乏事实和法律依据，不予采纳。由于讼争项目于2007年4月29日通过竣工验收，《土地增值税清算鉴证报告》认定截至2007年12月31日中禾公司实现销售收入25002578元，故叶思源主张2007年2月10日为资金占用之日，应自该时点开始计息，不予采信。
叶思源认为陈雅辉、陈雪云作为华龙兴业公司董事、高级管理人员严重侵害公司利益，其侵占华龙兴业公司财产的行为已构成犯罪，因该主张系基于侵权法律关系，与本案不当得利属不同法律关系，且目前尚无证据证明陈雅辉、陈雪云作为中禾公司股东存在应当承担连带责任的法定情形，故叶思源要求陈雅辉、陈雪云对中禾公司返还不当得利承担连带责任缺乏依据，不予采信。虽然华龙兴业公司已于2010年8月4日被厦门市工商行政管理局吊销营业执照，产生公司经营资格丧失，进入清算程序的法律后果，但其法人资格尚未丧失，仍然具备诉讼主体资格。故叶思源虽然以华龙兴业公司股东身份代华龙兴业公司提起诉讼，但判决产生法律后果的承受主体仍应归于华龙兴业公司，叶思源关于要求将讼争款项汇入其个人所设立账户予以代管的主张，缺乏法律依据，不予支持。中禾公司应将其取得的不当得利返还给华龙兴业公司，华龙兴业公司股东应通过成立清算组织进行清算以维护公司合法利益。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第九十二条、《中华人民共和国公司法》(2005年修正)第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、中禾公司应于判决生效之日起十日内向华龙兴业公司返还不当得利12973034.85元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年12月31日起计至判决确定的还款之日止）；2、驳回叶思源的其他诉讼请求。
宣判后，中禾公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中禾公司上诉称：(一)叶思源不是本案适格的原告，无权提起本案诉讼。叶思源在华龙兴业公司章程确定的十年经营期限间，即1999年至2009年间，直至华龙兴业公司被吊销营业执照，始终未履行股东出资义务，其作为股东的权益应当受到限制。已有生效裁判确认，在叶思源补足出资前，其股东权利存在瑕疵，自益权等权利应受到限制。此外，叶思源向华龙兴业公司借款100万元至今尚未归还，且于2006年强行分配公司5个商业门面，致公司当年亏损280万元。因此，叶思源不仅未履行股东出资义务，而且其种种行为亦表明根本无权代表华龙兴业公司提起诉讼，不是本案适格主体。何况，华龙兴业公司监事始终未收到叶思源发出的所谓要求提起诉讼的函件，叶思源也未通过其他合法并明确的途径证明监事收到其要求诉讼的函件，故叶思源提起本案诉讼不符合法律规定。
(二)中禾公司取得讼争项目具有合法合理根据，并不存在不当得利的情形。1、叶思源在合作经营华龙兴业公司期间，自2004年起不间断制造诉讼扰乱公司经营，其中(2008)闽民申字第469号、(2009)厦民再终字第24号、(2009)闽民终字第90号等裁判文书都查明认定，叶思源在华龙兴业公司除了由其争取开发的“明月园”项目外，没有其他投入，并明确华龙兴业公司两位股东的合作项目只有“明月园”项目。2、根据《中华人民共和国公司法》(2013年修正)第三十四条“全体股东约定不按照出资比例分红，可按另行约定的分配利润的比例进行分配”的规定，叶思源与陈雅辉作为华龙兴业公司股东，针对双方合作利润分配共签订六份股东决议，明确约定华龙兴业公司两股东只合作开发“明月园”项目，亦仅对该项目的利润及权益进行分配。讼争项目权益主体是中禾公司，相关资金、债权债务均由中禾公司及陈雅辉承担。3、中禾公司将原属于中禾公司的技术人员及资质挂靠于华龙兴业公司名下，故讼争项目只能先挂靠华龙兴业公司运作，双方股东会决议多次明确，中禾公司及陈雅辉对讼争项目享有100%的决策权益。4、华龙兴业公司在叶思源强行分配公司资产后，一直处于严重亏损的状态，根本没有能力对讼争项目进行投资开发。中禾公司只是挂靠于华龙兴业公司名下开发讼争项目，依照行政机关确认的市场价3096400元支付给华龙兴业公司作为转让价款，再加上中禾公司历年来注入华龙兴业公司的资金高达上千万，故中禾公司与华龙兴业公司间就讼争项目的交易完全符合市场平等对价规则，不属于不当得利。
(三)原审法院仅通过简单加减计算讼争项目的利润，不足以令人信服。人民法院并非专业核算机构，原审法院不采信中禾公司提交的由权威专业机构出具《土地增值税清算鉴证报告》，在没有其他权威专业部门出具相反结论的情况下，依照叶思源的主张进行简单加减而计算出讼争项目的所谓利润，既不科学也不合理，严重损害中禾公司的合法权益，有违公正。1、为证明讼争项目的实际利润，中禾公司提交了由厦门中勤税务师事务所出具、并经国家税务机关审核确认的《土地增值税清算鉴证报告》，中禾公司已依照该鉴证报告交纳各项税费。《土地增值税清算鉴证报告》的内容体现，讼争项目合计应扣除的成本总金额为20162911.02元，利润增值额为4839666.98元，再扣除缴纳的土地增值税及所得税，讼争项目的利润应为：4839666.98元-1451900元(土地增值税)-947826元(所得税)=2439910元。2、中禾公司二审补充提交的相关票据，可以证明中禾公司对讼争项目成本的大量投入，应当得到合理回报。3、讼争项目除主体工程造价609万元外，还需前期设计、钻探、报建等费用，以及基础设施、配套工程、装修工程等费用，如道路、雨水、污水排放管道、绿化工程、供电、高压配电、地下室消防设备、电梯安装设备及铝门窗等工程费用，以上建设成本都经厦门中勤税务师事务所审核确认计入项目成本，原审法院对于中禾公司提供的《土地增值税清算鉴证报告》及纳税单据等证据未予采信，是错误的。4、叶思源提供的用于证明利润的证据，都只是其自行打印的网络资料，未经双方和相关专业部门确认，不应作为计算利润的依据。5、鉴于计算讼争项目利润的复杂性以及原审法院存在的上述错误，请求二审法院依法指定司法鉴定机构对讼争项目截止2007年12月31日的利润进行司法鉴定。
（四）本案叶思源是以其系华龙兴业公司股东身份代位提起诉讼，但华龙兴业公司于2014年5月26日通知召开股东大会，对叶思源未履行股东出资义务及解除其股东资格问题进行讨论处理。2014年5月26日，股东大会如期举行，并形成股东会决议，确认叶思源拒绝履行股东出资义务，解除其股东资格。此后，华龙兴业公司向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，要求确认华龙兴业公司形成的解除叶思源股东资格的决议有效，厦门市湖里区人民法院已经受理，案号为(2014)湖民初字第2748号。因此，叶思源是否具有代位提起本案不当得利纠纷诉讼的资格，需以(2014)湖民初字第2748号案件处理结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条和最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第三条的规定，本案应中止审理。
综上，请求二审法院中止本案审理，或撤销原审判决第一项，改判中禾公司无需向华龙兴业公司返还不当得利及利息，本案诉讼费用由叶思源承担。
被上诉人叶思源答辩称：(一)叶思源系华龙兴业公司的合法股东，有权提起本案诉讼。无论是华龙兴业公司的工商登记资料还是生效判决，均确认叶思源是华龙兴业公司占52%股权的股东，为了维护华龙兴业公司的利益，叶思源有权根据《中华人民共和国公司法》(2013年修正)第一百五十一条的规定，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，叶思源提起本案诉讼的主体资格亦已经生效的(2011)闽民终字第860号民事裁定所确认，原审法院依据该生效裁定确认叶思源系本案适格原告，事实清楚、适用法律正确。
(二)中禾公司违法将华龙兴业公司的房地产项目转为自己的项目，构成不当得利。生效的(2008)厦民终字第856号民事判决已查明认定，中禾公司取得讼争项目没有合法依据，故其因讼争项目所取得的收益亦无合法根据，系不当得利，原审法院的认定是正确的。
(三)中禾公司主张应根据厦门中勤会计师事务所出具的《土地增值税清算鉴证报告》认定讼争项目的净利润为2439910元，没有事实基础和法律依据。1、《土地增值税清算鉴证报告》出具的目的是为确定讼争项目的土地增值税数额，对于讼争项目的土地增值税经核算为1451900.09元，原审法院已予认定。至于该鉴证报告涉及可以扣除项目总金额20162911.02元，则仅是根据税法规定允许扣除的成本，并不代表讼争项目真实存在和实际发生的成本数额，不能作为认定成本开支的依据。2、中禾公司提交给工商行政管理部门用于年检的2007年度《损益表》显示，营业收入25002578元，商品销售利润为9109641元，与中禾公司依照《土地增值税清算鉴证报告》推算的利润2439910元，自相矛盾。
（四）基于房地产开发项目收入与成本的共同特性，原审法院认定的项目收益的计算方式，是公平合理的，并无需委托司法鉴定。1、原审法院依据厦门市同安区建设局颁发的《建设工程竣工验收备案证明书》、《工程结算书》、《工程款支付证明书》确认讼争项目的建安成本；根据税务部门审核的数额认定土地增值税数额；根据国土资源局确认的数额认定项目转让价款，均是真实、准确、客观的。2、中禾公司于二审中提供相关票据不具有真实性和关联性，其中有大量票据系中禾公司自行开发的诏安“良丰家园”项目的成本支出，并且存在虚高建设成本等情况，不能作为本案讼争项目成本支出的依据。3、中禾公司主张其在项目中投入的管理费、销售费用等，但未提供任何证据证明，真实性无从查考且非项目必须支出的法定成本，不应列入项目成本予以分摊扣除。中禾公司即使支出管理费、销售费用，也属于其因恶意受让讼争项目而导致合同无效所产生的损失，不应由华龙兴业公司承担。4、中禾公司主张其因讼争项目而缴纳企业所得税947826元，但若中禾公司未违法受让讼争项目则不会产生该项税收，故中禾公司为非法所得缴纳所得税是因其自身过错而产生，应自行承担责任。中禾公司将不当得利返还给华龙兴业公司后，应当向税务机关要求退还所得税，由华龙兴业公司另行缴纳所得税。
（五）中禾公司要求本案中止审理，理由不能成立。作为华龙兴业公司的发起人，叶思源的股东资格自公司章程签订之日起就已具备，且已经多份生效判决确认。陈雅辉仅持股48%，以其个人决议解除叶思源的股东资格，违反了华龙兴业公司章程有关修改公司章程需经代表三分之二以上表决权的股东通过的规定，且解除叶思源的股东资格，将导致华龙兴业公司成为一人公司，违反公司法有关有限责任公司最低人数的强制性规定。就华龙兴业公司作出的解除叶思源股东资格决议的效力问题，叶思源亦已向厦门市湖里区人民法院提起反诉，请求确认该决议无效。由于不存在本案审理结果须以该案处理结果为依据的情况，本案无需中止审理。
原审被告陈雅辉、陈雪云述称，同意中禾公司的上诉主张和请求。
二审诉讼中，中禾公司提交：1、由厦门市湖里区公证处作出的两份《公证书》，内容体现陈雅辉分别于2014年5月9日、2014年5月26日在公证人员面前，以邮政特快方式向叶思源寄送《通知召开“厦门华龙兴业房地产开发有限公司”股东会》、《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格决议》，证明华龙兴业公司于2014年5月9日通知叶思源参加股东会议，2014年5月26日，华龙兴业公司股东陈雅辉、监事陈三祝出席股东会，并做出从即日起解除叶思源在华龙兴业公司股东资格的决议。2、厦门市湖里区人民法院受理案件通知书，内容体现华龙兴业公司、陈雅辉起诉请求确认2014年5月26日股东会决议效力一案，已经厦门市湖里区人民法院受理。中禾公司以此主张，鉴于华龙兴业公司已经股东会议决议解除叶思源之股东资格，有关该股东会决议效力的诉讼亦已经人民法院受理，故叶思源的华龙兴业公司股东资格有待该案审理确认，本案应中止审理。
中禾公司还提供：1(1)《鸿梅花园二期利润情况说明》，该情况说明加盖中禾公司印章，并有“财务负责人陈联恭”的签名，内容体现“鸿梅花园二期商品房项目于2006年6月开始施工，至2007年12月31日全部销售完成。普通住宅建筑面积6955.92平方米占可售面积100%，鸿梅花园二期商品房总销售收入25002578元，扣除项目成本金额20162911.02元，增值额4839666.98元，应纳土地增值税1451900元。鸿梅二期商品房项目利润：增值额4839666.98元-土地增值税1451900.09元=3387766.89元(税前利润)，缴交所得税947826.59元，利润为3387766.89元-947826.59元=2439940.3元”；(2)中禾公司出具的《企业各税审核汇总表》，其中载各项税金明细。证明讼争项目利润应为2439940元。
2、2007年1月发票6张，内容分别体现中禾公司支付厦门市准星物业管理有限公司“公共维修基金”1033元、“管理费”9150元；福建省中福工程建设监理有限公司“监理费”3500元；厦门东力机电设备工程有限公司“电梯安装费”30000元；东芝电梯(上海)有限公司“设备款”306000元；厦门市建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程款”50万元，证明中禾公司2007年1月支出监理费、电梯款、工程款等成本849680元。
3、2007年2月发票6张，内容分别体现中禾公司支付厦门逸品堂设计装饰工程有限公司“售楼处工程款”146000元；福建宏业建设监理有限公司厦门分公司“监理费”20000元；厦门市建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程款”20万元；厦门市祥豪贸易有限公司“型材款”41520元；东芝电梯(上海)有限公司“设备款”22000元，证明中禾公司2007年2月支出售楼部装修款、工程款等成本429500元。
4、2007年4月发票2张，内容分别体现中禾公司支付厦门市天长建筑工程有限公司“鸿梅花园二期工程款”150万元；厦门市建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程进度款”25万元，证明中禾公司2007年4月支出工程款、配套装修工程款175万元。
5、2007年5月发票6张，内容分别体现中禾公司支付福建省地质测绘院“鸿梅花园二期测量费”2250元；同安广电网络传输公司“鸿梅花园二期小区有线电视入户安装费”41260元；厦门市东溧电梯工程公司“鸿梅花园二期电梯井道照明安装”1600元；厦门特水集团有限公司“鸿梅花园二期商品房给水管道工程工料费”160450元；厦门市建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程款”290635.49元、468372.5元，证明中禾公司2007年5月支出广电网络、给水管道等工程成本964560元。
6、2007年6月发票5张，内容分别体现中禾公司支付厦门特水集团有限公司“鸿梅花园二期商品房给水管道工程(增补)”1856.46元；厦门市测绘与基础地理信息中心“竣工测量费”5757.02元；厦门市天长建筑工程有限公司“鸿梅花园二期工程款”150万元；东芝电梯(上海)有限公司“安装二期进场后三天开工费”22000元、“安装款”44000元，证明2007年6月中禾公司支出测绘款、给水管理工程款、配套装修工程款、电梯安装款等成本1573600元。
7、2007年7月发票4张，内容分别体现中禾公司支付厦门市测绘与基础地理信息中心“竣工测量费”2634元；厦门三鑫荣房屋设备有限公司“五显里18-19号信箱工程款”10440元；兴中发(厦门)电子科技有限公司“鸿梅花园二期楼宇对讲系统款”12950元；厦门市利能电力发展有限公司“鸿梅花园二期高、低压电缆工程款”29094元，证明2007年7月中禾公司支出信箱工程、对讲系统、电缆等工程成本316900元。
8、2007年8月发票2张，内容分别体现中禾公司支付厦门华信混凝土工程开发有限公司“商品砼”5270元；福建宏业建设监理有限公司厦门分公司“监理费”20000元，证明2007年8月中禾公司支出监理费等成本25270元。
9、2007年10月发票8张，内容分别体现中禾公司支付厦门市天长建筑工程有限公司“鸿梅花园二期工程款”100万元；厦门市浔江园林绿化工程有限公司“鸿梅花园绿化工程款”168000元；厦门市金鸿宇贸易有限公司“外墙瓷砖”8977元、9996元、9912元、9933元、9933元；厦门逸品堂设计装饰工程有限公司“办公室装修款”188000元，证明2007年10月中禾公司支出配套装修工程款、绿化工程款等成本1404751元。
10、2007年11月发票1张，内容体现中禾公司支付厦门市建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程款”20万元，证明2007年11月中禾公司支出工程成本20万元。
11、2007年12月发票9张，内容分别体现中禾公司支付厦门市集美区丛森园艺场“绿化苗木款”32000元；上海琦洲电器有限公司“应急电源款”135000元；厦门市冠星门窗有限公司“防盗门”6400元；江西临川建筑安装工程总公司厦门分公司“鸿梅花园外墙加固工程款”12000元；厦门建安集团有限公司“鸿梅花园二期工程款”144万元、540992.01元；中国有色金属工业长沙勘察设计研究院厦门分院“鸿梅花园勘察款”96000元；厦门住宅设计院有限公司“鸿梅二期设计费”158000元；厦门市思明区天狼星图文工作室“效果图”700元，证明2007年12月中禾公司支出工程款、消防工程、地质勘察费、设计费等成本2421092元。
12、2006年发票8张，内容分别体现中禾公司支付厦门市金库“门(楼)牌收费”1144元；华龙兴业公司“项目转让费”3096400元；厦门市建安集团有限公司“工程款”120万元；厦门市规划设计研究有限公司“鸿梅花园二期给水工程设计”2774元；厦门市厦达建筑工程施工图审查所“鸿梅花园二期施工图审查费”11600元；中国有色金属工业长沙勘察设计研究院厦门分院“鸿梅二期勘察费”18750元；厦门市房地产交易中心“房产交易手续费”7741元，证明2006年中禾公司支出项目交易费、工程款、施工图审查费等成本4338379。
13、2008年发票8张，内容分别体现中禾公司支付“水质检测费”3000元；厦门市燃气总公司设计所“鸿梅花园二期燃气工程”2400元；厦门市同安区建设局“鸿梅花园二期公共设施维修基金”142000元；厦门市准星物业管理有限公司“电梯检测费”684.06元；厦门源福白蚁防治有限公司“白蚁防治费(鸿梅花园二期)”10000元；厦门市天长建筑工程有限公司“鸿梅花园二期土建配合工程(消防改造)”196000元；厦门天翔通智能机电设备有限公司“彩钢岗亭电动道闸安装款”10600元；厦门华润燃气有限公司“鸿梅花园二期燃气工程进度款”108000元、43200元；厦门华润燃气工程设计有限公司“鸿梅花园二期燃气工程设计费”9598元，证明2008年中禾公司支出燃气工程设计、施工、消防工程改造、公共维修基金等成本524700元。
14、2006年、2007年、2008年完税凭证、缴税凭单43份，证明讼争项目累计缴纳各种税费4018300元。
中禾公司主张根据其提供的票据，可以证明中禾公司共支出讼争项目工程成本1717万元、各项税费4018300元，再加上2006年至2008年管理及销售费用支出1380100元，中禾公司合计支出成本2256万元，故讼争项目的利润为：2500万元-2256万元=243万元，印证了《土地增值税清算鉴证报告》核算的讼争项目利润数额是准确客观的。
叶思源质证称：1、对华龙兴业公司邮寄的召开股东会议的通知及股东会决议均已收悉，但叶思源作为华龙兴业公司占52%股权的股东身份已经多份生效法律文书确认，在叶思源未出席的情况下，陈雅辉作为持股少数的股东并无权形成股东会决议。对于华龙兴业公司、陈雅辉提起的确认股东会决议效力的诉讼，叶思源已经应诉，并提起要求确认该股东会决议无效的反诉，中禾公司以此为由要求中止本案审理，不能成立。2、对中禾公司自行出具的《鸿梅花园二期利润情况说明》的内容真实性不予认可，不能作为认定讼争项目成本开支的证据。3、中禾公司提交的相关票据是在诉讼前就已存在、由其自行保管的证据，但其至二审诉讼才提交，不应认定为新证据。中禾公司仅提供票据，未提供相关合同以及送货单据等证据，不能证明票据所载金额已实际发生。4、对中禾公司提供的票据具体质证意见：(1)中禾公司提供的票据中有3份为支付给厦门市天长建筑工程有限公司工程款400万元，但厦门市天长建筑工程有限公司不是讼争项目经备案的承包施工单位，中禾公司没有提供施工合同等证据予以佐证，故对于工程量的真实性无法确认。(2)中禾公司主张支付给厦门住宅设计院设计费158000元，但厦门住宅设计院并非讼争项目的设计单位福建省九龙集团设计院，经查该笔设计费是中禾公司自行开发的诏安“良丰家园”商品房项目的设计费。(3)中禾公司主张支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院厦门分院勘察费96000元和18750元，存在重复，且经查有关勘察费是中禾公司自行开发的诏安“良丰家园”商品房项目的勘察费。(4)根据法律规定，房地产行业总税率为营业税及附加税5.5%+所得税2.5%+合同印花税0.03%=8.3%，而根据中禾公司提供的税费票据计算，税率高达16.39%，明显不实。5、中禾公司并未提供票据证明其支出所谓的管理、销售费用1380100元，在讼争项目建设期间，同一批工作人员同时在华龙兴业公司与中禾公司两家公司工作，陈雅辉任两家公司的法定代表人，讼争项目的人员工资已在华龙兴业公司的成本中列支。6、中禾公司提交相关票据，仅是为印证《土地增值税清算鉴证报告》审核的项目利润数额是准确的，但鉴证报告中所列的部分成本，如所谓“房地产开发费用”、“从事房地产开发的纳税人加计扣除额”等均属于依照税法规定，可以在未实际发生的情况下享受政策性的成本扣除。因此，中禾公司主张依照《土地增值税清算鉴证报告》确认讼争项目的利润，不能成立。
叶思源并提出以下申请：1、由于中禾公司对厦门市国土资源局网站上公布的讼争项目的销售面积提出质疑，原审法院未予采信该网站公布的销售面积及销售总收入数额，故申请二审法院向厦门市国土资源局核实讼争项目的销售面积以及销售总收入。2、叶思源在原审诉讼中提出计算孳息及赔偿利息的标准，原审法院未予采信，故申请二审法院向平安银行调查其官网公布的无担保、无抵押贷款利率标准。3、鉴于中禾公司于二审诉讼中主张其支出管理、销售费用1380100元，故申请二审法院向陈雅辉调取华龙兴业公司、中禾公司的财务账册，以查明在讼争项目开发期间，同一批工作人员在两家公司同时领取工资的事实。4、申请二审法院向中禾公司调取2006年1月1日至2012年4月30日的现金日记账、银行日记账凭证、财务账册等，以查明中禾公司在占用讼争项目销售收入期间向外投资成立多家公司，为本案生效后追缴不当得利指明财产去向。
本院认为，虽然已有生效裁判认定叶思源在出资后将注册资金抽回，属于瑕疵出资，但已支持华龙兴业公司、陈雅辉要求叶思源补足出资的诉讼请求，人民法院并已采取了强制执行措施，故应当认定叶思源在提起本案诉讼时，其作为华龙兴业公司的股东资格并未丧失；且有关生效判决仅确认叶思源在补足出资前的表决权和利润分配权等自益权受到限制，而本案系叶思源依照《中华人民共和国公司法》(2013年修正)第一百五十一条的规定，为维护华龙兴业公司的利益而提起的股东代位诉讼，该权利属于共益权范畴。由上，中禾公司以叶思源未实际出资，是虚假股东，其股东权利存在瑕疵，自益权受到限制等为由，主张叶思源不具备本案原告主体资格，不能成立。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第四条“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间”的规定，判断叶思源是否具备本案诉讼主体资格应以其在提起本案诉讼时是否具备华龙兴业公司股东资格为标准，故本案一审判决后，华龙兴业公司、陈雅辉另行向人民法院提起确认华龙兴业公司作出解除叶思源股东资格的股东会决议效力的诉讼，并不影响本案的处理，本案处理无需以该案审理结果为依据，中禾公司要求中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项之规定，本院不予支持。
中禾公司为受让讼争项目而与华龙兴业公司签订的《项目转让合同书》，已经(2008)厦民终字第856号生效判决确认属于恶意串通，损害叶思源作为华龙兴业公司股东合法利益的无效合同，因讼争项目之商品房在《项目转让合同书》被确认无效前，已全部售出，中禾公司因销售讼争项目商品房而获得的收益，当属依照无效的《项目转让合同书》而取得的财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，应当返还给华龙兴业公司。中禾公司以讼争项目系挂靠华龙兴业公司开发，相关权益属于中禾公司，且中禾公司已支付合理对价等为由，主张其受让讼争项目合理合法，不应返还相关收益，与生效判决认定的事实和法律规定不符，本院亦不予支持。
由于讼争项目收益已经实现，本案各方当事人亦认可收益的计算方式为销售收入减去成本支出，则对于双方当事人提供的证据能否证明讼争项目的销售收入及成本支出，应由人民法院审查认定，并不存在需要委托专业机构利用专业方法进行鉴定的问题，中禾公司请求对讼争项目的利润委托司法鉴定，不予支持。对于原审法院认定的讼争项目销售收入25002578元，成本支出中工程造价6093600元、项目转让款3096400元、土地增值税1451900.09元，双方当事人均未提起上诉，本院予以确认。中禾公司提供的《土地增值税清算鉴证报告》系厦门中勤税务师事务所接受中禾公司的委托，为核算讼争项目应缴纳的土地增值税而做出，该报告即使经税务机关审核，亦仅产生确认讼争项目土地增值税数额的法律后果，中禾公司请求依照该报告内容确认讼争项目的成本支出，理由不能成立。二审诉讼中，中禾公司提供相关票据证明支出，对此本院认为：1、原审法院已认定成本支出包括项目转让费3096400元、支付给厦门市建安集团有限公司工程款6093600元，中禾公司二审提供涉及该两方面的票据数额并未超出原审法院认定的数额，本院不予重新审核认定。2、中禾公司主张，原审法院认定的支付给厦门市建安集团有限公司的工程款系主体工程造价，讼争项目的水电、安装工程由厦门市天长建筑工程有限公司施工，并提供支付给厦门市天长建筑工程有限公司工程款的票据证明，由于票据中均明确载明款项用途为“鸿梅花园二期工程款”，故对中禾公司的主张予以采信。叶思源以厦门市天长建筑工程有限公司不是施工许可证等证照所载的施工单位为由，对水电、安装造价支出不予认可，没有依据，不予支持。讼争项目成本应增加水电、安装工程款4196000元。3、中禾公司还提供相关票据证明其支出讼争项目配套工程、勘察费、设计费、公共维修基金、物业费等，由于其仅提供票据，未提供合同等其他证据，故对于其中未载明系支付讼争项目款项的票据，因无法确认与讼争项目的关联性，本院不予认定；对于其中明确载明支付“鸿梅花园二期”款项的票据数额经审核确认为1042222.46元，应当认定系为讼争项目支出的成本。4、中禾公司提供支付税费的票据，主张其支出讼争项目税费4018300元，但票据内容未体现与讼争项目的关联性，也无法甄别与原审法院已经认定的土地增值税1451900.09元以及其他各项税费31387643.06元有否重复，故对于其主张讼争项目税费总额为4018300元，不予支持。5、中禾公司主张其支出讼争项目管理、销售费用1380100元，但未提供证据证明，本院不予认定。综上，讼争项目的利润应确认为：销售收入25002578元-项目转让款3096400元-主体工程造价6093600元-水电、安装工程造价4196000元-配套工程、勘察设计费用、公共维修基金等1042222.46元-土地增值税1451900.09元-其他税费1387643.06元=8672812.39元，中禾公司应当将上述款项返还给华龙兴业公司，并支付自2007年12月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息。
原审法院判决驳回叶思源要求将款项返还至其个人账户进行代管；陈雅辉、陈雪云应承担连带返还责任以及按中国人民银行同类贷款5年以上期基准利率的平均值6.636%上浮3.591倍即23.83%的4倍的标准计算资金占用利息的诉讼请求，叶思源并未提起上诉，故对叶思源为支持上述请求而申请本院对平安银行官网公布的无担保、无抵押贷款利率标准、中禾公司占用资金对外投资而获益等证据进行调查取证，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，因中禾公司二审提供新证据，应当增加认定讼争项目成本支出，对原审相应判项予以变更。依照《中华人民共和国公司法》(2013年修正)第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第198号民事判决第二项；
二、变更福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第198号民事判决第一项为，厦门中禾建设有限公司应于本判决生效之日起十内向厦门华龙兴业房地产有限公司返还8672812.39元及利息(按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2007年12月31日起计至本判决确定的还款之日止)。
一审案件受理费511167元，由叶思源负担463941元，厦门中禾建设有限公司负担47226元；二审案件受理费99638元，由叶思源负担33027元，厦门中禾建设有限公司负担66611元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
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