海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终222号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终222号
上诉人（原审原告）：郭有胜，男，1967年9月26日出生，汉族，公民身份号码×××，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：云涌，海南嘉法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南第七建设工程有限公司，住所地海南省海口市金垦路3号碧湖家园1号楼二层01B商铺。
法定代表人：黎亮，总经理。
委托诉讼代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人郭有胜、上诉人海南第七建设工程有限公司（以下简称海南七建）因建设工程合同纠纷一案，均不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案，依法组成合议庭审理了本案。郭有胜及其委托诉讼代理人云涌、海南七建的委托诉讼代理人王小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭有胜上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由海南七建承担。事实与理由：一、不准许上诉人对合同外工程造价作鉴定的申请，于法无据。二、一审法院认定合同内未完工程量造价为133937.6元，没有事实依据。1.如果海南七建认为有未完成的工程量造价为133937.6元，应负举证责任。2.一审法院认定的未完工程量是海南七建提交的陈常花与郭有胜签字的关于洋浦工地泥水班结算材料，但海南七建对这份材料也有异议，因此自相矛盾。3.结算材料上显示的尚欠班组工程款283937.6元，扣除未施工部分工程款133937.6元，应得实欠款150000元，很显然是郭有胜与陈常花为了取一个整数15万元而约定的。三、一审法院以合同约定工程验收后工程款付至95%，5%余款待保修期满支付，认定海南七建在工程验收后工程款已付至95%，因合同未写明保修期具体时间，是否逾期付款无法确认为由，不支持上诉人关于违约金的主张，与事实不符。
海南七建针对郭有胜的上诉请求答辩称：1.郭有胜在涉案的洋浦中学学生宿舍楼项目实际施工的工程量为3047009.6元，即工程量3180947.2元减去未施工工程量133937.6元。2.郭有胜的上诉请求及理由没有任何事实根据和法律依据，应予驳回。郭有胜主张的砼款59720.4元在费用报销单上有曹梅昌的签名，曹梅昌并非海南七建的员工，也没有委托其确认图纸外工程量。郭有胜主张的误工费51000元的情况，只有张华心的签名，张华心与海南七建无任何关系。
上诉人海南七建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法判决驳回郭有胜的全部诉讼请求；2.依法判决一、二审诉讼费由郭有胜承担。事实与理由：一、一审法院判决认定郭有胜在案涉的洋浦中学学生宿舍楼项目施工的工程款为3157280元系认定事实不清，证据不足。郭有胜主张的砼款59720.4元、误工费51000元没有证据证实。二、一审法院判决海南七建向郭有胜支付工程款120000元系认定事实不清，证据不足，应予以撤销。郭有胜在涉案项目实际施工的工程量为3047009.6元，海南七建实际支付给郭有胜3037280元工程款，剩余9729.6元的部分质保金未付完。
郭有胜针对海南七建的上诉请求答辩称：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案工程造价系双方均认可的包干价3180947.2元。如果海南七建认为未完工程量造价为133937.6元，应负举证责任。2.砼款59720.4元在费用报销单上有曹梅昌的签名，一审法院调取的工程联系单也可以证明曹梅昌的身份，误工费51000元不仅有张华心的签名，还有海南七建的银行转账记录证明。
郭有胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令海南七建向其支付工程款379,512.60元及违约金113,853.78元（379,512.6元×30%）；2.诉讼费由海南七建承担。
一审法院认定事实：2012年11月15日郭有胜（乙方）与海南七建员工林怀民（甲方）签订《泥水工程责任制施工合同书》，海南七建将其承建的洋浦中学学生宿舍楼工程的泥水施工任务分包给郭有胜，承包范围为洋浦中学学生宿舍楼工程的混凝土浇筑（桩工程或机械桩除外）；加气砖、灰砂砖的砌筑及植筋；内墙外墙粉刷；地板砖、墙砖；屋面工程及地面防水卷材或涂膜、套房内墙砖地砖；室外工程（散水为界）；安装工程洞口；楼层及施工现场清理；（除图纸外的不在乙方承包范围内的项目可另行协商由乙方施工）甲方有权另行组织其他施工班组进场施工，乙方应无条件配合。承包方式为包人工、包机械及工具。承包单价按建筑面积以155元/平方米包干，以项目施工许可证上的建筑面积为准。付款方式为按每月完成三层工程量的85%拨给乙方，工程完工验收合格后，拨付至总工程量的90%（以上拨款均在发包人工程款拨付至甲方账后七天内拨付）。工程总体验收、工程结算款项到甲方账户后一个星期内付至95%，余款5%待保修期满后付清。双方在本工程开工前均须向对方书面递交本方主要管理人员及其在本工程中分管工作及权限的名单。
涉案建筑工程施工许可证上的建筑总面积为20,522.24平方米。根据合同，全部泥水工程施工完毕的工程价款3,180,947.20元（155元/平方米×20,522.24平方米）。除合同外价款，郭有胜还主张图纸外工程量价款144,470.40元（59,270.40元+56,800元+14,200元+14,200元）、停工赔偿人工生活费用51,000元、2014年3月份清理4#楼外墙底整平、搭架龙文架人工费225元、2014年8月23日维修阳台地板砖、水电打破后翻新人工费150元。海南七建对郭有胜主张的合同外的款项均不予认可，且认为合同内价款中还应当扣除未施工的工程量价款133,937.6元。
2017年4月7日，郭有胜因该案纠纷诉至一审法院，在该案中郭有胜主张海南七建欠付的工程款数额为120,000元，后郭有胜申请撤诉，一审法院作出（2017）琼9701民初235号裁定准许其撤诉。在该案的庭审过程中，郭有胜认可海南七建已实际支付工程款项3,037,280元，在一审中郭有胜认为海南七建向其支付的工程款数额为2,997,280元。在（2017）琼9701民初235号案件中郭有胜提交了其与陈常花就涉案工程于2015年9月14日签字捺印确认的关于洋浦泥水班组结算单，该结算单显示按合同双方结算金额3,180,947.20元、图纸外增加浇筑费用59,270.40元、停工赔偿人工生活费用51,000元，共计3,291,217.60元。已付班组金额3,007,280.00元，尚欠班组工程款283,937.60元，扣除未施工部分工程款133,937.60元,应得实欠工程款150,000.00元。现郭有胜认为该结算系其与陈常花之间的结算，并非与海南七建之间的结算，海南七建亦只认可该结算单上应扣除的款项，对于增加的费用均不予认可。郭有胜为证明存在图纸以外的施工的砼59,720.4元，提交了曹梅昌签名的费用报销单，海南七建不认可该证据，但洋浦经济开发区开发建设有限公司向一审法院提供了卫生间冲凉房标高提高的工作联系单，该联系单上施工单位处盖有海南七建洋浦中学学生宿舍项目技术资料专用章，并有曹梅昌的签名，海南七建对该证据的真实性、合法性予以认可，该签名与费用报销单上曹梅昌的签名一致。2016年2月5日，海南七建向郭有胜建设银行账户转账30,000元。涉案工程已于2014年10月竣工并通过验收。
为查清案件事实，一审法院欲追加曾与郭有胜就涉案工程进行结算并签字的陈常花为第三人，但双方均无法提供其个人信息，故无法追加其参加诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是海南七建欠付郭有胜工程劳务费的金额问题。首先，涉案工程的工程款数额问题。海南七建员工林怀民与郭有胜签订《泥水工程责任制施工合同书》，将海南七建承建的涉案工程的泥水施工工程分包给郭有胜，合同约定承包单价按建筑面积以155元/平方米包干，以项目施工许可证上的建筑面积为准，涉案建筑工程施工许可证上的建筑总面积为20,522.24平方米，故全部泥水工程施工完毕的工程价款为3,180,947.20元（155元/平方米×20,522.24平方米）。郭有胜主张存在图纸外施工的费用及停工费用，因合同约定的是单价包干，如图纸外不在乙方承包范围内的项目可另行协商由郭有胜施工或海南××组进场施工，郭有胜为证明存在图纸以外的施工的砼59,720.4元，提交了曹梅昌签名的费用报销单，海南七建对该项证据虽不认可，亦不认可曹梅昌系其工作人员，但认可洋浦经济开发区开发建设有限公司向一审法院提供的卫生间冲凉房标高提高的工作联系单，该联系单上施工单位处盖有海南七建洋浦中学学生宿舍项目技术资料专用章，并有曹梅昌的签名，该签名与载明图纸外的砼59720.40元的费用报销单上曹梅昌的签名一致，故对海南七建的意见不予采纳，确认存在图纸外施工的砼款59,270.40元。郭有胜主张的合同之外的误工费51,000元，提供了张华心签字确认的单据及银行转账记录予以证明，海南七建虽不予认可，但并未提出证据证实该51,000元不是误工赔偿费用，故对郭有胜的主张予以采纳，确认涉案工程存在误工赔偿费用51,000元。郭有胜还主张图纸以外的工程量56,800元、冲凉房门口砌砖费用14,200元、批档费用14,200元及额外的清理费225元和维修费150元，海南七建不予认可，郭有胜亦无其他证据证实，故对以上费用不予确认。海南七建主张应扣除未施工的工程款133,937.60元,并提供了郭有胜在（2017）琼9701民初235号案件中提交过的其与陈常花之间的结算材料，郭有胜在该结算材料中认可涉案工程应扣除未施工部分工程款133,937.6元，郭有胜虽主张该扣款是其与陈常花在其他工程项目上的扣款，但其并未举证证实其该主张，故对海南七建的抗辩意见予以采纳，涉案工程应扣除未施工部分工程款133,937.60元。其次，海南七建已支付工程款的数额问题。在该院（2017）琼9701民初235号案件的庭审中，郭有胜认可海南七建实际已支付款项3,037,280元，其在本案中只认可海南七建向其支付的工程款数额为2,997,280元，因双方均未提交全部的付款材料以供核查，一审法院综合考虑2015年9月14日，郭有胜与陈常花之间的结算材料上确认的已付金额3,007,280元及海南七建于2016年2月5日向郭有胜建设银行账户转账30,000元，确认海南七建已支付工程款3,037,280元。综上，海南七建应支付郭有胜的工程款数额为3,157,280元（3,180,947.20元+59,270.4元+51,000元-133,937.60元），海南七建已支付工程款数额为3,037,280元,欠付的工程款数额为120,000元（3,157,280元-3,037,280元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，现涉案工程已于2014年10月竣工并通过验收，海南七建应当及时支付所欠付的工程款，郭有胜主张海南七建还应支付工程款379,512.6元，一审法院确认欠付的金额为120,000元，对其该项诉讼请求部分予以支持。郭有胜主张海南七建应支付其逾期付款违约金，双方合同在付款方式中约定工程总体验收、工程结算款项到甲方账户后一个星期内付至95%，余款5%待保修期满后付清。因海南七建的付款比例已超过95%，郭有胜并未举证证实海南七建收到工程结算款的时间，已支付的款项是否逾期付款无法确认。剩余的不到5%的余款应当在保修期满后付清，但双方在合同中并未写明保修期具体时间，是否逾期付款亦无法确认，郭有胜亦无其他证据证实其主张，故对郭有胜要求支付逾期罚款违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、海南第七建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭有胜工程款120,000元；二、驳回郭有胜的其他诉讼请求。案件受理费8700元，由郭有胜负担5916元，由海南第七建设工程有限公司负担2784元。
本院二审期间，海南七建没有提交新证据。郭有胜提交了[2017]琼97**民初235号开庭笔录、关于洋浦工地泥水班结算、唐勇入院记录、住院病案首页、出院记录等证据,泥水班结算材料拟证明图纸外施工的房间数，唐勇入院材料拟证明133937.6元是陈常花给受伤工人唐勇的医疗赔偿款。海南七建质证认为开庭笔录和泥水班结算材料一审中已经举证质证，不属于新证据，唐勇入院材料与本案事实无关。经查，[2017]琼97**民初235号开庭笔录、关于洋浦工地泥水班结算书面材料不属于新证据，郭有胜提交唐勇入院记录、住院病案首页、出院记录用以证明133937.6元系陈常花因工人受伤赔款，但郭有胜无法证明唐勇的身份以及与本案的关系，故对该书面材料本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，郭有胜系个体施工队，没有获得相应的施工资质等级。在二审期间，郭有胜认可其共收到海南七建支付的工程款3037280元。
本院认为，争议双方签订的《泥水工程责任制施工合同书》性质属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建筑施工人应该具备相应的资质。经查，郭有胜系个体施工队，没有获得相应的施工资质等级，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同应认定为无效。二审期间，双方当事人对已付3037280元工程款的事实没有异议，本院予以确认。在认定合同无效的基础上，根据双方当事人二审的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：海南七建欠付工程款金额是多少，应否承担违约金。
一、关于海南七建欠付郭有胜工程款金额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方合同约定，案涉工程总建筑面积20522.24平方米，承包单价按建筑面积以155元每平方米包干，全部泥水工程施工完毕的工程价款3180947.20元（155元/平方米×20,522.24平方米），双方对上述事实没有争议，本院对此予以确认。双方的争议点主要集中在有无133937.6元的未施工工程款、有无图纸外施工量59270.4元、有无误工费51000元，有无冲凉房改建费39589.6元。现分述如下：海南七建主张扣除未施工工程款133937.6元，其依据是郭有胜在（2017）琼9701民初235号案件中曾经提交的结算材料，该结算材料显示按合同双方结算金额3,180,947.20元、图纸外增加浇筑费用59,270.40元、停工赔偿人工生活费用51,000元，共计3,291,217.60元。已付班组金额3,007,280.00元，尚欠班组工程款283,937.60元，扣除未施工部分工程款133,937.60元,应得实欠工程款150,000.00元。1.海南七建承认结算材料中扣除未施工部分工程款133937.6元，即意味着对于该份结算材料真实性、客观性、合法性的确认，即陈常花与郭有胜签字的结算单有效。同理，郭有胜提供了该结算单，证明该结算单所列事项和合同的关联性，也证明了图纸外增加浇筑费用和停工赔偿人工生活费等合同外的约定，即意味着郭有胜对该结算单效力的确认，如果郭有胜一方否认该结算单的效力，如何证明工程已完工并结算、如何证明已得的工程款和欠付的工程款，对结算单的认可是对承包方即郭有胜一方施工量的确认和保护。因此，海南七建和郭有胜只承认结算单中对己有利的部分，不承认对己不利部分，不符合民法的诚实信用原则，本院对结算单的证明力予以确认。2.海南七建还主张不存在图纸外施工量59270.4元、误工费51000元，经一审法院向洋浦经济开发区开发建设有限公司调取《工作联系单》，查明该联系单上施工单位处盖有海南七建洋浦中学学生宿舍项目技术资料专用章，并有曹梅昌的签名，该签名与图纸外的砼59720.40元的费用报销单上曹梅昌的签名一致，二审中海南七建对《工作联系单》没有异议。郭有胜主张的合同之外的误工费51,000元，提供了张华心签字确认的单据及银行转账记录予以证明，海南七建虽不予认可，但只提供了张华心不是其员工的书面证明，证明力不足，故一审法院对郭有胜的上述证据予以采纳，确认涉案工程存在误工赔偿费用51,000元于法有据，本院予以维持。另，郭有胜主张根据《工作联系单》确定的合同外工程卫生间冲凉房改建工程，海南七建还应付工程款39589.6元，但其提供的《洋浦中学学生宿舍楼泥水班组》的书面材料没有双方的签名确认，不具有证明效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当由郭有胜承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予支持。故海南七建应支付郭有胜的工程款数额为3,157,280元（3,180,947.20元+59,270.4元+51,000元-133,937.60元），扣除已付工程款3037280元，海南七建欠付的工程款数额为120,000元（3,157,280元-3,037,280元）。
二、关于海南七建应否承担违约金的问题。双方签订的合同所约定的违约金，其效力如何取决于合同关系，由于该合同依法被认定为无效，双方在合同中约定的违约条款亦失去效力，因此上诉人郭有胜主张违约金的请求，本院不予支持。
综上，海南七建和郭有胜的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600.5元，由上诉人郭有胜负担6900.5元；由上诉人海南第七建设工程有限公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 马 康
审判员 钟鸣亮
审判员 梁晶晶
二〇一八年四月二十七日
书记员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。