江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣03民终282号
上诉人（一审原告）江西港发房地产有限公司，住所地萍乡市安源区八一街27号。
法定代表人�国清，该公司董事长。
委托代理人陈汉周，福建信得律师事务所律师。
委托代理人陈恭健，福建信得律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）萍乡农村商业银行股份有限公司，住所地萍乡市安源区韶山西路2号，统一社会信用代码913603003225613887。
法定代表人夏顺华，该公司董事长。
委托代理人何正福，江西萍信律师事务所律师。
上诉人江西港发房地产有限公司（以下简称港发公司）因与被上诉人萍乡农村商业银行股份有限公司（以下简称萍乡农商行）确认合同无效纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人港发公司的委托代理人陈汉周，被上诉人萍乡农商行的委托代理人何正福到庭参加诉讼。本案现已�理终结。
一审判决查明，港发公司于1993年为萍乡市原兴大兴商厦开发商投资兴建了萍乡市原兴大兴商厦，并依法办理了商厦二楼1120.25平方米房产证（产权登记证号：萍府房权字第××号），合法所有该处房产。1998年2月，萍乡农商行（原萍乡市安源区郊区农村信用社）向港发公司控股企业萍乡港华淡水鳗鱼养殖有限公司发放贷款190万元，由港发公司以原兴大兴商厦房产进行抵押担保；1999年11月，港发公司代萍乡港华淡水鳗鱼养殖有限公司清偿贷款105万元及利息，尚欠贷款本金85万元；2001年1月，萍乡港华淡水鳗鱼养殖有限公司倒闭。为清偿所欠贷款，2001年12月24日，港发公司与萍乡农商行签订《以房清偿担保贷款协议书》，约定港发公司以原兴大兴商厦二楼1350平方米房产清偿贷款80万元及利息123495元，合计923495元，房产折价每平方米684元；双方以每平方米684元的价格签订商品房销售合同，港发公司向萍乡农商行出具收到房款923495元的收据及正式销售发票，萍乡农商行向港发公司出具收到贷款本息923495元的收据；自2002年1月起，原兴大兴商厦二楼租赁合同的租金由萍乡农商行收取，此外还对办理房产转让及费用承担进行了约定。后双方均按协议约定履行了各自的义务，萍乡农商行实际占有该处房产并向外出租。2011年6月，萍乡农商行到萍乡市房管局办理房产过户，将该房产过户到萍乡农商行名下。近期，港发公司得知原兴大兴商厦被列入萍乡市棚区改造项目之中，拟进行拆迁，遂与萍乡农商行协调，双方无法达成一致意见。港发公司以双方在2001年签署的《以房清偿担保贷款协议书》违反了担保法关于“禁止流质”的法律规定为由诉至法院，请求依法确认双方签署的《以房清偿担保贷款协议书》无效，返还港发公司兴大�商厦二楼1120.25平方米房产，在不能返还原物时，返还相应房屋价值8962000元。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。港发公司在其担保的借款人萍乡港华淡水鳗鱼养殖有限公司拖欠萍乡农商行贷款不能按期偿还的情况下，双方于2001年12月24日签订《以房清偿担保贷款协议书》，即港发公司将其所有的已向萍乡农商行抵押的原萍乡市兴大兴商厦二楼房产清偿贷款，该协议系双方在自愿平等的情况下签订，属双方的真实意思表示，并且未损害其他权利人利益，依法应认定该协议合法有效，即该协议及其内容受法律保护，双方当事人均应当遵照协议约定行使各自的权利并履行各自的义务。港发公司以流质禁止的法律规定主张双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》无效的理由是否成立？担保法第六�六条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该条规定的“流质禁止”，是指债务履行期限届满前不得约定将质物的所有权转移为质权人所有。担保法第七十一条第二款规定，债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第二款规定，债务履行期限届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。根据以上法律规定及目前查明的事实，双方自愿签订的《以房清偿担保贷款协议书》未损害�他人的利益，且自2001年签订至今无其他权利人主张权利，故双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》及房产过户行为依法应认定为有效。港发公司的诉请无法律及事实依据，依法应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国担保法》第六十六条、第七十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第二款之规定，判决：驳回港发公司的诉讼请求。受理费74534元，由港发公司承担。
一审判决宣判后，港发公司不服，向本院提起上诉称，一、港发公司与萍乡农商行未签订书面购房合同，萍乡农商行未经港发公司同意，单方办理房产过户手续，属于违法行为，一审判决对该违法行为未予认定属于认定事实不清。一审判决认定萍乡农商行实际占有诉争房产的事实是错误的。�、双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》为实践性合同，理由有：1、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条规定，当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该条规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此可以推断双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》为实践性合同。2、根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，而清偿除了要求债务人的给付行为之外，还需债权人的受领并取得才发生给付效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。抵债行为并不改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务才消灭。仅有合意，而未实际发生物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。本案中，港发公司不同意诉争房产所有权转移给萍乡农商行，因此《以房清偿担保贷款协议书》未成立。一审判决认定协议有效属于适用法律错误。三、一审法院明知萍乡农商行违法办理诉争房产所有权变更，却未向港发公司释明变更主张权利及救济途径，属于程序违法。因此，请求撤销一审判决，改判确认双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》无效，返还港发公司兴大兴商厦二楼1120.25平方米房产，在不能返还原物时，返还相应房屋价值8962000元。
被上诉人萍乡农商行答辩称，双方签订的《以房清偿担保贷款协议书》并未进入诉讼执行程序，港发公司提出的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条并不适用于本案。港发公司向法院主张诉讼权利无须法院释明，一审判决程序合法。上诉人港发公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。因此，请求判决驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人港发公司、被上诉人萍乡农商行均未提供二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:一、应否认定被上诉人萍乡农商行办理案涉房产过户行为的法律效力；二、《以房清偿担保贷款协议书》是否成立并生效；三、一审法院未向上诉人港发公司释明变更诉讼主张及救济途径是否属于程序违法。
关于应否认定萍乡农商行办理案涉房产过户行为的法律效力的问题。本案系确认合同无效纠纷，审理的范围系港发公司与萍乡农商行签订的《以房清偿担保贷款协议书》是否具有法律效力。萍乡农商行将案涉房产到房屋管理部门办理过户，涉及房屋管理部门的行政行为，案涉房屋过户是否�法系行政诉讼审理范围，不属于民事诉讼审理范围，一审判决对案涉房产过户行为的效力进行认定不妥。但上诉人港发公司提出萍乡农商行办理案涉房产过户行为违法的上诉请求不是本案审理范围，故对该上诉请求不予支持。
关于《以房清偿担保贷款协议书》是否成立并生效的问题。我国合同法对以物清偿合同没有明确规定，从以物清偿合同的内容看，是指债权人受领他种给付替代原来的给付，当事人之间只有现实的交付和受领，以物清偿协议才生效，原债才归于消灭。本案中的《以房清偿担保贷款协议书》并不是以他物给付代替原给付的以物清偿合同，而是债权人萍乡农商行实现抵押权的协议，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第二款对该种协议有明确规定，即“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”。港发公司作为抵押人，通过折价的方式将抵押物给萍乡农商行，用于清偿债务人萍乡港华淡水鳗鱼养殖有限公司欠萍乡农商行的到期贷款。港发公司与萍乡农商行基于此签订的《以房清偿担保贷款协议书》，其目的是清偿萍乡农商行的到期债务，实质是实现萍乡农商行对抵押物的抵押权。该协议符合担保法解释的上述规定。若实现抵押权的合同为实践性合同，则须以实际折价获得抵押物所有权为合同生效要件，这将严重损害抵押权人利益，且担保法解释第五十七条也失去了立法意义，故根据担保法解释第五十七条的规定，能够认定实现抵押权的协议是诺成性合同，自双方当事�意思表示一致时成立。《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条规定：当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签订或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。故《以房清偿担保贷款协议书》自港发公司和萍乡农商行在协议书上盖章时已成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。协议签订后，港发公司已将案涉房屋交付给萍乡农商行，在长达15年的时间内，就案涉房产从未向萍乡农商行主张过权利。萍乡农商行在签订协议后，已实际受领了该案涉房产，并将该房产以自己的名义对外出租，对案涉房产一直处于占有、使用、收益的状态，并且已经取得了该案涉房产的所有权，《以房清偿担保贷款协议书》业已履行完毕。上诉人港发公司提出“依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》相关规定，《以房清偿担保贷款协议书》应为实践性合同，因港发公司未出于真实意思转让抵押物所有权，故该协议未成立”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于一审法院未向上诉人港发公司释明变更诉讼主张及救济途径是否属于程序违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，上诉人港发公司的诉请是要求确认《以房清偿担保贷款协议书》无效和返还案涉房产或在不能返还原物的情况下，支付相应价款8962000元，该诉请属于民事诉讼受案范围，其主张的法律关系为合同法律关系。一审判决根据案件事实作出本案为合同法律关系的认定与港发公司主张的法律关系一致。一审法院�无向上诉人港发公司释名变更诉讼主张及救济途径的法律义务。上诉人港发公司提出“一审法院明知案涉房产违法办理过户，而未向其释名变更诉讼主张及救济途径属于程序违法”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案应否中止诉讼的问题。港发公司在二审举证期内向本院提交了中止诉讼申请书，请求中止本案诉讼。理由是港发公司已经向安源区人民法院提起行政诉讼，请求撤销案涉房屋所有权变更登记，本案必须以行政诉讼审理结果为依据。经审查，本案系确认合同无效纠纷，对合同效力的认定应当依据合同法的相关规定进行审查，无须以行政诉讼的审理结果为依据。故对港发公司提出中止本案审理的申请依法不予支持。
综上，一审判决对案涉房产过户行为的效力进行认定不妥，但认定《以房清偿担保贷款协议书》有效正确，处理也�无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费74534元，由上诉人江西港发房地产有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 敏
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 王一清