江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00632号
上诉人（原审被告、反诉原告）王建原。
委托代理人程俊，江苏百年东吴律师事务所律师。
委托代理人张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海朵云轩拍卖有限公司，住所地上海市延安西路593号1号楼3楼。
法定代表人卢辅圣，该公司总经理。
委托代理人陶武平，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人徐拥军，上海市申达律师事务所律师。
上诉人王建原与被上诉人上海朵云轩拍卖有限公司（以下简称朵云轩公司）拍卖合同纠纷一案，前由江苏省常熟市人民法院作出（2011）熟商初字第0396号民事判决，王建原不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月20日作出（2012）苏中商终字第0383号民事裁定，裁定将该案发回江苏省常熟市人民法院重审。江苏省常熟市人民法院于2014年4月2日作出（2013）熟商初字第0623号民事判决，王建原不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理本案，上诉人王建原及其委托代理人张敏、程俊，被上诉人朵云轩公司委托代理人徐拥军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朵云轩公司一审本诉诉称：2010年12月，朵云轩公司在位于上海市威海路500号的上海四季酒店举办“2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场”拍卖会。2010年12月14日，朵云轩公司开始拍品预展，王建原前来办理竞买登记，朵云轩公司给王建原一本《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》并提示王建原仔细阅读图录中的相关法律和朵云轩公司业务规定。王建原在仔细阅读了图录中的法律和业务规定后，填写了《上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表》，其竞投牌号为333号。2010年12月16日，王建原参加了拍卖会，并先后拍得图录号为452和455的两件拍品，成交价分别为470万元和80万元。王建原在成交确认书上签字确认。然而，王建原至今未向朵云轩公司支付上述拍卖款，也未向朵云轩公司支付成交价12%的佣金。截止2011年5月19日，王建原共结欠朵云轩公司616万元（含佣金66万元），朵云轩公司曾多次催讨，但王建原始终推诿，故朵云轩公司起诉要求：1、王建原向朵云轩公司支付拍卖款550万元、佣金66万元，合计616万元；2、王建原向朵云轩公司支付逾期付款利息损失（以616万元为基数，自2010年12月23日起算，以银行同期活期存款利率计算至实际付款之日）。
本案原审重审过程中，朵云轩公司于2013年7月10日当庭变更原诉讼请求为要求：1、王建原向朵云轩公司支付拍卖款80万元、佣金9.6万元，合计89.6万元；2、王建原赔偿朵云轩公司佣金损失84.6万元；3、王建原赔偿朵云轩公司拍卖差价190万元；4、王建原向朵云轩公司支付逾期付款利息损失（以146万元为基数，自2010年12月23日起算，以银行同期活期存款利率计算至王建原实际付款日止）。变更诉讼请求的事实与理由为：委托人以王建原违约拒绝履行合同且法院2年诉讼没有结果为由，根据拍卖法第三十九条规定要求朵云轩公司重拍452号拍品，故朵云轩公司于2013年7月6日在2013年春季拍卖会中将本案所涉452号拍品重新进行拍卖，落槌价为280万元，与原落槌价差额为190万元。朵云轩公司认为452号拍品在王建原付清拍卖款之前所有权属于委托人，委托人有权要求朵云轩公司重新拍卖452号拍品，根据拍卖法第三十九条规定拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。
王建原一审对本诉辩称：1、朵云轩公司在拍卖过程中，对图录中的452号拍品（即郑板桥的作品）作了虚假宣传，致王建原对拍品的真伪做出错误判断，作出了拍品系真品的判断，王建原认为452号拍品的宣传系欺诈，要求撤销就452号拍品双方签订的成交确认书；2、本案中朵云轩公司不能根据拍卖法第六十一条的规定免责，其单方制订的免责条款无效，应当承担瑕疵担保责任；3、朵云轩公司在诉讼阶段擅自将452号拍品重新拍卖严重不当，已经构成违约，致本案履行不能；4、对图录中的455号拍品无异议，同意在本案中一并处理。
王建原一审反诉称：2010年12月14日王建原在由朵云轩公司承办的2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场拍卖预展上办理竞买登记时，根据朵云轩公司提供的《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》对拟参拍的拍品进行考察后参加拍卖，拍得包括图录号为452号的拍品在内的四件书画，其中图录号为452号的拍品为郑板桥的《竹石图》，但事后经由专家考证实为赝品。
古代书画真伪的主要鉴定形式为书画的落款印鉴，对于涉案拍品，朵云轩公司在其图录介绍中所作表述为：“特别值得一提的是，本幅《竹石图》右下‘燮何力之有焉’一印，在郑板桥书画中比较少见，也不曾收录于诸如印鉴一类的工具书，但确系郑板桥所用之印，上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》、四川博物馆所藏郑板桥《行书七律诗》即钤此印，亦是明证。”也就是说，根据该表述可以确信两点事实：1、该图录所附参照图一、图二的印鉴和拍品所盖印鉴为同一印鉴；2、上述印鉴确为郑板桥所用的印。王建原也是基于上述表述而确信拍品为真品，而将其拍下，但经事后查询，及专家考证该三枚印鉴非同一印鉴，该拍品实为赝品。另外，经专家指出拍品另一落款印鉴“七品官耳”与印鉴工具书收藏印鉴也是明显不同的，实属赝品印鉴，而朵云轩公司未对拍品的这一明显瑕疵如实披露。
王建原认为，朵云轩公司不仅未将涉案拍品显而易见的瑕疵依法说明或披露，而且在其图录介绍中通过“确是郑板桥所用之印”、“上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》、四川博物馆所藏郑板桥《行书七律诗》即钤此印，亦是明证。”等误导性表述，误导王建原作出此拍品为真品的判断，从而拍下实为赝品的涉案拍品，显属欺诈，此拍品的拍卖行为理应予以撤销，故依法提起反诉要求：1、撤销朵云轩2010秋季艺术品拍卖会图录号为452号的拍品的成交确认书；2、朵云轩公司返还王建原保证金10万元，并承担2011年12月15日起至实际付款日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。
朵云轩公司一审对反诉辩称：朵云轩公司不同意王建原的反诉请求。朵云轩公司并没有误导王建原，朵云轩公司已提示过王建原，朵云轩公司对拍品真伪、品质和瑕疵不承担保证责任，根据拍卖法的规定朵云轩公司不应承担责任，朵云轩公司也告知王建原要审查拍品原物，王建原是有机会审查拍品原物的。另外，针对王建原提出的“燮何力之有焉”的印鉴，朵云轩公司在452号拍品的说明中只是称“燮何力之有焉”的印鉴确是郑板桥用过的印以及上海与四川博物馆收录的“燮何力之有焉”印鉴与拍品上的“燮何力之有焉”印鉴印文内容相同，而并非称三枚印鉴是同一枚。
朵云轩公司为支持自己的本诉请求及反诉的答辩意见向原审法院提供以下证据：
1、2010年秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录，朵云轩公司据此证明该份图录明确了预展日期为2010年12月14日、15日及预展的地点。在图录的特别提示中明确买受人须在拍卖活动结束后7个工作日内支付拍卖标的的落槌价及12%的佣金。在特别提示中又明确本图录仅供预告宣传之用，对拍卖标的所做的说明仅供参考，朵云轩公司不能保证拍卖标的的真伪、品质，对拍卖标的不承担瑕疵担保。有意参加竞买者需审看或鉴定原物，或自行聘请专家鉴定。图录的特别提示中再明确竞买人竞拍成功，并签署成交确认书后，即表明其愿意对竞买行为承担全部法律责任。
2、王建原签署的2010年上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表，朵云轩公司据此证明王建原确认已仔细阅读刊登于图录中的相关规定，保证遵守该规定，同意成交拍品无需附带真确保证，并在竞投前审看拍品原件，承认拍品现状。王建原承诺若竞投成功，并签字确认，则对此竞投行为承担全部责任，并不以任何理由提出退货或拒付购买价货款。王建原领取的竞投牌号为333号。
3、图录号为452号的《竹石图》成交确认书1份，朵云轩公司据此证明王建原确认《竹石图》的落槌价为470万元，佣金为落槌价的12%。
4、图录号为455号的《柳溪春蒨》成交确认书1份，朵云轩公司据此证明落槌价为80万元，佣金为落槌价的12%。
5、文物拍字（2009）第31004014号《中华人民共和国文物拍卖许可证》1份，朵云轩公司据此证明朵云轩公司具备拍卖资质。
6、沪文物许可准字（2010）0049号《上海市文物局行政许可决定书》1份，以证明朵云轩公司举办的“朵云轩2010秋季艺术品拍卖会”已经上海市文物局审核许可。
7、2009年12月23日“近现代书画专场（二）”拍卖会上的《上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表》1份和2009年12月23日“近现代书画专场（二）”拍卖会《图录》中的规定，朵云轩公司据此证明王建原曾多次参加朵云轩公司组织的拍卖会，其应当明知朵云轩公司的业务规定及不保真声明，也应该明确知道竞买登记表上的全部内容。
8、2010年秋季艺术品拍卖会拍品《竹石图》的预展说明1份，朵云轩公司据此证明朵云轩公司在预展说明时，列明了作品名，图录号，拍卖形式及拍品估价。
9、2010年秋季艺术品拍卖会的录像资料1份，朵云轩公司据此证明朵云轩公司在拍卖会开展前，再次宣读了图录中“敬请注意特别提示”内容。
10、新民晚报在2010年12月4日的拍卖公告复印件，朵云轩公司据此证明朵云轩公司在2010年12月4日的上海新民晚报上刊登了2010秋季艺术品拍卖会公告，并公告了预展时间和地点。
11、扬州博物馆藏“柱石图”影印件，广州市美术馆藏“竹子石笋图”影印件，朵云轩公司据此证明郑板桥的确有用内容为“七品官耳”和“燮何力之有焉”的印章，且这些印章不止一枚。
12、委托人与朵云轩公司签订的委托拍卖协约复印件，朵云轩公司据此证明委托人与朵云轩公司签订了委托拍卖协议，委托拍卖452号拍品，委托人应向朵云轩公司支付落槌价6%的佣金。
13、委托人于2013年5月15日发给朵云轩公司的函复印件，朵云轩公司据此证明委托人要求朵云轩公司对王建原拒不履行的452号拍品在2013年的春季拍卖会上再次拍卖，并要求王建原补足差价。
14、中国书画家印鉴款式1454页，1459页复印件，朵云轩公司据此证明专家或编纂者通常是根据已发现的作品来确定书画家的印章，郑板桥有许多内容相同的不同印章。
15、朵云轩2013年春季艺术品拍卖会图录复印件，朵云轩公司据此证明本案所涉452号拍品已作为2013年春季拍卖会的406号拍品。
16、2010年朵云轩秋季艺术品拍卖会网上预展打印稿和2013年朵云轩春季拍卖会网上预展打印稿，朵云轩公司据此证明本案所涉452号拍品在网上预展时就说明了拍品的拍品号、作者、名称、质地、尺寸、估价；网上预展时452拍品可以任意放大，供竞买者审看；根据委托人的要求朵云轩公司在春季拍卖会上重新拍卖，拍品编号为406号。
17、2013年朵云轩春季艺术品拍卖会406号拍品的成交确认书复印件，朵云轩公司据此证明本案所涉452号拍品已经由朵云轩公司重新拍卖并成交，落槌价为280万元，与原拍卖落槌价相差190万元。
18、2013年朵云轩春季拍卖会406号拍品拍卖成交的视频资料，朵云轩公司据此证明406号拍品拍卖成交，成交价为280万元的真实性。
王建原对上述证据质证后对证据1的真实性无异议，对朵云轩公司证明的内容不予认可，认为：1、支付拍卖标的的落槌价的前提应当是王建原拍到真品，拍到的是“特别值得一提的是”这一段话所保证的真品；2、图录中的特别提示不是对拍品不保真的有效声明，452号拍品的说明中“特别值得一提的是……”这段话已经对拍品作了真确性的描述和保证；3、作为参考对象的四川博物馆和上海博物馆的印鉴并不相同，足以说明朵云轩公司存在重大过失，甚至是欺诈的故意，其知道或者应当知道拍卖标的存在瑕疵。对证据2的真实性无异议，但认为该竞买登记表是朵云轩公司单方制作的，免责条款的字体小于正文字体，故朵云轩公司对王建原未尽到告知义务，免责条款无效。对证据3的真实性无异议，但认为履行成交确认书的前提是452号拍品系真品。对证据4、5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议，但认为只能证明拍卖会是合法的，不能证明具体的拍品是合法的。对证据7、8认为王建原于2009年参加过朵云轩公司组织的拍卖会与本案没有因果关系，此次拍卖中王建原注意到了452号拍品“特别值得一提的是……”这段话在之前的拍卖会中是没有的，王建原相信了拍品的真确性保证描述，才参加本次拍卖会。对证据9的真实性不能确定，即便该证据是真实的，也不能排除朵云轩公司作为拍卖人对拍品的瑕疵未进行披露的责任。对证据10不持异议。对证据11、12认为朵云轩公司无法提供原件进行核对，故对其真实性、关联性不予认可。对证据13认为系朵云轩公司与其委托人签订的，对真实性、关联性均不予认可，本案尚处于法院审理阶段，本案的纠纷也一直未能得到解决，到底是哪方违约需要法院进行认定，朵云轩公司擅自将452号拍品拿出重新拍卖应当承担不利后果。对证据14、15、16的真实性不持异议，但认为证据14与本案无关，证据16重新拍卖的图录中对406拍品的说明除“特别值得一提的是……”这段话被拿去之外，其余内容与452号拍品的说明均是相同的，朵云轩公司的这一行为恰恰印证了其在之前的宣传中存在的欺诈行为。对证据17认为买受人栏内仅有一个姓而没有对应的名字，且记录人这一栏字迹不清，无法辨识，拍卖师这一栏没有按照拍卖规则的要求进行签署，故王建原有理由怀疑不是真实的。对证据18认为系朵云轩公司代理人制作，与双方有利害关系，故对其真实性、关联性均不予认可。
王建原为支持自己对本诉的答辩意见及反诉的诉称意见向原审法院提供以下证据：
1、2010年12月24日的拍卖保证金收据1份，王建原据此证明向朵云轩公司交付保证金10万元。
2、上海博物馆编纂的中国书画家印鉴款式第1454页、第1456页，王建原据此证明“燮何力之有焉”与“七品官耳”的印鉴在中国书画家印鉴款式中均有收录，但452号拍品中“燮何力之有焉”的款式在图录中没有反映，“七品官耳”的二个印鉴与拍品上的“七品官耳”的印鉴存在差异，导致王建原对452号拍品的真伪存在异议。
3、说明人为于文玉的关于朵云轩2010年秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录中第452拍品几点鉴定及说明，内容为图录中参照图一与参照图二中的二枚印章不是同一枚印章，参照图二的红印章收录进权威印鉴工具书《中国书画家印鉴款式（上海博物馆编）》，第1454页中第57号，参照图一没有收录于该印鉴工具书，452号拍品中所盖的“燮何力之有焉”红印章与参照图一相同，与参照图二不同，三个红印章不是同一枚所盖，而是两个章所盖。452号拍品中所盖“七品官耳”红印章与收录进中国书画家印鉴款式第1456页中两枚“七品官耳”印章均不同，从画作的笔法构图来看，452号拍品存在结构呆板，笔力软弱，画石头的笔法琐碎，枝叶杂乱等问题，此画有赝品嫌疑。应作进一步鉴定，以明确真伪。
4、北京于文玉工作室的证明1份，内容为书画鉴定是目测，对书画不会造成任何损坏，对452号拍品中印章的鉴定不会对拍品造成损害。
5、于文玉的聘书复印件2份，北京市社会团体机构核准通知复印件1份，王建原据此证明于文玉担任中国文物信息咨询中心文物鉴定研究室及中国国际书画艺术研究会鉴定委员会客座研究员，具有鉴定资质。
6、我国首例在上海的拍卖伪作案的案例1份，王建原据此证明在1993年朵云轩公司曾经出现过拍出假画这一情形，被上海法院处罚过。故王建原怀疑本案452号拍品存在赝品这一可能性。
朵云轩公司质证后对证据1不持异议。对证据2的真实性无异议，但认为王建原没有证据证明上海博物馆将郑板桥所有的印章全部收录了，无法证明“七品官耳”只有二个印章。王建原既然已经从工具书中找到了这枚印鉴，完全有条件在拍卖会前将印鉴进行对比。对证据3、4、5认为王建原应在竞拍前去求教于文玉，且于文玉无印章鉴定的资格，而其在说明中的5点意见中4点均是关于印章的，对王建原提出未收录进《中国书画家印鉴款式（上海博物馆编）》的印章均是假的印章的说法，王建原未能出具上海博物馆的证明，故朵云轩公司不予认可。对证据6王建原认为经朵云轩公司拍卖的拍品成千上万，涉及的有可能是假画的仅此一例，而且该案是因该画作者作了否定，出于对著作权的尊重作出了判决，与本案并无可比性，在该案例形成时，拍卖法还未颁布实施，现行拍卖法规定，只要拍卖人对拍品在拍卖前申明对拍品的真伪不保证的，拍卖人对拍品的真伪就不承担责任，因此该案例无参考价值。
原审法院认证认为：朵云轩公司所交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6王建原质证后对其真实性不持异议，本院对该些证据的真实性予以认定。朵云轩公司提交的证据7、证据8、证据9王建原虽持异议，但对该些证据的真实性未能提供相应的反证，故本院对该些证据的真实性也予认定。朵云轩公司提交的证据10，王建原质证后不持异议，本院予以认定。朵云轩公司提交的证据11，因无原件可供核对，故本院不予认定。朵云轩公司提交的证据12、证据13，经本院与原件核对后无误，且王建原未能提供相应的反证，故本院予以认定。朵云轩公司提交的证据14、证据15、证据16，王建原质证后对真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。朵云轩公司提交的证据17、证据18能够相互印证，王建原虽持异议，但未能提交相应的反证，故本院予以认定。对朵云轩公司所提交证据的证明力，本院将综合予以评判。王建原提交的证据1，朵云轩公司质证后不持异议，本院予以认定。王建原提交的证据2，朵云轩公司质证后对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。王建原提交的证据3、证据4、证据5的证明力本院将综合予以评判。王建原提交的证据6，与本案无关联性，不予认定。
原审法院经审理查明：2010年12月，朵云轩公司在位于上海市威海路500号的上海四季酒店举办“2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场”拍卖会。2010年12月14日，朵云轩公司开始拍品预展，王建原前去办理竞买登记，王建原收到了朵云轩公司的《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》，为参加拍卖会王建原填写了《上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表》，其竞投牌号为333号。
《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》的第四页为“敬请注意特别提示”，其中内容有：“………二.本图录仅供预告、宣传之用，对拍卖标的所做的说明仅供参考。本公司不能保证拍卖标的真伪、品质，对拍卖标的不承担瑕疵担保。………三.……竞买人竞拍成功，并签署《成交确认书》后，即表明其愿意对竞买行为承担全部法律责任，包括由此产生的任何费用。……五.买受人须在拍卖活动结束后7个工作日内，向本公司支付拍卖标的的落槌价及相当于落槌价12%的佣金后，方可按本公司有关规定领取拍卖标的，包装及搬运费、运输保险费等自理。………”（上述内容的字体明显加黑加大区别于图录中的其它字体）。图录最后所附拍卖规则第五条规定“本公司将通过图录、宣传品等形式公开说明由委托人提供的某件拍卖标的存在的瑕疵。本公司特别声明，不能保证拍卖标的的真伪、品质，对拍卖标的不承担瑕疵担保。竞买人应亲自审看或鉴定原物，包括自行聘请有关专家进行鉴定，但竞买人单方面所作的审看或鉴定意见，不得影响拍卖标的的公开拍卖。竞买人如欲了解拍卖标的的详情，可与本公司联系。竞买人须对自己的竞买拍卖标的的行为承担相应的法律责任”。图录中452号拍品为郑燮的《竹石图》，该拍卖品的图录介绍中表述为：特别值得一提的是，本幅《竹石图》右下“燮何力之有焉”一印，在郑板桥书画中比较少见，也不曾收录于诸如印鉴一类的工具书，但确系郑板桥所用之印，上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》、四川博物馆所藏郑板桥《行书七律诗》即钤此印，亦是明证。在介绍的下方附有标注为“参照图一郑燮《行书论书》（上海博物馆所藏）”与“参照图二郑燮《行书七律诗》（四川博物馆所藏）”的二枚“燮何力之有焉”红印章。在图录中的《竹石图》上可发现该图右下方盖有“燮何力之有焉”与“七品官耳”的二枚红印章。
王建原签字确认的《上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表》有竞投人承诺一项：一.本人已仔细阅读贵公司刊载于拍卖图录中的《业务规定》和《竞买须知》，在拍卖交易中，保证遵守上述规定。二.本人同意在竞投前支付贵公司规定之保证金，承认购买价为成交落槌价加规定的手续费（即佣金）。三.本人同意所有在本次拍卖会中成交之拍卖品均无须附带“真确保证”。竞投前本人已仔细审看拍卖品的原作（原件），承认该拍卖品之现状包括缺陷，经慎重考虑，才作出竞投决定。因此，若竞投成功并签字确认，本人将对此竞投行为承担全部责任，并不以任何理由提出退货或拒付购买价货款。王建原在12月14日交纳了拍卖保证金人民币10万元，朵云轩公司向王建原出具拍卖保证金收据1份，约定中标者凭收据在货款中冲抵。
2010年12月16日，王建原参加了拍卖会，并先后拍得图录号452和455的两件拍品，王建原签署的二份成交确认书载明：“图录号452，作品郑燮竹石图，落槌价470万，佣金按落槌价的12%支付。图录号455，作品高凤翰柳溪春蒨，落槌价80万，佣金按落槌价的12%支付。”事后王建原未向朵云轩公司支付上述拍卖货款，也未向朵云轩公司支付成交价12%的佣金。
上海市文物局于2010年10月25日作出了沪文物拍字（2009）第31004014号《中华人民共和国文物拍卖许可证》，同意上海朵云轩拍卖有限公司提出的2010秋季艺术品拍卖会文物拍卖标的在拍卖会上拍卖。
王建原在2009年12月23日曾经参加了上海朵云轩拍卖有限公司的“近现代书画专场（二）”拍卖会，其在拍卖会上填写的《上海朵云轩拍卖有限公司竞买登记表》、该拍卖会的图录中的特别提示和业务规定与本案所涉及的登记表、图录均为一致。
2010年9月份，朵云轩公司与《竹石图》的委托人签订《委托拍卖协约》1份，约定委托拍卖标的一旦成交，即按成交价的6%支付佣金。2013年5月15日，委托人要求朵云轩公司将该画再行拍卖，朵云轩公司发出举行朵云轩2013春季艺术品拍卖会-
古代书画专场的公告，宣布于2013年7月4日-5日在上海威海路500号上海四季酒店三楼宴会厅进行预展，于2013年7月6日14：30始进行拍卖，并制作了《朵云轩2013春季艺术品拍卖会古代书画专场》图录，本案争议的郑燮的《竹石图》在该图录中编号为406号。2013年7月6日在2013年朵云轩春季艺术品拍卖会上朵云轩公司将本案争议的郑燮的《竹石图》重新拍卖并成交，成交价为280万元。
在原审中，王建原申请要求对涉案的《竹石图》中“燮何力之有焉”的印鉴与参照图一、参照图二中的二枚印鉴是否为同一枚印鉴所盖以及《竹石图》中“七品官耳”的印鉴是否为上海博物馆的《中国书画家印鉴款识》第1456页中二枚“七品官耳”印鉴的其中一枚进行鉴定，因朵云轩公司未能提供《竹石图》的原件供鉴定比对所用，致鉴定未成。本案重审中，王建原继续要求对《竹石图》中的二枚印鉴进行鉴定，朵云轩公司对此表示该幅图画已在重新拍卖后交付给新的买受人，无法提供，致本案亦无法进行鉴定。另本案重审中，在第二次庭审后，王建原向原审法院反映455号拍品也由朵云轩公司在2013年7月6日的拍卖会中进行拍卖并成交，故朵云轩公司已构成履行不能，要求原审法院驳回朵云轩公司关于455号拍品的诉讼请求。对此，朵云轩公司向原审法院表示由于工作失误，确实将455号拍品重新进行了拍卖，但455号拍品由于新的买受人未支付拍卖款，故455号拍品并未交付给新的买受人，目前仍在朵云轩公司处，朵云轩公司在征得委托人及新的买受人同意后，已取消本次拍卖，朵云轩公司完全可以向王建原交付455号拍品。
原审法院认为：虽然拍卖法规定拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵，但拍卖法亦规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。本案中，根据《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》第四页“敬请注意特别提示”的内容，以及王建原签字确认的竞买登记表中的内容、2010年秋季艺术品拍卖会的录像资料，足以认定朵云轩公司已在拍卖前向王建原作出不能保证拍卖标的真伪或者品质的声明。“敬请注意特别提示”的内容字体明显区别于图录中的其他字体，竞买登记表有王建原的签字确认，拍卖之前朵云轩公司又向王建原宣读了以上内容，故应当认定朵云轩公司就免责条款已履行了提示、说明的义务，且王建原在2009年也参加过朵云轩公司组织的类似拍卖会，故也应当知道以上声明的内容。
对双方争议的《竹石图》，原审法院认为免责声明无效的例外情形应当是拍卖人、委托人确实知道或者应当知道拍卖标的存在瑕疵且由于故意或重大过失未告知买受人。本案未有证据证明朵云轩公司或委托人事先应知晓《竹石图》系伪作，双方争议的焦点为朵云轩公司向王建原作出上述免责声明的同时是否又作出了足以推翻免责声明的真确性描述或虚假宣传。对此，原审法院认为朵云轩公司未作出足以推翻免责声明的《竹石图》系真品的确定性描述，也未构成虚假宣传，免责条款应当生效。理由如下：
1、《朵云轩2010秋季艺术品拍卖会古代书画专场图录》中针对《竹石图》描述“特别值得一提的是，本幅《竹石图》右下“燮何力之有焉”一印，在郑板桥书画中比较少见，也不曾收录于诸如印鉴一类的工具书，但确系郑板桥所用之印，上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》、四川博物馆所藏郑板桥《行书七律诗》即钤此印，亦是明证”。根据该段文字的文义，确有印章同一和印章内容同一的不同理解，但按照通常理解，应当认定其意思为《竹石图》中“燮何力之有焉”的印鉴与上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》、四川博物馆所藏郑板桥《行书七律诗》中“燮何力之有焉”的印鉴为同一枚印鉴。朵云轩公司所述仅指三枚印鉴印文内容相同的意见因该说明系由朵云轩公司制作，且特别表述为“特别值得一提的是，本幅《竹石图》右下“燮何力之有焉”一印，在郑板桥书画中比较少见，也不增收录于诸如印鉴一类的工具书，但确系郑板桥所用之印………，即钤此印，亦是明证”，其指向性明确，故原审法院不予采纳。本案中应当认定朵云轩公司作出了三枚印鉴系同一枚的确定性描述，但尚难认定朵云轩公司明确作出了《竹石图》系真品的描述。
2、本案中，由于朵云轩公司在原审中未能提供《竹石图》的原件供鉴定比对所用，致鉴定无法进行，对此，应视为朵云轩公司持有证据而拒不提交，仅就这一点，本应承担不利的法律后果而推定王建原就印鉴问题的主张成立，并进一步推定朵云轩公司存在虚假宣传。而王建原就印鉴问题所提交的专家证人于文玉的说明中明确《竹石图》中“燮何力之有焉”的印鉴与参照图一中的印鉴相同，与参照图二不同，故应当认定参照图一、参照图二中的二枚印鉴并不相同，但《竹石图》中“燮何力之有焉”的印鉴与参照图一中的印鉴，也即上海博物馆所藏郑板桥书法《行书论书》中的印鉴是相同的。但《竹石图》的说明下方同时附有《行书论书》与《行书七律诗》的印鉴样本（即参照图一与参照图二），该二枚印鉴通常人目测也可发现是二枚不同的印鉴。故原审法院认为朵云轩公司宣传方式确有夸大，但毕竟其确定性的表述与其中一枚印鉴相同的事实吻合，结合文物艺术品拍卖不保真的一般原则，尚未达到完全虚假宣传的程度。王建原并非第一次参加艺术品拍卖，其在2009年也参加过朵云轩公司组织的类似拍卖，其在本次拍卖之前完全可以审看原物，也可以请专家进行鉴定。原审法院据此综合评判认为朵云轩公司对《竹石图》所作的说明尚不足以使王建原作出错误的意思表示，也尚难认定朵云轩公司的行为构成欺诈。
综上，原审法院认为本案的拍卖标的系古代字画，属艺术品范畴，较一般的拍卖标的存在特殊性，王建原在竞买前知晓免责声明并能够充分了解《竹石图》的现实状况，在王建原自主选择参与竞买并因最高叫价成为最终买受人的同时，王建原即应承担《竹石图》可能系伪作而遭受损失的艺术品拍买交易风险。虽然王建原提交的于文玉的说明中于文玉认为《竹石图》有赝品嫌疑，对“七品官耳”印鉴也提出疑义，但由于朵云轩公司免责声明在先，故《竹石图》的真伪与否，《竹石图》中“七品官耳”印鉴的真实与否，不能成为王建原撤销拍卖成交确认书的理由。王建原认为《竹石图》系伪作，朵云轩公司进行虚假宣传，致使王建原作出错误意思表示，要求撤销《竹石图》的成交确认书、返还保证金并赔偿利息损失的反诉请求本院不予支持。王建原在拍卖成交后应严格履行自己的义务，向朵云轩公司交纳拍卖价款及佣金。根据拍卖法规定，买受人应当按照约定支付拍卖的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖，拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。本案中，朵云轩公司已受委托人要求将《竹石图》再行拍卖，故王建原应当支付朵云轩公司第一次拍卖《竹石图》的佣金84.6万元及二次拍卖的差额190万元，共计274.6万元，扣除王建原缴纳的保证金10万元，王建原尚需支付264.6万元。至于455号拍品高凤翰的《柳溪春蒨》图，朵云轩公司、王建原并不存在真伪的争议，双方开始也同意在本案中一并处理，虽然后来王建原提出该拍品已被朵云轩公司重新拍卖，但朵云轩公司表示已取消新的拍卖，该拍品仍在朵云轩公司处，故朵云轩公司并未构成履行不能，本案应由王建原给付朵云轩公司拍卖价款80万元及佣金9.6万元，朵云轩公司则应交付王建原该拍品。对于朵云轩公司要求王建原向其支付逾期付款利息损失（以146万元为基数，自2010年12月23日起算，以银行同期活期存款利率计算至王建原实际付款日止）的诉讼请求，其中89.6万元的利息损失属合同继续履行的违约责任，原审法院予以支持，其余56.4万元（买受人应支付的《竹石图》拍卖佣金）的利息损失因朵云轩公司选择要求王建原承担赔偿二次拍卖之间的差价以及支付委托人应支付的拍卖佣金的违约责任，故不予支持。遂依照《中华人民共和国拍卖法》第三十九条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王建原支付朵云轩公司《竹石图》的佣金及拍卖差价款共计人民币264.6万元。（已扣除王建原缴纳的保证金人民币10万元）二、王建原支付朵云轩公司高凤翰作品《柳溪春蒨》图的拍卖款及佣金共计人民币89.6万元，并赔偿朵云轩公司以本金人民币89.6万元为基数，按照银行同期活期存款利率自2010年12月23日起计算至判决生效之日止的利息损失。上述第一、二项款项由王建原于本判决生效后十日内履行。（如采用转帐方式支付，请汇入朵云轩公司指定帐号；或汇入江苏省常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，帐号：73×××17）。三、朵云轩公司于本判决生效后十日内交付王建原《柳溪春蒨》图（高凤翰作品）1幅。四、驳回朵云轩公司的其余诉讼请求。五、驳回王建原的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币35986元，由王建原负担。（朵云轩公司同意其预交的本诉案件受理费人民币35986元由王建原向其直接支付，原审法院不再退还，由王建原在本判决生效之日起十日内向朵云轩公司支付］。反诉案件受理费减半收取人民币1190元，由王建原负担。
王建原不服原审法院判决，向本院提起上诉称：朵云轩公司已经作出了足以推翻免责声明的《竹石图》系真品的确定性描述，使王建原作出了错误的意思表示。原审法院已经认定朵云轩公司对案涉拍品的图录中“特别值得一提的是，本幅《竹石图》右下‘燮何力之有焉’一印，在郑板桥书画中比较少见，也不曾收录于诸如印鉴一类的工具书，但确系郑板桥所用之印………，即钤此印，亦是明证”的介绍，系朵云轩公司作出了三枚印鉴系同一枚的确定性描述。因此朵云轩公司实际即是以此告知所有竞拍人《竹石图》系真品，王建原正因为相信朵云轩公司该真确性描述和保证才作出了拍品系真品的错误的意思表示。该真确性描述和保证足以推翻其免责声明。二、2013年朵云轩公司重新拍卖《竹石图》在介绍中故意删除“特别值得一提的是……”，进一步证明该描述即为其对《竹石图》所作的真确性描述和保证。三、朵云轩公司知道或者至少应当知道《竹石图》系赝品，其免责声明无效。原审法院已认定《竹石图》、上海博物馆所藏《行书论书》、四川省博物馆所藏《行书七律诗》所盖三枚印鉴并非同一枚印鉴，且本身上海博物馆所藏《行书论书》、四川省博物馆所藏《行书七律诗》所盖二枚印鉴也不同，朵云轩公司作为专业的藏品拍卖机构，知道或应当知道上述事实，却在图录中以肯定、明确的方式三个印鉴系同一枚，进而强调案涉《竹石图》系真品，诱导王建原作出竞买的意思表示。同时图录介绍中还陈述“本幅《竹石图》右下‘燮何力之有焉’一印……也不曾收录于诸如印鉴一类的工具书”，但事实上印鉴工具书中实际有这样内容的印鉴。朵云轩公司凭借其专业能力对相关印鉴工具书中是否收录该内容印鉴完全可以查明，却故意告知没有收录，证明朵云轩公司存在主观恶意。四、朵云轩公司在案件审理过程中，未经法院及王建原同意，擅自将《竹石图》重新拍卖，并当庭变更诉讼请求，以此故意规避王建原的鉴定申请，导致鉴定不能，违反诚实信用原则，应当承担不利的法律后果。五、朵云轩公司以需要保密为由，拒绝提供《委托拍卖协议》、委托人函、新的《成交确认书》的证据原件，相关证据未经王建原质证，明显程序违法。六、455号拍品《柳溪春蒨》已被朵云轩公司重新拍卖，属于违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，王建原有权拒绝接受。综上，请求撤销原审判决第一、二、三、五项，依法改判支持王建原的诉讼请求或将本案发回重审。
上诉人王建原为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：2014年7月25日于文玉作的补充说明：“本人认为右页《竹石图》上的‘燮何力之有焉’红印章与参照图一相同，仅是根据图录作出的初步判断，但是否就是与上海博物馆馆藏的郑燮《行书论书》上的红印章相同，由于本人没有看到过上海博物馆馆藏的郑燮《行书论书》的真迹，故无法确认。《竹石图》的笔法、构图方面，存在结构呆板、笔力软弱、画石头的笔法琐碎、枝叶杂乱等问题，此画基本上可以判定是赝品，建议提供实物作鉴定，以明确真伪”，证明案涉《竹石图》上的“燮何力之有焉”红印章与参考图一相同仅是于文玉根据图录作出的初步判断，但参考图一是否是上海博物馆藏书行书论书上的印章，于文玉无法确认。因此，三个章是否相同需要进行司法鉴定。
被上诉人朵云轩公司二审答辩称：一、朵云轩公司的瑕疵不担保声明有效。图录“敬请注意特别提示”中有相应不保真的条款，王建原亲笔签署竞买登记表同意朵云轩无须附带真确保证，朵云轩公司在拍卖开始前还宣读拍卖规则特别强调不保真，王建原也非第一次参加朵云轩公司的拍卖会，其之前也拿到过朵云轩的拍卖规则，也承诺过朵云轩公司无须承担真确保证责任。因此朵云轩公司作出瑕疵不担保声明有效。二、王建原认为朵云轩公司对452号拍品的图录介绍已使免责声明无效，但拍卖规则第十九条、第二十条中均明确说明朵云轩公司图录只适合竞买人参考，并不表明朵云轩公司承担瑕疵担保责任，竞买人应亲自或聘请专家审看或鉴定原物。三、452号拍品图录介绍并不能说明朵云轩公司对452号拍品的真实性进行保证，在所谓“特别值得一提”段，朵云轩公司仅是对452号拍品上的“燮何力之有焉”的印进行了说明，并未对整幅画的真实性作出说明。四，即使按照王建原只要印是真实的画就是真实的逻辑，由于王建原在原审庭审中已经确认452号拍品上“燮何力之有焉”的印与上海博物馆馆藏的《行书论书》上的“燮何力之有焉”的印是一样的，王建原所提交的余文玉的鉴定报告也确认了该事实，因此也能认定案涉《竹石图》系真品。五、朵云轩公司在王建原拒不支付拍卖款的情况下，按照委托人要求并根据《中华人民共和国拍卖法》的规定将452号拍品重新拍卖，并要求王建原赔偿差价和佣金损失，依法有据，并无违法之处。六、朵云轩公司原审中提供了委托人函、重新拍卖的成交确认书的原件，但出于保护商业秘密及为委托人保密的义务，只提交了委托拍卖协议的复印件，但在征得原审法院同意后向法院出示了委托拍卖协议的原件，供原审法院比对。完全符合法律规定。第三，455号拍品重新拍卖系朵云轩的失误导致，朵云轩公司亦未将455号拍品交付新的买受人，并且朵云轩公司也已经征得了新买受人的同意取消了拍卖合同。朵云轩现完全可以向王建原交付该拍品。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朵云轩公司为支持其答辩意见，二审中提供以下证据：雅昌艺术印刷有限公司的证明原件一份，雅昌艺术印刷有限公司是印制2010秋季艺术品图录的单位，该公司证明其印制在452号拍品上的两枚“燮何力之有焉”印出自于中国民族摄影艺术出版社2003年10月出版的书画集的第210页和第400页。
二审庭审中，双方当事人对对方提供证据的质证意见：
被上诉人朵云轩公司对上诉人王建原提供证据的质证意见：对于文玉作的补充说明，与其原来的说明有区别，原来的说明没有说是初步判断。于文玉关于笔法、构图的说明均不属于上诉人所称的朵云轩公司介绍误导的范畴。王建原应当在拍卖前就请教专家，而不是在拍卖后去请教专家并以此为由拒绝支付拍卖价款。于文玉在做鉴定的时候是不负责任的，因为其在2012年7月14日的鉴定中还说此画有赝品的嫌疑，而隔了两年以后在没有任何补充证据的情况下，居然改口说此画基本上可以判断为赝品，说明于文玉的鉴定随意性很大，不足为信。
上诉人王建原对被上诉人朵云轩公司提供证据的质证意见：对雅昌艺术印刷有限公司的证明原件的真实性予以认可，但是被上诉人是将郑板桥书画集一书作为452号拍品的参考资料，而对于参考图一和二的印章的真伪最终应当是通过对画作的原件的比对方可作出，所以不认可其关联性。且郑板桥书画集是印刷品，印刷品不能作为证据采用，不予认可该证据。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
二审归纳本案主要争议焦点为：朵云轩公司在案涉拍卖过程中是否存在欺诈行为，王建原是否有权以此撤销案涉452号拍品的成交确认书；朵云轩公司是否有权要求王建原支付案涉452号拍品第一次拍卖的佣金及两次拍卖成交价的差额。
关于争议焦点一，朵云轩公司在案涉拍卖过程中是否存在欺诈行为，王建原是否有权以此撤销案涉452号拍品的成交确认书。
本院认为：一、关于朵云轩公司是否履行了《中华人民共和国拍卖法》规定的瑕疵告知义务的问题。首先，《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款规定，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。国家商务部《拍卖管理办法》第三十七条规定，拍卖企业应当向竞买人','2018-10-06
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