呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第1167号
上诉人（原审被告）山东省路桥集团有限责任公司，住所地山东省济南市。
法定代表人周新波，公司董事长。
委托代理人毛瑞平，内蒙古宏德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仝仙女，女，汉族，1948年5月12日出生，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人王玉梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司,住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人刘满旺，公司董事长。
委托代理人张慧珍，内蒙古昭君律师事务所律师。
委托代理人达茹，内蒙古昭君律师事务所律师。
原审被告呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人孙国华，总经理。
委托代理人孙瑞军，男，1974年10月16日出生，汉族，该公司法律办主任，住呼和浩特新城区。
原审被告呼和浩特市市政工程管理局，住所地呼和浩特市。
法定代表人张海军，局长。
委托代理人白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。
上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥公司）因与被上诉人仝仙女、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）、原审被告呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司（以下简称供排水公司）、呼和浩特市市政工程管理局（以下简称呼市市政管理局）身体权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00181号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案，上诉人山东路桥公司的委托代理人毛瑞平、被上诉人仝仙女的委托代理人王玉梅、被上诉人盛弘公司的委托代理人孙瑞军、原审被告呼市市政管理局的委托代理人白荣升到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，供排水公司负责呼和浩特市地下水排放及排水管道的维修、养护和管理。2014年5月7日，呼市供排水公司（发包人）与盛鸿公司（承包人）就2014年第一批呼和浩特市中心城区和周边城区排水管网新建及改造工程施工（第五标段）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点位于呼和浩特市城区，工程内容和工程承包范围为：2014年第一批呼和浩特市中心城区和周边城区排水管网新建及改造工程施工（第五标段）。计划开工日期为2014年5月1日，计划竣工日期为2014年12月20日，工程总日历天数234天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同通用条款6，安全文明施工与环境保护部分，6.1.3特别安全生产事项约定：承包人应按照法律规定进行施工，开工前做好开工技术交底工作，施工过程中做好各项安全防护措施。6.1.5文明施工约定：承包人在工程施工期间，应当采取措施保持施工现场平整，物料堆放整齐。工程所在地有关政府行政管理部门有特殊要求的，按照其要求执行。合同当事人对文明施工有其他要求的，可以在专用合同条款中明确。在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场整洁整齐。6.1.9.2承包人的安全责任约定：由于承包人的原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。合同签订后，盛鸿公司对呼和浩特市中心城区和周边城区排水管网新建及改造工程进行了施工，其中包括新城区呼伦北路和海东街交叉路口附近的排水管网。施工期间《施工日志》中记录，呼伦北路（防风林南巷-
海拉尔大街）雨污水管道工程施工，现场施工日期2014年6月26日至2014年9月28日。2014年9月28日施工日志生产情况记录（部位项目、机械作业、班组工作、生产存在问题等）：1、剩余收水井砌筑；2、项目完结，工作开始为止结算；3、人员退场。目前盛鸿公司施工的排水管网新建及改造工程未进行竣工验收。
呼市市政管理局是为呼和浩特市生产生活提供市政工程设施管理维护保障，城市（道理/桥梁/隧道）设施维护管理，城市街道与小区照明设施维护管理，街道霓虹灯广告设施管理的事业单位。2013年11月8日，呼市市政管理局（发包人）与山东路桥公司（承包人）就呼和浩特市2013年市政工程施工招标（十三）中心区道路改造工程第二标段签订《建设工程施工合同》，工程名称：呼和浩特市2013年市政工程施工招标（十三）中心区道路改造工程第二标段，工程地点：呼和浩特市呼伦路（海拉尔大街
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北二环），工程内容：道路改造。计划开工日期2013年10月5日，计划竣工日期2014年7月30日，工程总日历天数299天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。《工程质量保修书》第三条缺陷责任约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。合同签订后，山东路桥公司对合同约定的工程地点和工程内容进行路面施工，该工程目前尚未全部竣工验收，还未交工。
2014年10月7日早上，原告仝仙女与张美英等人一起经过呼和浩特市新城区呼伦北路和海东路交叉路口附近时，原告仝仙女掉到施工未加盖雨篦子的坑洞内。后路人将原告仝仙女掉入雨污水井坑洞事件报警，呼和浩特市公安局新城区分局海拉尔东路派出所出警，并记录原告掉入雨污水井坑洞的事实。原告仝仙女随即被送往内蒙古医科大学第二附属医院，诊断为左肱骨外髁颈骨折并肩关节脱位，住院治疗13天。出院后仝仙女因左肱骨外髁颈骨折术后感染、右足外伤，并于2014年10月27日再次入住内蒙古医科大学第二附属医院，住院治疗81天。
出院后原告仝仙女委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2015年2月9日呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所〔2015〕临鉴字第200号鉴定结论：1、仝仙女左肱骨外科颈骨折术后感染内置物取出，肱骨头死骨清除，骨水泥假体植入左肩关节功能碍，评定为七级伤残；2、右外髁骨折，评定为十级伤残。原审中，仝仙女的诉讼请求为：1、四被告共同向原告支付各项损失共计287，962.4元。其中包括医疗费82，235.3元、误工费12，322元、护理费9，494元、交通费1，460元、住院伙食补助费3，760元、营养费3，760元、残疾赔偿金160，631.1元、精神损害赔偿金13，500元、鉴定费800元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，侵害民事权益，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案的争议焦点为：1、承担原告仝仙女掉入雨污水坑洞的侵权责任主体是谁，原告本人是否应当承担责任；2、原告仝仙女主张的各项诉讼请求有无事实和法律依据。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，供排水公司于2014年5月7日将呼和浩特市中心城区和周边城区排水管网新建及改造工程施工（第五标段）工程发包给盛鸿公司，后盛鸿公司对呼和浩特市新城区呼伦北路和海东路交叉路口排水管网进行了排水管网施工，《施工日志》虽然记录呼伦北路（防风林南巷
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海拉尔大街）雨污水管道工程施工日期截止到2014年9月28日，但是施工日志生产情况记录存在的问题为剩余收水井还在进行砌筑，且该工程目前仍未经验收，还未交工。在此前，呼市市政管理局将呼和浩特市中心区道路改造工程于2013年11月8日发包给了山东路桥公司，山东路桥公司对呼市中心城区的道路路面进行了施工，该工程也尚未验收，也未交工。施工过程中，盛鸿公司和山东路桥公司存在交叉施工的情况，事发当时雨污水井未加盖上雨水篦子，也未设置明显标志和采取安全防护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”显然盛鸿公司和山东路桥公司都未尽到管理和注意义务，盛鸿公司和山东路桥公司构成无意思联络的数人侵权，故盛鸿公司和山东路桥公司应该连带承担本案的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权者的责任”。本案中，原告仝仙女明知道事发路段正在进行施工，且路灯昏暗的情况下仍然选择该路段行走，自己未尽到注意义务，自己也应当对损害后果承担部分责任。
针对第二个争议焦点，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的〔2015〕临鉴字第200号鉴定结论为：1、仝仙女左肱骨外科颈骨折术后感染内置物取出，肱骨头死骨清除，骨水泥假体植入左肩关节功能碍，评定为七级伤残；2、右外髁骨折，评定为十级伤残。根据国家《2014职工工伤伤残能力鉴定标准》4.2晋级原则的规定，原告仝仙女受到伤残鉴定等级不同，应按照最高等级即七级计算伤残系数。对于原告仝仙女所主张的医疗费，有相应的住院病历和医疗票据在案佐证，原审法院支持82，235.3元。对于原告所主张的交通费，虽然原告举证出示了大量的交通费票据，但是原告受伤系两次长期住院治疗，交通费应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原审法院酌情考虑，适当支持1，000元。对于原告所主张的误工费，因原告仝仙女已经67岁，且没有提供有效的误工费的证据，该项诉求原审法院不予支持。对于原告主张的营养费和住院伙食补助费，原审法院支持3，760元+3，760元=7，520元。对于原告所主张的伤残赔偿金，原审法院支持25，497元/年×13年×40%=132，584.4元。对于原告主张的精神损害赔偿金，原审法院支持30，000元×40%=12，000元。对于原告所主张的鉴定费，有鉴定票据在案佐证，原审法院支持800元。以上各项损失共计36,139.7元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十条、第十六条、第二十二条、二十六条、九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之判决如下：一、被告内蒙古盛鸿建筑工程有限责任公司、被告山东省路桥集团有限责任公司连带赔偿原告仝仙女医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费共计236,139.7元×80%=188,911.76元；二、驳回原告仝仙女的其他诉讼请求。案件受理费2，810元（原告已减半预交），由原告仝仙女承担770元，被告被告内蒙古盛鸿建筑工程有限责任公司、被告山东省路桥集团有限责任公司承担2040元。
宣判后，山东路桥公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，改判山东路桥不承担责任，并提出以下事实和理由：原判判决上诉人与盛弘公司（以下简称盛弘公司）承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。仝仙女掉入的坑洞，是盛弘公司施工形成的，盛弘公司作为该坑洞的施工人，在未加盖雨水篦子，未完工，未竣工验收，特别是对开放的坑洞没有设置标志和采取安全防护措施的情况下，没有通知其他方并与其他方交接即自行退场一走了之。由于盛弘公司的原因，在其施工场地内造成他人损害，按该《建设工程施工合同》，应由盛弘公司承担责任。
山东路桥公司承包施工的是道路路面工程，与盛弘公司承包施工的排水管网工程虽存在衔接，但各自独立。盛弘公司施工完毕即安好雨水篦子后，才轮到山东路桥公司铺设沥青。依照施工流程的时间节点，施工完毕即雨水篦子安好前，施工人为盛弘公司，安全防护责任应由盛弘公司承担。不复杂的事理是：造成他人损害的坑洞是盛弘公司地下挖坑施工形成的，不是山东路桥公司地面施工形成的；加盖雨水篦子是盛弘公司的施工内容，不是山东路桥公司的施工内容；未加盖雨水篦子而给他人形成的安全威胁是盛弘公司引发的，不是山东路桥公司引发的；对未加盖雨水篦子引发安全威胁而设置明显标志采取安全措施是盛弘公司的义务，不是山东路桥公司的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”作为施工形成坑洞并未设置标志和采取安全措施的该排水管网工程的施工人即具体侵权人，盛弘公司依法应对造成的损害承担责任。综上，山东路桥公司认为原判严重违背了事实和法律，特提起上诉，请求中级人民法院依法改判，以维护山东路桥公司的合法权益，维护法律的公平正义。
仝仙女答辩称：山东路桥公司应当与盛弘公司承担连带赔偿责任。在一审开庭审理过程中，盛弘公司与山东路桥公司都认可分别承包本案案发路段的供排水管网新建及改造工程施工和道路改造工程。盛弘公司虽然自称已经竣工，但实际并没有进行竣工验收，在其工作日志上记录存在的问题为剩余收水井还在进行砌筑。正是由于收水井并未砌筑，使路坑暴露在外，才导致仝仙女掉下去受伤。因此盛弘公司应当承担赔偿责任。山东路桥公司作为道路改造工程的施工单位已经进场施工，应对施工现场进行安全防护措施。明知道暴露在外路坑存在危险，没有采取任何措施。应当承担赔偿责任。案发的下水井加盖雨水篦子工程应当由盛弘公司和山东路桥公司交叉作业共同完成，因此二山东路桥公司和盛弘公司应当对仝仙女的损失承担连带赔偿责任。山东路桥公司的上诉请求是没有任何法律和事实依据的，恳请贵院依法驳回。
盛弘公司答辩称：仝仙女受伤时掉进了没有雨水篦子遮挡的坑洞，坑洞是盛弘公司施工留下的，仝仙女受伤时盛弘公司的工程已经结束，是旧路新修复的，以前排水时早形成的，在后来的基础上重新施工的，之前都是有雨水篦子的，一审时盛弘公司提供了施工日志和监理日志，以巩固确认这个期间，施工已经完毕，就要把旧的雨水篦子加盖到预留口上，与山东路桥公司是存在交叉工程的，在没有交工之前，山东路桥公司就应进入修路，并修筑预留口。等到山东路桥公司修筑完成后，盛弘公司才能加盖雨水篦子。山东路桥公司把盛弘公司的雨水篦子全部清理出去后才能修路，这在一审时山东路桥公司是认可的。盛弘公司施工已经完成后，山东路桥公司进入场地，在预留口上加盖了雨水篦子，不存在危险，山东路桥公司在修路时盛弘公司是完全注意到了安全义务，盛弘公司施工现场是完全封闭的，不允许非施工人员进入的。在一审时，盛弘公司与仝仙女提供的证据都证明，在仝仙女受伤的时间段，是山东路桥公司施工阶段，出事的现场有很多山东路桥公司的锥桶，以此作为安全设施，山东路桥公司放置安全提示的障碍物，说明山东路桥公司意识到了道路安全隐患，但是并没有完全尽到安全注意的责任，才使路人受伤。盛弘公司不应该承担责任，不是盛弘公司施工所致，是山东路桥公司的施工导致仝仙女的受伤。盛弘公司认可一审判决，盛弘公司也存在一定安全疏忽，一审法院的判决是正确的。
供排水公司答辩称：1、《中华人民共和国侵权责任法》规定，公共场所或道路上挖坑，没有设置标志的，施工人应承担侵权责任；2、道路施工和管网工程属于在建工程，根据施工图，包括道路和管网是一个范围，约定安全责任，由于承包人的原因，在施工工地内造成发包人、监理人、第三人的财产损失，由承包人负责赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，判决由施工单位承担连带赔偿责任合理，请求二审法院依法维持原判。
呼市市政管理局答辩称：山东路桥公司上诉请求及理由没有对呼市政管理局是否承担责任提出异议，按照民诉法的规定，应严格从山东路桥公司的上诉请求及理由部分审理，呼市市政管理局不承担责任。按照侵权责任法第九十一条的规定，根据事发的时间、地点、工程移交情况等综合考虑，呼市市政管理局不承担侵权赔偿责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据，经二审开庭审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：谁应承担仝仙女的赔偿责任。一审判决山东路桥公司承担赔偿责任是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道理上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”本案中，供排水公司于2014年5月7日将呼和浩特中心城区和周边城区排水管网新建及改造工程施工（第五标段）工程发包给盛弘公司，后盛弘公司对呼和浩特新城区呼伦北路和海东路交叉路口的排水管网进行了排水管网施工。《施工日志》虽然记录呼伦北路（防风林南巷—海拉尔大街）雨污水管道工程施工日期截止到2014年9月28日，但是施工日志生产情况记录存在的问题为剩余收水井还在进行砌筑，且该工程目前仍未经验收，还未交工（2014.11.20验收移交）。在此前，呼市市政管理局将呼和浩特市中心城区道路改造工程于2013年11月8日发包给了山东路桥公司，山东路桥公司对呼和浩特市中心城区道路进行了施工。该工程也尚未进行验收，也未交工。施工过程中，盛弘公司和山东路桥公司存在交叉施工的情况，事发当时雨污水井未加盖上雨水篦子，也未设置明显标志和采取安全防护措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”虽然盛弘公司和山东路桥在实施工程交叉衔接施工过程未尽到管理和注意义务，盛弘公司和山东路桥公司构成无意思联络的数人侵权，故盛弘公司和山东路桥公司应该连带承担本案的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权者的责任。故本案中，仝仙女明知道事发道路正在施工，且在光线昏暗的情况下，仍然选择继续在该路段行走，作为完全行为能力的个人，未尽到注意义务，自己也应该承担部分责任。原审法院依据相关证据判决并无不妥，本院予以支持
综上，山东路桥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5620元，由上诉人山东省路桥集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年二月二十四日
书记员 唐 谣