北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4442号
上诉人（原审原告）刘敬琳,女，1969年12月28日出生，住河北省三河市。
委托代理人张青永，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人季志庆，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。
法定代表人左晖，董事长。
委托代理人樊琳，北京元合律师事务所律师。
委托代理人郭辉，北京元合律师事务所律师。
上诉人刘敬琳因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3869号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年10月11日，上诉人刘敬琳的委托代理人张青永、季志庆，原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（简称链家公司）的委托代理人樊琳、郭辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标为第5252575号“链家”商标（见本判决后附图），其申请日为2006年3月31日，核定使用在第35类的“替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”等服务，专用期限至2020年2月27日，商标注册人为刘敬琳。
引证商标为“链家及图”商标（见本判决后附图），其申请日为2004年8月27日，核定使用于第36类的“经纪；不动产中介”等服务，专用期限至2018年1月27日，目前权利人为链家公司。
2012年12月27日，链家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，认为诉争商标违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》第九条、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条之规定，故请求撤销诉争商标。链家公司提交以下证据材料：1、行业协会推荐函；2、链家公司介绍资料；3、链家公司店面资料；4、链家公司相关荣誉资料；5、链家公司2009年-2011年经济指标统计局证明及地税纳税证明；6、链家公司销售发票资料；7、链家公司加入协会的会员证书；8、链家公司相关媒体报道资料：9、链家公司商标注册及管理资料；10、链家公司2009-2011年审计报告资料；11、链家公司广告宣传资料。
2014年11月25日，商标评审委员会作出商评字［2014］第84685号《关于第5252575号“链家”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、诉争商标是否损害链家公司在先权利。2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，本案中链家公司明确将引证商标作为在先权利要求保护，除商标权外并未明确提出其他在先权利，而商标权属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条、第二十九条的保护范围，故商标评审委员会将适用上述法律规定进行审理。鉴于在诉争商标申请注册前，引证商标尚未初步审定或核准注册，但其申请在先，故关于链家公司的该项主张，应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条的规定。诉争商标“链家”与引证商标显著识别汉字“链家”完全相同，诉争商标核定使用的替他人做中介（替其他企业购买商品或服务）一项服务与引证商标核定使用的不动产中介服务在服务目的与内容、服务对象、方式等方面具有一定的共同性，属于类似服务，且刘敬琳与链家公司同处于北京市，若诉争商标与引证商标共同使用在上述服务上，易使相关消费者误认为诉争商标所标识的该项服务来源于链家公司或与之具有某种关联，故两商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条所指的使用在类似服务上的近似商标。二、诉争商标是否违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条第二款的相关规定。在诉争商标申请注册前，在相同或类似服务上链家公司已在先申请引证商标，且已依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条的相关规定对其在先权利给予保护，鉴于本案中不存在需对引证商标进行跨类保护的情形，无需对引证商标是否构成驰名商标进行认定，故商标评审委员会不再适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条第二款的规定对本案进行审理。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在替他人做中介（替其他企业购买商品或服务）服务上予以无效宣告。
刘敬琳不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。在原审庭审中，商标评审委员会提交了链家公司在行政阶段提交的光盘证据，法院当庭送达给刘敬琳及链家公司，刘敬琳明确表示不对该份证据进行质证。
刘敬琳在原审诉讼中提交了如下证据材料：1、商标授权使用许可合同；2、链家法务www.lvlian.com网站宣传册；3、《评估报告》《财产转移报告》、律联国际网络科技（北京）有限公司（简称律联公司）章程、律联公司营业执照复印件；4、宣传册印制《合同书》及收据；5、名片及印制名片的收据；6、《搜狗搜索服务发布合同》、北京搜狗科技发展有限公司出具的增值税发票、搜狗授权证书及北京天地在线广告有限公司营业执照副本；7、北京市中信公证处接谈笔录、公证服务费发票及（2013）京中信内经证字第04194号公证书；8、lvlian.com域名注册信息查询页面、律联公司工商信息查询页面、京I**证050611号证书；9、北京链家兴业公司、北京链家宏业公司、北京链家展览展示中心企业信息；10、链家公司企业名称变更信息；11、《链家-
恋家-
赢家》等媒体报道；12、链家公司受到的行政处罚及相关媒体报道；13、链家公司提交的《注册商标争议裁定申请书》；14、第6070018号“猪八戒”商标、第8023122号“中顾”商标、第15468237号“搜法网”商标及第16952057号“华律网”商标信息；15、国家统计局行业分类及标准；16、第36类“顺驰不动产”、“满堂红”、“汉宇”与第35类“顺驰不动产”、“满堂红”、“汉宇”商标信息；17、关于“中介”、“房地产中介”、“代购”等概念及部门法对本行业中介的定义；18、商标审查标准、商标实质审查规程、商标分类表；19、异议决定书、第5080320号“链家地产及图”商标信息、第5252575号、第5252574号、第5252573号、第5252572号“链家”商标注册证；20、北京市朝阳区人民法院送达的民事起诉状及送达信封、参诉须知及传票等。
链家公司在原审诉讼中提交了如下证据材料：1、律联公司及链家公司企业工商登记信息；2、“链家”在线汉语词典查询结果网页打印件；3、以“链家”为关键字综合查询结果网页打印件；4、关于链家公司及其商标的新闻报道；5、（2015）京方正内经证字第10438号、第11126号、第10783号公证书、北京市东元律师事务所、张青永北京市司法局备案信息、链家公司至北京市东元律师事务所线路图、以“链家法务”作为关键字的网络检索页面；6、链家公司针对刘敬琳所拥有的商标提起撤销申请的受理通知书；7、北京链家宝业房地产经纪有限公司营业执照及变更证明文件；8、刘敬琳所拥有的商标列表；9、链家公司引证商标的使用、宣传、获奖等证据。
另查，链家公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》中写明“引证商标申请日期早于诉争商标，链家公司对引证商标具有在先权利。诉争商标与引证商标构成近似，极易使消费者造成误认”，并明确提出了以2001年修正的《中华人民共和国商标法》第九条为法律依据。链家公司在诉讼中明确表示被诉裁定适用的法律并未超出链家公司请求的范围，被诉裁定适用法律正确。此外，商标评审委员会出具《关于第5252575号“链家”商标无效宣告案件送达情况的说明》（简称《送达说明》），《送达说明》记载：“被诉裁定以挂号邮寄方式邮寄至刘敬琳住址北京安定门外立水桥肿瘤医院宿舍，由传达室于2014年12月29日签收。鉴于刘敬琳反映未收到被诉裁定，根据当事人请求，商标评审委员会于2015年5月26日将被诉裁定向刘敬琳进行了当面送达。”商标评审委员会在诉讼中明确表示，刘敬琳的起诉期限应当从被诉裁定第二次送达刘敬琳之日起算。
北京知识产权法院认为，刘敬琳于2015年6月24日提起本案诉讼未超出起诉期限。被诉裁定适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条对本案诉争商标进行审理并无不当。诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员会对2001年修正的《中华人民共和国商标法》第九条进行评述是回应链家公司提出的无效宣告请求理由，并无不当，其适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条等程序性条款进行裁决亦无不当之处。刘敬琳的相应主张缺乏依据。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘敬琳的诉讼请求。
刘敬琳不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。刘敬琳的主要上诉理由是：链家公司在评审程序中并没有主张《中华人民共和国商标法》第二十九条，原审法院主动适用《中华人民共和国商标法》第二十九条构成适用法律错误；诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，原审法院的相关认定构成认定事实错误；原审法院证据采信不当，其审理程序违法。
商标评审委员会与链家公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、《送达说明》、当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，链家公司向原审法院提交了上诉状，但在本院二审期间又提交了撤回上诉状的申请。此外，刘敬琳以其已请求商标评审委员会撤销诉争商标为由申请本院中止本案审理，本院认为本案不宜中止审理，并已于2017年10月11日法庭询问时当庭告知各方当事人。上述事实有上诉状、撤诉申请及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》进行审理，程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》及相应的《中华人民共和国商标法实施条例》。
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。2014年4月修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。”本案中，链家公司在《注册商标争议裁定申请书》明确主张诉争商标应当依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十三条第二款规定宣告无效，并主张诉争商标与引证商标构成近似，易造成相关公众混淆误认。鉴于2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条对应的是2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条，2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条对应的是2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条，而无论是2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条和第二十九条，还是2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条和第三十一条，都是对商标申请过程中引证商标是否初步审定或核准注册在先的不同状态所作出的不同规定，如果诉争商标申请注册时，引证商标只是在先申请注册但尚未初步审定，则应适用是2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条或者2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条。因此，商标评审委员会认为诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，并适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条审查诉争商标是否应被宣告无效并无不当，刘敬琳有关链家公司在评审程序中并没有主张2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条，原审法院及商标评审委员会主动适用该条款构成适用法律错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。申请注册的商标即便通过使用具有一定影响，但如果同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标构成相同或者近似商标，一般也不应当被核准注册。本案中，诉争商标“链家”与引证商标的显著识别文字“链家”相同，构成近似商标。诉争商标核定使用的“替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）”是指为他人销售商品（服务）提供建议、咨询等服务，而引证商标核定使用的“不动产中介”是指为他人销售房屋等不动产提供建议、咨询等服务，故二者是一般与特殊的包含关系，在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定联系，已构成类似服务，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。刘敬琳有关诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，经审查原审法院的证据采信恰当，审理程序合法，刘敬琳有关原审法院证据采信不当及审理程序违法的上诉理由依据不足，本院亦不予支持。
综上，刘敬琳的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由刘敬琳负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 苗 兰