四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终489号
上诉人（原审原告、反诉被告）彝良永茂矿业有限责任公司。住所地：云南省昭通市彝良县角奎镇。
法定代表人邓乔，总经理。
委托代理人金朝伟，重庆川伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陆日康，男，1965年3月16日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住内江市市中区玉环巷。
委托代理人叶宗贵，男，1969年7月26日出生，汉族，四川省隆昌县人，系陆日康所在公司法律顾问，住隆昌县迎祥镇。
上诉人彝良永茂矿业有限责任公司（简称彝良永茂公司）因与上诉人陆日康合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2015）内中民初字第1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人彝良永茂公司的法定代表人邓乔、委托代理人金朝伟，被上诉人陆日康及其委托代理人叶宗贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月17日，彝良永茂公司的法定代表人邓乔与陆日康签订了《联营协议》。协议约定:陆日康负责云南省彝良县奎香乡二稀台片区石英砂矿山的石英矿开采及加工石英砂工作，彝良永茂公司负责销售陆日ＸＸ产的质量合格产品。在签订此合同时,彝良永茂公司须向陆日康支付人民币50万元保证金,签订此合同后在陆日康设备安装调试完毕达到生产要求时彝良永茂公司须向陆日康预付货款100万元人民币。在签订合同后2个月内，如彝良永茂公司未能完成石英砂的购买的数量任务或陆日康未能按时生产出彝良永茂公司所需产品数量，不视为违约。超出二个月后如彝良永茂公司连续三个月未能完成该合同约定的数量任务，则视为彝良永茂公司违约，则陆日康不予退还彝良永茂公司交纳的保证金及预付货款，该协议终止。如陆日康不能按约定数量向彝良永茂公司提供货物，陆日康须赔偿彝良永茂公司由此造成的一切损失。协议是双方真实的表示，双方均严格遵守和履行，不得随意违约，否则，违约方将赔偿守约方违约金50万元。协议还约定货物名称、规格、质量、结算价、数量、价款的支付及方式、合同期限、交付时间及地点等内容。协议签订后，彝良永茂公司根据协议向陆日康支付保证金50万元。2014年7月24日，陆日康向彝良永茂公司发出《关于我方目前准备生产石英砂的函告》：“根据贵公司与我方签的联营协议，我方已于2014年7月18日已试生产，现在生产正常。我方于2014年7月28日开始爆破，30日产出正规产品。请贵公司严格按照你我双方签订的协议约定，安排销售，化验，运输及完善相关协议约定，确保我方产品的销售，请贵公司做好安排。”彝良永茂公司派驻到陆日康工地上的负责人李志中签收了该函。彝良永茂公司其后未向陆日康支付预付款及销售被陆日ＸＸ产的产品，经陆日康多次催收无果，陆日康只有将生产出的石英砂卖于第三人。
彝良永茂公司向原审法院诉称并针对反诉辩称：协议签订后，彝良永茂公司根据协议向陆日康支付保证金50万元，但由于开采的石英砂矿区因政策因素及陆日康的生产设备达不到生产要求，致使彝良永茂公司无法按协议履行销售义务，所以双方签订的协议无法实际履行。陆日康迟延履行主要的债务致使协议的目的无法实现，故请求法院判令解除与陆日康于2014年6月17日签订的《联营协议》，陆日康退还保证金50万元。
陆日康辩称并反诉称：认可签订《联营协议》及收到彝良永茂公司保证金50万元的事实。但陆日康在双方签订协议后就积极筹措石英砂矿的开采及加工工作，于2014年7月18日开始试生产，通过测试生产正常后，在2014年7月28日开始大量爆破，在2014年7月30日生产出正规的石英砂产品，并书面函告彝良永茂公司派往陆日康处的负责人李志中，彝良永茂公司法定代表人邓乔也在2014年7月18日亲临矿山现场，知道试生产成功，且生产正常。所以按协议约定，彝良永茂公司就应当向陆日康预付货款100万元，可彝良永茂公司至今未支付预付款，也未修建地磅房和销售陆日康的产品，致使生产出来的石英砂产品只能低价卖给他人，给陆日康造成巨大的经济损失，按照协议的约定，陆日康有权不退回保证金50万元，彝良永茂公司还应当赔偿违约金50万元。故反诉请求解除双方于2014年6月17日签订的《联营协议》，彝良永茂公司赔偿陆日康违约金50万元。
原审法院认为：双方签订的《联营协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方签订协议后，陆日康按约履行了自己的义务，积极组织生产，彝良永茂公司就应履行支付预付款，销售货物的义务。但彝良永茂公司未能按约履行支付预付款100万元的义务，应承担相应的违约责任。彝良永茂公司辩称其并未收到陆日康正式生产通知的主张，因陆日康于2014年7月24日向彝良永茂公司发出函告，彝良永茂公司派往陆日康处的负责人李志中签收了函件，彝良永茂公司也认可收到函告，所以其主张不能成立，该合同保证金应归陆日康所有，彝良永茂公司请求陆日康退还保证金50万元的请求,缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。从《联营协议》的内容来看,彝良永茂公司是负责销售陆日康货物,陆日康在案外人云南澍源建筑工程有限责任公司（简称云南云南澍源公司）的指导下独立进行开采,所以该协议实质是一个买卖合同,因石英砂并不是限购产品,所以案外人云南云南澍源公司有无开采权与本案无关,彝良永茂公司辩称因政策因素陆日康不具有开采权导致合同无效的主张,缺乏事实及法律依据,原审法院不予支持。因双方均同意解除《联营协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方请求解除于2014年6月17日签订的《联营协议》的要求，合法有据，原审法院予以支持。陆日康反诉请求彝良永茂公司支付违约金50万元的请求，因违约金与保证金均具有惩罚性及补偿性双重属性，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性，根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此受到的损失。陆日康在解除合同后，需要一定的时间才能将货物销售出去，这一期间，陆日康遭受部分损失，但陆日康没收了彝良永茂公司50万元的保证金后足以弥补该项损失。故陆日康要求彝良永茂公司再支付50万元的违约金，与立法原则相悖，同时也对彝良永茂公司不公，产生了双倍违约金，对此请求原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十四条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除彝良永茂公司与陆日康于2014年6月17日签订的《联营协议》;二、驳回彝良永茂公司的其他诉讼请求;三、驳回陆日康的其他反诉请求。本案本诉受理费22,800元，减半收取11,400元，反诉受理费8,800元,减半收取4,400元，由彝良永茂公司负担11,400元，陆日康负担4,400元。
宣判后，彝良永茂公司与陆日康均不服。彝良永茂公司向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、现有证据不能证实陆日康完成了协议约定的设备安装调试及组织生产的行为。客观事实是矿区的采矿权单位尚未取得安全生产许可证和完成露天矿爆破工程的设计施工，因此陆日康才无法正常对原矿开采和加工，与陆日康向彝良永茂公司发出的函告内容不符。陆日康出示的炸材预付款收据与其函告实施爆破的时间明显滞后，不能证明陆日康在函告时间能够实施爆破，更不能证明已经积极组织生产。并且陆日康委托的“彝良县泰安民用爆破服务公司”工商登记经营范围为设计施工，没有爆破拆除的经营范围，陆日康无法证明函告期间从事爆破作业的合法性；二、双方签订的《联营协议》名为联营，实为具有销售性质的合作协议，而不是原审法院认定的纯粹的买卖合同。陆日康自述自己主要进行劳务，而不是单独进行开采，可以推断陆日康对二稀台石英砂不具有所有权和销售权，而原审法院认定《联营协议》为买卖合同，也就认定了陆日康对案涉石英砂矿山享有采矿权和销售利益，违背合同真实意思和陆日康的自述。陆日康作为自然人不具有采矿权资质和安全生产资质，对二稀台石英砂开采、加工属于违法行为。原审判决故意回避云南澍源公司采矿权变更的事实，在案外人未取得采矿权证和安全生产许可证的前提下认定《联营协议》为独立的买卖合同不仅有悖合同双方真实目的，而且是通过判决方式保护以合法形式掩盖非法目的的行为；三、彝良永茂公司不存在违约行为，陆日康应当退还保证金50万元。双方签订《联营协议》之后，陆日康与云南澍源公司签订的《矿产品开采加工销售合同》因政策因素限制，导致云南澍源公司对二稀台石英砂矿的开采权进行转让，该合同因云南澍源公司单方公告行为作废，导致陆日康于2014年9月开始不再具有对二稀台矿区享有开采和加工的权利，那么陆日康从2014年9月份开始就无法履行开采、加工的行为。云南澍源公司通过昭通日报公告与其签订涉及二稀台矿区采矿权的合同或者文件作废，而作为云南澍源公司的高层管理人员不知晓该事实明显与客观事实不符，因此陆日康申请的证人证言均不可采信，并且彝良永茂公司与云南澍源公司在另案中有利害关系，该证言更不应采信，不能证明彝良永茂公司存在违约行为。陆日康无法出示证据证实加工、生产过石英砂矿产品和销售矿产品的事实，原审法院对此未作评判，直接认定彝良永茂公司存在违约，缺乏事实依据。根据双方签订的《联营协议》克制，陆日康若加工出石英砂矿产品，应当履行通知销售的附随义务，但陆日康未书面通知彝良永茂公司，也未在长达半年时间里向彝良永茂公司发出违约的书面通知，可以推定陆日康陈述已经将生产的产品低价进行销售的事实不属实。故请求二审法院撤销原判第二项，改判陆日康退还彝良永茂公司保证金50万元或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
陆日康向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。保证金与违约金不能混为一谈，陆日康因彝良永茂公司的违约行为遭受的损失高达几百万元，也举出了同云南澍源公司签订的《矿产品开采加工销售合同》，证明陆日康每年须向云南澍源公司上交管理费不得低于100万元。陆日康仅反诉请求彝良永茂公司赔偿违约金50万元是考虑了平等、公平及双方感情基础作出的较大让步。故请求二审法院撤销原判第三项，改判彝良永茂公司赔偿陆日康违约金50万元，本案一、二审诉讼费用由彝良永茂公司负担。
二审期间，彝良永茂公司向本院提交1份新证据：照片2张，证明案涉矿区的采矿权已经是其他公司享有而不属于云南澍源公司，整个采矿权已经进行了变更。
陆日康对彝良永茂公司新证据的质证意见是：对真实性无异议，但不能达到彝良永茂公司的证明目的。整个矿山面积很大，并不是一家公司在开采，陆日康与云南澍源公司的合同是长期履行中的。
本院对彝良永茂公司新证据的认证意见是：对照片真实性予以认定，但不能达到彝良永茂公司证明目的，不予采信。
陆日康在二审期间向本院提交1份新证据：照片4张，证明陆日康在案涉矿区进行了设备安装，且进行了一定生产。
彝良永茂公司对陆日康的新证据的质证意见是：对真实性有异议，照片不能反映拍摄时间和机器设备的归属、是否正常运转以及安装时间，不能达到陆日康的证明目的。
本院对陆日康新证据的认证意见是：该证据真实性无法核实，不能达到陆日康证明目的，不予采信。
二审另查明：陆日康与案外人云南澍源公司于2014年1月22日签订了《矿产品开采加工销售合同》，约定由陆日康对云南澍源公司所属的案涉矿区中双方协商划定范围进行石英砂矿开采、加工、运输、销售，并按每顿20元向云南澍源公司交纳管理费。合同还约定了其他事项。云南澍源公司的采矿许可证上载明，对案涉矿区的采矿权有限期限自2011年6月25日至2016年6月25日。云南澍源公司于2014年9月16日在报纸上发出公告，载明：“云南澍源建筑工程有限责任公司彝良县二稀台石英砂矿……我公司已将法人单位变更为‘彝良雨龙矿业有限责任公司’。为保障各合伙人和我公司的合法权益，原由‘云南澍源建筑工程有限责任公司’签发与本矿权有关的文件资料特登记作废。由原有法人单位签发与本矿权有关的授权书、合同及协议，需另行签发方可继续使用，若需办理的单位或个人请速与我公司联系办理。”彝良永茂公司与云南澍源公司另有纠纷并诉讼至云南省昆明市盘龙区人民法院，目前尚未审结。
二审查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是何方违约；二、如果是彝良永茂公司违约，其是否应向陆日康赔偿50万元违约金；如果是陆日康违约，其是否应向彝良永茂公司返还保证金50万元。
争议焦点一：案外人云南澍源公司于2014年9月16日在报纸刊登公告以后，其是否仍对案涉矿区享有开采权，与陆日康签订的《矿产品开采加工销售合同》是否还能继续履行，本案中不必进行评判，因为彝良永茂公司与陆日康于2014年6月17日签订《联营协议》时，云南澍源公司是具有对案涉矿区的开采权的。陆日康与云南澍源公司所签订的合同没有发生采矿权的转移，采矿权的主体仍然是云南澍源公司，陆日康是以劳务承包的方式与云南澍源公司形成合同关系，其中又包含有销售等事宜，因此陆日康没有采矿权虽是事实，但并不影响其与彝良永茂公司的合同效力，双方签订的《联营协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。《联营协议》中，双方在第六条专门约定了价款的支付及方式：“在签订此合同时，乙方（即彝良永茂公司）须向甲方（即陆日康）支付人民币50万元保证金，签订此合同后在甲方设备安装调试完毕达到生产要求时乙方须向甲方预付货款100万元人民币……”据此，只要“设备安装调试完毕达到生产要求”，彝良永茂公司就应按约向陆日康支付100万元预付款，除此之外合同中并无其他地方还对100万元预付款的支付条件进行了专门约定。陆日康于2014年7月24日向彝良永茂公司发出《关于我方目前准备生产石英砂的函告》，载明：“根据贵公司与我方签的联营协议，我方已于2014年7月18日已试生产，现在生产正常。我方于2014年7月28日开始爆破，30日产出正规产品。请贵公司严格按照双方签订的协议约定……”，彝良永茂公司的派驻人员李志中签收了此函告，应视为认可此函告内容。至此，陆日康已经完成了证明“设备安装调试完毕达到生产要求”的举证责任。彝良永茂公司认为设备并未安装调试，支付100万元预付款的条件尚未成就，对此主张应承担相应的举证责任，在没有举出有效证据予以证实的情况下，应承担举证不能的不利后果。对彝良永茂公司提出的陆日康没有向彝良永茂公司履行抽样化验的附随义务的抗辩理由，《联营协议》中对此的约定是“由甲乙双方共同抽取综合样品经有资质的部门化验的结果为准”，因此抽样化验并非任何一方的单方义务，对彝良永茂公司的此项抗辩理由本院不予支持。综上，彝良永茂公司没有按约向陆日康支付100万元预付款构成违约。
对争议焦点二：《联营协议》中约定了50万元保证金，同时也约定了50万元违约金。本案中的保证金属于履约保证金，是合同双方为了促成合同履行而作出的特别约定。通常意义上的保证金具有补偿性，本案中“不予归还保证金”的约定带有惩罚性，因此本案中的保证金兼具补偿性和惩罚性。在守约方的损失超过保证金的前提下，可适用违约金对超出部分损失进行赔偿，但陆日康并未举出有效证据证明其因彝良永茂公司违约而遭受的损失。陆日康向云南澍源公司交纳的管理费与本案并无关系，无论彝良永茂公司是否违约，甚至陆日康是否与彝良永茂公司签订《联营协议》，陆日康都应向云南澍源公司交纳管理费，因此不能将本应交纳的管理费视为陆日康因彝良永茂公司违约遭受的损失。原审法院对陆日康不予返还50万元保证金已足以弥补损失的认定并无不当，对陆日康的上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人彝良永茂公司和上诉人陆日康的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13,200元，由上诉人彝良永茂矿业有限责任公司负担8,800元，陆日康负担4,400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周利芬
审 判 员 吴 敏
代理审判员 王 侯
二〇一六年七月十四日
书 记 员 钟婷婷