浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第355号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢银铨。因本案于2011年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年8月19日变更为取保候审，2013年8月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人王玥，浙江王建军律师事务所律师。
原审被告单位某。
诉讼代表人徐某。
原审被告人诸悦祥。因本案于2011年7月20日被取保候审，2014年4月10日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告单位某、被告人诸悦祥、被告人谢银铨犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年4月18日作出（2013）杭萧刑初字第1715号刑事判决。被告人谢银铨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：1.2007年10月至2011年2月，被告人谢银铨作为杭州银诚汽车配件厂的负责人，在经营过程中，为抵扣税款，与蒋宗林、陈晓霞（均已判决）合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付5.5%至7%开票费的手段，通过蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为南乐县天润化工有限公司、余姚市天都贸易有限公司、浙江合发包装有限公司、杭州冠吉化工有限公司、浙江四方塑料有限公司、中国石油天然气股份有限公司华东化工销售杭州分公司、浙江前程石化股份有限公司、宁波新万宏进出口有限公司、杭州钱鸿实业集团有限公司、浙江天宣实业发展有限公司、浙江燕杭石化有限公司、北京海天龙商贸有限公司、浙江远大进出口有限公司、北京义广达商贸有限公司、浙江奇爱进出口有限公司、浙江省皮革塑料有限公司、上海心尔新材料科技股份有限公司的增值税专用发票35份，虚开税额合计485193.34元。其中，33份增值税专用发票已由受票单位申报抵扣，税款合计458952.32元。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
2.2008年3月至2010年5月，被告人诸悦祥作为被告单位某法定代表人、总经理，在经营过程中，为抵扣税款，与被告人谢银铨合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付6%至7.2%开票费的手段，通过谢银铨向蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为宁波立格进出口有限公司、浙江前程石化股份有限公司、浙江金业贸易有限公司、浙江四方塑料有限公司、浙江天宣实业发展有限公司、宁波保税区亿贸石化有限公司、宁波市中达石化有限公司、北京南方腾龙化工有限公司、浙江尤尼克管业有限公司、南京瑞利化工有限公司、南乐县天润化工有限公司的增值税专用发票31份，虚开税额合计568195.95元，均已被某申报抵扣。谢银铨以赚取开票费的方式非法获利34343.5元。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
3.2009年4月至2010年5月，唐月尔（另案处理）作为杭州大唐玩具塑料制业有限公司法定代表人，在经营过程中，为抵扣税款，与被告人谢银铨合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付7%至7.3%开票费的手段，通过谢银铨向蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为浙江前程石化股份有限公司、遂宁市蜀华化工有限公司、浙江金业贸易有限公司的增值税专用发票7份，虚开税额合计72342.98元，均已被杭州大唐玩具塑料制业有限公司申报抵扣。谢银铨以赚取开票费的方式非法获利5912元。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
4.2010年2月，李文庆（另案处理）作为杭州创新塑料厂的实际经营者，在经营过程中，为抵扣税款，与被告人谢银铨合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付7%开票费的手段，通过谢银铨向蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为浙江金业贸易有限公司的增值税专用发票3份，虚开税额合计31314.87元，均已被杭州创新塑料厂申报抵扣。谢银铨以赚取开票费的方式非法获利1077.4元。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
5.2007年10月，谢秀娟（另案处理）作为杭州萧山华丰微电器厂财务负责人，为抵扣税款，与被告人谢银铨合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付5.5%开票费的手段，通过谢银铨向蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为南乐县天润化工有限公司的增值税专用发票2份，虚开税额合计29946.15元，均已被杭州萧山华丰微电器厂申报抵扣。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
6.2010年5月，冯云林（另案处理）作为杭州阳城振发电器厂的负责人与施幼明（另案处理）结伙，在经营过程中，为抵扣税款，与被告人谢银铨合谋，在未发生真实货物交易的情况下，以支付7%开票费的手段，通过谢银铨向蒋宗林、陈晓霞购买开票单位为浙江四方塑料有限公司的增值税专用发票1份，虚开税额15764.96元，均已被杭州阳城振发电器厂申报抵扣。谢银铨以赚取开票费的方式非法获利1090元。案发后，受票单位已向杭州市萧山区国家税务局全额补缴税款。
综上，被告单位某虚开增值税专用发票31份，虚开税额合计568195.95元；被告人谢银铨让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票共计79份，虚开税额合计1202758.25元，非法获利42422.9元。
另查明，2011年5月2日和5月9日，被告人谢银铨、诸悦祥先后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行；谢银铨归案后还成功劝说另案处理的谢秀娟自首，有立功表现。案发后，谢银铨退缴违法所得42422.9元。
原审法院认为，被告单位某违反增值税专用发票管理规定，让他人为单位虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，被告人诸悦祥作为某的法定代表人，系被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，系单位犯罪；被告人谢银铨违反增值税专用发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。诸悦祥作为被告单位直接负责的主管人员自动投案，如实供述单位犯罪事实，被告单位某及诸悦祥均构成自首。谢银铨在案发后自动投案，如实供述了自己的罪行，构成自首，其归案后成功劝说他人投案，有立功表现。税款已全部补缴。综上，对被告单位某予以从轻处罚，对被告人诸悦祥、谢银铨予以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：（一）被告单位某犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十二万元；（二）被告人诸悦祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；（三）被告人谢银铨犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金十八万元；（四）随案移送的被告人谢银铨违法所得赃款四万二千四百二十二元九角予以没收，上缴国库。
被告人谢银铨上诉称，其有自首情节和立功表现，案发后补缴了税款，原判量刑过重。其辩护人提出，谢银铨和开票单位之间存在真实的货物交易，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，谢银铨的主观目的是降低税负，其虚假纳税申报或者不申报以逃避缴纳税款的行为应以逃税罪追究刑事责任；谢银铨主动劝说另案处理的唐月尔投案自首，原判未认定该行为构成立功不当；在第2至6节犯罪事实中，谢银铨受蒋宗林、陈晓霞指使实施犯罪，在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯。综上，请求二审改判。
经审理查明，原判认定被告单位某及被告人诸悦祥、谢银铨虚开增值税专用发票的事实，有增值税专用发票明细表，增值税专用发票，记账凭证，入库单，电汇凭证，银行存取款凭条，银行账户交易明细，增值税纳税申报表附列资料，同城委托收款凭证，税收转账专用完税证，税款入库证明，公司章程、验资报告、组织机构代码证，个人独资企业营业执照、税务登记证，税务行政处罚决定书、处理决定书，浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第206号刑事判决书，刑事案件登记表、立案报告表、立案决定书、破案报告表，案发经过，情况说明，某企业法人营业执照、税务登记证，证人赵某甲、魏某、吴某、赵某乙、周某、高某、鲁某、杨某、郑某、商某、徐某、俞某、彭某甲、彭某乙的证言，另案处理的蒋宗林、陈晓霞、唐月尔、谢秀娟、李文庆、施幼明、冯云林的供述等证据证实。被告单位某的诉讼代表人及被告人诸悦祥、谢银铨均无异议。上述证据，均经原审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人谢银铨在杭州银诚汽车配件厂与开票单位没有实际货物交易的情况下，通过向开票单位购货但无需增值税专用发票抵扣税款的蒋宗林、陈晓霞，以支付开票费的方式让开票单位为杭州银诚汽车配件厂虚开增值税专用发票并用于抵扣税款，发票用于抵扣时没有对应的真实货物交易，造成了国家税款损失，其行为应认定为虚开增值税专用发票罪。谢银铨除了让他人为自己虚开增值税专用发票外，还多次介绍、为多人介绍虚开增值税专用发票，并从中非法营利，其介绍虚开增值税专用发票的行为具有独立的价值，并非在共同犯罪中起次要和辅助作用。辩护人关于应以逃税罪追究谢银铨的刑事责任以及谢银铨在部分犯罪事实中系从犯的意见，依据不足，不予采纳。另案处理的唐月尔系在接到公安机关的通知后投案，辩护人关于谢银铨成功劝说唐月尔自首的意见与事实不符，不能成立。谢银铨的自首及其它立功表现、案发后补缴税款等情节，原判已予认定并在量刑时予以了减轻处罚，谢银铨及辩护人再据此提出的改判意见，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）谢银铨的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 徐 华