四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2017号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司，住所地：四川省成都市锦江区锦华路三段88号汇融国际广场A座11层。
主要负责人：李欣，经理。
委托诉讼代理人：钟金伦，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：万文华，男，1977年3月10日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：张军成，四川川粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢应贵，男，1982年10月19日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
被上诉人（原审被告）：成都老马帮货运有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区成都西部汽车城二手车交易市场内。
法定代表人：马龙增，总经理。
委托诉讼代理人：杜琨，男，该公司工作人员。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称联合财险成都支公司）因与被上诉人万文华、谢应贵、成都老马帮货运有限公司（以下简称老马帮公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的理由不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人联合财险成都支公司上诉请求：1、撤销原判关于精神抚慰金部分的判决，改判上诉人不支付精神损害抚慰金；2、改判事故责任比例；3、对后续治疗费进行重新认定。事实及理由：1、根据商业三者险合同条款，精神损害抚慰金不属于商业险赔偿范围，不应在商业三者险范围内赔偿；2、万文华违规进入施工地，对事故发生具有过错，应承担主责以上的责任；3、一审认定后续治疗费金额过高，应重新认定。
被上诉人万文华辩称，本案属于道路交通事故，一审在法律适用上存在不当，但处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢应贵辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人老马帮公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
万文华向一审法院起诉请求：1、判决谢应贵、老马帮公司赔偿各项损失共计174184.24元；2、判决联合财险成都支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由谢应贵、老马帮公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月26日14时44分许，谢应贵驾驶登记在老马帮公司名下的川Ａ×××××双桥车辆装载渣土运输至成都市新兴工业园区28号路工地，在倾倒泥土过程中，后门打开时将万文华左腿膝盖部位打伤、头部鼻子部位出血等症状。事故发生后，双方均未向交警部门报案，仅向成都市公安局天府新区分局新兴派出所报案，派出所民警到达现场时，万文华已被送往医院救治。联合财险成都支公司工作人员在接到报案后到事故现场进行了查看、拍照等。
万文华受伤当日，被送往四川石油管理局总医院治疗，诊断为：“1、左股骨骨折（下段粉碎性）；2、鼻部裂伤；3、牙齿脱落”。事故发生当日夜间，万文华被送往成都市中西医结合医院·成都市第一人民医院住院治疗14天，诊断为：“1、左股骨踝上骨折；2、鼻骨、梨骨骨折；3、左侧坐骨神经损伤；4、颜面部软组织挫裂伤清创缝合术后；5、双肺挫伤”。出院医嘱：“1、全休贰月……3、可助行器辅助下下地活动，暂不可完全下地负重……”。共计产生医疗费39678.74元，均为万文华自付。2016年7月27日，成都市中西医结合医院向万文华出具《患者再次医疗所需医疗费用告知书》，告知万文华再次医疗费用金额约为15000元。同日，该院门诊建议万文华继续休息半月。次月15日，该院门诊再次建议万文华休息两周。2016年9月29日，四川求实司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对万文华的伤残等级评定为X（十）级，产生鉴定费930元。2016年11月7日，四川求实司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对万文华牙齿缺损的后续医疗费评定为约需18000元（壹万捌千元），产生鉴定费830元。各方就赔偿事宜未能协商一致，万文华遂向一审法院提起诉讼。
一审另查明，1、谢应贵与老马帮公司之间是挂靠关系，川Ａ×××××车辆实际车主为谢应贵。该车在联合财险成都支公司购买了交强险和不计免赔限额为100万元的商业第三者责任险，事故发生在保险期限内；2、联合财险成都支公司对万文华的伤残等级和城镇标准无异议。一审庭审中，各方一致认可自费药扣除比例为18%；3、联合财险成都支公司主张该案为合同之诉，抗辩适用商业险进行赔偿；4、万文华之女万雨涵，2000年7月3日出生，系城镇户籍。联合财险成都支公司对万文华主张的其父母的被扶养人生活费11991.8元无异议。
一审法院认定上述事实，主要采信了各方一致陈述、当事人身份信息、接（报）处警登记表、行驶证、驾驶证、保单、鉴定意见书、鉴定费发票、商业险报案记录及现场照片等证据。
一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，因侵权致公民身体健康受损的，侵权人应当依法进行赔偿。本次事故未经交警部门进行责任认定，从万文华和谢应贵对事故发生经过的陈述，结合公安机关的出警登记记录，综合联合财险成都支公司所提供的事故现场照片可以看出，事故发生点位于一正在修建的道路上，该施工路段并无明显限制驶入的标志，对于该路段一审法院认为符合《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条中“道路”的解释。同时根据该条中“交通事故”的释义可以看出，该案事故系在道路上发生的意外事故。关于联合财险成都支公司是否应当在交强险范围内承担赔偿责任的问题？根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条的规定，交强险赔偿的前提是车辆在通行过程中因故意或过失致人损害，而该案事故发生时，谢应贵所驾驶的车辆已处于停止状态，损害是在车辆进行倒装作业过程中发生，因此，联合财险成都支公司不应在交强险范围内承担赔偿责任。谢应贵在倾倒渣土时，未对车辆周围环境尽到观察注意义务，导致万文华受伤，存在过错。本次意外事故双方为机动车和行人，机动车方未举证证实行人万文华在事故中存在过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应由谢应贵承担事故全部责任。因谢应贵与老马帮公司之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，老马帮公司应与谢应贵承担连带赔偿责任。谢应贵所驾车辆已在联合财险成都支公司投保了不计免赔限额为100万元的商业第三者责任险，故对万文华的损失，应先由联合财险成都支公司在商业险范围内按照保险合同的约定进行赔偿，不足部分，由谢应贵和老马帮公司连带承担。
一审法院对万文华的损失认定如下：1、医疗费39678.74元，扣除自费药7142.17元后，余额为32536.57元；2、住院伙食补助费560元；3、营养费280元；4、后续治疗费33000元；5、护理费1120元；6、误工费11393.84元；7、残疾赔偿金52410元；8、精神损害抚慰金4000元；9、交通费300元；10、被扶养人生活费13919.5元；11、鉴定费1760元。以上损失共计158422.08元，属于保险赔偿范围的金额为149519.91元（扣除自费药和鉴定费的部分），由联合财险成都支公司在保险责任限额范围内进行赔偿。不属于保险赔偿范围的金额为8902.17元（自费药和鉴定费），由谢应贵和老马帮公司连带承担。
一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的额解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、联合财险成都支公司于判决生效后十日内赔偿万文华149519.91元；二、谢应贵、老马帮公司于判决生效后十日内连带赔偿万文华8902.17元；三、驳回万文华的其他诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取1892元，由谢应贵、老马帮公司连带负担。
二审中，联合财险成都支公司补充提交了：1、现场照片，结合一审已提交的照片，拟证实事故发生的情况；2、投保单、保险条款，拟证实精神损害抚慰金在本案中属于免赔项目。万文华对上述证据的真实性无异议，同时认为现场照片恰好说明本案系道路交通事故；精神损害抚慰金免赔属于格式条款，上诉人未尽到提示义务，不能免责。谢应贵、老马帮公司对上述两组证据均予以认可。本院经审查认为，上述证据不属于民事诉讼二审新证据，但照片作为补充提交的证据，能和一审已提交的照片共同证实发生事故的车辆状况，而投保单、保险合同能与保险单相互印证，证实商业三者险的投保情况，本院对上述证据予以采信。
老马帮公司提交汽车营运服务合同一份，证实其与万文华之间就案涉货车形成挂靠关系。万文华、谢应贵、联合财险成都支公司均对上述证据予以认可。本院对该份证据予以采信。
本院经二审查明的事实除“谢应贵与老马帮公司之间是挂靠关系，川Ａ×××××车辆实际车主为谢应贵”、“联合财险成都支公司对万文华主张的其父母的被扶养人生活费11991.8元无异议”外，与一审查明的事实一致；本院对一审查明无误的事实予以确认。
另查明，老马帮公司（甲方）与万文华（乙方）于2016年3月8日就案涉货车签订汽车营运服务合同，约定：乙方在保留所有权的情况下，自愿将其所有的货运车辆登记在甲方名下。乙方自主经营车辆，产生的一切效益、责任、损失均由乙方享有和承担。甲方为乙方提供车辆营运服务，乙方向甲方支付服务费。服务期限为合同签订之日起至车辆使用年限届满止。谢应贵、万文华在二审中陈述谢应贵与万文华之间就案涉车辆形成合伙关系。
联合财险机动车第三者责任保险条款第二十六条第一款第（十）项载明“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（十）精神损害抚慰金”。投保人和被保险人老马帮公司在商业险投保单上加盖公章，确认保险人已详细介绍并提供了保险条款，并对免责条款、付费约定和特别约定的内容作了书面明确说明，确认其收到条款及免责事项说明书。
万文华起诉主张的其父母的被扶养人生活费分别为8995.9元，二人的被扶养人生活费共计17991.8元，联合财险成都支公司在一审庭审中对上述金额予以认可。
本院认为，关于责任比例的认定问题。首先，本案事故发生在工业园区道路施工工地，事发时谢应贵驾驶案涉重型自卸货车倾倒泥土，万文华背对车辆站在工地路边，谢应贵通过液压升举翻斗时，后舱门打开，致万文华被后舱门打伤。自卸货车系利用本车发动机动力驱动液压举升机构，将其车厢倾斜一定角度卸货，并依靠车厢自重使其复位的专用汽车，根据该类货车操作原理，其在进行卸货时并未停止驾驶，而是在货物部分卸下后需驾驶车辆前行才能完成货物卸载工作，故自卸货车倾倒货物工作包含了通行，由此可以认定本案属于《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”规定的比照适用交强险条例的情形；其次，万文华作为案涉车辆的实际车主，与驾驶人谢应贵合伙经营该货车，享有运营利益，在其货车倾倒泥土时未躲避风险，而是站在车后，未尽到合理的注意义务，对其受伤存在过错，应减轻侵权人的责任。本院根据双方过错程度，确定谢应贵承担事故主要责任，万文华承担事故次要责任。本案为机动车与行人间发生的交通事故，根据《四川省<道路交通安全法>实施办法》第二十九条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任……”的规定，本案超出交强险责任限额的部分，由侵权人承担80%的赔偿责任；再次，本案为道路交通事故，应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定进行处理。一审未判决上诉人在交强险限额内承担责任错误，万文华在一、二审中均坚持本案交强险应予赔偿，本院认为，因上诉人关于本案应划分事故责任比例的上诉意见成立，二审应按照道路交通事故的处理原则重新确定责任比例和保险赔偿范围，故本案损失应先由上诉人在交强险限额内承担责任，超出交强险限额的部分由侵权人谢应贵承担，上诉人根据谢应贵的责任比例在商业三者险限额内承担责任。
关于精神损害抚慰金的认定问题。首先，老马帮公司作为投保人和被保险人，与上诉人订立了商业保险合同。该合同明确约定精神损害抚慰金属于商业三者险免赔范围，该合同条款以加黑、加粗的字体向投保人进行了提示，老马帮公司在投保单上加盖公章确认其收到保险条款，且保险人对免责事项进行了说明，故可以认定上诉人就免责条款对投保人尽到了《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定的提示、说明义务，不应在商业三者险范围内就精神损害抚慰金承担赔偿责任；其次，根据二审查明的事实，万文华就案涉车辆与老马帮公司签订挂靠协议，与谢应贵合伙经营案涉货车，对该车辆享有运营利益。万文华被自己经营车辆的车门打伤，驾驶人系其合伙人谢应贵，本院综合谢应贵、万文华就案涉货车的获利情况、谢应贵与万文华双方的过错程度、损害后果等因素，对万文华主张的精神损害抚慰金不予支持。
关于后续治疗费的认定问题。根据鉴定意见和医疗机构的意见，可以确定万文华牙齿缺损的后续医疗费为18000元，取出内固定的费用为15000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审法院认定本案后续治疗费为33000元并无不当。上诉人认为后续治疗费过高，但其并未提供证据予以证明，本院对其该项上诉意见不予支持。
上诉人谢应贵以及老马帮公司对于一审认定的其他各项损失无异议，万文华对一审认定的被扶养人生活费有异议，认为其父母的被扶养人生活费应为17991.8元，本院认为，一审中各方均认可万文华父母的被扶养人生活费为17991.8元，一审认定为11997.8元系笔误，加之本案已对责任比例进行调整，故本院对被扶养人生活费予以纠正，本案被扶养人生活费应为19919.5元。万文华被自己经营车辆的车门打伤，驾驶人系其合伙人谢应贵，不属于保险赔偿范围的自费药及鉴定费共计8902.17元属于万文华与其合伙人谢应贵及登记车主老马帮公司依据合同进行处理的部分，不应在本案得到支持，但因谢应贵、老马帮公司并未提出上诉，本院对此不予审理。万文华的损失由上诉人在交强险医疗费限额中承担10000元，在交强险伤残限额中承担85143.34元（护理费1120元+误工费11393.84元+残疾赔偿金52410元+交通费300+被扶养人生活费19919.5元）；超出交强险限额的部分56376.57元（扣除自费药部分的医疗费32536.57元+伙食补助费560元+营养费280元+后续治疗费33000元-10000元），根据事故责任比例，由上诉人承担80%，即45101.25元；因谢应贵及老马帮公司未提出上诉，不属于保险赔偿范围的自费药及鉴定费共计8902.17元，由谢应贵及老马帮公司承担。综上，上诉人应支付万文华140244.60元，谢应贵、老马帮公司应支付万文华8902.17元。
综上所述，上诉人联合财险成都支公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初5588号民事判决第二项，即“谢应贵、成都老马帮货运有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿万文华8902.17元”、第三项，即“驳回万文华的其他诉讼请求”；
二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初5588号民事判决第二项“中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司于本判决生效后十日内赔偿万文华149519.91元”为“中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿万文华140244.60元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1892元，由谢应贵、成都老马帮货运有限公司连带负担；二审案件受理费3784元，由中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司负担3549元，由万文华负担235元。
审判长 何 昕
审判员 臧 永
审判员 陈丽华
二〇一七年五月八日
书记员 石金凤