四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川05刑终94号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何明书，女，1987年3月10日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，无业，住四川省泸县。因本案于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，同年11月2日再次被刑事拘留，同年11月17日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人张守平，四川京泸律师事务所律师。
辩护人朱东梅，四川京泸律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）熊启芬，女，1978年5月18日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，经商，住四川省泸县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。2018年3月14日被羁押于泸州市看守所。
辩护人张光鑫，四川万盛行律师事务所律师。
原审被告人代建，男，1970年7月13日出生于四川省泸县，汉族，大学专科文化，住四川省泸县。因本案于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审。2018年3月14日被羁押于泸县看守所。
原审被告人刘世林，绰号乔梁，男，1981年9月28日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，住四川省泸县。因本案于2017年11月6日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。2018年3月14日被羁押于泸县看守所。
原审被告人钟兴，绰号钟七，女，1967年3月19日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，住四川省泸县。因本案于2017年11月3日被取保候审。2018年3月14日，经四川省泸县人民法院决定被取保候审。
原审被告人张昌才，男，1966年7月18日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，住四川省泸县。因本案于2017年11月7日被取保候审。
原审被告人王银勇，绰号王三哥，男，1970年4月12日出生于泸州市龙马潭区，汉族，初中文化，户籍住所地四川省泸州市龙马潭区，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2017年11月2日被取保候审。
原审被告人许开富，绰号老幺，男，1986年2月15日出生于泸州市江阳区，汉族，初中文化，住四川省泸州市江阳区。因本案于2017年11月2日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审。2018年1月16日，经四川省泸县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于泸县看守所。
原审被告人游泳，绰号游二，男，1994年11月23日出生于贵州省六盘水市钟山区，汉族，初中文化，户籍住所地贵州省六盘水市钟山区，现住四川省泸县。因本案于2017年11月3日被刑事拘留；同年11月14日被取保候审。
原审被告人何伟，绰号何四哥，男，1975年3月5日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，务工，住四川省泸县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。
原审被告人匡绍年，男，1970年8月28日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，经商，住四川省泸县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。
原审被告人胡超权，小名胡威，男，1982年9月19日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，务工，户籍住所地四川省泸县，现住四川省泸县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。
原审被告人张进，男，1986年7月3日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，泸县龙城驾校教练员，住四川省泸县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。
原审被告人游利清，绰号钟四，男，1972年12月22日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，务工，住四川省泸县。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2017）294号起诉书指控被告人何明书、代建、刘世林、钟兴、张昌才、王银勇、许开富、游泳、熊启芬、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清开设赌场罪一案，于2018年3月14日作出（2018）川0521刑初9号刑事判决。判决宣告后，原审被告人何明书、熊启芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。经阅卷，讯问上诉人何明书、熊启芬，听取辩护人的意见，对本案进行了审查，决定不开庭审理本案。四川省泸州市人民检察院出具了书面意见。现已审理终结。
原判认定：
被告人何明书在2017年2月至11月期间，伙同被告人熊启芬、代建等十三人开设赌场，具体事实如下：
(一)被告人何明书、熊启芬等七人开设赌场的事实。
2017年2月10日左右至2月28日期间，被告人何明书与熊启芬合谋在位于泸县熊启芬经营的茶馆内开设打“三公”的赌场，聚众赌博，双方商议以熊启芬占两股账并收取每日400元场地费，何明书、何伟、游利清三人占一股账的形式分账。赌场开设期间，被告人何伟、游利清应何明书安排负责每日到赌场打牌吸引参赌人员，游利清还协助何明书看管赌场，何明书共分与何伟三千余元，分与游利清一万余元；被告人胡超权经何明书介绍在赌场内向参赌人员放贷，按5％收取高额利息以获利；被告人张进充当保龄，负责每盘赌局的发牌及抽头渔利，被告人匡绍年在张进不在期间充当保龄，二人每日领取200元至400元不等工资，张进获利共一万余元。经查，从2017年2月18日至2月28日，熊启芬等人在该赌场内就抽头渔利共计8.8万余元。
原判认定上述事实采纳的证据有：证人兰某、张某1、汪某、万某、陈某、李某1的证言，被告人何明书、熊启芬、匡绍年、张进、胡超权、何伟、游利清的供述、辨认笔录，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片等。
(二)被告人何明书、代建等八人开设赌场的事实。
2017年10月24日至2017年11月1日期间，被告人何明书、代建、刘世林、钟兴合谋在泸县玉蟾街道碧河中路某和张昌才夫妇共同经营的“温馨茶苑”内开设打“三公”的赌场，聚众赌博，并商议每天从提取的“盅盅钱”中给钟兴和张昌才500元的场地费，剩余的“盅盅钱”四人平分。被告人张昌才同意将自已经营的“温馨茶苑”作为赌场场地，负责买烟、买水及提供赌具扑克牌等，且将场地费和其妻子钟兴分的盅盅钱作为夫妻共同收入和一起使用。赌场开设期间，被告人何明书、代建、刘世林、钟兴参与赌博；被告人游泳经何明书介绍在赌场内充当保龄负责发牌并抽头渔利，获利共二千五百余元，刘世林不时也充当保龄；被告人许开富经刘世林介绍在赌场内向参赌人员放贷，并收取3%或5%的高额利息以获利；被告人王银勇经刘世林介绍在赌场内向参赌人员放贷，收取3%或5%的高额利息以获利，并参与赌博获利二万元。经查，赌场开设以来，被告人何明书、代建、刘世林、钟兴等人抽头渔利共计三万余元。
原判认定上述事实采纳的证据有：证人李某2、杨某、黄某1、宋某、黄某2、张某2、谢某、温某、李某3等证言，被告人何明书、代建、刘世林、张昌才、钟兴、许开富、王银勇、游泳的供述、辨认笔录等。
原判还认定：2017年2月28日15时许，被告人熊启芬、何伟、胡超权、张进在赌场内被当场抓获，被告人匡绍年于同年2月28日晚上被传唤到案，被告人何明书于同年3月9日被传唤到案，被告人游利清于同年5月14日在西藏芒康县被公安机关抓获归案。被告人何明书、代建、张昌才、许开富、王银勇系被泸县公安局民警于2017年11月1日口头传唤至泸县公安局。被告人游泳、钟兴于2017年11月3日分别到泸县公安局投案。被告人刘世林于2017年11月6日到泸县公安局投案。被告人许开富在案件审理阶段经通知不到案，于2018年1月16日被执行逮捕。
侦查期间，泸县公安局分别扣押了被告人何明书5100元、熊启芬5130元、张昌才1340元、代建1610元、许开富3600元、王银勇24360元、无主赌资640元以及扑克牌一副、笔记本一本。被告人王银勇上交违法所得20000元。
2013年1月22日，被告人何明书因赌博被处以行政拘留十日并处三千元罚款。2013年11月13日，被告人刘世林因赌博被处以五百元罚款；2016年9月2日，因为赌博提供条件，被处以行政拘留五日。2012年8月20日、2016年10月28日和同年11月3日，被告人代建因吸食毒品，分别被处以行政拘留或社区戒毒；2008年6月5日、2013年1月10日、2017年5月9日，因赌博分别被处以行政拘留或罚款。2014年3月4日，被告人游利清因赌博、吸食毒品，被处以行政拘留十五日并处二千元罚款的处罚，并因吸食毒品被多次强制隔离戒毒。
原判认定上述事实采纳的综合证据有：归案情况说明、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、追缴物品清单、受案登记表、立案决定书、强制措施类法律文书、户籍证明、前科劣迹查询证明及相关书证、行政处罚决定书等。
原判认为，被告人何明书、熊启芬、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清、代建、刘世林、钟兴、张昌才、王银勇、许开富、游泳以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人何明书与熊启芬、何伟、游利清、匡绍年、胡超权、张进的共同犯罪中，何明书、熊启芬起组织、指挥作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；何伟、游利清、张进、匡绍年、胡超权起次要作用或辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人何明书与代建、刘世林、钟兴、张昌才、王银勇、许开富、游泳的共同犯罪中，何明书、代建、刘世林、钟兴起组织、指挥作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张昌才、游泳、王银勇、许开富起次要作用或辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人钟兴、刘世林、游泳有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人何明书、代建、张昌才、王银勇、许开富、熊启芬、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王银勇积极退赃，可以酌情从宽处罚。被告人何明书、许开富，在取保候审期间违反取保候审的有关规定，可以酌情从重处罚且不宜适用缓刑。被告人何明书、熊启芬、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清、代建、刘世林、钟兴、张昌才、许开富、游泳的违法所得尚未完全退出，应予继续追缴。对被告人已经退出的违法所得以及犯罪工具，依法予以没收。原判决定对被告人何明书、熊启芬、代建、刘世林、钟兴、许开富酌情从轻处罚；对被告人张昌才、王银勇、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清、游泳从轻处罚，并可适用非监禁刑，交由司法行政机关对其进行社区矫正。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人何明书犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元；二、被告人熊启芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；三、被告人代建犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；四、被告人刘世林犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；五、被告人钟兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元；六、被告人许开富犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；七、被告人何伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；八、被告人游利清犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元；九、被告人张昌才犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十、被告人王银勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十一、被告人匡绍年犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十二、被告人胡超权犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十三、被告人张进犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十四、被告人游泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元；十五、继续追缴被告人何明书、熊启芬、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清、代建、刘世林、钟兴、张昌才、许开富、游泳的违法所得；公安机关扣押的被告人何明书5100元，熊启芬5130元，张昌才1340元，代建1610元，许开富3600元，王银勇24360元的违法所得、无主赌资640元以及被告人王银勇退出的违法所得20000元予以没收，上缴国库。公安机关扣押的扑克牌一副、笔记本一本，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）何明书及其辩护人的意见：何明书归案后能如实供述罪行，具有悔罪表现，其家庭情况特殊，需要有人照顾，原判量刑过重，且对何明书适用缓刑不致危害社会，请求二审改判缓刑。
上诉人（原审被告人）熊启芬及其辩护人的意见：熊启芬归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，系初犯，主动向公安机关退赃10万元，有悔罪表现，请求二审改判缓刑。
原审被告人代建、刘世林、钟兴、张昌才、王银勇、许开富、游泳、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清对原审判决无异议。
四川省泸州市人民检察院的意见：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何明书、熊启芬、原审被告人何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清、代建、刘世林、钟兴、张昌才、王银勇、许开富、游泳开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究刑事责任。在第一笔共同犯罪中，何明书、熊启芬为赌场实际经营者，起组织、指挥作用，系本案主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；何伟、游利清在赌场协助何明书管理，张进、匡绍年提供服务并充当保龄，胡超权明知他人开设赌场，在赌场内放贷，为赌徒提供赌资，分别起次要作用或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。在第二笔共同犯罪中，何明书、代建、刘世林、钟兴为赌场实际经营者，起组织、指挥作用，系本案主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张昌才、游泳在赌场提供服务并充当保龄，王银勇、许开富明知他人开设赌场，在赌场内放贷，为赌徒提供赌资，分别起次要作用或辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。原审被告人钟兴、刘世林、游泳自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人何明书、熊启芬与原审被告人代建、张昌才、王银勇、许开富、何伟、匡绍年、胡超权、张进、游利清归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人王银勇积极退赃，可以酌情从轻处罚。对被告人所获违法所得以及购置的犯罪工具，依法应当予以没收。上诉人何明书、熊启芬均系开设赌场犯罪的主犯，且上诉人何明书在取保候审期间再次犯罪，原审被告人许开富在取保候审期间经通知不到案，何明书、许开富均违反了取保候审的法定义务，根据三人的犯罪情节、罪后表现，均不适用缓刑，且对何明书、许开富可酌情从重处罚。上诉人何明书、原审被告人刘世林、代建、游利清分别有赌博或吸毒劣迹，可酌情从重处罚。综上，原判决对本案各上诉人、原审被告人量刑适当，上诉人何明书、熊启芬及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，应予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 李旭东
审判员 程德朋
二〇一八年六月二十七日
书记员 杨 鑫