四川省眉山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)川14行终63号
上诉人（原审原告）欧文平，男，1953年12月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托代理人王正贤，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，四川达宽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）仁寿县人力资源和社会保障局。住所地：四川省仁寿县仁寿大道延伸线*号。
法定代表人张瑜，局长。
委托代理人王正义，男，仁寿县人力资源和社会保障局工作人员。
上诉人欧文平因诉被上诉人仁寿县人力资源和社会保障局（以下简称仁寿县人社局）不履行社会保障法定职责一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，原告欧文平于1972年11月开始在仁寿县印刷厂工作，户口也随即转移到单位，1973年3月20日签订了《亦工亦农临时工、季节工劳动合同》，1989年6月26日被招收为单位合同制工人，并签订了《四川省农民合同制工人劳动合同》，1995年10月18日与仁寿县印刷厂签订《全员劳动合同制工劳动合同书》，转为了全员劳动合同制工人，至2011年12月退休。
另查明，李永书于1972年9月在勤俭煤矿厂参加工作，1989年4月被招收为农民合同制工人，1995年12月转为全民劳动合同制工人，被告仁寿县人社局依据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》(劳社厅函[2002]323号文件)（以下简称[2002]323号文件），于2017年5月27日出具《更正通知》，将李永书1972年9月-1983年12月期间工作年限计算为视同缴费年限。
2017年2月，原告欧文平等七人向被告仁寿县人社局递交申请书，要求将其七人1972年11月至1983年12月期间的工作年限更正为视同缴费年限，并重新计算工龄及退休费。2017年7月13日，仁寿县人社局作出《关于欧子成同志反映问题的回复》，告知欧文平退休时连续工龄只能从1984年1月起计算，要求将1972年11月至1983年12月期间计算为连续工龄没有政策依据。原告不服，遂提起诉讼，请求：1.判决被告将原告1972年11月至1983年12月期间的工作年限计算为视同缴费年限；2.判决被告对原告重新计算退休费并从原告退休次月起补发退休费。
一审认为，本案争议的焦点为：一、本案是适用[2002]323号文件还是适用[1988]74号文件；二、原告欧文平自1972年11月至1983年12月期间的工作年限是否应当连续计算工龄。
关于争议焦点一，该院认为，[2002]323号文件规定“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”。该文件是劳动和社会保障部办公厅针对贵州省劳动和社会保障厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函，属于内部请示的复函。但[1988]74号文件属典型的、综合性的规范性文件，其第五条第二项规定：“亦工亦农人员被招收为劳动合同制工人后，即参加国务院国发[1986]77号和省政府川府发[1986]185号文件的有关规定签订劳动合同。其合同期限、工资、保险福利待遇及退休养老待遇按下列办法处理：（二）…其退休养老基金从一九八四年一月一日起企业和个人按规定的标准，向县（区）社会保险机构缴纳，并计算补缴部分”。该文件对本案所涉及的亦工亦农人员退休养老待遇问题有明确规定，故本案应适用[1988]74号文件。
针对第二个争议焦点，该院认为，首先，计划经济时代的劳动用工需要经过批准。《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定，企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。第四条规定，企业、事业单位，应该加强劳动管理，力求节约使用劳动力。有些临时性的工作需要用人，应该首先从内部改善劳动组织，挖掘劳动潜力解决。现有劳动力多余的单位，不得再招用临时工，如因特殊需要，必须招用临时工时，应报请上级主管机关批准。《中共中央、国务院〈关于处理当前部分人员要求复职复工回城就业等问题的通知〉》（中发[1979]43号）第九条规定，目前全国全民所有制单位在计划外使用的农村劳动力要坚决压缩下来，并做好工作，把这部分人动员回农村，坚决改变大批农村劳动力进城，而城镇又有大量人员待业的不合理现象。今后不经国家劳动局批准，不准许招收农民进城做工。《国家劳动总局关于贯彻执行中发[1979]43号文件中若干问题的意见的通知》第一条第（四）项明确，今后各单位一律不得在国家政策允许的范围以外从农村招工。《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第四条规定，企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村招用时，应报经设区的市或者相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。从农村招用的临时工，不转户口和粮食关系。从上述规定可以看出，在计划经济时代，企业招用临时工需要根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排；一般情况不得从农村招工，确需从农村招用临时工的，应报经设区的市或者相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。[2002]323号文件中的“按照有关规定招用”应当是指此前颁布的有关招用临时工的行政法律法规、政策性文件等。这说明该规范性文件同样要求招用临时工应当经过相关部门批准。
其次，未经批准的劳动用工不受法律保护。“临时工”是计划经济时代特定历史时期的称谓，1995年《中华人民共和国劳动法》实施以来，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，相对于“正式工”而言的“临时工”在法律上不复存在。国家在特定历史时期作出用人单位招用临时工需要经主管部门或者劳动行政部门批准有其历史缘由。计划经济时期，全民所有制企业归属国家，生产、销售计划由国家制定，工资、粮油、商品等亦由国家调配，国家从控制工资总额、粮油计划等方面考虑，要求招用临时工需要有招用计划有其历史原因的考量。原告欧文平虽然提出其在1972年11月经原仁寿县革命委员会生产指挥组批准进入仁寿县印刷厂从事轮换工工作，轮换工亦等同于临时工，但原告所提供的证据并不能证明当时按照规定招用是报经设区的市或者相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。即原告从事轮换工的期间不被当时的法律法规和政策所认可。故被告仁寿县人社局未将原告作为经劳动部门或其他有权机关批准招收为劳动合同制工人或固定工来计算连续工龄正确。原告与李永书的区别在于李永书于1995年12月已经经当时仁寿县劳动局招收为全民劳动合同制工人，是从城镇招收的，而原告是农民劳动合同制工人，其是亦工亦农的到企业上班的临时工中招收。故原告诉称其应与李永书一样适用[2002]323号文件的理由不成立。
再次，司法机关不宜对特定历史时期的规定作出更改。诚然，从现行劳动法律法规的规定来看，原告作为临时工参加工作，事实上与用人单位之间建立了劳动关系，应当受到劳动法律法规的保障，不予计算连续工龄似乎不太公平。但是，计划经济时代户口、粮油、工资、商品等都受到国家计划的调控，劳动用工同样如此，未经过正常审批程序招用的临时工，不符合当时的法律法规和政策规定，就意味着不受当时的法律法规和政策的保护，不被当时的法律法规和政策甚至是社会大众所认可。计划经济时期有关招用临时工需要经过批准的规定有其历史政策的考量，当时相关法律法规或者政策在其有效期内对一些行为所产生的效力，司法机关应当给予尊重。司法机关不宜以现在的规则恣意更改历史政策规定，否则，容易割裂历史，造成新的不公平。
综上，被告仁寿县人社局对原告欧文平自1972年11月至1983年12月期间未计算为视同缴费年限的认定并无不当。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律政策依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告欧文平的诉讼请求。
上诉人欧文平上诉称：一、一审判决适用四川省政府川府发［1988］74号文而不适用劳社厅函［2002］323号文，属于适用法律错误。［2002］323号文属于人力资源和社会保障部作出的规范性文件，而川府发［1988］74号文系地方性规定，根据“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律适用原则，应适用［2002］323号文；且根据劳动部工资局（64）中劳薪字第344号文、《国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函》（［80］劳险便字41号）及劳社部［2002］323号文，从政策上讲，将劳动者最后一次在本单位当临时工的工作时间计算为连续工龄是一贯之策；二、一审判决未将上诉人自1972年11月至1983年12月期间的工作年限连续计算工龄系认定事实不清，适用法律错误。上诉人被批准招工、用工的手续齐备，符合法律、法规、政策规定，一审判决适用《中共中央、国务院〈关于处理当前部分人员要求复职复工回城就业等问题的通知〉》（中发[1979]43号）等文对上诉人于1972年的招工行为和情况进行合法性评价，违反了“法无溯及力”的法律适用原则。请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人仁寿县人社局辩称：一、答辩人作出的关于被答辩人退休费用计算事实清楚、适用法律、法规及规范性文件准确。根据四川省劳动厅《四川省贯彻统一的企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则》（川劳险［1998］8号）第二十六条第一款和四川省政府川府发［1988］74号文第五条第二款规定，上诉人从1984年1月开始缴纳养老保险，所以退休时计算其退休待遇的缴费年限正确；二、被答辩人认为应适用[2002]323号文对其工龄进行认定，属适用政策错误。被答辩人只针对案外人欧子成的申请作出过回复。请求驳回上诉人的上诉。
经审理查明，欧文平提起本案诉讼前，虽到仁寿县人社局就其工作年限应视同缴费年限的问题进行过政策咨询和反映，仁寿县人社局也给予了口头答复，但欧文平未向仁寿县人社局提出过要求履行社会保障法定职责，对其1972年11月至1983年12月期间的工作年限更正为视同缴费年限，并重新计算工龄及退休费的申请。
另查明，双方当事人对一审查明的其他事实无争议，本院予以确认。
以上事实有一审判决载明并随案移送本院的证据、一审庭审笔录、二审询问笔录等证实。
本院认为，本案为不履行法定职责之诉，本案的争议焦点是欧文平提起本案诉讼是否符合起诉条件。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据。”第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉，应有证据证明其已先向依法享有相应职责权限的行政机关提出过履行法定职责的申请，若未经先行申请，直接起诉行政机关不履行法定职责的，其起诉不符合法定条件，人民法院应裁定驳回起诉。本案中，欧文平提出的诉讼请求为“判决被告将原告1972年11月至1983年12月期间的工作年限计算为视同缴费年限；判决被告对原告重新计算退休费并从原告退休次月起补发退休费。”但欧文平未向法院提交其曾向仁寿县人社局提出过申请的依据，其未经先行申请，直接起诉仁寿县人社局不履行法定职责，其起诉缺乏基本的事实根据，不符合法定起诉条件，应裁定驳回其起诉。一审认定事实错误，导致适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款、第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402行初27号行政判决；
二、驳回欧文平的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈继兵
审判员 高 莉
审判员 姚俊辉
二〇一八年七月十八日
书记员 李晓洁