＼n江苏省苏州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）苏中民终字第1370号＼n上诉人（原审原告）曾峰。＼n上诉人（原审原告）范媛娟。＼n上诉人（原审被告）苏州银城置业有限公司，住所地江苏省吴江市汾湖镇汾湖大道558号。＼n法定代表人刘柏青，董事长。＼n委托代理人吴辰，上海小城律师事务所律师。＼n上诉人曾峰、范媛娟、苏州银城置业有限公司（以下简称银城公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：俩原审原告系夫妻。2011年2月27日，原审原、被告签订“吴江市商品房买卖合同”（以下简称商品房买卖合同）一份，约定俩原审原告购买由原审被告开发的位于苏州市吴江区汾湖镇城司路555号的“致源.海公馆”第2幢1单元804号房一套，总价为人民币702740元。该合同第八条约定原审被告应于2012年12月31日前，将商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》；第九条约定原审被告未能履行第八条义务的，若逾期不超过30日的，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原审被告按日向原审原告支付已交房款万分之三的违约金；逾期超过30日的，原审原告有权解除合同，如解除合同的，原审被告应当自原审原告解除通知书到达之日起30天内退还全部已付款，并按原审原告累计已付款的5%向原审原告支付违约金。另在第八条下面用小于其他字体的字注明：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；本合同签订后，国家或地方政府新颁发法律、法规及规范，或修订现行法律、法规及规范条文，导致出卖人不能按期交付；其他非出卖人原因所能控制的因素，包括但不限于有关政府、配套部门延期相关手续办理、文件批准等。此外，合同还对其他权利义务均一并作了约定。合同签订当日，俩原审原告即向原审被告支付了首付款人民币212740元。后，原审原告曾峰与中国建设银行股份有限公司吴江支公司签订“个人住房公积金（组合）借款及保证担保合同”一份（该合同保证人为苏州市住房置业担保公司吴江分公司），约定个人住房公积金贷款420000元，个人住房商业性借款70000元，借款期限为168个月，即自2011年9月5日至2025年9月5日止，借款利率，公积金借款年利率4.9%，商业性借款年利率7.05%。中国建设银行股份有限公司吴江支公司依约向俩原审原告提供住房贷款，同时俩原审原告亦依约向银行还贷付息。＼n2012年12月26日，原审被告向俩原审原告邮寄“海公馆交房入住流转单”，然俩原审原告以原审被告未取得《商品房交付使用通知书》为由拒收。2013年2月1日，俩原审原告向原审被告发出“解除合同通知书”。因原审原、被告双方未能就合同解除事宜协商一致，故俩原审原告遂向法院提起诉讼。＼n诉讼中，原审被告确认其于2013年4月29日取得《商品房交付使用通知书》，且亦收到俩原审原告发出的“解除合同通知书”（邮封收寄日戳载明日期为2013年2月2日11时15分签收），但其认为，因俩原审原告存在逾期支付购房款的行为，故其因此具有相应的逾期交付房屋的权利，俩原审原告并无单方面解除合同的权利。此外，逾期交房并非是由于原审被告的原因所致，无论从法律上还是情理上都应当允许原审被告延期交房，并且根据合同第八条的约定，原审被告并不承担逾期交房的违约责任。为能佐证其辩称意见成立，原审被告向原审法院提供下列证据：中国农业银行苏州分行电子回单一份、吴江市商品房交付使用通知书一份、公安部“关于进一步明确民用建筑外保温材料监督管理有关要求的通知”［即公消（2011）65号文］以及苏州市（包括吴江市）“关于进一步加强民用建筑外保温系统防火工作的通知”各一份（发文时间分别为2011年3月14日、2010年11月19日和2010年12月7日）、变更审查意见书一份（变更原因公消（2011）65号文，变更内容1-12#房、物业管理用房外保温材料由B1级改为A级，变更计算书8份，图纸8张，审查时间2011年12月13日）、签证单一份（内容：本项目主体验收时间为2011年10月，由于拿到外墙保温变更图纸在2012年4月，造成工期延误6个月）、居住区供配电工程服务协议一份、原审被告向吴江市供电局发的函件一份、房产项目竣工通电说明一份、住宅小区燃气工程承建协议一份、住宅小区管道气工程安装证明一份、与“华衍”签订的《给水安装工程合同》一份、关于协调华衍水务进场施工请求报告一份、与“兴盛”签订的《给水安装工程合同》一份、通水证明一份、吴江市政府文件三份（1、关于认真贯彻落实苏州市生活饮用水二次供水管理办法的通知，2、关于加强排水户内部雨污分流工程监管工作的通知，3、关于加强新建居住建筑增设阳台污水收集系统的通知）（注，原审被告提供上述材料均为复印件），据此，原审被告认为，银行电子回单可以反映俩原审原告存在逾期支付购房款的事实，商品房交付使用通知书表明涉讼商品房已经满足交付条件，对于有关外墙保温材料变更通知和水、电、气配套工程施工等证据能够证明并非是原审被告因素导致逾期交房的情形，故属于商品房买卖合同第八条约定的免责事由。对此，原审原告经质证认为：对于上述证据材料的真实性均无异议，但就银行电子回单，其首付款是签订合同当天支付，其他款项是贷款银行支付；商品房交付使用通知书能证明原审被告存在逾期交付的事实；对于公安部的通知、变更审查意见书、签证单，早在2009年9月，建设部、公安部联合发文就对民用建筑外墙保温材料作出了规定，苏州市（包括吴江市）的文件只是要求从严执行2009年文件的精神。并且发文时间为2011年3月，而原审被告是在12月13日才对外墙保温材料进行变更审查，并到了2012年4月方才交到施工方，只能说明原审被告的运行效率低下；对于水、电、气配套工程施工的证据均不能证明因水、电、气配套工程施工方造成原审被告逾期交房的事实存在。此外，俩原审原告认为，商品房买卖合同第八条中的小字部分的内容是限制了买受人权利的条款，由于原审被告是格式合同的提供者，因此应当就此条款向原审原告予以提示和说明，但原审被告没有履行该提示和说明义务，并且在本案中，原审被告也没能提供证据证明其已经履行了该义务。＼n审理中，原审法院曾组织双方进行调解，但因双方意见分歧较大，故调解未成。同时，原审被告当庭明确，其未在收到俩原审原告发出的“解除合同通知书”后的三个月内向法院提起诉讼。＼n原审原告曾峰、范媛娟共同诉称，原审原、被告于2011年2月27日签订商品房买卖合同，向其购买位于苏州市吴江区汾湖镇城司路555号的“致源.海公馆”第2幢1单元804号房，建筑面积108.9平方米，总价702740元。合同第八条约定：“出卖人应当于2012年12月31日前，……将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；1、该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》”，第九条约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。……出卖人应当自买受人解除通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金……”。2012年12月31日，上述房屋尚未达到上述交付条件，但原审被告违规通知原审原告收房，经协商未果，原审原告依法拒收。2013年2月1日，原审被告仍未能交房，原审原告依合同约定发出解除合同通知书，但原审被告未予理睬。故请求法院判决：1、确认原审原、被告之间的商品房买卖合同已于2013年2月1日解除；2、原审被告返还原审原告已付购房款702740元；3、原审被告向原审原告支付以212740元为基数，自2011年2月27日起；以49万元为基数，自2011年9月5日起，均至判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期5年以上贷款利率的1.3倍，计算的利息损失。＼n原审法院认为，原审原、被告于2011年2月27日签订的商品房买卖合同不违反法律规定，故合法有效，对合同双方当事人均具有拘束力。根据合同约定，原审被告应当于2012年12月31日前取得“商品房交付使用通知书”，并将合同约定的“致源.海公馆”第2幢1单元804号房一套交付给俩原审原告。同时合同约定，如若原审被告逾期不超过30日的，则合同继续履行，原审被告承担相应违约责任；逾期超过30日的，原审原告有权解除合同，原审被告退还全部已付款，并承担违约责任。现查明，原审被告于2013年4月29日才取得“商品房交付使用通知书”，由此可见，原审被告逾期超过30日，故俩原审原告有权依合同约定行使合同解除权。此外，原审被告在收到俩原审原告发出的“解除合同通知书”后未在法律规定的期限内向法院提起诉讼以确认俩原审原告解除合同的效力。因此，原审原、被告之间的商品房买卖合同于原审被告收到俩原审原告的“解除合同通知书”之日即2013年2月2日解除。由此，原审被告应当依合同之约定，于自俩原审原告解除通知书到达之日起30天内退还全部已付款702740元。＼n对于因商品房买卖合同解除而产生的损失承担争议，俩原审原告认为，原审被告于2013年4月29日取得“商品房交付使用通知书”，故其有权依合同约定解除合同，并要求原审被告承担违约责任。由于合同约定的违约金过低，尚不能弥补其损失，故要求依其购房借款合同上确定利率的130%赔偿其损失。原审被告则认为，导致其逾期交房的原因是由于公安部关于外墙保温材料要求的规定以及水、电、气配套工程的延迟所致，即并非是基于原审被告方的原因造成商品房逾期交付，故依照合同第八条的约定，原审被告对此不承担责任。原审法院认为，虽然公安部确在2011年3月14日作出了通知，明确“民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料”，并要求“对已经审批同意，但尚未形式的建设工程，建筑外保温采用易燃、可燃材料的，应督促建设单位更改设计，选用不燃材料，重新报审”。对此，原审被告在接到“通知”精神后应当马上更改设计，选用A级材料，并重新报审。而从原审被告提供的证据上反映，原审被告于2011年12月13日完成外保温材料变更审查，于2012年4月将外墙保温变更图纸交到工程施工单位。即原审被告从应当知道变更保温材料之际至将保温材料变更图纸交付施工单位之时，其间间隔一年有余。鉴于原审被告未能就外墙保温材料变更时间如此长久作出合理解释，故原审被告以此作为延迟交房的正当理由显属牵强。另外，原审被告虽然在诉讼中一再强调，因水、电、气配套工程施工单位延期进场，从而导致其逾期交房，然而并没有对水、电、气配套工程施工单位为何会延期进场作出合理解释。并且针对其抗辩意见所提供的证据，主要是其与配套工程施工单位签订的工程施工合同，并没有涉及合同的实际履行。即原审被告没有举证证明水、电、气配套工程延期进场施工单纯属配套工程施工单位的原因，并且原审被告在此过程中不存在过错。因而原审被告所举证据难以证明原审被告所主张的延期原因属于商品房买卖合同第八条约定的免责情形。所以，原审法院对原审被告上述抗辩意见不予采信。同时考虑到合同解除确实会给俩原审原告带来损失，并且合同约定的“已付款的5%”违约责任显然难以弥补俩原审原告的损失，故俩原审原告要求依照购房借款合同上确定利率的130%赔偿其损失的请求具有合理性，应予支持。至于原审被告认为俩原审原告存在逾期付款行为，应承担相应违约责任的请求，可以另行主张。＼n据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款，第九十七条的规定，判决如下：一、原审原告曾峰、范媛娟与原审被告苏州银城置业有限公司于2011年2月27日签订的《吴江市商品房买卖合同》于2013年2月2日解除。二、原审被告苏州银城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原审原告曾峰、范媛娟购房款人民币702740元，并支付自2013年3月4日起至本判决确定给付之日止，依《个人住房公积金（组合）借款及保证担保合同》约定借款利率的130%计算的利息损失。案件受理费人民币12609元，由原审被告苏州银城置业有限公司负担。＼n上诉人曾峰、范媛娟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：＼n在诉讼过程中，上诉人曾多次通过损失清单、庭审陈述等方式明确诉讼请求，损失的起算日为付款之日、利率为中国人民银行规定的五年以上期住房贷款利率的1.3倍。原审法院改变上诉人的诉讼请求，未列出上诉人请求的损失计算起止日期，利率写为银行抵押借款合同确定的贷款利率的1.3倍。在判决主文中，原审法院将损失的起算日定为2013年3月4日。根据有关法律规定，损失起算日应为原审原告付款之日。至于利率，我方损失远远不止利息损失，还包括服务费损失、可得利益损失、再次购房将面临首付比例增加至六成且贷款利率上浮10%等。上诉人与银行之间借款合同为组合贷款，公积金贷款与商业贷款利率不同，原审法院判决按照约定借款利率130%无法计算。＼n综上，原审法院对损失起算日和利率的认定错误，请求二审法院查明事实，维持原审判决主文第一项以及第二项中被上诉人向二上诉人返还购房款部分，改判被上诉人向二上诉人支付以212740元为基数，自2011年2月27日起；以49万元为基数，自2011年9月5日起，均至判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期5年以上贷款利率的1.3倍，计算的利息损失。＼n上诉人银城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：＼n一、在本案中并不存在一审原审原告可以行使单方解除权的情况。涉案合同及附件四中明确约定了在买受人可能存在的违约金未付清之前出卖人有权延缓交付房屋，并不承担逾期交房的违约责任。据此，我们在一审时候在举证期限届满之前向法庭提出反诉请求，要求一审原审原告承担逾期付款的违约责任，然而一审法庭没有受理。＼n二、因公消（2001）65号文件直接导致工期延误，属商品房买卖合同规定的情形，可延期交房。原审法院以前述文件在2011年3月14日颁布，即认为银城公司立即得知此文件不当。银城公司未接到有关部门的通知，无从知晓该文件。银城公司因在昆山的工程项目，于2011年6月获知该文件并主动询问有关部门，而直至2011年10月吴江消防部门才最终明确实施该文件对于保温材料标准的规定。导致银城公司对确定的图纸进行更改。银城公司于2011年11月完成变更设计并送审，于2012年3月通过审核。＼n三、因水、电、气配套工程施工单位延迟施工，导致工期延误，属商品房买卖合同第八条规定的可以延期交房情形。＼n四、曾峰、范媛娟根据同期贷款利率的130%要求银城公司承担违约责任的请求不成立。根据双方合同中的约定，如果存在逾期交房并且买受人可以行使单方解除权的情形，按照已付房款的5%计算违约金。＼n综上，原审法院认定事实、适用法律存在重大错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。＼n二审另查明，曾峰、范媛娟原审诉讼请求为：1、确认曾峰、范媛娟与银城公司之间的商品房买卖合同已于2013年2月1日解除；2、银城公司返还曾峰、范媛娟已付购房款702740元；3、银城公司向曾峰、范媛娟支付以212740元为基数，自2011年2月27日起；以49万元为基数，自2011年9月5日起，均至判决生效之日，按照中国人民银行规定的同期5年以上贷款利率的1.3倍，计算的利息损失。＼n二审查明其他事实与原审法院查明事实一致。＼n本院认为，涉案商品房买卖合同附件四第四条约定，如逾期付款，出卖人不承担逾期交房的违约责任，银城公司以曾峰、范媛娟逾期办理贷款手续构成逾期付款，并不符合合同约定的条件。公安部在2011年3月14日作出通知，明确“民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料”具有公示效力，视为银城公司在公示后予以知晓。银城公司称在2011年6月获知前述文件，且仅涉及民用建筑外保温材料，亦不是其于2013年4月才取得商品房交付使用通知书的合理理由。＼n根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。涉案商品房买卖合同对水、电、气配套工程单位延迟施工，出卖人可以延期交房无明确约定，亦不能以格式条款弱化出卖人责任，对抗法律规定，故银城公司此抗辩理由不能成立，本院不予采信。＼n银城公司取得《商品房交付使用通知书》，超过合同约定的交付房屋时间。根据合同约定，曾峰、范媛娟要求解除商品房买卖合同理由正当，应予支持。原审法院确认银城公司收到解除合同通知书之日涉案商品房买卖合同解除正确。＼n涉案商品房买卖合同约定按照已付房款的5%计算违约金过低，难以弥补曾峰、范媛娟的损失，对于该损失本院酌情按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，且应以付款为基数，从付款之日开始计算至判决生效之日。＼n原审法院在庭审中告知银城公司提出的反诉请求超过举证期限，可以另行主张，并无不当。＼n综上，原审法院认定部分事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0495号民事判决第一项；＼n二、变更苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0495号民事判决第二项为：苏州银城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告曾峰、范媛娟返还购房款702740元；并支付自2011年2月27日起以212740元为基数，自2011年9月5日起以49万元为基数，均至本判决生效之日，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的1.3倍，计算的利息损失。＼n如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费12609元，由曾峰、范媛娟负担100元，由苏州银城置业有限公司负担12509元；二审案件受理费16475元，由曾峰、范媛娟负担100元，由银城公司负担16375元。本判决为终审判决。＼n审判长曾雪蓉＼n审判员周红＼n代理审判员黄学辉＼n二〇一四年六月五日＼n书记员黄婷