浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
(2010)甬慈浒商初字第175号
原告：岑某某。
委托代理人：沈建胜，浙江慈甬律师事务所律师。
被告：某某公司。
法定代表人：赵某某。
委托代理人：郭敬伟，浙江甬建律师事务所律师。
原告岑某某为与被告某某公司承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李宇敏独任审判，因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告岑某某及其委托代理人沈建胜，被告法定代表人赵某某的委托代理人郭敬伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告岑某某起诉称：原、被告双方于2008年9月16日签订《气辅塑料产品及模具订购单一》1份，约定由原告根据被告提供的图纸和样品制作模具，并在模具合格后对第一年度数量开始加工交货。通过被告人员实地考察共同研究后，原告于2008年11月21日通过申通快递将试模样品等寄给被告方合同经办人，但被告一直无下文，致原告无法组织生产。被告称：因金融危机，外方取消合约。鉴于被告的意见，原告虽蒙受组织生产之准备工作损失，但也可以理解。因原告根据《气辅塑料产品及模具订购单一》合同，委托慈溪市横河镇杨峰模具厂制作模具已花费140000元，由于被告不能履行合同，故此损失应由被告承担。原告诉请判令被告支付模具费70000元。在审理中，原告变更诉讼请求，要求判令被告支付模具费140000元。
被告某某公司在庭审中答辩称：原、被告双方签订合同之后，原告未能按照合同要求，向被告送达合格样品，被告曾多次向原告表示，请求将合格样品给被告，但原告一直未向被告提供，造成被告无法向国外客户及原告下达订单。并且，双方签订的合同，订购的是产品，模具只是为了生产产品使用的，原告为制作模具而花费的费用，不应当由被告承担。所以被告不承担赔偿责任，应驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提供下列证据：1、原、被告签订的《气辅塑料产品及模具订购单一》合同1份，证明原、被告约定由原告制作模具并加工生产气辅塑料产品等事实；2、申通快递详情单1份，证明原告按照合同约定将生产的产品样品寄送给被告验收的事实；3、《气辅模具加工协议》1份，证明原告根据原、被告双方合同约定，由原告出资委托慈溪市横河镇杨峰模具厂制作模具，花费模具加工费140000元的事实。
被告某某公司在法定期间未提供抗辩的相关证据。
上列原告提供的证据，经当庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议；对原告提供的证据2认为没有表明快递的具体内容，故对该证据的真实性及关联性有异议；对原告提供的证据3认为与本案没有关联性，双方在合同中已经明确约定模具费为70000元，故对原告与第三方签订的协议不予认可。本院认为，证据1的证据三性被告无异议，本院予以确认。对于证据2，原告称是寄送产品样品的申通快递详情单，对此，被告在庭审中陈述，其在收到该快递件后，即与原告联系，向原告表明该样品有质量问题。被告这一陈述证实被告如期收到了原告寄送的产品样品，故本院对证据2予以确认。同时，从被告陈述中反映出被告收到该产品样品后，完全可以检测出是否有质量问题。但原告陈述，被告在收到样品后，没有依约对样品合格与否作出确认性答复，故被告对其已履行答复义务的主张负有举证责任。现被告未能提供其履行该告知义务的证据，故对被告已履行告知义务的辩称，不予采信。证据3是原告与第三方签订的协议，与本案系不同法律关系，不能证明涉案模具费应当按140000元来确定，故本院对证据3不予确认。
经审理查明：2008年9月16日，原、被告签订了《气辅塑料产品及模具订购单一》1份，双方约定：由原告（供方）为被告（需方）加工生产气辅塑料产品二个（产品图号：653163、653164），每个产品重量为290克，材料PP+T10，模具费总计70000元，年采购数量各6000只，不含模具费分摊的单价为27.5元，含70%模具费分摊的数量各4800只，含70%模具费分摊的单价为32.6元，产品年采购总价330000元+模具费70000元，合计400000元；质量要求以图纸和确认过的样品为准，供方产品如有品质或尺寸不符合图纸及确认样品问题，应免费进行调换或以单价进行赔偿；2008年12月30日为确认样品交货日期，2009年3月30日为确认大货交货日期（需方根据实际生产情况提前2个月发生产计划给供方）。双方对模具相关的约定：1、签订合同时，需方支付供方生产产品所需的30%模具费，剩下70%模具费分摊在每个产品的分摊数量上；供方在第一年内完成含70%模具费分摊的数量后，剩下第一年数量产品单价按不含模具费分摊单价来生产；如需方不能在第一年内完成分摊数量的，则在第一年年底前支付剩下未分摊完成数量的模具费；供方在原材料下跌或上涨幅度在现基础上超过5%时，产品价格依照报价明细作相应调整。2、供方依据图纸和样品开模，送样样品数量各15个，附上试片供材料检测用，样品合格，则根据生产计划安排生产；若不合格，供方应负责进行返工，届时双方应协商确定下次送样日期；需方协助供方完成样品认可，如供方确认不能完成产品认可后，则供方应在3天内退还所有模具费预付款给需方；模具的所有权归需方所有，供方只有使用权和保管权。另外，双方还对延迟交货、包装标准、交货地点、结算方式、违约责任、解决合同纠纷方式等事宜作了约定。原、被告签订《气辅塑料产品及模具订购单一》以后，原告根据被告提供的气辅塑料产品图号653163、653164图纸和样品，委托慈溪市横河镇杨峰模具厂加工制造气辅模具。原告使用慈溪市横河镇杨峰模具厂加工制造的气辅模具生产气辅塑料产品样品，并于2008年11月21日将气辅塑料产品样品寄送给被告，被告在收到原告寄送的气辅塑料产品样品之后，对气辅塑料产品样品符合合同约定与否，没有向原告作出确认。至此，合同没有再继续履行。被告已于2008年11月给付原告模具费10000元。庭审中，原告提出司法鉴定申请，后又申请撤回司法鉴定。
本院认为：原、被告签订的《气辅塑料产品及模具订购单一》合法有效。原告依照双方的约定完成气辅模具加工制造，并在约定的期限内将气辅塑料产品样品送交被告检验，而被告对原告送交的样品是否合格，没有作出反应。如果样品质量存在瑕疵，被告也应当在合理的期限内向原告提出，配合原告完成试制样品工作，或者书面确认修正意见，便于原告进一步试制样品，全面履行合同义务。由于被告长时期没有对样品合格与否作出确认，直至2009年3月30日即合同约定的交付产品时间也没有作出明确答复。按合同约定的原、被告履行义务的先后情况，被告对原告寄送的样品负有确认合格与否的告知义务，未经被告告知确认，原告无法继续履行义务。因此，被告对样品的确认行为，在原、被告往后的合同履行中是一种先履行义务，起着关键性作用。被告的这种不作为方式的违约行为，造成了合同继续履行的困难，最终导致合同无法继续履行。被告以自己的行为表明不履行主要债务，而原告认为合同已无履行之必要，故原、被告之间的合同应予解除。本案纠纷系被告违约所造成，责任在于被告，被告依法应按合同约定的模具费金额对原告的模具费相应损失承担赔偿责任。按合同约定，被告应给付原告模具费70000元，原告已收取被告方给付的模具费10000元，故被告尚应赔偿原告模具费60000元。原告诉请被告给付模具费140000元，法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告某某公司应在本判决生效之日起五日内赔偿原告岑某某模具费60000元。
二、驳回原告其余诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3000元，由原告负担1700元，被告负担1300元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 邵列云
审 判 员 李宇敏
审 判 员 朱学海
二〇一〇年十月二十日
代书记员 徐佩颖
附判决条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
申请执行条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。