吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终41号
原公诉机关吉林省和龙市人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐忠发，男，1966年5月14日出生，汉族，吉林省延吉市人，小学文化，农民，住吉林省延吉市进学街。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于和龙市看守所。
辩护人柳静，吉林敖联律师事务所律师。
原审被告人赵太善，男，1949年5月24日出生，汉族，吉林省汪清县人，中专文化，延吉市赵太善整形美容医院医生，住吉林省延吉市建工街。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月1日被监视居住。
吉林省和龙市人民法院审理吉林省和龙市人民检察院指控被告人赵太善犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人齐忠发犯非法持有毒品罪一案，于2017年1月10日作出（2016）吉2406刑初131号刑事判决。宣判后，被告人齐忠发不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吉林省和龙市人民法院认定，2016年3月27日、3月29日，被告人赵太善在吉林省延吉市建工街赵太善整形医院3楼办公室内，分两次以3000元的价格向申红天（另案处理）贩卖5克冰毒。2016年3月30日，被告人赵太善因吸食毒品的行为被图们市公安机关调查时，主动交代了贩卖毒品的罪行。次日，图们市公安机关的民警在赵太善整形医院的办公室内搜出10包疑似冰毒状物。经检验，被查获10包疑似毒品中，均检出甲基苯丙胺，经计量重7.37克。
2016年5月份，被告人齐忠发委托被告人赵太善以30000元的价格为其代购50克冰毒，2016年5月13日，公安机关在吉林省延吉市进学街宏发小区被告人齐忠发驾驶的车内查获一包重约51.2克疑似冰毒状物。被告人齐忠发被抓获后，协助公安机关抓获被告人赵太善，并从赵太善整形医院的办公室内搜出7包疑似冰毒状物。经检验，在被告人齐忠发的轿车里查获疑似冰毒状物成分为甲基苯丙胺，净重50克；从被告人赵太善整形医院办公室内搜查出7包疑似毒品物中，均检出甲基苯丙胺，经计量重3.85克。
吉林省和龙市人民法院认为，被告人赵太善明知是毒品而非法销售的行为；不以牟利为目的，为被告人齐忠发代购仅用于吸食的毒品，其行为分别已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人齐忠发明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人赵太善受以吸食为目的购毒者齐忠发的委托，为其联络贩毒者，并替齐忠发代购毒品行为，与购毒者齐忠发构成非法持有毒品的共同犯罪。被告人齐忠发在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵太善起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人赵太善因涉嫌吸食毒品的行为被抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的贩卖毒品的行为，系自首，可对其从轻处罚，且如实供述受被告人齐忠发的委托，代购冰毒的事实，系坦白，可对其从轻处罚。被告人齐忠发被抓获后，协助司法机关抓捕同案犯赵太善，系立功，可对其减轻处罚。据此，对被告人赵太善依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款贩卖毒品罪、第三百四十八条非法持有毒品罪、第二十五条第一款共同犯罪、第二十七条从犯、第五十二条罚金、第五十三条罚金缴纳期限、第六十七条第一款自首、第六十九条数罪并罚、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人齐忠发依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有毒品罪、第二十五条第一款共同犯罪、第二十六条第一款主犯、第五十二条罚金、第五十三条罚金缴纳期限、第六十八条立功、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人赵太善犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币60000元。（二）、被告人齐忠发犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（三）扣押的蓝黑色布制挎包一个、银白色小型轿车一辆，白色塑料制品工具箱一个、红色电子秤一个、护照一本未随案移送，上述涉案财物由扣押机关负责处理。
上诉人齐忠发及其辩护人柳静的上诉理由及辩护意见是：1.原审法院认定上诉人齐忠发非法持有的毒品净量克数为50克的事实不清、证据不足。2.原审判决量刑过重。
五、二审审理查明的事实和证据
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
1.身份证明,证明被告人赵太善、齐忠发作案时均系负完全刑事责任能力的成年人。
2.抓获经过，证明2016年3月30日，图们市公安局民警在工作中发现家住延吉市的赵太善具有吸食毒品的嫌疑。经讯问，被告人赵太善主动供认其于2016年3月27日、3月29日，在延吉市赵太善整形医院的办公室内分两次以3000元人民币价格卖给申红天5克冰毒。2016年5月13日7时许，和龙市公安局头道派出所接到匿名举报称：家住延吉市进学街宏发小区的齐忠发有非法持有毒品嫌疑。2016年5月13日10时，和龙市公安局头道派出所民警在延吉市进学街宏发小区齐忠发家楼下将其抓获，并在其驾驶的车牌号为吉HV63**的奇瑞牌轿车内当场搜查出冰毒。经称量，冰毒的重量为51.2克。经审查，齐忠发交代这包冰毒是其于2016年5月10日下午16时许，在一个叫赵太善的男子手中购买，并当场表示愿意带领民警抓获赵太善。2016年5月13日11时许，被告人齐忠发带领和龙市头道派出所民警在到延吉市建工街赵太善整形医院将其抓获，并在其办公室内搜查出7包冰毒，被告人赵太善供认被告人齐忠发持有的冰毒系其提供。
3.图们公安局、和龙市公安局出具的搜查笔录，证明（1）2016年3月31日15时31分，图们市公安局在赵太善整形医院进行搜查，在其办公室床尾被子内搜出10包疑似冰毒状物；（2）2016年5月13日10时，和龙市公安局头道派出所民警在延吉市建工街被告人齐忠发驾驶的车牌号为吉HV63**牌奇瑞轿车驾驶员位置处发现1个蓝黑色的挎包，挎包内发现1袋疑似冰毒状物，1部红色电子称，上述物品曾均藏于车辆后备箱的钓鱼工具箱内；（3）2016年5月13日11时20分，和龙市公安局头道派出所民警在延吉市被告人赵太善整形医院办公室沙发处搜查出7包疑似冰毒状物。
4.证据保全清单，证明图们市公安局于2016年3月31日从被告人赵太善整形医院办公室内扣押10包冰毒。
5.扣押清单，证明（1）和龙市公安局民警在被告人齐忠发处扣押疑似冰毒一包蓝黑色布制挎包一个、银白色小型轿车一辆，白色塑料制品工具箱一个、红色电子称一个，除冰毒外，其他物品均移交和龙市公安局涉案财物管理中心；（2）和龙市公安局民警在被告人赵太善处扣押七包疑似冰毒和护照一本。
6.和龙市公安局出具的称量记录,证明（1）2016年5月13日，民警在延边州公安局讯问室内使用天平秤称量从犯罪嫌疑人齐忠发处搜查出的1包疑似冰毒的白色晶体状物，重为51.2克（非净重）；（2）2016年5月13日，民警在延边州公安局讯问室内使用天平秤称量从犯罪嫌疑人赵太善处搜查出的7包疑似冰毒的白色晶体状物，重为4.3克（非净重）。7包冰毒克数：1号0.8克，2号0.5克，3号0.6克，4号0.4克，5号0.8克，6号0.6克，7号0.6克，7包冰毒共计4.3克（非净重）。
7.和龙市公安局出具的扣押毒品封存登记表，证明和龙市公安局头道派出所扣押齐忠发毒品后，于2016年5月13日送往和龙市公安局禁毒大队予以封存，并附有保管袋照片。和龙市公安局禁毒大队于2016年5月17日送往延边州公安局进行鉴定。
8.延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队出具的接收毒品收据，证明（1）2016年4月15日，图们市公安局将从被告人赵太善处扣押的10包共计7.37克冰毒移交给延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队；（2）2016年5月17日，和龙市公安局禁毒大队将从被告人齐忠发车内搜查出的1包（重50克）的冰毒上交于延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队；（3）2016年5月17日，和龙市公安局禁毒大队将从被告人赵太善处搜查出的7包（重3.85克）的冰毒上交于延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队。
9.和龙市公安局和图们市公安局出具的现场检测报告书，证明（1）2016年3月30日，在图们市公安局讯问室对被告人赵太善使用甲基安非他明试剂盒检测对尿样检测，其结果呈阳性。并附检测照片；（2）2016年5月13日，在延边州公安局讯问室对被告人齐忠发使用甲基安非他明试剂盒检测对尿样检测，其结果呈阳性。并附检测照片；（3）2016年5月13日，在延边州公安局讯问室，对被告人赵太善使用甲基安非他明试剂盒检测对尿样检测，其结果呈阳性。并附检测照片。
10.中国工商银行、交通银行出具的存款明细，证明齐忠发从其尾号为2905的中国工商银行卡中于2016年5月8日16时许，通过ATM机取出15000元人民币；2016年5月8日，其在又尾号为6433的交通银行通过ATM机取出14000元人民币。
11.图们市公安局出具的吸毒成瘾认定意见书，证明2016年3月30日，图们市公安局认定被告人赵太善系吸毒严重成瘾。
12.行政处罚决定书，证明（1）被告人赵太善因吸食毒品，于2010年11月30日被敦化市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2014年12月22日被延吉市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2015年11月25日被汪清县公安局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2016年5月5日被延吉市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2016年3月31日被图们市公安局行政拘留十五日；（2）被告人齐忠发因吸食毒品，于2011年5月17日被延吉市公安局行政拘留十五日。
13.和龙市公安局出具的现场勘验笔录及照片说明，证明（1）经现场勘查：从被告人齐忠发驾驶的奇瑞牌轿车中部男式挎包内，发现有一透明塑料内装的白色晶体一袋及被告人齐忠发指认藏匿毒品使用的车辆、工具箱、挎包、电子称、购买、吸食毒品地点以及称量毒品照片与其供述相符；（2）被告人赵太善指认贩卖毒品、藏匿毒品、吸食毒品的地点及赵太善指认称量从其整形医院搜查出的7包冰毒照片与其供述相符。
14.延边州朝族族自治州公安局禁毒支队、和龙市公安局出具的办案说明，证明（1）和龙市公安局头道派出所民警在图们市公安局沟通关于图们市公安局移交和龙市公安局赵太善贩卖毒品、容留他人吸毒案时，经了解卷宗内证据保全决定书、证据保全清单无法找到原件，仅能提供复印件；（2）2016年5月13日从犯罪嫌疑人齐忠发处扣押1袋疑似冰毒物。2016年5月17日，委托延边州公安局禁毒大队进行鉴定与称量，净重为50克冰毒。
15.延边州朝鲜族自治州公安局司法鉴定中心出具的检验鉴定报告，经鉴定：（1）2016年3月31日，图们市公安局民警从被告人赵太善整形医院办公室内扣押10包疑似毒品中，均检出甲基苯丙胺，经计量10包冰毒重7.37克；（2）2016年5月13日10时，和龙市公安局头道派出所民警从被告人齐忠发驾驶的车牌号为吉HV63**牌奇瑞轿车内扣押1袋疑似毒品中，检出甲基苯丙胺，经计量重50克；（3）2016年5月13日11时20分，和龙市公安局头道派出所民警从被告人赵太善整形医院办公室沙发处搜查出7包疑似毒品物中，均检出甲基苯丙胺，经计量7包冰毒重3.85克。
16.和龙市产品质量计量检测所出具的检定证书，证明和龙市公安局头道派出所所送检的JYT-2型号驾盘天平进行检定，结论为合格。
17.和龙市公安局出具的侦查实验笔录，证明首先,侦查人员使用从犯罪嫌疑人齐忠发处扣押的ROHS电子称称量两个质量均为50克的砝码，称量结果为50.01克，50.03克，故在水平状态下ROHS电子称称量结果准确。其次，侦查人员又将上述两个50克砝码放置于两边秤盘内使用马头牌JYT-2驾盘天平进行称量，结果显示天平指正指在正中间位置。综上所述，在水平状态下两种天平称量结果不存有差异。
18.证人申红天证实，2016年3月27日，我问赵太善“你那有没有东西”，他说让我直接到他的医院。我到他平时休息的房间内，以1200元的价格买了2包冰毒。2016年3月29日，我又给赵太善打电话说“你那有没有东西”，他说有，让我直接到他办公室。我到他办公室以1800元的价格买了3包冰毒，而且这次我和赵太善一起吸食了0.2克左右的冰毒。
19.被告人赵太善供述，2016年5月初，一名50岁的陌生男子来到我经营的医院动价格为12000元的阴经扩大手术，他说自己没有钱，问我能不能用冰毒代替手术费，我说只有1-2克的冰毒我就会赔本，于是这名男子从自己衣服兜里拿出一袋冰毒，我看大概有10克，于是我就答应用冰毒代替手术费了。手术结束后，该男子说以后需要冰毒可以找他，但是我没有留下他的联系方式，之后该男子就离开医院了。这10克毒品中的4.3克毒品我用7个纸包好藏在了自己医院的办公室，也被警察搜查出来了，这4.3克毒品是警察当着我的面称量的。
2016年5月初，齐忠发来我医院，问我能不能弄到冰毒，我说弄不到，但是齐忠发说，你认识那么多人就帮我弄些冰毒吧，我问齐忠发要多少冰毒，齐忠发说要买50克，最后我们约定每克冰毒600元。过了两天，该中年男子来我的医院复查，我对这名男子说，我有一个弟弟想每克600元买50克冰毒，中年男子说有很多毒品你放心，然后离开了。等他再回来时，他给我50克冰毒，当时我没给中年男子冰毒钱，因为中年男子说，你这个人很可靠，因此等我收到齐忠发的钱后再给他。次日，我给齐忠发发微信通知他来我医院取冰毒，当时我跟齐忠发一起用电子称称了一下是56.7克，我和齐忠发还一起吸食了0.2克左右的冰毒，然后齐忠发给了我30000元冰毒钱就走了。第二天我又把钱给了中年男子，我没有在中间谋取利益。我帮着中年男子卖冰毒，一是因为我收取了中年男子10克的冰毒，很感激他，二是希望能从该男子手中取得些冰毒。我没有和中年男子吸食过冰毒，但是我和齐忠发一起吸食过2次冰毒。分别是在2016年4月，我和齐忠发在我医院的休息室内一起吸食了0.2克冰毒，吸毒工具是我制作的，吸毒的工具我扔到垃圾箱了。2016年5月初，我和齐忠发又在我医院的休息室内吸食0.2克的毒品，毒品是齐忠发买的，工具是我提供的。
2016年3月20日，一名陌生男子到我医院说想作1.2万元的阴经扩大手术，但是自己没有钱，想用毒品代替医药费，于是我就同意了，当天手术结束后，这名男子给我15克冰毒，然后离开了。然后我就把15克冰毒用纸包了15个小包，每个小包有1克毒品，并藏在了我医院3楼办公室里。2016年3月27日，申红天给我打电话问“你有没有东西，我想买”，意思是说有没有冰毒，想从我这里购买冰毒，于是我让他到我办公室来，并以600元/克的价格卖给申红天2克冰毒，申红天支付1200元毒款后，离开了。2016年3月29日，申红天又给我打电话说“想买点冰毒”，我还是让他到我办公室来，并以600元/克的价格卖给申红天3克冰毒，而且这次我和申红天在我办公室一起吸食了0.2克左右的冰毒，吸完之后申红天支付1800元毒款之后，离开了。我们会给患者进行登记，但是该男子进行登记时，没有填写他的真实信息，因此我不知道该男子，也没有联系方式。15克冰毒中5克卖了申红天，剩下10克中7.37克被公安机关查获扣押了，剩下的2.63克我一个人吸食了。公安机关是在你面前称量过从我办公室里扣押的10包冰毒，我对鉴定机关鉴定10包冰毒7.37克无异议。
2016年5月初，一名50岁的陌生男子来到我经营的医院动价格为12000元的阴经扩大手术，他说自己没有钱，问我能不能用冰毒代替手术费，说完这名男子从自己衣服兜里拿出一袋冰毒，我看大概有10克，于是我就答应用冰毒代替手术费了。手术结束后，该男子说以后需要冰毒可以找他，但是我没有留下他的联系方式，之后该男子就离开医院了。这10克毒品中的4.3克毒品我用7个纸包好藏在了自己医院的办公室，2016年5月17日被警察搜查出来了，这4.3克毒品警察是当着的我面称量的。我对鉴定机关鉴定7包冰毒3.85克无异议。10克冰毒中3.85克被查获扣押了，剩下的6.15克我自己一个人吸食了。
2016年5月初，齐忠发来我医院问我能不能弄到冰毒，他的意思是我能不能帮他从别人手里代购冰毒，我说弄不到，但是齐忠发说，你认识那么多人就帮我弄些冰毒吧，我问齐忠发要多少冰毒，齐忠发说要买50克，然后我们约定每克冰毒600元，我以为帮齐忠发代购冰毒事后能给我些冰毒，于是我就答应了。2016年5月8日，齐忠发给我送来3万元毒款，让我帮着他买冰毒。过了两天，曾经给我10克冰毒的陌生男子来我的医院复查，我就对这名男子说，我有一个弟弟想每克600元买50克冰毒，中年男子说我有很多毒品你放心，然后就离开了，等再回来时给我了50克的冰毒，我给了那个男子3万元毒款后，把50克冰毒给了我，然后我就把这50克冰毒藏在了自己3楼办公室。次日，我给齐忠发发微信通知他来我医院取冰毒，当时我用电子称称了一下是51或者52克，齐忠发自己也说多了1到2克冰毒，我和齐忠发还一起吸食了0.2克左右的冰毒，然后齐忠发拿着冰毒钱就走了，根本就没有给我一克冰毒。在中间我没有谋取任何利益。我和齐忠发一起吸食过2次冰毒。分别是在2016年4月，我和齐忠发在我医院的休息室内一起吸食了0.2克冰毒，吸毒工具是我制作的，吸毒的工具我给扔到垃圾箱了。2016年5月初，我和齐忠发又在我医院的休息室内吸食0.2克的毒品，毒品是齐忠发买的，工具是我提供的。
陌生男子给你冰毒时没有称量过，我以前是中医，抓中药很准，因此我拿着冰毒时候感觉是足量50克，冰毒不是我包装的，我拿到毒品后就没有打开过，之后我用电子称量时，还比50克多出1到2克。我和该男子不认识，人家不会给我这么多冰毒，我也不知道为何写的56.7克。我原本以为代购冰毒，齐忠发能给我分一点，结果一点没给我分，所以我当时很生气。我对鉴定机关鉴定结果为冰毒50克是无异议。2016年3月30日，我因为吸食毒品被图们市公安局民警调查，在讯问过程中我主动供认2016年3月27日至3月29日，在延吉市赵太善整形医院的办公室内分两次以3000元人民币价格卖给申红天5克冰毒和容留申红天吸食一次毒品的罪行。2016年5月13日11时许，和龙市头道派出所民警在延吉市建工街赵太善整形医院将我抓获，到案后我供认曾经为齐忠发代购过50克冰毒以及吸食2次冰毒的事实。
20.被告人齐忠发供述，2016年5月8日，我去赵太善诊所问：“你能不能买到冰毒。”他说：“现在不好买，等我电话吧。”2016年5月10日15时许，赵太善给我发微信，让我去取冰毒。大概16时我到赵太善诊所问有多少冰毒，他说差不多50克，最后我们约定每克600元价格，共计3万。然后，我就到延吉市河南百货附近交通银行自动取款机上取了1.5万元，又到对面的工商银行自动取款机上取了1.4万元，然后又返回到赵太善诊所，在诊所的3楼寝室里，赵太善给了我一袋冰毒，冰毒是白色透明熟料袋装的，塑料袋外又包了一层保鲜膜，保鲜膜外又包了塑料袋，然后赵太善就用自己的电子称称量一下，称量结果是50克多一点。之后，我和赵太善又一起吸食了冰毒，最后我交完3万元，拿着冰毒离开了。2016年5月11日7时左右，我在自己奇瑞车里（吉HV63**）自己吸食了0.2克冰毒，然后留着一层塑料袋用自己的电子称称了一下，大概有48克，之后我把剩下的冰毒藏在车后备箱钓鱼箱子了。2016年5月13日，我准备去找赵太善问冰毒缺少克数时被警察抓获了。2016年5月13日7时许，我当时因为发现毒品的数量少了，于是决定去找赵太善。结果在我家楼下小区被公安机关抓获，冰毒也被公安机关查获。当时在现场我主动和公安说可以交代赵太善贩卖我毒品的事实以及他的住处，之后公安民警带着我又去延吉市赵太善整容医院并且查获了几包冰毒。当天中午公安机关直接将我带到头道派出所，当着我的面，带着一层白色塑料薄膜进行称量，结果显示是51.2克。当时我也提出异议，并要求净称量，但是公安机关没有答应，最后我就直接被带到和龙市看守所。
本院认为，上诉人齐忠发明知是毒品而非法持有之行为，已构成非法持有毒品罪；原审被告人赵太善明知是毒品而非法销售的行为及不以牟利为目的，为上诉人齐忠发代购仅用于吸食的毒品之行为，分别已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。原审被告人赵太善受以吸食为目的购毒者齐忠发的委托，为其联络贩毒者，并替齐忠发代购毒品行为，与购毒者齐忠发构成非法持有毒品的共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人齐忠发起主要作用，系主犯，原审被告人赵太善起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于原审被告人赵太善因涉嫌吸食毒品的行为被抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的贩卖毒品的行为，系自首，可从轻处罚，且如实供述受被告人齐忠发的委托，代购冰毒的事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人齐忠发被抓获后，协助司法机关抓捕同案犯赵太善，系立功，可减轻处罚。关于上诉人齐忠发及其辩护人柳静提出的原审法院认定上诉人齐忠发非法持有的毒品净量克数为50克的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，现提不出上诉人齐忠发非法持有的毒品数量不到50克的相关证据，且有称量记录、扣押毒品封存登记表、接受毒品收据、检验鉴定报告等证据为证，足以认定上诉人非法持有的毒品数量为50克，故其上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人齐忠发及其辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人齐忠发的犯罪事实和具体情节，作出判决，并无不当，故其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一七年三月十六日
书记员 李今兰