安徽省霍山县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖1525民初182号
原告（反诉被告）：安徽瑞安建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市。
法定代表人：程锦涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李强，安徽仲天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：霍山县元亿置业有限公司，住所地安徽省六安市霍山县。
法定代表人：朱跃。
委托诉讼代理人：姜新华，安徽盛华达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵凌云，安徽盛华达律师事务所律师。
原告安徽瑞安建筑工程有限公司（下称瑞安公司）诉被告霍山县元亿置业有限公司（下称元亿公司）建设工程施工合同纠纷案，本院分别于2017年1月16日、2017年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告瑞安公司的委托诉讼代理人王魏、李强，被告元亿公司的法定代表人朱跃及其委托诉讼代理人姜新华、赵凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞安公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间南岳花都项目的建设工程施工合同关系；2、判令被告返还原告工程履约保证金2520000元及违约金977440元；3、判令被告向原告支付工程款10364362.79元及逾期未支付工程款违约金5404728.84元;4、判令被告赔偿原告停工损失暂计1277423.12元；5、确认原告对南岳花都项目2#、3#、8#楼享有建设工程优先受偿权；6、由被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：2014年12月3日，原、被告双方签订《工程施工承包协议》，协议约定被告将其开发的霍山县南岳花都工程发包给原告。工程总建筑面积约50000平方米，承包范围采取施工总承包方式。协议对承包范围、承包价格和取费标准、履约条件、支付方式、双方的违约责任等内容作出详细的约定。协议签订后，原告分阶段开始进行3＃、8＃、2＃楼的施工建设。并于2015年6月25日双方为3＃、8＃楼签订了《建设工程施工合同》。3＃、8＃楼《建设工程施工合同》签订后，原告依合同约定支付了2520000元履约保证金，并对3＃、8＃楼进行施工，目前主体工程已经封顶。但被告未能按照约定支付工程进度款，也未按照约定退还工程履约保证金。经原告多次催要，被告既不对原告提交的工程量进行审核，也不支付到期的工程进度款和履约保证金。虽经双方协商于2015年6月10日达成协议，被告支付400000元违约金后再也没有履行协议。导致工程于2015年9月11日以后全面停工。目前原告已完成的工程形象进度为：3＃、8＃楼主体工程已经封顶，2楼已完成大部分基础工程。已完成的工程造价分别为2＃楼3353334.95元、3＃楼4672767.1元、8＃楼4010310.74元，已完工程价款合计为12036412.79元。公司多次发函催要工程款，但被告拒收，多次协商无果。被告只是在办理3＃、8＃楼《建设工程施工许可证》时向原告支付70000元用于缴税；在原告多次向霍山县建委反映其拖欠农民工工资的情况下，于2016年春节代付了1602050元的农民工工资。由于被告未能按照协议约定按期支付工程款，给原告造成巨大的经济损失，原告有权提前终止双方合同的履行。
被告元亿公司辩称：1、原被告之间一共签订两份合同，一份是2#楼的合同，还有一份是3＃、8＃楼的施工合同，由于2#楼一直没有许可证，因此被告方同意解除2＃楼施工合同。对于3＃、8＃楼，原告要求解除合同不符合合同约定和法律规定，根据双方签订的专用条款约定，被告方不存在违约的事实，不符合解除合同的条件，被告方不同意解除合同。2、2015年6月10日的协议约定，双方是债权债务关系，与本案的建设工程施工合同不能合并审理，应另案处理，违约金的约定明显过高，请求法庭依法调整。3、原告诉请支付工程款及逾期支付工程款违约金不能成立，因为没有到付款时间，原告诉称的价款未经被告方审计，也没经第三方评估，现在也不符合鉴定条件。4、原告所诉请的1270000元的停工损失没有第三方评估，原告以被告方未付款作为停工理由是不成立的。
元亿公司向本院提出反诉请求：1、判令原告赔偿其因延误工期给被告造成的损失2800000元；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。
事实与理由：2015年3月25日，原、被告签订了霍山“南岳花都”3＃．8＃楼工程施工《合同协议书》，建筑面积8259.56平方米，计划开工日期2015年3月30日，计划竣工日期2016年9月30日，工期总日历天数540天。2015年4月，原告开始施工，时至今日，3＃、8＃楼仍未完工，其中3＃楼电梯机房未施工，8＃楼跃层及电梯机房未施工，也未就大楼封顶砼工程申请报验，整个项目未达到竣工验收条件，从而导致被告无法按预定计划对外销售，给被告造成重大经济损失。根据协议规定，其行为构成违约，由于延误工期长达120余天，给被告造成直接经济损失达2800000余元，其中：增加账务成本396000（土地单价1597.8元／㎡×建筑面积8259.56㎡×年利率9%÷12×4个月），增加人员工资及办公费等相应其他费用约400000元，损失房屋销售可得利益约2000000元。目前，3＃楼、8＃楼还处于停工状态，何时恢复施工并完成竣工验收尚不得而知，被告视事态发展，随时行使追偿权。
原告瑞安公司针对被告反诉辩称：原被告之间实际履行的是2014年12月3日签订的《工程施工承包协议》，被告未按协议约定支付工程进度款及退还履约保证金，由于被告违约在先，原告依据合同约定行使先履行抗辩权，停工产生的损失均应由被告承担。目前，原告已完成的工程形象进度为：3#、8#楼主体工程已经封顶，2＃楼已完成大部分基础工程。截至2015年9月12日，原告已完成的工程造价、逾期返还保证金和逾期支付工程款的违约金、停工给原告造成的损失等合计20543954.75元。但上述工程款支付及返还履约保证金节点到期后，虽经原告多次催要，被告既不对原告提交的工程量进行审核，也没有支付到期的工程进度款、履约保证金和产生的违约金。反观本工程自2015年5月开工至今，被告仅支付了少量的工程款，连履约保证金都不能足额退还。原告面临巨额的资金压力，尤其是大量的农民工工资和材料款。按照双方签订的《建设工程施合同》通用条款约定，在与被告多次协商无果的情况下，原告只能停止工程的施工，这也是原告不想见到的。停工之后，原告还积极的与被告协商、协调。但被告仍不能支付工程价款，高额的垫付资金压力，让原告举步维艰。无奈之下，原告只能向提起诉讼，寄希望能够得到法律的保护。现在被告提出的反诉请求毫无依据，其反诉提出的所谓的损失是由于自身的原因造成的，其支付的土地出让金是为其开发项目必须支出的费用，计算损失的方式没有法律依据。综上所述，依据合同约定是被告未按合同约定支付工程价款导致的停工，产生的损失均应有被告承担。被告的起诉缺乏事实及法律依据，请求依法驳回被告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：对于原告所举证据安徽瑞安建筑工程有限公司的营业执照、资质证书复印件，《工程施工承包协议》、两份《建设工程施工合同》、中国建设银行网上银行电子回单二张，安徽省建信工程监理咨询有限公司《监理机构委派函》、《总监理工程师代表授权书》，《工程开工令》、《砼工程报验申请表》，南岳花都四期2#、3#、8#楼工程材料报审表、南岳花都四期2#地下室自粘聚合物改性沥青防水卷材见证记录、基础垫层C15试块见证记录、2#楼地基基础前提砼试块见证记录、2#楼工程材料报审表，2015年6月10日《协议书》，具有证据的真实性、合法性和关联性，本院应予认定。
对于原告所举证据南岳花都2#3#8#楼工程决算汇总表一套、霍山南岳花都2#3#8#楼应支付款项汇总表一套，本院认为，被告认为系原告单方制作，原告没有报送被告，被告没有审计。本院认为，被告于庭审中没有要求对上述汇总表及其所附材料进行审计，按照双方的《工程施工承包协议》第七条第一项规定，视为原告完成其举证责任。被告虽对原告所计算的工程量和工程价款提出异议，但被告未提出相反证据予以推翻，故对原告的上述汇总表应予认定。
对于原告所举证据《关于催要南岳花都3#、8#楼工程款、保证金及违约金的函》、附霍山县住房与城乡建设局《告知函》，虽系原告方单方制作，结合原被告双方庭审中的陈述，对其真实性、合法性和关联性应予认定。
对于原告所举证据《商品混凝土购销合同》、《建筑钢材销售合同》、《建筑工程钢管构架分包合同》、《建筑机械设备租赁合同》，无合同履行方面的相关证据佐证，对其关联性不予认定。
对于被告方针对本诉所举证据营业执照、协议书、两份证明和付款凭证，具有证据的真实性、合法性和关联性，对其应予认定。
对于被告方针对反诉所举证据营业执照、建设工程施工合同、砼工程报验申请表、发票、出让合同，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定，但无其他证据佐证，不能证明其证明目的。
对于原被告双方无争议的2014年12月3日双方签订了《工程施工承包协议》、2015年6月25日双方为3＃、8＃楼签订了《建设工程施工合同》、2015年4月23日双方为2＃楼签订了《建设工程施工合同》、2015年6月10日双方签订的《协议书》、2015年8月17日双方就工程进度款的支付问题达成了《补充协议》的事实；原告于2014年12月10日、同年12月14日两次共支付被告工程保证金2520000元的事实；原告于2014年12月底对3#、8#楼工程开工建设，其中于2015年6月4日完成3#、8#楼七层封顶，于2015年4月30日对2#楼开工建设，于2015年9月11日对2#、3#、8#楼工程全面停工建设的事实；被告已支付原告款项2188895.7元，其中工程款1788895.7元，另400000元双方存在争议的事实，本院应予确认。
根据原被告双方所举证据及双方当事人的当庭陈述，还能认定以下事实：
2014年12月3日双方所签订的《工程施工承包协议》约定：发包方元亿公司（甲方）将建筑面积约50000平方米的“南岳花都”工程发包给承包方瑞安公司（乙方）承建。承包范围：采用施工总承包，包工包料按实际完成工程量乘以约定费率结算，包括施工图纸所含的土建、装饰、水电安装工程、消防等（电梯另行发包）。承包履约条件：1、本协议签订后，承包人需在一周内转给发包人工程保证金5000000元，甲方保证3#、8#楼在协议签订后15天内具备挖基坑施工条件，2、保证金返还，3#、8#楼±0.000封顶后，7日内返还2000000元，七层结构封顶后，7日内返还2000000元，主体工程封顶返还1000000元。工程进度款支付方式：1、各单体工程垫资完成到七层封顶时，十天内支付进度款已完工程量的70％，主体工程封顶后付已完成工程量的70％，主体工程验收合格后付已完成工程量的70％，门窗框安装及外墙保温层施工完毕后，按各单体建筑面积再支付每平方米100元。2、各单体工程竣工验收合格后拾日内付至该楼房总造价90％的工程款，3、竣工验收合格后三个月内付至工程决算的95％，余款5％作为保修金，保修金按六安市相关文件规定执行返还。4、因特殊原因发包方拾日内不能及时支付工程款承包方也得继续垫资施工，工程进度按约定工期履行，同时执行发包方未按时支付工程进度款的违约责任。发包方违约责任：（1）发包人未按时返还履约保证金的违约责任：承担应付款项月利率3％的利息，且延期时间不得超过二个月，（2）发包人未按时支付工程款的违约责任：支付应付款月利率3％的利息，且延期时间不得超过1个月。（3）因发发包人原因造成的停工损失，由发包人承担。提前终止合同事项：因发包方原因未能按约定支付工程款。工程结算：承包方在约定的每个工程支付节点期前5天，编制所完成的工程量报表3份上报发包方，发包方在收到报表后7天内审核完毕，逾期视为对承包方所送报表的认可。同时在十天内将审核后的工程款按合同支付比例支付给承包方。
2015年6月25日双方为3＃、8＃楼签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称：霍山“南岳花都”3＃、8＃楼工程；资金来源：自筹。工程内容：3＃、8＃楼，框剪结构。工程承包范围：执行双方签订的“工程承包施工协议”。合同工期：计划开工日期2015年6月30日，计划竣工日期2016年12月30日。履约担保：承包人提供履约担保的形式、金额及期限为，现金，承包人在签订工程施工承包协议一周内向发包人支付2520000元工程履约保证金，3#、8#楼±0.000封顶后，7日内返还1000000元，七层封顶后，7日内返还1000000元，主体工程封顶返还520000元。付款周期：1、单体工程完成7层封顶时，10天内支付（进度款）已完工程量的70％，主体工程封顶后付已完成工程量的70％，主体工程验收合格后付已完成工程量的70％，个单体工程具备验收条件十日内付至该楼房总造价的80%工程款，门窗安装及外墙保温层施工完毕后，按各单体建筑面积再支付每平方米100元。2、各单体工程竣工验收合格后10日内付至该楼房总造价90％的工程款，3、竣工验收合格后三个月内付至工程决算的95％，余款5％作为保修金，保修金按六安市相关文件规定执行返还，4、地下车库及人防工程施工封顶后，付已完工程量的70%。
2015年4月23日双方为2＃楼签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称：霍山“南岳花都”2＃楼及地下车库、人防工程；资金来源：自筹。工程内容：2＃楼、地下车库、人防工程，框剪结构。工程承包范围：执行双方签订的“工程承包施工协议”。合同工期：计划开工日期2015年4月30日，计划竣工日期2016年10月30日。其中，履约担保和付款周期同3#、8#楼工程。
2015年6月10日双方签订的《协议书》约定：原告承建被告“南岳花都“3#、8#楼项目工程，现有进度已至七层，已至付款节点，包括应返还工程保证金2000000元，计应付原告5000000元（含工程进度款3000000元），但由于被告现无力支付原告该款项，现经双方友好协商，被告必须自即日起按每月支付原告违约金150000元整，不足一月，以天数按实计取。
对于上述双方争议的被告已付原告400000元款项的性质问题，本院认为，本案审理期间，原告认为该款系被告应付未付的5000000元的违约金，而被告认为是所支付的工程款，双方均未提供证据证明该款的性质，因而，应视为被告所支付原告的400000元工程款为宜。
对于应否解除原被告之间的南岳花都项目建设工程施工合同的问题，本院认为，被告未按工程进度支付工程款违约在先；原告未按约定继续垫资施工，工程进度按约定工期履行，同时执行发包方未按时支付工程进度款的违约责任，其违约在后。原被告双方在履行上述合同过程中，均存在违约行为。庭审中，被告同意解除2#楼工程施工合同，但对解除3#、8#楼工程施工合同提出异议，本院认为，被告未按约定支付工程进度款，存在违约行为，且原告坚持解除合同，故原告要求解除原被告双方签订的南岳花都项目建设工程施工合同的诉求，本院应当支持。
对于涉案工程已完工程量及工程价款的问题，本院认为，原告于庭审中向本院递交了证据《南岳花都2#3#8#楼工程决算汇总表》一套、《霍山南岳花都2#3#8#楼应支付款项汇总表》一套，被告于本案审理中没有要求对上述汇总表及其所附材料进行审计，视为原告完成其举证责任。被告对原告所计算的工程量和工程价款虽提出异议，但被告未提出相反证据予以推翻，故原告已完工程量及工程价款以上述汇总表确定的为准，即2#楼工程造价3353334.95元，3#楼工程造价4672767.10元，8#楼工程造价4010310.74元，合计12036412.79元。
对于原被告双方的损失问题，本院认为，鉴于本案原被告双方均存在违约行为，双方所提供的证据也不足以证明双方的实际损失，双方当事人应各自承担相应的违约责任，且双方违约责任大小相当，应相互抵消。因此，原告主张的部分违约金及停工损失、被告主张的因原告造成的延误工期损失，本院均不予支持。
关于原告诉请的违约金问题及被告辩称的2015年6月10日的《协议书》能否合并审理、约定的违约金是否过高的的问题，本院认为，鉴于本案原告在履行《工程施工承包协议》存在违约行为，其要求支付逾期支付工程款的违约金，理应不予支持，但双方于2015年6月10日的《协议书》是就3#、8#楼工程已至付款节点的应支付的工程款及按约定应返还的保证金的另行约定，与本案有关联，应予合并处理。对该协议约定的违约金，本院应当支持。至于违约金数额，因双方约定明显过高，依法应予调整，原告未举证证明该5000000元的实际损失，可视为贷款利息损失，在此基础上上浮30%为宜。
本院认为：原、被告双方所签订的《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《协议书》是双方的真实意思表示，合法、有效。本案鉴于原、被告双方均有违约行为，依约原告方有权解除双方所签订的《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》，且原告明确表示不再继续履行上述协议，故原告方要求解除原、被告之间南岳花都项目的建设工程施工合同关系的诉讼请求，本院应予支持。原告已完工程价款12036412.79元，比除被告已支付工程价款2188895.7元，计9847517.09元，此款，被告应当给付原告，且原告对其已完成的2＃、3＃、8＃楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。原告向被告主张返还工程保证金及另行约定的违约金的诉讼请求，本院亦应予支持。对于原告主张的其他违约金，因原告自身存在违约行为，本院不予支持。原告向被告主张停工损失1277423.12元及被告向原告主张延误工期损失2800000元，因原被告双方均有违约行为，其违约责任相当，且原被告双方所举证据均不足以证明其上述损失，也均未申请鉴定，故对原、被告的上述损失，本院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、解除原告安徽瑞安建筑工程有限公司与被告霍山县元亿置业有限公司所签订的《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》；
二、被告霍山县元亿置业有限公司给付原告安徽瑞安建筑工程有限公司工程价款9847517.09元；
三、被告霍山县元亿置业有限公司返还原告安徽瑞安建筑工程有限公司工程保证金2520000元；
四、被告霍山县元亿置业有限公司给付原告安徽瑞安建筑工程有限公司自2015年6月10日起以本金5000000元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%计算至上述款项中的5000000元付清之日止的违约金；
五、原告安徽瑞安建筑工程有限公司对其施工完成的2＃、3＃、8＃楼工程折价或者拍卖的价款在9847517.09元范围内享有优先受偿权；
六、驳回原告安徽瑞安建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回被告霍山县元亿置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费144520元，反诉案件受理费29200元，计173720元，减半收取86860元，诉讼保全费5000元，计91860元，原告安徽瑞安建筑工程有限公司负担45930元，被告霍山县元亿置业有限公司负担45930元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判员 黄必胜
二〇一七年六月十六日
书记员 刘纯倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。（后略）
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。