重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00145号
上诉人（原审被告）：四川正源房地产开发有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区府南街道罗家碾大庆路93号。
法定代表人：陈子瑜，该公司董事长。
委托代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：谭清明，重庆恩德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市博海建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路9号。
法定代表人：曾宪朝，该公司董事长。
委托代理人：黄开容，女，该公司员工。
委托代理人：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。
原审第三人：重庆望江工业有限公司，住所地重庆市江北区郭家沱。
法定代表人：耿志勇，该公司董事长。
委托代理人：周海燕，女，该公司员工。
委托代理人：李嘉，男，该公司员工。
上诉人四川正源房地产开发有限责任公司（以下简称正源房地产公司）与被上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海建设公司）、原审第三人重庆望江工业有限公司（以下简称望江工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年1月22日作出（2013）渝一中法民初字第00183号民事判决，正源房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日、2016年4月18日、2016年5月27日公开开庭审理了本案。正源房地产公司的委托代理人涂五洋、谭清明，博海建设公司的委托代理人马蕾、黄开容，望江工业公司的委托代理人周海燕、李嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年5月12日，望江工业公司（甲方）与正源房地产公司（乙方）签订《重庆望江旱河新区职工集资房项目联建合同》，约定双方联合建设重庆望江旱河新区职工集资房项目。同日，望江工业公司（甲方）与正源房地产公司（乙方）签订《重庆望江旱河新区职工集资房项目联建合同补充协议（一）》，约定：在原重庆望江旱河新区职工集资房项目中，职工集资房部分以双方签订的《重庆望江旱河新区职工集资房项目联建合同》为准。本协议主要约定该项目中商业用房、地下车库部分及其他事宜进一步补充。……二、施工单位由乙方自主选择，工程费用由乙方负担。商业部分及地下车库由乙方以甲方名义负责产权办理，其办证所需的各种规税费均由乙方负担，甲方协助并提供相关手续和资料。三、项目资金由乙方自行承担，资金拨付乙方和施工单位自行协商，乙方不得因此费用影响整个项目建设。四、商业用房及车库由乙方自行销售和处置，但车库应优先出售给集资房业主等。
2009年3月25日，正源房地产公司作为发包人与承包人博海建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：重庆望江旱河新区职工集资房项目；地点：重庆市江北区郭家沱；内容：商业面积14800平方米、车库面积7132平方米，最终以施工图纸为准。二、工程承包范围及方式：承包范围：上述工程内容中工程设计范围内全部工程内容；承包方式：在承包范围内，承包人包工、包料、包质量、包工期、包安全方式。三、合同工期：以甲方签发开工令时间为准，按开工日期以365天工期推算竣工时间。四、质量标准为合格。五、合同价款1800万元（暂估）。六、组成合同文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。其后，博海建设公司进场施工，该工程于2009年4月23日开工，2010年11月22日竣工，2010年12月6日交付正源房地产公司。
2009年9月9日，重庆市江北区建设委员会作出《重庆市建设工程施工招投标情况确认书》，确定博海建设公司通过邀请招标的方式为旱河新区职工集资房工程的中标人，中标范围：基础工程、主体工程、初装修、环境及绿化工程、给排水安装、其余以施工设计图为准，并予以备案。望江工业公司随即向博海建设公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确认博海建设公司为中标人，中标范围：基础工程、主体工程、初装修、环境及绿化工程、给排水安装、其余以施工设计图为准。2009年9月10日，望江工业公司作为发包人与承包人博海建设公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定博海建设公司作为承包人对重庆望江旱河新区职工集资房项目进行施工。
一审庭审中，各方当事人均确认博海建设公司与正源房地产公司履行的是2009年3月25日签订的《建设工程施工合同》。博海建设公司与望江工业公司于2009年9月10日签订的《重庆市建设工程施工合同》涉及集资房住宅部分和商业用房及车库部分，但是为招投标备案需要而签订。
博海建设公司与正源房地产公司确认，正源房地产公司已付工程款为1390万元。
博海建设公司于2007年9月27日向正源房地产公司缴纳保证金20万元；于2007年10月29日缴纳保证金130万元；于2007年12月6日缴纳保证金150万元。正源房地产公司于2010年5月24日退还博海建设公司保证金180万元。
另查明：2013年5月3日，博海建设公司提交工程结算司法鉴定申请，申请法院委托鉴定机构对涉案工程造价结算进行司法鉴定。一审法院于2013年8月22日委托重庆华禹工程审价事务所对涉案工程造价进行司法鉴定。
司法鉴定过程中，重庆华禹工程审价事务所于2013年9月5日向一审法院发出《关于对重庆望江旱河新区职工集资房项目司法鉴定基本鉴定资料的函》，要求法院组织双方举示竣工图蓝图，用于确认工程量。
2013年10月21日，一审法院组织博海建设公司、正源房地产公司、望江工业公司对博海建设公司提交的九册竣工图蓝图（复印件）进行调查。各方均确认该九册竣工图蓝图的复印件与原件一致，是用于备案而非结算的竣工图蓝图。正源房地产公司认可其中四册水电安装的竣工图蓝图是该司工作人员赖为奇签字，五册土建部分竣工图蓝图是该司工作人员张忠全签字，但认为该二人仅仅是现场代表，不是技术负责人，上述九册竣工图蓝图不能作为鉴定证据。博海建设公司主张向正源房地产公司另行提交了两套用于结算的竣工图蓝图，并举示了向正源房地产公司送达图纸的签收证据，正源房地产公司没有向博海建设公司返还，现在博海建设公司不再持有用于结算的竣工图蓝图，用于结算的竣工图蓝图与用于备案的竣工图蓝图没有大的区别。正源房地产公司认可收到博海建设公司提交的两套用于结算的竣工图蓝图，但因搬家找不到了。
2013年11月13日，一审法院告知正源房地产公司委托代理人，法院决定将博海建设公司提交的用于备案的九册竣工图蓝图向其送达，限10日内提出书面异议，否则将移送鉴定机构进行鉴定。
2013年11月25日，一审法院向重庆华禹工程审价事务所作出如下回复：“博海建设公司向本院提交了经博海建设公司、正源房地产公司、望江工业公司签字并用于备案的竣工图蓝图复印件（共九册），各方认可复印件的真实性，因该竣工图蓝图仅用于备案，正源房地产公司在指定期限内未提出工程量的异议，本院决定将该竣工图蓝图作为鉴定证据移送你公司鉴定，请你公司在鉴定时，根据该竣工图蓝图并结合现场勘验作出工程量的认定。若在鉴定期间，正源房地产公司提出工程量的异议，请你公司向本院及时反馈”。
2014年1月27日，重庆华禹工程审价事务所作出重华禹所基鉴（2014）第001号鉴定报告，鉴定意见为：博海建设公司报送工程价款为24122155.91元，鉴定工程价款为21893962.51元，现场收方签证单单列造价64013.57元。
因鉴定报告采用证据部分系复印件，正源房地产公司当庭提出异议。2014年5月27日，一审法院与重庆华禹工程审价事务所进行工作联系。告知该所鉴定中将部分复印件证据直接作为鉴定证据不当，应重新作出鉴定意见。
2014年6月17日，一审法院再次告知正源房地产公司委托代理人，法院仍决定将该竣工图蓝图作为鉴定证据，并结合现场勘验及允许正源房地产公司提出与实际不符的异议，以综合确定工程量。限正源房地产公司15日内提出竣工图蓝图与实际不符的异议，逾期则视为认可竣工图蓝图的关联性。正源房地产公司在期限内仅提出不能将竣工图蓝图作为鉴定证据的异议，但均未提出竣工图蓝图载明的工程量与实际有何不符的异议。
重庆华禹工程审价事务所于2014年7月17日作出重华禹所基鉴（2014）第002－1号补充鉴定意见书，鉴定意见调整为：鉴定工程价款为21693152.17元（详见工程造价鉴定汇总表）。技术变更（洽商）记录、现场签证收方单、材料核价为复印件部分单列造价433832.69元。（详见工程造价汇总表（单列））。该补充鉴定意见书“相关问题的说明”具体内容如下：1.对技术变更（洽商）记录、现场签证收方单。正源房地产公司意见：对鉴定资料中现场收方签证资料为复印件的真实性及有效性提出质疑，要求鉴定资料必须为原件。鉴定方意见：根据博海建设公司补充提供的原件，鉴定方对技术变更（洽商）记录、现场签证收方单进行复核，技术变更（洽商）记录、现场签证收方单有原件的工程造价纳入鉴定造价中。本工程基础部分提供的资料为复印件，但基础的工程量有双方已核对签字确认，本次鉴定基础工程量以双方签字确认的基础工程量为依据。由于鉴定方对资料的真实性、关联性及有效性无法判定，鉴定方计算技术变更（洽商）记录、现场签证收方单为复印件的造价单列，由双方在法庭各自举证后，由法院裁决。2.商业材料价格的确定。根据博海建设公司补充提供的原件，鉴定方对商业材料价格进行了复核。本次博海建设公司补充报送鉴定的原件有地材、防水材料、栏杆等材料价格及2009年4月－2009年8月钢材价格，保温材料价格核价提供资料为复印件，砼、辅材及2009年8月后的钢材价格未按合同约定提供双方共同询价的价格。由于双方对未核价材料的价格确定无法达成一致意见，本次鉴定，材料价格按双方共同认可的材料价格与未核价施工期间《重庆工程造价信息》公布的信息价以平均价格确定，无信息价的材料价格，按双方共同认可的材料价结合未核价期间市场价格以平均价格确定。保温材料价格按核价（复印件）计算造价单列。
博海建设公司向重庆华禹工程审价事务所缴纳鉴定费336400元，重庆华禹工程审价事务所向博海建设公司出具了鉴定费发票。
博海建设公司提起诉讼，请求：1.正源房地产公司立即给付博海建设公司工程款10222155.91元及其资金占用损失（以10222155.91元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，从2012年3月23日起至生效判决确定给付之日止），并承担违约金51万元；2.正源房地产公司退还博海建设公司保证金120万元和资金占用损失（资金占用费从2011年3月5日起至生效判决确定给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3.案件受理费由正源房地产公司负担。
博海建设公司起诉时，将望江工业公司列为第二被告，一审庭审中申请将望江工业公司变更为第三人，并明确表示将望江工业公司列为第三人系为了查清事实，不请求望江工业公司承担责任，一审法院予以准许。博海建设公司第二项诉讼请求系在举证期限内增加。2014年12月3日开庭审理中，博海建设公司将诉讼请求中工程款资金占用损失的起算时间以明确诉讼请求的方式从2012年3月23日变更为2010年12月6日；将保证金资金占用损失的起算时间以明确诉讼请求的方式从2011年3月5日变更为2010年12月6日。正源房地产公司对博海建设公司变更资金占用损失的起算时间提出异议，认为博海建设公司的诉讼请求应以起诉状为准。博海建设公司还请求正源房地产公司承担鉴定费336400元。
一审法院认为，望江旱河新区职工集资房项目属于经济适用房项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列建设工程项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，以及2000年国家发展计划委员会第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房”的规定，该职工集资房项目应该进行招标投标，该职工集资房的商业用房和车库亦应进行招标投标。正源房地产公司与博海建设公司于2009年3月25日签订《建设工程施工合同》，由正源房地产公司将该职工集资房中商业用房和车库交由承包人博海建设公司施工，违反了上述法律规定，《建设工程施工合同》应属无效合同。至于望江工业公司与博海建设公司其后签订的《重庆市建设工程施工合同》虽然进行了形式上的招标投标并予以备案登记，商业用房与车库部分的合同相对人记载为望江工业公司与博海建设公司，但商业用房与车库实际履行的《建设工程施工合同》，该合同相对人为正源房地产公司与博海建设公司，故商业用房与车库不具有依法招标投标的效力。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，合同无效情况下，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失责任。博海建设公司以中国人民银行同期贷款利率作为工程款和保证金的资金占用损失计算标准，符合法律规定，予以支持。双方签订的《建设工程施工合同》无效，正源房地产公司对博海建设公司返还保证金120万元的诉讼请求予以认可，对博海建设公司该项诉讼请求予以支持。
本案双方当事人的争议焦点为：一、博海建设公司举示的竣工图蓝图（复印件）能否作为鉴定证据采用；二、司法鉴定结论如何采信；三、工程款及保证金的资金占用损失起算时间如何确定;四、正源房地产公司是否承担51万元的违约金。对此分别评判如下：
一、关于博海建设公司举示的竣工图蓝图（复印件）能否作为鉴定证据采用的问题
因各方当事人均确认复印件与原件一致，故对竣工图蓝图的真实性予以采信。博海建设公司主张该司向正源房地产公司移交了两套用于结算的竣工图蓝图，正源房地产公司认可并称遗失不能举示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，正源房地产公司属于妨碍举证，已经构成拒证。现博海建设公司提出该司不再持有用于结算的竣工图蓝图，用于结算的竣工图蓝图与用于备案的竣工图蓝图没有大的区别，应将该司提交的竣工图蓝图作为鉴定证据的主张，应当予以准许。同时，在将该竣工图蓝图移交鉴定中，准许正源房地产公司提出竣工图蓝图与实际工程量不符的异议，其目的是为了更准确地通过竣工图蓝图确定工程量，让鉴定结论更加符合实际。正源房地产公司至今未提出竣工图蓝图与实际工程量不符的异议，仅提出该竣工图蓝图是用于备案，而非用于结算，不能作为鉴定证据的异议，不予采纳。故，博海建设公司提交的竣工图蓝图可以作为鉴定证据采用。
二、关于司法鉴定结论如何采信的问题
重庆华禹工程审价事务所作出的重华禹所基鉴（2014）第002－1号补充鉴定意见书对工程基础部分系按双方签字确认的工程量确定，对技术变更（洽商）记录、现场签证收方单复印件部分予以造价单列，该补充鉴定意见书未再将复印件证据直接作为工程价款的鉴定证据。对于商业材料价格的确定，虽然合同约定双方应该核价，但在双方仅部分核价。由于工程已完工交付的情况下，对未核价的部分亦应计价。鉴定机构对未核价部分按双方已核价与未核价施工期间的信息价予以平均确定材料价格，无信息价的按已核价与未核价期间的市场价予以平均确定材料价格，公平合理，应当采信。故，对鉴定机构按上述原则鉴定的工程价款21693152.17元应当采信。至于单列造价433832.69元，来源于复印件证据，博海建设公司亦未举示其他证据证明复印件证据的真实性，该单列造价433832.69元工程款证据不足，不予支持。
三、关于工程款及保证金的资金占用损失起算时间如何确定的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，博海建设公司于2010年12月6日将工程交付正源房地产公司，博海建设公司工程款的资金占用损失可以从2010年12月6日起算。但博海建设公司的诉讼请求系从2012年3月23日起算，该时间点晚于2010年12月6日，未损害正源房地产公司权利，系博海建设公司对权利的处分，应予支持。正源房地产公司主张工程款的资金占用损失从司法鉴定出具结论时起算，与法律规定不符，不予支持。
双方签订的《建设工程施工合同》无效，正源房地产公司占有保证金没有合法依据，当自2007年收到保证金之日起承担博海建设公司保证金的资金占用损失。博海建设公司请求对保证金的资金占用损失从2011年3月5日起算，系该司对权利的处分，未损害正源房地产公司的权利，应予支持。
对于博海建设公司主张工程款及保证金资金占用损失的起算时间已经在庭审中变更为从2010年12月6日起算的理由，因博海建设公司在2014年12月3日以明确诉讼请求的方式变更工程款资金占用损失的起算时间，正源房地产公司不予认可，且超过举证期限，不予支持。
四、因建设工程施工合同无效，违约金条款亦无效。博海建设公司请求正源房地产公司承担51万元的违约金于法无据，不予支持。
综上，正源房地产公司应向博海建设公司支付的工程款为21693152.17元－1390万元＝7793152.17元，返还保证金为120万元。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定判决：一、正源房地产公司在本判决生效后十日内向博海建设公司支付工程款7793152.17元，并以7793152.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向博海建设公司支付自2012年3月23日至本判决生效之日的资金占用损失；二、正源房地产公司在本判决生效后十日内向博海建设公司返还保证金120万元，并以120万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向博海建设公司支付自2011年3月5日至本判决生效之日的资金占用损失；三、驳回博海建设公司的其他诉讼请求。案件受理费93393元，保全费5000元，共计98393元，由博海建设公司负担19679元，正源房地产公司负担78714元。鉴定费336400元由博海建设公司承担67280元，正源房地产公司承担269120元。
正源房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00183号民事判决，将本案发回重审；2.所有诉讼费用、鉴定费用由博海建设公司承担。主要事实和理由：1.讼争项目立项、报建、备案、登记产权人不是正源房地产公司，正源房地产公司不应向博海建设公司支付工程款。2.鉴定基础依据错误，不应以备案竣工蓝图而应以双方用于结算的竣工图或施工图加变更作为鉴定的基础依据。因为备案竣工蓝图上有案外人而非博海建设公司完成工程，有与完成工程现场情况不一致的情形，且隐蔽工程无法核实等问题。若博海建设公司不能举示用于结算的竣工图，则应承担相应的举证责任。3.鉴定意见错误。鉴定报告存在工程量、材料费、套用系数、计算规则等错误，不应采信。4.正源房地产公司欠付工程款利息应从鉴定机构最终确定工程造价之日起算，而不应从工程交付时起算。5.《建设工程施工合同》并未约定博海建设公司缴纳保证金，不应在本案中判决正源房地产公司返还。6.博海建设公司延误工期，致正源房地产公司向购房户赔偿976248.46元、并更久占用正源房地产公司资金致正源房地产公司资金利息损失、工程还存在修建质量问题致正源房地产公司承担修复和赔偿费用，故博海建设公司应向正源房地产公司支付前述损失和费用。7.一审还存在未同意正源房地产公司提出的对备案竣工蓝图上签名进行笔迹鉴定的申请，变更合议庭成员未予通知等程序错误。
博海建设公司答辩称：正源房地产公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。主要理由：1.博海建设公司实际履行的系与正源房地产公司签订的《建设工程施工合同》，有权要求正源房地产公司承担付款责任。2.一审中，博海建设公司已举证证明向正源房地产公司移交了用于结算的竣工图、签证单、设计变更等资料，正源房地产公司予以认可但表示遗失而不能提供。在此情况下，一审以备案竣工蓝图为基础依据，结合现场踏勘并由正源房地产公司提出与实际不符的方法进行鉴定正确。2013年10月21日的一审审理中，正源房地产公司确认备案竣工蓝图上签字人员为其工作人员，只是认为相关人员的身份是现场代表而非技术人员。3.二审中正源房地产公司提出两份施工合同及装饰合同，均是在工程竣工后由正源房地产公司与第三方形成，与博海建设公司无关，也不属于博海建设公司施工范围，不影响工程造价。隐蔽工程已经竣工验收，正源房地产公司未能提出具体异议。4.本工程未能办理结算的原因在于正源房地产公司称用于结算的竣工图遗失，一审判决正源房地产公司自工程交付起支付欠付款利息正确。5.一审中正源房地产公司已认可博海建设公司关于退还保证金的诉讼请求，仅对未退保证金利息有异议。且正源房地产公司已向博海建设公司退回180万元保证金，其余120万元保证金应当予以返还并支付利息。6.正源房地产公司主张的各项损失和费用，均不能证明由博海建设公司原因造成。且其未在一审提起反诉，因此本案不应处理。8.一审中正源房地产公司在认可备案竣工蓝图上相关人员签字后再申请鉴定不应准许。法庭审理中审判人员变更，已经在开庭前告知，并且在开庭时征求意见，正源房地产公司并未正式向法庭提出过异议。因此，一审程序并无不当。
望江工业公司陈述：1.望江工业公司不是本案纠纷所涉合同的当事人，不应向博海建设公司支付工程款；2.博海建设公司、正源房地产公司就本案工程款结算、保证金返还与望江工业公司无关。
二审中，正源房地产公司举示如下证据：第一组：建筑工程承包合同、装饰工程施工合同、发票、施工现场摄影和拍照等，拟证明备案竣工蓝图载明的工程内容部分系案外人施工或与现场客观实际不符，鉴定造价应作相应扣除。博海建设公司质证不认可证据的真实性和证明目的。
第二组：人工费造价信息及博海建设公司在一审举示的《望江旱河新区职工集资房商品砼核价表》、2009年4月-8月份钢材价格表，拟证明鉴定报告对材料计价错误。博海建设公司质证认为，第一份证据属于公开信息，第二、三份证据已在一审质证，博海建设公司在一审举示该证据的目的是证明材料核价的情况，并提出未核价部分参照住宅部分核价的意见，但一审时正源房地产公司并未同意。
正源房地产公司还举示了来源于重庆市江北区城建档案馆的《望江•旱河新区工程商业主体结构验收会议纪要》，拟证明主体验收时间为2010年6月4日，钢材采用信息价格的期间应截止到此而非竣工验收的2010年11月。博海建设公司质证认可证据的真实性，但不认可关联性及证明目的。
第三组：《项目合作协议》，拟证明保证金不属于《建设工程施工合同》约定的内容，不应在本案中处理。
正源房地产公司还举示了2007年11月20日正源房地产公司的银行对账单，拟证明其将博海建设公司向其支付300万元支付给了望江工业公司，即使应退保证金，也应由望江工业公司退还正源房地产公司后再退还博海建设公司。
博海建设公司质证认为不属于新证据，不认可证据的真实性、合法性、关联性。即使《项目合作协议》真实，也未履行。博海建设公司向正源房地产公司支付的300万元保证金中有150万元晚于正源房地产公司向望江工业公司的支付时间，说明正源房地产公司向望江工业公司支付的保证金与博海建设公司向正源房地产公司支付的保证金不同。且正源房地产公司一审已认可应退还博海建设公司120万元保证金。望江工业公司与正源房地产公司之间的关系与博海建设公司无关。
第四组：项目房产证，拟证明涉案房屋产权人是望江工业公司，正源房地产公司不应向博海建设公司支付工程款。博海建设公司质证认可其真实性，但认为不是新证据，也不认可其证明目的。
第五组：1.正源房地产公司向房屋购买人支付976248.46元违约金的收据；2.博海建设公司关于借支工程款的协议、收据、付款报告等；3.制表时间为2008年3月19日、金额为66001元的围墙施工决算表，向案外人支付1500元的水箱修理费用报销单、收条，向案外人支付漏水赔偿费用分别为800元、2066元的收条，记载博海建设公司分担水费1113元的费用报销单等。拟证明博海建设公司应向正源房地产公司承担逾期完工导致赔偿购房户的损失、逾期完工更久占用正源房地产公司资金导致利息损失，正源房地产公司为工程质量问题垫付修复、赔偿等费用。博海建设公司质证不认可证据的真实性和证明目的。
对正源房地产公司二审举示的证据，望江工业公司质证认为，博海建设公司与正源房地产公司履行的是《建设工程施工合同》，正源房地产公司应按合同约定向博海建设公司付款，望江工业公司不应向博海建设公司付款。且望江工业公司与正源房地产公司签订《重庆望江旱河新区职工集资房项目联建合同补充协议（一）》约定商业部分及地下车库由正源房地产公司自主选择施工单位并负担工程费用。故不认可正源房地产公司举示的第四组证据的证明目的。对其他证据，发生在正源房地产公司与其他主体之间，不发表具体意见，以法院认定为准。
本院认为，1.正源房地产公司于2015年8月27日向本院提交了一份《鉴定用图与现场不符的核对情况》，要求除隐蔽工程外，工程现场与鉴定用竣工蓝图不一致的地方，均以《鉴定用图与现场不符的核对情况》为准，改变了之前的陈述。第一组证据拟证事实已为《鉴定用图与现场不符的核对情况》替代，故对正源房地产公司举示的该组证据不予评判。
2.第二组证据中的人工费造价信息与鉴定报告依据的信息一致，对此予以采信。由于取费期间并非完整的季度，存在只有两个月的情形，故按月平均取费较原鉴定报告按季度平均取费更准确，故对正源房地产公司提出的造价调整意见予以采纳。
对《望江•旱河新区工程商业主体结构验收会议纪要》的真实性应予采信，可以证明主体完工时间。由于主体完工时间早于整个工程竣工验收，主体验收后钢材使用减少、且可根据竣工蓝图对主体完工后需用钢材的零星构筑件等钢材用量予以计算，故对正源房地产公司的证明目的予以采信，对其提出的造价调整意见予以采纳。
二审中，重华禹所基鉴（2014）第002-2号《造价补充鉴定意见书》据此进行调整。即对土石方、机械、土建的人工费，按月平均取费，对钢材采用信息价格的期间予以调整。
对第二组证据中的《望江旱河新区职工集资房商品砼核价表》的真实性予以采信。博海建设公司在一审中已举示过，二审中再次举示，并同意按该表的记载进行材料费调差。但正源房地产公司只同意部分参照该表记载的材料定价规则。且鉴定人陈述，一审中博海建设公司提供了住宅部分商品砼核价单，并提出可参照该部分核价，但正源房地产公司未同意，鉴定最终采用施工期间信息价的平均值。故对正源房地产公司的证明目的不予采信。
对第二组证据中2009年4月-8月份钢材价格表的真实性予以采信。鉴定人陈述，将其记载价格作为确定材料价格的基础，但由于核价时间段不齐，已核价钢筋规格型号不齐，鉴定最终确定材料价格是按已核价钢筋加没有核价钢筋在此间信息价的平均值，完全没有核价的期间就采此间信息价的平均值。对正源房地产公司的证明目的不予采信。
3.由于博海建设公司缴纳保证金的时间、正源房地产公司部分退还保证金的时间和金额均与《项目合作协议》约定不同，不能认定该证据与本案具有关联性，不予采信。另，望江工业公司与正源房地产公司保证金的收取情况与博海建设公司无关，故正源公司的银行对账单证据与本案无关，不予采信。
4.正源房地产公司主张房屋登记产权人对施工人承担直接付款责任没有法律依据，故第四组证据与本案没有关联性，不予采信。
5.第五组第1、2套证据，正源房地产公司所称证明对象均是与博海建设公司诉请工程款、保证金无关的法律关系，且正源房地产公司未在本案中提起反诉，本案不应一并处理，故对该部分证据不予评判。第3套证据均发生在正源房地产公司与第三人之间，不能认定其真实性，且证据载明的相关事实均发生在双方签订《建设工程施工合同》前或竣工验收后。发生在《建设工程施工合同》签订前的事实，在双方签订合同时无任何约定，不能证明博海建设公司应承担相关义务。发生在工程竣工验收后的问题，正源房地产公司未举示证据证明已将相关事实通知博海建设公司而博海建设公司拒绝履行保修义务，故不能达到正源房地产公司的证明目的，不予采信。
二审中，博海建设公司举示如下证据：第一组：正源房地产公司向博海建设公司发出的《关于竣工图纸签字的函》，该函记载：“竣工图纸签字后如与实际做法不符，结算时按现场实际为准”。拟证明一审以备案竣工蓝图为基础依据，准许正源房地产公司提出现场实际不符之处的方法开展鉴定符合正源房地产公司通过该函作出的意思表示。正源房地产公司质证认可该证据的真实性，但不认可证明目的。
第二组：（地面）施工记录（通用表）、（楼地面）施工记录（通用表）、（保温屋面）施工记录（通用表），拟证明本案工程各部分的具体做法，应按各表载明做法计算工程造价。正源房地产公司质证不认可真实性和证据来源，且认为无正源房地产公司人员签字，不认可证明目的。
第三组：正源房地产公司、望江工业公司对2009年11月16日博海建设公司上报材料价格的审核批复，该批复第二条载明，“现将钢材价格查询网站统一为'中国钢材价格网'”；第四条载明，“原编号为正源2009-10-02号回复中第三条钢材价格在网上价格的基础上增加200元/吨。……修改为：……1、增加的200元/吨包含的费用为材料的采管费、吊装费、运输费；2、此项增加的200元/吨费用进入结算中的材料价差表中。”；第五条附表载明了部分砼的核价。拟证明即使参照住宅部分钢材和砼的核价，也应按该批复记载的内容执行。正源房地产公司认可该证据的真实性，但认为该批复仅针对部分类型钢材核价，不认可该证据的证明目的，不同意按此批复确定材料价格。
第四组：正源房地产公司、望江工业公司盖章的《望江旱河新区职工集资房工程商品砼核价表》和《水泥混凝土配合比报告》，《望江旱河新区职工集资房工程商品砼核价表》第三条记载核价为工地价，不含泵送费，第四条记载抗渗商品砼添加膨胀剂的型号、价格及计量办法，拟证明即使参照住宅部分砼的核价，也应全面参照，抗渗砼价格应按《水泥混凝土配合比报告》确定。正源房地产公司质证认可《望江旱河新区职工集资房工程商品砼核价表》的真实性，不认可《水泥混凝土配合比报告》来源的真实性和该两证据的关联性及证明目的，不同意按此确定材料价格。
第五组：收方汇总表、转账支票存根、发票、望江旱河新区车库入口栏杆工程量签字等，拟证明博海建设公司实际完成车库、相关楼梯栏杆、护窗栏杆、靠墙扶手等工作，应计入工程造价。正源房地产公司不认可该组证据的真实性、关联性和证明目的。
望江工业公司质证认为，认可望江工业公司对2009年11月16日博海建设公司上报材料价格的审核批复以及《望江旱河新区职工集资房工程商品砼核价表》真实性、合法性，但这均是针对住宅部分核价。其余证据均与望江工业公司无关，正源房地产公司与博海建设公司工程结算以法院认定为准。
本院认为，第一组证据能证明即使有双方签字的用于结算的竣工图，正源房地产公司的真实意思也是要以现场实际情况为准，图纸只是将现场情况纸质化，一审以备案竣工蓝图为基础，准许正源房地产公司提出实际情况与图纸的不符再进行造价鉴定的方法正确。对该组证据予以采信。第二组证据无正源房地产公司人员签字，不能认定博海建设公司系按正源房地产公司指令完成相应工作，对该组证据不予采信。第三、第四组证据，仅能证明对住宅部分钢材、商品砼价格的确定情况，不能证明商业、车库部分钢材、商品砼价格的确定情况，不能证明双方就商业、车库部分材料价格达成一致，不予采信。第五组证据载明内容与博海建设公司所称工程其已完工程缺乏明确对应关系，不予采信。
二审另查明，博海建设公司陈述其向一审法院举示的备案竣工蓝图系由正源房地产公司提供给望江工业公司。望江工业公司对此予以认可。
正源房地产公司二审提交的《鉴定用图与现场不符的核对情况》共列明七项问题。第一项是门洞位移，但尺寸大小无差异。鉴定人当庭表示该项不影响造价；第二至七项，鉴定人表示，鉴定报告中并未计算相应造价。正源房地产公司再次核对后，于2015年9月6日向法院出具书面意见表示，对第二至七项不再提出异议。
正源房地产公司和博海建设公司签署的《建设工程施工合同》专用条款第四条第13条约定，分部分项工程具备隐蔽条件的，验收合格后，承包人方可进行隐蔽和继续施工。专用条款第16条约定，材料价格按双方共同询定的价格调整。
一审中，博海建设公司将正源房地产公司2009年9月21日发函作为证据举示，该函记载“钢材价格我司只能以每月网上的平均价格作为计价依据。……说明：商品砼不计运输和采管费，其余材料按核定价格的3%计取运输及采管费”。
二审中，重庆华禹工程审价事务所根据当事人提出的异议和法院的意见，作出了重华禹所基鉴（2014）第002-2号《工程造价补充鉴定意见书》，对备案竣工蓝图再次核量，并根据当事人核量对整个工程量进行调整，对系数套用、重复计算、税金计取等问题亦进行了调整。经各方当事人对《工程造价补充鉴定意见书》质证及鉴定人出庭作证后，重庆华禹工程审价事务所又作出了《关于重庆望江旱河新区职工集资房项目工程造价鉴定说明》，载明：1.关于靠墙扶手造价：双方到现场核量，但未签字。根据双方没签字的现场核量计算该部分工程造价为11101.22元，比按备案竣工蓝图算少2984.25元。2.关于负一层砼墙面抹灰：竣工图无相应工作内容，正源房地产公司曾向博海建设公司发出通知不抹灰。3.备案竣工蓝图无楼面C20砼30mm厚的工作内容。该说明还记载“二、鉴定意见调整如下：1、经计算，鉴定工程造价为20024204.54元。2、单列造价352781.77元，其中：现场签证收方单为复印件部分造价为104437.03元，落地窗栏杆（竣工图注明系甲方自理）造价为24478.95元，按竣工图计算的保温材料造价为223865.79元（核价为复印件）。”鉴定人再次出庭作证后，双方当事人仍就钢材、商品砼价格，地砖、砖、河沙等已核价材料是否应计采管费，靠墙扶手，负一层砼墙面抹灰，楼面C20砼30mm厚的工作量，各单列内容是是否计入造价，原鉴定结论单列部分63421.5元直接纳入《工程造价补充鉴定意见书》确定的工程造价是否正确，鉴定各取费表所列利润是否应从造价中扣除等问题提出异议。
再查明：一审2014年12月24日审理笔录载明，正源房地产公司表示对退还保证金120万元没有异议，并认可与博海建设公司签订合同之前，双方就达成合作意向，所以博海建设公司在双方签订施工合同前先缴纳了保证金。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、正源房地产公司是否应向博海建设公司支付工程款；二、正源房地产公司应付博海建设公司工程款数额及利息如何确定；三、正源房地产公司是否应向博海建设公司退还保证金及利息；四、博海建设公司是否应向正源房地产公司支付其所称各项损失和费用。
一、关于正源房地产公司是否应承担向博海建设公司支付工程款的责任问题。
正源房地产公司应向博海建设公司支付工程款，主要事实和理由：1.一审审理中，各方当事人均确认博海建设公司与正源房地产公司履行的是2009年3月25日签订的《建设工程施工合同》，博海建设公司与望江工业公司签署的《重庆市建设工程施工合同》是因招投标备案需要而签订。2.涉案工程于2009年4月23日开工，此后博海建设公司才与望江工业公司签署因招投标备案需要的合同，且正源房地产公司与望江工业公司签署的《重庆望江旱河新区职工集资房项目联建合同补充协议（一）》约定，商业部分由正源房地产公司自主选择施工单位、自行负担费用等均印证正源房地产公司的真实意思及实际履行的是2009年3月25日与博海建设公司签订的《建设工程施工合同》。3.正源房地产公司以其未对涉案项目立项、报建等为由，提出不对博海建设公司承担工程款支付责任的抗辩，没有依据，也与其真实意思不符。即使正源房地产公司与望江工业公司就涉案工程存在其他权利义务关系，也不影响博海建设公司根据合同相对性，请求正源房地产公司承担支付工程款的义务。
二、关于正源房地产公司应付博海建设公司工程款数额及利息应如何确定问题。
（一）一审确定以备案竣工蓝图作为基础依据并结合现场实际进行造价鉴定的方法正确。主要事实和理由：
1.《建设工程施工合同》并未明确约定，只能以双方确认的用于结算的竣工图或者以施工图结合设计变更来确定结算金额。一审审理中，正源房地产公司认可收到博海建设公司提交的双方确认用于结算的两套竣工图，因搬家丢失无法提供，也无法提供施工图加变更资料。故正源房地产公司认为，仅能按双方确认的用于结算的竣工图或施工图加变更作为鉴定基础依据，否则应由博海建设公司承担举证责任的理由不成立。
2.博海建设公司向一审法院举示的备案竣工蓝图系由正源房地产公司提供给望江工业公司。望江工业公司对此予以认可。备案竣工蓝图上有正源房地产公司工作人员签字。一审中正源房地产公司曾认可签字人员为其现场代表，只是认为不是技术负责人。故备案竣工蓝图具备客观真实性。且博海建设公司在二审中举示的第一组证据证明即使有双方签字的用于结算的竣工图，正源房地产公司的真实意思也是要以现场实际情况为准。一、二审法院均允许正源房地产公司在鉴定中提出现场实际与图纸不符之处以确定工程造价。
3.正源房地产公司上诉提出备案竣工蓝图存在与现场实际不同的问题。一审法院于2013年11月13日告知正源房地产公司提出书面异议、2014年6月17日再次告知正源房地产公司结合现场踏勘及提出图纸与实际不符之处综合确定工程量，限正源房地产公司在15日内提出图纸与实际不符之处，但正源房地产公司均未提出具体异议。二审中，针对正源房地产公司提出的《鉴定用图与现场不符的核对情况》，鉴定人已说明未计入造价或不影响造价。
5.正源房地产公司上诉提出备案竣工蓝图无法核实隐蔽工程实际情况问题。根据《建设工程施工合同》第13条约定，隐蔽工程验收后方能继续施工。涉案工程已经竣工验收，隐蔽工程亦应已通过验收。正源房地产公司亦未提出验收时发现隐蔽工程验收情况与备案竣工蓝图不符合之处。故正源房地产公司提出的隐蔽工程问题并不影响备案竣工蓝图作为鉴定的基础依据。
（二）关于鉴定意见的采信问题
二审中，鉴定机构对鉴定报告进行了修正，出具《工程造价补充鉴定意见书》、《关于重庆望江旱河新区职工集资房项目工程造价鉴定说明》，针对鉴定人出庭作证后，各方当事人仍提出的问题评判如下：
1.关于钢材、商品砼价格问题。
关于钢材价格，正源房地产公司认为，正源房地产公司2009年9月21日向博海建设公司发函提出网上采价，一审中博海建设公司将此作为证据举示，应视为认可正源房地产公司意见，故钢材价格应按“我的钢材网”网上同期平均价格加3%采保费。博海建设公司在二审中通过举示第三组证据表示，若参照望江工业公司对住宅部分所用钢材的核价','2018-09-27
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