山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民初字第3681号
原告张华祝。
委托代理人裴春苓，山东源丰律师事务所律师。
被告山东海栋建设发展有限公司。
法定代表人王定刚，经理。
委托代理人候斌，男，1980年10月23日出生，汉族，户籍地黑龙江省林口县，现住青岛市市北区。
被告青岛雁山集团有限公司，住所地青岛市市北区郑州路7号。
法定代表人闫立列，董事长。
委托代理人李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人朱凯超，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。
原告张华祝诉被告山东海栋建设发展有限公司（以下简称海栋公司）、被告青岛雁山集团有限公司（以下简称雁山集团公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张华祝及其委托代理人裴春苓，被告海栋公司的委托代理人候斌，被告雁山集团公司的委托代理人李超、朱凯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张华祝诉称，原告与被告海栋公司2006年12月签订《建筑安装工程承包合同》，原告按合同约定完成了建设工程，该工程于2008年1月18日竣工验收并交付使用。根据合同约定，保修金为工程结算造价的5%，现工程保修期已过，原告多次催要欠款，被告海栋公司以各种理由拒付保修金。后原告得知被告雁山集团公司承诺对被告海栋公司的债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益。请求法院：1、判令被告海栋公司支付工程保修金款449410.85元；2、被告海栋公司支付工程保修金利息54800元；3、判令被告雁山集团公司承担连带清偿责任；4、诉讼费由两被告承担。
被告海栋公司辩称，答辩人确认涉案工程由被答辩人施工，对被答辩人所诉的工程保修金具体金额需双方进行财务对账后予以确认。被答辩人曾多次要求答辩人付款，答辩人认为依照《协议》被答辩人应向被告雁山集团公司主张权利。
被告雁山集团公司辩称，答辩人与被答辩人之间并未存在任何合同关系，双方不存在其他债权债务关系，答辩人对于被答辩人的诉讼请求不应承担法律责任。答辩人与海栋公司分别属于独立的法人主体，海栋公司应独立承担民事责任。即使被答辩人陈述属实，答辩人与海栋公司存在所谓由答辩人对海栋公司的债务承担连带责任的承诺，该承诺亦不能用来支持被答辩人的诉讼请求，其仅可能构成海栋公司独立承担债务清偿责任后向答辩人主张权利的基础。经答辩人核实，并不存在被答辩人所述的承担连带责任的承诺。被答辩人的请求没有事实依据，对其诉讼请求依法予以驳回。被答辩人并未按照合同约定全面履行义务，给海栋公司造成一定的损害，海栋公司有权拒绝被答辩人相应价款支付请求，被答辩人亦无权要求答辩人承担该款项支付义务。被答辩人在未取得建筑施工企业资质的情况下，与海栋公司签订的建筑施工合同无效，被答辩人不能基于无效合同主张任何权利。被答辩人诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，已丧失胜诉权。综上，被答辩人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院应依法予以判决。
原告为证明其主张成立，提交如下证据：
1、建筑安装承包合同，证明原告给被告海栋公司位于XX市北区XX郑州路XX1号XX木材厂改造工程1#、2#、5#楼工程进行施工，建筑面积12691平方米，工程造价暂定904.10万元。被告海栋公司对此无异议。被告雁山集团公司认为自己并非该合同的当事人无法确认其真实性，但对原告证明的内容有异议。根据最高法院关于审理建设工程施工合同的司法解释规定，原告与海栋公司签订的合同系无效合同。
2、房地产应付款明细（均为复印件），证明被告海栋公司拖欠原告保修金44.9万余元。被告海栋公司称该份证据需要核实。被告雁山集团公司认为，不具有证据效力。本案有可能存在当事人串通损害我公司利益的情况，我公司将采取各种方式维护自己的权利。被告海栋公司与原告签订的施工合同为无效合同。只有工程验收合格才能主张工程款，原告仅凭财务凭证不能作为索要工程款的依据。
3、银行进账单5张，证明被告海栋公司向原告支付了部分工程款。说明原告保质保量完成工程，被告拖欠原告工程保修金。被告海栋公司无异议。被告雁山集团公司对其真实性无法确认，但对证明内容有异议，认为收款人为青岛兴马建筑工程劳务有限公司而非本案原告。
4、原告向被告发送申请催款函、EMS快递单，证明原告向被告发函催要欠款，诉讼时效没有中断。被告海栋公司对此不清楚。被告雁山集团公司称上述邮件未收到，也未显示邮件寄送内容，该组证据不具有法律效力。
5、工商登记名称变更，证明被告海栋公司名称变更情况。两被告对此均无异议。
6、建筑业企业资质证书，证明原告为该公司的法定代表人。两被告对此无异议。
被告海栋公司为证明其主张提交如下证据：
证据一：协议书、收款收据各一份，证明涉案工程款应由被告雁山集团公司支付。原告对上述证据均无异议。被告雁山集团公司认为收款收据与本案无关联性。协议的真实性需要回去落实，即使该协议真实存在，根据合同相对性原则，原告并非协议一方，无权基于该协议提出主张。另协议本身也不存在两被告承担连带清偿责任的承诺。原告的主张不成立。
被告雁山集团公司未向本院提交任何证据。
经审理查明如下事实：
2006年12月8日，青岛雁山建筑安装工程有限公司（发包方，以下简称雁山安装公司）与张华祝（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》。合同约定，“一、工程名称：XX木材厂改造工程1#、2#、5#楼。二、工程地点：XX四方区XX郑州路XX1号。三、承包的范围和内容：1、建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共3个工程，建筑面积12691㎡。四、工程造价：总造价暂定904.10万元。五、承包方式：包工包料。六、施工期限：施工期386天，定于2006年12月8日开工至2008年1月18日竣工。……。九、工程价款的支付与结算：本工程质量评定为合格质量，工程竣工结算按实结算。……。十三、工程保修期从2008年1月19日至2013年1月18日（以实际交付使用之日算起）。第十五条违约责任：4、不按合同规定拨付工程款，按银行有关‘工程价款结算办法’的有关规定处理。……补充条款：1、工程结算依据：……，工程量以竣工图纸、现场签证按实结算，甲乙双方确认的材料价格。3、工程量结算：工程量以竣工图纸、现场签证按实结算。……5、保修金额和支付办法：保修金为乙方工程结算造价的5%。保修金返还，二年后14日内返还保修金额的20%，三年后14日内返还保修金额的50%，余款五年后14日内全部付清。6、工程质量：合格。……20、图纸齐全后30日内提交工程预算书二份，报预算处，否则不予拨付工程款。承包工程项目表（合同附件一）记载，工程为1#楼砖混结构6层，建筑面积为3214㎡，工程造价192.84万元，2#楼砖混结构6层，建筑面积为2345㎡，工程造价140.7万元，5#楼框架结构18层，建筑面积为7132㎡，工程造价570.56万元，工程总造价为904.10万元。开工日期2006.12.8，竣工日期2008.1.18。”该合同发包方雁山安装公司盖章、委托代理人于奎志签字，承包方张华祝签字并捺印。
山东海栋建设发展有限公司原企业名称为青岛木材厂建筑装饰工程公司，2002年变更为青岛雁山建筑安装工程公司后变更为青岛雁山建筑安装工程有限公司、2008年6月变更为青岛雁晟建筑安装工程有限公司，2008年8月变更为青岛雁山建筑安装工程有限公司、2008年9月变更为青岛雁晨建筑安装工程有限公司、2010年11月变更为山东海栋建设发展有限公司。
青岛兴马建筑工程劳务有限公司成立于2003年8月19日，法定代表人为张华祝。
2007年1至2月，被告雁山建安公司向收款人青岛兴马建筑工程劳务有限公司付款5笔，计1181555.22元。
2009年7月31日，甲方：青岛雁山集团有限公司、乙方：青岛雁晨建筑安装工程有限公司、丙方：张天鹏签订《协议书》一份，记载：一、三方商定：2009年7月31日为乙方交接日。二、交接日前乙方的债权由甲方享有，甲方负责追偿，乙方予以配合，其中包含林语山畔工程正在审计和诉讼程序中。交接日前乙方的债务由甲方承担。三、交接日后乙方的债权、债务由乙方享有和承担，与甲方无关。四、乙方应于2009年8月1日接收雁山建安公司的账务。五、原雁山建安公司的各种费用甲方承担至2009年7月31日，自2009年8月1日起各种费用由乙方承担。……两被告均未向法院提交双方办理账务交接的证据材料。
2015年2月4日被告雁山集团公司出具收款收据，收到海栋公司交来执行款13040900元。
原告称涉案工程于2008年8、9月竣工验收，施工期间有追加工程项目，2009年审计完毕，审计报告在被告海栋公司处保管，工程审计值为12473256.62元。原告对其陈述未提交证据予以证实。
原告提交2014年12月2日、2015年1月8日两份申请拨付工程保修金的催款函，两被告均称未收到。
因原告与被告海栋公司对涉案工程量未进行结算，法院多次要求双方对工程量予以确认，并责令双方对往来账目进行财务对账，确认工程总决算值及付款数额情况，但至今双方仍未完成上述工作。审理期间，原告申请对涉案工程款进行审计。因原告无法提供有各方确认的工程施工图纸、竣工图纸、现场签证单、工程相关记录、其他有助于工程造价鉴定的资料所需的基本材料，导致涉案工程实际总造价无法做出确认。本院对原告要求司法鉴定的申请未予准许。
上述事实有原告张华祝提交证据、被告海栋公司提交证据，各方当事人到庭陈述在案为证，本院予以认定。
本院认为，《建设工程质量管理条倒》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”因原告张华祝系没有资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为解释）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，应认定合同无效。原告张华祝借用雁山建安公司名义对外进行施工，因双方所签合同违反法律规定，据此本院确认该合同无效。原告称工程已竣工验收，被告对此未提出异议，本院推定工程竣工验收合格。根据解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案争议的焦点主要有以下两点：1、工程量的确认问题：2、本案诉讼时效问题。
焦点之一，本院认为，原告提交的建筑安装工程承包合同第四条载明，承包工程总造价暂定为904.10万元，第九条约定工程竣工按实结算。补充条款3记载，工程量以竣工图纸、现场签证按实结算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有该规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张欠付工程款保修金为449410.85元无证据查实。被告海栋公司对原告所诉的工程欠款金额认为需双方进行财务对账后予以确认。因原告未提交其与被告雁山建安公司之间工程量结算的初步证据，导致本次司法鉴定程序无法启动。本院认为，根据“谁主张、谁举证”证据规则，原告目前提交的证据，尚不能确认被告海栋公司欠款的具体数额，原告诉求主张证据不足。原告可待取得新证据后另行主张权利。
焦点之二，本院认为，因合同相对方被告海栋公司确认原告曾多次向其主张工程款。根据法律规定，本案存在诉讼时效中断的法定情形。原告主张权利未超过法律规定的诉讼时效期限。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
驳回原告张华祝的诉讼请求。
案件受理费8842元，由原告张华祝承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内递交上诉状，缴纳上诉费，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 陈 妙
人民陪审员 王 静
人民陪审员 崔 岩
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 刘雅洁