广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深前法涉外初字第39号
原告：深圳市中X融资担保有限公司。住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：郑某吟、罗某薇，该公司法务专员。
被告：深圳市卓X软件科技有限公司。住所地：深圳市宝安区。（以下均简称卓X公司）。
法定代表人：周某发。
委托代理人：李某，广东华商律师事务所律师。
被告：周某发，身份证住址：湖北省武汉市。
被告：王某文，住所地：香港九龙，香港特别行政区居民。
被告：何某波，身份证住址：天津市大港区。
上列原告诉上列被告追偿权纠纷一案，本院在2015年3月20日受理后，依法进行了审理，现已审理终结。原告诉请：1、被告卓X公司偿还原告作为担保人代被告卓X公司向丁某忠代偿的借款本金及利息5227500元（为人民币，下同）；2、被告卓X公司向原告支付自代偿日起至还清代偿本金之日止的利息及违约金214914元（以5227500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍，暂计至2014年3月31日，实际计算至全部款项清偿之日）；3、被告周某发、王某文、何某波对被告卓X公司的上述债务承担连带清偿责任；4、受理费由所有被告连带承担。被告卓X公司答辩要点：1、被告卓X公司并非实际借款人，原告向他人支付的借款本金及利息实际上是用于偿还原告与他人之间的债务；2、被告卓X公司不是实际占用或使用借款的单位，事实上借款是由原告及其股东控制使用；3、真实情况是被告王某文介绍引荐原告法定代表人张某与各被告相识后，张某与被告王某文等人称筹集的资金将用于被告卓X公司开发的“裸眼3D技术”，同时，借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）等也确实在2013年2月在中X理财超市上发布了筹集用于被告卓X公司“裸眼3D技术”开发的基金信息，但事实上资金进入到被告卓X公司后并未用于“裸眼3D技术”开发，而是匡某霞、王某文夫妇控制了借款账户，擅自将账户中的款项转给了借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）等，所以被告卓X公司从未实际使用此借款；4、原告及其股东为实际的借款人，应当向相应的债权人清偿债务。因为借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）的投资人之一是中X金融控股集团有限公司，而原告是中X金融控股集团有限公司全资控股的子公司，由此可见，借款的实际流向是自借款人的资金进入了被告卓X公司后，再由被告卓X公司转付到借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）账户，而借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）实际上又是由中X金融控股集团有限公司的控制的，所以资金最终流入是原告股东中X集团，最后由原告归还给各借款人。因此，被告卓X公司与他人之间的债务实际上是由中X集团以被告卓X公司的名义借贷，并由中X集团实际占有和使用，理当由中X集团归还给相应的债权人，中X集团作为实际借款人偿还了借款之后，再向被告卓X公司主张担保责任，既无事实依据，也无法律依据；5、被告周某发对于被告卓X公司向借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）支付款项的事实并不知悉，也从未表示过同意，这些资金的流出实际上是与被告周某发无任何关系的。根据《公司法》第38条规定，公司投资计划应当由股东会作出相应的决定，但是被告卓X公司向借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）支付的资金行为既未形成任何的股东决议，又未告知过被告周某发，被告周某发作为仅持有少量股权的小股东，不能实际控制财务，也不知悉资金流出的事实，实际上也是受害者之一；其次，被告卓X公司与借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）等单位之间并无合作关系，也不存在债权债务关系，所以，被告卓X公司与借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）的之间的资金流水并非用于支付业务款，也不是用于偿还债务，借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）取得该等款项没有任何的合法依据，根据《民法通则》规定，属于不当得利，依法应当返还。综上所述，被告卓X公司与被告周某发不应当承担相应的偿还责任，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告周某发答辩要点：本案中原告为融资方，被告卓X公司为借款方，我作为被告卓X公司法定代表人，但并不是公司的大股东，被告卓X公司大股东是匡某霞，而匡某霞、王某文是夫妻关系。被告王某文的原同事王某是原告公司法定代表人张某的妻子。他们利用各层紧密关系，利用被告卓X公司将要开发的“裸眼3D技术”，向借款人融资，借款虽然转入被告卓X公司的帐户中，但被告卓X公司的财务工作由匡某霞、王某文控制，他们随后利用“U盾”将款项挪作他用，被告卓X公司本身没有使用到应用于“裸眼3D技术”的资金。从我提交的账户流水清单反映，打入被告卓X公司款项最后实际流入借款推荐人宁国市创X投资管理中心（有限合伙）。被告王某文、何某波经公告送达起诉状副本及开庭传票等，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩状。本案相关情况一、本案当事人之间关系：深圳市中X财富管理有限公司为借款推荐人，丁某忠为深圳市中X富管理有限公司推荐的出借人，被告卓X公司为借款人，原告为担保人，被告周某发、王某文、何某波为原告提供个人连带责任保证反担保。被告卓X公司为有限责任公司，认缴注册资本2003万元，股东为匡某霞（出资比例84%）、被告周某发（兼任法定代表人，出资比例16%）。二、借款合同、担保合同、保证合同签订情况及相关约定：1、借款合同内容：原告提交的证据中反映，被告卓X公司与深圳市中X财富管理有限公司签订了编号为SZXXXWT（20XXX20-01）号的《财务顾问协议》，被告卓X公司通过深圳市中X财富管理有限公司推荐向金融机构及其他资金方等债权人借款壹亿元（实际借款额和期限由被告卓X公司和债权人具体商定）。本案所涉及的510万元借款是上述壹亿元借款的一部分。出借人丁某忠与被告卓X公司签订了《借款合同》，内容是出借人向被告卓X公司出借510万元，借款期限12个月，借款利息10%/年，借款用途为“卓X流动资金周转”。2、担保合同内容：2012年12月5日，原告与被告卓X公司签订了一份《委托担保合同》【合同编号CFCXX8（20XXX20-01/WX）】，主要内容是鉴于被告卓X公司与深圳市中X财富管理有限公司签订了编号为SZXXXWT（20XXX20-01）号的《财务顾问协议》，被告卓X公司自愿通过深圳市中X财富管理有限公司推荐向金融机构及其他资金方等债权人最高借款总金额壹亿元（实际借款额和期限由被告卓X公司和债权人具体商定）、借款期限12个月的借款，由被告卓X公司委托原告为其提供担保。原告同意为被告卓X公司上述借款提供连带保证担保，担保金额为债权人与被告卓X公司协商的具体数额。在费用上（1）担保费为实际融资金额的1%/季，如担保期限超过借款期限，经原告及债权人同意，可适当延期，每延期一个月（不足一个月按一个月计），原告在原担保费基础上，另按实际融资金额的0.5%/月加收担保费；（2）如原告为被告向债权人代偿了借款，即取代原债权人成为被告的债权人，有权采取一切合法有效的措施向被告进行追偿，同时原告有权自代偿之日起，除按银行同期贷款利率向被告追收利息外，还按垫款金额的0.1%/日乘以实际垫款天数的标准向被告收取违约金；被告必须在收到原告追偿通知后的7日内，无条件地向原告偿还全部代偿款型的本息及违约金。此合同中，约定的反担保方式为（1）提供被告周某发个人连带责任保证反担保；（2）提供泰宇凯达科技（LON：KADA）股票8000000股的股票质押反担保；（3）提供被告王某文、何某波个人连带责任保证反担保。3、保证合同内容：原告与丁某忠签订了《保证合同》，内容是根据出借人与被告卓X公司签订的《借款合同》，原告接受被告卓X公司的委托，为债务人因主合同形成的债务向出借人提供连带责任保证。保证内容包括在收到履行保证的书面通知后30个工作日代为清偿，保证范围主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用等。三、反担保合同签订情况及相关约定：被告周某发、王某文、何某波分别与原告签订了《反担保保证合同（自然人反担保）》，愿意为被告卓X公司向深圳市中X财富管理有限公司推荐的金融机构及其他资金方等债权人最高金额壹亿元的一年期贷款提供担保。担保范围包括实际借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人以及原告实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）。合同均约定适用中华人民共和国（不包括香港、澳门特别行政区和台湾地区）法律、法规。四、借款人是否履行了向出借人的还款义务：无。五、担保人是否履行了担保责任：由于被告卓X公司与出借人的借款到期后未偿还借款。丁某忠在与被告卓X公司《借款合同》到期后向原告申请代偿，原告与丁某忠签订了《代偿协议》，愿意按照《保证合同》履行代偿本息的义务。原告提交的转账记录表明，2014年1月29日，原告通过其上海浦X发展银行账户向丁某忠建X银行账户转账5227500元。六、借款人是否归还了担保代偿款：无。七、反担保保证人是否归还了代偿款项：无。八、本案其他情况：1、原告在本院同一时期共起诉被告卓X公司等当事人代偿追偿权纠纷共计13宗，其中3宗涉及的是由宁国市中X企业管理咨询有限公司作为推荐人向被告卓X公司推荐的借款7500万元，10宗涉及的是由深圳市中X财富管理有限公司作为推荐人向被告卓X公司推荐的借款壹亿元。2、被告卓X公司提交了该公司2012年6月7日到2014年6月21日期间的建X银行44XXX63被告卓X公司及被告周某发称，根据查询情况，被告卓X公司与宁国市创X投资管理中心（有限合伙）有多笔款项往来，可以说明每个投资者款项入账被告卓X公司后又马上转给了宁国市创X投资管理中心（有限合伙），而宁国市创X投资管理中心（有限合伙）与中X集团从股权关系上为关联公司，因此证明被告卓X公司并没有使用这些借款。原告对被告卓X公司提交的证据真实性予以认可，但不认可被告对证据关联性的意见。原告称上述证据在其向福田区人民法院起诉各被告时，被告已提交给福田区人民法院。原告称，宁国市创X投资管理中心（有限合伙）根据合同共计为被告卓X公司借款融资7599.95万元，从2013年1月起，被告卓X公司陆续归还4271.1万元借款。原告提交了深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第1383、1384、1412、1421、1430、1431、1453、1462、1463、1465民事判决书作为参考，该判决书判决被告卓X公司支付18594963元代偿本金及利息，被告周某发、王某文承担连带责任。3、被告卓X公司、周某发利用被告卓X公司掌握的“裸眼3D”技术为幌子，与原告勾结进行融资，所借款项并未用于公司发展，也不清楚是否真实发生借贷关系。现借款无法归还，被告卓X公司、周德文均不应承担还款责任，原告应自行承担相应损失。原告认为被告所述并无证据证实，被告卓X公司、周某发在所有合同中签字，对交易及款项来源是知情的，相关融资用于哪个方面，是否用途技术投资或被他人挪用，均是其内部管理的事情，与本案无关。原告作为担保公司，在已经履行了还款责任的情况下，有权向被告追偿。判决结果本院认为，被告王某文为香港居民，本案属于涉港商事纠纷，由于原告与被告王某文已明确约定适用我国法律法规解决纠纷，因此本案需以我国大陆法律作为准据法。原告与被告卓X公司签订的《委托担保合同》，原告与被告周某发、王某文、何某波签订的《反担保保证合同（自然人反担保）》，原告与出借人丁某忠签订的《保证合同》，均为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规效力性强制性的有关规定，上述合同均为有效合同，各方当事人应全面履行自己的义务。原告为被告卓X公司向其借款人丁某忠代偿了5227500元，履行了原告作为被告卓X公司保证人的义务。被告卓X公司未能偿还原告的代偿款，构成违约；反担保人被告周某发、王某文、何某波没有履行担保责任，属于违约行为，应当对被告卓X公司的还款义务承担连带责任。原告与被告卓X公司约定了代偿利息及千分之一每日的违约金，两者之和超过了同期银行贷款利率的四倍，现原告在起诉时要求被告承担同期银行贷款利率的四倍作为利息及违约金，这是原告对诉讼请求的合法处分，亦不违反相关规定，本院予以支持。被告卓X公司、周某发均称其对于被告卓X公司向宁国市创X投资管理中心（有限合伙）借款的事实不清楚，也未表示同意，对此根据证据反映情况，被告周某发作为被告卓X公司的法定代表人，在本案中主要证据包括《委托担保合同》、《反担保保证合同（自然人反担保）》、《借款合同》均有其签名及加盖单位公章，两被告称对借款事实不知情不符合常理，两被告对此答辩理由不成立，本院不予支持。两被告同时认为两个系列案1.75亿元的借款实际上是中X集团以被告卓X公司开发“裸眼3D”技术为幌子进行融资，实际上借款均由中X集团控制使用，理应由其偿还的意见。本院对此认为，根据当事人之间签订的多份合同可以反映，这些合同均是独立法人之间或法人与个人之间签订，不能证实两被告所述由中X集团实际占有借款。根据两被告提供的被告中X公司银行流水记录，不能反映借款到账后即转账给宁国市创X投资管理中心（有限合伙）而挪作他用并被中X集团控制的事实。因此本院对两被告上述等辩解意见均不予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：一、被告深圳市卓X软件科技有限公司向原告深圳市中X融资担保有限公司偿还代偿丁某忠的本息5227500元以及支付利息、违约金（利息、违约金的总和，以5227500元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，从2014年1月29日起计至本判决确定付款之日止），限本判决发生法律效力之日起三日内付清。二、被告周某发、被告王某文、被告何某波对被告深圳市卓X软件科技有限公司上述还款义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49897元（原告已预交），由四被告共同负担，四被告应于本判决发生法律效力之日起三日内径付原告。如不服本判决，被告王某文可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判长 郭 成
审判员 吕豫军
审判员 聂海琴
二〇一六年四月一日
书记员 詹惠婷