福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0602刑初110号
公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
被告人方某某（外号铁甲），男，1973年1月16日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月26日被逮捕，当日被取保候审。2016年6月25日被本院取保候审。
辩护人廖惠忠、刘伟彬（实习），福建闽隆律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉[2016]17号起诉书指控被告人方某某犯非法经营罪，于2016年1月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员叶少容、代理检察员曹哲荣出庭支持公诉。被告人方某某及其辩护人廖惠忠、刘伟彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：1、2010年8月至2011年3月间，被告人方某某参与高某（已判决）、方某3（已死亡）、吴某1（另案处理）等人的非法烟草专卖经营活动，先后在云霄县下河乡金坑村山上、和平乡石对坑村山上、莆美镇中柱村等地设立非法经营烟草专卖品制假窝点。2010年9月12日，公安机关和烟草部门在和平乡石对坑村山上与诏安山上交界处的制假窝点现场查获烟草专用机械、成某卷烟、半成某卷烟和卷烟辅料等烟草专卖品共计价值人民币5151958元。2、2011年3月25日，被告人方某某伙同高某等人雇请曾某（另案处理）等人驾驶车辆运输1台套YJ14-22卷烟机和1套包装机（共计价值人民币994000元）至漳浦县，并于3月28日被公安机关查获。公诉机关认定上述事实的证据有：物证；书证；同案犯高某、郭某、何某等人的供述；被告人方某某的供述与辩解；云霄县价格认证中心价格鉴定结论书等鉴定意见；勘验、检查笔录。公诉机关认为，被告人方某某的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。本案是共同犯罪；被告人方某某具有自首及重大立功情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，对被告人方某某予以惩处。
被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。辩护人廖惠忠的辩护意见是：一、被告人方某某是从犯。证人高某、吴某1的证言与方某某的供述能相互印证，证实制假窝点是高某与方某3共同设立的，方某某只是方某3的代理，方某某对方某3的制假行为起辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。二、被告人方某某具有自首情节。方某某在投案后如实供述自己的犯罪事实，是自首。三、被告人方某某具有立功情节。方某某向公安机关提供持枪杀人在逃犯方某某有关的重要线索，可能构成重大立功；又带领网上逃犯张某5投案，可能构成立功。综上，建议对被告人方某某适用缓刑。
经审理查明：
（一）、2010年8月至2011年3月间，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，被告人方某某参与高某（已判决）、方某3（已死亡）、吴某1（另案处理）等人非法经营烟草专卖品活动，先后在福建省云霄县下河乡金坑村山上、和平乡石对坑山上、莆美镇中柱村等地窝点非法经营烟草专卖品。2010年9月12日，公安机关和烟草专卖行政主管部门查获和平乡石对坑村山上与诏安山上交界处的制假窝点，现场查获烟草专用机械YJ14-22卷接机组3套（价值人民币1320000元）、3000型包装机1套（价值人民币215000元）、3000型条包机1套、烟丝1080件（价值人民币886464元）、软“红梅”烟枞333件（价值人民币512154元）、软“双喜”烟枞370件（价值人民币1280940元）、双色水松纸8件（价值人民币6000元）、进口咀棒133件（价值人民币106400元）、硬“双喜”150件（价值人民币825000元），上述烟草专卖品共计价值人民币5151958元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人唐某的证言，证实方某某在云霄县参与制作假烟，省烟草局稽查总队的许永峰知道方某某窝点的幕后老板是“老高”。
2、证人汤某的证言，证实其帮助方某某认识唐某，方某某通过唐某搭上许永峰以保护他制作假烟。方某某在云霄有3个制假点。他于2010年5月在金坑村有台卷烟机，生产没多久就停产了，并于同年7月将金坑村的机器转移到石对坑继续生产，但于同年9月被许永峰带队打掉了。
3、证人吴某2的证言，证实云霄县梅林一带的假烟制造窝点都是“老高”的，听说在下河乡的金坑村也有点。
4、证人蔡某的证言，证实2010年9月12日，省联合打假队在和平乡通贝村石对坑山上姑佬湖地段查获制假烟的机械，其听说这些机械与高某和“铁甲”方某某有关。
5、证人张某1、张某2的证言，证实公安机关于2010年9月10日、12日在通贝村多处地方查获卷烟机械和大量的原辅材料，上述地点是该村民出租给张文通使用的。
6、证人张某3、张某4的证言，证实姑佬湖山地系其二人与张春和、张某7四户共同使用，并于2006年12月将山地出租给张文通使用。设在该山地上的制假窝点被查后，其听说该点的老板是“阿明”或“高仔启”。
7、证人吴某3的证言，证实其于2007年至2008年间，其曾在方某某开设的位于中柱村的一个假烟生产窝点包烟。
8、证人陈某的证言，证实其夫方某3因于2009年经营假烟被查处。方某3曾告诉其“出事了，大嘴（吴某1）跟铁甲（方某某）来讨钱不要管，要是问我在哪里就说不在家，跑路了”。大嘴和铁甲经常到其家找方某3泡茶、谈烟的事情。后来制假工厂被查，大家都跑了。方某3因患肝癌于2012年去世。
9、证人方某1的证言，证实其父方某3于2009年参与制作假烟被查处过。大嘴（吴某1）跟铁甲（方某某）曾到过其家找方某3泡茶谈假烟的事。
10、同案犯高某的供述，证实2010年8月起至2011年3月，其与方某某合伙经营，其提供机器设备，其他投资和生产由方某某负责，并由双方各自去理顺关系。其与方某某有三个点：一是梅林朱胡村的膨胀厂；二是浦仔楼水泥路左手边，那里放置2台烟机。其与方某某各出资20万元；三是下河乡金坑村山上，放置烟机和包装机。其至今尚未与方某某结算。
11、同案犯郭某的供述，证实其于2010年4月至6月间及2011年2月至3月间，与方某某、吴某1、吴某5、张某8、何某、吴某3等人在云霄县参与生产假烟。其与吴某5、张某8、何某等人受老板吴某1的雇请，在方某某的代加工点参与制作假烟。铁甲是设点代工的老板，吴某1拿到订单后将业务承包给铁甲生产，铁甲必须保证窝点的安全，如果窝点被查，铁甲得负责所有的损失。如果安全生产，则按成某每件（箱）为计算单位支付代工费。和平乡的山和下河乡的山是连在一起的，制假地点经常转移。2010年下半年，其听说山上的点被抓了，机器被炸毁，具体是“铁甲”去处理的。经辩认，同案犯郭某从一组十二张不同男性免冠照片中辩认出“铁甲”方某某。
12、同案犯何某的供述，证实其于2007年3月至2011年2月间，在云霄参与制作假烟。其与郭某、张某8受雇于吴某1负责制假现场管理。吴某1接到生意后，购买原材料到方某某的加工点加工成成某后运出销售，并付方某某加工费。
13、同案犯张某8、吴某5的供述，证实其参与制作假烟的大老板是方某某和高某，生产假烟地点的选择和机器购买安装由他们投资安排。吴某1是他们的一个客户，主要提供假烟原材料让对方加工为成某。吴某1叫郭某（负责具体生产流程和原材料调配，以及成某烟运输销售）、何某（负责中柱村包烟点现场管理和管钱发工资）负责具体事务，其二人等受雇于吴某1，主要看管工人的工作和监督生产出来成某的质量、登记成某数量并向郭某汇报。其二人原在金坑村做，因听说要查处金坑村的窝点，该点于2009年9月停产，后又断断续续生产至2010年5月，之后就迁移到石对坑继续生产。生产流程是：金坑村或石对坑村窝点生产出成品或半成品后再到中柱村窝点封条喷码、装箱。经辩认，同案犯张某8、吴某5分别从一组十二张不同男性免冠照片中辩认出“铁甲”方某某。
14、同案犯吴某1的供述，证实其受雇于方某3，并根据他的安排参与制作假烟活动，其知道方某某也在帮方某3干活。
15、云烟专（2010）移字第0812、第0814号函及附案材料、情况说明、公安机关相关立案材料，证实2010年9月12日，省公安厅、省市县烟草联合打假队在云霄县和平乡石对坑村山上与诏安县山上交界处查获YJ14-22卷接机3套、3000型包装机1套及烟丝、滤嘴等原材料，并移送云霄县公安局审查。并证实上述涉案专用机械已销毁；成某烟、半成某烟和卷烟辅料等均已由省烟草局组织销售。
16、云价认证（2011）第0428号价格鉴定结论书，证实经云霄县价格认证中心鉴定，在云霄县和平乡石对坑山上与诏安山上交界处查获的烟草专用机械、原辅材料、成某及半成某卷烟等烟草专卖品鉴定价格共计人民币5223958元。
17、现场勘验材料及照片，经被告人方某某辩认后确认系假烟窝点。
18、户口注销证明，证实本案涉案人员方某3已死亡。
19、被告人方某某的供述，证实2009年6月，其应方某3的要求，帮忙联系高某一起合作生产假烟。由高某提供机器设备，方腾洲负责生产销售的方式在金坑村、中柱村、石对坑等三个窝点生产。其受方某3雇佣代表他出面与高某合作，并按照方某3的指示在外协调、找吴某1帮忙雇请工人等。
以上证据，能相互印证，可以采信。
（二）、2011年3月25日，被告人方某某伙同高某（已判决）雇请曾某（另案处理）等人驾驶车辆，从福建省云霄县将1台套YJ14-22卷烟机（价值人民币440000元）和1套包装机（价值人民币554000元）运输至漳浦县，并于2011年3月28日被公安机关在漳浦县境内查获。
2013年5月间，被告人方某某通过方某2向公安机关举报持枪杀人在逃犯方某某，协助公安机关于2014年4月30日成功抓获方某某。方某某因犯故意伤害罪于2015年9月15日被判处死刑。
2015年6月26日，被告人方某某到公安机关投案，并于2015年9月28日动员并陪同涉嫌制作假烟的在逃人员张某5到公安机关投案。
在本案审理过程中，被告人方某某向本院预缴罚金人民币1500000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人吴某4的证言，证实吴志平借用其身份证办理闽Ｅ-×××××货车证件，该车专门用于给“铁甲”方某某和“高仔启”（即高某）运输制假材料。“铁甲”方某某与“高仔启”高某合作制作假烟。
2、证人曾某的证言，证实其自2010年7月至2011年3月受雇于方某某和高某的制假团伙。罗金德受雇于“高仔启”管理用于运载制作假烟材料十多部车辆。2011年3月25日下午，罗金德安排其到云霄和平农场通贝村道边接一辆装有一套卷烟机械的闽Ｅ-×××××江淮货车，并交代：这是“铁甲”方某某和“高仔启”高某所有。其将车开到漳浦盘陀隧道口由他人将车接走。3月底，其听罗金德说方某某与高某组织车辆将制假机械运到漳浦后，有两辆车（一辆载有一套卷烟机、一辆载有一套包装机）停放在漳浦石榴镇被查获，其中一部就是其驾驶的闽Ｅ-×××××江淮货车。
3、查扣制假烟机经过，证实2011年3月28日下午，公安机关接群众报警，于漳浦县石榴镇查获两辆装载卷烟机和包装机的汽车，并将查扣的卷烟机（YJ14-22）和包装机移交烟草部门处理。
4、被查扣两部汽车车辆信息，证实涉案两部车辆为闽Ｅ×××××江淮牌汽车，所有人系吴某6；闽Ｅ×××××江淮牌汽车，所有人系吴某4。
5、价格鉴定结论书，证实经漳浦县价格认证中心鉴定，YJ14-22卷烟机的鉴定价格为人民币440000元；包装机的鉴定价格为人民币554000元。
6、现场勘验材料及照片。
7、同案犯高某的供述，证实由于打假风声紧，方某某组织车辆将制假机器运到外县。2011年4月1日下午，方某某告诉其：二部装载卷烟机和包装机的车辆于前几天在漳浦县被查获。被查扣的卷烟机型号为YJ14-22。这二套机器是其与方某某共同所有。
8、被告人方某某的供述，证实因山上戒严，不能生产，方某3让其找高某商量转移机器，之后，其听说机器在漳浦被查获。
以上证据，能相互印证，可以采信。
综合证据：
1、户籍证明，证实被告人方某某的基本身份情况，并证实被告人方某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、公安机关出具的到案经过及讯问笔录，证实2015年6月26日，被告人方某某主动到公安机关投案，并供述其受方某3雇佣，代表方某3与高某合作生产假烟。其受方某3指使，于2011年3月28日安排人员将一台（套）YJ14-22型卷烟机和一台（套）包装机转移，该设备在漳浦境内被警方查获。
3、（2011）芗刑初字第647号刑事判决书，证实同案犯高某、郭某、何某、张某8、吴某5因参与本案制假，已被判处刑罚。
4、证人方某2的证言，其与方某某经商量后，决定举报持枪杀人逃犯方某某。方某某将写有与方某某联系密切的得力手下和亲属电话号码的字条交给其，并告诉其公安局许佳副局长的电话号码，让其找许某副局长举报方某某。
5、公安机关出具的情况说明，证实2013年5月6日，漳州市公安局召开部署抓捕97年部督命案逃犯方某某的专题会议。根据许某副局长通报的线索：近日，有一举报人向许某副局长举报方某某的有关线索，据此重大举报线索，公安机关经侦查，于2014年4月30日成功抓获方某某，当场缴获五四式手枪一把。
6、笔记二页，证实记录内容为举报人在许佳副局长办公室口述有关逃犯方某某的线索，由许某副局长记录。
7、漳检诉刑诉【2015】3号起诉书、（2015）漳刑初字第8号刑事判决书，证实方某某因犯故意杀人罪于2015年9月15日被漳州市中级人民法院判处死刑。
8、公安机关出具的证明，证实2015年9月28日，方某某动员涉嫌制作假烟的犯罪嫌疑人张某5到公安机关投案并交代其违法事实。
9、证人张某5的证言，证实其参与在南靖县南坑镇南高村窝点制作假烟，该窝点于2013年3月11日被查获，其即逃跑。方某某从其朋友方丁海处得知该情况后，多次通过方丁海劝其到公安机关投案。其经考虑后同意了，方某某于2015年9月28日早开车带其到公安机关投案。
10、受案登记表、立案决定书、强制措施手续、在逃人员/撤销表，证实犯罪嫌疑人张某5因涉嫌参与制作假烟犯罪，被公安机关立案侦查，于2014年4月16日刑拘在逃，2015年9月28日投案。
11、公安机关出具的证明，证实2013年3月11日，公安机关接群众举报，在南靖县南坑村查获一制作假烟窝点，犯罪嫌疑人之一的张某5于2014年4月16日被刑拘上网追逃。2015年9月28日，方某某动员犯罪嫌疑人张某5到公安机关投案。
12、被告人方某某的供述，证实其与方某2等人合股经营河道清淤采砂生意，并于2013年遭到同村持枪杀人在逃犯方某某的敲诈。其向方某2提议向公安机关举报方某某，并充分利用社会关系收集方某某的联系信息，且让方某2将这些信息举报到漳州市公安局许佳副局长处。之后，其在近一年的时间里，又了解到方某某的家庭情况、落脚点等信息，让方某2再次将信息转报许某副局长。2014年4月30日，方某某被抓获。
其因本案被采取取保候审的措施后，从朋友处得知云霄县莆美镇马山村的张某5因在南靖县生产假烟被南靖县公安局上网追逃，即想动员张某5到公安机关投案，争取立功表现。之后，其五次通过朋友方丁海联系并动员张某5到公安机关投案，自己也四、五次找张某5谈投案的事，直到张某5表示同意。其于2015年9月28日带张某5投案。
本案审理的焦点在于：
1、被告人方某某在共同犯罪中所起的作用。经查，被告人方某某归案后，供述其受方某3的雇佣，代理方某3参与本案的制假犯罪。公诉机关提交的同案犯高某的供述，证实其在与方某某的合作中，发现方某某不能作主，经追问，方某某告诉其他的幕后老板是中柱村的方某3。以及同案犯吴某1的供述，证实其受雇于方某3，并根据他的安排参与制作假烟活动，其知道方某某也在帮方某3干活。因高某、吴某1的上述供述与其二人之前的所有供述均不一致，也与同案犯郭某、何某、张某8、张某9关于方某某在本案所实施的行为的供述，及证人汤某等人的证言相互矛盾。因方某3已死亡，现有的证据无法证实被告人方某某上述供述的真实性。因此，其在本案中的地位不明确，不宜区分主、从地位。故辩护人廖惠忠关于被告人方某某是从犯的辩护意见不予采纳。
2、被告人方某某的行为是否构成自首。被告人方某某归案后如实供述自己参与本案的制假犯罪，即供述自己主要的犯罪行为。其关于受雇于方某3的供述未能得到其他证据明确有力的印证，即使该供述不如实，也系属于避重就轻的行为，不影响其对参与主要犯罪事实供述的性质的认定，故被告人方某某自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实的行为符合法律关于自首的有关规定，其行为构成自首。
3、被告人方某某通过他人协助公安机关抓获持枪杀人在逃人员方某某的行为是否构成重大立功。经查，被告人方某某于2013年间通过方某2向公安机关举报持枪杀人在逃犯方某某，协助公安机关于2014年4月30日成功抓获方某某，而其到案时间为2015年6月26日。被告人方某某在到案前协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条关于立功的前提条件是犯罪分子“到案后”的规定，依法不能认定其具有重大立功表现。故公诉机关、辩护人关于被告人方某某具有重大立功的情节的公诉意见、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，公诉机关对被告人方某某指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人方某某伙同他人非法经营烟草专卖品，犯罪数额为人民币6145958元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予以追究其刑事责任。本案是共同犯罪。案发后，被告人方某某能主动到公安机关投案并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人方某某归案后动员并陪同网上逃犯张某5投案，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人方某某在到案前协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，该行为依法不能认定为重大立功，可酌情从轻处罚。辩护人廖惠忠关于被告人方某某具有立功表现的辩护意见合法，可以采纳；其他辩护意见不予采纳。鉴于本案涉案人员方某3已死亡，被告人方某某是否受雇于方某3无法查实，从有利于被告人的原则考虑，且综合被告人方某某上述的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第九条第一款及第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及第五条的规定，判决如下：
被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币3080000元。
（缓刑考验期限，从判决之日起计算。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李杨惠贞
人民陪审员 陈 安 辉
人民陪审员 彭 瑛 霞
二〇一七年一月四日
书 记 员 杨 苗 芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功的，可以减轻或者免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五同岁的人，应当宣告缓刑：
“（一）犯罪情节较轻；
“（二）有悔罪表现；
“（三）没有再犯罪的危险；
“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。“
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
对罪犯在执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不要一概认为是不认罪服法。[ly]\'},{法条名称:\'\',法条内容:\'
2、什么是确有立功表现有下列情形之一的，应当认为是确有立功表现，即：揭发、检举监内外犯罪分子的犯罪活动，经查证属实的；制止他犯逃跑、行凶、破坏等犯罪活动的；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抢险救灾中有突出表现的；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹的。
对被劳改单位评为省级劳改积极分子的罪犯，可视为有立功表现。[ly] 二、关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题[ly]
死缓犯的减刑，是一种法定的特殊形式的减刑，它与刑法第七十一条规定的减刑不同。[ly]\'},{法条名称:\'\',法条内容:\'
3、什么是“不致再危害社会”和“特殊情节”“不致再危害社会”是指，罪犯在劳改期间一贯表现好，确已具备本条第1项所列情形，不致重新犯罪的，或者老弱病残并丧失作案能力的。
“特殊情节”一般是指，原工作单位因重要生产、重大科研的特殊需要，请求保释的；或者有其他特殊情况的。[ly] 三、
关于无期徒刑犯减刑的问题[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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