湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终252号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王永亮，男，1979年6月23日出生，汉族，初中文化，无业。因犯诈骗罪，分别于2014年2月13日、2014年9月25日被江西省吉安县人民法院、江西省德兴市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2014年10月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2016年1月23日被江西省丰城市公安局梅林派出所抓获，1月27日被常德市公安局德山分局刑事拘留；2016年3月3日被常德市公安局德山分局取保候审，2017年3月3日解除取保候审；2017年3月10日被常德市公安局德山分局监视居住；同年5月24日由武陵区人民法院决定逮捕，5月26日被执行逮捕；同年12月14日被武陵区人民法院取保候审。现在家。
辩护人宋静波，常德市法学会法律事务工作者。
辩护人周勇，湖南金州(常德)律师事务所。
湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控原审被告人王永亮犯诈骗罪一案，于二O一七年十月二十日作出(2017)湘0702刑初154号刑事判决。王永亮不服，提出上诉。常德市武陵区人民法院于2017年11月16日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于同年11月28日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2017年12月5日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2018年1月22日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理，同年2月22日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2018年3月26日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务，上诉人王永亮及其辩护人宋静波、周勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月5日至1月6日，被告人王永亮驾驶车牌号为赣MN69**轿车，邀集通过微信认识的同案人ＸＸ、吕秋夏(另案处理)，采取以旧换新、支付相应加工费的方式，先后在常德市德山老庙黄金珠宝店、桃源县漆河镇王银匠金店换取千足金共计135.4139克，王永亮从中获利为人民币6693.8元。2017年3月3日王永亮委托其同乡金海华向德山老庙金店退赃人民币1.9万元，3月4日向桃源王银匠金店退赃人民币2.1万元。
上述事实，有证人证言、相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。王永亮系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。且系在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。但被告人归案后退出了犯罪所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人王永亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
二、对已随案移送的王永亮实施犯罪所用的黄金93.8162克予以没收，上缴国库。
上诉人王永亮上诉提出：王永亮受到刑讯逼供，在侦查机关第一次所作有罪供述不真实应予排除；王永亮主观上不具有与他人共同诈骗、非法占有他人财物的故意，原审认定王永亮构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
上诉人王永亮的辩护人辩称：王永亮在侦查机关第一次所作有罪供述系非法证据，原审法院未予排除不当；证明王永亮与ＸＸ在桃源共同实施诈骗的证据不足；原审认定的诈骗金额没有事实依据，涉案金额应减去铱、锇、钌金属价值。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：原审被告人王永亮两次实施诈骗，在德山老庙黄金店和桃源县梦金园金店以旧换新的形式实施诈骗的具体过程有视频监控截图以及证人李某娥、王某艾等的证言证实。侦查机关提供了相应的同步录音录像以及相关证明证实不存在刑讯逼供。本案事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议维持原判。
经审理查明，2016年1月初，上诉人王永亮伙同通过微信认识的ＸＸ、吕秋夏，由王永亮提供含金量为700‰多、含铱、锇、钌元素为200‰至300‰的黄金首饰，利用从外观及相关物理性质相似，分辨率不高的测金仪无法分辨的特点冒充千足金，采取以旧换新、支付相应的加工费的方式，到常德市的黄金首饰经营店换取千足金从中获利。先后在常德市德山老庙黄金珠宝店(以下简称德山老庙金店)、桃源县漆河镇王银匠金店(又名桃源县梦金园王银匠金店，以下简称桃源王银匠金店)换取千足金共计135.4139克，价值人民币(以下币种同)32499.3元，王永亮为此支付加工费2650元；作案所用的含铱、锇、钌元素的黄金首饰扣除杂后，黄金重量为93.8162克，价值23156元；王永亮从中获利6693.3元。案发后，王永亮退赔4万元。其具体事实如下：
1、2016年1月5日19时许，王永亮驾驶赣MN69**轿车搭乘ＸＸ、吕秋夏至常德市德山镇，将车停靠在德山电信公司前坪，王永亮安排ＸＸ进入廖庆强经营的德山老庙金店，使用王永亮事先准备的含金量低首饰79.8189克冒充千足金首饰，采用以旧换新的方式在该店换取千足金首饰80.23克，支付加工费及差价1300元。后ＸＸ将换得的千足金首饰交给王永亮。经鉴定，被骗千足金首饰价值19255.2元；王永亮用于作案的首饰黄金含量分别为728‰、701‰、712‰，价值13689元。该次王永亮从中获利4266.2元。
2、2016年1月6日18时许，王永亮驾驶赣MN69**轿车搭载ＸＸ、吕秋夏至桃源县漆河镇，王永亮指使ＸＸ进入王某军经营的桃源王银匠金店，使用王永亮事先准备的含金量低首饰55.1839克，采用以旧换新方式在该店换取千足金首饰55.1839克，支付该店加工费及差价1350元。之后ＸＸ将换得的千足金首饰交给王永亮。经鉴定，被骗千足金首饰价值13244.1元；王永亮用于作案的首饰黄金含量分别为709‰、720‰，价值9467元。该次王永亮从中获利2427.1元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、线索来源、抓获经过和归案情况说明，证明本案由被害人廖某庆、王某军向常德市公安局德山分局(以下简称德山分局)报案后立案，王永亮2016年1月12日被上网追逃，同年1月23日被江西丰城市公安局梅林派出所抓获，德山分局于1月26日从丰城市看守所将王永亮押回常德，27日17时许送押常德市看守所。
2、被害人廖某庆(德山老庙金店店主)的陈述、营业执照及情况说明，证明2016年1月5日晚上，一名女子到其店里以以旧换新的方式换走了千足金的事实经过，案发时其不在店内。
3、被害人王某军(桃源王银匠金店店主)的陈述、营业执照及情况说明，证明2016年1月6日晚上6点多钟的样子，一女子到金店来使用两根手链，一根项链和一枚戒指换走了其店内89.81克的千足金首饰。她带来的首饰上面有金六福千足金字样。其发现是假货是因为2016年1月24日其到长沙梦金园公司交旧货的时候，公司讲这个首饰含有铱，对其中一件首饰进行溶化检测含金量只有60%多，不是千足金。
4、证人刘某华(王某军的妻子)的证言，证明2016年1月6日17点40分，一名女子进入桃源县王银匠金店，使用4件共重90.24克的黄金首饰，经火烧法验金未发现问题后，被该女子以以旧换新方式换走该店3件共重89.81克的千足金首饰，并支付1350元加工费。
5、证人李某娥、王某艾、代某贞(系德山老庙金店服务员)的证言，证明2016年1月5日晚，一名女子到德山老庙金店，带了手链和项链，S扣上面标有千足金标志，且李某娥用火烧法检验，没有辨出是假的，后该女子以以旧换新的方式换取了80.23克千足金，并支付了1300元的加工费和差价。
6、证人邹某、江某琴(邹某的妻子)的证言及车辆信息查询表，证明邹某是赣MN69**小车车主，王永亮于2015年9月找邹某借车的事实。
7、案发现场监控视频、相关视频截图照片、公安卡口信息表及照片，证明2016年1月5日19时02分10秒，ＸＸ与吕秋夏一起走在德山大道，19时02分26秒ＸＸ进入德山老庙金店，19时13分，王永亮驾驶的牌号为赣MN69**车辆停在德山电信公司前坪，王永亮与吕秋夏车旁等候。2016年1月5日19时55分，吕秋夏在邓大福珠宝店内；同年1月5日20时24分，吕秋夏进入周玉祥珠宝店内，55分离开；2016年1月6日18时左右，ＸＸ在桃源王银匠金店内。2016年1月5日21时24分，赣MN69**小车出现于武陵大道火车站前车道，同年1月8日14时59分，该车出现于临澧县S304合口黄陵路段卡口的事实。
8、辨认笔录，证明经德山分局组织，江某琴在十二张不同男性免冠照片中辨认出王永亮系借走自己家赣MN69**小车的人；代某贞、李某娥在十二张不同女性免冠照片中辨认出ＸＸ就是在德山老庙黄金店实施以旧换新的女子；王某军、刘某华在十二张不同女性免冠照片中辨认出ＸＸ就是在自己店内实施以旧换新的女子；王永亮辨认出ＸＸ就是在德山老庙金店、桃源王银匠金店内以旧换新的女子“黄姐”，吕秋夏就是在武陵区周玉祥珠宝店以旧换新的女子“嘉琪”；ＸＸ辨认出王永亮和吕秋夏；吕秋夏辨认出王永亮和ＸＸ。
9、通话详单二份，证明王永亮与ＸＸ分别所使用的1867956****、1520038****的手机号码在案发期间的通话的情况。该详单显示王永亮手机号2016年1月5日通话地为长沙、常德，1月5日18时40分至6日12时03分在常德、6日12时06分至15时32分在怀化、6日17时37分至18时50分在常德、6日19时至7日20时41分在张家界；ＸＸ手机号1月5日19时07分至6日零时在常德、6日15时在怀化、6日18时在常德、6日18时59分至7日21时在张家界。
10、德山老庙金店信誉单、桃源王银匠金店质保单各1份，证明2016年1月5日德山老庙金店被人以以旧(重79.81克)换新的方式换走千足金(项链2条，共重80.23克)，并支付加工费1300元；1月6日桃源王银匠金店被人以以旧(重90.24克)换新的方式换走千足金(手镯1个、金戒指1个、项链1条、吊坠1个、对对镯1付，共重89.81克)，支付加工费1350元后开具单据的事实。
11、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明及王永亮作案所使用含金量低首饰照片，证明：①德山分局于2016年1月6日在廖某庆(德山老庙金店)处扣押王永亮作案所用女式项链一条，重28.26克，编号为3；女式手链二条，分别重29.24克编号为1、22.32克编号为2，并拍照；②德山分局于2016年1月27日在王某军(桃源王银匠金店)处依法扣押王永亮作案所用女式项链1条，重18.94克，编号为5；女式手链2条，分别重29.23克和25.99克，编号分别为6、4;男士戒指(已熔)1个，重16.04克，编号为7。
12、湖南省黄金宝石制品质量监督检验授权站证明、国家珠宝玉石质量监督检验中心检验报告5份(附资质认定证书)、委托检验样品未出检验结果的通知、关于含铱、饿、钌黄金首饰检测情况的说明2份、损耗证明，证明：①德山分局委托湖南省黄金宝石制品质量监督检验授权站经显微检查，于2016年2月18日出具证明：送检的七件黄色金属饰品的主体元素含金量达不到999‰的事实。②国家珠宝玉石质量监督检验中心2016年8月18日出具：因常德市公安局德山分局送检的样品含金量不均匀而致编号S-
WT20161704批次无法出具检测结果；同年8月24日检验编号S-WT2016-1716检材重26.0005克，含金量709‰；编号S-
WT2016-1717检材重29.2374克，含金量712‰;2017年2月27日检验编号S-
WT2017-0323检材重29.1834克，含金量720‰;编号S-
WT2017-0324检材重28.2629克，含金量728‰;S-WT2017-0325检材重22.3186克，含金量701‰。以上检材不溶物含饿、铱、钌。③国家珠宝玉石质量监督检验中心2017年3月3日出具《关于含铱、饿、钌黄金首饰检测情况的说明》，证明因送检黄金首饰金含量不均匀，无损测试不能准确获取金含量，需采取破坏性化学分析方法。黄金工厂在常规生产中均不采用金与铱、饿、钌配方生产黄金首饰。市场上存在将铱、饿、钌等元素掺杂进入黄金首饰的行为，此类首饰从外观、相关物理性质均与黄金首饰相似，如使用分辨率不高的测金仪无法分辨铱元素与金元素，使得含金量测量数值偏高，冒充较高纯度的黄金首饰从中获利。
13、常德市公安局德山分局出具《关于扣押首饰编号与检验编号对应情况的说明》，证明案发后该局对王永亮在德山老庙黄金使用的首饰编号为1-3，对在桃源漆河梦金园使用的首饰编号为4-7，送检后检测机构另行编号，对应情况为：S-WT2016-1716对应编号4,S-WT2016-1717对应编号1,S-WT2017-0323对应编号6,S-WT2017-0324对应编号2,S-WT2017-0325对应编号3。2016年8月对编号1、4的首饰进行了检测，2017年2月对编号2、3、6的首饰进行了检测，为防止王永亮推脱对编号为5的首饰保存了原物没有检测，编号为7的首饰因被害人自行溶解没有鉴定。
14、常德市价格认证中心常价认鉴[2016]6号价格鉴定结论书，证明德山老庙金店被换走千足金80.23克，价格为19255.2元；桃源王银匠金店被换走千足金89.81克，价格为21554.4元。
15、常德市价格认证中心常价认定[2017]12号价格认定结论书及情况说明，证明2017年3月6日，常德市价格认证中心依据含量鉴定认定：1、总质量28.2629克，含金量728‰的S-
WT2017-0324号金首饰价格为4938元；2、总质量22.3186克，含金量701‰的S-
WT2017-0325号金首饰价格为3755元；3、总质量29.1834克，含金量720‰的S-
WT2017-0323号金首饰为5043元；4、总质量26.0005克，含金量709‰的S-
WT2016-1716号金首饰价格为4424元；5、总质量29.2374克，含金量712‰的S-WT2016-1717号金首饰价格为4996元。
16、收条二份，证明被害人王某军(桃源王银匠金店老板)、廖某庆(德山老庙金店老板)分别于2016年3月3日、4日收到王永亮的黄金首饰赔偿款2.1万元、1.9万元。
17、常住人口基本信息表，证明王永亮身份信息情况。
18、江西省吉安县人民法院刑事判决书(2014)吉刑初字第23号、江西省德兴市人民法院刑事判决书(2014)德刑初字第76号及德公守刑释字(2014)第026号刑满释放证明书，证明王水亮因犯诈骗罪被江西省吉安县人民法院、江西省德兴市人民法院分别判处有期徒刑，2014年10月24日刑满释放的事实。
19、丰城市看守所出所登记表，证明王永亮在江西省丰城市看守所出所日期为2016年1月26日。
20、常德市看守所入所健康体检表，证明2016年1月27日王永亮被送押常德市看守所时，入所体检未见有外伤表述，王永亮在自述症状栏签字确认。
21、共同作案人吕秋夏的供述，证明吕秋夏微信名叫嘉琪，受王永亮微信邀集后，乘坐王永亮的小车到常德，在德山及本市武陵区一个金店拿首饰去以旧换新时遭到店家拒绝，担心收到假货。公安机关播放的德山电信公司前停车位置、甘露寺邓大福珠宝、周玉祥珠宝店处的视频中换首饰的女子是吕秋夏。王永亮叫吕秋夏到金店去换黄金首饰时每次给1500元的补差价款，没换就将钱还给王永亮。吕秋夏在常德到三家金店换首饰，就在周玉祥那家换成了。
22、共同作案人ＸＸ的供述，证明ＸＸ受胖子即王永亮网上邀集后，乘坐王永亮的小车到常德，使用王永亮给的黄金在德山老庙黄金店和桃源王银匠金店采取以旧换新方式换取千足金的事实，她称呼王永亮为“胖子”。
23、上诉人王永亮的供述，证明王永亮通过微信认识黄姐和嘉琪，不知两人叫什么。双方在微信聊天讲到都做过黄金项链的生意，王永亮告诉对方现在黄金纯度偏低进货价便宜，去卖的话价格高一点中间就有利润。有的人看不出来会当千足金收购，所以价格高一点，也有能够看出来的，但是这种黄金大概有70%的以上的含金量，人家看出来了也会收，只是价格会比王永亮进货的价格还便宜，所以看出来以后就不会卖。王永亮从福建莆田北高镇一个姓许的老板那购买了含金量70%以上的150克。拿到黄金后王永亮微信告诉黄姐和嘉琪，俩人说她们去卖。2016年1月5日，王永亮开车在长沙接上两人，天黑时到常德市德山地区，王永亮给她们每人大约70、80克的手链、项链和1500元的加工费让其去找金店，王永亮将车停在一个派出所对面等黄姐和嘉琪，20分钟后黄姐换了两条项链70、80克左右，嘉琪没有在德山换到。后开车到常德市一较热闹地方嘉琪换到一个手镯和两条项链，之后去热市休息一晚，再去了趟怀化，在怀化没换就到了常德桃源县漆河镇。当时王将车停在马路上，有好几家黄金店面，只有黄姐一人下车去换(黄金是在去怀化的路上王永亮给的)，大概换了90克左右，之后就离开常德。换好的黄金都拿给了王永亮。
本院认为，上诉人(原审被告人)王永亮以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。王永亮系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王永亮在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；积极退赃，酌情予以从轻处罚。
上诉人王永亮及其辩护人提出，王永亮主观上不具有与他人共同诈骗、非法占有他人财物的故意；原审认定的诈骗金额没有事实依据，涉案金额应减去铱、锇、钌金属价值；原审认定王永亮构成诈骗罪的事实不清、证据不足。经查，王永亮安排他人，多次使用含金量较低的首饰从金店骗取千足金的事实，有金店、路口监控视频、王永亮与ＸＸ的手机通话记录、鉴定意见、相关书证等客观证据，及被害人陈述、同案人供述等证据证明，亦与王永亮的供述相互印证，足以认定。王永亮趁他人不易辨识之机骗取千足金并从中获利，足见其具有非法占有他人财物的主观故意。原审法院以千足金价格减去王永亮作案所使用低含金量首饰中的金含量价格及加工费，从而认定本案诈骗犯罪金额并无不当。因此，上诉人王永亮及其辩护人的该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人王永亮及其辩护人提出，在侦查机关所作第一次有罪供述系非法证据，原审法院未予排除不当，并在二审期间向本院申请非法证据排除。经查，公诉机关提供的常德市看守所入所体检表证明王永亮在侦查机关并未受到刑讯逼供，且王永亮没有提供相关证据，其有罪供述与共同作案人的供述及在案证据能相互印证。因此，原审法院采信王永亮的有罪供述符合法律规定。经审查，本院对公诉机关提供的证据收集的合法性没有疑问，对王永亮提出的非法证据排除申请，本院不予采纳。
上诉人王永亮及其辩护人在二审期间还向本院提出调取相关证据及证人出庭的申请。本院认为，本案证人的证言已经一审庭审质证，且与其他客观证据能相印证，证人无出庭的必要；申请调取的相关证据与本案没有关联性。对上诉人王永亮及其辩护人的上述申请，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李亚敏
审 判 员 刘亚琳
代理审判员 孙小伍
二〇一八年四月十七日
书 记 员 周文俊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。