湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终797号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：邓春歌，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍建国，男，1963年7月9日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：胡林，湖南为君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方功艳，男，1987年1月6日出生，汉族，住湖北省监利县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人伍建国、方功艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销长沙县人民法院（2016）湘0121民初1800号民事判决，发回重审或改判驳回伍建国的诉讼请求；2、本案诉讼费由伍建国、方功艳承担。事实和理由：1、一审法院判决本案医疗费用由被保险人另寻合法途径与保险公司解决，但同时又判决不予认可非医保用药明显有误；2、本案将属于交强险医疗费项下的后期治疗费计算到交强险伤残项下，明显错误；3、本案的责任比例计算有误；4、一审法院按城镇标准判决伤残赔偿金有误。5、在伍建国无任何误工材料的情况下按照2015年度农林牧渔业标准判决误工费，也明显不合理。
伍建国辩称，1、保险公司在一审中虽提出核减非医保用药20%的主张，但未就哪些属非医保用药进行举证，也未向法庭申请对非医保用药进行鉴定，更未证明在保险合同中关于非医保用药属于不予赔偿范围向投保人进行了合理告知，因此，一审法院判决以伍建国支付的费用确定本案医疗费符合法律规定和客观事实。2、根据（2016）临鉴字第194号鉴定书，伍建国需康复治疗，因此将后期康复费纳入交强险伤残项下合理合法。3、关于责任比例，方功艳承担70%，伍建国承担30%并无不当。4、伍建国提交了相关证据证明其属于失地农民，一审法院依据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金正确。5、伍建国受伤前从事花卉苗木买卖工作，受伤后必然产生误工损失，一审认定事实清楚。
方功艳辩称，没有意见。
伍建国向一审法院起诉请求：1、方功艳赔偿因此次交通事故给伍建国造成的损失共计93126元；2、保险公司在其保险限额内承担赔偿责任；3、方功艳、保险公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，1、2015年12月2日14时50分左右，方功艳驾驶湘Ａ×××××轿车沿长沙县榔梨办事处金托村踏塘组路段由西向东行驶至泉沿线时，遇曾晓敏未取得机动车驾驶证驾驶未依法进行注册登记的两轮摩托车（搭乘伍建国）沿泉沿线由北向南行驶至此路段，因方功艳驾驶车辆进出道路未让行，曾晓敏驾驶车辆忽视行车安全，致使两车相撞，造成曾晓敏、伍建国受伤，两车受损的交通事故。后经长沙县公安局交警大队认定：在本次事故中，曾晓敏承担次要责任，方功艳承担主要责任。另查明，曾晓敏与伍建国系夫妻关系。
2、伍建国受伤被送往长沙市××医院（长沙市八医院）住院治疗13天，花费医药费15267.76元；
3、经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定：伍建国构成十级伤残，后续治疗费2000元，误工期120日，护理期40日；伍建国支付鉴定费2105元。
4、湘Ａ×××××轿车所有人为方功艳，该车购买了交强险、限额50万元的三责险、不计免赔险，本次事故发生在保险期限内。
5、因本次交通事故中，曾晓敏、伍建国均提起诉讼。保险公司总共垫付1万元，方功艳总共垫付34390.9元，伍建国、方功艳、保险公司均同意按两案医药费比例分摊。
6、在此次事故中伍建国与曾晓敏是夫妻关系，伍建国自愿放弃对其妻子曾晓敏主张赔偿权利。
二、双方当事人有争议的事实：
1、伤残赔偿金。伍建国主张依据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，方功艳、保险公司认为不能证实伍建国的收入和生活均在城镇，本项应当按农村标准计算。该院认为，伤残赔偿金的性质是对于致残当事人因劳动能力降低、未来预期收入减少的补偿，究竟是适用城镇还是农村标准，不能仅以当事人的户口性质来确定。本案中，伍建国虽然为农业户口，但经村民集体经济组织证实其在征收后已无责任田，亦即伍建国自述的“失地农民”，其主要收入来源显然已经不能依赖于农村，在此情形下，仍按户口性质即农村标准计算伍建国的伤残赔偿金有失公平。方功艳、保险公司主张，需证实伍建国居住地和收入来源均属城镇才可以适用城镇标准，该院认为此种理解不适用于本案情形，对此主张不予支持。因此，伤残赔偿金按城镇居民可支配性性均收入28838元/年×20年×10%=57676元。
2、伙食补助费。伍建国主张1300元。方功艳、保险公司认为伙食补助费需要出入院记录且需要酌情降低。该院认为，伍建国住院伙食补助费参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，酌情认定伍建国的住院伙食补助费标准为60元／天。故伙食补助费为780元（60元／天×13天=780元）。
3、护理费。伍建国主张4440元，方功艳、保险公司认为应依据2014年城镇私营单位从业人员平均工资，即85元/天计算。该院认为，依据法院鉴定意见40天，结合2014年居民服务业计算，故护理费为4440元（40520元/年÷365天×40天）。
4、营养费。伍建国主张2000元。方功艳、保险公司认为营养费主张过高不予认可。该院认为，营养费根据湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书的意见，结合伍建国构成十级伤残及“加强营养的医嘱”，故酌情认定1000元。
5、误工费。伍建国主张42000元，伍建国系搬运装卸工作，其公司证明明确伍建国6000元每月，误工时间计算7个月，即7个月×6000元=42000元。方功艳、保险公司认为误工费应当提供劳动合同，以及银行流水及实际误工天数。该院认为，伍建国虽然未提供劳动合同等证明其实际收入情况，但鉴定意见书认定伍建国伤后需要休息4个月，结合本案伍建国实际情况，该院按照2015年度农、林牧、渔业年平均工资标准31191元，认定伍建国误工损失为10397元（31191元÷12个月×4个月）。
6、后期康复费用。伍建国主张依鉴定意见为2000元，方功艳、保险公司认为应当待实际发生计算。该院认为，依湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书中“委托鉴定事项为伤残等级评定、后期治疗费用评估及休息治疗期限评定”，因此，该院对此项费用2000元予以支持，纳入交强险理赔项目中康复费项目计算。
7、交通费。伍建国主张1000元。方功艳、保险公司认为交通费过高，应以其提供交通费票据为准。该院认为，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。伍建国虽未提供涉案全部交通费票据，但因其治疗、鉴定等必然会产生交通费用，鉴于曾晓敏、伍建国均起诉请求了交通费，故该院在本案中酌情认定400元。
8、精神抚慰金。伍建国主张5000元。方功艳、保险公司认为过高。该院认为，考虑到伍建国构成十级伤残的损害后果以及本地经济发展水平，酌情认定5000元。
9、鉴定费。伍建国主张2105元。伍建国提交了鉴定费发票证实其支付的鉴定费用，对于该项费用，该院予以支持。
10、辅助器具费。伍建国主张530元。伍建国提交了购买辅助器具的发票证实，对于该项费用，该院予以支持。
11、财产损失费。伍建国主张900元。伍建国提交了维修清单及维修发票证实，对于该项费用，该院予以支持。
12、关于保险公司提出核减非医保用药20%的主张。伍建国对此不予认可。该院认为，保险公司对其提出的商业非医保用药的费用应当扣减的抗辩理由负有举证义务，一是须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的告知义务；二是应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药。现保险公司并未提交相关证据，故此，对该主张该院不予认可。
以上伍建国损失共计100495.76元，其中纳入交强险伤残项下理赔的数额为80443元，纳入医疗费项下理赔的数额为17047.76元，纳入交强险财产赔偿项下的900元，另有鉴定费用2105元。
经另案查明，本次交通事故中另一伤者曾晓敏损失共计：119181.68元，其中纳入交强险伤残项下理赔的数额为86963元，纳入医疗费项下理赔的数额为30913.68元，另有鉴定费用1305元。
因本次交通事故造成曾晓敏、伍建国的各项损失总额，由保险公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿；在本次事故中，方功艳承担主责，应对交强险赔偿不足部分的70%承担责任，曾晓敏承担30%的赔偿责任；又因方功艳已在保险公司处购买50万元商业三责险及不计免赔，保险公司在商业险范围内继续承担理赔责任；伍建国放弃对妻子曾晓敏的赔偿要求。经该院综合计算认定，（1）责任总额：保险公司在本次交通事故中承担的赔偿总额为交强险范围内的110000元+10000元+900元，在商业险范围内承担理赔责任的包括40184.2元（伤残项）+26573元（医疗项），共计187657.2元；方功艳则应当承担两案鉴定费用的70%即2387元。结合保险公司已垫付1万元，方功艳已垫付34390.9元，其中方功艳超额垫付了32003.9元，视为为保险公司垫付，由其与保险公司另寻合法途径解决。（2）实际承担。根据比例计算，保险公司应当在交强险伤残项下向曾晓敏赔偿57142.1元，向伍建国赔偿52857.9元；在交强险财产损失赔偿项目中向伍建国赔偿900元；在商业三责险中向曾晓敏赔偿18854.72元，向伍建国赔偿15898.58元。合计向曾晓敏赔偿75996.82元，向伍建国赔偿69656.48元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、限保险公司在判决生效后七日内赔偿伍建国损失69656.48元；二、驳回伍建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费530元，减半收取265元，由伍建国负担53元，方功艳负担212元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于保险公司提出核减非医保用药的问题。保险公司在一审中虽提出核减非医保用药20%的主张，但未就哪些属非医保用药进行举证，也未向法院申请对非医保用药进行鉴定，根据谁主张谁举证原则，对保险公司核减非医保用药的诉讼请求不予支持。二、关于后期康复费用的问题。根据鉴定结论伍建国后期仍需要行适当康复治疗等，治疗费用预计2000元，故一审法院将该费用确认为康复费纳入交强险理赔项目的康复费项目中计算并无不当，本院予以维持。三、关于事故责任承担比例的问题。经长沙县公安局交警大队认定：在本次事故中，曾晓敏承担次要责任，方功艳承担主要责任。各方对事故认定责任划分无异议，此事故认定书客观、公正，可以作为认定本案事实的依据，一审法院依据此事故认定书确认方功艳对本次事故损失承担70%的赔偿责任，曾晓敏对此次事故产生的损失承担30%的责任正确，本院予以确认。四、关于伤残赔偿金的标准问题。根据村民集体经济组织证实伍建国在征收后已无责任田，伍建国的主要收入来源显然已经不能依赖于农村，故一审法院按城镇居民人均可支配收入计算伍建国的伤残赔偿金正确，本院予以维持。五、关于误工费的问题。伍建国陈述受伤前从事花卉苗木买卖生意，且根据鉴定意见书认定伍建国伤后需要休息4个月，结合本案中伍建国的年龄、身体状况等实际情况，一审法院认定因此次交通事故必然会给伍建国造成误工损失，并按照2015年度农、林牧、渔业年平均工资标准计算误工费符合本案实际情况，本院予以维持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 姜 文
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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