海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终374号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终374号
上诉人（原审原告）：海南第一建设工程有限公司，住所地海南省海口市金垦路3号碧湖家园1、2号楼二层。
法定代表人：凌海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张先进，广东威戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王卫，该公司法务部部长。
被上诉人（原审被告）：海南海钢集团有限公司，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇迎宾路。
法定代表人：李长征，该公司总经理。
委托诉讼代理人:朱建军，海南威盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人:范佳琳，海南威盾律师事务所律师。
上诉人海南第一建设工程有限公司（以下简称海南一建）因与被上诉人海南海钢集团有限公司（以下简称海钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2016）琼9026民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人海南一建上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人海钢公司将漏判的涉案A1#、A2#、A6#、A7#、A5#、A8#楼±0.00以下的基础工程款3817042.68元支付给上诉人海南一建。事实和理由：一、一审判决所查明的事实表面看似清楚，其实是在有意偏袒海钢公司。对海南一建在法庭调查中所列举大量证据，并未列入判决书查明部分，有意掩饰对海钢公司不利事实，对本案争议焦点事实不查明，对无需海南一建解释的问题，认定为海南一建的过错。另外，一审判决认定的招标范围已经包括了图纸范围内的土建工程，但不明确是哪个图纸？海钢公司未支付海南一建基础施工的工程款，一审法院却认定已支付了工程款，海钢公司向海南一建支付的并不是工程增加部分工程款，海钢公司在一审开庭时已明确表示没付争议部分的工程款。一审判决却抓住海南一建对变更部分增加的工程量向海钢公司签证这一事实，认为海南一建对5米内桩基础部分属合同范围内。其实，从审核报告以及大量证据表明海南一建的签证能证明5米内桩基础部分不属合同范围内。二、一审法院作出的（2015）昌民初字第27号民事判决被二审法院以事实不清裁定发回重审后，一审法院在重审中依然沿袭（2015）昌民初字第27号民事判决中的错误查明、认定和判决，即重审判决并没有纠正（2015）昌民初字第27号民事判决，再次损害了海南一建合法权益。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人海钢公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予以维持。二、海南一建的上诉理由不能排除海钢公司的合同范围包括涉诉五栋楼的基础工程款，有充分的证据证明海南一建已通过”工程进度款”、”工程签证方式”取得了涉案五栋楼的基础工程款。三、海南一建有伪造证据，恶意诉讼之嫌，请二审法院依法处理。
海南一建向一审法院起诉请求：1、判决海钢公司向海南一建支付工程款4714444.68元；2、由海钢公司承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月海钢公司对其铁矿西苑小区（二期）项目的施工工程进行招标，海南一建通过报名投标方式获取招标文件，在该标段10栋楼的招标图纸中，A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟、A8﹟楼的±0.00以5米以内人工挖孔和基础及A5﹟楼基础无设计图纸，A3﹟、A4﹟、A9﹟、B2﹟的设计图纸齐全。海钢公司在其《工程预算书》中，对本项目招标的建筑安装工程（含诉争的6栋楼的桩基础工程）进行预算，人工孔桩的长度暂按5m计算。海钢公司在投标文件中描述：本工程设有工程招标最高控制价（标底），采用固定总价报价方式。海南一建在投标文件中对投标范围的描述：桩基础及土方开挖工程、混凝土工程（含基础、结构框架等）。海南一建在投标中未要求海钢公司澄清和解释无桩基础部分的图纸问题。2010年12月14日，海南一建向海钢公司发出投标函，工程投标价为40230967.21元。海南一建于2010年12月28日收到海钢公司发出的中标通知书，并于2011年1月13日与海钢公司签订《铁矿西苑小区（二期）项目房建工程一标段施工合同》。施工合同关于工程承包范围描述：施工图纸所示单位工程散水以内的土建、水电、消防工程（不含屋面太阳能热水系统和电梯工程）。
海南一建和海钢公司签订合同后，海南一建依约进场施工。2011年4月，海钢公司向海南一建提供本工程项目的全套施工图纸（含本案争议的6栋楼基础部分的图纸），海南一建按照海钢公司提供的施工图纸进行施工。在施工过程中，海南一建、海钢公司对A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟楼人工挖孔桩超出5米的范围及A5﹟、A8﹟基础设计变更部分增加的工程量进行签证。本案所涉5米以内桩基础部分没有工程签证。海南一建、海钢公司在单栋楼地基与基础工程完成后，经组织验收合格，海钢公司按合同约定向海南一建支付工程进度款。2012年5月，海南一建要求核对工程预算造价，双方对诉争部分工程意见存在重大分歧，没有达成一致意见。2013年1月，该工程项目骏工，在工程结算审核中，因双方对本案诉争的桩基础工程仍未达成一致意见，审核机构只对争议部分的工程量进行计算，对该部分的工程造价不发表意见。
另查明，海钢公司在招标文件中”水电安装”属于招标的范围。海南一建在投标中，明确将”强电工程（包括防雷接地系统）”作为投标范围，在实际施工过程中，通过协商一致，海南一建未对该部分进行施工。对弱电工程的安装，海南一建在投标文件中明确”弱电工程（只包括预埋管）”，海南一建对该部分工程进行施工。经双方确认，该部分的工程价款为26986元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、海钢公司是否应支付给海南一建争议的A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟、A8﹟、A5﹟楼基础工程部分的工程款。2、海钢公司是否应支付给海南一建户内照明及弱电系统工程部分的工程款的问题。
一、关于海钢公司是否应支付给海南一建争议部分的A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟、A8﹟、A5﹟楼基础工程部分的工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，本案中，1、根据招标文件描述，招标范围为包括了图纸范围内的土建工程。2、海南一建在向海钢公司提供的投标文件中，对工程范围描述”桩基及土方开挖工程，基础、结构框架等”，且海南一建在投标过程中未要求海钢公司澄清和解释无桩基础部分的图纸问题。3、投标文件中也明确本工程采用固定总价报价方式。海钢公司在其编制的工程预算书中对人工挖孔桩的长度进行了说明，即”本预算人工挖孔桩的长度暂按5m计算，结算时按实际的竣工长度计算。”，并在工程预算表中对每栋的人工挖孔桩及土建工程的预算金额进行了描述。4、海南一建、海钢公司签订的施工合同中对双方之间的工程验收部分的约定包含了”地基与基础”部分，该部分工程完成后，海钢公司依照合同《补充协议》约定，向海南一建支付工程进度款。5、在施工过程中，海南一建对A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟楼人工挖孔桩超出5m的范围及A5﹟、A8﹟基础设计变更部分增加的工程量均向海钢公司提出了签证，并表述为”签证部分属合同增加部分”。从海南一建向海钢公司提出的签证内容来看，海南一建对A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟人工挖孔桩5m范围内及A5﹟、A8﹟基础设计变更的基础部分在施工过程中均表示认可。即5米以内桩基础部分属合同范围内。综上，从海南一建、海钢公司之间的招投标文件及双方签订的施工合同，以及实际施工过程中，双方对施工范围的表示，海南一建诉请的工程范围均属双方约定的施工范围内，故海南一建要求海钢公司支付该部分工程款，没有事实与法律依据，不予支持。
二、关于海钢公司是否应支付给海南一建户内照明及弱电系统工程部分的工程款的问题。海南一建在投标文件中，明确将强电工程（包括防雷接地系统）作为其投标范围，且海钢公司提供的施工图纸中，亦包含该强电部分工程。故海南一建在投标过程中，将该部分纳入投标范围，该部分应属双方约定的总工程款中。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：”当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，在实际施工过程中，海南一建、海钢公司通过协商一致，海南一建未对该部分进行施工，在实际结算时应将该部分价款从总的工程造价中予以扣除。因此，海南一建诉称，该部分属招投标范围以外的部分，在实际结算中，不应予以扣除，海钢公司应将该扣除部分的价款支付给海南一建的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。其次，海南一建在其投标文件中，对弱电项目的表述为”弱电工程(只包括预埋管)”，海钢公司接受海南一建的投标行为，即表示海钢公司对海南一建投标范围的认可，海南一建的投标范围对弱电安装部分的施工范围只是包括预埋管。在实际施工过程中，通过双方协商未对弱电预埋管以外部分进行施工的，其未施工部分并不属于双方的合同范围内，故在双方结算中，该部分价款不应在总工程价款中予以扣除。经双方确认，该部分价款为26986元，故海钢公司应将26986元支付给海南一建。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：海南海钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付海南第一建设工程有限公司工程款26986元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44516元，由海南第一建设工程有限公司承担44299元，由海南海钢集团有限公司承担217元。
本院二审期间，上诉人海南一建提供了以下证据：证据一工程预算书，证明海南一建当时做的一个报价；证据二投标函（报价单），证明中标价和施工合同价是一致的；证据三、四结算审计报告（征求意见稿A、B）和（征求意见稿C），证明被上诉人自已委托的审计结果不满意修修补补；证据五、六建设工程施工合同（红林学校教师经济适用房项目）和工程总承包合同（和悦家园经济适用房公租房、和美家园廉租房项目），证明涉案项目是低价招标，同时期同类型经济适用房2011年在昌江地区最低单价是1600元左右，涉案项目只有1166.39元，涉案基础工程不在合同范围内。
上述证据经庭审质证，被上诉人认为：对证据一”工程预算书”，该证据涉嫌伪造。1、对上诉人来讲该证据是核心证据，但本案前后开过五次庭，上诉人没有举证是很荒唐的；2、不是新证据；3、该证据与上诉人领取工程进度款和签证款证据背道而驰，是伪造的。证据二”投标函（报价单）”，不是新证据，对真实性和合法性不提异议，但对关联性和证明力有异议，恰恰证明上诉人招标范围包括涉诉工程6栋楼的基础工程。证据三、四”结算审计报告（征求意见稿A、B）和（征求意见稿C）”，对真实性和合法性不提异议，对关联性有异议。1、不是新证据，前几次庭审中出现过；2、该证据恰恰证明涉案6栋楼包括在施工合同范围内；3、该证据对本案不具有法律约束力，不能作为定案依据，因为报告只是一个征求意见稿，不是结论性的意见。证据五、六”建设工程施工合同（红林学校教师经济适用房项目）和工程总承包合同（和悦家园经济适用房公租房、和美家园廉租房项目）”，1、真实性、合法性和关联性提出异议；2、不是新证据，该证据产生于2010年，该合同没有提交原件，无法确认，与本案没有关联；3、该两份合同与本案合同之间不能相互印证，因涉案合同是招标合同，如果上诉人按每平米1600元投标必将成废标。
对于上诉人海南一建提交的证据，本院认为：对证据一，经被上诉人质证，对证据的三性有异议，本院不予确认；对证据二，被上诉人对其真实性、合法性不提异议，本院予以确认，对其证明力，将综合其他证据予以认证；对证据三、四，真实性、合法性本院予以确认，对其关联性将结合其他证据予以认证；对证据五、六，因与本案无关联性，本院不予确认。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：涉案项目招标文件标明，项目概况与招标范围：1标段，共10栋，框架结构，建筑面积33388.08平方米，其中5栋11层及5栋6层，计划工期：360日历天。招标范围为施工图纸所示单位工程散水以内的土建、水电安装、消防工程（不含电梯、太阳能热水系统及指定的工程）。2011年1月3日，海南一建和海钢公司签订《铁矿西苑小区（二期）项目房建工程一标段施工合同》，合同约定，工程内容：土建、水电、消防工程，总建筑面积约34492.70平方米（建筑面积以施工图纸为准），合同价款40230967.21元。2013年11月5日，海南诚安广和投资咨询管理有限公司（以下简称诚安广和公司）受海南省审计厅、海钢公司的委托，对铁矿西苑小区（二期）工程一标段结算进行审计，并作出”结算审计报告征求意见稿A”。审计结果：送审结算金额为54369645.60元，审结金额为47006856.49元。同年12月6日，诚安广和公司再次作出征求意见稿B。该稿明确表述：”送审结算中增加工程（±0.000以下）和工人挖孔桩（5米以内）两项因建设单位要求扣除，本次审核暂不包括此部分。”其中，送审结算金额为54369645.60元，审结金额为43797585.04元。2014年1月25日，诚安广和公司作出最终征求意见稿C，明确表述：”送审结算中增加工程（±0.000以下）和工人挖孔桩（5米以内）两项因建设单位要求扣除，本次审核暂不包括此部分。建议此部分是否增加先由施工单位与建设单位协调解决或由仲裁机构仲裁”、”请在10日内提出书面意见，否则视为无异议”。其中，送审结算金额为54369645.60元，审计金额为43982159.20元。诚安广和公司就涉案项目结算审核向海南省审计厅去函，海南省审计厅复核确认，审定金额45913746.13元（不含桩基础部分以及合同内减项工程造价1267026.39元）。按照海钢公司委托监理单位已经确认A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟、A8﹟楼增加基础工程款的80%即为3590059元，按100%应为4308070元。2012年11月16日，海南一建向海钢公司提交工程进度申请表，具体内容”我方已根据施工图纸完成了A1#、A2#、A8#、A6#、A7#楼共计五栋基础工程。进度款按80%申报为3590059.43元，请予审查”。监理单位审查意见：”同意支付进度款”。
再查明，2015年1月22日，海南省审计厅出具琼审函[2015]44号，对诚安广和公司报送的《关于海钢公司铁矿西苑小区（二期）工程一标段（不含电梯及太阳能热水工程）结算审核复核申请函》进行审计复核，复核结果确认：送审金额54593855.59元（含桩基础部分），审定金额45913746.13元（不含桩基础部分以及合同内减项工程造价1267026.39元），核减金额8680109.46元，核减率15%。由于海钢公司组织铁矿西苑小区（二期）项目施工工程招标时，招标文件中没有A1#、A2#、A6#、A7#、A8#楼±0.00以下5米以内人工挖孔桩和基础及A5#楼基础的施工图纸，造成招标总价中是否包含桩基础部分的造价而产生争议。施工单位在投标中也未要求建设单位澄清和解释招标文件中为何没有桩基础部分的施工图及其相应的造价。在实际施工时，施工单位提出预付桩基础部分的工程进度款，而建设单位却认为招标总价中已经包含了桩基础部分的造价，因而拒绝支付这部分的工程进度款。
二审中上诉人海南一建未对涉案户内照明及弱电系统工程部分的工程款提出上诉，且其自愿表示放弃该项权利，
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条”第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院对涉案户内照明及弱电系统工程部分的工程款不予审查。
本院认为，根据海南一建和海钢公司诉辩情况，本案争议焦点为：1.海钢公司是否应支付给海南一建涉诉工程款；2.海南一建诉请工程款3817042.68元能否作为涉诉工程款结算依据；3.海钢公司与海南一建于本案中是否存在过错。
关于涉诉工程款是否应当支付的问题。根据本院查明事实，海钢公司发布招标公告的招标文件中，无涉诉工程的施工图纸，也无相关证据证实其曾向海南一建公示涉诉工程的工程量预算作为报价依据。海南一建与海钢公司签订的施工合同中，明确约定建筑面积以施工图纸为准，承包范围为施工图纸所示单位工程散水以内的土建、水电安装、消防工程（不含电梯、太阳能热水系统及指定的工程）。在建筑工程中，施工图是对建筑物的构造、材料、质量要求等施工技术标准的详细图纸和说明，是指导施工的直接依据，也是工程预算与报价的依据。要求海南一建在无涉诉工程施工图的情况下，预估工程量并作出合理报价显然不可能。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”海南一建入场施工后，海钢公司又提供一套施工图纸，该图纸增加了涉诉工程部分，对原约定工程量进行了变更。海南一建依据变更后的施工图纸进行施工，并经海钢公司等各方组织了竣工验收合格，应视为双方对该变更工程量进行了约定并履行完毕。故，涉诉工程属变更的工程量，海钢公司应支付相应工程款。原审判决认定涉诉工程范围属双方约定的施工范围错误，本院予以纠正。
海南一建诉请工程款3817042.68元能否作为涉诉工程款结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。...”本案中，双方对涉诉工程款的结算存有争议，一直未能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。诚安广和公司受海钢公司与海南省审计厅委托，作出三份结算审计报告征求意见稿，一审时已经双方举证质证，其中征求意见稿A中对涉诉工程款罗列审结金额共计3817042.68元。该审计报告A稿虽为征求意见稿，但该报告系依据海南省审计厅、海钢公司提供的招投标文件、施工图、工程签证等资料，变更部分按照设计变更图纸计算工程量，采用海南省建设标准定额计价进行审计，海钢公司对涉诉工程是否属合同外工程量有异议，但未对该价款数额提出异议，且双方当事人在诉讼中均未申请价格鉴定，故本院对于海南一建诉请工程款3817042.68元作为涉诉工程款结算依据予以支持。
关于海钢公司与海南一建于本案中是否存在过错的问题。海钢公司与海南一建在投标与签订施工合同时，明知涉诉工程属基础工程且无施工图，但海钢公司未进行澄清和解释，海南一建也未提出异议，未要求海钢公司澄清和解释，亦未在规定时间前补充、修正或者撤回已提交的投标文件，而是接受此协议按双方签订的施工合同及变更后的施工图进行实质性施工。合同履行期间，海南一建在付款申请时表示不含涉诉工程款，海钢公司明知却未提出异议并应申请付款。对此，海钢公司与海南一建对本案纠纷的引发均负有一定过错，应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六条：”民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”的规定，本院依据当事人双方的过错，酌定由海钢公司向海南一建支付涉案工程款3817042.68元的50%，即1908521.34元。
综上所述，上诉人海南第一建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2016）琼9026民初690号民事判决；
二、限被上诉人海南海钢集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人海南第一建设工程有限公司支付A1﹟、A2﹟、A6﹟、A7﹟、A8﹟、A5﹟楼基础工程部分工程款1908521.34元；
三、驳回上诉人海南第一建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如被上诉人海南海钢集团有限公司未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44516元，由上诉人海南第一建设工程有限公司负担25848元，由被上诉人海南海钢集团有限公司负担18668元。二审案件受理费37336元，由上诉人海南第一建设工程有限公司负担18668元，由被上诉人海南海钢集团有限公司负担18668元。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊茂明
审 判 员 刘 霞
审 判 员 梁晶晶
二〇一七年十月二十日
法官助理 吴 笛
书 记 员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。...”
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。