广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第451号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市五洲物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇振兴西路城市家园*****号铺位。
法定代表人：邬美霞，总经理。
委托代理人：刘燕，广东道宣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市泽奇贸易有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇新城工业区城市家园*号。
法定代表人：卢泽芳，经理。
委托代理人：卢珮瑜，广东历维永盛律师事务所律师。
委托代理人：李巧成，广东历维永盛律师事务所律师。
原审被告：东莞市横沥镇房地产开发公司。住所地：广东省东莞市横沥镇中山路发展大厦*楼。
法定代表人：温国福。
上诉人东莞市五洲物业管理有限公司（以下简称五洲公司）与上诉人东莞市泽奇贸易有限公司（以下简称泽奇公司）、原审被告东莞市横沥镇房地产开发公司因委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
五洲公司向原审法院起诉称：2009年4月23日，五洲公司与泽奇公司签订《横沥城市家园策划、销售代理合同》，约定由五洲公司独家代理销售由泽奇公司与东莞市横沥镇房地产开发公司开发的位于横沥镇新城工业区内振兴路东的城市家园项目，并由泽奇公司支付相应的代理费。在五洲公司如约完成销售代理义务后，泽奇公司却一直拖延拒不与五洲公司结算相关代理费用。为保护自身权益，五洲公司特诉至法院，请求判令：1.泽奇公司、东莞市横沥镇房地产开发公司向五洲公司支付代理费13100322元；2.泽奇公司、东莞市横沥镇房地产开发公司承担本案诉讼费用。
泽奇公司向原审法院答辩称：一、根据双方2009年签署的《代理合同》，约定的代理期限为2009年4月23日起至2009年10月31日止，代理范围是城市家园一、二期全部剩余单位。五洲公司的代理权限有明确的时间及范围限制，五洲公司的佣金也只能根据其在合同有效期中的销售金额来计算。而五洲公司在合同有效期中的销售金额为32312401元，没有达到合同约定的分成条件；二、2003年3月至2005年7月28日，城市家园项目的销售代理单位为东莞市恒信房地产咨询有限公司（以下简称恒信公司）。恒信公司的销售工作与五洲公司没有关联性，五洲公司主张将恒信公司的销售金额纳入其销售金额中，没有法律依据；三、2005年7月28日，恒信公司被吊销营业执照，恒信公司依法不再是城市家园项目的销售代理。泽奇公司自2005年7月29日开始委托邬美霞个人进行城市家园的销售代理工作，故2005年7月29日起至2009年4月22日，邬美霞是城市家园项目的销售代理，但泽奇公司与邬美霞仅就代理工作进行过口头协议，双方并无约定其个人代理的销售金额也计算到本案的合同之中，五洲公司将邬美霞此期间的销售金额纳入本案销售金额中，没有法律依据；四、2009年10月31日，五洲公司与泽奇公司的委托代理合同因期限届满而终止，五洲公司将合同期限届满后的销售金额纳入其销售金额中，没有依据。假设将合同届满后的销售金额当作五洲公司销售金额的观点成立的话，那么在五洲公司满足《代理合同》约定的分成条件的情形下，将会出现每销售一套房子，40%的销售金额属于五洲公司的分成这种情形。此外，双方在《代理合同》第六条中约定了五洲公司是城市家园的独家销售，在《代理合同》届满后，曾经出现邬美霞和东莞市裕能贸易有限公司同时负责城市家园项目销售工作的情形，这也印证了2009年10月31日以后城市家园项目的销售工作不是五洲公司及泽奇公司签署的《代理合同》的延续，所有合同期限届满后的销售金额，均与五洲公司无关；五、双方在《代理合同》中就代理报酬约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条和六十二条的规定，代理报酬应该按照订立合同时履行地的市场价格履行；六、2009年4月23日双方签订《代理合同》时，城市家园的销售金额已经超过7000多万元。假如五洲公司的主张成立，意味着五洲公司只需在《代理合同》有效期内完成3000万元的任务，那么五洲公司每再销售一套房子，将获得40%的金额分成。在泽奇公司已经按照1.5%或3%标准支付了佣金的情形下，五洲公司的主张违反合同法的公平原则，显然不能成立。
泽奇公司向原审法院反诉称：2009年4月23日，泽奇公司与五洲公司签订《横沥城市家园策划、销售代理合同》，泽奇公司委托五洲公司作为泽奇公司开发的城市家园房地产项目的策划、销售代理，代理期限自2009年4月23日至2009年10月31日。在代理期间，五洲公司超越代理权限以“装修费”的名义向购房人额外收取装修款，装修款收取的标准为350元／平方米，收到的装修款共计4708413.50元。后泽奇公司要求五洲公司返还已经收取的装修费，但五洲公司予以拒绝。泽奇公司特提出反诉，请求判令：1.五洲公司向泽奇公司返还装修费款项4708413.50元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率，从2009年11月1日起算至款项本金及利息全部清偿之日止）；2.五洲公司承担本案的诉讼费用。
针对泽奇公司的反诉，五洲公司向原审法院答辩称：一、五洲公司在泽奇公司主张的代理期间收取的装修费只有已销售的样板房装修费，金额为43000元；二、五洲公司收取相关的装修费，泽奇公司是知晓的，所有的收费单据都是由泽奇公司出据。因为泽奇公司一直没有如期支付给五洲公司代理费，因此泽奇公司许可五洲公司在销售过程中把部分销售款列为装修款，也允许五洲公司自行使用装修款，不存在越权代理和追认代理的行为。因此，请求驳回泽奇公司的全部反诉请求。
东莞市横沥镇房地产开发公司未到庭参加一审诉讼，也没有答辩或提交证据。
原审法院经审理查明：2003年3月26日，南侨（香港）有限公司（代表人为卢泽芳）与恒信公司（法定代表人邬美霞）签订了《横沥城市绿景家园策划、销售代理合同》，约定恒信公司独家代理销售南侨（香港）有限公司（以下简称为南侨公司）开发的东莞市横沥城市绿景家园房地产项目，总售价为9000万元，代理期限由2003年3月15日到销售结束。佣金为实际成交金额的3%，每季度依据销售面积结算一次，先付2%，余款待达到销售9000万元时付清。若销售总额超出9000万元，则超出部分按南侨公司占60%，恒信公司占40%的比例分成（亦可将剩余物业按此比例分成），双方各自按分成比例承担此超出部分税费。
2009年4月23日，五洲公司与泽奇公司签订了《横沥城市家园策划、销售代理合同》，对泽奇公司（甲方）委托五洲公司（乙方）独家代理东莞市横沥城市家园项目的策划及销售代理事宜作出如下约定：（一）第三条，代理方式：按甲方确认的价格表，乙方采取代理方式销售，城市家园项目总售价为1亿元。包括前期销售总价在内，地下室除外。（二）第四条，代理期限：终止原2003年3月26日泽奇公司属下南侨公司与恒信公司签定的代理合同，即是本合同签署后原2003年3月26日的旧代理合同作废，本合同代理期限到2009年10月31日止。（三）第六条，合作期内甲方委托乙方所销售的商品房无论经任何人介绍及售出，均应算作乙方代理销售，乙方依据本合同有关条款提取佣金。（四）第八条，剩余单位销售进度：至5月31日销售1000万元；至6月30日，销售700万元，至8月31日销售800万元；至10月31日，销售705万元。上述累计3205万元。乙方须按甲方签字确认的价格表出售，并听从甲方指挥。（五）第九条，代理佣金及支付方式：1.销售总额为1亿元，甲方付给乙方的佣金为实际成交金额的百分之三，若不能按合同时间期限完成付给乙方的佣金为实际成交金额的百分之一点五；2.若销售总额超出1亿元，则超出部分按甲方占60%，乙方占40%的比例分成（亦可将剩余物业按此比例分成）。甲乙双方各自按分成比例承担此超出部分税费，乙方如果在合同期内销售总额达不到1亿元，乙方将无条件撤离商场由甲方另行销售；3.甲方负责出具收据并派人收取销售款，乙方每月佣金依据合同金额同甲方结算一次，结算点数按1.5%计，还按银行按揭放款为准。销售总额达到一亿元时补齐3%。
至2009年10月31日止，五洲公司与泽奇公司均未对销售及代理费用进行结算。因双方存在争议，故五洲公司以泽奇公司未向其支付代理费用为由，向本院提出诉讼。五洲公司明确诉请为：根据《横沥城市家园策划、销售代理合同》第三条、第九条的约定，代理费分为3部分，分别是：一、实际成交销售金额的3%佣金3355243元（111841429元×3%）；二、销售总额超出1亿元，超出部分五洲公司占40%的分成4736572元（11841429元×40%）；三、销售总额超出1亿元后，对于剩余未销售物业五洲公司按40%比例分成：1.住宅部分未售面积2627.45平方米，五洲公司已分得1062.11平方米，双方按照目前已各自占有的比例维持不变；2.商铺部分，有产权商铺剩余面积为2119.36平方米，五洲公司已占有面积为269.27平方米，五洲公司还应分得的面积以均价5954元计算为3444002元；无产权商铺剩余面积为1222.27平方米，五洲公司已分得137.55平方米，五洲公司应得的40%分成按3900元／平方米计算为1370304元。上述三部分的总额为12906329元。
结合双方的诉请及提交的证据，另查明事实如下：
（一）关于五洲公司为泽奇公司销售商品房的销售总额。五洲公司主张销售成交金额为111841429元，并提交了2003年8月至2010年7月的城市家园售楼处售楼款收据为证。泽奇公司则主张销售成交金额为1119379765.09元，并提供了单方制作的销售明细为证。
（二）关于剩余未销售物业的情况。五洲公司主张合同期满后，城市家园尚未销售的物业有住宅2627.45平方米、有产权的商铺2119.36平方米、没有产权的商铺1222.27平方米。五洲公司提供了《城市家园销售累计分析表（12月）》为证，该表显示城市家园一、二期商铺未售面积为2119.36平方米，住宅未售面积为2627.45平方米。泽奇公司则主张城市家园尚未销售的物业有住宅2472.81平方米、商铺2119.36平方米，泽奇公司确认五洲公司提供的《城市家园销售累计分析表（12月）》是由泽奇公司财务人员制作并提供给五洲公司的。五洲公司又主张根据《横沥城市家园策划、销售代理合同》第九条的规定，五洲公司已取得21套面积共1062.11平方米的住宅和4套面积共269.27平方米的商铺作为分成，按双方协议的分成比例，五洲公司还应当获得有产权的商铺面积578.47平方米。因城市家园的商铺现均已售出，五洲公司要求有产权的商铺和没有产权的商铺分别按每平方米5954元和每平方米3900元折现分成。另泽奇公司提供了《邬美霞销售物业28套未上缴明细表》，主张五洲公司在销售商品房过程中，对其中面积共1069.64平方米的21套住宅和面积共389.68平方米的7套商铺（房号分别为101、102、103、104、106、107、116，其中房号为102、103、104、106等4套商铺的面积共为269.27平方米），未向泽奇公司缴交售楼款。五洲公司称泽奇公司主张上述未缴交售楼款的住宅和商铺，除房号为101、107、116商铺是由邬美霞购买的外，其他均是五洲公司按合同约定的分成比例所得的分成。另五洲公司与泽奇公司确认城市家园的商品房及商铺现已全部销售，五洲公司要求对剩余物业未分成部分，泽奇公司应折价向五洲公司支付。根据《城市家园销售累计分析表（12月）》显示城市家园一、二期商铺已售面积为540.60平方米，成交金额共3037921元，每平方米均价为5620元。
（三）关于五洲公司收取的装修费。泽奇公司主张五洲公司于2009年4月23日至10月31日期间，以“装修费”的名义向购房人额外收取装修款，装修款收取的标准为350元／平方米，收到的装修款共计4708413.50元，泽奇公司认为五洲公司收取的装修款应返还给泽奇公司。另针对五洲公司于2009年4月23日前收取的装修款及造成泽奇公司的其他损失，泽奇公司已另行提起诉讼。五洲公司主张于2009年4月23日至10月31日期间只收取了样版房装修款43000元，且泽奇公司是同意该款项由五洲公司自行处理的。泽奇公司曾以五洲公司法定代表人邬美霞涉嫌诈骗、侵占其财产为由，向东莞市公安局横沥分局（以下简称横沥公安分局）报案，该局后对五洲公司、泽奇公司的相关人员进行侦询。本案在审理过程中，泽奇公司向原审法院申请到横沥公安分局调取相关询问笔录内容作为证明五洲公司擅自收取装修款的证据。后原审法院调取横沥公安分局对周文雅、文雪梅、彭建新、王文华、卢月光、卢泽芳、胡少华、袁计波等人的询问笔录及相关的发票、收取装修款的收据等材料，上述证据反映如下内容：1.李火珍原为五洲公司的财务，其称五洲公司在2005年至2009年2月期间向购房人收取了装修费，该费用没有出据发票，只出据收据，装修款约为380万元，但具体的金额不清楚；2.周文雅原为五洲公司的售楼员，并负责五洲公司的广告宣传工作，其称于2006年7月份购买了城市家园牡丹阁404房，总价款20万元，其中16万元开据了房地产发票，4万元以装修款名义出据了收据。周文雅又称五洲公司在2005年至2007年间，向购房人收取了约400万元的装修费；3.彭建新原为五洲公司的销售经理，其称五洲公司于2005年至2009年期间，向购房人收取装修费，且没有与泽奇公司对帐；4.王文华为城市家园翠竹阁805房的业主，其称购买城市家园翠竹阁805房价款共221421元，后五洲公司向其出据18900元的装修款收据；5.胡少华是城市家园蔷薇阁403房的业主，其称购买城市家园蔷薇阁403房的购房款为323000元，其中4万元出据了装修费收据。针对上述证据，五洲公司承认曾在售楼过程中向购房人收取装修费，称泽奇公司是同意其收取装修费的，因泽奇公司一直没有如期向五洲公司支付代理费，故泽奇公司许可五洲公司在销售过程中把部分销售款列为装修款，也允许五洲公司自行使用该款项。在审理过程中，原审法院责令五洲公司提供证据证明其收取装修款的详细数额，但五洲公司以未能妥善保管相关票据为由，未向原审法院说明收取装修款的详细数额及提供相关的证据。
（四）关于已付的代理费。泽奇公司主张已向五洲公司支付了佣金2614044.56元，并提供了收款收据、支出证明单、3张借条等为证。泽奇公司称在收款收据和支出证明单，其中有李火珍签名及盖有“东莞市恒信房地产咨询有限公司财务专用章”的金额为1428026.18元，没有经手用款人签名的为467193.76元，借款金额为718824.62元。泽奇公司提供的上述证据显示：部分收款收据和支出证明单有李火珍签名及盖有“东莞市恒信房地产咨询有限公司财务专用章”，其他没有五洲公司的员工签名或盖章，3张借条显示邬美霞于2005年8月18日以首期款周转为由向泽奇公司借款24万元，李火珍于2005年9月8日以首期款周转为由两次向泽奇公司借款分别为38万元及1485元。五洲公司对有李火珍签名及盖有“东莞市恒信房地产咨询有限公司财务专用章”的收款收据及支出证明单予以确认，并确认已收到了泽奇公司上述款项1428026.18元。五洲公司对没有李火珍签名及盖有“东莞市恒信房地产咨询有限公司财务专用章”的收款收据及支出证明单均不予确认，且认为3张借条反映的借款行为与本案没有关系。对没有五洲公司相关人员签名的收款收据及支出证明，泽奇公司未能提供进一步的证据证明其是由五洲公司支取的。
原审庭审后，泽奇公司提出五洲公司根据合同约定需分摊泽奇公司已支出的部分税费成本1072729.05元，五洲公司认为泽奇公司上述请求已超出法定期限。
以上事实，有五洲公司提交的《横沥城市家园策划、销售代理合同》、收据、律师函、东莞建设网查询单、交费单等及泽奇公司提交的商品房预售许可证、支出证明单、收款收据和借条、《横沥城市绿景家园策划、销售代理合同》、《横沥城市家园策划、销售代理合同》、企业机读档案登记资料、销售明细表、收款收据、支出证明单、借条、报警回执等，横沥公安分局对周文雅、李火珍等人的询问笔录和收款收据、发票、横沥公安分局回复及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：五洲公司与泽奇公司于2009年4月23日签订《横沥城市家园策划、销售代理合同》，是双方真实的意思表示，合法有效，双方应严格依约履行。根据该合同第四条“代理期限：终止原2003年3月26日泽奇公司属下南侨公司与恒信公司签定的代理合同，即是本合同签署后原2003年3月26日的旧代理合同作废，本合同代理期限到2009年10月31日止”的约定，南侨公司与恒信公司于2003年3月26日签订的《横沥城市绿景家园策划、销售代理合同》已被该合同所取代，故原南侨（香港）有限公司和东莞市恒信房地产咨询有限公司之间代理销售商品房的权利和义务，分别由泽奇公司和五洲公司继受。泽奇公司主张《横沥城市家园策划、销售代理合同》的代理期限为2009年4月23日至2009年10月31日，不符合双方的约定，原审法院不予采信。
根据《横沥城市家园策划、销售代理合同》第九条“代理佣金及支付方式：1.销售总额为人民币1亿元，甲方付给乙方的佣金为实际成交金额的百分之三，若不能按合同时间期限完成付给乙方的佣金为实际成交金额的百分之一点五；2.若销售总额超出人民币1亿元，则超出部分按甲方占60%，乙方占40%的比例分成（亦可将剩余物业按此比例分成）”的约定，在五洲公司代理销售额超过1亿元的情况下，泽奇公司应向五洲公司支付的代理费包括：销售总额的佣金、销售总额超出1亿元部分的40%分成和剩余物业的40%分成。
关于五洲公司在履行合同期间向购房人收取的装修款问题。横沥公安分局的询问笔录及装修费收据，足以证明五洲公司在履行案涉合同期间，将购房人的部分购房款列为装修款，并将该装修款私自占用的事实，五洲公司亦予以确认。五洲公司称因泽奇公司一直没有如期向五洲公司支付代理费，故泽奇公司许可五洲公司在销售过程中把部分销售款列为装修款，也允许五洲公司自行使用，但五洲公司未能提供证据证明该主张，原审法院不予采信。五洲公司为泽奇公司代理销售商品房，应将全部销售款返还给泽奇公司，但五洲公司擅自将部分销售款列为装修款私自占有，明显侵害了泽奇公司的权利，五洲公司收取的装修款作为销售款的一部分，应全额返还给泽奇公司。根据横沥公安分局的询问笔录显示，原在五洲公司处工作的李火珍、周文雅、彭建新均指证五洲公司在2005年至2009年初存在向购房人收取了装修费的情况，其中李火珍称五洲公司收取的装修费约为380万元，周文雅称五洲公司收取的装修费约为400万元。上述李火珍与周文雅的陈述与泽奇公司称五洲公司于2009年4月23日至10月31日期间收取了装修款共计4708413.50元的主张不符，在泽奇公司未能提供其他证据证明五洲公司于2009年4月23日至10月31日期间收取装修款的情况下，对泽奇公司该主张，原审法院不予采纳。五洲公司承认于2009年4月23日至10月31日期间只收取了样版房装修款43000元，原审法院予以确认。鉴于五洲公司收取的装修款作为销售款的一部分，是计算代理佣金及分成的依据，五洲公司对该装修款应承担举证责任，但五洲公司拒不提供证据证明其收取的装修款的详细金额，五洲公司应承担举证不能的责任。结合公安部门的询问笔录，原审法院酌定五洲公司于2009年4月前收取的装修款为400万元，因泽奇公司对该部分装修款及其他购房款对五洲公司另行起诉，本案对该装修款不再作处理。综上，原审法院认定五洲公司在为泽奇公司代理销售商品房期间，以装修款的名义私自占用销售款共4043000元（43000元＋400万元）。
关于五洲公司的代理销售额。五洲公司主张销售成交金额为111841429元，泽奇公司主张销售成交金额为1119379765.09元，五洲公司的主张是其对自身权利的处分，原审法院予以认定。双方的主张均未包括五洲公司以装修款名义擅自占有的4043000元，因此，五洲公司的代理销售总额应为115884429元（111841429元＋4043000元）。
关于剩余物业的问题。五洲公司主张城市家园项目的剩余物业包括有住宅、有产权的商铺和没有产权的商铺三部分，其中五洲公司确认对剩余物业的住宅部分已取得相应的分成，剩余物业中的有产权商铺和没有产权的商铺分别为2119.36平方米、1222.27平方米，五洲公司又已取得其中269.27平方米的商铺作为分成。泽奇公司确认城市家园尚未销售的商铺为2119.36平方米。原审法院认为，没有产权的商品房依法不符合销售条件，五洲公司对没有产权的商品房主张权利，于法不合，原审法院不予支持。根据合同第九条的约定，泽奇公司应将2119.36平方米的商铺依约按40%的分成比例交付给五洲公司，鉴于城市家园项目已全部销售完毕，五洲公司对该剩余物业未取得分成部分，泽奇公司应折价向五洲公司支付。结合案涉合同履行期间商铺的均价为每平方米为5620元，泽奇公司应向五洲公司支付剩余物业分成的折价款3251024元［（2119.36×40%-269.27）×5620元］。
关于泽奇公司已向五洲公司支付的代理费数额。泽奇公司称已向五洲公司支付了佣金2614044.56元，并提供了收款收据、支出证明单、3张借条等为证。五洲公司对其中有李火珍签名及盖有“东莞市恒信房地产咨询有限公司财务专用章”的收款收据及支出证明单予以确认，并确认收到了泽奇公司的上述款项1428026.18元。泽奇公司对其他没有五洲公司员工签名或盖章的收款收据、支出证明单，未能提供充分的证据证明其真实性，对泽奇公司该部分主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。泽奇公司提交的3张借条显示五洲公司法定代表人邬美霞于2005年8月以首期款周转为由向泽奇公司借款24万元和李火珍于同年9月以相同理由两次向泽奇公司借款38万元和1485元，虽然五洲公司主张上述借款行为与本案没有关系，但邬美霞和李火珍作为五洲公司的法定代表人与财务，其在合同履行期间以“首期款周转”为由向泽奇公司借款，该借款应视作五洲公司向泽奇公司的业务借款，为减少双方的诉累，原审法院认为上述借款共621485元应视作泽奇公司向五洲公司支付的代理款。因此，泽奇公司已向五洲公司支付的代理费为2049511.18元（1428026.18元＋621485元）。泽奇公司主张超出部分，缺乏事实依据，原审法院均不予支持。
结合上述分析，根据《横沥城市家园策划、销售代理合同》第九条的约定，泽奇公司应向五洲公司支付的代理费如下：1.销售总额的佣金3476533元（115884429元×3%）；2.售总额超出1亿元部分的40%分成6353772元（15884429元×40%）；3.剩余物业分成的折价款3251024元。扣除泽奇公司已向五洲公司支付的代理款项2049511.18元，泽奇公司还应向五洲公司支付代理费用共为11031817.82元（3476533元＋6353772元＋3251024元-2049511.18元）。
泽奇公司反诉要求五洲公司返还2009年4月23日至2009年10月31日的装修款4708413.50元及利息，五洲公司确认上述期间收取了样版房装修款43000元。结合上述分析，五洲公司应将样版房装修款43000元返还给泽奇公司。鉴于双方一直未对代理费用进行结算，且泽奇公司拖欠了五洲公司巨额的代理费，泽奇公司要求五洲公司返还上述装修款利息的诉请，原审法院不予支持。
五洲公司根据《横沥城市家园策划、销售代理合同》主张权利，东莞市横沥镇房地产开发公司不是合同相对方，五洲公司诉请东莞市横沥镇房地产开发公司承担责任，没有任何事实和法律依据，原审法院不予支持。关于泽奇公司提出五洲公司需分摊部分税费成本1072729.05元的要求，该请求已超出法定举证期限，本案不予审理，双方可另行协商解决。
综上分析，五洲公司、泽奇公司诉请超出部分，缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限泽奇公司在判决发生法律效力之日起十日内向五洲公司支付代理费11031817.82元；二、限五洲公司在判决发生法律效力之日起十日内向泽奇公司返还装修款43000元；三、驳回五洲公司的其他诉讼请求；四、驳回泽奇公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费100402元，由五洲公司负担15853元，由泽奇公司负担84549元。本案一审反诉受理费26030元，由泽奇公司负担25879元，由五洲公司负担151元。
上诉人五洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、五洲公司诉请的代理费包括三部分：案涉合同销售总额的佣金、销售总额超出1亿元部分的40%的分成和剩余物业40%分成，此三个部分原审法院予以认定，但对于各部分构成具体数额认定有误。1.原审法院酌定装修款400万元，没有事实依据。2.案涉合同剩余物业五洲公司有权分得40%的分成部分，其中对于五洲公司应分得的有产权商铺折价，原审法院对应五洲公司的价格是均价每平方米5620元，但对泽奇公司应分得的有产权商铺折价，原审法院却认定均价每平方米6000元，适用不同的标准并不合理。3.剩余物业中没有产权的商铺，虽然不能销售，但却存在商业价值，如果不能折价，五洲公司有权享有没有产权商铺中的40%部分。二、关于装修款，双方达成一致，在销售价格由泽奇公司确认的情况下，由五洲公司以装修款可以优惠的促销方式来销售房屋，所收取的装修款不计入五洲公司的销售业绩，而全部由五洲公司正常使用开支，这些都是泽奇公司许可的。泽奇公司主张装修款按每平方米350元计算，但未提供计算标准的依据，五洲公司提交了保留的装修款收据，显示每平方米收取的装修款不到200元，而且五洲公司并非每套商品房都收取了装修款。泽奇公司应当就其主张的装修款的数额承担举证责任，并且泽奇公司最迟于2009年已经知道了五洲公司收取了装修款，即使要返还，也因已经超过诉讼时效而丧失胜诉权。三、关于借款问题。泽奇公司提交的3张借条与本案没有关联，不应一并审理并作出认定。综上，五洲公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判泽奇公司向五洲公司支付代理费13100322元及五洲公司无需向泽奇公司返还装修款43000元；2.本案诉讼费全部由泽奇公司承担。
针对五洲公司的上诉，泽奇公司向本院书面答辩称：一、五洲公司无权继受恒信公司的销售金额，也无权继受邬美霞的销售金额，五洲公司合同期内的销售金额为3000多万元，远远没有达到分成条件。二、即使五洲公司的销售额超过1亿元，也无权对剩余物业主张分成。具体理由与泽奇公司的上诉状中一致。三、本案的数据应当以真实的合同数据、发票数据作为计算的依据。四、剩余物业中不能包括无证物业。五、装修费的收据都在五洲公司手中，五洲公司拒不提交，应当以泽奇公司主张的金额为准。
上诉人泽奇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于城市家园销售代理的事实。1.2003年至2005年7月28日，恒信公司取得城市家园项目的销售代理权；2005年7月28日，恒信公司被吊销了营业执照，因此从2005年7月29日至2009年4月22日，销售代理变为邬美霞个人。2009年4月23日，泽奇公司与五洲公司签订代理合同，五洲公司取回销售代理权，2009年10月31日销售代理权期限届满。从2009年11月1日至2010年6月21日，销售代理又变为邬美霞个人。2.五洲公司和泽奇公司不能继受南侨公司与恒信公司之间的权利义务，五洲公司与泽奇公司无权处分南侨公司与恒信公司的合同。二、关于代理合同中代理佣金约定条款的解释，五洲公司仅有权取得实际成交金额3%的佣金及超过一亿元销售金额部分40%的分成，并需承担超出部分税费的40%的成本，无权对剩余物业再分成。而且五洲公司在合同期限内的销售总额仅为3000多万，没有超过1亿元，没权主张40%的分成。三、原审法院将五洲公司未主张的以装修费名义收取的房款列为五洲公司的销售额，适用法律错误。五洲公司没有在诉讼请求中把以装修费名义擅自占用的款项计入销售金额中，原审法院将该部分款项进入销售金额，违反了不告不理的原则。而且该笔款项已经不属于销售代理内容的销售款，不应当计入在内。四、原审法院应当支持泽奇公司的反诉请求，判令五洲公司返还实际收取的维修款。五、原审法院并未判令五洲公司承担超出部分税费分成，是错误的，按照合同约定，五洲公司理应承担该部分款项。六、原审法院以五洲公司提供的《城市家园销售累计分析表（12月）》中的数据作为裁判的依据，属认定事实有误。虽然该份分析表是泽奇公司的财务人员根据五洲公司提供的数据制作而成，但泽奇公司当庭质证时表示真实性无法确认，需要核实，并在核实后向原审法院提供了相应的证据，但原审法院未予采信。七、原审法院适用法律有误。综上，泽奇公司上诉请求：1.驳回五洲公司的诉讼请求；2.五洲公司向泽奇公司返还以装修费名义收取的售房款4708413.5元及利息（利息按同期人民银行贷款利率，从2009年11月1日起算至款项本金及利息全部清偿之日止，暂计至2013年3月31日，利息暂计为1042965.9元），上述本金及利息暂计为5751379.4元；3.五洲公司承担全部诉讼费。
针对泽奇公司的上诉，五洲公司向本院书面答辩称：1.原审法院关于案涉合同相对方的认定是正确的，应当由五洲公司与泽奇公司对本案销售金额进行结算。2.原审法院关于装修款的数额认定有误。3.原审法院将邬美霞、李火珍手写的借款金额在五洲公司的代理费中予以扣减，与事实不符。4.即使五洲公司需要向泽奇公司就案涉装修款进行分配，也应当按照销售收入的四六分成进行分配，不能全额返还。5.案涉销售物业中没有产权的物业仍有使用价值，五洲公司应当享受分成。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一、2009年4月23日的《横沥城市家园策划、销售代理合同》中第三条代理方式约定：按甲方（泽奇公司）确认的价格表，乙方（五洲公司）采取代理方式销售，城市家园项目总售价为1亿元整。包括前期销售总价在内，地下室除外。五洲公司和泽奇公司确认分别从恒信公司和南侨公司处继受2003年3月26日代理合同的权利义务关系。二、五洲公司于二审庭审时确认一审法院认定的借款部分的款项均由五洲公司偿还，并提交了九份收据，拟证明邬美霞已经返还案涉借款485000元。前述收据均为客户联，注明收到城市家园或城市家园售楼处还借款，其上加盖了泽奇公司的公章或财务专用章。泽奇公司对编号为0023167的收据的真实性予以确认，愿意扣除该份收据的5万元款项。对其他收据都以核准处的签名是补签为由，对真实性不予确认。五洲公司对此回应称因邬美霞个人经常不在公司，借款在五洲公司返还泽奇公司之后，在公司内部做账时由邬美霞补签名再入财务账册。因为邬美霞身体××的原因，所以有时是邬强代邬美霞签名。三、泽奇公司二审期间提交了如下证据：（1）城市家园销售累计分析表（12月）、城市家园房产销售明细表（售罄）、城市家园房产销售明细表（截止2009年10月31日）、销售商铺的发票、合作开发协议、城市家园纳税资料、情况说明，拟证明真实的销售情况以及五洲公司应当分担的税费金额；（2）房产销售明细表、代理合同、委托书，拟证明从2011年4月10日起开始委托第三方进行代理销售；（3）通知、回执，拟证明五洲公司直到2013年3、4月份还未把案涉代理销售资料交给泽奇公司，导致无法结算；（4）泽奇公司缴交税金和费用的发票，拟证明其主张的税费的种类和比例是真实存在的。其中公共设施配套基金发票显示收取标准为每平方米50元，城市建设专用金发票显示部分收取标准为2%，部分收取标准为4%，但泽奇公司未对不同标准作出解释。五洲公司主张城市家园房产销售明细表以及城市家园销售累计分析表应以一审经过双方质证的为准，对泽奇公司二审提交变更后的城市家园房产销售明细表以及城市家园销售累计分析表则不予确认。五洲公司对泽奇公司提交的其他证据均不予确认，对于税费的分担，五洲公司愿意承担邬美霞、邬强名下的物业税费，但泽奇公司并未在本案中主张，因此无需支付。四、关于税费问题。泽奇公司主张根据相关法律、法规及政策的规定，五洲公司需承担的税费如下：（1）围堤防护费：超出部分销售金额的40%×0.001；（2）土地增值税：超出部分销售金额的40%×0.02；（3）印花税：超出部分销售金额的40%×0.0005；（4）地方教育附加：超出部分销售金额的40%×0.05×0.02；（5）教育费附加收入：超出部分销售金额的40%×0.05×0.03；（6）城市维护建设税：超出部分销售金额的40%×0.05×0.05；（7）营业税：超出部分销售金额的40%×0.05；（8）企业所得税：超出部分销售金额的40%×0.0375；（9）城市建设专用金：超出部分销售金额的40%×0.04；（10）挂靠费（按挂靠合同）：超出部分销售金额的40%×0.01；（11）佣金（按支付给五洲公司的标准）：超出部分销售金额的40%×0.03；（12）公共设施配套基金：超出部分销售金额的40%／住宅均价×50元／平方米；（13）住宅专项维修资金：25831／（25831＋19971）×超出部分销售金额的40%／住宅均价×40元／平方米；（预售证在2003年8月份之前的项目，开发单位须缴纳住宅专项维修基金，城市家园共两个预售证，2003年8月前的预售证为25831平方米，2003年8月后的预售证为19971平方米，故此处按比例计算分摊住宅专项维修基金）；（14）交易手续费：超出部分销售金额的40%／住宅均价×3元／平方米；（15）监督管理服务费：超出部分销售金额的40%×0.002。本院依法向东莞市地方税务局横沥税务分局（以下简称横沥地税分局）发函询问泽奇公司就案涉房产项目应缴纳的税费种类和比例，横沥地税分局向本院复函称泽奇公司主张的八项税种均应缴纳，并且泽奇公司主张的堤围防护费、印花税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税、营业税的税率正确。关于土地增值税，泽奇公司主张住宅的税率为2%、商铺的税率为3%，对此，横沥地税分局回复称土地增值税分普通住宅和非普通住宅两类征收，前者税率为2%，后者则为3%，住宅可能是普通住宅，也可能是非普通住宅。而关于企业所得税，横沥地税分局称，对房地产开发企业原则上是采用查账征收方式计算企业所得税，计算方式为应税利润×25%，如企业需进行事后核定，核定征收企业所得税=销售收入×应税所得率（不得低于12%）×25%。横沥地税分局还提供了泽奇公司关于案涉开发项目的缴税清单。五洲公司和泽奇公司对横沥地税分局的复函和缴税清单的真实性并无异议。本院依法向东莞市横沥房地产管理所（以下简称横沥房管所）发函询问泽奇公司就案涉房产项目应缴纳的费用，横沥房管所复函称交易手续费按建筑面积每平方米3元由开发商缴纳，监督管理服务费按监督管理款项的千分之二由预售人或开发商缴纳，住宅专项维修资金缴纳标准按建筑面积计算，其中住宅每平方米40元，非住宅每平方米50元，案涉房地产项目中一期（玉兰居、百合居、海棠居、芙蓉居）的维修资金由开发商交存，二期（牡丹阁、翠竹阁、蔷薇阁、紫荆阁）的维修资金由业主交存。泽奇公司对横沥房管所的复函并无异议，并陈述其要求五洲公司承担的住宅专项维修资金系以泽奇公司应交存的部分为计算基础，但五洲公司则以泽奇公司与横沥房管所关系密切为由，对该复函的内容不予确认。五、五洲公司和泽奇公司均确认截至2009年10月31日，案涉城市花园销售总额为111938076元，双方存在争议的另案所涉25套物业的房款不包括在前述销售总额内，但也均确认不应计算入内。双方对销售面积存在争议，泽奇公司主张五洲公司一审时提交的城市家园销售累计分析表（12月）及销售表中显示的已售面积并不正确，经其核对合同，已售商铺车位面积应为547.41平方米，已售住宅面积应为40947.88平方米。本院二审期间组织双方依据合同对存在差异的销售面积进行核对，以确认五洲公司代理期间的销售总面积，但五洲公司拒绝对账，因此本院依法审核泽奇公司提交的有差异部分的商品房销售合同原件，合同中记载的建筑面积与泽奇公司主张的一致。六、2013年4月8日的询问笔录显示袁计波于当日受泽奇公司委托就邬美霞侵占装修款一事向横沥公安分局报案。
以上另查事实，有《横沥城市家园策划、销售代理合同》、城市家园销售累计分析表（12月）、城市家园房产销售明细表（售罄）、城市家园房产销售明细表（截止2009年10月31日）、销售商铺的发票、合作开发协议、城市家园纳税资料、情况说明、房产销售明细表、代理合同、委托书、通知、回执、税费发票、横沥地税分局和横沥房管所的复函、商品房销售合同、询问笔录及本院二审调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为委托合同纠纷。案涉《横沥城市家园策划、销售代理合同》为双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，五洲公司与泽奇公司之间存在真实合法有效的委托销售房地产的合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、2009年4月23日合同是否继受2003年3月26日合同；二、五洲公司是否应向泽奇公司返还装修费，如是，数额为多少；三、泽奇公司是否应向五洲公司支付代理费，如是，数额为多少。
关于争议焦点一。首先，2003年3月26日合同与2009年4月23日合同在代理项目、服务内容、代理方式、范围等方面的内容基本一致，只是对销售金额和代理期限进行了变更。五洲公司和泽奇公司确认分别从恒信公司和南侨公司处继受2003年3月26日合同的权利义务关系，并且在2009年4月23日合同中双方也确认终止2003年3月26日合同，由此可见，2009年4月23日合同应视为对2003年3月26日合同的承接和替代。其次，2009年4月23日合同第三条代理方式中明确约定项目总售价为1亿元整，包括前期销售总价在内。现泽奇公司主张前述合同中约定的销售总价并不包括2003年3月26日合同中已销售的部分，而是指包括前期委托邬美霞个人销售的部分。对此，本院认为，如前所述，两份合同存在前后承接的关系，并且泽奇公司并未提交证据证明曾经委托邬美霞个人进行销售，因此，本院对泽奇公司前述主张不予采信，从而认定2009年4月23日合同标的包括自2003年3月26日合同签订后已销售的金额。
关于争议焦点二。五洲公司承认其以装修款的名义收取购房款，并主张泽奇公司知晓其该项行为，同意将装修款给五洲公司使用，不计入销售额。泽奇公司并不确认五洲公司前述主张，且合同中对此未进行约定，在五洲公司没有证据证明获得泽奇公司该部分授权的情况下，五洲公司无权取得该笔款项，应当将已收取的装修款返还给泽奇公司。关于装修款的数额问题，泽奇公司主张按销售面积每平米350元计算，但其并未举证证明装修款的收取标准及范围，并且其该项主张也与公安机关询问笔录中的不符。而五洲公司应提交其持有的装修款收据，却拒不提交，理应承担对其不利的法律后果，因此原审法院依据横沥公安分局的询问笔录的内容酌情认定五洲公司于2009年4月之前收取装修款400万元，并无不当，本院予以维持。因泽奇公司已对前述装修款另案提出诉请，原审法院在本案中不予处理，而根据五洲公司的自认，认定其应返还于2009年4月23日至10月31日期间擅自收取的样板房装修费43000元，并无不当，本院予以维持。前述装修款实为购房款，五洲公司应收款后及时交付给泽奇公司，逾期交付理应赔偿泽奇公司因此遭受的利息损失，因此本院认定五洲公司应支付以43000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2009年11月1日起计至实际清偿之日止的利息。另，五洲公司并未举证证明泽奇公司早于2009年就知道其收取装修款的情况，因此本院认定泽奇公司向公安机关报案时为本案诉讼时效的起算点，案涉询问笔录显示袁计波于2013年4月8日受泽奇公司委托前往横沥公安分局报案，因此本案诉讼时效应从2013年4月8日起算，本案并未超诉讼时效。
关于争议焦点三。第一，五洲公司代理期间的销售总额及销售面积的问题。五洲公司和泽奇公司均确认截至2009年10月31日，案涉城市花园项目销售成交总额为111938076元。本院认为，五洲公司收取的装修款实为房款，也应当计入销售金额中，因此总销售额应为111938076元＋4043000元=115981076元。而关于销售面积，泽奇公司主张经其核对合同，已售商铺车位面积应为547.41平方米，已售住宅面积应为40947.88平方米。虽然五洲公司对泽奇公司上述主张不予确认，但却拒绝就差异面积进行核对，其应承担不予质证的不利后果。经本院审查合同原件，合同中记载的建筑面积与泽奇公司主张的一致，因此本院采信泽奇公司该项主张。
第二，代理费计算方式。
2009年4月23日代理合同中第九条对销售总额超出1亿元的代理费的金额及支付方式作出了如下约定：销售总额为1亿元，佣金为实际成交金额的3%；若销售总额超出1亿元，则超出部分按泽奇公司占60%，五洲公司占40%的比例分成（亦可将剩余物业按此比例分成）。双方各自按分成比例承担此超出部分税费。双方对前述约定的理解产生分歧，五洲公司主张对销售总额超出1亿元的部分，五洲公司可获得超出部分销售金额40%的分成以及剩余物业40%的分成；而泽奇公司则主张对超出销售总额1亿元的分成，五洲公司只能选择超出部分销售金额的40%或者剩余物业的40%。对此本院认为，根据文义解释，“亦可”是指也可以，等同于或者的意思，并且该项内容加上括号予以区分，可见括号内的内容是作为一个备选的选项，五洲公司可以选择超出部分40%的销售额或者选择40%的剩余物业，作为销售额超过1亿元的佣金。同时，合同约定五洲公司需承担超出部分40%的税费。从双方的法律关系来看，本案为委托合同关系，泽奇公司委托五洲公司销售房屋，五洲公司有权就销售的房屋收取报酬，双方不是合作开发房地产关系，对没有销售的房屋进行分配不符合委托合同的法律特征。原审法院将“亦可”理解为并列的关系，属于认定事实有误，本院予以纠正。现案涉房屋均已售完，剩余物业分成的条件已无法成就，因此本院认定五洲公司可享有销售总额超出1亿元的40%的分成，但同时需承担对应的税费。关于五洲公司应承担分成部分税费的金额。泽奇公司提交了情况说明、税费计算方法、缴税凭证等证明其实际缴纳的税费种类及标准，本院依法向横沥地税分局和横沥房管所发函询问相关的缴纳情况，具体分析如下：1.税款。泽奇公司主张其缴纳了八项税款，其中前六项税款的税率直接得到了横沥地税分局的确认，而泽奇公司主张的土地增值税和企业所得税的税率并未超出横沥地税分局确认的税率范围，因此本院均予以采信。五洲公司应当对此承担的税款为以超出1亿元部分的40%销售额为基数即（115981076元-100000000元）×40%=6392430.4元，按税率计算得出的税款为6392430.4元×0.114（0.001＋0.02＋0.0005＋0.001＋0.0015＋0.0025＋0.05＋0.0375）=728737.07元。2.费用。虽然五洲公司对横沥房管所的复函的内容不予确认，但在其未能举证反驳的情况下，本院对横沥房管所的复函予以采信。结合泽奇公司提交的缴费发票、合作开发协议，本院认定五洲公司应当承担分成部分的费用为（1）城市建设专用金，泽奇公司提交的发票显示部分交费标准为2%，部分则为4%，但泽奇公司未能对两种交费标准作出说明，其理应承担对其不利的法律后果，因此本院采信2%的标准，计算出五洲公司应当承担的城市建设专用金的数额为：6392430.4元×2%=127848.6元；（2）挂靠费，6392430.4元×1%=63924.3元；（3）监督管理服务费，6392430.4元×0.002=12784.86元；以上三种费用共计204557.76元。对于泽奇公司主张的公共设施配套基金、住宅专项维修基金和交易手续费，均以建筑面积作为计费基础，虽然泽奇公司不能直接举证证明销售分成对应的具体建筑面积，但其提交的证据可证明确有支出该笔费用，因此本院参照其提交的计算方法，酌情认定五洲公司应承担该三种费用的金额为10万元。至于泽奇公司主张委托案外人的佣金，系泽奇公司与案外人之间的委托合同范围，因此不属于案涉销售总额的范围，无需由五洲公司承担。综上，五洲公司收取的代理费应为：1.销售总额的佣金为：115981076元×3%=3479432.28元；2.销售总额超出壹亿元部分的40%的分成为6392430.4元；共计9871862.68元。扣减掉五洲公司应承担的税费即：税款728737.07元＋费用304557.76元=1033294.83元，五洲公司最终应收取的代理费为8838567.85元。
第三，已支付代理费的金额。
泽奇公司提交收款收据、支出证明单及借条用于证明已付佣金款的金额，但其中部分收款收据和支出证明单并没有五洲公司员工签名或盖章，因此原审法院对该部分证据不予采信，从而认定已支付的代理费为1428026.18元，并无不妥。关于借款部分，五洲公司二审确认借条所涉款项621485元均应由五洲公司偿还，但同时提交了九份收据以证明其已偿还了485000元。泽奇公司只对编号为0023167的收据的真实性予以确认，愿意扣除该份收据的5万元款项，对其他收据都以签名是补签为由，对真实性不予确认。对此，本院认为，五洲公司提交的收据上均载明是归还售楼处借款，并加盖泽奇公司的公章或财务专用章，收据为客户联，邬美霞和邬强在核准处签名系五洲公司自行备注，并不影响收据的真实性，在泽奇公司没有提交证据予以反驳的情况下，本院对五洲公司提交的九份收据均予采信，从而认定五洲公司已经归还借款485000元，扣除已归还部分，五洲公司仍应向泽奇公司偿还借款136485元。原审法院为减少诉累，将该笔款项视为泽奇公司向五洲公司支付的代理费，并无不当。综上，泽奇公司已向五洲公司支付的代理费为1428026.18元＋136485元=1564511.18元。
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