＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）穗中法行终字第225号＼n上诉人（原审原告）：曹汉星，男，1973年8月27日出生，汉族。＼n委托代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局。＼n法定代表人：李俊夫，职务：局长。＼n委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。＼n上诉人曹汉星诉广州市国土资源和房屋管理局行政复议一案，上诉人曹汉星、广州市国土资源和房屋管理局均不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法行初字第36号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。＼n案经原审法院审理查明：原告因不服从化市国土资源和房屋管理局作出的从国房群字（2013）8号《责令交出土地决定书》，于2013年1月29日向被告申请行政复议。被告经复议后，于2013年8月21日作出穗国房行复（2013）3号《行政复议决定书》，该决定书主要内容如下：＼n被告查明，涉案征地项目地块位于从化市街口街城郊村、街口村、雄锋村地块，该地块分192.38亩及93.35亩两部分。192.38亩地块原为农用地和建设用地（分别为171.102亩和21.2745亩，共计192.3765亩），于2005年2月24日经广东省国土资源厅以《关于从化市2003年度第三年批次城镇建设用地的批复》（粤国土资（建）字（2005）44号）同意由农用地转为国有用地和征收，于2006年12月18日由从化市人民政府发出《征用土地公告》（从府（2006）75号）。93.35亩地块为历史征地地块，于2002年12月27日经广州市国土资源和房屋管理局以《关于从化市城郊镇房地产综合开发公司等单位补办用地手续的批复》（穗国土地批字（2002）23号），同意在完善征用和补偿手续后按规划作住宅及配套设施用地，于2012年10月31日以从化市人民政府以《关于收回原旺城工业厂房开发有限公司土地的复函》（从府办复（2012）130号）同意纳入政府储备用地。经查，涉案土地（从国房群字（2013）8号《责令交出土地决定书》涉及的土地）位于192.38亩地块范围内。申请人等十户属于第十七或第十八经济社村民。＼n2011年9月28日，从化市街口街道办事处与街口街城郊村第十八经济社分别签订两份《征用土地协议书》，均约定：征用土地位置位于城郊村十八社牛车路（土名）处的土地，四至界限以该项目国土测量的规划红线图为准；征地补偿标准按从府（2010）51号文件执行；征用土地面积分别为22.317亩、1.9357亩。＼n2011年9月30日，从化市街口街道办事处与街口街城郊村第十七经济社签订两份《征用土地协议书》，约定：征用土地位置位于城郊村十七社牛车路（土名）处的土地，四至界限以该项目国土测量的规划红线图为准；征地补偿标准按从府（2010）51号文件执行；征用土地面积分别为30.5954亩。＼n2012年8月6日，从化市街口街道办事处与街口街城郊村第十八经济社签订两份《征用土地协议书》，约定：征用土地位置位于城郊村十八社牛车路（土名）处的土地，四至界限以该项目国土测量的规划红线图为准；征地补偿标准按从府（2010）51号文件执行；征用土地面积分别为30.2532亩。＼n2012年11月7日，被申请人向街口街城郊村、街口村、雄锋村村民发出《关于限期办理征地补偿登记的公告》（从国房群字（2012）59号），要求尚未办理征地补偿登记的权益人于2012年11月14日前向街口街道办事处办理补偿登记手续。对逾期不办理征地手续的，将根据调查情况实行证据登记保全，并按《关于印发从化市征收集体土地暂行规定的通知》（从府（2010）51号）的标准核算补偿款，交由市公证处提存。经上述方法公证提存后，被申请人将配合相关部门依法开展征地清场工作。＼n2012年12月12日，被申请人向申请人发出《关于对逾期未办理征地补偿登记依法实施证据保全并办理补偿款提存手续及告知听证权利的通知》（从国房群（2012）74号），并向申请人送达补偿数据公证书和提存款通知，补偿款金额为147136元。申请人如对土地及地上附着物登记及补偿款有异议的，可在公告发布之日起三个工作日内向被申请人申请听证。＼n2013年1月11日，被申请人作出从国房群字（2013）8号《责令交出土地决定书》，要求申请人在收到决定书之日起7日内配合完成地上建筑物和地上附着物的清障工作，实行交地使用；同时，申请人可向从化市街口街道办事处和从化市公证处申请办理领取补偿款手续。＼n申请人不服该《责令交出土地决定书》，向本局申请行政复议。2013年1月29日，本局立案受理本系列案并于同日向申请人作出《提出行政复议答复通知书》，被申请人于2013年5月6日向本局提交涉案地块征地公告的现场照片。＼n2013年5月27日，被申请人向用地单位从化市土地储备中心作出《同意用地结案书》（从国土用结（2013）013号）。＼n2013年7月12日，被申请人向本局提交《征地补偿方案》、送达回证以及证明三份材料，分别说明被申请人制定了征地补偿安置方案并于2006年12月20日送达至被征地村委会、城郊村各村委会证明从化市土地储备中心已将征地补偿费用全部支付给城郊村。＼n被告认为，根据《土地管理法》第四十五条的规定，征收农用地的，应当先行办理农用地转用审批。其中，经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批。2005年2月24日，经广东省人民政府同意，广东省国土资源厅以《关于从化市2003年度第三批次城镇建设用地的批复》（粤国土资（建）字（2005）44号）同意涉案A地块由农用地转为国有用地和征收，因此，该地块已依法完成审批程序。根据前述本局查明的事实，从化市政府发布征地公告后，被申请人制定了征地补偿安置方案，并与申请人所在经济社签订了《征用土地协议书》，且已将征地补偿费用全部支付给村委会，完成了征地补偿工作。被申请人已向用地单位从化市土地储备中心出具涉案地块的《同意用地结案书》。至于申请人所述的被征地农民的社保问题，《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条第一款第（五）项中关于落实被征地农民社会保障费用的规定是该办法2008年11月28日修正后才增加的内容，而涉案地块项目已在2005年获得农转用批复；另，《印发广州市被征地农民养老保险试行办法的通知》（穗府（2008）12号）于2008年4月12日才印发实施，该通知第七条规定：‘市、区（县级市）劳动保障部门负责被征地农民养老保险的组织和实施工作。市及区（县级市）国土房管部门负责征地面积和征地涉及人数等事项的核实工作。’被申请人不是落实被征地农民养老保险的责任部门。综上，被申请人针对涉案地块的征地补偿安置工作已实施完毕，申请人逾期不交付土地的，被申请人依法有权责令申请人交出土地。根据《土地管理法》第四十六条、《土地管理法实施条例》第二十五条以及《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条的规定，国家征收土地，依照法定程序批准后，由市、县人民政府在被征收土地所在地的乡（镇）、村范围内发布征地公告，市、县人民政府会同有关部门拟定征地补偿安置方案并予以公告，报市、县人民政府批准后组织实施。因此，本案中，发布征地公告的责任主体应当是从化市政府，被申请人的职权应当是拟定并公告征地补偿安置方案，报经批准后组织实施。根据《行政复议法》第二十三条规定，被申请人应当自收到申请书副本之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。但被申请人于2013年7月12日才向本局提交《征地补偿安置方案》、送达回证以及被申请人已全部付清征地补偿费用的证明材料，超过了答复期限。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（四）项规定，被申请人不按规定时间提交作出具体行政行为的证据、依据及有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据。因此，对于被申请人迟延提交的上述证据材料，本局不予采纳。综上所述，被申请人未在举证期限内提交证明其履行了拟定并公告征地补偿安置方案的法定职责的证据材料，依照《行政复议法》第二十八条第一款第（四）项规定，本局决定如下：撤销被申请人作出的从国房群字（2013）8号《责令交出土地决定书》。＼n庭审中，从化市国土资源和房屋管理局提交共17项证据，以证明其作出《责令交出土地决定书》所认定的事实均有证据支持，并承认该证据中确有部分在复议阶段属逾期提交，表示对被告作出《行政复议决定书》无异议。原告质证认为，除从化市国土资源和房屋管理局所提交的17项证据中其中5项在行政复议阶段有提交外，其余证据其在行政复议阶段均未提交。＼n原审法院认为：被告系从化市国土资源和房屋管理局的上级主管部门，原告不服从化市国土资源和房屋管理局作出的具体行政行为，有权向被告申请行政复议，被告应履行依法进行行政复议的法定职责。从化市国土资源和房屋管理局系原告申请行政复议的被申请人，与本案处理结果有利害关系，原告申请追加其作为从化市国土资源和房屋管理局参加诉讼，无违反法律禁止性规定，其从化市国土资源和房屋管理局主体适格，原审法院予以确认。＼n鉴于本案是因原告不服从化市国土资源和房屋管理局作出责令交出土地的具体行政行为不服所引发的行政纠纷，属不动产纠纷，原告诉讼所涉之土地在本行政区域范围内，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十九条：“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”的规定，原审法院认为对本案具有管辖权，被告及从化市国土资源和房屋管理局提出管辖权的异议不成立，应不予采纳。＼n关于双方诉争被告作出的《行政复议决定书》中“本局查明”及“本局认为”部分内容是否属于不可诉行为的问题。原审法院认为，被告作为行政复议机关，作出《行政复议决定书》，当属具体行政行为，原告所诉“本局查明”及“本局认为”之部分内容均为该《行政复议决定书》的组成部分，虽该部分内容涉及土地征收合法性及社保问题的审查认定与从化市国土资源和房屋管理局最初作出责令交出土地的具体行政行为非同一具体行政行为，但该部分内容与原告作为涉案土地使用权人的自身权益密切相关，在未能排除该行政复议决定书一旦生效，其中“本局查明”及“本局认为”之部分内容对其权益不会产生任何影响情况下，将其纳入行政诉讼可诉范围，符合公平原则，被告抗辩认为原告所诉“本局查明”及“本局认为”之部分内容不在本次行政诉讼审查范围的意见，应不予采纳。＼n根据《行政复议法》第二十三条：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”及第二十八条第一款第（四）项：“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”规定，被告根据该规定作出撤销从化市国土资源和房屋管理局作出的《责令交出土地决定书》于法有据，原告对此复议结果亦无异议。原告在本案庭审中指出从化市国土资源和房屋管理局所提交的17项证据中其中12项在行政复议阶段并未提交，被告及从化市国土资源和房屋管理局对此未予反驳；被告也在《行政复议决定书》“本局查明”及“本局认为”中认定从化市国土资源和房屋管理局提交的《征地补偿方案》、送达回证以及证明三份材料属逾期举证的证据，并确认该证据系证明从化市国土资源和房屋管理局已全部付清征地补偿费用的相关证据，但在“本局认为”中却又认定“根据前述本局查明的事实，从化市政府发布征地公告后，被申请人制定了征地补偿安置方案，并与申请人所在经济社签订了《征用土地协议书》，且已将征地补偿费用全部支付给村委会，完成了征地补偿工作。”，不仅前后矛盾，还直接将逾期举证证据采纳作为认定事实的依据，明显违反上述法律规定及证据认证规则。＼n另外，根据《行政复议法》第二十二条：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”被告对原告提出听证请求不予理会，有违程序公正。＼n综上所述，被告作出《行政复议决定书》程序违法，认定事实不清，应予撤销重作。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1点、第3点之规定，判决：撤销被告广州市国土资源和房屋管理局作出的穗国房行复（2013）3号《行政复议决定书》，限被告广州市国土资源和房屋管理局于本判决生效后60日内，对原告行政复议申请重新作出处理。＼n上诉人曹汉星不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决“判非所请”、“审非所诉”，严重违反法定程序，没有任何法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。（一）上诉人从未对《复议决定》中撤销涉案《责令交出土地决定书》结论提出任何异议，所提诉讼请求也是要求确认《复议决定》中的“三部分内容”违法并予以撤销，而从未要求撤销《复议决定》。但一审判决却回避上诉人主张的实体问题，完全不顾上诉人提出的事实和理由，且在上诉人对于《复议决定》的结论均无任何异议的情况下，直接判决撤销《复议决定》。所以一审判决结果并不是上诉人诉讼请求的内容，而是“判非所请”，不仅严重违反了法定程序，而且没有任何法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。（二）一审判决虽然一方面明确认定了“被告抗辩认为原告所诉‘本局查明’及‘本局认为’之部分内容不在本次行政诉讼审查范围的意见，本院不予采纳”，但另一方面却并未对《复议决定》的“三部分内容”进行实质审查，且在被上诉人并未提供作出该“三部分内容”的任何证据和所依据的任何规范性文件的情况下，未依法认定该“三部分内容”没有相应的证据，并依法予以撤销。显然，一审判决在实质上已完全回避了上诉人的诉讼请求，“审非所诉”，不仅严重违反了法定程序，而且自相矛盾，没有任何法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决限广州市国土资源和房屋管理局于本判决生效后60日内，对原告行政复议申请重新作出处理没有任何事实和法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条和第六十条的规定，人民法院在判决撤销违法被诉具体行政行为的同时，判决被告重新作出具体行政行为的法定条件是：被诉具体行政行为的撤销将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失；而限定重新作出具体行政行为期限的法定条件是：如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失。显然，是否会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失，是是否判决重新作出或者限期重新作出具体行政行为的法定标准。但一审判决却在已经明确认定《复议决定》“程序违法，认定事实不清”，又无任何事实、证据或者法律结论证明“如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失”、且在已经撤销包括上诉人及被上诉人均无任何异议的情况下，判决限广州市国土资源和房屋管理局于本判决生效后60日内。所以一审判决必须明确以不得改变撤销涉案《责令交出土地决定书》的最终结论为前提，否则，就会进一步侵害上诉人的合法权益。三、从化市国土资源和房屋管理局作为第三人参加本案诉讼没有法律依据。（一）虽然上诉人在起诉时，曾根据一审法院立案庭的指引，申请追加从化市国土资源和房屋管理局作为第三人参加诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”的规定，行政诉讼第三人依法只能是行政相对人，行政机关作为第三人参加诉讼没有法律依据。因此，一审法院的指引和上诉人的追加申请并无法律依据。故从化市国土资源和房屋管理局无权作为第三人参加诉讼。（二）即使从化市国土资源和房屋管理局作为第三人参加诉讼，因其责令交地的具体行政行为已被撤销，且其对此亦无任何异议，故其不仅不能就其已被撤销的具体行政行为发表任何意见，其就已被撤销的具体行政行为所提供的任何材料，因涉及行政诉讼的举证主体问题，均不具有证据价值，故不能作为认定《复议决定》合法的有效依据。故请求二审人民法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，即确认涉案行政复议决定中“本局查明”中“经查，涉案土地（从国房群字（2013）8号《责令交出土地决定书》涉及的土地）位于192.38亩地块范围内”及“本局认为”中“该地块已依法完成审批程序”和“至于申请人所述的被征地农民的社保问题，《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法）办法》第三十二条第一款第（五）项中关于落实被征地农民社会保障费用的规定是该办法2008年11月28日修正后才增加的内容，而涉案地块项目已在2005年获得农转用批复；另，《印发广州市被征地农民养老保险试行办法的通知》（穗府（2008）12号）于2008年4月12日才印发实施，该通知第七条规定：‘市、区（县级市）劳动保障部门负责被征地农民养老保险的组织和实施工作。市及区（县级市）国土房管部门负责征地面积和征地涉及人数等事项的核实工作。’被申请人不是落实被征地农民养老保险的责任部门。”三部分内容违法，并予以撤销；2、被上诉人负担本案一、二审受理费。＼n上诉人广州市国土资源和房屋管理局上诉称：一、原告提起本案诉讼时超过法定起诉期限，原审法院未裁定驳回其起诉错误。原审判决认定我局于2013年8月27日向涉案村民送达了涉案《行政复议决定书》，涉案村民于2013年9月26日向原审法院提起本案行政诉讼，已经超过了法定起诉期限，应当驳回原告起诉。原审法院对本案进入实体审查错误，应予以撤销。二、原审判决认定涉案行政复议决定所依据的主要证据不足系认定事实不清。1、涉案行政复议决定的主要证据是从化市国土资源和房屋管理局未在举证期限内提交证据材料。涉案村民和从化市国土资源和房屋管理局对此均无异议，因此，我局作出行政复议决定的主要证据确凿。原审判决依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，撤销我局作出的《行政复议决定书》，属于认定事实不清。2、涉案行政复议决定认定从化市国土资源和房屋管理局制定了征地补偿安置方案，且已将征地补偿费用全部支付给村委会，完成了征地补偿工作，不是行政复议决定的依据。如前所述，行政复议决定所依据是从化市国土资源和房屋管理局未在举证期限内提交证明其履行了拟定并公告征地补偿安置方案的法定职责的证据材料，最终我局依照《行政复议法》第二十八条第一款第（四）项规定，撤销了涉案的责令交出土地决定。显然，《行政复议决定书》“本局认为”部分“被申请人制定了征地补偿安置方案，且己将征地补偿费用全部支付给村委会，完成了征地补偿工作”的事实认定，并不是撤销涉案《责令交出土地决定书》的依据，不是行政复议决定的“主要证据”。三、原审判决认为听证程序系行政复议的法定程序是错误的。首先，《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定“……可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”，并未明确听取意见的形式是“行政复议听证”。事实上，在本案行政复议过程中，涉案的村民在其提出行政复议申请中，阐明了撤销涉案的《责令交出土地决定书》的事实与依据，从化市国土资源和房屋管理局对复议申请进行了答复，就其作出《责令交出土地决定书》的事实与依据进行辩解。之后，双方对各自意见都发表了意见。我局在办案过程，充分听取了双方对案件的意见，办案程序符合《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定。其次，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”，行政复议听证也只是“可以”，而非“应当”。因此，行政复议听证并非是行政复议案件办理的法定程序。第三，行政复议听证程序的目的在于查明案件事实。本案中从化市国土资源和房屋管理局未在举证期限内提交相关证据，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（四）项规定，复议机关可以直接认定该具体行政行为没有证据、依据。这种情形下，召开行政复议听证会，查明被申请人的证据是否真实，合法，显然没有实际意义，原审判决认为未理会涉案村民听证申请，违反程序公正，无事实和法律依据。四、涉案的行政复议决定撤销了涉案的《责令交出土地决定书》，即使涉案行政复议决定生效，该决定中“本局查明”及“本局认为”部分的内容，不会对涉案村民利益产生任何影响。1、涉案行政复议决定支持涉案村民的复议请求，撤销了从化市国土资源和房屋管理局作出的涉案《责令交出土地决定书》。故涉案《责令交出土地决定书》，对涉案村民己不产生法律约束力。2、涉案行政复议决定确认的事实不属于“法律规定推定的事实”，不能成为直接定案的依据，不会对涉案村民利益产生任何影响。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”的规定，法律规定推定的事实并不包括生效的涉案行政复议决定确认的事实。涉案的《责令交出土地决定书》被撤销后，如果需要重新作出《责令交出土地决定书》，该决定书不能将涉案行政复议决定认定的事实作为法律规定推定的事实进行引用。而重新作出的《责令交出土地决定书》如果产生行政复议或行政诉讼，复议机关和人民法院仍会全面审查《责令交出土地决定书》的事实依据。原审判决认为“未能排除该行政复议决定书一旦生效，其中‘本局查明’及‘本局认为’之部分内容对其权益不会产生任何影响情况”，该观点亦不能成立。五、涉案村民对本案的诉讼目的在于拖延政府征地的时间，原审判决撤销涉案的行政复议决定，将导致各方在诉讼程序上绕圈，不利于矛盾尽快解决。本案涉案村民的行政复议请求是撤销涉案的《责令交出土地决定书》，我局作出的涉案行政复议决定支持了该请求，涉案村民的复议目的已达到，但涉案村民仍提起诉讼，其目的显然在于拖延政府征地时间。因此，原审判决只是导致争议各方在诉讼程序上绕圈子，没有解决争议的矛盾，判决没有产生正面的社会效益。六、原审判决超过当事人的诉讼请求范围。根据本案《行政起诉状》及《追加第三人及变更诉讼请求申请》，涉案村民的诉讼请求是撤销涉案行政复议决定中“本局查明”的部分内容及“本局认定”中的部分内容，当事人的诉讼请求没有要求撤销行政复议决定。原审法院忽视了当事人的诉请范围，判决撤销涉案的行政复议决定，判决内容超过当事人的诉讼请求范围。即使人民法院认为涉案行政复议决定中“本局认为”部分存在瑕疵，但在该瑕疵不影响行政复议结果合法的情况下，人民法院应当在判决书“本院查明”部分指出《行政复议决定书》的瑕疵部分并进行纠正，而判决结果应当维持行政复议决定合法的结果，这有利于各方避免程序上的绕圈，尽快解决征地纠纷。故请求二审人民法院：1、撤销原审判决，驳回原告起诉；2、维持我局作出的穗国房行复（2013）3号《行政复议决定书》；3、被上诉人承担本案诉讼费。＼n经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。＼n本院另查明，据原审人民法院出具的《收取起诉材料证明》记载显示，2013年9月10日，上诉人曹汉星向原审人民法院提交了起诉上诉人广州市国土资源和房屋管理局本案的相关材料。2013年9月16日，原审人民法院告知上诉人曹汉星就本案应向广州市国土资源和房屋管理局所在地的越秀区人民法院起诉。后越秀区人民法院认为本案为专属管辖，应由不动产所在地的原审人民法院进行管辖，不同意立案。2013年9月26日，原审人民法院经审查后对本案予以立案受理。＼n本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；……”本案中，上诉人曹汉星在一审中明确其诉讼请求为撤销涉案行政复议决定中相关事实及结论认定的内容，因上述相关事实及结论认定的内容无法与涉案行政复议决定予以分割，原审法院将上诉人曹汉星的诉请纳入到对涉案行政复议决定合法性审查之中，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定。同时，涉案行政复议决定系以被申请人从化市国土资源和房屋管理局未在法定期限内提交作出涉案责令交出土地决定的证据、依据和其他有关材料，视为该决定没有证据、依据为由撤销了上述决定。在确认涉案责令交出土地决定没有证据、依据后，涉案行政复议决定仍认定上述相关事实及结论认定的内容，属于上述法律规定的具体行政行为主要证据不足，原审判决据此撤销涉案行政复议决定并责令上诉人广州市国土资源和房屋管理局重新作出处理并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本案中，涉案行政复议决定撤销了涉案的责令交出土地决定，系复议机关改变原具体行政行为，应由复议机关作为被告参与诉讼。而原审法院以原具体行政行为作出的行政机关从化市国土资源和房屋管理局与本案存在利害关系为由通知其作为第三人参加本案诉讼，不符合上述法律的规定，现本院通知从化市国土资源和房屋管理局退出本案诉讼。因此上诉人曹汉星认为从化市国土资源和房屋管理局作为第三人参与本案诉讼没有法律依据的诉讼理由成立，本院予以采纳。＼n《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。……”本案中现有证据证明，上诉人曹汉星于2013年8月27日收到涉案的行政复议决定，其于2013年9月10日已向原审法院提起本案诉讼，并未超过上述法律规定的起诉期限。所以上诉人广州市国土资源和房屋管理局认为上诉人曹汉星提起本案诉讼已超过法定起诉期限的主张不能成立，本院不予支持。＼n综上所述，原审判决撤销涉案的行政复议决定并要求上诉人广州市国土资源和房屋管理局重新作出处理并无不当，本院予以维持。上诉人认为原审判决“判非所请”、“审非所诉”以及原审判决无事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费50元由上诉人曹汉星、广州市国土资源和房屋管理局各负担25元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长朱琳＼n审判员肖晓丽＼n代理审判员姚伟＼n二〇一四年四月十六日＼n书记员周文静