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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
民 事 判 决 书
﹝2014﹞伊商初字第60号
原告（反诉被告）中恒建设集团有限公司，组织机构代码15862685-5，住所地江西省南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人聂吉利，公司总经理。
委托代理人赵国富，男，1961年9月14日出生，现住北京市顺义区马坡地区。
委托代理人闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂，组织机构代码69009640-8，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗乌兰木伦镇上湾热电厂。
负责人谷振全，厂长。
委托代理人成武利，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人金凯，陕西伟天律师事务所律师。
原告（反诉被告）中恒建设集团有限公司（以下简称为中恒集团公司）与被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂（以下简称为神华上湾热电厂）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年11月17日受理后，依法由代理审判员刘争艳独任审理本案。2015年1月21日因案情复杂案件转为普通程序，由审判员高敏担任审判长，与代理审判员刘争艳、人民陪审员王阿丽组成合议庭，并于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中恒集团公司的委托代理人赵国富、闫立军，被告（反诉原告）神华上湾热电厂的委托代理人成武利、金凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）中恒集团公司起诉称，2010年初，神华公司决定建设神东电力上湾热电厂办公楼、综合楼、天桥建筑装饰等工程。2010年6月，涉案建设工程施工项目通过公开的招、投标活动，中恒集团公司经评审后中标。2010年6月1日，中恒集团公司开始施工。2010年7月23日，双方正式签订了一份施工合同，对涉案施工范围、工期、竣工时间、质量标准、工程造价、设计变更、验收标准及付款方式、质保期、违约责任等权利义务进行了明确约定。其中关于付款方式，在合同第六条26款约定，按工程进度支付80%，竣工验收再付10%，审计结算后再付5%，保修期后全部付清。但在建设工程中，神华上湾热电厂并未按涉案合同约定付款方式支付工程款，中恒集团公司垫付了巨额工程款。在2012年6月1日，工程交付给神华上湾热电厂使用。经过建设单位、监理部门、质检部门、施工单位均参与竣工验收，验收结论为优良。之后，经过双方结算，确认价格为17158018元，核减已付工程款15158018元，神华上湾热电厂尚欠工程款共计200万元，其中部分工程款已拖欠两年多。神华上湾热电厂拖欠中恒集团公司工程款侵害了中恒集团公司的合法权益，故中恒集团公司诉至法院，要求判令：神华上湾热电厂立即支付尾欠工程款200万元，并支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年5月31日起支付至实际给付之日止。
被告（反诉原告）神华上湾热电厂答辩称，中恒集团公司请求神华上湾热电厂支付利息，无法律和合同依据，依法应予驳回。理由：1、按照建设工程价款结算办法及《施工合同》专用条款25条的约定，神华上湾热电厂按月验工计价向中恒集团公司支付工程款。但中恒集团公司并未按期向神华上湾热电厂提交已完工程量报告单，神华上湾热电厂只得依照合同总价款向中恒集团公司支付工程款。中恒集团公司施工至2012年1月15日时，神华上湾热电厂已付工程款11104800元，约占合同总价12630968元的88%，远远超出了80%的应付工程款数额。2012年6月1日工程竣工验收后，由于工程尚有部分未完成，中恒集团公司迟迟不向神华上湾热电厂提交竣工结算报告及完整的结算资料，致使无法结算。神华上湾热电厂为了解决农民工工资，也为了依施工合同约定先付至合同总价款的90%，便于2013年9月17日再付款50万元给中恒集团公司。至此，已付工程款总额为11604800元，约占合同总价的91%。直至2013年12月18日，中恒集团公司才与神华上湾热电厂、监理公司等机构完善了470余万元的工程增加量签证，最终确定了神华上湾热电厂该项工程已发生工程款额为17158018元。2、依据施工合同专用条款26条约定，该工程在发生工程款项后，神华上湾热电厂依据工程进度付款，但发生拖欠事项时，对拖欠款项不计利息。从该条表述看，分期付款阶段的表述均为逗号，只有“利息不计”前后为句号，表明该“利息不计”针对的是所有前述内容；从通用条款与专用条款看，专用条款是当事人对于双方权利义务的特别约定，特别约定效力高于通用条款约定的效力。3、庭审中，中恒集团公司本案所涉项目负责人、诉讼代理人已认可中恒集团公司在施工过程中，将本案所涉工程非法转包、违法分包给第三方，结合中恒集团公司已认可的双方于2014年3月16日达成的《会议纪要》，双方确定待结算完毕后神华上湾热电厂将剩余应付款分期支付，但前提条件是中恒集团公司应用神华上湾热电厂所付工程款支付所欠实际承包人款项。
被告（反诉原告）神华上湾热电厂反诉称，一、依据双方签订施工合同的专用条款35.2条约定，如果中恒集团公司将所承包工程非法转包、违法分包时，应核减工程结算金额的2%作为处罚。现已证明，中恒集团公司非法将所承包工程转包给北京盛唐创展装饰工程有限公司，而该公司又将部分工程违法分包给宏远塑料加工厂雷红强、曹闫瑞，高建国水暖施工队等，已构成严重违约，其理应向神华上湾热电厂承担违约责任。本工程结算金额为17158018元，以2%计算，违约金应为：17158018元×2%=343160.36元。二、2012年6月1日工程验收虽已合格，但神华上湾热电厂入住后却发现大量问题。如采暖工程渗漏、爆裂、防水未达防水之工程目标。神华上湾热电厂多次要求中恒集团公司履行质保维修义务，但中恒集团公司却拒绝履行。无奈，神华上湾热电厂为了维护正常的工作、生产秩序，只好自己或请人维修，已花费892400元，但至今取暖工程仍不能达到使用要求。根据《建设工程质量条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。结合施工合同约定，中恒集团公司应当对本案所涉工程的屋面防水承担5年的保修义务，对供暖系统应当承担2个采暖期的保修义务，并承担该工程质保期内的维修费用。综上，神华上湾热电厂反诉请求依法判令：一、中恒集团公司向神华上湾热电厂支付（或在应付款中扣减）非法转包、违法分包违约金343160.36元；二、中恒集团公司向神华上湾热电厂支付（或在应付款中扣减）工程质保期内的维修费892400元。
原告（反诉被告）中恒集团公司针对被告（反诉原告）神华上湾热电厂的反诉答辩称，神华上湾热电厂的请求程序不合法，其未在15日内提出反诉。神华上湾热电厂的反诉请求不受法律保护，请求法院驳回其反诉请求。其一，神华上湾热电厂称中恒集团公司有非法转包的情形，这是不成立的，此工程自2010年6月施工开始至2012年6月竣工交付使用，神华上湾热电厂在施工中一直派工程监理和驻工地代表监督施工，从未提出过有非法转包之事。其二，涉案工程巨大，不是由一个人所能完成，而是由不同工种的施工队伍和上百名施工工人协作施工完成。施工中有分包行为，但决不属于转包行为。本案中涉案工程的一切施工环节，包括招标、施工、质检、设计变更、申报工程量、竣工验收、审计、结算等全是以中恒集团公司名义进行。中恒集团公司的技术员、施工员、安全员、项目经理全程参与施工、质检验收、审计结算等业务，并由中恒集团公司垫付工程款，向工人发放工资，根本不存在以赢利为目的将工程转包，或对工程技术、质量不承担法律责任等问题。其三，神华上湾热电厂声称工程期限延期和存在质量问题是不成立的。根据工程结算书第四册第929页，有工程期限和工程安全认定书，证明工期没有延期，在第四册第940页，有工程竣工验收证明，证明工程质量是合格的，并且在第一册的验收报告中，神华上湾热电厂依仗其为发包方的权利，以工期延期10天为由，已经扣罚了施工单位的10万元，这是霸王条款，施工方对自己不按期支付工程款的行为不处罚，还强行扣了中恒集团公司的10万元。其四，关于保修期的问题，主张不成立。神华上湾热电厂提出的保修已经超出保修期限，且其所谓的保修内容，没有经中恒集团公司同意，也未告知中恒集团公司，神华上湾热电厂所谓的保修工程，是在其接收和使用涉案工程后，自己另行进行的改造工程，不属于保修工程范围，所以神华上湾热电厂的主张没有理由，请求法院在程序上驳回反诉，或者在实体上驳回其反诉请求。
原告（反诉被告）中恒集团公司为证实其主张向法庭提供了下列证据：
第一组证据，中恒建设公司营业执照及资质证书复印件7张。拟证明：原告中恒集团公司主体适格，营业执照和施工资质齐全，施工合法。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。
第二组证据，神华国际贸易有限责任公司中标通知书复印件1张（与原件核对无异）。拟证明：1、涉案建设工程施工项目通过招、投标，原告中恒集团公司经评审中标。2、施工范围及中标价格明确。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，无法达到原告中恒集团公司的证明目的。
第三组证据，开工报告复印件1份（与原件核对无异）。拟证明：2010年6月1日，工程经政府及上级管理机构审批开工，建设行为合法。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，无法达到原告中恒集团公司的证明目的。
第四组证据，施工合同复印件1份（与原件核对无异）。拟证明：1、施工范围为神华神东电力有限责任公司上湾热电厂2×150MW煤矸石发电工程综合办公楼及综合楼和生活综合楼、天桥的建筑装饰工程。2、开、竣工时间明确。3、质量标准为合格。4、合同价款为12630968.00元，同时第八条约定工程变更条款。5、合同第六条26款，按工程进度支付80%，竣工验收再付10%，审计结算后再付5%，保修期后全部付清。6、合同第九条对竣工和结算方式详细约定。7、合同第九条33.3款，不按约定支付工程款，发包方按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明的目的不认可。理由是1、应该按照合同第26条验工计价，然后支付至已完工程的80%；2、原告中恒集团公司没有按照约定按月向被告神华上湾热电厂提供月进度工程计量单；3、被告神华上湾热电厂不存在违约情况。
第五组证据，工程质量验收报告复印件（与原件核对无异）2张。拟证明涉案工程质量为优良。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。理由是工程竣工报验单中所列的工程项目并未全部完工，原告中恒集团公司的工程还有部分未完工。
第六组证据，工程竣工报告复印件（与原件核对无异）3张。拟证明：1、工程于2012年6月1日已竣工验收。2、建设、监理、质检、施工单位均参与竣工验收。3、验收结论为优良。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。理由是工程竣工报验单中所列的工程项目并未全部完工，原告中恒集团公司的工程还有部分未完工。
第七组证据，工期及施工安全证明复印件2张。拟证明：1、由于发包方变更设计等原因，工期仅延长10天，发包方认可。2、无安全事故。3、一切施工行为均由中恒公司申报实施。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据中的施工安全证明没有异议，对工期证明的证明目的不认可。理由是工期延期是真实存在的，原告中恒集团公司实际于2011年6月1日开工。原告中恒集团公司没有按照合同约定履行义务，应承担违约责任。
第八组证据，工程结算报告（全部）复印件（与原件核对无异）3张。拟证明：建设双方审定结算价格为17371192.00元，这个数额已经扣除了工程延期的10万元罚款，后经上级神华集团审计核减213174.00元，确认工程总造价为17158018.00元，施工和建设单位全部认可。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。理由是被告神华上湾热电厂扣原告中恒集团公司10万元罚款，是双方为了向上级单位交代协商而成的，但是由于其没有记载时间，原告中恒集团公司的竣工报告是在2012年12月份送交被告神华上湾热电厂，按照合同约定，竣工验收合格后，应在28天后提交发包单位，但中恒集团公司直至2012年12月份才提交，说明其一直在完善施工任务。
第九组证据，付款清单原件1张。拟证明：已付工程款15158018元，故尾欠工程款为200万元。被告神华上湾热电厂发表质证意见认为该清单不能作为证据使用，但认可已付工程款的总额，只是每笔付款时间的计算不一致。
第十组证据，利息损失计算方法1张。拟证明：按施工合同六条26款付款方式和九条33.3款约定竣工结算方式，约定按中国人民银行同期贷款利率计算出利息损失为770190.00元，截止2014年10月31日支付利息合计为1495353元。被告神华上湾热电厂认为该计算单不能作为证据使用，不予质证。
第十一组证据，承诺书复印件（与原件核对无异）1张。拟证明：被告神华上湾热电厂承诺在2014年9月30日前归还所欠的200万元，若不还，每天按照0.5%计算违约金。且在施工中的矛盾已经解决。若存在质保期、工期、非法转包的问题，被告神华上湾热电厂在承诺书中不会不予反应。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不认可。该证据恰好证明被告神华上湾热电厂按约履行了义务。原告中恒集团公司解决了农民工的问题后，被告神华上湾热电厂才予以付款。
第十二组证据，2012年12月12日上湾热电厂会议纪要复印件（与原件核对无异）4张。拟证明：1、在神华上湾热电厂提及的延交验收报告的原因，在工程已完工半年后，神华上湾热电厂作为发包方才组织各方召开工程结算会议，该会议落实了系列设计变更、确定了施工取费的标准，决定了在设计变更资料和阶段验收资料上签证，中恒集团公司才能在此基础上按其要求进行结算。2、该会议纪要根本未提出工程未完成和工程质量问题。3、在涉及存在的争议问题中，也没有提到非法转包的问题。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该组证据的真实性、关联性、合法性认可，对证明目的不认可。理由是1、设计变更应在施工前变更2、施工单位应在施工前报告增加工程量，并得到发包单位同意3、基础性验收不得违反强制性规定，阶段性验收反诉被告没有按期上报给发包单位，这是不符合约定的，4、该会议纪要不是解决质量问题的。
第十三组证据，关于工程存在问题的整改报告复印件（与原件核对无异）3张。拟证明：1、验收中存在的质量问题，以及验收合格后，保修期内的保修工作，中恒集团公司已按照合同约定以及神华上湾热电厂的要求，全面进行了整改。2、神华上湾热电厂已进行了全面验收并加盖公章。被告神华上湾热电厂发表质证意见对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，该组证据说明验收工作没有彻底结束。
对原告（反诉被告）中恒集团公司提供的证据本院作如下认证：第一组证据中恒建设公司营业执照及资质证书复印件7张，因神华上湾热电厂对其真实性、合法性、关联性均认可，本院予以采信。第二组证据神华国际贸易有限责任公司中标通知书、第三组证据开工报告、第四组证据施工合同的复印件，经审查均与原件相符，神华上湾热电厂对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。第五组证据工程质量验收报告、第六组证据工程竣工报告，经审查均与原件相符，神华上湾热电厂对其真实性没有异议，且上述报告中盖有神华神东电力有限责任公司上湾热电厂的印章，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第七组证据工期及施工安全证明复印件2张，有神华神东电力有限责任公司上湾热电厂的印章，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第八组证据工程结算报告（全部）复印件，经审查与原件相符，因神华上湾热电厂对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。第九组证据付款清单，虽为中恒集团公司单方制作，但神华上湾热电厂对已付款数额予以认可，故本院对神华上湾热电厂已付款金额15158018元予以确认。第十组证据利息损失计算方法，系中恒集团公司单方制作，神华上湾热电厂不认可不予质证，故本院不予采信。第十一组证据承诺书复印件，经审查与原件相符，神华上湾热电厂对其真实性、合法性、关联性均认可，故本院对该组证据予以采信。第十二组证据2012年12月12日上湾热电厂会议纪要、第十三组证据关于工程存在问题的整改报告的复印件，经审查与原件相符，且被告神华上湾热电厂对该组证据的真实性、关联性、合法性认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。
被告（反诉原告）神华上湾热电厂提供以下证据：
第一组证据《上湾热电厂建筑装饰工程合同协议书》复印件（与原件核对无异）一份25张。拟证明：1、神华上湾热电厂与中恒集团公司所约定的工程价款为固定价，遇到设计变更等情形时，依约定程序增减工程款。否则，应按照固定价支付工程进度款。2、结合第二组证据，证明上湾热电厂工程进度款无逾期支付，无需计算利息。3、结合第二组证据，证明中恒集团公司应按照工程结算价款的2%，承担非法转包、分包违约金343160.36元。4、证明合同约定工期为203天。5、证明中恒集团公司应依法承担所建工程在质保期间的维修义务。
第二组证据《付款统计表》、《收款收据》、《神华神东上湾煤矸发电工程会签单》、《神华神东上湾煤矸发电工程验工计价价款结算审批单》，复印件共计56张。拟证明：1、结合第一组证据，证明神华上湾热电厂已依施工合同的约定，按期、足额支付了工程进度款。2、证明中恒集团公司直至2013年12月18日，才与神华上湾热电厂、监理公司等机构完善了470余万元的工程增加量签证，最终确定了涉案工程已发生工程款为17158018元。3、神华上湾热电厂应承担违法分包、非法转包的违约责任以及施工人的质量保修义务。
第三组证据《工程开工报审表》、《单位开工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收证书》、2012年6月2日《会议纪要》、《神华神东上湾煤矸综合利用电厂三期2*150MW项目竣工结算审核报告》，复印件共计32张。拟证明：1、结合第一组证据及中恒集团公司的起诉状，证明开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，中恒集团公司逾期竣工530天。2、证明中恒集团公司直至2012年5月20日才向神华上湾热电厂提交竣工验收报告，2012年6月1日验收时，中恒集团公司的工程尚未彻底完工，工程资料不全，致使神华上湾热电厂无法与其结算。3、结合第二组证据，证明神华上湾热电厂于2012年1月15日已付工程款至合同总价的88%，2012年6月1日竣工验收后，因中恒集团公司原因导致无法结算，神华上湾热电厂为解决农民工工资，便于2013年9月17日支付50万元工程款，至此，已付至合同总价款的91%。4、证明因中恒集团公司原因，直至2013年5月23日神华集团才做出审计，因中恒集团公司无法具报工程量清单及工程款数额，导致神华上湾热电厂无法支付工程进度款。5、神华上湾热电厂应承担违法分包、非法转包的违约责任以及施工人的质量保修义务。
第四组证据2011年12月10日《会议纪要》、2011年11月11日《会议纪要》、2012年1月14日《会议纪要》、2014年3月16日《会议纪要》（与原件核对无异）、中恒内蒙分公司与高建国《分包协议》、盛唐公司与曹闫瑞《分包协议》、2014年9月1日高建国《申请书》（与原件核对无异）、2014年12月18日雷红强《要账情况》（与原件核对无异）、2014年12月19日高建国《情况反映》（与原件核对无异）、2014年7月30日上湾电厂《承诺书》、高建国《民事起诉书》（与原件核对无异）、《施工安全协议书》（与原件核对无异）共计复印件70张，曹闫瑞缴纳诉讼费票据。拟证明：1、中恒集团公司将所承建的工程非法转包给北京盛唐创展公司，后分包给不具有施工资质的高建国、雷红强、曹闫瑞的事实。2、中恒集团公司未按承诺书的约定，履行解决施工工人工程款的问题，神华上湾热电厂支付剩余工程款的条件不成就。3、神华上湾热电厂实施了违法分包、非法转包的行为，总共应承担2%的违约责任，即支付神华上湾热电厂违约金343160.36元。
第五组证据法定代表人授权委托书、《上湾电厂（乔平）与中恒公司（赵国富）手机通话录音》、《上湾电厂办公楼、生活楼墙面涂料及其他零星维修工程合同》、《上湾电厂东大门屋顶保温及办公楼暖气整改工程项目合同》、《神华神东电力有限责任公司上湾热电厂部分屋顶防水工程合同》、《采购合同》、《中国建设银行单位客户专用回单》、维修发票。拟证明：1、赵国富系中恒集团公司所承建的神华上湾热电厂装饰装修工程项目的负责人。2、神华上湾热电厂在工程质保期间，多次就采暖工程的维修与中恒集团公司进行协商，要求其履行维修义务。3、中恒集团公司拒不履行采暖工程的维修义务，神华上湾热电厂为维护正常的工作，生产秩序，提供第三方就采暖工程进行维修。4、证明中恒集团公司应当承担因拒不履行保修期间采暖工程及防水工程的维修义务，对神华上湾热电厂造成维修损失共计998197元。
原告（反诉被告）中恒集团公司质证认为，神华上湾热电厂所列的证据均超过举证期限。对第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明的目的有异议。理由是神华上湾热电厂的观点是错误的，曲解了26条的约定，该条款仅仅是对保修金的约束。对第二组证据《付款统计表》、《收款收据》、《神华神东上湾煤矸发电工程会签单》、《神华神东上湾煤矸发电工程验工计价价款结算审批单》的真实性、证明目的均有异议。理由是这些均是神华上湾热电厂单方制作的。对第三组证据《工程开工报审表》、《单位开工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收证书》的真实性没有异议，对2012年6月2日《会议纪要》不认可，上面没有中恒集团公司的签字确认，对证据的111页、112页涉及中恒集团公司的关于《神华神东上湾煤矸综合利用电厂三期2*150MW项目竣工结算审核报告》认可。对第四组证据中2014年3月16日的《会议纪要》真实性认可，对2011年12月10日《会议纪要》、2011年11月11日《会议纪要》、2012年1月14日《会议纪要》因是复印件，不能与原件核对，故不认可。对证明目的不认可，理由是在施工过程中，工程分包不违法，按照合同法254条规定，有些工程可以交给第三方完成，2010年6月至2012年6月，神华上湾热电厂一直派驻代表监督施工，从没有提出非法转包的问题。在整个施工过程中均是以中恒集团公司名义进行的，并由中恒集团公司垫付工程款，不存在为了盈利而转包、分包。对2014年9月1日高建国《申请书》、2014年12月18日雷红强《要账情况》、2014年12月19日高建国《情况反映》、高建国《民事起诉书》中恒内蒙分公司与高建国《分包协议》、盛唐公司与曹闫瑞《分包协议》、2014年7月30日上湾电厂《承诺书》，因没有赵国富的签字，均不予质证。诉讼费票据、分包协议书与本案没有关系。对第五组证据因均是复印件，不认可，录音是偷录的，是不合法的，因没有其他证据予以佐证，不能作为证据使用。此外，神华上湾热电厂提供上述合同的签订时间已经超过合法的质保期，故与本案没有关联性。再者，神华上湾热电厂列举的发票均是复印件，且注明是一般维修、管理费，发生在2013年10月份以后，这些费用与中恒集团公司施工没有关联性。
对被告（反诉原告）神华上湾热电厂提供的证据本院作如下认证：第一组证据《上湾热电厂建筑装饰工程合同协议书》复印件，经审查与原件相符，本院对其真实性予以确认。第二组证据《付款统计表》、《收款收据》、《神华神东上湾煤矸发电工程会签单》、《神华神东上湾煤矸发电工程验工计价价款结算审批单》，均是复印件，无法确认真实性，且中恒集团公司不认可，故对该组证据本院不予采信。第三组证据《工程开工报审表》、《单位开工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收证书》、2012年6月2日《会议纪要》、《神华神东上湾煤矸综合利用电厂三期2*150MW项目竣工结算审核报告》，均是复印件，无法确认真实性，因中恒集团公司对《工程开工报审表》、《单位开工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收证书》的真实性没有异议，对《会议纪要》不认可，对与中恒集团公司有关的《审核报告》认可，故本院对该组证据中《工程开工报审表》、《单位开工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收证书》、《神华神东上湾煤矸综合利用电厂三期2*150MW项目竣工结算审核报告》予以采信，对《会议纪要》不予采信。第四组证据2011年12月10日《会议纪要》、2011年11月11日《会议纪要》、2012年1月14日《会议纪要》、2014年3月16日《会议纪要》、中恒内蒙分公司与高建国《分包协议》、盛唐公司与曹闫瑞《分包协议》、2014年9月1日高建国《申请书》、2014年12月18日雷红强《要账情况》、2014年12月19日高建国《情况反映》、2014年7月30日上湾电厂《承诺书》、高建国《民事起诉书》、《施工安全协议书》，曹闫瑞缴纳诉讼费票据。因中恒集团公司对第四组证据中2014年3月16日的《会议纪要》真实性认可，且该证据经审查与原件相符，故本院对该《会议纪要》予以采信。第四组证据中的2011年12月10日《会议纪要》、2011年11月11日《会议纪要》、2012年1月14日《会议纪要》、中恒内蒙分公司与高建国《分包协议》、盛唐公司与曹闫瑞《分包协议》均是复印件，无法确定其真实性，且中恒集团公司不予认可，故本院对上述证据不予采信。第四组证据中高建国《申请书》、雷红强《要账情况》、2014年12月19日高建国《情况反映》、高建国《民事起诉书》、《施工安全协议书》的复印件，虽与原件核对无异，但均是第三方出具，均未到庭予以证实，无法确认真实性、关联性，且中恒集团公司不认可，故本院对上述证据不予采信。第四组证据中2014年7月30日上湾电厂《承诺书》虽中恒集团公司不予认可，但与中恒集团公司提供的《承诺书》一致，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。第五组证据中法定代表人授权委托书、《上湾电厂办公楼、生活楼墙面涂料及其他零星维修工程合同》、《上湾电厂东大门屋顶保温及办公楼暖气整改工程项目合同》、《神华神东电力有限责任公司上湾热电厂部分屋顶防水工程合同》、《采购合同》、《中国建设银行单位客户专用回单》、维修发票，均是复印件，无法确认真实性，且中恒集团公司不认可，本院不予采信。对第五组证据中《上湾电厂（乔平）与中恒公司（赵国富）手机通话录音》，无其他证据予以佐证，且中恒集团公司亦不认可，本院不予采信。
根据原、被告的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：
2010年6月3日，中恒集团公司经过投标，成为关于神华上湾热电厂办公楼、综合楼、天桥建筑装饰工程的中标人，双方于2010年7月23日正式签订一份《合同协议书》，约定由中恒公司承包神华神上湾热电厂2*150MW煤矸石发电工程综合办公楼及综合楼和生活综合楼、天桥的建筑装饰工程。合同约定工程造价为12630968元，开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2010年12月20日，工期为203天。工程款支付方式为：发包人按月验工计价向承包人进行工程价款支付，当工程进度款支付至合同总价的80%时停止支付，竣工验收后支付合同总价的10%，竣工结算并经神华集团公司审计结束无问题后再付5%，发包人扣留5%作为保修金，待保修期满后无质量问题一次付清。利息不计。对工程分包的规定：本工程发包人同意承包人分包的工程：除幕墙、钢结构等属于专业施工范畴外，不得分包。如果承包人提供项目经理、项目技术负责人等人员不是承包人所在单位注册职工，并已被证明其合同以实际上转让他人，则视为严重违约，发包人将视情况进行处理，核减工程结算金额的2%作为处罚，并要求承包人立即整改，否则终止承包人的本合同，发包人的经济损失由承包人承担。同时双方对涉案工程的施工范围、质量标准、设计变更、验收标准及质保期等权利义务进行了明确约定。合同签订后，中恒集团公司按约开始施工，后于2012年6月1日竣工验收合格并交付给神华上湾热电厂投入使用。2013年12月18日，中恒集团公司与神华上湾热电厂最终确认工程款为17158018元。2014年7月30日，神华上湾热电厂向中恒集团公司作出书面承诺一份，确认最终审计金额为17371192元，已付工程款12137974元，尚欠工程款为3433218元。承诺如下：1、中恒集团公司解决好施工单位各方的关系，并解决相关债务纠纷，支付约定的工程款后，神东神华热电厂于2014年9月30日前将所有款项支付中恒集团公司。在这期间，分2次归还。2、2014年8月31日之前归还人民币1433218元，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。3、2014年9月30日之前归还人民币200万元整，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。至今，神华上湾热电厂已支付工程款15158018元，尚欠尾款200万元。
另查明，中恒集团公司与神华上湾热电厂均认可的2014年3月16日会议纪要中载明，中恒集团公司存在层层承包的行为。中恒集团公司将大部分精细装修工程承包给了北京盛唐创展装饰有限公司（乙级施工资质）（有承包合同），在征得盛唐创展公司同意后，给排水、采暖、消防工程由盛唐创展公司施工现场负责人李得明以中恒集团公司上湾项目部的名义承包给高建国（水暖）施工队施工（有承包合同）；在中恒集团公司不知情的情况下，盛唐创展公司将自己承包的工程整体承包给装饰施工队(宏远铝塑加工厂)施工（有承包合同）。中恒集团公司发现了盛唐创展公司整体承包给装饰施工队施工的行为后，对剩余部分工程的材料采购、施工、工程款支付进行了控制。中恒集团公司的施工人员完成了遗留施工任务。
本院认为，一、中恒集团公司与神华上湾热电厂签订了建筑装饰工程合同协议书，双方形成了建设施工合同关系，中恒集团公司完成建筑装饰工程，并经验收合格交付神华上湾热电厂投入使用，则神华上湾热电厂应当按照合同约定支付工程款。神华上湾热电厂以中恒集团公司未解决农民工问题为由，抗辩称付款条件未成就，并提供承诺书予以证明，但该承诺书的内容不足以证实中恒集团公司先行解决农民工问题是神华上湾热电厂付款的前提条件，神华上湾热电厂该项抗辩理由不能成立。故对中恒集团公司要求神华上湾热电厂支付尾欠工程款200万元的诉讼请求，本院予以支持。
二、关于神华上湾热电厂是否应承担拖欠工程款的利息问题。首先，根据双方签订的协议书专用条款第26条关于工程款支付方式的约定：“发包人按月验工计价向承包人进行工程价款支付，当工程进度款支付至合同总价的80%时停止支付，竣工验收后支付合同总价的10%，竣工结算并经神华集团公司审计结束无问题后再付5%，发包人扣留5%作为保修金，待保修期满后无质量问题一次付清。利息不计。”其中“利息不计”的条款，根据合同书条款文义及语言习惯理解，“利息不计”与前句之间是并列关系，是对工程价款利息的约定，而非仅仅对保修金利息的约定，故本院认定该条款应理解为发包人支付工程款均不计利息。故中恒集团公司要求神华上湾热电厂从2012年5月31日起支付利息的起算时间缺乏事实依据，不能支持。但神华上湾热电厂于2014年7月30日向中恒集团公司出具承诺书，承诺限期分两次分别付款1433218元、200万元，如逾期则每天按逾期金额的千分之五支付违约金。中恒集团将利率调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以准许。因中恒集团公司未提供充足证据证明第一笔款项即1433218元的支付已逾期，则本院确定逾期款项为200万元，逾期利息起算时间为2014年10月1日。因此，神华上湾热电厂应向中恒集团公司支付利息，利息以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年10月1日起支付至实际履行之日止。
三、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此，反诉提出的时限限制是在案件受理后、法庭辩论结束前。本案中，神华上湾热电厂在庭审的法庭调查阶段提出反诉，符合法律规定，中恒集团公司提出神华上湾热电厂的反诉程序不合法的抗辩理由不成立，本院不予支持。
四、关于神华上湾热电厂主张要求违约金的问题。根据中恒集团公司与神华上湾热电厂双方均作为证据提供的2014年3月16日《会议纪要》中，明确了中恒集团公司存在违法分包行为的事实，该行为违反了双方在协议书中关于工程分包的规定，即“本工程发包人同意承包人分包的工程：除幕墙、钢结构等属于专业施工范畴外，不得分包。如果承包人提供项目经理、项目技术负责人等人员不是承包人所在单位注册职工，并已被证明其合同以实际上转让他人，则视为严重违约，发包人将视情况进行处理，核减工程结算金额的2%作为处罚，并要求承包人立即整改，否则终止承包人的本合同，发包人的经济损失由承包人承担。”据此，中恒集团公司应向神华上湾热电厂支付违法转包、违法分包违约金。故神华上湾热电厂要求中恒集团公司支付（或在应付款中扣减）违约金343160.36元（17158018元×2%=343160.36元）的反诉请求，本院予以支持。
五、神华上湾热电厂要求中恒集团公司支付工程质保期内的维修费，因其未提供充足证据证明中恒集团公司完成的建筑装饰工程存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。故对神华上湾热电厂该项反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂应于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）中恒建设集团有限公司工程款200万元，并从2014年10月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至上述款项清偿之日。
二、原告（反诉被告）中恒建设集团有限公司应于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂违约金343160.36元。
三、上述款项冲抵后，神华神东电力有限责任公司上湾热电厂于本判决生效之日起五日内给付中恒建设集团有限公司工程款1656839.64元。
四、驳回被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22800元，由被告神华神东电力有限责任公司上湾热电厂负担；反诉案件受理费15920元，由被告（反诉原告）神华神东电力有限责任公司上湾热电厂负担9473元，由原告（反诉被告）中恒建设集团有限公司负担6447元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 高 敏
代理审判员 刘争艳
人民陪审员 王阿丽
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 丁亚芳
法条链接
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，应人民法院应当合并审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。