江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣03民终368号
上诉人（一审被告）陈志雄，男，1952年10月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈志文，男，1966年2月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人徐振武，江西振武律师事务所律师。
一审第三人萍乡市凯旋投资有限公司，住所地萍乡经济技术开发区上湾居委会公园中路201号。
法定代表人陈志文,该公司董事长。
上诉人陈志雄因与被上诉人陈志文、一审第三人萍乡市凯旋投资有限公司（以下简称凯旋公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2015）芦民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈志雄及其委托代理人朱绍建，被上诉人陈志文的委托代理人徐振武到庭参加诉讼。一审第三人凯旋公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2004年1月萍乡市长城投资有限公司依法成立（2006年8月9日变更为凯旋公司），股东为陈志文、陈志雄、黄海安，三人各出资334万元，黄海安为法定代表人。2004年1月3日，萍乡市长城投资有限公司以2050万元收购萍乡市信用合作管理办公室的华信大厦（即王朝大酒店）。2005年12月18日，经股东会决议，黄海安将其全部股份转让给陈志文，该公司股东变更为陈志文、陈志雄两人，其中陈志文出资668万元，占三分之二股份，陈志雄出资334万元，占三分之一股份。2005年4月20日至2006年6月26日期间，陈志雄担任公司的法定代表人，负责公司的经营管理。此后由陈志文担任公司的法定代表人，负责公司的经营管理。2006年5月29日，陈志雄以萍乡市长城投资有限公司的名义，将王朝大酒店以2550万元转让给毛传毅，并签了《房地产买卖合同》。根据合同约定，毛传毅在合同签订后半个月内向萍乡市长城投资有限公司支付第一期购房款300万元，剩余2250万元在该房地产租赁期满整体移交给毛传毅后，并在萍乡市长城投资有限公司处理完毕与黄旭凡、李荣兴租赁事宜后二个月内付清。2006年6月13日萍乡市长城投资有限公司收到毛传毅支付的300万元。2007年12月4日，萍乡市中级人民法院立案受理了凯旋公司诉毛传毅、陈志雄房地产买卖合同纠纷一案，凯旋公司要求确认陈志雄于2006年5月29日以萍乡市长城投资有限公司的名义与毛传毅签订的《房地产买卖合同》无效。2008年10月17日萍乡市中级人民法院（2007）萍民二初字第09号民事判决书以陈志雄违反凯旋公司章程，利用担任公司法定代表人的有利条件，欺骗、隐瞒陈志文，擅自将凯旋公司的财产转让，并且与毛传毅串通签订《房地产买卖合同》，损害了凯旋公司和股东陈志文的利益为由，判决陈志雄于2006年5月29日以萍乡市长城投资有限公司的名义与毛传毅签订的《房地产买卖合同》无效，同时判决凯旋公司在判决生效后10日内支付毛传毅预付款300万元及利息（利息从2006年6月13日开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行有关规定计算）。凯旋公司应承担受理费56250元。该判决书已发生法律效力。后凯旋公司未按判决指定的期限给付毛传毅300万元及利息，毛传毅向萍乡市中级人民法院申请强制执行。萍乡市中级人民法院扣划凯旋公司4975996.41元，其中包括执行费51400元，毛传毅本金300万元，利息1924596.41元。故陈志文以陈志雄给第三人凯旋公司造成上述损失为由诉至法院。
一审法院认为，该案的争议焦点是：陈志文的起诉是否超过诉讼时效；陈志雄对于凯旋公司支付给毛传毅的利息1924596.41元和受理费56250元、执行费51400元，是否存在过错。关于是否超过诉讼时效的问题。陈志雄认为诉讼时效的起算点在2008年11月，至今已有7年的时间，期间陈志文没有向任何部门主张赔偿，陈志雄的起诉超过诉讼时效。虽然萍乡市中级人民法院（2007）萍民二初字第09号民事判决书已经于2008年11月生效，但萍乡市中级人法院是在王朝大酒店拍卖后于2012年9月18日扣划第三人凯旋公司4975996.41元，其损失数额才最终确定。其诉讼时效届满日期为2014年9月18日。凯旋公司清算专项审计报告于2014年9月1日作出，其后陈志文向清算组提出异议，清算组于2014年11月18日对陈志文的异议进行书面答复，清算组认为毛传毅案件是经过法院判决确认的，如果需要陈志雄个人承担，陈志文可以通过诉讼等途径解决。其后陈志文便向该院提起诉讼。陈志文向清算组提出书面异议，发生诉讼时效中断，诉讼时效重新计算。故陈志文的起诉没有超过诉讼时效。关于凯旋公司支付给毛传毅的利息1924596.41元和受理费56250元、执行费51400元，共计2032246.41元。该损失的造成，系陈志雄经营管理期间与毛传毅签订房地产买卖合同最终被法院确认无效是起因，故陈志雄对该损失的造成存在重大过错。另外，萍乡市中级人民法院（2007）萍民二初字第09号民事判决书的生效时间是2008年11月份，此期间系陈志文经营管理期间，陈志文怠于履行法院生效判决书确定的给付义务，对损失的扩大负有重大过错，且损失扩大的数额较大。综合双方过错及造成损失数额的大小，双方对造成损失的过错相当，应各承担损失的一半，计1016123.205元。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国公司法》第一百五十条之规定，判决：一、陈志雄赔偿凯旋公司1016123.205元。二、驳回陈志文其他诉讼请求。受理费23027元，财产保全费5000元，合计28027元，由陈志文、陈志雄各承担14013.5元。
一审判决宣判后，陈志雄不服，向本院提起上诉称，一、一审判决将利息认定为损失错误，凯旋公司不存在损失。凯旋公司收取毛传毅300万元预付款后，一直占有该300万元款项，支付利息给毛传毅是占有该300万元的对价，利息是占有本金的成本，而不是损失。二、一审判决认定上诉人陈志雄具有过错错误。利息是由于凯旋公司不主动履行生效判决而产生的，因为凯旋公司如果主动履行返还300万元及利息的判决，所付出的成本比法院强制执行所付出的成本更大，所以凯旋公司选择消极对待法院判决的执行内容。2006年6月以后，上诉人陈志雄被排挤在凯旋公司管理层之外，不存在陈志雄作为公司高管人员对公司的利益造成重大损失的过错行为。毛传毅通过强制执行获取的利息是合法债权，利息不是损失，上诉人陈志雄没有过错，在没有损失和过错的情况下，就不存在赔偿。三、被上诉人陈志文没有诉权，一审判决程序违法。本案是股东代表诉讼，根据公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案并非属于情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的情形，故被上诉人陈志文没有诉讼主体资格，没有诉权。四、本案系损害公司利益责任纠纷，系股东代表诉讼。一审判决认定被上诉人陈志文和上诉人陈志雄过错相当，上诉人和被上诉人都造成了凯旋公司损害，一审判决上诉人陈志雄赔偿第三人凯旋公司损失，却未判决被上诉人陈志文赔偿凯旋公司损失有悖逻辑。五、本案已超过诉讼时效，一审判决认定2012年9月扣划之日为诉讼时效起算时间错误。自（2007）萍民二初字第09号民事判决书宣判之日起，凯旋公司就知道或应当知道判决书中确定的利息从2006年6月13日开始计算，被上诉人陈志文认为利息是损失，代表凯旋公司提起诉讼的时效应当是从前述判决书宣判之日起开始计算，本案已超过诉讼时效。六、一审判决认定合同无效是造成损失的起因错误。被上诉人陈志文授权上诉人陈志雄全权处理公司一切事物及大楼（王朝大酒店）出卖事宜，上诉人陈志雄代表了公司100%的表决权同意出卖大楼，符合法律规定。上诉人陈志雄在行使代理权签订的《房地产买卖合同》，凯旋公司可以收益房屋价款2550万元、十年租金1750万元和租期届满按出租协议约定的价值1000万元的酒店各种设施，合计5300万元。因此，房地产买卖合同无效并没有给第三人凯旋公司造成任何损失。七、被上诉人陈志文故意同意黄旭凡、李荣兴暂停支付租金、擅自解除租赁合同，向黄旭凡、李荣兴给付投资款和利息的行为给凯旋公司造成了3000余万元的损失。因此，请求撤销一审判决，改判驳回陈志文的诉讼请求。
被上诉人陈志文答辩称，一、上诉人提出利息不是公司损失的上诉理由不成立。根据证据，以毛传毅的名义付给凯旋公司的300万元购房款是上诉人陈志雄从银行贷款而来，由上诉人的女婿戴文通过毛传毅的名义汇款到凯旋公司账户上，再由第三人凯旋公司归还上诉人陈志雄借款为由转入陈志雄的个人账户，达到将大楼（王朝大酒店）占为己有、虚构债务抽逃公司出资的目的。上诉人在凯旋公司清算过程中，明确提出股东不能计算利息，毛传毅获得的利息，对于凯旋公司而言就是对价损失。二、上诉人提出利息损失是由第三人凯旋公司造成的，其不应承担利息损失的上诉理由不成立。凯旋公司主要收入来源是王朝大酒店的房租，正是由于上诉人陈志雄的侵权行为造成凯旋公司无钱履行判决，根据公司法第二十条、第一百四十九条的规定应由侵权人承担全部赔偿责任。因此，上诉人陈志雄应当承担赔偿责任。三、上诉人提出被上诉人无诉权，一审判决程序违法的上诉理由不成立。根据公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。被上诉人作为出资三分之一的股东，有权向人民法院提起诉讼，上诉人引用法律条文错误。四、本案未超过诉讼时效。诉讼时效自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起二年。被上诉人陈志文以上诉人陈志雄涉嫌合同诈骗罪和侵占罪向萍乡市公安局进行了控告，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条关于权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断的规定，本案诉讼时效存在中断情形。且本案的利息在未强制执行之前无法确定，在2012年9月18日扣划凯旋公司4975996.41元后，损失才确定，诉讼时效届满期限应至2014年9月18日止，被上诉人在凯旋公司强制清算报告出来之前就提交了书面报告要求上诉人承担损失，清算组于2014年11月18日书面答复可提起诉讼。被上诉人陈志文的起诉没有超过诉讼时效。五、上诉人提出买卖合同无效不是造成损失的起因的上诉理由不成立。（2007）萍民二初字第09号民事判决书已经发生法律效力，该判决书认定了陈志雄与毛传毅签订的房地产买卖合同无效是造成损失的起因的事实，生效的民事判决书可以作为证据采信，一审判决认定合同无效是造成损失的起因并无不妥。因此，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人凯旋公司未答辩。
在二审指定的举证期限内，上诉人陈志雄未提供二审中的新证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人陈志文提供了证人陈某的证言。证明陈某是凯旋公司监事，收到了被上诉人陈志文发出的关于要求起诉陈志雄承担损害公司利益责任的通知书，陈志文依法履行了法律程序。经质证，上诉人陈志雄认为证人陈某不清楚本案事实，无正式监事任职文件，证人陈某不具有凯旋公司监事的身份，对该证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，凯旋公司于2006年8月8日作出的关于任命陈某为公司监事的任命书，能够认定证人陈某系凯旋公司监事，知晓陈志文是否依照法律程序向其书面请求过提起诉讼的事实，结合其与陈志文、陈志雄均是同胞兄弟关系，对其证言予以采信。
在二审指定的举证期限内，被上诉人陈志文，一审第三人凯旋公司未提供二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，凯旋公司的监事为陈某，陈某于2014年11月25日收到了陈志文提交的关于提起本案诉讼的书面请求。
本院认为，本案的争议焦点为：一是凯旋公司被法院强制执行而扣划的利息、受理费、执行费能否认定为损失，陈志雄对损失的造成是否具有过错；二是陈志文是否具有诉权；三是本案是否超过诉讼时效。
关于凯旋公司被法院强制执行而扣划的利息、受理费、执行费能否认定为损失，陈志雄对损失的造成是否具有过错的问题。损失是指利益的损害，包括不应支付的支出和未得到的应得利益。案涉利息是法院根据凯旋公司主张确认《房地产买卖合同》无效的诉讼请求，作出确认《房地产买卖合同》无效后的判决后，根据无效合同的处理原则，依法判决凯旋公司归还300万元预付款的利息，该利息系凯旋公司支付的不应支出的费用，属于凯旋公司的损失。该损失因陈志雄与毛传毅恶意串通损害公司利益所引起，陈志雄对该损失的产生存在重大过错。受理费是凯旋公司为防止公司利益受到损害而支出的费用，执行费是人民法院对凯旋公司强制执行300万元房款和利息产生的费用，该两项费用系因陈志雄与毛传毅恶意串通所引起，应认定为凯旋公司的损失。因陈志文在其管理凯旋公司期间未主动履行萍乡市中级人民法院（2007）萍民二初字第09号民事判决，对前述损失的扩大亦具有过错。一审判决综合陈志文与陈志雄的过错及损失的成因，认定陈志文和陈志雄各承担50%的损失赔偿责任并无不妥。陈志雄提出其不存在过错，案涉利息、受理费和执行费不是凯旋公司的损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于陈志文是否具有诉权的问题。公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，陈志文作为公司的股东，按照法定程序向公司监事陈某曾书面请求提起诉讼，陈某在收到书面请求后三十日内未提起诉讼，陈志文为保护凯旋公司利益具有提起本案诉讼的权利。陈志雄提出陈志文不具有诉权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。萍乡市中级人民法院（2007）萍民二初字第09号民事判决书确定了凯旋公司的履行款项，该判决书于2008年11月22日生效，但在未执行前尚无法确定凯旋公司损失的具体金额，待2012年9月18日凯旋公司被强制扣划4975996.41元时，才明确了凯旋公司的具体损失，因此，陈志文起诉的诉讼时效应当从2012年9月18日起计算两年。陈志文对凯旋公司强制清算组于2014年9月1日作出的清算专项审计报告提出了异议，其中包括了对陈志雄应承担案涉损失的异议。强制清算组于2014年11月18日复函陈志文就案涉损失可通过诉讼途径解决。陈志文向强制清算组就案涉损失提出异议的行为产生诉讼时效中断的效果，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算的规定，陈志文于2015年7月30日向芦溪县人民法院提起本案诉讼未超过诉讼时效。陈志雄提出本案超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13945元，由上诉人陈志雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 敏
审 判 员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一六年九月五日
书 记 员 王一清