四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)川15民终1991号
上诉人（原审原告）：向启玲，女，1981年5月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：汪进莲，四川远皓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任震，四川远皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜宾市翠屏区妇幼保健院。住所地宜宾市青年街**号。组织机构代码45207331-5。
法定代表人：吴虹，院长。
委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师。
上诉人向启玲因与被上诉人宜宾市翠屏区妇幼保健院（以下简称：妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015)翠屏民初字第5359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
向启玲上诉请求：撤销一审判决，改判妇幼保健院赔偿其医疗费、精神抚慰金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计74359.79元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人提供的证据无法证明左侧卵巢系被上诉人所切的事实系认定事实错误。上诉人于2006年在被上诉人医院行剖宫产手术时发现左侧卵巢有畸胎瘤，于是行左侧畸胎瘤剥除术。2015年1月，上诉人在被上诉人医院做超声检查又有畸胎瘤，上诉人于2015年4月15日到宜宾市第一人民医院做超声检查结果显示右侧卵巢有畸胎瘤，且在做右侧卵巢有畸胎瘤剥除术时，医生发现左侧卵巢已经缺如，为确定该事实上诉人于2016年6月8日在宜宾市第一人民医院做了彩超，结果显示左侧卵巢缺失，右侧卵巢正常存在。上诉人的左侧卵巢应系2006年被上诉人行左侧卵巢畸胎瘤剥除术时切除，被上诉人认为上诉人的左侧卵巢缺失是其他原因造成，应当提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定，应当由医方承担举证责任，一审法院却将该举证责任加在上诉人身上，系适用法律错误。同时，一审法院适用侵权责任法第五十四条规定驳回上诉人的诉讼请求，存在自相矛盾。因此，一审法院认定事实和适用法律上存在错误。2、被上诉人的诊疗过程中存在过错，应当承担侵权责任。根据卫生部《病历书写基本规范》第十五条规定，手术记录应当另页书写，但被上诉人在2006年为上诉人行左侧畸胎瘤剥除术时却没有手术经过的记录，违反了手术规定，应推定医疗机构有过错。根据《侵权责任法》第五十八条第二款的规定，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，应推定医疗机构有过错。《侵权责任法》第六条第二款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被上诉人不能证明其在诊疗过程中无过错，应当承担侵权赔偿责任。3、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有科学性，不能作为认定本案事实的依据，一审判决采信证据错误。上诉人在一审中同时申请了对被上诉人给上诉人造成的伤残等级进行鉴定，但该鉴定所却未对伤残等级进行鉴定。2、上诉人申请鉴定的目的是为了确认自己左侧卵巢是否被上被上诉人切除，被上诉人是否存在过程，而司法鉴定却未为上诉人行彩超检查确认左侧卵巢是否存在，也未进行女性激素检查，其鉴定意见中无法判断上诉人的左侧卵巢是否存在，更无法判断被上诉人是否有医疗过错及因果关系。
妇幼保健院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判决合理、合法。请求驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）、西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的程序合法，依据充分，鉴定结论科学、规范，正确，应当依法认定其证明力。1、上诉人从25岁做手术到35岁，经过十年的变化，导致其身体机能和生育机能都要发生衰减性变化，这是众所周知的生理常识。更何况，上诉人先后两次做了畸胎瘤手术，会导致其生育能力大大下降和女性激素降低。2、西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》所依据的鉴定材料不仅有上诉人2006年9月至2006年10月期间在妇幼保健院的住院病历资料，还有2006年9月30日宜宾市肿瘤医院对妇幼保健院剥除上诉人卵巢肿块的病理检验单和检验记录，以及2007年7月的超声检查等相关材料，上述检查材料记录已能证明妇幼保健院并未切除上诉人的卵巢组织。宜宾市第一人民医院手术医生告知上诉人其卵巢缺如，也只是该医院医生肉眼观察，并非专对上诉人左侧卵巢进行检查而作出判断，剥除卵巢肿块后卵巢皮质组织随着生育年龄的变化加上术后的粘连，变得很小也是常规的体征变化。妇幼保健院在术中记录虽有不足，但并不影响司法鉴定中心对妇幼保健院手术行为是否存在过错的判断。妇幼保健院对上诉人的诊断没有误判，即使对其实施卵巢切除术都是正确的手术方案，不是医疗过错。（二）、上诉人请求的医疗费、精神抚慰金、误工费、住院伙食补助费、护理费交通费等损失的请求无事实和法律依据。
向启玲向一审法院起诉请求：1、判决妇幼保健院赔偿医疗费、精神损害抚慰金、误工费、住院伙食补助费等共计5万元；2、本案鉴定费和诉讼费由妇幼保健院承担。之后，向启玲根据鉴定意见变更诉请金额为74359.79元（残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金3000元、护理费638.05元、住院伙食补助费210元、误工费5000元、医疗费2851.74元、交通费1000元、鉴定费9250元）。
一审法院认定事实：向启玲因停经42-2W孕，阴道流液30分钟于2006年9月29日入住妇幼保健院，入院初步诊断：C3P0+241+5W宫内活胎、胎膜早破、漏斗骨盆、脐带绕颈？，于入院当日行剖宫产，术中发现左侧卵巢畸胎瘤，经患者家属同意后，妇幼保健院遂对向启玲施行“左侧卵巢畸胎瘤剥除术”，术中探查左侧输卵管及右侧附件正常。术后剖开肿块上灰色脂肪组织及毛发，病理诊断：左侧卵巢成熟型囊性畸胎瘤。向启玲经住院治疗6天后于2006年10月5日治愈出院，住院期间共用去医疗费2663.94元。2015年1月30日，向启玲在妇幼保健院超声波检查，检查提示：1、子宫左侧声像，多系畸胎瘤；2、子宫颈纳氏囊肿；3、此次环位正常。2015年4月15日，向启玲因发现附件肿瘤2+月入住宜宾市第一人民医院住院治疗，入院时诊断：右侧附件肿瘤，在宜宾市第一人民医院作B超提示病变位于“右侧附件”，并于2015年4月26日修正诊断为：右侧卵巢囊性成熟畸胎瘤、右侧卵巢黄体囊肿、左侧卵巢缺如。后经住院检查、治疗，于2015年4月20日行开腹右侧卵巢肿瘤剥除术，术中见左侧卵巢缺如，并于2015年4月27日出院。出院诊断：右侧卵巢囊性成熟畸胎瘤、右侧卵巢黄体囊肿、左侧卵巢缺如。2016年6月6日，向启玲在宜宾市第一人民医院作彩色多普勒成像检查，描述：附件：右侧卵巢大小约2.8㎝×1.8㎝，左侧附件区未见确切卵巢回声，双侧附件区未见占位性病变。向启玲为此支付检查费187.80元。
一审诉讼中，向启玲就妇幼保健院在医疗过程中有无医疗过错，如存在过错，过错与损害结果之间的因果关系及参与度申请鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该所于2016年4月29日出具法医学鉴定意见书，其鉴定意见：宜宾市翠屏区妇幼保健院对向启玲的诊疗行为有过错，无因果关系。向启玲为此支付鉴定费、会诊费、邮寄费共计8550元。
2016年6月12日，向启玲委托四川金沙司法鉴定所对其伤情进行鉴定，金沙司法鉴定所的《法医临床司法鉴定意见书》载明的鉴定意见为：被鉴定人向启玲左侧卵巢缺失评定为十（拾）级伤残。向启玲为此用去鉴定费700元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵犯公民生命健康权造成损害的，被侵权人依法享有获赔权。本案系医疗损害赔偿纠纷，根据我国侵权法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应承担赔偿责任。本案中，双方当事人对向启玲在妇幼保健院行剖宫产术及左侧卵巢畸胎瘤剥除术诊疗行为均无异议，予以确认。妇幼保健院在施行剖宫产手术中见向启玲左侧卵巢有不规则包块，经同意后，施行左侧卵巢畸胎瘤剥除术，虽病历未详细描述剥除步骤、剩余的卵巢组织及大小，但术中剥除肿块经病理检验记录病理诊断为左侧卵巢成熟型囊性畸胎瘤，且未现有卵巢组织，无充分证据证明向启玲卵巢系在手术中被妇幼保健院切除。且发现卵巢缺如距妇幼保健院诊疗行为已近9年，向启玲左侧卵巢缺如系何因造成，亦无法排除其他原因所致的可能性。综上，现向启玲提供证据无法证明其左侧卵巢缺如系妇幼保健院医疗行为直接造成，虽妇幼保健院的诊疗行为存在过错，但经鉴定该过错与向启玲卵巢缺如之间无因果关系，向启玲要求妇幼保健院赔偿的诉讼请求，依据不足，不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回向启玲的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取为525元，由向启玲承担。
二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实和一审法院查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，妇幼保健院于2006年9月对向启玲行剖宫产手术时，又为向启玲做了左侧卵巢畸胎瘤剥离术。妇幼保健院未提供证据证明向启玲此后至2015年4月前到其他医院接受过手术治疗。2015年1月30日，向启玲在妇幼保健院作超声波检查，检查提示“1、子宫左侧声像，多系畸胎瘤；2、子宫颈纳氏囊肿；3、此次环位正常”。事隔2个多月，向启玲因右侧卵巢畸胎瘤于2015年4月入住宜宾市第一人民医院治疗时，宜宾市第一人民医院经B超检查诊断“右侧卵巢囊性成熟畸胎瘤、右侧卵巢黄体囊肿、左侧卵巢缺如”。宜宾市第一人民医院为向启玲做右侧卵巢畸胎瘤手术时，术中确见左侧卵巢缺如。2016年6月，宜宾市第一人民医院再次为向启玲作彩色多普勒成像检查，向启玲“左侧附件区未见确切卵巢回声”。根据全国高等学校教材《妇产科学》卵巢肿瘤中成熟畸胎瘤的病理和治疗方法可知，畸胎瘤的剥离应保留患者正常的卵巢组织。向启玲自2006年在妇幼保健院行剖宫产手术和畸胎瘤剥离术至2015年4月前未到其他医院接受过手术治疗。因此，向启玲的左侧卵巢缺如，应当推定是妇幼保健院行左侧卵巢畸胎瘤剥离术时导致左侧卵巢缺如。西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见中分析认为“宜宾市第一人民医院在2015年4月20日的手术中见：左侧卵巢缺如，这仅为手术医生的肉眼观，不一定能说明左侧卵巢就被真正切除了。原因是：左侧卵巢畸胎瘤手术时本身体积已很大了，对这一侧的卵巢难免形成过长期的挤压，且手术中保留的是卵巢皮质组织，剩余部分的体积远比正常的卵巢小很多，加上还有术后的粘连，使其肉眼上看上去似乎卵巢已经消失了”，该分析意见与本院查明的向启玲的卵巢缺如系经宜宾市第一人民医院经过B超和彩色多普勒成像检查及手术中肉眼所见结合确诊的事实不相符，与其鉴定分析中“妇幼保健院在行畸胎瘤剥离术时未详细记录手术的步骤和卵巢剩余组织及大小存在过错”也存在矛盾。西南政法大学司法鉴定中心的鉴定分析意见对向启玲的左侧卵巢是否缺如，也未作明确的分析说明。本院认为，西南政法大学司法鉴定中心关于妇幼保健院的医疗行为与向启玲左侧卵巢是否缺如之间无因果关系的鉴定分析意见不客观、不真实，不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）、因医疗行为引起侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，本案应实行举证责任倒置，应由妇幼保健院提供证据证明其在行畸胎瘤手术过程中未导致向启玲的左侧卵巢缺如。现妇幼保健院未提供充分的证据证明其在医疗过程中无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）、违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定”之规定，妇幼保健院应当承担民事赔偿责任。对向启玲的损失，本院确认如下：1、伤残赔偿金。向启玲左侧卵巢缺如构成十级伤残，其身份证信息记载向启玲系城镇居民，其残疾赔偿金应按城镇标准支持计算为26205元。2、精神抚慰金支持3000元。3、妇幼保健院的医疗费2663.94元，由于向启玲自身患有左侧卵巢畸胎瘤需要手术和行剖宫产手术需要治疗，所产生的医疗费2663.94元应由其自行承担。对宜宾市第一人民医院彩超费用187.8元，系向启玲检查左侧卵巢缺如产生，应由妇幼保健承担。4、向启玲请求的误工费5000元，因向启玲在妇幼保健院住院期间，系其自身疾病需要住院治疗，此期间产生的误工损失由其自行承担。向启玲到宜宾市第一人民医院检查确诊左侧卵巢缺如，可酌情考虑误工5天，以每天80元计算，计400元。5、住院伙食补助费，因其自身疾病住院产生不予支持。6、向启玲请求的交通费1000元，未提交充分的依据，考虑其为确诊左侧卵巢缺如病情，酌情考虑200元。7、向启玲请求的护理费7天，638.05元，因自身疾病住院产生，不予支持。8、鉴定费9250元，系向启玲为查明伤情所必需，应当属于向启玲的损失，予以支持。向启玲合理的损失共计：39242.8元。
综上所述，上诉人向启玲的上诉理由成立，对其合理的请求应予支持。原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015)翠屏民初字第5359号民事判决；
二、由被上诉人宜宾市翠屏区妇幼保健院在本判决生效后五日内赔偿上诉人向启玲因医疗损害的各项损失共39242.8元。
三、驳回上诉人向启玲的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元，二审案件受理费1659元，合计2484元，由上诉人向启玲负担1092元，被上诉人宜宾市翠屏区妇幼保健院负担1092元。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年十一月二十五日
书记员 贾琳玲