江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0281民初2282号
原告王晓琦，男，1991年11月20日生，汉族，住江阴市。
委托代理人查楠，上海友义律师事务所律师。
被告居镛杰，男，1996年11月1日生，汉族，住江阴市。
委托代理人周晓霞，系居镛杰母亲。
被告周晓霞，女，1979年3月27日生，汉族，住江阴市。
被告中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，统一社会信用代码91320281764195573J，住所地江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人王海峰，该公司总经理。
委托代理人查夏兰、谢凌飞，该公司职员。
本院于2018年2月5日受理了原告王晓琦与被告居镛杰、周晓霞、中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，依法由审判员储振宇分别于2018年6月5日、2018年7月18日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告王晓琦的委托代理人查楠，被告周晓霞（同时作为被告居镛杰的委托代理人），被告平保公司的委托代理人查夏兰、谢凌飞（参加了第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王晓琦诉称：2016年12月24日7时37分许，居镛杰驾驶牌号为苏Ｂ×××××的小型轿车（以下简称苏Ｂ×××××轿车）在江阴市紫金花园东门口地段由西向东行驶时，车辆前部撞到由南向北他驾驶的电动自行车（乘坐人汤智萍）左侧，造成他和汤智萍跌地受伤、两车损坏的交通事故。后他住院治疗18天。经交警部门认定，居镛杰负事故主要责任，他负事故次要责任，汤智萍不负事故责任。经查，苏Ｂ×××××轿车登记在周晓霞名下，在平保公司投保了交强险及商业三者险（限额100万元，不计免赔），事故发生于保险期间内。经鉴定，他因交通事故致左下肢丧失功能10%以上（未达25%）构成十级伤残；误工期为270天，护理期为90天，营养期为90天。经计算，他因交通事故产生的损失为：医疗费39926.88元、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费10800元（120元/天×90天）、误工费44666.98元（59555.98元/年÷12个月×9个月）、残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%）、被抚养人生活费24953.4元（27726元/年×18年×10%÷2）、精神损害抚慰金4000元、交通费600元、鉴定费3060元，合计218851.26元。为维护自身合法权益，他特诉至法院，请求判令居镛杰、周晓霞、平保公司赔偿交通事故损失203851.26元（已扣除垫付款15000元，平保公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分由平保公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任，仍有不足部分由居镛杰、周晓霞予以赔偿），并承担案件诉讼费用。
被告居镛杰、周晓霞辩称：1、周晓霞与居镛杰系母子关系；如果居镛杰在本案中需承担赔偿责任，周晓霞愿意与居镛杰共同承担；2、对交通事故的发生及责任认定无异议，苏Ｂ×××××轿车登记在周晓霞名下，在平保公司投保了交强险及商业三者险（100万元，不计免赔），事故发生于保险期间内；3、他俩为王晓琦垫付了费用6100元（含电动车修理费1100元）；4、不同意平保公司在商业三者险理赔中扣除医疗费金额10%的非医保用药费用；5、同意与王晓琦按照8∶2的比例承担事故赔偿责任。
被告平保公司辩称：1、对交通事故的发生及责任认定无异议，苏Ｂ×××××轿车在他公司投保了交强险及商业三者险（100万元，不计免赔），事故发生于保险期间内；2、在商业三者险理赔中应扣除医疗费总额10%的非医保用药费用；3、他公司为王晓琦垫付了费用10000元；4、王晓琦的伤残等级是在内固定在位情况下作出的，但根据王晓琦的年龄和伤情，并不符合不取内固定直接鉴定伤残的条件，故他公司对王晓琦的伤残不予认可；5、对王晓琦主张的住院天数18天、误工期270天、营养期90天、护理期90天无异议；认可医疗费40046.88元（含救护车费120元）、误工费23088.17元；住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费应分别按20元/天、20元/天、80元/天、300元计算；对王晓琦主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的金额无异议，但不予认可；6、同意居镛杰与王晓琦按照8∶2的比例承担事故赔偿责任；7、他公司不承担诉讼费及鉴定费。
经审理查明一:2016年12月24日7时37分许，居镛杰驾驶苏Ｂ×××××轿车在江阴市紫金花园东门口地段由西向东行驶时，车辆前部撞到由南向北王晓琦驾驶的电动自行车（乘坐人汤智萍）左侧，造成王晓琦、汤智萍跌地受伤、两车损坏的交通事故。后王晓琦住院治疗18天。2016年12月28日，江阴市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定居镛杰负事故主要责任，王晓琦负事故次要责任，汤智萍不负事故责任。经鉴定，王晓琦因交通事故致左下肢丧失功能10%以上（未达25%）构成十级伤残；误工期为270天，护理期为90天，营养期为90天，王晓琦支付了鉴定费3060元。经查，苏Ｂ×××××轿车登记在居镛杰的母亲周晓霞名下，在平保公司投保了交强险及商业三者险（100万元，不计免赔）。2018年2月5日，王晓琦将居镛杰、周晓霞、平保公司诉至本院。
查明二：各方对医疗费40046.88元、误工费23088.17元、交通费300元、电动车修理费1100元、鉴定费3060元达成一致意见。
查明三：事故发生后，居镛杰、平保公司分别为王晓琦垫付了费用6100元、10000元。
查明四：2018年6月6日，汤智萍到本院陈述了以下情况：1、她在事故中也受伤了，同意由王晓琦在交强险限额范围内优先受偿；2、她对其损失将另行起诉。
查明五：平保公司在庭审中提供了江苏省司法厅苏司通[2018]4号《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》（以下简称4号文件），用以证明王晓琦的伤残等级是在内固定在位的情况下作出的，但根据王晓琦的年龄，其鉴定时机的选择不符合4号文件第一条第（六）款的规定。4号文件第一条第（六）款对内固定在位伤残程度鉴定时机的选择进行了规定，其主要内容为：对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但有下列情形之一的可以进行鉴定：1、内固定在位符合标准中鉴定技术规范或条款规定情形的；2、因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明（建议意见）的；3、双方当事人同意根据现状进行鉴定的。凡是涉及临床证明（建议意见）、当事人申请、双方同意按现状鉴定情形的，均需在鉴定意见书中予以说明。临床证明（建议意见）原则上由手术医院作出。
查明六：王晓琦在庭审中提供了江阴市第二人民医院出具的疾病诊断证明书，证明医院建议其暂不取内固定，他在未取内固定的情况下进行鉴定是合理的。对此，平保公司、周晓霞、居镛杰认为：1、王晓琦提供的是江阴市第二人民医院的诊断证明书，而王晓琦是在江阴市中西医结合妇产医院进行的手术，即诊断证明书并非王晓琦的手术医院所出具。根据4号文件，不取内固定的建议意见应由手术医院作出；2、江阴市第二人民医院暂不取内固定的意见是根据王晓琦目前的伤情所作出，但诊断证明书并未明确王晓琦不取内固定是由于其生理或病理上的原因而无法取内固定，故王晓琦在内固定在位情况下所作的鉴定不合理。
查明六：王晓琦主张其与居镛杰按2∶8的比例承担事故赔偿责任，居镛杰、周晓霞、平保公司对此均无异议。
查明七：王晓琦育有一子王瑜瑞（出生于2017年11月23日），需要其抚养。
上述事实，有交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、住院费用清单、出院记录、病历、司法鉴定意见书、鉴定费发票、出生医学证明、救护车车费票据、江苏省司法厅苏司通[2018]4号文件、收条、修理费票据、江阴市第二人民医院疾病诊断证明书、谈话笔录及当事人的当庭陈述在卷予以佐证。
综合原被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案司法鉴定书能否认定；二、对双方有争议的赔偿项目及金额如何认定；三、平保公司主张在商业三者险理赔中扣除医疗费总额10%非医保用药费用的意见能否得到支持。
关于第一个争议焦点：本院认为，本案司法鉴定意见书具有法律效力，本院予以认定，理由如下：1、4号文件仅为指导性文件，并非强制性规范；2、4号文件第一条第（六）款在规定内固定在位伤残鉴定时机时仅规定“原则上需取出内固定”，并未强制规定必须取出内固定；3、4号文件同时规定，因身体原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明的，内固定在位可以进行鉴定。本案中，王晓琦已承诺内固定不取出，且江阴市第二人民医院也出具了疾病诊断证明书，建议王晓琦暂不取出内固定。对平保公司、周晓霞、居镛杰所作江阴市第二人民医院并非王晓琦手术医院，其无权出具疾病诊断证明书的意见，本院认为，4号文件规定，不宜取出内固定证明原则上由手术医院作出，但并未规定其他医院不能出具；4、身体权属绝对权，即每个人对自己的身体具有绝对的、最终的处分权，任何人不得强迫他人违背自己的意志对身体进行处分，公民的身体权应当得到法律的充分保护。内固定取出作为手术，具有一定的风险，且个体在心理承受能力、手术指标适应性等方面均存在差异，因此，在王晓琦承诺不取内固定的情况下，其对自己身体权的处分依法应当得到尊重。
关于第二个争议焦点：1、对住院伙食补助费，可按50元/天计算18天，金额为900元；2、对营养费，可按30元/天计算90天，金额为2700元；3、对护理费，根据王晓琦的伤情及年龄，可按80元/天计算90天，金额为7200元；4、对残疾赔偿金，因王晓琦系江阴市居民，构成10级伤残，定残时27周岁，故其金额为87244元（43622元/年×20年×10%）；同理，本院对王晓琦主张的被抚养人生活费亦应认定，金额为24953.4元（27726元/年×18年×10%÷2）；5、对精神损害抚慰金，因王晓琦为非机动车方，构成10级伤残，负事故次要责任，本院酌定其金额为4000元。
关于第三个争议焦点：对平保公司主张在商业三者险理赔中扣除医疗费总额10%非医保用药费用的意见，本院不予支持，理由如下：1、平保公司未能提供证据证明其主张扣除10%非医保用药费用的合法性和合理性；2、用药是医院的专业行为，王晓琦、居镛杰、周晓霞均非专业人员，无法判断医保用药和非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围。平保公司也未能证明已向居镛杰、周晓霞明确解释国家基本医疗保险的含义及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用；3、国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。
综上，本院认为：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险及三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，平保公司为苏Ｂ×××××轿车承保了交强险及商业三者险，其应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由平保公司根据保险合同予以赔偿。经审理，王晓琦因交通事故受伤造成的损失为：医疗费40046.88元、住院伙食补助费900元、营养费2700元、护理费7200元、误工费23088.17元、残疾赔偿金112197.4元（含被抚养人生活费24953.4元）、精神损害抚慰金4000元、交通费300元、车损1100元，合计191532.45元，应由平保公司在交强险范围内赔偿121100元，在商业三者险责任限额内赔偿56345.96元，合计177445.96元；其余损失由王晓琦自行承担。因平保公司已垫付费用10000元，故尚需赔偿王晓琦167445.96元。因居镛杰、周晓霞在本案中无需直接承担赔偿责任，故王晓琦对居镛杰、周晓霞垫付的6100元应予返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿王晓琦交通事故损失167445.96元。（款汇王晓琦账户开户行：中国农业银行南闸支行账号：62×××78）
二、王晓琦应于本判决发生法律效力之日起10日内返还居镛杰、周晓霞垫付款6100元。
三、驳回王晓琦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取760元，鉴定费3060元，合计3820元（王晓琦已预交），由王晓琦负担682元，中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司负担3138元。中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司应将其负担部分于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付王晓琦。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审判员 储振宇
二〇一八年八月十日
书记员 钱 磊