江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终2420号
上诉人（原审原告）：张玉军，男，汉族，1966年8月24日出生，自由职业者，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人:薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市森拓建设工程发展有限公司，住所地扬州市广陵区运河东路422号。
法定代表人：侍洪权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂扬，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南京华亭建设置业公司，住所地南京市鼓楼区中山北路279号。
法定代表人：邹爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人张玉军因与被上诉人扬州市森拓建设工程发展有限公司（以下至判决主文前简称森拓公司）、南京华亭建设置业公司（以下至判决主文前简称华亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院(2015)浦民初字第04608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玉军上诉请求：撤销一审判决第一项中“支付原告张玉军工程款3631086.5元”，并改判支付上诉人工程款4988928.5元。事实和理由：1、华亭公司与森拓公司签订的建设工程施工合同、森拓公司与上诉人之间的建设工程施工合同关系系非法转包、违法分包，依法认定为无效，因此森拓公司与上诉人补充协议中约定收取5.54%管理费条款亦无效，森拓公司、华亭公司收取管理费是非法的，不应得到支持。2、华亭公司委托审计的工程造价中已扣除华亭公司与森拓公司约定的让利及上缴华亭公司管理费7%，现一审判决上诉人缴纳的5.54%管理费是森拓公司另外收取的，与华亭公司收取的7%管理费没有关联，对上诉人而言属重复收取管理费，上诉人所得与上诉人所付出的劳动不相符，将严重损害上诉人的合法权益。另外，上诉人在施工中主要提供的是劳务，工程中的主要材料均是华亭公司提供，上诉人在材料上并没有取得利益。3、森拓公司在施工中没有委派人员负责施工现场管理，一审认定森拓公司委派朱立忠、朱明权等人负责施工现场管理没有依据，一审中上诉人及其他班组施工人宋如慧、李加林提供的证据证明森拓公司在施工中没有进行施工管理，至于朱立忠、朱明权的身份，森拓公司并没有证据证明是其工作人员。
被上诉人森拓公司辩称：一审判决关于管理费的认定是正确的，森拓公司尽到了管理义务，并且按照与上诉人的约定从7%减到5.54%，所以收取的管理费是应当得到支持的。管理费不存在重复收取的问题，对上诉人来讲其分包给其他公司也是需要收取管理费的。
被上诉人华亭公司辩称：一审判决华亭公司承担责任没有法律依据。森拓公司收取5.54%的管理费用有合同和事实依据，理由如下：1、上诉人与森拓公司签订协议约定5.54%的管理费用属于双方的真实意思表示；2、森拓公司也对工程进行了管理，所以其收取管理费用有事实依据；3、本案不存在5.54%的管理费与7%的让利重复的问题，本案中三个主体两个法律关系，华亭公司与森拓公司约定的合同价款是森拓公司与上诉人之间结算的基准，在这个基准之上需要按照他们的约定扣除5.54%的管理费用，即森拓公司应得的工程款项，应该是审计的价格扣去管理费之后作为森拓公司应得价款。上诉人应得价款是森拓公司的结算基础上再扣5.54%的管理费用，所以不存在森拓公司收取两次管理费用的情况。另外，上诉人又将部分项目进行了分包，其也向下一手收取了7%的管理费用。综上，应该驳回上诉，维持原判。
张玉军向一审法院起诉请求：要求判决原审被告支付工程款6435515.28元，并自2014年8月1日起至实际给付之日按年利率9%支付逾期付款利息。
一审法院认定事实：2010年12月，新兴财富投资管理（淮安）有限公司（甲方）与原审被告华亭公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定甲方将位于淮安市清浦区锦华路西侧、站场路南侧的淮钢安置小区二期经济适用住房工程a组团（一标段）1-19幢楼工程（下称1-19幢楼）承包给乙方施工，开工日期为2010年12月26日，竣工日期为2011年6月22日，合同价款按中标价暂定为78804635.89元。
2011年6月30日，原审被告华亭公司（发包人）与森拓公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定原审被告华亭公司将1-19幢楼的土建和水电安装工程承包给森拓公司施工，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年2月28日，2-5幢于2011年7月1日开工，2011年12月30日前具备竣工交付条件，合同价款为5449万元（不含甲供材、不含税金）；发包人将施工用水、用电已接至施工场地（统一挂表，每月抄表结算，承包方按时缴纳费用）；承包人需将外墙脚手架搭设高度应始终高于建筑物施工顶面1.2米以上，安全防护设施应符合各项安全规范规程；合同价款采取固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：主要材料价格涨跌超过10%，风险范围以外合同价款调整方法：超过+10%部分按实调整；补充条款（一）工程价款结算及让利：1、按江苏省建筑装饰工程计价表及费用计算规则和江苏省安装工程计价表及费用规则套用（江苏省、淮安市补充定额）。2、本合同附件中预算书所含固定综合单价，竣工时，主要材料单价变化在+10%范围内不作调整，超过+10%时，调整超过部分。3、预算书中未含项目的综合单价而实际施工发生的，按照预算书的编制原则，另列项目计（同比例下浮）。4、工程量按设计图纸、设计变更、甲方签证按实结算。5、工程检测试验费，由发包人全部支付，承包人自身原因造成的检测（试验）不合格所发生的任何费用由承包人自理。6、让利及上缴甲方管理费幅度：7%，计算基础为不含甲供材、不含税金。7、建筑安装工程施工发票由发包方出具，承包方应按照发包方要求提供相关财务票据。（二）甲供材：1、发包人供应钢材、商品混凝土、保温砌块、外墙涂料等，详见发包人供应材料设备一览表。2、承包人收取甲供材总价1%的保管费用。（三）工程进度款的支付：工程进度款的支付基数为不含甲供材且扣除让利7%的预算总价。1、一层封顶预算总价的10%，2、三层封顶预算总价的10%，3、五层封顶预算总价的10%，4、主体结构封顶预算总价的10%，5、竣工验收合格后三月内付至合同总价的90%，6、竣工结算审定后二月内付至决算审计额的95%，7、保修金按竣工结算总价的5%提取，保修期满后结清。（四）合同违约的责任：8、发包人不能按约定支付工程款时应承担承包人垫付的工程款存款利息。工程质量保修期：质量保修期从工程审计竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期：1、土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，装饰装修工程为2年，2、电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期，4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。本工程约定的工程质量保修金为工程竣工结算审定价的5%。发包人在质量保修期满后一个月内，将剩余的保修金无息返还承包人。
原审被告森拓公司将1-19幢楼工程分包给实际施工班组负责施工，其中1号-6号、9号-11号楼的土建及10-11号楼的水电安装工程（即涉案工程）分包给原审原告张玉军施工，双方未签订书面施工合同。2014年7月31日，涉案工程经竣工验收合格。1-19幢楼的建筑面积为70521.7平方米。
2015年2月13日，原审原告张玉军向原审被告森拓公司出具承诺书一份，表示其已领取工程款1680.8万元（其中包括代付的脚手架和外墙涂料），原审被告森拓公司另再预付189万元工程款，如超出审计工程款，承诺无条件将多出的工程款退还。
2012年6月19日，原审原告与原审被告森拓公司签订补充协议，约定实际施工人按实际承包总价（合同价让利7%，扣除甲供材）的60%提供材料税票，森拓公司同意降低1.46点管理费，实收5.54%管理费，以后的工程款直接支付于实际施工人。
2015年11月10日，江苏德通工程咨询有限公司受原审被告华亭公司委托，就淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段结算进行审核，审定金额为57721238.92元，其中本案所涉工程审定价款为24509781.95元。原审原告张玉军在工程结算审定单签名确认。
2015年11月18日，经有关部门调处，原审原告张玉军等班组代表与原审被告森拓公司、华亭公司签订备忘录1份，该备忘录主要内容为各方共同确认淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段审定金额为57721238.92元，原审被告森拓公司已向华亭公司提供符合税务稽核的正式发票总额为1060万元，原审被告华亭公司已向森拓公司支付工程款总额为54748768.45元，付款比率已达到合同约定的95%，剩余5%工程款2972470.47元为项目质量保修金暂留在华亭公司，待具备付款条件时依据合同约定支付。同时约定由原审被告森拓公司向华亭公司出具收款收据3份，总额为190万元。
2015年11月17日，原审原告与原审被告森拓公司就脚手架费用对账达成协议一份，约定原审原告须按原审被告森拓公司通知配合对账脚手架费用，同时分清责任，该由原审原告承担的责任必须承担。根据江苏德通工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书所附措施项目清单与计价表（二）内容，反映涉案工程脚手架金额分别为586371.74元。
2012年8月30日、2012年12月7日，原审被告森拓公司向淮安市清浦区环境保护局分别缴纳排污费3万元，合计6万元。施工期间，原审被告森拓公司委派朱立忠、朱明权等人负责施工现场管理。原审被告森拓公司不具备土建施工资质。
一审庭审中，原审原告提供江苏省住房和城乡建设厅苏建价[2011]812号文件1份，主张涉案工程款造价中人工费应按文件规定对2012年2月1日之后完成的工程量部分调增人工费。经质证，两原审被告均认为该文件没有法律强制效力，只是建议性指导文件，且合同价款约定采用固定综合单价，故涉案工程人工费的调整主张缺乏依据，不能成立。原审被告森拓公司提供2011年10月25日原审被告华亭公司与南京垦创建筑安装公司签订的脚手架工程分包合同1份和脚手架费用付款凭证1组，主张涉案工程施工所需脚手架有关工程由原审被告华亭公司承包给南京垦创建筑安装公司施工，合同价款为233万元，实际由原审被告森拓公司履行义务，因原审原告等班组施工逾期完工，实际支付脚手架费用447.7万元，已超出合同价，责任应由原审原告等班组分担。经质证，原审原告对脚手架工程分包合同的真实性不予认可，对原审被告森拓公司主张的支付脚手架费用亦不予认可。
一审庭审中，原审原告主张原审被告尚欠其工程款6415626.09元，计算依据为审计价24509781.95元＋增加人工费1987593.87元－已付款17651000元－代付涂料款618888.89元－脚手架费用586371.74元－质保金1225489.1元（24509781.95元×5%）。后原审原告以证据不足为由申请撤回增加人工费的诉讼请求。原审被告森拓公司对审计价、已付款、代付涂料款、质保金均无异议，但主张脚手架费用为110万元（暂定），同时还应扣除水费23990.17元、电费2万元、排污费25475.46元、借款利息225663.27元、管理费1357848.8元（24509781.95元×5.54%）、开票税金735293.4元（24509781.95元×60%×5%）及审计多报费177214.06元。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原审被告华亭公司从新兴财富投资管理（淮安）有限公司竞标承包1-19幢楼工程后，非法将竞标全部工程转包给原审被告森拓公司施工，原审被告森拓公司又将工程肢解违法分包给原审原告施工，且原审被告森拓公司不具备土建施工资质，因此原审被告森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同以及原审被告森拓公司与原审原告之间建设工程施工合同依法无效，但原审原告施工的工程经竣工验收合格，因此原审被告森拓公司应当参照合同约定向原审原告支付工程价款，原审被告华亭公司承担连带责任。
一、关于涉案工程总价款问题。经审计，涉案工程总价款为24509781.95元，双方对此均无异议，一审法院予以认定。原审原告在起诉时主张人工费调增1987593.87元，后原审原告以证据不足为由申请撤回并表示另案主张，系其对自身权利的处分，亦不违反法律规定，一审法院予以照准。
二、关于涉案工程已付款问题。经双方对账确认，原审被告森拓公司已支付原审原告工程款1765.1万元，原审原告对此无异议，一审法院予以认定。
三、关于原审被告森拓公司为原审原告代付的外墙涂料款问题。原审被告森拓公司主张为原审原告代付的外墙涂料款为618888.89元，原审原告无异议，一审法院予以认定，此款应从总工程款中予以扣除。
四、关于脚手架费用分担。根据原审原告承诺书及双方协议，脚手架费用应由原审原告等实际施工班组分担，但原审原、被告就脚手架费用的分担并未达成最终一致意见，且脚手架施工合同系原审被告华亭公司与案外人签订，有关合同付款义务由原审被告森拓公司负责履行，脚手架费用涉及案外人的利益，脚手架费用亦未进行最终结算，不宜在本案中直接处理，原审被告森拓公司同意另案主张，故就脚手架费用分担问题在本案暂不理涉，待脚手架费用另案处理后由双方再行结算，多退少补。
五、关于水电及排污费分担。原审原告作为涉案工程的实际施工人，应当分担因施工实际支付的水电、排污等杂费。关于水电费，原审被告森拓公司主张原审原告应分担水费23990.17元、电费2万元，仅提供华亭公司单方制作的水电费汇总表为凭，未提供其他证据予以佐证，且原审原告表示异议，故原审被告森拓公司关于水电费用分担主张的依据不足，一审法院不予支持。原审被告森拓公司可待提供充分证据后另案主张权利。关于排污费，原审被告森拓公司提供了排污费票据为凭，主张原审原告分担排污费25475.46元，原审原告对此亦无异议，但表示因原审被告森拓公司收取了管理费，排污费不应再行收取。一审法院认为，原审原告与原审被告森拓公司对排污费和管理费均分别进行了约定，排污费并不包含在管理费中，故对原审原告抗辩一审法院不予采信，对原审被告主张的排污费25475.46元，一审法院予以支持，此款应从总工程款中予以扣除。
六、关于管理费、税金上缴。关于管理费，根据原审原告与原审被告森拓公司补充协议中约定，森拓公司实收5.54%管理费，故原审被告森拓公司主张按照5.54%收取管理费，一审法院予以支持。经计算，原审原告应向原审被告森拓公司上缴管理费数额为1357842元（24509781.95元×5.54%）。关于税金，因原审被告森拓公司在一审庭审中没有提供为原审原告缴纳相关税金的税票，故原审被告森拓公司主张原审原告上缴税金，依据不足，一审法院不予采纳。
七、关于质保金。根据原审被告森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同约定，工程质量保修金为工程竣工结算审定价的5%，涉案工程的质保金应为1225489.1元（24509781.95元×5%），原审原、被告对扣除质保金均无异议，一审法院予以采信。原审原告可待质保金符合返还条件时另行主张权利。
八、关于逾期付款利息。一审审理中，原审原告以证据不足为由申请撤回并表示另案主张，系自由处分权利，亦不违反法律规定，一审法院照准。
九、关于审计多报费、借款利息。关于审计多报费，一审法院认为该费用分担缺乏双方约定作为依据，故原审被告森拓公司抗辩扣除审计多报费，依据不足，一审法院不予采纳。关于借款利息，一审庭审中，原审被告森拓公司提供部分工程款借款协议、借款申请单，抗辩主张原审原告应按约定的年息9%支付工程款预支利息，一审法院认为原审原告出具的借款协议或者借款申请单所涉借款均是涉案工程款的预支，原审原告对此借款明确约定按年息9%计息，并未超过法律关于借款利息上限，故原审被告森拓公司抗辩主张原审原告应支付工程款预支利息，于法有据，应予支持。但该借款利息计收应当综合考虑所涉工程款的应付期限、数额以及逾期违约等因素后予以确定，原审被告森拓公司的该抗辩主张与原审原告关于逾期付款利息的主张存在相对性及关联性，应合并审查处理为宜，因原审原告就逾期付款利息主张在本案中已撤回将另案主张，故一审法院对借款利息暂不予理涉，原审被告森拓公司可待原审原告主张逾期付款利息时一并主张借款利息。
综上，原审被告森拓公司应支付原审原告涉案工程款为3631086.5元（总价款24509781.95元-已付款17651000元-外墙涂料款618888.89元-质保金1225489.1元-排污费25475.46元-管理费1357842元），原审被告华亭公司承担连带责任。
一审法院判决：一、原审被告森拓公司于该判决生效后5日内一次性支付原审原告张玉军工程款3631086.5元；原审被告华亭公司对此承担连带责任；二、驳回原审原告张玉军其他诉讼请求。一审案件受理费28425元，由原审原告张玉军负担8231元，原审被告森拓公司、华亭公司负担20194元。
二审中，被上诉人森拓公司提供2013年1月30日工资发放表一张、2012年9月26日工资发放表四张、2013年1月31日工资发放表两张，共计7张工资发放表，证明森拓公司在涉案工程中派出了朱立忠和朱明权在现场管理，工资发放表均有上诉人本人签字确认报给森拓公司和华亭公司，森拓公司有现场管理人员朱立忠签字，森拓公司盖章，或者是森拓公司总经理侍洪权签字，结合一审中森拓公司提供的证据，反映森拓公司在涉案工程中尽到了管理义务。
上诉人张玉军对上述工资表质证意见：真实性没有异议，按照正常的结账程序是由华亭公司付款给森拓公司，再由森拓公司付给张玉军，由于在付工程款期间森拓公司或是华亭公司没有按照工程进度付款，导致张玉军班组里面人员去上访，后经派出所协调由上诉人班组制作工资表经三方确认，由华亭公司直接将工资发放给班组人员。这是工程款结算的一部分，但是不能就此认定森拓公司对整个涉案施工工程进行了全面管理。整个工程涉及到20幢楼，大约价值6000多万元，而森拓公司提供的仅仅是发放工资的表上签字，而在工程的其他管理并没有提供证据。20幢楼需要管理班组，而不是仅几个人就能管理起来的。所以森拓公司提供的证据不能充分证明其参与涉案工程管理。
被上诉人华亭公司对上述工资表质证意见：真实性没有异议；森拓公司投入了管理属于一审法院已经查明的事实，如果上诉人要推翻一审认定的事实，需要提供证据材料予以证明。
由于上诉人张玉军与被上诉人华亭公司对被上诉人森拓公司二审中提交的工资表真实性均没有异议，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。
本院经审理确认一审查明的案件事实。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”同时根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，转包人对于分包人实际提供管理服务的，其要求支付管理费的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据一、二审法院查明事实，可以认定森拓公司在涉案工程施工过程中实际对工程行使了管理行为，虽然双方对劳务费未作书面上的约定，但基于森拓公司实际行使了对工程的管理行为，根据权利义务对等原则，张玉军应当支付森拓公司履行管理义务对应的劳务报酬。工程造价审计中，鉴定部门扣减了森拓公司应承担的7%的让利及管理费，是依据华亭公司与森拓公司之间的合同约定，该扣减事实系发生在华亭公司和森拓公司之间的权利义务关系，而根据张玉军2015年2月13日向森拓公司出具的承诺书证实，其与森拓公司就工程量及工程价款结算最终依据造价审计结论进行，该结算方式与华亭公司和森拓公司之间结算工程价款是一致的，该工程造价不包括森拓公司为张玉军工程行使管理行为的劳务费用，故工程造价中扣减的7%与张玉军支付森拓公司的管理费不属同一笔费用，不存在张玉军重复承担问题。从森拓公司提供的管理行为的相关证据看，森拓公司对工程施工及资金管理提供了部分人员进行管理，与其主张投入较多人力对工程行使全面管理行为的事实不符，但考虑到森拓公司实际行使管理行为的事实，结合森拓公司分包工程其他施工班组与森拓公司5.54%管理费的约定，本院酌定由张玉军按照工程造价的2.77%承担给付森拓公司劳务费，一审判决劳务费用1357842元，与森拓公司实际为张玉军施工工程付出的劳务所应享有的利益失衡，应予调整。关于华亭公司主张其不应承担连带责任问题，因其未提起上诉，根据二审案件仅就上诉理由进行审理的规定，本院对该主张不予理涉。
综上所述，张玉军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清浦区人民法院(2015)浦民初字第04608号民事判决；
二、扬州市森拓建设工程发展有限公司于本判决生效后5日内一次性支付张玉军工程款4310007.5元，南京华亭建设置业公司承担连带责任；
三、驳回张玉军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至一审法院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，账号：80403005100007032）。
一审案件受理费28425元，二审案件受理费17021元，合计45446元，由张玉军负担17894元，扬州市森拓建设工程发展有限公司负担27552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 李前兵
代理审判员 王 敏
二〇一六年十一月二日
书 记 员 黄 忠