江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2863号
上诉人（原审原告）：梁文铭。
委托诉讼代理人：邱来强，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：上海金岛建设发展有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6505号6号楼3楼。
法定代表人：梅军锋，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：上海金岛建设发展有限公司南通分公司，住所地江苏省南通市开发区竹行镇星辰花园25号。
负责人：孙泽西，该公司经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。
原审被告：许志祥。
上诉人梁文铭因与被上诉人上海金岛建设发展有限公司（以下简称金岛公司）、上海金岛建设发展有限公司南通分公司（以下简称金岛南通分公司）、原审被告许志祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2015）通潮商初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。许志祥在本案中曾提起上诉，后自愿撤回上诉，本院经审查予以准许，另行作出裁定。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
梁文铭上诉请求：1.改判金岛公司与金岛南通分公司对许志祥的货款给付义务承担连带责任，并加判支付本人逾期付款利息；2.上诉费用由金岛公司与金岛南通分公司承担。事实及理由：1.一审认定事实错误。本人虽与许志祥认识，但并不了解许志祥借金岛南通分公司的资质承建江苏杰灵能源设备有限公司（以下简称杰灵公司）工程事宜。金岛公司也没有证据证明本人知道或应当知道许志祥挂靠的事实。一审仅以刑事卷宗中的谈话笔录内容作出认定，并无事实根据。2.一审适用法律错误。一审既然已经认定许志祥系挂靠金岛南通分公司承建案涉建设工程，则本人与许志祥之间的模板购销业务也就是履行建设工程合同产生的民事权利义务。根据最高人民法院司法解释及江苏省高级人民法院的相关规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，对于该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。3.一审漏判本人的利息诉请,仅判决由许志祥承担给付货款义务，驳回本人的其他诉请，于法无据。
金岛公司、金岛南通分公司辩称，一审认定事实清楚。1.案涉购销合同上的需方虽写有“上海金岛建设发展有限公司南通分公司杰灵项目部”，但甲方盖章处仅有许志祥的签字，并无我公司的盖章，更无我公司负责人或法定代表人签字，根据合同相对性原则，我公司不是该购销合同的相对人。2.许志祥对我公司不构成表见代理，我公司更未对许志祥的买卖行为进行确认或追认。首先，许志祥以我公司杰灵项目部的名义与梁文铭签订买卖合同，合同约定签字盖章后生效，但合同甲方栏并无我方签字盖章，许志祥的行为系无权代理，该合同对我公司并未生效，应由签字人许志祥承担责任。其次，许志祥与梁文铭签订购销合同时，不具有足以使梁文铭相信其有权代理我公司的事实和理由，梁文铭无任何证据证明许志祥具有代表我公司对外购买模板的权限。且二者对合同标的是模板还是木方无法陈述清楚，其恶意串通行为足以认定。最后，梁文铭与许志祥签订买卖合同时，既不审查许志祥身份及有无代理权，又不要求我公司在合同上签字、盖章，在合同履行过程中，也未要求我公司予以确认或追认，具有明显过错。事实上，梁文铭对许志祥不具有对外签订买卖合同的主体资格完全清楚，并在许志祥刑事案件卷宗中有明确的书面表述，其过错责任足以认定。3.梁文铭虽在一审诉状中要求许志祥与我公司承担逾期利息，但在诉讼请求中并未明确利息具体金额，故一审未判决支持其利息诉求并无不当。
许志祥未应诉答辩。
梁文铭向一审法院起诉请求：判令许志祥、金岛公司、金岛南通分公司连带给付本人货款114000元及逾期付款利息。
一审法院认定事实：2010年1月22日，杰灵公司与金岛南通分公司签订建设工程施工合同一份。合同约定金岛南通分公司按设计图纸承包施工杰灵公司位于如东县东安科技园内的配电间、空压机房、危险品仓库、传达室、厕所的建设。工期自2010年1月22日至2010年4月21日，合同价款202万元。合同中载明许志祥为项目经理、项目负责人。
2010年1月25日，许志祥与金岛南通分公司签订工程挂靠协议书一份。协议约定甲方为金岛南通分公司、乙方为杰灵公司。双方就配电间、空压机房、危险品仓库、传达室、厕所工程的承接、施工达成如下协议主要如下：工程结束之前，与工程相关的一切事宜由乙方决定，所需费用由乙方独立承担（包括活动经费、业务垫资等）。工程由乙方独立核算、自负盈亏。乙方向甲方支付工程总造价1.5%的管理费，该费用由甲方在乙方资金到达甲方账户时即时扣收。乙方本人及乙方所请人员不与甲方形成劳动关系。该协议甲方处由孙泽西签名并加盖金岛南通分公司公章，乙方由许志祥本人签名。
上述合同签订后，许志祥组织人员进入杰灵项目工地施工，后因种种原因未能按期完工。2010年6月7日，杰灵公司向金岛南通分公司发出解除施工合同的通知。后金岛南通分公司派员参与工地管理。2010年7月，该工程完工。
审理中，梁文铭提供了其与许志祥于2010年4月1日签订的购销合同一份。合同约定：需方（甲方）金岛南通分公司杰灵项目部向供方（乙方）梁文铭购买建筑模板3000张，规格为91.5×183×12，单价38元/张，总金额为114000元。同时还约定：提货方式为分批提货，甲方提前通知乙方，每批所需的规格、数量，乙方按时按量送到甲方指定地点，收货员许志祥；付款方式为货到付款50%，余款在工程封顶半月内付清。合同甲方盖章处有许志祥书写的“上海金岛建设发展有限公司南通分公司杰灵项目部”字样及许志祥本人签名，乙方盖章处有梁文铭的签名。另外，梁文铭还提供了同年4月2日的“送货单”1份，其上有许志祥签字，送货单上载明的名称、规格、数量、单价、金额与合同约定一致。
金岛南通分公司对上述购销合同及送货单的真实性提出异议，认为梁文铭系虚假诉讼，购销合同有可能为其在2014年南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第00816号张桂芝诉许志祥、金岛公司租赁合同纠纷一案撤诉之后伪造。为此申请对该购销合同的形成时间进行鉴定。一审法院委托南京金陵司法鉴定所对该购销合同中“许志祥”字迹与样本字迹是否同时期形成进行了鉴定。鉴定中梁文铭提供的样本为：（2014）通潮民初字第00816号案件庭审笔录中许志祥的签名、该案中许志祥于2011年1月16日出具的欠条及2010年3月22日许志祥与张桂芝签订的租赁合同。鉴定机构认为上述庭审笔录中签名及欠条与需检的本案案涉购销合同中许志祥签名不属同种类笔，不具备形成时间鉴定的比对条件。后鉴定机构以租赁合同（即比对样本许志祥与张桂芝租赁合同，该合同内容为复写件）上圆珠笔直接书写的电话号码“137××××3855”（非复写件）作为样本，进行了鉴定，结论是本案案涉购销合同中许志祥的签名与2010年3月22日租赁合同（比对样本）中电话号码“137××××3855”字迹不是同时期形成。
鉴定前一审法院召集各方当事人确认检材时，各方认可一致的对比检材为复写的租赁合同。而鉴定中所使用的对比样本为该复写合同下方的电话号码“137××××3855”，该内容系圆珠笔直接书写并非复写，对该电话号码是否与复写的租赁合同同期形成，各方持有异议。导致该鉴定结论与本案的关联性无法确定。为此，一审法院要求申请人金岛南通分公司补充对比检材重新鉴定。后金岛南通分公司补充了2010年6月13日许志祥出具给公司的收条及借款条。经询问许志祥，其予以认可，也同意鉴定。但梁文铭以许志祥与金岛南通分公司有利害关系，其不知道许志祥的上述收条、借款条是否为2010年6月13日形成，拒绝启动重新鉴定程序。
另查明，2010年4月11日，许志祥因杰灵工地需要钢材而伪造金岛南通分公司的公章与案外人上海阔天实业发展有限公司签订钢材购销合同，货款计30余万元。2010年4月21日，许志祥与供货方签订补充协议。梁文铭为许志祥在上述补充协议上签字担保。后因许志祥收到货后未能及时支付货款，金岛南通分公司被上海市松江区人民法院判决与许志祥、梁文铭等人共同偿还该货款。2010年12月许志祥向公安机关投案。2011年5月19日，法院判决许志祥犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月。
本案审理中，一审法院依职权调取了该院（2011）通刑初字第0100号刑事卷宗，其中刑事侦查卷宗中有公安机关对许志祥、阚巍、梁文铭、孙泽西等人的询问笔录、讯问笔录及2010年4月17日康伟（阚巍）、梁文铭出具给金岛南通分公司的“关于如东杰灵工地购钢材一事的经过”的书面陈述。其中许志祥在笔录中陈述，其挂靠金岛南通分公司承接了杰灵公司建设工程，需个人垫资，由于其资金紧张，找到阚巍、梁文铭帮忙购买钢材，由于供货方需公司担保，故在合同中伪造了金岛南通分公司的印章；阚巍在笔录中陈述，2010年4份左右，许志祥说他在如东接到一个工程，没钱进钢材，让其帮忙，其就将许志祥介绍给梁文铭，梁文铭帮许志祥找了启东的钢材供应商季建斌。季建斌不同意将钢材卖给个人，后来其与许志祥商议后将金岛南通分公司的公章扫描到合同上；梁文铭陈述，2010年4、5月份，阚巍说许志祥工地上需要钢材，后来其将许志祥介绍给了季建斌。在许志祥与季建斌签订合同后没几天，金岛南通分公司发现许志祥伪造其公司印章签订合同。后来向金岛南通分公司出具了情况说明，由阚巍书写，其在该说明上签字。后由于许志祥没有给付钢材款，其被法院判决承担连带责任。“关于如东杰灵工地购钢材一事的经过”的主要内容为：“许志祥于2010年4月2日找到阚巍，讲目前资金十分紧张，海安工地资金未能下来，如东杰灵工地如钢材、多层板不能及时供应将面临停工，故阚巍找到梁文铭，由梁文铭帮忙联系钢材、模板供应商，梁文铭第二天就将模板送货到工地，过了两天，阚巍与许志祥到启东与上海钢材供应商的代理人面谈……”。该书面陈述上有康伟、梁文铭、许志祥的签名。
一审法院认为，本案争议焦点为金岛南通分公司与梁文铭是否存在买卖合同关系。本案许志祥挂靠金岛南通分公司承接案涉建设工程，其系实际施工人的事实，证据充分，应予认定。许志祥以金岛南通分公司杰灵工地项目部名义与梁文铭签订案涉买卖合同，因许志祥并非金岛南通分公司的工作人员，亦无该公司授权，故许志祥的上述购货行为系无权代理，该行为未经该公司追认，对该公司不发生法律效力。
许志祥的上述购货行为也不构成表见代理。首先，买卖合同系许志祥与梁文铭签订，许志祥在合同中虽载明需方为金岛南通分公司杰灵项目部，但在需方盖章处仅有许志祥个人签名，并无金岛南通分公司的印章。梁文铭认为许志祥有权代表公司的唯一证据是建设工程施工合同载明许志祥为项目经理。但这并不代表许志祥有代表金岛南通分公司对外购买建材的权限。其次，梁文铭在签订合同中具有过失，其在订立合同时未核实许志祥有无代理权，又未要求金岛南通分公司在合同上加盖印章，在合同履行中也未要求金岛南通分公司予以确认或追认，具有明显过错。再次，庭审中梁文铭陈述其与许志祥在2009年即相识，但却表示在本案诉讼中才知晓许志祥挂靠金岛南通分公司承接案涉工程。该陈述与梁文铭在2010年公安询问笔录中的陈述明显不一致。根据梁文铭、许志祥及案外人阚巍在公安部门的陈述，结合梁文铭签名的“关于如东杰灵工地购钢材一事的经过”，对此，有理由相信，案涉买卖关系发生时，梁文铭对许志祥系杰灵工程实际施工人的身份是明知的。综上，应当认定梁文铭并无充分证据证明订立合同时其有理由相信许志祥有权代表金岛南通分公司。许志祥的上述购货行为不构成表见代理。许志祥系案涉买卖合同的相对人，本案应由许志祥对梁文铭承担给付货款的责任。金岛南通分公司、金岛公司不应承担付款责任。
对于金岛南通分公司认为案涉买卖合同未实际发生，系梁文铭虚假诉讼的抗辩，根据梁文铭2010年4月17日形成的“关于如东杰灵工地购钢材一事的经过”书面陈述及许志祥的自认，梁文铭于2010年4月初向许志祥供货的事实客观存在。故对金岛南通分公司该抗辩不予采纳，其为此支出的鉴定费6690元应由其自身负担。
据此，一审判决：一、许志祥于判决发生法律效力后十日内给付梁文铭货款114000元。二、驳回梁文铭对金岛南通分公司、金岛公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
审理中，梁文铭自愿撤回关于要求加判逾期付款利息的上诉请求。
二审争议焦点为：许志祥经手向梁文铭购买模板的行为性质应该如何认定，金岛公司和金岛南通分公司在本案中应否承担责任？
本院认为，许志祥对外签订购销合同的行为不能构成对金岛南通分公司的表见代理，该行为后果应由其个人承担，金岛公司及金岛南通分公司在本案中不应承担给付货款义务。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理的法律特征，表见代理的成立应具备以下条件：一是行为人无代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。
就本案而言，其一，许志祥的行为是无权代理行为。从金岛南通分公司与许志祥签订的工程挂靠协议书的约定可以看出，许志祥系杰灵项目的实际承包施工人，与金岛南通分公司之间实为挂靠与被挂靠的关系，而非劳动合同关系，工程相关费用由其独立承担自负盈亏，许志祥对外并无代理金岛南通分公司签订购销合同的权限。其二，许志祥与梁文铭签订合同时，不具有足以使梁文铭相信其有权代理金岛南通分公司的事实和理由。梁文铭认为其与许志祥在签订案涉购销合同时，许志祥就向其出示了金岛南通分公司与杰灵公司签订的建设工程施工合同。一审中，该建设工程施工合同系由许志祥作为证据向法院提交的，其中确实将许志祥明确列为项目经理、项目部负责人，但梁文铭并无证据证明在签订合同时许志祥就向其出示过该份合同。即使许志祥确实向其出示过该份合同，也仅在一定程度上形成了让梁文铭相信其具有代理权的外观表象，不能证明许志祥当然具有对外购买模板的权限，且还需考量梁文铭主观上是否善意无过失。其三，梁文铭具有过失。从案涉购销合同来看，需方处未加盖任何与金岛南通分公司有关的印章，仅以手写的方式注明系杰灵项目部。且从梁文铭签名的“关于如东杰灵工地购钢材一事的经过”可以看出，案外人康伟系在得知许志祥资金紧张的情况下，找梁文铭帮忙联系模板供应商的，第二天梁文铭就将模板送到工地。故梁文铭在整个合同签订及履行过程中，未能尽到谨慎注意义务，其在签订合同时并未与金岛南通分公司进行洽谈，直接与许志祥个人发生交易，既不审查核实许志祥身份及有无代理权限，又不要求许志祥出示其能够代表金岛南通分公司对外签订合同的委托授权手续以及在购销合同上加盖金岛南通分公司印章；在合同履行过程中，也未要求金岛南通分公司予以确认或追认，具有明显过错。且梁文铭称其与许志祥2009年就已经认识，结合其另行帮助许志祥介绍钢材销售商等行为来看，其对于许志祥系挂靠于金岛南通分公司这一事实应为明知，在签订购销合同时就应当知晓合同相对方系许志祥个人，而非金岛南通分公司。综上，许志祥的行为不符合法律规定的表见代理的构成要件，不构成对金岛南通分公司的表见代理，金岛南通分公司在事后对其行为亦未追认，应由其个人承担货款给付责任。金岛公司及金岛南通分公司在本案中不应承担货款给付责任。至于利息诉请的问题，梁文铭在二审中自愿撤回关于这部分的上诉请求，系其对自身权利的处分，本院照准。
综上所述，梁文铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人梁文铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
代理审判员 刘丽云
代理审判员 李晓晴
二〇一六年十二月五日
书 记 员 陆 佳