重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02512号
上诉人（原审原告）曹安平。
委托代理人窦娟，重庆成龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆骏建房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路168号，组织机构代码62218976-8。
法定代表人高晓东，董事。
委托代理人张飞，重庆敬友律师事务所律师。
上诉人重庆骏建房地产开发有限公司（以下称骏建公司）与被上诉人曹安平因追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民院（2013）中区民初字第08077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，骏建公司原名重庆旭庆房地产开发有限公司，2010年8月17日经工商登记变更为现名称。
2009年2月6日、3月5日、5月6日、6月4日、7月6日、8月6日、9月3日、10月13日、11月5日，曹安平在中国建设银行的×××××账户收到重庆旭庆房地产开发有限公司从其××××××账户支付的工资收入九笔，金额分别为4465元、4370元、4465元、4465元、4460元、4460元、4460元、4460元、4485元。
骏建公司与曹安平未签订过书面劳动合同，该公司也未给曹安平办理过社会保险。
2013年3月30日，曹安平经邮政特快专递方式向骏建公司邮寄了《关于解除劳动关系的通知》。该通知载明：“尊敬的重庆骏建房地产开发有限公司，我是曹安平，我于2007年9月1日入职贵公司，入职后公司与我一直未签劳动合同，未依法参加社会保险，……，故今天根据《劳动合同法》第三十八条规定通知贵公司于2013年3月31日解除双方的劳动关系。”骏建公司否认收到该邮件和通知。曹安平还称，自2013年3月30日后，其未再在骏建公司上班。
2013年4月2日，曹安平以骏建公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付2012年4月至2013年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额55720元、违法解除劳动关系的赔偿金57320元。2013年7月9日，该仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2013）第192号《仲裁裁决书》驳回曹安平的仲裁请求。曹安平不服该裁决，以本案请求起诉来院。
曹安平向一审法院诉称，原告于2007年9月1日到被告重庆骏建房地产开发有限公司（以下简称“骏建公司”）上班，从事资料员工作。在原告任职期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理社会保险，还经常外派原告到其他公司作资料员工作。2007年9月至2011年9月，原告的月工资为4500元，2011年10月至2013年3月，原告的月工资为5000元。除2009年工资是以银行转账方式发放外，其余都是现金发放。2013年3月26日，被告通知原告解除劳动关系，并要求原告自己递交辞职申请，不支付任何经济补偿，原告无奈办理移交手续后离职。原告乃诉至法院，要求判决被告向原告支付2012年4月至2013年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额55720元、违法解除劳动关系的赔偿金57320元、未提前一个月通知原告解除劳动关系的代通知金5080元。
骏建公司一审辩称，原被告之间没有用工事实，双方不存在劳动关系。原告系被告开发的香江美地项目施工方重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称“坤飞公司”）的员工，不同意原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告曹安平与被告骏建公司双方之间是否存在劳动关系及其存续期间、应否给付未签劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的法律后果。对此，本院分别评析如下：
关于曹安平与骏建公司之间是否存在劳动关系及其存续期间的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的权利义务关系。曹安平与骏建公司之间未签订劳动合同。其双方是否存在劳动关系应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定予以认定。该通知规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，曹安平举示的《中国建设银行××××××银行卡交易明细》、《职工婚育证明》、《技术变更（洽商）记录》、《香江美地D1栋6.1m转换层孔洞质量处理验收会议纪要》、《通知》、《呈报》、《重庆骏建房地产开发有限公司2012年4月工资表》、《内部工作联系函》、2011年11月、2012年1月、2012年3月、2012年4月、2013年3月《打卡记录》复印件等证据，虽然有部分系系复印件，但以上证据能够形成证据链，可以证明曹安平自2007年9月1日至2012年4月18日期间从事了骏建公司业务范围内的工作并接受了骏建公司的管理和取得了骏建公司支付的报酬。故曹安平与骏建公司之间自2007年9月1日起已建立了劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，曹安平主张其在骏建公司工作至2013年3月30日，且其举示的证据证明其自2007年9月1日至2012年4月18日均从事骏建公司业务范围内的工作并接受其管理。骏建公司未举示有效证据证明曹安平的工作年限，也未举示证据证明2012年4月18日后双方劳动关系终止，应承担举证不能的后果，故本院依法支持曹安平关于其在骏建公司工作至2013年3月30日的主张。
骏建公司举示的关于张祖明是坤飞公司员工及骏建公司工程部印章问题的《情况说明》系与骏建公司有发包、施工利害关系的坤飞公司出具，该部分证据与骏建公司2012年4月工资表载明的向张祖明支付工资的事实矛盾，且系孤证，故对该《情况说明》，本院不予采信。
关于骏建公司应否支付未签劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”本案中，曹安平与骏建公司双方未订立书面劳动合同，应视为双方自2007年9月1日用工之日起满一年的当日即2008年8月31日订立无固定期限劳动合同。曹安平要求判决骏建公司向其支付2012年4月至2013年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额55720元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
关于劳动关系解除的法律后果的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…….”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…….本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，曹安平举示其与“丁鹏”、“陈娟”通话录音拟证明骏建公司违法解除劳动合同，骏建公司对该录音真实性予以否认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不得单独作为认定案件事实的依据：…….（三）存有疑点的试听资料；”该通话录音中，对方是否为“陈娟”、“丁鹏”无法确认，且录音未经对方同意，故对该录音证据，本院不予采信。故曹安平关于骏建公司违法与其解除劳动关系的事实主张不成立，其要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院也不予支持。但是，由于骏建公司未为曹安平办理社会保险且曹安平在2013年3月30日以骏建公司未为其办理社会保险等事由并依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定书面通知被告解除劳动关系，在此情形下，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。
《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”曹安平在庭审中称其在骏建公司任职期间，除2009年工资由银行转账发放之外，其余时间均为现金发放。骏建公司未向法庭提交向曹安平发放工资的记录，应承担举证不能的不利后果。故本院依法确认曹安平的平均工资为（4465元＋4370元＋4465元＋4465元＋4460元＋4460元＋4460元＋4460元＋4485元）÷9个月=4454.44元／月。
按前述法律规定，曹安平与骏建公司双方劳动关系存续时间为2007年9月1日至2013年3月30日，共五年零七个月。被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金26726.64元（4454.44元×6个月）。
关于曹安平的代通知金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院起诉。”本案中，曹安平未就该诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁而迳行向本院起诉，不符合人民法院受理劳动争议案件条件，故对该项诉讼请求，本院在本案中不予处理。
综上所述，曹安平的诉讼请求部分成立。遂判决：一、被告重庆骏建房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付原告曹安平解除劳动合同经济补偿金26726.64元；二、驳回原告曹安平的其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告重庆骏建房地产开发有限公司承担。
宣判后，骏建公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当撤销。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人为证明与上诉人之间存在劳动关系提供了《中国建设银行××××××银行卡交易明细》、《职工婚育证明》、《技术变更（洽商）记录》、《香江美地D1栋6.1m转换层孔洞质量处理验收会议纪要》、《通知》、《呈报》、《重庆骏建房地产开发有限公司2012年4月工资表》、《内部工作联系函》、2011年11月、2012年1月、2012年3月、2012年4月、2013年3月《打卡记录》复印件等证据，上述证据能够相互印证，形成了证据链。上诉人认为与被上诉人不存在劳动关系，但其提供的证据不能否定被上诉人证据的真实性、合法性和有效性，不能佐证自己的主张。一审法院根据被上诉人提供的证据所证明的事实，依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，证据充分，符合法律规定，本院予以确认。上诉人认为双方不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
双方劳动关系存续期间，上诉人没有为被上诉人办理社会保险，被上诉人以此为由解除劳动合同，并请求支付经济补偿金，符合法律规定。上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人骏建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年七月二日
书 记 员 张乾胜