陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）榆中法刑二终字第00082号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，汉族，陕西省米脂县人，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人张一千，北京市君致律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告人）冯某，男，汉族，陕西省米脂县人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人高某、冯某犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月12日作出（2013）神刑初字第00213号刑事判决。原审被告人高某、冯某不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月份的一天，被告人高某、冯某在神木县大柳塔镇预谋共同贩卖毒品，两人商定共同出资向他人购买回毒品在二人共同居住的房间内进行简单加工后共同向他人出售，所获利润共同分配。2012年12月11日，被告人高某在神木县大柳塔镇“天隆”加油站附近以500元的总价格向吸毒人员李某出售共重1.4克的海洛因两小包；同日，被告人高某在同一地点以200元的价格向吸毒人员王某出售海洛因一小包，重约0.7克；次日，被告人高某在同地点又以1200元的总价格向吸毒人员李某出售海洛因五小包，重约3.5克；被告人高某分别于2012年12月12日、13日在神木县大柳塔镇“天隆”加油站附近以每小包300元的价格向吸毒人员张某出售海洛因各一次，每次一小包，每包重约0.7克，共获赃款人民币600元；又分别于同年12月15日、16日在神木县大柳塔镇母河沟村“永红”加油站附近以每小包300元的价格向吸毒人员张某出售海洛因各一次，每次一小包，每包重约0.7克，共获赃款人民币600元；被告人冯某于2012年12月初的一天在神木县孙家岔镇以300元的价格向吸毒人员李某出售海洛因一小包，重约0.7克。二被告被抓获后，缉毒民警在被告人高某身上查获海洛因28小包、在二被告人共同居住的房间内查获海洛因50小包，总重量为55.4克。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）买毒人李某证明，他于2012年12月11日、16日，分别两次和高某在大柳塔镇天隆加油站附近购买过毒品，第一次以500元的价格购得两小包，第二次以1200元的价格购得五小包。和冯某以300元的价格购买过一小包。
（2）买毒人张某证明，他于2012年12月12日、13日、15日、16日，分别四次和高某在大柳塔镇天隆加油站附近、大柳塔镇永红加油站附近购买过毒品，每次以300元的价格购得一小包，每包重约0.7克。
（3）买毒人王某证明，他于2012年12月11日和高某在大柳塔镇天隆加油站附近以200元的价格购得海洛因一小包，重约0.7克。
（4）受案登记表，证实公安机关在将二被告人抓获后，进行立案、侦查的情况。
（5）扣押物品清单证实，公安机关在将二被告人抓获后，民警在被告人高某身上查获毒品28小包，在二被告人共同居住的房间内查获毒品50小包、用于加工毒品的搅拌机一台、药品四瓶。
（6）毒品鉴定文书证实，从公安机关所查获的疑似毒品中检出含有海洛因成分。
（7）辨认笔录证实，在公安民警的组织下，三名吸毒人员在含二被告人的十余张照片中辨认出高某、冯某便是和他们进行毒品交易的人。
（8）称量证明证实，被告人在被民警抓获时，被查获的海洛因重55.4克。
（9）抓捕经过证实，经公安机关内线人举报，二被告人于2012年12月17日分别被抓获的情况。
（10）被告人高某在侦查阶段供述，他和冯某于2012年11月份的一天在神木县大柳塔镇他们共同居住的房间商量好共同贩卖毒品，他二人买回海洛因进行加工后再向他人出售。其中他向吸毒人员张某以每小包300元的价格出售过四次，一次一小包，每包重约0.7克；向吸毒人员李某出售过两次，一次是500元卖了两小包，第二次是1200元卖了五小包，每包重约0.7克；向吸毒人员王某以200元的价格出售过一小包，重约0.7克。他被抓获后，公安人员查获了他和冯某共有的海洛因78小包。他二人共同获得的赃款已平分。
（11）被告人冯某供述，他和被告人高某于2012年11月份的一天，商量好一起贩毒，共同出资，平分所得赃款。由他联系好上线，后他和高某跟上线共同购得海洛因若干，进行了加工，然后他二人分别向他人出售，其中他向李某以300元的价格出售了一小包，重约0.7克。他二人将已获得的赃款平分了。
综上，二被告人共八次向三人实际出售海洛因9.1克，被查获55.4克，共计贩卖海洛因64.5克。
据此，原审法院认为，被告人高某、冯某明知海洛因系毒品，仍以营利为目的，共同多次向他人出售，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予以处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；二、被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；三、用于加工毒品的搅拌机一台，药品四瓶依法予以没收，上缴国库。
高某上诉辩称，其七次贩卖毒品共计8.4克，其余在其身上及住所处所查获的55.4克毒品不是为交易所用，部分供自己日常吸食，应属非法持有毒品的行为；其在两次与上线的交易均中起辅助作用，属从犯，故原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人持同上辩护意见。
冯某上诉辩称，其仅给李某贩卖过一次毒品，高某第二次从宁夏买回来的毒品是高某一人所有，其并不知情，亦未参与贩卖及分赃，高某身上及住所内查获的毒品克数不应计入其贩卖毒品的克数。请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人高某、冯某贩卖毒品的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证、认证的上诉人高某、冯某的供述，买毒人李某、张某、王某的证言，扣押物品清单，毒品收据证明，称量笔录，毒品鉴定文书、辨认笔录等证据在案佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人高某、冯某再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人高某、冯某明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同贩卖毒品的犯罪中，冯某负责联系毒品上线，高某负责筹集贩毒资金，二人共同或由高某单独前往宁夏与上线购买毒品后经加工分包向他人贩卖，所获赃款平分，故其二人分工明确，作用地位相当，均系主犯，依法应按照其各自参与实施的全部犯罪处罚。关于高某及其辩护人所持从高某身上及住所处所查获的毒品应属非法持有毒品的行为及其在两次交易中起辅助作用，属从犯，请求从轻处罚之理由，经查，二上诉人在侦查阶段中均供称，经双方协商后，由冯某负责联系宁夏银川的上线，高某实际出资前往购毒，加工后分包向他人贩卖，所获赃款平分，故其与冯某均属本案主犯，其辩称从犯之理由，不予采纳；上诉人高某系以贩养吸人员，依照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈的纪要》之规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，故高某身上及住所处被查获的55.4克毒品应当计入其贩卖毒品的数量，其及辩护人所持该辩解理由不予采纳。关于冯某所持高某第二次从宁夏购买的毒品系高某一人所有，他并不知情，亦未参与贩卖及分赃，且高某处查获的毒品不应计入其贩卖毒品的克数之理由，经查，卷中证据证实，二上诉人同居一室，共同生活，合谋从宁夏购买毒品后予以贩卖，所获赃款平均分配；同案犯高某在侦查及原审庭审中均供述，他第二次去宁夏买毒时，冯某是知情的，买回毒品后冯某也亲自看见过；冯某本人在侦查阶段亦供认扣押的毒品属其二人共有。故无论是其二人共同实施或单独贩卖之行为，均应认定为共同贩卖的克数，其所出售的数量和被查获的毒品亦应认定为二人共同贩卖的克数。其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 白 娇
二〇一三年十一月一日
书 记 员 任姿樾