河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第48号
上诉人（原审被告）：郑州东泽置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路***号*号楼*单元**层****号。
法定代表人：王晓军，该公司总经理。
委托代理人：汪保如，该公司副总经理。
委托代理人：王明伟，河南长建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付振。
委托代理人：闫斌，河南言东方律师事务所律师。
委托代理人：蔡自洋，河南言东方律师事务所律师。
原审被告：郭锦波。
委托代理人：王磊，河南天基律师事务所律师。
原审被告：严露洁。
原审被告：嘉隆房地产（河南）有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区人民大道利安花园**号楼。
法定代表人：郭锦波，该公司董事长。
原审被告：焦作市朝阳置业有限责任公司。住所地：河南省焦作市朝阳路朝阳小区物业楼。
法定代表人：许长征，该公司总经理。
上诉人郑州东泽置业有限公司（以下简称东泽公司）因与被上诉人付振、原审被告郭锦波、严露洁、嘉隆房地产（河南）有限公司（以下简称嘉隆公司）、焦作市朝阳置业有限责任公司（以下简称朝阳公司）民间借贷纠纷一案，付振于2012年1月13日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼。请求判令：1、郭锦波、严露洁偿还借款3500万元，违约金8925000元，共计43925000元（违约金暂计至起诉之日）；2、嘉隆公司、朝阳公司对上述债务承担连带还款责任；3、由郭锦波、严露洁、嘉隆公司、朝阳公司承担本案诉讼费保全费、律师费、交通费等实现债权的全部费用。诉讼中，付振申请追加东泽公司为本案被告，并变更本案诉讼请求为：1、判令郭锦波、严露洁还款5600万元，自2012年10月13日起按月息2.03%支付逾期利息、按日2‰支付逾期违约金至实际还款之日；2、嘉隆公司、朝阳公司、东泽公司对上述借款、利息、违约金承担连带还款责任；3、案件受理费261425元、保全担保费199800元，保全费5000元、律师费339600元，由五被告承担。原审法院于2013年10月30日作出（2012）郑民三初字第209号民事判决。东泽公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月16日、2014年4月30日、2014年5月7日、2014年5月12日公开开庭审理了本案。东泽公司的法定代表人王晓军以及委托代理人汪保如、王明伟，付振的委托代理人闫斌、蔡自洋，原审被告郭锦波的委托代理人王磊到庭参加诉讼，严露洁、嘉隆公司、朝阳公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月20日，出借人付振作为甲方，借款人郭锦波作为乙方，保证人嘉隆公司、朝阳公司作为丙方，签订借款保证合同一份，约定借款金额为2000万元，借款期限36天，自2011年9月20日至2011年10月25日；实际借款期限自付振实际交付本金之日起计算；借款用途为资金周转；借款人指定提款帐号为中信银行郑州金水路支行，户名张惠敏，帐号62×××69；出借人指定还款帐号为中信银行郑州分行营业部，户名李亚宾，帐号62×××56；还款方式为2011年10月25日一次性还款；嘉隆公司、朝阳公司自愿对本笔借款本金、违约金、相关费用等承担连带保证责任，保证期限为借款到期日起两年；若逾期还款，按借款额的日5‰向付振支付违约金，直到实际还款之日止等。付振、郭锦波签名并加捺指印，嘉隆公司、朝阳公司加盖公章。同日，郭锦波向付振出具借据（收据）一份，载明：今借到付振现款人民币2000万元，借款期限36天，自2011年9月20日至2011年10月25日。同日，付振通过李亚宾在中信银行的帐号62×××56分别向张惠敏62×××69帐号汇入1000万元、650万元、6万元、144万元，又通过孙志瑜在广发银行郑州郑东新区支行汇入张惠敏帐号200万元。
2011年10月9日，付振作为出借人，郭锦波为借款人，嘉隆公司、朝阳公司作为保证人又签订借款保证合同一份，约定借款金额为1500万元，期限为31天，自2011年10月9日至2011年11月8日；借款用途为资金周转；借款人指定提款帐号为开户行中信银行焦作分行营业部，户名为严明，账号62×××29，出借人指定还款帐号为中信银行郑州分行营业部，户名李亚宾，帐号62×××56；还款方式为到期一次性还款等。各方均在合同上签字盖章予以确认。2011年10月9日，郭锦波向付振出具借据：今借到付振现款人民币1500万元，借款期限31天，自2011年10月9日至2011年11月8日。付振通过李亚宾向严明分三次汇出人民币600万元、400万元、500万元。
2012年1月17日，付振作为抵押权人，严露洁作为抵押人，郭锦波作为债务人签订借款抵押合同一份，抵押房产的评估价值为5819785元，合同所列房产抵押债务金额为3500000元；借款用途为个人借款资金周转；借款利率为2012年1月17日至2012年4月17日期间的借款利率为月息2.03%；抵押期限3个月，自2012年1月17日至2012年4月17日；债务履行期限为3个月，于2012年4月17日前还清；债务人应当在签订协议后十日内到相关主管部门进行抵押登记，并将抵押房屋产权证书原件、他项权利证书及相关权证交付债权人保管，办理抵押登记相关费用由债务人负担；抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；当债务人不履行合同义务或不完全履行合同义务时，就合同所确定的债务350万元、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用等愿意直接接受强制执行；同时承诺承担向公证机构告知债务履行情况的义务等。2012年1月19日，河南省焦作市众信公证处出具（2012）焦众证民字第20016号公证书一份，公证事项为赋予借款抵押合同强制执行效力。
2012年4月1日，郭锦波作为债务人、东泽公司作为担保人向付振出具还款计划书一份，载明：经核算，我方（债务人）郭锦波今欠（债权人）付振人民币3500万元，因我方资金困难未能按时偿还，现将还款计划承诺如下：1、于2012年4月12日前还款300万元；2、于2012年4月20日前还款800万元；3、于2012年5月11日前还款500万元，于2012年5月20日前还款1000万元；4、于2012年6月20日前还清剩余全部款项，结清利息；5、在上述还款期内，利息按日千分之贰点壹计算，逾期还款的按日千分之贰计算违约金；6、我方（即债务人）保证按照上述计划还款，如未按时足额偿还任一期款项，则债权人有权选择按原借款协议主张权利，或者要求债务人按本计划书偿还全部款项，并自逾期之日起，除按日千分之贰点壹计算利息外，并按每逾期一日千分之贰支付违约金。承诺人郭锦波，东泽公司在担保人处加盖公章，并加盖有时任法定代表人司文江的私印。同日，东泽公司向付振出具担保书一份，载明：因债务人郭锦波欠债权人付振人民币3500万元债务，现我方自愿就该债务还款事宜向债权人付振提供连带保证还款责任。我公司郑重向债权人承诺：如债务人郭锦波未能履行还款义务，我方自愿履行担保义务，以公司全部财产连带清偿该项债务及由此产生的利息、罚息、违约金等全部费用。担保书上加盖有东泽公司印章及司文江私印。
诉讼中，2012年10月13日，郭锦波向付振出具印章移交确认书一份，载明：焦作万恒置业有限公司为嘉隆公司的全资子公司。在恒大地产集团郑州有限公司依据2012年4月13日与嘉隆公司签订的焦作万恒项目合作开发协议实现对万恒置业增资扩股前，嘉隆公司对外所负债务为六笔，分别为：吴俊卿6000万元，李树森5700万元，付振5600万元，李曙光5500万元，朱巍薇3500万元，及万恒国土证办理前待缴的约880万元税费，债务总计27180万元。前述债务经恒大郑州、嘉隆公司共同确认与焦作万恒置业公司无关……等。其上加盖有嘉隆公司印章、嘉隆公司财务专用章及郭锦波印，并有付振委托代理人黄江明的签字。
2012年2月17日，东泽公司公司营业执照显示其法定代表人为司文江。2012年4月25日，东泽公司向工商机关递交变更登记申请书显示，该公司股东由王晓军、高巍变更为王晓军、燕晓伟。2012年6月6日，东泽公司向工商机关递交申请书，将公司法定代表人由司文江变更为汪子楠。同日，东泽公司营业执照上显示法定代表人为汪子楠。2012年7月10日，东泽公司的法定代表人由汪子楠变更为王晓军。
郭锦波向原审法院提交个人电子转账凭证25份共760万元，分别为：2011年10月28日严明向李亚宾帐号汇入人民币50万元；2011年10月31日严明向李亚宾帐户汇入50万元；2011年11月1日汇入30万元；2011年11月3日汇入40万元；2011年11月25日汇入15万元；2011年12月23日，汇入50万元；2011年12月28日汇入30万元；2011年12月29日，汇入30万元；2011年12月30日，汇入10万元；2012年1月10日，汇入10万元；2012年1月13日，汇入35万元；2012年1月16日，汇入40万元；2012年2月9日，汇入5万元；2012年2月10日，汇入10万元；2012年5月14日，汇入80万元；2012年5月17日，汇入50万元；2012年5月30日汇入15万元；2012年6月4日汇20万元；2012年5月7日，严明向收款人名称为张胜利帐户汇款100万元；2012年1月21日，郭锦敏为汇款人向收款人施金财账户汇款15万元、20万元；2012年6月7日，郭锦敏为汇款人向收款人施金财汇款10万元；2012年6月13日，郭锦敏为汇款人向收款人施金财汇款20万元；2012年6月19日，郭锦敏为汇款人向收款人施金财汇款20万元；2012年1月6日，汇款人郭锦敏向付振汇款10万元。
诉讼中，付振和东泽公司均对还款计划书和担保书上东泽公司印章申请鉴定，原审法院委托河南中允司法鉴定中心对还款计划书和担保书进行司法鉴定，2013年2月25日，河南中允司法鉴定中心出具司法鉴定书，鉴定结论为：1、2012年4月1日的还款计划书和担保书上的东泽公司公章印文与郑州仲裁委员会2012郑裁案字第133号卷宗正卷第43页（2012年8月16日仲裁调解书）、郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第243号民事诉讼卷宗一审卷正卷第16页（2012年7月12日法定代表人身份证明书）、第17页（2012年7月12日授权委托书）3份材料上的东泽公司公章是同一枚印章盖印；2、还款计划书和担保书上的东泽公司印章与郑州仲裁委员会2012郑裁案字第133号卷宗正卷第72页（法定代表人身份证明书）、第73页（2012年6月1日授权委托书）、郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第243号民事诉讼卷宗一审卷正卷第23页（2012年10月8日授权委托书）3份材料上的东泽公司公章不是同一枚印章盖印；3、还款计划书、担保书上的东泽公司公章与中国工商银行预留印鉴卡上东泽公司印章不是同一枚印章盖印。
原审法院另查明：2011年度中国人民银行六个月同期贷款利率为6.1%，以3500万为本金从2011年9月20日借款保证合同约定的借款之日起计算至2012年6月20日还款计划书所载明的最后一次还款之日止，利息应为175.686389万元，4倍计算为702.74552万元。
原审法院认为：2011年9月20日及2011年10月9日，付振作为出借人与借款人郭锦波及保证人嘉隆公司、朝阳公司所签订的两份借款保证合同，均意思表示真实，内容并不违反现行法律规定，合法有效。合同签订后，付振如约向郭锦波指定的帐户支付借款本金3500万元，郭锦波未按合同约定的内容偿还借款，系违约，应承担偿还借款的责任。嘉隆公司、朝阳公司作为保证人，承诺对郭锦波该3500万元借款本金、违约金提供连带责任担保，并加盖公章予以确认，其应对郭锦波借款承担连带担保责任。嘉隆公司、朝阳公司辩称未对郭锦波借款进行担保，但未提交任何证据予以证明，对其辩称理由，不予采信。严露洁系郭锦波配偶，付振请求其与郭锦波连带承担清偿责任并无不当，原审法院予以支持。
关于本案的违约金计算问题。虽在借款保证合同约定债务人逾期还款应按日5‰支付违约金，还款计划书上亦有按日千分之贰点壹支付利息并按日千分之二承担违约金责任的约定，但郭锦波未按期归还借款，对付振所造成的损失仅为利息损失，故付振请求郭锦波按约定支付利息、违约金及相关费用的诉讼主张，不能成立，不予支持，应以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息为宜。
关于本案的借款本金问题。借款保证合同中约定的还款帐户为李亚宾，借款后，郭锦波根据合同约定向李亚宾账户还款18次共计570万元，向付振本人账户还款10万元，双方对该款项的性质无明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故郭锦波还款580万元应当首先冲抵所欠付振的借款利息，剩余部分为偿还的借款本金。本案借款利息应从郭锦波借款之日即2011年9月20日起计算至还款计划书约定的最后一次还款日期之次日起，按同期人民银行贷款利率4倍计算利息应为702.74552万元，郭锦波还款580万元，尚不足以支付借款利息，故本案借款本金仍按3500万元计算。关于郭锦波提交的其他付款凭证，因付振不予认可，且郭锦波未提交其他证据进一步予以证明，不予采信。
关于东泽公司是否应承担本案担保责任的问题。2012年4月1日的还款计划书，明确载明：“经核算，郭锦波今欠付振人民币3500万元，因我方资金困难未能按时偿还，现将还款计划承诺如下……在上述还款期内，利息按日千分之贰点壹计算，逾期还款的按日千分之贰计算违约金……”东泽公司在担保人处加盖公章，并加盖有时任法定代表人司文江的私印。同日，东泽公司向付振出具担保书上亦加盖有公司公章及司文江的印章。虽东泽公司对还款计划书上其公司公章真实性予以否认，且还款计划书、担保书上所加盖的东泽公司印章与东泽公司在公安部门备案的公章不一致，但根据鉴定结果可以看出，本案还款计划书及担保书上所加盖的东泽公司印章与郑州仲裁委及郑州中院民四庭卷宗中所使用的印章一致，足以证明该还款计划书及担保书系东泽公司真实意思表示，故对东泽公司辩称该还款计划书及担保书并非其自愿出具、应为无效的理由，不予支持。
关于本案印章移交确认书能否做为债权凭证的问题。本案借款保证合同上所载明的主债务人为郭锦波，而在印章移交确认书上载明的为嘉隆公司对外所负债务，付振亦未提交其他证据进一步举证该证据与本案具有关联性，故对此不予认可。
综上，付振请求郭锦波偿还其借款3500万元及相关费用并请求嘉隆公司、朝阳公司、东泽公司、严露洁承担连带责任担保的请求成立，予以支持，但付振请求郭锦波按5600万元计算借款本金的诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，原审法院经审判委员会讨论决定，判决：1、郭锦波于本判决生效之日起十日内偿还付振借款本金三千五百万元（利息按同期银行贷款利率4倍从2012年6月21日计算至判决确定的履行之日止）；2、严露洁、嘉隆公司、朝阳公司、东泽公司对上述借款承担连带清偿责任；3、驳回付振的其他诉讼请求。一审案件受理费261425元，保全费5000元，均由郭锦波负担。
东泽公司不服原审判决，上诉称：一、担保书和还款计划书不是东泽公司的真实意思表示，东泽公司不应承担担保责任。理由：1、本案涉及的担保书和还款计划书上加盖的东泽公司公章在原审已经进行了鉴定，鉴定结果是担保书和还款计划书上的公章与东泽公司使用和备案的公章不一致，公章是伪造的，因此，担保行为绝非东泽公司的真实意思表示，东泽公司不应承担任何担保责任。原审法院以上述两枚假章曾在郑州仲裁委及郑州中院民四庭卷宗中出现过为由，认定他人使用伪造公章的担保书为东泽公司真实意思表示，没有事实依据和法律依据。2、付振提交的担保书和还款计划书，东泽公司根本不知情，更不用说已经形成董事会和股东会决议，依据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国公司法》等法律规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。3、原审认定东泽公司向付振出具还款计划书错误。原审庭审时，付振陈述并不认识东泽公司的人员，担保书和还款计划书是郭锦波给的，司文江加盖的公章，但司文江出庭作证没有加盖公章和个人私章，郭锦波也不承认向付振提供过担保书，郭锦波与东泽公司也没有任何法律关系，不能代表东泽公司对外提供担保。二、原审认定事实不清，确认的还款数额为580万元错误。原审中，郭锦波当庭提交947万元还款凭证，付振并未提出任何异议，原审法院也当庭认可，但在后期没有任何解释、没有任何法律程序的情况下就直接认定还款数额为760万元，而这相差的187万元，依据郭锦波提供的凭证显示，为张惠敏汇给孙志瑜的187万元（5张）凭证。而原审判决认定付振向债务人汇款时包括“孙志瑜汇给张惠敏200万元”，在收款人与汇款人都一致的情况下，原审法院只认定了孙志瑜汇给张惠敏200万元而不认定张惠敏还给孙志瑜的187万元明显不当。另外还有180万元原审法院没有认定也不当。三、原审判决从2011年9月20日开始计算3500万元的利息，但按照原审法院认定的事实2011年9月20日借款本金为2000万元，多算了1500万元的本金，多计算利息100多万元。同时，双方约定的利息明显过高，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，本案的利息应按同期存款利息计算。四、原审法院程序违法。付振的身份证显示，其住址在湖北，根据双方协议约定，本案应由湖北省有管辖权的人民法院管辖，原审法院受理此案不当。请求二审法院依法撤销原审判决，改判东泽公司不承担担保责任。
针对东泽公司的上诉，付振答辩称：一、本案所涉及东泽公司的两枚公章，均能代表东泽公司，原审判决认定本案担保书和还款计划书系东泽公司真实意思表示有充分的事实根据。1、东泽公司向郑州仲裁委出具的《授权委托书》上加盖的公章是东泽公司认可的公章。东泽公司向郑州仲裁委出具的委托书和法人代表证明书，证明律师韩长杰和司文江参加仲裁一案是东泽公司的真实意思表示，东泽公司应对其二人参与调解并在调解书上加盖公章的行为承担法律后果。同时，也证明担保书上该枚公章也出自东泽公司。2、原审司法鉴定结论中，已确认2012年4月1日担保书和还款计划书上所加盖的东泽公司的公章与郑州仲裁委、原审法院民四庭卷宗中所使用的其中一枚印文一致。东泽公司对民四庭卷宗中两个不同公章所委托的代理人同时出现并未提出撤销委托，而且，从2014年4月3日河南省高级人民法院《执行裁定书》最终裁决本案涉及的仲裁调解书有效，也侧面证明了省高院支持了使用在仲裁调解书上公章的有效。3、出具担保书时，郭锦波是东泽公司的实际控制人，东泽公司为本案债务提供担保的意思表示真实。二、原审判决认定本案的欠款数额及利息合法有据。2012年4月1日，债务人郭锦波的还款计划书上明确写明“经核算，债务人郭锦波今欠债权人付振人民币3500万元”。同时，东泽公司《担保书》上明确写明：因债务人郭锦波欠付振人民币3500万元，并自愿履行义务，以公司全部财产连带清偿该债务及由此产生的利息、罚息、违约金等全部费用。欠款金额是双方认真核算出的金额，并得到债权人和债务人双方的确认，原审判决后，债务人并没有提出上诉。东泽公司提出的还款票据不是付振所出具，也未得到付振的认可，不能认定为还款。三、原审程序合法，付振在郑州市有住所，原审法院受理本案并无不当。综上，东泽公司的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判决。
郭锦波陈述称：原审认定的还款数额和利息的起算时间有误，应予纠正。对东泽公司的上诉不发表意见。
根据东泽公司的上诉以及付振的答辩和郭锦波的陈述，经征求各方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案应否由原审法院管辖，原审法院程序是否违法；2、担保书上加盖的公章是否为东泽公司的真实意思表示；股东会、董事会决议对担保的效力是否会产生影响；原审判决认定的还款数额及利息是否有误。
本院经审理查明：1、对于2011年9月20日借款合同中的2000万元，付振通过李亚宾在中信银行的帐户分四次向张惠敏帐户汇入1800万元。支付时间分别为：2011年9月20日汇入1656万元；2011年9月21日汇入144万元。2011年9月20日，付振通过孙志瑜在广发银行的帐户向张惠敏账户汇入200万元。对于2011年10月9日借款合同中的1500万元，付振通过李亚宾在中信银行的帐户分三次向张惠敏帐户汇入1500万元。支付的时间为：2011年10月9日汇入1000万元；2011年10月11日汇入500万元。
2、经双方确认，原审判决第9页第9行“2012年2月10日汇入10万元”应为“2012年2月10日汇入5万元”。
从2011年10月28日至2012年6月4日，严明向李亚宾帐户共汇入人民币565万元。
2011年10月30日，张惠敏汇给孙志瑜10万元；2012年1月19日，张惠敏汇给孙志瑜两笔款项：分别为50万元、25万元；2012年1月17日，张惠敏汇给孙志瑜30万元；2012年1月20日，张惠敏汇给孙志瑜两笔款项：分别为40万元、32万元，以上六笔共计187万元。
3、东泽公司成立于2010年8月17日，公司股东为罗少杰、徐芳，罗少杰为公司法定代表人。2010年9月3日，公司股东变更为苗晓贤、司文江，2010年10月26日，选举司文江为法定代表人。2011年11月20日，公司股东变更为苗晓贤、高巍。2012年2月3日，公司股东变更为王晓军、高巍。2012年6月6日，股东会决定公司法定代表人由司文江变更为汪子楠。2012年7月10日，东泽公司法定代表人由汪子楠变更为王晓军。
4、原审中，司文江作为东泽公司的证人出庭作证时，陈述没有实际管理过东泽公司，也没有刻过私人印章；对于是否出资，出资是否到位，司文江的陈述为：让我签字我就签了。不清楚。
二审中，郭锦波和东泽公司均认可司文江与郭锦波之间为亲属关系。
5、二审期间，付振向本院提交2010年9月3日郭锦波与河南省清华房地产开发有限公司签订的《协议书》、苗晓贤与郭锦波签订的《国有建设用地使用权联合竞买合作协议》和2012年2月3日王晓军与郭锦波签订的《附条件股权转让协议书》以及2012年6月30日王晓军与郭锦波、焦作万恒置业有限公司签订的《借款担保合同》等复印件，用于证明郭锦波为东泽公司的实际股东、控制人，苗晓贤因投资东泽公司，成为东泽公司股东。东泽公司以付振提供的证据均为复印件而对上述证据的真实性不予认可。为此，本院要求郭锦波提供上述四份协议原件。2014年12月18日，郭锦波将上述原件提交法庭。付振对上述四份协议原件无异议，认为印证了付振提供四份复印件的真实性；东泽公司对郭锦波与王晓军签订的二份协议真实性无异议，但认为与本案无关；对郭锦波与河南省清华房地产开发有限公司签订的《协议书》和苗晓贤与郭锦波签订的《国有建设用地使用权联合竞买合作协议》真实性有异议，认为与本案无关。本院认为，虽然东泽公司对郭锦波与河南省清华房地产开发有限公司签订的《协议书》和苗晓贤与郭锦波签订的《国有建设用地使用权联合竞买合作协议》的真实性有异议，但没有提供证据来否认上述协议的客观存在，因此，对上述二份协议的真实性本院予以确认。各方当事人对王晓军与郭锦波签订的《附条件股权转让协议书》和王晓军与郭锦波、焦作万恒置业有限公司签订的《借款担保合同》的真实性无异议，本院予以确认。
2010年9月3日郭锦波与河南省清华房地产开发有限公司签订《协议书》的主要内容为：一、关于土地的联合竞买1、本协议签订之日起五日内，双方签订竞买协议书，约定联合竞买郑国土资交易告字（2010）22号出让公告项下地块土地使用权，因郑州市国土局要求参与竞拍必须是房地产开发企业，为完成合作事项，经清华公司要求并承诺，清华公司将名下控制的东泽公司（空壳公司，无任何债务、业务的发生）100%的股权过户给郭锦波（具体股东由郭锦波另行确认）用于土地联合竞拍。……。
2010年9月3日苗晓贤与郭锦波签订《国有建设用地使用权联合竞买合作协议》的主要内容为：郭锦波为参与竞买提前与河南省清华房地产开发有限公司达成联合竞买协议书，应郭锦波邀请，郭锦波与苗晓贤同意合作，因郑州市国土局要求参与竞拍必须是房地产开发企业，为完成合作事项，经清华公司要求并承诺，清华公司将名下控制的东泽公司（空壳公司，无任何债务、业务的发生）100%的股权过户给苗晓贤、郭锦波（郭锦波指定司文江代为持股）双方，用于联合河南省清华房地产开发有限公司挂牌竞买土地。其中，苗晓贤、郭锦波双方竞买的标的为公告中B-9-1号国有土地使用权。三、项目公司成立、运营和竞得土地的接收1、为保证合作顺利，双方约定各自筹资义务。由双方共同设立的东泽公司签署土地使用权合同，接受被拍卖的标的移交，国有土地使用权证应登记至东泽公司名下。2、双方共同设立的房地产公司名称为“东泽公司”，公司资本1001万元，苗晓贤出资701万元，司文江出资（由郭锦波指定）300万元。4、土地上后期项目开发建设由双方新设立的东泽公司实施，后期开发资金由郭锦波独自负责筹措，苗晓贤不承担任何筹资义务，新公司法定代表人由郭锦波指定担任，公司公章由苗晓贤申请刻制、管理、监督使用。郭锦波全权负责，在不损害苗晓贤利益的情况下独立运作，苗晓贤负责监督。……。
2012年2月3日王晓军与郭锦波签订《附条件股权转让协议书》的主要内容为：一、股权转让内容郭锦波同意收购王晓军持有的东泽公司51%股权，王晓军同意将所持有的东泽公司的51%股权转让给郭锦波。二、股权转让款的支付1、郭锦波在本协议签订后，六个月内保证该项目开工建设，否则，该协议自行终止。……。四、特别约定王晓军持有股权是以拥有对郭锦波债权为前提，持股期间东泽公司的经营管理由郭锦波全权负责，王晓军有权监督，为保证地产项目的顺利运行，双方共同销售，公司所有公章、私章、财务章由双方共同管理。
6、二审期间，东泽公司向本院提交焦作市公安局焦南分局《证明》一份，用于证明郭锦波涉嫌非法吸收公众存款案已经被公安部门立案侦查。东泽公司还向本院提交2012年8月1日焦作市公安局焦南分局《立案决定书》、《证明》和郑州市公安局给郑州市国土资源局《协助查封土地的函》，用以证明郭锦波和河南省融信投资担保有限公司因非法吸收公众存款被刑事立案，要求本院中止审理并将本案移送相关部门。付振经质证后认为，河南省融信投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款与本案无关联，本案不应中止，应继续审理。为此，本院于2014年12月24日到焦作市公安局焦南分局专案组调查。专案组介绍郭锦波因非法吸收公众存款已被郑州市公安局金水路分局立案侦查，并出具郑州市公安局金水路分局立案决定书一份，立案时间为2014年6月25日，后郑州市公安局金水路分局将该案移送焦作市公安局焦南分局，付振起诉所涉及的款项，付振没有向专案组申报债权。
7、经向付振和郭锦波双方当事人核实，本案中付振出借给郭锦波的3500万元，付振没有向公安部门审报债权。
8、原审中，付振于2012年11月15日向原审法院提出鉴定申请，申请对还款计划书、担保书上的公章与闫杭杭诉东泽公司借款案件中东泽公司提供的委托手续上公章和（2012）郑仲调字第133号卷宗中调解协议上的公章是否一致进行司法鉴定；东泽公司于2012年12月4日向原审法院提出鉴定申请，申请对还款计划书、担保书上的公章与郑州市公安局备案的公章进行司法鉴定之后，原审法院委托河南中允司法鉴定中心对付振和东泽公司的申请鉴定的内容进行了鉴定。
9、付振在二审期间提供了郑州市公安局嵩山路派出所的证明，内容为：付振自2009年4月份以来在郑州市京广路32号1号楼1单元7层27号居住。同时付振提交房产证一份，证明其房产在郑州市二七区京广路32号1号楼1单元7层27号。
本院认为：一、对于本案应否由原审法院管辖，原审法院程序是否违法问题。1、付振身份证上虽然显示的住址为湖北省黄石市，但付振本人在郑州有住所，郑州市公安局嵩山路派出所出具有证明，证明付振在郑州经常居住的事实，根据双方签订的协议，发生纠纷由原告住所地或经常居住地管辖。因此，在本案发生纠纷后，付振选择原审法院主张权利，原审法院受理本案并无不当。东泽公司在原审诉讼中没有提出管辖异议，参加了本案的诉讼，表明东泽公司对付振在郑州的经营居住情况并无异议。在二审期间东泽公司又对地域管辖问题提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，东泽公司的该主张，本院不予支持。2、对于原审鉴定程序是否违法问题。经二审审查，原审中，双方当事人均向法院提出了鉴定申请，并非东泽公司单方提出鉴定申请，付振的申请是在原审庭审后提出，对于鉴定申请的提出时间，相关法律、法规并没有明确禁止性的规定，为了查明案件事实，原审法院准许双方的鉴定申请，并无不当之处。综上，东泽公司上诉认为原审程序违法的理由不能成立。
二、对于还款计划书及担保书上加盖的公章是否为东泽公司的真实意思表示；股东会、董事会决议对担保的效力是否会产生影响的问题。本院认为：1、对于该还款计划书和担保书上加盖的公章是否为东泽公司的真实意思表示问题。从原审法院委托鉴定的结论分析，还款计划书和担保书上加盖的公司印章仅是与东泽公司在中国工商银行《预留印鉴卡》上的公司印章不一致。东泽公司没有举证证明，还款计划书和担保书上加盖的公司印章是否与公安部门备案的印章一致。东泽公司究竟刻制有几枚公司印章目前尚不能确认。从本院二审查明的工商档案显示：2010年10月26日到2012年6月6日间，司文江一直担任东泽公司的法定代表人；2012年6月7日至2012年7月10日，东泽公司的法人变更为汪子楠；2012年7月11日后公司法人变更为王晓军。东泽公司股东在2010年8月至2012年4月间也多次发生变动。在原审诉讼中，司文江出庭作证时，其表示“让我签字我就签了，是否到位不清楚”，可以推断司文江并没有实际控制东泽公司的经营管理。从郭锦波与河南省清华房地产开发有限公司签订的《协议书》相关内容可以证明，河南省清华房地产开发有限公司为了取得郑国土资交易告字（2010）22号出让公告项下地块土地使用权，与郭锦波协商联合竞拍，因竞拍时，竞拍主体必须为房地产公司，所以河南省清华房地产开发有限公司将其控股的东泽公司转让给郭锦波。之后，苗晓贤与郭锦波签订了《国有建设用地使用权联合竞买合作协议》，从该协议约定内容可以看出，司文江代郭锦波在东泽公司持有股份，也即司文江是名义股东，郭锦波才是东泽公司的实际出资人和控制人，这也与司文江在原审中的陈述相吻合，印证了司文江在担任法定代表人期间，东泽公司由郭锦波实际控制的实际情况。从王晓军与郭锦波签订的《附条件股权转让协议书》分析，虽然王晓军在2012年2月3日后为东泽公司的股东，但协议约定公司的公章、私章以及财务章均由其与郭锦波双方共同管理，实际经营管理仍由郭锦波负责，郭锦波是东泽公司的实际控制人。而本案的还款计划书和担保书形成在2012年4月1日，是发生在司文江担任法定代表人期间的行为，可以判断此时郭锦波可以代表东泽公司为民事行为。结合之后东泽公司在（2012）郑仲调字第133号仲裁一案中，调解协议中又出现和2012年4月1日还款计划书和担保书上相同的印章。而签订调解协议时郭锦波、司文江均在场，当时东泽公司的委托代理人韩长杰也在场。因此，从郭锦波的特殊身份和优势证据的角度分析，在2012年4月1日《还款计划书》和《担保书》上加盖东泽公司公章的行为是当时东泽公司的行为，反映了当时东泽公司真实意思表示。而郭锦波在向付振出具还款计划书和担保书时，付振对东泽公司股东发生变更并不知情，也不知郭锦波与东泽公司的关系，其有理由相信东泽公司提供担保的行为系东泽公司的真实意思表示，印章系东泽公司加盖。东泽公司上诉认为其对加盖公司不知情或公章虚假的理由不能成立，东泽公司应承担不利的法律后果。
2、根据付振提供的证据，东泽公司为郭锦波提供担保时，确实没有提供股东会、董事会决议，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题》第四条的规定：“董事、经理违反〈中华人民共和国公司法〉第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人承担连带保证责任。”本案合同应为无效合同，但即使本案担保合同无效，东泽公司在二审中并也没有提供债权人付振知道或应当知道的证据，因此，东泽公司仍应承担连带保证责任，东泽公司基于担保合同无效主张其不承担责任的上诉理由不能成立。
三、对于原审认定的还款数额及利息计算是否有误问题。二审中，双方对严明汇给李亚宾的565万元，郭锦敏汇给付振的10万元无异议，以上二笔共计575万元，应作为郭锦波对付振的还款。对于严明汇给张胜利的100万元、郭锦敏汇给施金财85万元是否应该充抵郭锦波还款，付振与郭锦波双方签订的二份借款合同中，均约定出借人的还款账户为中信银行郑州分行营业部：户名为李亚宾，账号为：62×××56。郭锦波和东泽公司在原审和二审中没有提供证据证明支付施金财的85万元和张胜利的100万元就是偿还付振的款项，付振在本案诉讼中也不认可该款项为还款。因此，对郭锦敏汇给施金财的85万元、严明汇给张胜利100万元，郭锦波可另行向案外人主张权利。对于郭锦波、东泽公司上诉主张张惠敏汇给孙志瑜的187万元，原审中郭锦波没有提供这些证据，二审中上诉人东泽公司和郭锦波均提供了张惠敏汇给孙志瑜187万元的汇款凭证，虽然付振与郭锦波双方在借款合同中指定有收款人、还款人帐户，但双方在出借款项3500万元的交付过程中，也有从孙志瑜帐户汇到张惠敏帐户款项200万元作为的交付行为。因此，张惠敏汇给孙志瑜187万元也应作为郭锦波对付振的还款。综合以上分析，本院认为郭锦波偿还付振的款项为762万元。
对于利息的计算是否有误问题，二份借款合同上均没有约定借款期限内的利息，但约定了逾期还款应支付的违约金，第一笔借款金额为2000万元，期限为36天，从2011年9月20日至2011年10月25日；实际借款期限自付振交付本金之日起计算。第二笔借款金额为1500万元，期限为31天，自2011年10月9日至2011年11月8日；实际借款期限自付振交付本金之日起计算。因郭锦波没有按照合同约定到期还款，按照双方合同约定，郭锦波应向付振支付合同约定的违约金。付振出借给郭锦波第一笔款项2000万元的违约金应从2011年10月26日开始计算。第二笔款项1500万元的违约金应2011年11月9日开始计算。又因二份借款协议约定违约金明显过高，而付振因郭锦波违约行为所造成的损失为利息损失，对该利息的计算应以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。对已付的款项，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，即：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的费用；2、利息；3、主债务”。按照先利息后本金的原则计算并扣减。原审法院以3500万元本金从2011年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息不当，本院予以纠正。
四、对于本案是否中止或移送问题，虽然公安机关2014年6月份已对郭锦波非法吸收公众存款立案侦查，但公安部门对郭锦波的立案侦查是基于河南省融信投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款，因郭锦波是该公司的实际控制人而对其立案。在本院对公安部门的调查走访中，公安部门没有明确告知本院，付振的该笔借款在刑事侦查的范围，本案当事人也均表明付振没有就本案借款向相关部门申报债权。本案的借款发生在付振与郭锦波之间，东泽公司、严露洁、嘉隆公司、朝阳公司提供担保，在现有证据下应认定为一般民间借贷纠纷，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，因此，不应中止或移送。
综上，原审法院认定基本事实清楚，在还款数额和担保合同效力上认定有误，本院予以纠正。东泽公司主张不承担担保责任的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）民三初字第209号民事判决第二、三项，即：严露洁、嘉隆房地产（河南）有限公司、焦作市朝阳置业有限责任公司、郑州东泽置业有限公司对上述借款承担连带清偿责任；驳回付振的其他诉讼请求；
二、变更郑州市中级人民法院（2013）民三初字第32号民事判决第一项为：郭锦波于本判决生效之日起十日内偿还付振借款本金3500万元及利息（其中2000万元的利息从2011年10月26日计算至本判决确定的履行之日止，1500万元的利息从2011年11月9日计算至判决确定的履行之日止，以上利息按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，已支付的762万元予以扣减）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费261425元，保全费5000元，由郭锦波负担166000元，由付振负担100425元。二审案件受理费261425元，由东泽公司负担250000元，由付振负担11425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
审 判 员 田 伍 龙
代理审判员 吴 延 峰
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 龚媛（代）