海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终448号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终448号
上诉人（原审被告）：陈体传，男，1968年4月26日出生，汉族，海南省儋州市人，现住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：ＸＸ明，海南为先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余品高，男，1971年1月16日出生，汉族，海南省海口市人，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：王本生，海南林源律师事务所律师。
上诉人陈体传因与被上诉人余品高承揽合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈体传上诉请求：判决撤销儋州市人民法院作出（2018）琼9003民初14号民事判决，判决驳回余品高的诉讼请求。事实与理由，1.一审判决认定事实错误。陈体传早已向余品高偿还欠款，因还款时间至今已有四年多，一时难以找到相关还款凭证。2.一审判决认为余品高的起诉未超过诉讼时效，属于违反法律规定的。一审判决认为因有违约金的约定，则涉案债权债务就转变为无固定还款期限的借款，这一观点没有法律依据。一审判决认为”无固定还款期限的债权，根据现行法律规定，在债务人没有证据证明其已明确拒绝还款即债权人知道其权利受到侵害的情况下，债权人可在法定最长20年的诉讼时效期间内向债务人主张权利”，这一观点不符合法律规定。3.2015年11月9日余品高向法院起诉时，已超过法定的二年诉讼时效，因此，不能构成诉讼时效的中断。4.一审判决陈体传向余品高支付违约金错误。全部欠款都已偿还，不存在再承担违约金的问题。
余品高辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈体传的上诉请求。陈体传称已偿还欠款，但没有提供相关证据证明，因此其已还款没有事实依据。诉讼时效的问题，一审判决阐述清楚，本案并未超过诉讼时效。
余品高向一审法院起诉请求：一、判令陈体传偿还工程款100000元；二、判令陈体传支付违约金114360元；三、本案的受理费由陈体传承担。
一审法院认定事实：2012年间，陈体传雇请余品高为其在白马井双联地产公司塞维亚海岸项目打试桩（试验桩）工作，该工作完成交付给陈体传验收后，陈体传一直拖欠余品高打桩费用未给付。余品高多次追讨后，陈体传于2013年1月1日向余品高出具《还款承诺》一份，承诺内容为”本人陈体传雇请余品高桩机班组进行白马井双联地产及福安地产项目桩基工程打试桩，合计费用约拾万元整。本人承诺该打试桩款于2013年2月5日前支付给余品高，最终支付金额需与上述两开发商协商，但最低支付额不少于陆万元整。若违反上述承诺，本人愿意承担500元/日的违约金，从逾期之日起计按日累计。”承诺的付款期限到期后，陈体传未能按时偿还欠款，余品高曾于2015年11月9日向该院提起涉案债务的诉讼，后因余品高未在规定期限内缴纳案件受理费，该院遂按余品高撤诉处理。另悉，陈体传自逾期还款之日即2013年2月6日起至余品高主张计算的日期2017年11月13日止，共计4年9个月零8天，即1738日。庭审中，余品高表示原约定若陈体传能按时偿还欠款则只需要偿还60000元，否则偿还欠款就为100000元。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，陈体传为完成其工程任务，经与余品高协商为其打桩，并约定报酬，余品高而后组织工人和设备打桩，打桩完成后将工作成果交付陈体传验收。符合承揽合同中”一方交付工作成果，另一方支付报酬”的法律构成要件，故余品高与陈体传之间形成承揽合同的法律关系，而非民间借贷，立案时以民间借贷纠纷为案由错误，现予以纠正。本案的争议焦点为：一、余品高的起诉是否已过诉讼时效；二、陈体传是否已经偿还余品高所有的欠款；三、本涉案债务实际是60000元还是100000元。
一、对于余品高的起诉是否已过诉讼时效的问题。本案中，虽然陈体传出具的”还款承诺”中约定陈体传应于2013年2月5日前偿还欠款，以此确立了还款期限，前期可认定为固定还款期限的欠款协议，但又因该”还款承诺”同时约定了”若不能按以上时间还款，本人愿意另承担违约金500元/日，从2013年2月6日起计按日累计”，由此可以推定，当陈体传未能按约定即2013年2月5日前偿还欠款时，则涉案债权债务就转变为无固定还款期限的欠款。无固定还款期限的债权，根据现行法律规定，在债务人没有证据证明其已明确拒绝还款即债权人知道其权利受到侵害的情况下，债权人可在法定最长20年的诉讼时效期间内向债务人主张权利。因此，余品高曾于2015年11月9日的起诉并未超过诉讼时效，且构成诉讼时效的中断。但又因余品高自2015年11月9日起诉后，陈体传仍然未偿还欠款，可推定余品高明知其权利已经受到侵害，根据法律规定，余品高此时主张的权利保护期间应自权利被侵害之日即2015年11月9日起算。
另外，虽然根据旧法《民法通则》中一般诉讼时效规定的期限为2年，自2015年11月9日构成诉讼时效中断后，余品高2018年1月2日才又次向本院提起诉讼，已超过旧法2年诉讼时效的规定。但又因为自2017年10月1日起施行的新法即《民法总则》规定的一般诉讼时效为3年，且余品高自2015年11月9日中断诉讼时效起算至新法《民法总则》施行之日即2017年10月1日时，尚未超过旧法《民法通则》规定的2年诉讼时效期间。在新法即《民法总则》已生效施行的当时即2017年10月1日，适用旧法仍然未过2年诉讼时效规定的情况下，依法应适用已生效施行的新法即《民法总则》规定的3年诉讼时效期间，也不因此违背”法不溯及既往”原则，因为新法即《民法总则》此时已取代旧法《民法通则》中的诉讼时效规定。
因此，在新法即《民法总则》已于2017年10月1日生效施行和截止2017年10月1日前适用旧法《民法通则》尚未届满2年诉讼时效规定的情况下，余品高主张权利的保护期限应适用新法即《民法总则》规定的3年诉讼时效。可见，余品高此次的起诉并未超过法定3年的诉讼时效规定，陈体传抗辩本案余品高的起诉已超过法定诉讼时效的理由不成立，不予采纳。
二、对于陈体传是否已经偿还余品高所有欠款的问题。在余品高向该院出具”还款承诺”可证实双方债权债务关系的情况下，根据民事诉讼”谁主张谁举证”的举证分配责任规则，陈体传应为其已偿还欠款的反驳承担举证责任，而现陈体传未能提供任何证据予以证实其已偿还余品高的欠款，为此应承担举证不能的不利法律后果。因此，对陈体传反驳已偿还余品高欠款的理由不予采信。
三、对于本涉案债务实际是60000元还是100000元的问题。根据”还款承诺”中”......最终支付金额需与上述两开发商协商，但最低支付额不少于陆万元整。......”的约定和余品高庭审中表示若陈体传当时按约定期限偿还欠款则为60000元，逾期则为100000元的陈述，在余品高没有其他证据证实陈体传实际拖欠的欠款为100000元的情况下，该院仅能推定陈体传实际拖欠的欠款为60000元，余品高应为此承担举证不能的不利法律后果。因此，对于余品高主张实际欠款为100000元的诉求，理由不成立，该院不予全额支持，仅在60000元的范围内予以支持。
综上所述，余品高的此次起诉并未超过法定3年诉讼时效的规定。陈体传尚拖欠余品高的欠款为60000元。陈体传未能按其承诺约定的还款期限偿还欠款，显属违约。可见，余品高要求陈体传偿还欠款60000元，合法有理，予以支持。对于余品高主张的逾期还款违约金的问题。因余品高与陈体传对逾期还款约定的违约金按500元/日，明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款”借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求欠款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”的规定，余品高主张按年利率24%计算逾期还款违约金的理由成立，予以支持。即违约金应以60000元为本金，按年利率24%自2013年2月6日起至2017年11月13日止计算，共计为60000元×24%÷365日×1738日＝68567.7元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、陈体传应于本判决生效之日起二十日内偿还余品高欠款本金60000元及逾期还款违约金68567.7元。二、驳回余品高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1294元，由余品高负担600元，陈体传负担694元。
二审审理期间，余品高向法庭提交提供如下证据：一、《儋州市人民法院送达回证》复印件，拟证明陈体传于2015年11月9日收到法院送达的相关诉讼材料。二、快递凭证复印件一份及民事诉状，拟证明第一次起诉的邮戳时间是2015年2月5日，与民事诉状落款时间2015年2月4日的时间相符，同时该民事诉状有时任白马井法庭庭长梁儒贵的批示立案时间大概是二月份。三、中国邮政集团公司儋州市分公司出具《证明》一份，拟证明该公司2015年2月5日曾收寄过余品高起诉的民事诉讼状，并已寄往儋州市白马井人民法庭，但由于保管期届满两年，2017年期间将邮寄原件销毁。四、证人钟某证言，拟证明陈体传欠款未还及2015年期间还陪同余品高向陈体传追款的事实。五、证人吕某证言，拟证明2015年作为余品高的委托代理人，曾于2015年2月5日通过邮局从儋州市区寄送余品高起诉陈体传的民事诉状到白马井人民法庭。陈体传质证后认为，对证据一的三性没有异议，正好证明余品高2015年11月提起诉讼时已经超过诉讼时效。证据二的快递凭证没有原件，对三性不予确认，民事诉状真实性无异议，梁儒贵庭长的签名不清晰，应以法院的收文章为准，该证据也证明超过诉讼时效。证据三的三性不予确认，对于真实性，原件是先盖章后写字，对于合法性，不符合法律规定，单位出具的证明应该由法定代表人签名，对于内容，完全是编造的，邮政不可能知道邮寄的是起诉状，这不符合常理。证据四证人钟某的证言，认为其内容不真实，不能作为定案依据。钟某自己认可与陈体传闹过意见，其证言完全站在余品高一方，与本案存在利害关系，而且陈述与余品高到白马井法庭追问过立案的时间与证人吕某陈述有矛盾，不能采信。证据五证人吕某的证言，吕某作为余品高的代理人，有可能承担本案超过诉讼时效的过错赔偿责任，因此其与本案有利害关系，吕某称2015年2月5日寄给白马井法庭起诉材料，但未能提供证据证实，其证言不能采信。对于余品高提供的证据，本院认为，证据一系从儋州市人民法院调取，且陈体传对其真实性不持异议，本院对其内容真实性予以确认。证据二中的快递凭证复印件，余品高无法提供原件予以核对，且内容模糊不清，故对该证据真实性不予确认；证据二中的民事诉状书上虽有儋州市人民法院白马井法庭庭长签字，但具体签字时间无法判断，而民事诉状上的该院收文章的时间清晰显示为2015年11月9日，该时间与该院立案时间吻合，因此，该证据不能证明余品高于2015年2月5日向该院提起诉讼。证据三《证明》，该证明内容仅能证实余品高提供的2015年2月5日邮寄单号的原件已按规定销毁，至于该时间余品高是否邮寄起诉陈体传的民事诉状到白马井人民法庭，该单位无从知晓，也无法证实。证据四钟某证明陈体传向余品高借款未还的事实，与书证《借据》相符，本院予以采信，关于钟某证明其陪同余品高向陈体传追款的准确时间及到白马井法庭起诉的时间无法确定，且无其他证据相印证该事实，故其这部分证言不予采信。证据五吕某证明其于2015年2月5日代余品高向白马井人民法庭邮寄民事诉状的事实，无其他证据予以印证，其证言不予采信。综上，余品高二审期间提供的证据，不能证明其主张的已于2015年2月5日向白马井人民法庭提交起诉陈体传的民事诉状的事实，以上证据均不予采信。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：本案诉求是否超过诉讼时效。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。2013年1月1日，陈体传向余品高出具《还款承诺》，承诺于2013年2月5日前向余品高支付打试桩款，最低不少于60000元。若违反上述承诺，则愿意承担500元/日的违约金，从逾期之日起计按日累计。承诺期限届满，陈体传未履行支付承诺。根据当时的法律规定，即《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。余品高应于2015年2月5日前向人民法院提起诉讼，但根据查明事实，余品高向人民法院提起诉讼的时间是2015年11月9日。陈体传上诉主张2015年11月9日余品高起诉时，二年的诉讼时效期限早已届满，不能产生诉讼时效中断的法律效果。本院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，但诉讼中断的事由必须发生于诉讼时效期间，诉讼时效届满后，不因提起诉讼等事由导致诉讼时效重新起算。陈体传的上诉主张符合法律的规定，本院予以支持。余品高主张其于2015年2月5日通过邮寄的方式向儋州市人民法院提起案涉债务诉讼的事实，未提供有效证据予以证实，故对其主张，不予支持。由于余品高2015年11月9日起诉不能导致诉讼时效中断，故其于2018年1月2日起诉请求判令陈体传偿还借款及支付违约金超过了诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条之规定，对其诉求予以驳回。一审法院认为陈体传出具的《借据及还款承诺》有违约金条款，在未按约定还款时，该涉案债权债务就转变为无固定还款期限的借款，在债务人没有证据证明其已明确拒绝还款即债权人知道其权利受到侵害的情况下，债权人可在法定最长20年的诉讼时效期间内向债务人主张权利。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。本案《还款承诺》中履行期限明确，诉讼时效期间应从2013年2月5日起算，法律规定二十年诉讼时效的情形，是权利人不知道权利被侵害的情况下，超过二十年，人民法院不予保护。《还款承诺》中的违约金条款只是对未按期履行还款义务的惩罚，并不能导致债权债务转变为无固定还款期限的借款，一审法院认识错误，导致适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，依法予纠正。上诉人陈体传的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初14号民事判决；
二、驳回被上诉人余品高的诉讼请求。
一审案件受理费1294元、二审案件受理费2588元，共计3882元由被上诉人余品高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天琳
审 判 员 何昌恩
审 判 员 张模金
二〇一八年六月十一日
法官助理 陶月月
书 记 员 王圣忠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。