海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)琼97民终321号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
(2018)琼97民终321号
上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园**幢*号。
法定代表人：李浩荣，公司总经理。
委托诉讼代理人：王健骁，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨全文，男，1973年2月13日出生，汉族，住所地：广东省吴川市。
委托诉讼代理人：谢於深，男，1938年11月2日出生，汉族，住海口市。
上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称云南景升公司）因与被上诉人杨全文建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人云南景升公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）琼9027民初1173号民事判决第二项，改判上诉人无需支付工程转包费223132.84元给被上诉人或改判由法院依法收缴223132.84元；2.请求法院依法收缴被上诉人在海南省××站前广场工程项目中获取的非法所得（具体数额以法院委托鉴定为准）；3.一、二审受理费,保全费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人在涉案项目工程中代扣代缴税金244113元。根据上诉人提交的海南××路前广场工程财务统计表，该表被上诉人予以认可，一审判决对其真实性也予以确认，根据该表上诉人在涉案项目工程中代扣代缴税金244113元（税款及垫付利息218210元及个人所得税25903元）。一审判决认定上诉人在涉案工程中开票代扣代缴税金35903.16元，系认定事实不清。二、一审判决上诉人返还管理费223132.84元，没有事实和法律依据，对上诉人严重不公平，也严重损害建筑行业整体利益。1.即使《工程项目责任协议》无效，但上诉人在合同的履行中付出较多，如仅凭被上诉人及其组织的工人，被上诉人个人根本没有能力完成涉案工程，在被上诉人已收取项目工程款的情况下，一审判决上诉人返还管理费223132.84元，对上诉人不公平，也助长了实际施工人的不正之风。上诉人在履行协议中所做的工作包括：（1）全程跟进项目前期招投标阶段并中标。（2）在涉案工程施工期间维持资质。（3）在涉案工程施工期间为涉案工程项目配备技术、财务人员并配合检查、验收及开票、缴税，并保管工程资料。即使协议无效，该协议也是双方当事人的真实意思表示，管理费的比例也是双方协商的结果，且上诉人在协议履行过程中付出较多，不应返还已收取的管理费。2.如扣除上诉人开票代扣代缴税金244113元之后，该税金数额基本与管理费相当，上诉人无需再返还管理费223132.84元。3.在我国建筑行业中，存在大量实际施工人挂靠施工的情形，如按一审判决酌定的比例返还管理费，不仅对上诉人严重不公，还严重损害建筑行业的整体利益。三、被上诉人对《工程项目责任协议》的无效负有过错，上诉人强烈要求法院收缴223132.84元，并收缴被上诉人的其他非法所得。在被上诉人已基本全部取得涉案项目工程款后，因包括其他项目在内的问题导致上诉人与被上诉人产生一系列纠纷，被上诉人不吝以协议无效为由主张返还管理费，实质上是一种过河拆桥的不诚信行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，上诉人强烈要求法院收缴223132.84元，同时，被上诉人所取代的工程款11728392元，也属于非法所得范畴，应当予以收缴。上诉人建议由审计机构对涉案项目成本鉴定核算后，由法院对被上诉人在本项目中的利润予以收缴。
被上诉人杨全文答辩称，一、根据双方签订的《工程项目责任协议》第五条第（一）款约定：“按含税实际工程结算总价的2%上交公司作为管理费”。代扣代缴税金由上诉人承担，与杨全文无关。二、上诉人将案涉工程全部转包给杨全文承包施工，双方签订的《工程项目责任协议》因违反了法律强制性规定，应为无效合同。根据《合同法》第五十八条的规定，因无效合同而取得的财产应当返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不成立。请求法院依法维持一审法院判决，驳回上诉。
杨全文向一审法院提出诉讼请求：1、确认2015年8月28日杨全文、云南景升公司双方签订的《工程项目责任协议》为无效合同；2、判决云南景升公司向杨全文返还工程转包费388433元；3、本案受理费等全部由云南景升公司承担。诉讼过程中，杨全文第二项诉讼请求变更为：判决云南景升公司向杨全文返还工程转包费259036元。
一审法院认定事实：2015年8月28日，云南景升公司将其中标的位于海南省××站前广场工程分包给杨全文，双方签订了《工程项目责任协议》，约定：云南景升公司将中标范围内的所有工程以包工包料的形式承包给杨全文，由杨全文负责项目施工，工程总造价12951842.11元。杨全文上缴管理费为按含税实际工程结算总造价的2%。工程进度款及工程结算款到云南景升公司公司账户后，在扣除管理及税金部分后，其余部分属于杨全文所有。协议签订后，杨全文按协议组织人员进行施工，2016年5月10日，工程全部竣工验收并交付使用。2016年11月22日，经乐东县审计局审核确认该工程结算造价为12947798.54元。另，双方在一审庭审中明确转包费按工程总造价12951842.11元的2%计算为259036元。云南景升公司在工程中开票代扣代缴税金35903.16元。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1、杨全文、云南景升公司签订的《工程项目责任协议》是否有效；2、云南景升公司是否应当向杨全文返还转包费259036元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......。”本案中，云南景升公司将自己中标的位于海南省××站前广场工程分包给杨全文，由于杨全文没有建筑施工企业资质，故双方签订的《工程项目责任协议》属于非法转包，应当为无效合同，故对于杨全文请求确认《工程项目责任协议》无效的主张，予以支持。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还......。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该《工程项目责任协议》无效，协议约定的云南景升公司转包后可向杨全文收取转包费的条款亦无效，故杨全文请求云南景升公司返还转包费的主张于法有据，予以支持。云南景升公司答辩称其按约履行了协调、管理、监督指导义务，但未提供证据予以证明，不予支持。但云南景升公司在工程中履行了工程开票、代扣代缴税金等工作，依照公平原则，酌定从转包费259036元中扣除云南景升公司开票代扣代缴税金的部分35903.16元，即云南景升公司应返还给杨全文转包费223132.84元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四条规定，判决：一、杨全文与云南景升公司于2015年8月28日签订的《工程项目责任协议》无效；二、云南景升公司应于判决发生法律效力之日起3日内一次性支付工程转包费223132.84元给杨全文。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3563元，保全费4100元由云南景升公司负担。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人云南景升公司是否应当向被上诉人退还管理费259036元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，杨全文是没有建筑施工企业资质的个人，其与云南景升公司双方签订的《工程项目责任协议》违反了建筑行业特许经营的规定，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定，云南景升公司与杨全文签订的《工程项目责任协议》属无效合同，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”云南景升公司与杨全文签订的《工程项目责任协议》属无效合同，云南景升公司因该合同所取得的管理费259036元，依法应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”现《中华人民共和国民法总则》已生效施行，并对《民法通则》第134条的有关条文作出修改。上诉人主张由人民法院依照《民法通则》第134条的有关规定，对管理费进行收缴，已经没有法律依据，对该上诉主张，本院不予支持。一审判决依照公平原则，酌定从管理费259036元中扣除云南景升公司开票代扣代缴税金35903.16元，判令云南景升公司返还杨全文管理费223132.84元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人云南景升公司的上诉请求，于法无据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7326元，由上诉人云南景升建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁晶晶
审判员 钟鸣亮
审判员 马 康
二〇一八年五月二十八日
书记员 霍永康
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。