包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)包民再字第33号
原告（反诉被告）包头牡丹园置业有限公司。住所地包头稀土高新区希望园区。
法定代表人傅宜东，系公司董事长。
委托代理人陈自忠，江苏省苏源律师事务所律师。
委托代理人于婷，江苏省苏源律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏中苑建设集团有限公司。住所地江苏省阜宁县阜城大街**号。
法定代表人张卫民，系公司总经理。
委托代理人王益东，该公司副总经理。
委托代理人杨洋，北京康达律师事务所律师。
原告（反诉被告）包头牡丹园置业有限公司（以下简称牡丹园公司）与被告（反诉原告）江苏中苑建设集团有限公司（以下简称江苏中苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月20日作出（2012）包民四初字第14号民事判决，双方当事人均不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2013年6月27日作出（2013）内民一终字第168号民事判决。江苏中苑公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年8月26日作出（2013）民申字第2473号民事裁定，指令内蒙古自治区高级人民法院再审。内蒙古自治区高级人民法院于2015年5月18日作出（2014）内民再二字第16号民事裁定，撤销本案原一、二审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）的法定代表人傅宜东及委托代理人陈自忠、于婷，被告（反诉原告）的委托代理人王益东、杨洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区高级人民法院再审认为：2010年4月18日，牡丹园公司就其开发建设的包头牡丹园2号项目工程与中苑公司签订《建设工程施工合同》，将该开发项目交由中苑公司承建。包头牡丹园2号项目工程系商品房开发建设工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国家发展和改革委员会制定并经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，该开发建设项目属于必须进行招标的工程项目。牡丹园公司与中苑公司未经招标，即签订上述《建设工程施工合同》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定该合同无效。故再审申请人中苑公司关于合同无效的再审理由成立，应予支持。本案原审时，牡丹园公司提出解除2010年4月18日双方所签的合同等诉讼请求，是基于合同有效的前提下提出的。现人民法院依据本案查明的事实作出的认定与牡丹园公司主张民事行为的效力不一致，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，告知牡丹园公司变更诉讼请求。但一审人民法院未对当事人进行释明的情况下，即在判决理由部分认定双方所签订的合同无效，却又判决解除双方所签合同，同时又判令一方当事人依据该无效合同承担违约责任，造成判决结果与判决理由相互矛盾，且判决缺乏事实和法律依据。二审判决对于涉案工程属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，为必须招标工程的事实未予认定，即以双方当事人于2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》及在履行该合同过程中签订的相关合同、《补充协议》均是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害他人利益为由，认定双方2010年4月18日签订的《建设工程施工合同》合法有效，缺乏事实和法律依据，应予纠正。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律有误，导致判决结果不当。故依法裁定：一、撤销一、二审判决；二、本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审。
内蒙古自治区高级人民法院发回本院重审后，牡丹园公司变更诉讼请求。具体请求事项：一、请求判决解除包头牡丹园公司与江苏中苑公司于2010年6月15日、2010年8月23日订立的三份备案的《建设工程施工合同》；二、请求确认江苏中苑公司已完成工程量按2010年6月15日和2010年8月23日三份备案合同确定的包死价计算；三、请求判令江苏中苑公司赔偿包头牡丹园公司因停工造成的各项损失共计17339.0117万元，包括：1、停工造成的利息损失8564.6746万元。停工前包头牡丹园公司已投资33197万元（其中土地出让金为15290.176万元；工程款为17281.783万元；开办费为625.586万元）。上述款项均为包头牡丹园公司向南京牡丹园公司及其他关联公司融资借款。包头牡丹园公司本打算用房屋销售款来归还上述借款，但由于江苏中苑公司停工占领工地造成恶劣影响，致使房屋无法销售及时回笼销售款导致无法归还上述借款。利息损失计算方式如下：(1）为归还借款包头牡丹园公司通过债务重组的方式向华融资产公司合肥分公司借款2亿元用于归还南京牡丹园公司及其他关联公司的债务，由此增加的利息4147.6746万元应当由江苏中苑公司承担；(2）另外1.3亿元是按银行4倍利息借贷，由于停工给牡丹园公司增加了停工期间利息的负担，停工期间1.3亿元的4倍利息4417万元应当由江苏中苑公司承担。2、因江苏中苑公司停工导致包头牡丹园公司后期多支付建设资金损失，最终按江苏双固建设有限公司与包头牡丹园置业有限公司竣工决算加包头精捷公司审计结论减去备案合同包死价的差价部分为准；3、因江苏中苑公司停工导致包头牡丹园公司销售房屋延期交付已赔付违约金154.8302万元，在协商中及法院以后判决的违约金另案起诉。4、由于江苏中苑公司停工给包头牡丹园公司的房屋销售造成了恶劣影响以及由于停工造成的销售形势和销售环境的影响使包头牡丹园公司房屋销售由停工前正式开盘的销售均价5688.73元／平米（2012年至2013年房屋销售处于上涨势头）降至中苑公司撤出工地复工后开盘销售均价为4788元／平米（2014年到目前为止房屋销售处于下降趋势），每平方米损失900.73元，每平米900.73元乘以95193.2平米等于8574.3371万元。四、判令江苏中苑公司返还包头牡丹园公司施工用水费602679元和扣除工程总价5％的质保金。五、判令江苏中苑公司交付发票（按包头牡丹园公司实际付款为准），如不能交付发票，应按实际付款乘以5.66％税收进行扣除后代缴。六、判令江苏中苑公司按工程款总额乘以4.64％向政府部门缴纳规费；向检测部门缴纳429574元质量检测费。如不能缴纳，由我公司进行代扣后缴纳。七、请求确认包头牡丹园公司的工作人员于2011年12月23日签字的《房屋回购协议》及《牡丹园农民工工资支付协议》、10-11年工程进度款统计确认表无效。八、诉讼费、鉴定费、律师费等诉讼相关费用由江苏中苑公司承担。
事实和理由：江苏中苑公司系从事房地产建筑工程总承包的一级施工企业，牡丹园公司系从事房地产开发、销售等业务的企业。2010年6月15日、8月23日，双方经过招投标后签订了三份备案的《建设工程施工合同》：一份是2010年6月15日订立的合同，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅2#、3#、6#、7#楼及商铺、幼儿园、会所、附属用房工程）。开工日期为2010年6月20日，合同工期总日历天数588天，合同价款131492883元。一份合同是2010年8月23日订立，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅1＃楼及地下车库工程）。开工日期为2010年8月23日，合同工期总日历天数438天，合同价款为93098898元。还有一份合同也是2010年8月23日订立，该合同约定工程名称是包头牡丹园2号项目（住宅4#、5#、8#、9#楼工程）。开工日期是2010年8月28日，合同工期总日历天数438天，合同价款81292945元。上述三份备案合同在通用条款中约定承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。上述合同签订后，江苏中苑公司于2010年4月28日开工。在施工期间，牡丹园公司共支付江苏中苑公司工程款共计172817830元。2011年12月，双方因工程款给付发生争执。2011年12月23日，江苏中苑公司通过限制人身自由、围攻、拘禁、殴打牡丹园公司工作人员的方式，胁迫牡丹园公司工作人员方芳、赵忠根、陈扣银、许玉禄等签订了《牡丹园农民工工资支付协议》、《房屋回购协议》以及2010年一2011年工程进度款统计确认表。其中《房屋回购协议》载明：甲方用小区部分房屋面积14588.6平方，单价3500元每平方米，抵押给乙方作为支付乙方的工程款，抵顶金额51060200元。协议由牡丹园公司工作人员方芳、赵忠根、陈扣银、许玉禄和江苏中苑公司的工作人员杨生良签字，未加盖双方公司印章。还有一份江苏中苑公司出具的2010年一2011年工程进度款统计确认表，上面仅有牡丹园公司工作人员方芳和赵忠根的签字，无牡丹园公司印章，亦无江苏中苑公司的印章和有关人员的签字。上述事实，牡丹园公司工作人员在2011年12月23日向包头市公安局稀土路派出所报警，称在稀土大厦牡丹园工地被限制了人身自由，该派出所出警了解，认为系工地的甲方与乙方因工资问题发生纠纷，建议到劳动部门解决。2012年1月7日，牡丹园公司致函江苏中苑公司，声明：江苏中苑公司采取围攻、拘禁、殴打我方工作人员的手段，胁迫我方工作人员在2011年12月23日的不公平协议上签字，对以上两份协议的效力不予认可。声明工作人员未获授权，签字行为不能代表牡丹园公司，我方不予认可。江苏中苑公司于2012年2月8日回函，声明以上协议有效，不存在拘禁、胁迫签字。并声明甲方拖欠工程款违背合同，江苏中苑公司就牡丹园项目予以停工并要求牡丹园公司在一个月内付清所有差欠的工程款一亿多元等。之后，牡丹园2号项目停工。牡丹园公司认为，根据法律和内蒙古高级人民法院的再审裁定，三份备案合同合法有效，双方当事人应当履行，但江苏中苑公司于2012年2月8日致函牡丹园公司，表示就牡丹园项目予以停工，其以自己的行为表明不履行主要义务，根据法律规定，牡丹园公司可以解除合同。合同解除后按备案合同约定进行工程价款的结算。牡丹园公司还认为，江苏中苑公司的行为已构成违约，根据法律规定和合同约定，江苏中苑公司应当向牡丹园公司支付违约金并赔偿其给牡丹园公司造成的经济损失。综上所述，牡丹园公司变更后的诉讼请求具有事实依据和法律依据，望依法审判，支持牡丹园公司的诉讼请求。
江苏中苑公司答辩称：一、关于三份备案合同的解除，江苏中苑公司涉案工程结算完毕后，可以解除三份备案合同。二、三份备案合同并非“包死价合同”，而是根据内蒙古04定额计价，按照实际工程量结算的可调价合同。原审中的《鉴定报告》就是按照三份备案合同确定的结算方式，根据内蒙古04定额和实际工程量鉴定出的工程造价，不存在重新按照备案合同进行造价鉴定的问题。三份备案合同的“合同价款”条款虽然约定了合同总价，但该总价实际为暂定价，合同并未约定该总价为“包死价”。三份备案合同的“专用条款”第23.2条均明确约定“本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，采用可调价格合同”。原审《鉴定报告》正是按照内蒙古04定额和实际工程量进行造价鉴定的，完全符合三份备案合同约定的结算方式，不存在重新按备案合同鉴定的问题。原审《鉴定报告》的鉴定结论载明：已完工程造价1、无争议部分：185156043元；2、有争议部分：61477931元。争议部分焦点：因提供鉴定的施工合同有原合同和备案合同两种，两种合同对临时设施费、技术措施费等费用约定不一致……。内蒙古自治区高级人民法院再审裁定已明确4.18合同无效，应以备案合同作为结算依据。上述鉴定报告载明的“有争议部分”造价也不再存在任何争议。三、牡丹园公司要求江苏中苑公司赔偿因停工造成的19272.4637万元经济损失，缺乏事实根据、合同根据和法律依据，不能成立。牡丹园公司已明确自认拖欠江苏中苑公司工程进度款，根据备案合同“通用条款”第26.4条和《合同法》第283条之规定，江苏中苑公司有权暂停施工至牡丹园公司足额支付工程进度款。根据2011年12月21日牡丹园公司和江苏中苑公司签署的《10-11年工程进度款统计确认表》可知，牡丹园公司确认，从2011年8月至2011年11月，其欠付江苏中苑公司工程进度款76421500元。2011年12月23日，双方签署的《牡丹花园农民工工资支付协议》确认，上述欠付工程进度款中的2500万元应于2012年1月8日前支付完毕。2011年12月23日，双方又签署《房屋回购协议》,确认上述欠付工程进度款中的51060200元工程款，由牡丹园公司以其在建商品房冲抵。2011年12月21日，牡丹园公司工程负责人方芳和赵忠根还向江苏中苑公司出具了一份《情况说明》。上述事实可充分证明：在江苏中苑公司于2012年2月8日发函要求牡丹园公司“按约支付差欠工程款，否则暂停施工”之前，牡丹园公司确实存在拖欠工程进度款的事实，且牡丹园公司不仅对欠款事实予以确认，还明确认可工期延误是因为牡丹园公司的“拆迁、资金拖欠、材料认价”等原因造成。在此种情况下，无论是根据备案合同通用条款第26.4条之约定，还是《合同法》第283条之规定，江苏中苑公司停工均不构成违约或侵权。原一、二审判决根据诉讼中形成的工程造价结算鉴定报告，倒推施工过程中工程进度款的支付是否足额的做法是错误的。原一、二审判决根据诉讼中精捷公司出具的《鉴定报告》，确认江苏中苑公司已完工程的总造价为246633974元，并根据备案合同“专用条款”第26条关于“发包人按审核量的70％支付施工进度款”的约定，倒推计算牡丹园公司在施工过程中应向江苏中苑公司支付的工程进度款为246633974元×70%=172643781元，而牡丹园公司已付工程款为172817830元。原一、二审据此认定牡丹园公司并不欠付工程进度款，江苏中苑公司以此为由暂停施工属于违约。但是，原审判决此种认定明显错误，理由在于：首先，鉴定报告是在诉讼过程中，为了满足双方对已完工程造价进行结算的目的而出具，而合同约定的工程进度款并非结算款，进度款是双方在施工过程中，根据工程进度对已完工程量进行初审后确定的应付工程款，无论在诉讼中最终确定的工程结算款为多少，均不影响牡丹园公司在施工过程中对进度款欠付事实确认的效力。其次，即使按照鉴定报告确定的工程结算造价倒推牡丹园公司应支付的工程进度款，也应按照2011年4月双方签署的补充协议约定的85％的比例计算，而非按照70％的比例计算。3．再退一步而言，即使按照原一、二审判决的结果，倒推认定牡丹园公司在施工过程中并不欠付工程进度款，但江苏中苑公司在当时至少有理由根据牡丹园公司的自认文件，认为其确实欠付进度款，在牡丹园公司公然撕毁协议，拒绝按约支付进度款的情况下，江苏中苑公司暂停施工的行为不构成停工违约。无论判决事后如何认定，但在2011年12月的施工过程中，牡丹园公司确实出具了确认欠付工程进度款的《工程进度款统计确认表》、《牡丹花园农民工工资支付协议》、《房屋回购协议》，因此江苏中苑公司在当时完全有理由认为牡丹园公司确实欠付工程进度款。在此种情况下，牡丹园公司在2012年1月7日发函，公然撕毁上述三份刚刚签署的协议，否认欠付进度款的事实，江苏中苑公司在当时当然有权据此要求暂停施工。4．即使江苏中苑公司构成停工违约，牡丹园公司也并未提交因江苏中苑公司停工违约而遭受经济损失的证据。5．最后，即使江苏中苑公司构成停工违约，牡丹园公司对停工损失的计算期限也应当仅限于2012年2月8日至2012年2月16日之间。江苏中苑公司是在2012年2月8日回函声明，若牡丹园公司仍拒绝支付差欠的工程进度款，将暂停施工。而牡丹园公司在2012年2月16日即向包头中院提起诉讼，要求解除双方的施工合同关系，并要求江苏中苑公司停工退场。因此，在2012年2月16日，牡丹园公司已通过最正式的诉讼方式表明了不同意继续履行合同、不同意江苏中苑公司继续作为工程施工方的意愿，此种情况下，江苏中苑公司不仅在客观上已不可能再继续施工，而且在主观上，此时的停止施工不仅不是违约行为，反而恰恰是尊重牡丹园公司意愿的体现。更何况，上述所谓“停工期间”，本就是当地冬施期间，根本不存在所谓停工损失问题。四、牡丹园公司关于税费、规费、施工用水费、质量检测费、工程质量保证金的诉请，缺乏事实根据和法律依据，不能成立。1．牡丹园公司并未就该项主张提供任何证据和法律依据，而且在其《变更诉讼请求申请书》中，也未就该项诉请陈述任何理由，其诉请不应得到支持。2．关于税款。根据牡丹园公司与中苑公司2010年8月12日签订的《受托代扣税款协议书》可知：工程税款应由牡丹园公司代扣代缴；牡丹园公司向中苑公司支付的工程款，已经是扣除了代征税款后的金额，不存在江苏中苑公司再向牡丹园公司支付税款的问题；工程款发票（税票）由牡丹园公司掌握，应由牡丹园公司向江苏中苑公司交付发票（税票），而非由江苏中苑公司向牡丹园交付发票（税票）。3．关于规费。本就应由建设方牡丹园承担，与江苏中苑公司并无关系。4．关于质保金。既然牡丹园公司自己主张解除合同，且涉案工程已不再由江苏中苑公司施工，目前诉讼中也是对工程款进行总结算，所以根本不存在扣除质保金的问题。五、双方签署的《牡丹花园农民工工资支付协议》、《房屋回购协议》、《10-11年工程进度款统计确认表》合法有效，牡丹园公司并未提供证明上述合同无效的证据，且所谓“胁迫”本身也并非导致合同无效的法定事由，牡丹园公司关于上述协议无效的主张不能成立。1．上述三份协议虽未加盖牡丹园公司公章，但有牡丹区公司总经理及项目负责人方芳签字，牡丹园公司也并不否认方芳签字的真实性。需要特别指出的是，三份备案合同的《中标通知书》中代表牡丹公司签字的工程负责人正是方芳，涉案工程中的多项补充协议等施工资料中代表牡丹园公司签字的工程负责人也是方芳，充分说明方芳在上述三份协议中签字的行为是代表牡丹园公司的行为，对牡丹园公司具有法律约束力。2．牡丹园公司并未提供任何有效证据证明中苑公司对方芳等人采取了“胁迫”签约的行为。3．新《民诉法司解》第108条对普通事实的举证责任设置的证明标准为“待证事实的存在具有高度可能性”，而新《民诉法司解》第109条对“欺诈、胁迫”等事实的举证责任设置了远高于上述“高度可能性”标准的最高证明标准，即必须达到“排除合理怀疑”的程度。简而言之，牡丹园公司关于“胁迫”签约的主张若要得到法院的支持，其提交的证据必须达到以下证明标准：该等证据能够证明牡丹园公司与江苏中苑公司签署前述三份协议必然是“胁迫”的结果，除“胁迫”这一原因之外，双方不存在任何正常合意签约的可能性。很显然，本案中牡丹园公司提供的证据，不仅未达到上述“排除合理怀疑”的标准，甚至连“胁迫”的存在具有“高度可能性”的普通标准都远未满足。4．最后，退一步而言，即使三份协议属于“胁迫”签约，根据《合同法》第五十四条、第五十五条之规定，“胁迫”也并非导致合同无效的法定事由，而是合同可撤销的法定事由，且被胁迫人应当自知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。本案中，按照牡丹园公司的主张，其在2011年12月签署三份协议时，即已认为自己是被胁迫签约，但其并未在1年内行使撤销权，已超过除斥期间，无权再要求撤销合同。综上，恳请法院依法驳回牡丹园公司的全部诉讼请求。
内蒙古自治区高级人民法院发回重审后，江苏中苑公司变更反诉请求，1、判令牡丹园公司向江苏中苑公司支付工程款73816144元;2、判令牡丹园公司向江苏中苑公司支付工程欠款利息10869427.2元（以73816144元为基数，自2012年11月2日起算，暂计至2015年12月15日，最终计至牡丹园公司实际付清全部欠付工程款之日止）；3、判令牡丹园公司承担全部诉讼费用。
事实与理由：一、牡丹园公司欠付工程款为73816144。欠付工程款＝已完工程造价一已付工程款。根据原审《鉴定报告》的结论，江苏中苑公司已完工程总造价为246633974元；双方均确认牡丹园公司已付工程款是172817830元。因此，欠付工程款为：246633974元-172817830元=73816144元。2、双方均确认，涉案工程应按三份备案合同的约定进行结算。而三份备案合同“专用条款”第23.2条均明确约定：“合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004立版计算确定，采用可调价格合同”。原审法院委托精捷公司出具的（精捷）建审字第2012-5号《鉴定报告》，正是按照内蒙古04定额知实际工程量进行造价鉴定的，完全符合三份备案合同约定的结算方式。因此，根本不存在牡丹园公司主张的所谓“鉴定机构根据备案合同的包死价重新鉴定”的问题。3、原审《鉴定报告》第七条“鉴定结果”载明：“已完工程造价(1）无争议部分：185156043元；(2）有争议部分：61477931元。争议部分焦点：因提供鉴定的施工合同有原合同（即4.18合同）和备案合同两种，两种合同对临时设施费、技术措施费等费用约定不一致。原合同第29页0条约定‘承包人应负责建筑安装材料检测费、技术措施费、三性检测等所有检测费用’，此部分费用的争议请中级人民法院裁决”。现内蒙古自治区高级人民法院再审裁定既然已明确4.18合同无效，应以三份备案合同作为结算依据，则上述鉴定报告中载明的“有争议部分”造价也不再存在任何争议，已完工程总造价即为185156043元＋61477931元=246633974元。二、原审《鉴定报告》出具后，牡丹园公司欠付工程款的金额已完全确定，中苑公司要求自《鉴定报告》出具之日起（2012年11月2日），开始计算工程款欠款利息，有充分的事实根据，应予支持。原一、二审判决认为，涉案工程欠款金额，是在诉讼中根据鉴定结论确定的已完工程造价和牡丹园公司已付工程款计算得出的，并不是双方在结算后形成的欠款数额，并未约定付款期限，不存在逾期给付的情形，故对欠款利息不予支持。因此，在此次一审过程中，江苏中苑公司调整了利息起算日，从《鉴定报告》出具之日才开始起算工程款欠款利息，此种情况下，已无理由不支持江苏中苑公司该项诉请。
反诉被告牡丹园公司答辩称，江苏中苑公司的反诉请求不能成立。第一项欠款数额的依据是包头市精捷造价公司的鉴定报告。鉴定报告是依据内蒙古04定额计算出来的。工程款应当按照备案合同的包死价进行计算。按照包死价计算，牡丹园公司不欠江苏中苑公司工程款，也不存在支付利息的情形。
经本院重审查明，2010年4月18日，发包人包头牡丹园置业有限公司（甲方）与承包人江苏中苑建设集团有限公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，由江苏中苑公司承建位于包头市稀土高新区校园南路北侧的包头牡丹园2号项目工程，开工日期2010年4月18日，竣工日期通过质量综合验收之日，合同工期588日历天。工程质量标准为合格。合同价款：暂定为1.58亿元（最终按实际完成工程量结算）。在该合同的补充条款中双方约定，该项目共计九幢住宅及裙楼、会所道路等，地面28层，地下一层，共计建筑面积约18万平方米，要求乙方在2010年4月18日开工五幢楼住宅及裙楼、会所，牡丹园2号工程在2011年11月底全部竣工完成。在双方责任中还约定，本协议签订后在2010年3月20日前期，乙方开始进场做准备工作；工程按内蒙古04定额计价，在取费项目中有取费范围的按最高值计取，按工程总造价下浮3%。双方在该合同专用条款中约定，发包人派驻的工程师为傅宜东，乙方项目部经理王益东。关于工期延误，第10.1条约定双方工期顺延的其他情况，必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款第13.2条进行签证，并经发包人同意，未签证的，在工程结算时不予工期顺延，除上述因素外，承包人在任何情况下不得停工，否则，每停工一天应向发包人支付10万元的违约金。该合同加盖了双方公司印章并有双方的代表傅宜东和王益东签字。
牡丹园公司与江苏中苑公司签订上述《建设工程施工合同》后，双方就包头牡丹园2号住宅小区2#、3#、6#、7#楼及商铺、幼儿园、会所、附属用房的工程项目进行了招投标，并于2010年6月11日经包头稀土高新区建设工程招投标办公室签发《中标通知书》进行了备案，中标报价131492883元。2010年6月15日，牡丹园公司与江苏中苑公司就上述中标备案项目签订《建设工程施工合同》，合同约定，开工日期为2010年6月20日，合同工期总日历天数588天。合同价款与中标报价相同。2010年8月20日，牡丹园公司与江苏中苑公司就包头牡丹园2号住宅1#楼及地下车库工程和包头牡丹园2号住宅小区4#、5#、8#、9#楼两个工程项目再次进行了中标备案。中标报价分别为93098898元和81292945元。2010年8月23日，牡丹园公司与江苏中苑公司就上述两项中标备案项目分别又签订两份《建设工程施工合同》。两份合同约定的开工日期均为2010年8月28日，合同价款与中标报价相同。上述三份《建设工程施工合同》的通用条款中关于合同价款及调整均约定，……三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种……。而三份《建设工程施工合同》的专用条款中关于合同价款及调整均约定，本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%。采用可调价格合同。以上三份《建设工程施工合同》确定的牡丹园2号项目的总价款为305884726元。关于工程进度款支付方式和时间，三份合同约定：承包人每月按实际完成工程量在当月25日申报发包人，发包方一周内审核完毕，并按审核量的70%支付乙方工程进度款。工程竣工后，乙方申报决算经有资质的造价部门审核，在工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，留5%的质量保证金，按质量保修书支付保证金。
2011年4月，牡丹园公司与江苏中苑公司签订补充协议约定，至2011年12月底，包头牡丹园2号项目所有住宅楼全部封顶。至2012年9月底整个包头牡丹园2号项目全部竣工并出具工程验收竣工报告。关于工程款的支付在该协议第二条1、乙方在施工过程中按每月5号申报上月已完成的工程量并交于甲方，甲方根据乙方所报工程量在15天内初审完毕，甲方将初审报告按累计计量在27号前付上个月工程进度款（按初审后工作量的70%支付工程进度款）同时乙方需提供相应的工程发票给甲方。2、春节前（2012年1月中旬）甲方在支付乙方工程进度款时，按乙方累计已完成的总工程量经甲方初审后增加15%支付乙方。
2011年8月3日，牡丹园公司与江苏中苑公司再次签订补充协议约定，甲乙双方所签合同已于2010年4月开工建设，各方均按合同履行各自的职责，现因备案及办理相关资料需要，双方又签订了建筑工程施工合同计三份，仅作为双方办理相关资料及备案用，不作为其他结算依据，双方职责及工程结算均按2010年4月18日所签订的合同和2010年7月5日的补充协议书及2011年的补充协议执行。
另查明，牡丹园公司及江苏中苑公司对牡丹园2号项目开工时间为2010年4月28日及牡丹园公司共计支付江苏中苑公司工程款172817830元均无异议。
再查明，2011年12月，牡丹园公司与江苏中苑公司因工程款给付发生矛盾。本案诉讼中，牡丹园公司以江苏中苑公司于2011年12月23日对其工作人员采取拘禁、胁迫等方式由其工作人员签字、且未加盖双方公司印章的《牡丹园农民工工资支付协议》、《房屋回购协议》和《10-11年工程进度款统计确认表》均不予认可。原一审诉讼期间，本院调取了包头市公安局稀土路派出所2011年12月23日接警记录，接处警登记表载明报警内容：“稀土大厦牡丹园工地被限制人身自由。处警情况：2011年12月23日9时53分出警到现场，经了解，是工地的甲方与乙方因工资问题发生纠纷，建议去劳动部门解决。”牡丹园公司及江苏中苑公司均认可，2011年12月23日以后，牡丹园公司支付江苏中苑公司2500万元，并且计算在已付江苏中苑公司的172817830元工程款中。
还查明，2012年1月7日，牡丹园公司致函江苏中苑公司，声明：“中苑公司采取围攻、拘禁、殴打我方工作人员的手段，胁迫我方工作人员在2011年12月23日的不公平协议上签字，对以上两份协议的效力不予认可，声明工作人员未获授权，签字行为不能代表，我方不予认可。”江苏中苑公司于2012年2月8日回函，声明：“以上协议有效，不存在拘禁、胁迫签字。并声明甲方拖欠工程款，违背合同，我方就牡丹园项目予以停工并要求在一个月内付清所有差欠的工程款一个多亿元等”。之后，牡丹园2项目工程停工。牡丹园公司诉至本院。
还查明，本案原一审诉讼期间，牡丹园公司向本院提出鉴定申请。本院于2012年7月委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司（以下简称精捷公司）对牡丹园2号工程已完工程量造价进行鉴定。2012年11月2日，精捷公司出具了（精捷）建审字第2012-5号鉴定报告。报告载明，1、牡丹园2号住宅小区已完工程造价：（1）无争议部分：185156043元；（2）有争议部分：61477931元。2、争议部分焦点：因提供鉴定的施工合同由原合同和备案合同两种，两种合同对临时设施费、技术措施费等费用约定不一致。原合同29页O条约定“承包人应负责建筑安装材料检验费、技术措施费、三性检测等所有检测费用”，此部分费用的争议请中级人民法院裁决。3、争议的技术措施费组成主要包括：大型机械设备进出场及安拆费、垂直运输机械费、砼模板及支架费、脚手架费等。4、本鉴定结果中的工程量均经过甲方、乙方及鉴定单位共同签字确认。5、对鉴定过程中产生的其他问题经三方共同努力协商达成共识（见1-3#谅解备忘录）。鉴定报告同时载明其他需要说明的问题：1、本次鉴定结果已含土方工程的费用；2、本鉴定结果中1-8#楼CFG桩基为包干费用8999980元，已按合同包干价进入各单项工程。3、本鉴定结果中人工费82%的取费为按文件规定一个40%（1.4）再乘30%取得。4、本鉴定结果中税金3.472%为按工程进度及文件规定划分为3.44%占20%，3.48%占80%测得。5、已完工程因甲乙双方未提供相关验收证明资料，本鉴定结果均按合格工程计算。6、本鉴定结果中的规费（养老保险等）、水电费等均按规定列入鉴定造价，未扣除甲方代缴的相应费用。此部分费用由甲乙双方在财务结算时抵扣工程款。7、本鉴定造价不含人防门180万元、配电箱主材费220万元的合同价款，因此部分合同为包干价，没有价格组成明细，所完成部分工作量无法确定其费用，由甲乙双方协商解决。（电箱安装费已计算）。8、本鉴定结果中不含检测费，因两份合同中均明确此费用由承包人负责。9、以上鉴定工程造价已按合同约定总价下浮3%。
本案重审期间，精捷公司就鉴定结论工程总造价246633974元中包含的管理费、利润、规费、税金项目进行了分项列明，其中，管理费14280744.94元、利润9559976.73元、规费10059105.73元、税金7857578.94元。
还查明，牡丹园公司与江苏中苑公司于2013年8月26日就包头牡丹园2号项目施工现场全部交接完毕，江苏中苑公司退出包头牡丹园2号项目施工现场。
以上事实，有当事人陈述，双方签订的合同、鉴定结论等证据在案佐证。
对本案的分析，本院认为：
1、关于标前合同和备案的中标合同的效力
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案讼争工程属于必须进行招标的工程，投标人江苏中苑公司在讼争工程正式招标之前与招标人牡丹园公司就投标价格等实质性内容进行了谈判，双方于2010年4月18日签订了《建设工程施工合同》，并于2010年4月28日开工建设。后牡丹园公司与江苏中苑公司就牡丹园2#住宅项目进行招投标，于2010年6月和同年8月，先后三次经包头稀土高新区建设工程招投标办公室签发《中标通知书》进行了备案，双方又签订三份《建设工程施工合同》。牡丹园公司和江苏中苑公司因违反了上述法律和司法解释的规定，标前签订的合同无效，中标亦应认定无效。中标无效的，备案的中标合同也应当被认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，本案中标合同无效，因此，并不适用该条规定。
由于牡丹园公司与江苏中苑公司签订的《建设工程施工合同》均无效，双方由此签订的补充协议以及《房屋回购协议》、《牡丹园农民工工资支付协议》和《10—11工程进度款统计确认表》等亦均无效。
2、关于工程价款的结算
本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》均无效，且工程尚未竣工验收。牡丹园公司与江苏中苑公司于2010年4月18日所签订的《建设工程施工合同》关于合同价款约定：暂定1.58亿元（最终按实际完成工程量结算），同时约定工程按内蒙古04定额计价，在取费项目中有取费范围的按最高值计取，按工程总造价下浮3%。双方签订的三份备案的中标合同关于合同价款及调整均约定：本合同价款采用以实际完成工程量计算，按照《内蒙古自治区建筑工程消耗定额及基础价格》2004年版计算确定，总价让利3%。本案一审诉讼中，经本院委托精捷公司对牡丹园2号工程已完工程量造价进行了鉴定，该鉴定报告的内容与双方当事人关于涉案工程价款结算依据的约定并不矛盾，且该鉴定结论经双方当事人质证，在双方当事人未提供证据证明该鉴定报告存在法定不能作为证据使用的情况下，该鉴定报告应当予以采信。牡丹园公司要求按照备案的中标合同包死价重新计算已完工程量造价的请求本院不予支持。
关于鉴定结论中所注明的有争议部分，主要因为双方签订的标前合同与备案的中标合同关于技术措施费的承担约定不同，因无论标前合同还是备案的中标合同均属无效，而技术措施费本应属于工程造价的一部分。因此，本案工程造价为鉴定结论无争议部分185156043元和有争议部分61477931元之和，即246633974元。
3、关于合同无效的后果
建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费包含直接工程费和措施费。间接费包括规费和企业管理费。本案鉴定结论工程总造价246633974元中包含管理费14280744.94元、利润9559976.73元、规费10059105.73元、税金7857578.94元。对此，牡丹园公司及江苏中苑公司均无异议。由于牡丹园公司与江苏中苑公司对案涉合同无效均有过错，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例，根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实，将鉴定结论所包含的间接费中的规费以及利润和税金，作如下认定：
（1）关于税金
税金是国家税法规定应计入建筑安装工程造价的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。经征求双方意见，双方同意税金由江苏中苑公司向税收部门缴纳，并由江苏中苑公司向牡丹园公司出具最终结算后实际收到工程款的发票。牡丹园公司在已付江苏中苑公司工程款172817830元中代扣税款5410132.57元，扣除其已实际缴纳的税款2196000元，剩余代扣税款3214132.57元退还江苏中苑公司。
（2）规费
规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用。江苏中苑公司在本案答辩中陈述，规费应由建设方牡丹园公司承担，与江苏中苑公司并无关系。且江苏中苑公司认可其并未缴纳过规费。而牡丹园公司有相关部门向其催缴规费的证明，故本案工程造价中包含规费10059105.73元，应予扣除由牡丹园公司负责缴纳。
（3）利润
利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。本案工程造价中包含利润为9559976.73元。造成本案合同无效，牡丹园公司及江苏中苑公司均有过错，故酌定牡丹园公司与江苏中苑公司对利润各自负担50%。
综上，牡丹园公司应付江苏中苑公司工程款为：牡丹园2号住宅小区已完工程总造价246633974元与牡丹园公司退还江苏中苑公司剩余代扣税款3214132.57元（5410132.57元-2196000元）之和，即249848106.57元，应扣减：牡丹园公司已付江苏中苑公司工程款172817830元、规费10059105.73元、利润9559976.73元的50%即4779988.37元。以上数额计算后，牡丹园公司应当给付江苏中苑公司工程款为62191182.47元。
4、关于江苏中苑公司停工后仍占用牡丹园施工项目场地不予退场给牡丹园公司造成的损失
牡丹园公司请求判令江苏中苑公司赔偿其因停工造成的各项损失共计17339.0117万元。其中包括停工造成的利息损失8564.6746万元、销售房屋延期交付所赔付违约金154.8302万元、房屋销售差价损失8574.3371万元。牡丹园公司提供的证据不足以证明该利息损失实际发生并与本案存在直接的因果关系。关于销售房屋延期交付所赔付违约金154.8302万元的请求，牡丹园公司亦未提供充分证据证明违约金实际发生并已赔付，待其证据充分，可另案诉讼。至于牡丹园公司请求的房屋销售差价损失8574.3371万元，因房地产市场销售存在不可预知性，销售价格涨幅跌落受诸多因素影响。因此，牡丹园公司的该项请求不能直接证明系江苏中苑公司停工造成的损失。综上，牡丹园公司请求判令江苏中苑公司赔偿其因停工造成的各项损失17339.0117万元，本院不予支持。
江苏中苑公司于2012年2月8日致函牡丹园公司，以牡丹园公司欠其工程款一亿多元为由，提出停工要求。牡丹园公司遂诉至本院，请求解除双方合同。本案原审期间，经本院多次做江苏中苑公司工作，要求江苏中苑公司退出牡丹园2号项目施工现场，但江苏中苑公司坚持不予退出。直至2013年8月26日，牡丹园公司与江苏中苑公司就包头牡丹园2号项目施工现场全部交接完毕，江苏中苑公司才退出包头牡丹园2号项目施工现场。因此，因江苏中苑公司恶意强占施工现场不予退出，由此给牡丹园公司造成的损失，江苏中苑公司应当予以承担。故本院结合本案实际情况、当事人的过错等因素，综合确定从本案施工项目前一年冬季施工结束之日止的2012年3月15日起至2013年8月26日江苏中苑公司退出包头牡丹园2号项目施工现场之日止，以牡丹园2号住宅小区已完工程总造价246633974元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算利息为45248428元，作为江苏中苑公司对牡丹园公司损失的赔偿。
牡丹园公司请求江苏中苑公司返还施工用水费602679元，因未提供充分证据，本院不予支持。待其证据充分，可另案诉讼。其请求扣除工程总价5%质保金，因该工程属未完工程且未经验收，工程价款亦是根据工程造价鉴定所得，故牡丹园公司的该项请求亦不应予以支持。
5、关于中苑公司请求给付工程欠款利息的反诉请求
牡丹园公司应给付江苏中苑公司工程款62191182.47元是经过鉴定结论确定的已完工程造价扣除已付的工程款及其他费用计算而来，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，江苏中苑公司请求从2012年11月2日作出鉴定结论之日计算利息的请求应予以支持。
综上，本院认为，牡丹园公司与江苏中苑公司违反《中华人民共和国招投标法》等有关规定签订《建设工程施工合同》并进行施工，致使双方签订的全部《建设工程施工合同》均无效，双方都有过错。根据精捷公司的鉴定结论，结合本案合同无效的实际情况，对工程总造价中应当扣除的费用予以扣除后，牡丹园公司应当给付江苏中苑公司工程款62191182.47元及从2012年11月2日起按中国人民同期贷款基准利率计算利息，利随本清。江苏中苑公司在明确停止施工后，仍长期恶意强占牡丹园施工现场不予退出，致使牡丹园公司对其开发项目无法控制，已完成工程的价值无法实现，江苏中苑公司的行为已经扩大了本案合同无效的后果，因','2018-10-02
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