云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民再终字第66号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：云南佳农实业集团有限公司。
法定代表人：杨家全，董事长。
委托代理人：张耀碧，云南新洋务律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人：王蓉，云南瑞祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明百大商业网点地产有限责任公司。
法定代表人：陈文碧，董事长。
委托代理人：闫国强，李康妮，云南德凯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
再审申请人云南佳农实业集团有限公司（以下简称佳农公司）因与被申请人昆明百大商业网点地产有限责任公司（以下简称百大地产）土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2012）云高民一终字第146号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年9月25日作出（2014）民申字第84号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年10月22日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。再审申请人佳农公司的委托代理人张耀碧、王蓉、被申请人百大地产的委托代理人闫国强、李康妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佳农公司的诉讼请求为：一、请求对双方联建“世纪龙苑”小区项目的总成本、总收入及总利润进行司法审计鉴定；二、判令百大地产依照合同约定支付佳农公司联建项目利润人民币2500万元；三、由百大地产承担本案全部诉讼费用。百大地产答辩认为，佳农公司不具有本案诉权，其与国营昆明市第三农场（以下简称三农场）最终存在土地使用权的转让合同。
一审法院确认事实：2000年3月31日，三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订《合建意向协议书》，约定甲方用位于白龙寺一奶场原养牛场用地约80亩的土地使用权作价入股，与乙方合作建设商品房住宅小区。其中，甲方以其享有的前述国有划拨土地使用权投入用于商品房开发，应办理土地出让手续，交纳土地出让金等具体事宜在正式合同中确定。同时，乙方以人民币现金投入。关于分配比例。甲方以土地使用权折价投入，总面积约80亩（以实际测量为准），地价每亩46.8万元，总金额约3744万元，在扣除甲方土地使用权投入3744万元和乙方的建房总成本后，剩余的纯利润按甲方4成，乙方6成的比例进行分配。关于付款方式。整个合建工程共分三期进行，预计3-5年内完成，在每一期工程完成后，由乙方付给甲方该期的土地投入及所应分配的房屋销售纯利润。除此之外，双方还对签订正式合建合同及违约责任等一并作出了约定。
2000年8月10日，三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订《联合建设开发合同》（以下简称《联建合同》），约定双方联合开发位于昆明市白龙寺第三农场一奶场原养牛场用地，拟联合开发一个中国园林和西式风格相融合的住宅精品小区，项目名称“世纪龙园”。项目可规划用地约80亩（以实际测量为准），按每亩土地使用权折价为46.8万元／亩，总价约3744万元（以实际测量后的准确面积为准）。容积率：小于1.8，绿化率：大于40%，总建筑面积约9万平方米，项目建设周期预计3年至5年完成。关于各方应承担的责任。一、甲方提供该地块的完整详细资料（含地形图、土地使用证等），配合乙方进行项目前期红线、危房鉴定、土地出让转让手续的办理等，项目完成后的物业管理工作主要以甲方为主，乙方为辅，待小区物业管理逐步完善后，由甲方负责管理。二、联建项目以乙方为主，甲方配合乙方进行该项目前期的地块拆迁、规划设计方案讨论及手续的报批以及合同范围内土地租赁事宜。乙方负责办理土地出让手续，负责整个项目的工程建设，含工程招投标、施工管理、装修、小区园林绿化、房屋销售等。同时，该项目费用：划红线图、危房鉴定费、评估费、拆迁安置费、土地出让金、规划费、设计费、质检监理费、地质勘察费、规划报建费、项目开办费、工程建设费、物业管理费、销售费及税金、所得税等，由乙方负责支付，并进入该项目成本进行核算。关于利润分配。一、利润分配实行开发成本核算原则，在扣除甲方土地使用权折价投入约3744万元（按准确数额=46.8万元x实测亩数计算）和乙方所投入的项目前期费用、建设费用、销售费用（含应缴纳的各项税费）后，双方对房屋销售纯利润按甲方四成，乙方六成的比例进行分配，同时，按上述比例承担风险及亏损。二、整个工程分三期（或规划组团）进行，在每一期（或组团）的工程竣工并销售完成后，双方进行结算，由乙方付给甲方该期土地折价投入的资金及按比例所应分配的房屋销售纯利润，同时乙方收回该期应分摊的前期费用、建设费用及按比例所应分配的利润。关于其他约定。经双方协商，本合同签订后，由乙方预支甲方土地使用权折价款80万元，原乙方支付的20万元合同保证金在开始拆迁项目用地时，作为地面建筑物补偿给甲方。同时，为便于今后项目运作，在办理土地出让手续、缴纳土地出让金、办理土地证时，均使用乙方的名称。关于违约责任。任何一方违约，致使本合同不能完成履行的，除应按投资总额3%支付违约金外，守约方有权要求解除合同，并要求违约方赔偿全部经济损失。如双方同意继续履行合同，违约方应赔偿其违约行为给守约方造成的损失。此外，在履行合同过程中若有未尽事宜，双方一律按合同法有关规定，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
2001年9月5日，三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订《补充合同》，载明为使项目前期报建工作能顺利进行，双方协商就土地转让、出让手续在原《联建合同》基础上订立如下补充合同：一、为使双方联建项目能取得较好的经济效益，尽量节约相关费用，办理土地转让、出让手续过程中，均按昆明市国土资源局确认的评估地价21.22万元／亩进行申报办理手续，但双方确定的地价不变，仍按原合同第二条第二款执行。二、甲方投入联建的白龙寺三农场原养牛场用地，属国有划拨土地，要改变其用途为商品房用地，按有关规定就必须办理转让、出让土地使用权手续，并缴纳相关费用及土地出让金后，才能合法的用于双方联建商品房用地。双方协商仍按原合同第五条第一款执行。
2004年4月28日，三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订《结算协议》，载明双方于2000年8月签订合同，联合建设开发“世纪龙苑”小区，经双方财务对账如下：一、三农场以土地使用权作价实际投入88.2亩，双方协议价46.8万元／亩，总价约4127.76万元。二、百大地产实际用地68.23亩，余19.97亩原为规划东三环道路用地，现东三环道路改道不经过“世纪龙苑”小区开发用地。目前百大地产正积极办理余下19.97亩的相关手续。三、百大地产已支付三农场土地价款1130万元，余2063.164万元未付。四、目前19.97亩土地的使用权仍为三农场所有，若百大地产最终能获得19.97亩的土地使用权，则百大地产未付三农场款为2997.76万元；否则，百大地产未付三农场款为2063.164万元。
2006年5月9日，昆明市春城农工商白沙河公司（即三农场）改制为昆明市白沙河农工商有限公司（以下简称白沙河公司）。2006年9月14日，甲方：白沙河公司（原三农场）与乙方：百大地产签订《补充协议》，载明甲乙双方于2000年8月10日签订《联建合同》，合同第二条第二款约定项目可规划用地约80亩（以实际测量为准）……。由于原东三环道路规划占去19.97亩土地，后规划调整改道，经乙方多方努力，把原规划出去的19.97亩土地的土地证补办为甲方工业用地。由于国家宏观调控，对土地转让一律实行挂牌交易，所以该土地手续经乙方努力至今，还是只有严格按政府有关部门的要求，通过挂牌交易，取得该地块的合法手续，但挂牌交易将大大增加乙方的土地开发成本。经双方协商，达成补充协议如下：一、双方原所签署的“联建合同”不变。甲方同意将19.97亩土地挂牌交易，由乙方到土地交易中心领表，按规定程序填报国有土地收购申请表，由甲方配合备齐相关资料，委托乙方办证人员交到有关部门，有关部门进行评估后挂牌。乙方所办上述事宜的一切费用由乙方承担，并进入土地开发成本核算。二、该地块甲方在任何情况下只对乙方按原合同条款执行，乙方将按有关规定尽快实施开发建设。
经查，百大地产于2005年5月8日支付昆明市春城农工商白沙河公司（即三农场）拆迁补偿款2021830.79元。同时，百大地产自2000年8月10日至2006年12月25日期间共15次分别以“土地使用费、或者土地费、或者土地转让费”等名义合计支付昆明市春城农工商白沙河公司款项31931640元，并由昆明市春城农工商白沙河公司分别出具发票。
另，2001年5月11日昆明市计划委员会（以下简称市计委）下发市计投资（2001）105号《关于百大地产开发建设世纪龙苑一期工程项目建议书的批复》，载明根据百大地产与三农场签订的合同及国家有关产业政策，并审查项目资本金及其它相关附件，同意所报项目建议书并批复如下：一、项目名称：世纪龙苑一期工程。二、建设地点：位于昆明市东北郊，东至规划路，南接至林学院道路，西到昙小路，北邻儿童福利院。用地面积59654平方米。三、总建筑面积约89000平方米，其中：商品住宅77000平方米，公建配套设施12000平方米。一期工程建设规模为15605平方米，其中：住宅14096平方米，商业网点及车库1509平方米。四、总投资估算13200万元，其中：一期工程投资估算2048万元，建设资金通过自筹和预收售房款解决等。2001年9月14日，昆明市农场管理局以昆农管（2001）51号文件向昆明市土地管理局发出《关于办理三农场白龙寺一奶牛场土地出让、转让手续的报告》，载明三农场白龙寺一奶牛场因调整产业结构及环保要求，于一九九三年撤销，并将原奶牛场内奶牛集中到二、三奶牛场饲养。撤销后的一奶牛场共有土地80余亩及部分牛舍。为早日开发利用该片土地，经过努力于去年与百大地产达成协议，双方采取“风险共担、利益共享”的合作方式共同在白龙寺一奶牛场开发“世纪龙苑”小区，并经市计委立项和市规划设计院设计。现根据房地产开发的要求，请予办理三农场白龙寺一奶牛场土地出让、转让手续。2002年3月13日，云南省国土资源厅（以下简称省国土厅）下发云国土资用（2002）15号《关于昆明市春城农工商白沙河公司补办土地使用权出让手续的批复》，载明：同意昆明市春城农工商白沙河公司将其使用的，位于昆明市东郊白龙寺的45486.72㎡（68.23亩，不含规划道路用地）国有划拨土地补办出让手续后，转让给百大地产作为新建世纪龙苑小区商品住宅及有关配套设施工程建设用地，出让年限为70年，出让金等条件同意按市政府已确定的方案执行。2002年4月16日，百大地产登记取得涉案“世纪龙苑”开发项目的《国有土地使用证》，使用权类型：转让，用途：住宅用地，使用面积：45486.7平方米。2002年6月21日，昆明市发展计划委员会下发昆计投资（2002）235号《关于百大地产开发建设世纪龙苑可行性研究报告的批复》，载明该委以市计投资（2001）105号文批准百大地产建设世纪龙苑的项目建议书，现已完成规划定点、详细规划报批，土地使用权出让、转让、资本金审验等工作，建设条件初步具备，并批复如下：一、项目名称：世纪龙苑。二、建设地点：位于官渡区白龙寺，东至规划中的东迂回线，南接至林学院道路，西到昙小路，北临市儿童福利院。三、土地使用权面积45486平方米。总建筑面积71630平方米。工程分二期实施，一期工程建筑面积43000平方米，二期工程视学校需求情况建设学生公寓。四、总投资估算9138万元，其中：建安工程费5300万元，土地使用费1430万元。一期工程投资约3400万元。五、建设周期为两年，时间从2002年10月至2004年9月。
2008年9月18日，昆明市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）下发昆国资复（2008）200号《关于转让白沙河公司国有股权产权界定处置批复》，载明根据昆明市人民政府有关批示及市体改办文件，同意转让白沙河公司93.7%国有股权。经审核，对白沙河公司国有产权界定处置批复如下：一、白沙河公司评估基准日为2008年3月31日，经中介机构审计、评估后的资产总额174981745.28元，负债总额118152291.43元，所有者权益56829453.85元。二、界定的国有净资产总额为53604129.32元。三、国有净资产53604129.32元扣减经市住房保障局审核的房改售房收入余额1297.74元，纳入改制的国有净资产53602831.58元。根据《昆明市企业国有资产转让管理暂行办法》，国有净资产53602831.58元及评估基准日至新公司工商登记日期间经营盈亏结果一并进入昆明产权交易中心公开转让。国有资产转让价款扣除产权交易费用后，剩余净收益金额上缴国有股持有人一一昆明市农垦总公司。四、其他相关事项的要求。1、根据《昆明市人民政府关于授权昆明市农垦总公司作为市属农垦企业改制平台的批复》（昆政复（2005）6号），农用地79203989.87元由昆明市农垦总公司管理。2、职工住宅168970.19元及其占用土地价值6365652元，属国有资产，由昆明市农垦总公司管理。3、用于解决黄土坡村人畜饮用水问题，预留国有净资产1800000元，已在长期应付款中反映，由改制企业负责，由昆明市农垦总公司监督，若有剩余资金，统一纳入昆明市农垦总公司“企业产权转让出售收入资金”专户管理。
2008年10月24日，昆明产权交易中心发布《白沙河公司国有股权转让公告》，载明转让标的企业：白沙河公司股本构成情况为昆明市农垦总公司持有国有股6767.94万元（占总股份的93.7%），34名公司骨干职工群体持股455万元（占总股份的6.3%）。经报昆明市人民政府批复同意转让白沙河公司全部国有股权（占转让标的企业股份的93.7%），并由市国资委对拟进行公开转让的国有股权产权进行界定。转让标的无权利瑕疵，无涉讼（仲裁）情况，白沙河公司无对外投资。标的企业资产负债表中所列债权、债务，以及职工安置费用均由受让人承担。标的企业资产评估基准日后的经营成果、债权、债务由受让人承担。2009年5月12日，白沙河公司经产权制度改革并经工商登记变更为佳农公司。
一审法院另确认如下案件事实：2002年3月19日，出让人昆明市国土资源局与受让人昆明市春城农工商白沙河公司（三农场）签订昆土（2002）合同字第52号《国有土地使用权出让合同》，载明：出让人出让给受让人的宗地位于昆明市东郊白龙寺，宗地总面积45486.72平方米，出让土地面积45486.72平方米，出让宗地用途为居住用地，出让年限70年（自合同签订之日起算），出让金为每平方米人民币19.1元，总额为人民币86.88万元。与此同时，该合同于同日经昆明市公证处进行公证，并由该处出具（2002）昆证经字第513号《公证书》。
2005年4月11日，三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订《联合开发补充协议》，其中载明根据双方2000年8月10日签订的《联建合同》第三条第2.3款约定，即“该项目前期费用：划红线图、危房鉴定、评估、拆迁安置费、土地出让金、工程建设费、物业管理费、销售费及税金、所得税，由乙方负责支付，并进入该项目成本进行核算”，现经双方协商，一致同意在原《联建合同》内容的基础上作以下补充：一、为不影响“世纪龙苑”二期用地的开发，甲方承诺在4月30日前将食品厂内设备全部搬迁完后移交给乙方拆除。二、三农场一奶场场地上的食品厂固定资产一一房屋及建筑物评估价格为2021830.79元，在甲方将食品厂全部搬迁完毕并移交给乙方后，乙方在7个工作日内将以上价款支付给甲方。
2009年6月5日，市国资委出具《证明》，载明佳农公司是经2004年昆明市春城农工商白沙河公司（三农场）改制、2008年国有股权公开转让后，在工商管理部门进行名称变更登记的新公司。原三农场与百大地产合作开发的世纪龙苑项目相关资产已纳入改制和转让范围。因此，佳农公司是清算世纪龙苑项目债权债务的合法主体。
2012年5月2日，云南帮克司法鉴定所出具云南帮克（2012）司鉴字第001号《司法鉴定意见书》，载明：该所接受昆明市中级人民法院委托，对三农场（现佳农公司）与百大地产联合开发“世纪龙苑”住宅小区过程中涉及的“世纪龙苑”小区开发项目同一时期的平均开发成本（包括前期投入、建设成本、销售成本等）以及应得利润进行司法鉴定，通过认真分析现有资料的基础上，经过实地勘察、测算，并对影响待鉴定对象的市场价格因素进行分析，确定截止2010年12月31日的鉴定结果如下：一、营业总收入（转让房地产收入总额）26025.52万元；二、营业总成本（含取得土地使用权所支付的金额、房地产开发成本及房地产开发费用）合计14149.47万元；三、营业税金及附加（合营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加及土地增值税）合计1616.16万元；四、营业利润（税前利润合计）10259.89万元；五、扣减企业所得税3388.48万元，净利润6871.41万元。另，经查明，上述鉴定结果第二项即营业总成本中未包括涉案土地的土地出让金86.88万元。同时，佳农公司在此次鉴定过程中支付鉴定费用20万元。
一审法院认为本案争议焦点在于：一、三农场与百大地产就涉案土地存在何种法律关系？二、佳农公司是否是本案适格原告？三、佳农公司关于利润分配的诉请是否成立？
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条第一款规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
本案中，根据2000年8月10日三农场（甲方）与百大地产（乙方）签订的《联建合同》约定，以甲方土地使用权入股，乙方出资的形式进行房地产项目的联合开发，同时，双方明确约定：利润分配实行开发成本核算原则，在扣除甲方土地使用权折价投入约3744万元（按准确数额=46.8万元×实测亩数计算）和乙方所投入的项目前期费用、建设费用、销售费用（含应缴纳的各项税费）后，双方对房屋销售纯利润按甲方四成，乙方六成的比例进行分配，同时，按上述比例承担风险及亏损。因此，本案三农场与百大地产就涉案土地应存在合资、合作开发房地产合同关系。至于百大地产主张双方之间应存在土地使用权转让合同关系的问题。本案中，百大地产欲证实其前述主张，提交如下证据材料即：一、向三农场支付最后三笔土地款的发票（其中载明付款用途为支付土地转让款）；二、涉案土地的国有土地使用证（其中证载的土地使用权人为百大地产及使用权类型为转让）及其相关政府批文；三、2004年4月28日《结算协议》。对此，根据本案已经查明的案件事实，首先，虽然涉案土地的国有土地使用权系以转让方式登记至百大地产名下，但其实质仍是百大地产与原三农场基于双方2000年8月10日《联建合同》中“为便于今后项目运作，在办理土地出让手续、缴纳土地出让金、办理土地证时，均使用乙方（即百大地产）名称”的约定以及2001年9月5日《补充合同》关于“涉案土地属国有划拨土地，要改变其用途为商品房用地，按有关规定就必须办理转让、出让土地使用权手续，并缴纳相关费用及土地出让金后，才能合法用于双方联建商品房用地”的约定予以实际履行的结果，而该情形亦有2001年9月14日昆明市农场管理局向昆明市土地管理局出具的《关于办理三农场白龙寺一奶牛场土地出让、转让手续的报告》予以印证，为此，根据涉案土地的《国有土地使用证》及其相关政府批文不能必然证实百大地产与三农场就涉案国有土地使用权予以转让的事实。其次，虽然百大地产与原三农场于2004年4月28日签订有《结算协议》以及百大地产在2006年存在以“土地转让费”名目三次向昆明市春城农工商白沙河公司（即三农场）支付款项的事实，但由于该结算协议本身已经明确其订约目的为“双方2000年8月签订合同联合建设开发世纪龙苑小区，进行财务对账”，同时，双方在前述结算协议订立之后，于2005年4月11日及2006年9月14日两次签订补充协议仍对《联建合同》及其合作开发内容予以明确的情况下，前述结算协议不能证实双方就土地使用权的转让达成一致并结算土地转让款的事实，相反，百大地产自2000年8月至2006年12月，分15笔合计支付土地款31931640元的情形，则能够证实双方系按照《联建合同》的约定支付（并最终结算扣减）原三农场的土地使用权折价投入的相应事实。至于三笔“土地转让费”的发票问题，由于涉案土地使用权根据双方联建协议约定，确实存在以土地出让及转让的形式办理至百大地产名下的事实，故根据之前论述，上述以“土地转让费”名目开具的发票同样不能证实双方最终存在土地使用权转让的事实。综上所述，本案百大地产提交的上述证据材料与双方《联建合同》及其补充协议的内容和履行情况并不矛盾，其不能必然推翻双方存在合资、合作开发房地产合同关系的相关事宜，同时，综合本案已经查明的案件事实，现百大地产不能提交证据证实在《联建合同》订立之后，其与三农场另行协商一致，即将之前共享利润、共担风险的合作开发原则，变更为三农场不承担合作经营风险（仅收取固定利益）的情况下，其关于三农场与百大地产就涉案土地最终形成土地使用权转让合同关系的主张不能成立，一审法院不予确认。
关于佳农公司的诉讼主体资格问题。本案中，百大地产主张《白沙河公司国有股权转让公告》载明白沙河公司无对外投资，故白沙河公司经产权制度改革（即股权转让）后并经工商登记变更成立的佳农公司无权向百大地产主张涉案债权。对此，虽然前述股权转让公告载明白沙河公司无对外投资，但该公告同时载明标的企业资产负债表中所列债权、债务，职工安置费用均由受让人承担，以及标的企业资产评估基准日后的经营成果、债权、债务亦均由受让人承担的情况下，鉴于企业国有股权改制的时限性以及延续性，同时，结合白沙河公司经产权制度改革之后并未注销而是经工商变更登记为佳农公司，以及2009年6月5日市国资委出具《证明》证实原三农场与百大地产合作开发的世纪龙苑项目相关资产已纳入改制和转让范围，佳农公司系清算世纪龙苑项目债权债务合法主体的相应事实，一审法院认为本案佳农公司有权就三农场与百大地产所存在的合同关系，向百大地产主张涉案债权。综上，百大地产的前述抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
关于佳农公司的诉请是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据合同约定，即：在扣除甲方（三农场）土地使用权折价投入约3744万元（按准确数额=46.8万元×实测亩数计算）和乙方（百大地产）所投入的项目前期费用、建设费用、销售费用（含应缴纳的各项税费）后，双方对房屋销售纯利润按甲方四成，乙方六成的比例进行分配。现根据已经查明的案件事实，即鉴定结论所得出的销售收入扣减各项成本（其中未计入土地出让金及各项税费后的净利润6871.41万元，继续扣减应计入开发成本的土地出让金86.88万元之后的所得利润6784.53万元的40%，即2713.812万元应系原三农场（现佳农公司）的应得利润。同时，鉴于佳农公司诉请百大地产支付其利润2500万元，故该诉请应予支持。
综上所述，佳农公司的诉请成立，一审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条，《解释》第十四条、第十五条第一款、第二十四条之规定，判决：“昆明百大商业网点地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付云南佳农实业集团有限公司2500万元。案件受理费166800元及保全费5000元，均由昆明百大商业网点地产有限责任公司承担。鉴定费20万元由昆明百大商业网点地产有限责任公司承担。”
宣判后，百大地产不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、驳回佳农公司的起诉。3、由佳农公司承担一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等相关费用。4、保留追加其它上诉请求的权利。事实和理由：1、佳农公司主张的是合同之债，但佳农公司不是2000年8月10日签订的《联建合同》的合同当事人，也不是合同的签订者、履行者，佳农公司不是本案的适格主体。2、按照《解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，双方所签合同报政府有关部门批准的是补办出让手续后转让给百大地产，政府最终确认的是土地转让关系，合同双方已按此履行完毕。故2006年国企改制，2008年国有股权公开挂牌转让，企业会计档案中始终无此笔未了结债务的资产记载，合同当事人十余年也未主张权利。3、2008年白沙河公司国有股权转让时，列入转让的股权范围内没有此笔资产，在企业转让资产负债表、资产移交清册及资产评估明细表中均没有该笔资产。故佳农公司没有出资购买过该笔资产的事实。4、佳农公司购买的股权中是否包括此笔资产，举证责任在佳农公司，但佳农公司一直拒不提供。后一审法院从市国资委调取的云南正太资产评估有限公司出具的并经市国资委审核确认的白沙河公司《转让资产评估报告书》、《资产评估说明》、《评估明细表》等资料均证明转让资产中没有争议资产，双方对此证据均无异议，但一审判决对此故意隐瞒，判决错误。5、一审中，佳农公司的诉讼请求和申请是要求进行审计，一审法院人为将其变更为鉴定，启动鉴定程序无依据，超出了佳农公司的诉讼请求；在第一个鉴定机构无法作出鉴定、退鉴的情况下，一审不顾百大地产的两次异议，再次违法启动鉴定程序，且鉴定材料未经双方质证和法院认证，鉴定结论缺乏科学依据；作为鉴定机构的云南帮克司法鉴定中心的鉴定业务范围为“建筑工程司法鉴定（工程造价纠纷鉴定），资产评估司法鉴定”，根本没有鉴定投资项目利润的资质。6、在企业改制中，对于购买国有股权包含的资产内容和承担原企业债权债务的时间和范围均有明确界定。本案中，市国资委批复国有股权转让公告及转让协议中明确规定“标的企业资产评估基准日（2008年3月31日）后的经营成果、债权、债务由受让人承担”；“标的企业资产负债表中所列债权、债务，以及职工安置费用均由受让人承担”。但佳农公司主张的是2008年3月31日评估基准日八年以前根本不存在的债权，同时也是企业资产负债表中根本没有的债权，故佳农公司无诉权，一审以“延续性、时限性”判决没有任何政策和法律依据。7、一审中，佳农公司的代理人数次陈述：争议资产是国有资产，双方都是民营企业，佳农公司只是履行追回国有资产的职责，一审判决却把国有资产判给私营公司的佳农公司，判决错误。一审判决在诉讼程序及认定事实和适用法律上都是错误的，请求二审法院予以纠正。
佳农公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，百大地产的上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。佳农公司不是购买国有股权的当事人，只是三农场变更为白沙河公司，白沙河公司又变更为佳农公司。百大地产的补充上诉状未在上诉期内提交，答辩日才收到，不予认可。
针对一审中市国资委出具的《证明》，二审中，本院致函市国资委，要求其协助本院对相关问题进行核实。2012年12月18日，市国资委向本院出具昆国资函（2012）35号《关于对白沙河公司有关问题的回函》，内容为：一、关于白沙河公司股权转让涉及云南双全投资有限公司和佳农公司两个主体的问题。三农场始建于1958年4月，1988年三农场实行公司制改制，成立了昆明市春城农工商白沙河公司（保留三农场牌子）。2004年昆明市春城农工商白沙河公司实施整体式产权制度改革，2006年5月完成工商变更登记，企业名称为白沙河公司，该公司国有股93.7%。自然人股6.3%（三农场牌子注销）。2008年白沙河公司深化国企改制，10月昆明市农垦总公司公开转让其持有的白沙河公司93.7%国有股权，11月24日昆明市农垦总公司与云南双全投资有限公司签订了《产权交易合同》，云南双全投资有限公司购买上述国有股权。2009年5月白沙河公司在工商部门更名为佳农公司。二、关于白沙河公司国有股权转让过程中是否包括世纪龙苑项目相关资产的问题。白沙河公司93.7%国有股权的持有人为昆明市农垦总公司，昆明市农垦总公司负责2008年白沙河公司股权转让的相关工作，包括股权转让方案制定、资产审计评估以及股权进场交易等。经查阅白沙河公司整个国企改制和国有股权转让时的资料，提供如下情况供参考：1、2000年8月10日《联建合同》的签约主体是三农场和百大地产。2、在2008年白沙河公司的国企改制及国有股权转让过程中，白沙河公司与百大地产多次接洽，一直无法取得世纪龙苑项目开发的情况和相关资料，致使评估中介机构对世纪龙苑项目的盈亏及价值无法确定。3、在2008年白沙河公司的国企改制和国有股权转让中，转让的是昆明市农垦总公司持有的白沙河公司93.7%的国有股权，白沙河公司在世纪龙苑项目中的权益是公司法人财产，在确定改制资产时从未剔除在外。4、为确保国有股权转让过程的合法合规，昆明市农垦总公司委托云南恒鑫律师事务所于2008年9月22日出具了《昆明市白沙河公司国有股权转让法律意见书》，该法律意见书第六条（四）对三农场与百大地产合作建设世纪龙苑房地产项目投资收益权是否纳入白沙河公司的改制资产予以了明确说明：“该投资受益权应为白沙河公司的他项权利含入本次股权转让标的”。
二审认为，首先，审理中双方对2008年10月24日昆明产权交易中心发布的《白沙河公司国有股权转让公告》无异议，公告中明确载明：……二、转让标的（企业）资产评估核准或者备案情况：1、评估核准或备案程序：企业资产已经云南正太资产评估有限公司评估出具《评估报告》，市国资委备案……五、其他说明：1、转让标的无权利瑕疵，无涉讼（仲裁）情况；白沙河公司无对外投资。2、2008年8月8日经市国资委在《国有资产评估项目备案表》中确认，评估基准日后白沙河公司无重大的资产调整。3、标的企业资产负债表中所列债权债务，以及职工安置费用均由受让人承担；标的企业资产评估基准日后的经营成果、债权、债务由受让人承担。其次，一审中一审法院依职权向市国资委调取了云南正太资产评估有限公司2008年7月30日出具的《白沙河公司整体资产评估报告书》共三册（确定的评估基准日为2008年3月31日）。经对评估报告进行审查，该评估报告第一册《资产评估报告书》第28页“资产负债表”长期投资项分为长期股权投资和长期债权投资，均为0。第二册《资产评估说明》第8页第三部分“资产清查核实情况说明”中“白沙河公司基准日资产负债表”中记载：流动资产中其他应收款为4486523.80元，固定资产中在建工程为1123328.01元，其他长期资产为249954.40元。第三册《资产评估明细表》中记载的资产中并无本案争议的世纪龙苑项目资产。再次，经一审法院组织双方质证，佳农公司对法院调取的评估报告的真实性认可，认可该评估报告中对世纪龙苑项目的开发收益没有书面记载。但认为评估报告是2008年3月作出的，世纪龙苑项目2009年才全部销售完，没有经过利润结算，所以不论评估报告中是否显示都不能证实利润的状况。佳农公司提交的在资产评估报告之后作出的法律意见书中已载明转让资产中包括世纪龙苑项目的权利。佳农公司通过受让白沙河公司的所有股权，依据民法通则和公司法合法取得和享有世纪龙苑项目的收益权。百大地产则认为，该评估报告是原始凭证，可以证明佳农公司对于世纪龙苑项目没有投资收益权，白沙河公司出让资产，进行清产核资时并没有佳农公司主张的资产。2008年10月24日的白沙河公司国有股权转让公告中明确没有对外投资，法律意见书并没有被采纳，佳农公司受让的资产中没有世纪龙苑项目。故双方对评估报告中未包含本案争议的世纪龙苑项目的资产的事实是认可的。最后，昆明恒鑫律师事务所2008年9月22日出具的“白沙河公司国有股权转让法律意见书”第六条“对转让标的企业主要财产状况的意见”第（四）项“关于白沙河公司近年来对外投资情况的说明”中虽然作了如下说明，即：原三农场（甲方）于2000年3月31日与百大地产（乙方）签订的联合开发建设白龙寺商品住宅小区《合建意向协议书》，由甲方提供土地（约80亩，折价3744万元），乙方提供资金，进行合作建设，其项目的收益按甲方占4成，乙方占6成的比例进行分配。（具体情况见《白沙河公司国有股权转让明细表》和《联合建设开发合同》等相关资料）。该投资收益权应为白沙河公司的他项权利含入本次转让标的。但该意见未被资产评估部门采纳，云南正太资产评估有限公司并未对其2008年7月30日出具的白沙河公司《整体资产评估报告书》进行过修改。综上，一审中市国资委出具的证明和二审中向本院出具的回函内容与白沙河公司资产转让过程中形成的原始资料的内容相矛盾，故不予采信。
综合双方的诉辩主张，二审认为本案的争议焦点是：1、佳农公司是否本案的适格原告？2、百大地产和三农场之间是土地使用权转让关系还是合资合作开发房地产关系？3、佳农公司请求分配利润是否有依据？
（一）关于佳农公司是否是本案的适格原告的问题
二审认为，审理中，双方当事人对签订《联建合同》的主体是百大地产和三农场、2006年三农场改制为白沙河公司及白沙河公司国有股权转让的受让方是云南双全投资有限公司的事实均无异议。二审中，佳农公司提交的证据能够证明云南双全投资有限公司受让白沙河公司的国有股权后又将其股权转让给杨家全以及杨欣让受让自然人股权后又将其转让给王会英的事实，并在工商部门办理了股东变更登记。后经工商变更登记，白沙河公司更名为佳农公司。故佳农公司有权就原三农场与百大地产之间的合同关系向百大地产提出主张，佳农公司是本案的适格原告。
（二）关于百大地产和三农场之间是土地使用权转让关系还是合资合作开发房地产关系的问题
二审认为，根据《解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案中，依据百大地产和三农场2000年3月31日签订的《合建意向协议书》、2000年8月10日签订的《联建合同》、2001年9月5日签订的《补充合同》内容的约定，双方之间建立的是一种三农场以土地使用权折价投入、百大地产以现金投入作为共同投资，双方共享利润、共担风险的合资合作开发房地产关系。但实际履行中，双方并无共享利润、共担风险的事实，故双方之间的关系应认定为土地使用权转让关系。理由是：第一，依据《联建合同》第五条第1项的约定，百大地产仅需在《联建合同》签订后向三农场预支80万元的土地使用权折价款，其他款项的支付按《联建合同》第四条第2项“利润分配方式”的约定，支付方式为：“整个工程分三期（或规划组团）进行，在每一期（或组团）的工程竣工并销售完成后，双方进行结算，乙方（百大地产）付给甲方（三农场）该期土地折价投入的资金及按比例所应分配的房屋销售纯利润，同时乙方收回该期应分摊的前期费用、建设费用及按比例所应分配的利润”，但实际履行中，双方并未按此约定进行过结算并分配利润。一、二审中双方提交的结算证据仅有2004年4月28日签订的《结算协议》，在该《结算协议》中双方仅对三农场的土地使用权作价实际投入作了结算，确定了百大地产应支付给三农场的未付款数额，双方在《结算协议》中并未对结算方式和付款时间作出新的约定。第二，按《联建合同》的约定，双方的合建应经政府有关部门的批准，但从政府部门的一系列批文内容看，批准的并不是联建，而是土地转让。2002年3月13日，省国土厅作出（2002）15号《关于昆明市春城农工商白沙河公司补办土地使用权出让手续的批复》：“同意白沙河公司将其使用的，位于昆明市东郊白龙寺的45486.72m含68.23亩，不含规划道路用地）国有划拨土地（证号：官国用（1997）字第1103246号）补办出让手续后，转让给百大地产作为新建世纪龙苑小区商品住宅及有关配套设施工程建设用地”，2002年3月28日，市国土局作出昆国土资转审字（2002）第39号《昆明市国有土地使用权转让审查批准通知书》：“同意白沙河公司将原受让的位于昆明市东郊白龙寺地块使用权转让给百大地产使用”。2002年4月16日，百大地产取得上述地块的《国有土地使用证》，使用权类型为转让。第三，实际履行中，佳农公司一审提交的15张三农场或白沙河公司出具给百大地产的发票能够证明百大地产已按2004年4月28日双方签订的《结算协议》确认的实际用地面积支付了全部土地价款，且发票上载明的款项名称为“土地使用费”、“土地费”、“土地转让费”。除该《结算协议》外，一、二审中佳农公司没有提供任何三农场或白沙河公司要求按《联建合同》进行结算或分配利润的证据。第四，2006年5月9日三农场改制为白沙河公司，2008年10月24日，昆明产权交易中心发布的《白沙河公司国有股权转让公告》第五条“其他说明”中明确：1、转让标的无权利瑕疵，无涉讼（仲裁）情况，白沙河公司无对外投资。2、2008年8月8日经市国资委在《国有资产评估项目备案表》中确认，评估基准日后白沙河公司无重大的资产调整。3、标的企业资产负债表中所列债权、债务，以及职工安置费用均由受让人承担，标的企业资产评估基准日后的经营成果、债权、债务由受让人承担。转让成立后，昆明产权交易中心出具的《产权交易凭证》记载的资产评估值和成交价，以及《产权交易合同》记载的内容均与公告内容一致。这些证据记载的内容均证明：资产转让的标的中并不包含本案争议的标的物。第五，双方合同约定的土地价款为每亩46.8万元，而政府评估确定的土地价款仅为21.6万元。故百大地产的该项上诉主张及异议2、3均成立，本院予以采纳。
（三）关于佳农公司请求分配利润是否有依据的问题
基于前述认定，佳农公司请求分配利润无依据，本院不予支持。百大地产的异议4成立，对云南邦克司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》本院不作为证据采信。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，百大地产的上诉理由部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2010）昆民一初字第77号民事判决；二、驳回云南佳农实业集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费166800元，保全费5000元，鉴定费200000元，均由云南佳农实业集团有限公司承担；二审案件受理费166800元由云南佳农实业集团有限公司承担。
佳农公司申请再审认为，原审判决认定事实不清，判决违背法律的相关规定，国有资产被人为侵占，为此，请求依法改判，维护当事人的合法权益，保护国有资产不受侵吞。事实和理由：第一，本案的证据予以证实的案件事实为，三农场与百大地产签订了《合作意向书》、《联合建设开发合同》、《补充合同》，进行了合作开发，但对销售利润并没有进行结算。第二，二审判决主观判定事实丧失公允。二审判决认定双方建立的关系是土地使用权转让关系错误。按照合同约定，佳农公司要求利润分配具有事实法律依据，三农场应当享有的利润分成为2748.5万元，二审判决的下达，使几千万元的国有资产进入了百大地产。
百大地产答辩认为，第一，最高人民法院指令再审的事实不充分，程序有错误。百大地产不知道对方当事人提出再审，更未收到再审申请书副本。被剥夺了对再审提交书面材料和提交补充有关材料的合法权利，整个再审是依据一方当事人的一纸书面材料违反法定程序启动的。第二，本案事实所涉及并适用的相关法律规定。根据《解释》的规定，本案为土地使用权转让。第三，申请人是私营公司，无权代表国家和政府。第四，佳农公司承担白沙河公司（原三农场）债权债务有明确的时间限制和范围限制。资产评估报告中并不包含本案债权，因此，其诉讼请求没有法律依据。第五，佳农公司主张的《法律意见书》不能作为定案依据。
本院再审认为，本案的争议焦点是，双方当事人建立的法律关系是土地使用权转让还是合资、合作开发房地产合同关系。《解释》第七条规定“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”，《解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，此两条规定明确了土地使用权转让与合作开发房地产的法律特征，本案中，从合同的实际履行看，应确定为土地使用权转让关系，理由为：第一，本案合同名称为《联建合同》，约定了共同投资、共享利润、共担风险的条款，但在履行过程中，仅体现出三农场自2000年8月10日至2006年12月25日，分15次收取了土地转让款31931640元。1，合同第四条2项约定，“整个工程分三期（或规划组团）进行，在每一期（或组团）的工程竣工并销售完成后，双方进行结算，由乙方付给甲方该期土地折价投入的资金及按比例所应分配的房屋销售纯利润，同时乙方收回该期应分摊的前期费用、建设费用及按比例所应分配的利润”，按照此约定，应该在工程竣工并销售完成后，才支付土地折价款，同时支付利润，但实际履行时，在未开始销售房屋就由百大地产支付土地费，而且收款人开出的发票以土地转让款、土地费名目开具，也不是待项目竣工结算后收回土地折价款；2，在支付土地转让款时，并没有核算利润并同时支付利润，也没有今后要继续结算以支付利润的意思表示，因此，双方在实际履行合同后并没有共享利润。3，《联建合同》第五条2项约定，由双方派员组成“世纪龙苑”项目领导小组，领导小组下设“项目经理部”。实际履行过程中，并未组建领导小组参与经营，共担风险的行为，在整个建设过程中也没有三农场需要对此项目共担风险的任何行为。本案中，双方签订《联建合同》后，三农场承担的义务是将涉案土地进行出让后，转让给百大地产，享受的权利是依据《结算协议》收取了约定土地转让款，符合土地使用权转让的规定。
第二，根据《解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，双方所签合同应报政府有关部门批准。履行中，三农场在对涉案土地进行评估，在《地价评估委托协议书》中，三农场在委估目的上，在包括土地出让、合资、合作、联营、联建等多项备选内容中，选的是“土地出让”，从履行的结果，白沙河公司与土地部门签订了《国有土地出让合同》，并将土地转让给百大地产，百大地产以转让方式取得土地使用权后，进行了项目报建、房地产开发。可见，本案中，报批的结果是由三农场出让取得，并转让给百大地产。
第三，在白沙河公司进行国有资产出让时，并没有将涉案债权作为白沙河公司的资产进行申报评估，说明白沙河公司并没有将合建利润作为应收款项的意思表示。佳农公司对本案所主张的利润也未支付过对价，根据权利义务对等原则，其无权主张。至于佳农公司提出的国有资产流失的问题，由于进行国有股权拍卖时，是按照法定程序进行的资产评估和审核，当时并未将本案争议款项作为应收债权纳入国有资产范围，此问题不属于本案审理的范围。
另外，关于《结算协议》的性质问题。结算协议的内容为：双方于2000年8月签订合同，联合建设开发“世纪龙苑”小区，经双方财务对账如下：1、三农场以土地使用权作价实际投入88.2亩，双方协议价46.8万元／亩，总价约4127.76万元。2、百大地产实际用地68.23亩，余19.97亩原为规划东三环道路用地，现东三环道路改道不经过“世纪龙苑”小区开发用地。目前百大地产正积极办理余下19.97亩的相关手续。3、百大地产已支付三农场土地价款1130万元，余2063.164万元未付。4、目前19.97亩土地的使用权仍为三农场所有，若百大地产最终能获得19.97亩的土地使用权，则百大地产未付三农场款为2997.76万元；否则，百大地产未付三农场款为2063.164万元。5、该结算协议双方签字盖章后即生效。本协议一式四份，双方各执二份。从协议的内容看，系对履行合同的情况进行的结算，即没有约定今后需要继续对未尽事宜进行结算的意思表示，双方之后也未再行结算，因此，《结算协议》为双方对履行《联建合同》的结算。该《结算协议》系对《联建合同》约定的部分内容进行了变更，且双方已依据协议履行完毕。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
（一）阻止他人重大犯罪活动的；[ly] （二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；[ly] （三）有发明创造或者重大技术革新的；[ly]
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；[ly] （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；[ly] （六）对国家和社会有其他重大贡献的。[ly]
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十二条第一款\',法条内容:\'
第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。[ly]
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。[ly]\'}]}]};if
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