云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终1056号
上诉人（原审被告）：童艳辉，女，1968年1月10日出生，汉族，居民，家住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：钱磊、金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴协平，男，1978年9月15日出生，汉族，农民，家住湖南省新化县，现住广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：黄萍，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：湖南恒鑫输变电工程有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区新星北路眼科医院13楼。
法定代表人：殷裕捷，董事长。
被上诉人（原审被告）：云南省送变电工程公司。住所地：昆明市东郊昙华寺。
法定代表人：字美荣，总经理。
委托诉讼代理人：段彪永，云南曲直律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人童艳辉因与被上诉人吴协平，湖南恒鑫输变电工程有限公司（以下简称恒鑫公司），云南省送变电工程公司（以下简称送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
童艳辉上诉请求：撤销原判，改判驳回吴协平的起诉。理由为：一、上诉人童艳辉并非本案适格被告，与吴协平不存在建设工程施工合同关系，不应承担支付吴协平工程款的责任。上诉人与吴协平之间未签订过任何形式的书面分包合同，吴协平也未出示任何证据证实双方存在分包关系，就连一份双方签字的结算单都没有；事实上本案工程发包方是送变电公司，承包方是恒鑫公司，童艳辉既非恒鑫公司法定代表人，也非员工，与恒鑫公司不存在委托关系，故没有资质和权利对恒鑫公司的工程进行分包；上诉人提交的两份借条可以充分证实其与吴协平仅存在民间借贷关系，上诉人与吴协平之间根本不存在从工程款当中扣除借款40000元的合意，金额为40000元的借据上邵惠林的签字及捺印不真实，要求作笔迹及指纹鉴定。2、依据一审各方提交的证据，吴协平与恒鑫公司之间不存在建设工程施工合同关系，而是临时用工关系，一审适用法律错误。吴协平提交的材料费、运输费、餐费、交通费等单据记载的付款人或购货人均不是吴协平，恒鑫公司提交的工资表上记载着施工人员的工资付款人是邵周楚，而邵周楚是恒鑫公司的代理人，受恒鑫公司委托发放工资，而吴协平在工资表上签写“以上人员工资我已确认无疑可以支付”也表明，吴协平仅仅是恒鑫公司临时聘用，到工地参与管理，故本案系一般的劳动争议案件，应根据劳动法相关规定申请劳动争议仲裁。三、上诉人童艳辉和吴协平仅为民间借贷关系，一审童艳辉已提交了借条和银行流水，童艳辉并非恒鑫公司股东，不能从工程当中获得利益，即使吴协平和恒鑫公司存在施工关系，上诉人童艳辉也没有义务替恒鑫公司支付工程款，上诉人保留起诉吴协平追索借款的诉讼权利。
吴协平辩称：一审认定的恒鑫公司支付的混凝土款29740元，未付656元，是恒鑫公司完成后面24%的工程量所用的材料，不应在其的工程款中扣减，人工立杆费2万元是做工程必须的，应支付给其。其本来是想上诉的，但考虑到和童艳辉他们都来自同一个地方，又都是做工程的，且为了尽快拿到钱，所以其就没有上诉。
恒鑫公司未作答辩。
送变电公司辩称：其一方是承包人，一审针对其一方承担责任的法律适用是错误的，其一方已按合同约定支付了工程进度款，不存在欠付工程款的事实，关于混凝土差价补偿款3万元其一方并未认可过，一审认定事实错误，据此，请求二审改判或发回重审。
吴协平向一审法院起诉请求：1.解除吴协平与童艳辉约定的口头工程施工合同；2.判令恒鑫公司、童艳辉共同连带向吴协平支付所垫付的工程款167371.10元及童艳辉不守信用造成的各项经济损失80000元，共计247371.10元，送变电公司承担连带赔偿责任。一审诉讼过程中，吴协平变更诉讼请求为：吴协平的各项经济损失为工程款231185.16元、机械费24235元、混凝土差价30000元、为采取安全文明措施建设围栏人工立杆费用20000元、童艳辉安排吴协平去昆明拿《质检报告》支付结算费用2400元，共计307820.16元，扣除童艳辉垫付的111100元，恒鑫公司、童艳辉还应连带向吴协平支付工程款196720.16元；送变电公司承担连带责任。
一审法院认定事实：吴协平与童艳辉系老乡。2015年11月2日，童艳辉之子邵周楚以恒鑫公司委托代理人的身份代表恒鑫公司（分包人）与送变电公司（承包人）签订了1份《220kv永济变电站土建工程专业分包合同》，合同内容：第一部分，合同协议书。鉴于玉溪供电局（发包人）与承包人已经签订施工总承包合同，承包人与分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。分包工程名称为220kv永济变电站土建工程；分包工程地点：云南省玉溪市通海县河西镇；分包工程承包范围:1、施工图纸范围内的三通一平、土建变电建筑、装饰工程……。12、220kv元江三期工程；分包合同价款，金额：暂定大写：壹仟零柒拾壹万捌仟贰佰叁拾贰元，小写：1071.8232万元；220kv元江三期工程：开竣工日期以项目部通知时间为准……。第二部分，通用合同条款12.1约定：除12.2款规定的情况外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任；12.2分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业……。第三部分，专用合同条款11.2约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按月报量，工程竣工前支付至90%，验收移交后支付至95%，余5%作为工程质保金，完工两年无质量问题，一次性退还分包人……。事后，童艳辉与吴协平口头商定，由吴协平对《220kv永济变电站土建工程专业分包合同》承包范围中涉及的12项即元江县甘庄干坝的220kv元江变电三期工程土建项目进行施工建设。2015年11月4日，吴协平带人进场施工。2015年11月19日，吴协平以恒鑫公司220kv元江变三期工程施工项目部委托代理人身份与云南建工集团玉溪建材有限公司（以下简称玉溪建材公司）签订了1份《混凝土买卖协议》。协议签订后，2015年11月19日至12月19日，玉溪建材公司供应标号C15混凝土27方，每方325元，合币8775元；供标号C25混凝土186方，每方345元，合币64170元，吴协平支付了69164元，其余货款吴协平以无钱为由未付，玉溪建材公司停止了供货。2016年1月14日，经童艳辉丈夫之弟邵惠林付款29740元后，玉溪建材公司继续供货，截止2016年1月29日，共计应付货款（含泵送费3500元）为99560元，扣除已付款外，尚欠玉溪建材公司656元未付。同年12月，吴协平上报了施工进度情况，2016年1月29日，送变电公司支付给恒鑫公司工程进度款124000元。2016年2月2日后因工程款支付问题吴协平未能再到220kv元江变电三期工程工地进行建设施工，剩余土建工程由送变电公司接手完成，并进入安装工程。经双方当事人认可，220kv元江三期工程合同价为304191元，截止2016年2月2日，完成工程量为76%，折合工程价款为231185.16元。2016年1月18日、19日，吴协平从童艳辉处支到现金各1000元；同月27日，吴协平以出具《借条》的方式从童艳辉处借到25000元；同月31日，吴协平向童艳辉出具了1份内容为“尊敬的童艳辉（童总）：220kv元江变三期工程施工中资金短缺以向周学稳（周总）借款人民币40000元正垫付混凝土材料费：大写（肆万元正）证明人：邵惠林，请您支付给周学稳（周总）直接从我工程款中扣除，此条作为我结算工程款的凭证……”的条子后，童艳辉通过银行转账方式转支给周学稳40000元。吴协平除认可收到上述款项外，还认可童艳辉支付给其取检测报告的费用2000元及现金5000元，累计74000元。经吴协平确认，邵周楚支付2015年11月6日至12月21日工人工资34100元；2016年1月2日至5日工人工资3000元；运费等费用500元。另外，邵周楚还支付了2016年1月31日前民工及工人工资51256元。另查明，吴协平无承建此类工程的相应资质。送变电公司就220kv元江变三期工程混凝土价格给予了差价补偿，其中标号C15每方148元，标号C25每方158元。
一审法院认为，本案争议焦点：1、吴协平与恒鑫公司、童艳辉是什么关系？2、吴协平主张的工程款是否应予支持？3、送变电公司是否应承担责任？
关于焦点1，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒鑫公司主张吴协平是其公司临时聘用人员，但未提供相应证据证实。相反从吴协平提交的购买材料的相关凭证、恒鑫公司提交的《220kv永济变电站土建工程专业分包合同》及支付工人工资的凭证等证据、童艳辉提交的付款凭证可看出，吴协平是220kv元江变三期工程土建项目的实际施工人。根据现有证据，该工程来源于童艳辉之子邵周楚代表恒鑫公司分包而得，从让吴协平负责施工事宜的协商直到工程款兑付，与吴协平发生直接联系的人是童艳辉，童艳辉与吴协平形成建设工程转包关系，而非借贷关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。恒鑫公司、童艳辉将220kv元江变三期工程的土建工程转包给无相应资质的自然人吴协平施工，其行为违法，童艳辉与吴协平达成的口头工程施工合同无效；但鉴于土建工程现已完工投入使用，吴协平要求恒鑫公司、童艳辉连带支付其已完成部分的工程款之诉讼请求，符合法律规定，予以支持。恒鑫公司、童艳辉提出的抗辩主张，不予采信。
关于焦点2，根据双方当事人提供及原审法院依职权调取的证据，经质证、认证，双方对2016年2月2日前完成的工程量为76%及折合工程价款231185.16元无异议。吴协平对收到童艳辉借支的工程款74000元，恒鑫公司支付的混凝土货款29740元、未付656元，支付的材料费500元及民工工资37100元无异议。对双方无争议的部分，予以确认。对于吴协平主张的机械费损失24234元，因无相应证据证实，且童艳辉等不予认可，不予支持。对吴协平主张的采取安全文明措施建设围栏人工立杆费用20000元及童艳辉安排取《质检报告》支付的结算费用2400元，因吴协平未提供证据证实这两笔费用独立于工程价款之外，未包含在约定工程范围之内，故不予支持。对于吴协平主张的混凝土差价补助费30000元，有事实依据，且有相应证据证实未超过送变电公司给予恒鑫公司的差价补偿范围，予以支持。对于恒鑫公司支付的2016年1月31日前民工及工人工资51256元，该份统计表上虽没有吴协平的签字确认，但该表上有相关人员领取工资的签名，因吴协平未提供相应证据予以反驳，故对恒鑫公司支付该笔款的真实性予以确认。综上所述，应确定应付吴协平的工程款为67933.16元。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，送变电公司虽非220kv永济变电站工程的发包人，但系该工程的总承包人，其将承包工程中土建工程分包给恒鑫公司施工，双方订立的《220kv永济变电站土建工程专业分包合同》合法有效。合同中虽对恒鑫公司不得再将工程分包或转包给他人及支付工程款时间作了约定，但根据送变电公司、恒鑫公司提供的证据及原审法院依职权调取的证据反映出，2016年4月，送变电公司上报给玉溪供电局的《220kv元江变三期工程已完工程量统计清单及工程价款计算书》中建筑工程部分的已完成量为100%，该工程送变电公司与恒鑫公司的合同价为304191元，但送变电公司仅支付了124000元工程款给恒鑫公司，故送变电公司应在欠付恒鑫公司工程价款范围内对吴协平承担责任，吴协平的诉讼请求成立，予以支持。对送变电公司提出的抗辩主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告湖南恒鑫输变电工程有限公司、童艳辉于判决生效后10日内连带支付原告吴协平工程款67933.16元。二、被告云南省送变电工程公司对上述款项在欠付被告湖南恒鑫输变电工程有限公司工程款的范围内承担连带支付责任。三、驳回原告吴协平的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人童艳辉提交了一份鉴定申请，要求对吴协平于2016年1月31日出具给其的《借条》上证明人处“邵惠林”的名字及捺印进行鉴定，确定是否系邵惠林本人所书写及捺印。后因二审中吴协平当庭认可该《借条》上邵惠林的签字及捺印并非邵惠林本人所为，童艳辉当庭表示撤回鉴定申请，不需要再做鉴定。经审理，本案二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，送变电公司将其承包工程中的220kv永济变电站土建工程分包给恒鑫公司，童艳辉之子邵周楚以恒鑫公司委托代理人的身份代表恒鑫公司与送变电公司签订了合同，后童艳辉通过与吴协平协商，将220kv元江变三期工程的土建工程转包给吴协平，吴协平购买了相关材料并组织工人进行施工，且领取了部分工程款，故本案所涉工程实际施工人为吴协平，童艳辉上诉主张吴协平与恒鑫公司之间系临时用工关系无充分证据证实，不予采信。因与吴协平协商转包事项的人系童艳辉，施工过程中支付吴协平工程款的人也是童艳辉，且在吴协平出具给童艳辉的借条上还注明，所出借款项直接从吴协平工程款中扣除，该借条作为吴协平结算工程款的凭证，故原判认定吴协平与童艳辉形成建设工程转包关系正确。童艳辉上诉认为其与吴协平不存在建设工程施工合同关系，而是民间借贷关系与本案查明的事实不符，也不予采信。恒鑫公司、童艳辉将涉案工程转包给无相应资质的自然人吴协平施工，违反了上述法律规定，故双方的建设工程转包合同关系无效，但因涉案工程已完工投入使用，恒鑫公司、童艳辉应向吴协平承担连带支付工程款的责任。对于工程款的金额，原判结合各方无争议的内容，确定2016年2月2日前完成的工程量为76%，折合工程价款231185.16元正确，扣除吴协平认可的收到童艳辉借支的工程款74000元，恒鑫公司支付的混凝土货款29740元、未付656元，支付的材料费500元及民工工资37100元，再扣除恒鑫公司支付的2016年1月31日前民工及工人工资51256元，为37933.16元，对于吴协平主张的混凝土差价补助费30000元，因吴协平已提交了相关证据证实未超过送变电公司给予恒鑫公司的差价补偿范围，原判根据本案实际情况予以支持并无不当。据此，原判确定尚欠吴协平的工程款为67933.16元正确，本院予以维持。原判确定由送变电公司在欠付恒鑫公司工程价款范围内对吴协平承担连带支付责任后，送变电公司并未提起上诉，故本院予以维持。
综上所述，童艳辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1498元，由童艳辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 荆 燕
审判员 方明慧
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年三月十三日
书记员 李潇涵