湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）鄂11民终654号
上诉人（原审被告）：黄冈市黄州区公路管理局（以下简称黄州区公路局）。住所地：黄冈市黄州区东门路**号。
法定代表人：王宇兵，该局局长。
委托诉讼代理人：张鹏，男，1975年7月29日出生，汉族，住黄冈市黄州区，系该局党总支书记、副局长。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：胡少东，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：周丹丹，女，1981年5月4日出生，汉族，住黄冈市黄州区。
被上诉人（原审原告）：王晓胜，男，1977年2月26日出生，汉族，住黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：周振民，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：邓建和，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人黄州区公路局因与被上诉人周丹丹、王晓胜民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄州区公路局的委托诉讼代理人张鹏、胡少东，被上诉人王晓胜及被上诉人王晓胜、周丹丹的委托诉讼代理人周振民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄州区公路局上诉请求：一、依法撤销原判，驳回周丹丹、王晓胜的诉讼请求；二、判决周丹丹、王晓胜承担一审诉讼费用。事实和理由：一、原审无任何证据证明周丹丹、王晓胜与黄州区公路局存在民间借贷关系。周丹丹、王晓胜在原审中提交了黎春华以个人名义出具的借条、（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决书、黄冈公正联合会计师事务所报告书、司法机关对黎春华的调查笔录，上述证据仅能证明黎春华以个人名义向周丹丹、王晓胜借款，不能证明诉争借款是用于黄州区公路局。故原审判决认定黄州区公路局应承担黎春华个人借款的还款责任无何事实根据。二、原审适用法律错误。本案的争议焦点是：黎春华以个人名义向他人借款，公司是否应该承担责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”而黎春华是个人名义出具的借条，故企业法人是不应承担责任。《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第23条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”该条款对企业法定代表人以个人名义借款用于企业的情形，或以企业名义借款用于个人的情形，明确规定了当事人举证责任及证明目的，即举证责任由主张权利的出借人或者企业、股东承担；证明目的是须证明借款人是以何种名义与出借人签订民间借贷合同，其借款的实际用途是什么。而还款的责任则是由名义借款人及实际使用人共同承担。黎春华以个人名义借款是否用于企业生产经营，其举证责任在于出借人周丹丹、王晓胜，而出借人无任何合法有效的原始凭证证明黎春华以个人名义借款用于企业，不能判决仅由黄州区公路局承担还款责任，原审适用法律完全错误。三、原审程序违法。依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十三条之规定，原审漏列了当事人黎春华，本案应将黎春华列为被告。四、本案超过诉讼时效。
被上诉人周丹丹、王晓胜针对上诉人黄州区公路局的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
周丹丹、王晓胜向一审法院起诉请求：判令黄州区公路局立即向周丹丹、王晓胜支付借款本金150000元并按人民银行同期贷款利率计算利息（其中自2010年5月1日起以280000元为本金算至2010年11月30日止，自2010年12月1日起以150000元为本金算至还清之日止），由黄州区公路局承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：周丹丹、王晓胜系夫妻关系。2008年4月1日，原黄州区公路管理段与黎春华签订承包合同，将其所属黄冈市黄州区公路段路桥公司发包给黎春华，该公司行政上隶属黄州区公路段（现更名为黄州区公路局）领导，公司未经工商注册登记，无法人资格。对外以黄冈市楚通路桥工程建设有限公司黄州分公司（以下简称楚通路桥黄州分公司）名义经营。2010年3月25日黎春华在承包经营期间，向周丹丹、王晓胜借款280000元，约定在2010年4月份还款。后于2010年11月还款130000元。因黎春华涉嫌犯罪被判刑，以致下欠本金150000元及利息未付。周丹丹、王晓胜多次催要无果。黎春华涉嫌犯罪，2013年9月黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决，认定黎春华利用楚通路桥黄州分公司经理身份以做工程名义对外借款500多万元，涉案人数十几人，其中构成非法吸收公众存款罪数额为207.8万元，涉及的是潘某某、吴某某、雷某某、帅某、李某某等人。同时，该刑事判决书还认定，除上述人员外，其他人员之间发生的借贷行为均未认定构成犯罪。且黄冈公正联合会计事务所作出的黄公正审字[2012]122号《关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收应付款项及工程结算的鉴定报告》说明，该报告采用数据根据公司所提供的会计凭证、会计账簿所记载的数据来鉴定。2014年5月1日，黄冈市黄州区公路管理段变更为黄州区公路局，法定代表人是王宇兵，系黄州区公路局局长。
一审法院认为：诉争借款是由楚通路桥黄州分公司经理黎春华以公司做工程项目需要资金为由对外借款，出借人有理由相信借款人是楚通路桥黄州分公司。且该款不属于该院生效的刑事判决书中认定黎春华犯非法吸收公众存款罪的范围之内，故其借贷关系合法有效。原区公路段将路桥公司发包给黎春华，约定其对外以“楚通路桥黄州分公司”名义经营。而该路桥公司未依法注册登记，无《营业执照》及《经营资格证》，不具备独立承担民事责任的主体资格。由于原区公路段将不具有法人资格的楚通路桥黄州分公司发包给黎春华，并收取相应的管理费，双方签订的承包合同只是内部管理形式，其对外经营的行为所产生的民事责任，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定应由原区公路段承担。即依法应由变更后的黄州区公路局承担。故周丹丹、王晓胜主张黄州区区公路局偿还该借款及其利息的请求，法院依法予以支持，因双方对利息约定不明，依法可比照银行同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第四十三条、第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）>第124条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十一条之规定，遂判决：黄州区公路局于判决生效后三十日内偿还周丹丹、王晓胜借款本金150000元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率，以280000元为本金自2010年5月1日起计算至2010年11月30日止，以150000元为本金算自2010年12月1日起计算至还清之日止）。案件受理费3300元，由黄州区公路局承担。
本院二审期间，上诉人黄州区公路局申请本院调取证，为查明案件事实，本院调取证据如下：
证据一、黄冈公正联合会计师事务所（黄公正审字[2012]122号）关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收预付款项及工程结算的鉴定报告1份。
证据二、黄州区公路管理局2011年度分类明细账中子目或户名为区公路段的应收账款总明细及子目或户名为黎春华的其他应收款总明细各1份。
证据三、2010年11月24日编号为第110号的记账凭证及附件（明细、王晓胜及卢春花的收条）各1份，2011年2月27日编号为154号的记账凭证及附件（记账说明以及黎春华出具的借条）各1份。
证据四、2011年12月14日以及2012年1月9日黄州区公安分局经侦大队对黎春华的讯问笔录2份（系从黄州区法院调取）。
证据五、黄州区公路段2010年度明细分类账1份。
证据六、楚通路桥公司黄州分公司2009年2月20日至2010年11月25日的现金日记账、2008年12月31日至2009年1月31日的银行存款日记账各1份。
证据七、2011年2月27日编号为155号的记账凭证1份及附件2份。
证据八、本院对黄州区公路局财务科科长张君兰调查制作的调查笔录1份。
经出示，上诉人黄州区公路局对本院调取的证据发表质证意见如下：对证据一无异议。对证据二的真实性及证据来源均无异议，但认为该证据无王晓胜借款的记载，因此不能认定黎春华个人借款入了公司的账。借据上面也是黎春华个人签字，根据财务账及具体手续看，黎春华个人借款不应由公司承担还款义务。对证据三中的110记账凭证有异议，该凭证不是黄州区公路局的记账凭证，黄州区公路局账户上无此内容。明细表系会计事务所制作，两张收条系公安局在搜查黎春华物品时发现，王晓胜写的收条只证明与黎春华个人之间发生经济往来，卢春花只证明收钱一事，不能证明与其他任何人有法律关系。对证据三中154号凭证真实性无异议，该凭证是黄州区公路建设指挥部出具。对借条意见同原审质证意见。记账说明称此款由何亚琼付款，该说明无落款亦无付款凭证，亦未说明13万元的还款来源。对证据四无异议，黎春华在笔录中称与公司、承包无关，且没有入公司帐。对证据五真实性无异议。对证据六无异议，能证明黎春华向王晓胜借款28万没有记入财务账也没有记入银行账目，该证据是公司财务的历史档案，反映的是财务事实，能作为认定案件事实的有效证据。对证据七的真实性无异议，但该证据不能证明黎春华是代表公司借款或者是用于公司。对证据八无异议，被调查人张君兰是财务科长，既管理公司账目及财务人员，又对公司账目及财务保管负有责任。
被上诉人周丹丹、王晓胜对本院调取的证据发表质证意见如下：对证据一真实性无异议，该证据说明了诉争款项系黎春华承包期间借款，应由黄州区公路局负责偿还。起诉的15万元在该证据有体现，借款28万元在鉴定报告第3页中载明出纳何亚琼已经偿还王晓胜13万元，下欠15万元也在第3页第6项。其他应付款明细表也属于公司应付款项。对证据二的真实性无异议，公路局账户中第2页154号载明向王晓胜借款15万元。黎春华当时系承包经营者，所以有黎春华的子目是合理的。对证据三真实性无异议，该证据系公司会计何亚琼从卡上转13万元，与审计结论对应。该笔款项应由区公路段承担还款责任。对证据三中154号凭证真实性无异议，抬头系黄州区公路建设指挥部，应由黄州区公路局承担责任。13万元系公司出纳何亚琼付款。对证据四中讯问笔录有异议，对该笔录上记录借款10万元、借款时间以及年息3分均有异议，至于是否入了公司帐不清楚。对证据五形式上真实性无异议，周丹丹、王晓胜无权对黄州区公路局的账进行干涉，是否入黄州区公路局的账与周丹丹、王晓胜无关。2010年账户无法反映2011、2012年度的账户情况，故2010年账户未反映是正常的。对证据六的真实性无异议，但是认为该两份账目做的不完整，黎春华向外面的大量借款在账目上均没有反应，而不仅仅是王晓胜这一笔。现金日记账中2010年11月24日110号凭证付借款与鉴定报告上载明的110号是同一张凭证，而110号凭证又是向王晓胜还13万，如果没有借款不可能存在还款，28万减去13万，就是15万。在154号凭证中有反映。对证据七的真实性无异议，对借款事实真实性无异议，但对如何做账及做账方法是否符合会计准则无法判断。对证据八的真实性无异议，但对张君兰的陈述不认可，张君兰既不是案件当事人也不是具体做账人员，何亚琼是当时路桥公司黄州分公司的财务人员，借款及财务的事情她最清楚。且该公司账目是公司内部人员制作，王晓胜并未参与，其实际情况不应以公司账目为准，而应以实际情况为准。出纳没有参与只是张君兰的个人猜测，无相关证据证实。对张君兰提到的现金日记账及存款日记账没有反映的意见同证据六的质证意见。
本院认为，上诉人与被上诉人对证据一、证据二的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。上诉人对证据三中的154号记账凭证有异议，但证据一鉴定报告依据154号记账凭证和110号记账凭证，故本院对证据三的真实性予以采信。证据四系公安机关对黎春华制作的讯问笔录，本院对该证据形式上的真实性予以采信。双方当事人对证据五形式上的真实无异议，本院对该证据形式上的真实性予以采信。双方当事人对证据六、证据七、证据八的真实性无异议，本院对该三份证据的真实性予以采信。因证据一载明“一、查证情况：截止2011年11月20日止，黎春华个人累计借款9399234.40元，主要包括（2）110#凭证何亚琼支付原黎春华在外面借款6127290元（王晓胜130000元），（6）2011年12月154#凭证向周丹丹（王晓胜）借款150000元；鉴定意见：（二）应付款项39233266.05元。3、其他应付款553973.53元。（周丹丹150000元）”，该证据未列明将本案诉争150000元列入其他应付款的依据，故证据一不能证明诉争150000元的实际借款主体。证据二中区公路局的应收账款上未显示本案诉争款项，黎春华的其他应收款有154#凭证，故本院结合证据三评判。证据三的154#凭证显示黎春华向周丹丹借款15万元，后附的是黎春华向王晓胜出具的28万元借条，依证据六楚通路桥公司黄州分公司的现金日记账和银行账均未显示28万元入了该公司的账目，110#凭证亦无28万元的账目，结合黎春华在公安机关陈述该28万元未入公司账，故证据二、证据三、证据四不能证明诉争28万元的实际借款主体。证据五未显示与本案的关联性。证据七与证据三中的154#凭证相类似，不能证明诉争28万元的实际借款主体。证据八系从会计知识上对证据三中的两份凭证以及对证据六、证据七的说明。故本院对证据八予以采信。
本院经审理查明，2010年3月25日，黎春华向周丹丹、王晓胜出具借条一张，内容为“今借到人民币贰拾捌万元。（￥280000.00），在2010年4月份还款。借款人：黎春华，2010.3.25”。黎春华于2010年10月下落不明，2011年12月13日被黄冈市公安局黄州分局刑事拘留，2012年1月18日被黄州区人民检察院批准逮捕，黄冈市黄州区人民法院于2013年9月6日作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决，认定黎春华犯非法吸收公众存款罪，判决有期徒刑三年并处罚金5万元。本案的民间借贷行为未被认定构成犯罪。黄冈公正联合会计事务所作出的黄公正审字[2012]122号《关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收应付款项及工程结算的鉴定报告》说明，该报告采用数据根据公司所提供的会计凭证、会计账簿所记载的数据来鉴定，该鉴定报告载明“黎春华个人累计借款9399234.4元。（2）2010年11月10日110#凭证由出纳何亚琼支付原黎春华在外面借款6127290元,王晓胜130000元。(6)2011年12月154#凭证向周丹丹（王晓胜）借款150000元。三、鉴定意见：（二）应付款项39233266.05元，其中其他应付款：553973.53元，其中载明周丹丹150000元。”该鉴定报告上未写明将诉争15万元列入其他应付款的依据。2011年2月27日编号为154号记账凭证显示“摘要：黎春华向周丹丹借款150000元，总帐科目其他应收款”，后附记账说明“2010年11月24日第110号凭证：原借其他应收款—黎春华6127290元，其中系向王晓胜借款13万（2笔），此款由何亚琼付款。黎春华向王晓胜、周丹丹借款28万，减已还13万，下欠15万元。”及黎春华于2010年3月25日个人出具的金额为28万元借条一份，该记账说明上无签名盖章。2010年11月24日编号为110号的记账凭证显示“总帐科目：其他应收款，二级明细科目：黎春华，借方金额：61.2729万元”后附收条两份及借方金额明细一份，收条显示“收到黎春华现金伍万元整。王晓胜。09.6.10”，“收到现金捌万元正。卢春花。2010.5.27.王晓胜证明（2010.5.27下午）”明细上载明“王晓胜2009.6.1050000元收条，2010.5.2780000元收条”。楚通路桥公司黄州分公司自2009年2月20日至2010年11月25日的现金日记账上无诉争28万元的记载，该公司自2008年12月31日至2009年1月31日有银行存款日记账记载，之后再无记账记录，在此期间无诉争28万元的记账记载。
原审查明的其他事实属实。
本院认为：本案有以下几个争议焦点：
一、黎春华向周丹丹、王晓胜借款是否系履行职务行为，黄州区公路局是否应在本案中承担偿还借款本息的责任？本院认为，黎春华向周丹丹、王晓胜借款系个人行为，不是职务行为，黄州区公路局不应在本案中偿还借款本息。理由如下：（一）黎春华系楚通路桥黄州分公司的负责人，其出具借条的行为既可能是个人借款，也可能是公司借款。周丹丹、王晓胜主张为楚通路桥黄州分公司借款，黄州区公路局主张为黎春华个人债务，因出借对象为债权成立的主要内容，故应由出借人周丹丹、王晓胜承担举证责任。（二）依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任”，周丹丹、王晓胜主张黎春华的借款系职务行为，应举证证明以下几点：一是以该企业法人的名义对外从事活动；二是在职权范围内从事活动；三是该行为的利益归属于该企业。本案中诉争借条系黎春华以个人名义出具，未加盖楚通路桥黄州分公司印章，亦未写明借款用途，周丹丹、王晓胜未提交证据证明诉争28万元款项入了楚通路桥公司黄州分公司的帐。黄冈公正联合会计师事务所出具的鉴定报告虽将该15万元列入其他应付款明细表，但未写明列入的依据以及其他应付款的性质，且报告中载明2010年11月110#凭证由出纳何亚琼支付王晓胜130000元，但何亚琼系受谁委托支付款项不明。故周丹丹、王晓胜既未举证证明黎春华借款属于职务行为，亦未提供证据证明其与楚通路桥黄州分公司存在借贷合意，应承担举证不利的法律后果。上诉人黄州区公路局认为系黎春华个人向周丹丹、王晓胜借款的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定借款行为系黎春华职务行为，判决黄州区公路局承担还款付息的责任错误，本院予以纠正。
二、原审是否程序违法，是否漏列黎春华为原审被告？黄州区公路局依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十三条所规定，主张黎春华应为原审被告。本院认为，该条款规定的是出借人请求将企业负责人列为共同被告的，人民法院应予准许。本案中，黎春华与黄州区公路局并不是必要的共同被告，周丹丹、王晓胜仅起诉黄州区公路局，未起诉黎春华，系对自己权利的处分，未违反法律规定。故上诉人黄州区公路局关于原审漏列黎春华为当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、本案是否超过诉讼时效？诉争两张借款约定的还款时间为2010年4月，黎春华于2010年10月下落不明，后因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，结合黄冈公正联合会计师事务所于2012年5月16日作出的黄公正审字【2012】122号鉴定报告显示，周丹丹、王晓胜在诉讼时效期间向公安机关主张了权利。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”故本案存在诉讼时效中断。黄冈市黄州区人民法院于2013年9月6日作出的（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决对本案诉争的28万元借贷行为未认定为犯罪，但该判决书并未送达给王晓胜，故本案的诉讼时效期间并未超过。上诉人黄州区公路局认为本案超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01939号民事判决，即黄冈市黄州区公路管理局于判决生效后三十日内偿还周丹丹、王晓胜借款本金15万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，以28万元为本金自2010年5月1日起计算至2010年11月30日止，以15万元为本金计算自2010年12月1日起计算至还清之日止）；
二、驳回周丹丹、王晓胜的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，合计6600元，由周丹丹、王晓胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 游 荣
审判员 胡美琴
审判员 郑 蕾
二〇一七年十月二十五日
书记员 李 栋