广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)云新法民一初字第267、285号
原告（被告）姚湛洪，男，1971年6月14日出生，汉族，农民，住新兴县。
被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司。地址：新兴县。
负责人欧豪，副经理。
委托代理人甘永波，广东创亮律师事务所律师。
委托代理人何奂，女，云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司员工，住肇庆市端州区。
原告（被告）姚湛洪与被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司（下称华云防雷新兴分公司）工伤保险待遇纠纷案，姚湛洪和华云防雷新兴分公司分别于2015年8月21日和2015年8月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法将两案合并审理，并依法由代理审判员余洁玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）姚湛洪，被告（原告）华云防雷新兴分公司的委托代理人甘永波、何奂到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
原告（被告）姚湛洪诉、辩称，姚湛洪于2011年4月10日进入华云防雷新兴分公司从事焊工班长工作，但一直没有签订劳动合同，工资按月发放。2014年1月10日，姚湛洪驾驶粤W/**号二轮摩托车去东成皮具城途经新兴县城广兴大道与鼎村路路段处，与苏洪发驾驶的粤W/**号中型自卸货车发生碰撞，造成两车损坏、姚湛洪受伤的交通事故。2014年3月5日，新兴县公安局交通警察大队作出新公交认字[2014]第00049号《道路交通事故认定书》，认定苏洪发负事故的主要责任，姚湛洪负事故的次要责任。姚湛洪受伤后被送往新兴县人民医院住院治疗，住院期间的医疗费用32643.27元（含第一次就医住院的25788.19元、第二次住院拆除固定物的医疗费用），住院期间由姚湛洪的亲属护理，华云防雷新兴分公司没有派人护理，除了垫付5000元医疗费用外，没有支付其他任何费用给姚湛洪。2014年8月22日，新兴县人力资源和社会保障局对姚湛洪前述的受伤认定为工伤，华云防雷新兴分公司收到工伤认定决定书后予以认可，并无提出行政复议或行政诉讼。2015年4月20日，云浮市劳动能力鉴定委员会对姚湛洪的伤残评定为九级伤残。按照《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的相关规定，华云防雷新兴分公司应当依法支付如下补偿或赔偿给姚湛洪：（1）医疗费用32643.27元；（2）住院期间的伙食补助费2300元；（3）护理费7800元；（4）停工留薪期工资38012.78元；（5）一次性伤残补助金23486.22元；（6）一次性工伤医疗补助金8520元；（7）一次性伤残就业补助金34080元；（8）解除劳动关系经济补偿金9133.53元。以上损失共计155975.8元。由于华云防雷新兴分公司已经垫付5000元，尚需支付150975.8元。由于华云防雷新兴分公司拒绝按照工伤保险条例的规定赔偿或补偿，姚湛洪无奈申请仲裁，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会依法受理后，于2015年8月12日作出新劳人仲案字[2015]第92号仲裁裁决，对姚湛洪提出的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等部分请求予以支持，但对医疗费用、住院伙食补助费、护理费、解除劳动关系应支付的经济补偿金未予支持。《广东省工伤保险条例》第二十二条规定：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施及时救治工伤职工。”因此，姚湛洪治疗本案工伤所需的医疗费用应当由用人单位支付。至于华云防雷新兴分公司主张姚湛洪已在交通事故案件中已经获得赔偿的问题，由于交通事故案件属于侵权案，与本案的工伤补偿争议纠纷属于不同的法律关系，不能相提并论。姚湛洪与事故责任人及对方承保的保险公司达成的调解赔偿中也没有明确是否包含医疗费用在内，更没有注明包含了具体医疗费用的金额，故姚湛洪认为华云防雷新兴分公司主张的重复索偿等无事实和法律依据，华云防雷新兴分公司应当继续赔偿姚湛洪前述的医疗费用。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市区交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”因此，姚湛洪工伤住院期间的伙食补助华云防雷新兴分公司应当予以支付。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”因此，由于华云防雷新兴分公司作为用人单位在姚湛洪工伤住院治疗期间应当安排护理但没有安排，故依法应当支付护理费用。另外，由于姚湛洪为华云防雷新兴分公司工作多年，现在工伤需要解除劳动关系，华云防雷新兴分公司应支付经济补偿金。为维护姚湛洪的合法权益，特诉至法院请求判令：一、解除姚湛洪与华云防雷新兴分公司的劳动关系，并判令华云防雷新兴分公司支付150975.8元工伤补偿待遇给姚湛洪；二、本案诉讼费用由华云防雷新兴分公司负担。
被告（原告）华云防雷新兴分公司诉、辩称，姚湛洪于2011年4月10日进入华云防雷新兴分公司从事焊工班长工作，工资按月计算。2014年1月10日姚湛洪去东成皮具城途中发生交通事故，后被送到新兴县人民医院住院治疗。2014年8月22日，新兴县人力资源和社会保障局对姚湛洪受到的事故伤害认定为工伤。2015年4月20日，云浮市劳动能力鉴定委员会对姚湛洪在事故中受到的伤害鉴定伤残等级为九级。姚湛洪受伤期间，华云防雷新兴分公司垫付了5000元医疗费。2014年11月7日，新兴县人民法院受理姚湛洪诉苏洪发、苏立明、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司机动车交通事故责任纠纷，双方当事人自愿达成协议，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司支付了医疗费、住院伙食费、护理费、交通费、检查费、误工费等共130000元给姚湛洪。后姚湛洪就工伤补偿问题和华云防雷新兴分公司未能协商一致，但双方同意解除劳动关系。后姚湛洪到新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会在2015年8月12日作出新劳人仲案字[2015]第92号《仲裁裁决书》。华云防雷新兴分公司认为姚湛洪因交通事故造成伤害已获得了全部赔偿医疗费等相关费用共130000元。因交通事故的相关赔偿款与仲裁裁决华云防雷新兴分公司支付的相关工伤补偿待遇存在相同的性质，故交通事故与工伤责任相竞合，姚湛洪只能择一主张赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和《广东省社会工伤保险条例实施细则》第33条的规定，姚湛洪直接要求侵权的第三人赔偿损失，且第三人已经履行赔偿义务，华云防雷新兴分公司对第三人失去了追偿权，不应再重复支付损失给姚湛洪。为此，华云防雷新兴分公司不服仲裁裁决，特诉至法院请求：一、判决解除华云防雷新兴分公司与姚湛洪的劳动关系；二、判令华云防雷新兴分公司不需要支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资给姚湛洪；三、本案诉讼费由姚湛洪承担。
经审理查明，2011年4月10日，姚湛洪进入华云防雷新兴分公司处工作，任职焊工班长，双方无签订书面的劳动合同，华云防雷新兴分公司也没有为姚湛洪购买社保。2014年1月10日下午，苏洪发驾驶粤W/**号中型自卸货车由新兴县广兴大桥往东成镇方向行驶，至17时30分途经新兴县城广兴大道与鼎村路路段处转弯时，与姚湛洪驾驶的粤W/**号二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏、姚湛洪受伤的交通事故。新兴县公安局交通警察大队于2014年3月5日作出新公交认字[2014]第00049号《道路交通事故认定书》，认定苏洪发承担该事故的主要责任，姚湛洪承担事故的次要责任。事故发生后，姚湛洪被送到新兴县人民医院住院治疗，至2014年1月28日出院，住院18天。诊断为：1、左肱骨中段粉碎性骨折；2、颅脑外伤；额部软组织挫裂伤、头皮血肿。住院期间留陪人壹人。出院医嘱：1、继续定期门诊复诊；出院后请于第1、2、3、5、8、12的月份回骨科门诊复查X线或进一步检查，了解骨折愈合和伤肢功能康复等情况；2、按医生指导做伤肢功能锻炼，否则易导致邻近关节僵硬或肌肉萎缩；3、未得医生允许，康复期间内伤肢不得擅自负重及剧烈活动；不得擅自解除外固定材料，否则易导致钢板螺钉断裂、骨折再次移位或骨折延迟愈合、骨不连等严重并发症发生；4、约6-12个月后视骨折愈合情况回院取出内固定物。2015年2月26日，姚湛洪再到新兴县人民医院住院施行左肱骨内固定物取出术，住院5天，至2015年3月3日出院。出院医嘱：1、继续隔天门诊换药，术后约2周拆线；2、近期避免上肢剧烈运动；3、定期门诊复诊，不适时请随诊。华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了医疗费用5000元。姚湛洪的伤经新兴县人力资源和社会保障局于2014年8月22日作出新人社工字[2014]0846号《工伤认定决定书》，认定为工伤。2015年4月20日，云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定姚湛洪的伤残等级为九级，停工留薪期为2014年1月10日至2015年3月27日。2014年9月16日，本院立案受理了姚湛洪诉苏洪发、苏立明、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，姚湛洪提出请求：一、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司在交强险限额范围内赔偿姚湛洪损失110000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司在商业第三者责任限额范围内赔偿姚湛洪损失61486.39元；三、苏立明、苏洪发对上述第一、二项诉求承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由被告负担。该案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、姚湛洪因该交通事故造成的经济损失，减除中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司已支付的10000元医疗费外，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司于2014年11月25日前再一次性赔偿130000元给姚湛洪，姚湛洪自愿放弃其他诉讼请求。二、苏洪发垫付给姚湛洪的医疗费1500元，苏洪发自愿放弃向中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司索赔，也不再要求姚湛洪返还。三、各方按上述第一项协议履行后，各方就该交通事故以后互不追究任何赔偿责任。四、本案受理费1864.86元，由姚湛洪负担。对此，本院作出了（2014）云新法民一初字第293号民事调解书。就姚湛洪的工伤补偿问题，华云防雷新兴分公司认为姚湛洪已从第三方取得赔偿，不能重复获得工伤补偿，双方不能达成一致意见。为此，姚湛洪向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求华云防雷新兴分公司支付：1、住院伙食补助费2300元、护理费7800元；2、停工留薪期工资26095.8元；3、一次性伤残补助金23486.22元（2609.58元9个月）；4、一次性工伤医疗补助金8520元（4260元2个月）；5、一次性就业补助金34080元（4260元8个月）；6、医疗费31764.77元、检查费878.5元；7、经济补偿金9133.53元（3.5个月2609.58元）。上述合计144058.82元，减除5000元医疗费，余款139058.82元。2015年8月4日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了新劳人仲案字[2015]第92号仲裁裁决，裁决内容为：解除双方的劳动关系；华云防雷新兴分公司支付给姚湛洪一次性伤残补助金23486.22元、一次性工伤医疗补助金5219.16元、一次性伤残就业补助金20876.64元、停工留薪期工资38012.78元，扣除已支付的5000元，需付82594.80元。姚湛洪和华云防雷新兴分公司均不服上述仲裁裁决，分别于2015年8月21日和2015年8月26日诉至本院，双方各自提出前述的诉讼请求。庭审中，姚湛洪放弃要求华云防雷新兴分公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求。
另查明，姚湛洪受伤前十二个月工资即2013年1月至2013年12月的工资分别为：1月份2478元、2月份2434元、3月份2449元、4月份2508元、5月份2508元、6月份2676元、7月份2629元、8月份2844元、9月份2767元、10月份2825元、11月份2585元、12月份2612元，总额为31315元，平均月工资为2609.58元。姚湛洪提出2013年1月至3月之间发放的1000元工资没有记入工资表，但对华云防雷新兴分公司提供的工资表发放的其他月份的数额予以认可。华云防雷新兴分公司对姚湛洪提出的发放1000元工资没有记入工资表不予认可。姚湛洪对其主张没有提供相关证据予以证实。姚湛洪在2014年正月初八（即新历2014年2月5日）回到华云防雷新兴分公司上班至2014年5月30日。
诉讼中，华云防雷新兴分公司提供其公司于2015年11月10日出具的《声明》主张新兴皮具城防雷工程项目因各种原因已于2013年12月1日起全面停工，其公司从2013年12月1日起至今没有安排施工人员到新兴皮具城进行防雷工程施工，新兴皮具城的投资者新兴县晟新皮具城投资有限公司在该声明加具了“情况属实”的意见，故认为姚湛洪的受伤不是工伤；对此，姚湛洪认为其受伤属于工伤已经劳动保障部门作出认定，华云防雷新兴分公司提供的证据是伪造的，不具有真实性、合法性。
以上事实，有姚湛洪提供的身份证、工伤认定决定书、劳动能力鉴定委员会初次鉴定（确认）结论书、仲裁裁决书及送达回证、新兴县人民医院出院记录两张、新兴县人民医院疾病诊断证明书、道路交通事故认定书、医疗发票清单、民事调解书，华云防雷新兴分公司提供的营业执照、仲裁裁决书及送达回证、民事调解书、姚湛洪（2013年1-12月、2014年1-5月）工资登记表、《声明》以及本院的庭审笔录、询问笔录予以证实。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。本案的争议焦点主要是：1、姚湛洪的受伤是否为工伤。2、人身损害赔偿及工伤保险待遇赔偿是否可兼得。
对于第一个焦点，新兴县人力资源和社会保障局于2014年8月22日作出《工伤认定决定书》认定：姚湛洪发生交通事故受伤为工伤。华云防雷新兴分公司提供《声明》主张《工伤认定决定书》认定错误，姚湛洪的受伤不是工伤，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，华云防雷新兴分公司在庭审中也确认其在收到该决定书后在法定期限内没有申请行政复议或提起行政诉讼，现其提供的《声明》不能推翻国家机关制作的文书；且华云防雷新兴分公司在起诉状中，对于姚湛洪的受伤属于工伤的事实明确表示承认，故华云防雷新兴分公司应对此承担举证不能的不利后果。因此，华云防雷新兴分公司主张姚湛洪的受伤不是工伤的意见，没有法律和事实依据，本院不予支持。
对于第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，因第三人侵权导致职工工伤的，职工既可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向用人单位主张工伤保险待遇。本案中，姚湛洪因工外出与第三人发生交通事故致使身体受伤，被认定为工伤并被评定为九级伤残，并且姚湛洪已与第三人达成赔偿协议，得到第三人赔偿，华云防雷新兴分公司未为姚湛洪购买社会保险，本院予以确认。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。华云防雷新兴分公司认为姚湛洪因损害已获得足额赔偿，不能重复获得工伤待遇，要求判令其不需要向姚湛洪支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的请求，理据不充分，本院不予支持；姚湛洪要求华云防雷新兴分公司支付工伤待遇的请求，理据充分，本院予以支持，但具体的项目及金额应依法确定。本院根据华云防雷新兴分公司提供的工资表核得姚湛洪受伤前十二个月平均工资为2609.58元。姚湛洪主张计算其工伤前十二个月的工资总额应加上1000元，但对此无提供证据证实，华云防雷新兴分公司主ＸＸ均工资应按固定工资2300元计算，亦于法无据，本院对此均不予采纳。故本院确认姚湛洪应得的各项工伤保险待遇按每月2609.58元标准计算。综上，由于姚湛洪与第三人在交通事故一案中，姚湛洪请求第三人支付医疗费、护理费、住院伙食补助费，经法院调解姚湛洪已实际收取了第三人支付的一笔赔偿款，虽然该赔偿款的项目没有加以区分，但姚湛洪自愿放弃其他诉讼请求，应视为第三人已经支付姚湛洪提出的上述请求。故本案中华云防雷新兴分公司应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费。本院核定姚湛洪应得的各项工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金23486.22元（2609.58元/月9个月）；2、一次性工伤医疗补助金5219.16元（2609.58元/月2个月）；3、一次性伤残就业补助金20876.64元（2609.58元/月8个月）；4、停工留薪期工资38573.79元[2609.58元/月14个月+（2609.58元/21.75天）*17日]。即姚湛洪可得到的各项工伤保险待遇总额为88155.81元。关于华云防雷新兴分公司在姚湛洪治疗期间支付了5000元医疗费用，因姚湛洪在（2014）云新法民一初字第293号机动车交通事故责任纠纷一案中放弃了其他诉讼请求，使华云防雷新兴分公司丧失了追偿权，故华云防雷新兴分公司支付的5000元医疗费用应在上述工伤保险待遇总额中扣除，即姚湛洪可得到的工伤保险待遇赔偿为83155.81元。华云防雷新兴分公司未为姚湛洪购买社会保险，该款均应由华云防雷新兴分公司支付给姚湛洪。鉴此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：
一、解除原告（被告）姚湛洪与被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的劳动关系。
二、被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇83155.81元给原告（被告）姚湛洪。
三、驳回原告（被告）姚湛洪的其他诉讼请求。
四、驳回被告（原告）云浮市华云防雷工程有限公司新兴分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费共10元，由原告负担5元，被告负担5元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省云浮市中级人民法院。
代理审判员 余洁玲
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 黄永玲