广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4571号
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇人民政府，住所地广东省中山市横栏镇，统一社会信用代码11442000007333262P。
法定代表人：陈永华，该镇镇长。
委托诉讼代理人：陈信行，广东德疆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马校培，广东德疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：港侨地产公司，住所地澳门祐汉新村第一街36号牡丹楼地下。
法定代表人：余干成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春峰，广东保信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓杰生，广东保信律师事务所实习律师。
原审被告：中山市横栏房地产开发公司，住所地广东省中山市横栏镇西冲口。
法定代表人：叶俊新。
上诉人中山市横栏镇人民政府（以下简称横栏镇政府）因与被上诉人港侨地产公司、原审被告中山市横栏房地产开发公司（以下简称横栏房地产公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人横栏镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回港侨地产公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定协议有效错误。横栏房地产公司与港侨地产公司签订的《土地合作开发及偿还债务协议书》内容尤其是第三条约定可以看出双方名为合作开发，实为土地使用权转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，横栏房地产公司至今未取得涉案400亩土地的使用权证，也未经有批准权的人民政府同意，上述协议无效。二、一审判决认定横栏镇政府的诉讼时效抗辩不成立错误。涉案协议书实际约定了两部分内容即土地合作开发与以债务抵销的方式偿还债务。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，当事人互负到期债务是债务抵销的前提条件。本案中涉案协议书无效且双方客观也未实际履行，不存在债务抵销的事实前提，且该协议书并未对1999年6月9日《土地还款协议》进行解除、终止或废除，在涉案协议书无效的情况下，横栏房地产公司与港侨地产公司的债权债务应适用《土地还款协议》第4点“还款期限订明乙方必须于2001年6月30日前还清甲方全部本金和利息”的约定，故港侨地产公司至迟应于2003年6月29日前提起诉讼主张权利，本案早已超过诉讼时效。三、一审判决认定横栏镇政府系横栏房地产公司的唯一出资人、实际控制人错误。1.没有任何证据证明中山市横栏镇经济发展总公司（以下简称横栏经济公司）、横栏房地产公司的利润每月均被横栏镇政府直接收取，也没有任何证据证明横栏镇政府通过投资关系、协议等实际支配横栏房地产公司，不符合《中华人民共和国公司法》第二百一十六条关于“实际控制人”的规定。即使横栏房地产公司的利润最终流向横栏镇政府，也是基于多层法律关系所致，且各方法律关系独立，在认定实际控制人时应有明确的法律界点，不能通过无休止地利益流向主观臆断推定实际控制人。2.横栏经济公司在横栏房地产公司被吊销之前已先行注销，因不具备主体资格而无法进行清算活动，当时横栏房地产公司处于正常经营状态，而横栏镇政府从法律上也不具备对横栏房地产公司进行清算的主体资格，不存在一审认定的“怠于履行”的情形。故横栏经济公司是否对横栏房地产公司进行清算与横栏镇政府无关。四、港侨地产公司一审将横栏经济公司破产清算组列为本案被告并要求其承担责任，一审未列明其诉讼主体地位，也没有判令该清算组承担任何责任，明显遗漏诉讼当事人及诉讼请求，程序违法，适用法律错误。
二审中，横栏镇政府补充事实理由如下：横栏房地产公司业已破产，并于2003年经法院破产程序完成破产清算，其所有债权债务在破产清算终结后归于消灭。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款、第五十六条之规定，港侨地产公司在该破产清算过程中未作债权申报，应当视其放弃了自己的债权，应当自行承担债权归于消灭的责任。破产清算制度实际上是对破产人债权债务的全部清算，债权的享有及债务的承担均由破产人承担独立的法律责任，破产清算程序的目的亦在于通过该程序消除破产人的债权债务，对债务进行有限度的清偿，最后让破产人的主体资格归于消灭。
被上诉人港侨地产公司辩称，横栏镇政府的上诉没有事实与法律依据，请求予以驳回。一、港侨地产公司与横栏房地产公司签订的合同系双方的真实意思表示，形式与内容没有违反法律的强制性规定，合法有效。二、港侨地产公司的起诉没有超过诉讼时效。横栏房地产公司一直未按合同约定履行义务，在本案起诉前港侨地产公司才听横栏镇政府工作人员称涉案土地已出证并转卖给了案外人，导致合同无法履行。是横栏镇政府建议港侨地产公司起诉解决本案纠纷。三、横栏镇政府应承担责任。横栏镇政府是横栏房地产公司的唯一出资人与实际控制人，其与横栏房地产公司的财产混同，依法应对涉案债务承担连带责任。四、港侨地产公司一审期间撤回了对横栏经济公司破产清算组的起诉，一审没有遗漏当事人，也不存在程序违法。五、横栏房地产公司没有破产也没有清算，横栏镇政府一审期间也是确认的，其上诉称横栏房地产公司已破产清算，与其一审确认的事实相互矛盾。
港侨地产公司向一审法院起诉请求：1.解除港侨地产公司与横栏房地产公司签订的《土地合作开发及偿还债务协议书》;2.横栏房地产公司向港侨地产公司支付欠款3320000元及利息（从2000年12月27日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂时计算到起诉之日的利息为3718400元）;3.横栏镇政府就前述诉讼请求之款项的支付承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：1999年6月9日，甲方港侨地产公司与乙方横栏房地产公司签订了《土地还款协议》并经中山市横栏镇法律服务所见证，主要约定：因甲方在横栏镇政府属下公司坐落在大鱼塘处30亩之土地（价值3000000元）被出售，使甲方蒙受投资事宜，经双方协商，同意按以下形式还款：1.乙方将从1999年6月起，以甲方总值3000000元按银行当年利率计算利息付予甲方；2.双方同意于1999年7月30日前乙方偿还甲方本金750000元；3.乙方从2000年1月1日开始保证每月按期归还甲方150000元直至清还甲方全部本金为止；4.乙方必须于2001年6月30日前清还甲方全部本金和利息；5.甲方之本金及利息，乙方将在每月还款予甲方的账户内，并以递减息计算本金及利息。
2000年12月27日，甲方横栏房地产公司与乙方港侨地产公司签订《土地合作开发及偿还债务协议书》，主要约定：双方曾于1999年6月9日签订《土地还款协议》，甲方至今未按协议归还乙方的欠款。经双方协商，同意合作开发横栏镇民营工业园。为明确双方的权利义务，订立本协议……（一）甲乙双方合作开发横栏镇民营工业园，面积约400亩（详见附图）。甲乙双方约定，鸡翼沙涌东边起至横涌大桥（待建）引桥边止约300米……待甲方与有关部门商定后，也划入工业园范围……（二）甲乙双方商定，甲方负责以其名义进行工业园之开发，并办理有关手续；甲方委托乙方为总代理，负责引进投资者在工业园置地设厂……（三）甲、乙双方订定工业园土地使用权出让费，每亩40000元，乙方与投资方自行约定土地使用权出让费的定价，由乙方收取转交甲方每亩40000元后，其余部分由乙方自行安排……（五）甲方尚欠乙方的款项，至2000年12月底止，本金及利息共计3320000元。甲乙双方同意，将甲方尚欠乙方的款项，折抵部分土地使用权出让费，逐步结清。第一期A段（75亩）土地使用权出让费计3000000元，扣下其中700000元归还甲方尚欠乙方的部分款项，其余2300000元由乙方缴付甲方，即结清第一期A段之土地使用权出让费。甲方尚未付清乙方之款项，于以后分段开发的土地使用权出让费中逐步扣除结清……（七）乙方或投资方经由乙方按期按段付清土地使用权出让费后，甲方须协助投资方办理土地使用权证，乙方或投资方缴付的办证费按国家规定的标准执行，甲方不收取额外附加费用。（八）工业园内的厂房建成后，土地使用权证持有人自行申办房产证手续……。双方还约定了开发程序及甲乙双方的权利义务等。
签订《土地合作开发及偿还债务协议书》后，协议内容并没有实际履行。港侨地产公司多次催促横栏房地产公司继续履行开发合同或归还欠款本金利息，横栏房地产公司没有给予回复。2016年8月29日，港侨地产公司遂向一审法院提出前述诉求。
一审诉讼中，港侨地产公司称涉案土地在签订协议时尚未办理土地权属证书，但有相关图纸，图纸显示是横栏房地产开发公司的土地；又称起诉时涉案土地已取得国有证，且转给案外人。
一审法院另查，中山市横栏建设发展总公司于1986年6月成立，由中山市横栏区公所与中山市横栏建设管理站联合经营，主管部门横栏区公所；该公司于1988年5月20日申请变更名称为横栏房地产公司。申请变更申请书其中主管部门意见一栏加盖横栏镇经济公司、横栏镇政府公章，并注明“情况属实，同意更换营业执照”。1988年5月21日，横栏房地产公司登记成立，经济性质为集体，主管部门中山市横栏镇建设委员会。1989年，横栏镇建设委员会主任麦金兴被横栏镇政府委派为横栏房地产公司的法定代表人。1990年7月，陈有根被横栏镇政府委派为横栏房地产公司的法定代表人。2000年度年检报告书显示出资者名称横栏经济公司，实际出资1100000元，其中法定代表人为廖国祥；2001年9月20日，横栏房地产公司法定代表人因工作调动，申请变更法定代表人，由主管部门横栏经济公司签署意见表示同意变更。2005年5月25日，横栏房地产公司“因隶属企业注销而注销，企业不按照规定接受年度检验被吊销”。工商登记资料显示投资者为横栏经济公司，投资额1100000元，投资比例100％。
横栏经济公司于1986年7月13日登记成立，为集体所有制企业，其于1989年7月5日申请《企业法人申请换照登记注册书》等资料，该资料显示主管部门为横栏镇政府，法定代表人刘泳超，刘泳超委派单位为横栏镇政府；注册资金500000元，主管部门横栏镇政府拨款200000元。横栏经济公司章程第（9）点约定利润分配方式为除总公司必要的费用外，其余全部上缴镇政府。2000年度年检报告书显示出资者名称中山市横栏镇经济联合社，实际出资5000000元，其中法定代表人为梁添保；2002年度年检报告书显示出资者名称为横栏镇政府，实际出资5000000元，其中法定代表人为ＸＸ楚。2003年9月3日，中山市中级人民法院依法裁定宣告横栏经济公司破产还债，并指定成立清算组对破产企业进行清算。2004年11月16日，横栏经济公司破产清算组向中山市中级人民法院提请终结本案破产程序，该院作出（2003）中中法破字第3-15号民事裁定书终结本案破产程序。2005年4月7日，横栏经济公司提交《公司注销登记申请书》，注销登记原因为终结破产程序。2005年5月10日，横栏经济公司注销，注销工商登记资料显示，投资者为中山市横栏镇工交办，投资额5000000元，投资比例100％。
一审法院认为，本案争议焦点为《土地合作开发及偿还债务协议书》的合同效力及横栏镇政府是否需要承担责任问题。
关于《土地合作开发及偿还债务协议书》的合同效力问题。横栏镇政府认为《土地合作开发及偿还债务协议书》名为合作开发，实为土地使用权转让合同纠纷。对此，一审法院认为，协议书约定“（二）甲乙双方商定，甲方负责以其名义进行工业园之开发，并办理有关手续；甲方委托乙方为总代理，负责引进投资者在工业园置地设厂……（三）甲、乙双方约定工业园土地使用权出让费每亩40000元，乙方与投资方自行约定土地使用权出让费的定价，由乙方收取转交甲方每亩40000元后，其余部分由乙方自行安排”等内容。从协议内容看，该协议书具有委托合同性质，合同形式与内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。横栏镇政府辩称该协议实为土地使用权转让合同并主张合同无效，理据不足，一审法院不予采纳。横栏镇政府依据无效合同主张本案诉讼已经超过了诉讼时效，一审法院亦不予采纳。港侨地产公司主张横栏房地产公司签订协议书后并未实际履行合同，致使港侨地产公司合同目的不能实现，横栏房地产公司未出庭提出异议，视为放弃质证与抗辩权，一审法院对港侨地产公司主张的事实予以确认。横栏房地产公司未按合同约定履行义务致使港侨地产公司不能实现合同目的，港侨地产公司有权解除合同。港侨地产公司该项诉请，理据充分，一审法院予以支持。
关于横栏镇政府是否需要承担责任问题。从本案查明的事实显示，横栏经济公司的出资者为横栏镇政府或者其下属部门；而横栏房地产公司的出资者为横栏经济公司，并且横栏经济公司和横栏房地产公司的每月利润都由横栏镇政府当月直接收取。即可认定横栏房地产公司的唯一出资者、唯一股东是横栏镇政府，横栏镇政府是横栏房地产公司的实际控制人和实际唯一出资人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”现横栏房地产公司因其控股股东、实际控制人、唯一出资人横栏经济公司及横栏镇政府怠于履行义务未进行清算即因横栏经济公司的破产清算而被吊销了营业执照，故唯一出资人、实际控制人横栏镇政府应承担责任。
综上所述，《土地合作开发及偿还债务协议书》系有效合同，该协议书载明截至2000年12月底，横栏房地产公司尚欠港侨地产公司款项本金及利息共计3320000元。诉讼中，港侨地产公司确认其中款项本金为3000000元，至2000年12月底的利息为320000元。港侨地产公司主张上述债权有《土地还款协议》、《土地合作开发及偿还债务协议书》及当事人陈述等证据证实，横栏房地产公司未出庭提出异议，一审法院予以确认。横栏房地产公司签订《土地合作开发及偿还债务协议书》后，未按协议书实际履行，已经构成违约，应承担相应的付款责任和违约责任。故港侨地产公司主张横栏房地产公司偿还款项3320000元，理据充分，一审法院予以支持。因该3320000元含有320000元的利息，故自2000年12月27日起的利息应按款项本金3000000元为基数计算。依照前述认定，横栏镇政府应对横栏房地产公司的上述债务承担连带责任。横栏房地产公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法缺席审判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除港侨地产公司与横栏房地产公司于2000年12月27日签订的《土地合作开发及偿还债务协议书》;二、横栏房地产公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向港侨地产公司支付欠款3320000元及利息（以3000000元为基数，自2000年12月27日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、横栏镇政府对横栏房地产公司的上述债务承担连带责任；四、驳回港侨地产公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36547元，由横栏房地产公司、横栏镇政府负担（港侨地产公司已预交，由横栏房地产公司、横栏镇政府在执行中径付港侨地产公司）。
本案二审期间，横栏镇政府向本院提交原广东省中山市人民法院（2002）中法破字第5-1号民事裁定书，并申请本院调取横栏房地产公司破产清算程序的全部材料。本院依法向中山市第一人民法院调取原中山市人民法院（2002）中法破字第5号案卷相关材料，并组织双方当事人质证。横栏镇政府质证称：1.确认该材料的真实性、合法性、关联性，能够真实反映横栏房地产公司于2002年通过法定的程序在法院主持下实施并终结了相关破产程序，破产程序中也依法尽到了公告义务；2.横栏房地产公司通过法定的破产程序已将其债权债务清算完毕，相关债权债务已经消灭，港侨地产公司未申报债权的后果应由其自行承担。港侨地产公司质证称：1.横栏镇政府应承担连带责任的依据是其与横栏房地产公司的财产混同；2.上述材料不是法律规定的新证据，不能作为定案依据，横栏镇政府应承担举证不能的不利后果；3.工商资料显示横栏房地产公司没有破产清算且属于吊销状态，该信息效力大于法院的案件卷宗，具有更强的证明力与公信力，因横栏房地产公司属于吊销状态，故其股东、唯一出资人横栏镇政府应承担连带责任；4.该证据的破产清算程序及内容违法，因港侨地产公司为澳门公司，债权人列表中没有港侨地产公司，破产清算程序没有通知港侨地产公司，也没有依法公告送达。
对当事人二审争议事实，本院查明如下：
2002年9月16日，横栏房地产公司以严重亏损、资不抵债，无力偿还到期债务已呈连续状态为由，向原中山市人民法院申请破产。原中山市人民法院依法受理[案号为（2002）中法破字第5号]，于2002年10月22日发出受理破产案件公告，通知债权人自公告发布之日起90天内向该院申报债权，逾期申报视为自动放弃债权，该公告于2002年11月4日刊登于《中山日报》。该院于2003年1月7日依法裁定横栏房地产公司破产还债，并指定成立横栏房地产公司清算组接管横栏房地产公司。清算组于2003年11月30日制作横栏房地产公司破产财产分配方案，并经2003年12月1日第三次债权人会议通过。根据清算组2003年12月2日的申请，原中山市人民法院作出（2002）中法破字第5-1号民事裁定，裁定：一、准予执行债权人会议通过的破产分配方案；二、终结本案破产程序；三、破产程序终结后如发现有可供分配的财产或者追收回可供分配的财产，由该院予以追加分配。在上述破产清算过程中，港侨地产公司未申报债权；破产程序终结后，横栏房地产公司清算组未办理企业注销登记。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系合同纠纷。港侨地产公司主张横栏镇政府承担责任的主要理由是其与横栏房地产公司的财产混同，作为横栏房地产公司的股东、唯一出资人应对其债务承担连带责任。经查，横栏房地产公司已于2003年12月2日经原中山市人民法院裁定准予执行破产分配方案、终结破产程序，亦即横栏房地产公司经法定程序后其企业法人主体资格已归于消灭（本院据此已另行制作裁定，驳回港侨地产公司对横栏房地产公司的本案起诉），其工商登记状态是否依法如实变更不影响其在本案中不具备诉讼主体地位的事实。横栏房地产公司在破产清算过程中，依法履行了公告、债权人申报、债权人会议及分配财产等法定程序，港侨地产公司称该破产清算程序及内容违法的依据不足，本院不予采信。在此情况下，即使如一审法院所认定的横栏镇政府系横栏房地产公司的实际出资人与股东、收取了相关利润，因横栏房地产公司系有限责任公司，其公司财产与股东财产依法相互独立，在港侨公司亦无充分证据证明两者财产混同的情况下，横栏房地产公司经法院依法裁定终结破产程序后，其相关债权债务已归于消灭，此即破产清算制度设计之初衷。现无证据证明因横栏镇政府的原因导致该破产清算程序违法或横栏房地产公司尚存其他可供分配财产，港侨地产公司主张横栏镇政府对横栏房地产公司破产前的债务承担连带责任，于法于理无据，本院不予支持。本案二审新证据均形成于一审起诉前，横栏镇政府本可及时取得并提交，但其二审才予提交，导致本案改判，应由其负担本案二审诉讼费用。
综上，横栏镇政府的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10191号民事判决；
二、驳回港侨地产公司对中山市横栏镇人民政府的全部诉讼请求。
一审案件受理费36547元（港侨地产公司已预交），由港侨地产公司负担；二审案件受理费36547元（中山市横栏镇人民政府已预交），由中山市横栏镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 玲
审判员 吴碧英
审判员 吴合波
二〇一八年二月一日
书记员 ＸＸ龙