贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第11号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆荣联投资有限公司。住所地：重庆市南岸区学府大道**号。
法定代表人：张天荣，该公司董事长。
委托代理人：邢道东，重庆红岩律师事务所律师。
委托代理人：白敏，贵州天一致和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义震元房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区高九路政府小区一区**栋*层。
法定代表人：秦雯，该公司总经理。
委托代理人：段慈辛，该公司职员。
委托代理人：吴正彦，贵达律师事务所律师。
原审第三人：遵义新长征房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市上海路***号。
法定代表人：何可仁，该公司董事长。
委托代理人：郭翠德，该公司职员。
委托代理人：沈强，该公司职员。
重庆荣联投资有限公司（以下简称荣联公司）与遵义震元房地产开发有限公司（以下简称震元公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2013年11月27日作出（2013）遵市法民三初字第2号民事判决。一审宣判后，荣联公司、震元公司均不服，上诉到本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年5月31日，荣联公司下属的全资分公司重庆荣联投资有限公司地产营销分公司与震元公司签订《桑提亚纳一期销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》，由震元公司委托荣联公司地产营销分公司独家代理销售“桑提亚纳”项目。该合同约定：1、代理项目位于遵义市汇川区苏州路转盘处，占地约35，388m2，可供销售物业建筑面积约95，220m2，其中住宅约57，835m2，商业约11，840m2，室内车库约25，440m2；2、服务期限自本合同签订之日起至本合同项下物业销售至90%；3、住宅佣金标准为销售合同金额的1.9%，商业佣金标准为销售合同金额的2.9%；当累计合同销售额达到6，500万元的80%以上时，震元公司按应付佣金的100%支付荣联公司，震元公司将之前应付而未付的销售佣金一次性支付荣联公司；4、销售代理佣金每月结算一次。每月最后一个工作日，荣联公司根据当月成交合同金额，以及当月累计达到的销售率，测算出当月应收代理佣金，报震元公司指定的专人在五个工作日内审核确认并签字盖章后返还荣联公司；当住宅和商业的销售价格达到溢价基价后，超出部分的收益为溢价收益，双方按7：3分配，即震元公司提取超基价部分的70%，荣联公司提取超基价部分的30%，每月最后一个工作日，荣联公司核算出应提溢价佣金，报震元公司指定的专人审核确认，溢价基价在开盘前双方根据客户及市场情况，协商一致后再行确定；震元公司最迟于次月10日前将佣金支付给荣联公司；5、荣联公司应当在本合同签订之日起十个工作日内向震元公司交纳50万元的保证金，如荣联公司在合同期满后无违约事实，震元公司全额无息退还；6、如发生违约行为，违约方应向守约方支付违约金10万元，并承担由此给守约方造成的全部损失；如震元公司未能按时支付应付代理费及服务费，则震元公司每延期一日须按未付款项总额的1‰支付荣联公司滞纳金；因荣联公司在组织和实施销售工作中的过错导致给客户、业主或震元公司造成损失的，其损失责任全部由荣联公司承担，并由荣联公司赔偿由此给震元公司造成的直接经济损失；7、代理期内，震元公司可自行出售15套住宅，荣联公司配合完善相关手续，不支付荣联公司代理佣金，但震元公司需提前告知荣联公司，并签字确认，此外震元公司自行出售的其他房屋，震元公司仍须支付荣联公司代理费。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方就保证金问题签订了《补充协议》，约定震元公司在收到荣联公司保证金50万元后的十个工作日内，将荣联公司支付的保证金全额退还，否则视为违约，并承担双方《销售代理合同》中约定的违约责任。此外，双方还签订了《桑提亚纳一期销售代理合同》的补充协议，约定：1、对于由荣联公司代理销售的桑提亚纳一期二组团销售收益中，属于新长征公司拥有的2，500万元收益权属的部分，由新长征公司按荣联公司完成代理销售合同金额的1.9%，每月向荣联公司支付销售代理佣金，震元公司不再支付此部分销售代理佣金；2、桑提亚纳一期二组团所有房源（含新长征公司拥有收益权属对应的房源），委托代理销售产生的溢价佣金，仍由震元公司参照原合同中的有关条款，向荣联公司逐月支付；3、新长征公司拥有收益权属对应的房源，其对应的销售款项结算、收取及支付相关事宜，由震元公司与新长征公司友好协商、共同解决，荣联公司不承担与此有关的任何责任和义务。《销售代理合同》及补充协议签订后，2009年6月5日，荣联公司向震元公司支付了50万元保证金，并开始代理销售房屋。同年9月2日，荣联公司与震元公司召开住宅定价专题会议，经双方商讨确定：1、桑提亚纳一期一组团住宅物业的平均折后销售基价为3，080元／平方米（建筑面积）；2、荣联公司根据平均折后销售基价3，080元／平方米（建筑面积），在考虑楼层等因素制定每一套的销售基价，由双方共同确认后，作为荣联公司以此计算每月实现销售每一套住宅溢价的依据。其后，双方在平均折后销售基价3，080元／平方米（建筑面积）的基础上，确定了每套住宅的销售基价，并制定了每套住宅销售基价明细表。同年12月14日，双方再次商讨确定桑提亚纳一期二组团的平均折后销售基价为3，478元／平方米（建筑面积），确定了每套住宅的销售基价，以此价格作为荣联公司每月结算每套住宅溢价佣金的依据，并制定了每套住宅销售基价明细表。荣联公司代理销售房屋后，经双方每月结算，从项目开盘至2009年9月27日，荣联公司应收佣金为1，011，751元，震元公司于2009年10月1日签字确认；2009年9月28日至10月28日，荣联公司应收佣金为1，179，606元，震元公司于2009年11月2日签字确认；2009年10月29日至11月30日，荣联公司应收佣金为627，315元，震元公司于2009年12月12日签字确认；2009年11月30日至12月31日，荣联公司应收佣金为877，703元，震元公司于2010年1月4日签字确认；2010年1月1日至3月20日，荣联公司应收佣金为907，627元，震元公司于2010年3月30日签字确认；3月21日至4月30日，荣联公司应收佣金为951，325元，震元公司于2010年6月1日签字确认。以上六次结算，佣金合计5，555，327元。震元公司分别于2009年9月29日支付20万元、2009年11月25日支付10万元、2010年1月8日支付20万元、2010年2月10日支付50万元，4次共计支付100万元。2010年3月21日，震元公司向荣联公司发出通知，通知荣联公司对6号楼未销售的房屋在原定房价基础上提价200元／平方米，荣联公司销售人员幸海锋进行了签收。2010年6月11日，震元公司向荣联公司发出《紧急工作联系函》，通知荣联公司停止对车库、商业用房的销售策划、销售及招租工作。2010年6月9日和6月21日，荣联公司两次向震元公司发函催收佣金。2010年7月13日，荣联公司向震元公司发出《关于终止桑提亚纳一期销售代理合同的函》，函告从即日起终止双方签订的销售代理合同，并要求震元公司尽快支付销售代理佣金及溢价佣金。该函附佣金结算书一张，荣联公司要求震元公司确认从2010年5月1日至7月13日的佣金，结算表载明此期间的销售代理佣金及溢价佣金为231，741元，其中住宅佣金46，452元，溢价佣金119，155元，车位代理佣金66，134元。
另查明，“桑提亚纳”项目为震元公司与新长征公司联合开发。根据震元公司与新长征公司于2009年3月3日签订的《联合开发协议》，新长征公司应得收益为2，500万元。震元公司与新长征公司还约定统一地点，统一销售，各自派员管理分配给双方销售的房屋，自行收取房款，销售过程中的广告宣传费用由震元公司负担。2009年12月15日，新长征公司与荣联公司还签订《桑提亚纳项目一期二组团新长征公司部分房源销售代理合同》，合同约定关于荣联公司销售新长征公司所属房源的代理佣金，由新长征公司按荣联公司实际销售合同金额的1.9%，逐月向荣联公司支付销售代理佣金。
还查明，因荣联公司与震元公司签字确认的佣金结算书中的佣金计算数据不准确，经震元公司申请和荣联公司同意，一审法院委托重庆康华会计师事务所有限责任公司对相关数据进行了审计，该公司于2012年6月作出重康会综报字（2012）第45号司法鉴定报告书（以下简称“鉴定报告书”）。该鉴定报告书载明，以商品房买卖合同签订时间为销售时间，按照双方的销售代理合同约定的佣金比例及双方约定的基价明细对所有房屋销售合同的佣金进行了重新计算。该鉴定报告书具体结果为：1、代理期限内，即2010年7月13日前销售的房屋共计294套（住宅293套、商业门面一间），销售佣金2，567，091.03元，溢价佣金3，024，739.81元，佣金合计5，591，830.84元；2、双方当事人存在争议的14套房屋，按置业表计算佣金（含销售佣金和溢价佣金，下同）为230，215.17元，按合同计算佣金为197，920.58元；3、震元公司主张销售的15套住房的佣金按原基价计算为328，762.58元，按2010年3月11日提价的基价计算佣金为304，498.58元；4、荣联公司销售新长征公司10套住房的溢价佣金为100，584.75元。鉴定报告书还对按提高基价与未按提高基价两种标准，对相应房屋计算了佣金。
再查明，贵州省遵义市汇川区人民法院于2011年11月17日作出（2011）汇刑初字第348号刑事判决书，认定因荣联公司工作人员幸海峰、张录英、杨凤淑利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，损害了委托方震元公司和所在公司荣联公司的利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。其中幸海峰参与的犯罪金额为85，000元，张录英参与的犯罪金额为99，000元，杨凤淑参与的犯罪金额为26，000元，共计210，000元，分别被判处相关刑罚。该刑事判决已经发生法律效力。涉及刑事犯罪案件的房屋分别为1-2-10-1号、3-2-7-2号、2-2-9-2号、1-1-9-1号、5-1-6-2号、4-2-6-1号。涉案6套房按照相同基价、相同户型、相近地段的平均价格与实际销售价格相比较标准计算，其中1-2-10-1号房屋实际销售价格少于均价2，811.18元（（均价3，153.33元／㎡-实价3，133.04元／㎡）×面积138.55㎡），5-1-6-2号房屋实际销售价格少于均价103，084.69元（（均价4，227.33元／㎡-实价3，531元／㎡）×面积148.04㎡），4-2-6-1号房屋实际销售价格少于均价37，651.83元（（均价3，958.58元／㎡-实价3，700元／㎡）×面积145.61㎡），另外3-2-7-2号、2-2-9-2号、1-1-9-1号3套房屋实际销售价格均高于均价，不计入损失。上述房屋损失为143，547.7元，而按约定超出基价部分的收益震元公司和荣联公司按7：3比例分配，震元公司的损失为100，483.39元。
荣联公司一审诉称：2009年5月31日，荣联公司下属的全资分公司重庆荣联投资有限公司地产营销分公司与震元公司签订《桑提亚纳一期销售代理合同》及《补充协议》，约定：震元公司委托荣联公司对“桑提亚纳”项目住宅、商业、车库的营销策划及销售代理；代理期为本合同签订之日起至本合同项下物业销售至90%；住宅佣金标准为销售合同金额的1.9%，商业佣金标准为销售合同金额的2.9%；销售代理佣金每月结算一次，震元公司最迟于次月10日前支付给荣联公司；荣联公司应当在本合同签订之日起10个工作日内向震元公司交纳50万元保证金，震元公司在收到保证金后的10个工作日内退还给荣联公司；违约责任：违约方应向守约方支付违约金10万元，并承担由此给守约方造成的全部损失；如果震元公司未能按时支付应付代理费及服务费，则震元公司每延一日须按应付款总额的1‰支付荣联公司滞纳金。合同签订后，荣联公司依约于2009年6月5日向震元公司交纳50万元保证金，但震元公司未按《补充协议》约定退还给荣联公司，在荣联公司催促下，震元公司于2009年11月24日退还。荣联公司于2009年8月3日进场，对项目作了大量营销策划及销售代理准备工作，使项目于9月5日开盘。经过销售，荣联公司已达到合同约定的销售目标。截止2010年6月30日，震元公司只支付了100万元，经荣联公司多次催促，震元公司一直不予支付拖欠的佣金。在荣联公司代理销售期间，震元公司为躲避支付佣金，擅自销售商铺，已严重违反合同约定。震元公司在已严重违约的情况下，又于2010年6月11日向荣联公司发出《紧急工作联系函》，要求停止销售商业用房和地下车库，擅自单方面明确表示对合同约定不予履行。荣联公司认为，双方签订的《代理合同》及《补充协议》合法有效，双方均应当严格履行。现被告已严重违约，给荣联公司造成重大损失，应承担违约责任。为此，请求判令：一、震元公司支付2009年9月至2010年4月30日荣联公司销售住宅的代理佣金4509722元；2010年5月1日至6月30日荣联公司销售住宅的代理佣金165，607元；荣联公司销售车库的代理佣金66，134元；共计4，741，464元，该款已扣除新长征公司应支付的10套房源的销售佣金，含震元公司按约应付荣联公司销售新长征公司10套房源的溢价佣金105，647元。二、判令震元公司支付荣联公司3-1-2商业门面的佣金。三、判令震元公司承担50万元保证金延期归还滞纳金53，010元。四、判令震元公司承担尚欠佣金的滞纳金，按照银行同期年贷利率的四倍计算从2010年7月11日起至付清时止。五、判令震元公司承担违约金10万元。六、判令震元公司承担本案诉讼费用。
震元公司一审辩称：一、震元公司延迟给付佣金不是违约行为，不应计算滞纳金。二、双方在合同中约定，震元公司可以自行销售15套房屋，只需告诉荣联公司即可，震元公司将15套房屋销售给亲戚和朋友，该15套房屋不应支付佣金。三、在房屋涨价的情况下，按照以前的基价计算溢价不合理，震元公司已去函要求提高基价，荣联公司已回函称已按震元公司要求处理，该行为应当是以事实变更了双方的合同。四、佣金计算上，震元公司列举了5套计算有误的房屋，应当扣减3万余元，已查明计算错误的住房有69套，可能其他房屋也存在计算错误，请求法院委托审计，以审计结果为准。五、荣联公司违反规定，给了一些不该享有VIP卡的购房人优惠，震元公司的损失应当由荣联公司承担。六、荣联公司销售的属于新长征公司房屋的佣金应由新长征公司承担，不应由震元公司承担。
震元公司一审反诉称：荣联公司销售过程中，存在给不具备优惠条件的客户予以优惠，低于震元公司基价进行销售等违约行为，其工作人员利用职务便利收取他人贿赂后采取压低房价或者伪造优惠等方式进行销售，且荣联公司单方发函终止《桑提亚纳一期销售代理合同》。其上述行为违背了双方合同的约定且严重违背诚信原则，荣联公司应赔偿由此给震元公司造成的损失，并承担无故单方终止合同行为的违约金。请求法院依法判决荣联公司赔偿震元公司经济损失1，032，493.71元，并支付违约金10万元。
荣联公司针对震元公司的反诉辩称：震元公司请求法院判决荣联公司赔偿其经济损失1，032，493.71元，并支付违约金10万元，无事实和法律依据，请求驳回震元公司的反诉请求。
第三人新长征公司一审述称：荣联公司和震元公司双方对我方均无诉求。根据我方与震元公司的约定，震元公司全权承担我方的经济、法律责任。
一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张和理由，本案的争议焦点为：一、争议的佣金应当如何认定；二、荣联公司主张的滞纳金和违约金应当如何计算；三、荣联公司销售人员销售房屋过程中犯非国家工作人员受贿罪是否给震元公司造成经济损失及损失的计算；四、震元公司主张荣联公司单方面终止合同违约应支付违约金10万元如何认定。
一、关于争议的佣金应当如何认定的问题。
荣联公司与震元公司签订的《销售代理合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。合同签订后，荣联公司按约代理销售房屋，履行了合同义务，震元公司应按约结算并支付佣金。根据荣联公司的诉讼请求，其主张的佣金（含销售佣金和溢价佣金）由住宅的代理佣金、1间商业门面的佣金、车位的佣金三部分组成。荣联公司主张依据双方签字确认结算的佣金金额支付佣金，震元公司抗辩该结算中存在错误计算，经震元公司申请，荣联公司同意，一审法院委托了重庆康华会计师事务所有限责任公司对相关数据进行了审计，故本案佣金认定的相关数据以鉴定报告书中的鉴定数据为准。
（一）关于住宅佣金和1间商业门面佣金的问题。
根据鉴定机构重庆康华会计师事务所有限责任公司作出的鉴定报告书，代理期限内的293套住宅房屋和1间商业门面的佣金按照商品房买卖合同的金额计算为5，591，830.84元，即按照合同计算代理期限内总金额为5，591，830.84元。但荣联公司与震元公司对其中涉及14套房屋佣金计算标准、是否提高基价、震元公司自行销售15套房屋是否计算佣金等问题存在争议，据此主张在鉴定结论的基础上进行相应增加或调减，一审法院认为，对争议问题及293套住宅房屋和1间商业门面佣金的最终认定应当依照法律规定并结合双方合同的约定综合审查确认。
1、关于其中14套房屋的佣金是按置业表金额结算还是按商品房买卖合同金额结算的问题。
双方争议的14套房屋分别是2-2-8-1（陈青）、3-1-2-4（彭卿）、1-2-5-2（李鸿雁）、1-1-5-4（王成林）、1-2-10-2（方小仲）、1-1-5-3（贺露）、3-2-6-4（刘勇）、3-2-5-4（唐杨莉）、3-1-7-4（周建军）、2-2-9-1（王培东）、1-1-2-4（吴江凌）、3-1-9-3（周江红）、3-1-12-1（朱洪斌）、6-1-6-4（付小华）。虽然双方签订的《销售代理合同》约定根据当月销售合同金额结算佣金，但震元公司在荣联公司提供的上述14套房屋的置业表上注明结算佣金时按照置业表上的金额结算佣金，实际是对该14套房屋佣金计算标准的变更，故对荣联公司请求该14套房屋按照置业表上的金额结算佣金的主张予以支持。根据鉴定报告书的附件二表，该14套房屋按照合同金额结算的佣金为197，920.58元，而按照置业表金额结算的佣金为230，215.17元，按照置业表计算佣金与按照合同计算佣金相差32，294.59元（230，215.17元-197，920.58元），故震元公司应付荣联公司的佣金应在按照合同计算代理期限内总佣金基础上增加32，294.59元。
2、关于震元公司发函提高基价的问题。
根据双方合同关于“溢价基价在开盘前双方根据客户及市场情况，协商一致后再行确定”的约定，双方共同制定了住宅销售基价明细表，已对每套房屋的销售基价进行了明确约定。合同基价属于双方合同重要条款之一，影响到双方溢价佣金的结算，故须经双方协商一致才能变更。震元公司在合同履行期间发函提高基价，属单方意思表示，未经双方共同协商，荣联公司亦不认可震元公司的主张，故震元公司单方对基价所作变更不发生效力，双方仍应按原约定基价结算佣金。
3、关于震元公司认为荣联公司自行打折优惠以及部分房屋销售价格未达基价的问题。
荣联公司代理销售房屋，仅是负责签订置业表，所有房屋的商品房买卖合同均由震元公司与购房者签订，应视为震元公司对荣联公司的销售行为与销售价格的认可。震元公司关于荣联公司应承担自行打折优惠造成损失，以及未达基价不应计提佣金的主张不成立，不予采纳。
4、关于震元公司认为其自行销售的15套房屋荣联公司不应收取佣金的问题。
根据双方的合同约定，震元公司可自行出售15套住宅，不支付佣金，虽然合同约定震元公司需提前告知荣联公司，并签字确认。但从双方签订该条约定的本意审查，震元公司依据合同享有自行销售15套房屋的权利，并不需荣联公司同意销售才有效，只需告知荣联公司即可，故震元公司自行销售的15套房屋，可不支付佣金。震元公司应付荣联公司的佣金在按照合同计算代理期限内总佣金的基础上应扣除该15套房屋的佣金，根据鉴定报告书的附件三表，该15套房屋按原基价计算的佣金为328，762.58元，但根据该表，其中旷萍的1-2-1-3号房屋（佣金6，725.83元）、曾仁芬的5-2-6-1号房屋（佣金30，973.47元）并未包含在佣金计算总表中，应当扣除的佣金不包含此2套住宅，即只应扣减13套房屋的佣金，应扣减佣金为291，063.28元（328，762.58元-6，725.83元-3，0973.47元）。故震元公司应付荣联公司佣金应在按照合同计算代理期限内总佣金基础上扣减291，063.28元。
5、关于荣联公司为新长征公司销售10套房屋的佣金结算问题。
虽然新长征公司的10套住房的商品房买卖合同签订时间均不在荣联公司的代理期限内，但根据2009年11月30日至2009年12月31日的佣金结算函及其附表二和2010年1月1日至2010年3月20日的佣金结算函及其附表二，双方已经对该10套房屋进行过结算，并且震元公司已经对销售数据签字予以认可，故该10套住房的销售时间应当在荣联公司的销售代理期限内销售。本案中，荣联公司仅对震元公司主张该10套房屋的溢价佣金。根据双方签订的《桑提亚纳一期销售代理合同》的补充协议，桑提亚纳一期二组团所有房源（含新长征公司拥有收益权属对应的房源），委托代理销售产生的溢价佣金，仍由震元公司参照原合同中的有关条款，向荣联公司逐月支付。因此，该10套房屋溢价佣金应由震元公司支付。根据鉴定报告书附件四表，该10套房屋的溢价佣金为100，584.75元，因该溢价佣金并未计算在按合同计算代理期限的总佣金之内，故震元公司应付荣联公司佣金应在按照合同计算代理期限内总佣金基础上增加100，584.75元。
6、关于荣联公司认为在代理期限内还有另外9套房屋应计算佣金的问题。
荣联公司主张在代理期限内，住宅部分除了鉴定报告书中的293套房屋外，另外还有9套房屋，即：3-2-8-1（冯先乾）、5-2-3-1（杨孝明）、1-1-10-1（刘立艳）、1-2-10-1（黄桂涛）、1-2-11-2（傅建雄）、1-1-12-1（黄涛）、1-1-10-2（陈殿平）、1-2-9-3（吴哲英）、1-2-11-1（于江）在代理期限内销售，震元公司应支付该9套房屋的佣金。一审法院认为，该9套房屋在震元公司签字认可的结算函附表中已经载明，证明该9套房屋系在荣联公司代理期限内销售，根据双方的合同约定，震元公司应支付该9套房屋代理佣金。通过对比审核，该9套房屋即是鉴定报告书《佣金计算总表》中的第339项至347项，根据该表的计算结果，上述9套房屋的佣金合计为228，868.11元。故震元公司应付荣联公司佣金在按照合同计算代理期限内总佣金基础上增加228，868.11元。
7、关于震元公司认为佣金计算总表中第153号李迎杰、第156号贺孝亚签订合同时间在代理期限之外的问题。
根据震元公司向一审法院提交送鉴定的商品房买卖合同，该合同上载明李迎杰的商品房买卖合同签订时间为2009年11月26日，在荣联公司的代理期限之内。虽然震元公司提交的贺孝亚的商品房买卖合同上并无签订合同的具体日期，但是在2009年10月29日至2009年11月30日的双方认可的佣金结算函附表中已经载明该套房屋，震元公司已经在结算函中签字予以认可，故对震元公司的抗辩意见不予采信。
（二）关于车位销售代理佣金的问题。
荣联公司主张销售25个车位的销售代理佣金66，134元，但震元公司提供的36份车位买卖合同的销售时间均不在荣联公司的代理期限内，虽然荣联公司提供了证人谭剑的证言，但因谭剑系荣联公司的工作人员，与荣联公司有利害关系，且无其他证据与之证言相佐证，故对谭剑的证言不予采信。荣联公司提供的证据不足以证明荣联公司在代理期限内销售25个车位的事实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对荣联公司主张车位销售代理佣金的请求不予支持。
综上，震元公司应当支付荣联公司的佣金为5，662，515.01元（5，591，830.84元＋32，294.59元-29，1063.28元＋100，584.75元＋228，868.11元），震元公司已经支付荣联公司1，000，000元，因此震元公司还应支付的佣金为4，662，515.01元。
二、关于荣联公司主张的滞纳金和违约金应当如何计算的问题。
首先，关于荣联公司主张的代理期间应得佣金的滞纳金。荣联公司主张代理期间应得佣金的滞纳金按照银行同期年贷款利率的四倍计算，从2010年7月11日起计算至付清时止。根据双方合同约定，震元公司未按时支付佣金以及退还保证金，每日按未付款总额的1‰支付滞纳金。因震元公司逾期付款没有给荣联公司造成重大损失，且荣联公司也未举证证明其损失数额，故荣联公司主张按照银行同期年贷款利率的四倍计算滞纳金和双方约定的按每日1‰计算滞纳金均高于荣联公司的实际损失，而上述滞纳金实质为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，震元公司认为其没有违约及不应承担违约金，已包含对全部违约金的否认以及违约金过高的意思，据此一审法院对违约金予以调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案实际情况，酌情确定违约金每日按同期中国人民银行一年期贷款利率上浮30%计算。其次，关于荣联公司主ＸＸ元公司迟延退还保证金的违约金问题。荣联公司按照合同约定支付了50万元保证金，根据双方约定，震元公司应在2009年6月6日收到50万元保证金后十日内退还，但震元公司于2009年11月24日才退还该保证金，迟延161天归还保证金，按中国人民银行同期贷款基准利率4.86%计算，震元公司应支付违约金10，718.63元。另外，关于荣联公司主张除上述滞纳金外的违约金问题，由于双方已经对逾期支付佣金约定了滞纳金，该滞纳金即违约金已经作出上述认定，而荣联公司未举证证明其还存在其他损失，对其违约金的主张不予支持。
三、关于荣联公司销售人员销售房屋过程中犯非国家工作人员受贿罪是否给震元公司造成经济损失及损失计算的问题。
因荣联公司工作人员幸海峰、张录英、杨凤淑利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，损害了委托方震元公司和所在公司荣联公司的利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，被贵州省遵义市汇川区人民法院以（2011）汇刑初字第348号刑事判决判处相关刑罚。一审法院认为，该刑事判决所涉及的房屋虽然高于销售基价，但销售人员的犯罪行为，事实上已经损害震元公司和荣联公司的利益，因犯罪的销售人员属于荣联公司管理的员工，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，震元公司反诉请求由荣联公司承担相应损失应予支持，结合刑事判决认定的犯罪金额和涉案房屋损失，认定由荣联公司赔偿震元公司损失310，483.39元。
四、关于震元公司主张荣联公司单方面终止合同违约应支付违约金10万元如何认定的问题。
2010年6月9日和6月21日，荣联公司两次向震元公司发函催收佣金，并于同年7月13日发出《关于终止桑提亚纳一期销售代理合同的函》，函告从即日起终止双方签订的销售代理合同，并要求震元公司尽快支付销售代理佣金及溢价佣金。上述事实，已经证明荣联公司因震元公司未履行义务，已通过相关方式要求终止双方销售代理合同，不属于单方面终止合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定中第（二）、（三）、（四）项规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，震元公司请求荣联公司单方面终止合同违约应支付其违约金10万元的理由不充分，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、由被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司2009年9月至2010年6月30日的销售住宅佣金和一间商业门面的佣金4，662，515.01元以及该款从2010年7月11日起至付清时止的违约金（违约金按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮30%计算）；二、由被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司迟延归还保证金的违约金10，718.63元；三、由原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司损失310，483.39元；四、驳回原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司和被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63，593元，保全费5，000元，共计68，593元，由被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司承担63，000元，原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司承担5，593元。鉴定费45，000元，由被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司承担。反诉费7，496元，由被告（反诉原告）遵义震元房地产开发有限公司承担6，796元，原告（反诉被告）重庆荣联投资有限公司承担700元。
一审宣判后，荣联公司及震元公司均不服，向本院提起上诉。
荣联公司上诉请求：一、请求撤销原判第一项中，违约金按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮30%计算的判决，并依法改判。二、请求撤销原判第三项。三、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决放纵被上诉人严重违约行为，有违司法公正。1、一审已查明被上诉人严重违约，合同又明确约定违约责任，却想当然的推断违约金过高。2、目前被上诉人应当履行而未履行的付款义务已超过三年以上，一审按一年期国家贷款利率计算，不符合法律规定。3、被上诉人的违约行为，应当承担约定的惩罚性违约金10万元，补偿性违约金应当按照三年期国家贷款利率上浮50%认定。二、一审判决的第三项没有证据，认定赔偿责任错误。1、一审判决以“犯罪的销售人员属于上诉人管理的员工”为由，在没有任何损失证据的情况下，草率认定上诉人应当承担损失310，483.39元错误。2、被上诉人反诉只提供一份《刑事判决书》和19份房屋销售收据的两份证据。不能证明被上诉人任何损失。3、上诉人有员工管理责任，但依据合同被上诉人也有销售合同审核签署责任。假设有销售损失，被上诉人也应当承担。4、《刑事判决书》中销售人员的犯罪行为所涉及房屋的销售单价，均高于双方确认的销售基价。一审判决“结合犯罪金额和涉案房屋损失”来确定损失310，483.39元没有依据，是错误的，应当予以撤销。
针对荣联公司的上诉，震元公司答辩称：荣联公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，应依法判决驳回其上诉。震元公司不应承担迟延付款违约金。荣联公司关于犯罪赔偿责任的上诉理由违背法律规定，不能成立。
震元公司上诉请求：一、依法判决撤销原判第一项、第三项；二、判决上诉人仅支付被上诉人佣金3，857，584.36元；三、判决被上诉人赔偿上诉人经济损失1，032，493.71元，支付上诉人违约金10万元；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定佣金数额错误。1、原判决对上诉人主张的提高基价不予认定错误。双方合同约定溢价基价在开盘前根据客户及市场情况双方协商一致后确定，仅是对开盘前溢价基价的约定，并未否定开盘后上诉人不能提高基价。而根据《合同法》第三百九十九条的规定，受托人应按照委托人指示处理受托事务，因此，价格的变更系上诉人作为委托人应享有的权利，而非需要被上诉人同意的行为。同时，双方合同也并未约定上诉人无权变更基价。且根据双方合同的约定，与上诉人有关的价格仅为基价，销售价格系被上诉人根据基价自行确定，上诉人不予干涉，上诉人发函提高的价格只能是基价。而上诉人发函后，被上诉人已回函认可按照上诉人价格执行。因此，被上诉人已认可上诉人提高基价的行为。2、被上诉人低于基价销售部分房屋被上诉人无权主张佣金。根据《合同法》第四百零五条的规定，被上诉人未按照约定价格销售的行为，不具有请求支付佣金的权利。原判决以上诉人在《商品房买卖合同》盖章的行为视为上诉人对被上诉人销售价格的认可为由不予认定错误。3、新长征公司10套房屋及另外9套房屋未在代理期限内销售，被上诉人不应提取佣金。双方合同约定结算佣金的前提是签订正式销售合同并支付首期购房款。而上述19套房屋签订正式合同及交付首期购房款均在代理销售期外。采用存在错误的结算表否认审计报告明显与审计目的不相符。被上诉人末提供其他任何证据证明该19套房屋系在代理期限内销售。4、被上诉人对涉嫌犯罪房屋无权要求上诉人支付佣金。涉嫌犯罪房屋部分被上诉人并未按上诉人指示完成委托任务，在处理该事务时严重违背诚实信用原则，严重损害上诉人利益，违背了双方合同目的。被上诉人要求支付该部分房屋佣金没有法律依据。综上，被上诉人应取得的佣金为4，857，584.36元，上诉人已支付100万元，只应支付被上诉人3，857，584.36元。二、原判决上诉人承担佣金迟延付款违约金错误。1、本案双方在结算上存在争议，而上诉人付款的前提是双方不存在结算争议。2、被上诉人在代理销售过程中，存在严重损害上诉人利益的违法犯罪行为，给上诉人造成了巨大的名誉及财产损失。被上诉人已严重丧失商业信誉，上诉人有理由基于不安抗辩权中止履行。因此，上诉人在支付佣金上不存在过错，不应承担违约责任。三、上诉人的反诉请求应予以支持。1、原判决对高于均价的涉及犯罪三套房屋不予认定损失错误。2、被上诉人低于基价销售行为给上诉人造成的低于基价部分价款被上诉人应当赔偿。根据审计报告，涉及低于基价房屋共计16套，低于基价房款金额共计409，078.3元。3、被上诉人在代理销售过程中，违背双方约定的有关优惠政策，伪造优惠条件对客户进行优惠，导致不该享受优惠条件的客户享受优惠，导致多优惠216，415.41元，被上诉人依法应予以赔偿。四、被上诉人违反合同约定解除合同，根据双方合同约定被上诉人应承担违约金10万元。根据双方合同第七条第6项的约定，即使在上诉人违约的情况下，被上诉人也需要三次书面提示后才具有终止合同的条件。但是本案中，被上诉人在不具备终止合同条件的情况下于2010年6月30日单方终止合同，根据双方合同第七条第1项的约定，被上诉人已构成违约，其应承担违约金10万元。
针对震元公司的上诉，荣联公司认为：其上诉请求违背本案基本事实，有意提出“委托代理”关系来混淆本案“委托代理”合同的合同属性，想达到掩盖其严重违约行为的目的。请求驳回震元公司的上诉请求。
新长征公司二审认为，本案项目销售中其不承担相应的法律及经济责任，应由震元公司承担相应的责任，法院不应将我方追加为当事人。
二审查明的事实与一审一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）震元公司应支付荣联公司多少佣金；（二）震元公司是否应向荣联公司支付应得佣金的滞纳金及违约金10万元；（三）荣联公司是否应向震元公司支付违约金10万元；（四）荣联公司是否应向震元公司支付1，032，493.71元损失；
（一）关于震元公司应支付荣联公司多少佣金的问题
根据重庆康华会计师事务所有限责任公司作出的鉴定报告书，代理期限内（2010年7月13日前）共293套住宅及1间商业门面的佣金计算为5，591，830.84元，荣联公司、震元公司均对该数据无异议。针对双方二审中存在争议的佣金分析如下：
1、关于震元公司主张的发函提高基价的问题。本院认为震元公司主张发函提高基价的理由不成立，不予支持。理由：（1）《销售代理合同》约定“溢价基价在开盘前双方根据客户及市场情况，协商一致后再行确定”，说明基价应由双方协商一致后再行确定。（2）荣联公司与震元公司亦实际基于该约定，共同对每套房屋的销售基价进行了确认。（3）2010年3月11日，震元公司给荣联公司《关于“桑提亚纳”6号楼房屋提价的通知涵》“根据现有市场的房价，经我司会议研究决定，现6号楼房源未予销售的房屋在原房价基础上每平米提价200元／平方米以上，请按此决定执行”的内容看，并未提到“基价”。（4）根据双方约定，基价涉及到震元公司及荣联公司共同的利益即溢价收益，震元公司上诉认为不需荣联公司同意的主张不成立。其认为2010年3月11日的函件是提高基价仅属于其单方意思表示，并无证据证明得到了荣联公司的认可。
2、关于低于基价销售的房屋，震元公司应否向荣联公司支付佣金的问题。本院认为，双方《桑提亚纳一期销售代理合同》未约定低于基价销售的房屋不支付佣金。且在荣联公司代理销售房屋过程中，荣联公司仅负责签订置业表，震元公司与购房者签订《商品房买卖合同》视为其对荣联公司的销售行为及销售价格予以认可。
3、对于代理期限外（2010年7月14日以后）销售的房屋，震元公司应否支付佣金的问题。
（1）关于荣联公司为新长征公司销售的10套房屋。本院认为，虽然该10套房屋商品房买卖合同的签订时间不在代理期限内，但双方已经对该10套房屋进行过结算，震元公司已在结算函上签字认可。根据荣联公司与震元公司签订的《桑提亚纳一期销售代理合同》的补充协议的约定，含新长征公司拥有收益权属对应的房源，所产生的溢价佣金由荣联公司支付。故震元公司应向荣联公司支付该10套房屋的溢价佣金。
（2）关于震元公司主张的另外不在代理期限内销售的9套房屋。本院认为，针对3-2-8-1（冯先乾）、5-2-3-1（杨孝明）、1-1-10-1（刘立艳）、1-2-10-1（黄桂涛）、1-2-11-2（傅建雄）、1-1-12-1（黄涛）、1-1-10-2（陈殿平）、1-2-9-3（吴哲英）、1-2-11-1（于江）9套房屋，荣联公司与震元公司已在结算函中进行过结算，震元公司应向荣联公司支付相应的佣金。
4、关于涉嫌犯罪的6套房屋应否支付佣金的问题。本院认为，涉案房屋已经实际销售，《商品房买卖合同》系震元公司与购房者签订，应视为震元公司对荣联公司的销售行为与价格认可。同时，本院已酌情确定由荣联公司赔偿约定损失给震元公司。故震元公司仍应向荣联公司支付该6套房屋的代理佣金。
对于一审法院有关其他佣金的认定，双方均未提出上诉。综上，本院维持一审法院对佣金的认定，即震元公司应当支付荣联公司的佣金合计为5，662，515.01元，震元公司已经支付荣联公司1，000，000元，震元公司还应向荣联公司支付4，662，515.01元佣金。
（二）关于震元公司迟延支付佣金的滞纳金及违约金10万元的问题
第一，关于震元公司是否违约的问题。震元公司上诉认为其并未违约。本院认为，震元公司欠付佣金已构成违约。1、荣联公司与震元是共进行过六次结算，震元公司均在结算函上签字认可，但每次结算后，震元公司均未按合同约定支付佣金，已构成违约金。2、荣联公司的员工虽有犯罪行为，但涉嫌犯罪的房屋仅为6套，而且对该6套房屋双方也进行过结算，震元公司在结算函上已签字认可，震元公司不能以此为由不支付相应的佣金。
第二，因《销售代理合同》就迟延支付佣金专门约定了滞纳金，其性质实质为违约金，故本院不再支持荣联公司关于10万元违约金的请求。关于滞纳金的标准，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”的规定，本院就不支持震元公司抗辩其不构成违约的主张，是否需要主张调整违约金的问题已向震元公司进行了释明，震元公司明确表示需要请求调整滞纳金标准。本院认为，荣联公司无证据证明除贷款利息外有其他损失，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，综合本案实际情况，酌情确定违约金每日按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。
（三）关于荣联公司是否应向震元公司支付违约金10万元的问题
本院认为，荣联公司于2010年6月9日和6月21日，已两次向震元公司发函催收佣金，于2010年7月13日发出《关于终止﹤桑提亚纳一期销售代理合同﹥的函》，函告从即日起终止双方签订的销售代理合同，并要求震元公司尽快支付销售代理佣金及溢价佣金，不属于双方合同第七条第1款约定的“无正当理由均不得擅自单方面无故不履行或解除本合同”的情形，不属于单方违约。震元公司请求荣联公司单方终止合同违约应支付10万元违约金的理由不成立，本院不予支持。
（四）关于荣联公司是否应向震元公司支付1，032，493.71元损失的问题
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