福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第244号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
被害人陈义民，男，1968年9月21日出生于福建省南平市延平区，兴业证券股份有限公司南平滨江中路营业部总经理，住南平市延平区。
上诉人(原审被告人)陈祖龙，曾用名陈彪，男，1967年9月19日出生于福建省南平市延平区，汉族，中专文化，个体户，户籍地福建省南平市延平区，住南平市延平区。2003年8月13日，因犯侵占罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月24日刑满释放；2014年4月15日，因犯盗窃罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑九个月，同年6月9日刑满释放。2014年6月9日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人白奇龙，福建科衡律师事务所律师。
辩护人张蓉，女，1972年2月16日出生，汉族，住南平市延平区。系上诉人陈祖龙之妻。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈祖龙犯敲诈勒索罪一案，于二Ο一五年十月十三日作出（2015）延刑初字第84号刑事判决。宣判后，原审被告人陈祖龙不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2016年4月6日、2016年4月14日、2016年7月4日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务，被害人陈义民、上诉人(原审被告人)陈祖龙及其辩护人白奇龙、张蓉等到庭参加诉讼。本案审理过程中，上诉人陈祖龙于2016年5月18日向本院提交书面申请，解除辩护人白奇龙律师的辩护委托；2016年6月22日，上诉人陈祖龙书面申请撤销解除白奇龙律师辩护委托的申请，同时重新委托白奇龙律师为其辩护，本院依法通知辩护人白奇龙、张蓉到庭参加诉讼,于2016年7月4日继续开庭，在法庭审理进入最后陈述阶段时，辩护人张蓉当庭放弃为上诉人陈祖龙辩护，上诉人陈祖龙还当庭解除了对白奇龙律师的辩护委托。现已审理终结。
原判认定，2003年至2006年期间，被告人陈祖龙在时任南平兴业证券股份有限公司部门经理、服务总监（副总经理）被害人陈义民的建议下买卖多份理财基金。2007年初，被告人陈祖龙频繁到被害人陈义民办公室或者打电话给陈义民，以2006年12月29日陈义民违规帮其买卖基金导致其经济损失为由，要求被害人陈义民赔偿其基金因在较低点位被卖出导致少盈利的损失。2007年5月23日，被告人陈祖龙以被害人陈义民违规操作造成其损失为由向中国证监会福建监管局提交了投诉报告。同年7月，陈义民为了消除影响，自愿与被告人陈祖龙签订了调解协议，并赔偿其现金人民币十万五千元，写下一张落款时间为2006年11月17日陈义民向陈祖龙借到人民币（现金）十万五千元，6个月归还的借条，后被告人陈祖龙向中国证监会福建监管局撤销投诉，并赔礼道歉。
2013年9月9日下午，被告人陈祖龙再次到南平兴业证券股份有限公司被害人陈义民办公室，又以2006年12月29日陈义民违规帮其买卖基金导致其经济损失为由，并以2007年签订的调解协议及书写的借条为借口，要求陈义民支付其人民币40万元。否则将陈义民告至证监部门，让陈义民失去副总经理职位。后因被告人陈祖龙涉嫌犯盗窃罪被公安机关刑事拘留而未得逞。
原判认为，被告人陈祖龙敲诈勒索他人钱财人民币40万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控认定被告人陈祖龙于2007年间要求被害人陈义民赔偿人民币105000元的行为属敲诈勒索犯罪一节，经查认定证据存在疑点，依据不足，不能成立。被告人陈祖龙在实施敲诈勒索犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条之规定，判决：被告人陈祖龙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人陈祖龙提出的上诉理由是：1、本案重要证据是陈义民提供的录音资料，该录音资料不是原始载体，经过重重翻录，无法考证真实性，属非法证据，应予排除。2、因陈义民私自将上诉人陈祖龙名下的基金卖出，造成陈祖龙四、五十万元的巨额损失，陈义民的严重侵权行为是本案的起因，被害人陈义民有重大过错。3、福建省精神卫生中心司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定结论是：被鉴定人陈祖龙属使用酒精所致的精神障碍和行为障碍，在作案过程中对自己行为的辨认和控制能力未完全丧失，有部分刑事责任能力。而延平公安分局根据被害人陈义民的申请，未经法定程序审批，启动重新鉴定程序，对上诉人陈祖龙进行重新鉴定，鉴定上诉人陈祖龙具有完全的刑事责任能力，一审没有提出否定第一次鉴定的法定理由，直接采信了对上诉人陈祖龙不利的第二次鉴定结论，没有法律依据。4、上诉人陈祖龙既未对陈义民实施暴力威胁手段，也未迫使陈义民在限定的时间内交出钱财，即使提出去法院起诉或证监会举报反映也是民事行为，且一审认定上诉人陈祖龙敲诈勒索被害人陈义民40万元(未遂)的犯罪事实，认定证据无法形成完整的证据链条，其行为不构成犯罪。审理期间，上诉人陈祖龙还申请对陈义民办公室电脑的IP地址进行鉴定；申请厦门市仙岳医院司法鉴定所负责人出庭作证；申请调取陈义民手机在2013年9月9日下午的通话记录；不服福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴(2015)546号检验报告，申请对陈义民提供的录音资料有无中断、剪辑进行鉴定；申请调取其开办酒店的工商登记书证，及证明其有饮酒史的证人证言。
辩护人白奇龙律师提出的辩护理由是：1、陈义民将陈祖龙的基金卖掉，造成陈祖龙巨大损失，陈祖龙与陈义民原来约定的十万元补偿，不足以弥补其损失，且陈义民没有将约定的款项支付给陈祖龙，陈义民未履行双方的调解协议，故2013年9月9日，陈祖龙再找陈义民要求赔偿，属于民事纠纷，其行为不构成犯罪。2、陈义民提供的2013年9月9日的对话录音是本案的重要证据，但该录音资料不是原件，根据法律规定，对视听资料应当着重审查是否为原件，可见，视听资料必须是原件，据以鉴定的视听资料，更必须是原件，而本案据以定罪的录音不是原件，且无法证实三段录音形成于2013年9月9日，三段录音存在剪辑的情况，一审以复制件及被剪辑的录音资料进行鉴定，并据此作为定案依据，不仅违反科学，也违反了法律。3、2014年9月16日福建省精神卫生司法鉴定所出具的鉴定报告证明，陈祖龙患有使用酒精所致的精神障碍，责任能力评定是有部分刑事责任能力，陈祖龙是精神病患者。但公安机关仅凭被害人陈义民的重新鉴定申请，及延平公安分局副局长和一名刑警的签字，在未经县级以上公安机关负责人批准的情况下，对陈祖龙的精神病问题进行重新鉴定，重新鉴定程序违法，且重新鉴定的结论与陈祖龙患有精神病的事实不符，重新鉴定作出的鉴定意见不能作为定案证据予以采信。综上，上诉人陈祖龙在自身权益受到陈义民侵害的情况下，为维护合法权益，采用正当合法的方法与陈义民进行交涉，其行为不构成犯罪。此外辩护人还当庭提交录音资料进行播放，欲证明被害人陈义民违规操作致陈祖龙损失，有过错。
被害人陈义民要求法院依法惩处上诉人陈祖龙。
出庭检察员发表的出庭意见认为：原判认定上诉人陈祖龙采用威胁手段勒索被害人陈义民40万元(未遂)，事实清楚，证据确实充分，上诉人陈祖龙提出的上诉理由均不能成立，不予采信。原判定罪正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2003年间，上诉人陈祖龙经时任兴业证券股份有限公司南平营业部总经理张某(陈祖龙之妻张蓉的哥哥)介绍，与时任兴业证券股份有限公司南平营业部服务总监（副总经理）的被害人陈义民相识。期间，陈义民无偿为上诉人陈祖龙在兴业证券股份有限公司的证券投资提供理财咨询。经司法会计鉴定，陈祖龙在兴业证券的证券账户(61×××71)从2003年9月26日至2007年11月20日共计盈利490622.58元。其中，2006年陈祖龙基金账户购买基金共计盈利335763.6元。2007年年初，上诉人陈祖龙认为，2006年12月，陈义民违背其真实意愿将其持有的部分基金卖出，之后股市持续上涨，使其盈利减少，要求陈义民赔偿损失，遭到陈义民拒绝。为此，上诉人陈祖龙于2007年5月23日，以陈义民违背其真实意愿，将其账户上的数支股票及基金卖出，违反了《中华人民共和国证券法》的相关规定为由，向中国证监会福建监管局提交了《投诉报告》，要求兴业证券股份有限公司南平分公司给予赔偿，并对该公司进行查处。福建监管局专门派人进行了调查。同年7月，为消除影响，陈义民被迫向上诉人陈祖龙支付了人民币105000元，并与陈祖龙签订了《调解协议》，同时还按陈祖龙的要求，违心地提交了向陈祖龙借款人民币（现金）105000元，6个月归还，落款时间为2006年11月17日的借条。后上诉人陈祖龙按《调解协议》的约定，向中国证监会福建监管局撤销投诉，同时还向福建监管局提交了《道歉信》。上诉人陈祖龙在《道歉信》中明确写到：“在陈义民的指导建议下，在不同的市场阶段，分别进行了新股申购、开放式基金和货币基金等组合投资，没有一笔是亏损的，财富资产得到迅速增长”，“本人认可在兴业证券的所有委托交易，认可账户上的所有交易结果”。双方履行了《调解协议》中关于付款105000元，撤回投诉，认可交易结果的约定。
2013年9月9日下午，上诉人陈祖龙再次来到兴业证券股份有限公司南平分公司被害人陈义民的办公室，以持有2007年7月陈义民签字确认的《调解协议》原件和陈义民书写的欠其十万五千元的借条，及《调解协议》中关于甲方陈义民操作失误，造成乙方陈祖龙经济损失的记载，向陈义民索要人民币40万元，并要陈义民于次日下午1时给予答复，否则将以陈义民违背客户意思表示，私自违规操作卖出客户账户上的证券，违反证券管理法规等为由，再次向公司总经理、上级证券公司及证券行业监管机关提出控告，让其失去证券从业资格，将其清除出证券行业。次日下午，上诉人陈祖龙来到陈义民办公室欲找陈义民，并趁陈义民办公室无人之机，秘密窃取陈义民放在办公室内的人民币4000元。陈祖龙离开现场后，被公安机关抓获归案。上诉人陈祖龙敲诈勒索被害人陈义民人民币40万元未能得逞。
上述事实，有检察机关提供的并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人陈义民的陈述及辨认笔录证明：陈祖龙系原兴业证券股份有限公司南平营业部总经理张某的妹夫，其经张某介绍与陈祖龙认识后，陈祖龙对证券投资很感兴趣，问其要买哪些基金，因与张某私下交情较好，基于朋友情谊，其根据市场行情陆续建议陈祖龙购买了几支基金，同时也根据市行情建议他赎回了一些基金，但是购买与赎回的决定权在陈祖龙。上述帮助没有收取任何费用。从2003年至2006年期间，陈祖龙根据其建议，在兴业证券开户理财买卖基金，赚了不少钱。2007年初开始，陈祖龙就频繁到其办公室，说其违规帮他账户上的基金在较低点位卖出，导致盈利减少，少赚就是亏本，并将对话录音，威胁要向上级公司及证监会投诉，要其赔偿基金在较低点位被卖出导致少盈利的损失。2007年5月，陈祖龙以违规操作为由，将其告至福建省证监局和兴业证券福建省公司。同年7月2日，其在办公室与陈祖龙签订了调解协议，并付给陈祖龙现金人民币十万五千元，现金是用超市红色塑料袋装好交给陈祖龙的，还按照陈祖龙要求写下向陈祖龙借现金人民币十万五千元，六个月归还，落款时间为2006年11月17日的借条。后陈祖龙向福建省证监局撤销投诉，并赔礼道歉。2013年9月9日下午，陈祖龙再次来到其办公室称，手上有其写的欠款十万五千元的借条，及写有其承认因操作失误造成陈祖龙经济损失等内容的调解协议，现在落魄了，向其索要40万元，并要其第二天给予答复，否则将拿那份调解协议到证监局去告发，将借条拿到法院起诉，其就完蛋了。其用手机对陈祖龙说的话当场进行了全程录音。与陈祖龙签调解协议的事，现在建阳华福证券工作的庄某1知情，调解协议的内容他也会知道。2013年9月9日下午，陈祖龙到其办公室来时声音很大，同事许某2见状有进来劝陈祖龙有话好好说，并让陈祖龙去找了总经理助理郑某，后郑某到办公室说，陈祖龙要告其。陈祖龙当天的敲诈过程以提供的录音资料为准。被害人陈义民还对陈祖龙进行了辨认确认。
2、证人庄某1证言证明：2006年以前，陈义民为陈祖龙炒基金提供帮助，有一次陈祖龙的一个基金产品赚钱后赎回，但事后该基金又继续上涨，陈祖龙认为少赚就是亏损，就找陈义民要钱。其与陈义民同在一间办公室办公，两人间有用玻璃隔一下。2007年初，陈祖龙经常到陈义民办公室吵闹，以陈义民违规将其基金赎回造成损失为由，要求陈义民赔偿经济损失私了，并将对话录音。陈义民开始并未答应陈祖龙的要求，陈祖龙就到福建省证监局和福建省兴业证券公司控告陈义民违规操作。福建省证监局还派人下来调查。为解决此事，2007年6、7月份的一天，陈义民与陈祖龙签订了调解协议，协议大致内容为，陈义民违规帮助陈祖龙操作基金造成损失，经双方协商，陈义民自愿赔偿陈祖龙人民币十万五千元，此事就此了结，陈祖龙到省证监局及省公司撤销投诉。陈祖龙与陈义民签订协议的当天上午，陈义民曾对其说要去银行取钱给陈祖龙。中午其到办公室有事，见陈祖龙在陈义民办公室，两人正在签调解协议，还看到陈义民办公桌电脑边有一个超市购物袋。事后，陈义民告诉其，给了陈祖龙十万五千元。
3、证人许某1证言证明：陈祖龙是原南平兴业证券总经理张某的亲妹夫。陈祖龙是陈义民的一个客户，有一次陈祖龙赎回后又上涨了，陈祖龙认为赎回早了，少赚了二、三十万元。2007年初，陈祖龙就经常到陈义民办公室吵闹，还带身体有纹身的人来办公室威胁陈义民。后来陈祖龙还将陈义民告到福建省证监局、福建省兴业证券公司。福建省证监局派了两名工作人员到南平调查。期间，其提醒陈义民要尽快解决与陈祖龙之间的事，以免影响公司正常工作秩序。事后，陈义民告诉其，已经拿钱给陈祖龙将事情解决，陈祖龙就到福建省监管局及福建省证券公司撤诉。
4、证人张某证言证明：陈祖龙系其妹张蓉的丈夫。2007年陈义民说，陈祖龙与他因基金买卖的事情产生纠纷，陈祖龙要陈义民补偿，并要求其出面帮忙调解。事后听庄某1说，陈祖龙与陈义民的纠纷已经谈妥了。2013年9月，陈义民再次打电话来说，陈祖龙又到公司办公室找他。
5、证人李某(兴业证券南平分公司总经理)证言证明：大约是2013年8月底、9月初的一天，陈祖龙到其办公室讲要告陈义民，其叫陈祖龙把相关材料复印一份来，看完再回复。2013年9月10日下午，陈祖龙递给其几张要告陈义民材料的复印件，后其将陈祖龙给的这些材料转给陈义民自己核实处理。
6、证人许某2的证言证明：2013年9月9日下午其在综合部上班时，陈祖龙有进来说要找李总(李某)，其对陈祖龙说李总不在，有什么事找陈总就行了，陈祖龙就到陈义民办公室找陈义民，过了一下就听见陈义民办公室传来很大的讲话声音，其走到陈义民办公室，见陈祖龙坐在沙发上，陈义民坐在办公桌的椅子上，陈祖龙讲话声音很大，其问陈祖龙有什么事，陈祖龙说陈义民就是当事人，他要反映陈义民的问题，要找公司领导，要告陈义民。其劝陈祖龙去找总经理助理郑某。2013年9月10日下午，陈祖龙又来公司，从陈义民办公室偷走钱财，并被抓获。
7、证人郑某的证言证明：2013年9月9日下午，有一名姓陈的男子到陈义民办公室吵闹，综合部的许某2见状将该男子带到其办公室，该姓陈男子称陈义民违规帮他操作基金，造成亏损，要告陈义民。该姓陈男子离开后，其到陈义民办公室告诉陈义民说，姓陈男子说你违规帮他操作基金亏钱，要告你。
8、从中国证券监督管理委员福建监管局提取的由陈祖龙提供并有陈祖龙签名确认的客户资金变动情况表、陈祖龙(61×××71)账户委托流水情况表等证据证明，从2006年1月起至2007年2月，陈祖龙上述账户所记录的证券交易属盈利，没有亏损。南平市公安局延平分局委托南平市人民检察院司法鉴定中心作出的南检技鉴(2014)1002号《南平市人民检察院鉴定书》证明，陈祖龙在兴业证券的基金账户，从2003年9月26日至2007年11月20日共计盈利490622.58元。其中，2006年陈祖龙兴业证券基金账户购买的基金共计盈利335763.60元。
9、从中国证券监督管理委员福建监管局提取的《投诉报告》证明，2007年5月27日，陈祖龙向福建省证监局投诉称，其是兴业证券南平市分公司的客户，因在“陈义明”(陈义民)办公室当着陈义明面前使用密码操作购买过好几支股票及基金，“陈义明”知道其账户操作密码。2006年12月，其购买的数支股票及基金在不知情的情况下被该公司副总经理“陈义明”卖掉，近来股市基金疯涨，经仔细结算，如果这些股票基金未卖掉，到现在价值金额会相差贰拾捌万元左右。作为一名证券公司工作人员是不能实施以上行为，更不能误导客户违背客户真实意愿进行交易，“陈义明”这些行为造成的损失均应由公司负责赔偿，因此要求证监监管机关根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十五条、第一百四十六条、第二百一十条之规定对南平兴业证券公司进行查处，并赔偿其相应损失。
10、提取的《调解协议书》证明：2007年7月1日，陈祖龙与陈义民因基金赎回问题签订了调解协议书。《调解协议书》的主要内容为：甲方陈义明(陈义民)，乙方陈祖龙。乙方陈祖龙因2006年12月29日基金赎回和甲方产生纠纷，因甲方操作失误，造成乙方经济损失，现双方友好协商，达成以下协议：(1)甲方自愿一次性赔偿乙方人民币105000元，就此补偿金，甲方不得向工商、公安、法院部门提出诉讼要求及举报、报案、申诉、起诉等要求，甲方不得以任何借口及理由就此补偿款向乙方提出退还、索赔等任何要求。甲乙双方自乙方收到赔偿款后，甲乙双方不得就此事提出任何要求，双方互不相欠。(2)乙方应保证向证券监管部门撤回投诉，应甲方要求，由乙方确认在兴业证券所有的委托交易均系乙方所为，含2006年12月29日由甲方卖出的兴业全球和海富通强化回报基金均由乙方更正为自行操作的结果，其余有争议的几只基金股票也均由乙方自行确认，以消除原先乙方向证监局投诉给甲方带来的负面影响，以消除平息监管部门可能会对甲方进行的处理。对所有的委托结果双方予以确认，乙方承诺就投诉事件向证券监管部门以及兴业证券递交道歉说明，承认在兴业证券的所有委托交易均系乙方所为。(3)乙方在收到甲方的补偿金后不得再以任何理由和借口向证券监督部门、兴业证券，以及人民法院等部门就本次纠纷进行投诉、申诉以及诉讼。(4)如甲方因本次纠纷造成甲方职位（副总）被撤销和从业资格被吊销的影响，乙方将无条件退还甲方的补偿金“15000元”。(5)以上协议经甲乙双方签字后生效，甲乙双方各执一份，甲乙双方共同遵守不得违约。
11、提取的借条复印件证明，借条持有人张蓉在吴某2见证下，向延平区人民检察院提交了一张借条复印件。该借条复印件有以下内容：今向陈祖龙借到人民币(现金)105000元(壹拾万伍仟元正)。6个月归还。此据，借款人“陈义明”，落款时间为2006年11月17日。提取的借条复印件经陈义民辨认确认，2007年7月的一天，为了平息陈祖龙对其的投诉，消除不利影响，其从银行取了十万五千元钱在办公室交给陈祖龙，但陈祖龙怕被告敲诈，为掩盖此事，让其写一张借条，并且将借款时间往前写到2006年11月17日，时限6个月，以表示给他的是还款。因当时没有防范意识，所以就写了陈祖龙家属提供的这份借条给陈祖龙，并且还与陈祖龙签了一份协议。辨认的借条就是其当时出具给陈祖龙的借条。提取的陈义民兴业银行账户交易明细对账单证实，2007年7月2日，陈义民曾在兴业银行个人账户中取款人民币105000元。
12、从中国证监会福建省监管局提取的有陈祖龙签名的《撤回投诉申请》证明：2007年7月1日，申请人陈祖龙向福建证券监管局出具申请书，申请撤回投诉。陈祖龙在《撤回投诉申请》中写到：2007年5月，投诉兴业证券南平营业部陈义民证券交易委托事项后，其又仔细核对了所有的证券交易记录，本人账户发生的委托交易属本人所为，本人予以认可，与陈义民没有任何关系。现本人撤回投诉，对于在投诉过程中给您们造成的麻烦，请您们原谅。
13、从中国证券监督管理委员会福建监管局提取的陈祖龙向该局出具的《道歉信》证明，2007年7月1日，陈祖龙向福建监管局道歉称，2003年通过妻子（张蓉）和妻子的哥哥认识了他们的好朋友——兴业证券南平营业部员工陈义民，主要投资的是开放式基金，近几年在陈义民的指导下，账户上的开放式基金资产在稳定增值，特别是2006年市场由熊转牛时，陈义民在市场不同阶段建议本人进行了组合投资，分别进行了新股申购、开放式基金和货币基金等低风险产品的投资，由陈义民指导下的理财投资，本人没有一笔交易是亏损的，财富资产得到了迅速增长，本人非常认可陈义民提供的专业理财服务，特别是陈义民鼓励其长期持有开放式基金的理财理念。但由于本人身患抑郁症和失忆症（有医院病例为证），对2006年12月29日的开放式基金委托记忆不清，针对其中两笔基金的委托赎回，本人对陈义民进行了投诉，近期本人仔细查对了账户交易流水发现，本人在赎回基金到账后又立即进行了新股申购，核对资金余额之后，才发现2006年12月29日本人因担心市场调整，亲自对账户上的基金兴业全球和海富通强化回报进行了赎回，然后转投新股申购以规避市场风险。对于在投诉过程中，对陈义民产生的负面影响，本人已向陈义民道歉，请求陈义民的原谅。对于2007年5月向福建证券监管局的投诉，本人已亲自向贵局申请撤诉，认可本人在兴业证券的所有委托交易，认可账户上的所有交易结果。由于本人投诉增加了福建监管局的调查工作量，特别是在投诉过程中对经办人员林某产生了误解并对监管局提出了不合理的要求。对于在投诉过程中给福建监管局和林某造成的影响，本人请求你们给予原谅，请你们给予一次道歉的机会。
14、公安机关从陈义民处提取扣押的2013年9月9日的录音资料证明：2013年9月9日下午，陈祖龙到陈义民办公室，称原来赔偿的105000元不够，以持有陈义民签字承认有违规操作的《调解协议》原件为要挟，向陈义民索要40万元，并要陈义民次日给予答复，否则将《调解协议》提交给证券监管机关，对陈义民进行告发，将陈义民清除出证券行业。该录音资料清晰地记录有陈祖龙对陈义民实施威胁，并向陈义民勒索40万元的对话过程。主要内容有：“你给我的合同原件和借条原件就在这里，当时收回去的那张是复印件”，“你这边赔偿我是105000元，另一个105000元是向我借的”，“这个合同订下去就等于不打自招，没什么人愿意把10万元巨款赔给我，说明你自己肯定违规”，“你给我的合同是百分之一千的证据，就跟将军(象棋)一样，一将你就死”，“你跟我签的按手印这个合同就是对你有可能清除出证券行业的证据，你等我把这事情捅到证监会去，不是你会不会当副总的问题，我看过相关条例，违反者应该是不得从事证券业，这是国务院颁布的规定，不得从事的结果不是你能不能当副总的问题，我今天可以告诉你，到时候不要说我很残忍，明天要从这个大楼搬出去”，“我原来还认为只是没副总，我当时还订合同不要影响你副总位置”。“我来这里是考虑了八年才来，也不是考虑八年，真正考虑一年”，“前面在挣扎，挣扎很久，现在想想，我自己欠别人几百万，不去做些无赖的事情也对不起自己”。“你给我的合同原件和借条原件就在这里，李总(李某)叫我明天就送来，他也知道这件事情对证券公司来讲意味着什么，八级地震!真的这个事情捅到证监局去想不查都难呀!就好象今天我把一个犯罪分子扭送到派出所，派出所不处理？我把合同甩到证监局去他敢不处理吗？”，“我倒掉自然而然找你陈义民，这个钱当时真的不够赔，现在条件很差了来，你说一次性，最低底线人格赔完丢掉”，“当时的市场行情绝对不是10万块钱”，“对你来讲，一将军你就死，我已经走象棋算了几百步”，“这是最后一次，可以肯定告诉你是最后一次”，“我就等到明天一点以前”。“我原来就想叫你拿20万，我现在就要40万，最后告诉你不要和张某、张蓉讲，再讲就是60万，真的我今天就告诉你，只要张某、张蓉开口跟我讲这事情，那就是50万，再讲100万，因为我也知道你这个副总或者当老总的含金量远远不止这100万，你最后都会答应”，“你原来和张某是同事，你如果说心肝很难受，叫张某劝劝陈彪不要找我，今天就告诉你，绝对翻倍，翻倍完你再讲我再翻倍，这点我做不到我全家死，连我儿子”。“这笔我今天已经讲的很明白，现在开始我也怕你录音了”。“反正只要明天中午你不回话，我就准时送过来，这是第一步哦，李总如果不处理，我就到省公司，省公司再不处理就银监局，哦证监局管你们的，是证监局，好不好？你自己考虑，我等你到一点，你不回话我就过来了”。陈义民提供的录音资料内容与被害人陈义民的陈述、证人李某、许某2、郑某的证言、《调解协议》、借条等证据均能相互印证。2015年6月11日的一审庭审同步录音录像证明，在当天庭审播放陈义民提供的录音资料给上诉人陈祖龙质证时，陈祖龙供称：2013年9月9日去陈义民办公室谈了很多内容，“讲话声音是我的，部分声音是我的，是我的声纹，我知道”。同时亦提出，录音只有一小部分是那天谈话的那么几句，其余录音内容是陈义民利用其平时与陈义民聊天、喝茶、电话通话内容拼接的。二审庭审再次播放上述录音资料给上诉人陈祖龙质证，陈祖龙对录音中与陈义民说话的男子系其本人亦未提出异议。
15、现场勘查笔录记载：现场位于福建省南平市延平区滨江中路399号冠林大厦10楼兴业证券股份有限公司南平分公司陈义民办公室，办公室的西墙下是办公桌，办公桌下是电脑主机，桌面上的电脑显示器呈开启状态。用鼠标建点击显示器屏幕上的“计算机”的文件，进入“计算机”页面，进入“本地磁盘G”页面，该页面显示46个文件，其中一个文件夹的文件名为“Kｉ11”。用“详细信息”显示“本地磁盘G”页面的文件，将鼠标箭头移至“Kｉ11”文件夹上，鼠标箭头的下方显示“创建日期：2013-9-916：30”。双击进入“Kｉ11”文件夹页面，该页面显示13个文件，在13个文件中音频文件有3个，文件名分别为：“9月9日语音007”、“9月9日语音008”和“9月9日语音009”。用“详细信息”显示“Kｉ11”页面文件：文件名为“9月9日语音007”的存储形成时间是“2013-9-918：15”，类型是“MPEG-4音频”，大小是“21774KB”；文件名为“9月9日语音008”的存储形成时间是“2013-9-918：23”，类型是“MPEG-4音频”，大小是“1478KB”；文件名为“9月9日语音009”的存储形成时间是“2013-9-918：18”，类型是“MPEG-4音频”，大小是“25861KB”。以上情况均拍照固定。
16、福建省公安厅物证鉴定中心作出的闽公鉴(2014)113号《福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书》证明：检材为从陈义民处提取的2013年9月9日录下的音频文件，样本为公安机关讯问陈祖龙的视频文件一段，采用语音同一认定(IFSC11-01-01-2010)方法进行检验。利用VS99语音工作站将文件名为“9月9日语音007.ｍ4ａ”的检材一、文件名为“9月9日语音008.ｍ4ａ”的检材二、文件名为“9月9日语音009.ｍ4ａ”的检材三，与样本文件名为“M2U01457.MPG”的讯问陈祖龙视频文件中的说话人语音进行比对检验，检材间、检材与样本语音间，四者在相同元音的共振峰模式、协同发音特征、音节内和音节间过渡特征上反映一致，符合同一人的语音特征。检材一、二、三中指定的男性说话人是样本一中的说话人陈祖龙。
17、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴(2015)546号《福建省公安厅物证鉴定中心检验报告》证明：该中心采用录音的真实性检验(IFSC11-01-02-2010)方法进行检验，将从陈义民处提取的名为“9月9日语音007.ｍ4ａ”的音频文件(检材1，时长23分39秒)，名为“9月9日语音008.ｍ4ａ”的音频文件(检材2，时长1分36秒)，名为“9月9日语音009.ｍ4ａ”的音频文件(检材3，时长28分18秒)拷贝至语音工作站，经过对全部检材文件的反复听辨，检材语音连续、内容连贯，录音中场景转换过渡自然，未发现音节不完整、异常中断或录音速率异常现象。检验结果为：经听觉检验及频谱分析、背景噪音分析，检材语音连续，语音连贯，频谱特征未发现异常，背景噪音谱未发现异常。检材录音文件没有发现剪辑。
18、厦门市仙岳医院司法鉴定所出具的厦仙岳司法鉴定所(2014)精鉴字第433号《精神病司法鉴定意见书》证明：被鉴定人陈祖龙患有偏执型人格障碍，作案时具有完全刑事责任能力。
19、证人邓某的证言、兴业证券股份有限公司出具陈义民的履历材料等证据证明：2003年至2006年陈义民任兴业证券股份有限公司南平江滨中路营业部部门经理、服务总监、副总经理职务。
20、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、行政处罚决定书。证实：2003年8月13日，上诉人陈祖龙因犯侵占罪被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月24日刑满释放；2013年9月10日下午15时许，陈祖龙因盗窃被害人陈义民放在办公室的人民币4000元，于2014年4月15日被南平市延平区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑九个月，陈祖龙不服提出上诉。2014年6月5日，南平市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。同年6月9日，陈祖龙刑满释放。到案经过证明，2014年6月9日，陈祖龙刑满释放当日，又因涉嫌犯敲诈勒索罪被公安机关抓获归案并执行刑事拘留。
21、提取的陈祖龙户籍证明，证实陈祖龙已达刑事责任年龄，应负刑事责任。
以上证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
根据庭审查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人陈祖龙及其辩护人提出的主要诉、辩理由及出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评析如下：
1、对上诉人陈祖龙及其辩护人提出，根据法律规定，视听资料必须是原件，据以鉴定的视听资料更必须是原件，而陈义民提供的录音资料不是原件，且体现的是三段录音，有经过重重翻录和剪辑，无法考证其真实性，属非法证据，不能作为定案依据，应予排除的上诉理由和辩护意见。经查，(1)被害人陈义民的陈述证明，庭审出示的录音资料系2013年9月9日陈祖龙向其勒索钱财时，其用手机录制下来的，并于当天存入办公室电脑。因录音期间有电话打入，使录音存入电脑时形成三个音频文件，没有剪辑。(2)调取证据清单证明，当庭出示的电子音频文件(录音资料)，系公安机关从陈义民处依法收集的。(3)公安机关现场勘查笔录证明，从陈义民处提取的电子音频文件，是2013年9月9日下午存入陈义民办公室电脑，2013年9月9日下午是该音频文件的原始创建日期，此后未被重新创建或修改。(4)被害人陈义民的陈述及公安机关出具的情况说明，证明陈义民将陈祖龙敲诈勒索过程的手机录音存入办公室电脑后，在继续使用该手机过程中，手机不慎遗失，故无法从录音手机中提取录音资料。(5)一审庭审同步录音录像证明，上诉人陈祖龙在一审庭审录音资料质证环节中确认，在陈义民提供的录音资料中，与陈义民对话男子的声音“是我(陈祖龙)的声音，部分声音是我的，是我的声纹，我知道”，同时对音频文件中“105000元是向我借的”，“8年”，及“不要和张某讲”等言词进行了确认和辩解；二审庭审将陈义民提供的上述录音资料再次播放给上诉人陈祖龙进行质证，上诉人陈祖龙对录音中与陈义民对话的男子系其本人亦未提出异议。(6)福建省公安厅物证鉴定中心出具的《福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书》证明，从陈义民处提取的2013年9月9日陈义民录下的音频文件中，向陈义民勒索钱财的男性说话人是陈祖龙；福建省公安厅物证鉴定中心出具的《福建省公安厅物证鉴定中心检验报告》证明，从陈义民处提取的2013年9月9日录下的音频文件，经听觉检验及频谱分析、背景噪音分析，检材语音连续，语音连贯，频谱特征未发现异常，背景噪音谱未发现异常，检材录音文件没有发现剪辑。(7)从陈义民处提取的录音资料所证明的过程，得到证人许某2、郑某的证言及被害人陈义民陈述的印证。(8)虽然陈义民提供的录音资料是以三个音频文件的形式存储在陈义民办公室电脑中，但纵观全部三个音频文件，录音所记录的内容始终围绕着上诉人陈祖龙如何威胁被害人陈义民、如何勒索被害人陈义民巨额钱财这一核心目的而展开，音频文件间在内容和逻辑上紧密联系，环环相扣，时间上具有连续性，空间、背景又具有一致性，没有因为录音资料是以三个文件形式存储在电脑内而使认定陈祖龙敲诈勒索犯罪事实的证据产生疑问和矛盾。其中在“9月9日语音009”这个时长28分18秒的音频文件中，陈祖龙称持有陈义民盖过手印的那份调解协议原件，并对陈义民威胁说：“协议明天送来，这件事对证券公司来讲，意味着八级地震，真的把这个事捅到证监局去，想不查都难呀!”；“我原来就想叫你(陈义民)拿20万，我现在就要40万，最后告诉你，你不要和张某讲，再讲就是60万，只要张某开口跟我讲这事情，那就是50万，再讲100万”；“只要明天中午你不回话，我就准时送过来，李总如果不处理，我就到省公司，省公司不处理，就到证监局，你自己考虑，我等你到明天1点，你不回话我就过来了”。仅“9月9日语音009”音频文件就足以证明上诉人陈祖龙对被害人陈义民实施了敲诈勒索犯罪行为。综上，从被害人陈义民处提取的录音资料来源合法，未能从陈义民的录音手机中提取录音资料的原因，及录音资料以三个音频文件形式保存在陈义民办公室电脑中的原因，均得到合理的解释和说明；以陈义民办公室电脑中提取的录音资料作为检验鉴定的检材，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十二条的规定；结合证人证言、被害人陈义民陈述、上诉人陈祖龙的当庭供述和辩解，及经刑事科学技术检验鉴定作出的报告和结论等证据，足以证明从被害人陈义民处提取的录音资料来源合法，客观、真实，故从陈义民处提取的录音资料依法应作为定案证据予以采信。上诉人陈祖龙及其辩护人就录音资料提出的上诉、辩护理由均不能成立，不予采信。对上诉人陈祖龙要求调取2013年9月9日下午陈义民手机的通话记录申请，及要求对陈义民提供的录音资料有无中断、剪辑进行重新鉴定的申请，均不予支持。
2、对上诉人陈祖龙及其辩护人提出，福建省精神卫生司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明陈祖龙是精神病患者，有部分刑事责任能力。公安机关仅凭被害人陈义民的重新鉴定申请，在未经县级以上公安机关负责人批准的情况下，对陈祖龙的精神病问题进行重新鉴定，鉴定上诉人陈祖龙具有完全的刑事责任能力，程序违法。一审没有提出否定第一次鉴定的法定理由，直接采信了对上诉人陈祖龙不利的第二次鉴定结论，没有法律依据。经查，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条规定，“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。身为县级以上公安机关南平市公安局延平分局副局长的顾建军，依法应认定为该局的负责人。公安机关根据被害人陈义民的申请及上诉人陈祖龙犯罪时的行为表现，对陈祖龙作案时是否患有精神病进行重新鉴定，符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条的规定。在案的厦门市仙岳医院司法鉴定所出具的厦仙岳司法鉴定所(2014)精鉴字第433号《精神病司法鉴定意见书》证明：在对被鉴定人陈祖龙进行检查诊断时，陈祖龙表现欠合作，不正面回答问题，行为做作，故作神秘状，主动暴露其“症状”，主动称其会穿墙术，让其当众演示，其却称“现在不行，要等晚上12点”；MMPI测验时也不配合，被鉴定人陈祖龙的上述表现不符合精神病症的规律，简易精神症状自陈量表(用于评估是否伪装)提示伪装可能。根据依法收集的调查材料证明，被鉴定人陈祖龙确无长期嗜酒的习惯，其妻反映被鉴定人陈祖龙“平常在家一般不喝酒”，其同母异父兄弟反映被鉴定人陈祖龙“酒会喝，喝的很少”。而且，被鉴定人的人格特征形成与其饮酒史并无联系。因此，诊断“使用酒精所致的精神和行为障碍”无足够依据。从查明的事实看，被鉴定人作案时，意识清晰，有现实的作案动机，作案目的性明确，完全能理解其行为的性质、意义及后果，其辩称不是敲诈勒索，而是找陈义民赔偿等，并非受精神症状支配，而是由其主观意识控制。综上，根据《精神障碍者刑事责任能力评定指南》(SF/ZJD104002-2011)TX“4.1.1”条款，评定为完全刑事责任能力。鉴定意见认为，被鉴定人陈祖龙患有偏执型人格障碍，作案时具有完全刑事责任能力。故福建省精神卫生司法鉴定所出具的省精司鉴所(2014)法医精鉴字第140号《司法鉴定意见书》关于被鉴定人陈祖龙有使用酒精所致的精神和行为障碍,被鉴定人陈祖龙有部分刑事责任能力的鉴定意见，依据不足，不能作为认定依据。而厦门市仙岳医院司法鉴定所出具的关于被鉴定人陈祖龙患有偏执型人格障碍，作案时具有完全刑事责任能力的《精神病司法鉴定意见书》，与上诉人陈祖龙作案时的行为表现相符，该鉴定意见程序合法，依据充分，鉴定过程和方法均符合相关专业的规范要求，客观、公正、合法，依法应作为定案证据予以采信。对上诉人陈祖龙要求厦门市仙岳医院司法鉴定所负责人出庭，要求调取其开办酒店的工商登记书证，及证明其有饮酒史的证人证言等申请，均不予支持。
3、对上诉人陈祖龙及其辩护人提出，因陈义民私自将上诉人陈祖龙名下的基金卖出，造成陈祖龙四、五十万元巨额损失，陈义民的严重侵权行为是本案的起因，陈义民有重大过错的上诉、辩护理由。经查，从中国证券监督管理委员会福建监管局提取的，由陈祖龙提供并有陈祖龙签名确认的客户资金变动情况表、陈祖龙(61×××71)账户委托流水情况表，《南平市人民检察院鉴定书》，陈祖龙向福建省证监局提交的《道歉信》、《撤回投诉申请》等证据证明，陈祖龙在兴业证券的基金账户，从2003年9月26日至2007年11月20日共计盈利490622.58元。其中，2006年陈祖龙兴业证券购买基金的账户共计盈利335763.60元。“股市有风险、入市须谨慎”，证券投资具有极高的风险性，这是无需证明的证券投资常识。被害人陈义民以其专业能力和辛某，为陈祖龙有效规避投资风险的同时，还为陈祖龙赚取了可观的收益。上诉人陈祖龙在向中国证券监督管理委员会福建监管局出具的《道歉信》、《撤回投诉申请》中亦认可其兴业证券账户上的所有委托交易和交易结果。并确认在陈义民的指导下没有一笔交易是亏损的，同时还承认，因担心市场调整，于2016年12月29日亲自将自己兴业证券账户上的兴业全球和海富通强化回报等基金进行了赎回。因此，被害人陈义民无论用何种方式为陈祖龙提供服务或帮助，理应得到陈祖龙的感谢和肯定。而陈祖龙却以陈义民违规操作为由，对陈义民进行恶意举报控告，直至陈义民被迫支付十万五千元给陈祖龙，陈祖龙才暂时息事宁人。综上，被害人陈义民既没有实施侵权的行为，也没有造成陈祖龙损害的后果，于法于理都应得到同情和保护，没有过错。此上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人当庭提供的录音资料来源不明，依法不能作为证据采信。对上诉人陈祖龙要求对陈义民办公电脑IP地址进行鉴定的申请亦不予支持。
4、对上诉人陈祖龙及其辩护人提出，一审认定上诉人陈祖龙敲诈勒索被害人陈义民40万元(未遂)的犯罪事实，在认定证据上无法形成完整的证据链条，且上诉人陈祖龙既未对陈义民实施暴力威胁手段，也未迫使陈义民在限定的时间内交出钱财，属为维护合法权益，采用正当合法的方法举报反映问题的上诉理由和辩护意见。经查，认定上诉人陈祖龙采用威胁手段勒索被害人陈义民40万元(未遂)的事实，有被害人陈义民陈述、证人证言，及陈义民提供的并经福建省公安厅物证鉴定中心检验、鉴定的录音资料等证据证明，在一审、二审开庭审理过程中，上诉人陈祖龙对录音资料中与陈义民对话的男子声音系其本人声音亦无异议。同时查明，上诉人陈祖龙在陈义民提供的录音中明确向陈义民提出索要40万元，并给陈义民一天的期限，否则将向公司总经理及证券监管机关告发陈义民。全案据以定罪量刑的证据均能相互印证，并形成完整的证据链。虽然上诉人陈祖龙未采用当场使用暴力和以暴力相威胁的手段向陈义民索要钱财，但其以掌握陈义民违规操作的证据为由，以要向公司总经理及证券监管机关告发，让陈义民失去证券从业资格等相威胁，足以使被害人陈义民产生恐惧心理，其据此向被害人陈义民索要数额特别巨大之钱财，依法应认定为敲诈勒索犯罪。此上诉、辩护理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人陈祖龙以非法占有为目的，对被害人陈义民实施威胁的方法，向被害人陈义民强行索取钱财，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人陈祖龙敲诈勒索被害人陈义民人民币40万元，数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人陈祖龙由于意志以外的原因，勒索被害人陈义民钱财未能得逞，属犯罪未遂，原判已依法予以减轻处罚。上诉人陈祖龙及其辩护人提出陈祖龙与陈义民间的行为属民事行为，陈祖龙的行为不构成犯罪的诉、辩理由，与查明的事实及法律的规定不符，不予采纳。上诉人陈祖龙提出的其他上诉理由亦不能成立，不予采信。被害人陈义民要求依法惩处上诉人陈祖龙的控诉意见，及出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，于法有据，均予支持。原判认定事实与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张珊珊
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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