重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6369号
上诉人（原审被告）重庆东海房地产开发（集团）有限公司，
被上诉人（原审原告）吴小玉
上诉人重庆东海房地产开发（集团）有限公司（以下简称“东海公司”）与被上诉人吴小玉劳动争议纠纷一案，上诉人东海公司不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第08843号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人东海公司上诉称：1、上诉人请求人民法院撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由：带薪年休假工资名义系工资，但非劳动报酬，而是福利待遇，一审认定系劳动报酬属认定事实错误，适用一年时效，而不应适用劳动报酬的特殊时效，一审法院主张2014年以前的带薪年休假工资系适用法律错误。
被上诉人吴小玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
吴小玉向一审法院诉称:其于2007年5月进入案外人重庆东海物业管理有限公司工作，后该公司于2009年12月26日安排吴小玉到东海公司处工作。2015年2月1日，吴小玉、东海公司双方重新签订劳动合同，约定吴小玉从事行政事务部门行政主管一职，每周工作5.5天，月基本工资为3654元。2015年7月，东海公司以经营业务战略调整为由，改变公司架构并撤销了吴小玉的工作岗位，拟将吴小玉调任董事长秘书一职。双方对此未协调一致，调岗事宜也未实际执行。随后，东海公司单方宣告解除与吴小玉的劳动关系。现吴小玉起诉来院，要求判决：1.东海公司支付吴小玉未休年休假工资24049元；2.本案诉讼费由东海公司负担。
被告东海公司辩称，原告已休带薪年休假，且其也未能举示相反证据，故不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年1月20日，吴小玉与东海公司签订《劳动合同》，约定合同期限从2009年12月26日起至2013年12月25日止，岗位为体系部体系主管职务。合同期满后，吴小玉继续留任东海公司工作。2015年2月1日，吴小玉与东海公司再次签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年2月1日起至2019年2月1日止，工作岗位为行政事务部行政主管职务，每月工资标准为3654元。2015年7月初，东海公司对单位组织架构进行调整，决定将原行政部门职能转移至各项目公司，不再保留行政事务部。吴小玉失去工作岗位后，东海公司试图将其调任物业公司担任行政人事部经理或者董事长秘书，但双方未能就工作岗位变更达成一致。2015年8月11日，东海公司向吴小玉送达《告知书》，称：鉴于吴小玉于2015年7月24日通过QQ主动提出离职，从3提出离职之日起的第30日，双方劳动关系解除。公司决定从2015年8月23日起不再计付吴小玉的工资报酬。2015年8月13日，吴小玉向东海公司送达《告知函》，称其不同意公司作出的岗位调整，并且QQ聊天记录属于私人聊天性质，本人并未向公司提交书面解除劳动合同的通知，并且也一直在上班，不能视为主动辞职。同时，吴小玉还告知东海公司其本人处于孕期，依据法律规定，用人单位不得解除劳动关系，并附录了《怀孕检查报告》。2015年8月24日，东海公司通过QQ网络聊天软件和手机短信告知吴小玉：“你给公司的函已收到，按来函所述，你没有提出书面离职要求，现不同意离职，劳动关系没有终止，如是，希望仍然按时上班”。2015年8月26日，吴小玉就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后又于2015年11月18日请求撤回仲裁申请。2015年12月7日，吴小玉再次就同一事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会收件后逾期未作出受理决定，故吴小玉诉至我院。
又查明，吴小玉自2007年7月29日至2009年12月25日期间一直在案外人重庆东海物业管理有限公司工作，该公司与东海公司系同一法定代表人的关联企业。庭审中，吴小玉当庭表示不同意返回东海公司上班，认为东海公司调岗属于单方变更劳动合同，要求解除劳动关系。另外，东海公司提供了2014年1月2日至2015年8月25日期间吴小玉考勤记录，拟证明吴小玉在2014年有13天工作日没有上班，在2015年月20天工作日没有上班。吴小玉对此表示异议，认为该证据系东海公司单方制作，东海公司能够人为修改相关数据。法院对此认为，结合东海公司提供的2013年8月至2015年8月期间吴小玉的《工资条》显示：吴小玉在2015年5月因请事假被扣除工资51.38元、2015年4月因请病假被扣除工资130.45元、2015年6月因请事假被扣除工资1383.26元，由此可知吴小玉在工作日没有上班并不能证明其系在休带薪年休假的待证事实，东海公司的举证显然未达到法律要求的高度盖然性标准，应当就此承担举证不能的不利后果，故法院对东海公司的该项主张不予采信。
另查明，吴小玉在2013年8月的工资为4148.03元、在2013年9月的工资为4148.03元、在2013年11月的工资为5159.64元、在2013年12月的工资为5124.28元、在2014年1月的工资为6093.02元、在2014年2月的工资为6058.11元、在2014年3月的工资为6058.11元、在2014年4月的工资为5030.23元、在2014年5月的工资为7111.36元、在2014年6月的工资为6110.57元、在2014年7月的工资为6150.35元、在2014年8月的工资为6150.35元、在2014年9月的工资为6119.63元、在2014年10月的工资为6140.65元、在2014年11月的工资为6149.38元、在2014年12月的工资为6058.88元、在2015年1月的工资为6434.21元、在2015年2月的工资为6401.13元、在2015年3月的工资总额为6396.62元、在2015年4月的工资总5额为6307.67元、在2015年5月的工资总额6598.30元、在2015年6月的工资总额为4687.47元、在2015年7月的工资总额为6491.30元、在2015年8月的工资总额为5897.81
元。上述工资总额中均包含有加班补贴，其中2013年8月
至2013年12月期间的加班补贴为660元，2014年1月至2014年12月期间的加班补贴为780元，2015年1月加班补贴为805元，2015年2月至2015年6月期间的加班补贴为840元，2015年7月的加班补贴为735元，2015年8月的加班补贴为840元。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，支付经济补
偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位
工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法
第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经
济补偿的工作年限时，应当将劳动者在原用人单位的工作年
限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，东海公司因公司组织架构调整，取消了吴小玉所在的工作部门。尽管东海公司就此另行安排吴小玉其他两个职务，吴小玉也就其中一个职务进行尝试，但双方并未就工作内容变更达成一致意见。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。同样，用人单位未按照劳动合同提供劳动条件，劳动者也可以解除劳动合同，但用人单位在上述情形均应支付经济补偿。现东海公司以吴小玉主动离职为由单方作出解除劳动关系的决定，随后在得到吴小玉已怀孕并且没有辞职意向时，及时表示不同意解除劳动合同，希望吴小玉继续上班，并不违反法律规定。因吴小玉未能提供有效证据就东海公司系在明确知晓吴小玉处于孕期的情形下仍单方解除劳动关系，应当就此承担举证不能的不利后果，故法院对吴小玉要求东海公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张不予支持，双方当事人之间的劳动关系仍处于存续状态。鉴于吴小玉在庭审中已表示因东海公司调岗要求解除劳动关系，符合法律规定，法院对其主张予以支持，并确认吴小玉、东海公司双方劳动关系的解除时间为2016年4月6日庭审主张解除之日。企业单位职工连续工作1年以上，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，东海公司就其已安排吴小玉休年休假未能提供足以支持的相应证据，应当对吴小玉应休未休的年休假天数支付相应的工资报酬。吴小玉自2009年12月26日与东海公司建立劳动关系时在不同单位已连续工作满12个月，有资格享受的带薪年休假为：2009年为0天、2010年至2014年均为每年5天、2015年为3天。计算未休年休假的月工资标准是职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，因双方当事人均未提供证据对吴小玉在2010年1月至2013年7月期间的工资支付情况予以证明，而上述时段也超过了法律要求用人单位留存工资发放记录的期限，法院参照重庆市当年度的社会平均工资认定吴小玉在2010年的月平均工资为2943元/月、2011年月平均工资为3337元/月、2012年月平均工资为3783元/月，2013年按照实际月份计算，其月平均工资＝（4148.03元+4148.03元+5159.64元+5124.28元）÷4个月-660元/月＝3985元/月，2014年月平均工资＝（6093.02元+6058.11元+6058.11元+5030.23元+7111.36元+6110.57元+6150.35元+6150.35元+6119.63元+6140.65元+6149.38元+6058.88元）÷12个月-780元/月＝5323元/月、2015年的月平均工资＝（6434.21元+6401.13元+6396.62元+6307.67元+6598.30元+4687.47元+6491.30元+5897.81元-805元-840元/月×5个月-735元8-840元）÷8个月＝5329元/月。东海公司应当支付吴小玉未休年休假的工资＝（2943元/月÷21.75天/月×5天+3337元/月÷21.75天/月×5天+3783元/月÷21.75天/月×5天+3985元/月÷21.75天/月×5天+5323元/月÷21.75天/月×5天+5329元/月÷21.75天/月×3天）×200%＝10378元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、重庆东海房地产开发（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付吴小玉未休年休假工资10378元；二、驳回吴小玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆东海房地产开发（集团）有限公司负担，法院决定予以免收。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，根据《劳动合同法》及《职工带薪年休假条例》相关规定，职工带薪年休假工资属于劳动报酬范畴，一审法院对此认定符合法律规定。上诉人在诉讼中针对被上诉人提出的要求支付未休年休假工资的诉求，其辩称被上诉人已休带薪年休假。在诉讼中，上诉人提供了2014年1月2日至2015年8月25日期间吴小玉考勤记录，拟证明吴小玉在2014年有13天工作日没有上班，在2015年20天工作日没有上班。上述考勤记录虽载明被上诉人未上班，但并未记载系因休年休假，并已实际支付被上诉人全部工资的相关证据，上诉人对其提出的已安排被上诉人休年休假的证据不充分，对其提出的上诉请求，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 张 玲