湖南省长沙市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2012）长中民执监字第0382号
申请执行监督人（申请执行人）湖南省林业科学院，住所地湖南省长沙市韶山南路***号。
法定代表人李昌珠，院长。
被执行人湖南孚威宏昌置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区新建西路21号。
法定代表人丑小武，董事长。
申请执行监督人（原申请执行人）湖南省林业科学院（以下简称湖南林科院）因不服本院于2011年11月15日作出的（2011）长中执监字第0295号执行裁定，向本院申请执行监督。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
本院（2011）长中执监字第0295号执行裁定认为，一、本案长沙仲裁委员会（2009）长仲裁字第624号裁决适用法律错误。理由：2006年3月23日，湖南孚威宏昌置业发展有限公司（以下简称孚威公司）从长沙市土地交易市场以1438万元成交价成为该宗土地使用权挂牌出让的竞得人，其向长沙市国土资源局支付土地出让金。2006年3月孚威公司虽然与湖南林科院、长沙森宇房地产有限公司（以下简称森宇公司）签订了《协议书》，该《协议书》约定将《房地产合作开发协议书》中森宇公司的权利义务概括转给孚威公司。但湖南林科院以国家划拨土地投入，按建成后的实际建筑面积的30%分配房产，不承担在合作开发该项目过程中因该项目所发生的一切经济及民事赔偿责任，表明湖南林科院在整个房地产项目的开发过程中不承担任何风险，只收取固定利益。《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，孚威公司从长沙市土地交易市场挂牌出让竞得该土地，承担了土地的出让金、税费，并承担整个房地产项目的开发建设费用，特别是在本建设项目房屋的容积率调整为4.5，建筑高度为80米，建筑面积增加了40656平方米，相应的建安费用、开发配套费用、补办地价差及报建费用大幅增加后，还向湖南林科院支付了土地补偿款200万元，《房地产合作开发协议书》约定的湖南林科院以划拨土地使用权合作开发房地产，不承担经营风险，只收取固定利益即按总建筑面积的30%分配房产面积的内容，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，故2013年12月16日湖南林科院与森宇公司签订的《房地产合作开发协议书》应认定为土地使用权转让合同。长沙仲裁委员会（2009）长仲裁字第624号裁决认定为房地产合作开发合同系适用法律错误。二、湖南求是房地产估价经纪咨询公司出具的湘求是房估资技字（2010）第146号《房地产估价咨询技术报告》不能作为认定事实的依据。长沙仲裁委员会依据该评估报告作出的（2009）长仲裁字第624号裁决书认定事实的主要证据不足，导致认定事实错误，裁决显失公正。理由为：1、评估报告分配面积确定错误。2003年12月6日《房地产合作开发协议书》第3条、第4条均约定项目占地面积为约27亩（建筑面积为38000平方米），以规划部门核发的《建设用地规划许可证》所载明的建设用地面积为准。而2006年3月23日，孚威公司从长沙市土地交易市场以1438万元成交竞得的土地价成为该宗土地使用权挂牌出让竞得人，但是摘牌时土地面积为14426平方米，加上后面整合的580.34平方米，土地总面积为15007.32平方米，按照原来的规划要点则容积率调整之前的最大可建面积为9255.43（西区土地面积）＊2.4（西区容积率）＋5751.89（东区土地面积）＊1.5（东区容积率）=30840.8平方米，而不是评估报告中分配的38000平方米。故评估报告确定的分配面积不准确，不能作为认定事实的依据。2、分配实体有误。《房地产合作开发协议书》虽然约定“双方按建成后的实际建筑面积的30%：70%的比例进行房产分配，但该分配比例是针对建筑面积38000平方米（约）、楼盘层高6.5层的多层建筑而言，现实际建成的楼盘为16层和28层的高层，高层与多层成本及市场价值均有较大的区别，评估报告的结论不符合合同原意。3、评估范围有误。评估报告中对人防车位及地下车库的市场价值及建设成本未列入评估，而车位及地下车库的建设成本及市场价值与住宅成本价值没有可比性，评估公司没有对此估价，该项评估结论缺失。4、收入和成本计算基础不匹配。开发后房地产总价估算是按住宅面积65850.9平方米，商业面积5645.27平方米，合计71496.17平方米计算，而成本费用计算基数却是84489.47平方米（总建筑面积），成本费用计算基础比收入计算基础多了12993.3平方米，如此计算出来的收入和成本无法匹配。故湖南求是房地产估价经纪咨询公司出具的湘求是房估咨技字（2010）第146号《房地产估价咨询技术报告》不能作为认定事实的依据。长沙仲裁委员会依据该评估报告作出的（2009）长仲裁字第624号裁决书认定事实的主要证据不足。5、湖南求是房地产估价经纪咨询公司湘求是房估咨技字（2010）第146号《房地产估价咨询技术报告》确定地下车库和第二层门面846792平方米均为新增部分，按照评估报告新增部分的分配比例应按照12.975%进行分配，而仲裁庭则按30：70%的比例分配，其裁决不公。综上，长沙仲裁委员会（2009）长仲裁字第624号裁决书认定事实的主要证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款第（四）项、第（五）项之规定，裁定：对长沙仲裁委员会（2009）长仲裁字第624号裁决，不予执行。
申请执行监督人湖南林科院称：（2011）长中执监字第0295号执行裁定认定事实不清，适用法律不当，请求予以撤销，并请法院给予时间由双方协商和解事宜。
本院经审查查明，申请人湖南林科院与被申请人孚威公司合作开发房地产合同纠纷一案，前由长沙仲裁委员会于2010年11月19日作出（2009）长仲裁字第624号裁决书：一、被申请人孚威公司应于裁决书送达之日起十日内将“巢之恋·新寓”项目中11911.82㎡（10742.4㎡＋1169.42㎡）住宅面积，一层商业面积682.15㎡（657.6㎡＋24.55㎡），二层商业面积109.87㎡按照合作协议约定的分配方法分配给申请人湖南林科院，并于裁决书送达后将房屋和土地初始登记过户至申请人湖南林科院名下，将36个地上停车位，76个地下停车位划归申请人湖南林科院使用。二、对申请人湖南林科院的其他仲裁请求不予支持。三、本案案件受理费510010元，处理费76502元，共计586512元，由申请人湖南林科院承担117302元，由被申请人孚威公司承担469210元。因仲裁费已由申请人湖南林科院预交，故被申请人孚威公司应将由其承担的仲裁费直接支付给申请人湖南林科院。该裁决生效后，湖南林科院向本院申请强制执行。执行过程中，被执行人孚威公司向本院提交了不予执行申请。2011年11月15日，本院作出（2011）长中执监字第0295号执行裁定：对长沙仲裁委员会（2009）长仲裁字第624号裁决，不予执行。湖南林科院不服，向湖南省高级人民法院申请执行监督。湖南省高级人民法院经审查后于2012年7月2日作出（2012）湘高法执监字第6号执行裁定，要求本院对本案重新进行审查。本院审查期间，双方当事人均要求本院给予时间由其自行协商解决。
再查明，2014年1月24日，申请执行监督人湖南林科院向本院递交《申请书》，称其与被执行人孚威公司就本案纠纷已经达成执行和解并履行完毕，特请求撤回执行监督申请。
本院认为，湖南林科院向本院申请撤回执行监督申请，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项的规定，裁定如下：
准许湖南省林业科学院撤回执行监督申请。
审判长 郭 天 剑
审判员 盛 知 霜
审判员 熊孟良二○一四年二月二十四日
书记员 李 碧 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。