浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3475号
上诉人（原审原告）郑跃明。
委托代理人汤恭致，浙江元茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金之辉。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司。
负责人徐时宁。
委托代理人张守鑫。
上诉人郑跃明因与被上诉人金之辉、中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司（以下简称人保财险湖墅支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年9月17日22时18分许，金之辉驾驶浙A027**号车辆，在杭州市教工路由南向北行驶至文二路口时，与在路口南侧人行横道内由西向东横过道路的行人郑跃明相碰撞，造成郑跃明受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，金之辉驾驶机动车行驶中未随时注意前方行人动态，未按照操作规范安全驾驶导致事故发生，负事故主要责任，郑跃明在通过设有交通信号灯的人行横道时未按照交通信号灯指示通行导致事故发生，负事故次要责任。事故发生后，郑跃明随即被送往浙江省新华医院治疗，并于当日转院至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2010年9月28日行右胫腓骨骨折切复内固定，于2010年10月19日出院，出院诊断：一、多发伤：1、头部外伤：额面部多处挫裂伤，双侧额颞部硬膜下积液，脑震荡；2、颈部外伤：寰齿左侧间隙略增宽；3、胸部外伤：左侧第1肋骨骨折，右侧第3、4肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折；4、骨盆骨折：右侧耻骨上下支骨折；5、腹部闭合伤：肝右肾间隙少许积液；6、右侧胫腓骨多段粉碎性骨折：7、牙（两颗）外伤性缺损；8、多处软组织挫裂伤。二、高血压病、三、腰3／4、腰4／5椎间盘膨出，腰5、骶1椎间盘突出。补充诊断：1、右食指近节指骨近端骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折、颈6棘突骨折、右腰5横突骨折、骶骨骨折。2013年7月29日，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对郑跃明的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。2013年8月21日，杭州明皓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见：被鉴定人郑跃明在2010年9月17日，因交通事故致全身多处损伤，目前遗留右肩关节活动障碍致右上肢丧失功能10%以上，评定为道路交通事故Ⅹ级（十级）伤残。根据所送资料及相关规定，被鉴定人郑跃明在2010年9月17日因交通事故致伤，其伤后的误工期限，在30个月左右较为合理；其伤后的专人护理期限，在6个月左右较为合理。事故发生后，金之辉垫付了35000元，并另行支付了医疗费4069.35元，共计39069.35元。另查明，浙A027**号车辆系金之辉所有，在人保财险湖墅支公司投保了交强险和商业三者险。交强险保险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元；无责任限额为：死亡伤残赔偿限额为10000元；医疗费用赔偿限额为2000元；财产损失赔偿限额为100元。本次事故发生在交强险保险期限内。商业三者险责任限额为300000元，并已投保不计免赔特约险，本案交通事故发生在商业三者险保险期限内。又查明，郑跃明系城镇居民户籍。
郑跃明一审诉讼请求：一、金之辉赔偿郑跃明各项损失302940.81元（医疗费78381.01元、误工费100217.5元、护理费20043.5元、住院伙食补助费960元、营养费10000元、交通费589元、残疾赔偿金71462元、后续治疗费14487.8元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元）。二、人保财险湖墅支公司在保险赔偿范围内直接将以上费用赔偿给郑跃明。庭审中，郑跃明明确要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。
原审法院认为，关于人保财险湖墅支公司辩称保单上约定争议解决方式为仲裁，故不应由法院处理的意见，对此该院认为，责任保险的被保险人给第三人造成损害的，第三人对保险人享有直接请求权。商业三者险的仲裁条款对合同当事人以外的第三人并无约束力，从减少诉累和维护当事人利益考虑，交强险和商业三者险可以一并处理，不受保险单中仲裁条款的约束，故人保财险湖墅支公司的上述辩称意见，该院不予采信。道路交通事故致公民人身、财产受到损害，依法应当予以赔偿。本案中，金之辉驾驶的车辆与郑跃明相碰撞，造成郑跃明受伤。现交警部门认定金之辉负事故主要责任，郑跃明负事故次要责任，合法有据，该院以此作为本案定责依据。根据有关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内先行予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，浙A027**号车辆在人保财险湖墅支公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），故针对本案的人身损害，人保财险湖墅支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元和医疗费用赔偿限额10000元内分项予以赔偿。交强险赔付后不足部分，由人保财险湖墅支公司根据商业三者险合同的约定在赔偿限额300000元内予以赔偿。根据现有证据，郑跃明因本次交通事故遭受的损害具体包括：1、医疗费117148.36元，根据当事人提供的票据显示，医疗费共计117450.36元（其中非医保费用为41561.64元），因郑跃明另行主张住院伙食补助费，故住院医疗费中的伙食费302元应予以扣除，故医疗费总额为117148.36元（其中非医保费用41259.64元）。2、误工费42103.60元，郑跃明提供的其工作单位出具的工资情况说明显示，郑跃明因本次交通事故造成的实际误工损失为42103.60元，该院以此作为计算郑跃明误工费的依据。3、护理费20043.5元，根据鉴定意见，该院确定郑跃明的护理期限为6个月，郑跃明主张按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元的标准计算符合法律规定，予以支持，经计算为20043.5元。4、住院伙食补助费960元，郑跃明住院32天，郑跃明主张住院伙食补助费按每日30元的标准计算未超出规定标准，予以支持，经计算为960元。5、营养费2000元，根据鉴定意见及郑跃明的具体伤情，酌情确定为2000元。6、交通费589元，郑跃明主张交通费589元在合理范围内，予以支持。7、残疾赔偿金69100元，郑跃明所受之伤经鉴定构成十级伤残，郑跃明系城镇居民户籍，按照2012年浙江省城镇居民人均可支配收入34550元计算20年为34550元×20年×10%=69100元。8、鉴定费1800元，以票据为准。由于郑跃明因交通事故造成身体伤害，其伤势已构成十级伤残，势必给郑跃明造成一定的精神痛苦，该院根据侵权人的过错程度、赔偿能力、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为5000元。至于郑跃明主张的后续治疗费，可待实际发生后另行主张。上述1－7项及精神损害抚慰金，按照交强险分项赔付的原则，其中第1、4、5项医疗费、住院伙食补助费、营养费合计120108.36元，应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿（优先赔偿非医保费用部分），不足部分尚余110108.36元。第2、3、6-8项及精神损害抚慰金合计138636.1元，应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿，不足部分尚余28636.1元。故人保财险湖墅支公司在交强险责任限额内分项赔付120000元。因本次交通事故中，金之辉负事故主要责任，郑跃明负事故次要责任，该院按照各方在事故中的过错大小，确定由金之辉对强险分项赔付后不足部分承担80％的赔偿责任。交强险分项赔付后不足部分138744.46元，金之辉应负担110995.57元，扣除金之辉已经垫付的39069.35元，尚应赔偿71926.22元。根据金之辉、人保财险湖墅支公司之间的商业三者险合同约定，人保财险湖墅支公司在300000元保险限额内承担赔偿责任，但对于郑跃明医疗费中的非医保费用部分不予承担。郑跃明医疗费中非医保费用部分总额为41259.64元，扣除交强险赔付的10000元，剩余非医保费用31259.64元由金之辉赔偿，而人保财险湖墅支公司赔偿40666.58元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿给郑跃明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计115000元。二、中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿给郑跃明精神损害抚慰金5000元。三、中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿给郑跃明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计40666.58元。四、上述一、二、三项相加，中国人民财产保险股份有限公司杭州市湖墅支公司应赔偿给郑跃明160666.58元，该款于判决生效之日起十日内付清。五、金之辉赔偿给郑跃明医疗费31259.64元，该款于判决生效之日起十日内付清。六、驳回郑跃明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5844元，减半收取2922元，由郑跃明负担1071元，由金之辉负担1851元，金之辉负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，郑跃明不服该判决，上诉称：一、原审法院认定主要事实有误。上诉人向一审法院提供的《关于郑跃明工资情况的说明》，实际上是说明郑跃明的工资情况，从该证据上可以看出，上诉人的实际工资是病假工资与相应的补贴之和，减少部分工资实际上是绩效部分，而非工资的全部。故而一审法院以上诉人所在单位少发给上诉人的绩效津贴部分认定上诉人损失的误工工资的事实有误。二、原审法院适用法律有误。1、上诉人因下班途中发生交通事故，故而属于工伤，其所在单位在其误工期间发放的病假工资系基于上诉人工伤保险条例规定进行发放。而不是基于交通事故后仍享有工资待遇。浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知浙政发（2009）50号文中，对于调整工伤保险有关政策规定，为进一步保障职工工伤保险权益，完善有关工伤保险政策，对《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》（浙政发（2003）52号中关于“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”的规定调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”这一规定适用于本通知下发之日起发生的工伤事件。上诉人认为，首先，以上法规中误工费是排除在总额补差支付之外的，故而误工费从工伤保险范围内获得赔偿不影响从交通事故中再次赔偿。其次，即使适用总额补差的支付原则，那也是工伤不支付因交通事故获赔项目，而非交通事故侵权人不支付工伤赔偿中的获赔项目。综上，请求撤销原审判决，依法支持上诉人一审中的误工费诉讼请求。
被上诉人人保湖墅支公司辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金之辉辩称：上诉人关于误工费的诉请，没有提供纳税证明，该请求缺乏证据支持。请求驳回上诉。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：郑跃明在原审中提供的其所在单位出具的《关于郑跃明工资情况的说明》表明，郑跃明因案涉交通事故受伤期间该单位对郑跃明的工资按病假工资发放，自2010年11月至2013年6月期间，郑跃明少发的各类津贴等工资为42103.60元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，郑跃明的误工费应按照实际减少的收入计算，原审法院据此认定郑跃明的误工费为42106.60元，并无不当。郑跃明按照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元的标准主张误工费100217.5元，与上述司法解释的规定不符。关于郑跃明上诉提出的误工费从工伤保险范围内获得赔偿不影响从交通事故侵权赔偿案件中获赔的上诉理由。因原审法院对郑跃明的误工费已作认定，仅是郑跃明主张的误工费计算标准与法院认定之间存在差异，并不涉及郑跃明是否从工伤保险中获赔，以及误工费能否重复获赔的争议。故对郑跃明提出的该项上诉，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费459元，由郑跃明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 官家辉
二〇一四年二月十四日
书 记 员 潘晓玲