延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
吉24民终1032号
上诉人(原审原告)：何秋霞，女，汉族，1980年9月26日生，个体工商户，现住吉林省延吉市太平街天合超市南一百米。
被上诉人（原审被告）：吉林吉延律师事务所。住所：吉林省延吉市光明街**号。
法定代表人：金哲健，该所主任。
委托诉讼代理人：郑承国，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人何秋霞因与被上诉人吉林吉延律师事务所（以下简称吉延律师所）委托代理合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人何秋霞、被上诉人吉延律师所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何秋霞上诉请求：一、原审判决认定事实错误，上诉人原审中提供的相关证据足以证明被上诉人未能如约履行合同义务。上诉人与被上诉人在委托代理合同中约定指派金哲健为委托代理人，但在2015年1月27日被上诉人向法院出具的通知函中的委托代理人为金哲健、杨帆。同日，法院进行第一次庭审，出庭代理人为杨炳荫律师。据此，可以认定被上诉人在履职过程中存在重大失误。被上诉人向法院递交的起诉状、保全申请书上伪造上诉人的签名，且其书写的起诉状、保全申请书均存在严重瑕疵，影响上诉人在该案诉讼中能否胜诉。从2014年11月29日委托被上诉人代理案件，直到2015年5月26日，被上诉人没有收集本案需要的材料、证据，法院没有开过庭，案件就这样一直拖着。上诉人交完代理费后，就一直联系不上金哲健律师，到律师所也找不到人，只好找到法院的法官了解情况，得知金哲健律师在这半年什么工作也没做。在上诉人递交解除代理关系的声明前，上诉人已口头通知被上诉人解除委托关系，并要求退还代理费，但被上诉人置之不理。二、原审适用法律错误，双方所签的委托代理合同属格式合同，该合同中第二条“乙方律师必须认真维护甲方合法权益，按时出庭。承办律师不按规定程序与对方当事人或代理人串通，损害甲方权益时，乙方如数退还代理费”的约定，属提供格式合同方免除和减轻其法定责任。被上诉人应按律师职业道德和执业规范履行法定义务。法律规定，委托人可以随时解除委托合同，造成对方损失的才赔偿。委托代理合同第四条约定的无理由解除合同，不退还已缴纳的代理费的内容限制了上诉人自由选择律师的权利，加重了当事人的责任。该条款应无效。被上诉人擅自转委托杨帆、杨炳荫律师已构成违约。被上诉人在近半年的时间里，只写了一份起诉状和保全申请书，没有收集本案需要的材料、证据，法院没有开过庭，案件就这样一直拖着。上诉人交完代理费后，就一直联系不上金哲健律师，到律师所也找不到人，只好找到法院的法官了解情况，得知金哲健律师在这半年什么工作也没做。金哲健的以上行为已严重构成违约。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，全面支持上诉人的诉请。
吉延律师所二审辩称：双方签订代理合同时我方的代理权限就包括执行阶段，所以我方出具的两份授权委托书中就有一份是执行阶段的。我方接到委托后先后写了起诉状、诉前保全申请书，立案后又提交了两份鉴定申请书。到这个阶段律师该做的工作都已经做了，下一步就等着法院开庭。当时该案的法官曾要组织一次开庭，金哲健和杨帆律师都去了，杨帆律师是金哲健的助理，当天因被告金铁山没有到庭，法官说他不到庭有些事查不清楚，这个庭就没有开成。上诉人清楚杨帆是金哲健的助理，具体的事都是杨帆跑，关键的问题都是由金哲健律师出面，所以被上诉人已经做到了开庭前的全部工作，就等着法院开庭。我们无法左右法院何时开庭，所以我们没有违约。普通的民事案件的审限是六个月，复杂的需要鉴定的案件时间更长，该案具有两份鉴定，所以拖的时间长一些很正常。关于诉讼方案和策略是多种多样的，律师与律师之间的业务水平也是有差异的，这并不能说明律师没有尽到应尽的义务。据我们了解，杨炳荫律师并没有参与过该案件，如果杨炳荫参与案件，在上诉人提供的法庭开庭笔录上应当有他本人的签字。这份笔录是打字形成的，有可能是笔误，因为该案件的助理律师杨帆也姓杨，该份笔录也不符合法律规定的开庭笔录的文书形式。关于起诉状和保全申请书上的签字问题，通常情况下律师在接受委托后，为了给当事人减少麻烦，除离婚案件以外，律师代理当事人签字的情况是很普遍的，法院对此也不禁止，因为当事人的授权委托是真实的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉人的诉请。
何秋霞向一审法院诉讼请求：2014年11月29日，原、被告签订了委托代理合同。合同约定，被告指派金哲建律师为原告诉被告金铁山案件的委托代理人，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、调解、代为申请执行，律师代理费为8万元。2015年1月27日，被告向延吉市法院出具通知函，委托代理人为金哲建。同日，延吉市法院第一次庭审，出庭人员为杨炳荫。2015年5月，原告因被告怠于履行合同义务，擅自更换代理人，与被告解除了委托代理合同。2015年7月，原告向延边州司法局投诉，延边州司法局作出行政处罚，处罚了吉延律师所和负责人金哲建。因被告没有履行委托合同义务，擅自变更代理人，案件拖延时间长，故诉至法院要求被告返还该案件的案件代理费人民币8万元。
吉延律师所一审中辩称：2014年11月29日，原、被告签订委托代理合同，被告为原告和金铁山案件的委托代理人。原告接案后，指派律师金哲建、杨帆为本案诉讼代理人，起草起诉状，并于2014年12月29日予以立案，申请保全争议房屋，履行了委托合同约定的律师义务。但是，2015年5月26日原告没有书面通知被告，单方向法院递交解除金哲建律师的代理资格书面材料，并委托其他代理人变更诉讼请求和诉讼方案，属于单方无理由解除合同。因此，被告不能退换代理费。另外，2015年1月27日准备开庭，但该案件没有开庭。律师杨帆为金哲健律师的补助人员，杨炳荫律师根本没有出庭。2015年7月份我方给原告开的是普通发票，没有开增值税发票，因此被延边州司法局处罚，并不是因被告不履行合同义务被处罚。
一审判决认定如下事实：2014年11月29日，原、被告签订了委托代理合同。合同约定，被告指派金哲建律师为原告诉被告金铁山案件的委托代理人，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、调解、代为申请执行，乙方律师认真维护甲方合法权益，承办律师不按规定程序与对方当事人或其代理人串通，损害甲方权益时，乙方如数退换代理费等条款。签订合同后，被告收取律师代理费为8万元，但给原告开具普通发票，没有开具增值税发票。2015年5月26日，原告向法院递交解除金哲建律师代理资格的书面材料，解除了金哲建律师的代理资格，但没有书面通知被告，委托其他代理人为诉讼代理人。2015年7月23日，经原告向延边州司法局投诉，延边州司法局以没有提供有效收费票据为由对被告吉延律师所和其负责人金哲建处以行政处罚。2015年10月20日、2015年11月13日，该案件开庭后另行宣判。
一审判决认为：原、被告于2014年11月29日签订的委托代理合同，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律的相关规定，应为合法有效，双方已履行了各自的义务。但原告单方解除双方签订的委托合同，并没有通知被告，且原告也没有提供证据予以证明被告没有履行合同义务，故原告主张被告没有履行合同义务，要求返还代理费80000的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告何秋霞的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元。由原告何秋霞负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院二审除对原审判决查明的事实予以认定外，另查明，2015年1月4日，何秋霞与金铁山房屋买卖合同纠纷一案在原审法院立案。2015年1月7日，吉延律师所以何秋霞的名义向原审法院申请财产保全。2015年1月27日，吉延律师所指派律师金哲健、杨帆为何秋霞与金铁山房屋买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，并向原审法院出具通知函。至2015年5月26日前，吉延律师所负责代理该案件期间，法院未开庭。
本院认为：一、关于委托代理合同的任意解除及已收取的律师代理费是否应予全部退还或不予退还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，双方当事人所签订的《委托代理合同》中关于代理费不予退还的合同条款排除了一方的法定权利，因双方所签订的委托代理合同是采用填充式的格式条款形式订立的，提供格式条款的吉延律师所应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应对该条款予以说明，故该排除对方法定权利的关于代理费不予退还的格式条款无效。对吉延律师所提出的关于根据委托代理合同的约定不予退还代理费的主张，本院不予支持。《委托代理合同》签订后，吉延律师事务所按照双方合同约定指派律师金哲健代理案件。在办理该案期间，律师金哲健进行了起草起诉状、保全申请书、立案等诉讼代理工作。在何秋霞解除《委托代理合同》时，该案件法院尚未开庭审理。现无证据证明吉延律师所在履行合同过程中有怠于履行或因可归责于其本身的事由而导致案件拖延审理、损害委托人利益等违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。故双方的委托代理合同解除后，何秋霞要求吉延律师所退还全部律师代理费，于法无据，本院亦不予支持。
二、关于代理合同解除后，吉延律师所应退还多少律师代理费的问题。以302万元的诉讼标的标准计算，按照吉省价收【2013】51号《吉林省律师服务收费标准》，吉延律师所在该案件的诉讼阶段应收取的律师代理费为3万元至6.44万元之间，执行阶段应参照诉讼阶段减半收取。吉延律师所分别收取了何秋霞诉讼阶段和执行阶段的律师代理费合计8万元。吉延律师所向何秋霞收取了8万元律师代理费后，未向其出具合法收费票据的行为虽不构成违约，但属履约有瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因在何秋霞解除双方的《委托代理合同》时，该案件法院尚未开庭，吉延律师所再未从事任何该案后续庭审以及执行阶段的代理工作，故双方合同解除后，根据本案双方当事人履行合同的实际情况和合同性质，参照国家规定的律师代理费收费标准的下限和上限，本院酌情判令吉延律师所退还何秋霞执行阶段全部以及部分诉讼阶段的律师代理费共计40000元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，判决结果有欠公允，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国律师法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初字第2447号民事判决；
二、吉林吉延律师事务所于本判决生效之日起五日内退还何秋霞律师代理费40000元；
三、驳回何秋霞其他的诉讼请求。
负有金钱履行义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，减半收取900元，由何秋霞负担500元，吉林吉延律师事务所负担400元；二审案件受理费1800元，由何秋霞负担900元，吉林吉延律师事务所负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一六年九月一日
书记员 金国花