广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终10493号
上诉人（原审被告，反诉原告)：广州市京穗房地产开发有限公司（以下简称京穗公司），住所地广州市天河区。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：张某、梅某，广东圣丰集团有限公司法务部职员。
被上诉人（原审原告，反诉被告)：广东新华能电力设备安装有限公司（以下简称新华能公司），住所地广州市海珠区。
法定代表人：胡某，该公司经理。
委托代理人：何冰洋，广东法盛律师事务所律师。
原审第三人：广东长裕发展有限公司（以下简称长裕公司），住所地广州市天河区。
法定代表人：江某，该公司董事长。
委托代理人：张某、梅某，广东圣丰集团有限公司法务部职员。
上诉人京穗公司因承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新华能公司是注册资本为1088万元及具备送变电工程专业承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级的有限责任公司。京穗公司、新华能公司确认京穗公司、长裕公司均属于广东圣丰集团有限公司的全资子公司。
2009年11月，京穗公司（甲方、发包人。甲方签约代表为马某新，京穗公司确认马某新为其工程师）与新华能公司（乙方、承包人）就京穗中心高低压配电工程（简称“涉案工程”）签订一系列合同文件，包括《广州京穗中心高低压配电工程合同协议书》、《中标通知书》、《合同条件》、《技术要求》、《合同清单》、《合同图纸》、《施工总承包管理》、《配合服务》、《施工现场管理规定》、组成合同的其它附件等。其中《广州京穗中心高低压配电工程合同协议书》约定：项目概况“五星级酒店京穗中心（27层）为连体工程，北塔为汽车大厦二者的裙楼（7层）及地下室相连，并以12轴为产权分界线，12轴以北为广州汽车工业大厦，12轴以南为京穗中心”。工程范围及内容：从各变电站电源点至京穗中心开关房与地下室变配电所内所有设备、电缆、母线等的供货与安装；和由于为给京穗中心提供用电而需有关各线路的调整和新增线缆、设备的供货、安装、部分旧线路的拆除回收；深化设计、施工图报审、线路、设备调试、工程报验及入网通电等。包括但不限于对招标图纸进行深化设计（还应包括开关房与电房的土建、装饰、照明等）并获得政府相关管理部门批准审核与招标人确认，开关房环网柜设备等供货与安装，开关房配套的土建、装饰与电气照明工程……（3.1）工程采用总价包干方式，即按招标范围及材料设备的要求、工程施工技术的要求实行投标报价总价包干。投标总价为完成招标范围及施工图纸内所有工程项目、总体工程、单项工程、分部分项工程达到验收标准所必需的各项工序和费用，包括人工、材料设备、机械、所有材料设备的检测、调试、验收（含政府主管部门的检验、试验及相关费用）、包工程保险及意外伤害保险、包深化设计及其设计费用、图纸审批、所有管理费、措施费及规费、利润、税金、工期、质量、安全文明施工、施工配合、水电费、成品保护、竣工资料移交、人员培训、质保期内保修、市场价格波动风险、政府标准合同文本规定的不可抗力以外的所有风险及其他一切可预见或不可预见因素等。合同价款为7520877元。（5.1.1）合同工期：65个日历天，开工日期为2009年10月19日，竣工日期为2009年12月23日。（5.1.2）节点工期：保证供电日期2009年12月3日（从开工到送电45个日历天）。（7.1.1）付款方式为合同签署后乙方提交履约担保及付款申请，甲方在收到申请书后15个工作日内，甲方支付合同暂定总价的20%作为本工程预付款。（7.2.1）室外高压电缆部分：乙方室外高压电缆全部货到工地现场，经筹建中心验收小组确认验收盖章后，甲方向乙方支付电缆总价的40%；（7.2.2）室内配电部分：环网柜、变压器、配电柜与监控系统设备等货到工地后，经筹建中心验收小组确认验收盖章后，甲方向乙方支付到场设备总价的40%；（7.2.3）工程全部完工经验收符合合同要求，且取得供电单位书面送电证明，甲方向乙方支付至合同总价的80%。（7.3）工程竣工验收合格（包括政府部门的法定验收、甲方合同验收）并移交甲方使用后，乙方应提交竣工结算报告及完整的、合格的结算资料，甲方在收到结算资料后180天内完成结算的审核工作，在甲方同乙方就结算无异议的情况下，甲方向乙方发出结算确认函件。乙方确认结算函件后10天内，甲方向乙方支付至实际应付额的95%，余额5%作为工程质量保修金。（7.4）保修金支付：余额5%作为工程质量保修金；本工程免费质量保修期为两年，自工程竣工交付之日起开始计算，保修期2年满后结合物业管理公司签署的工程保修质量评价意见，并按合同约定扣除了返修费用，在15天内（无息）返还乙方。（8.3.5）除总指挥长外，项目经理部全部管理人员必须常驻现场，且任何人员（包括工人）的任何故意或过失造成的损失，都视为乙方的违约，乙方应承担相应的违约责任。《合同条件》约定：（7.3.1）非乙方原因造成的工期延误，指有确凿证据证实因下列原因而直接造成乙方的原定工期计划延误，具体如下……d.甲方违约行为而使承包人不能继续施工，造成工期延误。……（8.1.1）乙方须在工程完工后10天内提交竣工图（四份图纸和录有该竣工图的光盘一套）给甲方，并按照国家《城市建设档案管理规定》、《广州市城市建设档案管理办法》和甲方的具体要求对竣工资料（质量/数量）进行收集、整理、编制、汇总和管理。（8.1.2）甲方在收到乙方提交的“竣工资料”后，将组织监理单位及政府有关部门等进行整体竣工验收。（8.3.1）本工程通过完工验收后，乙方应按甲方规定的格式提交结算资料一式四份，结算资料包括工程结算书等。（8.3.2）甲方在约定的结算期内完成结算的审核工作，并发出结算确认函，若乙方确认结算确认函，则按合同文件约定的方法办理支付结算款项。（9.1）本工程竣工验收前，由乙方管理。竣工验收合格后，由甲方管理，乙方应与甲方办理移交手续。任何一方均不得无理拒收或不交，无故拒绝移交或无故拒绝接收的一方，造成对方损失的，应赔偿对方的损失。（9.2）无论工程是否完工，甲方有权随时发出通知，要求乙方将工程的部分或全部向甲方移交。乙方立即无条件按通知要求，将人员、材料、机械设备和临时设施等撤离工程现场，并办理相关移交手续。（14.2.1）乙方应于每月25日前，提出当月进度款支付的申请，逾期视为乙方不申请当月进度款。在提交当期工程进度付款申报表及有关资料时，须同时提交工程质量及进度情况申报表一式三份，此报表需根据甲方提供的格式填写。（14.2.2）乙方提交的当期工程进度款申请书，须经监理单位签署审核意见（监理单位必须在收到进度款申请书后两天内完成）后提交甲方，若甲方/监理单位认为工程进度款申请书所述之金额不符合本合同规定时，有权根据合同规定确定合理的工程进度款金额或要求乙方重新申请。（14.3.1）甲方对工程进度款审批期限为14天（含监理单位审核期），自乙方提出或经监理单位要求后重新提出付款申请之日起计，甲方将在此期限内通知乙方本期应得款项。（14.4.2）如甲方未能按上述约定期限付款，则随后的二十个工作日视为宽限期。（14.4.3）如甲方未能在宽限期结束前付款，乙方可向甲方发出追讨通知，同时从宽限期结束之日起计，甲方应按同期银行活期存款利率向承包人支付应付款项目的违约金，但违约金总额不超过应付款总额的5%。（15.2.1）乙方在取得工程款时应提供符合合同内容的相应发票。发票所示的金额应为当期工程付款金额与各代扣代缴款项之和。发票种类不符合要求，甲方有权不支付任何款项。甲方与乙方对发票种类的认定意见不同时，由工程所在地税务机关决定。甲方对各代扣代缴款项（如劳保金等），只提供收据，不提供发票。（22.1.1）甲方不按合同约定支付工程款的，经乙方书面催促仍未支付时，甲方除应支付合同约定的工程款外，还应按同期银行活期存款利率给乙方计付利息（扣除宽限期二十个工作日），但利息总额不超过应付工程款的5%。逾期付款超过六十天，造成乙方不能按合同约定进行施工，工期应予顺延。（22.2.1）乙方承担违约责任形式包括但不限于：a.书面警告。乙方未履行或未按时履行义务或未按质履行及甲方/总承包人/机电承包单位/监理单位的指示时，甲方/总承包人/机电承包单位/监理单位有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当支付违约金2000元给甲方。b.限期改正。甲方/总承包人/机电承包单位/监理单位在日常工作检查中发现乙方有违约行为，有权向乙方发出违约通知，要求乙方必须在限定时间内履行义务。同时，乙方应向甲方支付违约金5000元。c.一般违约责任。乙方违反本合同约定须承担一般违约责任时，必须主动向甲方交纳违约金10000元/次；若乙方再犯性质相同的违约行为，第二次15000元，2次以上（不含本数）20000元/次。d.严重违约责任。乙方违反本合同约定须承担严重违约责任时，必须向甲方交纳违约金50000元/次……（22.2.3）因乙方违约须向甲方支付违约金或赔偿金时，甲方有权从应支付给乙方的任何金额内直接抵扣，乙方不得有异议。（22.2.4）工期延误方面的违约责任：a.因乙方原因造成工期延误后，对于工程关键节点工期延误的情况，每延误1天的，应向甲方支付30000元/天的违约金，且甲方视违约情况有权停发当期全部或部分工程进度款；延误超过10天以上的，乙方应在2天内制定出具体可行的自行赶工措施，报甲方/总承包人/机电承包单位/监理单位批准。《施工现场管理规定》其中载明：分（承）包人须教育员工遵守文明施工的要求，上班须戴安全帽及施工单位胸卡，不准在工地随地大小便，违规者发包人/监理单位/总承包人有权对每人每次扣除违约金100元～300元。现场安全文明施工不符合合同规定和政府有关规定，下发通知规定期限内未完成整改的，处以扣除违约金1000元～3000元。分（承）包人必须执行发包人/监理单位/总承包人的指令，如有异议须在24小时内回复；如分（承）包人未对指令进行回复且未在规定期限内完成指令内所要求内容，则每次扣除违约金500元～1000元。《施工现场违章事项违约金细则》对43项具体违章事项的违约金数额进行了列举，其中第6项规定进入施工现场不系戴好安全帽者每人次违约金金额为50元，第38项规定无故不参加项目周例会、月例会每人次的违约金数额为10元。
2009年11月19日，涉案工程开工建设。
2010年1月15日，京穗公司支付新华能公司1504175.4元。
2010年6月2日，长裕公司/京穗公司（甲方）与新华能公司（乙方）签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》，约定：一、甲方同意于2010年6月4日向乙方支付300万元的工程款，在乙方取得供电局批复送电的手续（不迟于6月15日）的两日内甲方再向乙方支付200万元工程款。二、乙方同意于6月9日前完成原合同规定的高压室、变压器室、低压室等所有室内的供电安装工作，保证达到送电后的正常运行条件。三、乙方同意督促小南方于6月6日前完成两路主供的电缆更换工作。四、甲方确认在6月15日向乙方支付2000000元工程款。乙方确保于6月15日前报送并拿到项目正常供电的审批文件并报甲方确认，并保证6月15日完成送电工作。五、乙方同意在8月30日前完成原工地高压开关房到汽车大厦一层新建开关房的迁移并使原有线路正常送电，因时间关系迁移高压开关房的所需电缆和设备款项可由甲方暂时支付，该款甲方在下一笔应支付的工程款中扣减。六、乙方保证在送电后的五个工作日内，完成工地范围内京穗/汽车项目的临时用电的箱式变压器的拆除工作，拆除箱变归乙方所有，乙方不再收取拆除的费用。七、甲方同意配合并协助乙方向供电单位提供送电、验收等甲方应提交的所有文件资料。八、双方如不能保质按时完成以上节点任务按以下处理：若甲方不按约定付款，则按日计1‰向乙方支付应付未付款项的滞纳金，若乙方不按本补充协议履行义务，每延期一天，按甲方已支付款项的1‰向甲方支付违约金。九、如乙方保质按时完成以上节点任务，前段施工期间的违约责任甲方不再追究，剩余款项的支付按原合同执行。等等。
2010年6月23日，京穗公司支付新华能公司2000000元。
2012年8月6日，广州建筑工程监理有限公司（简称广建监理公司）作为监理方在《广州圣丰广场写字楼区域（设施设备）移交清单》上盖章确认“同意移交”。该《广州圣丰广场写字楼区域（设施设备）移交清单》显示移交单位为新华能公司，建设单位意见一栏相关人员于2012年7月30日注明“写字楼变压电柜及变压器安装完成，使用正常，同意移交物业管理”、物业公司意见一栏相关人员于2012年8月6日注明“设备目前使用正常”。
新华能公司于2015年2月10日向原审法院起诉称：计划送电时间为验收通过的次日即2010年9月30日，但自我司完成配电工程施工、上述项目投入运营、供电部门送电、竣工资料完成移交以来，扣除已经支付的款项，京穗公司仍拖欠我司工程款4016701.6元，请求判令：一、京穗公司向我司支付电力设备安装工程款4016701.6元及违约金200835.08元（依据《京穗中心高低压配电工程合同条件》22.1.1条，数额为应付工程款的5%）；二、京穗公司承担本案诉讼费、保全费。
在2015年6月26日的原审庭审中，新华能公司称诉状中存在笔误，“2010年9月30日”应更正为“2010年6月21日”。
京穗公司在原审中反诉称：我司已按合同约定向新华能公司支付工程款3504175.4元，加上我司代替新华能公司支付的迁移开关房的工程款1392518元，我司共向新华能公司支付工程款4896693.4元，未支付工程款为2624183.6元。新华能公司于2009年11月19日开工，按合同协议书须在2010年1月2日之前完成送电，截至2010年6月14日逾期162天，新华能公司需向我司支付逾期完工违约金4860000元；实际上涉案工程于2010年9月30日完成双回路电源供电，比协议约定的2010年6月15日延迟105天，新华能公司应向我司支付违约金367938元。因此，新华能公司需向我司共支付违约金5227938元。新华能公司在施工过程中存在诸多施工管理问题，多次受到我司和监理的扣罚，总罚款金额为546775元，我司某甲从应支付给新华能公司的任何金额内直接抵扣违约金，抵扣后，新华能公司仍需向我司支付违约金3150529.4元。新华能公司在取得工程款时应提供符合合同内容的相应发票。现我司已向新华能公司支付工程款3504175.40元，新华能公司仅向我司开具金额为1504175.4元的发票，应向我司补开金额为2000000元的发票。故反诉请求判令：1、新华能公司承担逾期完工违约金5227938元；2、新华能公司承担工程扣罚款546775元（以上两项合计5774713元）；3、新华能公司向我司补开相应的发票；4、新华能公司承担全部诉讼费用。
长裕公司在原审中述称：我方同意京穗公司的反诉诉请。
原审中新华能公司为证实涉案工程完工及项目具备投运条件、项目投入运营的事实，提供如下证据：1、落款时间2010年9月29日广东电网公司广州供电局变电一部向广州南方电力集团中区建设有限公司出具的《关于金贸F11开关柜具备投运条件的函》（复印件）。该函内容为：金贸F11的继保、自动化动能均调试合格，具备投运条件。2、《广州天河供电局10KV新建（扩建、改造）工程送电方案》（复印件），载明：名称10KV金贸F11站至广东长裕发展有限公司高压室电缆送电10KV金贸F11广东长裕发展有限公司#1专变房、#2专变房、#3专变房、#4专变房、#5专变房送电，施工单位南方电力集团中区建设有限公司，运行单位天河供电局，计划送电时间2010年9月30日……本工程送电工作已按送电方案全部实施，设备验收合格，从即日起移交运行管理单位及工程用户管理单位负责管理。在2015年6月26日的原审庭审中京穗公司对上述证据以没有原件为由不予确认；后京穗公司庭后提交书面补充意见，确认上述证据的真实性。
在2015年6月26日的原审庭审中，新华能公司称涉案工程已竣工，根据城建档案涉案工程已于2010年6月21日投入使用；京穗公司确认涉案工程确已竣工，但表示2010年6月21日涉案工程只是单回路运电，而合同约定必须实现双回路运电才视为投入使用；在当日庭审中京穗公司两次表示新华能公司至2010年6月14日才完成送电。在2016年3月25日的原审庭审中，京穗公司称，根据新华能公司提供的《关于金贸F11开关柜具备投运条件的函》及《广州天河供电局10KV新建（扩建、改造）工程送电方案》，涉案工程实际完成送电时间为2010年9月30日；新华能公司在该次庭审中称，京穗公司已于2015年6月26日的庭审中承认涉案工程于2010年6月14日完成送电，且京穗公司在其反诉状中计算违约金时称截至2010年6月14日逾期162天，以上两次自认可证实京穗公司认可我方完成送电的时间为2010年6月14日。
原审中新华能公司对其完工事实另提供如下证据证实：1、供用电合同（复印件，第2页、第19页，显示供电方为广东电网公司广州天河供电局，用电方为长裕公司，合同签订时间2010年6月18日）；2、广州汽车工业大厦/京穗中心竣工资料的城建档案（其中2010年6月21日的《广东电网公司广州天河供电局用户业扩工程___查验报告单》显示户名为长裕公司，地址广州大道中982号，查验项目包括高压电器等，验收结论为验收合格）。3、广州南方电力集团中区建设有限公司向广州供电局提交的《竣工报验申请表》（复印件），载明：工程内容包括10KV电缆安装（包括主供电源、备供电源等）、高压设备安装等，广州供电局盖章确认验收合格的时间为2010年6月11日。4、2010年6月13日广州供电局《工程验收通知书》（复印件，载明：用户名称为长裕公司，地址广州大道北366号，工程主要内容：主供由金贸F11供电，由金贸站新敷电缆F11至甲方新建高压室，由新建高压室敷缆至新建专变房；主供由林和F4供电，由林和站新敷电缆F4至甲方新建高压室，由新建高压室敷缆至新建专变房；备供由金贸F36供电，由金贸站新敷电缆F36至甲方新建开关房，由新建开关房敷缆至甲方新建高压室，再至甲方新建专变房。三路电源两主一备，须有可靠的电气联锁装置。负荷调整：待双子站投产后，由双子站新敷电缆F23至花城大道美居中心1号开关房，将原金贸F11负荷改由双子F23供电……新建开关房1间、高压室1间、专变房、低压配电房……验收意见为“请天河供电局验收合格后送电”）。上述证据经质证，京穗公司认为：证据1为复印件，且所涉主体为长裕公司，故不予确认；证据2真实性无异议，合法性、关联性不予确认；证据3、4均为复印件，故真实性不予确认。
新华能公司称其多次催促支付工程款，对此在原审中提供如下证据：1、落款时间2010年3月3日、新华能公司向长裕公司发出的《关于尽快支付工程款的函》［复印件，上方空白处显示由某人签收（新华能公司称签名人为京穗公司/长裕公司的女员工罗碧玉），签收时间2010年3月6日］。主要内容：贵司委托我司施工的广州汽车工业大厦、京穗中心项目永久用电工程，按照合同要求我司已完成了外围的所有安装工程并已送电到开关房，至今贵司没有按合同支付设备款和电缆款，我司也无法支付给设备材料厂家，厂家按合同要求不予供货和安装，严重影响总体施工计划等，请贵司及时协调付款事项。2、落款时间2010年5月29日、向长裕公司、京穗公司发出的《关于报竣工流程及工期计划的函》（复印件，下方空白处显示由马某新签收，签收时间2010年5月29日）。主要内容：报竣工流程：先由委托施工单位交完设计费，设计院将图纸转发给小南方施工单位，小南方公司按图纸施工完毕后、由委托单位交完工程施工费后，小南方公司将竣工资料通过供电局内部网络上传南方总公司，南方总公司收到竣工资料审核符合要求后，将竣工资料上传到市供电局，市供电局收到资料审核符合要求后，将竣工资料再传给区供电局，并开具工程竣工验收通知书，区供电局收到工程竣工验收通知书后安排生技部门、运行部门、监察部门验收，验收合格后将签名盖章的资料给区供电局报装前台，由前台将验收合格资料上传给装表班，由装表班通知负荷控制器厂家安装荷控制器，装表班同时安装高压计量电表，所有手续办完后办理送电方案，送电方案由运行班长签名、专责签名、监察班长签名、生技主任签名、营业主任签名、调度室负责人签名、局长签名。送电方案签完后，委托单位预约运行班，监察班、装表班到现场后报调度送电。工期计划安排：贵司必须在月底前按合同支付进度款，如贵司不能按合同支付进度款，我司将无法按计划实施，所造成的未能送电后果由贵司承担。（1）我司收到贵司合同进度款后，计划5个工作日内完成高压柜、变压器、低压柜等设备及电缆的有关试验及检测工作使其具备验收送电条件；（2）于10个工作日联系供电局各部门验收报竣工，办理完送电方案。3、落款时间2011年4月12日、新华能公司向长裕公司发出的《关于尽快办理工程结算款的函》（复印件，下方空白处显示由马某新签收，签收时间2011年5月10日）。主要内容：贵司委托我司施工的广州汽车工业大厦、京穗中心项目永久用电工程，按照合同约定送电后180天内办理结算，我司已于2010年6月底送电，结算时间已到期，请贵司尽快办理结算。上述证据经质证，京穗公司、长裕公司表示：证据1、2已超过举证期限；证据3为复印件，故不予确认。
关于京穗公司辩称的开关房迁移费用，京穗公司在原审中提供如下证据证实：1、落款时间2010年6月10日、甲方为京穗公司、乙方为长裕公司的《协议书》一份。主要内容：《确保外电工程6月15日正常送电协议》第五条约定迁移高压开关房的所需电缆和设备款项可由京穗公司、长裕公司暂时支付，该款由京穗公司、长裕公司在下一笔应付的工程款扣减。为更好履行上述合同条款，现甲乙双方约定：由乙方负责办理高压开关房迁移的合同签署及付款事宜；由甲方负责承担高压开关房迁移所产生的费用，在甲方与新华能公司扣减该笔结算费用后，由甲方另行向乙方结算支付等。2、落款时间2010年7月12日、发包方（甲方）为长裕公司、承包方（乙方）为广州南方电力集团中区建设有限公司的《电力工程承发包合同》（一）。合同载明：工程名称“广州汽车工业大厦/京穗中心项目户外箱式开关房迁移”，工程范围及内容包括“1、在金贸F36广州大道北366号开关房内新增天河F2母排，安装全绝缘全密封开关柜（K一台、KR三组），在该房内金贸F36母排加装联络柜（K）一台，并由金贸F36联络柜新敷电缆ZRYJV22-8.7/1.5KV-240mm2-15米至天河F2联络柜；2、新敷设ZRYJV22-3*240电缆及ZRYJV22-3*70电缆驳接原有电缆；3、拆除空军地勤箱式开关房一间，拆除房内开关柜11台及房内附件（不含市政修复费用）”，包工包料，工程暂定价1278608.67元，等等。3、兴业银行支票存根两份（分别显示出票日期2010年7月14日、2010年8月5日，收款人均为广州南方电力集团中区建设有限公司，金额分别为500000元、892518元，合计1392518元）、2010年7月14日广州南方电力集团中区建设有限公司出具的工程款发票（显示付款方为长裕公司，工程项目为广州汽车工业大厦/京穗中心项目户外箱式开关房迁移，金额500000元）。上述证据经质证，新华能公司认为：关于证据1、2，京穗公司、长裕公司并未事先与我方协商，我方也不是协议的签约主体，故上述证据与我方无关；广州南方电力集团中区建设有限公司作为合同相对方未到庭，我方无法对上述证据2的内容包括预算款项的合理性及事实依据进行核实。关于证据3，对该证据的关联性不予确认，该证据与迁移费是否合理、是否有事实依据没有必然联系。
针对开关房迁移相关问题，新华能公司原审中另表示：1、《确保外电工程6月15日正常送电协议》签订时间在2010年6月2日，该协议约定我方在8月30日前完成开关房迁移，但京穗公司、长裕公司事先并未与我方协商并征得我方同意，也未敦促过我方的情况下，便于2010年6月10日签订《协议书》，并于2010年7月12日与案外人签订开关房迁移工程的协议，并且强行要求我方承担畸高的139万多元的工程款，企图实现自己不正当的利益，侵害我方的利益。2、双方2009年11月19日合同并没有将开关房的迁移纳入工程范围，2010年6月2日《确保外电工程6月15日正常送电协议》无约定开关房的迁移费用由我方承担，只是约定开关房所需设备的电缆款项最终在我方的工程款中扣除。3、据我方讨论，开关房迁移的总费用不会超过600000元（包括机械、人工、土建、设备、电缆等全部费用）。
关于新华能公司主张的逾期付款违约金的诉请，新华能公司在原审庭后提交书面说明，称：关于该违约金，合同约定的按同期银行活期存款利率标准计算过低，应调整为同期银行贷款利率（人民银行五年以上贷款利率为4.05%）。违约金的起止时间为2010年3月7日至付清之日止，按此计算五年的违约金为813382.074元。鉴于合同约定违约金总额不超过应付工程款4016701.6元的5%即200835.08元，故我司主张的违约金为200835.08元。
关于京穗公司第1项反诉请求，京穗公司在2015年6月26日的原审庭审中表示：合同约定2009年11月19日开工，2010年1月2日完成送电，实际至2010年6月14日才完成送电，新华能公司逾期完工162天，每逾期一天按30000元/天计算；根据《确保外电工程6月15日正常送电协议》，逾期完工违约金按已付款的每日千分之一的标准计算，而涉案工程实际于2010年9月30日完工送电，逾期完工105天，此期间违约金为367938元（3504175.4元×1‰×105天）。
关于京穗公司的第2项反诉请求，京穗公司制作《广东新华能电力设备安装有限公司扣罚款明细表》一份、《圣丰广场变压器系统工程问题统计》一份，并在原审中提供如下证据：1、2009年12月7日广州汽车工业大厦筹建中心编号2009（008）号《工作联系单》，其中载明新华能公司7人次在现场施工不戴安全帽，罚款350元。2、2009年12月19日广州汽车工业大厦筹建中心编号2009（009）号《工作联系单》及落款人为物业部保安队的《事迹报告》。《工作联系单》载明新华能公司一面包车在没有放行条的情况下私自带一批钢管想蒙混出工地，扣除违约金8000元。3、2009年12月26日广州建筑工程监理有限公司项目监理部对新华能公司发出的（汽车大厦/京穗）C-1-162《监理工作联系单》，载明新华能公司未落实安全文明施工要求，监理公司提出后仍不改正，按合同相关规定罚款2000元。4、2010年5月14日广州汽车工业大厦筹建中心编号2010（071）号《工作联系单》，其中载明新华能公司未按有关规定按时参加会议，按规定扣除2000元违约金。5、2010年8月17日编号2010（056）号《罚款通知单》（广州建筑工程监理有限公司项目监理部、广州汽车工业大厦筹建中心均加盖公章），载明罚款事由为新华能公司经多次通知均未参加例会以及该司施工进度缓慢造成电梯无法投入使用，严重影响工程进度，根据双方合同约定，追究贵司屡次违约金10000元。6、2010年11月23日编号2010（145）号《罚款通知单》（广州建筑工程监理有限公司项目监理部、广州汽车工业大厦筹建中心均加盖公章），载明罚款事由为：我司于2010年11月1日、2010年11月8日分别函告贵司，要求贵司完成合同内工作的移交，但贵司至今未完善移交；我司多次通知贵司签收函件，但贵司拒收，追究贵司违约金20000元。7、2011年5月23日编号2011（084）号《罚款通知单》（广州建筑工程监理有限公司项目监理部、广州汽车工业大厦筹建中心均加盖公章，合同下方空白处有“邓某（新华能）2011.6.3”字样），载明罚款事由为：我司分别于2010年11月1日、2010年11月8日、2011年1月21日、2011年1月25日、2011年5月17日分别函告贵司。要求贵司完成合同内工作移交，贵司至今未完善移交，严重影响投入使用及管理，故追究贵司违约金500000元。8、2010年11月1日广州汽车工业大厦筹建中心编号2010（197）号《工作联系单》［下方签收栏有“新华能：某某2010年11月3日”（名字看不清楚）字样］，载明：贵司施工区域在双方现场检查中，存在需要完善事项，贵司至今未落实，因贵司长期不在现场，造成电房得不到有效管理，限贵司在11月4日前完善后与我司物业部对接，由我司物业部进行监管；贵司按期未完，我司将追究贵司违约责任。9、2010年11月8日广州汽车工业大厦筹建中心编号2010（307）号《工作联系单》，载明：贵司施工的高低压配电房内，我司多次通知贵司进行收尾，至今未完善，限贵司在11月14日完善移交物业管理，按期未完我司从重处理。10、2011年4月27日编号2011（58）号向新华能公司等多个施工单位发出的《罚款通知单》（广州建筑工程监理有限公司项目监理部、广州汽车工业大厦筹建中心均加盖公章），载明罚款事由为：我司在2011年4月20日函告各司至今未按时完成，从即日起执行函告每天10000元违约金，同时限在两天内完成，如2011年4月29日未完，每天追究20000元违约金，财务部未接到工程完成函告，累计扣除。11、2011年7月29日广州汽车工业大厦筹建中心编号2011（172）号《工作联系单》、《关于变压器进线柜钥匙采购报告》、《借款审批单》。工作联系单载明：汽车大厦/京穗中心项目高低压配电工程，自投入使用以来，我司多次通知贵司，但贵司至今仍未向我司移交7#变压器进线柜钥匙，影响本项目变配电工程日常维护工作；鉴于上述情况，我司自行采购一套钥匙，费用共计4425元，该费用将在我司某乙司支付的工程款中扣除。12、2011年6月2日广州汽车工业大厦筹建中心向新华能公司发出的编号2011（160）号《工作联系单》，载明：我司多次函告，贵司至今对负一层高低压电房收尾不彻底，未办移交手续，严重影响酒店营业后的使用及管理……限贵司接函在2011年6月5日前完成，如按时再未完成，我司追究贵司每天50000元违约金。上述证据经质证，新华能公司表示：对上述证据均不予确认，上述证据缺乏事实依据；作为平等民事主体，京穗公司无权对我司进行罚款。京穗公司另表示，如我方认为新华能公司构成合同约定的特定违约情形，便可单方面对新华能公司进行罚款，该罚款是直接在应付新华能公司的工程款中进行抵扣而无须知会新华能公司或与新华能公司进行核实。
关于京穗公司第3项诉请，京穗公司原审中提供新华能公司于2010年1月14日出具的工程款发票两份，金额分别为604175.4元、900000元，合计1504175.4元。经质证，新华能对上述证据的真实性无异议。
关于《合同协议书》约定的履约保证，新华能公司原审中提供2009年12月25日中国建设银行股份有限公司广州东山支行向长裕公司出具的《履约银行保函》（显示保函金额2460000元，保函有效期不超过2010年3月24日）予以证实。对此京穗公司、长裕公司均无异议。
原审中新华能公司另表示：工程完工后双方对开关房的迁移费用问题各执一词，迟迟未能解决，双方一直没有结算，故我方在2015年提起本案诉讼。京穗公司则称：工程完工后新华能公司一直没有向我方提交工程竣工验收材料，导致多年来双方一直未结算工程款，直至新华能公司提起本案诉讼。
另，新华能公司原审中表示：我方与长裕公司签订关于广州汽车工业大厦的外电安装合同，长裕公司在2010年6月2日签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》后于2010年6月4日支付我方3000000元，我方与长裕公司至今没有最终结算关于广州汽车工业大厦的外电安装合同的工程款，经核算长裕公司大约还欠付我方工程款8万多元，本案中我方不要求长裕公司对涉案工程的工程款承担责任。
再，新华能公司原审中提供落款时间2012年7月25日、落款人长裕公司郭某某出具的《收条》一份［内容为：收到新华能公司竣工图四套（原件一套，审图章某）、竣工资料四套（原件一套），之前的签收单作废，以此收条为准。如档案馆归档需补齐审图章，须新华能公司予以配合］，拟证实其将竣工资料移交京穗公司及长裕公司的事实。该证据经质证，新华能公司及长裕公司均以没有原件为由不予确认。
原审法院认为，本案为新华能公司与京穗公司之间的合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于涉案工程，双方先后签订《广州京穗中心高低压配电工程合同文件》一套（包含《合同协议书》、《合同条件》、《施工现场管理规定》等）、《确保外电工程6月15日正常送电协议》，其中《确保外电工程6月15日正常送电协议》对双方的权利义务作出补充约定，是双方的最新意思表示，属双方的补充协议。
本案中，京穗公司、新华能公司均确认涉案工程已竣工并投入使用。合同约定涉案工程的包干价为7520877元，京穗公司已付款为3504175.4元，现新华能公司主张京穗公司未付款为4016701.6元（7520877元－3504175.4元）。京穗公司辩称开关房迁移费用1392518元依约应在工程款中进行抵扣，即其未付工程款应为2624183.6元（4016701.6元－1392518元）。京穗公司并反诉称新华能公司逾期完工，应支付逾期完工违约金合计5227938元（分两部分，其中2010年1月3日至2010年6月13日期间共逾期完工162天，违约金按30000元/天计算，违约金为4860000元；2010年6月15日后至2010年9月30日期间共逾期完工105天，按已付款3504175.4元的1‰/天计算违约金为367938元），同时新华能公司施工中存在诸多施工管理问题，累积应扣罚546775元，抵扣未付工程款2624183.6元后，新华能公司还应支付违约金3150529.4元（5227938元+546775元-2624183.6元）。
《合同协议书》约定工期为65个日历天，开工时间2009年10月19日，竣工日期2009年12月23日，保证供电日期2009年12月3日（从开工到送电45个日历天），表明《合同协议书》约定的供电日期是早于竣工日期的，两者并不等同；《合同协议书》同时对工程进度款的支付时间及额度作出约定。事实上，涉案工程开工日期为2009年11月19日，按此工程竣工日期应为2010年1月23日，保证供电日期应为2010年1月3日。本案中京穗公司提供的证据均无显示2010年5月29日前京穗公司对新华能公司的施工进度提出异议，新华能公司举证其分别于2010年3月初、2010年5月29日发出关于支付工程进度款的催款函。至2010年6月2日，双方签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》，该协议同时明确了新华能公司完成送电义务的期限及京穗公司的支付工程进度款的期限，亦未明确载明新华能公司存在延误工期的问题。京穗公司称新华能公司在2010年6月14日前延误工期，构成违约，应支付违约金，理据不足，不予支持。
关于《确保外电工程6月15日正常送电协议》的履行情况，新华能公司、京穗公司均称对方违约。新华能公司称京穗公司于2010年6月23日才支付2000000元，逾期付款，构成违约；京穗公司则称新华能公司未按约定在2010年6月15日前完成双回路送电，而是至2010年9月30日才完成，新华能公司构成违约。按查明的事实，首先，《确保外电工程6月15日正常送电协议》第四条约定京穗公司确保在2010年6月15日支付2000000元，同时新华能公司确保在2010年6月15日完成送电，上述约定是清晰明确的，即京穗公司的付款义务、新华能公司的施工义务均是限期完成，而并非附条件。京穗公司称其支付上述款项为附条件，缺乏理据，不予采纳。事实上，京穗公司实际付款时间为2010年6月23日，即京穗公司2010年6月16日至2010年6月22日期间逾期付款，构成违约。根据《确保外电工程6月15日正常送电协议》第八条的约定，上述期间的迟延履行违约金的计算，应以应付款2000000元为本金，按每日1‰的标准，自2010年6月16日起计至2010年6月22日止，按此上述期间的违约金合计14000元（2000000元×1‰/日×7日）。其次，《确保外电工程6月15日正常送电协议》第四条约定“乙方确保于6月15日前报送并拿到项目正常供电的审批文件并报甲方确认，并保证6月15日完成送电工作”，如上所述，《合同协议书》约定的供电日期早于工程竣工日期，两者并不等同，故《确保外电工程6月15日正常送电协议》约定2010年6月15日完成送电并不意味着必须在该日达到工程竣工的条件。京穗公司称2010年6月15日必须实现双回路供电，理据不足，不予采信。再次，关于送电日期，新华能公司、京穗公司各自前后的陈述不尽一致。新华能公司在其诉状中称“根据广州天河供电局10KV新建工程送电方案，计划送电时间为验收通过的次日（即2010年9月30日）”，后于2015年6月26日的庭审中称送电时间应更正为2010年6月21日；在2015年6月26日的原审庭审中，京穗公司先后两次表述涉案工程已于2010年6月14日完成送电。京穗公司在2015年6月26日的庭审中明确其反诉请求时也以新华能公司至2010年6月14日才完成送电为由将其主张的第一阶段的逾期完工违约金截至2010年6月14日。京穗公司以上陈述已构成自认。此后，新华能公司根据京穗公司以上陈述改称送电时间为2010年6月14日。结合新华能公司提供的广州南方电力集团中区建设有限公司向广州供电局提交的《竣工报验申请表》（载明广州供电局盖章确认验收合格的时间为2010年6月11日）以及2010年6月13日广州供电局《工程验收通知书》，原审法院认为新华能公司、京穗公司均确认的2010年6月14日为涉案工程的送电时间应是符合客观事实的，换言之新华能公司已依照《确保外电工程6月15日正常送电协议》完成其在2010年6月15日前送电的合同义务。现京穗公司反诉称新华能公司在2010年6月14日前逾期完工，应承担违约责任，与查明事实不符，不予支持。
关于京穗公司辩称的开关房迁移费用1392518元应否在欠付工程款中进行抵扣的问题。第一，《合同协议书》明确约定新华能公司的施工内容包括“开关房环网柜设备等供货与安装”及“开关房配套的土建、装饰与电气照明工程”，表明开关房的土建及相关设备的购买、安装属新华能公司的合同义务，但合同并未约定上述单项工程的造价以及占整个工程的工程量、工程款比例。第二，《确保外电工程6月15日正常送电协议》第五条约定“乙方同意在8月30日前完成原工地高压开关房到汽车大厦一层新建开关房的迁移并使原有线路正常送电，因时间关系迁移高压开关房的所需电缆和设备款可由甲方暂时支付，该款在甲方下一笔应支付的工程款中扣减”，再次明确了新华能公司关于新建开关房的迁移及承担相应设备费用的义务，并对新建开关房的迁移时间提出明确要求，即新华能公司应在2010年8月30日前完成。但根据京穗公司举证，2010年6月2日签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》后，京穗公司旋即于2010年6月10日与其隶属同一企业集团的关联企业长裕公司签订协议，约定由长裕公司负责开关房迁移的合同签署及付款事宜，其后长裕公司于2010年7月12日与案外人签订合同，长裕公司将“广州汽车工业大厦/京穗中心项目户外箱式开关房迁移”工程发包给案外人，约定工程价款为1278608.67元，实际结算工程款为1392518元。如上所述，《确保外电工程6月15日正常送电协议》明确约定开关房迁移属新华能公司的合同义务及明确具体的完工期限为2010年8月30日，京穗公司未举证其曾敦促新华能公司及时履行义务而新华能公司拒绝或迟延履行，也未举证其与长裕公司签订上述协议及长裕公司与案外人签订开关房迁移的承发包合同（包括施工费用等）事前征得了新华能公司的同意，且根据京穗公司举证，其作出上述合同义务交由案外人施工决定的时间大大早于《确保外电工程6月15日正常送电协议》约定的履行期限届满时间2010年8月30日，京穗公司上述行为损害了新华能公司作为施工方的合法权益，显然不当。第三，现京穗公司主张上述开关房迁移的费用达1392518元，占双方合同约定工程款总额的18.5%（1392518元÷7520877元×100%）。关于上述1392518元，京穗公司并未提起反诉，而是辩称应在工程款中直接进行抵扣；新华能公司则认为上述款项明显超出合理范畴，不同意在工程款中进行抵扣。综合本案案情，本案不宜将京穗公司主张的1392518元开关房迁移费用直接在工程款中进行抵扣，关于此项费用的相关事宜应由双方另循法律途径解决。因此，本案中对新华能公司要求工程款4016701.6元（7520877元－3504175.4元）的诉请依法予以支持。
关于京穗公司反诉主张的2010年6月15日之后至2010年9月29日期间共105天逾期完工违约金的诉请。如上所述，《合同协议书》约定工期为65个日历天（从开工到竣工），其中保证供电工期为45个日历天（从开工到送电）。鉴于《合同协议书》约定工程承包方式为包验收的总价包干，《确保外电工程6月15日正常送电协议》重新约定送电日期为2010年6月15日，按此工程竣工日期应为2010年7月5日。本案中新华能公司在民事起诉状中自述“2010年9月29日，上述项目通过广东电网公司广州供电局变电一部具备投运条件的验收”，新华能公司对该陈述提供了2010年9月29日广东电网公司广州供电局变电一部向广东南方电力集团中区建设有限公司出具的《关于金贸F11开关柜具备投运条件的函》及《广州天河供电局10KV新建（扩建、改造）工程送电方案》（载明计划送电时间为2010年9月30日）予以证实，本案中京穗公司对以上证据并无异议，应认定涉案工程最终竣工验收并送电的时间为2010年9月30日，因此，新华能公司在2010年7月6日至2010年9月29日期间逾期完工，应依约承担违约责任。违约金的计算，应以京穗公司已付款3504175.4元（1504175.4元+2000000元）为本金，按1‰/天的标准，自2010年7月6日起计至2010年9月29日止，按此上述期间的违约金合计301359.1元（3504175.4元×1‰/天×86天）。对京穗公司诉请金额超过上述部分的依法不予支持。
关于新华能公司要求京穗公司支付除上述2010年6月16日至2010年6月22日期间逾期付款违约金之外的逾期付款违约金的诉请。如上所述，首先，新华能公司在2010年7月6日至2010年9月29日期间逾期办理工程竣工验收手续。其次，根据新华能公司举证，其在工程竣工验收后也未及时要求结算工程款，而是迟至2011年5月10日才由京穗公司工作人员马某新签收其《关于尽快办理工程结算款的函》，迟至2012年7、8月份才向京穗公司移送相关设备及工程竣工资料。再次，虽京穗公司未经新华能公司同意单方将开关房迁移工作交由案外人施工，存在不当，但新华能公司在不认同京穗公司主张的开关房迁移费用导致双方结算产生重大争议的情况下，迟至2015年2月10日才提起本案诉讼，新华能公司明显怠于行使权利。综上，结合双方应就开关房迁移费用另循法律途径解决的情况，对新华能以上诉请不予支持。
关于京穗公司反诉主张的扣罚款的诉请。《广东京穗中心高低压配电工程合同文件》中的《施工现场管理规定》约定新华能公司作为施工方如违反上述规定，京穗公司以及京穗公司授权的监理公司及总承包人有权对新华能公司作出扣罚款，该扣罚款实为违约金。新华能公司称京穗公司作为平等民事主体，无权对其扣罚款，与合同约定不符，不予采信。但应当指出，京穗公司据以作出的扣罚款决定的事实应经新华能公司签收确认，同时新华能公司对扣罚事实及扣罚金额有权进行相应的解释、回应及异议，否则京穗公司的扣罚款行为将难免陷于随意，导致双方当事人的权利义务过于失衡。本案中，首先，京穗公司据以证明其该项某请的工作联系单、罚款通知单均无新华能公司盖章签收，也无证据证实当时京穗公司将上述文件邮寄给了新华能公司，少数显示有签收的文件（其中2010年11月1日的工作联系单显示由新华能某人签收、2011年5月23日的罚款通知单显示由新华能的邓某签收），但京穗公司未能证实上述相关人员签署过相关的合同文件，本案中新华能公司均不确认上述证据的真实性，在此情况下对新华能公司签收上述文件的事实不予认定，京穗公司无法证实以上扣罚事实当时告知新华能公司且新华能公司对此未提异议。其次，2010年6月2日双方签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》之后因京穗公司未经新华能公司同意，由长裕公司单方委托案外人进行开关房的迁移建设，导致双方对工程款结算问题产生重大争议，且京穗公司也未举证其在工程竣工验收后至新华能公司提起本案诉讼之前妥善处理工程款结算问题，在此情况下京穗公司单方以新华能公司未完善移交等为由要求罚款500000元等，理据不足，对京穗公司该项某请依法不予支持。
关于京穗公司反诉要求新华能公司出具金额为2000000元工程款发票的诉请。查明新华能公司在收取上述款项后至今未向京穗公司出具相应发票，京穗公司该项某请有事实及法律依据，予以支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，广州市京穗房地产开发有限公司支付广东新华能电力设备安装有限公司工程款4016701.6元；二、自本判决发生法律效力之日起15日内，广州市京穗房地产开发有限公司支付广东新华能电力设备安装有限公司逾期支付工程款2000000元的违约金14000元；三、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东新华能电力设备安装有限公司支付广州市京穗房地产开发有限公司逾期完工违约金301359.1元；四、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东新华能电力设备安装有限公司向广州市京穗房地产开发有限公司补开具金额为2000000元的工程款发票；五、驳回广东新华能电力设备安装有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回广州市京穗房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费40540元，由新华能公司负担1490元，京穗公司负担39050元。反诉受理费28885元，由新华能公司负担2910元，京穗公司负担25975元。财产保全费5000元，由京穗公司负担。
判决后，京穗公司不服，向本院提起上诉称：一、《合同协议书》已明确约定涉案工程总包干价，且《确保外电工程6月15日正常送电协议》进一步明确了迁移费用从应付工程款中扣减。因此《合同协议书》是否就单项工程造价及整个工程的工程量、工程款比例作出约定，并不影响迁移费用从工程款中扣减的法律效力及履行。合同文件中约定本应由被上诉人新华能公司完成的开关房迁移工程，最终是由上诉人实际完成，该部分费用亦暂由上诉人支付，故上诉人当然有权按照送电协议中第五条的约定在本案被上诉人应付工程款中扣减。二、2010年6月2日签订送电协议之前，被上诉人共计逾期162天，在送电协议第九条约定中明确说明被上诉人在签订该协议前是存在逾期情形，三方对此进行了确认，被上诉人延误工期的事实清楚明确，原判认定上诉人主张被上诉人延误工期的理据不足是错误的。三、被上诉人没有按期在2010年6月15日完成送电，应承担该日之前及之后的违约责任。四、经被上诉人签收扣罚款的文件有合同依据及监理单位的确认，上诉人是已明确将当时扣罚的事实告知了被上诉人，且当时被上诉人对此亦无提出任何异议，上诉人对被上诉人在工程中存在违约情形进行扣除违约金的行为合法合理，上诉人反诉主张被上诉人应承担的部分扣罚款请求依法应得到支持。综上，请求：1、撤销原','2018-09-19
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第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
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