云南省蒙自市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2503刑初158号
公诉机关蒙自市人民检察院。
被告人李建树，男，1991年1月5日生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，居民，户籍所在地辽宁省辽阳市宏伟区，现住蒙自市红竺园Ｃ区。因本案于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2016年3月17日被蒙自市人民检察院决定取保候审。
辩护人文武，云南滇南律师事务所律师。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2016）135号起诉书指控被告人李建树犯诈骗罪，于2016年6月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杜亭、助理检察员谭某出庭支持公诉，被告人李建树及其辩护人文武到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：1.2015年10月14日21时许，被告人李建树在蒙自市碟客传奇KTV6888包房内，以借打电话为由，将被害人资丽萍的一部价值人民币4560.15元的金色iphone6手机骗走。
2．2015年10月22日9时许，被告人李建树在蒙自市天竺路鸿天宾馆内，以帮李某3充手机电为由，将被害人李某3的一部价值人民币5644.79元的金色iphone6plus手机骗走。同年10月26日20时许，被告人李建树在蒙自市上岛咖啡厅内，以借打电话为由，再次将被害人的李某3的一部价值人民币3863.27元的白色iphone5S手机骗走。
3．2015年11月3日20时许，被告人李建树在蒙自市维维夏格奶茶店内，以借打电话为由，将被害人的杨某1的一部价值人民币2400元的金色iphone5S手机骗走。该手机已被公安机关追回并发还给被害人。
4．2015年11月10日20时许，被告人李建树在蒙自市金鹏世纪商场GYMCOLLEGE服装店内，以借打电话为由，将被害人刘某1的一部价值人民币4358.3元的金色iphone6手机骗走，后以人民币2100元的价格卖给姚某。该手机已被公安机关追回并发还给被害人。
针对指控的事实，公诉机关向法庭提供了受案登记表、户口证明、抓获经过、被害人陈述、证人证言、涉案财价格认定结论书及鉴定人资质证书、鉴定意通知书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、购物发票、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、侦查说明、被告人供述及辩解等证据。依据所举证据，公诉机关认为被告人李建树以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。案发后被告人李建树的亲属已对被害人的经济损失进行了赔偿，取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。建议法庭以被告人李建树犯诈骗罪，判处其有期徒刑六个月至二年，并处罚金。
被告人李建树对公诉机关指控的犯罪事实无异议。但认为其之所以骗取他人手机，系自己与被害人之间有过节，将被害人的手机骗来都摔了，是出于泄愤，其主观上无非法占有他人财物的犯罪故意，起诉书指控的第四起中出卖的是自己手机，并不是诈骗得来的手机，故其行为应认定为故意毁坏财罪，不构成诈骗罪。
被告人李建树的辩护人文武对公诉机关指控被告人李建树犯诈骗罪提出异议。认为起诉书指控的第三起事实不清，证据不足，只有被害人陈述，无其他证据相印证，被告人李建树的行为不构成诈骗罪。起诉书指控的第一、二、四起中，李建树主观上无非法占有被害人财物的犯罪故意，对于李某3的手机李建树只是出于为被害人保管才拒不退还，所以应定侵占罪，不应定诈骗罪。案发后，被告人的亲属已赔偿了部分被害人的经济损失，并取得被害人谅解，部分被害人的手机已被公安机关追回并发还被害人，应对其从轻处罚。
经审理查明：1．2015年10月14日21时许，被告人李建树在蒙自市01lydyh01碟客传奇01lydyh01KTV6888包房内，以借打电话为由，将被害人资丽萍的一部价值人民币4560.15元的金色iphone6手机骗走。
2．2015年10月22日09时许，被告人李建树在蒙自市天竺路鸿天宾馆内，以帮李某3充手机电为由，将被害人的李某3的一部价值人民币5644.79元的金色iphone6plus手机骗走。同年10月26日20时许，被告人李建树在蒙自市上岛咖啡厅内，以借打电话为由，再次将被害人的李某3的一部价值人民币3863.27元的白色iphone5S手机骗走。
3．2015年11月3日20时许，被告人李建树在蒙自市01lydyh01维维夏格01lydyh01奶茶店内，以借打电话为由，将被害人的杨某1的一部价值人民币2400元的金色iphone5S手机骗走。该手机已被公安机关追回并发还给被害人。
4．2015年11月10日20时许，被告人李建树在蒙自市金鹏世纪商场GYMCOLLEGE服装店内，以借打电话为由，将被害人刘某1的一部价值人民币4358.3元的金色iphone6手机骗走后以人民币2100元的价格卖给姚某。该手机已被公安机关追回并发还给被害人。
上述事实，有以下证据予以证实：
1．受案登记表，证实被害人杨某1、刘某1的报案时间、具体案情、公安机关出警及对案件受理查处情况。
2．户口证明，证实被告人李建树的出生日期及自然情况。
3．抓获经过，证实2015年11月13日11时许，蒙自市公安局民警在蒙自市红竺园C区将被告人李建树抓获。
4．被害人资丽萍的陈述，证实2015年10月14日晚，资丽萍的朋友杨某2在蒙自市文萃路01lydyh01碟客传奇01lydyh01KTV过生日，杨如意叫来一个她在微信上认识的男子，那男的个子很高，来了以后就与大家一起喝酒，并说他叫01lydyh01李俊廷01lydyh01，家住世纪花园，家里是开公司的。21时50分许，那男子以对方不接他的电话为由与资丽萍借电话打，后走出包房就一直未出现，杨某2用微信联系他，但发现那男子已将杨某2的微信删了，后就一直未找到他。资丽萍的手机是一个苹果6，购买于2015年3月23日，购买价格为人民币5050元，手机串号：359264062745608。
5．被害人李某3的陈述，证实2015年10月中旬某日晚，一个男子通过微信加了李某3，那男了自称01lydyh01李晋霆01lydyh01，是01lydyh01天鑫矿业集团01lydyh01的，认识后与那男子聊天，那男子说公司是他妈妈一手打拼出来的，他现在有百分之六十的股份，可以帮李某3介绍工作，当天相约到蒙自市幕尼黑酒吧见面，后一起到红大酒店洗桑拿，第二天离开红大到同德广场吃饭，饭后又到靓点唱歌，当晚那男子带李某3与她的朋友到天竺路上的一个酒店休息，次日九时许，李某3的手机没电，那男子主动帮李某3拿去前台充电，过了三、四个小时才回到酒店，说手机在他的车上充电，说完离开了酒店。后说他在01lydyh01乾伯居01lydyh01喝多了，手机被他弄丢了，承诺第二天带李某3去买手机，第二天说他有事先离开，李某3回家后用其他手机发微信给那男子，那男子说他在个旧出差，公司很忙。过了几天那男子约李某3到天马路上岛餐厅吃饭，见面后那男子说第二天带李某3去买手机，后一起吃了东西，准备离开时那男子又与李某3借电话打，走着走着就不见了，这次被拿走的是一个苹果5S，用朋友的微信联系他，他说他就在附近，说他的车被人刮了，他和他的司机在处理，后来发微信问他他也回，一会叫到官房、一会叫到红大酒店去拿，一般都是在晚上11点多，自己也不方便去，后再发微信那男子就不回了。被骗的手机一个是金色苹果6plus，内存16G，购买于2015年7月15日，价格为人民币6088元，另一部是银白色苹果5S，内存16G，串号352037069899504，2015年9月15日购买，价格为人民币3998元。自己与李晋霆是微友，朋友都算不上，也没与他谈过恋爱。
6．被害人杨某1陈述，证实2015年11月3日20时许，杨某1一个人到蒙自市同德广场01lydyh01维维夏格01lydyh01茶店喝奶茶，一个一米八左右的男子与杨某1搭讪，后一起喝茶聊天，得知那男子叫李建亭，个旧人，做矿石生意，在聊天过程中那男子接了一个电话，说他的手机有点问题，公司有事情，向杨某1借手机打电话，那男子边走边打，后下了楼那男子就不见了，用朋友的手机打自己的手机但已关机。被骗的手机是一部金色苹果5S，手机购买于2015年10月份，价格人民币3000元，手机串号：359268067807347。
7．被害人刘某1的陈述，证实2015年11月10日20时许，一个一米九左右的男子到店里买衣服，看了一下衣服就与刘某1聊天，后男子说没带手机向刘某1借手机打电话，刘某1便将电话借给那男子，正当此时有人到店里看衣服，刘某1去招呼客人，一分钟左右，那男子就不见了，后就直接报警了。被骗手机是一部苹果6，购买于2015年10月25日，价格为人民币4488元，串号：352088072904542。与那男子没发生过什么过节。
8．证人杨某2的证言，证实2015年8月份情人节那天，一个男子通过附近的人加了自己为好友，后见过一次面，那男子自称01lydyh01李晋霆01lydyh01。2015年10月14日杨某2在文萃路01lydyh01碟客传奇KTV01lydyh01唱歌，那男子通过微信与杨某2联系出去玩，杨某2便叫男子到包房一起玩，到了包箱后，看到男子拿着资丽萍的手机玩，后资丽萍说那男子借了资丽萍的手机打电话就未回来，杨某2用微信联系那男子，但已经被拉入黑名单了，下楼找没找到。资丽萍被骗的手机是一个苹果6。
9．证人周某的证言，证实2015年10月20日19时许，李某3叫周某及妹妹一起到上岛吃东西，有一个男子已经在那里等着了，后几人一起吃了东西，那男子边吃边拿着李某3的手机玩，一个小时左右，那男子拿着李某3的手机说要出去打个电话，出去就一直未回来，李某3就用周某的手机打了被拿走的手机，但那男子不接，后用微信与那男子聊，那男子说在外面有事，他会叫他的司机来结账，又等了一会就自己结账走了。那男子很高，身材偏瘦。
10．证人叶某的证言，证实其在蒙自市大尔多超市开了一个手机店，经营手机和手机维修。2015年10月某日叶某不在店内，一个姓金的男子拿一个手机卖给了其妻子，价格是2750元，后以2900元的价卖出。一个星期后那男子又与叶某电话联系，问是否要手机，说系几年前自己用的，并说好在中央大街见面，当天19时30分许叶某与那男子见面，男子拿了一部白色苹果5手机卖给叶某，收购价为900元，后以1230元的价卖给了一个男子。2014年5月左右，自己的店还在天竺路时，姓金的男子就卖过一部白色苹果5给自己，收购价格为1800元，后手机在维修台上被盗，自己还报了案。2015年11月某日，姓金的男子拿了一个金色苹果6plus到自己的店里卖，正好一个客户看到就以2300元的价买了那手机。后过了几天那姓金的男子又问是否要手机，自己感觉奇怪就说不要了，叫他拿去中央大街后面自己一个朋友那去卖，朋友发了微信自己看到是一部金色苹果6plus。2015年11月份某日，一个男子拿了一个金色苹果5S到店里卖，正好叶某的朋友瞿熙嫒到店里玩看到，就以2000元的价格购买了这个手机，但不是姓金的男子来卖。姓金的男子个子一米八左右，身材较瘦，东北口音。
11．证人马某的证言，证实2015年11月某日，马某在蒙自市大尔多超市自己开的手机店里以2600元的价格购卖了一个九成新的金色苹果6手机，后以2900元卖出。卖手机的男子20多岁，身高一米八至一米九，身材偏瘦，家住红竺园。
12．证人苏某,4的证言，证实苏某,4的女朋友瞿熙媛于2015年11月某日在蒙自市大尔多超市一个朋友的手机店里以2000元的价与一个男子买了一个金色苹果5S手机，手机9.5成新。
13．证人瞿某,4的证言，证实其于2015年11月某日在蒙自市大尔多超市一个朋友的手机店里以2000元的价与一个男子买了一个金色苹果5S手机，手机9.5成新，型号是A1530，串号为：356268067807347，买了以后一直由苏某,4使用。
14．证人田某,4的证言，证实其曾在蒙自市大尔多超市一楼购买过一部土豪金苹果手机，手机八、九成新，购卖价为2900元，后因没钱用，以2400元卖给蒙自三小附近的一个手机店。
15．证人吴某,4的证言，证实2015年10月18日，像中学生的一男一女到自己的店里卖手机，手机是一部金色苹果6，ID密码是L0421893，说是急需用钱，所以自己以2400元的价将手机买下，一个月后以2500元的价卖出。
16．证人姚某的证言，证实姚某于2015年11月某19时许，到蒙自市大尔多超市一楼一家手机店购买手机时正好遇到一个男子准备卖手机，自己就购买了那男子的一部金色苹果六手机，购卖价格为2500元，那男子说有购机发票和数据线，并说好第二天拿给自己，所以扣了400元现金，待拿到购机发票和数据线后再付给那男子400元，但第二打电话就打不通了，所以只付了2100元。卖手机的男子20多岁，身高一米八以上，身材偏瘦，东北口音。
17．证人孙某的证言，证实孙某于2015年10月26日17时许在其店内与一个叫李建树的男子购卖过一部苹果六PIUS手机，手机串号为：359245064179920，李建树的手机号码为：136××××5346，购卖价格为3500元，手机后来被卖了，孙某用手机照了李建树本人照片及身份证。
18．证人刘某2的证言，证实2015年10月某日12时许，刘某2在蒙自市上岛咖啡餐厅被一个身高一米八五以上的男子以借打电话为由骗走一个金色苹果6plus。
19．证人李某2的证言，证实2015年10月某日曾卖过一部苹果6pIus手机给刘某2，价格为3000元。
20．涉案财物（灭失物）价格认定结论书及鉴定人资质证书，证实被害人资丽萍被骗苹果牌iphone6Plus手机价值人民币4560.15元；被害人李某3被骗的金色iphone6plus手机、白色iphone5S手机价值分别为人民币5644.79元、3863.27元；被害人杨某1被骗的金色iphone5S手机价值人民币2400元；被害人刘某1被骗的金色iphone6手机价值人民币4358.3元。
21．鉴定意见通知书，证实案发后公安机关已将鉴定结论告知相关当事人。
22．现场辨认笔录及照片，证实案发后被告人李建树对作案地点进行了辨认及案件现场情况；被害人杨某1对手机被骗现场进行了指认及现场情况。
23．辨认笔录及照片，证实被害人资丽萍、李某3、杨某1，证人杨某2、周某、叶某、马某、姚某、孙某、刘某2对被告人李建树进行了辨认，均辨认出被告人李建树就是骗取他人手机的被告人。
24．扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，证实案发后公安机关从苏某,4处扣押了金色苹果手机一部（型号：A1530，串号为：359268067807347）；从姚某处扣押了金色苹果六手机一部，串号为：352088072904542。
25．提取笔录及照片，证实案发后公安机关从孙某的手机内提取了孙某与李建树收购手机时照的照片及李建树的外貌特征、身份证信息等情况。
26．购物发票，分别证实被害人被骗手机的购买时间、地点、型号及购卖价格等案情。
27．聊天记录，证实被害人李某3与被告人李建树的具体聊天内容。
28．田某,4的学生证复印件，证实田某,4系蒙自市和二中学学生及其基本信息。
29．侦查说明，证实被害人杨某1的手机已被追回，其余被害人的手机未能追回；刘某2的手机被骗后无使用记录，李某2、刘某2无法提供被骗手机发票。
30．被告人李建树的供述，证实2015年10月某日20时许，李建树受二个微信女友邀约到蒙自市01lydyh01碟客传奇01lydyh01KTV唱歌，期间以向其中一个微友借打电话为由将其手机骗走，后手机被李建树将丢弃到一个垃圾桶内便离开；2015年10月某日22时许，通过附近的人加了李某3的微信，后两人发展为恋人关系，2015年10月某日9时许在天竺路鸿天宾馆，李某3说手机没电了并且未带充电器，叫李建树拿去前台充电，后李建树拿着李某3的电话离开办事，17时许到同德广场吃米线将手机忘记在桌上，返回寻找但未找到，后到宾馆与李某3说明手机被其弄丢了，并对李某3说买一部新手机给她。过了二、三天再次约李某3到上岛咖啡厅吃饭，期间一男子打电话给李某3，李建树生气便将李某3的电话拿走，而且与李某3就这事吵了架，后李某3通过微信与李建树联系要手机，但李建树生气未及时给李某3，李某3将李建树的微信删除了，后联系不到她。李某3的手机第一部是金色苹果六手机，第二部是白色苹果5S手机。2015年11某日李建树到蒙自市金鹏世纪一楼购买衣服，发现衣服有质量问题，后某日晚19时许在金鹏世纪看到那女售货员就与其理论，那女售货员称不是她的问题等，当时因生气，就与那女人借手机打电话，拿着手机离开了金鹏世纪，后将手机丢弃，丢弃是为了发泄。
上述证据经当庭举证、质证，本院认为，公诉机关提供的证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李建树无视国家法律，以非法占有为目的，通过借打电话的方式诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李建树的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。在卷证据表明，被告人李建树以借打电话为由，多次将他人手机骗取，主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上实施了诈骗行为，所得赃物被其销赃，后被公安机关追回并发还被害人，其行为符合诈骗罪的特征及构成要件。故被告人认为其目的并非想实际占有被害的手机，而是被害人与其有过节，将被害人的手机骗取摔坏丢弃是出于泄愤，其行为应定故意毁坏财物罪的辩解及辩护人认为被告人李建树的行为应认定为侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中起诉书指控的第三起，被告人李建树虽未供述，但有被害人陈述，证人证言，且被骗手机已被公安机关追缴并发还被害人，事实清楚，证据充分，证据间形成较为完整的证据链，故辩护人认为起诉书指控的第三起只有被害人陈述，无其他证据相印证的辩护意不成立，本院不予采纳。案发后，被告人李建树的亲属赔偿了部分被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李建树犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2017年4月28日止。已扣除先行羁押的126天。罚金限判决生效之次日缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒康
人民陪审员 李芳
人民陪审员 白文
二〇一六年九月二日
书 记 员 王韬