河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）唐刑终字第72号
原公诉机关唐山市路南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李茂玉（绰号小河），男，1970年5月14日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于20l0年9月8日被刑事拘留，同年l0月14日被逮捕，现羁押于河北省唐海县看守所。
上诉人（原审被告人）李茂华，男，1969年10月20日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地唐山市。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现押于河北省唐海县看守所。
辩护人郭志宇，河北秉信律师事务所律师。
原审被告人佟某某（绰号马磊），男，1989年8月25日出生于河北省唐山市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现羁押于河北省唐海县看守所。
原审被告人李某甲（绰号建建），男，1990年12月16日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现押于河北省唐海县看守所。
原审被告人马某某（绰号保国），男，1967年1月13日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无业，于2010年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现押于河北省唐海县看守所。
原审被告人李某乙（绰号小龙），男，1976年6月24日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，现押于河北省唐海县看守所。
原审被告人方某某，男，1953年8月l7日出生于河北省唐山市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于20l0年9月8日被取保候审。
唐山市路南区人民法院审理唐山市路南区人民检察院指控被告人李茂玉、李茂华、佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某犯盗窃罪一案，于2011年1月19日作出（2011）南刑初字第17号刑事判决。宣判后，被告人李茂玉、李茂华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
唐山市路南区人民法院经审理查明，2010年9月7日19时许，被告人李茂华、李茂玉雇佣被告人李某甲、佟某某、李某乙、马骏强、方某某和郑术民（另案处理）、孟令丰（另案处理）、李茂立（另案处理）等十人，分别驾驶一辆五菱面包车（车牌号为冀B2k260）和一辆江淮厢式货车（车牌号为冀B×××××）行驶至唐曹高速公路6l公里特大桥后，李茂华、李茂玉令李某甲、佟某某、李某乙、马某某、方某某、郑术民、孟令志、李茂立等八人乘软梯下玉桥下的冀东监狱四支队2号池内下网捕虾。次日凌晨5时许起网时被公安机关巡逻民警发现并抓获，当场缴获南美对虾779斤，经鉴定价值l3243元。上述被盗物已提取并发还失主。
上述事实，被告人李茂玉、李茂华、佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某在法庭审理过程中未提出异议，且有案件来源、抓获材料、被告人供述、扣押、发还物品文件清单、鉴定材料、指认现场照片、被告人户籍证明、公安机关办案说明等，足以认定。
唐山市路南区人民法院认为，被告人李茂玉、李茂华、佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某无视国家法律，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。被告人李茂玉、李茂华认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。被告人佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某认罪态度较好，具有悔罪表现，在共同犯罪中起次要及辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人李茂玉、李茂华、佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某犯盗窃罪，事实及罪名成立。辩护人提出被告人李茂华认罪态度好，系初犯，已退赃退赔，依法可从轻处罚的的辩护意见，经查与事实相符，予以支持；提出被告人李茂华属犯罪未遂、取得被害人谅解的辩护意见，经查理据不足，不予支持。辩护人提出被告人佟某某认罪态度好，已退还全部赃物，系初犯、从犯，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以支持；提出被告人佟某某己得到了被害人谅解，并且其所实施的行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查理据不足，不予支持。辩护人提出被告人李某乙认罪态度好，己退还全部赃物，系初犯、从犯，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，予以支持；提出被告人李某乙已得到了被害人谅解，并且其所实施的行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人李茂玉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。二、被告人李茂华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。三、被告人佟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（已交纳）。四、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（已交纳）。五、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（己交纳）。六、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（己交纳）。七、被告人方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元（己交纳）。被告人李茂玉、李茂华以原审认定盗窃数额和价格有误及本人具有犯罪未遂情节、已取得被害人谅解为由提出上诉。辩护人除提出与上诉人李茂华上诉理由相同的辩护意见外，还提出对于还没有打捞上岸，仍在虾池内的对虾，还没有离开所有人的管辖范围，应当认定李茂华具有未实施终了的犯罪未遂；李茂华是农民，符合1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三、（二）对农民被告人“对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑”的规定，建议对上诉人李茂华适用缓刑的辩护意见。
经二审审理查明，2010年9月7日19时许，上诉人李茂华、李茂玉雇佣原审被告人李某甲、佟某某、李某乙、马骏强、方某某和郑术民（另案处理）、孟令丰（另案处理）、李茂立（另案处理）等十人，分别驾驶一辆五菱面包车（车牌号为冀B2k260）和一辆江淮厢式货车（车牌号为冀B×××××）在冀东监狱四支队2号池内下网捕虾。次日凌晨5时许，李茂华、李茂玉、李某乙、方某某、孟令丰、李茂立将已起网的南美对虾200余斤正往高速公路上装车时被公安机关巡逻民警发现并抓获。李某甲、佟某某、马骏强和郑术民在虾池内已起网的对虾往岸边运输途中因发现高速公路上有动静将对虾扔下虾池内，后经同案犯供述和指引，公安人员在冀东监狱四支队2号池内打捞出10个纺织袋，袋内装有对虾500余斤。本案共盗窃南美对虾779斤，经鉴定价值l3243元。被盗物已提取并发还失主。被害人提出了对被告人的谅解申请。
上述事实，有经一审庭审举证、认证的被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证和在二审期间公安机关出具的书证等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李茂玉、李茂华，原审被告人佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。原审法院对原审被告人佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某的定罪、量刑适当，审判程序合法。关于李茂玉、李茂华提出原审判决认定盗窃数额和价格有误的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李茂玉、李茂华提出本人具有犯罪未遂情节、已取得被害人谅解的上诉理由，经查，李茂玉、李茂华、佟某某、李某甲、马某某、李某乙、方某某在盗窃过程中，将500余斤对虾扔在冀东监狱四支队2号池内，对该部分的犯罪行为应属犯罪未遂，原审判决认定犯罪既遂错误，应予纠正。李茂玉、李茂华关于具有犯罪未遂情节、已取得被害人谅解的上诉理由与事实相符，本院予以采纳。上诉人李茂玉、李茂华认罪态度好，有悔罪表现，社会危害较小，已得到被害人谅解，符合宣告缓刑条件，应当依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三款之规定，判决如下：
一、维持唐山市路南区人民法院（2011）南刑初字第17号刑事判决第三、四、五、六、七项。即三、被告人佟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑并处罚金人民币3000元（已交纳）。四、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑并处罚金人民币3000元（已交纳）。五、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑并处罚全人民币3000元（己交纳）。六、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑共处罚金人民币3000元（己交纳）。七、被告人方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑并处罚金人民币3000元（己交纳）。
二、撤销唐山市路南区人民法院（2011）南刑初字第17号刑事判决第一、二项。即一、被告人李茂玉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。二、被告人李茂华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。
三、上诉人（原审被告人）李茂玉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起算）
四、上诉人（原审被告人）李茂华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起算）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 王振峰
代理审判员 董 靓
二〇一一年四月二十日
书 记 员 赵亚敏