＼n浙江省台州市中级人民法院
＼n（判决书）稿纸＼n发文字号：（2012）浙台商终字第451号缓急密级签发：＼n审核：拟稿：许战平2013年11月4日份数：16份浙江省台州市中级人民法院＼n民事判决书＼n（2012）浙台商终字第451号＼n上诉人（原审原告）：金健。＼n委托代理人：刘亚军。＼n委托代理人：郑小平。＼n被上诉人（原审被告）：蔡云华。＼n委托代理人：蔡驰江。＼n被上诉人（原审被告）：温岭市奥康鞋业有限公司。＼n法定代表人：金桂华。＼n上诉人金健为与被上诉人蔡云华、温岭市奥康鞋业有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2011）台温商初字第1534号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。期间，本院依法办理了延长审理期限的审批手续。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。＼n原告金健于2009年10月13日，以2007年3月21日温岭市奥康鞋业有限公司因生产经营需要由被告蔡云华提供连带责任担保向原告借款105万元，借款到期后温岭市奥康鞋业有限公司未归还借款，被告也未履行担保责任为由，向原审法院提起诉讼，要求判令：1、由被告蔡云华承担温岭市奥康鞋业有限公司借款之担保责任并支付借款本金105万元及相应利息（自2007年10月20日起按月息1.5%计付）；2、由被告蔡云华依约承担原告为本案所支付的律师费用19450元；3、本案诉讼费用由被告蔡云华负担。＼n原审法院在审理中，依据被告蔡云华的申请，并经原告同意，通知温岭市奥康鞋业有限公司作为本案被告参加诉讼。原审法院于2011年5月4日作出（2009）台温商初字第1886号民事裁定：驳回原告金健的起诉。＼n原告金健不服上述民事裁定，向本院提起上诉，本院于2011年10月21日作出（2011）浙台商终字第447号民事裁定：一、撤销温岭市人民法院（2010）台温商初字第1886号民事裁定；二、指令温岭市人民法院继续审理。＼n原审法院审理认定：原告金健与被告温岭市奥康鞋业有限公司、蔡云华于2007年3月21日签订借款合同，约定借款金额为105万元，借款期限自2007年3月21日起至2007年10月20日止，交付方式为转账。若被告温岭市奥康鞋业有限公司逾期还款，需按日利率3‰支付违约金，并承担原告为实现债权发生的必要费用，被告蔡云华为上述借款提供连带责任保证，保证期间为2年，保证范围包括主债权、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。上述合同自双方签字或盖章之日生效。一式一份，由出借方执一份。后原告将合同中的支付方式涂改为现金。＼n被告蔡云华在原审中答辩称，1、借款合同不成立，原告借给被告温岭市奥康鞋业有限公司105万元证据不足，借款合同明确约定是转账，但原告没有转账凭证，且在起诉之后，原告涂改了借款合同上的支付方式。2、原告未能向法院提供证据证明105万元借款的资金来源及交付情况，故该合同没有履行。3、被告蔡云华未曾为被告温岭市奥康鞋业有限公司的该笔借款提供过担保，亦没有在借款合同上签字、捺印，而且原告从未向被告蔡云华催讨过。4、原告擅自变更合同支付方式，即使蔡云华是担保人且105万借款已经交付，被告蔡云华也已经脱保，无需再承担担保责任。＼n原审法院审理认为：本案争议的焦点是：原、被告合同中约定105万借款，原告是否已经履行交付义务。原告认为已现金交付105万元借款，但被告蔡云华认为被告温岭市奥康鞋业有限公司并未向原告借款，原告也不曾向被告交付105万元，原告关于105万元的资金来源以及交付情况的陈述存在矛盾，与实际不符。本案原、被告之间签订的借款合同系双方当事人自愿订立，不违反有关法律规定，应确认有效。按照原告方的陈述，在双方签订合同同时，原合同载明借款支付方式为转账，只是因为后来原告发现实际交付方式为现金，因此将支付方式由转账更改为现金。鉴于本案讼争合同仅由原告方单方执有一份，现原告在双方签订合同后，擅自涂改其履行合同义务的交付方式，而被告对于原告已履行合同又持否定态度，在此情况下，原告应就本案款项交付承担举证责任。原告应当就出借款项的来源、保管方式、交付情况进行举证，只有在原告的陈述得到合理解释，并且举证证据形成完整的证据链，达到令人确信的程度，其请求权才能依法得到支持。对于本案105万元借款均通过现金交付存在以下疑点：第一，关于资金来源问题，原告陈述前后不一致，2010年10月26日的公安笔录中，金健陈述该105万元其占三四十万，其余是其妻子和丈母娘的，2010年11月9日的笔录中，金健陈述该105万元其占三四十万，其父母占四十万左右，其余是其丈母娘的，而且金健无法解释清楚其105万元如何交付给郑某乙。第二，关于款项的保管存在疑点，原告提供郑某乙账户的取款记录显示取款时间是2007年3月10日，比原、被告签订借款合同以及原告陈述的交款时间早了11天，原告陈述在此期间该105万元一直存放在家里，在当前银行存取款十份便捷且更安全的情况下，原告称其将105万元存放在家里长达11天不合常理。第三，款项交付情况的陈述前后不一致，在公安笔录中，郑某甲陈述是金健交给高菊连的，但是在法院询问笔录中郑某甲陈述是其本人交付给高菊连的。第四，合同涂改问题，郑某甲在公安笔录中陈述金健发现支付方式错误，就划掉了转账，重新勾了现金。但是郑某甲在法院的证人笔录中陈述支付方式是在合同签订第二天找高菊连修改的，当时重新勾了现金，转账也没有划去。对于上述疑点和矛盾之处，金健均未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告金健仅提供借款合同、郑某乙银行账户的对账单以及郑某甲、郑某乙的证人证言以证明其与被告温岭市奥康鞋业有限公司、蔡云华签订借款合同并已履行交付义务的事实，上述证据尚不足以证明该事实，故原告金健应当承担举证不能的后果。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：驳回原告金健的诉讼请求。本案受理费17794元，鉴定费9300元，保全费5000元，合计32094元，由原告金健负担。＼n上诉人金健不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。原审没有按照台州市中级人民法院的指令对（2009）台温商初字第1886号案件继续审理，而是重新立案，以邮寄方式将合议庭组成人员通知书、举证通知书等法律文书寄给上诉人原一审时的委托代理人。开庭笔录中写明上诉人及其委托代理人卓茂才到庭应诉。这是明显的造假，当天上诉人并没有到庭，而且上诉人也没有在（2011）台温商初字第1534号案件中委托卓茂才为代理人。（2011）台温商初字第1534号案件的案由是民间借贷纠纷，原案由是保证合同纠纷，诉讼请求也与原来不同。告知的合议庭组成人员与实际判决书上的合议庭成员不相符。原审法院故意制造案件，为了达到（2009）台温商初字第1886号案件上诉人对被上诉人蔡云华的保全裁定书无法执行。原审审判人员的行为已经构成渎职犯罪。本案是一起由原审法院审判人员和相关人员与被上诉人相互串通、企图损害上诉人合法权益的案件。二、原审认定事实错误。借款是否交付主要看借款人是否承认收到借款。只有在借款人不承认收到借款的情况下，法院才审查资金来源、资金交付方式。原审法院向公安机关调取了借款人温岭市奥康鞋业有限公司老板娘高菊连的笔录。笔录写明：公安机关向高菊连出示本案的借款合同，要求高菊连讲讲这笔借款情况。高菊连讲：我从计帐的笔记本上发现，我确实于3月21日向郑某甲借过105万元。借款人高菊连这句话有力地证明了3月21日高菊连收到105万元的事实。与此同时，该款项的出借人是上诉人而不是郑某甲也是清楚的。理由如下：1、郑某甲已经在法庭上及公安机关均明确表示本案的105万元借款不是她的，是上诉人的。2、被上诉人至今没有提供过将105万元归还给郑某甲的依据。3、高菊连明确了有担保人蔡云华签名担保的借款合同只有一份，与本案的借款合同一致。4、至今没有出现过第二份105万元的借款合同，郑某甲也没有要求借款人归还105万元借款。所以上诉人是本案借款合同的出借人，并且将105万元款项已交付给借款人。三、原审认为本案存在四个疑点的理由不正确。1、关于资金来源问题，105万元是上诉人家人的钱。至于上诉人妻子、父母、丈母娘各占多少对本案是没有意义的。证人郑某乙承认上诉人在他帐户上有105万元就证实了资金来源问题。2、款项保管问题，105万元到银行存取款不方便，到银行排队等候、点钞、打包，时间较长，比较麻烦，短期将钱放在家里几天是正常的。其原因还在于借款人答应尽快找担保人签字担保，而担保人迟迟没有联系好，所以把钱放在家里一拖就是11天。3、款项交付情况的陈述前后不一致，并不矛盾。车里只有高菊连、郑某甲、上诉人三人，到底是郑某甲还是上诉人交付给高菊连，没有实质意义。4、借款合同关于支付方式上转帐和现金涂改问题，只要钱交付给借款人，转帐与现金交付是一样的，不必过分强调交付形式。上诉人请求：撤销原判，并责令原审法院继续审理（2009）台温商初字第1886号案件。＼n被上诉人蔡云华答辩称：一、程序问题。上诉人认为原审存在程序问题依法不能成立。上诉人认为原立案的案由是保证合同纠纷，不能以民间借贷纠纷为案由，这于法不符。立案时的案由是初步的，被上诉人已经申请追加温岭市奥康鞋业有限公司，上诉人也是持赞同态度。因此，本案案由成了民间借贷纠纷。上诉人认为现在案件没有继续审理是不成立的。（2011）台温商初字第1534号案件的判决书中对程序写得很清楚。上诉人从原审起诉时就委托了律师，而且是特别授权，上诉人可以不到庭，律师的签字可以代表上诉人。上诉人认为其没有提出要求承担连带责任的诉讼请求，但有上诉人签名按指印的上诉状中的诉讼请求也是要求被上诉人蔡云华承担连带责任。合议庭问题，上诉人的委托代理人卓茂才在开庭时并未提出任何异议。二、原审认定事实是正确的。人民法院为了查明事实，对争议很大的案件，完全有必要查明资金的来源。高菊连根本没有提出过向上诉人借款105万元。上诉人认为105万元是其本人的，并不是郑某甲的，但要证据证明。上诉人前后说法不一。上诉人认为借款合同在本案中只有一份，不存在名字被仿冒，被上诉人也承认提供过两三次担保，但金额最高不超过50万元，故签名就是出借人等做的圈套。原审认定上诉人105万元没有交付是正确的。三、原审法院认定的四个疑点是正确的。郑某乙的证言是一问三不知，连款项什么时候存到其名下都不知道。借款合同签订的时间是2007年3月21日，但取款时间是2007年3月10日，也就是在是否借款还不知道的时候就取款，取款150万元，金额也与合同约定不符。转帐与现金交付是不一样的，转帐能拿出交付依据。合同中约定是转帐，由于没有转帐，所以上诉人进行编造。担保人对借款是否交付有权提出异议。被上诉人在原审中答辩认为上诉人出借的证据不足，借款不能成立，也没有担保过本案借款。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人温岭市奥康鞋业有限公司未作答辩。＼n二审期间，各方当事人未提供新的证据。＼n本案各方当事人对事实与证据的争议焦点是105万元借款是否已经实际交付。本院对此具体分析如下：1、本案三方当事人签订的是借款合同，内容是对借款、担保达成的合意，并无款项已履行交付的表述。借款合同显然有别于借条，只是表明合同成立。上诉人在借款合同上的支付方式上进行了涂改，将转帐改成现金。因此，上诉人需对款项交付承担举证责任。2、高菊连并未承认收到本案105万元借款。高菊连是温岭市奥康鞋业有限公司法定代表人之妻，在温岭市公安局做的询问笔录中陈述：本案借款合同经过改动，是作废的，借款未履行交付；2007年3月21日向郑某甲借款105万元，实际交付100万元，后已归还。本案不能因郑某甲认为是同一笔借款就认定是同一笔借款。即使是同一笔借款，也不能认定借款已交付，由高菊连承担还款的举证责任。高菊连认为借款及归还的依据是其笔记本记载并已划去。故不能对高菊连陈述割裂开来理解，只对有利于上诉人的陈述予以采信，其余不予采信。3、上诉人提供的证据不足以证明款项已经交付。上诉人除了借款合同外，还提供了浙江民泰商业银行对账单一份并申请证人郑某甲、郑某乙出庭作证。对账单反映的是郑某乙于2007年3月10日取款150万元，主体、时间、金额都与借款合同约定不符。郑某甲、郑某乙是上诉人的亲戚，有利害关系，且陈述前后矛盾，与上诉人的陈述存在矛盾，有一些疑点，原审对此作了合理的分析。故对上述证据的证明效力无法采信。综上，105万元借款应当认定并未实际交付。＼n本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。＼n本院认为：二审中，上诉人首先认为原审审判程序违法。本院对此作如下分析：一、原审对本案是继续审理还是作为新案进行审理。继续审理时是否重新编立案号属于法院审判管理事务。原审法院按照相关规定在继续审理时重新编立案号，并无不当。另外，原审判决书首部亦清楚地写明案件从原一审、二审及指令继续审理后原审组成合议庭公开开庭审理的情况，原审开庭时的当事人、诉讼请求与事实理由、答辩内容、争议焦点、证据等都与原一、二审相同，这些均能反映出本案并非新收的案件。至于案由问题，上诉人原起诉时只是向担保人即蔡云华主张权利，故立案案由是保证合同纠纷。案件审理过程中，依据蔡云华的申请，并经金健的特别授权代理人卓茂才书面同意，原审法院通知温岭市奥康鞋业有限公司作为本案被告参加诉讼。故原审审理确定本案案由是民间借贷纠纷得当。二、继续审理期间，当事人的委托代理人是否需重新办理委托手续。继续审理不同于重新审理，原委托代理人出庭无需再办理委托手续。从原审录制的庭审光盘可以看出，上诉人的一些亲戚包括二审委托代理人郑小平都在旁听席旁听，并未对上诉人的委托代理人出庭表示异议。三、上诉人是否出庭问题。原审审理笔录写明：“经核对，原告金健及其委托代理人卓茂才、被告蔡云华及其委托代理人蔡驰江符合法律规定，可以参加本案诉讼”，实际金健并未出庭，判决书亦未表述金健出庭。因此，这仅是原审书记员记录的差错。四、合议庭组成人员变更，程序是否合法。原审法院书面告知的合议庭组成人员与开庭审理的不同，本应当庭告知临时变更原因，并征求当事人的意见。鉴于双方出庭人员并未对此提出异议，亦未提出回避申请，应当确认这仅是程序瑕疵，不影响案件公正处理。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费17794元，由上诉人金健负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长许战平＼n代理审判员马永飞＼n代理审判员洪海波＼n二〇一三年十一月四日＼n代书记员何金飞