青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终419号
上诉人（原审原告）谢胜军，男，1971年9月8日出生，汉族，广东省广州市人，住格尔木市。
委托诉讼代理人苏合群，青海彰杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店，住所地：格尔木市。
法定代表人高斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人李生平，女，1986年1月1日出生，汉族，青海省平安县人，青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店人力资源部人事经理，住格尔木市。
委托诉讼代理人田淑英，女，1981年5月26出日生，汉族，陕西省渭南市人，青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店人力资源部薪酬专员，住格尔木市。
上诉人谢胜军与被上诉人青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店（以下简称中浩逸林酒店）劳动争议一案，因不服格尔木市人民法院（2016）青2801民初914号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢胜军及其委托诉讼代理人苏合群、被上诉人中浩逸林酒店委托诉讼代理人李生平、田淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢胜军上诉请求：1、依法撤销原判，予以改判。2、依法确认上诉人与被上诉人于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系；3、依法判令被上诉人给付解除劳动合同经济补偿金48000元、赔偿金48000元；4、依法判令被上诉人支付不订立书面劳动合同赔偿金504000元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金130000元；5、依法判令被上诉人补缴社会保险金172000元；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。原判不顾上诉人提交的被上诉人颁发的2011年度“优秀员工”荣誉证书、员工卡、就餐卡等足以证明双方存在劳动关系的证据，甚至在判决书中对这些证据只字不提，仅根据一份上诉人在开庭前从未听说过的被上诉人与案外人卓世勇签订的《酒店厨房承包合同》认定案件事实，错误认定上诉人与被上诉人之间于2011年4月12日至2014年10月11日期间不存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可以参照下列凭证…（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件…，上诉人依法提交了此类凭证。该条同时规定劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、考勤记录等凭证由用人单位负责，一审庭审中，法庭责令被上诉人提交这部分证据，被上诉人谎称没有拒不提交，依法应承担举证不能的法律后果，原判却再无下文，事实上免除了被上诉人的法定举证责任。二、原判决处理错误。原判决因为错误认定案件基本事实，以致作出驳回原告全部诉求的错误处理，是对被上诉人不法行为的纵容，为此依法提起上诉，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人中浩逸林酒店辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、原判决程序合法，所认定事实均有证据支持。上诉人持有的优秀员工证书、员工就餐卡只能证实上诉人在外包厨房团队期间在一定工作时间内，对其工作的肯定和鼓励，而非是上诉人与酒店之间存在劳动关系的必须证明，外包合同中第一条第五点已明确规定。就餐卡只是能去员工餐厅就餐的凭证，年度评优项目是酒店管理制度中为肯定及鼓励员工的一种方式，处于对员工的关怀，酒店同样也给予外包厨房评优的名额，优秀员工证书只是管理方的一种管理制度，而非就能证明存在劳动关系。上诉人要求确认2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系的理由不能成立，上诉人自2011年4月12日以外包人员身份工作，已签订的外包合同中明确规定，甲方无权干涉乙方人员的薪资标准及其他福利。且上诉人的劳动报酬也是直接从外包负责人处领取，故不存在劳动关系。上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金48000元，应予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位后仍不能胜任工作的。被上诉人中浩逸林酒店于2014年11月1日开业，管理方式和业主协商决定将外包厨房统一由希尔顿酒店管理，酒店与所有厨房人员签订劳动合同并缴纳所有社会保险。从酒店成立起，被上诉人为上诉人提前一个月缴纳社会保险，因酒店在格尔木当地餐饮行业中属重点模范单位，在市场竞争的大环境下，粤菜房对粤菜毫无创新，并多次接到客人投诉，导致粤菜对客人毫无吸引力，给酒店未带来任何收益，且上诉人多次不服从酒店管理，上班迟到、早退、无故脱岗，上级主管多次劝说无效后，酒店与上诉人经过协商达成一致意见，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，六个月以上不满一年的，单位支付一个月工资作为经济补偿。上诉人也在解除劳动合同书上签字，被上诉人按规定支付上诉人一个月工资作为经济补偿金。故上诉人所述未与其签订劳动合同不成立，上诉人要求被上诉人为其补缴社会保险金172000的诉讼请求应予驳回。上诉人在2015年2月21日至2015年6月30日期间，因非工伤休病假长达130天，在此期间，被上诉人依旧为其缴纳社会保险，并按当地最低工资80%发放，金额共计4882.31元，此金额不含原告个人该承担的社会保险个人部分8793元。综上，上诉人在2011年4月12日至2014年10月11日期间与被上诉人不存在劳动关系，故请法院驳回上诉人的全部上诉请求。
谢胜军向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系；2、被告给付解除劳动合同经济补偿金48000元、赔偿金48000元；3、被告支付不订立书面劳动合同二倍工资504000元，支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资120000元，赔偿金624000元；4、被告补缴社会保险金172000元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月12日、2012年4月11日青海省格尔木市中浩开元大酒店（甲方）与卓世勇（乙方）签订《酒店厨房承包合同》，约定，甲方将座落于青海省格尔木市昆仑南路15-20号酒店厨房承包给乙方工作和管理，期限分别从2011年4月12日至2012年4月11日、2012年4月12日至2015年4月11日，用工方式为厨房承包，由乙方派人，甲方监督管理，届时根据甲方及经营需要，相应增减，在保证酒店正常运作和足够技术力量的情况下，厨房人事权利归乙方代表。乙方承包厨房总工资为人民币税后14万元，发放工资时间为每月10日。乙方承包厨房需提供的菜系包括川菜、粤菜、湘菜，人员管理由于采用的是总厨房承包制，原则上总厨房所有人员安排，从管理制度角度，考虑为保证技术质量，必须经业主方试菜认可，满意为止。为维护乙方利益，甲方不得与乙方员工独立签订劳动合同，甲方无权干涉乙方员工的薪资及其他福利。合同同时约定了成本管理、出品质量管理及安全管理、合同解除等事宜，合同上甲方的副总经理田中华、李涛及乙方卓世勇的签字。合同签订期间，原告谢胜军被招聘到开元大酒店卓世勇承包的厨房担任厨师工作，从2011年4月份到2014年10月份原告每月工资均由卓世勇支付。2014年，青海中浩天然气化工有限公司格尔木中浩开元大酒店为适应市场发展需求，聘请新的酒店管理公司管理酒店，按照希尔顿酒店管理体系，将青海中浩天然气化工有限公司格尔木中浩开元大酒店变更为青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店。酒店与卓世勇协商一致，厨房人员将统一由希尔顿酒店管理，按照希尔顿酒店管理公司的薪资体系，被告与原告协商后，于2014年11月12日签订一份《劳动合同》，约定，本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2014年11月12日起至2017年9月30日，法定之终止条件出现时止，其中试用期为3个月，公司聘用员工的职位为中厨房主管，工作时间每天8小时，每周5天，员工每月税前基本工资为人民币10000元，经济补偿金的计算方式、补偿数额和支付时间均按国家法律、法规及行政规章的相关规定执行。合同还约定了劳动保护、合同解除、劳动争议等事项。合同上有原告谢胜军的签名，被告加盖有公司印章。另查明，2015年1月20日原告谢胜军因上班时间脱岗1小时，被告给予原告第一次书面警告处分，2015年2月21日至2015年6月30日期间，原告因非工伤休病假长达130天，被告给其放发工资总计为4882.3元。2015年11月9日被告以书面形式提出与原告解除劳动合同，原告谢胜军表示同意，并在《解除劳动合同决定书》予以签字，被告单位于2015年11月17日由农行格尔木市昆仑路支行通过转账支票支付给原告9495元工资作为经济补偿金。合同解除后，原告向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告经济补偿金14.4万元；2、被告支付原告双倍工资66万元；3、被告给原告补缴社会保险金共计17.2万元；4、被告支付原告被克扣工资4.4万元；5、被告支付原告三个月医疗补偿金3.6万元；6、被告支付原告额外经济补偿金52.8万元。格尔木市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出格劳仲案字（2015）第03号裁决书，裁决被告支付原告二倍经济补偿金10000元；原告的其他请求事项不予支持。原告谢胜军对该裁决不服，向格尔木市人民法院提起诉讼，格尔木市人民法院于2016年5月15日作出（2016）青2801民初48号民事判决书，判决被告支付原告谢胜军经济补偿金1万元；驳回原告谢胜军的其他诉讼请求。2016年6月16日原告再次向格尔木市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求确认2011年4月12日至2014年11月11日与被告存在劳动关系，格尔木市劳动人事争议仲裁委员于2016年6月17日以“谢胜军诉青海中浩天然气化工有限公司格尔木希尔顿逸林酒店主体不适格为由”作出格劳人仲不字（2016）第38号不予受理案件通知书，谢胜军于2016年6月30日向本院提起诉讼。再查明，自2014年11月12日至2015年11月9日原告与被告劳动合同存续期间，被告向原告发放了工资，缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金，在原告因非工伤休病假长达130天期间，亦正常给原告缴纳各项社会保险。被告与原告解除劳动合同后，原告提取了住房公积金、失业保险金。上述事实有格尔木中浩开元大酒店与卓世勇签订的两份《酒店厨房承包合同》、2014年11月12日原、被告签订的《希尔顿逸林酒店劳动合同书》、2015年1月20日被告给原告出具的员工纪律处分单、原告的住房公积金职工明细表、提取申请审批表、基本养老保险参保凭证、医疗参保凭证、住房公积金支款凭证、格尔木市失业保险管理中心出具的原告已领取失业保险金证明、2015年11月9日原、被告签订的《解除劳动合同决定书》、2015年11月17日农行格尔木市昆仑路支行进帐单、格劳仲案字（2015）第03号裁决书、（2016）青2801民初48号民事判决书、格劳人仲不字（2016）第38号不予受理案件通知书、当事人当庭陈述及庭审笔录予以证实。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事一方可以向劳动仲裁委员会申请仲裁；当事一方也可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告谢胜军要求确认原、被告于2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系。在此期间，卓世勇与格尔木中浩开元大酒店签订了2011年4月12日至2015年4月11日的《酒店厨房承包合同》，卓世勇承包开元大酒店厨房，合同中明确约定“厨房人事权利归乙方代表。为维护乙方利益，甲方不得与乙方员工独立签订劳动合同，甲方无权干涉乙方员工的薪资及其他福利”。2011年4月12日原告谢胜军应聘到酒店工作，在其工作期间，谢胜军向卓世勇提供劳务，卓世勇为谢胜军发放工资，双方是承包人用工的雇佣关系。在雇佣关系中，劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、晋升管理、工资晋级管理等，在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。原告谢胜军并未成为被告单位的工作人员，其在酒店从事厨师工作中与酒店之间不存在行政上的从属关系，雇佣关系除具有财产关系外，还具有人身关系，谢胜军的雇主是卓世勇，雇主未经雇员同意，不得将其劳动力请求权让与他人，同样，雇员未经雇主同意，不得让他人代为提供劳务。故原告谢胜军称其在酒店工作期间，酒店为其颁发了荣誉证书及就餐员工卡，是酒店的员工，与酒店在2011年4月12日至2014年10月11日期间存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。因原、被告之间不存在劳动关系，故原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金48000元、赔偿金48000元；支付不订立书面劳动合同二倍工资504000元，支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资120000元，赔偿金624000元；被告补缴社会保险金172000元的诉讼请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告谢胜军要求确认原、被告于2011年4月12日至2014年10月11日之间存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告谢胜军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢胜军承担（已交纳）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人2011年4月12日在青海中浩开元大酒店中厨房工作，约定月工资为12000元一事，证人卓世勇出庭证实2011年4月12日至2014年10月17日间其与青海中浩开元大酒店先后签订《酒店厨房承包合同》二份，酒店每月向其支付承包费14万元，卓世勇以每月1.8万元的价格将粤菜厨房承包给上诉人等三人，承包费每月以现金的方式由卓世勇向上诉人发放，上诉人系卓世勇的员工。故上诉人与卓世勇之间形成雇佣劳动关系，上诉人与被上诉人之间并没有劳动关系。
一审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，2011年4月12日至2014年10月11日期间，卓世勇与青海中浩开元大酒店签订了《酒店厨房承包合同》，合同约定由卓世勇承包青海中浩开元大酒店厨房，合同对卓世勇承包厨房的用人权利等进行了约定，同时还约定青海中浩开元大酒店不得与卓世勇的员工单独签订劳动合同，青海中浩开元大酒店亦无权干涉卓世勇员工的薪资及其他福利。上诉人谢胜军2011年4月12日至2014年10月11日期间之所以在青海中浩开元大酒店厨房工作，系受雇于卓世勇，受雇期间每月工资发放数额是与卓世勇协商确定，每月工资亦由卓世勇以现金方式向其发放，故其与青海中浩开元大酒店之间并不存在劳动关系。二审期间，上诉人谢胜军所出具的酒店发放工资凭条，系2014年11月上诉人与被上诉人中浩逸林酒店签订劳动合同后发生的，该证据与上诉人之前与青海中浩开元大酒店有无劳动关系无任何关联性。员工就餐卡只是可以凭卡就餐的依据，并不能证明双方之间存在劳动关系。上诉人受雇于卓世勇而非被上诉人，其所述应由被上诉人提交其招聘登记表、考勤记录等的上诉理由均不能成立，本院不予采信。故上诉人要求确认2011年4月12日至2014年10月11日期间，与被上诉人存在劳动关系及要求判令被上诉人给付解除劳动合同经济补偿金48000元、赔偿金48000元，支付不订立书面劳动合同赔偿金504000元，支付不订立无固定期限劳动合同赔偿金130000元，补缴社会保险金172000元的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢胜军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人谢胜军承担。
本判决为终审判决。
审判长 张卓鹏
审判员 王淑君
审判员 沈 宁
二〇一七年一月十七日
书记员 王小祥