＼n西安市未央区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）未民一初字第00985号＼n原告杜永文（反诉被告），男，1969年8月15日出生，汉族，重庆市涪陵区同乐乡寿坝村村民。＼n委托代理人杨丽娜，陕西西都律师事务所律师。＼n被告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（反诉原告）。＼n法定代表人康国鹏，总经理。＼n委托代理人屈建军，男，该公司法务部经理。＼n被告陕西华弘房地产开发有限公司。＼n法定代表人李海玲，董事长。＼n委托代理人鲁超美，男，该公司法律顾问。＼n被告陕西鑫地源建筑工程有限责任公司。＼n法定代表人梁建军，董事长。＼n委托代理人张妮娜，陕西哲勤律师事务所律师。＼n委托代理人苗青，陕西哲勤律师事务所律师。＼n被告李亮，男，1977年1月3日出生，汉族，陕西省西安市户县甘亭镇西郊村村民。＼n原告杜永文（反诉被告）与被告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（反诉原告，以下简称鹏凯公司）、陕西华弘房地产开发有限公司（以下简称华弘公司）、陕西鑫地源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫地源公司）、李亮劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜永文及委托代理人杨丽娜，被告鹏凯公司的委托代理人屈建军、华弘公司的委托代理人鲁超美、鑫地源公司的委托代理人张妮娜及李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告杜永文（反诉被告）诉称，2011年2月15日其与鹏凯公司签订《罗马嘉园9#楼模型劳务分包合同》，约定由其组织工人对鹏凯公司承包的罗马嘉园9#楼基础劳务工程进行施工。该项目由华弘公司开发，鑫地源公司建设，而鹏凯公司将9#楼非法分包给没有施工资质的李亮。2012年1月15日鹏凯公司及李亮针对其9号楼工程款进行了结算，现尚欠10%工程款129080元尚未付清，故请求鹏凯公司支付剩余129080元，并由华弘公司、鑫地源公司承担连带责任。＼n被告鹏凯公司（反诉原告）辩称，罗马嘉园9#楼施工仅至10层，尚有8层未完成。2012年春节后，杜永文迟迟不能组织工人复工，并将其租赁的模板构件丢失，给其造成严重损失，故请求驳回杜永文的诉讼请求。＼n被告鹏凯公司（反诉原告）诉称，2011年2月15日其与杜永文签订模型劳务分包合同，但仅施工至10层杜永文就违约中途退场。按照该合同第6条第4项之约定，双方应按照工程量50%结算，即1290899.2×50%=645449.6元。而杜永文已实际领取1161809.28元，对其超出部分应予以返还。另，杜永文退场时对从其处领取的模板材料未予返还，造成大量丢失，其已向出租方赔偿损失208301.53元，杜永文对该部分应予以赔偿。故请求法院判令反诉被告返还劳务费516359.68元，并赔偿建材器械款208301.53元，以上共计724661.21元。＼n原告杜永文（反诉被告）辩称，根据其与鹏凯公司所签劳务分包合同，鹏凯公司是按照所完成的工程量计算并结算。2012年1月14日，双方对已完成的工程量结算总额为1290899.2元，鹏凯公司下余10%即129090元未支付。其提供劳务为包工不包料，鹏凯公司所丢失的建筑器材与其无关，故请求法院驳回鹏凯公司的反诉请求。＼n被告华弘公司辩称，其为罗马嘉园开发商，与杜永文和鹏凯公司均无合同关系，亦没有向杜永文支付劳务费的义务。鹏凯公司的反诉请求与其无关，故请求法院驳回杜永文针对其的诉讼请求。＼n被告鑫地源公司辩称，其与鹏凯公司存在合同关系，但与杜永文无关，故不应当向杜永文承担责任。鹏凯公司的反诉请求与其无关，故请求法院驳回杜永文针对其的诉讼请求。＼n被告李亮辩称，其同意鹏凯公司所陈述的答辩意见及反诉请求。＼n经审理查明，罗马嘉园1期由华弘公司开发、鑫地源公司承建。被告李亮借用鹏凯公司名义，将罗马嘉园9#楼的模型施工等劳务分包给原告杜永文。2011年1月13日杜永文（乙方）与鹏凯公司罗马嘉园9#楼项目部（甲方）签订《模型劳务分包合同》，该项目部由唐波签字盖章，唐波为李亮所聘用的9#楼现场负责人，该合同约定：“合同价款：所有模板按模板粘砼面积每平方米贰拾柒用元计算”；“结算方式：……工程结构主体完工后支付乙方已完工程量的百分之九十”；“如乙方在施工期间擅自退场，乙方所有费用按百分之五十结算，其余百分之五十为违约金”。2012年8月9日，杜永文与唐波再次签订《关于罗马嘉园9#楼模型劳务分包合同的补充协议》，约定“二次浇筑梁的梁口封堵、清理……工程承包价格为：每平方米叁拾元整”。2012年1月15日，鹏凯公司对杜永文模型班组已施工至10层的工作量进行结算，合计1290899.2元×90%=1161809.28元，扣除804352.2元，结余357457元，并注明“下欠10%=129080.00元，2013年支付”。原告杜永文与唐波分别签字确认。2011年11月底，鹏凯公司与鑫地源公司协商退场，鑫地源公司直接与劳务工人签订劳务合同，而不再通过鹏凯公司提供劳务。2012年春节后，杜永文及其带领的模型木工班组未到罗马嘉园9#楼继续提供劳务。杜永文称鹏凯公司的退场造成其不能继续进驻工地；而鹏凯公司和李亮则称杜永文及其工人消极怠工，造成工程仅完成至10层，杜永文违反合同约定，应按照已完成工程量的50%结算。＼n另查，鹏凯公司在劳务分包中与西安联东模板有限公司（以下简称联东公司）签订《建筑模板租赁合同》，由鹏凯公司罗马嘉园9#楼项目部租用联东公司模板、配件等物品用于施工。施工时，联东公司交付的配件经鹏凯公司材料员签字、杜永文工人的签字后进场。鹏凯公司所提交的发货单上有杜永文所聘用的带班人员覃永明签字，签字时间为4月8日，覃永明另签有“未数”字样。2012年5月左右，联东公司以鹏凯公司拖欠租金、丢失配件等为由向户县人民法院起诉，该院以（2012）户民初字第01625号民事判决，判令鹏凯公司向联东公司支付租金、销售款、丢失赔偿、报废赔偿、维修费及清灰费等896900.32元，该判决经西安市中级人民法院二审维持原判。杜永文称其提供劳务包工不包料，不负责保管施工配件；鹏凯公司及李亮则称杜永文负有保管责任，其退场时未进行材料交接，应对丢失的配件负责。＼n以上事实，有劳务分包合同、补充协议、结算单、发货单、民事判决书及当事人陈述等附卷佐证。＼n本院认为，没有取得施工资质的施工人不得借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程。本案中，李亮所聘用的现场负责人唐波与杜永文签订劳务分包合同，约定工程结构主体完工后支付杜永文已完工程量的百分之九十。2012年1月15日双方进行工程量结算，应当视为李亮已认可杜永文所带领的模型施工班组已完成了工程结构主体。2011年底鹏凯公司与鑫地源公司协议解除了分包合同；2012年春节后，杜永文未再进场施工，现李亮称杜永文怠于施工、擅自退场，证据不足，与鑫地源公司所陈述的事实亦相左，本院不予采信。故李亮应当按照结算单向杜永文支付剩余劳务费。李亮系不具备施工资质的个人，挂靠在鹏凯公司名下、借用鹏凯公司名义分包劳务，鹏凯公司应当承担连带责任。华弘公司与鑫地源公司系罗马嘉园开发方与建设方，与杜永文无劳务合同关系，杜永文要求上述二公司针对拖欠的劳务费承担连带责任，于法无据，本院不予支持。鹏凯公司称杜永文未尽到施工配件的保管义务，未在退场时向其返还配件，但双方并未对租赁配件的保管责任进行明确约定，杜永文的带班人员覃永明在发货单上亦签有“未数”字样。故鹏凯公司要求杜永文进行配件保管并承担损失赔偿责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：＼n一、被告李亮于本判决生效之日起十日内支付原告杜永文（反诉被告）剩余劳务费129090元。＼n二、被告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（反诉原告）对被告李亮应支付的款项承担连带责任。＼n三、驳回反诉原告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（被告）的全部反诉请求。＼n如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费3815元（原告已预交），反诉费5523元（被告鑫地源公司已预交），由被告李亮承担3815元、被告鑫地源公司承担5523元，被告李亮于支付上述款项时一并支付原告。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。＼n审判长孙勇安＼n代理审判员杨宁＼n代理审判员郭丽＼n二〇一四年一月六日＼n书记员宋琛