广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第263号
上诉人（原审被告）：恩平市二建集团有限公司，住所地：恩平市恩城东门路12号之一。
法定代表人：吴路先。
委托代理人：岑自谋，该公司员工。
委托代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江门市蓬江区远禾发展有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区建设三路65号之七301、302。
法定代表人：吕惠卿。
委托代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。
委托代理人：梁美艳，广东永泽律师事务所律师。
上诉人恩平市二建集团有限公司（以下简称“恩平二建”）与被上诉人江门市蓬江区远禾发展有限公司（以下简称“远禾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年7月23日，远禾公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、恩平二建立即支付工程嘉悦新城12、13、15号楼逾期竣工合同违约金人民币26748963.83元给远禾公司；2、恩平二建向远禾公司和住建局质检站移交嘉悦新城12、13、15号楼全套竣工图和竣工报告资料；3、本案全部诉讼费用由恩平二建承担。具体的事实和理由如下：
2009年起，远禾公司与恩平二建先后签订《建筑工程施工合同》及《补充协议书》，约定远禾公司将江门市嘉悦新城12、13、15号楼建筑工程发包给恩平二建施工。合同签订后，恩平二建承建的上述工程（12、13、15号楼）均未依合同约定完成竣工验收，因此依法及依合同均不能视为竣工，不符合竣工验收合格支付结算工程总价的法定及约定全部应备条件。施工方延误工期具体表现在：嘉悦新城12、13、15号楼住宅楼于2009年11月5日双方签约承建合同，工期450天15个月，按约定对方应于2011年3月9日竣工并通过住建部门竣工验收合格。但上述工程对方至今仍未竣工验收并拒绝向住建部门递交有效竣工图纸、竣工资料以申请竣工验收备案。延误工期（至2014年4月12日按合同对方已延误工期36个月）已构成违约，违约责任按双方签订的《补充协议书》，该协议书第八条第2款约定：“乙方（恩平二建）必须要按照建筑规范的规定按图施工，按时按质按施工进度计划完成任务。如果因乙方原因不能按时完成，每超过一个月甲方（远禾公司）向乙方扣罚工程总造价的1%。若乙方提前一个月完成，每提前一个月则甲方奖励乙方工程总造价1%”。因此，恩平二建应支付工程逾期竣工罚款人民币26748963.83元。由于恩平二建延误工期，造成小区上述楼房不能按时交付，大批业主长期无法收楼入住，引至业主上访、上告、群堵售楼部甚至群聚市政府等，造成严重社会负面影响和不安因素，同时造成对远禾公司严重的经济损害。因不能按时交楼，已有8家业主提起诉讼，要求远禾公司赔偿逾期交楼违约金达800余万元。同时，恩平二建也对远禾公司提起追收工程款诉讼，引发银行提前收回贷款连锁反应行为，极大损害远禾公司商业信誉。
恩平二建答辩称：远禾公司要求恩平二建支付逾期竣工罚款没有任何事实与法律依据。具体理由如下：
一、涉案工程之所以延期竣工，全因远禾公司拖欠支付工程款所致，过错方是远禾公司，与恩平二建无关。恩平二建与远禾公司于2008年起先后签订《建筑工程施工合同》及《补充协议书》各三份，约定远禾公司将江门市嘉悦新城6、7、8、12、13、15、21、22号楼、40、43、45号楼副楼以及增减工程发包给恩平二建施工。合同、补充协议及施工许可证约定，21、22号楼开工日期为2008年4月28日，竣工日期为2009年4月27日；6、7、8号楼开工日期为2009年10月29日，竣工日期为2010年10月28日；12、13、15号楼的开工日期为2009年11月10日，竣工日期为2011年3月10日；工程款支付方式和时间为：土建工程完成至主体封顶后10天内远禾公司付合同总价30%；承包范围内的工程项目验收合格后10天内付结算总价50%；工程竣工验收半年内支付结算总价15%，剩余5%作质量保证金，并于一年保修期满后10天内结清。合同签订后，恩平二建依约进行施工，但远禾公司一直不按时支付恩平二建工程进度款，严重影响恩平二建的施工进度，为此，恩平二建曾多次致函远禾公司催收工程款，双方也因远禾公司拖欠工程款而对工程的竣工日期进行重新调整，如6、7、8号楼调整为2011年7月31日；12、13、15号楼调整为2012年3月10日。但调整之后远禾公司仍然拖欠支付，故恩平二建继续多次致函催收。工程竣工验收后经结算，21、22号楼工程款33682521.63元；6、7、8号楼工程款29472523.29元；12、13、15号楼工程款74302677.31元；40、43、45号楼副楼以及增减工程款12967088.65元，合计150424810.88元（详见证据4、5
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结算文件以及（2013）江中法民一初字第17号《民事判决书》），但至今，远禾公司通过银行转账支付工程款、以房抵工程款，合计仅支付了110345088.2元，尚欠工程款40079722.68元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定以及双方签订的《建筑工程施工合同》第30.4款“如果发包人未按合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直至收到包括第62.2款规定的应付利息在内的所欠全部款项。由此造成的暂停施工，视为是因发包人原因造成的”、31.2款“合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；……”、65.5款“发包人未按第65.3款和第65.4款规定支付进度款的，承包人有权根据第62.2款规定获得迟延支付的利息，并可向发包人提出付款要求。发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延”等相关约定，远禾公司未按照约定支付工程进度款，恩平二建有权暂停施工并顺延工期。
二、恩平二建已于2013年1月21日竣工并于2013年3月27日进行中间验收，并把工程移交给远禾公司，双方也已对涉案工程款进行结算，远禾公司之所以拖延至仍未进行备案竣工完全是远禾公司的自身原因所致，与恩平二建无关。首先，根据《工程中间验收交接记录》、《工程质量竣工验收记录》以及结算文件可知，恩平二建承建的涉案工程已于2013年1月21日竣工、于2013年3月27日中间验收（包括分户验收）并交付使用，双方也于2013年5月28日对工程款进行了结算，在结算时远禾公司也从未曾就施工工期和竣工时间等问题提出过任何异议或主张，在（2013）江中法民一初字第17号一案之中远禾公司也未提出，并就工程款价格及验收交付使用等事实也予以确认。另外，双方签订的《建筑工程施工合同》明确约定恩平二建的工程内容只为土建工程，《补充协议》第十一条也约定：“承包范围内的工程项目完成后，乙方整理土地工程资料，并协助甲方进行土建工程单项验收。”即恩平二建只需对合同承包范围内的工程进行验收（中间验收）即可，对于其他配套项目的验收，如规划、市政、消防、水电、绿化景观等，根本不在恩平二建承包范围，恩平二建无需亦无权控制其验收时间。恩平二建在进行中间验收之后已把工程交付给远禾公司使用，并多次致函远禾公司尽快进行水电、消防、电梯等配套工程验收，以早日进行综合验收。因此，远禾公司之所以拖延至至今仍未备案竣工完全是远禾公司的自身原因所致。综上所述，涉案工程之所以迟延竣工、迟延验收全由远禾公司自身原因所致，且双方已对工程款作出结算，故远禾公司要求恩平二建支付逾期竣工罚款没有任何事实与法律依据，请求法院查明事实，依法驳回远禾公司的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2008年4月18日，远禾公司和恩平二建签订了一份《建设工程施工合同》，约定由恩平二建总承包（包工包料）远禾公司位于江门市嘉悦新城21、22号楼的土建工程，施工期从2008年4月28日开始至2009年4月27日竣工，合同总价14755859.75元；远禾公司和恩平二建针对上述合同，签订了一份《补充协议》，补充协议约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1、土建工程完成至主体封顶后十天内甲方（远禾公司）付合同总价30%给乙方，承包范围内的工程项目验收合格后10天内付结算总价50%。3、工程竣工验收半年内支付结算总价15%，剩余5%作质量保证金，并于一年保修期满后十天内结清”，合同并约定：“乙方（恩平二建）必须要按照建筑规范的规定按图施工，按时按质按施工进度计划完成任务。如果因乙方原因不能按时完成，每超一个月甲方向乙方扣罚工程总造价的1%，若乙方提前一个月完成，每提前一个月则甲方奖励乙方工程总造价的1%”等条款。2009年8月3日，远禾公司和恩平二建又签订了一份《建设工程施工合同》，约定由恩平二建总承包（包工包料）远禾公司位于江门市嘉悦新城6、7、8号楼的土建工程，施工期从2009年9月28日开始至2010年9月28日竣工，合同总价13624000元；针对该合同，远禾公司和恩平二建同样签订了一份《补充协议》，补充协议约定工期12个月，由建设局发出施工许可证之日起计算等内容，该补充协议约定的支付工程款办法及违约处理和上一《补充协议》内容一致。此后，远禾公司和恩平二建又签订了一份《建设工程施工合同》，约定由恩平二建总承包（包工包料）远禾公司位于江门市嘉悦新城12、13、15号楼的土建工程，施工期从2009年11月8日开始至2011年3月8日竣工，合同总价33844800元。针对该合同，远禾公司和恩平二建同样签订了一份《补充协议》，补充协议约定工期12个月，27层以上16个月，由建设局发出施工许可证之日起计算等内容。该补充协议约定的支付工程款办法及违约处理和上一《补充协议》内容一致。此后，远禾公司和恩平二建约定将40、43、45号楼的副楼及增减工程交由恩平二建施工，但双方没有签订施工合同。期间，建设主管部门分别于2008年5月21日发出了嘉悦新城21、22号楼的施工许可证，2009年10月29日发出了嘉悦新城6、7、8号楼和12、13、15号楼的施工许可证。
上述合同签订后，恩平二建陆续进行了相应的施工。其中：21、22号楼于2008年11月22日封顶；6、7、8号楼于2010年7月8日封顶；12、13、15号楼其中12、15号楼分别于2011年5月2日和24日封顶，15号楼（28层）于2011年6月2日封顶；40、43、45号楼2011年5月5日封顶。2010年6月28日，上述21、22号楼恩平二建和远禾公司办理工程中间验收交接手续。2012年1月6日，上述6、7、8号楼办理工程中间验收交接手续；2013年3月21日，上述12、13、15号楼办理工程中间验收交接手续。2013年11月25日，上述40、43、45号楼办理工程中间验收交接手续。对于上述各建设工程，恩平二建和远禾公司对工程造价进行了结算，其中：2012年4月20日，上述21、22号楼工程结算价为33682521.63元；2013年1月18日，上述6、7、8号楼结算价为29472523.29元；2013年5月28日，上述12、13、15号楼结算价为74302677.31元；2013年5月28日，上述40、43、45号楼副楼及增减工程结算价为12967088.65元。2014年5月9日，上述6、7、8号楼在有关部门办理了竣工验收备案。
另查：2010年12月20日，远禾公司和恩平二建签订《补充协议》，协议约定“……6、7、8号楼乙方必须保证于2011年7月31日前竣工，并提交给相关政府部门进行验收……甲方用第二期开发的1号楼整幢住宅单元交由乙方出售以冲抵所欠工程款，平均价格按5500元/平方米计算……乙方的售房款须存入甲方指定的售房帐户，甲方在收到每笔售房款后一星期内须全额转回给乙方……”等内容。2012年5月18日，远禾公司在恩平二建的联系函中盖章，同意将上述12、13、15号楼竣工日期顺延一年。
还查：恩平二建和远禾公司于2013年3月27日对已付工程款及冲抵房款进行对账。双方确认远禾公司付款的情况为：2009年1月22日付4000000元，2009年1月23日付3000000元，2009年3月19日付2000000元，2009年4月10日付1000000元，2009年11月25日付4579147.20元，2010年2月11日付1000000元，2010年2月9日付1000000元，2010年2月11日付1000000元，2010年8月11日付1000000元，2010年8月30日付2000000元，2010年9月19日付4000000元，2010年9月28日顶工程款付1492000元，2010年10月11日付3000000元，2010年11月18日付1000000元，2010年12月3日付2000000元，2011年4月20日付100000元，2011年8月16日付2000000元，2013年2月7日付2000000元。此外，远禾公司在2011年9月30日前冲抵工程款的金额为21884450元，2011年6月16日退回房款1000000元，2011年7月8日退回房款500000元，2011年7月8日退回房款500000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院经审理认为：远禾公司和恩平二建所签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护。
关于远禾公司的付款情况及恩平二建施工的楼房封顶时间的问题。因恩平二建以远禾公司迟延支付工程款对竣工时间提出抗辩，而双方合同所约定的付款时间和封顶时间相关联，故有必要对此予以查明。远禾公司对恩平二建提供的已付工程款及冲抵房款明细有盖章的部分予以确认，而否认恩平二建提供的附表内容，但该明细中已经明确注明有四份附表，而远禾公司并未能提供相应的附表，故原审法院对恩平二建提供的该已付工程款及冲抵房款明细及附表予以认可，并据此查明远禾公司的付款情况。对于楼房封顶时间双方提供的证据有部分时间相同，有部分时间略有不同，而恩平二建提供的封顶时间上有远禾公司的盖章确认，原审法院对此以恩平二建提供证据的封顶时间作为相应楼房封顶的时间。
法院审理民事案件，应围绕当事人的诉讼请求进行审理。远禾公司请求的是因恩平二建“逾期竣工”所应承担的“罚款”责任，其实质是远禾公司认为恩平二建“逾期竣工”所应承担的违约责任作出请求，故原审法院在本案中仅对是否逾期竣工及其责任进行调整。远禾公司该请求的依据是《补充协议》中约定的：“乙方必须要按照建筑规范的规定按图施工，按时按质按施工进度计划完成任务。如果因乙方原因不能按时完成，每超过一个月甲方向乙方扣罚工程总造价的1%。若乙方提前一个月完成，每提前一个月则甲方奖励乙方工程总造价1%”，由此可见，该条款所约定的处罚或奖励也是针对建筑工程的完成时间作出约定。恩平二建是否按合同的约定完成建筑工程是区分是否需要承担责任的主要依据。由于本案中恩平二建所承接的工程并非整体的工程，而仅为主体土建工程，故对于竣工的时间，并不适于用对整体竣工验收作为竣工的标准，而双方在实际履行过程中均对土建主体工程进行了中间验收交接，故应以中间验收交接的时间作为合同竣工的时间来认定为宜。本案所涉的12、13、15号楼依《补充协议》约定工期12个月，27层以上16个月，应由建设局发出施工许可证之日起计算；而合同中约定的工期为485天（16个月），且合同及补充协议中并未明确区分具体每一栋楼的建设金额，基于合同的整体性来计算，应按工期16个月计算为宜。而建设部门发出施工许可证的日期为2009年10月29日，故本案所涉12、13、15号楼的施工期应至2011年2月28日止。此后，远禾公司于2012年5月18日同意12、13、15号楼竣工日期顺延一年，因此可认定双方确认12、13、15号楼的施工期应至2012年2月28日止。而本案所涉的12、13、15号楼于2013年3月21日才办理工程中间验收交接手续，故恩平二建的竣工时间延迟了12个月22天，因此，恩平二建应支付延迟竣工的（罚款）违约金9461207.58元[74302677.31元×1%×（12+22/30）]给远禾公司。
对于恩平二建认为远禾公司迟延支付工程款项，其竣工时间应相应顺延的问题。远禾公司是否迟延支付工程款项，应依双方的合同约定来进行认定。双方的补充协议约定：“1、土建工程完成至主体封顶后十天内甲方（远禾公司）付合同总价30%给乙方，承包范围内的工程项目验收合格后10天内付结算总价50%。3、工程竣工验收半年内支付结算总价15%，剩余5%作质量保证金，并于一年保修期满后十天内结清”由此可见，“建筑封顶”后十天、“承包范围内的工程项目验收”后10天、“工程竣工验收”半年内分别是支付款项的不同时段，“承包范围内的工程项目验收”和“工程竣工验收”分别作为两种不同的付款条款，由此可见，“工程竣工验收”应视为整体工程的在有关部门办理“工程竣工验收”的时刻，而“承包范围内的工程项目验收”应视为远禾公司和恩平二建对合同范围内的工程的验收或审验，因双方所有工程均进行了中间验收交接，故应视为中间验收交接即为“承包范围内的工程项目验收”，该条件成就后10天应支付结算50%的款项，而中间验收时双方尚未结算，结算总价尚属于金额未明或待定状况，因而远禾公司的付款条件尚未成就，根据双方建筑施工的封顶时间及中间验收时间和远禾公司支付款项（包括以房顶款）来看，远禾公司支付工程款的时间在中间验收交接时并未逾期，恩平二建认为远禾公司迟延支付工程款，竣工时间顺延的主张，理由不充分。即使远禾公司因在中间验收交接后10天支付结算50%的款项的义务因未结算而导致付款金额不明确，而应在中间验收10天后按双方合同已经明确约定的合同总价50%支付款项，远禾公司所支付的款项仍然比合同所约定应付的款项为多，故恩平二建认为远禾公司迟延支付工程款顺延竣工日期的主张依然不成立，原审法院对恩平二建的该主张，不予采纳。
对于远禾公司请求恩平二建移交嘉悦新城12、13、15号楼全套竣工图纸和竣工报告资料的问题。虽然远禾公司和恩平二建的合同对竣工图纸和竣工报告的移交没有具体的规定，但远禾公司开发建设房屋，其根本目的是为取得符合法律规定具备法律证明力的房屋以用于销售或使用，出具和交付竣工图纸和竣工报告是恩平二建在建设工程施工合同中的随附义务。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”、第五条：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告……”、第六条：“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收……”，由此可见，在工程完工后，恩平二建制作竣工验收报告，并向远禾公司提交竣工报告是其基本义务，远禾公司要求恩平二建向其提交竣工图纸和竣工报告的主张，合法有据，原审法院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、恩平市二建集团有限公司应于本判决生效后十日内支付逾期竣工违约金（罚款）9461207.58元给江门市蓬江区远禾发展有限公司。
二、恩平市二建集团有限公司应于本判决生效后十日内提交江门市嘉悦新城12、13、15号楼的竣工图纸和竣工报告给江门市蓬江区远禾发展有限公司。
三、驳回江门市蓬江区远禾发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费175645元，由江门市蓬江区远禾发展有限公司负担113445元，由恩平市二建集团有限公司负担62200元。
当事人二审的意见
恩平二建不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销原审判决，驳回远禾公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由远禾公司负担。理由如下：
一、恩平二建不存在工期延误的违约问题，一审判决认定竣工时间延迟12个月22天错误。
1、恩平二建承建的江门市嘉悦新城12、13、15号楼在施工过程中，存在大量设计变更项目和增加工程，导致工期延长。首先，在整个施工过程中，远禾公司对工程作出了80多项设计变更和增加工程，大幅增加工程量，其中仅保温砂浆一项增加工程，就包含76个楼层的保温砂浆工程，增加的工程量十分巨大。其次，恩平二建在对12、13、15号楼在施工过程中，远禾公司将40、43、45号楼副工程作为增加工程归入12、13、15号楼的施工范围，增加施工面积13548.38平方米，这一单项增加工程的工程量是原定的总工程量42306平方米的三分之一。再次，对于变更或增加工程，双方没有进行工期约定，恩平二建有权根据工程施工需要合理安排施工工期，并不存在工期延误的问题。最后，经结算，12、13、15号楼增加工程结算价为4002100.82元,40、43、45楼副楼增加工程为12967088.65元。可见，增加工程量和增加工程款均十分巨大。
2、12、13、15号楼在施工期间因大雨、停电、法定节假日等客观原因造成工期延长。依据施工日志记录，12、13、15号楼在施工期间因大雨、停电、法定节假日等客观原因停工32天，该停工时间应顺延施工工期。因此，本案工程工期延长是远禾公司决定变更和增加工程及客观原因停工等因素造成的，对工期延长恩平二建没有过错，故恩平二建不存在工期延误的违约行为。
二、对于工期比原《补充协议书》约定的工期延长问题，双方在施工过程及结算时及作相应的处理。
1、由于远禾公司的原因造成工期延长，远禾公司自愿提高结算价，以补偿恩平二建的工期损失。2011年12月16日，远禾公司向恩平二建下达《误工通知》，明确涉案工程施工过程中因远禾公司造成误工，由其向恩平二建补偿误工费15万元，该15万元亦已补偿到位。由此可见，造成工期延长属远禾公司的责任。
2、由于远禾公司的原因造成工期延长，其自愿提高结算价，以补偿恩平二建因工期延长造成的损失。2011年3月6日，因远禾公司不断变更设计和增加工程及拖欠工程款，导致工程延长而造成恩平二建材料差价、人工费差价等损失，因此，双方签订《确认函》，明确约定：结算由原定的“所有材料价格按2009年9月份的江门信息、价计算实行包干制”，调高为“按其施工期月信息、价（江门地区）的平均价”结算；同时，铝合金门窗每平方米增加30元计价。由调高结算价可知工期延长是远禾公司造成的。
2、在结算时双方己对工期延长问题作出处理。依据《补充协议书》第八条违约处理第2点的约定，如果恩平二建的工期超期，承担违约责任的方式为扣罚工程总造价，每超期一个月扣罚工程总造价的1％。在结算时，远禾公司是足额向恩平二建结算工程总造价，并没有扣减；同时，远禾公司己经以补偿误工费、调高结算价的方式补偿恩平二建工期延长的部分损失，恩平二建也没有另外再主张工期延长损失。故双方结算工程总造价时并未因工期问题而增减工程总造价。
三、远禾公司确实大量、长期拖欠恩平二建的工程进度款，一审判决认定远禾公司超额向恩平二建支付工程款是错误的。
1、清晰的工程节点时间和应对款数据反映远禾公司拖欠工程进度款的事实。从恩平二建施工的21、22号，6、7、8号，12、13、15号楼的封顶时间、竣工时间及应付款情况可知，远禾公司于2008年12月2日前（2008年11月22日21、22号楼封顶后10日内）应付21、22号楼封顶工程款10104756.49元，但远禾公司分文未付；远禾公司应于2010年7月8日前（2010年6月28日21、22号楼竣工验收后10日内）支付21、22号楼竣工验收工程款26946017.30元，但远禾公司仅支付17579147.20元，拖欠21、22号楼竣工验收后十日内的工程款9366870.10元。远禾公司应于2010年7月18日（2010年7月8日封顶）支付6、7、8号楼封顶工程款8841756.99元，但远禾公司分文未付。截至2011年6月12日前（2011年6月2日12、13、15号楼封顶），远禾公司应付21、22号楼竣工验收工程款（33682521.63元×95%=31998395.55元）+6、7、8号楼封顶工程款（29472523.29元×30%=8841756.99元）+12、13、15号楼封顶工程款（87269765.96元×30%=26180929.79元）=67021082.33元，但远禾公司仅共支付32171147.20元，己付的工程款金额不足应付的一半，拖欠工程进度款事实清楚。
2、一审判决在工程款支付认定上张冠李戴。依据2009年2月10日的《工程联系函》，双方确认2009年1月24日前支付的700万元工程款属21、22号楼的工程款，且远禾公司在回复中明确承认拖延支付工程款，同意支付按银行利息。一审判决将远禾公司于2009年1月22日至2010年7月期间支付21、22号楼的工程进度款作为12、13、15号楼的工程款，实属张冠李戴，而且12、13、15号楼的《施工合同》是签订于2009年12月11日，此日期前12、13、15号楼尚未开工，远禾公司又何来会在2009年12月11日前支付12、13、15号楼工程款，一审判决甚至以此为由认定远禾公司超额支付工程进度款，实在错乱。
3、一审判决在工程款支付认定上对远禾公司支付的工程款“一款二用”。一审判决将认定为支付12、13、15号楼的工程款，在另一案（2014江蓬法民一初字第228号案）中作为支付6、7、8号楼工程款，而且认定工程款支付的判决内容：“己查……退回房款500000元。”在两份判决书中复制得一字不差，正可谓一款二用。
4、在施工过程中，恩平二建一直有追讨欠付的工程款。首先，双方的多份工程联系文件中反映恩平二建一直有追讨工程进度款。其次，数十份工程会议记录中，恩平二建向江门市远禾公司追讨工程进度款，但远禾公司从未提出过关于欠付工程进度款的异议，更未主张过超额支付工程款。再次，恩平二建为追讨工程款而提起诉讼，(2013）江中法民一初字第17号、（2014）粤高法民终字第33号民事判决确认远禾公司尚欠恩平二建4000多万元工程款未付。
5、从客观上讲，远禾公司也不可能在拖欠众多施工单位工程款的情况下，唯独足额甚至超额支付工程款给恩平二建一家施工单位。
四、关于竣工图和竣工报告的问题。
1、竣工报告已在竣工验收前交付给远禾公司。竣工报告是提请建设单位对施工单位的工程项目进行验收的文件，而恩平二建施工的土建工程项目已通过远禾公司的验收，显然，远禾公司是已收到恩平二建的竣工报告且已对工程完成验收。
2、竣工图已在结算前交付给远禾公司。竣工图是计算工程量的基本依据，结算就是计算单项工程量、工程量单价的总和。竣工图在结算前已交付给远禾公司进行计价，双方也已完成工程价款的结算，一审判决恩平二建向远禾公司交付竣工图再一次违反事理逻辑。
3、竣工报告和竣工图是早已交付给远禾公司的文件，对于恩平二建来讲已不是什么重要文件，如果远禾公司确实遗失，只要通知恩平二建，恩平二建就会将备份的文件交给远禾公司，根本无须提交诉讼。
综合以上意见，恩平二建不存在延误工期的违约行为，无须支付工程罚款，也无须再一次向远禾公司交付竣工报告和竣工图。
二审期间，恩平二建向本院提交了以下证据：
证据1，《误工通知》一份，证明：2011年12月15日，由于远禾公司的原因，造成嘉悦新城12、13、15号楼施工延期，其向恩平二建补偿误工费15万元。
证据2，《确认函》一份，证明：2011年3月6日，由于远禾公司的原因造成恩平二建工期延期，因此造成恩平二建的损失，同意按施工期月信息价（江门地区）的平均价作为计价办法，提高结算价格；对铝窗金门窗的原计价的基础上，每平方增加30元计价。
证据3，嘉悦新城12、13、15号楼，40、43、45号楼副楼及增减工程结算资料一套，证明：1、嘉悦新城12、13、15号楼经结算，增加工程造价为4002100.82元；2、40、43、45号楼副楼作为12、13、15号楼施工合同项下的增加工程，经结算，造价为12967088.65元。
证据4，（2014）粤高法民终字第33号《民事判决书》一份，证明：远禾公司在（2013）江中法民一初字第17号案件一审后，向恩平二建支付160万元工程款，故远禾公司至今尚欠恩平二建40079722.68元工程款及利息未付。
证据5，《工作联系函》及发票各一份，证明：（1）远禾公司确认拖欠恩平二建的工程进度款；（2）远禾公司在2009年1月22日支付400万元、2009年1月23日支付300万元、2009年3月19日支付200万元、2009年4月10日支付100万元，合计1000万元是支付21、22号楼的工程款。
证据6，嘉悦新城工程《会议记录》23份，证明：（1）恩平二建施工的6、7、8、12、13、15号楼存在大量增加工程；（2）施工过程中，远禾公司一直拖欠恩平二建工程进度款。
证据7，嘉悦新城12、13、15号楼增加工程文件一套（共190页），证明：嘉悦新城12、13、15号楼在施工过程中，封顶前增加工程39项，封顶后增加工程50项。
证据8，嘉悦新城12、13、15号楼《施工日志》33份，证明：江门市嘉悦新城12、13、15号楼在施工过程中因停电或大雨等客观原因停工32天。
远禾公司答辩称：1、恩平二建不能证明竣工时间；2、恩平二建不能证明远禾公司未按施工进度时间支付工程款。
二审期间，远禾公司向本院提交了以下证据：
第一组证据：1、江门市蓬江区人民政府办公室（2014）68号《工作会议纪要》一份；2、由江门市蓬江区质量监督站于2015年3月9日出具的《回复函》一份；3、（2014）江蓬法民一初字第239号《民事判决书》一份。以上证据证明：涉案工程至今没有竣工验收，如果恩平二建认为涉案工程已经竣工验收，应向远禾公司提交竣工验收报告以及竣工图纸，但是恩平二建一直都没有提交。
第二组证据：1、《保温砂浆基层处理费用汇总》一份；2、《嘉悦新城40、43、45号副楼施工界定事宜》一份。以上证据证明：保温砂浆工程不属于增加工程，由于恩平二建的工程未能达成环保局要求，双方协商扣减1万元，副楼施工是恩平二建内部调整，向远禾公司提出申请，不属于增加工程。
针对恩平二建在二审所提交的证据，远禾公司发表以下意见：
对证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。1、恩平二建所提交的证据不能证明其竣工时间。中院及高院的判决不是确定涉案工程的竣工时间，远禾公司向法庭提交的建筑质检部门出具的《回复函》，可以证明涉案工程没有验收，明显与中院、高院所认定的竣工时间存在矛盾。2、恩平二建提供的所有证据都不能证明远禾公司同意顺延工期。
经审查，恩平二建在二审所提交的证据是对其一审抗辩意见及证据的进一步补强证据，且均为涉案工程施工、沟通、结算、诉讼等相关的文件或资料，远禾公司对其真实性无异议，亦未能举证足以反驳，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
针对远禾公司在二审所提交的证据，恩平二建发表以下意见：
1、对《工作会议纪要》的真实性没有异议，但对其证明内容不予认可，相反，该证据证明了如下事实：第一、该会议纪要证明的是收尾工程，并非主体的土建工程，土建工程是由恩平二建施工，但收尾工程由远禾公司另行发包，该会议纪要提及的楼房验收是指小区物业的综合验收，并非土建工程验收；第二、文件中提及远禾公司目前运作困难，为解决业主收楼问题由区政府多方筹集6000万元，由此可见远禾公司已经出现资金断链，怎么可能超额向恩平二建支付工程进度款？第三、文件中提及交楼问题，恩平二建垫付的巨额资金将土建工程完成，但是消防、绿化、环保、水电的施工单位不愿意再为远禾公司垫付工程款，从而导致了工程停滞不前，无法完成综合验收并予交楼，该责任是由远禾公司拖欠工程款造成的；第四、远禾公司混淆恩平二建的工程竣工验收以及小区物业综合竣工验收之间的关系，恩平二建仅仅是负责土建工程，而其他收尾工程并非恩平二建负责。
2、对《回复函》的真实性没有异议，但对其证明内容不予认可。《回复函》中的竣工验收指的是物业综合验收，而恩平二建所施工的土建工程已经经过远禾公司的竣工验收且进行结算。事实上，恩平二建已经多次发函要求远禾公司组织综合验收，但由于其拖欠收尾工程的工程款，导致收尾工程至今未能完成，更谈不上综合验收问题。
3、对（2014）江蓬法民一初字第239号《民事判决书》，该判决书未发生法律效力，不具有证明力，恩平二建已经就该案提起上诉。
4、对《保温砂浆基层处理费用汇总》，该证据是报价单，并非结算单，是双方在报价时经协商一致，恩平二建优惠给远禾公司一万元，并非是结算时减少一万元。该证据中“按新方案在原已抹灰的外墙内侧重新施工保温砂浆，处理为冲击钻凿原有抹灰墙面，用水将基层粉尘冲洗干净，然后再用水泥胶水硅砂混合进行拉毛”的约定，可以证实保温砂浆的施工是重新施工。也就是说，原来已进行施工，把原来施工的铲掉后再重新施工，当然属于增加工程。
5、对《嘉悦新城40、43、45号副楼施工界定事宜》的真实性没有异议，但对远禾公司主张的内容不予认可。相反，该文件反映了远禾公司将40、43、45号楼的施工大面积交由恩平二建施工，大大地增加了恩平二建的工程量。作为开发商对增加工程是具有决定性的主导地位，恩平二建是根据远禾公司的要求进行增加工程的施工，而且该增加工程也已经进行结算，结算文件中明确为增加工程款。
经审查，远禾公司在二审所提交的证据是对恩平二建的上诉意见及二审举证的反驳证据，且与涉案工程具备关联性，恩平二建对其真实性亦无异议，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院依法确认。
另查明：1、2009年2月10日，恩平二建向远禾公司发出《工程联系函》，就江门市嘉悦新城21-22号楼的施工事宜其中提及“2008年10月22日，该工程已完成主体封顶，依照合同条款精神，远禾公司即应付给恩平二建工程进度款不少于八百万元。但直至2009年1月24日，远禾公司才将该首笔工程进度款中的七百万元付给恩平二建。本着互相体谅及合作支持的精神，恩平二建希望远禾公司在40天内再付给二百万元的工程进度款”并提出增加两个月的工期等要求。对此，远禾公司回复同意补回工期两个月以及按进度拖延支付的工程款按当月银行借款利率计算利息。
2、在恩平二建对江门市嘉悦新城12、13、15号楼施工期间，远禾公司在2009年12月至2013年4月曾以设计修改通知、工程变更签证单、工程联系函等方式对前述土建工程项目变更设计或增加工程约有80项，后经双方结算，确认总共增加工程造价4002100.82元。此外，恩平二建在2011年6月21日至2013年3月25日期间召开的二十次《江门市嘉悦新城工程会议》中均向远禾公司催促解决包括涉案工程在内的进度款。2012年5月10日，恩平二建向远禾公司发出《关于工期延误的联系函》，其中以江门市嘉悦新城12、13、15号楼的工程进度款不到位造成工程停工为由提出复工并将工程的竣工日期延至2012年12月31日。远禾公司于2012年5月18日签署同意将前述工程的竣工日期按双方签订的补充协议书的竣工日期顺延一年。
3、2011年3月7日，远禾公司在恩平二建发出的《确认函》中同意“江门市嘉悦新城12、13、15号楼施工合同中的水泥、混凝土及砌砖和装修分项工程人工费、钢材材料、墙体砌块材料等执行‘按其施工期月信息价（江门地区）的平均价’的计价方法；铝合金门窗在按照原《补充协议》的约定基础上每平方增加30元计价。”
4、2013年10月22日，恩平二建就江门市嘉悦新城6、7、8、12、13、15、21、22号楼，40、43、45号楼副楼以及增减工程的工程款事宜诉至本院，请求判令远禾公司立即支付工程款41679722.68元及利息，并由恩平二建在应收工程款41679722.68元的范围内就建筑工程折价或拍卖的价款优先受偿。远禾公司应诉表示对恩平二建的诉讼请求没有异议。本院于2014年1月14日作出（2013）江中法民一初字第17号民事判决书，其中查明江门市嘉悦新城12、13、15号楼于2013年3月21日竣工验收，并判令远禾公司支付工程款41679722.68元及利息给恩平二建。之后，远禾公司对该判决提起上诉，广东省高级人民法院经审理后于同年11月24日作出（2014）粤高法民终字第33号民事判决书，其中确认原审判决关于江门市嘉悦新城12、13、15号楼于2013年3月21日竣工验收的事实查明，并根据远禾公司在2014年1月21日支付160万元给恩平二建的付款事实，改判判令远禾公司支付工程款40079722.68元及利息给恩平二建。
5、2014年6月27日，江门市蓬江区人民政府办公室作出的关于嘉悦名都楼盘近期工作进展情况通报的〔2014〕68号《工作会议纪要》提及“一、关于二期收尾工程问题。鉴于远禾公司目前运作困难，为尽快解决嘉悦名都二期业主收楼问题，由蓬江区政府多方筹集资金6000万元，用于二期收尾工程建设。远禾公司要协调施工单位，按照如下时间进度要求，做好有关工作：（一）第12、13、15号楼……，于2014年12月底前交楼；……”
本院判决的理由和结果
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。远禾公司与恩平二建在自愿、平等，有偿互利的基础上就江门市嘉悦新城12、13、15号楼的土建工程项目开展的建设工程施工交易，依法应予以保护，双方当事人均应依法、依约履行各自的权利和义务。本案中，双方当事人的争议焦点为恩平二建是否存在逾期竣工的违约情形。
根据远禾公司与恩平二建所签订《协议书》和《补充协议书》的约定，双方原约定涉案工程项目的施工期限从2009年10月29日至2011年2月28日止，之后远禾公司在2012年5月18日仅同意恩平二建所提出的部分延期主张，即同意将前述施工期限延至2012年2月28日。虽然前述时间与涉案工程竣工验收日期（2013年3月21日）相距12个月22日，但远禾公司自2009年12月至2013年4月期间修改设计或增加工程约有80项，通常而言，设计的修改及工程量的增加必然影响工程的顺利开展以及导致工期的延缓，而双方当事人在2012年5月18日就工期补偿事宜仅能达成部分合意（恩平二建当时主张竣工日期应延至2012年12月31日，远禾公司则只同意延至2012年2月28日），且此后继续对涉案工程项目修改设计或增加工程量，却再未能就工期补偿的事宜作出明确约定，加之恩平二建自2011年6月21日起一直都有向远禾公司催促解决涉案工程项目的进度款。在此情形下，远禾公司于2013年5月28日对涉案工程项目的工程款进行结算时，既没有向恩平二建提出其逾期竣工的异议，更没有根据合同“如果因恩平二建原因不能按时完成，每超过一个月远禾公司向恩平二建扣罚工程款总造价的1%”的约定主张扣减工程款，甚至在由恩平二建向其追诉工程款的一审诉讼中明确表示对恩平二建的诉求没有异议，据此应视为远禾公司确认涉案工程项目的竣工验收时间符合双方的约定。因此，远禾公司主张恩平二建构成逾期竣工违约，并要求其支付罚款，依据不足，本院不予支持。
关于由恩平二建所承建的涉案工程项目于何时竣工验收的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”生效的广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第33号民事判决书认定江门市嘉悦新城12、13、15号楼于2013年3月21日竣工验收，远禾公司对该认定虽然持有异议，但其二审补充提交的《工作会议纪要》仅提及涉案整体工程的收尾工程尚未完成，而未能反映由恩平二建所承建的部分尚未竣工，其也未能进一步举证推翻前述的生效认定，因此，本院依法确认恩平二建所承建的涉案工程项目于2013年3月21日竣工验收。远禾公司主张涉案工程项目至今尚未竣工验收，理据不足，本院不予采纳。
关于远禾公司请求恩平二建移交嘉悦新城12、13、15号楼全套竣工图纸和竣工报告资料的问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（二）施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告……”、第六条：“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收……”的规定可知，恩平二建负有在工程完工后向远禾公司出具并交付涉案工程项目的竣工图纸和竣工报告的法定合同义务。因此，远禾公司要求恩平二建交付涉案工程项目的竣工图纸和竣工报告，原审法院予以支持，合法有据。恩平二建主张其已经履行了前述义务，因未能举证予以证实，本院不予采纳。
综上所述，恩平二建的上诉请求部分有理，应予','2018-10-06
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《中华人民共和国保险法》
第六十条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》
第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
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