湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6692号
上诉人（原审原告暨被告）：付乾进，男，1970年3月24日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
上诉人（原审被告暨原告）：金碧物业有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜东路22号恒大华府A地块1栋2层5室、6室、21室、22室、23室。
负责人：雷梦婕，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：金剑，男，该公司员工。
上诉人付乾进因与上诉人金碧物业有限公司武汉分公司（以下简称金碧物业武汉分公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
付乾进上诉请求：一、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四项，改判金碧物业武汉分公司向其支付2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资4,800元，并支付25%的赔偿费1,200元，撤回要求金碧物业武汉分公司补缴2017年5月后的住房公积金的上诉请求，驳回金碧物业武汉分公司一审全部诉讼请求。二、一、二审案件受理费均由金碧物业武汉分公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，程序违法。1.一审认定2017年4月25日，付乾进签收解除劳动关系通知书后，再未至公司继续工作，与事实不符。付乾进在2017年6月16日收到恢复劳动关系的裁决书后，每个工作日到公司，一审已提交到岗照片。但因被公司拦在门外，金碧物业武汉分公司拒绝履行恢复劳动关系的裁决，拒绝向付乾进提供工作岗位等客观原因造成付乾进无法正常提供劳动。2.一审判决认定（2017）鄂0192执1429号执行结案通知书，付乾进全案执行完毕。但双方并未依据武劳人仲东办裁字（2017）第291号仲裁裁决恢复劳动关系，与事实不符。金碧物业武汉分公司恶意拒绝履行已经产生了法律效力的法律文书，付乾进依法向武汉市东湖新技术开发区人民法院就支付工资损失和恢复劳动关系的两项裁决申请了强制执行。恢复劳动关系属于行为义务，法院不能采取强制措施。金碧物业武汉分公司拒绝履行生效裁决的行为造成付乾进工资损失。因此，付乾进就工资损失由申请强制执行转入了申请仲裁和诉讼。付乾进向一审法院递交书面调取证据申请书，申请调取武汉市东湖新技术开发区人民法院的执行卷宗和相关材料来证明金碧物业武汉分公司拒不履行生效裁决的事实。但一审法院未遵照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，搜集证据、查清事实真相，违反诉讼程序。3.本案诉求只申请过一次劳动仲裁，而非一审判决认定再次申请仲裁。二、一审适用法律错误。1.一审法院认定工资标准于法无据。其一，一审法院认为付乾进在该期间并未实际提供劳动，如按全额工资予以计算，对用人单位和其他劳动者不公平，是妄下结论。首先，付乾进未能提供实际劳动的责任在于公司，不能归咎于个人。其次，付乾进客观上可随时向公司提供劳动，但公司拒绝履行生效裁决、拒绝恢复劳动关系、拒绝安排工作岗位等客观原因造成付乾进没有实际提供劳动，也无法到其他单位任职，造成实际工资损失。其二，一审法院认为付乾进在武劳人仲东办裁字（2017）第291号仲裁生效后，又多次申请劳动仲裁，并向法院提起诉讼，该行为和原因导致金碧物业武汉分公司未能安排工作，不能提供劳动的客观环境，无法律依据。付乾进自身的维权行为对公司执行生效裁定和安排工作不产生影响，是公司应履行的义务，公司完全具有提供劳动的客观环境和能力。其次，恢复劳动关系的裁决生效后，由于该公司拒绝履行的行为，付乾进即希望于强行执行能重新获得工作从事劳动。几个月后，在强制执行无果的情况下付乾进不得不申请劳动仲裁和提起诉讼维护合法权益。此为金碧物业武汉分公司的违法行为所致。一审判决以付乾进申请劳动仲裁和提起诉讼的维权行为为由来规避该公司的法律责任，于法无据。其三，一审法院认为付乾进未对武劳人仲东办裁字（2017）第291号仲裁裁决结果提起诉讼，而是申请强制执行的行为，就认定付乾进对工资标准都按照失业保险待遇损失计算表示认同，无事实以及法律依据。付乾进主张的是2017年11月2日至12月1日期间的工资，该期间的客观情况已经发生了根本的变化。付乾进有权要求金碧物业武汉分公司按原工资标准支付劳动报酬。一审法院将未提供实际劳动的责任转嫁于付乾进，与之前的认定自相矛盾。付乾进并未要求变更原工资标准，付乾进主张的工资标准是双方劳动关系履行中实际执行的标准。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条以及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号文）之规定，应加付25%的赔偿金。三、关于住房公积金的诉请虽然不属于劳动争议的范畴，但属于人民法院民事案件的受案范围。一审判决对该诉求不予处理，于法无据。
金碧物业武汉分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回付乾进一审全部诉讼请求或将本案发回重审。二、一、二审案件受理费均由付乾进负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。对于生效的武劳人仲东办裁字（2017）第291号仲裁裁决，双方均有履行的义务。但在该裁决生效后，付乾进多次向武汉市劳动仲裁委提起仲裁，向法院提起诉讼，申请强制执行，其行为导致公司需要不断的去应对仲裁、诉讼，故无法继续履行仲裁裁决，造成双方之间没有安排工作提供劳动的客观环境。既然认定付乾进原因导致公司无法履行生效裁决，且付乾进未实际提供劳动这一客观事实，判决确认劳动仲裁裁决按现阶段失业保险待遇标准计算工资损失与上述事实相悖。二、一审法院适用法律错误。虽然仲裁裁决恢复劳动关系按原劳动合同继续履行，但付乾进未实际提供任何的劳动，却能获得工资报酬，这种不劳而获显然是不公平的，有悖于劳动法的精神，同时也对其他劳动者不公平，更容易鼓励和助长劳动者和用人单位发生劳动争议。
付乾进一审诉讼请求：一、金碧物业武汉分公司支付2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资4,800元，并支付25%的赔偿费1,200元；二、金碧物业武汉分公司返还2017年11月和2017年12月期间的社会保险费1,869.98元（934.99元/月×2个月）；三、金碧物业武汉分公司补缴2017年5月后的住房公积金。
金碧物业武汉分公司一审诉讼请求：一、无需支付2017年11月2日至2018年12月1日期间的工资1,225元；二、无需支付社会保险费1,869.98元。
一审法院认定事实：付乾进于2012年5月29日至金碧物业武汉分公司从事驾驶员工作，双方签订劳动合同，约定合同期限自2012年5月29日至2015年5月28日。该劳动合同期满后，付乾进仍在金碧物业武汉分公司继续工作。2017年4月10日，金碧物业武汉分公司向付乾进邮寄送达续签劳动合同通知书。2017年4月11日，付乾进应金碧物业武汉分公司的要求，至该公司续订劳动合同，但由于劳动合同中用人单位的主体为金碧物业鄂州分公司，付乾进拒绝签订，并要求与金碧物业武汉分公司续订劳动合同。2017年4月18日，金碧物业武汉分公司向付乾进邮寄送达了解除劳动关系通知书，于当日解除了双方之间的劳动合同，理由为：对合同薪资、工作地点有疑虑，对合同内容提出不合理要求，一直拒不配合我公司签订劳动合同，未按通知书的要求来我公司办理合同签订手续。2017年4月25日，付乾进签收该解除劳动关系通知书。此后，其未再至金碧物业武汉分公司继续工作。2017年4月25日，付乾进向金碧物业武汉分公司邮寄送达了不同意解除劳动关系通知书。
2017年5月2日，付乾进向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）恢复与金碧物业武汉分公司之间的劳动关系；（二）金碧物业武汉分公司支付其自提出仲裁申请之日起至实际恢复工作时（2017年5月2日至2018年5月2日期间）的工资补偿57,600元；（三）金碧物业武汉分公司为其办理失业金的申领手续。该委于2017年6月1日作出武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决：一、付乾进和金碧物业武汉分公司自本裁决书生效之日起恢复劳动关系，双方继续按照原劳动合同履行；二、金碧物业武汉分公司向付乾进支付2017年5月2日至2017年6月1日期间的工资损失1,085元（自本裁决书生效之日起7日内执行）；三、驳回付乾进的其他仲裁请求。该仲裁裁决已生效。
2017年8月28日，付乾进向武汉东湖新技术开发区人民法院申请强制执行。该院于2017年10月26日作出（2017）鄂0192执1429号执行结案通知书，确认已于2017年10月23日将1,435元（包括执行费50元）发还给付乾进，付乾进全案执行完毕。但双方并未依据武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决恢复劳动关系。2017年11月至2017年12月期间，付乾进自行在个人流动窗口缴纳社会保险费1,869.98元。
2017年12月15日，付乾进再次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金碧物业武汉分公司：（一）支付2017年11月2日至2017年12月1日期间工资4,800元，并支付25%赔偿金1,200元；（二）现金返还个人在社会保险流动窗口缴纳的2017年11月至2017年12月期间的社会保险费1,869.98元；（三）补缴2017年5月之后应缴未缴的住房公积金。该委于2018年2月2日作出武劳人仲东办裁字[2018]第95号仲裁裁决：一、金碧物业武汉分公司自本裁决书生效之日起7日内向付乾进支付2017年11月2日至2017年12月1日期间工资1,225元；二、金碧物业武汉分公司自本裁决书生效之日起7日内向付乾进支付2017年11月至2017年12月期间个人在流动窗口缴纳的社会保险费1,869.98元；三、驳回付乾进的其他仲裁请求。付乾进、金碧物业武汉分公司均不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。
一审法院认为，关于工资及赔偿费的诉请。武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决已确认双方恢复劳动关系，继续按照原劳动合同履行。对于该生效裁决，付乾进与金碧物业武汉分公司均有积极履行之义务。但金碧物业武汉分公司并未安排付乾进工作，付乾进亦未实际为金碧物业武汉分公司提供劳动。故金碧物业武汉分公司应赔偿付乾进2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资。对于具体的工资标准，第一，付乾进在该期间并未实际提供劳动，如依据其诉请，按全额工资予以计算，对用人单位不公平，对其他劳动者亦不公平。第二，付乾进在武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决生效后，又多次申请劳动仲裁，并向一审法院提起诉讼，该行为导致其与金碧物业武汉分公司之间没有安排工作、提供劳动的客观环境。第三，武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决金碧物业武汉分公司依据当时的失业保险待遇1,085元/月支付付乾进2017年5月2日至2017年6月1日期间的工资损失，付乾进并未就此仲裁裁决提起诉讼，而是向武汉东湖新技术开发区人民法院申请强制执行，该行为表明付乾进对武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决的工资标准是认可的。现在其仍未实际提供劳动，客观情况未发生变更的情况下，付乾进要求变更原工资标准，按全额工资予以计算，无事实与法律依据，不予支持。综上，武劳人仲东办裁字[2018]第95号仲裁裁决按现阶段失业保险待遇1,225元/月的标准计算付乾进2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资计1,225元，并无不妥，予以确认。另，付乾进主张赔偿费的依据是《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》等规定，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，并无用人单位欠发工资，劳动者可向人民法院主张赔偿金的规定。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则，付乾进关于赔偿费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于社会保险费的诉请。鉴于双方的劳动关系仍在存续，金碧物业武汉分公司有义务为付乾进缴纳社会保险，但金碧物业武汉分公司未予缴纳。付乾进自行在个人流动窗口缴纳了2017年11月至2017年12月期间的社会保险，共支出1,869.98元。现金碧物业武汉分公司无法为付乾进补缴该期间的社会保险，应赔偿相应损失。故对付乾进的该项诉讼请求，予以支持。关于住房公积金的诉请。付乾进主张金碧物业武汉分公司为其补缴2017年5月后的住房公积金，但补缴住房公积金的诉讼请求不属于劳动争议处理范围，故不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审判决：一、驳回金碧物业武汉分公司的诉讼请求；二、金碧物业武汉分公司于判决生效之日起十日内支付付乾进2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资1,225元；三、金碧物业武汉分公司于判决生效之日起十日内支付付乾进2017年11月至2017年12月期间的社会保险费1,869.98元；四、驳回付乾进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，付乾进向本院提交限期到岗通知书回复函，系金碧物业武汉分公司向付乾进出具，拟证明根据该回复函载明的内容，付乾进的工资标准为4,800元，金碧物业武汉分公司应按照此标准补发违法解除劳动关系期间的工资损失。金碧物业武汉分公司质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。工资组成是4,800元，后期公司根据付乾进的实际情况安排工作，并未拒绝履行。发放4,800元的前提是全勤上班，没有违纪行为，完成劳动任务，付乾进的固定工资是2,400元，综合奖金视每月工作情况发放。本院经审核，对证据的客观真实性、合法性、关联性予以认可。对能否达到证明目的在本院认为部分综合评判。金碧物业武汉分公司未向本院提交新证据。
经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：1.限期到岗通知书回复函第一项载明：“我司薪资结构组成：固定工资＋核定综合奖金，你薪资标准为4800/月，其中含固定工资2,400元/月，核定综合奖金2,400元/月，核定综合奖金按业绩考核情况及公司和部门主要经营计划指标完成情况计发，按原劳动合同进行签订。2.金碧物业武汉分公司就武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出的武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决，之后以付乾进就上述裁决向湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院申请执行，该案已执行完毕为由，于2017年12月6日提出撤回撤销仲裁裁决的申请。本院于2017年12月14日作出（2017）鄂01民特668号民事裁定书，准许金碧物业武汉分公司撤回撤销仲裁裁决的申请。
本院认为，本案的争议焦点为付乾进的工资标准认定问题。付乾进诉请支付工资的期间为2017年11月2日至2017年12月1日，诉请所指向的时间段实则是在武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字(2017)第291号仲裁裁决产生法律效力之前。目前该生效裁决已明确金碧物业武汉分公司系违法解除劳动关系，付乾进在诉请所指向的期间虽未实际提供劳动，但导致其客观上不能正常工作，不能切实遵循按劳分配原则获取报酬的原因在于金碧物业武汉分公司违法解除劳动关系，故过错责任应归责于金碧物业武汉分公司。付乾进针对劳动关系解除性质和后果启动的司法程序，是法律赋予的正当权利，而违法解除劳动关系所导致的法律后果以及不利风险不能转嫁于劳动者。付乾进对武劳人仲东办裁字(2017)第291号仲裁裁决的处理方式是就该案对自身权益的处分，该裁决中认定的工资标准对本案认定不具有必然的参照性，金碧物业武汉分公司认为不应支付工资的上诉理由缺乏相应的事实与法律依据，其上诉请求不成立。根据付乾进的工资构成，核定综合奖金发放毕竟涉及企业自主权，且具有相应的考核标准和考核机制，故根据查明的事实和遵循公平原则，金碧物业武汉分公司应向付乾进支付2017年11月2日至2017年12月1日工资3,840元（4,800元×80%）。
至于加付赔偿金的问题，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；…逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的…”,按照上述规定，单位拖欠劳动报酬、加班费或经济补偿只有经劳动行政部门责令限期支付并逾期仍不支付的，才加付赔偿金。付乾进未举证证明其符合上述加付赔偿金的法定条件，故对该项上诉请求，不予支持。
关于社会保险费的问题，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，对于不能补办补缴的社会保险项目，应当给予补偿或赔偿。金碧物业武汉分公司在劳动关系存续期间未为付乾进缴纳社会保险，在客观上也无法补缴的情况下，应对付乾进自行在个人流动窗口缴纳的2017年11月至2017年12月期间的社会保险1,869.98元予以赔偿，一审对此实体处理正确，金碧物业武汉分公司该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，付乾进的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。金碧物业武汉分公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初701号民事判决第三项，即：“三、金碧物业武汉分公司于判决生效之日起十日内支付付乾进2017年11月至2017年12月期间的社会保险费1,869.98元”；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初701号民事判决第一、二、四项，即：“一、驳回金碧物业武汉分公司的诉讼请求；二、金碧物业武汉分公司于判决生效之日起十日内支付付乾进2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资1,225元；四、驳回付乾进的其他诉讼请求”；
三、金碧物业有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内支付付乾进2017年11月2日至2017年12月1日期间的工资3,840元；
四、驳回金碧物业有限公司武汉分公司的诉讼请求；
五、驳回付乾进的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由金碧物业有限公司武汉分公司负担；二审案件受理费10元，由金碧物业有限公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 歆
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陈 祥
二〇一八年九月三十日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈