贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终1942号
上诉人（原审原告）陈隆科，男，1955年1月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人吴强，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201200210259741。
委托代理人付梅，贵州听君律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）贵阳钦顺物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵乌北路15号常立商住楼A栋1单元1－8－1号。
法定代表人张静，该公司董事长。
委托代理人杨秀柏，男，1964年2月14日出生，系该公司经理，住贵州省贵阳市乌当区。
委托代理人张集平，男，1962年12月16日出生，系该公司员工，住贵州省贵阳市乌当区。
上诉人陈隆科与上诉人贵阳钦顺物业管理有限公司（以下简称钦顺公司）劳务合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，原告陈隆科原系贵州大学职员，2011年6月1日退休，陈隆科自述2015年开始领取退休工资。2012年陈隆科进入被告钦顺公司处工作，任副总经理，月薪3000元。2015年11月3日，陈隆科申请劳动争议仲裁，贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理陈隆科申请裁决书，陈隆科对该裁决书不服，诉至法院，请求判令：1、被告钦顺公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；2、被告钦顺公司支付原告业务提成173873元；3、被告承担本案诉讼费用。
审理中原告陈隆科提交落款时间2014年12月1日，加盖有钦顺公司公章的“公司综办字[2014]001号《关于业务提成（暂行）办法》”一份，其中载明“为扩大公司业务规模，充分调动员工拓展业务的积极性，经公司开会研究决定，凡对公司业务发展提供业务信息，与对方达成意向协议，最后与本公司一起签订业务合同的，公司对所提供信息的员工，按一定比例进行提成，提成比例如下：……二、物业管理业务项目提成：总承包费在10－100万的，按实际承包费的6％提成，分期按月支付……总承包费在101万－500万的项目，按实际承包费的8％提成，分期按月支付……”。陈隆科同时提供钦顺公司与遵义职业技术学院2015年2月26签订日的校园内安全保卫、卫生保洁服务承包合同，钦顺公司与贵州省安顺市西秀区环境卫生管理处2015年2月28日签订的公厕保洁服务承包合同书以证明陈隆科为钦顺公司提供信息达成业务，两份合同标的金额分别为928000元及2085888元。陈隆科提交《关于派公司副总经理陈隆科同志到遵义职业技术学院指导工作的有关规定》及《关于副总经理陈隆科同志休假的决定》，以及与遵义职业技术学院合同草案、安顺市西秀区环境卫生管理处招标公告等证据，以证明自己参与前述两项目工作。上述证据中，部分有公司管理人员杨秀柏、李某的签字。被告钦顺公司提交落款时间为2014年7月29日的“公司业务办字[2014]001号钦顺物业管理有限公司关于业务提成（暂行）办法”，2014年8月22日的会议记录，以证明综办字[2014]001号《关于业务提成（暂行）办法》不是真实的公司文件，是原告陈隆科擅自将草拟文件加盖公章制成文件，造成公司损失。证人李某陈述，去年我在被告处担任办公司主任，2014年7月29日公司曾经针对提成讨论了一个意见稿打算执行，但是由于细节问题讨论不清楚、员工积极性不高，所以在8月份打算修改，修改以后的讨论稿和原告提供的文件是一致的，但是公司仅仅是产生了讨论意见，虽然上面的公章是真的，但是不知道原告的文件是怎么来的。
原判认为，原告陈隆科已经退休并享受退休待遇，原、被告之间属于劳务关系而并非劳动关系，故原告诉请基于劳动关系的双倍工资诉请于法无据，不予支持。原、被告争议的焦点在于落款时间为2014年12月1日的“公司综办字[2014]001号《关于业务提成（暂行）办法》”是否属于真实的公司文件，原告陈隆科是否有资格获得提成款的问题。原、被告均对于2014年12月1日文件上公章真实性不持异议，也均认可公司曾经有相应激励计划。被告钦顺公司所述原告擅用公章制作文件的种种情形，并无确实证据佐证，被告作为企业法人，应当对于公章管理存在一定规章，凭现有证据难以采信被告主张，应认可该份证据的效力。被告辩称原告未参与项目，并且即使能够获得提成款，也应当是与其他参与人共享，对此，原告应当对自己是否是项目谈判的参与人负举证责任。从《关于派公司副总经理陈隆科同志到遵义职业技术学院指导工作的有关规定》、《关于副总经理陈隆科同志休假的决定》等证据的内容虽可见原告曾参与有关工程，但是对于原告实际的作用并不明确，同时“公司综办字[2014]001号《关于业务提成（暂行）办法》”对于领取提成款的条件亦有明确说明，难以否定原告在其中的作用力，酌情支持一半的提成款较为适宜。综上，依照有关文件算法原告要求提成款于法有据，予以支持一半即86936.5元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”、第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，判决：一、贵阳钦顺物业管理有限公司在本判决书生效之日起十日内向陈隆科支付提成款86936.5元；二、驳回陈隆科其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由钦顺公司负担。
原审宣判后，陈隆科、钦顺公司均不服，均向本院提起上诉。
陈隆科上诉称，上诉人于2012年10月就已经与被上诉人钦顺公司建立劳动关系，上诉人是达到法定退休年龄（2015年7月9日后）才领取退休金的，原审忽略双方建立劳动关系的时间与上诉人享受退休待遇的时间相隔三年的事实，认定双方系劳务关系属认定事实错误。原判以上诉人虽参与相关业务，但实际作用并不确定，故只支持上诉人一半的提成款，属认定事实错误。根据公司提成文件，该业务提成是员工在业务拓展过程中提供业务信息，促成被上诉人公司签订业务合同则可享受提成，并非员工在该业务拓展中每一个环节均要参与。该业务拓展工伤不可量化，并且上诉人促进被上诉人与遵义职业技术学院、西秀区环境卫生处签订合同的过程中反复磋商、协调、组织安排、草拟合同等，符合该提成办法规定的全部要求。原判适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，属法律适用错误。上诉人主张的双倍工资的起止时间均在上诉人未达法定退休年龄且未享受养老保险待遇期间，不属于司法解释规定的认定劳务关系的情形。故上诉请求：撤销原判，依法改判。
钦顺公司答辩称，上诉人陈隆科关于双倍工资的诉请不应该支持，且已经过了诉讼时效。
钦顺公司上诉称，原判采信公司综办字（2014）001号文件，于法无据。公司章程规定，提成办法的制定属于执行董事职权范围，只有经执行董事签发方能生效。上述文件仅是一个讨论稿，未经执行董事签发，不能生效。证人出庭证明该文件只是讨论稿，未依照章程形成，加盖印章未经合法程序，是被上诉人擅自非法加盖的。上诉人对印章管理确实存在错误，但原判采信这份违法形成的证据，没有法律依据。按该文件规定的3－8%的提成，上诉人公司将无法生存，该内容是不符合客观事实的。该提成是对开拓业务的员工的奖励，不仅仅是提供信息就可完成，制作投标文件、参与谈判、实地考察、财务核算等工序的人都付出了巨大劳动，应参与业务提成分配。原审以《关于派公司副总经理陈隆科同志到遵义职业技术学院指导工作的有关规定》、《关于副总经理陈隆科同志休假的决定》的内容认定被上诉人参与拓展业务是错误的，这两份文件是在签订合同后的管理工作。故上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。
经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于双方用工关系的性质，因陈隆科于2011年6月1日退休，并享受退休金待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，应确认陈隆科与钦顺公司于2012年起建立的用工关系为劳务关系性质。陈隆科上诉认为其系2015年领取退休金的，并认为其与钦顺公司在2015年之前系劳动关系，诉讼中陈隆科并未提供证据证明其领取退休金时间与其退休时间不一致的事实，故其关于双方之间在2015年前系劳动关系的诉讼理由不成立，其要求钦顺公司支付未签订劳动合同的二倍工资的诉请，原判不予支持，并无不当，本院予以维持。关于钦顺公司的业务提成文件的效力和提成款数额问题，诉讼中钦顺公司对于综办字（2014）001号《关于业务提成（暂行）办法》的内部审批程序提出异议，并认为该文件仅是内部讨论稿，但钦顺公司对该文件加盖的公司印章的真实性予以认可，从证据形式上审查，作为公司内部文件其制定过程属决策意志形成过程，而加盖印章即已表明文件具有在公司内部的约束效力，因此应认定该文件真实有效。根据该文件，陈隆科提供业务信息促使钦顺公司与遵义职业技术学院和西秀区环境卫生处签订物业管理合同，钦顺公司理应按约定给予陈隆科提成奖励。钦顺公司上诉认为按该文件规定的3－8%的提成，钦顺公司将无法生存；该提成是对开拓业务的员工的奖励，不仅仅是提供信息就可完成，制作投标文件、参与谈判、实地考察、财务核算等工序的人都付出了巨大劳动，应参与业务提成分配等上诉理由，因该提成文件关于对提供业务信息的员工给予业务提成奖励的内容，应属钦顺公司与其公司员工对于业务提成的约定，对钦顺公司具有法律约束力，至于文件的执行对于钦顺公司经营盈亏的影响，是否可以作为变更或调整其按照该文件给予员工提成奖励的正当理由，应由钦顺公司举证予以证明，但钦顺公司并未提供证据证明其主张，故对其该项诉讼理由本院不予采信。至于业务提成的奖励人员范围，从文件内容看，应系对提供业务信息者按业务合同的标的数额的百分比予以奖励，并未规定业务信息提供者之外的人员给予奖励，因此钦顺公司上诉认为业务提成应该由业务信息提供者与参与业务的其他人员共同分配业务提成的诉讼理由亦不能成立，本院不予采信。根据该文件规定：“物业管理业务项目提成：总承包费在10－100万的，按实际承包费的6％提成，分期按月支付……总承包费在101万－500万的项目，按实际承包费的8％提成”，钦顺公司认可陈隆科提供其与遵义职业技术学院、西秀区环境卫生处的业务信息并促成与两单位签订物业管理合同，钦顺公司理应按照该文件规定的提成比例足额支付业务提成，即应该分别按照两份合同标的数额的6％、8％计算并支付业务提成，即928000元×6％＝55680元，2085888元×8％＝166871.04元，两项合计222551.04元，陈隆科仅主张173873元，可从其自愿。原判对陈隆科应享有的业务提成予以减半，事实理由不充分，本院予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1163号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1163号民事判决第一项为：贵阳钦顺物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向陈隆科支付提成款173873元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳钦顺物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵阳钦顺物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 颜 云
审判员 谌致华
二〇一六年五月十日
书记员 黄 宋