云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云刑终576号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢先灵，男，1978年1月10日出生，汉族，初中文化，住楚雄市。2005年6月6日因犯抢劫罪被民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法拘禁罪判处有期徒刑四年。总和刑期有期徒刑七年六个月，决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，于2009年6月12日被减刑释放。2015年1月22日因本案被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
指定辩护人杨敏，云南郑培明律师事务所律师。
云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人谢先灵犯运输毒品罪一案，于二0一五年十一月三十日作出（2015）昆刑三初字第359号刑事判决。原审被告人谢先灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于二0一六年十月十二日公开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员黄某、朱某出庭履行职务。上诉人谢先灵及其辩护人杨敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月20日，被告人谢先灵驾驶车牌号云Ｓ×××××的现代牌越野车，欲从镇康县南伞镇运输毒品前往昆明市。2015年1月21日凌晨3时许，民警在临沧市临翔区万佳酒店8613号房间将被告人谢先灵抓获，并在其停放在万佳酒店停车场内的云Ｓ×××××现代牌越野车后排座位下夹层内查获毒品海洛因净重16656克。
原判根据上述事实，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以运输毒品罪判处被告人谢先灵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品海洛因16656克予以没收。
二审庭审中，原审被告人谢先灵上诉称，其主观不明知运输的是毒品，“大姐”让其帮把涉案车辆从孟定开到昆明，承诺给其5万元报酬，给其一部手机让到昆明与她联系，并给其2000元路费，归案后认罪态度较好，配合公安机关抓捕涉案人员，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
辩护人提出意见认为，谢先灵根据“大姐”的安排运输毒品，系从犯，归案后认罪态度较好，抓获后主动交代接货人并积极配合公安机关抓捕接货人，建议二审法院改判谢先灵死缓刑。
检察机关当庭提出意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分；定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原审判决。
经审理查明，2015年1月20日，上诉人谢先灵驾驶车牌号云Ｓ×××××的现代牌越野车，从镇康县南伞镇运输毒品前往昆明市，途经云南省临沧市。次日凌晨3时许，民警在临沧市临翔区万佳酒店8613号房间抓获谢先灵，从云Ｓ×××××车辆后排座位下夹层内查获毒品海洛因净重16656克。
上述事实，有下列证据证实：
1.抓案经过说明材料，证实2015年1月21日3时许，公安民警根据线索，在临沧市临翔区万佳酒店8613号房间内抓获被告人谢先灵，后在该宾馆停车场内查获谢先灵驾驶的牌照号为云Ｓ×××××的现代牌越野车，从该车后排座位下改装夹层中缴获毒品海洛因可疑物34块的经过情况。
2.现场提取笔录、毒品称量记录、扣押物品清单、扣押决定书、指认笔录及照片、刑事科学技术鉴定书，证实在被告人谢先灵驾驶的云Ｓ×××××现代越野车上后排座位下底盘凹槽里查获外用塑料纸包装的方形块状毒品可疑物34块，经鉴定系毒品海洛因，净重16656克。涉案查获的毒品、车辆、手机已依法扣押。
3.手机通话清单，证实案发前、案发后被告人谢先灵持有的号码为159××××0722的手机与号码为181××××0393的手机有多次通话。
4.车辆运行轨迹，证实牌照号为云Ｓ×××××的车辆2015年1月15日、16日、17日、20日在耿马孟定一带活动，同月20日在镇康、临翔区活动，21日途经南涧县、祥云某，22日13时56分在昆明市活动。
5.入住证明，证实被告人谢先灵于2015年1月20日17时许入住临沧市临翔区万佳酒店8613号房间。
6.指认笔录及照片，证实被告人谢先灵对涉案毒品海洛因、运输毒品的车辆及其被抓获的地点进行了指认、确认。
7.证人证言
证人阿某的证言，证实2015年1月22日12时许，其驾驶黑色尼桑轿车到云安会都洗澡，在门口遇到朋友李某和“小雅”（女），就约二人一起去，后发现钱不够，就叫他们先进去，其开车去取钱，其将车开到云安会都外面时被抓。李某他们为何会被警察抓其不知道，其不吸毒，是向一个叫“李兴朝”（音）的寻甸朋友借的，电话存着叫“超哥”的就是他的号码。
证人李某的证言，证实2015年1月21日晚，阿某到其和赵某住处向其借车，其就把从朋友那借来的黑色尼桑轿车（云Ａ×××××）借给他并让他第二天开过来还给。后阿某说他在云安会都让其过去找他开车，其便和赵某打车到云安会都找到阿某，阿某让二人上车后把车开到云安会都停车场，说里面还有一辆车，就把一串车钥匙给其说是一辆黑色的越野车尾数是“861”。其和赵某下车看到离阿某停车的地方七八米远的地方停着一辆黑色越野车，是云S开头的临沧牌照的车，其打电话问阿某是不是一辆外地牌照的车，他说就是这张，让其开着一起去吃饭，然后其和赵某就上车准备开走，被警察抓。其不知道那辆车是谁的，是阿某让开的，也没问为什么他开着其车，让其去开另一辆车。其和阿某关系一般，具体干什么不清楚。阿某借车其没有什么好处。警察从其身上查获了冰毒和小马，小马有7、8颗，冰毒有多少不知道。是其花500元买来的。
证人赵某的证言，证实2015年1月22日中午左右，其和李某到云安会都找胖子（阿某）开李某借给他的黑色尼桑车，二人在云安会都停车场外面的路边见到了胖子，他开着向李某借的黑色尼桑轿车，二人上车后，胖子对李某说“你去开那辆车。”也没有具体指出哪一辆，就把车钥匙给李某，其和李某就直接去开一辆灰色越野车。李某和胖子之间肯定之前就说好了开那辆灰色越野车，不然怎么会直接就去开那辆车。二人才上那辆车就被民警抓了。
证人王某,4的证言，证实2015年1月23日12时左右，其扮成已经被抓获的人，将装过毒品的现代车的车钥匙交给前来接货的嫌疑人，因为抓获的嫌疑人和联系来接货的人称在云安会都交车，将车开到云安会都停车场后，抓获的嫌疑人把其的特征通过电话告诉一个叫“大姐”的人，“大姐”在电话里称她会叫人来拿。其就拿着车钥匙，走到停车场门口的收费亭，来了一个穿黑色衣服的男子向其走过来，问“是不是大姐叫你来的”，其点点头就将车钥匙递给了那名男子，用手指了一下停车的位置。王某,4辨认出前来接头的男子是阿某。
8.被告人谢先灵归案后对运输毒品的犯罪事实做了有罪供述，其供述的主要内容是：2015年1月17日其在临沧，一个叫“老五叔”的男子打电话让其去孟定，其到孟定后，老五叔开一辆自称是借来黑色云Ｓ×××××现代车把其接到南伞，带其到老街玩，第二天老五叔介绍一个女子给其认识，让其称呼她为“大姐”，之后老五叔离开。同月20日上午9时许，大姐带其到黑色云Ｓ×××××号牌的现代车前，告诉其把车开到昆明打电话给她，她会给其五万元钱，并说随便开到昆明的什么地方，只要好停车，然后打电话给她就行了。大姐又拿了一部翻盖手机给其，手机存有一个号码181××××0393，让其打这个号码和她联系，并拿了2000元作为路费。其心想车上可能有毒品之类的违禁物品，之所以没有拒绝，是因为有这些钱可以回家过年。同月20日9时40分，其从南伞出来，17时左右在万佳酒店住下，次日凌晨4、5时警察就到宾馆里面把其抓获，并从停放在酒店停车场的云Ｓ×××××车后排座位下查获毒品。
其愿意配合民警抓住接货人，就打电话给大姐说已经到昆明了，大姐说把车停好再打电话给她，其带警察开车到了云安会都停车场，然后告诉大姐停好了叫她取车，大姐说让其先转一下，她叫人来取。过了五十多分钟，大姐又打电话让其把车钥匙送到门口，递给开一辆黑色尼桑轿车的人。警察就安排一个人把钥匙送过去。尼桑车上的人收到车钥匙后，车上就下来一男一女，车上的另一个人倒车出去了。等车离开后，一男一女就过去停车场开云Ｓ×××××现代车，把门打开就被民警抓获。
9.户籍证明、前科材料，证实被告人谢先灵的身份情况及前科情况。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢先灵无视国家法律，为牟取非法利益，运输毒品的行为均已构成运输毒品罪，且运输的毒品数量大，应依法惩处。谢先灵独立实施了运输毒品的行为，其应为自己的行为承担相应罪责，故辩护人所提谢先灵系从犯的意见不予采纳。鉴于谢先灵归案后积极配合公安机关抓捕到接货人，有证据证实确有案外人存在，其系受他人指使、雇佣运输毒品，归案后认罪态度较好，谢先灵属判处死刑，可不必立即执行的犯罪分子。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑失当。所提对谢先灵从轻改判的上诉理由和辩护意见予以采纳，检察机关的出庭意见予以部分采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑三初字第359号刑事判决第二项，即对本案查获毒品的没收部分；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑三初字第359号刑事判决第一项，即对被告人谢先灵的定罪及量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谢先灵犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 张赵琳
审 判 员 邹浪萍
代理审判员 杨亚虹
二０一六年十一月二日
书 记 员 赵 航