江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终5567、5592号
上诉人(原审被告、另案原告)：新沂市鑫源包装材料有限公司，住所地新沂市阿湖镇黑埠村。
法定代表人:ＸＸ原，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭兴余，新沂市巴山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、另案被告）：马大鹏，男，1985年10月14日生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：王莉,新沂市钟吾法律服务所法律工作者。
上诉人新沂市鑫源包装材料有限公司（以下简称鑫源公司）与被上诉人马大鹏劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第0311民初2686、2675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了开庭审理。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人郭兴余，被上诉人马大鹏及其委托诉讼代理人王莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫源公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判不公正。一审法院认为上诉人未依法为被上诉人交纳社会保险，被上诉人以此为由主张解除劳动合同，上诉人应支付解除劳动合同关系经济补偿金。这一认定是错误的，被上诉人一审的诉讼请求并未诉求解除劳动关系，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金也不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。另外，被上诉人的劳动能力鉴定目前未生效，还在重新鉴定阶段，应在重新鉴定后再做处理。
被上诉人马大鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
马大鹏向一审法院起诉请求：1.判令鑫源公司为马大鹏补办社会保险、补缴保险费；2.判令鑫源公司支付马大鹏一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金97950元、一次性工伤医疗补助金213217元、停工留薪期工资108000元、医疗费5913.81元、住院期间护理费3650元、鉴定费510元、公告费1490元、经济补偿金25000元。
一审另案中鑫源公司起诉请求：驳回马大鹏要求鑫源公司赔偿各项损失的诉讼请求。
一审法院认定事实：马大鹏系鑫源公司职工。2012年8月8日，马大鹏在工作期间受伤。马大鹏受伤后即被送往新沂市中医医院住院治疗51天。经诊断，马大鹏的伤情为左膝关节血管神经损伤。该院为马大鹏行左膝关节前脱位并血管神经损伤闭合整复复位、左膝前后交叉韧带损伤切开修复术。2012年9月28日，马大鹏伤情好转出院。2013年3月11日，马大鹏因左坐骨神经及腓总神经损伤，左足下垂畸形再次进入新沂市中医医院住院治疗16天。该院为马大鹏行切开左踝关节融合术+植骨术。2013年3月13日，马大鹏伤情好转出院。2014年7月6日，马大鹏第三次进入新沂市中医医院住院治疗6天；次日，该院为马大鹏行切开内固定取出术。2014年7月12日，马大鹏伤情好转出院。前两次住院期间医疗费78116.9元均由鑫源公司支付，第三次住院期间马大鹏自行支付医疗费5913.81元。
2013年7月29日，马大鹏向新沂市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年2月17日，该局作出新人社工认字[2014]第27号工伤认定决定书，认定马大鹏受伤系工伤。2015年4月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通[2014]第201409404号劳动能力鉴定结论通知书，认定马大鹏构成六级伤残，无护理依赖。马大鹏为此支出检查费110元、劳动鉴定费400元。后马大鹏向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除马大鹏与鑫源公司之间的劳动关系；2、鑫源公司为马大鹏补办社会保险手续、补缴社会保险费；3、赔偿医疗费5913.81元，支付双倍工资差额300000元、经济补偿金25000元、一次性工伤医疗补助金225676.8元、一次性伤残就业补助金117540元、一次性伤残补助金80000元、停工留薪期工资120000元、护理费3650元、鉴定费及公告费1836元。2015年8月25日，该委作出新劳人仲案字[2015]第158号仲裁裁决：一、马大鹏与鑫源公司于2015年4月30日解除劳动关系；二、鑫源公司支付马大鹏一次性伤残补助金72000元；三、鑫源公司支付马大鹏一次性工伤医疗补助金141048元；四、鑫源公司支付马大鹏一次性伤残就业补助金78360元；五、鑫源公司支付马大鹏停工留薪期工资54000元；六、鑫源公司支付马大鹏医疗费5913.81元；七、鑫源公司支付马大鹏鉴定费510元。马大鹏及鑫源公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
另查明，马大鹏自进入鑫源公司工作后，鑫源公司没有为其投保包括基本养老保险、工伤保险在内的各项社会保险。依据鑫源公司提供的工资发放清单，马大鹏自2012年1-7月平均工资为3602元。2012年9月26日，鑫源公司与马大鹏签订赔偿协议，约定：一、鑫源公司赔偿马大鹏住院期间所有医疗费；二、鑫源公司赔偿马大鹏误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费合计11000元；三、后续治疗费由鑫源公司负担。协议签订后，鑫源公司分别于2012年10月19日、2013年3月2日给付马大鹏18000元、7000元，合计25000元。
一审法院认为，马大鹏工作期间在工作场所因工作受到伤害，该损害属于工伤已经得到新沂市人力资源和社会保障局依法确认，鑫源公司主张马大鹏所受伤害不属于工伤没有事实依据，一审法院不予支持。鑫源公司未依法为马大鹏缴纳社会保险费，马大鹏以此为由要求解除与鑫源公司之间的劳动关系，符合法律规定，双方之间的劳动关系自马大鹏申请仲裁之日起（即2015年4月30日）解除。职工因工作遭受事故伤害，应依法享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。马大鹏在鑫源公司工作期间遭受工伤，因鑫源公司没有为马大鹏办理工伤保险，应当依法承担相应的工伤保险责任。故鑫源公司应当向马大鹏支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。关于马大鹏的工资标准，鑫源公司提供的工资单载明马大鹏的平均工资为3602元/月，马大鹏虽主张其存在两份工资，但未能提供证据证实，故马大鹏的工资应确定为3602元/月。马大鹏自受伤至劳动能力鉴定结束前，停工期间为26个月，但根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪一般不超过12个月，马大鹏亦未能举证证明符合延长条件，故马大鹏的停工留薪期应认定为12个月。
关于马大鹏主张的解除劳动关系经济补偿金，鑫源公司未依法为马大鹏缴纳社会保险费，马大鹏以此为由主张解除合同，鑫源公司应支付解除劳动关系经济补偿金，马大鹏自2009年至2015年在鑫源公司处工作，故鑫源公司应支付的解除劳动关系经济补偿金为21612元（3602元/月×6个月）。马大鹏要求鑫源公司补办社会保险手续、补缴社会保险费用，该主张属于行政救济的范畴，不属于人民法院劳动争议受案范围，对此不予理涉。
综上所述，一审法院确定马大鹏的损失为:医疗费5913.81元、一次性伤残补助金57632元（3602元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金为85000元、一次性工伤医疗补助金160000元、停工留薪期间工资43224元（3602元/月×12个月）、经济补偿金21612元、护理费3650元、鉴定费400元、鉴定检查费110元、公告费836元,合计378377.81元;扣除已付25000元，鑫源公司还应支付353377.81元。遂判决：一、马大鹏与新沂市鑫源包装材料有限公司之间的劳动关系自2015年4月30日起解除；二、新沂市鑫源包装材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向马大鹏支付一次性工伤医疗补助金等费用合计353377.81元；三、驳回马大鹏的其他请求；四、驳回新沂市鑫源包装材料有限公司在一审另案中的诉讼请求。
二审期间，上诉人鑫源公司提供如下证据：1、劳动能力鉴定委员会寄给鑫源公司的EMS快递单。2、徐劳工复鉴通[2015]第28号鉴定复核结论通知书。3、徐州市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定凭证一份。上述证据能够显示上诉人于2016年9月15日收到被上诉人的伤情鉴定结论，按照规定上诉人于2016年9月25日向徐州市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，徐州市劳动能力鉴定委员会受理了上诉人的申请，能够证明被上诉人的劳动能力鉴定结论并未生效，不能作为本案判决依据。该结论是在上诉人提出上诉后才收到，所以在上诉理由中未提及。
被上诉人马大鹏质证认为，对三份证据真实性无异议。但上诉人在新沂市劳动争议仲裁委员会仲裁时已经知道被上诉人的鉴定结果。上诉人并未对被上诉人伤残等级提出异议，而是在2016年9月25日提出申请，上诉人是恶意拖延时间。徐州市劳动能力鉴定委员会把结果邮寄给上诉人的时间和被上诉人无关。
二审期间，被上诉人马大鹏提供了《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，表示其对该结论通知书的鉴定意见无异议。上诉人对该证据的三性均无异议。
本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。并补充查明：2016年9月25日徐州市劳动能力鉴定委员会向鑫源公司出具了《预收省级劳动能力鉴定费凭证》，告知其收到预交的省级劳动能力再次鉴定费400元，鉴定完后，由江苏省劳动能力鉴定委员会邮寄结论及发票。2017年7月21日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2017]403号鉴定结论通知书，认定马大鹏致残程度为六级。
本院认为，首先，关于经济补偿金的问题。上诉人认为被上诉人一审并未诉求解除劳动关系，一审法院支持经济补偿金不符合法律规定。被上诉人马大鹏在劳动争议仲裁阶段提出要求上诉人支付经济补偿金和工伤保险待遇的各项诉求，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，能够看出工伤职工主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提在于职工与用人单位解除劳动关系。虽然被上诉人没有单独就解除劳动关系提出诉求，但是其主张的工伤保险待遇隐含了与上诉人解除劳动关系的请求。上诉人作为用人单位，没有为被上诉人依法缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，应当向被上诉人支付经济补偿金。因此，上诉人认为被上诉人没有提出解除劳动关系的诉求，不应当支付经济补偿金的观点不能成立，本院不予支持。
第二，关于工伤保险待遇的问题。上诉人在二审期间提出其就被上诉人的伤残等级问题向江苏省劳动能能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，并且已经被受理。上诉人提供的《预收省级劳动能力鉴定费凭证》，能够看出上诉人提出的再次鉴定申请已经被受理，鉴定完后，由江苏省劳动能力鉴定委员会邮寄结论。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”因此，在确定被上诉人享受的工伤保险待遇问题上应当以省劳动能力鉴定委员会的最终结论作为依据。根据被上诉人提供的江苏省劳动能力鉴定结论通知书，被上诉人的伤残等级为六级，与徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论相一致，一审法院对于马大鹏的各项工伤保险待遇均系依据六级等级予以支持，故本院无需调整。
综上，上诉人鑫源公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年八月十六日
书记员 许 丽