重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4535号
上诉人（原审原告）：刘彬，男，1962年12月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：李奎，重庆鸿卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆玉泉劳务有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞下河路1号负1层1-25号，统一社会信用代码915001130517261788。
法定代表人：蒋泽亮，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：重庆港九股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙镇盘龙五村113-13号，统一社会信用代码91500000202803688M。
法定代表人：杨昌学，该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘伟，重庆君策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆港九股份有限公司九龙坡集装箱码头分公司，住所地重庆市九龙坡区铁路二村227号，统一社会信用代码91500000902819437L。
负责人：周荣华，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘伟，重庆君策律师事务所律师。
原审第三人：重庆市巴南区易宏装卸队，住所地重庆市巴南区一品街道正街**号，注册号500113600345093。
经营者：蒋骥,男，1983年1月11日出生，汉族，住重庆市巴南区。
原审第三人：蒋骥，男，1983年1月11日出生，汉族，住重庆市巴南区，原重庆易宏劳务有限公司投资人（个人独资企业）。
上诉人刘彬与上诉人重庆玉泉劳务有限公司（以下简称：玉泉劳务公司）、被上诉人重庆港九股份有限公司（以下简称：港九公司）、被上诉人重庆港九股份有限公司九龙坡集装箱码头分公司（以下简称：港九公司码头分公司）、原审第三人重庆市巴南区易宏装卸队（以下简称：易宏装卸队）、蒋骥劳动争议纠纷一案，刘彬、玉泉劳务公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判三被上诉人承担连带责任；本案诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。虽然玉泉劳务公司与港九公司码头分公司签订有《装卸业务承包合同书》，但双方并非承包合同关系，而是劳务派遣合作关系，因为上诉人的实际工作情况符合劳务派遣的特征，理由如下：1、上诉人的用人单位虽然有变化，但上诉人一直在港九公司码头分公司的工作场所工作，并居住在其宿舍内。2、上诉人实际受港九公司码头分公司安排工作、考勤及管理。3、玉泉劳务公司在庭审中不认可与港九公司码头分公司存在承包合同关系，而认为是劳务派遣合作关系，其没有进行管理。4、港九公司码头分公司向玉泉劳务公司支付相关费用是以月结的方式，不符合承包合同关系特征，符合劳务派遣单位特征。港九公司码头分公司支付的费用中包含员工社会保险费和其他费用，玉泉劳务公司只收取管理费。5、玉泉劳务公司与港九公司码头分公司2012年才签订《装卸业务承包合同书》，之前并没有该合同，但上诉人之前一直在该工作场所上班，港九公司码头分公司无法证明这段期间与上诉人之间的劳务关系。
玉泉劳务公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：玉泉劳务公司没有拖欠上诉人工资。年休假属于职工休假权利，未休年休假工资具有惩罚性质，属于非劳动报酬收入，不属于正常劳动报酬范围。且上诉人因个人原因主动提出解除劳动合同，未休年休假并不在《劳动合同法》第三十八条规定之中，不属于给予经济补偿金的范畴。因此，玉泉劳务公司不应支付经济补偿金。
港九公司及港九公司码头分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。港九公司码头分公司将码头装卸业务承包给玉泉劳务公司，并签订了承揽合同。玉泉劳务公司自行安排人员工作，并办理员工保险。港九公司码头分公司与玉泉劳务公司之间系承揽合同关系，玉泉劳务公司与刘彬形成劳动关系，玉泉劳务公司与港九公司码头分公司之间不是劳务派遣关系。
原审第三人易宏装卸队、蒋骥未答辩。
刘彬向一审法院起诉请求：请求判决三被告连带向刘彬支付2008年1月1日至2017年12月1日期间经济补偿48890元（4889元/月×10个月）。
一审法院认定事实：港九公司码头分公司自2012年8月14日起就码头、仓库、料场装卸业务与玉泉劳务公司先后签订五份《装卸业务承包合同书》，最后一份合同期间截止至2018年6月30日，合同约定了玉泉劳务公司按照港九公司码头分公司要求安全、优质完成装卸工作任务，港九公司码头分公司以定额工时单价按月向玉泉劳务公司支付承包费用，合同第六条第二款第四项、六项还约定了承包期内，玉泉劳务公司负责所需人员的聘用、教育、管理并支付报酬，玉泉劳务公司在港九公司码头分公司领取生产任务后，自行指定专人负责现场的生产组织、劳动力协调等管理工作。2017年12月1日，刘彬向玉泉劳务公司监事蒋骥发送短信，短信内容载明“……我在重庆玉泉劳务有限公司已工作多年，但贵公司现在存在以下违法情况：……2、未安排我休年休假，也未依法及时足额支付相关劳动报酬……。现特向贵公司提出解除劳动关系”。玉泉劳务公司认可收到该短信内容。
2017年12月25日，刘彬以玉泉劳务公司、港九公司及港九公司码头分公司为被申请人，就年休假报酬、经济补偿金、失业保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决三被告连带支付刘彬2008年度至2017年度未休年休假工资33717元；2、裁决三被告连带支付刘彬经济补偿48890元；3、裁决三被告连带支付刘彬失业保险待遇损失25200元。该委于2018年1月3日作出超时未决定受理案件证明书，刘彬遂诉至一审法院请求处理。
审理中，刘彬与玉泉劳务公司及第三人易宏装卸队一致确认刘彬于2011年1月1日至2012年8月12日期间与第三人易宏装卸队存在劳动关系，之后与玉泉劳务公司存在劳动关系,当时刘彬的用人单位变更是玉泉劳务公司安排的。刘彬与玉泉劳务公司亦确认刘彬离职前12个月平均工资为4889元。
一审法院认为，刘彬与玉泉劳务公司及第三人易宏装卸队在庭审中一致认可刘彬于2011年1月1日至2012年8月12日期间与第三人易宏装卸队存在劳动关系，之后与玉泉劳务公司存在劳动关系，一审法院予以确认；玉泉劳务公司在一审中认可未安排刘彬休年休假，也未向其支付未休年休假工资，刘彬于2017年12月1日通过发送短信形式，以玉泉劳务公司未依法及时足额支付劳动报酬为由向其提出解除劳动关系，玉泉劳务公司亦认可收到该短信，故一审法院认定刘彬与玉泉劳务公司的劳动关系于2017年12月1日解除，玉泉劳务公司应当向刘彬支付解除劳动关系的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同……在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，刘彬与玉泉劳务公司及第三人易宏装卸队一致认可刘彬于2012年8月12日之后的用人单位由第三人易宏装卸队变更为玉泉劳务公司是玉泉劳务公司安排的，该情形显然属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。玉泉劳务公司亦未举示相关证据证明刘彬从原用人单位易宏装卸队领取过经济补偿，故刘彬主张玉泉劳务公司应支付其2011年1月1日至2017年12月1日期间的经济补偿符合法律规定，一审法院予以支持。刘彬与玉泉劳务公司认可刘彬离职前12个月平均工资为4889元，一审法院亦予以确认。故玉泉劳务公司应当支付刘彬解除劳动关系经济补偿34223元（4889元/月×7个月）。关于港九公司及港九公司码头分公司是否承担连带责任的问题。从本案查明事实来看，港九公司码头分公司将装卸业务承包给玉泉劳务公司并按定额工时单价支付费用，玉泉劳务公司领取生产任务后，自行指定专人负责现场的生产组织、劳动力协调等管理工作，双方上述合同约定的内容并不符合劳务派遣协议的特征，且现行法律规定的经济补偿支付主体仅为用人单位，故刘彬要求港九公司及港九公司码头分公司承担连带责任的法律依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条第一款之规定，遂判决：一、重庆玉泉劳务有限公司于判决生效之日起十日内给付刘彬解除劳动关系经济补偿34223元。二、驳回刘彬的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审中，刘彬举示处罚通知、处罚收据、居住证、暂住证、派出所暂住信息，拟证明港九公司码头分公司对其进行了管理，其长期住在九龙坡码头。港九公司码头分公司认为不是新证据，不同意质证；认为也达不到上诉人证明目的。港九公司、港九公司码头分公司举示了宿舍使用协议一份，拟证明港九公司码头分公司为玉泉劳务公司工人提供生活便利。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、玉泉劳务公司应否支付刘彬经济补偿金；2、港九公司及港九公司码头分公司应否承担连带支付责任。对此本院评述如下：
1、关于玉泉劳务公司应否支付刘彬经济补偿金的问题，刘彬与玉泉劳务公司及第三人易宏装卸队在一审庭审中一致认可刘彬于2011年1月1日至2012年8月12日期间与第三人易宏装卸队存在劳动关系，之后与玉泉劳务公司存在劳动关系，对此，本院依法予以确认。玉泉劳务公司认可未安排刘彬休年休假，也未向其支付未休年休假工资的事实，因未休年休假工资是基于劳动者应享有带薪休假的权利而因用人单位未安排休息，用人单位应支付的劳动报酬，故属于工资范畴，而并非玉泉劳务公司所称的不属于工资范畴，故玉泉劳务公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。玉泉劳务公司存在拖欠劳动报酬的事实。刘彬于2017年12月1日通过发送短信形式，以玉泉劳务公司未依法及时足额支付劳动报酬为由向其提出解除劳动关系，玉泉劳务公司亦认可收到该短信。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，故玉泉劳务公司应当向刘彬支付解除劳动关系的经济补偿金。
2、关于港九公司及港九公司码头分公司是否承担连带责任的问题。从本案查明事实来看，2012年8月14日港九公司码头分公司将装卸业务承包给玉泉劳务公司并按定额工时单价支付费用，玉泉劳务公司领取生产任务后，自行指定专人负责现场的生产组织、劳动力协调等管理工作，双方上述合同约定的内容并不符合劳务派遣协议的特征。而刘彬于2011年1月1日至2012年8月12日期间与第三人易宏装卸队建立劳动关系，易宏装卸队并无劳务派遣资质，故易宏装卸队与港九公司码头分公司也不存在劳务派遣关系。同时，《劳动合同法》及其实施条例规定的经济补偿金支付主体也仅为用人单位，即使玉泉劳务公司与港九公司码头分公司存在劳务派遣关系，港九公司码头分公司对玉泉劳务公司应支付给劳动者的经济补偿金也不应承担连带支付责任，故刘彬上诉称港九公司、港九公司码头分公司应对玉泉劳务公司支付的经济补偿金承担连带责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘彬负担10元，上诉人重庆玉泉劳务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 钱昳心
二〇一八年九月十八日
书记员 肖 姗