深圳市中级人民法院房地产审判庭
二 审 裁 判 文 书 （ 稿 ） 拟 稿 人 刘 粤 芳 裁 判 结 果 改 判 拟 稿 时 间 2 0 1 4 . 6 . 1 3 印 量 印 （ ）
份 文 书 字 号 （ 2 0 1 4 ） 深 中 法 房 终 字 第 1 0 7 1 号 一 审
裁判结果一、明珠城龙华分公司于本判决生效之日起三日内退还刘谋仁进场建设费6000元、合同保证金4100元、货款12763.5元、节庆费1000元、装修损失3200元，共计27063.5元；二、明珠城商贸公司对于明珠城龙华分公司上述债务的70%即18944.45元承担连带清偿责任；三、源发公司对明珠城龙华分公司上述债务的30％即8119.05元承担连带清偿责任；四、容祥贵、于洪生对明珠城商贸公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回刘谋仁对明珠园公司的诉讼请求；六、驳回刘谋仁的其他诉讼请求。二审
合议庭意见生效文书
是否上网□是
□否审判长
审核意见合议庭
签名主管副庭长
意见庭长意见专委
审签意见院领导
审签意见备注广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2014））深中法房终字第1071号
上诉人（原审被告三）深圳市源发实业有限公司（以下简称源发公司）。
法定代表人林庄喜。
委托代理人曾令刚，广东博商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘谋仁。
被上诉人（原审被告一）深圳市东华明珠城商贸有限公司（以下简称明珠城商贸公司）。
法定代表人于洪生，总经理。
被上诉人（原审被告六）深圳市东华明珠城商贸有限公司龙华分公司（以下简称明珠城龙华分公司）。
负责人殷新芳。
原审被告二深圳市明珠园投资有限公司（以下简称明珠园公司）。
法定代表人李楚浩。
委托代理人曾令刚，广东博商律师事务所律师。
原审被告四容祥贵。
原审被告五于洪生，。
上诉人源发公司与被上诉人刘谋仁、明珠城商贸公司、明珠城龙华分公司、原审被告容祥贵、明珠园公司、于洪生因房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘谋仁起诉请求判令：1、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司退还刘谋仁进场建设费人民币6000元；2、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司退还刘谋仁合同保证金及押金人民币4100元；3、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司退还刘谋仁货款人民币12763.5元；4、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司退还刘谋仁提前收取的节庆费及服装费人民币1000元；5、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司赔偿刘谋仁店铺装修费用人民币9650元；6、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司赔偿刘谋仁合同违约金及误工费人民币15000元；7、明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司退还刘谋仁电费人民币87元；8、本案诉讼费用由明珠城商贸公司、明珠园公司、源发公司、容祥贵、于洪生、明珠城龙华分公司承担。
原审法院经审理查明：明珠城商贸公司成立于1996年11月25日，成立时的名称为深圳市金商达实业发展有限公司，有3名自然人股东，后于2001年11月12日更名为深圳市冠宝实业发展有限公司。2006年11月20日，深圳市冠宝实业发展有限公司的股东变更成容祥贵一人，成为自然人独资有限公司。2008年3月17日，深圳市冠宝实业发展有限公司又更名为明珠城商贸公司。2008年1月23日，明珠城商贸公司以其当时的名称深圳市冠宝实业发展有限公司与源发公司签订了一份《物业租赁合同》，约定由明珠城商贸公司承租源发公司位于深圳市宝安区龙华街道东环一路与建设路交汇处的源发商业广场及相关的设施、设备，用于开办东华明珠园商场。双方在该合同中约定了租金标准及支付方式等。该合同第十七条还特别约定商场开业后经营利润明珠城商贸公司占7成，源发公司占3成，且源发公司可派财务人员及管理人员各一名监督商场财务和经营情况。上述合同签订后，明珠城商贸公司就着手招商引资以开办东华明珠园商场，并于2008年8月29日在商场所在地成立了明珠城龙华分公司。2008年9月，东华明珠园商场正式开业，主要经营超市与百货等商业。2008年11月6日，容祥贵、于洪生签订了一份《股权转让协议书》，约定容祥贵以200万元的价格将其所有的明珠城商贸公司100%股权转让给于洪生，由于洪生承担公司的风险及亏损。该合同同时约定，如容祥贵未如实告知于洪生在股权转让前明珠城商贸公司所负债务致使于洪生受损的，于洪生有权向容祥贵追偿。上述协议签订后，双方于当日到深圳市公证处对协议书进行了公证。2008年11月12日，东华明珠商场负一楼超市关闭。2008年11月13日，明珠城商贸公司在深圳市工商行政管理局正式将公司股东及法定代表人由容祥贵变更为于洪生。2008年11月28日，东华明珠商场整体关闭，停止经营。
另查明：2008年3月30日，刘谋仁与明珠城商贸公司签订了一份《东华明珠广场专柜经营合同》。该合同约定由明珠城商贸公司提供东华明珠广场（即东华明珠园商场）二楼面积为32平方米的区域给刘谋仁经营服装销售，期限为2008年6月广场开业到2010年6月30日；经营期间刘谋仁销售款由明珠城商贸公司统一收取，明珠城商贸公司每月向刘谋仁收取租金4100元；水电费装表计费交给明珠城商贸公司。明珠城商贸公司还在合同中约定了刘谋仁应交合同保证金4100元、进场建设费6000元、节日赞助费200元×5节、服装费200元／套、员工管理费50元／月·人。上述合同签订后，刘谋仁即对约定经营区域进行了适当装修。东华明珠广场开业期间，刘谋仁累计销售额为12763.5元，但明珠城商贸公司一直未与其结算货款。此外，明珠城商贸公司还收取了刘谋仁合同保证金4100元、进场建设费6000元、电费87元、节庆费1000元。
还查明：1、明珠园公司成立于2008年11月17日，法定代表人为李楚浩，注册地址为宝安区大浪街道同胜上横朗新综合楼。明珠城龙华分公司成立于2008年8月29日，住所地为广东省深圳市宝安区龙华街道建设东路东华明珠园商场四楼XXX，负责人为殷新芳，东华明珠园商场的经营主体实际即为明珠城龙华分公司。
2、明珠城商贸公司与源发公司除了签订了落款日期为2008年1月23日的租赁合同外，还签订了一份落款日期为2008年2月18日的合同，前一份合同明珠城商贸公司方面的签署人为“容X贤（容祥贵妹妹，系商场合作项目洽谈人）和潘X君（商场筹备阶段容祥贵的合作人之一，商场开业前潘与另一合作人谭X成退出）”，后一份合同明珠城商贸公司方面的签署人为“容X贤”。对该二份合同的签署情形，证人容X贤称，双方合作以前一份合同为准，该份合同原件有四份，容祥贵、潘X君各持一份，源发公司持两份；后一份合同是与前一份合同同时签署的，是源发公司为了向其股东交代而另行要求签署的，并表示不作为合同生效及实际履行的依据，该合同原件仅一份，在源发公司处；事实上，源发公司也确实按前一份合同的约定派员进驻商场监管；此外，潘X君、谭X成也系前期合作方，明珠城商贸公司、源发公司与潘X君、谭X成三方均派财务人员进驻。容祥贵称，因商场筹备期间缺乏资金，故由源发公司负责商场的主体部分装修入股，并占30%的比例；此外，容祥贵还找来潘X君、谭X成入股，双方各占70%股份里的一半。李XX（系商场的招商经理，也是商场租户之一）证实，落款为2008年1月23日的租赁合同容X贤有拿给他看过，他还持有一份复印件；明珠城商贸公司招商时的口号中有宣称源发公司在商场有股份，源发公司还派了林X平到商场监督管理，该人职位、权力比其高；许X茂（前一份合同的源发公司一方的签署人之一）是源发公司的人，经常去商场，还曾以上司的身份来与他谈话；黄X霞、孙X红系容祥贵一方的财务人员，吴X云系源发公司派来的财务人员，该人是许X茂的亲戚；负一楼超市倒闭后，源发公司与明珠园公司还曾试图接手继续经营商场。证人谭X成证实，其手上有一份落款为2008年1月23日的合同复印件，潘X君手上有一份原件，有听潘X君、容祥贵、容X贤等人说过源发公司占30%的股份；其与财务人员赵XX在前期有进驻商场，孙X红与黄X霞系容祥贵一方的财务人员，源发公司的许X茂经理偶尔会来商场询问招商情况。证人赵XX证实，其与谭X成作为潘X君、谭X成一方的人进驻商场，自己负责财务的工作；容祥贵方的财务人员系黄X霞、孙X红；源发公司也有派人到商场监督财务工作，具体名字不详；源发公司有个许经理（许X茂）负责商场的装修；招商时商场有向供应商、租户们宣传源发公司有股份。大部分的供货商、租户陈述，商场在招商时宣称源发公司在商场有占股份。
3、2010年3月8日的庭审中，明珠城商贸公司、容祥贵提交了一份明珠城商贸公司与源发公司在2009年4月28日签定的一份《协议书》，该协议书约定双方即日起终止2008年1月23日所签《物业租赁合同》。
4、2011年9月20日，原审法院作出的（2010）深宝法刑初字第69号刑事判决生效，该案判决被告人容祥贵犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月。
原审法院认为：刘谋仁与明珠城商贸公司签订的《东华明珠广场专柜经营合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，依法应为有效。明珠城商贸公司在合同期满前涉案商场开业不到2个月即予关闭，停止经营，属单方终止合同，其依法应承担相应的违约责任，其依合同所收取的进场建设费6000元、保证金4100元、货款12763.5元及节庆费1000元应予退还。因刘谋仁不能提供充分有效的证据证明其装修费用，故原审法院酌定明珠城商贸公司赔偿其装修损失3200元。因刘谋仁无证据证明明珠城商贸公司另行收取过服装费，故原审法院对其请求不予支持。刘谋仁、明珠城商贸公司在合同中并未约定违约金，且无证据证明刘谋仁有误工损失，故原审法院对其有关违约金及误工费的请求亦不予支持。刘谋仁诉请的电费，明珠城商贸公司系按合同约定收取且刘谋仁已实际用电，故明珠城商贸公司无需退还。
关于明珠城商贸公司、源发公司与明珠城龙华分公司的法律关系问题。原审法院认为，原审法院调取的证人证言与当事人的陈述及涉案租赁合同的内容能相互印证，足以认定落款日期为2008年1月23日的租赁合同才是双方真实的意思表示，源发公司对于涉案商场拥有30%的股份；2009年4月28日的明珠城商贸公司、源发公司终止合作的《协议书》进一步证明双方所实际履行（装修入股、实际派员进驻监管等）的也是2008年1月23日的租赁合同，双方均有出资，且均派员参与涉案商场的前期经营管理，并约定了利润分成的比例，加之涉案的商城并无注册成立合伙企业，符合《民法通则》第五十二条所规定的合伙型联营的主要特征，故应当认定明珠城商贸公司、源发公司是合伙联合经营涉案商场即本案的明珠城龙华分公司。
由于明珠城商贸公司与源发公司系合伙联营涉案商城即明珠城龙华分公司，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条的规定，对于合伙型联营组织的债务，可先以联营体的财产清偿联营债务；联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。本案中，明珠城龙华分公司作为联营体应首先以自己的财产承担前述责任；明珠城商贸公司与源发公司应当按照约定的利润七三分成比例对明珠城龙华分公司的债务承担责任，且互不连带。
关于容祥贵、于洪生的法律责任，原审法院认为，明珠城商贸公司系自然人独资有限公司，容祥贵、于洪生系明珠城商贸公司所欠刘谋仁等百余供应商、租户债务产生期间的股东，虽然二者通过股权转让的形式约定将明珠城商贸公司全部股权及亏损由于洪生承担，但该股权转让发生于东华明珠商场开业不到两个月即关闭且拖欠百余供应商货款、租户相关费用未付之情形下，二者明显具有恶意串通，逃避债务，损害第三人利益的意图，故二者上述约定应为无效。此外，容祥贵、于洪生均不能证明明珠城商贸公司财产独立于其个人财产，故其对于明珠城商贸公司所负债务均应承担连带责任。
关于明珠园公司的责任，由于明珠园公司与明珠城商贸公司分系独立的公司法人，其成立于2008年11月17日，刘谋仁及原审法院调取的证据又不能证明明珠园公司与明珠城商贸公司所负涉案商场债务有关，故刘谋仁请求明珠园公司承担连带责任无事实及法律依据，对其主张不应支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、明珠城龙华分公司于本判决生效之日起三日内退还刘谋仁进场建设费6000元、合同保证金4100元、货款12763.5元、节庆费1000元、装修损失3200元，共计27063.5元；二、明珠城商贸公司对于明珠城龙华分公司上述债务的70%即18944.45元承担连带清偿责任；三、源发公司对明珠城龙华分公司上述债务的30％即8119.05元承担连带清偿责任；四、容祥贵、于洪生对明珠城商贸公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回刘谋仁对明珠园公司的诉讼请求；六、驳回刘谋仁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费508元，由明珠城龙华分公司承担，明珠城商贸公司、容祥贵、于洪生对其中70％即355.6元承担连带责任，源发公司对其中30%即152.4元承担连带责任。
上诉人源发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2009）深宝法民三初字第570号民事判决第三项；二、刘谋仁、明珠城商贸公司、明珠城龙华分公司承担本案诉讼费。事实与理由：源发公司与明珠城商贸公司之间是单纯的租赁合同关系，而并非合伙联营关系，一审法院认定事实和适用法律错误。一、2008年2月28日源发公司与明珠城商贸公司签订《物业租赁合同》，约定将涉案物业东华明珠园商场出租给明珠城商贸公司开办商场，源发公司按月收取租金，并不参与商场的经营管理。该商场由明珠城商贸公司独立经营独立核算自负盈亏，符合租赁合同的构成要件。根据《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。2月28日签订的合同，对原合同中的租金、免租期、利润分成等实质内容作了变更，源发公司的法定代表人也在合同上签字，根据合同法的规定，2008年1月23日签订的《物业租赁合同》效力自然终止，且双方也没有实际履行，明珠城商贸公司也没有按照1月23日的合同向源发公司支付租金，因此源发公司与明珠城商贸公司是租赁合同关系。
二、2008年1月23日签订的《物业租赁合同》不能作为认定双方存在合伙联营事实的依据。1、合伙型联营指参与联营各方，在经核准或协商的生产经营范围内，按照合同约定开展生产经营活动，并以各自投入的财产承担连带责任。无论是2008年1月23日签订的《物业租赁合同》，还是2月28日签订的《物业租赁合同》，均没有提及双方合伙经营商场的条款，相反在合同中均提及商场由明珠城商贸公司独立经营自负盈亏，源发公司不得无故干涉商贸公司的正常经营，事实上也没有合伙共同经营，源发公司与明珠城商贸公司不符合合伙联营的特征，不是合伙联营关系。2、一审法院认定源发公司装修入股，双方均有出资、且派员参与涉案商场的前期经营管理，属于查明事实错误。（1）、根据《物业租赁合同》第四条的约定，涉案商场由明珠城商贸公司负责装修，源发公司给予一定的装修免租期，源发公司只是按照合同第七条的约定，办理相关消防证照、水电工程和提供独立变压器等，使交付物业符合开办商场的条件，并不存在明珠城商贸公司所称的源发公司装修入股的事实。（2）、合同第十七条约定：“商场开业后，商场经营利润甲乙双方按照3：7比例分配，甲方可派财务人员一名负责监督，派管理人员一名监督经营情况”。一审法院据此认定源发公司实际参与的商场的经营管理，并占有了商场30%的责任，更以此作为依据判定源发公司与明珠城商贸公司合伙经营商场并对商场债务承担30%的连带清偿责任。一审法院认定事实错误。本条款约定的是源发公司出租物业，除了收取固定租金回报之外，还根据商场经营和盈利状况，额外收取商场的租金回报。根据商场盈利状况确定租金也是区别于传统固定租金的一种新型的租金给付方式，租金既可以是源发公司出租物业的同定收益，也可以包括利润。在现实生活中，类似于保底浮动租金条款的合同大量存在，但这只是出租方最大限度获取利润的一种方式。在商场的经营过程中，源发公司作为场地的所有者，始终能保证最低利润，即固定租金，不符合联营共担风险、共负盈亏的本质特征，不属于合伙型联营。正是基于源发公司的租金收益取决于商场的盈利状况，为保障源发公司的合法权益，源发公司才有必要监督商场的财务状况和经营状况，因此在合同中约定上诉人可以派驻财务人员和管理人员，但其职责也仅仅是监督，并不参与商场的具体经营，一审法院将源发公司派驻人员的监督行为认定为参与涉案商场的前期经营管理属于认定事实错误。（3）、源发公司没有出资并参与涉案商场的经营。涉案商场由明珠城商贸公司经营，源发公司并没有出资。按照合同第十四条的约定，源发公司干涉商贸公司正常经营属于违约行为，明珠城商贸公司有权免交相应的租金。在此情况下源发公司还去参与经营明显与常理不符。（4）、源发公司与明珠城商贸公司之间并没有关于源发公司在商场占有股份的协议或文件。一审法院仅仅依据部分工作人员的证人证言就认定源发公司占有商场的股份。然而这些证人证言不是明珠城商贸公司的亲属或者员工，就是商场的租户，均与明珠城商贸公司或者商场存在利害关系，不能作为认定事实的依据。更何况这些证人均表示明珠城商贸公司在招商的过程中对外宣称源发公司占有商场股份，也就是说源发公司占有商场股份是听明珠城商贸公司宣传而得知的，是道听途说。
三、由于明珠城商贸公司缺乏独立经营管理大型购物广场的经验、资金单薄不具备抵抗经营风险的能力以及2008年总体经济状况不佳等因素的影响，导致明珠城商贸公司的资金链断裂并最终使得商场整体关闭停止运营。在商场的经营过程中，源发公司是最大的受害者。由于明珠城商贸公司经营不善导致商场关闭，在商场关闭后又不积极主动解决与租户、顾客和相关行政部门的纠纷，导致物业空置长达三年，源发公司因此损失了近四千万元的租金收入，同时源发公司为减少损失，尽快将物业出租，主动垫付了商场拖欠的员工工资、水电费等相关费用共计人民币八十余万元。一审法院错误认定源发公司与明珠城商贸公司之间的合伙联营关系，判决源发公司承担30%的连带清偿责任，使源发公司遭受更大的经济损失，严重损害了源发公司的合法权益，为此根据相关法律规定，特向二审法院提起上诉，请求依法判决。
被上诉人明珠园公司口头答辩称：同源发公司的上诉意见一致。
被上诉人刘谋仁、明珠城商贸公司、明珠城龙华分公司、原审被告容祥贵、于洪生经依法传唤均未到庭参加二审审理，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院另查明以下事实：
（一）源发公司与当时名为“深圳市冠宝实业发展有限公司”的明珠城商贸公司于2008年1月23日签订的《物业租赁合同》第一条“租赁物业”第1项约定：“租赁物业”具体包括源发商业广场（即东华明珠园商场）及其相关的设施、设备；第8项约定：明珠城商贸公司在约定的租赁范围内，享有合法、独立、充分的经营管理权，并自行承担法律责任，不受源发公司和第三人的任何干预和影响；
第四条“期限”第1项约定：源发公司租赁物业正式移交给明珠城商贸公司后，明珠城商贸公司独立进行安装设施的期限，源发公司给予明珠城商贸公司的装修期的最长期限为三个月，装修期不计算租金。但因源发公司原因而影响明珠城商贸公司装修进度的，装修期顺延；
第五条“租赁价格”约定：物业租金每月每平方米40元，设备使用费每月每平方米26元，按租赁物业计租实用面积计（负一层至四层实用面积共20358.24平方米），物业管理费每月平方米2元，按建筑面积计算（含负二层，总建筑面积为28213.04平方米），每月总计人民币1400070元。租金递增每三个租赁年度递增8%，租金递增包括了物业管理费、设备使用费以及物业租金；
第六条“履约保证金条款”约定：履约保证金分三期支付，本合同签订十日内，明珠城商贸公司向源发公司付第一期合同保证金人民币50万元，第二期付款2008年2月28日前向源发公司付50万元，源发公司场地全部装修完毕，经明珠城商贸公司检验合格后，明珠城商贸公司向源发公司支付第三期合同保证金100万元。合同保证金合计200万元。合同期满，若明珠城商贸公司没有出现违约而导致合同终止或解除的情形出现，则源发公司在合同期满或终止后明珠城商贸公司结清所有费用以及将租赁物业移交源发公司经双方确认后，于三十日内将保证金无息返还给明珠城商贸公司；
第七条“物业交付”第1项约定：源发公司向明珠城商贸公司交付租赁物业时，租赁物业应具备双方所约定的如下基本条件：源发公司要按消防部门的要求做好所有消防工程，负责所有消防证的办理，源发公司按明珠城商贸公司图纸做好水电工程，电压功率够商场正常使用，按明珠城商贸公司图纸施工做好地板、电梯、中央空调系统和中央空调管道、天花、日常照明等工程，以上费用由源发公司支付。明珠城商贸公司装修装饰工程由明珠城商贸公司负责费用；
第十四条“违约责任”第1项约定：房屋租赁期内，源发公司不得无故干涉明珠城商贸公司正常经营，否则视为源发公司违约，明珠城商贸公司有权免交因源发公司干涉影响明珠城商贸公司经营期间的租金，若源发公司的干涉行为造成明珠城商贸公司损失的，源发公司应负责赔偿；
第十七条“其它约定”第1项约定：租赁期间，明珠城商贸公司因承租源发公司物业而与其他租户、顾客或者相关行政部门产生的法律纠纷与源发公司无关；第2项约定：商场开业后，商场经营利润源发公司、明珠城商贸公司双方按3：7比例分配，源发公司可派财务一名负责监督，派管理人员一名监督经营情况；第3项约定：明珠城商贸公司经营过程中，除了租金后保留一百万流动资金，余下的利润每三个月分红一次，每月召开一次股东大会，如有亏损由明珠城商贸公司负责。商场正常开支由明珠城商贸公司安排，特殊开支要经过源发公司、明珠城商贸公司双方同意方可开支报销。
（二）源发公司与当时名为“深圳市冠宝实业发展有限公司”的明珠城商贸公司于2008年2月18日签订了第二份《物业租赁合同》，形式与双方于2008年1月23日签订的《物业租赁合同》大体相同，主要区别在于：1、物业租金由起初的每月每平方米40元变更为45元，取消每月每平方米26元的设备使用费，每月应缴总额由起初的1400070元变更为972547元；2、取消了第十七条“其它约定”中的原第2项、第3项的内容。
（三）源发公司与明珠城商贸公司于2009年4月28日签订一份《协议书》，内容为：鉴于双方于2008年1月23日签订《物业租赁合同》，约定明珠城商贸公司承租源发公司开发的东华明珠城商场。后由于金融危机等原因致资金周转不畅，明珠城商贸公司无力继续交纳源发公司租赁费用，东华明珠园商场无法继续经营。现双方经协商一致同意终止《物业租赁合同》，源发公司对明珠城商贸公司欠租赁费用之行为给予谅解。为此，自愿达成如下协议，双方共同遵守：1、双方自本合同签订之日起终止上述《物业租赁合同》，东华明珠园商场及附属设施、设备由源发公司收回；2、明珠城商贸公司自行解决与商场各租户之间的债权债务关系；明珠城商贸公司在承租东华明珠园商场期间与其他租户之间的债权债务关系与源发公司无关。3、本协议生效后，源发公司自愿免除明珠城商贸公司拖欠的保证金、租金等一切费用，不再追诉。
（四）明珠城商贸公司承租涉案房产后向源发公司支付了100万元履约保证金。该事实由源发公司在2009年12月7日的原审庭审中自认，及已生效的深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第69号刑事判决书中记录的被告人容祥贵的供述证实。无证据证明且明珠城商贸公司亦无主张其曾向源发公司支付过其余任何款项。
（五）源发公司在2009年6月3日的原审庭审时陈述：其将涉案房产出租给明珠城商贸公司时，电梯、空调等设备都已经装修好。
（六）已生效的深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第69号刑事判决书查明，东华明珠园商场于2008年9月26日开业，11月商场倒闭。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：一、2008年1月23日及2月18日的两份《物业租赁合同》，哪一份是源发公司与明珠城商贸公司之间的真实意思表示；二、源发公司与明珠城商贸公司之间是否构成合伙型联营合同关系。
关于焦点一，本院认为，在签订两份《物业租赁合同》之后的2009年4月28日，源发公司与明珠城商贸公司又签订了书面《协议书》，约定终止2008年1月23日的《物业租赁合同》，由此可以推定，2008年1月23日的《物业租赁合同》系双方真实意思表示。对于上诉人源发公司关于2008年2月28日的《物业租赁合同》已经取代1月23日的《物业租赁合同》的主张，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，合伙型联营的基本特征应当是共同出资、共同经营、共担风险。虽然源发公司与明珠城商贸公司于2008年1月23日签订的《物业租赁合同》第十七条第2项约定商场经营利润由双方按3：7比例分配，但该条第1项即已约定“租赁期间，明珠城商贸公司因承租源发公司物业而与其他租户、顾客或者相关行政部门产生的法律纠纷与源发公司无关”，且合同第一条明确约定“明珠城商贸公司在约定的租赁范围内，享有合法、独立、充分的经营管理权，并自行承担法律责任，不受源发公司和第三人的任何干预和影响”，第十四条亦约定“房屋租赁期内，源发公司不得无故干涉明珠城商贸公司正常经营，否则视为源发公司违约，明珠城商贸公司有权免交因源发公司干涉影响明珠城商贸公司经营期间的租金，若源发公司的干涉行为造成明珠城商贸公司损失的，源发公司应负责赔偿”，可见源发公司与明珠城商贸公司并不存在共同经营、共担风险的意思表示，双方于2008年1月23日签订的《物业租赁合同》不构成合伙型联营合同，而系租赁合同。该合同约定源发公司在收取固定租金的同时收取30%的商场经营利润，应当视为固定加浮动的租金计算方式。由于源发公司对于30%的商场经营利润存在可期待租金利益，因此《物业租赁合同》第十七条约定“源发公司可派财务一名负责监督，派管理人员一名监督经营情况”，与双方的租赁合同关系并不矛盾。
即使根据该《物业租赁合同》第十七条的利润分配条款认定源发公司与明珠城商贸公司除租赁合同关系之外还存在联营合同关系，如上所述，由于双方不存在共同经营、共担风险的意思表示，双方亦不能成立合伙型联营合同关系，而系协作型联营关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条之规定，联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。根据双方签订的《物业租赁合同》，源发公司亦无需对明珠城商贸公司的对外债务承担相关责任。
而从合同的实际履行情况来看，涉案商场即明珠城龙华分公司经营不到两个月即已倒闭，存续时间极短。关于源发公司系占明珠城龙华分公司30%股份的股东并实际参与经营这一事实，只有当事人容祥贵的供述、各专柜商户、供货商的陈述及证人证言加以证实，并无其他证据加以佐证。且源发公司亦未获取除一半租赁保证金之外的其它利益。而对上述陈述及证人证言，源发公司均不予认可，且容祥贵、各专柜商户、供货商及证人与本案多存在利害关系，故对于上述陈述及证言，本院不予采信。
因此，源发公司与明珠城商贸公司于2008年1月23日签订的《物业租赁合同》，无论从名称、内容还是实际履行情况来看，均不能证明源发公司系占涉案商场明珠城龙华分公司30%股份的股东，亦不能证明源发公司事实上对涉案商场进行了经营管理。双方不成立合伙型联营合同关系，源发公司不应对明珠城龙华分公司的债务承担30%的连带清偿责任。而明珠城龙华分公司作为明珠城商贸公司的分公司，明珠城商贸公司应对其对外债务承担连带清偿责任。
综上，上诉人源发公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决查明事实清楚，认定事实部分有误，本院依法予以部分改判。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第570号民事判决第一、四、五项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第570号民事判决第三、六项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第570号民事判决第二项为：被上诉人深圳市东华明珠城商贸有限公司对于被上诉人深圳市东华明珠城商贸有限公司龙华分公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人刘谋仁的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费合计558元，由被上诉人明珠城龙华分公司负担，被上诉人明珠城商贸公司、容祥贵、于洪生对此承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理 审 判员 张 睿
二〇一四年六月十六日
书记员（兼） 李开宇（兼）
附相关法条：
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
第九条：关于联营各方对联营债务的承担问题
（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：
1．联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。
2．联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。
合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。
3．联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。
（二）农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。
（三）以提供技术使用权作为合伙型联营投资的联营一方，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如其自己所有的或者经营管理的财产不足清偿联营债务的，可以一定期限的技术使用权折价抵偿债务。
《中华人民共和国公司法》
第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。