陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终21号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）童某某，男，1955年10月5日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，农民，住西安市长安区。系本案被害人。
委托代理人王军锋，北京惠诚律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告人）童某某，男，1978年10月14日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，农民，住西安市长安区XXXXX。2015年10月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人齐翠玲，陕西海普瑞诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1983年11月25日出生于陕西省旬邑县，汉族，初中文化，农民，住旬邑县。2015年10月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，同月17日被刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
原审被告人贺某，男，1979年2月18日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，系华府新桃园小区保安队长，户籍所在地西安市，现住西安市。2015年10月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，同月17日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
原审被告人童某某，男，1989年9月23日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市长安区XXXX。2016年2月18日因涉嫌犯故意伤害罪被抓获，次日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
原审附带民事诉讼被告人童某某，男，1980年7月21日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住西安市长安区XXXX。
西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人童某某、贺某、鲁某某、童某某犯故意伤害罪一案，于2016年10月28日作出（2016）陕0102刑初549号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人童某某、鲁某某，原审附带民事诉讼原告人童某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2017年3月8日公开开庭审理。西安市人民检察院指派检察员李援民、代理检察员王博出庭履行职务，上诉人童某某及其辩护人齐翠玲、鲁某某、童某某委托代理人王军锋均到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，上诉人童某某、鲁某某申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月，被告人童某某联系被告人贺某，谈好支付3万元报酬，要求被告人贺某找人殴打被害人童某某。几日后，童某某又开车带领贺某在新城区长缨东路童某某经营的凉皮店认人，并于当日支付给贺某人民币2万元。贺某租车后，找来被告人鲁某某、童某某、李某（在逃），并安排童某某购买洋镐把，一同前往该凉皮店等待童某某，因未等到人，便在西安美丽特宾馆（大寨路店）登记房间蹲点守候。2015年9月25日6时40分，四人在本市新城区胡家庙勤工路等到童某某后，由贺某开车，鲁某某、童某某、李某使用洋镐把殴打童某某，四被告人在逃往东某途中由童某某将作案工具（洋镐把）陆续扔到东某的绿化带内。后贺某给童某某汇报后，童某某再次支付了贺某人民币1.2万元报酬，除用于租车、租住宾馆外，四人伙分。四被告人的殴打行为致童某某左胫骨粉碎性骨折、左腓骨骨折，双手多发掌骨、指骨骨折，左小腿、右手皮肤裂伤遗留瘢痕，经鉴定损伤程度属轻伤一级、伤残程度属九级。破案后，公安机关查获作案工具手机三部。四被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人童某某造成各项经济损失共计人民币89672.57元（其中包括医疗费人民币58717.17元、误工费人民币9699.40元、营养费人民币2680元、护理费人民币13400元、住院伙食补助费人民币4020元、残疾辅助器具费人民币1156元）。
据此，原审法院认为，被告人童某某、贺某、鲁某某、童某某故意伤害他人身体，并致他人轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪。四被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，均属坦白，依法均可从轻处罚。四被告人在整个作案过程中，作用相当，不分主从，被告人童某某雇佣他人报复伤害被害人，故可对其酌情从重处罚；被告人贺某雇佣他人伤害被害人，故可对其酌情从重处罚。附带民事诉讼被告人童某某的诉讼代理人辩称之理由，经查，公诉机关当庭未能出示证据证明附带民事诉讼被告人童某某参与殴打了被害人童某某，因此其不承担连带赔偿责任，驳回附带民事诉讼原告人童某某对附带民事诉讼被告人童某某的起诉，故其诉讼代理人辩称之理由成立，对其请求本院应予采信。但四被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人童某某造成了经济损失，附带民事诉讼原告人童某某对四被告人依法提起附带民事诉讼，本院应予准许。庭审中，被告人童某某、贺某的辩护人关于本案民事部分辩称之理由，经查，附带民事诉讼原告人童某某所提医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费中超额部分之诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持，依法应予驳回；其所提住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、其他费用之诉讼请求，因缺乏证据及法律依据，本院不予支持，依法应予驳回；其所提交通费之诉讼请求，根据法律规定，交通费是指被害人及其必要的陪护人在就医或转院治疗过程中，因乘坐交通工具而实际产生的费用，因其当庭提交的交通票据显示的时间均在其出院后，且无证据证明其为转院治疗而产生，故对此诉讼请求本院不予支持，依法应予驳回；其所提误工费、残疾生活辅助器具费之诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。故辩护人辩称之理由成立，对其请求本院应予采信。四被告人应对附带民事诉讼原告人童某某所提的诉讼请求中本院支持的部分予以赔偿。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，并结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条，第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条及第二十六条之规定，判决：（一）被告人童某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人贺某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又八个月；（三）被告人鲁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月；（四）被告人童某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月；（五）被告人童某某、贺某、鲁某某、童某某共同赔偿附带民事诉讼原告人童某某各项经济损失共计人民币八万九千六百七十二元五角七分；四被告人对上述赔偿承担连带赔偿责任；（六）驳回附带民事诉讼原告人童某某对附带民事诉讼被告人童某某的起诉；（七）驳回附带民事诉讼原告人童某某所提医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费中超额部分及交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、其他费用之诉讼请求。
上诉人童某某、鲁某某提出，原审判决量刑过重。
上诉人童某某及其诉讼代理人均提出：1、原审判决遗漏罪犯，没有追究童某某刑事责任，且对童某某、鲁某某等人量刑轻；2、原审庭审中剥夺被害人发表意见的权利；3、原审判决适用法律错误，没有对犯罪分子违法所得予以追缴；4、原审判决对于误工费、护理费、伙食补助费、营养费判处数额不当，没有支持交通费、后续治疗费的诉讼请求，请求变更误工费27590.76元，护理费27590.76元，伙食补助费13400元，营养费5310元，交通费5000元。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人童某某、鲁某某等故意伤害罪的事实、情节及附带民事诉讼赔偿是清楚、正确的。上述事实，有下列经原审法院质证认证的证据证明：
1．报案材料、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案经过。证明2015年9月25日，童某报案称其父亲被害人童某某被人打伤。28日，公安机关立案侦查。经侦查确定童某某有作案嫌疑。10月15日、16日分别将童某某、贺某、鲁某某抓获。2016年2月18日将童某某抓获。
2.被害人童某某的陈述。证明2015年9月25日上午6时许，他去买菜，途经勤工路，被三名手持洋镐把男子打了一顿，有的打他的胳膊、腿、腰部都被打，对方下手太狠了。后他被120送到医院。打人者都是20岁左右，短寸头，圆脸蛋，穿深色短袖衫。他的双腿都是开放性粉碎性骨折，上肢也被打骨折。他推测被打是因为他举报他们村书记童尊朝贪污腐败的问题而遭到的报复。
3.证人童某某的证言。证明2015年9月上旬的一天晚上7时许，他和被告人童某某一起去“海娃”烤肉店喝酒聊天。因为他替童某某还过债，童某某说要还欠他的人情。童某某知道他和童某某有矛盾，想给他出气，就叫人将童某某打了。他和童某某的矛盾是三年前因为童某某、童某兄弟二人在他家门口放炮，双方发生打架，对方将他父亲头打破了。过了一段时间，童某某给他打电话说看新闻，给他出气了，叫人把童某某打了。
4.证人陈某,4、赵某,4的证言。证明童某某曾找陈某,4让找人打一个姓童的人，因为村子征地，姓童的人不停地上访告状，致使征地工程进行不下去了，就想找几个人教训一下那个上访告状的人。童某某说那个人在胡家庙开了一家秦镇凉皮店，还让赵某,4找人去给被害人拍个照片，2000元报酬。陈某,4联系到打人的人就给童某某回了一个电话，问要把被害人打成什么样？童某某说把腿打断，让在床上躺一个月。后童某某给陈某,4打电话说打架的事情不办了。28日晚，赵某,4给陈某,4说胡家庙秦镇凉皮店的老板被人打了，在“都市快报”上播了。
5.证人孙某,4的证言。证明2015年9月中旬一天中午，他接到陈某,4的电话让找人帮忙打架，把被害人的腿打断。后陈某,4给他发了一个手机号码。他打电话过去问一下情况。对方说要打的人是长安县的，做零食生意，下午六七点就收摊了。
6.证人任某,4的证言。证明2015年9月25日上午，他看见三个20多岁的小伙子拿着洋镐把把一个老人打倒在地。
7.公安机关扣押清单。证明公安机关从童某某处扣押黑色三星手机一部；从贺某处扣押白色OOPO手机一部；从鲁某某扣押黑色翻盖三星手机一部。该三部手机是三被告人在作案期间用于联络的工具。
8.陕西西安政治学院司法鉴定中心计算机司法鉴定检验报告书证明，从送检手机中读取并分析手机系统文件，获取通话记录、通讯录、短信息等数据信息。
9.被害人童某某的诊断证明书、病历、医疗费票据、残疾辅助器具费票据、陕西佰美法医司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书证明，被害人童某某受外力致左胫骨粉碎性骨折、左腓骨骨折，双手多发掌骨、指骨骨折，左小腿、右手皮肤裂伤遗留瘢痕，损伤程度属轻伤一级，童某某的伤残程度属九级；以及看病花费的医疗费和残疾辅助器具费。被害人童某某2015年9月25日被打伤，2016年3月23日鉴定，住院治疗134天。
10.贺某租车合同及其驾驶证复印件、公安机关情况说明。证明贺某于2015年9月21日租赁君安公司车号为陕Ａ×××××的汽车，至2015年9月25日。
11.西安美丽特宾馆大寨路店结账单。证明案发期间被告人鲁某某以“张某某”名字登记，与其他被告人居住在西安该酒店的事实。
12.指认、辨认记录及照片。证明被告人贺某、鲁某某、童某某分别指认出作案地点。被告人贺某、鲁某某辨认出其他与他一起殴打童某某的人；陈某,4辨认出童某某就是曾让他找人殴打童某某的人。
13.原审被告人童某某的供述。证明2015年9月的一天，他们村支书的儿子童某某给他打电话约他在“海娃”烤肉摊见面。见面后，童某某让他找几个人把一个叫童某某的老汉收拾一下，最起码躺一两个月不能下床。童某某和童某某具体有什么矛盾，他不清楚，只是听村子里人说童某某家和童某某因为分地、分庄某之类的事情存在矛盾。他先找陈某,4说了这事，后觉得陈某,4不靠谱就又联系到高中同学贺某。他给贺某说因村上领导的事要收拾童某某。贺某说要3万元。他先给了2万元。贺某给他说专门租了一辆起亚车，找个三个人，并安排着那三个人每天守着童某某。打完人后，贺某见到他说要32000元，多出来的2000元是贺某等人吃饭住宿的钱。他又给了贺某12000万元。他当时不清楚贺某把童某某打成什么样，后来看新闻才知道把童某某四肢都打断了。
14.原审被告人贺某的供述。证明童某某给他说因村选举闹矛盾，其朋友让童某某找人把凉皮店老板童某某打一顿出气，只打腿不打头。他提出要3万元，童某某先给了2万。他让鲁某某找人一起去打人，让童某某买三个洋镐把，三个口罩。他租了一辆银灰色的起亚牌三厢小轿车。他们四人先在被害人店周围的一个宾馆住了一晚。2015年9月25日7时许，他们看见被害人沿着凉皮店对面的路往前走，鲁某某、童某某、李某三个就拿着洋镐把下车冲过去，打被害人的腿，将其打倒在地。打完人，他们把洋镐把扔到东某边的绿化带内。后童某某又给了他12000元，童某某当时没有讲打人受谁指使的，他听见童某某与别人通话时说：“事情已经办好了”，童某某称呼“银涛”。
15.原审被告人鲁某某的供述。证明2015年9月23日，贺某打电话说有事让他帮忙，他就和李某一起去了。见面后，贺某说其一个伙计因村子里选举，有人不停的上访，贺某要替伙计把上访的人教训一下。说的时候，贺某的伙计（童某某）也来了，把情况给他们讲了一下，答应给他5000元，把那个人的胳膊、腿打断。9月25日上午6时许，他们看见被害人从某店出来，贺某把车开到跟前，他、李某、童某某从车上下来，拿着木棍朝被害人胳膊腿上乱打，将其打倒在地。
16.原审被告人童某某的供述。证明2015年9月份，贺某打电话让他帮忙买三把洋镐把。贺某对他、鲁某某、李某们说帮忙打一个人，并承诺给一定的报酬。9月25日上午6时许，他们看见被害人从某店出来，贺某把车开到跟前，他、李某、童某某从车上下来，拿着木棍朝被害人胳膊腿上乱打，将其打倒在地。打完人，贺某让把洋镐把扔了，贺某给了他4400元。数钱的时候，他听贺某给别人打电话说“事情已经办完了，让把钱准备好。”
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人童某某纠集上诉人鲁某某、原审被告人贺某、童某某等人故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人童某某、鲁某某撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。对上诉人童某某及其诉讼代理人均所提原审判决遗漏罪犯，没有追究童某某刑事责任，且对上诉人童某某、鲁某某等人量刑轻，原审庭审中剥夺被害人发表意见的权利以及原审判决适用法律错误，没有对犯罪分子违法所得予以追缴之上诉理由、代理意见，经查，西安市新城区人民检察院仅指控原审被告人童某某、贺某、鲁某某、童某某犯故意伤害罪，并未指控童某某，故原审法院并不存在漏判；庭审笔录中原审合议庭依法保障了童某某及其诉讼代理人作为被害人、附带民事诉讼原告人的各项诉讼权利；我国刑法规定故意伤害罪致人轻伤，判处有期徒刑三年以下。原审判决在法定刑幅度内进行判处刑罚，并无不当；原审判决可以根据案件情况写明对犯罪分子违法所得是否继续追缴，故该上诉理由、代理意见均不能成立。对上诉人童某某及其诉讼代理人均所提原审判决判处误工费、护理费、伙食补助费、营养费数额少，且没有支持交通费、后续治疗费的诉讼请求，请求增加误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费之上诉理由、代理意见，经查，上诉人童某某在一审庭审时诉请各被告人判处其误工费9699.40元，原审判决依法支持其诉讼请求，对于二审期间另行增加误工费数额之诉讼请求，可另行起诉；原审判决对上诉人童某某的护理费、伙食补助费、营养费的判处符合法律规定，并无不当；对其所提交通费的诉讼请求，因提交交通费票据无
相关性，不予支持；后续治疗费可待实际发生后另行起诉，故该上诉理由、代理意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人童某某、鲁某某撤回上诉；
二、驳回童某某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王兰琪
代理审判员 邓少波
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张 茜