福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0582民初10834号
原告:林文庆，男，1992年2月12日出生，汉族，住仙游县。
委托诉讼代理人：黄印瑜，重庆森吉律师事务所律师。
被告：晋江市梅岭特兴汽车美容服务中心，注册号350582603488777，住所晋江市梅岭街道岭山十字路口。
经营者：潘应特，男，1991年8月23日出生，住所永春县。
委托诉讼代理人：王培贵、吴继都，福建双鼎律师事务所律师。
原告林文庆与被告晋江市梅岭特兴汽车美容服务中心健康权纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理后，依法由审判员林文晋适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林文庆及其委托诉讼代理人黄印瑜吉被告晋江市梅岭特兴汽车美容服务中心（以下简称特兴服务中心）委托诉讼代理人王培贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林文庆向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告各项经济损失218595.75元。事实和理由：原告与被告的经营者潘应特原为同一家修理厂的工友，后原告返回莆田老家，在2014年6月份的时候潘应特打电话给原告称其要开一家汽车美容店，并要雇佣原告作为机修工，双方约定原告的每月工资为3500元，并包吃住。原告即于2014年6月份开始在被告处工作，负责机修的接单、调货、维修工作。2015年3月13日下午，有客户的车辆的轴承坏了，需要更换全部8个万向节，为了取出万向节必须敲打万向节接头部分，在取最后一个万向节时，因为万向节接头边缘有一小块被敲裂了，有一块铁屑弹起击伤原告的左眼。事故发生后，原告即往梅岭卫生所进行处理，后于2015年3月15日、2015年5月7日、2016年1月16日、2016年6月24日多次前往泉州市妇幼保健医院进行住院治疗。原告住院期间的医疗费共计55560.76元均已由被告予以支付。后原告于2016年8月向晋江市人力资源和社会保障局申请工伤认定并向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但晋江市人力资源和社会保障局以超过工伤认定期为由不予受理原告的工伤认定、晋江市劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请已超过仲裁时效而不予受理。本案事故虽然未能获得工伤认定，但原告是在履行职务行为的过程中受伤，被告作为原告的用人单位未能依法为原告办理工伤保险，且未能在法定期限内向社保机构申报本案本案事故，使得原告无法获得工伤赔偿，被告对此存在违反法律规定之处，因此，不应剥夺原告因本案事故受伤依法应得的赔偿权利。原告因本案事故依法有权获得如下的赔偿：1.医疗费部分，除了被告已支付的住院期间治疗费55560.76元及外请专家的5000元外，原告尚有自行支付了医疗费1393.75元；2.原告住院共计25日，可按每日50元的标准予以确定为1250元；3.交通费可按500元予以确定；4.原告因眼睛严重受伤需要加强营养，因此原告主张案医疗费的8％作为营养费；5.残疾赔偿金部分，原告因伤已构成九级伤残，原告在被告处就职并在被告的住所处吃住，因此原告应按城镇居民的相关标准进行赔偿，按照2015年度福建省城镇居民年人均收入33275元计算，共计133100元；6.原告因本案事故存在持续误工的情形，因此，原告的误工时间应当持续计算至鉴定机构定残前一日共计475日，因此，原告的误工费共计56000元；7.原告经鉴定机构认定护理时间共计60日，并按照城镇居民的标准计算，原告的护理费共计9652元；8.鉴定费部分，原告为评定伤残等级、误工时间及护理期限共计支付了鉴定费2100元，该费用是因本案事故所支付，因此被告应当予以赔付；9.原告因伤构成九级伤残，原告依法主张精神损害抚慰金10000元，合法合理，应当予以支持。请求法院支持原告的诉讼请求。
被告特兴服务中心辩称，被告于2014年7月3日才注册登记成立，原告也是于被告成立之后才在被告处从事机修工工作。原告在被告处吃住，每月工资为3500元。本案事故发生时，被告经营者潘应特并不在场，但潘应特从他人处得知原告在从事本案修理工作过程中也存在重大过错，原告在使用锤子敲打万向节的时候因为万向节生锈难以取下，当时已有他人提醒原告应当使用除锈剂、润滑剂等物品之后再进行取出的工作，但原告却执意使用锤子敲打才导致了本案事故的发生。原告在本案事故发生前其未在城镇地区生活年满一年，因此，原告的相关赔偿标准应当按照农村居民标准予以认定，不应当按照城镇居民标准进行认定。原告所主张的赔偿项目及数额均存在与法律、事实不相符之处。原告所主张的住院伙食补助费标准应按每日25元予以计算；其主张的营养费并没有相应的医嘱，对营养费不应当予以支持；对原告因伤构成九级伤残没有异议，但原告的残疾赔偿金标准应按农村居民标准予以认定；原告经过鉴定其误工时间为180日，因此其误工时间应以180日予以认定；原告的护理费中，在出院之外的35日期间应按部分护理予以认定，且其标准应以农村居民标准按每日90元进行认定；原告所主张的鉴定费属于原告的举证之处，应当由原告自行负担，且经过被告申请重新鉴定，对原告自行委托鉴定所评定的误工时间进行了重新评定，因此，该部分的费用也应当由原告自行负担；原告对本案事故发生存在重大过错，因此原告主张精神损害抚慰金没有依据，不应当支持。被告在本案事故发生之后，通过转账方式已经为原告缴纳了医疗费共计62800元，另有支付8000元的专家费用，原告在出院进行结算的时候已经将退还的款项领走，因此，被告已支付的该款项70800元应当从原告的损失中扣除。原、被告之间属于劳动合同关系，而原告超过了法定期限才申请工伤认定，现其工伤认定已经被行政机关驳回，可见原告已经丧失了主张赔偿的法定权利，原告的本案起诉不符合法律规定。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以认定：
原告受雇于被告担任机修工，双方约定原告的与工资为3500元，被告应当为原告提供吃住。原告于2015年3月13日下午在进行汽车修理工作时，左眼被铁屑击伤。事故发生后，原告于2015年3月15日往泉州市妇幼保健医院住院治疗12日，后分别于2015年5月7日、2016年1月16日、2016年6月24日分别在泉州市妇幼保健医院住院治疗7日、3日及3日。原告住院期间所产生的医疗费55560.76元已由被告予以支付。
为证明其主张，原告向本院提供如下证据：1.原告身份证，以证明原告身份情况；2.被告企业登记信息，以证明被告身份情况及主体资格；3.泉州市妇幼保健医院出具的入院记录、出院记录、手术记录单、诊断证明书等病历，以证明原告的本案伤情情况；4.泉州市妇幼保健医院所出具的医疗费发票，以证明原告为进行治疗所产生的医疗费情况；5.鉴定意见书及鉴定费发票，以证明原告自行委托鉴定机构评定原告伤残等级、误工时间及护理期限，并支付鉴定费的事实；6.录音资料，以证明原、被告之间存在劳动合同关系的事实；7.晋江市人力资源和社会保障局出具的不予受理决定书及晋江市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，以证明本案经劳动部门处理的经过。
被告特兴服务中心质证称，对原告所提供的证据一没有异议，从该证据可见原告系农村居民；对证据二没有异议。对证据三的真实性没有异议，根据原告的病历可见原告并无相关的加强营养的医嘱；对证据四没有异议，但该证据可见被告已为原告支付了医疗费70800元；对证据五有异议，应以重新鉴定的结论为准，且原告的该项费用是其举证成本，应由原告自行负担；对证据六的真实性没有异议，但该录音是在调解协调的过程中，在未经许可的情况下进行的录音，该录音显然属于非法证据，不应当予以采纳；对证据七没有异议，该证据可见原告的起诉已经超过了法定期限。
为证明主张，被告向本院提供医疗费发票，以证明被告为原告的该次治疗支付医疗费12100元的事实，该发票的中的退费也是由原告领取。
原告林文庆质证称，对被告所提供的证据没有异议，但原告并没有领取退费。
在本案审理过程中，经被告申请，本院准许证人陈某出庭作证。
证人陈某作证称，证人自2014年9月间在被告邻居从事轮胎生意，在本案事故发生时证人看到原告蹲在地上使用锤子敲打万向节，证人就跟原告说要涂一点润滑油再敲，但是原告没有理会，还继续敲打，原告当时并没有佩戴护目镜，证人离开后大概20多分钟就听说原告的眼睛被铁屑给打到了。
原告林文庆质证称，当时原告维修的轴承共有8个万向节，证人在场的时候原告有在取万向节，原告一直取到了最后一个的时候才被铁屑打到。取出万向节必须使用锤子敲打万向节套，或者使用专门的台虎钳固定之后再使用锤子进行敲打取出，但是被告即没有提供台虎钳，也没有给原告提供护目镜等设备。
被告特兴服务中心质证称，对证人证言没有异议，该证人证言可以证明原告工作时没有佩戴护目镜且原告在证人提某的情况下仍然不予以改正，原告本身对本案事故的发生存在重大过错。
经被告申请，本院委托鉴定机构对原告的伤残等级、误工时间进行重新鉴定，福建天行司法鉴定所评定原告伤情构成九级伤残、误工时间为180日。
原告林文庆质证称，对该鉴定意见书中对原告的伤残等级没有异议，但对误工时间有异议，180日显然过少，原告的伤情较重，一直处于持续误工的情形。
被告特兴服务中心质证称，对该证据没有异议。
原告所提供的证据一、二、三、四及证据七，被告所提供的证据经对方当事人质证对其真实性没有异议，能够与双方无争议事实相互印证，本院予以认定。根据原告于2015年3月20日进行手术的手术记录中记载击伤原告左眼的铁屑“大小约4mm×2mm”，该铁屑为极小细屑，与原告所称其系在敲打时万向节帽边缘处碎片弹起溅入左眼的事实经过相符。原告所提供的医疗费发票中，门诊发票经被告质证没有异议，可以证明原告自行支付的门诊检查费用1393.75元的事实；原告承认原告住院期间的治疗费均由被告予以支付，但所提供的住院医疗费发票原件中除2016年6月27日所开具的医疗费发票由被告持有外，其他住院医疗费发票均由原告持有，被告据此主张该部分医疗费发票系由原告自行办理出院结算手续的时候所领取，本院予以采信，因此可以认定该部分医疗费发票所载的退费共计6402.64元已由原告领取，被告持有2016年6月27日住院医疗费发票，其主张该发票所载的退费836.6元由原告领取本院不予采信。原告自行委托鉴定机构对其伤残等级、护理期限、误工时间进行评定，被告申请本院对其中的伤残等级、误工时间进行了重新鉴定，其中关于原告伤残等级为九级伤残的评定双方均无异议本院予以认定；被告对于原告自行委托鉴定机构评定其护理期限为60日的鉴定意见没有异议，本院予以认定；原告的误工时间经本院重新鉴定，变更评定为180日，原告主张其存在持续误工情形，但原告于2015年5月8日进行“左眼角膜破裂清创缝合＋白内障吸除＋前玻切术”，此后原告于2016年1月16日、6月24日住院均是换取填充的硅油，并没有出现其他未愈症状，可见原告经过2015年5月8日手术治疗后其伤情已治愈，此后根据原告的伤情原告不能从事重体力劳动以防视网膜脱落，但不妨碍原告从事其他劳动工作，鉴定机构考虑其伤情评定其误工时间为180日与原告的伤情相符，本院予以采纳。原告所提供的证据六是在原、被告要求劳动部门这一有权部门进行调解的过程中所录制，其录制应当经过调解部门允许，但原告私下录制，该证据的获取违反法律规定，本院不予采纳。证人陈某的证言能够符合原告当时的工作情形，可以证明原告系在从事拆卸万向节的职务行为时受伤的事实。
本案争议焦点为：1.原告所主张的赔偿项目及数额是否符合法律规定，应否予以支持；2.被告应当如何承担赔偿责任。
关于本案第一个争议焦点，本院认为，根据原、被告的一致陈述，原告自在被告处用工以来，均在被告处吃住，因原、被告之间形成的是劳动合同关系，可见原告的固定收入来源于城镇地区，且原告在受伤之前固定居住于城镇地区，原告主张其相关赔偿标准按照城镇居民标准予以计算本院予以支持；双方对于原告的月工资为3500元没有异议，应以该标准计算原告的误工损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，原告因本案事故有如下损失：
1.医疗费部分，原告因本案事故所产生医疗费共计56954.51元，有相关医疗费发票予以证明；
2.误工费部分，原、被告系劳动合同关系，按照原告月工资为3500元计算，原告每日的平均收入为160.92元，但原告仅主张每日为117.9元（56000元/475日）是对其权利的处分，本院予以认定，并以鉴定机构评定的误工时间180日计算，原告的误工费共计180日×117.9元/日＝21222元；
3.护理费部分，原告主张其护理期限为60日，原告共计住院治疗的25日期间应由他人进行全部护理，原告出院的护理期限内因经过治疗不须完全护理，考虑原告左眼几近失明，在护理期内未能完全适应，本院酌情认定其出院的护理期限内为大部分护理依赖，其护理依赖程度为70％，原告未能提供其护理人员的收入证明，其主张参照2015年度福建省单位从业人员年平均工资58719元进行计算，本院予以支持，原告的护理费共计（25日＋35日×0.7）×58719元/年÷365日/年＝7963.26元；
4.交通费部分，原告虽未提供其交通费的证据，但其多次住院期间，其陪护人员亦需相应交通往来，其主张交通费500元本院予以支持；
5.住院伙食补助费部分，原告住院治疗25日，可按每日30元的标准予以认定，其住院伙食补助费共计750元；
6.营养费部分，原告虽未有明确医嘱需加强营养，但原告仍需今后换取硅油的手术，且存在视网膜脱落的危险，原告主张4000元作为营养费本院予以支持；
7.残疾赔偿金部分，原告伤情经评定为九级伤残，其残疾赔偿比例为20％，并以2015年度福建省城镇居民年人均可支配收入33275元计算本院予以支持，因此其残疾赔偿金共计元/年×20年×0.2＝133100元；
8.精神损害抚慰金部分，原告因本案事故致九级伤残，其主张精神损害抚慰金本院予以支持，本院酌情认定为10000元；
9.鉴定费部分，原告为进行本案诉讼而支付鉴定费2100元，该鉴定费应作为原告为进行本案诉讼所必然支出的损失，本院予以认定，但其中误工时间的鉴定意见本院不予采纳，该部分的鉴定费700元应由原告自行负担，其他1400元应作为原告的本案损失。
以上，原告因本案事故所受损失共计235889.77元。
关于本案第二个争议焦点，本院认为，根据劳动法律的特别规定，若劳动者在履行职务行为中受伤，其对用人单位仅可依据劳动合同关系向用人单位主张享受工伤保险待遇，不可基于一般人身侵权关系主张人身侵权赔偿。但若劳动者在无法依据劳动法律的特别规定享受工伤保险待遇的情况下，劳动者作为公民，不再因应适用特别法的规定而阻却其基于人身、财产所遭受的损害主张一般民法上的赔偿请求权。被告于2014年7月3日成立，被告作为合法成立的用人单位其与原告之间已形成劳动合同关系，原告在从事职务行为的过程中受伤，原可依法申请工伤认定之后享受工伤保险待遇，但原告未在法定期限内及时向有关权力部门申请工伤认定，现已超过工伤认定期限，原告已丧失主张享受工伤保险待遇的权利，但仍可基于其身体健康遭受损害有权依法主张被告在其过错范围内对其损害承担赔偿责任。根据原告的陈述，可见原告在本案事故发生时正在从事拆卸万向节的工作，而拆卸万向节必须通过敲打万向节套的方式，因此，原告使用锤子敲打拆卸万向节的方式并无不当之处且是进行该项工作的唯一方式。从溅入原告左眼的铁屑可见，该铁屑系原告在敲打万向节套时，该万向节套因受力而出现破损之后的细屑，因原告敲打震动而弹起溅入原告眼睛，该情形的出现与该万向节套本身材质及拆卸所必须使用的敲打方式有关，因此，该危险属于对该万向节进行维修本身所必然包含的风险，该风险应由对应的受益人被告予以承受。其次，被告作为原告的用人单位，没有为原告提供护目镜，导致原告在没有佩戴护目镜的情况下发生铁屑溅入左眼的事故，被告对原告的本案事故发生具有过错。原告作为维修工作的执行者，在明知其没有佩戴护目镜的情况下进行维修施工，且原告明知该万向节已经生锈，被敲下细屑的可能性较高，而原告作为长期从事机修行业的工人，应当对此采取谨慎措施而未能采取，原告对本案事故发生亦存有过错。本院酌情认定原告应对本案事故的发生负有25%的过错，被告应承担75％的过错责任。因此，扣除原告已自被告处受偿的66963.4元后，被告尚应赔偿原告235889.77元×0.75－66963.4元＝109953.93元。
经审理，除双方无争议事实外，对本案其他主要事实可作如下认定：
原告在维修万向节过程中，使用锤子敲打万向节套，因万向节套上掉落的细屑被弹起后溅入左眼而受伤，经诊断为“左眼球破裂伤：角膜裂伤、外伤性白内障、玻璃体积血”，经行左眼球破裂伤清创缝合＋白内障吸除＋前玻切术。原告住院期间，被告共计为原告预付医疗费67800元及专家出诊费5000元，其中退费6402.64元由原告领取。原告于2016年8月3日向晋江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，晋江市人力资源和社会保障局于2016年8月13日认定因原告超过工伤认定期限而不予受理原告的工伤认定；原告于2016年8月1日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月1日因超过劳动仲裁时效而作出不予受理决定。
综上所述，本院认为，原告在为被告履行职务，从事维修工作过程中受伤，其因已超过工伤认定期限，无法享受工伤保险待遇，因此，应以一般民事人身损害赔偿确定其有各项损失共计235889.77元。被告作为原告的用人单位没有为原告提供安全设备，对本案事故的发生具有过错，原告未能尽到对自身安全的谨慎防护义务，对本案事故的发生亦具有过错，考虑本案维修的利益由被告享受，因此相应风险应由被告承担的综合情节，被告应对原告的损害承担75％的赔偿责任，扣除原告已自被告处受偿的66963.4元，被告尚应赔偿原告109953.93元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告晋江市梅岭特兴汽车美容服务中心应于本判决生效之日起十日内赔偿原告林文庆109953.93元；
二、驳回原告林文庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4579元，因适用简易程序结案依法减半收取2789.5元，由原告负担1386元、被告负担1403.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一七年一月十六日
书记员 黄钟越
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。