杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第47号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人施某甲，因本案于2013年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人（法律援助）严华。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1417号起诉书指控被告人施某甲犯诈骗罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李圣洁、罗琪出庭支持公诉。被告人施某甲及其辩护人严华到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：1、2009年10月22日，被告人施某甲持从其前夫刘某甲处偷拿的房屋所有权证、国有土地使用证，伙同郝某某（另案处理）等人伪造姓名为“刘某甲”的身份证及其名下的房屋契证，由郝某某以“刘某甲”的名义向被害人蔡某某借款，期间将上述伪造的证件连同真实原件交由被害人蔡某某核对，并将房产三证抵押在被害人蔡某某处，骗取人民币60000元。后被告人施某甲、郝某某向被害人蔡某某归还人民币6000元。至案发时，被告人施某甲实际骗取借款54000元。
同年10月27日，被告人施某甲再次伙同郝某某以“刘某甲”的名义向被害人蔡某某借款3万元，后向被害人蔡某某归还人民币3200元。至案发时，被告人施某甲实际骗取借款26800元。
2、2013年3月，被告人施某甲到杭州市余杭区临平街道新大地某号被害人魏某某的服装店，在与被害人魏某某聊天期间得知魏某某的女儿在本地就学的事宜尚未落实，后被告人施某甲采用聊天、请被害人到家中玩耍、认干亲等方式拉进与被害人魏某某一家的关系，以能托关系帮忙找学校但需向教育局领导送礼为由向被害人魏某某收取“红包费”6800元。
同年5月，被告人施某甲再次以方便小孩上学为由说服被害人魏某某在本地购买二手房，并向魏某某推荐华立和郡某单元1＊＊2室的房屋，后以买房需要交付定金为由向被害人魏某某收取人民币8000元。
同年6月，被害人魏某某无法与被告人施某甲取得联系。同年10月18日，被告人施某甲的家属向被害人魏某某退赔人民币5000元。
据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、房屋所有权证等书证、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人施某甲的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人施某甲辩称，1）2009年10月22日，其从被害人蔡某某处拿到的钱款仅为42000元，其余18000元当时作为利息被扣除，且之后已归还过2万2、3千元；2）10月27日的款项是借款，且被害人蔡某某当时已明知郝某某并非刘某甲，但仍要求郝某某以刘某甲的名义借款，事后曾归还过7000元；3）2013年3月从被害人魏某某处拿的6800元已交给“二丫”让“二丫”帮忙托关系解决被害人魏某某女儿的上学问题，但事后其无法联系“二丫”，故没有将被害人魏某某女儿的上学问题落实；4）2013年5月，其从被害人魏某某处拿取了6000元买房押金，之后因没有谈成，其曾将上述钱款还给被害人魏某某，但被害人魏某某称与丈夫关系不好，该笔钱先存在其处。
辩护人提出，1）不能仅根据借条认定被告人施某甲于2009年10月22日从被害人蔡某某处骗取的钱款数额，在被告人施某甲的供述与被害人蔡某某的陈述相互矛盾的情况下，应根据“疑点利益归于被告”原则，就低认定被告人施某甲的诈骗数额；2）10月27日的借款是被害人蔡某某主动要求以“刘某甲”为借款人，且被告人施某甲作为担保人，其也是清偿债务的主体之一，故被告人施某甲没有非法占有的主观故意，认定该节系诈骗的证据不足；3）指控被告人施某甲以买房需要交付定金为由从被害人魏某某处拿取8000元的证据仅有被害人魏某某的陈述以及被害人魏某某的丈夫从被害人魏某某处得知的传来证据，故不应认定该节中被告人施某甲从被害人魏某某处获得8000元；4）被告人施某甲自愿认罪且获得被害人魏某某的谅解。
经审理查明：
（一）、2009年10月22日，被告人施某甲与郝某某（另案处理）等人经预谋后，持从被告人施某甲的前夫刘某甲处偷拿的房屋所有权证、国有土地使用证，以及伪造的姓名为“刘某甲”的身份证及房屋契证等材料，采用由郝某某假冒“刘某甲”向被害人蔡某某借款，并将房屋所有权证、国有土地使用证、房屋契证交被害人蔡某某以表示用房屋作为抵押物的方式从被害人蔡某某处骗取人民币6万元。后被告人施某甲及郝某某以支付利息及还款等名义向被害人蔡某某归还人民币6000元。至案发，被告人施某甲实际骗得人民币54000元。
同年10月27日，被告人施某甲在以自己的名义向被害人蔡某某借款被拒后，再次采用由郝某某假冒“刘某甲”向被害人蔡某某借款，被告人施某甲提供担保的方式从被害人蔡某某处骗取人民币3万元。后向被害人蔡某某归还人民币3200元。至案发时，被告人施某甲实际骗取借款26800元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人蔡某某的陈述、辨认笔录及照片，证实2009年的一天，被告人施某甲称有朋友资金紧张欲向其借钱，10月22日，被告人施某甲带着自称刘某甲的郝某某、自称蒋年红的蒋某某在茶楼与其碰面，“刘某甲”向其借款6万元，约定于同年11月21日还款，“蒋年红”提供担保，并用房产证等“三证”作抵押，当时其还看过“刘某甲”的身份证复印件；过了几天，被告人施某甲向其提出要借3万元，其担心被告人施某甲因与其系朋友，借款时不出具欠条，故表示朋友之间不好借，后被告人施某甲提出让“刘某甲”出面借款，2009年10月27日，其在一餐厅与被告人施某甲及“刘某甲”等人碰面，并借款3万元给“刘某甲”，由被告人施某甲提供担保，约定还款期限为同年11月27日；之后，就上述6万元借款，被告人施某甲给过其3000元利息，自称蒋年红的蒋某某还过其两次钱共3000元，就3万元借款，被告人施某甲还过其两次钱共3200元，后因被告人施某甲等人未还钱，其到房产证上注明的地址去找“刘某甲”，发现该处居住的刘某甲是被告人施某甲的前夫，但不是向其借钱的“刘某甲”，且“三证”因丢失而已办理注销补办手续，其电话质问被告人施某甲后得知假冒刘某甲的借款人是郝某某，其也向被告人施某甲及郝某某催讨过借款，郝某某称没有钱还，被告人施某甲曾答应还款，但至其报案时，被告人施某甲也没有还钱，因被告人施某甲是明知郝某某向其借款时假冒刘某甲，故其认为被告人施某甲是与郝某某合伙诈骗其钱款的事实；2、2009年10月22日出具的借条，证实该借条的内容为刘某甲（身份证号：330125＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊34）向蔡某某借款6万元，归还日期2009年11月21日，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，蒋年红、施某甲提供担保，并注明以房产三证做抵押等事实；3、2009年10月27日出具的借条，证实该借条的内容为刘某甲（身份证号：330125＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊34）向蔡某某借款3万元，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，由施某甲提供担保，并约定还款期限等事实；4、调取证据清单及照片、房产证、土地证、契证、身份证复印件，证实公安机关从被害人蔡某某处调取名称为“刘某甲”、地址为“余杭区临平荷花小区14幢某室”、证号为“杭契杭字第3301＊＊＊＊3号”、编号为01-2004-＊＊＊6的契证1份，证号为“余房权证临遗字第0＊＊＊＊**号”、电脑编号为“04＊＊＊＊＊2”、房屋所有权人为“刘某甲”的房屋所有权证1份以及证号为“杭余商国用（2004）第0＊＊＊1号”、土地使用权人为“刘某甲”、地址为“余杭区临平荷花小区14幢某室”的土地使用证1份的事实；5、调取证据清单、离婚登记审查处理表、申请离婚登记声明书、离婚协议书、被告人施某甲及刘某甲的户口簿、身份证复印件，证实被告人施某甲与刘某甲于2003年11月24日登记离婚，离婚时协议约定荷花小区13幢某室的住房归刘某甲所有的事实；6、调取证据清单、余杭区临平荷花小区14幢某室的房产记载信息查询记录、申请房屋权证一事补证具结说明、契证复印件，证实真实的荷花小区14幢某室的房屋所有权证的证号为余房权证临遗字第＊＊＊1**号，契证编号为01-2001-＊＊＊7（与蔡某某处调取的契证编号不一致）的事实；7、调取证据清单、荷花小区14幢某室的土地使用权证当前状态查询信息，证实临平街道荷花小区14幢某室的有效土地使用权证为“杭余商国用（2012）字第0＊＊＊5号”（发证时间2012-03-31），原“杭余商国用（2004）第0＊＊＊1号”（发证时间2004-08-31）已注销的事实；8、调取证据清单及荷花小区14幢某室的契证存根复印件，证实荷花小区14幢某室在浙江省杭州市余杭地方税务局档案上所留的契证编号为01-2001-＊＊＊7（立契日期2001.3.13），2004年8月13日因原契证遗失补办后的编号为01-2004-5＊＊7（均与被害人蔡某某处抵押的编号为01-2004-＊＊＊6的契证不一致）的事实；9、杭州市余杭地方税务局临平税务分局出具的情况说明，证实编号为01-2004-＊＊＊6的契证的承受方为陆某，房屋坐落于临平新丰村，而承受方为刘某甲，坐落于临平荷花小区14幢某室的房屋对应的契证号为01-2004-5＊＊7的事实；10、被告人施某甲的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其因与刘某甲离婚时未分得财产而对刘某甲怀恨在心，并欲用其之前偷拿的刘某甲所有的房屋的土地证抵押借款，其将上述情况告诉了郝某某和蒋某某，郝某某称会去找人做假的身份证、房产证等，后其电话联系被害人蔡某某借钱，被害人蔡某某称需要担保，郝某某提出让蒋某某提供担保，蒋某某表示同意，假证做好后，其约被害人蔡某某在九曲营路一家茶楼见面，郝某某冒充刘某甲出具了6万元的借条，其和蒋某某在担保人处签字，被害人蔡某某将已扣除了18000元利息的借款42000元给了郝某某，借款后，其曾交给郝某某8000元用于支付利息，郝某某也向被害人蔡某某还过钱；过了几天，其因自己还债需要而电话联系被害人蔡某某借款3万元，被害人蔡某某称要由刘某甲出面借款，其遂联系郝某某帮忙借款3万元，次日，其与郝某某等人在之前借款的地点与被害人蔡某某碰面，并由郝某某以刘某甲的名义出具借条，其作为担保人在借条上签了字，该3万元不算利息，事后，被害人蔡某某按房产证的地址去找过刘某甲，以及其让郝某某冒充刘某甲借钱的目的是让债权人找刘某甲讨债以报复刘某甲的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人施某甲辩称2009年10月22日，其从被害人蔡某某处拿到的钱款仅为42000元，其余18000元当时作为利息被扣除，且之后已归还过2万2、3千元；辩护人提出不能仅根据借条认定被告人施某甲于2009年10月22日从被害人蔡某某处骗取的钱款数额，在被告人施某甲的供述与被害人蔡某某的陈述相互矛盾的情况下，应根据“疑点利益归于被告”原则，就低认定被告人施某甲的诈骗数额，经查，1）借条系借贷双方记载借款数额等内容的凭证，被告人施某甲等人出具借款金额为6万元的借条即对收到6万元予以确认，现被告人施某甲对实际取得的借款数额提出异议，但未提供相应的证据予以证实，不足以推翻借条所确认的款项数额，且被害人蔡某某的陈述及借条相互印证，足以证实2009年10月22日，被告人施某甲等人以借为名从被害人蔡某某处取得钱款6万元；2）被告人施某甲的供述与被害人蔡某某的陈述相互印证的部分仅能证实被告人施某甲等人通过支付利息或者还款的方式归还被害人蔡某某人民币6000元，被告人施某甲关于已归还的金额超过6000元的辩解亦未提供证据予以证实。综上，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
被告人施某甲辩称10月27日借款前，被害人蔡某某已明知郝某某并非刘某甲，但仍要求郝某某以刘某甲的名义借款；辩护人提出该笔借款是被害人蔡某某主动要求以“刘某甲”为借款人的，经查，被害人蔡某某作为出借人，必然会在出借款项时核实借款人的身份情况，以确保其能够收回出借款项，被告人施某甲的上述辩解及辩护人的上述辩护意见，既得不到被害人蔡某某陈述的印证，亦与出借人必然持有的谨慎态度相矛盾，本院不予采纳。
被告人施某甲辩称已归还过10月27日的借款中的7000元，经查，被告人施某甲的供述与被害人蔡某某的陈述相互印证的部分仅能证实被告人施某甲等人归还被害人蔡某某人民币3200元，被告人施某甲关于已归还的金额超过3200元的辩解亦未提供证据予以证实，本院不予采纳。
（二）、2013年3月，被告人施某甲在杭州市余杭区临平街道新大地某号被害人魏某某的服装店内与被害人魏某某聊天期间得知被害人魏某某的女儿在本地就学的事宜尚未落实，遂采用聊天、请被害人到家中玩耍、认干亲等方式获得被害人魏某某的信任，并虚构能托关系帮忙找学校，但需向教育局领导送礼的事实，从被害人魏某某处骗取人民币6800元。
同年5月，被告人施某甲再次以方便小孩上学为由游说被害人魏某某在本地购买二手房，并虚构华立和郡某单元1＊＊2室的房东欲出售房屋，但需要交付定金的事实，从被害人魏某某处骗取人民币8000元。之后，被告人施某甲关闭电话，更换电话卡，致使被害人魏某某无法与其联系。
案发后，被告人施某甲的亲属于2013年10月18日代为退赔被害人魏某某5000元，取得被害人魏某某对被告人施某甲的谅解。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人魏某某的陈述、辨认笔录及照片，证实2013年3月中旬左右的一天中午，自称施国美的被告人施某甲到其位于杭州市余杭区临平街道新大地某号的服装店内挑衣服，并在聊天过程中得知其担心女儿在本地就读初中的问题无法落实，被告人施某甲遂称认识教育局的人，可以帮忙联系落实，两人遂互留电话，被告人施某甲还告诉了其家庭住址，之后，被告人施某甲常到其店中玩，双方渐渐熟悉，3月底4月初，被告人施某甲向其提出找人帮忙落实其女儿的就读问题需要送6000元红包，见其犹豫，被告人施某甲主动提出带其到家中玩以取得其的信任，当晚，其一家人到被告人施某甲位于华立和郡某单元7＊2室的家中玩，期间，被告人施某甲又提及要送6000元红包，并主动提出认其的女儿做干女儿，还表示可以先帮其垫付红包钱，次日中午，被告人施某甲到其店中称已送了6800元红包，其遂将2013年4月9日从银行取出的6000元钱以及店内的营业款800元，共计6800元交给被告人施某甲，之后，其也曾询问过女儿读书的事，被告人施某甲称只要带其跟教育局的领导见个面就可以了；之后，被告人施某甲又以购房后其儿子读书就不用托关系为由，多次劝说其在临平购房，并提供被告人施某甲家楼上的房东因夫妻离婚欲出售房屋的信息，见其有点心动，又提出可以借钱给其买房，5月的一天，被告人施某甲向其提出购房要先付2、3万元定金，其称没钱，被告人施某甲遂怂恿其借款，5月12日下午，被告人施某甲得知其不愿找人借款，遂提出其有多少钱就先拿出多少钱，不足部分由被告人施某甲垫付，并从其处拿走8000元作为定金，事后，其曾提出要去看看房子，被告人施某甲称房子的结构跟被告人施某甲家一模一样，不用看，之后，被告人施某甲在5月底的一天早上以没钱看病为由向其借款500元后就再未找过其，其打电话询问女儿上学及购房的情况时，被告人施某甲也总是找理由推脱，后来干脆不接其电话，其到被告人施某甲家找被告人施某甲时发现房东贴出通知称已经换锁，其才意识到被骗，遂向公安机关报案的事实；2、证人刘某乙（被害人魏某某的丈夫）的证言、辨认笔录及照片，证实2013年3月的一天，其在其妻子开设的服装店内听到自称施国美的被告人施某甲与其妻子聊天时称认识教育局的人，可以帮忙托关系让其女儿在临平读书，并与其妻子互留了电话，后被告人施某甲经常到其妻子的服装店去，并称要送6000元的红包给教育局的领导，为了获取信任，还提出可以到被告人施某甲家去看看，一天晚上，其一家四口到被告人施某甲家中做客，期间，被告人施某甲又提出要送6000元红包，第二天中午，被告人施某甲到服装店内称已送了6800元红包，其妻子遂将6800元钱交给被告人施某甲，后其曾询问女儿读书的事，被告人施某甲称已经办好，还提出让其买个房子以便落实其儿子的读书问题，并称其住处九楼有房子要卖，过了二三天，其妻子告诉其交给被告人施某甲8000元钱作为买房子的手续费，之后又听其妻子称被告人施某甲以看病为由向其妻子拿了300元钱，6月底7月初，其妻子称联系不到被告人施某甲，7月4日晚，其与妻子等人到被告人施某甲居住的华立和郡7楼，发现房东称已换锁的通知及水电费的催缴单，才发现被骗的事实；3、证人周某某的证言，证实从2012年夏天开始，其和被告人施某甲租住在华立和郡某幢7＊2室，被告人施某甲没有固定工作，有时帮亲戚朋友打打杂，被告人施某甲没有向其提起过要帮助别人落实就学、购房，也没有提及过有一个叫“二丫”的朋友，以及被告人施某甲的手机号码为13＊＊＊＊＊＊＊＊8的事实；4、证人邹某某的证言，证实2013年8月8日，民警从临平街道某房间带走了一名用名字为“施某甲”的驾驶证登记入住的女子，当时，该女子的衣物、皮夹以及“施某甲”的驾驶证留在了房间里，皮夹里有卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5677的农业银行卡、卡号为6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊066的工商银行卡、卡号为5289＊＊＊＊＊＊＊＊＊496的广发银行卡、卡号为5201＊＊＊＊＊＊＊＊＊569的中信银行卡各一张的事实；5、证人金某某的证言，证实其位于杭州市余杭区临平东湖路华立和郡某单元1＊＊2室的房屋是通过中介公司出租给王某的，其从未发布过出售信息，也不认识叫施某甲的女子的事实；6、接受证据清单、笔记本复印件、银行对账单，证实被害人魏某某向公安机关提交了笔记本复印件及银行对账单，其中笔记本上记载3月底付6800元弄小孩子读书，5月12日下午4时15分付8000元弄房子，5月底给300元看病，银行对账单显示账号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4862，户名为魏某某的农村合作银行账户于2013年4月9日分两次分别取现5000元、1000元的事实；7、调取证据清单及照片，证实公安机从临平街道某宾馆调取卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5677的中国农业银行卡一张；8、中国农业银行合约信息查询、账户交易明细，证实卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5677的农业银行卡系被告人施某甲所有，该卡系2013年5月18日开卡的事实；9、提取说明、通话记录及情况说明，证实公安机关调取了号码为138＊＊＊＊****的电话的通话记录，该号码的通话记录是从2013年6月27日开始的事实；10、收条，证实被害人魏某某收到被告人施某甲的弟弟施某乙赔付的5000元，并对被告人施某甲表示谅解的事实；11、户籍证明，证实被告人施某甲的身份情况；12、抓获、破案经过，证实本案侦破经过以及被告人施某甲系被动归案的事实；13、被告人施某甲的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2013年2、3月份，其在临平新大地一家服装店认识店主被害人魏某某，在聊天过程中得知被害人魏某某给女儿找学校读书时遇到了困难，其称可以帮忙去问问，并称可能要送点东西，被害人魏某某夫妻表示同意，后其找安徽女子“二丫”帮忙，并电话告知被害人魏某某已找好人帮忙，次日要给帮忙的人买礼品的钱，被害人魏某某让其垫付，其又电话联系“二丫”到华立和郡楼下拿钱，并将其家中所有的5000元现金及当天从农业银行卡内取的3000元钱，共计8000元交给“二丫”，给钱的时间是2013年2、3月份，隔天中午，其到被害人魏某某店内将已送钱的情况告诉被害人魏某某，被害人魏某某因没有钱而只给了其6800元，但后来因为其换了手机卡而导致丢失了“二丫”的电话号码无法联系“二丫”，其也不知道“二丫”的住址，故被害人魏某某女儿上学的事也没有办好；之后在4、5月份的一天，被害人魏某某一家到其位于华立和郡的租房探望其，并称为了小孩读书方便欲买房落户，其因听说其租住的华立和郡某单元1＊＊2室的房东欲卖房，故称可以去问问，后其找1＊＊2室的房东询问卖房事宜，对方称要先付10万元定金，其到被害人魏某某的店内将上述情况告知了被害人魏某某，被害人魏某某称先给其3万元，但最终只拿出了6000元现金，并提出让其垫付余下的24000元，但其经考虑后不愿意帮忙垫付钱款，故于次日中午到被害人魏某某的店内退还该6000元，被害人魏某某称跟老公关系不好，不想让老公知道该笔钱被退回，还提出让其帮忙保管，故该6000元钱就一直放在其处；同年4、5月份的一天，其在被害人魏某某的店里接到要求其还透支的银行卡的钱的电话，被害人魏某某给了其300元钱用于归还广发银行的透支款，后其曾提出还300元钱，但被害人魏某某称不用还了，之后，其因为做生意与他人发生纠纷，故关闭手机并躲藏了起来，没有再与被害人魏某某联系，以及其是用138＊＊＊＊****的电话号码或者一个“187”开头的号码与“二丫”联系的，“二丫”的电话好像是“137”开头的，其帮忙垫付的钱款是从农业银行卡内取的，该卡在其被抓时落在了临平某宾馆，另证实其在归案之初供认以送礼为名从被害人魏某某处拿取了8000元。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人施某甲辩称2013年3月从被害人魏某某处拿的6800元已交给“二丫”让“二丫”帮忙托关系解决被害人魏某某女儿的上学问题，但事后其无法联系“二丫”，故没有将被害人魏某某女儿的上学问题落实，经查，被告人施某甲既未提供证据证明其上述辩解，也无法说明“二丫”的姓名、住址、联系方式等具体信息，在此种情况下，其托“二丫”帮忙落实被害人魏某某女儿的就学事宜不符合常理，且其关于在2013年2、3月份交给“二丫”的其垫付的8000元款项中的3000元系当天从自己的农业银行卡（该款在其被抓时落在了临平某宾馆）内取款的辩解与上述农业银行卡系2013年5月18日才开卡的事实矛盾，其称曾联系过“二丫”的手机号码也是2013年6月27日开始才有通话记录，结合被告人施某甲实际并未帮助被害人魏某某的女儿落实好就学事宜，且之后关闭电话，更换电话卡，致使被害人魏某某无法与其联系等事实，足以认定被告人施某甲系以虚构能托关系帮忙找学校，但需向教育局领导送礼的事实从被害人魏某某处骗取钱款。上述辩解，本院不予采纳。
被告人施某甲辩称2013年5月，其从被害人魏某某处拿取了6000元买房押金，之后因没有谈成，其曾将上述钱款还给被害人魏某某，但被害人魏某某称与丈夫关系不好，该笔钱先存在其处，经查，1）华立和郡某单元1＊＊2室的房东金某某证实其从未发布过出售信息，也不认识叫施某甲的女子，且该房系出租房，被告人施某甲称曾询问过房东，得知房东欲出售房屋，并要求先付10万元定金的供述与上述证言相互矛盾，且在房东要求支付10万元定金的情况下，被告人施某甲仅从被害人魏某某处拿得几千元定金，并愿意帮认识才数月的被害人魏某某垫付大额款项亦不符合常理，结合上述款项仍在被告人施某甲处，且之后，被告人施某甲关闭电话，更换电话卡，致使被害人魏某某无法与其联系等事实，足以证实被告人施某甲虚构华立和郡某单元1＊＊2室的房东欲出售房屋，但需要交付定金的事实从被害人魏某某处骗取钱款；2）被告人施某甲系以虚构需要交付定金的事实从被害人魏某某处骗取钱款，且其关于曾将上述钱款还给被害人魏某某，但被害人魏某某称与丈夫关系不好，该笔钱先存在其处的辩解亦得不到被害人魏某某陈述的印证。上述辩解，本院均不予采纳。
辩护人提出指控被告人施某甲以买房需要交付定金为由从被害人魏某某处拿取8000元的证据仅有被害人魏某某的陈述以及被害人魏某某的丈夫从被害人魏某某处得知的传来证据，故不应认定该节中被告人施某甲从被害人魏某某处获得8000元，经查，在案的被害人魏某某的陈述、证人刘某乙的证言以及被害人魏某某向公安机关提交的记载有“5月12日下午4时15分付8000元弄房子”的内容的笔记本相互印证，结合被告人施某甲在归案之初曾供认以送礼为名从被害人魏某某处拿取了8000元的事实，足以认定被告人施某甲以买房需要交付定金为由从被害人魏某某处骗取8000元。上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人施某甲伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人施某甲辩称10月27日的款项是借款，辩护人提出被告人施某甲作为10月27日借款的担保人，其也是清偿债务的主体之一，故被告人施某甲没有非法占有的主观故意，认定该节系诈骗的证据不足，经查，被告人施某甲系在自己向被害人蔡某某借款被拒的情况下才找郝某某冒充刘某甲向被害人蔡某某借钱，且其明确供认让郝某某冒充刘某甲借钱的目的是让债权人找刘某甲讨债以报复刘某甲即其借款时就抱有不还款的故意，故其对上述款项具有非法占有的故意，且采用虚构郝某某系“刘某甲”，可以用刘某甲所有的房屋作为抵押物的事实骗取被害人蔡某某的信任而“出借”款项，其行为构成诈骗罪。上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人施某甲的亲属代为退出部分违法所得，取得被害人魏某某对被告人施某甲的谅解，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。但辩护人关于被告人施某甲当庭自愿认罪的辩护意见与被告人施某甲的庭审表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人施某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月9日起至2016年6月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人施某甲退赔违法所得人民币八万零八百元，发还被害人蔡某某；退赔违法所得人民币九千八百元，发还被害人魏某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 章银凤
人民陪审员 张杏英
二〇一四年三月二十日
书 记 员 韩 骏