安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）滁刑终字第00203号
原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1971年6月20日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，个体工商户。2012年9月5日被抓获归案，同年9月20日因涉嫌犯盗窃罪被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年9月29日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人李家顺，安徽会峰律师事务所律师。
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人张某犯盗窃罪一案，于2013年8月1日作出（2013）琅刑初字第00112号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员张杏喜、代理检察员钱佳出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人李家顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年，被告人张某与在滁州市琅琊区南湖花园步行“洗头房”工作的被害人王某相识，二人于2010年底至2011年上半年间同居。2010年12月1日，张某陪同王某在中国工商银行滁州东南支行办理了一张卡号为×××6317的银行卡（以下简称317卡），由王某私设密码。同年12月25日，张某持王某的身份证私自以王某的名义在中国工商银行滁州琅琊支行办理了一张卡号为×××5412的银行卡（以下简称412卡），由其私设密码。自2010年12月25日至2012年3月1日间，张某多次秘密将其412卡与王某的317卡进行调换。因为两卡外形一致，王某误将其22.3748万元存入张某的412卡，该款均被张某占有。后张某逃匿，公安机关于2012年9月5日将其抓获。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：
1、工商银行个人客户业务申请书等书证：2010年12月25，张某持王某身份证办理了412卡。
2、412卡交易记录：自2010年12月25日至2012年6月6日间，从该卡共计取款22.3748万元。
3、扣押物品清单：公安在张某处扣押317卡一张。
4、银行业务凭证：2012年6月6日，王某在工商银行办理412卡密码修改业务。2012年6月6日，王某在工商银行办理317卡挂失业务。
5、317卡与412卡的对比照片：两张银行卡外观一致。
6、公安机关出具的张某抓获经过及羁押证明：2012年9月5日，张某因涉嫌犯盗窃罪被公安机关抓获，羁押于新疆喀什市看守所。
7、户籍信息：张某的身份情况。
8、中国工商银行个人业务凭证：412卡客户签名为王某。
9、被害人王某陈述：2010年底到2011年上半年，她跟张某在滁州市琅琊区南湖花园步行街小区8幢3楼出租房同居过。二人同居期间，张某没有工作，也没有固定收入。2010年12月份，张某陪同她到中国工商银行办了一张牡丹灵通卡，她没留意卡号，然后她就将自己上班所得工资陆陆续续存进了银行卡。2012年6月6日，她取钱时发现该卡的密码不对，就拿身份证更换密码，然后查询账户，发现她这两年存进银行的钱都被人取走。因为她从未使用过该卡，又到工商银行查询，发现她的名下有二张银行卡，分别为412卡、317卡。银行工作人员告诉她，她所持有的412卡是张某作为她的代理人持她身份证办理的，而她对此并不知情。412卡和张某陪她去办的317卡除卡号不同外，外形均一致。她意识到张某将两张银行卡进行调包，等她把钱存入412卡，张某再偷拿走412卡取款。
10、证人周某证言：张某与王某在一起租住了一段时间。张某偷王某的银行卡并将卡内的钱取走的事，只是事后听王某讲的。王某在店里使用的柜子，张某曾经使用过。
11、被告人张某供述：他与王某于2010年底到2011年上半年租房同居过一段时间。期间，他陪王某在滁州明光路工商银行用王某的身份证办理了一张317卡，密码是王某自己设置。后来他拿王某的身份证到工商银行又办了一张412卡，密码是他设置。被抓获时，王某的317卡在他身上，他的412卡在王某身上。他知道412卡的密码，需要用钱时，就从412卡里取。王某住到店里时，银行卡放在房间里的一个柜子里。他也在那店里住过，有那柜子的钥匙，他就乘王某不在店里的时候，偷偷用钥匙打开王某的柜子，把412卡拿出来取款。2010年到2012年期间，他在滁州没有工作，一直未上班没有经济来源。
原审法院依据被告人供述、证人证言、书证等证据确认上述事实后依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，以被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元；继续追缴赃款22.3748万元，并返还给被害人王某。
上诉人张某及其辩护人提出：张某亲友于二审期间代为张某退还被害人王某19万元，并取得王某的谅解，建议法院从轻处罚，并适用缓刑。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审阶段出现新的量刑情节，建议法院依法判处。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
另查明：二审审理期间，上诉人张某的亲友代为其退赔被害人王某19万元，王某对张某的犯罪行为表示谅解。张某于二审期间对一审判决认定的犯罪事实，供认不讳，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。
认定上述事实的证据有被害人王某的陈述，谅解书、浙江省平阳县司法局社区调查评估意见书等书证及上诉人张某的当庭的供述，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。鉴于张某与被害人王某系同居某，其犯罪行为与其它盗窃犯罪有所区别，犯罪情节较轻，亦无再犯罪的危险，且张某于二审期间认罪、悔罪，积极赔偿王某大部分经济损失，取得王某的谅解，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对其依法予以从轻处罚，并适用缓刑。对滁州市人民检察院的意见，上诉人张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，惟二审期间量刑事实出现新的证据，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00112号刑事判决；
二、上诉人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金三万元（罚金已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈石松
代理审判员 陈 丽
代理审判员 张 伟
二〇一四年一月九日
书 记 员 黄 坤
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。