广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤03刑终2802号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林丰源。
辩护人：赵宝琦，广东华埠律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人林丰源犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年十月三十日作出（2017）粤0303刑初1578号刑事判决。宣判后，原审被告人林丰源不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年3月份以来，被告人林丰源租用本市福田区福华路xx号，在本市龙胜通讯市场一带购入假冒注册商标的“OPPO”牌手机屏幕，再通过其注册的淘宝网店“新希望通讯手机配件”对外销售，以此牟取非法利益。同年12月14日，刘某通过上述网店以人民币530元的价格购买了一块“OPPO”牌R7S型手机屏幕。次日，被告人林丰源即将手机屏幕快递到刘某位于本市罗湖区清水河xx写字楼的住所。2017年1月3日，刘某发现所购手机屏幕系假冒商品后向公安机关举报，公安机关办案民警于当日将被告人林丰源抓获归案，并从其住所缴获用于销售的“OPPO”牌手机屏幕3块(经鉴定均系假冒注册商标的商品，按实际销售价格计算，价格为人民币1718元)。
另查明：2016年8月至2017年1月份期间，被告人林丰源利用上述淘宝网店销售假冒注册商标的“OPPO”牌（“OPPO”商标的商标注册证号码为第10535258号）手机屏幕金额共计人民币343987元。
上述事实有以下证据证明：1.物证：现场查获的假冒手机屏幕；2.书证：鉴定证明、价值证明、商标注册证、报案书、营业执照、授权书、承诺书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、销售记录、身份信息等；3.证人证言：证人刘某等人的证言、抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人林丰源的供述与辩解；5.勘验、检查笔录：现场勘验检查笔录及现场照片；6.电子数据：淘宝网店数据。
原审法院认为，被告人林丰源无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人林丰源如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人林丰源犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林丰源犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。二、现场缴获的假冒“OPPO”牌手机屏幕3块予以没收，由扣押机关依法销毁。
宣判后，原审被告人林丰源向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人减刑、适用缓刑、并降低罚金处罚。上诉事实及理由：上诉人林丰源法律意识不强，系初犯，如实供述案件的相关事实，社会危害性小；上诉人林丰源家庭经济困难，有父母、三个子女需要照顾，家庭无其他经济来源，无力承担罚金。
上诉人林丰源的辩护人补充辩护意见：上诉人的非法经营额应为人民币240770元，另外人民币107312元部分应为没有“OPPO”标志的手机屏幕和配件，一审法院认定的数额有误。
本院经审理查明,公安机关现场查获的标有“OPPO”标志的手机屏幕型号为R7S、R7Plus，上诉人确认型号为R9的手机屏幕上并未标有“OPPO”标志，上诉人淘宝销售记录中带有“OPPO”R9字样的产品的销售记录显示其销售总额为82445元。
原审法院所采信的其他证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人林丰源无视国家法律，明知所销售商品为假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于已销售数额问题。根据公安机关现场查获的三块手机屏幕，标有“OPPO”标志的手机型号为R7S和R7Plus，上诉人在现场查扣物品确认笔录中确认的假冒“OPPO”R9手机屏幕的产品上并未标有“OPPO”标志，上诉人在其淘宝销售记录中有关R9型号手机屏幕是否为假冒“OPPO”手机屏幕的事实亦不确定，根据有利于被告人的原则，本院将上诉人在淘宝销售记录中有关“OPPO”R9手机屏幕的产品的销售金额予以排除。根据上诉人淘宝销售记录中带有“OPPO”R9字样的产品的销售记录显示其销售总额为82445元，故本院认定上诉人的销售金额应为261542元。另外，上诉人主张还有部分销售记录系没有标有“OPPO”标志的手机及配件的销售记录，本院经核对上诉人提交的该表格的销售记录后认定，其提交的主张其他没有使用“OPPO”标志的销售记录与公安机关实际提取并经上诉人签字确认的销售记录的内容一致，且公安机关提取的该相应销售记录中均记载了商品名称有“OPPO”字样，公安机关案发现场查获的“OPPO”R7S和“OPPO”R7Plus两款手机屏幕上均标有“OPPO”标志，且上诉人淘宝销售记录中的相同型号的手机屏幕的销售单价均稳定一致，故本院对上诉人的该项上诉主张不予采信。虽然上诉人主张其销售的部分手机屏幕的图片上产品机身上并未印有“OPPO”标志，但该手机图片上和销售信息上均载明了“OPPO”及相关手机型号的表述，上诉人抗辩其没有使用“OPPO”销售手机屏幕，本院不予采信。原审法院依据上诉人淘宝网“OPPO”商品的销售记录认定上诉人林丰源已销售的假冒注册商标的商品的销售金额为人民币343987元，未将没有“OPPO”标志的R9型号手机屏幕的销售金额予以剔除，故本院予以纠正。
另外，上诉人称其系初犯、偶犯，认罪态度良好，家庭经济负担重，应从轻或者减轻处罚，本院认为，原审法院在量刑时已经综合考虑了上诉人的上述情况，本案二审审理期间上诉人并没有新的证据证实其有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，故对上诉人请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
故，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条第二款的规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院认定上诉人的销售金额为343987元，属于上述“数额巨大”情形，本院经审理纠正原审法院的认定并确认的上诉人的销售金额261542元，亦属于上述“数额巨大”情形，均应适用“判处3年以上7年以下有期徒刑”的量刑幅度，本院二审对上诉人销售金额的认定有所减少，故本院依法调整上诉人并处罚金数额为人民币14万元。
综上，原审判决认定事实部分有误，证据部分认定有误，虽定罪准确，但判决的罚金应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初1578号刑事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初1578号刑事判决第一项；
三、上诉人林丰源犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
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二〇一八年三月十四日
书记员 陆颖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。