广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂南法刑初字第499号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人陈某甲，案发前系茂名市茂南区烟花爆竹有限公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月4日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人郑康均，广东法申律师事务所律师。
辨认人杨济源，广东海法律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2015）490号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪，于2015年10月27日向本院提起公诉，本院于次日立案。本院依法组成合议庭，于2015年12月31日公开开庭进行了第一次审理；茂名市茂南区人民检察院指派检察员黄晓丰出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人郑康均、杨济源到庭参加诉讼。并于2016年1月22日公开开庭进行了第二次审理，茂名市茂南区人民检察院指派检察员黄晓丰出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人郑康均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2014年11月21日至2015年1月18日期间，被告人陈某甲作为茂名市茂南区烟花爆竹有限公司的业务员，利用其可以调出公司爆竹的职务便利，为赚取差价，在明知自己无经营、销售烟花爆竹资质的情况下，私底下隐瞒公司，利用先调货后到清明节期间再结账的时间差，擅自假借“同行调货”的方式，在淡季时分多次从公司仓库以约4.8元／饼的价格调出了24156件爆竹（经鉴定，涉案爆竹合计人民币1348808元），非法储存在茂名市高新区七迳镇七迳村委棉花岭冯某甲等人投资开办的蛇厂里（该蛇厂无经营、销售烟花爆竹的资质），待爆竹销售旺季时，再以约5元／饼的价格销售给有资质的爆竹公司或销售点，从中赚取约0.2元／饼的差价。2015年1月19日，茂名市安全生产监督管理局根据群众举报投诉，当场查获了上述爆竹。
公诉机关认为，被告人陈某甲无视国法，为牟利，明知爆竹系国家管制的易燃易爆危险物品，在未取得经营许可证的情况下擅自调货、屯放爆竹待售，从事非法经营活动，非法经营数额超过5万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。陈某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈某甲主动投案，如实供述的自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人陈某甲对公诉机关的指控无异议。
辩护人郑康均辩称，对公诉机关的指控的罪名没有异议。被告人虽然犯罪，但本案中具有法定从轻或减轻的情节。一、被告人是自首，有自首的情节，公诉机关也确认，根据相关的法律规定，对于自首是可以从轻或减轻处罚；二、被告人在本案中是犯罪未遂，被告人储存在固定的地点，但未对外销售就被查获，未有真正对爆竹进行销售，根据刑法的规定是犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；三、被告人在本案中犯罪较轻，社会危害性较小，被告人取得准备对外的爆竹，是利用工作的便利来调出来的，陈某甲调出来的爆竹是经过正规的爆竹生产，是合格的产品，虽然有部分是不合格的产品，这只是地区对爆竹检验的差异，相对于其他在地下工厂生产销售的产品有区别，社会危害性相对比较小；四、被告人能当庭认罪，悔罪态度好，被告人从主动投案来，向公安机关作了七次的笔录，每次的供述是一致的，供述是稳定的，积极配合庭审，悔罪态度非常好，认识到自己的错误。综上所述，被告人具有多项法定从轻或减轻的情节，请法院对被告人作出公正的判决。
经审理查明，被告人陈某甲原系茂名市茂南区烟花爆竹有限公司的业务员。2014年11月21日至2015年1月18日期间，被告人陈某甲利用其可以调出公司爆竹的职务便利，为赚取差价，在明知自己无经营、销售烟花爆竹资质的情况下，私底下隐瞒公司，利用先调货后到清明节期间再结账的时间差，擅自假借“同行调货”的方式，在淡季时分多次从公司仓库以约4.8元／饼的价格调出了24156件爆竹。被告人陈某甲将上述爆竹储存在无经营、销售烟花爆竹资质的茂名市高新区七迳镇七迳村委棉花岭冯某甲等人投资开办的茂名绿泰养殖专业合作社蛇库内，意欲待爆竹销售旺季时，再以约5元／饼的价格销售给有资质的爆竹公司或销售点，从中赚取约0.2元／饼的差价。2015年1月19日，茂名市安全生产监督管理局根据群众举报投诉，当场查获了上述爆竹，并将扣押的爆竹分散存放在化州市烟花爆竹公司良光仓库、高州市烟花爆竹公司仓库。2015年1月30日，茂名市安全生产监督管理局组织销毁了约6吨不合格的爆竹产品。2015年2月4日，被告人陈某甲到茂名市公安局高新技术产业开发区分局投案自首，该局同日以其非法储存危险物质决定对其处以行政拘留十五天。同月16日，茂名市公安局高新技术产业开发区分局决定对被告人陈某甲非法经营烟花爆竹的行为立案侦查，并于同日决定对陈某甲采取刑事拘留的强制措施。经茂名市物价局价格认证中心鉴定，扣押并储存在高州、化州等地仓库的爆竹价值人民币1348808元。
另查明，茂名市公安局高新技术产业开发区分局于2015年11月19日委托茂名市安全生产监督管理局对扣押的爆竹抽样保存后进行拍卖。茂名市安全生产监督管理局委托茂名市拍卖行对该批爆竹进行拍卖，并于2016年1月5日以944166元的价格成功拍卖，所得拍卖款暂由茂名市拍卖行保管。
以上事实，有如下证据予以证实：
（一）物证、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关决定对本案立案侦查。
2、证明，证实陈某甲、茂名绿泰养殖专业合作社均没有取得《烟花爆竹经营（批发、零售）许可证》，茂名绿泰养殖专业合作社没有被核准存储烟花爆竹。
3、辨认笔录，证实杨某甲辨认不出本案被告人陈某甲，梁某、冯某甲辨认出陈某甲。
4、地点及物证指认，证实陈某甲、何某指认出存放爆竹地点蛇场及存放的爆竹（指认出图中的爆竹系其从茂南烟花爆竹仓司拉到冯某甲蛇场非法储存的爆竹，共存放有79个蛇库，爆竹成本价大概约150万元）；梁某指认出从其公司拉出去的爆竹；冯某甲指认存放爆竹的地点蛇场。
5、到案情况说明、破案经过，证实2015年2月4日，陈某甲主动投案自首。
6、行政处罚决定书、拘留证、逮捕证，证实2015年2月4日陈某甲被行政拘留十五日，2015年2月16日被刑事拘留。
7、茂名市茂南区烟花爆竹有限公司《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》，证实茂名市茂南区烟花爆竹有限公司有资质经营烟花爆竹。
8、通话记录，证实陈某甲和冯某甲于2014.11.1-2015.1.28有通话记录。
9、宜章县长兴爆竹有限公司《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、购销合同、产品检验合格报告、长兴公司向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县长兴爆竹有限公司的爆竹产品经宜章县产商品质量监督检验所、湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心郴州分中心抽样检验所检项目合格；长兴公司向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品“飞龙六角特红炮”数额426523.8元。
10、宜章县志华爆竹有限责任公司《安全生产许可证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、购销合同、特红礼炮检验合格报告、纸箱检验合格报告、宜章县志华爆竹有限责任公司向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县志华爆竹有限责任公司的爆竹产品经宜章县产商品质量监督检验所、郴州市商品质量监督检验所、国家安全生产鄢陵烟花爆竹检测检验中心所检项目合格；宜章县志华爆竹有限责任公司向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品“杨家将系列爆竹”数额1335928.30元。
11、蓝山县永发烟花爆竹厂《安全生产许可证》、《合伙企业营业执照》、《组织机构代码证》、购销合同、爆竹（特红礼炮）、纸箱检验合格报告、蓝山县永发烟花爆竹厂向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实蓝山县永发烟花爆竹厂的爆竹产品经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心、蓝山县质量监督检验及计量检定所所检项目合格；蓝山县永发烟花爆竹厂向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品数额426087.5元。
12、宜章县阿龙爆竹厂《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产标准化证书》、购销合同、特红礼炮、纸箱检验合格报告、宜章县阿龙爆竹厂向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县阿龙爆竹厂的爆竹产品经宜章县产商品质量监督检验所所检项目合格；宜章县阿龙爆竹厂向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品数额269560元。
13、宜章县元利爆竹厂《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、购销合同、鞭炮及纸箱的检验合格报告、宜章县阿龙爆竹厂向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县元利爆竹厂的爆竹产品经湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心郴州分中心、郴州市产商品质量监督检验所、宜章县产商品质量监督检验所所检项目合格；宜章县元利爆竹厂向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品胜丰精品特红炮数额1224073.6元。
14、宜章县宏达爆竹厂《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、购销合同、特红礼炮、纸箱检验合格报告、宜章县宏达爆竹厂向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县宏达爆竹厂的爆竹产品经湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心郴州分中心所检项目合格；宜章县宏达爆竹厂向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品好运来莽仔特红炮数额138011.64元。
15、宜章县泉兴爆竹有限公司《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、购销合同、特红礼炮、纸箱检验合格报告、宜章县泉兴爆竹有限公司向茂南烟花爆竹公司的销售清单、证明材料，证实宜章县泉兴爆竹有限公司的爆竹产品经宜章县产商品质量监督检验所、湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心郴州分中心所检项目合格；宜章县宏达爆竹厂向茂南烟花爆竹公司销售爆竹制品数额364910.05元。
16、宜章县进财爆竹厂《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、购销合同、特红皇红兴旺、纸箱检验合格报告。
17、宜章县湘南烟花爆竹厂《安全生产许可证》、《营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产标准化证书》、购销合同、特红炮、纸箱检验合格报告。
18、茂南烟花爆竹公司2014年度即8月23日至2015年1月25日爆竹来货汇总表、来货明细清单，证实从宜章县元利爆竹厂等九个爆竹公司进货合计5487581.79元。
19、证明材料、爆竹货物清单，证实经茂南烟花爆竹公司调查，根据陈某甲在公司仓库出仓爆竹清单统计，结合厂家购进品种的爆竹来货价得出：陈某甲私自从公司拉出的爆竹总额为1448673.38元，附《爆竹货物清单》9页明细表。
20、汇款收据、银行客户回单，证实茂南烟花爆竹公司汇款给元利、长兴、志华、进才、湘南等爆竹厂购买爆竹的汇款记录。
21、存放爆竹货物清单，证实扣押涉案的爆竹被分散存放在化州市烟花爆竹公司良光仓库、高州烟花爆竹公司仓库。
22、销毁爆竹现场情况确认签名表、不合格爆竹制品约6吨现场销毁照片、养蛇场照片、爆竹存放现场照片等。
23、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证实陈某甲已达刑事责任年龄，其无违法犯罪记录。
24、证明，茂南烟花爆竹公司证明陈某甲于2011年8月受雇于该公司，职责是负责公司爆竹销售业务以及兼管公司仓库夜间管理，业务范围包括：茂南区有资质的爆竹销售点以及茂名市有资质的销售点和同行间的爆竹调货。
25、茂南烟花爆竹公司员工名单及职责表，证实该公司有业务员陈某甲，职责是负责公司爆竹销售业务以及兼管公司仓库夜间管理。
26、陈某甲对爆竹货物清单的辨认材料，证实陈某甲能从爆竹货物清单里辨认出涉及的7家爆竹厂和爆竹种类制品，也确认这些爆竹制品是其从公司仓库私下转运至蛇场储存，但陈某甲对爆竹具体数量无法完全辨认清楚，陈某甲认可并确认物价部门对涉案爆竹的数量认定和拍价（1348808元）
27、粤K×××××车辆信息，证实无法查询到该汽车的信息。
28、拍卖材料，证实扣押的爆竹经拍卖，以94.4166万元成交，拍卖款暂在茂名市拍卖行保管。
（二）鉴定意见
1、广东省质量监督烟花爆竹检验站出具7份报告，证实好运来特红炮爆竹、杨家将特红皇爆竹、泉兴特红炮爆竹、胜丰富贵红爆竹、精品七彩炮王爆竹、杨家将六角特红炮爆竹、飞龙六角特红炮爆竹符合标准要求。
2、广东省质量监督烟花爆竹检验站出具4份报告，证实飞龙六角特红炮爆竹、杨家将六角特红炮爆竹标志不符合标准要求，杨家将特红皇爆竹、杨家将六角炮爆竹引燃时间不符合标准要求。
3、《涉案非法经营爆竹的价格鉴定结论书》，证实涉案爆竹合计1348808元。
（三）现场勘验检查笔录
证实公安机关于2015年1月27日10时8分至11时8分对七迳镇棉花岭茂名绿泰养殖专业合作社（冯某乙养蛇场）进行勘验，每间平房占地面积约9平方米，嫌疑人利用养蛇场内部平房存储烟花爆竹，共储存79间平房。烟花爆竹已搬空。
（四）视听资料
同步录音录像，证实侦查人员讯问过程合法。
（五）证人证言
1、证人梁某的陈述，证实其陈述陈某甲利用“同行调货”私自屯放爆竹，待销售旺季准备销售以赚取差价的事实。
2、证人劳某的陈述，证实其陈述陈某甲利用业务员和仓管员的便利，假借“同行调货”从公司仓库调出约150万元的爆竹到涉案蛇场屯放的事实。
3、证人冯某甲的陈述，证实其陈述其是七迳镇七迳供销社的主任，其有20多个曾经的属下，都在七迳镇销售烟花爆竹，都有合法的资质（公安机关、安监局的资质备案），七迳镇划分到茂名市高新区，之前又不属于茂港区，也不属于电白区，使得其20多个属下想通过其在茂名市寻找来货报价低的烟花爆竹，故这20多个属下来找其交谈。他们向其反映：电白区拿货价钱要7.5元／并，来货价钱太高，实在没办法做下去了，所以他们才想到其，要求其去找茂名市区内有资质的烟花爆竹公司有无价钱便宜的、质量合格的烟花爆竹。作为供销社一个老主任来说，其对上述人员反映的问题很重视，所以其就想到了茂名市茂南区烟花爆竹公司毗邻七迳镇，方便配送，而且价格合适，报价才6元／并，所以其就决定和茂名市茂南区烟花爆竹公司联系。大约在2014年10月底至11月初的某日的上午，其去到茂名市茂南区烟花爆竹公司，找到该公司的总经理梁某商谈，想从该公司那里配送烟花爆竹给七迳镇有资质的烟花爆竹零售商，供销社做为中间人，从中收取爆竹销售额的5%作为业务及市场管理费，当时梁某也想进入七迳市场，但对方不熟七迳市场，也需要七迳供销社联系七迳市场的烟花爆竹零售商，所双方就谈妥了。其和梁某谈的是总体思路和大体规划，具体操作梁某说派业务员陈某甲和其联系。当时其与陈某甲谈，必须要配送合格的、好的烟花爆竹给七迳市场，其要求陈某甲提供一点点爆竹样品（但当时没谈样品一共有多少件，其认为一个公司的爆竹样板最多8到10件左右），到时给烟花爆竹零售商来试爆，看看爆竹效果怎么样。陈某甲就说要找个安全地方来试爆，其就带陈某甲到其位于七迳村委棉花岭的蛇场（因为其觉得蛇场周边有很多空旷的地方可以试爆），让对方把爆竹样品放在蛇场后一排的蛇库，后来陈某甲就安排人拉爆竹样品储存在其蛇场，所以其认为蛇库就储存一些爆竹样品，最多8到10件。没想到陈某甲会储存如此大量的爆竹到蛇场，案发后其打电话问梁某，梁某说也不知道。2014年11月中旬（具体时间不记得）其带陈某甲到蛇场时介绍看管蛇场的何某给陈某甲认识，其跟何某说：“何叔，这个是茂南区烟花爆竹有限公司的老板，以后他会拉一点爆竹样品到后几排没有养蛇的蛇库存放，你就给他放”，当时陈某甲并没有拉爆竹样品进去。后来陈某甲就自己偷偷拉爆竹进去蛇场了，每次拉爆竹也没有告诉其，其不清楚陈某甲是用什么车请什么人把爆竹拉到蛇场的，也不清楚陈某甲拉了如此多的爆竹到蛇场储存，其平时很少进蛇场的，加上其供销社也没办好相关手续，还没到组织烟花爆竹零售商试爆的时候，所以直到案发被政府查后，其才知道陈某甲储存了大批爆竹到蛇场。其从没主动联系过陈某甲，因为对方只是一个业务员，其一般都是直接和梁某联系的，那次带陈某甲到蛇场储存爆竹样品，也是陈某甲联系其的，事后双方再也没联系过。后来（具体时间不记得了，好像是2014年12月左右）梁某给过一次电话其，问其办好了相关烟花爆竹经营的手续没有，其说还没有，正在办，等办好再联系对方。
4、证人李某甲的证言，证实其陈述系高新区安监局工作人员，冯某甲没有口头或者书面向高新安监局申请过经营销售烟花爆竹的资质。
5、证人李某乙的证言，证实其陈述其系七迳镇李某乙烟花爆竹销售点负责人，其销售点有合法齐全的销售烟花爆竹的资质。其认识冯某甲，2014、2015年冯某甲没有私下向其推销过烟花爆竹，也没有茂南烟花爆竹公司的业务员找过其推销烟花爆竹产品。
6、证人冯某乙的证言，证实其陈述系涉案蛇场法人代表，其只听过大哥冯某甲说是茂南烟花爆竹公司拉过来的爆竹样板，暂时存放一下，第二天就拉走。具体数量其不清楚。蛇场没有相关储存易燃易爆物品的资质和相关手续。
7、证人杨某甲的证言，证实其陈述系涉案蛇场养蛇工，其不知道涉案蛇场储存的爆竹是哪里来的，其白天上班，白天没有见过有人拉爆竹来蛇场。蛇场没有经营烟花爆竹的资质。
8、证人何某的证言，证实其陈述因其没有工作，其朋友“亚兵”说给其找了一份工作，该份工作是帮人养蛇的，叫其到七迳上班，其看工资待遇不错，就同意了。2014年9月2日“亚兵”就带其找到冯某乙，冯某乙把其带到坡口岭养蛇场，里面有很多养蛇的屋子，于是其就在那里上班了。该蛇场是冯某乙和冯某甲两兄弟一起经营的，其到那里打工的时候蛇场已经有一个工人了，叫杨某甲；到了10月份，杨某甲又叫了一个他同村的16岁左右的少年冯某丙到那里帮忙干活，冯某乙和冯某甲有时都会到蛇场看看，每个月冯某乙都会拿工资到蛇场发给三人。到了11月底的一天晚上（具体时间不记得了），冯某甲带了一辆装满爆竹的工具车到蛇场，当时冯某甲对其说：“现在我将钥匙交给你，以后有人拉爆竹到蛇场，我就会打电话给你或杨某甲，你就开门让他们卸货就可以了”，当时杨某甲和冯某丙也在场。说完冯某甲就走了，那辆拉爆竹来的货车司机和四名带来的工人就将那车爆竹卸进后面那四排蛇屋，当晚装满了两蛇屋。卸完后，就开车走了，杨某甲就锁好门，将钥匙交给其保管。之后每隔两三晚就会有车拉爆竹过来，有时一车，有时两、三车，每次拉爆竹过来冯某甲用号码为137××××5862的手机打电话给其或打电话给杨某甲开门给他们卸货，其印象中好像拉了十六七车爆竹来蛇场，其中有三次是大货车拉来的，其它的都是工具车拉来的，这样一直持续了十多个晚上，他们一来到其就开门给他们卸货，卸货后都是杨某甲负责锁门，杨某甲锁门后就把钥匙交给其，其数了一下后面四排八座蛇屋共七十九间小蛇屋（每间约4平方米）全部装满了爆竹，箱式工具车每次拉爆竹来蛇场都是晚上19时至20时左右，大货车每次拉爆竹到蛇场都是19时至21时许。每次都是冯某甲打电话给其或杨某甲的。因为运爆竹过来都是冯某甲负责叫其开门看管的。每次都是冯某甲打电话给杨某甲或电话给其，说有人来拉爆竹，要求其二人打开门让他们自己拉，进出货都不用记数。储存在蛇场的爆竹运出去过三次，每次都是那台贴着中国烟草箱式工具车来拉，第一次是2014年12月底，第二次是2015年1月初，最后一次是2015年1月十几号（具体日期和时间记不清了，每次从蛇场拉爆竹出去都是晚上天黑以后，大约是19时至20时左右），每次都是同一个司机和四个搬运工来运货出去，每次都拉30、40箱爆竹，具体规格和数量不清楚。
9、证人冯某丙的证言，证实其陈述其案发时已辞职，曾经听何某说过有车拉过几车爆竹到蛇场，但其没有亲眼看见，也没去看过放爆竹的蛇库。
10、证人李某丙的证人，证实其陈述系长兴爆竹公司法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了飞龙六角特红炮及六角炮系列等产品约42万。其公司所有的“飞龙六角特红炮”爆竹制品都是通过湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心郴州分中心检验、湖南质量技术监督局监制检验的，都为合格产品。
11、证人杨某乙的证言，证实其陈述系宜章县志华爆竹公司法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了杨家将特红皇、杨家将六角特红、杨家将礼炮等产品约1335928元。其公司所有的爆竹制品都是通过湖南宜章县质量监督检测及计量检定所、湖南郴州市质量技术监督局监制检验的，都为合格产品。
12、证人王某的证言，证实其陈述系蓝山县永发烟花爆竹厂法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了爆竹产品约42万。其公司所有的爆竹制品都是合格产品，有当地权威机构检验检测。
13、证人陈某乙的证言，证实其陈述系宜章县阿龙爆竹厂法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了爆竹产品约26万。公司所有的爆竹制品都是合格产品，有当地权威机构检验检测。
14、证人廖某的证言，证实其陈述系宜章县元利爆竹厂法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了爆竹产品约122万。其公司所有的爆竹制品“胜丰精品大红爆”都是合格产品，有当地权威机构检验检测。
15、证人文某的证言，证实其陈述系宜章县宏达爆竹厂法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了爆竹产品约13万。其公司所有的爆竹制品“好运来莽仔特红炮”都是合格产品，有当地权威机构检验检测。
16、证人姚某的证言，证实其陈述系宜章县泉兴爆竹有限公司法人代表，其公司向茂南烟花爆竹公司销售了爆竹产品约36万。其公司所有的爆竹制品都是合格产品，有当地权威机构检验检测。
（八）被告人的供述和辩解
被告人陈某甲的供述和辩解，证实其供述自己没有取得爆竹经营许可，但利用自己身为茂名市茂南区烟花爆竹公司业务员的身份，假借“同行调货”，在淡季先后私自调取约价值150万元的爆竹到冯某乙养蛇场的平房屯放，待年底升价了，再销售出去以赚取差价约3万元的事实。其称自己放大批量的爆竹到冯某乙养蛇场，冯某乙不知情，只知道是放了些样板爆竹，其是利用冯某乙和公司洽谈爆竹销售合作，且公司委托其负责跟进该合作事项的便利。爆竹尚未销售出去就案发被查扣。详细如下：
其于2013年年初开始在茂名市茂南烟花爆竹公司做业务员，负责茂南片区的业务，按照公司内部的规定，对其他烟花爆竹公司调货是淡季的价格大概是4.7元、4.8元一并，旺季（过年、清明时期）大概是5.2元一并，对零售商的价格就是6元至到7.5元不等，这个具体价格是业务员和零售商商议定的。因为公司对公司互相调货的价格和对零售商出货的价格有1元多以上的差价，其作为业务员的基本工资是1200元一个月，业务提成是3%，就是对外销售100元的烟花爆竹，就能提成3元，提成加上工资的钱都很少，其看准了公司与公司相互调货过程中，会有一定的空间让其私人得到好处，所以就想到了一个隐瞒公司并且自己也可以得到好处的方法，就是通过有资质的公司与公司相互调货的方式从茂南烟花爆竹公司拿到淡季绝对低价格的爆竹私人储存好，一旦到了旺季爆竹涨价，就将储存的爆竹以高点的价格出给那些有资质的公司或销售点，而其回给公司的数是以淡季的价格来计算的，中间的差价将会落入其私人的腰包。2014年10月初的时候，七迳镇供销社主任冯某甲来到其公司找到其公司经理梁某说七迳镇有零售点想要拿爆竹，看能不能在其公司拿货，梁某也想开发高新区的市场，看能不能打开，就向冯某甲提出，七迳镇的零售商必须要拿到烟花爆竹零售点的经营许可，再帮其公司到七迳镇安监局、公安局备案才能给七迳镇的零售点配送烟花爆竹。大约是2014年11月18日（具体时间记不清楚了），其开始以公司调货的名义在公司出货，出了几件货样板货放在其车上，大概在19日，其联系了冯某甲，想把在公司调出来的爆竹样板给冯某甲看看，当时对方说在七迳镇七迳村委棉花岭有个蛇场，让其开车进去，10月份开始其已经和冯某甲联系过几次，也已经去过蛇场玩过几次，当时蛇场还未建好，其看到蛇场里面很多空房子，就已经有把烟花爆竹存到在蛇场里面的空房子里面的想法了。19日当天其去到蛇场，没有见到冯某甲，对方让其把样板随便找个空地放好，其就把几件样板爆竹放在蛇房后面的第一间空房，其就打电话告诉对方有几件样板爆竹丢在一间蛇房里面了。然后其就去和蛇场的员工说，经冯某甲同意其丢了几件货在一间空房里面，叫员工不要理其的货，但是没有说是什么货，员工们也答应了。大概在2014生11月21日晚上其在公司以公司调贷的名义在公司出了三车还是四车的爆竹（具体多少车多少货记不清楚了），然后雇了三四个司机把爆竹拉到七迳镇七迳村委棉花岭的冯某甲蛇场里面，当晚其把爆竹分了5间房存放，各种规格的都有，其大概分了一下规格来存放。当晚其就买了很多把锁（具体数目不记得了），把蛇场后面四排的空房子（约80间）全部锁了起来，过了两天其自己又买了一道门把蛇场后背的那个后门装了上去，把进入蛇场后面的路封了起来。后来有时每天晚上，有时隔天晚上，有时隔两个晚上其就在公司以公司调货的名义出货，有时雇大台点的车，有时雇小台点的车，有时雇1辆，有时雇几辆，不固定要拉多少货，有时多点有时少点，直到2014年1月19日17时许，蛇场因储存烟花爆竹而被公安机关和高新区环保安监局查获，其用了79个蛇库来存放爆竹。因为其是公司业务员，其就可以有调货的权力。但是这个权力只限于有资质的公司之间互相调货，（这里所讲的资质就是：这个公司必须有烟花爆竹经营许可证以及运输危险物品的相关许可证）。但是，其私自将该批爆竹转移到冯某甲的蛇场储存，一塞蛇场没有资质，二来是其自己私下的行为，三来蛇场也没有任何爆竹储存、经营等许可证。其都是去高速入口（茂名市区高水路上沈海高速入口）附近的加油站找空的危运车，问司机们有没有兴趣帮其拉货，一般都是拉货的时候司机才知道拉烟花爆竹，但是司机基本上都是危运车，可以拉烟花爆竹，所以也愿意帮其拉烟花爆竹。其付给一个司机200多至300多元的酬劳费，司机就负责出车帮其把爆竹在公司仓库拉到蛇场，其再在开发区、火车站等地找几个外省人帮其装卸烟花爆竹，其付给工人100多200多元一个人作为酬劳。因为车、司机、搬运工都是临时找的，其都不会记他们的车牌号码，他们的其他情况的。运输的车4米到7米长的都有，具体其也没有量过；货少的时候其就用车牌号是粤K×××××五十铃的箱式工具车（车门旁边有贴着中国烟草四个字），自己开车拉到蛇场。请司机和工人其大概花了一万元人民币，费用是其自己出的。按往年经验肯定没问题，因为其之前春节能帮销出300多万的爆竹出去的。所以屯的150万爆竹销售出去应该不是问题。其和七迳供销社的主任，也就是蛇场的蛇主冯某甲之前有商量过，等冯某甲在七迳办到相关爆竹销售相关证件，就销售到七迳镇的，如果销售不出去就拉回茂南销售。其总共转移了二三十次公司爆竹到蛇场。
本身其公司有仓库，这些仓库都是有合法仓储资质的，然后其作为业务员只需要从公司仓库直接调取相关数量烟花爆竹，并做好仓库出货单登记，就互以直接将爆竹销售到其它合法资质的公司或销售点销售（所谓合法资质就是这些公司销售点必须在公安部门有备案的公司销售点，且有烟花爆竹销售点销售证的公司销售点）。之后其每年都是在过了清明节后和公司进行对账并将所收到的货款交给公司入账，一般一年只交一次，都是向经理梁某及财务进行对账和钱款交收的。
冯某甲帮公司销售爆竹，是梁某答应他提成是5%。我不知道为何有爆竹检查出不合格。公司进货的烟花爆竹都是有正规手续的。事实上爆竹全部没有销售出去就被查封了，即便全部销售出去也不过3万元的好处。
粤K×××××的箱式工具车是其借用其叔叔陈国进的，车辆放在其家，其保管钥匙，其步步不知道其用车去拉爆竹。其拉出过一次爆竹，大约是在11月底一天，原想拉几十饼去给茂南的零售商看样品，但想想那些零售商还是取得许可证，所以去到半路，又拉回蛇场了。其是从公司仓库经过袂花或茂南大道至高水路，然后从高水路转到市民大道，然后走山路到蛇场的。运输爆竹没有经过公安局相关部门申请道路运输许可。
其在蛇场大概存放了成本价约150万的爆竹，市场价约200多万元，按照公司给其价格4.7元每饼，大概存了3.2万饼爆竹。其每次都是在蛇场后面的路进入，后门是其自己加的，只有其自己有钥匙，其运货进蛇场一般工人们都没见到。其大概都是晚上19时至23时止，都是趁天黑拉爆竹去的，怕被别人知道。
以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以采信。
本院认为，被告人陈某甲无视国家法律，明知爆竹系国家管制的易燃易爆危险物品，在未取得经营许可证的情况下擅自调货、屯放爆竹待售，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某甲犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈某甲犯非法经营罪，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金的量刑幅度内进行处罚。鉴于其在着手实行非法经营犯罪的过程中被群众举报，其因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以对其比照既遂犯从轻处罚；其在犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法又可以对其从轻处罚。辩护人所提出的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。公安机关扣押到的被告人陈某甲用于非法经营的爆竹已经拍卖，该拍卖所得款应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年3月3日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
二、拍卖扣押到被告人陈某甲用于非法经营的爆竹所得款项944166元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 何松富
人民陪审员 罗红霞
人民陪审员 陈广荣
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 龚衍芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。