深圳市中级人民法院房地产审判庭
二 审 裁 判 文 书 （ 稿 ） 拟 稿 人 张 睿 裁 判 结 果 维 持 拟 稿 时 间 2 0 1 4 . 1 2 . 1 0 印 量 印 （ ）
份 文 书 字 号 （ 2 0 1 4 ） 深 中 法 房 终 字 第 9 6 7 号 一 审
裁判结果一、确认王妍、董颖和盛联行公司于2013年8月18日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》已经于2013年12月13日解除；二、董颖于本判决生效之日起十日内向王妍返还定金人民币50000元；三、王妍于本判决生效之日起十日内向董颖支付违约金人民币134800元；四、驳回王妍的其他诉讼请求。二审
合议庭意见维持生效文书
是否上网□是
□否审判长
审核意见合议庭
签名主管副庭长
意见庭长意见专委
审签意见院领导
审签意见备注广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2014）深中法房终字第967号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王妍，女，1982年3月15日出生，住所地：广东省阳西县织篢镇奋兴居委会礼楼村三巷*号，身份证号码：4304211982********。
委托代理人：方玉碧，广东福强律师事务所律师。
委托代理人：麻少辉，广东福强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董颖，女，1976年2月8日出生，住所地：深圳市福田区福田路漾福居*座7D，身份证号码：4224251976********。
委托代理人：吴丹红，广东业晟律师事务所律师。
原审第三人：谭国庞，男，1983年3月18日出生，住所地：广东省阳西县织篢镇谷围村委会沙雪村七巷*号，身份证号码：4417211983********。
委托代理人：方玉碧，广东福强律师事务所律师。
委托代理人：麻少辉，广东福强律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市盛联行投资发展有限公司（以下简称盛联行公司），住所地：深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-3，组织机构代码：67483031-8。
法定代表人：杜艳花，总经理。
上诉人王妍与被上诉人董颖、原审第三人谭国庞、盛联行公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王妍起诉请求判令：1、解除编号为50555003940的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、董颖双倍返还定金人民币100000元；3、董颖支付本案涉诉费用。
董颖反诉请求判令：1、解除编号为50555003940的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、王妍支付董颖违约金134800元（按房屋转让成交价10%计算）；3、反诉费由王妍承担。
原审法院经审理查明：2013年8月18日，王妍、董颖及盛联行公司签订了一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定董颖将位于深圳市龙华新区观澜街道招商观园9栋2单元8E房转让给王妍，转让成交价人民币1348000元；该房地产没有设定抵押，董颖对房地产享有完全的处分权；该房地产交易定金共计人民币5万元，王妍于本合同签订之日时向董颖支付定金人民币2万元，签订合同后3日内向董颖支付定金余额人民币3万元；剩余房款王妍向银行抵押付款，王妍须于2013年9月10日前支付除定金之外的首期款人民币355000元至王妍、董颖双方约定的银行监管账户，董颖须依王妍或盛联行公司的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续，王妍须于办理资金监管手续当日向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；在银行出具贷款承诺函、董颖赎出房地产证原件并注销抵押登记之日起3日内双方签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；如王妍、董颖双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，任何一方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则。
合同签订后，王妍向董颖支付了定金人民币5万元。
2013年9月11日，王妍、董颖和谭国庞签订了一份《主体变更确认书》，约定王妍指定谭国庞履行王妍签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》以及其他合同附件全部合同权利和义务，由谭国庞作为本次交易的贷款申请人，并将房产过户到谭国庞名下，王妍同意为谭国庞履行《深圳市二手房买卖及居间服务合同》以及其他合同附件的全部义务承担不可撤销连带保证责任；王妍保证谭国庞的购房条件符合房贷和房购政策的要求，并能顺利履行合同，否则王妍须按照原合同承担违约责任。
2013年9月11日，王妍、董颖及谭国庞到南洋商业银行（中国）有限公司深圳蛇口支行办理资金监管手续，董颖和谭国庞签订了资金监管协议，王妍于2013年9月17日、18日向以谭国庞名义开设的资金监管账户共转入首期款人民币433000元。
2013年9月24日，王妍和谭国庞向董颖发出《催告函》，要求董颖于2013年9月25日之前履行办理首期款或一次性所付楼款监管手续的义务，否则董颖可能承担定金罚则或赔偿违约金并承担其他经济损失。
2013年10月22日，王妍向董颖发出《履约催告函》，称王妍购买董颖所有的深圳市龙华新区观澜街道招商观园9栋2单元8E、8F两套房产，由于王妍根据现行政策只能购买一套房屋，故8E房产指定由案外人谭国庞购买，此后双方签订了资金监管协议，王妍将约定的监管资金转入王妍和谭国庞开立的资金监管账户，但董颖于2013年9月16日单方面到银行要求将资金监管协议撕毁，并拒绝重新签订监管协议，因此董颖已经构成违约，要求董颖在接到函件后2日内办理首期款监管手续，否则王妍将采取法律途径解决此事。
另查明，谭国庞不具备购房资格，依照相关规定不能申请按揭贷款。
庭审中，盛联行公司称王妍、董颖、谭国庞于2013年9月11日签订资金监管协议，签订资金监管协议的时候银行会查一下谭国庞的社保资料，银行在2013年9月11、12日左右发现谭国庞的社保有断供的情况，告知过王妍、董颖双方资料不符银行规定，银行要求后续再提供合格的资料，2013年9月17日王妍将资金监管的首期款打入监管账户，但是董颖提出了额外的赔偿并要求王妍提供5万元的保证金，如在2013年10月10日收不到房产的全款，该5万元不退回，王妍没有同意，于是双方没有继续履行合同义务。王妍称谭国庞不具备购房条件的情况下，王妍仍然积极另行指定第三方代王妍履行义务，合同最终没有继续履行是因为董颖提出王妍支付5万元保证金，王妍不同意。董颖称银行于2013年9月15日告知董颖谭国庞不具备购房资格，没有通过资金监管的审核，董颖遂于2013年9月16日到银行将其身份证复印件和房产证复印件取回，合同无法履行的原因是王妍自己造成，董颖愿意退还王妍的定金人民币50000元。谭国庞称王妍在发现谭国庞不符合购房资格时，已经提出另行指定买方主体，因为董颖提出不合理要求导致合同最终没有履行。
2013年11月11日，王妍向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年11月22日将起诉状送达董颖。2013年12月4日，董颖提出反诉，原审法院于2013年12月13日将反诉状送达王妍。
本案审理过程中，就资金监管事宜，原审法院向南洋商业银行（中国）有限公司深圳蛇口支行发函调查，该行回复称：该行并未和董颖、谭国庞签订《资金监管协议》，由于谭国庞一直未能补充贷款审批所欠资料（借款人的社保缴纳情况在申请贷款时未符合深圳购房资格），按该行信贷政策，无法取得按揭贷款。
原审法院认为，王妍、董颖、盛联行公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。王妍已经根据合同约定向董颖支付了定金人民币5万元，由于王妍已经向董颖购买了另一套房产，按照现有政策不能购买第二套房产，王妍于本案中指定谭国庞代为履行合同，由于谭国庞同样不具备购房资格，不能申请购房按揭贷款，致使合同无法继续履行，王妍已经构成根本性违约，此时董颖依法享有单方解除合同的权利，根据法律规定，董颖依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，董颖提起反诉时请求解除其与王妍签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，反诉状已经于2013年12月13日由王妍签收，因此《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于王妍签收原审法院送达的起诉状时解除。合同解除后，董颖应当将其向王妍收取的定金人民币50000元返还给王妍。
关于违约责任，根据《主体变更确认书》“王妍保证谭国庞的购房条件符合房贷和房购政策的要求，并能顺利履行合同，否则王妍须按照原合同承担违约责任”的约定，王妍由于不能保证谭国庞的购房条件符合房贷和房购政策的要求，已经构成违约，王妍应当根据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》承担违约责任，《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定“如王妍、董颖双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，任何一方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则”，因此，董颖在本案中可解除合同并选择要求王妍支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或承担定金罚则，现董颖诉请王妍支付转让成交价10%的违约金，符合合同约定及法律规定，原审法院予以准许，王妍应当向董颖支付违约金人民币134800元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王妍、董颖和盛联行公司于2013年8月18日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》已经于2013年12月13日解除；二、董颖于本判决生效之日起十日内向王妍返还定金人民币50000元；三、王妍于本判决生效之日起十日内向董颖支付违约金人民币134800元；四、驳回王妍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1150元，由王妍、董颖各负担人民币575元，受理费王妍已预交；反诉费人民币749元，由王妍承担，反诉费董颖已预交。
上诉人王妍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判决董颖向王妍双倍返还定金人民币100000元：2、判令董颖承担本案的一、二审诉讼费用。诉请的事实与理由：
一、原审法院事实认定错误，王妍在合同履行过程中存在瑕疵，但并不影响合同继续履行，合同最终不能继续履行是因为董颖拒绝履行合同，董颖构成根本违约。1、王妍为非深圳户籍，依据规定在深圳仅能购买一套房屋，这是众所周知的事实，盛联行公司作为专业的中介机构为王妍及董颖提供居间服务也向王妍和董颖提示了王妍仅能购买一套房屋的情况。据此可以断定，如无特别约定，董颖、盛联行公司不可能与王妍签订两套房屋的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，王妍更不可能明知自己不能购买两套房屋必定违约的情况下仍与董颖签订两套房屋的买卖合同。结合王妍、董颖、盛联行公司三方于2013年8月18日签订深圳市龙华新区观澜街道招商园9栋2单元8E和深圳市龙华新区观澜街道招商园9栋2单元8F［该房屋因董颖违约深圳市宝安区人民法院以（2013）深宝法民三初字第1053号民事判决书判令董颖双倍返还定金100000元］两套房屋的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、于2013年9月11日签订《主体变更确认书》这一事实，可以得出，三方有王妍可以将其中一套房屋在合理的期限内指定第三人代持的约定。王妍指定的第三人谭国庞不符合购房条件，王妍及盛联行公司均存在过错，王妍和盛联行公司在发现谭国庞不符合购房条件后立即另行指定了符合条件的第三人，另行指定第三人并未损害董颖的利益也符合合同精神。因此，王妍、盛联行公司在合同履行过程中存在瑕疵，但并未构成根本违约。2、本案合同最终不能继续履行是因为董颖拒绝履行合同。本案原审庭审查明在各方当事人发现谭国庞不符合购房条件后，王妍提出另行指定第三人，董颖对另行指定第三人并无异议，但董颖提出了额外的赔偿并要求王妍提供5万元保证金，并且要求在2013年10月10日前收到房产的全款，王妍不能接受额外的赔偿要求也无法做到2013年10月10日前付清全款，因此没有答应董颖的要求。其后，王妍和盛联行公司在2013年9月24日和2013年10月22日向董颖发出《履约催告函》，要求董颖履行合同，但董颖均予拒绝。原审法院认为谭国庞不符合购房条件是合同无法继续履行的原因属于事实认定错误，王妍指定的第三人谭国庞不符合购房条件是原告履行合同中的瑕疵，王妍在发现谭国庞不具备购房资格后立即另行指定第三人代持房屋能够弥补该瑕疵且对董颖不构成损害，同时也符合合同精神。本案合同未能继续履行的真正原因是董颖故意拒绝履行合同并谋求不合理的利益。因此，本案的违约方应当是董颖而非王妍。
二、即便认定王妍违约，原审法院判令王妍支付违约金134800元属于认定过高，依法应当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原审审理过程中，王妍当庭提出董颖没有遭受损失也未举证损失，如果法庭认为王妍违约请求对违约金予以调低，但原审法院在判决中对此事只字未提，原审法院存在偏袒董颖的嫌疑。本案即便认定王妍违约，违约金的认定金额也不能超过定金即人民币5万元，理由如下：1、从董颖的实际损失来看。本次交易最终未能达成，没有产生任何费用，房屋市场在2013年8月到2013年10月期间也处于升值阶段，本次交易未能达成并未给董颖造成任何损失。本次交易最终未能完成恰恰是因为涉案房屋升值，董颖企图获取额外收益导致的。2、从合同的履行情况及过错程度来看。王妍积极履行合同义务，王妍在指定第三人问题上存在过错，但该过错并非王妍主观故意，在王妍发现谭国庞不符合购房条件后立即从新指定第三人，意在促使交易达成。合同最终未能履行的原因是董颖拒绝履行。3、王妍与董颖之间与本案合并审理的关于深圳市龙华新区观澜街道招商园9栋2单元8F买卖合同纠纷（2013）深宝法民三初字第1053号案件中，原审法院判令董颖双倍返还定金100000元。而本案法院判例王妍支付违约金134800元，二者相差84800元，合并审理的两个案件判决结果却有如此大的差异，明显有违公平原则。综上、原审法院事实认定错误，合同最终未能履行的原因是董颖拒绝履行。即便认定王妍违约，原审法院在违约金的判定上也存在明显偏袒董颖的情况，为此，王妍特上诉致二审法院，请二审法院依法改判。
二审庭审中，王妍补充上诉事实和理由称：一、董颖在反诉中列名王妍，反诉事项不涉及谭国庞，即董颖认为王妍是涉案房屋的买受人。另外一审法院也仅判令王妍承担违约责任，认可王妍是适格的被告，谭国庞为第三人，即董颖、一审法院均认可王妍是涉案房屋的买受人，就本次交易而言，王妍作为涉案房屋的买方，董颖作为涉案房屋的卖方，涉案房屋的其他交易条件也已经确认，谁作为第三方代王妍持有房屋，并不影响合同的履行，王妍指定的谭国庞不符合购买条件，那么只要王妍另行指定符合购房条件的第三方代王妍持有房屋，交易便可以继续进行。因此第三人不符合购房条件不能作为交易不能进行的理由。
二、从合同的签订情况来看，王妍作为非深圳户籍，依法不能购买两套房屋，而董颖与专业的房屋买卖中介机构即盛联行公司同时签订了两套房屋的买卖合同，并且盛联行公司也向王妍和董颖说明了深圳的限购政策，这一情况只能有一种结论，即双方口头约定其中的一套房屋由王妍另行指定第三人代持，该口头约定在后续的合同履行过程中也得到了证实，王妍签署有关购房的承诺文件，仅仅是满足中介机构的形式要求，并非王妍的真实意思表示，如果上述口头约定不能被确定，那么所有的合同当事人均有过错，董颖明知王妍不具备购买两套房屋的条件，仍与王妍签订两套房屋的买卖合同，董颖存在跟王妍相同的过错。
被上诉人董颖口头答辩称：一、王妍的行为已构成根本违约，王妍明知自己不符合购买两套住房的情况，仍与董颖签订二手方买卖合同，在履行的过程中，董颖才得知王妍只能购买一套房产，因此被迫同意将另外一套房产的交易当事人变更为第三人，但该第三人仍不具备购买住房的条件，无法办理过户手续继续履行合同，因此构成根本的违约责任在于王妍。二、原审法院判决的违约金合乎法律规定，应予以维持。
原审第三人谭国庞的陈述意见与王妍相同。
原审第三人盛联行公司经依法传唤未到庭参加二审审理，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，王妍与董颖就涉案房产所签订之买卖合同系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。购房主体系房屋买卖合同的核心条款，在合同没有明确约定的情况下，卖方没有必须协助买方变更合同主体的义务。在涉案合同履行过程中，王妍及其指定的代持人谭国庞均不具备购买涉案房产的资格，致使合同无法继续履行，王妍已构成根本违约，董颖有权解除合同并要求其承担违约责任。合同约定的违约责任为购房总价的20%，董颖起诉时只要求王妍承担10%的违约金额度，原审判决已经充分考虑了当事人的过错程度及履约损失，合法有据，本院予以确认。
综上，上诉人王妍的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3996元由上诉人王妍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 赵 霞
代理 审 判员 张 睿
二〇一四年十二月十日
书记员（兼） 李开宇