四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016）川10刑抗2号
抗诉机关四川省内江市人民检察院。
原审被告人李明章，男，1958年5月16日出生，汉族，中专文化，原系资中县球溪镇人民政府经发办主任。2014年7月3日因涉嫌受贿罪被资中县公安局刑事拘留，同年7月14日被取保候审。2016年5月18日因犯行贿罪、受贿罪被四川省威远县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十二万元。
辩护人黄茂松，四川泰维律师事务所律师。
四川省威远县人民检察院指控原审被告人李明章犯行贿罪、受贿罪一案，四川省威远县人民法院于2016年5月18日作出（2014）威刑初字第190号刑事判决，判决已发生法律效力。四川省内江市人民检察院于2016年6月22日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2016年9月7日公开开庭审理了本案，四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌、吴传珍出庭履行职务,原审被告人李明章及其辩护人黄茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月18日，四川省威远县人民检察院公诉指控称，1.2008年资中县球溪镇修建庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程（简称“鸡公山村通村公路工程”）时，为取得球溪镇党委书记严化森（另案处理）和镇长郑挺（另案处理）的支持，顺利将鸡公山村通村公路工程从原中标人黄杰手中转包给林其明（另案处理），被告人李明章伙同原球溪镇副镇长朱波向严化森行贿10万元、向郑挺行贿10万元。该工程顺利转包过来后，由林其明独自实施，严化森、朱波和李明章既不出资也不参与管理，仅利用职务之便，在工程质量、进度及资金拨付上给予林其明关照，在该工程资金拨付到位后，被告人李明章于农历2010年年底收受林其明送予的10万元现金。2.2008年下半年球溪镇实施松山坪村道渣路工程、2010年球溪镇实施五里沟村水泥路工程，被告人李明章伙同朱波、严化森事先确定由林其明修建，并让林其明借用其他建筑公司资质通过“围标”的方式取得承包权，由林其明单独实施上述两项工程，李明章、朱波和严化森既不出资也不参与管理，仅利用职务之便，在工程进度、质量及资金拨付上给予林其明关照。工程完工后，李明章于农历2011年年底收受林其明给予的5.5万元现金。3.2011年下半年，球溪镇实施成渝高速公路沿线风貌改造项目（朱波已调走），被告人李明章伙同严化森将该项目中380多户改造工程确定由林其明修建，林其明具体负责该工程建设，李明章和严化森既不出资也不参与管理，仅利用职务之便，在工程进度、质量及资金拨付上给予林其明关照。工程完工及工程款部分拨付到位后，李明章于农历2012年年底收受林其明送予的10万元现金。该项工程款陆续到位后，李明章于农历2013年年底又收受林其明送予的16万元现金。案发后，被告人李明章主动到检察机关投案自首。公诉机关认为，被告人李明章利用担任球溪镇经发办主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金共计41.5万元的行为，触犯刑律，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人李明章为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿20万元的行为，触犯刑律，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人李明章一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李明章犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
四川省威远县人民法院生效判决认定，2001年1月至2009年1月期间李明章任资中县球溪镇经发办主任。2009年1月20日李明章任资中县球溪镇经济发展办公室主任。职责是负责农村经济发展，协助副镇长管农业和农村经济发展。
1.行贿事实：2008年上半年，资中县人民政府为改善镇村交通状况，安排修建球溪镇庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程（简称“鸡公山公路建设工程”），并进行公开招投标。林其明以四川省永旺建筑公司名义参与招投标，后鸡公山公路建设工程被报价最低的资中华强建筑公司中标，项目负责人系黄杰。2008年3月资中县球溪镇人民政府与资中华强建筑公司签订工程承包协议书。期间黄杰提出增加工程款未果。资中县球溪镇副镇长朱波与该镇经发办主任原审被告人李明章得知黄杰不想承揽鸡公山公路建设工程后，二人与该镇党委书记严化森、个体建筑商林其明商量，由林其明接手鸡公山公路建设工程，大家一起干。严化森提出资中县球溪镇镇长郑挺办事谨慎不会参与，朱波、李明章提出就给他一笔钱。朱波和李明章借口先让林其明出资20万元从黄杰手中转包鸡公山公路建设工程。林其明将20万元交到李明章办公室，朱波与李明章商量给郑挺10万元的同时也应该给书记严化森10万元。2008年3月的一天，李明章、朱波电话邀约郑挺、严化森到资中县城河边一茶坊，分别送予严化森10万元、郑挺10万元。严化森、郑挺收到该笔钱后便同意鸡公山公路建设工程由林其明承揽建设。
2.受贿事实：（1）2008年上半年，通过李明章与朱波向严化森、郑挺行贿，林其明顺利承揽鸡公山公路建设工程，并继续履行资中县球溪镇人民政府与资中华强建筑公司签订的工程承包协议。鸡公山公路建设工程于2008年3月8日开工，林其明对鸡公山公路建设工程实施了投资、建设、经营管理。严化森、朱波、李明章分别有对鸡公山公路建设工程的质量、进度监督管理职责。鸡公山公路建设工程于2008年11月12日决算，林其明向资中华强建筑公司缴纳该工程的管理费。当鸡公山公路建设工程款陆续拨付到位后，林其明于2011年年初通过银行转账13.4万元到李明章爱人账户上，其中10万元是以工程利润名义送给李明章的。（2）2008年下半年，资中县球溪镇决定修建松山坪村通村公路，并安排松山坪村通村公路建设工程（简称“松山坪通村工程”）进行招投标。李明章、朱波与严化森事先商量松山坪通村工程由林其明来承建，为了减少招投标带来麻烦，由林其明提前向资中华强建筑公司、双龙建筑工程有限公司、永旺建筑有限公司等三家公司借用建筑资质，并用这三家公司的建筑资质对松山坪通村工程进行围标。朱波是松山坪通村工程招标评审组组长，李明章是松山坪通村工程招标评审组成员，林其明以资中华强建筑公司顺利中标。2009年资中县球溪镇实施灾后重建工程，工程是专项资金项目，采用由工程队来竞争性谈判确定承建方，共有四家工程队参与，最后严化森、朱波指定林其明实施和平街社区灾后重建项目。2010年资中县球溪镇实施五里沟通村公路通畅工程（简称“五里沟公路通畅工程”），朱波与李明章、严化森事先商定由林其明承建，让林其明借用其他几个建筑公司资质参与竞标，使林其明顺利取得五里沟公路通畅工程承建权，林其明对三个工程实施工程的建设、管理。对于松山坪通村工程的利润6万元和五里沟公路通畅工程的利润16万元由林其明、严化森、朱波、李明章四人进行平分；对于灾后重建工程利润3.6万元由严化森、朱波、林其明三人平分。林其明于2012年年初给李明章5.5万元现金。（3）2011年下半年，资中县球溪镇成渝高速公路沿线实施农房风貌改造工程（简称“风貌改造工程”），因风貌改造工程任务重时间紧无人愿意承包，资中县球溪镇人民政府指定林其明承建风貌改造工程中的383户农房风貌改造。林其明独自实施完成了风貌改造。严化森、李明章分别对风貌改造工程中的工程质量、进度，及资金拨付负有监督、管理的职责。在工程款部门拨付到位后，李明章于2013年年初收受林其明送予10万元现金；在工程款陆续拨付到位后，李明章于2014年年初又收受林其明送予的16万元现金。
另查明，2014年6月10日李明章到资中县人民检察院投案自首，并如实供述了自已的犯罪事实。归案后，李明章退清了全部赃款。
四川省威远县人民法院一审生效判决认为，被告人李明章利用担任球溪镇经发办主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂数额巨大的行为，触犯刑律，构成受贿罪。李明章为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿数额较大的行为，触犯刑律，构成行贿罪。应予刑罚处罚。公诉机关指控的相关犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。李明章一人犯数罪，应当数罪并罚。李明章犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。李明章在被追诉前，如实供述自己行贿的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，退清全部赃款，且认罪悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。根据被告人李明章的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第十二条；《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律>若干问题的解释》第二条、第七条、第十九条之规定，判决如下：被告人李明章犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金三十二万元。
现四川省内江市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，量刑不当，对行贿罪不应并处罚金，原审判决确有错误。理由如下：
一、2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第四十五条规定：“将刑法笫三百九十条修改为：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而修订前该第三百九十条的规定为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”由此可见，《刑法修正案（九）》对于行贿罪的表述和主刑并未改动，只是增加了罚金刑。在主刑一致的情况下，修订后的刑法第三百九十条增加了罚金刑，相较而言，修订前的刑法对行贿罪的处罚更轻，根据从旧兼从轻的原则，应适用修订前的刑法，即1997年修订的《中华人民共和国刑法》。
二、本案认定李明章行贿的金额为20万元。2013年1月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：行贿数额在二十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。但20I6年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。本案李明章的行贿金额为20万元，依据旧的司法解释属于情节严重的情形，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，而依据新的司法解释并不属于情节严重的情形，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。根据2001年12月17日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。因此本案应当适用新的司法解释，认定李明章的行贿罪并未达到情节严重的情形，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》笫三百九十条判处五年以下有期徒刑或者拘役，不能并处罚金。
原审被告人李明章及其辩护人同意抗诉机关意见。
经本院再审审理查明的案件事实和证据与原审生效判决认定事实和证据相同，本院予以确认。
再审另查明，原审被告人李明章利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受行贿人林其明贿赂人民币共计41.5万元。该事实有同案犯严化森、朱波、郑挺和原审被告人李明章的供述，行贿人林其明的供述，证人黄杰、郑敬文、朱建川等的证词及各类书证、物证为证。
本院再审认为，原审被告人李明章利用担任球溪镇经发办主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂数额巨大的行为，触犯刑律，构成受贿罪。李明章为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿数额较大的行为，触犯刑律，构成行贿罪，李明章一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定李明章的犯罪事实清楚，定罪准确，本院依法予以维持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的'数额巨大'，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，经再审查明李明章受贿数额达41.5万元，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决以李明章有自首情节可以从轻处罚为由判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金二十二万，属适用法律错误。李明章犯罪后具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，并具有退清赃款、认罪态度好的酌定从轻处罚情节，因此对李明章犯受贿罪可以依法减轻处罚。原审判决适用法律存在瑕疵，依法予以纠正，但对李明章犯受贿罪的量刑准确，本院依法予以维持。
关于抗诉机关提出原审被告人李明章犯行贿罪不应并处罚金的问题。因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对行贿罪量刑数额作了较大幅度提高，其规定的刑罚明显轻于原审被告人行为时刑法及相应司法解释规定的刑罚，且该《解释》是针对《刑法修正案（九）》所做的司法解释，不能将《解释》和《刑法修正案（九）》割裂开来，应将两者作为一个整体进行适用，故原审判决适用《刑法修正案（九）》和《解释》的规定，并根据李明章犯行贿罪的事实、情节，判处其有期徒刑一年，并处罚金十万元，适用法律正确，本院依法予以维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第(二)项之规定，裁定如下：
维持四川省威远县人民法院（2014）威刑初字第190号判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡文斌
审 判 员 李小勇
代理审判员 娄伟光
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 王 磊
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
四、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；……