江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终4376号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟洪、韦斯琦，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽芹，女，1948年5月21日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
法定代理人：毛汉良，男，1948年6月21日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：杜建化，男，1977年12月9日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区，系原告张丽芹女婿。
委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭小平，男，1993年4月13日生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：任蓓、胡雪梅，江苏易细律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安公司）与被上诉人张丽芹、谭小平机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2016)苏0211民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案商业保险合同约定其公司在医保范围内承担赔偿责任，20%非医保用药应予扣除。
被上诉人张丽芹、谭小平均答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
张丽芹向一审法院起诉请求：2015年10月23日，谭小平驾驶苏Ｂ×××××号轿车在无锡市怡园路由南往北行驶至吴都路路口南30米处与其的无号牌人力三轮车在机动车道内相撞，致其受伤、车辆损坏。后交警部门因无法查证人力三轮车进入机动车道的情况，故出具道路交通事故载明上述事实。经查，苏Ｂ×××××号轿车在平安公司投保了交强险和商业三者险。其因本次交通事故已产生医疗费275459.58元（2015年10月23日至2016年2月15日）、住院伙食补助费2320元（20元/天×116天）、营养费3600元（20元/天×180天）、护理费27360元（120元/天×228天）、残疾赔偿金446076元（37173元/年×12年）、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元，损失共计806815.58元。现请求法院判令：1、上述损失先由平安公司在交强险限额范围内赔偿，超出交强险部分由平安公司在商业三者险限额范围内赔偿，如仍有不足，则由谭小平赔偿。2、本案诉讼费、鉴定费由平安公司、谭小平承担。
一审法院认定事实：2015年10月23日7时55分许，谭小平驾驶苏Ｂ×××××号小型普通客车，在无锡市滨湖区怡园路由南往北行驶至吴都路路口南30米处时，与张丽芹驾驶的无号牌的人力三轮车在机动车道内相撞，致张丽芹受伤、车辆损坏。2015年11月25日，无锡市公安局交通警察支队滨湖大队出具的《事故车辆检验意见书》载明：“苏Ｂ×××××小客车，该车灯光系：右杠灯撞后损坏；转向系合格；制动系合格。”2015年12月14日，无锡高吉司法鉴定所出具的《痕迹鉴定意见书》载明：“苏Ｂ×××××小型普通客车车头与从小型普通客车车头右侧往左侧斜向运动的人力三轮车（车斗内满载秸秆）车尾左后侧碰撞，致人力三轮车往右侧翻倒地可以成立。”2016年1月15日，因无法查证事发时人力三轮车进入机动车道的情况，无锡市公安局交通警察支队滨湖大队出具《道路交通事故证明》载明上述事实，未作事故责任认定。
事发现场所在的怡园路呈南北走向，北接吴都路，为沥青路面，道路平直、视线良好，道路中心为黄实线，由南往北方向为两条机动车道、一条非机动车道，由北往南方向为一条机动车道、一条非机动车道，机动车道与非机动车道间均以白实线区分。怡园路与吴都路交界处为三叉路口，设有东西方向的人行横道，但事发的该三叉路口南30米处并无人行横道。
事发当日，谭小平在接受无锡市公安局交通警察支队滨湖大队询问时陈述：其从凯发苑出来后往北行驶，有一个老太骑小三轮车在前从右侧往左侧过去，被其车撞到了。其驾车在右侧靠中心的车道内行驶，车速在二、三十公里/小时。其之前没看到前面有人，发现对方时距离大约五米，对方在其车正前方斜着往左侧骑行，车速一般，此时其刹车已经来不及了，撞上了三轮车。
事发当日，张丽芹被送至无锡市人民医院救治。截至2016年2月15日，张丽芹因本次交通事故共计住院116天，产生医疗费共计275459.58元，其中谭小平垫付25000元、平安公司垫付10000元。
另查明，谭小平系苏Ｂ×××××号小型普通客车的所有人，该车在平安公司投保有交强险、商业三者险500000元（含不计免赔险），保险期间均为自2015年3月11日0时起至2016年3月10日24时止。
本案审理过程中，张丽芹向该院申请进行伤残等级、护理期、营养期及护理人数鉴定。该院据此委托无锡中诚司法鉴定所对上述内容进行了鉴定。该所于2016年6月8日出具司法鉴定意见书，以张丽芹处于植物状态评定其为一级伤残，并评定张丽芹护理期为从受伤日至定残前一日，需要完全护理依赖，营养期为180日。张丽芹为此支付鉴定费2160元、出诊费800元。
庭审中，平安公司、张丽芹双方一致确认张丽芹因本次交通事故已产生医疗费275459.58元（2015年10月23日至2016年2月15日）、住院伙食补助费2088元（2015年10月23日至2016年2月15日，18元/天×116天）、营养费3600元（20元/天×180天）、残疾赔偿金446076元（37173元/年×12年×100%）。对于张丽芹主张的护理费，二被告均认可护理期为228天，但认为张仅需1人护理，故认可护理费为13680元（60元/天×228天）。对于张丽芹主张的精神损害抚慰金，谭小平不予认可，平安公司认可20000元。对于张丽芹主张的交通费，平安公司、张丽芹均表示由法院认定。此外，平安公司提出需在医疗费总额中扣除20%的非医保用药费用。就事发当时的情况，谭小平在庭审中陈述：其前方、右方均有车在行驶，其当时仅注意自己车辆所行驶的机动车道及相邻的机动车道，未想到有非机动车闯入，等发现三轮车时已来不及刹车避让，就撞上了。
上述事实，有《道路交通事故证明》、交通事故照片及现场图、痕迹鉴定意见书、车辆检验意见书、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、出入院记录、医疗费发票、住院费用清单、外购人血白蛋白发票、长期医嘱单、临时医嘱单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、出诊费收据及当事人的陈述等在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张丽芹因交通事故遭受损害，其有权依法获得赔偿。对于交警部门依法出具的《道路交通事故证明》中载明的事实，张丽芹、平安公司、谭小平各方均无异议，该院予以确认。
关于本次交通事故的赔偿责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如系机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，谭小平所驾小型普通客车较张丽芹所驾人力三轮车具有更强的动力、更高的速度，也具有更大的危险性，因此谭小平在驾车过程中对交通安全负有更重的注意义务。而谭小平在事发当日及庭审中的陈述证实，其事发时仅注意自己车辆所行驶的机动车道及相邻机动车道，发现张丽芹时张所驾人力三轮车已行至其车前约五米处，其未及刹车便撞上，故谭小平事发时对路面动态情况观察不足，且遇情采取措施不力，未谨慎、安全驾驶机动车，对本次交通事故的发生具有一定过错。同时，现有证据虽无法证明张丽芹驾驶人力三轮车的行车路线、方向等情况，但可以证明张驾驶该非机动车出现在无人行横道标记、一旁即设有非机动车道的机动车道内，违反了非机动车通行规定，故张丽芹自身未确保安全行驶，对本次交通事故的发生亦具有一定过错，应适当减轻谭小平的赔偿责任。综合双方的过错程度，该院认为谭小平、张丽芹应负事故的同等责任，由谭小平对超出交强险责任限额的损失承担60%的赔偿责任。
关于本案涉及的具体赔偿项目及金额。张丽芹、平安公司、谭小平均在庭审中一致确认张丽芹因本次交通事故已产生医疗费275459.58元（2015年10月23日至2016年2月15日）、住院伙食补助费2088元（2015年10月23日至2016年2月15日，18元/天×116天）、营养费3600元（20元/天×180天）、残疾赔偿金446076元（37173元/年×12年×100%），上述内容未违反法律规定，该院予以确认。关于护理费，张丽芹需要完全护理依赖，护理人数应考虑2人，该院据此并结合本地区护理费标准，酌定护理费为27360元。关于精神损害抚慰金，该院依据事故发生的具体情节、谭小平的过错程度、事故造成张丽芹残疾的后果等因素，确定精神损害抚慰金为30000元。关于交通费，结合张丽芹治疗情况及居住地与医院的距离等因素，该院酌定为1000元。综上，截至2016年2月15日，张丽芹因本次交通事故产生损失共计785583.58元。
苏Ｂ×××××号小型普通客车在平安公司投保有交强险，且事发时处于保险期间，故张丽芹的上述损失应先由平安公司在交强险内赔偿120000元（医疗费用赔偿限额项下10000元、死亡伤残赔偿限额项下110000元）；超出交强险的损失665583.58元，应由谭小平承担60%的赔偿责任，即赔偿399350.15元。因苏Ｂ×××××号小型普通客车还在平安公司投保有商业三者险500000元（含不计免赔险），事发时亦处于保险期间，故谭小平所应赔偿的399350.15元应由平安公司赔偿。平安公司虽提出需扣除占医疗费总额20%的非医保用药费用，但并未提供相应证据证实该主张，该院不予支持。因平安公司事发后已垫付10000元，故平安公司实际还应向张丽芹支付赔偿款509350.15元。谭小平事发后垫付25000元，张丽芹应予以返还，该款可在平安公司赔偿款中直接支付，故上述509350.15元应向张丽芹支付484350.15元，向谭小平支付25000元。
据此，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款509350.15元，其中向张丽芹支付484350.15元，向谭小平支付25000元；二、驳回张丽芹的其他诉讼请求。如未按规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2137元、鉴定费2960元，共计5097元，由张丽芹承担2037元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司承担3060元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：非医保用药是否应予扣除。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，平安公司未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对平安公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由平安公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
代理审判员 王俊伟
代理审判员 韦 苇
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 华智旸