海南省第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)琼97民终640号
海南省第二中级人民法院
民事裁定书
(2018)琼97民终640号
上诉人(原审原告）：毛秀带，女，1965年1月3日出生，黎族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：陈家健，儋州市那大法律事务所主任。
被上诉人（原审被告）：戚井有，女，1958年7月18日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：郑芹，海南川海律师事务所律师。
上诉人毛秀带因与戚井有排除妨害纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初3974号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
毛秀带上诉请求：撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初3974号民事裁定，指令海南省儋州市人民法院重新审理本案。事实和理由：一、原审认定事实不清。（一）涉案“猪场”地是毛秀带的承包地。是1997年毛秀带的父亲与石屋村民小组签订《儋州市农业承包合同书》，并于2012年7月19日经儋州市人民政府换发儋州市（县）农地承包权（那大）第0410316号《农村土地承包经营权证》（以下简称0410316号《承包经营权证》）取得的家庭承包地。承包期至2027年12月，四至范围：东至水沟、南至火明、西至符庚、北至路，证上面积5亩。1998年，毛秀带家人将0410316号《承包经营权证》范围的土地转包给戚井有经营种植橡胶，双方于2010年7月24日签订《关于猪场土地协议书》（以下简称《猪场土地协议书》），约定转包期至2012年12月30日止。现因戚井有超期未归还承包地，构成土地承包经营权侵权，毛秀带诉请排除妨害，本案纠纷应属于人民法院民事案件审理范围。（二）涉案争议土地面积应为12.66亩，而不是5亩。根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第28条规定：“土地所有权或者使用权证明文件上的四至界限与实地一致，但实际面积与批准面积不一致的，按照实地四至范围计算面积，确定土地所有权或者使用权界线”。虽然毛秀带持有的0410316号《土地承包经营权证》上记载面积为5亩，但在2009年9月30日，经儋州市那大镇人民政府对戚井有名为“猪场背”，又名“猪场”的地上橡胶实地四至进行测绘，作出《那大镇石屋村民小组戚井有林权地界核定图》（以下简称《戚井友林权地界核定图》）中测绘出面积为12.66亩，该《戚井友林权地界核定图》上测绘的土地是毛秀带转包给戚井有名为“猪场”的承包地，四至为东至水沟、西至符庚、南至火明、北至路。12.66亩承包地已被政府征收4.92亩，还有7.74亩。根据《猪场土地协议书》的约定，毛秀带有权请求排除妨害。原审法院裁定驳回毛秀带的起诉错误。二、原审适用法律不当。原审适用《土地管理地法》第16条作为本案的判决依据，适用法律错误。2005年9月1日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“承包经营权侵权纠纷涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理”。2003年3月1日国土资源部令第17号《土地权属争议调整处理办法》第十四条第四项规定：“农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件处理”。2009年8月27日《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委会员、乡、镇人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。因此，毛秀带依据上述法律法规的规定，以及《物权法》第35条、《侵权责任法》第19条、《农村土地承包法》第5条、第19条之规定向人民法院提起诉讼，依法有据。
戚井有辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。毛秀带提交的土地承包经营权证记载的四至范围是东至水沟、西至符庚、南至火明、北至路，面积是5亩，而并非是12.66亩。毛秀带的5亩承包地已被政府征收4.92亩，仅剩0.08亩。因此，毛秀带主张戚井有归还7.74亩土地，没有事实和法律依据，原审裁定正确，请求驳回毛秀带的上诉请求。
毛秀带向原审法院起诉请求判令：1.判决戚井有清除位于儋州市××镇“猪场”地面积7.74亩橡胶树（四至：东至路、西至符庚、南至火明、北至符庚橡胶地），将该承包地块归还毛秀带使用；2.判决戚井有赔偿毛秀带损失费7.74亩×800元/亩/年×5年=30960元。
原审法院认为：毛秀带持有的0410316号《承包经营权证》记载“猪场”地的四至范围为东至水沟，南至火明，西至符庚，北至路，面积为5亩。但主张实际享有“猪场”地面积为12.66亩。戚井有对其与毛秀带签订的《猪场土地协议书》中的“猪场”地与0410316号《承包经营权证》记载的“猪场”地面积为5亩以及四至范围无异议，但认为该5亩地已被国家征收了4.92亩，剩余0.08亩。在毛秀带主张的7.74亩（12.66亩-4.92亩）中，扣除0.08亩土地，其余的是由戚井有自行开荒种植橡胶而来。毛秀带根据《戚井友林权地界核定图》上记载的土地面积12.66亩对本案主张权利，实质是请求人民法院确认其持有的0410316号《承包经营权证》的“猪场”地的实际面积是12.66亩，而非证上记载的5亩。本案应属双方当事人对诉争土地“猪场”地的所有权和使用权的争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定，本案争议应由人民政府处理，毛秀带的起诉依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规定，裁定驳回毛秀带的起诉。案件受理费100元退回给毛秀带。
本案经审查认为，本案二审争议焦点为：一审法院裁定驳回毛秀带的起诉，认定事实和适用法律是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，毛秀带以《戚井友林权地界核定图》中测绘出的12.66亩林地面积属于其持有的0410316号《承包经营权证》上的四至范围内的土地为理由，向人民法院主张请求戚井有清除位于儋州市××镇“猪场”地面积7.74亩的橡胶树。该《戚井友林权地界核定图》上记载的四至名称及土地面积与毛秀带的0410316号《承包经营权证》上记载的四至名称及土地面积均不一致，不能确定毛秀带主张排除妨害的面积为7.74亩的橡胶树是其0410316号《承包经营权证》上的四至范围内的土地。且毛秀带提起诉讼请求所表述其承包土地的四至名称与其持有的0410316号《承包经营权证》上记载的四至名称也存在不一致的地方。故本案双方争议的土地权属不清。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。原审裁定认定事实和适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。毛秀带的上诉请求不能成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈海珍
审判员 王永政
审判员 黄心宇
二〇一八年五月三十日
书记员 符莲菲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。