安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00485号
上诉人（一审原告）：安徽拓创机电设备制造有限公司，住所地安徽省萧县。
法定代表人：张梅梅，该公司副总经理。
委托代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：淮北市天成钢结构有限公司，住所地安徽省濉溪县濉溪经济开发区。
法定代表人：张勇，该公司经理。
委托代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。
上诉人安徽拓创机电设备制造有限公司（以下简称拓创公司）与上诉人淮北市天成钢结构有限公司（以下简称天成公司）因加工承揽合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院2015年5月27日作出的（2014）萧民一初字第02402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法由审判员许劲松担任审判长，与审判员丁伟、代理审判员李震三人组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人拓创公司的法定代表人张梅梅及委托代理人高乾，上诉人天成公司的委托代理人张沛义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓创公司一审诉称：天成公司于2014年4月7日为拓创公司设计1#车间钢结构图，由于天成公司设计错误、加工生产错误导致安装错误，造成该车间一层低了40CM，拓创公司多次找天成公司协商未果。请求判令：天成公司赔偿返工损失221831.49元。
天成公司一审答辩称：天成公司不是本案适格的主体。拓创公司和天成公司之间不存在建设施工合同或者加工承揽合同关系。2014年5月10日，拓创公司与他人签订轻钢结构厂房安装承包合同，与天成公司没有关系，合同约定的费用，天成公司并没有享有也没有收到，天成公司也没有委托他人领取该费用；拓创公司请求返工损失221831.49元与天成公司无关，天成公司也没有义务承担本案诉讼费、鉴定费。请求驳回拓创公司的诉讼请求。
一审法院查明：张梅梅系徐州市华科电气有限公司的股东之一。2013年10月，张梅梅以该公司的名义在萧县姬村工业园投资成立安徽拓创机电设备制造有限公司，2014年1月8日申请核准安徽拓创机电设备制造有限公司企业名称，2014年7月4日该公司登记成立，张梅梅系该公司的法定代表人。为建设拓创公司生产车间，2014年3月10日张梅梅作为需方与供方天成公司协商签订订货协议，约定天成公司按图为需方加工该公司1#车间钢结构，工期为30天，需方预付定金150000元。如按图加工发生任何质量问题，由供方承担所有的费用，自该协议签订之日起3日内需方提供最终确定生产的尺寸（方案图），因需方迟延提供确定的尺寸而产生的供、需双方之损失，由需方承担。交货方式为需方自提。合同签订后，张梅梅向天成公司支付了定金，提供了车间的生产尺寸，要求车间一层的高度为4.4米，天成公司设计了1#车间钢结构的图纸，图纸共14页，其中车间的立面图有GJ1、GJ2、GJ3、GJ4、GJ5，GJ3、GJ4图纸设计的一层高度为4.4米，GJ5图纸设计车间一层的高度为4.00米。张梅梅在14页图纸上逐一签字认可，原件交与天成公司用作加工钢结构，保留了图纸的复印件。2014年5月10日，拓创公司作为发包方与谢长坤代表的承包方天成公司工程部签订了轻钢结构厂房安装承包合同，约定天成公司工程部承包拓创公司在萧县姬村工业园新建两栋轻钢结构厂房，工程总量为6480平方米，施工费用为24元每平方米，工程总价为155520元。天成公司按照GJ5图纸的尺寸加工钢结构，拓创公司按照约定的价格支付了钢结构的费用。谢长坤负责工程安装，拓创公司按照工程的进度支付了工程安装费用90000元。钢结构安装过程中，拓创公司发现车间一层高度为4米，不符合设计的高度要求，不能满足生产要求，多次与天成公司协商要求整改，双方未能达成协议。拓创公司提起诉讼，要求判令天成公司赔偿损失及违约金74000元，后变更为94000元。案件审理过程中，拓创公司申请对1#车间钢结构整改产生的费用进行鉴定，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，拓创公司1#车间钢结构工程返工部分工程造价为221831.49元。拓创公司依据鉴定结论将诉讼请求变更为要求天成公司赔偿返工损失221831.49元。经查“淮北市天成钢结构有限公司工程部”与天成公司无关，谢长坤系个人与拓创公司签订的钢结构工程承包合同。
一审法院认为：综合双方当事人诉、辩意见，本案一审争议的焦点是：天成公司加工的钢结构尺寸不能满足拓创公司的生产要求，造成损失应该由谁承担。
张梅梅作为拓创公司的法定代表人与天成公司签订的订货协议，实为加工承揽合同，拓创公司与天成公司对该协议的签订及履行的事实均无异议，应认定拓创公司与天成公司之间系加工承揽合同关系，该合同产生的权利义务应由拓创公司承担。天成公司在履约过程中，因其制作的钢结构不能达到拓创公司的使用要求而引发本案。天成公司辩称其是按拓创公司提供的图纸施工不存在过错，而拓创公司提出案涉钢结构的图纸系天成公司设计，并提交QQ聊天记录以证明1#车间的图纸系天成公司代为设计的事实。拓创公司提交的图纸复印件中含有GJ3、GJ4图纸两张，而天成公司提交的图纸中不涵盖该两张图纸，天成公司抗辩称其没有提供GJ3、GJ4两张图纸的理由不成立。因GJ3、GJ4图纸中设计车间一层高度为4.4米，而GJ5图纸中设计的车间一层高度为4米，三张连续的立面图一层高度前后尺寸不一致，说明拓创公司提供的车间一层的高度为4.4米，天成公司的设计存在错误。拓创公司明知天成公司没有建筑设计的资质，却委托天成公司为其设计钢结构图纸，且对天成公司提供的图纸尺寸没有严格审查，即在图纸上签字确认，存在一定的过错。天成公司明知图纸GJ3、GJ4、GJ5的高度不一致的情况，却未及时与拓创公司方沟通，而按照GJ5的高度加工钢结构，致该钢结构不能满足拓创公司使用要求，也存在明显过错。综合双方在钢结构图纸的设计及加工过程中的过错责任，双方对返工损失221831.49元应当各承担一半的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天成公司于判决生效后十日内赔偿拓创公司1#车间钢结构工程返工损失110915.75元；二、驳回拓创公司的其他诉讼请求。案件受理费4627元，拓创公司承担2313元，天成公司承担2314元。鉴定费12000元，拓创公司承担6000元，天成公司承担6000元。
拓创公司、天成公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
拓创公司上诉称：因为天成公司的设计及加工错误，才导致安装错误，天成公司应承担全部责任。一审认为拓创公司存在过错，对返工损失承担一半责任的判决错误。因一审认定错误，导致适用法律错误。请求撤销一审判决第二项，依法改判支持拓创公司的一审诉求或者发回重审；一二审诉讼费用及鉴定费用由天成公司负担。
天成公司二审答辩称：天成公司按拓创公司提供的图纸施工，不存在过错。拓创公司要求天成公司赔偿返工损失无事实和法律依据，应驳回拓创公司的上诉请求。
天成公司上诉称：一、一审判决认定拓创公司是本案适格主体错误。天成公司与张梅梅签订订货协议时，拓创公司尚未成立，张梅梅给天成公司提供的图纸亦标明“徐州市华科电气有限公司1#车间”，一审错用时间先后概念，认定张梅梅以拓创公司法定代表人身份与天成公司签订订货协议，该权利义务由拓创公司承担错误，拓创公司并不具备本案诉讼主体资格。二、一审认定事实及采信证据存在错误。1、一审依据QQ聊天记录来认定图纸系天成公司代为设计，与事实不符。首先，天成公司并不否认与张梅梅签订订货协议，且在张梅梅提供其设计的图纸后，在加工钢结构过程中，天成公司的技术员与张梅梅的工人通过QQ聊天的方式，对加工钢结构产品的尺寸及钢结构安装方式等技术经验进行过交流，但这并不能证明案涉图纸设计系天成公司设计。其次，按照双方签订的订货协议的约定，案涉图纸提供的责任主体为张梅梅，而非天成公司。张梅梅在案涉图纸上的签字行为进一步证明图纸系张梅梅提供，否则无需张梅梅确认。2、一审认定天成公司提供的GJ3、GJ4、GJ5车间一层图纸在设计时高度前后尺寸不一致，系天成公司设计错误不属实。首先，天成公司与张梅梅对案涉钢结构GJ3、GJ4、GJ5立面图前后尺寸一致均无异议，张梅梅无论提供GJ3、GJ4、GJ5图纸中任何一张，天成公司均可以为其定做钢结构产品，天成公司只有在制作的钢结构产品不符合张梅梅签字确认的图纸设计要求的情况下，才能承担违约责任。其次，张梅梅提供的图纸共计13页，从页面分析并不能显示总的页数为14页，或少了两页，特别是少了GJ3、GJ4两页。天成公司保留的图纸并不存在GJ3、GJ4两页，拓创公司提供的GJ3、GJ4复印件来源不明，不能确认一层车间的尺寸为4.4米。三、一审判决突破合同相对性原则，导致其作出错误裁判。首先，判决突破合同主体具有相对性的原则。其次，突破合同内容具有相对性。一审既然认定案涉订货协议纠纷实为加工承揽合同关系，就应审查双方是否按照订货协议内容约定履行，并按约定追究违约方责任，一审却突破双方合同约定内容的方式裁判，显属错误。再次，突破合同责任承担具有相对性。一审归纳的争议焦点是在于天成公司加工的钢结构尺寸不能满足拓创公司的生产要求，造成的损失由谁承担，突破订货协议责任承担的约定。请求依法撤销一审判决第一项或发回重审，并由拓创公司承担一二审诉讼费用及鉴定费用。
拓创公司二审答辩称：1、拓创公司具备本案诉讼主体资格。张梅梅与天成公司签订协议时，拓创公司正在办理营业执照等相关材料，拓创公司成立后，天成公司加工的钢构也是用于拓创公司的厂房内。2、拓创公司提供的QQ聊天记录可证明图纸是天成公司设计提供，由于天成公司设计错误才导致后期的安装错误，天成公司应承担全部责任。3、拓创公司与天成公司之间签订的订货协议，拓创公司认为合法有效，而天成公司也予以认可。天成公司的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。
双方在二审期间均未提交新的证据。
经二审审理查明：张梅梅与天成公司签订订货协议后，2014年3月12日张梅梅向天成公司支付定金150000元。天成公司按照张梅梅提供的车间尺寸进行了设计，并将设计图纸送给张梅梅审核，张梅梅审核后在该图纸上逐一签字确认。天成公司根据张梅梅确认的图纸进行加工。天成公司制作完工后，拓创公司接收并进行安装，在安装过程中拓创公司提出天成公司加工的钢结构厂房一层高度为4米，不符合4.4米的设计要求，要求返工，双方发生争议，引发本次诉讼。拓创公司在一审期间提交1#车间钢结构图纸复印件一套，连封面共15页，其中车间的立面图有GJ1、GJ2、GJ3、GJ4、GJ5五张，图纸GJ3、GJ4载明设计高度为4.4米，图纸GJ5载明设计高度为4米，拓创公司认为应按4.4米制作钢结构车间。天成公司一审提交1#车间钢结构图纸原件一套，连封面共13页，该套图纸中并不包含拓创公司出示的GJ3、GJ4两张图纸，天成公司是按照张梅梅签字确认的GJ5图纸的设计高度4米进行的加工。除本院认定的上述事实外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、拓创公司是否具备本案诉讼主体资格；2、拓创公司要求天成公司赔偿返工损失221831.49元的诉讼请求能否支持。
（一）关于拓创公司是否具备本案诉讼主体资格的问题
拓创公司在设立阶段尚不具备法人资格，不能以公司的名义对外产生法律关系，张梅梅作为该公司的发起人，为设立拓创公司，以个人名义与天成公司签订订货协议，为拓创公司订购钢结构车间，而天成公司在事后知晓其设计建造的钢结构系建设中的拓创公司厂房后并未提出异议。拓创公司成立后，张梅梅任该公司的法定代表人，张梅梅在设立公司过程中产生的权利义务关系应由拓创公司承担。拓创公司认为天成公司建造的钢结构车间不符合其使用要求，而与天成公司发生纠纷，拓创公司以原告身份提起诉讼符合法律规定，具备本案的诉讼主体资格。天成公司上诉提出其与拓创公司之间不存在合同关系，拓创公司不具备本案诉讼主体资格的主张不成立，本院不予采纳。
（二）关于拓创公司要求天成公司赔偿返工损失221831.49元的诉讼请求能否支持的问题
按照拓创公司与天成公司签订的订货协议约定，由拓创公司提供设计图纸，天成公司按图制作，双方权利义务明确。但双方在履行合同过程中对于图纸设计义务进行了变更，改由天成公司设计图纸并制作。天成公司虽否认曾为拓创公司设计过图纸，但从拓创公司提交QQ聊天记录载明，是拓创公司的工作人员在向天成公司的技术人员催要图纸，而天成公司对QQ聊天记录的真实性未提出异议，据此可以认定天成公司为拓创公司设计了钢结构车间。天成公司履行了图纸设计义务，按约将图纸交付张梅梅审查核准，张梅梅对图纸内容进行审查并逐一签字确认，视为其认可天成公司的设计，天成公司按照张梅梅签字确认的图纸制作钢结构车间，由此产生的后果应由拓创公司承担。现拓创公司认为其要求建造的车间一层的高度为4.4米，而天成公司设计图纸高度为4米，图纸设计错误，天成公司应赔偿返工损失的主张，因拓创公司提交的证据尚不足以证明天成公司制作的图纸中包含GJ3、GJ4两张图纸，也未提供证据证明其向天成公司提出一层车间的高度为4.4米，现有证据不足以认定天成公司存在图纸设计错误，故拓创公司要求天成公司承担赔偿返工损失的主张不成立，本院不予支持。一审认定天成公司设计的图纸中包含GJ3、GJ4两张图纸，进而认定天成公司设计错误，存在违约，应承担赔偿返工损失一半的责任错误，本院予以纠正。
综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2014）灵民一初字第02402号民事判决；
二、驳回安徽拓创机电设备制造有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4627元，鉴定费12000元；二审案件受理费4627元，均由上诉人安徽拓创机电设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许劲松
审 判 员 丁 伟
代理审判员 李 震
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。