福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第3425号
原告敬远兵，男，1984年1月2日出生，汉族。
委托代理人林，北京东元（厦门）律师事务所律师。
被告陈少雄，男，1973年4月12日出生，汉族。
委托代理人李小军、庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被告厦门新仕荣建筑机械有限公司。
法定代表人李付明，总经理。
被告厦门市正德利实业发展有限公司。
法定代表人叶清珍，总经理。
委托代理人陶天猛、胡忠伟，福建自立律师事务所律师。
被告福建省毅盛建设工程有限公司。
法定代表人郑金竖，总经理。
委托代理人王宏伟、卓鹏乾，福建冠德律师事务所律师。
被告黄开林，男，1973年11月4日出生，汉族。
原告敬远兵与被告陈少雄、厦门新仕荣建筑机械有限公司（以下简称新仕荣公司）、厦门市正德利实业发展有限公司（以下简称正德利公司）、福建省毅盛建设工程有限公司（以下简称毅盛公司）、黄开林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员戴艳丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告敬远兵及委托代理人林，被告陈少雄委托代理人李小军，被告新仕荣公司法定代表人李付明，被告正德利公司委托代理人陶天猛、胡忠伟，被告毅盛公司委托代理人王宏伟及被告黄开林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告敬远兵诉称，2013年3月26日，敬远兵受被告陈少雄的雇佣到厦门市海沧区东孚镇佳隆花园南区项目部工地拆除塔式起重机（又简称塔吊）。当天15时50分左右，敬远兵在收拾工具的过程中，突然被吊车夹伤左手臂，造成左肱骨开放性粉碎性骨折等严重后果。事故发生后，敬远兵先后被送往厦门长庚医院、海军厦门鹭海医院治疗，但因伤情太重，最后被转送至中国人民解放军第一七四医院进行手术，并在该院住院治疗127天，于2013年8月1日出院。该事故给敬远兵的身体和精神造成了极大的痛苦，敬远兵因伤丧失劳动能力，失去经济收入来源，生活没有依靠，蒙受了巨大的经济损失。在本次事故中，被告新仕荣公司是塔吊的所有权人，陈少雄挂靠新仕荣公司实际进行塔吊拆除工作，陈少雄是敬远兵的雇主。陈少雄、新仕荣公司并不具备拆除塔吊的资质，其拆除塔吊的资质系向被告正德利公司所借。被告毅盛公司是厦门市海沧区东孚镇佳隆花园南区项目的实际施工人，其将拆除塔吊的工程发包给没有资质的陈少雄和新仕荣公司，且没有尽到现场安全管理义务。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上述被告应连带赔偿敬远兵的经济损失。被告黄开林因陈少雄申请追加而作为被告参加本案诉讼，但黄开林与敬远兵系工友关系，不是敬远兵的雇主，并非本案的适格被告，敬远兵不对黄开林提出诉讼请求。为此，敬远兵诉至法院，并根据鉴定结论变更诉讼请求为，请求判令：一、被告陈少雄、新仕荣公司、正德利公司、毅盛公司连带支付原告敬远兵各项赔偿款共计1246300.12元（包括医疗费158597.12元、残疾辅助器具费1500元、住院伙食补助费7620元、营养费10000元、护理费33280元、残疾赔偿金751520元、交通费2540元、误工费67250元、被抚养人生活费161993元、精神损害赔偿金50000元、鉴定费2000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告陈少雄辩称，陈少雄系被告新仕荣公司的职员，为厦门市海沧区东孚镇佳隆花园南区工地塔吊项目的负责人。新仕荣公司为塔吊租赁公司，只能将塔吊出租而没有安装、拆卸塔吊的资质，故经与被告毅盛公司协商同意，新仕荣公司借用被告正德利公司的塔吊安装、拆卸资质，由正德利公司与毅盛公司另行签订塔吊安装、拆卸合同，但是出租塔吊的实际安装、拆卸工作由新仕荣公司负责，具体费用已经包含在塔吊进出场费中，由新仕荣公司与毅盛公司直接结算。陈少雄对外将塔吊拆卸部分劳务发包给被告黄开林，乃履行职务行为，不应成为本案单独的责任主体。原告敬远兵的雇主为黄开林，陈少雄与黄开林进行结算，不与敬远兵发生直接劳动报酬关系，陈少雄不是敬远兵的雇主。敬远兵要求陈少雄对其损失承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。敬远兵受伤是其在完成塔吊拆除的本职工作后，另行帮助吊车司机完成相关工作所致，故敬远兵受伤时并非在从事雇佣活动。同时，敬远兵帮助他人完成工作未经雇主同意或授权，受益人也不是雇主，因此，本案中敬远兵的雇主无需承担雇主责任。吊车司机或其所属的用人单位才是本案事故的责任主体，敬远兵应向其主张全部的侵权赔偿责任，而非主张雇主责任。退一步而言，即使本案中敬远兵的雇主需要承担赔偿责任，但敬远兵在工作中应当知道吊车作业具有一定的危险性，而敬远兵既没有远离危险范围，也没有采取必要的防护措施，对危险的发生持放任态度，自身存在疏忽大意的过失，应自行承担部分责任。被告毅盛公司未在机械设备活动范围内设置明显的安全警示标志，做好安全防护工作，也没有安排专职机械设备管理员、安全员进行现场监督检查，亦需承担赔偿责任。另，敬远兵主张的部分赔偿项目数额过高，应作出相应调整。
被告新仕荣公司辩称，被告陈少雄系新仕荣公司的职员，新仕荣公司向被告毅盛公司承接厦门市海沧区东孚镇佳隆花园南区工地塔吊项目后交由陈少雄全权负责，具体包括塔吊的进场安装、出场拆卸、平时维护、租金等费用收取等工作。陈少雄代表新仕荣公司将部分劳务对外发包给被告黄开林并与毅盛公司进行结算。同意陈少雄的答辩意见。
被告正德利公司辩称，原告敬远兵主张的法律关系错误。敬远兵受雇从事塔吊拆除工作，当天在该项工作完成后，敬远兵应吊车班组的请求，为吊车班组提供无偿帮助，并在此过程中因吊车司机操作失误而受伤，故敬远兵不是在从事雇佣活动中受伤。敬远兵属于无偿帮工，其受伤应由被帮工一方承担赔偿责任。正德利公司是塔吊的安装单位，不存在借用资质的情形。正德利公司仅接受被告毅盛公司的委托进行塔吊的安装工作，而毅盛公司并未委托正德利公司进行塔吊拆卸工作。毅盛公司作为项目总承包方，应对工地围墙范围内的安全生产事故负总责，且其在塔吊安装使用完毕后，未告知正德利公司的情况下，擅自安排敬远兵的雇主进场拆除塔吊，应就其过错承担责任。敬远兵在不具有任何实施特种作业的资质的前提下，仍从事塔吊拆卸专业工作，其自身亦存在过错，应承担不少于50%的责任。
被告毅盛公司辩称，其承建了厦门市海沧区东孚镇佳隆花园项目，并向被告新仕荣公司承租塔吊两台，约定由新仕荣公司提供塔吊司机和指挥工，每台月租金28000元，进出场费用每台380**元。由于新仕荣公司没有塔吊安装、拆卸资质，毅盛公司要求新仕荣公司找一家有资质的公司进行所租赁塔吊的安装、拆卸工作，并约定费用即塔吊的进出场费每台380**元，由毅盛公司支付给新仕荣公司，再由新仕荣公司与塔吊安装、拆卸单位结算。后新仕荣公司找了具有塔吊安装、拆卸资质的被告正德利公司，毅盛公司遂与正德利公司签订一份《福建省建筑起重机械安装合同》，约定由正德利公司负责安装和拆除厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊，不存在新仕荣公司向正德利公司借用资质之说。毅盛公司与新仕荣公司、正德利公司之间分别形成承揽关系，毅盛公司完全遵守了建筑行业的相关安全监管规定。正德利公司在组织人员拆除塔吊的过程中造成原告敬远兵人身损害，依法应承担赔偿责任。毅盛公司作为塔吊安装、拆除工作的定作人，对定作、指示或选任没有过失，不应承担赔偿责任。另外，毅盛公司厦门分公司为毅盛公司设立的分支机构，无独立法人资格，毅盛公司厦门分公司应承担的责任由毅盛公司承担。
被告黄开林辩称，其与原告敬远兵是工友关系，不是雇主，无需承担本案赔偿责任。二人皆受雇于被告陈少雄，从事厦门市海沧区东孚镇佳隆花园塔吊拆除工作。2013年春节前，陈少雄电话联系黄开林，告知黄开林厦门市海沧区东孚镇佳隆花园塔吊需要拆卸，要求黄开林帮忙叫几个工人进行塔吊拆卸工作。因塔吊拆卸工作不是连续进行，工人流动性强，每次前往的工人都不固定，2013年3月26日，黄开林通知了敬远兵一起前往，敬远兵在工作当天就受伤了。黄开林仅是受陈少雄的委托帮忙召集工人、通知吊车等，与其他工人的身份一样，除了每天工资300元外，未领取额外费用。敬远兵的工资是陈少雄发的，由工友罗某代领。
经审理查明，一、被告毅盛公司承建了厦门市海沧区东孚镇佳隆花园项目，系该项目的施工单位。2011年6月24日，毅盛公司厦门分公司（承租人）与被告新仕荣公司（出租人）签订一份《建筑起重机械设备租赁合同》，约定：毅盛公司向新仕荣公司租用两台塔吊用于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园项目，塔吊的租金为每台每月28000元，进出场费每台380**元；由新仕荣公司负责提供塔吊司机每台二人、塔吊指挥工每台一人，上述操作人员的工资包含在租金中；毅盛公司负责在机械设备活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护；在对塔吊进行检修、检查、维护保养作业过程中，新仕荣公司对塔吊及相关作业人员的安全负责；安装租赁单位提供25T汽车吊等内容。被告陈少雄系新仕荣公司的职员，受新仕荣公司指派全权负责新仕荣公司所出租的位于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园的塔吊项目。租赁的两台塔吊实际安装于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园5#楼、6#楼。新仕荣公司没有塔吊安装、拆卸资质。
毅盛公司（设备使用单位）与被告正德利公司（设备安装单位）签订一份《建筑起重机械安装合同》，约定：双方协商就建筑起重机械的安装相关事宜达成协议；由正德利公司按合同约定如期进场安装一台塔吊于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼；毅盛公司支付正德利公司机械安装人工费每台80**元，安拆总费用8000元等内容。双方同时签订一份《安装工程安全生产管理协议书》，对厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊安装工程安全生产管理相关事宜进行详细约定。
二、2013年3月26日，原告敬远兵参与了厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊的拆卸工作，并在工作当天被吊车夹伤左手臂。2013年6月5日，敬远兵向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认敬远兵与新仕荣公司于2013年3月26日起存在劳动关系，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会经审查，认为敬远兵的申请不属于劳动争议，不符合劳动仲裁受理条件，遂于2013年6月5日向敬远兵出具一份《不予受理仲裁申请决定书》。后敬远兵于2013年9月25日诉至本院，要求陈少雄、新仕荣公司、正德利公司、毅盛公司厦门分公司、毅盛公司五方连带赔偿其各项损失。审理中，陈少雄以黄开林系敬远兵的雇主为由，申请追加黄开林作为本案被告参加诉讼，本院予以准许。但敬远兵认为其与黄开林是工友关系，黄开林不是敬远兵的雇主，不是本案适格被告，不对黄开林提出相应的诉讼请求。陈少雄以敬远兵受伤乃吊车司机张守全操作不当造成为由，另申请追加吊车司机张守全所属用人单位厦门市明英机械服务有限公司为本案被告参加诉讼，本院经审查后认为案外人厦门市明英机械服务有限公司不是本案必要共同被告，对陈少雄的该项申请不予准许。另外，毅盛公司在庭审中明确表示毅盛公司厦门分公司为毅盛公司设立的分支机构，无独立法人资格，毅盛公司厦门分公司应承担的责任由毅盛公司承担，敬远兵当庭申请撤回对毅盛公司厦门分公司的起诉，并相应调整诉讼请求，本院予以准许。
三、敬远兵主张其在案涉塔吊拆卸工作中的雇主为陈少雄，2013年3月26日下午塔吊拆卸工作快结束时，敬远兵在收拾工具，并将其向吊车借用的工具归还吊车时被吊车夹伤左手臂，当时陈少雄在现场指挥。敬远兵申请证人袁某出庭作证，并举证由在场工人黄开林、袁某、岳正良、闫光志出具的《证明》一份。《证明》载明：毅盛公司佳隆花园南区项目部，在2013年3月26日拆除新仕荣公司塔吊时，有一工人敬远兵胳膊被吊车夹伤，工人和吊车由新仕荣公司陈少雄安排。袁某出庭作证称：2013年3月26日，陈少雄雇请袁某、敬远兵、黄开林等人到厦门市海沧区东孚镇佳隆花园拆卸塔吊，由黄开林接到陈少雄的电话后再电话通知袁某，黄开林不是雇主，仅是工友关系；当天由陈少雄驾车接袁某等工人上班，并安排午饭，塔吊拆卸时，由陈少雄在现场指挥工人，袁某未看到现场设有安全标示或警戒线；工人工资按天计算，由陈少雄按厦门市的市场行情价支付，袁某仅工作一天，回老家后让罗某代为领取；塔吊的部件很重，拆卸过程中必须有吊车协助进行，工人负责拆除塔吊上的螺丝等工作，吊车负责把工人拆除的塔吊部件吊起放置地上；事发当时塔吊的基本架构已经拆除，工人都在收拾工具，天上下着很大的雨，袁某听到敬远兵大叫后看到敬远兵的手被吊车夹伤；敬远兵受伤后，袁某等人用陈少雄的车送敬远兵前往厦门长庚医院治疗。
敬远兵另主张陈少雄不是新仕荣公司的职员，其雇佣敬远兵的行为不是职务行为。敬远兵举证陈少雄在仲裁阶段向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会出具的《证明》一份及新仕荣公司《工资表》，《证明》载明：本人陈少雄与新仕荣公司不存在任何关系。陈少雄质证称：对上述证据的真实性无异议，但《证明》系在仲裁阶段陈少雄应新仕荣公司的要求向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会出具的，《工资表》与本案不具有关联性；陈少雄与新仕荣公司存在事实上的劳动关系，系新仕荣公司的职员，代表新仕荣公司全权负责厦门市海沧区东孚镇佳隆花园塔吊项目，陈少雄所进行的塔吊相关工作均是履行职务行为。新仕荣公司对陈少雄的意见予以认可。
陈少雄辩称其对外将塔吊拆卸工作部分劳务发包给黄开林，敬远兵等人为黄开林雇请的工人。陈少雄举证2013年8月6日《结账单》一份，《结账单》载明：黄开林承做海沧佳隆花园6号楼，塔吊拆卸、装车及吊车费共计10250元整，人工费8250元已付。下方有“工人：罗某、黄开林”签名，另有案外人康德兵等三人签名。黄开林质证称：对该证据的真实性无异议，但《结账单》的文字是陈少雄打印好的，黄开林等人在领钱签名时已手写注明其身份为工人；8250元包括了九个人的工资以及黄开林代陈少雄垫付的购买塔吊零件费用，除了签名的五个人外，其他四人经电话联系后同意由罗某代为领取；黄开林仅领取了拆卸塔吊5天的工资1500元及零件费用，吊车的人员当天未到场，故吊车费2000元未实际支付，黄开林等人亦未领取。
黄开林申请证人罗某出庭作证，罗某出庭作证称：罗某从事塔吊维修工作，黄开林受陈少雄的委托电话通知罗某对厦门市海沧区东孚镇佳隆花园塔吊进行维修；黄开林从事塔吊安装、拆卸工作，与敬远兵一样都是工人；2013年8月6日，陈少雄将工资拿到厦门市湖里区罗某住处，现场仅有罗某和黄开林，敬远兵及案外人袁某、岳正良、闫光志四人因故无法到场，均交代罗某代为领取工资；罗某、黄开林二人在《结账单》上签名后，陈少雄将工资共计8250元拿到罗某手上，罗某将其中自己的工资900元领取后，陆续将其余工资全部发给其他工人；《结账单》由陈少雄拿走，陈少雄走后，案外人康德兵等其余三人也到场从罗某手中拿走了相应的工资，至于《结账单》上是否为案外人康德兵等其余三人签名罗某不清楚；后罗某将敬远兵的工资300元送至其家中；敬远兵受伤当天罗某未在现场；塔吊的构件很重，故塔吊拆卸解体时需要吊车吊装辅助作业。
另外，陈少雄、新仕荣公司庭审陈述：吊车是塔吊拆卸过程中必须使用的，事发当天在厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼辅助作业的吊车是陈少雄叫黄开林请的，约定报酬2000元，因敬远兵受伤，故该报酬尚未支付吊车方。黄开林庭审陈述：塔吊的安装、拆卸必须有吊车辅助，事发当天的吊车是黄开林应陈少雄的要求帮忙介绍的。
四、2013年3月26日，敬远兵于受伤后立即被送往厦门长庚医院抢救，厦门长庚医院于当日19时发出《病危通知单》，由袁某以同事的身份签收。后敬远兵被转送至海军厦门鹭海医院，并于当日被再次转送至中国人民解放军第一七四医院治疗。敬远兵在中国人民解放军第一七四医院于2013年3月26日急诊进行左肱骨开放性粉碎性骨折清创＋复位外固定术，于2013年4月3日进行左上臂清创VSD引流术，于2013年4月11日进行左上臂开放性外伤清创更换VSD术，于2013年4月22日进行左上臂开放性外伤清创缝合术。后敬远兵继续在该院住院治疗，于2013年8月1日出院，共住院127天。出院诊断：1、左肱骨开放性粉碎性骨折；2、左尺神经、桡神经损伤；3、左上臂多发肌肉断裂；4、椎动脉型颈椎病。出院医嘱：1、继续左上臂超肩石膏托外固定，定期门诊复查，视情况拆除石膏托；2、左腕关节及左手功能锻炼；3、口服药促骨折愈合、营养神经等治疗；4、加强营养；5、加强护理；6、如有不适，门诊随诊。出院后敬远兵又分别于2013年10月31日、2013年11月2日、2013年11月7日赴中国人民解放军第一七四医院复诊，该院于2013年11月11日出具《诊断证明书》一份，建议：1、左上臂超肩石膏托外固定，定期复查；2、左上肢功能锻炼；3、口服药促骨折愈合治疗；4、加强营养；5、加强护理；6、不适随诊。
敬远兵共计花费医疗费158597.12元，另外，敬远兵于2013年11月6日向德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司厦门分公司购买一套肘关节矫形器，花费1500元。敬远兵住院期间，陈少雄、新仕荣公司分别向其支付了500元。
五、审理中，敬远兵先后向本院申请进行伤残等级、护理期、误工期、后续治疗费鉴定和劳动能力丧失程度鉴定，本院均依法委托福建正大司法鉴定所进行上述鉴定。福建正大司法鉴定所于2013年11月8日对敬远兵的伤残等级、护理期、误工期、后续治疗费进行鉴定，并于2013年12月20日出具一份《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、敬远兵在工作中受伤，致左肱骨开放性粉碎性骨折，左正中神经、尺神经、桡神经损伤，左上臂多发肌肉断裂，经治疗恢复，其后遗功能障碍构成相当于道路交通事故六级伤残；2、敬远兵因本次事故受伤，予以其受伤后误工期至定残前一日，出院后护理期至定残前一日。另附注：敬远兵目前左肱骨骨折愈合不良，骨不连可能性大，后续存在医疗依赖，需视具体情况选择治疗措施，目前无法准确评估相应治疗费用，故本次鉴定不予评估后续治疗费用，建议以实际发生费用作为赔偿依据。福建正大司法鉴定所于2013年12月11日对敬远兵的劳动能力丧失程度进行鉴定，并于2013年12月23日出具一份《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：敬远兵在工作中受伤致残，构成职工工伤致残程度四级伤残，对应为完全丧失劳动能力。上述两次鉴定，敬远兵共支付了鉴定费2000元。
六、敬远兵于2009年3月24日来厦，并多次办理厦门市暂住证。其中，敬远兵于2012年2月22日办理了厦门市暂住证，于2012年2月22日至2013年2月22日暂住于厦门市湖里区岭下村下忠社7号，并于2013年2月27日延期至2014年2月27日。2013年1月至7月期间，厦门威格斯机械设备有限公司为敬远兵缴交了社会保险。敬远兵主张其受伤前一直从事塔吊安装、拆卸工作，月工资7500元以上，其受伤前没有正式劳动单位，未在厦门威格斯机械设备有限公司上班，而是将其持有《建筑施工特种作业操作资格证》挂在该公司，由该公司为其缴交社会保险。敬远兵与案外人张友婷未登记结婚，但于2008年3月27日育有一子敬晓东，敬晓东自2010年3月1日起至2013年9月5日期间一直就读于厦门市湖里区小叮口当双语幼儿园。另外，敬远兵持有《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别为建筑起重机械安装拆卸工（T），证件使用期为2011年12月30日至2017年12月29日。
以上事实有原告敬远兵提交的《劳动争议仲裁申请书》、厦海劳仲案不字（2013）6号《不予受理仲裁申请决定书》、袁某等人出具的《证明》、厦门长庚医院《病危通知单》、海军厦门鹭海医院《放射科DR摄片报告单》、中国人民解放军第一七四医院《病历记录》、《出院记录》、《疾病诊断证明书》、医疗费票据、《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明》、《建筑施工特种作业操作资格证》、户口簿、暂住证及暂住信息、《出生医学证明》、厦门市湖里区小叮口当双语幼儿园出具的《证明》及收款收据、中国共产党蓬溪县鸣凤镇铜宝山村支部委员会及蓬溪县公安局鸣凤派出所出具的《证明》、肘关节矫形器发票、鉴定费发票、陈少雄出具的《证明》、新仕荣公司《工资表》，被告陈少雄提交的《结账单》、《海沧佳隆花园两台塔吊结算单》，敬远兵与陈少雄共同提交的厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会《询问／告知笔录》两份，被告毅盛公司提交的《福建省建筑起重机械设备租赁合同》、《福建省建筑起重机械安装合同》、《安装工程安全生产管理协议书》，福建正大司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》两份、证人证言、当事人陈述及庭审笔录佐证。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点一为敬远兵被吊车夹伤手臂，是否属于在提供劳务过程中受伤。2013年3月26日，敬远兵受雇前往厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼进行塔吊拆卸工作。关于敬远兵的受伤经过，在场证人袁某陈述，事发当时，塔吊的基本架构已经拆除，工人都在收拾工具的时候敬远兵被吊车夹伤手臂；敬远兵自述，当天塔吊拆卸工作快结束时，敬远兵在收拾工具，并将其向吊车借用的工具归还吊车时被吊车夹伤手臂；而被告陈少雄辩称，敬远兵受伤是其在完成塔吊拆除的本职工作后，另行帮助吊车司机完成相关工作所致。另根据被告陈少雄、新仕荣公司、黄开林等各方确认，吊车属于塔吊拆卸工作的必要辅助机械，工人拆卸塔吊的过程中需要吊车辅助作业。因此，吊车作业为塔吊拆卸工作的必要辅助和延伸，虽然事发当时，塔吊的基本架构已经拆除，但塔吊拆卸工作尚未全部结束，工人们还在收拾工具、整理现场，此过程尚属塔吊拆卸工作范畴，故敬远兵在收拾工具时被吊车夹伤手臂，应属在提供劳务过程中受伤。陈少雄对其辩称未提供相应的证据佐证，本院不予采信。
本案争议焦点二为案涉厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊的安装、拆卸单位。毅盛公司为厦门市海沧区东孚镇佳隆花园项目的承建单位、施工单位，与新仕荣公司之间形成塔吊租赁关系，所租赁的两台塔吊实际安装于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园5#楼、6#楼。双方之间签订租赁合同对权利义务进行详细约定，其中，毅盛公司还应支付新仕荣公司塔吊进出场费每台380**元。毅盛公司主张由于新仕荣公司没有塔吊安装、拆卸资质，故其要求新仕荣公司找一家有资质的公司进行塔吊的安装、拆卸工作，由毅盛公司向新仕荣公司支付每台塔吊进出场费38000元，再由新仕荣公司与塔吊安装、拆卸单位结算，后毅盛公司与有资质的正德利公司签订了相应的合同，不存在借用资质之说；新仕荣公司则主张其与毅盛公司约定，塔吊的实际安装、拆卸工作由新仕荣公司进行，具体费用包含在毅盛公司支付的塔吊进出场费中，毅盛公司与正德利公司签订合同仅是因为新仕荣公司借用了正德利公司的资质；正德利公司主张其仅为塔吊安装单位，不存在借用资质的情形。结合毅盛公司与正德利公司签订的《建筑起重机械安装合同》及《安装工程安全生产管理协议书》可知，毅盛公司与正德利公司签订上述合同，约定厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊由正德利公司安装，故正德利公司为该塔吊的安装单位。虽然合同中有一处体现了“安拆总费用8000元”字样，但综合合同的整体内容可知，毅盛公司与正德利公司仅对塔吊安装事宜进行约定，并未涉及塔吊拆卸工作，故正德利公司仅为案涉厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊的安装单位。毅盛公司在案涉塔吊使用完毕，需要拆卸时，未将该塔吊的拆卸工作发包给正德利公司或者其他有塔吊安装、拆卸资质的公司，而是依照与新仕荣公司之间租赁合同的约定，向新仕荣公司支付塔吊进出场费，并放任新仕荣公司实际进行塔吊的拆卸工作，故案涉塔吊的拆卸单位应为新仕荣公司。关于新仕荣公司借用正德利公司的资质之主张，敬远兵、陈少雄及新仕荣公司均未提交的相应的证据佐证，本院不予采信。
本案争议焦点三为敬远兵的雇主。虽然陈少雄在劳动仲裁阶段陈述其与新仕荣公司不存在任何关系，但在本案审理中，陈少雄和新仕荣公司均确认陈少雄与新仕荣公司存在事实劳动关系，陈少雄系新仕荣公司的职员，受新仕荣公司指派全权负责新仕荣公司所出租的位于厦门市海沧区东孚镇佳隆花园的塔吊项目，陈少雄所进行的塔吊相关工作均是履行职务行为，对此本院予以认可。新仕荣公司系案涉厦门市海沧区东孚镇佳隆花园6#楼塔吊的拆卸单位，指派陈少雄具体负责该塔吊的拆卸工作。新仕荣公司主张其将塔吊拆卸部分劳务发包给黄开林，黄开林系敬远兵等工人的雇主，但综合敬远兵、黄开林、证人袁某、证人罗某的陈述可知，虽然陈少雄让黄开林通知工人维修、拆卸塔吊或者通知吊车进行辅助作业，但是报酬均由陈少雄发放，黄开林仅领取自己的劳动报酬，并未得到多余的报酬，也未代其他工人或吊车领取工资，塔吊拆卸现场也由陈少雄进行指挥管理，故可以认定，新仕荣公司与黄开林之间并未形成劳务发包关系，黄开林仅是受陈少雄的委托代为联系通知。因陈少雄为履行职务行为，故敬远兵等工人的雇主应为新仕荣公司。
敬远兵受雇为新仕荣公司提供塔吊拆卸劳务，并在提供劳务过程中被吊车夹伤手臂，产生了一定的经济损失。虽然敬远兵因第三人侵权造成人身损害，但雇主对于雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护职责，敬远兵作为赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，现敬远兵选择向本院提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，请求雇主承担赔偿责任，本院予以支持，敬远兵的损失应由雇主新仕荣公司进行赔偿。且雇主新仕荣公司系法人，本案不属于个人之间提供劳务的情形，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，新仕荣公司应对敬远兵的损失承担无过错赔偿责任。新仕荣公司在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而毅盛公司作为案涉塔吊的承租、使用单位及塔吊安装、拆卸工作的发包单位，在明知新仕荣公司没有塔吊安装、拆卸资质的情况下，仍将案涉塔吊拆卸工作交由给新仕荣公司进行。虽然毅盛公司辩称其要求新仕荣公司找一家有资质的公司进行塔吊安装、拆卸工作，但在新仕荣公司未履行该项要求而是自行进行塔吊拆卸工作时，毅盛公司在明知的情况下持放任态度，故毅盛公司作为发包单位，应对新仕荣公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。陈少雄所进行的塔吊相关工作系履行新仕荣公司的职务行为，不是敬远兵的雇主；黄开林系敬远兵的工友，亦不是敬远兵的雇主；正德利公司仅是案涉塔吊的安装单位，故上述三被告无须对敬远兵的损失承担赔偿责任。
原告敬远兵的具体损失包括：1、医疗费158597.12元。有医疗费票据予以证实。2、护理费18760元。经本院依法委托福建正大司法鉴定所对敬远兵的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定，该所于2013年12月20日出具鉴定意见，评定敬远兵的伤残等级为六级，受伤后误工期至定残前一日，出院后护理期至定残前一日。故敬远兵出院后护理期为出院之日2013年8月1日起至2013年12月19日共计141天，加上住院天数127天，其护理期共计268天，按照每天70元的标准计算其护理费为18760元。3、交通费1270元。敬远兵虽未提交交通费票据佐证，但根据其治疗情况，本院按照住院127天期间每天10元的标准酌情支持交通费1270元。4、其他为治疗和康复支出的合理费用合计15620元，包括住院伙食补助费7620元和营养费8000元。住院伙食补助费，按照每天60元的标准计算敬远兵住院127天期间的伙食补助为7620元；营养费，敬远兵的出院医嘱及诊断证明均建议加强营养，故敬远兵关于营养费的主张具有合理性，根据其伤情及治疗情况，本院酌情支持营养费8000元。5、误工费28781.7元。敬远兵主张其受伤前一直从事塔吊安装、拆卸工作，但未举证证明其平时收入情况及因伤误工收入减少情况，考虑到敬远兵因伤致残，本院按照受诉法院所在地厦门市上一年度建筑业年平均收入39199元计算其误工费。经鉴定敬远兵受伤后误工期至定残前一日，即误工期为受伤次日2013年3月27日起至2013年12月19日共计268天，故敬远兵的误工费为28781.7元（39199元／年÷365天×268天）。6、残疾赔偿金和被抚养人生活费合计530276.4元。根据敬远兵的暂住信息可知，敬远兵于本案事故发生前已在厦门市连续居住生活满一年。经鉴定敬远兵的伤情已构成六级伤残，故应按照受诉法院所在地厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算敬远兵的残疾赔偿金为375760元（37576元／年×20年×50%）。另外，关于被抚养人生活费，经鉴定敬远兵因伤致残，已完全丧失劳动能力，故敬远兵关于被抚养人生活费的主张应予支持。敬远兵之子敬晓东在敬远兵定残时约为5.6岁，系被抚养对象，抚养年限应计至敬晓东年满十八周岁为12.4年，敬远兵对儿子敬晓东抚养分摊比例为二分之一。因抚养人敬远兵在事故发生前在厦门市连续居住生活满一年，其经常居住地为城镇，且敬晓东在厦门市上学，其经常居住地也是城镇，故应按照受诉法院所在地厦门市上一年度城镇居民人均年消费性支出标准，并综合考量敬远兵的劳动能力丧失程度、抚养年限、抚养分摊比例来计算被抚养人生活费，计154516.4元（24922元／年×12.4年÷2）。该项残疾赔偿金和被抚养人生活费合计530276.4元。7、矫形器费用1500元，敬远兵因手臂受伤需要使用肘关节矫形器，故矫形器费用属于本案事故所引发的必要费用，本院予以支持。8、鉴定费2000元，因案情需要，敬远兵向本院申请进行相关鉴定，并支付了鉴定费2000元，该费用可以计入本案损失。此外，敬远兵因本案事故受伤住院，并最终致六级伤残，完全丧失劳动能力，遭受了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金本院予以支持，本院酌定其精神损害抚慰金为20000元。
综上，敬远兵因本案事故造成各项损失为医疗费158597.12元、护理费18760元、交通费1270元、其他为治疗和康复支出的合理费用15620元、误工费28781.7元、残疾赔偿金和被抚养人生活费共530276.4元、矫形器费用1500元、鉴定费2000元，合计756805.22元。新仕荣公司应对敬远兵的上述损失承担赔偿责任。同时，新仕荣公司还应支付敬远兵精神损害抚慰金20000元，共计776805.22元。敬远兵住院期间，新仕荣公司向其支付了500元，该款应予扣减，故新仕荣公司还应向敬远兵赔偿776305.22元。毅盛公司应对新仕荣公司的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。对于原告敬远兵诉讼请求的合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告厦门新仕荣建筑机械有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告敬远兵因本起事故造成的各项经济损失776305.22元。
二、被告福建省毅盛建设工程有限公司对被告厦门新仕荣建筑机械有限公司的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告敬远兵的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6232元，减半收取3116元，由原告敬远兵负担1175元，被告厦门新仕荣建筑机械有限公司负担1941元，被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 戴艳丽
二〇一四年四月二十五日
代书 记员 黄娟娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确','2018-09-25
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