浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0381刑再5号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原审被告人刘时光，男，1984年9月5日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，无业，住文成县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月8日被刑事拘留，2015年1月14日被逮捕。
原审被告人许希加，男，1983年9月27日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，无业，住文成县。曾因盗窃，于2001年7月21日被文成县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。
原审被告人廖上根，男，1972年10月25日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化程度，无业，住文成县。曾因犯抢劫罪、破坏电力设备罪于2002年3月1日被浙江省温州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，于2004年9月16日经裁定减刑执行有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利九年，于2008年8月1日裁定减刑一年一个月，于2011年7月15日裁定减刑一年，刑满日期为2021年2月7日，2013年3月11日被暂予监外执行。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月19日被刑事拘留，同日转为监视居住。现在浙江省第五监狱服刑。
指定辩护人余伟（法律援助），浙江瑞越律师事务所律师。
瑞安市人民检察院指控原审被告人刘时光、许希加、廖上根犯盗窃罪，本院于2015年8月18日作出（2015）温瑞刑初字第1057号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现该判决确有错误，提交审判委员会讨论提起再审。本院依法另行组成合议庭，在浙江省第五监狱公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院检察员郑玲玲、陈瑜娜出庭履行职务。原审被告人廖上根及指定辩护人余伟到庭参加诉讼。因本院（2016）浙0381刑监3号再审决定认为原审对廖上根数罪并罚错误而提起再审，故原审被告人刘时光、许希加未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月份至11月份期间，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人，经事先预谋，多次驾驶浙Ｃ×××××曙光牌四轮汽车窜至文成县南田镇、西坑镇、周壤乡、黄坦镇、十源乡及瑞安市高楼镇一带路边的山洞内、田地里，窃取农户种植、储藏的生姜1050余斤、山药10斤、芋头20斤及路边棚内的鸡1只、鸭6只等物。经估价，被盗的生姜价值合计人民币4725余元，山药价值合计人民币30元，芋头价值合计人民币40元。具体事实如下：
1、2014年10月6日左右的一天晚上，被告人刘时光、许希加伙同许希倍（另案处理）等人窜至文成县西坑镇塘垟村一无名山路边，窃取被害人姜某田地内种植的生姜约60斤。经估价，被盗生姜价值人民币270元。
2、2014年10月中旬的一天晚上，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人窜至文成县周壤乡周岙底村往上龙村走的一无名路边，窃取田地内种植的生姜约60斤。经估价，被盗生姜价值人民币270元。
3、2014年10月17日左右的一天晚上，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人窜至文成县周壤乡联丰村新丰路的一无名路边，窃取被害人陈某6山洞内储藏的生姜约180斤。经估价，被盗生姜价值人民币810元。
4、2014年10月底的一天，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人窜至文成县黄坦镇后山村往南山坑村走的盖黄线的一无名路边，窃取被害人蒋某田地内种植的生姜约180斤。经估价，被盗生姜价值人民币810元。
5、2014年11月3日晚上，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人窜至瑞安市高楼镇营前石溪村一小山坡田地内，窃取被害人陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、梁某等人种植的生姜约160斤、山药约10斤、芋头约20斤。尔后，又窜至营前赵山村一路边，窃取被害人林某的生姜约40斤等物。经估价，被盗财物合计价值人民币970元。
6、2014年11月上旬的一天晚上，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人窜至文成县周壤乡大峃岭隧道项山村隧道口的一路边，窃取被害人胡某2种植的生姜约60斤；后又窜至周岙底岙底岭头一无名路边，窃取被害人胡某1种植的生姜约60斤；后又窜至岙底岭头的一山坡边，窃取被害上述被盗生姜合计约240斤。经估价，被盗生姜合计价值人民币1080元。
7、2014年11月中旬的一天晚上，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人先后窜至文成县黄坦镇高峰下村一路边和山后村往南山坑村走的盖黄线一路边，窃取山洞内储藏的生姜和路边种植的生姜合计约40斤。经估价，被盗生姜价值人民币180元。
8、2014年11月下旬的一天，被告人刘时光、许希加、廖上根伙同许希倍等人先后窜至文成县南田镇三甲村的一路边山洞、十源乡利民村南山线一路边山洞、十源乡斋龚村南山线一路边山洞、十源乡山头村南山线一路边山洞和百丈漈岙底十里线一路边山洞，窃取上述山洞内储藏的生姜合计约210斤。经估价，被盗生姜合计价值人民币945元。
案发后，被告人刘时光于2014年12月8日到公安机关投案，但未如实供述主要盗窃事实；被告人廖上根于2014年12月29日到公安机关投案，如实供述盗窃事实。审理过程中，被告人许希加退出非法所得人民币4800元。
上述事实，被告人刘时光、许希加、廖上根在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人林某、胡某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、梁某、胡某2、陈某6、胡某3、蒋某、姜某的陈述，证人陈某1的证言，人物、地点辨认笔录，受案登记表，扣押决定书，扣押清单，价格鉴定协助书和不予受理通知书，瑞安市看守所改变强制措施建议书，瑞安市公安局关于廖上根在暂予监外执行期间重新犯罪的函，病历，文成县人民医院检验报告单，情况说明，刑事判决书，人员概要情况，减刑裁定书，减刑执行通知书，抓获经过，户籍证明等证据证实。
原审判决认为，被告人刘时光、许希加、廖上根以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。判决如下：一、被告人刘时光犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人许希加犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。三、被告人廖上根犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；与原犯抢劫罪、破坏电力设备罪尚未执行完毕的余刑六年一个月十日，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产。四、被告人许希加退出的人民币4800元，发还给上述被害人。
瑞安市人民检察院在再审中提出：原判对于廖上根的数罪并罚有误，应予纠正。
原审被告人廖上根对原指控事实无异议，在数罪并罚时应当对已减刑刑期不计入已执行刑期也无异议。其辩护人指出，原审被告人廖上根属于从犯地位，主观恶性小，家庭经济困难，生存压力较大，身体有病，母亲需要照顾等，应从轻、减轻处罚；服刑期间积极改造，有悔罪表现，在数罪并罚时应酌情考虑。
经再审查明的事实与原判认定的事实一致。
另查明，浙江省温州市中级人民法院于2002年3月1日作出（2002）温刑初字第39号刑事判决，其中以被告人廖上根犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；以被告人廖上根犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。判决发生法律效力后，交付执行。2004年9月份，浙江省高级人民法院作出（2004）浙刑执字第770号刑事裁定，将廖上根减为有期徒刑十九年六个月，刑满日期为2024年3月7日，剥夺政治权利九年。浙江省金华市中级人民法院分别以（2006）金中刑执字第2990号、（2008）金中刑执字第3469号、（2011）浙金刑执字第3232号刑事裁定依次减刑一年、一年一个月、一年，刑满日期至2021年2月7日。
该事实原审被告人廖上根无异议，同时也有原判证据经再审质证予以证实。
本院再审认为，原审被告人刘时光、许希加、廖上根以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。原审被告廖上根在八起盗窃事实中有七次参与共同盗窃，辩护人关于廖上根系从犯、主观恶性较其他被告人小的辩护意见不予采纳，辩护人提出的其他意见，也不属于法定从轻、减轻处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》明确规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，故原判将罪犯廖上根因减刑裁定减去的刑期三年一个月计入已经执行的刑期，导致在实行数罪并罚时刑期计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十一条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）温瑞刑初字第1057号刑事判决第一、二、四项，即“一、被告人刘时光犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人许希加犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。四、被告人许希加退出的人民币4800元，发还给上述被害人”。
二、撤销本院（2015）温瑞刑初字第1057号刑事判决第三项，即“被告人廖上根犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；与原犯抢劫罪、破坏电力设备罪尚未执行完毕的余刑六年一个月十日，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产”。
三、原审被告人廖上根犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；与原犯抢劫罪、破坏电力设备罪尚未执行的刑罚有期徒刑九年二个月十日，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，剥夺政治权利九年，并处没收个人全部财产。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2025年2月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄其宁
人民陪审员 陈 祎
人民陪审员 蔡丽雅
二〇一六年十月十二日
代书 记员 许彬彬