江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏11刑抗1号
抗诉机关江苏省镇江市人民检察院。
原审被告人赵乃红，男，1971年1月19日出生，汉族，小学文化，农民，住山东省临沂市苍山县。原审被告人赵乃红曾因犯盗窃罪，于2006年10月18日被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元，剥夺政治权利三年，2014年9月1日释放；因犯盗窃罪，于2015年6月29日被扬州市邗江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天，2015年10月15日释放。原审被告人赵乃红因涉嫌盗窃罪，于2016年2月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年4月1日经镇江市丹徒区人民检察院批准逮捕。2016年10月28日被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万零八千元，剥夺政治权利二十五天。现在江苏江宁监狱服刑。
原审被告人刘磊（别名：刘孬孩），男，1972年1月1日出生，汉族，小学文化，农民，住山东省临沂市苍山县。原审被告人刘磊曾因犯盗窃罪，于2006年10月18日被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月。因患贲门失迟缓症病，于2010年2月8日至2010年8月7日被暂予监外执行。原审被告人刘磊因涉嫌盗窃罪，于2016年2月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年5月13日被该分局取保候审。2016年10月28日被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月。现在山东临沂监狱服刑。
原审被告人张杰（别名：张三孩），男，1987年5月15日出生，汉族，小学文化，农民，住山东省临沂市苍山县。原审被告人张杰因涉嫌盗窃罪，于2016年2月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年4月1日被该分局取保候审。2016年10月28日，被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。
镇江市丹徒区人民检察院指控原审被告人赵乃红、刘磊及张杰盗窃一案，镇江市丹徒区人民法院于2016年10月28日作出（2016）苏1112刑初字121号刑事判决。该判决已发生法律效力。2017年6月6日江苏省镇江市人民检察院作出镇检诉审刑抗[2017]1号刑事抗诉书，以原审判决对原审被告人刘磊进行数罪并罚时，扣除已减刑的一年三个月，系适用法律错误，且对原审被告人赵乃红计算附加剥夺政治权利的刑期有误为由，向本院提起抗诉。本院依法另行组成合议庭，分别于2017年8月24、25日开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院检察员吴道枫出庭履行职务。原审被告人赵乃红、刘磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
镇江市丹徒区人民法院一审审理查明：2016年2月24日凌晨至27日凌晨，被告人赵乃红、刘磊、张杰在镇江市丹徒区辛丰镇境内，采用汽车千斤顶撬开窗栏，钻窗入室等手段，盗窃作案5起，窃得现金、香烟、酒等财物合计价值人民币28228.8元。
被告人赵乃红、刘磊、张杰在实施盗窃时，被公安机关当场抓获。归案后，被告人刘磊、张杰如实供述了上述犯罪事实。
在审理过程中，被告人张杰对违法所得进行了退赔。
以上事实有受案登记表、抓获经过、刑事判决书等书证；被告人的供述与辩解；被害人的陈述；镇江市丹徒区价格认证中心出具的关于被盗物品的价格鉴证结论书；证人朱某的证言；镇江市公安局丹徒分局制作的勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实。
镇江市丹徒区人民法院一审审理认为，被告人赵乃红、刘磊、张杰以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人赵乃红、刘磊、张杰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中三被告人共盗窃数额28228.8元，并具有入户盗窃情节，应认定为盗窃罪规定的“有其他严重情节的”。
被告人赵乃红因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵乃红具有前科，可酌情从重处罚。被告人赵乃红曾因犯盗窃罪被扬州市邗江区人民法院决定执行拘役五个月，罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天。被告人赵乃红是在刑罚（剥夺政治权利）执行完毕以前，又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。
被告人刘磊犯罪以后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘磊曾因犯盗窃罪被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月，在刑罚执行完毕以前，又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。
被告人赵乃红、刘磊、张杰是共同犯罪，其中被告人赵乃红、刘磊在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。被告人张杰在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，应当减轻处罚。被告人张杰犯罪以后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人张杰退赔了违法所得，在庭审中自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。被告人张杰符合适用缓刑的条件，可依法宣告缓刑。
综上所述，遂判决：一、被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的罚金人民币二十万零二千元（其中丹阳市人民法院判处的罚金二十万元、扬州市邗江区人民法院判处的罚金二千元）,剥夺政治权利二十五天（前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的期限计算至2016年11月8日）并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万零八千元,剥夺政治权利二十五天；二、被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的刑罚判处的有期徒刑六年六个月九天（已扣除减刑的一年三个月、监外执行的六个月、已执行的刑期三年八个月二十一天），罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月；三、被告人张杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；四、对公安机关扣押的车用千斤顶1个予以没收，上缴国库；被告人张杰退赔人民币452元，予以返还被害人祝某。
上述判决后，被告人赵乃红、刘磊及张杰均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
2017年6月6日江苏省镇江市人民检察院向本院提出抗诉。江苏省镇江市人民检察院抗诉理由：根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，依照上述意见，原审被告人刘磊被裁定减刑后又犯新罪，在依法进行数罪并罚时，原审法院判决将原审被告人刘磊之前经减刑裁定减去的刑期一年三个月计入已经执行的刑期，属于适用法律错误。另外，原审判决在计算原审被告人赵乃红附加剥夺政治权利的期限上有误。综上所述，原审判决在对原审被告人刘磊、赵乃红进行数罪并罚时，在附加刑计算方面存在适用法律错误的问题，请依法予以纠正。
本院再审查明的事实与原审法院审理查明的犯罪事实相一致，本院予以确认。
另查明：原审被告人刘磊在服刑期间，于2009年10月15日被江苏省南京市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年三个月。原审被告人赵乃红因犯盗窃罪被扬州市邗江区人民法院决定执行拘役五个月，罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天。从2015年10月15日刑满释放至2016年2月27日因犯本罪被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，原审被告人赵乃红已实际执行剥夺政治权利刑期为四个月十一天，尚未执行的剥夺政治权利刑期应为十一个月四天。
本院再审认为：原审被告人赵乃红、刘磊、张杰以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。本案中三原审被告人共盗窃数额28228.8元，并具有入户盗窃情节，应认定为盗窃罪规定的“有其他严重情节的”。原审被告人赵乃红、刘磊在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。原审被告人张杰在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人赵乃红系累犯，依法应从重处罚；原审被告人赵乃红、刘磊在前罪被判处刑罚执行完毕之前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚；原审三被告人在庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚；原审被告人张杰符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。原审判决认定原审被告人赵乃红、刘磊、张杰盗窃犯罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，依法应予维持。对原审被告人张杰的量刑正确，也应予以维持。对原审被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元的量刑正确；对原审被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，应予维持。
关于抗诉机关认为原审判决在对原审被告人刘磊在依法进行数罪并罚时，将原审被告人刘磊之前经减刑裁定减去的刑期一年三个月计入已经执行的刑期，属于适用法律错误的抗诉理由。本院认为，根据最高人民法院法[2012]44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》有关“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的相关规定，原审判决在对原审被告人刘磊数罪并罚时，将其执行期间减去的刑期计入已执行的刑期，属于适用法律错误。江苏省镇江市人民检察院抗诉意见抗诉理由成立，应予采纳。
关于抗诉机关认为原审判决在计算原审被告人赵乃红附加剥夺政治权利的期限上有误的抗诉理由。本院认为，原审判决在数罪并罚时，将原审被告人赵乃红尚未执行的剥夺政治权利刑期计算错误，应予纠正。江苏省镇江市人民检察院抗诉意见抗诉理由成立，予以采纳。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第(三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决主文中第一项、第二项关于对原审被告人赵乃红、刘磊犯盗窃罪定罪量刑部分以及第三项及第四项即被告人张杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；对公安机关扣押的车用千斤顶1个予以没收，上缴国库；被告人张杰退赔人民币452元，予以返还被害人祝玉林;
二、撤销镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决主文第一项及第二项即原审被告人赵乃红、刘磊数罪并罚决定执行的部分；
三、原审被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的罚金人民币二十万零二千元，剥夺政治权利十一个月四天并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万零八千元,剥夺政治权利十一个月四天；
四、原审被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的刑罚判处的有期徒刑七年九个月九天，罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月。
本判决为终审判决。
审判长 曹嘉祥
审判员 杨道骏
审判员 方道清
二〇一七年十月十二日
书记员 杨 烨