陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕02民终281号
上诉人（原审被告）：铜川矿务局中心医院，住所地铜川市王益区。
法定代表人：张朝印，该院院长。
委托诉讼代理人：权英，女，该院医务科科员。
委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:代玉芝，女，1955年10月17日出生，回族，住铜川市王益区。
委托诉讼代理人：张丁海(原告丈夫)，男，1952年1月3日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：王雅莉，陕西法智律师事务所律师。
上诉人铜川矿务局中心医院因与被上诉人代玉芝医疗损害责任纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院人民法院(2017)陕0202民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜川矿务局中心医院的委托诉讼代理人赵博，被上诉人代玉芝的委托诉讼代理人张丁海、王雅莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜川矿务局中心医院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；第一，一审认定事实不清，适用法律错误，判决不公。原审法院判决上诉人承担80%赔偿责任过高，上诉人作为医疗机构不是赢利机构，而是有救死扶伤的公益属性，医疗行为本身就具有侵入性，发生风险不能避免，因此请求查清事实，合理认定70%赔偿比例。第二，原审全部认定外购药没有事实和法律依据。被上诉人代玉芝购买药品有医生处方，但没有用法用量，被上诉人代玉芝购药18490元数量巨大，耗费巨大，原审法院全部支持显失公平。第三，原审依据鉴定意见书护理期、营养期日期认定409天过长，没有事实和法律依据，请求二审法院依法认定护理期、营养期最长不超过80天。
代玉芝辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判；第一，根据西安中恒司法鉴定中心作出的鉴定意见，医院在代玉芝的医疗行为中存在因果关系且系主要过错，一审判决上诉人承担80%赔偿比例符合法律规定，而且在患者不存在过错的情况下，已经减轻了20%责任比例。第二，由于上诉人过错导致被上诉人代玉芝终身残疾，神经疼痛伴随全身，出院后在家不间断服药是治疗疾病的必要医疗措施，从2016年11月3日至今已有两年多。外购药有处方且被上诉人代玉芝一直遵医嘱服用，一审予以认定并无不当。第三，一审法院是参照鉴定意见书作出营养期、护理期时间的认定，本次鉴定都是专业的鉴定人员作出的，具有专业的医学常识和技能，如果上诉人有异议可申请重审鉴定，但是一审中并没有对此问题提出重新鉴定，也没有要求专业人员参加庭审质询，因此一审法院予以认定并无不当。
代玉芝向一审法院起诉请求：1、依法判决原告赔偿被告各项损失共计325553.13元；2、判决被告支付全部鉴定费及诉讼费用。
一审法院认定事实:原告因乘坐公交车时摔伤致腰胸背部疼痛，遂于2016年11月24日前往铜川矿务局中心医院住院治疗，被诊断为：胸12椎体压缩性骨折。该院于11月25日对原告进行经皮穿刺球囊扩张椎体成形术治疗，术后原告感觉左下肢膝关节以下轻度麻痛、左下肢主动活动略减弱。原告于12月22日出院，共计住院28天，花费45364元，该花费由交警部门交通事故社会救助基金垫付，原告未与公交公司进行事故认定划分责任；当日原告又入住该院继续治疗，2017年2月8日出院，共计住院48天，原、被告协商一致，该次住院花费共计14941.38元已经由被告承担，且被告称原告无需再按照责任比例承担部分医疗费。2017年2月8日至3月2日，原告以“胸椎体管狭窄（黄韧带骨化）”入住西安交通大学第二附属医院治疗，共计住院22天，花费20541.52元，该部分花费已由被告承担，且被告亦称原告无需再按照责任比例承担部分医疗费。2017年6月28日至7月12日、8月15日至9月1日，原告分别两次以“周围神经病、胸椎管狭窄术后、胸12椎体成形术后、子宫切除术后”入住解放军第四军医大学唐都医院治疗，共计住院31天，花费3936.28元；2017年12月5日至12月14日，原告以“脊髓脊神经根病、胸腰椎内固定术后、腰椎间盘突出”入住第四军医大学西京医院治疗，共计住院9天，花费1759.86元；2017年12月14日至2018年1月9日，原告以“胸椎术后伴不全瘫、骨质疏松症”进入陕西省人民医院治疗，共计住院26天，花费6884.43元；原告在家休养期间，在药店自购普瑞巴林胶囊、巴氯芬片、胞磷胆碱钠片等药品共计18490元。2017年12月4日，原告申请对被告医疗行为是否存在过错、医疗过错与患者结果之间的因果关系及过错参与度、原告伤残等级、护理期及营养期、后续治疗费进行鉴定。本院委托铜川市中级人民法院对上述事项进行鉴定，鉴定意见为：1、铜川矿务局中心医院在对被鉴定人的医疗行为中存在过错、该过错与患者结果之间存在因果关系、其参与度为主要责任；2、被鉴定人胸12椎体压缩性骨折行经皮穿刺球囊扩张胸12椎体成形术后，目前存在左下肢单瘫（肌力）属八级伤残；3、被鉴定人护理期建议为评残前一日；4、被鉴定人营养期建议为评残前一日；5、后续治疗费无法评定。另查明，原告代玉芝系城镇居民。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，原告损伤后果与被告的医疗行为有因果关系，且原因力大小为主要责任，该主要责任应该为被告承担全部责任的51%--99%，结合被告医疗行为过程及原告自身原因、具体案情，本院酌定被告对损害后果承担80％的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：医疗费包括个人自付住院医疗费12580.57元、门诊检查及挂号费2066元、外购相关药品费18490元，因该外购药品为原告非住院期间按照被告处方购买，故被告理应承担该笔费用；住院伙食补助费，按每天80元（省内）标准，住院164天，为13120元；营养费，原告主张每日50元过高，本院认为按每天20元标准较妥，根据鉴定意见营养期为409天，为8180元；护理费，按照每天100元的标准，护理期为409天，为40900元；交通费，原告提供相关票据共计741.94元，故认定741.94元；住宿费，根据原告提供票据认定为2319元；残疾赔偿金，原告经鉴定为八级伤残，且是现年62周岁的城镇居民，根据陕西省2017年度城镇居民人均可支配收入30810元，原告残疾赔偿金为166374元；残疾辅助器具费，原告提供购买护具、拐杖、康复器的票据本院予以认可，故该费用为4167元；原告主张医院收取的其他费用由被告赔偿，主要为租用陪护床费，该项支出为陪护原告住院时的必要支出，被告称已经予以报销，但未提供证据证明，故对该支出予以认可，根据票据支持561.8元；上述共计269500.31元，被告应承担上述损失的80%即215600.25元。精神损害抚慰金，考虑到原告因院方主要责任致残，身体和精神双重受伤，但原告主张20000元过高，本院结合案件实际，酌情认定被告赔偿原告10000元精神损害抚慰金。鉴定费10000元，由原、被告各承担一半即5000元。以上费用合计，被告应承担赔偿共计230600.25元。原告主张被告赔偿其后续治疗费，鉴定意见为后续治疗费无法评定，且原告未提供其他证据予以证明，故对其要求被告支付后续治疗费的诉请本院依法不予支持，若后期产生治疗费，原告可另行起诉要求赔偿；对原告提供的在被告处住院花费票据，该花费由交警部门交通事故社会救助基金垫付，但原告未与公交公司进行事故认定划分责任，原告应自付费用不明晰，该笔费用亦未产生，故本院对其诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条的规定，判决如下：一、被告铜川矿务局中心医院于本判决生效之日起十日内支付原告代玉芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、必要支出共计230600.25元；二、驳回原告其它的诉讼请求。案件受理费4759元（原告已付578元），由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周建提交一组证据：1、巴氯芬片说明书、普瑞巴林胶囊说明书；证明代玉芝遵医嘱服用，没有超剂量服用。2、陕西省人民医院门诊处方，证明医生在处方单上说明：巴普瑞林胶囊用法是150毫克，口服每日2次。3、陕西省中医医院住院患者费用汇总清单，证明住院期间医院就开有巴氯芬片。被上诉人质证称，不认可该组证据，该证据不属于新证据，并不能说明外购药的用法用量，门诊处方没有医院章子不符合医疗规范，住院清单也没有用法用量，该组证据不能达到证明目的。对双方有异议的证据，本院认定如下：被上诉人代玉芝因在上诉人处诊疗后神经受损，双下肢痉挛、疼痛，在铜川矿务局中心医院、西安交通大学医院第二附属医院、陕西省中医医院住院期间一直给予普瑞巴林胶囊、巴氯芬片治疗，多家医院的出院医嘱中记载有上述药品及用法、用量，结合一审中被上诉人代玉芝提交的病历记录、门诊处方等本院对该组证据予以认定。
本案争议焦点为：1、一审法院参照司法鉴定意见书确定上诉人承担80%的过错责任是否正确；2、被上诉人代玉芝外购药品18490元应否认定；3、一审法院参照司法鉴定意见书确定的营养期、护理期是否正确。
本院认为，关于第一个争议焦点，一审法院参照司法鉴定意见书确定上诉人承担80%的过错责任是否正确。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”在医疗过程中医务人员应严格医疗程序，谨慎妥善处置，但是本案中上诉人铜川市矿务局中心医院在术中主刀医生不参与手术未告知病人，侵犯了病人的知情权；术中骨水泥的渗漏引起病人左下肢神经症状，未及时进行术后影响学检查评估进一步补救治疗。经过陕西西安中恒法医司法鉴定所召集的专家听证会，确认上诉人铜川市矿务局中心医院对被上诉人代玉芝的左下肢不全瘫与医方的过错参与度为主要原因。且被上诉人代玉芝在一审诉讼中申请鉴定后，上诉人铜川矿务局中心医院与被上诉人代玉芝对提交的鉴材均进行了质证，司法鉴定意见书作出后上诉人铜川矿务局中心医院对于其在医疗行为中存在过错，且该过错系主要原因的结果，并未提出异议、也未申请重新鉴定，该鉴定意见合法有效应予采信。一审参照《司法鉴定意见书》的结论，根据上诉人的具体医疗过错程度，亦考虑到上诉人铜川市矿务局中心医院作为医疗机构的特殊性，综合全案证据酌情确定上诉人铜川矿务局中心医院承担80%的过错责任并无不当。上诉人仅要求减轻侵权责任，但未能提供证据证明本案中受害人对损害的发生也有过错等应当减轻侵权责任的法定情形，故其该项上诉请求不能成立。
关于第二个争议焦点，被上诉人代玉芝外购药品18490元应否认定。外购药品的费用也属于侵权人应当赔偿的医疗费，应否承担须遵照医嘱确定。被上诉人代玉芝因在上诉人铜川矿务局中心医院在行“经皮穿刺球囊扩张胸12椎体成形术”后神经受损，致患者双下肢痉挛、疼痛，患者在上诉人铜川矿务局中心医院及西安交通大学医院第二附属医院、陕西省中医医院住院期间一直给予普瑞巴林胶囊、巴氯芬片治疗，多家医院的出院医嘱中也记载有上述药品及用法、用量。说明当事人争议的外购药品是治疗中必须的，且须长期服用以减轻或者缓解肢体痉挛、疼痛的症状。外购药品费用是与药品用量和药品市场价格密切相关的，被上诉人已提供了外购药品的发票，能够证明外购药品的花费。上诉人作为专业医疗机构，不难利用本单位医疗人员的专业知识，对患者外购药品费用的合理性做出有理有据的评定，但是上诉人仅口头主张外购药品费用过高无用法用量，未能提供有效证据证明该项费用已明显超过合理范围。故上诉人上诉称外购药品没有用法用量及费用过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，一审法院参照司法鉴定意见书确定的营养期、护理期是否正确。经查陕西西安中恒司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》依据，GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2及及附录AA.5：“对于一些损失恢复期较长，但已进入调解或诉讼程序的，'误工期、护理期、营养期'评定的上限可以至伤残评定前一日。”作出被上诉人代玉芝的护理期、营养期为评残前一日的意见，并不违反法律规定。上诉人铜川矿务局中心医院在获知《司法鉴定意见书》结论后，虽有异议并未提出重新鉴定的申请，一审法院参照该《司法鉴定意见书》认定营养期、护理期并无不当。
综上所述，上诉人铜川市矿务局中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4759元，由铜川市矿务局中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 张 鲜
审判员 吴 娜
二〇一八年八月二十日
书记员 张 敏