湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第146号
上诉人（原审被告）湘北威尔曼制药股份有限公司，住所地湖南省浏阳市（生物医药园内）。
法定代表人孙明杰，该公司董事长。
委托代理人吴晓明，广东佳思特律师事务所律师。
委托代理人曾映军，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州二叶制药有限公司，住所地江苏省苏州市相城区。
法定代表人吴以芳，该公司董事长。
委托代理人陈学文，该公司副总经理。
委托代理人邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。
上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）因与被上诉人苏州二叶制药有限公司（以下简称苏州二叶公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民一初字第01107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人威尔曼公司的法定代表人孙明杰及其委托代理人吴晓明、曾映军，被上诉人苏州二叶公司的委托代理人邹杏明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月4日，威尔曼公司以苏州二叶公司继续侵犯其注射用哌拉西林钠舒巴坦钠药品说明书著作权为由，向该院起诉，请求判令苏州二叶公司赔偿其经济损失4950万元及维权支付的律师代理费等其他费用50万元，共计5000万元。同时，威尔曼公司于2011年7月6日向该院提出财产保全申请，请求冻结苏州二叶公司银行存款5000万元，或查封、扣押其相等价值的其他财产，且提供了其在招商银行长沙芙蓉路支行账户内银行存款5000万元作担保。该院于2011年7月6日作出（2011）长中民五初字第0530号（以下简称0530号）民事裁定书，裁定冻结苏州二叶公司银行存款5000万元，或查封、扣押其相等价值的其他财产。2011年7月21日，该院冻结苏州二叶公司在中国工商银行苏州平江支行11×××82账户内存款367844.61元，中国工商银行苏州平江支行11×××58账户内存款715409.04元，招商银行苏州相城支行51×××01账户内存款14400.57元，中国建设银行苏州平江支行32×××62账户内存款150504.77元。2011年7月22日，该院冻结苏州二叶公司在中国农业银行苏州东桥支行54×××14账户内存款2363.15元，苏州银行东桥支行7066×××22账户内存款537.06元，华夏银行苏州平江支行4170×××20账户内存款590元，华夏银行苏州平江支行4170×××14账户内美元0.66元，上述账户共计冻结存款人民币1251649.2元，美元0.66元。至2013年8月8日解冻时上述账户存款共计人民币25022532.32元、美元0.66元。苏州二叶公司不服该财产保全裁定，向该院提出复议申请。该院于2011年10月26日作出决定,驳回其申请。后因威尔曼公司在第0530号案中申请撤回对苏州二叶公司的起诉，该院于2013年8月5日裁定准予威尔曼公司撤回对苏州二叶公司的起诉。
另查明，2009年11月27日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2009）岳民初字第02469号（以下简称02469号）民事判决书，判决苏州二叶公司立即停止复制、使用“二叶”牌《注射用哌拉西林钠舒巴坦钠说明书》（核准日期为2009年1月9日），及销售含有上述药品说明书的药品，赔偿威尔曼公司经济损失共计5万元。苏州二叶公司不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2010年8月3日作出（2010）长中民三终字第0437号（以下简称0437号）民事判决，驳回上诉，维持原判决。苏州二叶公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2013年7月1日作出（2013）湘高法民再终字第73号民事判决书，判决撤销了长沙市中级人民法院0437号民事判决和湖南省长沙市岳麓区人民法院02469号民事判决。后威尔曼公司向湖南省人民检察院申请监督，湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2014]43000000049号不支持监督申请决定书，决定不支持威尔曼公司的监督申请。此外，因苏州二叶公司拒不履行生效裁定，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2010年9月26日作出（2009）岳民初字第02469-1号罚款决定书，对苏州二叶公司罚款30万元。苏州二叶公司不服，向长沙市中级人民法院申请复议。长沙市中级人民法院审查后驳回了苏州二叶公司的复议申请，维持原罚款决定。2010年10月18日，湖南省长沙市岳麓区人民法院向湖南省药品集中采购管理办公室发出（2010）岳执字第733号司法建议书，建议取消苏州二叶公司使用“二叶”牌《注射用哌拉西林钠舒巴坦钠说明书》（核准日期为2009年1月9日）的药品（即注射用哌拉西林钠舒巴坦钠）的中标资格。
还查明，苏州二叶公司生产的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠出现在广州军区2010年、2011年的药品中标品种目录和2010年贵州省、云南省、四川省、山西省、内蒙古自治区、广西自治区、河北省，以及2009年湖南省、北京市医疗机构药品集中采购中标候选品种目录、2010年湖南省及县以上公立医疗机构药品集中采购中标药品结果以及甘肃省2011-2012年度非基药（抗生素、抗肿瘤类）中标目录中。2010年9月，总后解放军总医院第二附属医院购买了苏州二叶公司生产的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠10瓶。2011年2月24日，广州市健森医药有限公司在深圳市佰润药业有限公司购买了苏州二叶公司生产的注射用哌拉西林钠舒巴坦钠400瓶，金额共计4600元。
再查明，苏州二叶公司2010年11月26日的注册资本为4612万元，2012年8月2日注册资本为11842万元。根据苏州二叶公司的财务报表，其主营业务收入2010年为478552102.89元，2011年为409320837.46元。2011年5月24日，苏州二叶公司与中国工商银行苏州平江支行签订《流动资金借款合同》[合同编号：2011年（平江）贷0237号]，约定中国工商银行苏州平江支行向苏州二叶公司提供期限为六个月的流动资金贷款2000万元，贷款期限自实际提款日起算，利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮20%。同日，该行向苏州二叶公司发放贷款2000万元。2011年10月8日，苏州二叶公司与中信银行股份有限公司苏州分行签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号：2011苏银贷字第SC1000919），约定中信银行股份有限公司苏州分行向苏州二叶公司提供期限为壹年的流动资金贷款1500万元，贷款期限自2011年10月8日至2012年10月8日，利率为贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%。次日，该行向苏州二叶公司发放贷款1500万元。2011年10月12日，苏州二叶公司又与中信银行股份有限公司苏州分行签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号：2011苏银贷字第SC1000909），约定中信银行股份有限公司苏州分行向苏州二叶公司提供期限为壹年的流动资金贷款2000万元，期限为2011年10月13日至2012年10月8日，利率为贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%。次日，该行向苏州二叶公司发放贷款2000万元。2012年8月15日，苏州二叶公司与中国农业银行苏州相城支行签订贷款合同，约定中国农业银行苏州相城支行向苏州二叶公司发放期限为壹年的贷款2000万元，期限为2012年8月15日至2013年8月14日，利率为借款提款日所对应的中国人民银行公布同期同档次基准利率基础上浮2%，直至借款到期日。同日，该行向苏州二叶公司发放贷款2000万元。2012年9月24日，苏州二叶公司再次与中信银行股份有限公司苏州分行签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号SC1001334号），约定中信银行股份有限公司苏州分行向苏州二叶公司提供期限为壹年的流动资金贷款2000万元，期限为2012年9月24日至2013年9月24日，利率为贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮12%。同日，该行向苏州二叶公司发放贷款2000万元。
苏州二叶公司提起本案诉讼，请求判令：1、威尔曼公司赔偿因错误财产保全申请导致苏州二叶公司的损失3107669元；2、由威尔曼公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：1、关于威尔曼公司应否承担损害赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此，财产保全申请错误属于民事侵权范畴，应具备一般民事侵权行为的基本构成要件，即：行为人主观上存在过错、具备加害行为、造成损害后果、损害后果和加害行为之间存在因果关系。判断财产保全申请人主观上是否存在过错，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。就本案而言，由于威尔曼公司在0437号案判决生效不到一年时间又以苏州二叶公司“继续侵犯注射用哌拉西林钠舒巴坦钠药品说明书著作权”为由提起诉讼，并将诉请赔偿的损失额提高至5000万元，同时申请查封、扣押、冻结苏州二叶公司5000万元的财产，该数额是当时具有法律效力的0437号案判决所支持的5万元的一千倍，而威尔曼公司并无充分证据证明苏州二叶公司对其造成的损失成倍增加，且湖南省高级人民法院已于2011年12月2日以“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”裁定0437号案进入再审。因此，威尔曼公司应当知道其诉请难以获得支持，但其并未及时申请撤销财产保全申请。并且，威尔曼公司起诉后又申请撤诉，也使其财产保全申请行为丧失了保障执行的目的。因此，威尔曼公司在0530号案中申请财产保全存在明显过错，其错误的申请行为造成苏州二叶公司多个银行账户存款被冻结，以致无法正常使用，确给其造成了经济损失。因此，威尔曼公司应对苏州二叶公司的损失承担赔偿责任。2、关于威尔曼公司应赔偿的损失范围及数额问题。苏州二叶公司诉称，威尔曼公司因错误申请行为造成其利息损失和商业信誉损失共计3107669元。该院认为，根据苏州二叶公司提供的流动资金贷款合同等证据，苏州二叶公司在其银行账户存款被冻结期间，确已向中信银行股份有限公司苏州分行等银行贷款，但结合其流动资金贷款合同所载明的贷款时间及利率来看，苏州二叶公司在其银行账户存款被冻结之后向银行贷款的利率多数是按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%计算的，故苏州二叶公司要求按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮20%计算依据不足，且苏州二叶公司在其银行账户存款被冻结期间仍可获得相应活期存款利息，因此，苏州二叶公司的利息损失应按同期同类贷款利息扣减相应活期存款利息计算，贷款利率按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮10%计算，总计为2377798.03元（贷款利息2528589.15元-活期存款利息150791.12元）。至于苏州二叶公司主张的商业信誉损失，该院认为，苏州二叶公司并未提供充分证据证明其存在商业信誉损失，故对苏州二叶公司的该项诉请，不予支持。综上所述，威尔曼公司应赔偿苏州二叶公司的损失为2377798.03元。对苏州二叶公司的其他诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决：一、威尔曼公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州二叶公司损失2377798.03元；二、驳回苏州二叶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31661元，由苏州二叶公司负担7436元，威尔曼公司负担24225元。
威尔曼公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、0437号生效民事判决已经确认苏州二叶公司侵权后，因苏州二叶公司拒不履行生效判决，并继续实施侵权行为，威尔曼公司才依法提起诉讼并提出财产保全申请，该申请程序正当合法，不存在主观过错，不构成民事侵权。原审判决以撤诉为前提倒推上诉人保全申请必然存在错误没有依据。原审判决将本案定性为“一般民事侵权纠纷”，却将特殊侵权的“过错推定”原则适用于本案。2、苏州二叶公司提交的关于损失范围及数据的证据，不具有证据价值，不应采信。苏州二叶公司没有充分证据证明存在因保全而进行商业贷款的事实，不存在现实的利息损失。原审判决利息计算方式没有法律依据。3、原审判决遗漏威尔曼公司提交的重要证据，审判程序严重违法。请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回苏州二叶公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用均由苏州二叶公司承担。
苏州二叶公司答辩称：1、威尔曼公司的上诉请求和理由没有任何事实和法律依据。2、威尔曼公司对错误保全行为有明显过错，导致苏州二叶公司在原审判决确定的损失之外还有重大损失，过错与损失之间有直接因果关系。请求尽快查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，苏州二叶公司没有提交新的证据。威尔曼公司提交了两组新的证据。第一组证据：1、苏州二叶公司于2012年9月向广州市海珠区人民法院起诉威尔曼公司的起诉状；2、威尔曼公司在（2012）穗海法知民初字第862号案中提交的证据清单；3、广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第862号民事裁定书；4、苏州二叶公司董事会决议；5、苏州二叶公司2011年1-12月销售利润表；6、苏州二叶公司2011年12月31日的资产负债表。上述证据1-3，拟证明苏州二叶公司曾有制作虚假材料的行为，在本案中亦存在制作虚假材料的行为，缺乏诚信。证据4-6，拟证明苏州二叶公司在保全之前即决定贷款，其贷款与保全财产无关，不能证明其存在经济损失。第二组证据，威尔曼公司向公安机关举报苏州二叶公司的报案材料等，拟证明苏州二叶公司缺乏诚信。
对威尔曼公司提交的上述证据，苏州二叶公司质证认为：对第一组证据中的1-3的真实性没有异议，但与本案没有关联性；对该组证据中的4-6的真实性、合法性、关联性均有异议。对第二组证据的真实性有异议，且与本案没有关联性。
本院对威尔曼公司提交的上述证据的认证意见为：该两组证据与本案争议的事实没有关联性，故均不予采信。
本院审理查明，本院于2011年12月2日作出（2011）湘高法民申字第0810号民事裁定，认为原审法院0437号案认定的基本事实缺乏证据证明，决定由本院提审。本院提审后，于2013年7月1日作出（2013）湘高法民再终字第73号民事判决，该判决已发生法律效力。
另查明，苏州二叶公司向原审法院提供的《冻结资金及利息汇总表》、《冻结期间变动明细表》载明，涉案被查封的8个账户的存款余额系从2011年7月21日、22日（冻结日）开始的人民币1251649.2元、美元0.66元，经过两年多时间的不断进账，截至2013年8月8日（解冻日）累积为人民币25022532.32元、美元0.66元。原审法院认定苏州二叶公司的损失数额时，系以《冻结资金及利息汇总表》确定的解冻日的存款余额为基础，按中国人民银行两年期（其中有715409.04元按半年期）贷款利率上浮10%的利率标准,并按两年时间(其中有715409.04元按6个月时间)计算确定，而非按账户中不同时段的余额并按不同利率标准分段累计计算确定。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于诉中财产保全损害赔偿，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任应适用一般侵权责任的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担责任要看其在申请财产保全时是否存在过错。威尔曼公司诉苏州二叶公司的著作权侵权纠纷案，经原审法院作出的0437号生效民事判决确认苏州二叶公司侵犯威尔曼公司的药品说明书著作权，并判令苏州二叶公司立即停止复制、使用“二叶”牌《注射用哌拉西林钠舒巴坦钠说明书》及销售含有上述药品说明书的药品。但此后苏州二叶公司并未履行该判决，仍继续实施侵权行为，致威尔曼公司以苏州二叶公司继续侵犯其药品说明书著作权为由，又提起0530号案的诉讼，威尔曼公司的起诉系依法行使其诉讼权利，并无过错。但威尔曼公司依据的0437号案确认苏州二叶公司侵权，判赔数额仅5万元，在此情形下，威尔曼公司的诉求将不到一年时间的继续侵权赔偿额提高至5000万元，超过原生效判决赔偿额的一千倍，并无充分的证据支持，同时申请查封、冻结苏州二叶公司5000万元的财产，威尔曼公司属于滥用诉权。由于威尔曼公司的保全申请，致苏州二叶公司2500余万元的资金被冻结近两年时间。现0437号案已被本院再审改判，苏州二叶公司不构成侵权，威尔曼公司所诉0530号案已丧失诉讼基础。威尔曼公司的不当行为已给苏州二叶公司造成了一定的损失，应承担相应的赔偿责任。结合本案纠纷的起因、另案已确认苏州二叶公司不构成侵权以及被冻结账户资金的实际情况，从公平原则出发，宜酌情由威尔曼公司赔偿苏州二叶公司100万元。
综上所述，威尔曼公司的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。原审判决认定的基本事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民一初字第01107号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民一初字第01107号民事判决第一项为：由湘北威尔曼制药股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏州二叶制药有限公司损失100万元。
本案一审案件受理费31661元，由苏州二叶制药有限公司负担21480元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担10181元；二审案件受理费31661元，由苏州二叶制药有限公司负担21480元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担10181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付海燕
代理审判员 朱湘归
代理审判员 程似锦
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 谢昊皓