吉林省吉林市丰满区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉0211民初547号
原告：徐伟宁，男，住吉林市。
委托代理人：常忠志，男，住吉林市。
被告：牟志成，男，住吉林市。
委托代理人：应翔宇，吉林江城律师事务所律师。
原告徐伟宁诉被告牟志成民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐伟宁及其委托代理人常忠志，被告牟志成的委托代理人应翔宇到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
徐伟宁诉称：2014年8月20日，徐伟宁和赵军以及牟志成共同签订了一份借款合同，合同约定由徐伟宁借给赵军人民币200万元，借款期限自2014年8月20日至2014年10月19日止，两个月。牟志成承担连带担保责任，直至本息还清。合同签订后，徐伟宁分两次汇给赵军各50万元，共计100万元。但赵军未能按约定如期还款，只是支付了部分利息，直到2015年年末，赵军下落不明。徐伟宁为了维护自身的合法权益，起诉到人民法院。综上，请人民法院依法判令：牟志成承担连带担保责任，即偿还徐伟宁借款100万元及利息和违约金共计89.6万元（利息按年利息24%计算2015年2月起至2016年8月止即19个月共计38万元，违约金20万元，担保人承担担保总额范围内的20%违约金31.6万元，合计89.6万元）。
牟志成辩称：牟志成不同意徐伟宁的诉讼请求，请给予驳回。一、诉讼主体错误。2014年8月20日的《借款合同》上，连带保证人处盖有吉林市永名副食品经贸有限公司（以下简称永名公司）的公章，牟志成的签名是作为该公司的法定代表人代表公司签名，是公司行为，不是个人行为。本案应视为永名公司提供连带保证，徐伟宁起诉牟志成主体错误。二、牟志成的担保责任已经解除，无需承担还款责任。1.三方虽然签订了借款合同，但实际借款金额与公司借款金额不相符，即2014年8月20日签订的《借款合同》没有履行，担保人也无需按合同约定承担保证责任；2.2014年12月20日的《还款计划》变更了2014年8月20日的《借款合同》中的借款主体和还款时间，《借款合同》中的借款主体为赵军，还款时间为2014年8月20日至2014年10月19日；《还款计划》中的借款主体变更为吉林市北大湖农产品开发有限公司（以下简称北大湖公司），还款时间变更为2015年1月21日和2015年2月15日，视为出借方与借款方对借款有关事宜的新的约定，没有通知保证人，也没有要求保证人在还款计划上签字。再者，还款主体和还款时间均已变更，故保证责任已经排除，保证人无需承担还款责任。3.假如保证责任存在，本案的保证期间也已超过，2014年12月20日的《还款计划》约定了还款时间分别为2015年1月21日和2015年2月15日，本案的保证期间也应从还款日期起算六个月，至徐伟宁起诉时也已超期。三、本案借款没有约定利息，徐伟宁请求的利息不应支持。徐伟宁同时请求利息和违约金不符合规定。四、借款人赵军并不是下落不明，而是因涉嫌经济犯罪被羁押，徐伟宁应向原借款人或变更后的借款人主张权利，徐伟宁起诉牟志成没道理，应予驳回。五、本案案由错误，应为保证合同纠纷。
经审理查明：2014年8月20日，赵军与徐伟宁签订《借款合同》，约定借款200万元。该合同首部出借人签字为徐伟宁，借款人签字为赵军，连带保证人签字为牟志成。合同主要约定：借款期限为2014年8月20日起至2014年10月19日止，借款利息为月利5%，利息于每月20日之前给付；如出借人未按期限返还借款本息，除借款本息外，尚应支付逾期利息并赔偿20%的违约金；本协议保证方式为连带责任保证，直至本息还清，担保范围为本金、利息、违约金、赔偿金等。该合同尾部有借贷双方徐伟宁、赵军的签字，连带保证人处有牟志成的签字及永名公司的盖章。同日，上述当事人又签订《保证合同》，该合同首部贷款人签字为徐伟宁，借款人签字为赵军，借款保证人签字为牟志成。合同主要约定：保证人保证方式为连带保证，保证期限自借款期限届满之日起两年；保证人的保证责任不因借贷双方与任何单位签订任何协议或文件及本担保合同所担保的主债权的无效、解除或转让而免除；保证人未按期即时与借款人向出借人履行连带偿付义务或未遵守第五条约定义务或有不实陈述，出借人有权要求保证人支付担保范围总额的20%的违约金。《保证合同》尾部有借贷双方徐伟宁、赵军的签字，连带保证人处有牟志成的签字及永名公司的盖章。另查明，永名公司的法定代表人为牟志成。
2014年8月21日徐伟宁向赵军银行转账950000元，直接从本金中扣除当月利息50000元。徐伟宁自认于2014年9月22日、2014年10月22日、2014年11月21日分别收到涉诉借款的利息每笔50000元，2014年12月31日收到利息10000元，2015年1月21日收到利息50000元。
2014年12月20日赵军手写《还款计划》一份，内容为：本借款100万元本人赵军承诺在2015年1月21日前还50万元，在2015年2月15日前还50万元。落款处：“承诺单位：吉林市北大湖农产品开发有限公司（以下简称北大湖公司）。法人：赵军。”北大湖公司在承诺单位处盖章，赵军在法人处签字捺印。
2016年3月8日，牟志成在手写的《转让协议》上签字，协议内容：牟志成（担保人）自愿为赵军、王一晴、住学义，以上借款人承担本金加利息；牟志成自愿将舒兰市百家超市10%的股份转让并抵押给徐伟宁；期限为半年，如到期不还自愿将舒兰市百家超市股份转让给徐伟宁，本人愿承担一切连带责任。
另徐伟宁表示2015年1月21日收到利息50000元是牟志成个人汇款，经本院查询，当天的汇款账户户名为赵东升，徐伟宁称此人为牟志成的司机，牟志成表示不认识此人。
认定上述事实的证据有：《借款合同》、《保证合同》、银行明细、转账凭证、《还款计划》、《转让协议》、查询回执、当事人陈述。
根据徐伟宁的诉讼请求及牟志成的辩论意见，归纳本案的争议焦点：本案中牟志成是否对涉诉借款承担连带责任保证；保证期间是否已过；徐伟宁主张的各项请求是否有事实与法律依据，应否予以支持。
本院认为：关于牟志成是否承担连带责任保证，牟志成抗辩其是以永名公司法定代表人的身份签订的借款及保证合同，与牟志成个人无关。本院认为牟志成具有双重身份，一是公民个人，二是永名公司法定代表人。牟志成可以以自己名义作为公民民事主体从事民事活动，也可以以公司名义代表公司参与民事活动。从本案借款及保证合同来看，合同首部（即列明合同当事人名称或姓名部分）连带保证人处只有牟志成个人签字。如果牟志成是履行职务行为，其应当是以公司的名义，此处应列永名公司的名称，且牟志成在合同首部及落款处签字时并未注明其系法定代表人。另牟志成个人签字的《转让协议》中明确“牟志成（担保人）自愿为赵军、王一晴、住学义，以上借款人承担本金加利息”。故牟志成在借款及保证合同上签字的行为系个人行为，本院对其上述抗辩不予采信。
牟志成抗辩2014年8月20日签订的《借款合同》没有履行，担保人无需按合同约定承担保证责任，虽然《借款合同》约定借款金额为200万元，但徐伟宁自认出借金额为100万元并扣除当月利息5万元，经审理，徐伟宁实际出借95万元，故对牟志成抗辩的《借款合同》没有履行，本院不予采信。牟志成抗辩《还款计划》变更了借款主体及借款期限，保证人的责任因此而解除。本案中的借款人为赵军，借款本金实际转账到赵军个人账户，赵军手写的《还款计划》内容中明确是“本人赵军承诺”何时还清涉诉借款，落款处虽是北大湖公司加盖的公章，但不能据以此认定还款义务人变更为该公司，其内容无法表明北大湖公司有同意受让涉诉债务或承诺由其公司还款的意思表示，也无法表明赵军有转让债务、徐伟宁同意或认可转让债务的意思表示，故牟志成所述借款主体发生变更的抗辩缺少事实与法律依据，本院对此不予采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款的规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”故牟志成仍应按保证合同中的约定履行保证义务，保证责任并未因此而解除，本院对牟志成所述因借款期限变更所致保证责任解除的抗辩不予采信。
牟志成抗辩保证期间已过，因《保证合同》中约定保证期间自借款期限届满之日即2014年10月19日起计算二年，故徐伟宁于2016年4月14日向本院主张牟志成承担连带责任保证，并未超过保证期间，牟志成应对涉诉借款承担连带责任保证。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故徐伟宁请求牟志成在保证范围内承担连带责任保证，本院予以支持。牟志成承担连带清偿责任后，有权另案向债务人赵军追偿。
关于借款本金的数额，虽然《借款合同中》约定借款金额2000000元，但实际出借金额为950000元，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本院予以认定的借款本金数额为950000元。关于尚欠的借款本金数额，合同中双方约定利息为月利5%，根据《最高人民法院关于审理关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，双方约定的借款利率不得超过年利率36%，已给付的利息超出年利率36%的部分应予以返还，且逾期利率以不超过年利率24%为限。本案实际提供借款时间为2014年8月21日，约定借款期限至2014年10月19日，经计算，还款情况如下：1.2014年9月22日的50000元偿还利息31350元（950000元×3%÷30天×33天）、本金18650元，尚欠借款本金931350元；2.2014年10月22日的50000元偿还利息25146.45元（931350元×3%÷30天×27天）、逾期利息1862.7元（931350元×2%÷30天×3天），本金22990.85元，尚欠借款本金908359.15元；3.2014年11月21日的50000元，偿还逾期利息18167.18元（908359.15元×2%）、本金31832.82元，尚欠借款本金876526.33元；4.2014年12月31日偿还逾期利息23374.03元（876526.33元×2%÷30天×40天）中的10000元，尚欠逾期利息13374.03元，尚欠借款本金876526.33元；5、2015年1月21日的50000元偿还逾期利息25645.4元{（876526.33元×2%÷30天×21天）＋13374.03元}、本金24354.6元，尚欠借款本金852171.73元。综上，截止2015年1月21日，欠款数额为852171.73元，故牟志成应偿还徐伟宁借款本金852171.73元。
关于利息，因徐伟宁诉请中主张逾期利息的起止时间为2015年2月起至2016年8月止共计19个月，经计算，牟志成应偿还徐伟宁逾期利息323825.25元（852171.73元×24%÷12×19）。关于徐伟宁主张的逾期还本息的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故本院对徐伟宁主张的该部分违约金不予支持。关于徐伟宁主张的保证人牟志成支付担保范围总额的20%的违约金，本院认为保证合同系从合同，且担保范围已包括被保证人应支付的违约金，本院已按年利率24%支持了徐伟宁逾期利息的请求，故徐伟宁诉请牟志成支付担保范围总额的20%的违约金缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条条、第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第三十条、第四十二条、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告牟志成于本判决生效之日起五日内偿还原告徐伟宁借款本金852171.73元及逾期利息323825.25元；
被告牟志成对上述借款承担责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；
驳回原告徐伟宁的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18750元，由原告徐伟宁承担7120.28元，被告牟志成承担11629.72元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 马 冰
人民陪审员 潘顺昌
人民陪审员 刘广山
二〇一六年十月十二日
书 记 员 万晓春