安徽省黄山市黄山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1003刑初29号
公诉机关黄山市黄山区人民检察院。
被告人洪海平，男，1966年10月1日出生于安徽省歙县，汉族，原黄山旅游发展股份有限公司总裁助理兼景区开发管理公司总经理，住安徽省黄山市黄山区（户籍所在地安徽省黄山市黄山风景区）。因涉嫌受贿罪、为亲友非法牟利罪，于2016年7月8日被黄山风景区公安局指定居所监视居住，同年8月17日被黄山风景区公安局刑事拘留，同年8月26日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山风景区公安局执行逮捕，现羁押于黄山市黄山区看守所。
辩护人吕泽民，安徽道同律师事务所律师。
黄山市黄山区人民检察院以被告人洪海平涉嫌受贿罪、为亲友非法牟利罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市黄山区人民检察院检察员甘超出庭支持公诉，被告人洪海平及其辩护人吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市黄山区人民检察院指控：
一、被告人洪海平受贿犯罪事实
2005年至2016年，被告人洪海平担任黄山旅游发展股份有限公司景区开发管理公司（又称黄山旅游发展股份有限公司园林开发分公司，以下简称“景区开发管理公司”）总经理期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计人民币105450元，并为他人谋取利益。
为证实以上犯罪事实，公诉机关向本院移送了购货清单、销售合同等书证，证人何某、汪某1、江某1、汪某2和、徐某、戴某、李某等的证言，被告人洪海平的供述与辩解等证据。
二、被告人洪海平为亲友非法牟利的犯罪事实
2006年至2016年，被告人洪海平担任黄山旅游发展股份有限公司总经理、黄山旅游发展股份有限公司监事、总裁助理期间，利用职务便利，将其管理的景区开发管理公司莲花亭商店交由何某及自己的亲属江某2、程某合伙经营，使江某2、程某非法获利人民币60万元。
为证实以上犯罪事实，公诉机关向本院移送了租赁经营合同等书证，证人何某、汪某1、江某2、程某等的证言，被告人洪海平的供述与辩解等证据。
公诉机关认为：被告人洪海平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人洪海平身为国有公司人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，使其亲友非法获利60万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十六条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以为亲友非法牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人洪海平对公诉机关指控其犯受贿罪的部分事实有异议：1、其是按洁具供应商的要求付款的，所以在徐某处少付的洁具尾款6000元不能认定为受贿；2、其购买家具时也是按照供应商的要求付款的，并且家具有瑕疵，其及时告诉了李某，其主观上不知道李某是低价卖给其家具，所以在李某处购买家具付款的差额17050元不能认定为受贿。同时，被告人洪海平认为自己不构成为亲友非法牟利罪，理由是其对亲友与何某共同经营莲花亭商店并不知情。
被告人的辩护人提出以下辩护观点：1、被告人洪海平在李某处购买奥菲家具未看到价格清单和付款账户，双方也未形成买卖合同，就价格达成一致意见，故无法确定被告人少付价款的数额，其当时只是认为对方是给了优惠价格并支付了款项。2、因为只有徐某的证言单方面证实少收洁具款6000元，有孤证之嫌，因此，不能认定这少付的6000元构成受贿。3、公诉机关指控被告人洪海平犯为亲友非法牟利罪的证据并不充分，即主观上的故意和客观上造成国家利益的损失方面的证据不足，故指控的犯罪不能成立。4、鉴于被告人洪海平案发前就已经退还部分赃款，案发后又积极退赃，并且认罪态度较好，请求法庭在量刑时予以考虑。
经审理查明：
一、受贿犯罪事实。2005年至2016年，被告人洪海平担任景区开发管理公司总经理期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计人民币88400元，并为他人谋取利益。具体犯罪事实有：
1、2008年，被告人洪海平在其位于黄山市屯溪区房屋装修期间，收受其管理的景区开发管理公司经营点承包人何某所送格力牌空调2台，价值人民币6400元。2010年6月至2013年6、7月间，被告人洪海平4次收受何某所送的外币共计470万韩元、2000美元，折合人民币共计42000元。
2、2013年，被告人洪海平收受其管理的景区开发管理公司工程承包商汪某2和2000美元，折合人民币12000元。2011年，被告人洪海平位于安徽省歙县西村老家房屋装修期间，接受汪某2和提供的40平方米的仿古地砖，少支付货款人民币2000元。
3、2005年至2012年间，被告人洪海平多次收受其管理的景区开发管理公司洁具供应商徐某所送的现金人民币10000元。2013年，被告人洪海平位于黄山市黄山区汤口镇的房屋装修时从徐某处购买洁具，少支付货款人民币6000元。
4、2007年至2014年间，被告人洪海平多次收受其管理的景区开发管理公司酒水供应商戴某所送的现金共计人民币10000元。
被告人洪海平分别于2016年1月退还汪某2和现金人民币12000元，于2016年2月退还戴某现金人民币10000元，于2016年3月退还徐某现金人民币6000元，于2016年6月，退还何某现金人民币10000元。
2017年4月27日，被告人洪海平的近亲属代其向黄山市黄山区人民检察院退出赃款人民币80000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、证人证言
（1）、证人何某的证言，证实其在黄山风景区承包了商店和客房，因洪海平是景区开发管理公司的总经理，为和他处好关系，得到他的关照，2008年左右，被告人洪海平位于屯溪区阜安新村的房子装修时，为其买过两台格力空调，一台柜式，一台壁挂式，花费8000元左右。另外，因洪海平的儿子在韩国上学，其还送过四次外币给被告人洪海平，都是洪海平的妻子江某1收的，送的时候洪海平基本上都在家。四次中有三次送的是韩元，每次折合人民币1万元左右，一次是2000美元，折合人民币12000元左右。2016年6月下旬，洪海平的妻子江某1退还了现金人民币1万元给其妻子汪某1。
（2）、证人汪某2和的证言，证实其在景区开发管理公司承建了工程，为了和该公司总经理洪海平搞好关系，其于2013年左右，在洪海平办公室送给洪海平2000美元，折合人民币12000元左右。另在2011年左右，其在洪海平歙县西村老家装修时，送给洪海平40平方米仿古地砖，价格是3000元，洪海平付了1000元，少付了2000元。2016年1月，洪海平喊其到办公室，退还其现金人民币12000元。
（3）、证人徐某的证言，证实其是景区开发管理公司的洁具供应商。2013年8月份，洪海平的妻子江某1出面在其开的黄山市恒洁卫浴店购买了卫浴用品，当时市场价是32912元，实际上其是按优惠价16000元与洪海平结算的，在工程施工过程中，洪海平支付了10000元现金给其，还有尾款6000元未付，2013年12月底装修工程结束时，洪海平打了一个电话给其，说差其6000元尾款要支付给其，其说人在合肥，之后洪海平就没有再提这个事了。直到2016年4、5月份，洪海平的妻子才把现金人民币6000元的尾款付给店里。因洪海平是景区开发管理公司的老总，其和该公司有业务往来，也想和洪海平处好关系，尾款他要是不支付，其也不会找他要的。另外，这么多年来，其还送过洪海平红包有1万多元，至少有1万元，这个钱，洪海平没有退还。
（4）、证人戴某的证言，证实其经营的汤口镇南门商店经营部与景区开发管理公司下属的几个山上的商店有业务关系，为与公司老总洪海平搞好关系，从2007年开始至2014年，其给洪海平包红包，共计约13800元。2016年2月下旬的一天，洪海平和他的老婆来到其店里，说这么多年你以包红包的名义给我感谢费，我还给你，然后丢下一个信封就走了，其清点后，发现信封内装有现金人民币10000元。
（5）、证人江某1的证言，证实其是被告人洪海平的妻子，大概2008年时，自己在屯溪的阜安新村房子装修时，当时何某的酒店也在搞装修，正好看见我家没有空调，就说工程机比较便宜，给我们带两台，后来就给我家装了两台，我问何某多少钱，他好像说是6400元，当时我们没有付钱给他。2016年6月份，我到歙县何某家中退还现金人民币10000元给其妻子汪某1。另外，在2010年至2013年间，我儿子在韩国留学期间，何某到我家送过三次韩元，折合人民币大约3万元、一次2000美元，折合人民币12000元。这些钱没有退还何某。还有怀宁的建筑老板汪某2和到我家送了2000美元。今年（2016年）3、4月份的时候，我丈夫洪海平将汪某2和叫到办公室，将2000美元折合人民币12000元退还了汪某2和。今年（2016年）3、4月份的时候，由于2013年我家寨西房子装修时，从屯溪恒洁卫浴购买洁具时还有6000元尾款没有付清，我丈夫洪海平让我把这6000元付掉了。今年（2016年）年初，我和丈夫洪海平还去汤口寨西戴某的批发部退还了戴某1万元。
（6）、证人汪某1的证言，证实2016年6月下旬的一天，洪海平的妻子到其家中退还了10000元。
2、被告人洪海平的供述与辩解：何某2004年开始承包了我公司下属的始信峰商店，2006年又在我手上承包了莲花峰商店。2008年春节之前，何某到我屯溪阜安新村的家里去玩，发现我家还没有装空调，就安排工人到我家给装了一台立柜式空调和一台壁挂式空调，都是格力牌的，我当时问何某安装空调总价是多少，何某说是7000余元，我要付款，何某说才6000余元，一直不收，我也就没有支付了。另外，在2009年至2014年期间，我儿子在韩国留学，何某在暑假期间去我家送过四次外币，其中三次是韩元，每次都是折合人民币1万元左右，一次是2000美元，折合人民币约12000元。今年（2016年）6月份，我叫妻子江某1退还了1万元给何某的妻子汪某1。2012年左右，怀宁的工程承建商汪某2和到我办公室送了我2000美元，我推辞了一下就收下了。2011年左右，汪某2和还在我歙县西村老家房屋装修的时候送了我40平方米仿古地砖，价格大概在3000元左右，至于是否付了部分砖款，我没有印象了。2005年以来，屯溪恒洁卫浴的徐某一直为黄山景区旅游公厕提供洁具供货及维修服务，到2012年，徐某到我家拜访时，送过4、5次红包，每次2000元或3000元，这么多年，大概有10000元左右。2013年我寨西房子装修时，去徐某店里买过卫生洁具，还有尾款没有结清，直到去年（2015年）才结清尾款。我还安排妻子江某1去徐某店里退还其历年送的红包10000元，我妻子回来告诉我已经退还了徐某10000元。黄山区汤口镇南门批发部老板戴某在2005年至2012年间，春节时去我家拜年都会送红包，一开始是800元，后来逐步增加到2000元，这么多年红包合计金额超过了10000元。大概在今年（2016年）3月份的时候，我和妻子拿了10000元现金到戴某的批发部，退还给了他。
二、为亲友非法牟利的犯罪事实
2006年至2016年，被告人洪海平担任黄山旅游发展股份有限公司总经理、黄山旅游发展股份有限公司监事、总裁助理期间，利用职务便利，将其管理的景区开发管理公司莲花峰商店交由何某及自己的亲属江某2、程某合伙经营，使江某2、程某非法获利人民币59.5万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、书证
租赁经营合同书，证实了被告人代表黄山风景区园林开发公司与何某签订了莲花峰商店的租赁经营合同。
2、证人证言
（1）、证人何某的证言，证实其2004年在黄山风景区承包经营了始信峰商店，后一直想承包经营莲花峰（又称莲花亭）商店，提出请求后被拒绝了。其深知想承包莲花峰商店的难度很大，在得知江某2是景区开发管理公司现任老总洪海平的妻舅后，就去找江某2，提出和他一道承包黄山上面的莲花亭商店，当时江某2说要上班，不便出面，其说可以让江某2的老婆“老齐”（外号）出面，并且还说了一人出一半租金，经营的事情不要江某2他们管。大概过了一个多月的时间，江某2告诉其承包莲花亭商店的事情差不多了，并让其直接去找妹婿洪海平。第二天，他就去黄山园林开发公司找到了洪海平，问他莲花亭商店是不是让其来搞，并且告诉他，他的老婆嫂子与其合伙。洪海平说：“你搞吧，别弄出投诉来，好好经营”。然后让其与天海综合部时任经理黄少敏商量具体的承包事项。合同签订后，其回到歙县，告诉江某2商店的租金是一年28万，之后江某2的老婆“老齐”就将14万元的租金给了其，江某2和老婆并不参加商店的经营。开始经营后，第一年其在年底返还了“老齐”租金14万元，并且给了她7万元利润，以后每年都是这样，不过利润变为每年6万元。这样做的目的是为了顺利拿到莲花亭商店的经营权，并且稳定经营下去，洪海平就会支持，不会刁难其。其实，其并不缺少这14万元的租金。
（2）、证人江某2的证言，证实其是歙县农委工作人员，且系被告人洪海平妻子江某1的哥哥。2006年初的一天，何某提出想获得黄山莲花亭商店的承包经营权，让其找妹夫洪海平说说。春节前后的时候，在歙县老家，其和洪海平说起何某想承包莲花亭商店，并且说明何某想和其老婆程某合伙。洪海平没有当场表态。大概在2006年3月中下旬的时候，何某打电话告诉其，洪海平同意了承包经营莲花亭商店的事情。何某签订合同后，其拿一半的承包款，不参加经营，年底时何某返还承包款，并支付分红款。第一年是7万，以后每年都是5、6万，这些年分得的利润为60万元左右。
（3）、证人程某的证言，证实其是江某2的妻子，2006年开始和何某共同承包了黄山风景区莲花亭商店，其和何某各出承包费的一半，每年7、8月份何某会返还承包费10万元，剩下的承包费和利润在第二年的1月份给付。从2006年开始，第一年何某分给其的利润是7万元，之后除了两年是5万元和5.5万元外，基本上每年都是6万元，共计59.5万元。2016年的利润没有拿到。
（4）、证人汪某1的证言，证实程某和其老公何某合伙经营黄山风景区莲花亭商店，程某会出承包费的一半，除了第一年给程某的利润是7万元以外，以后每年都是6万元。
3、被告人洪海平的供述与辩解：2004年左右，何某曾经向我提过想承包莲花亭商店，当时我没有同意，只是把始信峰商店承包给他。2005年，我当景区开放管理公司总经理后，我老婆舅江某2找到我，说何某想承包莲花亭商店，希望我能帮忙，当时我没有同意。到了春节的时候，我老婆舅江某2和何某曾一起到我家拜年，何某再次向我表示想承包莲花亭商店，江某2也在一旁帮忙说话，何某和江某2透露出想一起承包莲花亭商店，我口头答应过年上班后再说。后来，我找到公司副总陆某，说了何某承包莲花亭商店的事情，然后陆某把我的意见告诉了时任天海综合部经理的黄某，具体洽谈和签订合同是黄某办的。2006年何某承包莲花亭商店后，我知道江某2和何某他们是一起合伙的，但他们没有跟我说过投资、盈利等情况，我也没有主动去过问。
经庭审举证、质证，认定本案的综合证据有：
1、被告人洪海平的户籍证明，证实被告人具有完全刑事责任能力。
2、被告人洪海平的相关任职文件，证实被告人洪海平经黄山风景区管委会党委提名，于2005年1月7日起任黄山旅游发展股份有限公司景区开发管理公司总经理，2008年6月4日至2015年5月6日期间担任黄山旅游发展股份有限公司监事，2015年5月6日任黄山旅游发展股份有限公司总裁助理兼景区开发管理公司总经理。
3、企业基本信息查询表、黄山旅游发展股份有限公司2007至2015年年度报告，证实黄山旅游发展股份有限公司系国有控股的上市公司。
针对被告人洪海平及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人洪海平受贿的数额认定方面，经查，2013年8月份，被告人洪海平的妻子江某1出面到徐某经营的恒洁卫浴店购买卫浴产品，对最后确定的价格16000元，洪海平和江某1均是知情的，并且洪海平曾有过支付尾款6000元的意向，最终没有支付。直到2016年4月份左右，受反腐败形势的影响，洪海平才安排妻子江某1去恒洁卫浴店里付了洁具尾款6000元。故这6000元应认定为被告人洪海平的受贿数额。被告人及其辩护人的辩解与事实不符，不能成立，不予采纳。另查被告人洪海平在李某处购买奥菲家具时，双方并未就价格达成合议，且公诉机关并未提供充分的证据证实家具的应付成本价格，致被告人少付家具款的数额无法确定，故对被告人洪海平少付家具款17050元构成受贿的指控不能成立，不予支持。
关于被告人洪海平是否构成为亲友非法牟利罪，经查，证人何某、江某2的证言与被告人洪海平的供述相互印证，证实被告人洪海平对亲友与何某合伙经营莲花亭商店是知情的，只不过为避嫌疑，要求亲友不能直接上山参与经营，也未主动过问他们合伙的具体情况。客观上，其亲友也因被告人的职务便利，非法获利近60万元。故被告人洪海平在庭审时称其对亲友与何某合伙经营莲花亭商店的事情不知情的辩解与事实不符，不能成立。公诉机关对被告人洪海平犯为亲友非法牟利罪的指控成立，予以支持。被告人的辩护人提出被告人洪海平在案发前就已经退还部分赃款，案发后又积极退赃，并且认罪态度较好，请求法庭在量刑时予以考虑的辩护观点，能够成立，予以采纳。
本院认为：被告人洪海平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人洪海平身为国有公司人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，使亲友非法获利20万元以上，其行为已构成为亲友非法牟利罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人洪海平犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人洪海平在案发前已经退还部分赃款，案发后又积极退赃，并且认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。在案件侦查期间，被告人洪海平被侦查机关指定居所监视居住40日，应当折抵刑期20日。为此，根据被告人洪海平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人洪海平犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元，犯为亲友非法牟利罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日，折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2017年7月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、被告人洪海平犯罪所得人民币88400元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周国庆
审 判 员 曹繁荣
人民陪审员 彭 天
二〇一七年七月十日
书 记 员 汪 胤
附《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第一百六十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一的，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）、将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能越过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数刑中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。