福建省建宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0430刑初66号
公诉机关建宁县人民检察院。
被告人王祝伟，男，1990年7月26日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。2017年2月27日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于建宁县看守所。
辩护人伍小宁，福建翰宁律师事务所执业律师。
建宁县人民检察院以建检诉刑诉〔2017〕67号起诉书指控被告人王祝伟犯诈骗罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员何杨洁出庭支持公诉，被告人王祝伟及其辩护人伍小宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月至4月间，被告人王祝伟与廖某启（已判决）持上线所给的银行卡，明知银行卡内款是上线通过电话冒充被害人的亲朋好友等手段诈骗所得，为获取利益，在广东省各地为上线取款，扣除4%提成后将剩余诈骗所得款汇入上线提供的账户内。上线提供的账户基本都是异地账户，存入现金，银行每笔收取0.5%的手续费，用银行卡转账每笔手续费封顶人民币10元。为赚取现金转账与账户转账的手续费差额款，廖某启用其身份证办理了一个邮政银行储蓄账户（账号62×××54）作为专户，把4%提成和银行柜台现金汇款所需手续费扣除后，通过该专户将所取的诈骗款汇给上线，从中赚取的汇款手续费差额款用于王祝伟与廖某启平时的花销。2014年3月3日至4月4日，被告人王祝伟与廖某启共存入该账户诈骗款共计人民币433800元（以下均为人民币），王祝伟与廖某启为上线取诈骗款共计451875元。2017年2月27日，王祝伟向公安机关投案。王祝伟明知其持有上线给的银行卡内进账款是诈骗所得，为获取利益，帮助上线取款，并按上线指令转移至指定账户，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。王祝伟在共同故意犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人王祝伟对起诉书指控的犯罪事实无异议，并且认罪、悔罪，要求从轻处罚。辩护人认为：1、被告人王祝伟与廖某启之间不属于共同犯罪，诈骗数额不应当认定为451875元；2、王祝伟系从犯、初犯、偶犯，又具有自首、悔罪、认罪等多个从轻、减轻情节，请求法庭给予王祝伟减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年2月至4月间，被告人王祝伟与廖某启（已判刑）持上线提供的银行卡，明知银行卡内转账进入的款系他人诈骗所得，为牟取非法利益，仍然帮助上线取款。王祝伟与廖某启把上线通过诈骗转账进入银行卡内的款取出，扣除与上线约定的4%的提成和通过柜台现金汇款需要的手续费后，其余款存入廖忠启于2014年3月2日在广东省广州市邮政储蓄银行逸翠湾营业所办理的62×××54银行账户内，并通过该账户把诈骗款汇给上线。王祝伟与廖某启从中赚取账户汇款与银行柜台现金汇款所需手续费的差额，两人将所赚取的手续费差额款用于平时花销。2014年3月3日至2014年4月4日，被告人王祝伟和廖某启用该账户存入并转汇给上线诈骗款共计433800元，加上王祝伟与廖某启扣下的4%提成款18075元，王祝伟与廖某启共计为上线提供的银行卡提取诈骗款451875元。
又查明，2017年2月27日，被告人王祝伟主动到建宁县公安局投案。2017年6月27日，本案在审理中，王祝伟向本院退缴非法所得款4240元。
上述事实，有公诉机关提供的并经法庭开庭审理举证、质证的下列证据证实：
（一）同案罪犯廖某启的供述和被告人王祝伟的供述可以证实：1、廖某启以其名义开设62×××54银行账户，王祝伟与廖某启通过该账户转账汇款给诈骗上线，两人共同存入该账户并转给上线诈骗款433800元的事实；2、通过银行柜台现金汇款给上线，须按0.5%收取手续费，用银行账户转账汇款给上线，封顶手续费仅10元，王祝伟与廖某启为赚取手续费差额款，同意用该账户为上线汇款，所赚取的手续费差额款用于两人平时开销的事实；3、王祝伟与廖某启为上线取款提成的手续费为4%的事实。
(二)中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市升平支行出具的廖某启银行账户交易明细和存入资金汇总表，可以证实被告人王祝伟与廖某启存入银行账户和汇给诈骗上线的资金总额为433800元，加上两人扣下的4%提成款18075元，王祝伟与廖某启共同为诈骗上线取款总额为451875元的事实。
（三）已经发生法律效力的（2014）建少刑初字第5号刑事判决书认定诈骗罪犯廖某启与被告人王祝伟是合伙共同犯罪，同时也可以证实王祝伟参与共同诈骗取款数额为451875元的事实。
（四）ATM机监控视频截图可以证实被告人王祝伟用诈骗上线提供的银行卡在ATM机上取诈骗款的事实。
（五）广东省茂名市公安局出具的王祝伟的户籍证明、前科证明，可以证实王祝伟犯罪时已经是完全刑事责任能力的自然人和无前科劣迹的事实；建宁县公安局出具的到案经过，可以证实王祝伟系投案的事实；缴款凭证可以证实王祝伟退缴非法所得款事实。
关于被告人王祝伟与廖某启是否共同犯罪以及王祝伟犯罪数额认定问题。
辩护人认为，被告人王祝伟的供述可以证实，王祝伟与廖某启都分别为不同的上线取款，对不同的上线负责，一方的取款行为另一方不知情，各自都按4%获取上线的手续费，不是利益共享。王祝伟、廖某启用廖某启的银行账户向上线汇款省下的手续费，两人有一起使用，但并不足以影响各自为其上线取款的事实，两人之间不属于共同犯罪。诈骗数额不应认定为451875元，应当认定为106000元。本院经审查，评判如下：
1、从中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市升平支行提取的廖某启银行账户交易明细和存入资金汇总表，可以证实被告人王祝伟与廖某启共为诈骗上线取款451875元（存入资金433800元，加上两人扣下的按4%提成款18075元）。王祝伟与廖某启共计转汇给诈骗上线诈骗款433800元，是不争的事实。王祝伟与廖某启在多次的供述和庭审中都无异议。但是，王祝伟与廖某启在供述各自为上线取款数额时，都是打折扣和留有余地的，王祝伟供述其为上线取诈骗款106000元，廖某启供述其为上线取诈骗款4万至5万元，倘若都按王祝伟与廖某启所供述的各自为上线取诈骗款数额认定，那王祝伟与廖某启的账户交易明细和存入资金汇总表上还有30余万元又是谁取出、存入和转汇出的呢？王祝伟与廖某启在每一次的供述中，对账户交易明细和存入资金汇总表中具体哪一笔款是谁取的，哪一笔是谁存的，哪一笔是谁转汇给诈骗上线的，都不能明确指认，又怎么能说清楚自己为上线取款数额和给上线汇款数额？因此，王祝伟与廖某启各自供述的取款数额与案件的事实是不相符的。所以，王祝伟与廖某启两人应当对共同存入资金汇总表中的总金额433800元以及4%提成18075元负责。
2、本院（2014）建少刑初字第5号刑事判决书是已经发生法律效力裁判文书，该判决书所认定的事实可以作为本案认定事实的证据，该判决认定廖某启与他人（王祝伟）合伙为上线取款、汇回流款，并获取报酬，可以证实王祝伟与廖某启是共同犯罪。
3、王祝伟与廖某启都一致供述以廖某启名义开设的62×××54账户，是两人用于汇给其上线诈骗款的专户，通过该账户汇款节省的手续费，共同用于王祝伟与廖某启平时的开销，亦可佐证王祝伟与廖某启是共同行为。
综上所述，认定被告人与廖某启是共同犯罪，证据确实、充分，王祝伟参与共同诈骗犯罪数额应当认定为451875元。辩护人提出的被告人王祝伟与廖某启之间不属于共同犯罪和诈骗数额不应认定为451875元的辩护意见，与事实不相符，本院不予支持。
本院认为，被告人王祝伟明知上线提供的银行卡内进账系电信诈骗所得，为牟取非法利益，与廖某启共同为诈骗上线取款，并将取出的诈骗款汇转至上线指定的账户，被告人王祝伟参与为上线取诈骗款、转移诈骗款总额为451875元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪罪名成立。被告人王祝伟的行为属于电信诈骗犯罪，其社会危害较大，依法应当从严、从重惩处。王祝伟在诈骗过程中，具体由上线实施诈骗，被告人王祝伟与廖某启共同为上线提取犯罪所得款并按上线指令将诈骗款转汇至指定账户，从中牟取4%的非法所得，王祝伟在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；案发后，王祝伟主动投案，到案后能如实供述自己的基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；辩护人提出被告人王祝伟系从犯，并且具有自首、悔罪和初犯、偶犯等法定从轻、减轻和酌定从轻情节，请求对王祝伟从轻或者减轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；请求对王祝伟适用缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予采纳；辩护人提出的被告人王祝伟与廖某启之间不属于共同犯罪和诈骗数额不应认定为451875元的意见，与事实不相符合，本院不予采纳。本案在审理过程中，王祝伟的亲属主动为王祝伟退缴非法所得款4240元，有悔罪表现。综上，本院决定对王祝伟减轻处罚。据此，根据王祝伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第(三)项第8目的规定，判决如下：
一、被告人王祝伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年2月27日起至2019年10月26日止。罚金于本判决生效后七日内缴纳)
二、已经追缴被告人王祝伟的部分非法所得4240元，依法予以没收，上缴国库。其余非法所得继续予以追缴。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
审 判 长 余火琴
审 判 员 杨香梅
人民陪审员 俞书华
二〇一七年七月十三日
书 记 员 刘 燕
附注：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
四、准确认定共同犯罪的主观故意
（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
……
8、帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。