呼和浩特市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)内01民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵四，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：赵建峰，男，1993年2月24日出生，汉族，警察，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王晓霞，内蒙古宏德律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：樊福君，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：韩建东，内蒙古融兴律师事务所律师。
再审申请人赵四因与被申请人樊福君土地承包经营权纠纷一案，不服本院(2015)呼民四终字第00751号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2016年12月29日作出(2016)内民申1791号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵四的委托诉讼代理人赵建峰、王晓霞，被申请人樊福君及其委托诉讼代理人韩建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵四申请再审称,原审法院对事实作出认定是错误的。在一审判决中，一审法院先应查明樊福君诉争的20亩地的来龙去脉，一审法院依法对当时的村长胡厚进行了询问得知争议土地的地方有上千亩荒地只有赵四一家在开荒耕种，根本没有明确的四至（有胡厚的询问笔录及证明佐证），就以樊福君与站村村委会签订了《承包土地协议》即已经取得了土地承包经营权为由，认定诉争的20亩地归樊福君承包。这个认定是错误的。依据《中华人民共和国土地管理法》第38条规定，”国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护耕地和改善生态环境，防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第17条对于开发农村集体所有的荒山、荒地、荒滩，没有做出批准权限的具体规定。从以上法律规定可以了解到了，国家是鼓励并保护开垦荒地者的权利，开荒地的使用权归开荒人，谁先开荒谁有使用权，而诉争的土地在赵四治理并开垦多年后，就不再属于荒地了，并且赵四与村委会当年签订的《补地协议》的基础上，就周边的荒地的开垦已经在2000年时与村委会达成了口头协议，村委会承认并保证赵四的可以开垦荒地，也就是说，赵四的荒地承包在先，樊福君的《承包土地协议》在后，并且樊福君的承包土地的四至没有明确的范围，因为大东滩的荒地面积很大，是否就在赵四开垦的50亩范围之中，不得而知，二审法院没有核实清楚这一至关重要的问题，所以作出了错误的事实认定。二审判决适用法律错误，应当予以纠正，发回重审。在本案中，二审法院以《中华人民共和国土地承包》第22条以及《中华人民共和国物权法》127条第一款的规定，属于适用法律错误。事实上，一二审法院均回避了本案争议的焦点事实问题：起诉主体是否有遗漏？樊福君与村委会签订的《承包土地协议》是否有效合法？是否履行？1、依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：承包合同纠纷，应以发包方和承包方为当事人，在一审时樊福君并没有起诉村委会，而一二审法院也没有追加村委会为共同被告人，属于遗漏当事人，设置主体错误。2、樊福君与村委会签订的《承包土地协议》的内容是不明确的，其四至不明晰，无法确定该承包地的坐落、面积、质量、等级，起止日期、荒地的用途、承包费用等，不符合《农村土地承包法实施细则》第37条的规定，无法确定就是一份合法有效的承包土地协议。在一审时，证人胡厚也证实了因大东滩荒地面积很大，这一点樊福君也是认同的，既然大东滩荒地面积大加之樊福君的四至本身不明晰，无证据证明樊福君的20亩地就在赵四50亩中。3、樊福君与村委会签订的《承包土地协议》不符合《农村土地承包法实施细则》第44条、45条、46条的规定，没有经过法定的程序，显然是无效。4、樊福君至今没有开垦并耕种东滩上的任何一分荒地，也没有相关证据证明其向村委会连续缴纳过承包费，仅凭一张内容不明确的所谓的《承包土地协议》，主张赵四全家辛勤付出过15年汗水治理好的荒地是樊福君的承包地。该协议的内容不明确，在一审时，证人胡厚也证实了因大东滩荒地面积很大，这一点樊福君也是认同的，既然大东滩荒地面积大加之樊福君的所谓承包地四边至本身不明晰，无证据证明樊福君的20亩地就在赵四50亩中。退而言之，就其内容性质而言无法确定就是一份符合《中华人民共和国农村土地承包法》中的土地承包经营权，一二审法院错误地认为了樊福君的《承包土地协议》是自合同成立时生效，也并且认定樊福君的20亩地就是在申请人开垦的50亩荒地之中。故请求撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第00239号民事判决书，撤销呼和浩特市中级人民法院(2015)呼民四终字第00751号民事判决书，由人民法院再审改判。
樊福君辩称,对于其他内容坚持一二审答辩意见。仅就内蒙古自治区高级人民法院裁定发回重审的理由发表答辩意见。第一，本案并非在土地四至不清的情况下作出的判决，是受勘测情况、技术手段所限。第二，争议土地大约五十余亩，包括樊福君土地二十余亩，赵四认可。可知其必然侵占樊福君的土地。
樊福君向一审法院起诉请求：要求判令赵四返还侵占樊福君的土地；要求判令赵四向樊福君支付土地使用费11200元。一审法院认定事实：2004年2月28日樊福君与站村村委会签订《承包土地协议》，樊福君承包了站村大东滩路西土地20亩，四至为东至荒地、西至路、南至路、北至荒地。协议注明按二轮土地承包合同一样，主动交纳承包费。2006年5月10日赵四与站村村委会签订《补地协议》，协议内容为：”经村委会研究与赵四协商：移民小区占赵四合同地，现补给原赵四大东滩东西路、路北偏西耕种地拾亩作为补给耕种。”赵四庭审中陈述现种大东滩地50亩左右。现大东滩樊福君合同四至中的荒地已有人耕种，樊福君承包地的四至有了改变，樊福君承包的大东滩地应为南至路、北至王二娃地、西至路往东20亩土地。上述土地现由赵四耕种多年。一审法院认为，发包方站村村委会就同一土地签订了两个合同，樊福君的合同签订、生效在先，樊福君取得承包土地经营权。并且村委会只补给赵四大东滩地10亩地，而赵四陈述实际耕种了大东滩地50亩左右。综上，赵四应返还侵占樊福君的20亩土地。对于樊福君要求赵四支付土地使用费11200元的诉讼请求，樊福君未提供相应证据，本院不予支持。赵四辩称认为樊福君起诉超过了诉讼时效，因本案是土地承包经营权纠纷属于物上请求权，所以不适用诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二项、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定，判决：一、赵四在秋收后返还侵占樊福君大东滩路西承包地20亩；二、驳回樊福君要求赵四支付土地使用费11200元的诉讼请求。案件受理费50元由赵四负担。
赵四不服一审判决，上诉请求：一、原审法院认定事实不清。1、樊福君不享有诉争土地的承包经营权。赵四从2000年起就在本村大东滩中开荒耕种，由于土地贫瘠，赵四一家多年来一直购买上奶站的牛粪做农家肥，施入地里，到现在土地才有了起色。2005年由于村中建小区占了赵四的自留承包地，就答应将赵四开荒的大东滩地补偿给我，由于地质不好，村里一再劝说并答应开出的荒地都由赵四耕种，村中不干涉后，赵四就接收下来。赵四一直耕种至今已经十五年有余，从未见过樊福君在大东滩种过地，至少2000年以后从未见过。上述事实有村委会主任胡厚的证词证明；2、樊福君所述2004年承包大东滩地不是事实，其一樊福君承包该地不是二轮承包土地，是与村委会签订的承包合同，其承包应召开村民代表会，届时赵四会知道，论承包应先由赵四。可时至今日赵四才知道这事。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，该合同没有经村民大会审议同意，是无效合同。原审法院却认为是有效合同，显然是认定事实错误。3、樊福君的合同是否履行不得而知，原审法院没有查清村委会2004年是否交付过樊福君土地。事实上，樊福君与村委会签订合同后一直没有接受和耕种合同项下的土地。樊福君承包合同的四至也与事实不符，难以认定就是在赵四所种的地内，原审法院认定事实的证据不足。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《中华人民共和国物权法》第34条是错误的。樊福君所举的承包合同，就算是有过这事，但合同不是物权，不能行使物权的权能。即使是有合同，并经过民主程序，还得去经管站备案，否则没有经营权证就不能以物上请求权起诉。本案中樊福君显然不具备这些条件，原审法院是无法认定樊福君权利的，也就不能保护这权利。从民事诉讼规则来看，原审法院的判决没有法律依据，没有事实证据。就算可以适用该条，樊福君也丧失了该权利。因为占有返还的除斥期间是一年。该除斥期间是法定除权理由。从2004年算起，到现在已经超过该期间，因此原审法院以此支持樊福君的请求是错误的。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二项的规定也是错误的。因为没有对合同生效这一前提的审查和证据支持而认定合同有效，违背相关法律的规定。三、原审法院受理该案是错误的。1、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”樊福君在没有实际取得土地的情况下，仅凭合同是不能起诉的，原审法院的受理也是违法的。2、樊福君起诉设置主体错误。原审中，樊福君起诉的证据是承包合同，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：”承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。”原审中樊福君直接将赵四列为当事人，将发包人村委会排除在外是设置主体错误。3、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据樊福君称从2008年就遭到赵四的侵害，最迟也应在2010年春季耕种以前告诉，才有可能保护樊福君的权利。现在是2015年了，赵四认为该诉讼已没有了胜诉权。原审法院以物上请求权的理由不能成立，因为占有返还请求权的除斥期间是一年，法院应按照《中华人民共和国物权法》第245条驳回樊福君的诉讼请求。而本案中，樊福君是以合同为证据起诉的，不是以权利证书所确认的物权起诉的，所以，樊福君实际主张的仍然是债权。故此诉讼时效仍然适用。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判驳回樊福君的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是：赵四应否返还樊福君涉案土地20亩。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：”承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：”土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。樊福君已经与站村村委会签订了《承包土地协议》，即已经取得了土地承包经营权。赵四称涉案土地一直由其耕种，樊福君未在该地耕种，故樊福君不享有诉争土地承包经营权的上诉理由不能成立。因为樊福君已经取得了土地承包经营权，赵四认为原审法院受理违法的上诉理由以及樊福君的《承包土地协议》未在经管站备案、无权向其主张权利的上诉理由均不能成立。本案是樊福君认为赵四侵害其土地承包经营权引发的纠纷，属于侵权纠纷，并非承、发包方之间的承包合同纠纷，故赵四认为樊福君起诉主体错误的上诉理由不能成立。赵四、樊福君各自提供了与站村村委会的协议，却均未提供证据证明二人的协议已经过法定民主议定程序。民主议定程序应由发包方站村村委会组织进行，而不是由承包方组织。在站村村委会目前并未以樊福君提供的协议未经过民主议定程序主张该协议无效的情况下，赵四认为樊福君提供的《承包土地协议》无效的理由缺乏依据，本院不予支持。土地承包经营权属于物权，对物权的保护不适用诉讼时效的规定。赵四认为樊福君的起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。本案中樊福君是以其享有的土地承包经营权而并不仅仅是以占有保护请求权向赵四主张权利，故赵四认为依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，樊福君的起诉已经超过法定除斥期间、不应得到保护的上诉理由不能成立。综上，赵四的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（赵四已预交），由赵四负担。
本院再审认定的事实：2004年2月28日樊福君与站村村委会签订《承包土地协议》，约定：樊福君承包了大东滩路西20亩，四至为：东至荒地、西至路、南至路、北至荒地。协议注明按二轮土地承包合同一样，主动交纳承包费。2006年5月10日赵四与站村村委会签订《补地协议》，协议约定：移民小区占赵四合同地，现补给原赵四大东滩东西路、路北偏西耕种地10亩作为补给耕种。赵四一审庭审中陈述现种大东滩地50亩左右。
本院再审认为，樊福君与赵四提供的《承包土地协议》与《补地协议》中土地四至表述不清，樊福君与赵四也不能就此达成一致意见。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定：依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
综上所述，原一、二审法院判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条规定，裁定如下：
一、撤销本院(2015)呼民四终字第00751号民事判决及内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第00239号民事判决；
二、驳回樊福君的起诉。
一审案件受理费50元（樊福君已预交），退还樊福君；二审案件受理费100元（赵四已预交），退还赵四。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 赵瑞辰
审 判 员 杨利民
代理审判员 姜 怡
二〇一七年八月三日
书 记 员 多琳娜