广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第591号
上诉人（原审被告）徐振波，男，汉族，1962年4月9日出生。
上诉人（原审被告）黄红珍（系上诉人徐振波妻子），女，汉族，1964年5月7日出生。
两上诉人委托代理人徐新福，男，汉族，1962年6月29日出生。
两上诉人委托代理人周孝和，广东粤冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）骆春秀，女，汉族，1955年4月2日出生。
被上诉人（原审原告）徐名泉（系被上诉人骆春秀丈夫），男，汉族，1953年12月25日出生。
两被上诉人委托代理人徐运泉，男，汉族，1944年6月24日出生。
上诉人徐振波、黄红珍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告骆春秀与徐名泉诉称：原告与被告以前系同住一个老屋的同宗亲房。2007年被告在相距原告老屋约30公分处新建了房屋。由于原告住的是老瓦房并且比被告的房子要低，被告就以原告的房屋的雨水冲到其房子外墙影响墙体为由时常打坏原告的瓦片。原告多次找被告论理，被告不予理睬。由于被告房屋地势较高，经常有雨水冲进原告老屋大门，原告为防止雨水进入在自家门前砌了一条约20公分高的档水墙。2013年6月被告及家人毁坏挡水墙，原告徐名泉也用铁棍打坏被被告占用的沿头。为此，双方矛盾更加激化。2013年7月2日，被告徐振波从深圳带了6个人回到老家，到中午14时度被告带着10多人气势汹汹冲到原告的新房屋，用随身携带的铁棍、铁锤、工兵铲、石块等打砸破坏原告的房屋，经县物价部门评估经济损失约2000元。事发时原告夫妻二人在制止被告等人违法行为时被被告故意殴打致伤，特别是原告骆春秀被打成重伤送到佛山医院住院治疗8天，造成各项医疗费35366.67元。原告徐名泉在佗城卫生院住院治疗10天，造成各项医疗费2923.5元。案发当天经报警后，龙川县公安局于2014年2月13日作出龙公佗刑鉴告字（2014）001号鉴定结论，原告骆春秀的损伤程度为轻伤。被告徐振波被刑事拘留30天，但派出所就损害赔偿无法达成调解。原告骆春秀经广东东江法医临床司法鉴定所鉴定为五级伤残。请求被告赔偿原告徐名泉的医疗费2923.50元、住院伙食补助费500元、误工费500元、护理费500元、营养费300元，合计4723.50元。赔偿骆春秀的医疗费35366.67元、住院伙食补助费400元、误工费13250元、护理费400元、营养费240元、交通费1935元、后续治疗费8000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金126514.08元、精神损害赔偿金20000元，合计207905.75元。本案诉讼费由被告承担。
被告徐振波辩称：首先，被告徐振波与原告之间没有发生肢体接触，也未使用器械伤害原告。原告骆春秀在当天下午，双方发生争吵时，就己经抱着小孩离开现场，外出到廖运兰家。按照原告骆春秀提供的伤残鉴定意见，左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折、左肩关节脱位，左臂从神经损伤。这种伤势，别说抱人单独行走，连自行站立的能力都肯定会因疼痛而丧失。现实毕竟不是演电影，能够无视伤势，每个人在生活中也有受伤害的经历，特别是受伤的瞬间的感受，也明白伤后的一切正常表现，没有无视伤疼数小时的可能。第三天即7月4日做完家务才抽时间去检查的可能又有多少真实性。其次，原告徐名泉在当天下午，见到被告黄红珍在砸水泥地，马上冲出来用铁棍打黄红珍的小腿。被告徐振波见状，才从房间出来，并用一根竹竿吓唬徐名泉，动机和目的都是为了驱赶原告徐名泉，使其不能继续伤害黄红珍。在此过程中，被告徐振波所持竹竿从未接触到原告徐名泉的身体，一直都是在与徐名泉所持的铁棍相互撞击，直到竹竿被打碎为止。在龙川县公安局佗城派出所的侦查笔录中，原告徐名泉从未指认被告徐振波致伤其，为什么到了法院反而主张致伤其。原告徐名泉未提供证据证实伤害存在，连最基本的诊断证明都没有，请求法院判决驳回原告徐名泉对被告徐振波的诉讼请求。
被告黄红珍庭审时辩称：对于徐名泉诉黄红珍是没有事实依据，黄红珍没伤害过徐名泉，不承担赔偿责任。
原审查明：原告骆春秀与徐名泉是夫妻关系，被告徐振波与黄红珍是夫妻关系。原告房屋与被告房屋相邻，多年来双方因相邻关系发生矛盾。2013年7月1日上午，原告徐名泉拿锤子和铁棒去砸被告家门口的路，沙彩（被告徐振波的母亲）发现后前往阻止时受伤。龙川县公安局接到报警后分别向徐名泉、沙彩调查。
2013年7月2日下午14时度，被告黄红珍发现自家门前的路被原告徐名泉砸坏、家婆沙彩受伤，便以有事商量为由打电话给相关亲戚到其家中。下午15时度，被告黄红珍、徐振波及其亲戚等约10人来到徐名泉家门前。黄红珍、徐振波用锤子砸徐名泉家门前的台阶。听到动静后，徐名泉顺手持长约2米的铁锹、骆春秀右手抱着一个小孩从自家大门走出。徐名泉用铁锹往黄红珍的右小腿打去，致黄红珍受伤。徐振波见其妻黄红珍受伤，拿竹竿击向徐名泉。徐名泉持铁锹与其对打对抗，双方挥来挥去。此时，骆春秀为阻止徐名泉与徐振波继续对打，上前左手握住徐名泉的铁锹，被徐振波所持竹竿击中左上臂。徐名泉让骆春秀到其兄徐运泉家寻求帮助报警，骆春秀便抱着小孩前往徐运泉家。之后徐名泉退回自家客厅，黄红珍随手拾捡地上的碎石往徐名泉家里扔，徐名泉捡起被扔进来的石头从家里往外扔。徐名泉被仍进的石头击中头部右侧，当即流血。公关机关工作人员接到报警后赶到现场，平息了事态发展，并于当天对骆春秀等相关人员进行了调查询问。2014年1月29日，龙川县公安局对徐振波作出刑事拘留决定。2014年3月1日，龙川县公安局因人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，对徐振波作出监视居住决定书。2014年8月31日，监视居住期限届满，龙川县公安局作出解除监视居住决定书。
徐名泉受伤后当天前往龙川县佗城卫生院住院治疗，被诊断为：右眼角软组织挫裂伤；全身多处组织挫伤；脑震荡，至2013年7月12日出院共治疗10天，用去医疗费2463.50元，住院期间由其女儿徐惠云（农业户口）护理。在龙川县人民医院用去检查费450元。
骆春秀于2013年7月3日即发生纠纷的第二天前往龙川县人民医院进行数字化影像（DR）检查，被诊断为左肱骨上段骨折，用去检查费272元。2013年7月5日，在家人陪同下前往佛山市中医院住院治疗，被诊断为：左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折，左肩关节脱位。住院期间行左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折并左肩关节脱位切开复位固定、异体骨植骨＋石膏外固定术。至2013年7月12日办理出院共治疗7天，用去医疗费34294.77元。住院证明书中出院建议载明“加强功能锻炼、加强营养。”住院期间由其儿媳骆小贵（农业户口）护理。2013年7月15日，骆春秀前往龙川县佗城卫生院门诊治疗，用去医疗费160元。2014年2月13日，骆春秀经龙川县公安局法医学损伤鉴定，结论为损伤程度为轻伤。2014年3月14日，骆春秀前住佛山市中医院门诊复查，用去医疗费709.10元。经骆春秀申请广东东江法医临床司法鉴定所于2014年3月27日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为骆春秀被人打伤，左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折、左肩关节脱位，左臂丛神经损伤后遗左手肌力2级综合评定为五级伤残。骆春秀为此支付鉴定费1800元。重审期间，经被告申请，原、被告同意，法院依法委托广东南天司法鉴定所对骆春秀的伤残等级进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所于2015年3月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为骆春秀左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折并左肩关节脱位致左肩关节丧失功能47.8%构成玖级伤残，左正中神经及左桡神经轻度损害构成拾级伤残。被告徐振波为此支付了鉴定费1800元。
以上事实有身份证、户口簿、龙川县数字化影像（DR）诊断报告书、住院证明书、出院证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、拘留证、监视居住决定书、解除监视居住决定书，法院依法向公安局调取公安机关对骆春秀、徐名泉、徐振波、黄红珍、叶东生、徐秀琴、徐新福、徐运泉等人的询问笔录，原、被告的陈述及本案的庭审笔录等予以证实。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原告因身体受到伤害造成损失的责任应当如何划分；二、原告因身体受到伤害造成损失数额应当如何确定。
一、原告因身体受到伤害造成损失的责任应当如何划分。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原、被告均为完全民事行为能力人，应当理智处理工作、生活中的琐事。沙彩与徐名泉之间发生纠纷后，公安机关己介入调查。黄红珍、徐振波没有采取正确方式解决，拿锤子去砸原告家门前的台阶引起本次纠纷。徐名泉看见黄红珍、徐振波砸台阶，未寻求正当途径解决纠纷，用铁锹致伤黄红珍，直接导致本纠纷发生。徐名泉、徐振波、黄红珍均有过错。从公安机关对徐名泉、徐振波、叶东生、徐新福等人所作的询问笔录反映的情况，结合徐名泉的受伤情况，认定被上诉人徐名泉的伤为徐振波、黄红珍共同所致。结合徐名泉对本纠纷的发生具有一定过错，徐振波、黄红珍应当对徐名泉因本纠纷造成的损失承担60%的赔偿责任。根据徐名泉、骆春秀于纠纷发生当天接受公安机关询问时反映的情况，结合骆春秀于纠纷发生第二天到龙川县人民医院检查被诊断为左肱骨上段骨折的事实，认定骆春秀的伤为徐振波所致。徐振波未提供证据证实骆春秀在本纠纷中存在过错，徐振波应当对骆春秀因本纠纷造成的损失承担全部的赔偿责任。
二、原告因身体受到伤害造成损失数额应当如何确定。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案已查明的事实，对原告因身体受到伤害造成损失的数额依法确认如下：
原告徐名泉的损失：1、医疗费：徐名泉到龙川县佗城卫生院住院治疗10天，用去医疗费2463.50元，在龙川县人民医院用去检查费450元，共2913.50元，有其提供的出院证明书、收费收据等予以证实，予以确认。2、住院伙食补助费：徐名泉住院治疗10天，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费标准每天50元，确认住院伙食补助费为500元（50元／天×10天）。3、误工费：徐名泉为农业户口，未能举证证明其近三年的平均收入状况，应按农业行业年均收入计算，确认为458.68元（16742元／年÷365天／年×10天）。4、护理费：徐名泉住院期间由其女儿徐惠云（农业户口）护理，确认护理费为458.68元（16742元／年÷365天／年×10天）。5、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐名泉主张营养费300元，未提供医疗机构出具的需要加强营养的相关证据予以证实，不予支持。
上述1-4项损失合计4330.86元。被告徐振波、黄红珍按过错责任连带承担2598.52元（4330.86元×60%）。
原告骆春秀的经济损失：1、医疗费：骆春秀于2013年7月3日前往龙川县人民医院进行数字化影像（DR）检查，用去检查费272元；从2013年7月5日至2013年7月12日在佛山市中医院住院治疗7天，用去医疗费34294.77元；于2013年7月15日前往龙川县佗城卫生院门诊治疗，用去医疗费160元；2014年3月14日前住佛山市中医院门诊复查，用去医疗费709.1元。前述医疗费共计35435.87元，有其提供的住院证明书、收费收据等予以证实，予以确认。2、住院伙食补助费：原告骆春秀住院治疗7天，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费标准每天50元，确认住院伙食补助费为350元（50元／天×7天）。3、误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。骆春秀为农业户口，未能举证证明其近三年的平均收入状况，应按农业行业年均收入计算。根据其于2014年3月27日被评定伤残，确认误工费为12292.76元（16742元／年÷365天／年×268天（2013年7月2日至2014年3月26日）］。4、残疾赔偿金：重审期间，经被告申请，原、被告同意，法院依法委托广东南天司法鉴定所对骆春秀的伤残等级进行重新鉴定。鉴定意见为骆春秀左肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折并左肩关节脱位致左肩关节丧失功能47.8%构成玖级伤残，左正中神经及左桡神经轻度损害构成拾级伤残。骆春秀对此有异议，但未提供证据足以反驳，依法不予采纳。骆春秀被评定为一个玖级一个拾级伤残，其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均收入（10542.84元／年）计算20年，确认为44279.93元（10542.84元／年×20年×21%）。5、鉴定费：骆春秀主张鉴定费1800元，提供了相应的鉴定票据予以证实，予以确认。6、营养费：骆春秀请求营养费240元，有佛山市中医院出具的需要加强营养的《住院证明书》予以证实，予以支持。7、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据骆春秀就医的时间、地点、次数，法院酌情确认为1000元。8、精神损害抚慰金：骆春秀被评定为一个玖级一个拾级伤残，必给其身体及精神上带来痛苦，法院酌情确定精神损害抚慰金为12000元。骆春秀请求超出部分，不予支持。9、后续治疗费：骆春秀请求取内固定物的后续治疗费8000元，未提供医疗机构出具的相应的证明予以证实，法院不予采纳。骆春秀可待实际发生后另行主张。
上述1-9项骆春秀的损失合计107398.56元，由被告徐振波予以赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告徐振波、黄红珍应于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿原告徐名泉的经济损失2598.52元。
二、被告徐振波应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告骆春秀的经济损失107398.56元。
三、驳回原告骆春秀、徐名泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4489元，由原告徐名泉、骆春秀负担2154元，由被告徐振波、黄红珍负担2335元。
上诉人徐振波、黄红珍不服原审判决提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判决由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实理由如下：
本案争议的主要焦点应为：原告骆春秀的伤是否在2013年7月2号的冲突中所致。一审法院认定事实错误，根据一审的相关证据，根本不能证明被上诉人骆春秀的伤为上诉人徐振波所致，也不能证明被上诉人徐名泉的伤为上诉人徐振波、黄红珍共同所致。具体分析如下：
徐振波与黄红珍最初的笔录（2013年7月2日的笔录）都没有提及骆春秀在场参与打斗受伤，骆春秀2013年7月2号的笔录，派出所询问骆春秀为何事来派出所，其回答是因其丈夫徐名泉被打，派出所询问被告徐振波及黄红珍也是围绕徐名泉受伤的经过进行询问。结合两份笔录进行分析，骆春秀最后一页的笔录显得非常突兀，连徐振波的名字都与前三页不一样，显然是事后另加的。按照常理最初的笔录是没有经过准备没有串供应该是最真实的。徐名泉在2013年7月3日的笔录里也没有提到骆春秀有被打的情形，后来的笔录显然是经过策划后故意编造了骆春秀被打的情况，但谎话就是谎话，避免不了漏洞百出。比如徐名泉在2013年7月24日的笔录里说被徐振波打到了左肩并且没有其他人打骆春秀，在2013年8月21日的笔录里最后一页答“就一下、正面打在我老婆左肩”证明骆春秀仅仅被打了一下且没有其他人打骆春秀。骆春秀在最初的笔录（2013年7月2日的笔录）里也没有说参与了打斗或有被打伤，第二页第四行还陈述“……但当时黄红珍没有砸到人，我看到这个情形后就去找徐运泉……”。如前所述最初的供述应该是最真实的，证明黄红珍没有致伤徐名泉，虽然该笔录最后一页骆春秀说被徐振波打了，但该页把前面一直误写的“徐展波”突然改成了正确的写法“徐振波”非常可疑，法庭应当高度怀疑这一页是后来公安机关加上去的。因为证据不足被检察院不批准逮捕，公安机关为了补足证据是往往会尽力去制造对犯罪嫌疑人不利的证据，所以该证据最后一页不宜采纳。况且，即使根据该页骆春秀也只说“……打了我左肩一下……”，骆春秀在2013年7月24日、2014年2月13日、2014年2月20日的笔录里均说只被徐振波打了一下并说没有其他人打她。后来在发回重审开庭的时候，代理人周孝和律师反复问骆春秀当时被打了几下，骆春秀再三确认只被打了一下且没有其他人打她。在廖运兰、徐秀琴（均为徐名泉、骆春秀方的亲戚）等人的口供中证实事发当时骆春秀是抱着小孩跑去叫人的，且原告另一位证人徐运泉在开庭作为证人的时候口口声声说，派出所到了现场，骆春秀右手抱着小孩，左手拿着纸巾帮徐名泉额头擦血，证明当时骆春秀是没有受伤的。骆春秀在事发24小时后即2013年7月3日下午17时才去龙川县人民医院做的DR诊断，报告中也只检查出“左肱骨上段骨折……余未见骨折……未见异常”。但在2013年7月5号以后到佛山市中医院的检查及住院证明却查出“左肱骨外科颈及大结节粉碎骨折、关左肩关节脱位……”。2014年2月公安机关所出的鉴定报告显示其有三处受伤“左上臂前侧10.0cm×8.0cm皮下出血，左肘部见2.0cm×1.0cm散在皮肤擦伤，右大腿内侧见10.0cm×8.0cm皮下出血……”。骆春秀坚称被徐振波打了一下且没有其他人打她，那为何左肩和右大腿都有伤？打了一下何来三处伤？这一系列证据的矛盾之处显而易见，存在重大可疑之处。根据证据的高度盖然性，我们应当推知骆春秀所受之伤与徐振波没有充分的关联性，根本不能证明骆春秀所受之伤是在当日被徐振波所打。骆春秀本人为近60岁的老人，在事后发生其它碰撞跌倒造成其伤情是完全可能的。其家中三层楼房楼梯无扶栏，上下楼稍不注意容易滚落，徐名泉的母亲曾在其家楼梯摔断过手骨。根据“谁主张谁举证”的原则，既然骆春秀没有充分的证据足以证明其伤为徐振波所致，那么法院应当驳回其诉讼请求。一审法院认定骆春秀为徐振波所伤，徐名泉为徐振波、黄红珍共同所伤的事实是不成立的，是严重缺乏证据支持的，因此应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。
另外，单就赔偿项目来说，一审法院的判决也存在不妥之处：医药费没有诊断证明和病历，只有发票不能证明其与伤情的关联性，不能采纳；骆春秀的精神损害抚慰金过高，一个9级一个10级不应该承担如此高额的精神损失费；骆春秀的误工时间过长不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据该条，受害人必须要证明因伤致残继续误工，才能计算至定残日前一天，否则只能按照医院的证明确定误工时间。况且，我国的退休年龄为男满60周岁、女满55周岁，在2013年徐名泉、骆春秀两人均已达到退休年龄，根本不能再计算误工费。
另上诉人在庭审中补充上诉请求主张徐振波为重新鉴定支付了鉴定费1800元应当在赔偿损失总额中予以扣除。
被上诉人徐名泉、骆春秀答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。一审法院根据被上诉人的笔录资料、上诉人的笔录资料及上诉人亲戚（事发时在现场）黄伟梅、徐新福、叶东生等人的笔录资料，查明被上诉人的伤害是上诉人徐振波所致，是客观事实，不存在事实不清或事实认定错误。被上诉人骆春秀在事发当天即2013年7月2日的笔录就指认是上诉人徐振波用铁棍将骆春秀的左肩膀打伤，10月3日上午骆春秀去龙川县人民医院检查诊断为左肱骨上端骨折，7月5日到佛山市中医院检查。诊断为左肱骨外科颈及大结节粉碎骨折、关左肩关节脱位，而且上诉人的亲戚黄伟梅、徐福新、叶东生等人的笔录资料也可以证实是上诉人夫妻与被上诉人两夫妻发生打架，可以形成完整的证据链条，认定被上诉人骆春秀的伤害是上诉人所致。至于公安机关在制作骆春秀第一次笔录中将“徐振波”的名字写成“徐展波”，纯属是笔误。二、一审法院根据骆春秀所受伤害构成九级伤残和十级伤残的情况，酌定精神损害抚慰金为12000元，合法合理。三、关于被上诉人的误工费，一审法院按照农业行业年均收入，结合被上诉人评残时间是2014年3月27日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，计算误工费至定残前一天，符合法律规定。而且事实上，被上诉人到目前为止也不能干农活，处于休息状态。
综上，一审法院综合本案的全部证据，排除了其他人致伤或被上诉人自己故意致伤的可能性，认定被上诉人的伤害是上诉人两夫妻所致，符合民事诉讼的证明标准，在计算精神损害抚慰金和误工费时根据被上诉人的伤残等级情况和评残时间进行核定，于法有据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人骆春秀的住院证明书中出院建议载明“加强功能锻炼、加强营养。出院后全休三个月。”被上诉人骆春秀申请广东东江法医临床司法鉴定所对骆春秀的伤残等级作出司法鉴定为此支付鉴定费1800元。重审期间，经上诉人申请，双方当事人同意，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对骆春秀的伤残等级进行重新鉴定。上诉人徐振波为此支付了鉴定费1800元，但未计算入骆春秀的赔偿损失总额中。龙川县人民检察院（龙检侦监不批准说理（2014）16号）不批准逮捕理由说明书结论为：现有证据难以认定被害人骆春秀的轻伤是本次打架过程中犯罪嫌疑人徐振波所致，其涉嫌故意伤害罪的事实不清、证据不足，不批准逮捕。
本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷一案，本案争议焦点为：1、被上诉人徐名泉的伤是否为上诉人徐振波、黄红珍共同所致，各方应当如何承担责任各方应当如何承担责任；2、被上诉人骆春秀的伤是否在2013年7月2号的冲突中上诉人徐振波所致，各方应当如何承担责任；3、被上诉人骆春秀的其他损失（如医疗费、误工费、鉴定费）的计算是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院依据上述法律规定，根据本案事实和当事人的诉辩意见，作以下评判：
关于被上诉人徐名泉的伤是否为上诉人徐振波、黄红珍共同所致及各方应当如何承担责任问题。根据查明的事实，被上诉人徐名泉是与上诉人徐振波发生冲突中受伤，黄红珍拾捡地上的碎石往徐名泉家里扔，击中被上诉人徐名泉头部右侧又致被上诉人徐名泉头部受伤，因此原审判决认定被上诉人徐名泉的伤为徐振波、黄红珍共同所致，并认定徐名泉对本纠纷的发生具有一定过错，徐振波、黄红珍应当共同对徐名泉因本纠纷造成的损失承担60%的赔偿责任正确，并符合上述法律规定，本院予以支持。对原审判决计算被上诉人徐名泉的各项损失双方没有异议，本院予以确认。上诉人徐振波、黄红珍认为没有共同致伤被上诉人徐名泉的上诉请求与事实不符，理由不充分，本院予以驳回。
关于被上诉人骆春秀的伤是否在2013年7月2号的冲突中上诉人徐振波所致及各方应当如何承担责任问题。根据查明的事实，被上诉人骆春秀称其在2013年7月2号的冲突中是看到徐名泉与徐振波发生对打时是抱着小孩行至为徐名泉的身边，但此时徐名泉与徐振波继续对打，骆春秀为阻止徐名泉与徐振波继续对打，上前左手握住徐名泉的铁锹，被徐振波所持竹竿击中左上臂。对骆春秀的陈述有公安部门事发当天即2013年7月2日的笔录骆春秀指认是上诉人徐振波用铁棍将其左肩膀打伤。骆春秀于2013年7月3日上午前往龙川县人民医院进行数字化影像（DR）检查，诊断为左肱骨上端骨折；7月5日到佛山市中医院检查，诊断为左肱骨外科颈及大结节粉碎骨折、关左肩关节脱位。并从2013年7月5日至2013年7月12日在佛山市中医院住院治疗7天；于2013年7月15日前往龙川县佗城卫生院门诊治疗；2014年3月14日前住佛山市中医院门诊复查；这有其提供的住院证明书、收费收据等予以证实。上述证据已形成较完整的证据链条，可以认定被上诉人骆春秀的伤害是上诉人徐振波与徐名泉对打时所致。因此，原审判决认定骆春秀的伤为徐振波所致有事实依据，本院予以确认。上诉人认为徐振波未致伤骆春秀，且公安部门在事发当天即2013年7月2日骆春秀的笔录最后一页是伪造的，是后来公安机关加上去的，是不宜采纳的证据，但上诉人对其主张未提供证据予以证实。对上诉人的主张，本院审判人员到龙川县公安局佗城派出所查阅了骆春秀在2013年7月2日的笔录原件，无法判断该笔录存在伪造的行为。因此，上诉人对其主张应承担举证不能的不利后果。对于本纠纷中如何承担责任问题，本院认为，骆春秀作为成年人，看到徐名泉与徐振波对打，即使要阻止徐名泉与徐振波继续对打，也不应抱着小孩去危险的场合，且骆春秀与徐名泉是夫妻关系，此时骆春秀、徐名泉夫妻与上诉人徐振波、黄红珍夫妻已产生矛盾，骆春秀会被对方当作参斗人员予以打击。另斗殴时骆春秀是站在徐名泉身边，此时徐名泉是拿着长约2米的铁锹与徐振波手拿竹竿对打对抗，双方挥来挥去。骆春秀在此场合中也可能被徐名泉致伤。综上，结合本院调取龙川县人民检察院对徐振波不批准逮捕理由说明书中的理由，本院认定骆春秀在本纠纷中存在过错，且确定骆春秀的伤完全是徐振波所致证据欠缺，原审判决徐振波应当对骆春秀因本纠纷造成的损失承担全部的赔偿责任不当，本院予以纠正。根据本案事实和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本院确定对骆春秀因本纠纷造成的损失由徐振波承担60%的赔偿责任。
关于被上诉人骆春秀的其他损失（如医疗费、误工费、鉴定费）的计算是否正确的问题。
1、关于医疗费。上诉人认为骆春秀的医药费没有诊断证明和病历，只有发票不能证明其与伤情的关联性。经查，骆春秀受伤后到相关医院检查诊断和住院治疗，这有其提供的住院证明书、收费收据等证据足以证实其所用去的医药费与其伤情有关，原审判决对骆春秀提供的骆春秀医药费予以采纳并无不当，本院予以确认。上诉人就此提出的上诉理由不充分，本院予以驳回。
2、关于误工费。根据查明的事实，被上诉人骆春秀的住院证明书中出院建议载明“加强功能锻炼、加强营养。出院后全休三个月。”参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此，根据上述法律规定和医疗机构出具的证明确定，被上诉人骆春秀用可以计算误工时间为：被上诉人骆春秀2013年7月3日上午去龙川县人民医院检查诊断为左肱骨上端骨折，用去时间1天；2013年7月4日在家因伤休息1天；2013年7月5日至2013年7月12日在佛山市中医院住院治疗7天及出院后全休三个月；2014年3月14日前住佛山市中医院门诊复查用去时间2天；二次伤残等级鉴定用去时间2天。被上诉人骆春秀的误工时间为1＋1＋7＋90＋2＋2=103天。被上诉人骆春秀没有提供因伤致残持续误工的相关证据，原审判决计算误工时间至定残日前一天不当，本院予以纠正。关于被上诉人骆春秀的误工费的计算标准，一审法院按照农业行业年均收入计算恰当，本院予以确认。因此，被上诉人骆春秀的误工费为：16742元／年÷365天／年×103天=4724.45元。
3、关于鉴定费。骆春秀申请广东东江法医临床司法鉴定所于2014年3月27日作出司法鉴定意见为骆春秀的伤情为五级伤残。骆春秀为此支付鉴定费1800元。由于该鉴定意见未被法院采纳，原审判决将骆春秀支付鉴定费1800元计入赔偿总额不当，本院予以纠正。骆春秀为此支付鉴定费1800元应由骆春秀自负。重审期间，经上诉人申请和双方同意，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对骆春秀的伤残等级进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所于2015年3月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为骆春秀伤情构成玖级伤残，左正中神经及左桡神经轻度损害构成拾级伤残。徐振波为此支付了鉴定费1800元。因该鉴定意见被法院采纳，原审判决未将其支付鉴定费1800元计入赔偿总额不当，本院予以纠正。
综上，骆春秀的经济损失为：1、医疗费共计35435.87元，有骆春秀提供的住院证明书、收费收据等予以证实，本院予以确认。2、住院伙食补助费：骆春秀住院治疗7天，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费标准每天50元，确认住院伙食补助费为350元（50元／天×7天）。3、误工费为：16742元／年÷365天／年×103天=4724.45元。4、残疾赔偿金：骆春秀被评定为一个玖级一个拾级伤残，其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均收入（10542.84元／年）计算20年，确认为44279.93元（10542.84元／年×20年×21%）。5、鉴定费：徐振波主张鉴定费1800元，提供了相应的鉴定票据予以证实，本院予以确认。徐振波支付的鉴定费1800元应当在赔偿损失总额中予以扣除。骆春秀支付鉴定费1800元由骆春秀自负。6、营养费：骆春秀请求营养费240元，有佛山市中医院出具的需要加强营养的《住院证明书》予以证实，本院予以支持。7、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据骆春秀就医的时间、地点、次数，原审法院酌情确定为1000元恰当，本院予以支持。8、精神损害抚慰金：骆春秀被评定为一个玖级一个拾级伤残，确会给其身体及精神上带来痛苦，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为12000元恰当，本院予以支持。9、后续治疗费：骆春秀请求取内固定物的后续治疗费8000元，未提供医疗机构出具的相应的证明予以证实，原审法院不予采纳正确。骆春秀可待实际发生后另行主张。
上述1-9项骆春秀的损失合计99830.25元，由上诉人徐振波予以赔偿99830.25元×60%=59898.15元，扣除徐振波支付的鉴定费1800元，上诉人徐振波仍应赔偿骆春秀的损失58098.15元。
综上所述，上诉人的上诉请求理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第2号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第2号民事判决第二项为：上诉人徐振波应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿被上诉人骆春秀的经济损失58098.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
神经及左桡神经轻度损害构成拾级伤残。被本案二审诉讼费2500元，由上诉人徐振波、黄红珍负担2000元，由被上诉人徐名泉、骆春秀负担500元。上诉人徐振波、黄红珍多预交的二审诉讼费500元本院不予退回，由上诉人徐振波、黄红珍在履行本判决时予以扣除。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 古思琴
广东省河源市中级人民法院
民事判决书
（2015）河中法民一终字第591号
上诉人徐振波、黄红珍、徐振波、黄红珍
被上诉人骆春秀、徐名泉
第三人
上诉人徐振波、黄红珍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。到庭参诉诉讼。本案现已审理终结。上诉人：徐振波，男，汉族，1962年4月9日出生，身份证地址为广东省龙川县佗城镇佗城村委会星光村21号，身份证号码442529196204091014，联系电话：1353048****、1382939****。
上诉人：黄红珍（徐振波妻子），女，汉族，1964年5月7日出生，身份证地址为广东省龙川县佗城镇佗城村委会星光村21号，身份证号码442529196405071087，联系电话：1353048****、1319270****。
被上诉人：骆春秀，女，汉族，1955年4月2日出生，住龙川县佗城镇佗城村委会星光村19号，身份证号码441622195504021021。
被上诉人：徐名泉（骆春秀丈夫），男，汉族，1953年12月25日出生，住龙川县佗城镇佗城村委会星光村19号，身份证号码442529195312251017。
上诉人因与被上诉人身体权纠纷一案，不服龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第2号民事判决而向你院提出上诉，其上诉请求与理由如下：
上诉请求
一、请求你院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；
二、判决由被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉理由
本案争议的主要焦点应为：原告骆春秀的伤是否在2013年7月2号冲突中所致。一审法院认定事实错误，根据一审的相关证据，根本不能证明被上诉人骆春秀的伤（一个九级伤残、一个十级伤残）为上诉人徐振波所致，也不能证明被上诉人徐名泉的伤为上诉人徐振波、黄红珍共同所致。具体分析如下：
徐振波与黄红珍最初的笔录（2013年7月2日的笔录）都没有提及骆春秀在场参与打斗受伤，骆春秀2013年7月2号的笔录，派出所询问骆春秀为何事来派出所，其回答是因其丈夫徐名泉被打，派出所询问被告徐振波及黄红珍也是围绕徐名泉受伤的经过进行询问，结合两份笔录进行分析，骆春秀最后一页的笔录显得非常突兀，连徐振波的名字都与前三页不一样，显然是事后另加的。按照常理最初的笔录是没有经过准备没有串供应该是最真实的，徐名泉在2013年7月3日的笔录里也没有提到骆春秀有被打的情形，后来的笔录显然是经过策划后故意编造了骆春秀被打的情况，但谎话就是谎话，避免不了漏洞百出，比如徐名泉在2013年7月24日的笔录里说被徐振波打到了左肩并且没有其他人打骆春秀、在2013年8月21日的笔录里最后一页答“就一下、正面打在我老婆左肩”证明骆春秀仅仅被打了一下且没有其他人打骆春秀、骆春秀在最初的笔录（2013年7月2日的笔录）里也没有说参与了打斗或有被打伤，第二页第四行还陈述“……但当时黄红珍没有砸到人，我看到这个情形后就去找徐运泉……”，如前所述最初的供述应该是最真实的，证明黄红珍没有致伤徐名泉，虽然该笔录最后一页骆春秀说被徐振波打了，但该页把前面一直误写的“徐展波”突然改成了正确的写法“徐振波”非常可疑，法庭应当高度怀疑这一页是后来公安机关加上去的，因为证据不足被检察院不批准逮捕，公安机关为了补足证据是往往会尽力去制造对犯罪嫌疑人不利的证据，所以该证据最后一页不宜采纳，况且，即使根据该页骆春秀也只说“……打了我左肩一下……”，骆春秀在2013年7月24日、2014年2月13日、2014年2月20日的笔录里均说只被徐振波打了一下并说没有其他人打她，后来在发回重审开庭的时候，代理人周孝和律师反复问骆春秀当时被打了几下，骆春秀再三确认只被打了一下且没有其他人打她，在廖运兰、徐秀琴（均为徐名泉、骆春秀方的亲戚）等人的口供中证实事发当时骆春秀是抱着小孩跑去叫人的，且原告另一位证人徐运泉在开庭做证人的时候口口声声说，派出所到了现场，骆春秀右手抱着小孩，左手拿着纸巾帮徐名泉额头擦血，证明当时骆春秀是没有受伤的。骆春秀在事发24小时后即2013年7月3日下午17时才去龙川县人民医院做的DR诊断，报告中也只检查出“左肱骨上段骨折……余未见骨折……未见异常”、但在2013年7月5号以后到佛山市中医院的检查及住院证明却查出“左肱骨外科颈及大结节粉碎骨折、关左肩关节脱位……”，2014年2月公安机关所出的鉴定报告显示其有三处受伤“左上臂前侧10.0cm×8.0cm皮下出血，左肘部见2.0cm×1.0cm散在皮肤擦伤，右大腿内侧见10.0cm×8.0cm皮下出血……”，骆春秀坚称被徐振波打了一下且没有其他人打她，那为何左肩和右大腿都有伤？打了一下何来三处伤？这一系列证据的矛盾之处显而易见，存在重大可疑之处，根据证据的高度盖然性，我们应当推知骆春秀所受之伤与徐振波没有充分的关联性，根本不能证明骆春秀所受之伤是在当日被徐振波所打，骆春秀本人为近60岁的老人，在事后发生其它碰撞跌倒造成其伤情是完全可能的，其家中三层楼房楼梯无扶栏，上下楼稍不注意容易滚落，徐名泉的母亲曾在其家楼梯摔断过手骨。根据“谁主张谁举证”的原则，既然骆春秀没有充分的证据足以证明其伤为徐振波所致，那么法院应当驳回其诉讼请求，壹审法院认定骆春秀为徐振波所伤，徐名泉为徐振波、黄红珍共同所伤的事实是不成立的，是严重缺乏证据支持的。因此应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。
另外，单就赔偿项目来说，壹审法院的判决也存在不妥之处：医药费没有诊断证明和病历，只有发票不能证明其与伤情的关联性的不能采纳，骆春秀的精神损害抚慰金过高，一个9级一个10级不应该承担如此高额的精神损失费，骆春秀的误工时间过长不符合法律规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，根据该条，受害人必须要证明因伤致残继续误工，才能计算至定残日前一天，否则只能按照医院的证明确定误工时间，况且，我国的退休年龄为男满60周岁、女满55周岁，在2013年徐名泉、骆春秀两人均已达到退休年龄，根本不能再计算误工费。
综上所述，请求贰审法院支持上诉人的全部上诉请求，不胜感激！
此致
河源市中级人民法院
上诉人：
2015年7月20日
龙川县人民法院
民事判决书
（2015）河龙法民一重字第2号
原告骆春秀，女，汉族，1955年4月2日出生，住龙川县佗城镇佗城村委会星光村19号，公民身份号码441622195504021021。
原告徐名泉（原告骆春秀丈夫），男，汉族，1953年12月25日出生，住址同上，公民身份号码442529195312251017。
两原告委托代理人徐运泉，男，汉族，1944年6月24日出生，住址同上，公民身份号码442529194406241050。
被告徐振波，男，汉族，1962年4月9日出生，住龙川县佗城镇佗城村委会星光村21号，公民身份号码442529196204091014。
被告黄红珍（被告徐振波妻子），女，汉族，1964年5月7日出生，住址同上，公民身份号码442529196405071086。
两被告委托代理人徐新福，男，汉族，1962年6月29日出生，住龙川县佗城镇新渡村委会新塘村204号，公民身份号码441622196206291036。
两被告委托代理人周孝和，广东粤冠律师事务所律师。
原告骆春秀、徐名泉诉被告','2018-10-02
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