安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖08行终46号
上诉人（一审原告）汪孔泽，男，1955年6月8日出生，汉族，住岳西县。
委托代理人汪劲柏，男，1982年3月30出生，汉族，住岳西县（汪孔泽之子）。
委托代理人陈翔鹰，湖北超强律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）岳西县巍岭乡人民政府，住所地巍岭乡杨河村。
法定代表人余洪波，乡长。
委托代理人杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。
委托代理人柳益群，安徽皖岳律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）岳西县国土资源局。住所地岳西县天堂镇前进北路1号，统一社会信用代码11340828003137117P。
法定代表人唐焱华，局长。
委托代理人程虎佑，岳西县国土局土地收储中心副主任。
委托代理人刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
一审第三人岳西县巍岭乡杨河村汪坳组（以下简称“汪坳组”）。
诉讼代表人王学东，组长。
委托代理人汪泗清，男,1964年10月23日出生，农民，汉族，住岳西县。
上诉人汪孔泽因诉岳西县巍岭乡人民政府（以下简称“巍岭乡政府”）、岳西县国土资源局（以下简称“岳西县国土局”）确认强行拆除其砖厂行政行为违法及行政赔偿一案，不服安徽省岳西县人民法院（2017）皖0828行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人汪孔泽及其委托代理人汪劲柏、陈翔鹰，被上诉人巍岭乡政府法定代表人余洪波及其委托代理人杨万贵、柳益群，被上诉人岳西县国土局的委托代理人程虎佑、刘光耀，一审第三人汪坳组的诉讼代表人王学东及委托代理人汪泗清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪孔泽一审起诉称：2000年，原告与本组组民协商，以土地承包经营权流转、无偿或有偿方式在汪坳组集体土地上兴建“孔泽免烧砖厂”从事制砖生产，并取得《产品质量合格证书》，2017年2月被巍岭乡政府授予“农村产业结构带头人”。2015年元月，巍岭乡政府以建乡客运站为由与汪坳组签订《征地协议》，乡党委书记李兴琪口头示意：“先拆除砖厂厂房后，再协商解决给予砖厂拆迁安置补偿问题，”而强行拆除原告砖厂厂房及附属设施。原告认为：被告未经批准占用基本农田从事非农建设，未经发布征地公告等法定程序，侵害原告合法权益，应承担赔偿损失、给予原告拆迁安置补偿等责任。请求：1、依法确认被告巍岭乡政府与汪坳组签订《征地协议》行为无效并恢复基本农田原状；2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定：原告汪孔泽系汪坳组组民。1999年，汪坳组部分组民在未办理土地转用及审批手续的情况下，以集资入股的方式在该组集体土地上新建免烧砖厂，2000年后转为原告以家庭经营的方式继续经营。2003年6月2日岳西县工商行政管理局为其颁发《个体工商户营业执照》，执照有效期自2003年6月2日至2007年6月1日。到期后，原告继续无证经营。2000年7月30日原告向巍岭乡土地管理部门缴纳了880元的土地有偿使用费和土地管理费，2002年元月30日缴纳了1000元的临时用地土地费。2014年8月前后，砖厂停止生产。
2015年，被告巍岭乡政府拟建巍岭乡客运站，汪坳组村民得知后，积极要求将项目落实到该组。2015年12月6日该组召开会议“讨论公交车站占地和公益项目占地问题”；2015年12月9日该组又召开会议，作出《关于落实乡政府和村委会意向在汪坳孔泽砖厂和农药厂大坪处新建公交车站和公益项目的决议》；2015年12月12日该组再次召开会议，“落实乡土管所提出的完善公共汽车站占用土地手续等问题”。原告汪孔泽参加了上述三个会议，并在会议录上签名且无异议记录。在得到第三人支持后，巍岭乡政府于2015年12月18日向岳西县发改委对该项目申报立项并得到该委批准，建设地点确定在汪坳组，该项目所占土地涉及原告砖厂、汪孔华农药厂和汪焰生两间土坯房。2016年元月4日，岳西县国土局根据《岳西县征收土地管理（试行）办法》的规定，委托巍岭乡政府实施该项目征地事宜。2016年元月8日，巍岭乡政府与汪坳组签订《征地协议》，明确征地四界、面积、价格、补偿数额及付款方式；该协议同时明确：通过优惠吸引用地单位的方式，巍岭乡政府征用的是汪坳组平整后的土地，凡地上附着物，均应依据用地单位建设需要无条件自行清除，一概不予再另行补偿，拆除时的挖机清除费用由巍岭乡政府承担。该协议续页上有包括原告汪孔泽在内的二十五个组民签字。2015年12月11日，汪坳组安排人员拆除原告砖厂及其他设施，原告汪孔泽夫妇在现场帮助拆除。2016年9月5日，巍岭乡政府向岳西县人民政府递交《关于要求安排建设用地指标的报告》，请求安排巍岭乡农村客运站1184.54㎡的建设用地，2016年9月27日岳西县人民政府审批同意。该建筑于2017年6月建成。
2017年3月21日，原告汪孔泽向巍岭乡政府提出信访请求，以该乡李兴琪书记曾口头承诺“补偿问题以后再讲”为由，要求巍岭乡政府给予其原建砖厂时的土地平整、砖厂拆除后物料浪费及机械补偿费用。2017年6月8日，巍岭乡政府对其作出《信访事项处理意见书》，认为巍岭乡政府已按协议约定付清全部征地补偿费用，不再另行补偿。原告提出复查申请，岳西县人民政府信访部门于2017年7月8日作出《不予受理复查通知书》。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”；第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。上述规定表明,在行政赔偿案件中，原告应当对其主张的事实承担举证责任，在其不能举证证明的情况下，其诉讼请求将得不到法院的支持。本案中，原告要求确认被告对其砖厂实施强行拆除的行政行为违法并予赔偿，但原告汪孔泽所提交的证据不能证明被告巍岭乡政府、岳西县国土局及其工作人员对原告砖厂实施了强行拆除的行政行为。违法行政行为的存在是行政机关承担行政赔偿责任的前提，原告的诉讼请求没有事实根据，依法应予驳回。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告汪孔泽要求确认被告岳西县巍岭乡人民政府、岳西县国土资源局强行拆除原告砖厂厂房、砖机设施行政行为违法、赔偿673600元并予拆迁安置补偿的诉讼请求。
汪孔泽上诉称：一、原判决认定的事实不当并确有错误。1、上诉人提交的2015年元月8日《征地协议》和被上诉人提交的2016年元月8日《征地协议》两份书证证据及当事人乡长当庭陈述“笔误”的庭审笔录证据，证实被上诉人对案涉土地进行两次违法征收而安排和出资给第三人汪坳组组织对原告砖厂厂房、砖机等设施予以强行拆除的事实存在；2、上诉人和被上诉人及第三人所提交的所有证据相互印证，证实其先后两次作出与汪坳组签订《征地协议》的行政行为违法，被上诉人未经法定批准、公告等征收土地程序，与第三人签订《征地协议》的行政行为自始违法并无效，以及被上诉人强行拆除上诉人砖厂厂房、砖机等生产经营设施行为侵害上诉人物权、家庭生产经营权等合法权益，造成上诉人经济损失673600元，并未给予上诉人拆迁安置和补偿的事实；3、其将不可分性的确认土地征收协议行政行为违法并无效及行政赔偿案，分开制作裁判行为错误，其未适用与上述客观真实事实相应的行政诉讼法等程序法律和相关实体法律。二、一审法院存在程序上的不当并确有错误之处。1、未按照行政诉讼法对行政行为及主体资格是否合法进行审查；2、未依法按照上诉人书面《调取证据申请书》内容，对乡政府于2015年元月8日与第三人签订《征地协议》原件证据和征地决定、土地确认、案涉基本农田、公告等书证证据予以履职调取；3、未依法审查上诉人具体的诉讼请求。三、上诉人具体的5项上诉请求系合理合法的不可分之诉。1、乡政府对案涉同一地块先后两次（即于2015年元月8日第1次、2016年元月8日第2次）作出与第三人签订《征地协议》的行政行为实施主体皆不具有行政主体资格；2、乡政府与委托人县国土局减损上诉人权利的行政行为没有法律依据；3、上诉人与被上诉人、第三人所提交的所有系列证据，证实其作出《征地协议》的行政行为违法，造成上诉人经济损失673600元、未给上诉人安置和补偿等事实。故请求：1、依法判决撤销岳西县人民法院（2017）皖0828行初23号行政判决；2、依法判决确认被上诉人未经法定批准、公告等征收土地（基本农田）程序所作出与第三人汪坳组签订《征收协议》的行政行为自始违法并无效；并恢复基本农田保护区内承包田（地）的原状；3、依法判决确认被上诉人强行拆除上诉人孔泽砖厂厂房、砖机、损毁免烧砖产品等生产经营设施的行政行为自始违法侵害上诉人物权、家庭（农户）生产经营权等合法权益；4、依法判决被上诉人赔付上诉人经济损失673600元、给予上诉人拆迁安置和相关经济补偿；5、判令被告承担本案一、二审的全部诉讼费用。
巍岭乡政府辩称：2015年，汪坳组组民在得知乡政府拟建巍岭乡客运站项目后，即主动要求将该项目落实到该组，在得到汪坳组组民的支持后，被上诉人于2015年12月18日向岳西县发展和改革委员会申报立项，后受岳西县国土局的委托，于2016年元月8日与汪坳组签订《征地协议》，经岳西县发展和改革委员会批复同意立项后，岳西县政府于2016年9月27日批准了该项目乡（镇）村建设用地。上述过程说明，被上诉人征地是为了公益事业建设的需要，受岳西县国土局的委托与汪坳组签订的《征地协议》，该协议约定，被上诉人征用的是汪坳组平整后的土地，凡地上附属物汪坳组均应根据用地单位的建设需要无条件自行清除，一概不予另行补偿。上诉人租用第三人集体土地所建的砖厂，在征地协议前已停产多年。砖厂厂房设施属于自行清除行为，并非巍岭乡政府强行拆除的，上诉人要求对地上附属物的补偿与巍岭乡政府无关，请求维持原判。
岳西县国土局辩称：上诉人并没有证据证明其砖厂及设备是本案被上诉人所拆，在客观上上诉人的砖厂及设施也是其村民组根据征地协议的约定自行拆除的，因此上诉仍起诉被上诉人拆除其砖厂行为没有事实和法律依据。
汪坳组在庭审中陈述，同意两被上诉人答辩意见。
汪孔泽向一审法院提举的证据材料为:
1、原股东会议录及购置砖机、配件付款凭证。证明原告承包砖厂并支付股金的事实；
2、产品质量合格证书及质检报告。证明原告砖厂产品质量合格；
3、岳西县巍岭孔泽免烧砖厂营业执照。证明原告以家庭经营形式生产免烧砖，砖厂是独立行政相对人，有独立民事主体资格；
4、工矿产品购销合同。证明原告为扩大生产而添置8.6万新砖机，砖厂被拆后直接损失8.6万元；
5、荣誉证书。证明原告于2014年2月被巍岭乡政府评为农村产业结构带头人；
6、征地协议。证明巍岭乡政府于2015年元月8日与汪坳组签订《征地协议》的行政行为违法，双方恶意串通损害原告合法权益的事实；
7、《关于落实乡政府和村委会意向在汪坳孔泽砖厂及农药厂大坪处新建公交车站及公益项目的决议》。证明汪坳组按协议约定和乡政府安排，于2015年12月9日作出决议，恶意损害原告合法权益的事实；
8、砖厂拆除前厂房场地照片复印件。证明被告未经法定程序非法拆除原告厂房、损害原告合法权益的事实；
9、照片复印件六张。证明被告擅自拆除原告厂房、设施，损坏场地，未给原告补偿，造成损害的事实；
10、王学东的证言。证明巍岭乡政府及党委书记故意违法拖延、拒不落实原告合法权益的事实；
11、《受理告知书》、《信访事项处理意见书》、《复查申请》、《不予受理复查告知书》。证明原告寻求权利救济和物权保护均无结果。原告起诉未超过诉讼期限；
12、现场照片十张、光盘一份。证明巍岭乡政府损害原告物权、生产经营权违法，在基本农田上建楼，至今未与原告达成土地、房屋征收补偿安置协议的违法事实；
13、汪国平、汪金元、王学东、汪金爽、汪孟法的证言。证明巍岭乡政府所建楼房和广场占用原告砖厂土地的事实；
14、损失清单一份。证明原告直接经济损失43万的事实，但不包含依规未给予原告征地拆迁拆房安置和补偿损失的事实；
15、记账单复印件十页。证明原告砖厂到2015年8月2日仍在生产经营的事实；
16、安徽省行政事业性收费收据二份。证明原告砖厂属于临时用地和合法经营，且未损毁所占用的基本农田的事实；
17、借据、收据及原告所写的账页。证明原告除直接经济损失43万元外，还有退还股金93600元和购置砖机15万元，共计损失673600元的事实，但未包含依规计算拆迁厂房、征地安置和补偿的损失。
巍岭乡政府向一审法院提举的证据材料为:
1、2015年12月6日会议记录。证明汪坳组开会“讨论公交车站占地和公益项目占地问题”，全组“一致同意上此项目，具体事宜待后再讲”，原告汪孔泽参加了会议并在会议录上签字；
2、汪坳组2015年12月9日会议作出的《关于落实乡政府和村委会意向在汪坳孔泽砖厂及农药厂大坪处新建公交车站和公益项目的决议》；
3、汪坳组2015年12月12日会议记录；
上述证据2、3共同证明，第三人（含原告汪孔泽）决议：“牵涉到与汪孔泽砖场用地的结算由汪坳组负责协调”，“为便于完善操作土地征用手续，特成立领导小组”。
4、巍岭乡政府《关于上报巍岭乡客运站建设项目立项的报告》（2015年12月28日）；
5、岳西县国土局与巍岭乡政府签订的《征收土地委托书》（2016年元月4日）；
6、巍岭乡政府与汪坳组签订的《征地协议》（2016年元月8日）；
7、岳西县发改委《关于巍岭乡客运站建设项目立项的批复》（2016年1月11日）；
8、巍岭乡政府《关于要求安排建设用地指标的报告》（2016年9月5日）；
9、《岳西县乡（镇）村建设用地申报表》（2016年9月10日）；
10、巍岭乡杨河村基本农田保护图；
上述证据4-10共同证明：（1）乡客运站建设是经立项批准的合法公益性建设项目，被告征地手续齐全；（2）征地协议明确：“通过优惠吸引用地单位的方式，甲方征用的是乙方平整后的土地，凡地上附着物，均应依据用地单位建设需要无条件自行清除，一概不予再另行补偿，拆除时的挖机清除费用由甲方承担”的内容。
11、巍岭乡杨河村委会2017年9月25日证明。证明汪孔泽2014年2月被评为农村产业结构带头人是因茶叶加工销售，而不是因为生产销售免烧砖；
12、照片二张（杨河村委会提供）。证明原告汪孔泽夫妇参与了第三人组织的砖厂现场清除、平整。
法律依据：国土资源部《关于贯彻执行〈中华人民共和国土地管理法〉和〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉若干问题的意见》
岳西县国土局向一审法院提举的证据材料为:
1、关于巍岭乡客运站建设项目的立项报告及县发改委的立项批复；
2、汪坳组2015年12月6日会议录；
3、汪坳组2015年12月9日作出的《关于落实乡政府和村委会意向在汪坳孔泽砖厂及农药厂大坪处新建公交车站和公益项目的决议》；
4、汪坳组2015年12月12日会议录；
5、巍岭乡政府与汪坳组签订的《征地协议》及岳西县国土局《征收土地委托书》、款项资金支付情况说明；
6、巍岭乡政府关于要求安排建设用地指标的报告[巍政（2016）146号]；
7、2016年9月10日岳西县乡（镇）村建设用地申报表；
8、岳西县巍岭乡土地利用总体规划（2006-2020）；
9、巍岭乡杨河村基本农田保护图；
10、巍岭乡杨河村村委会证明；
11、现场照片2张；
12、二调图纸一份。
以上证据共同证明：案涉土地在征收前属于乡村建设用地，不是基本农田，征地得到岳西县人民政府依法审批，符合土地利用规划，征地程序合法，补偿款已及时全部发放；原告停产的砖厂是原告自行拆除的。
法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》（第44条、第61条）
2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》；
3、《安徽省实施〈土地管理法〉办法》；
4、《岳西县征收土地管理（试行）办法》（岳西县人民政府第33号令）。
汪坳组举证期限内，提交了以下证据：
1、王学东的补充材料；
2、张金爽出具的《巍岭客运车站征地经过的情况材料》。
以上证据均已移送本院。
上诉人在二审庭审中向本院提交以下证据：1、电力公司收取上诉人砖厂发票在14份、2015年2月16日吴贻前购砖欠条一张，证明上诉人砖厂2015年仍在正常经营，所征土地及砖厂的使用权人是上诉人；2、岳西县工商局主簿工商所出具的个体工商户管理收据5份，证明上诉人的砖厂是合法经营企业；3、视频光盘，证明王学东向巍岭乡政府提出砖厂需要补偿的事宜，得到回复是砖厂的事以后再说，视频时间2018年1月23日18时06分。
经庭审质证，本院认为，上诉人当庭提交的证据1、2不是新证据，证据3不具有证明力，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人巍岭乡政府是否实施了对上诉人汪孔泽免烧砖厂拆除行为及行政赔偿问题。上诉人汪孔泽系汪坳组组民，1999年汪坳组部分组民在未办理土地转用及审批手续的情况下，以集资入股的方式在该组集体土地上新建免烧砖厂，2000年后转为原告以家庭经营的方式继续经营，2014年8月前后，砖厂停止生产。2015年巍岭乡政府拟建巍岭乡客运站，汪坳组于2015年12月6日召开“讨论公交车站占地和公益项目占地问题”会议，2015年12月9日、12月12日作出“关于落实乡政府和村委会意向在汪坳孔泽砖厂和农药厂大坪处新建公交车站和公益项目的决议”、“落实乡土管所提出的完善公共汽车站占用土地手续等问题”。因上诉人砖厂厂房设施租用的土地在此征收范围内，2015年12月11日，汪坳组安排人员拆除原告砖厂及其他设施。2016年元月4日，岳西县国土局根据《岳西县征收土地管理（试行）办法》的规定，委托巍岭乡政府实施该项目征地事宜。2016年1月8日，巍岭乡政府与汪坳组签订《征地协议》，明确征地四界、面积、价格、补偿数额及付款方式；该协议同时明确：通过优惠吸引用地单位的方式，巍岭乡政府征用的是汪坳组平整后的土地，凡地上附着物，均应依据用地单位建设需要无条件自行清除，一概不予再另行补偿，拆除时的挖机清除费用由巍岭乡政府承担。上述事实表明，被上诉人巍岭乡政府、岳西县国土局不是实施2015年12月11日拆除上诉人免烧砖厂设施的主体，实施该行为主体是汪坳组村民组。故上诉人请求确认被上诉人巍岭乡政府、岳西县国土局强行拆除其砖厂厂房、砖机等设施的行政行为违法，并赔偿其经济损失及予以拆迁安置补偿，没有事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪孔泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 程艮苗
审判员 张建平
审判员 刘 鑫
二〇一八年五月二十三日
书记员 朱亦然
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；