福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽09民终552号
上诉人（原审原告）刘杨玲，男，1981年1月5日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县。
委托代理人吴家林，福建宁仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家顺，男，1951年3月18日生，汉族，霞浦县人，户籍地霞浦县，现住霞浦县。
委托代理人王加候，福建之秀律师事务所律师。
上诉人刘杨玲与被上诉人张家顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2016）闽0921民初28号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人张家顺原亦提起上诉，后申请撤回上诉，本院已另行制作民事裁定，准许其撤回上诉。上诉人刘杨玲及其委托代理人吴家林、被上诉人张家顺的委托代理人王加候到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
原告刘杨玲常年从事铝合金、防盗网、彩钢瓦等安装工作。2014年原告刘杨玲承包被告张家顺坐落于霞浦县松城街道曲路头142号房屋的铝合金、防盗网及彩钢瓦等安装装修工作，以包工包料的形式进行施工，该承揽工程相关款项已全部结清。2015年8月，受台风影响，由原告负责安装的房屋楼顶彩钢瓦被台风刮落，被告电话告知原告要求修复，原告同意予以修复，但双方未约定是否给付工钱及工钱给付方式。同月11日，原告到被告经营蔬菜销售的菜摊处拿取被告房屋钥匙前往被告家中，对被刮落的彩钢瓦进行修复。在修复过程中原告自行决定将被刮落在一楼的彩钢瓦通过隔壁邻居林某家墙体运送至被告房屋楼顶，期间不慎踩空坠入隔壁邻居林某家天井，从二楼楼顶坠至一楼受伤。经勘查现场，事故发生地点在隔壁邻居林某房屋楼顶，该楼顶天井为面积约一平方米的方形凸框，覆盖有一层薄水泥石棉瓦，且与周边平台均有一米以上距离。原告受伤后在霞浦县医院、宁德市闽东医院住院治疗，被告有支付原告款项2000元。
原审另查明，原告经济损失为：医疗费58326.2元、护理费5160元、误工费12213元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、残疾赔偿金67589元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2200元；合计153988.2元。
原审判决认为：
原、被告之间于2014年关于被告张家顺坐落于霞浦县松城街道曲路头142号房屋的彩钢瓦安装部分确实存在有承揽合同关系，但双方在原告完成施工，被告付清款项后并未明确该彩钢瓦安装施工的保修义务及保修期限，且该彩钢瓦系受台风天气影响后产生毁损，其保修责任未能确定，故被告主张该彩钢瓦的后续修复行为系承揽合同的后期保修行为，没有事实依据，本院不予支持。2015年8月因受台风天气影响，该彩钢瓦被台风刮落受损，原告在经被告告知该情况后于同月11日至被告家中对被台风刮落的彩钢瓦实施修复行为，双方虽未明确约定是否给付工钱及工钱给付方式，但原、被告之间的事实劳务雇佣关系成立。关于被告在庭审中提供的两名证人缪某、邓某的证言，本院认证认为，该两名证人虽不作为专业从事彩钢瓦安装的工作人员，对彩钢瓦安装的质量也不具有相关鉴定资质，但经现场查勘周边房屋彩钢瓦安装情况并结合两名证人的证言可知，彩钢瓦安装一般应采用嵌套的方式将彩钢瓦顶棚钢架嵌入支架中以增强稳定性，但本案中原告此前安装的彩钢瓦仅采取点焊的方式，确实在安全性上存在瑕疵。被告在庭审中提供的证人林某证言及经查勘事故现场环境可以证实事故发生地点在证人林某房屋楼顶，该楼顶天井为面积约一平方米的方形凸框，覆盖有一层薄水泥石棉瓦，且与周边平台均有一米以上距离，现场施工环境较为安全。被告的房屋除安装有防盗网的区域不能进行彩钢瓦运送外，其他区域仍可进行安全运送，亦可以通过房屋内部楼梯进行运送，原告在未经指示的情况下，自行决定从证人林某房屋墙体进行彩钢瓦运送，运送前未对现场环境进行查勘，且原告作为长期从事彩钢瓦安装工作的专业熟练人员，在施工过程中，未尽到安全注意义务，存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定的过错责任，确定原告承担90%的责任。被告作为该彩钢瓦安装后的实际使用人未到场对原告施工过程中的不当行为予以制止且未尽到安全提示义务，存在一定过错，确定被告承担10%的责任。被告张家顺承担15398.82元（153988.2元×10%），扣除其已支付2000元，实应支付13398.82元。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告张家顺应于本判决生效后十日内赔偿原告刘杨玲13398.82元。二、驳回原告其它诉讼请求。本案受理费人民币2379元，本院依简易程序审理减半收取1190元，由原告刘杨玲负担855元，被告张家顺负担335元。
宣判后，刘杨玲不服，向本院提出上诉。
刘杨玲上诉称：
一、一审认定上诉人刘杨玲应自行承担90%的责任、被上诉人张家顺仅承担10%的责任，认定错误，对上诉人刘杨玲明显不公。具体是：
1、一审判决认定上诉人刘杨玲此前安装“确实在安全性上存在瑕疵”，证据不足，认定有误。首先，上诉人刘杨玲安装的彩钢瓦是采取条焊的方式，而非点焊；其次，缪某、邓某两位证人不是专业从事彩钢瓦安装的工作人员，更不是专业鉴定人员，其根本无法证实上诉人刘杨玲的安装在安全性上存在瑕疵；最后，一审办案人员仅通过现场查勘周边房屋的彩钢瓦安装情况，就得知上诉人刘杨玲安装在安全性上存在瑕疵，明显证据不足。
2、本案中上诉人刘杨玲不存在“重大过错”，一审认定有误。
首先，上诉人刘杨玲选择使用被上诉人张家顺邻居林某的房屋进行运送，系出于快捷、稳妥，为被上诉人张家顺也为自己考虑，不属于不当行为，没有过错。第一、因彩钢瓦过长，被上诉人张家顺房屋内部楼梯无法运送，一审判决认为“亦可以通过房屋内部楼梯进行运送”，是不妥的；第二、被上诉人张家顺的后门虽可以运送（即一审判决所提到的“其他区域仍可以进行运送”），但因彩钢瓦是在林某门前较宽阔的场地拆装（被上诉人张家顺门前狭窄无法拆装），若通过被上诉人张家顺的后门虽运送，则要绕一圈，耗时耗力，同时其后门有很多电线，不方便运送；第三、上诉人刘杨玲在选择使用林某的房屋进行运送时，林某本人在场，并未提出任何反对意见。其次，上诉人刘杨玲因脚踩林某的楼顶天井上的石棉瓦而不幸坠伤，而上诉人刘杨玲不是该房屋的所有人或使用人，上诉人刘杨玲无法知晓石棉瓦系覆盖于楼顶天井上，以为是丢弃在楼顶的石棉瓦，因此它与上诉人刘杨玲系长期从事彩钢瓦安装工作的人员无关，更不能因此认定上诉人刘杨玲存在重大过错。
3、被上诉人张家顺存在重大过错。被上诉人张家顺的过错主要表现在：首先，被上诉人张家顺作为雇主、作为受益人未到现场指导、指示；其次，未能给提供劳务的上诉人刘杨玲提供一个安全的施工环境；最后，假定上诉人刘杨玲施工过程中有不当行为，被上诉人张家顺未到场予以制止且未尽到安全提示义务。
4、退一万步讲，假定本案上诉人刘杨玲在施工过程中确存在“重大过错”，一审判决按9:1比例来认定双方的责任，也是不当的，明显导致利益失衡，对上诉人刘杨玲不公平。
二、一审判决部分赔偿项目认定有误。具体是：
1、误工费。经司法鉴定，上诉人刘杨玲误工期为180天，在没有相反证据的情况下，应采信鉴定结论，一审认为误工时间仅为106天，认定不当。
2、护理费。经司法鉴定，上诉人刘杨玲护理期期为90天，在没有相反证据的情况下，应采信鉴定结论，一审认为“上诉人刘杨玲伤残为两处十级伤残，无需专人护理”，纯系主观认定；上诉人刘杨玲该两处伤残，尤其是足部损伤，生活无法自理，自然需要专人护理，因此一审认为护理期仅为30天，认定不当。
综上，一审判决认定上诉人刘杨玲应自行承担90%的责任、被上诉人张家顺仅承担10%的责任，认定错误，对上诉人刘杨玲明显不公；一审判决部分赔偿项目认定有误，应予以纠正。本案上诉人刘杨玲的损失共计人民币183058.2元，上诉人刘杨玲认可自身有一定过错，应自行承担20%的责任，被上诉人张家顺承担80%的责任。因此，扣除被上诉人张家顺已支付的2000元，被上诉人张家顺还应赔偿上诉人刘杨玲144446.56元。请求撤销一审判决，改判被上诉人张家顺赔偿上诉人刘杨玲144446.56元。
被上诉人张家顺答辩称：1、上诉人刘杨玲对被上诉人张家顺承揽的彩钢瓦安装存在重大的质量瑕疵，应当承担保修的义务，本案上诉人刘杨玲受伤是因其在保修中受到的伤害，应该由其承担责任。2、上诉人刘杨玲在保修过程中存在重大过错。上诉人刘杨玲没有从被上诉人张家顺房屋正常的渠道运送材料，而且未经林某的允许擅自从林某家运送；未对林某的房屋进行安全勘察。3、一审对误工期、护理期的认定也正确。综上，请求驳回上诉人刘杨玲的上诉。
经审理查明：双方当事人对一审判决查明认定的事实，除对误工费、护理费有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本案争议焦点：1、被上诉人张家顺是否存在过错；2、误工期、护理期如何认定。对此，本院分析、认定如下：
一、关于被上诉人张家顺是否存在过错问题
本院认为，不论是承揽关系还是劳务关系，二者均是根据双方过错程度承担相应的责任，即适用过错责任的归责原则。基于过错责任的归责原则，受害者需举证证明对方存在过错，对方才需承担相应的民事责任。
上诉人刘杨玲主张被上诉人张家顺作为雇主存在过错的理由有三项：1、未尽到现场指导、指示义务；2、未提供安全的施工环境；3、未尽安全提示义务制止上诉人刘杨玲不当行为。因此，本案应审查上诉人刘杨玲主张被上诉人张家顺存在过错的上述理由是否成立。
关于指导、指示义务，本案不论是承揽还是劳务关系，均是上诉人刘杨玲独立完成工作，且其系从事此项工作多年，已熟悉安装流程和安全规范，不存在作为外行人的被上诉人张家顺还负有对其工作进行现场指示的义务，且法律并未规定接受劳务一方有此项义务。因此，被上诉人张家顺对此并不存在过错。
关于提供安全工作环境的义务，上诉人刘杨玲选择邻居屋顶通行并非因被上诉人张家顺的指示，相反而是上诉人刘杨玲自行决定，该工作环境系由上诉人刘杨玲所选择，与被上诉人张家顺无关；且其未经详细查看邻居屋顶环境就草率通行以致发生事故，系上诉人刘杨玲自身疏忽所导致，应由其自行承担。对此，被上诉人张家顺不存在过错。
关于制止上诉人刘杨玲不当行为的安全提示义务，上诉人刘杨玲到被上诉人张家顺经营的摊位取得钥匙，自行到被上诉人张家顺家中安装，当时被上诉人张家顺并未在场，没有证据显示上诉人刘杨玲有要求被上诉人张家顺在场并提示安全；且从邻居屋顶通行系上诉人刘杨玲自行决定，并非应被上诉人张家顺要求，被上诉人张家顺对此并不知情，无从谈及提示上诉人刘杨玲注意安全。因此，不能据此认定被上诉人张家顺存在过错。
综上，上诉人刘杨玲主张被上诉人张家顺存在过错的理由并不成立，对此不予支持；原审认定被上诉人张家顺存在一定过错从而判决其承担10%的责任不当，但被上诉人张家顺对此已无异议，故原审关于责任比例的认定，可以维持。
二、关于误工期、护理期如何认定问题
本院认为，上诉人刘杨玲自行委托鉴定机构对误工期、护理期进行鉴定，认定其误工期为180日、护理期为90日，但是该鉴定报告并未详细分析该鉴定结论的理由，说理不充分；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，上诉人刘杨玲因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天；上诉人刘杨玲出院医嘱也未要求专门护理。因此，原审认定误工期计算至定残日前一日及以住院天数为护理天数，并无不当，可予维持。
综上所述，本院认为，上诉人刘杨玲上诉无理，不予支持，其上诉请求应予驳回；原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2920元，由上诉人刘杨玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
代理审判员 易丽容
代理审判员 陈光华
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 孙丽华
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。