四川省彭州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0182刑初173号
公诉机关四川省彭州市人民检察院。
被告人吴小俊，男，1974年6月12日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，四川省岷江房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地：四川省彭州市，现住四川省彭州市。因涉嫌非国家工作人员受贿于2015年4月1日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年5月7日由四川省彭州市公安局变更强制措施为取保候审。
辩护人张毅，四川法翼行律师事务所律师。
辩护人曾志云，四川法翼行律师事务所律师。
四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人吴小俊犯非国家工作人员受贿罪，于2016年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派代理检察员石翀出庭支持公诉，被告人吴小俊及其辩护人张毅、曾志云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人吴小俊在担任四川省岷江房地产开发有限责任公司法定代表人期间，于2013年7月利于职务上的便利，未经公司股东大会审议，通过伪造公司股东会决议、擅自加盖公章的方式，将其任职公司所属的塔子坝市场商铺作为抵押物，帮助李某某从博发公司借款1800万元，并在事后收取李某某20万元。被告人吴小俊于2015年4月1日主动向彭州市公安局交代了上述犯罪事实。
上述指控事实，有书证、证人证言、被告人的供述和辩解予以证实。
公诉机关认为，被告人吴小俊身为四川彭州岷江房地产开发有限公司的法定代表人，利用职务上的便利，非法收取他人财物20万元，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；被告人吴小俊在犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人吴小俊对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人吴小俊的辩护人对公诉机关指控事实无异议，但提出被告人的行为应构成职务侵占罪而非非国家工作人员受贿罪，且涉案金额应该为8万元，被告人具有法定、酌定从轻或者减轻处罚情节的辩护意见。
本院查明的案件事实与公诉机关指控事实一致。
以上事实，有如下证据证实：
一、书证、物证
1、受案登记表、立案决定书、到案经过及情况说明，证明被告人吴小俊到案情况。
2、被告人吴小俊的常住人口基本信息，证实被告人具备完全刑事责任能力。
3、企业法人营业执照、公司工商登记资料、股东会决议、公司变更登记申请书，证明四川省彭州岷江房地产开发有限公司于2010年6月10日申请变更公司法定代表人为被告人吴小俊；公司股东为吴某1、吴某4、吴某2三人。
4、情况说明，证明2013年5月至2015年1月27日期间，吴小俊担任公司法定代表人期间，公司未收到吴小俊本人或其他单位支付给公司的任何抵押担保费用，也从未向其他任何单位或个人收取过抵押担保费用。
5、房地产抵押合同、抵押清单、借款协议，证明四川国某成投资管理有限公司作为借款人向李某2借款人民币1800万元，四川省彭州岷江房地产开发有限公司以其位于彭州市金彭西路70号的房屋为上述债务提供抵押担保。
6、中国建设银行个人活期账户明细表，证明2013年7月22日，岳某向被告人吴小俊的卡号为62×××82的银行卡中通过转账存入人民币200000元。
7、情况说明，建设工程施工承包协议、刑事谅解书，证实吴小俊将20万元中的12万元用于清偿位于四川省广汉市三水镇建设工程项目的相关费用，对吴小俊侵害公司财产权益的行为谅解，请求对其从轻处罚。
二、证人证言
1、证人李某1的证言，证实其为四川国某成投资管理有限公司的法定代表人，2013年7月份，其朋友杨某1要求自己将欠他的800万元还给他，当时自己由于资金紧张就告诉他没有钱可以还他，杨某1当时就提出可以找人借钱给自己。过了几天，杨某1给他打电话说答应借款和提供担保物的人已经找到了，于是自己和杨某1就到成都市武侯区龙腾大道的成都博发担保公司的会议室与该公司的客户经理李某2商谈借款的事情，最终博发公司同意借款1800万元。第二天，自己又到彭州杨某1公司的办公室，当时在场的有自己、杨某1、岷江公司的法定代表人吴小俊，杨某1给吴小俊说了短期借款需要担保，当时吴小俊提出来可以担保，但是必须向岷江公司缴纳20万元的担保费，并说收20万元的担保费是看在朋友的关系上，算是比较少，当时自己觉得合理，就同意了。后来自己拿到借款后，岷江公司的法定代表人吴小俊就打电话给自己让支付担保费给他，于是自己就让自己的朋友岳某将20万元担保费用他的建行卡转账到吴小俊的建行账户，事后自己让吴小俊出具收到20万元担保费的收据，但其一直没有提供。
2、证人杨某1的证言，证实2013年7月份的一天，李某1给其说他有个工程需要资金，他找了一家投资公司可以借款给他，但是需要担保，他让自己帮忙找一下是否有人愿意担保，自己就答应了他。过了段时间，自己碰到吴小俊就给他说了李某1这个事情，吴小俊答应可以和李某1谈一下，然后自己就把吴小俊和李某1约到一起谈这个事情，但具体怎么借钱的事情是他们两个单独谈的，他们谈好之后自己和李某2、吴小俊、杨某2、李某1五人一起到彭州市房管局办理抵押登记手续，办好抵押手续之后李某1顺利获得了借款。后来自己碰到李某1的时候他给自己说他给了吴小俊20万元。
3、证人岳某的证言，证实2013年7月22日，李某1给他打电话，向其借款20万元，并直接将这20万元打给一个叫吴小俊的人，并将吴小俊的银行卡号发到自己的手机上，当时自己用建设银行的卡转的账。
4、证人杨某2的证言，2013年年中，自己在杨某1的公司上班，是杨某1的司机，有时还帮忙准备一些资料。有一天，杨某1让自己通知吴小俊准备一下塔子市场登记抵押的资料，由于以前吴小俊找他们公司办理抵押贷款时，都准备有资料，后来自己打电话给吴小俊说准备资料的事情，吴小俊让自己把担保贷款的资料复印出来，复印出来后把材料交给他。他将资料做出来之后，开车送杨某1、吴小俊、李某1一起到房管局办理塔子市场的抵押手续，将资料交给吴小俊。后来他听杨某1说李某1贷到款之后，给吴小俊打了20万元。
5、证人李某2的证言，2013年夏天，李某1需要钱，找到博发投资有限公司借款1800万元，当时是他接待的，也是他办理的放贷业务。但是当时要求李某1提供抵押财产，后来李某1找到吴小俊用彭州塔子市场作为抵押财产，在房管局办理相关抵押手续后给李某1放的贷款。
6、证人吴某1、吴某2、吴某3的证言，证实吴某1、吴某2、吴某3三人是四川彭州岷江房地产开发有限公司的股东，吴小俊系公司的法定代表人，2013年7月16日股东会同意的以本公司位于彭州市天彭镇金彭西路70号房产作为四川国某成投资管理有限公司向李某2申请贷款的抵押物的决议上三人的名字均非三人本人所签，吴小俊也未向公司交过20万元的担保费。
7、证人周某的证言，证实其自2009年9月起担任四川省彭州岷江房地产开发有限公司的财务会计，公司没有收取过任何人拨付的担保费、中介费。
三、被告人的供述及其辩解
被告人吴小俊的供述，证实2013年7月份，杨某1打电话给被告人，让其到彭州市天彭镇泰和广场附近的成都市锦瑞行商贸有限公司办公室找他，到他办公室后，杨某1说他有一个叫李某1的朋友生意上缺钱，希望自己用岷江公司塔子市场的商铺作抵押帮李某1借款，事成之后给他20万元的好处费，当天自己没有答应杨某1。过了两天之后，杨某1又给他打电话说李某1过来了，让他到办公室再协议一下，然后自己到了杨某1的办公室，当时办公室只有杨某1、李某1和他三个人，杨某1还是和他说李某1要用岷江公司塔子市场商铺帮他担保借款的事情。当时自己考虑到借款时间不长，只有一个月，也相信杨某1告诉自己李某1有还款实力，另外还有20万元的好处费可以拿，所以当天就同意用岷江公司塔子市场的商铺帮李某1作抵押担保借款。又过了一、两天的时间，杨某1给他打电话，说借款人李某2想向他咨询一下抵押物的情况，随后自己到了杨某1公司的办公室向李某2介绍了塔子市场用于抵押的情况。在彭州市房管局办理抵押登记手续时，被告人自己携带了岷江公司的公章、塔子市场抵押商铺的明细表，杨某2提供了事先做的岷江公司同意抵押塔子市场商铺的股东会决议、借款合同等其他所需资料。办理过程中，被告人在杨某2提供的岷江公司同意抵押塔子市场商铺的股东会决议上签上了岷江公司股东吴某1、吴某3、吴某2的名字，将随身携带的岷江公司的公章盖在抵押合同和股东会决议上，然后成功办理了将塔子市场商铺抵押给李某2的相关手续。抵押他项权证办好之后三、四天，李某1给他电话让他发一张建设银行的卡号，李某1把20万元的好处费转账给他，自己当天就发了一张在中国建设银行广汉支行开户的建行账户，第二天李某1就将20万元的好处费转到自己的建行卡账户里，其中12万元自己还了在广汉市工地上欠的钱，剩余的钱自己用于开支。
上述证据，经当庭举证、质证，并经本院审查，客观真实，并与本案相关联，具有证据的真实性、合法性，本院予以采信。
本院认为，被告人吴小俊利用其担任四川省彭州岷江房地产开发有限公司法定代表人身份的职务便利，以公司名义将公司财产提供给他人用于抵押担保贷款，并在事后将他人支付给公司的费用以自己的名义收取并占为己有，数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人吴小俊犯非国家工作人员受贿罪，综合全案证据，被告人吴小俊系四川省彭州岷江房地产开发有限公司法定代表人，并以其四川省彭州岷江房地产开发有限公司名义为他人提供担保，该20万元担保费虽汇到被告人吴小俊的个人帐户，结合李某1的证言，应当视其履行工作职务的行为。被告人吴小俊在收取20万元担保费后，私自使用其担保费的行为构成职务侵占。综上，对公诉机关指控被告人吴小俊构成非国家工作人员受贿罪的指控罪名不能成立，其行为应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人吴小俊事后对涉案款项的处置去向不影响其职务侵占的金额，对其辩护人提出的涉案金额应为8万元的辩护意见不予采纳。对被告人吴小俊的辩护人提出的被告人吴小俊构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳；被告人吴小俊案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，并取得其单位的谅解，本院酌情从轻处罚。被告人吴小俊在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪，综合被告人吴小俊的犯罪情节、悔罪表现、没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴小俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人吴小俊的违法所得，依法继续予以追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 丽
代理审判员 王文兵
人民陪审员 黄雪莉
二〇一六年八月四日
书 记 员 肖 轶