中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终211号
上诉人（原审原告）葛兰素集团有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国梅得赛克斯格林福得伯克里大道葛兰素卫康大楼。
法定代表人艾玛·S·斯托普福德，授权代表。
委托代理人张家琦，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人康立芳，北京市金杜（青岛）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人葛兰素集团有限公司（简称葛兰素公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）(2013)一中知行初字第949号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人葛兰素公司的委托代理人张家琦、康立芳，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2007年7月4日，葛兰素公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6146973号颜色组合商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第10类的“吸入器”商品上。
2009年6月8日，商标局作出《商标驳回通知书》，以申请商标作为颜色商标用在指定商品上缺乏显著性为由，依照2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第（三）项、第二十八条之规定，对申请商标的注册申请予以驳回。
葛兰素公司不服商标局上述驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2012年10月29日，商标评审委员会作出商评字[2012]第44262号《关于第6146973号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标用在指定使用商品上不易使消费者将其作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征，已构成2001年商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形。葛兰素公司提交的证据不足以证明申请商标已具有商标应有的显著性。依照2001年商标法第十一条第一款第（三）项、第二十八条之规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为颜色组合，仅由深紫色和浅紫色组合而成，用在指定使用商品上不易被相关公众作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征。被诉决定依照2001年商标法第十一条第一款第（三）项规定，驳回申请商标注册的决定结果正确，应予支持。虽然被诉决定将申请商标写为图形商标有误，但未对决定结果产生实际影响。
综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回葛兰素公司的诉讼请求。
葛兰素公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定、判令商标评审委员会重新作出决定。主要理由为：一、申请商标在提交申请时明确标注为“颜色组合”商标，被诉决定将其定性为图形商标，并据此适用图形商标可注册性的审查标准对其进行审查，显然存在事实认定和法律适用错误，应予撤销。原审判决将前述错误仅认定为笔误而未予纠正，属于事实认定不清，亦应予撤销。二、申请商标符合颜色组合商标的形式审查要件和实质审查要件，使用在指定商品上具有内在的显著性，依法应予核准注册。三、申请商标自1999年开始使用在“吸入器”商品上，葛兰素公司也持续在中国的医学、药学专业刊物上刊登其使用申请商标的处方药品广告，使得申请商标作为商品来源识别的标志被相关公众广为知晓，显著性不断增强。原审判决对葛兰素公司提出的此项事实和理由未予评述和审查，属于漏审，进而导致事实认定不清、适用法律错误，依法应予撤销。四、葛兰素公司与申请商标完全相同的颜色组合商标已在英国获准注册，而且同为颜色组合商标的许多其他双色组合商标也已经获准注册。根据审查标准一致性原则，申请商标亦应予以核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：葛兰素公司就本案申请商标向商标局提交的《商标注册申请书》中，在“商标种类：一般、集体、证明、立体、颜色”中勾选的内容为“颜色”，在“商标说明”一栏中注明：“申请商标为颜色组合商标，由深紫色（潘通专色编号为2587C）和浅紫色（潘通专色编号为2567C）组合而成，使用在其指定商品‘吸入器’的表面。申请商标的实际使用方式如商标图样所示。”申请商标图样下方标注：“上述商标图样加文字部分为申请商标全部内容。文字部分用以界定该商标专用权和禁用权的范围，必不可少。无论在商标公告或注册证上，请务必将其全部展现。”
申请商标的商标图样如下：
原审期间，葛兰素公司向原审法院提交了下列证据的复印件：
1、申请商标的《商标注册申请书》；
2、《商标审查和审理标准》部分内容；
3、葛兰素公司使用申请商标的“舒利迭”产品的包装盒设计图及翻译；
4、申请商标在《中华结核和呼吸杂志》《中国呼吸与危重监护杂志》《中华老年医学杂志》《中华哮喘杂志》和《中国综合临床》等杂志上推广吸入器产品的宣传材料；
5、申请商标在《中华结核和呼吸》杂志（2007-2013年）上推广吸入器产品的宣传材料；
6、“舒利迭”产品药品广告审查表；
7、经销商证明；
8、艾美仕市场研究公司关于“舒利迭”产品销售情况的统计表及艾美仕公司介绍；
9、《生物探索》网站关于“21世纪全球十大最畅销药物”的报道；
10、“舒利迭”产品的实物照片；
11、申请商标在巴西、澳大利亚、加拿大等国家的商标注册证及翻译；
12、其他品牌吸入器产品的包装图样。
原审法院查明的其他事实基本清楚，有申请商标的商标档案、商标局《商标驳回通知书》、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审期间，葛兰素公司补充提交了下列证据：
1、关于申请商标的网络媒体报道的网页公证书；
2、2014年5月葛兰素公司关于申请商标指定使用商品“吸入器”的性能介绍以及“紫色圆盒”舒利迭吸入剂的使用说明；
3、2014年10月葛兰素公司关于申请商标指定使用商品“吸入器”以及“紫色圆盒”舒利迭吸入剂的推介资料；
4、百度图片中关于葛兰素公司“舒利迭”药品的图片；
5、百度图片中关于“吸入器”商品的图片；
6、在先颜色组合商标的注册情况。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”虽然2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案中葛兰素公司系于2001年商标法施行期间向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会亦于2001年商标法施行期间作出本案被诉决定，因此，本案应当适用2001年商标法的规定。
2001年商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，根据《商标注册申请书》的记载，本案申请商标系作为颜色组合商标申请注册的，因此，对于申请商标在其指定使用商品上是否具有显著特征、能否作为商标注册，应当以该颜色组合这一可视性标志作为主要的审查对象。虽然申请商标的“商标说明”部分明确“申请商标……使用在其指定商品‘吸入器’的表面。申请商标的实际使用方式如商标图样所示”，其商标图样亦通过八面视图的形式对申请商标标志予以限定，即通过商标说明和商标图样的记载可以确定，申请商标标志不是单纯的颜色组合商标，而是与特定的三维标志相结合的颜色组合商标。但无论是颜色组合还是三维标志，均属于独立于图形之外的商标标志构成要素。被诉决定将申请商标界定为图形商标并据此作出审查，显然属于审查的基础事实错误，其在此基础上得出的审查结论当然不能成立。因此，被诉决定的作出缺乏合法性，依法应予撤销。原审判决在已查明被诉决定存在明显错误的基础上，未对被诉决定予以撤销亦属不当，本院一并予以纠正。葛兰素公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
通常而言，颜色组合作为商标申请注册，其固有显著性较弱，一般需要通过长期大量的使用，使相关公众能够将该颜色组合作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，从而取得显著特征，才能够获准注册。本案中，申请商标由两种特定的颜色组成并以特定的方式加以使用，但在未经大量使用的情况下，相关公众难以将其作为区分商品来源的标志加以识别，申请商标缺乏固有的显著特征。虽然葛兰素公司在原审期间和二审期间补充提交了申请商标使用的大量证据，但在商标评审委员会并未对上述证据进行审查的情况下，为保障当事人的审级利益，本院不宜对上述证据能否证明申请商标通过使用获得显著特征直接作出认定。商标评审委员会应当在重新审查的过程中，对葛兰素公司提交的相关证据重新作出审查并在此基础上就申请商标能否予以核准注册作出认定。对葛兰素公司的相关上诉理由，本院在本案中不再予以评述。
综上，原审判决和被诉决定在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正。葛兰素公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第949号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2012]第44262号《关于第6146973号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就葛兰素集团有限公司针对第6146973号商标提出的复审申请重新作出审查决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 孙柱永
二〇一七年八月八日
书 记 员 金萌萌