重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6993号
上诉人（原审原告）重庆好又多百货商业有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪正街1号，组织机构代码73984719-7。
法定代表人GregoryStephenForan，公司董事长。
委托代理人王前进，重庆中渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹祥龙，男，汉族，
上诉人重庆好又多百货商业有限公司（以下简称好又多公司）因与被上诉人邹祥龙劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第09462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年4月17日，被告邹祥龙入职原告好又多公司并签订了劳动合同，主要负责看监控、维护卖场秩序和巡查。2011年6月28日签订无固定期限劳动合同并办理了社会保险。双方约定实行月工资，被告离职前月平均工资为2017元。原告通过民主程序制定了作为公司规章制度的员工手册并组织员工学习并知晓员工手册的相关内容。原告实行上下班考勤制度，工作时间分为早晚班（早班7:15到16:00，晚班14:00到22:45），被告每周工作5天由主管负责排班。2014年6月5日被告迟到后虚报考勤，2014年6月7日被告未报告私自外出9分钟。2014年6月12日、2014年6月24日原告好又多公司分别就被告邹祥龙迟到后虚报考勤、外出行为作出决定日、立即改进及下一级的纠正措施是解聘的工作表现指导。被告对原告于2014年6月12日作出的工作表现指导书当面撕毁。2014年6月23日原告好又多公司以被告邹祥龙严重违反公司的规章制度为由拟与其解除劳动合同关系并通知公司工会，工会当日签收并作出了逾期未复视为同意该处理意见的回复。2014年6月24日，原告以被告严重违反公司规章制度为由以特快专递的方式向被告送达，被告于2014年6月26日收到。
原告好又多公司诉称，原告好又多公司于2006年4月17日招聘被告到资产保护部工作，并签订劳动合同，2011年7月19日签订无固定期限劳动合同。2014年6月5日被告迟到后并虚报考勤、2014年6月7日被告未报告私自外出，原告先后给予被告书面指导，被告拒绝改正错误并当面将书面指导撕毁。原告在征求工会意见后，于2014年6月24日决定解除与被告的劳动关系，并依法向被告送达解除劳动合同通知书。被告不服于2014年7月1日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年9月28日作出的渝南岸劳人仲案字（2014）第675号仲裁裁决书，裁决原告支付被告经济赔偿金34294.78元。原告认为，被告两次恶意违反公司管理制度，均达到原告规章制度中规定解除劳动关系的条件，且在原告两次向被告送达书面指导的情况下，被告不但拒绝签收，并当面将书面指导撕毁，被告用自己的实际行为再次恶意挑战公司的管理制度，说明了被告的恶性。在被告撕毁书面指导的情况下，原告依据公司的规章制度给予解除被告的劳动关系的处理，符合法律规定。原告对重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决不服，起诉来院，请求判令：1、原告解除劳动合同的行为合法，不支付被告经济赔偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告邹祥龙辩称，我认可迟到、虚报考勤、撕毁指导意见书、外出的事实，但达不到解除劳动合同的条件。仲裁裁决认定事实清楚，裁决结论适当；请求判决原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金34294.78元。
一审法院认为，对于因解除劳动合同而发生的争议，用人单位应对其解除行为合法承担举证责任，如不能证明其解除行为合法应承担违法解除劳动合同的法律责任。对严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经过合法程序制定的员工手册对双方均有约束力。本案中，原告通过民主程序制定了作为公司规章制度的员工手册，员工学习并知晓员工手册的相关内容，原被告双方应严格遵守该规章制度。2014年6月12日被告迟到后并虚报考勤根据员工手册符合立即解聘的条件，但原告并没有根据员工手册之规定解聘被告，而是做出“立即改进，下一级措施是决定日的指导”的处理意见；被告于2014年6月7日在上班期间外出9分钟，根据员工手册，该行为并不能达到严重违反公司规章制度，且2014年6月24日做出的是“针对被告的工作表现指导为立即改进，如果该员工对此行为或表现持续不改进，下一步措施是解聘的指导”的处理意见。原告已于2014年6月12日、2014年6月24日对被告违纪作出了立即改进的处理，又于2014年6月23日以被告严重违反公司规章制度的同一事实向工会送达了解除通知书，作出了重复处理，原告好又多公司对被告邹祥龙解除劳动合同的程序不严谨，具有随意性，其解除行为不合法；
根据原告举示的指导政策对决定日作出了解释，并规定如果员工在一个决定日的有效期内再次得到决定日，将被立即解聘。在2014年6月12日作出下一级措施是决定日的指导，但2014年6月24日的工作表现指导也未作出决定日的处理，且原告也未举示被告在2014年6月24日以后有严重违反公司规章制度导致用人单位可以解除劳动合同的相关证据。
原告提出根据员工手册66页C项三次或以上不服从公司工作安排及当面撕毁属态度恶劣属于解除的条件。被告邹祥龙违反公司纪律，应对公司作出的指导意见虚心接受，积极改进而不是当面撕毁予以抵抗。由于被告只是在2014年6月5日迟到后虚报考勤，2014年6月7日未报告私自外出9分钟两次违反了公司管理安排，当面撕毁属于态度问题，不属于不服从公司安排，达不到原告公司员工手册三次或以上不服从公司安排的解除条件。故对原告辩称根据经过合法程序制定的员工手册第65页中3.2）D项、66页C项之规定，6月5日篡改工作时间计时卡并当面撕毁工作指导表现，态度恶劣，属于严重违反公司劳动纪律或规章制度，应予以解聘的主张不予支持。
综上，原告解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》的相关规定，应当向被告邹祥龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于邹祥龙在好又多公司工作了八年零两个多月，好又多公司应支付邹祥龙赔偿金2017元/月×8.5月×2=34289元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告重庆好又多百货商业有限公司的诉讼请求。二、原告重庆好又多百货商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹祥龙违法解除劳动合同的赔偿金34289元。
宣判后，好又多公司不服，向本院提起上诉，认为被上诉人存在迟到后虚报考勤、私自外出脱岗、对公司作出的工作表现指导书撕毁等违纪行为，违反其员工手册第65页关于“篡改工作时间计时卡”及66页C项“三次或以上不服从公司工作安排”之规定，上诉人解除劳动合同于法有据，对此，一审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人邹祥龙答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者以违法解除劳动合同的经济赔偿金为基础诉由提起的诉讼，综合当事人诉辩意见，二审的争议焦点为好又多公司解除劳动合同合法性审查，对此，应纳入劳动合同解除的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，上诉人援引前述过失性辞退条款予以抗辩解除劳动合同的正当性与合法性，但其述称的迟到后虚报考勤之事实尚不足以达到解除劳动合同之必要性程度。其另主张迟到后虚报考勤、私自外出脱岗、对公司作出的工作表现指导书撕毁等事实违反员工手册第66页C项规定，但相关情形并不符合该条“三次或以上不服从公司工作安排”之条文文义，本院对此不予采信。
综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆好又多百货商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年十一月二十二日腊梅