北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2015)京知行初字第408号
原告镇江锁厂有限公司，住所地江苏省镇江市润州山路4号。
法定代表人马广侠，董事长。
委托代理人王亦玮，男，1986年6月24日出生，住江苏省镇江市。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人ＸＸ，男，1970年9月30日出生。
委托代理人王海煜，女，1972年4月6日出生，北京谢天晴知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市朝阳区。
委托代理人李红，女，1980年3月14日出生，北京谢天晴知识产权代理有限公司商标代理人，住河北省三河市。
原告镇江锁厂有限公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第100689号关于第1975042号“DCLSA”商标权撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭并通知ＸＸ作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年4月2日公开开庭进行了审理。原告镇江锁厂有限公司的委托代理人王亦玮，被告商标评审委员会的委托代理人苗贵娟到庭参加了诉讼。第三人ＸＸ经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对第三人ＸＸ所提撤销复审申请而作出的，该决定中认定:本案的焦点问题是在案证据能否证明第1975042号“DCLSA”商标（简称诉争商标）在2006年12月28日至2009年12月27日期间进行了公开、真实、合法地使用。在镇江锁厂有限公司提交的证据中，证据1和证据10的采购订单主要内容为英文，镇江锁厂有限公司未提交中文翻译，应视为未提交，且证据中的订单均为复印件，亦未经公证，其真实性难以确认；证据2、6、7均未显示诉争商标，并非对诉争商标的使用证据；证据3、4、5、8均未显示形成时间，难以证明是在2006年12月28日至2009年12月27日期间对诉争商标的使用；证据1、9、10中采购订单和工业品买卖合同缺乏有效的履行证据予以佐证，难以证明已实际履行；证据11为电子邮件的打印件，未经公证，缺乏公信力，其真实性难以确认；证据12未显示诉争商标，且为镇江锁厂有限公司单方自制证据，缺乏公信力；证据13未显示形成时间，且无海关审单批注，属于镇江锁厂有限公司单方自制证据，缺乏公信力。综上，镇江锁厂有限公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在2006年12月28日至2009年12月27日期间进行了公开、真实、合法地使用，诉争商标应予以撤销。依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第(四)项及2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告镇江锁厂有限公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：原告是出口型企业，原告证据可以证明使用诉争商标的产品存在出口事实，且上述出口行为处于涉案三年期间（即2006年12月28日至2009年12月27日期间），因出口行为亦应被认定构成2001年商标法第四十四条第（四）项所规定的使用行为，因此，诉争商标未违反上述规定，应予维持注册。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人ＸＸ未提交书面意见陈述，亦未出庭陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标为第1975042号“DCLSA”商标（见下图），其申请日为2001年10月15日，核准注册日为2002年12月21日，经续展，注册商标专用权期限至2022年12月20日。核定使用商品为第6类：金属锁（非电）；家具用金属附件；挂锁；钥匙；车辆用金属锁；包用金属锁；五金器具；门插销；球形金属把手；金属门把手。注册商标专用权人为镇江锁厂有限公司，即本案原告。
2009年12月28日，第三人ＸＸ以诉争商标连续三年停止使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局经审查作出决定，驳回第三人ＸＸ的撤销申请，诉争商标继续有效。
第三人ＸＸ不服上述决定，于2013年5月6日向被告商标评审委员会提出复审申请，请求撤销诉争商标的注册。
被告商标评审委员会受理该申请后，原告镇江锁厂有限公司向其提交了相关证据用以证明诉争商标的实际使用情况，其中有原件的证据包括产品照片、包装盒、产品宣传册。上述证据中并未显示具体时间。
被告商标评审委员会在复审程序中调取了原告镇江锁厂有限公司向商标局提交的相关使用证据，其中有原件的证据包括原告镇江锁厂有限公司的出口锁具检验原始记录，以及“DCLSA”产品出口报关单。其中，锁具检验原始记录未显示诉争商标，出口报关单中未显示时间，亦无海关审单批注。
在此基础上，被告商标评审委员会于2014年12月16日作出被诉决定，对诉争商标予以撤销。
在本案诉讼中，原告镇江锁厂有限公司补充提交了两套产品出口单据的原件，包括售货确认书、出口产品专用发票、海关报关单、货物运输保险单等，上述证据相互之间具有对应关系，且有“DCLSA”字样显示，涉及产品为锁类产品及锁配件，该两次出口时间分别为2007年与2008年。
上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、各方当事人提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、本案的商标法法律适用问题
2013年8月30日修正的商标法已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用2001年商标法。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据上述规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标是否违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定。
由商标法第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。本案中，判断诉争商标是否违反上述规定，首先应考虑现有使用证据是否符合该规定对证据的“形式要求”及“实质要求”；如符合上述要求，则应进一步考虑现有使用证据是否足以在“全部核定使用商品上”维持诉争商标有效。
（一）现有使用证据是否符合该条款的“形式要求”。
通常情况下，该条款对于商标使用证据有如下形式要求：首先，该证据应具有形式上的真实性。通常情况下，除非对方当事人对复印件的真实性表示认可，否则该证据应为原件。其次，就时间而言，该证据中所显示的商标使用行为系产生于涉案三年期间；就标识而言，该证据中应显示有与诉争商标相同或基本相同的标识；就商品或服务而言，该证据中显示的应是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为。
具体到本案，被告在复审阶段所审查的证据既包括原件，亦包括复印件，因第三人对于复印件的真实性并未明确表示认可，故本院仅对有原件的证据予以审查，包括产品照片、包装盒、产品宣传册、出口锁具检验原始记录，以及“DCLSA”产品出口报关单。上述证据中，因产品照片、包装盒及产品宣传册上并无相应时间显示，而锁具检验原始记录中并未显示诉争商标，出口报关单则既未显示时间，亦无海关审单批注，故上述证据均不符合该条款的形式要求，本院对上述证据不予采信。依据上述证据无法证明诉争商标在涉案三年期间内进行了商标使用行为。
在本案诉讼中，原告补充提交了新的商标使用证据。虽然通常情况下，法院对于被诉决定的审理应以当事人在商标评审阶段提交的证据为依据，但考虑到商标法第四十四条第（四）项的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行有效使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段提交的证据确能证明其存在实际使用行为，此种情况下若仍以商标评审阶段的证据为准而将该诉争商标撤销，将无疑会导致社会资源的浪费。为避免这一情况的发生，本院对于原告在诉讼中新提交的使用证据亦会予以考虑。当然，即便本院在考虑新证据的情况下对于被诉决定予以撤销，亦并不意味着该决定的作出有违法之处。
原告在诉讼中提交了两套产品出口单据，包括售货确认书、出口产品专用发票、海关报关单、货物运输保险单等，因上述证据均为原件，故在对方当事人未对其真实性提出合理质疑的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。因上述证据之间具有对应关系，证据中有诉争商标“DCLSA”的显示，且其中所记载的锁类产品及锁配件产品亦为诉争商标核定使用的商品，同时该两次出口时间分别为2007年与2008年，处于涉案三年期间，据此，上述证据符合该条款的形式要求。本院将在上述证据的基础上，对于诉争商标是否符合该条款的实质要求予以认定。
（二）现有使用证据是否足以证明诉争商标的使用符合该条款的“实质要求”。
商标法第四十四条第（四）项对于商标使用行为的实质要求为：该行为应属于中国大陆境内的商标意义上的使用行为；该行为应属于真实的、善意的使用行为。
1、诉争商标的使用行为是否属于中国大陆境内的“商标意义上的使用行为”。
所谓商标意义上的使用行为是指能够实现商标本质功能的使用行为。因商标的本质功能为其识别功能（即通过该商标识别商品或服务的提供者），而通常情况下只有商品已进入流通环节的情况下才可能起到识别作用，因此，原则上商品流通环节的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入商品流通环节的商标使用行为（如商标标识的印制行为，在商品包装上印制商标的行为等等），则不属于“商标意义上的使用行为”。此外，因该条款系商标法对于在中国注册的商标的使用要求，故原则上该使用行为应发生在“中国大陆境内”。
本案中，由原告在诉讼阶段提交的证据可以看出，原告在涉案三年期间内对于使用诉争商标的锁等商品进行了出口，因出口行为亦属于商品进入市场流通领域的行为，因此，该行为原则上属于商标意义上的使用行为。但值得注意的是，出口行为所针对的最终消费者并非中国大陆境内的消费者，因此，本案需考虑的问题是，出口行为是否应被认定为“中国大陆境内”的商标意义上的使用行为。
因这一问题在我国商标法中并无明确规定，故对该问题的判断应结合考虑该具体条款的立法目的以及商标法的整体立法目的等因素予以判断。基于以下分析，本院对此持肯定态度：
首先，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法第四十四条第（四）项的立法目的。
商标法之所以规定可以将连续三年停止使用的商标予以撤销，其目的在于避免商标闲置，促进商标使用，真正发挥商标在市场经济中的识别作用。因此，在考虑某一商标使用行为是否属于发生在中国大陆境内的使用行为时，关键在于该使用行为是否足以使该商标在中国大陆境内产生识别作用。对于本案所涉出口行为而言，虽然出口商品的终端销售行为发生在进口国，但不可否认，出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商在选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标将不同的中国出口商相区分，在这一过程中该商标显然已起到识别作用，而该识别作用发生在中国大陆域内。因此，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法第四十四条第（四）项的立法目的。
其次，认定出口行为构成商标使用行为符合商标法的整体立法目的。
由商标法第一条规定可知，商标法的立法目的在于保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。可见，商标法任何实体条款的理解及适用，均不应产生不利于社会主义市场经济发展的后果。具体到本案所涉诉争商标是否违反商标法第四十四条第（四）项规定的判断亦不例外。
本案中，判断撤销诉争商标的注册是否对社会整体经济有所影响，需区分商标注册人在进口国是否进行商标注册的不同情形而分别进行分析。
如果商标注册人依据《商标国际注册马德里条约》（简称马德里条约）或《商标国际注册马德里有关议定书》（简称马德里议定书）的相关规定在中国进行商标注册的同时，亦在进口国及其他成员国进行了国际注册，则商标注册人在中国所注册商标的效力状态在一定程度上会影响到该商标在进口国的效力状态。马德里条约第六条规定，如果商标注册人在原属国的注册在五年内被撤销或被无效，则其在其他成员国或地区的注册亦同样会被撤销。由此可见，如果认定出口行为未构成商标使用行为而将其撤销，则意味着该企业不仅在中国无法获得商标法保护，更为重要的是在其进口国家或地区在一定情况下亦无法获得商标法保护，而后者对其显然更为重要。
即使商标注册人并未通过马德里条约体系在进口国进行商标注册，但在本国已进行商标注册的出口企业显然会比未进行商标注册的出口企业，更具有信用，会获得更多的出口商业机会。因此，无论上述哪种情形下，认定出口行为构成使用行为，均会对出口企业具有实质影响，并相应地影响到我国出口经济的发展。据此，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法的整体立法目的。
2、诉争商标的使用行为是否属于“真实的、善意的商标使用行为”。
鉴于商标法第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其符合该条规定。除此之外,还要求该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。
“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为真正发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”则是商标注册人在缺乏真实善意的使用目的情况下，仅仅是为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为。因“真实的、善意的”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，而主观状态通常较难通过直接证据证明，故很多情况下需结合具体的使用证据予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。
本案中，在原告提交的商标使用证据中，仅有两套商品出口文件可以证明原告实施了商标意义上的使用行为，上述证据显然不足以证明其出口行为已具有一定规模，但在考虑到商品出口程序的复杂性，且被告及第三人未提反证的情况下，本院仍认定原告进行了真实的、善意的商标使用行为。
本院之所以作此认定，系考虑到如果原告仅仅为维持诉争商标的有效性而进行使用，其通常会选择成本低难度小的使用方式。从这一角度考虑，国内使用证据显然比商品出口证据更符合商标注册人的需求。出口程序包括多个环节，原告如想证明其存在完整的出口行为，通常需要提交包括售货确认书、出口产品专用发票、海关报关单、货物运输保险单等等多个单据。其中不仅包括原告自行出具的单据，更重要的是其同时包括海关以及保险公司出具的相关文件。上述证据的获得难度显然远大于国内使用及销售证据，在无相反证据或合理理由的情况下，本院并不认为原告会仅仅基于维持商标有效性的考虑而进行商品出口行为。据此，虽然原告仅提供两套出口证据，但本院仍认为其构成真实的、善意的商标使用行为。
综上，现有证据足以证明原告在锁及锁配件上在中国大陆境内进行了真实、善意的商标意义上的使用行为，该使用行为符合商标法第四十四条第（四）项的实质要求。
（三）诉争商标是否可以在全部核定使用商品上维持有效。
本案中，由现有证据可以看出，原告商标实际使用的商品为锁、锁配件，但诉争商标核定使用的商品为“金属锁（非电）、钥匙、包用金属锁、门插销”等，上述核定使用商品中既包括与原告实际使用商品属于“同一种类”的商品，亦包括与实际使用商品构成“类似”的商品。鉴于此，本案应解决的问题在于，诉争商标应仅在与其实际使用商品构成“同一种类”的商品上维持有效，还是应在与其“相类似”的商品上亦维持有效。
因由商标法第四十四条第（四）项的规定中无法直接得出结论，因此，对这一问题的判断需在考虑两种作法的不同法律后果以及商标法第四十四条第（四）项的立法目等因素的基础上予以综合分析。
两种作法法律后果的不同主要体现在商标专用权与商标禁用权两个方面。就商标专用权而言，如采用前一种作法，则意味着原告的商标专用权范围将仅限于与该实际使用商品构成“同一种类”的核定使用商品上（即下图中的A部分）。如果采用后一种作法，则原告的商标专用权范围将不仅包括与实际使用商品构成同一种类的核定使用商品（即下图中的A部分），亦包括与其“相类似”的其他核定使用商品（即下图中的B部分）。
就商标禁用权而言，两种作法的不同则主要受制于2001年商标法第二十八条（2014年商标法第三十条）的规定。依据该规定，在后商标如与他人在先初步审定或在先注册的商标属于同一种或类似商品上注册的相同或相近似的商标，则在后商标将不会被核准注册。该规定意味着，如采用前一种作法，则原告可禁止他人注册的范围将包括与该实际使用商品构成同一种类的商品（即下图中的A部分）以及相类似的商品（即下图中的B部分，以及其他与实际使用商品相类似的商品）。但如果采用后一种作法，则原告可禁止他人注册的范围不仅限于与实际使用商品构成同一种或类似的商品，亦会延及与该“相类似的核定使用商品”构成“类似”的商品（即下图中的C部分）。
A（实际使用商品）B（与A类似的核定使用商品）C（与B类似的商品）
经对比可知，后一种作法使得原告具有更大的专用权及禁用权范围。如采用后一种作法，原告的商标专用权范围将会包括B部分，商标禁用权范围则将会包括C部分，但如采用前一种作法，原告的商标专用权及禁用权范围则并不包括上述部分。
在法律无明确规定的情况下，判断上述作法中哪一作法的法律后果更为合理，需结合商标法第四十四条第（四）项的立法目的予以考虑。就立法目的而言，商标法第一条中除规定了对消费者利益的保护外，同时亦将促进社会主义市场经济的发展作为商标法的立法宗旨之一。因商标法第一条是对商标法整体立法目的的概括，因此，促进市场经济的发展亦应是商标法第四十四条第（四）项的立法目的之一。除此之外，该条款的另一立法目的则在于避免商标闲置，促进商标实际使用，真正发挥商标的市场价值，并避免商标注册人对其已注册商标不使用的情形挤占有限的商标资源，不当地影响他人商标的注册。
基于上述立法目的，本院认为，就商标专用权的范围而言，后一种作法更为合理，即原告的商标专用权应不仅限于其实际使用的商品（即A部分），亦应同时包括与之相类似的核定使用商品（即B部分）。之所以会延及相类似商品（即B部分），原因在于在市场经营中，基于对资金、生产能力、市场情形等因素的考虑，商标注册人在商标注册后的较短时间内并不必然会在全部核定使用的商品上均投入使用，而是很可能在某一个或几个商品上进行生产及销售，从而减少经营风险。在上述产品经营状况良好的情况下，才有可能考虑将上述经营行为扩大到与之相类似的商品或服务。鉴于相类似的商品或服务在生产条件、服务场所等硬件条件以及销售渠道等软件条件方面，均具有相当程度的共通性，商标注册人如欲扩大经营所需投入相对较少，因此，上述作法是经营者扩大其经营规模所通常采用的方式。这也就意味着，如果将这一范围内的商标专用权为商标注册人保留，其具有较大可能性会产生社会经济效益。
相比而言，如果采用前一种作法，亦即对原告在该范围内（即B部分）的注册商标专用权不予认定，则很可能导致注册商标资源的浪费。原因在于，即便原告在该部分不享有商标专用权，但其在该部分所享有的禁用权却仍存在，这一情形意味着社会公众在该部分范围内将不可能享有商标专用权。在此情况下，如采用前一种作法禁止原告在该范围内享有专用权，必然会导致任何人均不可能获得该范围内的专用权，从而使得该注册商标资源被闲置，无法获得相应社会收益，这一结果显然与该条款的立法目的并不相符。综上可知，就商标专用权范围而言，采用后一种作法更为符合立法目的。
就商标禁用权范围而言，两种作法的差别在于“与实际使用商品相类似的核定使用商品”构成类似的商品（即C部分）是否属于原告商标禁用权的范围。对此，本院认为，原则上，原告注册商标禁用权的范围应以实际使用商品为判断基准，依据2001年商标法第二十八条（2014年商标法第三十条）的规定，其禁用权范围除包括实际使用商品外，仅应延及与该实际使用商品相类似的商品范围（即B部分），而不应延及C部分。但应注意的是，商标禁用权的范围不能脱离商标专用权范围而孤立确定。C部分的禁用权来源于B部分的专用权，如原告注册商标禁用权范围不包括C部分，则意味着原告对于B部分将不享有专用权。而本院在前文中已分析过，如将原告的注册商标专用权延及B部分，会更有利于实现该条款的立法目的，因此，在考虑这一因素的情况下，将原告商标禁用权范围延及C部分更具合理性，亦更符合该条款的立法目。
基于上述各方面考虑，本院认为，诉争商标的使用行为既可维持其在与实际使用商品构成“同一种类”的核定使用商品上的注册，亦足以延及其在“相类似”的核定使用商品上的注册。
但本院要指出的是，如果诉争商标“实际使用”的商品并未在该商标“核定使用”的商品范围内，则即便其实际使用的商品与核定使用的商品构成类似商品，亦无法导致诉争商标被维持有效。原因在于核定使用的商品是注册商标的必要构成要素之一，在商标法第四十四条第（四）项有关使用的要求仅针对的是注册商标的情况下，只有在该核定使用商品范围内的使用行为才属于对于注册商标的使用，对于在此范围之外的其他商品上的使用，均属于未注册商标的使用，不符合该条款的要求。
综上，现有证据足以证明诉争商标已进行了符合商标法第四十四条第（四）项规定的使用行为，诉争商标应在全部核定使用商品上予以维持。原告的起诉理由成立，本院予以支持。被诉决定虽认定事实及适用法律正确，但鉴于原告在诉讼中提交的证据足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第100689号关于第1975042号“DCLSA”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第三人ＸＸ所提复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告镇江锁厂有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 毛艾越
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年八月二十日
法官 助理 杨 钊
书 记 员 李益晨