贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第647号
上诉人（原审被告、反诉原告）黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司，住所地贵州省凯里市北京东路46号。
法定代表人陈长江，总经理。
委托代理人蒋国军，贵州黔信律师事务所律师。
委托代理人张晓艳，贵州黔信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州仁天工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳新区世纪城财富大厦B栋九楼。
法定代表人罗仁天，总经理。
委托代理人邬虎铭，贵州民族律师事务所律师。
原审第三人清镇市工业园区建设开发办公室，住所地贵州省清镇市站街镇工业园区。
法定代表人郑微波，该办公室主任。
委托代理人方庆，贵州达德律师事务所律师。
委托代理人周耀先，贵州达德律师事务所律师。
原审第三人石茂林，男，1964年12月24日出生，贵州省平坝县人，汉族。
上诉人黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司与被上诉人贵州仁天工程建设有限公司以及原审第三人清镇市工业园区建设开发办公室、石茂林建设工程施工合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2014年1月23日作出（2012）清民商初字第40号民事判决。上诉人黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月15日，案外人贵州博德鑫贸易有限公司（以下简称博德鑫公司）作为工程发包方，将其与中国华西工程设计建设有限公司和黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称黔东南公司）联合中标的清镇市铝工业园区11号路道路工程BT（投资、设计、施工总承包）项目工程中的清镇市铝工业园区11号道路建设工程发包给黔东南公司，并于2011年3月22日向黔东南公司下达《进场通知书》。2011年4月1日，石燕美代表黔东南公司与贵州仁天路桥工程建设有限公司（现变更为贵州仁天工程建设有限公司，以下简称仁天公司）签订《工程施工合作协议》，约定由仁天公司负责对清镇市铝工业园区11号道路工程第三、四标段工程的施工，双方对管理费提取、工程款税费、工程质量、付款方式、合作方式及各自责任和义务进行了约定；在第九条第1项约定仁天公司出资350万元作为工程的合作启动资金，该笔资金以后从黔东南公司提取的管理费中按比例返还；第十条第1项约定仁天公司必须严格遵守《安全生产法》、《劳动法》法规，执行《安全生产条例》的管理，落实黔东南公司各项安全管理的规章制度，服从建设单位及相关安监部门的安全管理，如不服从管理，所造成的事故，由仁天公司负责。黔东南公司代表人石燕美、仁天公司法定代表人罗仁天在协议上签字，黔东南公司在该协议上加盖黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司清镇市铝工业园区11号道路建设工程项目部资料专用章（以下简称项目部资料专用章）。合同签订后，仁天公司即组织施工力量进场施工，并于2011年6月29日向黔东南公司支付工程启动资金200万元，经手人为石燕美，石燕美向仁天公司出具《收条》。2012年年初，因清镇市铝工业园区十一号道路第三标段资金出现困难，仁天公司不能正常施工，仁天公司的员工开始阻工、堵路。2012年3月9日，石茂林作为甲方与乙方罗仁天签订《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》，内容为“由于清镇市铝工业园区十一号道路三标段目前多方面原因不能施行，经甲乙双方协商达成一致对该标段的现有工程量和相关问题进行包干清退，具体条件如下：一、乙方施工的清镇市铝工业园区十一号道路三标段工程截止2012年3月9日所有工程量和该标段的相关所有费总计大写：伍佰捌拾万元整（￥：5800000.00元）清退；二、乙方交给甲方的保证金，扣除甲方支付乙方的工程款后，按甲乙双方的合同约定剩余部分退给乙方；三、从今以后甲乙双方的合同和相关协议终止互不牵涉；四、该标段工程清退款2012年3月12日打入黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司账上；五、本协议双方签字生效，一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力”。2012年3月14日，在清镇市工业园区建设开发办公室（以下简称园区办）主持协调下，博德鑫公司、黔东南公司及仁天公司达成《关于园区11号路三标段清退有关工作的备忘录》，内容为“根据贵州博德鑫贸易有限公司和黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司签订的协议（清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退），以及石茂林和罗仁天签订的《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》，特将有关事项备忘如下：一、由贵州博德鑫贸易有限公司向黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司预支工程建设款450万元用于清退原三标段建设方（罗仁天），该款支付范围包括原三标已完工所有工程量及其他相关所有费用；二、在贵州博德鑫贸易有限公司工程款未到位前，由园区办承诺分三期代付给黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司，时间为2012年3月14日支付200万元，2012年3月21日支付100万元，2012年3月28日支付150万元；三、原三标建设方（罗仁天）必须在2012年3月15日全部撤离施工现场，确保6号路进料及三标正常复工建设。”，园区办主任李春、博德鑫公司负责人詹慧军、罗仁天、石茂林及陈周长均在备忘录上签字。2012年3月19日，石茂林与罗仁天再次签订《协议》，约定“有关石茂林和罗仁天2012年3月19日关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议处理的清退所有工程量和该标段的相关所有费用总计按大写：肆佰玖拾万元整（4900000.00元），已加上石茂林退还给罗仁天的保证金。另叁拾捌万元整（380000.00元）并提供交接工程量签证资料。以上共计：伍佰贰拾捌万元（5280000.00元）。以此协议为准，按合同（双方）执行。注：本工程款在2012年5月13号到黔东南州建总公司账上结算扣除借支”，罗仁天、石茂林在该协议上签字。协议签订后仁天公司退出清镇市铝工业园区十一号道路第三标段的施工。另查明，石茂林系黔东南公司聘用员工，具体负责十一号路的项目管理，从公司领取报酬；石燕美系石茂林之子，同在十一号路项目工程部负责管理。2012年3月9日双方签订《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》之前，黔东南公司向仁天公司支付或代垫的款项如下：2011年5月1日，因施工过程中压路机侧翻导致工人叶加林死亡，黔东南公司与叶加林家属叶选涛、叶燕于2011年5月3日达成《工伤死亡赔偿协议书》，向叶选涛、叶燕支付赔偿款68.274万元，黔东南公司支付了其中10万元；于2011年9月16日、2012年1月21日分别支付给仁天公司60万元、30万元；另于2011年12月6日、12月7日代仁天公司支付材料款及运输款112.11115万元（彭荣11.4960万元、刘孟书16.39015万元、周旭16.8535万元、黄平27.3715万元、陈昌七40万元）。在《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》之后，黔东南公司向仁天公司支付或为其垫付的款项如下：因施工过程中工人叶家林死亡，施工方被清镇市安监局罚款11.224万元，该款项由黔东南公司于2012年4月25日垫付；因施工过程中造成太平村村民农作物损失，黔东南公司于2012年4月15日赔偿彭明发等村民农作物损失共计1.1832万元，赔偿张家华等村民共计1.7533万元（其中6033元黔东南公司于2012年5月12日支付，剩余1.15万元支付时间为2011年8月3日、2011年11月24日）；另于2012年3月16日、2012年4月9日分别支付给仁天公司200万元、150万元。上述款项合计586.27165万元。上述结算协议未实际履行，仁天公司遂诉至法院，请求判令：一、被告立即返还原告建设工程款及相关费用188万元整；二、判决被告赔偿原告利息损失暂按6万元计；三、判决第三人石茂林与被告黔东南公司承担连带返还工程款并赔偿利息的责任；四、判决由被告承担本案诉讼费。黔东南公司反诉请求判令被反诉人返还反诉人多支付的建筑施工工程款及相关费用50万元。诉讼中，2012年11月14日，黔东南公司向法院申请对本案所涉工程清镇市铝工业园区11号道路建设工程第三标段项目的工程造价进行评估鉴定，原审法院认为黔东南公司并未提供证据证明其与仁天公司于2012年3月9日签订《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》应依法撤销或系受仁天公司威胁、胁迫所签订，对其申请，法院书面通知不予准许。2013年1月22日，仁天公司提出对第三人石茂林所举的署名为罗仁天、石茂林于2013年3月19日签订《协议》上“罗仁天”的签名是否为其本人签名，协议内容是否为一次性书写进行鉴定。2013年6月9日，仁天公司以资金困难，不能支付鉴定费用为由向法院撤回了鉴定申请。
原判认为，本案争议的焦点，一是石茂林、石燕美与仁天公司签订一系列协议的行为是否应认定为代表黔东南公司的职务行为，黔东南公司在本案中是否应当承担相应的民事责任；二是仁天公司依约定向黔东南公司支付的由石燕美经收的200万元资金的性质是保证金还是合作资金；三是石茂林与仁天公司在办理清退事宜时约定的应向仁天公司支付的款项是多少、是否包含200万元的资金在内。关于焦点一，石茂林、石燕美作为黔东南公司清镇市铝工业园区十一号道路工程管理人员的身份已经得到黔东南公司的认可，并且黔东南公司与博德鑫公司签订《建设工程施工合同》也是石燕美作为代表签订后经黔东南公司法定代表人及公司签章确认的，故石燕美与仁天公司签订的《工程施工合作协议》及代收合作200万资金的行为是代表黔东南公司的职务行为，石茂林作为黔东南公司十一号路工程的管理人员，其与罗仁天签订的2012年3月9日《关于清镇市铝工业园十一号道路第三标段清退协议》及2012年3月19日《协议》同样也是代表黔东南公司的职务行为，黔东南公司作为上述协议的相对方负有完全履行上述合同义务的民事责任；关于焦点二，第三人石茂林主张该笔资金系仁天公司作为工程启动资金投入的合作资金，但双方在《工程施工合作协议》中对该笔资金的具体用途和合作收益的分配未作约定，而是约定该笔资金的回收方式为从甲方黔东南公司收取的管理费中分期返还，则使得这200万元资金具有工程保证金的性质。加之石茂林与罗仁天分别于2012年3月9日、2012年3月19日签订的两份关于工程清退的协议中均明确该笔资金为保证金，在工程已经清退的情况下，黔东南公司应当负担返还该笔保证金给仁天公司的民事责任；关于焦点三，罗仁天与石茂林于2012年3月9日签订的《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》和双方于2012年3月19日的《协议》中对清退的款项金额约定不一致，从双方签订两份协议的时间来看，2012年3月19日的《协议》应视为是对2012年3月9日《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》的补充和修改，双方关于清退款和保证金的相关约定应以后一份协议即2012年3月19日《协议》为准，在该《协议》中，约定双方清退的所有费用为528万元，对该清退资金是否包含双方约定应退还给仁天公司的200万元保证金，黔东南公司与仁天公司各执一词，在2013年3月9日《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》、2013年3月19日《协议》以及2013年3月14日《关于园区11号路三标段清退有关工作的备忘录》三份协议中，关于清退款项性质的表述均为“所有工程量及相关所有费用”，且在双方2012年3月9日《协议》中有“已加上石茂林退还给罗仁天的保证金”这一表述，清楚表明该528万元包含了仁天公司支付的200万元保证金在内，故黔东南公司应向仁天公司支付的清退工程款及保证金合计为528万元。对黔东南公司主张已向仁天公司支付或代其支付款项596.3686万元，该款项应从清退款中扣除的主张，从查明的事实来看，黔东南公司于2011年9月16日、2012年1月21日分别支付给仁天公司的60万元、30万元、于2011年12月6日、12月7日代仁天公司支付的材料款及运输款112.11115万元、支付的工人叶加林死亡赔偿金10万元以及对附近农户的赔偿款1.15万元，均系发生在石茂林与罗仁天于2012年3月9日签订《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》之前，双方在协议中对清退款项进行约定时，应视为已将上述资金结算并扣除，故黔东南公司在2012年3月19日前向仁天公司支付的上述资金不应再从双方约定的清退款中抵扣；在《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》之后，黔东南公司于2012年4月25日代施工方仁天公司支付清镇市安监局罚款11.224万元、于2012年4月15日赔偿彭明发等村民农作物损失1.1832万元，于2012年5月12日赔偿张家华等村民6033元、另于2012年3月16日、2012年4月9日分别支付给仁天公司200万元、150万元，上述款项合计363.0105万元，对该款项，仁天公司仅认可收到2012年3月16日的200万元及2012年4月9日的150万元，对清镇市安监局的罚款11.224万元及赔偿村民的农作物损失款均不认可，鉴于上述两笔款项均是仁天公司在本案所涉工程施工过程中发生的费用，依据双方签订的《工程施工协议》第十项第1条的规定应由仁天公司自行负担，且该款项的支付是在2012年3月9日双方签订的清退协议之后，故应从黔东南公司应向仁天公司支付的清退款中扣除，2012年3月16日、2012年4月9日黔东南公司支付给仁天公司的清退款350万元也应从528万元的清退款中扣除；黔东南公司主张本案所涉工程款为290万元，按照其与仁天公司签订的《工程施工合作协议》约定仁天公司应该负担工程相关税费20.097万元，因双方在该协议中并未约定税率，相应税费无法计算，对该主张不予支持。故在双方签订清退协议后黔东南公司实际向仁天公司支付的款项为200万元＋150万元＋0.6033万元＋1.1832万元＋11.224万元=363.0105万元，黔东南公司还应向仁天公司支付528万元-363.0105万元=164.9895万元，故对仁天公司要求被告立即返还原告建设工程款及相关费用188万元整的诉讼请求，只支持合理部分，即黔东南公司应向仁天公司支付164.9895万元；对仁天公司要求判决被告赔偿原告利息损失暂按6万元计的诉讼请求，因双方对利息并未约定，对该诉讼请求不予支持；对仁天公司要求判决第三人石茂林与被告黔东南公司承担连带返还工程款并赔偿利息的诉请，因石茂林系代表黔东南公司履行职务，其在本案中不负担责任，对该诉讼请求亦不予支持；对黔东南公司反诉称已向仁天公司支付596.3686元，减去原告的490万元后，被告已多支付给仁天公司106.3686万元，要求仁天公司返还50万元的诉讼请求，与事实不符，故对该反诉请求不予支持；第三人清镇市工业园区建设开发办公室在本案中不负担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司自本判决生效之日起10内向原告贵州仁天工程建设有限公司支付剩余工程款及保证金共计164.9895万元；二、驳回贵州仁天工程建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司的反诉请求。本诉案件受理费22260元，反诉受理费8800元，共计31060元，由贵州仁天工程建设有限公司负担2725元，被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担28335元。
一审宣判后，上诉人黔东南公司不服，提起上诉称：原判没有实际对进行工程评估鉴定即确定工程价款违背客观事实，将附条件支付的38万元确定为工程应支付款项错误，将上诉人在2012年3月9日支付的款项视为已经结算不符合客观事实，原审没有扣除被上诉人仁天公司应承担的劳务税费（国家规定的工程劳务税率为6.93%）违反双方约定，故请求撤销原判并请依法改判或发回重审。被上诉人仁天公司答辩称：原判依据双方的结算协议进行事实认定正确，相关税费双方在签订协议时应已经考虑到属于总承包方的承担范围，原判适用法律妥当，故请求维持原判。原审第三人园区办答辩认为原判认定相关工程款项数额是正确的，至于相应的扣减数额，请人民法院查明依法判决。原审第三人石茂林未予答辩。
经二审审理查明的事实与原判认定事实基本一致，本案事实有当事人营业执照、组织机构代码证、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《进场通知书》、《工程施工合作协议》、《收据》、《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》、《关于园区11号路三标段清退有关工作的备忘录》、彭荣、刘孟书、周旭、黄平、陈昌七签字的承诺书及收据、罗仁天出具的《收条》、进账单2张、《“十一号”公路第三标段工程施工挖断农户稻田排洪沟造成农田秧苗被水冲坏补偿清单》、《园区十一号公路三标施工损坏农户农作物补偿清册》、《工伤死亡赔偿协议书》、《贵州省政府非税收入缴款通知书》、《贵州省政府非税收入一般缴款书（收据）》、《协议》、当事人陈述等证据在卷佐证，且经质证，本院予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，诚实信用是现代民商事活动的基本原则。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信，正当地行使权利和履行义务。就本案而言，第一、2012年3月9日双方签订的《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》和2013年3月19日签订的《协议》，并不存在欺诈、胁迫的情形，应属于双方的真实意思表示，既然双方已就相关工程款项进行了结算再进行鉴定评估已没有必要，并且事实上目前现场已发生变化对工程量和工程价款进行鉴定评估没有实行的可能性，原判以双方最后的结算《协议》确定的工程价款5280000元作为定案依据，符合当事人意思自治，本院予以维持；第二、根据2012年3月9日的《关于清镇市铝工业园区十一号道路第三标段清退协议》和2013年3月19日的《协议》载明的内容，结合由第三人园区办主任李春主持2012年3月14日签订的《关于园区11号路三标段清退有关工作的备忘录》载明相应工程款项由案外人博德鑫公司预支和在博德鑫公司预支款项未到位的情况下由原审第三人园区办分三期代付450万元工程款的事实，原判认定在双方对清退款项进行约定时2012年3月9日以前上诉人黔东南公司支付的款项已经进行了结算扣除并将此后给付或垫付的款项共计3630105元相应扣除，余下应支付工程款项为5280000元-3630105元=1649895元，符合客观事实，本院予以维持；第三、根据双方于2011年4月1日签订的《工程施工合作协议》第五条第2项“剩余的税费及其他费用由乙方负责交纳”的约定，工程劳务税费5280000元×6.93%=365904元应由被上诉人仁天公司负担。综上，上诉人黔东南公司实际应支付给被上诉人仁天公司的工程款项为1649895元-365904元=1283991元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2012）清民商初字第40号民事判决第二项、第三项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2012）清民商初字第40号民事判决第一项为：黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司于本判决生效之日起10内支付给贵州仁天工程建设有限公司剩余工程款项共计1283991元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费22260元，反诉受理费8800元，共计31060元，由贵州仁天工程建设有限公司负担10560元，由黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担20500元；二审案件受理费31060元，由贵州仁天工程建设有限公司负担10560元，由黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担20500元（一、二审案件受理费已经预交，具体给付结算由双方在执行中解决）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
审 判 员 唐有临
代理审判员 刘 劼
二〇一四年六月十二日
书 记 员 李燕云