青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)青民01民终1317号
上诉人（原审被告）：江苏圣邦建设集团有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区铜山县棠张镇人民政府办公楼。
法定代表人：商鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王浩，青海勤云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏圣邦建设集团有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城西区胜利路15号。
负责人：张嘉容，该公司经理。
委托诉讼代理人：王浩，青海勤云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海巨龙建材有限公司，住所地：青海省西宁市城中区南川东路办事处水磨村。
法定代表人：朱建学，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁三军，北京大成（西宁）律师事务所律师。
原审被告:中铁建港航局集团路桥工程有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路6号。
法定代表人：冯忠，该公司总经理。
上诉人江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称圣邦公司）、江苏圣邦建设集团有限公司青海分公司（以下简称圣邦青海分公司）与被上诉人青海巨龙建材有限公司（以下简称巨龙公司）、原审被告中铁建港航局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁建公司）买卖合同纠纷一案，圣邦公司、圣邦青海分公司不服西宁市城中区人民法院作出（2015）中民二初字第288号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人圣邦公司的委托诉讼代理人王浩，圣邦青海分公司的负责人张嘉容，被上诉人巨龙公司的法定代表人朱建学及委托诉讼代理人梁三军到庭参加诉讼，被告中铁建公司经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人圣邦公司、圣邦青海分公司上诉请求：1、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中民二初字第288号民事判决，依法驳回巨龙公司对圣邦公司、圣邦青海分公司的诉讼请求；2、诉讼费用由巨龙公司承担。事实和理由：1、原判认定事实和适用法律错误,巨龙公司与中铁建公司之间存在商砼买卖合同关系,根据合同的相对性原则，应由中铁建公司承担全部责任，原审法院判决由圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司共同承担给付货款的民事责任缺乏法律和事实依据；2、圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司之间是工程转包合同关系，2012年7月22日,发包方青海润资房地产公司与圣邦公司签订《建设工程施工合同》,由圣邦公司承建融城假日阳光一期20号住宅楼工程,合同签订后,圣邦公司将该工程转包给中铁建公司,2012年8月16日,双方虽然签订了《联合施工合同》,但实为工程转包合同，其中合同第二条约定,中铁建公司的承包范围、内容、数量、单价、付款方式全部按照业主与圣邦公司签订的合同执行，第三条约定,中铁建公司对工程的人工、材料、机械综合总承包;第八条2.7约定，中铁建公司自主经营、自负盈亏、自担风险，承担一切债权债务，中铁建公司与任何第三方签订的合同、协议等，圣邦公司均不承担任何连带责任。第十一条1.4约定，工程款汇入圣邦公司帐户，圣邦公司在扣除管理费后将其余工程款及时支付中铁建公司用于本工程；3、圣邦公司青海分公司在工程验收记录、验收会议纪要上盖章,以及被上诉人提交的证据《还款承诺书》上的资料章，均不足以证明圣邦公司与中铁建公司存在联合施工的事实；4、中铁建公司转包了圣邦公司承包的工程后，由该公司的冯文忠和范成海具体负责工程实际施工。至2016年9月14日，业主共计向圣邦公司支付的工程款39422185.80元，圣邦公司根据中铁建公司项目负责人范成海委托付款承诺书支付工程款37818958.15元（含税金、以房抵顶工程款），圣邦公司的付款行为只是履行双方转包合同的义务；5、因圣邦公司与中铁建公司是转包关系，范成海将圣邦公司使用的资料章专用章加盖于《还款承诺书》，并不是基于圣邦公司的委托，不具有证明圣邦公司承诺偿还巨龙公司货款的证明效力，不能代表是圣邦公司的意思表示，也不具有约束圣邦公司的法律效力；综上，一审判决圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁公司共同承担责任错误，恳请二审法院查明事实依法改判，驳回巨龙公司对圣邦公司、圣邦青海分公司的诉讼请求。
巨龙公司辩称，一审法院认定圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司共同施工事实清楚，判令共同承担责任并无不妥，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中铁建公司经依法公告送达，未到庭应诉答辩和提供证据，视为放弃诉讼权利。
巨龙公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁建公司、圣邦公司、圣邦青海分公司共同支付货款2032020元；2、判令中铁建公司、圣邦公司、圣邦青海分公司支付违约金812808元；3、案件受理费由三被告负担。
一审法院认定事实：2012年8月19日巨龙公司与范成海代表的中铁二十三局集团第七工程有限公司签订商品混凝土供需合同。该合同约定由巨龙公司向中铁二十三局集团第七工程有限公司承建的融城假日阳光小区20号楼供应不同强度等级技术要求的混凝土，供应时间为2012年6月1日起至工程完工止，付款方式是巨龙公司垫资到15层，需方一次性付清15层之前的商砼款，之后每月月底结算对账，每月5日前一次性付清上月商砼款。若需方未按合同约定及时间向巨龙公司结算、付款，每逾期一日，需方按逾期付款总额的每日3‰承担逾期付款违约金。合同签订后，巨龙公司自2012年6月30日至2015年9月4日，陆续向融城假日阳光小区20号楼供应相应强度等级的混凝土。2013年3月28日，范成海及被告圣邦公司向巨龙公司出具还款承诺书，该承诺书载明：“2012年度我方在融城小区使用贵公司商砼约250万元（准确金额以财务对账为准，下同），由于资金没有到位，2013年春节前仅支付了50万元，现仍欠约200万元。现我公司及我个人向巨龙公司郑重承诺：我公司保证于2013年3月29日前支付30万元，于2013年4月8日前支付50万元，于2013年4月25日前支付50万元，至此累计支付180万元。2013年4月1日之后新供应的商砼款按照原合同如期足额支付。2012年及2013年所供商砼尾款于2013年6月15日之前付清。如果不能按照此承诺付款，则除了按照原合同支付违约金之外，另外每天支付壹仟元的违约金，同时贵方有权终止商砼供应，直到货款付清为止”。2015年7月19日、2015年9月17日巨龙公司与中铁二十三局集团第七工程有限公司两次对账后确认，截止2015年9月4日巨龙公司共向中铁二十三局集团第七工程有限公司供应混凝土3518780元,扣除已给付的1515260元，剩余2003520元货款至今未给付。另查明，融城假日阳光小区20号楼由中铁二十三局集团第七工程有限公司、圣邦青海分公司、圣邦公司联合承建施工，在其工程验收记录上圣邦青海分公司作为施工方盖章确认。巨龙公司诉求中供应的总货款3547280元中有28500元货款系2015年7月15日向融城假日21号楼供应的货物，因合同约定的工地为融城假日阳光小区20号楼，故应从总货款3547280元中扣除28500元。再查明，中铁二十三局集团第七工程有限公司经三次变更名称，于2014年6月27日变更为中铁建港航局集团路桥工程有限公司。一审法院认为，巨龙公司与中铁二十三局集团第七工程有限公司签订的商品混凝土供需合同，合法有效，应受法律保护。作为直接买受人的中铁二十三局集团第七工程有限公司应按照约定向巨龙公司履行给付剩余货款2003520元的义务，现中铁二十三局集团第七工程有限公司名称变更为中铁建公司，故巨龙公司要求中铁建公司承担货款2003520元的诉讼请求，予以支持。圣邦青海分公司、圣邦公司作为联合施工方，商品的实际使用者，且向巨龙公司承诺支付货款，其行为与巨龙公司形成了事实上的买卖合同关系，故圣邦青海分公司、圣邦公司应承担共同给付巨龙公司剩余货款2003520元的责任。对巨龙公司诉求中超出的28500元，不予支持。对圣邦青海分公司、圣邦公司提出的：1、其非合同的相对方不应承担给付货款责任的抗辩理由，因巨龙公司与圣邦青海分公司、圣邦公司形成了事实上的买卖合同关系，故不予采信；2、对其抗辩作为联合施工方已经向中铁二十三局集团第七工程有限公司完全给付工程款以及即使承担责任也仅对工程完工前供应的货款承担连带责任的抗辩理由因无证据佐证，不予采信。对巨龙公司主张的逾期付款违约金812808元，圣邦青海分公司、圣邦公司要求法院依法调整，结合本案实际情况，考虑到未按照约定的2013年6月15日向巨龙公司给付拖欠货款的事实，适当调整后按所欠货款的百分之三十，认定为601056元（2003520元*30%）为宜，对超过该部分的违约金不予支持。巨龙公司要求圣邦青海分公司、圣邦公司承担连带责任的主张，因圣邦公司及青海分公司是本案买卖合同的共同买受人，故应对上述款项承担共同给付责任而非连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、被告中铁建港航局集团路桥工程有限公司、江苏圣邦建设集团有限公司青海分公司、江苏圣邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告青海巨龙建材有限公司货款2003520元、逾期付款违约金601056元，合计2604576元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费29559元，由原告青海巨龙建材有限公司承担1922元，由被告中铁建港航局集团路桥工程有限公司、江苏圣邦建设集团有限公司青海分公司、江苏圣邦建设集团有限公司共同承担27637元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无争议的如下事实，本院认定如下：1、巨龙公司与中铁建公司签订《商品混凝土供需合同》的事实；2、巨龙公司已收到货款1515260元的事实；3、中铁二十三局集团第七工程有限公司变更为中铁建港航局集团路桥工程有限公司的事实。本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的事实，结合证据，本院认定如下：
1、关于圣邦公司及青海分公司与中铁建公司是否共同施工及是否共同承担责任的问题。圣邦公司及青海分公司提交《融城假日阳光小区20号楼工程联合施工合同》、支付凭证，拟证明圣邦公司及青海分公司作为甲方将从青海润资房地产开发有限公司承包的该工程转包给乙方中铁建公司，并由中铁建具体负责施工及在范成海出具委托付款承诺书，委托圣邦公司支付款项的事实，巨龙公司质证认为，认可该合同的真实性，但认为双方实际为共同施工应当共同承担责任。
本院认为，根据圣邦公司、圣邦青海分公司提交的圣邦公司青海分公司为甲方与中铁建公司为乙方签订的《融城假日阳光小区20号楼工程联合施工合同》，在合同第二条约定：1、范围：20号楼；2、内容：见甲方与青海润资房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；3、数量、单价等其他事项均按甲方与业主签订的合同内容执行；4、付款方式：按甲方与业主签订的合同内容执行。在合同第八条2.7约定，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险，承担一切债权债务，乙方与任何第三方签订的合同、协议等，甲方均不承担任何连带责任。从上述合同约定的具体内容分析，能够证实圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司虽然签订过联合施工合同，但该合同名为联合施工实为工程转包关系，且圣邦公司、圣邦青海分公司所提供的支付凭证亦能够印证涉案所有施工内容均由中铁建公司完成，所有款项均是在中铁建公司的项目负责人范成海出具委托付款书的情况下，由圣邦公司、圣邦青海分公司向范成海指定的收款人支付款项，故一审法院以双方签订有联合施工合同，范成海、圣邦公司出具还款承诺书及工程验收记录盖有圣邦公司印章，认定圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司双方之间形成共同施工，并据此判令圣邦公司、圣邦青海分公司共同承担责任证据不足，应予纠正。
2、关于范成海的身份、还款承诺书是否形成表见代理及巨龙公司是否尽到审慎注意义务的问题。圣邦公司、圣邦青海分公司认为，范成海系中铁建公司该工程的项目负责人，有中铁建公司出具的委托书予以证实，其在2013年3月28日出具给巨龙公司的承诺书中加盖江苏圣邦建设集团有限公司融城假日小区20号楼资料专用章的行为，圣邦公司及青海分公司并不知情，且并未在该工程中为范成海出具委托书，不能认定范成海的行为是代表圣邦公司及青海分公司的行为，巨龙公司在向中铁建公司主张权利无果的情况下将圣邦公司、圣邦青海分公司诉至法院，本身存在过错。巨龙公司认为，范成海是中铁建公司还是圣邦公司、圣邦青海分公司的项目负责人，巨龙公司并不清楚，但范成海出具的加盖圣邦公司印章的还款承诺书，证明圣邦公司、圣邦青海分公司应承担责任。
本院认为，首先，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，对于项目经理及个人名义签订或者实际履行合同涉及表见代理制度的，合同相对人应证明善意且无过失。在范成海出具的还款承诺书中加盖圣邦公司融城假日小区20号楼资料专用章是否形成表见代理，需进一步判断相对人主观上是否属于善意且无过失，并结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，同时，审慎考虑合同的缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、货款的支付等因素，作出综合分析判断。本案中范成海出具给巨龙公司的还款承诺书中加盖的圣邦公司融城假日小区20号楼资料专用章与公司的印章或合同专用章存在本质上的区别。该资料专用章的印文为“圣邦公司融城假日小区20号楼资料专用章”，缺乏代表圣邦公司、圣邦青海分公司的权威性，资料专用章用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，用于解决工程技术上的事务，否则便无所谓“专用”一说，用于出具还款承诺书亦已超出其资料专用的职能范围，因此，不能根据还款承诺书上的资料专用章推定范成海出具还款承诺书的行为形成对圣邦公司、圣邦青海分公司的表见代理；其次，作为巨龙公司而言不应缺乏此基本交易常识，范成海先后两次出具还款承诺书，在第一次出具还款承诺书上加盖资料专用章，在第二次出具还款承诺书时，只有个人签名，巨龙公司却未对这一明显不符合情理与交易常识的行为提出异议，巨龙公司至2015年9月4日仍在与中铁建公司进行对账，显然巨龙公司主观上是存在过失的；再次，从一审法院对范成海所做的笔录分析，巨龙公司无证据证明范成海是圣邦公司及青海分公司的项目负责人，一审法院对范成海所做的调查笔录内容与查明事实相反矛盾，范成海否认其是代表中铁建公司的，亦不认可在商品混凝土供需合同上的签名，但又自认与圣邦公司、圣邦青海分公司存在挂靠关系。从范成海的上述陈述可以看出，范成海的陈述与本案事实不符，其虽否认商品混凝土供需合同上的签名，但有中铁建公司的授权委托书在卷佐证，足以认定范成海是代表中铁建公司在履行职务行为，其述称系与圣邦公司及青海分公司存在挂靠关系，又不能提供相关证据予以证明，故一审法院查明范成海、圣邦公司、圣邦青海分公司出具还款承诺书一节事实无充分证据证实；最后，从购买的混凝土的用途、货款的支付等事实分析，根据查明的事实，该工程转包中铁建公司施工后，范成海实为实际施工人，虽然存在巨龙公司供应的混凝土款项从圣邦公司、圣邦青海分公司账户支付的情况，但经核实，在圣邦公司、圣邦青海分公司支付款项前，均由范成海出具付款委托书后，由圣邦公司及青海分公司进行核实后直接汇付，上述操作为减少钱款交付环节而进行的付款方式的简化，委托付款的法律责任应由委托人中铁建公司承担，一审法院认定圣邦公司、圣邦青海分公司与巨龙公司形成事实上的买卖合同关系不当。
根据圣邦公司、圣邦青海分公司、巨龙公司对证据的质证和认证，本院查明事实如下：2012年7月22日，青海润资房地产开发有限公司与圣邦公司签订《建设工程施工合同》，约定由圣邦公司承建融城假日阳光小区20号住宅楼工程。2012年8月16日，圣邦公司青海分公司将该工程转包给中铁建公司，双方签订《融城假日阳光小区20号住宅楼工程》联合施工合同，该工程实际由中铁建公司施工。2012年8月19日，巨龙公司与中铁建公司签订《商品混凝土供需合同》，约定由巨龙公司向中铁建公司承建的融城假日阳光小区20号楼供应不同强度等级技术要求的混凝土，合同对混凝土质量标准、单价、供应时间、付款方式、违约责任等进行了约定，合同加盖中铁建公司印章并由中铁建公司授权的范成海签字，同日，范成海出具价格确认书。合同签订后，巨龙公司自2012年6月30日至2015年9月4日，向融城假日阳光小区20号楼供应混凝土。2013年3月28日，范成海向巨龙公司出具还款承诺书，该还款承诺书由范成海签名并加盖圣邦公司融城假日阳光小区20号楼资料专用章，2015年7月29日，范成海个人再次出具承诺书，表示自9月份每月支付300000元，至付清为止。2015年7月19日和9月17日，巨龙公司与中铁建公司两次对账后确认，截止2015年9月4日巨龙公司共向中铁建公司供应混凝土3518780元,扣除已给付的1515260元，剩余2003520元货款至今未给付。
本院认为，2012年8月19日，巨龙公司与中铁建公司签订的《商品混凝土供需合同》，合同中中铁建公司加盖印章，并由其授权委托的负责人范成海签字，该合同系双方当事人的真实意思表示且已实际履行，根据合同相对性原则，巨龙公司与中铁建公司形成买卖合同关系，一审法院此节认定正确。巨龙公司持范成海出具的加盖“融城假日阳光小区20号楼资料专用章”的还款承诺书向法院主张圣邦公司、圣邦青海分公司应承担支付货款的责任，由于该印章印文已经明确印章特定用途，巨龙公司接受此类印章作为财务结算证明，遗漏了作为谨慎理性的行为主体本应发现并予以核实的疑点，且在后期对账时亦是与中铁建公司进行，不能认定其为善意无过失。作为该承诺书的出具人范成海不能证明其得到圣邦公司、圣邦青海分公司的授权，巨龙公司亦不能提供充分证据证明范成海的行为符合表见代理，故本院认定2013年3月28日范成海出具的加盖“圣邦公司融城假日阳光小区20号楼资料专用章”的还款承诺书对圣邦公司、圣邦青海分公司不具有约束力。巨龙公司仅提供还款承诺书和工程验收记录，未能提供圣邦公司及青海分公司实际履行该工程施工的其他相关证据印证其主张的双方共同施工、共同承担责任的事实成立。一审法院判决圣邦公司、圣邦青海分公司与中铁建公司共同承担给付巨龙公司货款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中民二初字第288号民事判决；
二、中铁建港航局集团路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付青海巨龙建材有限公司货款2003520元，逾期付款违约金601056元；
三、驳回青海巨龙建材有限公司对江苏圣邦建设集团有限公司、江苏圣邦建设集团有限公司青海分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29559元，由青海巨龙建材有限公司负担1922元，中铁建港航局集团路桥工程有限公司负担27637元。二审案件受理费29559元，由中铁建港航局集团路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 宁
审判员 刘永健
审判员 徐 婷
二〇一七年三月二十一日
书记员 马瑞婷
附:本判决适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”