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山东省邹城市人民法院
民 事 判 决 书
(2015）邹民重初字第27号
原告：抚州瑞澈投资咨询有限公司
住所地：江西省抚州市瀚海龙蟠玫瑰家园*栋****号。
法定代表人：饶铉，职务总经理。
委托诉讼代理人：晏志春（特别授权代理），北京市卓智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁德东（特别授权代理），北京国锦律师事务所律师。
被告：邹城伟力达染织有限公司。
住所地：邹城市南立交桥西。
负责人：程建钧，邹城伟力达染织有限公司清算组组长。
委托诉讼代理人：杨刚（特别授权代理），山东匡衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔令敏（特别授权代理），山东匡衡律师事务所实习律师。
原告抚州瑞澈投资咨询有限公司与被告邹城市伟力达染织有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年9月22日作出(2013）邹商初字第284号民事判决，判决：“一、确认1998年5月26日中国银行邹城市支行与被告邹城市伟力达染织有限公司签订的98抵字第980526号抵押合同未生效；二、驳回原告抚州瑞澈投资咨询有限公司要求对国土(1998）押许字第3号《城镇国有土地使用权抵押许可证》项下的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求。三、驳回原告要求变更被告华和国际租赁有限公司和被告山东宏河矿业有限公司破产债权的诉讼请求。案件受理费100元，由原告抚州瑞澈投资咨询有限公司承担。”
判决送达后，原告抚州瑞澈投资咨询有限公司不服，提起上诉，山东省济宁市中级人民法院经审理，于2015年4月29日作出(2015）济商终字第114号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，程序违法，裁定：“一、撤销邹城市人民法院(2014）邹商初字第284号民事判决；二、发回邹城市人民法院重审。”发回重审后，本院适用普通程序，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告依法撤回对被告华和国际租赁有限公司和山东宏河矿业集团有限公司的诉讼，本院予以准许。原告抚州瑞澈投资咨询有限公司的委托诉讼代理人晏志春、丁德东，被告邹城市伟力达染织有限公司委托诉讼代理人杨刚、孔令敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告抚州瑞澈投资咨询有限公司诉称：2002年7月4日，邹城市伟力达染织有限公司(以下简称伟力达公司）进入破产还债程序，中国银行邹城市支行（以下简称中行）作为债权人依法申报了债权20,513,977.96元，其中人民币借款本金15065073元，利息4144684.60元；外汇贷款本金84601.71美元，利息51782.92美元。同时，要求对抵押的土地、机器设备优先受偿。2004年6月25日，中行将其持有的伟力达债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处。2007年1月20日中国信达资产管理公司济南办事处将该笔债权转让给DACChinaDistressed(Barbados)SRL【DAC中国不良资产（巴巴多斯）有限公司】。2011年5月19日DACChinaDistressed(Barbados)SRL【DAC中国不良资产（巴巴多斯）有限公司】将该债权转让给原告。原告已依法向邹城市人民法院及伟力达破产管理人提交了变更债权人主体的申请及相关资料。
2012年11月23日，原告请求伟力达破产管理人确认中行与伟力达签订的抵押合同有效，原告对该债权享有优先受偿权。2013年9月13日，伟力达破产管理人制作的《邹城市伟力达染织有限公司债权确认情况汇总表》记载，原告对抵押土地不享有特定财产优先受偿权。原告向伟力达破产管理人提出异议，认为：1998年5月26日，中行与伟力达签订了98年抵字第980526-1号《抵押合同》，并于当天在邹城市土地管理局办理了土地抵押登记手续，土管部门亦颁发的“国地（1998）押许字第3号”《国有土地使用权抵押许可证》，该许可证可以认定抵押合同进行登记并已生效。而中行取得的《国有土地使用权抵押许可证》内记载的事项涵盖了土地抵押登记所需的全部内容。根据法律规定，抵押权生效的要件是是否在土地管理部门进行登记，只要进行了登记，抵押权就生效，至于土地管理部门颁发什么样的法律文书来证明抵押登记，并不影响抵押登记的效力。据了解1998年，济宁市土地管理部门在进行土地抵押登记的时候仍然沿用以前的《国有土地使用权抵押许可证》，而未发放《土地他项权利证明书》，所以说原告持有《国有土地使用权抵押许可证》，就是当时邹城市土地管理部门发放的土地抵押登记的凭证。涉诉的土地抵押合同已生效，原告依法享有优先受偿的权利。
综上所述，原告认为涉诉土地抵押合同有效，原告已合法受让抵押合同担保的债权，原告依法享有涉诉抵押土地的优先受偿权。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：1、依法确认中中国银行邹城市支行与被告签订的土地抵押合同合法有效；2、原告对被告享有的担保债权有优先受偿权。本案诉讼费由被告负担。
被告辩称：一、原邹城伟力达染织有限公司对以划拨方式取得的国有土地使用权无权处分，1998年5月26日中国银行与邹城伟力达染织有限公司签订的抵押合同无效，原告不享有优先受偿权。
首先，根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过）第一条的规定，邹城伟力达染织有限公司以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，依法处置。该批复第二条也规定企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。
其次，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月国务院55号令）第四十四条的规定，划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。这表明划拨土地的转让、出租和抵押必须经有批准权的土地行政管理部门批准，签订出让合同，缴纳出让金，只有这些条件完全具备，划拨土地才可以转让、出租和抵押。根据第三项的规定可以看出只有具有地上建筑物、其他附着物的划拨土地使用权才可以抵押，单纯的划拨土地使用权是不允许抵押的。而且根据《中华人民共和国担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。由上述规定可知我国是实行房地一体抵押的。邹城伟力达染织有限公司与中国银行单纯以划拨土地使用权设定抵押应属无效抵押。
再次，根据《山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法》（1993年11月开始施行）第四十四条也规定需转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，应按本办法规定签订土地使用权出让合同，补交全部出让金后，方可转让、出租、抵押其土地使用权。山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十五条以划拨方式取得的土地使用权需要抵押的，应当先进行地价评估，由县级以上人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金，抵押所担保的债务不得超过扣除出让金后的土地价值。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第17条也规定以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，只有在一审诉讼期间，经有关部门批准，依法补办出让手续的，才可认定合同有效。这一切均说明在划拨土地上设定抵押权的应当以办理批准手续和土地出让手续，缴纳或核定土地出让金为必备要件，否则应认定抵押无效。本案中抵押的划拨土地虽领有《国有土地使用权抵押许可证》，但未履行相应的批准手续和土地出让手续，缴纳或核定土地出让金，依法应认定抵押无效。
原邹城伟力达染织有限公司和中国银行并未办理抵押权登记手续。
根据当时的国家土地管理局的《土地登记规则》及相关通知规定，土地使用权抵押必须办理抵押登记，土地管理部门在土地登记卡上登记，并颁发《土地他项权利证明书》。原告并没有提供有效的证据证明已办理了该抵押土地的登记证明，因此原告不享有涉案土地的抵押权。
综上所述，原告主张享有优先受偿权的划拨土地不属于破产财产，抵押合同无效。恳请依法驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉请，提交证据33份（详见原告证据清单），其中1-11号证据原告为证实其债权取得，其享有伟力达的债权人资格；16-19号证据原告为证实其债权未超过诉讼时效及债权中有经工商登记的设备抵押的事实；20-22号证据原告为证实伟力达被宣告进入破产清算程序和原告申报债权数额。24-26号证据证实原告对伟力达破产管理人确认其不享有土地抵押优先受偿权提出有异议，未能解决。证据不再列举。
下面列举原告提交的双方争议事实的证据：
12、98年抵字第980526-1号《抵押合同》，证明1998年5月26日，中行与伟力达签订了《抵押合同》，抵押担保金额为1030万元整，该合同项下的抵押物为土地使用权。
13、（1998）押许字第3号《城镇国有土地使用权抵押许可证》，证明抵押合同签订当天，抵押双方向邹城市土地管理局办理了土地抵押登记，邹城市土地管理局发放该抵押许可证，抵押合同生效。
14、土地估价报告，证明1998年5月19日为办理抵押登记，邹城市地价评估所根据被告委托，对抵押土地进行评估，出具该土地估价报告。
15、国有土地使用权证，证明伟力达取得的位于城南桥西49077.38平方米的土地使用权。
16、抵押合同、抵押合同登记申请书，抵押物清单。
17、抵押物清单。18、催收通知书。19、公证书。
20、2002年7月4日，邹城市人民法院作出（2002）邹民破字第21-1号《民事裁定书》，宣告邹城伟力达染织有限破产还债。
21、申报债权通知书。
22、债权申报书，2002年7月4日中国银行向邹城市法院申报债权中国银行邹城市支行申报债权数额20,513,977.96元（含利息）（人民币：19,209,757.60元，美元：136,384,363美）。
被告质证意见，以上证据与案件焦点问题没有关联性，不予质证。
23、2012年6月22日济宁仲创会计师事务所出具审计报告，其载明：伟力达土地使用权面积49077.38平方米（折合73.62亩），该宗地已向中行抵押贷款1,4540,000元。证明涉诉土地抵押的事实。
被告质证意见，这是一个清算过程中内部做的审计，不能证明原告的主张。
24、《关于对邹城市伟力达染织有限公司破产程序和清算组债权表的异议书》。被告质证，证据没有证明力，属于被告单方制作。
25、《审查意见》2013年6月27日被告邹城市伟力达染织有限公司管理人向原告出具书面审查意见，该意见认为中国银行与邹城市伟力达染织有限公司签订的抵押合同未进行登记从而未生效；对土地主管部门出具的《国有土地使用权抵押许可证》的效力也不予认定，被告对中国银行土地抵押的主张不予认可。
26、关于对邹城伟力达染织有限公司管理人审查意见的回函。
27、《邹城市伟力达染织有限公司债权确认情况汇总表》，证明伟力达破产管理人确认原告申报债权合计：20513977.96元（本金：15765397.5元，利息4748580.46元）普通债权为10071209.39元，特定财产债权（机器设备抵押优先受偿）10442768.57元。为此，原告有异议。
28、城镇国有土地使用权抵押许可证，系济宁市土地管理局于1997年11月4日对中国银行济宁市分行与济宁高新区圣丰纺织总厂以土地抵押办理登记所发的凭证，证明济宁市的土地抵押登记在97年11月份的时候也是发放的土地抵押许可证，被告管理人辩称从1997年1月开始，全国对土地抵押登记都要发放他项权利证明书的观点是错误的。
被告对上述证据质证认为，证据没有证明力，与本案没有关联性，对证据有异议。
29、土地使用权抵押证明书，系邢台市人民政府于99年9月14日对中国银行邢台分行与邢台拖拉机厂以土地抵押借款进行登记，发放的是土地使用权抵押证明书，证明被告管理人称从1997年1月开始，全国对土地抵押登记都要发放他项权利证明书的观点是错误的。
被告质证意见：与本案没有关联性，对原告的主张不认可，从来没有使用过许可证。
30、判例4份，证明外地法院对《城镇国有土地使用权抵押许可证》均认定抵押进行了登记，抵押合同有效，用以印证本案的抵押合同的效力。被告质证意见，与本案没有关联性，应当是无效证据。
31、邹城市人民法院(2002）邹民破字第21-2号民事裁定书，证明2013年9月13号，邹城法院作出裁定：确认了原告抚州瑞澈公司债权人身份及债权金额，其中无争议债权10442768.57元，有争议债权10071209.39元（土地抵押权存在争议）。被告质证意见，对于真实性没有异议，但不能证明原告主张。
32、判例3份，被告质证意见与证据三十的意见一致，体现的土地性质是国有出让土地，与本案没有可比性，代理人认为是一个无效证据。
本院为查清事实，调取邹城市国土资源局1998年土地抵押档案资料一宗：领取土地抵押证书签收簿2份，邹国用（96）08250000xx信息号国有土地使用证（原件在土管局保管），土地估价报告和国土（1998）押许字第3号《城镇国有土地使用权抵押许可证存根》，国土（1998）押许字第4号《城镇国有土地使用权抵押许可证存根》及抵押许可证和土地估价报告。
原告质证意见：原告申请法院从国土局调取的98年土地抵押证书登记簿可以看出，邹城是从98年6月18日开始才发放的第一份《他项权证书》，之前是《抵押许可证》，本案抵押登记同时期前后发的都是《抵押许可证》。这是特定历史条件下当地房地产部门的通常惯例所致，并不能因此影响抵押权利登记的公示和公示效力
被告质证认为，对这一组证据真实性没异议，对合法性和关联性发表意见，本案涉案的土地是国有划拨土地，根据当时的法律规定，国有划拨土地作为抵押标的物是有严格的程序规定的，正是因为当时的伟力达公司与中国银行签订的抵押合同是无效合同，因此，土地管理部门不可能给予办理他项权利证书，所以原告所举的证据抵押许可证，抵押合同无效，无论办没办理抵押物登记，抵押权都未生效，而且根据当时的城镇国有土地出让和转让暂行条例，1990年5月国务院55号令，明确规定，国有划拨土地使用权不得抵押，除非符合四种情形，而本案所涉土地并不符合当时的四项情形，因此土地管理部门没有办理抵押权登记。
本院认定，对以上列举证据除第28、29、30、32号证据缺乏真实性、合法性以外，其他均具有证据真实性、合法性和关联性，本院作为有效证据采信。
根据当事人举证、质证和法院认定的证据，本院认定当事人无争议的事实如下：2002年7月4日，本院依法裁定宣告伟力达进入破产清算程序。中行作为债权人向伟力达破产管理人申报债权20513977.96元，其中本金15765397.50元、利息4748580.46元，并申请优先受偿。2004年6月25日，中行将其持有的以上伟力达债权转让给中国信达资产管理公司济南办事处。2007年1月20日中国信达资产管理公司济南办事处将该笔债权转让给DACChinaDistressed(Barbados)SRL【DAC中国不良资产（巴巴多斯）有限公司】；2011年5月19日DACChinaDistressed(Barbados)SRL【DAC中国不良资产（巴巴多斯）有限公司】将该债权转让给原告。原告依法向邹城市人民法院及伟力达破产管理人提交了变更债权人主体的申请及相关资料。
2012年11月23日，原告请求伟力达破产管理人确认中行与伟力达签订的抵押合同有效，原告对伟力达享有的债权有优先受偿权。2013年9月13日，伟力达破产管理人作出的《邹城市伟力达染织有限公司债权确认情况汇总表》，载明：原告申报债权本金15765397.5元、利息4748580.46元，合计20513977.96元，经管理人确认认定：普通债权为10071209.39元，特定财产债权（机器设备）：10442768.57元。并注特别说明：抚州瑞澈投资咨询有限公司通过债权转让取得的中行土地抵押无效，不享有特定财产优先受偿权，转为普通债权；抵押的机器设备为特定财产，享有特定财产优先受偿权利。同日，本院作出了（2002）邹民破字第21-2号民事裁定书，确认了原告债权为有异议的债权。为此，原告对土地使用权抵押无效，不享有优先受偿权及对华和国际及宏河矿业债权确认提出异议，遂向本院提起本诉。
另查，1998年5月26日，中行与伟力达签订了98年抵字第980526-1号抵押合同（伟力达为抵押人甲方、中行为抵押权人乙方），其载明（与本案争议有关的条款）：第一条甲方用作抵押的财产为（详见抵押财产清单及财产有效证书）。第二条本合同项下抵押财产共作价1030万元，抵押率为100%，实际抵押额为1030万元。第九条在本合同有效期内，甲方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担合同项下义务。甲方被宣布解散或破产，乙方有权提前处分其抵押财产。第十四条本合同项下资产为一次性抵押登记，在最高额内可连续办理借贷及银行承兑业务。凡自本合同生效之日起甲乙双方办理的借贷及银行承兑合同均在本合同的抵押范围内。合同落款加盖了甲乙双方的公章和法定代表人的印鉴。同日，甲乙双方签订的抵押物清单（抵押合同附件）载明：抵押物名称为土地、数量49077㎡、抵押现值1030万元、折扣率100%、折扣价值1030万元。
合同签订后，伟力达共向中行人民币借款1460万元、外汇资金借款8万美元、承兑欠款52.5073万元，至今尚欠本金15765397.5元、利息4748580.46元，合计20513977.96元。
再查，1998年5月26日，抵押合同签订当天，邹城市土地管理局向抵押双方颁发了国土（1998）押许字第3号《城镇国有土地使用权抵押许可证》，其载明：“抵押人邹城市伟力达染织有限公司、抵押权人中国银行邹城支行、土地使用证编号960825000083、抵押面积49077.38㎡、平方米抵押金210元/㎡、抵押期限自1998年5月26日至2000年5月26日、土地用途纺织工业，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》特发此证”。其许可证存根载明：“根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，经批准，同意抵押人邹城市伟力达染织有限公司将位于城南立交桥西土地，面积49077.38平方米抵押给抵押权人中国银行邹城支行，抵押期限：自1998年5月26日至2000年5月26日，土地用途纺织工业”。
邹城市土地管理部门对于土地抵押登记颁发《他项权利证书》始于1998年6月18日，1997年至1998年6月18日前对办理国有土地抵押登记的抵押权人颁发的抵押权登记凭证为《城镇国有土地使用权抵押许可证》。
伟力达的（96）08250000xx号土地使用证记载的涉诉土地49077.38㎡，是以国有划拨方式取得。
本案诉争的抵押合同系合同当事人在自愿、平等协商一致的情况下签订的，是被告真实的意思表示，该合同为最高额抵押合同，抵押额为1030万元，合同自合同主体加盖法定代表人或代理人和单位印鉴时成立并生效。
当事人对下列问题存在争议：
一、关于抵押许可证是否应当认定为抵押登记的问题。
根据2004年1月15日国土资源部颁发的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发2004第9号）规定：“以划拨国有土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续”。随后，最高人民法院转发了这一通知，结合本案，邹城市土地管理部门对于土地抵押登记颁发《他项权利证书》始于1998年6月18日，1997年至1998年6月18日前对办理国有土地抵押登记的抵押权人颁发的抵押权登记凭证为《城镇国有土地使用权抵押许可证》，原告持有涉案国有划拨土地的抵押登记许可证，应视为办理了抵押登记，具有与抵押登记相同的法律效力。
二、关于本案抵押合同的效力问题。
本院认为，国务院于1990年5月19日颁发的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定，只有土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照规定签订国有土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获取收益抵交国有土地使用权出让金；并经市、县人民政府土地管理部门批准，其划拨土地才能抵押。本案土地使用权抵押合同是以国有划拨土地使用权为标的物的抵押合同，签订抵押合同时，抵押人被告伟力达公司没有依据该规定，与土地管理部门签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金，因此原告的土地使用权抵押合同违反了行政法规的强止性规定，为无效合同，原告不享有抵押权或对抵押土地价值的优先受偿权。
综上，原告对于国有划拨土地没有处分权，国有划拨土地不是破产企业的财产，抵押人中国银行邹城市支行对国有划拨土地设立抵押时，没有依法交纳国有土地出让金，没有与邹城市人民政府签订土地出让合同，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的强制性规定，为无效抵押合同。故根据《中华人民共和国民法通则》第5条、《中华人民共和国合同法》第52条第(5）项、第56条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第133条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一）》第1条、第2条、第4条、《中华人民共和国企业破产法》第58条第3款之规定，判决如下：
一、确认1998年5月26日中国银行邹城市支行与被告邹城伟力达染织有限公司签订了“98年抵字第980526-1号土地抵押合同”无效。
二、驳回原告抚州瑞澈投资咨询有限公司要求对国土（1998）押许字第3号《城镇国有土地使用权抵押许可证》项下的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告抚州瑞澈投资咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 马洪超
审判员 顾克芹
审判员 周 华
二0一六年十一月十五日。
书记员 刘 聪