福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终78号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡棋奉（曾用名蔡棋鸿，绰号圆头），男，1973年8月17日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，经商，住福建省石狮市，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年12月19日投案后被取保候审，2015年10月21日被逮捕。
辩护人陈细鹏、林雯雯，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡棋奉犯销售伪劣产品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）晋刑初字第3516号刑事判决。原审被告人蔡棋奉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月份以来，被告人蔡棋奉伙同施少恩（已判决）、“庄德森”（另案处理）等人经预谋，由蔡棋奉负责采购假冒他人注册商标的卷烟，并运输至施少恩所在的晋江市龙湖镇苏坑村蓝琪牛仔有限公司的仓库内，施少恩负责把卷烟混入其他物品装入货柜运输至菲律宾，“庄德森”在菲律宾负责接货并进行销售，从中非法盈利。2013年5月20日，施少恩收到“庄德森”安排陈待来通过网上转账的假烟货款10万元后，即转给被告人蔡棋奉。2013年7月2日，晋江市烟草专卖局联合晋江市公安局在施少恩的仓库内查获假冒“万宝路”注册商标的软白型卷烟21700条、软红型卷烟6800条，价值共计307.8万元。经福建省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年12月29日，被告人蔡棋奉主动到晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人施某1（蓝琪公司法人代表）证言、企业法人营业执照，综合证实2013年4月份之前，公司仓库用于存在布料，到4月20日左右，仓库就空了，5月初，其哥哥施少恩就将仓库钥匙拿走，说要租给别人的事实。
2.证人欧某（石狮万象货运代理有限责任公司法定代表人）证言、企业法人营业执照，综合证实2013年5月份起，施少恩通过其公司业务员施能及联系运送货物往菲律宾，施少恩说运送的是鞋服，其不清楚施少恩有无在里面混入非法物品的事实。
3.证人施某2（别名施能及，石狮万象货运代理有限责任公司业务员）证言，证实2013年5月份起，施少恩开始联系其公司运送货物到菲律宾，施少恩跟其说运送的主要是鞋服，其不清楚有没有假烟之类的非法物品的事实。
4.证人蔡某证言，证实其有一张尾号为7676的农行卡，这张银行卡是郭某用其身份证办理的，这张卡都是郭某在用。
5.证人郭某证言，证实其因为业务需要，让蔡某跟其到农业银行办理了一张尾号为7676的农行卡，用于生意上的资金转账；其在菲律宾和表哥和姐姐有让其帮忙转账垫付款项给施少恩，说是一个叫“森啊”的人让他们帮忙转的。
6.福建省晋江市烟草专卖局先行登记保存通知书、移送财物清单，证实本案涉案假烟的扣押情况等。
7.刑事判决书、刑事裁定书，证实同案人施少恩的判决情况及涉案假烟的处理情况。
8.户籍证明，证实被告人蔡棋奉的身份情况。
9.抓获经过和破案经过、投案证明，证实本案的侦破过程及2014年12月29日，被告人蔡棋奉到晋江市公安局治安大队投案的事实。
10.被告人蔡棋奉及同案人施少恩的银行账户明细，证实涉案假烟款项的往来情况。
11.福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
12.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书及福建省晋江市烟草专卖局涉案物品核价表，证实涉案假烟每条均价值108元的事实。
13.勘查（检验）笔录及现场照片，综合证实现场情况及查扣涉案卷烟的事实。
14.公安机关对被告人施少恩的手机通讯录及信息进行提取的笔录，证实其与“圆头”的信息往来及其收到农行短信通的银行账户明细变动情况。
15.被告人施少恩的银行账户明细，证实涉案假烟款项的往来情况。
16.同案人施少恩供述、辨认笔录，证实其2013年4月中旬，其朋友“庄德森”在菲律宾给其打电话，说他有销售假烟的销路，问其有没有朋友是生产假烟的，可以夹杂在其出口到菲律宾的货物里面运到菲律宾，由他销售，并给其一些报酬，其同意了，后来就联系了做假烟的蔡棋奉（绰号“圆头”），蔡棋奉邮寄了一条样品给“庄德森”，“庄德森”很满意，便同意蔡棋奉发货给他，并向其租用了蓝琪公司一楼的一间仓库用来存放假烟，“庄德森”每次需要多少假烟都打电话告诉其，其再联系蔡棋奉，其有拿了一把钥匙给蔡棋奉，每次蔡棋奉都将假烟运到“庄德森”在其公司的仓库，要发货时，由其联系万象货运代理公司把货柜拉到其公司，后将假烟混入货物中运往菲律宾；其不认识陈某和蔡某，其账户里他们转过来的钱里有一笔“庄德森”通过陈某转到其农行卡上的10万元是假烟货款，后面其就让“庄德森”直接将货款给蔡棋奉了；7月1日及2日凌晨，蔡棋奉又让人运了两车假烟放在仓库，准备4日发货，后来就被查获了；其三人合伙销售的假烟都是万宝路的，有红色和白色两种，这些假烟都是利用编织袋包装的，一个编织袋内有两件包装，共一百条假烟，蔡棋奉负责提供货源，后将假烟存放在其公司一楼由其看管，其再运送到菲律宾，由“庄德森”在菲律宾接货销售；其并辨认庄参参即为“庄德森”。
17.被告人蔡棋奉供述、辨认笔录，供认其几年前就认识庄德森了，2013年4月份，庄德森打电话给其说向弄一些烟到菲律宾卖，后其就把之前认识的做假烟的云霄老方的电话给庄德森，让他们自己商量，几天后，老方寄了两条假冒万宝路的卷烟样品给其，其就拿给施少恩，让他发给庄德森，后来庄德森给其打电话说样品不错，就决定下单，叫其负责与老方联系接货，并跟车带路到施少恩货运站卸货，清点核对数量；2013年5月20日，庄德森通过银行转账10万元给施少恩，施少恩说这事给老方的假烟定金，再转到其银行卡，其就取出来交给老方，其有跟庄德森说过其不经手这些钱，但是庄德森叫其帮忙一下，借其的账户转烟款过来，叫其取出现金，其再安排人来找其拿钱；5月底以来，其接了几次货到施少恩那边，其和施少恩一起清点核对数量，其再向庄德森汇报收到及清点多少数量货物，施少恩负责将假烟和其他鞋服等混装到货柜，再发货到菲律宾给庄德森接货，庄德森负责销售；这些假烟都是万宝路，是软白和软红型的，每件内有50条；其并辨认庄参参即为“庄德森”。
据此，原审法院认为被告人蔡棋奉的行为已构成销售伪劣产品罪。被告人已经着手实施销售假冒伪劣卷烟的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人蔡棋奉犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，予以减轻处罚。依法作出判决：被告人蔡棋奉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
上诉人蔡棋奉诉称，归案后其协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，且在共同犯罪中是从犯，原审未予认定错误；请求对其减轻处罚。其辩护人提出：现有证据材料不能确切推知被查获的570件假烟均是上诉人所运送的，原审认定其参与金额达307.8万元证据不足，应以上诉人供述的最后一次运送411件来计算；上诉人在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应当从轻、减轻处罚；上诉人检举揭发他人犯罪行为，原审仅以其自认该线索是向他人购买不予认定立功显属轻率；原判量刑过重，请求对其改判十年以下有期徒刑。
经审理查明，原审法院认定2013年4月份以来，上诉人蔡棋奉伙同施少恩（已判决）、“庄德森”（另案处理）等人经预谋，由蔡棋奉负责采购假冒卷烟并运输至施少恩提供的仓库内，再由施少恩负责把卷烟混入其他物品装入货柜运输至菲律宾，由“庄德森”在菲律宾负责接货并进行销售，从中非法盈利。2013年7月2日被当场查获假冒“万宝路”注册商标的软白型卷烟21700条、软红型卷烟6800条，价值共计307.8万元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于辩护人提出原审认定上诉人蔡棋奉参与销售金额307.8万元的证据不足等辩护意见。经查，上诉人蔡棋奉与同案犯施少恩、“庄德森”三人经预谋分工确定由蔡棋奉负责提供货源，且其先后四、五次采购并运送到施少恩所在公司仓库内的假冒卷烟达1000多件，其中一部分已由施少恩混入货物中运往菲律宾，另一部分假冒卷烟共计28500条尚未及发货被当场查获，原审根据案发时被查获假冒卷烟的价值来认定本案的销售金额事实清楚、证据充分，辩护人提出的此节上诉意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡棋奉及辩护人提出上诉人在共同犯罪中是从犯的相关诉辩意见。经查，上诉人蔡棋奉负责提供假烟货源、转交支付货款以及接货运输等事宜，在共同犯罪中行为积极，与同案犯施少恩等分工配合，所起作用相当，依法不能认定为从犯。因此上诉人及辩护人提出的该部分诉辩意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡棋奉及辩护人提出应认定蔡棋奉具有立功表现的诉辩意见。经查，上诉人蔡棋奉向公安机关检举他人犯罪的相关线索并有协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的行为，但其供称所检举线索是向他人购买所得，属于通过非法手段获取，依法不能认定为有立功表现。上诉人及辩护人提出的该诉辩理由于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡棋奉伙同他人销售伪劣卷烟，被当场查获尚未销售的货值金额达307.8万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人蔡棋奉已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。上诉人蔡棋奉犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及上诉人蔡棋奉在共同犯罪中所起的作用等对其减轻处罚，量刑适当。上诉人蔡棋奉及辩护人提出要求对其判处十年以下有期徒刑的诉辩理由于法无据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一六年三月四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
四、关于立功线索来源的具体认定
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。