北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
2014年高行终字第00540号
上诉人（原审原告）杭州百源装饰材料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人夏玉英，总经理。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人何盈盈，女,杭州必控知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张永超，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人金国君，男。
委托代理人瞿昊，男,杭州顺理商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人石磊，男，杭州顺理商标代理有限公司商标代理人。
上诉人杭州百源装饰材料有限公司（简称百源公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3442号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为第5518869号“百沅”商标（简称被异议商标）（见判决后附图），由金国君于2006年8月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第19类“成品木材、木材、地板、木板材条、纤维板、石膏板、非金属建筑材料、非金属砖瓦、半成品木材、树脂复合板”商品上，于2009年10月14日被初步审定并公告。
在被异议商标初步审定公告期间，百源公司向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第31717号《“百沅”商标异议裁定书》，认定：被异议商标与引证商标未构成近似，百源公司称被异议商标的注册和使用易造成相关公众混淆误认产生不良社会影响证据不足。故裁定被异议商标予以核准注册。
引证商标为第4179572号“百源”商标（简称引证商标）（见判决后附图），申请日为2004年7月20日，核准注册日为2007年5月21日，商标权人为百源公司，核定使用在第19类“制家用器具用木材、铺地木材、石膏板、水泥、瓷砖、非金属门、塑钢门窗、建筑玻璃、非金属建筑涂面材料、石头、混凝土或大理石艺术品”商品上。商标专用期限截止至2017年5月20日。
百源公司对上述裁定不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由是：引证商标系百源公司独创，并经过使用具有了极强的显著性和知名度，被异议商标与之构成相同或类似商品上的近似商标，并存使用会引起消费者对商品来源的混淆、误认。金国君与百源公司同处于浙江省，金国君在明知引证商标知名度的情况下申请注册被异议商标，具有明显的恶意性，违反了诚实信用原则，其注册使用被异议商标容易产生不良的社会影响。综上，百源公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，不予核准被异议商标的注册。
百源公司向商标评审委员会提交了纳税证明、检测报告、销售合同、增值税发票、广告发票和图片及金国君使用被异议商标的照片等资料复印件等作为证据。
金国君在商标评审委员会规定的期限内进行了答辩，其主要理由为：被异议商标系金国君独创，其注册使用没有主观恶意，与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。
金国君向商标评审委员会提交了产品包装、销售发票、广告合同及发票、行业排名等资料复印件作为证据。
商标评审委员会经审理，于2013年8月21日作出商评字〔2013〕第45569号《关于第5518869号“百沅”商标异议复审裁定书》（简称第45569号裁定）,认定：《商标法》第九条是关于商标可注册性的总括性规定，具体内容在《商标法》中均有相应规定予以体现，商标评审委员会将根据相应条款予以审理。《商标法》第十条第一款第（八）项所述具有其他不良影响的标识不得作为商标使用，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，本案被异议商标不属于上款所述标志。本案中被异议商标“百沅”与引证商标“百源”虽呼叫相近，但不同文字“沅”与“源”在含义、外形等方面存在一定差异，能够为相关公众所区分。同时根据金国君提交的证据显示被异议商标已使用多年并获得了一定的荣誉，考虑到两商标已并存使用多年的情况下，仅以百源公司提交的部分产品销售合同及金国君使用被异议商标的照片等证据材料尚不足以认定二者在市场上已实际引起混淆误认。因此尽管被异议商标与引证商标指定使用的商品构成相同或者类似，仍未构成《商标法》第二十八条所指同一种或类似商品上的近似商标。
综上所述，商标评审委员会认为百源公司所提异议复审理由不成立，故依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
百源公司不服被诉裁定，于法定期限内到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标均为文字商标，其文字分别为“百沅”和“百源”。虽然二者在呼叫上相同，但在文字的含义及外形上存在一定差异，能够为相关公众所区分。同时，金国君在商标评审委员会审理期间提交的证据能够证明被异议商标已使用多年并获得了一定的荣誉。在两商标已经并存使用多年的情况下，根据百源公司提交的部分产品销售合同及金国君使用被异议商标的照片等证据，尚不足以认定被异议商标与引证商标在市场上已实际引起混淆误认。因此，尽管被异议商标与引证商标指定使用的商品构成同一种或者类似商品，两商标仍未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。鉴于被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，因此第45569号裁定以《商标法》第二十八条为依据进行审理并无不当。综上所述，百源公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。商标评审委员会作出的第45569号裁定认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第45569号关于第5518869号“百沅”商标异议复审裁定。
百源公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第45569号裁定。百源公司主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标在构成要素、字形、读音及含义等方面相同或相近，两商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标;二、引证商标早于被异议商标申请，但被异议商标申请之日引证商标尚未获得初步审定，第45569号裁定适用《商标法》第二十八条的规定属于法律适用错误；三、金国君提交的证据不能证明被异议商标经过多年使用并具有知名度。
商标评审委员会、金国君均服从原审判决。
本院查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且以上事实有被异议商标和引证商标的商标档案、（2011）商标异字第31717号《“百沅”商标异议裁定书》、第45569号裁定、百源公司和金国君在商标评审阶段提交的商标异议复审申请书、答辩书、证据材料以及当事人陈述等在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。”本案中，在被异议商标申请注册日前,引证商标并非在先注册或者初步审定的商标，本案应适用《商标法》第二十九条进行审理，第45569号裁定及原审判决适用《商标法》第二十八条规定有误，本院予以纠正。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，由于各方对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，本院对此予以确认。被异议商标是“百沅”，引证商标是“百源”，两者均为文字商标，虽然“沅”、“源”字不同，但两者在呼叫上相同，两者已构成近似商标。尽管金国君向商标评审委员会提交了产品包装、销售发票、广告合同等证据用以证明其对被异议商标进行了广泛的使用，但这些证据有的未显示被异议商标，亦不足以证明被异议商标在市场上能与引证商标相区分，不会引起消费者的混淆、误认。故，被异议商标与引证商标构成了使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会及原审法院认定两商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标错误，本院予以纠正。
综上，原审判决及第45569号裁定认定事实有误，应予撤销。百源公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3442号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年8月21日作出的商评字〔2013〕第45569号《关于第5518869号“百沅”商标异议复审裁定书》;
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就杭州百源装饰材料有限公司提出的第5518869号“百沅”商标异议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年四月四日
书 记 员 张见秋