浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民终字第19号
上诉人（原审被告）：怀化宏宇房地产开发有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区顺天南路（顺天桥头宏宇新城售楼中心）。
法定代表人：黄伟飞，公司董事长。
委托代理人：朱树英、邵万权，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈忠标。
委托代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
委托代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所实习律师。
原审被告：浙江万达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道大桥路**号。
法定代表人：周伯成，公司董事长。
委托代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。
上诉人怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）与被上诉人陈忠标、原审被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院于2015年7月15日作出（2014）浙绍民初字第4号民事判决。宏宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人宏宇公司的委托代理人朱树英、邵万权，被上诉人陈忠标及其委托代理人李乐敏、苏凌蓉，原审被告万达公司的委托代理人杨泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月20日，宏宇公司与万达公司签订《宏宇新城?巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城?巴萨名门（北区），工程内容：建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积110688㎡，工程立项批准文号：怀发改投（2009）64号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定壹亿壹仟万元（￥11000万元人民币）。2011年8月28日，宏宇公司又与万达公司签订《宏宇新城?巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城?巴萨名门（南区），工程内容，建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积302103.85㎡，其中：高层18幢，建筑面积220801.41㎡，小高层5幢，建筑面积35058.11㎡，多层1幢，建筑面积2748.83㎡，地下室43495.5㎡。工程立项批准文号：怀发改投（2011）51号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定叁亿陆仟万元（￥36000万元人民币）。两份合同均约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：①本工程结算：工程量根据竣工图、发包人签证的施工变更联系单与设计单位的设计变更联系单、图纸会审纪要、协调会纪要和《浙江省建筑工程预算定额》（94版）的有关工程量计算规则，按实计算。工程款（进度款）支付均约定为：承包人在每月25日上报按下述形象节点完成的工作量，经发包人审核确认后，在次月十五日前支付已审核确认的完成工作量70%的工程款。…（2）竣工验收合格后一个月内付至审核确认完成工作量的85%；（3）工程竣工验收合格、发包人收到承包人递交的竣工验收备案所需的合格资料后15天内付至完成工程量的90%；（4）竣工决算后三个月内付至总造价的95%；（5）余款5%作为质量保修金，质量保修金待保修期满一年时返回2.5%，满二年时15天内返还2%，满三年时15天内余额付清（不计息）。竣工验收与结算均约定：工程完成后，承包人向发包人提交竣工报告，发包人收到竣工报告后一个月内组织验收。验收合格后60天内承包人向发包人递交结算报告，发包人在收到结算报告后二个月内完成初审，三个月内审核完毕，具体按财建（2004）369号文件执行。所附《工程质量保修书》同时载明：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同签订后，万达公司依约进行了施工，宏宇公司已陆续支付万达公司工程款54920万元。
2011年5月23日，宏宇公司与怀化市人民政府签订了《关于在宏××城××路完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，就新建怀化市三完小作出约定。该协议签订后，宏宇公司将怀化市三完小工程（下称“三完小工程”）交给万达公司承建，万达公司将该工程又转包给陈忠标施工，并约定按照工程造价的1%收取管理费。2011年6月1日，怀化市发展和改革委员会发布《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复》（怀发改投（2011）51号）文件，注明：核准新建6栋高层、1栋多层、17栋小高层，总建筑面积332370平方米。其中住宅面积302762.3平方米，小学、幼儿园面积29607平方米。后陈忠标实际组织人员、机械进场施工。2012年9月3日，三完小工程交付政府投入使用。因陈忠标认为万达公司、宏宇公司未支付相应工程款，故诉至法院，要求判如所请。
2014年11月，宏宇公司单方对怀化宏宇新城?巴萨名门南北区工程组织初审后，核定初审造价北区为139190129元，南区住宅为394209786元，三完小工程为53161178元。
2015年4月1日，该院委托的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对三完小工程出具鉴定意见：1、陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程造价为72122616元（已扣除1%承包款）；2、宏宇公司、万达公司之间的宏宇新城三完小工程造价为72851127元。
2014年8月13日，陈忠标向原审法院起诉称：宏宇公司与万达公司曾订立“宏宇新城?巴萨名门”南区、北区建设工程施工合同。后宏宇公司为履行与怀化市人民政府订立的“关于在宏××城××路完全小学（怀化市三完小）本部的协议”的协议，将三完小工程交由万达公司施工，后万达公司与陈忠标口头约定以工程决算总价1%作为承包款的对价转由陈忠标施工，施工范围：教学楼、科技图书馆、试验楼、门卫室、幼儿园、体育馆、配套用房、地下车库等，由陈忠标实行独立核算、自负盈亏。后陈忠标自行组织人员进行垫资施工，至2012年8月20日竣工。怀化公司未经竣工验收，即将学校交于政府于2012年9月3日进行了开学典礼。陈忠标多次要求对工程款进行结算，并要求支付工程款，但被告借故至今未予给付。现经陈忠标自行委托对施工工程造价进行审计，其造价暂定为91278152元（具体由法院委托中介机构进行造价审计为准）。综上，怀化公司将诉争工程交由万达公司后，万达公司又将工程转由陈忠标施工，根据相关法律及司法解释规定陈忠标与万达公司之间的施工合同应属无效，陈忠标即为该工程的实际施工人，现依据相关规定，起诉要求：1、判令万达公司支付陈忠标工程款约91278152元（具体以法院委托审计为准），并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该欠款自2012年9月4日至付清日止的利息；2、判令宏宇公司对万达公司的上述债务承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。后在诉讼过程中，变更诉讼请求为：1、判令万达公司支付陈忠标工程款约73474352元（具体以法院委托审计为准），并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该欠款自2012年9月4日至付清日止的利息；2、判令宏宇公司对万达公司的上述债务承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。
万达公司答辩称：一、宏宇公司所属的怀化市迎丰路完全小学确是由万达公司包给陈忠标施工的。宏宇公司将该工程发包给万达公司施工较为突然，双方当时并未达成并签订相应建设工程施工合同。同时，也因种种原因，万达公司与宏宇公司至今未能就该工程达成并签订相应建设工程施工合同。为此，在包给陈忠标施工时，万达公司与陈忠标也仅口头约定万达公司只收取工程决算造价的1%的承包款。二、因施工合同未能签订，工程施工过程中双方无法确定计量和计价办法，宏宇公司对陈忠标项目部报送的工程量和价款事项也从未给予确定处理，宏宇公司支付给万达公司的工程款中也从未确定有专属支付三完小工程的工程款，万达公司因此也未向陈忠标项目部支付过三完小工程款，该工程实际是由陈忠标项目部垫资施工完毕的。三、现三完小工程在完工后已交付宏宇公司投入使用，具备了工程款结算条件，希望法院能依法确认三完小工程的造价，并合理确定万达公司在诉争工程中的相关责任。
宏宇公司答辩称：一、宏宇公司与万达公司签订的施工合同合法有效并已实际履行，宏宇公司与陈忠标无合同关系，陈忠标也不是涉案工程的实际施工人，陈忠标直接起诉宏宇公司无合同和法律依据。1、宏宇公司与万达公司的承发包关系合法，双方签订的施工合同有效。本案中，宏宇公司是具有政府核发的一级房地产开发资质证书，在怀化市投资开发的诉争项目具有建设用地、建设工程的一应许可手续，系合法的房地产开发商；万达公司具有一级施工总承包资质，系合法的承包商。本项目经招标投标，万达公司中标。双方签订的南区、北区两个建设工程施工合同均经怀化市建设局备案，三完小工程系南区项目规划调整后增加于南区承发包合同并已实际履行的承包内容。因此，宏宇公司与万达公司是合法的承发包关系，宏宇公司与万达公司的承发包合同包括三完小增加的项目均合法有效。2、三完小工程的承包人为万达公司，万达公司已实际履行了承包义务。施工过程中的会议记录、签证记录、万达公司的工程款支付申请表、宏宇公司的支付凭证等一系列证据均可证明，三完小工程由万达公司承包施工。双方在南区的备案合同载明万达公司派驻现场的项目经理，在合同履行过程中凡应由万达公司签证或双方的来往文件，均由万达公司签名或签收。宏宇公司与陈忠标没有发生事实上的合同关系，三完小工程是由万达公司宏宇新城项目部负责施工完成的，万达公司宏宇新城项目部2012年12月31日发的函也能直接证明三完小工程是与南区地下车库、8#-11#楼、17#-22#楼一起履行的。因此，三完小工程的承包人万达公司履行了其承包施工的义务，发包人宏宇公司也履行了支付工程款的发包人义务。3、陈忠标与宏宇公司无合同关系，陈忠标也无任何证据证明其是三完小工程的实际施工人，陈忠标直接起诉宏宇公司无合同和法律依据。宏宇公司与万达公司系湖南省怀化市“宏宇新城·巴萨名门”南区、北区项目的发、承包双方。陈忠标自称与万达公司以口头方式转包工程，系工程南区项目中的单位工程三完小的实际施工人，但宏宇公司并不知情，万达公司的转包也未经宏宇公司的同意。宏宇公司与陈忠标从未签订过任何合同或补充合同等文件，也从未发生过工程签证等合同履行过程中的法律关系，陈忠标并非宏宇公司的合同相对人。根据《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即谁主张、谁举证。陈忠标主张自己是涉案工程的实际施工人，但提交的证据，均不能证明其实际施工人的身份。陈忠标至今不能提供与万达公司之间的分包或者转包合同，更没有证据证明与发包人之间已经形成了事实上的合同关系。本案从开庭审理到现在，陈忠标从未能提供任何证据证明其是三完小工程的实际施工人（详见陈忠标提供证据）。而万达公司违背诚实信用原则，置自己非法转包的法律风险不顾，违背常理为陈忠标作证承认非法转包工程的事实，我们完全有理由怀疑陈忠标与万达公司为了某种目的，串通恶意诉讼。仅凭万达公司与陈忠标之间的口头陈述，在陈忠标未提供任何证据的情况下不应认定其实际施工人的主张成立。并且，陈忠标于8月29日提供的证据材料，也恰恰证明陈忠标主张实际施工人身份并不成立。即使陈忠标确系转包形成的实际施工人，其实际施工发生在陈忠标和万达公司之间；万达公司承认陈忠标确系其转包的实际施工人，那也只能证明陈忠标与万达公司的转包无效，因转包引起的无效行为应由陈忠标和万达公司承担相应的法律后果；同时，这一事实也证明万达公司对宏宇公司依约已构成了根本性的违约。陈忠标与万达公司的转包关系有待法院调查查明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，和浙江省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或者经营状况严重恶化，或者实际施工人至承包人（××）之间的合同均为无效，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款提起包括发包人在内为被告的诉讼”。即便陈忠标与万达公司之间确实存在转包关系，陈忠标也只有当万达公司已破产、下落不明或经营状况严重恶化，才能起诉作为发包人的宏宇公司。现在，本案中并无这样的事实和证据，因此，陈忠标起诉宏宇公司没有合同依据和法律依据，本案陈忠标对宏宇公司的起诉依法不应受理，受理后也应依法予以驳回。二、万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给陈忠标，其行为无效。万达公司的转包对宏宇公司构成根本性违约，万达公司应依约承担违约责任，并应由法院没收万达公司和陈忠标的非法所得。1、万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给陈忠标，其转包行为因违反法律强制性规定而无效，作为转承包人的陈忠标无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人宏宇公司主张工程价款。首先，万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给陈忠标，违反我国法律法规的强制性规定，转包行为无效。我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条均明确规定禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包行为因违反法律、法规的强制性规定而无效。司法解释及住房城乡建设部颁布施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称“查处办法”）对转包行为的无效做出进一步的规定。司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”查处办法第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；…”本案中，万达公司自认作为承包人，在未经发包人宏宇公司同意，宏宇公司完全不知情的情况下，不仅违约进行分包，而且实施了法律禁止的转包。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，即使收取管理费或配合费，也应当实际履行其管理责任，而万达公司在收到巨额工程款的同时，自己不组织施工，也不承担项目管理责任，在工程开工后将其承包的大部分工程收取管理费后转包给没有资质的陈忠标等个人（详见万达公司10月8日提供的补充证据）。万达公司的行为正是查处办法规定的以上转包的情形，万达公司与陈忠标之间的转包行为违反了上述法律法规的强制性规定，转包行为无效。其次，因转包行为无效，转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，陈忠标与原合同发包人宏宇公司或承包人万达公司之间并不是按照原合同的约定来履行权利和义务的。因此，作为转承包人的陈忠标也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人宏宇公司主张工程价款，发包人宏宇公司只需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案不存在发包人宏宇公司欠付工程款的事实。2、万达公司的转包对宏宇公司构成根本性违约，万达公司应依约承担违约责任，并应由法院没收万达公司和陈忠标的非法所得。万达公司违反合同约定和法律的规定转包工程，应该承担违约责任，并由法院依法没收违法所得。宏宇公司与万达公司双方的北区、南区发承包合同明确约定：“本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。”本案中万达公司不仅违约进行分包，而且实施了法律禁止的转包。万达公司不履行合同约定的承包人义务，在工程开工后将其承包的大部分工程收取管理费后转包给没有资质的陈忠标等个人。万达公司转包工程的行为，对宏宇公司构成根本性违约，理应按合同约定承担违约责任。根据万达公司提供的证据（详见万达公司10月8日提供的补充证据），可以证明万达公司不但非法转包了三完小工程，也转包了南区住宅8-11#，17-22#、地下室东区块、中区块工程，证明其严重违约的事实。宏宇公司要求法院调查查明万达公司转包的工程量，按照其转包工程总价的20%支付宏宇公司违约金。根据司法解释第四条和查处办法第十三条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”陈忠标和万达公司非法转包的行为，还应该依法承担法律责任，由法院依法没收万达公司和陈忠标的非法所得，并追究其它的法律责任。三、宏宇公司已全面履行与万达公司的施工合同，三完小工程已支付工程款5680万元，宏宇公司不欠付万达公司任何工程款，陈忠标要求宏宇公司支付工程款更是缺乏法律依据。1、宏宇公司已全面履行与万达公司的施工合同的义务，三完小工程合同造价为3200万元，宏宇公司已支付三完小工程的工程款共5680万元。陈忠标对本案的起诉不仅程序上违反法律规定，在实体上也有违本案的基本事实。陈忠标称：“原告自行组织人员进行垫资施工”；“原告多次要求被告对工程款进行结算并要求支付工程款，但被告借故至今未予支付”。由于陈忠标在诉状中统称被告，未明确是指宏宇公司还是万达公司，如果此说指向宏宇公司，这根本不是本案事实。宏宇公司与万达公司北区项目合同价款为11000万元，南区项目合同价款为36000万元，南区增加项目三完小工程合同造价为3200万元，合计总价为50200万元。按合同规定，至竣工决算完成前，应按合同暂定价作为支付依据，即应付工程款为45180万元，而宏宇公司已就两个项目支付工程款合计总额达54920万元，已多付9740万元，其中包括已支付南区合同增加的三完小工程价款5680万元。万达公司项目部2012年10月31日发给宏宇公司的函可以证明三完小工程是与南区地下车库、8#—11#、17#—22#楼一起履行的，此时万达公司已经收到工程款1.7125亿元（包含三完小工程）。在工程决算没有完成且万达公司从未申报月完成工程量的前提下，宏宇公司已经按合同约定超额支付工程款（即使按合同约定全额支付也仅需5.02亿元，实际已支付5.492亿元还不包括安全文明施工措施费436万元）。因此，在本案中根本不存在宏宇公司欠付万达公司工程款的事实，宏宇公司已全面履行与万达公司的施工合同的义务。为澄清案件涉及工程付款的本来面目，全面查明作为发包人是否拖欠承包人工程款的案件事实，追回已超付的工程价款，宏宇公司已在项目所在地另案提起诉讼，要求退还多收取工程价款并要求对全部工程价款进行司法鉴定，依法维护自己的合法权益。2、宏宇公司不仅未欠付任何工程款，万达公司还多收取工程款9740万元，故迟迟不移交完整的结算资料，陈忠标要求宏宇公司支付工程款缺乏法律依据，不应得到法院的支持。首先，陈忠标始终没有证据证明其是三完小工程的实际施工人，在没有任何证据证明陈忠标与涉案工程有关的情况下，陈忠标起诉要求已完全履行发包人义务的宏宇公司支付工程款毫无法律依据。其次，本案结算工作一直不能正常进行，责任完全在于万达公司，因为多收取了巨额工程款，万达公司有违常理地一直不移交完整的结算资料。目前两项目工程包括三完小工程早已通过竣工质量验收，并已交付使用。由于被告已多收取陈忠标的巨额工程款，在工程质量验收通过后，不及时进行工程完工结算，也不及时提交工程结算书。宏宇公司承包的北区项目于2011年12月20日通过竣工验收，万达公司违约于2012年10月8日才提交了北区项目的工程结算书，但至今尚未提供完整的竣工结算资料；南区工程早已于2013年9月27日和9月29日通过竣工验收，宏宇公司先后两次书面催告，直至2014年9月5日庭审中，宏宇公司提出万达公司在工程质量验收之后，由于已多收取工程款而迟迟不进行工程结算的质疑后万达公司的南区工程结算书及竣工资料才于2014年9月19日提交，并且移交的仍是不完整的结算资料。万达公司这样违背常理的行为的真正原因就是其多收取了工程款9740万元。第三、万达公司承认陈忠标确系其转包的实际施工人，也只能证明陈忠标与万达公司的转包无效，因转包引起的无效行为应由陈忠标和万达公司承担相应的法律后果。即使万达公司在宏宇公司不知情的情况下，将三完小工程转包给了陈忠标，根据以上司法解释第二十六条及浙江省高院的明确规定，本案陈忠标不仅不能起诉宏宇公司，即使起诉发包人宏宇公司也只在欠付工程款的范围内对陈忠标承担责任，而所有证据均证明宏宇公司并不欠付万达公司任何工程款，宏宇公司早已全面履行作为发包人的合同义务。因此，陈忠标要求宏宇公司支付工程款毫无法律依据，不应得到法院的支持。综上，本案陈忠标不是宏宇公司的合同相对人，也不是涉案工程的实际施工人；宏宇公司也不存在欠付万达公司工程款的事实，陈忠标的起诉不具备基本的条件；如法院查明万达公司将涉案工程转包给陈忠标，则万达公司对宏宇公司构成根本违约，应按照转包的工程量依约承担违约责任，陈忠标和万达公司应被依法没收非法所得。请求依法驳回陈忠标对宏宇公司的全部诉讼请求。
原审法院认为：本案的争议焦点有：一、陈忠标是否系本案涉案三完小工程的实际施工人，其向万达公司、宏宇公司主张工程款项是否有事实及法律依据？二、本案涉案三完小工程的工程造价如何确定？三、万达公司、宏宇公司欠付工程款数额如何确定？
第一个争议焦点，宏宇公司为履行与怀化市人民政府签订的《关于在宏××城××路完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，将三完小工程交给万达公司承建，双方当事人主体适格，具有相应的开发、施工资质，应为有效。而后，万达公司将三完小工程整体转包给陈忠标施工，陈忠标为不具有施工资质的个人，该转包行为违反了国家法律的强制性规定，应属无效。转包行为虽然无效，但因涉案工程已经实际竣工并于2012年9月3日交付使用，陈忠标作为涉案工程的实际施工人，要求万达公司支付工程价款，并进而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求宏宇公司在欠付工程价款范围内对其承担付款义务，具有事实及法律依据。宏宇公司虽然对陈忠标的实际施工人身份提出异议，认为三完小工程的施工人为万达公司，但从陈忠标提交的工资付款凭证及相应分包合同来看，其已实际组织了三完小工程的施工并支付了部分分包工程款，万达公司亦对其实际施工人的身份及施工、支付分包工程款的行为予以认可，故对宏宇公司的抗辩意见，该院不予采信。
第二个争议焦点，针对本案三完小的工程造价，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对三完小工程出具鉴定意见书：1、陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程造价为72122616元（已扣除1%承包款）；2、两被告（甲、乙方）之间的宏宇新城三完小工程造价为72851127元。陈忠标、万达公司对该鉴定意见无异议。宏宇公司提出了鉴定意见采用的计价标准错误，应当按照《浙江省建筑工程预算定额》（94版）（以下简称浙江94定额）的有关工程量计算规则进行确定的意见。对宏宇公司的该项意见，该院从以下三方面进行分析：首先，从本案的实际情况来看，宏宇公司、万达公司之间明确签订合同约定按照浙江94定额计价的工程范围为宏宇新城?巴萨名门（北区），工程内容：建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积110688㎡及宏宇新城?巴萨名门（南区），工程内容，建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积302103.85㎡，其中：高层18幢，建筑面积220801.41㎡，小高层5幢，建筑面积35058.11㎡，多层1幢，建筑面积2748.83㎡，地下室43495.5㎡。宏宇公司也未能举证证明与万达公司约定三完小工程按照浙江94定额计价或协商一致参照宏宇新城?巴萨名门（南区）施工合同的计价标准，应当承担举证不能的不利后果。尤其是在2011年6月份怀化市发展与改革委员会已经批复同意新建三完小工程的情况下，万达公司与宏宇公司于2011年8月签订的宏宇新城?巴萨名门（南区）施工合同仍然排除了三完小工程内容，而同时期签订的《工程建设监理合同》则明确了监理工程规模为“330000㎡”，显然，万达公司与宏宇公司于2011年8月签订的宏宇新城?巴萨名门（南区）施工合同时并非因为疏忽而遗漏了将三完小工程的内容列入其中，双方之间不按照浙江94定额计价或者施工、付款、结算条件不参照已有的名门（××、××）住宅工程施工合同的意思表示已经非常明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项之规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。现双方当事人之间并没有对于三完小工程计价方法的约定，按照《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价（2009）406号）文件第二条之规定，本省行政区域内的建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金来源，均应采用本办法工程量清单计价。绍兴市建新造价咨询事务有限公司按照三完小工程施工期间当时有效的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价（2009）406号）文件作为确定本案涉案工程造价的计价方法也符合上述法律规定及行业交易习惯。其次，从现有的证据分析，也无法直接得出万达公司与宏宇公司之间就三完小工程约定按照浙江94定额计价的结论。双方虽然就部分工程联系单约定了按照浙江94定额，但联系单的约定效力仅及于该联系单的施工内容，不能及于整个工程范围。且从浙江94定额计价标准的实际适用来说，因为浙江94定额已经被浙江省建设行政主管部门明令废止，当事人之间如果要采用浙江94定额作为计价依据，势必要对部分条款进行另行约定才能保证合同各方当事人权利义务的平衡，如综合费率采用：在万达公司与宏宇公司已签订的名门（××、××）施工合同中，北区施工合同就明确约定土建部分综合费率：以直接费为基数，综合费率9%；水电安装部分费率：以人工费为基数，费率为80%。南区施工合同则约定为土建部分综合费率：以直接费为基数，综合费率13%；水电安装部分费率：以人工费为基数，费率为90%。又如人工费补差，在名门（××、××）施工合同中，北区施工合同就明确约定按建筑工程预算定额每工日补贴12元，合计每工日结算28.5元，而南区施工合同则变更为按建筑工程预算定额每工日补贴18.5元，合计每工日计算35元。如果按照宏宇公司的意见，三完小工程按照浙江94定额计价，那么相应的综合费率采用、人工费补差如何调整又没有约定，势必会严重损害施工方当事人的利益，而且小学的建造成本相比高层住宅建造成本本就不同。最后，从绍兴市建新造价咨询事务有限公司对计价标准的选择上，根据中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》第6.3.3条规定“如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见，选择计价依据和方法的理由应在成果中表述：1、合同无效；2、合同对计价依据和方法约定不明；3、合同约定的计价依据和方法对纠纷部分进行鉴定”。本案各方当事人之间并未形成合同对计价依据和方法予以明确，故鉴定机构有权依照规定独立选择使用的计价依据和方法形成鉴定意见。综合以上三方面分析，该院认同绍兴市建新造价咨询事务有限公司在鉴定意见中所使用的计价方法与依据。
对于宏宇公司提出的27#、33#、34#联系单的问题，根据绍兴市建新造价咨询事务有限公司的意见，宏宇公司对27#联系单计算工程量方法错误，实测标高、设计标高数据有误；对27#、33#、34#签证单变更价格的问题，施工单位于2012年9月10日、2012年7月18日分别向建设单位提出变更申请，监理单位确认收到该签证单后批复“单价由业主核定”，而后建设单位未提出任何回复意见。根据财政部、建设部2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第九条规定，承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。而按湖南省住房和城乡建设厅颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价（2009）406号）文件第一百零三条规定，工程价款调整报告应由受益方在合同约定时间内（合同未约定具体时间的，以14天为期限），向合同的另一方提出，经对方确认后调整合同价款。受益方未在合同约定时间内（合同未约定具体时间的，以14天为期限）提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整。收到工程价款调整报告的一方应在合同约定时间内（合同未约定具体时间的，以14天为期限）确认或提出协商意见，否则，视为工程价款调整报告已经确认。虽然本案没有合同规定哪些属于可调整情况，但施工单位已经提出了调整原因及金额，监理单位也已盖章确认收到，因此，在建设单位至今未给出回复意见或提出协商意见的情况下，参照上述两条规定，视为已经同意该项调整，该院对该部分造价变更意见予以采纳。关于基础处理挖土方及毛石混凝土：挖运土方、毛石混凝土基础及500厚细石砼垫层事项，因2011年10月9日，建设、施工、监理、设计、勘察五方主体已经对地基基础进行了验收，确认合格，故该院采纳绍兴市建新造价咨询事务有限公司的意见。对于机械进出场费、安拆费、台班使用费的问题，该院认同鉴定机构的意见按照一般施工方案考虑，确定机械费为2149081元。对于已写明按照“浙江94定额”计算的5张联系单问题，该院按照该联系单的内容，确定按照“浙江94定额”计算，人工工价也按定额16.5元／工日不作调整，在总价中需扣减577626元。
综上，鉴于陈忠标已经提交了万达公司同意在本案中不扣减1%管理费的情况说明，该院确定本案涉案三完小工程造价为72273501（72851127-577626）元。
第三个争议焦点，庭审过程中，万达公司明确未支付过陈忠标三完小工程款，该院确认万达公司欠付陈忠标涉案三完小工程的工程款数额为72273501元。
对于发包人宏宇公司欠付的工程款数额的认定，宏宇公司认为，其已支付万达公司的54920万元中，支付三完小的工程款数额为5680万元。但宏宇公司在支付相应工程款时未向万达公司进行过明确该5680万元为特定支付三完小工程款的数额，因此该院不能据此将该5680万元与其他已付款项进行区别。虽然，宏宇公司提交了12份《付款申请单》证明其内部流程中有注明所付工程款中三完小部分工程进度款数额，自2011年10月至2013年1月间合计为5680万元，但该《付款申请单》仅为宏宇公司内部付款审批时的流程，且如果假定该数额真实的话，按照宏宇公司在庭审中的陈述，三完小工程系南区工程的一部分，工程价款结算、工程进度款的支付均按照南区工程合同履行，而宏宇公司与万达公司的宏宇新城?巴萨名门（南区）合同约定，承包人在每月25日上报按下述形象节点完成的工作量，经发包人审核确认后，在次月十五日前支付已审核确认的完成工作量70%的工程款。具体付款形象节点：（2）竣工验收合格后一个月内付至审核确认完成工作量的85%；（3）工程竣工验收合格、发包人收到承包人递交的竣工验收备案所需的合格资料后15天内付至完成工程量的90%。根据本案已经查明的事实，工程施工过程中万达公司从未提交过形象节点完成的工作量，而宏宇公司自述是按照其自己审核的工程量在拨付工程进度款。从现有证据无法确定三完小工程竣工验收时间，也无法确定发包人收到承包人递交的竣工验收备案所需的合格资料的时间，按照宏宇公司自述的已付工程款5680万元，结合前述70%、85%、90%的节点来计算，说明宏宇公司自己审核的三完小工程的工程量都远远高于其所谓的3200万元合同约定造价，即使按90%的时间节点推算，三完小工程造价应为6311万元（5680÷90%），和宏宇公司提交的证据五十一中自述的经过审计得出的53161178元的造价结论自相矛盾。最后，在宏宇公司于2014年3月向该院提交的证据材料中，在2013年1月26日的记账凭证记载“预付账款／预付承包单位款万达建设集团宏宇住宅小区施工项目部4300万元”，而在第一次庭审后向该院补充提交的2013年1月25日的《付款申请单》中，该4300万元的申请付款理由记载为：“支付南区工程款.其中三完小工程款330万元”，该理由记载与前述记账凭证的记载相互矛盾，而前述记账凭证也从其重新整理后提交的证据材料中移除。另外，在2014年4月9日，本案原审第一次开庭审理时，宏宇公司的委托代理人在庭审中明确陈述工程款付款是不区分南、北区的，该次庭审结束后再提交的证据则出现了这12份《付款申请单》，可以明确区分南区住宅及三完小工程款，与其第一次的庭审陈述相悖。综合以上分析，该院对宏宇公司认为已付三完小工程工程款为5680万元的陈述不予采信，均统一作为宏宇公司已付万达公司的工程款。
宏宇公司与万达公司之间除本案涉案的三完小工程外，还有宏宇新城?巴萨名门北区、南区工程。宏宇新城?巴萨名门北区工程于2012年6月全部竣工验收合格，并已备案完毕，万达公司也已经于2012年10月8日向宏宇公司报送了工程决算书。根据施工合同约定，宏宇公司应当在收到结算报告后二个月内完成初审，三个月内审核完毕。但其直到2014年2月15日本案已经进入诉讼后，才向万达公司寄交了函件，称宏宇新城?巴萨名门（北区）工程决算文件尚有部分欠缺。宏宇新城?巴萨名门南区工程于2013年10月竣工验收合格，万达公司与宏宇公司之间在本案一审辩论终结前，在长达一年多的时间里对工程造价也未有任何确定的审核意见。而根据施工合同约定，“竣工决算后三个月内付至总造价的95%；余款5%作为质量保修金，质量保修金待保修期满一年时返回2.5%，满二年时15天内返还2%，满三年时15天内余额付清（不计息）。质量保修期从工程实际竣工之日算起。”从时间上来说，在本案一审诉讼辩论终结前，即2015年6月前，北区、南区住宅工程的质量保修期均即将到期，质量保修金按照合同约定都已应返还完毕。按照合同约定，宏宇新城?巴萨名门（北区）住宅工程在一审辩论终结前（2015年6月）应当付至决算总造价的100%，宏宇新城?巴萨名门（南区）住宅工程在一审辩论终结前（2015年6月）应当付至决算总造价的97.5%。即使假定按照宏宇公司于2014年11月8日提交给该院的其单方作出的核定初审造价（北区139190129元、南区394209786元）计算，其在一审辩论终结前应当支付给万达公司的工程款也应到523544670.3元（139190129＋394209786×97.5%，未计算三完小部分工程，实际已付54920万元），更不论万达公司对上述核定初审造价不予认可。万达公司、宏宇公司拖延出具宏宇新城?巴萨名门北区、南区工程决算造价的行为已经影响到该院对于宏宇公司欠付万达公司工程款的认定。在诉讼初期，该院已经启动对宏宇新城?巴萨名门北区、南区工程造价进行鉴定，来评判已付工程款是否超付或者欠付，但因宏宇公司明确反对，经该院释明后，宏宇公司愿意承担举证不能的不利后果，该院故而终止了对北区、南区住宅工程造价的鉴定程序。因为宏宇公司、万达公司拖延对北区、南区住宅工程确定决算造价的行为，影响了作为三完小工程实际施工人陈忠标的合法权利。因此，在本案中，在万达公司、宏宇公司至今未就宏宇新城?巴萨名门北区、南区住宅工程决算造价确定的情况下，该院推定宏宇公司欠付万达公司涉案三完小工程工程款数额为46618171.3元（72273501元-（54920万元-523544670.3元））。即宏宇公司已付万达公司的54920万元中，该院确定支付宏宇新城?巴萨名门北区、南区住宅工程的工程款为523544670.3元，支付涉案三完小工程的工程款为25655329.7元。
对于宏宇公司提出的要求在本案中扣减各类规费作为已付工程款的主张，因宏宇公司未能提交相应的证据证明规费应由施工单位或者实际施工人支付的规定，且宏宇公司提交的规费收据中也无法区分哪部分属于宏宇新城?巴萨名门北区、南区住宅工程，哪部分属于涉案的三完小工程，因此，该院对于宏宇公司的该项主张不予采纳。因万达公司、宏宇公司已于2015年初就宏宇新城?巴萨名门北区、南区住宅工程事宜向湖南省高级人民法院提起了诉讼，故宏宇公司可在该案中予以主张处理。对于宏宇公司要求扣减劳保基金、安全文明施工费、企业利润、企业管理费的抗辩，于法无据，该院不予支持。
万达公司欠付陈忠标涉案三完小工程工程款数额为72273501元，万达公司应当向陈忠标支付所欠工程款本金，并依法承担欠付工程款利息。因为万达公司、宏宇公司之间就宏宇新城南区、北区住宅工程尚未达成一致的决算意见，该院推定根据宏宇公司提交的单方审核意见作为本案中计算宏宇公司欠付万达公司工程款的依据，同时该院明确，该单方审核意见并非作为宏宇公司、万达公司最终结算意见。进而该院认定宏宇公司欠付万达公司涉案三完小工程工程款为46618171.3元，宏宇公司应当向万达公司支付所欠工程款本金，并依法承担欠付工程款利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，宏宇公司应向陈忠标承担支付欠付工程款本金46618171.3元并承担由此产生利息的责任。利息的计付标准与时间，根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”的规定，该院从2012年9月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。
该院于2015年2月9日作出（2014）浙绍民初字4-3号民事裁定，裁定由宏宇公司先行支付陈忠标工程款2000万元，2015年2月11日，宏宇公司支付陈忠标2000万元。该2000万元视为宏宇公司支付万达公司、万达公司支付陈忠标工程款。故而，前述万达公司欠付陈忠标涉案三完小工程工程款数额变更为52273501元，宏宇公司欠付万达公司涉案三完小工程工程款数额变更为26618171.3元。宏宇公司应向陈忠标承担工程款金额变更为26618171.3元，而2000万元的欠付工程款利息计算截止到2015年2月11日止为3034083.33元。
综上，陈忠标诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、浙江万达建设集团有限公司应支付陈忠标工程款52273501元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年9月4日起至实际履行日止的利息；二、浙江万达建设集团有限公司应支付因拖欠陈忠标工程款2000万元产生的利息3034083.33元；三、怀化宏宇房地产开发有限公司对上述第一项工程款52273501元中的26618171.3元工程款本金及利息（具体为26618171.3元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年9月4日起计算至实际履行日止）向陈忠标承担付款责任；四、怀化宏宇房地产开发有限公司对上述第二项向陈忠标承担付款责任；前述一、二、三、四项的履行期限均确定为本判决生效之日起三十日内；五、驳回陈忠标的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费498191元，保全案件执行费5000元，合计503191元，由陈忠标负担62259元，由浙江万达建设集团有限公司负担220466元，由怀化宏宇房地产开发有限公司负担220466元。款限于判决生效之日起十日内向该院缴纳。鉴定费用538251元，由怀化宏宇房地产开发有限公司负担（陈忠标已缴纳，由怀化宏宇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付给陈忠标）。
宏宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于三完小工程不在南区项目工程范围内的认定与证据证明的事实有悖。1、一审中上诉人提供了大量证据，包括勘察合同、设计合同、南区项目总平面图、监理及政府部门等第三方出具的文件等前期开发、建设证据，以及三完小工程施工过程中在南区合同中一并办理签证和质量验收手续等一系列履行证据，这些证据均证明了三完小工程属于南区项目工程范围。一审判决对这些证据的证明效力不予确认是罔顾事实，显失公正的。2、一审判决对上诉人一审提交的“证据二十”认定称“部分工地例会纪要中记载工程名称为宏宇新城?巴萨名门一期工程南区，在会议纪要中除涉及南区住宅工程外，也涉及学校的场地平整、三完小毛石砼施工、沉降、幼儿园、科技楼、教学楼、体育馆地上一层的工程事项，可以证明施工过程中将三完小工程纳入宏宇新城?巴萨名门一期工程南区项目范围内的事实，本院对该部分证明目的予以确认。”这一认定恰恰证明了三完小工程属于南区项目工程。因此，三完小工程不仅在勘察、设计阶段即已纳入南区工程范围，而且在实际施工中也被纳入南区工程范围，并且是各方共同确认和实施的行为。
二、一审判决和审价鉴定报告确认本案所涉工程的计价标准适用“湖南定额”是违反当事人合同约定且于法有悖。1、宏宇公司与万达公司均系浙江的企业或个人，熟悉浙江工程定额计价的实际，签订的南区工程施工合同明确约定可调价计价定额单价套用浙江94定额。由于三完小工程属于南区工程范围，在施工过程中的一系列签证单均明示计价适用浙江94定额。该约定是当事人的真实意思表示，合法有效，应当适用于三完小工程。2、一审判决关于三完小工程不适用浙江94定额而适用湖南定额的理由不能成立。南区项目办理施工许可以及开工均先于三完小工程，原审以南区施工合同签订时间在三完小工程批复之后约2个月推断三完小工程不属于南区项目的增加工程，属于以偏概全。当事人之间的部分工程联系单约定了适用浙江94定额，但没有一份是约定适用湖南定额，而且当事人约定适用浙江94定额并不违反国家法律法规的强制性规定，应是合法有效的。由于当事人已经明确约定了计价标准，鉴定机构无权改变当事人的约定。
三、由于审价机构不顾三完小工程作为南区工程一部分的基本事实，违反当事人合同约定以及履行中均按照浙江94定额作为计价依据的实际，偏袒陈忠标而作出的审价结论是显失公正和错误的。转包行为仅发生在陈忠标和万达公司之间，其无效行为不能波及上诉人和万达公司之间的承发包合同关系。陈忠标和万达公司之间的转包属于应严厉打击的违法行为，他们之间的价款结算应体现非法经营的折价补偿的计价方式，不能直接适用包含有利润费率的湖南省定额标准。
四、一审判决关于上诉人欠付万达公司三完小工程工程款的认定缺乏事实和法律依据。1、上诉人已经按约向万达公司支付了工程进度款。上诉人与万达公司北区项目合同价款为11000万元，南区项目合同价款为36000万元，南区增加项目三完小工程合同造价为3200万元，合计总价为50200万元。按照合同约定，至竣工决算完成前，应付至完成工程量的90％，即应付工程款为45180万元，而上诉人已就两个项目支付工程款合计总数达54920万元，已多付9740万元。因此即使相关支付凭证不能辨明该等款项具体付至哪个项目，也可认定上诉人已经按约支付了包括三完小工程在内的工程款，不存在欠付事实。2、一审判决推定上诉人欠付万达公司三完小工程款46618171.3元没有任何事实和法律依据。一方面司法鉴定认定涉案工程造价为72273501元是错误的；另一方面，南区、北区工程造价至今未能确认是由于万达公司至今未能提交完整结算资料所致，而非上诉人的拖延。关于南区、北区工程造价问题不属于本案的审理范围，何况在本案一审过程中上诉人与万达公司已就南区、北区工程结算问题在湖南高院提起了相关诉讼并委托了司法审价，上诉人在本案一审中不同意对南北区工程造价进行审价理由正当，原审由此认定由上诉人承担举证不能的不利后果，并就如此重大的案件事实作出推断，严重损害了当事人的合法权益，是显失公平的。
据此，宏宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈忠标的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人陈忠标承担。
陈忠标答辩称：一、一审判决认定三完小工程与南区住宅工程系两个独立的工程是正确的。宏宇新城?巴萨名门住宅小区项目因增加三完小工程而调整规划后的立项批复是2011年6月1日，南区住宅工程施工合同的签订时间为2011年8月28日，该合同明确将三完小工程排除在外。南区住宅、三完小工程在规划、设计和报建、竣工验收手续上均独立进行，说明在政府管理、监管方面为两个独立工程。三完小工程在南区住宅规划红线范围外，且该工程有单独的规划和红线范围。即使宏宇公司将三完小工程纳入自己命名的“南区”区块工程项目管理，也是宏宇公司的内部管理事项，万达公司与宏宇公司之间就工程承包事项只能依据双方形成的书面合同或补充协议进行确定。宏宇公司主张的三完小工程为南区住宅合同项下的增加工程没有事实和合同依据。二、一审判决确认造价鉴定报告并确认相应工程造价是正确的。当事人之间没有对三完小工程的计价标准作出合同约定，在未签订合同的情况下应根据相关规定确定计价方法和计价标准。根据中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》（2012年12月1日起试行）第6.3.3条和《建设工程工程量清单计价规范》第14.3.2条的规定，在合同条款对计价依据和方法约定不明的情况下，应选择适用相应专业工程计价依据和方法进行鉴定，即选择计价依据和方法应属于技术性事项和鉴定单位职权事项。本案一审鉴定机构选择适用工程当地计价依据，也符合《最高人民法院','2018-10-10
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