湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第117号
抗诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，曾用名谢林森，男，1962年3月22日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，湘乡市望春门办事处桑枣社区原主任。2014年6月4日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪经湘乡市人民检察院决定被刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）辜松银，男，1973年11月26日出生于湖南省湘乡市，汉族，高中文化，湘乡市望春门办事处桑枣社区原支部书记。2014年5月17日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪经湘乡市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，曾用名王德强，男，1973年5月13日出生于湖南省湘乡市，汉族，高中文化，湘乡市望春门办事处桑枣社区原支部副书记兼报帐员。2014年6月3日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪经湘乡市人民检察院决定被刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1978年5月23日出生于湖南省湘乡市，汉族，大学专科文化，湘乡市望春门办事处经济发展办公室原副主任。2014年6月16日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪经湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年9月12日被依法逮捕，同年10月8日经该院决定被取保候审。
辩护人唐长青，湖南众擎律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人谢某某犯受贿罪、贪污罪、非法倒卖土地使用权罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人辜松银犯受贿罪、贪污罪、非法倒卖土地使用权罪，原审被告人王某犯受贿罪、贪污罪、非法倒卖土地使用权罪，原审被告人陈某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一五年一月二十日作出（2014）湘法刑初字第280号刑事判决。宣判后，湖南省湘乡市人民检察院认为原审判决确有错误，向本院提出抗诉。原审被告人谢某某、辜松银、王某、陈某某不服，提出上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法由审判员唐铁湘、徐辉、代理审判员石时进组成合议庭，代理书记员赵望担任记录，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭支持抗诉，上诉人谢某某，上诉人辜松银及其辩护人费勿平，上诉人王某，上诉人陈某某及其辩护人唐长青均到庭参加诉讼。2015年6月1日经湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）挪用公款罪
1、2009年底，被告人谢某某、辜松银、王某将湘乡市望春门办事处桑枣社区土地补偿款中200万元借给李某某，约定借期2个月，月息为1.5%。2个月后，李某某归还了200万元本金及6万元利息。被告人谢某某、辜松银、王某将该6万元利息予以私分，每人分得2万元。
2、2010年10月18日，被告人谢某某、辜松银和王某经商议，通过将湘乡市望春门办事处经管站将该办事处桑枣社区（以下简称桑枣社区）的征地补偿款800万元借给湘乡市国土资源局土地储备交易中心，年利率为8.4%，借款期限为1年。时任湘乡市望春门办事处经管站副站长兼会计的被告人陈某某明知该资金不能外借，仍为其办理了转账手续。2011年11月，湘乡市国土资源局土地储备中心将该笔借款的本金800万元及利息71.865万元转至望春门办事处经管站的账上，被告人陈某某应被告人谢某某、辜松银和王某的要求将该笔借款利息71.865万元中的8.865万元打入桑枣社区账户，其余的63万元违规转账至王某的银行账户内由谢某某、辜松银等人私分54万元，后王某分给被告人陈某某9万元。
（二）贪污罪
2013年，湘乡市城北先导区支付给拆迁户刘某某等人腾地费、城管局的广告牌赔偿款共计12.8万元，被告人谢某某从中截留1.9万元据为己有。
（三）非国家工作人员受贿罪
2009年至2013年期间，被告人谢某某、辜松银、王某分别利用担任桑枣社区领导的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。被告人谢某某的受贿数额为252.24万元，被告人辜松银受贿数额为45.2万元，王某的受贿数额为43万元。
（四）非法倒卖土地使用权罪
2009年，被告人谢某某、辜松银、王某等人与湘乡市树人学校校长郑某某在办理树人学校征地拆迁时，双方决定合作补征规划图纸正西方两边的两块地，分别为1.07亩、1.24亩。双方约定这两块地的征地费用37万元由被告人谢某某等人支付，树人中学负责办理相关手续。2013年上半年，因谭某某向被告人谢某某、辜松银等人提出愿意出资280万元买下该1.07亩的地块。谢某某等人与郑某某签订协议，约定将1.07亩的土地使用权归谢某某、辜松银、王某等人，树人中学保留1.24亩的土地使用权。2013年11月1日，辜松银、谢某某与谭某某在湘乡市华泰宾馆签订协议，将该1.07亩地的土地使用权以180万元的价格由谭某某收购，谭某某分两次共付给辜松银280万元。获得该款项后，谢某某分得99万，辜松银分得98万，王某和吴某某各分得35万，彭某某分得10万，文某某分得3万。通过上述非法倒卖土地使用权，被告人谢某某等人非法获利243万元。
（五）非法吸收公众存款罪
自2013年5月至2014年3月，被告人谢某某通过口口相传的方式向龚某某等不特定对象非法吸收存款1100万元，并承诺给付上述借款人每月1-3分不等的利息，并将该1100万元以月息三分转借给谭某某，从中牟取非法利益。2014年5月，谭某某将1100万元全部归还给被告人谢某某。湘乡市公安局依法追缴了被告人谢某某等人的违法所得。
案发后，中共湘乡市纪委收缴谢某某违纪款400万元、收缴辜松银违纪款140万元、收缴王某违纪款87万元、收缴陈某某违纪款10.5万元。2014年5月16日，被告人王某、陈某某主动向湘乡市纪委投案，并如实供述了犯罪事实。
证明上述事实的证据有证人证言、银行流水账单、借条、收据、合作建设协议书、商品房买卖合同、合作协议、征地协议书、望春门办事处证明、纪委出具的情况说明、一般缴款书、任免通知、相关主体资料、户籍信息、被告人的供述等。
原审判决认为：被告人谢某某、辜松银、王某身为依照法律从事公务的人员，伙同被告人陈某某，利用职务上的便利，挪用公款，数额巨大，情节严重，其行为均构成挪用公款罪。被告人谢某某身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，其行为构成贪污罪。被告人谢某某、辜松银、王某身为湘乡市望春门办事处桑枣社区的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。被告人谢某某、辜松银、王某以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均构成非法倒卖土地使用权罪。被告人谢某某违反国家金融管理制度，在未经银监局批准的情况下，非法向社会不特定人员吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人谢某某、辜松银、王某在挪用公款、非国家工作人员受贿共同故意犯罪中，均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；在挪用公款共同犯罪中，被告人陈某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；在非法倒卖土地使用权共同犯罪中，被告人谢某某、辜松银、王某由于意志以外的原因，犯罪未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，被告人谢某某、辜松银均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人王某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人谢某某、辜松银、王某犯数罪，应予数罪并罚。被告人王某、陈某某犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人谢某某、辜松银犯罪后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人谢某某非法吸收公众存款，在案发前后已全部归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑；非法吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。被告人谢某某、辜松银、王某、陈某某的赃款已依法追缴，可以酌情从轻处罚。根据被告人陈某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第一百七十六条第一款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三、四款之规定，遂判决：被告人谢某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产二万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四十万元；合并决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产二万元，罚金九十万元。被告人辜松银犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产四十万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三十万元；合并决定执行有期徒刑十年，并处没收财产四十万元，罚金三十万元。被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产三十万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二十万元；合并决定执行有期徒刑五年，并处没收财产三十万元，罚金二十万元。被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
宣判后，湖南省湘乡市人民检察院抗诉认为：1、原审判决未认定起诉书指控原审被告人谢某某伙同他人两次虚报冒领房屋拆迁补偿款并分得19万元的犯罪事实，属认定事实错误。2、原审被告人谢某某犯非法吸收公众存款罪，数额巨大，原审判决适用免刑不当，量刑畸轻。3、原审被告人陈某某的行为构成挪用公款罪、受贿罪，应当数罪并罚，且对其适用缓刑不当。湖南省湘潭市人民检察院支持湖南省湘乡市人民检察院第一项和第三项抗诉意见。
上诉人谢某某上诉提出：1、贪污罪与事实不符，应不构成此罪。其主观上没有贪污的犯意，客观上涉案金额是经领导同意给其做工作经费。2、非国家工作人员受贿罪与事实不符，应不构成此罪。其涉案金额均是其与人合伙经营的利润分成，或是用于征拆、建设工作中的协调费用，或是因征拆遗留问题开发商给予的优惠，或是人情往来。3、非法吸收公众存款罪应不成立。其是应村民的要求，为朋友筹借资金，未广为宣传，也未牟取利差，事后已将借款如数归还。4、非法转让土地使用权罪应不成立。其不符合该罪的构成特征。5、挪用公款罪应不成立。其对第一笔借款事前不知情，第二笔借款事前报告了办事处并履行了合法的借贷手续，且两笔款项并非征地补偿款。
上诉人辜松银上诉及其辩护人辩护提出：1、挪用公款罪量刑过重，与同案犯量刑失衡，并主动上缴了挪用款。2、非国家工作人员受贿罪认定事实不清。在第二笔涉案金额中有部分是正常费用开支。第三笔中没有利用职务之便，其为项目建设付出了劳动并支付了部分费用。3、非法转让土地使用权罪认定错误。涉案的土地使用权因法律上无法改变其性质，实际达不到上诉人转让的目的。4、其有自首、立功等情节。
上诉人王某上诉提出：1、非法转让土地使用权罪应不成立。其主观上没有犯罪故意，客观上没有参与实施该行为。2、挪用公款罪是经过集体研究和领导同意的应不成立。3、非国家工作人员受贿罪应不成立。其所收的钱做协调工作的劳务费用。
上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人陈某某的行为只构成一罪。2、案发前已归还本息，其在共同犯罪中作用较小，系自首，初犯，偶犯，积极退赃，社会危害不大，应免除处罚。
经审理查明：
一、挪用公款罪
（一）2009年底，上诉人（原审被告人）谢某某、辜松银、王某将湘乡市望春门办事处桑枣社区土地补偿款中人民币200万元借给李某某，约定借期2个月，月息为1.5%。2个月后，李某某归还了200万元本金及6万元利息。上诉人谢某某、辜松银、王某将该6万元利息予以私分，每人分得2万元。
证明以上事实的证据有：
1.证人李某某的陈述，证实2009年底，他因为要还贷款，找上诉人谢某某、辜松银、王某借了200万元，时间两个月，利息一分五，两个月后，他连本带息还了206万元。
2.银行流水账单，证实上诉人王某经手存入黄某某（李某某之妻）的银行卡200万元的事实。
3.上诉人谢某某、辜松银、王某的供述，证实他们商量将社区的征地款借给李某某的数额、时间、利息等情况。
（二）2010年10月18日，上诉人谢某某、辜松银和王某经商议，通过湘乡市望春门办事处经管站将该办事处桑枣社区（以下简称桑枣社区）的征地补偿款人民币800万元借给湘乡市国土资源局土地储备交易中心，年利率为8.4%，借款期限为1年。时任湘乡市望春门办事处经管站副站长兼会计的上诉人（原审被告人）陈某某明知该资金不能外借，仍为其办理了转账手续。2011年11月，湘乡市国土资源局土地储备中心将该笔借款的本金800万元及利息71.865万元转至望春门办事处经管站的账上，上诉人陈某某应上诉人谢某某、辜松银和王某的要求将该笔借款利息71.865万元中的8.865万元打入桑枣社区账户，其余的63万元违规转账至王某的银行账户内由谢某某、辜松银等人私分54万元，后王某分给上诉人陈某某9万元。
证明以上事实的证据有：
1.书证。湘乡国土资源储备交易中心关于请求土地储备融资的事实；借款合同；记账凭证；报告；记账凭证、结算收据；进账单。
2.证人证言。证人刘某某、欧阳某某、彭某某、吴某某、周某某、李某某的证言，证实上诉人谢某某、辜松银、王某将桑枣社区的征地款800万元借给湘乡市国土局的事实和经过。
3.上诉人谢某某、辜松银、王某的供述，证实他们商议将社区的征地款800万元借给湘乡市国土局并将利息瓜分，并分给上诉人陈某某9万元的事实、经过。
4.上诉人陈某某的供述，证实他帮谢某某、辜松银和王某将湘乡市望春门办事处桑枣社区的征地款800万元借给湘乡市国土局，得利息71.865万元，并将利息8.865万元打入桑枣社区账户，其余的63万元违规转账至王某的个人银行账户内，后分得王某等人送给他的好处费9万元的事实和经过。
二、贪污罪
2013年，湘乡市城北先导区支付给拆迁户刘某某等人腾地费、城管局的广告牌赔偿款共计12.8万元，上诉人谢某某从中截留1.9万元据为己有。
证明以上事实的证据有：
1.证人陈某某的证言，证实2013年8月，他从谢某某手中接了38000元，后来才知道这些钱一部分是刘某某家的拆迁费。
2.证人刘某某的证言，证实2013年9月左右，湘乡市大将路项目开发，他的房屋、鱼塘被征收，湘乡市国土局补偿了他征地补偿款。
3.上诉人谢某某的供述，证实2013年10月份，在大将路的征地腾地过程中，他截留了19000元的事实。
三、滥用职权罪
（一）2013年，上诉人谢某某与陈某某（另案处理）经商议，冒用拆迁户王某某、王某的名义虚造冒领违章建筑房屋拆除补偿款24.326万元，上诉人谢某某从中分得14万元。
上述事实有如下证据证实：：
1.证人证言。王某某、王某某（王某的父亲）的证言，证实谢某某找他们要过身份证复印件的事实。
2.王某某、王某的中国邮政取款凭单；土地资源储备交易中心记账凭证；领据；王某某、王某房屋拆迁协议；银行活期明细。
3.上诉人谢某某、同案人陈某某的供述，证实了上述事实。
（二）2013年6月，上诉人谢某某与陈某某经商议，冒用欧阳某某、龚某某、王某的名义虚造冒领房屋拆除补偿款25.674万元，上诉人谢某某从中分得5万元。
上述事实有如下证据证实：
1.证人证言。证人欧阳某某、龚某某的证言，证实其不知房屋拆除补偿款的事实；王某某的证言，证实其取5万元给谢某某的事实。
2.书证。欧阳某某的中国邮政取款凭单；欧阳某某的中国邮政储蓄利息清单；龚某某的中国邮政取款凭单；龚某某的中国邮政储蓄取款利息清单；湘乡市土地资源储备交易中心记账凭证；领据、房屋拆迁协议；银行活期明细。
3.上诉人谢某某、同案人陈某某的供述，证实了上述事实。
四、非国家工作人员受贿罪
2009年至2013年期间，上诉人谢某某、辜松银、王某分别利用担任桑枣社区领导的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。
（一）2009年，湘乡市望春门办事处桑枣社区取得了7亩土地的使用权后，上诉人谢某某找到肖某某（另案处理）一起开发建设东昇农贸市场。2011年1月，肖某某为感谢上诉人谢某某的关照，通过银行转账送给谢某某60万元。2011年5月，谢某某打电话告知肖某某需要用钱，后肖某某通过银行转账再次送给谢某某人民币40万元。
证明以上事实的证据有：
1.证人肖某某的证言，证实2010年底、2011年5月他通过妻子沈某的湘乡市农村信用社账户分两次打给谢某某100万元作为东昇农贸市场开','2018-09-26
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