贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)黔27民终784号
上诉人（原审被告）：欧某，女，生于1982年10月5日，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。
委托诉讼代理人:陈琪刚，都匀市中心法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人:龙时坤，都匀市中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：王某，女，生于1963年9月26日，汉族，贵州省正宁县人，系贵州都匀监狱干部，住都匀市开发区。
委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田勇，贵州桥城律师事务所实习律师。
上诉人欧某因与被上诉人王某法定继承纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审：二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定基本事实不清。上诉人的母亲已于2010月12日去世，被上诉人与上诉人的父亲阳明生（已故）于××××年××月××日登记结婚，上诉人父亲于2016年1月21日去世，位于都匀××××号的房屋系上诉人父母生前所购买，故该房产属于上诉人父母生前的共同财产。2010年10月12日上诉人母亲在去世之前，曾当着上诉人父亲及多个亲友的面立下口头遗嘱，将该房产赠与上诉人，后来上诉人父亲在去世之前也当着亲友的面将该房产赠与上诉人。之后，虽然未办理过户登记，但上诉人父亲已将该房产交付给上诉人占有、使用到至今，故依据《物权法》第二十九条之规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。口头遗赠也是合同形式的范畴，上诉人父亲立下该遗赠时系其真实意思表示，并且有两个以上无厉害关系人在场作证（即证人叶某、周某1、石某、周某2、董某、陈某、罗某等证人证言）足以认定。依据《物权法》第十五条之规定，物权效力与合同效力的区分，未办理物权登记的，不影响合同的效力。由此可见，上诉人接受父亲赠与房产的行为已经完成，该房产不再属于遗产的范围，不再适用法定继承的规定进行继承。尽管上诉人所述事实有证人证言，并且证人已到庭作证，但一审法院却以“被告（上诉人）未在举证期限届满前申请证人出庭作证，并且待证事实无其他证据佐证，涉及赠与的不动产亦未按法律规定办理过户登记”等为由，对上诉人提供的证人证言却不予采信。因此，一审法院对事实的认定严重与《民事诉讼法》第七十二条，以及最高法院关于适用民诉法的解释第一百零一条、第一百零二条的规定相悖，判决错误。二、关于上诉人在父亲去世前取走父亲退休金20余万元的性质如何认定的问题。上诉人的父亲阳明生于2013年2月退休时领取的退休金及公积金共计24万余元（即147902.28元+95698.15元=243600.43元），××××年××月××日，被上诉人与上诉人父亲登记结婚，2016年1月21日，上诉人父亲病世，即被上诉人与上诉人父亲的婚姻关系存续期间仅有4年，被上诉人仅享有上诉人父亲上述财产款项中的一小部分，而这一部分款项中如何划分被上诉人享有的比例份额，一审法院却只字未提。上诉人父亲生前用于炒股的20万元，其中包括上诉人从门面租金积累所得的9万元在内，炒股赎回的148376.4元，上诉人作为家庭成员参与出资应按比例进行分配，可是一审法院在前述款项未划分清楚的情况下，却将炒股赎回的148376.4元认定为被上诉人与上诉人父亲的共同财产，故本案存在基本事实认定不清。2016年1月，当上诉人父亲病入膏肓时，拿出三张银行卡给上诉人，并告诉上诉人卡的密码，以及股票交易的密码和怎么处理。上诉人先后从这三张银行卡中取出20.135万元，这是上诉人父亲从其个人财产中赠与给上诉人的财产，该赠与行为在上诉人父亲生前就已经完成。故这20余万元不再属于上诉人父亲的遗产，不应将此款作为遗产继承进行分配。退一万步说，即便上诉人父亲对上诉人的赠与行为不当，或者该赠与行为侵害被上诉人的利益，那该赠与行为应属合同法规定的可撤销或可变更的民事法律行为，被上诉人可另案主张权利，而不能将已赠与的标的物再次列入遗产进行分配。如被上诉人认为上诉人未经上诉人父亲的许可，盗取银行卡，可通过司法机关追究上诉人的法律责任，而不应属于民法调整的范畴。因此，一审法院认定该款项属于遗产错误。三、一审法院将上诉人父亲一次性死亡抚恤金68289.11元全部判归被上诉人错误。因丧葬费，抚恤金及死亡待遇不属于遗产的范畴，它是死者近亲属基于对死者死亡后国家给补助的这一法律事实而享有的权利，是属于近亲属的共同共有财产，上诉人作为死者的女儿，有对该财产参与分配的权利。一审法院将一次性死亡抚恤金
68289.11元全部判归被上诉人享有，判决不公。
被上诉人辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。上诉人之所以居住在都匀××××号房屋，因其系未婚女儿，且未有其他居住地，这是阳明生作为长辈对晚辈的关心，并非因阳明生赠与而由上诉人占有。对于上诉人提交的证人证言，因其未在举证期限届满前提出证人出庭作证的申请，原审法院不予采信，符合相关法律规定。且该证人证言均系阳明生生前亲朋好友所作，在为帮助上诉人的前提下，所作证言缺乏客观性。另上诉人也未提供相关证据予以佐证，原审法院为保障法律得到公平、公正适用，对该证人证言不予采信，合法合理。二、答辩人提交的证据足以证明20万余元的来源。答辩人为证明20余万元的来源，向法庭提交了《阳明生情况说明》、《职工公积金提取情况》及《公积金流水账》，所提交证据来源合法，证明内容客观真实，足以认定20余万元来源，并非上诉人称其共有9万元的房屋租金交给了阳明生保管。三、原审法院对一次性死亡抚恤金进行分配并无不当。丧葬费，抚恤金及死亡待遇虽不属于遗产范畴，但庭审时上诉人与答辩人均同意要求法院一并处理，之所以全部判决归答辩人所有，是为折抵答辩人该享有的遗产继承份额。本案中，答辩人对于阳明生遗产的分配已做了很大的退让，且原审法院在遗产分割时也给予了上诉人适当的照顾。综上，答辩人认为一审法院审理本案适用法律正确，证据认定符合规则，应判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王某向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人阳明生名下的遗产（都匀××××号房屋一套、奇瑞轿车一辆、丧葬补助费、共有存款20.20万元）；2、判令被告承担本案的所有诉讼费。
一审法院认定事实：被继承人阳明生与前妻袁成英生育有一婚生女即被告欧某，袁成英于2010年10月12日去世，遗留有夫妻共同财产位于都匀××××号房屋一套（经本案原、被告协商一致认可该房价值13万元），该房所有权人阳明生，49.51平方米。2010年11月17日，阳明生购买了奇瑞轿车一辆，现在原告在使用，原、被告协议认可该车价值1万元。××××年××月××日，原告与阳明生登记结婚。2013年2月，阳明生退休，退休时工龄43年，领取企业年金147902.28元。2013年4月23日，阳明生提取公积金95698.15元，在2011年1月31日（原告与阳明生结婚时）时公积金账户余额为79133.74元，直至退休时均未使用过公积金。2015年4月，阳明生投入20万元炒股，2016年1月18日赎回时剩余148376.4元。2016年1月8日，阳明生住院治疗，2016年1月21日13时27分去世，阳明生住院费用，单位报销45539.81元，个人账户支付557.99元，被告欧某支付5901.9元。阳民生去世后产生丧葬费54045.9元，原告支付
27045.9元，被告支付27000元。原告在与阳明生结婚前购买了紫竹苑1号楼1单元203室，从2011年2月至2016年1月，共还按揭贷款78299.15元。阳明生去世时原告工商银行工资卡余额为14549.81元，建设银行卡余额为804.25元。被告从2016年1月13日开始至2016年1月24日从阳明生中国工商银行账户上取走185145元，中国银行账户上取走9700元，从农行账户中取走5290元，共计200135元。阳明生中国银行账户中还有2016年1月份工资2286.24元，该卡及密码均由被告掌控。尚有在单位的养老保险个人账户及死亡待遇一次性支付68289.11元及医疗保险个人账户余额465.1元未领取。庭审中，原、被告均同意由人民法院在判决时一并处理。
一审法院认为，被继承人阳明生去世后，有第一顺序继承人王某、欧某。被继承人阳明生遗留财产继承分割的金额及权属明确如下：1、炒股赎回的148376.4元如何认定及分配？领取的退休企业年金147902.28元及提取的公积金95698.15元，用其中的20万元炒股赎回时剩余148376.4元，退休企业年金是根据阳明生工龄43年计算所得，原告与阳明生婚姻关系存续期间有4年，且公积金在原告与阳明生婚姻登记时有余额79133.74元，故可认定炒股赎回的148376.4元为阳明生个人财产，其余存款为原告与阳明生夫妻共同存款。148376.4元，原、被告各享有一半即74286.2元。2、存款69873.02元{（被告取走的200135元-炒股赎回的148376.4元）+2016年1月份阳明生工资2286.24元+阳明生去世时原告在建设银行卡上的804.25元+阳明生去世时原告工行工资卡上的14549.81元}为原告与阳明生夫妻共同存款，共同存款中，应扣除被告支付阳明生的住院费5901.9元，故共同存款有63971.12元（69873.02元-5901.9元），先分出原告一半后再继承，故原告享有3/4即47978.34元，被告享有15992.78元。3、原告与阳明生在夫妻关系存续期间偿还原告婚前财产房屋按揭贷款78299.15元，可按夫妻共同存款计算，被告享有
19574.79元{78299.15元÷2人（指原告及阳明生）÷2人（指2继承人）}。4、位于都匀××××号房屋一套（双方认可该房价值13万元），因被告母亲去世时发生一次继承，被告取得25%的份额，阳明生去世后，被告可继承37.5%的份额，原告可继承37.5%的份额，因被告无房居住，该房由被告所有，由被告补偿原告48750元（13万元×37.5%）。5、奇瑞轿车一辆系阳明生在与原告结婚前购买，属个人财产，双方均认可该车价值1万元，因该车一直都由原告使用，该车归原告所有，原告补偿被告0.5万元。6、尚有在阳明生单位的死亡待遇一次性支付68289.11元及医疗保险个人账户余额465.1元，双方均同意由人民法院分割，因阳明生的丧葬费已由原、被告共同承担，故该款原、被告应各享有一半即34377.11元{（68289.11元+465.1元）÷2人}。综合上述6项，被告可取得的遗产有位于都匀××××号房屋一套（需补偿原告48750元），获得其他的遗产149230.88元（炒股赎回分割的74286.2元+存款分割15992.78元+房屋按揭款分割19574.79元+轿车补偿款5000元+死亡待遇及医疗保险余款分割34377.11元），补偿48750元给原告后可获得100480.88元（149230.88元-48750元）。原告取走的200135元，阳明生中国银行账户中还有2016年1月份工资2286.24元，因该卡及密码均由被告掌控，故该笔存款归被告所有，扣除已支付阳明生住院费5901.9元，应退还原告96038.46元（200135元+2286.24元-5901.9元-100480.88元）。阳明生在单位尚未领取的死亡待遇及医疗保险余款68754.21元由原告所有，则被告需退还原告
61661.35元（96038.46元-34377.11元）。原告卡上的存款归原告所有。综上所述，原告请求分割被继承人阳明生遗产于法有据。被告以收入低，双亲去世且未婚，请求在分割财产时适当得到照顾，结合本案实际，可适当照顾被告，确定被告退还原告55000元。根据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百一十七条之规定，判决：一、被告欧某于判决生效之日起10日内给付原告王某继承享有的55000元；二、位于都匀市××单元××层（产权证号为匀房字第××号）房屋一套归被告欧某继承享有；三、奇瑞牌轿车一辆（车牌号为贵Ｊ×××××）归原告王某继承享有；四、被继承人阳明生单位未领取的养老保险个人账户余额465.1元及死亡待遇一次性支付68289.11元，归原告王某所有，由原告王某领取；五、被继承人阳明生在中国银行（帐号13×××73）的存款2286.24元归被告欧某享有。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8470元，由原告王某负担4235元，被告欧某负担4235元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：被继承人阳明生去世后，上诉人欧某及被上诉人王某作为其第一顺序的继承人，对阳明生的财产依法享有继承的权利。上诉人主张其父母已分别于生前将所购买的都匀××××号的房屋赠予上诉人，本院对此认为，上诉人未在举证期限届满前申请证人出庭作证，且不能提供其他证据相印证，该不动产亦未办理过户登记，故对上诉人该上诉主张，本院不予采信。上诉人主张其父阳明生生前用于炒股的20万元，包括其出资的9万元租金，及应按其出资比例对炒股赎回款148376.4元进行分配，本院对此认为，上诉人提交的证据不能充分证明其出资9万元的主张，故本院对上诉人该主张，亦不予采信，上诉人请求以共同出资人分配炒股赎回款的理由不成立。上诉人还主张从其父阳明生银行卡中取出的20.135万元，是阳明生生前对上诉人的赠予，但对此亦不能提供充分证据证明，上诉人持银行卡及知悉密码的行为，不能当然证明阳明生已于生前将该款明确赠予上诉人，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人的上述主张，本院不予支持。此外，对上诉人主张的死亡抚恤金的问题，本院对此认为，上诉人与被上诉人作为死者阳明生的近亲属，均享有分割该款的权利，一审判决已将该款计入本案双方应获得的财产项目中并进行了折抵，故上诉人主张一审将该款全部判给被上诉人所有的理由亦不能成立。
综上所述，欧某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2766元，由上诉人欧某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一七年七月二十日
书记员 李才福