辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终8376号上诉人（原审被告）：于亮。委托代理人：李长仁，辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳颐和城地产开发有限公司（以下简称“颐和城公司”）。法定代表人：何建梁，该公司董事长。委托代理人：郑伟，辽宁正时律师事务所律师。上诉人于亮与被上诉人颐和城公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院[2016]辽01**民初字4151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员马晨光（主审）、代理审判员田依立参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。沈阳颐和城地产开发有限公司原审诉称：颐和城公司并非违法解除劳动合同，因颐和城公司通知解除时间为2015年12月28日，而于亮实际离职时间为2015年12月7日，系提前解除劳动合同，故不应支付赔偿金。因颐和城公司每月实际为于亮代扣代缴社会保险费，此部分应当扣除。颐和城公司有严格的考勤制度，若外出应出具《缺勤原因说明》。现颐和城公司诉至法院，要求判决于亮不应向颐和城公司支付违法解除劳动合同赔偿金29,166元，判决颐和城公司应给付于亮工资中应扣除代扣代缴的社会保险2,449.86元及税金1,666.42元，判决颐和城公司按实际出勤1.5天给付于亮2015年12月支付工资；在庭审过程中，颐和城公司变更第二项请求为：颐和城公司向于亮支付工资金额37,236.44元，并放弃第三项诉讼请求。于亮原审辩称：仲裁裁决认定事实清楚，对颐和城公司的申请应予驳回。原审法院查明：2014年12月29日，于亮与颐和城公司签订劳动合同一份，约定于亮从事营销总监工作，期限二年，试用期两个月，月工资14,583元；同时，约定“甲方如根据乙方工作能力，确定乙方不能胜任新的工作岗位调整基本薪金和绩效工资基数，乙方对于工作岗位和工资调整不同意，经甲乙双方协商不能达成一致，乙方可以提出解除劳动合同。乙方必须遵守的劳动纪律以甲方的规章制度为准。本合同签订时，对于甲方现行的规章制度，乙方已详细阅读并已完全知晓其意义。”合同签订后，颐和城公司从2015年2月7日至10月11日向于亮支付工资，标准为约定工资金额比例80%，具体金额为8,039-9,607元，平均金额为9,291.75元。2015年12月3日，颐和城公司向于亮出具《解除劳动合同通知书》一份，内容为“公司已于2015年12月1日是与您协商解除劳动合同事宜，当日您已口头同意解除与我公司的劳动合同。现送达书面解除劳动合同通知，公司与您将于2015年12月28日正式解除劳动合同。希望你按本通知书确定的解除合同时间与我公司做好交接工作，并与公司结算好相关财务账目。有关协商解除劳动合同的经济补偿金，我们会按法律规定给付于你，如您认为补偿不合理，可申请法律仲裁…”；当中还包括解除劳动合同具体原因：因于亮取得公司备用金后，未向下属职工支付自行垫付公司活动经费，为公司造成不良影响、破坏公司的规范管理。颐和城公司于当日签收该通知书。于亮上班至12月7日，后再未到颐和城公司上班。后于亮向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求颐和城公司支付2015年3-9月期间工资差额20,416.2元，支付违法解除劳动合同赔偿金43,749元，支付从2015年10月10日至12月28日期间工资43,749元；该委员会于2016年4月24日作出仲裁裁决书，颐和城公司不服，故诉讼来院。另查明，沈阳市2014年职工月平均工资为4,563.5元。原审法院认为：因于亮与颐和城公司已签订劳动合同约定月工资标准，故颐和城公司应当按照约定足额支付工资。根据颐和城公司、于亮陈述内容，可以认定颐和城公司按约定金额80%支付工资；根据于亮每月已实发部分工资的平均金额及比例，可以认定于亮每月约定实发工资总额为11,615元（9,291.75元÷80%），每月拖欠实发工资差额为2,323元（11,615元×20%）；据此计算，颐和城公司应付7个月工资差额部分共计16,261元（2,323元×7个月），对颐和城公司拖欠于亮工资差额合理部分请求予以支持。同时，根据于亮提供银行交易记录可以认定，颐和城公司拖欠2015年10-12月期间工资。因颐和城公司提供12月考勤记录当中无于亮记录，故根据颐和城公司自认内容认定于亮上班至12月7日，故应当向于亮支付10月10日至12月7日（以两个月计算）期间工资，即23,230元（11,615元×2）元，对拖欠工资请求合理部分予以支持。因于亮提前于颐和城公司通知解除之日离职，应视双方经协商一致解除劳动合同，故于亮应向颐和城公司支付经济补偿金，对颐和城公司要求支付经济赔偿金的请求不予支持。因于亮月工资14,583元高于沈阳市2014年度职工月平均工资三倍13,690.5元（4,563.5元×3），故以此为标准计算经济补偿金。因于亮在颐和城公司工作未超过一年，故颐和城公司应当向于亮支付13,690.5元作为经济补偿金，对于亮此项请求当中合理部分予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（一）项及第四十七条之规定，判决：一、原告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告于亮支付拖欠工资共计39,491元（16,261元+23,230元）；二、原告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告于亮支付经济补偿金13,690.5元；三、驳回原告沈阳颐和城地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告于亮的其他请求。案件受理费人民币10元，由原告沈阳颐和城地产开发有限公司负担。宣判后，于亮不服一审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、颐和城公司给付我方违法解除劳动合同赔偿金29,166元（14,583元×2个月）；2、颐和城公司给付我方2015年3月-2015年9月工资差额20,419元（14,583元×20%×7个月）；3颐和城公司向我方支付拖欠的工资10-12月共计40,564元（14,583×2+14,583÷21.75天×17天）。颐和城公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于于亮提出颐和城公司给付其违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审认定颐和城公司同于亮协商解除劳动合同，但在于亮接到颐和城公司解除劳动合同通知的时候明确签字不认可解除劳动合同理由，同时颐和城公司向于亮发出解除劳动合同的通知后，于亮上班与否不能作为双方是否协商协商解除劳动合同的判断依据，结合本案审理过程中颐和城公司没有证据证明就解除合同的内容同于亮进行协商达成一致，故不能认定双方协商解除劳动合同。本院审理过程中，颐和城公司主张其解除劳动合同的依据是其财务管理细则第十三条、公司的员工手册第七章第三大项和第五大项中的第22、34小项的规定，同时颐和城公司同于亮签订的劳动合同第三十二条第三项的约定“乙方必须遵守的劳动纪律以甲方的规章制度为准。本合同签订时，对于甲方现行的规章制度，乙方已详细阅读并已完全知晓其意义。”证明其已经向于亮履行了告知相关规章制度的义务，因此其解除劳动合同行为合法。但经本院审查，首先、无论是财务制度还是员工手册内容都不足以认定于亮没有在规定时间核销备用金属于解除劳动合同的情形，故该财务制度、员工手册均不能作为颐和城公司合法解除同于亮劳动合同依据；其次、员工手册是现任总经理董清波任职期间制定的，而于亮同颐和城公司的劳动合同签订时间为王瑞敏任总经理期间（董清波的上一任总经理），故该员工手册不属于于亮同颐和城公司签订的劳动合同所记载的规章范围之内。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，颐和城公司没有证据证明就董清波任总经理期间新制定的员工手册向于亮履行了告知的义务，该手册亦不能作为颐和城公司同于亮解除劳动合同的法定依据。综上所述，不能认定颐和城公司合法解除同于亮的劳动合同，颐和城公司应当依法向于亮支付赔偿金。因于亮月工资14,583元高于沈阳市2014年度职工月平均工资三倍13,690.5元（4,563.5元×3），故以13,690.5元为标准计算赔偿金。因于亮在颐和城公司工作未超过一年，故颐和城公司应当向于亮支付27,381元（13,690.5元×2=27,381元）作为赔偿金，对于亮此项请求当中合理部分予以支持。关于于亮提出颐和城公司给付其拖欠工资的主张，首先、关于于亮提出颐和城公司扣发的其在2015年3月至9月拖欠工资数额的问题，鉴于在劳动仲裁过程中，于亮和颐和城公司对该期间工资差额均认可为20,416.2元，故本院对该期间双方认可的工资差额依法予以确认；其次、关于于亮主张的2015年10月至12月拖欠工资的问题，本案中颐和城公司提出于亮工作至2015年12月7日，于亮虽主张其工作至2015年12月28日，但未向法庭提交充分证据证明，且于亮对仲裁委员会认定工作至2015年12月7日并确认其该期间工资数额为27,502.66元，并未提出异议，结合本案的于亮诉讼请求及颐和城公司在2015年10月、11月每月为其缴纳社会保险1,224.93元的事实，颐和城公司应当给付于亮该期间的工资为26,716.14元(14,583元×2个月-1,224.93元×2个月=26,716.14元)。综上，颐和城公司应当向于亮支付拖欠的工资共计47,132.34元(20,416.2元+26,716.14元=47,132.34元)。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（一）项及第四十七条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院作出（2016）辽0112民初字4151号民事判决第三项即“驳回原告沈阳颐和城地产开发有限公司的其他诉讼请求”、第四项即“驳回被告于亮的其他请求”；二、变更沈阳市浑南区人民法院作出（2016）辽0112民初字4151号民事判决第一项“原告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告于亮支付拖欠工资共计39,491元（16,261元+23,230元）”为“沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向于亮支付拖欠工资共计47,132.34元”；三、变更沈阳市浑南区人民法院作出（2016）辽0112民初字4151号民事判决第二项“原告沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向被告于亮支付经济补偿金13,690.5元”为“沈阳颐和城地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向于亮支付赔偿金27,381元”；如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回沈阳颐和城地产开发有限公司、于亮的其他请求。一、二审案件受理费共计人民币20元，由沈阳颐和城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李娜审判员马晨光审判员田依立二○一六年十二月二十六日书记员康赦