＼n福建省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）闽民终字第163号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）吴林炎。＼n委托代理人杜国长，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告、反诉原告）张清平。＼n委托代理人卢初恒，福建至信律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）刘中伦。＼n被上诉人（原审被告）童桂凤。＼n被上诉人（原审被告）福建卓文新林家俱有限公司，住所地：龙岩市武平县。＼n法定代表人刘中伦，总经理。＼n被上诉人（原审被告）福建卓文荣华家俱有限公司，住所地：漳州市芗城区。＼n法定代表人刘中伦，总经理。＼n被上诉人（原审被告）福建省武平县卓文木业有限公司，住所地：龙岩市武平工业园区。＼n法定代表人童桂凤，总经理。＼n上诉人吴林炎因与被上诉人刘中伦、童桂凤、张清平、福建卓文荣华家俱有限公司（下称荣华家俱公司）、福建卓文新林家俱有限公司（下称新林家俱公司）、福建省武平县卓文木业有限公司（下称卓文木业公司）合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴林炎的委托代理人杜国长，被上诉人张清平的委托代理人卢初恒到庭参加了诉讼。被上诉人刘中伦、童桂凤、荣华家俱公司、新林家俱公司、卓文木业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n一审查明，刘中伦、童桂凤夫妻于2011年6月10日与张清平签订《借款合同》，向张清平借款800万元，借款期限自2011年6月10日起至2011年6月25日，借款月利率2.1%。签订《借款合同》当日，为保证该《借款合同》借款期限内连续发生的债权的实现，新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司以担保人身份与张清平签订了编号为XMDBGR110609号《不可撤销连带责任保证书》，约定了相关保证条款。＼n2011年6月10日为保证上述《借款合同》的履行，刘中伦、童桂凤将如下列表财产及地上附着物抵押给张清平。＼n抵押物名称单位数量权利证书编号权属人林权亩3020C3500530348证号为武林证字（2005）第07834号刘中伦土地㎡37588武国用（2××9）第0068号新林家俱公司厂房㎡5829.73武房权证2××9字第00583号新林家俱公司厂房㎡2605.39武房权证2××9字第00584号新林家俱公司厂房㎡1736.22武房权证2××9字第00585号新林家俱公司刘中伦、童桂凤与张清平签订了《房地产抵押担保合同》，《房地产抵押担保合同》第十三条约定，房地产的抵押权自房地产登记机关登记生效。房地产的抵押权因未经房地产登记机关登记而未能生效的，不影响本合同规定其他权利和义务的效力。＼n吴林炎欲投资重整刘中伦、童桂凤夫妻设立的新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司，并欲利用该公司资产向银行贷款以进行融资，经与张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司（法定代表人刘中伦）、荣华家俱公司（法定代表人刘中伦）、卓文木业公司（法定代表人童桂凤）多次的反复协商后，于2011年12月8日，以吴林炎为“丙方”，以张清平为“甲方”，以刘中伦为“乙方1”、童桂凤为“乙方2”、新林家俱公司为“乙方3”、荣华家俱公司为“乙方4”、卓文木业公司为“乙方5”，签订了《协议书》。《协议书》主要内容：＼n1、由丙方承担乙方1、乙方2如下债务：自2011年12月8日起，分十六个月每月8日为乙方1、乙方2代为支付给甲方本金伍拾万元（￥500000），共计本金人民币捌佰万元整（￥8000000）。每月剩余的未还款项均按月利息1.5%计算。除此之外，无其他利息。具体还款计划如下表：＼n还款次数还款时间还款金额还款本金还款利息还款本息合计第1次2011-12-8500，000.000500，000.00第2次2012-1-8500，000.00112，500.00612，500.00第3次2012-2-8500，000.00105，000.00605，000.00第4次2012-3-8500，000.0097，500.00597，500.00第5次2012-4-8500，000.0090，000.00590，000.00第6次2012-5-8500，000.0082，500.00582，500.00第7次2012-6-8500，000.0075，000.00575，000.00第8次2012-7-8500，000.0067，500.00567，500.00第9次2012-8-8500，000.0060，000.00560，000.00第10次2012-9-8500，000.0052，500.00552，500.00第11次2012-10-8500，000.0045，000.00545，000.00第12次2012-11-8500，000.0037，500.00537，500.00第13次2012-12-8500，000.0030，000.00530，000.00第14次2013-1-8500，000.0022，500.00522，500.00第15次2013-2-8500，000.0015，000.00515，000.00第16次2013-3-8500，000.007，500.00507，500.00合计8，000，000.00900，000.008，900，000.00乙方对丙方上述还款付息责任承担连带责任。＼n乙方3、乙方4、乙方5编号为XMDBGR110609号《不可撤销连带责任保证书》依旧有效，并同意该《不可撤销连带责任保证书》保证内容同样完全适用于对丙方及乙方的上述还款付息义务的保证。＼n2、2011年12月8日为第一次付款日，付款金额为本金伍拾万元整（￥500，000.00），无需支付利息。甲方收到该款后，应当将刘中伦之前交付给甲方的、林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的林权证及编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号《公证书》交付给丙方。＼n3、2012年1月8日起，每月8日支付本金伍拾万元的同时，还需支付未还本金总额的月利息（即2012年1月7日时点的未还本金总额为750万元，依此类推，每月递减本金50万元）。当丙方履行该项义务后，甲方与乙方1、乙方2、乙方3的上述债权债务关系即告消灭。＼n4、甲方每次收到款项后，需向丙方出具收据。＼n5、丙方为乙方代偿履行上述义务后，乙方应当另行将代偿款返还给丙方，具体返还方案，由乙方1、乙方2、乙方3与丙方另行协商确定。但丙方与乙方1、乙方2、乙方3是否达成有关协议，不影响本合同第一条规定的丙方债务承担责任。＼n6、如丙方不能按照本协议约定履行，每延迟一日应当向甲方支付壹万元（￥10000）的违约金。＼n7、如甲方不履行本协议第二条将上述林权证交付丙方的义务，每延迟一日应当向丙方支付壹万元（￥10000）的违约金。＼n8、本合同各条款中所指乙方系包括乙方1、乙方2、乙方3、乙方4、乙方5等5个关系人。＼n《协议书》签订后，张清平即依约将之前刘中伦交付给其的林权证号为武林证字第（2005）第07834号项下的林权证、编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号的《公证书》交付给吴林炎，吴林炎则依该《协议书》的约定，在2011年12月8日至2012年6月11日期间，代偿支付张清平本金及利息计4062500元（其中支付本金7期共350万元，利息56.25万元）。吴林炎自2012年6月11日起不履行上述《协议书》约定的代偿义务，并于2012年11月27日，以其是在张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司虚构事实的情况下同意代清偿债务并与张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司签订《协议书》的，张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司的行为属欺诈行为为由，诉至法院，请求判令：1、撤销吴林炎与张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司于2011年12月8日订立的《协议书》；2、张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司连带返还吴林炎交付的代偿款4062500元，并连带赔偿吴林炎损失（以代偿款为本金，自2012年6月12日按月息1.5%计算至代偿款全部返还之日止）。＼n2012年12月27日，张清平针对吴林炎的诉讼请求向一审法院提起反诉，请求判令：1、确认张清平与吴林炎、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司于2011年12月8日订立的《协议书》有效；2、吴林炎立即偿还张清平截至2012年12月8日应付欠款本息3292500元，并按照月息1.5%支付利息，自2012年12月9日起计至实际还清欠款之日止（暂计至反诉之日为24694元）；3、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司对吴林炎上述第2项还款责任承担连带清偿责任；4、吴林炎向张清平支付迟延履行违约金，自2012年7月9日起，计至全部欠款还清之日止，每迟延一日按10000元计算（暂计至反诉之日为168万元）。诉讼中，张清平自愿放弃要求吴林炎支付迟延履行违约金，自2012年7月9日起，计至全部欠款还清之日止，每迟延一日按10000元计算（暂计至反诉之日为168万元）的反诉请求。＼n一审法院认为，2011年6月10日刘中伦、童桂凤夫妻向张清平借款800万元。在刘中伦、童桂凤夫妻向张清平借该款期间，吴林炎欲代刘中伦、童桂凤偿还该800万元，以重整被告刘中伦、童桂凤夫妻设立的新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司，并利用该公司资产向银行贷款进行融资。吴林炎在与刘中伦、童桂凤、张清平反复协商过程中，刘中伦、童桂凤、张清平向其出示了2011年6月10日签订的《不可撤销连带责任保证书》、《房地产抵押担保合同》。该《房地产抵押担保合同》第十三条规定：“房地产的抵押权自房地产登记机关登记生效。房地产的抵押权未经房地产登记机关登记而未能生效的，不影响本合同规定其他权利和义务的法律效力”，吴林炎应当清楚知道上述列表所列的刘中伦登记的C3500530348证号为武林证字（2005）第07834号3020亩林权、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司的相关土地、厂房未依上述《房地产抵押担保合同》的约定进行抵押登记。本案所涉的上述《协议书》所有条款内容亦表明，C3500530348证号为武林证字（2005）第07834号3020亩林权、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司相关土地、房产是否已进行抵押登记，并不是上述《协议书》成立的构成要件和生效的条件，该《协议书》第二条也只是规定，2011年12月8日为第一次付款日，付款金额为本金伍拾万元整（￥500，000.00），无需支付利息。张清平收到该款后，应当将刘中伦之前交付给张清平的林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的林权证及编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号的《委托公证书》交付给吴林炎，并未规定林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的3020亩林权必须办理抵押登记。2011年12月8日吴林炎与张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司签订《协议书》后，张清平依《协议书》第二条约定将林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的林权证及编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号的《委托公证书》交付给吴林炎，吴林炎在2011年12月8日至2012年6月11日长达半年的时间里，从未提及上述C3500530348证号为武林证字（2005）第07834号3020亩林权抵押解押之问题，从未对C3500530348证号为武林证字（2005）第07834号3020亩林权未予抵押登记提出任何异议，而是依照《协议书》的约定，主动积极逐月代偿支付给张清平本金利息计4062500元，并对新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司进行一定程度上的管理。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，吴林炎所举证据并不能充分证明张清平与刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司恶意串通、虚构事实，欺诈其，而让其与之签订《协议书》的事实，本案现有证据不能显示本案存在上述法律所规定的可变更或者可撤销合同的法定情形。上述《协议书》合法有效，对各方当事人均有约束力，吴林炎理应依《协议书》的约定，履行《协议书》所规定的义务，吴林炎所诉理由不能成立，其要求撤销上述《协议书》，张清平与刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司连带返还其交付的代偿款4062500元，并连带赔偿其损失（以代偿款为本金，自2012年6月12日按月息1.5%计算至代偿款全部返还之日止）的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院予以驳回。＼n针对张清平的反诉请求，一审法院认为，上述《协议书》合法有效，在张清平不愿解除上述《协议书》的情况下，吴林炎应继续履行《协议书》对其所规定的义务，张清平依上述《协议书》的约定内容反诉提出的要求确认上述《协议书》有效；吴林炎立即偿还其截至2012年12月8日应付欠款本息3292500元，并按照月息1.5%支付利息，自2012年12月9日起计至实际还清欠款之日止（暂计至反诉之日，计24694元）；刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司对该还款责任承担连带清偿责任的反诉请求的理由成立。但该反诉请求中所涉本息3292500元已包含利息，张清平要求以本金3292500元计算，偿还自2012年12月9日起计至实际还清欠款之日止的利息（暂计至反诉之日，计24694元）有部分系复利，该利息的主张违反法律规定，一审法院依法只能支持以本金3000000元计算，自2012年12月9日起计至实际还清欠款之日止的利息。对张清平的反诉请求，一审法院予以部分支持。一审庭审后，张清平自愿放弃要求吴林炎向其支付迟延履行违约金，自2012年7月9日起，计至全部欠款还清之日止，每迟延一日按10000元计算（暂计至反诉之日为168万元）的诉讼请求不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条的规定，判决：1、驳回吴林炎的诉讼请求；2、吴林炎应在一审判决生效30日内偿还上述《协议书》中所约定的2012年7月8日至2012年12月8日期间，其应偿还张清平的本息3292500元，并支付该款本金3000000元的利息（还款利息按月息1.5%计算的利息，从2012年12月9日起计至实际还清欠款之日止）；3、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司对上述吴林炎的还款责任承担连带清偿责任；4、驳回张清平的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42225元、财产保全费用5000元，由吴林炎负担；反诉案件受理费33337元，由吴林炎负担16000元，张清平负担669元，刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司负担16668元。＼n一审宣判后，吴林炎不服，向本院提起上诉称，1、一审判决片面采信被上诉人的陈述及证据材料，对讼争双方所提交证据证明力的判断上完全失衡，导致认定事实错误。（1）一审判决认定“吴林炎欲投资重整刘中伦、童桂凤夫妻设立的新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司，并利用该公司资产向银行贷款以进行融资”、认定“对新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司进行一定程度上的管理”与事实不符，除被上诉人的陈述外，无任何客观证据证明吴林炎有此意图及行为，一审判决的相关认定错误。（2）一审判决仅凭张清平陈述即认定曾勇为吴林炎员工，受吴林炎委托向张清平领取了所谓的《委托公证书》、林权证。事实上，曾勇是否为名片上所列公司的员工与本案无关，本案中无任何证据证明吴林炎委托曾勇向张清平领取任何材料。吴林炎是否收到林权证等应当由张清平举证证明，一审判决认定“该证据不能充分证明吴林炎并未收到涉及本案的林权证，……”、“该证据（指名片）不予认定，并不能否定曾勇不是吴林炎的员工”将举证责任分配予吴林炎违反证据规则。吴林炎提供的证据6可证明曾勇与张清平系生意上的合作伙伴，一审判决对此却不予认定。（3）关于张清平提供的所谓的与吴林炎通话的电话录音是否真实、完整，应当由提供人张清平予以证实，但一审判决却认定“吴林炎不能举证否定该电话录音内容的真实性”，将举证责任转移给吴林炎。（4）一审判决认定“吴林炎应当清楚相关林权、土地、厂房未进行抵押登记”，没有依据，与客观事实不符，也违背人之常情。吴林炎提供的证据充分证明本案涉及的林权在2011年8月份就已经被法院查封，相关的土地厂房则是在《协议书》签订前一周抵押给厦门集友银行（张清平的代理人周信东律师正是集友银行的法律顾问，对此应当也是清楚的）。张清平明确承认其在与刘中伦签署抵押合同后，曾经去登记机关办理抵押登记，却被告知无法办理（这属于张清平的自认，一审判决却不予认定）。这充分证明，被上诉人一方均清楚本案所涉及林权、土地、厂房在《协议书》签订前已经被查封或抵押，却仍然与吴林炎签订《协议书》，其恶意串通、隐瞒虚构事实的行为十分明显。吴林炎如果在签订《协议书》前知道这个情况，不可能签署《协议书》、代偿巨额债务，对于已经完全失去财产控制权的公司，吴林炎不会出资重整。2、本案证据充分证明被上诉人在签订讼争的《协议书》时存在隐瞒真相、虚构事实的欺诈行为，该《协议书》依法应当予以撤销。（1）吴林炎签署《协议书》代清偿债务的目的是为了取得《协议书》所列的林权、土地、厂房等已经抵押给张清平的财产的处置权。该事实可以从《协议书》的有关表述得出，也是常识。（2）相关财产在签署《协议书》之前已经被查封或抵押给他人，无论是张清平、还是刘中伦等人，均十分清楚这一事实却故意隐瞒，与吴林炎签署《协议书》骗取吴林炎代偿债务。（3）吴林炎在《协议书》签署后的半年时间内均履行该《协议书》代偿债务的事实只能证明被上诉人长期隐瞒事实真相的情况，以及吴林炎未能对被上诉人进行财产状况调查，并不能证明被上诉人未欺诈吴林炎。3、张清平的反诉请求不能成立，一审判决予以支持明显错误。（1）如前所述，本案《协议书》应当予以撤销，张清平无权依据《协议书》的约定要求吴林炎继续履行协议。（2）本案有关事实充分证明，吴林炎签署《协议书》的目的已经完全落空，且合同目的落空的责任在被上诉方。吴林炎已经停止履行合同并通知张清平，在双方不能协商一致的情况下，已向法院起诉要求撤销《协议书》，行使了合同解除权，这符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。张清平反诉要求继续履行《协议书》不能成立，应予驳回。据此，请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判撤销吴林炎与张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司于2011年12月8日订立的《协议书》，并判决张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司连带返还吴林炎已交付的代偿款4062500元，并连带赔偿吴林炎损失（以代偿款为本金，自2012年6月12日起按月息1.5%计算至代偿款全部返还之日止），同时驳回张清平的反诉请求。＼n张清平答辩称，1、吴林炎原拟重整刘中伦、童桂凤拥有的新林家俱公司、荣华家俱公司、卓文木业公司，且实际接管了这三家企业并展开重整，该事实有张清平与吴林炎的电话通话录音可以证实。张清平不仅向一审法院提供了电话通话的录音，还向一审法院提供了相应的通话详单，通话详单的时长与录音时长一致。2、张清平提供的书证直接证明曾勇在各方当事人签订《协议书》的当天，代吴林炎向张清平签收的不仅有林权证，还有相关的全部公证书。吴林炎在2012年9月19日与张清平通话时对此事的陈述非常清楚：“我现在这边只有一本林权证，那其他的那些东西，当时放在曾勇那边”。吴林炎的委托代理人在本案庭审中也承认“曾勇取得林权证后，吴林炎有看到过”，但辩称“林权证不在吴林炎处，还在曾勇处”。如果该辩称成立，可证明在一审庭审前，吴林炎又已将林权证交给了曾勇，曾勇的行为是帮吴林炎保管。3、一审认定吴林炎在《协议书》签订之前应当清楚相关林权、土地、厂房没有登记抵押给张清平，事实清楚，证据充分。（1）作为专业的担保公司的法定代表人，吴林炎完全清楚抵押和抵押登记的重大区别，如果抵押登记对其很重要，吴林炎拥有一切调查该抵押是否有登记的的资源和手段。（2）在《协议书》签订之前，吴林炎对各文件如合同号、房产证号、土地证号、林权证号、公证书号等细节都已非常了解。由于相关的土地、厂房已登记抵押给相关银行，张清平没有相应的土地证、房产证或他项权证，吴林炎在《协议书》签订之前已非常清楚。正因为如此，《协议书》才仅仅约定交付林权证和公证书，而没有约定要交付土地证和房产证，也没有要求张清平交付他项权证。如果这些资产有登记抵押给张清平，张清平没有理由放弃那么多的利益，并且接受分16个月分期付款的条件。4、根据《协议书》的全部约定可知，刘中伦夫妻及其相关企业的资产是否已登记抵押给张清平，既不是协议成立的条件，也不是协议生效的条件，更不是吴林炎是否付款的条件。5、根据《协议书》第五条及第一条之约定：首先，吴林炎与刘中伦夫妻及其相关企业的经济关系与《协议书》的成立和生效没有关系，张清平没有义务了解。吴林炎与刘中伦夫妻等代偿款的返还由刘中伦、童桂凤、新林家俱公司与吴林炎另行协商确定。其次，相对于吴林炎的债务承担行为，张清平不用向吴林炎支付任何对价，而且刘中伦等不退出原债务关系，张清平根本没有必要欺骗吴林炎。6、没有任何证据证明张清平对吴林炎实施欺诈。相反，《协议书》的约定直接证明了吴林炎对刘中伦夫妻及相关企业的资产状况是非常清楚的。综上所述，张清平认为《协议书》在民事法律关系上是一个关于债务加入的协议，对张清平而言，吴林炎加入债务承担没有原因，张清平不需要向吴林炎承担对价。吴林炎请求撤销《协议书》缺乏依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回吴林炎的上诉请求，维持一审判决。＼n二审中，对于一审查明的事实，除上诉状中提及的外，吴林炎还认为一审判决认定曾勇是吴林炎的员工，张清平依约将刘中伦交付给其的林权证号为武林证字第（2005）第07834号项下的林权证、编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号的《公证书》交付给吴林炎是错误的。张清平对一审查明的事实没有异议。对当事人没有异议的部分，本院予以确认。＼n二审中，为证明其主张，张清平向本院提供了如下证据：证据一、金额分别为500万元和258万元的中国建设银行客户回单两张；证据二、《收到借款确认书》一份。拟证明张清平按照编号为XMDBGR110609的《借款合同》向刘中伦、童桂凤交付了借款人民币800万元，其中以现金交付42万元，以银行转账方式交付758万元。＼n经质证，吴林炎对银行回单的真实性无异议，但认为《收到借款确认书》上的金额与银行回单不一致，《收到借款确认书》未提及收到现金42万元，吴林炎主张42万元现金是张清平预扣的利息。刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司和卓文木业公司未到庭发表质证意见。＼n本院认为，吴林炎对银行回单的真实性没有异议，对此应予确认。在《收到借款确认书》上签字的刘中伦和童桂凤经本院通知无正当理由未到庭质证，吴林炎虽对该《收到借款确认书》的真实性不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，该《借款确认书》的真实性可以确认。＼n吴林炎向本院提供《融资居间服务合同》复印件一份，拟证明居间人郑秋炼与张清平是合作伙伴，其所收取的居间费就是变相的利息。＼n张清平认为吴林炎未提供证据原件，对《融资居间服务合同》不予质证，且即使郑秋炼有收取居间费，也是刘中伦与郑秋炼之间的关系，与本案无关。＼n刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司和卓文木业公司未到庭发表质证意见。＼n本院认为，由于张清平对《融资居间服务合同》的真实性有异议，且吴林炎未提供原件核对，该《融资居间服务合同》的真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。＼n二审中，各方当事人争议的焦点是：一、吴林炎与六被上诉人签订的《协议书》是否可撤销；二、刘中伦、童桂凤实际向张清平借款的数额。＼n一、关于吴林炎与六被上诉人签订的《协议书》是否可撤销的问题。＼n吴林炎认为，张清平、刘中伦等人对其实施了虚构隐瞒事实的欺诈行为，《协议书》存在可撤销的事由，张清平依据《协议书》取得的财产应当返还给吴林炎。＼n张清平认为，本案不存在吴林炎所称的欺诈，《协议书》合法有效，吴林炎应该依照合同的约定履行自己的义务。＼n本院认为，吴林炎提供的证据尚不足以证明张清平、刘中伦、童桂凤等人在签订《协议书》时对其实施了恶意串通、虚构隐瞒事实的欺诈行为。首先，根据《协议书》的记载，“乙方（即刘中伦、童桂凤、荣华家俱公司、新林家俱公司、卓文木业公司）分别以其拥有的林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的3020亩林权等抵押给甲方（即张清平）（详见甲乙双方于2011年6月10日签订的《房地产抵押担保合同》及下表）”，该《房地产抵押担保合同》第十三条约定：“本合同经甲乙双方签字生效。房地产的抵押权自房地产登记机关登记生效。房地产的抵押权因未经房地产登记机关登记而未能生效的，不影响本合同规定其他权利和义务的法律效力。”吴林炎应该知道上述抵押权需经登记机关登记方生效，其在签订《协议书》时应向登记机关查询上述抵押物的产权登记情况。其次，各方当事人仅在《协议书》第二条约定，张清平在收到第一次付款后，应当将刘中伦之前交付给张清平的，林权证号为武林证字（2005）第07834号项下的林权证及编号分别为（2011）厦鹭证内字第04602号-（2011）厦鹭证内字第04605号的《委托公证书》交付给吴林炎，并未就证号为武林证字（2005）第07834号林权，证号为武国用（2××9）第0068号土地所有权，证号为武房权证2××9字第00583号、武房权证2××9字第00584号、武房权证2××9字第00585号的厂房的抵押登记情况及解除抵押登记等事项作出约定。鉴于我国不动产物权的取得采取登记要件主义，吴林炎主张其对张清平未通过登记取得上述林权、土地、厂房的抵押权不知情，本院不予支持。吴林炎提供的证据不足以证明在签订《协议书》之时，张清平与刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司和卓文木业公司之间存在恶意串通，对其隐瞒虚构事实的欺诈行为。吴林炎主张本案《协议书》存在可撤销的事由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。＼n二、关于刘中伦、童桂凤实际向张清平借款的数额。＼n吴林炎认为刘中伦、童桂凤实际向张清平借了758万元，另有42万元是张清平预扣的利息。＼n张清平认为刘中伦、童桂凤实际向张清平借了800万元。＼n本院认为，虽然刘中伦、童桂凤在《收到借款确认书》上确认“已经收到债权人交付的借款共计人民币（大写）捌佰万元整”，“通过银行转账方式交付人民币（大写）捌佰万元”，但张清平仅能提供758万元的转账支付凭证。张清平辩称其中42万元以现金方式支付，但根据《收到借款确认书》的记载，借款以银行转账方式支付，并未体现以现金方式支付借款，张清平的辩称与《收到借款确认书》相矛盾，且未提供证据证明，本院不予支持。张清平提供的现有证据仅能证明其实际向刘中伦、童桂凤支付了758万元借款，应以实际出借金额认定本案借款本金。＼n综上，本院认为，吴林炎提供的证据不足以证明2011年12月8日张清平、刘中伦、童桂凤、新林家俱公司、荣华家俱公司和卓文木业公司在与其签订《协议书》时存在恶意串通、虚构事实的欺诈行为，讼争《协议书》不存在《中华人民共和国合同法》所规定的可撤销事由，吴林炎应继续承担代偿义务，一审判决对吴林炎的诉讼请求不予支持并无不妥。根据现有证据仅能确认张清平向刘中伦、童桂凤借款758万元，截止2012年6月11日，吴林炎已经向张清平支付本息4062500元（其中7期本金350万元，利息56.25万元），尚欠借款本金408万元。根据《协议书》的约定，吴林炎应自2011年12月8日起，每月8日代刘中伦和童桂凤支付给张清平本金50万元，每月剩余的未还款项均按月利率1.5%计算，除此之外，无其他利息。截止2012年12月8日，吴林炎还需偿还张清平借款本金300万元，利息254700元，本息合计3254700元。张清平一审反诉请求吴林炎偿还其截至2012年12月8日应付欠款本息3292500元，系以截止2012年6月12日吴林炎尚欠借款本金450万元为基数，一审判决予以支持不妥，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、维持龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第198号民事判决第一项、第三项、第四项；＼n二、变更龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第198号民事判决第二项为：吴林炎应在本判决生效之日起10日内向张清平偿还借款本息3254700元，并支付借款本金300万元按月息1.5%自2012年12月9日起计至本判决确定的还款日止的利息。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n二审案件受理费75562元，由吴林炎负担75179元，张清平负担380元。一审本诉案件受理费、财产保全费用的负担按一审判决执行；反诉案件受理费33337元，由张清平负担380元，吴林炎、刘中伦、童桂凤、福建卓文新林家俱有限公司、福建卓文荣华家俱有限公司、福建省武平县卓文木业有限公司共同负担32957元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长何忠＼n代理审判员詹强华＼n代理审判员朱宏海＼n二〇一四年四月十九日＼n书记员李秀英