重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6368号
上诉人（原审被告）重庆东海房地产开发（集团）有限公司，
被上诉人（原审原告）吴小玉
上诉人重庆东海房地产开发（集团）有限公司（以下简称“东海公司”）与被上诉人吴小玉劳动争议纠纷一案，上诉人东海公司不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初08842号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人东海公司上诉称：1、上诉人请求人民法院依法撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人吴小玉诉请为要求上诉人承担违法解除劳动合同经济赔偿责任，一审判决在吴小玉未依法定程序变更诉请前提下径行判决上诉人承担经济补偿责任，有违有关程序法律规定。被上诉人未提出要求上诉人支付经济补偿金的情况下判决上诉人支付被上诉人经济补偿金违反“不告不理”原则。二、本案不存在上诉人依法应承担经济补偿责任的事实。被上诉人系主动提出解除劳动合同，其主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。
被上诉人吴小玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
吴小玉向一审法院诉称:其于2007年5月进入案外人重庆东海物业管理有限公司工作，后该公司于2009年12月26日2安排吴小玉到东海公司处工作。2015年2月1日，吴小玉、东海公司双方重新签订劳动合同，约定吴小玉从事行政事务部门行政主管一职，每周工作5.5天，月基本工资为3654元。2015年7月，东海公司以经营业务战略调整为由，改变公司架构并撤销了吴小玉的工作岗位，拟将吴小玉调任董事长秘书一职。双方对此未能协调一致，调岗事宜也未实际执行。随后，东海公司单方宣告解除与吴小玉的劳动关系。现吴小玉起诉来院，要求判决：1.东海公司支付吴小玉违法解除劳动合同赔偿金127500元；2.本案诉讼费由东海公司负担。
一审法院经审理查明：2007年5月25日，吴小玉与案外人重庆东海物业管理有限公司签订《劳动合同》，约定劳动期限自2007年5月29日起至2009年5月29日止，工作岗位为品质管理部体系管理专员。2009年12月26日，重庆东海物业管理有限公司向吴小玉送达《解除劳动关系通知书》，称“经双方协商，另行安排到地产公司工作”。2010年1月20日，吴小玉与东海公司签订《劳动合同》，约定合同期限从2009年12月26日起至2013年12月25日止，岗位为体系部体系主管职务。合同期满后，吴小玉继续留任东海公司工作。2015年2月1日，吴小玉与东海公司再次签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年2月1日起至2019年2月1日止，工作岗位为行政事务部行政主管职务。2015年7月初，东海公司对单位组织架构进行调整，决定将原行政部门职能转移至各项目公司，不再保留行政事务部。吴小玉失去工作岗位后，东海公司试图将其调任物业公司担任行政人事部经理或者董事长秘书，但双方未能就工作岗位变更达成一致。2015年8月11日，东海公司向吴小玉送达《告知书》，称：鉴于吴小玉于2015年7月24日通过QQ主动提出离职，从提出离职之日起的第30日，双方劳动关系解除。公司决定从2015年8月23日起不再计付吴小玉的工资报酬。2015年8月13日，吴小玉向东海公司送达《告知函》，称其不同意公司作出的岗位调整，并且QQ聊天记录属于私人聊天性质，本人并未向公司提交书面解除劳动合同的通知，并且也一直在上班，不能视为主动辞职。同时，吴小玉还告知东海公司其本人处于孕期，依据法律规定，用人单位不得解除劳动关系，并附录了《怀孕检查报告》。2015年8月24日，东海公司通过QQ网络聊天软件和手机短信告知吴小玉：“你给公司的函已收到，按来函所述，你没有提出书面离职要求，现不同意离职，劳动关系没有终止，如是，希望仍然按时上班”。2015年8月26日，吴小玉就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后又于2015年11月18日请求撤回仲裁申请。2015年12月7日，吴小玉再次就同一事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会收件后逾期未作出受理决定，故吴小玉诉至我院。庭审中，吴小玉不同意返回东海公司上班，认为东海公司调岗属于单方变更劳动合同，要求解除劳动关系。
另查明，重庆东海物业管理有限公司与东海公司系同一
法定代表人的关联公司。东海公司通过银行转账方式对吴小
玉的工资进行发放，并将其工资报酬拆分成工资和奖金两笔
同时支付至吴小玉本人及其母亲苟明会的银行账户内，其
中：吴小玉本人账户包括：2015年7月的工资4191.30元、2015年6月的工资2650.47元、2015年5月的工资4666.30元、2015年4月的工资4207.67元、2015年3月的工资4296.62元、2015年2月的工资4301.13元、2015年1月的工资4334.21元、2014年12月的工资4167.38元、2014年11月的工资4199.38元、2014年10月的工资4190.65元、2014年9月的工资4169.63元、2014年8月的工资4200.35元；苟明会账户包括：2015年7月的奖金2300元、2015年6月的奖金2037元、2015年5月的奖金1932元、2015年4月的奖金2100元、2015年3月的奖金2100元、2015年2月的奖金2100元、2015年1月的奖金2100元、2014年12月的奖金1891.50元、2014年11月的奖金1950元、2014年10月的奖金1950元、2014年9月的奖金1950元、2014年8月的奖金1950元。由此可知，吴小玉在解除劳动关系前十二个月的平均工资为6161元/月。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，支付经济补偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，应当将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，东海公司因公司组织架构调整，取消了吴小玉所在的工作部门。尽管东海公司就此另行安排吴小玉其他两个职务，吴小玉也就其中一个职务进行尝试，但双方并未就工作内容变更达成一致意见。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。同样，用人单位未按照劳动合同提供劳动条件，劳动者也可以解除劳动合同，但用人单位在上述情形均应支付经济补偿。现东海公司以吴小玉主动离职为由单方作出解除劳动关系的决定，随后在得到吴小玉已怀孕并且没有辞职意向时，及时表示不同意解除劳动合同，希望吴小玉继续上班，并不违反法律规定。因吴小玉未能提供有效证据就东海公司系在明确知晓吴小玉处于孕期的情形下仍单方解除劳动关系，应当就此承担举证不能的不利后果，故法院对吴小玉要求东海公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张不予支持，双方当事人之间的劳动关系仍处于存续状态。鉴于吴小玉在庭审中已表示因东海公司调岗要求解除劳动关系，符合法律规定，法院对其主张予以支持，并确认吴小玉、东海公司双方劳动关系的解除时间为2016年4月6日庭审主张解除之日。吴小玉于2007年5月29日与重庆东海物业管理有限公司订立劳动合同，后又与东海公司轮流订立劳动合同，合并计算吴小玉在二单位的工作年限为8年六个月以上不满9年，东海公司应当支付吴小玉解除劳动关系的经济补偿＝6161元/月×9个月＝55449元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决
如下：一、重庆东海房地产开发（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付吴小玉解除劳动关系的经济补偿55449元；二、驳回吴小玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆东海房地产开发（集团）有限公司负担，法院决定予以免收。
在二审诉讼中，另查明：2015年2月1日，吴小玉（乙方）与东海公司（甲方）再次签订的《劳动合同》中约定：甲方可以根据工作需要及乙方工作能力调整乙方工作地点、工作岗位和工作内容，乙方应按甲方安排的工作地点，工作岗位或分配的工作人员完成任务。乙方认为不适应甲方调整的工作地点，工作岗位和工作内容，可以提出来解除劳动力合同。后又于2015年11月18日请求撤回仲裁申请。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的【第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；】；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。在本案中，2015年8月13日，被上诉人向上诉人送达《告知函》，明确表示未向单位提出书面解除劳动合同书申请，不能作为辞职处理。2015年8月24日，上诉人向被上诉人表示双方的劳动合同未解除，通知被上诉人继续上班。但之后被上诉人再未到上诉人处上班。于同年8月26日，被上诉人以上诉人调岗属于单方变更劳动合同，要求解除劳动关系并支付赔偿金为由，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。后又于2015年11月18日请求撤回仲裁申请。2015年12月7日，吴小玉再次就同一事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。首先，被上诉人向人民法院起诉请求解除劳动关系并支付赔偿金，一审法院在被上诉人未依法定程序变更诉请前提下径行判决上诉人承担经济补偿金的责任，有违有关程序法律规定；其次，因上诉人公司的组织架构调整，上诉人依据双方所签订的合同约定，对被上诉人工作岗位进行调整，被上诉人以单位单方对其调整岗位为由未去单位上班，向劳动争议仲裁委提出申请解除劳动合同，在仲裁前及仲裁过程中，上诉人明确要求被上诉人回公司上班，工作岗位、薪酬待遇、劳动期限不变，继续履行双方劳动合同，但吴小玉拒绝。一审诉讼中，上诉人再次提出希望被上诉人返岗上班，吴小玉仍然拒绝。因此，本案中，在双方履行劳动合同中，系被上诉人提出解除劳动合同的情形，按照上述法律规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位才承担经济补偿金的责任。被上诉人未向法院举示证据证明上诉人存在承担经济补偿金责任的法律事实情况下，一审法院作出的判决，即无事实依据也不符合法律规定，所作的判决应予纠正。综上所述，上诉人的理由成立，其请求应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初08842号民事判决。
二、驳回吴小玉的诉讼请求。
案件的受理费10元，本院准许免交
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 张 玲