山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终302号
上诉人（原审被告）：沧州御银房地产开发有限公司河口分公司。住所地：山东省东营市河口区海宁路河宁商城***号。
负责人：王延臣，经理。
委托代理人：曹延发，沧州市新华区中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：燕振堂，山东胜东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北大运建筑工程有限公司（原名称：沧州市运河区建筑安装工程有限公司）。住所地：河北省沧州市运河区石港路良官屯村西。
法定代表人：王全，董事长。
委托代理人：高伯良、柏云，山东奋飞律师事务所律师。
原审被告：沧州市御银房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州市运河区朝阳南路**号。
法定代表人：苏景峰，董事长。
委托代理人：张连合，东营市东营正大法律服务所法律工作者。
上诉人沧州御银房地产开发有限公司河口分公司（以下简称“御银河口分公司”）因与被上诉人河北大运建筑工程有限公司（以下简称“大运公司”）、原审被告沧州市御银房地产开发有限公司（以下简称“御银公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2013）河民初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭�行了审理。上诉人御银河口分公司的委托代理人曹延发、燕振堂，被上诉人大运公司的委托代理人高伯良、柏云，原审被告的委托代理人张连合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大运公司原审诉称：御银公司在东营市河口区开发的河宁商城项目，由御银河口分公司负责。2003年12月17日，大运公司与之订立建设工程施工合同，2006年2月28日，工程竣工验收合格并交付被告使用，但御银公司及御银河口分公司却未付清大运公司工程款。故诉至法院，请求依法判令御银公司及御银河口分公司连带给付大运公司工程款4407748.21元及利息暂为100万元（最终数额从2006年2月28日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算），诉讼费由御银公司及御银河口分公司承担。案件移送至原审法院后，大运公司变更第一项诉讼请求为御银公司及御银河口分公司连带给付大运公司工程款2407748.21元及利息500000元（最终数额从2006年2月28日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。案件审理过程中，大运公司最终变更诉讼请求为：依法判令御银公司及御银河口分公司连带给付大运公司工程款4407748.21元及利息暂为100万元（自2006年2月28日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），鉴定费及诉讼费由御银公司及御银河口分公司承担。
御银公司、御银河口分公司原审辩称：大运公司变更诉讼请求减少200万元已超法律规定期间，其目的是帮助李知玲制造伪证进行诉讼诈骗。大运公司请求支付的2407748.21元工程款，是依据沧州仲裁委委托山东省造价咨询公司所作的结算报告，仲裁委的裁决书已被沧州市中级人民法院依法裁定不予执行，结算报告已不能作为涉案工程工程款的结算依据，双方�按2006年2月25日共同委托山东省三维工程造价咨询有限公司所作的结算报告进行结算。涉案工程价款已经支付948万元，多付45.44万元，故御银公司及御银河口分公司不存在拖欠工程款问题，也不存在给付工程款利息问题。
原审法院审理查明：御银河口分公司与御银第四分公司均系御银公司的分支机构，两分公司的负责人均为王延臣。2003年12月17日，大运公司（原名称沧州市运河区建筑安装工程有限公司，后于2010年12月21日更名为河北大运建筑工程有限公司）与御银河口分公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：御银河口分公司为发包人，大运公司为承包人，由大运公司承建御银河口分公司的“东营市河口区河宁商城”项目工程；工程内容包括土建、给排水、电照、采暖等全部；工程质量标准为合格；合�价款为1200万元，双方在专用条款部分“合同价款与支付”内容23.2项约定“本合同采用可调价格合同方式确定”，“⑵采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行预决算，竣工后一次调整”；在23.2-⑴固定价合同、23.2-⑶成本加酬金合同部分内容均记载为“无”；在履行合同过程中产生争议时：⑴请建设行政主管部门调解；⑵向沧州仲裁委员会提请仲裁。就涉案工程建设，御银公司委托王延臣负责，大运公司委托李知玲（原名李志岭）全面负责施工事宜。后大运公司进场施工。涉案工程于2005年11月完工，2006年2月28日经竣工验收合格并交付使用。
工程施工完毕后，大运公司向御银河口分公司提交了结算报告。御银河口分公司于2006年2�25日与山东三维工程咨询有限公司东营分公司（以下简称“三维公司”）签订《山东省工程造价咨询合同》，委托三维公司对涉案工程造价进行审计。审计过程中，经御银河口分公司与大运公司协商，双方就工程建设所用部分原材料的取价达成一致意见。2006年9月15日，双方共同签订协议“河宁商城结算材料价格的确定”，并约定其他材料执行定额价。该“确定”中约定：商品砼C10的价格为285元／M3，C30的价格为325元／M3。2006年9月16日，三维公司出具河宁商城工程结（预）算书初稿。2007年8月27日，三维公司东营分公司出具证明，其中记载工程造价审核依据为：“一、委托单位提供以下资料：1.施工合同及补充协议；2.施工图纸；3.现场签证及设计变更；4.工程结算书；二、定额套用说明：执行1996版《山东省建筑工程综合预算定额》及相应配套费用定额、《东营市单位估价表》东建发（2001）206号等省市有关文件规定。材料按建设单位与施工单位签证认可的价格找价差。人工浮动工资确定：土建、安装22元／定额工日，装饰24元／定额工日（在东营市取最高值）。三、审核结果：……以上数据真实可靠，审计结果已于2006年11月2日送达委托方，但因至今未收到建设单位及施工单位的回执所以未出审计报告。”因大运公司对该结（预）算书不予认可，该公司未出具正式审计报告。2007年7月19日，大运公司与御银河口分公司经协商一致达成协议，约定由御银河口分公司代缴涉案工程税金60万元，该款在拨付工程款时予以扣除。
2007年8月21日，大运公司以未支付全部工程款为由，其作为申请人，以御银公司及御银河口分公司为被申请人，向沧州仲裁委员会申请仲裁，请求两被申请人支付拖欠的工程款及利息。案件仲裁过程中，沧州仲裁委委托山东省工程造价咨询公司对涉案工程造价进行审计。山东省工程造价咨询公司先后出具了《山东省东营市河口区河宁商城工程结算报告》及《山东省东营市河口区河宁商城工程结算调整》。2010年8月18日，沧州仲裁委作出（2007）沧仲裁字第231号裁决书，裁决两被申请人连带支付申请人工程款4407748.21元及利息（利息自2006年2月28日起至履行完毕之日止，按同期银行贷款利率计算）。后大运公司向沧州市中级人民法院（以下简称“苍州中院”）申请执行，御银河口分公司向该院提出不予执行申请。沧州中院于2010年11月23日作出（2010）沧执字第222号执行裁定书，裁定对御银河口分公司的申�不予支持，御银河口分公司不服向河北省高级人民法院（以下简称“河北高院”）提交了民事申诉书，河北高院要求沧州中院依法撤销（2010）沧执字第222号执行裁定书。沧州中院依法另行组成合议庭进行了审查。2012年8月13日，沧州中院作出（2010）沧执字第222-2号执行裁定书，认为：“沧州仲裁委员会（2007）沧仲裁字第231号裁决书及（2007）沧仲补正通知书对应付工程价款利息计付的裁决，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。根据《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条的规定，裁定对沧州仲裁委员会作出的（2007）沧仲裁字第231号裁决书不予执行。”2012年9月25日，大�公司向沧州中院提起诉讼，要求御银公司及御银河口分公司支付工程款4407748.21元及利息。御银公司在法定期限内提出管辖权异议，沧州中院裁定将案件移送原审法院审理。
案件审理过程中，大运公司就涉案工程造价申请司法鉴定。原审法院委托东营乾泰工程项目管理有限公司（以下简称“乾泰公司”）对涉案工程造价进行司法鉴定。2015年8月20日，乾泰公司出具东乾鉴字（2015）001号司法鉴定报告书，审定涉案工程造价为14285743.35元。
另查明：2003年1月25日，山东省建设厅发布鲁建标字（2003）3号文件，文件题目为《关于发布〈山东省建筑工程消耗量定额〉、〈山东省安装工程消耗量定额〉的通知》，主要内容为，该厅组织编制了《山东省建筑工程消耗量等额》、《山东省安装工�消耗量定额》，于2003年4月1日起施行，2003年4月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行；2003年版定额的使用按省建设厅鲁建发（2002）41号《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定执行；原省建委鲁建标发（1996）18号文件发布的相关定额同时停止使用；2003年版定额由山东省工程建设标准定额站负责管理、解释。同日，山东省工程建设标准定额站发布鲁标定字（2003）5号文件，文件题目为《关于发布〈山东省建筑工程价目表〉的通知》，主要内容为该定额站在《山东省建筑工程消耗量定额》基础上，组织编制了《山东省建筑工程价目表》，自2003年4月1日起施行，2003年4月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行；该价目表的使用按省建设厅鲁建发（2002）41号《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定执行；该价目�由山东省工程建设标准定额站负责管理、解释。2003年4月24日，东营市建设委员会发布东建发（2003）71号文件，将《关于发布〈山东省建筑工程消耗量定额〉、〈山东省安装工程消耗量定额〉的通知》向各县区建设局、市直有关部门予以转发，并要求认真贯彻执行，将执行中遇到的问题及时反映给市工程造价管理处。该文件附件为鲁建标字（2003）3号文件。2004年11月8日，东营市建设委员会发布东建发（2004）217号文件，标题为《关于发布〈山东省建筑工程消耗量定额东营市价目表〉的通知》，要求该价目表自2005年1月1日起施行。2004年12月15日，东营市建设委员会发布东建发（2004）262号文件，标题为《关于发布〈山东省安装工程消耗量定额东营市价目表〉的通知》，要求该价目表自2005年1月1日起施行。2005年4月5日，山东省工程建设标准定额站发布鲁标定字（2005）12号文�，标题为《关于印发〈山东省工程建设定额解释管理规定〉的通知》，其第一条规定工程建设定额解释管理工作，是指对山东省工程建设定额内容的释疑、仲裁定额异议以及对工程定额有关内容作出说明或补充等相关工作；第二条规定工程建设定额解释管理工作由山东省工程建设标准定额站负责，省工程建设标准定额站和各工程所在地市工程造价管理机构均可办理工程建设定额解释的具体工作；第五条规定，定额解释的最终答复意见与定额具有同等效力，工程建设定额解释的申请及有效答复意见，均以书面文字形式为准。在乾泰公司鉴定过程中，就涉案工程的定额适用问题，原审法院依法向山东省工程建设标准定额站征询。2015年8月17日，该站向原审法院出具“鲁标定解建筑（2015）29号定额解释”，答复意见如下：山东省东营市河口区河宁商城工程结算应执行《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省建筑工程价目表》（2003年版）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省建筑工程费用及计算规则》、《山东省安装工程费用及计算规则》。
再查明：2003年9月9日，为投标承包涉案工程项目，王延臣向李知玲借款200万元。沧州仲裁委作出的（2007）沧仲裁字第231号裁决书认定，自2004年7月6日起至仲裁之日，御银河口分公司向大运公司共计拨付款项1193.44万元，其中993.44万元为工程款，其余200万元是偿还李知玲的个人借款。2012年9月，大运公司以御银公司及御银河口分公司为被告向沧州中院提起诉讼，请求给付剩余工程款4407748.21元及利息。期间，李知玲以王延臣为被告向沧州市运河区人民法院（以下简称“运河区法院”）提起诉讼，要求偿还200万元借款。本案由沧州中院移送原审法院后，大运公司将诉请支付的工程款数额减少了200万元，相应的利息亦予以减少。后李知玲与王延臣之间的民间借贷纠纷案经运河区法院一审、沧州中院二审、河北高院再审，最终认定王延臣已向李知玲偿还200万元借款，即御银河口分公司已向大运公司支付的1193.44万元款项中，包含有该200万元借款，御银河口分公司实际已支付工程款为993.44万元。随后，大运公司将诉请支付的工程款数额增加了200万元，相应的利息亦予以增加。对自2004年6月24日起至2007年6月5日止，御银河口分公司共向大运公司支付的款项为1193.44万元，大运公司、御银公司及御银河口分公司对付款数额均无异议。
原审法院认为，大运公司具有相应的建设工程施工企业资质，其与御银河口分公司签订的、合同价款�1200万元的《建设工程施工合同》，签约主体合法，系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。
本案双方当事人的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同是否为固定价合同；二、涉案工程造价审定是否适用定额方式，如果适用定额方式是否适用2003年版定额；三、本案司法鉴定程序是否存在违法违规问题。
关于第一个争议焦点问题原审法院分析如下：
建设工程的计价方式主要有三种，即固定价、可调价、成本加酬金。适用何种计价方式作为工程价款的结算依据，首先应依照当事人在合同中的约定。本案中，御银河口分公司与大运公司虽然在合同中明确约定了工程价款的具体数额，但双方在合同中就工程价款同时约定“采用可调价格方式确定”，“执行预决算，竣工后一次调整”，在固定价合同、成本加酬金合同部分均记载为“无”。根据以上约定内容足以证实，涉案合同非固定价合同，涉案工程造价的确定应在工程竣工验收合格后根据总工程量据实结算。上述事实亦有御银河口分公司曾委托三维公司对工程造价进行审定、双方签订的“河宁商城结算材料价格的确定”中约定的“以上均为调整材料价格，其他材料执行定额价”、以及在仲裁程序中双方均认可按定额方式进行审定等事实相印证。本案审理过程中，在司法鉴定报告出具之前，御银公司及御银河口分公司一直抗辩坚持涉案工程造价审定适用1996年版定额，只有在鉴定报告出具之后，御银公司及御银河口分公司才改变抗辩意见，主张涉案合同为�定价合同，工程造价不应经鉴定确定，明显前后矛盾。另外，御银公司及御银河口分公司还同时主张对整个工程造价进行鉴定违反双方合同约定。对此原审法院认为，在御银河口分公司与三维公司签订的《山东省工程造价咨询合同》专用条款第4条明确载明：工程造价咨询业务范围：1.编制结算2.审计河宁商城全部工程。由此可见，御银河口分公司委托造价审计的对象是整个工程，而不是部分工程。御银公司及御银河口分公司的该项主张亦无事实依据。综上，御银公司及御银河口分公司主张涉案工程价款采用的是固定价格没有事实和合同依据，涉案工程竣工验收后，在当事人双方不能达成结算协议，亦无法采取其他方式结算工程价款的情形下，大运公司就涉案工程造价申请司法鉴定符合法律规定。
关于第二个争议焦点问题原审法院分析如下，该争议焦点包括两个方面：
第一，关于涉案工程造价审计是否适用定额方式的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同生效后，当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，大运公司与御银河口分公司对工程价款约定的是可调价，即合同总价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整，而双方在合同中对计价标准和计价办法未进行明确约定，亦未达成补充协议，故涉案工程造价应根据建设工程施工合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，结合双方核对认可的有关资料进行审定。根�双方提交的证据及庭审陈述，原审法院认为涉案工程造价审计应采用定额方式，理由如下：1.御银公司及御银河口分公司在答辩状中陈述大运公司、御银河口分公司双方在就涉案工程款支付问题仲裁前，曾委托三维公司进行审定，并主张双方对工程量、材料价格、定额和价目表适用意见一致，应按三维公司出具的工程结（预）算书进行结算工程款，而该工程结（预）算书适用的是1996年版定额。可见，双方对审价适用定额无异议，仅对适用何种定额有分歧。2.在双方提交的证据“河宁商城结算材料价格的确定”中明确记载“以上均为调整材料价格，其他材料执行定额价”，可见双方均认可涉案工程造价适用定额审定，但未进一步约定适用何种定额。3.涉案工程在沧州仲裁委仲裁过程中，仲裁委曾委托山东省咨询造价�司对涉案工程进行造价审定，御银公司及御银河口分公司对适用2003年版定额不予认可，主张适用1996年版定额，由此也可以认定御银公司及御银河口分公司认可工程造价适用定额方式审定，仅是对适用2003年版定额不予认可。
第二，关于涉案工程造价审计是否适用2003年版定额的问题。涉案工程造价审计中，大运公司主张适用2003年版定额，御银公司及御银河口分公司主张适用1996年版定额。对此原审法院认为，因大运公司与御银河口分公司未约定适用何种定额，亦未达成补充协议，故应根据有关部门发布的相关文件确定。1.山东省建设厅发布的鲁建标字（2003）3号文件明确规定，2003年版定额于2003年4月1日起施行；东营市建设委员会于2003年4月24日发布东建发（2003）71号文件，要求各县区建设局及市直有关部门贯彻执行。涉案合同签订的时间为2003年12月17日，根据以上两份文件的规定，涉案工程审定应适用2003年版定额。2.东营市建设委员会发布的东建发（2004）217号文件、262号文件，均是对相应价目表施行时间的规定，而不是对定额施行时间的规定。3.山东省建设厅发布的鲁建标字（2003）3号文件第四项明确载明：“本定额由山东省工程建设标准定额站负责管理、解释”，故山东省工程建设标准定额站对涉案工程定额适用的解释具有权威性。原审法院依法向山东省工程建设标准定额站就涉案工程定额适用问题进行征询，其向原审法院出具的鲁标定解建筑（2015）29号定额解释答复意见明确表示涉案工程结算适用2003年版定额及相应计算规则。御银公司及御银河口分公司主张适用1996年版定额既无事实依据，亦无相关文件规定，原审法院不予采信。
综上，涉案工程造价应适用定额方式审定且应适用2003年版定额。乾泰公司在涉案工程造价审定中适用2003年版定额符合案件事实及相关文件规定。
关于第三个争议焦点问题原审法院分析如下：
御银公司及御银河口分公司主张本案司法鉴定违反了独立、公正、客观、准确原则。对此，原审法院认为，1.经庭审举证质证，在大运公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定后，原审法院及时将相关资料转交技术科，由技术科组织双方选定鉴定机构，并委托鉴定机构进行工程造价审定符合法律规定。2.在司法鉴定机构出具的两份鉴定报告初稿中均记载，因合同双方未约定涉案工程结算所使用的定额，鉴定机构鉴定人员协同河口法院相关人员、主审法官到东营市工程建设标准造价管理站进行了咨询，御银公司及御银河口分公司�此主张原审法院工作人员及主审法官违法违规，干涉鉴定机构独立鉴定。原审法院认为，在涉案工程造价鉴定中，最为关键的问题就是适用何种定额及价目表。该问题事关双方当事人的重大利益。在山东省工程建设标准定额站的文件中明确规定，各工程所在地市工程造价管理机构可办理工程建设定额解释的具体工作。根据该规定，东营市工程建设标准造价管理站有权就东营市内的建设工程定额适用问题进行解释。就涉案工程结算适用何种定额，原审法院根据双方提交的证据，结合双方庭审陈述及相关法律、文件规定认为应适用2003年版定额，但对此鉴定机构持有不同意见。本着对当事人、对案件负责的态度，为了慎重起见，原审法院组织技术科的工作人员及主审法官，会同鉴定机构的鉴定人员，就该项专业性问题共同到东营市工程建设标准造价管理站进行咨询，既�违反法律、法规的规定，也不违反相关文件的规定。3、御银公司及御银河口分公司称原审法院就涉案工程适用定额向山东省工程建设标准定额站咨询，山东省工程建设标准定额站给予书面答复亦违法违规。原审法院认为，山东省工程建设标准定额站是“定额”的组织编制单位，负责定额的解释、管理工作，其有权对定额的适用及其他问题作出解释，且东营市工程建设标准造价管理站未出具书面的解释意见。原审法院就涉案工程结算适用何种定额向其征询符合相关文件规定，该单位作出书面答复亦无违法违规之处。
综上，乾泰公司出具的东乾鉴字（2015）001号司法鉴定报告书，鉴定程序合法，鉴定依据合理充分，鉴定结果客观真实，原审法院依法将其作为定案依据，确认涉案工程总造价为14285743.35元。
大运公司在沧州中院将本案移送至原审法院审理后，因案外人李知玲就其与王延臣之间的200万元借款在运河区法院提起诉讼，大运公司将诉讼请求标的额减少200万元及相应利息，后（2015）冀民再终字第76号生效民事判决书认定王延臣已偿还李知玲借款200万元，大运公司在法庭辩论终结前将诉讼请求标的额又增加200万元及相应利息。御银公司及御银河口分公司主张大运公司诉讼请求的增加违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，本案不应予以审理。原审法院认为，对于案件审理中诉讼请求能否变更有以下法律及司法解释的规定：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”2.《最高人民�院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。3.根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，大运公司增加诉讼请求，可以合并审理的应当合并审理；同时，该司法解释第五百五十二条规定，本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前公布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。根据以上法律及司法解释的规定，对于大运公司变更诉讼请求是否应予以合并审理的问题，应看该变更是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定。本案中，御银河口分公司向大运公司已拨付款项业经双方确认，对于其中的200万元款项的性质，与李知玲诉王延臣民间借贷纠纷案的审理结果密切相关。（2015）冀民再终字第76号生效民事判决书最终认定王延臣已偿还李知玲个人借款200万元，故该款应在御银河口分公司已拨付款项中予以扣除，其向大运公司已拨付工程款数额相应减少200万元。大运公司在本案法庭辩论结束前，将诉讼请求标的额增加200万元及相应利息，既符合法律及司法解释的规定，也符合降低司法成本、减少当事人诉累的司法精神。
综上，涉案工程造价为14285743.35元，御银河口分公司已向大运公司支付工程款9934400元，大运公司同意御银河口分公司代扣代缴涉案工程税款60万元，扣除上述已支付工程款及税款后，御银河口分公司尚应向大运公司支付工程款3751343.35元。大运公�主张应自2006年2月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，大运公司主张的利息计算标准符合法律规定，予以支持。同时，该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程虽早已交付使用，但双方对工程价款一直未予结算。在本案大运公司提起诉讼之前，双方对适用何种定额审计工程造价一直存在争议，只有在确定定额之后才能进一步确定工程造价，2003年版定额的审价结果和1996年版定额的审价结果两者差距较大。故根据本案的实际情�，原审法院认为以大运公司向法院起诉之日即2012年9月26日作为工程款利息计算的起始时间较为合情、合理、合法，也更加符合公平原则。对大运公司要求自2006年2月28日起计付利息的主张不予支持。因御银河口分公司系御银公司的分支机构，对上述工程款及利息御银公司应与御银河口分公司承担共同还款责任。
至于大运公司提出的司法鉴定报告中没有计取商品砼泵送费、工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费、安全文明施工费等费用问题，原审法院认为，一方面就大运公司提出的上述问题，乾泰公司已在鉴定报告书中予以特别说明或答复，另一方面，本案庭审中大运公司亦未提交相关证据及依据说明上述费用应在鉴定报告之外另行计取，故对大运公司的该项主张不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、沧州市御银房地产开发有限公司与沧州御银房地产开发有限公司河口分公司于判决生效之日起十日内支付河北大运建筑工程有限公司工程款3751343.35元及利息（利息计算方式：以3751343.35元为基数，自2012年9月26日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回河北大运建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49654元，由河北大运建筑工程有限公司负担7141元，由沧州市御银房地产开发有限公司、沧州御银房地产开发有限公司河口分公司负担42513元；保全费5000元，由沧州市御银房地产开发有限公司、沧州御银房地产开发有限公司河口分公司负担。鉴定费100000元，由河北大运建筑工程有限公司负担73741元，由沧州市御银房地产开发有限公司、沧州御银房地产开发有限公司河口分公司负担26259元。
御银河口分公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，审理程序严重违法，请求二审依法撤销原判并予以改判，或将本案发回重审，判令被上诉人负担本案一、二审诉讼费、保全费和鉴定费。理由：一、原审判决认定事实严重错误。1.�审认定本案不是总包价948万元合同是错误的。本案双方签订的是948万元总包合同，对发生调整价格和变更工程量价格实行的是附条件和以书面签证为条件的辅助条款。这一事实有双方签订的合同为证。原审判决在没有考虑本案未发生合同约定调整价格的情况下，仅以合同约定有附条件可调价格条款就认定本案不是总包价格，显然是断章取义，是对可调价格的误解，违反了法律和合同约定。另外，原审法院在错误认定本案是可调价格的同时，对整个工程价款进行鉴定更是错误，对双方签订的备案合同不予认定错误，该备案合同载明的工程价款为948万元。2.原审对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。乾泰公司所作鉴定报告不能做为证据采信。一是鉴定程序违法。鉴定机构不是独立、合法、公正，而是按照主审法官和省定额站的违法答复进行，明显违反了《建设工程造�鉴定规则》《建筑工程造价鉴定规程》的有关规定。二是鉴定机构人员为二人，明显违反了《建筑工程造价鉴定规程》中关于关于鉴定项目部（组）由三人以上单数组成的规定。三是鉴定超出范围。最高人民法院法释（2004）14号第二十二条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，合同双方当事人签订的是948万元总价合同，附条件可调和变更按实际发生工程量并以双方签证为计算依据。而《鉴定报告》违反了提交双方签证证据资料和合同约定，随意将整个工程合同价款进行鉴定严重损害了上诉人的合法权益，鉴定报告是违法的。四是根据《建设工程造价鉴定规程》的相关规定，为保证被鉴定人的合法权益，在鉴定过程中对鉴定的范围、计算方法、工程量的�定、取费原则以及双方当事人持有异议的问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。鉴定过程中会商纪要等书面文件能够有力证明鉴定过程真实性和客观性，也有利于有效保护被鉴定人的合法权益。本案鉴定无视上诉人权利，对省定额站29号违法答复不通知上诉人是不符合鉴定程序规定的。二、涉案工程造价鉴定适用2003版定额定额错误。1.原审法院向省定额管理部门的请示行为违法。鉴定工作依法应由鉴定机构独立进行，原审法院直接干预鉴定并向定额站就本案适用“定额和价目表”进行请示，其行为严重违反了最高人民法院、山东高院关于鉴定工作的有关规定，违反了应当由鉴定机构合法、独立、公正鉴定的程序规定。原审法院在违反组织程序原则同时，还违反了公开原则，上诉人要求公开原审法院向省定额站请求内容，遭主审法官拒绝，主审法官的行为是违法的。2.山东省定额站29号答复违反了《山东省工程建筑定额解释管理规定》的有关规定，山东省定额站不仅犯了无权对本案所涉“适用定额和价目表”进行解释的程序错误，而且也犯了接受原审法院请示的程序错误，同时还违反了解释应在省造价信息网上公布的程序错误。3.山东省定额站29号解释为无效解释。山东省定额站29号答复内容违反《合同法》第六十二条、最高人民法院法释（2004）14号第十六条、山东省政府（2002）41号文件第15条、建设部令l07号规定第l2条、东营市政府东建发（2004）217号和262号文件等诸多文件的规定，山东省定额站的行为昭然若揭，其所作答复是无效的。但原审法院视而不见，认定多处违法的解释有效，并作为主要证据采用的行为不符合法律规定。鉴于此，本案在对变更增加工程量价款鉴定时，本应依法适用1996版定额和东营市（2001）年价目表审定结算，但鉴定机构在违法违规情况下，按照原审法院主审法官意图，适用2003年版定额和省价目表是错误的。由于《鉴定报告》不具有合法性，系无效证据，不能作为证据采用。三、原审判令上诉人向被上诉人支付工程款利息错误。原审判决不顾双方合同约定和法律规定，判决上诉人承担工程款利息是不正确的。理由有五：一是上诉人已付被上诉人工程款993.45万元（不包括为被上诉人垫付60万元税款），比双方合同约定总价工程款多付45.44万元，在双方没有对变更增加工程量工程款结算的情况下，不存在拖欠工程款，更产生不出利息问题。二是合同通用条款第33.3条约定，发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内，无正当理由支付工程竣工结算价款从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠�程价款的利息承担违约责任。本案不仅不存在拖欠工程款，而且还超付了工程款，更重要的是未发生双方约定的附条件出现，根据合同自治原则，本案不存在承担利息问题。三是原审判决违反了最高人民法院法释（2004）14号第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利息计息规定。本案双方合同通用条款第33.3条已明确约定了利息承担前提条件和利率，而原审法院不顾双方约定判决上诉人向被上诉人支付利息，违反了法律规定。四是沧州中院已生效裁判能够证明上诉人的主张。被上诉人2007年7月曾就本案所涉工程款向沧州市仲裁委申请仲裁，上诉人针对沧州仲裁委（2007）第231号裁决书存在的程序违法、适用定额及价目表和给付利息错误向沧州中院申请不予执行仲裁裁决。针对利息问题，沧州中院作出的（2010）沧执字第222-2号执行裁定书认为，沧州仲裁委对应付工程款利息裁决不符合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，裁定不予执行（注：法院审理不予执行仲裁案件，依法不能审理实体内容，故对仲裁涉及适用定额和价目表实体错误不能审理，只能针对承担利息适用法律错误裁定不予执行）。沧州中院作出的裁定书是生效的裁判，根据《民事证据若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，本案原审法院应根据已生效的沧州中院裁判判决不承担工程款利息，而原审却作出违法判决。五是上诉人因结算工程款和被上诉人违约不移交竣工图向原审法院提起了诉讼。沧州中院作出不予执行仲裁裁决后，上诉人针对结算变更部分工程款和末移交竣工图，向原审法院起诉了被上诉人，被上诉人为了争夺管辖权，随后就本案纠纷向沧州中院起诉了上诉人，后因被上诉人的起诉晚于上诉人，沧州中院将案件进行移送，由原审法院合并审理。五是有上诉人诉被上诉人移交竣工图这一事实的存在，亦证明上诉人不符合合同通用条款第33.3条约定承担工程款利息的条件。四、原审适用法律错误。原审判决在认定事实不清和错误情况下，错误援引《合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的相关规定，判决上诉人违约、拖欠工程款、承担利息和被上诉人变更增加工程款200万元请求进行审理确认，明显属于适用法律错误。五、原审违反法定程序，最终导致判决结果错误。1.主审法官依法应当回避而不回避，是导致错误判决的重要因素。针对上诉人与被上诉人所涉变更增加工程量的部分工程价款结算纠纷问题，原审主审法官要求进行司法鉴定，并将鉴定工作移交给原审法院技术室进行。后“双方”在法院技术室人员主持下，随机确定了乾泰公司为鉴定机构，但在鉴定过程中，主审法官不仅干预鉴定机构依法、独立、公正鉴定，而且违法越权亲自参加鉴定工作，迫使鉴定机构按其意图进行鉴定，为实现其错判创造条件，具体行为有三：一是反对鉴定机构依法适用山东省l996年版定额和东营市价目表鉴定工程款。根据上诉人和被上诉人于2003年12月17日签订的建设工程施工合同的时间，对需以“定额和价目表”结算工程款时，根据东营市东建发（2004）217号《关于发布山东省建筑安装工程消耗量定额东营市价目表的通知》、东建发（2004）262号关于发布《山东省建筑安装工程消耗量定额价目表》通知和山东省政府鲁建发（2002）41号《山东省建设工程施工发包与承包计价管理办法》第15条规定、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定、《合同法》第六十二条第二项等诸多相关规定，应适用山东省1996版定额和相之配套东营市（2001）价目表进行鉴定结算本案工程款。根据双方签订合同的时间和上述法律及省市政府规定，鉴定机构本想依法适用l996版定额和东营市价目表进行鉴定遭主审法官反对。这一事实可从原审判决书第24页写到的下面这段内容予以证明：“根据原、被告双方提交的证据，结合双方庭审陈述及相关法律、文件规定认为应适用2003年版定额”，但对此鉴定机构持不同意见。根据最高院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条规定，司法鉴定应当遵循合法、独立、公正、客观、科学、准确、文明、高效原则。山东高院《对外司法鉴定管理实施细则》第一条规定，“对外委托鉴定遵循独立、公正、公平原则。我国《建设工程造价鉴定规程》（2012）第1.0.3条第6.3.3条和《建设工程造价鉴定规程》GECCA／GC8
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2012条款说明第1.0.3条第2款1、2、3、4项规定，主审法官的行为严重违反上述法律、法规规定。二是参与干涉鉴定严重违法。原审主审法官为引导鉴定机构错误适用2003年版定额和省价目表，其越俎代庖，违法亲自参与鉴�，要求鉴定机构人员跟其到东营市工程建设标准造价管理站进行所谓咨询。其做法不仅违法违规，而且涉嫌暗相操作，以实现适用2003年版定额的目的。有鉴定机构（2014）002号初稿鉴定报告证明。根据山东高院《关于对外委托工作严格执行“五个严禁”的规定》第二条、第三条、第十五条的规定，主审法官干预鉴定机构错误适用2003年版定额行为，应依法受到处分。三是由主审法官干预鉴定变为以原审法院名义进行。上诉人在对主审法官违法行为引发的错误报告向鉴定机构提出复议的同时，曾书面向原审法院申请主审法官回避，但被驳回。之后，主审法官由个人干预鉴定转变为以单位名义进行，又以原审法院名义向山东省定额站进行请示，以达到借用请示代替审判的目的（关于请示违法和定额站答复违法违规在后面单独叙述），有山东省定�站违法答复为证。四是主审法官在未对鉴定报告开庭质证前，已写好了判决书。在没有开庭质证情况下，判决书已经写好的违法做法令人惊讶，本案的公正何在。原审主审法官的做法带来的是枉法判决，其行为严重违反了《民事诉讼证据若干规定》和《民事诉讼法》等相关法律规定。2.原审不让山东省定额站和原审法院技术室人员出庭违法。根据《民事诉讼法》解释第一百十五条、一百十七条的规定以及《民事诉讼证据若干规定》第六十九条规定，上诉人分别申请山东省定额站和原审法院技术室人员出庭证明，但原审法院不接受上诉人的申请，该行为违法。3.原审对上诉人提交的证据和国家部门相关文件主张本案是总包价格和应适用1996版定额及配套的东营市价目表结算工程款等最直接、最原始、合法有效的证据不予理睬，也未说明不采信的理由，违法选择性使用不具有合法性的证据作为适用定额的依据，违反了证据认证原则，原审违反了《民事诉讼证据规定》第六十四条、第七十九条的规定。上诉人对照原审判决发现，原审竟对山东省政府鲁建发（2002）41号、建设部（2004）369号、l07号、山东省政府鲁建发（2002）41号等文件证据只字不提，更没有公开对上述证据有无证明力以及证明力的大小的理由进行公开判断，更严重的是竟出现对东营市政府217号和262号等相关文件证据认定有效的情况下，却作出了与文件规定相反的采用。基于以上事实，上诉人认为原审主审法官干预鉴定，原审程序严重违法。
被上诉人大运公司答辩称：原判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律适当，请求二审依法判决驳回上诉人的上诉请求。一、原审审理程序符合法律规定。被上诉人与上诉人签订的是可调价款合同，因双方未进行工程造价结算，诉讼中经被上诉人申请，在原审法院主持下选取了鉴定机构。原审法院委托对工程造价进行鉴定，鉴定过程公正公开，符合合同的约定以及法律、司法解释的规定。原审期间，原审法院本着对当事人、对案件负责的态度，向东营市工程建设标准造价管理站和山东省工程建设标准定额站进行咨询，不违反法律、法规的规定。上诉人上诉称2015年10月16日其代理人在开庭前已看到原审承办法官撰写的判决书，判决书最后一页判决上诉人支付被上诉人3700万元的数字。本案鉴定机构鉴定的工程造价是1400余万元，判决应付工程款是375万余元，1400万、375万与3700万差异巨大，可见上诉人所述不符合客观事实。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同是可调价款合同。双方签订的《建设工程施工合同》专用�款作出了如下约定：23.2本合同价款采用“可调价格”方式确定；23.2-（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行预决算，竣工后一次调整。上诉人与被上诉人对23.2-（1）固定价格合同、23.2-（3）成本加酬金合同相关栏目均明确写明“无”，即明确表明不采用此两种合同价款结算方式。《建设工程施工合同》通用条款23.2-（2）规定可调价格合同是指合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款。在双方签订的合同专用条款作出了采用可调价格结算的约定，并对价款调整作出了约定。因此，本案中上诉人与被上诉人对涉案建设工程价款采用的是可调价格，应当按照可调价格的结算方法确定工程造价。上诉人主张涉案工程采用的是固定价格结算是没有事实和合同依据的。2.原审判决将鉴定结�作为定案依据符合法律规定。首先，原审法院的工作人员会同鉴定机构的鉴定人员，就定额适用的专业性问题向有解释权的山东省工程建设标准定额站咨询，不违反法律和司法解释的有关规定，鉴定依据合理充分，鉴定结果准确真实。在双方对工程造价总额发生争议的情形下，对全部工程造价进行鉴定，符合合同约定以及法律和司法解释的规定。其次，山东省工程建设标准定额站对涉案工程执行的定额标准解释系有权解释。原审期间，被上诉人申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院委托乾泰公司进行工程造价鉴定，在鉴定过程中就涉案工程定额适用问题向山东省工程建设标准定额站咨询，该站以“鲁标定解建筑（2015）29号”定额解释确认涉案工程结算应执行《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》（2003版）、《山东省建筑工程价目表》（2003版）、《山东省建筑（安装）工程费用及计算规则》。根据《山东省工程建设定额解释管理规定》第1、2、4条的规定，山东省工程建设标准定额站是山东省工程建设定额内容的释疑、仲裁定额异议的有权解释机关，其有权对定额的具体适用作出解释。根据山东省建设厅“鲁建标字（2003）3号”文件规定2003版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》由山东省工程建设标准定额站负责管理、解释。原审中，山东省工程建设标准定额站以“鲁标定解建筑（2015）29号”作出定额解释，符合相关规定，该站的解释具有合规性、权威性，应当依据该站的解释确定涉案工程结算适用的定额。最后，原审判决认定上诉人及原审被告承担利息符合法律、司法解释的规定。上诉人与被上诉人签订的是可调价款的合同，上诉人存�欠付工程款的事实，沧州中院（2010）沧执字第222-2号执行裁定书仅是对沧州市仲裁委的裁决书不予执行，并未对案涉实体问题作出处理，原审法院根据查明的事实和相关法律、司法解释的规定判决上诉人及原审被告向被上诉人支付利息是合法的。同时，被上诉人主张，上诉人依法应当按照工程交付日的2006年2月28日作为计付利息的起点。
原审被告御银公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。
经审理二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点问题为：一、涉案工程施工合同的结算方式应如何认定；二、如果要对涉案工程启动造价鉴定，工程造价的鉴定范围应如何确定；三、工程造价鉴定应当采用什么取费标准；四、涉案工程造价的鉴定程序是否合法；五、东�鉴字（2015）001号司法鉴定报告应否作为有效证据予以采信；六、上诉人应否支付逾期付款利息，如应支付，利息的计算标准、起算时间应如何认定；七、原审审理程序是否合法。
关于焦点问题一。本院认为：上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，为合法有效合同。在被上诉人完成的涉案工程通过竣工验收后，上诉人应当按照合同约定与被上诉人结算工程价款。在上诉人与被上诉人双方签订的合同专用条款第23.2款第项中明确约定了“合同价款采用可调价格方式确定”，在23.2款第项双方对采用可调价格结算的价款调整方法又明确约定“执行预决算，竣工后一次调整”。就涉案工程是否采用其他结算方式时，双方在合同专用条款第23.2款第项、第23.3�均明确约定为“无”。上诉人与被上诉人就合同结算条款的上述约定，足以证实双方之间采用可调价格进行结算，故对上诉人关于涉案工程采用固定价格结算的主张，本院不予采纳。
关于焦点问题二。本案中，由于双方约定采用可调价格方式结算工程款，加之双方之间在涉案工程价款的结算范围上又未能达成一致意见，被上诉人申请对涉案工程价款进行整体鉴定，具有事实和法律依据。因此，原审法院根据被上诉人的申请对涉案工程价款进行整体鉴定，并无不妥。
关于焦点问题三。上诉人主张应当适用1996年版定额对涉案工程造价进行鉴定，被上诉人主张应当适用2003年版定额对涉案工程造价进行鉴定，双方为此产生分歧。原审中，上诉人提交山东工程咨询有限公司东营分公司�具的证明（参见一审卷宗第3卷第625页中被告证据4-2），证明上诉人与被上诉人在工程价款结算上执行的是1996版山东省定额和东营市2001年价目表。被上诉人对该证据不予认可，并称上诉人在涉案工程完工后曾委托该公司进行过工程造价鉴定，由于在定额标准的适用上与被上诉人发生争议，以致未能进行最终的工程造价审计。本院认为，上诉人主张在定额适用标准上与被上诉人之间达成了一致，其应提供有效证据证实双方之间进行了明确约定，而不是通过三维公司出具证明的方式予以证明，加之被上诉人对三维公司单方出具证明的真实性不予认可，本院对上诉人关于被上诉人同意适用1996年版定额结算涉案工程价款的主张，不予采纳。由于上诉人与被上诉人未约定适用何种定额结算涉案工程价款，亦未能就定额的适用问题达成一致意见。因此，涉案工程价款的结算应当根据有关部门发布的相关文件确定。山东省建设厅发布的鲁建标字（2003）3号文件明确规定，2003年版定额于2003年4月1日起施行；东营市建设委员会于2003年4月24日发布东建发（2003）71号文件，要求各县区建设局及市直有关部门贯彻执行。涉案合同签订的时间为2003年12月17日，根据以上两份文件的规定，涉案工程价款的审定应适用2003年版定额。上诉人主张，根据东建发（2004）217号文件、262号文件的规定，涉案工程不能适用2003年版定额进行结算。本院认为，东营市建设委员会发布的东建发（2004）217号文件、262号文件，均是对相应价目表施行时间的规定，而不是对定额施行时间的规定，上诉人的该项主张没有法律依据。因此，涉案工程价款结算应当适用2003年版定额及相应计算规则，乾泰公司在涉案工程造价审定中适用2003年版定额符合案件事实及相关文件规定；上诉人�','2018-09-26
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