广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)粤01民终16739、16740号
上诉人（原审4055号案原告、4253号案被告）：刘方方。
委托代理人：张财生，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：蔡倩仪，广东鹏瑞律师事务所律师。
上诉人（原审4055号案被告、4253号案原告）：广州市荔湾区晶威玉器商行。
投资人：张祥禧。
委托代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。
上诉人刘方方、广州市荔湾区晶威玉器商行因劳动争议纠纷两案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4055、4253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘方方于2013年7月27日入职广州市荔湾区晶威玉器商行（以下简称晶威玉器商行），岗位是执模，工作地点在荔湾区。双方没有签订书面劳动合同。刘方方的工资是每月月底以现金形式发放上个月的工资，有签收。刘方方每月工作26天，每天工作7.5小时，周一至周五如需加班的，加班时间为晚上19时至21时，实行指纹打卡考勤。晶威玉器商行没有依法为刘方方缴纳社会保险费。
刘方方正常上班至2015年11月19日。2015年11月25日，刘方方回工作地点办理工作交接。刘方方称11月19日后没有上班的原因是由于遗失了客户的宝石，故在家看监控视频，想找回遗失的宝石；并于11月25日回公司商量赔偿事宜，后因协商不成，且因晶威玉器商行没有为其购买社保，故于当日口头提出辞职。晶威玉器商行称刘方方于11月19日下班时就口头提出辞职，对此晶威玉器商行没有作出处理。
关于工资约定及工资数额。刘方方称2013年7月27日至2014年11月双方约定工资为4000元底薪，从2014年11月开始实行计件工资,2014年11月上满26天即有最低4000元工资，2014年12月开始按实际计件数量计算工资。晶威玉器商行称刘方方入职以来都没有底薪，采用计件工资形式，该工资已经包含了加班工资。根据晶威玉器商行提交的工资签收本显示，刘方方2014年1月至12月的工资分别为3170元、3459元、5484元、4977元、5266元、5102元、5037元、3346元、3806元、4627元、6410元、6898元；2015年5月工资为7640元+年终奖4000元；刘方方对该证据无异议，并据此认为2015年5月发放的年终奖就是按2014年一个月的工资4000元发放的。因双方当事人无异议，原审法院对该证据予以采信，但刘方方据此主张2014年的月工资数额为4000元，缺乏事实依据。
庭审中，双方表示对刘方方离职前12个月的平均工资按4961.16元计算无异议。
刘方方于2016年4月28日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认刘方方与晶威玉器商行自2013年7月25日至2015年11月25日期间存在劳动关系；晶威玉器商行支付2015年10月、11月工资共8000元；晶威玉器商行支付未签订劳动合同的二倍工资140000元；晶威玉器商行支付2013年7月25日至2015年11月25日期间延长工作时间加班费5000元、休息日加班费25000元、法定节假日加班费4500元；晶威玉器商行支付经济补偿金10000元。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月21日作出穗荔劳人仲案（2016）502号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认刘方方与晶威玉器商行自2013年7月27日至2015年11月25日期间存在劳动关系；二、自裁决书发生法律效力之日起三日内，晶威玉器商行一次性支付刘方方2015年1月、11月工资共7716元；三、自裁决书发生法律效力之日起三日内，晶威玉器商行一次性支付刘方方解除劳动关系的经济补偿金10000元；四、驳回刘方方的其他仲裁请求。其后，刘方方与晶威玉器商行均不服裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为：由于双方均没有对仲裁裁决的第一项及第二项不服起诉，故视为双方同意上述两项裁决，原审法院予以确认。
关于加班工资。刘方方主张入职后工资为底薪4000元，直至2014年11月才开始实行计件工资，因其2014年1月、2月、8月、9月的实发工资数明显低于4000元，故原审法院对刘方方的主张不予采信。由于双方对于工资的约定均没有提交证据予以证明，故原审法院结合刘方方的实发工资数额及当事人的陈述，对晶威玉器商行的主张予以采信，即刘方方入职以来实行计件工资。根据双方当事人提交证据，现无法查明刘方方正常工作时间的工作定额，原审法院根据刘方方的实发工资数额、正常工时制度（每天工作7.5小时，每月工作26天）与其主张的加班时间、法定加班倍数折算出刘方方的各个月的正常工时工资数额均不低于广州市最低工资标准，因此可视为刘方方在延长工作时间、休息日和法定节假日工作的劳动报酬具有加班工资性质，确认晶威玉器商行支付给刘方方的工资中已经包含了刘方方全部工作时间的工资，无需额外向刘方方支付加班工资。
关于未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘方方于2013年7月27日入职，晶威玉器商行一直没有与其签订书面劳动合同，因此晶威玉器商行支付刘方方未签订劳动合同的二倍工资期间应为2013年8月27日至2014年7月26日。从2014年7月27日起，依法视为双方签订了无固定期限劳动合同，晶威玉器商行无需向刘方方支付未签订劳动合同的二倍工资。又因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故刘方方直至2016年4月28日才申请劳动仲裁，请求晶威玉器商行支付2013年8月27日至2014年7月26日期间的未签订劳动合同的二倍工资，已经超过劳动争议仲裁申诉时效。
关于解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”现刘方方以晶威玉器商行没有依法为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，因此晶威玉器商行应向刘方方支付解除劳动关系的经济补偿金12402.9元（4961.16×2.5）。由于刘方方在仲裁阶段只请求晶威玉器商行支付经济补偿金10000元，且没有对仲裁裁决第三项不服起诉，故属于刘方方在其权利范围内的自行处分行为，原审法院予以照准。
综上所述，刘方方请求晶威玉器商行支付2013年7月28日至2015年11月延长工作时间、休息日、法定节假日加班费，以及未签订书面劳动合同二倍工资54572元，均缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。晶威玉器商行请求无须向刘方方支付解除劳动关系的经济补偿金10000元，亦缺乏事实与法律依据，原审法院予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，作出如下判决：一、确认刘方方与晶威玉器商行自2013年7月27日至2015年11月25日期间存在劳动关系；二、晶威玉器商行自判决发生法律效力之日起三日内一次性向刘方方支付2015年10月、11月的工资共7716元；三、晶威玉器商行自判决发生法律效力之日起三日内一次性向刘方方支付解除劳动关系的经济补偿金10000元；四、驳回刘方方的全部诉讼请求；五、驳回晶威玉器商行的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审4055号案受理费10元，由刘方方负担；原审4253号案受理费10元，由晶威玉器商行负担。
判后，刘方方、晶威玉器商行均不服，分别向本院提起上诉。
刘方方上诉认为：一、原审法院仅凭晶威玉器商行提交的《考勤记录表》，认为刘方方2014年1月、2月、8月、9月的实发工资数明显低于4000元，便不予认定刘方方主张的入职工资为底薪4000元，属认定事实不清，适用法律错误。1、刘方方2013年7月27日入职晶威玉器商行，任职执模，由于晶威玉器商行原因，一直未与刘方方签订《劳动合同》及购买社会保险，双方口头约定底薪为每月4000元。2、众所周知，如果员工存在缺勤的情况，用人单位是会根据员工的实际考勤，在其固定底薪里扣减。根据晶威玉器商行在原审提交的《考勤记录表》，可以看出刘方方在2014年9月并非全勤，实际工作时间仅有196.5小时，与“应到240小时”相差近40小时，且刘方方存在迟到的情形。因此，晶威玉器商行根据公司的考勤制度对刘方方的底薪进行扣减，导致刘方方该月工资低于底薪4000元的情况，是合情合理的。3、晶威玉器商行提交的《考勤记录表》中缺少了2014年1月、2014年2月、2014年8月的考勤记录。原审法院单凭《工资签收本》记载的2014年1月、2014年2月、2014年8月的工资数额均低于4000元，并未结合刘方方的考勤记录综合考虑，如刘方方在该3个月份中存在迟到、早退、旷工等情况，便简单认定不存在底薪4000元的事实，明显对刘方方不公。而且，不排除是晶威玉器商行故意拒不提交2014年1月、2014年2月、2014年8月的考勤记录，使得法院无法查清案件事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。刘方方每天是通过指纹打卡考勤的，而相应的考勤记录情况均掌握在用人单位手中，现用人单位拒不提供2014年1月、2014年2月、2014年8月的考勤记录，应由用人单位承担相应的不利后果。4、晶威玉器商行提供的《工资签收本》显示，2015年5月份时除了发放上月工资外，还有2014年的年终奖4000元，恰恰是一个月的底薪，进一步证实刘方方每月底薪4000元的事实。二、原审法院在没有查清刘方方加班事实的情况下，通过简单折算方式得出刘方方每月正常工时工资数额均不低于广州市最低工资标准，视为具有加班工资性质，判决晶威玉器商行无需向刘方方支付加班工资，属认定事实不清，适用法律错误。1、计件工资是法律规定的一种劳动报酬计算方式，其特点是劳动者主要是以在单位劳动时间内产出的劳动成果的多少作为计算劳动报酬的依据，实行多劳多得的劳动报酬计算原则。计件工资的计算涉及计件的单价、正常工作时间的劳动定额及计件工作量的统计三个因素。此外，“正常工作时间”是指《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。因此，超过正常上班时间的工作时数，则属于加班时数。原审法院属片面理解“计件工资的计算方法”，仅以为在无法查明工作定额的情况下通过简单折算，便将刘方方的工资视为具有加班工资性质，忽略了存在“超出正常工作时间的劳动定额”时的计件工资的情形是错误的。2、刘方方自入职以来均实行每月4000元底薪的计时工作制度，2014年11月才开始实行计件工资制度。在实行计件工资时，由于刘方方每月都在晶威玉器商行的安排下进行加班，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200%和300％支付工资。根据《广东省工资支付条例》第二十一条的规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。因此，并非实行计时工作制度的劳动者就不存在加班的说法，用人单位就可以免予支付加班费的。晶威玉器商行提交的《考勤记录表》中显示刘方方每月都有加班，但晶威玉器商行并无证据证明其已支付加班费，晶威玉器商行应当承担举证不能的不利后果。3、根据晶威玉器商行提交的《考勤记录表》，刘方方实际上每月都有加班，且《考勤统计表》中所谓的“加班时数”并非全部加班时数。例如，2014年3月的考勤记录中“实到240小时”。远远超过法律规定的每月正常工作时数174小时，再加上《考勤记录表》中显示该月“加班时数30小时”，则刘方方于2014年3月加班工作时数96小时；又如2015年4月考勤记录“实到224小时”，也远超于正常工作时数50小时，再加上《考勤记录表》中该月“加班时数32小时”，则刘方方于2015年4月加班82小时。由此看出，刘方方每月上班都存在加班情况。以晶威玉器商行提交的考勤统计表换算，刘方方2014年3月周六加班费为1293.1元，工作日加班费为1344.83元。因此，晶威玉器商行拖欠刘方方2014年3月加班费共2637.93元，与刘方方在一审提交的证据2150元还要多。4、晶威玉器商行在计算月工资时，都有相对固定的计算方式及统计结构，否则不会如此精准的得出每位员工的月工资数额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，晶威玉器商行拒不提供刘方方的工资组成结构及计算方式，应当承担不利后果。三、关于未签订劳动合同双倍工资的主张，原审法院认为已超过仲裁时效是错误的。刘方方与晶威玉器商行确认双方自2013年7月27日至2015年11月25日期间存在劳动关系。但劳动关系存续期间，晶威玉器商行一直未与刘方方签订《劳动合同》和购买社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此处“可视为”用人单位与劳动者已订立无固定期限《劳动合同》，并不代表用人单位可以不与劳动者签订书面《劳动合同》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，晶威玉器商行违反上述法律规定，未与刘方方订立书面劳动合同，应当向刘方方支付未签订劳动合同双倍工资差额。据此，刘方方上诉请求：1、撤销原审判决第四项；2、判令晶威玉器商行支付刘方方2013年7月28日至2015年11月延长工作时间、休息日、法定节假日加班费合计62310元；3、判令晶威玉器商行支付刘方方未签订书面劳动合同二倍工资差额54572元；4、本案全部受理费由晶威玉器商行负担。
晶威玉器商行上诉认为：1、刘方方实际上是因为遗失了客户的宝石且不愿意进行赔偿，而自行辞职的，并非晶威玉器商行解除其劳动关系。刘方方在仲裁阶段没有陈述其提出辞职的原因是晶威玉器商行未为其缴纳社会保险，现刘方方在原审中称由于晶威玉器商行没有为其缴纳社会保险导致其辞职，是没有依据的，且与其在仲裁阶段的陈述不一致，法院不应采纳。因此，刘方方要求晶威玉器商行支付解除劳动关系的经济补偿金请求，缺乏事实依据。据此，晶威玉器商行上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判晶威玉器商行无需支付刘方方解除劳动关系的经济补偿金10000元；2、本案受理费由刘方方负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院另查明，晶威玉器商行在原审中提供了有刘方方签名的确认单，刘方方承认于2015年11月11日遗失了客户无烧红宝石1粒，重量1.99ct。关于双方解除劳动关系的原因，刘方方在仲裁时表示是其遗失了公司的宝石，公司要求其赔偿46000元，因为公司没有确切的证据，其不同意，所以从11月25日开始没有回去上班，没有交接工作，工资也没有结算。晶威玉器商行则表示没有对刘方方作出解除劳动关系的意思表示，刘方方离职的原因是因刘方方遗失了宝石，客户要求晶威玉器商行赔偿46000元，晶威玉器商行要求刘方方赔偿，刘方方不同意，所以没有回来上班。
本院认为，关于解除劳动关系的经济补偿金问题。双方在仲裁时均表示刘方方的离职原因是刘方方于2015年11月11日遗失了晶威玉器商行的宝石，由于刘方方不同意晶威玉器商行提出的赔偿46000元的要求，所以从2015年11月25日开始没有回去上班，也没有交接工作。因刘方方在工作中造成了晶威玉器商行的直接经济损失，故依法应当承担相应的赔偿责任，而刘方方在双方协商赔偿过程中没有上班，应视为其自行离职，晶威玉器商行无须支付其解除劳动关系经济补偿金。因刘方方在仲裁时明确表示是因为不同意晶威玉器商行的赔偿要求而不回去上班的，故刘方方在原审中又以晶威玉器商行没有为其缴纳社会保险迫使其辞职为由，要求晶威玉器商行支付经济补偿金的依据不足，本院不予支持。原审法院判决晶威玉器商行支付刘方方解除劳动关系经济补偿金10000元不当，本院予以撤销。
关于刘方方上诉要求加班工资和未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，刘方方既没有新的事实与理由，也没有提供新的证据证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘方方要求晶威玉器商行支付其加班工资62310元和未签订书面劳动合同双倍工资差额54572元的上诉请求，不予支持。因双方对于原审判决第一、二项没有异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4055、4253号民事判决第一、二、四项及原审案件受理费的处理决定；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4055、4253号民事判决第三、五项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案二审受理费共20元，均由刘方方负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一七年一月二十日
书记员 郭文蕾