宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)宁刑终52号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人(原审被告人)马玉新，男，生于1978年4月2日，宁夏回族自治区同心县人，回族，初中文化，农民，捕前住同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人苏波，宁夏博略律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨彦军，男，生于1979年6月6日，宁夏回族自治区同心县人，回族，不识字，农民，户籍所在地同心县，捕前住宁夏回族自治区吴忠市利通区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人李志伟，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控被告人马玉新、杨彦军犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）宁03刑初4号刑事判决。被告人马玉新、杨彦军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李伟茂、代理检察员胡雅君出庭履行职务，上诉人马玉新及其辩护人苏波、上诉人杨彦军及其辩护人李志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认定，2016年6月，被告人马玉新持有毒品欲出售，指使被告人杨彦军联系毒品买主。经联系，同年7月14日，杨彦军与毒品买主见面，商定毒品交易的数量、价格及毒品交易的地点。后杨彦军电话告知马玉新于当日到吴忠市利通区扁担沟镇同利村附近进行毒品交易。毒品交易前，在马玉新的要求下，杨彦军于当日11时许，以银行转账的方式支付马玉新20**元毒资。15时许，马玉新携带毒品租乘他人轿车到达吴忠市利通区扁担沟镇同利村附近路边，将杨彦军接到车上，杨彦军电话联系毒品买主到马玉新乘坐的车上，正在进行毒品交易时被抓获。当场从马玉新所坐副驾驶座位处查获外用红色手提袋内用透明塑料袋包裹的白色圆柱状毒品可疑物55小包，经称量，共计净重326.83克。经鉴定，查获的55小包毒品可疑物中均检出海洛因；随机抽样10份，海洛因的含量分别为58.45%、59.14%、66.48%、67.23%、66.41%、68.43%、68.34%、67.16%、69.85%、70.72%。
原审法院认为，被告人马玉新、杨彦军违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因326.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马玉新、杨彦军犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，马玉新持有毒品海洛因欲向他人出售，让杨彦军帮忙联系毒品买主，进行毒品交易，起主要作用，系主犯；杨彦军帮助马玉新联系毒品买主，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人马玉新犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人杨彦军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币九万二千零一十元（从杨彦军处查获现金人民币230元，户名为杨彦军、卡号为622947810000976XXXX的黄河农村商业银行卡的存款余额91780.22元）；三、随案移送的从被告人马玉新处查获现金人民币490元、白色VIVO牌直板手机一部（手机卡号码1820966****）、卡号为622848120807857XXXX中国农业银行卡（余额53521.64元）一张、随案移送冻结的户名为马玉新、卡号为622947831001204XXXX的农村商业银行卡的存款余额2152.06元；从被告人杨彦军处查获黄色赛鸿牌手机一部（手机卡号码1537967****），依法予以没收。
上诉人马玉新的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定上诉人马玉新在共同犯罪中系主犯错误,上诉人马玉新具有坦白、初犯、偶犯等从轻情节，原判量刑过重，请求改判有期徒刑。
上诉人杨彦军的上诉理由是：上诉人杨彦军的第一次讯问笔录属于非法证据，依法应当排除；现有证据无法证实上诉人杨彦军构成贩卖毒品罪，扣押的上诉人杨彦军的银行卡应当返还。
杨彦军的辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清，证据不足，非法证据未予排除，应发回重审。本案系侦查机关利用特情引诱控制交付，应认定犯罪未遂，杨彦军系从犯、初犯、偶犯，毒品未流入社会，应依法减轻处罚。
宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人马玉新、杨彦军犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过，证实：2016年7月13日，吴忠市公安局利通区分局禁毒大队接到群众举报称：有一伙同心籍男子长期在灵武市、利通区、同心县等地贩卖毒品，要求查处。经初查，情况属实，遂立案侦查。举报人愿意配合公安机关抓捕贩毒人员，公安民警安排举报人以毒品买主的身份与贩毒人员联系。7月14日14时许，杨彦军电话通知毒品买主到吴忠市利通区扁担沟镇同利村一村道进行毒品交易，后在民警监控下毒品买主在指定地点到马玉新乘坐的一辆银灰色轿车内进行毒品交易。抓捕时嫌疑车辆突然启动逃跑，公安民警进行追击，后嫌疑车辆左转时因车速过快撞到路边树上，公安民警上前对马玉新、杨彦军及轿车司机李某进行控制，当场从嫌疑车辆副驾驶位置查获毒品可疑物，净重326.83克。
2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量记录及照片、随案移交物品、文件清单，证实：公安民警依法对马玉新、杨彦军及宁AXXX**轿车进行了搜查。从马玉新处查获现金人民币490元、白色VIVO牌直板手机一部（手机卡号码为1820966****）、卡号为622848120807857XXXX中国农业银行银行卡一张；从杨彦军处查获现金人民币230元、黄色赛鸿牌手机一部（手机卡号码为1537967****）、卡号为622947810000976XXXX黄河农村商业银行银行卡一张；从宁AXXX**车辆副驾驶座位上查获外用红色手提袋、内用透明塑料袋包裹的白色圆柱状毒品可疑物55小包，经称量净重共计326.83克；上述物品均依法扣押，除查获的55小包毒品可疑物上缴外其他物品随案移送。
3.吴忠市公安局物证鉴定所(吴)公(物)检验(毒品)字[2016]0262号毒品检验鉴定报告书、（吴）公（物）鉴（DNA）字[2016]00303号法庭科学DNA检验鉴定书、毒品取样笔录、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字[2016]0695号毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书,证实：经鉴定，本案查获的55包毒品可疑物中均检出海洛因；随机抽样10份，经鉴定，海洛因含量分别为59.14%、66.48%、67.23%、66.41%、68.43%、58.45%、68.34%、67.16%、69.85%、70.72%；毒品包装物透明塑料袋经DNA检验，得到的基因分型系马玉新所留的可能性大于99.999999%；上述鉴定意见均已告知马玉新、杨彦军。
4.吴忠市利通区禁毒工作领导小组办公室2016034号毒品收据，证实涉案毒品除取检材15.5克外，其余311.33克毒品已上缴。
5.机主资料及手机通话记录，证实：马玉新持有使用的1820966****手机号码的机主系其本人，该号码在案发期间与杨彦军持有使用的手机号码1537967****、与李某持有使用的手机号码1351953****有频繁联系；杨彦军持有使用的手机号码1537967****在案发期间与马玉新持有使用的手机号码1820966****、与证人苏某某持有使用的手机号码1819526****有频繁联系。
6.手机短信提取照片，证实：杨彦军的手机于2016年7月14日11时50分收到名为”下马”发送来的信息”622947831001204XXXX马玉新”。
7.银行卡账户主档查询单、交易明细清单、冻结财产通知书，证实：中国农业银行622848120807857XXXX银行卡户主为马玉新，账户余额为53521.64元；黄河农村商业银行622947831001204XXXX账号的户主为马玉新，此账户于2016年7月14日存入2000元，余额为2152.06元；黄河农村商业银行622947810000976XXXX银行卡的户主为杨彦军，该账户于2016年7月14日支出2000元，账户余额为91780.22元。
8.机动车信息单、证人李某的证言,证实车牌号为宁AXXX**的长城牌灰色小轿车的所有人系李某。
9.证人苏某某的证言及辨认笔录，证实：2016年7月13日，我向吴忠市公安局利通区分局禁毒大队举报:有一伙人经常在吴忠市利通区一带贩卖毒品，其中一个人的手机号码为1537967****（杨彦军手机号码），我们多次通话，对方表示有毒品出售，并且数量较大。我愿意配合公安机关抓捕这伙人。7月14日我给手机号码为1537967****的男子打电话，说要购买毒品海洛因，约定在利通区扁担沟镇同利村附近一隐蔽的巷子里交易。当天下午3点多，对方的人开着一辆银色小轿车到同利村附近一乡村路上，我上车后坐在车的右后座，看见车里有三个男子。坐在副驾驶位置的男子问我钱带了没有，我要求先看货，坐在副驾驶位置的男子从坐垫处拿出一红色手提袋，从手提袋里拿出一包用塑料袋装着的圆柱状白色物品，从中取出一个给我，我接过来看了一下，又将塑料袋里的圆柱状东西翻看了一下，好像是毒品海洛因。这时坐在我左边的男子说”东西没有问题”，坐副驾驶位置的男子也说”东西没问题，你放心”。我给他们说：”我让送钱过来”，我就打电话给公安，边打电话边下了车。一个公安民警过来将我抓住，这伙人就开车跑，他们的车撞到树上后，司机和坐在后面的男子下车跑了几步被公安抓住了，副驾驶位置的男子还没来得及下车就被公安在车上抓住了，从副驾驶位置这男子屁股底下的坐垫上发现了那包毒品海洛因。我通过马某某介绍认识了杨彦军（持有的手机号码为1537967****）和一个姓沙的男子，之后我和杨彦军多次电话联系商量毒品交易的事情，我告诉杨彦军我姓杨。经苏某某辨认，马玉新、杨彦军是案发当天向其出售毒品海洛因的男子。
10.证人李某的证言及辨认笔录，证实：我和马玉新是邻居。2016年7月14日12时许马玉新打电话租我的车去白土岗子。我开车拉上马玉新到白土岗子加油站附近的一个清真大寺路口，一个男子上了车，上车后马玉新让我开车向西走，走了1公里左右到一个餐厅门口，马玉新和那个男子下了车。大约30分钟后，又来了一个戴眼镜的男子，他们三人就上了我的车。马玉新坐在副驾驶位置，拿出一个红色袋子，从袋子里拿出用透明塑料袋包裹的白色圆柱形的固体让戴眼镜男子看，戴眼镜男子接过后打开闻了一下，之后他打了个电话说”老四，你把钱拿过来”，说着就下车了。过了三四分钟，我听有人说跑，我就启动车向前逃跑。后车撞到路边的树上停下，我们四人被抓了，从车的副驾驶位置搜出了马玉新先前拿出来用红色塑料袋包裹的白色圆柱形固体。经李某辨认，马玉新、杨彦军就是案发当天在其车上出售毒品的男子。
11.被告人马玉新的供述，证实：2016年5月份的一天，我在云南省德宏州芒市一男子处以13500元购买了350克毒品海洛因，带回同心县下马关家中。6月中旬，我联系同村的杨彦军让帮忙联系毒品买主，杨彦军答应了。7月14日11点多，杨彦军给我打电话说买主已经找好了，每克300元，我说可以，杨彦军让我把东西拿到灵武白土岗子。后我电话联系李某让他开车拉我走灵武白土岗子并答应给他200元车费。下午2点左右，我坐李某的车到白土岗子，将杨彦军接上，杨彦军上车后让司机沿清真寺旁的路口又向西走了1公里左右，停在了一家餐馆的门口。杨彦军给另外一个男子打电话说”东西到了你过来看来”。几分钟后，来了一个男子上了车，我从我坐的副驾驶座位上拿出事先准备好的毒品海洛因让那个男子看，那个男子看完打了个电话说”你把钱送过来”。过了几分钟，警察冲到我们开的车前抓我们，李某当时就开车强行要跑，向西开了500米左右，李某驾驶的车撞在路边的大树上后停下了，民警就冲上来把我们抓获了，从车上搜出了我要贩卖的一大包毒品海洛因。在毒品交易前，杨彦军往我农村信用社的银行卡上打了2000元的定金。我的手机号码是1820966****，杨彦军的手机号码是1537967****。我听杨彦军说购买毒品的男子姓杨。
12.被告人杨彦军的供述与辩解，证实：2016年6月8日，马玉新给我打电话说他手上有毒品要卖，问我能不能找到买家，并说只要找到买家就给我3000元左右的好处费。后通过与我在工地上一起干活的姓沙的男子介绍了一个叫马某某的男子，马某某又联系一个姓杨的男子，7月14日，姓杨的男子通过电话给我说”把这个有货的人给我联系一下，我要买货呢”。我和姓杨的约定在白土岗子交易。我给马玉新打电话说有个姓杨的男子要买毒品，说的价格是每克300元。马玉新说先要见钱，为把这单贩卖毒品的生意做成，我让马玉新把银行卡号给我发过来，我给他卡上打了2000元，并让他把毒品带到白土岗子。当天下午1点多马玉新和姓杨的男子先后到白土岗子，我们三人见面后就到马玉新的车上。刚上车姓杨的男子打了个电话说把钱拿来，车突然启动开始跑了，后车撞到树上停下了，我下车跑了，没跑多远就被抓了。我的手机号码是1537967****，毒品卖家马玉新的手机号码是1820966****，毒品买主姓杨的男子的手机号码是1819526****，在我手机上名字是”杨大”。
13.视频资料制作过程的说明，证实：审讯马玉新、杨彦军的同步录音录像、抓捕犯罪嫌疑人的视频录像、毒品称量视频录像在制作过程中，没有剪辑、删除情况。
14.现场检测报告书，证实：对马玉新、杨彦军现场分别进行吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒检验，结果均呈阴性。
15.违法犯罪记录查询情况说明，证实：经查询，未发现马玉新、杨彦军案发前有违法犯罪记录。
16.户籍证明，证实：马玉新、杨彦军犯罪时均已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。
关于上诉人马玉新所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：上诉人马玉新持有毒品欲售，原判认定其在毒品交易中起主要作用，系主犯并无不当，上诉人及其辩护人所提原判认定马玉新系主犯错误的上诉理由和辩护意见不能成立；上诉人马玉新归案后虽曾如实供述自己的犯罪事实，但在一审庭审时翻供，否认其伙同杨彦军贩卖毒品的事实，不属于坦白，上诉人及辩护人所提应认定马玉新坦白并从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立；上诉人马玉新虽系初犯、偶犯，但其贩卖毒品数量大，原审法院依法对其判处无期徒刑并无不当，上诉人及辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人杨彦军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：公安机关对上诉人杨彦军第一次讯问时进行了同步录音录像，由于设备原因导致第一次讯问视频只有图像没有声音，但讯问视频清楚显示杨彦军在讯问期间动作自如，神志清楚，公安人员对其所作笔录不存在非法取证的情形，故对上诉人杨彦军第一次讯问笔录应予采信，上诉人及辩护人所提杨彦军第一次讯问笔录为非法证据，应予排除的上诉理由和辩护意见不能成立；上诉人杨彦军为牟取非法利益，为马玉新联系毒品买主，与毒品买主商定交易毒品的数量、价格及交易地点，在毒品交易前通过银行向马玉新转款2000元，和马玉新在交易地点向他人贩卖毒品时被当场抓获，上述事实，有同案上诉人马玉新的供述、苏某某的证言及辨认笔录、通话记录、现场查获的毒品、银行交易明细清单等证据证实，上诉人杨彦军对犯罪事实亦有供述，且与在案的其他证据能够相互印证，故原判认定上诉人杨彦军犯贩卖毒品罪且系既遂正确，上诉人及辩护人所提原判认定事实不清、证据不足、系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见不能成立；原判依法对杨彦军并处财产刑，没收其合法财产并无不当，对其系从犯已予认定并从轻处罚，量刑适当，上诉人及辩护人所提原判量刑过重、要求返还被扣押的银行卡的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人马玉新、杨彦军为牟取非法利益，共同贩卖毒品海洛因326.83克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人马玉新持有毒品海洛因欲向他人出售，起主要作用，系主犯；上诉人杨彦军帮助马玉新联系毒品买家，起次要作用，系从犯，原判已依法从轻处罚。上诉人马玉新、杨彦军所提上诉理由及二上诉人的辩护人所提辩护意见不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵丽萍
审 判 员 杨 峰
代理审判员 朱 武
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 邱少洪