山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（20l5）长刑终字第119号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏存俊，男。
诉讼代理人郭鹏，山西晶旌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭林，男。2013年1月29日因涉嫌故意伤害罪被长治市公安局城区分局取保候审。同年8月14日被长治市城区人民法院取保候审。2014年8月29日被长治市城区人民法院监视居住。
原审附带民事诉讼被告长治市保安服务总公司（下称保安公司）。
法定代表人韩天玉，职务总经理。
诉讼代理人白慧杰，该公司工作人员。
原审附带民事诉讼被告长治市农业委员会（下称长治市农委）。
法定代表人米燕平，职务:主任。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人郭林犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人魏存俊提起附带民事诉讼一案，于2015年1月9日作出（20l3）城刑初字第249号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人魏存俊、原审被告人郭林均不服，提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:2013年1月13日21时30分许，被害人魏存俊酒后到长治市农委拍打大门上厕所，值班保安李林水听见后用遥控器开了门，魏存俊进去后与被告人郭林发生争吵，并且撕拽到一起，在撕拽过程中郭林致魏存俊眼部受伤。经法医鉴定:魏存俊右眼部损伤属重伤。经长治医学院附属和平医院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，该损伤构成伤残五级。
魏存俊的经济损失为医疗费20126.37元、误工费45643元、护理费2000元、交通费916.5元、住宿费162元、营养费5000元、住院伙食补助费1150元、残疾辅助器具费26400元、鉴定费1500元，共计102897.87元。
上述事实有:被害人陈述、证人证言、现场照片及勘查笔录、鉴定意见、接受刑事案件登记表、东大街派出所情况说明、被害人医疗费、护理费等证明材料、保安公司与长治市农委所签合同、户籍证明、被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人郭林在与被害人撕拽过程中，过失致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控被告人郭林犯故意伤害罪的证据不足，不予支持。被告人郭林在履行职务中过失致被害人重伤，应承担本案的赔偿责任，被害人在本案中有过错，应自行承担本案20％的赔偿责任，余80％的赔偿责任由被告人郭林承担，保安郭林在履行职务期间产生的侵权赔偿，应由保安公司承担连带赔偿责任，保安公司与长治市农委系合同形成的劳务关系，而长治市农委作为合同的一方当事人，在履行中未产生合约规定的过错，也未有致伤被害人的故意及行为，故长治市农委不应承担本案的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:一、被告人郭林犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年。二、附带民事诉讼原告人（被害人）魏存俊的各项经济损失为102897.87元。被告人郭林承担此款80％即82318.3元的赔偿责任，附带民事诉讼被告长治市保安服务总公司对前述款项承担连带赔偿责任，余20579.57元由魏存俊自已承担。三、驳回附带民事诉讼原告人（被害人）魏存俊的其他诉讼请求。
判后，原审附带民事诉讼原告人魏存俊不服上诉称，被告人犯罪致上诉人重伤达伤残五级，且其所在的保安公司有执行能力，原审对上诉人所提的伤残赔偿金、继续治疗费不予支持错误。另，市农委也应对被告人的行为给上诉人造成的损害承担赔偿责任。故请求改判支持上诉人的全部诉求、市农委承担连带赔偿责任。
原审被告人郭林不服上诉称，本案受害人受伤系其醉酒挑衅后的意外所致，上诉人不存在故意和过失，不应承担责任，原判认定事实不清，证据不足。请求撤销原判，依法改判。
经审理查明，2013年1月13日21时30分许，被害人魏存俊酒后到长治市农委拍打大门上厕所，值班保安李林水听见后用遥控器开了门，魏存俊进去后与原审被告人郭林发生争吵，并且撕拽到一起，在撕拽过程中郭林致魏存俊眼部受伤。经法医鉴定:魏存俊右眼部损伤属重伤。经长治医学院附属和平医院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，构成伤残五级。
被害人魏存俊的经济损失为医疗费20126.37元、误工费45643元、护理费2000元、交通费916.5元、住宿费162元、营养费5000元、住院伙食补助费1150元、残疾辅助器具费26400元、鉴定费1500元，共计102897.87元。
另查明，原审被告人郭林在本院审理期间出具悔过书，认罪悔罪，与原审附带民事诉讼原告人魏存俊、原审附带民事诉讼被告保安公司在本院主持下自愿达成调解协议，约定由郭林赔偿2万元，保安公司赔偿10万元，共计一次性赔偿魏存俊12万元；赔偿款即时结清，其他民事事项各方当事人均互不追究。协议达成后，魏存俊已即时收到12万元赔偿款，并出具了谅解书。同时，长治市郊区司法局于2015年5月4日，对原审被告人郭林个人情况、社会背景、一贯表现作出调查评估，意见为适用社区矫正。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、被害人魏存俊询问笔录，2013年1月13日19时我和兄弟、妹夫喝了酒，晚上21时30分许，我去长治市农业局想上厕所，自动门开了我就进去，那个保安拖住我不让上后吵起来了，并且互相推搡，保安抓我领口，我抓他的左胳膊扭打在一起。我眼睛就被那个保安打了一下，没看清他手里拿什么，那个保安又在我头上打了几下，我就倒在地上，眼睛一直流血，然后就什么也不知道了。互相扭打时还有另一保安，郜局长，李伟和史德民。我没踩在通知牌上，郭林殴打我时周围没有人。我和他相互推搡，高个保安抬起手，我感觉右眼被打了一下很疼痛，头上也被打了几下，我用手摸了一下右眼满手是血，我当时喝酒后说话正常，意识清醒。我与高个保安扭打时不在LED屏前，我没有倒地，也没有磕在硬物上。
2、李林水询问笔录（保安公司保安），2013年1月13日晚8点，我和郭林在长治市农委门卫室值班，半小时后我们把大厅的自动门断电，快九点时有个男子在电动门外一直拍门说要上厕所，郭林不让他上。我当时在休息室听见拍门声大就用遥控器开了门，在大厅郭林问男子是哪的，男子说“你管你爹是哪的?”，因为他喝了酒就和郭林开始争吵，男子还先动手封住了郭林的领口打了一拳，郭林也抓住那名男子的领口撕拽到了一起，我当时见情况不对就上前拉架，见俩人撕扯严重就到休息室报了警，后我出来见那男子右眼部受伤流了很多血，郭林的左手也破了说是那名男子咬了他。这时另一值班员周丽军、郜局长闻声也来拉架，我们把那名男子扶起送往医院来到了派出所。在现场没有打架的工具。魏姓男子进门后双手抓住郭林的领口骂，并用右手扇郭林脸部，郭林闪开，我劝架被魏姓男子拨开就到休息室报了警，出来见二人站在LED前。魏姓男子双手抓着郭林的领口右眼流了很多血，我问郭林说“他咬住我的手，我甩了他一下，他踩住小黑板滑到，倒在LED的荧光屏上”。魏姓男子当时走路摇摇晃晃，说话不清楚，意识还清醒。派出所来现场照相，我才发现LED左侧边框下部有血迹。
我看到魏姓男子眼角流血，双手抓着老郭的领口，二人站在离LE0屏20厘米的地方，郭林手上没有任何物品，小黑板倒地上是背面朝上。
3、周丽军询问笔录（长治市农委职员），2013年1月13日晚上21时许，我在值班听见有人拍打自动门说要上厕所就从办公室来到了大厅，当时郭保安没有给他开门，李保安开了门。那个人进来以后就一直推搡郭保安并且满嘴带脏话，郭保安一味退让，我和李保安一直劝架，后来那个人就低头咬郭保安的手，老郭甩了一下，但中年男子没有倒地，也没有碰在任何物体上。他们俩就扭打到了一起，魏存俊用手扇郭保安的脸，郭保安用手推他。我们就把郜主任叫下来一起拉架，我看到那个人的右眼血肉模糊，那个人的邻居史德民进来把他们拉开后110来了。魏存俊当时是严重醉酒状态，我在的时候郭保安没有击打魏存俊眼部。
4、郜起珍询问笔录（系委员会副主任），2013年1月13日晚上21点30分左右，我在办公室带班，周丽军来我办公室告诉我大厅有人打架，我和周丽军下楼来到大厅，看到老郭和老魏扭打在一起，地上有好多血，老魏脸上都是血，还骂骂例例。我劝架劝不住就让周丽军报了警并联系120，过了一会警察来了，在现场没有打架的工具。
5、史德民询问笔录，20l3年1月13日晚上21时44分，周丽军给我打电话说有人打架，我就到了农委一层大厅，看到魏存俊和保安郭林二人双手抓着对方的胳膊，魏存俊满脸是血。我就和郜局长、周丽军、保安老李将二人拉开回家拿手机打了110，120，在现场没有打架的工具。
6、唐建莉询问笔录，小魏躺在地上，老郭手部受伤了。魏师傅酒后表达不清，我询问老郭称小魏咬了他的手将小魏甩倒，不知道在什么地方。小魏右眼受伤倒在地上，大厅内有星星点点的血迹。
7、李伟询问笔录，我看到魏存俊躺在大厅靠办公室一侧，LED边框上、下面小黑板附近的地上有血迹，魏存俊右眼受伤眼角开了。
8、史亭平询问笔录，2013年1月13日7点半至9点多我、魏文俊、魏存俊在魏文俊家吃饭喝酒，喝的是二锅头和高度白酒，我们三个人分别喝了三两，分了一瓶二锅头。魏存俊平常很少喝酒，酒量也就是二三两的水平，他当晚喝酒后，仍然行动自如，语言流利，意识清醒，我没见过他喝醉过。
9、现场照片、魏存俊受伤照片、现场勘查笔录。
10、鉴定意见，魏存俊右眼球破裂伤;右眼下泪小管断裂;右眼睑裂伤;右眼眶内壁骨折;右眼钝伤。右眼损伤属重伤。情况说明证实右眼损伤属钝性损伤。长治医学院附属和平医院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，该损伤构成伤残五级。
11、接受刑事案件登记表、东大街派出所情况说明等材料，2013年1月13日21时30分许，我所接110指令称长治市农委有人闹事赶到现场，见通知牌背面朝上离LED显示屏有十公分左右倒在LED显示屏右下方一模糊脚印，且无法提取，正面有通知内容，通知内容正文有部分模糊，于当晚将通知牌正反面拍摄。看见大厅地上有斑驳的血迹，电子屏右下角有血迹，没有发现尖状物体。大厅没有视频内容，无法调取。报案人为魏存俊，去长治市农委上厕所与保安郭林发生争执，魏存俊眼部受伤;民警接警后赶赴现场，对受害人魏存俊和嫌疑人郭林进行了解，双方当事人叙述内容大致相同。
12、魏存俊医疗费、护理费、交通费、鉴定费、住宿费、部分残疾辅助器具费等证明材料、保安公司与长治市农委所签合同。
l3、原审被告人、被害人户籍证明。
14、原审被告人郭林讯问笔录，2013年1月13日21时30分许，我在农业局值班时看见一醉酒者来到大门口，用脚和手拍打玻璃让我开门，我说我没有拿钥匙，他就继续拍打玻璃，值班室的李师傅听见后打开大门。他进来以后就抓住我的领口，我顺势就抓住他的领口，他一直骂并准备用手打我，我就躲闪，他咬住我的手我就甩他，他就倒在了大厅荧光屏下面，站起来后又抓我，接着我们被郜局长、周丽军、李师傅拉开了，那个醉酒者就躺在了地上，随后李师傅就报了警。我觉得他眼部的伤是磕在荧光屏下面的一个通知牌上造成的，他撞到显示屏后，我看见他满脸都是血。我们撕扯的地方离LED屏有1米8左右，离大厅桌子有2到3米。我和醉酒者都没有踩在通知牌上。醉酒者磕在荧光屏的边框上。
15、悔过书，证明原审被告人郭林认罪悔罪的情况。
16、调解协议、收条及谅解书，证明当事人在本院主持下达成调解协议，原审被告人郭林及保安公司支付赔偿款12万元，受害人魏存俊收到赔偿款并出具谅解书的情况。
17、调查评估意见书，证明长治市郊区司法局于2015年5月4日，对原审被告人郭林个人情况、社会背景、一贯表现作出调查评估，意见为适用社区矫正的情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭林过失伤害他人，致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。上诉人郭林在履职期间与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏存俊发生争执，并在争执中过失致人重伤，证据充分，查证属实。上诉人郭林的犯罪情节、上诉人魏存俊对案件的发生负有过错、保安公司所应承担的连带赔偿责任、长治市农委无合约过错不应承担赔偿责任等情况，原审已根据现有证据及本案实际予以考量，并根据刑法规定，民事法定赔偿标准依法作出认定，事实清楚，定罪准确，民事判处适当。鉴于上诉人郭林系初犯、偶犯，本院审理期间出具悔过书，认罪悔罪，与上诉人魏存俊和保安公司在本院主持下达成调解协议，积极赔偿并取得谅解，同时，根据司法行政机关出具的适用社区矫正评估意见，应视其没有再犯罪的危险，可予宣告缓刑。对本案所涉的附带民事部分，因调解协议表示赔偿款即时结清互不追究，且系各方当事人的真实意愿，不违反法律规定，本院予以确认。又因赔偿款在协议达成时即时履行，故本院不再另行制作调解书。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第三十六条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长治市城区人民法院（20l3）城刑初字第249号刑事附带民事判决。
二、上诉人（原审被告人）郭林犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年五月二十日
书 记 员 魏 炜