陕西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)陕刑终174号
原公诉机关陕西省延安市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）汪国富，男，1943年1月18日出生，汉族，住安塞县。系被害人汪某某之父。
上诉人（附带民事诉讼原告人）李开花，女，1955年3月23日出生，汉族，住址同上。系被害人汪某某之母。
上诉人（附带民事诉讼原告人）李飞飞，女，1970年7月4日出生，汉族，住安塞县。系被害人汪某某之妻。
上诉人（附带民事诉讼原告人）汪宝玉，男，1991年12月6日出生，住址同上。系被害人汪某某之子。
上诉人（附带民事诉讼原告人）汪环环，女，1997年5月3日出生，住址同上。系被害人汪某某之女。
上诉人（原审被告人）李守富，男，1960年3月8日生于陕西省安塞县，汉族，高中文化,住安塞县，农民。2016年1月8日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于安塞县看守所。
指定辩护人陕西尚德律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人申光生，男，1964年5月8日出生于陕西省安塞县，住安塞县。
陕西省延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人李守富犯故意伤害罪，刑事附带民事诉讼原告人汪国富、李开花、李飞飞、汪宝玉、汪环环提起刑事附带民事诉讼一案，于二〇一六年十一月四日作出（2016）陕06刑初42号刑事附带民事判决。宣判后，被告人李守富及附带民事诉讼原告人汪国富、李开花、李飞飞、汪宝玉、汪环环均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月7日14时许，被告人李守富酒后在安塞县沿河湾镇碟子沟村申光生租住处与被害人汪某某发生争执并厮打，汪某某用石块将李守富头部打伤，李守富遂捡起一石块将汪某某击倒在地，又持另一石块击中汪某某面部，致汪受伤后于同年1月9日死亡。另查明，汪某某在医院救治期间花费医疗费64519.46元，汪某某的尸体由附带民事诉讼原告人埋葬。上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、尸检鉴定意见、物证检验鉴定意见、诊断证明、医疗费结算票据及被告人李守富供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人李守富与被害人汪某某酒后发生争执并厮打，李守富在遭到汪某某石块击打致头部受伤后，两次持石头击打汪某某头部，致汪某某医治无效而死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。唯被害人汪某某在案件引发上具有过错，可对李守富从轻处罚。附带民事诉讼原告人诉讼请求，依法应予支持，但超出法律规定部分不予支持。附带民事诉讼原告人要求申光生作为赌博场所的经营者在李守富承担赔偿总额中承担部分民事责任的诉讼请求于法无据。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第三十六条之规定，判决，（一）被告人李守富犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（二）被告人李守富赔偿附带民事诉讼原告人汪国富、李开花、李飞飞、汪宝玉、汪环环请求的被害人汪某某治疗费64519.46元、丧葬费26059元、误工等费用酌定5000元。以上共计95578.46元；（三）驳回附带民事诉讼原告人汪国富、李开花、李飞飞、汪宝玉、汪环环的其他诉讼请求及请求申光生承担附带民事补充责任的诉讼请求。
附带民事诉讼原告人上诉请求判令被告人李守富及刑事附带民事被告人申光生赔偿医疗费64519元、丧葬费26059元、停尸费10000元、误工费10000元、死亡赔偿金173780元、被抚养人生活费297525元及其他费用1637元，共计583520元。
上诉人李守富以原审判决量刑过重为由提出上诉，上诉期满后申请撤回上诉。
李守富的辩护人辩称，本案属李守富醉酒后发生，事出有因，原审判决对其量刑过重。
经审理查明，2016年1月7日14时许，上诉人李守富酒后到安塞县沿河湾镇碟子沟村申光生租住的窑洞，欲参与赌博，与到此的被害人汪某某发生争执，后二人被他人劝至申光生住处大门外，继而发生厮打，汪某某先用石块打伤李守富头部，李守富遂捡起一石块将汪某某击倒在地，又持另一石块砸中汪某某头面部，致汪受伤昏迷，送医救治，李守富被公安民警当场抓获。同年1月9日，汪某某因特重型开放性颅脑损伤并脑疝形成，呼吸循环衰竭死亡。另查明，汪某某在医院救治期间，花费医疗费64519.46元。李守富的行为造成附带民事诉讼原告人经济损失丧葬费26059元、误工费5000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、受案登记证明，2016年1月7日15时许，安塞县公安局刑侦队接沿河湾派出所报告，称当日14时许，安塞县沿河湾镇碟子沟村公路边有两名男子打架，其中一人伤势严重，已送往延安大学附属医院，另一人被送往安塞县医院救治，请求查处。
2、证人白某（安塞县沿河湾镇黄崖根村村民）证言证明，2016年1月7日下午14时40分许，她途经碟子沟村街道时，看见马路对面有两人在打架，其中一名男子从路边抱起一块比篮球还大的石头，走到躺在路上的一名男子跟前，将抱着的石头砸了下去。石头砸下去时，周围的人都发出惊呼，随后有人把砸人的男子拉开了，该男子又在路边捡石块打躺着的男子。她听周围的人说躺着的男子是汪某某，是她姐夫的兄弟，她就赶紧给沿河湾派出所打电话报警。后来听说砸人的男子叫李守富。
3、证人薛某某（安塞县沿河湾镇方家河村村民）证言证明，2016年1月7日下午14时许，他驾车经过碟子沟村时，看见李守富在孙某某家院子外面打汪某某，呼某某在拉架，汪某某头西脚东躺在地上。李守富头上全是血，呼某某在拉的过程中，李守富倒在地上，随后坐起来在汪某某面部打了几拳，又从附近抱起一块混凝土块砸在汪某某右侧面部。
4、证人刘某某（延安市宝塔区红化三期B区居民）证言证明，2016年1月7日下午14时许，他开车经过安塞县沿河湾镇碟子沟时，看到路边一户人家的大门口有人打架，公路上头西脚东躺着一个人，嘴里出血，头部下方的路面上也有好多血，旁边有几块石头。一个50多岁的男子满头是血，好像喝醉了，扑着要打躺着的男子，还摇摇晃晃的想抱一块石头，但因为有人拉着，就没抱起来。后该男子在拉扯过程中也倒在躺着的男子旁边，就用脚蹬躺着的男子，但没蹬上，便坐起来在躺着的男子的肚子上打了一拳，被人一拉又倒在地上，其又顺势捡了一块石头砸在躺着的男子身上。他见状就向沿河湾派出所打电话报警。
5、证人张某某（安塞县招安镇三王沟村村民）证言证明，2016年1月7日下午14时许，他开车经过206省道碟子沟前村三岔路口附近时，看见公路边躺着一个人，头上有血，一动不动。旁边有个男子，头上也有血，他就给沿河湾派出所打电话报警。
6、现场勘查笔录及照片证明，现场位于安塞县沿河湾镇碟子沟村孙某某家大门外，该院坐东朝西，大门外南侧门墩向南238厘米处的柏油路面上可见26×6.5×2厘米不规则状粘有水泥的白色瓷砖碎块，表面沾有大量血迹。该碎块向北62厘米处的地面上可见一块26×27×8厘米的不规则状混凝土水泥石块，表面沾有大量血迹。该水泥石块向东73厘米的柏油路面上可见一块26×33×19厘米的不规则状石块，表面沾有大量血迹。该石块向北38厘米的地面上可见一处70×32厘米范围的血泊，血泊向东39厘米处的地面上可见一处68×24厘米的滴落血迹，该血迹向北15厘米处可见一件男式棉袄外套，该外套右侧衣领内衬面上可见大量血迹。外套向西192厘米处的地面上可见一处150×36厘米范围内的滴落血迹及血泊，该血泊向东52厘米处地面上可见一174×42厘米的滴落血迹，再向北50厘米处的地面上可见一处90×42厘米范围内滴落血迹，该血迹向东66厘米处的地面上可见一处112×76厘米范围内滴落血迹及血泊。血泊向东50厘米处为孙某某家大门外南侧菜园台，该菜园台西南角的水泥石条上有滴落血迹和流淌擦拭血迹。菜园边棱石块面上可见大量擦划痕迹，石块向北12厘米处的菜园内可见一处32×12厘米范围泥土松动和石块断裂新鲜痕迹，该痕迹东侧菜园台上盖有塑料布，上有一处77×112厘米范围的血泊。
7、物证检验鉴定意见证明，案发现场路面上血迹，现场水泥块上血迹与汪某某血样的STR分型结果相同，似然比率为2.4×10-19。案发现场路面血迹、男式棉衣上血迹、现场滴落血迹、现场血泊、现场流淌状血迹、李守富黑色皮鞋鞋面血迹、李守富左脚白色袜子上血迹与李守富血样的STR分型结果相同，似然比率为4.98×10-17。现场瓷砖上血迹、李守富黑色皮鞋鞋面血迹获得混合STR分型结果，包含汪某某与李守富血样的STR分型结果，不排除上述混合样品来源于汪某某与李守富。
8、延安大学附属医院诊断证明、居民死亡证明证实，汪某某入院时被诊断为特重型开放性颅脑损伤并脑疝，颅骨多发骨折、右额颞顶枕硬膜下血肿、少量蛛网膜下腔出血、脑肿胀、上颌骨折及呼吸性肺炎，后于2016年1月9日死亡。
9、尸检鉴定意见证明，汪某某头部左顶部、右后枕部、左顶颞部共有八处表皮剥脱，皮下出血，最大4.5×3.8厘米，最小0.5×0.2厘米。左眉中部上方有一纵形1.2×0.2厘米缝合创口，创缘有0.4厘米表皮剥脱，皮下出血，创腔深达肌层，创缘不整齐，创角较深，其内可见组织间桥。左眉内侧到右眼内眦处有一斜行5.2×0.2厘米缝合创口，上端创缘有0.6厘米挫裂伤，创腔深达肌层，创缘不整齐，创角较钝。左面颊可见5×6.2厘米表皮剥脱，皮下出血，其中心部分可见0.8×0.2厘米皮肤缺损。左面部有4.2×1.8厘米表皮剥脱，皮下出血。左耳层上有2.1×0.2厘米挫裂伤，周围伴有表皮剥脱，皮下出血。上唇右侧有0.3l×1.1l厘米表皮剥脱，皮下出血，下唇有5.1×0.5厘米缝合创口。解剖见左颞顶部帽状腱体下有6.5×10.4厘米出血，左颞顶部可见6.5×7厘米出血，右颞顶部可见14×16厘米缺失，缺损处可见脑组织，由颅骨缺损处喷出。右侧蛛网膜下广泛大量出血，右侧脑回增宽，脑沟变形，两铡脑部可见淡红色液体。鉴定意见，汪某某系被他人用石块打击头面部致特重型开放性颅脑损伤并脑疝形成，致呼吸循环衰竭而死亡。
10、证人高某（安塞县沿河湾镇杨家沟村村民）证言证明，2016年1月7日下午14时许，他们在申光生租住的窑洞内赌博，李守富骂骂咧咧的从外面进来，将摊子抽起来，又把灯泡的电线扯断，电线打在他的下颚。他发现李守富喝酒了，就躲在炕角，赌博的人一哄而散出了门，李守富也出去了。他出去走到院子大门口时，看见李守富和汪某某在厮打，呼某某在拉李守富，拉不开就放弃了。李守富与汪某某抱在一起，一块倒在菜园子边上，上半身和头部相互压倒在菜园子地里，但都没有出血，汪某某在旁边的菜地墙上拿了个东西砸在李守富头上，李守富头上流出很多血。这时汪某某松开手，两个人都站了起来，李守富从菜园子墙上拿起一块薄石片打在汪某某的头顶部，汪某某倒在公路上，李守富又从菜园子墙边上抱起一块三十多公分长、十几公分厚的长石块，走在汪某某跟前，举起石块砸在汪某某的下颚和脖子位置，汪某某抽搐了一下。后他准备离开现场回家，坐车路过现场时，看见呼某某抱着李守富，李守富手扬脚蹬，想要打汪某某，但没有打到，现场到处是血，李守富也满头是血。
11、证人王某某（安塞县沿河湾镇新尧湾安置小区居民）证言证明，2016年1月7日，他和高某等人在申光生的窑洞赌博时，李守富喝醉了从外面进来，骂骂咧咧的说都不要玩了，然后把灯泡线扯下来乱甩。当时电线头上冒着火花，赌博的人都跑了，李守富扯断的电线打到了高某的身上，他听见高某喊了一声。之后汪某某进来和李守富吵了起来，呼某某和张某1进来劝架，他就离开现场。
12、证人刘某1（安塞县真武洞镇树叶沟社区居民）、高启祥（安塞县沿河湾镇樊家沟村村民）证言证明，2016年1月7日，他们和高某等人在申光生的窑洞内赌博，李守富从门外进来，张口就骂，走到炕前把窑洞上吊的灯泡线扯断，手里拿着扯断的电线头乱甩，赌博的人一哄而散，他们也跑了出去，汪某某和呼某某进来拉李守富。
13、证人张某1（安塞县沿河湾镇茂草峁村村民）证言证明，2016年1月7日中午，他和汪某某等人在孙宝宝家里喝酒，李守富也在，但和他们不在一桌。下午14时许，大家都散了，他走到碟子沟村公路边的孙某某家时，看见李守富和汪某某在院内厮打，他就把两个人拉开，两人都没有受伤。出院子后，他和呼某某又拉李守富和汪某某，在拉的过程中，李守富骂了他，他就再没有拉，走到马路对面。李守富和汪某某两人又在大门外扭打在一起，后来李守富的头破了，满脸是血。当时李守富扑着要打汪某某，汪某某一动不动倒在地上，头上也在流血，旁边有一大一小两块石头。
14、证人呼某某（安塞县沿河湾镇畔坡山村村民）证言证明，2016年1月7日中午，碟子沟街道居住的孙宝宝家暖窑，他们都去喝酒，下午14时许，大家都散了。他和张某1一起走到碟子沟街上的时候，看见李守富和汪某某在马路对面扭打，他和张某1一块上去拉架，因为他和张某1都喝酒了，拉不开两人，李守富还骂张某1，张某1就不管了。随后汪某某在路边拿起一块石头砸在了李守富右后枕部，李守富的头上流了很多血。但他没有注意汪某某怎么倒在了地上，李守富在路边抱起一块长约30厘米、宽约20厘米的大石头，在距汪某某约两米的地方将石头砸在了汪的头上，汪某某就一动不动了，嘴里往出流血，他拉开李守富，李还在路边捡起石头往汪某某身上扔，但没有打到。他便给派出所打电话报警，过了一会民警到了现场，把李守富的石头夺下，带到了警车上。
15、证人张某2（安塞县沿河湾镇碟子沟村租住户）证言证明，当日他在孙宝宝家喝酒后走在路上，看见张某1拉着李守富，呼某某拉着汪某某，而李守富和汪某某扑着要厮打，他就赶紧过去拉架。但没注意李守富怎么就和汪某某扭打到一起，倒在了路边的菜地内，二人站起来时，李守富额头处流血了，该李便从菜地边抽了一块约一尺长的水泥块，在汪某某头部打了一下，汪某某就倒在地上。他赶紧到别处叫人帮忙，返回时警察已经到了。
16、证人孙某某（安塞县沿河湾镇碟子沟村村民）证言证明，2016年1月7日下午，他从孙宝宝家喝完酒后回到家中睡觉，听见外面有女人喊叫，还隐约听到“咚”的一声。他跑出去看见汪某某倒在他家大门外的公路上，满头是血，嘴里也往出流血，其头部右侧的公路上有一块很大的方形石头。李守富被一个矮个子男的按着，头上都是血，但李守富还要扑打汪某某。过了一会，按着李守富的男子站起身，李守富又试图捡地上的水泥片，他用脚把水泥片踢开，把李守富的手握住按在地上，防止其再打汪某某，后来救护车来把李守富和汪某某拉走了。
17、证人马某某（安塞县沿河湾镇碟子沟村村民）、李旺林（安塞县城北区石卯子村村民）证言证明，2016年1月7日下午，李旺林听说李守富和汪某某打架了，就叫马某某一起去劝架。他们到碟子沟街道时，看见汪某某头西脚东仰躺在孙某某家院外的马路上，头部和地上有很多血，在头部左侧的地面上有一块大石头。李守富满头是血，被孙某某抓着双手压在马路上。他们刚走到跟前，派出所民警就来了。孙某某见状就放开了李守富，李守富起来后又拿一块石头准备打汪某某，他们把李守富按住，民警将李守富强行带上车。
18、证人王某（安塞县沿河湾镇原峁台村村民）、段梅（安塞县慧园小区居民）证言证明，2016年1月7日下午，她们从孙宝宝家出来，看见路边有人打架，汪某某倒在地上，李守富还要打，被呼某某、张某1拉着。随后王某看到李守富抱起一块大石头准备打汪某某，吓得不敢再看，等她再看的时候李守富又拿小石头再砸汪某某，而汪某某满头是血，在地上一动不动。
19、证人乔某某（孙某某家租住户）、乔某1（乔某某的姐姐）证言证明，2016年1月6日中午，乔某某去孙宝宝家吃饭。乔某1呆在乔某某租住的窑洞内，下午14时许，乔某1听见外面有人吵架。随后有四个男子进入院子，其中一个胖男子拉李守富，李守富不走还骂对方。过了一会，四个人全出去了，在外面又开始骂架，接着又听到马路上有人喊打架了。乔某1就从窑洞出去看，乔某某此时返回，她们看见李守富的头上在流血，嘴里叫骂着准备扑打胖男子，被旁边人拉着，那个胖男子倒在地上，后白某给派出所打电话报警。
20、证人杜某某、陈某某、高某1（均为安塞县沿河湾镇碟子沟村村民）证言证明，2016年1月7日下午，他们看见孙某某家门口躺着一个人，李守富也在旁边躺着，满脸是血，还伸手要打躺着的人，但被孙某某压着，打不到。随后派出所民警将李守富带上警车。
21、证人王某1（安塞县沿河湾镇碟子沟村村民）证言证明，2016年1月7日下午，他听说汪某某和人打架了，就来到孙某某家门口，看到汪某某满头是血，头西脚东躺在马路上，旁边还有几块石头。李守富也满脸是血，被派出所民警控制着。救护车来了以后，他跟着把汪某某送往医院。
22、辩认笔录及照片证明，经证人高某、王某某、张某2、刘某某、乔某某、乔某1分别混杂辨认，确认李守富就是2016年1月7日下午在安塞县沿河湾镇碟子沟村打人的男子。
23、抓获经过证明，2016年1月7日下午14时51分，安塞县公安局沿河湾派出所接白某电话报警，称沿河湾镇碟子沟村有人打架并受伤。民警接警后到达现场，发现伤者倒在地上，李守富满头是血，手抱一块石头，被两个人拉着。民警遂将李守富带至沿河湾派出所，后见其伤严重，便送往安塞县人民医院治疗。
24、现场指认笔录及照片证明，经上诉人李守富指认，确认安塞县沿河湾镇碟子沟村孙某某家院中南起第一孔窑洞为其和汪某某发生争执的地点、孙某某家大门外南侧菜地墙西侧公路边是其和汪某某打架及汪某某倒地的地点、菜地围墙是其拿石头的地点。
25、诊断证明，经安塞县人民医院诊断，上诉人李守富闭合性颅脑损伤，右额部皮肤裂伤。
26、行政处罚决定书证明，2013年6月5日、11月12日，上诉人李守富因参与赌博被安塞县公安局两次行政拘留并罚款。
27、医疗门诊、住院收费票据证明，汪某某住院治疗期间，花费医疗费64519.46元。
28、上诉人李守富供述，2016年1月7日中午1时许，他从孙宝宝家出来，到孙某某家的第一孔窑洞内想参与赌博，但赌场的人嫌他喝醉了不让他参与，他就在窑洞里面呆了一会。过了约半小时，汪某某也喝醉了来到赌博场，掏出三四百元要参与赌博，赌博场的人不让汪某某参与。他给汪某某说不让参加就算了，如果有钱的话先把欠他的钱还了。汪某某说自己没钱还，他让汪把手里的几百元还给他，汪某某拒绝了，他俩就吵了几句。后他便和汪某某厮打在一起，有人把他俩拉到院子内，他们继续厮打，但都没有伤。后他被人拉到大门口的菜园子旁边，汪某某过来搂住他的脖子，用石头砸在他头上，他感觉头部疼痛，用手一摸，发现头上出血了，便靠在菜园子边的石墙上，用袖子抹了脸上的血，看见呼某某在拉架。他捡起一块成年人拳头大的石块，扔出去打汪某某，汪某某当时就倒在地上。他又从孙某某家菜园子墙根捡起一块砖块大小的石头扔向汪某某，不知道打在什么部位，之后他就晕了，醒来后已经在安塞县人民医院了。
本院认为，上诉人李守富与被害人汪某某酒后因琐事发生争执，在厮打过程中被汪某某用石块打伤头部，遂两次持石块报复性击打汪某某头部，致汪某某死亡，其行为已经构成故意伤害罪，应依法惩处。唯被害人汪某某对引发案件存在过错，可对李守富酌情从轻处罚。李守富在上诉期满后申请撤回上诉，符合法律规定，应当予以准许。对于李守富辩护人的辩护意见，经查，原审判决综合考虑李守富故意伤害汪某某原因、手段、被害人死亡后果等情节，依法对其判处无期徒刑，量刑适当，辩护人关于原审判决对李守富量刑过重的辩护意见不予采纳。对于附带民事诉讼原告人的上诉理由，经查，原审判决已经对附带民事诉讼原告人所支出的医疗费、丧葬费及误工费等经济损失依法予以判处，其上诉所提的停尸费无相关证据支持，所提死亡赔偿金、被抚养人生活费等损失不属于刑事附带民事诉讼的范围，依法不予支持。其关于判令刑事附带民事诉讼被告人申光生承担民事赔偿责任的上诉请求无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人李守富撤回上诉。
二、驳回上诉人汪国富、李开花、李飞飞、汪宝玉、汪环环的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 姚 刚
二〇一七年五月十五日
书 记 员 刘 蕾