江苏省扬州市江都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）扬江刑初字第0653号
公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
被告人陈俊杜，男，1989年5月3日出生于福建省平和县，公民身份号码3506281989********，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县大溪镇下村村五星溪***号。2013年8月8日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押在扬州市江都区看守所。
辩护人李俊，江苏旭昊律师事务所律师。
被告人张根彰，男，1992年11月25日出生于福建省平和县，公民身份号码3506281992********，汉族，高中文化，无业，住福建省平和县大溪镇大松村秀美**号。2013年8月8日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押在扬州市江都区看守所。
辩护人李玉，江苏旭昊律师事务所律师。
江苏省扬州市江都区人民检察院以扬江检诉刑诉（2013）660号起诉书指控被告人陈俊杜、张根彰犯非法经营罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市江都区人民检察院指派代理检察员邹庆庆出庭支持公诉，被告人陈俊杜及其辩护人李俊、被告人张根彰及其辩护人李玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：被告人陈俊杜、张根彰经事先合谋，在无烟草专卖零售许可证的情况下，以真品烟卷的销售价格，于2013年7月4日先后向被害人于德明、张正祥等人出售伪劣的软盒玉溪香烟630条、硬盒中华香烟350条，软盒中华香烟5条，总售价人民币258740元。后被告人陈俊杜、张根彰将所得赃款予以私分。具体分述如下：
1、2013年7月4日早上，被告人陈俊杜、张根彰经事先合谋，先后驾车从昆山市携带伪劣的香烟到扬州市江都区销售、当日中午11时许，因被告人张根彰尚未赶到扬州市江都区，被告人陈俊杜独自一人向扬州市江都区仙女镇新都南路5号中天旅社的被害人徐萍出售软盒玉溪香烟150条，每条售价187元，总售价28050元，之后又向扬州市江都区仙女镇商贸城兴丰烟酒店的被害人滕文兵出售软盒玉溪香烟5条、软盒中华香烟5条，其中软盒玉溪香烟每条售价188元，软盒中华香烟每条售价580元，总售价3840元。
2、当日中午12时许，被告人陈俊杜跟张根彰回合后，二人共同向扬州市江都区仙女镇世纪花园小区明辉烟酒店的被害人于德明出售软盒玉溪香烟225条、硬盒中华香烟200条，其中软盒玉溪香烟每条售价188元，硬盒中华香烟每条售价393元，总售价120900元。
3、当日中午12时许，被告人张根彰、陈俊杜二人共同向扬州市江都区仙女镇华山路勤丰村藤器市场全佳烟酒店的被害人张正祥出售软盒玉溪香烟250条、硬盒中华香烟150条，其中软盒玉溪香烟每条售价188元，硬盒中华香烟每条售价393元，总售价105500元。后被告人张根彰、陈俊杜二人欲离开时，被害人张正祥发现上述香烟为伪劣香烟并拦住二人，二人退还香烟款后离开。
经江苏省烟草质量监督监测站鉴定，被告人陈俊杜、张根彰销售的香烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
被告人陈俊杜、张根彰在归案后，对自己的行为如实供述。被告人陈俊杜、张根彰的家属代为退出赃款人民币148900元。
以上事实，两名被告人及其辩护人在庭审未提出异议，并有公诉机关当庭提供的被害人徐萍、滕文兵、于德明、张正祥等人的陈述；被告人陈俊杜、张根彰的供述和辩解；扬州市江都区烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书；江苏省烟草质量监督检测站出具的烟卷鉴别检验报告；扬州市江都区公安局制作的辨认笔录、扣押物品清单及抓获经过情况说明；有关两名被告人家属代为退出赃款的收据及两名被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈俊杜、张根彰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈俊杜、张根彰共同实施非法经营的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，各自所起作用基本相当。被告人陈俊杜、张根彰归案后如实供述犯罪事实，坦白认罪，依法予以从轻处罚。两名被告人的家属代为退出赃款，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈俊杜、张根彰犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分、罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，予以采纳。被告人陈俊杜、张根彰的辩护人在均提出下列辩护意见：1、被告人销售的卷烟为伪劣香烟，其罪名应定为销售伪劣产品罪。2、被告人参与销售伪劣香烟的第3节行为，因为被害人的及时发现而未得逞，不应当作为犯罪数额予以认定，只应作为量刑的情节予以考虑。3、被告在归案后具有坦白、自愿认罪、积极退赃等量刑情节，建议从轻处罚。经查，被告人陈俊杜、张根彰销售伪劣卷烟的行为确已构成销售伪劣产品罪，但两名被告人实施该行为的同时，又构成非法经营罪，依法应按处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚。在对两名被告人以非法经营罪进行定罪处罚的基础上，两名被告人只要实施了非法经营活动的行为，无论其营利目的是否实现，其实际销售及尚未销售的卷烟数额均应认定为非法经营数额。故对辩护人所提的第1、2两点辩护意见，不予采纳；对其所提第3点辩护意见，实施存在，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人陈俊杜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2018年8月7日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人张根彰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2018年8月7日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 张 焱
人民陪审员 梅应恺
人民陪审员 郭 琴
二〇一四年一月九日
书 记 员 傅银华
文书附页：
（2013）扬江刑初字第0653号案件所适用的法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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