四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川11刑终69号
原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘佳，女，1966年1月30日出生于四川省会理县，汉族，大学本科，原四川省食品药品学校党委副书记、纪委书记，住峨眉山市。2015年3月19日因涉嫌玩忽职守罪、贪污罪被取保候审。2017年4月12日变更强制措施为监视居住。
辩护人李继奎，四川仙山律师事务所律师。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人刘佳犯玩忽职守罪、贪污罪一案，于2017年4月13日作出（2016）川1811刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人刘佳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务。被告人刘佳及辩护人李继奎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，四川省食品药品学校（以下简称食品药品学校）系国家事业单位法人。被告人刘佳于2000年11月任食品药品学校党委副书记、2002年8月任食品药品学校副校长至案发。
2007年5月，原食品药品学校党委书记、校长王某（另案处理）想以虚假科研合作的方式，将该校的科研经费套出并侵吞。于是王某安排被告人刘佳与会东县医药有限责任公司负责人罗某1联系，伪造了一份虚假的《关于“研制丹麦多糖片剂及建立益母草规范化基地”联合研发项目的协议书》。刘佳明知是为了套出科研经费的情况下仍然具体经办，并交王某审批后，将20万元所谓科研经费转入会东县医药有限责任公司账户。后王某又安排刘佳以学校支配该笔款项为借口，向罗某1要回20万元。罗某1将其中10万元以银行卡存款的方式交给了刘佳，刘佳则将此款存入了自己的账户，据为己有。同年7月5日，按刘佳的要求，罗某1在扣除了8420元后转了91580元至他人账户，此款最后由王某侵吞。余下的8420元现在罗某1的公司账上。
案发后，被告人刘佳于2015年1月6日向相关办案机关交纳了违法所得的10万元赃款。
2009年，食品药品学校中专楼改建一期（黄某2大酒店1号楼改建一期）工程中标价为167.6510万元，最后审计结算工程价
3404923.79元。食品药品学校黄某2大酒店新建厨房工程合同价75万元，2010年8月11日，结算审核审定金额为1200769.51元，增加金额450769.51元。食品药品学校中专楼改建二期（黄某2大酒店1号楼改建二期）装饰装修及安装工程中标价为3172840.16元，2010年2月4日结算审核审定金额4702376.79元，增加1529536.63元。期间，被告人刘佳为上述三项工程的校方分管领导。
另查明，相关办案机关于2015年1月7日将被告人刘佳涉嫌贪污罪、受贿罪一案移交给乐山市人民检察院，同年1月13日乐山市检察院将该案交由峨眉山市人民检察院，同年1月28日，刘佳主动到该峨眉山市人民检察院接受讯问，同年2月2日本案立案。刘佳涉嫌贪污犯罪行为终止之日为2007年7月5日，司法机关追诉之日为2015年1月7日，时隔7年6个月2天。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.峨眉山市人民检察院立案决定书，证明该院于2015年2月2日决定对刘佳玩忽职守、贪污一案立案侦查。
2.办案单位移送材料、案件线索通知书，证明办案单位于2015年1月7日将刘佳涉嫌贪污犯罪的材料（线索）移送给乐山市人民检察院，乐山市人民检察院于2015年1月13日将其交办给峨眉山市人民检察院。
3.四川省食品药品学校（成都中医药大学食品药品学校）资料，证明该学校系国家事业单位法人。
4.被告人刘佳个人身份信息和任职情况资料，证明刘佳的人口信息情况；涉案期间的相关任职情况。
5.峨眉山市人民检察院到案情况说明，证明办案机关于2015年1月7日将刘佳涉嫌贪污罪、受贿罪一案移交给乐山市人民检察院，同年1月13日乐山市检察院将该案交由峨眉山市人民检察院，同年1月28日，刘佳主动到该峨眉山市人民检察院投案，同年2月2日立案。
6.峨眉山市人民检察院取保候审决定书，证明该于2015年3月20日对刘佳采取取保候审强制措施。
7.四川省食品药品学校黄帝大酒店工程资料、中专楼工程资料，证明本院查明的相关事实。
8.四川省食品药品学校科研经费资料，证明本院查明的有关贪污犯罪的事实。
9.《关于“研制丹麦多糖片剂及建立益母草规范化基地”联合研发项目的协议书》，证明本院查明的有关贪污犯罪的事实。
9.会东县医药有限公司账户资料、证人罗某1账户资料，证明有关贪污犯罪的资金往来情况。
10.退款凭证，证明办案单位于2015年1月6日收到刘佳交款10万元。
11.被告人刘佳供述的主要内容：我于2000年至今任四川省食品药品学校党委副书记。2007年，王某叫我给罗某1（我的高中同学）转笔款，并给了我一份项目协议书。在罗某1家，罗某1在项目书上签字盖章。我就按王某的要求转了20万元给罗某1。没多久，王收林让我向罗某1催要这20万元。罗某1给了我一个10万元的银行卡，我给王某。我问如何处理，王某说是教委给我的劳务费，我就将这个钱存在了我的账户上。中专楼工程（包括一期土建工程、厨房工程、二期装饰工程）是我在分管。
12.同案人王某供述的主要内容：我是四川省食品药品学校党委书记、校长。2004年2009年，我自己决定将科研经费作为预算外管理，主要为了“小金库”。制药厂是我们学校的一个老账户，还余有科研经费70多万元。2007年，我和刘佳商量如何套取制药厂剩余的钱。我们决定伪造一份科研合作协议来套取20万元，各得10万元。分两次汇了20万元给会东医药公司，后又让罗天欣汇给了我们。我得了9.1余万元，刘佳得了10万元。医药高校有个教材编委，刘佳参加了，其经费来源主要是会费和编教的收入，只发放工作补贴，账户上没有资金。2008年，学校决定改建中专楼，打了报告，没有立项。
13.证人黄某1证言的主要内容：四川省食品药品学校中专楼工程承建人，刘佳是四川省食品药品学校中专楼工程（包括一期土建工程、厨房工程、二期装饰工程）的分管领导。
14.证人罗某1证言的主要内容：和刘佳是同学、老乡。2007年5月的一天，刘佳跟我说王某要给你打20万元过来，作为合作搞科研的经费。过了一两天我把会东县医药公司的账户给了刘佳。刘佳把盖好章签好字（王某）的合同拿到我家，我真心想合作，也签了字。过了一段时间，制药厂给我打了20万元。没有几天，刘佳跟我讲，王某要把20万元拿回去由他支配。我通过罗天祥（二哥，合伙做生意，没分家）把10万元转到他的账上，他取出现金给我。我和刘佳一起，在建行（喷水池）将这10万元存入卡中（密码是刘佳设的），交给了刘佳。又过了一段时间，刘佳找到我，给了我一个账户（成都的一个医疗器械公司），要我转10万元到这个账户。我让我二哥办了这件事，具体以书面转款为准，后来知道转了191580元，未转的8420元不是我的钱，在账上，我愿意退。转了这些钱后，我才发现王某、刘佳他们不是真心合作，是想把这20万元套出来用作他用。
15.证人罗某2证言的主要内容：我和我兄弟罗某1一起做生意，成立了会东医药有限公司。2007年5月、7月，罗某1安排我转过两笔款，从我的账户上转账、取钱方便、习惯了。一笔是10万元，一笔是91580元，具体情况罗某1清楚。
原判认为：被告人刘佳与他人一起利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物20万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。刘佳与他人将公共财物20万元转出本单位到他人公司欲非法占有，实际获赃款191580元，因意志以外的原因8420元仍在他人公司处，其8420元应当认定为犯罪成本计入犯罪金额。刘佳能如实供述自己的罪行（贪污罪）、积极退还赃款，可依法酌情从轻处罚。
从查明的事实来看，被告人刘佳不属于国家机关工作人员，不具备玩忽职守罪的主体资格，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，应当作出无罪判决。从现有证据来看，不能证明刘佳在本单位三项工程项目中有严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。公诉机关“刘佳的行为构成玩忽职守罪，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任”的指控，无事实依据和法律依据，不应支持。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘佳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘佳无罪（玩忽职守罪）。
上诉人刘佳提出，学校将20万元转给会东医药公司时，刘佳在主观上没有与王某非法占有该款项的共同故意；即便上诉人的行为构成犯罪，其贪污数额应认定为10万元，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项的规定，本案已过追诉时效；原判没有充分考虑上诉人的自首、从犯、初犯的量刑情节，对上诉人量刑畸重；请求改判上诉人无罪或裁定对本案终止审理。其辩护人持相同意见为其辩护。
二审出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，原判适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明事实及采信证据与原判一致。
二审庭审中，上诉人刘佳向某提交四川省食品药品学校《证明》，证实其家庭经济困难。二审出庭检察员认为该《证明》与本案无关联性，建议不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘佳与他人共谋，利用职务上的便利，伪造科研合作协议，套取科研经费20万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。本案上诉人刘佳与王某系共同犯罪，二人共谋伪造科研合作协议，套取科研经费，在共同犯罪中，二人的作用、地位相当，不区分主从。刘佳与他人将公共财物20万元转出本单位到他人公司欲非法占有，实际获赃款191580元，因意志以外的原因8420元仍在他人公司处，其8420元应当认定为犯罪成本计入犯罪金额。上诉人刘佳到案后能如实供述自己的罪行、积极退还赃款，可依法酌情从轻处罚。上诉人刘佳及其辩护人提出“学校将20万元转给会东医药公司时，刘佳在主观上没有与王某非法占有该款项的共同故意”，经查，上诉人刘佳与王某利用职务之便，共谋侵吞单位公款20万元，有证人王某证言及大量书证证实，且上诉人刘佳实际占有公款10万元，能够认定上诉人刘佳有共同占有公款的故意，该上诉理由不能成立；上诉人刘佳及其辩护人提出“即便上诉人的行为构成犯罪，其贪污数额应认定为10万元，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项的规定，本案已过追诉时效”，上诉人刘佳与王某系共同犯罪，其犯罪数额应认定为20万元，该上诉理由不能成立；上诉人刘佳及其辩护人提出“原判没有充分考虑上诉人的自首、从犯、初犯的量刑情节，对上诉人量刑畸重”，经查，上诉人刘佳无自首情节；在共同犯罪中，与王某的作用、地位相当，不区分主从；原判在量刑时已充分考虑了上诉人刘佳具有的量刑情节，原判量刑适当，该上诉理由也不能成立；上诉人刘佳及其辩护人提出“请求改判上诉人无罪或裁定对本案终止审理”的意见，本院不予支持。原公诉机关指控上诉人刘佳构成玩忽职守罪，因证据不足，该指控不能成立，原判的无罪判决不必在判决主文中写明，本院予以更正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙旭宏
审判员 李韵梅
审判员 苏微颖
二〇一七年八月一日
书记员 辜丽霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。