山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终144号
上诉人（原审原告）：山东万鑫建设有限公司，住所地淄博市桓台县唐山镇镇政府驻地。
法定代表人：于亦章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭刚、张玥，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东省滨州华人羊绒有限责任公司。住所地滨州市滨城区渤海九路北首。
法定代表人：闫新春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张士斌，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
上诉人山东万鑫建设有限公司因与被上诉人山东省滨州华人羊绒有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东万鑫建设有限公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人应当支付上诉人剩余总价款10%的工程款1577378.23元，并向上诉人支付逾期付款违约金。2、依法改判被上诉人向上诉人返还工程履约保证金50万元并向上诉人支付逾期付款违约金。3、依法改判上诉人对涉案工程享有优先受偿权。4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定涉案工程剩余10%的工程款因付款条件未成就，不予支持上诉人的请求，属于认定事实不清、适用法律错误。合同条款第47条第九款：审计完成付至审定价款的80%，工程余款两年内付清，每年付10%；第13款：××应当自收到工程结算资料当日起56天内完成审核定案。上诉人于2012年12月24日向被上诉人递交了涉案工程的结算资料，依据第13款约定，被上诉人应于2013年2月19日前完成涉案工程审核定案，但因被上诉人自身原因迟迟未能在合同约定时间内完成审核定案，因此余款二年内付清的起算时间应当为2013年2月19日，至今已有3年零5个月，远远超出了两年的期限。一审法院在明知被上诉人缺乏资金导致涉案工程无法全部施工完毕达到主管部门的竣工验收标准，仍以退还条件尚未具备为由，驳回上诉人要求退还50万元保证金的请求，属于认定事实不清、适用法律错误。涉案工程的保证金的退还时间，不能仅仅依据工程是否进行了竣工验收作为被上诉人退还的先决条件，涉案工程无法进行竣工验收的原因是被上诉人缺乏资金继续施工，并擅自改变使用功能导致的，与上诉人无关，一审法院的判决没有结合涉案工程的实际情况进行综合考虑，作出的判决与保证金初始目的及法律秉承的公平正义原则相违背。上诉人主张的工程欠款、工程履约保证金对涉案工程享有优先受偿权，于法有据，应予支持。根据《合同法》第二百八十六条：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第四条的规定，建设工程××行使优先授权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据规定可知：只要符合建设工程竣工之日起6个月内或建设工程合同约定的竣工之日起6个月内两个条件之一便可以行使优先受偿权。庭审中双方均认可涉案工程至今未竣工验收，未超出优先授权的期限，一审法院仅依据合同工期总日历天数已超出便认定上诉人丧失有限受偿权无事实和法律依据，并且该案的保证金是被上诉人直接从工程款中扣留的，也属于工程价款应当享有优先受偿权，因此上诉人主张行使优先受偿权符合法律的规定。上诉人主张工程款逾期付款违约金、工程履约保证金逾期付款违约金事实清楚，证据充分，应当予以支持。合同条款第47条第九款：审计完成付至审定价款的80%，工程余款两年内付清，每年付10%，依据第13款约定，被上诉人应于2013年2月19日前完成涉案工程审核定案，并于2014年2月19日和2015年2月19日分别支付剩余工程款的10%。因此上诉人请求以2014年2月19日应支付的工程款901132.31元为基数按日万分之二从2014年2月19日起计算至被上诉人付清为止；以2015年2月19日应支付的工程款1577378.23元为基数按日万分之二从2015年2月19日起计算至被上诉人付清为止。根据合同约定：工程完工后再退还50万元履约保证金，工程于2011年5月10日完工并投入使用，上诉人主张自2011年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期支付违约金，截止起诉之日逾期支付违约金为119473.06元，并以每天74.17元计算至付清为止。
山东省滨州华人羊绒有限责任公司辩称，答辩人严格履行合同义务，依据工程进度足额支付了工程款，剩余工程款支付条件尚未成就。涉案工程尚未竣工验收，不应退还履约保证金。涉案工程虽经上诉人多次整改，仍存在质量问题。
山东万鑫建设有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程欠款2478510.54元；2、被告支付逾期付款违约金289361.75元（以2478510.54元为基数，自2014年1月1日起至起诉之日止，按合同约定的日万分之二计算），并从起诉之日起按每天248.29元计算至被告付清为止；3、被告返还工程履约保证金50万元；4、被告支付逾期返还履约保证金违约金119473.06元（以50万元为基数，自2011年6月1日起至起诉之日，按同期银行贷款利率计算），并从起诉之日起按每天74.17元计算至被告付清为止；5、诉讼费等一切费用由被告承担。审理过程中，原告增加诉讼请求：要求对涉案工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2009年11月16日，被告山东省滨州华人羊绒有限责任公司（××）与原告山东万鑫建设有限公司（××）协商签订建设工程施工合同，约定，工程名称：商业综合楼；工程地点：滨州市渤海九路东黄河十路北；工程内容：商业楼五层、写字楼15层，框架结构，建筑面积16000㎡；开工日期2009年11月18日（以实际开工日期为准），竣工日期2011年5月28日（以实际竣工日期为准），合同工期总日历天数为557天；工程质量标准：合格；合同价款暂按1500万元（竣工据实结算）；××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；××向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；（专用条款）：本合同价款采用可调价格；××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日按工程施工形象进度提供已完工程量报表一式三份，××自收到之日起5日内审核完毕，并返还××一份；(补充条款)：付款条件：本工程无预付款，钢材、水泥、商砼、木材、安装主材，甲方代付材料款，拨款同比例扣除，基础、主楼三层（含裙楼一层）、六层（含裙楼二层）、九层（含裙楼三层）、十二层（含裙楼四层）、十五层（含裙楼五层）框架分别拨付已完工程量的70%，填充墙、内外装完成分别拨付已完工程量的70%，竣工验收合格付至总价的75%，审计完成付至审定价款的80%，余款二年内付清，每年付10%；在收到中标通知书签订合同后，××支付履约保证金100万元，打入发包方指定账户，××将100万元保证金打入发包方指定账户后，××按照工程进度主体结构完成退回50万元，竣工验收完成再退还50万元；甩项工程的配合费：门窗（门窗造价的1%）、幕墙、室内、外高级装修、防水工程、外墙保温（各甩项工程造价的0.4%）、弱电工程（不计配合费）、安装工程（不含甲方供材、设备及电热采暖的发热电缆造价的3%）、电梯安装（安装费的3%）等，配合管理费包括的内容：1、向分包单位提供工地范围内的道路、场地、脚手架、垂直运输等配合服务；2、向分包单位提供水电的接入，向分包单位收取水电费；3、对各分包单位进行管理、监督、协调，收集施工资料，负责工程总验收；该工程结算时间为工程竣工28天内，××向××提供竣工工程结算及相关资料，××自收到工程结算资料当日起56天内完成审核定案；违约：本合同通用条款第33.3款约定××违约应承担的违约责任：若××不按合同约定支付工程结算价款，××按工程造价每日万分之二向××支付违约金，工期相应顺延；质量保修期：土建工程为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线、安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，保修金在保修期满14天内一次付清，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，涉案工程于2009年12月23日开工，原告对上述涉案工程进行了施工建设。原告以被告拨付工程款时扣除100万元的形式向被告交付履约保证金100万元。被告分别于2010年6月13日向原告出具50万元履约保证金收据两张，合计100万元，收据经办人落款处孟爱华签字并加盖被告印章。2011年7月25日，被告向原告出具退保证金50万元收据一张，被告法定代表人闫新春签字确认。涉案工程已完工并交付被告，但尚未竣工验收。2012年12月24日，被告向原告出具收到条载明，收到原告滨州华人羊绒商业综合楼工程结算资料一套，明细如下：1、施工招标文件及中标通知书23页；2、施工合同及甲方供料资料47页；3、图纸会审及甲方签证变更资料（一）68页；4、图纸会审及甲方签证变更资料（二）64页；5、安装工程签证及甲方供材资料52页；6、土建工程量计算稿（1）53页；7、土建工程量计算稿（2）52页；8、土建工程量计算稿（3）62页；9、施工图预算书21页+14页。2014年11月15日，原告山东万鑫建设有限公司与被告山东省滨州华人羊绒有限责任公司共同签订工程造价咨询核定表，确认滨州华人羊绒商业综合楼工程审定工程造价值为15773782.31元。2015年7月，原告向被告致函工程往来核对单，截止2015年7月13日，工程结算值15773782.31元，工程拨款6206864.65元，工程供料7088407.12元，其他款项（保证金）500000元，尚欠2978510.54元（工程款欠2478510.54元、履约保证金500000元）。发函单位落款处经办人周志军签字并加盖原告印章，致函单位落款处经办人孟爱华签字并加盖被告印章。因原告施工的现浇板出现微观裂缝，2015年7月7日，原告总工程师贾华远编制现浇板微观裂缝调研与技术处理方案。2015年7月15日，被告法定代表人闫新春书写“2015年7月15日万鑫方派人处理，同时收到该处理方案”，闫新春签字确认。被告主张原告施工出现部分排水口高等质量问题，但并未提供有效证据予以证实。
一审法院认为，原告山东万鑫建设有限公司与被告山东省滨州华人羊绒有限责任公司均为合法的民事权利义务主体，双方在平等、自愿基础上协商签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。原告已经对涉案工程进行施工，被告应向原告支付工程款。被告尚欠原告工程款2478510.54元，事实清楚，证据充分，予以确认。关于涉案工程款付款条件是否成就的问题。根据合同约定，竣工验收合格付至总价的75%，审计完成付至审定价款的80%，余款二年内付清，每年付10%。原被告就涉案工程于2014年11月15日完成审计，审定工程造价值为15773782.31元，根据双方约定，每年付10%，截止法庭辩论终结之日，被告应付至审定价款的90%即14196404.08元，被告已付13295271.77元（工程拨款6206864.65元+工程供料7088407.12元），本案中被告还应支付901132.31元，剩余10%因付款条件未成就，暂不予支持，原告可待条件成就后另行主张权利。被告辩称原告违反合同约定要求被告超出付款比例付款，否则拒绝配合竣工验收，缺乏事实及法律依据，其该项辩解，不予采纳。被告辩称原告施工存在质量问题未提供有效证据予以证实，其该项辩解，亦不予采纳。关于工程款违约金问题。原告主张自2014年1月1日起至起诉之日止，按合同约定的日万分之二计算，并自起诉之日起按每天248.29元计算至被告付清为止。结合合同约定的付款时间、原告主张的违约金计算起止时间以及法律规定，违约金以901132.31元为基数，自2015年11月16日起至履行之日止，按日万分之二计算。关于原告主张被告返还履约保证金条件是否成就的问题。根据合同约定，××按照工程进度主体结构完成退回50万元，竣工验收完成再退还50万元。被告已向原告退回50万元，涉案工程尚未竣工验收，故原告主张返还剩余履约保证金条件未成就，其该项主张，暂不予支持，原告可待条件成就后另行主张权利。被告辩称原告从未支付工程履约保证金不存在返还问题。根据原告提交的收据及双方对账单可以相互印证原告已向被告交付履约保证金100万元，被告已返还原告50万元，尚欠原告50万元的事实，其该项辩解，不予采纳。关于履约保证金违约金问题。原告主张履约保证金返还条件未成就，其主张逾期返还履约保证金，亦缺乏事实及法律依据，不予支持。关于优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程××行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中涉案工程未经竣工验收，但合同明确约定开工日期、竣工日期及合同工期总日历天数，涉案工程开工日期为2009年12月23日，合同工期总日历天数为557天，原告于本案庭审时主张优先受偿权已超过行使期限，其该项主张，不予支持。被告辩称原告对工程优先受偿权已过行使期限，于法有据，其该项辩解，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告山东省滨州华人羊绒有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告山东万鑫建设有限公司工程款901132.31元及违约金（以901132.31元为基数，自2015年11月16日起至履行之日止，按日万分之二计算）；二、驳回原告山东万鑫建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33899元，财产保全费5000元，共计38899元，由原告山东万鑫建设有限公司负担20722元，被告山东省滨州华人羊绒有限责任公司负担18177元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人山东万鑫建设有限公司上诉称一审法院在明知被上诉人缺乏资金导致涉案工程无法全部施工完毕达到主管部门的竣工验收标准，仍以退还条件尚未具备为由，驳回上诉人要求退还50万元保证金的请求，属于认定事实不清、适用法律错误的上诉请求，理由及证据充分，上诉人山东万鑫建设有限公司所施工的土建部分已经完工并且交付，涉案工程没有进行验收的主要原因是涉案工程上诉人山东万鑫建设有限公司甩项部分由被上诉人山东省滨州华人羊绒有限责任公司发包给了案外人，甩项部分至今没有完工，因此，一审法院以涉案工程尚未竣工验收，上诉人主张返还剩余履约保证金条件未成就不予支持不当，应予纠正。但是上诉人主张履约保证金的违约金，理由及证据不充分，一是当事人在合同中对此没有约定，二是考虑到涉案工程尚未验收的实际情况，本院不予支持。
关于上诉人山东万鑫建设有限公司上诉称一审法院认定涉案工程剩余10%的工程款因付款条件未成就不予支持属于认定事实不清、适用法律错误的上诉请求，理由及证据不充分，根据双方的约定，剩余10%的工程款的付款时间应为2016年11月15日，一审法院于2016年6月22日判决而没有支持剩余10%的工程款正确。但是，截至目前，双方约定的剩余10%的工程款的付款时间已经届满，为了减轻当事人的诉累，本院予以支持。并按照约定支付相应的违约金。
关于上诉人山东万鑫建设有限公司上诉称对涉案工程享有优先受偿权，理由及证据也不充分，无论是一审认定的合同工期，涉案工程开工日期为2009年12月23日，合同工期总日历天数为557天，还是上诉人所施工涉案工程的实际交付时间2012年3月，据上诉人主张的涉案工程优先受偿权的行使期限，都已经逾期，一审法院不予支持正确。
综上所述，上诉人山东万鑫建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第298号民事判决的第一条；
二、撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第298号民事判决的第二条；
三、山东省滨州华人羊绒有限责任公司于本判决生效后十日内支付山东万鑫建设有限公司工程款1577378.23元及违约金（以1577378.23元为基数，自2016年11月16日起至履行之日止，按日万分之二计算）；
四、山东省滨州华人羊绒有限责任公司于本判决生效后十日内支付山东万鑫建设有限公司履约保证金50万元；
五、驳回山东万鑫建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33899元，财产保全费5000元，由山东万鑫建设有限公司负担15722元。山东省滨州华人羊绒有限责任公司负担23177元，二审案件受理费23419元，由上诉人山东万鑫建设有限公司负担10000元。山东省滨州华人羊绒有限责任公司负担13419元。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 王正真
审判员 宋 洁
二〇一七年四月十二日
书记员 高 帅