安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2013)宜刑终字第00194号
原公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李公榜，男，1980年8月4日出生于合肥市，汉族，小学文化，个体打工，户籍地合肥市瑶海区，案发时租住安庆市宜秀区，住合肥市新站区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2011年10月14日被安庆市公安局刑事拘留，同年11月11日被该局取保候审，2012年8月23日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审。2013年7月22日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。2013年10月16日由安庆市宜秀区人民法院决定依法逮捕，同日由安庆市公安局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。
辩护人徐造宏，安徽安联律师事务所律师。
辩护人郑柏星，安徽安联律师事务所律师。
原审被告人彭立珍，女，1976年7月20日出生于合肥市，汉族，初中文化，个体打工，户籍地及居住地同上，系李公榜妻子。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2011年10月14日被安庆市公安局监视居住，2012年8月23日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审。2013年7月22日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。
原审被告人叶风霞，女，1967年4月25日出生于潜山县，汉族，小学二年级文化，农民，住潜山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2011年10月14日被安庆市公安局刑事拘留，同年11月11日被该局取保候审，2012年8月23日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审。2013年7月22日被安庆市宜秀区人民法院决定取保候审。
安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人李公榜、彭立珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，叶风霞犯销售有毒、有害食品罪一案，于2013年10月10日作出（2013）宜秀刑初字第00067号刑事判决。原审被告人李公榜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年元月至2011年9月左右，被告人李公榜、彭立珍夫妻二人使用从安庆市城区生猪定点屠宰厂即安庆市天朋肉食品有限责任公司低价收购的废弃且不能食用的废猪皮、花油、碎肉等下脚料，以及从周边农户收购来的死猪肉，在二人租住的安庆市宜秀区大桥办事处三义社居委民房用大锅熬制成猪油后，由被告人李公榜以每斤3元至5元不等价格，作为食用猪油向被告人叶风霞及城区部分饭店、餐厅进行销售共计3265余斤。被告人叶风霞明知李公榜利用屠宰户杀猪后废弃的不能食用的废猪皮、花油、废肉等下脚料熬制成猪油，仍从李公榜处以每斤3至4元的价格收购后作为食用猪油销售到潜山县源潭镇的部分饭店、食堂等共计1235余斤，具体如下：
1、2009年下半年至2011年8月，被告人李公榜以每斤4元的价格，向安庆市湖滨新村菜市场附近徐某经营的小饭店，销售了其熬制的8桶猪油（每桶50斤）共计400斤。案发后，侦查人员从该饭店依法查获了尚未使用的23斤猪油。
2、2009年10月至2011年8月，被告人李公榜以每桶220元的价格，向安庆市工农街对面蔡山路口陶某经营的“晓爱饭店”，销售了其熬制的14桶猪油（每桶50斤）共计700斤。案发后，侦查人员从“晓爱饭店”依法查获了尚未使用的27斤猪油。
3、2010年9月左右至2011年2月，被告人李公榜以每斤3元至3.5元的价格，向王某承包的安庆师范学院龙山校区“天之骄餐厅”，销售了其熬制的猪油共计480余斤。
4、2010年7月至2011年7月，被告人李公榜以每斤5元的价格，向安庆市四照园街杨某经营的“老杨大排档”，销售了其熬制的7桶猪油（每桶50斤）共计350斤。
5、2011年9月左右，被告人李公榜以每斤4.5元的价格，向操某负责的安庆舒州中学食堂，销售了其熬制的2桶猪油（每桶50斤）共计100斤。
6、2009年元月左右，被告人叶风霞将从被告人李公榜处低价购买的猪油，以每斤5元的价格，销售给潜山县源潭镇佳美制衣有限公司食堂共计75斤。
7、2010年9月至2011年8月，被告人叶风霞将从被告人李公榜处低价购买的猪油，以每斤6元的价格，销售给潜山县源潭镇舒雅服装厂食堂12桶（每桶50斤）共计600斤。
8、2009年元月至2010年5月，被告人叶风霞将从被告人李公榜处低价购买的猪油，以每斤4元至5元的价格，销售给汪某经营的潜山县源潭镇红太阳快餐店共计110斤。
9、2009年4月至2009年7月左右，被告人叶风霞将从被告人李公榜处低价购买的猪油，以每斤5元的价格，销售给程某经营的潜山县源潭镇缘红饭店6桶（每桶50斤）共计300斤。
10、2011年9月左右，被告人叶风霞将从被告人李公榜处低价购买的猪油，以每斤5元的价格，销售给江某经营的潜山县源潭镇好再来拉面馆3桶（每桶50斤）共计150斤。
上述事实，有被告人李公榜、彭立珍、叶风霞供述、证人徐某、陶某、王某、曹某、杨某、操某、李某、朱某、汪某、程某、江某、程某1、何某1、汪某1、何某、方某证言、搜查笔录及扣押清单、扣押物品、文件清单及安庆师范学院后勤服务集团商品盘存报表、动物产品检疫结果报告书、销毁记录及销毁物品清单、安庆市生猪定点屠宰场的相关证明等、指认现场照片及物证照片、抓获经过、户籍信息等证据证实，足以认定
原判认为：被告人李公榜、彭立珍使用废弃的肉类等非食品原料加工成食用油出售共计3265余斤，被告人李公榜、彭立珍的行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。被告人叶风霞明知是利用废弃的肉类等非食品原料加工的猪油购买后作为食用油出售给他人共计1235余斤，被告人叶风霞的行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人彭立珍在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应予从轻处罚。三被告人归案后如实供述了自己的全部罪行，具有坦白情节，且系初犯，有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。被告人彭立珍、叶风霞的住所地司法行政机关出具了社区影响评估意见，认为二人符合社区矫正条件，故可对被告人彭立珍、叶风霞适用非监禁刑。为维护国家食品卫生管理制度，保障人民群众的生命健康安全，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告人李公榜犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人彭立珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人叶风霞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元。四、禁止被告人彭立珍、叶风霞在缓刑考验期限内，从事食品生产、销售及相关活动。五、被告人李公榜、彭立珍的违法所得人民币一万二千零二十五元及被告人叶风霞的违法所得人民币六千六百六十五元，予以追缴没收。
宣判后李公榜不服上诉称：其主动交待所有犯罪事实，积极配合公安机关办案，且其行为均发生在2009年至2011年之间，当时对于“地沟油”犯罪的概念尚不明确，恳请二审法院撤销原审判决，改判对上诉人适用缓刑。
李公榜的辩护人提出在2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》之后，地沟油的概念才予以明确。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》也是在2013年4月28日方才施行。本案中被告人的犯罪行为发生2009年至2011年间，当时地沟油犯罪的概念尚不明确，应当根据刑法从旧兼从轻的原则对被告人适用法律。另外被告人在公安机关第一次讯问时即交待了公安机关尚未掌握的犯罪事实，对此应当认定为自首。上诉人所生产的有毒有害食品流入社会后未造成严重后果，且其系初犯、偶犯，主观恶性小，且有悔罪表现，请求二审撤销原审判决，对上诉人从轻减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年元月至2011年9月间上诉人李公榜、原审被告人彭立珍夫妻二人使用从安庆市城区生猪定点屠宰厂低价收购的废弃且不能食用的废猪皮、花油、碎肉等下脚料，以及从周边农户收购来的死猪肉，在二人租住的安庆市宜秀区大桥办事处三义社居委民房用大锅熬制成猪油后，由被告人李公榜以每斤3元至5元不等价格，作为食用猪油向原审被告人叶风霞及城区部分饭店、餐厅进行销售共计3265斤。原审被告人叶风霞明知李公榜利用屠宰户杀猪后废弃的不能食用的废猪皮、花油、废肉等下脚料熬制成猪油，仍从李公榜处以每斤3至4元的价格收购后作为食用猪油销售到潜山县源潭镇的部分饭店、食堂等共计1235余斤。
上述案件事实上诉人李公榜无异议，且有经原审法院庭审举证、质证的证据证实，故对原判认定的事实和证据应予确认。
李公榜上诉认为其犯罪行为发生于2009年至2011年间，而有关国家机关对于惩治地沟油犯罪的文件及办理危害食品安全案件的司法解释在2012年后方才颁布实行，故对其应按照从旧兼从轻的原则适用法律。经查1997年我国《刑法》修订后即对在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为规定为犯罪行为，有关国家机关在2012年以后颁布的惩治地沟油犯罪的文件及办理危害食品安全案件的司法解释是对《刑法》相关条款的进一步明确，依法对上诉人的犯罪行为予以适用。
李公榜上诉认为其在公安机关对其第一次讯问时交待了公安机关尚未掌握的犯罪事实，对此应认定为自首。经查依据公安机关提供刑事案件登记表及归案经过，安庆市公安局在接到群众举报李公榜收购猪下水及死猪加工熬制猪油后，在李公榜租住处将其抓获，故李公榜虽在此后向公安如实供述了其犯罪事实，但其依法不构成自首，一审判决对此认定正确，其上诉理由不能成立。
李公榜上诉要求对其适用缓刑，经查上诉人李公榜伙同其妻彭立珍在2009年元月至2011年9月长达二年八个月的时间内，利用废弃肉类生产猪油3265斤，向多个饭店及单位食堂进行销售，其生产时间长，产量大，销售范围广，其行为具有较大的社会危害性，不符合《刑法》第七十二第一款规定缓刑适用条件，同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定对于此类犯罪应当严格适用缓刑，故李公榜的上诉请求不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人李公榜、原审被告人彭立珍使用废弃肉类等非食品原料加工成食用油出售共计3265斤，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原审被告人叶风霞明知是利用废弃肉类等非食品原料加工的猪油购买后作为食用油出售给他人共计1235斤，其行为构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人彭立珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人及二原审被告人归案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人彭立珍、叶风霞符合缓刑条件，依法可以对其适用缓刑，原判上述认定并无不当。二审中李公榜的上诉理由不能成立，依法不予采纳。综上原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍生海
审 判 员 方国松
代理审判员 张 跃
二０一三年十二月二日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。