呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)内01刑终57号
原公诉机关土默特左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏飞飞，曾用名苏秋实，男，1984年10月20日出生，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月1日被土默特左旗公安局刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。现羁押于土默特左旗看守所。
原审被告人刘平，男，1977年3月31日出生，住内蒙古自治区土默特左旗。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月20日被土默特左旗公安局决定取保候审。
土默特左旗人民法院审理土默特左旗人民检察院指控原审被告人苏飞飞、刘平犯非法经营罪一案，于2016年12月21日作出（2016）内0121刑初130号刑事判决。原审被告人苏飞飞不服，提出上诉。本院于2017年1月20日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问原审被告人，现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月份，被告人苏飞飞向被告人刘平借POS机使用并约定给付被告人刘平刷卡额度1%的好处费，被告人刘平将从土默特左旗农村信用社申办的POS机及与POS机绑定的银行卡（622……119）和密码一并借给被告人苏飞飞使用。被告人苏飞飞称将此POS机借给一个姓郭的男子（具体姓名不详）使用，而POS机绑定的银行卡由被告苏飞飞保管，郭某将给付被告人苏飞飞刷卡额度1%的处费。
1、2015年8月18日，中国建设银行，户名焦某，账号：623……058在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费54515元，银行自动扣除手续费后剩余金额53969.85元于2015年8月19日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号622……119。2015年8月19日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡，在张某1的POS机上虚假刷卡消费53424.7元，此金额进入到张某1POS机绑定的招商银行卡里，同时被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡从ATM机提现500元，后被告人苏飞飞让张某1把53398元打到民生银行，户名焦某，账号：622……099上。
2、2015年8月19日，中国银行，户名焦某，账号621……235在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费190590元，银行自动扣除手续费后剩余金额188684.1元于2015年8月20日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119。2015年8月20日被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费186800元，从ATM机上提现1900元，后被告人苏飞飞将186800元转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099,186778元。
3、2015年8月20日，中国建设银行，户名焦某，账号623……058在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费4笔共计165363元，银行自动扣除手续费后剩余金额163709.37元于2015年8月21日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119。2015年8月21日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费163700元，后将该款转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，162005元。
4、2015年8月22日，中国银行，户名焦某，账号621……235在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费153126元，银行自动扣除手续费后剩余金额151594.74元于2015年8月24日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119。2015年8月24日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费151600元，后将该款转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，150013元。
5、2015年8月24日，中国建设银行，户名焦某，账号623……058在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费149313.8元，银行自动扣除手续费后剩余金额147820.66元于2015年8月25日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119。2015年8月25日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费147850元，后将该款转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，146277元。
6、2015年8月25日，上海浦发银行，户名焦某，账号621……488在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费145277元，银行自动扣除手续费后剩余金额143824.23元于2015年8月26日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119，2015年8月26日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费143850元，后将该款转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，142321元。
7、2015年8月26日，上海浦发银行，户名焦某，账号621……488在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费141321元；中国银行，户名焦某，账号：621……235在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费100002.68元，银行自动扣除手续费后剩余金额,238910.44元于2015年8月27日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119，2015年8月27日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费238900元，后将136442元转入自己兴业银行账号：622……717，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，236442元。
8、2015年8月27日，民生银行，户名焦某，账号622……099在被告人刘平借给被告人苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费155219元，银行自动扣除手续费后剩余金额153666.81元于2015年8月28日进入该POS机绑定的银行卡：农村信用社金牛卡，户名刘平，账号：622……119，2015年8月28日，被告人苏飞飞用该农村信用社金牛卡在拉卡拉POS机上消费153670元，后将该款转入自己兴业银行账号：622……701，后转入民生银行，户名焦某，账号：622……099，152064元。
被告人苏飞飞从以上虚假消费交易中赚取好处费共计13141元。
2015年8月28日，以上4张户名为焦某银行卡的持卡人同时对上述交易发起退货请求，银联直联平台系统将1240000元转入上述4张户名为焦某的银行卡内，导致土默特左旗农村信用社垫付资金1240000元现无法追回。
原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人苏飞飞、刘平违反国家规定，使用POS机以虚构交易、现金退货的方式向信用卡持卡人直接支付现金，造成金融机构经济损失1240000元。被告人苏飞飞具有自首情节，且认罪态度较好，对其适用减轻处罚。被告人刘平系从犯，且情节显著轻微，对其适用减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人苏飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
原审被告人苏飞飞上诉称，其具有立功情节，一审量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，2015年8月，郭某（另案处理）持户名为焦某的四张银行卡多次在上诉人苏飞飞从原审被告人刘平处借得的土默特左旗农村信用合作联社POS机上，以虚构交易方式进行刷卡消费，交易金额共计人民币1242180.2元。以上款项进入POS机绑定的原审被告人刘平的银行卡后，由上诉人苏飞飞持该卡从他人POS机上套现并将所得资金扣除好处费后转入户名为焦某的银行账户。同年8月28日，户名为焦某的银行卡的持卡人发起退货请求，银联直联平台系统将人民币1241910.45元原路退回户名为焦某的银行卡内，现该款仍未被追回。上诉人苏飞飞总共从郭某处获得好处费人民币13141元。
另查明，案发后侦查人员通过电话将上诉人苏飞飞、原审被告人刘平传唤至公安机关接受调查。还查明，侦查人员通过上诉人苏飞飞提供的郭某的微信号通过技术手段抓捕了郭某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、报案材料，证实2015年8月18日至25日期间，土默特左旗农村信用合作联社的POS机特约商户土默特左旗亿利食品门市部刷卡消费13笔，金额共计人民币124万余元，同年8月28日持卡人对上述消费交易申请退货，该单位银联直联平台系统垫付了上述款项进行退款，现该款无法追回。
2、《授权委托书》，证实土默特左旗农村信用合作联社授权张某2负责向土默特左旗公安局进行报案。
3、《特约商户审批表》、《商户信息调查表》、《个体工商户营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证》、《联网核查结果》、《个人信用报告》、《商户经营照片》、《银行卡收单资金结算协议》、《特约商户受理银行卡协议书》、《POS机具移交协议》，证实原审被告人刘平以土默特左旗亿利食品门市部的名义申领土默特左旗农村信用合作联社POS机的情况。
4、《银行交易明细单》、《对账单》，证实2015年8月18日至27日，焦某的银行账户在土默特左旗亿利食品门市部POS机上刷卡消费并于2015年8月28日得到退款的事实。
5、《土默特左旗亿利食品门市部POS机交易明细操作流程图》、《土默特左旗亿利食品门市部POS机交易明细表》，证实2015年8月28日，土默特左旗农村信用合作联社垫付资金退款的事实。
6、《银行交易明细》，证实户名为苏飞飞的银行账户给焦某银行账户转款的事实。
7、《工作说明》，证实上诉人苏飞飞及原审被告人刘平系由公安人员电话传唤至土默特左旗公安局。另证实，土默特左旗公安局根据上诉人苏飞飞提供的郭某的微信号，通过技术手段抓获了郭某，并由上诉人苏飞飞进行了辨认。
8、证人张某2的证言，证实2015年12月25日上午，土在旗农村信用合作联社信息部在查询银联直联资金平台时，发现给土默特左旗亿利食品门市部垫付资金124万余元，经核实，垫付资金为消费交易成功后退货原因导致。经询问土默特左旗亿利食品门市部的负责人刘平，刘平称其在2015年8月份将POS机借给一个叫苏飞飞的人，后来苏飞飞又把POS机借给一个姓郭的人。
9、证人张某3的证言，证实苏飞飞在其处用POS机刷卡后让其把所刷的款项转至焦某的账户。
10、上诉人苏飞飞的供述，证实2015年8月份其为赚取好处费从刘平处借走一台土默特左旗农村信用合作联社的POS机供郭某刷卡使用。刷卡后的资金其扣除好处费后转账至郭某使用的户名为焦某的银行账户。
11、原审被告人刘平的供述，证实2015年8月份其为赚取好处费将POS机和POS机绑定的银行卡借给苏飞飞用来刷卡的事实。
12、常住人口基本信息表，证实上诉人苏飞飞、原审被告人刘平的基本身份情况。
以上证据，经一审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏飞飞、原审被告人刘平违反国家规定，在他人使用其POS机并虚构交易后，向信用卡持卡人以转账方式支付资金，造成金融机构资金1241910.45元逾期未还，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人苏飞飞上诉称”其具有立功情节，一审量刑过重”的上诉理由，经查，公安机关通过上诉人苏飞飞提供的微信号通过技术手段抓捕了郭某，苏飞飞具有立功表现，但根据上诉人苏飞飞的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，一审量刑并无不当，故该上诉理由部分成立，本院相应予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵佳娜
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年二月二十一日
书记员 赵红艳