江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1385号
上诉人（原审原告）胡静飞，女，1978年11月22日生，汉族。
委托代理人ＸＸ，江苏兆锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡五洲龙盛商业有限公司。
法定代表人舒策城，该公司董事长。
委托代理人殷鹏飞，江苏伟嘉律师事务所律师。
上诉人胡静飞因与被上诉人无锡五洲龙盛商业有限公司（以下简称五洲龙盛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2013）惠洛民初字第0125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日受理后，依法组成合议庭于2013年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人胡静飞的委托代理人ＸＸ、被上诉人五洲龙盛公司的委托代理人殷鹏飞到庭参加诉讼。经本院审委会讨论，本案现已审理终结。
一审法院查明：
2012年9月23日，胡静飞与五洲龙盛公司签订了《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》，约定：胡静飞购买五洲龙盛公司编号为3262号商铺，合同房款471077元，胡静飞支付认购定金8万元；胡静飞应在五洲龙盛公司通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》及补充协议和《商铺委托经营管理协议》（以下简称买卖合同）等文件；买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止；如胡静飞未在五洲龙盛公司通知的时间截止日期前到五洲龙盛公司营销中心签署买卖合同，则视为放弃购买该商铺，所付定金不予退还，此商铺五洲龙盛公司有权另售他人；胡静飞己知悉认购物业的面积、价格等信息，相关数据、图册及规定最终应以双方签署的买卖合同及政府相关部门审批文件为准。认购书还约定了其他一些权利义务。认购书签订当日，胡静飞交付给五洲龙盛公司定金8万元。
2012年10月15日，五洲龙盛公司向胡静飞发出《签约通知》，称此前五洲龙盛公司工作人员电话通知胡静飞来签订买卖合同，但胡静飞未履行，现书面通知要求胡静飞签约截止日期为2012年10月19日，逾期不来，五洲龙盛公司将视为胡静飞放弃购买该商铺，所交定金将依认购书约定处理。胡静飞收到该通知后，按要求时间到五洲龙盛公司就签订买卖合同事宜进行磋商，但因交房时间、商铺收益率、投资回报期、商家入驻等事项未能达成一致意见，合同未能签订。2012年10月22日，五洲龙盛公司向胡静飞发出《催签函》，要求其在收到本函后2日内或在2012年10月24日到五洲龙盛公司签订买卖合同并交纳房款。胡静飞称未收到该《催签函》。2012年11月20日，胡静飞向五洲龙盛公司发出《律师催告函》，称由于双方在协商签订买卖合同时，就承租商户、交房日期、投资回报期等事项，未能达成协议，故通知解除认购书，要求五洲龙盛公司在收到本函后7日内，退还所交定金8万元。五洲龙盛公司收函后，于2012年11月27日向胡静飞发出《复函》，称：认购书合法有效，胡静飞在协商签订买卖合同时要求将第三方合作事宜（承租商户）写进合同是不合理的，如胡静飞拒不签订买卖合同，五洲龙盛公司将依照法律规定不予退还定金。后双方协商未果，胡静飞于2013年3月11日诉至法院，要求解除双方签订的《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》，并判令五洲龙盛公司退还8万元定金。
审理中，双方一致确认未签订商品房买卖合同的原因是：双方在房屋交付时间、投资回报期及投资回报率、承租商户是否写进补充合同等方面未能达成协议。胡静飞认为：五洲龙盛公司应在签订认购书时就将房屋交付期、投资回报期及投资回报率明确告知业主并进行公示，但五洲龙盛公司未做到这一点，对五洲龙盛公司辩称的己口头告知不认可。胡静飞认为买卖合同中约定的2014年7月交房太迟；第四年以后也应约定固定的投资回报率；其正是因为五洲龙盛公司宣传，己招租到肯德基、外婆人家等商户，投资回报率很高，才与五洲龙盛公司签订认购书，故要求将这些内容写进补充协议中。五洲龙盛公司认为：2014年7月份交房，是根据施工工期推算的，是合理的；第四年开始也约定固定的投资回报率是不合理的，因为经营管理是委托第三方的，五洲龙盛公司无法提前确定回报率；虽然招租到的肯德基、外婆人家等信誉好的商户，但商家具体运营开发商不能控制，也不属于买卖合同调整的范围，故承租商户的内容不能写进补充合同中。
以上事实，有《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》、《签约通知》、《律师催告函》、《复函》、《商品房预（销）售许可证》、收据及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。综观双方未能签订买卖合同的三点原因：1、关于交房时间。五洲龙盛公司提出2014年7月的交付时间，是根据其施工工期推算的，胡静飞虽认为太迟，但并未提供证据证明这一交付时间的不合理之处，因此，在这一点上，胡静飞无正当理由。2、关于第四年的投资回报率。胡静飞要求第四年也确定固定的投资回报率，因购买该商铺后将委托第三方经营管理，五洲龙盛公司无法提前确定回报率，故胡静飞的该要求也是不合理的。3、关于将承租商户写进补充合同。五洲龙盛公司抗辩称虽然招租到肯德基、外婆人家等信誉好的商户，但商家具体运营开发商不能控制，故不能将这些承租商户写进补充合同中，其理由正当。
综上，在三个争议焦点上，胡静飞的要求显然不合理，故应认定是由于胡静飞一方的原因未能订立商品房买卖合同，应适用定金罚则，即定金应不予退还。五洲龙盛公司的抗辩理由成立，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回胡静飞的诉讼请求。本案受理费1800元，由胡静飞负担。
胡静飞不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审将双方未签订商品房买卖合同的原因归结为上诉人单方导致，属于认定事实错误。事实上，上诉人在被上诉人五洲龙盛公司通知签订正式商铺买卖合同最后期限之前，已经多次与被上诉人协商合同的具体条款，但是双方对于涉案商铺的交房日期、商铺包租的投资回报率和最低收益、已经进驻商家的名单等是否列入正式的买卖合同无法达成一致。由于上诉人购买的是由开发商包租的商铺，且上述内容在其与开发商订立的认购书中均未得到体现，因此，其有理由要求开发商对上述事项开展磋商。因开发商拒不将上述内容写入正式的买卖合同，故导致合同最终未能订立。2、本案合同未签订的原因在被上诉人，退一步而言，即便因磋商不能而属于不可归责于双方的原因导致正式合同未能订立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“由于不可归责于双方的理由导致合同无法签订的，应当退还定金”的规定，一审法院在适用法律方面也存在错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判解除认购书，并判令被上诉人五洲龙盛公司退还8万元定金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人五洲龙盛公司辩称：1、其在与上诉人签订认购书时已经明确口头告知交房时间是2014年7月左右，上诉人对涉案房产正在施工的情况为明知，从施工进度可以推断出2014年后的具体交房时间应为合理。其作为开发商并没有理由故意拖延交房时间，其亦可以承诺，如果存在提前竣工的情况，具体的交房日期完全可以作相应提前，故交房时间的约定并不影响上诉人的权利。2、上诉人要求将包租期间的租金回报率和进驻商家名单等具体的租赁经营活动写入商品房买卖合同不合理，因为该包租回报率和入驻客户名单均由开发商和商铺所有人共同委托第三方进行管理经营，而对第三方的管理经营及利润，应当根据实际经营情况而定，开发商无权就此和商铺所有权人进行约定。因此，正式的商铺买卖合同未签订的责任完全在于上诉人提出了不合理的签约要求，根据认购书的约定，被上诉人作为认购书的合同相对方，在上诉人违约的情况下有权没收定金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院已查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明：
（一）关于商品房买卖合同中交房期限的问题
二审中，上诉人向本院提供从五洲龙盛公司网页打印的招租合同，其中，交房的最早时间是2013年6月1日，交房较迟的时间为2013年8月1日。以此证明五洲龙盛公司要求迟延一年即2014年7月才交付涉案商铺侵害了上诉人的利益。被上诉人认为：上述内容系销售代理公司制作，事前并未征得其同意，且所涉《定租确认书》并非被上诉人与商户正式签订的租赁合同。
对此，本院对上述网页信息进行了核实，确定属实。但该网页打印的《定租确认书》除了确定租赁期间十年外，也有关于租赁期间需根据实际交房时间提前或顺延的表述。
此外，本院在核实上述网页过程中，在无锡市房地产信息公众网中发现了六龙商业中心“五洲哥伦布六龙城”预销售许可证的记载情况：开工日期2012-8-20，预计竣工日期2013-7-6，代销公司“自销”。对此，上诉人认可该预销售许可证的真实性，认为可以交房的日期与其提供的证据一致，且被上诉人的营销方式并非委托销售公司销售，而是自销。被上诉人称开工日期根据交地日期顺延，对于竣工日期的预计也仅是主体工程的竣工验收日期，目前外立面还在装修，不具备完整意义上的交房条件。
（二）关于投资回报期、回报率及承租商户等信息是否写入正式合同的问题
被上诉人称：当时是告知上诉人，头3年是包租，第四年包租的资金回报开始要看运营情况，且在订立认购书时就告知过上诉人包租、入驻商家。“头三年的投资回报率是7、7、8（万），不可能跟上诉人讲之后的包租收益率，不可能有固定回报的承诺。商铺投资的回报不仅仅来自租金收入，而且还来源于商铺市场增值，我们看来，商铺本身增值部分的收益更大。从第4年开始，我们仅收取固定的管理费用，我们根据实际租金的10%收取管理费，其余租金都作为业主的收益，但实际租金有多少需要根据市场运营情况确定。”
对于涉案商铺是否可以由业主自行开发利用的问题，上诉人称：不可以单独开设店面，也不能由业主自主决定经营范围。被上诉人称：“前十年是统一经营，统一管理，由开发商统一规划，也是为了保障业主的利益。在前十年是无法由业主自主决定开发利用的。我们规划的是购物中心，至于每块区域的具体经营是需要根据实际商铺承租人经营需要的面积来确定，是需要开发商统一规划的。”
（三）对于双方争议的交房日期、投资回报期、回报率及承租商户等信息被上诉人是否已在上诉人签订认购书时披露的问题
对于在签订认购书时有无向买受人出示正式的商品房买卖合同文本、补充协议、委托经营管理协议等附件的问题，被上诉人称：“在签订认购书时，我们已经取得预售许可证，在售楼处里，买卖合同的正式文本、补充协议、预售许可证、土地证等都会进行公示，相关职能部门也会来检查。在公示的买卖合同文本中已经明确载明交房时间。”对此，其提供了一组照片，但照片上并不能反映出补充协议、委托经营管理协议等合同已经公示。
上述事实，由当事人陈述、网页打印材料等在卷佐证。
本案争议焦点为：
一、涉案商品房认购书的性质系预约合同还是预售合同；二、本案的商铺认购书未履行的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因？
本院认为：
一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关意见，预售商品房预约合同是指商品房购房双方当事人在签署商品房预售契约前所签订的文书，是对双方交易预售商品房有关事宜的初步确认。预售商品房预约合同作为预约合同的一种，不仅具备预约合同的性质，还显示其特有的特质。一般认为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，而不动产买卖预约则有着更高的确定性，不仅标的物、价金、其他事项需要确定，而且要求有条件的占有该不动产并支付部分价金。对照上述观点，涉案商铺认购书应当确定为预售商品房预约合同性质：一是合同名称中明确为“商铺认购书”；二是认购书内容仅约定了商铺编号、面积及价格，但对其他内容，如交房时间、包租形式等未作具体约定；三是定金性质明确为“认购该商品房的定金”；四是认购书专门约定：“在五洲龙盛公司通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》及补充协议和《商铺委托经营管理协议》等文件，买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。”因此，无论是认购书的名称、内容及对签订正式合同后认购书效力的特别约定，当事人起诉所依据的认购书性质应确定为商品房预约合同，因此发生的纠纷应为商品房预约合同纠纷。
二、在预约效力期间，当事人有实现交易的义务以及在有未决条款时尽力完成协商和谈判的义务。就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地履行磋商义务。但是，双方当事人在签订本约时，一方不得利用优势地位强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立本约，不能适用定金罚则。此外，预约合同定金具有双重属性，一方面是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的立约定金；另一方面是旨在担保当事人诚信谈判而促使本约成立的履约定金或违约定金。只有兼顾定金的这两个属性，才能正确理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的法义。如果认为预约定金仅为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就应适用定金罚则。如出卖人（往往是格式合同提供者）在订立正式合同时附加了不合理的条款，买受人要么拒绝签订合同而丧失定金，要么与出卖人违心签约，这显然有悖公平原则。因此，对于该争议焦点的审理须要解决两个问题，一是上诉人提出的磋商条款是否应当列入正式合同的内容，是否应当认定为预约合同中的未决条款；二是如认定上诉人提出的磋商条款属预约合同中的未决条款的，上诉人提出的条件是否遵循诚信原则，是否符合合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思？该两个问题得以解决，则自然可以得出本案的商铺认购书未履行的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因。
首先，从合同的目的出发，合同应当公平体现双方当事人的权利义务，因此，交房日期、投资回报率或入驻商户及租金收益等信息是双方签订一揽子正式协议应当具备的合同内容。本案中，涉案商铺系投资性质，虽然被上诉人辩称投资收益的主要形式应当为商铺增值，但就一般人的通常理解而言，投资人购买商铺的首要目的无疑是获得租金。二审中，双方一致确定涉案商铺非独门独户或可以实地区分单独利用的实体，其存在形式须根据出租经营需要由开发商或经营人整体规划而统一部署，处于“虚拟”状态，且在长达十年的包租期内，商铺的买受人无法行使经营、管理等所有权能。因此，商铺的交付时间、包租期间的投资回报率以及入驻商户等具体情况将直接影响到商铺买受人的合同权利，也势必影响其是否最终作出投资该商铺的决定。进而，交房日期、投资回报率或入驻商户及租金收益等信息是双方签订一揽子正式合同，包括《商品房买卖合同》及补充协议、《商铺委托经营管理协议》等应当具备的合同主要内容。
其次，从合同意思自治的角度出发，当事人有权就合同的主要内容进行磋商。上诉人提出包租商铺的房屋交付时间、投资回报期及投资回报率、承租商户应当为正式房屋买卖合同的主要合同条款内容。当然，关于房屋交付时间的问题，因上诉人所举证据中亦有交房时间根据实际竣工可交付使用时间调整的条款，佐证了五洲龙盛公司不存在故意拖延交房的事实，故被上诉人拒绝按照上诉人的要求将交房日期改为2013年7月的抗辩理由成立。但是，本案商铺系包租投资型商铺，包租收入作为投资回报的主要形式理应成为本次交易的主要合同内容之一，五洲龙盛公司拒绝就此与买受人协商无事实与法律依据，由此导致无法协商一致的责任并不可单方归责于上诉人。
再次，从利益平衡角度而言，当事人在订立契约特别是格式合同时，须明确知晓自身权利义务。本案中，在认购书未将合同主要内容明确时，作为买受人的上诉人并无法预见到因正式合同磋商不成而会导致没收8万元定金的风险。而作为开发商的被上诉人五洲龙盛公司，一方面通过销售商铺获取了购房款，另一方面还委托包租经营收取经营费用。但是，买受人却无权支配其所有的商铺，也无法预知商铺的投资回报率。鉴于五洲龙盛公司已经占用了定金8万元超过1年，现买受人仅请求现值返还，相关定金的孳息亦可以抵充双方交易的费用。
最后，从保护消费者权益的角度出发，也应当认定出卖人需退还买受人的订约定金。本案中，订购书、销售合同、包租合同等合同均为五洲龙盛公司提供的格式合同，其在与买受人订立订购书时，应当有如实披露购买包租商铺存在市场风险的告知义务，如明确包租期间的投资回报率不写入正式合同，或商铺回报率应以实际经营情况确定，开发商无权予以承诺等。据此，主张与买受人订立商品房预约合同时已经明确了合同的主要条款和购买包租商铺市场风险的举证责任应由格式合同的提供者即被上诉人五洲龙盛公司承担。因被上诉人在一、二审中均未向法院提供相应证据，结合认购书中明确约定买受人需待接到通知后再签订正式《商品房买卖合同》及补充协议、《商铺委托经营管理协议》的事实，推定五洲龙盛公司未向买受人明确合同的主要条款、内容和购买包租商铺的市场风险。
综上，上诉人胡静飞提出的磋商条款与合同标的物“包租商铺”的特殊性质相一致，应当列入正式合同的内容，属于预约合同中的未决条款，特别是其中相关租金收益的磋商意见并未违反诚信原则，符合其订立合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思。因双方就合同相关条款不能磋商一致导致认购书无法继续履行，该履行不能的责任不应归责于双方，合同双方均有权主张解除预约合同。原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市惠山区人民法院（2013）惠洛民初字第0125号民事判决；
二、解除双方于2012年9月23日签订的《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》；
三、被上诉人五洲龙盛公司于本判决生效后十日内返还上诉人胡静飞8万元定金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元，均由被上诉人五洲龙盛公司负担。上述费用已由上诉人胡静飞预缴，被上诉人五洲龙盛公司应于本判决生效后十日内直接支付给上诉人胡静飞。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘华明
代理审判员 刘翼洲
代理审判员 李 杨
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王 倩
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。