宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017）宁03刑终117号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张喜宁，男，1984年6月20日出生，汉族，宁夏回族自治区隆德县人，初中文化，农民。2016年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，2016年12月8日被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人高天鹏，宁夏马瑛律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人张喜宁犯诈骗罪一案，于2017年6月21日作出（2017）宁0303刑初31号刑事判决。原审被告人张喜宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员高剑出庭履行职务，上诉人张喜宁及其辩护人高天鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2015年9月份，被告人张喜宁谎称自己是吴忠市公安局红寺堡区分局交警大队的工作人员张鹏，以可以帮助办理经济适用房和廉租房为由，分别骗取被害人米某某、杨某某每人各10000元。后被告人张喜宁得知被害人米某某、杨某某已向公安机关报案，遂向米某某、杨某某退还了损失。
2.2016年3月份，被告人张喜宁以找对象为由认识被害人刘某某，张喜宁谎称自己是吴忠市公安局红寺堡区分局交警大队的工作人员张鹏，在骗取刘某某的信任后，以急需资金周转、装潢房子等理由骗取刘某某16000元人民币。后刘某某得知该”张鹏”实际姓名为张喜宁，且并非红寺堡交警大队工作人员，经刘某某索要，被告人张喜宁通过电子银行转账还款5000元，后因刘某某无法联系到被告人张喜宁，便找到张喜宁父亲张某某索要钱款，在张喜宁父亲张某某处要回5000元；公安机关立案后，张喜宁的父亲张某某于2017年3月6日向刘某某退还4000元，4月26退还2000元。
3.2016年4月份的一天，被告人张喜宁谎称自己是吴忠市红寺堡区柳泉乡派出所的工作人员张鹏，以进行人口普查为由认识被害人王某甲，并称自己可以帮忙迁户。在取得王某甲的信任后，被告人张喜宁谎称自己小舅子的孩子出车祸急需用钱，骗取王某甲人民币10000元，王某甲得知被骗后向张喜宁索要钱款，张喜宁向王某甲退还了3000元；后因无法联系到张喜宁，王某甲多次找到张喜宁的父亲张某某，追回了剩余的7000元。
4.2016年10月份，被告人张喜宁向被害人李某某谎称自己是红寺堡交警大队的工作人员张涛，能够帮忙处理车辆违章，在骗取被害人李某某的信任后，以急需用钱还贷款、帮忙处理交通违章为由，骗取李某某人民币1.1万元。李某某报案后，被告人张喜宁的父亲张某某向李某某退还了全部损失。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、扣押决定书、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述与辩解等。
原判认为，被告人张喜宁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币3.7万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张喜宁到案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人张喜宁积极退赔了被害人全部的经济损失并取得了谅解，可以从轻处罚；被告人张喜宁多次实施诈骗行为，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张喜宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；作案工具玫瑰金色OPPO牌R9m型手机一部，依法予以没收。
宣判后，上诉人张喜宁以原判将其向被害人李某某的借款认定为诈骗，认定事实错误，量刑过重为由提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法从轻判处。
上诉人张喜宁的辩护人提出张喜宁与被害人李某某之间10000元系借贷行为，原判认定为诈骗不当，鉴于张喜宁具有坦白情节，且退赔了被害人的损失并取得谅解，请求二审法院查明事实，从轻处罚。
出庭履行职务检察员提出上诉人张喜宁诈骗被害人王某甲10000元，在案发前已经退还，不应再作为犯罪认定；张喜宁向被害人李某某借款10000元，并约定了还款期限，李某某在没有到约定的还款期限便报案，张喜宁是否具有非法占有的目的不能确定；张喜宁冒充警察招摇撞骗与诈骗罪竞合，应择一重罪处罚，建议撤销原判，发回重审。
本院经审理查明，2015年9月至2016年10月，被告人张喜宁谎称警察身份多次骗取他人财物共计人民币3.7万元；案发后，上诉人张喜宁及其家人退赔了被害人的全部损失的事实与原判认定的事实一致。
上述事实有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书,证实2016年11月2日，吴忠市公安局红寺堡区分局接到李某某报案称，其在2016年10月被自称在红寺堡区交警队上班的张涛以急需用钱还贷款和帮助别人处理违章消分为由将11000元骗走，要求处理;该局在工作中发现，2016年8月，上诉人张喜宁谎称自己是柳泉乡派出所的工作人员张鹏，在骗取被害人王某甲信任后，谎称急需用钱将王某甲1万元骗走;2016年11月2日，吴忠市公安局红寺堡区分局接到刘某某报案称，有自称张涛且在红寺堡区交警队上班的人以找对象为由，骗取其信任后，以装潢房子等理由诈骗其钱财，要求处理;2015年11月2日，吴忠市公安局红寺堡区分局接到杨某某报案称，其被自称是红寺堡交警队工作人员的张鹏以出售房子为由骗10000元，要求处理;2015年9月20日，吴忠市公安局红寺堡区分局接到米某某报案称，其被自称是红寺堡交警队工作人员的张鹏以购买房子为由骗去10000元现金，要求处理。该局审查后于2015年11月2日、11月3日对上述案件立案侦查；
2.抓获经过,证实吴忠市公安局红寺堡区分局接到报案后，于2016年11月2日在吴忠市红寺堡区红寺堡镇将上诉人张喜宁抓获；
3.中国农业银行银行卡交易明细清单,证实张喜宁的农业银行卡（卡号为2）2016年1月1日至2016年11月2日期间的交易记录；
4.中国农业银行业务凭证，证实被害人刘某某的农业银行卡（卡号为×××）2016年3月3日至2016年6月30日期间的交易记录；
5.接受证据材料清单及证据复印件，证实2016年4月10日张喜宁向王某甲借款10000元；2016年4月11日，王某甲在黄河农村商业银行取款3000元；2016年3月14日刘某某通过手机向张喜宁尾号为6672的农业银行账户转账10000元，2016年3月20日向张喜宁尾号为6672的农业银行账户转账5000元；
6.扣押笔录、清单及照片，证实2016年11月2日吴忠市公安局红寺堡区分局扣押张喜宁持有卡号为2的农业银行卡一张，OPPO牌R9m型手机一部；
7.证明，证实经吴忠市公安局红寺堡区分局政工督查室查询，未查到张喜宁在该局交警大队工作的档案信息；
8.辨认笔录及照片，证实经辨认，被害人李某某、刘某某、杨某某、米某某辨认出上诉人张喜宁就是自称在红寺堡交警队上班的男子张鹏；
9.收条复印件一份，证实2017年3月6日，上诉人张喜宁父亲张某某向被害人刘某某退还4000元；
10.被害人李某某陈述，证实2016年10月中旬左右，其在红寺堡镇开出租车拉客时认识了一名自称在交警队工作并可帮人处理违章事宜的男子，名叫张涛，该男子以急需还贷款为由向其借款10000元，其因开出租车，恐将来用得着交警队的人，遂将钱借给了该男子，并约定一周后归还；后其找该男子帮忙处理违章，这个自称是张涛的人向其要2000元，其又给了1000元；
11.被害人王某甲陈述，证实2016年4月份的一天，一名自称是柳泉乡派出所的工作人员到其家中进行人口普查，得知其因家人户口在西吉县需要往红寺堡办理，该工作人员答应帮忙。两天后该工作人员打电话以其小舅子孩子出车祸急需用钱为由向其借款10000元，并写了一张借条，落款人为张鹏，后其知道该男子不叫张鹏，也未在柳泉乡派出所工作，遂向该男子及其父亲追回了借款10000元；
12.被害人刘某某陈述，证实2016年3月，其经同事介绍与自称在交警队上班的张鹏认识。在与张鹏处对象过程中，张鹏以交话费、帮忙买东西为由陆续拿走其1000元，后又以装修房子等理由向其借款，其通过手机转账的方式向张喜宁农业银行卡转款15000元。后其发现张鹏实际名叫张喜宁，也不在交警队上班，遂向张喜宁追要借款，张喜宁向其转款5000元后失去联系，其找到张喜宁父亲张某某索要欠款，张喜宁父亲陆续给其清偿了4000元；
13.被害人米某某陈述，证实2015年9月20日，一名自称张鹏且在红寺堡交警队工作的男子，以能帮忙买到经济适用房为由骗走了其和其妹夫杨某某各10000元，其发现被骗后，到公安机关报案；2016年11月份，该男子将骗取的钱归还给了其和杨某某，共退还了24000元，多出来的4000元是给其的损失；
14.被害人杨某某陈述，证实2015年10月份，经其妻哥米某某介绍，其得知一名自称在交警队工作的男子可以帮忙低价购买楼房，其在红寺堡骨科医院北边的路边见到了该男子，该男子让其和米某某到红寺堡镇加气站对面的小区看房子，之后以给其二人买房子为由，收取了其二人各10000元现金，后该男子一直没给其买到房子；
15.证人王某乙证言，证实2016年8月份的一天，其看到张喜宁去了王某甲家里，与王某甲交谈中得知张喜宁以小舅子家人出了车祸急需用钱为由向王某甲借钱，且自称在柳泉派出所工作，名叫张鹏，其告诉王某甲该张鹏实际姓名为张喜宁，后听说张喜宁向王某甲归还了3000元，张喜宁父亲向王某甲归还了7000元；
16.证人张某某证言，证实其系上诉人张喜宁的父亲，张喜宁从未在公安局工作过，2016年5月份，其替张喜宁向刘某某归还了5000元，2016年8月份的时候，向王某甲陆续归还了7000元，2016年11月份，向李某某归还了11000元；
17.证人黑某某证言，证实李某某告诉其认识红寺堡交警队的人，能够处理违章消分，需要2000元，先给1000元，其就将行驶证复印件交给李某某并给了1000元，后来事情没有办成，李某某将1000元退还了；
18.上诉人张喜宁供述与辩解，供称2015年7月份至2016年10月份期问，其多次冒充公安民警，以张鹏或张涛自称，以给他人办理户口、申请廉租房等理由，分别骗取被害人王某甲、米某某及其亲戚现金3万元；以处理车辆违章向一个出租车司机骗了11000元；以张鹏的名义和刘某某认识，并告诉刘某某其是红寺堡交警大队民警，以处对象为由取得被害人刘某某信任后，向刘某某借款15000元，加上平时借的零钱1000元，共向刘某某借款16000元，15000元是通过手机转到其农业银行卡上的，1000元是给的现金，后刘某某追要借款时，其向刘某某还了8000元，之后其父亲给刘某某还了多少钱不清楚；其不是公安局交警大队的工作人员，虚构自己的身份和姓名是为了取得信任后好借钱，其在公安机关立案前将被害人米某某及其亲戚的20000元还了，还多给了4000元的损失；其给王某甲还了3000元，其余7000元花掉了；其经常在手机上发布一些公安交警上班的信息及图片，目的就是为了让人相信其在交警大队上班的；
19.接受证据材料清单及证据复印件，证实上诉人张喜宁的父亲张某某已偿还李某某11000元，李某某对张喜宁的行为予以谅解；
20.谅解书，证实上诉人张喜宁的父亲张某某向被害人刘某某退款9000元，向王某甲退款7000元，刘某某、王某甲分别对张喜宁的行为表示谅解；
21.收据一份，证实被害人刘某某于2017年4月26日收到上诉人张喜宁父亲张某某退款2000元；
22.户籍证明，证实上诉人张喜宁于1984年6月20日出生，已达承担刑事责任年龄。
以上证据，经当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。上诉人张喜宁的辩护人当庭出示的被害人李某某出具的证人证言，来源不明，且证明内容与被害人李某某在侦查机关的陈述相矛盾，本院不予采信。
本院认为，上诉人张喜宁以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人人民币3.7万元，数额巨大，上诉人张喜宁的行为构成诈骗罪。上诉人张喜宁到案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；积极退赔了被害人全部的经济损失并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人张喜宁及辩护人提出原判将张喜宁向被害人李某某借款10000元认定为诈骗，认定事实错误的上诉理由和辩护意见，以及出庭检察员提出上诉人张喜宁主观是否具有非法占有的目的不能确定的出庭意见，经审查核实，上诉人张喜宁冒充人民警察，以张涛的名义向被害人李某某借款，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上虚构了其系人民警察的身份和利用虚假的姓名，骗取被害人信任后自愿交出财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人张喜宁及其辩护人的上诉理由和辩护意见，以及出庭检察员的该项出庭意见均不成立，不予采纳。出庭检察员提出上诉人张喜宁骗取王某甲的10000元在立案前已经退还，不应再认定为犯罪的出庭意见，经查，上诉人张喜宁骗取王某甲10000元和被害人刘某某16000元中的10000元在案发前已退还，在认定诈骗犯罪数额时对已退还的被骗款额应扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。原判对此没有说明不当，应予纠正。但在处罚时，对于已退还数额可作为酌情从重处罚的情节予以考虑。出庭检察员提出骗取被害人王某甲10000元的行为不再作为犯罪处理的意见不予采纳。原判根据上诉人张喜宁的犯罪事实、认罪态度、退赔情节，在法定量刑幅度内对其判处刑罚，量刑适当。上诉人张喜宁及其辩护人提出从轻处罚的意见不成立，不予支持。出庭检察员建议撤销原判，发回重审的意见不予采纳。综上，原判认定上诉人张喜宁犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 孙玉梅
审判员 白学江
二〇一七年八月二十一日
书记员 丁 浩