山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁15民终669号
上诉人（原审原告）：潘福海，男，1987年9月3日出生，汉族，个体工商户，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：李以柱，山东荣润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临清市鑫城钢构工程有限公司，住所地：临清市老赵庄镇。
法定代表人：柴士贵，总经理。
被上诉人（原审被告）：临清市首峰纺织有限公司，住所地：山东省临清市魏湾镇丁马村。
法定代表人：位洪山，董事长。
被上诉人（原审被告）：临清市春杰纺织有限公司，住所地：山东省临清市东外环南首。
法定代表人：陈春杰，总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文达，山东君在律师事务所律师。
上诉人潘福海、临清市鑫城钢构工程有限公司（以下简称临清鑫城钢构公司）因与被上诉人临清市首峰纺织有限公司（以下简称临清首峰纺织公司）、临清市春杰纺织有限公司（以下简称临清春杰纺织公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
潘福海上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人对原审被告临清鑫城钢构有限公司的欠款依法承担连带保证责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，选择性适用法律。本案中，上诉人与被上诉人及原审被告之间签订的借款担保合同是当事人的真实意思表示，应当认定为有效合同。在该借款合同中，只要出借人(上诉人)支付了借款，即应视为己经完全履行了合同义务，至于原审被告临清市鑫城钢构工程有限公司擅自改变借款合同约定的所谓“购货用途”，非作为出借人的上诉人所能控制，由此造成的后果岂能由上诉人承担，举例说明，如原审被告临清市鑫城钢构工程有限公司使用该笔借款偿还了其他公司债务或者挪作他用，是否应当免除保证人的责任，显然不能，否则，上诉人的合法权益如何保证。一审法院在没有任何证据证明是上诉人与原审被告鑫城钢构公司协议变更主合同，变更借款用途的情况下，选择性适用法律，从而免除保证人的担保责任，难逃故意为保证人开脱责任之嫌。退一步讲，即使认定双方协议己新贷偿还旧贷，但所偿还的临清市鑫城钢构工程有限公司2013年的旧欠中，被上诉人临清市首峰纺织有限公司也为担保人，被上诉人临清市首峰纺织有限公司在新旧两笔借款中同为担保人。对该事实一审法院未予认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、按照一审认定的事实，本案借款合同约定的借款用途为“购货”，后变更为“借新还旧”，担保人对其不知情，所以依据《担保法》第二十四条的规定认定被上诉人免责。但本案还有一个基本事实，那就是被上诉人临清市首峰纺织有限公司在新旧两笔借款中同为担保人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定:主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。也就是说在新贷与旧贷为同一保证人的情况下，即使是担保人不知道是“借新还旧”，担保人仍不能免责。所以本案事实应当符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定的情形，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定判决被上诉人承担保证责任。适用《担保法》第二十四条的规定是错误的。2、关于如何适用《担保法》第二十四条的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定:保证期间，债权人债务人对合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。依据该条解释的规定，在债权人与债务人变更主合同的情况下，保证人并非一律免责，仅是对加重债务人责任的部分保证人免责。结合该条司法解释的精神，本案中被上诉人临清市首峰纺织有限公司在新旧两笔借款中同为担保人，“借新还旧”的行为没有加重债务人负担，没有对被上诉人的利益造成不利影响，所以笼统的适用《担保法》第二十四条的规定是错误的，应当适用第《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定。
被上诉人临清春杰公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应当驳回。原审驳回上诉人要求答辩人承担保证责任诉讼请求的判决结果正确，对该项判决结果依法应当予以维持。
一、答辩人在一审中提交的证据(中国银行的国内支付业务付款回单)，能够证明借款人(鑫城钢构公司)已经在借款当日将该笔借款退还给上诉人，没有实际使用该笔借款，其双方的债权债务关系已经消灭。债务已经按照约定履行合同的权利义务终止，合同法第九十一条对此有规定。据此，本案借款合同的保证责任已经不存在。上诉人的上诉理由不能成立。
二、上诉人诉称的借款人(鑫城钢构公司)，对上诉人主张的所谓2013年借款，予以否认。上诉人也没有能够提供证据，证明将其所主张的所谓2013合同上的借款实际交付给借款人。该合同没有得到实际履行是客观事实。借贷双方不存在债权债务关系，答辩人也就不存在保证责任。上诉人的上诉理由不能成立。
三、上诉人在一审诉状中并不涉及2013年的借款，在诉状内容上也没有该笔借款表达。该借款合同与本案借款合同，是两份各自独立的借款合同，且不论合同是否真实、是否得到履行，与本案没有关联性。根据民事诉讼的“不告不理原则”对其主张不应予以支持，可以另案起诉处理。上诉人的上诉理由不能成立。
四、就上诉人自已的主张来讲，上诉人自己称用本案借款偿还了2013年的借款。第一没有证据证明该笔借款存在，不存在借新还旧的问题。第二本案借款约定的借款用途是购货，并非借新还旧，上诉人的这一主张是对主合同内容的变更。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
被上诉人临清首峰纺织公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应当驳回。原审驳回上诉人要求答辩人承担保证责任诉讼请求的判决结果正确，对该项判决结果依法应当予以维持。一、答辩人在一审中提交的证据(中国银行的国内支付业务付款回单)，能够证明借款人(鑫城钢构公司)已经在借款当日将该笔借款退还给上诉人，没有实际使用该笔借款，其双方的债权债务关系已经消灭。债务已经按照约定履行合同的权利义务终止，合同法第九十一条对此有规定。据此，本案借款合同的保证责任已经不存在。上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人诉称的借款人(鑫城钢构公司)，对上诉人主张的所谓2013年借款，予以否认。上诉人也没有能够提供证据，证明将其所主张的所谓2013合同上的借款实际交付给借款人。该合同没有得到实际履行是客观事实。借贷双方不存在债权债务关系，答辩人也就不存在保证责任。上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人在一审诉状中并不涉及2013年的借款，在诉状内容上也没有该笔借款表述。该借款合同与本案借款合同，是两份各自独立的借款合同，且不论合同是否真实、是否得到履行，与本案没有关联性。根据民事诉讼的“不告不理原则”对其主张不应予以支持，可以另案起诉处理。上诉人的上诉理由不能成立。四、就上诉人自己的主张来讲，上诉人自己称用本案借款偿还了2013年的借款。第一没有证据证明该笔借款存在，不存在借新还旧的问题。第二本案借款约定的借款用途是购货，并非借新还旧，上诉人的这一主张是对主合同内容的变更。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
临清鑫城钢构公司辩称：上诉人潘福海诉称的所谓2013年8月6日的借款并未实际发生。办理完借款手续后，上诉人没有将该笔款支付给答辩人，说是过几天将款打给答辩人。过了几天，一直没将款打给答辩人。在问及上诉人打款的事情时，上诉人称，这一段资金比较紧张，这笔款借不出，让答辩人想其他办法。这笔借款没有实际支付给答辩人。本案一审判决让答辩人承担偿还100万元本金及利息，认定事实错误。答辩人已经提起上诉。上诉人潘福海的上诉理由没有事实根据，请求二审法院依法审理对潘福海的上诉请求依法予以驳回。
临清鑫城钢构公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二项；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人没有能够举证，证明其将该事实和理由:
一、本案一审判决第一项判令上诉人承担偿还100万元本金及利息，缺乏证据支持，对该项判决结果依法应当予以撤销。
1、上诉人已经将被上诉人在本案中主张的2015年7月15日的借款偿还给了被上诉人。这是经法庭调查的没有争议的事实。一审判决仅以被上诉人自认系上诉人偿还其于2013年向被上诉人所借100万元，认定上诉人应当偿还100万元本息，缺乏证据支持，该一审判决认定事实错误。2013合同上的借款实际交付给借款人的证据。即没有证据证明该合同得到实际履行。借贷双方不存在债权债务关系。2、被上诉人提交的2013年借款合同与本案借款合同，是两份各自独立的借款合同，与本案没有关联性。被上诉人起诉状的诉讼请求不涉及2013年的借款合同，在诉状内容上也没有该笔借款表述。根据不告不理的原则，对其主张不应予以支持，可以另案起诉。一审判决违反了民事纠纷案件不告不理的审判原则。
二、从本案的诉讼过程来看，结合被上诉人的年龄和职业情况。综合分析，被上诉人不可能具有支付本案特别巨大数额资金的经济能力，上诉人认为被上诉人具有涉嫌非法集资的嫌疑，建议人民法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，移送公安机关侦查处理。
潘福海辩称：一、一审法院认定事实清楚。被答辩人依法应对2015年7月15日的借款承担清偿责任。被答辩人辩称该借款己经退还给了答辩人是明显不能成立的，理由如下:1、一审开庭时，被答辩人经人民法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，更没有提供任何的反驳证据，对答辩人主张的事实是默认的。2、因2013年8月6日被答辩人在答辩人处还有一笔借款，有借款合同和借据。被答辩人偿还的款项，是2013年8月6日的借款，而并非是将2015年7月15日的借款退给了答辩人。从被答辩人已经偿还了2013年8月6日借款事实，足以证明2013年8月6日的借款是真实的，答辩人无需再提供其他的证据。3、因2013年8月6日的借款已经偿还，故答辩人没有主张要求被答辩人偿还2013年借款。答辩人提交2013年8月6日的借款合同及借据的目的，是证明被答辩人偿还的款项是2013年8月6日的借款。故一审法院不存在违反不告不理审判原则的情形。二、从一审证据和法院查明的事实来看，根本不存在《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第五条规定的情形，被答辩人的上诉理由是其主观臆断是不成立的。三、本案存在被答辩人和担保人相互串通，恶意骗取借款，逃避债务的违法情形。
针对潘福海的上诉意见，临清首峰纺织公司、临清春杰纺织公司述称：根据临清鑫城钢构公司上诉意见和对潘福海的答辩意见，能够证明潘福海一方主张的2013年借款没有实际发生，潘福海认为2015年借款偿还了2013年借款没有事实根据，在本案一审中首峰公司要求潘福海一方提供2013年借款的银行转账手续，但至今也没能提供，根据最高院民间借贷司法解释应当认定潘福海对该笔借款举证不能，所谓2013年借款不存在，一审法院认定本案担保人不承担担保责任认定事实清楚、适用法律正确，对该判决这一认定依法应予以维持。
潘福海向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款本金1000000元、利息163200元，共计1163200元。诉讼期间，原告变更诉讼请求为要求被告偿还借款本金1000000元及自借款之日起至实际还款之日止，按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2015年7月15日，被告临清鑫城钢构公司与原告潘福海签订借款担保合同，约定向原告借款100万元，借款月利率2%，借款期限自2015年7月15日至2016年1月15日，借款用途为购货。同时被告临清首峰纺织公司、被告临清春杰纺织公司以担保人身份在该合同上签章。原告与当日通过中国银行分两次向临清鑫城钢构公司支付借款100万元。同日，临清鑫城钢构公司通过中国银行分两次将100万元支付至原告指定账户，原告自认系临清鑫城钢构公司偿还其于2013年向原告所借款100万元。
一审法院认为：原告与三被告签订的借款担保合同系当事人的真实意思表示，且原告已实际支付借款，该借款担保关系合法有效。虽然被告临清鑫城钢构公司抗辩已退还该笔借款，但原告提供2013年的借款协议及借款凭证，且自认被告偿还借款系2013年所借，属以新贷还旧贷，因此被告临清鑫城钢构公司的抗辩不成立。被告临清鑫城钢构公司仍应就2015年7月15日的借款承担清偿责任。但根据借款担保合同约定，被告临清鑫城钢构公司向原告借款的用途是“购货”，而被告临清鑫城钢构公司在收到借款后又直接将借款支付给原告，明显违反合同约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。被告临清鑫城钢构公司改变借款用途，用以偿还原告借款，属以实际履行方式变更主合同，该行为未得到保证人被告临清首峰纺织公司、被告临清春杰纺织公司的书面同意，二被告不应再承担保证责任。
综上所述，原告要求被告临清鑫城钢构公司偿还借款并按月利率2%偿还利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告临清首峰纺织公司、被告临清春杰纺织公司承担保证责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告临清市鑫城钢构工程有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告潘福海借款本金100万元及利息（利息自2015年7月15日起计算至判决确定生效给付之日至，按月利率2%计算）。二、驳回原告潘福海的其他诉讼请求。案件受理费15269元，减半收取7634.5元，申请保全费5000元，由被告临清市鑫城钢构工程有限公司负担。
二审诉讼中，上诉人潘福海提交了2014年11月5日鑫城公司、担保人陈春杰出具的还款协议及归纳的鑫城公司偿还利息情况表一份、对应的利息银行转账手续（利息是从陈春杰之子陈以鹏账户汇来）、2013年8月8日的借款100万元的手续，证明临清市诚信棉业有限公司（临清鑫城钢构公司的前身）及陈春杰，在2010年8月21日至2011年8月12日期间，向潘福海借款2778455元，共还款778455元，陈春杰也是鑫城钢构公司的实际控制人，临清春杰纺织公司早已被临清首峰纺织公司租赁经营。经过多次转贷，至2013年8月尚欠本金200万元，经协商对该剩余款项办理的转贷手续，即2013年8月6日和8月8日的两份借款合同。临清鑫城钢构公司质证意见：回去核实后恢复法庭，不记得有这笔款、这个协议；我方也没有还过利息，银行手续上的付款人、收款人均与本公司无关；协议上的签名是陈春杰签的，章也是公司的；虽然有2013年的借款手续，但潘福海没有提供相应的银行转账凭证，不能证实2013年借款的存在；潘福海主张前后不一。临清首峰纺织公司、临清春杰纺织公司质证意见：协议记载的金额、时间以及担保人均与本案无关，相反能够证明所谓的2013年借款没有实际发生，潘福海在一审起诉时提交的2015年借款手续其中包括银行转账手续用于证明将2015年借款已经实际支付给借款人，同样的道理，潘福海主张2013年借款也应提供相应的证据即银行转账手续，潘福海提供支付利息的凭证，汇款人不是借款人和担保人，上述证据足以证明2013年借款不存在，对借款手续的真实性无异议。
临清春一、撤销山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初5289号民事判决；二、被上诉人赵佃朝于本判决生效后十日内偿还上诉人郭常学借款912500元。一审案件受理费12925元，减半收取计6463元，二审案件受理费12725元，均由被上诉人赵佃朝负担。
杰纺织公司的法定代表人陈春杰是临清鑫城钢构公司的法定代表人柴士贵的妹夫。2013年8月6日的借款担保合同显示：借款金额为100万元，出借人潘福海，借款人是临清鑫城钢构公司，担保人是临清首峰纺织公司和陈春杰。2013年8月8日的借款担保合同显示：借款金额为100万元，出借人潘福海，借款人是临清鑫城钢构公司，担保人是临清市兴喜纺织有限公司和陈春杰。2014年11月5日鑫城公司、担保人陈春杰出具的还款协议显示：借款人临清鑫城钢构公司因向潘福海借款200万元及利息之事，订立如下还款计划：一、截止到2014年11月5日借款欠利息196800元，于2014年11月30日前还清。二、自2014年11月份起借款人每月偿还本金20万元。另外借款人在银行到账后，从该笔银行借款中提出50万元，用于偿还本金。如借款人清收大额外欠后，偿还借款本金50万元。三、在借款人偿还借款的过程中，每月正常支付应付的借款利息。
本院认为：临清鑫城钢构公司在一审经合法传唤，不到庭参加诉讼，应视为其对权利的放弃。
出借人潘福海持有2015年7月15日的借款担保合同、2013年8月的两份借款担保合同、2014年11月5日临清鑫城钢构公司、担保人陈春杰出具还款协议及银行支付凭证，主张其已按借款担保合同的约定履行了出借义务，借款人借到款后随即归还了2013年8月6日借款。借款人临清鑫城钢构公司、临清首峰纺织公司、临清春杰纺织公司持2015年7月15日汇款给潘福海的银行凭证，主张2015年7月15日收到借款后，随即又退还给了潘福海，实际当天没有借款。本院认为，本案民间借贷发生在个人和单位之间，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条（除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。）之规定，本案借款合同自成立时生效；当天收到借款随即退还，按常理应收回借款手续；结算本金及合法利息后重新出具借据不违反法律规定，本案借款人及担保人未主张上述数额中包括非法利息；2013年的两份借款手续、2014年的还款协议、支付利息的银行凭证相互印证，证实2013年8月6日借款的存在；作为债权人的潘福海有权选择是归还的2013年8月6日的借款；作为2013年8月6日借款的借款人临清鑫城钢构公司和担保人临清首峰纺织公司，否认借款事实存在，没有提供已用其他款项归还该笔借款的证据；临清鑫城钢构公司、临清首峰纺织公司、临清春杰纺织公司有不止一次的经济往来，临清春杰纺织公司的法定代表人和临清鑫城钢构公司的法定代表人是亲戚关系，没有发现临清鑫城钢构公司和潘福海串通损害担保人利益的证据。比较双方证据的优劣，本院认为，潘福海关于已实际支付2015年7月15日的借款、该日收款是归还的2013年8月6日借款的主张成立；临清首峰纺织公司作为两次借款的担保人，仍应承担保证责任。临清鑫城钢构公司关于借款在出借日当天已退还的上诉主张不合常理，不能成立。
综上，潘福海的部分上诉请求成立，应予以支持，其他上诉请求不成立，予以驳回；临清鑫城钢构公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第一项；
二、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第二项；
三、临清市首峰纺织有限公司对山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第一项中的债务，承担连带还款责任，其承担责任后可向临清市鑫城钢构工程有限公司追偿；
四、驳回潘福海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7634.5元，申请保全费5000元，二审案件受理费30538元，均由临清市鑫城钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任家红
审判员 孙久强
审判员 郭召勇
二〇一七年六月二十一日
书记员 王倩倩