福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽07民终1272号
上诉人朱慧平(原邵武市福鑫酒楼经营者)，女，1981年12月9日出生，住邵武市。
委托诉讼代理人:邱建夫，福建齐欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈美珠，女，1951年8月6日出生，汉族，住邵武市凯旋城Ａ区。
委托诉讼代理人:何旭光，福建则刚律师事务所律师。
上诉人朱慧平（因邵武市福鑫酒楼已注销，本院列其经营者朱慧平为当事人）与被上诉人陈美珠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院(2016)闽0781民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱慧平上诉请求：撤销（2016）闽0781民初987号民事判决,改判驳回陈美珠的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在一审中朱慧平一方的三个证人充某证实，陈美珠和邵武市福鑫酒楼的劳务关系到2015年10月20日终止，一审中认定双方在2015年10月21日仍存在事实雇佣关系错误。
陈美珠受伤时不是用餐时间，其受伤时不是在工作，摔伤是其自身身体原因导致，一审认定陈美珠在工作时因地板太滑摔倒，该认定是错误的。二、陈美珠受伤与邵武市福鑫酒楼之间的劳务关系到2015年10月20日终止，陈美珠也非因劳务受伤，双方不是提供劳务者受害责任法律关系，而是生命权、健康权、身体权纠纷。本起纠纷中，陈美珠系因其自身身体原因摔伤，酒楼没有过错。三、一审判决认定陈美珠误工期为10个月有误。陈美珠在2015年10月21日受伤，2016年1月29日定残，其误工时间只能计算到2016年1月28日，之后是计算残疾赔偿金，不存在计算误工费。
陈美珠辩称，一审认定事实清楚，请求驳回朱慧平的上诉请求。
陈美珠向一审法院起诉请求：邵武市福鑫酒楼赔偿陈美珠169,039.68元。
一审法院认定事实：朱慧平系邵武市福鑫酒楼的经营者。陈美珠于2015年5月起在邵武市福鑫酒楼从事洗碗、洗菜工作。2015年10月21日下午4时许，陈美珠在邵武市福鑫酒楼厨房工作时因地板太滑摔倒，致左股骨颈骨折。陈美珠于同年10月21日至11月11日在邵武市立医院住院治疗21天，花费医疗费52,317.08元。2016年1月29日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，陈美珠为八级伤残,护理期为90天，营养期为90天。陈美珠受伤后，邵武市福鑫酒楼支付了20,000元医疗费。之后双方协商未果，陈美珠遂向法院起诉。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”、第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案陈美珠在被告厨房处摔倒受伤，邵武市福鑫酒楼作为雇主应当承担赔偿责任。因陈美珠已年满60周岁，行动有所不便，在工作中更应注意自身安全，故其对于滑倒受伤的后果，自身也存在一定的过错，本院酌情认定邵武市福鑫酒楼应对陈美珠人身损害的后果承担70％的责任，陈美珠应对自己人身损害的后果承担30％的责任。
关于陈美珠的损失，其中：1、医疗费。根据陈美珠的病历及收费票据、××证明书等证据，结合本起事故基本事实，陈美珠主张的52,246.64元医疗费有相应票据予以佐证，予以支持。陈美珠主张的其他医疗费及康复用具费未提供正式的发票，不予支持。2、误工费。陈美珠主张其月工资为1900元，因其主张的工资低于2015年福建省农林牧渔业工资，也低于南平市职工平均工资，故予以采纳。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（中华人民共和国公共行业标准GA/T521—2004）中“股骨颈骨折”的误工期为270日～365日，陈美珠的主要损伤是“左股骨颈骨折”，本院酌定其误工期为10个月，故陈美珠误工费为10个月×1900元=19,000元。3、住院护理费。陈美珠经鉴定其护理期为90天，2015年福建省农林业工资为35,107元/年，其住院护理费为90天×35,107元／年÷365天=8656.5元。4、住院伙食补助费。陈美珠主张21天×25元/天=525元，不违反法律规定，予以支持。5、交通费。本院结合陈美珠住所地和就医医院所在地的距离，酌情认定为100元。6、营养费。陈美珠提交医疗机构出具的医嘱中虽未建议陈美珠要加强营养，但结合陈美珠的年龄、所受的伤害以及治疗情况，其请求的营养费可酌定为1500元。7、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。故陈美珠残疾赔偿金为12,650.2元／年×（20-5）×0.3=56,925.9元。8、鉴定费。陈美珠花费鉴定费1400元，有相应票据为证，予以支持。综上，陈美珠人身损害损失合计140,354.04元，邵武市福鑫酒楼承担70%的赔偿责任即应承担140,354.04元×70％＝98,247.8元，因陈美珠已收到邵武市福鑫酒楼垫付的20,000元医疗费，故邵武市福鑫酒楼还应支付给陈美珠78,247.8元。判决：一、邵武市福鑫酒楼应于判决生效后十日内赔偿陈美珠人身损害损失78,247.8元。二、驳回陈美珠的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对陈美珠是系因在邵武市福鑫酒楼工作时受伤存在争议，本院认为，朱慧平认可陈美珠从2015年5月起在邵武市福鑫酒楼从事洗碗、洗菜工作。因此，陈美珠与邵武市福鑫酒楼形成劳务关系。朱慧平认为在2015年10月21日陈美珠与邵武市福鑫酒楼劳务关系已经解除，陈美珠系因个人身体原因摔伤，应当提供证据。一审中朱慧平提供的证人证言证明陈美珠与邵武市福鑫酒楼劳务关系已经解除，但陈美珠亦提供的证人证明其当天上午仍在邵武市福鑫酒楼工作。同时，陈美珠是在邵武市福鑫酒楼的厨房摔伤，且摔伤时双方工资未结清，综合案件情况和证人证言，陈美珠提供证据的证明力大于朱慧平提供证据的证明力，可以认定陈美珠系在邵武市福鑫酒楼工作时摔伤。对一审查明事实，本院予以确认。
另查明，邵武市福鑫酒楼于2016年7月15日注销。
本院认为，陈美珠在朱慧平经营的邵武市福鑫酒楼从事洗碗、洗菜工作，陈美珠与邵武市福鑫酒楼形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审根据双方当事人的过错，分配确定责任比例，没有明显失当。关于赔偿项目的问题，朱慧平对计算误工费用有异议，本院认为，陈美珠因摔倒致左股骨颈骨折，于2015年10月21日至11月11日住院21天，于2016年1月29日定残，根据法律规定，误工时间应计算定残之日的前一天，定残后的收入损失应当由残疾赔偿金予以弥补。但是本案中，一审确定陈美珠在受伤前居住在邵武市区，但在计算残疾赔偿金时系按农村居民可支配收入的标准计算，故一审确定的残疾赔偿金不足以弥补陈美珠伤残后的收入损失，斟酌受害人陈美珠伤情的实际需要以及一审中确定的损失数额，故本院对一审确定的误工费不再予以调整。一审判决前，邵武市福鑫酒楼已经注销，因该个体工商户由朱慧平经营，应当列其经营者朱慧平为当事人并由其个人财产承担赔偿责任。
综上所述，朱慧平的上诉请求不能成立，应予驳回。但是由于一审判决遗漏认定邵武市福鑫酒楼注销的情况，直接判决邵武市福鑫酒楼承担赔偿责任，于法不符，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初987号民事判决第二项，即驳回被上诉人陈美珠的原审其他诉讼请求。
二、变更福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初987号民事判决第一项为上诉人朱慧平应于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈美珠人身损害损失78247.80元。
三、驳回上诉人朱慧平的上诉请求。
一审案件受理费3680元，由陈美珠负担1924元，朱慧平负担1756元；二审案件受理费1757元，由朱慧平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 赵洪顺
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。