新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终1435号
上诉人（原审原告）：崔吉学，男，1962年2月15日出生,住奇台县。
上诉人（原审原告）：卢建萍，女，汉族，1965年10月14日出生，住奇台县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郑海霞，新疆新奇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：奇台县方正房地产开发有限责任公司。
法定代表人：陈志贵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐雪梅，新蓝天（奇台）律师事务所律师。
原审第三人：昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行。
负责人：李万新，系该支行行长。
委托诉讼代理人：李辉，男，汉族，1968年3月8日出生，系昌吉国民村镇银行有限责任公司昌吉支行的信贷部经理。
上诉人崔吉学、卢建萍与上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司（以下简称“方正公司”）、原审第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行（以下简称“国民村镇银行奇台支行”）因房屋买卖合同纠纷一案,不服奇台县人民法院(2016)新2325民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人崔吉学及其委托诉讼代理人郑海霞、卢建萍的委托诉讼代理人郑海霞、上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人徐雪梅、原审第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崔吉学、卢建萍向本院提起上诉称：一审认定被上诉人存在逾期交房的事实，却对上诉人逾期交付的违约金没有支持，一审判决自相矛盾，被上诉人的违约行为给上诉人造成了经济上的损失和精神上的折磨。综上，请求二审撤销（2016）新2325民初1490号民事判决书第四项，改判被上诉人承担违约金37210元。
上诉人方正公司答辩称：二上诉人主张37210元的违约金无依据。上诉人要求解除购房合同后的违约金，法律并未明确约定，合同也未约定如何计算违约金，一审法院判令上诉人方正公司承担违约金无事实及法律依据。崔吉学在起诉时已丧失了已逾期交房为由的解除权。请求驳回上诉人崔吉学、卢建萍的上诉请求。
第三人国民村镇银行奇台支行答辩称：违约金与我方无关，不发表答辩意见。
上诉人方正公司上诉称：上诉人开发的商铺按照合同约定的时间按期竣工、验收并交付使用，因崔吉学原因未办理入住手续，且被上诉人在签订合同之后至起诉之时均如期如约支付房屋按揭款。崔吉学于12月2日办理了入住手续，并领取了钥匙，且该房屋已由被上诉人实际使用。综上，请求二审依法撤销一审法院作出的（2016）新2325民初1490号民事判决，依法驳回原审原告的诉讼请求。
上诉人崔吉学、卢建萍答辩称：一审法院判决事实清楚。上诉人迟延交房导致我方迟延入住。2015年4月7日，我方才知道房屋面积增大，方正公司要求我方将增加面积的房款交清才可入住。2015年12月2日崔吉学领取钥匙，是在崔吉学与方正公司负责人达成协议后领取的。房屋面积误差比超过3%。
第三人国民村镇银行奇台支行答辩称：与我方无关，不发表答辩意见。
上诉人崔吉学、卢建萍一审诉讼请求：1、解除原、被告签订的商品房买卖合同，解除原告和第三人昌吉国民村镇银行签订的购房按揭合同；2、被告返还原告已付的购房款、契税、已付按揭款等其他费用合计272005.03元，被告承担剩余按揭款；3、被告承担违约金27200.5元；4、认定增加部分的房屋面积无效；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2013年11月21日，原、被告双方签订了一份商品房买卖合同，合同的主要内容为：原告购买的商品房为预售商品房，该房屋的基本情况是：第A4座一层十六号房，该商品房的用途为商铺，属框架结构，层高4.8米，建筑层数地上二层，地下一层。该商品房合同约定建筑面积56.56平方米，其中套内建筑面积42.66平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积13.90平方米。该商品房价款按建筑面积计算，单价为人民币每平方米6201元，总金额人民币叁拾伍万零柒佰贰拾玖元整。根据当事人选择的计价方式，以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人。出卖人应当在2014年10月30日前，依照国家和地方的有关规定，将验收合格，并符合本合同约定的房屋交付买受人使用。被告在遇到下列特殊原因：1、遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知买受人的；2、因外因停电、停水、下雨造成的工期延误的；3、遇政府政策调整，导致被告延期交付的；4、原告银行按揭手续未办理完毕的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。除上述特殊情况外，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的10%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求日起30天内将买受人的已付款退还给买受人，并按银行同期存款利率给付利息。买受人不退房的应当与出卖人另行签订补充协议。原告崔吉学于2013年11月19日给付被告房款50000元，2013年11月21日给付被告房款130729元，2014年1月24日给付被告办证费用19331元，被告给原告出具收据三张。2013年12月9日，原告向第三人昌吉国民村镇银行奇台支行申请住房贷款，后双方于2014年5月28日签订个人借款合同,合同约定：昌吉国民村镇银行奇台支行同意向原告发放贷款人民币壹拾柒万元整，借款种类为中长期借款，借款用途为购商铺，未经贷款人书面同意，借款人不得将贷款挪作他用，不得将贷款用于股票、期货等证券投资。借款期限自2014年1月22日起至2022年1月21日止。还款方式为按月等额本息还款法。实际发款日期与上述约定不一致的，以借款借据为准。2014年1月20日，昌吉国民村镇银行奇台支行给原告发放贷款17万元。原告用该笔贷款给被告付清了合同约定的剩余房款。后原告一直按月偿还贷款至今。但因被告通知原告，其购买的房屋最终测绘面积为63.35平方米，超出了原合同约定面积，要求原告按合同约定单价补交房款，双方为此产生争议，为此包括原告在内的购买了被告开发的北门商铺的一批业主找奇台县工商局，奇台县房管所处理原、被告之间的争议，但上述部门调解无果。现原告以上述理由诉至法院请求处理。2015年12月2日，原告与被告经过协商达成一致意见：被告免去增加面积部分房款的40%，原告就增加面积部分60%的房款给被告出具欠条，被告给原告交付房屋。协议达成后，原告于当天接收了房屋。2016年3月17日，房管所主持调解时，被告的经理盛晓明当场将原告给被告出具的欠条以及原、被告签订的协议退还给被告，原、被告均同意双方之间的争议由法院处理。
一审法院认为：原、被告签订的商品房买卖合同约定：商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。合同中约定的房屋建筑面积为56.56平方米，而房屋的测绘面积为63.35平方米，两者之间的误差比绝对值已超出3%，因此现原告主张解除原、被告之前签订的商品房买卖合同有法律依据，本院予以支持。被告辩称原告在明知房屋面积已经增加至63.35平方米，但仍于2015年12月2日办理了入住手续，视为其以实际行为认可房屋面积增加至63.35平方米，现原告再以面积增大为由解除合同是不合适的。因原告办理房屋入住手续的行为并不能视为其对房屋面积增加的结果的认可，故被告的该项辩解理由不能成立，不予采信。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十四条之规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，原告要求解除其于第三人昌吉国民村镇银行奇台支行签订的借款合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原、被告签订的商品房买卖合同解除后，被告应当按约将原告支付的房款返还给原告，并赔偿原告因此所产生的损失。因此原告要求被告返还已付购房首付款、办理房产证费用19331元及已向昌吉国民村镇银行奇台支行所还贷款本息合计272005.03元于法有据，予以支持。根据最高人民法院关于审理《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故原告要求被告承担剩余按揭贷款的请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应当予以支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中原、被告签订的合同中约定，被告应当在2014年10月30日前将房屋交付原告使用，逾期超过60日后,原告有权解除合同。但双方对解除权行使的期限并未作出约定，被告也未进行催告，因此原告应当在解除权发生之日，即2014年12月30日起的一年内行使其解除权。现原告的该项解除权已经消灭，而原告主张的违约金是因被告逾期交房，原告解除合同时被告应承担的违约责任，因此本院对原告要求被告承担违约金27200.5元的请求不予支持。原告要求确认增加部分的房屋面积无效的请求没有法律依据，不予支持。综上，一审法院遂判决：一、解除原告崔吉学、卢建萍与被告奇台县方正房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告崔吉学、卢建萍与第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行签订的《个人借款合同》三、被告奇台县方正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告崔吉学、卢建萍返还购房首付款、办证费用、已付按揭款272005.03元。四、被告奇台县方正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行偿还原告崔吉学、卢建萍自判决生效之日起就《个人借款合同》剩余的贷款。五、驳回原告崔吉学、卢建萍的其他诉讼请求。
二审中，上诉人崔吉学、卢建萍提交新证据一份：（2016）新2325号民初2351号民事判决书一份，拟证明：另外一个案子，一审法院判令方正公司支付违约金。
经质证，上诉人方正公司认为：该证据是复印件，不符合举证的形式。该证据与本案无关联性，且2351号案件系主张继续履行合同、逾期交付的违约金，且我方已提起上诉，该判决书没有生效。崔吉学的房屋我方已实际交付。
经质证，第三人国民村镇银行奇台支行认为该证据与我方无关，不发表质证意见。
本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，上诉人方正公司及原审第三人国民村镇银行奇台支行均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于双方合同是否应予解除的问题。上诉人方正公司认为上诉人崔吉学、卢建萍已经办理入住手续，并如约支付房款，即双方已实际履行合同，合同不应该予以解除，上诉人方正公司二审主张应撤销一审判决，改判驳回上诉人崔吉学、卢建萍的一审诉讼请求。对此，本院认为涉案房屋面面积误差比绝对值已超出3%，上诉人崔吉学、卢建萍依据合同约定及法律规定均有权主张解除合同。上诉人方正公司主张上诉人崔吉学、卢建萍已经办理入住手续，视为对面积误差比超过3%并无异议。对此，一审确认上诉人崔吉学、卢建萍办理房屋入住手续的行为，并不能视为其对房屋面积增加的结果的认可并无不当，故一审判令解除双方合同正确，上诉人方正公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人崔吉学、卢建萍的要求方正公司支付违约金的请求能否成立的问题。上诉人崔吉学、卢建萍按照已交房款的10%主张违约金37210元。因房屋面积误差比绝对值已超出3%，上诉人崔吉学、卢建萍对合同解除并无过错，上诉人方正公司应对解除合同承担违约责任，一审未予支持上诉人崔吉学、卢建萍的违约损失不当。面积误差比超过3%合同解除之后，双方在合同中并未约定出现此种情形时的违约金给付标准。上诉人已交首付款、办证费用、已付按揭款272005.03元，上诉人方正公司的违约行为导致合同被解除，且给上诉人崔吉学、卢建萍造成了损失，本院结合二上诉人崔吉学、卢建萍的实际付款数额、上诉人方正公司的过错程度，综合酌定由上诉人方正公司补偿上诉人崔吉学、卢建萍的违约损失20000元。本院对上诉人崔吉学、卢建萍的上诉请求予以部分支持。
综上，上诉人崔吉学、卢建萍的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持奇台县人民法院(2016)新2325民初1490号民事判决第一、二、三、四项，即“一、解除原告崔吉学、卢建萍与被告奇台县方正房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告崔吉学、卢建萍与第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行签订的《个人借款合同》；三、被告奇台县方正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告崔吉学、卢建萍返还购房首付款、办证费用、已付按揭款272005.03元；四、被告奇台县方正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向第三人昌吉国民村镇银行有限责任公司奇台支行偿还原告崔吉学、卢建萍自判决生效之日起就《个人借款合同》剩余的贷款；
二、撤销奇台县人民法院(2016)新2325民初1490号民事判决第五项，即“五、驳回原告崔吉学、卢建萍的其他诉讼请求”；
三、上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司于接到本判决之日起十日内向上诉人崔吉学、卢建萍支付违约损失20000元；
四、驳回上诉人吉学、卢建萍的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费365元，由上诉人崔吉学、卢建萍承担65元，上诉人奇台县方正房地产公司承担300元；奇台县方正房地产开发有限责任公司预交二审上诉案件受理费5380元，由上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司负担；崔吉学、卢建预交二审上诉案件受理费730元，由上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司负担500元，由上诉人崔吉学、卢建负担230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
代理审判员 王云凌
代理审判员 高 俊
二〇一六年十一月一日
书 记 员 马丹妮