宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民初字第36号
原告宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司，住所地:宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人邱少宁，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张慧，宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：柴晓伟，系宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司工作人员。特别授权代理。
被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人吴兰花，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高玉兰，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被告宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人朱江成，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高玉兰，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
第三人马学贵，男，1969年2月4日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：王占军，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：贺自霖，技术员，特别授权代理。
原告宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司（以下简称浩海公司吴忠分公司）与被告宁夏新月建筑有限公司建兴分公司（以下简称新月公司建兴分公司）、宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、第三人马学贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案。2015年9月7日被告新月公司建兴分公司、新月公司申请追加马学贵为本案被告，马学贵申请作为第三人参加诉讼，本院于2015年9月9日决定追加马学贵为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2015年10月12日、2015年11月27日、2016年7月13日公开开庭进行了审理，原告浩海公司吴忠分公司的委托代理人张慧、被告新月公司建兴分公司及新月公司的委托代理人高玉兰、第三人马学贵的委托代理人王占军、贺自霖到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告浩海公司吴忠分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新月公司建兴分公司、新月公司履行竣工验收手续，向原告交付吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4#商业楼）；2.判令被告新月公司建兴分公司、新月公司共同向原告返还超付的工程款487635元，并向原告支付违约金15667316元，以上共计16154951元；3.本案诉讼费由被告承担。后浩海公司吴忠分公司变更第二项诉讼请求为依法判决新月公司建兴分公司、新月公司共同向原告返还超付的工程款751033元，并向原告支付违约金与损失15403918元，共计16154951元。事实和理由：2013年7月7日，原告与被告新月公司建兴分公司签订《建设工程施工安装合同书》，约定由被告新月公司建兴分公司承建原告发包的吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4#商业楼）。按照合同约定，土建、保温、给排水、电气、采暖为被告新月公司建兴分公司的施工内容，包死价为每平米1227元，共计13245230元。按照该合同约定，被告新月公司建兴分公司应当于2013年11月15日前向我公司办理竣工验收手续，但被告却未能在约定日期进行竣工验收。原告向被告建兴分公司已经支付工程款12319600元，加上税金及保修金共计支付13732865元，超付工程款487635元。后经原告多次催促，被告仍拒不履行竣工验收的程序，也未能退还超付的工程款，给原告造成了巨大的经济损失；原告与案外第三人签订的租赁合同，也因此而无法履行，已有承租人因此事起诉原告，给原告造成了巨额的经济损失。无奈之下，原告诉至法院，维护合法权益。综上，被告新月公司建兴分公司拒不履行交付工程的行为，已构成违约，被告新月公司建兴分公司应当立即向原告交付4号商业楼，返还原告向被告新月公司建兴分公司超付的工程款487635元，按合同应当向原告支付因无法按期竣工的违约金3377533元，原告因被告未履行竣工验收，造成的实际损失为15667316元，远高于违约金，故请求法院将违约金提高至与实际损失相当即15667316元。被告新月公司建兴分公司无法人资质，被告新月公司、被告新月公司建兴分公司应当对上述债务承担共同清偿责任。
被告新月公司建兴分公司、新月公司共同答辩称，原告所述事实与理由与实际情况严重不符，其诉请不能成立。理由：1.本案中原告与新月公司建兴分公司签订的建设工程施工安装合同书，实际是马学贵挂靠新月公司建兴分公司所签订的，安装合同书中的权利与义务均由原告与马学贵直接享有和承担。合同中的项目全面施工、管理、办理验收手续等均由原告和马学贵直接负责。新月公司建兴分公司不参与工程的施工与管理。2.合同中建设工程中的工程款，原告从未向新月公司建兴分公司实际支付过，因此原告所述的向新月公司建兴分公司已经支付工程款且超付工程款的事实严重错误，据此其第二项诉请不成立。3.本案中马学贵挂靠新月公司建兴分公司与原告签订建设工程施工安装合同的事实新月公司自始至终均不知情，因此新月公司与本案无关，对原告不承担任何责任。综上，新月公司建兴分公司、新月公司认为原告的诉讼请求不成立，应驳回其诉讼请求。
第三人马学贵述称，1.马学贵与二被告没有履行竣工验收手续责任在原告，因为原告发包的4号商业楼没有进行招投标且该商业楼存在多处违章建筑，竣工验收的任何手续都无法取得。2.关于超付工程款，马学贵建了4号商业楼总共5层，建筑面积1.3万平米，工程总造价是1600万元，现原告仅支付了400余万元工程款，尚欠巨额工程款没有支付。3.造成工程未能按时验收，责任完全在原告，二被告和第三人没有违约行为，不存在承担违约金的问题。
原告针对二被告的答辩及第三人的陈述称，就事实方面我公司是与新月公司建兴分公司和新月公司产生了建筑施工合同关系，至于新月公司建兴分公司将承揽的工程是否转包他人或他人以新月公司建兴分公司名义签订合同的事实，我公司不知，马学贵只是以项目经理的身份参与施工活动，该楼盘现已完工，新月公司经多次催告，仍不履行竣工验收手续和交付工程，作为合同的承揽方，应当承担相应的法律责任。对于第三人不要求承担责任，我们只是针对合同的相对方。
原告浩海公司吴忠分公司为支持其诉讼主张向法庭提交以下证据：
证据一、1.《建设工程施工安装合同书》一份；2.《汇总表AB段》一份；3.《汇总表C段》一份；4.《基本建设预决算审核定案表（AB段）》一份；5.《基本建设预决算审核定案表（C段）》一份；6.《函》两份（2013年10月17日、2015年4月23日出具）。证明：1.被告新月公司建兴分公司以包死价1227元/㎡的价格承包了原告4#商业楼工程中的土建、保温、给排水、电气、采暖工程；2.竣工日期应当为2013年11月15日；3.延期竣工的违约责任为：每延期竣工一天，按总造价的万分之五执行，以此累积；计算2014年1月21日至2015年6月15日起诉之日的违约金共计：3377533元；4.双方约定以商业用房抵顶工程款，抵顶面积共计272㎡，最终面积以房管部门实测面积为准，竣工验收备案后办理交房手续。5.被告逾期竣工且拒不办理竣工交付手续，经原告多次催促，仍未办理竣工。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对该组证据中的1.2.3.4.5的真实性认可，合法性有异议，对证明目的不认可，理由是：该组证据中的1.2.3.4.5是本案第三人马学贵为承包建设原告所开发建设的项目，而挂靠建兴分公司所签订的，马学贵是工程的实际施工人，合同中的工程，原告违反招投标法的相关规定，未进行招投标，属无效合同，因此不予认可；对函件两份，新月公司建兴分公司从未收取过，对此不知情，不予认可。
第三人马学贵质证认为：证据一中《建设工程施工安装合同书》的真实性无异议，但是合同是无效合同，理由是：1.涉案工程是必须招投标的工程，但是原告没有进行招投标；2.该合同是马学贵挂靠新月公司建兴分公司签订的，属于挂靠合同；3.该合同一方当事人为新月公司建兴分公司，但是新月公司建兴分公司不具备法人资质，故所签订的合同系无效合同。对原告的证明目的也有异议，理由是：合同上约定的是一至四层，竣工日期是2013年11月15日，但原告要求加盖第五层及其他违章建筑，实际上完工日期在2014年3、4月份；对《汇总表AB段》、《汇总表C段》表中的印章是真实的，但是被告印章下面的两行字是之后加上的，但是认可包死价1227元每平米；对《基本建设预决算审核定案表（AB段）》、《基本建设预决算审核定案表（C段）》的真实性、合法性均有异议，工程的施工人是马学贵，但是定案表并没有马学贵的签字；对《函》两份均有异议，二被告和第三人均没有收到，原告的证明目的不能成立。
被告新月公司建兴分公司、新月公司对《建设工程施工安装合同书》、《汇总表AB段》、《汇总表C段》、《基本建设预决算审核定案表（AB段）、《基本建设预决算审核定案表（C段）》的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对《函》两份二被告及第三人对真实性有异议，认为没有收到过，原告无证据证实向二被告及第三人送达，故不予认定；
证据二、1.《甲方变更通知单》一份；2.《深圳华纳国际建筑设计有限公司设计修改、补充通知单》一份；3.《关于裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目工程变更及工程款支付情况说明》。证明：1.该工程在实际施工中，变更增加的造价181748元，变更减少的造价为599936元；2.原告应当向被告支付工程款共计13245230元，扣除5%的质保金662261元以及5.67%的税金751004元，超付了487635元。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为二被告没有收取过，不清楚，不予认可。
第三人马学贵质证对《甲方变更通知单》、《深圳华纳国际建筑设计有限公司设计修改、补充通知单》的真实性、合法性、关联性均有异议，没有建筑设计公司的资质证明，没有营业执照，也没有加盖公司印章，而且这个设计变更没有交付给二被告和第三人马学贵，名称虽为变更通知单，但是根据内容看是对图纸进行修改，并不是变更设计；《关于裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目工程变更及工程款支付情况说明》中1至4层的面积11135.63㎡是对的，北侧增加606平米系违章建筑，是原告要求增加的，原告也认可，但我们对606平米的工程造价不认可，因为增加的建筑承建工程难度较大，不应当以1227元每平米计算。说明的第四项真石漆不属于合同约定的承包方的承包范围和内容，真石漆是原告让马学贵找人给原告施工的，该部分工程款应该由原告直接支付给真石漆的负责人。对说明的第五项变更减少量也不认可，理由是：1、该部分属于修改，不是设计变更，只能按合同约定的包死价1227元每平米计算，不能减少，原告没有证据证明修改补充通知单和变更通知单是真实的。说明的第六项1至4层的工程款是1360万元左右。说明的第七项已付现金是450万元，不是481万元。说明的第八项，已顶房面积268.2平米没有任何依据，根据合同规定，顶房面积以竣工验收后按房管局实测面积为准，故顶房金额暂时无法确定。
《甲方变更通知单》、《深圳华纳国际建筑设计有限公司设计修改、补充通知单》虽然二被告及第三人认为未收到，但在本案审理中，第三人马学贵认可实际施工中取消了三、四层内墙砌体等，故对该两份证据的真实性予以认定；对《关于裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目工程变更及工程款支付情况说明》，第三人马学贵认可第二项一至四层建筑面积11135.63平米，本院对此予以确认。
证据三、1.《补充协议》一份；2.《转账支票存根》11份、《收据》5份、《财务资金支付审批单》4份。证明：原告应支付的工程款总计为13245230元，其中原、被告就抵顶工程款达成一致，原告以每平米28000元的价格向被告抵顶了面积为268.2平米的房屋，共抵顶工程款7509600元；支付现金4810000元，共向被告建兴分公司支付工程款12319600元，扣除税金和保修金，共支付13732865元，超付487635元。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为，补充协议是原告与马学贵所签订的，新月公司建兴分公司不知情，与新月公司建兴分公司无关，不予认可；《转账支票存根》11份、《收据》5份、《财务资金支付审批单》4份，从所载内容上只能说明将工程款付给了建兴分公司和马涛、马学贵个人，但实际上工程款是原告直接付给了马学贵以及其子马涛，与公司有关的支付凭证仅仅是一种财务支付手续，不能证明原告将工程款实际支付给了建兴分公司，原告的证明目的不认可。
第三人马学贵质证对《补充协议》的真实性有异议，即使补充协议是真实的，正好可以说明原告对工程款决算是通过马学贵，否则马学贵不可能决定上千万的顶房金额。该补充协议也不能说明原告向被告抵顶了268.2平米的房屋；对《转账支票存根》11份、《收据》5份、《财务资金支付审批单》4份中的两份有异议，即：2013年12月24日23万元，票据是真实的，但是没有给我们实际支付；2015年1月19日借条8万元，收款人为马学礼，但该笔款项与马学贵无关。
《补充协议》马学贵不认可是其签名，经原告申请对该补充协议中马学贵的签名、捺印进行鉴定，鉴定机关出具司法鉴定意见书表明《补充协议》中“马学贵”笔迹与马学贵用笔画连接方式代表个人签名的特殊符号笔迹是同一人所写，故对于该补充协议的真实性本院予以认定；《转账支票存根》11份、《收据》5份、《财务资金支付审批单》4份马学贵对2013年12月24日23万元及2015年1月19日借条8万元有异议，认为2013年12月24日23万元票据是真实的，但是没有实际支付。2015年1月19日借条8万元，收款人为马学礼，该笔款项与马学贵无关。经审查，2013年12月24日23万元有相应的转账支票存根、收据、借款借据等予以印证，第三人马学贵认为没有实际支付无相应证据证实，故对其辩解不予采信，对该23万元应认定为支付的工程款。对于2015年1月19日8万元，第三人马学贵虽认为该笔款项与马学贵无关，但原告提交的相应的转账支票存根、收据相互印证，收据上加盖了新月公司建兴分公司财务结算章，故对马学贵的辩解不予采信，该8万元也应认定为已支付的工程款。综上，本院认定原告浩海公司就涉案工程款支付现金为4810000元。
证据四、1.《租赁合同》三份；2.承租人王铮的《起诉状》一份；3.利通区人民法院判决书一份。证明：被告迟延交房的行为给原告造成了巨大的经济损失，被告应当承担相应责任。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对该组证据不认可，理由是工程的实际施工人是马学贵，工程的全面施工与负责、管理也是马学贵，新月公司建兴分公司对工程的状况不知情，因此原告提交的第四组证据与新月公司建兴分公司无关，不予认可。
第三人马学贵质证对该证据中的《租赁合同》三份、承租人王铮的《起诉状》的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议；对利通区人民法院判决书的真实性认可，与本案的关联性、证明目的均有异议。该组证据原告主张的是违约金，但是证据反映的是损失，与本案没有关联性；原告没有招投标文件，而且加盖五层及其他建筑，明知按原合同约定的日期无法完工，但仍然与他人签订了租赁合同，即使有损失，也应该由原告自行承担。三份租赁合同的当事人没有出庭作证，原告也没有提供承租人缴纳租赁费的证据，且该合同的租赁费远远高于市场价，因此该租赁合同是为了本次诉讼制作的虚假证据。且根据相关法律规定，工程没有竣工验收，不得出租，原告明知故犯。
对于房屋租赁合同因涉及案外人本院不做认定，对于民事起诉状及（2015）吴利民初字第1272号民事判决书的真实性予以认定，但该证据并不能达到原告的证明目的，故对原告的证明目的不予采信。
证据五、授权委托书一份，证明：新月公司建兴分公司承揽4号楼工程一事，新月公司知晓并出具授权。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对授权委托书的真实性、合法性均有异议，该份授权委托书落款处没有注明授权的日期，法定代表人朱江成的签字系伪造，我公司从未在此授权委托书上加盖公章，对该证据不认可。
第三人马学贵质证对授权委托书的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，理由是：1.授权时间不明；2.法定代表人的签名是模仿签的，不是本人的签字，签章也不清楚，被告也不认可向原告出具过此类授权委托书。
二被告虽对授权委托书的真实性有异议，认为新月公司未在授权委托书上加盖公章，法定代表人的签字系伪造，但未提交相应的证据予以证实，故授权委托书的真实性本院予以认定。
证据六、1.《建筑工程施工许可证》（编号：642101200810122101）一份；2.四号楼施工图纸三份；3.《建设工程规划许可证》（建字第GHX2013106号）一份；4.《吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目规划图》一份；5.《土地使用权证》一份，证明：1.吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目，在开工建设前已取得相应的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。（施工许可证因规划面积增加，目前尚未变更）。目前，是因被告诸多不履行合同义务的行为导致施工许可证尚未变更。2.政府审批的规划及施工图纸中没有建兴分公司加盖的五层部分面积。3.原告主张的变更减少的部分（主要为隔墙），图纸上是载明的，但实际完工的建筑物中是没有的，工程量减少是实际发生的，该部分工程款应扣减。4.四号楼与义乌商贸城无地界产权纠纷。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证均不认可，因为本案所涉工程均由马学贵与原告享有建设工程合同的权利义务，新月公司、新月公司建兴分公司未参与工程的建设与管理，上述证据新月公司、新月公司建兴分公司未见过，故不予认可。
第三人马学贵质证对《建筑工程施工许可证》的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，理由：1.发证机关的签章是重合的，不清楚；2.工程名称是浩海云天小区，与涉案工程不是一个地址，不属同一工程，建设规模也与涉案工程不符，建设层数也不符，设计单位与原告上次庭审时提交的设计单位不符，施工单位不符，合同开工、竣工日期均不对；3.从时间上看许可证的时间早于土地使用权证的办理时间与事实不符。对四号楼施工图纸三份的的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。理由：施工图纸是真实的，在施工过程中有变更的情况，除加盖了五层，一至四层也有变更的情况。对《建设工程规划许可证》的真实性、合法性、关联性无异议，但该许可证上载明的面积与施工图纸上载明建筑面积不符，应当以施工图纸上的建筑面积为准。对《吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目规划图》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，图纸上设计的小广场，最后加盖了六百多平米，侵占了义乌商城和政府的土地。对《土地使用权证》一份的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。使用证上载明的土地与义乌商城有土地纠纷。
二被告及第三人马学贵对《建筑工程施工许可证》的真实性均不认可，该建筑工程施工许可证中合同开工日期为2009年3月15日，竣工日期为2009年10月20日，与涉案工程开工日期2013年相差两年，故对该建筑工程施工许可证不予认定；第三人马学贵对四号楼施工图纸三份、《建设工程规划许可证》、《土地使用权证》、《吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目规划图》的真实性、合法性、关联性无异议，本院对四号楼施工图纸三份、《建设工程规划许可证》、《土地使用权证》、《吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目规划图》真实性、合法性、关联性予以认定。
证据七、《情况说明》一份，证明：建兴分公司违建后，原告多次责令其拆除，但建兴分公司置之不理，原告遂向吴忠市规划局举报并书面说明该情况，这足以说明违建行为是被告擅自进行的。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为《情况说明》是原告的自书材料，不符合证据规则的规定，不予认可。
第三人马学贵质证对《情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由：1.是原告自书的；2.2013年施工时打地基就是按照一至五层进行的，说明原告当时就知道加盖五层的事实，但是原告的情况说明是在2014年8月19日，这时候工程已经完工。
《情况说明》系原告公司自书内容，二被告及第三人均不认可，故不予认定。
证据八、《房屋租赁合同》三份（原告分别与丁建林、李娜、马建成签订的浩海云天3号楼的营业房）。证明：由于被告不办理竣工手续交付房屋的行为，已实际给原告造成了巨大的经济损失，原告主张提高违约金是有事实依据的，原告的租金损失与市场价格一致。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为与本案无关，不予认可。
第三人马学贵质证对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，理由是与涉案工程没有关系。
该三份房屋租赁合同与本案无关，本院不予认定。
证据九、与四号楼同类地段的中达国际广场104号营业房的《商品房买卖合同》、《补充协议》、《吴忠市非税收入一般缴款书》（非住宅登记费收据）、《门面商铺租赁合同》各一份、《手工业联社房屋租赁合同》一份，证明：由于被告不办理竣工手续交付房屋的行为，已实际给原告造成了巨大的经济损失，原告主张提高违约金是有事实依据的，原告的租金损失与市场价格一致。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为与本案无关，不予认可。
第三人马学贵质证认为《商品房买卖合同》、《补充协议》、《吴忠市非税收入一般缴款书》（非住宅登记费收据）、《门面商铺租赁合同》的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，与本案没有关联性。《手工业联社房屋租赁合同》是复印件，不符合证据形式，与本案没有关联性，不予认可。
该组证据与本案无关，本院不予认定。
证据十、《宁夏回族自治区房屋建筑与市政基础设施工程项目招标投标管理办法》（宁夏建设厅2014第225号文件）一份。证明：4号楼项目为非国有资金投资的房建项目，不属强制招投标的工程，由建设单位自主决定是否进行招标发包。同时，根据建设主管部门的要求，4号楼交工时已不用补办招投标手续。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对证明目的不认可，根据最高院审理建设工程施工合同适用法律问题的解释，建设工程必须进行招标，原告所举证据是地方性法规，对于本案的涉案工程不适用，其证明目的不成立。
第三人马学贵质证对真实性没有异议，同意二被告的质证意见，并非只有国家的投资项目才进行招投标，涉及民生的项目也要进行招投标，涉案工程系涉及民生项目的工程。
二被告及第三人对该证据的真实性予以认可，本院对真实性予以认定。
证据十一、《律师催告函》一份，证明：由于被告新月公司建兴分公司、新月公司迟迟未能向原告办理工程竣工验收及交付的相关手续，浩海公司多次催告无果，后委托律师向其发律师函，催促被告向原告提交办理竣工验收备案的相关资料，是被告原因造成工程一直无法竣工验收，建兴分公司负责人马学礼已签字收到。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为《律师催告函》新月公司建兴分公司、新月公司从未收到，对其证明目的不认可。
第三人马学贵质证对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，第三人也未收到该催告函，且收到人的签名根本看不出来是谁的名字，原告也没有提供相应的证据证明收到人在被告公司所担任的职务。
二被告及第三人对该证据均不认可，本院不予认定。
证据十二、建设工程施工合同一份，证明：1、新月公司与建兴分公司作为被告主体适格；2、合同明确约定马学贵是本案涉案工程的项目经理。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对真实性不予认可，新月公司从未与原告签订过该建设施工合同。
第三人马学贵质证对真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，原始合同有马学贵的签字，但是此合同没有。原告提供的该份合同与原告所述的事实不一致，与本案双方认可的事实也不一致。从原告的起诉书以及当庭陈述，均能说明原告是与新月公司建兴分公司签订的建设施工合同。此合同与前面原告举证的建设工程合同相矛盾。
该证据二被告及第三人均不认可，且与原告所举证据一不一致，本院不予认定。
证据十三、吴忠市城乡规划和环卫综合管理局行政处罚决定书一份，证明因被告的违建行为，导致吴忠市城乡规划和环卫综合管理局对原告作出325.58万元的罚款，该损失应当由被告承担。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证认为真实性无法判断，系复印件不认可。
第三人马学贵质证对真实性不表异议，对证明目的有异议，处罚决定是处罚原告，并不是处罚马学贵。根据处罚内容看，是未取得建设规划许可证或者是未按照规划建设。
对该证据的真实性本院予以认定，但该证据并不能证明违建系被告造成的，故对原告的证明目的不予采信。
原告还申请证人何某某出庭作证，证明被告擅自加盖的违建行为并没有原告许可，应承担违约责任。
被告新月公司、新月公司建兴分公司质证对何某某的证言真实性及证明目的有异议，首先证人何某某是原告公司的副总，与原告有直接的利害关系；其次涉案工程实际由马学贵直接建设管理，新月公司、新月公司建兴分公司从未参与涉案工程的建设和管理工作，对于涉案工程变更建筑面积等事项均不知情，新月公司建兴分公司只是协助马学贵在与原告签订的建设施工合同中签字盖章而已，因此对证人证言的证明目的不予认可。
第三人马学贵质证对证人证言的真实性不认可。理由：1.何某某自称是原告公司的职工，现在不干了，但是证人没有提供与原告公司解除劳动关系的证据，不能证明自己与原告无利害关系。2.证人出庭作证程序不合法，应当在庭审前十天提交书面申请。3.马学贵不认识证人，而且证人从未到过施工工地，工程设计也不是四层半。4.证人所述不属实，原告的证明目的不能成立。
证人系被告公司原工作人员，且证人证言无其他证据相互印证，故对证人证言不予采信。
被告新月公司、新月公司建兴分公司未提交证据。
第三人马学贵提交以下证据：
证据一、行政处罚决定书，证明：1.4号楼五层系违法建筑，城乡管理局处罚的是原告，且原告未向该局提出书面异议，说明第五层是原告要求建筑的。2.因该五层系违章建筑，没有设计变更图纸，资料不完整，致使第三人无法取得竣工验收的手续。
原告浩海公司吴忠分公司质证对行政处罚决定书的真实性无异议，证明的内容有异议，4号楼加盖的五层是新月公司建兴分公司擅自加盖，我公司从未通知被告要求违建，交付给被告的施工图也没有五层，是被告在承建当时怀有其他企图，在短短一周内加盖了五层，当时原告多次阻拦，被告都没有停止违建行为，致使规划局对我公司就违建进行了处罚，该过错责任在于被告，但并不能证明因被处罚的对象是原告，就得出加盖五层是原告指使被告完成的。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对第三人马学贵提交的证据无异议。
该证据与原告提交的第十三组证据一致，本院对真实性予以认定。
证据二、照片五张，证明至2015年4月12日，原告发包给其他分包人承建的分项工程，缺门、窗，部分外墙未完工，内部未清理，马学贵不具备交工条件。
原告浩海公司吴忠分公司质证对照片五张的真实性有异议，看不出这是4号楼的照片，况且4号楼由原告外包的几个分项全部完工，同时就被告竣工的工作不受这几个门窗分项的影响。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对第三人马学贵提交的证据均无异议。
照片无法看出是涉案工程的，本院不予认定。
证据三、（2009）吴民终字第309号民事判决书一份，证明4号楼的用地与义乌商贸城地界有产权纠纷，承建部门不可能办理竣工验收手续。
原告浩海公司吴忠分公司质证对真实性无异议，但证明的内容有异议，土地使用权与相邻的义乌商贸城的纠纷在终审判决结束后，早已解决完毕，不影响4号楼的交工和竣工手续的办理。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证对第三人马学贵提交的证据无异议。
本院对该证据的真实性予以认定。
证据四、照片9张（每一张照片注明哪些工程没有完工），证明原告将该工程另分包给他人的工程至今未完工，导致我们现无法交工。
原告浩海公司吴忠分公司质证认为该照片不能证明是涉案工程4号楼的照片，其次发包方剔除的几个分项在2013年年底全部完工，现4号楼由被告控制，并将门窗紧锁，他人不可能入内。
被告新月公司建兴分公司、新月公司质证没有异议。
照片无法看出是涉案工程的，本院不予认定。
在本案审理过程中，原告浩海公司吴忠分公司及第三人马学贵申请对吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目自南向北第七间房的建筑面积及该商业项目五层的建筑面积进行测量。经双方协商，同意由吴忠市房地产测量中心进行测量，本院委托吴忠市房地产测量中心对吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目自南向北第七间房的建筑面积及该商业项目五层的建筑面积进行了测量，吴忠市房地产测量中心出具了房产测量报告，结论为：吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目自南向北第七间房的建筑面积为267.38㎡，五层的建筑面积为2058.67㎡（980.72+1077.95）。原告质证对该房产测量报告没有异议；二被告质证对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的部分有异议，对房屋建筑面积计算的结果没有异议，对房产幢平面的面积结果有异议，该房产幢面积第三人马学贵并未申请进行鉴定，所以其不认可。证明议价程总造价以及其他费用是否计取。积计算方式相应交纳，理的，第三人马学贵的质证意见与二被告的质证意见一致。本院对该房产测量报告予以认定。
本案审理过程中，原告浩海公司吴忠分公司还申请对吴忠市裕民街以南新村路以西地上及地下商业项目变更减少工程量进行工程造价鉴定。经抽签决定由宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司依本院委托于2016年6月6日出具工程造价鉴定报告。原告对工程造价鉴定报告的质证意见是：变更减少的部分符合合同约定，对减少的价款没有异议；二被告对工程造价鉴定报告书的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，主要理由是：1.本案涉案工程自始至终由马学贵负责管理建设施工，新月公司与新月公司建兴分公司只是被挂靠企业，未参与该工程的实际建设；2.马学贵与原告签订的合同约定价格是包死价，每平米1227元，应当按照合同约定计算，不应对减少的工程量从工程款中予以扣除；第三人马学贵质证对该份工程造价鉴定报告书的真实性有异议，理由是：1.鉴定按照还未施工或者开工前的理想状态做的预算，完全没有考虑第三人已经施工过半才发生的变更，也就是说第三人要将部分已建好的工程拆掉后重新按照原告的要求做，这部分费用鉴定报告没有考虑；2.第三人按照建筑面积缴纳的各种费用、税金、保险等，内部结构墙体的变化并不影响上述缴费的金额，鉴定将上述费用减掉是不合理的；3.三、四层下水只有支管没有安装，并没有取消，给水只是移动的位置，鉴定将该部分不计算在内是不合理的；电气部分由于内墙的取消，导致大量预埋作废，第三人又按原告要求重新花费人力、物力做好，鉴定将三、四层取消不合理；4.既然是工程量的变更，就有减少和增加，而鉴定只有减少没有增加。对于客观存在的工程量增加的部分，该如何计算；5.鉴定报告中将人工、机械费用全部扣除是不合理的，因为施工到中间的过程中才出现的变更，按照国家相关规定的计算办法，有的不应该再扣除，有的应当按比例进行扣除。人工费中我们按照大合同给各工种也以包死价的方式进行分包，所以扣除人工费导致我们与二次结构、水暖、电、油漆都有了人工部分的纠纷。
该工程造价鉴定报告已经双方当事人质证，鉴定人员也到庭接受质询并当庭进行答复，真实客观，程序合法，予以认定。
另，本案审理中，原告浩海公司吴忠分公司还申请对2013年7月7日《补充协议》中乙方签字处的签字及指印进行鉴定，经双方选定，本院委托宁夏证泰司法鉴定所对2013年7月7日《补充协议》中乙方签字处的签字及指印进行鉴定，宁夏证泰司法鉴定所出具证泰司鉴所（2016）鉴（文书）字第011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：标注日期为二〇一三年七月七日《补充协议》上乙方签字（盖章）处的“马学贵”笔迹与马学贵用笔画连接方式代表个人签名的特殊符号笔迹是同一人所写；证泰司鉴所（2016）鉴（痕迹）字第012号司法检验报告书，检验结果为：“检材指印与马学贵右手四指印纹形类别相同，两者指印均出现多发性露白痕迹，但检材指印细节特征达不到数量标准，样本指印因皮肤患病，局部纹线破坏严重，因此不能做出鉴定意见。原告质证对司法鉴定意见书及司法检验报告书没有异议；二被告对司法鉴定意见书和司法检验报告书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为马学贵的指纹和笔迹二被告并不清楚，对该证据的证明目的不发表质证意见；第三人马学贵对司法鉴定意见书和司法检验报告书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为即使是马学贵本人所签，该房也不宜抵顶工程款，因为就目前情况来看，涉案工程竣工验收遥遥无期，原告交付房屋的时间及办理产权证书的时间无法确定，因此该房暂时不能抵顶工程款。
（2016）鉴（文书）字第011号司法鉴定意见书、（2016）鉴（痕迹）字第012号司法检验报告书，经双方当事人质证，本院予以认定。
经审理查明，2013年7月7日，原告浩海公司吴忠分公司（甲方）与被告新月公司建兴分公司（乙方）签订建设工程施工安装合同书一份，约定：工程名称为吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业），工程内容：面积10328㎡（最终面积按实际建筑面积为准，依据预决算的单价不变），工程承包范围暨施工内容：吴忠市裕民街以南新村路以西地下及地上商业项目（4﹟商业）AB段、C段按甲、乙双方确认的预（决）算书中除甲方提取的三个分项门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水外的所有内容。开工日期2013年7月10日，竣工日期2013年11月15日，其中主体工程2013年7月10日至10月10日；安装工程9月1日至2013年10月20日，工期总日历天数125天。合同价款：包死价每平米壹仟贰佰贰拾柒元整（￥1227元/㎡），总价壹仟贰佰陆拾柒万贰仟肆佰伍拾陆元整（￥12672456元）。合同价款支付：甲方按乙方具体实施的工程内容和工程量涉及的总工程款的55%支付现金、5%质量保修金、40%以房抵顶工程款。合同价款调整方法以甲乙双方确定认可的预（决）算书及包死价根据变更签证内容进行结算。工程款支付：……顶房手续的办理：抵顶房以甲方本次开发的商业用房自南向北第七间房抵顶，面积为272㎡，房价以该工程竣工结算时甲方最近一次发布的销售价格为准，最终面积以房管部门实测面积为准，竣工验收备案后办理交房手续。合同第四部分说明：1、本工程总建筑面积10328㎡，分AB段、C段。其中AB段9372.54㎡、C段956.25㎡，图纸设计中涉及的所有项目除门窗、消防（喷淋、火灾报警、通风）、防水三个分项由甲方提取另行分包外，其他项目均由乙方承包，双方预（决）算的本工程AB段及C段平均单价为1247元/㎡，经双方协商，本工程单价按照预（决）算书中价格下浮1.6%（按每平米单价下浮20元）计算，统一将本项目AB段及C段建筑成本单价确定为1227元/㎡。此价为包死价且含税，双方不再进行工程决算。甲方在规划外追加的建筑面积仍然按照上述条款执行。第三人马学贵在原告与被告新月公司建兴分公司签订的建设工程安装合同书尾部委托代理人处签字。
另查明，2013年7月7日，浩海公司吴忠分公司与马学贵签订补充协议，载明经甲乙双方协商，现就双方于2013年7月日签订的工程承包合同中的相关事项进行如下补充说明：一、双方于2013年7月日签订的工程承包合同的第三部分补充协议第20条第二款中甲方抵顶给乙方的房屋抵顶单价为28000元/㎡。二、本补充协议与双方于2013年7月日签订的工程承包合同具有同等法律效力……。
还查明，2014年10月24日，吴忠市城乡规划和环卫综合管理局向宁夏浩海房地产开发集团有限公司下发吴规环综管罚字（2013）第（05）号行政处罚决定书，载明：因你（单位）未按规划许可证的规定擅自将裕民路以南、新村街以西浩海商业地产建设项目4号B段建设成5层，且在需要变更建设时未向我局提出申请的事实，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。本机关对你（单位）作出没收违法收入叁佰贰拾伍万伍仟捌佰圆（325.58万元）的行政处罚。
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