河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀02民终5366号
上诉人（原审被告）：唐山瑞丰建业集团有限公司，住所地：唐山市路北区钢厂道28号，统一社会信用代码：91130200601038418W。
法定代表人：于清，该公司总经理。
委托代理人：杨士兴，河北士兴律师事务所律师。
委托代理人：赵青，女，1985年2月24日生，汉族，该公司员工，现住唐山市路南区。
被上诉人（原审原告）：王立业，男，1991年3月6日生，汉族，农民，现住滦县。
委托代理人：李同庆，北京市京师（唐山）律师事务所律师。
委托代理人：王萍，北京市京师（唐山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵瑞安，男，1968年7月29日生，汉族，现住滦县。
委托代理人：吴京春，滦县光明法律服务所法律工作者。
上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司因与被上诉人王立业、赵瑞安生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省滦县人民法院（2015）滦民初字第1192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月5日，中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶）将其承包的唐山东海钢铁集团有限公司210m21﹟、2﹟两座烧结工程分包给了被告唐山瑞丰建业集团有限公司，双方签订了工程施工分包合同。合同约定，工程名称为唐山东海钢铁集团有限公司210m21﹟、2﹟两座烧结工程，工程施工地点为：唐山东海钢铁集团有限公司厂区内。工程范围为：二次混合室结构（1295.26T21～9）、循环水泵房结构（1295.30J11～8）。具体施工内容：施工范围内所有土建砼、钢筋工程及装修工程。开工日期2011年8月5日，竣工日期2012年2月15日，绝对工期195天。该合同明确约定被告赵瑞安为被告唐山瑞丰建业集团有限公司驻施工现场的代表，且在合同文本的最后，赵瑞安作为被告唐山瑞丰建业集团有限公司的委托代理人在合同上签字。原告王立业经被告赵瑞安招用到被告唐山瑞丰建业集团有限公司在唐山东海钢铁集团的210m21﹟、2﹟两座烧结工程工地上班，2012年3月26日原告王立业在该工地工作时受伤，为享受工伤保险待遇，原告曾于2013年3月13日向滦县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法确认其与被告唐山瑞丰建业集团有限公司之间存在事实劳动关系，该委经审理于2013年4月22日滦劳仲案字（2013）055号仲裁裁决书裁定王立业与唐山瑞丰建业集团有限公司之间事实劳动关系成立。被告唐山瑞丰建业集团有限公司对此裁决不服向我院起诉，我院于2013年10月9日作出（2013）滦民初字第4439号民事判决书，判决被告唐山瑞丰建业集团有限公司与原告王立业之间事实劳动关系成立。被告唐山瑞丰建业集团有限公司不服该判决，提出上诉，唐山市中级人民法院于2013年12月11日作出（2014）唐民一终字第11号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。原告王立业于2014年12月3日向唐山市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局以“未在1年内提出工伤认定申请”为由，于2014年12月10日作出不予受理决定书。原告王立业遂于2015年4月1日向我院起诉，要求被告唐山瑞丰建业集团有限公司赔偿其损失。
原告王立业受伤后，被送往唐山市第二医院住院治疗4天，并于2012年3月30日被转至北京大学第三医院住院治疗，于2012年4月1日进行手术，在该院住院治疗8天，出院诊断为“颈椎骨折（颈67棘突，椎板骨折），颈髓损伤（FrankleA级），截瘫（ASIA分级A）”。2012年4月9日至2014年3月24日期间，原告王立业在唐山工人医院住院治疗11次，共计住院701天，其中原告王立业2013年1月6日至2013年5月31日住院医疗费39178.24元，2013年5月31日至2013年8月27日住院医疗费12608.06元，2013年8月27日至2014年1月29日住院医疗费15670.8元，2014年2月8日至2014年3月24日住院医疗费2803.6元。
另查明，在诉讼过程中，原告申请对伤残等级、误工期、营养期、护理依赖程度进行鉴定。我院司法技术室委托北京明正司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2015年10月21日出具了京正[2015]临伤鉴字第456号司法鉴定意见书，其中第五项鉴定意见为：“1、被鉴定人王立业外伤致截瘫伴大小便失禁构成一级伤残；伤残赔偿指数100%。2、被鉴定人王立业伤后误工期、营养期评定为24个月。3、被鉴定人王立业目前情况属完全护理依赖范畴。”
再查明，原告王立业伤后被告赵瑞安为原告垫付了部分医疗费及生活费。赵瑞安在庭审中陈述原告王立业上班期间工资每日200元，被告唐山瑞丰建业集团有限公司亦在庭审中承认原告工资每日180元200元左右。
一审法院认为，原告王立业作为被告唐山瑞丰建业集团有限公司的工人，在工作中受伤，对于其造成的损失，被告应承担相应的民事赔偿责任。
本案争议焦点有：一、原告王立业的损失数额。1、医疗费：原告诉请了共计四次住院的医疗费，有票据及其他证据予以证实，本院予以支持，核定数额为39178.24元+12608.06元+15670.8元+2803.6元=70260.7元。2、住院伙食补助费：根据原告提交的住院病历，原告共计住院713天，原告只是诉请了434天的伙食补助费，本院予以支持，按照40元/天计算，住院伙食补助费为434天×40元/天=17360元。3、住院期间护理费：原告诉请住院期间2人护理，每天按照200元计算，并提交了一些书面证言证实住院期间其父王会来、其弟王立双护理，且工资为每天200元。根据原告王立业的伤情，应当考虑给予2人护理。原告提交的书面证言中有赵瑞安的证言，且赵瑞安在庭审中亦承认王立业及王立双、王会来均在工地上班，工资为200元/天，在王立业受伤后，王立双、王会来去护理，没有再来上班；同时唐山瑞丰建业集团有限公司在庭审中亦承认工资每天为180元200元，因此虽然被告唐山瑞丰建业集团有限公司辩称原告等人属于临时性劳务人员，工资并不固定，应按建筑业行业标准计算，但考虑原告受伤之时正在进行工作，工资数额确定，因此本院按照200元/天的工资计算相关损失。原告共计住院713天，因此认定住院期间护理费为200元/天×713天×2人=285200元。4、出院后护理费：原告诉请按照居民服务业32045元/年的行业标准计算损失，并按照20年时间确定。北京明正司法鉴定中心鉴定王立业目前情况属完全护理依赖范畴，该鉴定中心是具有鉴定资质的合法组织，且是本院委托鉴定，因此对该鉴定结论予以采信，王立业需要长期护理，对于护理时间参照伤残赔偿时间20年计算。关于护理费计算标准，××人的护理工作应属于服务行业，原告诉请按照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业32045元/年的标准计算，本院予以支持，认定护理费为32045元/年×20年=640900元。5、误工费：原告诉请按照200元/天计算24个月的误工费。因王立业受伤时工资200元/天时被告认可的，虽然不是长期固定工，但是作为一个20多岁的农民工，工作应会持续进行，因此本院对200元的工资数额予以支持。北京明正司法鉴定中心鉴定王立业误工期为24个月，本院对该鉴定结论予以采信，因此原告诉请误工费200元/天×24个月（365天×2年）=146000元本院予以支持。6、残疾赔偿金：原告诉请按照河北省2015年农村居民人均可支配收入10186元/年的标准计算，符合法律规定，本院予以支持，北京明正司法鉴定中心鉴定王立业属于一级伤残，因此伤残赔偿金为10186元/年×20年=203720元。7、精神抚慰金：原告王立业伤后造成一级伤残，对其精神打击巨大，本院酌定精神抚慰金50000元。8、营养费：北京明正司法鉴定中心鉴定王立业营养期为24个月，对该鉴定结论本院予以采信，参照住院伙食补助费40元/天标准计算，营养费为40元/天×24个月=29200元。9、交通费：原告诉请交通费10000元，但没有提供任何证据加以证实，因此本院不予支持。综上，原告王立业的损失共计为70260.7元+17360元+286400元+640900元+146000元+203720元+50000元+29200元=1443840.7元。
二、对于原告王立业的损失应由谁承担赔偿责任。原告王立业认为被告唐山瑞丰建业集团有限公司应对其损害承担全部赔偿责任。被告唐山瑞丰建业集团有限公司认为原告的损失应由赵瑞安承担赔偿责任。本院认为，原告唐山瑞丰建业集团有限公司所分包的工程范围及施工工地在分包合同中注明的非常清楚，该分包合同明确了被告赵瑞安即是其施工现场代表人又是其该工程中的代理人，该事实已经滦县法院及唐山中级法院两审判决予以认定，且已经生效。被告赵瑞安作为被告唐山瑞丰建业集团有限公司的代表，其招工行为属于职务行为，员工隶属于被告唐山瑞丰建业集团有限公司，而非被告赵瑞安个人雇佣。因此，原告在工作中受伤导致的损失，应当依法由被告唐山瑞丰建业集团有限公司承担赔偿责任。
三、原告诉请是否已经超过诉讼时效。被告唐山瑞丰建业集团有限公司提出原告诉请超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；…（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。”本案原告王立业受伤后，在法定期间内向滦县劳动争议仲裁委员会申请了事实劳动关系认定，后因唐山瑞丰建业集团有限公司对仲裁裁决不服提起诉讼，又经滦县法院和唐山中级法院两审判决，判决后原告又于2014年12月向滦县人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请，该局于2014年12月10日以“未在1年内提出工伤认定申请”为由，作出不予受理决定书，最终导致原告于2015年4月1日向本院提起民事赔偿诉讼。原告自受伤后因提起仲裁及诉讼，致诉讼时效中断。自2014年12月10日申请工伤认定不被受理至2015年4月1日提起诉讼，并未超过法律规定的一年的诉讼时效期间，因此本院认定原告诉请并未超过诉讼时效。
关于被告赵瑞安已经为原告支付的费用，原告在诉请中并未涉及，本案不做处理；对于被告唐山瑞丰建业集团有限公司与被告赵瑞安之间的纠纷，当事人应另案解决。被告唐山瑞丰建业集团有限公司要求追加二十二冶和王宏伟为本案当事人的请求于法无据，本院不予支持。
一审法院遂判决：一、由被告唐山瑞丰建业集团有限公司赔偿原告王立业医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费等项损失共计1443840.7元。此款于判决生效后十日内付清。二、驳回原告王立业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8333元，由被告唐山瑞丰建业集团有限公司负担7319元，由原告王立业负担1014元。此款于判决生效后十日内缴纳。
判后，唐山瑞丰建业集团有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.上诉人一审诉讼中申请追加中国二十二冶集团有限公司作为本案被告，一审法院未予追加，程序违法。2.被上诉人王立业经被上诉人赵瑞安招用，受赵瑞安管理，且从赵瑞安处领取工资，赵瑞安与其系雇佣关系，故赵瑞安应承担赔偿责任。赵瑞安招聘的工人违反安全操作规范导致钢筋从高处掉下，造成王立业伤残，故王立业受伤应该由致害人和雇主赵瑞安承担赔偿责任。王立业受伤后，赵瑞安曾经支付大额医药费，这足以证实赵瑞安系雇主。一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任，未认定赵瑞安应该承担责任错误。对于赵瑞安已经垫付的医疗费、生活费及住院期间的日用品费等应该自一审判决认定的赔偿款中予以扣减。3.一审判决认定被上诉人的各项损失数额明显偏高，且重复计算。⑴一审判决认定王立业住院期间由两人护理没有依据。护理人员原则上应为一人，护理期限最长不超过20年。一审判决认定王立业住院期间为713天，又支持了其出院后20年的护理费用，累计已经超过了20年护理期限标准。王立业住院期间由其父亲和哥哥进行护理，二人在赵瑞安工地均属于临时用工，其日工资标准不能作为固定收入。且工程早已经完工，并不产生二人主张的实际减少收入。故其住院期间的护理费用应该按照建筑行业平均工资标准计算，而不是每日200元的标准。一审法院在认定住院期间护理费时依据的是“护理人员有收入的”标准计算，在认定出院后护理费时又依据的是“护理人员有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，两个计算标准矛盾。⑵根据建筑行业特点，农民工均为临时用工，无固定收入。故王立业主张200元/天的误工费没有依据，其误工费标准应该按照2012年度建筑行业平均工资认定。⑶残疾赔偿金应该按照2012年度农村居民人均年纯收入计算。⑷已经支持王立业要求残疾赔偿金的诉讼请求，该残疾赔偿金已经包括了精神损害抚慰金，故不应该再重复支持其要求精神损害抚慰金的诉讼请求。且认定精神损害抚慰金应该考虑几个因素，因上诉人对王立业受伤既无过错，更没有手段、行为方式等标准衡量，亦没有获得任何利益，故其精神损害抚慰金的诉讼请求没有法律依据。⑸营养费按照当地居民平均生活费标准的40%至60%的比例计算，按照2012年度农村居民人均年生活消费支出认定。4.王立业于2012年3月26日受伤，法律规定人身损害赔偿的诉讼时效为一年，其于2015年1月19日才向滦县法院提出人身损害赔偿的请求，超过了1年的诉讼时效。王立业提起仲裁或工伤保险均不是构成其基于侵权提起诉讼的诉讼时效中断事由。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人王立业答辩称：1.一审法院审理程序合法。中国二十二冶集团有限公司既不是法律规定应当承担责任的主体，也不是合同约定应当承担责任的主体，上诉人要求追加该公司为本案被告无依据。该公司与上诉人之间是分包合同关系，事故发生在上诉人承包的工程范围内，与该公司无关。2.已经生效的裁决书和判决书已经将王立业与赵瑞安、赵瑞安与上诉人之间的关系查清。3.赵瑞安与王立业系同村，其个人出于同乡情为王立业垫付了部分医疗费，赵瑞安的行为系个人行为，与上诉人无关。4.北京明正司法鉴定中心接受委托的鉴定事项为伤残等级、误工期、营养期、护理依赖程度，故其鉴定时只考虑王立业的伤情，而不应过多考虑受伤的原因。5.上诉人主张的营养费计算方法没有法律依据。赵瑞安认可王会来、王立双、王立业每人每日工资为200元，故三人主张的工资收入情况应予认定。6.上诉人曲解了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵瑞安答辩称：赵瑞安系上诉人的分包工程项目经理及施工现场代表，该事实已被仲裁裁决书、两级法院判决书予以认定，上述法律文书均已生效。赵瑞安既不是王立业的雇主，也不是致王立业损害的侵权人，故其不应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明：上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司（甲方）与被上诉人赵瑞安（乙方）于2012年2月27日就中国二十二冶集团有限公司东海钢铁集团有限公司扩建工程签订了《工程内部承包协议》，该协议第九条约定：“乙方必须做到安全施工，如发生伤亡事故，公司只负责协助乙方处理事故，其经济损失、法律责任均由乙方自己负责，不得向公司推诿”。被上诉人赵瑞安认可系其招录的被上诉人王立业到工地上班，并由其给王立业发放工资。王立业住院治疗期间由其父亲王会来、其兄王立双负责护理，二人在此之前均与王立业一起在工地上班。在王立业受伤住院治疗期间，赵瑞安给王立业垫付了280000元的费用。赵瑞安和王立业均认可其中包括医疗费200000元，住院期间伙食费及护理人员的吃住费用80000元。本院审理查明的其它事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人王立业于2012年3月26日在上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司承包的唐山东海钢铁集团210m21﹟、2﹟两座烧结工程工地上班时受伤，其当日即入住医院治疗，直至2014年3月24日出院。王立业住院治疗期间于2013年3月13日向滦县劳动争议仲裁委员会申请确认其与上诉人之间存在劳动关系，又于2014年12月3日向唐山市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，故上诉人主张王立业起诉本案已经超过诉讼时效本院不予支持。被上诉人赵瑞安招聘王立业到工地上班，并由其给王立业发放工资。根据赵瑞安与上诉人签订的《工程内部承包协议》第九条之约定，对王立业在工地工作期间因受到人身伤害而遭受的经济损失，应该由赵瑞安承担赔偿责任。而上诉人作为工程承包人，将工程经内部承包协议承包给不具备用工资质的赵瑞安，其对王立业因伤所受损失亦应与赵瑞安承担连带赔偿责任。赵瑞安主张其在王立业住院治疗期间垫付了280000元，其中包括医疗费200000元，住院期间伙食补助费及护理人员的吃住费用80000元。王立业对此予以认可，其在起诉时亦已经将该部分费用自其损失中扣减。故上诉人主张赵瑞安已经垫付的280000元应自一审判决认定的赔偿款中予以扣减没有依据。王立业、王会来、王立双均经赵瑞安招录在工地工作，其劳动报酬为日工资200元。因日工资200元并非其长期、稳定的收入，故王立业按每日200元的标准主张误工费和护理费依据不足，上述损失宜按照2015年度建筑业平均工资37954元/年予以认定。王立业住院期间大小便不能自理，故其主张住院期间由其父亲及兄长两人进行护理与其伤情相符，应予支持。即王立业的误工费应为75908元（37954元×2年），护理费应为148280.56元（37954÷365×713×2）。综上，扣减赵立业垫付的280000元之后，王立业因伤所受损失如下：医疗费70260.7元，住院伙食补助费17360元，住院期间护理费148280.56元，出院后护理费640900元，误工费75908元，残疾赔偿金203720元，精神损害抚慰金50000元，营养费29200元，以上共计1235629.26元。赵瑞安应对王立业的上述损失承担赔偿责任，上诉人与赵瑞安承担连带赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省滦县人民法院（2015）滦民初字第1192号民事判决第二项。
二、变更河北省滦县人民法院（2015）滦民初字第1192号民事判决第一项为：赵瑞安于判决生效后十日内赔偿王立业各项损失共计1235629.26元。唐山瑞丰建业集团有限公司对上述赔偿承担连带责任。
三、驳回上诉人唐山瑞丰建业集团有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费8333元，由王立业负担2080元，赵瑞安负担6253元；二审案件受理费7519元，由王立业负担1877元，赵瑞安负担5642元。唐山瑞丰建业集团有限公司对赵瑞安应承担的诉讼费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗会新
代理审判员 许永委
代理审判员 董媛媛
二〇一六年十二月九日
书 记 员 房善忠