山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终713号
上诉人（一审原告）：日照观海苑国际家居广场有限公司，住所地日照市东港区黄海二路与海滨五路交汇处，统一社会信用代码9137110059659663331-1。
法定代表人：陈海君，总经理。
委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：日照市永盛电器有限公司，住所地日照市东港区荟阳北路80号，统一社会信用代码91371100613805936G1-1。
法定代表人：贾世伟，经理。
委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。
上诉人日照观海苑国际家居广场有限公司（以下简称观海苑家居）因与被上诉人日照市永盛电器有限公司（以下简称日照永盛电器）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东商初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
观海苑家居上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人签订买卖合同中涉及的中央空调安装条款应为无效。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，在中华人民共和国境内申请建筑企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。《建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案涉及的中央空调安装属于机电设备安装工程，涉及到通风空调、线路管道设备安装等工程的施工。依据上述规定，被上诉人对中央空调进行施工安装，应当取得相应的机电设备安装资质。本案买卖合同条款中的空调安装是指中央空调的安装，系线路管道设备安装的大型施工工程活动，并非一审认定的出售电器的附随义务。二、一审认定事实错误。上诉人主张被上诉人退还上诉人多支付的款项，与上诉人认可的被上诉人施工的工程价款并不矛盾。上诉人依据合同支付款项2611731元，而被上诉人安装的内外机价值、风道管费用及人工费共计约962435元。在上诉人多次发函要求被上诉人施工而被上诉人拒不施工的情况下，为避免损失扩大，上诉人与被上诉人已解除中央空调的安装条款。上诉人多支付的款项被上诉人应当予以返还。
日照永盛电器答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。理由：一、一审适用法律正确。本案是买卖合同纠纷，一审依据合同法及相关司法解释的规定作出判决正确。安装条款仅是被上诉人出售空调后的附随义务，本案不是建筑工程施工合同纠纷，不适用《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定。二、一审认定事实清楚。对双方签订工业品买卖合同及付款情况一审已经查明，上诉人已付货款及未付货款不能分割计算；同时，涉案买卖合同不能继续履行是上诉人违约在先所致，被上诉人拒绝继续安装属于正常抗辩，不应视为违约。
观海苑家居一审提出诉讼请求：依法确认观海苑家居、日照永盛电器签订的工业品买卖合同中的中央空调安装条款无效，判令日照永盛电器返还观海苑家居多给付的货款1771706元并偿付利息损失。事实和理由：观海苑家居、日照永盛电器于2012年7月4日签订工业品买卖合同，约定观海苑家居从日照永盛电器购买美的牌中央空调，日照永盛电器负责安装，空调价款2012800元、施工安装价款2340085元，总计价款4352885元等内容。合同签订后，观海苑家居依约付至总价款的60%，即2611731元。日照永盛电器在合同签订后陆续运货并施工安装，但仅运抵部分空调进行了部分施工（运抵的空调价款为840025元）后，于2012年10月份擅自停工，并提出诸多无理要求。观海苑家居多次要求日照永盛电器抓紧施工，但日照永盛电器对此置之不理。为此，观海苑家居通过山东省日照市德信公证处分别于2013年1月5日、2013年4月26日、2013年6月3日分三次给日照永盛电器发出通知、律师函，要求日照永盛电器及时进行施工，并按合同约定完成施工内容，但日照永盛电器仍拒不施工安装。为避免损失进一步扩大，观海苑家居在向日照永盛电器发出最后一次公证文书后，自行购买设施设备委托其他公司进行了施工安装。日照永盛电器在其违约给观海苑家居造成巨大损失的情况下，恶意诉讼要求观海苑家居给付剩余款项1741155元，并申请查封观海苑家居账户50万元，进一步损害了观海苑家居的合法权益。后经查，日照永盛电器工商登记的经营范围是电器销售、维修，无机电设备安装资质，不能承接中央空调安装工程，导致给观海苑家居安装中央空调久拖不决。日照永盛电器存在严重违约及重大过错，给观海苑家居造成严重损失。
日照永盛电器一审辩称：一、观海苑家居、日照永盛电器于2012年7月4日签订工业品买卖合同是经双方协商一致的真实意思表示，该合同合法有效。观海苑家居、日照永盛电器应严格按照合同约定履行各自的权利和义务。涉案合同签订后日照永盛电器按照合同约定购进空调。在合同履行过程中，因观海苑家居无法正常运营，要求对施工方案进行重大变动，对日照永盛电器已安装完毕的空调进行拆除，观海苑家居的股东及法定代表人变更，观海苑家居不能按照合同约定支付相应进度款项等系列原因，日照永盛电器为维护合法权益才停止安装，并非是日照永盛电器无故停工。观海苑家居未履行合同约定义务，擅自另寻他方进行施工安装，给日照永盛电器造成了巨大的经济损失，观海苑家居应当予以赔偿。二、本案系买卖合同纠纷，并不是承揽合同纠纷。日照永盛电器已履行的销售及安装义务均符合合同约定，观海苑家居均已采用并已验收合格，观海苑家居无权就资质问题主张日照永盛电器返还其已支付款项。在双方签订买卖合同时，观海苑家居对日照永盛电器的经营范围等是明知的，观海苑家居未进行招投标，对空调销售及安装问题无资质方面的要求，且我国现行法律对空调安装资质亦无强制性规定。观海苑家居在诉状中提及“机电设备安装资质”是对机电设备安装工程专业承包企业的要求，不是针对空调安装资质要求，“机电设备安装资质”的取得也需经历一个从无到有，从低级到高级的要求。观海苑家居、日照永盛电器达成空调出售及安装的合意，在签订及履行合同过程中日照永盛电器无任何过错。本案中导致合同不能履行的原因是观海苑家居不能按合同约定支付进度款，并不是日照永盛电器有无机电设备安装资质，且是否具有相应资质面临的是行政处罚问题，并不影响合同的效力，依据合同法及其他相关法律规定，涉案合同自双方签字盖章生效。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此合同安装条款不存在无效情形。本案为买卖合同纠纷，空调销售、安装是不可分的，观海苑家居将其单方测量的工程量作为合同结算的依据，且安装费、辅材及外机基础设施价值是不可分割的，观海苑家居将其分割单独计算，对日照永盛电器而言显失公平。三、通过查阅（2013）东商初字第1034号案卷双方已提交的证据材料及庭审笔录记载，日照永盛电器起诉要求观海苑家居履行合同的时间系2013年6月17日，而观海苑家居找到第三方安装涉案合同未履行部分的时间系2013年6月28日，故日照永盛电器起诉时观海苑家居继续履行合同可以将双方的损失降到最低。因日照永盛电器系根据观海苑家居的实际需求设计图纸方案，专门自空调生产厂家订购成套空调设备，不能将空调设备另行安装或转卖他人，日照永盛电器将全部空调设备早已购进遭受巨大经济损失，日照永盛电器因签订合同获得的可得利益损失更是受到严重损害，上述损失是由观海苑家居违约行为导致，观海苑家居应当承担全部赔偿责任。观海苑家居的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。
一审法院经审理查明：2012年7月4日，日照永盛电器（××）与观海苑家居（××）签订工业品买卖合同，观海苑家居从日照永盛电器购买空调，合同第一条约定标的为广东产美的空调，两种规格型号共计124套，货款、安装费、辅材、外机基础建设等费用共计4352885元；第十一条载明：××负责安装与调试；第十二条结算方式、时间、地点载明：以现汇方式结算，首付定金总价款的30%，货到后安内机之前付至总价款的30%，安外机以前付总价款的20%，安装完毕，按国家相关规定进行验收，验收合格后七日内付总价款的15%，余款5%在2013年2月10日前付清全部货款；第十五条违约责任约定：按经济合同法处理；第十八条其约定事项：1、以上报价不含室内外机电源线，2、如工程量发生变化，报价按变更后实际价格收费，3、安装数量、位置、材料以设计方案为主。观海苑家居、日照永盛电器在合同上加盖合同专用章，并由法定代表人签字。合同签订后，观海苑家居于2012年7月9日向日照永盛电器付款1305865.5元，同年9月11日付款1000000元，同年9月14日付款305865.5元，三次付款计2611731元。
观海苑家居主张，上述已付价款超出合同总价款的60%，在实际进行安装的过程中，按照原设计方案应该少10多台，而且日照永盛电器只安装了内机的一部分，并没有按照合同实际进行，应以公证书公证的数额为准。买卖合同明确约定在2013年2月10日之前必须完工，但日照永盛电器让观海苑家居一次性付清全部价款再进行施工，明显违反当时的约定。实际上全部工程量应该在310万左右，并非合同约定的400多万。观海苑家居曾与日照永盛电器协商，观海苑家居支付的价款已超出了合同约定的价款，日照永盛电器已经施工完的部分，观海苑家居预算在100万左右，以物价部门的实际评估为准。观海苑家居在2013年4月26日向日照永盛电器公证送达了律师函，要求日照永盛电器方于2013年4月28日进场开始施工，逾期不进场施工，观海苑家居将解除买卖合同，并追究日照永盛电器给观海苑家居造成的所有损失。经电话联系日照永盛电器仍不进场的情况下，观海苑家居于2013年5月31日又向日照永盛电器公证送达了一份通知，双方已经解除合同，观海苑家居要求日照永盛电器于2013年6月3日下午2点半到施工现场对双方的工程量进行现场测量，但对方未到。观海苑家居与公证处的工作人员以及山东建苑工程咨询有限公司到场对现场的工程量进行了测量并公证，日照永盛电器拒不履行合同已经造成观海苑家居的严重损失。提交日照永盛电器给观海苑家居出具的收款凭证3张，证明日照永盛电器收取观海苑家居款项2611731元；公证书3份，证明双方已经解除了买卖合同，日照永盛电器存在违约。
针对观海苑家居的以上主张，日照永盛电器对于收到观海苑家居已付款数额2611731元无异议，该款项正是合同总价款的60%，日照永盛电器按照合同约定予以安装施工。日照永盛电器已经履行了合同义务并将室内机安装完毕，并且安装了部分外机，按照合同约定，观海苑家居应该在安装外机前支付合同价款的20%；对观海苑家居提交的1355号公证书有异议，该公证书及律师函是由陈海君的代理人刘丽丽送达，其不是山东海洋律师事务所的律师或工作人员，无权送达律师函；对2013年5月31日的通知，日照永盛电器收到，但是观海苑家居无权单方解除合同，无权单方对工程量进行测量；对1820号公证书的质证意见同上；对观海苑家居陈述的工程施工量，日照永盛电器有异议，该合同总价款4352885元，包括日照永盛电器应获得的利润，并不能根据观海苑家居所讲的实际工程量进行结算，如果日照永盛电器不赚取利润就不会卖给观海苑家居空调并进行安装。根据合同约定工程施工进度观海苑家居应该再付给日照永盛电器合同总价款的20%即870577元，由于观海苑家居违约一直没有给付该款，导致工期顺延。同时，观海苑家居的经营发生了重大变化，2012年底观海苑家居因经营不善资金周转发生问题而通知日照永盛电器暂停施工。期间，观海苑家居的股东及法定代表人发生了重大变化。2013年年初，观海苑家居门口有放安置牌匾讨要工钱的情况存在，观海苑家居面临重要债务问题，在此情况下，日照永盛电器于2013年1月6日给观海苑家居发出通知一份，要求观海苑家居给付安装款或者提供担保，但观海苑家居没有给付安装款或提供担保。2013年4月27日日照永盛电器又向观海苑家居发出书面通知一份，对继续履行合同进行协商，但是观海苑家居并没有同日照永盛电器协商好。2013年5月31日针对观海苑家居要求测量工程量的问题，日照永盛电器予以书面回绝，向法庭提交通知3份，另外向法庭提交观海苑家居工商资料一宗，证明在2012年底观海苑家居发生重大变化，同时证明观海苑家居的注册资本仅为311万元，根本无能力偿还对外所欠债务。
观海苑家居对日照永盛电器提交的工商登记信息资料无异议，但是认为股东的变化并不影响双方合同的履行，同时主张没有收到日照永盛电器的通知，日照永盛电器提交的特快专递回执，观海苑家居认可签字人员张根林系其职工，另一人蔡希燕非其职工。
日照永盛电器一审中提交的三份通知主要内容为：观海苑家居2012年11月份因经营不善、内部混乱、资金周转等问题通知日照永盛电器暂停施工，期间了解观海苑家居法定代表人变更，股东变更，公司有可能丧失给付安装款的履行能力，要求观海苑家居先予支付合同安装款或提供担保；后观海苑家居新负责人陈海君在合同上签字确认后，日照永盛电器恢复施工。但观海苑家居又通知日照永盛电器施工地点电量负荷出现问题，要求对施工方案重新改动，需对已安装空调进行拆除并重新进行安装，将给日照永盛电器造成额外的人工费、返厂费、仓储费、厂家惩罚等一系列经济损失，对日照永盛电器显失公平，望观海苑家居本着事实求是的态度，正确处理观海苑家居擅自更改安装方案的违约问题，妥善处理合同事宜，若不能处理，日照永盛电器将采取法律手段追究观海苑家居的违约责任。
观海苑家居提交的（2013）日德信证民字第19号、1355号公证书两份，主要内容系公证处工作人员及观海苑家居工作人员张根林及山东海洋律师事务所的律师刘丽丽向日照永盛电器送达通知及律师函，要求日照永盛电器于2013年1月7日及4月28日前进场施工。（2013）日德信证民字第1820号公证书中山东建苑工程咨询有限公司工程结算审核报告书勘查日照永盛电器已完成工程量为：10匹内机96台，10匹外机15台（主机），5匹内机21台，静压箱5个；规格860*340*3000空调风道管175节1260㎡，规格520*340*3000空调风道管146节753.36㎡，规格420*340*3000空调风道管107节487.92㎡，规格1000*180*3000空调风道管45节318.6㎡。观海苑家居自认日照永盛电器已安装设备价值840025元（不包括风道安装材料及相应的人工费），要求日照永盛电器返还货款1771706元。
观海苑家居提交日照市建筑工程管理局文件内容为：经查实，日照市永盛电器有限公司未在我局办理相关建筑业企业资质手续。
2013年1月14日，观海苑家居变更后的法定代表人陈海君在工业品买卖合同××处签“同意陈海君”，对合同予以确认。日照永盛电器于1998年7月17日经工商登记部门许可设立，日照永盛电器由日照市工商行政管理局于2014年8月19日颁发的营业执照记载经营范围为“五金交电、建材（危险化学品除外）、电气设备及配件、家用电器、电子产品、办公设备的销售、家用电器维修、五金和包装箱加工制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为，观海苑家居与日照永盛电器在平等协商的基础上签订的工业品买卖合同是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立。对于观海苑家居主张的工业品买卖合同中关于中央空调安装条款效力问题。合同约定的安装条款内容：“第十一条，成套设备的安装和调试：××负责安装与调试。”该条款约定了日照永盛电器作为××负责安装与调试的义务。虽然日照永盛电器工商登记经营范围是电器销售、维修，并不包括机电设备安装，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法律规定，日照永盛电器出售给观海苑家居电器并履行安装的附随义务并未违反法律、行政法规强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定，在商事活动中，遵守约定和维护交易稳定对维护诚实信用原则和市场经济的发展具有重要意义，即使安装中央空调需要一定的资质，合同约定日照永盛电器负有该义务，但日照永盛电器可以委托有资质的机构和人员完成，只要安装调试义务完成，应认定日照永盛电器适当履行了合同。观海苑家居主张中央空调安装条款无效无法律依据，一审对观海苑家居主张工业品买卖合同中央空调安装条款无效的诉讼请求不予支持。
对于观海苑家居要求日照永盛电器返还货款1771706元问题。观海苑家居据以主张返还货款理由是日照永盛电器无安装空调资质且在履约中存在违约。根据庭审查明的事实，观海苑家居已付货款是合同约定的60%即2611731元。日照永盛电器主张其已经按合同约定履行完安装内机的义务，且已安装了部分外机。此时，观海苑家居理应根据合同约定，在安装外机前预付款20%，因观海苑家居法定代表人变更，股东变更，日照永盛电器担心观海苑家居可能丧失给付安装款的履行能力，故双方又进行协商。观海苑家居的新法定代表人陈海君在合同上签字确认后又进场施工，后又因观海苑家居要求变更施工方案产生纠纷。观海苑家居庭审中称，日照永盛电器实际工程量未达到合同约定，观海苑家居支付的款项超出合同价款的60%，在实际安装过程中，按照原设计方案应该少十多台，而且日照永盛电器只安装了内机的一部分，以公证书为准，根据合同约定日照永盛电器应于2013年2月10日前安装完毕，但日照永盛电器在观海苑家居公证通知后仍未进场施工，违反合同约定。针对双方以上争议内容来看，日照永盛电器已收取的观海苑家居支付款项数额为合同总价款60%（包括定金30%）后，根据合同约定，空调安装进度应为安装外机前，只要其已安装完内机，就不存在违约问题，观海苑家居应按照合同付款20%，日照永盛电器再继续安装。庭审中，日照永盛电器虽然没有提交直接证据证实其安装进度，但是其向观海苑家居送达的通知中体现了日照永盛电器的安装进度及对观海苑家居股东变更引起的付款能力的担忧，且观海苑家居提交的公证书中载明山东建苑工程咨询有限公司在工程结算审核报告书中勘查观海苑家居已完成工程量为：10匹内机96台，10匹外机15台（主机），5匹内机21台，与合同约定的内机安装数量是基本吻合的，并且日照永盛电器已经开始安装了部分外机，而双方在庭审中一致认可2012年9月份停止施工后日照永盛电器未再进行施工，该报告作出前日照永盛电器尚未入场进行施工，报告书中的工作量均系日照永盛电器所为，故日照永盛电器不存在违约行为。因按照合同约定在安装外机前观海苑家居应付款20%，观海苑家居在未付款情形下已违约在先，日照永盛电器拒绝按照观海苑家居通知进行安装属于正常抗辩，不应视为违约。
综上，观海苑家居主张与日照永盛电器签订的工业品买卖合同中央空调安装条款无效无法律依据。观海苑家居自认已安装的设备价值840025元，以日照永盛电器违约为由要求日照永盛电器返还货款1771706元无事实依据；况且观海苑家居在本案中两项诉讼请求，主张中央空调安装条款无效，同时又认可已安装部分设备价值为840025元主张返还货款1771706元亦自相矛盾，一审对观海苑家居要求返还货款1771706元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条之规定，一审判决：一、驳回日照观海苑国际家居广场有限公司请求确认与日照市永盛电器有限公司签订的工业品买卖合同中中央空调安装条款无效的诉讼请求。二、驳回日照观海苑国际家居广场有限公司要求日照市永盛电器有限公司给付货款1771706元并支付利息损失的诉讼请求。案件受理费20745元，由日照观海苑国际家居广场有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。涉案合同约定了被上诉人作为××负责安装、调试的义务。虽然被上诉人在工商部门登记的经营范围不包括机电设备安装，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定，被上诉人出售空调并履行安装的义务并未违反上述法律规定。退一步讲，即使安装中央空调需要一定的资质，但是否具有相应资质是行政管理问题，并不影响合同的效力，故涉案合同中关于空调安装的条款合法有效。上诉人主张涉案合同中的空调安装条款无效的上诉理由不成立，本院不予支持。根据上诉人提交的公证书中载明的被上诉人已完成的工程量，可以认定被上诉人已开始按合同约定履行安装空调外机义务。涉案合同约定“安外机以前付总价款的20%”，因上诉人一直未履行该付款义务，故被上诉人拒绝继续履行安装外机义务属行使先履行抗辩权，其行为不构成违约。上诉人要求被上诉人返还货款的理由不充分，一审予以驳回并无不当。上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，处分结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20745元，由上诉人日照观海苑国际家居广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文卓
审判员 李晓艳
审判员 刘丽艳
二〇一七年五月十八日
书记员 徐文娟