山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终842号
上诉人（原审被告）：薄纯利，男，1972年4月17日出生，汉族，个体，住东营市东营区。
上诉人（原审被告）：王可云，女，1975年1月3日出生，汉族，住东营市东营区。
上诉人（原审被告）：张军，男，1973年3月4日出生，汉族，住东营市东营区。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：姜忠，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营富海交运新能源有限公司。住所地：东营市东营区运河路***号。组织机构代码：58192026-9。
法定代表人：张福胜，董事长。
委托诉讼代理人：崔强，山东龙合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娜娜，山东龙合律师事务所律师。
原审被告：东营市东营区辛店街道北田社区居民委员会。住所地：东营市东营区西四路***号。组织机构代码：K2120950-3。
负责人：孙汉杰，主任。
委托诉讼代理人：张建军，山东胜东律师事务所律师。
上诉人薄纯利、王可云、张军因与被上诉人东营富海交运新能源有限公司（以下简称富海公司）、原审被告东营市东营区辛店街道北田社区居民委员会（以下简称北田居委会）案外人执行异议之诉一案，不服东营市中级人民法院（2015）东民四初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薄纯利及其与上诉人王可云、张军的共同委托诉讼代理人姜忠，被上诉人富海公司的委托诉讼代理人崔强、张娜娜，原审被告北田居委会的委托诉讼代理人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薄纯利等上诉请求：一、撤销原判，改判驳回富海公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由富海公司负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。富海公司与北田居委会签订的《土地使用权转让协议》是违法的，且富海公司并没有依法占有该宗土地，富海公司不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对该宗土地的享有的权利依法不能排除执行。一、富海公司与北田居委会于2011年10月11日签订的《土地转让协议》是违法的。1、该《土地转让协议》签订时，按照交易洽谈或者合同签订时，从双方签约主体的认知上可以看出，双方对于土地性质的认知是明确的，即属于北田居委会的集体所有制土地。所以，富海公司才与北田居委会签订该《土地转让协议》，所以，必须按照集体所有制土地的转让相关法律法规进行转让。即必须符合除非经过居民会议集体表决并经过三分之二以上成员的同意。双方签约时未经该程序，属于违法转让。2、即使后来变更为国有土地，但仍然没有改变集体所有的性质。该《土地使用权转让协议》未按照《国有建设用地使用权出让合同》的规定和法律法规规定的程序进行转让。2013年1月5日签订的该宗土地的《国有建设用地使用权出让合同》第十条己明确规定：“该宗土地不得转让，确需转让的，须经居民会议三分之二以上成员的同意”。该宗土地的国有土地使用权具有特殊性，该土地是村改居的保障性用地，即政府安置用地，其土地使用权人不变，即原农用地承包（发包）人享有国有土地的使用权，该国有土地的使用权仍是全体居民集体享有。该宗土地不得转让，除非经过居民会议集体表决并经过三分之二以上成员的同意，否则侵犯了北田全体居民的集体权益。3、双方签约时，实际情况是北田未取得国有土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让。北田居委会取得上述协议所涉土地的时间为2013年11月22日。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条之规定：“……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地……。”《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的。”北田居委会未取得该宗土地使用权，更无权转让该宗土地使用权，该项转让属于非法转让。4、退一步讲，即使后来北田取得了国有土地使用权证书，该《土地使用权转让协议》也不符合该《房地产管理法》有关投资量化条件的限制性规定和《国有建设用地使用权出让合同》规定的转让条件。《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定己经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第38条规定，不符合上述条件的出让土地使用权不得转让。上述规定可以简称为投资量化条件的限制。2013年1月5日签订的该宗土地的《国有建设用地使用权出让合同》第二十一条规定的首次转让的条件也明确规定了“完成开发投资总额的百分之二十五以上”这一条件。该宗土地截至2015年11月未有任何建设，未有任何建筑，根本不具备“完成开发投资总额的百分之二十五以上”因此，该项转让属于非法转让。5、该《土地使用权转让协议》改变了土地用途。《中华人民共和国物权法》第一百四十条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”该宗土地规划用途为加油站，而富海公司与北田居委会签订的《土地使用权转让协议》中标明的用途为加油加气站，违反了物权法和土地管理法有关土地用途的规定，属于非法用地。通过以上分析可知，富海公司与北田居委会签订的《土地转让协议》违反了《中华人民共和国土地管理法》和《城市房地产管理法》，是违法的。第一，原审判决忽略了签订合同时双方对于土地性质的认知；第二，原审判决忽视了该宗土地的特殊性，没有清晰的认识对该宗土地集体共同所有这一性质。第三，原审判决恰恰忽视了对《土地使用权转让协议》合法性的审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条第（二）项规定的“己签订合法有效的书面买卖合同”，不仅考虑合同有效性问题，也考虑合同的合法性问题，即应当满足“合法”又“有效”的两个判断条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除执行。”该二十四条第二项对“合法性”也进行了专门要求，即该权利必须是合法性的。退一步讲，即使按照原审法院的“未取得国有建设土地使用权证书”、“未经居委会三分之二以上同意”、“未达到开发限制性的要求”等情形因违反了以上法律的管理性的强制性规定而不影响合同的有效性这一观点，但是依然不排除其违法性。不满足既“合法”又“有效”的两个判断条件。二、富海公司在人民法院查封该宗土地之前未合法占有该不动产。原审判决依据富海公司支付了相关的土地登记费、勘察费等费用和保管了涉案土地的相关证件就认定富海公司己经占有了涉案土地是系认定事实不清。1、占有的基础条件是交付，协议签订后，未有任何的交付和交接。未有交付行为，即没有占有时间的开端，更没有占有时间的连续。即占有的时间属性不具备。2、未有任何标志性的外部特征如围墙、围栏等显示富海公司占有该宗土地，富海公司也未有任何对该宗土地的权利宣告形式，这是占有的空间属性。甚至现在各项证件仍然是北田居委会办理并持有。在土地查封之前，该土地未进行任何建设，未进行任何的投入。富海公司未有任何空间占有外部表现。3、根据国有土地使用权证书记载，该宗土地于2014年1月4日到2015年1月13日抵押给正辉小额贷款公司，2014年11月10日抵押权注销。因此，北田居委会仍然有法律上和事实上的支配和控制权利。这是占有的法律上的属性，法律上的结合强调控制的效力。设定抵押权这一事实就表明了富海公司对该土地更无控制的法律效力。根据上述分析，占有是对物具有事实上的管领力。这种管领力，就是对物具有实际的控制和支配能力。空间、时间和法律上的结合是判断事实上管领力的标准。而上述富海公司所谓的占有，无论是空间、时间还是法律上未有任何的结合。无论富海公司是支付了相关费用还是所谓的“委托”北田居委会对该宗土地进行抽水填土，其意义在于在土地上进行“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的前期工作，仍然属于北田居委会的开发事项。4、有关实际占有与合法占有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，将审查范围扩大到占有的原因，进一步审查占有是否具有合法性。而“合法占有”应该理解为实际占有和合法占有两重属性。“实际占有”是对不动产的直接占有、管理和支配。“合法占有”是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地使用权转让手续，符合规划要求。否则，意味着鼓励人们擅自突破城市规划、土地管理法和城市房地产管理法。所以，权利行使的正当性是其审查的内容之一。另外，物权期待权的设定其意义在于使得债权具有物权化特征，而“物权的属性”中要求“占有”，其中设立“合法占有”意义在于公示。则需要看实际交付以及空间占有（或者，权利占有登记）。从上述未达到“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的交付条件以及未进行土地使用权的交付等可以看出，即使是富海公司所认为的占有也并非合法占有。5、2015年11月份，北田居委会取得了涉案土地的建筑工程施工许可并开始在涉案土地上建设规划中的西五路加油站，进一步证实了涉案土地是在北田居委会的合法占有和控制之下，该土地仍然是北田居委会的合法财产。上诉人对北田居委会的该宗土地申请执行并无不当，原审判决认定该宗土地不再属于北田居委会的责任财产而不被执行是错误的。三、关于价款支付的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“（三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，尽管富海公司按照协议约定支付了部分价款，但原审判决对于余款的交付执行没有任何的安排和要求，即判决后也未有对这一项条件的满足。故判决结果是在该条未满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件下判决的。四、该宗土地使用权未进行过户登记，转让双方均有过错。原审判决认定富海公司对未办证及未支付余款均无过错是错误的。第一，原审判决没有认识到“合同本身”导致“无法过户”等合同履行这些有关瑕疵，本案富海也存在过错。即双方签订的合同即是因为法律法规上有障碍无法履行的合同。从实践上中看，能够归责于××的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。本案中富海公司忽视了集体所有土地转让的强制性要求，以及政府批准土地出让文件上的保障性用地的特殊要求，忽视了居民的合法权利。二是对法律政策限制的忽视。富海公司在明知道北田居委会转让该土地使用权时未有国有土地使用权、投资未达到“完成开发投资总额的百分之二十五以上”以及未经过居民会议三分之二以上同意而与北田居委会签订该协议，皆为忽视法律法规的原因。三是消极不行使登记的权利。上述三个层面，富海公司作为专业的经营加油站点的公司，对经营活动的法律法规和政策是熟悉和掌握的。并且该条中使用的“自身原因”而非“自身过错”，即不考察××的过错性，不管××有没有过错，只要存在原因即可。第二，富海公司在合同履行中也有过错。原审判决中认定的有关土地证书保管归富海以及原审法院认定的富海公司对于土地的实际占有，皆表明该土地的转让没有富海公司的配合和协助，甚至是基于证照的占有这种“主导”行为，土地过户手续时无法办理的。把未办理过户登记的责任全部归于北田居委会也是与原审判决认定的事实相矛盾的。通过前面的分析，富海公司根据《土地使用权转让协议》享有的对该宗土地的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利依法不能排除执行。实践中看，能够产生排除效力的实体权利主要有四类：所有权、物权期待权、基于公共利益考虑的特殊的担保物权、租赁物等用益物权。除了上述审查标准之外，还要结合案外人（富海公司）与被申请执行人（北田居委会）之间对标的物是否有特殊的约定。如果案外人取得执行标的物的权利系依照与被申请执行人的特殊约定，尤其是规避法律法规和政策的特殊约定，则不能排除申请执行人（本案上诉人）为了实现债权的执行。上诉人对于该项土地的执行具有正当权利，北田居委会向上诉人借款时约定借款用途为支付加油站土地款以及建设款项，专款专用。富海公司在履行《土地使用权转让协议》过程中虽支付了部分土地款，并代替北田居委会缴纳了相关费用，但是这些行为均是基于北田居委会的委托实施的，目的是为了将来对涉案土地顺利交付和办理过户手续，但是富海公司并没有实际占有和控制涉案土地。事实上，因为北田居委会己经开始在涉案土地上建设西五路加油站，富海公司己经无法实际取得涉案土地。这也仅是富海公司与北田居委会之间的合同纠纷，与上诉人无关。富海公司诉求中，（一）停止对东国用（2013)第01
--4844号国有土地使用权的执行。法院对应的判决是：“不得执行东国用（2013)第01--
4844号国有土地使用权”。“停止执行”与“不得执行”的内涵于外延都是不一样的。综上所述，富海公司对涉案土地不享有足以排除强制执行的民事权益，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。而原审判决依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定判决不得执行涉案土地是认定事实错误，适用法律错误。
富海公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，富海公司对该宗土地享有的权利依法能够排除上诉人的执行。薄纯利等的上诉理由均不能成立。一、涉案土地在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。薄纯利等以富海公司与北田居委会签订《土地转让协议》时，涉案土地还没有取得国有土地使用权证书以及不符合《城市房地产管理法》第三十八条第二款的规定为由，认为上述《土地转让协议》违法是没有法律依据的。首先，2005年6月18日最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，虽然富海公司与北田居委会签订《土地转让协议》时，北田居委会还没有取得涉案土地的土地使用权证书，但其在薄纯利等2015年1月15日查封该土地之前的2013年11月22日，北田居委会取得了涉案土地的土地使用权证书，因此，按照法律规定，富海公司与北田居委会签订《土地转让协议》是合法有效的。其次，从部门法的调整对象及立法本意来看，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条第二款，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定，因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权属变更手续，而并非不能够转让。第三，涉案土地在查封前已经达到了投资量化条件。经专业部门审计，截止2014年7月31日，富海公司对北田加油站项目资金投入总额为人民币1003397.69元。该项目计划投资总额为3500000元，截止2014年7月31日，北田加油站项目资金投入占计划投资总额的28.67%。因此，富海公司与北田居委会签订的《土地转让协议》是合法有效的。第四，薄纯利等所称的转让土地必须经居民会议集体表决并经三分之二以上成员同意，并没有法律的强制性规定。《国有建设土地使用权出让合同》在《土地转让协议》之后签署，并且其约定只能约束合同的双方当事人，对于富海公司没有约束力。对于“该事项应经居民会议集体表决并经三分之二成员同意”，任何法律都没有以上条件的规定，北田居委会非村民委员会（签订《土地转让协议》之时即为居委会)，适用的法律为《城市居民委员会》，非《村民委员会组织法》。《土地管理法》中也无此规定。同时，“经居民会议集体表决”的本意是为了保护第三人“居民”的利益，本案中，涉案土地的出让价格是公允的，并没有损害第三人“居民”的利益，“居民”在签订后五年的时间也没有提出异议并行使撤销权，因此富海公司与北田居委会签订的《土地转让协议》是合法有效的。退一步说，薄纯利等与北田居委会所签订的大额借贷合同,涉及居民的重大权益处分，也没有通过居民会议同意，那借款协议是否有效？其权利是否应该保护？二、富海公司等在人民法院查封之前已实际占有该不动产。1、土地“占有”的含义。作为不动产的土地，理论上普遍的观点认为其占有交付的形式有三种：（一）是形式交付占有，即通过实地勘验，确定红线坐标各拐点；（二）是转移占有交付，即土地经一定形式的移交后，由权利人实际管理和控制，且该事实状态处于相对持续的状态；（三）公示登记交付占有，即到登记部门办理权属变更登记，领取土地使用权证书。显然，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的“占有”不包括第（三）种情形。实际上，对于土地的占有，并不是象薄纯利等所说的只是用“围栏”或者“围墙”围起来才叫占有，而应该强调对土地的实际管理和控制。2、涉案土地已经交付给富海公司占有。富海公司领取了涉案土地的土地使用权证书并保管，这是权利凭证的交付；另外于2013年底，在东营市规划局主持下，合同双方对涉案土地四至进行界定，画出红线图，做出工程定位资料，并现场打桩定位，完成了形式上的交付占有。3、富海公司一直对土地进行实际的管理和控制。首先，自签订《土地转让协议》后，富海公司针对涉案土地，办理并保管着除《开工许可证》之外的所有证书及相关手续，包括对涉案土地进行了建筑工程设计、技术咨询、环境影响评价、建设工程勘察、建设工程施工图设计；办理了《土地证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等；其次，还对涉案土地进行了实际的施工，如线杆迁移、池塘抽水除苇、填土夯实、道路开口等，使涉案土地由最初的池塘变成了现在的具备开工条件的平地，投资总额也已超过百万元，而不是薄纯利等所说的没有进行任何的施工和投资。可见，富海公司一直实际占有、管理该涉案土地。三、富海公司对土地的占有是合法占有。首先合同是有效合同，基于有效合同的占有肯定是合法占有。同时，按照现行法律规定，对于起诉前取得土地使用权证书的土地是可以转让的，《城市房地产管理法》第三十八条第二款规定的投资量化条件只是办理土地权属变更的条件，因此，富海公司依照合法有效的《土地转让协议》占有涉案土地，是履行合同的行为。另外，在薄纯利等查封涉案土地时，富海公司在涉案土地上的投资已超过了25%，达到了《城市房地产管理法》第三十八条第二款规定的投资量化条件，故富海公司对涉案土地的占有完全符合法律规定，是合法占有。四、涉案土地未办理过户登记是出让方北田居委会的过错。首先，《土地转让协议》第三条第一款约定，北田居委会自协议签署后100日内将国有用地手续办理至富海公司名下，证明北田居委会具有办理土地过户的义务。其次，从现有证据来看，富海公司多次催促北田居委会办理过户手续，北田居委会迟迟未过户的原因之一是因为北田居委会擅自将涉案土地抵押，抵押期限为2014年1月4日至2015年1月13日，因此，在富海公司投资达到土地的过户条件后而无法过户。因此，土地未过户的过错在出让方北田居委会，而不是富海公司。五、依据《物权法》，富海公司的权利具有物权属性，依据物权优于债权的原则，富海公司的权利应优先予以保护。1、富海公司拥有物权期待权，具有排除执行的效力；最高院《异议复议》规定人民法院不能执行××购买的符合法定保护条件的未过户不动产，是因为登记在被执行人名下的房屋从法律上应视为被执行人财产，但是，由于我国不动产登记制度还不够完善，××如果购买了被执行人下的不动产，由于种种因素未能办理过户手续，如果仅仅考虑申请执行人的金钱债权受偿，完全不考虑××的利益，将会引发严重的社会问题，也不符合公平原则。正因为如此，《异议复议》规定借鉴德国等大陆法系国家和地区保护××物权期待权的有益经验，赋予了符合法定条件的××对不动产的物权期待权以排除执行的效力。同样，在《最高人民法阮关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。同样是对××对不动产的物权期待权的保护。2、依据《物权法》对占有的保护，富海公司拥有的权利能够排除执行。我国《物权法》单独设立第五编规定了占有，尽管关于占有的规定只有5条，但占有在《物权法》中独立成编，表明其在《物权法》中具有重要地位。依据最高人民法院物权法研究小组出版的《物权法条文理解与适用》中的立法解释，设立占有制度的目的，是维护物的事实秩序，即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会财产秩序和社会安全。易言之，占有一旦存在，即应受保护，任何人不能以私力改变占有的现状。称之为占有的维护秩序功能和保护功能。对不动产而言，虽然必须以登记为物权变动的必要条件，但在没有进行不动产物权登记的情形下，要保护占有人（××）的合法权益。现实中大量的存在××对购买的不动产占有使用却未办理过户登记的情形，如果绝对的认为登记才是不动产物权变动生效的依据，那么在占有移转之后至登记完成之前，不动产转让方仍得以物权人身份移转该物之所有权，则对受让人显失公平。最高法院认为，出卖人已经将不动产交付于××，××请求出卖人移转所有权（使用权）、办理过户登记的请求权具有物权属性，应受法律保护。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
北田居委会述称：同意薄纯利等人的上诉理由。
富海公司向一审法院起诉请求：一、判令停止对东国用（2013）第01-4844号国有土地使用权的执行；二、确认上述国有土地使用权归原告所有，责令北田居委会将涉案土地过户至原告名下；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月11日，北田居委会作为甲方（出让方）、富海公司作为乙方（受让方）共同签订《土地使用权转让协议》一份，载明：“本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，甲方将其所有的土地使用权转让给乙方，为明确双方的权利和义务，达成协议如下：一、土地基本情况。1、甲方出让给乙方的土地位于西五路西、黄河路南地块，土地面积为6500平方米（详见附图）。2、现该地块的规划用途为加油加气站用地。二、土地的其他权利。1、甲方确认该土地的使用权是其合法拥有，不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权问题。2、甲方确认取得该土地使用权时支付了一切应用款项、费用，该土地不存在债权、债务问题。三、转让期限。1、自协议签署后，甲方即刻负责为乙方办理该地块的转让手续，100日内将国有商业用地手续办理至乙方名下。2、土地使用权转让期限为乙方申领到的该国有土地使用权证载明的时间。自乙方领取该土地国有土地使用权证之日起，该土地的土地使用权归乙方所有，其合法权益受国家法律保护。四、转让价格及支付方式。1、土地的转让总价为人民币壹仟贰佰万元（1200万元）〔包括建筑物和构筑物的拆迁安置费、青苗补偿费、空中或地下的管线（水、电、通讯等）迁移费等〕。2、双方同意按以下时间和金额分二期向甲方支付土地价款：第一期定金，计人民币捌佰万元（800万元），付款时间及条件：双方签订协议书5天内支付；第二期付清余款，计人民币肆佰万元，付款时间及条件：在甲方负责以乙方名义办理完成国有土地证及加油加气站的规划手续并提供土地转让发票后5个工作日内付清。四、双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务：1、甲方在收到乙方支付收购定金的同时，即刻负责以乙方名义办理国有土地使用证。2、甲方负责办理该地块的加油加气站的建设规划手续。3、若因该土地权属发生纠纷，甲方负责协调处理。4、甲方负责帮助协调处理整个建设过程中的邻里关系及行政职能部门关系。5、若建设中使用甲方的队伍，甲方有义务加强管理并按合同施工并保证施工质量和进度。（二）乙方的权利和义务：1、乙方按本合同第三条2款规定按期支付甲方土地收购款。2、乙方在支付收购定金后，负责提供完整的企业注册资料，协助甲方办理土地登记手续及加油加气站的规划手续。3、乙方在同等条件下优先使用甲方所属的施工队伍，按照施工标准管理并按合同支付相关费用。五、违约责任。本合同一经签订，违反本合同任一条款，即为违约。（一）甲方的违约责任。1、本协议生效后，甲方单方面解除协议，或者延时履行本协议超过五日的，是为根本性违约。甲方应当退回收取的乙方定金，并赔偿乙方转让金的30%作为违约金。如果给乙方造成损失的，应当全额赔偿给乙方造成的损失。2、因甲方隐瞒事实真相，造成该土地发生债权或者第三人主张权利的，由甲方承担违约责任，并按照本条第一款承担责任。3、在本合同规定期限内，除不可抗力外，因甲方原因致使乙方不能正常取得土地的，由甲方承担责任，拖延一日，甲方应该承担土地价款的3‰作为赔偿，给乙方造成损失的，甲方应该承担责任，并赔偿给乙方造成的所有损失。如果不能在90天内获得该地块的加油、加气站的规划批复，视为甲方违约，乙方有权要求甲方退回已支付的款项，或免交剩余土地价款。（二）乙方的违约责任。1、若乙方未能按本合同第三条规定按期支付收购款，每延迟一天，按应付款项的3‰向甲方支付滞纳金。2、如果因为乙方原因造成本协议不能正常履行，乙方应该负责将所有权手续原件以及后续取得的文件资料无条件交还甲方，并定金归甲方。六、本协议适用法律及争议的解决……。”落款的甲方处有北田居委会的公章及其负责人孙汉杰的签名，乙方处有富海公司的合同专用章及其当时的法定代表人蔡向阳的签名。2011年10月12日，富海公司以转账支票的方式向北田居委会支付800万元；同日，北田居委会向富海公司出具金额为800万元资金往来结算收据一份，北田居委会在庭审中亦认可已经收到该款项。2011年10月28日，富海公司与案外人山东诚信建筑规划设计有限公司签订《建筑工程设计合同（一）》一份，委托该案外人承担“西五路加油站”工程设计，约定设计费为玖万元。案外人山东诚信建筑规划设计有限公司于2013年12月向富海公司提供了约定工程的建设工程设计图纸。该《建筑工程设计合同（一）》载明的工程地点为“东营市黄河路以南，西五路以西”。2012年3月，北田居委会作为委托方（甲方）、案外人东营市环境保护技术咨询服务中心作为受托方（乙方）共同签订《技术咨询合同书》一份，约定由该案外人承担“北田居委会西五路加油站工程项目”的环境影响评价工作，该合同甲方落款处载明的联系人为“张彬”。案外人东营市环境保护技术咨询服务中心同月出具《建设项目环境影响报告表》，该表载明的建设单位的联系人亦为“张彬”。张彬与富海公司签订有劳动合同，合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日。2013年12月，北田居委会作为发包人、案外人东营市中汇工程勘察设计有限公司作为勘察人共同签订《建设工程勘察合同（一）》一份，约定由该案外人承担“东营市东营区辛店街道办事处北田居民委员会西五路加油站”的勘察任务，该案外人于2014年7月出具了勘察报告。2014年8月5日，富海公司向案外人东营市中汇工程勘察设计有限公司支付勘察费1万元。2013年1月5日，北田居委会与东营市国土资源局就涉案土地的出让事宜签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，该合同第五条约定：“本合同项下出让宗地的用途为加油站用地。”第十条第三款约定：“该宗地不得转让，确需转让的，须经居民会议三分之二以上成员的同意。”第二十一条约定：“受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。首次转让的，应当符合本条第一项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。”2013年8月20日，富海公司向东营市规划技术服务中心支付技术服务费1.17万元，东营市规划技术服务中心向富海公司出具了发票及工程定位资料单，该工程定位资料单载明的建设单位为北田居委会、工程名称为“西五路加油站”。2013年8月21日，北田居委会取得涉案土地的《建设用地规划许可证》，载明的用地项目名称为“西五路加油站”、用地位置为“黄河路以南、西五路以西”。2013年11月22日，北田居委会取得涉案土地的国有土地使用权，证书号为东国用（2013）第01-4844号，该宗土地的土地登记费560元系由富海公司支付。根据该国有土地使用权证书的记载，该宗土地曾于2014年4月16日用于为孙汉杰的对外贷款提供抵押担保，并于2014年11月10日注销该抵押担保。2014年5月23日，北田居委会作为甲方、富海公司作为乙方共同签订《<土地使用权转让协议>补充协议》一份，载明：“甲乙双方已于2011年10月11日共同签署了《土地使用权转让协议》（以下简称原协议），为了更快促进项目推进，将项目手续顺利过户到乙方名下，现签订补充协议如下：第一条，甲方负责委托专业施工队伍进行项目地块的前期场地整理，包括池塘“抽水除苇、填土夯实”、道路开口等各项工程内容。第二条，上述工程的实施方案由乙方出具，费用由双方参照市场价格确定，并签订《加油站工程前期工程施工方案和费用确认书》（见附表），总价款为：639600元整（大写：陆拾叁万玖仟陆佰元整）。第三条，工程期限：2014年5月20日
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2014年6月20日。第四条，甲乙双方应积极配合该项目的转让，应于本工程竣工验收完成后60个工作日内将《土地使用权证》过户到乙方名下；过户所产生的涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的各种税费，按国家相关法律法规规定，由双方分别承担，但不应违背原合同约定。……第六条，工程竣工验收完成后，施工费用由甲方先行垫付，《土地使用权证》过户给乙方并提供道路开口手续和全额工程款发票后7个工作日之内，乙方应向甲方支付全额施工费。……”落款的甲方处有被告北田居委会的公章及其负责人孙汉杰的签名，乙方处有原告富海公司的合同专用章及其当时的法定代表人李杰的签名。该《<土地使用权转让协议>补充协议》附有《北田加油站项目前期工程施工方案及施工费确认书》一份，载明双方对涉案工程施工方案、施工标准和要求、施工费和施工量的具体约定。该《北田加油站项目前期工程施工方案及施工费确认书》落款处的签章方式与《<土地使用权转让协议>补充协议》落款处的签章方式相同。富海公司于2014年9月17日向东营市建设工程施工图审查中心支付审查费及勘察审查费共计8822元，东营市建设工程施工图审查中心于2014年10月8日就涉案西五路加油站工程向北田居委会出具了《建设工程施工图设计文件审查报告》。2015年2月27日，北田居委会的负责人孙汉杰向富海公司出具《收条》一份，手写载明：“今收到东营市、区、辛店街道办事处北田居民委员会西五路加油站建设用地规划许可证原件、建设工程规划许可证原件、建设工程施工图设计原件、审查合格书原件、东营市建设工程施工图设计文件审查备案书原件、山东省公共建筑节能设计审查备案登记表原件、鲁经信消字（2012）66号文件原件、东环建单（2012）0027号原件。以上文件用于办开工许可证，办完后归还。收件人：孙汉杰2015年2月27号”。2015年1月15日，薄纯利、王可云、张军因与北田居委会民间借贷纠纷一案申请一审法院查封了涉案土地，后双方在诉讼中达成调解意见，一审法院（2015）东民四初字第20号民事调解书确认北田居委会、孙汉杰欠薄纯利、王可云、张军借款本金、利息、逾期还款违约金共计12866888元。该案进入执行程序后，富海公司就薄纯利、王可云、张军对涉案土地的查封向一审法院提出执行异议，一审法院（2015）东执异字第9号执行裁定书驳回了富海公司的异议，富海公司遂向一审法院提出本诉。涉案土地在《土地使用权转让协议》签订时为池塘，现已填平。在本案一审期间，北田居委会开始对涉案土地进行施工。一审法院认为，本案的争议焦点问题有：一、富海公司与北田居委会之间的《土地使用权转让协议》及《<土地使用权转让协议>补充协议》是否有效；二、富海公司在人民法院查封该宗土地之前是否合法占有了该宗土地；三、富海公司依据本案《土地使用权转让协议》对该宗土地享有的权利是否可以排除执行；四、是否应当确认涉案土地使用权归富海公司所有。对于第一个争议焦点问题，一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护；无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，富海公司与北田居委会于2011年10月11日签订的《土地使用权转让协议》及于2014年5月23日签订的《<土地使用权转让协议>补充协议》是双方真实的意思表示，且北田居委会在订立合同后取得了涉案土地的使用权，上述协议约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。薄纯利、王可云、张军关于涉案《土地使用权转让协议》签订时北田居委会尚无权处分该土地故该协议无效的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持；合同具有相对性，北田居委会与东营市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中关于涉案土地转让条件与转让程序的约定，不影响富海公司与北田居委会之间合同的效力，薄纯利、王可云、张军关于涉案《土地使用权转让协议》违反该土地《国有建设用地使用权出让合同》关于转让条件和转让程序的规定而无效的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持；合同因违反法律的强制性规定而无效的情形，是指合同因违反法律的效力性强制规定而无效，《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、三十九条关于土地使用权转让条件的限制性规定属于管理性规定，涉案《土地使用权转让协议》不因违反上述管理性规定而无效，北田居委会、薄纯利、王可云、张军关于该协议因违反法律与行政法规的强制性规定自始无效的抗辩主张亦不能成立，一审法院不予支持。对于第二个争议焦点问题，一审法院认为，涉案《土地使用权转让协议》签订后，为了涉案土地上的工程建设，富海公司除支付第一期转让价款800万元外还支付了土地登记费、勘察费、规划技术服务费、勘察审查费等费用，富海公司支付上述费用的事实可以证实上述相关工作是由富海公司完成的。上述环境影响评价、勘察、建设用地规划、建设工程施工图审查等工作的开展，需要在涉案土地上进行相应的作业，在涉案土地上进行相关作业以占有该土地为前提，富海公司组织有关单位进行上述作业时北田居委会并未提出异议，可以印证北田居委会认可了富海公司对涉案土地的占有。根据富海公司与北田居委会2014年5月23日签订的《<土地使用权转让协议>补充协议》第一条、第六条，对涉案土地进行前期场地整理的工作由北田居委会负责组织实施，施工费用先由北田居委会垫支后由富海公司全额向北田居委会支付，故北田居委会对涉案场地的整平系履行其与富海公司合同约定的行为，北田居委会接受富海公司的指示而在涉案场地上进行施工，亦可以印证北田居委会认可了富海公司对涉案土地的占有支配。另，北田居委会的负责人孙汉杰2015年2月27日出具的《收条》可以证实北田居委会已经将与涉案土地有关的证件交付富海公司占有，该收条载明的“以上文件用于办开工许可证，办完后归还”亦可以证实北田居委会已经认可富海公司对涉案土地的占有。综上，可以认定富海公司在人民法院查封该宗土地之前已经合法占有了该土地。对于第三个争议焦点，一审法院认为，富海公司依据涉案《土地使用权转让协议》对北田居委会所享有的权利为请求交付涉案土地的权利，该土地为特定物，富海公司依约支付了相应的价款并已合法占有该土地，该土地不再归入北田居委会的责任财产，不因北田居委会对外所欠一般金钱债务而被执行。富海公司在涉案《土地使用权转让协议》签订的第二日即如约向北田居委会支付800万元，系全面履行了合同义务，余款400万元的支付条件为北田居委会为富海公司办理完涉案土地国有土地证及有关手续后5个工作日内付清，现因北田居委会未履行合同约定的办证义务而未达到余款的支付条件，富海公司对未办证及未支付余款均无过错，富海公司有权要求北田居委会交付该土地并履行相应的过户义务，故富海公司对涉案土地所享有的权利可以排除一般金钱债权对该土地的强制执行。薄纯利、王可云、张军对北田居委会所享有的债权为基于民间借贷关系而发生的一般金钱债权，该债权仅能针对北田居委会的责任财产请求强制执行，不能再执行涉案土地。富海公司符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定的情形，可以排除薄纯利、王可云、张军对该土地的强制执行。对于第四个争议焦点问题，一审法院认为，案外人在执行异议之诉案件中同时提出要求被执行人继续履行合同、交付标的物等给付之诉的诉讼请求的，因该诉讼请求与阻却执行的目的无关，不属于执行异议之诉案件的审理范围，案外人可以另行主张权利。本案中，富海公司请求确认涉案土地使用权归其所有并责令北田居委会协助办理过户的诉讼请求是请求北田居委会履行双方合同约定的给付义务，该请求不属于执行异议之诉的审理范围，原告富海公司可以另行主张权利。综上，富海公司在涉案土地被查封之前已经与北田居委会签订了合法有效的《土地使用权转让协议》且已经占有该土地，富海公司已经按照约定支付了前期全部转让价款，各被告均未证实尚未办理过户登记手续系因富海公司的原因，故富海公司对涉案土地所享有的权利可以排除薄纯利、王可云、张军对该土地的执行。判决：不得执行东国用（2013）第01－4844号土地使用权。案件受理费93800元，由东营市东营区辛店街道北田社区居民委员会、薄纯利、王可云、张军共同负担。
本院二审期间，富海公司提交如下证据：
证据一、李杰的劳动合同。证明：李杰与张彬（一审中已提交劳动合同）均为富海公司员工，与涉案土地有关的各种证件均为富海公司经办，在涉案土地的填土、抽水等施工行为均为富海公司所为，富海公司早已对涉案土地实际占有。
证据二、李杰领取涉案土地证书的证明。证明：涉案土地的土地证由富海公司办理并管理。
证据三、东营汇信联合会计师事务所出具的涉案土地专项投资审计报告书。证明：截止到2014年7月31日，富海公司已在涉案土地项目上投资984197.69元，占计划投资额的28.12%，达到了《城市房地产管理法》规定的投资量化条件，即达到了土地使用权过户的条件。
薄纯利等对以上证据发表质证意见：对该三份证据的真实性没有意见，但不同意富海公司欲证明目的，且对富海公司投资已达28.12%有异议。
北田居委会对以上证据发表质证意见：该三份证据不属于《民事诉讼法》所规定的二审中的新证据，在二审中依法不应采信。对证据一、证据二的真实性不予认可。复印件无法与原件进行核对，而作为劳动合同签订主体的李杰，其本人没有到庭参与调查，其真实性有待进一步确认；即使该劳动合同属实，其依法也不具有证明力，因为李杰与本案具有利害关系。李杰代为领取土地使用权证的行为并不能证明该土地使用证是由富海公司继续办理，办理的主体仍然是北田居委会，而李杰仅是受北田居委会的委托代为领取。证据三是富海公司在诉讼过程中，为了诉讼而单方委托作出的，对该报告书出具的合理性和相应的合法性持存疑态度。
本院对以上证据认定如下：一、薄纯利等对该三份证据的真实性没有异议；北田居委会没有对证据三的真实性提出异议，其虽对证据一、二的真实性提出异议，但没有提供证据予以反驳，故本院对该三份证据的真实性予以确认。二、该三份证据与本案所要查明的事实存在逻辑上的联系，本院认可该该三份证据存在与本案的关联性。三、证据一、证据二系由富海公司按照法定程序提交，本院对其合法性予以确认。证据三系富海公司单方委托作出，且北田居委会和薄纯利等均对其合法性不予认可，故本院对其合法性亦不予认可。综上，本院依法采信证据一、证据二所证明的内容，对证据三不予采信。
东营市中级人民法院于2016年10月27日向本院出具情况说明，称富海公司依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定，已将剩余款项400万元交付一审法院执行，并附有东营市中级人民法院的结算票据复印件。
本院依法组织当事人对该组证据进行了质证。
薄纯利等对富海公司交存该款的行为表示赞赏，但认为应在一审开庭之前交到法院。
北田村委认为没有实际收到该款，富海公司交款的目的不能实现。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：富海公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。”针对以上四个条件，下面分述如下：
（一）1、富海公司与北田居委会于2011年10月11日签订《土地使用权转让协议》，又于2014年5月23日签订《补充协议》。2015年1月15日，薄纯利等因与北田居委会民间借贷纠纷一案，申请一审法院查封了涉案土地。2、2011年10月11日富海公司与北田居委会签订《土地使用权转让协议》时，虽然涉案土地的性质尚为集体所有，但在2013年11月22日涉案土地变更为国有土地后，富海公司又与北田居委会签订了《补充协议》，该《补充协议》涉及的标的是可以依法转让的。3、第一、虽然北田居委会与东营市国土资源局于2013年1月5日签订的《国有建设地使用权出让合同》中约定了“该宗地不得转让，确需转让的，须经居民会议三分之二以上成员的同意”，但居民会议议定程序是集体组织的内部规范，一项决定的作出是否经过集体讨论，集体以外的人员不会轻易得知，故不宜对流转合同相对人的审查义务要求过于苛刻；第二、北田居委会没有主张涉案土地使用权转让存在价款过低等明显损害集体利益的情形；第三、富海公司已在涉案土地上针对涉案项目进行了投入。综合以上分析，本院认为涉案《土地使用权转让协议》及《补充协议》应为有效合同。
（二）第一、《使用权转让协议》签订后，与涉案项目有关的一些程序以北田居委会的名义申请，但相关的费用均由富海公司承担，这与双方在合同约定的分工是相符的，不能由此得出涉案项目与富海公司无关的结论。第二、涉案土地于2014年1月16日被北田居委会和孙汉杰抵押给正辉小额贷款公司，该行为并未征得富海公司的同意，因北田居委会在2013年11月22日取得涉案土地的国有土地使用权证后一直未给富海公司办理过户登记，其将涉案土地使用权进行抵押并无法律上的障碍，但不能由此得出富海公司没有实际占有涉案土地的结论。第三、实际占有并不只表现在建围墙、围栏等外在形式，也包括勘测、平整等在涉案土地上针对规划项目的相关作业。根据一审查明的事实，富海公司已在涉案土地上进行了与项目有关的勘测、平整等作业，并投入了资金，故薄纯利等主张富海公司在涉案土地上没有任何投入的主张不能成立，本院不予支持。
（三）富海公司在签订《使用权转让协议》后，依约向北田居委会支付了第一期款项计800万元，第二期款项约定在北田居委会以富海公司名义办理完成国有土地证及加油加气站的规划手续并提供土地转让发票后5个工作日内付清。因至本院二审时，北田居委会一直没有按约定办理上述相关手续，故第二期款项的付款条件没有成立，富海公司也没有向北田居委会支付第二期款项。本院认为，富海公司的款项支付完全按照双方的协议约定进行的，没有全部付清款项的原因是北田居委会违约在前，与富海公司无关。富海公司在二审中已将剩余款项400万元交付东营市中级人民法院。
（四）《土地转让协议》第三条第一款约定：“自协议签署后，甲方即刻负责为乙方办理该地块的转让手续，100日内将国有商业用地手续办理至乙方名下。”据此可知北田居委会是办理土地过户的责任主体。在孙汉杰于2014年4月16日未经富海公司同意擅自用涉案土地为其个人对外贷款提供抵押担保，直至2014年11月10日始注销该抵押担保，根据以上事实，本院认为涉案土地没有办理过户手续并非富海公司的原因。
综上所述，富海公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。薄纯利、王可云、张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93800元，由薄纯利、王可云、张军负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 张 豪
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