江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0123号
上诉人（原审原告）王道灿。
委托代理人孔祥印，北京泰明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王金凤。
委托代理人张家成，北京泰明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司常州分行，住所地在江苏省常州市和平北路21号。
负责人程祥，该分行行长。
委托代理人沈异新。
委托代理人陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人王道灿、王金凤因与被上诉人中国银行股份有限公司常州分行（以下简称中行常州分行）金融委托理财合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日、6月12日公开开庭审理了本案。上诉人王道灿的委托代理人孔祥印、王金凤的委托代理人张家成，被上诉人中行常州分行的委托代理人沈异新、陈正山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王道灿、王金凤原审诉称：二人系夫妻，长期开办常州丰英照明电器有限公司（以下简称丰英公司）等企业，个人积累了一部分资金。丰英公司的基本账户设立在中行常州分行，公司另在中国银行股份有限公司常州分行延陵支行（以下简称延陵支行）设立了公司往来账户，成为中行常州分行的优质客户单位。经中行常州分行工作人员介绍，2009年11月，王金凤在延陵支行开立中银理财卡（卡号为60×××15，账号为44×××00），该卡的申请、领取、设置密码等均由该营业部主任代为办理。由于王金凤已70岁高龄，中银理财卡由营业部主任代为保管，王道灿、王金凤通过电话、口头等方式委托延陵支行进行理财，购买银行理财产品。经延陵支行工作人员介绍，银行理财产品利率较高且稳定，王道灿、王金凤遂决定将证券账户资金、自有资金汇入中银理财卡用于购买银行理财产品。
2011年3月1日，王道灿、王金凤通过延陵支行购买银行理财产品，购买金额为2000万元，延陵支行出具用户名为王金凤的《中国银行股份有限公司个人理财产品业务交易信息确认表》（以下简称信息确认表），期限两年，利率8.25%。2011年10月24日，王道灿、王金凤通过延陵支行购买个人理财产品，购买金额为3300万元，延陵支行出具用户名为王道灿的信息确认表，期限一年半，利率9%。2013年2月27日，第一笔理财产品到期后，王道灿、王金凤继续购买银行理财产品，购买金额为2300万元，利率为8.75%，延陵支行出具用户名为王金凤的信息确认表。2013年5月6日，第二笔产品到期后，王道灿、王金凤继续购买银行理财产品，购买金额为3000万元，利率为8.5%，银行出具用户名为王金凤的信息确认表。
现王道灿、王金凤急用资金，委托儿子到延陵支行咨询是否能将购买的银行理财产品提前赎回收回资金，延陵支行工作人员告知没有销售过信息确认表记载的银行理财产品。因延陵支行滥用客户对其的信任，采取欺诈手法未履行个人理财产品合同购买义务，请求判令：1.中行常州分行归还王道灿、王金凤向延陵支行购买银行理财产品本金5300万元及利息或由中行常州分行赔偿王道灿、王金凤资金损失5300万元及利息（利息按银行贷款利率从起诉之日计算至中行常州分行还款或赔偿损失之日止）；2.中行常州分行承担本案诉讼费。
原审庭审中，原审法院要求王道灿、王金凤明确请求权基础，王道灿、王金凤称系基于案涉理财产品信息确认表，证明其购买了银行理财产品，是基于合同法的关系，如果法院查明中行常州分行构成侵权，则要求中行常州分行赔偿5300万元本金和相应利息，原审法院要求王道灿、王金凤明确违约和侵权发生竞合时依据何理由提出诉讼请求，王道灿、王金凤明确先以合同违约理由提出诉讼请求。
中行常州分行原审辩称：1.根据王道灿、王金凤所述和提供的信息确认表，与王道灿、王金凤发生往来的是中行常州分行下辖的延陵支行，故中行常州分行作为本案被告主体不适格。2.双方之间不存在委托理财的事实，委托理财关系没有成立，王道灿、王金凤请求中行常州分行归还5300万元理财产品本息没有事实根据。王道灿、王金凤提供的四张信息确认表是伪造的，不是中行常州分行正常办理委托理财业务出具的凭证，2011年的两张信息确认表和2013年的两张内容衔接不上，且王道灿、王金凤自始至终没有向延陵支行的理财账户支付过信息确认表对应的资金，中行常州分行没有义务向王道灿、王金凤归还5300万元。3.王道灿、王金凤提起本案诉讼系恶意诉讼。尽管信息确认表记载的权利人是王金凤，但从资金的往来流转过程看，实际控制资金的是王道灿、王金凤之子王英彦，而且王英彦在公安机关陈述他仅是借用父母的账户，且有证据证明王英彦当时是知道2011年的两张信息确认表是虚假的，其可能参与了造假的过程。王道灿、王金凤明知信息确认表是虚假的，且没有向延陵支行支付过任何资金，却要通过合法的形式转移个人理财的风险，有恶意诉讼的嫌疑。综上，请求判决驳回王道灿、王金凤诉讼请求。
原审法院审理期间，王道灿、王金凤向原审法院申请调取常州市公安局经济犯罪侦查支队对张莉、吴志俭、王英彦等人的询问笔录。
1.王道灿陈述：我和王金凤在中国银行开立的账户是我们把身份证交给儿子王英彦，让他去办的，我们夫妻没有去，也没有拿到银行手续，资金上的操作也都是我儿子去办的。至于购买中国银行理财产品，我儿子王英彦征求过我是否购买的意见，我同意的，就让我儿子去办，后来听他说是委托张莉办的。
王金凤陈述：我在中国银行延陵支行开有银行账户，是我儿子王英彦要了我的身份证到张莉那里去开的，卡上的存取款都是我儿子王英彦代我去中国银行办理的。
2.沈康陈述：我是王英彦的小女婿，2010年王英彦要对新股，叫我在华泰证券营业部门口等中国银行的一个女的带我去开户，过了几天王英彦又叫我去中国银行延陵支行找那个女的办银行卡，我没有拿到证券账户上的银行卡和中国银行的银行卡。
王丽萍陈述：我是丰英公司员工，大概2009年下半年老板王英彦带着我、朱桂宝和公司的会计梅燕芬一起到华泰证券公司用我们自己的身份证开立了证券账户，开立后我把所有手续都交给了王英彦。我没有去开过中国银行延陵支行的账户，至于王英彦有没有用我的身份证去开立账户我不清楚。
朱桂宝关于证券账户的陈述与王丽萍一致，另陈述，我没有在中国银行开过银行卡，账户里没有我的资金，我借过身份证给老板王英彦，至于他去干什么我不记得了。
梅燕芬关于证券账户的陈述与王丽萍一致，另陈述，我没有去中国银行开过账户，老板王英彦跟我讲过他用我的身份证在中国银行开了和证券对应的第三方托管银行账户。
3.戚云峰陈述：我自2008年7、8月份至今任中国银行常州延陵支行营业部业务经理，对柜面大额现金业务以及理财业务进行复核授权。信息确认表不是延陵支行销售的，我没有参与复核授权，我印象中延陵支行在这期间也没有销售过这么大额的理财产品。此外，2011年两张确认表经办一栏是蒋陶的名字，但蒋陶是延陵支行营业部对公业务的员工，没有权限办理理财产品销售业务；确认表购买价格一栏是不对的，正常的交易中购买价格一直是“1.00”；2013年的两张格式也完全不对，中国银行理财产品系统打印格式在2011年6月份就变更了，所以我认为这四张确认表是伪造的。
薛俊陈述：我于2010年9月到中国银行延陵支行工作，工作内容是柜面对私服务。起息日2013年3月1日金额为2300万元的信息确认表是假的，不是我经办的。我行在2011年6月已经换新系统了，客户信息格式不对。另外，交易账号新系统是12位，而这张确认表上是18位数。确认表上业务专用章当时是我使用的，我记得是张莉借我的章盖的，我柜面业务忙盖在哪里我现在记不得了。起息日是2013年5月10日金额为3000万元的信息确认表也是假的，不是我办的，我在2013年3月底离开储蓄柜台到业务发展科业务培训，至今没有在柜面上工作，不可能做这个业务。
蒋陶陈述：我自2005年起在中国银行延陵支行工作，2008年至2012年在柜面负责对公业务。2011年3月1日和10月24日我没有办理理财业务，当时我在负责对公业务。
孙甜陈述：我自2013年4月下旬至6月份左右在中国银行延陵支行负责VIP柜台工作，其他时候基本上在做大堂经理。2013年5月6日，中国银行股份有限公司常州延陵支行业务用章（6）是我在负责保管使用，据我回忆营业部主任拿去用了一下。
4.张莉陈述：2006年、2007年我通过办理银行业务认识了王英彦，他委托我办理相关银行业务，另外还委托我代为购买基金、新股等非银行业务。期间，经过我的操作帮他赚了近千万元的利润，之后王英彦自己进行操作。
2009年，我调到延陵支行营业部做主任，王英彦找到我用他父母等6个亲友的身份证开了股票资金账户，让我帮他对新股、买基金。当时他提供的资金有一千万元左右，其中王道灿、王金凤和沈康的三个资金账户是放在我这里的，我主要帮王英彦把资金转到股票账户对新股，再把对不到新股的资金转到银行账户，期间也赚了一点钱。
另外，我老公吴志俭2007年从中国银行常州分行辞职，在家做期货、股票资金等，王英彦就提出由其出资金，我老公吴志俭作股票、期货，赚了钱按约定的比例分成，亏损了按约定承担，他两人签订了协议我是知道的，我只是听我老公和王英彦的电话把资金划转就行了。
2011年2月份左右，王英彦向我老公吴志俭说，作期货的资金他父母不知道，知道了不会同意，王英彦后来就打电话给我要我弄一个理财产品单子，给他父母看看做做样子，我就问我老公，王英彦拿资金出来做期货，要弄一张理财产品的表格去骗他父母，吴志俭说王英彦也跟他说过的，后来我就从我延陵支行柜面的前台上拿了二、三张空白的《中国银行股份有限公司个人理财产品业务交易信息确认表》给了王英彦，还给了他一张其他客户已交易过的确认表。到2011年3月1日王英彦拿了打印好的确认表给我，让我盖上银行业务专用印章，我当时就问吴志俭，吴志俭说你盖就盖吧，反正是给他父母看看的，我就在银行叫营业员孙恬把业务专用章给我，自己盖了印章，当时王英彦不在场，我盖好后下午给了他。到2011年10月份王英彦也以同样理由叫我盖了一张，金额是多少不记得了。
今年3月份和4月份，2011年的两张确认表注明的时间到了，我老公和王英彦还要继续作期货生意，王英彦提出还要做确认表拿给他父母做做样子，骗骗他父母，我就拿三、五张空白的单子送到王英彦公司的办公室交给他，同时收回2011年的两张确认表原件并扔掉了，后来王英彦按照2011年确认表的样式打印好给我，叫我盖章，然后我也问了我老公，我老公说，之前的资金亏了一部分，还要继续做期货，希望能扳回来，反正王英彦这个表是做做样子的，你就给他办吧。我就给他盖了章。
同时，因为王英彦和吴志俭合作投资约定的是全权委托资金操作，有时资金短期闲置，吴志俭跟我说购买短期理财产品，这些都是我自主决定的，我没有告诉过王英彦。
总之，四张信息确认表不是中国银行的理财产品业务，内容都是虚假的，上半部分需要电脑打印的内容都是王英彦弄的，其他需要手写的部分应该都是我写的。另外，今年5月下半月王英彦打电话给我，问我在那些信息确认表上盖的章是否是中国银行真实的业务章，当时我不知道王英彦的用意就回答说是的，他听后也没有多说。
吴志俭陈述：2010年下半年，王英彦提出要和我合作投资期货交易，双方在2010年10月9日签订了一份个人委托理财协议，由王英彦委托我进行期货交易，并约定了收益分配方式以及亏损处理办法，之后王英彦就交给我200万元委托我进行期货交易。因为做得好，王英彦提出加大投资，我就和王英彦进行了结算，把2011年3月之前王英彦委托我及我老婆张莉做的买卖股票基金的获利等，加上本金一共1000多万元，王英彦就提出凑足2000万元作为初始本金，全权委托我进行理财投资。当时要追加的资金主要是划到王英彦父母名义开设的账户，王英彦说这些钱都是父母拿出来的，要我出具银行的单子给他父母看看，后来张莉跟我说王英彦找她要她在一份虚假的理财单子上盖章，我对王英彦比较信任，就同意了。王英彦并未委托我或张莉购买过中国银行的理财产品，而是委托我个人全权进行理财投资，2011年3月这张理财单子上打印的收益就是我和王英彦口头约定的保底收益8.25%，所以说理财单子是虚假的。
2011年10月份，王英彦对我说他父母买国债的钱到期了有四五千万元的，其中可以拿出来3300万元委托我理财，口头约定收益是年息9%。当时3300万元是从王英彦华夏银行汇到王金凤账户上的，王金凤的银行卡在张莉处保管。王英彦告诉我3300万元到账后，当时我想用不着这么多钱，怕全部投进期货风险太大，就叫张莉把3300万元划1300万元到银行作相应的理财产品，这个王英彦当时是不知道的。
2013年底，王英彦说之前给你的2000万元，按照保底收益应该是2330万元，你只要给我一个零头30万元就行了，剩下的2300万元还给你继续操作，所以王英彦要求我重新出一张2300万元的银行单子。到2013年4月，王英彦问我做得怎么样，我说情况不是太好，王英彦听后也没说什么，并提出原来的3300万元的收益要给他，应该给他445.5万元，再把300万元本金拿出来，剩3000万元继续留给我操作，同时提出要出一张3000万元的银行单子。到5月6日，王英彦到张莉延陵支行办理一张银行卡，然后要张莉把745.5万元转到王英彦指定的账户上，并到张莉银行去把假的3000万元的银行单子也拿走了。
当天下午4点多张莉打电话说王英彦拿走假银行单子后，责问张莉没有做真实理财。为了不把张莉拖下水，我和张莉两人第二天上午一起去找王英彦，双方确定我尚欠王英彦本金4300万元，在4年半内还清，加上利息700万元，一共5000万元，当时还手写了一份还款计划书给王英彦，我自己没有留底。
5、王英彦陈述：我父母在中国银行的账户是我拿他们的身份证交给张莉去代办的，张莉就把开设好的银行账户号码和密码告诉我，账户的存折和银行卡等手续都放在张莉那里，我也没有更改过密码。
到2011年2月底，我找张莉提出之前申购新股的资金有1000万元，加上申购股票的收益200万元左右，提出再拿出800万元，凑齐2000万元，口头委托张莉帮我操作购买中行的理财产品，大概是2011年3月2日，张莉把一张金额2000万元的中行理财确认单送到我公司，是王金凤的名字。关于资金，我并不是直接把2000万元的资金打到我母亲王金凤的中行账户上，而是让张莉把手上保管的六个账户的资金全部打到我母亲王金凤的账上，再根据实际金额又打了一部分钱到该账户，凑齐2000万元给张莉。
2011年9月底和10月初，我分两次把3300万元资金打到我母亲王金凤的中行账户，让张莉帮我代办以我父亲王道灿名义的中行理财产品，到2011年10月二十几号的时候，张莉把办好的中行理财确认单送到我公司，金额是3300万元。
到2013年2月底，以我母亲王金凤名义购买的理财产品到期，按照张莉当时告诉我的8.25%收益率计算，我应该有330万元的收益。我让张莉打给我30万元，剩下的2300万元继续委托张莉帮我购买中行理财产品，还是以我母亲王金凤的名义购买。到2013年3月初，张莉就把2300万元的中行理财确认单送到我公司，金额是2300万元。
2013年5月初，张莉告诉我帮我购买了一张3000万元的理财产品，同时把之前3300万元理财收益445.5万元和300万元本金打给我了，其中445.5万元打到我华夏银行卡，300万元打到丰英公司账户。大概2013年5月6日，张莉把3000万元理财单送到我公司，是王金凤的名字，我感觉不对劲，带母亲到银行打出对账单，发现张莉没有用账户资金去购买理财产品，后张莉承认其丈夫吴志俭把我的钱拿去做期货亏掉了，并把剩余的321万元还给我。
2009年11月开户后，共向王金凤的账户转款5300万元，未通过其他账户转款给张莉。
此外，我和吴志俭、张莉之间没有任何经济往来。
王道灿、王金凤对张莉、吴志俭的部分陈述不予认可，中行常州分行对原审法院调取材料的内容均予以认可。
原审审理中，原审法院通知王英彦、张莉、吴志俭出庭作证。
张莉陈述：王英彦曾拿他父母的身份证给我，叫我帮他办理王金凤的中银理财卡。该卡在王英彦处，但密码我是知道的，因为他开了很多账户，委托我帮他操作打新股、买基金。张莉的其他陈述与其在常州市公安局经济犯罪侦查支队所陈述内容一致。
吴志俭陈述：我和王英彦于2010年10月签的委托理财协议我有原件的。我和王英彦的委托理财中，基本上是从王金凤的中行卡上走的资金，另外还以我的名义在香港开立期货账户。虽然王英彦全权委托我理财，我在公安机关找我时才知道相同时期王英彦也在指挥张莉从该账户进出款项，最明显的是2011年6月27日该账户转到王英彦农行账户900余万元，这个我当时是不知道的。吴志俭的其他陈述与其在常州市公安局经济犯罪侦查支队所陈述内容一致，并出示其与王英彦于2010年10月9日签订的委托理财协议原件。该协议载明：王英彦为了保证资产有效运作获取投资收益，同时基于对吴志俭的特别信赖，委托吴志俭就资产的投资增值提供经营、管理服务，起始资金200万元，王英彦自愿委托吴志俭全权负责王英彦在华鑫期货有限公司开立的期货交易账户的投资管理和经营，协议并对投资收益、亏损的分配和承担作了约定。
王英彦陈述：1.涉案理财产品是我经手的。我在华泰证券开户，弄了个第三方存款账户开在了中国银行，开户我没有去，印象不深，我父母有没有去开卡不清楚，后来买理财产品才知道有这个卡。2.2011年2月份左右，张莉跟我说理财产品收益高，我就在3月1日前后把我父母的及我单位的几个人一共6个账户并在一起，加上我母亲账户上的余额，不足部分是我的农行卡、华夏银行卡上资金划入王金凤账户，共2000万元。张莉问我要走了我母亲的身份证，当天她就把理财产品的信息确认单送到我办公室，我以为事情就完成了。3.用来打新股的卡中，我父母的我一直没有看到，应该在张莉那，因为是她办的，另外四个人的都在我手里，但是张莉是知道密码的，资金划转也是张莉操作的。4.我父母的两张卡是我把身份证给张莉叫她去办的，我父母有没有到场我不记得了，我一直不知道我父母有这两张卡在，直到购买理财产品时才知道。我在开王金凤的中银理财卡当日向该账户打过钱，但我只知道有个第三方存款账号，不知道有卡。5.2011年6月27日和2012年7月6日，我母亲王金凤账户转到我账上9037200.14元和1028465.15元我并不知道，我不知道我卡上有钱进来。6.我和吴志俭没有个人委托理财或资金往来关系。委托理财协议不是我签的。
王道灿、王金凤对证人证言及委托理财协议的质证意见为：对委托理财协议的真实性和关联性不予认可，王英彦委托吴志俭理财的事实不存在；张莉操作王金凤的中银理财卡及另外6张卡上的资金，存在银行工作人员挪用储户资金的行为。
中行常州分行对于证人证言及委托理财协议的质证意见为：对委托理财协议的真实性、合法性和关联性均予认可；王英彦的证人证言自相矛盾，与其在公安机关所做陈述也有很多不同，对其陈述的真实性不予认可；吴志俭、张莉所作证言基本可信，证明王英彦和吴志俭存在个人委托理财关系，案涉5300万元资金与中行常州分行无关。
原审法院审理查明：
（一）案涉银行卡及账户情况
2009年11月3日，时任延陵支行营业部主任的张莉受王英彦委托，为王金凤在延陵支行开立中银理财卡，卡号为60×××15，账号为44×××00，该卡的申请、领取、密码设置均由张莉办理，张莉并将银行卡密码告知王英彦，王英彦至今未修改密码。
该账户情况为：1.2009年12月4日，王英彦从其华夏银行账户向该账户汇入500万元；2.该卡于2011年2月28日的账户余额为7456485元，3月1日向第三方存管转出1200570元、向沈康转出200万元后，3月1日、3月2日账户余额均为4255915元；该卡于2011年10月23日账户余额为1400万元，于10月24日向吴志俭转出100万元后10月24日、10月25日账户余额均为1300万元；该卡于2013年2月27日至3月3日账户余额为0，3月4日经过5笔小额资金往来后账户余额为0；该卡于2013年5月3日账户余额为45×××13.29元，5月6日从中行理财转入1100万元、向闻玉珍、王英彦、丰英公司分别转出400万元、445.5万元、300万元后，至5月10日账户余额为13.29元。3.该卡于2010年10月31日向中行理财账户转出1000万元，2011年1月4日中行理财向该账户转入10×××07.34元；该卡又于2011年4月26日向中行理财账户转出931万元，5月17日中行理财向该账户转入93×××68.33元；此后，该账户又向中行理财账户11次转款，本息均已付清，但没有金额为2000万元、3300万元、2300万元或3300万元的交易往来。4.2009年11月3日至2011年3月1日期间，该卡与第三方存管发生112笔往来。5.此外，与该账户发生往来的还有：王道灿、王金凤、闻玉珍（吴志俭岳母）、吴志俭、张莉、沈康、朱桂宝、梅燕芬、王丽萍、廖月娥、江远、邹枢、子铃物资、周钲、闻洪娣、王熙春、丰英公司。
（二）案涉信息确认表情况
王道灿、王金凤提供的2011年3月1日的信息确认表复印件记载：客户姓名王金凤、交易日期2011年3月1日、起息日2011年3月2日、到期日2013年3月2日、产品代码ZYZF2011166、现钞金额2000万元、购买价格8.25%、复核戚云峰、经办蒋陶、交易网点支行营业部。
王道灿、王金凤提供的2011年10月24日的信息确认表复印件记载：客户姓名王道灿、交易日期2011年10月24日、起息日2011年10月25日、到期日2013年4月25日、产品代码ZYZF11010、现钞金额3300万元、购买价格9%、复核戚云峰、经办蒋陶、交易网点支行营业部。
王道灿、王金凤提供的2013年2月27日的信息确认表原件记载：客户姓名王金凤、交易日期2013年2月27日、起息日2013年3月4日、到期日2015年3月4日、产品代码ZYWF13017、现钞金额2300万元、购买价格8.75%、复核戚云峰、经办薛俊、交易网点支行营业部。
王道灿、王金凤提供的2013年5月6日的信息确认表原件记载：客户姓名王金凤、交易日期2013年5月6日、起息日2013年5月10日、到期日2016年5月10日、产品代码ZYZF2013167、现钞金额3000万元、购买价格8.5%、复核戚云峰、经办薛俊、交易网点支行营业部。
中行常州分行提供延陵支行出具的交易日期为2011年3月1日的信息确认表记载：产品代码BY11102、购买价格1、复核王燕、经办郑天安。
中行常州分行提供延陵支行出具的交易日期为2013年3月4日的信息确认表记载：产品代码AMZYJZT-LP1314、购买价格1、复核戚云峰、经办薛俊。
原审争议焦点为：王道灿、王金凤与中行常州分行之间是否真实存在金融委托理财合同关系。
原审法院认为：王道灿、王金凤主张其向中行常州分行购买银行理财产品5300万元，但中行常州分行采取欺诈手法未履行个人理财产品购买义务，故基于合同法律关系要求中行常州分行归还购买理财产品本息，或赔偿资金损失5300万元及利息，因此本案案由应为金融委托理财合同纠纷。
委托理财﹤http：／／200.100.65.23／zgsp／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=3&Gid;=118268044&ShowLink;=false&PreSelectId;=183904016&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财﹤http：／／200.100.65.23／zgsp／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=0&Gid;=118793012&ShowLink;=false&PreSelectId;=183904016&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。故案涉金融委托理财合同是否真实存在要看双方是否达成购买5300万元理财产品的合意及王道灿、王金凤是否实际将5300万元资金交付中行常州分行进行投资管理。
王道灿、王金凤主张双方存在金融委托理财合同关系的主要依据是四张信息确认表，经审核，该四张信息确认表的真实性不能确认。其一，《商业银行理财产品销售管理办法》第十二条规定，宣传销售文本应当由商业银行总行统一管理和授权，分支机构未经总行授权不得擅自制作和分发宣传销售文本。可见包括理财产品总协议书、个人客户风险评估问卷、信息确认表在内的商业银行理财产品宣传销售文本均为格式文本，同一商业银行在同一时期出具的上述文本条款系为了重复使用而预先拟定，在格式上应具有高度一致性。现王道灿提供的信息确认表所载购买价格为8.25%-9%不等，而中行常州分行提供的同一时期信息确认表所载购买价格均为1，两者在格式内容上存在明显差异。其二，根据公安机关对王道灿、王金凤提供信息确认表上所载工作人员戚云峰、薛俊、蒋陶所作询问笔录，上述人员均否认办理过该委托理财业务，且明确王道灿、王金凤的信息确认表格式与正常不符，所载理财产品编码根本不存在，确认表系虚假或伪造，故王道灿、王金凤提供的信息确认表并非其所记载的银行工作人员出具。其三，根据公安机关对延陵支行工作人员薛俊、孙甜所作询问笔录及张莉的证人证言，王道灿、王金凤所持四张信息确认表上加盖的延陵支行业务专用章即便真实，也并非延陵支行工作人员基于正常业务办理流程加盖，并非延陵支行办理个人理财产品业务的真实意思表示。其四，王道灿、王金凤及王英彦均在庭审中认可，案涉中银理财卡及理财产品相关手续均为王道灿、王金凤委托其子王英彦办理。但关于王金凤的中银理财卡的办理，王英彦所作证人证言，先为“买理财产品才知道王金凤的中银理财卡”，后为“我父母的两张卡是我把身份证给张莉叫她去办的”，前后明显不符。因此，王道灿、王金凤提供的四张信息确认表格式、产品代码、经办人员与实际不符，并非延陵支行基于正常理财产品业务所出具，王英彦所作证人证言也难以采信，王道灿、王金凤提供的证据无法证明双方存在金融委托理财合同关系。王道灿、王金凤提出对理财产品总协议书、评估问卷、信息单上王金凤签字的真实性进行司法鉴定，但即便该签字非王金凤本人所签，也不能证明双方真实存在金融委托理财合同关系，故对该申请不予支持。
至于案涉5300万元资金来源及走向问题。首先，根据中行常州分行理财产品业务办理流程，在中行常州分行出具信息确认表由客户抄写风险提示栏并签名确认、银行盖章后，客户理财资金即被冻结，起息日自动完成扣款。经审查，王道灿、王金凤所称购买案涉理财产品的关联账户，即王金凤的尾号为4015的中银理财卡账户，在信息确认表所载的交易日期2011年3月1日、2011年10月24日、2013年2月27日、2013年5月6日的资金余额远低于理财产品金额，在信息确认表所载的起息日，即2011年3月2日、2011年10月25日、2013年3月4日、2013年5月10日也没有相应资金经扣划进入中行常州分行理财专用账户。其次，王道灿、王金凤称在购买理财产品前，将其实际控制的沈康、王丽萍、朱桂宝、梅燕芬等人的6个账户上资金归并进入王金凤前述中银理财卡账户，加上该账户余额及王英彦转入资金，构成2011年3月1日和2011年10月24日购买理财产品的2000万元和3300万元资金。但王道灿、王金凤提供的沈康等人的账户清单显示往来在时间和金额上均与王道灿、王金凤所称不符，王道灿、王金凤无法证明其5300万元的资金来源。再次，王金凤委托王英彦实际操作尾号为4015的中银理财卡账户，但王英彦将该账户及密码告知张莉，王英彦与张莉实际存在张莉代为操作资金账户等个人往来，结合吴志俭的证人证言及所持委托理财协议，可以认定王英彦的损失系其与其他主体的资金往来所致，与中行常州分行没有关联。
综上所述，基于延陵支行为中行常州分行的下级分支机构，中行常州分行为本案适格被告。但双方当事人之间不存在案涉5300万元的金融委托理财合同关系，王道灿、王金凤基于金融委托理财合同关系要求中行常州分行返还资金或赔偿资金损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，原审法院判决：驳回王道灿、王金凤的诉讼请求。案件受理费306800元，由王道灿、王金凤负担。
王道灿不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）王道灿不具备诉讼主体资格。王道灿不是诉争债权的权利人。无论出于自始无效还是依法终止，与王道灿有关的2011年理财产品已告失效。该理财产品仅是作为辅助说明本案诉争债权形成过程的证据使用，但却并非本案中可以主张债权的依据。因此，王道灿作为共同原告参与诉讼活动，属于主体不适格。（二）原审判决所确定的案件审理范围以及实际审理内容，均与王道灿以及中行常州分行之间缺乏直接的关系。因此，中行常州分行也不构成适格的诉讼主体。根据法庭调查看，案件审理内容均直接及于案外人延陵支行，而与中行常州分行缺乏直接的关联关系。中行常州分行与延陵支行虽然都是中国银行股份有限公司所设立的非法人分支机构，但二者均具备法定的民事行为能力以及民事诉讼主体资格。因此，延陵支行应作为本案的被告。综上，王道灿在原审中提起诉讼及选择被告错误，请求驳回其起诉。
王金凤不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案应追加延陵支行为共同被告参加诉讼。根据原审调查，本案审理内容均已直接涉及到延陵支行，且延陵支行具备独立的诉讼主体资格，其虽为中行常州分行的内部隶属机构，但并不能否定其作为合同相对人的法律身份及共同诉讼的主体地位。追加其为被告不仅是合同相对性原则的要求，也是查明案件核心事实的客观必要。（二）原审审判程序违法。1.原审承办人独任审理期间曾进行过2次证据交换，但每一次证据交换却并非出于任何一方当事人的主动申请，证据交换违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第1款的规定。且在证据交换时，以证据交换之名而行民事审判之实，间接实现了开庭审理的效果。如第一次证据交换时审理了王金凤中银理财卡开办过程、开办手续、款项支付等事实内容，并要求王金凤明确诉讼请求。第二次证据交换时则要求中行常州分行发表答辩意见。2.原审承办法官独任审理期间曾进行三次无任何法律依据的谈话，构成程序违法。2013年11月18日，其单方传唤中行常州分行谈话，谈话内容涉及举证、示证，并对案件事实进行询问，间接实现了开庭审理所无法企及的效果，有单方指导诉讼的嫌疑。2013年11月19日，其传唤案外人张莉、吴志俭谈话，就案件事实与两位证人沟通，其谈话内容直接涉及二人之后出庭作证的证言内容，间接实现了诱证的效果。同时，传唤张莉和吴志俭系通过中行常州分行传唤，程序也不合法。原审承办法官的行为属于私下会见一方当事人和其诉讼代理人，以及以不当行为影响案件公正审理，属于应予回避的情形。3.原审实行嫁接式的审判活动，违反民事诉讼程序。原审开庭审理时，将之前违法前提下的证据交换及谈话内容非法嫁接作为原审庭审的一部分。4.原审审理范围及原审判决认定事实的范围，违背民事诉讼不告不理的原则。案外人王英彦与张莉、吴志俭之间是否存在委托理财合同关系的问题，并不属于本案的告诉请求范畴，也没有与本案并行的民事合同纠纷存在，在这种情况下，原审法院依职权传唤王英彦、吴志俭、张莉到庭陈述事实，并对案外人王英彦、吴志俭之间的权利义务关系进行实体上的审查认定，属于违法审理以及错误认定案外法律关系。5.原审对于王金凤司法鉴定申请的处理错误，违背程序性规定。原审中，王金凤曾申请对理财产品总协议等证据上的“王金凤”的笔迹进行鉴定，但原审法院在审理中未作出同意与否的答复，仅在判决中不予支持。该行为程序违法。另对于王金凤要求调取证据的申请亦未予回应，剥夺了王金凤复议的权利，也构成程序违法。（三）原审判决存在事实不清及适用法律错误的情形。1.原审判决关于证明责任在双方当事人之间的分配负担存在重大错误。王金凤提交了信息确认表就已经完成了证明双方之间存在合同及资金流向的证明责任，无需再行证明款项流动情况及其与银行之间必须形成资金转账交易痕迹。至于信息确认表真实性、关联性、民事法律后果与资金流向等抗辩意见，则属于中行常州分行及延陵支行证明责任的范畴。2.原审判决对于王金凤与中行常州分行之间是否存在合同关系的事实认定不清，存在如下问题：一是对于王金凤提供的信息确认表，原审未能查明其在形式上的真实性、合法性。中行常州分行虽否认该证据，但未能提供反证。因此，对该证据在形式上的真实性、合法性审查应借助专业鉴定机构对印章、签字进行司法鉴定。二是原审判决以双方的合意不符合银行当时的标准制式而否定合意的存在，该认定存在错误。银行的标准制式，只具有银行内部管理的作用，不具有对外抗辩的效力。三是原审判决以公安机关的询问笔录认定事实存在错误。公安机关的询问笔录本身形式不合法，如法庭采信薛俊等人的观点，应通知证人出庭作证。即使信息确认表并非其所载的银行工作人员出具，存在违反银行内部管理规定的相关情况，但在印章真实的情况下，银行对外应承担责任。四是原审判决对于双方证人证言的采信采取了不对等的认定标准。原审判决单方强调王英彦证言的前后矛盾冲突，但只字不提张莉、吴志俭证言的矛盾和冲突。延陵支行亦未出具任何说明或解释性材料。3.来源于公安机关的询问笔录属于传来证据，且形式违法，不应作为证据使用。公安机关在侦查过程中形成的笔录，除非经刑事审判采纳作为定案证据，不得被直接援引作为本案证据。此外，从公安机关的询问笔录内容看，均不能显示犯罪嫌疑人的姓名及涉嫌罪名、犯罪过程。故刑事侦查的真实性与合法性存疑。更应注意的是公安机关的询问笔录本身违法，不应作为民事证据使用。首先，笔录中无询问人员的签名，无法确定是两名公安机关人员所做的笔录。其次，假设笔录为公安机关人员所做，但从询问过程看，系张莉、吴志俭主动到公安机关反映情况，公安机关再找王金凤及王英彦了解情况，无任何刑事立案的程序，公安机关有介入民事纠纷之嫌。再次，从询问内容看，明显反映张莉等人与公安机关之间进行了事先的沟通，询问程序及询问内容可能被预先干预设计。4.原审判决据以作为定案事实的证据，违背证据规则。原审判决定案以口头证据至上，违法排除了法定具有较高证明力的书面证据的效力。原审传唤案外人王英彦、张莉、吴志俭等三人到庭陈述所谓事实，但未要求各证人就其陈述意见提供可以相互印证，或者加以佐证的支持性证据。原审判决以认定案外人之间构成委托理财关系，从而以推理性地排除方法否定本案诉争的事实。5.原审判决未查明关于案外人张莉是否构成表见代理的问题。张莉作为银行工作人员，存在因公履行职务以及因私个人行为等可能并行的问题，不仅其他相对人需要对此有注意义务，中行常州分行、延陵支行更应当负有注意义务。对于张莉是否属于履行职务，是否利用职务便利以及是否构成表见代理一系列法律关系的审查认定，原审判决并未涉及。综上，请求撤销原审判决，发回重审。
中行常州分行针对王道灿的上诉答辩称：1.二审对于王道灿变更的上诉请求不应准许。王道灿于2014年4月14日提出变更上诉请求的申请，已超过法定上诉期，二审法院不应受理。王道灿在原审时，是以必要的共同诉讼人提起诉讼，其无权单独提出上诉。王道灿在原审中并未对自己原告主体资格提出异议，现在又认为自己无主体资格，其意见与原审判决驳回其诉讼请求结果一致，其无须变更诉讼请求，只需撤回上诉即可。2.王道灿原审是基于其与王金凤的夫妻关系及夫妻共同财产的事实起诉，符合作为共同原告的条件。3.原审中，中行常州分行曾提出被告主体不适格的抗辩，但王道灿、王金凤坚持以中行常州分行为被告，中行常州分行考虑延陵支行为其分支机构，未再坚持被告不适格的抗辩。延陵支行作为中行常州分行的下属分支机构，中行常州分行可以自己的名义对本应属于延陵支行的诉讼进行诉讼，且实际诉讼中，也是延陵支行以中行常州分行的名义进行诉讼。综上，请求驳回王道灿的上诉，维持原判。
中行常州分行针对王金凤的上诉答辩称：（一）本案无需追加延陵支行为共同被告。1.本案中，中行常州分行、延陵支行均具有诉讼主体资格，两者具有隶属关系，不是两个独立的组织，没有成为共同被告的法定理由。2.原审中，中行常州分行曾提出被告主体不适格的抗辩，但王道灿、王金凤坚持以中行常州分行为被告，中行常州分行考虑延陵支行为其分支机构，未再坚持被告不适格的抗辩。延陵支行作为中行常州分行的下属分支机构，中行常州分行可以自己的名义对本应属于延陵支行的诉讼进行诉讼，且实际诉讼中，也是延陵支行以中行常州分行的名义进行诉讼。（二）原审审判程序合法。1.原审的证据交换符合法律规定。2.原审法院对当事人及案外人的谈话不违反法律规定，不存在私下会见当事人的问题。3.原审审判未超出王道灿、王金凤的诉讼请求。4.王道灿、王金凤在原审期间并未提出调查证据的书面申请，原审法院不予调查正确。（三）原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.原审未加重王道灿、王金凤的举证责任。王道灿、王金凤原审提供的信息确认表是虚假的，其又不能提供向银行交付过理财资金的证据，而中行常州分行提交的证据证明在信息确认表对应的时间节点，王道灿、王金凤并未向银行交付相应的资金。2.原审判决认定双方不存在委托理财的合意正确。原审中，证人张莉证言证实信息确认表是其私盖了银行公章，因此，在信息确认表上加盖公章不是银行的真实意思表示。3.公安机关的询问笔录可以作为证据材料，且经过双方当事人质证。4.张莉与王道灿、王金凤及其子王英彦是委托代理关系，张莉的行为不构成表见代理。张莉代王道灿、王金凤管理银行账户并非是以银行的名义或系银行授权，代理所得利益也不归属于银行，不能因将账户和密码交给银行工作人员代管，就视为将资金交给了银行。综上，请求驳回王金凤的上诉，维持原判。
二审庭审中，王道灿、王金凤对原审判决查明的案涉银行卡及账户情况的事实有异议，认为原审法院是在证据违法、程序违法的情况下作出的事实认定，对原审判决查明的其他事实无异议。中行常州分行对原审判决查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审期间，王金凤向本院申请调查下列证据：
1.向中国银行调取王道灿、王金凤、闻玉珍、吴志俭、张莉、沈康、朱桂宝、梅燕芬、王丽萍、廖月娥、江远、子铃物资、邹枢、周钲、闻洪娣、王熙春、丰英公司资金流向清单。
2.向中国银行调取关于王道灿、王金凤、沈康、朱桂宝、梅燕芬、王丽萍在领取、开办中国银行帐户和银行卡及开通网银、电话银行等全部业务资料及其录音、录像以及相关监控视频资料。
3.调取案涉2013年2月27日、5月6日两张信息确认表在延陵支行开立时的监控视频资料。
本院认为，对于王金凤要求调取相关视频资料的申请，因中行常州分行表示相关视频资料因已超过保管期限无法提供，故对于该申请不予准许。对于王金凤要求调取王道灿、王金凤等6人领取、开办中国银行帐户及银行卡、开通网银、电话银行等全部业务资料的申请，因王道灿、王金凤对于相关银行卡委托他人办理并无异议，因此，相关开卡业务资料和本案处理无关，对于该申请不予准许。对于王金凤要求调取王道灿、王金凤等17家单位及个人账户资金流向的申请，因本案系王道灿、王金凤要求返还购买理财产品的资金和利息的诉讼，因此，王道灿、王金凤负有证明将资金交付给延陵支行用于购买理财产品的义务，在王道灿、王金凤未提供相应证据证明该事实的情形下，对其要求调取他人账户的申请不予准许。
二审期间，王金凤向本院提出下列鉴定申请：
1.对案涉2013年2月27日、5月6日的两张信息确认表中加盖印章的真伪进行鉴定。
2.针对以上两张信息确认表中客户签字是否为“张莉”笔迹进行司法鉴定。
本院认为：本案中，中行常州分行对于2013年2月27日、5月6日的两张信息确认表上加盖延陵支行的印章及张莉签名的真实性均未提出异议，故对该印章及签名的真实性无须进行鉴定，对王金凤就此提出的鉴定申请本院不予准许。
本案二审争议焦点：一、王道灿是否为本案适格原告，中行常州分行是否为本案适格被告，本案应否追加延陵支行为共同被告；二、原审审理程序是否存在违法之处；三、王金凤是否向延陵支行购买了载明出具日期分别为2013年2月27日、5月6日，起息日分别为2013年3月4日、5月10日信息确认表项下的个人理财产品，以及中行常州分行、延陵支行应否向王金凤给付该确认表载明的本金数额和利息。四、本案是否应中止审理。
本院认为：
一、关于王道灿是否为本案适格原告，中行常州分行是否为本案适格被告，本案应否追加延陵支行为共同被告的问题
本院认为，王道灿、王金凤系夫妻关系，在原审起诉时提出的事实和理由包括其准备购买理财产品的款项为夫妻共有财产，原审法院在此情况下受理了王道灿、王金凤依据载明客户姓名为王金凤的信息确认表提起的本案诉讼符合法律规定，王道灿就此提出的上诉理由既缺乏法律依据，亦有违民事诉讼中应当遵循的诚实信用原则，不能成立，本院不予采纳。
关于中行','2019-01-04
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