甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)甘29刑终15号
原公诉机关临夏市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁胡塞，男，回族,生于1996年2月14日，身份号码6229011996********，小学文化，甘肃省临夏市人，家住临夏市枹罕镇罗家堡村中庄**号，无业。无前科。2015年2月13日因涉嫌故意伤害罪被临夏市公安局刑事拘留，同年3月20日被临夏市公安局逮捕，现押于临夏市看守所。
辩护人张海兵，临夏州法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马黑麦，男，回族,生于1996年2月14日，身份号码6229011996********，小学文化，甘肃省临夏市人，家住临夏市枹罕镇罗家堡村罗家庄**号，无业。无前科。2015年3月10日因涉嫌故意伤害罪被临夏市公安局刑事拘留，同年3月20日被临夏市公安局取保候审。
原审附带民事原告人陕学云，男，东乡族，生于1996年7月21日，身份号码6229211996********，家住临夏临夏县营滩乡朱沟村三社**号，临夏回中学生。
原审被告人拜哎有卜，男，回族,生于1991年11月2日，身份号码6229011991********，小学文化，甘肃省临夏市人，家临夏市枹罕镇罗家堡村中庄95号，无业。无前科。2015年5月11日因涉嫌故意伤害罪被临夏市公安局逮捕,现押于临夏市看守所。
原审被告人马占云，男，回族,现年17岁，身份号码6229011995********，小学文化，甘肃省临夏市人，家住临夏市枹罕镇罗家堡村中庄***号，无业。无前科。2015年5月3日因涉嫌故意伤害罪被临夏市公安局刑事拘留,同年5月19日被临夏市公安局取保候审。
临夏市人民法院审理临夏市人民检察院指控原审被告人拜哎有卜、祁胡赛、马黑麦、马占云犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人陕学云提起的附带民事诉讼一案，于2016年1月5日作出（2015）临市刑初字第173号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人祁胡塞、马黑麦均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。临夏州人民检察院指派代理检察员线小芬出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人陕学云，原审被告人拜哎有卜、祁胡塞、马黑麦、马占云及其法定监护人马文清、祁胡塞的辩护人张海兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月16日，黄新（另案处理）因琐事和同学陕学云发生矛盾，黄新和被告人马志斌（另案处理）预谋纠集他人准备殴打陕学云。后马志斌电话纠集被告人祁胡塞，让其帮忙殴打陕学云。祁胡塞接到马志斌电话后，纠集被告人拜哎有卜、马黑麦、马涛（另案处理），于2014年5月16日19时许，黄新将陕学云指认给祁胡塞等人,在临夏市安多园宾馆附近拦住陕学云，被告人祁胡塞、马黑麦、马占云及马涛对陕学云拳打脚踢。拜哎有卜用木棒对陕学云头部及身体进行殴打，祁胡塞等人将陕学云殴打致伤后逃离现场。经临夏州公安局法医鉴定：陕学云头部损伤属重伤二级。经甘肃省法医学会司法鉴定中心鉴定，陕学云头部损伤属伤残九级。案发后,被害人陕学云在解放军第七医院住院治疗85天。期间黄新的法定监护人向被害人支付医疗费16000元，马志斌的法定监护人向被害人支付医疗费10000元。
本案在审理中，被害人陕学云提起附带民事诉讼，经调解，马涛、马志斌、黄新（另案处理）及被告人马占云的法定监护人与被害人法定监护人达成赔偿协议，各赔偿被害人各项损失20000元（已履行），并取得了被害人谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料及被害人陈述、被告人的供述和辩解、证人证言、解放军第七医院门诊检查证明书、甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、临夏回族自治州公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书、照片、辨认笔录、调解协议、收条及谅解书、户籍证明和甘肃省体育科学研究所骨龄鉴定所司法鉴定意见书，经庭审质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人拜哎有卜、祁胡塞、马黑麦、马占云无视国法，故意伤害他人身体，致被害人陕学云重伤，四被告人行为已构成故意伤害罪。被告人马黑麦、马占云提出的受人胁迫到案发现场的辩解无证据证明，马占云称其未殴打被害人的辩解与查明的事实不符，不予采信。被告人祁胡塞的辩护人提出被告人和被害人在案发前因上都有过错，将祁胡塞列为第一被告与其在犯罪中所起的作用不符，被告人认罪态度好，主观恶性小，请求从轻处罚的辩护理由成立，予以采纳。被告人马占云的辩护人提出的案发后被告人积极赔偿了被害人各项损失，取得了谅解，且被为未成年人，认罪态度好，请求减轻处罚辩护理由亦成立，予以采纳。被告人拜哎有卜致被害人陕学云头部重伤，是本案主犯；被告人祁胡塞、马黑麦、马占云在本案中起次要作用，属从犯，依法应从轻处罚。被告人祁胡塞、拜哎有卜、马黑麦、马占云的行为确对附带民事诉讼原告人陕学云造成了经济损失，应承担赔偿责任，但附带民事诉讼原告人主张的后期治疗费的证据不足，残疾赔偿金及精神抚慰金于法无据，不予支持；因被害人为在校学生，故对其误工费请求亦不予支持。附带民事诉讼原告人陕学云的护理费7650元、住院伙食补助费3400元，共计11050元。经依法调解，马涛、马志斌、黄新及被告人马占云已赔偿被害人各项损失106000元，实际赔偿数额已超出各被告人共同致害依法应当承担的赔偿额，附带民事诉讼原告人不能重复要求赔偿，故其诉讼请求不予支持。据此,根据被告人犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条之规定，判决：被告人拜哎有卜犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月；被告人祁胡塞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人马黑麦犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人马占云犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月。驳回附带民事诉讼原告人陕学云的诉讼请求。
宣判后，原审被告人祁胡塞、马黑麦均以量刑过重，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审为由提出上诉。
祁胡塞的辩护人认为本案受害人在案发前因上有过错，上诉人祁胡塞年龄小，法律意识淡薄，没有事实伤害受害人的具体行为，且与受害人就民事赔偿达成协议，并取得了谅解，据此建议对被告人祁胡塞使用缓刑。
出庭的代理检察员认为，原审认定的事实清楚，证据确凿，结合各被告人的认罪态度及赔偿情况，对各被告人依法判处。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，原判认定事实清楚，证据合法有效。经调解，上诉人祁胡塞、马黑麦的家属与受害人陕学云达成民事调解协议，各赔偿被害人各项损失4万元，并取得受害人谅解。
本院认为，被告人拜哎有卜、祁胡塞、马黑麦、马占云无视国法，因琐事持械致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法。上诉人及其辩护人合理的辩护意见予以采纳，对上诉人祁胡塞、马黑麦依法可适用缓刑。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临夏市人民法院（2015）临市刑初字第173号刑事附带民事判决第一、四、五项和第二、三项中对被告人祁胡塞、马黑麦的定罪部分。
二、撤销临夏市人民法院（2015）临市刑初字第173号刑事附带民事判决第二、三项中对被告人祁胡塞、马黑麦的量刑部分。
三、被告人祁胡塞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
被告人马黑麦犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王金瓶
审 判 员 马 斌
代理审判员 尹冬冬
二〇一六年四月六日
书 记 员 马丽萍