海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼97民终1025号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2017）琼97民终1025号
上诉人（原审原告):重庆格朗装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇和平村。
法定代表人：向瑞东，经理。
委托诉讼代理人：廖晓亮，重庆财信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告):海南双杰实业有限公司，住所地海南省临高县临城镇市政大道双杰·蓝海国际1号楼商业楼2层。
法定代表人：刘杰，经理。
委托诉讼代理人：李志,重庆名正律师事务所律师。
上诉人重庆格朗装饰工程有限公司（以下简称格朗公司）因与被上诉人海南双杰实业有限公司（以下简称双杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2016）琼9024民初1335号之二民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。现已审理终结。
格朗公司上诉请求：1、请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款1476150.54元以及每日万分之五的违约金（以1476150.54元为基数，从2016年1月29日起计算至付清全部款项时日止）；2、本案一、二审诉讼费用、保全费以及诉讼保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程已经验收并交付被上诉人使用和销售的事实未作认定，并否认被上诉人安排的工作人员对涉案工程量进行收方和结算的事实，是对事实和法律的错误理解与适用；二、上诉人已经实际完成了合同约定的铝合金门窗、塑钢门窗和玻璃幕墙的制作安装，已经进行了质量检测和验收，已经进行了现场收方和结算，已经交付被上诉人使用和销售，完全符合支付工程款的条件。
双杰公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法,应当维持。一、上诉人提出的几个问题由于涉及到2016年1月29日分项验收和2016年10月16日合格验收的事实，一审时上诉人没有主张，第一份上诉状也没有提出，被上诉人在没有看到相关证据以前不能明确回应。二、即便项目本身有向购房者交房的事实，也是基于维持稳定的需要，在上诉人的门窗分项工程事实上完工，质量问题没有进行分项验收，数量没有进行现场确认的情况下，是被上诉人与消费者的合同履行关系，并不是被上诉人对上诉人的工程认可。根据合同记载，工程款的结算是分阶段的，第一阶段是材料进场时候。第二阶段是上诉人工程完工应当提供完备的工程技术资料和竣工验收申请书。三、被上诉人在接到申请15天内要组织验收，组织多个单位进行监督，如果一次性合格上诉人要提交验收资料，被上诉人15天内回复。四、一审中上诉人提出的证据没有说服力，上诉人提出的两名签字人员只是普通人员，没有经过被上诉人单位领导盖章确认，故一审认定上诉人给付工程款的请求因证据不足而不予支持是正确的，说明不是被上诉人怠于行使权利或者有意阻扰上诉人的验收，而是上诉人一意孤行绕过被上诉人管理层通过员工达成验收的行为，不符合程序，不应予支持。
格朗公司向一审法院起诉请求：1.双杰公司优先支付格朗公司工程款1476150.54元；2.双杰公司向格朗公司支付违约金，以欠款总额1476150.54元为基数，从2016年1月19日起至付清全部款项之日止按照合同约定的日万分之五计算；3.诉讼费由双杰公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月10日，格朗公司和双杰公司分别签订《“海南双杰-南海国际”门窗制安工程施工合同》及《“海南双杰-
南海国际”玻璃幕墙制安工程施工合同》，约定由双杰公司将“海南双杰-
南海国际”项目商业1号楼、住宅9、10楼塑钢门窗制作安装工程以包工包料的方式发包给格朗公司施工建设；合同期限从2013年11月28日起至2014年3月30日止；塑钢门窗（60系列深灰通体料，5＋6A＋5中空浅灰色玻璃）综合单价为每平方米316元、铝合金百叶窗综合单价为每平方米156元、玻璃幕墙综合单价为每平方米730元、地弹簧门综合单价为每平方米730元。工程报价经双方进行协商，认定项目单价清单。实际工程量在工程结算时由双杰公司、监理单位和格朗公司共同进行现场实测，以实际施工面积计算，以此确定工程结算价款；工程质量标准按国家有关行业标准检验评定，工程质量达到合格等级。严格按照图纸和建设单位的相关要求，符合建设施工相关规范要求，符合消防部门相关规范要求，原材料送检合格（并提供相关质检报告）；相关各级验收由格朗公司负责，涉及政府职能部门检查验收，由格朗公司负责，双杰公司有义务协助配合；格朗公司提供由双杰公司审核通过的工程报价书及施工方案中承诺的材料品牌、规格型号、施工流程等必须一致，不能更改降低。材料应当符合封样的品质；工程款支付方式为：材料进场后按实际进场材料费的80%付款，工程竣工验收合格达到要求，并将完整的工程资料移交相关单位，且竣工结算报告审定完毕7天内支付95%的工程款。工程完工后，承包人向发包人及相关单位提供完整的工程竣工资料和申请竣工验收报告。发包人在接到竣工资料和竣工报告后15天内，组织有关单位进行验收，质量达到合格标准。工程正式验收后15日内，承包人应按照国家有关规定向发包方提出结算报告，申请办理竣工结算。工程竣工结算必须由发包人核对或者审核，并以确认的竣工结算书作为向承包人支付工程款的依据。双方必须全面履行合同约定的义务，除不可抗力的原因或由双方协商外，任何一方不得违约，否则应承担违约责任。格朗公司延迟竣工的，按日向双杰公司支付3000元的违约金，双杰公司延迟支付工程款的，按应付的工程款日万分之五向格朗公司支付违约金。
另查明，格朗公司与吴诗仁、彭通贵于2016年6月20日对格朗公司制作安装的海南双杰·蓝海国际9#、10#、沿街商业楼的铝合金门窗、塑钢门窗、玻璃幕墙工程进行收方和结算。塑钢门窗工程量为5257.462平方米、工程款为1661357元；铝合金百叶窗工程量为1585.708平方米、工程款为247370元；铝合金窗工程量为513.0642平方米、工程款为162128元；玻璃幕墙工程量为251.505平方米、工程款为183598元；地弹门为144.0912平方米、工程款为105186元。
格朗公司于2014年1月3日进场施工。在2014年1月14日至2016年2月1日期间，双杰公司向格朗公司支付工程款共计1155900元，其中2014年1月14日支付200000元、2014年1月24日支付64600元、2014年4月29日支付200000元、2014年6月11日支付100000元、2014年6月20日支付100000元、2014年8月12日支付300000元、2015年2月17日支付101300元、2016年1月16日支付30000元、2016年1月29日支付10000元、2016年2月1日支付50000元。
格朗公司委托海南省建筑工程研究院对制作安装的海南双杰·蓝海国际9#、10#、1#沿街商业楼的铝合金门窗、塑钢门窗、玻璃幕墙工程项目进行检验，上述工程项目施工均符合设计要求。
再查明，重庆市南岸区潼淼门窗有限公司于2015年2月3日经重庆市工商行政管理局南岸区分局核准名称变更为重庆格朗装饰工程有限公司。
一审法院认为，格朗公司和双杰公司于2013年11月10日分别签订《“海南双杰-南海国际”门窗制安工程施工合同》及《“海南双杰-
南海国际”玻璃幕墙制安工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的规定，合同合法有效。依法成立的合同，自成立时生效。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。吴诗仁、彭通贵没有经过双杰公司的授权，于2016年6月20日与格朗公司进行工程收方及结算，并在收方记录及结算书上签名。该行为未经双杰公司的追认，对双杰公司不具有法律效力。格朗公司在庭审中提供的证据不足以证明该公司制作安装的“海南双杰-
南海国际”门窗、玻璃幕墙工程已经过结算。格朗公司主张其制作安装的“海南双杰-
南海国际”门窗、玻璃幕墙工程已经过收方及结算，不能提供证据证明吴诗仁、彭通贵的行为已经过双杰公司的授权或者追认，应承担不利的法律后果。格朗公司和双杰公司在两份合同的第十三条及第十五条约定：“工程完工后，承包人向发包人及相关单位提供完整的工程竣工资料和申请竣工验收报告。发包人在接到竣工资料和竣工报告后15天内，组织有关单位进行验收，质量达到合格标准。工程正式验收后15日内，承包人应按照国家有关规定向发包方提出结算报告，申请办理竣工结算。工程竣工结算必须由发包人核对或者审核，并以确认的竣工结算书作为向承包人支付工程款的依据”。综上所述，格朗公司诉讼请求双杰公司支付工程款1476150.54元及违约金证据不足，不予支持。双杰公司以本案工程款不具备支付条件进行抗辩，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回重庆格朗装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18085.35元、保全费5000元，由重庆格朗装饰工程有限公司承担。
本院二审期间，上诉人格朗公司围绕上诉请求依法提交了四份证据：证据1、姜志秀提供的《情况说明》及2016年1月29日《验收会议纪要》1份，拟证明本案涉案工程已经分项进行验收；证据2、《单位（子单位）工程竣工验收报告》，拟证明涉案工程已经竣工验收并合格；证据3、临高县工商行政管理局出具的《核准变更登记通知书》，拟证明双杰公司登记住所地由临高县临城镇临美路变更为临高县临城镇市政大道双杰蓝海国际1号商业楼2层；证据4、《调取证据申请书》，拟证明格朗公司曾向一审法院申请到临高县质监站调取资料，未获准许的事实。
被上诉人双杰公司质证称：证据1《情况说明》等于证人证言，且对姜志秀的身份有疑问，不能作为证据采信；证据2的来源是临高县劳动保障监察大队，并非建设主管部门和建设备案资料，验收内容不包含质监部门意见其真实性不能确认；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，该证据和工程完工和结算无关；证据4不应作为案件实体证据。
本院认证，对于上诉人二审提交的证据：证据1姜志秀的《情况说明》，该份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审“新证据”，且该证据为证人证言，证人并未出庭作证，上诉人也未提交证人身份证明予以佐证，本院不予确认；证据2、该份证据是上诉人在二审期间从临高县劳动保障监察大队调取的，并且加盖了临高县劳动保障监察大队公章，对该份证据的真实性、关联性、合法性本院予以确认；证据3、被上诉人对该证据的真实性予以认可，本院予以确认；证据4、该证据仅证明上诉人一审期间向法院提交了调取证据申请书这一事实。
本院对一审法院查明的事实予以确认，另查明，2015年5月22日被上诉人双杰公司经临高县工商行政管理局核准，将公司地址变更为临高县临城镇市××道双杰·蓝海国际1号商业楼2层，实际使用了案涉建筑物，并且案涉工程已基本销售完毕。此外，2016年10月16日被上诉人双杰公司作为建设单位，与勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同对涉案工程进行了验收，并签章确认了涉案工程验收合格。
本院认为，格朗公司和双杰公司于2013年11月10日分别签订《“海南双杰-南海国际”门窗制安工程施工合同》及《“海南双杰-
南海国际”玻璃幕墙制安工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的规定，该合同合法有效。本案二审的争议焦点是：一、被上诉人双杰公司是否应当向上诉人格朗公司支付剩余工程款；二、如若被上诉人双杰公司应当向上诉人格朗公司支付剩余工程款，应支付工程款的数额是多少；三、如若被上诉人双杰公司应当向上诉人格朗公司支付剩余工程款，违约金应如何承担。
一、关于被上诉人双杰公司是否应当向上诉人格朗公司支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据该规定，建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用后，应视为其对建设工程质量无异议。本案中，被上诉人双杰公司已于2015年5月22日经临高县工商行政管理局核准，将公司地址变更为临高县临城镇市××道双杰·蓝海国际1号商业楼2层，实际使用了案涉建筑物，且案涉工程已基本销售完毕，据此表明被上诉人双杰公司已对案涉工程予以确认。此外，2016年10月16日被上诉人双杰公司作为建设单位，与勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位也共同对涉案工程进行了验收，并签章确认了涉案工程验收合格。综上，依据双方合同约定，双杰公司应当向上诉人格朗公司支付95%工程款的剩余款项。被上诉人双杰公司以未取得合法有效的质量验收合格证明，主张本案不具备支付工程款的条件的意见，本院不予采纳。
二、关于被上诉人双杰公司所应支付多少工程款的问题。2016年6月20日，格朗公司与双杰公司的吴诗仁、彭通贵对涉案工程的铝合金门窗、塑钢门窗、玻璃幕墙工程进行结算，确认塑钢门窗工程量为5257.462平方米，工程款为1661357元；铝合金百叶窗工程量为1585.708平方米，工程款为247370元；铝合金窗工程量为513.0642平方米，工程款为162128元；玻璃幕墙工程量为251.505平方米，工程款为183598元；地弹门为144.0912平方米，工程款为105186元；总计2359639元。虽然被上诉人双杰公司辩称，吴诗仁、彭通贵只是其公司普通工作人员，未经单位授权确认,但是彭通贵、吴诗仁作为被上诉人指派到涉案工程项目的现场管理人员，涉案工程施工时的具体事项也是由彭通贵、吴诗仁负责接洽、交涉，因此对于吴诗仁、彭通贵代表双杰公司进行结算的效力问题，本院予以认可。另外，虽然上诉人对上述结算的第三项的单价及工程款项提出异议，但是其并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。综上，本院对上述结算工程量及工程款项予以认可，被上诉人就涉案工程应向上诉人支付工程款为1085757.05元[计算方式：2359639元（工程总款）×95%-1155900元（已付工程款）]。
三、对于违约金的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依据上述规定，2015年5月22日双杰公司将地址变更为涉案工程，实际使用了案涉建筑物时即可认定为工程竣工日期。因此，对于上诉人格朗公司请求被上诉人双杰公司，自2016年1月19日起至付清全部款项之日止，支付违约金的起止时间点，本院予以支持。对于违约金的计算问题，本院认为，虽然根据合同约定，双杰公司延迟支付工程款的，按应付的工程款日万分之五向格朗公司支付违约金，但是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的规定，违约金的支付应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量。本案中，双杰公司迟延支付部分工程款，给格朗公司造成的实际损失是欠款所产生的利息，合同约定的日万分之五的违约金过高，明显高于实际损失，应予调整。因此，酌情确定上诉人主张的违约金按照应付的工程款日万分之三计算，计算违约金的基数为应付欠款额1085757.05元。
综上所述，上诉人格朗公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销海南省临高县人民法院（2016）琼9024民初1335号之二民事判决；
二、被上诉人海南双杰实业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向上诉人重庆格朗装饰工程有限公司支付工程款1085757.05元。
三、被上诉人海南双杰实业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向上诉人重庆格朗装饰工程有限公司支付违约金。（违约金以1085757.05元为基数，自2016年1月19日起至付清款项之日止按日万分之三计算）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18085.35元，由上诉人重庆格朗装饰工程有限公司承担7155.90元，由被上诉人海南双杰实业有限公司承担10929.45元；保全费5000元由被上诉人海南双杰实业有限公司承担；二审案件受理费18085.40元，由上诉人重庆格朗装饰工程有限公司承担7155.90元，由被上诉人海南双杰实业有限公司承担10929.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊茂明
审 判 员 钟鸣亮
审 判 员 赖永驰
二〇一七年十一月七日
法官助理 吴 笛
书 记 员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但
法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律的问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。