云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云03刑终58号
原公诉机关陆良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘江，男，汉族，1981年3月9日出生于云南省陆良县，高中文化，农民，住陆良县。因涉嫌犯盗窃罪、故意伤害罪于2016年2月14日被陆良县公安局刑事拘留，同日被陆良县公安局取保候审，同年ll月9日被陆良县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）李书林(绰号“黑骡子”)，男，汉族，l974年4月20日出生于云南省陆良县，文盲，农民，住陆良县。2014年4月30日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，2014年8月23日刑满释放；现因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月14日被陆良县公安局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押于陆良县看守所。
陆良县人民法院审理陆良县人民检察院提起公诉的被告人刘江、李书林盗窃、故意伤害一案，于二0一七年一月十九日作出(2016)云0322刑初319号刑事判决，原审被告人刘江、李书林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问被告人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：1、盗窃事实：2015年2月11日16时许，被告人李书林伙同刘江驾驶一辆黄色的踏板摩托车到陆良县城春蕾街春秋茶室门外，将王某停放的一辆白色桑塔纳轿车后备箱内的人民币52000余元盗走。2、故意伤害事实：2015年1月26日19时许，被告人刘江在陆良县汽车客运站正门的非机动车道因琐事与被害人卢某1争吵，后持刀将卢某1杀伤。经鉴定，卢某1的人体损伤达重伤二级。
原审法院认为，被告人李书林、刘江无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘江故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李书林犯盗窃罪、刘江犯盗窃罪、故意伤害罪的事实及罪名成立。本案盗窃系共同犯罪，在共同犯罪中，两被告人作用相当，不分主从。被告人李书林在刑满释放后五年内叉犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘江的行为给被害人卢某1造成的经济损失，依法应予赔偿。鉴于被告人刘江在法庭审理中对其故意伤害的事实，自愿认罪。且积极赔偿被害人卢某1经济损失人民币2万元(已达成协议，并已履行)，并取得被害人卢某1的谅解，可对其酌定从轻处罚。被告人刘江一人犯数罪，应数罪并罚。被告入刘江提出其没有参与盗窃的观点，只有其本人的供述，无相应证据证实，不予采纳；提出故意伤害是卢某1先动手及想杀他的观点，无相应证据证实，不予采纳。被告人李书林提出盗窃数额是27000元，不是52000余元的观点，只有其本人供述，无相应证据予以佐证，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币五万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人李书林犯盗窃罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人刘江不服，提出当时虽然和李书林在一起，但没有参与盗窃；另我是防卫过当，不是故意伤害，原判量刑过重为由提出上诉。原审被告人李书林不服，提出与刘江是不分主从的盗窃共同犯罪，原判对我和刘江量刑不平衡，请求二审改判。
经审理查明，原判认定2015年1月26日19时许，被告人刘江在陆良县客运站因琐事争吵中，持刀将卢某1杀成重伤二级的事实属实。该事实有被害人卢某1陈述，现场辨认笔录及照片，人体损伤鉴定书，收条，谅解书等证据在卷予以证实，被告人刘江亦无异议，足以认定。
2015年2月11日16时许，被告人李书林、刘江驾驶摩托车到陆良县春蕾街春秋茶室门外，将王某停放的桑塔纳轿车后备箱内的人民币27000余元盗走的基本事实属实。
上述事实有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、失主王某的陈述证实了，2015年2月8日中午我妹子保某还了我5万元现金，我把现金放在一个棕色皮包里，我背着皮包就去昆明开会了，2月10日我从昆明回来到陆良县春蕾街华丰小区我把皮包放在我车的后备箱里，当时皮包里还有2800元零几十元，一张加油发票，是用一个牛皮信封装着，2月11日就发现后备箱被撬坏了，里面的东西被盗了。2、证人保某的证言证实了，2015年2月份的一天，我打电话给王某，王某就来我店里，我拿了5万元还掉王小又，5万元都是l00元的票面，当时我家里有2万元的现金，我又从陆良县防预站旁边的曲靖市商业银行取了3万元的现金，是还钱的前2、3天我就把5万元准备好。同时还证实这5万元中有一部份是其2014年取出来后又在店里周转了一段时间凑齐了才还给王某的。3、储蓄明细清单证实了，保某于2014年2月24日从曲靖市商业银行取了4万元钱的事实。4、被告人李书林的供述及辨解证实了，2015年2月的一天下午3点左右，刘江到我家喊我去苦钱，我就跟着他骑着他的摩托车就到街上逛，我们就逛到陆良县复烤厂附近的一条街上，我们看到一辆白色的桑塔纳轿车停在街边，刘江就在距车五、六米的地方放哨，我就去到车边，用我带着的取子撬车后备箱的锁，撬了一分钟左右，就把后备箱撬开来，我看到里面有一个黑色的包，我就把包拿了揣在怀里，放在衣服下面，我就走过去找刘江，我招招手，刘江就把摩托车骑过来，我们就到街的另一边，刘江把摩托车停下，我们就把包打开来看，看到里面有钱，我们俩就从包里拿钱，拿了各人装着各人的，当时没有数。我又把包放在车的后备箱里，我们就走了。同时还证实现金盗得27200元，和刘江每人分得13600元。5、被告人刘江的供述证实了，2015年2月份的一天15时许，我在家里，李书林打电话给我，叫我带他去转转，然后我就骑着摩托车带他去开发区转转，我骑着摩托车带着李书林通过陆良县城电力公司背后的一条街上，李书林说这条街没人，你就在前面等我，李书林就下掉车，我就把车停在陆良县城春蕾街四合院附近的人行道上。过了五分钟左右，李书林从怀里拿出一个黑色包包问我给要包包，我说不要，李书林说不要就还掉，李书林就一个人把包包藏在怀里去还包包。同时还证实李书林没跟他说盗着钱，也没分过钱给他。
另有人像辨认笔录，现场辨认笔录及照片，抓获经过，户口证明，本院(2014)陆刑初字第101号刑事判决书等证据在卷予以证实。证据来源合法，各证据之间能相互印证，足以认定上述事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李书林、刘江秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘江故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于盗窃数额的认定，失主陈述与被告供述相矛盾，且证人保某证言关于筹款还钱经过说法不一，并与储蓄明细矛盾，原判认定盗窃数额人民币52000余元，属证据不充分，只能按照就低不就高的原则认定盗窃数额为27000余元，原判对此认定数额巨大错误，应予纠正，二被告人属盗窃数额较大，应依法惩处。上诉人（原审被告人）刘江亦供述当时和李书林一起在盗窃现场，其在原地等候，李书林又拿包过来等事实与上诉人（原审被告人）李书林供述相印证，其没有参与盗窃及分赃的辩解，不能成立；在盗窃共同犯罪中，原审被告人李书林具体实施盗窃行为，作用较大，应认定为主犯，原审被告人刘江参与盗窃，其望风行为作用较小，只起配合作用，应认定为从犯。原判对共同犯罪的主从认定失当，应予纠正。原审被告人李书林在刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人刘江一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于原审被告人刘江与被害人卢某1已达成赔偿调解协议并取得谅解，已对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）刘江、李某提出请求从轻处罚的部分理由成立，应予支持。其余上诉理由无相应证据证实，不予采纳。原判认定部分事实不清，适用法律不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项；《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持陆良县人民法院（2016）云0322刑初字309号刑事判决书第一项关于故意伤害罪的量刑部分；即被告人刘江犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
二、撤销陆良县人民法院（2016）云0322刑初字309号刑事判决书第一、二项关于盗窃罪的量刑部分，即被告人刘江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币五万元；被告人李书林犯盗窃罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）刘江犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。
四、上诉人（原审被告人）李书林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刘江刑期即自逮捕后重新计算；李书林刑期即自2016年2月14日起至2018年8月13日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 鲍涣泽
审判员 徐 钟
审判员 熊华东
二〇一七年三月十六日
书记员 唐燕清