江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终544号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汉元新能源有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区清洁技术产业园内。
法定代表人：孟凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任国兴，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区科技大厦三层。
法定代表人：孙军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘玉荣，江苏义行律师事务所律师。
上诉人汉元新能源有限公司（以下简称汉元公司）因与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）、徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人汉元公司的委托诉讼代理人任国兴、被上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人吕守权、被上诉人国资公司的委托诉讼代理人刘玉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉元公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令发回重审或者直接改判驳回南通三建公司的诉讼请求，支持汉元公司一审全部反诉请求，并由南通三建公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定2012年9月7日为工程竣工日期错误。附属设施属于施工合同内容，汉元公司已将附属设施的设计图纸提交给南通三建公司，但南通三建公司拒绝施工附属设施，要求单独进行厂房部分的竣工验收，并于2012年8月24日擅自停工，因双方合同约定的工程内容未完成，不能认定工程竣工。二、一审认定的工程款数额错误。1、工程现场签证单（2011－QZ－001－006）造价不应计入工程总价款。《建设工程施工合同》专用条款第六部分第2条第1款规定：工程设计变更、项目增减签证经甲方书面确认后按实结算。此工程采用固定总价合同，汉元公司已提供地面标高的平面图，超挖、回填和夯实等基础调整项目均已含在合同总价内，不属于设计变更和项目增减，且合同明确规定调整范围是设计变更，发包方签证，材料价格调整，上述签证不在合同约定的调整范围。2、人工费价差调整867584.86元，一审判决汉元公司承担一半433792.43元没有依据。第一，苏建价（2011）812号文明确规定：2012年2月1日之前签订施工合同的在建工程，2012年2月1日之后完成的工程量部分按本通知规定的标准调整，施工合同另有约定的除外。《建设工程施工合同》第六部分第1条规定本合同价款采用固定总价21114000元（包括工程所涉及的所有人工费、材料费、机械费用等全部费用）方式，最终价款以审计结算为准。汉元公司和南通三建公司签订的施工合同约定人工费不在调整范围，按（2011）812号文规定，涉案工程人工费不应调整。第二，工期延误系因南通三建公司单方停工造成，南通三建公司亦无权要求调整2012年2月1日之后的人工费。三、一审判决汉元公司向南通三建公司支付工程款利息错误。涉案工程未完工，更未竣工验收，尚不具备合同约定的付款条件，故不应支持南通三建公司关于支付工程款利息的主张。四、一审法院酌定南通三建公司承担125天工期延误责任，没有依据。《建设工程施工合同》明确规定涉案工程竣工日期为2011年10月15日，南通三建公司未能完成合同内容，致使汉元公司至今不能使用厂房及附属设施。工程停工责任在南通三建公司方，南通三建公司应当承担工期延误的全部责任。双方签订的《代建工程协议书》、《建设工程施工合同》均约定因南通三建公司原因造成工程延期，南通三建公司应按工程总价款的日万分之二向汉元公司支付延期罚金。因工程未竣工，汉元公司暂主张按合同约定的工程价款计算至起诉日的延期违约金3737178元，法院应予支持。综上，一审判决认定基本事实不清，判决结果错误。
南通三建公司辩称，一、一审认定涉案工程已竣工正确。《建设工程施工合同》约定的工程范围虽包括附属配套设施，但是合同价款部分明确约定该价款不包含附属设施工程价款。洽谈合同时尚无附属设施部分的施工图纸，附属设施部分需等汉元公司提供施工图纸，双方就该部分工程造价及工期经过协商达成一致意见后方可施工。直至本案诉讼，一审法院多次要求汉元公司提供附属设施部分的施工图纸，汉元公司未提供，因此一审判决认定附属设施部分未施工不可归责于南通三建公司正确。对南通三建公司已经完工的厂房及围墙工程，汉元公司在南通三建公司提出竣工验收请求后一直不组织验收，一审判决认定厂房及围墙工程应视为已竣工验收，具备结算条件，有事实和法律依据。二、一审判决认定的工程款数额正确。1、工程现场签证单（2011－QZ－001－006）已经汉元公司加盖公章确认，该部分造价应计入工程总价款。该6张签证单系因汉元公司在洽谈预算造价时提供的资料数据与现场施工时实测的不一致，使得工程量增加而形成的，故该6张工程现场签证单造价应计入工程总价款。2、关于人工费调整，苏建价（2011）812号文执行后，南通三建公司向汉元公司提交《工程联系单》，申请2012年2月1日之后的人工费按该文件执行，汉元公司已盖章确认。因一审法院认为工期延期责任不应由汉元公司全部承担，故判决汉元公司承担人工费调整费用的50%，一审法院的处理对汉元公司有利。三、汉元公司应向南通三建公司支付工程款利息。合同约定“竣工验收合格一年后一月内支付全部工程结算款”，在南通三建公司多次提出竣工验收报告，汉元公司拖延验收的情况下，应视为工程已竣工验收，一审法院认定涉案工程竣工日期为2012年9月7日，工程款给付之日为2013年10月8日，有法律依据和合同依据。四、关于工期延误天数。造成工期延误的事件是南通三建公司停工和汉元公司确认幕墙、雨棚方案延迟。对此，南通三建公司尊重鉴定意见及一审法院的认定。汉元公司提出的因附属配套工程未施工，故合同约定工程未竣工，南通三建公司需持续承担工期延误责任的主张，不能成立。综上，汉元公司的上诉请求，无事实和法律依据，请求驳回汉元公司的上诉。
国资公司辩称，一、国资公司认同汉元公司的上诉请求及理由。二、一审法院认定国资公司承担担保责任错误。请求二审法院查明案件事实，公正判决。
南通三建公司向一审法院起诉请求：1、汉元公司支付工程款2845.21万元，支付逾期付款利息55.7661万元（暂计算数额，请求自2013年9月24日开始计算，按每日万分之二计算至判决确定的给付之日止）；2、国资公司承担连带保证责任；3、确认南通三建公司对1＃生产车间及围墙享有工程价款优先权；4、本案诉讼费用由汉元公司、国资公司承担。
汉元公司向一审法院反诉请求：1、南通三建公司支付工程延期违约金3737178元（根据《代建工程协议书》约定，按工程总价款21114000元每日万分之二从2011年10月16日起计算至2014年3月19日）；2、南通三建公司对工程存在的质量问题进行维修；3、南通三建公司在60日内完成未完成的合同工程内容；4、南通三建公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月9日，国资公司（担保方、甲方）、汉元公司（发包方、乙方）、南通三建公司（承包方、丙方）共同签订《代建工程协议书》一份，约定乙方在徐州××技术开发区清洁技术产业园“200MW太阳能电池片生产线”项目因前期启动资金有限，经甲方协调并同意出具相关担保，丙方同意为乙方垫资建设本协议附件中的工程项目，以满足乙方项目尽快投产。协议包括如下内容：1、项目名称为200MW太阳能电池片生产厂房，工程地点为江苏省徐州××技术开发区清洁产业园内，工程内容为钢筋混凝土框架厂房及配套设施，资金来源丙方先行垫付全部工程款，乙方按协议约定的还款日期、方式还款。2、工程承包范围以施工图纸为依据，工程量清单载明的所有工程项目为丙方代建工程承包范围。具体详见三方确认的附件（即《承包人承揽工程项目一览表》，所列项目为：建筑工程、装修工程、室内电气工程、室内给排水工程、庭院工程、室外管网工程、室外电气工程、消防工程）。如工程承包范围有变化，以乙、丙双方签订的正式施工合同或相关变更文件为准。3、合同工期为开发区批准的提前开工日期后，乙方、丙方书面确认开工日期后（90）天（日历天数）完成本协议中厂房和消防工程全部内容，并具备消防工程施工图纸内容竣工验收条件，其他配套工程应在乙丙书面确认开工日期后（120）（日历天数）内完成，如遇特殊天气（如连续降雨等情况）及甲、乙方原因造成的工程延误，工期顺延。4、合同价款：本合同总价暂定为人民币2600万元（包含工程所涉及的所有材料款、人工费等全部费用），最终价款以审计结算为准。各项费用的计算原则以江苏省及徐州市工程建设相关规定为准。工程设计变更、项目增减签证经乙方书面确认后按实结算。执行政策性调整的相关文件，其中材料价格调整执行苏建价（2008）67号文件。工程结算总造价组成=（工程预算造价+工程结算增减额+政策性调整）×（1+上浮比例10﹪）。5、合同价款支付：工程竣工后乙、丙双方进行工程结算并取得工程结算审计报告，发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成结算审计工作。否则视为认可丙方提交的结算报告。在工程建设期，本协议项下全部合同价款由丙方代乙方先行支付，自丙方施工的工程竣工验收合格一年后一月内乙方向丙方支付全部工程结算款。6、在项目工程款付清前，甲方为乙方的付款义务向丙方承担担保责任。如乙方违约，甲方应向丙方赔偿因此造成的工程款、银行利息等损失，丙方有权将该工程的房屋产权拍卖作为赔偿资金。7、乙方按时向丙方支付工程款结算款。由于乙方原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之五的利息及罚金。8、由于丙方原因工程延期，丙方向乙方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。
2011年6月1日，汉元公司（发包方、甲方）与江苏南通三建集团有限公司徐州分公司（承包方、乙方）签订《围墙工程施工协议》一份，约定：1、承包范围：厂区东、北、西侧围墙。围墙轴线、标高由甲、乙双方人员根据施工图纸和现场地形、地貌和地质等情况共同确定。2、承包方式：包工包料。3、施工工期：2011年6月2日开工，2011年7月31日竣工。4、工程造价：暂定82万元整。工程最终造价按甲、乙双方共同确认的审计部门的审定价为准。5、工程款支付：以甲、乙双方及第三方国资公司共同签订的《代建工程协议书》为准。
2011年7月18日（实际签署日期在2011年11月，该日期系倒签），汉元公司（发包人、甲方）与南通三建公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，合同专用条款部分约定：1、工程名称：汉元公司200MW太阳能电池片生产线项目，工程地点：徐州××技术开发区清洁技术产业园内，资金来源：乙方先行垫付全部工程款，甲方按协议约定的还款日期、方式还款。2、工程承包范围：施工图纸所含的钢筋混凝土框架厂房及附属配套设施（1＃厂房施工图纸所含全部内容及厂区附属、配套设施）。3、合同价款：人民币21114000.00元（包含工程所涉及的所有人工费、材料费、机械费等全部费用），最终价款以审计结算为准，除设计变更、发包方签证、材料价格调整原因以外不予调整。本合同价款不包括附属及配套设施工程款。3、合同工期：开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年10月15日，合同工期总日历天数107日历天。4、由于乙方原因工期延误，乙方向甲方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。5、工程款支付：工程竣工验收合格后甲、乙双方进行工程结算并取得工程结算审计报告。发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成结算审计工作。否则视为认可承包方提交的结算报告。在工程建设期，本协议项下全部合同价款由乙方代甲方先行支付。自乙方施工的工程竣工验收合格一年后一月内甲方向乙方支付全部工程结算款。6、竣工验收中承包人提供竣工图的约定为工程竣工验收合格后，十五日内提交竣工图和资料两套发给发包方；中间交工工程的范围和竣工时间约定为按施工现场进度要求及有关规定执行，验收程序执行通用条款（通用条款约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，并在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期）。7、结算：甲方按时向乙方支付工程结算款，由于甲方原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之二的利息及罚金。
在上述施工合同正式签订前，根据监理月报，2011年6月23日工地监理进场、1#车间验槽，6月30日图纸到工地并编制监理规划及细则，7月1日工地召开第一次工地会议，7月4日监理方主持召开监理技术及安全交底专题会议，7月11日基槽垫层浇筑、图纸会审，7月13日工地钢筋进场并取样……；根据2011年7月10日的现场签证单，南通三建公司已经进行土方开挖。
2011年8月31日，南通三建公司和汉元公司签署《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》，具体内容如下：2011年8月24日，南通三建公司施工的汉元公司1#生产车间工程因施工合同和现场变更、签证建设方未能按有关规定进行办理，施工方在以多种形式、多次催办无果的情况下因故停工。现经徐州××技术开发区管委会陈主任协调，双方就本次停工及复工事宜达成如下谅解备忘：一、本次南通三建公司工地停工的主要原因：一是正式施工合同汉元公司尚未签字盖章。二是前期施工过程中发生的工程变更、签证未能按2011年7月19日汉元公司下发的管理规定予以办理。二、具体解决方法：1、汉元公司承诺在2011年9月15日之前完成代建工程施工合同的确认（按有关要求签字、盖章）。2、汉元公司承诺在2011年9月30日之前办理完2011年8月23日前施工现场发生的所有工程变更、签证手续（由经授权的相关人员签字并盖章）。3、因汉元公司现场负责人调动频繁，为便于施工现场工作协调，汉元公司在本备忘签字、盖章的同时应就派驻现场的项目负责人向南通三建公司出具正式法定代表人授权委托书，并明确被授权人的相关职责。4、2011年8月24日后施工过程中发生的工程变更、签证，双方应严格按2011年7月19日的管理规定执行。5、本谅解备忘双方签字盖章后次日起南通三建公司立即复工。三、本次因合同签订及工程变更、签证造成的工程延误和停工损失，双方互不追究。如上述问题不能按双方约定的时间解决及后期施工过程中再次发生类似的情况，所造成的所有损失及工期延误均由责任方承担。2012年5月10日，汉元公司向南通三建公司出具了对工地总负责人张春山的授权委托书。
2012年8月23日，南通三建公司出具《1#生产车间工程项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年8月28日签收；同日，南通三建公司出具《围墙项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年9月7日签收；2012年10月16日，南通三建公司又出具《项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年11月5日签收。另，南通三建公司分别于2012年9月3日、2012年10月16日书面向汉元公司提出要求解决因业主与监理单位费用没有结清，工程竣工验收相关资料监理不予签字、盖章及要求业主提供两套工程蓝图做竣工图使用的问题，汉元公司均予签收。
2013年3月18日，南通三建公司向徐州××技术开发区管委会递交关于申请督促汉元公司进行1#生产车间竣工验收等工作的报告。徐州××技术开发区建筑工程管理处和国资公司按管委会批示，对有关情况进行了了解，并形成《关于汉元新能源有限公司1#生产车间竣工验收问题的报告》，称组织双方有关负责人进行了协调和现场查看，目前1#生产车间已竣工，具备竣工验收条件，南通三建公司于2012年7月竣工后多次催促汉元公司组织工程竣工验收工作，但汉元公司认为工程还有质量问题（个别屋面漏水）未处理且正式供水、供电工作还未开工无法进行消防验收，因此迟迟未开展竣工验收工作。该处建议由于厂区正式供水、供电工程需要由供水、供电部门进行专业施工，不在南通三建公司承建范围内，汉元公司应尽快与供水、供电部门签订施工协议进行施工，使项目尽快进行消防验收和投产使用。
2013年6月3日南通三建公司向汉元公司送达了竣工结算资料。
由于涉案工程的验收工作至今未能进行，南通三建公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，汉元公司提起反诉。
一审审理过程中，南通三建公司申请对工程工期进行鉴定，一审法院依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对工程延期施工时间进行了鉴定。该鉴定机构作出苏彭工鉴（2014）第004号工程鉴定报告书，鉴定结论为：1、自2011年7月25日正式开工日期至2012年8月23日承包人提交工程竣工验收报告，实际工期共计395日历天，比施工合同约定的工期107日历天，实际延误工期288天。2、2011年8月24日至2011年11月21日期间延误89天以及因2012年春节寒冬期间延误15天，加上2012年4月20日至2012年7月19日期间延误90天以及增加的10天备料时间，共204日历天的工期延误责任应由发包方承担。3、其余延误工期288天-204天=84日历天，工期延误责任应由承包方承担。该鉴定报告明确影响工期的主要事件及责任划分为：1、因汉元公司对相关资料的签字确认问题未能及时解决而导致的停工及因此导致工期拖至冬期及春节假期期间而影响的工期，共计89+15=104天。2、因汉元公司未及时确认幕墙及雨棚设计方案而导致的二次结构完成至雨棚设计方案确认之间的工期延误90天及备料时间10天。3、因设计或现场签证变更引起的工程量的增加导致的工期延长因包含在上述第二项的延长时间段内，不构成对总工期的影响，不再考虑。
南通三建公司质证表示认可。汉元公司质证意见为：1、关于开工日期。本工程开工日期应以合同规定开工日期（2011年7月1日）为准，该工期也是实际开工日期。2、关于竣工日期。（1）承包人只提供了1页纸的《关于项目竣工验收报告》（发包人于2012年8月28日签收），没有附任何竣工资料，不应视为提供了完整竣工资料及竣工验收报告；（2）承包人只完成了合同约定的前4项工程，不应以承包人提交所谓竣工验收报告作为竣工时间；（3）即便承包人提供的所谓竣工验收报告是规范的验收报告，其上的“2012年8月23日”只是打印时间而不是提交时间，提交时间应以发包人签收日期为准；（4）承包人提交结算资料的时间是2013年6月3日，相关工程竣工不可能在2012年8月。3、鉴定报告所举事件均未按照合同约定以书面形式向工程师提出报告，因此所涉工期均不应被视为顺延。（1）承包人于2011年8月24日停工后，双方经协商，于2011年8月31日签署了《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》，明确双方签字盖章后次日起南通三建公司立即复工。故工期顺延最多也就7日（2011年8月24日至2011年8月31日），不应顺延工期104天。（2）二次结构完成至雨棚设计方案确认的时间之间不应顺延工期。二次结构完成不能代表玻璃幕墙和雨棚就可以施工，玻璃幕墙和雨棚的施工是在内外装修基本完成后才进行，我方提供玻璃幕墙的设计方案符合工程进度和顺序，不会影响施工，不存在工期顺延。备料时间也没有合同约定和相关规定。国资公司质证不发表意见。
在接受质询时，鉴定人员答复“幕墙和雨棚的方案应当在二次结构完成前就做出来，好完成预留预埋以及备料等等。幕墙和雨棚的施工方案可能会存在两种情况，一种是在二次结构的时候进行预埋预留，这种造价比较低，另一种是采取化学螺栓后置的方法，这种造价比较高”；在法庭询问“二次结构完成后，幕墙和雨棚没有施工，是不是就不能进行其他项目的施工”时答复“不是的。可以进行其他的施工，在此期间事实上有事件三涵盖的一些施工内容，我们没有重复计算延期，如果没有事件二，事件三是设计变更和现场签证引起的工程量的增加，也会要导致工期延长的”；在汉元公司提出“我们的方案确定是在南通三建公司的施工具备了施工条件（外装修完成）的时候，在此之前即使确定，南通三建公司也不能施工”时，答复“应该是的。具体要看施工方案，当时是怎么计划的，也要看南通三建公司就外装修实际施工的时间才好判断。”针对鉴定人员的回复意见，南通三建公司提供了施工组织设计及方案报审表，用以证明玻璃幕墙需预埋，内外墙与幕墙同步施工。汉元公司质证认为施工组织设计及方案只是工程开始前的施工计划，不能代表具体施工过程，但就其主张未提供证据。
一审审理中，经汉元公司申请，一审法院依法委托江苏苏世建设项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司接受委托后作出了苏世建咨鉴（2015）第001号建设工程司法鉴定意见书，确定双方无争议部分造价为22921245.11元，其中社会保障费618386.43元。同时，因双方对工程现场签证单（2011-QZ-001-006）的造价、人工费差价调整、社会保障费存在争议，该公司作出的鉴定结论为：1、如果争议项目全部得到采信，则鉴定总造价为24504609.95元，其中社会保障费661708.26元。2、如果争议项目仅工程现场签证单001-006得到采信，则鉴定总造价为23637025.09元，其中社会保障费638093.69元。3、如果争议项目仅人工费差价得到采信，则鉴定总造价为23788829.97元，其中社会保障费642001元。4、如果争议项目全部不予采信，则鉴定总造价为22921245.11元，其中社会保障费618386.43元。南通三建公司质证认为：1、社保费用因汉元公司没有缴纳致施工单位无法办理结算，应作为工程款直接向施工单位支付。2、现场施工签证单加盖汉元公司公章，该部分造价应作为工程造价。3、按照规定2012年2月1日以后完成的工程量部分按规定标准调增。因汉元公司导致施工延误至2012年2月1日以后，应当对人工费予以调增。南通三建公司发出工程联系单要求调整，监理单位和建设单位也盖章签字予以同意。4、因汉元公司外部配电柜未确定安装位置，导致部分设备未安装，电缆未铺设，但设备价值30700元已在厂房现场，应当计入造价，电缆预付款147938元，应由汉元公司承担。汉元公司质证认为：1、现场签证单内容系南通三建公司原因造成，不应计入造价。2、按照合同约定的工期，人工费不应调整，因南通三建公司单方停工造成工期延误，不应因此调整人工费。3、社保费用应由汉元公司向社保部门缴纳，不应作为造价向南通三建公司支付。4、本工程没有进行消防验收，和消防相关的费用30700元及放置厂房外的设备或电缆，均不同意支付。5、本工程至今未进行验收，汉元公司认为南通三建公司应继续履行合同并进行竣工验收，验收后交付工程。工程价款结算时应保留质保金。国资公司质证同意汉元公司意见。南通三建公司表示同意承担水电费2982.36元。
由于汉元公司反诉要求南通三建公司对涉案工程质量问题进行维修，一审法院释明是否变更诉讼请求为支付维修费用，汉元公司拒绝变更。
经当事人确认，本案一审本诉部分的争议焦点为：1、本案是否具备付款条件；2、汉元公司欠付南通三建公司的工程款数额及利息如何确定；3、国资公司应否承担连带保证责任；4、南通三建公司是否对涉案工程享有优先受偿权。本案反诉部分的争议焦点为：1、南通三建公司应当承担的违约金如何确定；2、南通三建公司对涉案工程应否承担维修责任；3、南通三建公司应否完成涉案工程的附属配套工程。
一审法院认为，一、关于本案是否具备付款条件的问题。南通三建公司与汉元公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方当事人均有约束力。该合同约定南通三建公司的承包范围为施工图纸所含的钢筋混凝土框架厂房及附属配套设施（1#厂房施工图纸所含全部内容及厂区附属、配套设施），说明该合同的标的不仅包括1#厂房。尽管合同约定的价款明确说明不包括附属及配套设施工程款，但这仅说明双方未就附属及配套设施的价款达成一致意见，不能说明双方对由南通三建公司完成附属设施的建设没有达成合意。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故合同价款条款的缺失不应作为合同没有成立的理由。南通三建公司以此为由主张双方关于配套及附属设施工程的合同没有成立，不予支持。但是，在南通三建公司完成1#厂房的施工之后，汉元公司仍旧未向南通三建公司提供相关配套及附属设施的全部施工图纸，亦未能就该部分施工的价款达成一致意见，导致该部分的工程施工无法进行，双方的合同事实上已处于终止履行的状态。在这种情况下，南通三建公司要求结算工程价款，汉元公司还以配套及附属设施未能完成施工为由拒绝支付，有违诚信，不应支持。
二、关于工程价款及利息如何确定的问题。南通三建公司主张按照合同约定，发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成审计工作，否则视为认可承包方提交的结算报告，故汉元公司应按照南通三建公司报送的造价2894.4962万元支付造价。对此，一审法院认为，由于客观上南通三建公司并未完成合同约定的全部工程，而以上条款不应在对部分工程量进行结算时适用，故南通三建公司该主张不应支持。本案应按照合同约定结合相关规定确定已完工部分的工程价款。
(一)关于工程款数额的确定
已完工部分的工程造价，一审法院已委托江苏苏世建设项目管理有限公司进行鉴定，当事人对工程现场签证单（2011-QZ-001-006）所涉工程量造价、人工费调整、社会保障费等方面存在争议，一审法院分析评判如下：
1、工程现场签证单（2011-QZ-001-006）所涉工程量造价715779.98元（其中社会保障费19707.26元）。该部分工程量南通三建公司已实际施工完成，汉元公司在工程现场签证单上已加盖公章予以确认、工作人员亦已签字，现汉元公司以该工程量系南通三建公司行为造成为由不同意支付工程款，并未提供证据予以证实，故不予采信，该部分造价应计入工程总价款。
2、人工费调整867584.86元（其中社会保障费23614.57元）。双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价方式，除以下原因以外不予调整：设计变更、发包方签证、材料价格调整，汉元公司因此主张人工费不应予以调整。南通三建公司认为该约定是适用在合同按期履行的情况下，现由于汉元公司导致工期延误，按规定2012年2月1日以后施工的工程量部分应当对人工费进行调增。对此一审法院认为，尽管合同约定的价格调整范围并不包括人工费，但该约定是在合同工期并未涉及到人工费调整时间节点的基础上达成的。如果在合同实际履行过程中，确系由于发包方的原因导致工期延误至人工费调增时间节点2012年2月1日之后，由于人工费按规定标准调增，承包人的人工成本必然增加，承包方要求对人工费进行调整有其合理性，应予支持。本案中汉元公司在南通三建公司向其发出工程联系单“为执行调价文件、配合工程结算”汇报形象进度时也并未予以拒绝，而是盖章确认，故南通三建公司提出调整人工费，应予以支持。但因对整个工期延误，南通三建公司和汉元公司均负有责任，南通三建公司要求汉元公司承担2012年2月1日之后所有的人工费调增，不应支持，综合考虑工程施工的实际情况，酌定汉元公司承担50%人工费调整费用。
3、社会保障费用。根据《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》，社会保障费是建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险等社会保障方面的费用，由建设单位向社会保障费管理办公室缴纳，已为职工办理社会保险的建筑企业凭为职工办理社会保险的缴费通知或缴费票据，到社会保障费管理办公室办理社会保障费拨付或结算支付。南通三建公司要求汉元公司直接支付社会保障费用，没有法律依据，不予支持。汉元公司作为建设单位，应当履行缴费义务，以便南通三建公司办理结算。
4、消防相关费用30700元。因设备已放置于厂房内，系为工程购买，现因汉元公司原因导致合同无法继续履行，该部分费用应由汉元公司承担。
5、电缆预付款147938元。南通三建公司主张该款系为汉元公司工程向远东电缆厂购买电线电缆支付的预付款，现合同无法履行，应由汉元公司承担该部分费用。对此一审法院认为，该笔费用系南通三建公司与远东电缆厂之间的合同款，目前双方对买卖合同继续履行还是解除尚不明确，故暂不予处理，南通三建公司可另行主张权利。
(二)关于利息数额的确定
1、关于利率确定。南通三建公司主张按日万分之二计息，由于2011年6月8日三方《代建工程协议书》约定，因汉元公司原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之五的利息及罚金；汉元公司和南通三建公司签订的《建设工程施工合同》约定，因汉元公司原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之二的利息及罚金；汉元公司和南通三建公司签订的《围墙工程施工协议》约定，工程款支付以双方及国资公司共同签订的《代建工程协议书》为准，故南通三建公司的主张有合同依据，且汉元公司明确表示对此标准无异议，故应予以支持。
2、关于利息起算点。按照上述合同条款的约定，汉元公司应自延期付款之日起支付利息，而上述合同中约定的汉元公司付款日期为工程竣工验收合格一年后一月内向南通三建公司支付工程款，故要确定利息的起算点，应先确定工程的竣工日期。因双方对工程的实际竣工日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。汉元公司在庭审过程中陈述不进行验收的原因是工程没有完成无法进行验收，对此，由于如上所述，汉元公司在南通三建公司完成1#厂房的施工之后，既未向南通三建公司提供其他施工项目的所有施工图纸，也没有和南通三建公司对其他施工项目的造价进行积极磋商，仅以工程没有完成为由拒绝对已完工部分工程进行竣工验收，应认定为拖延验收，可以以南通三建公司提交验收报告之日为竣工之日。因2012年8月23日，南通三建公司出具《1#生产车间工程项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年8月28日签收；出具《围墙项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年9月7日签收，故一审法院认定2012年9月7日为竣工之日，工程款给付之日为2013年10月7日前，计息时间为2013年10月8日起至判决确定的给付之日止。
综上，汉元公司应当支付的工程款数额为双方无争议的造价22921245.11元（需减去其中社会保障费618386.43元）、工程现场签证单造价715779.98元（需减去其中社会保障费19707.26元）、50%人工费差价调整867584.86元÷2=433792.43元（需减去其中社会保障费23614.57÷2=11807.29元）、消防设备款30700元，共计23451616.54元，因南通三建公司自愿承担水电费2982.36元，故应将该笔费用减去，为23448634.18元。同时，汉元公司应自2013年10月8日起至判决确定的给付之日止，以上述工程款数额为本金，按日万分之二的利率支付利息。
三、关于国资公司应否承担连带保证责任的问题。三方当事人签订的《代建工程协议书》约定在项目工程款付清前，国资公司为汉元公司的付款义务向南通三建公司承担担保责任。如汉元公司违约，国资公司应向南通三建公司赔偿由此造成的工程款、银行利息等损失，南通三建公司据此主张权利。国资公司抗辩认为国资公司为涉案工程进行担保因未经股东会、股东大会同意或者董事会决定而无效，对此，一审法院认为，国资公司进行担保是否经过股东会、股东大会同意或者董事会决定是其内部事宜，对于南通三建公司来讲，国资公司在协议上加盖公章，代表的就是公司的意思表示。国资公司主张的内部决议程序问题不能对抗南通三建公司。国资公司的担保是南通三建公司同意垫资施工的重要因素，在南通三建公司基于对国资公司的信任而选择缔约的情况下，国资公司以其内部决策的程序问题主张担保无效，从而不承担担保责任，有违诚信，亦无法律依据，故不予支持。至于国资公司提出的南通三建公司与汉元公司的《建设工程施工合同》改变了《代建工程协议书》的价款（一开始主张是合同内容变更，后变更为价款变更）所以不应承担担保责任的主张，经对比两份合同可知，南通三建公司与汉元公司签订的《建设工程施工合同》较之《代建工程协议书》，约定的合同价款及银行利息均低，故国资公司仍应承担担保责任。因国资公司认可约定的担保责任为保证责任，且双方未对保证方式明确约定，故国资公司应按照连带责任保证承担保证责任。又由于双方对保证期间没有约定，南通三建公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如上所述，本案主债务的履行期为2013年10月7日，南通三建公司于2014年2月起诉并未超过保证期间，故对南通三建公司主张国资公司在工程款、利息的范围内承担连带保证责任的主张予以支持。
四、关于南通三建公司是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。由于建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，而涉案工程竣工之日为2012年9月7日，至南通三建公司诉讼已超过六个月的行使期限，故对于南通三建公司主张的建设工程价款优先受偿权，不予支持。
五、关于南通三建公司应当承担的违约金如何计算的问题。汉元公司主张南通三建公司存在工期延误，请求判令南通三建公司承担违约金。对于工期延误问题，一审法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对工程延期施工时间进行了鉴定。该鉴定机构作出的鉴定结论为：1、自2011年7月25日正式开工日期至2012年8月23日承包人提交工程竣工验收报告，实际工期共计395日历天，比施工合同约定的工期107日历天，实际延误工期288天。2、2011年8月24日至2011年11月21日期间延误89天以及因2012年春节寒冬期间延误15天，加上2012年4月20日至2012年7月19日期间延误90天以及增加的10天备料时间，共204日历天的工期延误责任应由发包方承担。3、其余延误工期288天-204天=84日历天，工期延误责任应由承包方承担。汉元公司对该鉴定报告提出的异议主张包含以下几个方面：
（一）汉元公司提出开工日期不应是7月25日。对此，一审法院认为，根据监理月报，2011年6月23日工地监理进场、1#车间验槽，6月30日图纸到工地并编制监理规划及细则，7月1日工地召开第一次工地会议，7月4日监理方主持召开监理技术及安全交底专题会议，7月11日基槽垫层浇筑、图纸会审，7月13日工地钢筋进场并取样……；根据2011年7月10日的现场签证单，南通三建公司已经进行土方开挖。故以7月25日作为正式开工日期不当，汉元公司该项异议成立。
（二）汉元公司提出竣工日期不应是2013年8月23日。对此，一审法院认为，鉴定部门选取的日期为南通三建公司提交的竣工验收报告的落款日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故鉴定部门选取2013年8月23日作为竣工日期不当，汉元公司该项异议成立。
（三）汉元公司提出鉴定报告关于事件一的责任划分不当。对此，一审法院认为，南通三建公司和汉元公司签署《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》明确约定因汉元公司现场负责人调动频繁，为便于施工现场工作协调，汉元公司应在本备忘签字、盖章的同时就派驻现场的项目负责人向南通三建公司出具正式法定代表人授权委托书，并明确被授权人的相关职责。如上述问题不能按双方约定的时间解决及后期施工过程中再次发生类似的情况，所造成的所有损失及工期延误均由负责方承担。由于上述谅解备忘签订的背景就是为了解决汉元公司现场管理的问题，在该谅解备忘签订后，汉元公司仍未在约定的时间内对派驻施工现场的项目负责人出具授权委托书，未完成谅解备忘中承诺履行的义务，因此造成的工期延误应当由汉元公司承担。汉元公司该项异议不能成立。
（四）鉴定报告关于事件二的责任划分不当，对此一审法院认为，首先，根据南通三建公司提供的组织设计方案，涉案工程采取的是玻璃幕墙预埋的施工方案，汉元公司不予认可，但未提交相反证据。故幕墙和雨棚的方案应在二次结构完成前作出，汉元公司未及时确认幕墙及雨棚的设计方案，造成的延误应由汉元公司承担。其次，事件二中已经重合了因设计或现场签证变更引起的工程量的增加导致的工期延长，即便确实存在汉元公司主张的根据南通三建公司的施工进程，幕墙和雨棚的设计方案的延期确认不影响工期的情况，因该事件与设计或现场签证变更引起的工程量增加导致的工期延误存在重合，也无法精确计算延误的工期，故对汉元公司的该项异议，不予采纳。
综上，汉元公司关于鉴定结论的部分异议成立，鉴于工期延误责任认定的复杂性，参考鉴定结论，酌定南通三建公司承担125天的工期延误责任。南通三建公司对按工程总价款每天万分之二的标准承担工期违约责任无异议，故予以确认。
六、关于南通三建公司是否应对涉案工程承担维修责任的问题。由于汉元公司经一审法院释明，不同意变更诉讼请求为要求南通三建公司承担维修费用，坚持要求南通三建公司进行维修，该主张不属于抵消或吞并本诉的诉讼请求，非本案反诉受理范围，故本案不予理涉。
七、关于汉元公司诉请南通三建公司完成全部附属工程的问题。由于如上所述，汉元公司至今未举证证实将所有施工图纸向南通三建公司交付，亦未举证证实与南通三建公司就该部分工程款问题进行有效磋商，故汉元公司该诉请不予支持。
综上，南通三建公司及汉元公司的部分诉讼请求成立，依法应予支持。汉元公司应向南通三建公司支付工程款共计23448634.18元，并自2013年10月8日起至判决确定的给付之日止，以上述工程款数额为本金，按日万分之二的利率支付利息。国资公司对上述款项承担保证责任。同时，南通三建公司应向汉元公司支付违约金23448634.18元×0.0002元/天×125天。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条规定，判决：一、汉元公司于判决生效之日起20日内向南通三建公司支付工程款23448634.18元；二、汉元公司于判决生效之日起20日内以23448634.18元为本金，自2013年10月8日起至判决确定的给付之日止，按日万分之二的利率向南通三建公司支付利息；三、国资公司对上述两项给付责任承担连带责任,国资公司履行担保责任后有权向汉元公司追偿；四、南通三建公司于判决生效之日起20日向汉元公司支付违约金586215.8545元；五、驳回南通三建公司其他诉讼请求；六、驳回汉元公司其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费189300元，保全费5000元，反诉案件受理费36697元，鉴定费299165元，共计530162元，由南通三建公司负担106033元，汉元公司、国资公司负担424129元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
经三方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程是否具备付款条件，南通三建公司应否完成涉案工程的附属配套工程；二、如具备付款条件，汉元公司欠付南通三建公司工程款数额及利息如何认定；三、南通三建公司应承担的工期延误违约金数额如何确定；四、南通三建公司对涉案工程应否承担维修责任。
一、关于涉案工程是否具备付款条件，南通三建公司应否完成涉案工程的附属配套工程的问题。
本院认为，虽然《代建工程协议书》、《建设工程施工合同》均约定南通三建公司承包工程范围为钢筋混凝土框架厂房及附属配套设施，但因签订上述协议书和施工合同时尚无附属配套设施的施工图纸，双方无法确定附属配套工程价款，故合同约定的价款明确说明不包括附属设施工程款，而合同履行中，在南通三建公司于2012年8月完成厂房及围墙工程时，汉元公司仍未能提交附属配套工程施工图纸，导致附属配套工程的施工遥遥无期，且双方对附属配套工程的价款亦未能达成一致意见。在此情况下，上述《代建工程协议书》、《建设工程施工合同》中附属配套工程部分的内容无法履行。南通三建公司作为全额垫资的施工方，就已完工的厂房及围墙部分提交竣工验收报告，要求结算已完工部分工程价款，有事实和法律依据。汉元公司收到竣工验收报告后未组织验收，而其不组织验收的理由是合同约定的附属配套工程没有施工，但该部分未施工的责任并不在南通三建公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，可认定汉元公司拖延验收，故南通三建公司提交验收报告之日为涉案工程竣工日期。汉元公司于2012年8月28日签收了南通三建公司的《1#生产车间工程项目竣工验收报告》、于2012年9月7日签收了南通三建公司的《围墙项目竣工验收报告》，一审法院将2012年9月7日作为厂房及围墙工程的竣工日期，支持南通三建公司就上述工程结算工程款的诉讼请求，有事实和法律依据。汉元公司关于涉案工程不具备付款条件的上诉请求，本院不予支持。
因汉元公司未能提供证据证明已将附属配套工程的施工图纸向南通三建公司交付，亦未举证证实其就附属配套工程价款积极与南通三建公司进行了协商，且附属配套工程涉及供水、供电、消防等，其中部分工程内容需由电力公司、自来水公司等单位施工。汉元公司关于南通三建公司应在60日内完成附属配套工程的主张，一审法院不予支持，并无不当。
二、关于汉元公司欠付南通三建公司工程款数额及利息如何认定的问题。
1、关于工程款数额
双方二审争议的是工程现场签证单（2011－QZ－001－006）所涉工程造价应否计入工程价款以及一审酌定汉元公司承担50%人工费调整费用是否正确的问题，本院对上述两问题评判如下：
（1）工程现场签证单（2011－QZ－001－006）。本院认为，工程现场签证单（2011－QZ－001－006）造价应计入工程总价款。理由：第一，从形式上看，001－006号工程现场签证单上有施工方、监理方、发包方的签字、盖章，符合汉元公司2011年7月19日制定的规定中有关签证的形式要件。第二，从签证单内容看，实际施工中，当开挖至设计的底标高时未达到土质要求，需继续开挖至满足施工要求，因此在开挖、夯实、回填等方面增加了工程量，在此情况下形成了该组签证单，签证单上对如何结算该部分工程量价款签署了明确的意见。一审法院将该组签证单造价计入工程总价款，有事实和法律依据。汉元公司关于上述签证单内容不属于设计变更，应包含在固定总价中，不应增加工程造价的主张，与其此前在该组签证单上签字同意增加工程造价的行为相矛盾，故汉元公司该项上诉主张，本院不予支持。
（2）人工费调整。本院认为，《建设工程施工合同》约定的价格调整范围未包括人工费调整。根据苏建价（2012）812号文件规定，涉案工程不适用该通知规定。2012年2月10日，南通三建公司向汉元公司提交了《工程联系单》，申请2012年2月1日之后的人工费按该文件执行，汉元公司在该申请上加盖了公章，但此是否表示汉元公司同意按812号文件执行，双方存在争议。即使汉元公司加盖公章的行为不能认定同意按812号文件执行，涉案工程工期延误至2012年2月1日之后如系南通三建公司原','2018-09-27
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前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
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犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"魏小伟、郭振伟等犯盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-22\\\\\",\\\\\