山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再字第20号
上诉人（原审被告）：张强，男，汉族，1960年3月24日出生，住烟台市牟平区。
上诉人（原审被告）：张华范，男，汉族，1952年12月19日出生，住烟台市牟平区。
上诉人（原审被告）：于波，男，汉族，1969年1月12日出生，住烟台市牟平区。
以上三上诉人的共同委托代理人：初浮永，山东昆嵛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵庆健，男，汉族，1971年12月26日出生，住烟台市牟平区。
委托代理人：张海昌。
原审被告：烟台市牟平区村民委员会。住所地：烟台市牟平区。
法定代表人：张才杰，该村委会主任。
张强、张华范、于波因与赵庆健、烟台市牟平区莒格庄镇东仙姑村村民委员会（以下简称东仙姑村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2011）烟牟民再字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张强、张华范、于波之共同委托代理人初浮永、赵庆健之委托代理人张海昌到庭参加诉讼，东仙姑村委会经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
2008年5月29日赵庆健起诉至烟台市牟平区人民法院称，2005年8月份，张强雇佣赵庆健的挖掘机和自卸车将黄垒河西仙姑村段河道内的沙挖出，并运送到冷风库基建工地处，每立方沙张强付报酬6.6元。8月30日，因张强未办理采沙手续，施工机械被查处，直到9月21日才领回，因此应赔偿赵庆健经济损失18355.38元。
张强未答辩。
东仙姑村委会辨称，王永凯是2007年11月11日被选举为村民委员会主任，本届村委会上任后交接帐目时，在帐面上根本不存在沙的收入和支出。雇佣赵庆健的挖掘机和自卸车是张强的个人行为，而且赵庆健把沙挖出后都拉在冷风库用，与东仙姑村委会无任何关系。
烟台市牟平区人民法院一审查明，2005年8月份，张强雇佣赵庆健履带式单斗一立方挖掘机和自卸车在黄垒河西仙姑村段河道内挖沙，并将沙拉到一冷风库基建工地。约定每立方沙付给赵庆健报酬6.60元。报酬由冷风库合伙人之一的于波付了两次，以后均是与张强结算。2005年8月30日，因未办理河道采沙手续，赵庆健挖掘机被烟台市牟平区水务局证据登记保存。2005年9月21日，烟台市牟平区水务局下发了领取被证据登记保存机械的通知，赵庆健将挖掘机领回。东仙姑村委会现有帐目中，无关于挖掘机的相关记录，其对赵庆健主张的事实未提出异议。
烟台市牟平区人民法院一审认为：当事人一方履行合同不符合约定条件的，另一方有权要求采取补救措施，并有权要求赔偿。张强在未办理采沙手续的情况下，雇佣赵庆健的机械进行采沙，导致赵庆健的挖掘机被证据登记保存，且赵庆健有证据证明该型号挖掘机每台班单价798.06元，共计查扣车辆23天，损失为18355.38元，此损失的过错在张强，故张强应承担赔偿责任。赵庆健将沙挖出后，直接拉到包括张强在内的三人合伙建造的冷风库基建工地，应视为张强的个人行为。赵庆健无证据证明东仙姑村委会雇佣其施工的事实，故东仙姑村委会不应承担责任。遂判决：一、张强赔偿赵庆健经济损失18355.38元，于判决生效后十日内付清。二、驳回赵庆健对东仙姑村委会的诉讼请求。案件受理费150元，由张强交纳。
张强不服，向本院申请再审称，1、赵庆健的车被牟平区水务局查处后，其与张强在内的三个合伙人协商，连欠赵庆健的挖掘机费用，包括补偿其车被查处的损失共计人民币12000万元，此款分二次付给了赵庆健。另一审法院已查明张强是三人合伙，但被告仍是张强一人，漏列其它两个合伙人。2、一审法院按照山东省建筑工程消耗量定额烟台市价目表计算赵庆健的经济损失，没有法律依据。赵庆健的实际损失，应根据其每天的工程量挖每方土的单价，兑除相关的费用后确定。3、双方没有约定赵庆健挖沙时，由张强办理采沙手续，故一审法院适用法律不当。另外沙是赵庆健挖的，应知采沙需办理相关手续，其未尽审查义务而采沙导致车辆被查是有过错的，应承担相应的责任。4、本案是缺席判决的，而张强从未收到一审法院的开庭传票。请求撤销一审判决，驳回赵庆健的诉请。
本院以张强、张华范、于波系合伙关系，应为必要共同诉讼人，一审判决未追加张华范、于波为被告属违反法定程序为由，于2011年4月21日裁定撤销烟台市牟平区人民法院（2008）烟牟民水初字第97号民事判决，发回烟台市牟平区人民法院重审。
烟台市牟平区人民法院重审中，赵庆健仍坚持原来的诉讼请求。
张强辩称，赵庆健的所谓损失是张强、张华范、于波三人合伙建造冷风库时发生的，原一审判决漏列被告。赵庆健在水务局通知其提车时不及时提车，损失应由赵庆健个人承担。
于波辩称，给赵庆健造成的损失已经补偿了，且其已经退伙，要求驳回赵庆健的诉讼请求。
张华范辩称，给赵庆健造成的损失已经补偿了，帐已经结清，要求驳回赵庆健的诉讼请求。
烟台市牟平区人民法院重审查明，2005年张强与张华范、于波合伙投资建设冷风库，并雇佣赵庆健采沙。2006年10月14日，张强与于波退出合伙并与张华范签订了协议，协议约定张强和于波退出公司，冷风库由张华范筹措资金独自经营，同时处理前期工程中留下的相关事宜，张强和于波协助处理。2007年1月15日，张华范登记成立了烟台鲜之源果蔬保鲜有限公司并经营至今。审理过程中，根据张强的申请，烟台市牟平区人民法院调取了水务局处理赵庆健采沙案件的相关材料，包括水务局（2005）80号通知书及送达证。（2005）80号通知书的内容是：责令立即停止违法行为，于2005年9月6日前到区水政监察大队接受处理（有先行证据登记保存物品的，一并领取），水务局将该通知书向赵庆健送达，赵庆健未在送达证上签名，烟台市公安局牟平分局莒格庄派出所两名民警作为见证人在送达证上签了名。赵庆健未按（2005）80号通知书规定的时间到水务局接受处理并领取被登记保存的挖掘机。2005年9月19日水务局更正了处罚对象为东仙姑村委会，张强当时担任该村村委会主任并签收了处罚书，9月21日，张强、张华范、于波以东仙姑村委会的名义交罚款1000元。烟台市牟平区水务局于2005年9月21日向赵庆健发出领取挖掘机通知，赵庆健于2005年9月21日将挖掘机提走。经质证，赵庆健否认收到过80号通知书。
另查，赵庆健不服烟台市牟平区水务局所作水利行政强制行为，于2006年3月30日向烟台市牟平区人民法院提起行政诉讼，要求确认水务局行政行为违法并赔偿其损失28100元。烟台市牟平区人民法院依法维持烟台市牟平区水务局的证据登记保存行为，确认（2005）80号通知书留置送达合法并驳回赵庆健要求烟台市牟平区水务局赔偿损失的诉讼请求。两判决均已生效。
张强、张华范、于波主张赵庆健的挖掘机被烟台市牟平区水务局查处后，其三人将挖掘机费用包括补偿赵庆健挖掘机被查处的损失共计人民币12000元，全部付给了赵庆健。赵庆健承认收到12000元，但主张该款是挖掘机的费用，不包括赔偿款。张强、张华范、于波对于已付赔偿款的主张未提供证据证实。
烟台市牟平区人民法院重审认为，张强与张华范、于波应赔偿赵庆健损失18355.38元并互负连带责任，应驳回赵庆健对东仙姑村委会的诉讼请求。理由如下：1、张强与张华范、于波均承认2005年在三人合伙建造冷风库期间，雇佣赵庆健的挖掘机从河道内挖沙用于冷风库建设，赵庆健所诉的正是他们合伙期间给其造成的经济损失，虽然张强、于波在庭审中提交了二人退伙的协议，主张本案与二人无关，但这份协议只是三人的内部协议，根据相关法律规定，该退伙协议对第三人不具有约束力，不能免除退伙人的法律责任，三合伙人应当承担连带赔偿责任。2、张强、张华范、于波雇佣赵庆健的挖掘机挖沙并且运至冷风库基建工地处，基建工地属于建筑业范畴，根据《山东省建筑工程消耗量定额烟台市价目表》计算相应的经济损失符合相关规定，该型号挖掘机每台班单价798.06元，从2005年8月30日至9月21日，挖掘机被查扣23天，损失为18355.38元。张强、张华范、于波主张赵庆健的挖掘机被烟台市牟平区水务局查处后，三人连挖掘机费用包括补偿其车被查处的损失共计人民币12000元，全部付给了赵庆健，赵庆健承认收到12000元，但主张该款是挖掘机的费用，不包括赔偿款。张强、张华范、于波对于已付赔偿款的主张未提供证据证实。因此，张强、张华范、于波抗辩理由不成立，应赔偿赵庆健损失为18355.38元。3、关于赵庆健是否应当为9月6日后的损失自行承担责任的问题。引起本案的原因是2005年张强与张华范、于波合伙建冷风库采沙时，没有提前办理采沙手续，导致赵庆健的挖掘机被扣。水务局的80号通知是告知9月6日前到水务局处理，处理完毕才可以领取车辆，并不是实际可以领取车辆的时间。9月19日水务局更正了处罚对象为东仙姑村委会，张强当时担任该村村委会主任并签收了处罚书，9月21日，张强、张华范、于波以村委会的名义交罚款1000元，水务局于2005年9月21日向赵庆健发出领取挖掘机通知，赵庆健于2005年9月21日将挖掘机提走。在该事件的处理过程中，当赵庆健被处罚时，张强与张华范、于波没有及时采取补救措施，接受处罚，导致赵庆健的车辆不能及时领取，责任完全在张强、张华范与于波，赵庆健不存在扩大损失的问题，不应承担责任。4、赵庆健无证据证明东仙姑村委会雇佣其施工的事实，也无证据证实东仙姑村委会侵犯其合法权益给其造成损失，因此，赵庆健要求东仙姑村委会承担赔偿责任理由不当，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决一、张强与张华范、于波赔偿赵庆健经济损失18355.38元，于判决生效后十日内付清。张强与张华范、于波互负连带责任。二、驳回赵庆健对东仙姑村委会的诉讼请求。案件受理费259元，由张强及张华范、于波交纳。
张强、张华范、于波不服该判决，向本院提起上诉称，一审法院判令赔偿停车23天的损失不成立，理由：1、赵庆健的停车时间不应计算为23天，而应合理计算为2天。因为赵庆健的车是2005年8月30日被扣押的，当日水务局就以（2005）80号书面通知其在9月6日前接受处理（有先行证据登记保存物品的，一并领取），赵庆健明知车被扣押一天就会造成一天的损失，而2天的时间足以处理完被扣车的事宜，所以应合理计算2天的停车损失。一审法院以水务局于2005年9月21日书面通知赵庆健领取挖掘机，当日赵庆健将车提走而计算23天的停车损失不当，因为80号通知书载明有先行证据登记保存物品的一并领取的内容，而9月21日只是水务局第二次通知赵庆健领取被扣的车，故赵庆健的提车时间应以水务局第一次通知的时间为准。赵庆健因自身原因扩大的损失无权向张强、张华范、于波主张，依法应由其自己来承担责任。2、赵庆健应自行或与张强、张华范、于波共同承担其挖掘机被扣所造成的损失，理由：张强、张华范、于波雇佣赵庆健的车挖沙并支付费用，水务局扣押违法挖沙是合法的，对该违法行为产生的损失由张强、张华范、于波承担于法无据，因为挖沙的违法行为是赵庆健实施的，故应由其承担由此产生的经济损失。赵庆健作为成年人有一定的判断力，应当知道采沙需要手续，而实施了违法行为，与张强、张华范、于波是共同侵权人，应承担相应的过错责任，一审法院判令张强、张华范、于波承担全部责任是不当的。另外，对赵庆健的损失，张强、张华范、于波已经进行了补偿，才出现赵庆健起诉牟平区水务局的案件，张强、张华范、于波不应再承担赔偿责任。3、牟平水务局已对东仙姑村委会进行了行政处罚，说明村委会对采沙有责任，也应承担相应的责任。综上，一审法院的判决是错误的，请二审法院查明事实，做出公正的处理。
赵庆健口头答辩称：一审法院查明事实清楚，请求维持原判。
东仙姑村委会没有到庭，亦未提交书面陈述意见。
本院二审查明，张强、张华范、于波及赵庆健对一审判决审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，赵庆健认可其实际上收到了烟台市牟平区水务局于2005年8月30日作出的烟牟水责停字（2005）第80号《责令停止水事违法行为通知书》。张强、张华范、于波对于赵庆健主张的损失计算标准为798.06元／天没有异议。张强、张华范、于波主张已与赵庆健口头协商对其挖掘机被扣造成的损失进行了补偿，因赵庆健不认可，张强、张华范、于波表示对此没有证据证实。张强、张华范、于波及赵庆健均认可东仙姑村委会并没有雇佣赵庆健的挖掘机，烟台市牟平区水务局为何处罚东仙姑村委会其均表示不清楚。
另查明，2005年8月30日烟牟水责停字（2005）第80号《责令停止水事违法行为通知书》载明的内容为“赵庆健：……现责令立即停止违法行为，于2005年9月6日前到区水政监察大队接受处理（有先行证据登记保存物品的，一并领取）。”2005年9月21日的烟牟水通（2005）03号《领取被证据登记保存机械通知》载明的内容为“赵庆健：……我局通知你今天来领取挖掘机。”
本案双方当事人争执的焦点问题是：一、张强、张华范、于波应否赔偿赵庆健挖掘机被扣23天的损失；二、赵庆健应否承担挖掘机被扣造成的损失；三、东仙姑村委会应否承担赔偿损失的责任。
一、关于张强、张华范、于波应否赔偿赵庆健挖掘机被扣23天损失的问题。
张强、张华范、于波主张其不应该赔偿赵庆健停车23天的损失，只应赔偿其两天的损失。理由是2005年8月30日赵庆健的车被扣，当日水务局通知其在9月6日前接受处理，赵庆健明知车被扣押一天就会造成一天的损失，而2天的时间足以处理完被扣车的事宜，所以应合理计算2天的停车损失。赵庆健因自身原因扩大的损失无权向张强、张华范、于波主张，依法应由其自己来承担责任。
赵庆健主张张强、张华范、于波应该赔偿其23天的损失。理由是2005年9月6日赵庆健去水务局处理时，被告知要交2万元罚款，否则不放车。由于车辆被扣，不是赵庆健的过错，不应该由其交罚款，所以赵庆健就没把车领出来，张强、张华范、于波在2005年9月21日交了罚款以后，赵庆健即于同日将车领出来。因此停车23天的损失，应当由张强、张华范、于波承担。
本院认为，张强、张华范、于波三人因合伙建造冷风库而雇佣赵庆健的挖掘机挖沙，在赵庆健被雇佣过程中，因张强、张华范、于波未办理采沙许可证，致使赵庆健的挖掘机在2005年8月30被烟台市牟平区水务局予以登记保存，赵庆健的挖掘机被扣的责任在张强、张华范、于波。从烟台市牟平区水务局作出的两份通知书内容看，烟牟水责停字（2005）第80号通知书是要求当事人接受处理（有先行证据登记保存物品的，一并领取），烟牟水通（2005）03号则是告知当事人领取挖掘机。从张强、张华范、于波以东仙姑村委会的名义交纳罚款的情况看，说明接受处理并不只是领取被扣物品，还包括对违法行为的处罚。而赵庆健的挖掘机被扣的责任不在其本人，因此其未在2005年9月6日前接受处理并领取被扣车辆并无不当，其在张强、张华范、于波以东仙姑村委会的名义交纳了1000元罚款的当日即领取了挖掘机，说明赵庆健并非故意拖延取车，因此张强、张华范、于波关于其只应赔偿赵庆健2天的损失的主张，理由不成立，本院不予支持。张强、张华范、于波主张已与赵庆健口头协商对其挖掘机被扣造成的损失进行了补偿，因赵庆健不认可，张强、张华范、于波没有提供证据证实，对其该主张本院亦不予支持。
二、关于赵庆健应否承担挖掘机被扣造成的损失的问题。
张强、张华范、于波主张赵庆健亦应对挖掘机被扣造成的损失承担责任。理由是张强、张华范、于波没有办理采沙许可证，但具体的挖沙行为是赵庆健实施的，因此对于挖掘机被扣造成的损失应由张强、张华范、于波和赵庆健各承担25%。
赵庆健主张其不应该承担责任。理由是其是受雇于张强、张华范、于波，只是提供普通的劳务，没有义务来办理采沙许可证。
本院认为，赵庆健的挖掘机被扣系因张强、张华范、于波未办理采沙许可证造成的，责任在该三人而非赵庆健，因此其主张赵庆健亦应对挖掘机被扣造成的损失承担责任的理由不成立，本院不予支持。
三、关于东仙姑村委会应否承担赔偿损失的责任的问题。
张强、张华范、于波主张东仙姑村委会没有对采沙办理许可证被进行了处罚，说明该村委会在采沙行为当中有过错，应当承担适当的过错责任。
赵庆健称其是张强、张华范、于波雇佣的，而不是东仙姑村委会雇佣的，之所以起诉东仙姑村委会，是因为张强说罚款是以东仙姑村委会的名义交纳的，不清楚烟台市牟平区水务局为何处罚东仙姑村委会。
本院认为，张强、张华范、于波及赵庆健均认可是张强、张华范、于波雇佣赵庆健的挖掘机，而非东仙姑村委会，因此赵庆健挖掘机被扣责任不在东仙姑村委会，张强、张华范、于波主张东仙姑村委会亦应承担适当过错责任没有依据，理由不成立，本院不予支持。
综上，张强、张华范、于波的上诉理由均不成立，其上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费259元，由张强、张华范、于波负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝 严 卫
审判员 孙 积 波
审判员 王 莉 莉
二〇一三年五月十四日
书记员  ； ； ；宋慧慧