重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03479号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆金泰有色金属有限公司。
法定代表人：刘朝阳，董事长。
委托代理人：余成章，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：曾伦，重庆江泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆元渝建筑安装工程有限公司。
法定代表人：杨鹏，董事长。
委托代理人：熊刚，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
原审第三人：罗家水。
上诉人重庆金泰有色金属有限公司（以下简称“金泰公司”）与被上诉人重庆元渝建筑安装工程有限公司（以下简称“元渝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，金泰公司曾于2011年8月23日向一审法院提起诉讼，元渝公司在法定期限内提起了反诉，一审法院于2013年3月19日作出（2011）渝北法民初字第10102号一审民事判决，元渝公司不服向重庆市第一中级人民法院提出上诉，后该案被发回本院重审。重审过程中，重庆市渝北区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2015年3月18日作出（2014）渝北法民初字第10518号民事判决，金泰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年7月22日对本案进行了二审审理。上诉人金泰公司的委托代理人余成章、曾伦，被上诉人元渝公司的委托代理人熊刚、陈军参加了二审审理，原审第三人罗家水经本院传票传唤未参加二审审理。本案现已审理终结。
一审原告（反诉被告）金泰公司诉称：2010年9月20日，金泰公司与元渝公司双方通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，约定：金泰公司将位于重庆渝北区空港工业园重庆金泰北部工厂的1#厂房、1#库房、2#库房、3#库房除专业安装等工程外的工程内容发包给元渝公司负责施工；总工期为日历天数300天；工程价款为固定价格合同。合同还对工程范围及内容、工程款支付、竣工验收、竣工结算等作了详细约定。总包合同约定桩基工程不由元渝公司施工，该部分工程价款实行包干制，劳务费、周转材料、机械、设备等均在包干单价以内。上述合同签订后，该工程于2011年1月25日正式开工建设，至2011年5月19日，2#厂房桩基全部浇砼完毕，金泰公司遂多次催促元渝公司进场就主体进行施工，但元渝公司却以施工期间人工费上涨为由，擅自违背双方施工合同约定的单价包干原则非法单方面要求上调合同价款，并一直拒绝进场施工，双方多次协商未果。2011年6月27日，金泰公司、元渝公司、工程监理等三方召开了协调会，双方未能就变更价格事宜协商一致，当场达成了解除合同的共同意见，并达成了于15日内完成解除合同、撤出现场等意见。但经金泰公司多次催促元渝公司拒不退场，金泰公司不得已变更新的施工单位，并经主管部门批准同意且重新办理了建设施工手续。同时，因元渝公司原因导致合同无效，给金泰公司造成损失，金泰公司遂起诉至一审法院，请求判令：1、元渝公司赔偿金泰公司损失773548元，包括（1）建设方2011年5月19日至2011年9月13日停工工资性损失97302元、（2）基桩工程实际施工人停窝工损失60000元、（3）监理超期服务损失费40000元、（4）变更施工单位施工手续费用损失47900元、（5）委托第三方拆卸塔吊费10800元、（6）临设即活动房租金22883元（45766元÷8个月租期×4个月延误期）、（7）已开发票产生的税费损失54861元（685763元×8%税率）、（8）投入资金闲置利息损失410900元（20303092元×5.083%年利率×1.2上浮率÷12个月×4个月延误期）、（9）场地占用费每月3000元算至撤离时止。案件受理费由元渝公司承担。
一审被告（反诉原告）元渝公司辩称并反诉称：金泰公司所述的《建设工程施工合同》以及《建设工程施工劳务合同》是黑白合同，《建设工程施工劳务合同》无效，过错在于金泰公司将工程肢解分包。2010年9月18日，元渝公司与金泰公司签订《建设工程施工合同》，元渝公司承包金泰公司位于渝北区空港工业园北部工厂的1#厂房、1#库房、2#库房、3#库房施工图、设计变更和施工图纸交底及装饰部分的预留、预埋、除门窗工程、水电安装工程等专业安装工程外的所有工作内容。基础内容包括桩基部分，含承台及承台以上的内容。工期为300天，合同签订后，元渝公司向金泰公司支付了20万元履约保证金。2011年11月6日，金泰公司单方变更《建设工程施工合同》，要求与元渝公司签订《建设工程施工劳务合同》，并向元渝公司出具《承诺书》，明确将基础指定发包给其他施工单位，并委托元渝公司与基础施工企业签订劳务协议，同时承诺基础施工企业在施工过程中发生的事故及法律责任均由金泰公司承担，与元渝公司无关。2010年11月9日，元渝公司迫于无奈与金泰公司指定的施工方签订《重庆市金泰北部工厂整个工程基础挖孔桩建设工程施工劳务合同》。2011年1月25日，涉案工程办理了建设工程施工许可证。金泰公司将基础挖孔桩工程指定发包给他人后，相关施工队伍进场对该部分工程进行施工。在施工过程中，由于存在边坡垮塌风险、桩基出现流沙等严重安全隐患，渝北区建设工程质量监督站于2011年3月1日发出《通知》责令立即停止边坡部分桩基施工，2011年3月23日，渝北区城乡建委发出《责令停止违法行为通知书》，责令停止边坡部分桩基施工，2011年4月19日，渝北区城乡建设委员会再次发出《责令停止违法行为通知书》，责令停止一号厂房边桩施工。安监站及工业园区管委会等单位均要求金泰公司必须先对边坡进行治理，并消除挖孔桩基础出现的流沙等安全隐患后，再进行下一步施工。至今金泰公司未对边坡及桩基流沙等严重安全隐患进行根本治理，基础挖孔桩工程尚未完工，元渝公司根本无法开展主体部分施工，并非金泰公司所谓的元渝公司拒绝进场施工。元渝公司在签订合同后，积极进行施工现场的临设建设、道路硬化、施工用水用电的搭接等前期准备工作，并安排三台塔吊进入施工现场。金泰公司擅自拆除塔吊，在与元渝公司的合同关系未解除的情况下，又将该工程发包给了其他施工企业。故元渝公司反诉请求：1、确认金泰公司与元渝公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工劳务合同》；2、金泰公司立即返还元渝公司履约保证金200000元，并从2010年10月27日起按人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至付清之日止；3、金泰公司立即支付元渝公司前期施工费用及停窝工损失1140917.84元；4、金泰公司赔偿元渝公司可得利益损失1050000元。反诉案件受理费由金泰公司负担。
金泰公司针对元渝公司的反诉辩称：虽然合同无效，也是元渝公司的原因导致无效。金泰公司只收取了100000元保证金，另外100000元是代收的其他费用，金泰公司没有支付利息损失的义务。元渝公司单方报送的《前期工程量收方单》不能作为认定工程量的有效依据，监理公司无权代表金泰公司确认施工方工程量，该收方单中大部分工程量不是由元渝公司完成，而是由案外人谢远剑完成，谢远剑是金泰公司的现场工作人员，同时谢远剑又以元渝公司的名义做了部分前期工程，谢远剑施工部分已经与金泰公司结算，同时前期工程中的材料由金泰公司提供，也应予以扣除。因此，元渝公司自身产生的前期费用及相关损失应由元渝公司自行承担，元渝公司的反诉请求没有法律和事实依据，应予驳回。
一审第三人罗家水辩称：本案与第三人无关。因为我方让金泰帮忙买了安全保险，所以元渝公司就让金泰公司谢了一份承诺书，承诺元渝公司不承担责任。
一审法院经审理查明：元渝公司是具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的企业法人。
2010年9月20日，以金泰公司为发包人、元渝公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》（下简称施工合同），主要约定：金泰公司将位于渝北区空港工业园的重庆金泰北部工厂的1#厂房、1#库房、2#库房、3#库房发包给元渝公司建设，工程承包范围：按金泰北部工厂的1#厂房、1#库房、2#库房、3#库房施工图、设计变更和施工图纸交底及装饰分部的预留、预埋，门窗工程、栏杆工程、消防工程、水电安装工程、闭路工程、通讯智能化工程、弱电工程、外墙漆、涂料工程、防水工程之外的所有工作内容，基础内容包括桩基部分，含承台及承台以上的内容，1#厂房含钢屋架部分等内容，办公楼含采光棚及屋架部分；开工日期暂定2010年10月8日，竣工日期暂定2011年8月8日，合同工期总日历天数300天；合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款暂定1700万元；关于延期开工的约定：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期；风险范围以外合同价款调整方法：承包范围外的设计变更、基础超深、现场签证等项目的结算按2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》和相应的《重庆市2008费用定额》及相关配套文件结合合同约定执行，并按补充条款的有关约定办理结算，双方约定本工程价款下浮5%；本工程发包人同意承包人分包的工程不采用；在承包人进场施工前交发包人10万元履约保证金，在基础施工完成后发包人退还5万元，工程完工后全部退还。
同日，双方还以金泰公司为甲方、元渝公司为乙方，签订了《建设工程施工劳务合同》（下简称劳务合同），主要约定：甲方将位于重庆市渝北区空港工业园重庆市金泰北部工厂厂房和三栋主楼发包给元渝公司施工，承包范围：（一）设计变更和施工图纸交底的预留、预埋收边补烂，除去门窗工程、栏杆工程、室内装修、消防工程、水电安装工程、闭路工程、通讯智能化工程、弱电工程、电梯工程、外墙漆、涂料工程之外的所有工作内容。基础内容不包括桩基部分，含承台及地梁底以上的内容。厂房不包含钢构部分等内容。办公楼不包含采光棚及钢构部分。（二）根据本工程所需的除甲方提供的水泥、钢材、河沙、碎石、页岩砖、商品砼、钢丝网等之外的所有周转材料、低质易耗材料、机具设备、临设的搭设等均由乙方负责提供并承担费用…（四）乙方现场必须配备项目班子及五大员（必须持证上岗），并承担其一切费用…工程总工期6个月（不含基础挖孔桩、钢屋架、室内装修）；承包单价及内容约定：1、本工程实行包干制，劳务费、周转材、机械、设备等均在承包单价内，按建筑面积（GB／T50353-2005规则计算）每平方米包干进行结算，厂房按承包范围的内容203元／㎡计算，其余三幢库房按248元／㎡计算（此价为含税开票）。2、施工机械设备和周转材料：工程内容所需的机械设备均由乙方提供且承担费用；乙方承包范围内需用的所有周转材料由乙方自行承担并购买。3、甲方供应的材料按定额耗量计算。履约保证金缴纳及退还约定：本合同签订时，乙方应缴纳履约保证金10万元到甲方指定账户上后合同方才生效，主体完工后退还承包方保证金5万元，工程竣工验收合格后7日内将剩余部分履约保证金退还给乙方，此保证金不计利息。
2010年9月23日，金泰公司与重庆恒佳工程建设监理有限公司（以下简称恒佳公司）签订《建设工程委托监理合同》，将涉案工程委托给恒佳公司监理，工程规模24443.88㎡，合同期限自2010年10月8日至2011年8月8日，在本合同规定的监理合同工期、监理范围和监理工作内容内，监理报酬按6元／平方米包干计算，额外工作报酬＝额外工作日数×监理合同报酬／监理合同服务日，若发生时，每月支付一次。
2010年10月27日，元渝公司支付金泰公司保证金20万元。
2010年11月6日，金泰公司还向元渝公司出具《承诺书》，载明：我公司拟建设的重庆市金泰北部工厂1#厂房、1#、2#库房、办公楼工程项目，基础工程由我公司另委派施工企业修建，为方便办理施工许可手续，现委托你单位与基础施工企业签订劳务协议，基础施工企业在基础工程施工过程中，如发生安全质量责任事故及与此工程项目有关的任何经济罚款等费用及责任，全部由我公司承担，与你公司无任何关系。
2010年11月9日，由金泰公司方指定，元渝公司（甲方）与罗家水（乙方）签订《重庆市金泰北部工厂整个工程基础挖孔桩建设工程施工劳务合同》，将涉案工程基础挖孔桩的施工分包给罗家水。该份合同主要约定：乙方罗家水承包重庆市金泰北部工厂整个工程基础挖孔桩，承包范围：根据金泰北部工厂的基础施工图、设计变更、施工图纸交底、施工排水、搭电接水、人工挖孔桩砼剥桩头、人工土石方开挖、井内送风、护壁钢筋绑扎、护壁模板安拆、浇护壁砼、挖孔桩钢筋笼的制安吊运、砼浇捣等的所有工作内容；开工日期是进场后两个月1、2#库房、1#厂房的基础验收合格，第三个月完成2号厂房。
2011年1月25日，元渝公司办理了施工许可证，向监理单位提交了工程开工报告并签发，罗家水入场并进行人工挖孔桩施工。后由罗家水直接与金泰公司进行结算。
在施工过程中，2011年2月28日的《工程质量监督首次抽查记录》中有写到：工程厂房桩基处于边坡上，地勘建议对边坡进行处理，设计无方案，请建设单位与设计联系，拿出边坡治理方案，确保工程质量安全。该《工程质量监督首次抽查记录》还记载了：下达边坡治理通知，对置于边坡的基桩，请设计单位考虑回填土对基桩的侧压影响，同时考虑不均匀沉降、滑移对基桩的影响，由设计单位出意见等内容。
2011年3月1日，渝北区建设工程质量监督站向重庆金泰有色金属有限公司发出《通知》：贵司新建的金泰北部工厂工程桩基处于建设场地边坡上（边坡高约27-30米），存在安全隐患，地勘单位建议对边坡进行处理，而设计单位未提供处理方案。现根据“先治理后建设”原则，责令重庆元渝建筑安装工程有限公司立即暂停边坡部分桩基施工；重庆金泰有色金属有限公司委托设计单位出具边坡整治方案，并组织施工单位按方案实施整治。同时，建议设计单位充分考虑回填土沉降、滑移等不良地质现象对桩基的影响，加强边坡处桩基的处理。
2011年3月23日，重庆市××区城乡建设委员会向元渝公司发出《责令停止违法行为通知书》：经查实，你单位在渝北区承担施工的位于渝北区空港工业园93号地块的重庆金泰北部工厂新建厂房工程存在文明施工不达标及安全隐患的行为，违反了《重庆市建筑管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等相关的规定，责令你单位于2011年3月23日15时前停止违法建设，如继续从事违法行为的，将按有关规定处理。
2011年4月19日，重庆市××区城乡建设委员会向金泰公司与元渝公司发出《责令停止违法行为通知书》：经查实，你单位在渝北区空港工业园区组织修建的重庆金泰北部工厂工程存在质量安全隐患，违反了《重庆市质量管理条例》的规定，现责令你单位于2011年4月19日14时58分前停止一号厂房边桩施工，如继续从事违法行为的，将按有关规定处理。
2011年4月20日，在元渝公司、金泰公司、质监站等单位工作人员的参与下，渝北区质监站提出边坡属于回填土，肯定不稳定，设计单位应该首先单独设计处理边坡问题等内容，并形成交底会议纪要。
2011年4月28日，重庆市××区城乡建设委员会针对2011年3月23日的《责令停止违法行为通知书》向元渝公司发出《复工通知》，载明：经整改、复查，现该工程已符合动工要求，同意复工。
2011年4月18日，元渝公司与元渝建筑安装工程公司第一项目部签订《塔机租赁合同》两份，元渝公司均作为出租方，向元渝建筑安装工程公司第一项目部出租Q7Z40塔吊一台和Q7Z60塔吊一台。2011年5月20日，经金泰公司与元渝公司及监理同意，元渝公司安装了1#库房63塔吊、2#厂房63塔吊、2#库房40塔吊。
2011年6月15日，金泰公司向元渝公司发出通知，称：“金泰北部工厂”项目2#厂房的桩基已于2011年5月19日完成，现特通知贵公司尽快入场，否则将承担由此造成的一切经济损失及后果，望重视。2011年6月17日，元渝公司向金泰公司发出《关于重庆市金泰北部工厂1、2#厂房和1、2#楼库房增加工程费用的函》，称：我公司于2010年9月16日与贵公司签订了重庆市金泰北部工厂1#厂房、1、2、3#库房劳务合同（未含挖孔桩部分），由于贵公司场地未平整，施工前期手续未办理完善，挖孔桩迟迟未完工，设计边坡重大变更等原因，不具备施工条件至今我公司不能进场施工，导致工程延期开工，造成工程劳务费增加，除渝北区建委、安监站、质监站的特殊要求，增加费用如下：…在去年签订的劳务合同单价上每平方米建筑面积上调40元、塔吊增加费用20余万元，需贵方予以补偿、增加管理人员费用60余万元，请贵方予以补偿、1#厂房由于设计变更增加负一层，此负一层合同单价按库房的结算单价设计。
2011年6月21日，经金泰公司委托，重庆市渝北区建设工程质量监督站检测所对2号厂房基桩的完整性进行了检测，并于2011年6月26日出具《基桩声波透射法检测报告》（下简称声波报告）和《基桩低应变动力检测报告》（下简称动力报告），声波报告检测结论为：本次检测重庆金泰北部工厂（2号厂房）工程7根基桩中，Ⅰ类桩3根，占检测数的42.9%，Ⅱ类桩4根，占检测数的57.1%，没有Ⅲ类和Ⅳ类桩。动力报告检测结论为：本次检测重庆金泰北部工厂（2号厂房）工程26根基桩中，Ⅰ类桩12根，占检测数的46.2%，Ⅱ类桩14根，占检测数的53.8%，没有Ⅲ类和Ⅳ类桩。同时，二报告对桩身完整性分类进行了说明，其中Ⅰ类、Ⅱ类桩在限值以内或不影响桩身承载力的正常发挥，Ⅲ类和Ⅳ类桩身为超出限值或有缺陷等。
2011年6月23日，金泰公司再次向元渝公司发出通知，要求元渝公司于通知之日起三日内必须进场，否则视为元渝公司自动退场，且自行解除合同，并于通知之日起五日内办理结离场、解除合同等相关事宜。2011年6月25日，元渝公司回函称，金泰公司提出进场的条件不具备，原因有：1、必须先对边坡处理和深回填挖孔桩基础出现的流沙等拿出合理的处理方法再进行下道工序的施工；2、双方于2010年9月签订的劳务合同（不含基础桩在内的主体内容），由于金泰公司场地未平整、边坡未处理，致使合同签订好后至今9个月不能对合同约定的内容施工，在这9个月时间，建筑市场情势变更发生巨大变化，人工费和周材高涨达30%，元渝公司前期工作已做完，已投入百万余元，是合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，故不存在元渝公司无理迟迟未进场达到解除合同，望协商解决。
2011年6月26日，金泰公司与元渝公司双方、监理方召开会议，会议记录如下：1、自2011年5月19日，2#厂房的桩基完成后，建设方即多次催促施工方进场，施工方表示因为人工工资上涨，要求建设方加价，待价格谈妥后方能进场。2、建设方要求按原合同执行。施工方同意解除与建设方签订的所有合同。3、施工方15日内，完成解除合同、撤场处理以及相关清算。该会议纪要上有建设方、监理方、见证人签字。施工方未签字，且元渝公司在庭审中称系因为不同意解除合同才没有签字的。
2011年7月4日，金泰公司向元渝公司发出通知，要求元渝公司按合同约定履行，否则将立即解除双方签订的《建设工程施工合同》。
2011年7月5日，元渝公司向金泰公司发函，主要内容是：元渝公司承包的工程内同不包含基桩的主体工程部分，挖孔桩由金泰公司发包，并由承诺书约束；2号厂房的建筑和结构相矛盾，至今设计未出变更图，边坡治理未动工修建，根据安监站和质监站的说明边坡必须先施工后进行基础和主体施工；市场行情从2010年10月全部人工费和周转建筑材料疯涨，望金泰公司考察市场行情后上调人机费。
2011年8月2日，金泰公司再次向元渝公司发出通知称，基于双方在会议纪要中已经一致同意解除了双方签订的《建设工程施工合同》及相关协议，为此，再次通知元渝公司严格执行会议纪要内容立即撤场，否则金泰公司为了避免损失进一步扩大，将采取一切合理措施强制清场，在清场过程中造成的全部损失及费用由元渝公司承担。元渝公司收悉后并未撤场。
2011年8月25日，元渝公司制作了《重庆金泰北部工厂项目元渝建司前期工程量收方单》、《重庆金泰北部工厂项目元渝建司前期费用及工程量》，涉案工程监理莫某分别于2011年9月21日和2011年8月25日在上面分别签署意见为属实或对进场人员时间进行了确认。
后金泰公司与重庆勇智机械设备租赁有限公司签订《塔机委托拆卸合同》，委托该公司拆除金泰北部工厂工地塔机二台，支付安拆费10800元。塔机拆除后工程监理公司恒佳公司出具《金泰北部工厂项目塔吊安装情况》，载明：2011年8月29日下午，2#库房40型塔吊机：安装标准节6节，地上未安装8节；2#厂房63型塔机：安装标准节8节，未安装标准节5节；1#厂房63型塔机：未安装，标准节14节；以上均无塔机电缆，无塔机配电箱，另加塔机爬升装置，塔机机座。这些塔吊为重庆元渝建筑安装工程有限公司安放在金泰北部工厂项目现场的。
后金泰公司将涉诉工程发包给重庆松宏建筑工程有限责任公司，并于2011年9月5日办理建筑工程施工许可证。后该工程由重庆松宏建筑工程有限公司入场施工。
2012年2月27日，元渝公司将其所有塔吊撤离现场。
另查明，2010年11月8日，金泰公司与成都雅致集成房屋有限公司签订了《雅致活动房租赁合同》，租期自2010年11月8日至2011年7月8日，金泰公司为此支付租金45766元。后元渝公司向金泰公司支付活动房屋租金30000元。
金泰公司为元渝公司办理施工许可证缴纳税费13050元，招投标产生费用34850元。
金泰公司为涉案工程购买砼、螺纹钢、盘元、碎石、河沙等，做岩芯检测、混凝土配合比检测、厂房常规检测、库房常规检测，交工程服务费、试验服务费等，共支付685763.65元，并以元渝公司名称开具发票。
2011年3月25日，元渝公司赔偿三圣搅拌站1925元，此款金泰公司同意支付。在元渝公司举示的《重庆市金泰北部工厂项目元渝建司前期费用及工程量》清单中已包含了该费用。
一审审理中，元渝公司申请对前期工程量收方单位费用及已付费用进行鉴定，并举示《重庆金泰北部工厂项目部元渝建司前期工程量收方单》和《重庆市金泰北部工厂项目元渝建司前期费用及工程量》。一审法院依法委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为：（一）重庆市金泰北部工厂厂房和三幢主楼元渝公司组织施工的已建厂房前期工程量收方单位费用及已支付费用（截止2011年8月24日、不含塔吊租金及管理人员、后勤人员工资），该部分总费用为198177.84元；（二）重庆金泰北部工厂厂房和三幢主楼前期工程量收方单位费用（塔吊租金及管理人员、后勤人员工资）（截止2011年8月24日）为531205元；（三）2011年8月25日至2012年2月20日期间塔吊租金费用为172735元；（四）2011年8月25日至2012年2月20日期间管理人员、后勤人员工资为238800元。鉴定依据《建设工程施工劳务合同》计算了周转材、机械、设备，管理人员工资暂按市场在岗人员工资水平考虑。活动板房费用未作鉴定。
2013年11月5日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司就鉴定报告中的相关事项进行了补充说明，主要内容为：一、对于其出具的鉴定结论中第一项包含三部分，A、前期工程量收方单位费用135561.47元，该部分根据有监理签字的前期工程量收方单，按原报告第八项鉴定情况及相关结论中第五小项其他说明第（1）-（3）条原则计算；B、前期工程已付费用（定额部分）54481.37元，该部分包含3台塔吊进出场、2台塔吊安装费、签字铲车、压路机台班费用，根据有监理签字的前期费用及工程量单，按照原报告第八项鉴定情况及相关结论中第五小项其他说明第（1）-（3）条原则计算；C、前期工程已付费用（其他部分）8135.00元，该部分根据有监理签字的前期费用及工程量单计算，除三圣搅拌站赔偿费按监理签字认可金额1925元计算外，其余项目单价执行市场价。二、原鉴定结论第二项，因双方何方违约导致施工合同无法履行不属于公司鉴定范围，该部分金额以法院裁定金额为准。该部分塔吊租赁时间及管理工资发放时间按监理签字认可的时间开始计算，算至2011年8月24日止，塔吊租金按市场价计算，管理人员工资暂按在岗人员工资水平考虑。三、原鉴定结论第三项，因双方何方违约导致施工合同无法履行不属于公司鉴定范围，该部分金额以法院裁定金额为准。该部分塔吊租赁时间按一审法院的司法鉴定申请书计算，塔吊租金按市场价计算。四、原鉴定结论第四项，因双方何方违约导致施工合同无法履行不属于公司鉴定范围，该部分金额以法院裁定金额为准。该部分管理人员工资发放按一审法院鉴定申请书计算，管理人员工资暂按市场在岗人员工资水平考虑。五、应法院要求，重庆海特工程造价咨询有限责任公司对2011年8月25日至2011年9月22日（含该日）期间塔吊租金费用进行补充鉴定，该部分费用为27020.00元，因双方何方违约导致施工合同无法履行不属于公司鉴定范围，该部分金额以法院裁定金额为准。该部分塔吊租金按市场价计算。六、应法院要求，重庆海特工程造价咨询有限责任公司对2011年8月25日至2011年9月22日（含该日）期间管理人员、后勤人员工资进行补充鉴定，该部分费用为39800.00元。因双方何方违约导致施工合同无法履行不属于公司鉴定范围，该部分金额以法院裁定金额为准。该部分管理人员工资暂按市场在岗人员工资水平考虑。
2015年3月9日，应金泰公司的申请，一审法院向重庆市××区行政服务中心调取了案涉工程的备案表格一份，注明“2011年6月9日借出三大员”。2015年3月11日，一审法院向重庆海特工程造价咨询有限公司咨询，建设工程领域中所指的“三大员”是指施工员、材料员和质检员。经双方当庭确认，前述报告中管理及后勤人员名单中的罗建和杨志属施工员，牟建东是材料员，杨又新是质检员，4人的工资标准分别为罗建4000元／月，杨志4000元／月，牟建东3000元／月，杨又新40**元／月。
2012年7月10日，一审法院依法到重庆市××区城乡建设委员会调查，了解到：涉诉工程仅有1#厂房因涉及边坡整治需停工，其他工程并未叫停。
金泰公司与元渝公司签订合同和来往函件中所称的1号厂房和1-3号库房分别对应的是劳务合同中的厂房和3栋主楼，其中3号库房对应的是合同履行过程中的2号厂房，也是劳务合同中库房中的一栋。
2010年9月20日签订的《建设工程施工劳务合同》为实际履行的合同，合同中不包含罗家水分包的基础部分，双方签订的《建设工程施工合同》没有经过招投标程序，签订该合同仅仅是为了办理涉案全部工程的施工许可证及备案，没有实际履行，合同签订后，元渝公司对施工进行了塔吊安装等准备工作。
另查明，1、元渝公司认可双方合同约定的工程均未进行施工，仅进行了施工前期准备工作，包含道路疏通、塔吊安装、挖土石方、砌砖、抹灰等工作；金泰公司在原一审2011年1月25日质证中，表示对元渝公司举示的证明工程量及前期费用的真实性无异议，仅认为前期工程量包含了谢远剑和罗家水施工的部分。2、金泰公司陈述，2011年5月19日，只有2号厂房完成了桩基部分，具备元渝公司的进场条件，其余工程尚未完成；元渝公司对2号厂房具备进场条件存在异议并陈述，2号厂房在该时间也未达到进场条件，同时，还需要金泰公司完成边坡治理及基础验收合格后元渝公司方可进场。3、金泰公司和元渝公司双方均认可元渝公司进场前的场地须由金泰公司提供。4、金泰公司和元渝公司双方均认可桩基部分施总工期限是3个月。金泰公司同时陈述，基础存在延期，延期的原因是因为元渝公司不配合造成的；元渝公司予以否认，陈述桩基部分的管理是金泰公司负责。5、金泰公司申请出庭的并质证无异议的莫某在原审中2011年10月31日的证言中，明确表述2号厂房有2根桩是位于边坡。6、金泰公司陈述，2011年4月28日的复工通知是送达给了元渝公司的，但除法院在渝北区建委的笔录外没有举示其他证据。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案应以《建设工程施工合同》为基础进行审理还是以《建设工程施工劳务合同》为基础进行审理的问题；二、双方形成的建设工程施工合同关系的法律效力问题；三、金泰公司过错还是元渝公司过错导致合同无效的问题；四、金泰公司应承担元渝公司的损失金额的认定问题；五、元渝公司所交保证金是否支付利息的问题；六、金泰公司是否赔偿元渝公司可得利益损失的问题；七、元渝公司的损失是否应当由金泰公司承担的问题。下面就焦点问题进行逐一评判：
一、本案应以《建设工程施工合同》为基础进行审理还是以《建设工程施工劳务合同》为基础进行审理的问题。根据已经查明的事实，金泰公司和元渝公司均认可双方签订《建设工程施工合同》仅仅是为了备案，且未进行招投标程序，双方实际履行的是《建设工程劳务合同》，故本案应当以双方实际建立建设工程施工合同关系的《建设工程施工劳务合同》为审理基础，对于被告要求对以《建设工程施工合同》进行处理的请求，因该合同不具备双方真实意思的表示，一审法院对此不予处理。
二、对于双方基于《建设工程施工劳务合同》形成的建设工程施工合同关系的法律效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包。发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总包单位，也可以将勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个单位；但不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第一条第（三）项规定，禁止肢解发包工程。建设单位要将工程发包给具备相应资质条件的承包单位，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位。建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，有关部门要依法进行查处。建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款，或者要求承包单位将已经承包的部分建设工程分包给指定单位的，有关部门应当依法进行查处。（四）禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。本案中的地基和基础虽然属于专业分包的范围，但是基础一部分的承包人是个人，不具有相应的资质，金泰公司将基础其余部分（承台及地梁底以上部分）发包给了元渝公司（房屋建筑工程施工总承包贰级资质），具有肢解发包的性质，且不符合专业分包的情形。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合前面的规定，本案中，金泰公司不应将应由元渝公司施工的部分肢解分包，同时该肢解分包是违反了合同法关于合同无效的规定（第（五）项），双方以签订施工合同的形式掩盖了金泰公司将工程违法发包给个人施工的目的（第（三）项）。因此双方签订的《建设工程施工劳务合同》应属无效合同。故对元渝公司要求确认双方签订的《建设工程施工劳务合同》无效的请求予以支持。
三、对于金泰公司原因还是元渝公司原因导致合同无效的问题。就本案而言，金泰公司在与元渝公司签订《建设工程施工劳务合同》后，于2010年11月6日向元渝公司出具承诺书，承诺“基础施工企业（即第三人罗家水）在基础工程施工过程中，如发生安全质量责任事故及与此工程项目有关的任何经济罚款等费用及责任，全部由我公司承担，与你公司无任何关系”，后2010年11月9日元渝公司受金泰公司委托与罗家水签订《重庆市金泰北部工厂整个工程基础挖孔桩建设工程施工劳务合同》。对罗家水陈述的承诺书的形成过程因无充分证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，从合同签订的工程看，本案涉及的施工劳务合同系因金泰公司将应由元渝公司施工的部分肢解分包导致无效，金泰公司对元渝公司所遭受的损失应当予以赔偿。
四、对于金泰公司应承担元渝公司的损失金额的认定问题。由于金泰公司的原因导致合同无效，元渝公司从开始进场为施工进行前期准备所产生的费用均应作为元渝公司产生的损失，即为鉴定结构所鉴定的金额。另，由于金泰公司的原因，其拆除塔吊的费用也应作为元渝公司的损失，因该款实际由金泰公司支付的，该款在金泰公司应当承担的损失金额中不予再行计算。本案中，金泰公司于2011年9月5日另行申领了施工单位为其他单位的施工许可证，并已经由其他单位进场施工。元渝公司应当从知道时采取相应措施避免损失的扩大，但元渝公司并未采取相应措施导致损失的扩大，其于2011年9月23日提起反诉（诉状载明的时间为2011年9月22日），反诉状中已经明确表示已经知道涉案工程已经发包给其他单位的事实，故在2011年9月22日之后的损失应当认定为元渝公司原因导致损失的扩大部分，元渝公司的相应损失由其自行承担。因2011年6月9日案涉工程已借出三大员，故三大员的工资性损失应截止至2011年6月9日。从2011年6月9日至2011年9月22日期间共计3月14天，三大员对应的工资总额应为52000元［（××）＊3月＋（××）＊14／30月］一审法院结合鉴定报告及鉴定机构的说明，金泰公司应当承担的损失为：198177.84元＋531205.00元＋27020.00元＋39800.00元-（三大员2011年6月10日至2011年9月22日的工资性损失52000元）＝744202.84元。虽然金泰公司对鉴定报告持有异议，但鉴定机构依据相关证据及市场行情进行鉴定并无不当之处。同时，金泰公司虽提出前期费用中包含了罗家水和其工作人员谢远剑施工的部分，及应扣除金泰公司提供的材料部分对应的金额，但并未举示充分的证据予以证明，且证人莫某在2014年11月4日出庭作证表示谢远剑并未施工，对前期收方单中有无包含罗家水施工的部分不清楚，故对金泰公司的此项陈述一审法院不予支持。
五、元渝公司所交保证金是否支付利息的问题。由于金泰公司原因导致合同无效，且金泰公司实际占有元渝公司所交的保证金的事实，确给元渝公司造成了相应的损失，对元渝公司的该请求予以支持，但应从金泰公司支付款项后次日开始计算至付清时止。
六、对于金泰公司是否赔偿元渝公司可得利益损失的问题。由于双方建立的合同关系无效且未履行，元渝公司也并未举示证据证明应享有该利益或金泰公司认可元渝公司应当获得该利益及确定的金额，一审法院对元渝公司的该请求不予支持。
七、元渝公司是否赔偿金泰公司损失的问题。对于拆除塔吊费用问题，一审法院前面已经进行了评判。对金泰公司主张的板房费用22883元，因元渝公司在前期准备过程中确需使用，且已经支付了30000元，故对该请求不予支持。对于金泰公司的其他损失，因系金泰公司原因导致合同无效，即使参照合同，合同中约定的6个月工期，从2011年6月15日金泰公司通知元渝公司复工至2011年9月5日金泰公司重新为第三方办理建设工程施工许可证，该期间尚不足6个月。同时，由于第三方施工的基础部分延期，且金泰公司在与元渝公司的关系未解决情况下，又将工程交由他人进行施工，故对金泰公司要求元渝公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
2015年3月18日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、确认原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司与被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司于2010年9月20日签订的《建设工程施工劳务合同》无效；二、原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司履约保证金200000元并支付资金占用损失（资金占用损失的计算方式为：从2010年10月28日起之付清之日止，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司前期费用及停窝工损失744202.84元；四、驳回原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11396.46元，由原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司负担。反诉案件受理费15167.99元，由原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司负担8167.99元，由被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司负担7000元；鉴定费28000元，由原告（反诉被告）重庆金泰有色金属有限公司负担15000元，由被告（反诉原告）重庆元渝建筑安装工程有限公司负担13000元。
金泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第10518号民事判决，依法改判。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定肢解发包错误。本案双方签订的《建设工程劳务合同》已经将第三人罗家水施工桩基排除在外，本案不构成直接发包。本案罗家水从事劳务作业应当认定为元渝公司违法分包。2、一审判决依据鉴定报告确定元渝公司已完前期施工内容不符合客观事实，表现为：（1）、监理单位无权代表金泰公司对元渝公司已完成工程量签字确认。（2）、如果认定监理方有权代表金泰公司签字确认工程量，那么监理人员后行为的效力应当大于前行为的效力。3、一审判决计算2011年8月24日至9月23日期间塔吊租金损失金额错误。4、一审判决确认元渝公司进场人员数量、工资标准、进出时间来认定损失金额错误，金泰公司有新证据证明元渝公司人员工资标准、起算时间与鉴定标准不符。（1）、从我方二审中提交的新证据显示，人员工资标准与鉴定机构鉴定金额不符。（2）、鉴定报告依据元渝公司报送的工资表确定进场人员数量、时间、标准错误。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人元渝公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。1、一审判决认定合同无效且认为是由金泰公司原因导致是正确的：金泰公司将涉案工程分包给了不具施工资质的罗家水，并承诺承担一切责任；基础和安装是整体，不应肢解发包，肢解发包违反了建设法的相关规定；2、一审判决的金额符合客观事实，金泰公司认为监理单位无权代表其签字，且后行为推翻前行为，结合金泰公司一审时举示的证据监理合同，监理有权审签，且双方的合同未对监理审签做限制性表述，监理对工程质量数量是甲方代表，其行为的后果应由金泰公司承担，监理做出的记录等不构成法律上的后行为，监理的前行为有金泰公司参与，后面的推翻陈述是监理的单方行为，不具有效力。3、金泰公司提出塔吊租金计算错误，是金泰公司自己计算有误，应以鉴定结论为准；4、我方人员数量、工资标准、进出场时间均有监理方签字，经法院查明认定，且鉴定结论的工资标准是按中等工资标准确定的，符合客观情况；5、鉴定报告是前案一审时经金泰公司委托提起鉴定，且前案二审中做出了补充鉴定，发回重审的一审时，一审法官询问了双方，双方确认以原鉴定结论为准；我方认可以鉴定结论及补充鉴定结论为依据审理本案。6、上诉人承担我方70余万元的损失的理由一审判决已经很清楚，是金泰公司的原因造成。
原审第三人罗家水未参加二审审理，亦未提交书面意见。
二审中，金泰公司提交了以下证据：1、2011年7月8日重庆金泰北部工程项目前期支出费用表；2、重庆金泰北部工程项目元渝建司前期损失费用，拟证明鉴定报告中的人员工资标准与元渝公司向金泰公司报送的人员工资标准不符，鉴定报告的人员工资标准不能作为计算依据。元渝公司经质证后认为，1、对金泰公司举示的工资表真实性存疑，上述两份证据都只有第一页加盖了元渝公司公章，后面的资料均未加盖元渝公司公章，无法确认后面的内容是否与封面同时形成；2、且该两份证据的形成时间是2011年，持有人是金泰公司，证据不属于新证据；3、证据中的工资是基本工资，不含保险、补贴等，不是工人应得的工资总额。
二审中，金泰公司解释了其在二审中提交上述两份证据的原因是之前其认为合同有效，没有准备对方损失的证据；且该证据之前未发现。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
二审审理中，金泰公司经认真查阅鉴定报告后表示，对鉴定结论中塔吊费用、元渝公司人员工资起止点无异议，但坚持对鉴定结论中元渝公司人员工资标准及计薪人员数量有异议。
本院认为，关于合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，禁','2018-09-24
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