安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00241号
上诉人（原审原告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道。
法定代表人：刘国福，该公司总经理。
委托代理人：方茂宏，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：全椒汉一房地产有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇南屏工业区。
法定代表人：崇润，该公司总经理。
委托代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。
上诉人合肥建工集团有限公司（简称合肥建工集团）与上诉人全椒汉一房地产有限公司（简称汉一房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00070号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。合肥建工集团的委托代理人方茂宏，汉一房产公司的委托代理人王家和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月29日，合肥建工集团（乙方）与汉一房产公司（甲方）签订一份《城南新区农贸市场工程<建设工程施工合同>补充协议书》（简称补充协议），约定：一、工程概况：1、工程名称为城南新区农贸市场工程；2、工程地点为安徽全椒县城南新区；3、工程规模为总建筑面积约55000平方米。地下室建筑面积约7200平方米，裙房建筑面积约17000平方米，住宅建筑面积约30000平方米。二、工程承包范围及承包方式：1、承包范围为城南新区农贸市场工程施工图纸范围内全部土建及水电安装工程；2、承包方式为工程总承包。三、协议工期：1、合同工期总日历数450天；2、开工日期以开工报告所注日期为准。四、质量标准：工程质量标准为合格工程，争创“琅琊山杯”。五、总承包管理及费用：1、严禁乙方将承包范围内工程转包。分包的专业工程，须经甲方同意，否则造成的损失由乙方承担；2、由甲方另行发包的工程，乙方负有配合、管理责任，有义务做好分包施工方的配合和管理工作，协调好各分包单位之间的关系；3、分包方自行整理好相关技术资料，交乙方汇总备案；4、凡甲方直接发包的工程均按3%计取总承包服务费（税费另计），若需使用乙方脚手架、设备、临时设施等按总价支付乙方0.5%总包服务费。六、工程材料：1、工程所需材料由乙方自行采购，材料价格执行《滁州市当月材料信息价》，钢材价格为工程结构施工期间的平均价；2、如《滁州市当月材料信息价》中没有列入的主要材料双方共同议定。七、工程结算依据及工程款支付：1、本工程计价方法：土建工程执行《全国统一建筑2000年工程基础定额安徽省综合估价表》，安装工程执行《全国统一安装2000年工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰工程执行《全国统一装饰1999年工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》，上述工程同时执行《安徽省2003年建设工程补充定额估价表》以及国家、地方相关政策性文件规定；2、本工程均按上述定额的配套费用定额的一类工程标准计取综合费（含劳动保险费）；3、本工程主体结构封顶后十日内付已完工程量造价的70%，以后每月均按已完工程量造价的70%支付进度款，土建工程竣工验收合格后十日内支付至工程总价的85%，工程竣工结算审核结束后十日内付至工程总价97%，留3%作为工程保修金；4、预算价格由施工单位在开工前报建设单位，经甲乙双方审定后作为合同暂定价，工程按实决算；5、每月25日前乙方报当月已完工程量，甲方在次月5日前完成审核并按合同约定支付上月已完工程量的工程款；6、乙方在工程竣工后一个月内提交工程竣工决算，工程竣工结算审核时间为4个月内，如4个月内因甲方原因未审核完毕的，甲方视同认可乙方提交的竣工决算。八、工程履约保证金及甲方抵押借款：1、乙方在正式签订本工程备案的《建设工程施工合同》后一周内须提交工程履约保证金700万元。工程履约保证金按下列方式返还：主体结构三层顶浇筑完毕前返还700万元保证金，期间乙方为本工程所采购的钢材、商砼、模板等材料款以及农民工工资可在此总额内委托发包方分批据实支付；2、乙方在正式签订本工程备案的《建设工程施工合同》后需向甲方提供抵押借款800万元，甲方应提供本工程土地证、规划证及相关证件作为抵押，甲方应在借款之日起两个月内返还（无息）。九、违约责任：甲方责任：1、在收到工程履约保证金一个月内工程开工，如果一个月内不能开工，甲方同意支付保证金利息（按月息1.5%计取），时间自收到履约保证金之日起计算；2、收到履约保证金三个月不能开工，甲方除支付保证金利息外（按月息1.5%计取），同意无条件退还履约保证金，乙方有权终止合同，并承担乙方在开工前的办公、临时设施等实际投入的费用；3、按合同约定支付工程款、返还工程履约保证金及甲方抵押借款，如未支付，自应付之日起每推迟一天支付给乙方该款的千分之一的违约金；4、工程质量保修金为工程结算价的3%，在竣工期验收后第一、二、五年内按1%、1%、1%分三期返还；5、若甲方有房屋预售款，应优先确保足额支付乙方应付的工程款，否则乙方有权停工。若发生甲方房屋预售款不优先足额支付乙方应付的工程款，每次除立即足额支付乙方应付工程款外，甲方另补偿乙方应付款5%作为违约金，并承担相应法律责任。乙方责任：1、按合同约定保证工程质量和工期。在主体工程结构封顶前的施工期间，乙方不得无正当理由连续停工15日（雨雪天无法施工除外），否则无条件撤出施工现场。如果工程质量达不到合同约定标准，乙方负全部责任并赔偿甲方由此带来的所有经济损失；2、乙方承诺承包范围内主体工程不转包、分包，其他分部、分项工程转包须征得甲方书面同意认可，否则甲方有权单方面终止合同，乙方10日内无条件退场，乙方承担违约责任；3、乙方所进场材料的验收及工程质量的验收，必须按照国家和地方规定的验收标准执行；4、乙方所派的项目经理、技术负责人必须由甲方认可，工程竣工前乙方不得更换项目经理，如果项目经理不能胜任工作，甲方有权提出更换项目经理，乙方承诺项目经理常驻现场；5、乙方决算经有资质的审计部门审计，如超出总价5%，审计费用由乙方自理。十、合同生效、份数及特别约定：1、本协议文本经双方法定代表人签字、加盖公章并在甲方收到履约保证金后生效；2、本协议各项条款作为本工程备案的《建设工程施工合同》补充条款，若本工程备案的《建设工程施工合同》相关条款的内容与本协议有不一致的，以本协议条款为准。
同年11月19日，涉案工程经招投标，合肥建工集团中标。双方于11月28日签订一份《建设工程施工合同》，合同中对工程名称、施工承包范围及施工内容、工期、工程款支付进度及方式、违约责任的约定均与上述补充协议内容一致。另外约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为竣工后按实际工作量结算，本工程均按定额的配套费用定额规定二类工程标准计取综合费（含劳动保险费），本工程施工过程中政策性调整、材料价格调整计取税金，不计其他费用，门窗、外墙、饰面、栏杆、扶手等按装饰工程计取。1-3屋商业部分发包方要求提前使用，承包方必须积极配合，不得以各种理由拖延或提出来经济补偿要求，乙方必须在2011年9月30日前将一至三层交付甲方使用，甲方请乙方采取的安全等措施按实结算。承包方在工程竣工后一个月内提交工程竣工结算报告，工程竣工结算审核时间为3个月内，如3个月内因发包方原因未审核完毕的，发包方视同认可承包方提交的竣工结算报告。本协议与原协议相抵触时（原协议为2010年10月29日《城南新区农贸市场工程<建设工程施工合同>补充协议书》），以协议为准等内容。
协议签订后，合肥建工集团支付了履约保证金700万元和借款800万元，并组织人员进场施工。在2011年5月及2012年6至10月间，汉一房产公司将涉案工程中的门窗、外墙保温、消防工程及不锈钢栏杆、百叶凤口、楼梯扶手等工程分别分包给他人施工。施工过程中，双方又于2012年8月30日签订一份《城南新区农贸市场工程<建设工程施工合同>补充协议书》（简称补充协议二），约定：一、关于主体结构工程量以及截至2012年7月底的工程量为：汉一房产公司暂认定主体4980万元，墙体及小构件486万元，计5466万元，现双方同意进一步核对审计数据，以最终审计结果为准。二、关于应付、已付、尚欠工程款、借款及违约责任问题：1、汉一房产公司应于2011年1月5日应付合肥建工集团借款800万元，2012年元月1日应付合肥建工集团履约保证金700万元，扣除江文龙100万元，合计1400万元，此款未付，汉一房产公司愿按合同约定，自应付之日起按日千分之一赔偿施工方经济损失；2、主体结构封顶时间为2012年1月11日，封顶后10日内应付已完成工程造价的70%，汉一房产公司2012年1月21日前已支付2597.9万元。自2012年3月开工至2012年7月底墙体完成工程量486万元，期间汉一公司已支付给施工方617万元，现同意待审计结果出来经双方认可后，凡汉一房产公司应该付给施工方工程款而没有付到位的，按实际数额付给施工方，并承担延期付款期间的经济损失（日千分之一赔付施工单位）。三、关于付款计划：1、2012年9月1日前付工程款1000万元；2、2012年11月底前1000万元；3、2013年元月份前付1000万元。以上付款方案待审计结果出来经双方商讨后可以随时调整付款数额，汉一房产公司将确保按以上约定时间节点支付，如有短时间延期汉一房产公司也要按每日千分之一赔付施工单位经济损失。四、关于延期交付工程的违约责任问题，因汉一房产公司未能按合同约定支付工程款导致合肥建工集团不能按合同约定的450天工期完工交房，汉一房产公司放弃要求合肥建工集团承担相应的延期交付工程的违约责任。五、其他相关问题：1、汉一房产公司对合肥建工集团创建省级安全文明示范工地费用问题，原承诺不要汉一房产公司承担费用的，现汉一房产公司愿意承担人民币40万元，此款在工程决算后付给；2、对分包项目，按原补充协议执行，无利润补偿。合肥建工集团承建的涉案工程于2013年5月结束，所施工的工程项目均经监理公司签字验收合格，汉一房产公司也在2013年5月23日陆续向购房业主交付涉案商品房。后双方因竣工验收问题产生争议，汉一房产公司于2014年1月22日向安徽省全椒县人民法院起诉合肥建工集团，要求其提供竣工资料并配合验收，全椒县人民法院于2014年7月25日作出（2014）全民二初字第00035号民事判决，判决合肥建工集团于判决生效之日起十日内向汉一房产公司提交竣工验收报告和竣工资料，配合汉一房产公司对城南新区农贸市场工程进行验收。合肥建工集团不服提出上诉，该案经安徽省滁州中级人民法院审理已维持原审判决，现全椒县人民法院所作的（2014）全民二初字第00035号民事判决已生效。2014年4月11日，合肥建工集团起诉至原审法院，请求判令：1、汉一房产公司立即一次性支付所欠工程款30677288.55元，逾期付款违约赔偿23365700元（暂按日千分之一计算至2014年3月31日，往后顺延至工程款付清之日），省级安全文明示范奖励400000元；2、汉一房产公司立即一次性支付总承包服务费1000000元；3、由汉一房产公司承担本案的诉讼费、保全费。
原审另查明：2014年3月12日，合肥建工集团向汉一房产公司寄送了涉案工程的决算书，该决算书所作的涉案工程总造价为74279288.55元，并告知汉一房产公司及时审计。但汉一房产公司至今未委托审计。
原审再查明：汉一房产公司共计向合肥建工集团支付工程款、借款及保证金共计60081044元（其中借款和保证金共计1500万元）。另外，汉一房产公司分包的消防工程总价款为253万元，门窗工程款为303万元，外墙保温工程款为332万元，不锈钢栏杆、百叶风口、楼梯扶手等工程款为45万元。
原审法院认为：（一）关于双方签订的建设工程施工合同及补充协议效力如何认定的问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对必须进行招标的关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行了具体划分，其中就明确包括商品住宅施工项目。本案合肥建工集团和汉一房产公司发生纠纷的城南新区农贸市场工程项目，作为商业和商品住宅施工项目，关乎公众安全，故应属于必须进行招投标项目。汉一房产公司将该工程进行招投标，但其作为招标人在委托中介机构招标过程中，违反法定程序，在尚未进行招投标的情况下，即与合肥建工集团于2010年10月29日订立一份《补充协议》。双方之间的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，对中标结果产生了重大影响。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款规定，由于合肥建工集团与汉一房产公司之间在招投标前即签订施工合同确定施工人，其串通行为严重影响了中标结果，合肥建工集团于2010年11月16日的中标结果应为无效。因合肥建工集团与汉一房产公司存在上述串通投标行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，合肥建工集团与汉一房产公司之间订立的《建设工程施工合同》及其《补充协议》均应为无效合同。合肥建工集团主张双方签订的上述合同均为有效的理由，该院不予支持。对汉一房产公司认为双方签订的上述合同均为无效的抗辩理由，本院予以采纳。
（二）关于合肥建工集团要求汉一房产公司支付工程款的条件是否成就的问题。
按照相关法律规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。而本案中，合肥建工集团将诉争工程施工完毕后，双方并未对涉案工程组织验收，但涉案工程已发生转移占有，由合肥建工集团将涉案工程移交给汉一房产公司并交付购房业主使用，双方当事人对违法擅自使用诉争工程行为均有过错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。依照此规定，即涉案工程竣工日期应为2013年5月23日。不论本案诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由汉一房产公司管理使用后，工程价款结算的条件即已成就。汉一房产公司辩称未按合同约定办理工程竣工验收手续，不具备工程决算的条件，显然与上述法律规定相悖。故汉一房产公司的此项辩解理由，该院不予支持。合肥建工集团要求汉一房产公司支付相应工程款，符合法律规定，对此项请求，该院予以支持。
（三）关于涉案工程总价款如何确定，汉一房产公司是否欠合肥建工集团工程款及其具体数额的问题。
本案中，双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均被认定为无效，应参照双方实际履行的合同结算工程价款。在《建设工程施工合同》的补充条款中明确约定合同与《补充协议》相抵触时，以《补充协议》为准，而在《补充协议》第十条第2项中亦明确约定，若《建设工程施工合同》相关条款的内容与本协议有不一致的，以本协议条款为准。故此《补充协议》应是本案双方当事人实际履行的合同，双方之间的工程价款结算也应参照《补充协议》约定执行。合肥建工集团已将涉案工程施工完毕，并已实际由汉一房产公司交付业主使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，亦应视为合肥建工集团所施工的工程为合格。而施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故合肥建工集团有权要求汉一房产公司支付相应的工程款。根据《补充协议》的约定，对涉案工程价款采取按实决算的方式确定，合肥建工集团于2014年3月12日向汉一房产公司递交了工程决算书，而根据《补充协议》第七条第6项约定：乙方在工程竣工后一个月内提交工程竣工决算，工程竣工结算审核时间为4个月内，如4个月内因甲方原因未审核完毕的，甲方视同认可乙方提交的竣工决算。而汉一房产公司自2014年3月12日收到该决算书，既未委托相关单位审核，也未向合肥建工集团提出书面异议，至今已超出合同约定的审核期限，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故合肥建工集团依据双方此条的约定，以其提供的工程决算书中所载明的工程总造价主张结算工程价款，符合法律规定，且在该工程决算书编制说明中造价编制的依据也与双方所签订的《补充协议》约定的标准一致，能够反映合肥建工集团递交的工程决算书符合约定。故对合肥建工集团的此项诉讼请求，该院依法予以支持。汉一房产公司辩称双方所约定的合同造价为固定价4400万元加工程变更，并非按实结算。经查，双方所签订的《建设工程施工合同》中合同价虽为4400万元，但并未明确为固定价，且在专用条款中对合同价款的约定亦为可调价格合同，并未约定为固定价格合同，且该《建设工程施工合同》无效亦非双方实际履行的合同。故汉一房产公司的此项辩解理由，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，合肥建工集团所施工的涉案工程总价款为74279288.55元。
对汉一房产公司已付款数额，双方存在争议。合肥建工集团认可扣除已退保证金和借款1500万元外，总计共收到工程款45081044元。而汉一房产公司称包括退保证金和借款1500万元及已付工程款共计67081044元。合肥建工集团对差额700万元部分提交了汉一房产公司于2011年10月31日向合肥建工集团出具的一份说明和二张银行记账凭证，证明合肥建工集团在收到汉一房产公司1500万元工程款后又退回700万元，但汉一房产公司不认可。该组证据经该院核实，确系汉一房产公司提供，且合肥建工集团亦按该说明要求将700万元款项分两次支付给汉一房产公司指定的收款人。上述证据能够相互印证合肥建工集团陈述的事实，对此该院予以采纳。故汉一房产公司共向合肥建工集团支付的工程款总额为45081044元，汉一房产公司尚欠合肥建工集团工程款29198244.60元（74279288.55元-45081044元）。《补充协议》第七条第3、6项、第九条第4项的约定，在主体结构封顶后十日内付已完工程量造价的70%，以后每月均按已完工程量造价的70%支付进度款，土建工程竣工验收合格后十日内支付至工程总价的85%，工程竣工结算审核期为4个月，审核结束后十日内付至工程总价97%，留3%作为工程保修金，在竣工期验收后第一、二、五年内按1%、1%、1%分三期返还。由于涉案工程于2013年5月23日视为竣工验收合格，则汉一房产公司应于2013年6月2日应付至工程总价的85%，即63137395.3元（74279288.55元×85%），而汉一房产公司在此期限之前已支付工程款为40081044元，则汉一房产公司尚欠工程款23056351.3元（63137395.3元-40081044元），应予支付。于工程竣工结算审核结束后十日内付至工程总价97%，由于合肥建工集团至2014年3月12日才提交工程结算书，则应于2014年7月22日前付至工程总价的97%，即72050909.9元（74279288.55元×97%），故汉一房产公司尚欠工程款8913514.6元（72050909.9元-63137395.3元），应予支付。而质保金3%分别在竣工期验收后第一、二、五年均按1%支付，而涉案工程竣工时间为2013年5月23日，则质保金应分别于2014年5月23日、2015年5月23日、2018年5月23日前支付，目前仅第一期到期，其余两期均未到付款期限，故对合肥建工集团要求支付第1期质保金1%，即742792.9元（74279288.55元×1%）的请求予以支持。综上，汉一房产公司应向合肥建工集团支付尚欠工程款27712658.8元。对合肥建工集团主张汉一房产公司给付工程款的诉讼请求中的合理部分，予以支持。对超出此数额的部分，该院不予支持。汉一房产公司称其不欠合肥建工集团工程款的抗辩理由，因与本案事实不符，本院不予采信。
（四）关于合肥建工集团要求汉一房产公司支付逾期付款违约赔偿、省级文明示范奖励款及总包服务费的请求能否成立的问题。
本案中，合肥建工集团要求依《补充协议》第九条甲方责任第3项的约定，汉一房产公司存在逾期支付工程款的，则欠付工程款按每日千分之一的标准支付违约金。由于该《补充协议》无效，则该项逾期付款违约金也应归于无效，但汉一房产公司未按期支付工程款，必然产生汉一房产公司原本应给付该款但实际仍占有使用该款和合肥建工集团资金被占用所造成的利息损失的客观事实。现汉一房产公司当庭也愿意按照同期银行贷款利率给付，该院予以准许。工程款23056351.3元应自2013年6月2日起计息，算至同年8月29日止；后汉一房产公司于2013年8月30日支付500万元工程款，则剩余未付工程款18056351.3元，应自2013年8月30日起计息，算至2014年5月22日止；剩余未付工程款加上应退还的质保金共计18799144.2元（18056351.3元＋742792.88元），应自2014年5月23日起计息，算至同年7月21日止；工程款27712658.8元（18056351.3元＋742792.9元＋3913514.6元＋5000000元），应自2014年7月22日起计息，至款付清之日止。上述款项均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息。对合肥建工集团要求汉一房产公司赔偿损失请求中的合理部分，该院予以支持。对超出此数额的部分，该院不予支持。
对合肥建工集团主张汉一房产公司给付省级文明示范奖励款400000元的问题。根据合肥建工集团提供的双方于2012年8月30日签订的《补充协议二》第五条第1项的约定，汉一房产公司对合肥建工集团创建省级安全文明示范工地费用，愿意承担人民币400000元，该项约定系双方当事人的真实意见表示，也不违反法律规定，应为合法有效。故合肥建工集团要求汉一房产公司给付该奖励款400000元的请求，符合双方约定，该院依法予以支持。
对合肥建工集团主张要求汉一房产公司支付总包服务费1000000元的问题。合肥建工集团提供了汉一房产公司将涉案工程中的消防、门窗、外墙保温、不锈钢栏杆、百叶风口、楼梯扶手等工程分包给他人的施工合同，但未能提供分包工程合同总价的相关证据，汉一房产公司对上述分包项目均予以认可，并认可消防工程总价款为253万元，门窗工程款为303万元，外墙保温工程款为332万元，不锈钢栏杆、百叶风口、楼梯扶手等工程款为45万元，总计分包工程款为933万元。合肥建工集团虽对此不予认可，但并未提供相应证据证明。故该院按照汉一房产公司自认的分包工程款总额认定分包服务费。依照《补充协议》第五条第4项的约定，汉一房产公司应按工程造价的3%支付总承包服务费，即汉一房产公司应向合肥建工集团支付分包服务费279900元。故合肥建工集团要求给付分包服务费的合理部分，该院予以支持。对超出此数额的部分，证据不足，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汉一房产公司于判决生效后二十日内向合肥建工集团支付工程款27712658.8元及相应损失（损失计算方式为：其中23056351.3元自2013年6月2日起至同年8月29日止，18056351.3元自2013年8月30日起至2014年5月22日止，18799144.2元自2014年5月23日起至同年7月21日止，27712658.8元自2014年7月22日起至款付清之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）；二、汉一房产公司于判决生效后二十日内向合肥建工集团支付省级文明示范奖励款400000元；三、汉一房产公司于判决生效后二十日内向合肥建工集团支付总包服务费279900元；四、驳回合肥建工集团的其他诉讼请求。案件受理费319015元，诉讼保全费5000元，共计324015元，由合肥建工集团负担120000元，由汉一房产公司负担204015元。
合肥建工集团不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项工程款部分，改判增加50万元，即28212658.8元；撤销原审判决第一项损失部分，改判认定损失为23365700元（暂按日千分之一计算至2014年3月31日，往后顺延至工程款付清之日）；撤销原审判决第三项，改判支付总包服务费100万元。主要理由为：1、双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效。（1）涉案工程已经过招投标程序，并依据招投标文件签订了施工合同，招投标合法有效。2010年10月29日《补充协议》仅是对可能发生的事实的意向性约定，没有影响到中标结果，后来作为施工合同的附件成为备案合同的组成部分，才对双方产生约束力。（2）2012年8月30日《补充协议》是一个独立的合同，合法有效，应当作为处理损失的计算依据。（3）原审法院在另案生效判决中已经认定《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效。2、合肥建工集团在原审提交证据证明，有50万元承兑汇票无法承兑且被退回，原审判决虽认定了此项事实，但在认定已付工程款金额时并未予以扣除该50万元。3、关于总包服务费。（1）消防工程不属于总包范围，不应计付总包服务费。（2）汉一房产公司应当证明其所直接分包的工程的实际履行金额，否则应当按照合肥建工集团原审主张的金额计算总包服务费。
汉一房产公司在二审庭审中答辩称：1、实际施工人叶胜华挂靠合肥建工集团及其他3家建筑企业，采用串通投标的方式中标，合同应当无效。2、即使合同有效，也应当按照中标价4400万元确定工程价款。3、涉案工程未经竣工验收，少部分实际使用也是由于合肥建工集团拒不配合竣工验收导致，责任应由合肥建工集团承担。4、所有的分包项目都是经双方协商一致进行，并非汉一房产公司单独分包，分包服务费支付的前提是合肥建工集团配合进行竣工验收。
汉一房产公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回合肥建工集团原审诉讼请求。主要理由为：1、原审判决认定涉案工程于2013年5月23日转移占有错误。因工期严重延误，为安抚购房户，经合肥建工集团同意才让部分购房户提前装修，不构成整个工程的转移占有，且合肥建工集团也否认曾经将工程移交给汉一房产公司。2、原审判决认定涉案工程经监理公司签字验收合格错误。2014年3月1日的工程联系单仅记载工程于2013年12月进行预验收，并无验收合格的记载，生效判决也确认涉案工程至今未进行验收。3、在合同文件的组成部分中只有《补充协议》约定按实结算，其他均约定为固定总价合同。根据解释顺序及招投标法的规定，应当根据备案中标书确定涉案工程为固定总价合同。4、原审判决仅以汉一房产公司未对合肥建工集团决算书作出回应，按照合肥建工集团单方主张认定涉案工程总价款为74279288元错误。汉一房产公司在本案诉讼前和原审期间多次表示，应当待涉案工程竣工手续办理完毕后再进行决算，并要求对工程价款进行鉴定，原审法院不予回应。5、原审判决认定涉案工程款已到支付期限错误。涉案工程未经竣工验收，工程款付款条件尚未成就。即便假定已验收合格，根据法律规定或者参照合同约定也是先验收后决算，验收前只需要支付暂定价4400万元的70%的进度款，汉一房产公司并不欠进度款。6、总包服务费支付的前提是合肥建工集团配合对分包项目进行验收，文明示范奖励的约定依据已被确认无效，原审判决予以支持并无依据。7、本案与验收纠纷的案件存在事实关联，应当等待另一案件的审理结果。汉一房产公司原审期间书面申请对本案中止审理，原审法院对申请未作回应，程序违法。8、原审判决一方面认定串通投标合同无效，另一方面又完全依据合同中对合肥建工集团有利的条款支持其全部工程款要求，汉一房产公司的合法权益完全未受到保护。
合肥建工集团在二审庭审中答辩称：1、竣工资料可以看出涉案工程于2013年5月已经全面完工，汉一房产公司原审提交的承诺函等证据也可以证明购房户在2013年5月23日已经入住，原审判决认定涉案工程于2013年5月23日转移占有，具有事实和法律依据。2、在竣工资料和监理工作联系函中，监理单位均确认合肥建工集团施工的所有项目验收合格，且明确表述汉一房产公司单独发包的工程由于竣工资料不全无法判定是否合格，合肥建工集团向监理单位提交竣工验收资料应当视为向汉一房产公司提交。3、双方在合同和《补充协议》中明确约定工程款据实结算，并非固定总价合同。4、合肥建工集团在2013年5月、2014年1月和3月分别向汉一房产公司递交了涉案工程决算资料，汉一房产公司一直未进行审计，应当以决算书作为工程价款结算依据。5、汉一房产公司一再拖延支付工程进度款，拖延组织竣工验收。汉一房产公司以未办理竣工验收手续来否定视为工程竣工验收合格的法律判定显属错误。
二审期间，合肥建工集团向本院新提交证据2组：第一组：《甲方分包单位竣工验收前资料核查情况》，系本案双方在全椒县人民法院就验收问题的执行案件中签署。内容为汉一房产公司确认需要解决的验收问题全部属于分包工程，也属于汉一房产公司解决的问题，与合肥建工集团没有任何关系。证明涉案工程不能验收的原因在于汉一房产公司，而非合肥建工集团。第二组：全椒县人民法院（2014）全民二初字第00035号、安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民二终字第00304号民事判决，证明全椒县人民法院认定涉案合同和《补充协议》合法有效，安徽省滁州市中级人民法院予以维持，据此判定该院在另案中已经认定涉案合同和《补充协议》合法有效。
汉一房产公司对上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性予以认可，对证明目的有异议。双方协议明确约定合肥建工集团应当负责分包工程资料的收集、汇总和审查，合肥建工集团直到2015年6月才做这项工作，未竣工验收的责任在于合肥建工集团。2、对第二组证据的真实性予以认可，对证明目的有异议。2份判决充分证明合肥建工集团故意拖延不验收。
本院对合肥建工集团提交的上述证据认证意见如下：1、汉一房产公司对第一组证据的真实性不持异议，本院予以确认。根据《补充协议》的约定，分包方应当自行整理好相关技术资料，交合肥建工集团汇总备案，并未约定合肥建工集团负有收集义务。双方在《甲方分包单位竣工验收前资料核查情况》中亦确认缺失的分包资料应当由汉一房产公司负责解决。对该证据予以采信。2、对第二组证据的真实性予以确认，合同的效力应当依据相关法律规定予以认定，对合肥建工集团的证明目不予采信。
汉一房产公司在二审期间向本院新提交证据2份：第一份：50万元承兑汇票，证明因为合肥建工集团承兑汇票填写错误导致不能承兑，同时承兑汇票的最后一位受让人不是汉一房产公司，汉一房产公司无法进行补救。第二份：全椒县人民法院（2015）全民一初字第00735号民事判决，证明涉案房屋未经验收无法交付。
合肥建工集团对汉一房产公司提交的上述证据质证认为：1、对承兑汇票的真实性没有异议，是票据前手书写错误。汉一房产公司已出具收条把承兑汇票收回，并注明将该汇票收回处理后解决该款支付。2、对第二份证据的真实性没有异议，但是否生效无法判定，房屋交付条件是开发商与业主之间的约定，而不是指施工单位与开发商之间的交付。
本院对汉一房产公司提交的上述证据认证意见如下：1、对第一份证据承兑汇票的真实性予以确认。但汉一房产公司于2012年6月26日出具收条，载明：“此票是我公司支付给合肥建工集团（工程款），因此票已到兑付期且存在兑付问题，故我公司将此票收回处理后解决此款支付。”对汉一房产公司的证明目的不予采信。2、对第二份证据的真实性予以确认。建设工程的竣工验收条件与商品房的交付条件虽存在关联，但并非同一概念，对汉一房产公司的证明目的不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：汉一房产公司向合肥建工集团支付工程款、借款及保证金共计59581044元（其中借款和保证金共计1500万元）。
二审庭审中，合肥建工集团表示，消防工程总包服务费不应当计取。
经二审审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、双方签订的《建设工程施工合同》和2份《补充协议》的效力。2、涉案工程的计价方式是固定总价还是据实结算；原审判决根据合肥建工集团提交的决算书认定涉案工程总价是否正确。3、涉案工程是否已于2013年5月23日转移占有，剩余工程款的支付条件是否成就。4、汉一房产公司已付工程款及尚欠工程款金额；逾期付款违约赔偿应否支持。5、汉一房产公司应否支付省级安全文明示范奖励款和总包服务费，总包服务费的金额。6、原审程序是否违法。
（一）关于双方签订的《建设工程施工合同》和2份《补充协议》的效力。涉案工程包括商品住宅施工，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。汉一房产公司和合肥建工集团在尚未招投标之前，即于2010年10月29日签订《补充协议》，确定合肥建工集团为涉案工程的承包人，并就涉案工程价款、质量及工期等工程的实质性内容进行了约定，之后再进行招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”两公司的行为违反了上述规定，属于串通投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，汉一房产公司和合肥建工集团所签订的《建设工程施工合同》和2010年10月29日的《补充协议》均属无效合同。2012年8月30日签订的《补充协议二》，是双方针对此前签订的合同履行中的分歧问题达成的协议，依附于《建设工程施工合同》和《补充协议》。因《建设工程施工合同》和《补充协议》无效，《补充协议二》亦属无效。因此，合肥建工集团关于上述合同和协议合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于涉案工程的计价方式是固定总价还是据实结算；原审判决根据合肥建工集团提交的决算书认定涉案工程总价是否正确。
汉一房产公司上诉提出，涉案工程应当按照固定总价结算。本院经审查认为：第一，汉一房产公司和合肥建工集团签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均被认定为无效，应当参照双方实际履行的合同结算工程价款。《建设工程施工合同》补充条款第9条、第10条约定：本合同与2010年10月29日《补充协议》相抵触时，以《补充协议》为准。《补充协议》第十条第2项中亦约定：若《建设工程施工合同》相关条款的内容与在本协议有不一致的，以本协议条款为准。据此，双方实际履行的应当是《补充协议》，工程价款结算也应参照《补充协议》约定执行。第二，《建设工程施工合同》专用条款第23.2和《补充协议》第七条第1、2项均约定，涉案工程价款根据相关定额采用可调价格，即据实结算。因此，汉一房产公司关于涉案工程应当按照固定总价结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于《补充协议》第七条第6项约定：合肥建工集团在工程竣工后一个月内提交工程竣工决算，工程竣工结算审核时间为4个月内，如4个月内因汉一房产公司原因未审核完毕的，汉一房产公司视同认可合肥建工集团提交的竣工决算。而涉案工程于2013年竣工，合肥建工集团于2014年3月12日向汉一房产公司递交了工程决算书，汉一房产公司一直未予审核。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”合肥建工集团依据双方对于工程竣工结算的特别约定，主张按照其提供的工程决算书中所载明的工程总造价74279288.55元结算工程价款，符合上述规定，原审判决予以支持并无不当。汉一房产公司关于应当先办理竣工验收手续后再行结算的上诉理由与双方约定不符，本院不予采纳。
（三）关于涉案工程是否已于2013年5月23日转移占有，剩余工程款的支付条件是否成就。涉案工程施工完毕后未经竣工验收，但合肥建工集团已将工程移交给汉一房产公司，汉一房产公司于2013年5月23日开始陆续交付给购房业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，涉案工程视为已经竣工验收。原审判决认定涉案工程竣工日期为2013年5月23日，工程价款结算的条件已经成就，并无不当。汉一房产公司关于涉案工程未经竣工验收，工程款支付条件尚未成就的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
（四）关于汉一房产公司已付工程款及尚欠工程款金额；逾期付款违约赔偿应否支持。
原审判决认定汉一房产公司已经支付合肥建工集团工程款金额为45081044元，汉一房产公司对此并无异议。合肥建工集团对其中50万元承兑汇票是否应当计入已付工程款金额提出上诉。本院经审查认为：汉一房产公司于2012年6月26日出具收条，载明：“此票是我公司支付给合肥建工集团（工程款），因此票已到兑付期且存在兑付问题，故我公司将此票收回处理后解决此款支付。”因该50万元承兑汇票已被汉一房产公司收回，故该50万元不应计入汉一房产公司已付工程款金额，汉一房产公司已付工程款金额应为44581044元。原审判决对此认定不当，合肥建工集团此项上诉理由成立，本院予以采纳。涉案工程总价款为74279288.55元，汉一房产公司已付工程款金额为44581044元，尚欠合肥建工集团工程款总额为29698244.55元（74279288.55元-44581044元）。
参照双方签订的《补充协议》约定，主体结构封顶后十日内付已完工程量造价的70%；土建工程竣工验收合格后十日内支付至工程总价的85%；工程竣工结算审核期为4个月，审核结束后十日内付至工程总价97%；留3%作为工程保修金，在竣工期验收后第一、二、五年内按1%、1%、1%分三期返还。涉案工程于2013年5月23日应当视为经竣工验收合格，汉一房产公司应于2013年6月2日应付至工程总价的85%，即63137395.3元（74279288.55元×85%），而汉一房产公司在此期限之前已支付工程款为39581044元，尚欠工程款23556351.3元（63137395.3元-39581044元）未予支付。汉一房产公司于2013年8月30日支付500万元工程款，该日之后尚欠工程款18556351.3元。第一期质量保修金742792.9元（74279288.55元×1%）应当于2014年5月23日之前支付，该日之后汉一房产公司尚欠工程款金额为19299144.18元（18556351.3元+742792.9元）。合肥建工集团至2014年3月12日提交工程结算书，工程竣工结算审核最迟应当于2014年7月12日结束，汉一房产公司应根据《补充协议》的约定，于2014年7月22日前付至工程总价的97%，即72050909.9元（74279288.55元×97%），加上第一期质量保修金742792.9元，合计应付28212658.8元。汉一房产公司未予支付。汉一房产公司逾期付款，应当赔偿合肥建工集团相应损失。但合肥建工集团原审的诉讼请求是判令汉一房产公司承担双方约定的每日千分之一的违约金。因双方所签订的相关合同和协议均属无效，违约金条款亦属无效，原审判决对合肥建工集团此项诉讼请求未予支持，判令汉一房产公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，并无不当。合肥建工集团主张根据《补充协议二》的约定计算欠付工程款损失的上诉请求，本院不予支持。根据本院认定的欠付工程款金额，汉一房产公司逾期付款利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分段计算如下：以23556351.3元为基数，自2013年6月2日计算至2013年8月29日；以18556351.3元为基数，自2013年8月30日计算至2014年5月22日；以19299144.18元为基数，自2014年5月23日计算至2014年7月21日；以28212658.8元为基数，自2014年7月22日计算至付清之日止。合肥建工集团如认为汉一房产公司的逾期付款行为给其造成了经济损失，可另行主张。
（五）关于汉一房产公司应否支付省级安全文明示范奖励款和总包服务费，总包服务费的金额。
关于省级安全文明示范奖励款。该项费用是合肥建工集团为涉案工程创建省级安全文明示范工地所实际支出的费用，对提升汉一房产公司开发的涉案项目质量和品牌影响力、促进销售均有积极作用，汉一房产公司自愿承担该项费用40万元，应信守承诺。汉一房产公司要求不予支付的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于总包服务费。合肥建工集团主张汉一房产公司应当支付总包服务费100万元，但仅提交了分包工程的施工合同，未举证证明分包工程价款，原审判决依据汉一房产公司的陈述认定分包工程价款并无不当。合肥建工集团关于应当按照其原审主张的金额计算总包服务费的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。汉一房产公司陈述：分包的消防工程总价款为253万元，门窗工程款为303万元，外墙保温工程款为332万元，不锈钢栏杆、百叶风口、楼梯扶手等工程款为45万元。合肥建工集团在二审庭审中明确表示消防工程不应计取总包服务费，本院予以采纳，故应当计取总包服务费的分包工程款合计为680万元。双方约定总包服务费的计算标准为工程造价的3%，故汉一房产公司应当支付的总包服务费为20.4万元（680万元×3%）。汉一房产公司就合肥建工集团配合竣工验收问题已另案提起诉讼并已进入执行阶段，其关于在本案中不应判决总包服务费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（六）关于原审程序是否违法。合肥建工集团提起本案诉讼之前，汉一房产公司向全椒县人民法院提起诉讼，请求判令合肥建工集团立即提交竣工验收报告和竣工验收资料，配合汉一房产公司对涉案工程进行验收。两案确实存在关联，但本案并非必须以另一案件的审理结果为依据，且在本案原审判决之前，安徽省滁州市中级人民法院已就汉一房产公司另案提起的诉讼作出终审判决。因此，原审法院对汉一房产公司要求对本案中止审理的申请未予采纳并无不当。汉一房产公司关于原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，涉案工程总价款为74279288.55元，汉一房产公司已付工程款金额为44581044元，尚欠合肥建工集团工程款金额为29698244.55元，已到支付期限的工程款金额为28212658.8元，汉一房产公司对该28212658.8元工程款应予支付并向合肥建工集团承担逾期付款利息。汉一房产公司尚应支付合肥建工集团省级安全文明示范奖励款40万元、总包服务费20.4万元。原审判决对汉一房产公司已付工程款金额和总包服务费的认定不当，本院依法予以纠正。合肥建工集团上诉理由部分成立，本院予以采纳。合肥建工集团的其他上诉理由及汉一房产公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00070号民事判决的第二项，即：被告全椒汉一房地产有限公司于本判决生效后二十日内向原告合肥建工集团有限公司支付省级文明示范奖励款400000元；第四项，即：驳回原告合肥建工集团有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00070号民事判决的第一项“被告全椒汉一房地产有限公司于本判决生效后二十日内向原告合肥建工集团有限公司支付工程款27712658.8元及相应损失（损失计算方式为：其中23056351.3元自2013年6月2日起至同年8月29日止，18056351.3元自2013年8月30日起至2014年5月22日止，18799144.2元自2014年5月23日起至同年7月21日止，27712658.8元自2014年7月22日起至款付清之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利','2018-09-29
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