天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)津0101民初6064号
原告:天津市南开区鹤童老年福利协会，住址天津市南开区华苑小区雅士道45号。
法定代表人:方嘉珂，常务副理事长。
委托诉讼代理人：韩淑燕，天津市南开区鹤童老年福利协会秘书长。
委托诉讼代理人：周长虎，天津四恒律师事务所律师。
被告：天津南开鹤童医院，住所天津市南开区黄河道*******号。
投资人：刘焕山，院长。
委托诉讼代理人：穆本，天津木本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李舒，天津木本律师事务所实习律师。
被告：刘焕山，男，1968年2月6日出生，汉族，天津南开鹤童医院院长，身份证住址天津市宁河区。
委托诉讼代理人：穆本，天津木本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李舒，天津木本律师事务所律师。
原告天津市南开区鹤童老年福利协会与被告天津南开鹤童医院（以下简称鹤童医院）、刘焕山侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津市南开区鹤童老年福利协会委托诉讼代理人韩淑燕和周长虎、被告鹤童医院和刘焕山委托诉讼代理人穆本和李舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津市南开区鹤童老年福利协会向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告鹤童医院立即停止侵犯原告的注册商标专用权的行为；2.依法判令被告鹤童医院立即停止使用带有“鹤童”文字的企业名称并责令其变更企业名称；3.依法判令被告鹤童医院在《今晚报》上就侵犯原告商标权刊登声明，消除影响；4.依法判令被告鹤童医院赔偿原告经济损失50万元，被告刘焕山承担连带责任;5.依法判令被告鹤童医院支付原告为制止侵权所支付律师费、公证费等合理开支23000元，被告刘焕山承担连带责任；6.本案诉讼费由被告承担；诉讼过程中，原告变更第五项诉讼请求为：依法判令被告鹤童医院支付原告为制止侵权所支付律师费、公证费等合理开支21220元，被告刘焕山承担连带责任。
事实和理由：2007年9月21日，原告从案外人天津市鹤童老年公寓受让获得第1369953号“鶴童”注册商标，核定服务项目为第42类：保健、医疗辅助、理疗、医药咨询等。2009年12月17日，原告申请了续展，商标局核准续展有效期至2020年2月27日。同时由原告注册的第13411278号“鶴童”图文组合商标，文字部分“鶴童”也是主要构成部分。被告未经许可，擅自在其开办的位于天津市××大道与富辛路交口处的医院突出使用原告上述注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权。且被告鹤童医院注册并使用了企业名称“天津南开鹤童医院”，该名称与原告的企业名称、商标相似，被告鹤童医院的上述行为亦构成不正当竞争。此外，被告鹤童医院是个人独资企业，被告刘焕山为其投资人，故被告刘焕山对赔偿损失及合理支出承担连带责任。
被告天津南开鹤童医院、刘焕山共同辩称，原告最初起诉的只有“鶴童”文字商标，后来增加了图文组合商标，虽然两个商标的权利主体都是原告，但是客体不同，应该另案起诉。请求驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。一、被告不存在侵犯原告商标专用权的行为。1.商标专用权和企业名称权分属不同的法律调整，商标和企业名称的保护是并行的制度，当他们分属不同权利人时，互不冲突；2.若企业名称和商标权同属《商标法》调整。针对第1369953号的鹤童文字商标，被告认为，原、被告双方提供服务的目的、内容、对象和所属行业均有明显区别，原告的服务目的是为老年人提供社会服务，包括养老院、保健等，属于养老服务行业。被告是为患者解除病痛，为病人提供优质的医疗服务，包括检查、诊断和治疗等专业服务，属于医疗行业，原、被告双方的服务内容不构成类似服务，不会导致相关公众对服务来源造成混淆。其次被告在门头或者服务场所内并未单独或突出使用“鹤童”二字，而是使用了企业名称的简称“鹤童医院”，是对自己企业名称的正常使用。因此，被告不存在侵犯第1369953号注册商标专用权的行为。针对第13411278号注册商标，被告认为该商标注册时间是2015年1月21日，而被告的企业名称于2011年7月26日就已经注册登记。相对于该商标，被告在先取得了企业名称权，应受法律保护；3.原告的字号和其注册商标相同，其所有以鹤童命名的机构在宣传和经营中，鹤童二字均作为机构商号用于区分不同的机构，无法起到商标推广的作用。同理，被告企业名称“鹤童”二字起的作用相同，不可能导致公众混淆。故被告不构成商标侵权。二、企业名称注册属于具体的行政行为，只有在确认行政行为违法的前提下才能构成侵权。其次被告在申请注册企业名称时并不知晓原告的商标注册行为，不存在恶意使用原告的商标进行企业名称注册的情形。三、原告要求被告赔偿经济损失50万元无依据。从原告提交的证据无法看出原告遭受的损失。四、被告企业名称注册行为不存在误导公众的情形；被告认为其使用“鹤童”企业名称可以清楚地与原告加以区分。原、被告服务不构成类似，被告的服务群体比原告的服务对象广泛很多，不可能发生混淆。并且被告的企业名称是经合法注册的，法律应该保障权利人企业名称登记后享有的合法使用，进行民事活动的权利。最后被告不认可原告自称的知名度，进而不能适用《反不正当竞争法》第五条第三项的规定，被告不构成不正当竞争。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供第1369953号商标注册证、商标转让证明、续展注册证明、类似商品和服务区分表、第13411278号商标注册证，证明原告享有上述注册商标专用权以及原告与被告鹤童医院构成类似服务；2.原告提供（2016）津东丽证经字第358号公证书、鹤童医院市场主体基本信息和工商登记信息，证明被告鹤童医院侵权行为以及于2016年5月19日将名称变更为天津南开鹤童医院；3.原告提供天津延安医院开办证明和登记证书、天津延安医院服务场所照片，证明原告开办的延安医院坐落于南开区，其服务场所多处显示“鹤童”字样；4.原告提供的开办的机构登记证书、验资报告、开办证明、工商查询信息，证明原告开办的众多机构的开办时间及坐落地点大多为南开区；5.原告提供的老年时报及广告费发票、建设网站费票据、各类报纸宣传摘要、宣传活动照片，证明原告宣传活动及投入；6.原告提供的荣誉证书，证明原告的社会知名度及荣誉;7.原告提供的委托合同、律师和公证费发票、银行客户回单、天津市律师收费标准，证明原告为制止侵权支付的合理费用。二被告对原告提供的上述证据的真实性无异议，对关联性均持有异议。8.原告提供的鹤童年度报告，证明原告及其鹤童系列单位参与的公益活动和资产审计状况等；9.原告提供《鹤童报》摘录及印刷费收据和邮局计费单，证明《鹤童报》自1996年至2016年持续推广鹤童系列单位开展的公益、老年医疗、养老、护理等活动；10.原告提供的由案外人天津印艺通制版印刷有限责任公司出具的《鹤童报》印刷证明，说明原告印刷《鹤童报》的情况。二被告对原告提供的上述证据的真实性均持有异议。本院认为鹤童年度报告、鹤童报摘录及印刷费收据和邮局计费单形成持续时间长，具有连贯性，经本院与原件核对，本院对上述证据的真实性予以确认。对于案外人天津印艺通制版印刷有限责任公司出具的《鹤童报》印刷证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证据没有单位负责人或者制作人的签名，本院对此证据的真实性不予确认。11.被告提供的营业执照，证明被告鹤童医院为合法注册企业名称，不存在侵权行为。原告对其真实性认可，对关联性持有异议。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.2000年2月28日，案外人天津市老年公寓经商标局核准注册第1369953号“鶴童”文字商标，该商标为服务商标，核定服务项目为42类养老院、保健、理疗、护理（医务）、医疗辅助、医药咨询、社交陪伴（护送）、陪伴、计时服务、日间看护。注册有效期自2000年2月28日至2010年2月27日。原告于2007年9月21日，受让上述注册商标，并续展注册有效期至2020年2月27日。2015年1月21日，原告经商标局核准注册第13411278号“鶴童”图文组合商标，该商标为服务商标，核定服务项目为44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、心理专家、医疗护理、保健站、疗养院、休养所、私人疗养院、饮食营养指导。注册有效期自2015年1月21日至2025年1月20日。
2.原告系社会团体法人，于1998年9月11日登记成立，业务范围是社会化养老院舍管理，社区内老年人的护理和综合服务，老龄化保健知识的宣传和普及，注册资金300万元。根据原告提交证据，“鹤童”二字最早于1996年使用，至今已有20年。根据原告提供的其关联单位的登记证书及全国企业信用信息公示系统截图显示，天津延安医院、天津市鹤童老年公益基金、天津南开区鹤童华苑老人院的法定代表人均为方嘉珂，与本案原告的法定代表人为同一人；天津市滨海新区鹤童老年服务中心、天津市南开区德利得鹤童（川府）老人院、天津市鹤童老人护理职业培训学校的法定代表人均为韩淑燕。以上机构均为社会团体法人。天津市南开区社团管理办公室均确认天津市南开区德利得鹤童（川府）老人院、天津南开区鹤童华苑老人院、天津延安医院的档案登记的举办者为原告。根据原告提供的验资报告显示，天津市鹤童老年公益基金会开办资金为原告捐赠，北京市丰台鹤童慈善老人院的开办资金为原告投入。根据原告提供的准予行政许可决定书显示，天津市滨海新区鹤童老年服务中心的申请机构为原告。上述机构均从事养老服务行业，其中延安医院的业务范围为内科、老年病科、外科、妇科、中医科、口腔科、神经卫生科、预防保健科、临终关怀科、医学检验科、医学影像科共计11项。原告称其负责上述机构的运营、管理和宣传。
根据原告提交的《中老年时报》和相关报纸摘要显示，《天津日报》《今晚报》《每日新报》《中老年时报》《滨海时报》《城市快报》《渤海早报》《慈善公益报》等多家报纸对原告或原告关联单位的事迹进行报道。其中，2010年4月19日，《中老年时报》对“鹤童老年福利协会、鹤童公益基金即为老服务连锁机构成立十五周年”活动进行宣传报道。此外，原告开办了内部刊物《鹤童报》，定期向其会员发送。
3.原告委托天津市东丽公证处进行证据保全，原告代理人孙艳艳于2016年9月29日与该公证处公证员惠某及公证人员姚某至天津市南开区富辛庄大街东侧，兴盛里2号楼对面一处标有“鹤童医院”字样的大楼处，拍照人员孙艳艳对医院内外的现状进行拍照，取得数据储存卡一个，后根据该数据储存卡中的数据制作照片六十三张。针对上述过程，2016年10月25日，天津市东丽公证处出具（2016）津东丽证经字第358号公证书，兹证明公证书所粘连的二十一张照片为孙艳艳现场拍摄。在该《公证书》所附照片中显示，被告在其经营场所门头和服务场所内的医院简介、导诊台背景、专家介绍、就诊流程图、住院病人须知、病房管理制度、招聘启事等多处公示栏中使用“鹤童医院”字样。被告对“鹤童医院”使用状况不持异议。
4.被告鹤童医院为2011年7月26号成立的个人独资企业，投资人为被告刘焕山。经营范围是内科、外科（门诊）、妇科、眼科（门诊）、口腔科、中医科、中西医结合科、皮肤科、医学检验科、医学影像科、X线诊断专业；超声诊断专业、心电诊断专业。注册资金100万元，拥有床位65张，牙椅2把。被告鹤童医院于2016年5月申请企业名称由天津滨海新区鹤童医院变更为天津南开鹤童医院，并将企业住所地址由天津市滨海新区变更至天津市南开区。
5.根据原告提交委托合同、律师费发票和公证费发票显示,原告为维权支出了律师费20000元及公证费1220元。
本院认为：原告在诉讼过程中增加注册号为13411278号图文组合商标的相关证据，属于增加新的事实和理由，不是增加诉讼请求的行为，本院已就此为被告重新指定举证期限，且原告所诉的是同一侵权行为，应在本案中一并审理。被告辩称原告应该另行起诉,于法无据，本院不予支持。本案原、被告争议焦点是：1.被告鹤童医院在其服务场所突出使用“鹤童”二字的行为是否侵犯原告注册商标专用权；2.被告鹤童医院注册的企业名称中含有“鹤童”二字的行为是否对原告构成不正当竞争；3.若被告鹤童医院上述行为构成侵权行为，其应承担的法律责任形式。
一、被告鹤童医院在其服务场所突出使用“鹤童”二字的行为是否侵犯原告注册商标专用权。
原告作为注册号为第1369953号文字商标及第13411278号图文组合商标的注册商标权利人，对涉案注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受我国商标法保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属于侵犯注册商标专用权的行为。
首先，被告鹤童医院在其门头及服务场所内部使用“鹤童医院”的标识，相关公众会将“鹤童”文字作为区别商品或者服务来源的标识，被告在其服务场所使用的“鹤童”二字与原告“鶴童”文字商标，只是书写方式的繁简体不同，在视觉上无差别，构成近似商标标识。对于原告第13411278号“鶴童”图文组合商标,其图形部分为护士与老人握手，“鶴童”二字分列图形两侧。虽然被告鹤童医院仅以简化字“鹤童”形式使用，未涉及图形部分。根据日常生活习惯，相关公众通常依据文字商标或商标中文字部分的读音和字体来感知商标，“鶴童”文字是上述图文商标的重要组成部分，易造成相关公众的混淆，因此，鹤童与该图文商标标识亦构成近似。综上，被告使用“鹤童”二字的行为构成商标性使用。
其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。原告的服务类型主要为养老及与养老有关的医疗、医疗辅助性服务，其主要服务对象为老年人。被告鹤童医院从事医疗服务，服务群体亦包括老年人。据此，相关公众易认为原告和被告鹤童医院之间存在特定联系。原告与被告鹤童医院从事的经营服务构成类似服务。故此，被告鹤童医院在其服务场所突出使用其“鹤童”二字的行为侵犯了原告第1369953号及第13411278号注册商标专用权
被告将“鹤童”作为企业字号使用是否构成不正当竞争。
首先，原告与被告鹤童医院之间存在竞争关系。原告作为社会团体法人，其业务范围为社会化养老院舍管理、社区内老年人的护理及综合服务等，其业务具有经营的性质，故原告可纳入《反不正当竞争法》所保护的范围。根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可见，《反不正当竞争法》并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。根据查明的情况，原告虽未直接从事医疗服务，但原告及其关联单位的经营服务项目与被告构成类似，且双方的服务对象存在交叉。此外，随着“医养结合”新型养老模式的发展，医疗行业和养老行业亦具有相融合的发展趋势。故此，原告与被告鹤童医院之间构成间接竞争关系。
其次，关于涉案商标“鶴童”知名度的问题。根据查明的事实，“鶴童”注册商标始于2000年2月，由原注册人天津市鹤童老年公寓及原告先后通过主办内部刊物《鹤童报》并向会员寄送的方式持续宣传。在被告鹤童医院进行工商登记前，原告及关联单位通过对其注册商标的实际使用和宣传，“鹤童”已在南开区起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用，具有一定市场知名度，为相关公众所知悉。再者,“鹤童”是无固定含义的臆造词，显著性较强，被告鹤童医院在注册其企业名称时理应具有合理注意和避让义务。
综上，被告鹤童医院登记使用“鹤童”字号足以造成市场混淆，该行为违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，已构成不正当竞争。
三、被告应承担的责任形式。
被告的被诉侵权行为构成侵害原告注册商标专用权的行为和不正当竞争，应当承担停止上述行为并赔偿损失的民事责任。关于对赔偿数额确定的问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因本案原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，故本院结合被告鹤童医院侵权行为的情节、期间、范围、程度及实施上述侵权行为的主观心理状态等因素酌定被告鹤童医院赔偿原告30000元损失，并赔偿原告合理费用21220元。另，根据《个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。故此，被告刘焕山作为被告鹤童医院的投资人，应对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。
因原告未举证证明其商标商誉和信誉因被告的侵权行为受到的损害，本院对其要求被告在《今晚报》上刊登声明消除影响的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二款、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款、第二款，《反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告天津南开鹤童医院于本判决生效之日起立即停止侵害原告注册商标专用权的行为,即立即停止在其门头、经营场所、宣传材料中使用“鹤童”字样；
二、被告天津南开鹤童医院于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为,即立即停止在其企业名称中使用“鹤童”字样；
三、被告天津南开鹤童医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失30000元及合理支出费用21220元,共计人民币51220元，被告刘焕山对上述赔偿数额承担连带责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费9030元，由原告负担4030元，被告负担5000元，被告负担的部分于本判决生效后十日内直接支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 刘 彤
代理审判员 冯 震
人民陪审员 洪伯元
二〇一七年二月××日
书 记 员 朱 弘
附：本裁判文书所依据的具体法律条文规定
《中华人民共和国商标法》
第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》
第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。