鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内06刑终8号
原公诉机关内蒙古自治区准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘彩霞，女，1982年4月21日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市，汉族，专科文化，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因犯职务侵占罪于2014年7月26日被内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗看守所。
辩护人赵志杰，内蒙古义盟律师事务所律师。
刘彩霞职务侵占罪一案，内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院于2015年12月13日作出（2015）准刑初字第160号刑事判决。被告人刘彩霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院指派检查员杨丽琴、代理检察员郭荣出庭履行职务，上诉人刘彩霞及其辩护人赵志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月份至2014年6月份，被告人刘彩霞在担任内蒙古伊某股份有限公司资本财务本部结算处处长助理、伊某煤炭运销公司及伊某房地产公司出纳期间，利用职务上的便利，采用提取现金、利用支票取现或转账、取现不入账的方式从上述公司的账户中分24笔将1320万元转走，并占为己有，用于投资、购房、购车、高档消费等，将1320万元全部挥霍（案发后退还100万元）。2014年7月26日被告人刘彩霞主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认为，被告人刘彩霞在担任内蒙古伊某股份有限公司资本财务本部结算处处长助理、伊某煤炭运销公司及伊某房地产公司出纳期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘彩霞将侵占公司的资金用于个人投资、购房、购车、高档消费，在投资经营服装店严重亏损的情况下，继续从公司账户上转移资金供自己使用。明知其没有偿还能力，仍然将公司的资金占为己有，数额巨大，侵犯了上述公司的资金所有权。被告人刘彩霞案发后主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘彩霞退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条之规定，以被告人刘彩霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；公安机关扣押的在案财物（详见附表），依法予以没收,上缴国库；公安机关扣押的4000元，发还被害单位；继续追缴被告人刘彩霞违法所得12196000元，退赔被害单位。
宣判后，刘彩霞以量刑过重为由提出上诉。
内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院提出，上诉人刘彩霞的行为构成职务侵占罪，原审判决适用法律正确，量刑适当，上诉人刘彩霞的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明本案发生的时间、地点及简要经过；
2、盈源煤炭公司工行准煤支行账户2010年1月1日至2014年6月30日支出明细表、内蒙古伊某煤炭有限公司流水账号、现金支票交易情况，证明从2010年至2014年间，上诉人刘彩霞利用职务之便，从内蒙古伊某煤炭有限公司账户转入刘彩霞账户390万元,转入孙剑英账户50万元,现金支票14支共计410万元,以上共计850万元；
3、上诉人刘彩霞侵占资金明细及银行回执单，证明上诉人刘彩霞共侵占盈源煤炭公司资金850万元,侵占房地产公司资金370万元,侵占资源集团公司资金100万元,上诉人刘彩霞共侵占内蒙古伊东资源集团有限责任公司资金1320万元；
4、内蒙古伊某集团股份有限公司出具的证明，证明上诉人刘彩霞为内蒙古伊某集团股份有限公司资本财物本部结算处职工,职务为处长助理，月工资为4290元；
5、内蒙古伊某资源集团股份有限公司、内蒙古伊某煤炭运销有限责任公司出具的证明，证明上诉人刘彩霞在2010年7月18日至2012年3月1日期间和2012年11月14日至2014年6月30日期间担任内蒙古伊某集团股份有限公司、内蒙古伊某煤炭运销有限责任公司的出纳工作,具体负责公司的现金、银行存款、应收应付票据的结算工作,并负责银行预留财务全印鉴、支票、电汇单及网银授权U盾的保管工作；
6、商品房买卖合同、认购书，证明2012年9月23日,上诉人刘彩霞以其丈夫张某甲的名义购买了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵经济开发区国税局南20号楼-
底商-1012,总价款为462480元；2013年4月2日,上诉人刘彩霞购买了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤西路16号天和俪苑8号楼-4单元-1809,总价款为701469元；2010年6月29日，上诉人刘彩霞购买了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街南颐林园住宅小区3幢2单元904号房,总价款为1080625元;2013年1月14日上诉人刘彩霞购买了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区颐林园地下停车场K27号车库,总价款为165000元;2013年4月15日，上诉人刘彩霞以其丈夫张某甲的名义，购买了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇精品移民小区西南角原啤酒厂院内的鑫旺家园小区7号楼东单元11层1102户,总价款80万元；
7、查封决定书及协助查封通知书，证明2014年7月28日,准格尔旗公安局依法将上诉人刘彩霞位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵经济开发区国税局南20号楼底商1012；内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇聚鑫花园小区2-1-2东户；内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤西路16号天和俪苑8号楼-4单元-1809；内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街南颐林园住宅小区3幢2单元904号等房产查封；
8、接受证据材料清单、中国建设银行单位客户专用回单，证明上诉人刘彩霞在2014年7月18日、7月21日,分三次归还内蒙古伊某集团股份有限公司100万元；
9、内蒙古伊某集团股份有限公司审计监察本部审计报告、内蒙古伊某房地产开发有限责任公司未入账明细及部分现金支票、存款凭条，证明在内蒙古伊某集团股份有限公司审计监察本部、资本财务部共同出具的审计报告中，上诉人刘彩霞从2010年9月份开始至2014年6月份，从盈源煤炭公司分21笔共支出850万元；从房地产公司分2笔共支出370万元；从资源集团公司支出1笔100万元；2013年1月5日从房地产公司现金支票支出120万元，后转入上诉人刘彩霞账户；2012年9月4日从资源集团账户转入王某甲账户100万元；
10、内蒙古伊某资源集团股份有限公司出具的刘彩霞管理公司银行账户详细时间证明，证明被告人刘彩霞管理内蒙古伊某股份有限公司所属的各公司账户的详细时间；
11、刘彩霞银行流水账户、贷记卡交易明细、中国建设银行取款凭条、内蒙古伊某煤炭有限公司流水账号，证明上诉人刘彩霞的资金流向情况及与其母亲杨某甲的资金往来情况；
12、内蒙古伊某煤炭有限责任公司发票联、借款单、报销单，证明经杨某乙提供并确认,其曾让上诉人刘彩霞办理过一笔超支报销手续,但其并没有向上诉人刘彩霞借过款；
13、调取证据清单、个体户机读档案登记资料，证明2011年10月18日,上诉人刘彩霞经核准成立了准格尔旗七匹狼运动专卖,经营者姓名为张某乙,经营范围：一般经营项目：服装、鞋、皮包零售;2012年4月16日上诉人刘彩霞经核准成立了准格尔旗卡布衣橱,经营者姓名为冯艳芳，经营范围：一般经营项目：服装、鞋、皮包零售，现已注销；
14、准格尔旗沙圪堵镇人民政府出具的证明、证人张某甲、王某乙证言，证明准格尔旗沙圪堵镇窑沟村王福全于2010年承揽过矿企治理壕羊线石窑沟段部分绿化工程,后又将该工程承包给王某乙、张某甲,张某甲投资50万元,到目前为止,共支付张某甲工程款56万元,还剩66万多元工程款应支付给张某甲；
15、调取证据清单、借款单，证明2014年7月7日,上诉人刘彩霞侵占公司资金一直没有归还,被公司发现后，分别向内蒙古伊某资源股份有限公司出具100万元借款单、内蒙古伊某煤炭运销有限责任公司出具850万元借款单、内蒙古伊某房地产开发有限责任公司出具370万元借款单；
16、房屋租赁合同，证明2011年9月1日至2012年9月1日由张某乙向刘某荣承租了位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗经济开发区民族文化街8号楼12号底商；
17、准格尔旗公安局经侦大队出具的情况说明，证明侦查人员找到北京市丰台区南四环西路188号3区9号楼（总部基地科技园）七匹狼运动休闲分公司北京腾朝服饰有限公司，调查核实上诉人刘彩霞经营的七匹狼运动休闲店期间的进货情况,该公司于2012年11月份注册，经营七匹狼运动休闲服装,公司员工通过查询财务记录,没有查到上诉人刘彩霞的任何相关记录,该公司管理人员称之前在此处还有其他公司经营过,侦查人员通过物业公司查询,了解到北京法颂服饰有限公司曾在同一地址办公,后向北京法颂服饰有限公司了解,该公司经营七匹狼正装系列服装,没有上诉人刘彩霞的相关记录；
18、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，证明侦查人员于2014年7月26日对刘彩霞及其丈夫张某甲居住的鑫旺家园7-1-1102室进行搜查,当场查获各类包具18个、手表4块和部分首饰、项链、现金4000元、银行卡10张、并对上述物品依法予以扣押随案移送；
19、证人张某甲的证言，证明上诉人刘彩霞的消费能力明显超过收入；其承包的绿化工程的工程款已结算了56万元；上诉人刘彩霞在经营七匹狼女装店时，其与上诉人刘彩霞共同进过货,每次进货最少需要40-50万元；
20、证人杨某丙的证言，证明上诉人刘彩霞负责资源集团、伊某煤炭公司出纳工作,平时提取现金时不需领导审批,2014年公司查账的时候,发现伊某煤炭公司的账务不平,资源集团公司和伊某房地产公司的帐有问题,经过审查后发现上诉人刘彩霞利用平账手段将盈源公司的资金填补资源集团公司和房地产公司的空缺，同时证明上诉人刘彩霞平时消费水平较高；
21、证人郝某某的证言，证明2014年3月份其对伊某煤炭公司的账务进行核算时,发现盈源公司的账目有问题,公司于2014年4月份开始查账,发现从2011年到2013年间,上诉人刘彩霞经常将公司的资金转入自己的个人账户,上诉人刘彩霞承认自己拿了公司的钱；
22、证人苏某某的证言，证明2014年7月份,上诉人刘彩霞以自己的宝马730轿车做抵押向苏某某借款60万元,同时证实上诉人刘彩霞平时花钱很大方；
23、证人王某丙的证言，证明上诉人刘彩霞于2011年、2013年共向其借款50万元,2014年5月份被告人刘彩霞用丰田牌酷路泽汽车顶账60万元,其向刘彩霞支付10万元,并将车辆过户到其名下,同时证实被告人刘彩霞平时消费水平很高；
24、证人杨某甲的证言，证明上诉人刘彩霞的资产状况及消费情况,其中上诉人刘彩霞与丈夫张某甲2011年时曾去日本、2014年前半年曾去香港旅游；2013年上诉人刘彩霞曾去泰国旅游的事实；
25、证人赵某某的证言，证明2011年12月28日,赵某某受上诉人刘彩霞委托从盈源煤炭运销公司提现15万元；
26、证人杨某乙的证言，证明上诉人刘彩霞在伊某资源集团有限公司只分过几千元钱的红利,其与上诉人刘彩霞并没有其他经济往来,也没有向上诉人刘彩霞借过钱；
27、证人王某甲的证言，证明2010年上诉人刘彩霞曾向其借款324万元用于放贷,2011年已经还清。后在2011年上诉人刘彩霞又向其借款100万元,于2012年9月份归还；
28、证人王某乙的证言，证明上诉人刘彩霞丈夫张某甲在2010年与他人共同承包过绿化工程,已结算了56万元,剩余60余万没有结清；
29、证人张某乙的证言，证明上诉人刘彩霞在2011年之前就经营七匹狼运动专卖店,2011年办理的工商登记,当时是以张某乙的名义办理的,实际经营者是上诉人刘彩霞,这期间,张某乙也帮助上诉人刘彩霞给货主汇过款,经营七匹狼运动专卖店的房屋是由张某乙向他人租赁的；
30、证人杨某丁的证言，证明从2011年9月1日至2013年9月1日将位于准格尔旗经济开发区民族文化街底商承租给张某乙,张某乙将该底商承租后经营七匹狼专卖店,该店由上诉人刘彩霞实际经营；
31、证人王某丁的证言，证明其从2011年至今经营七匹狼运动专卖,共投资100多万元,七匹狼公司对于店面的装修有要求,按照规定需向公司缴纳保证金,保证金也会按每年的任务完成后返还货物,实际上装修是免费的,支付货款都是转账的方式,不使用现金；
32、准格尔旗价格认证中心出具的准价鉴字（2015）61号价格鉴定结论书，证明关于对职务侵占案件中涉及的皮包、手表等物品的价格鉴定结论：价格鉴定标的价格为157921元；
33、归案经过说明、证人刘某某的证言、证人呼和鲁的证言，证明2014年7月26日,准格尔旗公安局经侦大队民警到内蒙古伊某资源集团公司调查上诉人刘彩霞涉嫌职务侵占一案时,该公司法律顾问呼和鲁律师给上诉人刘彩霞家属打电话,让上诉人刘彩霞到公司接受调查,后上诉人刘彩霞主动到公司接受讯问,并如实供述自己的犯罪事实，系主动到案。
34、上诉人刘彩霞的供述与辩解，证明上诉人刘彩霞在担任内蒙古伊某资源集团股份有限公司资本财务本部结算处处长助理、内蒙古伊某房地产开发有限责任公司出纳、内蒙古伊某公司出纳期间,使用提取现金或利用支票取现或转账、取现不入账的方式将伊某煤炭公司及其他公司的大量资金归自己使用,主要用于投资七匹狼运动装店、女装店、购买房屋及车辆、高档装修及高档消费；
上述证据的来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人刘彩霞在担任内蒙古伊某资源集团股份有限公司资本财务本部结算处处长助理、伊某煤炭运销公司及伊某房地产公司出纳期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘彩霞将侵占公司的资金用于个人投资、购房、购车、高档消费，在投资经营服装店严重亏损的情况下，继续从公司账户上转移资金供自己使用，明知其没有偿还能力，仍然将公司的资金占为己有，数额巨大，侵犯了上述公司的资金所有权。上诉人刘彩霞案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。鉴于上诉人刘彩霞退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决将扣押在案的财物，依法予以没收,上缴国库不当，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2015）准刑初字第160号刑事判决的第一项、第三项，即被告人刘彩霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；继续追缴被告人刘彩霞违法所得12196000元，退赔被害单位；
二、撤销鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2015）准刑初字第160号刑事判决的第二项，即公安机关扣押的在案财物（详见附表），依法予以没收,上缴国库；公安机关扣押的4000元，发还被害单位；
三、公安机关扣押的4000元，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌兰托亚
审 判 员 其 木 格
代理审判员 张 媛
二〇一六年七月十三日
书 记 员 李 怡