呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)内01刑终48号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁学武，男，1981年11月19日出生，捕前住呼和浩特市回民区。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月4日被呼和浩特市赛罕区人民检察院刑事拘留，2016年3月18日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人李令华，内蒙古典源律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人梁学武犯贪污罪一案，于2016年11月25日作出（2016）内0105刑初363号刑事判决。原审被告人梁学武不服，提出上诉。本院于2017年1月19日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，被告人梁学武原系呼和浩特市赛罕区巧报镇城管大队监察员，在呼和浩特市赛罕区巧报村拆迁工作中任拆迁指挥部拆迁小组组长。2011年4月其在呼和浩特市赛罕区巧报镇后巧报村征地拆迁过程中，利用职务便利，将后巧报村被拆迁户银某1实际占地421.96平方米的宅院面积加大为510平方米，并将多余出的面积以自己亲戚刘某的名义、采用分户的形式虚构了一份拆迁补偿协议。在此过程中，被告人梁学武套取国家成本单价为3300元／平米的88.10平方米回迁房一套，价值人民币29.073万元，同时套取国家因拆迁补偿而支付的分户奖励费、过渡费、违约金等共计人民币6.062万元。其中，刘某为购买以分户另签拆迁补偿协议的方式从银某1处分出的楼房，而支付银某1买房款人民币17万元。
原审判决认定上述事实的证据,有书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人梁学武身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，套取公共财物共计人民币35.135万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人梁学武犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、涉案违法所得，依法予以追缴。
原审被告人梁学武上诉称，1、在案谷歌影像航拍图、被拆迁户银某1证言、土地管理局档案登记及拆迁时经实地测量后形成的相关书证中所反映的被拆迁户银某1的被拆迁面积均不一致，故原审判决认定其通过多量被拆迁面积而虚报的88.1平米的事实不清，证据不足；2、在被拆迁人银某1和刘某的房屋买卖中，其并没有获利，其作为拆迁工作人员参与相关交易属于违规行为，但不构成犯罪。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人提出了与上诉人梁学武相同的辩护意见。
经审理查明，2011年3月21日，呼和浩特市赛罕区人民政府对本市赛罕区小黑河以北区域”城中村”实施整村改造，改造范围包括后巧报村。上诉人梁学武在该项拆迁工作中被分组负责宣传、动迁、面积的测量、协议的签订等工作。2011年4月，上诉人梁学武在测量被拆迁人银某1的宅院面积时将该宅院实际占地面积421.96平方米加大至510平方米，虚报面积88.1平方米，为了取得虚报面积的相关利益，在其亲属刘某非本村村民且与银某1非亲属共同居住关系的情况下，经银某1的许可以刘某为被拆迁户制作了虚假的拆迁协议，将虚报出的面积借用刘某的名义以回迁房的方式非法套取，该回迁房按3300元/平方米折算金额为人民币29.073万元，同时套取的还有国家因分户而给予的奖励费等共计人民币6.062万元，以上共给国家造成经济损失35.135万元。
2011年4月18日，甲方上诉人梁学武代刘某与乙方银某1夫妇签订了房屋买卖合同，约定每平米2000元并在合同的第七项约定”如乙方审核楼房489.6平方米协议不成功，此合同无效，乙方必须退还甲方全部购房款”。2011年4月19日，刘某将购房款人民币17万元转给银某1。
另查明，2016年1月12日，内蒙古自治区航空遥感测绘院根据2009年遥感测绘影像测量银某1家的院落面积为394.27平方米。2016年3月2日，被拆迁户银某1在以上谷歌影像上绘制了其院落的轮廓。2016年3月7日，该院根据银某1所绘院落轮廓图测算出上述院落的占地面积为421.96平方米。
上述事实，有以下证据证实：
1、书证
（1）《干部履历表》、《呼和浩特市事业单位工作人员年度考核登记表》、《呼和浩特市事业单位聘用合同》、《证明》，证实上诉人梁学武原系呼和浩特市赛罕区城市管理综合执法局执法四大队工作人员，2011年后在呼和浩特市巧报镇城管大队工作，在拆迁改造后巧报村工作中负责E组的宣传、动迁、面积的测量、协议的签订等工作。
（2）《呼市赛罕区小黑河以北区域集体宅基地征收房屋补偿安置方案》，证实2011年3月21日，呼和浩特市赛罕区人民政府对本市赛罕区小黑河以北区域”城中村”实施整村改造。
（3）《遥感测绘影像》，证实2016年1月12日，内蒙古自治区航空遥感测绘院根据2009年遥感测绘影像测量银某1家的院落面积为394.27平方米。2016年3月2日，被拆迁户银某1在以上谷歌影像上绘制了其院落的轮廓。2016年3月7日，该院根据银某1所绘院落轮廓图测算出上述院落的占地面积为421.96平方米。
（4）《拆迁承诺》、《产权证明》、《证明》、《回迁证》、《楼房买卖合同》、《拆迁房屋补偿安置协议书》，证实2011年4月8日，被拆迁人银某1签订房屋拆迁补偿安置协议书中记载的占地面积为425平方米。被拆迁人刘某所签的房屋拆迁安置协议中记载的占地面积是88.1平方米。后巧报村村委会出具说明称刘某为其本村村民并和银某1居住在一个院落。刘某回迁房的位置在后巧报旧村，房屋面积为88.1平方米。
（5）《楼房买卖合同》，证实2011年4月18日，上诉人梁学武作为甲方向作为乙方的银某1、杨月英夫妻购买位于后巧报村的房屋，面积为89平方米。合同第七项约定”如乙方审核楼房489.6平方米协议不成功，此合同无效，乙方必须退还甲方全部购房款”。
（6）银行交易明细，证实刘某于2011年5月28日取得收入26623元，2015年7月取得收入34000元。2011年4月19日，刘某向银某1转账人民币17万元。
（7）《关于后巧报改造项目回迁房成本说明》，证实后巧报村改造项目的回迁房成本单价为3300元/平方米。
2、证人证言
（1）证人银某1证实，2011年后巧报村拆迁时，拆迁办的梁学武和其他工作人员对其被拆迁的房屋进行测量，梁学武在丈量其住宅时按照长方形算的面积，目的就是为了让其送好处费。同年4月8日，其签完拆迁协议后，梁学武和其说可以将面积加大到510平方米，但需要给好处费10万元，其在拆迁协议上的面积是425平方米，梁学武称余下的面积他要购买。购买房屋的协议是其和妻子与梁学武在一个法律服务所里签订的，其怕510平方米的拆迁协议审核无法通过，把其真正的楼房以2000元/平方米卖给梁学武，所以就在协议中加上了第七条，后其收到购房款17万元。另证实，谷歌影像中其院落一边的黑色的阴影部分在2010年都加盖了房子，都应算在拆迁范围之内。
（2）证人刘某证实，其与梁学武是亲属关系。2011年3、4月份，梁学武称后巧报村民银某1有一套楼房售价每平方米2000元，其同意购买。2011年4月18日上午，梁学武将其约至回民区攸攸板法律服务所，梁学武与银某1夫妻签订了房屋买卖合同，当天下午，其就将17万元购房款转账给银某1。
（3）证人任某证实，2011年3月，其开始在后巧报村从事拆迁工作，其与梁学武一起分在E组负责动迁、测量占地面积，梁学武负责做协议。银某1和刘某的拆迁协议及银某1家的拆迁占地面积草图均是梁学武绘制。在测量银某1家院落过程中，草图的长和宽的数据，梁学武不让其填写，他自己填写了17米和30米。
（4）证人银某2证实，其系银某1的邻居，2001年，银某1家院子前的路全部被银某1占了，还包括其家和李某家正房后都由银某1加盖了房子。
（5）证人张某证实，其系赛罕区巧报镇后巧报居委会党总支副书记兼报账员。银某1和刘某的分户证明是其写的，但其不认识刘某，刘某不是后巧报村村民。
3、上诉人梁学武的供述，证实2011年2、3月份，城管大队进驻后巧报村，其被任命为拆迁指挥部E组组长，组员是任某，负责动迁工作，测量被拆迁房屋面积，制作拆迁协议。2011年3、4月份，银某1主动找到其测量房屋。经其与任某测量由任某绘制了院落草图，其将长和宽的数据写上去，经测量，银某1家的房屋面积是510平方米。其制作完协议后就建议银某1进行分户再出售。后其向亲属刘某推荐了银某1的房子，并让银某1开了分户证明，其代刘某也签了拆迁补偿协议和楼房买卖合同。另证实，2011年，其代刘某去农村信用合作社和金谷农业银行分别取了分户奖励费26620元和34000元，并代刘某签字。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁学武身为国家工作人员，在履行拆迁工作中，利用职务上的便利，采用虚报被拆迁面积的方式，套取国家拆迁补偿款共计人民币35.135万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人梁学武及辩护人提出的”在案谷歌影像航拍图、被拆迁户银某1证言、土地管理局档案登记及拆迁时实地测量后形成的相关书证中，所反映的被拆迁户银某1的被拆迁面积均不一致，故原审判决认定梁学武通过多丈量被拆迁面积而虚报88.1平方米的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，土地管理局档案登记记载的被拆迁户银某1的宅院面积系1992年形成，距2011年后巧报村银某1宅院拆迁已经过了19年有余，经过加盖后该被拆迁的宅院面积已经发生了变化，已不能反映被拆迁时该宅院的实际情况；被拆迁户银某1认可的被拆迁面积为约数且无其他证据印证，故不能以银某1的陈述认定被拆迁面积；拆迁时实地测量的数据经在案诸多证据证实存在虚假的情况，不具有客观性；谷歌影像航拍图的拍摄时间为2009年，清晰完整的反映被拆迁户银某1家宅院位置及建造情况，内蒙古自治区航空遥感测绘院根据该影像并结合银某1指认框定的区域进行测算面积的方法和得出的数据更符合客观实际，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的”在被拆迁人银某1与刘某的房屋买卖中，其并没有获利，其作为拆迁工作人员参与相关交易属于违规行为，但不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被拆迁人银某1与刘某所交易的房屋系由上诉人梁学武非法套取所得，故该交易行为明为房屋买卖实为上诉人梁学武处分所套取的利益，其将该房屋联系由其亲属低价购买，并不影响其构成犯罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一七年三月二十三日
书记员 赵红艳