江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣02刑终113号
原公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖毅文，男，1965年4月27日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：福建省厦门市思明区，租住福建省厦门市思明区。2015年7月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被景德镇市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。
辩护人林增辉，北京大成(厦门)律师事务所律师。
景德镇市昌江区人民法院审理景德镇市昌江区人民检察院指控原审被告人肖毅文犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年6月2日作出（2016）赣0202刑初41号刑事判决。宣判后，被告人肖毅文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人肖毅文，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、合同诈骗
被告人肖毅文从2006年开始对外借债，截止2013年底外债已有1000多万元。
被告人肖毅文在背负大量债务的情况下，以其事实上个人独资的明松公司的名义，作为中间商于2013年12月26日至2014年6月30日与江西黑猫炭黑股份有限公司（以下简称“黑猫公司”）签订多份炭黑订购合同，再与厦门正新橡胶工业有限公司（以下简称“正新公司）签订订购合同，将黑猫公司的炭黑直接销售给正新公司。黑猫公司实际出库炭黑发票价税合计8377271元，正新公司实际入库炭黑价税合计8601092元，明松公司从中赚取差价。
被告人肖毅文收到正新公司如约支付货款（其中承兑汇票合计834万元、转账合计261092元）后不按合同约定付款，在无资金保障的情况下，将应付黑猫公司货款挪作他用，直到2014年7月在黑猫公司不停催要下，肖毅文仅支付80万元（汇票）货款，余款7577271元一直以种种理由未予支付（肖毅文称黑猫公司多开发票款、应为8329773元，但肖未将多开的发票退还、而是予以抵扣税款）。
被告人肖毅文收取正新公司的承兑汇票，其中80万元支付黑猫公司，211万元在公司账户托收或贴现，余款543万元质押给郑某和王某1。
被告人肖毅文将5张金额合计211万元的承兑汇票在公司账户托收或贴现2096685元（支付贴现费13313元），与转账支付的合计261092元，公司账户入账合计2357777元这些钱款在2014年4-11月间，基本上被其用于归还个人借款和炒期货。其中归还陈珍祥个人50万元，归还厦门震鸣公司法人借款20万元，归还漳州新东明公司法人借款10万元，归还厦门柏汇公司（即王某1）借款70万元，合计150万元，余款85万余元被其提现，或是通过他人账户过账到其个人账户，其中过账卓迅
公司30万元。
被告人肖毅文在2014年2-6月间，最终将15张合计403万元的汇票和6张合计140万元的汇票以票面金额的90%分别向郑某和王某1质押借款，其中郑某借款362.7万元，造成直接亏损（票面金额损失）40.3万元，至少支付借款利息32.65万元；王某1借款126万元，造成直接损失（票面金额损失）14万元，至少支付利息70461元（已查明117万元和50万元借款分别支付利息41545元和16916元，另外40万元借款按3%计息为1.2万元）。
被告人肖毅文将公司账户提现和过账资金，向郑某、王某1质押汇票借款的资金，以及其他借款资金，至少1000万元以上，在2104年2-12月间最后全部打到杨某建行账户做期货保证金。依据杨某与肖毅文在2014年2月签订的借款协议，杨某通过其他个人账户将肖毅文的保证金及其本人的借款（保证金的10倍配资款800-1200万元）转账到施雪瑜在厦门瑞达期货经纪有限公司绑定的中行账户，从2014年3月到12月投资高风险的期货行业最终造成保证金血本无归，并因此支付了3个月的借款利息至少21.6万元。
综上所述，被告人将应付黑猫公司的货款7499773元（即7577271元-样品款47498元-返还扣押款3万元=7499773元），用于归还他人借款150万元，支付贴现费、借款利息等亏损,累计1169454元，余款全部被其炒期货亏损。
上述事实有以下证据证实：
1、物证、书证
(1)黑猫公司报案报告，证明被告人肖毅文（明松公司）和黑猫公司先后签订五份销售炭黑合同，黑猫公司共发货8377271.73元，只收到货款80万元，肖毅文尚有7577272元未予支付。
黑猫公司营业执照机构代码，证明黑猫公司基本信息。
(3)明松公司企业信息，证明该公司为自然人独资有限责任公司。
黑猫公司与明松公司的订购合同，证明按合同规定，收货方在收到货后90天内付款。
黑猫公司出库明细表及出库单，证明黑猫公司共发货1310吨。
(6)黑猫公司给明公司的发票清单及炭黑增值税发票，证明发票金额8377271.7元。
(7)明松公司支付的承兑汇票，证明明松公司支付黑猫公司承兑汇票的事实上。
(8)销售给明松公司炭黑的记账凭证，证明黑猫公司发货8377271.73元-800000元=7577271.73元。
(9)黑猫公司的催收函及明松公司的承诺函，证明明松公司承认欠黑猫公司货款7527383.27元。
(10)黑猫公司发给正新公司的协作函、快递单，证明黑猫公司要求正新公司协作的情况。
(11)正新公司提供给黑猫公司的付款清单、汇票、转账凭证，证明2014年正新公司共支付厦门明松进出口有限公司金额为8601092.96元；其中厦门正新橡胶工业有限公司支付7788944.48元，正新（漳州）橡胶工业有限公司支付812148.48元。
(12)厦门正新公司调取的证据清单：①订购合同5份，金额总计9067005.675元，付款期为90天。②明松公司供应炭黑到货明细表，其中厦门正新仓库到价税合计7788944.475元，漳州正新仓库到货合计812148.48，合计8601029.96元。③正新公司付款给明松公司的全部凭证，其中承兑汇票34份，合计8340000元、转账凭证2份，金额合计261092.96元，总计8601029.96元。
(13)施雪瑜期货账户2014年2-9月盈亏明细表及交易结算单，证明损亏25185846元。
(14)肖毅文账户明细表，证明其收支情况。
(15)肖毅文明松公司账户40×××05收支明细表，证明公司收支情况。
(16)肖毅文明松公司账户2014年1月至2015年2月交易明细。
(17)肖毅文9050中行账户2014年1月至2015年3月交易明细。
(18)肖毅文农行4账户交易明细。
(19)肖毅文兴业银行3账户交易明细。
(20)肖毅文工行账户交易明细。
(21)肖毅文建行湖滨支行0227账户2014年1月至2015年4月交易明细，证明钱转入郑某、杨某等人账户。
(22)肖毅文建行湖滨支行9208账户2014年10月至2015年4月交易明细，证明有钱转入魏传聪账户。
(23)肖毅文建行湖滨支行7295账户2014年1月至2015年4月交易明细，证明有钱转入杨某账户等。
(24)肖毅文建行湖滨支行6180账户2014年1月至2015年4月交易明细，证明有钱转入杨某等人账户。
(25)肖毅文建行湖滨支行3991账户2014年1月至2015年4月交易明细。
(26)建行厦门东区支行杨某1854账户建信期货签约明细。
(27)肖毅文炒期货打款给杨某1854账户资金明细表，证明肖毅文的账户：建7295、建0227、中9050、建3991、建6180，打款给杨某1854账户资金9198400元，支取917000元。
(28)杨某1854账户2014年3月至9月交易明细。
(29)扣押物品清单，证明案发后扣押及处理物品情况。
(30)明松公司与裕景公司的租赁合同，证明明松公司租赁的事实。
(31)明松公司营业执照等，证明法人代表为肖毅文，注册资本为760万元。
(32)裕景公司的租金提醒函，证明明松公司共欠租赁费22094.86元。
(33)地税局催税款通知书，证明明松公司欠税情况。
(34)肖毅文向郑某借款的借据。
(35)厦门正新橡胶工业有限公司基本信息及厦门明松进出口有限公司工商变更信息，证明正新橡胶台港责任法人独资；明松进出口有限公司法人肖毅文，自然人独资。
厦门正新公司8601092元货款走向材料，证明正新公司支付明松公司货款8601092.96元。其中：给黑猫公司80万元。
(37)从肖毅文自书的外债明细，证明其共欠外债金额6267万元。
(38)肖毅文房屋租赁合同、明松公司地址、公章、肖毅文的印章等。
(39)抓获情况，证明肖毅文于2015年7月16日被抓获。
(40)扣押肖毅文3万元，发还给黑猫公司材料，证明扣押及发还3万元的事实。
(41)被告人肖毅文身份证明材料，证明被告人肖毅文身份信息等情况。
2、证人证言
(1)证人聂某(黑猫公司法务部部长)的证言，证明2006年以来，黑猫公司与厦门正新公司一直都有业务往来，因厦门正新公司是台资企业，出于对国企的疑虑，正新公司就控制其全国最大的国有炭黑公司的供货量，于是黑猫公司就找到明松公司，通过明松公司再向厦门正新公司供货，黑猫公司和明松公司签订购货合同，但直接向厦门正新公司供货，结算货款仍与明松公司结算。黑猫公司是从2013年12月26日至2014年4月2日，黑猫公司与明松公司签订了多批订购合同，总共发货量为炭黑83772**元，按合同约定，收货方必须在收货后90天内付清全部货款，但明松公司在收到正新公司如约支付货款后，迟迟未付货款给黑猫公司，在该公司的不断催讨下，于2014年7月支付了80万元货款，余款一直未付的事实。
(2)证人袁某（黑猫公司销售员）的证言：证明黑猫公司与厦门正新公司一直都有业务往来，正新公司是台资企业，不愿和国有企业做大，后与正新公司协商，由正新公司和明松公司下订单，明松公司加价再与黑猫公司下订单，三方同意后，黑猫公司直接将货发到正新公司，正新公司收到货后90天内应付清全部货款。黑猫公司与明松公司从2013年12月26日至2014年6月30日共签订八份合同，金额约1200万元。黑猫公司按合同发了837万元的货给正新公司，2014年4月之前的订购合同已全部发货到位，4月2日以后的均没有发货。2014年7月明松公司付货款80万元，余款757万元一直未付。
(3)证人廖某（黑猫公司财务结算科科长）的证言，证明其不知道有送样品的事。
(4)证人王某1的证言，证明肖毅文向其抵押借款3-4次，汇票金额大约120万元左右。借期一般是10天或半个月，利息2到3分不等。
(5)证人郑某的证言，证明肖毅文向其抵押汇票借款约5、6次，抵押期限都是2个月，肖毅文约有二、三百万元没有赎回。每次借款都是通过其建行账户转至肖毅文的建行卡号为43×××27账户，抵钾的汇票都是厦门正新橡胶工业有限公司的。
(6)证人杨某的证言，证明肖毅文曾说他很会炒期货，有个专业的团队，因缺少资金就找其借钱去炒期货。其就借了一个朋友叫施雪琦的账户和施雪瑜的钱给肖毅文炒期货。肖毅文是在瑞达期货公司炒期货，肖毅文炒期货包括利息亏损约有五、六百万元。
(7)证人王某2的证言，证明明松公司欠其2014年6至9月工资，后离职，厦门正新公司汇票支付货款，都是由正新公司联系肖毅文，肖毅文让其带着加盖明松公司公章的委托书，身份证复印件，到正新公司找财务部周巧玲领取汇票，回明松交肖毅文亲自保管，汇票的最终去向不知情，汇票贴现如何操作不懂，也没有参与。
3、被告人肖毅文的供述与辩解，其对起诉书指控的事实不持异议，辩称没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪。
二、信用卡诈骗案
1、被告人肖毅文于2010年12月在厦门兴业银行办理了一张额度为30万元的信用卡（卡尾号：86102）进行透支，经银行多次催收仍未还清透支款，截止2015年9月22日该卡透支本金已达283391.88元，利息36911.64元，本息合计320303.52元。
2、被告人肖毅文于2010年3月1日在厦门工行办理了一张额度为80万元的信用（卡尾号：81927）进行透支，经银行催收仍未还清透支款，截至2015年12月29日，该卡透支本金：797022.42元，利息32259.29元,本息合计829281.71元
3、被告人肖毅文于2008年6月20日在建行银行厦门市分行办理了一张额度为8万元的信用卡（卡尾号：94×××82）进行透支，经银行催收仍未还清透支款，截至2015年12月27日，该卡透支本金82796.81元，利息5791.08元，本息合计：88587.89元。
4、被告人肖毅文于2010年12月09日在厦门中信银行办理了一张额度为10万元的信用卡（卡尾号：33×××02）进行透支，经银行催收仍未还清透支款，截至2015年12月31日，该卡透支本金：83673.88元，利息1217.08元。本息合计：84890.96元。
综上所述，被告人肖毅文在四家银行信用卡恶意透支款达1323064.08元。
上述事实有以下证据证实：
关于兴业银行的证据
(1)报案书、信用卡申请表、被告人身份、信用卡复印件、兴业银行报案时间的短信材料。证明：被告人肖毅文于2010年12月02日在兴业银行股份有限公司信用卡中心申领了一张厦门航空白鹭银联人民币白金联名信用卡，卡号为：62×××02，额度为300000元。2015年6月19日还款10000元。截止报案之日卡内欠款355234.51元，其中本金283391.88元，利息36911.64元，滞纳金等费用合计34930.99元。
信用卡交易明细表，证明从2010年12月9日至2015年9月18日的透支、还款情况。
兴业银行信用卡催收记录，证明：2015年4月至8月，银行工作人员多次打电话催收的情况。
(4)兴业银行信用卡支付通知书、催缴函、律师函。
(5)兴业银行信用卡催收短信内容，经肖毅文核实无异。
2、关于中国工商银行厦门分行的证据
(1)报案报告，证明被告人肖毅文2010年3月1日申办牡丹江卡：尾号：81927，4日核发，授信额度：20万元，后两次申请调高80万元，肖毅文2010年3月9日启用该卡，自2010年3月22日开始透支，2014、12月25日出现逾期后，至今没有还清欠款，截至2015、12、29日，该卡透支本金：797022.42元，利息和滞纳金65847.30元。本息合计：862869.72元。该卡透支逾期后，该行通过电话、短信、信函等催收，但肖毅文拒不履行还清义务。
(2)信用卡申请材料及调高授信额度配料。
(3)信用卡透支明细，证明从2015年4月9日至2015年7月23日的透支、还款情况。
(4)信用卡透支催收材料，证明从2014年10月10日至2015年12月8日共催收62次。
(5)信用卡交易流水。
(6)工行信用卡（交易卡号：52×××27）2014年9月25日至2015年8月1日交易明细及催收记录，证明：2014年9月25日至2015年8月1日的透支、还款等情况。
(7)工行信用卡逾期还款通知书。
(8)2015年7月22日从扣押的肖毅文手机中提取的小部分短信，证明工行信用卡催收短信共七次。
3、关于建设银行厦门市分行的证据
(1)卡部报案报告、办卡申请资料，证明肖毅文在2008年6月20日办卡，额度从1.4万经两次调高至8万元。卡号：94×××82，截止：2015年12月27日，欠款91913.43元。该卡在2015年10月23日银行扣划243元。
(2)信用卡透支明细。①)2014年12月31日还款23000元；2015年1月1日还款10300元；1月28日270115转分期付款9481元；4月23日、24日还缴20020元；4月28日270415转分期付款15240元；2015年7月24日网点转账还款9996元，欠款13857.36元。余额：13857.36元。②2015年12月27日，欠款91913.43元。
(3)信用卡透支催收材料，证明经多次催收，2015年4月25日催收记录已还款。2015年6月30日承诺金额23560元，解释逾期要拖延。
(4)信用卡交易流水。
关于厦门中信银行的证据
(1)报案报告和办卡申请资料，证明报案时间为2015年12月31日。卡号尾号：33×××02，信用额度：10万元。申领日期：2010年12月09日。欠款金额：95261.96元。
(2)信用卡对账单，证明2015年7月13日还现金2500元。2014年9月2日至2015年12月3日滞纳金10371.52元。
(3)信用卡透支催收材料，证明银行从2015年6月18日至2015年12月2日多次催收。
(4)中信银行信用卡短信，经被告人肖毅文核实无异。
5、被告人肖毅文的供述与辩解，其对起诉书指控的事实不持异议，辩称没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪。
原审法院认为，被告人肖毅文以非法占有为目的，在与黑猫公司签订、履行合同过程中，在毫无资金保障的情况下，将应付货款7499773元用于归还其个人借款，支付借款利息，以及投资高风险的期货行业，造成严重亏损，给受害人造成无法挽回的损失，数额达特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人肖毅文以非法占有为目的，在多家银行办理信用卡，透支金额达1323064.08元，超过规定期限并经发卡银行多次催收
后仍不归还，数额达特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。应两罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人肖毅文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币120万元。
原审被告人肖毅文对原审判决认定的事实无异议，上诉提出，原审判认定其行为构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪是错误的，其没有非法占有的目的，原判量刑过重，罚金过大。
其辩护人辩称，原审判认定肖毅文构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪系认定事实错误，适用法律不当，依法不能成立，希望二审宣告上诉人肖毅文无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人肖毅文未及辩护人提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
1、关于肖毅文拖欠江西黑猫炭黑股份有限公司货款7499773元未还行为的认定。经查，上诉人肖毅文以其个人独资的明松公司名义，作为中间商于2013年12月至2014年6月与黑猫公司签订多份炭黑订购合同，再与正新公司签订订购合同，将黑猫公司的炭黑销售给正新公司。按照合同约定，明松公司应在收到货的90天内付清全部货款。正新公司已按合同约定付清全部货款给明松公司，而肖毅文在收到正新公司给付的全部货款的情况下，仅付80万元给黑猫公司，余款一直以种种理由拒不支付，而是将该款用于归还其个人借款和炒期货，所炒期货全部亏损。另查明，肖毅文截止2013年，其外债已达1000多万元，根本无力给付黑猫公司余款700多万元，足以证明其主观上具有非法占有的目的。
2、关于肖毅文信用卡透支款达1323064.08元未归还银行行为的认定。经查，肖毅文从2008年至2010年，先后在厦门建设银办理信用卡，透支本金82796.81元未还；在厦门兴业银行办理信用卡，透支本金283391.88元未还；在厦门工商银行办理信用卡，透支本金797022.42元未还，在厦门中信银行办理信用卡，透支本金83673.88元未还。其虽口头上承诺要还，但已没有任何能力及经济实力予以偿还银行欠款，足以证明其主观上具有非法占有的目的。
本院认为，原审被告人肖毅文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，将应付货款7499773元用于归还其个人借款，支付借款利息，以及投资高风险的期货行业，造成严重亏损，给受害人造成的经济损失无法挽回，数额达特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人肖毅文以非法占有为目的，在多家银行办理信用卡，透支金额达1323064.08元，超过规定期限并经发卡银行多次催收后仍不归还，数额达特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。应两罪并罚。关于肖毅文及其辩护人上诉提出，其行为不构成犯罪及原审判决量刑过重的理由，不能成立，不予采纳。一审法院根据肖毅文的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
审 判 员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年十月十四日
书 记 员 徐揽月