呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终139号
上诉人（原审被告）中国二冶集团有限公司。住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街***号。
法定代表人文建国，该公司董事长。
委托代理人于梦阳，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安全文，男，1974年5月5日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
监护人安忠后，男，1953年6月23日出生，汉族，无固定职业，住址同上，系安全文父亲。
委托代理人白宏，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
原审被告董昌权，男，1969年6月12日出生，汉族，住址不详。
原审被告于斌，男，1969年10月27日出生，汉族，住址不详。
上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）因与被上诉人安全文及原审被告董昌权、于斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。二冶集团的委托代理人于梦阳，被上诉人安全文的监护人安忠后及其委托代理人白宏到庭参加诉讼。原审被告董昌权、于斌经本院公告送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
二冶集团上诉请求：依法改判二冶集团承担安全文三分之一的赔偿款即35.361113万元，对安全文一级伤残、植物状态原因进行司法鉴定，一审、二审诉讼费由安全文、董昌权、于斌承担。事实和理由：一审法院未对安全文一级伤残、植物状态原因进行鉴定，导致事实不清，判决不公平。交通事故发生前安全文处于严重醉酒状态，且平时生活经常饮酒，两天一瓶，大量饮酒的行为在医学上也是导致植物状态的原因之一。事故发生后安全文被送往医院就诊时，安全文提供的病历显示其受控意识清楚，四肢从嘱可动，诉剧烈头痛，并未处于昏迷状态，就诊后出现昏迷状态，急性重型颅脑损伤，右侧颞部硬模外血肿、脑疝晚期等。如果是颅脑外伤引起的脑疝晚期则一般最少需要6个小时以上的时间压迫，事故发生的时间是2014年6月6日19时40分许，就诊时间为2014年6月6日21时15分，在不足3个小时的情况下就造成脑疝晚期导致植物状态，二冶集团认为救治过程存在治疗不及时，也是导致植物状态的原因之一。二冶集团向一审法院书面提出对安全文一级伤残、植物状态原因进行司法鉴定，一审法院没有审查，也未给出书面裁定的情况下就认定交通事故是唯一的原因，这对二冶集团不公平，伤残原因查不清楚，无法确定过错。因此恳请二审法院对安全文一级伤残、植物状态原因进行司法鉴定，查清事实。董昌权系肇事司机，其擅自开车、违章停车不是职务行为，因其自身原因的重大失误造成安全文受伤，应当承担连带责任。于斌系董昌权的担保人，应在董昌权的赔偿范围内承担连带责任。二冶集团补充上诉意见：一审程序有误，一审法院没有先行宣告安全文是无民事行为能力人，安全文是植物人，委托行为无效。一审判决载明，直到2015年才申请安全文是无民事行为能力人，安全文前期的民事行为无效。一审判决超出诉请，一审支持的护理费按照每年40251元计算，但安全文请求护理费按照36953元计算，一审法院超出诉讼判决属于程序错误，应发回重审。一审判决事实不清，一审中二冶集团提出垫付468500元，但一审判决没有提及和表述，没有依法核减。事故认定书不能作为本案定案依据，应依照双方当事人过错来确定侵权责任，在案件中安全文负有重大过错，应认定双方责任五五分。
安全文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二冶集团的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。（一）二冶集团诉求只承担三分之一的赔偿款缺乏事实根据和法律依据。《交通事故认定书》认定董昌权负主要责任，安全文负次要责任，认定书送达后，二冶集团及其司机董昌权对认定书未提出过异议，公安交管部门出具的认定书是人民法院处理交通事故赔偿案件的重要证据之一，二冶集团无相反的证据或足以推翻其结论的证据，认定书应作为认定案件的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”二冶集团要求只承担三分之一违背了交通法律法规的规定。（二）二冶集团请求对安全文植物状态原因进行司法鉴定，并称安全文处于严重醉酒状态，大量饮酒是导致植物状态的原因之一，上述说法不能成立。常见昏迷起因有脑外伤、脑血管意外（中风）、流行性脑膜炎、糖尿病酸中毒、血糖过低、尿毒症、急性酒精中毒、一氧化碳中毒等。安全文虽然饮酒，属于醉酒状态，但造成安全文植物状态不是饮酒引起的。事故发生后安全文被送往附院，经诊断为急性特重型颅脑损伤、右侧颞部硬膜外血肿等。2015年1月27日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所对安全文进行伤残等级和护理依赖鉴定，分析说明中证实了安全文是因急性特重型颅脑损伤、右额颞硬膜外血肿造成植物生存状态，并非饮酒造成植物生存状态。《伤残鉴定与赔偿实务丛书》中关于脑外伤昏迷残疾鉴定植物人状态临床诊断要点为，有明确的头部外伤史；认知功能丧失，无意识能力，不能执行指令；保持自主呼吸和血压；有周期性的睡眠觉醒；不能理解和表达语言；能自动睁眼或在刺激下睁眼；可能无目的性的眼球眼皮运动；丘脑下部功能及脑干功能基本保存。从事实上、法律上、医学上均无可置疑地说明安全文植物状态是因交通事故造成，不是饮酒造成，饮酒与植物状态不存在因果关系。二冶集团申请鉴定，一审法院将资料送去鉴定中心，鉴定中心予以退回，根据司法鉴定的规定，有些鉴定不能进行。（三）二冶集团认为董昌权、于斌承担连带赔偿责任违背法律规定，不能成立。连带责任是指债务人之间对债务的清偿有连带关系，实质是相互承担履行债务的担保责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。在侵权责任中，共同侵权人应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中不适用共同侵权的连带责任。董昌权、于斌是二冶集团的职工，董昌权执行工作任务造成安全文损害，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人伤害的，由用人单位承担侵权责任。可见，二冶集团请求董昌权、于斌承担连带赔偿责任不能成立。针对二冶集团的补充上诉意见，安全文辩称，安全文经鉴定为无民事行为能力人，在呼和浩特市第一医院鉴定时，安全文已接近一级伤残、植物状态。庭审时二冶集团没有提供垫付46万元的票据，即便有垫付，也不包含在安全文的起诉之内，所以不存在核减的问题。二冶集团称一审法院适用法律不当，本案是机动车交通事故责任纠纷，应适用道路交通法律法规，二冶集团的说法不能成立。
安全文向一审法院起诉请求法院依法判令：1、二冶集团、董昌权、于斌赔偿安全文医疗费101170元、住院伙食补助费9440元、营养费9440元、陪护费47785.28元、误工费23791.4元、伤残赔偿金509940元、精神抚慰金30000元、生活护理依赖739060元、鉴定费2200元、被抚养人生活费113733元、残疾辅助器具3180元、二次手术费45000元、交通费1143.3元、财产损失800元，共计1637282.98元；2、保留今后诉权；3、本案诉讼费用由二冶集团、董昌权、于斌承担。
一审法院认定事实：2014年6月6日20时40分许，董昌权驾驶无牌装载机牵引自制挂车，沿回民区北二环北非机动车道内由西向东逆向行驶至与通道北路交叉路口西侧200米处停车后，与路北醉酒后骑电动自行车的安全文由西向东逆向行驶中发生碰撞，造成安全文受伤的交通事故。该事故经公安局交通警察支队回民区大队作出呼公交认字〔2014〕第2-090-2号道路交通事故认定书，认定董昌权应负此次事故的主要责任，安全文应负此次事故的次要责任。安全文于受伤当日被送往内蒙古医科大学附属医院进行救治，经诊断为急性特重型颅脑损伤，右侧颞部硬模外血肿、脑疝晚期、右额颞部皮肤裂伤，安全文住院治疗236天，于2015年1月27日出院。安全文治疗期间支出医疗费322.6元。内蒙古医科大学附属医院于2015年3月18日出具病情处理意见书，处理意见为需陪护贰人，继续康复期治疗、加强营养。安全文于2015年3月2日住入内蒙古国际蒙医院继续进行治疗，该治疗机构于2015年4月4日出具门诊处方笺，写明丙戊酸钠（从外药房买）。安全文购买外购药品中购买丙戊酸钠花费375元。安全文经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖进行鉴定，该鉴定中心出具呼一医司法鉴定所〔2015〕临鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、颅脑外伤开颅术后，植物生存状态，评定为I级伤残；2、需完全护理依赖。安全文为此支出鉴定费1500元。呼和浩特市泰泽通信工程有限公司于2015年3月18日出具证明，证明内容为“兹证明安全文是我公司员工，身份证号152631197405053658，安全文在2014年3月进入本单位工作，开车送货，月收入约为3900元，因2014年6月6日出车祸，所以2014年6月7月至今扣发期间的月工资。”安全文自2000年搬往呼和浩特市打工居住。安全文有被抚养人三人，分别为其父安忠后（1953年6月23日出生）、其母董银秀（1954年7月2日出生），其女安鹏丽（1998年9月7日出生），被抚养人安忠后、董银秀育有一子二女，二人皆为农业家庭户口，安忠后于2008年2月搬往呼市打工生活，被抚养人安鹏丽为农业家庭户口，于2011年9月至今就读于呼和浩特市第二十一中学。治疗期间花费交通费420.4元。董昌权系二冶集团的工作人员，在施工工作中发生本次交通事故。二冶集团系本案肇事无牌车辆的所有人。
一审法院认为，本案为一起因交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。安全文对其遭受的人身损失享有赔偿请求权。董昌权系在执行工作任务工程中发生本次交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故应当由其用人单位二冶集团承担按照董昌权在本案中的责任比例承担相应的赔偿责任，因安全文在此次交通事故中负次要责任，故应当减轻侵权人的赔偿责任，一审法院依据双方的过错程度，从公平角度考虑酌定安全文自担30%的赔偿数额，二冶集团承担70%的赔偿责任。关于于斌在本案中是否承担赔偿责任的问题，安全文向法庭出示了道路交通事故担保书的复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，安全文未向法庭出示该担保书原件进行核对，故该担保书复印件不能作为本案的定案依据，于斌是否为董昌权进行担保的事实无法查证属实，故于斌在本案中不应承担赔偿责任。关于医疗费，根据安全文提交的有效票据确定为322.6元，关于安全文提交的外购药票据，医嘱写明丙戊酸钠从外药房买，安全文提交的外购药发票均未写明具体药品名称，根据安全文提交的可辨识字迹的加盖印章外购药小票明细与外购药发票逐一核对，确定安全文购买医嘱外购药费用为375元，故医疗费合计697.6元；关于营养费9440元、住院伙食补助费9440元，计算方式及依据符合法律规定，该院依法予以支持；关于护理费，安全文诉请按照贰人陪护计算，根据安全文治疗机构出具的病情处理意见书，虽写明需贰人陪护，但该意见书出具的日期为安全文出院之后，且并未写明安全文住院期间需贰人陪护，安全文提交的其他证据也不能证明其在住院期间需贰人陪护的案件事实，故护理费依法参照自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资按照实际住院天数以一人陪护标准计算为40251÷365天×236天=26025.3元；关于误工费23791.4元、残疾赔偿金509940元、精神抚慰金30000元、生活护理依赖739060元，计算方式及依据符合法律规定，该院依法予以支持；关于鉴定费，该院对安全文提交的伤残等级鉴定费1500元依法予以支持；关于被抚养人生活费，安忠后、董银秀的被扶养人生活费安全文诉请参照自治区上一年度农牧区居民人均消费性支出计算，安鹏丽的被扶养人生活费安全文诉请参照自治区上一年度城镇居民人均消费性支出计算，其计算方法及依据符合法律规定，对其诉请的被抚养人生活费113733元（安忠后46031元、董银秀48453元，安鹏丽为19249元）依法予以支持；关于残疾辅助器具费，因无医嘱说明需相关残疾辅助器具，故该院依法不予支持；关于二次手术费，因该费用尚未实际发生，该院依法不予支持，安全文可待该费用实际发生后另行起诉；关于交通费，根据安全文提交的有效票据，依法确定为420.4元；关于财产损失，安全文未向法庭出示相关证据证明该部分费用的实际发生及具体金额，故依法不予支持；关于安全文保留今后诉权的诉讼请求，因诉权系当事人享有的程序性权利，故该院对诉权不做实体方面审理。以上各项赔偿项目共计1464047.7元，由二冶集团按照70%的责任比例赔偿安全文1024833.39元。现依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国二冶集团有限公司赔偿原告安全文医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计1024833.39元，该款项于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9850元已减半收取，由被告中国二冶集团有限公司承担6165元，由原告安全文承担3685元。
一审法院于2015年9月23日做出（2014）回民一初字第00768号民事裁定，内容为：“本院二0一五年九月十日对原告安全文诉被告中国二冶集团有限公司、董昌权、于斌机动车交通事故责任纠纷一案做出的(2014)回民一初字第00768号民事判决书中，计算错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条之规定，应予补正，现裁定如下：一、本院认为部分中‘以上各项赔偿项目共计1464047.7元，由被告中国二冶集团有限公司按照70%的责任比例赔偿原告安全文1024833.39元’，补正为‘以上各项赔偿项目共计1464047.7元，由被告中国二冶集团有限公司按照70%的责任比例涵盖交强险共计赔偿原告安全文1060833.39元’；二、判决第一项内容补正为‘一、被告中国二冶集团有限公司赔偿原告安全文医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计1060833.39元，该款项于本判决生效之日起十日内支付’；三、案件受理费部分补正为‘案件受理费9850元已减半收取，由被告中国二冶集团有限公司承担6382元，由原告安全文承担3468元’。”
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，安全文认可二冶集团垫付费用42万元。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案责任应如何划分；（二）董昌权、于斌是否应承担连带赔偿责任。
针对第一个争议焦点，呼和浩特市公安局交通管理支队交通管理回民大队做出的呼公交认字［2014］第2-090-2号《道路交通事故认定书》系有权机关对本次交通事故各方责任的认定，该认定书程序合法，内容客观、真实，本院予以采信。结合本案证据可以看出，该认定书已充分考虑了董昌权与安全文的违法行为及过错程度，一审判决酌情按照三七比例划分责任适当，二冶集团关于应按照五五比例划分责任的主张不能成立。
关于安全文一级伤残、植物状态的形成原因问题，安全文提供的《道路交通事故认定书》、诊断证明、住院病历等证据可以证明本次交通事故系造成其一级伤残、植物状态的直接原因，安全文已完成了交通事故与损害结果之间因果关系的举证责任。二冶集团主张安全文一级伤残、植物状态的形成还有其他原因，二冶集团对该主张负有举证责任。为证明其主张，二冶集团申请进行司法鉴定，一审法院依申请进行委托，呼和浩特市回民区人民法院司法鉴定技术室出具的《委托鉴定退案表》中载明，“对申请方提出的申请，两级法院入册名单中没有对应的鉴定机构进行鉴定。终结本次鉴定。”鉴于此，二冶集团并未完成举证责任，本院对其该项上诉主张不予采纳。
针对第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，董昌权为二冶集团员工，在执行工作任务中至安全文损害，符合上述法律规定，二冶集团应当承担赔偿责任。若二冶集团认为董昌权在本次事故中存在故意或重大过失，可另行追偿，本院对二冶集团请求董昌权承担连带赔偿责任的主张不予采纳。
于斌在呼和浩特市公安局交通管理支队交通管理回民大队签署道路交通事故担保书，为董昌权提供担保。本院认为，该担保不符合《中华人民共和国担保法》中关于连带保证的规定，债权人与债务人均未参与该担保书的签订，担保人对担保对象和范围的认知并不明晰。另外，担保书中“……向回民区交管大队作如下担保，保证被担保人董昌权在事故处理期间……”等表述表明担保期限为交管部门事故处理期间，不应包含民事诉讼阶段。因此，于斌不应承担连带赔偿责任。
关于二冶集团提出一审判决超出诉讼请求的问题，安全文一审请求的护理费为47785.28元，一审支持的护理费为26025.3元，并未超出安全文的诉讼请求，本院对于二冶集团的此项主张不予采纳。
关于二冶集团提出一审未核减垫付费用的问题，因二冶集团并未提供证据证明其垫付费用数额468500元，本院对该数额不予确认。经本院当庭询问，安全文认可二冶集团垫付42万元，属当事人自认，本院确认二冶集团垫付费用为42万元，应在二冶集团赔偿款中核减其中的30%，故二冶集团应赔偿安全文934833.39元（1060833.39元-420000元×30%=934833.39元）。
关于二冶集团提出一审程序违法，应先行宣告安全文无民事行为能力，安全文先前的诉讼行为无效，应发回重审的问题，本院认为，安全文因交通事故受伤至其经鉴定确认为无民事行为能力人过程中的民事行为虽非安全文本人所为，但经本院当庭询问，安全文的监护人安忠后均予以认可，由此可以看出，在鉴定安全文为无民事行为能力人之前的诉讼行为系安全文监护人的真实意思表示，并不影响本案公正审理，本院对二冶集团的该项主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。二冶集团的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00768号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00768号民事判决第一项，即“被告中国二冶集团有限公司赔偿原告安全文医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计1060833.39元，该款项于本判决生效之日起十日内支付”为“中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安全文各项费用共计934833.39元”。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20720元，由中国二冶集团有限公司负担12210元，由安全文负担8510元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年七月二十五日
书记员 乌日汗