吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终1664号
上诉人（原审原告）：杨景新，住扶余市。
委托代理人：朱侠，吉林春华法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：松原市宁江区雷氏正骨医院，住所：宁江区文化街（文化路****号）。
法定代表人：雷广军，院长。
委托代理人：王邦伟，医生，现住扶余市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司，住所：松原市开发区青年大街。
法定代表人：赵志恒，经理。
委托代理人：白晓爽，住松原市。
上诉人杨景新因与被上诉人松原市宁江区雷氏正骨医院（以下简称雷氏正骨医院）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称平安保险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院(2015)宁民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人杨景新极其委托代理人朱侠与被上诉人雷氏正骨医院委托代理人王邦伟、被上诉人平安保险公司委托代理人白晓爽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨景新上诉请求，要求保护误工费24个月83190元，出院后护理工17个月626454元，两项合计145835元。事实和理由：上诉人一直自己来养活自己，耕种承包田，上诉人受伤后雇他人耕种存在实际损失。司法鉴定护理期限17个月不合理。上诉人出院后不能生活自理接近两年。在上诉人身上取骨和植皮费用应保护，上诉人应当负10%的责任。请求撤销原判主文第一、二项。
雷氏正骨医院辩称，医院无责任。
平安保险公司辩称，不同意上诉人上诉请求。
杨景新向一审法院起诉请求：2013年5月11日，杨景新因摔伤到雷氏正骨医院处就诊，诊断为小腿骨折，并于当天在该院进行了手术，在该院治疗14天，伤情好转出院，大夫给开了药回家休养。在家休养了几天发现从伤口处流脓，又到雷氏正骨医院复查，经拍片发现接骨处有大量脏物，不得不强行将钢板提前取出，并诊断为术后骨髓炎，住院17天后回家休养。2014年2月24日又发现伤口出脓，又到雷氏正骨医院住院治疗10天。2015年4月15日又到雷氏正骨医院住院治疗9天。后两次住院治疗雷氏正骨医院没有收取治疗费用。经雷氏正骨同意，杨景新于2014年4月25日转到松原市中医院，诊断为：术后骨髓炎，住院治疗26天。2014年9月22日进行手术，从杨景新肋骨处取出一块骨头接到伤骨没有接好的部位，又进行了植皮，好转后于2014年10月11日出院。经鉴定，雷氏正骨医院的医疗行为存在过错，过错责任参与度为雷氏正骨医院为主要责任，杨景新次要责任。雷氏正骨医院在平安保险公司投保了医疗责任险。故杨景新诉至法院，要求雷氏正骨医院、平安保险公司赔偿：1、在雷氏正骨医院第一、二次住院医疗费10342.87元+3279.6元=13622.47元；2、在松原市中医院第一、二次住院医疗费8597.91元+7126.39元=15724.3元；3、误工费186379.28元（2013年5月12日至2015年10月11日减去10天）；4、护理费171806元（120.82元/天×30.5×29+120.82元/天×19+120.82元/天×30.5×17）；5、住院伙食补助费8600元（100元/天×86天）；6、在肋条上取骨10000元，植皮赔偿5000元；7、后续治疗费18000元；8、16470元（鉴定费5300元+出庭答疑费500元+鉴定车费135元+10400元+鉴定车费135元），合计445602元。以上损失由二被告承担80%即356481元。
一审法院查明，2013年5月11日，杨景新因摔伤到雷氏正骨医院就诊，诊断为：“右腓骨下段粉碎性骨折、下胫腓关节分离、踝关节脱位（距骨脱位）、踝关节内侧三角韧带断裂”，该院为杨景新行骨折切开复位内固定术及韧带修补术，共住院13天，二级护理全程，花医疗费10342.87元。2013年11月18日，杨景新再次入雷氏正骨医院治疗，诊断为：“右腓骨下段粉碎性骨折术后、下胫腓关节分离、踝关节脱位（距骨脱位）、踝关节内侧三角韧带断裂术后，腓骨骨折骨不连，切口局部感染”，共住院17天，二级护理全程，花医疗费3279.6元。2014年2月24日，杨景新再次到雷氏正骨医院治疗，诊断为：“右腓骨下段粉碎性骨折术后、下胫腓关节分离、踝关节脱位（距骨脱位）、踝关节内侧三角韧带断裂术后，腓骨骨折骨不连，骨髓炎”，共住院9天，二级护理全程，雷氏正骨医院未收取医疗费。2014年4月15日，杨景新再次到雷氏正骨医院治疗，诊断与前次相同，共住院10天，二级护理全程，雷氏正骨医院未收取医疗费。2014年4月25日，杨景新到松原市中医院治疗，诊断为：“右腓骨远端骨髓炎、骨不连”，该医院为杨景新行右腓骨远端骨髓炎、骨不连病灶清除抗生素骨水泥植入术，共住院26天，二级护理全程，花医疗费8597.91元。2014年9月22日，杨景新再次到松原市中医院治疗，9月24日，该医院为杨景新行右腓骨远端骨髓炎、骨不连病灶清除、植骨、腓肠肌逆行皮瓣转移术，共住院19天，二级护理全程，花医疗费7125.39元。
诉讼中经杨景新申请，吉林常春司法鉴定中心于2016年5月27日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、雷氏正骨医院在杨景新的医疗过程（多次住院转院）存在过错。2、医方过错与杨景新的病情变化与损害后果存在因果关系。3、杨景新目前检查腓骨远端骨髓炎治愈后不构成伤残等级。杨景新为此支付鉴定费5300元。诉讼中经杨景新申请，吉林正达司法鉴定中心于2016年8月22日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨景新此次右小腿的损伤最后导致骨髓炎、骨不连的后果发生，雷氏正骨医院存在医疗过错；与雷氏正骨医院的医疗过错存在因果关系；杨景新也存在其个人原因，其参与度（责任程度）为主、次责任（雷氏正骨医院为主、杨景新为次）；杨景新不构成伤残等级；杨景新的后续治疗费用评定为1.8万元；此次损伤的误工期限评定为24个月；护理期限评定为17个月。杨景新为此支付鉴定费10400元。雷氏正骨医院对上述两份鉴定意见均有异议，认为雷氏正骨医院应承担次要责任，杨景新应承担主要责任，但不申请重新鉴定。
另查明：雷氏正骨医院在平安保险公司投保了20万元医疗责任险，每次事故绝对免赔额为2000元或者损失金额的5%，两者以高者为准。保险期间分别为2012年8月1日至2013年7月31日，2013年8月8日至2014年8月7日，2014年8月23日至2015年8月22日，2015年8月29日至2016年8月28日。平安保险公司提供系统报案信息载明：接报案时间为2015年8月5日。出险时间为2013年5月1日，出险地点为雷氏正骨医院，出险经过为客户称2013年5月事情具体时间不详。杨景新，男，67岁，手术后未复查，患者回家自己将钢针拔出，导致现在引发骨髓炎。损失不详。其他不详。
雷氏正骨医院在庭审结束后向本院递交书面申请，要求追加松原市中医院为本案被告。
一审法院认为，杨景新因摔伤致右腓骨下段粉碎性骨折、下胫腓关节分离、踝关节脱位（距骨脱位）、踝关节内侧三角韧带断裂，于2013年5月11日到被告雷氏正骨医院治疗，该院为杨景新行骨折切开复位内固定术及韧带修补术，经吉林常春司法鉴定所及吉林正达司法鉴定中心鉴定，雷氏正骨医院存在医疗过错，其中吉林正达司法鉴定中心鉴定，雷氏正骨医院的过错损害参与度为主要责任，杨景新为次要责任。上述二份鉴定意见程序合法，本院对鉴定意见予以采信。关于平安保险公司提出的雷氏正骨医院报案时间超过两年诉讼时效期间的抗辩意见，经查，杨景新于2013年5月11日第一次在雷氏正骨医院治疗，2014年10月11日医疗终结，2015年5月11在我院起诉立案，吉林常春司法鉴定所于2016年5月27日做出司法鉴定意见书，鉴定意见雷氏正骨医院对杨景新的医疗行为存在过错。因在杨景新起诉之前，无法确定杨景新是否向雷氏正骨医院主张权利；在司法鉴定做出之前，无法确定雷氏正骨医院是否存在医疗过错，故雷氏正骨医院在杨景新起诉后于2015年8月5日向平安保险公司报案，符合法律规定，对于杨景新的合理损失，平安保险公司应按照保险合同约定承担赔偿责任。平安保险公司提出的不承担赔偿责任的抗辩意见，本院不予采纳。根据鉴定意见评定的双方过错责任参与度，对于杨景新的合理损失，本院认定由雷氏正骨医院承担70%，杨景新自行承担30%。雷氏正骨医院在平安保险公司投保了20万元的医疗责任险，绝对免赔率为5%，故对于雷氏正骨医院应承担的部分，由平安保险公司承担95%，由雷氏正骨医院承担5%。关于雷氏正骨医院提出的追加松原市中医院为被告的抗辩意见，首先，前述两家鉴定机构在鉴定过程中已将松原市中医院的两份住院病历作为鉴定依据，均未评定松原市中医院对杨景新的医疗行为存在过错；其次，本案一审法庭辩论已终结，案件事实已基本查清，双方当事人的权利、义务关系已基本明确，案件的性质及当事人的诉讼主体资格已基本确定，雷氏正骨医院在庭审结束后申请追加被告，会造成审判资源浪费，增加当事人诉累。因此，对于雷氏正骨医院提出的追加松原市中医院为本案被告的申请，本院不予准许。杨景新现已69周岁，已达到法定退休年龄，故其主张的误工费，本院不予保护。杨景新在雷氏正骨医院第一次住院13天，是治疗原发疾病，期间产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失，应由杨景新自行承担，本院不予保护。杨景新主张的在肋条上取骨费用10000及和植皮赔偿款5000元，因无医院正规医疗费票据及书面医嘱，且没有鉴定意见予以支持，本院不予保护。护理费及后续治疗费，应依据鉴定意见予以保护。杨景新主张的鉴定人出庭答疑费用500元，因鉴定人没有出庭接受质询，本院不予保护。交通费270元，本院予以保护。经核算，杨景新合理损失为：医药费19002.9元（在雷氏正骨医院第二次住院医疗费3279.6元、在松原市中医院两次住院医疗费8597.91元+7125.39元）、住院伙食补助费18100元〔100元/天×（17+9+10+26+19）天〕、护理费60047.54元〔（120.82元/天×（17×30-13）天〕、后续治疗费18000元、交通费270元，合计115420.44元。以上损失由雷氏正骨医院承担70%即80794.31元，由杨景新自行承担30%即34626.13元。雷氏正骨医院应承担的部分由平安保险公司承担95%即76754.59元，雷氏正骨医院承担5%即4039.72元。鉴定费15700元，由平安保险公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第十七条、的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后立即给付原告杨景新赔偿款76754.59元。二、被告宁江区雷氏正骨医院于本判决生效后立即给付原告杨景新赔偿款4039.72元。三、鉴定费15700元由被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司承担。四、驳回原告杨景新的其他诉讼请求。案件受理费4033元，由被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司承担。
本院二审期间，上诉人杨景新提交新证据，二被上诉人没有提交新的证据。通过对一、二审双方提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容，就双方争议的焦点评判如下：
一、误工费与受害者是否达到退休年龄无必然联系，上诉人杨景新实际仍具备劳动能力，二被上诉人应按所确定责任比例赔偿误工损失。
上诉人杨景新年龄虽已超过法定退休年龄，但尚有劳动能力，仍具备获取劳动报酬的能力。庭审中上诉人杨景新提交扶余市国营伊家店农场龙南分场证明，证明其雇人种地。上诉人杨景新因身体受到伤害导致本人或家庭收入减少的损失存在。一审中，吉林正达司法鉴定中心做出司法鉴定意见书“被鉴定人杨景新此次损伤的误工期限评定为24个月。”依照《吉林省高级人民法院关于二0一六年度人身损害执行标准的通知》2015年度农、林、牧、渔业行业职工平均工资月2478.67元，上诉人杨景新误工损失为59488.08元。二被上诉人应按确定的责任比例赔偿误工损失。
二、上诉人杨景新上诉请求出院后护理工17个月626454元及取骨植皮损失无充分证据，不予支持。
一审中，吉林正达司法鉴定中心做出司法鉴定意见书“被鉴定人杨景新此次损伤的护理期限评定为17个月。”该鉴定已经明确上诉人杨景新此次的损伤的护理期限。一审法院作出护理费的判决赔偿数额证据充分。上诉人杨景新在上诉事实与理由中要求取骨植皮药费的赔偿，在二审庭审中明确无该项费用票据，因此上诉人杨景新的该项上诉请求不予支持。
综上所述，一审法院依据吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，雷氏正骨医院的过错损害参与度为主要责任，杨景新为次要责任。事实清楚，证据充分，划分责任比例适当。上诉人杨景新的上诉请求误工损失的赔偿成立，应予改判。被上诉人雷氏正骨医院应按所确定的责任比例依法赔偿上诉人杨景新合理损失：医药费19002.9元（在雷氏正骨医院第二次住院医疗费3279.6元、在松原市中医院两次住院医疗费8597.91元+7125.39元）、住院伙食补助费18100元〔100元/天×（17+9+10+26+19）天〕、护理费60047.54元〔（120.82元/天×（17×30-13）天〕、后续治疗费18000元、交通费270元，误工费59488.08元（24个月×每月2478.67元）合计174908.52元。以上损失由被上诉人雷氏正骨医院承担70%即122435.96元，被上诉人雷氏正骨医院应承担的部分由被上诉人平安保险公司承担95%即116314.62元，被上诉人雷氏正骨医院承担5%即6121.34元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市宁江区人民法院(2015)宁民初1706号民事判决第三项即“鉴定费15700元由被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司承担。”第四项即“驳回原告杨景新的其他诉讼请求。”
二、撤销吉林省松原市宁江区人民法院(2015)宁民初1706号民事判决第一项即“被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后立即给付原告杨景新赔偿款76754.59元。”第二项即“被告宁江区雷氏正骨医院于本判决生效后立即给付原告杨景新赔偿款4039.72元。”
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后立即给付上诉人杨景新赔偿款116314.62元。
四、被上诉人雷氏正骨医院于本判决生效后立即给付上诉人杨景新赔偿款6121.34元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4033元，由上诉人杨景新承担1284.3元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司承担2698.7元。被上诉人雷氏正骨医院承担50元。二审案件受理费3216.7元，由上诉人杨景新承担2675.67元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司承担841.03元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一六年十一月二十一日
书记员 张文旭