四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第582号
上诉人（原审原告）成都金润房地产开发有限公司，住所地四川省成都市玉林南街3号大院2单元4楼。
法定代表人陈运全，董事长。
委托代理人李正国（一般授权），四川康维律师事务所律师。
委托代理人龚捷（一般授权），四川康维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都人和房地产开发有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区交大路189号A座6楼。
法定代表人丁瑞军，董事长。
委托代理人苟建生（特别授权），四川中星律师事务所律师。
上诉人成都金润房地产开发有限公司（以下简称金润公司）因与上诉人成都人和房地产开发有限责任公司（以下简称人和公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日、2014年1月2日公开开庭审理了本案。金润公司的委托代理人龚捷，人和公司的委托代理人苟建生到庭参加了诉讼。因当事人申请调取新的证据、通知新的证人到庭，本院依法延期审理。审理中各方当事人向本院申请庭外和解，和解未达成协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年3月13日，人和公司作为乙方与甲方成都市公共交通集团公司签订了《土地使用权转让协议》，人和公司受让了成都市西门车站公交三总站内面积约24亩的土地使用权，拟用于修建商住楼。
2000年3月15日，人和公司作为甲方与乙方金润公司签订了《共同投资合作开发商品房项目协议》（以下简称《合作协议》），约定，双方共同投资联合组成人和公司西门项目开发部，对成都市西门公交三总站约30亩土地进行商品房项目开发。第二条投资方式与利益分享约定：1.甲乙双方出资比例：甲方投入85%，乙方投入15%；2.甲乙双方净收益分配比例，甲方占85%，乙方占15%；3.甲乙双方按实际投资净收益比例承担本项目开发的所有费用、税赋以及投资风险。第四条组织机构与管理方式约定：1.丁瑞军任总经理，严洪福任副总经理……对项目运行中出现的重大事宜，需经甲乙双方共同协商并作出决议。经理办公会成员：丁瑞军、严洪福、工程部经理……2.投资管理：该项目以甲方名义办理报建手续；项目启动资金预计3300万元（实物投入和货币投入），甲方出资2700万元（货币投入），乙方出资600万元（货币投入）。甲、乙双方在本协议签订后一个月内共同投入700万元，其中甲方注入首笔启动资金490万元，乙方注入首笔启动资金210万元。其余资金根据需要，经双方协商后按比例同时投入。本开发项目除启动资金3300万元由甲乙双方按投入比例足额筹措外，在开发建设过程中的部分缺口资金，甲乙双方决定：在支付部分西门公交三总站约30亩土地款的基础上，用该地块向银行抵押贷款……4.财务管理：……②该项目开发部设立专项银行账户和财务账目，实行独立核算，自负盈亏；③该项目财务部由甲方委派出纳、乙方委派会计，共同管理；④银行账户留甲、乙双方印鉴，其中甲方持财务专用章，乙方持副总经理严洪福印章；⑤财务部每月5日前提交上月财务报表三份，项目办公室和甲乙双方各一份；⑥甲、乙双方投入的启动资金和售房款收入都必须全部存入该项目开发部的银行账户上，实行专款专用，双方未经协商一致，任何一方不能挪作他用；⑦当售房款回笼到一定程度时，在充分保证项目正常运行的前提下，经甲乙双方协商一致，可按甲乙双方实际投资比例逐次回收投资资金；⑧工程完工三个月内，甲乙双方必须清算完毕。涉及税收或其他遗留问题，届时另行协商。第四条违约责任及解决方式约定：……②协议签订生效后，甲乙双方应按本协议及时注入资金，若一方不按时足额注入投资款，按违约处理，自违约之日起以每日10000元计算违约金；若15日内资金仍不到位，守约方有权要求违约方赔偿守约方由此受到的经济损失，并有权按双方实际投入的资金，调整双方的投资比例及分配比例。《合作协议》签订当天，金润公司即通过银行转账分两次向人和公司转入资金合计500万元，又于2000年3月29日转入10万元、2000年5月17日转入100万元、2001年11月21日转入30万元，合计投入资金640万元。在项目启动后，金润公司亦派严洪福到“人和逸景”项目部任副总经理、严晓梅到“人和逸景”项目部任会计。
“人和逸景”项目于2000年11月26日取得建设用地规划许可证，2001年8月3日取得A座的建筑工程施工许可证，2002年2月1日取得B、C座的建筑工程施工许可证。“人和逸景”项目A座于2003年7月30日竣工验收，建筑面积29422㎡；C座1、2单元2002年10月29日竣工验收，建筑面积11471.2㎡；C座3单元2002年11月15日验收，建筑面积6714㎡；B座2002年12月18日竣工验收，建筑面积28252㎡。2003年11月12日，成都市房屋产权监理处出具面积测量报告显示，“人和逸景”项目共计77017.04㎡。双方合作开发的“人和逸景”项目于2001年12月24日取得A座的商品房预售许可证，2002年2月4日取得B、C座的商品房预售许可证，随后对项目开发的房屋进行销售，截至2010年10月31日，已出售65153.51㎡，还余9655.59㎡的商业用房及部分停车位未销售。在销售房屋过程中，截止2010年2月，人和公司已向金润公司陆续返还合作投资款4503354元。在“人和逸景”项目实施中，工程施工单位四川省第十二建筑工程公司因工程款结算事宜，于2004年5月对人和公司提起诉讼，先后经一审、二审，四川省高级人民法院于2007年4月对该案进行了调解，该案现还在执行中。因人和公司认为部分商业用房未出售且相关费用还未进行清算，故未与金润公司对合作开发项目进行结算，金润公司遂提起诉讼，请求判令：1.人和公司支付剩余投资款189.67万元；2.根据法院认定的审计结果，按照双方所签订的《投资协议》约定，人和公司支付合作收益款；3.根据法院认定的审计结果及项目完工时间，人和公司承担未按约清算的违约责任，即从项目完工三个月之后至实际支付投资款、剩余投资款、应得合作收益款之日止的违约资金利息及不按时履行判决义务的双倍利息。
原审法院在审理过程中，根据金润公司的申请，委托四川华联房地产评估有限责任公司（以下简称华联公司）对坐落于金牛区营门口路188号“人和逸景”房地产项目中尚未出售的1幢第1-5层商业用房9655.59㎡、未出售的负1层停车位、未出售的B、C幢1层储藏室进行价格评估鉴定；委托四川利翔会计师事务所有限责任公司（以下简称利翔公司）对“人和逸景”房地产项目中已销售收入、第1-5层商业用房的租赁收入以及对“人和逸景”房地产项目的开发成本进行审计。
华联公司作出的四川华联（2011）估字第09-001号估价报告（以2011年8月26日的市场转让价格确定）结论为：1.1幢1-5层商业用房，评估均价12963元／㎡，总建筑面积9655.59㎡，总价格12517万元；2.地下负1层停车位，中型车位单价117000元／个，小型车位单价73000元／个；3.B、C栋1层储藏室，评估单价81000元／个。2012年10月30日，原审法院组织双方当事人到“人和逸景”项目现场，对未出售的车位与储藏间进行了核实，双方现场确认“人和逸景”项目未出售的地下负1层车位为21个，储藏间实际为架空层车位计9个，地下负1层车位与架空层车位面积从15.6㎡-40.98㎡不等，总面积为829.23㎡。因四川华联（2011）估字第09-001号估价报告对地下负1层车位的评估是按大、小型车位评估单价，金润公司于2012年11月28日向原审法院作出书面意见，同意将未出售的地下负1层21个车位全部确定为小型车位。
利翔公司作出川利翔审字（2012）第181号《关于“人和逸景”房地产项目的销售收入、租赁收入、开发成本的专项审计报告》结论为：一、收入情况。1.售房收入情况，截止2010年12月31日，合同金额共计183793491元（其中住房178792225元、车库5001266元），财务资料统计截至2010年12月31日共计收款180343788.8元（其中住房175289722.8元，车库5054066元），实际收入比合同金额少3449702.2元，根据售房收入调增事项与调减事项，确认收入为181545413.8元（其中住房176491347.8元，车库5054066元）。（1）下述两类房产销售情况尚不明确：a.人和公司以房号为A-2-17A／B／C、A-1-17A／B／C、A-1-17D／E／F、A-2-17D／E／F的房屋抵付其欠成都市公共交通集团公司3049899元的土地款，房屋截至审计完成日未办理产权证。截至2010年12月31日，人和公司未将抵债房屋合同价3049899元确认为收入入账，亦未将抵债的3049899元土地款及抵偿后还欠付的土地款2978835.08元确认为开发成本入账。b.邝彬为人和公司内部员工，以其名义购买房号为B-3-19A的房屋，向银行按揭贷款61万元供人和公司使用，相关费用由人和公司承担，人和公司未确认该售房收入。2.房屋租赁收入情况，截至2010年12月31日止，租房共计收款18752728.58元。二、成本情况。自2000年“人和逸景”房地产项目开始实施至2010年12月31日，“人和逸景”房地产项目的开发成本共计168544265.29元、销售费用7548753.68元、财务费用9235230.26元、管理费用2466556.33元、实缴税金16504992.37元、应交维修基金423588元（未支付）、税金罚款278205.92元、1-5层房屋租赁手续费共计138762.29元，合计205140354.14元。另说明，截至2010年12月31日止，“人和逸景”房地产项目已计入开发成本但尚未支付的款项金额共计236114.49元，其中未付拆迁安置补偿费158561.73元、未付建安成本77552.76元，其形成时间均在2004年及以前，账龄超过6年，不能确定以后能否支付。送审的财务资料中未反映的成本支出：（1）物业服务等相关费用。人和公司认为应拨给物业公司营业房物管费384000元、前期投入费用178718元，从送审的财务账册、凭证来看，人和公司与人和物业公司相互的资金划拨在人和公司账目的其他应收款、其他应付款科目中核算，没有在成本支出中反映。从2002年开始至2010年12月31日，人和公司与人和物业公司频繁发生若干笔相互的资金划拨，从这些已发生的资金往来款项中，未发现相关的凭证有明确注明上述两种用途的情况。（2）根据人和公司提供的按揭费用明细表反映，按揭费用共计1987425.42元，其中办理按揭公证、保险费238953.59元，按揭利息1748471.83元。人和公司称该按揭费用是“人和逸景”为筹集资金，组织公司内部员工等以按揭购房的形式取得银行的资金，发生的按揭利息、公证费、保险费等融资成本应由“人和逸景”房地产项目承担。在送审的账册、凭证中未见到按揭费用相关的记录，难以判断按揭费用的资金来源。（3）根据人和公司提供的双方经办人何丽、严晓梅签字的资料反映，“人和逸景”房地产项目2000年至2010年期间共发生未入账白条支出7300281.05元，据称主要用于与项目开发有关的部门的业务联系费，但无法核实该支出的资金来源及交易轨迹，故无法判断该项支出的真实性。（4）人和公司认为应该进入“人和逸景”项目成本费用支出核算的有：1.欠付成都市公共交通集团公司的土地款2978835.08元。2.欠付中国第五冶金建设第一工程公司的工程款195375.26元。3.欠付成都市龙鑫煤气安装工程有限公司的工程款56900.51元。4.欠付成都市市政设施管理处第二管理所的工程款11813.69元。5.欠付四川省第十二建筑工程公司的工程款252586.68元。以上欠款项未在送审的财务资料中反映，不能判断上述债务的真实性。（5）人和公司主张截止2010年12月底未退的延期交房违约金115948.21元，因未退的延期交房违约金未在送审的财务资料中反映，无法找到当事人逐一核实。本案在审理过程中，人和公司提出对以房屋抵付其欠成都市公共交通集团公司3049899元的土地款，利翔公司未计入收入亦未计算支出成本，出庭接受质询的利翔公司认为，该笔款项人和公司未确认为收入账，亦未列入成本，故审计时均未作认定，如果需计收入，同时也应列为支出成本。金润公司对该笔账目同时计算收入和支出予以认可。金润公司因前述两项鉴定，向华联公司支付评估费97000元，向利翔公司支付审计费479000元。
原审法院认为，金润公司与人和公司于2000年3月15日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的权利义务。金润公司根据合作协议，履行了合同约定的投资款出资义务，人和公司亦应承担相应的合同义务。本案争议的焦点是：一、金润公司主张回收投资款和收益分配的条件是否成就；二、“人和逸景”项目收入的认定；三、“人和逸景”项目成本支出的认定；四、金润公司应返还的投资款和应分配的收益的认定；五、人和公司是否应当承担未清算的违约责任。
一、关于金润公司主张回收投资款和收益分配的条件是否成就的问题。
原审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。金润公司与人和公司合作开发的“人和逸景”项目，2000年3月15日双方订立协议后即开始运作，同年取得规划许可证，2003年全部工程项目竣工验收，2005年住房销售基本完毕，2006年主要车位销售基本完毕，2007年4月该项目所涉及的工程款纠纷案件也通过调解结案。虽然现在仍有部分商业用房未出售，但人和公司对外进行了租赁，应认定对商业用房不予出售而进行租赁是人和公司对财产经营的一种形式，故对商业用房不予出售不能成为不予清算的理由。虽然“人和逸景”项目还有部分车位、架空层车位（储藏间）未销售，但该部分财产可以通过实物分配或作价的方式处理，亦不能作为双方不予清算的理由。同时，双方合同约定“工程完工三个月内双方必须清算完毕。涉及税收或其他遗留问题，届时另行协商”，因此，原审法院对人和公司认为结算条件不成就的理由不予采纳。金润公司、人和公司双方合作开发的“人和逸景”项目进行结算的条件已经具备，金润公司主张回收投资款和收益分配的条件已经成就。
二、关于“人和逸景”项目收入的认定的问题。
原审法院认为，华联公司对“人和逸景”房地产项目中尚未出售的1幢第1-5层商业用房9655.59㎡、未出售的负1层停车位、未出售的B、C栋1层储藏室作出的四川华联（2011）估字第09-001号估价报告，双方当事人均未提出异议，原审法院予以确认。根据该评估意见，1幢1-5层商业用房总价格12517万元，地下负1层中型车位117000元／个，小型车位73000元／个，储藏室（架空层车位）评估单价81000元／个。经现场核实，双方现场确认“人和逸景”项目未出售的地下负1层车位为21个、储藏间9个，因金润公司同意将未出售的地下负1层21个车位全部确定为小型车位，故未出售的车位价值为1533000元，储藏间的价值为729000元。因此，“人和逸景”房地产项目中尚未出售的1幢第1-5层商业用房、负1层停车位、储藏室合计价值为125251000元。
利翔公司作出川利翔审字（2012）第181号《关于“人和逸景”房地产项目的销售收入、租赁收入、开发成本的专项审计报告》，虽然金润公司、人和公司对审计报告确认的收入情况、成本情况、销售费用、管理费用、财务费用、税金罚款等提出了不同的意见，但均未举证证明该审计报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对该审计报告原审法院予以采信。根据审计报告，房租收入18752728.58元、售房收入181545413.8元。对于人和公司以房屋抵付成都市公共交通集团公司的土地款3049899元，金润公司、人和公司均认可采取收支两条线入账的方法计入，原审法院予以认可。对于以邝彬名义购买的房号B-3-19A房屋向银行按揭贷款61万元，人和公司认为已按双方商定意见赠与相关人员，金润公司不予认可，因人和公司未提供双方协商一致的证据，原审法院对人和公司主张该笔款不应作为售房收入的意见不予支持，该款项应当计入售房收入。人和公司主张应退购房人补差款49364.3元，经审计多计496元，应确定为48868.3元，因该款项涉及购房人的权益，向购房人补差的主体是人和公司，且人和公司提供了购房人名单及相关证据，原审法院予以认可，该补差款应从售房款中扣减。因此，原审法院认定“人和逸景”项目售房收入及租金收入合计203909173.08元。
综上，截至2010年12月31日止，“人和逸景”房地产项目未出售房产价值125251000元，售房收入、租金收入203909173.08元，“人和逸景”房地产项目的总收入为329160173.08元。
三、关于“人和逸景”项目成本支出的认定问题。
原审法院认为，利翔公司川利翔审字（2012）第181号《关于“人和逸景”房地产项目的销售收入、租赁收入、开发成本的专项审计报告》确认“人和逸景”房地产项目开发成本共计168544265.29元、销售费用7548753.68元、财务费用9235230.26元、管理费用2466556.33元、实缴税金16504992.37元、应交维修基金423588元（未支付）、税金罚款278205.92元、1-5层房屋租赁手续费共计138762.29元，审理中双方确认人和公司以房屋抵付成都市公共交通集团公司的土地款3049899元也应作为项目成本，故上列成本支出合计208190253.14元。
关于截至2010年12月31日止，“人和逸景”房地产项目已计入开发成本但尚未支付的拆迁安置补偿费158561.73元、建安成本77552.76元，共计236114.49元，该款项系对外应付费用，虽然账龄超过6年，因无证据证实权利人已放弃或丧失权利，故仍属对外应付款，该费用仍应计入成本。关于人和公司主张欠付成都市公共交通集团公司的土地款2978835.08元、欠付中国第五冶金建设第一工程公司的工程款195375.26元、欠付成都市龙鑫煤气安装工程有限公司的工程款56900.51元、欠付成都市市政设施管理处第二管理所的工程款11813.69元、欠付四川省第十二建筑工程公司的工程款252586.68元、截止2010年12月底未退的延期交房违约金115948.21元，前列款项合计10911740.48元，人和公司提供了相应账务，金润公司未提供证据反驳，故原审法院予以确认。关于“人和逸景”房地产项目2000年至2010年期间共发生未入账白条支出7300281.05元，虽然无法核实该支出的资金来源及交易轨迹，但汇总表有金润公司派驻人员严晓梅签字确认，应当认定因项目需要而支出，应当计入项目成本支出。关于人和公司主张应拨付营业用房物管费384000元、前期费178718元应计入成本的问题，因该内容并未与合作开发方金润公司达成一致意见，金润公司明确表示不认可，属人和公司单方意见，且人和公司与物业公司的往来账又不能反映，原审法院不予支持。关于人和公司主张按揭费用1987425.42元应计入成本问题，因人和公司并未举出支付该费用的相关证据，原审法院不予支持。
综上，截至2010年12月31日止，“人和逸景”房地产项目合计成本支出为219101993.62元。
四、关于金润公司应返还的投资款和应分配收益的认定的问题。
原审法院认为，金润公司、人和公司合作开发的“人和逸景”房地产项目总收入329160173.08元，成本支出219101993.62元，该项目总收益应计110058179.46元，在该总收益扣除双方的实际投入金额后，为双方可分配的净收益。在举证过程中，金润公司已举证证明已实际投资640万元，因此，在总收益中应当返还金润公司的实际投入金额640万元。人和公司虽完成合作开发项目，但在本案审理过程中并未举出证据证明实际投资金额，应当承担举证不能的责任，故对其投资金额在总收益中不予扣减。因此，金润公司与人和公司可分配的净收益为103658179.46元，根据双方合同约定，金润公司应分配收益15%，为15548726.92元。因“人和逸景”房地产项目财务、未售房产、租金收益均由人和公司实际掌控，故应由人和公司返还金润公司未返还的投资款1896646元，向金润公司分配项目收益15548726.92元。
五、关于人和公司是否应当承担未清算的违约责任的问题。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，人和公司与金润公司于2000年3月15日签订的《合作协议》，虽然约定“于工程完工三个月内双方必须清算完毕”，但该协议既未约定由谁提起清算，也未约定具体的清算方法，且对不清算的违约后果也未作约定，现在金润公司主张人和公司承担违约责任缺乏合同依据。因金润公司主张人和公司承担违约责任无合同依据，原审法院不予支持。
综上所述，原告金润公司主张返还投资款、分配合作收益款的理由部分成立，原审法院予以支持，被告人和公司认为返还投资款、分配收益的条件不成就的理由不成立，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由成都人和房地产开发有限责任公司在判决发生法律效力之日起三十日内返还成都金润房地产开发有限公司剩余投资款1896646元；二、由成都人和房地产开发有限责任公司在判决发生法律效力之日起三十日内向成都金润房地产开发有限公司分配投资收益15548726.92元；三、驳回成都金润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149449元，鉴定费576000元，合计725449元，由成都金润房地产开发有限公司负担110000元，由成都人和房地产开发有限责任公司负担615449元。
金润公司上诉请求：1.改判金润公司享有合作开发项目的全部收益。2.改判人和公司从项目完工之日起三个月之后至投资款和收益支付完毕之日以应付投资款及收益为基数按照逾期贷款利率向金润公司支付逾期付款违约金。事实和理由：一、一审判决在认定人和公司未举证证明其实际投资金额的情况下，未对收益分配比例进行调整，属明显错判。《合作协议》第四条第2款特别约定，“自本协议签订生效后，甲乙双方应按照协议及时注入资金，若一方不按时足额注入投资款，按违约处理，自违约之日起以每日10000元计算违约金；若超过15日资金仍不到位，守约方有权要求违约方赔偿守约方由此所受到的经济损失，并有权按照双方实际投入的资金，调整双方投资比例及分配比例。”一审判决认定人和公司未举证证明其实际投资金额。如果人和公司不能举证证明与上诉人已投入的640万元对应的3626.66万元已足额投入，则案涉项目的收益应全部归上诉人享有。二、一审判决对案涉项目的成本认定存在明显错误。1、将730余万元的白条支出计入成本。730余万元的白条支出应属重大事宜，但人和公司无法提供双方协商作出的决议。严晓梅无权代表金润公司确认白条支出进入合作项目成本问题。2、将大量账龄超过6年、鉴定机构向债权人发出询证函后债权人不回复或者无法核实债权人的所谓应付款约384万余元计入成本。3、对管理费用和财务费用的认定错误。人和公司在会计核算上对2010年190万元的管理费和113万余元的财务费用未区分“人和公司”和“人和逸景”项目。三、一审判决认定人和公司不承担逾期清算导致的逾期付款违约责任错误。项目是以人和公司的名义进行开发，相关资料全部由人和公司掌握，人和公司当然应该主动按照双方所签《合作协议》的约定启动清算程序。
人和公司答辩认为：一、关于双方投资的问题。根据双方《合作协议》的约定，双方签订的对项目投资的真实意思应当是人和公司应当投入的3400万元中，包含了人和公司为获取该项目的前期投入700万元，即人和公司再投入2700万元即完成了投资义务。事实上，人和公司至少多投了1600余万元。金润公司严洪福于2002年12月2日转款20万元，于2003年1月22日、2003年8月18日分别提走现金10万元，共计40万元。该40万元系“走账”，非项目投资。二、关于项目利益分配问题。相关法律规定，税后净利润依法分配。国家税务总局《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第三十六条规定，不得在税前分配项目的利润。本案中，项目收入尚不能抵消成本，已售房屋欠缴税金，拟售房屋必然产生销售费用及缴纳税金。双方应共同弥补项目的资金缺口和欠缴税金后，对拟售房屋进行实物分配。三、关于人和公司是否应承担违约责任。虽然项目尚未实现利润，但人和公司一直主张并积极配合协商解决利益分配。项目未清算的原因是由于项目未实现实际利润，没有可分配的货币。人和公司不应承担违约责任。
人和公司上诉请求：撤销原判，改判驳回金润公司的诉讼请求。事实和理由：金润公司在“人和逸景”项目尚未销售完成，各项赋税还未清缴，现金流仍是负数，尚未实现利润的情况下，要求以货币的形式进行分配错误。一、一审法院不仅混淆了“清算”和“收益分配”的概念，更忽略了国家的税务制度。金润公司单方提前以货币方式收回投资，将人和公司的投资款以及国家应当收缴的税金作为利润进行分配，不仅违反了“不得在税前分配项目利润”的规定，而且严重地侵害了人和公司的合法利益。二、一审法院将“人和逸景”尚未出售的项目资产合并计算为项目的总收入，并进行分配是错误的。三、“人和逸景”项目物业管理前期投入费用和营业房物管费，是依据《物业管理条例》及相关规定，经项目部双方商定并根据《物业管理委托合同》，营业房未出租前，营业房物管费由开发公司半价补给物业公司。按揭费用1987425.42元是为了筹集资金，经双方商定，组织内部员工（也包含金润公司员工）以按揭购房的形式取得银行贷款，这是房地产企业通常采用的一种融资渠道。应予认定。四、净收益是指在利润总额中按照规定缴纳了所得税以后的利润留存。“人和逸景”项目现金流为负数、所欠税金还未缴清、一亿多元的产品还未售出（含60％以上的税金），一审法院非要牵强地认定，税金和资产就是净收益，不仅违反法律的规定，也违背常理。一审法院将金润公司的投资如数退还，人和公司的投资却作为净收益进行分配，于理于法都没有依据。综上所述，整个项目的税收未清算，投资收益分配的条件并未成就。双方当事人应当结清前期账务，对未售出的房产，可以进行实物分割，在实物分割后，各自承担国家的税收。
金润公司答辩认为：一、关于应如何清算的问题。1.一审判决在收入扣减成本后，又扣减双方的投资，将剩余部分作为可分配收益是错误的。成本包含了双方的投资。这部分款项仍在人和公司控制下，因此人和公司应另行返还金润公司投资。2.人和公司未按照合同约定足额及时投资，应对协议约定的收益分配比例进行调整。金润公司认可人和公司以转账方式投资2700万元。按照双方约定，金润公司投资640万元，人和公司相应应投资3626.66万元，人和公司并未足额投资。人和公司投入的2700万元属于未及时投资，应调整收益分配比例。鉴于金润公司认可人和公司投入2700万元，关于享有项目全部收益的上诉请求不再坚持。3.原判决对成本认定存在明显错误。一是730余万元的白条，二是无法核实的债务。三是管理费用和财务费用在会计核算上未区分“人和公司”和“人和逸景”项目。4.税收等问题不应作为本案审理范围，也不应成为清算以及判决的障碍。税收等问题另行处理符合《合作协议》“另行协商”的约定。一审委托审计的基准日为2010年12月31日，其中并未反映人和公司2010年度欠税的情况。人和公司在一审中也未提出欠税的问题。人和公司提交的纳税报告和咨询意见不能作为认定项目税收的依据。2010年12月31日后，未销售的房屋每年都有300多万元租金，人和公司可用租金交纳欠税。税收问题和2010年12月31日后未销售房屋的租金只能另行解决。二、人和公司应承担违约责任。项目相关资料完全由人和公司掌握，导致双方在诉讼前无法清算的原因是人和公司拒绝清算。
经本院二审审理查明，除金润公司对原审法院查明的2000年项目开始实施至2010年12月31日，“人和逸景”房地产项目的财务费用及管理费用金额有异议外，各方当事人对原审法院已查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明：
1.原判决数字统计有误。项目总收入应为331341173.08元。项目总成本应为219338108.11元。
2.关于人和公司上诉主张金润公司转款40万元的问题，人和公司认为是走账，不是投资款。双方认可一审法院认定的已返还投资款450.33万元中已经包含了这40万元。
3．经双方对账，金润公司认可人和公司足额投入首期投资2700万元。人和公司向本院申请对双方实际履行出资义务进行鉴定，后又撤回鉴定申请。金润公司对此明确表示不申请鉴定。人和公司并申请对项目欠缴税、拟售房屋涉税进行鉴定。
4.关于未售房屋抵押的情况。金润公司提交了在成都市房管局查询的房屋信息摘要，显示目前“人和逸景”未销售营业用房屋有两笔查封和四笔抵押。人和公司对该信息摘要真实性无异议。人和公司并提交了对应的抵押合同说明抵押用途。经查，两笔查封中第一笔为本案的查封，第二笔为成都市高新区人民法院查封，双方认可与合作项目无关。第一笔抵押期限是2006年12月28日至2007年12月27日，抵押权人是成都银行，债务人是四川汉金实业公司。因涉及诉讼目前没有解除。第二笔抵押期限2012年6月10日至2015年6月9日，抵押权人是名山县农村信用社，债务人是人和公司，抵押合同显示是人和公司两次（2009年、2012年）为人和矿泉水业公司向名山县农村信用社所借款项进行抵押。第三笔抵押期限是2013年4月19日至2018年4月19日，抵押权人是浦东银行，债务人是人和公司，人和公司表示无法提供该笔抵押的抵押合同。第四笔抵押期限是2013年12月27日至2014年12月26日，抵押权人是成都银行，债务人是四川兴人和公司。抵押合同显示人和公司为四川兴人和公司向成都银行的借款提供抵押。人和公司还提交了从2005年到2012年的14份抵押合同，拟证明从2005年起人和公司一直在贷款，虽抵押合同显示的借款人不是人和公司，实际上贷款是人和公司所用。金润公司认为不能证明人和公司的观点。
二审审理中，在本院指定的举证期限内，人和公司举出以下证据：1.《企业所得税年度纳税申报鉴证报告》。2.《“人和逸景”拟销售房屋销售涉税咨询意见书》。以上证据拟证明截止2010年12月31日，“人和逸景”欠缴税金6869742.98元，未售房屋涉及税收64003385.17元。3.国有土地使用证。拟证明2001年12月20日项目的国有土地使用证取得前没有贷款。4.财务凭证。拟证明金润公司以转账和现金方式拿走了40万元，这40万元不应算作投资款。5.不动产销售发票。拟证明有57.26㎡的房屋已于2008年出售并办理了产权，该面积应从1-5层商业用房面积中扣除。6.财务凭证。拟证明人和公司2700万元投资到位。7.物业管理合同。拟证明前期物管费。
金润公司质证认为：证据1、2无原件，真实性无法判定。税收证据与本案也没有关联。证据3不是新证据，项目拿到土地证前已经融资了。证据4金润公司投资640万是没有争议的。不能证明对方证明目的。证据5双方已经现场核对已售房面积。证据6不是新证据，是复印件。不能证明是用于案涉项目。证据7真实性无法确认。
人和公司还举出金牛地税通（2011）114号、（2011）118号税务事项通知书，拟证明“人和逸景”项目有欠缴税金6776478.7元。另外还提交了税务报告送达签收单。
金润公司以不是审理范围，超过举证期限为由拒绝质证。
对人和公司提交的证据原件的真实性本院予以确认，对关联性和证明力结合全案综合评述。
根据人和公司申请，四川永大海韵税务师事务所具有专门税务知识人员杨焕贵就《企业所得税年度纳税申报鉴证报告》、《“人和逸景”拟销售房屋销售涉税咨询意见书》到庭就税务问题进行说明。杨焕贵说明的主要内容为：人和公司是“人和逸景”的纳税义务人，我税务所是独立的第三方专业机构，受人和公司委托就案涉项目进行税务审查。拟售房屋涉税咨询意见结论依据是各税种对应的法律条文，是按照当时的销售额度、销售情况、以及税收法律法规和企业成本资料不变的情况计算的。如果有政策调整等相应变化，税收也会有相应变化。交了企业所得税后的利润才是净利润。企业的净利润应该弥补以前的亏损，之后的剩余利润是可分配利润。出具的意见是建立在委托人提供的资料上，任何一个假定条件变化，对结果都会有影响。而我们对企业资料的真实性不具有审查义务。如果处置资产必然产生税收。
本院认为：
一、关于双方合作项目应如何清算的问题。
根据双方《合作协议》约定，项目完工后三个月内必须清算完毕。因此，完工后对项目进行清算是双方的义务。在项目没有销售完毕的情况下，本应当对已销售部分的现金收入和未销售部分的实物产品分别清算。但根据查明的事实，案涉项目未销售的房产现设置有若干抵押，并有部分房产因与合作项目无关的另案被人民法院依法查封。人和公司将未销售的商业用房用于为他人的借款进行抵押担保，人和公司虽称这些借款实际为人和公司所用，系用于项目，但从抵押合同签订时间以及抵押合同本身，不能证明这些借款是人和公司所用，是因合作项目产生，抵押是为合作项目而设置。且在诉讼过程中，人和公司仍然在继续签订新的抵押合同，与人和公司在诉讼中自己主张的实物分割分配方式相矛盾。故因为人和公司的原因，本案项目在没有消除抵押的前提下，现无法进行实物分割，只能采取分割价值的方式进行。故人和公司上诉主张原判决将未销售房产的评估价值作为收入并作为分配依据错误，其理由不能成立，本院不予支持。
1.关于收益分配比例是否应当进行调整的问题。
（1）关于金润公司的投入是640万元还是600万元的问题。人和公司主张，金润公司只投入了600万元，虽转账了640万元，但有40万元被金润公司事后转走，属于“走账”，并举出相关凭据。经查，这些财务凭据不能证明双方有“走账”的合意。二审审理中，人和公司对一审法院查明的金润公司合计投入资金640万元并无异议。且双方认可一审法院认定的已返还投资款450.33万元中包含了这40万元。因此，金润公司转走的40万元应为返还投资款，而不应在金润公司的投资中扣除。
（2）关于人和公司是否未及时足额投入并构成违约的问题。审理中，金润公司认可人和公司足额投入了2700万元启动资金。金润公司认为，对照金润公司投入的640万元（15%），人和公司应当投入3626.66万元（85%），否则就应当按实际投资调整双方的投资分配比例。本院认为，金润公司的理由不能成立。其一、双方约定项目启动资金3300万元，其余资金缺口用土地贷款。3300万元中甲方出资2700万元，乙方出资600万元，以上出资比例并非是85%：15%。因此双方对出资比例的约定不能简单理解为甲乙双方出资必须按照85%和15%的比例一一对应。而是指双方出资后，双方认可甲方享有85%的出资比例，乙方享有15%的出资比例。其二、约定“其余资金根据需要，经双方协商后按比例同时投入”的前提是“协议签订后一个月内共同投入700万元，其中甲方注入首笔启动资金490万元，乙方注入首笔启动资金210万元”，这里的“其余资金”结合上下文理解应为双方启动资金3300万元中，除开第一个月内投入的700万元之外的资金。其三、双方约定除了3300万元的资金外，其余资金缺口用土地抵押贷款解决。因此，协议约定的“双方应按本协议及时注入资金，若一方不按时足额注入投资款，按违约处理”中注资义务应理解为对项目启动资金3300万元注资义务的约束。人和公司已经完成了该3300万元中属于人和公司的2700万元项目启动资金的注资义务，即不构成违约。其四、“协商后按比例同时投入”强调协商，金润公司并未提交证据证明有协商的过程和结果。同时，金润公司对人和公司的投资到位的金额和时间并未申请审计或鉴定，故金润公司上诉主张人和公司没有足额、及时投入资金即构成违约，应当调整收益分配比例的理由不能成立，本院不予支持。
2.关于白条支出是否应计入成本的问题。
金润公司上诉主张有730余万元的白条不应计入成本。经查，双方在协议中约定该项目财务部由甲方委派出纳、乙方委派会计，共同管理，财务部每月上交财务报表三份，项目办公室和甲乙双方各一份。项目启动后，金润公司派严洪福到项目部任副总经理、严晓梅任项目部会计。严晓梅作为金润公司委派的会计，在这些白条支出上注明“仅统计，见明细，丁总付”，说明双方认可要对白条支出进行汇总、统计。也认可了发生白条支出的合理性和可能性。虽然对白条支出审核后的具体金额双方没有一致认定，但并无证据证明金润公司及时审核了这些支出并对这些白条支出予以明确否认。故金润公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
3.关于账龄超过6年无法核实债权人的应付款应否计入成本的问题。
如前所述，双方合作的方式是由甲方委派出纳、乙方委派会计，共同管理财务，财务部每月上交财务报表供双方留存。项目启动后，金润公司派严洪福到项目部任副总经理、严晓梅任项目部会计。因账务是双方共同处理，经过了双方的监管，故鉴定机构向债权人发出询证函后债权人不回复或者无法核实债权人，并不表明该债权不存在或已经消失，对于账务上已经反映出的债务和应付款项，仍应计入成本。
4.关于财务费用和管理费用的认定问题。
金润公司上诉主张2010年人和公司的管理费用和财务费用未区分“人和公司”和“人和逸景”项目，简单相加认定案涉项目的管理费、财务费用是错误的。本院认为，《关于“人和逸景”房地产项目的销售收入、租赁收入、开发成本的专项审计报告》初稿出来后，金润公司已经提出了上述问题。利翔公司答复，“金润公司与人和公司以人和公司名义联合开发项目属于合同行为，与该项目有关的间接费用即管理费用＼＼财务费用如何分摊，应当由双方在项目实施前或过程中明确约定，但我们未见到相关的合同协议等文件约定。审计机构无权随意干涉双方的合同约定内容，故我们在审计报告中只能反映送审财务资料中明确标明为‘人和逸景’项目的期间费用金额情况及当事双方的主张”。因相关费用未区分项目是金润公司的上诉主张，如何分摊属于金润公司的举证责任。二审中，金润公司也没有举出证据证明2010年“人和逸景”项目管理费用和财务费用应分摊的金额和分摊的方法，以及双方在项目实施前或过程中协商一致的分摊依据，故本院对原审法院的认定予以维持。
5.关于营业用房物管费384000元及前期费178718元、按揭费用1987425.42元应否计入成本的问题。
《关于“人和逸景”房地产项目的销售收入、租赁收入、开发成本的专项审计报告》初稿出来后，人和公司就以上问题向鉴定机构提出。利翔公司答复，“从送审的财务账册、凭证来看，人和公司与人和物业公司相互的资金划拨在人和公司账套的其他应收款、其他应付款科目中核算，没有在成本支出中反映。从2002年开始至2010年12月31日，人和公司与人和物业公司频繁发生若干笔相互的资金划拨，从这些已发生的资金往来款项中，未发现相关的凭证有明确注明上述两种用途的情况”。因此，鉴定机构已经做出了回复。且二审中人和公司也没有举出充分证据证明双方商定一致将营业用房物管费384000元、及前期费178718元计入成本。人和公司上诉主张应计入成本的按揭费1987425.42元，根据鉴定机构的答复意见，在送审的账册、凭证中未见到按揭费用相关的记录，二审中人和公司也未举出充分证据证明，故对人和公司的该项上诉主张本院不予支持。
6.关于税金的问题。
《合作协议》约定：“涉及税收或其他遗留问题，届时另行协商”，说明双方的真实意思是分配收益要考虑税金。税金应由双方承担。审计报告中明确“本次审计涉及的‘人和逸景’房地产项目流转税及附加税费、土地增值税、企业所得税应按税法规定进行清算，截止审计完成日尚未进行清算，待清算后金额可能会有变化，本次审计是以实际支付的税金进行统计”。人和公司上诉主张应扣除税金后的净收益作为双方的分配基础。并举出了四川永大海韵会计师事务所出具的《企业所得税年度纳税申报鉴定报告》、《“人和逸景”拟销售房屋销售涉税咨询意见书》、税务报告送达签收单、金牛地税通（2011）114号、（2011）118号税务事项通知书，申请了四川永大海韵税务师事务所具有专门税务知识人员杨焕贵就《企业所得税年度纳税申报鉴证报告》、《“人和逸景”拟销售房屋销售涉税咨询意见书》进行说明。对此本院认为，金牛地税通（2011）114号、（2011）118号税务事项通知书能够证明截止2010年12月31日“人和逸景”项目尚有欠缴税金6776478.7元。因通知书载明的纳税义务和金额是确定的，这部分税金应当在收益分配前予以扣除。关于人和公司主张的拟销售房屋涉及的税金，因四川永大海韵税务师事务所对该税金计算的前提是假设销售，而人和公司并未销售这些房屋，是否销售处于不确定状态。虽处置资产必然产生税金，但纳税项目和金额会因处置方式不同而不同，处于不确定状态。因此，不能必然以销售为前提预设应当产生的税金并在分配收益前扣除。故本院对人和公司鉴定拟销售房屋税金的申请不予准许。双方约定的清算实为分配收益，即包括现金收益也包括产品价值，基于项目控制人人和公司至今未将产品变现，且在产品上设置与项目无关的抵押，对实物分配形成障碍，本案只能将产品的价值计入总收入进行分配。但实现产品的价值会导致产生税收，而人和公司又是法定的纳税义务人。因此人和公司在将该项目未销售营业用房、停车位、储藏室等产品变现时若实际产生税金，双方应当按收益分配比例分摊。人和公司可另行主张。
7、关于投资是否应在分配收益前扣除的问题。
金润公司主张双方的投资不应在分配收益前扣除，人和公司主张在分配收益前不仅要扣除金润公司的投资，还应当扣除人和公司的投资。本院认为，因双方合作的收入均为人和公司掌控，双方约定“当售房款回笼到一定程度时，在充分保证项目正常运行的前提下，经甲乙双方协商一致，可按甲乙双方实际投资比例逐次回收投资资金；该项目开发全部结束后，本协议即解除”，因此双方项目开发结束后就应当进行彻底清算，即人和公司不仅要向金润公司分配收益，还要返还金润公司投资。投资人的投资转化为成本，是成本的来源之一，成本金额包含了投资金额，投资不应在分配收益前重复扣减。原判用收入减去投资再减去成本得到收益的计算方法错误，本院予以纠正。人和公司应当在分配收益后再返还未返还的金润公司的投入。因人和公司掌控项目的收入（包括现金收入和产品价值），且该收入大于双方的投资，也大于成本，因此人和公司的投入已经由人和公司占有，无需再返还。
8.关于人和公司主张未售营业用房面积错误统计的问题。
二审中，人和公司提交了不动产销售发票等证据，证实有一间营业用房已经销售而统计入了未售面积，确属统计错误。该房屋评估均价为12963元／㎡，销售价为5334.5元／㎡，57.26㎡的差价为436807.91元。故应当在总收入中扣减436807.91元。
二、关于人和公司是否应当承担未分配的违约责任的问题。
本案诉讼前，人和公司和金润公司一直在就利益分配事项进行协商，因客观原因协商不成，并非人和公司拒绝清算。金润公司在起诉状中称“原、被告对合作开发房地产中产生的利益分配多次协商”，并称双方对营业房用于出租还是出售有分歧，因此，不能完成清算系不能归责于双方的原因造成。且在本案收入计算中，按照2011年的市场价值评估未出售产品的价值，已经体现了资金时间价值。故金润公司上诉主张人和公司拒绝分配收益，应当从完工后三月起按逾期贷款利率计算违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，“人和逸景”项目总收入为331341173.08元-436807.91元=330904365.17元，总成本219338108.11元，总收益111566257.06元。可分利益为111566257.06元-6776478.7元=104789778.36元。金润公司应分配收益为104789778.36元×15%=15718466.75元。另外，人和公司应返还未返还投资款1896646元。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，但在计算上存在错误，且二审中出现新的证据导致本案事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第125号民事判决第一项、第三项，即：一、由成都人','2018-12-29
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