江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣02刑终93号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万德强，男，1966年9月20日出生于江西省乐平市，汉族，文盲，无职业，家住景德镇市。1986年5月20日因犯盗窃罪、抢劫罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2001年1月5日因犯故意伤害罪被柳州铁路运输法院判处有期徒刑七年，2008年2月2日因犯抢劫罪被浮梁县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一千元。2015年6月24日因涉嫌抢劫罪、盗窃罪被乐平市公安局刑事拘留，同年7月28日被执行逮捕。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人万德强犯抢劫、盗窃罪一案，于2016年5月16日作出（2016）赣0281刑初101号刑事判决。宣判后，被告人万德强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人万德强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）抢劫事实
2015年6月23日15时许，被告人万德强进入乐平市双田镇横路村叶某2家铅合金店内，骑上一部雅迪牌电动车欲盗走，即时被叶某2等人发现，被告人万德强听到叶某2等人报警，为抗拒抓捕，被告人万德强从身上掏出一把仿真手枪指着叶某2的头，恐吓、威胁叶某2等人，被告人万德强在逃离过程中被当地村民围住后被派出所民警当场抓获。经乐平市价格鉴定监测中心鉴定，该电动车价值2240元。
上述事实有以下证据证实：
被告人万德强的供述和辩解，2015年6月23日上午11时许，我坐车到乐平双田镇找狱友没找到准备回景德镇，因脚受过伤走走停停，当快走到横路村马路边看见一房子里有两辆电动车，但没有人，于是就坐上了那辆绿色的电动车，并将该车的脚架收了起来，这时从里面房间里冲出四女一男，说我偷电动车，其中有个女的就拽住了我，我就从腰里拿出一把玩具手枪，我解释说只是想坐在电动车上休息一下，但男的还报了警，我就准备离开朝沿沟方向走，四女一男一直跟着我，我走到一座桥边，就从桥的码头下去将身上的仿真枪丢进河里，上来时被村民围住，并被派出所的人带到派出所。当时走累了，我只想进去休息一下，把电动车的脚架收起来是为了方便我用右脚撑地，电动车没有锁，我没有拿枪威胁人，只是为了防身用。听到说报了警，怕派出所来人说我持枪才丢到小河里面的。我从小就偷盗已经养成了一种习惯，看见有机会不偷就手痒，当时进铝合金店就是乘机偷点东西。
被害人叶某2、叶某1的陈述，证明被告人万德强进入他们家铝合金店内，骑上一部雅迪电动车想偷走，被发现后，被告人万德强为抗拒抓捕从身上掏出仿真手枪指着叶某2的头部进行恐吓，还证实店内除了电动车还有板凳和旧一些的利捷电动车，被告人万德强坐在电动车上，将撑脚踢开了，而且双手抓住电动车的龙头，跨坐在电动车。
证人余某、徐某、童某等证言，证明被告人万德强进入被害人叶某2家铝合金店内骑坐在雅迪牌电动车上，撑脚被打起来了欲盗走，被她们发现后，被告人万德强掏出一把黑色手枪指着叶某2的头恐吓她，被告人万德强逃到横路村口被抓住。
证人郑某的证言，证明她在横路村桥下码头洗东西看见一男子丢了一个东西到桥下码头边草丛内，后派出所民警顺着她指的方向从河里草丛内摸上了一把枪，看上去和真的一样。
现场勘验检查笔录、现场示意图、摄影照片，证明案发现场、地点及方位情况，并证实现场地点叶某2家铝合金店门口左侧有木凳，右侧靠门框有一辆较旧的利捷电动车，车上无钥匙，紧挨利捷电动车的左前方为雅迪电动车，车上有钥匙，公安民警在被告人万德强的指认下，在桥下草丛中找到万德强丢弃的疑似仿真手枪。
公安局扣押物品清单，证明公安机关对被告人万德强的仿真手枪等予以扣押的事实。
7、电动车销售登记卡，证明被害人叶某2购买雅迪牌电动车的有关事实。
8、乐平市价格鉴定监测中心价格鉴定意见书，证明被害人叶某2的雅迪牌电动车价值2240元。
9、乐平市公安局双田派出所的情况说明，证实该所到景德镇市公安局刑科所要求对万德强的疑似仿真手枪进行鉴定，刑科所告知该手枪系玩具，无鉴定必要，证实经查景德镇市本地人口，未发现有万德强要找的姓名蒋文寿的人，走访东门塅周围群众，也没有人听说过叫蒋文寿的人。
10、（2008）浮刑初字第10号刑事判决书、（86）珠法刑初字第044号刑事判决书、释放证明材料，证实1986年5月20日被告人万德强因犯盗窃罪、抢劫罪被珠山区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2001年1月5日因犯故意伤害罪被柳州铁路运输法院判处有期徒刑七年，2008年2月2日因犯抢劫罪被浮梁县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一千元。2013年11月4日刑满释放。
11、常住人口详细信息，证实被告人万德强于1966年9月20日出生。
（二）盗窃事实
1、2015年6月12日，被告人万德强在乐平市后港镇大田村马路边大地瓷砖店内盗窃汪菲白色酷派5316型手机一部，手机串号865519020038926、865519020068220，经乐平市价格鉴定监测中心鉴定，该手机价值294.5元；2、2015年4月份的一天中午，被告人万德强窜入景德镇市昌江区鱼山镇凤岗村刘某家中盗窃白色华为手机一部，手机串号865243027592930，经乐平市价格鉴定监测中心鉴定，该手机价值456元；3、2015年5月份的一天下午，被告人万德强在景德镇市老鸦滩金某店门口金某停放的小汽车内盗窃白色三星CT-I9158型手机一部，手机串号356131/05/329257/2，经乐平市价格鉴定监测中心鉴定，该手机价值1281元；4、2015年5月底的一天晚上23时许，被告人万德强窜入景德镇市珠山区何家桥操生凤美容店中，趁操生凤睡觉之际从店内化妆台上盗窃粉色星维玫瑰之约型手机一部，手机串号866589010134851，经乐平市价格鉴定监测中心鉴定，该手机价值199.5元。案发后，公安机关追缴赃物并发还各被害人。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人万德强的供述，对公诉机关指控其盗窃四部手机的犯罪事实不持异议。
2、被害人王某的陈述，证明2015年6月12日她的一部白色酷派手机放在乐平市后港镇大田村大地瓷砖店内被盗的有关事实。
3、被害人刘某的陈述，证明2015年4月份的一天中午，她的一部白色华为手机放在家中被盗的有关事实。
4、被害人金某的陈述，证明2015年5月份的一天下午他驾驶的小汽车停放在作坊门口办事，没关车窗户，放在驾驶室的一部白色三星手机被盗的有关事实。
5、被害人操生凤的陈述，证明2015年5月底的一天晚上23时许，她在美容店睡觉时自己的一部星维玫瑰之约型手机被盗的有关事实。
6、搜查笔录，证明公安机关对被告人万德强的住所搜查出被盗的四部手机。
扣押清单，证明公安机关对被盗的四部手机予以扣押的事实。
摄影照片，证明被盗四部手机情况及被害人汪某手机被盗现场情况。
9、价格鉴定意见书，证明被盗四部手机价值人民币2231元。
10、发还清单及领条，证明公安机关将四部被盗手机已发还四被害人。
原审法院认为，被告人万德强以非法占有为目的，秘密窃取电动车时被被害人叶某2等人发现，为抗拒抓捕，被告人当场拿出仿真手枪威胁、恐吓被害人等人，其行为构成抢劫罪，被告人万德强以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的二罪名均成立。被告人万德强一人犯二罪，应数罪并罚。被告人万德强被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在抢劫事实中被告人万德强已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十三条之规定，以被告人万德强犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金七千元。
万德强对其犯盗窃罪的事实无异议。上诉提出，2015年6月23日下午，其因故途经双田镇横路村叶某2家，天气炎热，便到店内小息，被害人等人误认为其盗窃电动车，其便离开，被害人等人人多起哄，多人追、推其，当时也并没有拿玩具枪对着叶某2等人，到铝合金店内没有盗窃电动车。一审判决认定其犯抢劫罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人万德强未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于万德强提出，其坐在电动车上只是休息，并没有偷电动车的上诉理由。经查，被害人叶某2、叶某1的陈述、证人余某、徐某、童某的证言及现场勘验笔录、照片均可证明，当时叶某2、叶某1家店内门口处放有一板凳和一辆较旧电动车，当被害人等人听见响声到达现场时，看见上诉人万德强跨坐在店内一辆较新雅迪牌电动车上，双手抓住电动车龙头，车撑脚被踢开，车已向后倒退了一些距离，故该上诉理由不能成立。
关于万德强提出，其没有拿仿真手枪对着叶某2等人的上诉理由。经查，被害人叶某2的陈述证明，当发现万德强偷盗其家店内电动车时，即上前抓住上诉人万德强，不让他离开，万德强便从右腰处拿出一把黑色手枪指着其头，让其不要拉着他，否则一枪将其毙了，该事实有现场目击证人叶某1、余某、徐某、童某的证言予以证实，故该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人万德强以非法占有为目的，秘密窃取电动车时被被害人叶某2等人发现，为抗拒抓捕，被告人当场拿出仿真手枪威胁、恐吓被害人等人，其行为构成抢劫罪，被告人万德强以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，价值人民币2231元，数额较大，其行为构成盗窃罪，应二罪并罚。万德强被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在抢劫中万德强已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。万德强上诉提出，其行为不构成抢劫罪的理由不能成立，不予采纳。一审法院根据万德强的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
审 判 员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年八月十五日
书 记 员 徐揽月