福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民再终字第6号
申请再审人（一审原告，二审被上诉人）：武平县天裕小额贷款股份有限公司，住所地武平县。
法定代表人林喜玉，董事长。
委托代理人周福平，福建义恒律师事务所律师。
委托代理人廖英钦，男，系该公司职工。
申请再审人（一审被告，二审上诉人）：钟联胜，男，汉族，住武平县。
委托代理人兰月秀，福建天梁律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：美达鑫（武平）塑编有限公司，住所地武平县。
法定代表人林加祥，总经理。
委托代理人黄艳娜，福建法正联盟律师事务所律师。
委托代理人李建龙，福建法正联盟律师事务所律师。
原审被上诉人林加祥（一审被告），男，汉族，住武平县。
二审被上诉人刘美福（一审被告），男，汉族，住武平县。
二审被上诉人刘新荣（一审被告），男，汉族，住武平县。
申请再审人武平县天裕小额贷款股份有限公司（以下简称天裕公司）、钟联胜因与被申请人美达鑫（武平）塑编有限公司（以下简称美达鑫公司）及原审被上诉人林加祥、刘美福、刘新荣民间借贷纠纷一案，不服本院于2013年4月2日作出的（2013）岩民终字第174号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2013年12月14日作出（2013）闽民申字第1197号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人钟联胜及其委托代理人兰月秀、天裕公司的委托代理人周福平、廖英钦，被申请人美达鑫公司的委托代理人黄艳娜、李建龙等到庭参加诉讼，原审被上诉人林加祥、刘美福、刘新荣等人经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
天裕公司诉请：一、被告刘新荣归还天裕公司借款本金250万元及自2012年5月21日起至还款日止按本金250万元计算以月利率21‰计算的利息和每日按照万分之五计算的违约金；二、刘新荣支付结欠利息5455元、2012年1月21日至2012年5月28日的逾期支付利息违约金108968.4元，以及结欠利息5455元自2012年5月29日起至款项清偿止按每日百分之一计算的逾期支付利息的违约金；三、刘新荣支付天裕2012年4月21日至5月20日的利息52500元及该利息自2012年5月21日起至款项清偿止每日百分之一计算的违约金；四、刘新荣不清偿上述第一、二、三项债务时，天裕公司有权在依法折价、变卖或拍卖被告武平美达鑫公司的武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的土地使用权及其地上建筑物的所得价款中优先受偿；五、刘美福、林加祥对上述第一、三项债务承担连带责任；六、第四项诉讼请求所列的抵押财产不足清偿债务时，由钟联胜在三天内对不足部分债务承担连带清偿责任；七、五被告连带承担原告因追偿本案债务支付的律师费18000元。
福建省武平县人民法院一审查明：2011年5月20日，天裕公司与刘新荣订立借款合同一份。约定：天裕公司借给刘新荣250万元，借款用途为资金周转，借款期限自2011年5月20日起至2012年5月20日止；借款月利率21‰计息，按月交息，每个月20日为付息日，利息计算基数为月30天；还款方式为借款到期一次性归还全部借款本金；逾期则自逾期之日起每日按照未还清款额的万分之五向原告支付违约金，逾期支付利息的应当自欠息之日起每日按照未付清利息的百分之一计算并支付违约金；因违约致使通过诉讼或其他途径实现债权，刘新荣应承担实现债权的一切费用等条款。2011年5月15日，美达鑫公司的股东钟联胜、刘美福（合计占股权100%）通过表决同意将公司坐落于十方镇十方村工业集中区A8地块的国有土地使用权为刘新荣上述借款250万元提供抵押担保。2011年5月20日，美达鑫公司与天裕公司订立抵押合同一份，约定美达鑫公司以其坐落于十方镇十方村工业集中区A8地块的国有土地使用权为刘新荣上述借款250万元（包括本金、利息、复利、违约金损害赔偿金及实现债权的费用等）提供抵押担保；同日，在武平县国土资源局办理了抵押登记手续。2011年5月20日，被告钟联胜与天裕公司订立保证合同一份，约定：在美达鑫公司的抵押物变卖、拍卖后，价值不足以清偿刘新荣所欠债务时，不足部分由钟联胜在三天内承担保证责任，保证期间为借款期限届满之次日起二年。2011年5月20日，天裕公司通过转账支付刘新荣250万元，刘新荣在借款借据和进账单上签字确认。2012年5月21日，刘美福、林加祥与天裕公司订立保证合同一份，约定刘美福、林加祥为刘新荣上述借款本金250万元及2012年4月20日后产生的利息、违约金提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之次日起二年。2011年6月-12月，刘新荣每月按实际天数支付利息；2012年3月27日、4月11日、4月29日，刘美福分别支付利息51000元、57045元、50000元，以上合计532545元；2012年5月28日，林加祥支付利息50000元。届期，刘新荣违约，未归还借款本金，结欠部分利息。
福建省武平县人民法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。天裕公司与刘新荣之间签订的借款合同、天裕公司与美达鑫公司签订的抵押合同及与刘美福、林加祥、钟联胜分别签订的保证合同，形式完备，内容除约定的借款利率、复利、违约金、损害赔偿金等内容之和超出中国人民银行贷款基准利率4倍的部分违法外，其余条款合法有效，受法律保护。天裕公司依约通过转账支付刘新荣250万元，双方之间的借贷关系成立，刘新荣应当履行归还本金和合法利息的义务。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。美达鑫公司以建设用地使用权设置抵押，抵押经有关部门登记，天裕公司的抵押权自登记时设立。刘新荣不履行到期债务即发生了约定的实现抵押权的情形，天裕公司可以以市场价出卖、拍卖、变卖抵押财产（坐落于十方镇十方村工业集中区A8地块的国有土地使用权）所得的价款优先受偿；但天裕公司要求对美达鑫公司抵押的地块上的建筑物出卖、拍卖、变卖后所得的价款优先受偿的主张证据不足，不予支持。保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，保证人履行债务后，有权向债务人追偿。依据钟联胜与天裕公司的约定，钟联胜是在美达鑫公司的抵押物变卖、拍卖后，价值不足以清偿天裕公司债务时承担连带保证责任。刘美福、林加祥为刘新荣借款本金250万元及2012年4月20日后产生的利息、违约金提供连带保证责任，应当依法承担保证责任。美达鑫公司、钟联胜、刘美福、林加祥在各自约定的保证责任范围内承担责任后，有权向刘新荣追偿。刘新荣与天裕公司在借款合同期限内如约定的月利率21‰计算的利息没有超出中国人民银行贷款基准利率的4倍时，按月利率21‰计算利息，逾期利息应按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算；超出中国人民银行贷款基准利率的4倍的利息、复利、违约金、损害赔偿金等内容的部分，依法不予保护。刘新荣与天裕公司约定利息计算基数为每月30天，原告在计息时却以实际天数计息，多计的利息应以抵作未付的利息。刘美福作为当时的法定代表人，分别支付原告利息51000元、57045元、50000元，可以抵作刘新荣的应付利息；林加祥支付的50000元利息发生在其签订保证合同后，可以作为其履行保证责任的部分。对天裕公司主张的律师费用，因不是必然发生的费用，依法不予支持。对天裕公司的诉讼请求依法予以部分支持。对刘美福主张刘新荣借款用于美达鑫公司的事实，因到庭原告和其他被告均否认，刘美福未提供证据证明，不予支持。对林加祥主张对担保的基本事实存在重大误解，要求撤销该保证合同，并主张已支付天裕公司100000元利息，其中5月29日支付的利息计50000元要求返还一事，因证据不足，依法不予支持。刘新荣、钟联胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（二）项、第一百八十七条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审作出如下判决：一、被告刘新荣应于判决生效后十日内归还原告武平县天裕小额贷款股份有限公司借款本金250万元及自2011年5月20日起至本判决确定的履行日止的合法利息。利息以每月按约定30天计算；借款合同期限内，如约定的月利率21‰计算的利息没有超出中国人民银行贷款基准利率的4倍时，按月利率21‰计算利息；借款合同期限内如约定的月利率21‰计算的利息超出中国人民银行贷款基准利率的4倍时，按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算利息；逾期利息应按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算。二、被告刘新荣于2011年6月-12月支付原告利息374500元和被告刘美福在2012年3月27日、4月11日、4月29日分别支付原告的利息51000元、57045元、50000元，合计532545元，抵作被告刘新荣应付原告武平县天裕小额贷款股份有限公司的利息。三、被告刘新荣不清偿上述债务时，原告武平县天裕小额贷款股份有限公司有权在依法折价、变卖或拍卖被告美达鑫（武平）塑编有限公司的武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的土地使用权所得的价款中优先受偿。四、被告美达鑫（武平）塑编有限公司抵押财产不足清偿原告武平县天裕小额贷款股份有限公司债务时，被告钟联胜在三天内对不足部分债务承担连带清偿责任。五、被告刘美福、林加祥对被告刘新荣借款本金250万元及2012年4月20日后产生的合法利息提供连带保证责任。六、被告林加祥支付原告利息50000元，抵作其承担保证责任而支付的利息。七、被告钟联胜、刘美福、林加祥归还上述借款本金和合法利息后有权向被告刘新荣追偿。八、驳回原告武平县天裕小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28179元，由原告武平县天裕小额贷款股份有限公司负担1379元，被告刘新荣、被告美达鑫（武平）塑编有限公司、被告钟联胜、刘美福、林加祥负担26800元。
一审宣判后，美达鑫公司及钟联胜不服，向本院提出上诉。美达鑫公司未在法定期限内预交诉讼费用，依法视为其自动撤回上诉。
钟联胜上诉称：《中华人民共和国物权法》第一百八十二条明确规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未依法一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。本案中美达鑫公司以其武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的土地使用权为刘新荣借款提供抵押担保时，该土地使用权范围内已经建有厂房二栋和公司大门旁的值班房一间，并在该土地使用权范围的四周建好了围墙，至今没有新增地上建筑物，只是尚未办理房屋所有权证而已。且天裕贷款公司在一审主张的抵押物范围为武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的土地使用权及其地上建筑物。因此，一审法院未查明是否已经有地上建筑物，属于认定事实不清。有关武国用（2010）第0378号土地使用权范围内已有厂房、值班房、围墙等地上建筑物应视为已经一并抵押。据此请求二审法院依法改判。
天裕公司辩称，一、同意钟联胜提出的本案抵押物范围应包括相关土地使用权及其地上建筑物的上诉理由。二、原审计算利息一律按每月30天计算有误，有关月份应按31天计算。另有关债权人主张权利的律师费应得到支持。
美达鑫公司辩称，一、本案抵押担保合同是时任公司法人代表的刘美福未经股东会决议，擅自对外签订的，并非公司的经营行为。二、厂房以及其他地上建筑物均不在担保范围中，刘美福与天裕公司签订的抵押物清单中，明确载明抵押物为土地使用权，双方并未就厂房及其他地上建筑物设定抵押。且一审原告的诉请中的“地上建筑物”是指什么，包括哪些范围、界址、面积、何时施工建成等要素均不明确。钟联胜及天裕公司均未对其主张的地上建筑物进行举证。一审中，钟联胜缺席审判，怠于行使其所享有的诉讼权利，其法律后果是放弃抗辩。三、天裕公司对一审判决无异议，未提起上诉，其法律后果是接受一审裁判。天裕公司与钟联胜签订的保证合同载明：天裕公司放弃、变更或丧失其他担保权益的，钟联胜的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。天裕公司放弃上诉，正是其综合考虑多项因素后对实现债权方式的合理选择。钟联胜的上诉主张抵押范围应包括地上建筑物，这实际上是债权人天裕公司的权利，其无权代为主张。四、本案借贷及担保发生的背景。原由是钟联胜向刘新荣发放高利贷人民币250万元，刘新荣到期无法偿还，为了收回借款，钟联胜进而设计了由刘新荣向天裕公司借款（钟联胜为股东之一），再由钟联胜、美达鑫公司及林加祥提供担保。本案的实际受害者应是美达鑫公司和林加祥。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。作为不知情的美达鑫公司及林加祥不应承担担保责任。
刘新荣、刘美福、林加祥未作答辩。
本院二审查明：本案当事人对一审认定事实除上述诉辩内容外，对其余事实，当事人未提出异议，予以确认。本案的争议焦点为：1、本案抵押物范围是否包含地上建筑物；2、上诉人作为保证人是否有权主张。
本院二审认为，本案相关当事人签订的借款合同、抵押合同、保证合同，除约定的借款利率、复利、违约金、损害赔偿金之和超出中国人民银行贷款基准利率的4倍计算的部分违法外，其余条款合法有效。刘新荣未按约归还借款本息属违约行为，应限期归还债权人天裕公司250万元本金及相应利息。美达鑫公司以建设用地使用权提供抵押，该抵押合同经土地行政管理部门登记，应认定抵押权已生效，因其上的地上建筑物未取得有关产权权属登记，且根据天裕公司与钟联胜签订的保证合同约定，钟联胜的保证责任不因天裕公司放弃、变更或丧失其他担保权益的而无效或减免，即主张本案抵押物范围的权利应归属抵押权人，但天裕公司未就一审判决未确定地上建筑物为抵押物范围依法提出上诉，故钟联胜主张本案抵押物范围应包括地上建筑物，因为地上建筑物未办理权属登记及其无权主张，本院不予支持。至于天裕公司提出的有关一审计算利息有误及应判令刘新荣应承担律师费问题，因其未提出上诉，本院不予审查。原判正确，应予维持。刘新荣、刘美福经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人钟联胜负担。一审案件受理费、诉讼保全费按原判计收。
二审生效后，天裕公司及钟联胜申请再审，福建省高级人民法院指令再审。
钟联胜申请再审称：请求撤销（2013）岩民终字第174号民事判决及（2012）武民初字第1098号民事判决第三项，改判支持原一审原告天裕公司的诉讼请求第四项，即“刘新荣不清偿本案债务时，天裕公司有权在依法折价、变卖或拍卖美达鑫公司的武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的建设用地使用权及其地上建筑物的价款中优先爱偿”。主要理由，一、物权法第一百八十二条与第二百条对比，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物是否一并抵押的关键是在办理抵押手续时地上建筑物是否已建成，如已建成，则即使未办抵押登记，地上建筑物也视为一并抵押。本案的土地在提供抵押担保时，该地上已建有厂房二栋和值班室一间，一审在未查明该事实的情形下，即认定对地上建筑物的主张证据不足，是认定事实不清。二、天裕公司在提起诉讼时已提出了对地上建筑物为抵押物范围的主张，申请人提出相同主张上诉后，天裕公司认为没有必要重复上诉，但天裕公司在二审答辩状中仍然坚持主张地上建筑物属于抵押物范围，因此二审判决认定天裕公司放弃了主张地上建筑物属于抵押物的权利，属于认定事实不清。三、钟联胜是一般保证人，地上建筑物是否属于抵押物范围，将直接影响申请人的保证责任的大小，因此，在一审判决未予支持的情况下，有权提起上诉，二审认定钟联胜无权主张错误。另外，保证合同的第十二条特别约定，天裕公司向法院申请拍卖2011年抵字044号抵押合同项下登记财产优先受偿，不足部分由钟联胜在三天内履行保证责任。依照法律规定，合同内条款冲突时，应按特别约定约束当事人。
天裕公司申请再审的请求和理由与钟联胜一致。
被申请人美达鑫公司辩称，一、二审的认定和判决正确，应予维持。理由是，天裕公司对“地上建筑物”的诉讼请求不符合民诉法规定的“具体明确”的要求，且在举证期限内怠于举证，在一审判决后天裕公司未提出上诉，申诉人钟联胜无权代为主张，无权就天裕公司的诉求代为上诉。其次，诉争“地上建筑物”系临时建筑，界址不清，面积不详，权属不明确，其本身不符合抵押物的法律要件，更不符合司法裁判归属和执行的条件，天裕公司不能取得对“地上建筑物”的抵押权。再者，建设用地使用权与地上建筑物的价值是可分离可分割的。物权法第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。这一规定表明建设用地使用权与地上建筑物，二者虽然一并处分，但是价款可以有不同归属，即地上建筑物的拍卖款并非必然归属于土地抵押权人。
再审过程中，申请再审人天裕公司、钟联胜分别提供以下相同证据：
1、武平县地税局十方分局出具的证明一份，美达鑫公司纳税收据一份。说明被申请人美达鑫公司从2009年1月起开始缴纳房产税等。拟证明在2011年5月20日办理土地使用权抵押登记时，地上建筑物已形成。
美达鑫公司质证认为，这不是新证据不能作为定案依据。企业缴房产税，并不表明拥有地上建筑物，本案讼争的地上建筑物建造时间不明确，四至不清，不符合作为抵押物的条件。
2、福建均恒估字（2011）第C-291号土地估价报告。估价报告形成于2011年4月16日，估价报告的内附图片显示在办理土地使用权抵押登记时，地上建筑物已形成。
美达鑫公司质证认为，不属于新证据，土地估价报告第四部分的“附件”中并未载明附有照片，且评估范围不含地上建筑物。
3、美达鑫公司的电费收缴记录卡一份，武平供电有限公司机打发票三份。该书证显示从2011年1月起，美达鑫公司已正常生产。拟证明在2011年5月20日办理土地使用权抵押登记时，地上建筑物已形成。
美达鑫公司质证认为，交电费不能表明企业拥有地上建筑物，也无法说明地上建筑物的状况。
4、美达鑫公司报送管委会的报告《美达鑫公司目前急需解决的几个问题》一份。该报告于2009年4月7日出具，报告称已建成厂房2000平方米，仓库1000平方米。拟证明在2011年5月20日办理土地使用权抵押登记时，地上建筑物已形成。
美达鑫公司质证认为，证据的真实性无法判断，对关联性有异议，文件中虽提及已建厂房的大致面积，但该证据未标明建筑物的具体面积等，即使存在也不符合作为抵押物的要求。
再审期间，本院向武平县十方工业园区管委会工作人员作了一份询问笔录，该工作人员称，经查阅往年项目进展情况表得知，2010年6月美达鑫公司的围墙、值班室基本建成；2010年8月美达鑫公司机组设备安装；2010年10月美达鑫公司完成设备的调试，准备试产。
申请再审人天裕公司及钟联胜质证认为，十方工业园区工作人员的证言进一步说明，美达鑫公司地上建筑物在2010年10月已经存在。
被申请人美达鑫公司质证认为，工作人员并非目击人员，不能提供地上建筑物的清单，设备的调试生产不能表明当时地上建筑物的状态，也不表明在抵押后地上建筑物没有改造和添附。
被申请人美达鑫公司在再审过程中没有提供证据。
本院认为，申请再审人提供的证据1、2、3、4，来源合法，具有真实性，与本案事实有关联性，予以采信。以上证据可以证明在2011年5月美达鑫公司与天裕公司签订抵押合同时，设定抵押的土地上已建有值班室和厂房的事实。美达鑫公司在其拥有使用权的土地上建造厂房和值班室，且其向税务机关缴纳房产税，虽然没有办理房产证，但该建筑物属美达鑫公司所有的事实清楚。经现场勘察，美达鑫公司在十方工业园区内的土地上仅有两座厂房和一处值班房，其余为空地和道路，与评估报告的照片相符，该厂区内没有其他厂房和房子，不存在与其他建筑物混淆的情形。
申请再审人天裕公司、钟联胜及被申请人美达鑫公司对一、二审查明的其余事实没有异议，本院再审予以确认。
本案的争议焦点有二：
争议焦点一：申请再审人钟联胜是否有权主张抵押的标的含地上建筑物。
申请再审人钟联胜认为，其是一般保证人，地上建筑物是否属于抵押物范围，将直接影响其保证责任的大小，因此，在原一审判决未予支持的情况下，有权提起上诉，二审认定其无权主张错误。
被申请人美达鑫公司认为，在一审中钟联胜缺席审判，是放弃抗辩，钟联胜的上诉请求是天裕公司的权利。而天裕公司与钟联胜签订的保证合同第6.2条载明“甲方（注：天裕公司）放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方（注：钟联胜）的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”。天裕公司放弃上诉，正是其综合考虑后对实现债权方式的合理选择。因此，钟联胜无权代天裕公司主张用作抵押的土地含地上建筑物。
本院再审认为，天裕公司与钟联胜签订的保证合同是双方真实意思表示，该合同第二条载明“乙方承担保证责任的方式为连带责任保证”及第6.2条载明“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”以上两处条款与合同第十二条载明的“乙方对甲方的保证责任履行步骤为：①甲方向法院申请拍卖2011抵字044号抵押合同项下登记抵押财产优先受偿。②不足部份由乙方在三天内履行保证责任。”相抵触。在再审过程中，天裕公司、钟联胜及美达鑫公司均认为该保证合同的第十二条是补充条款，应优先于合同第二条、第6.2条。因此，可以认定该保证合同第十二条是补充条款，该条款没有违反法律规定，与合同其他条款相抵触时，补充条款应优先适用。因该条款对钟联胜保证担保的范围和保证责任的履行步骤作了约定，所以保证人钟联胜承担保证责任的大小与抵押物价值的大小有直接的关联。从一审判决的第四项内容也可以看出，钟联胜是对美达鑫公司抵押财产不足清偿部分债务承担连带清偿责任。综上，美达鑫公司与天裕公司设定的抵押是否包含地上建筑物，直接影响到抵押物的价值，进而影响到钟联胜承担的保证责任的大小，所以，钟联胜作为利益关系人有权对抵押标的是否包含地上建筑物进行主张。
争议焦点二：抵押合同的抵押标的是否包含地上建筑物。
申请再审人天裕公司和钟联胜均认为，其提供的证据能证明，在2011年5月20日办理土地使用权抵押登记时，地上建筑物已形成。根据物权法的有关规定，该抵押应包含地上建筑物。
被申请人美达鑫公司认为，诉争“地上建筑物”界址不清，面积不详，权属不明确，其本身不符合抵押物的法律要件，更不符合司法裁判归属和执行的条件，天裕公司不能取得对“地上建筑物”的抵押权。且建设用地使用权与地上建筑物的价值是可分离可分割的。物权法第二百条的规定表明建设用地使用权与地上建筑物，二者虽然一并处分，但是价款可以有不同归属，即地上建筑物的拍卖款并非必然归属于土地抵押权人。
本院再审认为，物权法第一百八十二条规定“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。天裕公司与美达鑫公司签订了2011年抵字第044号抵押合同，对武平县十方镇十方村工业集中区A8地块［土地使用权证：武国用（2010）第0378号］设定了抵押，天裕公司和钟联胜提供的证据及证人证言可以证实，在签订抵押合同时，该地块已经有地上建筑物，该抵押合同虽然未对该地块的地上建筑物设定抵押，但该地上建筑物依法应视为一并抵押。美达鑫公司提出该地块的地上建筑物界址不清，面积不详，权属不明确，不符合抵押物的法律要件。经审理查明该土地界址清晰，土地使用权属美达鑫公司，美达鑫公司在该土地上依照土地用途建设厂房和值班室，并缴纳房产税，该建筑物权属明确，属美达鑫公司所有。现有的建筑物与抵押评估报告的照片相符，在该土地上没有其他建筑物，不存在混淆的情形，标的物明确。美达鑫公司认为地上建筑物权属不明、界址不清、不符合抵押物要件的理由不能成立。另外，美达鑫公司还主张属于新增建筑物的价值不在抵押范围内，但其在诉讼过程中未提交证据证明设定抵押的土地上的建筑物属新增建筑物，因此本院不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论认为，本案的借款合同、保证合同及抵押合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。天裕公司与钟联胜签订的保证合同第十二条约定，钟联胜在美达鑫公司抵押的财产不足以清偿刘新荣的债务时，其承担连带保证责任。可认定钟联胜承担保证责任的大小与抵押物价值的大小有因果关系，其有权对抵押标的是否包含地上建筑物进行主张。二审判决认为钟联胜无权主张，驳回其上诉不当，予以纠正。虽然天裕公司与美达鑫公司签订的抵押合同未将该土地上的建筑物一并抵押，但在设定抵押时，该土地上已经建有厂房和值班室，依照物权法第一百八十二条的规定，应视为一并抵押。原审判决对天裕公司诉请抵押地块的地上建筑物出卖、拍卖、变卖后所得的价款优先受偿的主张未予支持不当，予以纠正。原审判决对其余部分事实的认定正确，适用法律准确，予以维持。林加祥、刘新荣、刘美福经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十七条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省武平县人民法院（2012）武民初字第1098号民事判决的第一、二、四、五、六、七、八项判决及关于债务利息的判决。
二、撤销福建省武平县人民法院（2012）武民初字第1098号民事判决的第三项判决和本院（2013）岩民终字第174号民事判决。
三、原审被上诉人刘新荣不清偿上述债务时，申请再审人武平县天裕小额贷款股份有限公司有权在依法折价、变卖或拍卖被申请人美达鑫（武平）塑编有限公司的武国用（2010）第0378号土地使用权证项下的土地使用权及地上建筑物所得的价款中优先受偿。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决承担。本案二审案件受理费2900元，由被申请人美达鑫（武平）塑编有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴景彤
代理审判员 陈煌华
代理审判员 李秋英
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 陈晓燏
陈吉芳
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第四十一条【格式合同的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十一条【自然人间借款合同的利率】自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
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