河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00127号
上诉人（原审被告）焦作市荣晟建设工程有限公司，住所地：焦作市。
法定代表人冯长江，总经理。
委托代理人秦红，河南宇法律师事务所律师。
委托代理人苏春霞，女，系1970年2月9日出生。
被上诉人（原审原告）河南华融房地产开发有限公司，住所地：焦作市。
法定代表人荣瑞丰，董事长。
委托代理人刘胜利，河南剑源律师事务所律师。
上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称：荣晟公司）与被上诉人河南华融房地产开发有限公司（以下简称：华融公司）建设工程施工合同纠纷一案，华融公司于2013年8月27日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2014年1月16日作出（2013）山民二初字第00464号民事判决。荣晟公司不服，于2014年2月24日提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人荣晟公司的委托代理人秦红、苏春霞，被上诉人华融公司的委托代理人刘胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月5日，华融公司与荣晟公司《华融国际大厦建筑工程承发包合同》。该合同主要内容为：承包方自愿以包工包料、固定价款的形式承包华融国际大厦工程，该工程价款为4778万元。工程名称为华融国际大厦，工程内容为框剪28层。2007年3月19日，华融公司与荣晟公司签订了一份《补充合同》，内容为：经双方协商，华融国际大厦工程价款及工程发包内容，执行双方2007年3月5日签订的《华融国际大厦建筑工程承发包合同》中的内容，不执行公开招标文件中的价款和内容，双方签订的公开招标合同无效。2007年3月份，华融公司对外发布招标公告，对华融国际大厦的土建、安装工程进行招标，荣晟公司参加了投标，最终中标，2007年4月2日，华融公司与荣晟公司签订的《华融国际大厦建筑工程施工合同》，该合同约定：工程名称为华融国际大厦，合同价款为31944360.51元，建筑面积为47004.93平方米，承包范围为土建工程、安装工程，合同工期为2007年4月5日至2009年10月10日。该合同在焦作市建委备案。
荣晟公司施工期间，华融公司共向其支付了二千余万元工程款，荣晟公司将华融国际大厦施工至主体封顶，后双方因故发生分歧，荣晟公司将人员撤走停工，后续工程由华融公司自行施工结束，现华融国际大厦已投入使用，因荣晟公司未向华融公司交付施工资料，双方形成纠纷。
另查明，荣晟公司与河南科艺纺织有限公司签订了一份《协议》，协议落款的时间为2007年7月2日，内容为：双方签订的华融国际大厦工程施工合同，只用于办理华融国际大厦开工手续，对双方不产生任何效力。华融国际大厦建筑工程承发包合同，执行2007年3月5日华融开发公司与荣晟建设公司所签订的工程承发包合同，其合同金额为4778万元整。
原审法院认为：原、被告之间存在建设工程施工合同关系，被告荣晟公司在施工结束后应当向原告华融公司提交施工资料。被告荣晟公司为原告华融公司开发的华融国际大厦进行了实际施工，原告华融公司向被告支付了工程款乃双方认可的客观事实，无论适用哪一份合同，被告作为施工单位都应当向建设单位及时交付施工资料。被告辩称施工资料已被原告抢走的证据不足，关于本案应中止审理的辩解不能成立，不予采纳。
原审法院判决：被告焦作市荣晟建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南华融房地产开发有限公司交付华融国际大厦竣工验收所需的各项资料（资料内容以原告诉状附件为准）。案件受理费100元，由被告焦作市荣晟建设工程有限公司承担。
荣晟公司上诉称：一、本案在审理程序上属中止审理，一审法院应以另案作为依据作出正确的判决。1、被上诉人在起诉中所罗列的施工资料均是在其自认为“4778万元”（双方另案争议的合同标的额）合同有效项下的，而该份合同现处于效力不确定状态，目前，焦作市中级人民法院现就该合同发生的争议正在审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。因此，在另一案未审结的情况下，一审法院无法审查被上诉人所主张的到底是那份合同项下的施工资料？2、上诉人在本案一审时提出中止审理的请求后，一审法院曾休庭十分钟说是向上级汇报，随后主审法官在决定继续开庭时并未就合议庭意见予以说明，判决时也未对本案不适用中止审理的理由加以阐述，仅以“关于本案中止审理的辩解不能成立，不予采纳”敷衍塞责。二、被上诉人所主张的返还施工资料不仅没有履行的基础，而且其所列的施工资料明细不真实、不客观。一审法院未经审查，判决被上诉人交付没有事实和法律依据。1、建设单位所需的施工资料到底是什么？影响其竣工验收的资料又有哪些？在没有经建委等相关部门的确认下，被上诉人所列的施工资料是否超范围？2、被上诉人所列的施工资料中不真实。三、被上诉人要求的返还的施工资料已履行不能。1、由于被上诉人没有按约定给付工程款，导致双方发生冲突，2009年9月8日，被上诉人趁上诉人方人员下班后，将办公室内资料柜、电脑等强行抢走，资料柜内存放有大量施工技术资料，并把工地上的技术人员打伤，此次事件经山阳区公安局调查后，不了了之。因此，被上诉人要求返还的施工资料已被其非法抢走是客观事实，施工资料的丢失使上诉人履行不能。2、一审开庭的证人证言具有真实性、关联性、客观性应被采纳。四名证人虽系上诉人的员工，但他们均在事发现场，是施工资料盗抢时的见证人且四名证人之间的证言相互印证。非一审法院所认定的四名证人之间的证言存在矛盾。3、即使施工资料能依据其他相关材料能补齐，上诉人也无义务予以返还，因为根据民法的基本原理，上诉人享有先履行抗辩权，待被上诉人的工程款全部给付完毕后，上诉人才有义务协助被上诉人补齐竣工验收所需的施工资料。综上，一审法院应中止审理，程序有重大瑕疵，被上诉人的诉讼请求无事实依据。请求二审撤销原判，将本案发还重审或驳回原告诉讼请求。
华融公司答辩称：我公司共支付上诉人2000多万元，既然上诉人不再施工，无论根据哪份合同都应当向我们提交施工资料。该案与焦作中院正在审理的另一起案件没有任何关系，所以不应当中止审理。我公司要求交付的施工资料均是作为施工单位必须向建设单位提交的，是经过行政主管部门备案所必须的，上诉人说这些资料不真实不客观毫无依据。施工资料交付已经履行不能的问题，一审时上诉人找了四个证人，但是四个证人证言相互矛盾，而且都是上诉人公司员工，而且在上诉状中上诉人称这四个证人均在施工现场，是施工资料被抢的现场证人，但是证人称只有两个人在现场，其余两个人也自己承认不再现场。上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人荣晟公司与被上诉人华融公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：被上诉人华融公司的一审诉请能否成立。
针对争议焦点，上诉人荣晟公司当庭提交证据：张本绍证明一份，证明2009年9月8日事发后，上诉人的施工负责人张聚平找到其要求解决被华融公司抢走的资料和电脑问题，张本绍处理该起事故的经过。第二份证据是张海齐的证人证言，是现在荣晟公司的副总，证明经张本绍没有处理完由他接手处理事件的处理情况予以说明。提交移交表一份，证明被上诉人主张的竣工资料及电脑设备已被被上诉人抢走的基本事实。另外还有证人张海齐出庭作证。被上诉人华融公司质证认为：对第一证据发言，上诉人提交的该证据已经超出了举证期限，张本绍没有出庭，该证明真实性，客观性无法证实，张本绍就曾经担任过上诉人的总经理，本公司领导为本公司写证明不符合证据特征，该证明所述内容完全不符合事实。对第二证据发言，对该证据质证意见同第一证据质证意见。对移交表质证意见，该证据超出了举证期限，这不是新证据，不符合最高人民法院新证据的特征，这是一份移交表，而不是抢资料抢设备的问题，该移交表移交人是王强，时间是2009年9月30日，该移交表证明在9月30日王强向张海齐移交了主机、显示屏仅此而已，王强向张海齐移交了上述设备，但是与华融公司无关。本院认为，被上诉人华融公司对上述证据提出的异议成立，该上述证据不作为本案定案依据。
上诉人荣晟公司的证人张海齐（系焦作市荣晟建设工程有限公司主管建设工程的副总）当庭证明：我主要证明2013年3月13日的证明是我写的，是张聚平让我写的，张聚平是我们公司项目部的负责人。项目部反映说资料和电脑让华融公司抢走了，张经理安排我和华融公司的荣总协商，我去找过几次荣经理，荣经理说电脑给我们，荣经理安排王强给我们。荣经理说电脑给你们，但是资料是我们的。移交表是在办公室写的，是我写的，王强签的字，王强拿走了一份，我把我那一份给了张聚平。抢东西的时候荣晟公司谁在现场，我不知道，事情都是项目部负责人说的。资料的内容是什么，我没见过，我不能说我清楚。抢走的资料是多少份，是什么资料，我不清楚。对上述证言，上诉人荣晟公司认为：证人的所说符合客观事实，符合事发时的状态。被上诉人华融公司认为：这不是新证据，超出了举证期限。他所说的内容不真实，他都是听张聚平说的，张聚平目前负责这个项目正和我们公司进行诉讼，连他自己都不知道抢走了什么，所以该证言不能证明上诉人所称我公司抢走的事实。本院认为，证人所述系听他人所说，并不是知道资料内容和数量，证人且是上诉人荣晟公司的领导，其证言是自己为自己作证，因此，本院对该证人证言不予采信。
针对争议焦点，上诉人荣晟公司认为：一审中我们提交了四份证人证言并且也接受了法庭的质证，一审中的四个证人均是施工单位的现场亲历者，被上诉人抢走竣工资料的时候，有资料的保管员和保安人员对现场过程的感知是真实的，因此一审中他们之间的证据互相印证并不存在矛盾点，一审判决包括被上诉人答辩称四个证人之间证言的矛盾是违背事实的，从庭审状况以及庭审笔录均可以看出四个证人是将真实的情况呈现给法庭的，他们之间的证人证言相互印证，竣工资料被抢后，施工单位通过报警，向建设单位通报情况以及向荣晟公司予以寻求解决，均反映出上诉人要求被上诉人返还竣工资料这一事实，对于二审中上诉人提交的张海齐的证人证言更是印证了一审时上诉人提交的竣工资料被抢走的事实，仅从6份证明材料可以看出，被上诉人要求交付的竣工资料被抢走这一事实是客观存在的。该案是否该中止审理，上诉人认为符合法律规定的中止审理的基础，因为被上诉人要求上诉人交付竣工需要的施工资料。另案对两份合同，需要依据哪份合同，在另案没有结果出来的情况下，被上诉人所要请求返还给付的施工资料的合同是哪份，所有施工资料的产生均是在施工合同项下产生的，由于另案没有结果，被上诉人要求的施工合同究竟是自认的3194万元合同还是上诉人所主张的所要工程款的4778万元合同，所以，上诉人认为在无法确定哪份工程施工合同有效情况下，上诉人没有给付施工资料的义务。交付施工资料的前提是被上诉人全部履行工程款，不管已经哪份合同被上诉人均未完成给付义务，所以上诉人享有先履行抗辩权。被上诉人所罗列的施工材料里所含有监理资料，监理材料应由监理单位向被上诉人交付，上诉人在施工过程中对监理公司要求的监理资料早已交付给监理单位，所以被上诉人要求上诉人给付监理资料无事实依据。对于施工资料已被抢走的事实在庭审中已经明确，上诉人已经履行不能，如果在被上诉人支付全部的工程款以后，上诉人愿协助于其补正，请求二审法院结合本案实际情况，综合考量本案案情对本案作出公正判决。资料被抢是在9月份，晚上我回家时工地给我打电话说资料被抢走了，第二天早上派出所去了，然后被上诉人说是我们替你保管的，派出所说你们协商然后就走了。然后张经理和荣总打电话协商，协商10几天无果，就说先将电脑拿走，但是资料没有拿走。他们罗列的资料均是合同项下产生的资料，比如施工日记，4778合同和3194合同是不一样的，4778合同是在招投标之前已经施工，所以并不是交付的资料就是施工资料，而是施工项下所有的施工资料。监理资料，作为监理部门，对于现场进行施工管理进行施工监督，监理资料的保存应该是监理部门保存的，而不应由施工单位进行交付。施工资料被被上诉人抢走，但是被上诉人还去起诉的理由，上诉人主张工程款的时候被上诉人已经提出反诉状，后来因为没有交诉讼费撤诉，被上诉人真正的目的是要求上诉人支付被上诉人违约金1000万元，而不是要求上诉人给付被上诉人施工资料那么简单。被上诉人华融公司认为：关于上诉人应当交付施工合同和监理资料的问题，验收需要的施工合同是施工管理中的分包合同，比如混凝土、钢材等，而不是上诉人与被上诉人签订的3194合同和4778合同。监理是我们聘请的，但是上诉人作为建设施工单位，在施工过程中每一道环节的资料都在上诉人处，上诉人说已经交付给监理单位，但是应该交给我们，与监理单位无关。另一起案件是索要建设工程价款的案件，和该起我们要求交付施工资料案件是两回事，该案处理结果不需要另一案件结果为依据。施工资料是否是我们抢走问题，既然我们已经抢走了，我们就没有必要起诉要求上诉人交付。上诉人称公安机关已经调查，但是不了了之，公安机关调查没有结果证明我们没有抢。综上，上诉人要求支付施工资料合情、合理、合法，一审判决正确，请求二审法院维持。监理资料是证明施工单位施工过程、施工环节、施工质量，这些资料是证明上诉人工程合格。我们本案起诉的目的就是要求上诉人交付竣工资料。我方没有抢上诉人资料，没有证据证明我们抢了上诉人资料。
案经本院审理查明：2007年3月5日，华融公司作为甲方，荣晟公司作为乙方，签订一份《华融国际大厦建设工程承包合同》，该合同第八条第一款载明：工程具备验收条件，乙方按国家工程验收有关规定向甲方提供竣工验收报告及贰套符合档案部门要求的完整竣工资料（其备案资料由乙方另交）。否则，造成的一切损失由乙方承担。乙方有义务配合甲方工程备案工作。2007年4月2日，华融公司作为发包人，荣晟公司作为承包人，签订了一份《建设工程施工合同》，该合同第32.1条载明：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。其他案件事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：上诉人荣晟公司与被上诉人华融公司之间存在建设工程施工合同关系，荣晟公司为华融公司开发的华融国际大厦进行了施工，荣晟公司在施工结束后应当向华融公司提交其施工过程中形成的施工资料。现双方对工程款的结算应当使用哪一份合同问题，有不同看法，目前正在诉讼阶段，但无论适用哪一份合同，荣晟公司作为施工单位都应当向建设单位及时交付施工资料，故上诉人荣晟公司所称的本案应中止审理的理由不能成立。荣晟公司称其施工资料已被华融公司抢走的证据不足，不予采纳。上诉人荣晟公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人荣晟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 刘成功
审判员 司园春
二〇一四年五月六日
书记员 于俊杰