湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00274号
上诉人（原审被告）：洪湖市登峰房地产开发有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤办事处州陵大道89号消防大队宿舍1幢1单元5楼502。
法定代表人：王大登，该公司总经理。
委托代理人：宋先华，湖北兴湖律师事务所律师。
委托代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆州市洪星建筑安装工程有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区跃进路2号1栋。
法定代表人：陶福德，该公司总经理。
委托代理人：江明炎，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人洪湖市登峰房地产开发有限公司（以下简称登峰公司）因与被上诉人荆州市洪星建筑安装工程有限公司（以下简称洪星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民一初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人登峰公司的法定代表人王大登和委托代理人宋先华、汪后新，被上诉人洪星公司的委托代理人江明炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪星公司一审起诉称：2012年10月12日，洪星公司与登峰公司签订建设工程施工协议书一份，约定登峰公司将位于洪湖市燕窝镇河口大道的“河口新农村社区—御锦佳城”工程一期1#至6#楼发包给洪星公司承建，一期工程造价为1380万元整（暂估价，以实际工程决算和合同约定条款结算为准），工程承包方式为包工包料。合同签订后，洪星公司如约进行施工并按照合同履行了全部义务。在工程施工过程中，登峰公司改变原设计图纸，增加了工程量。登峰公司的法定代表人王大登于2014年元月25日亲笔向洪星公司书写承诺书一份，承诺在2014年2月26日向洪星公司支付150万元，逾期承担违约金，按每天叁仟元计算直至支付完止。双方在履行2014年元月25日的承诺书期间，又于2014年3月15日签订了《补充协议》，约定登峰公司延期支付工程款按月息1.8%补偿。目前，洪星公司施工建设的“河口新农村社区—御锦佳城”工程一期1#至6#楼房已经完工，登峰公司已使用并预售80%左右的房屋。2015年元月15日，洪星公司、登峰公司双方对工程价款进行了结算，工程结算总价（下浮后）为19772902.28元，但登峰公司仅向洪星公司支付工程款11600000元，余款8172902.28元迟迟不支付。《施工协议书》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，登峰公司违反了协议的约定，依照相关法律规定，登峰公司应当承担支付工程款及利息的义务。请求：1、判令登峰公司立即支付洪星公司工程款8172902.28元。2、判令登峰公司支付自2013年5月5日起的逾期付款利息，按月息率1.8%计算。3、本案的诉讼费用由登峰公司承担。
登峰公司辩称：1、登峰公司已按施工协议支付了全部工程进度款，不应支付洪星公司余下工程款。根据施工协议，在御锦佳城一期项目工程完工后五日内，登峰公司应支付洪星公司工程价款85%的工程进度款，在工程经竣工验收后五日内，支付至工程结算总价款的95%，余下5%的工程结算总价款作为质量保修金在质保期满后予以支付。登峰公司在工程完工后五日内，已按约支付1180.5万元，之后于2015年2月又支付100万元，共计支付了1280.5万元，已超过了工程价款1158万元的85%。现该工程正在竣工验收的过程中，因洪星公司未按洪湖市建设工程质量监督站的要求进行质量整改，也未将相关资料交于登峰公司，致使工程的竣工验收处于停滞状态。洪星公司造成竣工验收无法完成，故登峰公司不应按工程结算总价款的95%支付工程款。2、洪星公司要求登峰公司从2013年5月5日起按《补充协议》支付逾期付款利息，没有事实依据。《补充协议》是在2014年3月15日签订的，该协议从签订之日起生效。《补充协议》约定的违约金条款仅对2014年3月15日之后发生的行为有效，对此之前的行为无效。且《补充协议》已明确约定对协议签订之前的行为双方互不追究责任，故洪星公司要求登峰公司从2013年5月5日起按2014年3月15日签订的协议承担违约责任，没有合同依据。事实上，登峰公司也没有违约，不存在支付违约金之说。3、《补充协议》约定按月利率1.8%计算违约利息，而延期付款的实际损失就是资金占用的银行贷款利息。《补充协议》的约定远高于同期银行贷款4.45‰的月息，应按实际损失计算违约金，即按银行贷款利息计算。4、洪星公司错误申请冻结、查封登峰公司800万元资产应按银行贷款利息承担赔偿责任。洪星公司要求登峰公司支付800万元的诉讼请求没有依据，其申请冻结、查封登峰公司800万元的资产错误，依法应承担赔偿责任。综上所述，登峰公司已按约付款，洪星公司所请求的是未到期债权，请求法院驳回洪星公司的全部诉求，并判令洪星公司赔偿登峰公司的经济损失。
一审查明：2012年10月12日，洪星公司（乙方）与登峰公司（甲方）签订了《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》。双方约定登峰公司将位于洪湖市燕窝镇河口大道的“河口新农村社区—御锦佳城”一期工程施工图纸范围内的土建、安装工程等发包给洪星公司承包，合同价款约为1380万元（以实际工程决算和合同约定条款结算为准）。质量保修期：1、工程的质量保修期以本工程通过工程竣工验收之日起计算。2、工程竣工交付甲方后，属于施工质量问题，按《工程质量保修办法》规定及《工程质量保修书》中约定处理。3、本工程保修期：一年，防水工程为五年。4、余款（即本工程竣工结算总造价的5%）作为工程质量保修金。付款方式为：1、整体一期工程施工至四楼结构完工时三日内，甲方支付该单项工程已完工工程量70%的工程进度款；工程结构封顶三日内，甲方支付乙方至已完工工程量70%的工程进度款；结构封顶后甲方按月进度工程量的70%支付工程款；工程完工五日内，甲方支付该工程项目价款85%的工程进度款。2、甲方在本工程完工后30天内审定完本工程结算，在乙方工程完工后30天内办理完成工程竣工验收事宜，并在工程竣工验收后五日内支付乙方至该工程结算价款95%的工程款；若非乙方原因本工程完工后30天内无法办理、审定完毕该结算或未完成工程竣工验收，则视同甲方认可乙方所报该工程总价款，同时甲方仍应于该工程完工满30天后五日内向乙方支付该工程总价款95%的工程款；如双方对该结算有争议，则甲方应将无争议部分工程款先支付，同时对争议部分工程款申请仲裁。3、余款（即本单项工程结算价款的5%）作为工程质量保修金。本单项工程竣工满一年后五日内，除防水工程保修金外甲方向乙方一次性支付单项工程保修款；本工程防水竣工满五年后五日内，甲方向乙方一次性支付单项防水工程保修款。4、若甲方未按约定支付工程款，造成乙方窝工及垫资情况，乙方有权停工，甲方承担其相应损失。各方委派工程师：1、监理单位委派的工程师：姓名：李生强，职务：总监，甲方委托的职权：工程的质量、安全、进度的监督及相关授权事项。需甲方批准才能行使的职权为：工程变更、合同价的调整。2、甲方派驻的工程师：姓名：张爱国，职务：工程部经理，职权：现场代表甲方行使相关权力。3、乙方委派项目经理：姓名：彭毅，职务：项目经理，职权：代表乙方对项目进行管理。该协议书还对工期、履约保证金、工期延误、质量标准及工程验收等作了约定。
随后，登峰公司采用邀请招标的方式对涉讼工程组织了工程施工招标。2012年12月18日开标后，经评标委员会评定并报洪湖市招投标监督机构备案后，确定登峰公司的御锦佳城建设工程由洪星公司为中标人，中标价为11581400.28元。2012年12月22日，洪星公司与登峰公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定登峰公司将御锦佳城设计图纸范围内的土建、安装工程发包给洪星公司施工，合同价款为11581400元，结构四层完工付已完工工程量的70％，主体结构封顶付已完工工程量的70％，装修工程按月进度的70%付款，工程完工时付到总价款的85%，结算办理完付到95%，留5%为保修金。质量保证金在办理完工程结算后，支付最后一次工程款时扣留。质量保证金在提交竣工验收报告之日起计算返还，分别为土建一年，安装二年，防水五年，保修金各按土建、安装、防水总价的比例在以上约定的期限内返还……。双方签订《湖北省建设工程施工合同》后，未将该合同移送洪湖市公共资源交易管理局备案。经查，洪星公司、登峰公司在洪湖市公共资源交易管理局备案的合同系双方在招投标之前签订的《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》。
2013年5月2日，洪星公司向湖北天成建设工程项目管理有限公司御锦佳城项目监理部发出工程款支付申请表，内容为：我方已基本完成了一期工程基础至四层结构的工作，按施工合同规定，建设单位应在2013年5月5日前支付该项工程款5919926.96元，请予以审查。监理单位在工程款支付申请表上盖章，监理工程师李生强签字，并注明“依据施工合同，按形象进度支付款。2013年5月6日”。2013年5月3日，洪星公司向登峰公司发出工程款支付申请表，内容同上表，洪星公司请求登峰公司予以审查并开具工程款支付证书。
2013年7月22日，洪星公司向湖北天成建设工程项目管理有限公司御锦佳城项目监理部发出工程款支付申请表，内容为：我方已基本完成了一期（1#—6#楼）工程基础及主体的工作，按施工合同规定，贵公司应于2013年7月25日前付至工程进度款10588509.28元，现报上一期工程基础至主体部分工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。监理单位在该工程款支付申请表上盖章，监理工程师李生强签字，并注明“施工形象进度为平屋面已封顶，详细工程款支付申请应以业主确定金额为准。2013年7月24日”。同日，洪星公司向登峰公司发出工程款支付申请表，内容如上。
2013年8月10日，登峰公司向洪星公司发函，内容为：你公司于2013年5月3日向我公司提交了御锦佳城一期基础至四层结构工程节点的工程款支付申请表，申请支付该项目进度工程款5919926.96元。经我公司工程部核实工程量后，核准应支付工程进度款4000000元，并于5月9日工程部开出了全额款项支付证明。你公司又于2013年7月22日，向我公司提交了御锦佳城一期工程基础及主体工程节点的工程款支付申请表及工程量清单，申请支付工程进度款10588509.28元。经我公司工程部及洪湖市造价管理站初步核对、按照工程实际进度所完成的工程量，我公司应支付工程进度款9200000元。工程部于7月27日在工程部办公室向你公司项目部管理人员提出扣除前期开出的工程进度款支付金额，目前开出金额为5200000元的工程进度款支付证明，但是你公司项目部不愿接收。根据你公司提供的工程量预算清单，经我工程部及洪湖市工程造价管理站核对，其中存在相当多的虚假项目申报情况。因此，我公司聘请了湖北兢诚工程造价咨询有限公司对你公司所完成的工程量进行核算。至今核算还在进行中。至于贵公司提出工程款支付是我方违约，在此，我公司郑重声明，你公司上报的所有工程款支付申请一切资料，都未经得我公司及国家认可的工程造价管理部门的核算认可。我公司可一律不予承认。况且工程量的核实与核算不是由你公司单方面出具资料为准。
2013年8月31日，洪星公司向湖北天成建设工程项目管理有限公司御锦佳城项目监理部发出工程款支付申请表，内容为：8月份我方已完成了1#、2#、3#、4#、5#、6#楼坡屋面、3#、4#、5#、6#楼内墙抹灰、5#楼外墙保温的工作，按施工合同规定，建设单位应在2013年9月7日前支付本月工程进度款1215942.4元，现报上8月份完成工程付款申请表，请予以审查。监理单位在工程款支付申请表上盖章，监理工程师李生强签字，并注明：“根据施工单位进度，上报甲方审核，以甲方审核意见为准。2013年9月1日”。同日，洪星公司向登峰公司发出工程款支付申请表，内容如上。登峰公司派驻的工程师张爱国于2013年9月2日收到该工程款支付申请表，并注明审核后予以回复。
2013年9月30日，洪星公司向湖北天成建设工程项目管理有限公司御锦佳城项目监理部发出工程款支付申请表，内容为：9月份我方已完成了1#、2#、3#、4#、6#楼坡屋面，4#、6#楼外墙抹灰保温的工作，按施工合同规定，建设单位应在2013年10月5日前支付本月工程进度款842820.93元，现报上9月份完成工程付款申请表，请予以审查。监理单位在工程款支付申请表上盖章，监理工程师李生强签字，并注明：“根据施工单位进度、上报甲方审核，以甲方审核意见为准。2013年9月30日”。同日，洪星公司向登峰公司发出工程款支付申请表，内容如上。登峰公司派驻的工程师张爱国于2013年10月9日收到该工程款支付申请表，并注明审核后予以回复。
2014年1月25日，登峰公司向洪星公司出具一份承诺书，承诺在2014年2月26日支付洪星公司工程款150万元。如到期未能支付，登峰公司承担违约金按每天3000元计算直至支付完止，如延期不超过5天不支付违约金。2014年3月15日，登峰公司按承诺书向洪星公司支付违约金7.5万元，2014年5月7日支付违约金5万元。
2014年3月15日，洪星公司（乙方）与登峰公司（甲方）签订了一份《补充协议》，内容如下：一、对于因各种原因造成的工期延误，双方表示谅解，互不追究对方的罚款和因工期延误造成的损失。二、甲方于2014年元月25日支付的150万元工程款按承诺办理，现将支付时间变更为：瓦工进场即日支付50万元，本月底支付100万元。其他工程款支付按照主合同约定条款执行。三、甲方延期支付工程款或进度款的，应给予乙方计算利息进行补偿，按如下方式计算：1、计算公式：利息补偿金额=应付款金额＊利率＊计息期限；2、应付款金额：在施工期间，则按照主合同约定的付款节点和实际工程进度计算应付款金额；在工程结算后，则按照结算总价款扣除已付款计算应付款金额；3、利率：按月息1.8%计算；4、计息期限：按照主合同约定的付款节点，根据实际施工进度完成该节点的日期，从甲方应付款之日起计算，至甲方付清该笔款项之日止，不足月的按实际天数计算。……本协议一式两份，双方各执一份。
2014年5月6日，洪星公司承建的涉讼工程完工。洪星公司向登峰公司提交了一份落款时间为2014年5月6日的工程款支付申请书，内容为：我司已完成御锦佳城一期工程的工作，并已将龙门吊等机械设备拆除，按施工合同规定，贵司应按形象进度的70%支付工程进度款，根据目前进度情况，贵司尚应支付工程进度款6740000元，现报上2014年4月份工程付款申请表和工程进度款计算书，请予以审查并支付。登峰公司派驻的工程师张爱国于2014年5月16日收到该工程款支付申请表，并注明与造价部门核对后回复。洪星公司还向登峰公司邮寄了一份落款日期为2014年5月6日的工程款支付申请表，内容为：我司已将御锦佳城一期工程完工，且贵司已交付业主使用，按施工合同规定，贵司应按形象进度的85%支付工程进度款，根据目前进度情况，贵司尚应支付工程进度款10670000元，现报上工程付款申请表和工程进度款计算书，请予以审查并支付。2014年5月31日，登峰公司向洪星公司发出一份工程款支付申请回复函，内容如下：贵公司于2014年5月6日发送给我公司关于“御锦佳城”一期工程进度款申请表，我公司于今天收到。贵公司报送的应付工程造价款额与我公司委托洪湖市造价管理站做出决算总额存在很大差异，我公司工程部已经当面通知贵公司项目负责人参与造价部门的核算工作。贵公司申请要求按照85%形象进度款支付，按合同约定应该在本项目各项竣工验收为合格的情况下，我公司才按此条约定支付。况且，工程现状一直处于维修状态下，前期组织的分项验收又没合格通过。因此，在贵公司与我司委托造价管理站对本项目决算未核对清楚，并且贵公司没有认可的情况下，我公司对形象进度款的支付额不会依照贵公司报送的金额支付，只能依照我们双方在二○一二年十月十二日签订的合同约定总价来支付工程形象进度款。洪星公司还向登峰公司邮寄了一份落款日期为2014年5月6日的工程完工报告，内容为：“我公司已按合同要求完成了御锦佳城一期工程，经自检合格，贵公司已交付业主使用，请贵公司抓紧组织竣工验收”。登峰公司于2014年5月31日收到了该份工程完工报告。
2015年1月15日，洪星公司（乙方）与登峰公司（甲方）签订了御锦佳城1#-6#楼工程结算协议书，内容为：根据双方于二○一二年十月十二日签订的《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》以及二○一四年三月十五日签订的《补充协议》，现经双方协商，就本工程结算事宜达成如下协议：一、本工程最终结算总价（下浮后）为：19772902.28元。具体明细详见附表《御锦佳城1#-6#楼工程结算下浮后造价汇总表》。……三、本协议双方签字盖章即生效，本协议一式四份，双方各执二份。双方结算防水工程质保金为22850元。
2015年2月9日，洪星公司委托王传方与登峰公司的法定代表人王大登签订了一份《关于春节前支付工程款的约定》，约定：洪星公司为乙方，登峰公司为甲方，甲方在2015年2月10日支付乙方伍拾万元整，2015年2月11日再支付乙方壹佰万元整，2015年2月13日再支付乙方伍拾万元整……甲方在2015年2月11日支付给乙方3万元活动板房款。乙方在2015年2月11日将活动板房内的物品搬迁腾空，活动板房折价三万元卖给甲方。……本协议自双方代表签字生效。
另查明，登峰公司支付洪星公司工程款的情况如下：2013年2月25日支付30万，2013年5月15日支付100万，2013年5月29日支付100万元，2013年6月4日支付50万元，2013年6月20日支付50万元，2013年8月30日支付100万元，2013年9月6日支付100万，2013年9月25日支付60万，2013年10月8日支付49万，2013年10月9日支付51万，2013年10月22日支付100万，2013年11月21日支付100万，2013年11月23日支付20万，2013年12月11日支付45万，2013年12月25日支付5万，2014年1月26日支付50万，2014年3月20日支付50万，2014年4月1日支付65万，2014年5月7日支付35万。2015年2月11日登峰公司支付50万、2015年2月14日支付了50万，此两项共计100万元，该100万元中，洪星公司认为97万元为工程款，3万元为活动板房折价款，登峰公司认为100万元均为工程款。
还查明，登峰公司将御锦佳城一期的房屋进行了预售，部分业主已入住房屋。2014年9月26日，洪湖市建设工程质量监督站下发质监（2014）整改第28号建筑工程质量整改通知书，提出了8项问题：1、屋面落水管需加管卡、水簸箕、过滤网、下口处加伸缩节、弯头、顶层给水管加管卡、管槽，透气孔高度不够，并需加连接杆。2、电表箱安装高度不够，需加防护装置，电缆安装不规范。3、屋面阳台部分开裂需处理，梯间休息平台洞口封堵。4、封闭阳台必须使用安全玻璃。5、屋面无消防疏散平台。6、建设方擅自将建筑物层高加高，门窗材料不符合设计要求，违反强制性条文，需接受行政处罚。7、未安装永久性标牌。8.屋面裂纹再跟踪观测，并继续做好建筑物沉降记录。处理意见为以上问题需在7天内整改，并将相关责任主体确认后的《建筑工程质量整改报告书》上报予以核查。涉讼工程还未办理竣工验收备案手续。
一审认为，本案的争议焦点为：一、双方先后签订的施工协议及合同的效力；二、洪星公司请求登峰公司支付工程款的条件是否成就；三、登峰公司还应支付的剩余工程款数额；四、洪星公司请求登峰公司支付逾期利息是否能得到支持。
关于第一个争议焦点，双方先后签订的施工协议及合同的效力问题。一审认为，登峰公司发包给洪星公司承建的“河口新农村社区—御锦佳城”一期工程为商品住宅，属于关系到社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目，必须进行招标。洪星公司与登峰公司在招投标前签订了《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》，就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商与谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就中标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定。2012年12月22日，洪星公司通过招投标程序中标后与登峰公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，但双方未将该份合同送至洪湖市公共资源交易管理局备案，反而将招投标前签订的《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》移送备案。双方在工程施工、结算时实际上均是按中标前签订的《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》来履行。双方虽然履行了招投标程序，但该行为属于明招暗定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同也应认定为无效。因此洪星公司与登峰公司在中标前签订的《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》与中标后签订的《湖北省建设工程施工合同》均无效。
关于第二个争议焦点，洪星公司请求登峰公司支付工程款的条件是否成就的问题。登峰公司称涉讼工程有质量问题需要整改，至今未竣工验收合格，洪星公司请求登峰公司支付工程款的条件未成就。洪星公司称涉讼工程未验收合格的原因在于登峰公司擅自修改了建筑物的层高，且登峰公司擅自使用涉讼工程，洪星公司有权要求登峰公司支付剩余工程款。对此，一审认为，虽然双方签订的建设施工合同无效，但洪星公司完成合同约定的工程后，登峰公司已实际接收并擅自使用了该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，洪星公司请求登峰公司支付剩余工程款于法有据。对登峰公司以工程质量不符合约定为由拒付剩余工程款的辩称不予支持。
关于第三个争议焦点，登峰公司现应支付洪星公司的剩余工程款数额为多少的问题。双方均同意以2015年1月15日签订的《御锦佳城1#—6#楼工程结算协议书》为依据来确定本案涉讼工程的最终结算总价为19772902.28元，一审予以认可。洪星公司称登峰公司前期支付工程款1160万元，2015年2月11日、2015年2月14日两次共支付了97万元，总共支付1257万元。登峰公司称除前期支付工程款1160万元，还于2013年11月5日以现金方式支付洪星公司公司副总经理王传方8万元，于2014年3月15日支付7.5万元违约金，于2014年5月7日支付5万元违约金，于2015年2月11日支付50万，于2015年2月14日支付50万，共计1280.5万元。一审认为，登峰公司主张2013年11月5日以现金方式支付洪星公司8万元无证据证明，不予支持。登峰公司于2014年3月15日支付的7.5万元、于2014年5月7日支付的5万元，系登峰公司根据双方于2014年1月25日签订的承诺书而支付的违约金，不应认定为工程款。登峰公司主张于2015年2月11日、2015年2月14日共支付100万元工程款，对此，洪星公司辩称登峰公司支付的100万元中有3万元系登峰公司依据《关于春节前支付工程款的约定》支付的活动板房款，不属于工程款。一审认为，双方在2015年2月9日签订的《关于春节前支付工程款的约定》中约定，登峰公司应于2015年2月11日支付洪星公司3万元活动板房款，洪星公司在2015年2月11日将活动板房内的物品搬迁腾空，活动板房折价3万元卖给甲方。该协议经双方当事人的代表签字已发生法律效力，双方应依约履行。因此，对洪星公司的主张予以支持。综上，登峰公司共计支付的工程款为1257万元（1160万元+97万元），欠付工程款为19772902.28元-12570000元=7202902.28元。
登峰公司还辩称即使工程竣工验收合格，依据双方合同的约定也仅支付95%的工程款，5%为工程质保金。一审认为，双方当事人签订的合同虽然无效，但工程款结算可以参照合同约定。《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》系双方实际履行的合同，双方在合同付款方式中约定，工程结算总价款5%作为工程质保金在质保期满后予以支付，本案工程款的结算也可参照该约定处理。该施工协议书还约定单项工程的质保期为竣工后满一年，防水工程的质保期为竣工后满五年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。洪星公司称2014年5月6日将涉讼工程完工交付给登峰公司时，登峰公司已将工程交付业主使用。登峰公司称2014年8月底9月初，业主自行使用了房屋。经审理查明，洪星公司向登峰公司发出的落款时间为2014年5月6日的工程款支付申请表中载明：“我司已将御锦佳城一期工程完工，且贵司已交付业主使用”；洪星公司向登峰公司发出的落款时间为2014年5月6日的工程完工报告中载明：“我公司已按合同要求完成了御锦佳城一期工程，经自检合格，建设单位已交付业主使用，请贵公司抓紧组织竣工验收”。登峰公司对洪星公司发出的2014年5月6日的工程款支付申请表、工程完工报告的真实性不持异议。据此，一审认为，本案涉讼工程的质保期应从洪星公司主张的登峰公司使用涉讼工程之日即2014年5月6日开始计算，单项工程的一年质保期已满，防水工程的质保期五年还未届满，防水工程质保金22850元应当扣除。在防水工程质保期届满后，再由双方另行结算。综上，登峰公司现应支付的工程款为7202902.28元-22850元=7180052.28元。
关于第四个争议焦点，洪星公司请求登峰公司支付逾期利息是否能得到支持的问题。洪星公司与登峰公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但洪星公司可以请求登峰公司参照合同约定结算工程款。利息作为工程款的法定孳息，登峰公司也有支付的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。洪星公司称登峰公司应按2014年3月15日双方签订的《补充协议》约定的方式、标准来支付逾期利息。登峰公司辩称《补充协议》对2014年3月15日之后发生的行为才有效，且《补充协议》约定的违约金过高，应按银行贷款利息计算。对此，一审认为，双方在2014年3月15日签订的《补充协议》中约定，登峰公司延期支付工程款或进度款的，应给予洪星公司计算利息进行补偿，利率按月息1.8%计算，该利率没有超出同期银行贷款利率的四倍。从《补充协议》的约定的内容来看，双方未约定对该协议签订之前登峰公司的延期付款行为所应支付的利息予以免除。因此，登峰公司的辩称不能成立，对洪星公司要求登峰公司按2014年3月15日签订的《补充协议》约定的方式、标准来支付逾期利息的请求予以支持。
关于登峰公司应支付的逾期利息如何计算的问题。1.工程进度款逾期利息。依据《补充协议》的约定，在施工期间，如登峰公司未按照《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》约定的付款节点和实际工程进度支付工程进度款，登峰公司应向洪星公司支付相应的利息。（1）洪星公司提交了2013年5月2日及5月3日的完成一期工程基础至四层结构的工程款支付申请表，请求登峰公司于2013年5月5日前支付该项工程款5919926.96元。登峰公司委托的监理工程师于2013年5月6日收到，监理出具的具体意见为按形象施工进度付款。登峰公司于2013年5月3日即收到，在2013年8月10日的回复中称核准应支付的工程进度款为400万元，并称已于2013年5月9日开出全额款项支付证明，但登峰公司未提交证据证明其曾开出全额款项支付证明。《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》和《补充协议》中未对洪星公司申请支付工程进度款后登峰公司应如何审核、回复作明确约定。住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制作的（GF-2013-0210）《建设工程施工合同》（示范文书）通用条款12.4.4进度款审核和支付写明：除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。除专用条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定，发包人收到承包人提交已完工工程量的报告后在14天内未核实完，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认。根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%支付工程进度款。据此，一审认为，虽然双方合同对登峰公司如何回复未作明确约定，但结合建筑行业的交易习惯，洪星公司在施工中向监理单位及登峰公司提交工程款支付申请表后，登峰公司也应当及时审核及支付工程进度款。从《建设工程施工合同》示范样本及《建设工程价款结算暂行办法》的规定来看，发包人审核及支付工程进度款的最长周期为28天。本案中，监理单位收到洪星公司提交的工程款支付申请表后出具了按形象施工进度付款的意见，但未发出期中支付证书，登峰公司在收到工程款支付申请表三个月后才逾期审查回复，应视为对洪星公司申请金额5919926.96元的认可。登峰公司最迟应于2013年5月31日（收到通知后28天）按洪星公司申请的金额支付进度款。因洪星公司在本案中提交的应付工程款及延期应付利息计算表中载明2013年5月5日基础4层结构完成登峰公司应付款金额为550.9万元，最终应以洪星公司自认的应付款金额550.9万元作为计算利息的标准。（2）洪星公司提交的2013年7月22日完成一期工程基础及主体工作的工程款支付申请表，监理工程师于2013年7月24日收到，出具的意见为以业主确定的金额为准。登峰公司于2013年7月22日即收到，在2013年8月10日的回复中称核准的工程进度款为920万元，并称于7月27日已向洪星公司开出520万元的工程进度款支付证明，但登峰公司也未提交证据证明其曾开出全额款项支付证明。因登峰公司的回复未超出最长周期28天，对登峰公司审核回复的工程进度款金额920万元予以采信。登峰公司最迟应于2013年8月19日（收到通知后28天）按920万支付进度款，逾期支付将计算利息。（3）洪星公司提交的落款时间为2013年8月31日的8月份完成工程的工程款支付申请表，监理单位于2013年9月1日收到，监理单位的意见为：“根据施工进度，上报甲方审核，以甲方审核意见为准”。登峰公司于2013年9月2日收到，注明审核后予以回复，但登峰公司一直未予回复。洪星公司已经履行了提交工程款支付申请表的义务，登峰公司在收到工程款支付申请表后应予审核回复却一直不予回复，视为对洪星公司工程款支付申请表的认可。登峰公司最迟应于2013年9月31日（登峰公司收到工程款支付申请表后28天）支付工程进度款1215942.4元，逾期应计算利息。因洪星公司在本案中提交的应付工程款及延期应付利息计算表中载明2013年8月份进度款为71.4万元，最终应以洪星公司自认的应付款金额71.4万元作为计算利息的标准。（4）洪星公司提交的落款时间为2013年9月30日的工程款支付申请表，监理单位于2013年9月30日收到，监理单位的意见为：“根据施工进度，上报甲方审核，以甲方审核意见为准”。登峰公司于2013年10月9日收到，注明审核后予以回复，但登峰公司一直未予回复。同理，登峰公司最迟应于2013年11月6日支付工程进度款842820.93元。因洪星公司在本案中提交的应付工程款及延期应付利息计算表中载明2013年9月份进度款为74.2万元，最终应以洪星公司自认的应付款金额74.2万元作为计算利息的标准。（5）洪星公司主张的2013年10月、11月、12月、2014年3月的工程进度款逾期利息，因未有相关的工程款支付申请表相对应，不予支持。（6）洪星公司提交的两份落款日期为2014年5月6日的工程款支付申请表。第一份工程款支付申请表内容为洪星公司上报2014年4月份工程付款申请表和工程进度款计算书，洪星公司要求登峰公司支付的工程进度款为674万元，登峰公司于2014年5月16日收到，注明收该申请后与造价部门核对后回复。登峰公司未予回复，同理，应视为对洪星公司申请金额的认可，登峰公司最迟应于2014年6月13日支付工程进度款674万元，逾期未支付的，应计算利息。第二份工程款支付申请表内容为一期工程完工，洪星公司要求登峰公司按形象进度的85%支付工程进度款1067万元。登峰公司于2014年5月31日收到后，当日回复只能依照双方在2012年10月12日签订的合同约定的总价的85%支付工程形象进度款。双方在2012年10月12日签订的合同约定的总价为1380万元，那么登峰公司于2014年5月31日核实应支付的工程进度款为1380万元×85%=1173万元。按以上洪星公司向登峰公司发出的工程进度款支付申请表的金额，登峰公司于2014年5月31日收到工程款支付申请表时，其应支付的工程进度款总额为：550.9万元+369.1万元+71.4万元+74.2万元+674万元=1739.6万元，已超过了登峰公司回复核实的1173万元，且1739.6万元的工程进度款金额也并未超出之后双方结算的工程价款，因此还是应以一审已采信的洪星公司提交的工程款进度支付申请表上申请的工程进度款总额1739.6万元为本金从2014年6月14日起至工程款结算之日止来计算逾期利息。另外，因登峰公司已向洪星公司支付了12.5万元逾期付款的违约金，该笔违约金应从利息中扣除。2.工程结算款逾期利息。双方于2015年1月15日结算工程价款为19772902.28元。工程结算后，登峰公司应按结算价款的95%（扣除5%的质保金）即18784257.17元支付工程价款，2015年5月7日（单项工程一年质保期满），登峰公司应支付工程价款为19772902.28元-22850元（防水工程质保金）=19750052.28元。综上，登峰公司应支付的逾期利息为：1.2013年6月1日至2015年5月7日的逾期利息为1566814.1元（具体计算方式见附表1），扣除12.5万元违约金后，余下利息为1441814.1元。2.2015年5月7日之后的逾期利息为：以7180052.28元为本金，从2015年5月8日起至本判决生效之日止按月利率1.8%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条的规定，判决：1、登峰公司于本判决生效后十日内向洪星公司给付工程款7180052.28元；2、登峰公司于本判决生效后十日内向洪星公司给付工程款逾期利息。（①2013年6月1日至2015年5月7日的逾期利息为1441814.1元；②2015年5月7日之后的逾期利息为：以7180052.28元为本金，从2015年5月8日起至本判决生效之日止按月利率1.8%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89374元，由登峰公司承担71499元，由洪星公司承担17875元。保全费5000元由登峰公司承担。
登峰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定登峰公司应支付洪星公司剩余工程款7180052.28元缺乏事实和法律依据。一审认为登峰公司己实际接收并擅自使用了该工程，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”，依法应支付工程余款7180052.28元的认定，缺乏事实依据和法律依据。首先，登峰公司未实际接收并擅自使用了该工程的全部。承包方洪星公司与发包方登峰公司在工程于2014年9月份完工后，从未办理建设工程及相关建设资料的移交手续。因工程延期了13个月完工，己超过了预售合同中的交房日期2013年12月31日，部分购房业主在2014年9月份工程竣工尚在验收时强行入住了部分房屋，这是第三方的行为，而不是发包人登峰公司自己擅自使用。一审认定登峰公司己实际接收并擅自使用了全部工程缺乏事实依据。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条之规定，如果登峰公司擅自使用了未经竣工验收的工程，也只负有对使用部分不享有质量异议的权利，但未使用部分地基基础和主体结构质量问题仍应由承包人洪星公司承担。一审认定部分业主己入住房屋，就说明该工程并不是己被全部使用，那么对未使用部分的质量问题和己使用但属地基基础工程和主体结构等质量问题，仍应由承包人洪星公司承担，发包人登峰公司仍有权就这部分的质量问题主张权利。一审在未查明质量问题是否系未使用部分产生、是否系主体结构产生的情况下，就认定工程的全部质量问题应出发包方承担，承包方不承担责任。不仅缺乏事实依据，也缺乏法律依据。而事实上《建筑工程质量整改报告书》上第1、4、5项质量问题系施工不符合设计造成，第3、8项质量问题依《建筑法》第60条规定属承包人应承担责任的地基基础工程和主体结构质量问题。其三，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条，认为建设工程未经竣工验收擅自使用的就表明该建设工程已经竣工验收合格，是对法律条款的错误理解。该解释的第十三条只是解决建设工程未经竣工验收而擅自使用时，对该工程的民事质量责任问题如何认定划分的问题，并不表示该建设程就已经竣工验收合格，发包方和承包方无须组织竣工验收。建设工程竣工验收合格，是行政管理行为，不因发包方和承包方的民事行为而免除。依《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收工程》之规定，竣工验收工作不因擅自使用而免除，承包方仍应对竣工验收负有责任。故一审以擅自使用建设工程为由，认为建设工程已经符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之中的“建设工程己竣工验收合格”的要件，是对法律的错误适用。其四，质保期未过，且洪星公司不履行修复义务，不应返还质保金。质保期应从竣工验收合格之后开始计算，而工程未竣工验收，不存在质保期已到问题，洪星公司在登峰公司多次通知下，不履行修复义务，故不应退还质保金。2、一审认定登峰公司应按《补充协议》支付洪星公司违约利息缺乏事实和法律依据。首先，一审认定登峰公司应按《补充协议》支付违约利息，系自相矛盾的认定。一审在判决书中己认定双方签订的建设工程施工合同无效，那么依法合同《补充协议》应都自始无效，又何来违约之说。一审一方面认定合同无效，一方而认定应按合同约定承担违约责任，显然自相矛盾。依《中华人民共和国合法法》之规定，合同无效，应返还依合同所得利益，如因此而受损，则按造成合同无效的责任大小承担缔约过失责任。本案中如参照合同约定结算工程款，就不存在损失，也就不存在缔约过失责任。因此，一审认定按《补充协议》支付违约利息己违背了法律规定。其次，一审认定登峰公司与洪星公司在2014年3月15日签订《补充协议》，却认定其中违约条款，效力应溯及既往缺乏事实和法律依据。合同从生效之日才发生法律效力，《补充协议》于2014年3月15日签订，那么从签订之日起才产生法律效力，对此之后的行为具有约束力，其中的违约条款也仅对此之后的违约行为具有效力。一审却以此《补充协议》溯及既往，缺乏事实和法律依据。3、一审认定登峰公司未按合同约定的节点支付工程进度款，应按承担违约责任，缺乏事实依据。从洪星公司所举的2014年1月25日的《承诺书》，可以证明在2014年1月25日双方确认截止2014年1月25日登峰公司欠付洪星公司工程款150万元，并约定150万元应付款的违约金计算方式。其后，又在2014年3月15日签订的《补充协议》中进一步明确对前期因各种原因造成的延期等互不追究责任，对应付的150万元按《承诺书》执行。随后，登峰公司按《承诺书》支付了前期欠付工程款150万元及违约利息，洪星公司也出具收条认可。而一审法院无视此证据，却按2015年1月15日《结算协议》确定的工程部总价款，按工程量反推到以前应付工程款，并以此为据认为登峰公司未按约付款，否定了《施工合同》、《承诺书》和《补充协议》的约定，缺乏事实依据，应承担违约责任。请求：1、请求判令撤销原审判决的第一项和第二项判决。2、请求改判驳回洪星公司的全部诉求。3、请求改判洪星公司承担全部诉讼费用。
洪星公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，登峰公司上诉理由不能成立，应予驳回。1、一审认定登峰公司应付工程款为7180052.28元有充分事实依据。对于双方2015年1月15日订立的工程结算协议，该结算书的最终结算款登峰公司是无异议的。登峰公司已付款为1257万元，登峰公司是认可的。登峰公司主张其现金支付8万是没有证据的。对此登峰公司没有上诉。对于超付款问题，一审未予认定，登峰公司也没有上诉。登峰公司主张支付违约金12.5万一审作为已付利息在应付利息中予以扣减，这一做法是正确的，不存在一审判决支付违约金的说法。一审扣除了防水工程质保金2万余元。登峰公司还欠付款项就是7180052.28元，虽然登峰公司主张数额不当，但是并没有对该数额提出错在哪里，应该付多少，其主张没有事实依据。一审对数额的认定是正确的。2、工程验收和质保问题。登峰公司主张洪星公司承接的工程，其没有全部擅自使用，只是使用了部分，即便擅自使用，洪星公司仍然对地基基础及主体结构质量负责，还主张质保期未过以及工程未竣工验收施工人应当负责。对此，洪星公司认为，一审对登峰公司对工程全部使用的认定是正确的。洪星公司给登峰公司的报告明确载明是全部使用，对此登峰公司收到后并没有提出异议。且登峰公司对洪星公司的证据十没有提出异议，其质证意见在判决书中是有明确记载的。洪湖市住建局的函件也对此有所载明。房屋验收是按照栋进行的，而非户。登峰公司主张没有全部入住使用指的是有部分户数没有使用，但是我们的验收是按照栋进行的。一审认定登峰公司擅自使用了工程，对使用之后的工程质量问题不予承担是正确的。3、登峰公司主张验收报告书中的质量问题，该整改报告不是质量鉴定意见，不能得出地基基础和主体结构质量存在问题的结论。纵观该报告第三、八项，问题不属于地基基础和主体结构问题，而是一般问题。登峰公司主张的质量问题并没有证据支持，其只是作为抗辩理由，并没有提出质量诉求以及究竟有什么样的质量问题，因此其的该项主张不能成立。4、根据相关质保期的规定，单项工程为一年，涉案工程洪星公司2014年5月6日发出要求验收的通知，但是登峰公司拒不验收，根据相关规定，本案竣工验收时间应当从我们发出要求验收通知之日起算，一审依据司法解释13条的规定认定登峰公司擅自使用工程免除洪星公司的质保责任是正确的。5、关于利息问题，洪星公司认为，登峰公司的该项理由不能成立应予驳回。2014年3月15日补充协议对于登峰公司延期支付进度款进行补偿有明确约定，登峰公司的主张与事实不符，一审判决要求登峰公司承担的是应付款利息，对于登峰公司支付的12.5万违约金已经被一审法院在应付利息中冲抵了。登峰公司提出不应支付利息，根据相关司法解释规定，登峰公司应当支付工程款，未付款部分应付利息，且每次都是以洪星公司发出请求支付进度款申请表之后登峰公司予以答复的时间起算的。6、登峰公司主张行政行为，但是竣工验收并非行政行为，这是建设单位组织相关单位进行的，验收完毕之后办理备案的行为方是行政行为。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，登峰公司的上诉依法不能成立，请求予以驳回。
二审规定的举证期间，登峰公司向本院提交一份证据，为洪湖市住房和城乡建设局向登峰公司出具的《关于建设工程未组织竣工验收备案违规投入使用的整改函》。登峰公司认为上述证据可以证明，本案工程至今未办理竣工验收，有可能存在工程质量安全上的隐患，洪湖市住房和城乡建设局要求上诉人在2015年11月8日前向住建部门申请组织竣工验收，并办理竣工验收备案手续，但由于洪星公司拒不提交办理竣工验收所需要的施工资料，涉案工程仍然无法组织竣工验收并办理备案手续。洪星公司对上述证据的真实性无异议，但认为这份证据不能达到登峰公司的证明目的，反而再次证明了登峰公司擅自使用的事实是客观存在的，在2014年洪星公司就给登峰公司发函要求对方办理竣工验收手续，但登峰公司不予办理。因此未办理竣工验收不是洪星公司的责任，而是对方原因导致的。
本院审查认为，因当事人双方对登峰公司提交的上述证据的真实性均无异议，本院对证据真实性予以确认。根据《关于建设工程未组织竣工验收备案违规投入使用的整改函》关于“登峰公司：……经查，贵公司所属的御锦佳城1#—6#工程项目在未组织竣工验收备案的情况下，擅自投入使用，有可能在工程质量安全上存在隐患，并将直接影响该项目后期房屋产权证的办理……逾期仍不组织竣工验收办理竣工验收备案手续的，我局将依法依规进行立案查处”的内容，对于涉案房产未经竣工验收，登峰公司即擅自使用的事实已经住房行政管理部门予以确认，此认定意见与一审查明事实一致，本院予以采信。因该函件中仅强调房屋未办理竣工验收，对造成未办理竣工验收的原因并未陈述，故该证据不能达到登峰公司的证明目的。
本院查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、洪星公司请求支付工程款条件是否成就；2、登峰公司是否应承担迟延付款的逾期利息。具体评析如下：
一、关于洪星公司请求支付工程款条件是否成就的问题
本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，登峰公司发包给洪星公司承建的涉案工程，因涉及到社会公共利益、公众安全，符合上述规定必须进行招标的情形。但洪星公司、登峰公司在招投标前即签订《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》，就涉案工程施工的实质性内容进行了约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故双方之前签订协议的行为、其后进行的招投标行为及中标合同均应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，洪星公司依据其与登峰公司于2015年1月15日达成的工程结算协议书，向登峰公司主张涉案工程款，具有事实和法律依据。
涉案工程于2014年5月6日完工后，依照双方《洪湖市燕窝镇“河口新农村社区—御锦佳城”工程施工协议书》中关于“甲方（登峰公司）在本工程完工后30天内审定完本工程结算，在乙方（洪星公司）工程完工后30天内办理完成工程竣工验收事宜”的约定，登峰公司应当在2014年6月6日前完成工程竣工验收。但登峰公司在洪星公司向其递交工程完工报告，并催促登峰公司组织竣工验收的情况下（登峰公','2018-10-02
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