山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁15刑终70号
原公诉机关山东省临清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）佐春霞，女，1979年5月10日出生于黑龙江省鸡东县，汉族，高中文化，无业，户籍地黑龙江省鸡东县，案发前租住河北省邯郸市邯山区纺机家属院。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月20日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。
辩护人赵爱红、尚珊珊，山东群创律师事务所律师。
原审被告人张磊，别名张振北，男，1983年4月22日出生于山东省临清市，回族，初中文化，无业，住临清市。2014年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月21日被取保候审。
山东省临清市人民法院审理山东省临清市人民检察院指控被告人佐春霞犯贩卖、运输毒品罪，0被告人张磊犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月30日作出（2015）临刑初字第143号刑事判决。被告人佐春霞不服，提出上诉。2016年9月8日本院作出（2106）鲁15刑终83号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省临清市人民法院另行组织合议庭审理了本案，于2017年2月14日作出（2016）鲁1581刑初169号刑事判决，被告人佐春霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人佐春霞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、运输毒品的事实
被告人佐春霞通过电话与被告人张磊取得联系后，于2014年10月20日17时许，携带装有毒品的灰色手提包和银白色手包，乘坐出租车由山东省夏津县将毒品运输至张磊位于临清市双辰小区5号楼7单元3楼西户的住处。到达张磊住处后，被告人佐春霞将上述毒品进行了称重。之后，被已在张磊住处附近现场布控的公安机关侦查人员抓获，毒品被现场查获。经鉴定，佐春霞所携带毒品重量为45.91克，含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实
（一）书证
1、办案说明、情况说明，证实2014年10月20日，公安机关通过对张磊采取技侦监控措施得知：张磊与一名女子通过电话联系，张磊的电话号码为135××××0999，该女子电话号码为182××××2378。该女子对张磊说，在山西阳泉拿了五十个东西，感觉不够，想用张磊家的秤进行称重。之后，公安机关在张磊家附近进行秘密布控。当日下午16时许，公安机关将从张磊家出来的刘某、冉范恒抓获。17时许，从双辰小区5号楼东边驶来一辆出租车，该出租车停在张磊居住的双辰小区5号楼东头，从车上下来一三十多岁的女子，该女子下车后迅速走进张磊居住的5号楼，20时许，办案民警在刘某的配合下，将被告人佐春霞、张磊抓获归案，毒品当场缴获。
2、发、破案经过，证实2014年10月20日，公安机关在对张磊住处附近布控期间，于16时许，将在张磊处购买冰毒的冉范恒、刘某抓获。当晚20时许，在张磊住处将被告人佐春霞、张磊抓获。并现场缴获疑似冰毒晶体50余克，从张磊持有的棕色皮包内查获白色晶体四袋，经称重总重量27.99克；从张磊卧室内一宜兴紫砂红色盒子内查获白色晶体一袋，重量为0.31克，红色片剂两粒，重量为0.18克；从张磊卧室内床上一银白色手包内标有“黄鹤楼”标识的铁盒内查获白色晶体一袋，重量为34.94克；从佐春霞持有的提包内查获疑似冰毒六袋，重量为10.97克。
3、扣押笔录及照片、说明、办案说明，证实公安机关在被告人佐春霞所携带的灰色手提包内扣押疑似冰毒状白色晶体六袋；并扣押佐春霞使用的白色酷派手机1部，内有手机卡2张，号码分别为182××××2378、151××××2233；扣押张磊住处主卧室床上的银白色手包1个，内有疑似冰毒状白色晶体1袋、卫生巾1个、红色发卡1个、同仁堂牌生脉饮1瓶、贝思牌布洛芬口服液1瓶，白色LZNC手机充电器1个等物品，其中白色充电器能与佐春霞的白色酷派手机相连正常充电。
4、办案说明、通话清单，证实公安机关于2014年10月28日从移动公司调取的张磊手机号135××××0999与182××××2378号码在2014年10月20日进行过通话联系的情况。
5、常住人口基本信息，证实被告人佐春霞的基本身份情况。
（二）证人证言
1、赵某1证实，和佐春霞、张磊都认识，2014年10月下旬的一天15时许，佐春霞打电话来说，让去夏津高速出口接她。于是其开车到了夏津高速口，在那里看到佐春霞是租了一辆河北牌照的面包车过来的，并让其帮着付了车费。佐春霞还让领着那辆出租车到了加气站加了气，后来她又说在外边带了点东西来，想让其带着她去临清找张磊弄个秤，称重一下。其知道佐春霞说的“东西”是冰毒，当时自己没有时间，于是就让她给出租车总台打电话，让她租车过去找的张磊。
2、刘某证实，2014年10月20日下午，按照张磊的安排接了一个夏津的男的到了张磊家，当时就张磊自己在家。其和夏津的那个男的进了张磊的卧室之后，就开始吸食冰毒。在张磊的卧室内床上除了被子之类的东西外，没有见过手包之类的女性用品。同时证实，张磊早就离婚了，到张磊家里去的时候，也没有见过女的在他家里出现过。
3、陈某证实，和张磊做邻居十多年了。张磊在2012年左右离婚了，离婚后就自己住，没见到张磊和女的有过交往。
4、张某1证实，在双辰小区居住了20多年了，和张磊是邻居。张磊在双辰小区买房子之后就结婚了，后来有了一个儿子。前几年，具体时间记不清了，张磊离婚了，之后就一个人在这里住，没见过张磊和女的交往过。
（三）鉴定意见
1、现场检测报告书，证实经对佐春霞进行甲基安非他明尿检，结果为阳性。
2、商品净含量计量检验报告、（聊）公（刑）鉴（毒）字[2014]175号毒品检验鉴定报告，证实经检验，佐春霞灰色手提包内疑似冰毒状晶体6袋，经称重为10.97克，且均检出甲基苯丙胺成分；银白色手包内疑似冰毒白色晶体1袋经称重为34.94克，检出甲基苯丙胺成分。
3、（聊）公（刑）鉴（毒）字[2015]071号毒品检验鉴定报告，对甲基苯丙胺定型定量进行分析，证实公安机关送检的张磊持有的棕色单肩包内的重为23.02克的1袋白色晶体、银白色手包内重为34.94克的白色晶体、佐春霞持有的灰色提包内重为4.77克的1袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为76.97%、75.48%、75.23%。
（四）视听资料
视频光盘一张，证实2014年10月20日，公安机关在抓获被告人佐春霞、张磊时的现场情况及查获毒品情况。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人佐春霞的供述，供认“别人也喊我大娘们，自己吸食毒品，和赵某1、张磊都认识。张磊的手机号码是135××××0999、159××××1111，我的手机号码是182××××2378、151××××2233。被抓获的时候，我是从山西买的冰毒到的石家庄，又从石家庄坐出租车到的夏津，在夏津和赵某1见了面，让他付的租车的费用，因为赵某1有事，我就在夏津搭乘出租车又到临清来找张磊，找他是为了用他的电子秤称一下我买的冰毒，看看够不够。张磊床上的灰色手提包是我的，里面的6袋白色晶体也是我的，都是冰毒。”
2、被告人张磊的供述，供认“我是通过一个朋友认识的大娘们，后来知道她的名字叫佐春霞。和佐春霞通过手机进行联系，我的手机号码是135××××0999、159××××1111，佐春霞的手机号码是182××××2378、151××××2233。2014年10月20日16时左右，佐春霞用182××××2378的手机号码打电话说要用我的电子秤，她说买了点冰毒，觉得不够数。一个小时以后，她就到了，来的时候带着1个灰色手提包，里边有一个银白色的手包，包里有一个‵黄鹤楼′的金属盒子，盒子里有1包冰毒。来到后，我就拿出一个红色的称，让她用。佐春霞后来将银白色的手包放在了我的床上。她说这些冰毒是从山西阳泉买来的，她说买了40多克。在抓我的时候，我说冰毒是我的，是为了维护佐春霞，实际不是我的。在佐春霞来之前，刘某和毛毛来过我家。案发时，我也没有给过佐春霞毒品。”
贩卖毒品事实
被告人张磊系吸毒人员，并通过贩卖甲基苯丙胺（冰毒）从中克扣部分数量等方式获取毒品用以吸食。自2013年7月至2014年10月，被告人张磊在其居住的临清市天桥街双辰小区5号楼7单元3楼西户家中等处，先后11次贩卖甲基苯丙胺6.82克。其中：
2013年7月27日下午，受张某2委托，临清市新华路街道办事处南门居委会居民许某联系张磊欲购买甲基苯丙胺。28日凌晨，被告人张磊在临清市烟草公司门口南边路口处以1500元的价格向许某贩卖甲基苯丙胺1.22克。许某携带购买的甲基苯丙胺至临清市东城宾馆准备交付给张某2时，被公安机关当场查获。
2014年5、6月份期间，被告人张磊在其居住的家中及临清市金鼎商厦北边的丁字路口临清市大酒店附近以1200元的价格向德州市夏津县城区北城街居民赵某12次贩卖甲基苯丙胺1.3克。
2014年8月份的一天晚上，被告人张磊在其家中以600元的价格向临清市青年路街道办事处济津街居民魏某贩卖甲基苯丙胺1.5克。
2014年10月份期间，被告人张磊在其家中以1500元的价格向临清市新华路街道办事处国棉街居民洪某3次贩卖甲基苯丙胺1.8克。
2014年10月份期间，被告人张磊在其家中以及临清市北环路新大桥南边的三和路口处以600元的价格向德州市夏津县银城街道办事处冉庄村村民冉范恒2次贩卖甲基苯丙胺0.8克。
2014年10月份中旬的一天下午，被告人张磊向临清市青年路街道办事处龙华街居民刘某贩卖毒品1次，共计0.2克毒品甲基苯丙胺，得款300元。2014年10月20日下午，被告人张磊在收到刘某购买毒品甲基苯丙胺300元毒资后，尚未交付毒品时，被公安机关抓获。
2014年10月20日，公安机关在被告人张磊的住处查获甲基苯丙胺28.3克及含甲基苯丙胺和咖啡因成分的红色片剂两粒共计0.18克。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、发、破案经过，证实2013年7月28日，公安机关将许某抓获。经讯问，许某陈述了从张磊处购买冰毒的事实。同年9月4日，被告人张磊主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。
2、提取笔录，证实2013年7月28日，公安机关办案人员在许某身上依法提取疑似冰毒晶体1袋。2014年10月20日晚22时许，公安机关在临清市双辰小区5号楼北侧张磊家车库内提取一辆红色“钻豹”牌125行摩托车一辆。
3、扣押笔录及照片，证实公安机关在张磊住处卧室内扣押张磊持有的棕色单肩包1个，内有疑似冰毒状晶体大、小各1袋，外用白色透明塑料袋包装；标有“Stride炫迈”字样塑料方盒1个，内有疑似冰毒2袋，外用白色透明塑料袋包装；同时在其卧室内扣押张磊存放于标有“宜兴紫砂”的红色盒子内的疑似冰毒状晶体一小袋，疑似麻古片剂2粒，以上均用白色塑料袋；吸毒工具1宗，黑色、红色电子秤各1个；扣押张磊持有的“三星”牌手机1部，内有号码为189××××2891、159××××1111手机卡2张；扣押张磊持有的黑色“OPPO”牌手机1部，内有号码为187××××6954、135××××0999的手机卡2张。
4、办案说明、通话清单，证实公安机关提取的被告人张磊和许某、刘某、冉范恒、洪某等人的电话联系的情况。
5、办案说明，证实张磊所称棕色单肩包内毒品系从朋友处得来，公安机关到圆通物流公司进行调查，该物流信息已覆盖，无法查询；冉范恒因被强制隔离戒毒，不能出所，无法将其提出进行辨认；经公安机关多次传唤，赵某1无故未到案对现场进行辨认。
6、看守所不予收押通知书、审批表，证实经检验，张磊因扩张性心肌病、心功能三级、高血压二级、窦性心律过速、尿蛋白异常增高，不符合收押条件看守所不予收押。
7、入院申请表、出院通知书，证实张磊因上述病情于2014年10月23日至聊城市监管医疗中心入院治疗，并于同年1月21日出院的情况。
8、常住人口基本信息，证实被告人张磊的基本身份情况。
（二）证人证言
1、许某证实，和张磊认识十几年了，2013年7月27日下午2点左右的时候，张某2给其打电话说想买点冰玩玩，于是就联系了张磊。到了晚上张磊开着一辆白色的“索纳塔”轿车载着其到了临清市烟草公司南边，给了其一包冰毒，其给了张磊1500元钱。拿到冰毒后，电话联系了张某2，张某2让送到东城宾馆103房间，大约凌晨2时许，打车到了东城宾馆103房间门口，敲门的时候，公安机关的人就来了，冰毒也被查获了。
2、张某2证实，自2009年7月份开始吸食冰毒，和张磊认识十几年了。2013年7月27日，和许某在东城宾馆见过面，当时给许某1500元钱，让他去联系买毒品，许某就去找张磊了。7月28日凌晨，许某拿着买到的毒品到东城宾馆给其送过来的时候，被公安机关查获了。
3、赵某1证实，通过临清市的张臣认识的张磊。2014年5月份的时候，去过张磊家，在张磊居住的临清市天桥街双辰小区5号楼7单元3楼西户家中花了600元买了大约0.7克冰毒。同年6月份的一天上午，其到位于临清市的聊城市第二人民医院探望病人，给张磊打电话说买点冰毒，后来张磊在临清市金鼎百货大楼北边的丁字路口临清市大酒店附近给了一包冰毒，其给了他600元。同时证实在张磊手中购买毒品的价格是600元一包，一包大约0.7克。
4、魏某证实，自己吸食冰毒，和张磊认识。2014年8月份的一天晚上，在张磊居住的临清市天桥街双辰小区5号楼7单元3楼西户家中，花了600元向张磊买了1.5克冰毒。当时因为手里没钱，就用自己的红色“钻豹”125摩托车抵的。共计抵了2400元，其中1800元抵了以前欠张磊的借款，600元抵了买的这1.5克冰毒。
5、洪某证实，自己吸食冰毒，和张磊是街坊，从小就认识。2014年10月份以来在张磊手中以0.6克500元的价格，向他买过3次冰毒，都是在张磊所居住的楼下交易的。
6冉范恒证实，别名毛毛，通过朋友介绍认识的张振北（张磊），2014年10月20日下午1点左右，开着蓝色“马自达”6轿车到了临清和张振北联系，他让一个小兄弟在临清市金鼎商厦把其接到家里，到了他家里后，张振北把吸毒的锅子烧好了，就一起吸起来了。在吸食毒品的时候，给了张振北300元钱，在走的时候，看见卧室门口的床头柜上有一个塑料袋，里面有一点冰毒的粉末，就说，这袋里还有点，再刮刮，再顶两口，又跟张振北要了一根吸管。到楼下，刚要上车就被公安局的人抓住了。对于公安机关出示户籍名为张磊的照片，认出是卖给其冰毒的张振北。对于公安机关出示的户籍名为刘某的照片，认可是张振北派来接的小兄弟。同时证实，在2014年10月上旬，在临清老三和路口，还买了一次张磊的冰毒，花了350元钱。
7、刘某证实，2014年春节以前通过朋友认识的张磊，2014年10月20日前的一天下午，在张磊居住的临清市双辰小区5号楼7单元3楼西户的住处花300元买了一小包冰毒。2014年10月20日下午1点多的时候，张磊打电话让去临清市金鼎商厦附近接了一个开着蓝色“马自达”6轿车的一个叫毛毛的男的，接到后，就带着毛毛到了张磊家，毛毛从张磊手里买了300元钱的冰毒，并直接在张磊家吸了一些，其也跟着吸了几口，并给张磊300元钱，张磊接钱后，让把毛毛先送走，回来拿冰毒。和毛毛一起离开张磊家，走到楼下时被公安机关抓住了。
（三）鉴定意见
1、现场检测报告书，证实经对张磊进行甲基安非他明尿检，结果为阳性。
2、山东省公安厅物证检验报告、商品净含量计量检验报告，证实经检验，在许某处查获的疑似冰毒晶体中检出甲基苯丙胺成分，净含量为1.22克。
3、商品净含量计量检验报告、毒品检验鉴定报告，证实经检验，张磊棕色单肩包内疑似冰毒状晶体、标有“Stride炫迈”字样塑料方盒内有疑似冰毒，经称重为27.99克，“宜兴紫砂”盒内白色晶体经称重为0.31克，且均检出甲基苯丙胺成分；红色片剂两粒经称重为0.18克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（四）辨认笔录
辨认笔录及照片，证实许某辨认张磊以及张磊和洪某辨认双方交易冰毒的地点，洪某辨认张磊就是向其贩卖冰毒人员的情况。刘某辨认冉范恒就是其领着去张磊家并购买冰毒的人以及购买冰毒的现场的情况。
（五）被告人供述和辩解
被告人张磊的供述，供认：“我吸食冰毒，并将从他人手中购买的冰毒，克扣部分用于自己吸食。剩余的冰毒于2013年7月至2014年10月，在家中、临清市烟草公司南边、临清市金鼎商厦北边的丁字路口临清市大酒店附近等地方以1500元、1200元、600元不等的价格卖与许某、赵某1、魏某、洪某、冉范恒、刘某。魏某欠我1800元现金，他就用他的红色‘钻豹’125摩托车折抵了2400元，其中1800元抵了以前借款，600元买了1.5克冰毒，摩托车存放于我楼下北边车库内。2014年10月20日，公安机关在我住处的棕色单肩包内的查获4袋冰毒是我的，红色盒子的白色晶体和2粒红色麻古片剂也是我的。
原审法院认为，被告人佐春霞系吸毒人员，其明知是甲基苯丙胺而从山东省夏津县运输到临清市，运输数量为45.91克，其行为已构成运输毒品罪。被告人张磊系有吸毒情节的贩毒人员，其明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，并且在其住处查获的甲基苯丙胺依法均应计入贩卖毒品的数量。被告人张磊在向许某贩卖毒品后，主动投案，如实供述犯罪事实，就该起犯罪事实，应认定为自首；其在与刘某毒品交易过程中，因被公安机关现场抓获，毒品未实际交付，系因犯罪意志以外的原因未得逞，就该起犯罪事实应认定为未遂，可予从轻处罚。被告人张磊归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。原审法院根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五十二条，第二十三条，第六十七条第一、三款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以运输毒品罪判处被告人佐春霞有期徒刑十二年，并处罚金三万元。以贩卖毒品罪判处被告人张磊有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元。扣押于公安机关的红色125型“钻豹”摩托车1辆，手机3部，予以没收，由公安机关上缴国库。扣押于公安机关的涉案甲基苯丙胺，予以没收。
判决书送达后，佐春霞以“原审定罪错误，应以非法持有毒品10.97克定罪处罚”为由，提出上诉，请求二审法院予以改判。辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
关于上诉人佐春霞及其辩护人认为“佐春霞的行为构成非法持有毒品罪，持有毒品数量为10.97克”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，公诉机关出具的被告人佐春霞、张磊的供述，证人赵某2、刘某、陈某、张某1的证言与公安机关出具的办案说明、扣押笔录、视频光盘、（聊）公（刑）鉴（毒）字[2015]071号毒品检验鉴定报告，能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定佐春霞携带45.91克甲基苯丙胺自夏津县运输至临清市的事实。故上诉人佐春霞及其辩护人认为应以持有毒品数量10.97克定罪处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人佐春霞系吸毒人员，其明知是甲基苯丙胺而从山东省夏津县运输到临清市，运输数量45.91克，其行为已构成运输毒品罪。被告人张磊系有吸毒情节的贩毒人员，其明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，并且在其住处查获的甲基苯丙胺依法均应计入贩卖毒品的数量。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李中栋
审判员 王亚利
审判员 李令庆
二〇一七年六月一日
书记员 付莹莹