广西壮族自治区凌云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1027刑初4号
公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
被告人杜庭汇，男，1974年3月9日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，本科文化，公务员，原凌云县伶站瑶族乡中心校校长，现任凌云县泗城镇中心校校长，户籍所在地广西凌云县，现住凌云县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月17日被凌云县人民检察院决定刑事拘留，同日由凌云县公安局执行拘留，同年7月28日被凌云县人民检察院取保候审，2017年1月23日被本院取保候审。
广西壮族自治区凌云县人民检察院以凌检刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人杜庭汇犯贪污罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。凌云县人民检察院指派代检察员陈璨出庭支持公诉，被告人杜庭汇到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凌云县人民检察院指控，2010年至2015年间，被告人杜庭汇在担任凌云县伶站瑶族乡中心校（以下简称伶站中心校）校长期间，对其辖区管理的各中小学校的校园建设项目，先后六次分别以劳某2、罗某、杜某1、杜某2、杜某3、黄某1的名义作为项目承包人自行操作招投标材料，在与承包人商定明确实际工程款的基础上，通过在中标款项中虚增工程款的方式套取项目工程款，并自行制作工程验收合格的材料，从中套取共计59000元人民币。所得赃款，杜庭汇与本校副校长王某和杨某2、报帐员梁某2、出纳员农某、教师赵某等人私分。
1.2010年7月，凌云县教育局落实学校灾后重建项目后，杜庭汇与王某、梁某2、农某、赵某、商量决定共同垫资并假借他人名义承包建设工程，在工程款中虚增套取款项进行私分。后经杜庭汇操作招标程序并以劳某2名义投标中标，分别以13000元、25000元价格承包伶站希望小学、伶站中心小学的挡土墙、围墙工程。工程通过验收后教育局将38000元工程款转帐入由杜庭汇保管使用、帐户名为罗某的农村商业银行卡（62×××18）上，后被杜庭汇领取。除支付实际建设款项外，其从中套取了虚增的8000元工程款，与王某、梁某2、农某、赵某私分，各分得1600元；
2.2011年9月，凌云县教育局同意修建伶站希望小学洗凉房、硬化食堂空地，杜庭汇联系罗某建设并口头商定工程款为18000元，后杜庭汇操作招标程序并在工程款中虚增2000元，让罗某以20000元价格中标承包该工程，工程验收后教育局把21485元（含1485元保质金）工程款转帐入由杜庭汇保管使用的户名为罗某（62×××18）帐户，后被杜庭汇领取。除将18000元工程款付给罗某外，虚增套取的2000元，杜庭汇与王某、梁某2、农某、赵某私分，每人分得400元；
3.2013年5月，凌云县教育局同意建设伶站乡九民村中心小学进校道路硬化工程，杜庭汇操作招标程序让杜某1以33360元价格承包该工程，施工前杜庭汇告知杜某1该工程多预算9000元，要求杜某1在工程结算后将该笔款项交给杜庭汇。工程验收后教育局把33360元（含1668元保质金）工程款转帐至杜某1帐户（62×××91）。杜某1把杜庭汇三人垫支的11100元工程款和多预算的9000元转帐至户名为罗某的帐户（62×××18），后被杜庭汇领取。虚增套取的9000元，杜庭汇与王某、杨某2每人分得3000元；
4.2013年2月至7月，凌云县教育局同意修建九民村小学卫生间、场地硬化和伶站希望小学厕所，杜庭汇操作招标程序使杜某1分别以44480元、43000元价格承包该两项工程。在施工前杜庭汇要求杜某1在工程结算后交回两工程多预算的15000元工程款。工程完工通过验收后，教育局分别把44480元、43000元（含2150元保质金）工程款转帐至杜某1银行卡帐户（62×××91）上。杜某1将15000元现金交给杜庭汇后，杜庭汇与王某、杨某2、梁某2、农某、赵某私分，每人分得2500元；
5.2014年3月，凌云县教育局同意修建伶站中学食堂，杜庭汇联系杜某2承包该工程，并口头商定工程款为26875元，经杜庭汇操作招标程序让杜某2分别以32500元价格中标承包工程。工程完工通过验收后，教育局把32500元（含保质金1625元）工程款转帐至由杜庭汇保管使用的户名为杜某2的帐户（62×××55）。杜庭汇将26875元工程款结算给杜某2后，多列的4000元与教职工私分，其中杜庭汇、王某、杨某2、农某每人分得700元，梁某2、赵某每人分得600元；
6.2015年3月至6月，凌云县教育局同意维修伶站希望小学地板和陶某小学地板硬化、挡土墙工程，杜庭汇操作招标程序使杜某3分别以杜某2、黄某名义，以49400元、49300元价格承包该两项工程。施工前杜庭汇告知杜某3两工程多预算21000元，要求杜某3在工程结算后将该笔款项交给其。工程验收后教育局把49400元、46835元（不含2465元保质金）工程款分别转帐至杜某1帐户（62×××91）和杜庭汇保管使用的黄某帐户（62×××82）。杜某3将21000元交给杜庭汇后，杜庭汇与王某、杨某2、农某、梁某2、赵某、李某私分，每人分得3000元；
为指控被告人的犯罪事实，公诉机关提供了相关的证据，并认为被告人杜庭汇利用其担任凌云县伶站中心校校长，具有主管、管理该乡各中小学校项目建设的职务便利，采取虚增工程款的手段，骗取国家资金59000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人杜庭汇对公诉机关指控其从工程项目中分6次得回工程款共计59000元人民币，后与其他办公室同事私分的事实无异议，但对这个行为是否构成贪污罪或其他罪名不甚清楚。其中认为起诉书中所指控的第1、3起仅是违纪违规行为，不是犯罪行为，金额为17000元；第2、4、5起是受贿行为，金额为21000元；第6起是贪污行为，金额为21000元。并提出如下辩护意见：
1．对起诉书中指控的第1起。认为灾后重建工程是县教育局、局项目办、伶站中心校等领导到现场勘测受灾量，并现场落实重建的工程量和工程价格，工程预算都是在场人员共同核算的，只是后面由中心校按当天落实的工程总价补办预算手续而以，不存在是他虚增工程量和工程价款的问题。至于他从该工程所获得的
8000元，是因工程队嫌工程量过小不愿承包，且为了按时完成灾后重建工作，不影响学校按时开学上课，是他和当时的几名老师利用暑假期间合伙出资购买工程所需材料，然后雇请民工来施工并完成全部的工程量，工程竣工后经扣除材料费和民工工资等所剩余的款项。虽然在该工程中存在假借他人名义承包工程行为，但所获款不是起诉书中指控所谓的虚增的工程款。这个行为应当只是违规行为而不是贪污行为；
2.对起诉书中指控的第3起。因杜某1在施工过程中由于资金周转困难且有其他工程需要管理，遂要求其帮忙出资垫支部分工程材料费和组织施工等相关工作，同时承诺竣工后总共付给他20000元。因见有利可图，于是他就和另外两名老师合伙垫支了11000元的工程款购买材料，并组织人员拉材料、拉施工用三相电、组织工人施工等等，工程竣工后杜某1依诺给了他20000元。除开3人投入的11000元工程款外，多得了9000元并与另外的两名老师平分，所获得的这9000元并不是所谓的虚增的工程款，因为该工程中他并没有虚增工程量和工程价格，且工程预算得到教育局的同意后才施工的。这笔钱应当是他们3人合伙投资产生的收益和对工程管理而应当获得的费用。该行为应当不是贪污行为而仅是违规行为；
3.认为其是接到县纪委电话后主动到县纪委办公室等候，后才被反贪污贿赂局工作人员带走调查的，应属于投案自首；
4．到案后能如实、全面地向司法机关供述，积极协助司法机关侦破案件，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。
综上，要求法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，经凌云县教育局任命，被告人杜庭汇自2007年8月20日起至2015年8月31日止，担任伶站中心校校长一职。现任凌云县泗城镇中心校校长。在担任伶站中心校校长期间，被告人的一项主要工作职责是管理本辖区内各小学小额的校园建设项目，具体负责：接受报告、实地勘验、项目预算、上报审批、招标投标、监督施工、竣工验收等工作。2010年至2015年间，由该中心校组织、实施了该乡一些小学的校园工程建设，被告人杜庭汇在负责管理这些工程项目过程中，存在如下行为：
1.2010年7-8月，因暴雨造成凌云县境内多所学校的围墙、挡土墙、校门、文化长廊等基础设施发生倒塌或损坏。凌云县教育局启动学校灾后重建工程项目后，派出相关工作人员下到各中心校与负责工程建设的学校领导一起到各小学教学点查看受灾情况，并实地勘测受灾重建工程的工程量，现场办公落实工程款等。期间被告人杜庭汇作为校长与其他人员参与了该项工作，与县教育局的工作人员实地勘测了包括伶站中心小学、伶站希望小学在内的多所小学需要重建的工程项目，并现场落实全部的工程款为111000元，其中伶站中心小学、伶站希望小学分别需重建挡土墙、围墙工程的工程总价为25000元和13000元，并由伶站中心校按照落实的工程价款制作预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，在落实该两所学校工程的施工队过程中，因个别工程队嫌工程量过小不愿承包，而又临近秋季学期开学，时间较紧。为按时完成灾后重建工作，不影响学校开学上课，同时被告人杜庭汇也认为工程有利可图，遂与同校老师王某、梁某2、农某、赵某商量，决定利用暑假期间假借他人名义共同出资承建这两项工程以获利。后杜庭汇未经招投标，而是利用自行制作的招投标材料，以劳某2名义承建该两项工程，实则是用几人合伙的出资款自己采购建筑材料，然后雇请劳某2等民工以支付日工资的方式进行施工并最终完成全部的工程量。工程竣工并通过验收后，县教育局将工程款38000元转帐入由杜庭汇保管使用，帐户名为罗某、帐号为：62×××18的农村商业银行卡上，后该款项被杜庭汇领取。除支付实际建设款项外，共获利8000元，被杜庭汇与王某、梁某2、农某、赵某5人平分，各自分得1600元；
2.2011年9月，伶站中心校接到伶站希望小学建设洗凉房和地板硬化工程的报告后，被告人杜庭汇等经实地勘测并制作工程总价款为20000元的预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，杜庭汇自行制作招投标材料，未经招投标而直接联系罗某建设该工程，并商定将工程以18000元承包给罗某。工程竣工验收后，凌云县教育局将工程款21485元（含其他项目的1485元保质金）转帐入由杜庭汇保管使用，户名为罗某、帐号为：62×××18的农村商业银行卡上，后被杜庭汇领取。除将18000元工程款付给罗某外，剩余的2000元被杜庭汇与本校老师王某、梁某2、农某、赵某平分，每人分得400元；
3.2013年5月，伶站中心校接到伶站乡九民中心小学建设进校道路硬化工程的报告后，被告人杜庭汇等经实地勘测并制作工程总价款为33360元的预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，杜庭汇自行制作招投标材料，未经招投标而直接联系其堂弟杜某1建设该工程。施工中因杜某1资金周转困难且有其他工程需要管理，就要求杜庭汇帮忙垫支部分工程材料费和协调相关工作，并承诺竣工后连本带利总共给杜庭汇20000元。为保证施工进度，且认为有利可图，于是杜庭汇就和本校老师王某、杨某2共同出资垫支了11000元的工程款，还帮助杜某1组织拉材料、拉施工用三相电、组织工人施工等等。工程竣工验收后，凌云县教育局将33360元（含1668元保质金）工程款转帐至杜某1的农村商业银行卡帐户：62×××91上，杜某1收到工程款后依约定将20000元转帐至户名为罗某、实为杜庭汇保管使用的的农村商业银行卡帐户：62×××18上，后被杜庭汇领取。除支付3人的11000元垫支款外，多得的9000元被杜庭汇与王某、杨某23人平分，每人分得3000元；
4.2013年2月至7月，伶站中心校分别接到伶站九民中心小学报建卫生间、场地硬化，伶站希望小学报建厕所工程后，被告人杜庭汇等经实地勘测并制作形成工程总价款分别为44480元和43000元的预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，杜庭汇自行制作招投标材料，未经招投标而直接联系其堂弟杜某1建设该两项工程，并以该两项工程的工程款中其已多预算15000元为由，要求工程结算后将该笔款退还给他。工程竣工验收后，凌云县教育局分别把44480元和43000元（含两工程的2150元保质金）工程款转帐至杜某1的农村商业银行卡帐户：62×××91上。杜某1收到工程款后将15000元现金交给杜庭汇，后该款被杜庭汇与本院校老师王某、杨某2、梁某2、农某、赵某6人平分，每人分得2500元；
5.2014年3月，伶站中心校决定建设伶站中学食堂与伶站小学交界处的封挡墙工程后，被告人杜庭汇等经实地勘测并制作形成工程总价款为32500元的预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，杜庭汇自行制作招投标材料，未经招投标而直接联系杜某2建设该工程，并商定将工程以26875元承包给杜某2，并以方便结算工程款为名，利用杜某2的身份证到农村商业银行伶站支行办理了一张卡号为：62×××55的银行卡持有和使用。工程竣工验收后，凌云县教育局将32500元（含保质金1625元）工程款转帐至上述的银行卡帐户上。杜庭汇将26875元工程款结算给杜某2后，其余的4000元与本校老师私分。其中杜庭汇与王某、杨某2、农某每人分得700元，梁某2、赵某每人分得600元；
6.2015年3月至6月，伶站中心校接到维修伶站希望小学地板和报建陶某小学地板硬化、挡土墙工程后，被告人杜庭汇等经实地勘测并制作工程总价款分别为49400元和49300元的预算上报。经凌云县教育局审批同意施工后，杜庭汇自行制作招投标材料，未经招投标而直接联系其胞弟杜某3分别以杜某1、黄某名义承建该两项工程，并由杜某3提供杜某2、黄某的银行卡，同时以该两项工程的工程款中其已多预算21000元为由，要求工程结算后将该笔款退还给他。工程竣工验收后，凌云县教育局将49400元和46835元（不含2465元保质金）工程款分别转帐至户名为杜某1、黄某，但实为杜庭汇保管使用的上述银行卡：62×××91和62×××82上。杜某3领取到全部的工程款后，依约定将其中的21000元现金拿给杜庭汇，因凌云县教育局拨付该两项工程款时，杜庭汇已调任泗城镇中心校校长，因此其拿到钱后除自留3000元外，将其余的18000元拿回伶站中心校交给杨某2，后该笔款被王某、杨某2、农某、梁某2、赵某、李某6人平分，每人分得3000元。
另查明，被告人杜庭汇是接通知后到凌云县纪委准备协助该委调查其他案件过程中，由县纪委工作人员转达县检察院反贪污贿赂局办案人员要他马上到该局接受调查询问、了解相关案情的电话通知后，其马上前往该局接受询问，并当即如实供述其上述违法犯罪事实。另其于2017年2月7日已将在本案中所分得的赃款和违法所得共计11200元人民币退缴本院并已上缴国库，其余涉及本案分赃的6名老师分别向凌云县纪委退缴赃款情况如下：王某6600元、农某6600元、梁某26500元、赵某6500元、杨某26200元、李某3000元，共计35400元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、物证、书证。
1．侦查机关依法从被告人家中扣押并随案移送，户名分别为黄某、罗某的农村商业银行卡各一张。主要证实被告人利用他人的银行卡进行工程款转、接帐的事实；
2.立案决定书、立案告知书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、决定释放通知书、释放通知书、犯罪嫌疑人义务告知书、证人诉讼权利义务告知书、案件侦查阶段委托辩护人告知书、起诉意见书、移送审查起诉告知书等。主要证实侦查、办案机关在办案程序上的合法性，以及被告人被立案查处、羁押的情况；
3.被告人的户籍证明。主要证实被告人的个人基本情况和居住情况；
4.任职文件、单位编制等材料。证实被告人杜庭汇自2007年8月20日起至2015年8月31日止，担任伶站中心校校长一职，2015年8月31日后至今任凌云县泗城镇中心校校长;
5.被告人归案情况说明。证实被告人杜庭汇于2016年7月15日10时许被侦查机关传唤到案询问，后于同月17日因涉嫌贪污被立案查处；
6.伶站中心校2010年10月25日凭单号：记0004号的记帐凭证及其相关附件，以及劳某2在其中两张税票上的说明。证实起诉书指控被告人的第1起犯罪事实中，所涉及的工程总价分别为25000元和13000元。该款项县财政已拨付，伶站中心校也已支付给工程承建人劳某2，但劳某2签字说明税票上收款方所签名非其本人所签。
7.关于委托罗某代为结算工程款说明书及劳某2的说明。证实被告人杜庭汇假冒劳某2名义委托罗某代为结算工程款的事实；
8.申请拨款支付学校灾后重建项目工程资金的报告。证实伶站中心校完成某站小学、希望小学等其他学校的灾后重建工程后，于2010年9月19日向县教育局申请拨付总计111000元工程款并获得同意的情况；
9.伶站中心校2011年12月15日凭单号：记0007、008号记帐凭证及其相关附件。证实起诉书指控被告人的第2起犯罪事实中，所涉及的工程总价为20000元。该款项县财政直接拨付21485元（含其他工程的保质金1485元），伶站中心校也已支付给工程承建人罗某的情况；
10.申请建设伶站希望小学洗凉房的报告及建设工程预算书。证实伶站中心校为建设希望小学洗凉房，于2011年9月20日向县教育局报告并同时作出工程总价为20000元的预算，均获得同意的情况；
11.伶站中心校2013年9月26日第0003号记帐凭证及其相关附件。证实起诉书指控被告人的第3起犯罪事实中，所涉及的工程总价为33360元。该款项县财政分3次拨付到位，伶站中心校也已支付给工程承建人杜某1的情况；
12.申请拨款建设九民小学进校道的报告及工程建设报告表。证实伶站中心校为建设九民小学进校道,于2013年5月3日向县教育局报告并同时作出工程总价为33360元的预算，均获得同意的情况；
13.伶站中心校2013年9月26日第0005、009号记帐凭证及其相关附件。证实起诉书指控被告人的第4起犯罪事实中，所涉及的工程总价分别为43000元和44480元。该款项县财政已全部拨付到位，伶站中心校也已支付给工程承建人杜某1的情况；
14.关于申请拨款建设伶站希望小学厕所的报告及工程建设报告表、申请建设九民小学卫生间和场地硬化的报告及工程建设报告表。证实伶站中心校为建设上述工程分别于2013年7月10日、2013年2月26日向县教育局报告并同时作出工程总价分别为43000元和44480元的工程预算，均获得同意的情况；
15.伶站中心校2014年4月29日第21号记帐凭证及其相关附件。证实起诉书指控被告人的第5起犯罪事实中，所涉及的地基封挡墙工程总价为32500元（含保质金1625元）。该款项县财政已拨付到位，伶站中心校也已支付给工程承建人杜某2的情况；
16.申请平整伶站中学食堂建设项目地基的报告及工程建设预算表。证实伶站中心校于2014年3月12日向县教育局报告并同时作出工程总价为85720元的预算，经教育审核后，最终同意以总价77570元建设。其中地基封挡墙原预算为280元/立方米，总价38200元，后经审核，同意以250元/立方米建设，总价款定为32500元的事实；
17.伶站中心校2015年9月29日第12、13号记帐凭证及其相关附件。证实起诉书指控被告人的第6起犯罪事实中，所涉及的工程总价分别为49400元和49300元。该款项县财政已全部拨付到位，伶站中心校也已分别支付给工程承建人杜某1、黄某的情况；
18.关于申请维修伶站希望小学地板的报告及工程建设报告表、申请实施伶站陶某中心小学地板硬化、挡土墙等工程的报告及工程建设报告表。证实伶站中心校为建设上述工程分别于2015年3月9日、2015年6月2日向县教育局报告并同时作出工程总价分别为49590元和49528元的工程预算，均获得同意的情况；
19.凌云县人民检察院协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书、户名为罗某、杜某1、杜某2、黄某等人的帐户历史明细。证实侦查机关因办案需要，依法对相关涉案人员银行账户的资金流转情况进行查询和提取作为证据的情况；
20.凌云县财政直接支付凭证、付款委托单、支出凭证汇总单、发票联、关于申请拨款支付报告等。证实起诉书所指控被告人的6起犯罪事实中，每项工程的工程款申请、划拨、支付情况；
21.招标公告、投标报名表、投标单、投标确认书、协议书、竣工验收单等。证实起诉书所指控被告人的6起犯罪事实中，每项工程的招投标手续。但工程承包人证实没有得参加招投标，被告人也供述这些工程因工程总价均未超过50000元，按内部规定也可不经正式的招投标，因此这些手续均为完善相关的报帐手续而自行制作，实际没有进行招投标的事实；
22.扣押决定书、扣押清单、送达回证。证实侦查机关依法扣押由被告人杜庭汇妻子持有的，户名分别为罗某、黄某的农村商业银行卡各一张；
23.凌云县人民检察院调取证据通知书。主要证实为查办案件需要,办案人员依法调取伶站中心校历年会计凭证查阅的情况;
24.农某书写的情况说明,证实伶站中心校的现金收入、支付和财务管理均由其经手，没有其他人参与管理的情况；
25.梁某2、农某书写的情况说明，证实2010年至2016年该校没有私设个人帐户管理公用经费,也没有收到任何现金作学校公用开支的情况；
26.凌云县纪委于2017年2月20日出具的关于杜庭汇到我委协助调查的情况说明。证实2016年7月15日县纪委有关人员联系杜庭汇到该委协助调查某校食堂管理情况,在准备谈话时就接到县检察院电话询问杜庭汇是否在纪委那里,如在,则告知其到县检察院反贪局接受调查。后该委当即转告杜庭汇，叫他主动到县检察院接受调查，随后杜庭汇便离开纪委的事实；
27.凌云县人民检察院反贪污贿赂局于2017年2月20日补充出具的关于杜庭汇到案情况说明,证实2016年7月15日该局根据案件调查需要找杜庭汇了解情况。经了解，知道杜庭汇正在县纪委接受谈话，于是即与纪委汇报，请求纪委工作人员帮告知杜庭汇到该局接受调查。不久，县纪委回复已告知，要求其主动前往接受调查。当日杜庭汇主动到县检察院反贪局接受调查的事实；
28.凌云县纪委于2017年2月20日出具的关于梁某2等6人退缴违纪款的情况说明及缴款凭证。证实被告人杜庭汇将贪污所获赃款私分给同校6名老师共计35400元（其中王某6600元、农某6600元、梁某26500元、赵某6500元、杨某26200元、李某3000元），以及案发后这些老师已将上述所分得的赃款在凌云县纪委全部退缴的情况。
二、证人证言
1.证人农某证实，其自2003年7月至今担任伶站中心校出纳员。杜庭汇担任该校校长后，在2010年至2015年期间，曾5次拿回工程结余款交给他分配给同校的部分老师。其中2010年他和杜庭汇、王某、梁某2、赵某5人各分得1600元；2011年秋季学期他和杜庭汇、王某、梁某2、赵某5人各分得400元；2013年秋季学期他和杜庭汇、王某、杨某2、梁某2、赵某6人各分得2500元；2014年秋季学期他和杜庭汇、王某、杨某24人各分得700元，梁某2、赵某2人各分得600元；2015年秋季学期他和杜庭汇、王某、杨某2、梁某2、赵某、李某7人各分得3000元。并称这些钱从哪些工程中要回来当时他是知道的，但具体操作是杜庭汇自己办，他没有参与不知道细节，并表示愿意退缴自己所分得的8200元；
2.证人王某证实，其2007年9月至2015年8月担任伶站中心校副校长,时任校长杜庭汇在2010年至2015年期间，曾多次拿回工程款交由本校出纳员农某分配给同校的部分老师。其中2010年他和杜庭汇、农某、梁某2、赵某5人各分得1600元；2011年秋季学期他和杜庭汇、农某、梁某2、赵某5人各分得400元；2013年期间他和杜庭汇、杨某23人在杜庭序承建九民小学进校道硬化工程中共同出资垫付工程资金，其个人出了4000元。工程竣工后杜庭汇总共给了他7000元，多得3000元。另当年的秋季学期他和杜庭汇、农某、杨某2、梁某2、赵某6人还各分得2500元；2014年秋季学期他和杜庭汇、农某、杨某24人各分得700元，梁某2、赵某2人各分得600元；2015年秋季学期他和杜庭汇、农某、杨某2、梁某2、赵某、李某7人各分得3000元。并称这些钱从哪些工程中、与哪些工程承建人要回来他是略有知道的，但具体操作是杜庭汇自已办，他没有参与不知道细节，并表示愿意退缴自己所分得的11200元；
3.证人杨某2证实，其自2012年3月至今担任伶站中心校副校长,2013年期间他与时任校长杜庭汇、副校长王某3人在杜庭序承建九民小学进校道硬化工程中经杜庭汇建议，共同出资垫付工程资金，其个人出了4000元。工程竣工后杜庭汇总共给了他7000元，多得3000元。另外，至2015年止，杜庭汇曾多次拿回工程回扣款交由本校出纳员农某分配给同校的部分老师。2013年的秋季学期他分得2500元；2014年秋季学期他分得700元；2015年秋季学期他分得3000元。并称其他人分得多少他不懂，这些钱从哪些工程中、与哪些工程承建人要回来他不清楚，因具体操作是杜庭汇自已办，他没有参与不知道细节，并表示愿意退缴自己所分得的9200元；
4.证人梁某2证实，其自2004年至今担任伶站中心校报帐员。杜庭汇担任该校校长后，在2010年至2015年期间，曾多次从一些校建工程中拿回一些钱交给本校出纳农某分配给同校的老师。其中2010年他和杜庭汇、王某、农某、赵某5人共同出资并利用他人名义承建伶站小学挡土墙，伶站希望小学挡土墙、围墙工程，后从中获利8000元并各分得1600元；2011年秋季学期他和杜庭汇、王某、农某、赵某5人从伶站希望小学洗凉房、地板硬化工程中各分得400元；2013年秋季学期他和杜庭汇、王某、杨某2、农某、赵某6人从九民小学卫生间、地板硬化和伶站希望小学厕所工程中各分得2500元；2014年秋季学期他从伶站中学食堂与伶站小学封挡墙工程中分得600元；2015年秋季学期他和杜庭汇、王某、杨某2、梁某2、赵某、李某7人从伶站希望小学硬化场地和陶某小学地板硬化、挡土墙工程中各分得3000元。并称这些钱的来路具体操作是杜庭汇自已办，他没有参与不知道细节，并表示愿意退缴自己所分得的8100元；
5.证人赵某证实，杜庭汇担任伶站中心校校长后，在2010年至2015年期间，曾多次从一些校建工程中拿回一些钱交给本校出纳员农某分配给同校的老师。其中2010年他分得1600元；2011年秋季学期他分得400元；2013年至2014年间他两次分别得到2500元和600元，共3100元；2015年秋季学期他分得3000元。并称这些钱的来路他不清楚，同时表示愿意退缴自己所分得的8100元；
6.证人李某证实，他于2015年8月才调任伶站中心校副校长。在2016年1月份准备放寒假时，学校出纳员农某拿给他3000元现金，当时他不知道这些钱的来路但也收下了，直到杜庭汇被查后才知道是杜庭汇从校建工程中拿回来的钱。同时表示愿意退缴自己所分得的3000元；
7.证人罗某证实,2011年9月其承建伶站希望小学洗凉房和地板硬化工程,工程竣工后收到杜庭汇交给其18000元现金工程款。这个工程的其他材料上大部分有他的签字，但税票上的收款人名字不是他签的。另证实卡号为：62×××18，户名为罗某的农村商业银行卡是其前几年在承建伶站中心校的一些工程时，为方便结算工程款，同意该校校长杜庭汇在伶站支行办理的，后来该卡由杜庭汇一直使用；
8.证人杜某3证实,其与杜庭汇是兄弟关系。2015年5月，杜庭汇由其承建伶站希望小学地板硬化和伶站陶某小学挡墙、地板硬化工程,该两项工程的价款分别为49000多元，共计近10万元。为避嫌杜庭汇叫他以杜某1、黄某的名义来承建，施工前杜庭汇还要求他将其中的21000元工程款退还学校，他也表示同意。施工过程中，应杜庭汇的要求，他提供了杜某1及黄某的农村商业银行卡，以方便结算工程款。工程竣工并得到县教育局拨款后，杜庭汇通过上述银行卡将全部工程款转帐给他，他领到这些钱后不久即拿了21000元现金上到凌云县城交给杜庭汇；
9.证人杜某1证实:㈠2013年7月间，杜庭汇给其承建九民中心小学进校道硬化工程,该工程的价款为30000多元。施工过程中因资金周转及管理发生困难,于是其向杜庭汇提出,后杜庭汇出面垫支了部分的工程材料款和协助管理。工程竣工且工程款打到他的银行卡上后，他除了留下自已应该得的1万多元外，将其中的20000元转帐到杜庭汇持有并实际使用的罗某的银行帐户上，其中11000元是所借杜庭汇的款项，9000元是多给的；㈡2013年2月和7月份，杜庭汇给其承建九民中心小学卫生间、场地硬化工程和伶站希望小学厕所工程，两个工程的工程款分别为40000多元一个，共80000多元。工程竣工并得到县教育局全部拨款后，他除留下自己应得的那部分工程款外，将其中的15000元依原约定通过银行卡转帐回杜庭汇的银行卡上；
10.证人杜某2证实,2014年3月,杜庭汇给其承建伶站中学食堂与伶站小学交界处的挡土墙工程，商定工程价为26875元，并以方便结算工程款为由，用杜某2的身份证到当时的伶站信用社办理了帐号为：62×××55的银行卡持有和使用。工程竣工验收后他已收到杜庭汇用现金转交原约定的全部工程款26875元。但称案发前不知道该工程的总价是32500元（含保质金1625元），也不知道其中多出的4000元是谁领走了，还称办案人员提供给他看的涉及该工程的财务资料中一些签名不是其本人所签；
11.证人劳某2证实,2010年7月,他获知伶站中心校有挡土墙、围墙等工程需要建设后，于是就联系上时任校长杜庭汇并到伶站小学、希望小学实地查看并商量工程价钱。是他提出工程建设包工不包料的，即工程材料由学校方自已负责，他负责找工人来完成全部工程量，学校按日支付他们的工钱即可。后他见杜庭汇给出的工程价比较合理，于是就同意承建并找了5个工人一起用十几天的时间完成了全部的工程。工程竣工验收后他们工人也已按原约定的工价拿到全部工钱，但每人得到多少钱因时间久了记不得了。还称做工只有口头协议，没有与学校签订书面的协议书，他也不是什么承包人，只是做工而以；
12.证人黄某证实,2015年5、6月间,杜某3请他去伶站陶某中心小学做工，每天工钱是150元，主要工作是校园地板硬化及砌一段挡土墙，工期前后有五六天时间。他没有得承包该工程，只是去做工而以，也没有办理过帐号为：62×××82的银行卡，应当是杜某3拿了他的身份证去银行办理的，卡里的资金往来他一点都不知道。并称办案人员出示的涉及本案的相关财务及其他材料他从来没有见过，更没有签过字。
三、被告人的供述和辩解
被告人杜庭汇供述,其担任伶站中心校校长期间的一项主要工作职责是:负责管理辖区内各小学的校园建设,具体负责接受建设报告、实地勘测、制作预算、上报审批等工作。由于这些工程总价均不超过5万元，因此县教育局内部规定，由中心校具体管理和负责验收；另外工程可以不经过正式的招投标程序，但要完善相关手续。在2010年至2015年期间，他在负责管理实施如下的校园建设工程中有以下的行为：
1.2010年7-8月，在实施辖区内学校灾后重建工程中，其中伶站中心小学、伶站希望小学需重建挡士墙、围墙等工程。经凌云县教育局审批同意，该两项工程总价分别为25000元和13000元。在落实这两所学校工程的施工队过程中，因个别工程队嫌工程量过小不愿承包，而又临近秋季学期开学，时间较紧。为按时完成灾后重建工作，不影响学校开学上课，同时他也认为工程有利可图，遂与同校老师王某、梁某2、农某、赵某商量，决定利用暑假期间假借他人名义共同出资承包这两项工程以获利。后他以劳某2名义承建该工程，用几人合伙的出资款采购建筑材料，然后雇请劳某2等民工以支付日工资的方式进行施工并最终完成全部的工程量。为拿到工程款，后其以劳某2委托罗某办理工程款为名，让县教育局将工程款38000元转帐入由他保管使用的帐户名为罗某，帐号为：62×××18的农村商业银行卡上。除支付劳某2等人的的工钱及材料款外，工程共获利8000元，后被他与王某、梁某2、农某、赵某5人平分，各分得1600元。庭上其认为该行为只是违规，不是犯罪行为；
2.2011年9月，在建设伶站希望小学洗凉房和地板硬化工程中，预算上报的工程总价为20000元。经县教育局审批同意施工后，他找到罗某并商定将工程以18000元承包给其建设。工程竣工验收后，县教育局将21485元（含其他项目的1485元保质金）工程款转帐入由他保管使用，户名为罗某，帐号为：62×××18的农村商业银行卡上，后被他领取。除将18000元工程款付给罗某外，剩余的2000元，他与本校老师王某、梁某2、农某、赵某私分，每人分得400元；
3.2013年5月，在建设伶站乡九民村中心小学进校道路硬化工程中，工程预算总价为33360元。经凌云县教育局审批同意施工后，其由堂弟杜某1建设该工程。施工中因杜某1资金周转困难且有其他工程需要管理，就要求他帮忙垫支部分工程材料费和协调相关工作等，并承诺竣工后连本带利总共给他20000元。为保证施工进度，且认为有利可图，于是他就和本校老师王某、杨某2共同出资垫支了11000元的工程款，还帮助杜某1组织拉材料、拉施工用三相电、组织工人施工等等。工程竣工验收并收到凌云县教育局拨付的33360元（含1668元保质金）工程款后，杜某1依原约定将20000元转帐至户名为罗某、实为他保管使用的的农村商业银行卡帐户：62×××18上，后被他领取。除支付3人的11000元垫支款外，多得的9000元被他与王某、杨某23人平分，每人分得3000元；
4.2013年2月至7月，在建设伶站九民中心小学卫生间、场地硬化，伶站希望小学厕所工程中，经预算上报工程总价分别为44480元和43000元。经凌云县教育局审批同意施工后，他就由其堂弟杜某1建设该两项工程，并以该两项工程的工程款中其已多预算15000元为由，要求工程结算后将该笔款退还给他。工程竣工验收并收到凌云县教育局分别拨付的44480元和43000元（含两工程的2150元保质金）工程款后，杜某1依原约定将其中的15000元现金交给他，后被他与本院校老师王某、杨某2、梁某2、农某、赵某6人平分，每人分得2500元；
5.2014年3月，在建设伶站中学食堂与伶站小学交界处的封挡墙工程中，预算上报的工程总价为32500元。经凌云县教育局审批同意施工后，他就由杜某2承建，并商定工程总价为26875元。工程竣工验收后，凌云县教育局将32500元（含保质金1625元）工程款转帐至由他保管使用、户名为杜某2的农村商业银行帐户：62×××55上。后他将26875元工程款结算给杜某2，其余的4000元与本校老师私分，其中他与王某、杨某2、农某每人分得700元，梁某2、赵某每人分得600元；
6.2015年3月至6月，在建设伶站希望小学地板和陶某小学地板硬化、挡土墙工程中，预算上报的工程总价分别为49400元和49300元。经凌云县教育局审批同意施工后，他就由胞弟杜某3分别以杜某1、黄某名义承建该两项工程，并以该两项工程的工程款中其已多预算21000元为由，要求工程结算后将该笔款退还给他。工程竣工验收后，凌云县教育局分别将49400元和46835元（不含2465元保质金）工程款转帐至户名为杜某1、黄某，但实为是杜某3提供，由他保管使用的农村商业银行卡62×××91和62×××82上。杜某3领取到全部的工程款后，依约定将其中的21000元现金拿到凌云县城交给他。因凌云县教育局拨付该两项工程款时，他已调任泗城镇中心校任校长，因此其拿到这些钱后除自留3000元外，将其他的18000元拿回伶站中心校交给杨某2由他们自已处理。
上述证据，经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于被告人提出起诉书中指控的第1、3起属违纪违规行为，不是犯罪行为的辩解。经查，被告人在该两起指控中存在利用职务便利，假借他人名义或共同投资承建学校工程分别获利8000元和9000元，共计17000元，并与学校部分老师私分的事实。但所获得的这些款项没有证据证实是其通过虚增工程款或其他犯罪的方式而获得，其主观目的和客观表现更多的还是表现在利用公务人员身份承建工程，从中获利，故其行为是违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务人员不得从事或者参与营利性活动的规定，属于违法行为，但不构成犯罪行为。其违法所得应当予以收缴、上缴国库，但该数额不应加入其犯罪数额当中。
关于被告人提出起诉书中指控的第2、4、5起是受贿行为，金额为21000元；第6起是贪污行为，金额为21000元的辩解。经查，被告人在起诉书所指控的第2、4、5、6起犯罪事实中，其主观上具有利用主管辖区内各小学校园建设项目的职务便利，采用在制作工程预算过程中虚增工程款的方法，从而达到侵吞国家资金的目的；客观上则与工程承建人讲明其已在工程预算中虚增了工程款，要求工程承建人待工程结算后，从所得的工程款中拿回部分钱交给他，并利用他人的银行卡私自截留或直接从工程承建人手中要回所虚增的工程款共计42000元。上述事实被告人亦无异议，因此根据犯罪主客观相统一的标准和要求，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，因此其行为是贪污行为而不是受贿行为，涉案金额共计42000元人民币。
关于被告人提出其有自首和立功表现的问题。经查，被告人在凌云县检察院反贪污贿赂局并没有掌握其犯罪线索或行为，仅由于需要对相关案件进行调查了解的情况下，由县纪委人员口头代为通知其到案接受调查，被告人接通知后即主动到案，并如实供述起诉书中所指控的上述违法和犯罪事实，符合职务犯罪中关于自首的要求，应当认定为自首。被告人认为其到案后能如实、全面地向司法机关供述，积极协助司法机关侦破案件，应当构成立功，依法可以从轻或减轻处罚的意见，因该行为属如实供述或坦白交待，不符合立功的要求，因此不能认定为立功。
因本案案情较为复杂，且被告人部分行为涉及罪与非罪的问题，故判决结果经本院审判委员会讨论决定。
本院认为，被告人杜庭汇在担任伶站中心校校长期间，利用其主管辖区内各小学校园建设项目的职务便利，采用在制作工程预算过程中虚增工程款的方法，侵吞国家资金，然后利用他人的银行卡私自截留或直接从工程承建人手中要回虚增的工程款共计人民币42000元与他人私分，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人侵吞财物的时间跨度大，但累计数额仅为较大并且超过入刑起点标准不多，且其侵吞财物的目的并非独自占有和使用，而是将其私分给同校的部分老师以示慰劳，庭前分到赃款的老师也已全部退赃并由凌云县纪委收缴，因此可以认定被告人犯罪的主观故意及犯罪情节较轻，可以酌情从轻处罚；被告人到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极配合侦查机关办案和退缴违法犯罪所得，悔罪表现真诚，可以酌情从轻处罚。综上，本院决定在量刑时对被告人杜庭汇减轻处罚，并认为可以对其免予刑事处罚。
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