山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终847号
上诉人（原审原告）刘传金，男，1936年4月8日出生，汉族，居民，住邹城市。
委托代理人（特别授权）陈超,山东法至上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）巩鹏，男，1983年7月8日出生，汉族，个体业主，住济宁市太白湖区。
原审被告丁超，男，1988年11月13日出生，汉族，居民，住济宁市阳光城市。
委托代理人（一般代理）张春利，山东鲁济律师事务所律师。
上诉人刘传金、巩鹏因房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘传金的上诉请求：一审判决适用法律错误。一审依据公平原则和诚实信用原则认定违约金数额为被上诉人违约给上诉人造成租金损失的30％，属于适用法律错误。一、根据合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失、第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失等规定。巩鹏违约给其造成的损失为租赁期内可得租金利益损失，该损失不超过刘传金订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，巩鹏应全额赔偿租金损失，而非依据公平、诚实信用原则仅支持30％。二、根据相关法律规定和法理，依据已有法律规则裁判会造成双方利益严重失衡时方的适用公平责任原则，刘传金可得利益损失已查明，根据损失填补原则理应赔偿。因此，本案并不适用公平原则。三、
上诉人巩鹏上诉请求：1、依法撤销邹城市人民法院(2017)鲁0883民初240号民事判决第一、二、三项；2、一、二审诉讼费用由刘传金承担。事实与理由如下：一、一审法院判令巩鹏向刘传金支付自2016年11月20日至2016年12月5日房屋租金缺少法律依据。1、一审法院以巩鹏于2016年ll月份搬离房屋的行为认定其不能继续履行合同义务的依据,根据《合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;”既然法院已经认定该房屋租赁合同纠纷案中存在着法定解除合同的事实基础，那么让其再去承担解除合同后2016年11月20日至2016年12月5日房屋租金就不符合法律规定。依照《合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。2、巩鹏于2016年11月份搬离了租赁房屋，也就是说其不存在从2016年l1月20日至2016年12月5日这个时间段内使用租赁房屋的事实。综上，法院判令巩鹏给予刘传金15天的租金3166元没有法律依据。二、一审法院判令巩鹏支付给刘传金垫付的水电费1869.8元属于调查事实不清。在第一审诉讼活动中,刘传金向法庭提交的垫付水电费凭证具体明细巩鹏并不认可。垫付水电费的凭据按照常理，刘传金应当在巩鹏租赁房屋期间或者解除合同后积极的向其出示并索要，但刘传金拿不出来任何证据证明向其索要过。一审法院认定事实不清。三、一审法院判令巩鹏支付刘传金的违约金的数额过高。刘传金于2016年12月10日将房屋出租给自己的朋友,并约定租金每年6000元,租期5年。一审法院因此认定刘传金的可预期收入为24000元=6000元/年×4年是错误的。巩鹏与刘传金签订的房屋租赁合同的租金第一年就已经达到了7200,而且此后四年的租金都以每年7%的比例增加。二份房屋租赁合同之间总租金相差如此巨大,究其原因,是案外人和刘传金是朋友关系,受友情因素的干扰明显降低了租金数额。现在经济社会,租金都是随着房价水涨船高,而刘传金和案外人约定的租金价格明显不符合常理。一审法院在判决违约金的支付问题上没考虑被刘传金的过错,也没有把案件事实与现实常理相结合。相反,如果刘传金以每年8000元的租金租给案外人,获取的超过7200元的额外利益是否要还给巩鹏?一审法院以损失总额的30%判令巩鹏支付给刘传金违约金,30%这种顶额的比例,也恰恰说明第一审人民法院没有综合考虑各种影响违约金的因素。综上，为切实保障当事人的实体权利，本着公平合理的原则，请求二审法院公正审理，依法纠正原审法院的错误判决。
原审被告丁超答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，其不应承担责任。
上诉人刘传金向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告欠付的租金3210元；2、依法判令被告支付原告代垫水电费1869.8元；3、依法判令被告承担违约责任，支付违约金171026.5元。
一审法院审理查明：原告与被告巩鹏于2015年11月20日签订《租赁合同》，该合同约定：“出租方（简称甲方）刘传金承租方（简称乙方）巩鹏……一、甲方将太平东路门牌1××头上下层共六间，租于乙方使用……。二、自本合同执行之日起，水、电、营业税等一切税费均有乙方承担。……五、违约责任：（1）在合同履行期限内未经双方协商同意，甲方不得擅自收回乙方所租用的房屋，否则，按余期租金的50%付与乙方违约金。（2）乙方如提前退租，将按余期租金的50%付给甲方违约金。……。（4）乙方在租赁期间，应按时交纳甲方的租金，交纳时间在租金期满前十日内预付下期租金，如过期未交，每超1日，甲方按月租金10%向乙方追交违约金。六、租期和租金：（1）租期：五年，租金第壹年柒万贰仟元整。（每年递增7%，递增五年合同到期后如乙方继续租赁甲方不得已任何理由不租给乙方，且续签五年合同不在递增，按此合同最后一年租赁价格进行租赁）。租赁时间：2015年11月20日至2020年11月20日（2）租金上交方式：交款方式：每半年交付一次。……租方：签字：刘传金承租方：签字：巩鹏2015年11月20日”。合同签订后，被告巩鹏向原告缴纳了一年的租金，后因经营不善，于2016年11月搬出该租赁房屋，在租赁期间，共欠付水电费共计1869.8元，由原告为其垫付。后原告于2016年12月10日将该处房屋另行出租给案外人，约定租期为5年，租金每年6万元。原被告双方由此酿成纠纷，诉至法院。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案原告与被告巩鹏在房屋租赁合同履行过程中，被告巩鹏于2016年11月搬离房屋，以自己的行为表明不继续履行合同，但其未提供证据证明其要求解除合同提前通知原告，原告将该房屋于2016年12月10日另行出租给他人，故原告要求被告支付自2016年11月20日至2016年12月5日的租金，于法有据，应予支持，该租金数额按照合同约定，依法认定为：3166元=72000元×（1+7%）÷365天×15天。被告巩鹏在租用原告房屋过程中，欠付水电费，由原告为其垫付，原告要求其按照合同约定予以支付，依法应予支持。原告与被告巩鹏的合同约定“乙方如提前退租，将按余期租金的50%付给甲方违约金”，被告巩鹏在合同履行过程中提前解除合同且未继续支付租金，违反合同义务，构成违约，故被告巩鹏应当承担违约责任。原告要求被告巩鹏支付违约金171026元，其计算方式为：“未履行的年度租金总和乘以50%，共计171026.5元”，本案中被告未履行的租金总额为：342053元=72000元×（1+7%）+72000元×（1+7%）2+72000元×（1+7%）3+72000元×（1+7%）4，原告与被告巩鹏解除合同后，又将该房屋出租，可获得预期收益为240000元=60000元/年×4年。故原告主张的违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金数额予以认定为30616元=（342053元-240000元）×30%。原告要求被告丁超承担支付租金、水电费及违约金的责任，违反合同的相对性原则，亦未提供相关证据证明被告丁超与本案具有关联性，故原告要求被告丁超承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告巩鹏于本判决生效后十日内支付原告刘传金租金3166元；二、被告巩鹏于本判决生效后十日内支付原告刘传金垫付的水电费1869.8元；三、被告巩鹏于本判决生效后十日内支付原告刘传金违约金30616元；四、驳回原告刘传金的其他诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。
本院认为，对于不定期的租赁合同，承租人随时可以解除合同，但是本案中刘传金与巩鹏签订的租赁合同明确约定租期为五年，自2015年11月20日起至2020年11月20日止。在租赁期间内合同双方当事人均不能擅自变更或解除合同。巩鹏因生意经营不善，于2016年11月搬出涉案租赁房屋，其搬出房屋的行为并不意味着租赁合同的解除。刘传金自2016年12月10日将涉案房屋另行出租给他人，一审法院综合以上案情，认定巩鹏应支付2016年11月20日至12月5日，共计15天的房屋租赁费，符合案件客观事实，亦符合法律规定。刘传金一审提交了巩鹏租赁房屋期间产生的水费及电费收据，根据二人签订的租赁合同第二条的约定，该水电费应由巩鹏承担。对于违约金数额的认定是否合理的问题？因刘传金与巩鹏签订的租赁合同第五条约定巩鹏如提前退租，按剩余租金的50%支付违约金。现巩鹏未履行的租金总额为342053元。鉴于刘传金现已将涉案房屋另行出租，挽回了部分可得预期收益，一审法院在扣减该部分可得预期收益后，兼顾公平原则，酌情认定巩鹏支付30%的违约金30616元，合理合法，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3032元，由上诉人刘传金负担2341元；由上诉人巩鹏负担691元。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年四月二十七日
书记员 黄 灿