浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)浙05行终25号
上诉人(原审原告)金意忠，男，1972年7月22日生，汉族，住长兴县，现住长兴县。
委托代理人李玉堂，长兴县金陵法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)长兴县住房和城乡建设局，住所地长兴县雉城镇明珠路689号长兴建设大楼。
法定代表人闵世华，该局副局长。
出庭应诉负责人钱国平，该局局长。
委托代理人顾伟成，浙江浙杭(长兴)律师事务所律师。
委托代理人蒋越，浙江浙杭(长兴)律师事务所律师。
原审第三人长兴县城市建设发展中心(长兴县城市建设发展总公司)，住所地长兴县雉城镇金陵中路16号。
法定代表人应汉东，该中心主任。
委托代理人王源池，该中心工作人员。
委托代理人吴淑平，该中心工作人员。
上诉人金意忠诉被上诉人长兴县住房和城乡建设局、原审第三人长兴县城市建设发展中心不履行房屋货币补偿协议一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人金意忠及其委托代理人李玉堂，被上诉人长兴县住房和城乡建设局的副局长钱国平及其委托代理人顾伟成，原审第三人长兴县城市建设发展中心的委托代理人王源池、吴淑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，为配合长兴县张家村旧城改造作好准备，需拆迁原告金意忠位于长兴县张家村地块解放中路25-27号房屋。2012年7月8日，被告长兴县住房和城乡建设局举办单位第三人长兴县城市建设发展总公司，委托长兴国信房屋拆迁有限公司与原告签订《房屋货币补偿协议》二份，协议载明，张家村地块解放中路25-27号房屋房产证号33××38号，房屋的建筑面积262.42(132.53+117.51+11.88)平方米，补偿各项费用和金额(含房屋的货币补偿金额7479405元、附属物补偿金额236387元、未到期限的临时建筑补偿金额495567元、住宅搬迁补助费1000元、非住宅一次性补助费25181元、土地面积89.27平方米补偿金额235673元、装修费314229元及过渡费等)计8963468元，合同生效后原告三十日内搬迁腾空房屋，第三人在腾空验收后十五日将补偿总额一次性支付给原告，未在约定时间内支付货币补偿款的，从逾期之日起，每日按未付金额的万分之二计算违约金等，并约定本协议在该地块签约户达到90%经公告期满次日起生效。协议签订生效后，原告按约腾空房屋并交付给被告。2012年10月18日，第三人长兴县城市建设发展总公司向原告出具张家村地块营业房预选单二张，载明：长兴县城市建设发展总公司同意你优先购买张家村改造地块营业房一间，房号叁，面积(以实测面积为准)60.5平方米，价格每平方51912元。注：解放中路东起第叁间；长兴县城市建设发展总公司同意你优先购买张家村改造地块营业房一间，房号肆，面积(以实测面积为准)60.5平方米，价格每平方51965元。注：解放中路东起第肆间。原告搬迁完毕后，2012年9月10日，长兴国信房屋拆迁有限公司支付原告拆迁安置补偿费80万元(领款单编号NO.0001055)。2012年11月12日，长兴国信房屋拆迁有限公司支付原告拆迁安置补偿费498809元(领款单编号NO.0000305)。2012年11月19日，长兴国信房屋拆迁有限公司支付原告拆迁安置补偿费8431427元、搬家费1000元、提前搬迁奖30000元、临时过渡费7051元、营业房一次性停业费25181元、减优先购买营业房二间6284559元，合计支付原告2210100元(领款单编号NO.0000465)。上述款项原告领取后均在领款单上签名确认。原审法院另查明，自2012年12月25日起至2016年10月24日，第三人以工资、动迁费、过渡费的名义支付原告1023138元。
原审法院认为，被告长兴县住房和城乡建设局作为该县房屋拆迁管理部门，依法负有管理房屋拆迁工作的职能，第三人系依法批准设立的事业法人单位，根据业务范围，该公司具有负责实施城市基础设施建设、受让城市建设用地“三通一平”及转让工作等，其举办单位为被告。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十一条的规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，本案原告以长兴县住房和城乡建设局为被告提起诉讼符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条第一款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案系对旧城区实施改造之公共利益需要签订的《货币补偿协议》在性质上属于行政协议，该协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、社会公共利益、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点有二个，第一，本案诉争《房屋货币补偿协议》部分是否由房屋货币补偿变更为房屋回购。经查，本案原告在与第三人签订的《房屋货币补偿协议》生效后履行了协议约定的搬迁、腾空、交房的义务，第三人在扣除原告优先购买的二间营业房款项后，也根据协议支付了原告相应的货币补偿款。从被告提交的张家村地块营业房预选单所载明原告选定的营业房及其价格与第0000465号领款单载明的减优先购买营业房6284559元的数额也相吻合，可以确认原告在履行协议义务后，对在建的新营业用房进行了预选，其在领款单签名也表明了同意将协议内容部分由房屋货币补偿变更为房屋回购的真实意思，其房屋回购的意向明确。第三人自2012年12月25日起至2016年10月24日陆续以工资、动迁费、过渡费的名义汇入原告银行卡的款项，应视为回购房屋未交付前的过渡费。本案原告与被告虽未就房屋回购签订书面协议，但双方已就购买营业房达成合意，且内容不违背法律的禁止性规定、社会的公共利益和公共道德，应属合法有效。至于合同的形式，除法律法规有特别的规定，原则上允许当事人自由选择，故被告及第三人的抗辩理由成立。原告认为预选是一种意向性的选择不是最终决定，领款单不是记帐载体不是合同和协议文本，不能变更作为变更《房屋货币补偿协议》属性的载体的理由不能成立，该院不予支持。二、本案诉讼是否已过起诉期限或诉讼时效。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。本案中，原告与第三人签订的《房屋货币补偿协议》的时间为2012年7月8日，领取补偿款的最后时间是2012年11月19日，也是双方合意确认由房屋货币补偿变更为房屋回购的时间，之后原告一直通过银行转帐的方式领取回购房屋的过渡费至今，故被告及第三人认为原告的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立。综上，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告金意忠诉讼请求。案件受理费66499元，由原告金意忠负担。
上诉人金意忠不服原审法院上述行政判决，提起上诉称，本案争议的焦点在于上诉人与被上诉人之间是否已经就营业房抵偿拆迁补偿款达成《房屋买卖合同》新的合意。1、上诉人与被上诉人于2012年7月8日分别签订二份拆迁合同，合同名称为《房屋货币补偿协议》。该份合同双方约定是货币补偿，而不是房屋产权调换。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，且选择权属于被征收人。2、上诉人在选择房屋货币补偿后是否与被上诉人重新签订《房屋产权调换协议》或者重新签订《营业房买卖合同》，双方是否就变更协议性质达成新的协议？答案是否定的。首先，双方有否就营业房抵偿补偿款协商一致，双方是在何时何地与谁协商一致的，被上诉人没有证据证明该行为客观存在。其次，被上诉人仅凭一张《领款单》中表述：减优先购买二间营业房，以此证明“表明其同意变更原货币补偿方式”，如此说词恰恰表明了被上诉人作为行政机关把法律法规当儿戏，极不严肃。《领款单》只是记账载体不是合同最终文本。更何况，《领款单》的相对方是长兴国信房屋拆迁有限公司而非被上诉人或本案原审第三人；该《领款单》不符合证据的三性，对上诉人与被上诉人不具有法律约束力，因此仅凭上诉人在案外人的《领款单》上的一个签名，一审法院就认定“本案原告与被告虽未就房屋回购签订书面协议，但双方已就购买营业房达成合意”，这违背客观事实和法律事实。《预选单》仅仅作为以后上诉人买房的一种意向，优先权作为上诉人的一种权力，上诉人可以享受使用优先权，同时上诉人可以放弃优先权，决定权在于上诉人而不是被上诉人。当时负责上诉人房屋拆迁经办人张某某对上诉人解释说，“在领款单预先减去6284559元，拆迁单位(被上诉人)资金紧张，一时付不出，上诉人这部分款放在拆迁单位可以拿点利息，以后还可以享受优先购买权，而且重申，不会强制要求拆迁户购买营业房，到时候是买房还是领款由拆迁户决定，如果买房的话要与房地产开发公司签订买房合同”。为此上诉人同意暂缓领取。3、被上诉人在答辩状第二条中认为“达成协议后，双方就一直按此协议在履行中，金意忠一直在收取被告支付的过渡费”。上诉人认为这是不符合客观事实的，既然被上诉人认为双方已经达成协议，那么被上诉人应提供该份协议，但被上诉人未能举证。也就是说该协议根本不存在，且上诉人也从未收到过渡费。4、按照被上诉人提供的证据《公证书》中的通知，对于预选房的选房、签约(包括地点、选房、签约时间、流程、注意事项)都作出明确的界定，并不是被上诉人答辩所称那么简单、随意。5、房屋货币补偿与房屋产权调换，两者不能混同。上诉人若选择优先权即意味着必须明确放弃货币补偿方式，解除双方签订的《房屋货币补偿协议》，变更签订《房屋产权调换协议》，或者与开发商直接签订《商品房买卖合同》。综上，上诉人认为一审认定事实错误，请求二审法院：一、撤销(2016)浙0502行初58号行政判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人长兴县住房和城乡建设局答辩称，上诉人主张要求支付拆迁补偿款628.4559万元及逾期违约金152.9577万元的诉请及事实理由不能成立，应当予以驳回。上诉人没有如实陈述本案的事实，本案上诉人与长兴县城市建设发展总公司签订《房屋货币补偿协议》是事实，但履行协议过程中，即上诉人领取补偿款之日，已经与原审第三人长兴县城市建设发展总公司达成一致意见，用其中的628.4559万元补偿款回购张家村地块的新建营业房，双方已实际按此方式履行。被上诉人认为，上诉人与原审第三人签订的《房屋货币补偿协议》合法有效，上诉人于2012年11月19日签字领取了所有补偿款，双方一致同意提取628.4559万元补偿款作为购买新建营业房，其实已经是另外一个新的法律关系，而新的购买营业房的法律关系尽管没有签订书面合同，但双方都已经履行了主要义务，原审第三人同意提供新建营业房并已在交付营业房之前支付过渡费，新的营业房已经建成。双方虽没有签订协议，但已经实际履行了协议的主要义务，应当认为新合同成立。上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院依据事实和法律作出的判决，请求予以维持。
原审第三人长兴县城市建设发展中心答辩称，上诉人与其签订《房屋货币补偿协议》后，在履行协议过程中，即上诉人领取补偿款之日，已经与其达成一致意见，用其中的628.4559万元补偿款回购张家村地块的新建营业房，其房屋回购的意思表示明确。根据营业房领款单、预选单、过渡费发放清单等证据，应认定协议已经变更，即由货币补偿变更为房屋回购。而上诉人在领款单上签字，表明其同意变更原货币补偿方式，并对营业房进行了预选，之后也一直领取过渡费。因此，上诉人不仅在领款单上签字确认，并以后来的实际行为表明购买新建营业房系其本人真实意思，双方也实际按此方式履行。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院依据事实和法律作出的判决，请予以维持。
二审庭审中，上诉人金意忠当庭提交了浙江长兴国誉房屋拆迁有限公司(原长兴国信房屋拆迁有限公司)出具的证明一份、张家村地块营业房预选单二份，用以证明上诉人金意忠有购买营业房的意向，预选单只是优先购买，双方并没有变更补偿协议的内容。被上诉人长兴县住房和城乡建设局质证认为，对上诉人提交的证明的真实性、关联性、合法性有异议，认为该证明不符合证据规则的规定，其内容不真实，不存在未征得上诉人金意忠同意在领款单上添加内容的情况，领款单系一次性形成的；对两份张家村地块营业房预选单的真实性没有异议。原审第三人长兴县城市建设发展中心同意被上诉人的质证意见。
被上诉人长兴县住房和城乡建设局当庭提交了《张家村地块营业房补偿操作办法》一份，用以证明营业房过渡费的发放与该办法相吻合。上诉人金意忠质证认为，对《张家村地块营业房补偿操作办法》真实性、合法性、关联性有异议。原审第三人长兴县城市建设发展中心没有异议。
本院在审理过程中，依职权向长兴国誉房屋拆迁有限公司张某进行调查并形成调查笔录，证人张某陈述，金意忠户的拆迁款系由上诉人金意忠于2012年11月19日分两笔领取221.01万元和49.8809万元，因上诉人金意忠优先购买二间营业房，另有628.4559万元补偿款未领取。又因长兴县城市建设发展总公司资金紧张，向上诉人金意忠集资80万元。
本院依职权向长兴国誉房屋拆迁有限公司调取证据材料如下：
证据1.2012年11月20日交通银行进帐单，证明上诉人金意忠收到49.8809万元补偿款。
证据2.2012年11月19日交通银行转帐支票存根及交通银行进帐单，证明金意忠领取221.01万元补偿款。
证据3.2012年12月18日浙江长兴农村合作银行现金缴款单及浙江省农村信用社(合作银行)入帐通知书，证明上诉人金意忠向浙江长兴国信房屋拆迁有限公司汇入80万元。
证据4.2012年9月10日，甲方长兴县城市建设发展总公司及受委托单位长兴国信房屋拆迁有限公司与乙方金意忠签订的协议书，证明乙方自愿将张家村地块拆迁安置补偿款80万元，按定期续存长兴县城市建设发展总公司，期限壹年为2012年9月10日至2013年9月9日。按年息1.44分结算利息。
证据5.2012年9月10日，甲方长兴县城市建设发展总公司及受委托单位长兴国信房屋拆迁有限公司与乙方金意忠签订的协议书，证明乙方自愿将张家村地块拆迁安置补偿款(除主房赔偿款)其余款项221.01万元，按定期存入长兴县城市建设发展总公司，按年息1分计算，按天数69天计算共计利息6.063万元，时间为2012年9月10日至2012年11月19日。
经本院组织当事人质证，上诉人金意忠质证认为，对证人张某陈述的拆迁补偿款的领取情况没有异议，但对其关于优先购买营业房的陈述有异议，上诉人认为优先购买营业房是意向，但没有最终作出决定；对证据1-5没有异议。被上诉人长兴县住房和城乡建设局及原审第三人长兴县城市建设发展中心对证人张某的陈述及证据1-5均没有异议。
经审核，本院认为，上诉人金意忠提交的张家村地块营业房预选单除日期外，与被上诉人长兴县住房和城乡建设局提交的预选单一致，原审法院已作审核认定，二审不作重复认定；上诉人金意忠提交的证明及被上诉人长兴县住房和城乡建设局提交的《张家村地块营业房补偿操作办法》，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条关于第二审程序中新的证据规定，本院不予采信。本院调取的证据能够证明上诉人金意忠分二次领取补偿款221.01万元和49.8809万元。
本院经审理查明，上诉人金意忠搬迁完毕后，2012年11月19日，受委托单位长兴县国信房屋拆迁有限公司支付上诉人金意忠拆迁安置补偿款221.01万元。其中，编号NO.0000465的领款单载明：拆迁安置补偿费8431427元、搬家费1000元、提前搬迁奖30000元、临时过渡费7051元、营业房一次性停业费25181元、减优先购买营业房二间6284559元，合计2210100元。次日，上诉人金意忠还收到长兴县国信房屋拆迁有限公司支付的安置补偿款49.8809万元(领款单编号NO.0000305)。上诉人金意忠在上述领款单上签名确认。
二审庭审中，各方当事人围绕房屋货币补偿协议的内容是否发生了变更以及是否按照变更后的协议内容进行了履行等审理重点进行了辩论。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，原审判决认定“2012年9月10日长兴国信房屋拆迁有限公司支付原告拆迁安置补偿费80万元(领款单编号NO.0001055)”一节有误，应予纠正，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。本案中，上诉人金意忠与长兴县城市建设发展总公司签订《房屋货币补偿协议》二份，在协议生效后，上诉人金意忠按约履行了腾空及交付房屋的义务。其后，长兴县城市建设发展总公司与上诉人金意忠就在建营业房的购买协商一致，达成了优先购买营业房的合意，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人虽未签订书面合同，但已在实际履行中，在案证据可证实，由长兴县城市建设发展总公司出具给上诉人金意忠的两份《张家村地块营业房预选单》，明确载明了上诉人金意忠所选定房屋的坐落位置(房号)、面积及单价；在上诉人金意忠领取《房屋货币补偿协议》约定的补偿款时，双方当事人商定变更《房屋货币补偿协议》有关拆迁补偿款的支付约定，在拆迁补偿款总额中减除上诉人金意忠优先购买营业房的相应款项后，由上诉人金意忠领取尚余的补偿款，并另由原审第三人长兴县城市建设发展中心补偿上诉人金意忠未交付营业房期间的损失。故上诉人金意忠认为被上诉人长兴县住房和城乡建设局未按《房屋货币补偿协议》的约定支付拆迁补偿款的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66499元，由上诉人金意忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 沈 屹
二〇一七年五月十六日
书 记 员 凌烈妮