江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0004号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜国兰，女，1967年12月14日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，江苏久鼎机械制造股份有限公司法定人代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2013年2月9日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。
辩护人陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
原审被告人邹某，女，1977年10月8日出生于江苏省阜宁县，汉族，高中文化，个体户。因涉嫌犯虚报注册资本罪，于2013年3月19日被取保候审，同年8月17日被逮捕。2013年11月13日转取保候审。
涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人姜国兰犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪、原审被告人邹某犯虚报注册资本罪一案，于2013年11月12日作出（2013）涟刑初字第0289号刑事判决。原审被告人姜国兰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院代理检察员任远出庭履行职务，上诉人姜国兰及其辩护人孙碧剑、陈尚岭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗
2011年6月份，被告人姜国兰在个人负债逾千万元且无其他投资来源的情况下，自称有经济能力投资大型项目，先与涟水县梁岔镇政府签订了总投资12亿元的招商引资合同，后于2011年7月至2012年6月以所投资项目中建设厂房、宿舍楼等工程需收取保证金的名义，先后骗取承建商陈某甲、程某、陆某、刘某、陈某乙、郑某、吴某等人合计人民币455万元，被其用于偿还个人债务、违法活动及个人消费等，致使无法返还。具体事实如下：
1、2011年7月26日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎新能源股份有限公司的名义与郑某签订一份工程施工补充协议，约定其项目中所有水电安装工程承包给郑某建设。在合同签订前，被告人姜国兰以收取工程保证金名义，骗取郑某共计人民币50万元。
2、2011年9月28日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎新能源股份有限公司的名义与陈某甲签订一份协议书，约定将其公司项目中的部分厂房承包给陈某甲建设，以收取合同保证金名义骗取陈某甲共计人民币50万元。
3、2011年11月16日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎新能源股份有限公司的名义与程某签订一份建筑厂房协议，约定将其公司项目中的部分厂房承包给程某建设，以收取合同保证金名义骗取程某人民币10万元。
4、2012年1月11日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎新能源股份有限公司的名义与刘某签订一份协议书，约定将其公司项目中的部分工程承包给刘某建设，以收取保证金人民币200万元的名义，从刘某及其合伙人徐某处骗取了价值人民币200万余元钢材和木材（抵作200万元工程保证金）并出售，将出售的材料款据为己有。
5、2012年3月30日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎机械制造股份有限公司的名义与陈某乙签订一份地源热泵工程合同，约定将其公司项目中的地源热泵工程承包给陈某乙建设，以收取保证金的名义骗取陈某乙人民币25万元。
6、2012年4月6日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎机械制造股份有限公司的名义与陆某签订一份协议书，约定将其公司项目中部分厂房承包给陆某建设，以收取保证金的名义骗取陆某人民币100万元。
7、2012年6月8日，被告人姜国兰在无实际履行能力的情况下，以江苏久鼎机械制造股份有限公司的名义与吴某签订一份环氧树脂地坪施工合同，约定将其公司项目中部分地坪承包给吴某建设，以收取保证金名义，骗取吴某人民币20万元。
认定上述事实的证据有：
（一）被害人的陈述
1、被害人郑某的陈述，主要内容为2011年7月份与姜国兰、顾立顺商定先缴纳50万元工程保证金，承包久鼎机械制造股份有限公司厂区内的所有宿舍楼、办公楼等的水电安装工程，姜国兰收款后出具的是一张借条，姜国兰称收保证金是为了在施工过程中保证施工质量，其从未同意过她使用该50万元。
2、被害人陈某甲的陈述，主要内容为2011年9月28日与江苏久鼎新能源股份有限公司签订了建设承包合同，并且付给该公司50万元的合同保证金，是交给姜国兰本人的，按约定一栋厂房基础完工时就应该退还保证金。2012年5月底3号厂房基础已完工，但是至今未拿到保证金。另外，2012年1至4月，姜国兰以及其公司的王某甲等人从其工地上调走钢材350吨左右，总价约150万元左右，她说是临时借用，等她的钢材一到家就还，可后来一直未还。
3、被害人程某的陈述，主要内容为与久鼎公司签订承包工程合同时谈到施工保证金，姜国兰要50万元，其仅答应给10万元，说好10万元保证金在建好厂房正负零时返还，对方出具了10万元的工程合同保证金收条，但是厂房正负零建好后要了好多次都没有给，当时想不能为了这10万块钱耽误工期就继续施工。2012年6月厂房四檐建好，在验收之后再找久鼎公司姜国兰、金德华要工程款，他们总以各种借口不见、不给钱，他们就是骗子，注册个假公司，其实根本没有这实力。
4、被害人刘某、徐某的陈述，主要内容为二人合伙办了一个建筑工程有限公司，2012年1月承包了久鼎公司建筑工程，进场后姜国兰催交保证金，期间，该公司先后从工地借走计200万元的钢材等建筑材料，答应一个月归还，到期后向姜国兰索要，称所借的材料款抵作200元的保证金，姜国兰还分别出具了合同履行保证金50万元、农民工保证金150万元的收据，姜国兰就是骗子。
5、被害人陈某乙的陈述，主要内容为经朋友朱建峰介绍认识姜国兰、顾立顺，顾立顺说他们公司现在准备和德资企业合作，拆资10亿元在梁岔境内做一个飞机制造厂，于2012年6月15日与姜国兰的久鼎公司签订施工合同，并依约定支付25万元工程保证金，但施工两个月后久鼎公司的老板姜国兰就消失了。
6、被害人陆某的陈述，主要内容为2012年4月份承包了江苏久鼎机械制造有限公司在涟水县梁岔镇工地上的一、二、五、六号厂房建设，并依约定交了100万元工程保证金，转账到姜国兰的个人账户上，当时她打了收据，现在看来姜国兰就是骗子。
7、被害人吴某的陈述，主要内容是2012年6月份承包了久鼎公司七幢厂房、一幢仓库共十四万平方的环氧树脂地坪工程，在合同签订次日将20万元工程保证金转到姜国兰私人账户，现在看来整个事情都是姜国兰搞出来的骗局。
（二）证人证言
1、证人杨某甲（时任梁岔镇书记）的证言，内容为梁岔镇政府在2011年5月份与姜国兰签订了一份招商引资项目合同书，要求对方交180万元项目保证金，后经协议同意对方先交100万元签了正式的招商引资项目合同书，约定镇政府提供386亩土地给他们建厂，他们固定资产投资要达到12亿元，公司注册资金为5000万元，当年投入不少于10亿元。同年6月，镇政府征地结束，之后姜国兰就注册成立江苏久鼎新能源股份有限公司。到12月，镇政府同意让他们先建一幢厂房，该厂房是陈某甲承建的，后来因为没实力垫资就停工了，后来姜国兰在镇政府不知情的情况下将项目中的4幢宿舍楼和围墙承包给刘某承建并开工，到现在为止姜国兰没有付过一分钱工程款，导致该项目全部停工。所有工程队都到梁岔镇镇政府去反映情况，才知道姜国兰以公司名义还和其他公司签订了承建合同，而且收了保证金。另外，姜国兰讲后台大老板是深圳杨氏集团，而且还在2011年5月份安排与杨氏集团董事长杨某乙见面，当时也就介绍了一下梁岔镇的情况，其余什么也没谈，杨某乙从未谈过他准备到梁岔镇投资或者为姜国兰到梁岔投资提供资金。直到2011年8、9月，其才听说杨氏集团涉嫌诈骗。
2、证人杨某乙（中国杨氏国际控股金融投资集团有限公司深圳代表处负责人）的证言，内容为其并不知道姜国兰夫妇在涟水投资建厂的事情；2010年左右的时候，姜国兰夫妇曾通过朋友找到其，称他们在盐城有一个建好的纺织厂，因没有资金购买设备，想让其投资买，但是后来发现他们根本没有纺织厂；曾有一次，姜国兰夫妇请吃饭，把梁岔镇书记杨某甲也请去的，杨某甲当时仅介绍了他们镇的情况，而其和姜国兰夫妇从来就没有谈过在涟水合伙投资的事情，根本不知道姜国兰要到涟水投资的事情。
3、证人黄某的证言，内容为姜国兰投资建厂要交的100万元土地保证金，是在其帮助下找别人借来的，后来这钱也没有还掉，姜国兰仅协调过七八十吨的钢筋，卖了二十万元还给别人。另外，2011年夏天，顾立顺、姜国兰喊其去陪杨氏集团的杨主席吃饭，饭后其跟他们说这个杨主席肯定是骗子，他们听后笑了笑，没有说话，过了不久杨氏集团果然出事了，听说涉嫌诈骗。
4、证人王某甲的证言，内容为2011年初姜国兰夫妇对其表示对项目感兴趣，就让其与姜彩明去涟水搞五百亩地作为厂址，于是就找到梁岔的杨某甲书记，杨书记同意的。之后，其带着姜国兰夫妇同杨某甲等人见面的，姜国兰夫妇提出准备在梁岔建一个生产太阳能电池片为主，纺纱为辅的工厂，总投资约12亿元，年产值约60亿元，第一次内容就这个，之后他们谈事情就没有参与。后来签协议时，双方约定梁岔镇零租金提供土地，顾立顺、姜国兰需要交纳土地保证金，开办的公司注册资金必须达到5000万元。另外，姜国兰的公司欠其工资，工地上其他工人也经常要工资，当时听说这个公司的资金是一个深圳的杨氏集团提供的，具体有没有这个公司不知道，后来听说这个公司因为诈骗被追究法律责任的。
5、证人杨某丙的证言，内容为2012年3月其到江苏久鼎机械制造股份有限公司做工程项目部副总指挥，具体负责工地事宜，到工地时有苏宇、华悦、鼎业三家公司在做工程，听他们说都交了保证金。
6、证人闻某的证言，内容为姜国兰找过其为久鼎公司做过设计图，设计总费用为55万元，仅完成了70%，计付了18万元，后来就不做了，姜国兰自己也说不清楚综合楼如何使用，所以没有办法继续为其设计，另外2012年春节的时候她从盐城弄了40余份海货来作为职工福利发了，不清楚具体值多少钱。
7、证人王某乙的证言，内容为其在姜国兰的公司做现金会计，姜国兰差她六个月工资及其他补助。
8、证人朱某的证言，内容为其在久鼎公司工地上平整土地的，久鼎公司一直没给钱，后来梁岔镇政府给了10万元，久鼎公司给了8万元，还差其60余万元。
9、证人张某甲的证言，内容为其发给鼎业公司钢材和木材大概128万余元，都没收到钱。
10、证人张某乙证言，内容为其为刘某工地提供砖头，还有铺路的，一共欠其约50余万元，到现在没给。
11、证人钮某的证言，内容为其在久鼎公司工地运输渣土垫路基的，运输费用共计20多万元，久鼎公司一直没给钱。
12、证人金某的证言，内容为久鼎公司欠其工程款16万余元。
13、证人彭某的证言，内容为久鼎公司欠工程款40余万元。
14、证人王某丙的证言，内容为其公司一共发了300多吨大概140多万元的钢材，但是没收到钱。
（三）书证
1、借条、还款承诺、工程施工补充协议、进场通知，证明郑某交50万元保证金的事实。
2、聘书、借据、借条、营业执照、协议书、收条、结算凭证，证明陈某甲交50万元保证金的事实。
3、协议、建筑厂房协议、收条，证明程某交10万元保证金的事实。
4、协议书、收据，证明刘某与姜国兰签订施工协议书并交了200万元保证金的事实。
5、地源热泵工程合同、收条，证明陈某乙与姜国兰签订工程合同并交保证金25万元，约定施工3个月内一次性返还的事实。
6、建筑工程施工合同、收据，证明姜国兰代表久鼎公司收取陆某所在公司工程保证金100万元的事实。
7、收条、转账凭证、施工合同，证明吴某与姜国兰签订合同并交20万元工程保证金的事实。
8、阜宁县房产管理局出具的住房登记记录信息证明，证明姜国兰夫妇无房产登记的情况。
9、盐城市盐都区人民法院、浙江省新昌县人民法院相关材料复印件，证明2010年姜国兰经诉讼欠款380余万元，姜国兰丈夫顾立顺的公司欠款400余万元，至2011年姜国兰夫妇的公司欠款的情况。
10、江苏久鼎新能源股份有限公司工商注册资料复印件，证明江苏久鼎新能源股份有限公司于2012年2月变更为江苏久鼎机械制造股份有限公司的情况，股东持股情况为顾某60%、金德华40%。
11、项目合同书，证明2011年5月11日金德华与涟水县梁岔镇人民政府签订招商引资项目合同书的情况，约定固定资产投资总额12亿元，当年投入不少于10亿元。
12、建设工程设计合同、收据，证明涟水县建筑设计院有限公司对工程进行设计并收取设计费18万元的相关情况。
（四）被告人姜国兰的供述，主要内容为2011年初其对王某甲讲想找一块地投资办厂，王某甲当时就讲他和涟水县梁岔镇的领导熟悉，后和王某甲到涟水县梁岔镇的，到梁岔后杨某甲书记等人一起接待，以后就一直在和杨某甲书记谈到梁岔投资办厂事情，2011年5、6月份双方谈好投资协议，由梁岔镇政府提供360亩土地给其办新能源厂，土地1万元／亩，合计360万元，杨某甲还要另交1000万元到梁岔镇政府作为农民工工资保证金，谈好后其让金德华作为代表与梁岔镇政府签订投资协议，在签过协议后其就到淮安市工商局注册成立了注册资本为5000万元的江苏久鼎新能源股份有限公司，因为该项目耗能和污染都大，发改委的批文一直办不下来，后来就把公司的名称变更为江苏久鼎机械制造有限公司，江苏久鼎机械制造股份有限公司有两个股东，顾某（其儿子）为3000万元占公司股份的60%，金德华为2000万元占40%股份，但实际上两人即未出资也未参与经营，都是由其一人负责，实际上其根本就没有投入一分钱。之后，就在梁岔镇工业园区的360亩土地内建厂房和宿舍，收取了郑某50万元的工程保证金，出具的是一张50万元的借条；收了陈某甲50万元的工程保证金，也出具了收条给陈某甲；收了程某10万元的工程保证金，这10万元程某是打到金德华的银行卡上的，后来金德华又将这10万元钱取出来的；收了刘某200万元保证金，后来出具了200万元的收据；收了陈某乙25万元的保证金；收了陆某100万元的工程保证金，也出具了收条；还有做地平的人是建湖县人，叫什么名字记不得，收了工程保证金20万元。实际收到工程保证金后都被用掉了，和他们谈收取保证金时都是称为了保证合同的正常履行，只有这样讲他们才会同意交保证金。具体如何用掉的现在也说不清楚，只记得还刘某26万元、为公司找顾问及公司员工工资花了70万元左右、找人借款为江苏久鼎机械制造有限公司验资时花了46万元好处费（这钱就是用收郑某的工程保证金付的）、设计费花30余万元、还有一部分用于还以前的借款了，其余钱是如何用的记不得了。至今没有付过工程款，因为自己根本没有钱，到涟水县梁岔镇投资建厂时就没有钱，100万元保证金也是借钱交的。另外，自己来涟水时已经欠债一千余万元。
二、虚报注册资本
2011年7月份，被告人姜国兰在申请登记成立“江苏久鼎新能源股份有限公司”和“江苏久盛新能源股份有限公司”过程中，联系被告人邹某先后帮助借资人民币5000万元和6000万元进行虚报公司注册资本，在骗取淮安新瑞会计师事务所和盐城天则会计师事务所的验资报告后，被告人姜国兰持两份验资报告分别骗取了上述两个公司的工商注册登记。事后，被告人姜国兰即将上述两笔注册资金抽出转到被告人邹某制定账户上，同时还支付给被告人邹某好处费人民币46万元。
2013年3月19日，被告人邹某到涟水县公安局投案，并如实供述了全部的犯罪事实，退赃款人民币46万元。
认定上述事实的证据有，证人邓某、顾某、姜某、丁某的证言，书证工商注册资料复印件、银行凭证复印件，被告人姜国兰、邹某的供述等。
原审法院认为，被告人姜国兰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人姜国兰、邹某在申请公司登记过程中，采取欺诈手段，欺骗工商登记主管部门获取公司登记，虚报注册资本数额巨大，被告人姜国兰的行为已构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，被告人邹某的行为已构成虚报注册资本罪。被告人姜国兰犯数罪，应当数罪并罚。被告人姜国兰、邹某共同实施虚报注册资本犯罪行为，系共同犯罪，其中被告人姜国兰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邹某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人姜国兰归案后能如实供述虚报注册资本犯罪事实，可以从轻处罚；被告人邹某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，已退清违法所得，酌情亦可从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第一百五十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人姜国兰以合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元，以虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二百万元；对被告人邹某以虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一百一十万元；对被告人邹某所退人民币46万元及被告人姜国兰未退犯罪所得依法予以追缴，发还被害人。
姜国兰上诉称，其收取455万保证金是事实，但所收取的款项均用于久鼎公司的项目上，没有骗取不还的故意，其行为不构成合同诈骗罪；虚报注册资本部分的量刑偏重。
辩护人提出的辩护意见是，1、原判认定姜国兰合同诈骗的事实不清，证据不足，姜国兰主观上不具有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪；2、本案的行为主体系公司，而不是个人；3、原判对姜国兰犯虚报注册资本罪的量刑偏重。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。本院对上述事实与证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，结合已经查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、对于上诉人姜国兰提出“其所收取的保证金均用于久鼎公司这个项目，没有骗取不还故意”的上诉理由，以及辩护人提出“原判认定姜国兰合同诈骗的事实不清，证据不足，姜国兰主观上不具有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，上诉人姜国兰在大量欠债的情况下，虚报数额巨大的注册资本成立公司；其与镇政府签订了投资12亿元的合同，但公司实际上并没有任何可操作的项目，甚至连开工的100万元保证金也是向他人借取，其所谓的外来投资亦得不到证据证实；上诉人姜国兰在无资金来源，也不具备履行本案所涉合同能力的情况下，仍以建设厂房、宿舍楼等工程为名与他人签订了建设工程合同，并借此向工程承包者收取履约保证金，其在获取保证金后，除支付了18万元的设计费用，大部分款项被其用于偿还个人债务、违法活动或去向不明，导致无法追还。上述事实足以证明姜国兰具有非法占有的主观故意，本案合同诈骗罪的事实清楚、证据充分。上诉人姜国兰及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
2、对于辩护人所提“本案的行为主体系公司，而不是个人”的辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，上诉人姜国兰虚报注册资本成立久鼎公司后，该公司并无其他业务，只以本案所涉吸纳资金的事实为主要活动，故对姜国兰以该公司名义实施的上述行为依法应当认定为其个人犯罪。辩护人为此所提辩护意见无法律依据，不能成立。
3、对于上诉人姜国兰及辩护人所提“原判对姜国兰犯虚报注册资本罪的量刑偏重”的上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法规定：“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。本案上诉人姜国兰虚报数额巨大注册资本成立公司，且公司成立后进行违法犯罪活动，大肆骗取他人钱财，并造成了当地农民工为讨要工资而多次集体上访的不良影响。原审法院根据本案的具体情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元，并无不当。该上诉理由及辩护意见无法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人姜国兰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取履约保证金，其行为构成合同诈骗罪；上诉人姜国兰、原审被告人邹某在申请公司登记过程中，采取欺诈手段，欺骗工商登记主管部门获取公司登记，虚报注册资本数额巨大，二人的行为均构成虚报注册资本罪，且系共同犯罪。上诉人姜国兰身犯数罪，应当数罪并罚。上诉人姜国兰、原审被告人邹某在共同实施虚报注册资本犯罪中，上诉人姜国兰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邹某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人姜国兰归案后能如实供述虚报注册资本犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人邹某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，已退清违法所得，酌情亦可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姜国兰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。淮安市人民检察院出庭履行职务的检察员建议本院驳回上诉上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 燕
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 梁新星
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张 蓉