新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
(2017)新40刑终152号
原公诉机关奎屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺新芳，女，1966年9月23日出生于兵团第七师131团，汉族，初中文化程度，无固定职业，住奎屯市。2016年4月18日因涉嫌诈骗罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年4月27日被奎屯市公安局取保候审，2016年12月27日经奎屯市人民法院决定逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察院指控原审被告人贺新芳犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）新4003刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人贺新芳不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年5月12日，被告人贺新芳慌称在乌鲁木齐购置一套抵账房，办理过户急需购房款，骗取被害人张某1信任，被害人张某1从李某处借得6万元，连同自己的5万元共计11万元交由被告人贺新芳，被告人贺新芳于当日向被害人张某1出具借条一张。
2、2014年5月25日被告人贺新芳谎称去南疆做水果生意，并谎称团结广场26幢1285室住房、果香园8幢342室住房为其所有，致使被害人张某1信以为真，从被害人张某1处骗取人民币10万元。
3、2015年3月11日，被告人贺新芳谎称与其一起做生意的朋友出车祸，急需用钱，骗取被害人张某1的信任。被害人张某1通过向徐某做担保，徐某交给贺新芳人民币10万元，后被害人张某1将10万元还给徐某。
另查明，证人徐某与徐玉宏是同一人，×××车辆所有人为常树军，该车已于2014年11月30日抵押给李某。
原审认定上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、报案材料，证实被害人张某1于2016年3月30日向奎屯市公安局报案，奎屯市公安局于同年4月20日决定立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人贺新芳出生于1966年9月23日，案发时已经达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
3、抓获经过，证实奎屯市公安局刑警大队民警于2016年4月18日在奎屯市乌孙小区将被告人贺新芳抓获归案的事实。
4、接受证据清单、借条复印件伍份，证实1、2014年4月21日，贺新芳以131团学区房作抵押向张某1借款10万元；2、2014年5月8日，贺新芳向张某1借款15万元；3、2014年5月12日，因乌市房产过户贺新芳向张某1借款11万元；4、2014年5月27日，贺新芳以房屋作抵押，向张某1借款10万元；5、2015年3月11日，贺新芳向徐某借款10万元。
5、调取证据通知书、调取证据清单、被害人张某1中国农业银行交易明细，证实2014年5月8日张某1农业银行转支15万元；2014年5月27日张某1农业银行现存10万元，5月28日张某1农业银行转支10万元）；2014年9月12日张某1农业银行账户转存2万元；被害人张某1中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证实2014年9月7日户名为张某1，账户尾号为242318的账户存入5万元。
6、调取证据通知书、调取证据清单、被告人贺新芳中国农业银行交易明细，证实2014年5月8日贺新芳农业银行转存15万元；2014年5月28日贺新芳农业银行转存10万元的事实。
7、房屋租赁合同、欠条，证实奎屯市团结广场房产所有人为张某2，贺新芳租赁期限从2015年3月20日至2016年3月19日止（证人张某2证实贺新芳自2014年3月份开始就一直租住该房屋），租金每年3.2万元，贺新芳欠张某2租金34640元。
8、出租合同书、国有土地使用权证、房屋所有权证复印件各壹份，证实房屋所有权人为方某、孙某并且该房屋与2014年3月15日出租给被告人贺新芳，租期为2014年3月26日至2015年3月25日，年租金2.2万元的事实。
9、房屋转让协议书、收条复印件各壹份，证实被告人贺新芳于2014年9月7日将131团10栋4号平房以31万元价格转让给陈某并于当日收到房款30万元的事实。
9、徐某的出具收条复印件壹份，证实徐某于2015年6月15日收到张某1还款10万元的事实。
10、证明复印件壹份，证实2014年5月12日张某1向李某出具证明，张某1借给贺新芳的11万中有李某的6万元（陆万）的事实。
二、证人证言
1、证人张某2的证言，证实团结广场房屋为其所有，2014年3月至2016年3月贺新芳一直租住该房屋，贺新芳无权对房屋抵押、转卖、转租。
2、证人方某的证言，证实房屋为其所有，于2014年3月26日至2015年3月25日将该房屋出租给贺新芳，年租金2.2万元并且被告人贺新芳无权对该房屋进行转卖、出租和抵押。
3、证人杨某的证言，证实2014年9月7日与贺新芳签订平房房屋转让协议，共支付被告人贺新芳30万元的事实。
4、证人李某的证言，证实2014年4、5月份的时候，通过张某1借给被告人贺新芳6万元，张某1给其开了一张证明，证明张某1借贺新芳的11万元中有李某6万元的事实。
5、证人徐某的证言，证实2015年3月份左右，被告人贺新芳谎称有人出车祸，通过张某1作担保向徐某借款10万元，其后张某1进行归还的事实，徐某的证言与张某1的证言能相互印证。
三、被害人张某1的陈述，证实其借款给被告人贺新芳时间、次数，以及交付的方式，被告人贺新芳向被害人张某1还钱的时间及金额的事实，具体证实内容如下：
1、2014年5月8日贺新芳以和朋友在阿克苏做水果生意为由向张某1借款15万元，张某1通过农行向被告人贺新芳转账15万元，被告人贺新芳向其出具内容为借期一年，利息三分，借款金额为15万元的一张借条；
2、2014年5月12日，贺新芳说一个老板欠其40万元用乌鲁木齐一套房屋作抵押，需要补差价，向张某1借款11万元（张某1自己拿了5万，向朋友李某借了6万元），张某1通过现金方式将11万支付被告人贺新芳，被告人贺新芳于同日向其出具借款金额11万元，用期一年，利息三分的借条；
3、2014年5月27日，贺新芳用两套房抵押借给张某1，向张某1借款10万元，张某1通过农行向被告人贺新芳转账10万元，被告人贺新芳向其出具内容为借期一年，利息三分，借款金额为10万元的一张借条；
4、2015年3月11日，贺新芳说还别人账，向徐某借款10万元，张某1作为担保人并在被告人贺新芳出具的10万借条上签字、捺印，该笔钱通过现金的方式支付给被告人贺新芳；
5、到目前为止被告人贺新芳共计向被害人张某1还款14万元，第一笔还款时间为2014年8、9月份，通过转账的方式向张某1农行卡转账7万元；第二笔还款时间为2015年6、7月份，还款5万元现金；第三笔是2016年1月份还款2万元现金。
四、被告人贺新芳的供述与辩解，证实被告人贺新芳以各种理由骗取张某1的信任，多次以借款名义骗取张某1现金的事情经过，同时证实被告人贺新芳在借款时无固定收入并无偿还能力，具体证实内容如下：
1、2014年5月8日，被告人谎称房子为其所有向张某1借款15万元并向张某1出具借条一张，大部分的钱用于装修房子；
2、2014年5月12日，被告人贺新芳向张某1出具的11万的借条是其亲笔书写，但其并没有向张某1借款11万元，至于为什么向张某1出具借条被告人贺新芳说不清楚，前几次借款都是骗张某1的，只是想让自己的生活过好点；
3、2014年5月27日，被告人贺新芳谎称去南方做水果生意为由，用租住他人的百花1285室、果香园8幢342室作抵押并谎称该房为其所有向张某1借款10万，张某1通过农行向其转账，但其并没有去南方做水果生意，用该钱支付张某1之前的借款利息；
4、被告人贺新芳共计分三次向张某1还款14万元，第一次还款7万元，第二次还款5万元，第三次2万元，与张某1还款的陈述能够相互印证。
五、视听资料，证实对被告人贺新芳讯问时进行了同步录音录像。
原判认为，被告人贺新芳收到被害人张某115万元并向出示15万元的借条属实，从本案现有证据来看，并没有证据证明被告人贺新芳在借款时谎称团结广场26幢1285室住房为其所有，且被害人张某1在侦查机关的询问笔录中也明确表示被告人贺新芳借款15万元时并没有任何抵押财产，无直接证据显示被告人在借款时存在虚构事实、隐瞒情况的情形，故公诉机关指控被告人贺新芳诈骗15万元的事实不清，证据不足。被告人贺新芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财共计人民币31万元的事实清楚，证据确实，依法应以诈骗罪定罪处罚。被告人贺新芳在案发前已归还被害人张某17万元人民币，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人贺新芳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金100000元；责令被告人贺新芳于本判决生效后三个月内退赔被害人张某1240000元。
贺新芳上诉提出，上诉人行为属民间借贷，是民事行为，应属于民事法律关系调整，故上诉人不构诈骗罪，恳请二审查明事实依法判处。
奎屯市人民法院在判决中列举了认定上诉人贺新芳犯诈骗罪的证据，相关证据均已在一审开庭审理室当庭出示并质证，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人贺新芳以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实手段，骗取他人钱财数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于贺新芳提出的上诉理由。经查，贺新芳在侦查机关的多次供述均称其为骗取被害人张某1的信任，谎称在乌鲁木齐购置一套抵账房，在南疆做水果生意，并谎称在奎屯团结广场26幢1285室及果香园8幢342室住房为其所有，并以此两套房抵押向张某1借款，用于个人消费和偿还债务，被害人张某1的陈述亦印证上述事实。根据《最高人民法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对行为人明知没有偿还能力，而大量骗取资金，可以认定为具有非法占有为目的，其主观上具有非法占有公私财物的目的，客观上实施使用欺诈方法骗取数额较大的钱财行为，符合诈骗罪的构成要件。案发前归还张某1的70000元，不影响其诈骗犯罪的构成，可作为退赔被害人经济损失，酌情从轻情节予以考虑。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年四月十六日
书 记 员 高鑫