四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终62号
上诉人（原审被告）：叶德兵，男，生于1973年10月27日，汉族，四川省渠县人，住渠县。
被上诉人（原审被告）：四川锦泰达建筑工程有限公司。
住所地：成都市武侯区。
法定代表人：朱俊峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋三权，四川智合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李嘉峰，男，生于1982年11月11日，汉族，四川省渠县人，住渠县。
委托诉讼代理人：王显成，四川银桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付选忠，男，生于1971年11月7日，汉族，四川省渠县人，住渠县。
被上诉人（原审被告）:李明，男。生于1973年3月2日，汉族，四川省渠县人，住渠县。
原审原告：廖忠明,男,生于1969年2月28日,汉族，四川省渠县人，住渠县。
上诉人叶德兵因与被上诉人四川锦泰达建筑工程有限公司（以下简称锦泰达建筑公司）、李嘉峰、付选忠、李明及原审原告廖忠明关于提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2016)川1725民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶德兵上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，划分责任不当，上诉人与廖忠明同为劳动者，不存在雇佣关系，本案责任应由被上诉人承担。
锦泰达建筑公司辩称，上诉请求和理由于法无据，廖忠明受上诉人雇用属实，应驳回上诉。
李嘉峰辩称，上诉人否认其系雇主与事实不符，一审认定事实正确，上诉人违章指挥、违章操作是造成事故的直接原因。
付选忠辩称，本案工程系李明直接转给上诉人的。
李明辩称，本案工程我是从付选忠处转给上诉人的。
廖忠明述称，对上诉人的陈述没有意见。
廖忠明向一审法院起诉请求：1.依法判决锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明、叶德兵赔偿廖忠明受伤伤残补偿费、医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计136042元；2.本案诉讼费由锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明、叶德兵承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，锦泰达建筑公司山星项目部作为甲方，与作为乙方的李嘉峰签订了“渠江镇山星社区灾后聚居点房屋修建承包协议”，协议约定：经甲乙双方友好协商，甲方将负一层、住房承包给乙方包干包计算，按住房面积每平方米680元计算（本单价含基础工程、主体工程、安装工程、装饰工程及散水工程、施工设计图包含的全部内容等），并约定了安全事故：乙方发生的一切安全事故概由乙方全部承担所有的经济责任和法律责任如在修建中所有发生的意外事故由乙方自行负责，甲方概不负责；李嘉峰承包后，将该工程全部劳务以口头形式转包给付选忠；付选忠在承包该工程劳务后，找李明做该工程的粉刷及贴砖；李明又将该工程的粉刷业务转给叶德兵，叶德兵雇请廖忠明干活，2015年12月20日廖忠明等人在该工地做外墙粉刷，当做完一面墙后，为了省事，便也想将楼梯间的外墙粉刷，以免后面又重新搭架子麻烦，廖忠明等人寻找无钢管的情况下，便找来一根木棒代替钢管，三人站在架子上工作，导致木棒断裂，致廖忠明等人从三楼上的架桥上摔落下来，架桥下面没有架设安全网，廖忠明从高处摔落下来身体受伤，因伤势严重被送往渠县人民医院抢救，当天入住渠县人民医院住院治疗，经诊断为：腰3椎体爆裂性骨折、左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧跟骨粉碎性骨折，至2016年3月30日出院，住院101天，共花去医疗费108606.64元。出院医嘱为：1、自动出院，回当地继续修养治疗一年，适当进行腰背肌及患肢功能锻炼，下床佩戴腰部支具及扶双拐保护，避免外伤、跌倒；2、每月复查随访，骨折愈合后到我院取出固定治疗；3、门诊随访，若有特殊不适及时到医院就诊。2016年4月19日经达州衡泰司法鉴定所司法鉴定，廖忠明之伤评定为八级伤残，后续医疗费评定为17000元（取除三处内固定物），花去鉴定费1300元。事故发生后李嘉峰已向廖忠明垫付医疗费108606.64元，住院期间伙食补助费2020元，护理费6060元。
渠县渠江镇山星社区1组、10组聚居点2号楼工程施工承包人为锦泰达建筑公司，承包工程后以项目部名义将全部主体工程转包给自然人李嘉峰，李嘉峰又将该工程劳务分包给付选忠，付选忠又将工程粉刷及贴砖分包给李明，李明又将粉刷分包给叶德兵，廖忠明受雇于叶德兵，领取工资，其与叶德兵之间构成雇佣关系。
锦泰达建筑公司为具有合格资质的建筑施工企业，李嘉峰、付选忠、李明、叶德兵均无施工资质。廖忠明系农业户籍。
庭审中锦泰达建筑公司对廖忠明的伤残等级不服，向本院提出要求重新鉴定，之后在规定的期限内未缴纳鉴定费。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”廖忠明受雇于叶德兵在粉刷外墙活动中遭受人身损害，其所遭受的损失应当由叶德兵赔偿。锦泰达建筑公司作为发包人知道李嘉峰没有相应的资质而承包给了李嘉峰，李嘉峰作为发包人知道接受发包付选忠没有相应资质或者安全生产条件而将房屋劳务承包给李明修建，李明将粉刷及贴砖承包给叶德兵。锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明对于选任存在过失，对于廖忠明的损失，锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明也应当承担一定的责任。廖忠明作为从事建筑作业的工人和具有完全民事行为能力人，在提供与其技能相适应的劳务中，其主观上应当具有安全注意义务，由于疏忽大意致事故发生，可适当减轻侵权人的民事责任，应对造成自身伤害承担一定民事责任。确定廖忠明自行承担20%民事责任，锦泰达建筑公司承担10%民事责任，李嘉峰承担10%民事责任，付选忠、李明各承担10%民事责任，叶德兵承担40%民事责任；锦泰达建筑公司作为依法成立的建筑企业和法定主体，明知道将主体工程转包给没有相关资质的自然人李嘉峰，故对李嘉峰所应承担的民事责任承担连带责任；其之间签订的“房屋修建承包协议”属无效协议。李嘉峰将工程劳务分包给没有相关资质的自然人付选忠，故对付选忠所应承担的民事责任承担连带责任。付选忠将工程粉刷及贴砖分包给自然人李明，李明将工程粉刷分包给自然人叶德兵，付选忠、李明对叶德兵所应承担的民事责任承担连带责任，其转包、分包行为均违反了建筑法的有关规定，属无效行为。关于廖忠明受伤获赔的项目及金额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必需费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”关于廖忠明主张的误工时间及标准问题，锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明、叶德兵认为其医嘱的休治时间过长，要求不予认定。根据最高人民法院《关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，务工时间可以计算至定残日前一天。受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”廖忠明的误工费时间应计算至定残日前一天，从2015年12月20日至2016年4月18日止，即误工时间为120天，因廖忠明属农村居民，因此按每天60元的标准计算，同理，护理费也按此标准计算，予以支持。关于廖忠明主张后续治疗费问题，因有鉴定意见证明，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理，廖忠明庭后自愿在一万元内处理，予以支持。廖忠明主张后续治疗期间发生的其他费用，因该费用无法预计确定金额，不予支持。廖忠明请求赔偿的各项费用，误工费为7200元（60元×120天），住院伙食补助费2020元（20元×101天），营养费2020元（20元×101天），住院期间的护理费为6060元（101天×60元），残疾赔偿金为61482元（10247元×20年×30%），精神损害赔偿金15000元，鉴定费1300元，交通费酌情认定300元，续治费10000元，共计105382元，予以支持。廖忠明主张的其它过高费用，不予支持。李嘉峰主张垫付的医疗费、住院期间的护理费和伙食费共计116686.64元，应当纳入本案一并处理，予以支持。锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明、叶德兵主张在本案不承担责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、廖忠明因受伤所造成的损失：医疗费108606.64元、误工费7200元、住院期间的护理费为6060元、住院伙食补助费2020元、营养费2020元、残疾赔偿金61482元、精神损害赔偿金15000元、鉴定费1300元、交通费300元、续治费10000元，以上共计213988.64元，由四川锦泰达建筑公司赔偿21398.86元；李嘉峰赔偿21398.86元，李嘉峰已向廖忠明支付116686.64元，二相品迭，李嘉峰还应从其他赔偿款中收取95287.78元；付选忠赔偿21398.86元，李明赔偿21398.86元，叶德兵赔偿85595.46元，廖忠明自行承担21398.86元。以上款项限于本判决生效后十日内付清。二、四川锦泰达建筑工程有限公司、李嘉峰、付选忠、李明对叶德兵应赔偿廖忠明的人民币85595.46元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元（廖忠明已预交），由锦泰达负担150元，李嘉峰负担150元，付选忠、李明各负担150元，叶德兵负担600元，廖忠明负担300元。
本院二审期间，上诉人提交了对罗仕华的《调查笔录》一份，拟证明上诉人与廖忠明不存在雇佣关系，均是同工同酬。其余各方未提交新证据。锦泰达建筑公司、李嘉峰、付选忠、李明对上诉人二审中提交的证据质证认为，不能证明罗仕华属工地上工人且证人未到庭不应认定；廖忠明质证认为，对上诉人提交的证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院根据各方当事人的陈述并结合相关证据认定锦泰达建筑公司将渠江镇山星社区灾后聚居点房屋修建承包给李嘉峰，李嘉峰承包后，将该工程全部劳务以口头形式转包给付选忠；付选忠在承包该工程劳务后，找李明做该工程的粉刷及贴砖；李明又将该工程的粉刷业务转给叶德兵，叶德兵雇请廖忠明干活。因此上诉人叶德兵与廖忠明存在雇佣关系属实，应予认定。上诉人二审中提交的证人调查笔录，一是对证人的身份被上诉人不认可，二是证人未出庭作证，其真实性无法确认，本院不予采信。对一审查明的其余事实，各方均无异议，应予认定。二审还查明，在该工程中由上诉人提供了相关工具，上诉人在李明处领取了20000元劳务费用后向廖忠明等人进行了发放。
本院认为，上诉人二审中提交的证据不能证明其与廖忠明不存在雇佣关系，且上诉人在该工程中提供了相关工具并由其在分包人处领取劳务费用向廖忠明等人进行发放，符合雇佣法律关系的特征。故一审法院据此判决其承担40%的赔偿责任并无不当，其上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人叶德兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 谨
审 判 员 郭 彤
代理审判员 罗一程
二〇一七年三月三十日
书 记 员 廖玉成