江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏05刑终776号
原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗圆，男，1992年4月26日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省常熟市。曾因犯非法获取公民个人信息罪，于2015年8月6日被常熟市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2015年12月26日被刑事拘留（12月25日被羁押），2016年1月30日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人李涛，江苏圣益律师事务所律师。
辩护人宗云亮，男，1969年5月17日生，汉族，住江苏省常熟市。系上诉人宗圆之父。
原审被告人陈峥，男，1995年2月19日生，汉族，高中文化，无业，住浙江省台州市路桥区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2015年12月30日被刑事拘留（12月29日被羁押），2016年1月30日被逮捕，同年12月28日被取保候审。
江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人宗圆、陈峥犯侵犯公民个人信息罪一案，于2016年10月14日作出（2016）苏0581刑初769号刑事判决。宣判后，原审被告人宗圆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员刘一山出庭履行职务，上诉人宗圆及其辩护人李涛、宗云亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年8月至2015年12月期间，被告人宗圆在互联网上租用服务器注册网站××seu.pw并创建“中国社会工程学联盟论坛”，后伙同被告人陈峥在互联网上对网站进行管理、维护，通过收取人民币20元的邀请码及购买金币积分充值等方式牟取利益，并多次通过会员上传或者下载大量公民个人信息。其中，从2015年11月5日至同年12月3日期间，该网站发布的公民个人信息总计1218636条。
2015年12月25日下午，被告人宗圆被公安机关抓获归案，同年12月29日，被告人陈峥被公安机关抓获归案。
另查明，被告人宗圆曾因犯非法获取公民个人信息罪，于2015年8月6日被常熟市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。该案中被告人宗圆被先行羁押了36日，罚金人民币二万元已缴纳。
认定上述事实的证据有经原审当庭举证、质证的证人顾某、具杰、陈某、古某、孟某、田某、刘某1、黄某、赵某、范某、唐某、刘某2、王某的证言，搜查笔录、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、移交物品、文件清单，协助查询财物通知书、银行流水、中国工商银行交易明细清单，调取证据通知书、IP为23.234.63.184的服务器的租用会员账号、会员注册信息、服务器信息及支付信息，接受证据材料清单、QQ聊天记录，违法犯罪记录检索说明、刑事判决书，被告人宗圆使用的IP地址关联的宽带账号的装机地址，刑事拘留证、取保候审决定书，电子数据勘验、检查笔录附移动硬盘1台，支付宝流水光盘1张，上海辰星电子数据司法鉴定电子数据固定保全司法鉴定检验报告书（随光盘2张），受案登记表、接处警工作登记表，发破案经过、抓获经过，常住人口基本信息，被告人宗圆的供述，被告人陈峥在侦查起诉阶段的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人宗圆曾因犯非法获取公民个人信息罪被常熟市人民法院判刑，缓刑考验期间，被告人宗圆又开设网站，有偿吸纳会员，与被告人陈峥共同对该网站进行管理、维护，而会员在该网站上发布公民个人信息量巨大；被告人宗圆、陈峥明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持，属情节严重，其行为均已构成帮助网络犯罪活动罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人宗圆起主要作用，系主犯；被告人陈峥起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人宗圆在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人宗圆因前罪被先行羁押的36日应折抵刑期。公诉机关指控被告人宗圆、陈峥犯侵犯公民个人信息罪的罪名有误，应予纠正。据此，对被告人宗圆依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人陈峥依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条之规定，以帮助网络犯罪活动罪判处被告人宗圆有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元，撤销常熟市人民法院（2015）熟刑初字第00739号对被告人宗圆宣告缓刑的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；以帮助网络犯罪活动罪判处被告人陈峥有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人宗圆上诉提出：1、原审判决罪名与指控罪名不一，其对判决认定的罪名未能充分行使辩护权；2、其本人未在该网站发布或下载公民个人信息，并对该网站内容涉及公民个人信息亦不知情，也未浏览和实际参与网站管理，且本案未造成严重后果，故其不构成帮助网络犯罪活动罪。
辩护人李涛提出上诉人宗圆仅是疏于对该网站的日常监管，主观上并未恶意帮助他人进行网络犯罪活动，主观恶性较小，未造成严重后果，请求依法改判。
辩护人宗云亮提出上诉人宗圆无犯罪动机、犯罪行为及危害后果，请求改判无罪。
检察员认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议，对经原审庭审举证、质证的证据予以确认。
对于上诉人宗圆提出的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，归纳并分析如下：
1、判决罪名与指控罪名不一是否合法，是否影响被告人行使辩护权。经查，原审判决认定的犯罪事实与起诉指控的犯罪事实为同一客观事实，原审法院经审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实充分，但审理认定的罪名与指控罪名不一致，原审法院按照审理认定的罪名作出有罪判决符合刑事诉讼的相关法律规定，本院在二审庭审时亦就本案的罪名适用问题充分听取了上诉人宗圆及其辩护人的意见，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人宗圆是否明知他人在其开办的网站论坛内上传或下载公民个人信息。经查，上诉人宗圆此前曾因开设同类型网站论坛，以非法获取公民个人信息罪被原审法院判处缓刑，其本就明知原网站论坛内存在会员上传或下载公民个人信息的违法犯罪行为；但其在缓刑考验期内仍不思悔改，同时受到利益驱动，重新租用境外服务器，更改网络域名后缀，再次开设同类型网站论坛，并拉拢原网站论坛骨干会员发布公民个人身份信息积聚人气。同案被告人陈峥的供述亦能够证明，在上诉人宗圆前罪取保候审期间，其曾因论坛涉及黑色产业链告诫过宗圆，但宗圆仍一意孤行开设了新网站，其还证明宗圆登录并浏览过该网站，且对网站内涉及大量公民个人信息肯定知情。故宗圆对涉案网站内存在大量公民个人信息应当明知。
3、上诉人宗圆是否对开办网站进行管理维护。根据其在公安机关的供述能够证明，其对新网站日常进行服务器维护、网站版块设置、命名和日常帖子删除等管理工作，其从2015年1月份开始管理网站直至同年11月份最后一次登陆；证人刘某1的证言证实其受上诉人宗圆之邀在新论坛上发布网站账号、邮箱等数据帖，还受宗圆指示行使论坛的管理工作，宗圆还将其发布的公告帖置顶；证人王某的证言证实在2015年11月22日，因为网站服务器遭到攻击，宗圆还曾通过QQ与其联系解决事宜。故上诉人宗圆长期间接通过他人或本人直接对该网站论坛进行了管理。
4、上诉人宗圆是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。经查，《中华人民共和国刑法修正案（九）》系自2015年11月1日起生效，在2015年11月5日至同年12月3日期间，该网站发布的公民个人信息高达1218636条之多，信息量巨大，且上诉人宗圆系在缓刑考验期内再次犯罪，主观恶性深，应属情节严重。上诉人宗圆客观上有偿提供了网络平台和管理服务，帮助他人实施了网络犯罪活动，故应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪。
本院认为，上诉人宗圆曾因犯非法获取公民个人信息罪被原审法院判刑，缓刑考验期间，其又开设网站，有偿吸纳会员，与原审被告人陈峥共同对该网站进行管理、维护，且会员在该网站上发布公民个人信息量巨大；上诉人宗圆、原审被告人陈峥明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持，属情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人宗圆起主要作用，系主犯；原审被告人陈峥起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人宗圆在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。其因前罪被先行羁押的36日应折抵刑期。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，但罪名表述有误，本院予以纠正。检察员认为原审判决认定犯罪事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人宗圆依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定；对原审被告人陈峥依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581刑初769号刑事判决的主文部分；
二、上诉人（原审被告人）宗圆犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元，撤销常熟市人民法院（2015）熟刑初字第00739号刑事判决对被告人宗圆宣告缓刑的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2017年11月18日止。其中尚未执行的罚金人民币三万元于本判决生效后立即缴纳）；
三、原审被告人陈峥犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2016年12月28日止。罚金于本判决生效后立即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 江
审 判 员 李秀康
代理审判员 马晶星
二〇一七年一月十六日
书 记 员 马亚龙