河北省秦皇岛市海港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第569号
公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
被告人刘某甲，个体。2015年6月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。2015年12月7日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
辩护人王瑞芝，河北向方律师事务所律师。
被告人岳某，个体。2015年6月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。2015年12月7日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
辩护人赵勇，河北润谦律师事务所律师。
被告人解某，个体。2015年6月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。2015年12月7日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
辩护人李霞，河北高俊霞律师事务所律师。
被告人赫某，个体。2015年6月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人李静，河北港城律师事务所律师。
秦皇岛市海港区人民检察院于以海检公诉一刑诉（2015）435号起诉书指控被告人刘某甲、岳某、解某、赫某犯非法经营罪，于2015年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海港区人民检察院检察员王丽娜出庭支持公诉。被告人刘某甲及其辩护人王瑞芝、被告人岳某及其辩护人赵勇、被告人解某及其辩护人李霞、被告人赫某及其辩护人李静均到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦皇岛市海港区人民检察院指控：2014年至2015年6月间，被告人刘某甲、解某、赫某、在秦皇岛市海港区，被告人岳某在天津市违反国家烟草专卖法律法规，非法经营买卖零售假冒伪劣卷烟、走私烟、非法流通真烟活动。公诉机关提供的证据有：1、被告人的供述和辩解；2、证人证言；3、书证等。请求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究被告人刘某甲、岳某、解某、赫某的刑事责任。
被告人刘某甲对公诉机关指控没有提出异议。被告人刘某甲的辩护人的辩护意见为：1、被告人刘某甲的行为虽然已构成非法经营罪，但是其经营数额小，社会危害性不大；2、被告人刘某甲购置的香烟被当场查看，未销售，应属犯罪未遂；3、被告人刘某甲认罪态度好，没有前科劣迹，请求法院对被告人刘某甲免予刑事处罚。
被告人岳某对公诉机关指控部分供认。其辩称：1、其是有经营许可证的，许可证是以其侄子岳林的名义办理的，是他们一家人共同经营。许可证的登记地点是她的烟店。2、其侄子岳林没有参与经营假烟和走私烟；3、其经营的走私烟都是为他人代卖的。被告人岳某的辩护人的辩护意见为：1、被告人岳某有烟草专卖零售许可证，系合法经营；2、被告人岳某和许可证的持有人其侄子岳林是共同经营，其经营地点、经营范围等可以相互印证；3、被告人岳某有超范围经营的行为，但是不属于非法经营，综上所述辩护人认为公诉机关指控被告人岳某犯非法经营罪不能成立。
被告人赫某对公诉机关指控的基本事实供认。被告人赫某的辩护人的辩护意见为：1、被告人赫某购置的香烟大部分没有销售，危害后果较小；2、被告人赫某能够如实供述犯罪，认罪态度好；3、被告人赫某平时表现良好，请求人民法院对其适用缓刑。
被告人解某对公诉机关指控的基本事实供认。被告人解某辩称，自己和赫某是没有办理结婚登记手续的事实婚姻关系，自己是偶尔帮赫某卖货或者进货。其辩护人辩称：1、被告人解某系从犯；2、被告人解某和赫某系生活所迫才摆地摊卖香烟，销量小，危害不大；3、被告人解某自愿认罪、悔罪，请求法庭判处缓刑。
经审理查明：2014年至2015年6月间，被告人刘某甲、赫某、解某在秦皇岛市海港区，被告人岳某在天津市违反国家烟草专卖法律法规，非法经营买卖零售假冒伪劣卷烟、走私烟、非法流通真烟活动。分述如下：
1、被告人刘某甲非法流通真烟108.6条，经鉴定，价值人民币10848元；非法流通走私烟825.1条，价值人民币76841元（在被告人岳某处购进走私烟，购进价格人民币2万余元）；非法流通假冒伪劣卷烟136条，价值人民币12198元。非法经营数额合计人民币99887元。
2、被告人赫某、解某共同非法经营假冒伪劣卷烟2451.8条。经鉴定，价值人民币180733元。
3、被告人岳某系天津市塘沽区向阳东街56号（临街门市房屋统一编号前为：天津市塘沽区）向阳烟店的经营者。其明知是他人走私所得卷烟2464条（经鉴定，价值人民币220232元）；明知是他人生产或销售的假冒伪劣卷烟611条（经鉴定，价值人民币54611元）而予以收购并销售。期间，其销售给被告人刘某甲走私烟，售价约人民币2万余元。上述已销售及未销售的卷烟合计价值人民币29万余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人刘某甲的供述及辩解证实：我没有烟草专卖许可证。我卖的烟有一部分是从网上购买，是我儿子在网上买的。具体买多少条记不清了。是爱喜香烟。还有一部分是从天津岳某那里买的。2015年5月31日晚上9点左右我在天津塘沽区某酒店从岳某那买了双喜400条，30条红梅，50条爱喜，50条希尔顿，20条玉溪，市场价7万元左右。买了11箱烟，给了岳某23100元人民币现金。我从岳某的向阳烟店买过两次走私烟，第一次是2014年夏天，买了30多条爱喜走私烟，给了岳某2200多元的现金，两次共给了岳某24200元人民币，都是现金。假烟和走私烟卖给过西沙滩老孙烟店和一些朋友，具体多少记不清了。我知道买卖的假和走私烟。
2、被告人解某的供述及辩解证实：我和赫某没有烟草专卖许可证。我和赫某一起进烟，一起卖，进烟的钱用的是我和赫某一起的钱。赫某在海港区海有个烟摊，我们的烟就卖给工地的人。我和赫某一起生活十几年了，赫某一直在卖烟，主要卖给民工。烟都是二道贩子送来的，是现金交易。
3、被告人赫某的证言及辩解证实：我在2003年至今断断续续一直在秦皇岛卖烟，在铁道口摆个烟摊。我没有烟草专卖许可证。烟都是从红叶烟酒、志丹烟酒拿，也在网上购买。辽宁一个姓周的，山海关一对夫妇也给我送，还有李姓安庄的人送的。我没有他们的联系方式了。公安机关从我家仓库搜出来的烟都是假烟，价值18万人民币。解某偶尔给我帮忙。
4、被告人岳某的供述及辩解证实：向阳烟酒店的法人是我侄子岳林，我们一家人合伙经营。后因为我儿子王垚和我侄子岳林发生矛盾，我儿子退出了。我就把烟店原来的名字“某烟店”，改为了现在的“某烟店”经营地点和范围都没有变。原来的店名是用我儿子王垚和女儿张馨予的名字取的，儿子退出了我就改了。我侄子岳林不干了，我就用这个许可证在原地点做烟草生意。在向阳东街11栋4单元102室发现的假烟和走私烟是我的，我准备卖的。向阳烟店里的假烟和走私烟是我的，我不知道刘某甲从哪知道的我的电话号，他提前打电话给我让我给他准备走私烟。他进了二万多元的烟，有双喜400条，30条红梅，50条爱喜，50条希尔顿，20条玉溪。
5、证人兰某的证言证实：2015年3月9日15时许，我们接到群众举报解某、赫某、刘某甲、王立秋等人销售假烟，向公安机关报案。刘某甲的烟有一部分卖给王立秋，王立秋的烟也有一部分卖给刘某甲，赫某、解某有一部分烟卖给王立秋，他们的烟主要在秦皇岛市零售。
6、证人刘某乙的证言证实：2015年6月17日9时许，我爸卖烟有十年了，以前有烟草专卖许可证。我从淘宝网上帮他买了二次香烟，一次是一条牡丹牌烟，105元，一次是一条35牌烟，93元卖给我的。
7、秦皇岛市烟草专卖局证明证实：经在河北烟草专卖管理信息系统查询，解某、赫某、刘某甲无烟草专卖零售许可证。
8、对涉案的鉴定意见证实：经鉴定，刘某甲处108.6条为非法流通真烟，价值10848元，825.1条为走私烟，价值76841元，136条为假冒伪劣烟，价值12198元（99887）；谢卫祖、赫某处2451.8条为假冒伪劣烟，价值180733元；从岳某处38条为非法流通真烟，价值3396元，2464条为走私烟，价值220232元，611条为假冒伪劣烟，价值54611元。
9、案件来源及抓获经过证实：被告人刘某甲、岳某、解某、赫某均系被公安机关抓获。
10、户籍证明证实：被告人刘某甲、岳某、解某、赫某犯罪时已年满十八周岁。无前科劣迹。
本院认为，被告刘某甲、赫某、解某违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。被告人赫某、解某系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赫某起主要作用，系主犯；被告人解某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人岳某经营的烟店有烟草专卖零售许可证，其销售非法流通的真烟的行为系行政违法行为，不构成非法经营罪，故秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名不成立。被告人岳某在明知收购、销售的走私烟是犯罪所得而予以收购、销售，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪构成要件，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。为了维护正常的社会经济秩序，打击犯罪，故对被告人刘某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人赫某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人解某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人岳某依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，分别判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人赫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳）。
三、被告人解某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳）。
四、被告人岳某犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 赵林林
人民陪审员 孙 友
人民陪审员 朱春留
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 刘 磊