云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终288号
上诉人（原审被告）：田华，女，汉族，1973年12月17日生，住云南省玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：施蔼玲，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：毛志明，男，汉族，1971年12月20日生，住云南省玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：田志平，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：任茜，云南溪南律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：红塔区春和街道王大户居委会第二居民小组。
临时负责人：赵建斌，红塔区春和街道王大户居委会第二居民小组支部书记。
上诉人田华因与被上诉人毛志明、原审第三人红塔区春和街道王大户居委会第二居民小组（以下简称王大户二组）农村土地承包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人田华及其委托诉讼代理人施蔼玲、被上诉人毛志明及其委托代理人田志平、原审第三人王大户二组暂时负责人赵建斌到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经申请批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人田华的上诉请求：1、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第744号民事判决第二项；2、驳回被上诉人毛志明要求上诉人支付租金139589元的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2011年12月19日签订了《土地租赁协议》，约定租期至2020年止，租赁期间若遇政府征收，上诉人有权选择继续租赁或者退还被上诉人。后在2013年5月，因政府征地，上诉人就按政府要求将租用的59.3亩土地退还村民小组。在征地工作完成后，被上诉人仍然要求上诉人交纳59.3亩土地的租金，此时，上诉人明确向被上诉人表示不再租用剩余土地。2014年1月，被上诉人再次找到上诉人商谈对剩余土地租赁事宜，上诉人再次告知上诉人，剩余土地已经退还，双方之间的《土地租赁协议》早已解除。但一审法院却认定2014年1月份，上诉人与被上诉人双方就土地征用后剩余土地，“双方为此事虽然经过协商，但未达成一致意见”。一审法院的认定与事实不符，进而判决由上诉人支付被上诉人租金更加不当；其次，一审法院适用法律错误。本案被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，而一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条判决上诉人支付139589元租金属适用法律错误。
被上诉人毛志明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人王大户二组辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人毛志明向一审法院起诉请求：1、判令解除上诉人与被上诉人之间签订的合同；2、并判令上诉人田华支付2014年至2016年3月的土地租金163224元、滞纳金153923元。
一审法院认定事实：毛志明于2010年9月28日与王大户二组租赁了110.79亩土地。经第三人王大户二组同意，毛志明将其中的59.3亩土地经营权流转给田华，双方于2011年12月19日签订了《土地租赁协议》，协议约定：租用土地面积59.3亩,租用期限为2012年1月1日至2020年9月28日,租金每年每亩3200元。于每年1月1日前付清下一年度租金。如果协议条款变更，须双方共同商定，任何一方无权更改协议。如果协议在履行过程中，遇国家征用和政府重新规划建设或非种植项目进入，须占用该宗土地时，田华需按时归还毛志明土地，毛志明按田华所使用的时间来计算租金。地上青苗损失费田华占80%，毛志明占20%，但毛志明不做任何赔偿给田华，土地征用后剩余土地田华有权选择继续租赁或退还毛志明……。
2013年1月16日，田华将2013年59.3亩土地的租金189760元支付给毛志明。2013年5月28日，玉溪市土地储备中心与王大户二组签订了《征收土地补偿协议》，征用了毛志明租用给田华的59.3亩中的29.97亩土地，并于2013年11月1日将征用土地的青苗补偿费390980元补偿给田华。2014年1月，双方对剩余土地租用事项进行商议未达成一致意见。
一审法院认为,田华认为土地被部分征用后，第三人如需继续承包土地，应与毛志明重新进行勘定界线、民主议定程序和报备，否则应视为无效的主张没有法律依据，不予支持。毛志明与田华签订的《土地租赁协议》合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。且双方已经约定土地征用后剩余土地田华有权选择继续租赁或退还毛志明，双方为此事虽经过协商，但未达成一致意见，田华也无证据证实其通知过毛志明解除合同，因此，双方的合同尚在履行阶段，现毛志明认为田华拒不支付租金导致协议无法继续履行，要求解除协议及支付租金的主张，予以支持，田华应按协议约定支付毛志明29.33亩土地2014年1月至2016年1月的租金，合计195533元，扣减田华多支付被征用29.97亩土地（2013年6月至2013年12月）的租金55944元，田华还需支付毛志明139589元。关于毛志明要求田华支付滞纳金的主张，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，虽然双方协议中对违约金有约定，但毛志明明知双方就剩余土地协商未达成一致，田华未按约定交纳租金的情况下，也未采取措施防止损失扩大，故该主张应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第一百一十九条的规定，判决：“一、解除原告毛志明与被告田华签订的《土地租赁协议》；二、由被告田华于本判决生效之日起二十日内支付原告毛志明29.33亩土地租金139589元;三、驳回原告毛志明的其他诉讼请求。案件受理费2617元，由原告毛志明负担1072元，由被告田华负担1545元。”
本院二审审理期间，依上诉人申请调取（2016）云0402刑初159号案件卷宗，作为上诉人针对上诉请求而提交的证据：
第一组：1、“特别通知”；2、“关于我组三至五片田地处理结果”；3、赵剑波证人证言；4、审理卷61页赵忠文提交的第六组证据。
证明：1、毛志明已经两年没有向王大户二组交地租，王大户二组已经将租给毛志明的土地收回，毛志明已经丧失了租赁权，更没有收取任何人租金的权利；2、一审认定田华应该支付毛志明2014年1月至2016年1月的租金，属认定事实错误；
第二组：照片（审查卷第195-197页）。
证明：剩余29.33亩土地，一直荒芜，杂草丛生，田华并未使用；
第三组：1、（2016）云0402刑初159号《刑事附带民事判决书》第9页毛志明的证言；2、（2015）玉红民二初字第744号《民事判决书》第4页；3、（2016）云0402刑初159号案件的庭审笔录。
证明：2013年5月征地发生后，田华与毛志明按合同约定就剩余土地的退还事宜进行协商，未达成一致，田华已经明确告知毛志明不再租赁土地，不再交地租，毛志明因此也找二组变更合同，表示要退回二组土地。假如毛志明不是已经认可田华将剩余土地退还，2013年12月毛志明没有理由要求二组变更合同，退还土地；
第四组：（2015）玉红民二初字第744号《民事判决书》第4页。
证明：2014年1月毛志明最后一次找田华要租金至2015年12月21日起诉时已超一年诉讼时效；
第五组：承诺书。
证明：假如田华与毛志明之间签订的《租赁合同》2016年如其主张尚在租赁期间，那么根据承诺书，毛志明应该赔偿田华大约18万元的损失；
第六组：潘国庆、杨晖证人证言。
证明：2014年1月，毛志明与田华在茶室商谈地租的事宜，田华已明确表示早已退还了租赁土地，不再交付租金。
被上诉人毛志明对上诉人田华所举六组证据进行质证：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但不认可其证明目的，也不能说明毛志明两年没有向王大户二组交地租，丧失了租赁权。毛志明提交的收条已经证明其已经向王大户二组缴纳了租金；对于第二组证据真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，从照片可以看出，照片的拍摄是在刑事案件发生后由公安机关拍摄的，也就是说是在种植的树木被推了以后拍摄，不能证明29.33亩土地都荒芜着；对于第三组证据的真实性、合法性没有异议，但不认可其证明目的，该判决明确表明，毛志明找王大户二组变更的是被征用的土地，而不是被征用后剩余的土地；对于第四组证据真实性、合法性、关联性均没有异议，但本案还在二审审理期间，不能作为证据使用；对于第五组证据，不属于新证据范畴，该承诺书真实性没有异议，但上面记载的赔偿18万元的损失与本案没有关联，且田华针对承诺书内容没有提起反诉或另案起诉；对于第六组证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可。两名证人陈述均不是事实，都是根据自己主观判断作出的陈述，且两名证人陈述前后矛盾。
原审第三人王大户二组对上诉人所举六组证据进行质证：对于第一组证据是真实的，合法性也没有异议，赵剑波的证言也是真实的，而对赵忠文提交的证据我不清楚，对于上诉人第一组证据的证明目的不予认可；对于第二组证据照片真实性没有异议，但是刑事案件发生后才拍摄的，对合法性、关联性不予认可；对于第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的也予以认可；对于第四组证据没有异议；对于第五、六组证据因未参与，所以不发表意见。
被上诉人毛志明二审中提供的新证据：《王大户二组租赁解除协议》、《王大户二组租地给毛志明租金结算清单》、《农村集体经济组织收入凭证》。证明：毛志明与王大户二组的租赁合同是于2016年3月31日解除，且毛志明已缴纳应缴租金给王大户二组。
上诉人田华质证后对上述证据的真实性、合法性均不予认可，认为租赁土地收回的时间是2015年，毛志明与王大户二组存在恶意串通的情形。
原审第三人对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
原审第三人王大户二组未向本院提交新证据。
本院认为，对于上诉人所举六组证据，被上诉人对第一至五组证据的真实性、合法性均无异议，原审第三人对第一至四组证据的质证意见与被上诉人相同，仅提出因第五组证据其不知情，故不予发表意见，故本院对第一至五组真实性予以确认。对于第六组证据，被上诉人对真实性、合法性，关联性均不予认可，原审第三人对此证据也不发表意见。对于第六组证据，因证人证言不能直接证明上诉人主张，且证人之间陈述相互矛盾，故对其真实性，本院不予采信。对于被上诉人所举证据，虽然上诉人对真实性、合法性、关联性不予认可，但证据中指向的毛志明与王大户二组均对证据的真实性予以确认，是客观真实发生的事实，故本院对于被上诉人所举证据予以采信。至于双方提供证据与本案的关联性，将在下面进行阐述。
对一审认定的事实，上诉人提出有异议的事实为：“2014年1月，原、被告双方对剩余土地租用事项进行商议未达成一致意见”认为应当是对退还事宜没有达成一致意见，其余事项已经达成一致意见。被上诉人提出有异议的事实为：“2013年5月28日，玉溪市土地储备中心与王大户二组签订了《征收土地补偿协议》”认为对此事实被上诉人不知晓。且对上诉人提出的异议不予认可，认为当时就是针对土地租金进行协商未果的。上诉人对被上诉人提出的异议也不予认可。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。上诉人与被上诉人提出的异议均不能成立。
综合双方诉辩意见，本院二审争议焦点问题为：上诉人田华是否应当履行支付被上诉人毛志明29.33亩土地租金139859元的义务？
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年12月19日签订的《土地租赁协议》合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。上诉人在一、二审中均认为《土地租赁协议》内的29.97亩土地于2013年5月28日被征用后，已经与被上诉人协商达成一致意见，将剩余的29.33亩土地根据上述协议第六条第2款约定：“征用后的剩余土地乙方（田华）有权选择继续租赁或者退还甲方（毛志明）”退还了毛志明。但上诉人提供的证据，均不能充分有效证实已将剩余的29.33亩土地退还毛志明，仅只能证明双方协商过退还事宜，但协商未果。此外，上诉人也没有提供证据证实通知被上诉人解除合同。因此，双方的合同尚在履行阶段，被上诉人请求上诉人支付29.33亩土地租金的请求合理，应予支持。一审法院计算租金从2014年1月起至2016年1月止，合计195533元（3200元／亩÷12月×25月×29.33亩），扣减上诉人已支付被征用29.97亩土地租金从2013年6月至2013年12月止，合计55944元（3200元／亩÷12月×7月×29.97亩），上诉人应支付被上诉人租金为139589元的处理并无不当，本院予以维持。
另，一审法院在被上诉人毛志明增加诉讼请求数额后，没有按照增加后的诉讼请求数额计算补交诉讼费，属程序瑕疵，应由被上诉人毛志明向一审法院补交案件受理费411.6元。虽然一审程序存在瑕疵，但对于本案实体处理结果并无影响，故本院对一审判决结果予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3028.6元，由上诉人田华负担1332.58元，被上诉人毛志明负担1696.02元；二审案件受理费3092元，由上诉人田华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳波
审 判 员 周云焕
代理审判员 李 挥
二〇一六年十一月三日
书 记 员 范艺严