广东省清远市清新区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1803行初179号
公益诉讼人英德市人民检察院。地址：英德市英城光明路**号。
法定代表人阮阳，检察长。
被告英德市林业局。地址：英德市金子山1号路农林水大厦。统一社会信用代码：1144188100731255XU。
法定代表人陈淑燕，局长。
委托代理人沈其智，该局副局长。
委托代理人刘文静，广东远大永恒律师事务所律师。
公益诉讼人英德市人民检察院（以下简称英德检察院）因要求确认被告英德市林业局不履行法定职责，于2016年12月27日向本院提起行政公益诉讼。本院当日立案后，于2017年1月3日向被告英德市林业局送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。公益诉讼人英德检察院指派的检察员李文杰、王小琴，被告英德市林业局的法定代表人陈淑燕及其委托代理人沈其智、刘文静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月，广东得宝生态养殖有限公司（以下简称得宝公司）在未办理任何土地使用审批手续的情况下，在其租用的英德市风村民委员会对塱村小组地名为“出水岩”的土地上建设猪场，并于2015年4月正式投产，且一直生产至今。2013年12月27日，英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途的行为进行立案调查，认定得宝公司擅自改变林地用途面积为6103平方米。2016年10月31日，公益诉讼人认为得宝公司波罗猪场非法占用的林地面积已经达到238.92亩。2016年11月4日，公益诉讼人向被告英德市林业局提出检察建议，督促其依法履行监管职责，杜绝得宝公司非法占用林地的违法行为。2016年12月27日，公益诉讼人认为得宝公司波罗猪场改变林地用途未得到整改，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，遂向本院提起行政公益诉讼。
公益诉讼人英德检察院诉称，2016年10月20日，清远市人民检察院将英德市林业局涉嫌怠于履行法定职责，可能损害国家利益和社会公共利益的行政违法线索交由我院立案审查。我院于2016年10月25日立案审查。
2013年8月，得宝公司在未办理任何土地使用审批手续的情况下，在其租用的英德市风村民委员会对塱村小组地名为“出水岩”的土地上建设猪场，并于2015年4月正式投产，且一直生产至今。2013年12月27日，英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途的行为进行立案调查，经调查认定该公司在2013年8月至同年12月27日期间，在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村地名为“出水岩”的林地上建设猪场，造成擅自改变林地用途面积6103平方米。2014年3月3日，被告英德市林业局向得宝公司发出英林罚决字〔2014〕第032号《林业行政处罚决定书》，责令该公司在2014年4月2日前恢复林地原状，并处罚款158678元。2014年3月6日，得宝公司缴纳了罚款158678元。2014年3月14日，被告英德市林业局向英德市波罗镇政府发出英林函［2014］41号《关于对擅自改变林地用途进行监管的函》，请波罗镇政府组织力量依法巡查和监管，防止安全事故和后期破坏林地的行为发生。之后，得宝公司不但未在限期内恢复林地原状，而且还继续兴建猪场。2016年4月20日，被告英德市林业局向得宝公司发出了《责令停工通知书》，认定该公司在未办理林地使用手续的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村小组地名为“出水岩”上平整林地建猪场。遂依法责令该公司现场停工，并将被改变林地用途的林地恢复原状。2016年10月26日、27日，清远市人民检察院和我院派员到现场勘查，查实：得宝公司波罗猪场现租地总面积约3820亩，目前已建有猪舍22栋，办公楼及宿舍楼共5栋；建有污水处理池、化尸池、仓库、加工场、硬地便道等设施；在一区猪场养有生猪1万多头。2016年10月31日，我院委托英德市国土资源局对得宝公司波罗猪场非法占用的土地面积进行了测绘，测绘结果证实得宝公司波罗猪场非法占用的土地面积达243736.34平方米，合计365.6亩，其中238.92亩为林地。2016年11月4日，我院向被告英德市林业局发出检察建议，督促其依法履行监管职责，杜绝得宝公司非法占用林地的违法行为，同时要求其在收到检察建议一个月内书面回复办理情况。2016年11月28日，被告英德市林业局对我院的检察建议进行了回复，表示：2016年10月28日，经英德市公安局批准，英德市公安局森林分局英西北派出所依法将该案立为非法占用农用地案进行查处，案件仍在进一步调查中。2016年11月2日，英西北派出所以书面建议形式请求波罗镇人民政府和英德市国土资源局加强对得宝公司非法使用土地行为进行监管和防止林地被破坏。2016年11月16日，英西北派出所再次向得宝公司发出停工通知，要求其停止建设，将林地恢复原状。2016年12月7日，清远市人民检察院和我院派员到得宝公司波罗猪场现场调查核实，发现该公司仍未将擅自改变用途的林地恢复原状。我院认为，根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十八条的规定，英德市林业局作为林业行政主管部门，主管英德市境内的林业工作，对英德市境内擅自改变林地用途的行为负有监管职责。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元罚款。”的规定，被告英德市林业局虽对得宝公司擅自改变林地用途的违法行为，发出《行政处罚决定书》及《责令停工通知书》，但在得宝公司不履行2014年4月2日前恢复林地原状的处罚决定时，却未采取有效措施督促得宝公司履行处罚决定，亦未依法及时申请人民法院执行，导致得宝公司擅自改变林地用途的违法行为持续至今，且擅自改变林地用途面积从2014年1月的6103平方米增加至2016年10月的159280.08平方米（合238.92亩）。在我院立案审查后，经英德市公安局批准，英德市公安局森林分局英西北派出所虽然对得宝公司擅自改变林地用途的行为以涉嫌非法占用农用地罪进行立案查处，并书面请求波罗镇政府和英德市国土局加强对得宝公司非法使用土地行为的监管和防止林地被破坏，也再次向得宝公司发出了停工通知，要求其停止建设并将林地恢复原状。但这些举措并未使得宝公司将被破坏的林地恢复原状。故英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途的行为仍未按《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的相关规定完全履行监督管理职责，且在我院检察建议的限期内未依法完全履行法定职责，导致得宝公司擅自改变林地用途的行为仍然存在。目前，该公司仍有159280.08平方米（合238.92亩）擅自改变用途的林地未得到整改，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。生态文明和自然资源的保护，关乎人民福址、关乎民族未来。被告英德市林业局应依法履行监管职责，坚决依法依规查处非法占用林地的违法行为，守住林地等林业生态红线，为建设生态文明和美丽英德创造良好生态条件。为此，特提起行政公益诉讼，请求：1.确认被告英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途怠于履行监督管理职责的行为违法；2.判令被告英德市林业局依法对得宝公司擅自改变林地的行为履行监督管理职责，使被改变用途的林地恢复原状。
公益诉讼人英德检察院向本院提交了以下证据：1.组织机构代码证复印件；2.证明及身份证复印件；3.证明及《英德市机构编制委员会办公室关于开展机关群团统一社会信用代码赋码工作的通知》、英德市机构编制委员会关于印发《英德市林业局主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，证据1-3均证明英德市林业局为机关法人，具有独立的法人资格。英德市林业局的主要工作职责包括组织、协调、指导、监督和管理森林防扑火、林业行政执法和林业重大违法案件查处等工作，指导、管理森林公安工作，该局林政股还负责“监督林地保护开发利用、承担征占用林地的审核工作。”英德市林业局为本案适格被告；4.受理报警登记表复印件；5.林业行政处罚立案登记表复印件；6.林业行政处罚先行告知书复印件；7.林业行政处罚听证权利告知书复印件；8.林业行政处罚意见书复印件；9.延长办理案件呈批表复印件；10.林业行政处罚决定书及送达回证复印件；11.英德市非税收入罚款通知书及广东省非税收入票据复印件；12.得宝公司擅自改变林地用途案综合材料；13.询问笔录4份及证明复印件；14.勘验、检查笔录及现场示意图复印件；15.鉴定委托书复印件；16.鉴定意见书及附图复印件；17.鉴定人员资质证明复印件；18.承包山地合同、附图复印件；19.土地使用权租用协议书复印件；20.企业法人营业执照复印件；21.现场照片复印件；22.关于对擅自改变林地用途进行监管的函复印件，证据4-22均证明英德市林业局的执法过程。2013年12月27日，英德市公安局森林分局人员发现得宝公司在未经林业主管部门办理林地使用手续的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村小组的“出水岩”山平整土地建猪场。同日，英德市林业局立案调查，经调查认定该公司擅自改变林地用途面积达6103平方米。2014年3月3日，英德市林业局向该公司作出英林罚决字﹝2014﹞第032号林业行政处罚决定书，责令该公司限期在2014年4月2日前恢复林地原状，并处罚款158678元。处罚决定作出后，得宝公司于2014年3月6日缴纳了罚款。2014年3月14日，英德市林业局向英德市波罗镇政府发出《关于对擅自改变林地用途进行监管的函》；23.责令停工通知书复印件；24.委托函；25.现场用地范围图；26.土地勘测定界技术说明及界桩坐标表；27.测绘资质证书及测绘工作人员资质证；28.英德市波罗镇土地利用总体规划图（2010-2020年）（局部）；29.得宝公司（波罗猪场）用地规划二级分类面积统计表，证据23-29均证明本院委托英德市国土资源局对得宝公司波罗猪场所用土地的面积进行了测绘，测绘结果证实广东得宝公司波罗猪场非法占用土地面积达243736.34平方米，合365.6亩。根据英德市国土资源局出具的《英德市波罗镇土地利用总体规划图（2010-2020年）（局部）》及《得宝公司（波罗猪场）用地规划二级分类面积统计表》显示，得宝公司波罗猪场非法占用的365.6亩土地中，238.92亩为林地；30.询问笔录（郑刚华），证明得宝公司于2013年8月开始建设波罗猪场，2015年4月左右正式投产。波罗猪场现有两个区，建有猪舍22栋，办公楼和宿舍楼5栋。其所占用的林地至今未取得林地使用审批手续；31.询问笔录（罗亚赐），证明得宝公司波罗猪场于2013年开始建设波罗猪场，但至今仍未取得林地使用审批手续；32.询问笔录（陈庆义）；33.询问笔录（杨荣礼），证据32-33均证实英德市林业局作出英林罚决字〔2014〕第032号林业行政处罚决定书后，得宝公司虽缴纳了罚款，但至今未恢复林地原状。英德市林业局除向波罗镇镇政府发函要求对得宝公司擅自改变林地用途行为进行监督外，未采取其他有效监管措施督促该公司恢复林地原状；34.询问笔录（谭炳新）；35.询问笔录（张志坚），证据34-35均证明得宝公司波罗猪场所用林地至今未取得林地使用审批手续；36.询问笔录（饶学韶），证明得宝公司波罗猪场现所占用的土地上之前都种植了桉树。得宝公司波罗猪场至今未取得林地使用审批手续。2014年，该公司在建设过程中，因平整了土地，导致雨水冲刷污染了周边村民的用水；37.立案决定书；38.检察建议书；39.英德市林业局关于英德市人民检察院检察建议书的复函；40.英德市公安局立案决定书；41.关于加强对得宝公司在英德市风村民委员会南一组、南二组细腾平山和对塱组出水岩山建猪场行为进行监管的建议；42.责令停工通知书，证据36-42均证明本院履行了诉前程序，向英德市林业局发出检察建议，要求其依法履行监管职责，杜绝得宝公司非法占用林地的违法行为。英德市林业局在期限内回复，表示对该公司的违法行为已进行刑事立案侦查，并向该公司发出了停工通知，同时请求英德市国土局及波罗镇政府加强对该公司违法使用土地行为的监管；43.得宝公司波罗猪场现场视频两份；44.得宝公司波罗现场照片，证据43-44均证明得宝公司波罗猪场并未按英林罚决字〔2014〕第032号林业行政处罚决定书的要求恢复林地原状。英德市林业局收到检察建议后，也未采取有效措施督促该公司恢复林地原状，导致该公司非法占用的林地至今仍未恢复林地原状。45.波罗镇广东得宝公司波罗分公司养猪场发展情况汇报；46.得宝公司波罗猪场情况简介；证据45、46均证明得宝公司波罗猪场建成后，对当地的生态环境造成了一定的影响，当地村民的用水受到影响；47.关于得宝公司林地的鉴定意见书，证明得宝公司波罗猪场占用林地的性质为一般用材林及速生丰产林。同时证实英德市森林资源调查队所鉴定的得宝公司占用林地的范围并不全面；48.询问笔录，证明英德市森林资源调查队在对得宝公司占用的林地进行鉴定时，并未对该公司所占用的全部林地进行鉴定。
被告英德市林业局辩称，一、被告已积极履行了法定职责，不存在怠于履行监管职责的行为。2013年12月27日，英德市公安局森林分局英西北派出所执法人员在巡查时发现得宝公司在未经被告批准办理林地使用手续的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村出水岩山平整土地建猪场，擅自改变林地用途面积6103平方米。因调查取证较为困难，对得宝公司擅自改变林地用途一案延期至三个月内办理完毕。2014年3月3日，被告向得宝公司下达了英林罚权告字［2014］032号《林业行政处罚先行告知书》及英林罚听权告字［2014］032号《林业行政处罚听证权利告知书》，得宝公司收到后，明确表示放弃听证权利，不提出陈述、申辩。鉴于此，同日，被告向得宝公司下达了英林罚决字［2014］032号《林业行政处罚决定书》，对得宝公司的违法行为作出如下行政处罚：1、责令限期在2014年4月2日前恢复林地原状；2、并处罚款158678元。得宝公司收到该《林业行政处罚决定书》后，已于2014年3月6日缴清了罚款。因得宝公司一直未履行恢复林地原状的义务，且仍不停的扩建，2016年4月20日，被告向得宝公司下达了《责令停工通知书》，责令得宝公司停工，并将被改变林地用途的林地恢复原状。故此，被告已依职权对得宝公司进行了行政处罚，已积极的履行了法定职责，并不存在怠于履行监管职责的行为。二、英德市波罗镇人民政府及其负责人对得宝公司违法使用林地行为的监管负主体责任。根据《中华人民共和国森林法》第十九条“地方各级人民政府应当组织有关部门建立护林组织，负责护林工作；根据实际需要在大面积林区增加护林设施，加强森林保护；督促有林的和林区的基层单位，订立护林公约，组织群众护林，划定护林责任区，配备专职或者兼职护林员。护林员可以由县级或者乡级人民政府委任。护林员的主要职责是：巡护森林，制止破坏森林资源的行为。对造成森林资源破坏的，护林员有权要求当地有关部门处理。”和《广东省森林保护管理条例》第三条第二款“乡（镇）人民政府负责管理本行政区域内的林业工作。乡（镇）林业工作站负责指导和组织农村集体、个人发展林业生产。”第四条“全省森林覆盖率应保持在百分之五十以上。各级人民政府负责人实行保护和发展森林资源任期目标责任制，其主要内容包括林业用地绿化率，活立木蓄积量年增长率，年采伐限额，森林防火和病虫害防治，林业用地保护，野生动物、植物保护。”的规定，波罗镇人民政府及其负责人是本镇森林资源保护的责任主体，应当建立护林组织和护林员负责护林工作，负责本镇保护和发展森林资源任期目标责任制。并且原来由被告主管的镇林业站于2010年12月31日已下放波罗镇政府管理。因此，波罗镇人民政府及其负责人对得宝公司违法使用林地行为的监管负主体责任。根据2015年8月9日施行的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》第三条“地方各级党委和政府对本地区生态环境和资源保护负总责，党委和政府主要领导成员承担主要责任，其他有关领导成员在职责范围内承担相应责任。”的规定，波罗镇政府党委和政府主要领导成员对得宝公司非法使用林地行为的监管负主要责任。2014年3月14日，被告向波罗镇人民政府发出了《关于对擅自改变林地用途进行监管的函》（英林函［2014］41号），要求波罗镇人民政府依法组织力量巡查和监管，防止安全事故和后期破坏林地行为发生。被告已将得宝公司违法行为告知波罗镇人民政府，要求当地政府依法组织力量巡查和监管，已履行了告知和督促监管的责任。三、得宝公司非法使用林地已达刑事立案标准，被告已依法将案件移送司法机关办理。因得宝公司一直未履行恢复原状的义务，且仍不停扩建，至2016年10月，该公司总计非法使用林地面积131999平方米（约198亩），其中已硬底化面积58449平方米，可复绿面积73550平米方。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途……属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金：（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上”的规定，得宝公司非法使用林地面积已达到刑事立案标准。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”的规定，被告已将得宝公司的违法行为移送英德市公安局。经英德市公安局批准，2016年10月28日，英德市公安局森林分局英西北派出所依法将该案立为非法占用农用地案进行查处。同时，英德市公安局森林分局英西北派出所于2016年11月2日分别向波罗镇人民政府及英德市国土资源局发出《关于加强对广东得宝生态养殖有限公司在英德市风村委会南一组、南二组细腾平山和对塱组出水岩山建猪场行为进行监管的建议》，要求该两部门依法组织力量巡查和监管，防止安全事故和后期破坏林地行为发生。2016年11月16日，英德市公安局森林分局英西北派出所再次向得宝公司下达了《责令停工通知书》，责令得宝公司停止违建猪场，恢复林地原状。至今，关于得宝公司的违法犯罪行为仍在侦查中。鉴于公安机关已立案侦查，对得宝公司非法占用的农用地应保持现状，以便案件的侦查和证据的收集等。因此，被告暂时无法联合相关部门对得宝公司违法使用的林地恢复原状。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”的规定，被告并不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情况，公益诉讼人不应对被告提起诉讼。尽管如此，待得宝公司非法占用农用地刑事案件终结后，被告将根据生效的法律文书，结合自身的职能，再行对得宝公司非法使用的林地情况报市政府并联合相关部门进行处理，同时，根据《中华人民共和国森林法》第十三条的规定，并继续加强对森林资源的保护、利用、更新，加强管理和监督。四、被告将依法继续积极履行监督管理职责。2016年11月4日，公益诉讼人向被告发出《检察建议书》，要求被告依法履行监管职责，杜绝得宝公司非法占用林地的违法行为。被告收到《检察建议书》后，已及时组织各部门开会研究、探讨得宝公司违法使用林地恢复原状等工作的方案、措施。对于得宝公司非法占用林地的犯罪行为，被告将加大工作力度，全力配合英德市公安局的侦查工作，力争在较短时间内完成对案件的侦破，并把案件办成铁案，尽职尽责保护好生态环境。同时，组织警力和执法人员加强对案发点的巡查，确保非法占用林地的行为得到有效的遏制。下一步，被告拟将该案件上报英德市人民政府，由市政府牵头，组织国土、环保、波罗镇政府等相关部门对得宝公司非法占用的林地力争在短时间内完成恢复原状工作。综上所述，被告已积极履行了法定职责，并不存在怠于履行监管职责的行为，并对得宝公司非法占用林地恢复原状的工作作了具体详细的安排。因此，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十四条的规定，请求公益诉讼人撤回对被告的起诉。五、被告只有行政处罚权，没有强制执行权。《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》只授予了被告对违法破坏森林资源的行为人有行政处罚权，但并没有授予被告有对林地恢复原状时拆除建筑物的强制执行权。因此，对于得宝公司擅自改变林地性质建设的建筑物，被告只能进行行政处罚，而不能由被告强制进行恢复林地原状。根据国家林业局2001年4月24日复函四川省林业厅关于《森林法实施条例》第四十三条“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函：在擅自改变用途的林地上修筑的永久性建筑物，公民、法人或者其他组织在规定的期限内拒不拆除的，由作出责令限期恢复原状决定的林业主管部门依法申请人民法院强制执行，林业主管部门不得自行组织拆除。被告没有对得宝公司建设的建筑物实行强制拆除的职能。六、被告曾申请法院强制执行。被告对得宝公司擅自改变林地用途一事作出行政处罚后，得宝公司于2014年3月6日缴清了罚款，但对于恢复林地原状一直未履行。为此，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定，于2014年6月4日向英德市人民法院申请强制执行，但英德市人民法院认为被告作出的处罚种类属于《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定的代履行范围，不属于申请人民法院强制执行的处罚种类，应由作出处罚决定的行政机关代履行。因此，对该强制执行申请不予受理。被告认为，适用《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定由作出处罚决定的行政机关代履行是要满足“后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的。”等条件的，而得宝公司违法使用林地的行为并不满足上述条件，不适用由行政机关代履行的规定。对得宝公司违法使用林地一事，被告已穷尽监管措施，并不存在怠于履行监管职责的情况。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十九条“有下列情形之一的，人民检察院应当终结审查：（一）经审查不存在行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害情形的。”及第四十三条“人民检察院可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。”的规定，由于被告不存在怠于履行监管职责的情况，公益诉讼人在审查过程中，本应终结审查，鉴于已提起诉讼，也应当撤回第一项诉讼请求。七、得宝公司项目用地经过了政府相关部门的规划许可及备案。经查，得宝公司的项目建设用地问题，2012年4月9日，得宝公司在英德市波罗镇规划建设管理所办理了《建设用地规定许可证》，许可证编号为0501，该项目用地面积50000平方米。因此，得宝公司建设的建筑物是得到了相关部门的规划许可。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，如不符合有关规定需拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。另查，得宝公司用地范围也已在英德市国土资源局波罗国土资源管理所进行了备案。因得宝公司项目用地已经有相关部门的规划许可及备案。因此，得宝公司项目建设用地超出规划许可或备案范围的，应由规划许可部门和备案部门进行监督管理。八、公益诉讼人对被告提起的诉讼已违反了“法不溯及既往”的原则。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第五十八条规定：“本办法自发布之日起施行。”而该办法于2016年1月6日发布，即该办法于2016年1月6日施行。公益诉讼人以2016年1月6日施行的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》追究被告的责任，明显违反了“法不溯及既往”的原则。综上所述，因被告并不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情况，公益诉讼人不应对被告提起诉讼。被告也不存在怠于履行监管职责的情况，但鉴于公益诉讼人已对被告提起诉讼，若公益诉讼人不予撤诉，也应撤回对被告提起的第一项诉讼请求。被告对违法使用林地者一定坚决查处，保护生态环境。从本案中引起高度的重视，确保依法行政，积极履行监管职责。
被告英德市林业局向本院提交了以下证据、依据：一、（1）受理报警登记表；（2）行业行政处罚立案登记表，证据证明被告对得宝公司的违法行为已依法立案查处；二、（1）林业行政处罚先行告知书；（2）林业行政处罚听证权利告知书；（3）林业行政处罚意见书；(4)延长办理案件呈批表；(5)林业行政处罚决定书；（6）林业行政处罚文书送达回证；（7）英德市非税收入罚款通知书及广东省非税收入（电子）票据，证据证明被告对得宝公司的违法行为已进行处罚；三、（1）得宝公司擅自改为林地用途案综合材料；（2）询问笔录（2份）；（3）证明；（4）询问笔录（2份）；（5）勘验、检查笔录；（6）得宝公司擅自改变林地用途现场示意图；（7）鉴定委托书；（8）关于波罗镇东风村民委员会对塱村出水岩林地的鉴定意见书；（9）身份证复印件及委托书；（10）关于承包山地合同；（11）土地使用权租用协议书；（12）企业法人营业执照；（13）英府林证字（2012）第43752号《林权证》；（14）现场照片，证据证明被告对得宝公司的违法行为进行处罚的依据；四、（1）关于对擅自改变林地用途进行鉴定的函；（2）责令停工通知书，证据证明被告已依职权对得宝公司进行了行政处罚，并请求当地政府全力配合，已积极的履行了法定职责；五、立案决定书，证明英德市公安局依法对得宝公司非法占用农用地案立案侦查。六、（1）强制执行申请书；（2）关于英德市林业局申请执行得宝公司非法占用林地行政处罚案的复函，证明被告已依法向法院申请强制执行；七、（1）建设用地规划许可证；（2）证明，证明得宝公司使用林地的行为符合城市规划要求，并已在国土部门备案；八、关于得宝公司非法占用农用地一案的情况说明，证明英德市公安局已对得宝公司非法使用林地一案进行立案侦查；九、《广东得宝生态养殖有限公司在英德市风村委会非法占有林地复绿情况说明》，证明公益诉讼人提起诉讼后被告已积极进行职责，对可以进行恢复原状的林地进行恢复，被告主动积极履行职责；十、《关于请求对广东得宝生态养殖有限公司非法占用林地上的建筑物依法进行拆除的请示》、《对广东得宝生态养殖有限公司非法占用林地开展恢复原状工作方案》，证明被告积极履行监管职责，不存在怠于履行监管职责的情况。
被告英德市林业局作出行政行为的规范性文件：《中华人民共和国森林法》第18、19条；《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条；《广东省森林保护管理条例》第四条；《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条；《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十九条、第四十一条、第四十三条；《中华人民共和国行政强制法》第五十三条；国家林业局关于《森林法实施条例》第四十三条“责令期限恢复原状”规定具体应用有关问题的复函；党政领导干部生态环境损害责任追究办法的第三条。
经庭前证据交换，一、被告英德市林业局对公益诉讼人英德检察院提交证据的质证意见如下：对证据1-21、30、31、34、35均无异议；证据22的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据是被告发给波罗镇政府的监管函，根据《中华人民共和国森林法》第十九条、《广东省森林保护管理条例》第四条及2015年8月9日施行的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》第三条“地方各级党委和政府对本地区生态环境和资源保护负总责，党委和政府主要领导成员承担主要责任，其他有关领导成员在职责范围内承担相应责任。”的规定，波罗镇政府党委和政府主要领导成员对得宝公司非法使用林地行为的监管负主要责任。被告已依法履行了监管职责；证据23的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据再次证明被告不存在怠于履行监管职责的情况；证据24-29均无异议，但被告在2016年10月到现场勘查时，确认得宝公司非法占用林地面积为131999平方米（约198亩），而不是被告所认定的238.92亩；证据32、33的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议，被告对得宝公司的违法行为已依法律规定进行了行政处罚，因得宝公司非法使用林地已达刑事立案标准，被告也已依法将案件移送司法机关处理。鉴于公安机关已立案侦查，根据刑事诉讼法的相关规定，对得宝公司非法占用的农用地应保持原状，以便案件的侦查和证据的收集等。因此，被告暂时无法联合相关部门对得宝公司非法使用的林地恢复原状。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”的规定，由于被告并不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情况，公益诉讼人不应对被告提起诉讼；证据36无异议。但波罗镇政府党委成员承认得宝公司是波罗镇府作为招商引资项目引进来的，并且，《中华人民共和国森林法》第十九条、《广东省森林保护管理条例》第四条及2015年8月9日施行的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》第三条“地方各级党委和政府对本地区生态环境和资源保护负总责，党委和政府主要领导成员承担主要责任，其他有关领导成员在职责范围内承担相应责任。”的规定，波罗镇政府党委和政府主要领导成员对得宝公司非法使用林地行为的监管负主要责任；证据37-42的真实性、合法性、关联性均无异议。但对得宝公司非法使用林地的问题，被告已对得宝公司进行了行政处罚，也发函给波罗镇政府要求其加强监管，并已向人民法院申请强制执行……被告已穷尽监管措施，并不存在怠于履行监管职责的情况。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十九条“有下列情形之一的，人民检察院应当终结审查：（一）经审查不存在行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害情形的。”及第四十三条“人民检察院可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。”的规定，由于被告不存在怠于履行监管职责的情况，公益诉讼人在审查过程中，本应终结审查，鉴于已提起诉讼，也应当撤回第一项诉讼请求；证据43、44的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的不认可。被告收到公益诉讼人的检察建议书后，已及时组织各部门开会研究、探讨得宝公司违法使用林地恢复原状等工作的方案、措施。鉴于公安机关已立案侦查，根据刑事诉讼法的相关规定，对得宝公司非法占用的农用地应保持原状，以便案件的侦查和证据的收集等。因此，被告暂时无法联合相关部门对得宝公司非法使用的林地恢复原状。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”的规定，由于被告并不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的情况，公益诉讼人不应对被告提起诉讼；对证据45、46的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，只能证明对环保产生影响，属于环保局的职责，且公益诉讼人提供的证据36波罗镇政府的负责人已承认得宝公司所在的位置不属于天堂山水源范围；对证据47、48、49的真实性、合法性、关联性均无异议，双方鉴定的适用标准不一致，存在面积差。存在面积差异的原因是：林业局的计算面积方法是按已经建设房屋或准备建设房屋的土地为计算标准。公益诉讼人的计算面积方法是以所有硬地化所占用的面积计算。
二、公益诉讼人英德检察院对被告英德市林业局提交证据、依据的质证意见如下：对被告提供的证据一至五的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据四的证明内容有异议，被告提交的证据四仅能证明被告履行了部分职责，但不能证明被告已积极履行了全部法定职责。被告在2014年3月作出行政处罚后，虽然商请了当地镇政府配合，但被告在得宝公司并未按行政处罚决定恢复林地原状时，并未依法采取有效措施督促该公司恢复林地原状，导致该公司不但未恢复林地原状，反而继续扩建猪场，被擅自改变林地用途的林地面积不断增加。对于得宝公司扩建猪场的行为，被告于2016年4月20日才向该公司下达《责令停工通知书》，且在下达该通知书后，被告也未积极履行监管落实职责，导致该公司擅自改变林地用途的林地至今仍未恢复原状。因此，被告对得宝公司擅自改变林地用途的违法行为并未完全履行法定职责，存在怠于履职的违法情形。对证据六的真实性需要核实；证据七只看到复印件，规划许可证是波罗镇国土所颁发的，应该由国土局备案颁发。即使建设用地符合规划，但被告英德市林业局对得宝公司使用林地的行为仍然负有监管职责；证据八的真实性、合法性、关联性均无异议；所提供的适用法律依据中《中华人民共和国森林法》第19条；《广东省森林保护管理条例》第四条；党政领导干部生态环境损害责任追究办法的第三条。党政领导尽管负有领导责任，但林地的审批审核的主管部门林业局，应由县级以上人民政府及林业主管部门履行监管责任，因此得宝公司擅自改变林地的违法行为的监管部门应该是被告英德市林业局。
本院对双方当事人的证据认证如下：一、对于公益诉讼人提交的证据1、2、3、30、31、34、35，被告均无异议，本院予以采信，并确认其具有证据效力；对其余的证据，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，但对于证明目的有异议；其中对得宝公司非法占用林地面积的争议问题，双方已经确认为238.92亩；其他争议问题，本院在论述中进行确认。二、对于被告提交的证据一、二、三、五，公益诉讼人均无异议，本院予以采信，并确认其具有证据效力；对证据四、六、七、八、九、十，只能证明被告仅履行了部分职责，但不能证明被告已积极履行了全部法定职责，本院不予确认其证明效力。
经审理查明，2013年8月，得宝公司在未办理任何土地使用审批手续的情况下，在其租用的英德市风村民委员会对塱村小组地名为“出水岩”的土地上建设猪场。得宝公司波罗猪场租地总面积约为3820亩，目前已建有猪舍22栋，办公楼及宿舍楼共5栋，建有污水处理池、化尸池、仓库、加工场、硬地便道等设施；该猪场2015年4月正式投产，且一直生产至今。2016年10月31日，经英德市国土资源局测绘，得宝公司波罗猪场占用的土地面积达243736.34平方米，合365.6亩，其中238.92亩为林地。
2013年12月27日，被告英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途的行为进行了立案调查，认定该公司在2013年8月至同年12月27日期间，在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村地名为“出水岩”的土地上建设猪场，造成擅自改变林地用途面积6103平方米。2014年3月3日，被告英德市林业局向得宝公司作出英林罚决字〔2014〕第032号《林业行政处罚决定书》：1、责令限期在2014年4月2日前恢复林地原状；2、并处罚款158678元。2014年3月6日，得宝公司缴纳了罚款158678元。2014年3月14日，被告英德市林业局向英德市波罗镇人民政府发出英林函［2014］41号《关于对擅自改变林地用途进行监管的函》，请波罗镇政府组织力量依法巡查和监管，防止安全事故和后期破坏林地行为发生。但是，得宝公司不但未在限期内恢复林地原状，而且还继续扩建了猪场，已至于占用林地的面积不断扩大。为此，被告英德市林业局于2014年6月4日向英德市人民法院申请强制执行，但英德市人民法院认为被告作出的处罚种类属于《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定的代履行范围，不属于申请人民法院强制执行的处罚种类，应由作出处罚决定的行政机关代履行。故英德市人民法院未作行政非诉执行案件立案受理。2016年4月20日，被告英德市林业局向得宝公司发出了《责令停工通知书》，认定该公司在未办理林地使用手续的情况下，擅自在英德市风村民委员会对塱村出水岩山平整林地建猪场。遂依法责令该公司现场停工，并将被改变林地用途的林地恢复原状。
2016年10月28日，经英德市公安局批准，英德市公安局森林分局英西北派出所将得宝公司非法占用林地进行立案查处，案件仍在进一步调查中。
2016年10月25日,公益诉讼人对得宝公司非法占用林地进行立案审查后，于2016年11月4日向英德市林业局提出英检民行行建〔2016〕4号《检察建议书》，督促该局依法履行监管职责，杜绝得宝公司非法占用林地的违法行为。2016年11月28日，英德市林业局对公益诉讼人的检察建议进行了回复，表示对该公司的违法行为已进行刑事立案侦查，并向该公司发出了停工通知，案件仍在进一步调查中。
2016年11月2日，英西北派出所以书面建议形式请求波罗镇政府和市国土局加强对得宝公司非法使用土地行为的监管和防止林地被破坏。下一步会加大查办力度，打击涉林违法犯罪，尽职尽责保护好生态环境。
2016年12月7日，清远市人民检察院和公益诉讼人到得宝公司波罗猪场现场调查核实，发现得宝公司仍未将擅自改变用途的林地恢复原状。公益诉讼人认为被告英德市林业局对得宝公司擅自改变林地用途的行为仍未按《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的相关规定完全履行监督管理职责，且在公益诉讼人检察建议的限期内未依法完全履行法定职责，导致得宝公司擅自改变林地用途的行为仍然存在，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。遂于2016年12月27日向本院提起本案行政公益诉讼。
2017年3月6日，被告英德市林业局制定《对广东得宝生态养殖有限公司非法占用林地开展恢复原状工作方案》，制定工作内容，工作步骤，并成立了领导小组，明确了责任分工，相关要求，要求各部门做好得宝公司非法占用林地的复绿工作；2017年3月16日，被告英德市林业局向英德市人民政府作出《关于请求对广东得宝生态养殖有限公司非法占用林地上的建筑物依法进行拆除的请示》，请求英德市人民政府组织各部门对得宝公司在非法占用林地上的建筑物依法进行拆除处理；在诉讼中，被告英德市林业局责令得宝公司在非法占用的林地上开展复绿和恢复原状工作，日前得宝公司波罗猪场周边、道路两旁种上了榕树、荫香等树木，开展复绿工作，并拆除了部分车库、工棚等建筑设施。
另查明，得宝公司租用的英德市风村民委员会对塱村小组地名为“出水岩”的土地原状是林地，全部种植了桉树。得宝公司未经林业主管部门审核同意便擅自改变林地的用途。
本院认为，本案是由检察机关依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的相关规定而提起的行政公益诉讼。根据公益诉讼人的起诉、被告的答辩、双方的举证与质证等综合分析，结合本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、得宝公司涉案违法用地的行为在公益诉讼人英德检察院起诉前已被英德市公安局立案侦查，英德检察院能否提起本案的行政公益诉讼；二、对得宝公司违法使用林地行为的监管主体是英德市波罗镇人民政府还是被告英德市林业局；三、被告英德市林业局对得宝公司违法用地的处理，是否尽到监督管理职责，有否怠于履行监督管理职责，应否继续履行监督管理职责。
对于争议焦点一。公益诉讼人提起本案诉讼符合最高人民法院关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、最高人民检察院关于《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行政公益诉讼受案范围，符合法定起诉条件；虽然得宝公司违法使用林地的行为已被公安机关立案调查，但并不影响被告英德市林业局作为林业主管部门的管理和监督职责，本案的审理并不以得宝公司的犯罪案件处理结果为依据，公益诉讼人认为被告已构成怠于履行法定职责，可以提起本案的行政公益诉讼；被告英德市林业局认为应当驳回公益诉讼人的起诉或驳回公益诉讼人的第一项诉讼请求的意见依据不足，本院不予采纳；
对于争议焦点二。根据《中华人民共和国森林法》第十三条“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”的规定，被告英德市林业局作为该区域的林业主管部门，对该行政区域内的森林资源具有管理和监督职责，是本案适格的被告，对得宝公司违法使用林地行为的监管主体是被告英德市林业局。被告认为波罗镇人民政府及其负责人对得宝公司违法使用林地行为的监管负主体责任的意见，本院不予采纳；
对于争议焦点三。被告英德市林业局于2014年3月3日对得宝公司作出英林罚决字﹝2014﹞032号《林业行政处罚决定书》后，得宝公司只缴清了罚款，并没有在2014年4月2日限期前恢复林地原状，作出行政处罚决定的行政机关被告英德市林业局应采取催告、加处罚款等方式督促其履行。在向人民法院申请执行林业行政处罚决定过程中，人民法院明确告知了被告按照《中华人民共和国行政强制法》关于代履行的规定进行处理，但被告对得宝公司违法使用林地行为作出行政处罚决定生效后，既未依法进行催告，也未采取代履行措施，该处罚决定中有关被毁林地在指定期限内恢复原状尚未得到实现，而且对得宝公司后续擅自改变林地用途的违法行为并未作出新的行政处罚，未尽到监管职责，导致得宝公司不但没有恢复林地原状，而且能继续占用林地扩建猪场。被告英德市林业局未能及时有效制止侵占林地违法行为的继续发生，导致擅自改变林地用途的面积从6103平方米不断扩大至2016年10月31日为238.92亩的严重后果，已经构成怠于履行行政职责的不作为行为。公益诉讼人发出《检察建议书》后，虽然被告英德市林业局履行了部分职责，开始制定工作方案，督促得宝公司对非法占用的林地进行复绿工作，但被擅自改变用途的大部分林地，至今并没有恢复原状，不能否定其怠于履行法定职责的违法事实存在。被告英德市林业局日后亦应继续履行监督管理职责，直至得宝公司对违法占用的林地恢复原状止。因此，公益诉讼人起诉请求确认被告对得宝公司擅自改变林地用途怠于履行监督管理职责的行为违法及应依法继续履行监督管理职责，依据充足，理由充分，本院予以支持。被告认为其不存在怠于履行监督管理职责的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告英德市林业局作为该区域的林业主管部门，应承担被毁林地后续生态修复工作的监督管理法定职责，结合其制定的《对广东得宝生态养殖有限公司非法占用林地开展恢复原状工作方案》，督促得宝公司对非法占用的林地恢复原貌，使非法占用林地能够恢复原种植条件，并种上树木。
综上，为保护生态资源，维护国家和社会公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、七十四条第二款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款的规定，判决如下：
一、确认被告英德市林业局对广东得宝生态养殖有限公司擅自改变林地用途怠于履行监督管理职责的行为违法；
二、责令被告英德市林业局对广东得宝生态养殖有限公司擅自改变林地用途的违法行为继续履行监督管理职责，直至被改变用途的涉案林地恢复原种植条件并种上树木止。
本案受理费50元，由被告英德市林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判长 陈炳聪
审判员 潘玉琪
审判员 陈桂清
二〇一七年五月十六日
书记员 阮思然
附：本案所适用的法律依据
一、《中华人民共和国森林法》第十三条：各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。
二、《中华人民共和国行政强制法》第五十条：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
第五十四条：行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。
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