甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘09民终61号
上诉人（原审被告）：张进才，男，汉族，甘肃省静宁县人，农民，住甘肃省瓜州。
委托诉讼代理人：赵延平，甘肃汉池律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴志会，男，汉族，甘肃省静宁县人，农民，住甘肃省瓜州。
上诉人张进才因与被上诉人吴志会健康权纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2015）瓜民一初字第212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张进才及其委托诉讼代理人赵延平、被上诉人吴志会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张进才上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审程序错误，应予纠正；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决错误。（一）双方发生纠纷互相推搡，现有证据不能证实被上诉人的伤是上诉人所致。1.纠纷发生后公安机关已到场处理，当时拍摄的照片显示吴志会伤情在右肩部。2.吴志会受伤后第二天在医院的CR报告单显示其伤情为两肺及锁骨未见明显异常，属于软组织损失，而非腰部。3.2010年11月9日吴志会在瓜州县人民医院因从车上掉下主诉：左肩部外伤2天疼痛，左侧第九肋触疼，临床判断为肋骨骨折。2010年12月8日瓜州县人民医院放射科检查证实吴志会背部受伤。经拍片印证为左后背部第九肋处受伤。4.吴志会三次住院治疗中，从其在医院的自述看，腰伤并非张进才所致。5.吴志会、马引弟、马同余、杜成虎的陈述证实发生纠纷后一个多月时间中，吴志会在正常干农活。6.2010年11月6、7日，吴志会从装棉花杆的拖拉机上摔下，造成后背肋骨及腰部受伤，可以判定该伤不是张进才所致。同时，公安机关对马同余、杜成虎、张顺花的询问笔录也可以证实吴志会从车上摔下腰部受伤的事实。7.吴志会申请大病救助时，申请书中载明：”本人长期患有腰椎疾病，不能从事重体力劳动”，反映吴志会长期患有腰椎病的事实。二、一审程序不当，应重新审理。1.一审已查明双方在公安机关达成了调解协议，张进才已支付吴志会100元赔偿款，一审在未撤销该协议的情况下直接判决程序不当。2.被扶养人胡宗花未以原告身份主张权利，应予纠正。三、赔偿数额计算有误。1.住院时间不是40天。2.交通费票据应与住院时间对应，出租车票据不真实，应予核实。3.今后治疗费经鉴定为1.2万元-1.4万元，尚未实际发生，不应支持。4.一审判决认定的相关赔偿数额超出了吴志会主张的数额，应予纠正。5.鉴定结论和护理期限、营养期限、误工期限不合理，也不应采信，应按照张进才致伤的部位及程度进行认定。
吴志会辩称，事发当天张进才找到耕地上殴打我，一直在我的腰上踏。我报警后，民警在我家中对我的腰部拍了照片，当时还有同组的其他村民。医院检查的时候，我说了腰部不适，但不知为什么大夫给我拍的是胸部。张进才称我从棉花垛上掉下来，但有谁看到了？我现在已无法劳动，以后也无法劳动。我看病花了很多钱，才申请了大病救助。另外，我在医院购买医疗器械的1000元一审未作认定。
吴志会向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项损失共计138971.84元的80%，即111177.47元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，吴志会变更诉讼请求第1项为：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费等各项经济损失共计157186元的70%，即110030元。其中：医疗费32803.60元、误工费47250元（87.5元／天×540天）、护理费15750元（87.5元／天×180天）、营养费2400元（20元／天×120天）、住院伙食补助费1200元（40元／天×30天）、交通费3466.5元、住宿费400元、残疾赔偿金34416元（5272元／年×20年×30%）、被抚养人生活费2530元（5272元／年×8年×30%÷5）、鉴定费2970元、后续治疗费14000元，合计157186元。
一审法院认定事实：原告吴志会与被告张进才系挑担关系。因为争着租种杜成虎的土地两人之间发生了矛盾。2011年3月9日18时许，原告开四轮拖拉机在自家地上干活，被告酒后找到干活的原告，被告质问原告为啥和他要抢着争种杜成虎的耕地。为此，双方发生争吵。争吵过程中，被告将原告从四轮拖拉机上拽了下来，致原告摔倒在地，继而双方发生撕打。原告拨打110报警后，双方自动罢手。瓜州县公安局西湖派出所接到110报警派民警赶到事发现场，进一步进行了劝阻。原告自行回家，被告因醉酒被派出所民警送回家中。第二天，原告在瓜州县人民医院做了胸片拍摄检查，其他部位未做检查，原告被诊断为胸壁软组织损伤，原告花去医疗费100元。派出所调解后，原告感觉腰疼，原告在瓜州县人民医院继续门诊治疗到7月，原告感觉腰疼加重。2011年7月4日，原告在瓜州县人民医院做了进一步检查，被诊断为腰4-5椎间盘突出、腰4椎体向前1度滑脱、腰4椎体两侧椎小关节增生性关节炎。后瓜州县公安局以涉嫌故意伤害罪对张进才取保候审进行侦查。2011年7月11日至7月15日，原告在瓜州县人民医院住院治疗4天，花去医疗费1164.53元；2011年7月11日至2013年8月21日，原告在瓜州县人民医院门诊陆续累计检查治疗11次，花去门诊医疗费1098.10元；2011年8月11日至8月18日，原告在甘肃省中医院住院治疗7天，花去住院医疗费3487.40元；2011年9月16日至2013年5月15日，原告在甘肃省中医院门诊陆续累计检查治疗6次，花去门诊医疗费851.98元；2011年12月31日，原告在敦煌市妇幼保健站门诊治疗一次，花去医疗费660元；2012年3月30日至2012年4月18日，原告在陕西唐城住院治疗19天，花去医疗费23021.66元；2012年12月5日，原告在陕西唐城医院门诊检查治疗一次，花去门诊医疗费111元；2012年5月23日至5月29日，原告在瓜州县西湖中心卫生院门诊治疗2次，花去门诊医疗费43.90元；2013年9月12日，原告在中国人民解放军二十五医院门诊治疗一次，花去门诊医疗费430.50元；2013年9月12日，原告在兰州市第一人民医院门诊治疗一次，花去门诊医疗费604.20元。原告合计花去医疗费31473.27元。2012年2月21日，原告在康宁大药房购买药品，花去690元；2012年4月11日，原告在陕西大德假肢矫形器康复有限责任公司购买胸腰支具一副，花去1000元；2013年3月16日，原告在益康大药房购买药品，花去152元。原告自购药品、支具合计花去1842元。原告在外地治疗期间花去住宿费400元、交通费3231元。2014年4月21日，经甘肃诚信司法鉴定所第二次鉴定，原告的伤残程度为八级伤残，误工期限为540日，护理期限为180日，营养期限为120日，后续治疗（椎体内固定物取出）费12000-14000元左右。原告花去鉴定费2970元。2013年10月8日，瓜州县人民检察院以涉嫌故意伤害罪向瓜州县人民法院对张进才提起公诉。2014年1月7日，瓜州县人民检察院以证据不足为由撤回了对张进才的公诉。2015年2月2日，瓜州县公安局撤销了张进才故意伤害案件。2015年2月10日，瓜州县公安局对张进才、吴志会予以了行政处罚。被告张进才被处以400元行政罚款，原告吴志会被处以200元行政罚款。住院治疗后，原告在瓜州县民政局报销大病医疗救助4400元，在瓜州县西湖乡新型农村合作医疗办公室三次报销新农合医疗费13699.16元，合计18099.16元。
原告吴志会，农业户口，甘肃省瓜州县西湖乡四工村农民；被抚养人胡崇花（曾用名胡宗花），生于1941年6月13日，农业户口，甘肃省静宁县古城乡柳沟村农民；被抚养人胡宗花系原告吴志会的母亲。被抚养人胡宗花与丈夫吴国栋生育有吴俊香、吴根俊、吴志会、吴振会、吴麦俊五个子女。被抚养人胡宗花的丈夫吴国栋已故。
一审法院认为，被告虽在2011年3月10日第一次接受公安机关讯问以后的多次讯问中，均否认了其将原告从拖拉机上撕下并与原告发生相互厮打的事实，但被告在2011年3月10日第一次接受公安机关讯问时承认了其将原告从拖拉机上撕下并与原告发生相互厮打的事实，故被告将原告从拖拉机上撕下并与原告发生相互厮打的事实，应当予以认定；民事案件对证据的要求标准低于刑事案件对证据的要求标准，虽根据现有证据未能追究被告的刑事责任，但根据民事案件证据要求标准，现有证据足以认定被告对原告构成侵权的法律事实；被告酒后故意寻衅滋事，且首先动手撕打原告，对纠纷的发生应负主要过错责任，应当相应赔偿原告的经济损失；原告遇事不够冷静，出言不逊，辱骂被告，对纠纷的发生应负次要过错责任，应适当减轻被告的赔偿责任；原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、后续治疗费的诉讼请求，证据确实，理由充分，符合法律规定，予以支持，但具体数额以重新核准的为准;原告的医药费应当以其提供的在瓜州县人民医院、陕西唐城医院、甘肃省中医院、敦煌市妇幼保健站、瓜州县西湖中心卫生院、中国人民解放军二十五医院治疗的医疗费票据记载的数额为准；原告在康宁大药房、益康大药房购买药品的费用以及其在陕西大德假肢矫形器康复有限责任公司购买的胸腰支具费用，因无医院的建议和处方，故不予认定；原告的伤残赔偿金应当按照30%的伤残赔偿比例，以2014年度甘肃省农村居民年人均纯收入为标准，按照20年计算；原告的误工期限以鉴定意见书评定的天数予以确定；原告误工的赔偿标准以2014年度甘肃省农业年人均工资为标准，原告的护理期限以鉴定意见书评定天数予以确定；原告的护理费的赔偿标准以2014年度甘肃省农业年人均工资为标准；原告营养费期限以鉴定意见书评定的天数予以确定，赔偿标准以每天10元为准；原告住院伙食补助费的期限按照瓜州县人民医院、甘肃省中医院、陕西医院累计住院治疗天数予以确定，赔偿标准以2014年度甘肃省国家机关一般工作人员在本省市县出差伙食补助费为准，按照一人计算；被抚养人生活费以2014年度甘肃省农村居民人均年生活消费性支出为标准，以30%的伤残赔偿比例按照八年计算；被扶养人生活费由其五个子女平均分担，原告应当负担的部分由被告赔偿；原告主张的后续治疗费是医疗机构和鉴定结论确定必然发生的费用，应当予以赔偿；原告主张的后续治疗费以鉴定意见书评定的数额酌定；原告的住宿费票据，符合住院、治疗、检查的客观事实，故其提供的住宿费票据的真实性应当予以确定；原告的住宿费应当按照其提供的住宿费票据记载的数额为准；原告的交通费票据，符合住院、治疗、检查的客观事实，故其提供的交通费票据的真实性应当予以确定；原告主张的交通费以其提供的交通费票据记载的数额为准；原告所作的鉴定，被告没有提出异议，故其鉴定费，应当由原告被告按照责任比例进行分担。为了保护当事人合法的民事权利，正确调整民事法律关系，化解社会矛盾，规范民事行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条和《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款和第十九条、第二十一条第一、二款和第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款之规定，判决：一、被告张进才赔偿原告吴志会的医疗费31473.27元、误工费47268.49元（31950元／年÷365天／年×540天）、护理费15756.16元（31950元／年÷365天／年×180天）、营养费1200元（10元／天×120天）、住院伙食补助费1200元（40元／天×30天）、交通费3231元、住宿费400元、残疾赔偿金34416元（5736元／年×20年×30%）、被抚养人生活费2530.56元（5272元／年×8年×30%÷5）、鉴定费2970元、后续治疗费13000元，合计153445.48元，扣除原告报销的大病医疗救助金、新农合医疗费18099.16元，剩余135346.32元的60%,即81207.79元。限被告张进才于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告吴志会的其他诉讼请求。本案受理费2524元，由原告吴志会负担1406元（已预交），被告张进才负担1118元。自本判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，张进才提交鉴定申请1份，鉴定要求为：1.吴志会的腰椎间盘突出症、腰椎间盘滑脱疾病与张进才损伤的因果关系；2.吴志会的腰椎间盘突出症、腰椎间盘滑脱疾病与张进才损伤造成的比例划分。经法院转委托，甘肃天平司法医学鉴定所认为：送检材料显示被鉴定人吴志会2010年10月从拖拉机上踩空摔下受伤后的病史存在，但送检材料中仅有一张2010年10月外伤后的X线检查报告单，相关X线片缺失，且该报告单不是腰椎部位检查报告，无法确定吴志会当时是否存在腰部损伤、损伤情况及后续治疗情况。该鉴定所于2016年9月21日以依据现有材料，无法对委托的鉴定事项进行鉴定为由，将案件退回。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年2月4日瓜州县公安局对张进才作出了瓜公（行）罚决定[2015]5号行政处罚决定书。二审查明的其他事实与一审查明的一致，予以确认。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。（一）关于被扶养人生活费。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人生活费系侵权人向被侵权人的赔偿范围内的赔偿项目，张进才所提应由吴志会的母亲作为原告主张生活费的上诉理由没有法律依据，不能成立。（二）关于调解协议。因张进才未举证证实协议的具体内容，其所提一审未撤销调解协议径行判决程序不当的上诉理由依据不足，不能成立。
二、关于纠纷发生前吴志会腰部是否受伤的问题。吴志会从车上摔下后，分别于2010年11月9日、2010年12月8日到瓜州县人民医院就诊。其中CR检查报告单载明诊断意见为”双肺及左锁肋骨未见明显异常”，放射科检查报告单”病史摘要及主要体征”为：左背部外伤后半月，仍疼痛剧烈，”临床诊断”为：左背外伤，”片示”为：双肺及左锁肋骨未见明显异常。对张进才上诉状中提到的马同余、杜成虎、张顺花三人的询问笔录。经查，笔录中载明马同余、张顺花与张进才系亲属关系，二人的陈述证明效力较低。并且以上三人陈述均是听说吴志会腰部受伤，属于传来证据。以上三人的陈述以及张进才上诉状所提医疗救助申请审批表的内容，在无相应的诊断、治疗证据印证的情况，不足以支持张进才所提吴志会从车上摔下导致腰部受伤的上诉理由。故本案中依据现有证据，不足以认定吴志会从车上摔下后腰部是否受伤。
三、关于责任承担的问题。公安卷宗中”吴志会伤情照片特征说明”中其中一张照片标示为”吴志会腰部伤情”，该照片虽不清晰，但足以认定纠纷发生过程中吴志会腰部受伤。张进才认为吴志会腰部疾病不是纠纷所致，并申请对因果关系及参与度进行鉴定，后鉴定机构以”依据现有材料，无法鉴定为由”将案件退回。本案中张进才致伤吴志会腰部的事实客观存在，且无证据证实无法鉴定应归责于吴志会。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款”赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，张进才所提吴志会腰部损伤与纠纷无关，不应承担赔偿责任的上诉理由，因其未完成举证责任，应由其承担举证不能的法律后果。民事责任具有损失填补功能，吴志会作为受害人，为防止损害后果的发生、扩大所支出的费用以及为消除损害后果所支出的费用均属合理费用，张进才理应赔偿。张进才所提不应承担治疗腰部疾病费用的上诉理由依据不足，不能成立。张进才酒后滋事，应承担主要责任，一审判由其承担60%的责任适当，予以维持。
四、关于费用的认定的问题。（一）关于司法鉴定意见书。甘肃诚信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，张进才未能举证证实存在法定不能采信的情形，故该鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据。（二）关于交通费。一审认定的交通费有相应的票据证实，符合吴志会就诊、治疗的客观实际，应予维持。（三）关于后续治疗费。一审认定后续治疗费13000元有鉴定意见书在案佐证，且符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款”但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，予以维持。（四）关于护理期限、误工期限及营养期限。经查，一审对上述期限的认定并无不当，予以维持。（五）关于住院天数。经查，一审认定吴志会住院治疗40天无误，张进才所提一审认定住院天数错误的上诉理由不能成立。（六）关于损失数额。一审认定吴志会的各项损失计算方式正确，赔偿总额未超过吴志会的诉讼请求的总额，张进才所提一审超诉讼请求判决的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人张进才的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由上诉人张进才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 徐安全
代理审判员 赵建兵
二〇一六年十二月一日
书 记 员 侯学聪