安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖01刑终493号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄如明，男，汉族，1952年2月22日出生，合肥市人，大学文化，无业，现住合肥市包河区。2016年4月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月26日经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2017年3月27日经合肥市庐阳区人民法院决定被取保候审，同年6月6日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。
辩护人陈传杰，安徽国运律师事务所律师。
辩护人黄磊，男，汉族，1981年10月1日出生，住合肥市包河区，系黄如明之子。
原审被告人张跃文，男，汉族，1953年3月18日出生，合肥市人，初中文化，无业，住合肥市瑶海区。2016年4月18日因涉嫌犯合同诈骗罪经合肥市公安局庐阳分局决定被取保候审，2017年3月27日经合肥市庐阳区人民法院决定被取保候审，同年7月14日经合肥市中级人民法院决定被取保候审。现被取保候审。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥庐阳区人民检察院指控原审被告人黄如明、张跃文犯合同诈骗罪一案，于2017年6月6日作出（2017）皖0103刑初127号刑事判决。原审被告人黄如明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员王云徽、代理检察员黄小欣出庭履行职务。上诉人黄如明及其辩护人陈传杰与原审被告人张跃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年5月30日，陕西省发展交通能源建设集团有限公司与安徽省肥东县人民政府签订了《安徽省肥东浮槎山高新技术产业示范区项目战略合作框架协议书》，欲在肥东县开展建设肥东浮槎山高新技术产业示范区项目，最终因该公司未到肥东县办理项目立项、土地、规划建设备案核准等相关手续，未实际投资，协议被搁置。而按照协议需要，以安徽省江淮路桥建设有限公司法定代表人被告人黄如明等人为股东成立的安徽省浮槎山高新技术产业发展投资有限公司也未能出资承接项目，该项目实际并未启动。
2014年9月底，被告人黄如明、张跃文在明知上述项目不存在的情况下，商议以安徽省江淮路桥建设有限公司的名义对外发包虚构的肥东县浮槎山景区主干道道路工程，以此骗取他人保证金，并约定由张跃文寻找承包商，洽谈收取保证金事宜，收取的保证金由二人均分。
2014年10月5日，被告人张跃文拿着起草好的《景观区盘山主干道工程内部承包协议》找被告人黄如明签字并加盖了安徽省江淮路桥建设有限公司公章。2014年10月9日，按照前期商谈，被告人张跃文带着该份协议在合肥市双岗银瑞林大酒店与被害人沈某、曹某签订了承包协议，协议约定沈某、曹某二人的工程队于2014年10月即可进场施工。2014年10月9日、2014年10月14日，被害人沈某按照协议，相继转账两笔共计人民币30万元保证金到被告人黄如明、张跃文二人指定的安徽省江淮路桥建设有限公司项目投资分公司账户。收到款项后，被告人张跃文以打借条的形式陆续领走15万元，其余15万元被被告人黄如明用于还债及个人花销。
合同签订后，被告人张跃文、黄如明以各种理由推托开工日期，且不给付合同、不退还保证金、不予见面，被害人沈某发现被骗后于2015年2月6日向公安机关报案。2016年4月17日，合肥市公安局庐阳分局对该案立案侦查，当日，被告人黄如明、张跃文接公安机关电话通知后主动投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
2016年5月17日，被告人黄如明亲属代其退缴人民币30万元至合肥市公安局庐阳分局财政专户，被害人沈某对其行为表示谅解，该款暂存于合肥市公安局庐阳分局。
本案一审审理期间，被告人黄如明向合肥市庐阳区人民法院预交罚金人民币50000元。
另查明：被告人黄如明因本案于2016年4月18日被刑事拘留，于同年5月26日被取保候审，于2017年6月6日经合肥市庐阳区人民法院决定并由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕，被先行羁押38日。被告人张跃文于2017年6月6日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，因患有尿毒症不予收押，经合肥市庐阳区人民法院决定被取保候审。
原判认定上述事实的证据有：刑事控告状，受案登记表，立案决定书，归案经过，被害人沈某的陈述，证人王某、张某、陈某1、陈某2的证言，肥东县人民政府情况说明，战略合作框架协议书，企业基本注册信息查询单，银行账户历史交易明细，景观区盘山主干道工程内部承包协议，收款收据，借条，肥东县公安局调取的关于海南中航天建筑工程蚌埠分公司浮槎山工程项目部涉嫌合同诈骗的相关材料，户籍信息，收条，安徽省政府非税收入专用收据，谅解书，拘留证，取保候审决定书，逮捕证，不予收押审批表，暂存款收据，被告人黄如明、张跃文的供述等。
原审法院认为：被告人黄如明、张跃文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，编造虚假工程诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物人民币30万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，应按照各被告人在共同犯罪中的作用、情节分别依法惩处。被告人黄如明、张跃文均系自动投案，在归案后均如实供述基本犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。案发后，被告人黄如明主动退赔，并取得被害人谅解，积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张跃文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人黄如明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、对于被告人黄如明退赔的赃款人民币300000元发还给被害人沈某。
上诉人黄如明上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪，且一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由，综合评述如下：经查，黄如明、张跃文二人的供述与肥东县人民政府情况说明等证据均能证实，二人明知虚构的合同标的不存在，也根本不可能履行合同约定的内容，后案涉工程合同由张跃文草拟，合同的签订由黄如明与张跃文共同商议、操作，黄如明在未经安徽省江淮路桥建设有限公司股东会决议的情况下，私自利用公司名义与被害人签订本不存在的工程合同，骗取的保证金亦为黄如明与张跃文均分用于还债及个人花销。综上，黄如明和张跃文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真相的方法，使错误认识并基于此处分了自己的财产，二人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人黄如明、原审被告人张跃文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，编造虚假工程诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物人民币30万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，应按照各自在共同犯罪中的作用、情节分别依法惩处。原判根据本案查明的事实结合上诉人黄如明系自首，主动退赔，并取得被害人的谅解，积极缴纳罚金等法定、酌定情节，业已对黄如明减轻处罚，故上诉人黄如明及其辩护人提出量刑过重的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年十月十日
书 记 员 沈博文
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。