江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣02刑终132号
原公诉机关浮梁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖德兴，男，1956年6月1日出生，汉族，高中文化，系景德镇市青原农林开发有限公司法定代表人，捕前暂住江西省浮梁县。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。
辩护人金观堂、黄祖华，江西正德律师事务所律师。
原审被告单位景德镇市青原农林开发有限公司。组织机构代码78148989-9，住所地江西省浮梁县三龙乡杨村。
诉讼代表人廖德兴，景德镇市青原农林开发有限公司法定代表人。
原审被告人刘敏，男，1964年6月22日出生，汉族，高中文化，原景德镇市青原农林开发有限公司总经理，家住江西省。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。
原审被告人张金勇，曾用名王建平，男，1978年11月5日出生，汉族，大专文化，系景德镇市涌源林业开发有限公司负责人，家住江西省浮梁县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。
原审被告人吴平，男，1968年4月29日出生，汉族，初中文化，系景德镇市涌源林业开发有限公司股东，家住江西省。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月2日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。
浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告单位景德镇市青原农林开发有限公司（以下简称青原公司）犯单位行贿罪，原审被告人廖德兴犯单位行贿罪、诈骗罪、原审被告人刘敏犯单位行贿罪、诈骗罪、职务侵占罪、原审被告人张金勇、吴平犯职务侵占罪一案，于2015年11月16日对原审被告人刘敏作出（2015）浮刑初字第91号刑事裁定，于2016年8月31日作出（2015）浮刑初字第91号刑事判决。原审被告人廖德兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人廖德兴，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
浮梁县人民法院判决认定以下事实：
单位行贿罪、诈骗罪的犯罪事实。
2005年12月，被告人廖德兴、刘敏及余敬东（另处）出资成立景德镇市青原农林开发有限公司，属股份公司，其中被告人廖德兴占30%股份，并担任该公司法定代表人，被告人刘敏占30%股份，担任总经理，余敬东占40%股份，担任监事。2010年被告人廖德兴、刘敏以青原公司名义向浮梁县发改委递交《关于油茶生产技术研发推广服务平台项目要求立项的报告》，同年4月15日浮梁县发改委以浮发改字[2010]276号文件予以项目备案。2011年9月被告单位青原公司通过浮梁县发改委上报“油茶生产技术研发推广平台项目”资金申请报告，该项目要求是建设2000平方米油茶生产技术研发推广服务中心和标准化油茶信息交换服务中心，培育7000亩油茶良种基地和50000亩高产油茶基地，项目始于2010年，建成年限为2012年。被告人廖德兴、刘敏为顺利获取2012年国家服务业发展引导资金，找到浮梁县发改委该项目承办人应时雄帮忙，并承诺项目成功后将给予好处费。同时廖德兴、刘敏在明知青原公司不符合申报条件，仍虚构申报材料，导致该项目资金2012年申报成功，国家服务业引导资金共拨付人民币235万元给青原公司，2013年1月，被告人廖德兴、刘敏将第一笔200万元国家服务业引导资金取出后，被告人廖德兴于同年1月23日晚8、9时左右在浮梁县商贸街边应时雄车内将25万元交给应时雄。至案发前，青原公司申报项目中的主体工程即油茶生产技术研发推广中心尚未动工，而235万元国家服务业引导资金陆续被用于支付民工工资、行贿等事项。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
（一）证明被告单位青原公司及被告人廖德兴向单位行贿事实的证据材料。
1、立案决定书，证明公安机关的立案信息。
2、青原公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明青原公司的基本情况。
3、浮梁县发展和改革委员会组织机构代码证及浮梁县发改委对应时雄的任职说明，证明应时雄在浮梁县发改委的任职情况。
4、青原公司法定代表人登记表，证明被告人廖德兴系青原公司法定代表人。
5、被告人廖德兴个人流水账本，证明第一笔国家服务业引导资金200万元拨付给青原公司后，给付刘敏90万元，给付应时雄30万元，其余还银行贷款。
6、搜查证、扣押决定书、清单、情况说明，证明公安机关依法提取证据份情况。
7、被告人廖德兴的供述，证明其作为青原公司法定代表人在领到第一笔200万元国家服务业引导资金后，向应时雄行贿30万元，且刘敏知道其行贿的事情。
8、被告人刘敏的供述，证明青原公司获得第一笔200万元国家服务业引导资金后，其只按廖德兴的意思向景德镇市发改委经办人行贿9.5万元。
9、证人应时雄的证言，证明2011年，浮梁县发改委收到国家发改委关于“油茶生产技术研发推广平台项目”文件后，其带青原公司廖德兴、刘敏去市发改委递交材料，廖德兴、刘敏都表示项目申报成功后，青原公司一定会好好“感谢”，在项目申报整个过程中，都是廖德兴、刘敏一起操办的，项目申报通过后，廖德兴给了其25万元现金，且刘敏知道其收钱的事情。
10、证人胡某的证言，证明其2011年11月份到浮梁县发改委上班，任发改委主任，单位经费紧张，应时雄讲青原公司原来答应给一些费用，后应时雄告知其青原公司实际给了25万元。
11、一组光盘，证明被告人廖德兴、刘敏供述时所制作的同步录音录像。
（二）证明被告人廖德兴实施诈骗行为的证据材料。
1、青原公司注册登记资料，证明青原公司的情况。
2、青原公司质押合同、股权质押出借登记书，证明公司的经营状况。
3、青原公司银行账户明细表，证明青原公司无法自筹资金2900万元用于油茶项目。
4、被告人廖德兴、刘敏个人开户收支明细表，证明二人作为青原公司股东的财产情况，无法筹集资金2900元用于油茶项目。
5、关于青原公司的审计材料，证明青原公司财务做账存在造假情况。
6、青原公司申请国家扶持项目相关材料，证明青原公司申请油茶项目及资金的情况。
7、浮梁县发改委项目资金备案的通知、景德镇市发改委下达景德镇市2012年中央预算内投资国家服务业引导资金计划的通知、浮梁县财政局预算拨款凭证，青原公司收款收据，证明青原公司收到国家服务业引导资金235万元，按通知要求不得弄虚作假或提报假项目骗取上级资金，不得将新增中央投资用于偿还以往债务和拖欠款，确保资金真正用于国家下达的项目。
8、景德镇市江都建筑工程有限公司收据、景德镇市江都建筑工程有限公司与青原公司关于油茶生产技术研发推广服务平台综合大楼协议书，证明廖德兴作为青原公司法定代表人，以青原公司名义骗取项目资金后，为应付申报检查所作的虚假合同及入财务账的虚假收据。
9、凭证及进账单，证明青原公司领取的项目资金未使用在申报项目中。
10、证人徐某的证言，其是青原公司兼职会计，证明2014年4月左右廖德兴让其补做2013年财务账，并告知其浮梁县财政局拨给青原公司200万元油茶服务平台专项资金，为应付发改委检查，需做200万元的会计凭证来分摊资金用途，后来廖德兴把建筑合同及一些凭证拿来，其做了大约六份会计凭证，通过做720万元的假工程项目来得到200万元油茶服务专项资金。
12、证人王某1（旭辉林业发展有限公司负责人），证明其与廖德兴是朋友，2012年廖德兴找到其帮忙搞一份建设工程施工合同，其介绍同学汪某给廖德兴，之后的情况就不清楚了。
13、证人汪某（浮梁县昌南建筑有限公司工程安全质量负责人）的证言，证明2012年其通过王某1介绍认识廖德兴，廖德兴拿了一份合同让帮忙签字盖章，并说明他的目的是为了应付检查，具体什么检查未说，其看了合同后，发现合同不符合规定，是份假合同，其公司不能盖章，之后他找了谁，盖了什么章其就不知道了。其公司的公章是昌南建筑有限公司，没有景德镇市江都建筑工程有限公司公章。
14、证人周某（江西景德镇市江都建筑工程有限公司的经理）的证言，证明其所在公司于2012年4月15日成立，至今还在开业，其公司从来没有和青原农林开发有限公司签订过建设工程施工合同，其所看到的合同上面的行政公章属于伪造的，不是其公司的行政公章，2013年11月26日江西省景德镇市江都建筑工程有限公司给江西省景德镇市青原农林开发有限公司开具一张720万元的收据（编号0123941）是伪造的，收据上的行政公章不是其公司的公章，其公司的行政公章有两套，一套在其处，另一套在王某2处，其保管的行政公章从开业至今未变更过，王某2处的那套公章是否变更不清楚。
15、证人王某2（江西景德镇市江都建筑工程有限公司法定代表人）的证言，证明江西省景德镇市江都建筑工程有限公司是2002年4月15日成立，至今还在开业，法定代表人没有变更过。其公司没有与青原公司签订过一份在浮梁县新平村建设油菜生产技术研发推广服务平台综合大楼的建设工程施工合同，其所看到的合同中王某2的签名是假冒的，不是其签的字。其所在公司有两套行政公章，一套是其保管，另一套归周某保管，其所保管的公章变更过，在公章的下缘有3602000001795的数字，周某那套公章没有变更过。
16、证人冯某1的证言，证明2013年1月份左右，廖德兴以自己在八角井有一套房子为担保，并承诺月息三分向其和欧某借款170万元周转一下，其和欧某每人拿出85万元通过银行转账借给了廖德兴170万元，过了一年左右时间，廖德兴不但没有还钱，且总是不接电话，于是其与欧某、廖德兴三人一起到房管局去办理房屋过户手续，因故不能办理，其和欧某觉得借给廖德兴的钱没有保障，就一直催他还钱，后廖德兴找余敬东作担保，并还了60万元，廖德兴的借条及作为抵押的房产证都在其手上。
17、证人欧某的证言，证明事实与证人冯某1的证明的事实基本一致。
18、证人杨某的证言，证明廖德兴与余敬东均向其借款，借款原因是余敬东和廖德兴合伙开的公司资金链断裂，余敬东借款35万元，廖德兴借款为20万元，月息均是四分利息，并且还款是互相交叉还的，后其问廖德兴的侄子得知他们借其的55万元是共同债务，因为他们合伙开了公司。
19、证人冯某2（焦化工业集团法务部部长）的证言。证明余敬东是其领导，余敬东死亡后留下委托书，委托其和余伟平处理青原公司的股权和债权债务事宜，其知道他在青原公司有股份，具体情况不清楚，余敬东通过其向冯上文借款50万元，是其作的担保。
20、被告人廖德兴的供述，证明2010年其与刘敏得知有一个“油茶科技服务平台”项目，拿到该项目，可以得到国家无偿拨给的配套资金300万元，于是多次与浮梁县发改委具体负责人应时雄沟通，其与刘敏按照浮梁县发改委针对这个项目提出的具体要求和条件进行操作，其负责准备有关资料，刘敏主要联系公关事宜。在申报项目资料中其与刘敏采取造假的手段，提供青原公司于2010年已投入1800万元资金在浮梁县新平村筹建“油茶生产技术研发推广服务平台综合大楼”的虚假材料，在申报资料中做了一份假建筑工程施工合同，如果没有这个合同，就拿不到国家扶持资金。2011年底拿到开发项目，2013年国家拨发了该项目资金235万元配套资金，第一笔200万中给刘敏110万元付民工工资，另外送给应时雄30万元，其余的钱用于购买化肥和公司日常开支，第二笔35万元拨发下来后也是用于支付民工工资。
21、被告人刘敏的供述，证明2010年其从朋友应时雄处得知浮梁县发改委有适合青原公司的油茶项目，如果该项目立项成功，国家会发放专项扶持资金给公司，后其把应时雄、廖德兴叫到一起商量立项事情，立项申报材料由廖德兴负责写，其在材料上签字，并陪廖德兴跑关系，到2013年元月，国家向青原公司发放了235万元的专项扶持资金，其只从中拿了110万元用于发放农民工工资，其它的钱被廖德兴拿去了，具体如何用其不清楚。
22、搜查证、扣押决定书、清单，证明公安机关依法对被告人住所搜查、取证的情况。
23、协助查询财产通知书，证明公安机关查询各被告人的财产情况。
24、常住人口信息表，证明被告人廖德兴的身份信息情况。
二、职务侵占罪的犯罪事实。
2010年左右，被告人张金勇、吴平所经营的景德镇市涌源林业开发有限公司（以下简称：涌源公司）向青原公司租赁位于景德镇市丽阳乡古田村的一处林地，由于资金周转困难，2010年起涌源公司从青原公司陆续借资715000元（含利息），后由于青原公司未能按照转租协议要求将林权证办理好，于是青原公司需按照协议要求收购该山场。2014年4月份左右，被告人张金勇为减少涌源公司所欠债务，多得回购款，利用被告人刘敏（刘敏已签订股权转让协议）以前管理青原公司财务的便利条件，伙同刘敏以编造虚假收条的方式，虚开33万元的假收条准备得款后私分，被告人张金勇事后告知被告人吴平，吴平对开具假收条的事实予以默认，致使青原公司在与涌源公司的收购油茶林合同中多支出33万元，后因青原公司尚未实际支付收购款而未遂。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、立案决定书、受案登记表，证明本案揭发及受理经过。
2、协议书、收条，证明青原公司与涌源公司签订回购协议，刘敏所打收条15张，金额为55.6万元。
3、归案经过情况说明，证明被告人吴平主动到公安机关接受讯问。
4、廖德兴的证言，证明涌源公司租赁青原公司的林地，并且向青原公司借款71.5万元（含利息），2014年5月青原公司收购涌源公司的油茶林，并签订协议，收购价款154万元。
5、证人陈某的证言，证明其到青原公司成为股东后，发现刘敏书写的15张收条有疑点，认为刘敏勾结张金勇侵害了青原公司的利益，15张欠条是张金勇交给青原公司的。
6、被告人张金勇的供述，证明2010年景德镇市涌源林业开发有限公司注册成立，其与吴平都是股东，公司向青原公司租赁位于景德镇市丽阳乡古田村的一处林地，由于资金周转困难，从2010年开始，陆续从青原公司借款人民币71.5万元（含利息），后其归还青原公司20余万元，2014年5月青原公司与该公司签订协议，以154万元收购涌源公司，为减少其公司所欠债务，伙同刘敏以虚假收条方式，虚开33万元假收条，并事后将此事告知吴平，吴平默认，但是后来青原公司没有实际支付回购款。
7、被告人吴平的供述，证明事实与张金勇供述的事实基本一致。
8、被告人刘敏的供述，证明涌源公司2010年租赁青原公司的一块林地，后资金不够向青原公司借款，张金勇共借本金50万元加利息共计78万左右，陆续还了22万元左右，其打给张金勇收条55万余元，还的钱没有入公司的账，是张金勇找到其帮忙，并承诺拿到钱给其三分之二虚打收条金额的钱，虚打收条金额为33万左右。
9、常住人口信息表，证明张金勇和吴平的身份情况。
原审法院在审理过程中，因被告人刘敏患有严重疾病，无法出庭参加诉讼，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（二）项的规定，裁定对被告人刘敏中止审理。
原审法院认为，被告单位景德镇市青原农林开发有限公司为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，行贿数额25万元，情节严重，已构成单位行贿罪。被告人廖德兴作为公司法定代表人，在单位行贿中直接向国家工作人员行贿，行贿数额25万元，其行为已构成单位行贿罪。被告人廖德兴伙同他人以非法占有为目的，用青原公司的名义虚构事实，隐瞒真相，骗取国家资金235万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张金勇、被告人吴平伙同其他公司人员利用职务便利，侵占其他公司资产人民币33万元，数额较大，其二人行为已构成职务侵占罪，因被告人意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张金勇归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴平案发后主动投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。被告人吴平在共同犯罪中起次要作用，相对作用较小，酌情可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百六十六条、第二百七十一条、第二十三条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告单位景德镇市青原农林开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币100000元。二、被告人廖德兴犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元，犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币140000元。三、被告人张金勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月。四、被告人吴平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。
原审被告人廖德兴及其辩护人提出：其行为不构成诈骗罪，其没有诈骗的故意，申报的油茶项目引导资金是用于青原公司的发展，并未自己使用，故请求二审法院改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人廖德兴未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人廖德兴提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，2011年9月，廖德兴、刘敏在明知青原公司不符合项目申报条件的情况下，仍用青原公司的名义向浮梁县发改委上报“油茶生产技术研发推广服务平台”项目，并提供虚假的建筑施工合同、虚假的青原公司财务会计凭证等申报材料用以申请2012年国家服务业引导资金，2013年该项目申报资金通过审核，浮梁县财政局共拨付235万到青原公司的银行账户，廖德兴、刘敏将该款主要用于支付拖欠的民工工资及银行贷款，并未用于申报的油茶项目，故被告人廖德兴以非法占有为故意，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以青原公司的名义申报、骗取国家服务业引导资金235万元，用于支付拖欠工资、偿还银行贷款的行为已构成诈骗罪，故该上诉理由不能成立。
本院认为，被告单位景德镇市青原农林开发有限公司为谋取不正当利益，上诉人（原审被告人）廖德兴作为公司法定代表人，直接向国家工作人员行贿人民币25万元，情节严重，景德镇市青原农林开发有限公司已构成单位行贿罪，廖德兴的行为已构成单位行贿罪。上诉人（原审被告人）廖德兴以非法占有为目的，伙同他人以公司的名义，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取国家服务业引导资金235万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张金勇、被告人吴平伙同其他公司人员利用职务便利，侵占其他公司资产人民币33万元，数额较大，其二人行为已构成职务侵占罪，因被告人意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张金勇归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴平案发后主动投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。被告人吴平在共同犯罪中起次要作用，相对作用较小，酌情可以从轻处罚。廖德兴提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。一审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节所作出的判决，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 颖
审 判 员 周淑文
代理审判员 周寿林
二〇一六年十一月十日
书 记 员 徐揽月