湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再154号
上诉人（原审原告、再审被申请人）：吉首精诚房地产开发有限责任公司，住所地湖南省吉首市光明西路。
法定代表人：黄忠平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田志松，湖南新世纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖未涛，湖南新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：吉首市第三建筑安装公司,住所地湖南省吉首市团结西路21号。
法定代表人：杨和金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田儒友，男，汉族，1965年6月11日生，湖南省凤凰县人。系吉首市第三建筑安装公司原水畔铭城项目经理。
委托诉讼代理人：龚勇，湖南纲维律师事务所律师。
再审被申请人（原审被告）：黄忠平，男，汉族，1961年5月15日出生，系吉首精诚房地产开发有限责任公司董事长，住吉首。
上诉人吉首精诚房地产开发有限责任公司（以下简称“精诚公司”）与被上诉人吉首市第三建筑安装公司（以下简称“三建公司”）及黄忠平建设工程施工合同结算纠纷一案，不服湖南省湘西土家苗族自治州中级人民法院（2014）州民再初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月15日公开开庭审理了本案，精诚公司的委托诉讼代理人肖未涛，三建公司的委托诉讼代理人田儒友、龚勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
精诚公司上诉请求：1、撤销湘西州中院（2014）州民再初字第3号民事判决，依法改判，维持湘西州中院（2012）州民二初字第26号民事判决；2、判令被上诉人承担案件受理费、鉴定费等费用。上诉事实与理由为：一、再审同意被上诉人就固定单价合同进行工程造价司法鉴定的申请与现行司法解释的规定不符，且对该鉴定意见的采信不公。1、本案双方签订的《建设工程施工合同》是固定价结算合同，合同中未约定如原材料价格上涨后价格上调的比例和上调数额。本案合同是固定单价合同，三建公司再审中申请对工程结算价款，进行材料价格和人工工资调差鉴定，这是对工程造价的鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，应当不予支持。2、再审判决认为[2016]第113号《建设工程造价鉴定报告》对材料价格及人工工资调差是以双方合同约定第七条为计算标准，采信增加造价299.0239万元。双方合同约定的调差标准前提是“因设计变更或因其他原因造成工程增减的，如增减造价在±1%（1%）范围内变化时，原价不变，如变动超过±1%（不含1%），按湖南省99年定额直接费、吉首地区2007年三季度材料价格表及人工工资调差进行增减造价。”再审却对三建公司提出的因图纸设计变更增加工程款的请求，认定是不属于变更设计。当然，是不能依据该标准作为调差计算依据。本案合同没有单纯就材料价格上涨及人工工资上调等因素可以调差的约定，则不能对合同约定内容采取偷梁换柱的方式，支持三建公司的鉴定请求和采信该鉴定报告，不应支持增加材料及人工工资调差299.0239万元的诉请。二、再审判决在应付工程款中没有扣除担保材料款318.153万元，属于是对本案事实认定错误。1、湖南金思维会计师事务所（以下简称“金思维事务所”）出具的审计意见中认定“精诚公司为三建公司担保材料款318.153万元”。而再审判决以审计过程和意见不完全符合证据规则要求为由，否定金思维事务所出具的审计意见。吉首市处非办是在办理被上诉人项目经理田儒友非法集资案时，依据田儒友提供的材料，委托金思维事务所进行审计，对这一审计程序，三建公司的项目经理田儒友是认可的。2、就担保材料款的问题，在本案合同履行过程中，双方2009年4月30日签订了一份补充协议，该协议约定：“扫尾工程所需的水泥、钢材、外墙砖等，由乙方（三建公司）委托人开出所需材料清单，甲方（精诚公司）出面联系供应，价格按照市场行情随行就市，货到工地由乙方委托人根据数量、金额开具收据，作为结算依据，由甲方在工程款中扣除。”据此，足以认定金思维事务所审计出具的担保材料款318.153万元，三建公司同意由上诉人在应支付被上诉人的工程款中抵扣。再审采信了三建公司否认同意抵扣和审计结果的观点，与本案事实不符，属于事实认定错误。三、再审判决“精诚公司赔偿三建公司停工损失人民币50万元有失公允。四、再审判决“精诚公司向三建公司支付欠付工程504.3947万元，并从2011年5月7日起至2012年9月24日按每日5‰标准支付逾期付款滞纳金。”没有法律依据，故请依法改判。
三建公司答辩称，1、（2014）州民再初字第3号判决认定黄前明领取的35万元系我公司欠其材料款系认定事实错误。黄前明是与精诚公司房屋买卖产生的费用，并且田茂春也不是我方工作人员，而是精诚公司的工作人员，田茂春的签字更说明黄前明是与精诚公司发生经济往来，与我公司无关。故请求二审查明事实依法改判黄前明领取的35万元退回我公司。2、（2014）州民再字第3号民事判决对精诚公司欠我公司的工程款滞纳金起止点的计算既不符合法律规定，也不符合审判常规，起点的认定应该按照合同约定计算，请求依法改判。3、对方就固定单价进行工程造价的司法鉴定的异议。我方与对方只就图纸更改，材料上涨引出的造价进行部分鉴定，并未对整个工程进行鉴定，范围是很明确的。且对材料上涨，省建设厅有文件要求调整，我们双方当事人又进行协商过，在结算时发包方讲以多少价结算就以多少价结算不公平，所以我方申请这部分内容进行司法鉴定，并不违反法律规定。再审允许我方申请司法鉴定没有错，请求二审依法予以支持。4、对担保材料款的认定。应该理解为精诚公司为我公司担保我公司欠付材料商的材料款若我公司没有能力支付，由精诚公司支付，精诚公司欠我公司这么多工程款，我公司是有能力支付的，如果精诚公司与我公司约定代付材料款，那精诚公司代替我公司支付了，可以从我公司工程款中扣除。我公司与精诚公司没有代付的约定。其次，精诚公司没有实际支付材料商材料款。我公司究竟欠材料商多少材料款应由我方与材料商之间确定数额。我方没有欠材料商的钱，精诚公司在处非办专案组报价是580多万元，审计认定为318多万元我公司究竟欠不欠材料商的材料款是我公司与材料商之间发生的债权债务关系，凭什么精诚公司要强行代我公司支付没有确定清楚的债权债务?并且在处非办专案组审计出的318.8228万元代付材料款的审计意见又没有在原审当庭质证过。再审中金思维会计师事务所又出具证明表示原来没有依据的审计意见不作证据使用。故再审不采信该审计意见是正确的。精诚公司并未替我公司支付材料款，更不应该扣除我公司的工程款。我公司若欠付材料商材料款，应由材料商拿凭证与我公司结算，扯不清楚的应由材料商诉讼法院解决。处非办专案组没有权力处理民事纠纷。故原审采用未经质证的金思维事务所的审计意见作为判决依据是错误的。再审没有采信审计意见是符合最高院关于证据使用规则的。对欠工程款数额的认定，请求二审维持。5、精诚公司提出的造成我方停工损失50万元有失公平。我方施工面积超3万多平方米停工2年多，工人工资管理人员工资，材料丢失，租借器械岂止50万元。但法院判决了，我公司资金困难，没有能力上诉，我方起诉是231万元，远远没有达到赔偿要求。6、保修金问题，因为保修预留总金额为53.868万元，该金费有50％两年期的在诉讼时已到期，另还有50％要5年到期，故现请二审法院予以重新计算核定。
三建公司向一审法院起诉称：2007年11月12日，双方签订一份《建设工程施工合同》，三建公司承包修建精诚公司开发的吉首市水畔铭城二期工程1#、2#、18#、20#栋。2009年7月，三建公司对18#、20#楼施工完毕，精诚公司于2009年8月份对该两栋楼强行入住。2010年7月，三建公司对1#、2#楼施工完毕，精诚公司对三建公司所施工工程于2010年12月20日全部验收合格，但精诚公司未按合同约定与三建公司结算并支付工程款，请求判令精诚公司支付：1、支付工程款494.938万元；2、退还工程押金140万元；3、支付材料差价款367.85万元；4、支付因图纸设计变更增加工程款182.03739万元；5、支付因停工损失225.1万元；6、支付违约金。黄忠平作为精诚公司的股东，滥用股东权利和公司独立法人地位损害三建公司利益，应与精诚公司承担连带责任。在庭审中，三建公司变更诉讼请求为：1、支付工程款703.3933万元；2、退还工程押金20万元；3、支付材料差价款367.85万元；4、支付因图纸设计变更增加工程款182.03739万元；5、支付因停工损失225.1万元；6、支付违约金2638.7891万元。
一审法院查明：2007年11月12日，三建公司承包修建精诚公司开发的“水畔铭城”小区二期工程的1#、2#、17#、18#、19#、20#、22#楼，双方签订了一份《建设工程施工合同》，其中：1#、2#、18#、20#楼为田儒友负责施工。合同约定：一标段18#、20#楼，建筑面积约20276.12㎡；二标段1#、2#楼建筑面积约11557.10㎡。工程承包范围约定：工程系全包工程，承包土建、给排水、室内消防、室内电气安装等工程的施工。承包内容约定：按照湘西州建筑勘察设计院设计的图纸，以施工图所包含的内容和本合同的附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》为准，参照一期工程实际施工做法，如施工图纸与清单及“水畔铭城”一期施工实际做法不同时，以清单及“水畔铭城”一期实际做法的要求执行。工程价格约定：按每平方米建筑面积造价计算和中标价为准。一标段，小高层住宅每平方米850元，地下车库每平方米718元；二标段，1#、2#楼多层框架每平方米750元。工程价款均不含建安营业税，建安营业税由甲方（精诚公司）向税务机关缴纳。因设计变更或其他原因造成工程增减的，如增减造价在±1%（含1%）范围内变化时，原总价不变，如变动超过±1%（不含1%），按湖南省99年定额直接费、吉首地区2007年三季度材料价格表及人工工资调差进行增减造价。工程期限约定：2008年3月18日，2#、18#、20#楼完成主体封顶，7月30日前，竣工验收交付使用。1#楼因拆迁影响，从正式开工开始计算，总工期210天。工程价款支付及结算约定：工程按施工进度付款，为了结算方便，将造价按建筑面积及工种进行分解：小高层：基础：40元/㎡，主体框架：400元/㎡，砌墙：80元/㎡，装饰（含余下各工种）：330元/㎡。多层：基础：20元/㎡，主体框架：370元/㎡，砌墙：60元/㎡，装饰（含余下各工种）：300元/㎡。主体封顶后，按完成工种建筑面积的80%付款，竣工验收两个月后，留足2%的保修金后一次性付清。施工期间付款由乙方提交付款申请，五天内由监理及甲方核实，第六至十天内付款，如未及时付款，工期顺延，十天后仍未能付款，每天按未付款5‰向乙方支付滞纳金。合同签订后，三建公司即组织施工，2008年5月底、6月初，田儒友负责施工的2#、18#、20#楼完成主体封顶，依照双方合同约定，精诚公司应支付三建公司工程款1003.8256万元（按双方对每项工程量价款的分解计算，精诚公司应支付三建公司工程款1254.782万元的80%。），庭审中，通过双方质证认定，至2008年6月19日，精诚公司实际支付工程款1070万元。由于三建公司项目负责人田儒友涉及非法融资，自2008年7月开始，其负责施工的工程不能正常施工，2008年7月28日，精诚公司给三建公司送达了《关于水畔铭城二期几个问题的联系函》，要求对方在5天内拿出化解非法融资风险计划，正常施工。2008年8月2日，三建公司给精诚公司作出了书面回复，承诺：在2008年8月3日前以货币资金和个人名义借款两个途径、将以“水畔铭城项目”借支的资金全部处理完毕，并由此产生的法律责任和社会影响概由我公司及田儒友负责。2008年8月19日，双方召开会议，落实二期工程竣工日期，双方确定了各楼栋的具体竣工日期。由于三建公司未按承诺处理好非法融资问题，加上精诚公司也因涉嫌非法吸收公众存款，2008年11月，包括田儒友负责施工的“水畔铭城”二期工程在内的所有项目停工。2009年1月，精诚公司要求三建公司恢复开工，并于2009年1月16日、19日分两次共支付了田儒友项目工程款99.3万元，但三建公司未恢复开工。2009年2月23日，田儒友给精诚公司送达了一份《关于要求调整2#、18#、20#楼工程造价的商议报告》，要求调整材料差价、补偿停工损失。2009年3月20日，精诚公司回函，要求三建公司迅速组织开工，并回复：“贵公司承建的《水畔铭城二期工程》，按照双方2007年11月12日签订的《施工合同》约定，目前已完成约77%的工程量，贵公司提出的建材调差事宜，在双方未达成协商结果之前，应不以此为由拖延工期，况且我公司根据合同约定的付款80%应竣工交付使用，按照贵公司已完成的工程量及我公司担保的材料款和税金不存在拖欠贵公司工程款”。由于恢复开工缺乏资金，2009年4月30日，双方签订了一份《水畔铭城二期1#、2#、18#、20#栋工程扫尾补充协议》，协议约定：一、扫尾工程所需的水泥、钢材、外墙砖等，由乙方（三建公司）委托人开出所需材料清单，甲方（精诚公司）出面联系供应，价格按市场行情，随行就市，货到工地由乙方委托人根据数量、金额开据收据，作为结算依据，由甲方在工程款中扣除。二、在扫尾工程期间甲方适当分次拨付乙方工程款100万元，作为民工生活费及零星开支，但要由甲方及监理公司审定方可拨付。三、本协议签订三日内，乙方必须督促乙方委托人进场施工。1#楼2009年7月30日竣工；2#楼2009年6月30日竣工；18#、20#楼2009年6月15日竣工。但三建公司未按期复工，2009年5月8日，双方再次协商，确定三建公司尽快复工并完成扫尾工作，三建公司再次承诺最迟在2009年7月20日完工交付使用。期间，自2009年5月6日至7月22日，精诚公司给三建公司分次共拨付了工程款107.6217万元，但三建公司工程未按期交付。2009年8月4日至9月10日，精诚公司又给三建公司分次拨付了工程款141.99万元，但三建公司还是未将工程完工交付。2009年9月14日、2009年9月21日，精诚公司分别给三建公司送达了《关于“水畔铭城”二期工程应尽快完工并交付使用的通知》和《关于“水畔铭城”二期扫尾工程尽快完工交付函》，要求：一、将各楼栋竣工资料在9月23日前报送监理公司审查；二、所有未完工程书面委托精诚公司自行完成，其工程款在结算中扣除；三、请予9月23日前答复，如未答复将视为默认。但三建公司未提交相关资料。2009年10月18日，三建公司给精诚公司提交了一份《关于“水畔铭城”二期工程完工交付的承诺书》，承诺：1#、2#楼2009年12月31日竣工；18#、20#楼2009年11月5日竣工，要求对方拨付生活费20万元。2009年10月22日，精诚公司给三建公司送达了《对“关于水畔铭城二期工程完工交付的承诺书”的回复函》，同意三建公司“承诺书”中关于生活费的安排意见，但提出应视工程进度分期安排到位，在竣工验收交付前付50%，且必须真正付到农民工手中，在竣工验收合格第二天给付余下的50%。精诚公司分别于2009年10月26日、11月20日共支付了三建公司13万元，但田儒友负责施工的项目未按承诺交付验收。2010年1月4日，田儒友给三建公司提交了《关于退出在精诚公司“水畔铭城”二期工程所承接工程后期施工的报告》，在报告中明确：“我田儒友在承接水畔铭城二期工程的施工任务中由于个人问题，在后期扫尾施工，愿意自动退出”。2010年12月27日，三建公司所施工的工程验收完毕，2011年4月26日，精诚公司与田儒友对1#、2#、18#、20#楼进行了竣工结算。结算结果为：一、应付工程款：（一）、1#楼5785㎡×800元/㎡（合同价750元，材料补差50元/㎡）＝462.8万元；2#楼5286㎡×810元/㎡（合同价750元，进度奖10元/㎡，材料补差50元/㎡）＝428.166万元；18#、20#楼（9836㎡＋9720㎡＋架构43㎡）×910元/㎡＝1783.509万元，（二）、合同外增加工程46.59万元；合计工程款总额为:2721.065万元；二、应扣减资金134.906万元：其中:（一）、未完工程27.17万元；（二）、个人收入调节税：2674.475万元×2%＝53.868万元、（三）、保修金：2674.475万元×2%＝53.868万元；相抵后，精诚公司应支付三建公司工程款：2586.159万元。项目负责人田儒友对工程量、合同外增加工程和应扣减资金予以认可，但认为材料调差、图纸更改、停工补偿、滞纳金应另行协商。2011年5月19日，三建公司给吉首市政府处置非法集资联席会议办公室（以下简称吉首市处非办）提交了《关于与精诚公司办理二期工程结算的情况说明》，对精诚公司与田儒友结算的工程量、价格、图纸变更、基础超深、材料调差和合同外增加工程量予以认可。
另查明,项目负责人田儒友因非法吸收公众存，吉首市公安局于2011年6月28日立案侦查，2011年7月5日对田儒友实行监视居住，2011年12月12日被依法逮捕。吉首市处非办对田儒友负责施工的项目进行了专项审计，结论为：一、精诚公司应付工程款2721.0626万元；其中：1、合同内金额2674.475万元；2、合同外增加金额46.5876万元；二、应扣减项目465.308188万元；其中：1、未做工程27.617338万元；2、个人所得税53.8689万元；3、保修金53.8689万元；4、担保材料款318.153万元；5、担保检测费11.8万元；三、扣除后应付工程款2255.7544万元；四、已付工程款2215.8202万元；五、相抵后，精诚公司还欠付工程款39.934212万元。2012年9月7日，吉首市处非办决定，要求将精诚公司欠付的工程39万余元追缴到专案组账户。田儒友在承建工程时，向精诚公司交纳了工程保证金140万元，经双方核对精诚公司已退回保证金120万元,尚欠20万元。
一审法院归纳的争议焦点是：一、三建公司要求增加原材料调差的理由是否成立；二、三建公司要求精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的理由是否成立；三、三建公司要求精诚公司支付工程款703.3933万元的理由是否成立；四、三建公司要求支付停工损失225.1万元的请求是否应得到支持；五、三建公司要求支付违约金2638.7891万元的理由是否成立；六、三建公司要求退还工程保证金20万元的理由是否成立。一审认为，关于增加工程材料调差的问题。首先，双方签订的是固定价结算合同，双方在合同中未约定如原材料价格上涨后，原材料价格上调的比例和上调数额；双方在2011年4月26日结算中，精诚公司对三建公司工程增加了50元/㎡的原材料款，这是当事人对自己的民事权利的处分，这一结算结果，在2011年5月19日，三建公司给吉首市处非办提交的《关于与精诚公司办理二期工程结算的情况说明》中已予以认可；其次，三建公司当时同期修建“水畔铭城”二期工程共有四个项目负责人，田儒友负责施工的只是其中的一部份，而其他三个项目负责人均是按合同价加上50元/㎡原材料差价进行结算，对结算结果均未提出异议。因此，三建公司诉请要求按建筑施工面积增加150/㎡原材料差价，没有合同约定，三建公司也未提供证据加以证实，其要求支付原材料差价款367.85万元的诉讼请求应不予支持。庭审中，田儒友认为当时签订的合同价格太低，加上原材料价格上涨的因素，亏损太大，要求对建设工程造价进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，三建公司的请求不予支持。关于因图纸设计变更增加工程款的问题。三建公司认为，施工图纸设计的是外墙涂料，而在实际施工中，外墙是墙面砖，属于施工图纸变更，应支付因图纸设计变更增加工程款182.03739万元。根据双方签订的施工合同第一条第六项约定：“按照湘西州建筑勘察设计院设计的图纸，以施工图所包含的内容和本合同的附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》为准，参照一期工程实际施工做法，如施工图纸与清单及“水畔铭城”一期施工实际做法不同时，以清单及“水畔铭城”一期实际做法的要求执行”。精诚公司的“水畔铭城”一期工程外墙面全部使用的是磁砖，双方签订的合同附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》约定：“外墙面，按一期工程使用材料，腾达牌PK通体磁砖”。双方合同中约定的承包价格，是在上述内容约定后再约定的，并且双方在合同中依据图纸设计，对各栋楼的工程价款都已作出了计算，说明双方在约定承包价格时，已经预见了图纸变更的因素，不存在因图纸变更增加工程款的问题，另外，三建公司也未提供证据证明外墙涂料与外墙磁砖的差价是多少。三建公司提出的合同中约定“因设计变更或其他原因造成工程量增减的……”应是指在施工过程中由监理等签发的工程变更。因此，三建公司要求支付外墙由涂料变更为磁砖增加工程款182.03739万元的理由不成立，其该项诉讼请求不予支持。关于要求支付工程款703.3933万元的问题。经双方结算并认可，精诚公司应付三建公司工程款2721.065万元（包括材料调差价款50元/㎡），应扣减资金134.906万元：其中:（一）、未完工程27.17万元；（二）、个人收入调节税：2674.475万元×2%＝53.868万元、（三）、保修金：2674.475万元×2%＝53.868万元；另外，经吉首市处非办聘请金思维事务所作出的专项审计，还应减去精诚公司给三建公司担保材料款318.153万元、担保检测费11.8万元；相抵后，还应支付工程款2256.206万元，已支付工程款2215.8202万元，精诚公司尚欠工程款40.3858万元。因三建公司要求支付原材料差价、图纸变更增加工程款的理由不成立，因此,三建公司要求精诚公司支付工程款703.3933万元的理由不成立，其该项诉讼请求不予支持。关于三建公司要求支付停工损失225.1万元的问题。由于精诚公司非法吸收公众存款，三建公司承建的“水畔铭城”二期工程在2008年11月至2009年1月全面停工，对该段时间三建公司的停工损失精诚公司应予以赔偿。但从双方提交的证据证明，由于三建公司工程负责人田儒友非法吸收公众存款，其负责施工的工程从2008年7月开始就不能正常施工，因此，工程停工的损失，三建公司也负有一定责任。2009年1月，精诚公司要求三建公司恢复施工，但三建公司以要求精诚公司补偿原材料差价和调整工程价格为由延迟开工时间，自2009年2月以后，停工的责任应由三建公司承担。2008年11月至2009年1月停工期间三建公司的停工损失主要包括管理人员的工资、机构设备的租金等损失，三建公司要求精诚公司赔偿因停工造成的损失225.1万元的诉讼请求证据不足，由于精诚公司停工前，三建公司的工程已经不能正常施工，因此，对该段时间的三建公司的停工损失，酌情判令精诚公司赔偿三建公司的部分损失。关于三建公司要求精诚公司支付滞纳金2638.7891万元的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：“主体封项，按完成工种面积的80﹪付款，装饰阶段按完成建筑面积的80﹪付款。施工期间付款由乙方提交付款申请，五天内由监理及甲方核实，第六至十天内付款，如未及时付款工期顺延，十天后仍未付款，每天按未付款5‰支付滞纳金”。从双方提交的证据证明，在三建公司提交付款申请后，精诚公司确有未按付款申请全额付款的情形，但按照双方的合同约定，根据三建公司施工进度以及精诚公司的付款时间，精诚公司均在合同约定的合理期限内补足了三建公司的工程款。通过双方庭审质证，精诚公司在合同约定的期限内并未拖欠三建公司的工程款。相反，从现有的证据证明，反而是三建公司未按期交付工程，精诚公司多次催促三建公司加快工程进度。因此，三建公司要求精诚公司支付滞纳金2638.7891万元的理由不成立，其该项诉讼请求本院不予支持。关于三建公司要求精诚公司退还工程保证金20万元的问题。三建公司在承建精诚公司工程时，向精诚公司交纳了工程保证金140万元，经庭审质证，精诚公司已经退回了三建公司工程保证金120万元，尚欠20万元，因此，三建公司要求精诚公司退还工程保证金20万元的理由成立，其该项诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由精诚公司支付三建公司工程款40.3858万元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年4月26日起至支付完毕时止）；二、由精诚公司赔偿三建公司停工损失人民币10万元；三、由精诚公司退回三建公司工程保证金20万元；四、驳回三建公司的其他诉讼请求。以上给付金钱义务，限于判决生效后30日内履行完毕。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248687元，由精诚公司负担10800元，三建公司负担237887元。
三建公司不服一审判决，申请再审称：1、该案在一审时，判决书上落名的人民陪审员未实际到庭参加庭审，审判程序违法。2、一审判决认定精诚公司代三建公司支付318.153万元材料款和11.8万元检测费与事实不符。三建公司没有欠材料供应商那么多钱。精诚公司没有提供材料商领条和担保检测费的收款凭证318.153万元材料款是哪些材料商的材料款都不清楚。检测费按规定是应由发包方精诚公司承担，故判决三建本公司工程款是错误的。材料款是三建公司与材料商之间的债权债务，应由三建公司和材料商协商解决，与精诚公司无关。3、原审认定的已付工程款2215.8202万元中，有两笔共43万元与三建公司无关。其中黄前明的35万，是黄前明与精诚公司之间的购房款，不能扣三建公司工程款。张首先的手脚架租赁费超期没有支付，是精诚公司在先承诺由其支付，然后抵扣应支付三建公司的工程款。由于精诚公司超期没有支付而造成滞纳金8万元费用。这8万元应由精诚公司自行承担。4、精诚公司延付工程款造成三建公司停工两年，只判赔三建公司停工损失10万元太少，显失公平。5、本案合同签订后，遇材料价格大幅上涨，湖南省建设厅2008年12月2日下发2号文件通知各地市要调整材料差价。三建公司去函与精诚公司协商，双方口头达成补偿150元/㎡。但在结算时，精诚公司只同意补偿50元/㎡。一审判决只以精诚公司单方意见为准，显失公平。施工中有外墙漆改砖，窗台不锈钢改铝合金，阳台护栏不锈钢改铝合金设计项目变更，三建公司要求按合同约定增加造价遭精诚公司拒绝，申请司法鉴定被法院驳回，故请求对此单项目允许三建公司申请司法鉴定。6、精诚公司欠付三建公司工程款703.7399万元，应按照合同约定，按天5‰支付滞纳金和违反合同约定支付总工程价款1%的违约金。7、三建公司请求判决黄忠平承担连带责任，一审判决没有处理。
被申请人精诚公司辩称：1、一审判决认定事实清楚。精诚公司为三建公司担保材料款318.153万元和检测费11.8万元属实，在湘西金思维会计师事务所受吉首市处非办审计时，田儒友是认可的。2、关于材料调差。精诚公司给三建公司补50元/㎡，是对水畔铭城所有项目都是一个标准补偿。该案是包干价工程，根据相关法律规定，三建公司申请司法鉴定，人民法院是不允许的。一审法院不同意三建公司申请鉴定，是适用法律正确，应予以维持。3、精诚公司已支付三建公司田儒友项目部工程2215.8202万元，不存在欠付工程款问题。三建公司请求支付滞纳金和违约金纯属无理，原判不予支持是正确的。综合上述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求予以维持。被申请人黄忠平辩称：三建公司是与精诚公司签订建筑承包合同，双方就承包工程结算发生纠纷，是两家公司之间的行为，与黄忠平个人无关。请求驳回三建公司对黄忠平的诉讼请求。
再审中，各方当事人对金思维事务所出具的审计意见能否作为裁判的事实依据有争议，但没有否认金思维事务所受吉首市处非办委托进行审计的事实。再审认为，金思维会计师事务所受委托进行审计时，使用了双方当事人争议极大的材料作鉴定依据，并且审计过程及意见不完全符合证据规则要求，对该审计意见决定不予采信。一审查明的其他事实，有相关证据佐证，各方当事人只是对其能否作为裁判的事实依据有争议，并没有主张一审法院查明的事实错误。再审对一审查明的其他事实，予以认定。
三建公司在再审期间，再次提出对材料调差、设计图纸变更项目单项进行司法鉴定。再审经过审查，同意三建公司提出对材料调整和设计图纸变更单项进行司法鉴定的申请，并就使用鉴定材料的合法性进行了听证，并委托湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，该公司出具湘西锦兴鉴定字【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》，对三建公司承建的水畔铭城二期工程1#、2#、18#、20#住宅楼在施工期间各种建材价格、人工工资的变动差额、外墙装饰及栏杆等变动的工程造价的差额，鉴定意见为：施工期间材料价格和人工工资变动增加造价为299.0239万元，外墙漆改砖增加造价96.4888万元，阳台护栏增加造价为3.6942万元，窗台处不锈钢栏杆增加造价为10.3561万元。
三建公司在再审第三次庭审中将该鉴定报告作为自己的证据提交，以证明其相应的诉讼请求能够成立。精诚公司的代理人质证对该《建设工程造价鉴定报告》不予认可。黄忠平本人及其代理人均未参加再审第三次庭审，故未发表质证意见。再审认为，该鉴定报告对材料价格及人工工资调差是以本案合同约定第七条为计算标准，确定增加造价为299.0239万元。精诚公司对鉴定提起程序有异议，但对鉴定适用的标准没有提出异议，故应该认定三建公司就工程单项申请司法鉴定并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。鉴定报告已经考虑到了合同附件的相关内容约定，故对【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》对材料价格和人工工资调差299.0239万元的鉴定意见，予以采信。但是，对三建公司提出的外墙漆改砖、阳台护栏、窗台栏杆增加造价问题，虽然进行了司法鉴定，但双方在签订合同时，就这三个项目专门约定为设计图纸已变更内容并确定施工应使用的材料，故这三个项目不属于新增加变更项目，其增加造价不能计入工程总造价内。精诚公司对此的质证意见能够成立。对【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》关于外墙漆改砖增加造价96.4888万元、阳台护栏增加造价为3.6942万元、窗台栏杆增加造价为10.3561万元的鉴定意见，不予采信。再审另查明：1、2007年11月12日三建公司与精诚公司签订的《建设工程施工合同》约定，关于保修金退回办法：电器管线，水管道工程保修期满两年，无质量问题，退回50%的保修金。地基基础，主体结构工程，层面防水，产生“三漏现象”的项目，保修期满五年，无质量问题，退回剩余全部保修金（地基基础、主体结构、工程保修期限，仍按第四条、第五条约定）。关于奖罚：奖励：2008年3月8日前完成2#、17#、18#、19#、20#楼主体封顶，按建筑面积每平方米奖励10元。2008年7月30日完成。1#、2#东苑楼及各栋小高层住宅楼，竣工验收交付使用（不含半地下车库）按建筑面积每平方米奖励10元。竣工验收获州“武陵杯”奖励50万元。同时在施工过程没有出现任何质量事故。乙方能按全部合同条款执行、履约情况非常到位，除按上述规定奖励外，另奖励总造价的1%。处罚：2007年12月8日未能完成基础工程，2008年1月8日不能完成四层封顶，罚款诚信保证金100万。2008年7月30日未能竣工验收交付使用，罚款50万元。合同签订后，任何一方违反合同的约定条款之一，都必须向对方给合同造价款的1%的违约金。2、2009年2月23日，双方当事人对材料调整、停工补偿进行了协商，协商没有形成书面意见。3、2010年12月27日，田儒友项目部所有工程全部竣工并验收完毕，2#楼实际竣工面积为5286㎡，获进度奖10元/㎡。1#楼实际竣工面积5785㎡，18#、20#楼实际竣工面积19556㎡，获进度奖10元㎡，2012年8月止，精诚公司已付三建公司工程款2215.8202万元，其中包括执行吉首市法院判令精诚公司承诺代三建公司支付租赁张首先手脚架租金因逾期未支付所产生的8万元滞纳金和代三建公司支付黄前明的35万元钢材款，2010年2月6日黄前明领取35万元款项是经田儒友项目部管理人员田茂春签字认可。三建公司提起诉讼后，在一审中要求对工程进行司法鉴定和重新结算，一审以该案是包干价工程合同纠纷案，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于包干价工程申请司法鉴定的规定，拒绝了三建公司的申请。
再审归纳的争议焦点是：一、三建公司要求精诚公司增加材料价格及人工工资调差的请求应否支持；二、三建公司要求精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的请求应否支持；三、三建公司要求精诚公司支付所欠工程款703.3933万元的请求应否支持；四、三建公司要求精诚公司支付停工损失225.1万元的请求应否支持；五、三建公司要求精诚公司支付违约金及滞纳金共计2638.7891万元的请求应否支持；六、三建公司要求黄忠平与精诚公司一道承担连带清偿责任应否支持。关于三建公司要求精诚公司增加材料价格及人工工资调差的请求。双方当事人对材料价格及人工工资调差适用标准的问题，本案合同第七条有明确约定，应当以合同约定为准。湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司作出的【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》鉴定意见应予以采信。精诚公司应增加材料价格及人工工资调差299.0239万元。关于三建公司要求精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的请求。对三建公司提出的外墙漆改砖、阳台护栏、窗台栏杆增加造价问题，因为这三个项目专门约定为设计图纸已变更内容并确定施工应使用的材料，故不属于新增加变更项目，其增加造价不能计入工程总造价内。对三建公司的该项诉讼请求，一审不予支持正确。关于三建公司要求精诚公司支付所欠工程款703.3933万元的请求。1、关于精诚公司担保材料款及检测费能否抵扣三建公司工程款问题。金思维事务所出具的审计意见应不予采信。精诚公司为三建公司担保材料款，并未改变三建公司作为债务人性质。且材料供应商并未与精诚公司签订债权、债务转让协议，精诚公司也并未举出足够证据证明其已经实际代三建公司支付一审判决认定的318.153万元材料款。三建公司与材料供应商的债权债务关系应由债权人和债务人三建公司确认数额后自愿协商解决。按照规定，检测费应该由开发商自行承担，且没有证据证明精诚公司实际支付检测费11.8万元。一审认定精诚公司为三建公司担保材料款318.153万元、代付检测费11.8万元，并据此判令抵扣三建公司相应工程款，证据不足，应予纠正。2、黄前明在精诚公司领取的35万元钢材款，是经田儒友项目部管理人员田茂春认可，精诚公司已经实际代为支付，再审予以认定。3、三建公司租赁张首先的手脚架，租金超期未支付。精诚公司对此承诺支付租金但到期未支付从而造成滞纳金8万元，过错责任在精诚公司，应由精诚公司自己承担。一审认可精诚公司将滞纳金8万元列入已付给三建公司的工程款中，明显不当，应当纠正。综上，精诚公司应付三建公司工程款1#楼实际竣工面积5785平方米、造价750元/平方米，工程款为433.875万元。2#楼实际竣工面积5286平方米、造价750元/平方米，396.4500万元，加上每平方米10元进度奖，工程款为401.736万元。18#、20#楼实际竣工面积19556平方米，造价850元/平方米，造价1662.2600万元，加上每平方米10元进度奖，工程款为1681.816万元，新增加化粪池43平方米，造价850元/平方米，工程款为3.655万元+10进度奖0.43万元=4.085万元，加上合同外增加项目工程款46.59万元和材料调差299.0239万元，总工程款为2847.5699万，减去已支付工程款2207.8202万元（扣除延付张首先手脚架产生滞纳金8万元）和未完结工程27.619万元、扣除个人调节税2%和保修金2%共107.736万元，尚欠三建公司工程款504.3947万元。关于三建公司要求精诚公司支付停工损失225.1万元的请求。三建公司因为停工遭受损失客观存在。三建公司起诉赔偿停工损失225.1万元，但未举出足够证据加以证明，依法应该承担不能完全举证的不利后果。又因为应该认定三建公司及精诚公司对造成该停工损失均有过错，酌情考虑增加赔偿额。关于三建公司要求精诚公司支付违约金及滞纳金共计2638.7891万元的请求。因为三建公司在本案中也存在明显且是多次的违约行为，对三建公司请求判令精诚公司支付违约金的诉讼请求，一审不予支持正确。三建公司请求判令精诚公司支付欠付工程款的滞纳金，符合本案合同关于支付工程款的明确约定，应当予以支持。一审判决驳回三建公司的该项请求，改为按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，没有明确的法律依据，且与本案合同的明确约定不一致，明显不当，在此予以纠正。因为三建公司的代理人田儒友与精诚公司于2011年4月26日对1#、2#、18#、20#楼进行了竣工结算，且当时没有提出以前的逾期付款利息问题，根据本案合同的明确约定，应该从十天后的2011年5月7日起，每天按未付款的5‰标准支付滞纳金。三建公司与精诚公司对于支付逾期付款滞纳金的截止时间，没有作出任何约定。考虑到本案的实际，精诚公司支付逾期付款滞纳金的截止时间，应该为三建公司向本院提起诉讼的2012年9月24日。关于黄忠平应否与精诚公司一道承担连带清偿责任。三建公司没有举出证据证明黄忠平有滥用法人人格和股东有限权利的行为，应承担举证不能的法律后果。三建公司要求黄忠平与精诚公司一道承担连带清偿责任，明显不符合《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对该项诉讼请求不予支持。综上所述,本案系建设工程施工合同结算纠纷案件，双方都应当按照相关法律的规定和合同的约定履行自己的义务。三建公司及精诚公司在履行本案合同过程中均有违约行为，根据法律规定及本案合同约定，应各自承担相应法律责任。一审认定部分事实证据不足，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：一、维持（2012）州民二初字第26号民事判决第三项、第四项；二、撤销（2012）州民二初字第26号民事判决第一项；三、精诚公司向三建公司支付欠付工程款504.3947万元，并从2011年5月7日起至2012年9月24日止，按每日5‰标准支付逾期付款滞纳金；四、变更（2012）州民二初字第26号民事判决第二项为：精诚公司赔偿三建公司停工损失人民币50万元。以上给付金钱义务，限于本判决生效后三十日内履行完毕。如义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24.8687万元，鉴定费10万元，共计34.8687万元，由精诚公司承担30万元，三建公司承担4.8687万元。
本院二审中，双方当事人没有提交新的证据。查明的事实与原再审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、就固定单价合同有争议部分进行工程造价司法鉴定是否正确？2、精华公司为三建公司担保的材料款318.153万元应否计算为工程款？3、精华公司是否应赔偿三建公司停工损失50万元？4、本案欠付其他工程款为多少，如何认定？5、欠付工程款应否支付滞纳金？
1、关于就固定单价合同有争议部分进行工程造价司法鉴定是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，双方当事人在结算中，只对材料价格及人工工资调差及工程外增加项目产生争议，符合上述规定可申请重新鉴定。同时，双方在2007年11月12日签订的《湘西自治州小型建设工程施工合同》（项目名称：水畔铭城二期工程）第七条“工程价格”中约定：“按每平方米建筑面积造价计算的中标价为准。……因设计变更或其他原因（上款基础超深已约定的除外）造成工程量增减的，如增减造价在±1%（含±1%）范围内变化时，原总造价不变。如变动超过±1%（不含±1%），按湖南省99年定额直接费、吉首地区2007年三季度材料价格表及人工工资调差进行增减造价。”原再审同意三建公司提出对材料调整和设计图纸变更单项进行司法鉴定的申请，并就使用鉴定材料的合法性进行了听证。本院认为，作出该鉴定结论，有合同依据和法律依据，且程序合法，对其鉴定结果可以采信。
2、关于精诚公司为三建公司担保的材料款318.153万元应否计算为工程款。一审中，金思维事务所鉴定中，使用的是双方争议极大的材料作为依据，并且审计过程不符合证据规则要求，故对上述材料款不予认可。再审中，金思维事务所出具书面声明称其没有接受任何单位和个人的委托对上述材料款进行审计，且该份证据再审时三建公司不同意质证。因此，上述材料款的鉴定结果不能采信，再审认定事实正确，本院予以认可。
3、关于精诚公司是否应赔偿三建公司停工损失50万元。从本案查明的事实看，双方约定的工程期限为2007年11月8日至2008年7月30日，工程全部竣工时间为2010年12月27日，竣工日期比合同约定日期推迟了将近28个月之久。其中，2008年11月至2009年1月全面停工主要由精诚公司造成，对该段时间停工损失应予以赔偿，对2009年1月以后的停工损失，三建公司因为项目负责人非法集资被追究刑事责任，亦负有责任。因此，再审酌情认定其损失为50万元，属于自由裁量权范围，并无不妥，本院予以认可。
4、关于欠付其他工程款数额。三建公司答辩称黄前明在精诚公司领取的35万元钢材款和延付张首先手脚架产生滞纳金8万元不应从工程款中扣除，质保金应予返还。本院认为，黄前明在精诚公司领取的35万元钢材款与精诚公司为三建公司担保的其他材料款性质相同，且这笔材料款是黄前明用以充抵精诚公司购房款，与三建公司无关，故不应从三建工司工程款中扣除。张首先脚手架产生滞纳金8万元，再审认定由精诚公司支付，但在实际计算中却扣除了三建公司的工程款，本院予以纠正。关于精诚公司扣除的个人调节税2%和保修金2%共107.736万元，其中个人调节税属于法定义务，依法应由三建公司承担；保修金根据双方合同约定，保修期满5年，如无质量问题应全部退回，案涉工程项目已于2010年12月27日全部竣工，双方于2011年4月26日进行了工程结算，至今已超过5年时间，在此期间，精诚公司没有提出房屋有质量问题。因此，精诚公司扣除的2%的预留保修金53.868万元应予返还。综上，本案欠付工程款为504.3947万元+35万元+8万元×2=555.3947万元，应返还的预留保修金为53.868万元。
5、关于本案欠付工程款应否支付日千分之五的滞纳金。双方在合同中就工程款支付及结算以及合同违约进行了约定。其中，关于工程款结算与支付的约定内容为“施工期间付款由乙方提交付款申请。五天内由监理及甲方核实，第六至第十天内付款。如未及时付款，工期顺延，十天后仍未能付款，每天按未付款千分之五向乙方付滞纳金”。关于违约的约定为“合同签订后，任何方违反合同的约定条款之一，都必须向对方支付合同总价款的1%的违约金。”《中华人民共和国合同法》第一百一四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定工程延期付款的滞纳金为日千分之五，不论该滞纳金的损失是违约金还是损失赔偿金，均过分高于实际损失，再审按日千分之五计算延期支付滞纳金存在不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方对滞纳金的约定可以视为是对利息的约定，对此，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，以年利率24%计算利息比较妥当。计算时间从2011年4月26日即双方结算之日起至本判决实际履行之日止。由于本案合同履行过程中，精诚公司存在迟延支付工程款，三建公司存在迟延交付工程，双方均有违约行为，故再审对三建公司主张的因合同违约应支付合同总价款百分之一的违约金没有支持，本院予以认可。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，法律适用部分不当，精诚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民再初字第3号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民再初字第3号民事判决第三项为：吉首精诚房地产开发有限责任公司支付吉首市第三建筑安装公司欠付工程款555.3947万元，并从2011年4月26日起至本判决实际履行之日止，以555.3947万元为基数按年利率24%支付逾期付款的利息。
三、吉首精诚房地产开发有限责任公司返还吉首市第三建筑安装公司保修金53.868万元。
本案受理费24.8687万元，由吉首精诚房地产开发有限责任公司承担20万元，吉首市第三建筑安装公司承担4.8687万元。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 禹爱民
审判员 王 琳
二〇一七年十月二十六日
书记员 周 杰
附相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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