广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第45号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区。
法定代表人：谈毅，该公司董事长。
委托代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：张琬。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：广州市毅璟贸易有限公司。住所地：广州市天河区广园东路****号*栋***房．
法定代表人：谭维平，该公司总经理。
委托代理人：谭岳奇，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：莫婉樱。
一审被告、原被申请人：肖正大，男，汉族，身份证住址：湖南省衡南县，广州市花都区新华正大装饰工程部经营者。
一审被告：湖南省第三工程有限公司广州分公司。住所地：广州市番禺区。
负责人：杨征，该分公司负责人。
委托代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：张琬。
湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三公司）因与广州市毅璟贸易有限公司（以下简称毅璟公司）、肖正大、湖南省第三工程有限公司广州分公司（以下简称湖南第三公司广州分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民再字第55号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年1月16日作出粤检民（行）监（2014）44000000431号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年2月12日作出（2015）粤高法审监民抗字第32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派检察员姚莲、周元芳出庭，湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司的委托代理人黄罗平、张琬，毅璟公司的委托代理人谭岳奇、莫婉樱到庭参加了诉讼。肖正大经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月18日，毅璟公司向广东省广州市花都区人民法院起诉，广州市花都区人民法院于2012年2月13日作出（2011）穗花法民二初字第893号民事判决。毅璟公司不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2012年5月29日作出（2012）穗中法民二终字第1191号民事裁定，撤销原判，发回重审。
毅璟公司重审诉称，2008年2月29日，广州市祈福花园房产有限公司（以下简称“花都房产公司”）与四川省第六建筑有限公司、湖南第三公司分别签订《建设工程施工合同》及《分包工程协议书》，由湖南第三公司承包花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程。为履行合同，湖南第三公司将该工程指派其设立的湖南第三公司广州分公司承建，并由湖南第三公司广州分公司与肖正大签订内部承包合同。2008年9月17日，肖正大与毅璟公司、广州市天河洪辉贸易商行（以下简称洪辉商行）签订《钢材购销合同》，约定由毅璟公司和洪辉商行向湖南第三公司的花山镇祈福花园工地供应350吨钢材，付款方式为货到工地叁拾天内付清。合同签订后，毅璟公司全面履行义务，共向花山镇祈福花园工地送钢材十批次，涉及金额4898074.85元，但肖正大签收钢材后，拒不支付该笔货款。2009年9月15日，肖正大委托湘潭金湘技术开发公司（以下简称金湘公司）向毅璟公司支付20万元货款，毅璟公司确认已收取该20万元货款。鉴于肖正大与湖南第三公司设立的湖南第三公司广州分公司之间存在内部承包关系，肖正大为花山镇祈福花园工地购买钢材的行为属于职务行为，所以，湖南第三公司、湖南第三公司广州分公司和肖正大应当向毅璟公司承担连带清偿责任，即清偿拖欠货款4698074.85元并支付违约金。为此，请求判令：1、湖南第三公司支付货款4698074.85元；2、湖南第三公司支付违约金4698074.85元；3、湖南第三公司支付以9396149.7元为基数至实际支付日止按银行同期贷款利率计算的利息；4、肖正大、湖南第三公司广州分公司对上述拖欠的货款、违约金、利息向毅璟公司承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由湖南第三公司、肖正大、湖南第三公司广州分公司承担。
湖南第三公司重审答辩称，（一）该公司提供的现有证据证明湖南第三公司不是本案所涉及合同的当事人，与本案的毅璟公司没有买卖合同关系。（二）本案已经在湖南省湘潭市中级人民法院进行过开庭审理，且湘潭市中级人民法院作出了判决，在判决书中确认了湖南第三公司不是本案所涉合同的当事人。综上，湖南第三公司认为，本案的案由是买卖合同关系，既然本案的现有证据及法院生效判决书确认湖南第三公司不是合同的当事人，与毅璟公司没有签订合同也没有履行合同的关系存在，不应承担毅璟公司所起诉请求的相关的法律责任，因此，请求人民法院驳回毅璟公司对湖南第三公司及湖南第三公司广州分公司的诉讼请求，相关的法律责任应由肖正大承担。另外虽然肖正大没有到庭，湖南第三公司认为毅璟公司主张的违约金金额过高。
湖南第三公司广州分公司重审答辩称，（一）买卖合同的当事人是广州市花都区新华正大装饰工程部（以下简称正大工程部）的肖正大与洪辉商行，湖南第三公司广州分公司不是合同的相对人，这一事实已经生效法律文书确认，因此湖南第三公司广州分公司不应承担付款义务。（二）本案合同的一方当事人正大工程部是经过工商登记的经济组织，能够独立进行民事活动。正大工程部的负责人就是肖正大本人，因此肖正大履行的是正大工程部的职务行为，湖南第三公司广州分公司从来没有向肖正大授权，代理湖南第三公司广州分公司履行购买钢材的事实，因此本案的买卖行为与湖南第三公司广州分公司没有关联。违约金的意见同意湖南第三公司的意见。综上所述，请求人民法院依法驳回毅璟公司对湖南第三公司广州分公司的诉讼请求。
肖正大没有到庭参加诉讼，也没有向人民法院提交书面证据。
广州市花都区人民法院重审查明，花都房产公司与四川省第六建筑有限公司、湖南第三公司签订《分包工程协议书》，湖南第三公司承包了花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程。2008年1月31日，湖南第三公司的下属公司湖南第三公司广州分公司与正大工程部签订了内部承包工程合同书，该合同约定“乙方（肖正大）在承包期内，使用甲方（湖南第三公司广州分公司）成立的湖南第三工程公司花都祈福花园项目房屋及其配套总工程人防地下车库项目机构名称在规定范围内开展活动”，“建设方所有工程款资金必须进入甲方指定的账户。由乙方填报……，甲方现场代表签字认可后方可到甲方财务办理付款手续”，“甲方在收到建设单位工程款后5个工作日内支付到乙方的账户”，“除甲方派出人员外，通过甲方批准，乙方有选配项目经理部成员的权力。但项目经理部主要管理人员必须由甲方正式任命”。在合同书上签字的甲方委托代理人是袁林，乙方法人代表是肖正大。正大工程部是个体工商户，由肖正大个人经营。
毅璟公司持有《钢材购销合同》一份，该《钢材购销合同》显示，2008年9月17日，毅璟公司、洪辉商行与肖正大经营的正大工程部签订《钢材购销合同》，供货方（甲方）为“洪辉商行”，采购方（乙方）为“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，工程名称为“花山祈福工地”，工程地点位于花山镇。双方并就钢材供应进行具体约定，其中付款方式为“货到工地叁拾天内付清……；乙方如逾期付款，按合同付款日期超过五天，甲方按照月息5分累计收取违约金，直到货款付清为止……；甲方指定成建峰、彭卫庭凭盖有公司财务章收款凭证收款，其他人签字收款视为无效；乙方所需钢材需提前两天通知甲方……甲方货到工地，乙方指定肖某、周某乙代收签字作为有效结算凭证，其他人签字无效”。毅璟公司持有的《钢材购销合同》末页，甲方单位同时盖有洪辉商行及毅璟公司的公章，并有毅璟公司指定人员彭某作为甲方代表签名；乙方单位即盖有正大工程部的公章，由肖正大作为乙方代表签名。
2008年9月17日至11月8日期间，毅璟公司指定人员彭某、成某作为送货经手人，分十批次向“花山祈福工地肖正大项目”提供价值合计4898074.85元的钢材，每一批次的送货均由周某乙作为收货经手人在盖有毅璟公司财务专用章的十张《送货单》中签收，其中九张《送货单》并手写注明“此数据经双方核实无误属实，货到工地叁拾天内付清此次货款”。
毅璟公司提供2008年12月20日签订的《协议书》（以下简称“六方协议”）一份，该协议书约定：“由湖南三建对每个供应商出具承诺，保证从2008年12月10日后所收取的工程款按实际发生数量及时支付，多余的工程款支付掉其他款项后的尾款按此协议付款条款支付”，“工程款分配由下列项目进行分配：……，余下的工程款由共管小组按欠款比例分配给钢材供应商和混凝土供应商。”该协议书由谭毅明、肖正大和袁某等人签名。2009年9月15日，肖正大委托金湘公司向毅璟公司支付20万元货款，毅璟公司确认已收取该20万元货款。该支票上盖有金湘公司财务专用章和杨某的印章，根据企业注册资料显示，金湘公司的主管部门为湖南第三公司。
2010年4月15日，毅璟公司、洪辉商行与肖正大、湖南第三公司因涉案合同货款发生另案诉讼，案号为（2010）潭中民二初字第21号，该案由湘潭市中级人民法院进行审理，同时湖南第三公司提出反诉。后毅璟公司及洪辉商行向湘潭市中级人民法院撤回本诉，湘潭市中级人民法院对反诉继续审理并作出相应判决。在该案诉讼过程中，肖正大向湘潭市中级人民法院提交其持有的另一份《钢材购销合同》。肖正大持有的《钢材购销合同》与毅璟公司持有的《钢材购销合同》除采购方表述及甲方在合同盖章不一致外，其余内容特别是对于钢材购销的规格、数量、价款、付款方式、签收约定等一致。肖正大持有的《钢材购销合同》中，采购方（乙方）名称为“正大工程部”；甲方单位原盖有洪辉商行的工章，但手写加上“此章作废，以财务章为准”，同时加盖有毅璟公司的财务章，乙方单位仍有正大工程部盖章及肖正大本人签名。湘潭市中级人民法院向肖正大经调查制作的《调查笔录》反映：肖正大以正大工程部的名义与毅璟公司及洪辉商行签订《钢材购销合同》，毅璟公司持有的及肖正大持有的《钢材购销合同》都是真实的，但实际履行合同的是毅璟公司，所以才盖上毅璟公司的财务章并对洪辉商行的公章加注“作废”的字样。
毅璟公司提交2011年6月8日肖正大出具的两份《证明》，证明：毅璟公司供应的由周某乙签收的钢材用于祈福花园项目；同时洪辉商行没有参与合同履行，毅璟公司依据合同供应的钢材用于祈福花园项目工程。毅璟公司提交2011年6月12日涉案钢材签收人周某乙出具的一份《证明》，证明周某乙于2008年9月17日至11月8日期间签收毅璟公司送来10批次货物，10张送货单总计979.335吨的钢材送于湖南第三公司花都祈福花园花山工地。2011年7月2日，洪辉商行书面申明：“我公司曾于2008年9月17日联合广州市毅璟贸易有限公司共同与肖正大签订一份《钢材购销合同》，合同签订后广州市毅璟贸易有限公司向肖正大供应钢材十批次，全面履行了义务，而我公司虽在该合同上加盖公章，但并未参与合同的履行”。此外，毅璟公司确认案外人谭毅明是毅璟公司的实际投资者及实际经营管理者。毅璟公司为经营的需要，由谭毅明向案外人周某甲借款350万，并因此支付巨额利息。
经准许，毅璟公司申请证人周某乙、周某甲出庭作证。周某乙出庭证实其是肖正大聘请的员工，负责签收花都区花山镇祈福花园工地的建筑材料签收，毅璟公司提供的涉案十张《送货单》钢材均由周某乙签收，用于祈福花园花山工地的建设；周某甲出庭证实毅璟公司实际经营者谭毅明欠其钢材货款350万元及利息，至今本息达800万元。
广州市花都区人民法院重审认为，毅璟公司起诉认为其在2008年9月至同年11月间向花山镇祈福花园工地送钢材共十批次，涉及金额4898074.85元，已支付货款20万元，主张肖正大未付货款4698074.85元的事实，毅璟公司提供了十张《送货单》及金额为20万元银行转帐支票等证据证实，广州市花都区人民法院予以认定。案件争议的焦点是湖南第三公司、湖南第三公司广州分公司应否承担支付欠款4898074.85元的义务。首先，根据内部承包工程合同书，可以看出在花都祈福花园项目中，肖正大在对外交往、财政和人事方面的自主权都受到湖南第三公司广州分公司的管束。对外，正大工程部用湖南第三公司成立的湖南第三公司花都祈福花园项目房屋及其配套总工程人防地下车库项目机构名称在规定范围内开展活动；对内，工程款的支付和管理人员的任命都需经过湖南第三公司广州分公司的同意。肖正大与湖南第三公司广州分公司之间存在挂靠关系，湖南第三公司广州分公司也应在一定范围内承担肖正大在对外交往、财政和人事方面的责任。其次，在工程款的支付方面，根据内部承包工程合同书和协议书可知，工程款的发放必须经由湖南第三公司、湖南第三公司广州分公司的同意，毅璟公司已收取的肖正大委托支付20万元货款，支票上盖有杨某的印章也佐证了这一事实。再次，作为《钢材购销合同》的实际履行者，毅璟公司提供的十批次价值合计4898074.85元的钢材也全部用于了涉案项目，该项目正是湖南第三公司与花都房产公司签订的分包工程协议书中需要完成的合同内容。但是也应看到在《钢材购销合同》中签字盖章的乙方是正大工程部，正大工程部是由肖正大个人经营的个体工商户，能取得民事权利，承担民事义务。挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列被挂靠者为第一被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。因此，支付《钢材购销合同》钢材货款的主要责任应由肖正大承担，湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司承担支付货款的补充责任。肖正大、湖南第三公司广州分公司、湖南第三公司未按约定付款，至今仍欠毅璟公司4698074.85元巨额货款，存在极不诚信行为，且已影响到毅璟公司资金回收及经营，应承担违约责任，向毅璟公司支付违约金。但毅璟公司与肖正大在《钢材购销合同》中约定以月息5分计算违约金标准过高，广州市花都区人民法院依法酌情调整，应以未付货款4698074.85元为限，自2008年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，计至付清款日止。
肖正大经合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，广州市花都区人民法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广州市花都区人民法院于2012年11月1日作出（2012）穗花法民二重字第3号民事判决：一、肖正大在判决发生法律效力之日起十日内向毅璟公司支付货款4698074.85元；二、肖正大在判决发生法律效力之日起十日内向毅璟公司支付违约金，违约金以4698074.85元为限，自2008年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，计至付清款日止；三、湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司对上述欠款及违约金承担补充清偿责任。四、驳回毅璟公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77573元，由肖正大、湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司负担。
湖南第三公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称，（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2008年1月31日，湖南第三公司下属广州分公司与正大工程部签订了内部承包合同书……”明显错误。毅璟公司提供的内部承包合同书清楚表明，签订合同的是肖正大本人而非正大工程部，正大工程部是内部承包合同书签订四个月以后才注册成立的，广州分公司不可能与一个尚未注册成立的经济组织签订内部承包合同。2、一审判决认定“根据内部承包工程合同书……对外，正大工程部用湖南第三公司成立的湖南第三公司花都祈福花园项目房屋及其配套总工程人防地下车库项目机构名称在规定范围内开展活动”，显属错误。签订合同的是肖正大本人，湖南第三公司广州分公司决无可能授权尚未成立的正大工程部在合同约定的范围内开展活动。3、一审判决未能明晰湖南第三公司在这一买卖合同纠纷中的法律地位：湖南第三公司究竟是买受人或者是因为买受人正大工程部之购买行为构成表见代理从而使湖南第三公司成为法律意义上的买受人抑或是湖南第三公司是正大工程部购销合同之保证人，一审判决未能予以明晰，从而使判令湖南第三公司承担补充清偿责任缺乏事实基础。正是由于一审判决混淆了这一自然人和正大工程部这一经济组织系两个不同的民事法律关系主体的客观事实从而导致了肖正大签约挂靠经营等同于正大工程部挂靠经营，正大工程部购买钢材等同于肖正大购买钢材的错误事实认定。（二）一审判决认定证据有误。无论是委托付款证明或者“六方协议”均不能证明正大工程部挂靠湖南第三公司经营或湖南第三公司就是买受人。（三）适用法律错误。无论湖南第三公司应否承担责任，湖南第三公司广州分公司因为系无法人资格的非独立分支机构，亦无可供承担民事责任的财产不应该成为一审判决确定的责任主体，或者说它没有成为被告的资格，此其一。其二，一审判令湖南第三公司承担补充清偿责任缺乏法律依据。一审判决适用合同法第一百零七条、第一百零九条判令湖南第三公司承担补充清偿责任属于适用法律错误：除非湖南第三公司为买受人提供了一般保证担保或买受人是湖南第三公司设立的能独立承担民事责任的下属机构且湖南第三公司未足额注入注册资本这两种情形外，湖南第三公司无需为买受人承担补充责任，本案中这两种情形均不存在，换言之，湖南第三公司如果是买受人或买受人之一，承担的就应当是按份清偿责任或连带清偿责任。故上诉请求判令：撤销一审判决，改判湖南第三公司与本案无关，不是适格被告，无需承担任何民事责任。
毅璟公司二审答辩称，（一）2008年12月20日由湖南第三公司的代表袁某和毅璟公司的代表谭毅明共同签署的“六方协议”约定由湖南第三公司对每个供应商出具承诺，2008年12月10日之后发生的货款及时支付。（二）毅璟公司提交的广州仲裁委员会裁决显示，湖南第三公司从业主方结算工程款达5000多万元，这些工程款包含钢材款在内，但湖南第三公司拒不向毅璟公司支付货款。（三）2008年12月20日“六方协议”签订后，2009年9月15日湖南第三公司指示其全资子公司金湘公司支付货款20万元，加盖了该公司的财务专用章，并加盖了湖南第三公司广州分公司杨某的私章。根据湖南第三公司和肖正大的内部承包协议，实际上整个花都工地包括行政公章在内都是由湖南第三公司专人掌管，毅璟公司提供的证据也显示工地人员的工资均是由湖南第三公司直接向业主方发放。湖南第三公司蓄意拖欠货款，导致毅璟公司重大损失，请求驳回湖南第三公司的上诉请求。
广州市中级人民法院二审查明，2008年1月31日《内部承包工程合同书》的签约双方为湖南第三公司广州分公司与肖正大，一审对该事实认定有误，予以纠正。一审查明的其他事实属实，广州市中级人民法院予以确认。
广州市中级人民法院二审认为，本案二审的主要争议焦点为：湖南第三公司是否应当对涉案债务承担补充清偿责任。对此，首先，2008年1月31日肖正大与湖南第三公司广州分公司签订了《内部承包工程合同书》，约定由肖正大承包湖南第三公司花都祈福花园项目房屋及其配套总承包工程人防地下车库项目，肖正大在承包期内使用该项目机构名称在规定范围内开展活动，所有工程款资金进入湖南第三公司广州分公司指定账户，款项支付由湖南第三公司广州分公司认可后办理付款手续，项目经理部的主要管理人员由湖南第三公司广州分公司任命。据此，肖正大对外以湖南第三公司广州分公司的项目名义进行民事活动，且财务、人事权利由湖南第三公司广州分公司掌握，双方之间存在挂靠经营关系。其次，毅璟公司持有的2008年9月17日的《钢材购销合同》上的采购方为“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，地点为花山镇，肖正大作为采购方的代表签名并加盖了正大工程部的印章。虽然合同后加盖的印章为正大工程部，但正大工程部是肖正大经营的个体工商户，其法律责任应当由肖正大承担，且合同中的采购货物用于涉案工程项目，故合同是肖正大以湖南第三公司广州分公司的项目名义向毅璟公司购买钢材所签订。再次，挂靠者肖正大以被挂靠者湖南第三公司广州分公司名义对外进行民事活动欠下债务，被挂靠者湖南第三公司广州分公司应当对挂靠者肖正大的债务承担责任，毅璟公司列湖南第三公司广州分公司为被告并无不当。湖南第三公司广州分公司是湖南第三公司的下属分公司，湖南第三公司广州分公司不具有法人资格，其民事责任应当由湖南第三公司承担，故毅璟公司列湖南第三公司为共同被告也无不当之处。涉案债务应当先以肖正大所有的资产清偿，不足清偿的，湖南第三公司应承担补充清偿责任，湖南第三公司的上诉理由因没有充分的事实和法律依据，不予支持。因湖南第三公司广州分公司并未对其应承担的法律责任问题提起上诉，依法予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。湖南第三公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，广州市中级人民法院于2013年3月12日作出（2013）穗中法民二终字第46号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77573元，由湖南第三公司负担。
湖南第三公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2013年9月30日作出（2013）粤高法民二申字第569号民事裁定，指令广州市中级人民法院再审。
湖南第三公司原申请再审称，（一）涉案合同是毅璟公司与正大工程部签订，因正大工程部是个体工商户，不具有法人主体资格，肖正大才依法成为本案当事人，承担本应属于正大工程部的合同责任，这完全有别于肖正大的个人行为。湖南第三公司与肖正大均不是涉案合同的当事人。二审以涉案合同中所采购的货物用于涉案工程项目为由，推定是肖正大个人以湖南第三公司广州分公司的项目名义和毅璟公司签订合同，严重违反合同相对性原则。（二）涉案债务是肖正大以正大工程部名义对外进行民事活动而产生的，并非以湖南第三公司广州分公司名义进行。虽湖南第三公司广州分公司与肖正大个人签订了《内部承包工程合同书》，两者之间是挂靠关系。但与毅璟公司交易的是正大工程部，并非肖正大个人。涉案合同也是以正大工程部的名义去签订的。肖正大作为完全民事行为能力人，有权与他人就合同内容进行任意约定，不能因合同内容有涉及到湖南第三公司广州分公司或涉案项目就片面地认为肖正大以湖南第三公司广州分公司名义签订涉案合同。湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司对涉案合同根本不知情，如果任肖正大对外随意在合同中提及涉案项目或湖南第三公司广州分公司，湖南第三公司广州分公司就要为其一系列的债务承担补充清偿责任，那实在是于理不合，明显违反公平原则。（三）对于涉案钢材是否实际用于祈福花园工地施工的问题，毅璟公司根本没有进行充分的举证，只有证人周某乙的一面之词，但周某乙是肖正大聘请的员工，与本案有利害关系，二审法院仅凭利害关系人的证言便认定涉案钢材用于祈福花园工地，从而判令湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司承担补充清偿责任，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，驳回毅璟公司提出的与湖南第三公司、湖南第三公司广州分公司有关的全部诉讼请求，改判由毅璟公司、肖正大承担本案一、二审全部案件受理费。
毅璟公司原再审答辩称，（一）湖南第三公司既无新的证据亦无新的事实而提起再审申请，不符合我国《民事诉讼法》的相关规定。（二）本案是因毅璟公司向湖南第三公司送价值约500万元的钢筋后湖南第三公司不支付货款而引起，湖南第三公司既不支付货款也不履行判决，千方百计逃避履行义务，导致毅璟公司事实上因经济困难处于关闭状态，毅璟公司员工长期在工地和花都区政府纠结闹事，有关情况媒体进行了公开报道。（三）湖南第三公司的申请再审理由不能成立。肖正大是湖南第三公司的内部承包人，且承包合同约定祈福花园工地的人、财、物三者皆由湖南第三公司实际控制。湖南第三公司认为其对涉案合同的签订不知情，但却于2008年12月10日，由湖南第三公司牵头，由其在该项目上的项目经理与其他几位供应商一并签署了“六方协议”，该协议明确：为保证项目的建设继续进行，湖南第三公司直接向毅璟公司支付货款。且基于该协议，湖南第三公司在毅璟公司的数次催促下于2009年9月委托其全资子公司金湘公司向毅璟公司支付了20万元货款。湖南第三公司称原审判决遗漏查明“六方协议”第二条“如果花山祈福工地……出现亏损，亏损部分暂时由供应商按比例亏损…”的约定，但工程亏损与否需要核算审计，涉案工程自建设至今未曾有过核算，根本不存在湖南第三公司所谓的“亏损”问题。本案中毅璟公司提供的全部钢材均运送到湖南第三公司祈福花园工地，该事实有《钢材购销合同》、肖正大及证人周某乙的证言确认。周某乙作为祈福花园工地的钢材指定签收人，其工资是由湖南第三公司发放的，即周某乙事实上是湖南第三公司的员工。综上，本案一、二审判决查明事实清晰，适用法律正确，请求驳回湖南第三公司的再审申请。
广州市中级人民法院再审查明，湖南第三公司认为原审遗漏查明2008年12月10签订的“六方协议”第二条内容及（2010）谭中民二初字第21号判决相关内容，并认为原审查明的肖正大、周某乙出具《证明》的内容及毅璟公司为经营需要向案外人借款并支付利息的内容属于查明事实错误。对双方当事人对原审查明事实无异议部分，再审予以确认。
另查明，2008年12月10湖南第三公司与包括毅璟公司在内的四名供应商及肖正大共同签订的“六方协议”第二条约定，“如果花山祈福花园地下筏板基础工程出现亏损，亏损部分暂时由供应商按比例亏损，供应商亏损部分由肖正大出具欠条。由肖正大在其他项目工程中对供应商进行偿还，与湖南三建无关。花山祈福花园地下筏板基础工程所收回的工程款只付以下供应商的货款：……广州市毅璟贸易有限公司……”庭审中湖南第三公司认为涉案项目存在亏损，根据上述规定，湖南第三公司不应承担责任，但湖南第三公司未向法院提供关于涉案项目存在亏损的相关证据材料。
广州市中级人民法院再审认为，本案争议焦点是湖南第三公司是否应对涉案债务承担补充清偿责任。
本案中，湖南第三公司广州分公司与肖正大于2008年1月31日签订了《内部承包工程合同书》，由肖正大承包湖南第三公司花都祈福花园项目房屋及其配套总承包工程人防地下车库项目，肖正大对外以湖南第三公司广州分公司的项目名义进行民事活动，双方之间存在挂靠经营关系。此后，由肖正大个人经营的正大工程部与毅璟公司、洪辉商行签订《钢材购销合同》。《钢材购销合同》中采购方为“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，地点为花山镇。虽然《钢材购销合同》是以正大工程部的名义签订，并未以湖南第三公司或者肖正大的名义签订。然而，湖南第三公司于2008年12月20日与包括毅璟公司在内的四名供应商及肖正大共同签订“六方协议”，该“六方协议”中约定“由湖南三建对每个供应商出具承诺，保证从2008年12月10日后所收取的工程款按实际发生数量及时支付，多余的工程款支付掉其他款项后的尾款按此协议付款条款支付”。由此可见，湖南第三公司自2008年12月20日起向毅璟公司等供应商作出承担付款义务的承诺，意味着湖南第三公司对正大工程部签订《钢材购销合同》行为的认可，表明正大工程部并非以自己的名义独立向毅璟公司购买钢材。结合正大工程部的经营者肖正大与湖南第三公司广州分公司签订的《内部承包工程合同书》等证据来看，涉案《钢材购销合同》的签订与履行是基于肖正大与湖南第三公司广州分公司之间的挂靠关系、在湖南第三公司授权之下进行的经营活动。故涉案债务是挂靠者肖正大以被挂靠者湖南第三公司广州分公司的名义对外进行民事活动所欠下的债务。因此，原审判决责令被挂靠者湖南第三公司广州分公司及湖南第三公司对涉案债务承担补充清偿责任，并无不当。湖南第三公司对2008年12月20日签订“六方协议”的事实并无异议，其申请再审所称湖南第三公司对涉案《钢材购销合同》的签订不知情的理由与事实不符，再审不予采信。湖南第三公司再审中称涉案项目存在亏损且根据“六方协议”第二条约定其无需承担责任，但湖南第三公司未能提供关于涉案项目存在亏损的相关证据材料，故湖南第三公司的该再审理由不能成立。关于涉案钢材是否用于祈福花园工地的问题，原审依据毅璟公司提供的《送货单》及转帐支票等证据认定毅璟公司向祈福花园工地运送钢材的事实，符合有关规定，且湖南第三公司在“六方协议”中也承认毅璟公司是其供货商。湖南第三公司申请再审提出原审仅凭周某乙的证言便认定涉案钢材用于祈福花园工地，该理由缺乏事实依据，再审不予采纳。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，再审予以维持。湖南第三公司的再审请求缺乏理据，再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，广州市中级人民法院于2014年5月30日作出（2014）穗中法审监民再字第55号民事判决：维持（2013）穗中法民二终字第46号民事判决。
2015年1月16日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，本案争议焦点为湖南第三公司是否应当对涉案债务承担补充清偿责任。终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，导致实体判决不当。
（一）终审判决认定涉案债务是肖正大以湖南第三公司广州分公司的名义对外进行民事活动所欠下的债务，属认定事实错误。第一，《钢材购销合同》约定的采购方为正大工程部，并非“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，终审判决认定错误。本案中，肖正大与毅璟公司分别持有一份《钢材购销合同》，根据法院的调查以及肖正大的陈述，两份《钢材购销合同》均是真实的，只是对采购方的表述不一样。肖正大持有的合同采购方表述为“正大工程部”，毅璟公司持有的合同采购方表述为“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，但合同落款签名盖章的均是正大工程部、肖正大和毅璟公司，并没有加盖湖南第三公司的印章。终审法院片面采信毅璟公司提供的《钢材购销合同》文本内容，认定《钢材购销合同》的采购方为“湖南三建花都祈福聚龙堡项目”，与客观事实不符。第二，湖南第三公司于2008年12月20日与包括毅璟公司在内的四名供应商及肖正大共同签订的“六方协议”并不能视为是湖南第三公司对毅璟公司作出的付款承诺。2008年12月20日，为了继续支持肖正大承包的涉案工程项目扫尾工程，湖南第三公司与肖正大、毅璟公司等签订了“六方协议”，对工程款付款事宜进行了进一步安排和约定。根据“六方协议”第一款的约定，湖南第三公司只是承诺从2008年12月10日起，将收取的工程款按实际发生数量及时支付，并未承诺负责承担肖正大对毅璟公司的付款义务。而从“六方协议”的整体内容来看，“六方协议”只是为了更加顺利的推进工程项目，对工程进度款的收取和支付问题作出特别约定而已，并未涉及债务的承担和转让。此外，从“六方协议”第二款的内容可以看出，几方当事人对于供货款的支付主体为肖正大这一事实均予以了确认。因此，终审判决扩大解释该条款的真实意思表示，属认定事实有误。第三，虽然肖正大与湖南第三公司之间存在挂靠关系，但肖正大与湖南第三公司并不存在委托代理关系，肖正大对外签订的民事合同具有独立的合同效力，无需获得湖南第三公司的认可。2008年1月31日，湖南第三公司广州分公司与肖正大签订了《内部承包工程合同书》，由肖正大承包涉案工程项目，肖正大对外以湖南第三公司广州分公司的项目名义进行民事活动，双方存在挂靠关系。但作为适格的民事主体，肖正大、正大工程部均有权对外签订独立的民事合同。由于肖正大与湖南第三公司之间并不存在委托代理关系，正大工程部与毅璟公司签订《钢材购销合同》仅仅约定了“工程名称：花山祈福工地”，所以，并不能由此推定《钢材购销合同》的权利义务关系应当归属于湖南第三公司。综上，《钢材购销合同》的采购方为正大工程部，湖南第三公司并未在六方“六方协议”中承诺对毅璟公司承担付款义务，也不存在认可《钢材购销合同》的问题，因此，终审判决认定涉案债务是肖正大以湖南第三公司广州分公司的名义对外进行民事活动所欠下的债务，属认定事实错误。
（二）涉案的《钢材购销合同》签约主体为正大工程部与毅璟公司，根据合同相对性原则，案外人湖南第三公司无需承担合同项下的付款义务，终审判决适用法律错误。第一，本案为买卖合同纠纷，涉案《钢材购销合同》的双方当事人为正大工程部、毅璟公司，根据合同相对性原则，该合同的效力不应及于合同之外的第三人湖南第三公司。合同相对性原则是债权的基本属性，根据我国法律规定，除非有法律的特别拟制或者利益的特殊平衡，否则合同只约束签约的双方当事人。在特殊情况下，双方签订的合同可以直接约束第三人，例如委托代理合同、为第三人义务合同等，但此种情形必须属法定或者约定的情形。就本案而言，首先，湖南第三公司与肖正大之间并不存在委托代理关系，湖南第三公司无需为肖正大以自己名义从事的民事活动负责。其次，肖正大或者正大工程部与毅璟公司之间签订的《钢材购销合同》若要为湖南第三公司设定付款义务，必须征得湖南第三公司的同意，本案没有证据证明湖南第三公司对《钢材购销合同》的签约情况是知情和承诺付款的。再次，由于涉案《钢材购销合同》并非以湖南第三公司或者其分公司的名义签订的，如果此种情况下需由湖南第三公司承担清偿合同债务的责任，那么将导致第三人责任的无限扩大，不利于维护交易的安全和交易秩序。第二，本案不适用广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》的规定。广东省高级人民法院于1995年4月8日发布的《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四部分“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第3条规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”由于在本案中，肖正大是以正大工程部的名义与毅璟公司签订《钢材购销合同》，并没有以被挂靠企业湖南第三公司的名义与毅璟公司发生民事法律关系，故本案不适用上述规定，终审判决适用裁判依据有误。综上，涉案《钢材购销合同》的签约方和采购方为正大工程部，湖南第三公司没有法定或者约定的义务承担合同项下的付款义务，终审判决判令湖南第三公司对涉案债务承担补充清偿责任缺乏法律依据，违反了合同相对性原则，属适用法律确有错误。
（三）肖正大已另案起诉湖南第三公司拖欠工程款问题，毅璟公司只能向肖正大追偿钢材购货款。2012年2月27日，肖正大将湖南第三公司等三家公司起诉至湖南省高级人民法院，请求判令支付工程款及相应利息。湖南省高级人民法院于2013年11月1日作出（2012）湘高法民一初字第3号民事判决，判决由湖南第三公司向肖正大支付工程款8540477．69元及利息（该案正处于最高人民法院二审阶段）。可见，肖正大与湖南第三公司之间的工程款纠纷已另案诉讼处理，湖南第三公司只需对肖正大承担支付工程款的义务，而无需向供应商支付货款，否则将存在双重支付责任，明显不公。而根据合同相对性原则，毅璟公司只能向肖正大追偿钢材供货款。
综上所述，广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民再字第55号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，导致实体判决不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项以及第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
湖南第三公司在本院再审庭审时表示同意检察机关的抗诉意见。另补充，（一）《钢材购销合同》签订的主体是毅璟公司和正大工程部，两者都是独立的民事主体，能够独立承担民事责任，与合同之外的湖南第三公司没有关联。（二）湖南第三公司不应承担补充清偿责任。湖南第三公司与肖正大存在挂靠关系，但并不意味着湖南第三公司对肖正大的所有民事行为承担责任，尤其是肖正大以正大工程部名义签订的合同，不需要湖南第三公司承担责任。湖南第三公司涉案钢材是否用于祈福花园工地一直有异议，即使钢材用于祈福花园工地，湖南第三公司也只需要对实际施工人的工程款承担支付责任，而不是对钢材供应商的货款承担支付责任。（三）“六方协议”签订的目的为了解决工程的后续施工问题。“六方协议”第一条规定的“由湖南三建对每个供应商出具承诺，保证从2008年12月10日后所收取的工程款按实际发生数量及时支付，多余的工程款支付掉其他款项后的尾款按此协议付款条款支付”内容，不是由湖南第三公司承诺支付直接货款，而是由湖南第三公司将本应支付给肖正大的工程款交由共管小组分配。“六方协议”第二条明确约定，项目发生亏损时，供应商的亏损部分由肖正大承担，与湖南第三公司无关。广州市仲裁委作出的（2009）穗仲字第1521号裁决书和（2010）穗仲字第939号裁决书的内容已证实了本案工程项目存在亏损，湖南第三公司对供应商的亏损无需承担责任。因工程出现亏损，“六方协议”实际并未履行。综上，湖南第三公司请求撤销广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民再字第55号民事判决，驳回毅璟公司对湖南第三公司及湖南第三公司广州分公司的诉讼请求，改判湖南第三公司不承担诉讼费用。
毅璟公司再审答辩称，（一）肖正大与湖南第三公司之间存在内部承包关系，具体理由与原审相同。（二）湖南第三公司指示其子公司金湘公司支付了20万元货款，该付款行为实质为湖南第三公司向毅璟公司付款。（三）“六方协议”确立了湖南第三公司对包括毅璟公司在内的每个供应商的直接付款责任。“六方协议”约定“由湖南三建对每个供应商出具承诺，保证从2008年12月10日后所收取的工程款按实际发生数量及时支付，多余的工程款支付掉其他款项后的尾款按此协议付款条款支付”，明确了湖南第三公司对毅璟公司直接付款的义务。“六方协议”第二条规定的条件并未成就，本案工作项目是否出现亏损、如何确定亏损、如何确定比例等均未明确。（四）本案应适用《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四部分“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第33条的规定。肖正大与湖南第三公司属于内部承包关系，按照该规定，湖南第三公司应承担补充清偿责任。（五）根据广州仲裁委员会作出（2010）穗仲字第939号裁决书，湖南第三公司已收到工程款52676030.43元，包括了材料供应款，应向毅璟公司支付货款。
湖南第三公司广州分公司再审答辩意见与湖南第三公司相同。
肖正大没有提交再审答辩意见。
在本院再审审理期间，湖南第三公司提交了以下证据：证据一，湖南省高级人民法院作出的（2012）湘高法民一初字第3号民事判决和最高人民法院作出的（2014）民一终字第226号民事裁定书，拟证明肖正大作为独立的民事主体，已向法院起诉湖南第三公司、花都房产公司要求支付涉案工程的工程款，毅璟公司应向肖正大请求支付货款，而不是向湖南第三公司请求，该案判决认定的事实也反映出涉案工程存在明显亏损。
证据二、三，广州仲裁委员会作出的（2009）穗仲字第1521号裁决书和（2010）穗仲字第939号裁决书，拟证明涉案工程已出现亏损，亏损部分与湖南第三公司无关。根据两份仲裁裁决，湖南第三公司未收工程款为4625366.98元，而湖南第三公司需赔偿逾期竣工赔偿金5860000元，湖南第三公司该部分亏损达1234633.02元。
证据四，本院于2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》，根据该会议纪要第16条的规定，湖南第三公司不是本案合同的当事人，无需对肖正大欠付的货款承担民事责任。
毅璟公司对上述证据的质证意见如下：
对于证据一的合法性、真实性和关联性持异议，湖南省高级人民法院作出的（2012）湘高法民一初字第3号民事判决已被最高人民法院作出的（2014）民一终字第226号民事裁定书撤销，发回重审，该案裁判未生效，且与本案无关。毅璟公司的权利无法通过第一责任人肖正大实现，只有要求湖南第三公司承担补充责任才有可能实现。
对于证据二、三的合法性、真实性无异议，对证据的关联性有异议。不能单纯以违约金与工程款之间的差价来界定工程是否有亏损，而需经过具备资质的第三方进行评估。即使工程存在亏损，也不能对抗湖南第三公司对毅璟公司等材料供应商的付款义务。
对于证据四的合法性、真实性没有异议，对证据的关联性有异议，肖正大与湖南第三公司是内部承包关系，不适用《全省民事审判工作会议纪要》第16条的规定。该条规定适用的条件“以自己的名义独立向第三人购买”，但本案中湖南第三公司向毅璟公司支付了部分货款，并且在“六方协议”中承诺向材料商支付货款。
同时，毅璟公司在本院审理期间提交了衡阳市中级人民法院作出的（2009）衡中法民二终字第85号民事判决，拟证明衡阳市中级人民法院对本案工程的相关材料供应商的类似案件，作出了与本案原审相同的判决。并据此请求本院驳回湖南第三公司的再审申请。
湖南第三公司和湖南第三公司广州分公司质证认为，该证据与本案没有关联性。
广州市中级人民法院再审查明的事实属实，本院再审予以确认。
另查明，衡阳市中级人民法院作出的（2009）衡中法民二终字第85号民事判决第9页法院审理查明的事实为“2008年5月20日，肖正大以广州市花都新华正大装饰工程部名义（甲方）与蒋纯勇、肖远孝（乙方）签订了一份《建筑夹板购销合同》……双方经协商将原《建筑夹板购销合同》的购买方（甲方）变更为湖南第三公司广州分公司并增加约定蒋某、肖某与广州市花都新华正大装饰工程部的名义所签合同作废”。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和各方当事人的申、辩意见，本案的争议焦点为湖南第三公司是否应对本案债务承担补充清偿责任。
本案是因买卖合同引发的纠纷，毅璟公司与肖正大持有的两份《钢材购销合同》均是真实的，虽然两份合同采购方与甲方在合同盖章不一致，但从合同末页的乙方盖章、乙方代表签名等内容，可以认定《钢材购销合同》是肖正大以正大工程部的名义与毅璟公司签订的。因正大工程部是肖正大经营的个体工商户，原审根据合同约定，判决肖正大承担支付货款及违约金的责任，并无不当。
根据肖正大与湖南第三公司广州分公司签订的内部承包工程合同的约定，湖南第三公司广州分公司对花都祈福花园工程项目的人员任命、工程款的使用等均具有监管权，即肖正大开展该工程项目的有关活动均受到湖南第三公司广州分公司的约束。湖南第三公司广州分公司虽然没有在《钢材购销合同》上盖章，但本案钢材用于湖南第三公司承包的花都祈福花园工程项目，该事实有肖正大、周某乙等人的证言及送货单等证据证实，湖南第三公司广州分公司在“六方协议”中也确认毅璟公司材料供应商的身份。“六方协议”第一条约定，“由湖南三建对每个供应商出具承诺，保证从2008年12月10日后所收取的工程款按实际发生数量及时支付，多余的工程款支付掉其他款项后的尾款按此协议付款条款支付”，湖南第三公司广州分公司在该条约定中明确对毅璟公司等材料供应商作出承诺，将工程款用于支付货款。“六方协议”第二条约定，“如果花山祈福花园地下筏板基础工程出现亏损，亏损部分暂时由供应商按比例亏损，供应商亏损部分由肖正大出具欠条。由肖正大在其他项目工程中对供应商进行偿还，与湖南三建无关”，该条约定并未否认肖正大应作为支付货款的义务主体，工程是否存在亏损并不是当事人免除付款义务的依据，也不是支付货款的前提条件。第二条约定的如工程出现亏损，供应商的亏损与湖南第三公司广州分公司无关的内容，与湖南第三公司广州分公司在第一条约定中对材料供应商作出的付款承诺相冲突，有违诚信原则。湖南第三公司在本院再审过程中提供的花都房地产公司与湖南第三公司建设工程合同纠纷、肖正','2018-10-06
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