四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终282号
上诉人（原审原告）：遂宁市城市公共交通有限责任公司，住所地遂宁市开发区明月路510号5层，统一社会信用代码91510900588367611H。
法定代表人：侯向军，执行董事长。
委托诉讼代理人(特别授权)：何九林，遂宁市城市公共交通有限责任公司总支副书记。
委托诉讼代理人(一般授权)：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司，住所地遂宁市船山区遂州南路374号，统一社会信用代码91510903584234555F。
负责人：唐建蓉，经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：谭彪，四川斗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川众量科技发展有限公司，住所地遂宁市船山区遂州南路374号五楼，统一社会信用代码9151010077748768XN。
法定代表人：唐建蓉，经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：谭彪，四川斗城律师事务所律师。
上诉人遂宁市城市公共交通有限责任公司（简称公交公司）因与被上诉人四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司（简称众量科技遂宁分公司）、四川众量科技发展有限公司（简称众量科技公司）合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公交公司的委托诉讼代理人何九林、魏廷钧，被上诉人众量科技遂宁分公司和被上诉人众量科技公司共同委托诉讼代理人谭彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公交公司的上诉请求：1.撤销遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3309号民事判决；2.改判解除上诉人与被上诉人众量科技遂宁分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》；3.改判二被上诉人共同向上诉人支付拖欠的广告经营权转让费（从2016年1月1日起至人民法院判决解除之日止，按2210.68元/天计算；从2016年4月18日起至人民法院判决解除之日止，按2456.33元/天计算；从2016年6月1日起至人民法院判决解除之日止，按2087.89元/天计算；从2016年6月18日起至人民法院判决解除之日止，按1965.06元/天计算；从2016年9月1日起至人民法院判决解除之日止，按2947.59元/天计算；从2016年9月10日起至人民法院判决解除之日止，按11716.80元/天计算；其中，已经支付的209000元和上一年度多收的52300元可予以抵扣）；4.判令二被上诉人共同向上诉人支付因违约行为致使合同解除的违约金2000000元；5.本案的诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定的上诉人与众量科技遂宁分公司之间的合同，其中未交付的48辆车部分已于2016年9月9日解除系事实认定不清，适用法律错误。原审判决作出该认定的理由是：上诉人于2016年9月9日向众量科技遂宁分公司送达了《遂宁市城市公共交通有限责任公司关于公交车辆交接事宜的函》，且未实际交付48辆公交车，该情形不符合不安抗辩权的构成要件。但原审判决对该部分的事实认定显然是错误的，其理由是：1.该函件明确告知了众量科技遂宁分公司按合同约定在上诉人向其交付48辆车辆前5个工作日内，应当首先向上诉人付清合同约定的相关广告位经营权转让费；2.上诉人告知了众量科技遂宁分公司如果不履行合同约定义务，则上诉人有权按《合同法》第67条之规定行使抗辩权，而《合同法》第67条是后履行抗辩权的法律规定；3.前述两点理由明确了该函件的性质并非解除合同的函而是行使抗辩权的函，按合同法的规定，不会必然产生解除合同的法律效果；4.被上诉人未按合同约定支付广告位经营权转让费，且有先履行的义务，上诉人行使抗辩权符合合同法的规定，但产生的法律合同并非合同解除；5.假设本案不安抗辩权的情形不构成也不会产生合同解除的法律结果，只会产生违约的法律后果。（二）原审判决将合同解除的时间确定为2016年10月13日，即二被上诉人收到上诉人的起诉状之日，且将二被上诉人应当支付的广告位经营权转让费计算至该日于法无据、于理不合。首先，上诉人起诉被上诉人解除合同，并不必然产生解除合同的法律后果，而是必须经人民法院审理后认为上诉人解除合同的请求符合法律规定和合同约定，才会判决支持上诉人的诉请。因此上诉人的起诉解除合同的行为产生的法律后果有两种：一是判决解除，二是判决驳回。既然如此，原审判决将合同的解除时间，同时也是计算广告位经营权转让费的截止时间确定为被上诉人收到起诉状之日于法无据。其次，如果将合同解除之日和计算上诉人应当收取的广告位经营权转让费的截止时间确定为被上诉人收到上诉状副本之日，对上诉人也是不公平的。毕竟上诉人起诉后的诉请人民法院是否支付处于一种不确定状态，在此情形下，如果上诉人贸然终止合同的履行，一旦自己的诉请未得到人民法院的支持就必然造成自己违约的法律后果；而在此期间履行合同约定的义务，但人民法院却将合同解除之日和计算上诉人应当收取的广告位经营权转让费的截止时间确定为被上诉人收到上诉状副本之日，就造成了依法按合同约定履行义务的上诉人的利益受到损失，但却让违法不履行义务的被上诉人非法获取了利益，如此判决，显然是在支持不遵守法律的人，因此，将合同的解除之日和计算上诉人应当收取的广告位经营权转让费的截止时间确定为原审判决生效之日，不但合情合理，也符合法律规定。（三）应当判决被上诉人向上诉人支付违约金2000000元，且1000000元的保证金不予退还和抵扣。首先，本案所涉及的合同金额50000000多元，按同行业的最低利润10%计算，合同期五年的可得利益最低应为5000000元，扣除被上诉人已经履行的期限一年，剩余四年的可得利益还有4000000多元，因此上诉人主张的2000000元违约金且不退还和抵扣1000000元保证金的金额远远低于上诉人的可得利益损失，原审判决认定的上诉人主张的违约金过高与事实不符，于法无据。其次，上诉人为国有企业，在法院判决上诉人和被上诉人解除合同后，上诉人与第三方重新签订合同，尚需经过评估、公开招投标的程序，在不考虑流标的情形下，最少也需要三个月的时间，而三个月的时间上诉人的损失为9100000元×1.05÷365天/年×90天=2356027.4元，即使在不考虑上诉人可得利益损失的情形下，鉴于违约金本身就兼具补偿和惩罚的双重性质，因此，上诉人主张的违约金2000000元且保证金1000000元不予退还显然也不存在过高的情形。综上所述：原审判决事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，现依法上诉。请依法判准上诉人的诉讼请求。
众量科技遂宁分公司、众量科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
公交公司向一审法院起诉请求：1.判令解除公交公司与众量科技遂宁分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》；2.判令众量科技遂宁分公司、众量科技公司共同向公交公司支付拖欠的广告位经营权转让费（从2016年1月1日起至人民法院判决解除之日止，按2210.68元／天计算；从2016年4月18日起至人民法院判决解除之日止，按2456.33元／天计算；从2016年6月1日起至人民法院判决解除之日止，按2087.89元／天计算；从2016年6月18日起至人民法院判决解除之日止，按1965.06元／天计算；从2016年9月1日起至人民法院判决解除之日止，按2947.59元／天计算；从2016年9月10日起至人民法院判决解除之日止，按11716.80元／天计算；其中，已支付的209000元和上一年度多收的52300元可予抵扣）；3.判令众量科技遂宁分公司、众量科技公司共同向公交公司支付逾期支付经营权转让费的违约金（从2016年1月1日起至人民法院判决解除之日止，按6.63元／天计算；从2016年4月18日起至人民法院判决解除之日止，按7.37元／天计算；从2016年6月1日起至人民法院判决解除之日止，按6.26元／天计算；从2016年6月18日起至人民法院判决解除之日止，按5.90元／天计算；从2016年9月1日起至人民法院判决解除之日止，按8.84元／天计算；从2016年9月10日起至人民法院判决解除之日止，按35.15元／天计算）；4.判令众量科技遂宁分公司、众量科技公司共同向公交公司支付因违约行为导致合同解除的违约金2000000元；5.众量科技遂宁分公司、众量科技公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人没有争议的请求解除合同、交付车辆141辆的事实，予以确认。对于当事人争议的合同是否已经解除、未交付车辆48辆经营权转让费的计算、转让费违约金的计算、合同解除被告是否应支付违约金2000000元以及众量科技遂宁分公司、众量科技公司向公交公司交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题，认定如下：2015年9月7日，公交公司（甲方）与众量科技遂宁分公司（乙方）签订合同，协议约定经营期限不超过2021年9月9日，乙方获得甲方公交车车身广告经营权的期限，按分期分批接车时间计算，满5周年；首年车辆出让费为9100000元，车辆为203辆，每年度按5%递增；广告经营权出让费每年支付一次，第一年的出让费乙方应于2015年9月10日前按分期分批接车时间车辆数量一次性支付给甲方。以后每个年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间的前5个工作日内付清。如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金，乙方逾期30日未付清出让费的，视为根本违约，甲方有权单方解除本合同，且不退还乙方所交履约保证金，并追究乙方的违约责任；甲、乙双方应严格执行本合同约定，任何一方不得违约。如有违约，违约方向守约方支付违约金，违约金数额按本合同履约保证金金额的双倍计算。本合同履约保证金为1000000元人民币，乙方在公开拍卖中所交竞买保证金直接转为履约保证金。在合同期满后如乙方无任何违约行为，甲方应在15个工作日内如数退还履约保证金（不计利息）。如因乙方原因导致甲方受损失的，甲方有权直接在保证金中抵扣，抵扣后若有余额的，再退还余额。如保证金不足赔偿损失的，乙方应在合同到期后15个工作日内将差额支付给甲方。另查明，从2016年1月1日起，众量科技遂宁分公司、众量科技公司一直未向公交公司交纳应支付的71辆公交车的经营权转让费；2016年9月7日，公交公司向众量科技遂宁分公司发出的函，载明：“鉴于贵公司没按合同履行车身广告经营权出让费支付义务，已严重违约，我公司决定：在贵公司未按合同约定付清应付我公司的全部款项前，我公司对应于2016年9月1日（9路24辆）和2016年9月10日（4路24辆）办理交接手续的车辆合计48辆，不予办理交接手续，并将依法追究贵公司因严重违约所造成的一切损失”。
一审法院认为，本案争议焦点为合同是否已经解除，未交付车辆48辆经营权转让费的计算，转让费违约金的计算，合同解除众量科技遂宁分公司、众量科技公司是否向公交公司支付违约金2000000元以及众量科技遂宁分公司、众量科技公司向公交公司交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题。
对于合同是否已经解除的问题。一审法院认为，不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的合法权益，在本案中，公交公司与众量科技遂宁分公司依据合同约定“每年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间前5个工作日内付清”，故本案公交公司并非行使不安抗辩权，公交公司于2016年9月7日向众量科技遂宁分公司送达的函中约定“如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金，甲方有权单方面解除本合同”，故该合同对于该48辆未交付的公交车于2016年9月9日函送达众量科技遂宁分公司时已经解除；公交公司未将该48辆车另租他人，给公交公司造成的损失，属于公交公司将其损失的扩大化，与众量科技遂宁分公司无关，对公交公司要求众量科技遂宁分公司支付未交付的48辆公交车的经营权转让费的诉求，于法无据，不予支持。但其他已经交付的车辆的合同解除时间依据法律规定应当计算至2016年10月13日，即众量科技遂宁分公司收到公交公司起诉状副本之日。
公交公司与众量科技遂宁分公司签订的合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。公交公司已按合同约定履行了交付公交车车辆义务，众量科技遂宁分公司未按合同约定履行支付广告费的义务，属于违约行为，公交公司行使法定解除权要求解除合同，予以支持。因合同约定经营权转让费首年系9100000元，故每辆车每日单价为9100000元／203／365*该车每天收费标准，故公交公司的第二项诉请中对于2016年交付的71辆和2015年已经交付的68公交车的经营权转让费的诉请符合法律规定，予以支持。
对于公交公司主张的经营权转让费的违约金、合同解除的违约金2000000元的问题。一审法院认为，双方在合同中约定：“以后每个年度的出让费乙方应于当年所分期分批接车时间的前5个工作日内付清。如逾期支付乙方每日按应交金额的千分之三向甲方支付违约金”，“如有违约，违约方向守约方支付违约金，违约金数额按本合同履约保证金金额的双倍计算”，但是众量科技遂宁分公司实际上只是一个违约行为即逾期付款，公交公司无权主张两项违约请求，且众量科技遂宁分公司认为违约金过高，公交公司未就违约金是否过分高于造成的损失提供充分的证据予以证实，故一审法院根据众量科技遂宁分公司的违约程度，以及给公交公司的实际损失等情况综合考量，依法酌情认定违约金额为800000元。
对于众量科技遂宁分公司、众量科技公司向公交公司交付的履约保证金是否算作预付款在本案中予以品迭的问题。公交公司与众量科技遂宁分公司在2015年9月7日签订的合同中明确约定，合同履约保证金为1000000元人民币，众量科技遂宁分公司在公开拍卖中所交竞买保证金直接转为履约保证金。在合同期满后如众量科技遂宁分公司无任何违约行为，公交公司应在15个工作日内如数退还履约保证金（不计利息）。如因众量科技遂宁分公司原因导致公交公司受损失的，公交公司有权直接在保证金中抵扣，抵扣后若有余额的，再退还余额。如保证金不足赔偿损失的，众量科技遂宁分公司应在合同到期后15个工作日内将差额支付给公交公司。故该1000000元履约保证金在本案中予以品迭。众量科技公司设立分公司众量科技遂宁分公司，因法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故公交公司要求众量科技公司承担共同支付责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见（2016年）》第17条之规定，判决：“一、原告遂宁市城市公共交通有限责任公司与被告四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》已于2016年9月9日解除；二、被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于判决生效之日起三日内共同向原告支付拖欠的广告位经营权转让费：1.从2016年1月1日起至2016年10月13日止，按2210.68元／天计算，共计632254.48元；2.从2016年4月18日起至2016年10月13日止，按2456.33元／天计算，共计437226.72元；3.从2016年6月1日起至2016年10月13日，按2087.89元／天计算，共计279777.26元；4.从2016年6月18日起至2016年10月13日止，按1965.06元／天计算，共计229912.02元；5.从2016年9月10日起至2016年10月13日止，按8769.01元／天计算，共计289377.421元；二被告已支付的209000元和上一年度多收的52300元以及履约保证金1000000元予以抵扣；三、被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司于本判决生效之日起三日内共同向原告违约金人民币800000元；四、驳回原告遂宁市城市公共交通有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告四川众量科技发展有限公司、四川众量科技发展有限公司遂宁广告分公司负担。”
本院二审期间，被上诉人公交公司围绕上诉人的上诉请求依法提交了一组照片，证明公交公司在本案审理阶段和上诉期间把被上诉人公司广告撕毁，贴的其他广告。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人认为该组照片不能证明我方违约，我公司也是为了防止被上诉人违约给公司造成的损失扩大，才让少部分车打了短期广告，我公司与农商行本来就是合作伙伴，我们也是农商行股东。本院认为，公交公司对照片真实性、合法性和关联性没有异议，本院予以采信。对本案当事人二审争议的事实认定如下：至迟在2017年1月26日，公交公司已经将部分车辆上被上诉人制作的广告替换为遂宁农商银行的广告，因公交公司未提交与农商银行的广告合同，更换广告的车辆数量和更换时间不能确定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议为：1.基于未交付的48辆公交车部分的合同，是否于2016年9月9日解除；2.一审确定的合同解除时间是否正确，广告位经营权转让费应支付至何时；3.被上诉人是否应支付公交公司违约金2000000元，1000000元的履约保证金是否应当抵扣。
关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”公交公司在2016年9月9日向众量科技遂宁分公司送达的“关于公交车辆交接事宜的函”中表明，该公司有权根据《合同法》第六十七条之规定行使抗辩权，在众量科技遂宁分公司未付清全部款项前不予办理48辆车的交接手续。公交公司的意见为行使后履行抗辩权，没有解除合同的意思表示。一审认定合同中关于未交付的48辆车的部分于2016年9月9日的函送达时解除不当，本院应予纠正。但因该部分合同没有实际履行，公交公司要求支付该48辆车的广告位经营权转让费的主张不能成立，但可以主张违约责任。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，公交公司通过起诉方式要求解除合同，仍属于当事人一方主张解除合同，其起诉状副本送达对方时，解除合同的意思表示即通知到了对方，因公交公司要求解除合同的主张得到支持，一审判决确定合同自起诉状副本送达之日解除正确。因被上诉人未及时支付广告位经营权转让费的违约事实明显，在本案判决生效前，公交公司已经自行更换了被上诉人制作的广告，说明公交公司知道其有权采取避免损失扩大的措施。因公交公司未能举证证明其更换车身广告的时间和数量，一审计算广告位经营权转让费至合同解除时并无不当，即使存在部分损失，因违约金具备补偿性，公交公司可通过违约金进行主张。公交公司提出的合同解除时间和计算广告位经营权转让费截止时间应为判决生效时间的上诉主张不能成立。
关于争议焦点3，上诉人公交公司上诉主张一审确定的800000元违约金过低，应支付2000000元，但并未提供充分证据证实其损失高于一审确定的违约金。因合同解除后公交公司可以重新转让其广告位经营权，且事实上也进行了转让，其提出的合同未履行部分可得利益损失高于4000000元的主张不能成立。根据本案实际情况，一审确定的违约金较为恰当。合同约定，在合同期满后如被上诉人无任何违约行为，公交公司应在15个工作日内如数退还履约保证金（不计利息）。如因被上诉人原因导致公交公司受损失的，公交公司有权直接在保证金中抵扣，抵扣后若有余额的，再退还余额。根据该约定，即使被上诉人存在违约行为，公交公司只能用保证金抵扣其损失，抵扣后有余额的应当退还，一审判决用履约保证金抵扣广告位经营权转让费及违约金正确。
综上所述，上诉人提出的一审认定未交付的48辆车部分已于2016年9月9日解除属适用法律错误的上诉主张成立，公交公司与众量科技遂宁分公司于2015年9月7日签订的《公交车车身广告经营权有偿出让合同》于起诉状副本送达之日解除。公交公司的其他上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，虽部分适用法律错误，但实体处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由上诉人遂宁市城市公共交通有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 周 歧
审判员 郑 艳
二〇一七年五月十七日
书记员 谢晨辰