浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0681刑初146号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人章永兴，男，1975年9月12日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，原系诸暨市楚都针织科技有限公司业务副总经理，住绍兴市越城区。2005年10月25日因犯合同诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。2011年离监假释，2014年3月21日假释考验期满。因本案于2015年12月15日被诸暨市公安局刑事拘留，2016年1月19日转取保候审。经诸暨市人民检察院批准，于2016年7月8日被逮捕。2017年6月2日经本院决定转为取保候审。
辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
诉讼代理人张礼均（系被害单位诸暨市楚都针织科技有限公司的代理人），浙江正瑞律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2017)120号起诉书指控被告人章永兴犯挪用资金罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。本院于同年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日、5月27日两次公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员郦某、张某1出庭支持公诉，被告人章永兴及其辩护人王伟龙，被害单位诸暨市楚都针织科技有限公司（以下至判决主文前简称楚都公司）的诉讼代理人张礼均两次均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
被告人章永兴于2014年9月被楚都公司聘用为业务副总经理，负责楚都公司的业务和日常管理。2015年8月31日，被告人章永兴成立了诸暨市燕某针纺有限公司（以下简称燕某公司）。2015年9月，被告人章永兴利用主管楚都公司业务的职务便利，通知和楚都公司有业务往来的美国J.O.L公司、台湾亚森公司，谎称已由燕某公司账户代收楚都公司货款，要求对方把楚都公司的货款打到燕某公司账户。2015年9月25日至12月7日期间，美国J.O.L公司向燕某公司账户汇入4笔货款共计88448.72元美金，台湾亚森公司向燕某公司账户汇入2笔货款共计40170元美金，共结汇人民币816557.2元。后被告人章永兴将其中的16万元人民币用于支付燕某公司的房租和定金，部分用于楚都公司。
案发后，被告人章永兴及家属已退还楚都公司48.5万元，向诸暨市公安局预缴6.8万元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人章永兴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，应当以挪用资金罪追究刑事责任。且被告人章永兴系累犯，依法应当从重处罚。故对其应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条之规定处罚。
被害单位楚都公司认为，被告人章永兴犯挪用资金罪事实清楚、证据充分，应依法追究其刑事责任；且被告人系累犯，认罪态度极差，应从重处罚；同时被告人的行为还给楚都公司造成出口退税的损失。
被告人章永兴对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均予以否认，认为其无罪。被告人章永兴认为，侦查机关、检察机关所作的笔录均是根据楚都公司的法定代表人肖某谎称的事实认定的，其代收楚都公司货款的行为均得到楚都公司的授权，由楚都公司的授权委托书可以证实；从燕某公司账户中支付15万元租金亦系为了楚都公司的生产经营，而不是为了燕某公司。因此，其挪用楚都公司的资金为燕某公司进行营利活动是不能成立的。
辩护人王伟龙亦认为公诉机关指控的罪名及犯罪事实不能成立，提出的辩护意见为：1、在授权委托书真实存在的情况下，被告人实施代收货款的行为是授权行为而非挪用行为。2、对挪用16万元楚都公司的资金问题，因被告人租房是客观事实，虽名义上是燕某公司在租房，但楚都公司的法定代表人已经将公司的股权转让给被告人，被告人是按照股权转让协议的约定来履行协议的，其租房是给楚都公司使用，故不应认定被告人挪用楚都公司的资金进行营利活动。3、如果法庭认为被告人构成犯罪，则被告人挪用资金的数额应当是15万元，而不是公诉机关指控的16万元；对租房花费15万元是被告人主动供述的，应当认定为自首；被告人在被关押之后的态度是好的，虽有辩解，但对涉案事实并没有否定，认罪态度是好的；被告人对涉案的所有款项均进行了退赔，弥补了被害单位楚都公司的损失。综上，请求依法对被告人章永兴酌情从轻处罚。
经审理查明：
楚都公司系从事针织品、纺织品的研发、制造、销售以及进出口业务经营的有限责任公司，肖某系该公司的法定代表人。2014年9月，被告人章永兴被楚都公司聘用为业务副总经理，负责楚都公司的外贸业务和日常管理。2015年8月31日，被告人章永兴与李某出资设立与楚都公司从事相近业务的燕某公司。2015年9月，被告人章永兴利用其主管楚都公司业务的职务便利，通知与楚都公司有业务往来的美国JUSTONE,LLC和台湾ASIACONNECTIONCORP(亚森公司)，谎称已经改由燕某公司的账户代收楚都公司的货款，要求对方把应付给楚都公司的货款打到燕某公司账户。后美国的JUSTONE有限责任公司在2015年9月25日汇入燕某公司账户4864.80元美金、10月8日汇入59095.80元美金、10月27日汇入7488.12元美金、12月7日汇入17000元美金，四笔货款合计88448.72元美金；台湾的亚森公司于2015年10月9日向燕某公司账户汇入27180元美金，10月26日汇入12990元美金，二笔货款合计40170元美金。上述楚都公司的应收货款在汇入燕某公司的账户后，共结汇人民币816557.20元。货款到账后，被告人章永兴向肖某隐瞒了已收货款的事实。2015年10月，楚都公司的法定代表人肖某在感觉到楚都公司的货款回收不正常后，欲将楚都公司转让给被告人章永兴并由其经营。2015年10月28日，肖某与其妻子陈某2（亦为楚都公司股东）作为甲方与被告人章永兴作为乙方订立股权转让协议一份，约定：甲方同意将其在楚都公司所持的股权全部转让给乙方，转让价为人民币1000元；楚都公司在2015年10月31日之前购置的固定资产、办公用品及相应的订单出货、出口退税、债权等均归甲方所有，乙方在2015年11月1号之后购置的所有固定资产、办公用品等属于乙方拥有并享有支配权；协议经双方签订后于2015年11月1日生效等。同日，双方又签订股权转让补充协议一份，约定2015年10月31号前，公司所有相对应订单出货或出货的货款由乙方负责催收，对应收款日期的货款尚未到账的，甲方允许乙方延后30天时间催收，在催收时间还未到账，乙方承担全部对应的未到货款并在10个工作日内支付甲方，若乙方违约须支付甲方违约金2万元并赔偿甲方的一切经济损失；2015年10月31日之前甲乙双方一致同意所有的债权债务需要涉及公章部分，必须有公章和法人签字或者法人的手印方可生效，单一公章甲方不认可，也是无效的；2015年10月31日之前所有相对应的订单、货款，在甲方全部收到及退税完毕后，甲方在15个工作日内将公司的法人章以及授权U盾转交乙方并在15个工作日内变更手续。该补偿协议双方签字后，肖某经对账，发现在补充协议上载明的需由章永兴催收的货款明细与实际存在着较大的出入，随即在补充协议上另行载明“经核实，以上明细和金额双方确认（有）较大误差，在2015年11月11日之前由双方另签补充协议。现补充协议作废，公司每单出货数量应对（即对应）付加工户货款数量。”等字样，并由肖某和章永兴对手写部分签名确认。嗣后，被告人章永兴未能支付股权转让款1000元，亦未将在协议签订时已经收到的以及后续收到的、属于楚都公司的货款按照股权转让协议的约定支付给肖某。反而在2015年10月，被告人章永兴以燕兴公司的名义向诸暨市大唐镇金家村的孙某1租赁厂房，通过银行转账在2015年10月29日支付租金10万元、11月10日支付租金5万元，并用现金缴纳保证金1万元。同时，被告人章永兴用收到的货款为楚都公司支付郭某、万某等加工户的加工费，退还定金，支付相关运费等，合计开销25万元左右。2015年12月10日，肖某向诸暨市公安局报案，控告章永兴利用职务之便将业务单位回收的货款打入其个人设立的燕某公司账上。诸暨市公安局以章永兴涉嫌职务侵占于2015年12月14日立案侦查，并于2015年12月15日由杭州铁路公安处诸暨站派出所的民警在诸暨火车站将其抓获归案。案发后，被告人章永兴及其家属已退还楚都公司48.5万元，并向诸暨市公安局退缴人民币6.8万元。
另查明，被告人章永兴于2005年10月25日因犯合同诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。2011年8月23日经减刑3年，假释后离监，2014年3月31日假释考验期满。
上述事实，由公诉机关提交并经被告人章永兴庭审质证的被告人章永兴的供述和辩解、亲笔认错书，被害人肖某的陈述，证人陈某1、孙某1、俞某、李某、万某、郭某、徐某的证言，中国银行对帐单明细、工商银行历史明细清单、孙某1农行交易明细清单、建行交易查询单，涉案定单货款情况、订单信息、亚森公司汇款通知，楚都公司肖某的证明、海关出口货物报关单和发票，加工户对账情况，股权转让协议、补充协议、起草件，授权委托书原件、复印件，往来邮件，燕某公司、楚都公司的工商登记资料，劳动合同、厂房租赁合同，往来帐户历史明细清单、工商银行对账单、楚都公司汇款汇总，肖某个人信用报告、民事调解书、劳动争议仲裁调解书和裁决书，三方协议、收据、预收款票据，刑事判决书及离监罪犯信息数据，户籍证明、归案经过，搜查证、搜查笔录、扣押、发还清单等证据予以证实，本院予以确认。
针对被告人章永兴和辩护人王伟龙提出的被告人应属无罪的辩护意见，本院分析评判如下：
挪用资金罪，是指非国有的公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。因此，本罪的主体为非国有的公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，侵犯的客体是公私财产所有权中的占有权、使用权、收益权，主观方面表现为直接故意，客观方面表现为利用职务上的便利，擅自动用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人的行为。
本案中，被告人章永兴自2014年9月起至案发担任楚都公司的业务副总经理，负责楚都公司的外贸业务和日常管理，而楚都公司系由自然人肖某与陈某2出资设立的有限责任公司，因此，被告人章永兴的身份属于非国有公司中的非国家工作人员，符合挪用资金罪的主体构成要件。
其次，被告人章永兴是否存在利用职务上的便利，擅自使用本单位的资金归个人进行营利活动的行为。依据现有证据，可以认定：被告人章永兴在楚都公司担任副总经理期间，利用其负责公司外贸业务的便利条件，擅自告知相关业务单位将楚都公司的应收货款汇至燕某公司账户；同时，被告人章永兴与楚都公司的法定代表人肖某在2015年10月28日签订股权转让协议时，其已经明知美国的JUSTONE有限责任公司在2015年9月25日、10月8日、10月27日已汇入三笔货款，台湾的亚森公司在2015年10月9日、10月26日已汇入二笔货款。在明知楚都公司的应收款已经回收的情况下，被告人章永兴仍恶意隐瞒上述事实，给肖某造成应收货款尚未收到的假象，之后又用汇入燕某公司账户的货款为燕某公司租赁厂房支付租金15万元。而燕某公司系被告人章永兴于2015年8月31日与李某共同出资设立、由其实际控制、与楚都公司从事相近业务的有限责任公司。虽被告人章永兴在审查起诉阶段和审判阶段均辩解其告知相关业务单位将楚都公司的应收货款汇入燕某公司是得到楚都公司的授权，并以加盖楚都公司公章的授权委托书为证，而且其以燕某公司的名义租赁厂房，也是基于在股权转让协议签订后用于楚都公司的生产经营，不能视为其个人进行营利活动。对此，楚都公司的法定代表人肖某明确予以否认，其从未授权章永兴以及委托燕某公司收取楚都公司的货款，也不需要章永兴为楚都公司另行租赁厂房。本院认为，从肖某与被告人章永兴签订股权转让协议、补充协议的整个过程和两份协议上体现的内容上综合分析，单凭盖有楚都公司公章的授权委托书在法定代表人予以否认，且在缔结补充协议时双方明知仅加盖公章存在形式瑕疵需进一步满足形式要件的情形下，无法证实被告人章永兴以及燕某公司代收楚都公司的货款是征得楚都公司及其法定代表人肖某的明确授权，肖某在签订协议时不知晓涉案的货款已经回收，其亦没有必要在楚都公司租赁的厂房尚未到期的情况下需要章永兴为其租赁其他厂房。虽被告人章永兴在向孙某1租赁厂房后，在使用厂房过程中有部分是为了楚都公司的出货、交货，但其实施上述行为的主观认知是建立在其认为其已经取得楚都公司股权的基础上。而双方在订立股权转让协议后，因为对应收款项的明细存在争议并未实际履行，原有的身份关系亦未明确予以解除，故究其行为的实质仍是为了章永兴个人的营利活动。因此，被告人章永兴就此作出的辩解与客观事实不符，本院不予采信。本院认定，被告人章永兴利用收取楚都公司的货款以燕某公司的名义租赁厂房系其利用职务上的便利，擅自使用本单位的资金归个人使用进行营利活动的行为。
基于上述理由，被告人章永兴挪用的资金属于楚都公司的应收货款，故侵犯的客体是楚都公司对应收货款的占有权、使用权、收益权。在主观方面，被告人章永兴从设立燕某公司，进行虚假告知，恶意隐瞒收款真相，又从燕某公司的账户中转出款项支付租金等一系列明示的行为表现出其挪用资金的行为具有长期的预谋和准备，各阶段的犯意相连，犯罪手段隐蔽，应属直接故意。
综上，被告人章永兴的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，被告人和辩护人关于被告人无罪的辩护意见不能成立。
对于被告人章永兴的犯罪数额问题，因现有的公诉机关提供的证据不能证明被告人在向孙某1租赁厂房过程中支付的1万元保证金系从其挪用楚都公司的资金中支出，故该笔1万元不应计入被告人的犯罪数额。本院认定被告人章永兴挪用资金的数额为15万元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条中关于挪用资金罪“数额较大”的构罪标准。
对于辩护人王伟龙提出的被告人对租赁厂房支付15万元租金的事实系其主动交代，应认定为自首的问题。本院认为，侦查机关根据被害单位的报案以被告人涉嫌职务侵占立案侦查，在被告人归案后，其虽供述了收取楚都公司的应收款后对款项如何进行处理，但对其犯罪行为的性质不予认可，故不应认定为自首。
对于被告人章永兴案发后退赃的问题，被害单位楚都公司提出其尚有损失存在，被告人未能全部退赃。鉴于被告人及其家属已经退还楚都公司48.5万元，向诸暨市公安局退缴6.8万元，而被告人本次犯罪的涉案数额为15万元，上述已退的款项远已超过被告人犯挪用资金罪的涉案数额，公诉机关认为被告人属于全部退赃的意见符合“有利于被告人”的刑事法律原则，本院予以采纳。至于被害单位楚都公司认为其与被告人之间尚有其他损失的存在，可以另行通过合法途径加以解决。
本院认为，被告人章永兴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人和辩护人关于无罪的辩解，与审理查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。被告人章永兴因故意犯罪被判处有期徒刑，并在刑罚执行过程中被假释，假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人章永兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月十五日起至二0一七年六月二日止）。
二、退缴在诸暨市公安局的赃款人民币68000元返还被害单位诸暨楚都针织科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏岩岩
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一七年六月十三日
书 记 员 应 华
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条:公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较、进行营利活动的，或者进行非法活动的。处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。