四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终79号
上诉人（原审被告）：李孝平，男，1961年8月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周远军，男，1968年3月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：余巧义，遂宁市船山区法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审原告）：田忠宝，男，1968年3月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：蒋艳平，四川文林律师事务所律师。
上诉人李孝平、周远军因与被上诉人田忠宝合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李孝平及其委托诉讼代理人许明荣、上诉人周远军及其委托诉讼代理人余巧义、被上诉人田忠宝及其委托诉讼代理人蒋艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李孝平上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人田忠宝的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人田忠宝承担。事实和理由：1.上诉人虽与被上诉人田忠宝签订了《合伙协议》，但上诉人在合伙事务开始前已经退出合伙，根本未参与合伙事务；2.合伙协议明确约定筹集2000000元资金是田忠宝的个人义务，同时约定了该2000000元的出资按照月息2%支付利息计入成本，因此上诉人不应对该2000000元承担责任；3.该2000000元资金的性质不应认定为田忠宝的合伙损失，且田忠宝在涉及该款的执行过程中与被执行人达成和解协议，同意对方延期支付，应视为田忠宝对其权利义务的处分，其无权再向上诉人主张损失赔偿；4.原判认定合伙事务终结时间为2016年12月7日系事实认定错误，且在此基础上以2000000元本金及2000000本金为基数计算的利息纳入合伙损失，并在扣除田忠宝已经收取的280000元后由上诉人分摊，相当于将280000元又计算了一次利息，属于重复计算；5.原判从其认定的合伙事务终结后按照年息6%的标准计算资金利息既无事实依据也无法律依据；6.原判判决由上诉人与田忠宝、周远军各自按照1／3的比例分摊合伙损失缺乏证据支持；7.被上诉人田忠宝在履行合伙事务过程中存在明显过错，应承担相应责任。
周远军上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人田忠宝的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人田忠宝承担。事实和理由：1.原判适用法律错误。田忠宝请求上诉人分摊其缴纳的履约保证金及利息，而原判判决上诉人分摊合伙损失；2.原判认定事实错误。上诉人已经退出合伙，并未参与合伙事务，且被上诉人田忠宝在履行合伙事务中存在私自处分合伙款项、私自改变履约保证金性质、在签订合同时未尽到审慎义务导致合同无效等过错，同时合伙人并未终止合伙关系，并未对合伙事务进行清算；3.原判认定的合伙损失金额错误。田忠宝在执行程序中与案外人达成的和解协议属于田忠宝个人处分自己权益的行为，其处分的部分应从合伙人分摊的损失总额中予以品迭，原判确定的利息利率及利息品迭方式没有事实依据。
田忠宝辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人与二上诉人签订的《合伙协议》是各方在平等自愿的基础上签订的，合伙关系真实、合法、有效；上诉人无证据证实其已经退出合伙；被上诉人按照合伙协议的约定投入2000000元资金，并不存在任何过错；涉及2000000元履约保证金已由生效判决确认，上诉人李孝平参与了诉讼，上诉人周远军也缴纳了其应当承担的诉讼费；在案件执行过程中与相对人达成的和解协议是为了实现合伙人的共同利益，并未侵害上诉人的利益。
田忠宝向一审法院起诉请求：1、被告李孝平、周远军各自向原告田忠宝以合伙项目履约保证金2000000元及利息的1/3的计算方式分摊损失，利息的计算方法：以1200000元为基数，从2014年9月5日起计算，以800000元为基数，从2014年9月23日起计算，均按照月息2%计算至付清之日止；2、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月6日，原告田忠宝与被告李孝平、周远军签订《合伙协议》，约定三方经过协商，共同承包福峰科技公司综合楼装饰、安装、消防工程；该项目工程为三人共同承包，共同承担所签合同中的一切责任、权利和义务；履约保证金贰佰万元由田忠宝负责筹集，三人共同承担资金的利息，利息从甲方收到款项之日起计算，利率按月息2%计算计入成本；拨款资金打入三人共同开设的账户，资金支出必须由三人共同签字完成后方可支出，否则，未签字方有权不予认可，由擅自支出方负责；经三人商议，李孝平负责甲方拨款，田忠宝负责财务做账，周远军负责管理保管银行卡。庭审中，原告与二被告均同意终止合伙关系。2015年11月25日，田忠宝、李孝平诉四川省福峰科技有限公司、遂宁市金鑫柠檬种植有限公司、彭洪兴、谢志亮装饰装修合同纠纷一案，四川省遂宁市安居区人民法院作出（2015）安居民初字第1002号民事判决书，认定如下事实：“……原告李孝平经被告谢志亮介绍认识被告彭洪兴后，被告谢志亮告知原告李孝平被告彭洪兴有装修工程，在被告谢志亮的保证下三方就装修工程达成协议。2014年9月4日，被告福峰科技公司（甲方），原告李孝平、田忠宝（乙方），被告金鑫柠檬公司（丙方）三方签订了《装修工程施工承包合同书》。该合同约定，工程名称：四川省福峰科技有限公司综合楼装修工程；……履约保证：在签订合同3日内，乙方向甲方交履约保证金2000000元人民币，甲方收到乙方保证金后合同生效；履约保证金从甲方收到之日起，两个月不计息，如超过2个月无论什么原因超过两个月后的时间甲方应按月利率30‰计息，且月月结息；……次日，原告田忠宝借款（月息5%）人民币2000000元转账到被告福峰科技公司。收到该款后，被告福峰科技公司向原告田忠宝出具收条一张。该收条载明:“收条。今四川省福峰科技有限公司收到田忠宝人民币贰佰万元（小写2000000.00元）。此据。收款人：四川省福峰科技有限公司（加盖印章）。2014年9月5日。”之后，被告彭洪兴、福峰科技公司口头、书面三次通知原告田忠宝进行施工，当原告田忠宝组织人力等到施工场地时，被告彭洪兴均借故叫原告田忠宝暂缓施工。……2014年12月4日、17日、29日，被告彭洪兴向原告田忠宝分别转款人民币60000元、40000元、80000元，此期间，还给付现金人民币80000元，共计人民币260000元，此款用于原告田忠宝支付其所给履约保证金的借款利息。此后，原告方仍未能进场施工。”，并作出如下判决：“一、彭洪兴、四川省福峰科技有限公司在本判决生效之日起五日内向李孝平、田忠宝支付履约保证金等人民币2560000元及其利息（计算方法为：以本金为基数，从2015年5月15日起计算至本判决确定的给付之日止，以月利率2%为标准进行计算）。遂宁市金鑫柠檬种植有限公司承担彭洪兴、四川省福峰科技有限公司不能支付上述款项总额30%的保证责任。二、驳回李孝平、田忠宝的其他诉讼请求”。后原告田忠宝、被告李孝平申请执行上述判决，四川省遂宁市安居区人民法院于2016年6月12日作出（2016）川0904执123号执行裁定书，载明：“本院依据已经发生法律效力的遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书，……本院在执行中，被执行人遂宁市金鑫柠檬种植有限公司已给付申请人欠款20000元，并定了分期履行计划。经查：三被执行人在金融机构无存款，房管部门无登记记录，被执行人彭洪兴在车管所登记有牌号为川Ｊ×××××昂科雷小型普通客车一辆（已被其他机关查封）。另查明，被执行人彭洪兴因四川积源投资有限公司非法吸收公众存款，遂宁市船山区公安分局已于2015年6月15日立案侦查。……裁定如下：终结遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事调解书的本次执行程序。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告双方是否存在合法的合伙关系？二被告是否已退出合伙？2.原告在履行合伙事务中是否存在过错？3.原告是否缴纳履约保证金2000000元？原告主张的损失是否应当得到支持？关于第1个争议焦点：虽然原告田忠宝、被告李孝平与被告福峰科技公司签订的《装饰工程施工承包合同书》为无效合同，但原告田忠宝与被告李孝平、周远军签订的《合伙协议》，系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合伙关系真实、合法、有效，予以确认，合伙人对外签订合同的效力不能否定合伙关系的成立。二被告辩称已经退出合伙的主张，未提供证据予以证明，不予支持。庭审中，原、被告均同意终止合伙关系，予以确认。关于第2个争议焦点：二被告主张原告在履行合伙事务过程中存在过错，但未提供证据予以证明，故不予支持。被告周远军辩称原告故意隐瞒签订书面合伙协议前已缴纳履约保证金的事实，欺骗其签订合伙协议，不应承担责任的主张，从《装饰工程施工承包合同书》的约定和原告缴纳履约保证金的过程来看，不足以证明被告周远军的主张，故不予支持。关于第3个争议焦点：原告田忠宝向福峰科技公司缴纳履约保证金2000000元的事实，已由四川省遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书确认，且二被告未提供相反的证据推翻该已生效判决书确认的事实，故予以确认。《合伙协议》约定由原告田忠宝负责筹集履约保证金，是对合伙事务履行的约定，并不是对合伙亏损承担方式的约定，故应由原、被告共同承担合伙亏损。因原、被告未对合伙盈余及亏损的分配方式进行书面约定，且均未提供证据证明分配方式，故根据公平原则，应由原、被告平均分配为宜。根据《合伙协议》第2条“……三人共同承担资金的利息，利息从甲方收到款项之日起计算，利率按月息2%计算计入成本”的约定，原告缴纳的履约保证金及相应的利息，均应计入合伙成本。因四川省遂宁市安居区人民法院(2016)川0904执123号执行裁定书已终结执行程序，故原告在合伙关系终止后未收回的合伙成本均应视为合伙损失，应由原、被告三人各自承担合伙损失的1/3，合伙人依据四川省遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书享有的债权，亦应由原、被告三人各自享有1/3。原告田忠宝认可已收回的合伙成本280000元应当从其主张中的损失中予以品迭的事实，符合法律规定，予以确认。原告主张利息按照月息2%计付至付清之日止的主张，因《合伙协议》是对合伙期间履约保证金及相应利息计入成本的约定，故计入合伙成本的利息应当按照月息2%计付至合伙关系终止之日（即2016年12月7日）止。合伙关系终止后，原告对被告应当分摊的合伙损失有权主张资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告应当分摊的合伙损失应当按照年利率6%，从2016年12月8日起计付至付清之日止。综上所述，原告田忠宝要求被告李孝平、周远军分摊损失的主张，予以部分支持。根据《合伙协议》将履约保证金按月息2%计入合伙成本的约定，品迭原告已经收回的合伙成本280000元后，经计算，截止合伙关系终止之日，合伙损失为2740297元，原、被告三人各自应承担合伙损失为913432元。对于原告主张以履约保证金2000000元为基数，按照月息2%计付至付清之日止计算损失的诉讼请求，一审法院认为，合伙关系终止后，二被告应当以其应当分摊的合伙损失913432元为基数，按照年利率6%，从2016年12月8日起计付至付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第48条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条之规定，判决：“一、被告李孝平于本判决生效后十日内向原告田忠宝支付损失913432元及利息，利息的计算方法为：以损失913432元为基数，从2016年12月8日始计算至本判决确定的损失给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付损失，上述利息计算至付清之日止；二、被告周远军于本判决生效后十日内向原告田忠宝支付损失913432元及利息，利息的计算方法为：以损失913432元为基数，从2016年12月8日始计算至本判决确定的损失给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付损失，上述利息计算至付清之日止；三、原告田忠宝、被告李孝平、被告周远军对依据遂宁市安居区人民法院（2015）安居民初字第1002号民事判决书尚未收回的合伙债权享有1/3的份额；四、驳回原告田忠宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12300元，减半收取为6150元，由被告李孝平负担3075元，被告周远军负担3075元。”
本院二审期间，上诉人李孝平围绕其上诉请求向本院提交了下列证据：被上诉人田忠宝在（2015）安居民初字第1002号案件的执行过程中与被执行人遂宁市金鑫柠檬种植有限公司达成还款计划的执行和解笔录及田忠宝收取被执行人交付20000元执行款所出具的收条，用以证明上诉人田忠宝向四川省福峰科技有限公司等提起诉讼时是借用上诉人李孝平名义，李孝平实际已经退出合伙，并未参与诉讼；田忠宝在案件的执行过程中与被执行人达成延期付款的协议后，在对方未按期付款时怠于申请执行，故田忠宝在执行合伙事务的过程中存在过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人田忠宝经质证认为，对上述证据的真实性不持异议，但并不能证实上诉人已经退出合伙的事实，与被执行人达成和解协议也是为了收回款项，并未损害上诉人的利益。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：田忠宝在执行过程中收回20000元执行款及与被执行人达成分期履行协议的事实已被一审法院予以认定，但该证据不能证实上诉人李孝平已经退出合伙且未参与（2015）安居民初字第1002号案件诉讼的事实，也不能证实田忠宝与被执行人达成分期履行协议即损害了上诉人李孝平、周远军的合伙人利益，本院仅对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人李孝平、周远军与被上诉人田忠宝于2014年9月6日签订《合伙协议》，约定共同承包福峰科技公司综合楼装饰、安装、消防工程，形成合伙关系的事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。现合伙处于事实上的终止状态，合伙终止时，对于各合伙人的投入和合伙经营期间积累的财产，应按照双方签订的合伙协议进行清算，分配利润或承担亏损。现针对双方二审争议的焦点作如下评述：1.上诉人李孝平、周远军是否在合伙事务开始履行前已经退出合伙？合伙关系应认定何时终止？上诉人李孝平、周远军主张其在合伙事务开始履行前已经退出合伙，因《装修工程施工承包合同书》约定的工程开工时间为2014年10月8日，而上诉人与被上诉人实际并未能进场施工，故该时间应视为合伙终止时间。依据本案审理查明的情况，上诉人李孝平、周远军与被上诉人田忠宝建立合伙关系后，田忠宝即按照《合伙协议》的约定履行了其筹集履约保证金的合伙义务，在《装修工程施工承包合同书》约定的工程开工日期前为进场施工进行了组织人员设备等准备工作，故合伙事务实际已经开始实施，双方仅是因该工程未能进场施工，才尚未开始履行《合伙协议》中约定的其他合伙事务。同时，上诉人对于其主张退伙的事实既无书面约定，也未提供其他证据予以证实，故其主张已经退伙的事实不能成立。双方在一审审理中明确表示同意终止合伙关系，应予准许，一审判决以双方明确作出终止合伙关系的意思表示的时间作为合伙关系终止的时间并无不当，本院予以确认。2.案涉2000000元履约保证金及相应利息对于合伙体是何性质?二上诉人是否应对该款承担合伙责任？二上诉人与被上诉人田忠宝签订的《合伙协议》约定：“履约保证金贰佰万元由田忠宝负责筹集，三人共同承担资金的利息，利息从甲方收到款项之日起计算。利率按月息2%计算计入成本。”从该约定可以看出，该2000000元款项的筹集义务虽在田忠宝，但应由三名合伙人共同承担该款的资金利息，并将相应利息计入合伙成本，故该款应视为全体合伙人的出资款，该款投入到合伙项目后即应转化为合伙财产由全体合伙人统一管理和使用。现该款作为工程履约保证金缴纳给案外人福峰科技公司后，因工程承包合同无效并被四川省遂宁市安居区人民法院裁定终结执行程序致该款不能收回的损失也应视为合伙损失。依据个人合伙中全体合伙人应当共享利润，共担风险的原则，二上诉人对合伙产生的亏损应当共同承担责任。3.被上诉人田忠宝在履行合伙事务的过程中是否存在过错？上诉人主张田忠宝在履行合伙事务中存在私自处分合伙款项、私自改变履约保证金性质、在签订合同时未尽到审慎义务导致合同无效等过错，但依据本案查明的事实，李孝平、田忠宝与案外人福峰科技公司签订《装修工程施工承包合同书》系经李孝平与案外人谢志亮联系，并由李孝平、田忠宝共同与福峰科技公司原法定代表人彭洪兴进行协商所签订，周远军对李孝平、田忠宝签订《装修工程施工承包合同书》的具体情况及向福峰科技公司缴纳2000000元履约保证金的事实均知晓，并自愿加入合伙。工程施工承包合同无效系因李孝平、田忠宝不具备建筑资质的自然人身份而违反法律的强制性规定所致，并非田忠宝在签订合同过程中未尽审慎义务所致。田忠宝在与福峰科技公司的案件执行过程中为实现债权而与被执行人达成分期履行协议的行为，不能视为其私自处分合伙款项的行为，上诉人主张田忠宝在履行合伙事务过程中存在严重过错的理由不能成立。4.合伙损失的金额认定是否准确？合伙损失的分摊比例是否合理？依据个人合伙中风险共担的原则，参照合伙企业法中关于合伙人对合伙亏损的分担方式，合伙人对于合伙亏损应当按照协议约定的比例予以分担，在合伙协议未约定或约定不明时由各合伙人协商确定，经协商不成可以按照合伙人出资比例确定，无法确定出资比例时应由各合伙人平均分担。本案中，各合伙人对于出资比例及亏损分担比例均无明确约定，一审判决根据公平原则确定各方按照1／3的比例平均分担亏损并无不当，本院予以确认。对于合伙损失金额的认定，上诉人认为一审判决以2000000元本金及以2000000元本金为基数计算的利息均纳入合伙损失，并在扣除田忠宝已经收取的280000元后由上诉人分摊，相当于将280000元又计算了一次利息，属于重复计算。但依据合伙协议的约定，合伙人对于案涉2000000元款项及产生的利息均约定计入合伙成本，该2000000元履约保证金本金及在合伙期间产生的相应利息均应作为合伙成本并最终纳入合伙亏损予以计算，且田忠宝在合伙期间收回的280000元款项已明确为债务人支付的资金利息，一审判决将该款在2000000元本金加上相应利息的基础上进行品迭后作为合伙损失由各合伙人进行分担的计算方式并不属于重复计算，对于一审计算的损失金额，本院予以确认。
综上所述，李孝平、周远军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元，由上诉人李孝平负担3075元，上诉人周远军负担3075元。
本判决为终审判决。
审判长 谭生斌
审判员 李吉源
审判员 杨怡伶
二〇一七年五月二十五日
书记员 肖 敏