北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
2014年高行(知)终字第02603号
上诉人（原审原告）北京利尚联合服装服饰有限公司，住所地北京市东城区法华南里34号楼507室。
法定代表人周丕亮，董事长。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
委托代理人焦娜，女，1982年3月29日出生，北京安峰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫洁，该委员会审查员。
原审第三人广州爱帛服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路397号自编24号（C6）。
法定代表人金福明。
上诉人北京利尚联合服装服饰有限公司（简称利尚联合公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2272号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第8495652号”MOSOC&CO;”商标（简称被异议商标）由利尚联合公司于2010年7月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。被异议商标异议期内，广州爱帛服饰有限公司（简称广州爱帛公司）向商标局提出异议。第4781778号”MO&Co.;”商标（简称引证商标）由广州爱帛公司于2005年7月18日提出注册申请，核定使用的商品为国际分类第25类的服装、童装、体操服、袜、防水服、戏装、足球鞋、鞋、帽、围巾、手套（服装）、腰带、婚纱。2012年9月18日，商标局作出（2012）商标异字第54564号裁定（简称第54564号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。2012年11月23日，广州爱帛公司不服第54564号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第116488号《关于第8495652号”MOSOC&CO;”商标异议复审裁定书》（简称第116488号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。利尚联合公司不服第116488号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。被异议商标核定使用服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品在加工工艺、功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标的字母仅有一个不同，两商标在结构、字母、外观等方面较为接近，且被异议商标没有形成明显区别于引证商标的其他含义，亦无增加区分性的其他要素，因此，两商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，容易使消费者认为其来源于同一主体或认为其来源有特定联系，已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员作出的第116488号裁定。
利尚联合公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第116488号裁定。其上诉理由是：被异议商标与引证商标结构、发音、对应的中文不同，相关公众能够将二者明显区分开来，没有产生混淆和误认的可能性。因此，被异议商标的申请注册没有违反《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会、广州爱帛公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由利尚联合公司于2010年7月20日提出注册申请，并于2011年4月28日初审公告。指定使用的商品为国际分类第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。
被异议商标异议期内，广州爱帛公司以被异议商标与其引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标恶意抄袭、摹仿引证商标为由向商标局提出异议。
引证商标由字母”MO&Co.;”构成，由广州爱帛公司于2005年7月18日提出注册申请，并于2009年2月21日获准注册。其核定使用的商品为国际分类第25类的服装、童装、体操服、袜、防水服、戏装、足球鞋、鞋、帽、围巾、手套（服装）、腰带、婚纱。该商标专用权期限至2019年2月20日。
2012年9月18日，商标局作出第54564号裁定，认为：广州爱帛公司的异议理由不能成立。裁定：被异议商标予以核准注册。
2012年11月23日，广州爱帛公司不服第54564号裁定，向商标评审委员申请复审，理由为：第一，引证商标为广州爱帛公司独创，经过长期的使用和宣传推广，已为相关公众所熟知并获得了良好的社会评价，商标极具识别指向；第二，被异议商标与申请人的在先注册并长期使用的引证商标在商标呼叫、字形等方面构成近似，被异议商标与引证商标仅个别字母不同，整体无含义，并且使用在类似商品上，极易造成消费者对产品来源产生混淆、误认，两者构成近似商标。为证明其主张，广州爱帛公司提交了广州爱帛公司品牌销售发票及合同以及宣传资料等证据：
2013年11月25日，商标评审委员会作出第116488号裁定。该裁定认定：被异议商标与广州爱帛公司引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品在原材料、功能用途等方面较为接近，属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标同时在上述类似商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》内容已体现在《商标法》的具体条款中，不再予以评述。综上，广州爱帛公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
利尚联合公司不服第116488号裁定，起诉至一审法院，并补充提交了部分证据，包括：证明消费者对引证商标与被异议商标不会造成近似的网络调查公证书、利尚联合公司在实际使用过程中称被异议商标为”莫索”的相关照片、利尚联合公司及销售商在实际使用过程中称被异议商标为”莫索”的相关协议和合同、标志设计委托合同书、2005年秋冬莫索MOSOC&CO;品牌手册等。一审庭审中，利尚联合公司明确表示其对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议。
以上事实有第116488号裁定、被异议商标与引证商标档案、第54564号裁定、当事人在商标评审中和本案诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案争议的焦点在于：被异议商标标识与引证商标是否构成近似。
被异议商标由”MOSOC&CO;”构成，引证商标由”MO&Co.;”构成，两商标在结构、字母、外观等方面较为接近，且被异议商标没有形成明显区别于引证商标的其他含义，因此，两商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，容易使消费者认为其来源于同一主体或认为其来源有特定联系，已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。判断两商标是否构成近似，应当以申请注册的标识为准，被异议商标与引证商标在实际宣传、使用中对应的中文发音和文字不在考虑范围之内，因此，利尚联合公司关于在实际使用中两商标对应的中文发音不同、二者不会发生混淆的上诉理由不能成立。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准。一审法院及商标评审委员会对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决及第116488号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。利尚联合公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京利尚联合服装服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员
焦彦
代理审判员
马军
二〇一四年九月十八日
书 记 员 耿巍巍