江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)睢商初字第732号
原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司，组织机构代码58231979-0，住所地睢宁县天虹大道1号楼108室。
法定代表人朱友清，该公司经理。
被告江苏时代建设工程有限公司，统一社会信用代码913213917833713768，住所地宿迁市经济开发区祥和名邸二期门面房5幢04号。
法定代表人王鲁，该公司总经理。
委托代理人张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。
被告王作山，男，1969年7月4日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。
被告仝玉瑶，女，1965年7月3日生，汉族，住睢宁县。
被告江苏恒华置业有限公司，统一社会信用代码913203245571179434，住所地睢宁县城徐州日报社驻睢宁记者站西楼107室。
法定代表人余军，该公司总经理。
被告仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司共同委托代理人杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司（以下简称华夏机械租赁公司）诉被告江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代工程公司）、王作山、仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司（恒华置业公司）租赁合同纠纷一案，本院2015年12月2日立案受理后，先由审判员王显波适用简易程序独任审判，后依法变更承办人为代理审判员张育飞，并依法组成合议庭于2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告华夏机械租赁公司的法定代表人朱友清、被告时代工程公司的委托代理人王太志、被告王作山、被告仝玉瑶、恒华置业公司的共同委托代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华夏机械租赁公司诉称：被告时代工程公司因承建睢宁县恒华新都汇项目，于2013年6月27日与被告时代工程公司代表王作山签订《建筑设备租赁合同书》一份，约定，原告向被告出租型号分别为QTZ31.5型、QTZ40型塔式起重机各一台，其中QTZ31.5型起重机的租金为每天190元、QTZ40型起重机的租金为每天210元。并由被告仝玉瑶、恒华置业公司对其中的10玩元租金承担保证责任。在合同的履行工程中，被告仅支付原告部分租金，剩余租金经原告多次催要未果，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告时代工程公司、王作山给付租赁费121170元、退场费9000元，合计130170元及违约金（按合约定，以121170元为基数，按照每天万分之一，自2014年4月24日起计算至实际付清之日止）；2、被告仝玉瑶、恒华置业公司对其中的5万元租赁费承担连带保证责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告时代工程公司辩称：被告时代工程公司未与原告签订租赁合同，双方之间不存在租赁合同关系，被告时代公司不应承担给付原告租金及违约金的责任。
被告王作山辩称：1、睢宁恒华新都汇项目是由其哥哥王作坤承建的，其是代表王作坤与原告签订租赁合同的，其行为属于职务行为，租金及违约责任应由王作坤承担；2、租赁原告的塔吊在2014年4月份已经使用完毕，因未支付租金给原告，故原告一直未有将塔吊拆除；3、原告主张的按照租赁费用总额的每天万分之一计算违约金的标准不明确。
被告仝玉瑶、恒华置业公司共同辩称：被告仝玉瑶、恒华置业公司与原告之间不存在保证合同法律关系，请求依法驳回原告对被告仝玉瑶、恒华置业公司的诉请。
原告华夏机械租赁公司为支持其主张向本院提供的证据及各被告的质证意见如下：
证据一、建筑设备租赁合同书原件一份，拟证明2013年6月27日，原告与被告时代工程公司、王作山签订租赁合同一份，该合同明确约定了租赁费、退场费、违约金的计算；
被告时代工程公司的质证意见：1、该合同上加盖的是项目部印章，该印章只是对内工程资料使用，不能代表被告公司对外签订合同；2、该项目部印章是实际施工人私刻的，并非是被告时代工程公司的印章；3、该合同的签订人是被告王作山，该合同不能证明原告与被告时代工程公司之间存在租赁合同关系，对该合同的真实性应由被告王作山来确认。
被告王作山的质证意见：该租赁合同是其与原告签订的，但原告租赁的塔吊实际使用人是王作坤。
被告仝玉瑶、恒华置业公司的质证意见：被告仝玉瑶。恒华置业公司均不是合同的当事人，对合同的签订及经过无法确认。
证据二、2013年7月8日、2013年7月11日机械设备使用前交接记录各一份，拟证明两台塔吊分别于2013年7月8日、2013年7月11日调试安装完毕，是计算租金的起算日期；
被告时代工程公司的质证意见：从该交接记录上可以看出，原告是将塔吊交付给被告王作山使用，并非交接给被告时代工程公司；
被告王作山、仝玉瑶、恒华置业公司对该份证据没有异议。
证据三、2015年2月16日，运输第三人书写的两台塔吊的运费结算单各一份，拟证明原告将两台塔吊归还原告的时间及计算租赁费的截止日期；
被告时代工程公司因对该过程不清楚，未发表具体的质证意见。
被告王作山的质证意见：两台塔吊的实际拆除时间为2014年10月22日左右，原告提供的运输费结算单的日期不能作为计算租金的截止日期。
被告仝玉瑶、恒华置业公司对该份证据没有异议。
证据四、2015年3月2日，仝建出具的收条一份，拟证明原告共收取的被告支付的8万元租赁费中，包括3500元的拆吊费，被告实际支付原告的租赁费为76500元；
被告时代工程公司、仝玉瑶、恒华置业公司因对该过程不清楚，未发表具体的质证意见。
被告王作山的质证意见：原告替王作坤拆除塔吊是事实，但拆吊费是3000元，而不是3500元。
证据五、2014年10月21日，王作山、仝玉瑶出具的证明一份，拟证明被告恒华置业公司承诺在塔吊拆除后，由被告恒华置业公司给付原告租金10万元，其中包括时代工程公司塔吊租赁费5万元，朱小雷（另行签订租赁合同）塔吊租赁费5万元。
被告时代工程公司的质证意见：对该份证据的真实性无法确认。
被告王作山的质证意见：该证明是由其书写的，因塔吊不及时拆除，将影响仝玉瑶附属设施的施工进度，仝玉瑶遂联系原告法定代表人朱友清，让其将塔吊拆除，并承诺被告王作山如不支付租赁费。被告仝玉瑶就支付10万元给原告。
被告仝玉瑶的质证意见：对该份证据的真实性不持异议，但只能证明被告仝玉瑶只是作为原告承诺将塔吊拆除后、承租方同意支付原告10万元租金的证明人，并没有保证的意思表示。
被告恒华置业公司的质证意见：除同意被告仝玉瑶的质证意见外，另补充，被告仝玉瑶只是被告恒华置业公司的工程部人员，其无权代表公司做出保证的承诺。
证据六、案外人杜新征书写的证人证言一份，拟证明原告塔吊拆除后的，运出被告工地的道路情况。
被告时代工程公司、王作山、仝玉瑶、恒华置业公司对该份证据均不予认可。
证据七、塔吊拆除人仝建、朱浩出具的证人证言一份，拟证明塔吊的拆除时间及塔吊拆除前的情况。
被告时代工程公司、王作山、仝玉瑶、恒华置业公司对该份证据均不予认可。
证据八、录音光盘一张及根据录音光盘整理的文字资料六份（其中三份为原告法定代表人朱友清与被告王作山的录音，三份为原告法定代表人朱友清与被告仝玉瑶的录音），拟证明被告王作山、仝玉瑶2014年10月21日书写的证明均系其真实意思表示。
被告时代工程公司的质证意见：1、原告与被告仝玉瑶的通话录音的真实性及关联性由法庭予以认证，与被告王作山的通话录音，同被告王作山的质证意见；2、原告在履行租赁合同的过程中，从未有向被告主张过租赁费，其仅仅是向王作山主张债权，更能证明原告与被告之间不存在租赁合同关系。
被告王作山的质证意见：对于其与原告法定代表人朱友清的电话录音没有异议。但该录音只能证明我承诺支付原告租金5万元。
被告仝玉瑶、恒华置业公司的质证意见：1、虽然原告与被告王作山的通话录音中涉及到担保问题，因被告仝玉瑶、恒华置业公司未参与原告法定代表人朱友清与被告王作山的谈话，故不能认定被告恒华置业公司具有担保的意思；2、对原告法定代表人朱友清与被告仝玉瑶的电话录音的真实性予以认可，但该通话录音中，仝玉瑶没有担保的意思。
被告时代工程公司就其抗辩主张向本院提供的证据及原被告的质证意见：
被告时代工程公司提供的证据：2013年5月22日被告时代工程公司与王作坤签订的转包合同书一份，拟证明涉案工程系被告时代工程公司转包给王作坤承建的事实，租赁塔吊的实际使用人为王作坤。
原告朱友清的质证意见：因该合同项下的很多具体内容为空白，故对该合同不予认可，其只认可该工程是由时代工程公司承建的，应由时代工程公司承担责任。
被告王作山对该份合同没有异议。
被告仝玉瑶、恒华置业公司的质证意见：1、对该合同的真实性没有异议。但该合同证明了王作坤与被告时代工程公司之间是挂靠而不是转包关系，且原告对该种挂靠关系是明知的。
被告王作山、仝玉瑶、恒华置业公司未向本院提供任何证据。
对当事人没有异议的证据，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。对当事人有异议的证据，本院将根据各证据与案件事实的关联程度，结合其他证据综合进行认定。
经审理查明：2013年6月27日，被告王作山（乙方）以江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部的名义与原告华夏机械租赁公司（甲方）签订《建筑设备租赁合同书》一份，合同约定，甲方向乙方分别提供高度28米、臂长42米，价值16万元的QTZ31.5型塔式起重机；高度28米、臂长48米、价值18万元的QTZ40型塔式起重机各一台，其中QTZ31.5型起重机的租金为每天190元，QTZ40型起重机的租金为每天210元；自塔机进场安装调试运转之日起至乙方工程全部结束拆除后，按实际天数计算租金，且租赁期间的停工照常计收租金，租金按天计算，可两月结算一次，如乙方不按时支付租金，甲方有权按所欠租金总额的万分之一收取违约金（至结清租赁费用为止）；合同还约定，塔机的进场、退场、卸车、装车、安装（检测）、拆机等可由甲方组织实施，每台费用9000元由乙方负担。在该合同的甲方处由原告法定代表人朱友清签名，并加盖原告华夏机械租赁公司的公章，在乙方处由被告王作山签字，并在合同签订日期2013年6月27日上方加盖了江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部印章。
2013年7月8日、7月11日，原告华夏机械租赁公司将涉案租赁物QTZ40、QTZ31.5型塔式起重机分别在在睢宁县恒华新都会（汇）工地进行安装调试，在该两份机械设备使用前交接记录表上，在安装单位处均由仝建签字，在接收人处均由被告王作山签字。在合同的履行过程中，被告仅支付给原告8万元，剩余租金经原告多次催要未果，故提起诉讼，诉请如前。
上述事实，有原被告双方的当庭陈述、原告提供的机械设备租赁合同书、机械设备使用前交接记录，被告王作山、仝玉瑶出具给原告的证明、被告时代工程公司提供的转包合同等证据在卷证实，本院依法予以确认。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、原告华夏机械租赁公司主张的租金、退场费、违约金承担责任主体是谁；2、原告与被告仝玉瑶、恒华置业公司之间是否存在保证合同关系；3、租金、违约金的计算标准及具体数额为多少？
本院认为：一、关于原告主张的租金、退场费、违约金的承担主体应是与原告签订租赁合同的相对人王作山，而并非其他被告。
第一、被告王作山的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从该条规定来看，表见代理的成立要件之一是要求代理人以被代理人的名义进行民事法律行为时，相对人有足够的理由相信代理人具有代理权，且相对人自身善意无过失。本案中，被告王作山与原告华夏机械租赁公司签订租赁合同时，并未在租赁合同中加盖被告时代工程公司的公章，且原告华夏机械租赁公司作为法人商事主体，应具有比一般自然人更加审慎的注意义务。在原被告双方签订租赁合同时，仅凭合同上加盖的江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部印章，在没有其他证据加以辅证的情况下，并不能以此确认原告有足够的理由相信被告王作山具有代理权。且原告华夏机械租赁公司在签订合同时，没有尽到相应的注意义务，其本身也存在过错，因此，被告王作山的行为并不构成表见代理，该合同所产生的法律后果及法律责任不应由被告时代工程公司承担，对原告华夏机械租赁公司要求被告时代工程公司承担责任的诉讼请求，本院依法不予支持。
第二、被告王作山的行为不构成职务代理。法人或其他组织的工作人员在其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动，无须法人或其他组织的特别授权，构成职务行为。对职务行为的认定，应当由被告王作山举证证明其属于被告时代工程公司的员工及其职权范围。但在本案的庭审中，被告王作山遂抗辩称其行为是职务行为。但其并未有就该抗辩观点向本院提供任何证据加以证明，故对被告王作山的该抗辩观点，本院依法不予采信。
第三、被告王作山的行为不构成委托代理。委托代理行为的要件之一是代理人以被代理人的名义从事相应的行为。本案中，被告王作山与原告华夏机械租赁公司签订租赁合同时，在该合同中的签字为其本人，并非是以案外人王作坤的名义做出，且从原告提供的、被告王作山认可的机械设备使用前交接记录来看，原告出租的两台塔吊的现场接受人均为被告王作山。庭审中，被告王作山亦未向本院提供授权委托书等能够证明其与王作坤之间存在委托代理关系的证据，故由此产生的民事法律责任，应由被告王作山个人承担。
综上，被告王作山的行为既不构成表见代理，也不符合职务行为和委托代理行为的实质要件，由此产生的法律责任不应由被告时代工程公司承担，应由被告王作山个人承担。故对原告华夏机械租赁公司要求被告时代工程公司支付租金、违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。
二、原告与被告仝玉瑶、恒华置业公司之间是否存在保证合同关系。《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，从原告提供的2014年10月21日由被告王作山、仝玉瑶出具的证明“证明租赁塔吊费在2014年10月22日拆除后，付朱友清拾万元，两台塔吊全部拆完。证明人:王作山、仝玉瑶”来看，被告仝玉瑶只是证明而已，其与原告之间不存在保证的意思表示。至于原告华夏机械租赁公司要求被告恒华置业公司承担保证责任的诉讼主张，因其未有向本院提供任何的证据证明，故对原告华夏机械租赁公司请求判令被告恒华置业公司承担保证责任的诉讼请求，本院依法亦不予支持。
三、租金、违约金的计算标准及数额。对于租金的起算日期，因有原告提供的机械设备使用前交接记录证明，且被告王作山对此记录也予以认可，即QTZ40型塔式起重机的租金起算日期为2013年7月8日，QTZ31.5型塔式起重机的租金起算日期为2013年7月11日，对此，本院依法予以确认。对两台塔吊的拆除时间，在庭审中，被告王作山虽陈述被告于2014年7月30日已使用完毕，并多次通知原告予以拆除，但未提供任何证据加以证。对QTZ40型塔吊租金的计算，原告虽提供案外人杜新征出具的运费结算单据，以证明QTZ40型塔吊实际运出被告工地的时间为2014年12月15日，即原告主张租金的起算日期为2013年7月8日至2014年12月15日，但在庭审中，原告自认被告于2014年10月20日通知其将QTZ40型塔吊予以拆除，因当时路况不佳，没有拆除。本院认为，原被告双方在租赁合同中约定，塔机进场、退场、安装、拆卸时，被告应提供方便，做好相关事宜，因不符合拆装条件的，因此造成的额外损失由被告承担。庭审中，原告未提供其额外损失的证据，结合原告庭审中自认被告于2014年10月20日通知其将QTZ40型塔吊予以拆除，对于扩大部分的损失应由原告自行承担，故原告QTZ40型塔吊的租赁期间应确认为自2013年7月8日起至2014年10月20日止。对QTZ31.5型塔吊租金的计算，原告虽提供案外人杜新征出具的运费结算单据，以证明QTZ31.5型塔吊实际运出被告工地的时间为2014年10月13日，即原告主张租金的起算日期为2013年7月11日至2014年10月12日，庭审中，原告陈述QTZ31.5型塔吊被告于2014年10月10日通知其拆除的，但原告华夏机械租赁公司提供的案外人仝建2015年3月2日出具的收条中载明2014年9月24日拆吊，在被告方未提供证据证明、原告方出具的证据相互矛盾的情形下，应作出不利于原告方的解释，故QTZ31.5型塔吊的租赁期间应确认为自2013年7月11日起至2014年9月24日止。因原被告双方在租赁合同中明确约定，QTZ40型塔吊的租金为210元/天，QTZ31.5型塔吊的租金为190元/天，故上述塔吊的租金为：QTZ40型塔吊的租金为210元/天*470天=98700元，QTZ31.5型塔吊的租金为190元/天*441天=83790元。
关于违约金的计算，虽然原被告双方在租赁合同中约定，按照所欠租赁费用总额的万分之一计算违约金，直至租赁费用结清为止。本院认为，合同中约定的违约金，无法确定违约金的计算是按天、按月，还是按年收取，属于约定不明的情形，但被告未支付租金的行为，确实给原告造成了一定的损失，故本院认为，违约金的数额应参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算较为妥当，因原告主张每天按照租金总额的万分之一计算违约金，以此计算的违约金为年利率3.6%（0.0001*30天/月*12个月），该计算方法未超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，符合法律规定，故本院依法予以支持。原告主张自2014年4月24日开始计算违约金，因原被告双方签订的租赁合同没有约定明确的租赁期限，且原被告双方一直未对租金的数额进行结算，租金总额无法确定，故原告主张的违约金应自原告向本院提起诉讼之日起计算为宜。
四、关于租金总额及进退场费用。因原被告双方在租赁合同中明确约定,塔机的进场、退场、卸车、拆机等费用每台90**元由被告承担。故原告主张的退场费9000元包含了已支付的3500元拆吊费。另外，被告已支付给原告的8万元，应当从被告所欠租金总额中予以扣除。被告王作山所欠原告华夏机械租赁公司的租金总额为：98700元+83790元-80000元=102490元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释>第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、被告王作山于本判决书生效后十日内支付原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司租金102490元、退场费9000元，合计111490元、违约金（以102490元为基数，按照每天万分之一，自2015年12月2日起计算至租金付清之日止）；
二、驳回原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司对被告江苏时代建设工程有限公司、仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司其他诉讼请求。
义务人如不按照上述规定期限自觉履行给付义务，还应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3684元，由原告承担684元，被告王作山承担3000元。（于履行付款义务时一并支付给原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 吴中玉
代理审判员 张育飞
人民陪审员 鲍 娟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 邢 伟
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。