广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第95号
上诉人（原审被告）：广东省化州市城郊建筑工程公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市。
负责人：庞土桂，经理。
委托代理人：唐林光，男，汉族，1969年10月7日出生，住广东省化州市。
被上诉人（原审原告）：珠海市伟持滤材有限公司。住所地：广东省珠海市唐家湾镇。
法定代表人：龚文富，总经理。
委托代理人：晏志峰，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：侯汉锋，广东大同（珠海）律师事务所律师。
原审被告：李飞雄，男，汉族，1963年5月15日出生，住广东省深圳市。
委托代理人：翁笛凯，男，汉族，1966年8月28日出生，住广东省化州市。
原审被告：庞土桂，男，汉族，1964年4月11日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：唐林光，男，汉族，1969年10月7日出生，住广东省化州市。
上诉人广东省化州市城郊建筑工程公司珠海分公司（以下简称化州城建珠海公司）因与被上诉人珠海市伟持滤材有限公司（以下简称伟持公司）、原审被告李飞雄、原审被告庞土桂建设工程合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民二初字第3418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院查明：2007年9月28日，伟持公司与化州城建珠海公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定伟持公司将位于珠海市唐家湾镇金鼎工业片区二期金唐路延长二段的综合楼、厂房A、厂房B共三幢的土建、水电及消防等工程发包给化州城建珠海公司施工。工程合同工期总日历天数270天，合同总价1320万元，伟持公司每月按完成的工程量支付75%的进度款给化州城建珠海公司等内容。负责合同工程的监理单位为珠海市巨业建设监理有限公司（以下简称巨业监理公司），李昌禄为监理工程师。其中，合同通用条款第15条“承包人”的15.1条、15.2条约定，承包人按合同规定和监理工程师的指令实施、完成并保修合同工程，按合同规定和监理工程师的要求提交工程进度报告和进度计划。第18条“监理工程师”的18.2条约定，监理工程师行使合同明文规定或必然隐含的职权，代表发包人负责监督和检查工程的质量、进度，试验和检验承包人使用的与合同工程有关的材料、设备和工艺，及时向承包人提供工作所需的指令、批准和通知等。第65条“进度款”约定，承包人应在每个支付期间结束后7日内向造价工程师发出由承包人代表签署的已完工程款额报告和支付申请一式四份，详细说明此支付期间自己认为有权获得的款额，由造价工程师计量核实后向发包人发出支付证书。发包人按照支付证书支付进度款。第70条“合同解除”的70.3条约定了因承包人原因解除合同的情形：……（2）进度计划未表明有停工而且监理工程师也未授权停工，但承包人停止施工时间持续达28天或累计停止施工时间达42天的；（6）承包人未遵守合同约定或监理工程师的指令，经监理工程师书面指出后仍未按要求改正的；（8）承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的；在这种情况下，发包人可自行或指派第三方实施、完成合同工程或其任何部分。第70.6条约定，合同一但解除，承包人应立即停止施工，保证现场安全，尽快撤离现场，并将所有与本合同有关的施工文件、设计文件移交给监理工程师。发包人应为承包人的撤离提供便利和协助。
同日，双方另签订一份《珠海市伟持滤材公司综合楼A、B型厂房补充合同（一）》［以下简称《补充合同（一）》］，就工程量的确认及计算、付款方式等进行了约定，其中第十条约定，考虑材料可能涨价，伟持公司一次性支付给化州城建珠海公司预付材料款120万元作材料涨价补贴，今后凡工程所用材料不再作任何调价，本材料预付款在钢材进场经伟持公司认可后支付，并从第二期月进度款分四个月扣回等内容。
合同签订后，化州城建珠海公司于2007年12月5日进场施工。2007年12月11日、12月27日，巨业监理公司监理工程师覃强分别向化州城建珠海公司发出《监理工程师通知单》，认为厂房A桩128#、A型厂房14#不合格，要求整改。2008年2月19日，巨业监理公司总监理工程师李昌禄向化州城建珠海公司发出《监理工程师通知单》，认为工程开工后两个多月的施工中，存在施工人员不到位，施工资料填写不及时、施工进度慢等问题，要求化州城建珠海公司整改并回复。2008年2月21日，由巨业监理公司主持召开，伟持公司与化州城建珠海公司共同参加了工程协调会议，并形成会议纪要，巨业监理公司对施工中存在的项目经理和安全员不到位、施工资料不完善、施工进度慢等问题提出了整改要求；化州城建珠海公司对停工一段时间的原因作了解释，并对资料不完善、项目经理和安全员不到位、桩基施工慢等问题承诺予以整改，并提出希望伟持公司能对材料价差有一定的补偿。2008年3月2日，化州城建珠海公司向伟持公司发出《工地钢材进场付款报告》及《材料款支付明细表》，称其在工程中采购钢线盘及钢材共计435935元，李昌禄在报告上签署意见同意支付435935元。《材料款支付明细表》上载明，支付时间为2008年3月3日，支付金额435935元，发票号码0066397，收款人为化州城建珠海公司，按照化州城建珠海公司的要求付往贵港市北区桂源摩托车修理部。2008年3月8日、由伟持公司主持召开，巨业监理公司与化州城建珠海公司共同参加了工地例会，巨业监理公司对化州城建珠海公司的施工提出了要求，其中，提出钢筋进场施工单位要通知总监理工程师到现场，并进行数量合格证件的汇报，凡不按要求做的、材料对不上的不予承认钢材数量款项。2008年3月17日，巨业监理公司监理工程师覃强向化州城建珠海公司发出080317号《监理工程师通知单》，认为施工中存在施工组织混乱、施工进度慢等原因，要求整改。2008年3月18日，化州城建珠海公司向伟持公司、巨业监理公司发出《工程施工联系单》，称工程待工事宜原因主要是现行物价大幅上涨及进度款支付，影响到施工进度计划无法实施，希望伟持公司及监理根据实际情况对原预算中的人工、材料单价进行合理调整。同日，化州城建珠海公司针对080317号《监理工程师通知单》，向巨业监理公司发出《监理工程师回复单》，称主要问题是因现市场物价大幅上涨导致无法按原施工进度计划正常施工，引致施工停滞。希望伟持公司与其秉着实事求是原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。2008年3月26日，化州城建珠海公司再次向伟持公司、巨业监理公司发出《工程施工联系单》，事由为协商物价波动引起工程造价增减事宜，称由于现行材料物价大幅上涨，经双方多次协商，尚未达成一致共识，现根据市场价格调查，要求根据目前市场材料单价上涨补贴230万元。此后，由于双方对工程款项未形成一致意见，工地于2008年3月底处于停工状态。
2008年6月23日，伟持公司与化州城建珠海公司签订一份《珠海市伟持滤材公司综合楼AB型厂房补充协议（二）》［以下简称《补充协议（二）》，约定因化州城建珠海公司以造价问题为由停工，现工程造价调整为1450万元，总建筑面积17434平方米，施工工期230日历天（工期自2008年7月1日开始计算，至2009年2月20日竣工验收合格止）；化州城建珠海公司包工包料，化州城建珠海公司再不得以任何理由要求增加工程造价；该补充协议第9条“付款方式”约定，伟持公司按照化州城建珠海公司上月完成工程量（具体完成工程量由工程监理确定）的85%支付工程进度款；第10条“施工保证金”约定，作为化州城建珠海公司履行本协议的施工保证金，双方同意由李飞雄出资100万元作为施工保证金，该款在2008年7月1日前存入伟持公司指定账号，在合同履行期间，化州城建珠海公司如有延误工期、发生工程质量问题，对第三方赔偿责任以及其他违约行为，伟持公司有权在施工保证金中直接扣除，工程竣工验收合格10天后，伟持公司无息退还施工保证金余款，如化州城建珠海公司无违约行为，则伟持公司全额无息退还，同时化州城建珠海公司法定代表人及李飞雄作为化州城建珠海公司在本合同中连带担保人；第11条约定，在合同履行过程中，如双方发生任何分歧，化州城建珠海公司均不应以任何理由停工，双方同意将所有分歧留待竣工后再行友好协商解决，如化州城建珠海公司再无故停工（停工状态以监理方确认为准）连续超过20天的情况，则视为化州城建珠海公司违约，伟持公司有权按照本补充协议第12条追究化州城建珠海公司的违约责任；该补充协议第12条约定，如化州城建珠海公司再有任何违反本合同的行为，伟持公司有权按照原合同及本补充协议一并追究化州城建珠海公司的违约责任，并有权选择按原合同的相应条款执行；该协议第13条约定，因履行原合同及本补充协议所产生的一切纠纷，双方同意提交珠海仲裁委员会通过仲裁方式解决，如化州城建珠海公司违约，伟持公司通过法律途径追究化州城建珠海公司的违约责任时，化州城建珠海公司还应承担由此引起的合理律师费用等内容。合同的签名栏有甲方（伟持公司）、乙方（化州城建珠海公司）及“李飞雄签字”三栏，庞土桂作为化州城建珠海公司的“签字代表”在合同上签名，没有庞土桂的签名栏及个人签名。合同签订后，李飞雄于6月28日向伟持公司支付了100万元的保证金。
2008年6月23日，化州城建珠海公司作为甲方，与李飞雄作为乙方签订一份《工程项目承包责任承包合同书补充协议》，约定双方曾于2007年10月10日签订化州城建珠字2007年［3］号《工程项目责任承包合同书》，为进一步明确双方的权利义务，补充如下条款：珠海市伟持滤材厂房（A）厂房（B）及综合楼工程实际是由李飞雄以项目形式承包经营，凡以化州城建珠海公司名义与发包人所签订的合同、文件，李飞雄均认可对李飞雄有法律约束力，这些合同、文件所产生的权利义务由李飞雄承担；该工程所有的投入均由李飞雄承担，该工程相关的权利和义务、风险均由李飞雄承担，与化州城建珠海公司无关；李飞雄无条件接受化州城建珠海公司对施工的监督和管理等。该补充协议上甲方一栏由庞土桂签名，乙方一栏由李飞雄签名，见证人李昌禄。同日，李飞雄向化州城建珠海公司出具《承诺书》，承诺本项目的一切材料供应合同、设备供应合同、均由我本人与供应商签订，由我本人承担全部经济责任；本项目的一切劳务合同均由我本人与施工班组签订，一切责任都由我本人负责；本项目所有人员的工资、费用均由我本人承担，我本人同意在伟持公司从我提供的100万元的保证金中直接扣收违约金；本项目所造成的一切经济损失均由我本人承担；因本项目造成化州城建珠海公司经济损失的，我本人愿意以我个人和家庭财产予以全额赔偿。见证人李昌禄签名。
《补充协议（二）》签订后，化州城建珠海公司于2008年7月18日提出《复工申请书》，称因市场材料涨价，我公司所承建的伟持滤材公司厂房及综合楼工程项目严重亏损，我公司于2008年5月暂停工程建设，其间和甲方建设单位重新商谈工程材料差价补贴，现双方已达成共识，重新签订承包协议，已具备复工条件，特提出复工申请。巨业监理公司李昌禄于同日签署意见同意复工，珠海高新区建设工程安全监督站于2008年7月30日批复具备复工条件，同意复工。2008年7月25日，经巨业监理公司审核化州城建珠海公司的付款申请和报告出具《工程款支付证书》，伟持公司向化州城建珠海公司支付工程进度款51万元。
2008年7月30日，李飞雄以伟持公司的名义与广州市天河区员村明德建材经营部签订《钢材购销合同》，购买140吨钢材。2008年8月1日，由巨业监理公司主持召开，伟持公司与化州城建珠海公司共同参加了工地例会，并形成会议纪要，化州城建珠海公司提出意见称，钢筋外观质感较差，钢材生产厂家的标签不见在钢材上；巨业监理公司提出意见称，7月31日进场的钢材的外观质量较差，部分钢筋锈蚀严重，没有厂家生产批号及标签，无质量合格证明文件，要求退场。伟持公司提出意见称，工程建设材料必须经监理单位现场取样送检，送检合格后才能使用，同意监理单位的意见，要求将7月31日进场的这批钢筋退场处理。2008年8月2日，总监理工程师李昌禄向化州城建珠海公司发出《监理工程师通知单》，认为进场的钢筋外观质量太差、锈蚀严重，且没有钢筋质量证明等质保材料，不符合《工程建设标准强制条文》及其他相关文件的规定，要求全部退场。由于化州城建珠海公司拒绝将钢材退场，双方就此引发争议。2008年8月19日，因钢材供应商组织人员到工地现场追讨钢筋款，引发纠纷。建设部门、质量监督部门、公安部门曾到场协调。2008年8月21日，巨业监理公司总监理工程师李昌禄向化州城建珠海公司发出《监理工程师通知单》，称化州城建珠海公司所购钢材没有合法的质量证明文件，造成化州城建珠海公司与钢材供应商出现经济纠纷，2008年8月20日12：30分左右，项目总监被大批不明身份人员围攻并采用语言恐吓、暴力挟持至一房间，非法拘禁达30分钟左右，直到警察到达后才获得自由。要求全面停工整改。2008年8月22日，就上述情况，巨业监理公司盖章、李昌禄签名出具了一份《8月20日被绑经过》。2008年8月26日，巨业监理公司向珠海市建设工程质量监督检测站出具了一份由覃强见证的《要求撤销送检钢材见证意见的函》，称2008年8月20日覃强被几十名身份不明的黑社会人员采取威胁恐吓以及限制人身自由等手段，要挟在送检钢材上签字见证，覃强是在人身受到限制的情况下，被迫在送检材料上签字见证，该见证意见不是覃强的真实意思表示，更不能真实反映送检钢材情况；覃强无法确定送检钢材样品就是从工地现场钢材取样，工地现场的钢材外观锈蚀严重、根本没有产品合格证及出厂检验报告，明显不符合工程建设标准强制性规定，要求撤销2008年8月20日的钢材见证意见……。
由珠海市建设工程质量监督检测站出具的检验日期为2008年9月1日的《钢材化学成份检验报告》，结论为钢材不合格。
2008年8月29日，珠海市建设局发出编号：ZT（2008）第027号《珠海市建设工程停工通知书》，认为工程桩基低应变检测报告未取，桩基子分部未验收，已进行下道工序施工，责令停止该工程的施工。
2008年11月14日，伟持公司以特快传递向化州城建珠海公司（收件人为化州建筑公司的庞土桂）邮寄《关于解除伟持公司工地建设施工合同的律师函》，内容为化州城建珠海公司存在以下重大违法和违约事实，一、违法将工程转包给一个根本没有施工能力的游击队；二、施工过程中偷工减料，使用不合格的建筑材料；三、未对建筑材料进行检验就投入工地；四、贵司停工后，经催告后至今未恢复履行施工合同；五、贵司多次持续停工，致使伟持公司根本无法实现合同目的；六、多次明确表示不愿意继续履行合同；基于化州城建珠海公司的上述违法及违约事实，正式函告化州城建珠海公司：一、根据《广东省建设工程施工合同》第70.3条、《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）款、《建筑法》第二十八条以及其他相关法律规定，伟持公司解除与化州城建珠海公司签订的《广东省建设工程施工合同》及《珠海市伟持滤材公司综合楼、A、B型厂房补充合同（一）》、《珠海市伟持滤材公司综合楼、A、B型厂房补充协议（二）》；二、请化州城建珠海公司收到本《律师函》后三日内，立即撤离施工现场，并将所有施工文件、施工图纸移交伟持公司。庞土桂称没有找到该函。该函上有“收到，黎锦荣2008年11月24日”字样。伟持公司主张当时向化州城建珠海公司邮寄了《律师函》，并当面送达给化州城建珠海公司的黎锦荣，化州城建珠海公司对此不予认可。
2008年11月19日，珠海仲裁委员会以珠仲裁字（2008）第122号案受理了伟持公司对化州城建珠海公司提起的仲裁申请，伟持公司根据《补充协议（二）》第十三条约定，请求裁决化州城建珠海公司立即撤离施工现场，并将所有施工文件、施工图纸移交申请人；化州城建珠海公司承担本案全部仲裁费用。2010年3月15日，珠海仲裁委员会出具珠仲裁字（2008）122号裁决书，该裁决书查明：“2008年10月8日，珠海市高新技术产业开发区建设局主持召开专题会议，协调涉案工程问题，双方同意终止原施工合同（含补充协议），由伟持公司起草终止协议书，交化州城建珠海公司提出修改意见，终止协议书应明确已施工工程量的计算办法、工程质量验收手续的完善、已进场有争议的钢筋处理、结算后工程款的支付方法、施工保证金的退回、工程资料的移交、化州城建珠海公司撤场时间等事项；专题会议召开后，双方未能签订书面的终止协议”。同时，该仲裁决书认定：“化州城建珠海公司在合同签订后却以物价上涨、要求调整合同造价为由自2008年3月底停工至2008年7月29日，该行为已经违反了《广东省建筑工程施工合同》、《补充协议一》的约定，构成违约行为。伟持公司可以依据《广东省建筑工程施工合同》第70.3条第（2）项解除合同。2008年8月1日第二批钢材进场后，监理工程师因该批钢材存在质量问题，以GD2202011—01号监理工程师通知单形式明确要求该批钢筋做全部退场处理，化州城建珠海公司拒绝按照遵守监理工程师的意见进行处理，并因钢筋纠纷而再次停工，其行为已经违反了《广东省建设工程施工合同》第15.1、第15.2条关于按照监理工程师指令实施合同工程的约定以及《补充协议（二）》第11条关于化州城建珠海公司不应以任何理由停工的约定。伟持公司有权依据《广东省建设工程施工合同》第70.3条第（6）项的约定以及《补充协议（一）》第11条、第12条解除合同。此外，2009年10月24日化州城建珠海公司就涉案工程A型厂房1、3、4、l7、19、20、36、49、63、85号桩头裂痕问题书面函复本会也承认未能依照经伟持公司、监理公司、设计单位、化州城建珠海公司共同确认的方案进行施工处理。化州城建珠海公司的行为违反了《广东省建设工程施工合同》第15.1、第15.2条关于按照监理工程师指令实施合同工程的约定，已构成违约行为，伟持公司有权依据《广东省建设工程施工合同》第70.3条第（6）项以及《补充协议（二）》第11条、第12条的约定解除合同”、“针对化州城建珠海公司提出伟持公司一直拖欠工程款、其有权停工的抗辩理由，仲裁庭认为，根据《广东省建设工程施工合同》第65条及《补充协议（二）》的约定，由于化州城建珠海公司在审理中提交的进度款申请单及2008年8月工程进度表均为其单方制作，未经造价工程师或监理审核，无法作为支付进度款的依据，化州城建珠海公司也未能提供证据证明其向造价工程师或监理审核提出支付申请……综上，伟持公司有权依据双方签订的《补充合同（一）第六条、第十条的约定、《补充协议（二）》第11条、第12条的约定及《广东省建设工程施工合同》第70.3条的约定，解除合同”、“伟持公司虽在提起仲裁前已通过EMS向化州城建珠海公司发出《律师函》，但因化州城建珠海公司称未收到《律师函》，且伟持公司也未能提供化州城建珠海公司收到《律师函》的证据，因此不能视为《律师函》送达化州城建珠海公司，但伟持公司在提起仲裁申请时，将《律师函》作为证据提交，由本会一并送达给化州城建珠海公司，化州城建珠海公司对这一事实并未否认，并对《律师函》进行了质证。因此，伟持公司以提起仲裁申请的方式将解除合同的意思表示送达给化州城建珠海公司，并不违反法律规定，该通知有效”。因此《广东省建设工程施工合同》及《补充合同（一）》、《补充协议（二）》自化州城建珠海公司签收珠仲裁字（2008）第122号案的案件受理通知书、仲裁申请书及证据材料时已解除“、“被申请人（化州城建珠海公司）应自合同解除的合理时间内撤离现场，鉴于合同解除至今已一年有余，因此被申请人（化州城建珠海公司）应在本裁决生效后30日内撤离施工现场”。据此，珠海仲裁委员会裁决：“被申请人（化州城建珠海公司）在本裁决生效后30日内撤离施工现场，并将A型厂房、B型厂房、综合楼施工蓝图6套、岩土工程详细勘察报告、工程质量监督注册登记表及实验联系单、新建筑物防雷装置手册以及在施工过程中形成的应移交给申请人的其他文件移交给申请人；仲裁费用1500元，由被申请人承担”。2010年3月18日，该裁决书向伟持公司送达，2010年7月7日，该裁决书向化州城建珠海公司送达。
仲裁裁决后，化州城建珠海公司向本院提出申请，请求撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决，本院于2011年5月13日作出（2011）珠中法民三仲字第3号民事裁定书，裁定驳回化州城建珠海公司撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决的申请。2011年6月15日，本院发出公告，责令被执行人化州城建珠海公司和其他占用上述施工现场者于2011年6月25日前迁出施工现场，逾期不履行的，将依法强制清场。
2011年6月21日，化州城建珠海公司向本院申请不予执行珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决，本院于2011年11月1日作出（2011）珠中法民三执仲字第2号民事裁定书，认定：“伟持公司行使约定解除权，即可向化州城建珠海公司发出解除通知，同时亦可在珠仲裁字（2008）第122号案中直接提出解除合同请求。虽然仲裁庭在认定《关于解除伟持公司工地建设施工合同的律师函》的送达方式存在瑕疵，但鉴于伟持公司已经在仲裁案中表达解除合同意思，且仲裁庭认定化州城建珠海公司违约停工事实理据充分，《关于解除伟持公司工地建设施工合同的律师函》送达中的瑕疵并不影响仲裁庭对合同已经解除事实的认定。综上所述，珠仲裁字（2008）第122号裁决认定《广东省建设工程施工合同》、《补充合同（一）》、《补充协议（二）》已经解除的主要证据充分”。据此，裁定驳回广东省化州城郊建筑工程有限公司珠海分公司不予执行珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决的申请。2011年12月20日，本院作出（2010）珠中法执恢字第635-1号《结案通知书》，通知伟持公司及化州城建珠海公司，本院于2011年12月12日对施工现场化州城建珠海公司所有的剩余木板等施工设备强制搬出施工现场，将施工工地交至伟持公司管理，伟持公司依据珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决书所主张的债权已经全部实现，本执行案结案。
2008年11月19日，珠海仲裁委员会以珠仲裁字（2008）第123号案受理了伟持公司对化州城建珠海公司、李飞雄、庞土桂提起的仲裁申请，伟持公司请求：化州城建珠海公司支付误期违约金50万元；化州城建珠海公司退还伟持公司多支付的工程款194243.91元；化州城建珠海公司赔偿伟持公司直接经济损失200万元；化州城建珠海公司赔偿伟持公司因工程质量问题造成的经济损失20万元；化州城建珠海公司赔偿伟持公司律师费损失12万元；李飞雄、庞土桂对前述赔偿义务承担连带赔偿责任；由化州城建珠海公司、李飞难和庞土桂承担全部仲裁费用。2010年5月17日，珠海仲裁委员会作出珠仲裁字（2008）第123号裁决书，裁决：1、化州城建珠海公司赔偿伟持公司因租赁厂房所产生的租赁费（含管理费）损失，计算标准为每月21840元，自2009年6月计算至化州城建珠海公司实际撤场之日止，赔偿伟持公司因装修厂房所产生的实际损失150800元；2、化州城建珠海公司赔偿伟持公司因桩头破裂需要增加承台的损失2008.36元；3、化州城建珠海公司赔偿伟持公司律师费120000元；4、本案仲裁费32660元，由伟持公司承担27107.80元，化州城建珠海公司承担5552.20元；本案中委托珠海市信仕德建设项目管理有限公司进行造价评估的咨询费7216.23元（伟持公司交纳），由伟持公司与化州城建珠海公司各自承担一半；5、李飞雄、庞土桂对前述五项支付义务承担连带责任；6、驳回伟持公司的其他仲裁请求。
仲裁裁决后，化州城建珠海公司、李飞雄及庞土桂向本院申请撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第123号裁决。2011年5月22日，本院作出（2010）珠中法民三仲字第4号民事裁定书，撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第123号裁决。据此，伟持公司提起本案诉讼。
2009年2月27日，珠海仲裁委员会以珠仲裁字（2009）第18号案受理了化州城建珠海公司对伟持公司提起的仲裁申请，化州城建珠海公司请求伟持公司退回化州城建珠海公司保证金人民币100万元及延期利息（按中国银行同期贷款利率利息从2008年6月27日计至付清款项为止）；伟持公司支付工程款2811871元及其延期利息（按中国银行同期贷款利息从2008年8月25日计至付清款项为止；伟持公司支付化州城建珠海公司停工后工人工资人民币766800元；伟持公司支付化州城建珠海公司钢筋及损失费人民币200万元及其延期利息（按中国银行同期贷款利息从2008年8月25日计至付清款项为止）；伟持公司与化州城建珠海公司继续履行《施工合同》、《补充合同（一）》、《补充协议（二）》；由伟持公司承担本案的全部仲裁费用。2010年5月17日，珠海仲裁委员会作出珠仲裁字（2009）第18号裁决书，该裁决书认定：“根据信仕德公司做出的《结算报告》，涉案工程已完成的工程费用为751691.09元，安全生产文明施工措施费用由原来评估的21659.29元调整为223540.28元，调整后，仲裁庭确认的已完工部分工程费用总额为953572.28元，扣除伟持公司已支付进度款510000元、钢筋款435935元，伟持公司应向化州城建珠海公司支付工程款7637.28元”；“由于在送检单上作为见证人签字的覃强在出庭作证时已明确表示钢材取样过程并未经过其本人见证，有鉴于此，仲裁庭无法确认送检的钢材是否即为2008年8月1日进场的钢材，送检结果不能作为确认该批钢材质量合格与否的依据”；“仲裁庭在珠仲裁字（2008）第122号案中已经裁决双方签订的《广东省建设工程施工合同》及《补充合同（一）》、《补充协议（二）》自化州城建珠海公司签收珠仲裁字（2008）第122号案的案件受理通知书、仲裁申请书及证据材料时已经解除，合同既已解除，自然无法履行”等。据此裁决：1、伟持公司支付化州城建珠海公司工程款7637.28元及延期支付的利息（按人民银行同期贷款利率计算，自2009年8月25日计至付清工程款之日止）；2、驳回化州城建珠海公司的其他仲裁请求；仲裁费52969元，由化州城建珠海公司承担52916元，伟持公司承担53元。
仲裁裁决后，化州城建珠海公司向本院申请撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2009）第18号裁决。2011年5月13日，本院作出（2011）珠中法民三仲字第1号民事裁定书，裁定驳回化州城建珠海公司撤销珠海仲裁委员会珠仲裁字（2009）第18号裁决的申请。
伟持公司在以上的仲裁、诉讼及本案诉讼中，均委托广东大同律师事务所珠海分所指派晏志峰律师等人代理。伟持公司提交一份2011年11月10日与广东大同律师事务所珠海分所签订的《委托代理合同》，约定伟持公司委托广东大同律师事务所珠海分所指派晏志峰律师等人作为伟持公司与化州城建珠海公司、李飞雄、庞土桂建筑工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人，伟持公司向广东大同律师事务所珠海分所支付律师费用30万元。伟持公司于2012年10月30日向广东大同律师事务所珠海分所支付律师费30万元，广东大同律师事务所珠海分所向伟持公司出具了收到30万元律师费的四张发票。伟持公司称律师费的计算按500万的诉讼标的，根据《广东省律师服务政府指导价》第三条的规定计算为171000元，根据指导价第四条规定，本案工作量大（开庭次数多）、时间长（四年）、难度大，经协调收费标准上浮20%为206400元；本案肯定需要进行二审，按一审标准减半收取律师费的上限应为103200元，一审、二审的总律师费用上限为309600元，经协商确定本案的律师费用为30万元。
在珠海仲裁委员会作出珠仲裁字（2008）第123号、（2009）第3号、（2009）第18号裁决后，因化州城建珠海公司不能直接送达，珠海仲裁委员会于2010年4月29日在珠海特区报公告送达，伟持公司为此支付了公告费560元。
原审审理中，伟持公司以化州城建珠海公司停工并拒绝撤出工地造成工程无法继续施工，工程造价增加为由，申请对涉案工程无法施工的工程造价损失（评估基准点为2007年9月28日至2011年12月12日）进行评估。2012年7月6日，原审法院经摇珠抽签后确定委托广东巨正建设项目管理有限公司（经营范围为工程造价咨询、工程咨询、工程监理等）对涉案工程的造价差额进行鉴定。2012年8月29日，原审法院将上述委托评估事宜以笔录形式告知本案各方当事人，化州城建珠海公司对此并无异议。2013年4月12日，广东巨正建设项目管理有限公司于作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：珠海市伟持滤材有限公司A、B厂房及综合楼工程无法施工的工程造价损失（2011年12月12日）总计为4308309.39元。伟持公司支付鉴定费50000元。
针对以上《工程造价鉴定报告》，化州城建珠海公司要求伟持公司提交该工程继续施工的合同，以证明继续施工的实际造价。为此伟持公司提交了2011年12月18日与山西国基土木建设有限公司签订的《协议书》，该《协议书》约定，伟持公司将A、B型厂房、综合楼土建及水电安装工程发包给山西国基土木建设有限公司施工，工程建筑面积17120.92平方米，合同总造价为1768万元。伟持公司认为该工程造价1768万元，加上化州城建珠海公司已完工部分工程费用总额为953572.28元［珠仲裁字（2009）第18号仲裁裁决认定］，减去伟持公司与化州城建珠海公司约定的工程造价1450万元，差价为4133572.28元。化州城建珠海公司和庞土桂提交的该工程在珠海市住房和城乡规划建设局备案的信息内容显示，伟持公司与化州城建珠海公司签订的合同建设规模为17120.92平方米，造价为960万元；伟持公司与山西国基土木建设有限公司签订的合同建设规模为17307.26平方米，造价为980万元。
伟持公司于2009年3月11日与珠海宏利药业有限公司签订一份《厂房租赁合同》，约定伟持公司租赁珠海宏利药业有限公司位于珠海唐家镇金峰西路24号之一第一层1680平方米用于生产车间及仓库，租赁期限自2009年6月1日至2011年5月31日，租赁费为每月每平方米7元、管理费为每月每平方米6元，共计21840元。此后，伟持公司一直租赁该房屋使用，并陆续于2011年1月12日、1月17日、5月23日与珠海宏利药业有限公司签订厂房租赁合同，调整租赁费和管理费并予以支付。伟持公司向化州城建珠海公司主张的租金损失为2009年6月21840元、2009年7月至2010年7月为22340元／月、2010年8月至9月为22790元／月、2010年10月至2011年2月为23240元／月、2011年3月为18640元／月、2011年4月至5月为40040元／月、2011年6月至7月为41384元／月、2011年8月至2012年10月为41744元／月，其中2009年6月至12月合计155880元、2010年合计271680元、2011年合计436688元、2012年1月至10月合计417440元，总共合计1281688元。
2009年4月20日，伟持公司就租赁位于珠海唐家镇金峰西路24号之一第一层1680平方米厂房进行装修，与黄均池签订《厂房装修合同》，约定由黄均池进行装修施工，工程造价150800元。2011年2月22日，伟持公司与黄均池签订《厂房装修合同》，对伟持公司租赁房屋再次装修，工程款计176150元。黄均池于2011年11月16日向伟持公司开具了176150元的装修工程发票。
本院另查明，原审被告李飞雄在原审中向原审法院提起反诉，原审法院于2012年12月13日向李飞雄发出《通知书》，认为本案纠纷系珠海仲裁委员会作出珠仲裁字2008第（123）号裁决后，本院以（2010）珠中法民三仲字第4号裁定撤销珠仲裁字2008第（123）号裁决，撤销后双方就本案未重新达成仲裁协议，伟持公司提出本案诉讼，双方的其他纠纷应按照双方约定向珠海仲裁委员会提出请求，因珠海仲裁委员会珠仲裁字2009第（18）号裁决是化州城建珠海公司对伟持公司提出请求的裁决，从化州城建珠海公司的请求内容可见其损失已由珠海仲裁委员会作出裁决处理，李飞雄作为合同担保人依附于化州城建珠海公司向伟持公司主张权利，不能独立主张权利，李飞雄反诉内容与化州城建珠海公司对伟持公司的仲裁内容相同，是独立于本案的请求，不符合合并审理的反诉规定，对李飞雄的请求不予合并审理。
原审法院认为，一、关于合同的解除权。伟持公司与化州城建珠海公司签订建筑工程施工合同，双方应当全面履行该合同。化州城建珠海公司签订合同后，以材料上涨为由要求涨价230万元，未能正常施工，经监理公司多次通知改正，依然未能正常施工，在未与伟持公司协调同意的前提下，从2008年3月18日开始恶意停工，造成工期延误的后果，构成违约。2008年6月23日，双方达成《补充协议（二）》，化州城建珠海公司应当依约按期完成工程，但化州城建珠海公司开工后，进入的钢材即出现问题，不符合工程使用标准而未被使用，化州城建珠海公司未作妥善处理，并因此停工，构成根本违约；珠海市建设局2008年8月29日发出编号：ZT（2008）第027号《珠海市建设工程停工通知书》，认为工程桩基低应变检测报告未取，桩基子分部未验收，已进行下道工序施工，责令停止该工程的施工，证明化州城建珠海公司施工的工程质量存在问题，构成违约。结合珠海仲裁委员会珠仲裁字（2008）第122号裁决书、珠仲裁字（2009）第18号裁决书，可以认定化州城建珠海公司的行为构成根本违约，伟持公司依法享有合同的解除权。
二、关于合同的解除时间。珠仲裁字（2008）第122号裁决书查明“2008年10月8日，珠海市高新技术产业开发区建设局主持召开专题会议，协调涉案工程问题，双方同意终止原施工合同（含补充协议），由伟持公司起草终止协议书，交化州城建珠海公司提出修改意见……”，可以看出，伟持公司已向化州城建珠海公司提出了解除合同。在合同的正常履行过程中，应当互相签收往来函件。从伟持公司于2008年11月14日向化州城建珠海公司（收件人是化州城建珠海公司负责人庞土桂）邮寄《关于解除伟持公司工地建设施工合同的律师函》，可以看出，化州城建珠海公司已没有正常签收伟持公司的函件，从而伟持公司采取邮寄的方式送达。此后伟持公司于2008年11月24日再将律师函送给黎锦荣签收，可以认定伟持公司已向化州城建珠海公司发出了解除合同的意思表示。伟持公司于2008年11月19日提起珠仲裁字（2008）第122号案件时，将律师函作为证据提交，并由仲裁机构送达化州城建珠海公司。从以上事实可以认定，伟持公司于2008年11月底已向化州城建珠海公司送达了解除合同的律师函，合同自通知到达对方时解除，故双方建筑工程施工合同解除。
三、合同解除后，化州城建珠海公司的赔偿责任。化州城建珠海公司未按合同约定施工，造成工程延期，合同解除后，化州城建珠海公司未能及时撤离施工现场，造成伟持公司无法委托第三方继续施工，此期间工程价格上升，由此产生伟持公司损失，该损失是由于化州城建珠海公司的违约责任造成，伟持公司要求化州城建珠海公司承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。
伟持公司申请以双方签订合同时间至化州城建珠海公司实际离场时间作为评估基准点（2007年9月28日至2011年12月12日），对工程造价进行评估，该期间的工程价款的增加构成伟持公司工程建造成本的增加，具有合理性。经鉴定，工程造价损失为4308309.39元。伟持公司于2011年12月18日与山西国基土木建设有限公司签订的《协议书》中约定的造价为1768万元，加上化州城建珠海公司已完工部分工程费用总额为953572.28元，减去伟持公司与化州城建珠海公司约定的工程造价1450万元，损失为4133572.28元。两个价格相差不大［（4308309.39元-4133572.28元）÷1768万元=0.988%］，因受实际工程因素的影响，该差价具有合理性，4133572.28元的价格较低，并能更真实的反映工程价款的增加事实，故原审法院以该价格作为伟持公司工程造价损失的依据。
伟持公司与施工单位签订的建筑工程合同的工程价款是双方的真实意思表示，符合双方的真实意思表示，合同约定的价款对双方当事人具有约束力。向珠海市住房和城乡规划建设局备案的信息内容，是建筑工程的行政管理关系，不影响建设单位与承建单位的合同效力，备案的工程价款不能对抗双方在建设工程合同中约定的工程价款。
伟持公司解除合同后，化州城建珠海公司未按合同约定退场，至2011年12月（2010）珠中法执恢字第635-1号案执行终结期间，由此造成伟持公司房屋不能及时完工使用，继续租房产生租金损失，为化州城建珠海公司的违约行为造成，伟持公司要求被告赔偿该损失，符合法律规定，原审法院予以支持。伟持公司提交了2009年6月至2012年10月的租金损失，超过了化州城建珠海公司实际撤场的时间，故应计算2009年6月至2011年12月，租金为155880元＋271680元＋43688元=864248元。
伟持公司租用的办公场所，并在持续使用过程中，装修是根据装修人的主观要求确定，伟持公司没有提交证据证明办公场所必须进行装修才能继续使用，故对伟持公司要求被告支付装修费损失328800元的请求不予支持。
伟持公司要求化州城建珠海公司赔偿因桩头破裂需要增加承台的损失2008.36元，但没有相应的依据。珠仲裁字（2008）第123号裁决书中提到根据信仕德公司出具的《结算报告》中对该部分工程造价的评定应为2008.36元，但未向原审法院提交该《结算报告》，故原审法院对该请求不予支持。
为查明事实，在仲裁中委托珠海市信仕德建设项目管理有限公司对化州城建珠海公司已完成工程进行结算，在珠仲裁字（2009）第18号裁决书对结算总额953572.28元予以采纳，并作为本案计算的依据，伟持公司为此支付了费用7216.23元，该结算费用应由伟持公司与化州城建珠海公司各自承担一半，即由化州城建珠海公司承担3608.12元。
珠仲裁字（2008）第123号案件的仲裁费用32660元，该仲裁裁决已被（2010）珠中法民三仲字第4号民事裁定书撤销，伟持公司要求化州城建珠海公司承担该费用的理由不成立，原审法院不予支持。同理，对伟持公司要求化州城建珠海公司承担仲裁公告费560元的请求不予处理。
《珠海市伟持滤材公司综合楼AB型厂房补充合同（二）》，约定如化州城建珠海公司违约，伟持公司通过法律途径追究化州城建珠海公司的违约责任时，化州城建珠海公司还应承担由此引起的合理律师费用，故化州城建珠海公司应当赔偿伟持公司律师费损失。律师费的标准应当为合理范围，本院支持伟持公司的诉讼请求金额合计5001428.4元（4133572.28元＋租金损失864248元＋3608.12元），伟持公司按500万元的标的计算律师费为合理标准，根据《广东省律师服务政府指导价》第三条的规定计算为171000元，故化州城建珠海公司应向伟持公司支付171000元律师费；对于伟持公司根据指导价第四条规定上浮20%是合同当事人酌定因素，为签订合同是不可预见，不应成为化州城建珠海公司承担损失的合理因素，二审费用尚未发生，也不能成为要求化州城建珠海公司承担损失的理由。
四、李飞雄、庞土桂的连带担保责任。根据《补充协议（二）》中约定李飞雄作为化州城建珠海公司履行合同的连带担保人。化州城建珠海公司与李飞雄签订的《工程项目承包责任承包合同补充协议》及李飞雄出具的《承诺书》，均确定在伟持公司与化州城建珠海公司的建筑工程施工合同中，李飞雄是工程的实际承包人，化州城建珠海公司对施工的监督和管理，收取工程总造价1.8%的管理费用，李飞雄承担化州城建珠海公司的全部经济责任。因此，李飞雄作为承包化州城建珠海公司承建的工程的实际承包经营者，并作为伟持公司与化州城建珠海公司建筑工程合同的保证人，应当对化州城建珠海公司向伟持公司承担的赔偿责任承担连带保证赔偿责任。
关于伟持公司主张庞土桂的连带保证赔偿责任，但庞土桂未以保证人身份在合同上签名。对此应当考虑以下因素。一、《补充协议（二）》中约定“乙方法定代表人及李飞雄作为乙方在本合同中连带担保人”，虽然庞土桂是化州城建珠海公司的负责人，但不是法定代表人，且负责人是一个职务，该职务的人员是可以变的，法定代表人也是一样；二、该约定并没有明确“庞土桂”承担保证责任，与明确约定“李飞雄”的保证责任不同，在文字上存在瑕疵；三、在合同落款的签字上，有伟持公司、化州城建珠海公司、李飞雄（保证人）签字栏，并没有庞土桂作为保证人的签字栏及签字，庞土桂作为化州城建珠海公司的“签字代表”签名行为仅能代表化州城建珠海公司的意思表示，由此产生的后果由化州城建珠海公司承担，不代表个人担保的意思表示，不具备保证合同成立的形式要件；四、伟持公司认为庞土桂在签字的时候是应当知道其保证责任（乙方法定代表人及李飞雄作为乙方在本合同中连带担保人），根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同”，因此保证合同是要式合同，应当让当事人明确知道保证人的保证责任并签订书面保证合同，本案中庞土桂没有作为保证人签名，不符合保证合同成立的形式要件，而伟持公司认为从合同内容推定庞土桂知道保证责任，不符合要式合同的成立要件；五、按照权利义务对等原则，庞土桂在该建筑工程施工合同中，没有个人权利、不享有个人利益，故对等的也不承担义务。综上所述，不能认定伟持公司与庞土桂之间成立保证合同关系，伟持公司要求庞土桂承担保证担保责任的理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条的规定，原审法院判决：一、化州城建珠海公司于判决生效之日起十日内，赔偿伟持公司工程造价损失4133572.28元、租金损失864248元；二、化州城建珠海公司于判决生效之日起十日内，向伟持公司赔偿仲裁时的评估费用3608.12元；三、化州城建珠海公司于判决生效之日起十日内，向伟持公司赔偿律师费损失171000元；四、李飞雄对化州城建珠海公司的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回伟持公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48968元（伟持公司预交），由伟持公司负担2158元，化州城建珠海公司、李飞雄负担46810元；公告费560元、鉴定费50000元，合计50560元（伟持公司支付），由化州城建珠海公司、李飞雄负担，在上述履行期限内一并向伟持公司支付。
原审被告化州城建珠海公司不服上述判决，上诉称，一、原审判决以化州城建珠海公司所建工程在2008年3月处于停工状态，以及存在“恶意停工”、“未作妥善处理”为由，认定化州城建珠海公司构成根本违约，属认定事实错误，证据不足。首先，所建工程2008年3月处于停工状态，主要原因是伟持公司未能按合同约定的时间支付工程款造成。在2008年3月，化州城建珠海公司已完成工程量价格总值953572.28元，但至2008年3月，化州城建珠海公司未能按双方合同及补充合同的约定支付任何工程款，导致化州城建珠海公司无钱支付工人工资，无法继续开工。其次，2008年8月1日后的停工，是双方对钢材的质量而产生的停工，原审判决将此停工原因归究为化州城建珠海公司“恶意停工”、“未作妥善处理”所致没有事实依据。双方于2008年6月23日签订补充合同后，化州城建珠海公司于2008年6月27日开始复工，伟持公司也于2008年7月25日支付了51万元工程进度款，2008年8月1日化州城建珠海公司因工程需要购进钢材，但伟持公司对该批钢材质量有异议，并以此为由要求化州城建珠海公司全部退场，从而导致工程再次停工，因此，此次停工的原因是双方基于钢材质量及伟持公司强令化州城建珠海公司停工所造成，是履行合同过程中产生的正常现象。并且2008年8月29日珠海市建设局也发出停工通知书，责令该工程停止施工。由上说明，化州城建珠海公司在履行合同中并没有构成根本违约，相反是伟持公司在履行合同过程中没有按合同约定履行付款义务才造成工程停工。二、原审判决认定伟持公司与化州城建珠海公司已解除合同缺乏事实依据。首先，化州城建珠海公司不存在《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定可以主张解除合同的违约情形，伟持公司行使该项权利明显不符合法律规定。其次，伟持公司的解除合同通知书尚未送达给化州城建珠海公司，珠海市仲裁委员会将解除合同通知书（律师函）送达给化州城建珠海公司不能视为是伟持公司将解除合同通知书送达给化州城建珠海公司，因此，解除合同通知书对化州城建珠海公司未发生法律效力。并且伟持公司在委托律师向化州城建珠海公司邮寄律师函后的第五天，即2008年11月19日再向珠海市仲裁委员会申请仲裁，也没有请求确认其解除合同的效力。再次，至目前为止，化州城建珠海公司与伟持公司之间的工程施工合同尚未解除。虽然双方在履行合同过程中存在争议，但伟持公司向珠海市仲裁委员会申请仲裁的珠仲裁字2008（122）号裁决书中，也没有请求确认解除双方之间的合同，本案中伟持公司也没有请求解除双方之间的合同，双方的合同仍然存在，尚未被依法解除。三、原审判决以化州城建珠海公司与伟持公司合同已解除，及合同解除后化州城建珠海公司仍然占用工地造成伟持公司损失为由，判决化州城建珠海公司承担赔偿责任，缺乏法律依据。首先，双方之间的合同尚未解除。其次，珠海市中级人民法院于2011年12月通知化州城建珠海分公司撤离工地前，化州城建珠海公司占用工地的行为属于正常行使诉讼权利，不属于强占工地。虽然珠海仲裁委员会作出的珠仲裁字2008（122）号裁决书裁决化州城建珠海公司需在裁决生效30天内撤离施工现场，但化州城建珠海公司已向珠海市中级人民法院申请撤销该裁决，事实上在珠海市中级人民法院作出维持该裁决及通知化州城建珠海公司撤离施工现场后，化州城建珠海公司也撤离了施工现场。再次，广东巨正建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》不具有法律效力，其评估的损失不能作为伟持公司的损失。本案对伟持公司的损失鉴定属于司法鉴定的范围，但广东巨正建设项目管理有限公司并没有取得广东省司法厅授予的鉴定资质，在广东省司法厅的司法鉴定机构和司法鉴定人员名册中也没有广东巨正建设项目管理有限公司和该公司的杨峥嵘、饶政豪，因此，原审法院委托广东巨正建设项目管理有限公司进行鉴定违反法律规定，因而无效。综上所述，上诉请求：一、判决撤销原审判决，驳回伟持公司对化州城建珠海公司的诉讼请求；二、判决伟持公司承担本案的全部诉讼费用。
针对化州城建珠海公司的上诉状，被上诉人','2018-10-11
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