四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1334号
上诉人（原审被告）：四川省乐山华冠建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路724号。
法定代表人：胡胜文，总经理。
委托诉讼代理人：王贤斌，四川智凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):曹建军,男，1986年4月13日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：宋永超，四川嘉州律师事务所律师。
上诉人四川省乐山华冠建筑工程有限公司（以下简称乐山华冠公司）因与被上诉人曹建军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭,于同年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人乐山华冠公司的委托诉讼代理人王贤斌，被上诉人曹建军的委托诉讼代理人宋永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹建军上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人曹建军的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏应当共同参加诉讼的当事人。首先，一审法院未依法追加案涉工程发包人乐山市沙湾区嘉胜国有资产经营投资有限公司（以下简称嘉胜公司）参加诉讼。2013年6月25日，上诉人经人介绍认识张宗均，为帮助其承揽嘉胜公司发包的乐山（沙湾）冶金建材产业园区第二安置点（一、二期）工程项目，就在张宗均与嘉胜公司签订的《招商协议》上盖了公章，但实际上工程承揽全部是张宗均的个人行为，与我公司无关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，工程发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，因此应当追加发包人嘉胜公司为被告参加诉讼。其次，张宗均亦应追加为被告参加诉讼。张宗均是实际承包人，其个人与曹建军签订《项目承包协议书》，曹建军也是将其保证金和税款交给张宗均，因此本案主要责任人张宗均应作为本案被告参加诉讼。2、一审判决认定事实不清，在没有任何佐证情况下确认张宗均为我公司的代理人，我公司仅在张宗均与嘉胜公司的《招商协议》上盖章，不能因此推定其是我公司代表人，在张宗均因欠款藏匿后，我公司迫于压力承接后期工程建设，但在给曹建军的承诺书上明确写明承接的是尾期工程。其次，一审法院在没有任何佐证情况下认定张宗均收取了曹建军的保证金、税款和管理费。张宗均挂靠我公司承揽工程而签订协议，其并非我公司代表人，我公司亦未授权其向他人收取保证金，且不能仅凭几张收条就认定曹建军向张宗均支付了182万元，请求对曹建军提交的2014年1月27日、8月5日张宗均的《收条》的书写时间进行鉴定。3、2016年1月16日《承诺书》，是上诉人出具给施工队的，因张宗均与施工队之间的个人借款给施工队造成损失，所以乐山华冠公司支付20万元补偿款，该行为系赠与性补偿，因此可以撤销，一审法院认定上诉人应当支付20万元补偿款实属不当。4、一审法院在未查明事实即确认我公司应付的工程款，并错误计算了资金占用回报款。我公司承诺书负责的是二期工程尾款和民工工资，但一审判决以全部工程款计算出我司支付131288.68元的资金占用回报款属不当。
被上诉人曹建军辩称：乐山华冠公司认为遗漏应当参加诉讼的当事人不成立。1、《解释》第二十六条的前提是实际施工人以发包人为被告起诉的，发包人才能成为被告并在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，是否起诉发包人是实际施工人的权利。本案乐山华冠公司是承包人，亦有能力承担付款责任。张宗均的行为代表乐山华冠公司，其后果应由乐山华冠公司承担，无需追加张宗均为被告。2、张宗均代表乐山华冠公司收取的保证金100万元、管理费、税费82万元，应由乐山华冠公司承担责任。一审判决根据乐山华冠公司的《承诺书》计算资金回报款是正确的。《承诺书》中的20万元补偿款不是赠与性质，而是明确的补偿性质，属合同约定，当事人应当履行。请求驳回上诉，维持原判。
曹建军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1,166,707.00元，退还履约保证金1,000,000.00元及支付资金占用回报款322,839.00元，支付补偿款200,000.00元。共计2,705,556.20元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月10日，原告曹建军（乙方）与甲方代表人张宗均签订了第二安置点一期工程项目承包管理责任书。该责任书约定发包方为乐山（沙湾）冶金建材产业园区第二安置点（一期）工程项目部，承包方为曹建军。工程范围为乐山（沙湾）冶金建材产业园区第二安置点（一期）工程设计施工图所示全部内容（室外附属工程及室外市政给排水消防管网不在内）。承包范围内采取固定单价1,100.00元/平方米包干。责任书第六条还约定：1、乙方需在本责任书签订时向甲方交纳1,000,000.00元保证金，在基础完工后10天内甲方退还乙方保证金400,000.00元,……竣工验收后10天内退还乙方履约保证金100,000.00元。2、乙方应服从甲方和公司财务管理，支付工程款时扣除相关公司管理费1%和国家收取相关税金5.46%，如遇国家有调整按调整后的税率执行，由乙方按本责任书的要求支付给甲方。该责任书还对付款期限作出了约定：……竣工验收合格并双方确认工程决算金额后10个工作日内支付至工程总造价的95%；验收合格并将资料交城建档案备案后10个工作日内支付至工程总价97%；余3%作为工程质保金。2015年12月31日，被告出具承诺书一份，其上第四条载明：“工程竣工验收合格……扣除已支付工程款、工程质量保修金、税费、管理费后的剩余工程款由四川省乐山华冠建筑工程有限公司向沙湾区冶金建材产业园区第二安置点一期工程施工队支付年回报率14.9%的相应一年的资金占用回报”。2016年1月6日，被告出具一份承诺书，第一条载明“……鉴于此四川省乐山华冠建筑工程有限公司承诺补偿冶金建材产业园区第二安置点一期工程施工队200,000.00元，此补偿款在工程决算时一并支付。”庭审中，双方一致认可本案所涉工程系原告完成，现已竣工验收。工程面积11895平方米，工程总价13,084,500.00元。被告竣工验收之前支付工程款10,500,000.00元，被告已经支付工程款11,500,00.00元，还查明，原告应承担的税费、管理费合计845,258.00元，以及应在工程款中扣除的消防工程款为240,000.00元。再查明，工程款中有3%系质保金，即392,535.00元。
审理过程中，原告提交了收条用以证实向被告交纳了保证金及税费和管理费的情况。但被告认为收条系张宗均个人签名，不能认定被告收到了以上款项。并且被告表示对张宗均以被告名义与原告签订责任书不认可。但该院认为被告认可张宗均系本案所涉项目的负责人，在被告没有提供反驳证据证实以上收条及责任书系不真实的情况下，该院对以上证据真实性予以采信。从而认定双方在签订责任书当日，张宗均出具收条一张，其上载明了以下等内容：今收到曹建军交来沙湾冶金建材产业园区第二安置点一期工程承包保证金1,000,000.00元。2014年1月27日、同年8月5日，张宗均分别出具收条共计2张。该2张收条显示原告共计交纳税费、管理费820,000.00元给张宗均。至于收条能否达到原告的证明目的在说理部分阐述。原告提交的协调会议记录被告认为没有参会人员签字不予认可，该院对被告的抗辩意见予以采信故对协调会记录不作为认定案件事实的依据。但该院认为被告没有提供其他证据予以反驳。收条能够证实原告向张宗均支付管理费及税费的相关情况。被告向该院提交了一张200,000.00元的罚款票据及进账单，认为被告为原告垫付了罚款，应当予以扣除。原告不予认可，认为没有行政机关向原告作出行政处罚决定。该院认为，被告没有向该院提供相关处罚决定书，不能证明被告为原告垫付了罚款，该院不予采信。嘉农工程付款明显表，载明被告为原告垫付了民工工资45,575.00元，原告予以认可，应当在工程款中予以扣除，该院予以确认。
一审法院认为：原告曹建军（乙方）与甲方代表人张宗均签订的第二安置点一期工程工程项目承包管理责任书中约定的工程范围为乐山（沙湾）冶金建材产业园区第二安置点（一期）工程设计施工图所示全部内容。但原告曹建军并未取得建筑施工企业资质，因此该责任书应认定无效。虽然承诺书第四条约定结算后扣除已付工程款……，剩余工程款由四川省乐山华冠建筑工程有限公司出具委托书支付手续委托业主方在第二期回购款中一次性支付。但该约定涉及债务转让，债务受让方非本案当事人，被告也未提供证据证实债务受让方同意该约定，故本约定对原告不具约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，原告要求被告给付工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。本案主要争议焦点为：
一、原告是否向被告交纳税费、管理费合计820,000.00元及保证金1,000,000.00元。本案应付工程款为总工程款扣减已付工程款、税费、管理费、消防工程款以及工程总价3%的质保金。原告主张已经缴纳税费、管理费合计820,000.00元及保证金1,000,000.00元。被告以费用系张宗均出具收条为由主张原告并未向被告缴纳以上费用。但被告认可张宗均是本案所涉项目负责人，那么，被告出具的承诺书、原告提供的收条与被告上述自认形成证据锁链，能够证实张宗均出具收条的行为是出于工作范围或职责而实施的行为，系职务行为。其签字的法律后果应由被告公司承担。因此该院认定原告已经向被告缴纳税费、管理费合计820,000.00元及保证金1,000,000.00元。综上，被告应付工程款为881,132.00元（总工程款13,084,500.00元-已付工程款11,500,000.00元-垫付民工工资45,575.00元-消防工程款240,000.00元-应扣税费、管理费845,258.00元-3%质保金392,535.00元+已付税费管理费820,000.00元=881,132.00元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。被告项目部负责人张宗均已出具收条认可收到保证金1,000,000.00元的法律后果应由被告公司承担。因此对原告要求被告支付保证金1,000,000.00元的请求予以支持。
二、原告主张的资金占用回报款是否符合法律规定。原、被告均认可该费用计算方式为工程总价款扣减已经支付工程款再扣减尚欠税费、管理费再扣减质保金以及原告未施工的消防工程款后的金额乘以14.9%。只是双方对已经支付价款数额存在争议。原告主张按照承诺书当日即2015年12月31日已经支付价款作为扣减费用，但被告认为应以截止现在已经支付的工程价款作为扣减费用。该院认为对承诺书第四条应全面综合分析。该条已载明剩余工程款的支付时间为工程竣工验收合格，办理完结算后扣除已付工程款等。同理，资金占用回报款中涉及的剩余未付工程款也应是结算后扣除已付工程款等以后尚未支付的工程款。本案原、被告因不能达成一致的结算方案至今尚未结算。因此计算资金占用回报款时候应该扣除的已付款金额应为至今被告已经支付的工程款11,500,000.00元。垫付的民工工资45,575.00元，由于已经认定原告已交纳的管理费和税费合计820,000.00元，应交费用合计845,258.00元，还差欠25,258.00元。故被告应支付的资金占用回报款为131,288.68元[（总工程款13,084,500.00元-已付工程款11,500,000.00元-垫付民工工资45,575.00元-消防工程款240,000.00元-应扣税费、管理费845,258.00元-3%质保金392,535.00元+已付税费管理费820,000.00元=881,132.00元）×14.9%]。
三、补偿款200,000.00元，是被告对原告承诺，该承诺不违反法律规定，且原，被告双方对此无异议，该院予以确认。
综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告四川省乐山华冠建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告曹建军工程款881,132.00元，保证金1,000,000.00元,补偿款200,000.00元及资金占用回报款131,288.68元。二、驳回原告曹建军的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中乐山华冠公司提交了下列新证据证明与张宗均之间存在挂靠关系：①中选通知书；②招商协议；③法人授权证明书；④乐山华冠公司、张宗均、乐山市中小企业融资担保有限公司、嘉胜公司之间签订的《四方协议》；⑤张宗均向乐山华冠公司出具的《借条》；⑥乐山华冠公司与张宗均签订的《内部目标管理责任书》、《协议》；⑦乐山华冠公司社保缴费资料、工资表；⑧曹建军向张宗均出具的工程款收条、付款凭证。曹建军表示对张宗均与乐山华冠公司之间是否存在挂靠关系不清楚。
本院认为，本案争议的焦点是：
1、一审是否遗漏了必要共同诉讼人。张宗均以乐山华冠公司名义与嘉胜公司签订《招商协议》，承办案涉工程后，并将二期工程分包给无施工资质的曹建军，现曹建军作为实际施工人以分包方乐山华冠公司为被告提起诉讼，并未对工程发包方嘉胜公司提起诉讼。本院认为，《解释》第二十六条本意是在实际施工人直接起诉与其无合同关系的发包人时，可以追加违法分包人为当事人；而在实际施工人直接起诉与其有合同关系的违法分包人时，按合同相对性原则，不应主动将与其无合同关系的发包人追加为当事人，故本工程发包人嘉胜公司并非必须参加诉讼的当事人。乐山华冠公司主张与张宗均有挂靠关系，司法实践中亦有建设工程的挂靠人与被挂靠人一起对外承担连带责任的司法判例，但建设工程合同相对方并不一定知晓挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，从商事活动的外观上表现为挂靠人以被挂靠人名义对外从事经营活动，故相对人有权选择是否将挂靠人与被挂靠人一起提起诉讼。本案曹建军陈述并不知晓张宗均是挂靠乐山华冠公司承包工程，故其选择乐山华冠公司为被告提起诉讼、未向挂靠人张宗均主张权利并不违反法律规定；其二，本案一审中乐山华冠公司认可了张宗均系该公司项目部负责人，并未提出张宗均系挂靠于该公司，二审中又提交新证据主张张宗均系挂靠人，且二审提交的证据并非新产生的证据，本案审理建设工程施工合同纠纷，并非必须处理张宗均与乐山华冠公司之间的挂靠关系，故此本院认为，一审法院未遗漏必须参加诉讼的当事人。至于乐山华冠公司与张宗均之间因挂靠产生的权利义务关系可依其内部的《内部目标管理责任书》另行处理。
2、张宗均是否能够代表乐山华冠公司。本院认为，张宗均以乐山华冠公司名义承包案涉工程后，又以工程项目部名义将其中二期工程违法分包给曹建军，乐山华冠公司确认张宗均为项目负责人，表明其赋予张宗均在案涉工程项目中的职务代理权，即在该工程项目中可以以该公司名义对外从事活动，张宗均对外以乐山华冠公司或者项目部名义签订的《承包管理责任书》的后果应由乐山华冠公司承担。
3、关于张宗均收取曹建军保证金、管理费、税金共计182万元的证据是否充分。对此乐山华冠公司向本院申请对曹建军提交的证据即张宗均出具的收到保证金、管理费、税费的两张收条（落款时间分别为2014年1月27日、同年8月5日）进行形成时间鉴定。本院认为，乐山华冠公司在一审中对曹建军一审提交的两张张宗均出具的收条的真实性并未提出异议，仅认为是张宗均的个人行为，与公司无关，二审中在无任何反驳证据情形下又提出对收条形成时间的鉴定，本院不予准许。根据收条内容确认曹建军向张宗均交付了保证金100万元，管理费、税费82万元。
4、《承诺书》上载明的由于张宗均向施工队的个人借款给施工队造成损失，乐山华冠公司承诺补偿20万元。本院认为该承诺具有合同约定的性质，并非单纯的赠与，乐山华冠公司应当履行合同义务支付张宗均20万元补偿款。
综上所述，乐山华冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28444.00元，由四川省乐山华冠建筑工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 谭媛媛
审判员 王 进
二〇一七年八月二十五日
书记员 孙 影
附适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。