四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6225号
（2014）成民终字第6253号
上诉人（原审原告、被告）成都壹加壹劳务服务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人锹镜，总经理。
委托代理人范其安，四川英特信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）彭建，男，1970年9月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托代理人何慧敏，四川通典律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ军，四川通典律师事务所律师。
原审第三人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司成都润滑油厂。住所地：四川省成都市金牛区。
负责人田忠海，厂长。
委托代理人冯晓燕，女，1977年12月1日出生，汉族，住甘肃省玉门市老市区。
上诉人成都壹加壹劳务服务有限公司（以下简称壹加壹劳务公司）因与被上诉人彭建、原审第三人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司成都润滑油厂（以下简称润滑油厂）劳动争议纠纷案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第2295、2441号民事判决，向本院提起上诉。本院分别于2014年11月11日和次日受理后，依法组成合议庭公开开庭于2014年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人壹加壹劳务公司的委托代理人范其安，被上诉人彭建的委托代理人何慧敏、ＸＸ军，原审第三人（原审被告）润滑油厂的委托代理人冯晓燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，壹加壹劳务公司于2007年4月6日注册登记。2011年8月1日，壹加壹劳务公司与润滑油厂签订《润滑油包装总承包合同书》，建立生产服务业务承包关系。彭建2007年到壹加壹劳务公司工作后，双方建立劳动关系，壹加壹劳务公司为其购买社会保险，后彭建被派往润滑油厂从事包装工作，工资由壹加壹劳务公司发放，社会保险也由壹加壹劳务公司购买。2012年9月14日，壹加壹劳务公司出具《关于刘胜、彭建、刘自前违反劳动纪律的处理决定》，以刘胜、彭建、刘自前多次违反公司管理制度和劳动纪律为由，对刘胜、彭建、刘自前予以开除处分，并自同日解除与三人的劳动合同。
双方发生劳动争议后，彭建申请劳动争议仲裁，2012年12月27日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字（2012）第150号仲裁裁决书，裁决：一、壹加壹劳务公司在裁决书生效之日起十日内向彭建支付工资差额460元；二、壹加壹劳务公司在裁决书生效之日起十日内向彭建支付周末加班工资9903元；三、壹加壹劳务公司在裁决书生效之日起十日内向彭建支付未休年休假工资990元；四、驳回彭建的其他仲裁请求。壹加壹劳务公司及彭建均不服该裁决，诉讼至原审法院。
原审另查明，壹加壹劳务公司向彭建支付2012年9月工资530.51元。根据彭建提交的银行活期账户明细表计算其2011年8月至2012年8月通过银行转账方式实际领取的月平均工资为2153.88元。彭建申请仲裁之日即2011年10月19日起至2012年9月14日，周末加班共计50日，该期间内，彭建应休5天带薪年休假未休，壹加壹劳务公司未安排补休也未支付相应未休年休假工资报酬。
原审又查明，壹加壹劳务公司针对彭建等务工人员制订的《成都润滑油厂劳务用工薪酬制度》中载明包装装置工资构成为基本工资＋岗位工资＋全勤奖＋安全奖＋工龄工资＋夜班补贴＋效益工资＋社保费用，并规定了各种构成部分各自的标准和相应原计发方式等。在2012年11月28日仲裁庭审笔录中，壹加壹劳务公司委托代理人付怀川、王志荣对彭建提交的2012年3、6、9月考勤表的真实性表示不持异议，本案原审中壹加壹劳务公司委托代理人范其安、付怀川对彭建提交的考勤表的真实性不予认可，且认为不能证明本案中提交的考勤表与仲裁中提交的考勤表同一。在该次仲裁笔录中，彭建称入职时间为2007年3月，工资约定不清楚，月平均工资以银行流水（实际领取工资）为准，以银行转账方式领取，不签字；没有享受年休假，9月领取530.51元工资，并称记不清楚是否填写入职申请表等。
原审法院认定以上事实，采信了身份证复印件、户籍信息、营业执照、仲裁裁决书及送达证明、保险实缴信息、银行账户明细、用工薪酬制度、考勤表、处理决定、仲裁庭审笔录及双方当事人当庭陈述等证据。
原审法院认为，彭建与壹加壹劳务公司之间存在劳动关系，劳动关系存续期间，双方均应依法依约履行各项劳动义务。润滑油厂与彭建之间不存在劳动关系，故彭建要求其承担连带责任的请求，原审法院不予支持。彭建所主张的入职时间与壹加壹劳务公司的注册登记不符，故认定双方劳动关系建立时间为2007年4月6日。双方发生劳动争议后彭建申请劳动争议仲裁，2012年12月27日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字（2012）第150号仲裁裁决书，对彭建所主张的2011年10月19日申请仲裁前一年以前的加班工资、年休假未休工资均超过仲裁时效为由未予支持，经原审法院审查，该请求确已过仲裁时效，故在本案中对该部分请求亦不予支持。
原审审理中，壹加壹劳务公司未就彭建离职前12个月平均工资情况完成相关举证责任，应承担相应的举证不利的后果，彭建所举工资表也未能证明其来源的真实性且未完整地提交离职前12个月工资数额，但根据其所提交的银行账户明细表并结合其在仲裁审理中的陈述可以按该银行明细表计算认定其离职前12个月平均工资为2153.88元。据此，彭建2012年9月1日至9月14日实际工作10日的工资应计算为990.29元（2153.88元／月÷21.75天×10天），扣除已支付的530.51元，壹加壹劳务公司还应向彭建支付工资差额459.78元。至于彭建关于克扣绩效工资的主张因未举出有效证据予以证明，不予支持。壹加壹劳务公司未提交有效的争议期间的考勤表，应承担相应的举证不力的后果，根据彭建提交的考勤表，并结合仲裁笔录、本案中的陈述情况，原审法院对彭建主张的未享受带薪年休假且未支付相应工资、每月只休息四天的事实予以认定，壹加壹劳务公司依照相关规定应向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间共50天周末加班的加班工资9902.9元（2153.88元／月÷21.75天×50天×200%）。彭建在壹加壹劳务公司工作未满10年，应享受年休假5天，故依照相关规定，壹加壹劳务公司应向其支付2011年10月19日至2012年9月14日期间未休年休假工资为990.29元。关于彭建主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题，因壹加壹劳务公司对其作出开除处分，依照相关规定应就此承担相应的举证责任，但本案中壹加壹劳务公司并未提交充分有效的证据证明其开除处分决定的事实依据和合法性，其应承担相应的举证不力的不利责任，对其以开除形式解除与彭建的劳动合同关系原审法院认定系违法解除，依法应承担相应的违法解除劳动合同的法律责任，对彭建要求壹加壹劳务公司支付相应赔偿金的请求予以支持，金额为23692.68元（2153.88元／月×5.5月×2）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第九条，《职工带薪休假条例》第三条，《四川省劳动和社会保障厅关于贯彻执行﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条等规定，判决：一、壹加壹劳务公司于判决生效之日起10日内向彭建支付违法解除劳动合同赔偿金23692.68元。二、壹加壹劳务公司于判决生效之日起10日内向彭建支付2012年9月未支付工资459.78元。三、壹加壹劳务公司于判决生效之日起10日内向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间周末加班工资9902.9元。四、壹加壹劳务公司于判决生效之日起10日内向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间未休年休假工资990.29元。五、驳回彭建的其他诉讼请求。案件受理费10元，由壹加壹劳务公司负担。
宣判后，壹加壹劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、壹加壹劳务公司提交的会议纪律、润滑油厂的《工作联系函》、壹加壹劳务公司管理制度相互印证，证明了彭建在工作过程中严重违反劳动纪律，给壹加壹劳务公司造成了损失，壹加壹劳务公司根据公司相关管理制度作出开除彭建的处分决定是有事实依据的，一审认定壹加壹劳务公司违法解除劳动合同错误。二、一审判决壹加壹劳务公司向彭建支付2012年9月的未支付工资在程序上违反法律规定。彭建2012年9月以前所领取的工资中，包含了绩效工资。根据壹加壹劳务公司管理制度，只有出勤天数达到公司规定天数，壹加壹劳务公司才应给员工发放绩效工资。2012年9月，彭建出勤天数未达到公司规定的天数，因此壹加壹劳务公司不应当向彭建发放绩效工资，一审判决认定的彭建2012年9月工资数额错误。三、一审判决壹加壹劳务公司向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日的周末加班工资错误。彭建加班是为了超额完成工作量，进而多领取绩效工资，其加班是自愿行为。同时，彭建加班必然导致工作量和工作绩效的增加，进而导致壹加壹劳务公司会按照彭建的工作绩效发放绩效工资。并且，彭建自愿加班后，壹加壹劳务公司已按照法律规定给彭建调休，故不应支付周末加班工资。四、基于上述第三项理由，壹加壹劳务公司亦不应当向彭建支付未休年休假工资。请求撤销一审判决，驳回彭建的一审诉讼请求。
彭建答辩称，壹加壹劳务公司的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
润滑油厂答辩称，润滑油厂与彭建之间不存在任何法律关系，润滑油厂不承担任何责任。
二审审理中，壹加壹劳务公司就其主张提交了以下证据：1、《劳动合同》，拟证明壹加壹劳务公司与彭建之间的劳动关系及合同基本内容；2、《成都市润滑油厂劳务用工薪酬制度》《成都市润滑油厂劳务用工薪酬制度》补充规定，拟证明润滑油厂相关用工管理规定；3、《关于做好调休的通知》，拟证明员工加班后，壹加壹劳务公司及时做好了调休安排；4、润滑油厂及壹加壹劳务公司会议签到表及会议记录，拟证明彭建严重违反劳动纪律，给壹加壹劳务公司造成损失的情况；5、《关于刘胜、彭建、刘自前违反劳动纪律的处理决定》，拟证明2012年9月14日壹加壹劳务公司通过法定程序作出了开除彭建的决定；6、壹加壹劳务公司考勤表，拟证明彭建2012年6月、7月出勤情况；7、《个人工资明细表》，拟证明彭建离职前收入情况；8、润滑油厂于2011年9月25日、10月26日向壹加壹劳务公司发出的《工作联系函》，拟证明壹加壹劳务公司员工派遣到润滑油厂工作后发生过至少两次罢工事件；9、壹加壹劳务公司《关于包装线生产人员停产罢工事件答复函》，拟证明彭建等罢工事件属实及壹加壹劳务公司对此的处理意见；10、《成都市润滑油厂处理决定》，拟证明彭建等人多次因为薪酬问题停产罢工。11、壹加壹劳务公司《员工管理手册》，拟证明壹加壹劳务公司相关员工管理制度。
彭建质证认为，对证据1的真实性无异议，但该份合同2007年-2008年的合同，之后还陆续签订了其他合同。证据2薪酬制度的真实性无异议，对于补充规定的三性有异议。从工资表上可以看出壹加壹劳务公司也是将效益工资列为奖金部分在支付，而加班工资是应当支付的劳动报酬。从彭建的工资表看，加班天数的岗位津贴公司已经计算在工资中，对于这部分岗位津贴（每天6元）同意从主张的加班工资中扣减。证据3没有看到过，真实性有异议，也不能证明实际履行情况。证据4中2011年10月24日的真实性有异议，即使是真实的，彭建有错误，也得到了一次惩罚，不能够在2012年进行第二次处罚。对2012年1月13日、2012年6月21日签到表的真实性有异议，薪酬制度补充规定未看到过，不能证明轮休的具体情况。2012年9月14日签字系本人所签，但内容是后填的，该会议没有讨论开除彭建的问题。2012年9月15日签到表上彭建的签名非本人所签，后附的表格从形式上也应有签字，但彭建没有签字；其内容不能够证明彭建违纪，其处理也极不公平。证据5真实性无异议，也是收到了的，但该决定没有法律依据。证据6质证意见与一审一致，具体出勤天数应当以工资表上的出勤天数为准。证据7看不清楚，不予质证，与本案争议焦点无关。证据8三性不予认可，没有反映实际情况，且属于证人证言，证人未出庭作证，该证据系事后伪造。证据9是壹加壹劳务公司自己的陈述，不能够作为定案的依据。证据10的质证意见与证据8意见一致。证据11是否经过相应程序进行公示不清楚，是否向彭建告知也不清楚，真实性有异议。
润滑油厂质证认为，对上述证据无异议。
本院认为，对壹加壹劳务公司提交的上述证据的真实性予以确认，对于证明力结合本案的案件事实予以定。
彭建和润滑油厂在二审中未向本院提交新的证据。
二审审理中，彭建认可从其加班工资金额中按照加班天数将岗位津贴按每天6元予以扣减。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、壹加壹劳务公司解除与彭建的劳动合同是否系违法解除，其应否支付赔偿金。2、一审判决确认的壹加壹劳务公司应支付彭建2012年9月份的工资基数是否正确。3、一审判决壹加壹劳务公司支付彭建2011年10月19日至2012年9月14日周末加班工资以及彭建未休年休假工资是否正确。针对上述争议焦点，本院评述如下：
（一）关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位不能举证，则应承担举证不能的不利后果。本案中，壹加壹劳务公司于2012年9月14日，作出《关于刘胜、彭建、刘自前违反劳动纪律的处理决定》，以彭建多次违反公司管理制度和劳动纪律为由，对彭建予以开除处分，并自同日解除与彭建的劳动合同。对此，壹加壹劳务公司应就彭建违反公司管理制度和劳动纪律的事实以及对彭建作出开除决定的依据承担相应的举证责任，壹加壹劳务公司为证明其主张，提交了其公司的会议纪律、润滑油厂的《工作联系函》、壹加壹劳务公司的管理制度等证据。润滑油厂的《工作联系函》反映了2012年9月14日上午11时开始至15日彭建等29人罢工的事实，而对于该事件的处理，2012年9月15日，壹加壹劳务公司就包装线部分员工停工解决事宜召开了会议，根据壹加壹劳务公司提交的签到表，彭建也是参加了该会议的。由于壹加壹劳务公司提交的证据已能够证明彭建违反公司管理制度，参与罢工的事实，根据壹加壹劳务公司与彭建签订的劳动合同的约定，彭建有严重违反劳动纪律或壹加壹劳务公司规章制度的，壹加壹劳务公司可以解除劳动合同，因此，壹加壹劳务公司根据公司管理制度及合同约定，对彭建给予开除，解除双方之间的劳动关系不属于违法解除，彭建要求壹加壹劳务公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，依法不应得到支持。一审判决壹加壹劳务公司支付彭建解除劳动合同赔偿金适用法律不当，本院予以纠正。
（二）关于第二个争议焦点即彭建2012年9月份的工资问题，壹加壹劳务公司认为根据壹加壹劳务公司的管理制度，只有出勤天数达到公司规定天数，壹加壹劳务公司才给员工发放绩效工资，2012年9月，彭建出勤天数未达到公司规定的天数，壹加壹劳务公司不应当向彭建发放绩效工资。关于壹加壹劳务公司的该主张，本院认为，首先，壹加壹劳务公司未能提交彭建离职前12个月的工资表，即就彭建的工资组成情况未尽到其举证责任，应承担相应的举证不能的法律后果，因此，一审按照彭建离职前12个月的平均工资基数计算彭建2012年9月应领取的工资数额并无不当。
（三）关于壹加壹劳务公司应否支付彭建周末加班工资及未休年休假工资问题。壹加壹劳务公司对彭建存在加班的事实不持异议，其虽认为彭建加班的情况已体现在其绩效工资上面，且公司已安排彭建调休，但对上述主张，壹加壹劳务公司并未提交充分的证据证明其向彭建发放工资中绩效工资的构成，也无证据证明已安排彭建进行了调休，故应承担举证不利的法律后果。因本案二审中，对于壹加壹劳务公司主张的不应支付加班工资的主张，彭建认为加班天数和的岗位津贴壹加壹劳务公司已经计算在工资中，对于这部分岗位津贴即每天6元，同意从主张的加班工资中扣减，因此，根据彭建的自认，因彭建2011年10月19日至2012年9月14日期间周末加班共计50天，故扣除50天×6元／天=300元后，壹加壹劳务公司应支付彭建的加班工资为9902.9元-300元=9602.9元。
关于壹加壹劳务公司应否支付彭建未休年休假工资报酬的问题，根据《企业职工带薪年休假条例》的相关规定，彭建在壹加壹劳务公司工作已超过一年，壹加壹劳务公司应安排彭建休年休假，壹加壹劳务公司称已安排彭建补休，但本案中，壹加壹劳务公司并无证据证明，本院对其主张不予采纳。一审判决壹加壹劳务公司支付彭建未休年休假薪酬正确。
综上，壹加壹劳务公司的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2295、2441号民事判决第二项、第四项，即：“成都壹加壹劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向彭建支付2012年9月未支付工资459.78元”、“成都壹加壹劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间未休年休假工资990.29元”；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2295、2441号民事判决第一项、第三项、第五项，即“成都壹加壹劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向彭建支付违法解除劳动合同赔偿金23692.68元”、“成都壹加壹劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间周末加班工资9902.9元”、“驳回彭建的其他诉讼请求”；
三、成都壹加壹劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内向彭建支付2011年10月19日至2012年9月14日期间周末加班工资9602.9元；
四、成都壹加壹劳务服务有限公司不向彭建支付违法解除劳动合同赔偿金23692.68元；
五、驳回彭建的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由成都壹加壹劳务服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都壹加壹劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年十二月八日
书 记 员 杜 平