九江市浔阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)浔刑再初字第1号
公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
再审被告人梅国发，男，1963年5月5日出生于江西省九江市，汉族，大专文化，系九江市果品批发交易大市场有限公司总经理及法定代表人，家住九江市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年7月23日被取保候审。
辩护人陶仕马，江西开河律师事务所律师。
再审被告人干胜祥，男，1975年9月28日出生于湖北省武穴市，汉族，小学文化，中共预备党员，九江果品批发交易大市场有限公司职工，家住九江市。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月16日被取保候审。
再审被告人左忠平，男，1964年12月15日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，中共党员，无业，家住九江市。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月16日被取保候审。
九江市浔阳区人民检察院指控原再审被告人梅国发犯贪污罪、受贿罪、原再审被告人干胜祥、原再审被告人左忠平犯贪污罪，本院2013年12月25日作出（2014）浔刑二初字第2号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2014年6月作出（2014）浔刑监字第1号再审决定书，以原审认定事实确有错误为由，依照审判监督程序再审本案。本院于2015年1月5日作出（2014）浔刑再初字第1号再审刑事判决，九江市浔阳区人民检察院提出抗诉，经九江市中级人民法院审理后，以原再审判决中遗漏被告人为由，发回本院重新审判。本院于2015年10月20日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九江市浔阳区人民检察院指派检察员姜迎出庭支持公诉。再审被告人梅国发及其辩护人陶仕马、再审被告人干胜祥、再审被告人左忠平到庭参加诉讼。现已审理终结。
九江市浔阳区人民法院原一审认定的事实：
一、贪污罪
2012年下半年，被告人梅国发为提取九江市果品批发大市场有限公司剩余的房屋维修基金，通过被告人干胜祥联系被告人左忠平，由左忠平经手，以九江市果品批发大市场有限公司的名义从九江市房产管理局提取了234948.2元维修基金。被告人梅国发截留了该款项约20%（总计55000元人民币）后，与被告人干胜祥予以私分，其中，梅国发分得30000元，干胜祥分得25000元。
以上贪污款均由被告人梅国发、干胜祥用于个人日常开支。
二、受贿罪
1、2008年年底，被告人梅国发帮助朱某承接到九江市果品市场屋面防水工程后，朱某为了感谢梅国发的帮助和关照，通过叶某分别于2009年年初的一天在九江市果品市场附近送给梅国发6000元；于2009年年底的一天在梅国发办公室送给梅国发25000元。
2、2009年下半年，被告人梅国发帮助夏某承接到九江市果品市场主干道沥青路面改造平整工程后，夏某为感谢梅国发的帮助和关照，通过干胜祥、张某分别于2009年8月底的一天在梅国发办公室送给梅国发30000元；于2009年底的一天在梅国发办公室送给梅国发6000元。
以上受贿款均由被告人梅国发用于个人日常开支。
案发后，被告人梅国发、干胜祥、左忠平均主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，并退清了全部赃款。
另查明，被告人梅国发在取保候审期间，协助公安机关于2013年12月3日抓获“鄱阳湖吴城水域强迫交易案”的犯罪嫌疑人黄义泽、胡伟（二人均为网上追逃人员）。
原审判决结果：一、被告人梅国发犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产30000元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产50000元；决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处没收财产80000元；被告人干胜祥犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产30000元；被告人左忠平犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处没收财产5000元。二、所退赃款，予以没收，由九江市浔阳区人民检察院上缴国库。
该判决发生法律效力后，本院于2014年6月作出（2014）浔刑监字第1号再审决定书，以原审认定事实确有错误为由，依照审判监督程序再审本案。
九江市浔阳区人民法院原再审认定的事实：
一、职务侵占罪
2012年下半年，再审被告人梅国发为提取九江市果品批发大市场有限公司剩余的房屋维修基金，通过干胜祥联系左忠平，由左忠平经手，以九江市果品批发大市场有限公司的名义从九江市房产管理局提取了234948.2元维修基金。再审被告人梅国发截留了该款项约20%（总计55000元人民币）后与干胜祥予以私分，其中梅国发分得30000元，干胜祥分得25000元。以上侵占款均由再审被告人梅国发、干胜祥用于个人日常开支。
二、非国家工作人员受贿罪
1、2008年年底，再审被告人梅国发帮助朱某承接到九江市果品市场屋面防水工程后，朱某为了感谢梅国发的帮助和关照，通过叶某分别于2009年年初的一天在九江市果品市场附近送给梅国发6000元；于2009年年底的一天在梅国发办公室送给梅国发25000元。2、2009年下半年，再审被告人梅国发帮助夏某承接到九江市果品市场主干道沥青路面改造平整工程后，夏某为感谢梅国发的帮助和关照，通过干胜祥、张某分别于2009年8月底的一天在梅国发办公室送给梅国发30000元；于2009年底的一天在梅国发办公室送给梅国发6000元。
以上受贿款均由再审被告人梅国发用于个人日常开支。案发后，被告人梅国发主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，并退清了全部赃款。
原再审判决理由和判决结果：一、撤销本院2013年12月26日（2014）浔刑二初字第2号刑事判决书第一项，维持第二项，即“所退赃款，予以没收，由九江市浔阳区人民检察院上缴国库”。二、再审被告人梅国发犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。三、侵占款项,由九江市浔阳区检察院退回被害单位。
九江市浔阳区人民检察院以再审判决与原一审判决认定事实矛盾，适用法律错误为由向九江市中级人民法院提起抗诉，九江市中级人民法院经审理后，以原审再审判决中遗漏被告人为由，发回本院重新审判。
本院再审开庭时，公诉人认为原判认定的梅国发的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人梅国发有立功情节与事实不符，并当庭出具了下列证据证实：
（1）再审被告人梅国发于2014年1月9日在浔阳区检察院的供述：2013年我因受贿罪被检察院立案，在取保候审期间，我找到战友刘建明（水上分局民警），希望他帮我搞一个立功。2013年12月，刘建明说水上分局正在侦办一个“鄱阳湖吴城水域强迫交易案”，是在一个叫曾祥军的协助下抓获两名嫌疑人的，刘说会想办法把这个立功情节给我。2013年12月5日，我和律师到了水上分局，刘建明带着我到刑侦大队范教导员办公室说线人曾祥军是我找到的，于是范教就出具了一份关于我立功的情况说明及相关材料。后来在开庭时律师出示了材料，法院认定我有立功情节。
（2）罪犯刘建明的供述证实其帮梅国发伪造立功材料的事实。
（3）浔阳区检察院立案决定书证实该院于2014年1月以徇私枉法罪对刘建明立案。
再审被告人梅国发辩解：1、起诉书指控我贪污、受贿的犯罪事实属实，2、关于我立功的事实是假的，我与九江市公安局水上分局民警刘建明是战友，我为了减轻刑事处罚，就请他帮我搞立功，后来他就帮我找人出了一个立功证明。3、我的工资收入不是由财政发放，而是依靠果品市场的收入，我不属于国家工作人员。
再审被告人梅国发的辩护人提出：九江市供销社是集体所有制单位，不是国家机关，九江果品批发交易大市场属集体所有制企业,再审被告人梅国发的身份不属于国家工作人员,故其行为系非国家工作人员受贿罪,并当庭提交了下列证据:
1、九江市供销合作社出具的关于九江果品批发交易大市场有限公司企业类型的说明证实九江果品批发交易大市场有限公司成立于2003年9月，是九江市供销社所属企业。根据中共中央国务院《关于深化供销合作社改革的决定》中发（1995）5号文件及《中华全国供销合作总社章程》规定，九江果品批发交易大市场属集体所有制企业。
2、中华全国供销合作总社章程第二条规定中国供销合作社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织。
3、国务院《关于加快供销合作社改革发展的若干意见》中明确提出供销合作社是为农民服务的合作经济组织。
4、企业法人营业执照证实九江果品批发交易大市场有限公司的公司类型系其他有限责任公司。
再审被告人干胜祥对起诉书指控的事实不持异议。
再审被告人左忠平对起诉书指控的事实不持异议。
经再审开庭审理查明：九江市果品批发大市场有限公司(以下简称果品批发大市场)成立于2003年9月,系九江市供销合作社的下属集体所有制企业。再审被告人梅国发自2008年3月被九江市供销合作社聘任为果品批发大市场总经理，再审被告人干胜祥、左忠平系九江果品批发交易大市场工作人员。认定本项事实的证据有：1、公诉机关当庭出示的（1）九江市供销合作社出具的关于再审被告人梅国发职务聘任的通知。（2）九江市果品批发大市场关于再审被告人干胜祥、左忠平系其单位工作人员的证明。（3）、九江市工商行政管理局出具的关于果品大市场企业信息证实果品大市场系其他有限责任公司，由九江市供销合作社和九江市供销社茶果公司共同出资成立，其中九江市供销合作社占94%的出资比例。（4）、九江市供销合作社关于引资兴建果品批发大市场的立项报告及相关批复。2、辩护人当庭出示的（1）九江市供销合作社出具的关于九江果品批发交易大市场有限公司企业类型的说明证实九江果品批发交易大市场有限公司成立于2003年9月，是九江市供销社所属企业。根据中共中央国务院《关于深化供销合作社改革的决定》中发（1995）5号文件及《中华全国供销合作总社章程》规定，九江果品批发交易大市场属集体所有制企业。（2）中华全国供销合作总社章程第二条规定中国供销合作社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织。（3）、国务院《关于加快供销合作社改革发展的若干意见》中明确提出供销合作社是为农民服务的合作经济组织。以上证据，经庭审质证，三再审被告人均无异议，足以认定。
再审被告人梅国发在任职期间，利用职务上的便利，伙同再审被告人干胜祥、左忠平，侵吞公司财务共计人民币55000元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人贿赂共计人民币67000元。具体事实如下：
一、职务侵占罪
2012年下半年，再审被告人梅国发为提取九江市果品批发大市场有限公司剩余的房屋维修基金，通过再审被告人干胜祥联系再审被告人左忠平，由左忠平经手，以九江市果品批发大市场有限公司的名义从九江市房产管理局提取了234948.2元维修基金。再审被告人梅国发截留了该款项约20%（总计55000元人民币）后与干胜祥予以私分，其中梅国发分得30000元，干胜祥分得25000元。
以上侵占款均由再审被告人梅国发、干胜祥用于个人日常开支。
上述侵占事实，再审被告人梅国发在开庭审理过程中亦无异议、且有证人何某及查巧燕的证言、承包合同、工程预（决）算表、房屋维修基金记账凭证、相关发票及收据、转账凭证、收款收据、会议记录、收条、银行交易明细、现金缴款单、扣押物品清单、户籍信息及抓获经过等证据证实，足以认定。
二、非国家工作人员受贿罪
1、2008年年底，再审被告人梅国发帮助朱某承接到九江市果品市场屋面防水工程后，朱某为了感谢梅国发的帮助和关照，通过叶某分别于2009年年初的一天在九江市果品市场附近送给梅国发6000元；于2009年年底的一天在梅国发办公室送给梅国发25000元。
2、2009年下半年，再审被告人梅国发帮助夏某承接到九江市果品市场主干道沥青路面改造平整工程后，夏某为感谢梅国发的帮助和关照，通过干胜祥、张某分别于2009年8月底的一天在梅国发办公室送给梅国发30000元；于2009年底的一天在梅国发办公室送给梅国发6000元。
以上受贿款均由再审被告人梅国发用于个人日常开支。
案发后，再审被告人梅国发、干胜祥、左忠平主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，并退清了全部赃款。
上述受贿事实，再审被告人梅国发在开庭审理过程中亦无异议，且有证人朱某、张某、段某、叶某、夏某及干胜祥的证言、建设工程施工合同、沥青路面改善工程预算表、记账凭证、相关发票及收据、转账凭证、收款收据、现金缴款单及扣押物品清单等证据证实，足以认定。
关于公诉机关提出的再审被告人梅国发不具有立功情节的公诉意见，经查，原审认定的关于被告人梅国发在取保候审期间，协助公安机关于2013年12月3日抓获“鄱阳湖吴城水域强迫交易案”的犯罪嫌疑人黄义泽、胡伟（二人均为网上追逃人员）的事实,系根据九江市公安局水上分局出具的情况说明、立案决定书、犯罪嫌疑人黄义泽、胡伟的拘留证证实，现公诉机关当庭出具了关于其院发现梅国发立功情节不符合事实的来函及再审被告人梅国发关于伙同刘建明伪造立功情节的供述、罪犯刘建明的供述及对其涉嫌徇私枉法的立案决定书、犯徇私枉法罪的判决书，足以证实九江市公安局水上分局的情况说明系由于罪犯刘建明的欺骗所作出，与事实不符，原审关于再审被告人梅国发具有立功情节的认定确有错误，应予纠正。
对于再审被告人梅国发及其辩护人提出的九江市供销合作社系集体所有制的合作经济组织，九江市果品批发大市场系集体所有制企业，梅国发系其聘任人员，不具有国家工作人员身份的辩解及辩护意见，经查，辩护人当庭宣读的九江市供销合作社出具的关于九江果品批发交易大市场有限公司企业类型的说明及《中华全国供销合作总社章程》等相关文件均可证实九江市供销社系集体所有制的合作经济组织，九江果品批发交易大市场有限公司是九江市供销社所属的集体所有制企业，而被告人梅国发系果品批发市场聘任的总经理，故被告人梅国发不具有国家工作人员身份，被告人关于此项的辩解及辩护人的辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。
关于公诉机关控再审被告人干胜祥、左忠平犯有贪污罪，经查，九江市果品批发大市场系集体所有制企业，干胜祥、左忠平系其聘任人员，故再审被告人干胜祥、左忠平不具有国家工作人员身份，公诉机关指控再审被告人干胜祥、左忠平犯有贪污罪与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，再审被告人梅国发系企业工作人员，利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪；非法收受他人财物,为他人谋取利益,且数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的罪名定性不准，不能成立。再审被告人干胜祥、左忠平系企业工作人员，利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名定性不准，不能成立。再审被告人梅国发犯有数罪，依法应实行数罪并罚。再审被告人梅国发、干胜祥、左忠平犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚。再审被告人梅国发、干胜祥退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合再审被告人梅国发、干胜祥、左忠平的犯罪情节及悔罪表现，对被告人适用缓刑没有再犯罪的危险和重大不良社会影响。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）浔刑二初字第2号刑事判决书第一项、第二项。
二、再审被告人梅国发犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
再审被告人干胜祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
再审被告人左忠平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
三、侵占款项55000元，由九江市浔阳区人民检察院退回被害单位。
四、所退赃款76000元，由九江市浔阳区人民检察院予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 熊 婷
审判员 宋佳佳
审判员 何 凡
二〇一六年四月六日
书记员 蔡 茜