云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终374号
上诉人（原审被告）：玉溪市江川区大街街道朱家庄社区廖家营居民小组。住所地：玉溪市江川区大街街道朱家庄社区廖家营村。
负责人：廖占权，系该居民小组组长。
委托诉讼代理人：杨冬，云南李世敏律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）：廖树平，男，1956年4月14日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。
委托诉讼代理人：李仕华，云南溪南律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪市江川区大街街道朱家庄社区廖家营居民小组（以下简称廖家营居民小组）因与上诉人廖树平合同纠纷一案,不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人廖家营居民小组的委托诉讼代理人杨冬，上诉人廖树平的委托诉讼代理人李仕华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
廖家营居民小组上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项中“由廖家营居民小组赔偿廖树平果树经营损失20万元”的判项，改判由廖家营居民小组向廖树平支付果树经营损失28450元或发回重审；二、二审诉讼费由廖树平承担。理由如下：一、廖家营居民小组与廖树平签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》第八条约定：“调处不成可提请仲裁机构仲裁或向人民法院提起诉讼”，即本案中存在仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，即仲裁条款的效力审查是法院审理案件的前置程序，一审法院在一个合同中既存在仲裁又存在诉讼的争议解决模式下，没有对该条款进行审查、效力判定，也没有向当事人双方释明，系程序违法，应当予以纠正；二、一审法院参照江川县民政局与廖树平签订的《地上附着物补偿协议》约定的每亩1.5万元补偿标准，酌定按照每亩1万元的标准判决由廖家营居民小组向廖树平赔偿果树经营损失20万元，系主观臆断，没有事实和法律依据，应当依法予以纠正，具体理由如下：1、判决结论与双方合同约定不相符合。合同中双方约定是出让带有果树的土地让廖树平进行有偿使用，并进行新树苗的投资、收取回报，时间为25年。故，到征收行为发生时，廖树平已经享受了20年的投资回报，剩下的仅仅剩余5年，而一审判决结果却将大部分收益分配给了廖树平，判决结论显然与合同订立的目的相违背。2、本案所涉果树已经于2008年6月24日经江川县人民政府以林权证的形式确认，所有权人为廖家营居民小组，即本案所涉果树属于廖家营居民小组所有，廖树平仅仅享有剩余的5年投资回报，更多的回报应属于廖家营居民小组方。3、本案所涉果树按照廖树平陈述“大部分为盛挂果仅有不足十分之一的部分为初挂果，”那么5年后该批果树归廖家营居民小组使用和受益，那么更多的受益应当属于廖家营居民小组一方，在分配时廖家营居民小组一方应当占绝大多数。4、《出让集体荒山土地使用权合同书》第二条约定：“出让年限25年，自1995年1月1日至2019年12月30日止”，第七条第一项明确约定：“2019年届满时检查验收，无偿交集体”，征收行为发生在2014年，即廖树平对果园的使用年限仅仅剩余5年，按合同约定，2019年12月30日后归廖家营居民小组使用和受益，则分配比例应当按照廖树平占二十五分之五来享有。5、本案争议的土地上附着的部分树木、果树系《出让集体荒山土地使用权合同书》之前就由集体栽种，该部分果树的补偿应当由廖家营居民小组享有。6、对于廖树平经营的果树的情况，双方存在争议：“廖树平认为大部分为盛挂果仅有不足十分之一的部分为初挂果，廖家营小组认为大部分为初挂果，少数为盛挂果”，一审法院在没有查清案件事实的基础就直接酌定按1万每亩计算补偿款，显然不当；三、一审法院认为“廖树平经营的果树已经部分毁损灭失，参照当地市场中价作价补偿不具备可操作性”，系认定事实错误，应当予以纠正。对廖树平所栽种果树的数量、大小、品种，应当由廖树平承担举证责任，导致果树灭失的后果应当由廖树平承担，且廖树平经营的果树绝大部分还遗留在现场，具备鉴定条件，并非不具备操作性；四、一审判决结论将导致已经签署补偿协议的农户不满，使得已经获得分配补偿款的廖家营村民不满，加深社会矛盾。
廖树平答辩称，合同约定既可以仲裁也可以诉讼，廖树平向人民法院提起诉讼并无不当，本案一审程序合法；另，双方合同并未约定按照使用剩余年限进行损失赔偿，故廖家营居民小组主张按照二十五分之五进行分配补偿款理由不能成立。综上，廖家营居民小组的上诉请求不能成立，应予以驳回。
廖树平上诉请求：一、撤销原审判决第三项中“由廖家营居民小组赔偿廖树平果树经营损失20万元”的判项，判决由廖家营居民小组赔偿廖树平果树经营损失30万元，其余维持不变；二、一、二审诉讼费用由廖家营居民小组承担。理由如下：对于本案所涉损失的赔偿标准，双方在签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》，第四条明确约定“土地使用权出让期间，若国家或集体建设需要征用、占用或因政策变化甲方需要收回出让土地时，乙方不得拒绝，征用方或甲方应将乙方所交的出让金（扣除已使用年限所分摊的部分）退回乙方，同时对乙方开发经营的项目按当时当地市场中价作价补给乙方”。该合同已经经过了江川区公证处公证，合法有效。从合同约定可以看出，补偿标准是以当时当地市场中价为标准补偿的，而本案所涉市场中价即为第三方按照每亩1.5万元支付的地上附着物补偿款，故按照合同约定，应当判决按每亩1.5万元的标准进行赔偿30万元，而不应酌情予以更改为每亩1万元仅赔偿20万元。
廖家营居民小组答辩称，按照每亩1.5万元支付的地上附着物补偿款不是第三方的中间价格，应当以评估机构评估的数额为准。对于合同约定的25年的使用期限，上诉人廖树平一方已经享受了20年的投资回报，到期后应当由小组享受，本案的分配应当按照比例原则，即剩余时间5年按照二十五分之五分配给廖树平。
廖树平向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》；2、赔偿其果树经营损失30万元、房屋损失3990元、水井损失1000元，并退还剩余五年的土地承包费400元。
一审法院认定事实：1995年3月3日，廖树平、廖家营居民小组签订《出让集体荒山使用权合同书》，约定由廖家营居民小组将位于本村张泥凹、抱母鸡凹、梨化匠、荒山的20亩土地使用权出让给廖树平，出让年限为25年，自1995年1月1日起至2019年12月30日止，所有权仍属廖家营居民小组集体所有，地上的公共设施、地下的矿产资源和埋藏物不属于出让范围；出让土地四至为：东至戚官梨园大路边、西至廖留在、廖万益受让土地箐底界线、南至箐头小路，北至团地箐边；出让金共计2000元，廖树平于合同签订后5日内一次性付清；土地使用权出让期间，若国家或集体建设需要征用、占用或因政策变化需要收回出让的土地时，廖树平不得拒绝；征用方或廖家营居民小组应将廖树平所交的出让金（扣除已使用年限所分摊的部分）退回廖树平，同时对廖树平开发经营的项目按当时当地市场中价作价补给廖树平；出让土地用途为种植业、林业、畜牧业；受让的老果树荒山面积，只砍伐不发展者，廖家营居民小组有权无偿收回使用权，并按乱砍滥伐罚款；合同出让年限届满，合同随之解除，廖家营居民小组收回合同出让的土地使用权，廖树平不得毁坏林木、果树和所有设施，出让届满头一年即2018年12月，由当时的组织者检查林木、果树和所有设施，并做记录留根据，2019年届满时检查验收，无偿交集体，不得私自转让、破坏，违者按情节轻重罚款100元至1000元人民币。1995年3月6日，经双方申请，江川县公证处对双方签订的上述《出让集体荒山使用权合同书》进行了公证。合同签订后，廖树平向廖家营居民小组支付了出让金2000元，并在上述荒山上栽种了梨树、桃树、板栗树、花红树、苹果树、樱桃树、花椒树等各类果树，建盖了二间平房、打了一口水井。合同履行期间，因云南江川福德陵园一期项目建设，江川县民政局与廖家营居民小组签订《地上建筑物附着物补偿协议》，约定：廖家营居民小组征收的土地所涉果园按照每亩1.5万元补偿，共计53.63亩，果园补偿费为804450元；直径0.8米的水井一口，补偿1500元；土墙石棉瓦顶房屋一所补偿3990元；石墙石棉瓦顶房屋一所补偿1890元；以上补偿费共计812830元。庭审中，廖树平、廖家营居民小组双方确认本案所涉房屋为土墙石棉瓦顶房屋，水井直径为0.8米。2014年8月8日，江川县民政局向廖家营居民小组发放了上述补偿费812830元及土地补偿费、安置补助费3485950元，共计4298780元。2015年2月9日，廖家营居民小组根据2015年2月5日村党员扩大会议讨论决定的分配方案将上述补偿费发放给了集体经济组织成员。
2017年2月8日，云南省国土资源厅作出《云南省国土资源厅关于玉溪市江川区2016年第二批次城镇建设农用地转用及土地征收的批复》（云国土资复[2017]70号），同意江川区将江城镇龙街村委会、侯家沟村委会、前卫镇前卫居委会，大街街道办事处三街居委会、早街居委会、上营居委会、土官田村委会、朱家庄居委会的集体农用地56.3182公顷（其中耕地13.4694公顷)转为建设用地并办理征地手续，另征收集体建设用地2.9180公顷、未利用地0.0905公顷；以上共计批准建设用地59.3267公顷，作为玉溪市江川区2016年第二批次城镇建设供地。其中廖家营居民小组被征收的土地为果园，一共4.6890公顷。廖树平、廖家营居民小组双方确认本案所涉土地即包含在上述玉溪市××大街街道××家庄社区被征收的土地范围内。
2016年8月22日，经组织廖树平、廖家营居民小组双方进行现场勘验，双方确认：廖家营居民小组向廖树平出让的土地位于玉溪市××大街街道××家庄社区廖家营居民小组抱母鸡凹；出让土地四至为：东至戚官梨园大路边、西至廖留在、廖万益受让土地箐底界线、南至箐头小路，北至团地箐边；出让面积共20亩；现场还留存有部分梨树、桃树、板栗树、花红树、苹果树、樱桃树、花椒树、山楂树等，其余果树已经被砍除，留存的树木因无人管理，部分已经死亡；现场留存的果树除有十余棵系廖树平、廖家营居民小组双方签订《出让集体荒山使用权合同书》前就栽种的，其余树木系双方签订合同后栽种。对于廖树平经营的果树情况，双方存在争议，廖树平认为大部分为盛挂果，仅有不足十分之一的部分为初挂果，廖家营居民小组认为大部分为初挂果，少数为盛挂果。
另查明，2008年6月24日，江川县人民政府向廖家营居民小组颁发了《林权证》，《林权证》载明廖家营居民小组系相关林地的所有权人及使用权人、林木所有权人及使用权人，廖树平、廖家营居民小组双方确认林权证上所载的林地林木包含了本案所涉果园。
再查明，1994年8月23日，中共江川县委、江川县人民政府作出的《中共江川县委江川县人民政府关于有偿出让转让集体荒山使用权的意见》（江联发（1994）10号），该意见规定：“有偿出让指合作社以国家荒山、荒山所有者的身份将荒山、荒地使用权在一年年限内出让给使用者，并由使用者向合作社交付出让金后获得荒山、荒地使用权的交换行为”，“可以实行使用权有偿出让、转让的范围：行政村、合作社现有的荒山、荒地；原划定的自留山，以及无林的责任山；农村实行“大包干”责任制以来农民私自开荒耕种的土地；经营管理不好的集体经济果木林、园；家庭联产承包责任制没有纳入承包范围的低产值山地”，“出让、转让的年限根据地理条件、经营条件和开发范围，一般控制在10-70年之间”，“荒山、荒地使用权出让期限内，若国家或集体建设需要征用或占用，出让方需要收回出让土地时，受让方不得拒绝；征用方或出让方应将受让方所交的出让金（扣除已使用年限所分摊的部分）退回受让方，同时对受让方开发经营的项目予以经济补偿”，“荒山、荒地出让、转让年限届满时，合同随之解除。出让方按有关规定收回出让或转让土地的使用权，受让方不得乱砍滥伐林木或毁坏设施，出让方对收回土地上由受让方投资经营的附着物，应按当时当地有关政策作价补偿受让方”。
一审法院认为，云南省人大常委会于1994年11月30日公布实施的《云南省荒山有偿开发的若干规定》第二条规定：“本规定所称的荒山是指可开发的国有和集体所有的裸露土石山（包括荒坡、荒沟、荒滩）、野生草山、覆盖度低于40%的灌木林地和郁闭度低于0.3%的乔木林地。”第三条第一款规定：“本规定所指的荒山有偿开发，是指按本规定有偿取得荒山使用权从事发展林业、种植业、养殖业及其必要的辅助设施建设。”第六条规定：“荒山开发，可以采用出让、承包、租赁取得土地使用权或合作开发。可以独资经营、合资经营、股份制、股份合作制经营。”第八条第一款、第二款规定：“荒山使用权的出让可以采取拍卖、招标、协议等方法进行。出让、承包、租赁荒山开发的双方，应当签订合同，明确开发使用的面积、期限、用途、金额及双方的权利和义务。荒山使用者应按合同规定：“交纳土地使用权出让金或承包金、租金。”第九条第二款规定：“集体荒山使用权的出让、承包、租赁，由荒山所有者的村（社）将使用权在一年年限内出让、承包、租赁给荒山使用者，并向其收取土地使用权出让金或承包金、租金。”第十条规定：“出让、承包、租赁荒山开发的年限，由出、受让双方根据开发的难易和经营的项目确定，最长年限可到七十年。合同期满后，荒山使用者如要求续期使用的，经出、受让双方同意，可办理续期使用合同。”第十六条规定：“国家和集体因建设需要征用、使用已开发的荒山，应按有关规定对荒山的所有者和使用者给予补偿。”本案中，廖树平与廖家营居民小组双方签订的《出让集体荒山使用权合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实行合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，廖树平及廖家营居民小组双方在履行合同期间，廖家营居民小组出让给廖树平的荒山被征收，廖树平的合同目的无法实现，因此，廖树平要求解除合同的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”廖树平在廖家营居民小组出让给其的荒山进行开发经营，栽种了梨树、桃树、板栗树、花红树、苹果树、樱桃树、花椒树等各类果树，建盖了二间平房、打了一口水井。廖家营居民小组承认廖树平提出的返还出让金400元、赔偿房屋损失3990元及水井损失1000元的诉讼请求，不违反法律规定，本院对廖树平的该部分诉讼请求予以支持。在双方履行合同期间，廖家营居民小组出让给廖树平的荒山被征收，根据双方在合同中约定“土地使用权出让期间，若国家或集体建设需要征用、占用或因政策变化需要收回出让的土地时，乙方（廖树平）不得拒绝；征用方或甲方（廖家营居民小组）应将乙方（廖树平）所交的出让金（扣除已使用年限所分摊的部分）退回乙方（廖树平），同时对乙方（廖树平）开发经营的项目按当时当地市场中价作价补给乙方（廖树平）”，廖家营小组应向廖树平赔偿果树经营损失，但廖树平经营的果树已经部分毁损灭失，参照当地市场中价作价补偿不具有可操作性，而双方签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》约定林木、果树和所有设施于2019年届满时检查验收后无偿交集体，廖树平、廖家营居民小组均确认地上附着物与合同期满后归廖家营居民小组所有，结合双方履行合同的年限，参照江川县民政局与廖家营居民小组签订的《地上建筑物附着物补偿协议》约定的每亩1.5万元的补偿标准，酌定廖树平主张的果树经营损失按照每亩1万元的标准进行赔偿，故廖家营居民小组应向廖树平赔偿果树经营损失20万元。廖树平要求廖家营居民小组赔偿其果树经营损失30万元的诉讼请求，予以部分支持。综上所述，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：“一、解除廖树平与玉溪市××大街街道××家庄社区廖家营居民小组于1995年3月3日签订的《出让集体荒山使用权合同书》；二、玉溪市××大街街道××家庄社区廖家营居民小组于本判决生效之日起15日返还廖树平出让金400元；三、玉溪市××大街街道××家庄社区廖家营居民小组于本判决生效之日起15日内赔偿廖树平果树经营损失20万元、房屋损失3990元及水井损失1000元，共计204990元；四、驳回廖树平的其他诉讼请求。案件受理费5880元，由廖树平负担1499.15元，廖家营小组负担4380.85元。”
本院二审期间，二上诉人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，双方当事人对于原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为本案二审的焦点为：一、本案一审程序是否违法？二、对于廖树平经营的果树损失如何认定？
关于争议焦点一，廖家营居民小组认为，在双方签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》第八条约定：“因执行本合同发生争议，由乡政府或村公所、村社出面协调解决，调处不成的可提请仲裁机构仲裁或向人民法院起诉”，故本案中存在仲裁条款，不应由人民法院受理。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”故本案中，双方当事人于《出让集体荒山土地使用权合同书》中约定的仲裁协议无效，应当按照一般民事案件的管辖原则进行处理，原审法院依法对本案具有管辖权，廖家营居民小组提出一审程序存在违法问题的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，依照廖家营居民小组与廖树平签订的《出让集体荒山土地使用权合同书》第四条约定：“土地使用权出让期间，若国家或集体建设需要征用、占用或因政策变化甲方（廖家营居民小组）需要收回出让的土地时，乙方（廖树平）不得拒绝；征用方或甲方（廖家营居民小组）应将乙方（廖树平）所交的出让金（扣除已使用年限所分摊的部分）退回乙方（廖树平），同时对开发经营的项目按当时当地市场中价作价补给乙方（廖树平）”，且双方均认为可该条款中涉及补偿的“经营项目”系针对栽种的果树因征收毁损造成的树木经济价值损失，现，在合同履行期间因政府征收行为致使该合同无法继续履行，按照上述约定，廖家营居民小组应承担合同解除后，因果树毁损造成廖树平的经济损失。对于具体损失金额的认定，虽然双方约定按当时当地市场中价作价补偿，但从果园现状来看，部分果树已因征收修路被砍伐，剩余果树也自2015年未再经营管理，其果树挂果情况及经济价值也与征收时情况存在差异，故不具备评估鉴定的条件，原审参照江川县民政局与廖家营居民小组签订的《地上建筑物附着物补偿协议》约定的每亩1.5万元的补偿标准，并结合土地使用剩余年限，挂果情况，酌定按照每亩1万元的标准进行赔偿并无不当，本院予以维持。
综上，二上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担维持；二审案件受理费10175元，上诉人玉溪市江川区大街街道朱家庄社区廖家营居民小组交纳的4375元由上诉人玉溪市江川区大街街道朱家庄社区廖家营居民小组负担，上诉人廖树平交纳的5800元由上诉人廖树平负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 燕
审判员 吴 仟
审判员 韩顺平
二〇一七年七月十七日
书记员 冯玉琳