重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0103民初2764号
原告覃崇冬，男，汉族，1990年12月21日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人刘有明，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
委托代理人王明光，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
被告重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中。
法定代表人张纯洁，董事长。
委托代理人龙渝，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人徐斌，重庆康实律师事务所律师。
原告覃崇冬与被告重庆建工住宅建设有限公司（以下简称“住宅公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年2月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告覃崇冬及其委托代理人刘有明、王明光，被告住宅公司的委托代理人龙渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃崇冬诉称，原告于2014年11月中旬到被告处上班，从事木工工作，工资按计件计算，被告未为原告办理社会保险。2015年4月15日，原告在被告承建的财信渝中城项目工地，为更改消防栓孔拆柱子时被打磨机割伤，随即被送至重庆红岭医院住院治疗。后经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定原告受伤属工伤，并鉴定原告的伤残等级为玖级。此后，原告多次与被告就工伤赔偿事宜进行协商未果。现原告诉至法院，请求：1、依法解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴3316.6元（4738元/月×1个月×70%）、住院伙食补助费376元（8元/天×47天）、鉴定检查费400元、交通费500元，合计142937.6元。
被告汇平公司辩称，原告入职、受伤、住院、工伤认定、伤残鉴定和被告未为原告办理社会保险的事实属实，被告同意解除原、被告之间的劳动关系。被告对原告请求的一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性就业补助金46575元（5175元/月×9个月）和鉴定检查费400元的计算方式及金额均无异议，关于原告请求的停工留薪期工资按照2014年社平工资4738元/月的标准来计算，被告无异议，但被告认为原告的停工留薪期为3个月，而不是6个月。鉴定期间的生活津贴，因原告在鉴定期间已经上班，故被告不应支付原告鉴定期间的生活津贴。住院伙食补助费按照原告实际住院天数计算，交通费以原告的实际票据为准。另外原告受伤后，被告除已实际向护理人员支付了护理费4800元外，还向原告支付了赔偿款44000元，该笔44000元应当在被告赔偿原告总额中予以扣除。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，2014年11月中旬，覃崇冬进入汇平公司从事木工工作，汇平公司未为覃崇冬办理工伤保险。2015年4月15日，覃崇冬在汇平公司承建的重庆市渝中区七星岗财信渝中城项目工地工作时被打磨机割伤，当即被送至重庆红岭医院住院治疗47天，于2015年6月1日出院。2015年8月22日，汇平公司向覃崇冬支付了生活费和日杂费，合计4000元。2015年9月1日，汇平公司向覃崇冬支付了工伤赔偿款40000元。
2015年9月11日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字[2015]2484号《认定工伤决定书》，认定覃崇冬受伤性质属于工伤。2015年10月22日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳初鉴字[2015]976号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定覃崇冬的伤残情况是：左腕关节肌腱损伤修复术后、左胫前肌腱损伤修复术后、左腕三角骨骨折。鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。覃崇冬花费鉴定费400元。
2015年12月25日，覃崇冬向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与汇平公司的劳动关系；2、汇平公司支付一次性伤残补助金42642元、一次性医疗补助金18952元、一次性就业补助金42642元、停工留薪期工资28428元、鉴定期间生活津贴3316.6元、住院伙食补助费376元、护理费4700元、鉴定检查费400元、交通费500元，合计141956.6元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，于2016年1月12日出具编号为2016-104号《证明》，证明覃崇冬的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。覃崇冬遂以本案诉讼请求，诉至本院。本院于2016年3月2日立案后，于2016年3月11日向被告汇平公司送达了民事诉状副本、证据副本等诉讼材料。
庭审中，覃崇冬与汇平公司一致确认：1、双方劳动关系于2016年3月11日予以解除；2、被告除已实际向护理人员支付了护理费4800元外，还向原告支付了赔偿款合计44000元。
另查明，2014年度重庆市职工年平均工资为56852元（4738元/月），2015年度重庆市职工年平均工资为62091元（5175元/月）。
上述事实，有《重庆红岭医院住院病历》一份、渝北人社伤认决字[2015]2484号《认定工伤决定书》、渝北劳初鉴字[2015]976号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》、《收条》一张、《证明》一份、《收件回执》、编号2016-104号《证明》等证据以及双方当事人的陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在被告承建的工地工作时摔伤，所受伤害性质经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，故本院对原、被告之间存在劳动关系予以确认，被告应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。
关于原告要求与被告解除劳动关系的请求。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第一条规定：“一次性支付工伤保险待遇的人员范围：（一）未参加工伤保险的职工收到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；……上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。”本案中，原告工伤被鉴定为玖级伤残，被告未为其参加工伤保险，根据上述规定原告可以提出与被告解除劳动关系，并由被告按照上述规定一次性支付工伤保险待遇。因解除权为形成权，需原告解除劳动关系的意思表示到达被告方解除，而本案仲裁机构并未作出实体处理，故本案双方劳动关系解除时间应为被告收到本院送达的原告起诉状副本之日即2016年3月11日。因此，原告要求解除与被告劳动关系的请求，符合上述规定，本院应予支持。鉴于庭审中原、被告一致确认双方劳动关系于2016年3月11日予以解除，故原、被告双方劳动关系存续期间为2014年11月中旬至2016年3月11日。
关于原告请求一次性伤残补助金42642元的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为9个月的本人工资，……。”本案中，原告工伤伤残等级为玖级，原告要求被告按照2014年度重庆市职工月平均工资4738元/月的标准向其支付一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月），鉴于被告对于原告该项请求的计算方式及金额无异议，故本院对原告的该项请求，予以支持。
关于原告请求一次性医疗补助金20700元和一次性就业补助金46575元的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……、九级4个月、……。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……、九级9个月、……。”本案中，原告工伤伤残等级为玖级，双方劳动关系于2016年3月11日解除，因被告未为原告办理工伤保险，故被告应当按照2015年度重庆市职工月平均工资为5175元/月的标准支付原告一次性医疗补助金和一次性就业补助金。现原告要求被告支付一次性医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）和一次性就业补助金46575元（5175元/月×9个月）的请求，符合上述规定，且被告亦无异议，本院予以支持。
关于原告请求停工留薪期工资28428元的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按<重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）>执行，……”第五条规定：“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，原告于2014年11月中旬入职被告处工作，至2015年4月15日发生工伤，被告未为原告办理工伤保险，故原告并无受伤前12个月平均月缴费工资。现原告要求被告按照2014年度重庆市职工月平均工资4738元/月的标准向其支付停工留薪期工资，被告对此无异议，根据上述法律规定，原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长的期限为腕和手水平的肌肉和肌腱损伤6个月，鉴于原告于2015年9月22日申请劳动能力鉴定，原告从此时起开始享受鉴定期间的生活津贴，故被告只应支付原告2015年4月15日至2015年9月21日期间的停工留薪期待遇24833.64元（4738元/月÷21.75天/月×12天＋4738元/月×4个月＋4738元/月÷21.75天/月×15天）。据此，原告的该项请求，超过该金额的部分，本院不予支持。
关于原告请求鉴定期间生活津贴3316.6元的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，原告于2015年9月22日申请劳动能力鉴定，至2015年10月22日作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，庭审中，被告虽提出原告在鉴定期间已上班的抗辩，但原告对此予以否认，且被告也未举示相应的证据予以证明，故本院对被告的该抗辩理由，不予采信，按照上述上述规定，被告应当支付原告鉴定期间的生活津贴3316.6元（4738元/月×1个月×70%）。据此，原告的该项请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告请求住院伙食补助费376元的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，原告工伤后，住院治疗47天，现原告要求被告支付住院伙食补助费376元（8元/天×47天）的请求，符合上述规定，本院予以主张。
关于原告请求鉴定检查费400元的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，原告进行劳动能力鉴定花费鉴定费400元，根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。现原告要求被告支付鉴定检查费400元的请求，本院予以支持。
关于原告请求交通费500元的问题。本案中，虽原告在庭审中未举示实际产生交通费的票据，但原告户籍地为重庆市彭水县，原告进行工伤认定和劳动能力鉴定，客观上也会实际产生交通费用。据此，现原告要求被告支付交通费500元的请求，本院根据本案的实际情况，酌情主张交通费300元。
关于被告抗辩其已支付的44000元费用应从被告依法应支付原告的上述工伤保险待遇中扣除的问题。庭审中，原、被告双方均确认被告除已实际向护理人员支付了护理费4800元外，还向原告支付了赔偿款合计44000元，且原告亦同意从被告应支付原告的上述工伤保险待遇中扣除44000元。据此，被告应支付原告的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金42642元、一次性医疗补助金20700元、一次性就业补助金46575元、停工留薪期待遇24833.64元、鉴定期间的生活津贴3316.6元、住院伙食补助费376元、鉴定检查费400元、交通费300元，合计139143.24元，扣减被告已支付的赔偿款44000元后，被告本案应一次性支付原告的工伤保险待遇共计95143.24元。
本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，判决如下：
一、原告覃崇冬与被告重庆汇平建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2016年3月11日解除，并终止双方工伤保险关系；
二、被告重庆汇平建筑劳务有限公司在本判决生效后立即一次性支付原告覃崇冬工伤保险待遇95143.24元；
三、驳回原告覃崇冬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由被告95143.24元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 彭重波
二〇一六年九月二十一日
书记员 袁红燕