广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第181号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人吴伟雄，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某甲。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年7月30日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，同年10月21日被东莞市第一人民法院取保候审，同年12月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人林四季，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人冯某甲。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人田某、郭某甲、陈某甲、冯某甲犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年3月31日作出（2014）东一法刑初字第1951号刑事判决。宣判后，被告人田某、郭某甲对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月，现已审理终结。
原审法院认定，被告人田某、郭某甲是夫妻关系，田某是东莞市互通信息技术有限公司（以下简称“互通公司”）的实际管理者，负责全面管理及安排工作，郭某甲是互通公司的法人代表，被告人陈某甲、冯某甲是互通公司技术员。田某于2013年开始分别购买了三套伪基站设备，由郭某甲向客户推广伪基站短信业务（即客户有需求时，由郭某甲向田某反馈），后田某其本人或安排陈某甲、郭某甲等人多次以互通公司的名义与客户签订短信发送协议，并安排陈某甲、冯某甲，带上伪基站设备，乘坐小汽车，按照指定的路线，在东莞市范围内使用伪基站设备向附近不特定的手机用户发送广告内容的信息，造成上述手机用户与移动通信网络之间的连接中断。
公安机关经过侦查，于2014年3月20日分别在东莞市莞城区东城大道23号骏达商业中心407互通公司及东莞市常平镇将被告人田某、冯某甲、郭某甲及陈某甲抓获归案，缴获小汽车、伪基站设备等作案工具。
原审法院认定上述事实，有经法庭质证、认证的搜查笔录、现场照片，到案经过，手机信息截图等书证，陈某乙、刘某等证人的证言，伪基站主机、报价单、营销合同等物证，涉嫌伪基站设鉴定报告等鉴定意见，被告人田某、郭某甲、陈某甲、冯某甲的供述与辩解证据证实。
原审法院认为，被告人田某、郭某甲、陈某甲、冯某甲无视国法，非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。公诉机关提请以破坏公用电信设施罪对被告人田某定罪处罚，本院予以支持。在本案共同犯罪中，被告人田某系实际经营者，被告人郭某甲系法定代表人，共同经营、管理互通公司，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某甲、冯某甲受人雇佣参与作案，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人田某、郭某甲、陈某甲、冯某甲归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人田某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人郭某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人陈某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
四、被告人冯某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年五个月。
五、随案移送的九部手机、两部笔记本电脑，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局莞城分局的一辆中华牌小汽车（粤S.Y14**），予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
六、涉案的伪基站设备，予以销毁。
上诉人田某提出，原审判决据以定案的证据中，移动公司出具的伪基站影响和损失报告与在案被告人供述的犯罪地点存在矛盾，应不予采信，请求改判其无罪。若认定其有罪，因其主观恶性小，如实供述自己的罪行，请求从轻量刑。
辩护人吴伟雄所提的辩护意见与田某的上诉意见基本一致，补充提出：因田某供述过“电脑记载的发送数据是假的，是其随意输进去的”，故不能以电脑显示的伪基站信息发送量来认定实际的发送数量。田某已足额赔偿移动公司的经济损失。吴伟雄二审期间向本院提交了移动公司的情况说明、田某的悔过书等证据。
上诉人郭某甲提出，从移动公司出具的情况说明、侦查实验笔录等证据可推算出涉案伪基站没有造成一万以上的用户通讯中断，其行为不构成破坏公用电信设施罪；即使认定其行为构成犯罪，其是共同犯罪中的从犯，原审判决量刑过重，请求从轻改判。
辩护人林四季提出，郭某甲是共同犯罪中的从犯，此前无犯罪前科，认罪态度较好，有家属需要其照顾，且已足额赔偿移动公司的经济损失，得到移动公司的接受，请求二审改判其缓刑。林四季二审阶段向本院提交了商品房买卖合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、关于郭某甲家庭情况的证明、郭某甲母亲的病历资料、预算平衡表；田某、郭某甲赔偿移动公司经济损失的银行现金交款单、移动公司的情况说明、郭某甲的悔过书等证据。
经审理查明：上诉人田某、郭某甲是夫妻关系，田某是东莞市互通信息技术有限公司（以下简称“互通公司”）的实际经营者，负责全面管理及安排工作，郭某甲是互通公司的法人代表，原审被告人陈某甲、冯某甲是互通公司的技术人员。田某于2013年先后购买了三套伪基站设备，其中一套为故障机，另二套可正常工作且均没有国家无线电设备型号核准，属于非法生产的无线电发射设备。后郭某甲向客户推广伪基站短信业务，即客户有需求时，由郭某甲向田某反馈。接到委托后，田某由其本人或安排陈某甲、郭某甲等人多次以互通公司的名义与客户签订短信发送协议。2013年8月至2014年3月期间，田某多次安排陈某甲、冯某甲，带上伪基站设备，乘坐租用的小汽车或田本人的中华牌小车，按照指定的路线，在东莞市区、常平镇、厚街镇等地使用伪基站设备向附近不特定的手机用户发送含广告内容的信息，每次的信息发送量均在10000条以上。互通公司据此从中牟利。由于伪基站设备强行占用移动公司正规的网络系统网号和频率资源，故在伪基站工作过程中其附近手机用户与移动通信网络之间的连接会发生中断。
公安机关经过侦查，于2014年3月20日分别在东莞市莞城区东城大道23号骏达商业中心407互通公司及东莞市常平镇将田某、冯某甲、郭某甲、陈某甲抓获归案，缴获小汽车、伪基站设备等作案工具。
2015年4月22日，上诉人田某、郭某甲共同向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司（下称移动公司）赔偿经济损失人民币15444元，移动公司出具说明材料对田某、郭某甲的悔罪行为及赔款表示接受。
上述事实，有下列证据证实：
（一）搜查笔录、照片
搜查笔录、照片：证实公安人员对东莞市莞城区东城大道23号骏达商业中心四楼407东莞市互通信息技术有限公司进行搜查的情况，查获伪基站主机3台（2台黑色，1台银色）、黑色联想牌笔记本电脑2台、营销合同等涉案物品，后对上述物证予以扣押。公安人员对停放在东莞市莞城区东城大道23号骏达商业中心停车场的粤S?Y1425号中华牌小轿车进行扣押及搜查，并未在车内查获涉案物品。
（二）物证
广东增值税专用发票10张、广东省国家税务局通用机打发票117张、收据本8本、营销合同11份、东莞市互通信息技术有限公司小区短信协议5份、驰生商业中心营销短信发布合同1份、营业执照1张、增值电信业务经营许可证1张、开户许可证1张、报价单2张、业务简介1份、笔记本1本、电池充电器1个、电源逆变器1个、连接线4条、手机5台、手机卡5张、伪基站主机3台、笔记本电脑2台、电源适配器3个、蓄电池12个、天线3个、插座1个、机动车行驶证1本、车钥匙1条、银行进账单1张：系公安机关搜查东莞市互通信息技术有限公司，及抓获郭某甲等人时缴获的涉案物品。
（三）鉴定意见
1、由东莞市公安司法鉴定中心作出的，东公（司）鉴（网）字（2014）023、024号电子物证检验鉴定报告书：证实2台与伪基站设备配套使用的联想牌笔记本电脑，一台为联想昭阳E49L，一台为联想B4330。送检的联想B4330电脑内有一个硬盘（编号为“201404004-002001”），从该硬盘中检验出相关文件15个；送检的联系昭阳E49L内有一个硬盘（编号为“201404004-001001”），从该硬盘中检验出相关文件4个。
2、由东莞市无线电监测站作出的，涉嫌伪基站设备鉴定报告、GSM基站无线电发射机检测报告，证实：
送检的一台涉嫌伪基站（银灰色长方体）有故障，无法开机检测。
送检的一台涉嫌伪基站设备（黑色长方体，无型号，无设备编码，大小尺寸为30＊21＊13cm，对其编号为3001-14-0001）以及一台涉嫌伪基站设备（黑色长方体，无型号，无设备编号，大小尺寸为31.5＊25.5＊17.5cm，对其编号为3001-14-0002）进行GSM基站无线电发射机检测并进行鉴定，结论为：（1）该二台设备均没有国家无线电设备型号核准，属于非法生产的无线电发射设备。（2）该二台设备单独连接电源开启后无信号输出，必需在送检电脑安装特定GSMS软件通过USB数据线对设备进行启动控制后才能发射短信。上述设备正常工作后，具备模拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能，可截断GSM手机与GSM基站之间通讯连接，并模拟运营商向GSM手机发送短信。（3）该二台设备可用于组装成模拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能设备，属于伪基站设备部件。（4）GSM基站无线电发射机检测报告证实送检的二台设备可模拟GSM基站发射无线电信号，检测结果相位误差、峰值相位误差、平均频率误差、传导性杂散辐射、调制频谱和切换瞬态频谱不合格。
3、痕迹检验报告书：证实送检的粤S×××××中华牌轿车车架号码无凿改，发动机号码无凿改。
（四）书证
1、到案经过：证实田某、陈某甲、冯某甲、郭某甲均系被动归案，无自首情节。
2、户籍调查函、证明：证实田某、陈某甲、冯某甲、郭某甲的身份情况，其中冯某甲、田某、郭某甲未发现有违法犯罪前科记录。
3、关于协助莞城公安分局查获伪基站的影响和损失报告：由中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具，证实经该公司技术员现场核实：（1）东莞市公安局莞城分局查处的设备是目前社会上出现的伪基站设备，该设备的两台控制电脑联想B4330和联想E49L，分别存有疑似发送记录的＊.txt文档15份和4份，里面分别保存63768个和26231个手机IMSI码，该设备能够影响周边一公里范围内移动网络异常，手机出现突然信号不好、无法呼入呼出等现象，移动用户的手机无法正常通话，同时每个用户会被动收到垃圾短信一条。（2）伪基站设备的主要危害在于强行占用移动公司的网络系统网号和频率资源等，向手机用户发送大量广告短信，常使用户无法正常使用移动运营商提供的业务。伪基站在发送广告短信过程中，收集用户的号码信息（手机SIM卡对应的IMSI识别码）和位置信息，对用户的隐私构成侵犯。（3）将缴获的涉案伪基站工模测试手机的号码（159××××7289、134××××9855、135××××9710）与对应的伪基站进行识别关联，再通过对应伪基站识别码与中国移动东莞分公司伪基站监测系统匹配确认，涉案的伪基站设备在2014年1月1日至2014年3月18日期间，在东莞市莞城、南城、东城，向周边用户至少发送垃圾短信24891条，合计影响至少24891位用户的正常通话，对每位用户的影响时长在1小时内。移动公司的伪基站监测系统于2014年1月1日开始搭建，至当年3月18日仅可确认本案伪基站设备发送短信的地点在东莞市莞城、南城及东城区，共计发送24891个，不排除伪基站设备在其他区域发送过短信。
4、关于《田某等人破坏公用电信设施案中伪基站工模测试手机号码发送数据》的情况说明：中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具，证实涉案伪基站设备自2014年1月1日至2014年3月18日期间，至少发送垃圾短信24891条，合计影响至少24891位用户的正常通话。由于信令数据只能保持7天记录，移动公司无法提供具体受影响的手机用户号码清单明细。
5、扣押物品清单、照片：证实公安机关从东莞市莞城区东城大道23号骏达商业中心四楼407东莞市互通信息技术有限公司缴获广东增值税专用发票10张、广东省国家税务局通用机打发票117张、收据本8本、营销合同11份、东莞市互通信息技术有限公司小区短信协议5份、驰生商业中心营销短信发布合同1份、营业执照1张、增值电信业务经营许可证1张、开户许可证1张、报价单1张、业务简介1份、笔记本1本、电池充电器1个、电源逆变器1个、连接线4条、手机5台、手机卡5张（含作测频之用的159××××7289、134××××9855、135××××9710号码）、伪基站主机3台、笔记本电脑2台、电源适配器3个、蓄电池12个、天线3个、插座1个、机动车行驶证1本（车牌号粤S×××××轿车，所有人为田某）、车钥匙1条、银行进账单1张；从郭某甲处扣押黑色LG牌手机1台、黑色小米牌手机1台、手机卡2张；从冯某甲处扣押白色小米牌手机1台、手机卡1张；从陈某甲处扣押黑色ETON牌手机1台、手机卡2张；从田某处扣押中华牌小轿车1辆。
6、佛山市公安机关的材料（包括讯问笔录、辨认笔录、说明材料、拘留证、受案登记表、立案决定书、起诉意见书）：证实佛山市公安机关抓获涉嫌非法经营的廖超民、唐洪伍。被告人田某辨认出廖超民就是卖了两台伪基站给其的“廖先生”；廖超民辨认出田某就是东莞的“田先生”。
7、笔记本照片、营销合同复印件：证实东莞市互通信息技术有限公司（下称互通公司）员工曾某指认出其用于记录业务员、客户回款情况的记账本以及其与富盈大厦房地产开发有限公司（下称富盈公司）签订的合同。合同主要内容为互通公司按富盈公司指定的时间及路线派出短信车，在行车路线上以该短信车为圆点、半径为1公里范围内，向所有正常使用中的中国移动手机用户发送富盈公司指定内容的短信。互通公司的短信车每天至少工作6个小时。
8、发送信息截屏3张：由东莞仁孚溢华汽车服务有限公司提供，证实该公司委托东莞市互通信息技术有限公司分别于2013年8月22日、23日和24日发送信息的情况，发送短信的内容为“速度梦想，触手可及，周六专场优惠全场至少8折，2014款新E鉴赏，1千3得，超值放大，仁孚南城店22902080长安店22822080”，发送信息数量为：8月22日101942条、8月23日117275条、8月24日84955条。
9、发送信息截屏4张：由东莞市康联房地产开发有限公司提供，证实该公司委托东莞市互通信息技术有限公司分别于2013年9月5日、7日发送信息的情况，发送短信的内容分为两种“汇展中央”及“厚街汇展中央”楼盘相关信息介绍，两种信息于9月5日合计发送至少261528条；于9月7日合计发送至少231156条。
10、侦查实验笔录（附侦查实验录音录像材料）：证实侦查人员及中国移动公司技术人员在场的情况下，由陈某甲操作一套现场缴获的伪基站设备发送信息，通过侦查实验发现，伪基站运行期间可向其覆盖范围内不特定的手机用户强制发送指定短信。附实验过程手机截屏照片，证实侦查实验地点周围的手机用户收到“实验001”、“实验002”信息等情况。
11、关于配合莞城分局在东城信立农批市场附近作伪基站影响范围的侦查实验的报告：由中国移动通讯集团广东有限公司东莞分公司出具，证实（1）莞城分局提供的设备是目前社会上出现的伪基站设备，该伪基站可影响周边400多米范围内（伪基站检测系统检测到伪基站影响范围大约218米，以其为中心，空旷无阻挡的环境下的直径可超过400米）移动网络异常，手机出现突然信号不好、无法呼入呼出等现象，同时每个用户会被动收到垃圾短信一条。（2）嫌疑人在现场对伪基站设备进行了开机测试验证，经统计于4月11日11时10分至11时55分之间在东城信立农批市场一带共发送垃圾短信250条，合计影响其公司至少88位用户的正常通话，每用户影响时长在一小时内。（3）现场勘查发现手机瞬间显示无信号（持续3-10秒），收到垃圾短信。
12、指认伪基站设备照片：证实田某指认出其放在车上发送信息的设备（包括两台配套的笔记本电脑）、在发送信息时测出频点数据的手机及其曾驾驶外出发信息的粤S?Y1425号中华牌小轿车；郭某甲指认出发送信息使用的电池；冯某甲、陈某甲指认出其放在车上发送信息的伪基站设备；陈某甲指认出粤S?3582H号小轿车及粤S?Y1425号小轿车均曾载其使用伪基站发送信息。
13、东莞市互通信息技术有限公司小区短信协议：证实由田某代表东莞市互通信息技术有限公司（乙方）分别与东莞市常汇实业投资有限公司、东莞仁孚溢华汽车服务有限公司、东莞市汉唐房地产开发有限公司（甲方）签订协议，约定由乙方为甲方以有偿收费方式提供小区短信群发服务，乙方遵循甲方指定路线进行特定区域覆盖发送，发送完毕后，乙方提供服务器端发送截屏给到甲方。
14、驰生商业中心营销短信发布合同：证实郭某甲代表东莞市互通信息技术有限公司（乙方）与东莞市康联房地产开发有限公司（甲方）签订合同，双方约定由乙方为甲方以有偿收费方式提供小区短信服务，于2013年9月5日和7日提供两天短信群发服务，并保证每天开机时间为8小时，保证用户发送数量平均在20-40万条／天之间（不少于20万条），发送完毕后，提供服务器端发送截屏给甲方，甲方支付服务费14000元人民币。
15、东莞市互通信息技术有限公司小区短信协议：证实由郭某甲代表东莞市互通信息技术有限公司（乙方）与东莞市观音山深林公园开发有限公司（甲方）签订有偿提供小区短信定向推送服务的协议，双方约定服务期限为2013年7月3日，保证当天开机时间为8小时，服务费8000元人民币。
16、东莞市互通信息技术有限公司小区短信协议：证实郭某甲代表东莞市互通信息技术有限公司（乙方）与东莞市塘厦雅兰店（甲方）签订有偿提供小区短信服务协议，双方约定服务时间为2013年12月19日，服务时长半天，乙方保证当天开机时间为4小时，另赠送半小时，服务费4000元人民币。
17、短信车短信广播发送营销合同：单价合同共十份，证实陈某甲代表东莞市互通信息技术有限公司（乙方）分别与东莞市富盈房地产开发有限公司、东莞市富盈四季名苑建造有限公司、东莞市领富房地产开发有限公司、东莞市富盈新城建造有限公司、东莞市富盈十里银湾建造有限公司、东莞市富兴房地产开发有限公司、东莞市富盈盈翠豪园建造有限公司、东莞市景宏名苑房地产开发有限公司、东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司、东莞市凯利房地产开发有限公司（甲方）签订短信服务单价协议，均约定乙方为甲方以有偿收费方式提供群发短信服务，每天每台短信车含税综合单价为12000元人民币。
18、证明材料：证明中国移动东莞分公司根据公安机关提供的涉案光盘中的字符串进行翻译，证实光盘中的字符串为手机号码的IMSI卡号，也是手机用户的手机号码，共翻译手机号码7667个，其余的IMSI卡号为省外IMSI卡号。
19、银行账户交易流水明细信息：证实东莞市互通信息技术有限公司账号76×××08于2014年1月1日至2014年3月31日交易明细记录情况。
20、蒋某银行账户开户资料、交易流水：证实证人蒋某的银行账户62×××01从2013年5月1日至2014年3月20日的交易明细情况。
21、中国联通开户资料、通话清单：证实132××××9100（田某手机）于2014年2月1日至2014年3月17日的通话记录情况；131××××2868（郭某甲手机）于2014年2月2日至2014年3月18日的通话记录情况；186××××9914（陈某甲手机）于2014年2月1日至2014年3月19日的通话记录情况；185××××3387（冯某甲手机）于2014年2月2日至2014年3月19日的通话记录情况。
22、中国电信开户资料、通话清单：证实郭某甲手机153××××9388的开户情况及从2014年2月1日至2014年3月20日的通话记录情况。
23、中国移动通话清单：证实134××××2858（陈某甲手机）于2014年2月3日至2014年3月20日的通话记录情况；151××××9188（证人蒋某手机）于2014年2月1日至2014年3月20日的通话记录情况，陈、蒋二人在此期间有通话联系。
24、现金交款单、情况说明：由辩护人提交，证实上诉人田某、郭某甲于2015年4月22日共同向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司赔偿经济损失人民币15444元，该公司对田、郭二人的悔罪行为及赔偿表示接受。
（五）视听资料
视频录像光盘一只：证实侦查人员在东莞市东城区莞长路梨川工业区29号对出路段进行侦查实验的情况，陈某甲在侦查人员及中国移动东莞分公司技术人员的陪同下操作伪基站设备发送信息。
（六）证人证言
1、陈某乙的证言：我从2013年10月开始到东莞市互通信息技术有限公司任职业务员，主要负责在网络上寻找客户，接到客户后将客户的要求传达给技术部。我知道公司有一辆车在外面发送信息，一般是技术部的人员开出去的，车内有一套专门用来发送信息的设备，但是我没有见过那套设备。公司的主要业务是为客户发送客户要求的信息到他人的手机，包括短信、语音信息、微信信息。我接到的业务单是小区定位短信，技术部会开车出去发送信息，按每小时4000元人民币起算，而其他的业务单会在公司内部完成。我们公司有9名员工，老板叫田某，对整个公司负责；老板娘是郭某甲，是公司的业务经理；陈某甲、冯某甲均是技术部的技术员，曾某是财务员，剩下的都是负责寻找客户的员工。
2、刘某的证言：我大约从2012年5月起开始在东莞市互通信息技术有限公司工作，主要负责在网上寻找客户，联系好客户并签订合同后，由负责售后服务的员工通过信息平台给客户发布广告信息。田某、陈某甲、冯某甲都是负责售后发布信息的。我听田某说公司有一种车载发送信息的设备，他说这个设备放在车上，可以沿途给直径500米范围的群众发送信息，他还给过一个设备的简介给业务员，并叫业务员向客户推荐这种业务。我没有见过该设备，也不知道该设备如何操作。
3、郭某乙的证言：我在东莞市互通信息技术有限公司工作，我们公司主要业务是短信平台，已经与中国电信合作，取得了SP经营许可证。我主要负责拉业务，公司包括我在内的业务员平时从互联网、报纸、黄页、电视上留意哪些公司要做广告，然后就打电话过去问他们是否需要短信平台为他们做广告。如果对方需要，我们就过去和他们面谈，之后就签好合同并提供账户给他们汇款。我见过公司有一套可移动着发送短信的设备，是黑色的，跟笔记本大小差不多，该套设备一般放在田某的办公室，陈某甲和冯某甲都有带着这个设备出去过。公司对该套设备的名称叫“定位短信”，这套设备的功能是发送短信，在方圆1-2公里内的中国移动和中国联通手机用户都能收到，中国电信用户则收不到。关于使用该套设备，公司制作了一个套餐，每天8000元，一天发足8小时或者发够20万条，行走的路线和时间都是客户决定的。
4、曾某的证言：我于2013年8月进入东莞市互通信息技术有限公司工作，主要从事行政人事工作，负责接听前台电话、催收客户款项和到银行存支票等工作。公司主要业务是各类信息（短信）宣传广告，法人代表是郭某甲。公司的业务员负责打电话给客户，推销短信宣传服务，如果客户满意签订合同后，就按照客户的要求发送信息，发送成功后收取客户费用。我只知道公司用于发送短信的那台机器叫做平台，具体怎么操作不清楚，主要由田某负责管理的，他也和陈某甲负责发送短信服务，冯某甲负责平台设备的维护，陈某甲每次出去进行短信服务时，都会携带一个黑色的设备和黑色的笔记本电脑。客户多的时候，田某和陈某甲每人携带一个黑色的设备和黑色的笔记本电脑外出发送短信。短信群发及平台业务是在公司里用电脑发送的，而小区的信息业务是由田某安排，一般在周末进行，具体由哪些人去我不知道。我曾代表公司与东莞市富盈大厦房地产开发有限公司签订过营销合同，项目是常平城市银座，是田老板安排去的，我不清楚合同的具体内容。
5、聂某的证言：我从2011年7月开始在东莞市互通信息技术有限公司工作，任职业务员，负责向客户推销短信和微信群发业务。公司有两台车载的短信发射机器，但我没有见过该机器，只是老板田某曾对我说过有该设备，并给每一名业务员一本该设备的说明书，叫业务员向客户推介。该设备装在车上，在车行驶的路线直径800米范围的手机就会收到我们客户要发的短信。公司老板田某会找司机，由陈某甲联系司机并带上设备，按照客户要求的时间段和路线群发短信。工作完成后，司机就制作报销单（工资）给曾某，曾某核算后就交给田某将工资转账给司机。我们有一名司机姓“蒋”，年约30岁；另外一名司机姓“陈”，年约31岁。
6、蒋某的证言：经人介绍，我于2013年10月初的一天开始帮东莞市互通信息技术有限公司开车，共开过大约十次，但我不是该公司的正式员工，属于兼职，每小时30元。我驾驶的是一辆银色北京现代伊兰特小车（车牌号码粤S?3582H）。2013年10月初的一天9时许，我驾车来到东莞市互通信息技术有限公司，当时公司只有陈某甲在，陈某甲就拿了一台黑色笔记本电脑和一台银色设备放在我车上，然后我按照陈某甲的要求开车去到东莞市常平镇百花广场附近，陈某甲还不时要求我把车停到指定的位置，时间长短不一，有时候几分钟，有时候几十分钟，过程中陈某甲将一条天线放置在车顶。回到莞城区东莞市互通信息技术有限公司后，我拿到240元。陈某甲坐在车后座负责发送一些楼盘广告的信息，具体如何发送我就不清楚，我只负责开车。我的手机中还保存着2014年3月14、15日收到的3条广告信息，内容分别是关于“大朗富盈世界汇五星级酒店式精装公寓”、“富盈都市华府”的楼盘广告信息，该3条信息应该是一名叫“阿龙”的男子发送到我手机上的。因为2014年3月14日、15日是我开车载着“阿龙”及他所带的设备出去大朗、常平那边发送短息。我曾开车载过田某、陈某甲、“阿龙”外出发送信息，与田某去的地方就在东莞市区一带，和陈某甲、“阿龙”去过的地方有常平、大朗、桥头、石碣、茶山、中堂。互通公司付款的方式有时候是现金，是田某拿给我的，有时候是将钱打到我的建设银行卡上。
辨认笔录：蒋某辨认出郭某甲就是介绍其帮东莞市互通信息技术有限公司临时开车的人；辨认出田某、陈某甲；辨认出冯某甲就是“阿龙”。
指认笔录：蒋某指认出公安机关在东莞市互通信息技术有限公司扣押的银色伪基站设备、电池、天线就是田某等人放置在其汽车上用于发信息的设备。
7、冯某乙、张某甲、张某乙、李某甲、李某乙、黎某、余某甲、王某、周某、肖某、杨某、余某乙的证言：证实从2013年8月至2014年2月期间，东莞仁孚溢华汽车服务公司、东莞市厚街镇康联房地产开发公司、东莞市南城区汉唐房地产开发有限公司、东莞市富盈房地产开发有限公司等企业先后与东莞市互通信息技术有限公司签订广告短信发送协议，后互通公司依约为上述企业发送短信等情况。上述证人还证实互通公司为上述企业发送广告短信的地点多集中在人流密集地段和比较繁华的商圈，包括东莞市南城区银丰路、鸿福路、莞太路、会展酒店、第一国际、厚街镇广东现代展览中心附近等路段。证人李某甲辨认出陈某甲就是在车上操作电脑发送信息的技术员；李某乙辨认出郭某甲就是在汉唐密园售楼处与其签订小区短信协议的女子。
8、郭某丙、曹某、张某丙、何某、陈某丙的证言：证实公安机关于2014年4月11日中午在东莞市东城区莞长路梨川工业区进行侦查实验，身处实验地点附近的上述证人的手机里均有收到内容为“实验001”或“实验002”的短信。
（七）上诉人及原审被告人的供述
1、上诉人田某供述：东莞市互通信息技术有限公司是由我投资成立的，我负责全面管理并安排工作，我妻子郭某甲是公司的法定代表人。公司的业务除了使用伪基站帮客户发送信息外，还有微信及短信发送平台等业务。从2013年6月开始，我先后用6万元、6万元及2万元人民币的价格从网上购买了三套伪基站设备，通过东莞市互通信息技术有限公司的名义与客户签订发送信息协议，使用伪基站设备牟取利益，并派遣公司两名技术员陈某甲、冯某甲使用该设备为客户外出发送信息。我自己并没有使用伪基站设备帮客户发送信息，只是有几次开自己的车载他们出去，其余的都是外聘的司机负责开车。郭某甲知道我购买伪基站来发信息牟利的，但她没有具体参与，我叫她向客户推广伪基站发送短信的业务，她也曾代表公司跟客户签订过发送信息的合同。
每套伪基站设备包括一台主机、一台联想手提电脑（已装好伪基站所用软件）、一个天线、一套连接线、一部手机和电源。伪基站设备都没有到无线电委员会注册的，使用这些设备发短信不用交费，而使用公司正规平台发短信则要给移动运营商交纳每条短信5分至8分不等的费用。伪基站设备的使用方法是，首先用配置的手机测出频点，再用电脑打开发送软件，输入相应的频点数据，在编辑界面输入要发送的内容后，点击发送，就会自动给半径200米范围内的GSM移动手机号码强制发送编辑好的广告，发送完后会将发送短信的数量截图打印出来交给客户。每次的发送量大概有1万至2万个手机用户（具体人数不清楚）。陈某甲、冯某甲操作伪基站设备都是我教他们的，其中陈某甲从2013年6月开始帮我做这个业务，冯某甲则从2014年3月帮我做这个业务。除帮凤岗镇蓝山锦湾地产发送时去过深圳市龙岗区发送外，我公司使用伪基站发送信息的地点一般都在东莞市内。
我有向公安机关检举卖伪基站设备给我的男子，那名男子自称姓廖，电话号码是159××××5658、131××××1361。我共向他购买了两台，每次都是一手交钱一手交货。现公安机关已经在佛山将廖姓男子抓获。
辨认笔录：田某辨认出陈某甲、冯某甲；辨认出廖超民就是卖了两台伪基站给其的廖姓男子。
2、原审被告人陈某甲供述：我在东莞市互通信息技术有限公司工作。田某是公司老板，负责全面管理并安排工作，郭某甲是公司的法人代表。我和公司另一名员工冯某甲主要负责使用公司的伪基站设备为客户发送广告信息，司机是田某请来的，有几次是田某亲自开自己的银色中华轿车送我们出去的。郭某甲知道公司有伪基站设备，因为公司的正常业务是不能出去发信息的（正常业务需要使用互联网及跟电讯运营商合作），她也有向客户推销伪基站业务。大概在2013年10月，郭某甲两次安排我使用伪基站设备外出发信息。
田某先后购买了两台伪基站设备，每套包括一台伪基站主机、一台手提电脑、一条天线、一套连接线、一部手机及电源。田某跟我说过，伪基站的工作原理主要是把一定范围内的所有移送手机号码拉进信息机器，再强行发送事先编辑好的信息。在跟客户谈好价钱，安排好车辆后，就把伪基站设备拿到车上，用配置的手机测出频点，打开电脑的发送软件，输入相应的频点数据，在编辑界面输入要发送的广告内容，点击发送，就会自动给半径400米范围内的GSM移动手机号码发送编辑好的广告内容，再根据事先安排好的路线在路上转。我知道这样发短信会干扰所有在信号范围内的移动手机号码，影响他们的正常使用，因此运载设备的汽车不可以在同一个地方停留超过一分钟。我和冯某甲发送完信息后，因发送软件会统计发送情况，包括发送的时间、信息条数均有显示的，我们回公司时会把当天发送的情况截一张图，再把图片寄给客户，客户就会依约把钱打到我们公司的账户内。2013年4月份，田某教我及冯某甲使用伪基站设备发短信，我只记得2013年发送了两天，2014年1-3月发送了六天，每天约发送13万条，共用伪基站设备发送了约100万条信息。按田某的安排，我在东莞市区、厚街镇、常平镇、凤岗镇、桥头镇等地均使用过伪基站发送短信。
辨认笔录：陈某甲辨认出郭某甲、冯某甲、田某。
3、原审被告人冯某甲供述：田某是东莞市互通信息技术有限公司老板，负责全面管理并安排工作；郭某甲是公司的法人代表，主要负责联系客户。我和与陈某甲主要负责使用伪基站设备发送广告信息，司机是田某请来的。公司的业务除了使用伪基站帮客户发送信息外，还有微信及短信发送平台等业务。2013年田某先后买了两套伪基站设备，每套设备包括一台伪基站主机、一台手提电脑、一个天线、一套连接线、一部手机还有电源。伪基站的工作原理是让周围的手机没有信号，只收到我们设备的信号，通过这样把信息发送出去。公司会先和客户谈好价钱，安排好车辆后，把伪基站设备拿到车上，连接好，用配置的手机测出频点，打开电脑上的发送软件，输入相应的频点数据，在编辑界面编辑要发送的内容（地产、家具、家纺促销之类），点击发送就会自动给附近范围内的GSM移动手机号码发送编辑好的广告内容，再开着汽车根据老板事先安排好的路线在路上转，附近的手机就会收到客户的广告信息。发完信息回到公司，我会把当天的发送情况（包括发送时间、条数）截一个图，拷贝到前台有电脑里。我使用伪基站设备的技能是田某教会的，自2013年10月份至今，我帮客户发送4次信息，每次的发送量大约有8-9万个手机用户，发送的地点有东莞市南城区、大朗镇、松山湖及东坑镇。
辨认笔录：冯某甲辨认出被告人田某、陈某甲、郭某甲。
4、上诉人郭某甲供述：我是东莞市互通信息技术有限公司法人代表，但公司的实际管理者是我丈夫田某，我在公司负责审核短信平台的客户订单的短信内容及向客户推销本公司的APP软件定制、信息咨询、短信发送平台等业务。我知道公司有伪基站设备，这些设备是田某从网上购买回来的，田某对我说过那是用来发送“定位短信”的设备，叫我向客户推广伪基站定位短信的服务。我联系好客户后会将客户的需求反馈给田某，另外我也曾代表公司与客户签订过三份伪基站发送信息合同。伪基站这一块业务是田某负责管理的，陈某甲和冯某甲负责发送信息，但具体如何操作我不清楚，我只见过一台黑色的短信设备、一组电池和一台黑色笔记本电脑，是专门外出使用的。
辨认笔录：郭某甲辨认出陈某甲、冯某甲、田某。
关于上诉人田某及辩护人吴伟雄所提的意见，经查，（1）移动公司的报告已有说明，该公司搭建的伪基站监测平台是从2014年1月1日开始运作的，至公安机关破案，仅监测到互通公司的伪基站在东莞城区范围内（南城、莞城、东城）有发送短信，至于2014年之前互通公司有否在东莞市城区范围以外发送短信，该报告并未予以明确排除。根据陈某甲、冯某甲等被告人的供述，从2013年10月份开始，陈、冯二人即已受田某的指示使用伪基站设备为客户发送短信，短信的发送地点除东莞市的镇区，也包括了东莞城区。因此，移动公司出具的报告与被告人的供述并不存在根本性矛盾，反而在部分细节上可相互印证，应予采信。（2）田某虽供述过与伪基站相连的电脑上的短信发送数量是其作假输进去的，但据现有证据查明的事实是，互通公司中主要负责为客户外出发送伪基站短信的人是陈某甲、冯某甲，陈、冯二人从未提及发送数据虚假一事，二人的供述中关于伪基站设备的操作程序、客户反馈方式、每次的发送数量均基本一一印证。并且，田某从2013年8月份即开展伪基站短信业务，陆续为本市多家知名房地产、汽车销售等企业发送伪基站短信，若每次的发送数量均存在造假，则这种合作关系显然是难以持续的。因此，田某关于数据造假的供述既未能与同案主要被告人的供述印证，又与常理不符，不足以据此而否定相关书证（电脑发送数据截图）的证明力。（3）关于田某归案后认罪态度较好的意见，经查属实，但原审判决在量刑时对此已予考虑，田某再以此为由请求二审从轻改判，理据不足，不予采纳。（4）关于田某在上诉期间足额赔偿移动公司，该公司予以接受的意见，经查属实，予以采纳。
关于上诉人郭某甲及辩护人林四季所提的意见，经查，（1）上文已有阐述，移动公司出具的损失报告及情况说明均有相应的统计时间段，从2013年8月份至2014年，移动公司的伪基站监测平台尚未运作，故该时段内的伪基站短信数量是没有进行统计的。根据陈某甲、冯某甲的供述，发送信息截屏、短信协议等书证，张某乙、冯某乙等证人的证言，该时段陈某甲等人每次外出发送的短信数量均至少达数万条之多，且多次作案，故即使依照侦查实验报告证实的实验情况，伪基站短信存在发送的失败率，鉴于本案持续的时间长、发送的短信数量大，上诉人等人的行为仍达到追究刑责的标准。郭某甲提出依据移动公司的情况说明、侦查实验报告可推断其行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。（2）郭某甲虽是互通公司名义上的老板，负责向客户推介伪基站业务，又以法定代表人的名义与客户签订合同，但其对互通公司的支配、控制力较田某弱，并未全面负责互通公司的经营和管理，且涉案伪基站设备并非郭所采购，也没有充分的证据证实郭曾指示、安排陈某甲、冯某甲携伪基站外出作业。故郭某甲在共同犯罪中所起的作用明显较田某轻，应认定为从犯。郭某甲及辩护人所提的该点意见成立，本院予以采纳。（3）关于郭某甲无犯罪前科，认罪态度较好的意见，原审判决在量刑时已予采纳，郭某甲再以此为由请求二审从轻改判，理据不足，不予采纳。家庭成员的生活状况并非可减轻被告人罪责的法定理由，对辩护人提出的有家庭成员需要照料而对郭某甲从轻改判的意见，也不予采纳。（4）关于郭某甲在上','2018-09-18
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