江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)连东房商初字第00160号
原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社。住所：东海县安峰镇政府驻地。
负责人许向阳，主任。
委托代理人孙习将，江苏连政律师事务所律师。
被告何正龙，男，1969年9月30日生，汉族，住东海县。
被告王明玉，女，1969年5月25日生，汉族，住东海县。
二被告委托代理人王荣山，江苏华天人律师事务所律师。
原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社与被告何正龙、王明玉保证合同纠纷一案，本院受理后，依法先由审判员仇奎独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社的委托代理人孙习将、被告何正龙及二被告的委托代理人王荣山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社诉称：2013年1月28日，刘秀林因购农机缺少资金，向原告借现金10万元，月息15‰，使用至2014年1月28日。被告何正龙、王明玉自愿为此项借款提供连带责任担保。借款到期后，经原告催要，被告一直没有偿还。请求判令被告连带偿还原告现金10万元及利息；被告承担原告支付的律师代理费6000元。
被告何正龙、王明玉共同辩称：一、原告与刘秀林签订的借款合同无效，担保合同亦无效。原告没有银行监督管理机构颁发的金融许可证，不能从事经营活动。2007年银监会颁布《农村资金互助合作社管理暂行规定》第二条：农村资金互助合作社是指经银行业监督管理机构批准，由乡（镇）行政村和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存贷款、结算业务的社区互助银行业金融机构，第十五条：经批准设立的农村资金互助合作社，由银行业监督管理机构颁发金融许可证，并按工商部门规定办理注册登记，领取营业执照。同时，法律层面上《银行法》、《银行业监督管理办法》均规定，没有金融许可证，不得从事金融活动。《农民专业合作社法》、《江苏省农民专业合作社条例》对农民专业合作社的服务对象、经营范围作出了明确界定，即服务对象为社员，经营范围为农业生产经营，没有规定可以从事金融活动。1998年国务院令247号《非法金融活动和非法金融机构取缔办法》第四条：本法所称的非法金融活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事下列活动：（三）非法发放贷款。被告认为，原告在未经中国人民银行批准，未取得金融许可证的情况下，擅自发放贷款，违反了法律的强制性规定，依据江苏高院《关于目前宏观形势下依法妥善处理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第四条第三项规定，违反法律法规强制性规定的借贷行为无效。该意见第十二条规定：“经依法批准的开展借贷公司、农民资金互助合作社等具备一定金融性质的非金融企业在批准的范围内签订的借贷合同应认定为有效”，依据该规定，农民资金互助合作社只有经依法批准，且在批准范围内开展活动才认定为有效。二、原告没有工商营业执照，为无照经营，违反法律禁止性规定与债务人刘秀林签订的借款合同为无效合同。《农民专业合作社法》第十三条规定：设立农民专业合作社，应向工商部门提交下列文件，申请设立登记……。第四条规定：农民专业合作社依本法登记，取得法人资格。《江苏省农民专业合作社条例》第九条规定：“设立农民专业合作社，应依法登记，取得农民专业合作社法人资格，未经依法登记，不得以农民专业合作社名义从事经营活动”。《连云港市农民资金互助合作社监督管理办法》也规定，农民资金互助专业合作社必须具备法人资格，已在民政部门登记的，必须到工商部门重新办理注册登记。法律、行政法规、地方规章均规定，农民资金互助合作社必须到工商机关依法登记，取得法人资格，方可开展经营活动。依据中华人民共和国国务院令370号《无证经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律规定，从事无照经营”。原告无照经营，违反行政法规禁止性规定，所签订的合同系无效合同。依据《合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力”。原告没取得工商营业执照，不具备相应的民事权利能力和民事行为能力，所签订的合同系无效合同。三、债务人刘秀林并非原告社员，原告违反规定向社员以外的不特定对象发放贷款，与刘秀林签订的借款合同无效，保证合同无效。农民资金互助合作社是农民自愿入股，其服务对象有严格限制，如果突破了规定范围发放贷款，即违反了国家金融管理法律法规的规定，属无效合同。《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》规定，非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定对象出借资金，以此牟取高额收入的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》第四条规定，超越范围发放贷款属非法金融活动，属于《办法》命令禁止。根据《刑法》第九十六条规定，《办法》属于刑法意义上的规定。因此，向社会不特定对象发放贷款的行为，属于违反国家规定的行为。四、办案为一般保证，在未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行，被告作为一般保证的保证人不承担保证责任。本案被告虽然在担保处签字，虽然出现连带责任保证，但出现“如到期不还”字样，被告认为本案应为一般保证。主要依据是《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般担保”。一般保证与连带担保的最大区别是一般保证享有先诉抗辩权，约定债务人到期不还由担保人偿还，是典型的一般保证形式。五、原告未在保证期间内向被告主张权利，被告免除保证责任。就本案来讲，无论是一般担保还是连带担保，依据《担保法》第二十五条和第二十六条的规定，因为未约定保证期间，保证期间均为主债务履行期限届满起六个月内，即本案的保证期间为2014年1月28日至2014年7月28日。如果本案是一般担保，原告应依据担保法的规定，在上述保证期间内提起仲裁或诉讼，否则保证人即本案被告即免除保证责任。如果本案是连带担保，原告应依据担保法的规定，在上述保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。现原告无任何证据表明在保证期间内向被告要求承担保证责任，只在2014年8月才向法院提起诉讼。原告即使在保证期间内提出要求被告承担保证责任，其主张权利的方式也要符合最高人民法院《关于民事诉讼时效的司法解释》的规定。况且本案涉及的不是借款合同的诉讼时效中断，而是担保期间主张权利的问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社系许向阳、孟令楼等10人共同出资发起设立的民办非企业单位，业务主管机关为中共东海县委农工办，登记机关为东海县民政局，注册资本50万元，业务范围为：吸纳社员基础股金、互助金；向社员投放互助金；经县委农工办批准的其他业务，未办理工商登记手续。刘秀林等人为社员。以上事实，有原告的陈述及其提供的民办非企业单位登记证书、社员花名册、东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社章程等证据予以证实。
另查明：2013年1月28日，刘秀林以购买农机缺少资金为由，向原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社申请借款10万元，并签订了格式借款合同书，约定利息为15‰，使用期限为一年，被告何正龙在借款合同书上担保人栏签名担保，内容为“我自愿为本合同的甲方（借款人）按期偿还全部互助金本费及乙方为实现债权所垫付的一切费用（含律师代理费）提供连带责任保证，并监督甲方互助资金的使用，如甲方到期不还，由我按照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定承担连带偿还责任。特此保证”。在原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社提供的借款人、担保人身份证复印件上，刘秀林注明同意借款，被告何正龙、王明玉注明同意担保，原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社加盖内容为“此复印件作为本人办理借款业务的身份证明”方章。同日，刘秀林及其妻子何正霞和二被告还分别在原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社提供的填空式借条借款人栏和担保人栏签名，内容为“今借到现金（人民币）大写拾万元整（￥：100000.00元整），月息15‰，逾期罚款利息50%。借款时间：2013.1.28至2014.1.28”。2013年1月31日，原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社向借款人刘秀林发放了10万元。借款人刘秀林后因意外死亡，原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社发起人之一孟令楼作为原告于2014年7月持前述借条向本院起诉被告何正龙、王明玉，开庭审理前申请撤诉，旋即以本案原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社起诉二被告。原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社未未取得金融许可证。以上事实，有原被告的陈述、借款合同书、借条、农民资金互助合作社社员投放金发放凭证、身份证复印件、本院准许撤诉的民事裁定书等证据予以证实。
本院认为：农民专业合作社从事生产经营活动，应当遵守法律和行政法规，遵守社会公德和商业道德，诚实守信。根据原被告的陈述及原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社提供的借款合同书、借条、发放凭证、当事人身份证复印件上方章等证据的内容，可以认定，原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社在未取得金融许可证的情况下，名为发放社员互助金，实为进行借款金融活动，违反了法律及行政法规的强制性规定，签订的借款合同应为无效合同。担保合同是借款合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。被告何正龙、王明玉应当知道借款合同系无效合同而依然提供担保，具有过错，应该承担民事责任，其承担民事责任的部分，依法不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二被告在承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因借款合同和担保合同均被认定无效，故二被告关于超过保证期间的抗辩意见，本院不予采信；同理，原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社要求二被告承担利息及律师费用的主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第七条、第十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告何正龙、王明玉应于本判决生效后10日内赔偿原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社33333元。
二、驳回原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2420元，由原告东海县安峰镇诚信农民资金互助合作社负担1600元，被告何正龙、王明玉负担820元（二被告负担部分已由原告垫付，被告应于本判决生效后10日内付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，还应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2420元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农业银行苍梧支行，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 仇 奎
代理审判员 李怀胜
代理审判员 孙 方
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 李守刚
附件一：
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国农民专业合作社法》第七条：农民专业合作社从事生产经营活动，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信。第十三条第一款：设立农民专业合作社，应当向工商行政管理部门提交下列文件，申请设立登记：……
（二）、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（三）、《中华人民共和国担保法》第五条第一款：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
（四）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。