青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民初60号
原告：邓雷，男，汉族，1971年7月27日出生，居民身份证号：，住四川省仁寿县宝马乡石缸村*组。
委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。
被告：江苏邗建集团有限公司，统一社会信用代码：，住所地江苏省扬州市吉安路209号。
法定代表人：范世宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚军，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
被告：江苏邗建集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：91630104757427823H，住所地青海省西宁市城西区胜利路71号6幢361室。
负责人：张亚军，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
被告：青海同创置业有限公司，统一社会信用代码：91630000757447138T，住所地青海省西宁市城中区南山路花好月圆小区。
法定代表人：陈林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
原告邓雷与被告江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）、江苏邗建集团有限公司青海分公司（以下简称邗建青海分公司）、青海同创置业有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用普通程序，并于2016年12月23日公开开庭进行了审理。邓雷的委托诉讼代理人许中强，邗建公司的委托诉讼代理人杨宏云、张亚军、邗建青海分公司的负责人张亚军及其委托诉讼代理人杨宏云、同创公司的委托诉讼代理人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓雷向本院提出诉讼请求：1.判令邗建公司、邗建青海分公司共同支付邓雷工程款3000万元（以司法鉴定结论数据为准）；2.判令邗建公司、邗建青海分公司自2016年6月14日起至付清工程款之日止，按人民银行同期同类贷款利率向邓雷支付欠款利息；3.判令同创公司在欠付工程款的范围内对邗建公司、邗建青海分公司的上述工程款及利息承担连带清偿责任；4.判令同创公司退还保证金100万元及利息。事实和理由：2013年3月10日，邓雷代表邗建青海分公司与同创公司就湟家花园一期工程中的11、12号楼签订《补充协议》，3月11日，邓雷向同创公司交纳保证金300万元。同年4月20日，邗建青海分公司与邓雷签订《工程施工内部承包协议书》，将其承包的湟家花园11、12号楼转包给邓雷。邓雷在承建湟家花园11、12号楼的同时，邗建青海分公司又将其承包的湟家花园一期7-10号楼及地下停车场和二期工程全部转包给邓雷，双方未签订施工合同。2015年8月27日，邓雷施工的湟家花园一期工程全部竣工验收合格。湟家花园二期工程，因邓雷无施工资质，在工程未完工时，于2016年5月19日退出施工，与邗建青海分公司办理了工程及工程资料的移交手续，同时确认了已完工程量。邓雷施工的湟家花园二期工程验收合格。邓雷承包的湟家花园工程，一期工程款为87025359.07元，其中：桩基、土方、护坡工程款7459093.91元；11、12号楼按照邓雷和邗建青海分公司签订的《工程施工内部承包协议书》约定的计价标准结算，工程款为53501161.46元；车库和7-10号楼工程，因双方未签订施工合同，其工程价款参照青海省建设行政主管部门发布的计价标准结算，工程款为26065103.7元。未完工的二期工程，也因双方未签订施工合同，其工程价款参照青海省建设行政主管部门发布的计价标准结算，工程款为44471930.67元。邓雷承包的湟家花园一、二期工程款合计131497289.74元。期间，邗建公司、邗建青海分公司向邓雷支付96255104元，尚有35242185.74元未付。此款项大部分是人工工资和材料款，同创公司应在未向邗建公司、邗建青海分公司支付工程款范围内承担连带责任。合同签订初期，邓雷向同创公司交纳保证金300万元，同创公司退还200万元，尚有100万元未退还，同创公司应予返还，并承担相应利息。
邗建公司、邗建青海分公司、同创公司辩称，1.依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释规定，建设工程施工合同无效后，只有在工程经综合竣工验收合格的情形下，才符合支付工程款的条件。本案中，湟家花园一期工程虽进行了建设工程竣工验收，但并未进行备案综合验收，如消防、人防工程均未通过专项验收，车库及7-12号楼未完成最终备案综合验收；湟家花园二期工程系邓雷中途退场，目前工程尚未完工，根本无法进行建设工程竣工验收及全面的综合备案验收，涉案工程全部不符合工程款支付的法定条件。2.邓雷申请的鉴定范围只能对竣工但未综合验收的湟家花园一期7-12号楼及地下车库进行工程造价鉴定，对尚未完工的湟家花园二期5、6、13号楼的工程不应进行鉴定。3.邗建公司己向邓雷支付工程款100632447.27元(含税金333万元、甲供材料4797343.27元)，依据双方签订的工程施工内部承包协议书中约定工程造价为暂定6400万元，结合双方协议约定的付款时间，邗建公司已超付工程款，且在工程款中还应扣减税金、管理费、质量保修金。4.邓雷在施工中尚存诸多违约行为，如一期工程工期严重延误、二期工程施工中途恶意退场、未提供完整的工程资料等。5.邓雷主张的保证金实际在支付工程款中早已返还，同创公司无需返还保证金。综上，邓雷主张工程款的条件不成就，其应当在工程全面竣工验收合格后再行主张，请求驳回邓雷的起诉。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有争议的证据，本院在认定事实中加以阐述。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年3月10日，同创公司与邗建青海分公司签订《补充协议》，约定由邗建青海分公司承建湟家花园一期11、12号楼及商铺工程；邗建青海分公司自愿缴纳高层住宅楼质保金300万元（无息），工程施工至正负零返还100万元，工程施工至15层返还100万元，工程主体封顶返还100万元；合同价款：采用固定综合单价方式确定。计价办法：依据《2004青海省建设工程工程量清单计价规则》计价，土建部分高层下浮8%（安装工程甩项），消防部分由同创公司另行确定具有资质单位施工，如开工前西宁市有关工程造价政策调整，按新政策执行，如开工后发生政策性调整，则还按照原政策执行，最终决算仍然按原清单计价规则执行；消防及水电安装部分由同创公司另行确定具有资质单位施工，土建施工方向其安装单位收取总价的4%的配合费。另外墙涂料配套费按分包涂料总价4%向分包方收取，窗按每平方米10元向分包方收取；工程款支付：施工至8层顶板，付至已完工程量的70%，施工至15层顶板，付至已完工程量的70%，施工至22层顶板，付至已完工程量的70%，施工至主体封顶；工程竣工付至合同总价的90%后停止支付工程款，综合验收备案并决算完成后付至总价款的95%；留5%作为保修金，保修金期届满无息退款。材料价格：钢材、木材（综合价）、水泥、商砼及特殊材料由同创公司签订品牌。双方协商认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为结算依据。工期：高层施工期（含桩基）为450历天，2013年4月1日开工，2014年7月1日竣工，超工期一天，罚款万分之二，奖励同等。合同中同创公司的法定代表人陈林、邗建青海分公司邓雷签字。
2013年4月12日，同创公司向邗建公司出具《西宁市建设工程中标通知书（施工）》，由邗建公司中标海湖新区湟家花园建设项目一期建设工程，总建设面积约52763.93平方米，中标价63645976.45元，中标工期为620日历天。西宁市建设工程招标投标办公室盖章予以确认。
2013年4月20日，邗建青海分公司与邓雷签订《工程施工内部承包协议书》，约定的工程名称：湟家花园；工程造价：暂定价6400万元；第四条”承包范围：按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行；材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定；工期执行公司与建设单位签订的合同及补充协议约定的工期”；第十一条第4项”为搞好公司成本核算，加强公司企业所得税管理，邓雷应自项目开工之日起，在购买主材、地材时，积极主动收集材料发票（发票必须是税务机关印制的正规发票，能够通过税务机关发票真伪查询系统），并将收集的材料发票在办理工程款拨付手续时交公司财务部，所提供材料发票不得少于工程总造价的70%，为保证邓雷能按时足量的提供材料发票，邗建青海分公司有权暂扣部分工程款作为保证金，等材料发票全部到位后全部返还”；第5项”凡在市区内施工的项目，均由公司开具建筑业发票，营业税、所得税由公司代扣代缴，统一管理”；第十三条”管理费及其他费”第1项”管理费：公司计取工程造价4.5%的管理费”，第2项”邓雷负责向当地建设行政主管部门交纳办理手续的各种费用，包括施工中的各种检测、验收费用”等。合同签订后，2013年5月22日，邗建青海分公司、监理单位向邓雷出具《开工报告》。
2013年6月1日，同创公司与邗建青海分公司签订《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》，约定，第二条第1项”本合同价款采用固定综合单价确定。计价办法：依据《2004青海省建设工程工程量清单计价规则》计价，地下停车场按预算总价下浮8%，7-10号楼按预算总价下浮5%，如在开工前西宁市颁布新的工程造价政策，按新政策执行，如开工后颁布，则按照原政策规定执行，最终决算仍然按原清单计价规则执行”，第2项”消防及水电安装部分由同创公司另行确定具有资质单位施工，土建施工方向其收取总价的4%配合费。另外墙涂料配套费按分包涂料总价4%向分包方收取，窗按每平方米10元向分包方收取”；第三条”工程款支付方式”中第1项”多层付款方式：施工至地上2层顶板，付至已完工程量的70%；施工至主体封顶，付至已完工程量的80%；工程竣工验收备案及完成决算后付至总价款的95%，预留5%作为保修金，保修期满后无息退款”，第2项”地下车库工程付款方式：施工完毕后付已完工程量的70%，工程竣工验收备案及完成决算后付至总价款的95%，预留5%作为保修金，保修期满后无息退款”；第四条”材料价格：钢材、木材（综合价）、水泥、商砼及特殊材料由同创公司确定品牌，双方协商认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为决算依据”；第五条”工期：地下车库（含桩基）施工工期80天，2013年4月1日开工到2013年7月10竣工，多层施工期为220天，10号楼2013年11月底竣工；7、8、9、11号楼封顶，2014年4月30日竣工，超工期一天，罚款万分之二，奖罚同等”等。合同中同创公司法定代表人陈林、邗建青海分公司承包人及委托代理人邓雷签字。
2014年3月26日，同创公司向邗建公司出具《西宁市建设工程中标通知书（施工）》，由邗建公司中标海湖新区湟家花园建设项目二期建设工程，总建设面积约71000平方米，中标价108150932.98元，中标工期为540日历天。西宁市建设工程招标投标办公室盖章予以确认。
2014年4月，同创公司与邗建青海分公司签订《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》，约定，第二条第1项”本合同价款采用固定综合单价确定。计价办法：依据《2004青海省建设工程工程量清单计价规则》计价，土建部分高层总价下浮8%，多层部分下浮4%（安装、外墙保温涂料、窗工程甩项），消防部分由同创公司另行确定具有资质单位施工，如在开工前西宁市有关工程造价政策调整，按新政策执行，如开工后发生政策性调整，则按原政策执行，最终决算仍然按原清单计价规则执行”，第2项”消防及水电安装、外墙保温涂料、窗工程部分由同创公司另行确定具有资质单位施工。土建施工方向其安装单位（消防及水电安装）收取每平方米8元（建设面积）配套费，配套项目含国家现行法律法规的所有项目。另外墙涂料、外墙保温配合费按分包涂料总价每平方米1%（实际工程量面积）向分包方收取，窗按每平方米10元（实际工程量面积）向分包方收取”；第3项”劳保统筹按现行规定的50%结算”，第5项”甲供材，认质认价部分不执行下浮条款”；第三条”工程款支付方式：高层13号楼付款方式：施工至10层顶板，付至已完工程量的70%；施工至20层顶板，付至已完工程量的70%；施工至主体封顶，验收合格后，付至已完工程量的70%；多层5、6号楼付款方式：施工至3层顶板，付至已完工程量的70%；施工至主体封顶，验收合格后，付至已完工程量的80%；多层、高层竣工付至合同总价的90%后停止支付工程款，综合验收备案并决算完成后付款至总价款的95%；留5%作为保修金（第一年返还1%，第二年返还2%，第三年返还1%），五年后付剩余的1%（以上保修金无息）”；第四条”材料价格：钢材、商砼及保温材料、门、装设等特殊材料由同创公司确定品牌，认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为决算依据。如有甲供材在结算时，原材料量价整进整出，按现行政策结算材料保管费（按材料总价的1%计取），钢筋制作安装按合同约定计价方式计算，无其他费用”；第六条”工期：1.高层13号楼施工期为480天，2014年5月1日开工到2015年9月1竣工，超工期一天，罚款万分之二，奖罚同等。以下节点工期不得改变。2.2014年5月1日至2014年7月15日施工至正负零；2014年7月15日至2014年8月30日施工至四层封顶；2014年8月30日至2014年9月30日施工至十层封顶；2014年9月30日至2014年11月30日二十层封顶，2014年11月30日至2015年5月10日主体封顶，超工期一天，罚款万分之二，奖罚同等。3.多层5、6号楼施工期为180天，2014年11月25日竣工，超工期一天，罚款万分之二，奖罚同等。合同中同创公司法定代表人陈林、邗建青海分公司承包人及委托代理人邓雷签字。
2014年10月24日，邗建青海分公司出具《湟家花园住宅小区二期5、6号楼基础主体分部验收会议纪要》，验收结论：同意验收。勘察单位青海工程勘察院、设计单位西部建筑抗震勘察设计院、施工单位邗建青海分公司、监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司西宁分公司均签字，并加盖各单位印章。（附：《基础、主体分部（子分部）工程质量验收记录》）。
2014年12月3日、2015年8月7日，邗建青海分公司分别出具《湟家花园住宅小区二期13号楼基础分部验收会议纪要》、《湟家花园住宅小区二期13号楼主体分部验收会议纪要》，验收结论：同意分部验收。勘察单位青海工程勘察院、设计单位西部建筑抗震勘察设计院、施工单位邗建青海分公司、监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司西宁分公司均签字，并加盖各单位印章。（附：《基础、主体分部（子分部）工程质量验收记录》）。
2015年8月27日，同创公司出具车库及7、8、9、10、11、12号楼的《建设工程竣工验收备案表》，在”竣工验收意见”一栏中，勘察单位青海工程勘察院、设计单位西部建筑抗震勘察设计院、施工单位邗建青海分公司、监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司西宁分公司均签字，并加盖各单位印章。但在”备案意见”、”备案管理部门处理意见”栏中无意见，也无各部门盖章。
2015年12月3日，同创公司、邗建青海分公司出具湟家花园7-12号楼桩基、土方、护坡工程的《工程预（结）算审核单》，结算价为：7086139.21元。
2016年5月19日、21日，邓雷将湟家花园住宅小区5、6、13号楼的相关资料移交给邗建青海分公司。
另查明，2013年3月12日，邓雷向同创公司交纳保证金300万元。2015年4月10日、4月26日，邗建青海分公司分别向邓雷退保证金100万元。剩余100万元未返还。
2013年-2016年同创公司向邗建青海分公司支付工程款为95835104元，提供甲供材料计4797343.27元，二项合计：100632447.27元。
2016年6月14日，邓雷向本院提出对湟家花园11、12号楼及11、12号楼以外工程造价进行司法鉴定，经本院委托司法鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定。2016年12月1日、2017年1月6日、1月11日，青海保信工程造价司法鉴定所分别作出青保工所（2016）工鉴字第20号《对湟家花园11、12号楼及及11、12号楼以外工程造价的鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）、《对湟家花园11、12号楼及11、12号楼以外工程造价的鉴定意见的进一步说明》（以下简称《鉴定说明》）、《关于湟家花园补充鉴定申请书中异议的回复》（以下简称《鉴定申请回复》）。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，本院从以下四方面分析本案争议焦点。
一、关于涉案系列合同的效力问题
（一）关于同创公司与邗建青海分公司于2013年3月10日、6月1日、2014年4月分别签订的《补充协议》、《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》、《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》的效力问题。
本院认为，依据2013年4月12日、2014年3月26日同创公司向邗建公司出具的《西宁市建设工程中标通知书（施工）》，邗建公司中标湟家花园一期、二期工程，并与同创公司分别签署《补充协议》、《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》、《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》，系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同合法有效。邓雷作为邗建青海分公司的承包人、委托代理人在合同中签字。
（二）关于2013年4月20日，邗建青海分公司与邓雷签订的《工程施工内部承包协议书》的效力问题。
本院认为，邗建公司中标湟家花园一期工程后，邗建青海分公司与邓雷签订《工程施工内部承包协议书》，从协议的表象形式看，该协议是一份工程施工内部承包协议，约定的工程内容为湟家花园工程，承包范围是按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行。但在协议履行中，邗建青海分公司将案涉全部工程转包给邓雷施工。邓雷系自然人，无建筑施工资质，表面上是以邗建青海分公司承包人、委托代理人的身份与同创公司签订一系列合同，事实上是以内部承包的方式、借用邗建公司建筑资质非法转包工程，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条关于”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，邗建青海分公司与邓雷签订的《工程施工内部承包协议书》因违反建筑法不得转包、实际施工人借用建筑施工资质与他人签订建设工程施工合同的效力性强制性规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，《工程施工内部承包协议书》第四条约定”承包范围：按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行；材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定”，邓雷施工中，应按同创公司下达的二份《西宁市建设工程中标通知书（施工）》的内容、及同创公司与邗建青海分公司于2013年3月10日、6月1日、2014年4月分别签订的《补充协议》、《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》、《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》条款执行，上述补充协议中均约定了计价标准、方法及结算、清理的条款，邓雷以邗建青海分公司承包人、委托代理人的身份在合同中签字，表明邓雷同意合同中涉及计价标准、结算和清理条款的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本院可按上述法律规定和合同约定结算双方争议的工程量及工程造价。
二、关于邓雷主张邗建公司、邗建青海分公司支付工程款及利息的诉求是否成立的问题
（一）邓雷主张邗建公司、邗建青海分公司支付工程款的诉求是否成立的问题。
本院认为，基于邗建青海分公司与邓雷签订的《工程施工内部承包协议书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，邓雷以实际施工人的身份对案涉工程进行了施工，部分工程亦竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邗建公司、邗建青海分公司应向邓雷支付建设施工的工程款。诉讼中，同创公司、邗建公司、邗建青海分公司除对邓雷施工的湟家花园7-12号楼桩基、土方、护坡工程的《工程预（结）算审核单》中的结算价7086139.21元无异议外，对案涉工程的其他工程的工程量、工程造价存在争议。对此，邓雷向本院提出对工程量及工程造价进行司法鉴定，2016年12月1日、2017年1月6日、1月11日，青海保信工程造价司法鉴定所分别作出《鉴定意见》、《鉴定说明》、《鉴定申请回复》，该司法鉴定所根据双方当事人的诉求及提交的证据及事实做出不同的鉴定意见供审判参考，本院结合鉴定意见及事实逐项分析认定。
1.对《鉴定意见》内容的分析与认定。
青海保信工程造价司法鉴定所依据双方当事人提交的证据、鉴材，分别作出二种鉴定意见：第一、按邓雷提供的以下证据及依据：①湟家花园11、12号楼认价部分材料按双方签订的《补充协议》认证进行调整，其他材料按照施工期间《青海工程造价管理信息价》的平均价进行调整；②除11、12号楼以外所有工程材料价按照施工期间《青海工程造价管理信息价》的平均价进行调整；③湟家花园11、12号楼人工费依据补充协议高层施工日期按照青建工（2011）914号文件执行；除11、12号楼以外所有工程人工费依据建设工程竣工验收备案表按照青建工（2013）417文件执行；④11、12号楼按照《补充协议》对高层土建部分总价下浮8%进行调整，其余栋号工程未下浮。对此，鉴定事务所鉴定出第一种意见为：湟家花园11、12号楼及11、12号楼以外工程的工程造价为：108110088.67元。第二、按邗建青海分公司提供的以下证据及依据：①湟家花园所有工程认价部分材料按双方签订的《补充协议》认价进行调整，其他材料按照施工期间《青海工程造价管理信息价》的平均价进行调整；②湟家花园11、12、7、8、9、10号楼人工费依据补充协议高层施工日期按照青建工（2011）914号文件执行；5、6、13号楼人工费依据建设工程竣工验收备案表按照青建工（2013）417文件执行；③所有工程按照双方签订的相应楼号的《补充协议》对各单项工程进行相应的下浮调整；④甲供材料钢筋按照提供相关资料，各相应规格分类，依据各规格各个月的材料平均价，根据”甲供材提取采购保管费2.5%的42%”，施工单位应为2.5%的52%相关规定，甲供钢材”采保费”按1.03%计算，并标注甲供材易于区分。对此，鉴定事务所鉴定出第二种意见为：湟家花园11、12号楼及11、12号楼以外工程的工程造价为：101570201.43元。
2.对《鉴定说明》内容的分析与认定。
《鉴定意见》送达双方当事人后，本院要求鉴定机构对《鉴定意见》进行进一步说明，对此，鉴定事务所出具《鉴定说明》称：第一、对邓雷提交证据的鉴定意见的说明：①邓雷对11、12号楼签订的《补充协议》认可，根据相关条款的约定总价下浮8%，其中认价部分独立费用不下浮，工程造价为：43189678.85元，其中认价部分独立费用为：1345460.65元；②邓雷对地下车库、5-10号楼、13号楼的《补充协议》不认可，认为不能做为鉴定依据。此部分按照施工期青海省有关部门发布的有关工程计价的方式、方法，对涉及的各单项工程进行计算，工程造价为：64916367.18元；③根据有关规定，按邓雷提供的”建筑节能工程专项检测费”发票本工程建筑节能专项检测费为：4042.64元。第二、对邗建公司提交证据的鉴定意见的说明：①依据2013年3月10日双方签订《补充协议》（11、12号楼及商铺工程），总价下浮8%，其中认价部分独立费用不下浮，工程造价为：43189678.85元，其中认价部分独立费用为：1345460.65元；②依据2013年6月1日双方签订《湟家花园7-10号楼及地下车库补充协议》，地下停车场按总价下浮8%、7-10号楼总价下浮5%，其工程造价为：20536085.55元，其中认价部分独立费用为：299621.36元；③依据2014年4月双方签订《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》，13号楼高层建筑下浮8%、5、6号楼多层建筑下浮4%，工程造价为：37840199.17元，其中认价部分独立费用为：149915.81元；④根据有关规定，按邓雷提供的”建筑节能工程专项检测费”发票本工程建筑节能专项检测费为：4042.64元。
从上述《鉴定意见》、《鉴定说明》的鉴定结论中，双方当事人认可以下事实：①11、12号楼按《补充协议》约定总价下浮8%，其中认价部分独立费用不下浮，工程造价为：43189678.85元，其中认价部分独立费用为：1345460.65元；②按邓雷提供的”建筑节能工程专项检测费”发票本工程建筑节能专项检测费为：4042.64元。对此，本院予以确认。对《鉴定意见》、《鉴定说明》中双方当事人提出异议的7-10号楼及地下车库、5、6、13号楼是否按补充协议的约定计算造价的问题，依据前述事实，邓雷以邗建青海分公司的承包人、委托代理人的名义在系列补充合同中签字，并以实际施工人的身份进行实质性的施工，表明邓雷认可2013年6月1日、2014年4月签订的《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》、《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》的约定，因此，本案应按上述补充协议约定的计价标准、方法及结算、清理的条款进行结算，本院依据《湟家花园7-10号楼及地下车库补充协议》中关于地下停车场按总价下浮8%、7-10号楼总价下浮5%的约定，认定工程造价为：20536085.55元，其中认价部分独立费用为：299621.36元；按《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》中关于13号楼高层建筑下浮8%、5、6号楼多层建筑下浮4%的约定，认定工程造价为：37840199.17元，其中认价部分独立费用为：149915.81元。
3.对《鉴定申请回复》内容的分析与认定。
《鉴定意见》送达双方当事人后，邓雷、邗建公司均提出异议，鉴定事务所出具《鉴定申请回复》，对双方当事人提出的异议进行回复，本院逐项进行认定。
第一、对邓雷提出的异议的回复及认定如下：
①关于对湟家花园一期、二期工程中消防及水电安装、外墙保温材料、窗工程部分的配合费是否计算的问题。鉴定机构认为，《补充协议》明确土建施工方向安装单位收取总价4%的配合费，外墙涂料配合费按分包涂料总价4％向分包收取，窗按10元／平米向分包方收取，鉴定时按双方签字确认的工程量即《单位工程（概）预算表》进行鉴定，但无法确认安装单位及分包涂料单位施工总价、窗工程工程量，故此项费用以邗建公司与相关施工单位结算数为准。本案审理中，双方当事人均未就配合费如何计价提交其他证据，鉴定机构以《单位工程（概）预算表》的内容进行鉴定并不违背当事人的意思表示，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
②关于湟家花园7号楼楼梯间无机保温砂浆是否调整造价的问题。鉴定机构认为，鉴定意见中未对此项费用进行调整，调整后应增加费用41421.96元。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见予以增加。
第二、对邗建公司提出的异议回复及认定如下：
①关于劳保统筹费应按何种标准计算的问题。鉴定机构认为，《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》第二条第三款中约定，劳保统筹按现行规定50%结算；按2009年青建工（2009）543号文件第五条中规定”规费在工程建设招投标中为不可竞争费用，应按规定标准计取。”按其规定以及其他的相关规定，故在鉴定造价中并未扣除此部分费用，按《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》的约定，应扣除”养老保险费”费率的50%即10%费率为：505168.95元。本院认为，双方签订的《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》中虽约定了”劳保统筹”按50%计算，但依据青海省建设厅青建工（2009）543号文中关于”规费在工程建设招投标中为不可竞争费用，应按规定标准计取”的规定，如按《湟家花园5、6、13号楼施工补充协议》的约定执行，所扣除”养老保险费”费率仅为10%的费率，势必损害了劳动者的权益，此约定与现行养老统筹政策相悖，本院应按100%收取劳保统筹费用。
②关于对湟家花园所有坡屋面卷材防水，露台卷材防水价格如何定价的问题。鉴定机构认为，认价单中35元／m2为高分子丙纶防水卷材，”SBC复合卷材冷贴”项目按35元／m2计入认价部分独立费用中，坡屋面及露台防水为”SBS改性沥青油毡”套用项目也为”SBS改性沥青油毯”，且设计说明中”防水”也为SBS卷材防水，与认价材料”高分子丙纶防水卷材”为不同两种材料，双方提供资料中并无将所有防水均改为”高分子丙纶防水卷材”的变更说明，套用定额计价无误，故此项不再作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
③关于部分材料价是否调整的问题：
A、对第（1）条粘土砖，按照合同签订施工期间指导价平均价413.6元调整，第（3）条加气硅块，按照合同签订施工期间指导价平均价220调整，调整后应扣减：670286.77元。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
B、对第（2）条电焊条，鉴定意见中因一、二期施工期间指导价不同，分别按照相应施工期间指导价平均价7.8元／kg和5.5元／kg分别计取，钢管、支撑等的材料差价按照合同签订施工期间指导价平均价综合考虑1.45元／kg计取，此部分不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
C、对第（4）条烟道是否按双方认价单中80元／米计取。认价单为”烟气道材料报价表”，应单纯为材料价格，不应包括安装费用，而且分不同规格，经计算综合价应为76.5元／米；因认价单中型号与定额中烟道规格完全不同，无法确定其各规格使用数量，鉴定意见中按照70.37元／米定额价格计取无误，此项不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
D、对所有钢筋价格有误的异议：钢筋部分单价均按协议约定按照双方确认的钢筋认价单中相应规格单价平均价计取，对甲供钢筋部分在认价基础上加上1.3%”采保费”计取，此项不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
E、对5、6、13号楼应该按二期钢筋认价单计入的异议：江苏邗建提供的”西宁钢材价格行情表”等并未注明具体购买生产厂家，又未经过双方确认具体进场价格，不能作为有效的认价材料。第（9）条中的依据：2015年6月10日钢筋报价单，证据材料中无此钢筋报价单，故钢筋单价均按照双方确认的有效的认价单中价格计取，此部分不再作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
F、第（10）条，鉴定意见中将5、6、13号楼商混材料价格按照一期中335元-503元不等的价格进行计算错误，应当按照C35级355元／m3，其余类推的标准计算，但在江苏邗建提供的证据材料中无2014年8月20日湟家花园2期混凝土报价表，故鉴定意见中参照一期混凝土认价价格进行计算，此项不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
④关于套用框架结构的定额计算垂直运输费是否合理的问题。鉴定机构认为，此次鉴定所有单项工程中，只有11、12、13号楼为剪力墙结构，”垂直运输费”定额中”住宅”现浇项目仅为”现浇框架”项目，无”现浇剪力墙结构”，定额项目”剪力墙（滑模）”是采用大型提升滑模为模板，目前青海省内并没有高层住宅采用此施工工艺，与实际施工方法、工艺不符，故考虑套用相似的”现浇框架结构”定额进行计算，且此问题在听证会时已作具体解答，此项不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
⑤关于竹胶板价格应如何认定的问题。邗建公司认为应参照信息指导价中胶合板16.5元／m2计算，不应按定额价36.2/m2计算。鉴定机构认为，此项在听证会时已作明确解答，并在报告中对采用模板问题有详细说明，此后双方并未就”复合木模板”统一价格，且信息指导价中的”胶合板（5mm厚）”与施工实际使用的”复合木模板”完全不是同一种材料，故此项不作调整。对此，本院应采信鉴定机构的鉴定意见。
综上，经鉴定机构复核，对邓雷提出的湟家花园7号楼楼梯间无机保温砂浆费用进行调整，增加费用41421.96元。对邗建公司提出的粘土砖价格按照合同签订施工期间指导价平均价413.6元进行调整，对加气硅块价格按照合同签订施工期间指导价平均价220进行调整，扣减费用670286.77元。
依据《鉴定意见》、《鉴定说明》、《鉴定申请回复》的意见，涉案湟家花园11、12号楼及11、12号楼以外工程的工程造价为：101570201.43元﹢41421.96元﹣670286.77元﹦100941336.62元。
（二）邓雷主张邗建公司、邗建青海分公司承担未付工程款利息的诉求是否成立的问题
本院认为，邓雷以实际施工人的身份建设了案涉工程，虽未能全面完成施工工程，后续工程经第三方建设后已交付使用，作为邗建公司、邗建青海分公司应及时向邓雷履行结算、支付工程款的义务，但其未作为，存在违约，邓雷主张未付工程款的利息损失有事实依据。由于双方当事人对利息的计算方式和起止日期未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，邓雷主张自2016年6月14日起诉之日至付清工程款之日止，按人民银行同期同类贷款利率要求邗建公司承担欠款利息有法律规定，本院应予支持。
（三）邗建公司、邗建青海分公司付款情况
1.双方认可的已付工程款：经双方当事人对账认可邗建青海分公司向邓雷支付工程款：96801599.5元。
2.诉讼中，邗建公司、邗建青海分公司提交了甲供钢材数量为：1446.128吨，并以《西宁市场建筑钢材价格行情》、《供货单》、及钢材结算、计价单等为依据，计算出甲供钢材价格为：4797343.27元。对此，邓雷对甲供钢材数量无异议，其认为钢材的价格应按双方协商的在市场信息价的基础上每吨减少100元为基数，酌情减少140000元，总价款为4657343.27元。
本院认为，依据2013年3月10日《补充协议》第四条”材料价格：钢材、木材（综合价）、水泥、商砼及特殊材料由同创公司签订品牌。双方协商认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为结算依据”、2013年6月1日《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》第四条”材料价格：钢材、木材（综合价）、水泥、商砼及特殊材料由同创公司确定品牌，双方协商认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为决算依据”、2014年4月《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》第四条”材料价格：钢材、商砼及保温材料、门、装设等特殊材料由同创公司确定品牌，认质认价，其他材料按西宁市同期发布的市场信息指导价为决算依据”的约定，双方对钢材的价格是以”双方协商认质认价”，其他材料按”西宁市同期发布的市场信息指导价为结算依据”，诉讼中，邗建公司、邗建青海分公司以《西宁市场建筑钢材价格行情》进行定价，违背了”双方协商认质认价”的合同本意，作为邓雷提出在市场信息价的基础上每吨核减100元亦是协商认价的要约，对此，邗建公司、邗建青海分公司虽不予认可，考虑到双方在合同中有约定的客观事实，本院可按邓雷的诉求予以核减140000元，认定甲供钢材总价为4657343.27元。
上述二项，邗建公司、邗建青海分公司实际支付、代付工程款及甲供材料合计为：101458942.77元。
（四）邗建公司抗辩工程款中应抵扣税金、管理费、质量保修金、电费是否成立的问题。
1.关于是否抵扣税金的问题。根据《工程施工内部承包协议书》第十一条第4项”为搞好公司成本核算，加强公司企业所得税管理，邓雷应自项目开工之日起，在购买主材、地材时，积极主动收集材料发票（发票必须是税务机关印制的正规发票，能够通过税务机关发票真伪查询系统），并将收集的材料发票在办理工程款拨付手续时交公司财务部，所提供材料发票不得少于工程总造价的70%，为保证邓雷能按时足量的提供材料发票，邗建青海分公司有权暂扣部分工程款作为保证金，等材料发票全部到位后全部返还”、第5项”凡在市区内施工的项目，均由公司开具建筑业发票，营业税、所得税由公司代扣代缴，统一管理”的约定，邗建公司履行”开具建筑业发票，营业税、所得税由公司代扣代缴”的义务，邓雷履行缴纳税金的义务，鉴于邗建公司不属于青海辖区企业，其代扣代缴税金须受企业外出经营活动税收管理的约束，加之国家税务总局对税收管理进行了调整，无论纳税主体或是税款具体数额，属税务机关核定确认的事项，人民法院不宜对此作出处理，双方应依照相关法律规定另行解决。
2.关于是否抵扣管理费的问题。根据《工程施工内部承包协议书》第十三条”管理费及其他费”第1项”管理费：公司计取工程造价4.5%的管理费”的约定，邓雷需在工程造价范围内向邗建公司缴纳4.5%的管理费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，邗建公司、邗建青海分公司违法将案涉工程转包给无资质的邓雷施工，违反法律强制性规定，合同约定的收取管理费的条款属违法所得，邗建公司、邗建青海分公司要求抵扣管理费的抗辩理由，本院不予采纳。
3.关于案涉工程是否暂扣质量保修金的问题。本案中，案涉《补充协议》、《湟家家园7-10号楼及地下停车场补充协议》、《湟家家园5、6、13号楼施工补充协议》中虽约定了质量保证金的期限和额度，但三份合同主体均为同创公司与邗建公司，合同中约定的质量保修的义务属于邗建公司，邓雷仅是案涉工程的实际施工人，其与邗建公司青海分公司签订的《工程施工内部承包协议书》无效，且质量保证金不属于合同中独立存在解决争议或结算、清理的条款，邗建公司、邗建青海分公司抗辩邓雷承担质量保证金义务的请求，本院不予采纳。
4.关于是否抵扣水、电费的问题。诉讼中，邗建公司、邗建青海分公司向本院提交了2013年10月至2015年12月期间邓雷在施工中欠付水电费的相关证据，要求在工程款中抵扣水电费433115.24元；邓雷认为水电费用系邗建公司单方制作，对证据的真实性、关联性均不予认可，同时提出在施工中，邗建公司已抵扣过相关水电费用，且因适时施工的队伍还有其他公司，扣除的水电费分配随意性很大，明显存在不当，故不应抵扣。本院认为，工程施工中，水电费用属于施工方施工工程的成本，产生水电费用是客观事实，所产生的水电费用属邓雷的建设成本，此费用应由邓雷承担。邗建公司、邗建青海分公司提交的水电费清单中已将其他施工队同期施工的费用扣除，不存在含其他施工队所产生的水电费；至于邓雷要求核减2014年4月21日《收据》中已扣水电费138891元的事实，因该《收据》中显示”工程款200万元，邗建扣2013年5-10月水电费138891元”，而邗建公司、邗建青海分公司要求抵扣2013年10月至2015年12月期间的水电费，不在邓雷诉求冲抵的范围，邗建公司、邗建青海分公司抗辩在工程款中扣减水电费433115.24元的事实成立，本院应予支持。
综上，邗建公司、邗建','2018-10-10
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