山西省临汾市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)临民终字第943号
上诉人（原审被告）：常永恒。
委托代理人：卢慧斌，山西近道律师事务所律师。
委托代理人：吴慧文，山西近道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西迈乐肥业有限责任公司。
法定代表人：王成，董事长。
委托代理人：王志民。
原审被告：张芳喜。
上诉人常永恒与被上诉人山西迈乐肥业有限责任公司及原审被告张芳喜运输合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2015）曲民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常永恒的委托代理人卢慧斌、吴慧文，被上诉人山西迈乐肥业有限责任公司（以下简称迈乐公司）的委托代理人王志民，原审被告张芳喜到庭参加了诉讼。
原审查明：常永恒经营着恒畅捷运物流公司，常永恒用登记在自己名下的数辆货车运送货物，张芳喜是常永恒雇佣的司机之一。蕾达物流公司是一个提供送货信息的公司，以向其他物流公司提供送货信息为业。常永恒的公司中，司机可以自己联系业务，告知常永恒后就可以以自己名义签订运输合同进行运输业务。迈乐公司从事化肥生产销售业务，采用多种销售渠道，包括由业务员在互联网上发布销售信息促销，通常业务员会留有自己的联系方式。常永恒提到的杨志超在纠纷事件发生时是迈乐公司的销售员之一，也在网络留有自己的联系电话。庭审中，迈乐公司称杨志超已经辞职。2014年11月16日，迈乐公司（甲方）和周海城（乙方）签订买卖合同，约定迈乐公司向周海城提供迈乐牌多元素肥料38吨，每吨3160元，合计12万元；迈乐公司保证于2014年11月25日晚12时前将货物送至乙方指定地点，乙方于26日召开宽帮蔬菜生产物资交流会，不得延误。约定每吨运费240元，货到付运费。如果迈乐公司不能按照乙方要求保质保量按时送货，给乙方造成损失，由迈乐公司赔偿3万元。2014年11月22日，张芳喜接到蕾达物流公司提供的信息，了解到迈乐公司需要运送一批货物，经常永恒同意后，（张芳喜称其先到蕾达物流公司与该公司签订了一份公路运输合同，托运方是临汾蕾达物流，承运方是常永恒，合同约定将38吨化工产品于2014年11月25日前运送到北京市南六环大兴区，运费每吨210元，到付。蕾达物流给张芳喜提供了张总的联系电话。张芳喜称张总又给了他杨志超的联系电话），其跟随杨志超驾驶常永恒所有的晋M716**号车辆来到迈乐公司，在核对张芳喜的身份证件后，迈乐公司和张芳喜签订了运货协议，托运方是迈乐公司，承运方是张芳喜。协议约定：由张芳喜给迈乐公司运送迈乐多元素肥料38吨，规格为120共计1900件，价值12万元。送达地点是辽宁省绥中县宽帮蔬菜批发市场等三处卸货，收货人周经理，收货人电话：1504292****，1804197****，承运方必须保证货物于两日内安全、及时、如数送达，如发生丢失、雨淋、损坏及延期交货等，由承运方赔偿收货人的损失。运费结算：每吨250元，总计9500元，货到付清全部运费。承运方必须核对收货人身份证后方可卸货。协议注明，随车捎去资料袋一件、帽子两袋、酒一件。因迈乐公司和张芳喜协议约定的运费比迈乐公司和周经理约定的运费多出380元，迈乐公司遂将380元提前支付给了张芳喜，其余运费9120元到付，双方将此情况记入协议。货物装好车后，张芳喜并未按照与迈乐公司的约定送货到辽宁省绥中县周经理处，直到周经理电话催货，迈乐公司方才得知货物并未送达。迈乐公司找到张芳喜，张芳喜告知货物已卸到北京。由于未如期送货，迈乐公司和周经理之间的买卖合同未能履行。迈乐公司诉讼请求张芳喜赔偿货款12万元、随货物件损失2080元，返还运费380元，赔偿合同损失3万元。张芳喜要求追加常永恒为被告，常永恒认可张芳喜是职务行为。庭审中，张芳喜和常永恒称自己是依照张总和杨志超的指示才依与蕾达物流的合同履行的，杨志超是迈乐公司的销售人员，其这样做是诈骗行为，请求追究张总和杨志超的刑事责任，货物现在还存放在北京佳吉公司，可以返还给迈乐公司弥补损失。迈乐公司称杨志超当时是公司销售人员，但迈乐公司是与张芳喜签订的运输合同，并不知道张芳喜所说的张总和蕾达物流，张芳喜未告知这些情况。对于常永恒退还化肥的要求，迈乐公司因化肥的有效期、存放条件、质量的变化等因素拒绝接收，要求赔偿损失。
原审法院审理后认为：迈乐公司和张芳喜签订的运输合同合法有效，常永恒认可张芳喜是其雇员和所签合同的效力，则张芳喜的签约行为属于代理，合同当事人应当是迈乐公司和常永恒，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。38吨化肥属于迈乐公司所有，迈乐公司核对了张芳喜身份证件后与之签订合同，指定送达地点和收货人，预先支付了运费差价，并在合同中强调必须核对收货人身份证后方可交货，且交付了货物，可见，迈乐公司对合同的履行表现出足够的重视和慎重。张芳喜应当按照协议约定，如期将货物运送到迈乐公司指定地点。但张芳喜专营运输业却缺乏缔约合同的基本法律常识，在未见到货物，未对托运人和承运货物准确了解的情况下，草率与蕾达物流签订公路运输合同，到达迈乐公司后，面对迈乐公司要求签订的另一份不同的运输合同，却不告知迈乐公司可疑情况进行谨慎核实，贸然听取所谓的张总的指示，无视实际托运人的存在和合同责任，将货物运送到指定地点以外的地方，致使迈乐公司违反了与周海城的合同约定，造成货物和违约双重损失。此事件中，张芳喜存在明显过错。因雇员的过错给迈乐公司造成的损失，雇主常永恒应当承担违约责任。二被告主张将货物运到北京是受到张总和杨志超的欺诈，但却不能证明该行为与迈乐公司有关，因此，其要求追究张总和杨志超刑事责任的请求，本院在本案中不予处理。根据迈乐公司与张芳喜签订运输合同的约定，38吨迈乐多元素肥料价值12万元，迈乐公司支付张芳喜运费380元，随车资料袋、帽子、酒本院酌定价值2000元，迈乐公司与周海城合同违约损失3万元。以上直接损失和间接损失由常永恒赔偿。据此原审法院作出（2015）曲民初字第85号民事判决：被告常永恒于判决生效后十日内赔偿原告山西迈乐肥业有限责任公司38吨化肥损失12万元，赔偿资料袋、帽子、酒的损失2000元，返还原告运输费380元，赔偿原告的违约损失3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3350元，由被告常永恒负担。
常永恒不服（2015）曲民初字第85号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未追加杨志超为本案的被告，程序违法。2014年11月22日，常永恒雇佣的司机张芳喜先后与临汾蕾达物流公司、山西迈乐肥业公司签订了《公路运输合同》和《迈乐肥业运货协议》。张芳喜按照张总及杨志超的指示履行了《公路运输合同》，张芳喜联系杨志超装的货物，杨志超与本案的处理结果有利害关系，一审举证期间内常永恒向法院申请追加杨志超为本案被告，一审法院未置可否，导致无法查清事实，程序错误。2、一审法院认定事实错误。《迈乐肥业运货协议》约定的运费价格明显低于市场价，该协议显失公平。张芳喜也不认为应当履行该协议，在是否应当实际履行该协议上，张芳喜与迈乐公司之间存在重大误解，也应予以撤销。现货物尚在北京，没有毁损灭失，让常永恒承担货物损失错误。迈乐公司称与周海城的合同在曲沃签订的，常永恒举证证实周海城从未到过曲沃，显然迈乐公司提供的合同是虚假的，常永恒申请对迈乐公司提交的合同进行证据保全，但一审判决对于证据保全未作任何解释，判决常永恒承担违约赔偿责任，认定事实错误。3、本案涉嫌刑事犯罪，一审法院径直作出判决错误，应依法移送公安机关立案侦查。本案涉及两份协议，张总、杨志超通过与张芳喜签订协议的方式进行诈骗，应依法移送公安机关处理。综上，一审判决程序违法，认定事实错误。请求二审发回重审或移送公安机关。迈乐公司答辩称：1、迈乐公司认为原审判决认定事实清楚，判决合理合法。2、常永恒上诉是故意缠讼，推卸民事责任。请求二审维持一审判决，驳回常永恒的上诉请求。张芳喜陈述意见称：运输货物是通过临汾蕾达物流公司说的，事前与迈乐公司都不认识，没有说过运费价格。
本院认为：本案中张芳喜先后与临汾蕾达物流公司、迈乐公司签订《公路运输合同》和《迈乐肥业运货协议》。张芳喜主张在实际履行运输货物过程中，其是按照临汾蕾达物流公司张总和迈乐公司业务员杨志超的指示进行的，到迈乐公司装运货物也是杨志超带领张芳喜去的。因此，为有利于查清案件事实，杨志超应作为本案的当事人参加诉讼。一审过程中遗漏了必须参加诉讼的第三人，程序不当。迈乐公司称其与周海城签订化肥买卖合同，主张因合同违约向周海城支付了3万元违约金，但本案中迈乐公司提供的证据不能足以证实其已向周海城支付3万元的违约金。故一审判决在该项事实认定上证据不足。本案中，常永恒主张货物并未毁损灭失，尚在北京佳吉公司处，一审对此情况未予查证，该批货物如未毁损灭失，应在查实情况后综合案情合理区分责任，予以公正处理。综上，原审判决认定事实不清，程序不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
撤销山西省曲沃县人民法院（2015）曲民初字第85号民事判决；
发回山西省曲沃县人民法院重审。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一五年十月十五日
书记员 段玉洁