江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣01刑终379号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永传，男，1977年10月16日出生，汉族，专科文化，系南昌市伟文贸易有限公司法定代表人。2015年8月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人吴永传犯合同诈骗罪一案，于2016年7月13日作出（2015）湖刑初字第679号刑事判决。原审被告人吴永传不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人吴永传，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月29日，被告人吴永传以南昌市伟文贸易有限公司的名义与南昌市青山湖区塘山镇塘山村委会签订了塘山综合大楼租赁合同，后因吴永传无法按照合同约定交纳人民币200万元保证金，南昌市青山湖区塘山镇塘山村委会于2014年12月份收回该合同原件并终止合同。2015年1月15日，吴永传对被害人张某、徐某谎称其与塘山村委会签订了塘山综合大楼租赁合同，以此为由与张某、徐某二人签订塘山综合大楼装修劳务施工合同并收取保证金人民币15万元，后将该款用于归还欠款、个人消费支出等。张某、徐某得知塘山村委会已经收回并作废了租赁合同后找吴永传退钱，吴永传以各种借口拖延时间，直至2015年7月3日、8月22日两次分别退还张某人民币2万元和3万元。
2015年8月21日，南昌市公安局青山湖分局对被告人吴永传涉嫌合同诈骗一案立案侦查，办案民警通过电话联系，口头传唤被告人吴永传到公安机关接受调查，吴永传以各种理由推脱，同年8月24日被告人吴永传电话联系办案民警，办案民警在电话中要求吴永传到公安机关接受调查，被告人吴永传提出当日晚上8时在南昌市洪都中大道八一体育场迪欧咖啡店门口见面再谈，公安民警于当日晚上8时许在南昌市洪都中大道八一体育场迪欧咖啡店门口将被告人吴永传口头传唤至公安机关，被告人吴永传如实供述了利用签订合同骗取张某、徐某人民币15万元的事实。2015年8月25日，被告人吴永传退还张某人民币1万元。被害人张某、徐某对被告人吴永传表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）常住人口信息及证明，证明被告人吴永传作案时已达完全刑事责任年龄及在辖区内无违法犯罪记录的事实。
（2）抓获经过、归案情况说明，证明2015年8月21日，南昌市公安局青山湖分局对被告人吴永传涉嫌合同诈骗一案立案侦查，办案民警通过电话联系，口头传唤被告人吴永传到公安机关接受调查，吴永传以各种理由推脱，同年8月24日被告人吴永传电话联系办案民警，办案民警在电话中要求吴永传到公安机关接受调查，被告人吴永传提出当日晚上8时在南昌市洪都中大道八一体育场迪欧咖啡店门口见面再谈，公安民警于当日晚上8时许在南昌市洪都中大道八一体育场迪欧咖啡店门口将被告人吴永传口头传唤至公安机关的事实。
（3）张某出具的收条及吴永传出具的说明，证明2015年8月25日，被害人张某收到吴永传退还的人民币1万元。
（4）中国农业银行存款业务回单，证明2015年7月3日、8月22日，被告人吴永传通过现金存款的方式分别退还张某人民币2万元、人民币3万元的事实。
（5）塘山综合大楼租赁合同书，证明2014年11月29日，被告人吴永传以南昌市伟文贸易有限公司的名义与南昌市青山湖区塘山镇塘山村委会签订了塘山综合大楼租赁合同，其中合同第三条第三款约定南昌市伟文贸易有限公司在签订租赁合同后2个工作日内向塘山村委会支付履约保证金人民币200万元整的事实。
（6）工程质量保修书、塘山综合大楼装修劳务施工合同书、收据，证明2015年1月15日，被告人吴永传以南昌市伟文贸易有限公司的名义与张某、徐某签订了塘山综合大楼装修施工合同、工程质量保修书，并于同日以南昌市伟文贸易有限公司的名义向徐某、张某出具了收到二人塘山综合大楼装修劳务施工合同保证金人民币15万元的事实。
（7）南昌市伟文贸易有限公司营业执照、企业信息，证明南昌市伟文贸易有限公司的法定代表人是被告人吴永传，股东是吴永传、朱娟娟，经营范围是国内贸易。
2、被害人陈述
（1）被害人徐某的陈述，证实2014年12月20多号，刘志华找到徐某和潘广刚、张某说吴永传手上有一个塘山村委会塘山综合大楼装修工程可以做，需要交30万元的保证金。2015年1月1日左右，徐某和潘广刚、刘志华、张某与吴永传就签订了塘山综合大楼装修工程的合同，并交了6万元作为保证金，三天以后，因为徐某和潘广刚、刘志华、张某之间没有谈妥，就找到了吴永传作废这份合同，吴永传也退回了6万元保证金。因为之前的多次接触，徐某和吴永传也熟了，在这期间吴永传向徐某借14万元，徐某在南昌银行取了14万元现金交给吴永传，吴永传觉得徐某够意思，就把塘山综合大楼装修工程的30万元保证金降为15万元保证金，因为张某和徐某是老乡，加上徐某有单位，不好出面，徐某就找到了张某商量合伙，张某同意了。因为之前吴永传还了5万元给徐某，吴永传只欠徐某9万元，张某加入之后，通过银行转账的方式向吴永传的银行卡里转了6万元，这样就补足了15万元保证金的数额。2015年1月15日，徐某和张某在青山湖区上坊路吴永传的公司办公室签订了塘山综合大楼装修工程的劳务施工合同、工程质量保证合同及合同补充条款。吴永传提供了公司执照的复印件，塘山综合大楼装修工程图纸，吴永传当时还给徐某和张某一张交纳塘山综合大楼装修工程的15万元保证金收据，后来徐某、张某按照约定去塘山综合大楼装修，但是守楼的保安不让进去，后来去塘山村委会了解，吴永传确实和塘山村委会签订了塘山综合大楼装修工程的承租合同，但是吴永传没有按约定履行合同，塘山村委会已经找到吴永传收回并作废了该合同。徐某、张某就找吴永传退钱，吴永传以各种借口拖延时间，最后连电话都不接。
（2）被害人张某的报案笔录及陈述，证实2015年1月左右，张某通过朋友徐某介绍认识了南昌市伟文贸易有限公司法人代表吴永传，吴永传称南昌市伟文贸易有限公司与南昌市青山湖区塘山镇塘山村民委员会签了塘山综合大楼二十年租用合同，可以将塘山综合大楼的装修工程发包给张某、徐某，但是要张某和徐某在签装修合同之前先交塘山综合大楼装修劳务施工合同履约保证金人民币15万元。2015年1月15日，张某和徐某按照约定交纳了15万元合同履约保证金以后，与吴永传在南昌市伟文贸易有限公司签订了塘山综合大楼装修劳务施工合同、工程质量保修书以及合同补充条款，当时张某、徐某与吴永传三个人都在合同上签字，当时由南昌市伟文贸易有限公司出纳朱娟娟出具了一张盖有南昌市伟文贸易有限公司财物专用章的，收到张某和徐某交塘山综合大楼装修大楼劳务施工合同履约保证金15万元整的收据，同时吴永传还提供了一份2014年11月29日南昌市伟文贸易有限公司与南昌市青山湖区塘山镇塘山村民委员会签订的塘山综合大楼租赁合同书复印件，2015年1月20日张某、徐某来到塘山综合大楼，准备做装修施工的准备工作，大楼门卫不让进去装修，说大楼没有被租赁。回去后张某与吴永传说了这件事，吴永传说过两天会与塘山镇政府沟通好再进去施工。一个星期后再去施工，发现大楼已经打出广告牌招租，再次找到吴永传了解原因，吴永传说钱还没打进去，过两天会把钱打进去，之后以各种理由拖延时间。后来，张某找到塘山村委员会了解到吴永传当时确实跟村委会签订了塘山综合大楼的租赁合同，但合同要求吴永传在签订合同的两个工作日内支付200万元履约保证金，但过了一个星期，吴永传一分钱都没有支付，所以塘山村委会在2014年12月初派人找到吴永传，宣布签订的合同无效，并将签订的合同原件收回并撕毁。张某要求吴永传归还履约保证金，吴永传以借钱、贷款等理由一直拖延还款时间。
3、证人证言
（1）证人袁某（南昌市瑞玥宾馆法人）的证言，证实2013年上半年，吴永传说他是江西新丰园文化传媒有限公司的老板，要租赁瑞玥宾馆5楼办公，当时说好了一个月五千元，房租每年加一千，当时跟吴永传签合同时他没签。2015年3、4月份吴永传就没来过，也没有付房租，吴永传也没有跟袁某联系，有很多人来这里找吴永传接钱。
（2）证人胡某1（青山湖区塘山村委会党支部委员）的证言，证实2014年11月29日塘山村委会与南昌市伟文贸易有限公司吴永传签订了塘山综合大楼租赁协议，当时是由塘山村委会副主任胡某2代表村委会与吴永传签订的协议，协议内容第三条第三款约定签订协议后2个工作日内，南昌市伟文贸易有限公司吴永传需向塘山村支付履约保证金200万元整，但是南昌市伟文贸易有限公司没有在规定时间内交纳保证金，催过多次后，南昌市伟文贸易有限公司都没有交纳保证金，大约在签订合同后10天左右，塘山村委会指派胡某1去南昌市伟文贸易有限公司找到吴永传把协议原件收回来，并告知吴永传终止该合同，所以塘山村委会终止了租赁协议，收回了所有协议原件。
（3）证人胡某2（青山湖区塘山村委会副主任）的证言，证实2014年11月29日，胡某2代表村委会与南昌市伟文贸易有限公司吴永传签订了塘山综合大楼租赁协议，协议内容第三条第三款约定签订协议后2个工作日内，南昌市伟文贸易有限公司吴永传需向塘山村支付履约保证金200万元整，但是南昌市伟文贸易有限公司没有在规定时间内交纳保证金，催过多次后，南昌市伟文贸易有限公司都没有交纳保证金，大约在签订合同后10天左右，塘山村委会派胡某1去南昌市伟文贸易有限公司找到吴永传把协议原件收回来了。
4、辨认笔录，证明徐某、张某、袁某、胡某2、胡某1均辨认出被告人吴永传。
5、被告人吴永传的供述，证实2014年11月底，吴永传任法人代表的南昌市伟文贸易有限公司与南昌市青山湖区塘山镇塘山村村民委员会签订了一份塘山综合大楼的租赁合同，塘山综合大楼是毛坯房，徐某和张某两个人跟吴永传说他们有能力承包塘山综合大楼的装修工程。经过洽谈，2015年1月15日吴永传以南昌市伟文贸易有限公司法人的名义跟徐某、张某在青山湖区上坊路100号瑞玥宾馆5楼南昌市伟文贸易有限公司办公室签订一份装修塘山综合大楼的合同，并于当天收取了徐某、张某两人装修塘山综合大楼的履约保证金人民币15万元，其中9万元是现金，6万元是转账，当时由公司开具了一张收取履约保证金15万元的收据给张某。原计划是在2015年1月底装修工程开工，因为吴永传没有按租赁合同交纳履约保证金200万元给塘山村委会，村委会经过多次沟通以后，2014年12月20多号塘山村委会副主任胡某1到吴永传公司办公室把吴永传手上的一份租赁合同原件收回，并告诉吴永传租赁合同终止，所以装修工程就一直开不了工，大约在2015年3月份，张某在吴永传的公司办公室找到吴永传，把双方签订的塘山综合大楼的装修合同退还给吴永传，并给了吴永传一个账号，要求把装修履约保证金15万元退还给张某。因为在这期间吴永传没有钱，所以没有钱退给张某。2015年7月3日通过银行转账的方式转了2万元给张某，2015年8月22日通过银行转账3万元给张某（都是转给张某给的一个叫张怀江的人的账号）。2015年8月24日下午吴永传打电话给张某说再给他1万元现金，剩下的钱在半个月之内还。吴永传当时跟张某、徐某两人说已经与塘山村委会签订了塘山综合大楼租赁合同书，当时没有告诉张某、徐某两人塘山村委会已收回塘山综合大楼租赁合同的原件并已终止该租赁合同的事实。当时急需还他人的欠债，吴永传收取张某、徐某15万元的履约保证金里面有11万多元被吴永传用于还吴永传欠人家的欠款，还有2万多元被吴永传用于日常的消费开支，还有1万5千元交了办公室的房租、水电费。南昌市伟文贸易有限公司是吴永传在2014年7月份花了4000元从别人手上买来的，经营范围是国内贸易，公司股东是吴永传和朱娟娟，法人是吴永传。南昌市伟文贸易有限公司当时的注册资本是50万元，后来因为吴永传想参加塘山村委会关于塘山综合大楼的租赁合同招投标，就在与塘山村委会签订合同的前一天（即2014年11月28日）在社会上找了一家中介公司帮公司的注册资本由50万元增资到1000万元。
原审法院认为，被告人吴永传以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人人民币15万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动联系办案民警，到公安机关接受调查并如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。且其已退还被害人人民币6万元并取得了谅解，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人吴永传犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十五万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人吴永传退赔被害人张某、徐某违法所得人民币九万元。
上诉人吴永传（原审被告人）上诉提出：1、本案应认定为单位犯罪，本人在签订合同和收取款项时都使用了公司的公章和财务章，款项绝大部分用于公司工资支付和偿还公司到期债务。2、原审法院认定诈骗数额为15万元不对，我在案发前已经归还了6万元。3、本人有自首情节、主动归还当事人部分款项以及取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院依法公正判决。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议，在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人的上诉理由，本院评判如下：
关于上诉人吴永传上诉提出本案应认定为单位犯罪，经查，单位犯罪是指以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的行为。本案中，上诉人吴永传虽以单位名义实施犯罪，但违法所得没有归单位所有，而是将违法所得大部分用于归还个人欠款。因此，上诉人吴永传上诉提出系单位犯罪的意见，不予采纳。
关于上诉人吴永传上诉提出原审法院认定诈骗数额为15万元不对，经查，上诉人吴永传在案发前归还了5万元，应当予以扣除，因此，上诉人诈骗数额为10万元。案发后当天归还了1万元，可作为退赃数额。原审法院认定上诉人吴永传诈骗数额为15万元不当，应予纠正。
关于上诉人吴永传上诉提出有自首情节、主动归还当事人部分款项以及取得被害人谅解，经查，属实，但原审法院已经充分考虑，并对上诉人从轻处罚，判处有期徒刑三年一个月，上诉人提出原判量刑过重的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人吴永传以非法占有为目的，在签订合同过程骗取对方当事人人民币15万元，在案发前归还了5万元，案发后当天归还了1万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人具有自首情节，可从轻处罚。上诉人的上诉提出原审判决认定诈骗数额不当的的意见予以采纳，但诈骗数额纠正后不影响上诉人的量刑，其他上诉意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘 珏