浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江民初字第1471号
（2014）杭江民初字第1480号
原告杭州xx有限公司。
法定代表人翁宏飏。
委托代理人王莉佳。
被告汤某。
原告杭州xx有限公司（以下简称xx公司）为与被告汤某劳动争议纠纷一案，于2014年9月5日向本院起诉，本院于同日立案受理，案号（2014）杭江民初字第1471号。2014年9月10日，汤某以xx公司为被告起诉，本院于同日立案受理，案号（2014）杭江民初字第1480号。本院将二案合并审理，依法由代理审判员单婧婧独任审判，分别于2014年10月9日、10月28日公开开庭进行了审理。xx公司委托代理人王莉佳，及汤某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告xx公司诉称，2010年2月，原、被告双方建立劳动关系，汤某到xx公司上班，主要从事销售工作。2013年2月，xx公司发现汤某在收取xx公司客户的货款后未将该货款交予xx公司，故xx公司于2013年2月5日以《辞退申明》的形式告知了汤某，2013年2月15日，xx公司做出了辞退汤某的决定，同日发布了辞退公告，解除了双方之间的劳动关系。汤某为此十分不满，于2014年5月6日，向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求xx公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、剩余工资等等。2014年8月，仲裁委做出了江劳人仲案字（2014）第0171号裁决书。裁决xx公司支付汤某工资差额6000元，经济赔偿金24500元，年休假工资2414元。xx公司对于工资差额6000元及年休假工资2414元两项无异议，对于支付汤某经济赔偿金24500元有异议，xx公司解除双方之间的劳动关系是合法合理的，汤某无权获得赔偿金。2013年2月5日，汤某从xx公司客户杭州xx印刷有限公司（以下简称xx印刷公司）处领取用于支付货款的三张转账支票，金额总计为50940元，但xx公司仅收到金额为27000元的其中一张转账支票，其余两张转账支票并未收到，汤某将其交予了与xx公司无任何联系的第三方杭州xx电脑制版有限公司（以下简称xx电脑公司）。此外，汤某未履行xx公司关于认定业务交易中错误单子的管理规定和具体程序，擅自对错误单子进行签字确认，从而对xx公司造成了较大的损失。且在xx公司辞退汤某后，汤某分别于2013年5、6月冒充xx公司员工，从xx公司客户杭州xx印务有限公司（以下简称xx印务公司）处收取货款71000元，以上货款并未交给xx公司，从而导致xx公司与xx印务公司因欠款数额产生纠纷，损害了xx公司的利益。汤某的上述行为严重违反了法律法规以及xx公司的规章制度，xx公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除双方的劳动关系，有事实与法律依据，属于合法解除，也无需支付汤某经济赔偿金，故请求：判决xx公司无须向汤某支付经济赔偿金24500元。
被告汤某某称，xx公司怀疑汤某有挪用资金的行为，向公安机关报案，汤某也一直配合公安机关的调查，在2014年3月，杭州市公安局某区分局明确表示经审查汤某不存在挪用资金的犯罪事实，但xx公司仍以此为由，解除了双方的劳动关系，系违法解除，应支付汤某经济赔偿金。
原告汤某诉称，汤某自2010年2月1日与xx公司建立劳动关系，从事销售工作，基本工资为每月3500元，提成按业务量的2%计算。汤某自进入xx公司以后，遵守公司各项制度，工作兢兢业业。汤某在公司工作三年多时间，xx公司没有按照法律规定安排汤某休年休假或按照日平均工资3倍标准支付未休年休假工资。汤某在工作期间，xx公司未与汤某签订劳动合同，经汤某多次要求，xx公司仍然拒绝。2012年8月份开始，xx公司无故将汤某的基本工资降为2100元，导致汤某2012年8月至2013年2月少领取基本工资12000元，汤某多次要求xx公司补发，均被拒绝，后xx公司又拒绝发放汤某2013年3月至8月15日的工资。2013年8月15日，xx公司无任何正当理由，将汤某辞退，并拒绝支付原告经济赔偿金。2014年5月6日，汤某向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2014年8月21日，仲裁委作出裁决，该裁决书认定双方劳动关系于2013年2月底解除，与事实不符，双方劳动关系实际解除之日应为2013年8月15日，裁决书裁决汤某要求支付双倍工资已过仲裁时效，认定业务提成无事实和法律依据，以及认定2013年3月至8月15日汤某没有继续上班，不符合事实及法律规定。故请求：1、判令xx公司支付汤某违法解除劳动关系的经济赔偿金44000元（5500×4×2）；2、判令xx公司支付汤某2010年2月至2013年8月未休年休假工资8206.9元（3500÷21.75×17天×3）；3、判令xx公司支付汤某2010年3月1日至2011年2月28日未签订劳动合同的二倍工资38500元；4、判令xx公司支付汤某2013年3月1日至8月15日工资19250元及加付赔偿金4812.5元；5、判令xx公司支付汤某2012年11月至2013年3月的工资差额6000元及加付赔偿金1500元；6、判令xx公司支付汤某2010年2月至2013年7月的业务提成24000元。
被告xx公司辩称，一、因汤某损害xx公司的利益，挪用资金，故xx公司解除双方之间的劳动关系，系合法解除，无需支付经济赔偿金，且汤某计算经济赔偿金的标准5500元每月没有依据，即使需要支付经济赔偿金也应该按照每月2100元的标准计算。二、对于未休年休假的工资，xx公司认可仲裁裁决书的第三项裁决，愿意支付汤某未休年休假工资2414元。三、对于未签订劳动合同的二倍工资，已过仲裁时效，不予认可。四、对于2013年3月1日至8月15日工资，这期间汤某已不是xx公司员工，故不需支付汤某相应的工资和赔偿金。五、xx公司在2012年8月因股东变更以及人事调整，所以对大部分员工的工资都进行了调整，汤某的工资也降到了2100元，这些情况汤某也是知道的。六、业务提成的发放是按照客户货款回款数总额的2%计算，如果货款未回，提成也是没有的。2010年2月至2013年2月汤某的所有业务提成已经都发放完毕，2013年3月1日至8月15日汤某已不是xx公司的员工，也就没有业务提成的发放。
xx公司提交了以下证据：
1、（2014）浙杭商终字第510号民事判决书1份，拟证明汤某从xx印务公司处收取货款71000元，但未将该货款全部交给xx公司，而将其中一部分货款交给xx电脑公司，存在挪用资金的行为，给xx公司造成损失；
2、（2013）杭下商初字第1337号民事判决书1份，拟证明汤某从xx印刷公司处收取货款23940元，但未将该货款全部交给xx公司，而将其中一部分货款交给xx电脑公司，存在挪用资金的行为，且汤某擅自对错误单进行签字确认，给xx公司造成损失；
3、辞退情况说明1份，拟证明xx公司基于汤某挪用资金以及擅自对错误单子进行签字确认的行为辞退汤某；
4、关于辞退汤某的公告1份，拟证明xx公司辞退汤某已履行了相应解除劳动关系的程序；
5、证人询问笔录1份，拟证明汤某擅自对错误单子进行签字确认，给xx公司造成损失，xx公司辞退汤某已履行合法的手续；
6、对账单2份，拟证明xx公司收到汤某拿回的对账单明确了xx印刷公司的欠款数额，上面没有提到有关错误单的处理，而xx印刷公司提交的对账单中有汤某手写的对错误单的确认，汤某的该行为系超越职权，给xx公司造成损失；
7、证明1份，拟证明汤某将其从xx公司客户处收取的款项交予xx电脑公司，给xx公司造成损失的事实；
8、对账单1份，拟证明xx公司与xx电脑公司在2012年5月之后的业务和财务都已经分开单独核算，不会把客户欠款一并计算和追讨；
9、领付款凭证8份、2013年9月、2014年1、2月业务提成汇款明细2份，拟证明汤某领取的业务提成是根据客户货款回款总数确定的，其已经足额领取；
10、受案回执、不予立案通知书各1份，拟证明xx公司以涉嫌挪用资金报案，后因证据不足撤销立案的事实；
11、情况说明1份，拟证明2013年2月xx公司总经理出面通知被告解除双方劳动关系的事实。
上述证据经庭审质证，汤某对证据1、2、6的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，本院认为，证据1、2可以证明汤某将一部分货款交予xx电脑公司的事实，但xx公司与xx电脑公司系关联公司，xx印刷公司和xx印务公司均是上述两家公司的客户，相互之间均有业务与货款往来，汤某将一部分货款交予xx电脑公司的行为确有不规范之处，但未达到挪用资金的程度。证据2、6可以证明汤某对错误单进行签字确认的事实，但根据xx公司与xx电脑公司的交易习惯，错误单需得到xx公司总经理的最终确认后，才能得到赔偿，故汤某作为业务员对错误单进行确认，未给xx公司造成实际损失。故本院对证据1、2、6的真实性予以确认，但上述证据不能证明汤某存在挪用资金的行为。汤某对证据3、4均有异议，本院认为，证据3的内容系xx公司认为汤某存在挪用资金的行为，于2013年2月15日辞退汤某，该证据系xx公司单方制作，未送达汤某，故本院对证据3不予确认。证据4系xx公司对公司内部的公告，xx公司也未将该公告送达给汤某，故该证据无法证明xx公司欲证明的事实，不予确认。汤某对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，本院认为该证据无法证明xx公司欲证明的事实，不予确认。汤某对证据7、8有异议，本院认为证据7系xx印务公司与xx电脑公司之间的货款确认，因涉及案外人利益，真实性无法确认，故对证据7不予确认。证据8无法证明xx公司欲证明的事实，不予确认。汤某对证据9无异议，本院认为，该组证据可以反映汤某的工资及业务提成发放情况，予以确认。汤某对证据10无异议，本院予以确认。汤某对证据11的内容有异议，本院认为该证据系xx公司单方制作，不予确认。
汤某提交了以下证据：
1、情况说明1份，拟证明汤某在2013年8月才拿到书面通知，双方的劳动关系于2013年8月15日才解除；
2、仲裁裁决书1份，拟证明两案已经经过仲裁前置程序。
上述证据经庭审质证，xx公司对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，本院认为该证据无法证明汤某欲证明的事实，不予确认。xx公司对证据2无异议，能证明汤某欲证明的事实，本院予以确认。
为了查明本案事实，本院依职权调取了以下证据：
劳动保障监察调查（询问）笔录1份。
原、被告质证后，对该笔录均无异议，本院予以确认。该笔录可以反映以下事实：汤某于2010年2月入职xx公司，于2013年2月底离开单位，系xx公司口头解除双方的劳动关系，之后汤某未再到xx公司上过班。
综上，本案事实认定如下：
2010年2月1日，汤某进入xx公司从事销售工作，岗位为业务员，双方约定汤某每月基本工资为3500元，业务提成另行计算。2012年9月开始，汤某月基本工资被降为每月2100元。2013年2月底，xx公司以汤某挪用资金、损害公司利益为由，解除了双方之间的劳动关系。汤某在xx公司共上班37个月，期间未休年休假，双方也未签订劳动合同。
双方在庭审中确认，2012年8月之前的业务提成，汤某均已领取。2012年8月至10月，汤某的客户货款回款总数为33532元，其于2012年11月8日领取了该时间段的业务提成671元（33532×2%）。2012年11、12两月，汤某未有客户货款回款。2013年1、2两月，汤某的客户货款回款总数为102769.74元，其于2013年4月7日领取了该时间段的业务提成2055元（102769.74×2%）。
另查明，2014年1月6日，xx公司向杭州市公安局xx区分局报案称汤某存在挪用资金的行为，该局经济犯罪侦查大队于当日受理，受案号为下公（经）受案字（2014）05号。2014年3月5日，该局向xx公司送达了下公（经）不立说字（2014）08号不予立案通知书，内容为：你（单位）于2014年1月6日提出控告的汤某涉嫌挪用资金，我局经审查认为没有犯罪事实，不需要追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。
汤某曾以xx公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求除了本案的诉讼请求之外，还要求xx公司依法为汤某缴纳2010年2月至2013年8月的社会保险。2014年8月21日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第0171号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人工资差额6000元；2、被申请人支付申请人赔偿金24500元；3、被申请人支付申请人年休假工资2414元；以上1、2、3项合计32914元，被申请人应于本裁决书生效后十五日内支付；4、驳回申请人的其他仲裁请求。后xx公司、汤某对上述裁决不服，均向本院提起诉讼。庭审中，汤某表示对要求xx公司补交2010年2月至2013年8月的社会保险该项请求不再主张。
本院认为，关于汤某主张的2013年3月1日至8月15日工资19250元及加付赔偿金4812.5元一项。根据本院审理查明，汤某的离职时间为2013年2月底，故对于汤某的该项主张，本院不予支持。
关于汤某主张的2012年11月至2013年3月的工资差额6000元及加付赔偿金1500元一项。本院认为，用人单位应按月足额支付劳动者工资。本案中，xx公司主张因公司人事调整，于2012年9月起将汤某的工资降为2100元每月，但汤某的工作岗位及内容并未有相应的变化，xx公司据此降低汤某的工资待遇缺乏依据，应补发汤某自2012年9月至2013年2月的工资差额，现汤某主张2012年11月至2013年3月的工资差额，根据汤某在xx公司的在职时间，本院对2012年11月至2013年2月的工资差额予以支持。经计算，xx公司应补发汤某2012年11月至2013年2月工资差额5600元（（3500-2100）×4），又xx公司对仲裁裁决中应支付汤某工资差额6000元无异议，本院对仲裁的金额6000元予以确认。对汤某提出的要求xx公司支付未足额支付报酬的加付赔偿金1500元的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于汤某主张的违法解除劳动合同赔偿金一项。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，xx公司主张因汤某存在挪用资金、擅自签单等行为，违反了国家法律法规以及公司的规章制度，损害了xx公司的利益，故解除与汤某的劳动关系。但根据杭州市公安局下城区分局作出的下公（经）不立说字（2014）08号不予立案通知书，汤某并不存在xx公司主张的上述行为，汤某虽然存在收到xx印刷公司与xx印务公司的货款后将其中一部分货款交予xx电脑公司的行为，但xx公司与xx电脑公司系关联公司，xx印务公司和xx印刷公司均是上述两家公司的客户，相互之间均有业务与货款往来，汤某将一部分货款交予xx电脑公司的行为确有不规范之处，但未达到挪用资金的程度，且xx公司也未提供证据证明可基于汤某的上述行为解除双方之间的劳动关系，故本院认定xx公司属违法解除劳动关系，应支付汤某赔偿金。汤某的离职前12个月的平均工资应为3500元每月加上业务提成予以计算，现汤某主张按3500元计算，不高于法定标准，本院予以准许。根据汤某在xx公司的在职时间，经计算，xx公司应支付的赔偿金为24500元（3500×3.5×2），本院对xx公司提出的无需支付违法解除赔偿金的诉讼请求，不予支持。
关于汤某主张的2010年2月至2013年8月未休年休假工资一项。因xx公司认可汤某在职期间确实从未安排其休年休假，故本院对汤某的该项主张予以支持，但计算的时间段应为2010年2月至2013年2月。经计算，xx公司应支付汤某2010年2月至2013年2月未休年休假工资3218.4元（3500÷21.75×5×2×2）。
关于汤某主张的未签订劳动合同的二倍工资一项。《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，汤某于2010年2月1日入职，双方未签订劳动合同，应视为双方于2011年2月1日已订立无固定期限劳动合同，故汤某最迟应于2012年1月31日向xx公司主张未签订劳动合同的二倍工资，现汤某于2014年5月才申请仲裁，已过劳动仲裁时效，本院对汤某的该项主张不予支持。
关于汤某主张的2010年2月至2013年7月的业务提成一项。首先关于提成的计算方式，汤某陈述应根据业务员每月的业务总量的2%计算，xx公司辩称系根据业务员每月客户货款回款总数的2%计算，对此，本院认为，根据xx公司提交的业务提成明细以及领付款凭证，提成的发放是按客户货款回款总数的2%计算，而汤某并未提供相应证据证明业务提成系按业务总量的2%计算，故本院对xx公司陈述的计算方式予以采纳。庭审中双方已确认，2010年2月至2012年10月，2013年1、2月的业务提成，汤某均已领取。而2012年11、12两月，汤某并未有客户货款回款，故也不应享有业务提成，故对于汤某的该项主张，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告杭州xx有限公司支付被告汤某2012年11月至2013年2月工资差额人民币6000元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、原告杭州xx有限公司支付被告汤某违法解除劳动合同赔偿金人民币24500元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、原告杭州xx有限公司支付被告汤某2010年2月至2013年2月未休年休假工资人民币3218.4元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告杭州xx有限公司的诉讼请求；
五、驳回被告汤某的其他诉讼请求。
（2014）杭江民初字第1471号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由原告杭州xx有限公司负担。（2014）杭江民初字第1480号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由被告杭州xx有限公司负担，于本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币20元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 单婧婧
二〇一四年十二月二日
书 记 员 刘佩文