山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁14刑终88号
抗诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘维升，男，1977年1月26日出生于山东省济阳县，汉族，中专文化，个体，住山东省济阳县。2003年9月2日因犯盗窃罪、抢劫罪被济阳县人民法院判处有期徒刑十四年；2004年6月8日因犯故意伤害罪被济阳县人民法院判处有期徒刑四年，与原判盗窃罪、抢劫罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，2012年9月13日刑满释放。2016年8月17日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人王晓东，北京市京师(德州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨明德，男，1987年9月10日出生于山东省济阳县，回族，无文化，无业，住山东省济阳县。2006年9月5日因犯抢劫罪、盗窃罪被济阳县人民法院判处有期徒刑十年，2012年2月9日刑满释放。2016年8月17日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
原审被告人张健康，男，1990年7月10日出生于山东省济阳县，回族，高中文化，务工，住山东省济阳县。2016年8月23日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2017年4月22日被武城县人民法院取保候审。
山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人刘维升、杨明德、张健康犯非法侵入住宅罪一案，于二〇一七年三月二十三日作出（2016）1428刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人张健康服判不上诉。山东省武城县人民检察院提出抗诉。原审被告人刘维升、杨明德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察院指派检察员刘睿出庭履行职务。原审被告人刘维升及其辩护人王晓东，原审被告人杨明德、张健康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月份，被告人刘维升受德州华凯汽贸公司的委托，取回孙某未按期缴纳货车保险与分期购车款的江淮货车。后被告人刘维升伙同被告人杨明德、张健康、杨元明（在逃）、张超（在逃）、杨光（在逃）等人，于2016年7月26日凌晨1时左右，在未经被害人梁某、刘某2夫妇的同意下，采用撬门别锁等手段，非法侵入被害人梁某、刘某2位于武城县老城镇安民耐磨焊条厂的家中，强行将江淮货车开走并交给德州华凯汽贸公司。被害人梁某因恐惧逃至房顶上后不慎跌落受伤。2016年8月17日，被告人刘维升被山东省济阳县曲堤镇派出所通知需完善户籍信息，被告人刘维升到达曲堤镇派出所后被公安民警抓获归案。2016年8月17日，被告人杨明德在山东省莱州市沙河镇圣廷苑宾馆208房间被公安民警抓获归案。2016年8月23日，被告人张健康在济南火车站被公安局抓获归案。
原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录、辨认笔录等笔录、监控录像、微信聊天记录等视听资料、电子数据等证据证实。
原审法院认为，被告人刘维升、杨明德、张健康未经被害人同意，非法侵入住宅，其行为均构成非法侵入住宅罪。被告人刘维升、杨明德、张健康的行为造成被害人梁某受伤的后果，应从重处罚。被告人刘维升、杨明德在被判处有期徒刑刑满释放后不到五年的时间里又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均构成累犯，应从重处罚。被告人张健康起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。三被告人归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人刘维升犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑二年。以被告人杨明德犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年十个月。以被告人张健康犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。
宣判后，山东省武城县人民检察院以“一审法院没有认定被告人刘维升具有自首情节，属认定事实错误；一审法院对被告人杨明德和被告人张健康的量刑严重失衡，适用刑罚明显不当”为理由，提出抗诉。原审被告人刘维升以“属于自首、量刑重”为主要理由，提出上诉。原审被告人杨明德以“所起作用小，量刑重”为主要理由，提出上诉。
二审庭审时，上诉人刘维升、杨德明，原审被告人张健康均未提出新的证据。
二审庭审时，上诉人刘维升没有提出辩护意见，其辩护人辩称“构成自首，社会危害性不大”。上诉人杨德明辩称“量刑重”。原审被告人张健康辩称“非常后悔，知道错了”。
二审出庭检察员的意见：支持山东省武城县人民检察院“一审法院没有认定被告人刘维升具有自首情节，属认定事实错误”的抗诉意见。不支持山东省武城县人民检察院“一审法院对被告人杨明德和被告人张健康的量刑严重失衡，适用刑罚明显不当”的抗诉意见。原审法院未依法认定上诉人刘维升的自首情节，应依法改判。原审法院对上诉人杨明德量刑适当，应依法维持原判。
经二审审理查明，2016年7月份，上诉人刘维升受德州华凯汽车贸易有限公司的委托，取回孙某未按期缴纳货车保险与分期购车款的江淮货车。2016年7月26日凌晨1时左右，上诉人刘维升伙同上诉人杨明德、原审被告人张健康等人未经被害人梁某、刘某2夫妇同意，采用撬门别锁等手段，非法侵入被害人梁某、刘某2位于山东省武城县老城镇安民耐磨焊条厂的家中，强行将江淮货车开走并交给德州华凯汽车贸易有限公司。被害人梁某因恐惧逃至房顶上后不慎跌落受伤。
2016年8月17日，上诉人刘维升被山东省济阳县曲堤派出所通知需到派出所完善户籍信息。上诉人刘维升在预知是拖车出现问题的情况下，在亲属的陪同下到达济阳县曲堤派出所，如实供述了非法侵入他人住宅的犯罪事实。
2016年8月17日，上诉人杨明德在山东省莱州市沙河镇圣廷苑宾馆208房间被抓获归案。
2016年8月23日，原审被告人张健康在济南火车站被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证、认定，并经本院审理确认的下列证据证实：
一、书证
1、户籍证明信、常住人口基本信息查询单，证实刘维升出生于1977年1月26日，杨明德出生于1987年9月10日，张健康出生于1990年7月10日。三人作案时均已达到刑事责任年龄。
2、刑事判决书、释放证明，证实2003年9月2日，刘维升因犯盗窃罪、抢劫罪被济阳县人民法院判处有期徒刑十四年。
2004年6月8日，刘维升因犯故意伤害罪被济阳县人民法院判处有期徒刑四年，与原判刑罚合并执行有期徒刑十六年。2006年9月5日，杨明德因犯抢劫罪、盗窃罪被济阳县人民法院判处有期徒刑十年。2012年9月13日，刘维升在山东省监狱刑满释放。2012年2月9日，杨明德在山东省监狱刑满释放。
3、抓获经过、羁押证明、释放证明，证实2016年8月17日，刘维升被武城县公安局民警在济阳县曲堤派出所的协助下，以完善户籍信息为由电话通知刘维升到曲堤派出所。2016年8月17日，杨明德被莱州市公安局沙河派出所民警在沙河镇圣廷苑宾馆208房间抓获归案。2016年8月23日，张健康被济南铁路公安处济南东站派出所民警在济南火车站广场抓获归案。2016年8月23日至25日，张健康被临时羁押于济南铁路公安处看守所，于8月25日被武城县公安局押解回当地处理。2016年8月17日至18日，杨明德被临时羁押于莱州市看守所。
4、武城县公安局情况说明，证实被害人梁某、刘某2因当晚未看清进入其住宅人的相貌，故无法进行辨认。
5、诊断证明书、住院治疗记录、住院收费票据，证实梁某在逃跑中受伤，经诊断系足外伤、多发性软组织伤、冠心病，住院治疗。
6、德州华凯汽车贸易有限公司提供的车辆消费贷（借）款反担保合同、租赁合同复印件、提前购车协议复印件，证实孙某于2015年7月7日在德州华凯汽车贸易有限公司租赁了鲁Ｎ×××××重型仓栅式货车一辆，约定车辆分期到期还完款之前，车辆属于银行，在车辆脱保、分期款不交的情况下德州华凯汽车贸易有限公司有权把车辆收回来。
7、委托书、山东金拓资产有限公司营业执照，证实2016年7月，德州华凯汽车贸易有限公司委托山东金拓资产管理有限公司全权处理孙某车辆欠款清收事宜。山东金拓资产有限公司系合法注册公司。
二、证人证言
1、证人孙某的证言，证实2015年7月份，其通过银行分期贷款方式购买了鲁Ｎ×××××橘红色货车，因为欠霍某钱，其将车抵押给了霍某。其听霍某说车被人开走了，其手机也收到了车被托管的信息。其猜测车是因没有按时还银行贷款被银行开走了。
2、证人霍某的证言，证实2016年7月26日凌晨，其停放在梁某院内牌号为鲁Ｎ×××××的江淮牌货车被人开走，该车是孙某因欠其钱而将车抵押。
3、证人柴某的证言，证实孙某的江淮货车是在德州华凯汽车贸易有限公司办理的分期购车业务。当时德州华凯汽车贸易有限公司、办理分期的银行和孙某共同签署了个人借款合同、个人担保合同、个人抵押合同，德州华凯汽车贸易有限公司和孙某双方签订的提前提车协议、租赁合同、个人消费贷（借）款反担保合同。孙某因违反合同没有按时还款，德州华凯汽车贸易有限公司按照合同约定委托山东金拓资产管理有限公司办理车辆贷款清收事宜，即以车抵债条款把车辆拖回来。
4、证人杨某的证言，证实孙某的江淮货车是在德州华凯汽车贸易有限公司办理的分期购车业务。孙某因违反合同没有按时还款，公司领导让其找到孙某车辆所放地点，并且给了其一个联系方式，让其联系人将车按照合同约定拖走。具体拖车方的情况、拖车费用问题不清楚。
5、证人宋某的证言，证实2016年7月26日凌晨，其听梁某说他家进了小偷，小偷把他撵到了房顶上，他从自己院子的房顶上跑到了拉丝厂房顶，结果踩空了，梁某摔在了拉丝厂厂房的地上，腿上都是血。
6、证人刘某1的证言，证实其系德州华凯汽车贸易有限公司的股东，2016年7、8月份，其给一个叫麻连杰的人打电话委托收车，并安排杨某与麻连杰具体联系收车事宜。
三、被害人陈述
1、被害人梁某陈述，2016年7月26日凌晨大约1点钟，有三四个人采取撬锁方式闯进其家中，强行将霍某停放在其家院子里的红色江淮牌货车开走。其因为害怕顺树爬上房顶不慎跌下导致身体多处摔伤，心脏病也复发，其家轿车两个车胎被放了气，后更换了被撬坏的大门锁和卷帘门。
2、被害人刘某2陈述，2016年7月26日凌晨大约1点钟，有几个人采取撬锁方式闯进其家中，强行将霍某停放在其家院子里的车开走，并将其家轿车右侧两车胎放了气，撬坏大门锁和卷帘门，后梁某更换大门锁和卷帘门。
四、被告人供述和辩解
1、被告人刘维升供述，二〇一六年年三四月份，刘维升以金拓资产有限公司名义与德州华凯汽车贸易有限公司签订收车合同，2016年7月25日，德州华凯汽车贸易有限公司的人让刘维升去武城收车，并告知其车辆信息和所在地点。当天晚上，刘维升、张健康、杨明德、杨光、张超、杨远明在未征得户主同意的情况下，手持镐把、手电等工具进入梁某家院内，并破坏卷帘门进入卧室。后将院内停放的大货车开走。
2、被告人杨明德供述，2016年7月份一天，杨明德应刘维升要求，与刘维升、张健康等六人来武城要账收车。到了收车地点，在未征得户主同意的情况下，刘维升让杨明德和辛集的人（杨元明）采取剪钳撬锁方式打开大门，杨元明撬开了卷帘门，刘维升、杨明德等人进入屋内，后刘维升等人将院内停放的货车开走。
3、被告人张健康供述，2016年7月份的一天，刘维升和麻连杰商量由刘维升开车带着张健康、杨明德、宝子（杨光）、胖子（张超）、涛哥（杨元明）一行六人到德州收一辆分期欠款不还的车。大约在凌晨一点，在未征得户主同意的情况下，采取爬墙入院、剪钳撬锁方式打开大门，手持手电、棒球棍等进入院内，刘维升和杨明德撬开了卷帘门进入屋内，张健康跟着进了屋，听说住这里的大爷跑了，张健康吓得出了院子，张健康帮着抬过电瓶，后几人将院内停放的货车开走。
五、勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘验笔录
2016年7月26日7时14分，武城县公安局对武城县老城镇安民耐磨焊条厂梁某家进行现场勘验。在现场提取了嫌疑鞋印、撬压痕迹、断裂的锁和瘪气的轮胎，并附有现场勘验制图2份，现场照片22张。
2、检查笔录
2016年7月26日17时15分，武城县公安局法医鉴定中心对梁某进行人身检查，检查到梁某身上存在多处伤痕，并附有伤情照片10张。
3、辨认笔录
（1）被告人张健康辨认出与其一起非法侵入住宅的男子中的“宝子”即杨光，“涛哥”即杨元明，“胖子”即张超。
（2）被告人杨明德辨认出与其一起非法侵入住宅的男子中的“宝子”即杨光，“济南孙耿辛集的男子”即杨元明，“又高又胖的男子”即张超。
（3）被告人刘维升辨认出与其一起非法侵入住宅的男子中的“涛”即杨元明，“泉城”即张超。
六、视听资料、电子数据
1、武城县公安局提取的梁某住宅监控和天网卡口截图光盘，证实2015年7月26日凌晨一点至两点之间，有多人进入梁某家中，将院子里停放的一辆车开走。有人进入梁某家屋子，在屋子里转来转去。2016年7月25日至26日，刘维升及同伙驾驶鲁Ａ×××××黑色越野车在武城多个路段天网卡口通过。驾驶鲁Ｎ×××××货车及黑色车离开，通过武城多个路段天网卡口。
2、武城县公安局提供【2016】-082手机取证报告光盘。证实2016年7月25日，jiankang790418859(健康)（系张健康微信）与wxid_c821dhirwqh822(老兵)（系刘维升微信）联系频繁，并转发给刘维升货车所在位置图片、货车所签订的合同图片等信息；张健康在微信上说“三哥说下午三点”“出发”“你通知宝哥”“收到回话”；2015年7月25至至7月26日刘维升与188××××6726（张健康手机号）、150××××3998（麻连杰手机号）联系频繁。
二审开庭时，出庭检察员当庭出示了下列证据：
1、证人杜某的证言，证实刘维升在去派出所前，知道他的朋友在外地被抓了，刘维升考虑和拖车有关系。
2、证人艾某的证言，证实刘维升被抓的那天上午给其说派出所找他，刘维升说肯定是拖车的事，武城的可能性大。把钱包、戒指、身份证给其留下。
上述证据，经当庭质证，上诉人、原审被告人、辩护人均无异议，本院予以采信。
关于山东省武城县人民检察院“一审法院没有认定被告人刘维升具有自首情节，属认定事实错误”的抗诉理由及上诉人刘维升“属于自首、量刑重”的上诉理由。经查认为，上诉人刘维升被公安机关电话传唤时，已判断出是因为拖车并进入他人住宅一事，其在亲属的陪同下到公安机关并如实供述犯罪行为，其主观上有接受法律制裁的意愿，应当认定为自首。故抗诉机关的抗诉理由及上诉人刘维升的上诉理由成立。
关于上诉人杨明德所提“所起作用小，量刑重”的上诉理由。经查认为，一审法院量刑时，充分考虑了上诉人杨明德在共同犯罪中的作用、认罪态度、累犯等量刑情节，量刑符合法律规定。故上诉人杨明德的上诉理由不成立。
本院认为，上诉人刘维升、杨明德、原审被告人张健康未经被害人同意，非法侵入他人住宅，其行为均构成非法侵入住宅罪。上诉人刘维升、杨明德、原审被告人张健康的行为造成被害人梁某受伤的后果，应从重处罚。上诉人刘维升、杨明德因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审被告人张健康在共同犯罪中所起作用相对较小，可从轻处罚。上诉人刘维升被公安机关电话传唤时，已判断出是因为拖车并进入他人住宅一事，其在亲属的陪同下到公安机关并如实供述犯罪行为，其主观上有接受法律制裁的意愿，应当认定为自首，可依法对上诉人刘维升从轻处罚。抗诉机关“一审法院没有认定被告人刘维升具有自首情节，属认定事实错误”的抗诉理由及上诉人刘维升“属于自首、量刑重”的上诉理由成立，予以采纳。上诉人杨明德的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决如下：
一、维持山东省武城县人民法院（2016）鲁1428刑初137号刑事判决第一项的定罪部分、第二项、第三项，即被告人刘维升犯非法侵入住宅罪；被告人杨明德犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人张健康犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。
二、撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428刑初137号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人刘维升有期徒刑二年。
三、上诉人刘维升犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2018年6月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李进生
审 判 员 李朝辉
代理审判员 王 燕
二〇一七年七月七日
书 记 员 张姝婕