云南省蒙自市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2503刑初9号
公诉机关蒙自市人民检察院。
被告人柏云贵，男，傣族，本科文化，居民，原任蒙自市工程质量监督站站长、蒙自市建设工程质量检测中心法定代表人、主任，蒙自市住房和城乡建设局法规科科长，住蒙自市。因涉嫌受贿罪、贪污罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
辩护人任静德，北京大成昆明律师事务所律师。
辩护人刘浪涛，北京大成昆明律师事务所律师。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）332号起诉书指控被告人柏云贵犯私分国有资产罪、贪污罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杨小雨等二人出庭支持公诉。被告人柏云贵及其辩护人任静德、刘浪涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：
一、私分国有资产罪
2006年5月26日，经原蒙自县建设局决定，蒙自县工程质量监督站（以下简称质监站）全额出资设立集体企业蒙自县建设工程质量检测中心并代管该企业，2011年至2015期间，蒙自市工程质量监督站多次以帐外收支、少支多报的方式，多次从其下属的蒙自市建设工程质量检测中心截留、套取单位资金合计人民币596830元，用于以“合作检测费”、“技术咨询费”等名义向蒙某1监站及检测中心人员发放。具体如下：
（一）2011年12月15日，蒙自市建设工程质量检测中心从红河州建设工程质量检测中心收取“合作检测费”共计人民币143566元；该笔资金收取后未列入检测中心正规收入帐目，经时任蒙某1监站站长、检测中心主任的柏云贵与岑某（另案处理）二人商议决定，由岑某作为直接参与商议并经手办理的财务人员以“2011年目标责任管理奖”、“州检测中心2008年至2010年合作检测费”的名义发放给了蒙某1监站及检测中心相关人员合计人民币130030元，柏云贵个人分得人民币10000元。
（二）2013年1月至2015年2月间，为规避国家下发关于“事业单位人员不得在企业兼职领取工资”的规定，经时任蒙自市质监站站长、蒙自市检测中心法人代表的被告人柏云贵、蒙自市质监站副站长李建益（另案处理）、蒙自市检测中心出纳岑某共同商议，由岑某作为直接参与商议并经手办理的财务人员，在向合同制聘用员工发放绩效工资时采取少支多报的方式留存绩效工资共计人民币466800元，以“技术咨询费”等名义向包括前述四人在内的隶属蒙自市工程质量监督站、蒙自市建筑管理站编制且在检测中心工作的人员及部分合同制员工私分该笔款项。其中，被告人柏云贵分得人民币115600元。
二、贪污罪
2012年3月至2013年7月期间，被告人柏云贵与岑某、李某1三人共谋，利用三人负责蒙自市建设工程质量检测中心日常管理工作的职务便利，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”的名义并采用少支多报的方式，从蒙自市建设工程质量检测中心套取单位公款合计人民币84639元交由岑某私下进行保管；随后，2012年9月至2014年1月期间，上述公款84639元连同岑某处保管的以其他名义套取的检测中心公款人民币1361元，合计人民币现金86000元，被柏云贵、岑某、李某1三人以领取“沉降观测费”的名义侵吞。其中柏云贵分得人民币56000元。
针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了受理案件登记表、到案经过、户口证明、任职文件、沉降观测咨询服务合同等书证，证人李某1、岑某、许某、李某2、张某、姚某1等人的证言，被告人柏云贵的供述和辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人柏云贵无视国法，作为蒙自市建设工程质量检测中心直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计人民币596830元，数额较大；被告人柏云贵作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币86000元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以私分国有资产罪、贪污罪追究其刑事责任并实行数罪并罚。被告人柏云贵经侦查人员从蒙自市住建局其办公室内带至蒙自市人民检察院后，如实交代其私分国有资产的犯罪行为，系自首；并且其归案后如实供述其贪污的犯罪行为，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款之规定可以从轻或者减轻处罚。被告人柏云贵积极退缴部分赃款，可对其酌情从轻处罚。综上，建议法庭对被告人以私分国有资产罪判处有期徒刑一年零六个月至二年零六个月，并处罚金；以贪污罪判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；并对其实行数罪并罚。
被告人柏云贵辩称：对案件事实经过的认定无意见，但对私分国有资产罪有异议，蒙自市检测中心系财务独立的集体所有制，其财产不属于国有，所以不知道是否构成私分国有资产罪；对贪污罪的罪名无意见，但对数额的认定有意见，2012年至2014年自己只领取30000元的沉降观测费，没有56000元。
辩护人任静德、刘浪涛认为：第一、在国有资产管理部门未对本案涉款项是否属于国有资产进行明确界定的情况下，公诉机关向法庭提供的蒙自市建设工程质量检测中心申请设立时的工商登记材料、营业执照等证据，仅仅能够证明检测中心在设立登记时，蒙自市工程质量监督站以主管部门或投资人的名义认缴了注册资本人民币30万元。然而质监站客观是否按工商申请文件实际进行了出资、出资金额多少，以何种形式出资，并无证据予以证实。从辩护人向法庭提交的《蒙自市建设工程质量监督站2006年财务会计账簿及凭证》及《质量监督站收取检测中心直接交收试验检测费的会计账簿及凭证》等证据来看，完全形成证据锁链证实：2006年检测中心设立前后质监站的账目并没有反映出以货币注资30万元的情况，与工商登记信息不符；检测中心向监督站借款9万元及垫支设备款14万余元，已由检测中心以交付监督站试验检测费的方式偿还完毕。以此相类似的案例其他地方是以违反财经纪律处理，并未交司法机关处理。所以请求法院驳回对柏云贵私分国有资产罪的指控。第二、对贪污罪的认定，没有意见，但对法律的适用只应是《刑法》第二百七十一条第二款，柏云贵系其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员将单位财物占为己有。且柏云贵实际拿到的钱只是30000元，没有签字的不予认定。另外被告人的妻子已代为退赃，应对其从轻减轻或者免除处罚，建议法庭对被告人柏云贵免予刑事处罚。
经审理查明：
一、私分国有资产的事实
2006年5月26日，经原蒙自县建设局决定，蒙自县工程质量监督站（以下简称质监站）全额出资设立集体企业蒙自县建设工程质量检测中心并代管该企业，2011年至2015期间，蒙自市工程质量监督站多次以帐外收支、少支多报的方式，多次从其下属的蒙自市建设工程质量检测中心截留、套取单位资金合计人民币596830元，用于以“合作检测费”、“技术咨询费”等名义向蒙某1监站及检测中心人员发放。具体如下：
（一）2011年12月15日，蒙自市建设工程质量检测中心从红河州建设工程质量检测中心收取“合作检测费”共计人民币143566元；该笔资金收取后未列入检测中心正规收入帐目，经时任蒙某1监站站长、检测中心主任的柏云贵与岑某（另案处理）二人商议决定，由岑某作为直接参与商议并经手办理的财务人员以“2011年目标责任管理奖”、“州检测中心2008年至2010年合作检测费”的名义发放给了蒙某1监站及检测中心相关人员合计人民币130030元，柏云贵个人分得人民币10000元。
（二）2013年1月至2015年2月间，为规避国家下发关于“事业单位人员不得在企业兼职领取工资”的规定，经时任蒙自市质监站站长、蒙自市检测中心法人代表的被告人柏云贵、蒙自市质监站副站长李建益（另案处理）、蒙自市检测中心出纳岑某共同商议，由岑某作为直接参与商议并经手办理的财务人员，在向合同制聘用员工发放绩效工资时采取少支多报的方式留存绩效工资共计人民币466800元，以“技术咨询费”等名义向包括前述四人在内的隶属蒙自市工程质量监督站、蒙自市建筑管理站编制且在检测中心工作的人员及部分合同制员工私分该笔款项。其中，被告人柏云贵分得人民币115600元。
二、贪污的事实
2012年3月至2013年7月期间，被告人柏云贵与岑某、李某1利用三人负责蒙自市建设工程质量检测中心日常管理工作的职务便利，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”的名义并采用少支多报的方式，从蒙自市建设工程质量检测中心套取单位公款合计人民币84639元交由岑某私下进行保管；随后，2012年9月至2014年1月期间，上述公款84639元连同岑某处保管的以其他名义套取的检测中心公款人民币1361元，合计人民币现金86000元，被柏云贵、岑某、李某1三人以领取“沉降观测费”的名义侵吞。其中柏云贵分得人民币56000元。
另查明，2015年5月5日办案干警到蒙自市住建局法规科，将被告人柏云贵带到蒙自市人民检察院接受调查。其在侦查阶段如实供述了司法机关尚未掌握的私分国有资产的事实。被告人柏云贵向蒙自市工程质量检测中心退缴违法所得53700元人民币，向检察院退缴违法所得120000元人民币，合计退缴173700元人民币。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1﹒户口证明，证实柏云贵出生于1970年1月12日，其已达刑事责任年龄。在户籍辖区内无违法犯罪记录。
2﹒立案决定书，证实蒙自市人民检察院反贪污贿赂局在办案中自行发现柏云贵涉及收受他人贿赂，贪污公款；蒙自市人民检察院决定柏云贵涉嫌贪污罪、受贿罪立案侦查。
3﹒到案经过，证实柏云贵涉嫌受贿一案，经蒙自市人民检察院反贪污贿赂局在办案中发现，2015年5月5日办案干警到蒙自市住建局法规科在柏云贵办公室找到柏云贵，并将其带到蒙自市人民检察院接受调查。
4﹒拘留证、逮捕证，证实被告人柏云贵因涉嫌贪污、受贿罪被刑事拘留逮捕的时间。
5﹒岑某、柏云贵、李某1、李某3的证言及云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实梁某2出事后，柏云贵、岑某等人担心他们截留绩效奖金出事，便向检测中心退款，第一次退款110067元，第二次退款211000元，共退3210067元。其中柏云贵退了53700元、李某1退了51700元、岑某退了37867元。
6﹒扣押财物清单，证实蒙自市人民检察院扣押柏云贵涉案款120000元人民币。
（二）私分红河州建设工程质量检测中心收取“合作检测费”的证据
1﹒证人孙某的证言，证实州检测中心按照合同约定在收取检测费后将其中的343965元分配给蒙自市检测中心，因市检测中心的经办人岑某提出要以现金方式支付，故这笔钱就分143566元和200399元两次以现金方式从州检测中心正规账上支付给市检测中心。
2﹒证人岑某的证言，证实2013年前，蒙自市建设工程质量检测中心与红河州建设工程质量检测中心两家单位之间存在过合作检测关系，主要是针对蒙自范围内，是检测中心不具备检测条件的业务，由州检测中心来承接，相关检测费用也由州检测中心收取后再按一定比例返“合作检测费”给蒙自市检测中心。红河州检测中心以现金方式返过合作检测费给蒙自市检测中心。2011年12月按照约定州检测中心以现金方式反给蒙自市检测中心143566元的合作检测费，这笔钱领回来后没有入监测中心或者质检站的单位帐，扣除税款外的钱根据柏云贵的安排以“合作检测费”等名义发给了检测中心和质监站的职工，相关人员在领款时签字，但是发放凭证也没有入单位帐。
3﹒被告人柏云贵的供述，证实州检测中心的业务范围是面向全州开展相应的质量检测服务工作，在人员、技术条件等方面条件更好，有些检测项目，蒙自市检测中心并不具备检测条件，但州检测中心是具备条件的。2009年以前，州检测中心和市检测中都一直存在这种合作，但当时并没有签正式的协议，合作的具体业务也比较少，2009年底左右的时候，蒙自市检测中心和州检测中心签订了正式的合作协议规定：涉及蒙自市范围内建设工程质量检测业务项目，如果是检测中心不具备相应检测条件，但州检测中心具备检测条件，则由州检测中心承接检测，市检测中心予以协助，相关检测费用由州检测中心直接收取，再由两家单位按合同约定予以分配，这项合作一直持续2012年年底左右。2012年的时候州检测中心返回过一笔14万余元的合作检测费给市检测中心，这笔钱是2008年至2012年期间，州检测中心和市检测中心因发生合作检测业务，所应结的合作检测费的总额。由岑某去州检测中心办手续，把这笔钱领了回来。这笔钱从始至终都没有入过正规收支帐，而是逐步以各种为了发钱而临时设立的名目，将这笔钱发放给包括柏云和岑某在内的所有市检测中心和质检站的职工。这笔钱不入单位正规收支帐的原因，我记得当时是岑某和我讲，说这笔钱如果入账的话就要算作市检测中心的收入，要上税，再发给职工的话，还要再上一次税，再说类似合作检测费的情况，州内其它县市也都存在，大家也都是这么处理的，而且想着这笔钱是发给了大家，也不是单位发给了我们几个人，所以就没有将这笔钱的收支入账了。
4﹒中共蒙自县建设局委员会文件（蒙建党【2006】1号、蒙建【2006】13号、蒙建【2008】1号）、中共蒙自市住房和城乡建设局委员会文件（蒙住建【2012】51号、蒙住建【2014】30号）、建筑技术专业管理人员资格证、事业单位聘用合同，证实2006年1月17日时任副站长的柏云贵主持蒙自县工程质量监督站工作，2006年5月26日其任某自县建设工程质量检测中心主任，2007年12月12日其任某自县工程质量监督站站长，免去副站长职务；2009年11月30日柏云贵受蒙自县工程质量监督站聘用从事工程师一级岗位工作并签订聘用合同；2012年7月26日免去柏云贵蒙自市县建设工程质量检测中心主任职务，暂由姚某1负责蒙自市建设工程质量检测中心工作；2014年9月4日柏云贵任蒙自市住房和城乡建设局建筑管理科、勘察设计科科长，免去蒙自市工程质量监督站站长职务。柏云贵具备建设工程质量监督员资格。
5﹒质监站站长、检测中心主任职责，证实柏云贵在担任质监站站长和检测中心主任时的主要职责。
6﹒组织机构代码证、营业执照、税务登记证，证实蒙自市住房和城乡建设局是机关法人；蒙自市工程质量监督站是事业法人，李某1是法定代表人；蒙自市建设工程质量检测中心是企业法人，企业类型为集体所有制企业，李某1是法定代表人。
7﹒蒙自县人民政府办公室文件（蒙政办发【1988】53号）、蒙自县机构编制委员会文件（蒙机编【1993】2号、蒙机编【2000】17号）、蒙自县建设局文件（蒙建复【2006】1号）、蒙自市人民政府文件（蒙政复【2011】51号），证实1988年蒙自县政府办通知成立的蒙自县建筑管理质量监督站属建设局是全民所有制事业单位，经费在规定收取的费用中自收自支，独立核算；1993年蒙自县机构编制委员会批复蒙自县建筑管理质量监督站分设为蒙自县建筑管理站、蒙自县建筑质量安全监督站、蒙自县建筑标准定额站，机构性质为事业单位，三站的经费均实行独立核算，自负盈亏、自收自支；2000年经蒙自机构编制委员会调整，县质监站的实验室连人带编及设备和负责蒙自地区建筑材料的检验试压职能一同划归建管站管理使用，调整后自县建管站事业编制为17人、质监站的事业编制为8人；蒙自县建设局批复，2006年批复成立的蒙县工程质量检测中心财务应独立，暂由质量监督站代管；蒙自市政府批复2011年同意将市工程质量监督站、市建设工程标准定额站编制10人纳入市财政全额拔款的事业单位，从2011年1月1日起执行。
8﹒建设工程质量检测合作协议书、蒙自县建设工程合作检测服务费清单、云南省地方税务局通用机打发票存根联、云南省地方税务局通用手工发票记账联、中国建设银行业务收费凭证、中华人民共和国税收通用完税凭证、蒙自市工资报销清册，证实为整合红河州的检测资源，规范检测行为，红河州建设工程质量检测中心和蒙自市建设工程质量检测中心合作对蒙自区域内的建设工程质量进行检测。双方对合作检测的内容、责任及不同类型的检测试验费用分配进行了约定。2011年12月15日蒙自市建设工程质量检测中心收到红河州建设工程质量检测中心向其支付的合作检测费143566元，同日该笔款项因企业所得税、城建税等上缴税款合计11646.95元，次日因大额取现被建设银行收取手续费93.56元。12月16日检测中心以“2011年目标责任管理奖”、“州检测中心2008年至2010年合作检测费”的名义发放给了蒙某1监站及检测中心相关人员，合计人民币130030元；后于2013年9月16日、2014年1月26日以蒙自市质监站名义共向马某发放1200元，该笔合作检测费合计被发放131230元。其中柏云贵、姚某1、岑某各领取人民币10000元、李某14000元。
（三）私分蒙自市建设工程质量检测中心资产的证据
1﹒证人岑某的证言，证实“技术咨询费”实际就是2013年至2014年间，检测中心发放给他们几个身份编制在质监站和建管站，但同时在检测中心兼职的事业编制人员的工资。2013年至2014年间，其一共按月领取了共计10笔“技术咨询费”合计人民币26000元、李某1一共按月领取了15笔“技术咨询费”合计人民币46500元、柏云贵一共按月领取了15笔“技术咨询费”合计人民币46500元；这7份单据上每一笔领取记录后面都有本人的签字，这些记录都是真实客观的。检测中心正规账目上没有记录，用于发放这些“技术咨询费”的钱是以发放检测中心四个工作组合同制聘用员工绩效工资的名义，从检测中心账目上将钱提取出来后，在发放过程中截留下来的帐外资金。2013年以前，检测中心对我们这几个兼职人员都是以工资的形式从单位正规账目上进行发放，2012年的时候，中央下文件规定事业单位人员不得在企业兼职，柏云贵他们可能就担心他们几个兼职人员在检测中心拿工资的情况违反规定，怕被调查起来出事情，于是就要求以“技术咨询费”的名义，采用截留合同制人员绩效奖金的方式来发兼职人员的工资。除了柏云贵、李某1外，还有李某2、姚某1两人以及蒙某1监站的李某4、梁某1、李某5、刘某四人。大家都知道截留合同制人员绩效奖金的情况，第一检测中心从每月利润中提出15%-20%作为检测中心全体员工绩效奖金发放是检测中心全体员工开会时宣布过的，中心也有相应的会议记录；第二、提出的绩效奖金发放给四个小组后，四个小组要将一部分绩效奖金返回中心财务作为管理（兼职）人员的绩效奖金，这一情况至少各小组组长和财务人员都是清楚的，姚某1当时还是检测中心的负责人、李某2是技术负责人，他们两人不可能不知道这个情况；第三、李某2和姚某1两人每次领钱都是签了字的，他们的签字都是在同一张领款单据上按月份顺序领取签字的，如果是正规做账的单据，因为要按月入账，就不可能这样签字，所以他们两人不可能不知道这些单据是没有列入单位正规账目做账的；第四、岑某、姚某1、李某2三人都是从2013年5月份开始签字领取的“技术咨询费”，而柏云贵和李某1两人都是在5月份以前就开始以技术咨询费的名义领钱了，原因是因为当时岑某、李某2、姚某1三人都是反对“以技术咨询费”的名义来发工资，所以2013年1-4月，他们三人的工资都还是正规造表发放的，但后来是柏云贵坚持以这种方式来发，所以他们三人的工资也换成以技术咨询费的名义来发了；第五、2014年初的时候有人在网上举报岑某、柏云贵、李某1三人在检测中心拿钱，当时市纪委还责成住建局来中心调查，后来由于柏云贵、李某1两人所领的钱在检测中心账目上没有反应，而岑某之前所领取的工资在检测中心账目上是有反应的，所以岑某还退了1万元钱给检测中心，当时这件事情检测中心很多人都是知道，李某2和姚某1两人由于未被举报，所以当时并没有调查他们，之前检测中心账目上有反应的他们两人以工资名义领取的这些钱也没有退过。
2﹒证人李某1的证言，证实2012年的时候，国家下文件，明确规定事业单位人员不得在企业兼职领工资，于是当年底开年终职工大会的时候，会上就提出来现在中央规定事业单位人员不得在企业兼职领工资了，也不准借着节假日滥发奖金，为解决大家的福利待遇问题，中心这边要实行绩效奖金方案，具体就是从检测中心每月收益中提出一定比例的金额，一部分用作绩效奖金发给中心的聘用员工，另一部分由财务留存用作发放给我们这些正式的事业编制职工。在实际操作中，发给事业编制人员的这些钱，是先以绩效奖金的名义从检测中心把钱打到检测中心四个小组长个人的银行账户上，再由组长分别把留存的这一部分取出现金来交还到财务岑某处，最后由岑某这边按照3000余元/月的标准，以“技术咨询费”的名义发放给这些事业编制的人员。这样做的方案是李某1做出初步方案后，先和姚某1、李某2一起在办公室讨论之后才报给柏云贵修改审核后才实施的。2013年至2014年其“以绩效工资名义从检测中心套取的资金”中支出的金额合计人民币74600元。
3﹒证人李某2的证言，检测中心一直都是以现金方式发放，每次都是在财务岑某处签字领的钱；2011年以前，中心并没有按月发放工资给他，2013年5月21日至2014年3月21日期间其在蒙自检测中心共计签字领取了“技术咨询费”合计人民币29000元，以“六一节慰问”、“服装费”、“中心知识竞赛奖”、“2013年年终奖”等名义共计发放给其合计人民币20900元。每次签字领钱时，其都问过岑某是什么钱，岑某回答说“技术咨询费”。
4﹒证人张某的证言，证实其在蒙自检测中心工作期间，从检测中心领取报酬或其他名义的收入。除兼职补贴以外还有就是逢年过节或日常会有各种名目的节日慰问和奖金，这些钱某站和检测中心在职人员都会有，但他们具体负责的几个人（张某、柏云贵、姚某2、李某2、岑某）会略高一点，这些钱也都是从检测中心的日常收入中支付，在岑某处分别签字领现金（分成检测中心一般工作人员、质监站普通职工、我们几个主要管理人员这三类，分开制表、分开签字领钱），至于岑某他们在账目上是怎么处理的就不清楚了。
5﹒被告人柏云贵的供述，证实2012年9月左右的时候，中央下了文件规定事业单位人员不得在企业兼职领工资。当时几个在检测中心兼职的管理人员本身是属于正式的事业编制人员，如果直接在检测中心领工资的话和中央的规定不符合，而质监站的人长期都是在检测中心这边领着兼职工资和福利，突然停掉不发怕大家意见大，所以当时就通过质监站站务会决定在检测中心实行“绩效工资”，具体就是每月从检测中心的盈利中提出一定比例作为检测中心全体员工的月度绩效奖金发放，但每月发放的绩效奖金中要留下一部分作为检测中心各个小组的日常福利或补贴经费，相关资金由财务统一保管，实际上留下的这部分绩效奖金就是用来以“技术咨询费”的名义给质监站的相关人员发放“绩效工资”。换成“技术咨询费”的名义，利用套取的这些资金来发的话，单位正规账目上不会有显示，风险也要小的多。这部分绩效奖金是以现金的形式来保管，具体就是由财务先把奖金全额发到检测中心四个小组组长个人的银行账户上，再由小组长按核算好的金额取出现金，交回财务岑某处由其统一以现金方式发给质监站的相关人员。这样质监站人员领取“技术咨询费”的情况在检测中心和质监站单位账上都不会有反应了。发放的这些“技术咨询费”的资金来源只有其和李某1和岑某清楚，因为其是质监站的负责人，岑某是具体的财物经办人，截留绩效奖金的比例和方案是李某1做好后发给其审核的；另外在正式发放“技术咨询费”之前，其和李某1、岑某三人具体商量过这个事情，具体的操作方法也是三人商量过的，三人都是同意的。在2012年至2014年这三年期间，其中以“技术咨询服务费”的名义其领取了49540元；以各种节日慰问费、知识竞赛及服装费等名目其领取了27200元；以“沉降观测费”名义我领取了20000元。三项共计人民币96740元。这些钱都是以检测中心绩效的名义来发放的。因为如果直接在检测中心领工资的话和中央的规定不符合，万一以后被查出来，怕说不清楚，而换成“技术咨询费”、知识竞赛等的名义，利用套取的这些资金来发的话，单位正规账目上不会有显示，风险也要小的多。
6﹒检测中心帐外截留2013年1月至2014年4月绩效支付统计表、绩效考核表，证实自2013年1月至2014年3月检测中心共有报销金额903267元，其中有422200元发放给检测中心四个工作小组，有10000元课酬费的支出、有8000元绩效工资另奖励给合同制工作人员王正斌、李某6、汤某、罗某四人，有4267元尚未发放，其余款项合计458800元发放给柏云贵、李某1、姚某1、岑某等在检测中心工作同时具有蒙自市工程质量监督站编制事业编制身份的工作人员，柏云贵从中获取款项115600元。
7﹒记账凭证、蒙自市工资报销清册、工资报销清册、技术咨询服务费表、收条，证实先后经姚某1、李某1批准，检测中心四个工作组自2013年1月至2014年3月共领取绩效工资人民币903267元。柏云贵、李某1、姚某1、岑某、李某2、李某4、刘某、李某5、梁某1、张某向检测中心领取了技术咨询服务费、业务知识竞赛费、节日慰问费、工作中表现突出奖等费用。
8﹒蒙自市建设工程质量检测中心绩效工资管理责任书，证实检测中心月检测试验收入的计算收益15%作为各组的绩效工资，各小组绩效工资由中心负责人按月考核，核定绩效工资数；各小组成员由小组长按月打分，用《绩效考核表》核定绩效工资数。绩效考核的评选项目包括工作态度、工作业绩和卫生环境。
9﹒关于蒙自市县建管材料实验室有关问题的通知（云建发【2006】39号文件）、检测中心组建报告、云建建（2006）246号文件、云建质监（2006）第6号、关于柏云贵等二同志职务任免的通知（蒙建【2006】13号文件）、关于申请批准委派柏云贵为蒙自县建设工程质量检测中心法人、张像瑞为技术负责人的请示、关于对蒙自县工程质量检测中心组建方案的批复（蒙建复【2006】1号文件），证实根据云南省建设厅云建建（2006）246号文件，工程质量监督机构应与检测机构分离，各级工程质量监督站在现有基础上组建工程质量检测中心，检测中心隶属于各级工程质量监督站，法人由各站委派。各级检测中心成立后有3年过渡期，在过渡期内逐步实现与工程质量监督机构的剥离。根据云南省建设厅的要求，云南省工程质量监督管理站发出云建质监（2006）第6号文件，申请核准“云南省建设工程质量检测中心”的名称，名称核准后办理工商登记，实现检测机构与工程质量监督机构的剥离。经蒙自县建设局核准，原蒙自县建筑材料实验室更名为：蒙自县工程质量检测中心；经蒙自市建设局任免，柏云贵于2006年5月26日任某自县建设工程质量检测中心主任职务，姚某1免去主任职务；为保证工程质量监督队伍的稳定和工程质量检测工作的连续性，蒙自县建设工程质量检测中心隶属于蒙自县建设工程质量站，检测中心法人由蒙自县工程质量监督站委派柏云贵担任，技术负责人由张某担任。原属建管站在编的工作人员姚某1、李某2，临时聘用人员梁某2等保留为检测中心工作人员；检测中心人事管理按企业性质进行管理，姚某1、李某2等人的编制属于建管站不变，工资由蒙自市建管站发放，检测中心每月按此工资金额返回给蒙自县建管站。其他外聘人员工资由检测中心按合同支付，待蒙自县质监站能完全管理蒙自县工程质量检测中心时，姚某1等三人返回蒙自县建管站工作。检测中心财务应独立，暂由建管站代管。
10﹒企业名称预先核准审核表、企业法人开业登记审核表、申请书、企业法定代表人登记表、企业法人主要管理人员和技术人员名单、聘用证明书、租房合同、其与法人营业执照、非公司企业法人登记申请书、变更登记审核表、准予变更登记通知书、蒙自瀛洲会计师事务所有限责任公司验资报告（蒙某3验字【2006】第109号文件）、蒙自城乡建设局关于检测中心30万元注册资金的来源情况的调查报告，证实蒙自检测中心的组成人员，其中柏云贵是主任、张某是技术负责人、姚某1是负责人；蒙自县工程质量检测中心的主管部门及出资人是蒙自县工程质量监督站，注册资金三十万，蒙自县工程质量监督站于2006年6月1日之前投入，其中货币资金9万元、实物资产21万元。2009年经申请营业场所变更为蒙自县马兰小区凤鸣街10号，凤鸣街10号经租赁由蒙自县工程质量检测中心使用。蒙自县工程质量检测中心是集体所有制企业，法定代表人是柏云贵，2014年经申请法定代表人变更为李某1。
（四）贪污的证据
1﹒证人李某1的证言，证实2012年下半年的时候，有一次岑某叫我去柏云贵的办公室，当时只有我们三个人在，岑某当着我的面问柏云贵说：“许某做沉降观测这边，返的钱陆续收回来一些了，这些钱要怎么处理？”柏云贵听说：“先放着，等以后再说”，其当时只是听他们两个说，并没有出气。当时听岑某讲沉降观测这边返的钱是许某承包沉降观测项目的劳务费中返回来的，返款的比例是25%。第一次领钱是2013年5月20日的时候，岑某叫其去他的办公室，从办公室的保险柜里拿出人民币10000元钱给其，并对其说“这是许某返的沉降观测的那些钱，给你10000元”，然后就叫其拿钱签字，其接过钱也没说什么，就在一张表上签了名字和时间就走了，当时的表上面写了这笔钱是“沉降观测费”。第二次是2014年1月24日的时候，其和柏云贵两个人在他的办公室里谈工作上的事情，岑某进来柏云贵的办公室里，在他们谈话的茶机上每人面前丢了10000元钱，当时柏云贵他们两个都问岑某这是什么钱？岑某说：这是许某返回来给我们的“沉降观测费”，你们两个领导每人10000元，说完她就走出柏云贵的办公室了，等事情商量完后，其顺道去岑某办公室，问她给还签字的，于是岑把事先准备好的签字表拿给他签上领钱的时间和自己。其当时仔细的看过的，表上面注明的是“沉降观测费”10000。
2﹒证人岑某的证言，证实大约2011检测中心与许某之间签订“建筑物沉降观测项目”的合同，合同虽然约定检测中心要按“观测合同”总价的75%向许某支付劳务费，但在实际执行过程中，是按观测合同总价的50%向许某支付劳务费，差额部分（观测合同总价的25%）名义上是由许某签字领走，但实际上许某领到钱后又会将这25%返现金到岑某处，由其进行保管。从检测中心账目上看，2012年3月6日至2013年7月15日期间，其经手结算付给许某的“建筑物沉降观测劳务费”一共是8笔，合计人民币349804元，但实际这笔钱中，许某只拿到了合计人民币265165元，剩余的合计人民币84639元是由许某结款后返回到其手中，其以现金方式在检测中心账外保管。2012年9月的时候，其就去问柏云贵这笔钱要如何处理，柏云贵说“许某返回来的这些钱，他们一人分一点”，2012年9月29日和2012年12月31日，其分两次在柏云贵的办公室，把之前许某返的劳务费合计人民币现金36000元全部拿给了柏云贵，其中第二次拿16000元给他时，许某返回到手中的现金实际只有13000多元，当时其想着以后许某还要返沉降观测费来，图吉利干脆凑个整数，所以其就从手中保管的其他备用金中添了2000多元，凑够16000元拿给了柏云贵。这两次其都是直接将钱拿给柏云贵的，他拿到钱后并没有签字，只是岑某自己做了一个记录。2013年5月左右的时候，许某返回的现金又有了20000多元，其就向柏云贵提出来，这些钱你和李某1每人领10000元，柏云贵回答说“好的”。2013年5月20日其在柏云贵和李某1的办公室分别拿给他们两人，每人10000元。因为这次李某1也参与拿了钱，所以其拿钱给他们时，分别让他们两人签了字，注明了这笔钱是“沉降观测费”。2014年1月份的时候，其手中保管的许某返回来的现金有将近3万元钱了，当时柏云贵和李某1都在柏云贵的办公室，其就去找他们两个汇报这笔钱的情况，同时请示这笔钱要怎么处理，柏云贵就说“三个人一人领1万元”，李某1也同意，之后其就按他们说的分别拿给了他们两人每人1万元，其自己拿了1万元，三人领钱时也都签了字。在“建筑物沉降观测项目上”其和柏云贵、李某1三人一共拿了合计人民币86000元钱，其中柏云贵拿了四次合计人民币56000元、李某1拿了2次合计人民币20000元、其拿了一次合计人民币10000元；这些钱中有84639元是从支付给许某的沉降观测劳务费中截留下来的，差额部分合计人民币1361元，是从其手中保管的检测中心其他账外资金中支付的。
3﹒证人许某的证言，证实许某于2011年9月、2012年9月两次与检测中心签订了沉降观测合同，并在第一份合同中约定观测费用许某拿上税前的75%；检测中心拿税前的25%，后在实际结算中岑某也说由于工作经费紧张，要截留一部分观测费用，后在第二份合同中约定许某和检测中心双方按照各拿50%的比例来分配观测费用，实际也是按照约定来操作的。证实因为时间有点长了，就记不清返回给检测中心的经费总额是多少了。
4﹒被告人柏云贵的供述和辩解，证实2011年许某与检测中心签订了“建筑物沉降观测项目”的有关合同，后在2012年进行结算时，柏云贵与许某商量截留建设方付款金额的25%作为质检站的工作经费，这些钱应当是属于检测中心的人，但由于经费比较紧张，加上这笔钱已经从检测中心的账上列支掉了，截留下来的钱就一直由岑某保管，后其中的一部分钱被柏云贵、李某1、岑某三人以“沉降观测费”的名义领掉，且其他人不知道，也没有在单位上讲过这个事，之所以柏云贵、李某1、岑某领钱是因为三人负责管理“沉降观测项目”。
他个人以“沉降观测费”的名义领取了3万元，每次都签了字，这些钱都是岑某单独拿给他的，岑某和李某1实际领取了多少不清楚。领取“沉降观测费”的事情除他们三人以外，应该没有其他人知道，也从来没有在单位上讲过这个事情。他们三个人会领取这些“沉降观测费”因为，当时柏云贵是质监站站长，李某1负责着实体检测工作，岑某负责着财务对账，检测中心开展“沉降观测项目”，主要是他们三个人在负责管理，所以他们三个人才会领取这些“沉降观测费”。
5﹒蒙自市建设工程质量检测中心“建筑物沉降观测项目”帐外截留资金收入、支出统计表、云南省地方税务局通用机打发票存根联、云南省地方税务局通用手工发票记账联、中国工商银行业务回单（收款）、中国建设银行、工商银行进账单、中华人民共和国税收缴款书、记账凭证、检测中心工资发放清册，证实“建筑物沉降观测项目”检测中心实际收到款项共计1058348元，税款84270元，实付许某共计518996元，检测中心帐外截留84639元。其中2012年9月29日、12月31日、2013年5月20日、2014年1月24日以“沉降观测费”的名义发给柏云贵分别为20000元、16000元、10000元、10000元，共计56000元；于2013年5月20日、2014年1月24日发给李某1分别为10000元，共计10000元；于2014年1月24日发给岑某10000元。三人共计86000元，其中84639元系检测中心帐外截留沉降观测费，另外1361元系从中心财务人员岑某保管的其他帐外资金支付。
6﹒沉降观测咨询服务合同、沉降观测劳务承包合同，证实蒙自市建设工程质量检测中心于2011年9月5日、2012年9月1日与许某签订合同，由检测中心委托许某承担检测中心的沉降观测工作，负责观测期间的全部管理。其中2011年检测中心按工程项目建设方沉降观测合同总价75%支付给许某，2012年按50%支付，均由许某缴纳税费。
7﹒建设物沉降观测委托合同，证实检测中心与华星幼儿园教学楼等33家工程建设方签订建设物沉降观测委托合同，约定了双方的职责、单价及金额，建设方名称、约定金额与岑某统计的基本一致。
上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可作为本案定案的依据予以采信。被告人的辩护人提交的蒙自工程质量检测中心2006年记账凭证，用予证实蒙自市工程质量监督站在蒙自工程质量检测中心成立时没有实际货币和实物出资的账务记录。其提供的记账凭证没有被提取单位的签章，其证据形式要件不符合要求。且不能证实所提交的凭证系该部门的所有财务记账凭证，也没有具有资质部门作出认定结论予以证实。其证明观点不能成立。
本院认为，被告人柏云贵无视国家法律，违反国家规定，在担任蒙自市建设工程质量检测中心主任期间，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计人民币596830元；且其作为国家工作人员，利用担任质监站站长的职务便利，与负责检测中心工作的李某1及负责财务的岑某侵吞公共财物86000元，数额较大。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。
蒙自市建设工程质量检测中心从表面来看虽然是财政独立核算的集体所有制企业，但从其注册开业登记表、蒙自瀛洲会计师事务所有限责任公司验资报告及相关的文件均可以证明，蒙自县工程质量检测中心是由原来的蒙自县建筑材料试验室更名并由蒙自市工程质量监督站全额投资成立的，而监督站是纳入财政全额拨款的事业单位，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，可以认定检测中心为国家出资企业。且蒙自县工程质量检测中心的成立依据是国家建设部、省、州《关于贯彻<建设工程质量检测管理办法>有关问题的通知》，先经行政主管机关蒙自县建设局同意后进行工商登记。从其产生及设立过程可以看出蒙自县工程质量检测中心作为参与建筑市场工程质量检验的企业就有国家的干预和调控，自成立以来一直由质监站管理，并未实际与质监站剥离开来。根据1991年3月26日国有资产管理局、财政部和国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中的第四条：即国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属于国有资产；蒙自市检测中心从出资方及该企业的产生和设立及运行来看，是国家所有，其产生的收益就为国有资产。因此，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人柏云贵系在事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员，符合贪污罪的主体要求，其利用担任质监站站长的职务便利，与负责实体检测工作的李某1，负责财务对账的岑某，在该中心开展“建筑物沉降观测”业务的过程中，以支付“沉降观测劳务费”','2018-09-27
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虚开本法第二百零五条
规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[ly]
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
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