湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1262号
上诉人（原审被告）：邱新波，男，1982年3月29日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：王细中，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周勇辉，涟源市龙塘法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地湖南省长沙县星沙镇板仓北路以西（星沙律师事务所律师楼一楼）。
负责人：刘毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘碧云，湖南万和联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴斯沁，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文仕立，男，1949年11月13日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：文映辉，女，1960年4月28日出生，汉族，住湖南省韶山市。
委托诉讼代理人：刘山，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省韶山市。
上诉人邱新波、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司（以下简称联合财保长沙县公司）因与被上诉人文仕立机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案后，并依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
邱新波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判由联合财保长沙县公司承担赔偿责任；2.改判鉴定费2300元由联合财保长沙县公司承担；3.被上诉人承担本案全部诉讼费和律师费。事实和理由：一、一审法院认为根据邱新波与联合财保长沙县公司签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》约定，联合财保长沙县公司不承担鉴定费、诉讼费和非医保用药是错误的。1、保险条款中并未明确约定非医保用药保险公司不予赔偿，联合财保长沙县公司提出扣减非医保用药的意见违背了合同权利义务对等的原则。2、上诉人邱新波已提供笔迹鉴定证明联合财保长沙县公司没有就合同中的免责条款尽到解释说明义务，故所有免责条款不产生法律效力，一审法院据此判定上诉人邱新波承担14662.03元非医保用药费用及2016元诉讼费是错误的。3、一审法院违反认定证据的法定程序，没有经过鉴定即认定非医保用药金额为19695.75元，存在不当。二、一审法院认为笔迹鉴定费2300元与本案不是同一法律关系，邱新波应另行起诉是错误的。上诉人邱新波在一审诉讼中支出的律师费也应由联合财保长沙县公司承担。1、笔迹鉴定产生的2300元鉴定费是确定商业三者险保险条款效力产生的必要的、合理的费用，与本案紧密联系。2、一审中，邱新波答辩时要求联合财保长沙县公司承担律师费，根据相关规定，律师费应由败诉方承担，本案保险合同在免责条款部分对此虽有约定，但因联合财保长沙县公司没有尽到解释说明义务，故该条款不产生法律效力。
联合财保长沙县公司辩称，根据交强险第10条及商业三者险第26条的约定，答辩人不承担鉴定费、诉讼费及非医保用药费；笔迹鉴定是邱新波自行委托的，应由其自行承担鉴定费；律师也是由邱新波自行委托的，与答辩人无关。
联合财保长沙县公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将免赔率等同于免责条款，认定超载行为联合财保长沙县公司有10%的绝对免赔率条款对邱新波不发生效力证据不足。一审法院认为“保险公司商业险约定的违反安全装载的，有10%绝对免赔率属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人、被保险人责任的格式条款……”，上诉人联合财保长沙县公司认为该认定没有事实和法律依据。第一，该条款并非免责条款，在未作特别说明的情形下，也对当事人双方产生法定效力。第二，事故责任免赔率具有正面的价值导向作用。第三，涉案保险条款虽由保险公司提供，但是由保监会统一制定，保险公司在合同中并不存在优势地位，更未损害被保险人的利益。二、一审法院在采信被上诉人误工证据及城镇赔偿标准的证据时，依据不足，且没有根据实际情况进行审核。第一，一审庭审后，法院依职权对被上诉人文仕立的误工、居住证明情况进行了调查，但被调查人员均为被上诉人文仕立提供证明的人，范围过窄，不能排除调查情况与实际情况不符的可能性。第二，从法院做的谈话笔录看，均没有被谈话人的相关身份信息，无法确定其真实身份，也无法保证其陈述内容的真实性。三、一审法院认定邱新波无道路运输证的行为不会增加承保车辆的运营风险，且对于该条款我方没有尽到特别提示及说明义务，明显与事实及法律不相符。第一，邱新波提供的道路运输证的发证时间为2017年，本案交通事故发生时，邱新波不具备道路运输资格，其未取得道路运输证的情况下擅自上路会增加车辆的营运风险。第二，根据保险法司法解释的相关规定，对于法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人仅需对该条款作出提示即可。对于该条款，保险公司在保险合同中有用加粗的字体对该条款进行了提示，因此，对邱新波的无证行为，上诉人联合财保长沙县公司依据商业三者险的相关约定，可以拒赔。四、一审法院以韶山市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》划分责任，与实际情况不相符。第一，道路交通事故认定书是驾驶员揽责的结果，损害了保险公司的利益。邱新波在一审中提交的其与文仕立的儿子签订的一份《协议》，记载“我邱新波自愿承担此次事故的主要责任，以方便双方保险公司的理赔，但如果发生当事人文仕立死亡的情况，只能实事求是认定责任。”由此可以看出，双方是为了获取保险公司的赔偿，在损害保险公司利益的情形下签订的该份协议。第二，根据保险条款中的以下约定“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（二）……第三者与被保险人或者其他致害人恶意串通的行为，”故联合财保长沙县公司对此有免赔事由。五、一审法院认定的营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金过高。第一，营养费。被上诉人文仕立提供的病历资料显示医嘱中并没有建议其要加强营养，且鉴定报告中也没有营养期的鉴定意见，故被上诉人文仕立不存在加强营养的问题。第二，后续治疗费。被上诉人文仕立于2017年1月16日出院，至今已有半年之余，其并未产生任何后续治疗费，可见其并不需要后续治疗。第三，精神损害抚慰金。该项赔偿的确定因素在于侵权人过错的大小、侵权事实造成后果的严重性等。本案中，被上诉人文仕立在未取得机动车驾驶证驾驶未注册登记的摩托车上路行驶的行为已违反了相关法律规定，其自身存在很大的过错，故其应承担部分责任。在精神损害抚慰金的认定数额上，一审法院应当合理审查该情况，并考虑双方当事人在事故发生过程中的过错程度后再进行认定，而不应只重视原告的利益，直接认定精神损害抚慰金为16000元。
邱新波辩称，答辩人认为联合财保长沙县公司的上诉理由不能成立，理由如下：1、根据最高人民法院关于保险法司法解释的规定及一审法院查明投保单上的签名并非答辩人本人所签，可以得知联合财保长沙县公司在投保时没有将保险合同免责条款及法律后果明确告知被保险人，该免责条款不产生效力，且合同约定超载要加扣10%免赔率，也属于免责条款的范畴，依法不发生法律效力。2、联合财保长沙县公司称保险条款是由保监会统一制定的，与事实不符。保监会是监管部门，没有制作保险条款的权利，保险条款一般是由各保险公司自行制定后再报保监会。3、联合财保长沙县公司认为答辩人没有道路运输证及从业资格证的主张不成立，答辩人在一审中提供了道路运输证，保险公司在一审中并未提到还需要其他证件，且保险条款也没有涉及该类情形，对于此类保险人应在投保时询问投保人及被保险人的情况，没有提示告知投保人的，根据相关法律规定，视为保险人知道该缺陷而予以承保，该风险应由保险人承担。4、对于被上诉人文仕立的各项损失认定是否过高的问题，请求二审法院依法认定。
被上诉人文仕立针对邱新波、联合财保长沙县公司的上诉共同辩称，1、邱新波的上诉是针对联合财保长沙县公司的，与答辩人无关，故不予答辩。2、联合财保长沙县公司没有对答辩人从事工作的情况进行调查，且其并未提供证据证明答辩人没有在园林公司工作。人民法院依职权调查的对象均是本案的知情人员，并非联合财保长沙县公司所称的为答辩人事先打好招呼的证人。3、答辩人因本次交通事故造成一处七级、一处八级、三处十级伤残，身体受到了极大的伤害，需要补充营养符合常理，据此认定16000元的精神损害抚慰金，也并非过高。后续治疗费是依据司法鉴定意见进行认定的，合理合法。
文仕立向一审法院起诉请求：1、被告邱新波赔偿原告各项损失297312.14元；2、被告联合财保长沙县公司在保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月9日9时40分许，被告邱新波驾驶湘Ｄ×××××重型自卸货车沿韶山外环线由韶山大坪村往湘乡市金石镇方向行驶，途径韶山杨林乡团田村T型交叉路口时，遇原告文仕立驾驶无号牌二轮摩托车通过该路口，两车发生碰撞，湘Ｄ×××××重型自卸货车驶出路面，与路外遮阳棚发生碰撞，造成文仕立受伤、两车受损、遮阳棚损坏的交通事故。原告受伤后即被送往韶山市人民医院治疗，后转入长沙年轮骨科医院住院治疗，2016年10月25日转入湘乡市中医医院住院治疗，2017年1月16日出院，共计住院99天。韶山市公安局交通警察大队对此次事故做出责任认定为：邱新波承担此次事故的主要责任，文仕立承担此次事故的次要责任。被告邱新波驾驶湘Ｄ×××××重型自卸货车在被告联合财保长沙县公司购买了交强险和保险限额100万元的商业三者险，并购买了不计免赔，该事故发生在保险期限内。2017年1月18日，湘潭市龙城司法鉴定所鉴定：文仕立的损伤属一处七级残、一处八级残、三处十级残；建议出院后继续治疗六个月左右，其费用在20000元左右。事故发生之后，被告邱新波已垫付45273.06元（40000元+3200元+2073.06元）、被告联合财保长沙县公司已垫付20000元给原告文仕立。被告联合财保长沙县公司对原告医药费的非医保费用进行核定，确定数额为19695.75元。另查明，2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成如下协议：我邱新波自愿承担此次事故的主要责任，以方便双方保险公司理赔，但如果发生当事人文仕立死亡的特殊情况，则只能实事求是认定责任。另外，双方就保险理赔以外的损失只能各负百分之五十。立字为据。2017年5月9日，被告联合财保长沙县公司对原告文仕立的伤残等级、后续治疗费申请重新鉴定，后放弃重新鉴定申请。2017年6月2日，湖南大学司法鉴定中心对编号为“1643115143”、标注日期为2016年3月21日的“保单”（尾页）上“投保人签章处”处“邱新波签名笔迹”与所提供样本上“邱新波”签名笔迹是否为同一人所书写进行鉴定，鉴定意见为不是同一人所书写。再查明，此次交通事故造成原告文仕立的损失如下：1、医药费140494.92元（139101.86元-680元+2073.06元）；2、护理费11525.77元（42494元/年÷365天×99天）；3、误工费6930元（2100元/月÷30天×99天）；4、营养费10000元；5、住院伙食补助费5940元（60元/天×99天）；6、伤残赔偿金187078.32元（31284元/年×13年×46%）；7、鉴定费1250元；8、后续治疗费20000元；9、精神抚慰金16000元，以上合计399219.01元。
一审法院认为，一、关于无道路运输经营许可证是否可以拒赔商业险。被告联合财保长沙县公司认为被告邱新波提供的道路运输经营许可证的发证时间是2017年，并不能证明事故发生时有道路运输经营许可证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条和商业险合同约定，保险公司拒赔商业险。被告邱新波认为湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论显示保险公司免责条款中并非邱新波本人签字，故免责条款不发生法律效力。该院认为无道路运输经营许可证并不影响被告邱新波在本案事故发生时已具有的合法驾驶资格，也没有证据证明无道路运输经营许可证即显著增加承保车辆的营运风险，被告联合财保长沙县公司提供的商业险合同中关于营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证可免除商业险赔偿责任的规定，系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的格式条款，同时，保险公司也未提供证据证实对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，对被告联合财保长沙县公司拒赔商业险的主张不予采纳。二、关于货车超载是否可以在商业险中增加不计免赔率10%。被告联合财保长沙县公司认为道路交通事故认定书记载肇事车辆有超载事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条和商业险合同约定，保险公司在商业险赔偿限额内应扣减10%的免赔率。被告邱新波认为购买了不计免赔并且保险公司免责条款中并非邱新波本人签字，故免责条款不发生法律效力。该院认为被告邱新波购买了不计免赔险，保险公司对商业险保险范围内的保险事故应当不计免赔。而保险公司商业险免赔率条款又约定违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，这属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人、被保险人责任的格式条款，同时，保险公司也未提供证据证实对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，对被告联合财保长沙县公司在商业险中增加不计免赔率10%的主张不予采纳。三、关于本案交通事故责任划分问题。被告联合财保长沙县公司认为道路交通事故认定书是根据2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成的协议内容，邱新波存在揽责情形后的结果，故不能以该份道路交通事故认定书为依据。该院认为交通事故认定书是公安机关交通管理部门通过交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的，被告联合财保长沙县公司并未提供证据证实本案交通事故认定书是韶山交警大队根据原告儿子文建红和邱新波的协议内容所出具的，且未提供其他证据足以推翻该认定书，对被告联合财保长沙县公司的该项辩解意见不予采纳，本次交通事故责任由原告文仕立承担事故的次要责任，被告邱新波承担事故的主要责任。原告文仕立认为事故的主次责任应按照8:2划分，被告认为应按照7:3划分。根据道路交通该事故认定书的内容，酌情确定本案的交通事故主次责任按照7:3划分。四、关于鉴定费、诉讼费、非医保费用承担问题。被告邱新波认为鉴定费、诉讼费、非医保费用都应由保险公司在保险责任范围内承担。被告联合财保长沙县公司认为根据保险合同约定，保险公司不承担上述费用。该院认为根据被告邱新波与被告联合财保长沙县公司签订的机动车交通事故责任强制保险条款的规定，保险公司不予承担鉴定费、诉讼费和非医保费用。五、关于笔迹鉴定产生的鉴定费2300元和交通费的承担问题。被告邱新波认为上述费用应由保险公司承担，被告联合财保长沙县公司认为该鉴定并非保险公司申请，故费用不由保险公司承担。该院认为上述费用与本案不是同一法律关系，被告邱新波应另行起诉。六、关于本案原告损失承担问题。被告邱新波认为根据2016年10月14日，邱新波与文仕立的儿子文建红达成的协议内容，保险理赔后被告邱新波应承担的损失只负责50%。原告文仕立认为签订协议的原因是为了让邱新波垫付医药费，且原告文仕立儿子当时的理解是保险理赔后的所有损失各负50%。该院认为被告邱新波与原告文仕立的儿子文建红达成协议时，原告尚在医院住院治疗，没有参与签订协议，且对协议的内容原告不予追认，该协议对原告不产生效力，被告邱新波的该项辩解意见不予采纳。本案中，原告文仕立因该交通事故所造成的损失首先应由被告联合财保长沙县公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。余下损失按照事故中的责任划分由原告文仕立、被告邱新波按照3:7比例承担，其中被告邱新波的赔偿责任由被告联合财保长沙县公司依据保险条款在第三者责任商业保险限额内先行承担赔偿责任，不足部分由被告邱新波承担。本案两位被告己垫付原告部分费用，原、被告双方同意在本案中一并处理，应予认可。故被告联合财保长沙县公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内承担120000元。余下损失279219.01元由被告邱新波承担14662.03元[（鉴定费1250元+非医保用药19695.75元）×70%]，被告联合财保长沙县公司在第三者责任保险限额内承担180791.28元（279219.01元×70%-14662.03元）。因被告邱新波已垫付45273.06元，其多支付的30611.03元（45273.06元-14662.03元），应在被告联合财保长沙县公司支付给原告的赔偿款280791.28元（120000元+180791.28元-20000元)中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内赔偿原告文仕立各项损失共计280791.28元；二、被告邱新波赔偿原告文仕立各项损失共计14662.03元（已支付，无需执行）；三、驳回原告文仕立的其他诉讼请求。上述第一、二项的执行，因被告文仕立已垫付45273.06元，所以被告中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司的赔偿款280791.28元，其中原告文仕立应得250180.25元（280791.28元-30611.03元），余下的保险赔偿款30611.03元应退还被告邱新波。上述金钱给付义务限在本判决生效后十日内付至账号：10×××02，中国邮政储蓄银行韶山支行营业部，户名：韶山市人民法院执行款专户。案件受理费5760元，减半收取2880元，由原告文仕立承担864元，被告邱新波承担2016元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人文仕立各项损失的认定是否正确。1、营养费。本次交通事故造成被上诉人文仕立一处七级伤残、一处八级伤残、三处十级伤残的严重后果，一审法院据此对其诉请的10000元营养费予以支持，并无不当。2、后续治疗费。2017年1月18日，湘潭市龙城司法鉴定所作出的鉴定意见中明确了“……，建议出院后继续治疗陆个月左右，其费用在贰万元左右。”故一审法院对文仕立诉请的2万元后续治疗费予以支持，并无不当。3、精神损害抚慰金。被上诉人文仕立的伤情构成一处七级伤残、一处八级伤残、三处十级伤残，其诉请的精神损害抚慰金为2万元，一审法院结合其伤残情况并考虑其在本次交通事故中的过错程度等因素，酌情部分支持其精神损害抚慰金为16000元，亦并无不当，应予维持。4、误工费及残疾赔偿金的计算标准问题。第一，误工费。被上诉人文仕立在一审中分别提供了韶山绘春园林绿化有限公司、湘乡市金石镇关东村村民委员会出具的《证明》及李冬梅出具的文仕立在其家租房居住的《证明》等证据证明其在外务工的情况，以上证据材料形成了证据链，能相互印证，且一审法院亦分别向韶山绘春园林绿化有限公司法定代表人杨强良及李冬梅做了调查，其均陈述《证明》内容情况属实，故可以认定被上诉人文仕立存在误工损失，一审法院据实认定文仕立的误工费，并无不当，应予维持。第二，关于残疾赔偿金的计算标准。根据最高人民法院相关复函，并结合司法审判实践，受害人的经常居住地或者主要收入生活来源地在城镇，其残疾赔偿金应当根据城镇居民的相关标准进行计算。本案中，被上诉人文仕立提供的证据能够证明其本次交通事故发生前在外务工并租房居住的情况，故一审法院按照城镇标准计算被上诉人文仕立的残疾赔偿金，并无不当。上诉人联合财保长沙县公司所提交证据的证明力尚不足以推翻被上诉人文仕立所提交的一组由当地村民委员会、房东李冬梅等与案件无利害关系的第三方出具的证据。因此，上诉人联合财保长沙县公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、韶山市公安局交警大队做出的《道路交通事故认定书》能否采信的问题。首先，韶山市公安局交警大队依法依程序对本次交通事故作出了事故责任认定，且上诉人联合财保长沙县公司并未提供证据证明邱新波与文建红（文仕立之子）签订的书面《协议》与韶山市公安局交警大队作出事故责任认定之间具有关联性，即韶山市公安局交警大队所作责任认定受到了《协议》内容的影响。故本案所涉的《道路交通事故认定书》可以采信为认定案件事实的依据。其次，一审法院在采信该份《道路交通事故认定书》的基础上，酌情认定按7:3的比例划分本案民事赔偿责任，亦在合理范围之内，并无不当。因此，上诉人联合财保长沙县公司针对本案事故责任划分方面的上诉主张，不能成立，本院不予支持。三、上诉人联合财保长沙县公司在商业三者险部分是否需要承担保险赔偿责任及其能否以涉案车辆超载为由主张在商业三者险部分增加10%的不计免赔率。本案中，联合财保长沙县公司所提交的编号为1643115143的保单上投保人签章处的签名，经鉴定并非邱新波本人所签，且联合财保长沙县公司并没有提供其他证据证明其已将投保单、交强险及商业三者险的保险条款送达给了投保人，同时已对保险条款中免责条款的具体内容向投保人作出明确的提示或说明。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故上诉人联合财保长沙县公司主张的免责条款对邱新波不产生效力，其不能据此主张免除商业三者险部分的保险赔偿责任，亦不能以涉案车辆超载为由主张在商业三者险部分增加10%的不计免赔率。因此，对上诉人联合财保长沙县公司的该项上诉请求，本院不予支持。四、一审法院对邱新波主张的笔迹鉴定费的处理是否正确及邱新波所主张的律师费能否得到支持。1、笔迹鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第十二条中规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接给付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，虽然是邱新波向法院申请对投保单上投保人签章处的签名是否为其本人所签申请笔迹鉴定，但是投保单系联合财保长沙县公司向法院提交，且其欲证明保险公司已履行了免责条款的告知义务，在本案中不承担商业三者险部分的赔偿责任。故该鉴定意见是法院认定案件相关事实及作出判决的依据，与本案具有关联性，一审法院以笔迹鉴定费与本案不是同一法律关系为由，认定应由邱新波另行起诉，处理不当，应予纠正。结合鉴定机构明确投保单上的签名并非邱新波本人所签的鉴定意见等案件实际情况及《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，邱新波申请笔迹鉴定所产生的2300元鉴定费应由联合财保长沙县公司承担。因此，上诉人邱新波认为笔迹鉴定费2300元应由联合财保长沙县公司承担的上诉请求，依法成立，应予支持。2、律师费。邱新波作为原审被告对该项费用没有提出反诉，且其亦未提供证据证明该笔费用已实际产生，故对邱新波要求被上诉人承担律师费的上诉请求，本院不予支持。五、诉讼费、鉴定费及非医保用药部分费用负担的认定是否正确。第一，诉讼费、鉴定费。本案系侵权责任纠纷，并非保险合同纠纷。联合财保长沙县公司并不是实际侵权人，诉讼费、鉴定费不属于保险理赔范畴，且结合司法审判实践，该两项费用不应由保险公司承担，故一审法院认定诉讼费、鉴定费由邱新波承担的结果正确，本院予以维持。第二，非医保用药费用。一方面，联合财保长沙县公司无证据证实已将不承担非医保用药费用的条款内容向投保人作出了明确的提示和说明。另一方面，联合财保长沙县公司在本案诉讼过程中亦并未提供证据证明非医保用药费用的数额。原审法院根据联合财保长沙县公司自行核算的数额19695.75元核减非医保用药费用，缺乏证据支持，存在不当，应予纠正。
综上所述，联合财保长沙县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；邱新波的上诉请求部分成立。本案赔偿金额确定如下：联合财保长沙县公司在交强险限额内赔偿文仕立120000元，余下损失279219.01元由邱新波承担875元（鉴定费1250元×70%），由联合财保长沙县公司在商业三者险限额内赔偿194578.3元【（279219.01元—1250元）×70%】。联合财保长沙县公司共计应向文仕立赔偿314578.3元（120000元+194578.3元），其已实际垫付的20000元应予扣减。邱新波已为文仕立垫付的45273.06元，其多垫付的44398.06元（45273.06元—875元）可在联合财保长沙县公司应向文仕立的赔偿款中予以扣除。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初164号民事判决；
二、中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司于本判决生效之日起十日内日赔偿文仕立314578.3元（已支付20000元）；
三、邱新波于本判决生效之日起十日内日赔偿文仕立875元（已支付45273.06元）；
四、驳回文仕立的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取2880元，由文仕立负担864元，邱新波负担2016元，笔迹鉴定费2300元，由中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司负担；二审案件受理费5735元，由邱新波负担200元，中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司负担5535元。
结合判决主文第二、三项及一、二审案件受理费、笔迹鉴定费承担情况，具体付款明细为：中华联合财产保险股份有限公司长沙县支公司应向文仕立支付252196.24元（314578.3元—20000元—44398.06元+2016元），应向邱新波支付44706.06元（44398.06元—2016元+2300元+24元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一七年十月十二日
书记员 曾庆琼
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
……
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人','2018-09-25
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有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；[ly]
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