呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终3039号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邬芝莲，女，1955年5月22日出生，蒙古族，住呼和浩特市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵贤良，男，1953年11月13日出生，汉族，住呼和浩特市。
二上诉人委托诉讼代理人：赵彤，女，1979年4月24日出生，蒙古族，系邬芝莲、赵贤良的女儿。
上诉人（原审被告、反诉原告）：田宏胜，男，1960年7月2日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：尚继征，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢启明，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人邬芝莲、赵贤良因与上诉人田宏胜占有物返还纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬芝莲及其委托诉讼代理人赵彤、上诉人田宏胜的委托诉讼代理人尚继征、邢启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬芝莲、赵贤良上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1417号民事判决中的第二项，依法判令邬芝莲、赵贤良不承担给付义务或发回重审。2、本案一、二审费用均由田宏胜承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，邬芝莲、赵贤良不应继续承担2009年1月至2016年3月的利息。邬芝莲、赵贤良分12次向田宏胜还款本息共552500元，在该笔借款还清后，田宏胜于2009年将该房本归还给其二人。田宏胜已经用实际行动表明邬芝莲、赵贤良已经将全部欠款的本息还清，故其向邬芝莲、赵贤良主张从2009年1月至2016年3月的利息缺乏事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金”的规定以及民间借贷的习惯，邬芝莲、赵贤良所有还款应当认定为用来偿还本金，故原审法院计算2005年至2009年的利息所依据的法律以及计算方式是错误的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二项：”借款人在借款期间届满后应支付本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率为24%计算的整个借款期间利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”邬芝莲、赵贤良于2005年8月向田宏胜借款330000元，截止到2009年1月，已经偿还552500元作为本息，并且田宏胜用归还房产证的方式明确表示该借款已经全部还清。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。
田宏胜辩称，双方的合同中未明确约定先还本金还是先还利息，在没有约定的情况下，依据相关法律规定应该先还利息，后还本金，且我方并未计算复利。邬芝莲、赵贤良对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的部分理解有错误，该条是在双方前期没有支付的利息也计入后期的本金的基础上适用的，对方没有举出计算复利的证据，故适用该条有误。
田宏胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判邬芝莲、赵贤良还清田宏胜欠款之前，田宏胜有权继续占有呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋，还清欠款后该房屋重新过户给邬芝莲、赵贤良时，由其二人承担涉案房屋过户费用；2、请求法庭依法认定2016年4月27日邬芝莲、赵贤良曾经向田宏胜借款3万元借条的真实性，且依据事实认定该3万元包含在邬芝莲、赵贤良还款的数额中，需要在法庭认定的邬芝莲、赵贤良已经还款的数额中将该笔未在借款协议书中吸收的款项减去，并据此重新计算邬芝莲、赵贤良尚欠田宏胜借款本金及利息；3、判令邬芝莲、赵贤良承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在明确认定邬芝莲、赵贤良尚欠田宏胜借款本息的情况下，却并未支持田宏胜对涉案房屋的有权占有，违背了当事人协议书中对房屋担保和占有的明确约定，毫无根据的不尊重当事人之间的意思自治，与事实和法律不符，依法应予改判。二、一审判决书第一项判决房屋过户费用由田宏胜承担，同样违背了本案双方当事人签订的借款和担保协议合同的目的和一般常理。三、一审法院对于2006年4月27日邬芝莲、赵贤良为田宏胜借款3万元打借条的真实性因其二人否认而不认可其真实性，认为并未包含在《协议书》约定范围内因而不认可是错误的，违背基本事实的。综上所述，田宏胜认为，一审法院的部分判决内容违背了双方当事人之间的意思自治，损害了田宏胜的合法权益，请求二审法院依法改判。
邬芝莲、赵贤良辩称，田宏胜称只是对于涉案房屋法律上的占有，没有实际处分行为。但田宏胜的侵权事实存在，在2012年将该房屋办理了抵押登记，借款用于放高利贷，因此邬芝莲、赵贤良要求田宏胜承担2012年到2016年的利息904800元。邬芝莲、赵贤良对田宏胜所称的3万元的借条不认可。
邬芝莲、赵贤良向一审法院起诉请求：法院判决田宏胜名下位于呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋，呼房权证新城区字第XX**号（估计130万元人民币）过户给邬芝莲、赵贤良并承担本诉相关所有费用和过户费。
田宏胜向一审法院反诉请求：1、判令邬芝莲、赵贤良继续履行偿还尚未还清的欠款本金及利息合计574908元；2、判决田宏胜对邬芝莲、赵贤良位于呼和浩特市新城区曙光街北侧住宅楼2单元3层西的房屋享有优先受偿权；3、判令邬芝莲、赵贤良承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年8月18日邬芝莲、赵贤良与田宏胜签订了《协议书》，约定邬芝莲、赵贤良以位于呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋作为抵押，向田宏胜借款人民币33万元整，邬芝莲、赵贤良将房屋所有权转为田宏胜所有，到期其二人不能还款，田宏胜有权变卖该房产。后邬芝莲、赵贤良将该房屋过户于田宏胜名下。邬芝莲、赵贤良于2006年4月4日至2009年1月12日期间分十二次共计偿还田宏胜借款人民币552500元。
一审法院认为，依据邬芝莲、赵贤良与田宏胜签订《协议书》的内容，双方的真实意思表示是将房屋作为田宏胜实现债权的担保，协议中明确约定邬芝莲、赵贤良是将房屋进行抵押，但是却并未进行房屋抵押登记，故抵押权并未成立，邬芝莲、赵贤良将房屋过户给田宏胜作为抵押的行为因违反法律强制性规定而无效，对于邬芝莲、赵贤良请求田宏胜返还房屋的请求，该院予以支持；对于田宏胜反诉邬芝莲、赵贤良请求其继续履行金钱给付义务，双方签订借款协议约定，借款利息为月利率3分即年利率为36％，依照法律规定，邬芝莲、赵贤良按照年利率36％偿还的借款不必返还。双方对于偿还借款本金及利息的顺序并未约定，邬芝莲、赵贤良已还的部分借款依法应先充抵借款利息，截止2009年1月12日邬芝莲、赵贤良已还清自2005年8月18日至2009年1月12日期间33万元借款产生的利息，剩余借款本金金额为171291.68元，2009年1月12日至2016年4月按照年利率24％计算，利息为301473.92元，本息共计472765.6元；对于田宏胜反诉邬芝莲、赵贤良提出，2006年4月27日邬芝莲、赵贤良曾向其借款3万元，并提出借条作为证据，邬芝莲、赵贤良当庭对借条的真实性不予认可，双方并未申请鉴定，同时，此项借款并未包含在双方签订的借款协议约定的33万元内，故该院不予认可。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）田宏胜于判之日起10日内将位于呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋过户给原告（反诉被告）邬芝莲、赵贤良，房屋过户产生的费用由被告（反诉原告）田宏胜承担；二、原告（反诉被告）邬芝莲、赵贤良于判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）田宏胜返还借款本金人民币171791.68元，并支付自2009年1月12日至2016年4月期间的利息301472.92元，利息执行年利率24％，共计人民币472765.6元；三、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。案件受理费减半收取100元，邬芝莲、赵贤良已预交，由被告田宏胜承担；反诉案件受理费4775元，反诉原告田宏胜已预交，由反诉原告田宏胜承担848元，由反诉被告邬芝莲、赵贤良承担3927元。
二审中，邬芝莲、赵贤良新提交了一组证据为2015年12月至2016年4月的通话记录，拟证明田宏胜未给邬芝莲、赵贤良打过电话，一直都是邬芝莲、赵贤良给田宏胜打电话要求过户房屋。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、田宏胜是否应将位于呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋过户给邬芝莲、赵贤良，过户费用由谁支付；二、邬芝莲、赵贤良是否尚欠田宏胜借款，数额为多少，利息如何计算。
针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条之规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。田宏胜与邬芝莲、赵贤良签订的《协议书》系双方真实意思表示，该借款合同成立，但将房屋过户给田宏胜作为抵押物的行为因违反强制性法律规定而无效，故田宏胜应将位于呼和浩特市新城区曙光街5号院6单元8号房屋过户给邬芝莲、赵贤良。关于过户费用的承担问题，因双方在《协议书》中未约定，也无强制性法律规定，综合考虑本案事实，一审判决由田宏胜承担并无不当。
针对第二个争议焦点，邬芝莲、赵贤良认为在2009年田宏胜将房本还给其二人，意味着田宏胜认可邬芝莲、赵贤良已经将全部借款本息还清。庭审中田宏胜并不认可归还房本的行为表明双方已无债权债务关系，且邬芝莲、赵贤良无其他证据能证明该说法，故其二人该项上诉理由不能成立。由于双方对于偿还借款本金及利息的顺序并未约定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务是，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此民间借贷中未约定先还本金还是利息如何确定还款顺序的，应当先还利息，再抵充本金。对于田宏胜提出2006年4月27日邬芝莲、赵贤良曾向其借款3万元，因田宏胜当庭认可该3万元并不包含在反诉请求中，且邬芝莲、赵贤良对该借条的真实性不予认可，故一审未将该款项在本案中计算并无不当。综上，一审法院认定截止2009年1月12日邬芝莲、赵贤良剩余借款本金金额为171291.68元，并以此计算2009年1月12日至2016年4月利息为301472.92元正确。
综上所述，邬芝莲、赵贤良的上诉请求不能成立，应予驳回。田宏胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8392元（邬芝莲、赵贤良已预交），由邬芝莲、赵贤良负担；二审案件受理费750元（田宏胜已预交），由田宏胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 慧 芳
审判员 郭 籽 良
审判员 徐 晓 凡
二〇一七年一月九日
书记员 呼和满都夫