海南省第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼96行初2号
原告黄启林，男，1975年10月4日出生，黎族，现住五指山市。
委托代理人陈和顺，男，1950年6月26日出生，汉族，五指山市供销社法律顾问，现住五指山市。
委托代理人王荟潦，男，1962年1月12日出生，黎族，五指山市思源实验学校退休教师，现住五指山市。
被告五指山市人民政府。住所地：五指山市国兴路。
法定代表人陈振聪，市长。
委托代理人罗以平，海南金裕律师事务所律师。
委托代理人黄业就，五指山市通什镇人民政府副镇长。
原告黄启林诉被告五指山市人民政府（以下简称五指山市政府）征地行为违法一案，本院2017年1月3日受理后，于2017年1月9日向被告五指山市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日上午在本院公开开庭审理了本案。原告同意其所在的村民小组即五指山市××镇）不作为本案第三人参加诉讼。而后，本院作出行政裁定，以五指山市通什镇人民政府（以下简称通什镇政府）不是本案适格被告，驳回原告对通什镇政府的起诉。原告黄启林及其委托代理人陈和顺、王荟潦，被告五指山市政府的委托代理人罗以平、黄业就，证人李某、黄某1、黄某2、王某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年，被告征用原告承包的集体土地面积为1.09亩。
原告黄启林诉称,被告五指山市政府征收的WZSJS-2013-58-1和WZSJS-2015-4两地块共493.116亩土地位于五指山市通什镇，其中包含原告承包的1.09亩土地。原告基于其与什慢二组签订的《农村土地家庭承包合同》，享有涉案1.09亩土地的使用权，用于种植蔬菜。被告征地行为违法，理由：一是征地行为实体违法。被告征收土地不是为了公共利益，而是为了获得出让土地的利润，虽称是建设政务中心，实际上是为了给房地产商提供土地；征地批准机关不合法，被告征收涉案493.116亩土地大部分是基本农田，需经国务院批准，即便为一般农用土地，也应该经过海南省人民政府（以下简称海南省政府）批准，但被告征地没有经过国务院或海南省政府的批准，只有海南省国土环境资源厅（以下简称海南省国土厅）的批文，而海南省国土厅不是合法的征地批准机关，该批文属无批准权的批文，且已于2013年失效；被告在违法批文失效的情况下擅自征地违法。二是征地行为程序违法。被告没有严格按照征地程序进行征地，由五指山市国土资源局（以下简称五指山市国土局）和通什镇政府进行征地和公告，属于主体不合格，公告地点也违法。三是采取暴力手段征地违法。被告和通什镇政府在征地过程中对原告采取强行拘禁超时12天，实施暴力征地行为违法。综上，请求法院依法判决：一、确认琼土环资审字[2011]29号《关于五指山市WZSJS-2010-57地块农用地转用和土地征收手续的批复》（以下简称29号《批复》）和琼土环资审字[2011]356号《关于五指山市WZSJS-2010-61-3地块农用地转用和土地征收手续的批复》（以下简称356号《批复》）违法过期无效。二、确认被告和通什镇政府征收土地强制暴力行为违法无效。三、确认被告和通什镇政府征收含涉案1.09亩土地在内的以基本农田为主的493亩土地行为违法。庭审中，经被告同意，原告变更诉讼请求为：判决确认被告和通什镇政府征收原告涉案的1.09亩土地行为违法。
原告提供的证据有：1.原告身份证、结婚证及户口本；2.《一九六八年统计报表》；3.《通什镇土地利用现状表》；4.《农村土地家庭承包合同》、《农村土地承包经营权证》；5.《证明书》及证人王某2的证言；6.涉案菜地位置照片；7.菜农证。证据1-7证明涉案水田菜地是原告承包的基本农田菜地，原告对该菜地依法享有使用权。8.《关于拟征收土地作为WZSJS-2013-58-1地块项目建设用地有关事项告知书》；9.五土环资函[2015]26号《关于要求开展WZSJS-2013-58-1地块项目用地土地征收（收回）工作的函》（以下简称26号《函》）；10.五土资字[2016]256号《关于黄启林等人申请征地信息公开告知书》（以下简称256号《告知书》）；11.五土环资函[2015]287号《关于要求开展WZSJS-2015-4地块项目用地土地征收（收回）工作的函》（以下简称287号《函》）；12.《公告》；13.《履行义务催告书》；14.《五指山市征用土地、青苗和附着物补偿登记表》；15.《五指山市政务中心（含纵四路）项目征地统计表》；16.五指山市政务中心办公楼照片；17.涉案土地及周围图片；18.《财经视点》相关文摘。证据8-18证明被告和通什镇政府为谋暴利违法违规侵占土地。19.涉及原告的图片；20.五公（北）行罚决字[2016]0237号《行政处罚决定书》；21.致五指山市人大办的相关材料；22.《请求市政府公开征地信息的申请书》；23.涉案土地图片；24.光碟；25.证人证言。证据19-25证明被告和通什镇政府动用警力暴力征地，非法拘禁原告12天。26.五府[2010]57号《关于五指山市WZSJS-2010-57地块城镇建设用地农用地转用和土地征收手续的请示》（以下简称57号《请示》）；27.29号《批复》；28.五府[2011]17号《关于五指山市WZSJS-2010-61-3地块城镇建设用地农用地转用和土地征收手续的请示》（以下简称17号《请示》）；29.356号《批复》；30.《关于拟征收土地作为WZSJS-2015-1地块项目建设用地有关事项告知书》及公告图片。证据26-30证明被告和通什镇政府征地行为实体、程序均违法。31.《处警经过》及相关材料，证明被告的相关职能部门非法侵害原告人身权。32.出庭作证的证人李某、黄某1、黄某2、王某1的证言，证明涉案土地为菜地，原告使用涉案土地种菜。
被告五指山市政府辩称，一、征收土地行政行为合法有据，应予支持。为了五指山市土地利用总体规划和公共利益需要，根据相关法律规定，被告拟征收通什镇市二村民小组、什慢一、二组及牙蓄村委会的集体所有土地用于安排公共设施、行政办公、商业金融、住宅等用地项目。其中涉案的征地地块为WZSJS-2010-57地块（面积9.7187公顷，其中耕地4.2773公顷、其他农用地4.6697公顷）和WZSJS-2010-61-3地块（面积19.6338公顷，其中耕地4.0435公顷、其他农用地13.1907公顷），上述地块土地农用地转用及土地征收手续已经海南省政府审批，即29号《批复》和356号《批复》。征地审批符合《土地管理法》第四十五条的规定。原告所诉涉案的1.09亩土地在上述征地范围内，但该土地从未列入基本农田范围，原告称涉案1.09亩土地为基本农田不是事实。被告自2011年起已依法履行报批、公告等征地程序，征收土地程序合法，不存在暴力违法征地的情形，且已按征地补偿安置方案对被征地农民进行补偿，除原告等少部分人对补偿有异议外，其他大部分被征地农民已领取了征地补偿款。所征收土地大部分已进行城市道路及行政办公项目建设。二、通什镇政府不是本案适格被告。按照《土地管理法》第四十六条的规定，通什镇政府没有征收土地的职权，其是在被告的委托下从事部分具体征地工作，并非法定的征地主体，在本案中不承担征地的行政责任。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告五指山市政府于2017年1月19日向本院提供了作出行政行为的证据：1.57号《请示》及所附的《征收土地方案》《征收土地情况调查表》《农用地转用方案》；2.29号《批复》；3.17号《请示》及所附的《征收土地方案》《征收土地情况调查表》《农用地转用方案》；4.356号《批复》。5.256号《告知书》。证据1-5证明被告从2010年开始对涉案土地进行征收，且征收土地已经海南省政府授权的土地管理职能部门审批同意；涉案土地为农用地，不是基本农田；征收的涉案土地用于建设五指山市行政办公楼、公共设施及城市道路。6.26号《函》；7.287号《函》；8.《关于征收土地作为WZSJS-2015-4地块项目建设用地有关事项告知书》及定界图；9.《关于拟征收土地有关事项的确认意见》。证据6-9证明五指山市国土局委托通什镇政府具体负责包括涉案土地在内的征地工作。10.《关于拟征收土地作为WZSJS-2013-58-1地块项目建设用地有关事项告知书》及定界图；11.《公告》；12.《履行义务催告书》。证据10-12证明政府部门向被征地人发出征地公告的事实。13.《五指山市征用土地、青苗和附着物补偿登记表》，证明征收原告承包地的补偿数额的事实。14.琼府[2014]36号《关于印发海南省征地统一年产值标准和海南省征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》（以下简称36号《通知》），证明征收原告承包地的土地补偿费的政策法律依据。15.五府[2011]67号《关于印发五指山市征地补偿暂行办法的通知》（以下简称67号《通知》）；16.五府[2011]69号《关于印发五指山市征地青苗及地上附着物补偿暂行办法的通知》（以下简称69号《通知》）。证据15-16证明征收原告承包地的青苗补偿款3万元的政策法律依据。17.《政务中心、纵四路等征地费发放表》，证明涉案地块征收中部分被征地人已领取了征地补偿费。18.五府[2013]50号《关于印发五指山市被征地农民参加社会养老保险办法的通知》（以下简称50号《通知》），证明被告对被征地农民参加社会养老保险问题按规定执行。
经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据作如下确认：一、对被告五指山市政府所举证据的确认。证据1-7和证据12-16、证据18真实且与本案有关联，可以作为认定本案事实的根据。证据8和证据10没有相关的送达凭证，不能证明被告已将征地有关事项告知原告所在的村民小组。证据9没有被征收单位盖章确认，不能作为认定本案事实的根据。证据11不能证明被告已经张榜公告。证据17与本案没有关联性，不作为本案证据采纳。二、对原告黄启林所举证据的确认。证据1-7可以证明原告享有涉案土地的承包经营权。证据8-15和证据26-29已在被告的证据中进行确认，不再重复确认。证据16-18和证据31与本案无关联性，不作为本案证据采纳。证据19-21和证据23-25不作为本案证据采纳。证据22真实且与本案有关联，可以作为认定本案事实的根据。证据30没有盖公章，不能作为本案证据采纳。证据32因本案审查的是被告征收涉案土地是否违法的问题，而不是补偿问题，涉案土地是鱼塘还是菜地与本案没有关联性，因此，上述证人证言不作为本案证据采纳。
经审理查明,涉案土地位于五指山市通什镇，面积为1.09亩，系什慢二组的集体土地，该地由原告承包经营。2010年11月19日、2011年3月24日，被告五指山市政府分别向海南省政府提交57号《请示》和17号《请示》，申请地块总面积分别为9.7479公顷、23.1265公顷，用于公共设施、行政办公、商业金融、住宅、广场公园和防护绿地等项目建设；其中申请征收什慢二组及其他单位的集体土地分别为9.7187公顷、19.6338公顷；征收土地补偿标准按海南省公布的《海南省征地统一年产值标准》执行；同时制定了相应的《征收土地方案》和《农用地转用方案》。2011年1月10日、2011年9月20日，海南省国土厅经报海南省政府同意，分别作出29号《批复》和356号《批复》，同意被告就所申请地块拟订的《征收土地方案》和《农用地转用方案》，要求被告按法定程序征收土地，并保障被征地农民基本养老保险。同时，明确批复自下发之日起，两年内未实施征收土地补偿安置的，本批准文件自动失效。涉案土地在上述29号《批复》和356号《批复》同意征收的土地范围内。2011年12月23日，被告制定69号《通知》。2013年8月27日，被告制定50号《通知》。2015年，针对涉案土地，五指山市国土局于2015年1月15日向通什镇政府发出26号《函》、287号《函》，要求通什镇政府对WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块开展征收工作，在WZSJS-2013-58-1地块，征收什慢一、二组土地面积共为3037.2平方米；在WZSJS-2015-4地块，征收什慢一、二组土地面积共为13199.1平方米。上述26号《函》、287号《函》附件有3份内容：1.关于拟征收土地有关事项告知书；2.地块勘测定界图；3.征收土地有关事项的确认意见。其中附件1主要内容为：被告决定征收什慢一、二组的集体土地分别为3037.2亩和13199.1亩；拟征收土地补偿费、安置补助费、土地青苗费及地上附着物补偿标准按照海南省政府36号《通知》执行，即每亩征地补偿费27370元，每亩安置补偿费35581元；征收土地的安置途径，采取货币安置；被征地农民基本养老保险按海南省人民政府《关于印发海南省被征地农民参加社会养老保险办法的通知》执行。关于附件1和2，被告没有证据证明已经送达什慢二组；附件3没有任何单位签名盖章。涉案土地在WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块内。庭审中，被告表示相关征地方案、征地补偿标准、征地用途已在其制作的附件1中告知什慢二组。2015年11月3日，通什镇政府书面催告原告限期领取1.09亩的青苗补偿款32700元、土地补偿款48032元，并限原告自行清理地上附着物，逾期将依法强制执行。2016年3月31日，通什镇政府制定《公告》，确定公告当日为对配合支持征地并领取全部土地补偿款和青苗补偿款的农户给予扶持奖励的最后期限。但此《公告》没有证据证明被告已经张贴。2016年7月7日，根据原告的申请，五指山市国土局就有关WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块的用地红线范围以及征地补偿标准等情况作出256号《告知书》。原告认为被告征收其1.09亩土地行为违法，遂向本院提起行政诉讼。在审理本案过程中，本院以通什镇政府不是本案适格被告为由，作出（2017）琼96行初2号行政裁定，驳回原告对通什镇政府的起诉。
另查明，被告已经对涉案土地进行平整。
还查明，原告未领取青苗补偿款32700元和土地补偿款48032元。
本院认为，原告的诉讼请求应确定为：确认被告征收原告的1.09亩土地行为违法。本案争议的焦点是：被告征收原告的1.09亩土地行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：”市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征地方案的实施”。根据上述法律规定，政府征收集体土地的，应当在当地将征地补偿方案予以公告，听取相关集体经济组织和农民的意见。本案中，被告虽然提供了征收土地有关事项告知书及拟征收土地有关事项的确认意见，但没有证据证明其已经向原告所在村民小组送达告知书并由原告所在的村民小组签名盖章确认。且被告主张其已经对被征地农户逐个进行送达亦没有证据证明。因此，本案不能认定被告已经履行发布征地补偿安置方案公告的法定程序。考虑到政府征收土地是为了公共建设的需要，如果撤销征收土地行为将会给社会公共利益造成损害。因此，对被告实施的征收涉案的1.09亩土地行为不能撤销只能确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决如下：
确认被告五指山市人民政府征收原告黄启林的1.09亩土地行为违法。
案件受理费50元，由被告五指山市人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 冯 花
审 判 员 吕丽霞
审 判 员 陈 锋
二〇一七年三月二十日
法官助理 何醒涛
书 记 员 詹文莉