四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川11刑终140号
原公诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉马木乃，男，1964年7月29日出生于四川省甘洛县，彝族，文盲，农民，住甘洛县。因犯诈骗罪于2011年12月19日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被峨边彝族自治县公安局取保候审，2017年4月20日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于乐山市看守所。
上诉人（原审被告人）的惹木切，男，1988年8月19日出生于四川省甘洛县，彝族，文盲，农民，住甘洛县。因犯盗窃罪于2010年12月13日被四川省汉源县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，于2013年11月11日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元，2014年8月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于乐山市看守所。
原审被告人阿木约布，男，1990年9月10日出生于四川省甘洛县，彝族，小学文化，农民，住甘洛县。因犯盗窃罪于2013年9月30日被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，于2014年1月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月26日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于乐山市看守所。
彝语翻译玛赫达尔，机关公务员。
四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人吉马木乃、的惹木切、阿木约布犯诈骗罪一案，于2017年8月11日作出（2017）川1132刑初30号刑事判决。原审被告人吉马木乃、的惹木切不服，提出上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日通知四川省乐山市人民检察院阅卷，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员刘莉出庭履行职务，原审被告人吉马木乃、的惹木切，彝语翻译玛赫达尔到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、决定，现已审理终结。
原判认定，被告人吉马木乃提出以金币巧克力冒充金币骗取他人钱财，吉马木乃、的惹木切坐火车到达汉源乌斯河后，的惹木切打电话约了阿木约布一起，三人决定到峨边行骗。2016年4月29日三人到峨边火车站下车后因天色已晩，遂在火车站附近小旅馆住宿，第二天（2016年4月30日）三人坐电三轮到县城老车站后在峨边县城里寻找行骗目标。中午在峨边县幼儿园附近，三人按事先约好的方法，用吉马木乃事先购买的金币巧克力冒充金币，由吉马木乃冒充卖家，的惹木切冒充介绍人，阿木约布冒充买家，骗取了被害人额某(男，68岁)人民币10万元。随后三被告人以100元价格搭乘出租车到金口河，途中吉马木乃、的惹木切向阿木约布谎称只骗得1万元，除去租车费三人各分得3300元。吉马木乃、的惹木切回到甘洛后，将剩余的9万元进行分赃，吉马木乃又分得人民币4万元，的惹木切又分得5万元。2016年10月9日的惹木切在甘洛县被抓获。2016年10月21日吉马木乃主动到甘洛县公安局普昌派出所投案，其亲属于2016年11月7日代其退缴了人民币3.3万元赃款（公安机关已退还给被害人）。2017年2月19日阿木约布在江阴市被抓获，审理期间其家属代其退缴赃款人民币3400元。
认定上述事实的证据有经过一审庭审示证、质证的书证、现场勘查笔录、辨认笔录、视听资料、证人证言、被害人陈述及被告人供述等。
原判认为，被告人吉马木乃、的惹木切、阿木约布以非法占有为目的，虚构事实，用金币巧克力冒充金币，骗取他人财物10万元，数额巨大，三被告人的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吉马木乃、的惹木切起主要作用，系主犯；被告人阿木约布起次要作用，系从犯，阿木约布归案后如实供述、退还了所分的全部赃款，依法可减轻处罚。被告人吉马木乃主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，且退还了部分赃款，依法可以从轻处罚。被告人的惹木切、阿木约布被判处有期徒刑后，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人的惹木切归案后如实供述，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七一款、三款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人吉马木乃犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人的惹木切犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人阿木约布犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人吉马木乃退缴赃款人民币33000元已退还被害人，剩余犯罪所得10300元继续予以追缴；被告人的惹木切犯罪所得53300元继续予以追缴；被告人阿木约布退缴赃款人民币3400元，退还被害人。
上诉人吉马木乃辩称，只诈骗了1万元；有自首情节，退还了赃款3.3万元，具有从轻、减轻处罚情节，请求改判。
上诉人的惹木切辩称，一审法院没有采信公诉人的量刑建议；的惹木切在共同犯罪中是从犯，原判认定其为主犯错误；不知道吉马木乃骗得了10万元，是应吉马木乃所请，帮其分担了5万元。请求改判。
出庭检察员认为，在案证据能证实吉马木乃3人诈骗数额为10万元；的惹木切伙同吉马木乃、阿木约布诈骗，并分得较多数额的赃款，吉马木乃、的惹木切在共同犯罪中系主犯。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吉马木乃邀约上诉人（原审被告人）的惹木切以金币巧克力冒充金币骗取他人钱财，的惹木切又邀约原审被告人阿木约布参与。2016年4月30日，在峨边彝族自治县幼儿园附近，按三原审被告人事先约好的方法，用吉马木乃事先购买的金币巧克力冒充金币，由吉马木乃冒充卖家，的惹木切冒充介绍人，阿木约布冒充买家，骗取被害人额某现金10万元。之后三原审被告人以100元价格乘坐出租车至乐山市金口河区，途中吉马木乃、的惹木切向阿木约布谎称只骗得1万元，除去租车费后三人各分得3300元。吉马木乃、的惹木切回甘洛后，对剩余9万元分赃，吉马木乃、的惹木切各分得4万元、5万元。2016年10月9日的惹木切在甘洛县被抓获。2016年10月21日吉马木乃主动到甘洛县公安局普昌派出所投案自首，其亲属于2016年11月7日代其退缴现金3.3万元。2017年2月19日阿木约布被抓获，一审审理期间阿木约布家属代阿木约布退缴赃款3400元。
上述事实，有经过一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过证实，本案系被害人报案而案发；2016年5月4日公安局决定立案侦查；的惹木切、吉马木乃、阿木约布系具备完全刑事责任能力的自然人，的惹木切于2016年10月9日在甘洛被抓获、吉马木乃于2016年10月21日在甘洛县普昌派出所自首、阿木约布于2017年2月19日在江苏省江阴市被抓获。
2.刑事判决书、释放证明证实，吉马木乃曾因犯诈骗罪于2011年12月19日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；的惹木切因犯盗窃罪分别于2010年12月13日被四川省汉源县人民法院判处有期徒刑一年三个月、2013年11月11日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2014年8月2日刑满释放；阿木约布因犯盗窃罪于2013年9月30日被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年1月9日刑满释放。
3.接收证据清单、物证照片1张及信用社取款资料证实，侦查机关于2016年5月2日接受被害人额某提交的1个圆形巧克力(照相提取)，即本案中原审被告人所使用的作案工具；2016年4月30日额其约布在农村信用社从其儿媳吉某1账户取款10万元。
4.扣押清单1份、证人吉某2（吉马木乃弟弟）证言、发还清单1份证实，吉某2听吉马木乃妻子说吉马木乃三人诈骗了10万元。2016年11月7日吉某2受吉马木乃委托帮吉马木乃退还赃款3.3万元，同年11月10日侦查机关将此款退给了被害人额某。
5.证人阿某的证言证实，吉马木乃的家庭情况，阿某从监控录像里辨认出2016年4月30日出现在峨边县城街上的三人中，穿黑色衣服的是其姐夫吉马木乃。
6.证人师某的证言及辩认笔录证实，师某于2016年4月30日从峨边彝族自治县幼儿园门口搭乘了3个彝族到金口河区。师某辨认出吉马木乃、的惹木切、阿木约布即是其搭乘的人。
7.证人吉某1（被害人额某的儿媳妇）的证言证实，2016年4月30日，其和公公额某在峨边城区老派出所对面的信用社存了10万元在吉某1信用社的账户上，当天下午额某告诉吉某，他已取了卡上的10万元。
8.现场勘查笔录、现场图、方位图、现场照片6张证实，案发现场情况。
9.被害人额某的陈述及辩认笔录证实，2016年4月30日上午，额某和吉某1在农村信用社存了10万元，额某在峨边幼儿园巷道口子上，遇见两个彝族男的，一个称准备卖一块古董金块，另一个彝族说他知道恋爱桥那里有一个老板在做这个生意。额某和二人就一起到恋爱桥那个老板那儿去，那个彝族就拿了一块圆的金块给老板看，老板看了说这个是真的，能值十七八万元。拿金块的彝族说他正缺钱，愿10万元卖给额某，额某相信了他，就取出刚存的10万元钱交给了他。额某辨认出吉马木乃、的惹木切、阿木约布就是对其实施诈骗的三人。
10.视听资料及监控视频资料证实，侦查民警依法讯问原审被告人情况，及三原审被告人在案发当日出现在峨边县城及同被害人一起出现在案发现场情况。
11.上诉人吉马木乃的供述与辩解及辩认笔录证实，2016年4月29日吉马木乃和女婿的惹木切商量到峨眉山市用金币巧克力骗钱。到汉源时，上来一个人认识的惹木切，3人经商量决定去峨边行骗。4月30日，3人在峨边老车站对面一个小卖部花5角钱买了一个巧克力，巧克力外面被黄色的锡箔纸包着，很像金子。吉马木乃在峨边城里看到一个彝族老人，给他说有珠宝，比金子还值钱，问他知不知道峨边哪儿有人买，的惹木切过来说他知道，大家一起就去找事先说好充当买家的伙计的那个人，充当买家伙计的说这个宝贝值18万元钱，要等老板回来再来买。那个老头儿就说他用10万元把这个宝贝买了，18万卖给买家，他赚8万。老头儿马上去银行取钱把10万元给了吉马木乃。三人去金口河路上，吉马木乃只拿了1万元出来，3人每人分3300元，还剩100元在路上当车费。吉马木乃和的惹木切回甘洛后，把9万元分了，吉马木乃得了4万元，的惹木切得了5万元。总的吉马木乃得了43300元，的惹木切得了53300元，的惹木切的朋友得了3300元。吉马木乃并证实，骗钱是吉马木乃提出来的，以前吉马木乃在盐边县也用同样的方法骗了3万元钱。
吉马木乃辩认出阿木约布就是其女婿的朋友，充当买金元宝的人参与行骗。
12.上诉人的惹木切的供述与辩解及辩认笔录证实，吉马木乃提出用金币去骗钱，的惹木切打电话邀约阿木约布，吉马木乃充当卖金元宝的人，的惹木切充当介绍人，阿木约布充当买金元宝的人。行骗后只拿了1万元出来3人平分，回甘洛后与吉马木乃又分了另外9万元，的惹木切实际得了赃款53300元。的惹木切辩认出吉马木乃、阿木约布是一起诈骗的人，辩认出2016年4月30日的视频截图中出现的3人，分别是的惹木切、吉马木乃和被害人额某。
13.原审被告人阿木约布的供述与辩解证实，的惹木切邀约其行骗，要阿木约布冒充收古董的老板，说要收的古董十七八万。在峨边，由吉马木乃冒充卖家、的惹木切冒充介绍人、阿木约布冒充买家骗取额某的钱。在返回金口河的途中，的惹木切2人告诉阿木约布骗了1万元，除去返回时100元的车费，三人各分得人民币3300元。
14.收条及笔录证实，阿木约布的家属代其退缴赃款3400元。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）吉马木乃、的惹木切伙同原审被告人阿木约布，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人现金10万元，数额巨大，三原审被告人的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，吉马木乃提出犯意，的惹木切邀约阿木约布参与，并具体实施诈骗行为，大部分犯罪所得也由二上诉人分得，吉马木乃、的惹木切在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人阿木约布参与诈骗犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；阿木约布归案后如实供述、退还了所分的全部赃款，依法可从轻处罚；吉马木乃主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，且退还了部分赃款，依法可以从轻处罚；的惹木切、阿木约布被判处有期徒刑后，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。的惹木切归案后如实供述，依法可从轻处罚。上诉人吉马木乃辩称只诈骗1万元，有自首情节，退还了赃款3.3万元，具有从轻、减轻处罚情节。经查，被害人额某陈述、证人吉某1证言及信用社存取款记录均证实，案发当天额某在信用社存款10万元后又取款10万元，吉马木乃自投案后起，供述一直稳定，供称诈骗了10万元，并委托其家人为其退赃3.3万元，现翻供称只诈骗了1万元无正当理由，也与查明事实不符，其理由不成立；原判已认定吉马木乃具有自首、退赃情节，并予以从轻处罚，其请求改判的意见本院不予采纳；上诉人的惹木切辩称一审法院没有采信公诉人的量刑建议，的惹木切在共同犯罪中是从犯，原判认定其为主犯错误，不知道吉马木乃骗得了10万元，是应吉马木乃所请，帮其分担了5万元。经查，吉马木乃自首时即供述诈骗被害人现金10万元，拿出1万元与的惹木切、阿木约布进行分赃，剩下的9万元与的惹木切在回甘洛后又进行了分配，的惹木切实际分得赃款53300元，的惹木切在一审庭审中也认可吉马木乃的供述，承认自己分得赃款53300元。的惹木切辩称不知道吉马木乃骗得10万元的理由与查明事实不符，不成立；的惹木切与吉马木乃商议诈骗，邀约阿木约布参与犯罪并与其它同案被告人相互配合完成诈骗行为，并分得较多赃款，在共同犯罪中起主要作为，其辩称是从犯的理由不成立；对被告人的量刑是人民法院根据查明事实，依照法律规定作出，的惹木切辩称一审法院没有采信公诉人的量刑建议错误的理由不成立。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，检察员建议驳回上诉，维持原判的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
审 判 员 苏微颖
二〇一七年十一月九日
法官助理 王 玲
书 记 员 辜丽霞
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。