重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终4924号
上诉人（原审原告）重庆利升建筑劳务有限公司
被上诉人（原审被告）唐胜军
上诉人重庆利升建筑劳务有限公司（以下简称“利升公司”）与被上诉人唐胜军劳动争议纠纷一案，上诉人利升公司不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初9289号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年12月14日12时许，唐胜军在重庆利升建筑劳务有限公司承建的重庆市南岸区弹子石国际社区3号地块一标段2号楼23层从事拆模工作时，不慎被钢管砸伤腰部。唐胜军受伤后即被送至重钢总医院住院治疗，于2014年12月29日出院。出院诊断为：腰1-3椎体横突骨折。唐胜军在重钢总医院产生的医疗费用已由重庆利升建筑劳务有限公司支付。
唐胜军住院治疗期间，重庆利升建筑劳务有限公司未派出人员对唐胜军进行护理。
2015年5月29日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出渡人社伤险认决字[2015]230号《认定工伤决定书》，认定唐胜军受到的事故伤害属于工伤，用人单位为重庆利升建筑劳务有限公司。同时认定唐胜军系重庆利升建筑劳务有限公司招用的员工，从事工种为木工。
重庆利升建筑劳务有限公司对渡人社伤险认决字[2015]230号《认定工伤决定书》未申请行政复议或提起行政诉讼。
2015年8月26日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出渝渡劳初鉴字[2015]296号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，对唐胜军的劳动能力鉴定结论为:玖级，无生活自理障碍。唐胜军因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费800元。
2015年12月31日，唐胜军向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除唐胜军与重庆利升建筑劳务有限公司的劳动关系并由重庆利升建筑劳务有限公司向唐胜军支付工伤待遇合计135960元。
2016年2月23日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字[2016]第167号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除唐胜军与重庆利升建筑劳务有限公司的劳动关系，终止工伤保险关系；二、重庆利升建筑劳务有限公司一次性支付唐胜军一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17008元、住院期间伙食补助费120元、住院期间护理费1200元、鉴定费及检查费1200元、交通费400元，合计119790元；三、驳回唐胜军的其他仲裁请求。
重庆利升建筑劳务有限公司对南岸劳人仲案字[2016]第167号《仲裁裁决书》不服，故向一审法院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。
另查明，重庆利升建筑劳务有限公司未为唐胜军办理工伤保险。
本案审理过程中，重庆利升建筑劳务有限公司与唐胜军一致确认，唐胜军提出解除双方劳动关系的意思表示于2015年12月31日到达重庆利升建筑劳务有限公司。关于双方劳动关系解除前唐胜军的工资标准问题，唐胜军陈述其月工资标准为10000元左右，重庆利升建筑劳务有限公司陈述对唐胜军的月工资标准不清楚。关于双方建立劳动关系的时间点问题，唐胜军陈述为2014年5月19日，重庆利升建筑劳务有限公司陈述对唐胜军的入职时间点不清楚。
2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4738元/月。
利升公司诉称，2016年2月23日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会就利升公司、唐胜军之间的劳动争议作出南岸劳人仲案字[2016]第167号《仲裁裁决书》，裁决解除利升公司与唐胜军的劳动关系并由利升公司向唐胜军支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17008元、住院期间伙食补助费120元、住院期间护理费1200元、鉴定费及检查费1200元、交通费400元。由于利升公司与唐胜军并不存在直接的劳动关系，且利升公司属于私营企业，唐胜军在受伤后也未再回涉案工地上班，故仲裁裁决认定利升公司唐胜军存在劳动关系没有依据，唐胜军的各项待遇也应按私营企业的行业标准计算。故利升公司起诉来院，请求判令：1、确认利升公司与唐胜军不存在劳动关系；2、确认利升公司不向唐胜军支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17008元、住院期间伙食补助费120元、住院期间护理费1200元、鉴定费及检查费1200元、交通费400元；3、本案诉讼费用由唐胜军承担。
唐胜军辩称，其遭受事故伤害被认定为工伤，且被评定为玖级伤残。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的南岸劳人仲案字[2016]第167号《仲裁裁决书》裁决结果符合法律规定，利升公司的诉讼请求不能成立。请求法院依法判决：1、驳回利升公司的诉讼请求；2、确认利升公司唐胜军的劳动关系业已解除；3、利升公司立即向唐胜军支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17008元、住院期间伙食补助费120元、住院期间护理费1200元、鉴定费及检查费1200元、交通费400元；4、本案诉讼费用由利升公司承担。
法院认为，唐胜军作为劳动者，在遭受工伤并被评定为玖级伤残之后，享有解除与利升公司之间劳动关系的权利，利升公司解除劳动关系的意思表示于2015年12月31日到达唐胜军，故双方的劳动关系解除时间点应以2015年12月31日确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。本案中，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出的渡人社伤险认决字[2015]230号《认定工伤决定书》认定唐胜军所受涉案伤害属于工伤，认定用人单位为利升公司。利升公司如对该《工伤认定决定书》不服，可以依法申请行政复议，也可以通过行政诉讼程序请求人民法院撤销该《工伤认定决定书》，但利升公司并未对该《工伤认定决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，现涉案工伤认定决定业已生效，利升公司在本案诉讼过程中也未举示足以推翻涉案工伤认定决定的证据，一审法院对于渡人社伤险认决字[2015]230号《认定工伤决定书》作出的认定结论依法予以采纳。利升公司关于双方未建立劳动关系的陈述意见因无充分证据支撑，法院不予采纳。
在劳动者已证明与用人单位存在劳动关系的情形下，对于劳动关系的存续期限应由用人单位承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，唐胜军主张与利升公司建立劳动关系的时间点为2014年5月19日，利升公司对此未举示入职登记表、职工花名册等证据予以反驳，故利升公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，法院确认双方建立劳动关系的时间点为2014年5月19日。唐胜军在工作期间因工受伤，经鉴定属于玖级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于利升公司未为唐胜军参加工伤保险，利升公司应依法按工伤保险待遇项目和标准向唐胜军支付工伤待遇费用。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。唐胜军主张其本人工资标准为10000元/月，但在本案诉讼过程中未就此举示充分证据予以证明，鉴于利升公司作为用人单位依法负有记录、保管工资发放资料之义务，而利升公司在本案诉讼过程中亦未就唐胜军受伤前的工资标准举示证据，加之唐胜军与利升公司建立劳动关系的时间为2014年5月19日，其受伤的时间为2014年12月14日，2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4738元/月，故唐胜军的本人工资标准以4738元/月予以确认为宜。利升公司关于按2014年私营单位在岗职工月平均工资标准确认唐胜军本人工资标准的主张没有合法依据，法院不予采纳。
关于利升公司应向利升公司支付的工伤待遇，法院依法确认如下：
1、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于唐胜军住院治疗工伤的期间为15天，故利升公司应向唐胜军支付住院期间伙食补助费8元/天×15天=120元。
2、住院期间护理费。鉴于唐胜军住院治疗期间为15天，结合唐胜军的伤情诊断结果及护理人员收入市场行情，一审法院酌情确认利升公司应向唐胜军支付住院期间护理费80元/天×15天=1200元。
3、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于唐胜军的伤情诊断为腰1-3椎体横突骨折。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0的规定，唐胜军的停工留薪期应以4个月确认，故利升公司本应向唐胜军支付停工留薪期工资4738元/月×4个月=18952元。但唐胜军在本案中主张停工留薪期工资数额为17008元，此系唐胜军对自身民事权利的处分，一审法院予以尊重，故利升公司应向唐胜军支付停工留薪期工资17008元。
4、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，唐胜军经劳动能力鉴定被评定为玖级伤残，其本人工资标准为4738元/月，故唐胜军本应向利升公司支付一次性伤残补助金4738元/月×9个月=42642元，但唐胜军在本案中主张一次性伤残补助金数额为38268元，此系唐胜军对自身民事权利的处分，一审法院予以尊重，故利升公司应向唐胜军支付一次性伤残补助金38268元。
5、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，唐胜军劳动能力鉴定结论为玖级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2015年12月31日，故利升公司应向唐胜军支付一次性工伤医疗补助金4738元/月×4个月=18952元。
6、一次性伤残就业补助金。本案中，唐胜军劳动能力鉴定结论为玖级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2015年12月31日，故利升公司应向唐胜军支付一次性伤残就业补助金4738元/月×9个月=42642元。
7、鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，唐胜军因劳动能力鉴定垫付鉴定费400元及鉴定检查费800元，此费用应由利升公司承担，故利升公司应向唐胜军支付鉴定费400元及鉴定检查费800元。
8、交通费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，唐胜军因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合唐胜军的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认利升公司应向唐胜军支付交通费400元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、驳回重庆利升建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、确认重庆利升建筑劳务有限公司与唐胜军的劳动关系已于2015年21月31日解除。三、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向唐胜军支付住院期间伙食补助费120元、住院期间护理费1200元、停工留薪期工资17008元、一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、鉴定费400元及鉴定检查费800元、交通费400元，合计119790元。
一审宣判后，重庆利升建筑劳务有限公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持其一审的诉讼请求。理由是：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应当承担支付工伤保险待遇的义务；二、被上诉人的工资应当按照私营企业的行业平均工资计算。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐胜军辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回起诉，依法维持原判。
二审另查明，上诉人在二审中提交了劳务分包合同，拟证明上诉人将涉案工程分包给了案外人白清，被上诉人是与白清建立的劳动关系。被上诉人认为该合同为复印件，对证据的真实性不予认可，同时认为该合同不能达到证明目的。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，上诉人认为其与被上诉人不存在劳动关系，但未提供证据证明。被上诉人在上诉人重庆利升建筑劳务有限公司承建工地上受伤并被认定为工伤，且上诉人并未对工伤认定提出异议。同时，在一审中，上诉人与被上诉人一致确认，被上诉人提出解除双方劳动关系的意思表示于2015年12月31日到达上诉人。综合本案案件事实，一审认定双方具有劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人认为其与被上诉人不存在劳动关系与事实不符，本院不予采信。由于双方存在劳动关系，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，应当赔偿工伤保险待遇损失。由于双方均未提供证据证明被上诉人的工资标准，一审法院以重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准作为被上诉人的工资标准正确，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年七月二十日
书 记 员 许翠玲