北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民终字第04733号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京东亚信义国际会展中心有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人李世新，总经理。
委托代理人许海涛。北京安理（天津）律师事务所律师。
委托代理人曹如航，男，1978年3月8日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京中通房地产开发有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人张振东，总经理。
委托代理人王晓奇，北京市亿达律师事务所律师。
委托代理人林鹤，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人北京东亚信义国际会展中心有限公司（以下简称东亚公司）因合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第05347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人东亚公司的委托代理人许海涛、曹如航，被上诉人北京中通房地产开发有限公司（以下简称中通公司）的委托代理人王晓奇、林鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月，东亚公司起诉至原审法院称：一、2011年4月29日，我公司与中通公司签订《协议书》，该协议约定：1、中通公司购买我公司开发的康秀嘉园项目中约44555.69平方米的房屋，总价约860714829元，中通公司向我公司支付购房款，我公司配合中通公司将房屋提供给宝华里危改项目拆迁居民或中通公司指定的第三人；2、中通公司支付1.8亿元定金，其中协议书签订后7个工作日支付首笔定金3000万元，协议书签订后15个工作日支付第二笔定金1.5亿元；3、房屋竣工验收，取得每套商品房竣工验收备案表和测绘报告后，我公司向中通公司发出书面通知并附相关手续的复印件，中通公司在收到该等通知及手续复印件后10个工作日内，应将全部购房款付清，我公司只与中通公司进行结算，不与拆迁居民或中通公司指定的第三人结算；4、中通公司不履行付款义务或擅自终止履行协议书，应承担定金责任并赔偿给我公司造成的直接或间接损失，且如中通公司未按约定履行付款义务，逾期60天的，我公司有权单方解除协议。二、2011年5月18日，我公司与中通公司签署《补充协议》及《宝华里危改异地安置康秀嘉园（推广名：东亚马赛公馆）协调工作流程》（以下简称《工作流程》），对《协议书》的内容进行了补充和细化。三、上述协议签署后，我公司依约履行各项施工建设义务及配合义务。然而，中通公司除支付1.8亿元外，未能支付房款。其间，我公司十余次通知、会见中通公司进行催款，并诚恳建议其同意释放双方合同项下的房源、公开销售以减轻资金压力。然而，中通公司一再以资金紧张、拆迁安置进展缓慢为由拖延付款，且拒不接受我公司公开销售的建议。中通公司的违约行为，导致我公司价值近9亿元的房产，在长达一年零五个月的时间里无任何销售回款，给我公司造成巨大的经济损失。我公司迫不得已，于2012年9月17日通知中通公司，解除双方之间的合同关系，并决定依法不退还中通公司已付的定金。据此，请求法院判决：1、确认我公司与中通公司在2011年4月29日签署的《协议书》及其后签署的《补充协议》、《工作流程》已于2012年9月17日解除。2、确认我公司有权不退还中通公司已交付的购房定金1.8亿元。
中通公司答辩并反诉称：一、东亚公司无权单方面解除双方签订的《协议书》及其后签订的《补充协议》、《工作流程》。首先，《工作流程》第2条约定：我公司负责组织购房人定时看房，由我公司收取房款后统一与东亚公司结算。此处就原《协议书》第二条第（二）款第5项关于“甲方完成房屋竣工验收，乙方自收到相关通知及手续复印件10个工作日内，应将该批房屋的全部购房款据实付清”的约定进行了变更，即付款条件已变更为：我公司从拆迁居民收到款项后才产生对东亚公司的转付义务。其次，《工作流程》第8条约定“签约完成由双方确认实际购房面积、房款，按协议约定的付款方式付款”。此处系对原《协议书》购房范围进行了变更（从我公司订购全部涉案房屋变更为按照拆迁居民实际认购的面积结算）。最后，上述付款条件及购房范围发生了变更，双方以《补充协议》及《工作流程》的形式约定了新的付款条件，而付款条件始终未成就（拆迁居民无人认购涉案房屋），故我公司并未违反付款义务，东亚公司无单方解除权。二、《协议书》第一条第（一）项虽然约定：我公司按本协议约定价格向东亚公司支付购房款，东亚公司向我公司宝华里危改项目的拆迁居民或者我公司指定的第三人提供商品房，但实际上东亚公司与我公司之间并不是买卖合同关系，真正的买卖合同关系将在东亚公司与拆迁居民即购房人之间形成。因为我公司与东亚公司在双方合同的组成部分即《协议书》、《补充协议》、《工作流程》中最终约定了购房人与东亚公司签订买卖合同，在东亚公司与购房人签订的买卖合同中约定具体的房屋价款及相应的权利和义务。所以如果法院确认我公司与东亚公司之间为买卖合同关系，势必造成“一房两卖”的违法事实；同时，如果按照双方签订的《协议书》履行，东亚公司将无法向我公司交付房屋，也无法向我公司指定的购房人交付房屋。三、我公司的合同义务仅是积极撮合拆迁居民即购房人与东亚公司签订房屋买卖合同，其基础系我公司与拆迁居民的拆迁安置关系及由此承担的对购房人的安置义务。我公司可先行代为购房人垫付部分房屋价款（代为垫付每个单独的商品房预售合同约定的具体购房款），实际购房款应以购房人与东亚公司签订的买卖合同约定的具体金额为准。《工作流程》第2条、第8条对此有明确的约定。结合《协议书》、《补充协议》、《工作流程》及履约行为，双方签订的合同性质并非东亚公司主张的买卖合同关系，实际上系居间合同。我公司履行了居间合同义务，拆迁居民无人选择与东亚公司签订房屋买卖合同，我公司不产生在接受购房人支付的购房款后向东亚公司转付的义务。我公司不能因为拆迁居民与东亚公司不能签订房屋买卖合同而承担违约责任，故我公司不存在违约，东亚公司无权单方解除合同。四、我公司始终都在积极协调拆迁居民购买东亚公司的房屋，导致合同目的无法实现的客观事实如上所述，系购房人拒绝选择东亚公司开发的房屋作为安置房屋。五、按照《协议书》约定交纳的定金不是保证所有拆迁居民购买东亚公司房屋的定金。双方在《工作流程》都认可由购房人与东亚公司签订买卖合同且约定具体房屋户型、面积、价款等，而买卖合同的签订均取决于拆迁居民的自主选择，我公司不可能为此向东亚公司支付购房定金，也不可能为是否能够签订买卖合同而提供担保。我公司支付的1.8亿元应视为我公司对于《协议书》、《补充协议》、《工作流程》规定的居间义务的履约担保。现实中我公司全面忠实的履行了经《工作流程》修正后的合同义务，不存在违约行为，因此东亚公司应当退还我公司支付的1.8亿元。如前所述，我公司为东亚公司提供了销售渠道，提供了购房来源，我公司实际上系居间行为，只是撮合拆迁居民购买东亚公司提供的房屋。既然是居间行为，就不能因受居间两方未签订买卖合同而承担责任。综上，我公司请求驳回东亚公司的诉讼请求。
另外，东亚公司于2012年9月17日向我公司发送《关于解除协议书的通知》，以其未能与拆迁居民成交为由解除双方之间签订的协议，不再按照双方的约定与拆迁居民签订买卖合同并交付房屋。东亚公司的行为系以明确的意思表明不履行合同的主要义务；同时，其上述行为直接导致拆迁居民取得异地安置住房的目的无法实现。据此，我公司提起反诉，请求判令东亚公司向我公司返还已付的款项1.8亿元。
就中通公司的反诉，东亚公司认为其有权没收定金，故不同意中通公司的全部反诉请求。
原审法院经审理认为：定金应当以书面形式约定。东亚公司与中通公司于2011年4月29日签订的《协议书》、2011年5月18日签订的《补充协议》及为完善《补充协议》中涉及的工作内容而于同日签订的《工作流程》均不违反法律及行政法规的强制性规定，均为有效。
《协议书》的主要内容为中通公司购买东亚公司开发的马赛公馆项目剩余的全部房屋用于安置拆迁居民，在该《协议书》中对于中通公司的付款时间、付款条件及东亚公司的交房时间等均进行了约定，且明确约定：东亚公司及中通公司任何一方违约均要适用定金罚则。但2011年5月18日签订的《补充协议》中，双方约定：如果在2011年12月31日之前，《协议书》所涉及的房屋未全部安置使用，剩余面积东亚公司有权向社会公开销售，中通公司安排的拆迁居民或指定的第三方可优先签约购房。该《补充协议》内容已将原由中通公司购买东亚公司全部剩余房屋变更为中通公司安排的拆迁户有权优先购买，剩余房屋东亚公司有权公开销售。纵观该两份协议，虽然签约时间为2011年5月18日的协议名称为《补充协议》，但该协议内容并非针对签约时间为2011年4月29日的《协议书》的内容进行的补充及完善，而是赋予了东亚公司可以销售剩余房屋的新权利。而同日签订的《工作流程》，仅是完善《补充协议》的权利义务关系，可认定为《补充协议》的补充条款。该《补充协议》及《工作流程》均未约定定金条款，且《补充协议》中未约定《协议书》中的定金罚则在《补充协议》中仍然适用，故东亚公司以中通公司违反了《补充协议》的约定为由，请求适用《协议书》中的定金罚则没有事实依据。现涉诉项目的房屋已经销售完毕，故《协议书》、《补充协议》及《工作流程》应予解除，东亚公司收取中通公司的定金应予返还。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，原审法院判决如下：一、解除东亚公司与中通公司于二○一一年四月二十九日签署的《协议书》及其于二○一一年五月十八日签署的《补充协议》、《工作流程》。二、东亚公司于判决生效后七日内返还中通公司人民币一亿八千万元。三、驳回东亚公司的其他诉讼请求。
原审宣判后，东亚公司不服并上诉至本院，请求依法撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，主要理由如下：（一）《补充协议》第1条并未变更双方在《协议书》中约定的权利义务，中通公司仍应按照《协议书》的约定支付房款。1、《补充协议》第1条只是赋予了东亚公司在中通公司不能及时安置使用房屋、不能及时付款情况下的自我保护权利（即便东亚公司行使该项权利，即选择公开销售房源，中通公司依据《工作流程》第12条也应承担由此产生的损益），该项权利在法律上属于形成权，而东亚公司从未行使该权利，故双方权利义务仍应以《协议书》的内容为准。因中通公司一直未能安置使用其锁定购买的房源，东亚公司多次与其沟通，希望将房源公开销售，但该公司始终不同意并威胁不承担因公开销售产生的费用和损失。为避免纷争，东亚公司放弃了公开销售的计划，并得到中通公司的确认。直至2012年9月17日依约通知中通公司解除合同后，东亚公司才开始自行销售涉案房屋，此前从未进行公开销售。2、原审判决认定双方当事人依据《补充协议》第1条变更了中通公司锁定购买的房源范围，与事实和证据不符。在《补充协议》和《工作流程》签署后，中通公司仍于2011年5月23日按照《协议书》的约定支付了第二笔购房定金1.5亿元。该公司在协议履行过程中从未主张《协议书》已经被替代、双方法律关系的性质已发生变化、其购房面积已经变更为以其指定的被拆迁人实际认购为准，反而是一再坚持其购房面积不得变更。在双方历次往来函件和会谈中，中通公司从未对其须在房屋竣工后付清全部房款的义务提出异议，只是依据各种理由辩解“并非我公司故意不履行协议书约定的相关款项给付义务”。二、原审判决认定“东亚公司以中通公司违反了《补充协议》为由要求适用《协议书》中的定金罚则”，属事实认定上的重大错误。纵观本案，东亚公司主张解除合同关系并不退还定金的依据一直是《协议书》第二条第（二）款第5项（付款约定）以及《协议书》第四条（违约责任），而不是《补充协议》的约定。《补充协议》只是对《协议书》的内容进行了补充和增加，并不构成一个新的、独立的合同。《工作流程》前11条都是关于《协议书》如何履行的约定，只有第12条是关于《补充协议》第1条如何履行、公开售房的损益如何分配的约定。因此，《补充协议》和《工作流程》未在任何意义上改变双方权利义务关系的基本结构。三、原审判决以《补充协议》未约定《协议书》中的定金罚则仍然适用为由，认为本案不适用定金罚则，属基本逻辑错误。《补充协议》和《工作流程》只是对于《协议书》的补充和细化，其内容与《协议书》并不冲突，亦未变更或否定《协议书》的任何条款，故《协议书》的条款（包括定金条款）应当继续适用。如果双方当事人确有意图修改或废止先前的定金条款，不可能不对中通公司已付的3000万元定金进行处置，中通公司也不可能再支付第二笔定金1.5亿元。四、中通公司存在恶意违约行为。根据该公司提交的证据显示，在2011年9月至2012年6月期间，该公司已经与4户拆迁居民签订了货币补偿协议和异地安置认购书（涉及5套房屋），但该公司并未按照《协议书》的约定，以每三个月为一个批次安排居民与我公司签订商品房预售合同，并由该公司支付相应房款。上述情况极有可能只是中通公司挪用、侵占拆迁资金行为（在异地安置的情况下，其无需向居民支付补偿款，还可以收取居民交付的房屋差价款）的冰山一角。五、中通公司的行为导致我公司遭受重大损失。由于中通公司的原因，我公司价值近9亿元的房屋长期闲置，近18个月（2011年4月29日至2012年10月13日）无任何销售回款。合同解除后，为加快销售进度，我公司不得不加大营销投入，直至2012年10月14日才售出第一套房，至2013年9月24日才销售完毕。在此期间，中通公司还雇佣指使社会闲杂人员封堵售楼处、干扰售房达半年之久，我公司不得不额外支付安保费用。我公司的直接损失包括：资金损失1.44亿元［（8.6亿-1.8亿）＊14.5%／年＊1.46年=1.44亿］，人工、管理、营销费用损失3500余万元，安保费用损失126.7万元；间接损失更是高达3亿余元（同期地价快速上涨，购地成本增加）。
中通公司同意原审判决。
经审理查明：2001年5月21日，原崇文区危改办向中通公司下达崇危改（2001）19号批复，同意由中通公司实施崇文区宝华里危改项目。2003年1月10日，双方签订《协议书》，就实施宝华里危改项目的相关内容进行约定。之后，在危改办的配合下，中通公司取得了项目立项、土地、规划、拆迁等审批手续。
2011年4月29日，东亚公司（甲方）与中通公司（乙方）签订《协议书》，就乙方向甲方订购康秀嘉园（推广名：东亚马赛公馆）项目部分商品房用于宝华里危改项目拆迁安置用房一事，双方主要约定：一、协议标的。乙方按本协议约定的价格向甲方支付购房款，甲方向乙方宝华里危改项目的拆迁居民或其指定的第三人提供商品房。协议标的所涉房屋规划销售面积总计约44555.69平方米，其中住宅面积38892.25平方米、办公面积5663.44平方米（该《协议书》附件1列明了每套涉案房屋的房号、面积、单价等）。二、计价方式、价款及付款方式。本协议标的房款结算均价为：住宅面积每建筑平方米19181.05元，办公面积每建筑平方米20256.32元。按照规划销售面积44555.69平方米计算，乙方应向甲方支付860714829元（暂定，最终以实测面积结算）。付款方式为：1、本协议签订之日起7个工作日内，乙方向甲方支付首笔定金3000万元，同时甲方同意双方共同使用售楼处。2、本协议书签订之日起，乙方可在标的范围内开始分配安置拆迁居民的房源。3、本协议书签订之日起15个工作日内，乙方向甲方支付第二笔定金1.5亿元。4、自乙方支付第二笔定金后每三个月乙方分批书面向甲方发出通知开始网签，甲方应在接到乙方通知30个工作日内，按照通知内容与乙方安排的拆迁居民或其指定的第三人依法签订《北京市商品房预售合同》并办理相关的商品房买卖手续，包括但不限于网签。每批商品房的纸质合同签订完成后7日内，乙方应按照其网签商品房预测面积计算，支付到相应面积房款的97%。5、甲方完成房屋竣工验收，取得每套商品房竣工验收备案表和测绘报告后，向乙方发出通知并附相关手续的复印件，乙方收到该通知及手续复印件后10个工作日内，应将该批房屋的全部购房款据实付清。之后，甲方应根据《北京市商品房预售合同》的约定为乙方安排的拆迁居民或其指定的第三方办理房屋入住手续【即第二条第（二）款第5项】。6、乙方支付协议标的最后一次房款时，根据房屋的实测面积进行结算，同时结算每期剩余3%的房款。甲方只能与乙方进行结算，不能与拆迁居民或其指定的第三人办理结算手续。三、双方的权利义务。甲方应在2012年12月31日前交付全部房屋。甲方与乙方拆迁居民或其指定的第三人签订《北京市商品房预售合同》后七日内，乙方支付的定金自动转为购房款。若拆迁居民或其指定的第三人于商品房买卖合同项下尚有未付款项，甲方有权从乙方已付款项中扣除，乙方应于10日内按21％定金比例补足。乙方自行与拆迁居民或其指定的第三人进行相应的结算，与甲方无涉。甲方不为乙方或乙方拆迁居民及其指定的第三人垫付任何款项。四、违约责任。协议履行期间，若甲方不履行上述规定的义务，应承担定金责任并赔偿给乙方造成的直接乃至间接损失；若乙方不履行上述规定的义务，应承担定金责任并赔偿给甲方造成的直接及间接损失。如乙方未按约定履行付款义务，逾期超过60天，甲方有权解除合同。如甲方未按约定与乙方拆迁居民或其指定的第三人签订《北京市商品房预售合同》并办理购房手续，逾期超过60天，乙方有权单方解除协议。
同日，双方还签订《补充协议（一）》，主要约定：鉴于双方于2011年4月29日签署了协议书（以下简称“原协议”）。双方协商同意就原协议未尽事宜，于2011年5月20日前签署相关补充协议。如双方未能于2011年5月20日前签署相关补充协议，则原协议自动终止。东亚公司应于2011年6月5日前将中通公司已支付的所有款项，全部无息返还。【关于签订《补充协议（一）》的背景和目的，东亚公司称一方面是由于《协议书》如何履行还需要细化，另一方面是由于中通公司当时只有自有资金3000万元，剩余资金需要凭《协议书》向他人融资，而对于能否融资中通公司没有把握。中通公司则称，融资是一方面的原因，更主要的原因在于其对于拆迁居民是否愿意选择涉案房屋、能否接受《协议书》约定的价格没有把握，所以才要求签订《补充协议（一）》，以给己方留有余地；签约后，经走访调查发现，很多居民认为涉案房屋位置偏远、价格较高，所以其与东亚公司签订后续补充协议，对《协议书》的内容（即双方原先的交易标的、性质、方式等）作出变更。东亚公司反驳称，《协议书》中的价格是双方在充分调查、谈判的基础上商定的，不存在中通公司对于居民能否接受《协议书》约定的价格没有把握而给自己留余地的问题。】
2011年5月9日，中通公司向东亚公司支付3000万元（汇款凭证附言“购房款”），后者向前者开具“购房定金”收据（前者财务人员签字）。
2011年5月18日，东亚公司与中通公司签订《补充协议》，主要约定：1、如果在2011年12月31日之前，《协议书》中标的所涉房屋规划销售面积未全部安置使用，剩余销售面积东亚公司有权向社会公开销售，中通公司安排的拆迁居民或指定的第三方可优先签约购房。2、购房人在办理签约手续及入住手续时除房款外的所有费用，由东亚公司提供缴费明细清单，中通公司代收后与东亚公司结算。3、东亚公司为中通公司提供必要的楼盘宣传资料，在售楼处提供居民接待服务，介绍楼盘情况。4、未尽事宜，经双方协商后，根据实际情况签订协议。5、双方于2011年4月29日签订的《补充协议（一）》自动失效。（中通公司认为《补充协议》第1条构成对《协议书》的变更；东亚公司则认为该条只是赋予其一项新的选择权。）
同日，双方还签署了《宝华里危改异地安置康秀嘉园（推广名：东亚马赛公馆）协调工作流程》（简称《工作流程》），主要内容有：1、由东亚公司（甲方）向中通公司（乙方）提供安置房源的项目宣传资料以及商品房预售合同样本，供乙方向购房人宣传使用。2、乙方负责组织购房人定时看房，甲方负责在售楼处协助乙方接待购房人，按乙方要求介绍项目情况；甲方介绍付款方式时应告知购房人，购房人交纳的房款及税费由乙方收取后统一与甲方结算，乙方补贴部分的房款按签约进度与甲方结算。3、甲方负责提供购房人所需提供的资料及缴纳的税费明细，由乙方对购房人进行购房资格初审，并将合规购房人的个人资料交与甲方以在建委网站提报认购，提报成功后由甲方向乙方提供签约名单。4、乙方组织购房人选房、签订认购合同，按照甲方提供的房屋全款及税费明细与购房人结算。5、乙方根据购房人选房情况，定期向甲方提供安置明细表，与甲方确认统一签约的时间、地点及购房人需要携带的资料等。6、（关于签约及无法网签时更名的约定，略）。7、（关于购房人办理按揭贷款的约定，略）。8、签约完成后由双方确认实际购房面积、房款，按协议约定的付款方式付款。9、乙方支付房款后，由甲方负责开具发票并办理网签手续，房款发票经甲、乙双方确认后，按购房人交款和乙方补贴分别开具两张发票。10、网签完成并报相关部门备案的商品房预售合同、购房人交款发票由甲方通知乙方统一领取，由乙方发放给购房人；乙方补贴部分的房款发票在购房人办理入住手续时由乙方发放给购房人。11、购房人领取商品房预售合同后如果退房，甲方应通知乙方，并负责告知购房人按所持发票额退房款；如果购房人执意退房，只退给其自己交纳的房款及费用。12、甲、乙双方约定于2011年12月31日后，在继续保证乙方拆迁安置使用的前提下，未完成居民安置的房源，如由乙方提供的意向购买客户成交，乙方按每套每平方米17500元与甲方结算。如由甲方提供的意向购买客户成交，按如下方式执行：（1）采取甲、乙双方合作销售的方式：以甲方现有的销售代表以及营销管理人员组成销售团队；销售团队人员奖金发放参照甲方原奖金分配方案（略）。（2）甲方负责提供现有的售楼处作为现场销售场所。（3）甲方负责制定项目推广方案；推广费用经双方认可后方可实施，并由甲方先行垫付，在销售收入中扣除。（4）销售分配方案（均按照每套房单独结算）：以每平方米17500元作为基础价，按实际成交价计算利润分配；以下所列“纯利部分”是指实际成交价扣除全部费用（后超过基础价的部分），“降价部分”是指实际成交价扣除全部费用（后与基础价）的差额［“全部费用”包括：相关税费（仅限于营业税、城建税、教育费附加及印花税）、项目推广费、销售人员及管理人员奖金］；实际成交价为每平方米17500元（不含）至每平方米18000元（含）的纯利部分，全部归乙方所有；实际成交价为每平方米18000元（不含）以上的纯利部分，双方按5：5比例分配；实际成交价为每平方米17500元（不含）至每平方米17000元（含）的降价部分，全部由乙方承担；实际成交价为每平方米17000元（不含）以下的降价部分，双方按5：5比例承担；结算方式：每三个月据实结算，乙方负责提供符合甲方要求的相关金额的发票；直至房屋销售完毕。
【双方当事人对于《工作流程》存在不同解读：中通公司认为，第2条约定“乙方负责组织购房人定时看房”、“购房人交纳的房款及税费由乙方收取后统一与甲方结算”，表明其仅处于居间介绍的地位，仅负有代收并转付房款的义务；第8条约定“签约完成后由双方确认实际购房面积、房款，按协议约定的付款方式付款”，“双方”指的是东亚公司与购房人，“协议”指的是双方签订的商品房预售合同，故交易标的、价款和付款方式均发生变化。东亚公司认为，第8条中的“双方”指的是“甲、乙双方”，“协议”指的是2011年4月29日《协议书》；《工作流程》第1-11条都是关于《协议书》如何履行的详细约定。关于《工作流程》第12条，中通公司认为，依据该条，双方在2011年12月31日后对于未安置使用的房屋形成合作销售关系，此种关系应当维持到“房屋销售完毕”，原《协议书》第二条第（二）款第5项约定的付款条件和期限已被废止；东亚公司认为，该条是关于《补充协议》第1条的补充约定，只有其选择公开销售并得到中通公司同意，才有适用的余地。关于《工作流程》第12条为何将结算基础价变更为17500元，中通公司的解释是，当时房地产市场价格下行、拆迁居民对涉案房屋接受度不高，东亚公司为促成交易而在价格上作出了让步；另外，双方最初商定的实际结算价格就是17500元，《协议书》约定19000余元的价格，包括了需要支付经纪公司的佣金1600余元（原审中称签有经纪合同，二审中称系口头商议未果，未提交相关证据）。东亚公司的解释是，中通公司当初描述的拆迁安置前景非常乐观（涉案房屋可能还不够用），其认为到2011年年底时可能只剩部分尾房，为加速资金回笼才同意对剩余房屋降价销售，根本不存在中通公司在走访调查后要求对全部房屋降价的情形，也不存在双方协商委托经纪公司并支付佣金的情形。对于“如果在未安置房屋公开销售完毕之前即取得竣工验收备案表和测绘报告，中通公司应否按照《协议书》支付剩余房屋全部价款”的问题，东亚公司称其当时预计在2012年9月能够取得竣工验收备案表和测绘报告，而如果从2012年初即开始公开销售，少量尾房会很快销售完毕，而且中通公司既然有权按照17500元的价格进行结算，也不会等到取得竣工验收备案表和测绘报告后按照《协议书》约定的19000余元进行结算。】
2011年5月23日，中通公司向东亚公司支付1.5亿元（汇款凭证附言“购房款”），后者向前者开具“购房定金”收据（前者财务人员签字）。
2011年12月16日，东亚公司向中通公司发出《关于推进康秀嘉园销售工作的商榷函》，主要内容有：双方确定了在2011年12月31日后对于贵司预定房源中未完成签约的，我方有权对社会公开销售。自上述《补充协议》及《工作流程》签署后至今约半年的时间，贵司在安排拆迁居民签约事宜上仍未取得有效进展，在国家持续房地产市场宏观调控政策下，房地产销售市场持续不振，大量客户持币观望，市场消费力不够，现在已经出现大量楼盘降价销售的情况。我方认为，贵我双方必须采取积极有效的应对措施，方能维护贵我双方的利益。东亚公司在该函中还对于销售方案提出了己方的建议，包括对外推广安排（预计每月投放广告费用150万元）、销售人员安排、销售价格（拟定均价每平方米15800元）及优惠措施（一次性付款99折）以及相关费用承担（东亚公司同意先行垫付、有销售回款后按约定处理）等。
2011年12月23日，东亚公司再次向中通公司发出《关于促请推进康秀嘉园销售工作的函》，主要内容有：贵我双方之间已经就我方有权对社会公开销售及销售价格、利润分配及亏损承担等事宜达成一致，在房地产销售市场持续恶化的情况下，我方将按照贵我双方有关约定，按时对外开展销售工作。现在再次通知贵司，请贵司尽快对我方在商榷函中的相关提议予以反馈，使我方可以在新年后有效开展销售工作。请贵司务必于收到本函件后5日内答复。
2011年12月27日，中通公司向东亚公司发出《函复》，主要内容有：自双方于2011年4月29日签订协议以来，我方如约支付了项目定金1.8亿元，并为推进相关协议的履行做了大量工作。但是，自签约以来，受国家相继出台的各项限购等政策影响，房地产市场出现了比较大的波动，拆迁居民观望情绪蔓延，严重影响了我方拆迁工作的进展。由于宝华里项目是市重点危改项目，一直以来均是市区两级政府关注的焦点，如果不能形成一个成熟的解决方案，在销售前获得政府方面的谅解与支持，则势必对马赛项目的销售工作带来严重影响。虽然《补充协议》约定了在2011年12月31日后，剩余面积甲方有权向社会公开销售的内容，但《工作流程》对相关具体工作的开展（例如推广费确认等）也同时设定了前置条件。在销售工作启动前，相关内容的确定是必要和必需的，在目前严峻的市场环境下，如贸然推进一个未经我方认可的不成熟的销售方案，我方不能承担由此发生的任何费用和降价损失。
2011年12月31日，中通公司再次向东亚公司发出《致函》，主要内容有：经双方于12月29日面谈，贵方于12月30日同意放弃公开销售计划是在务实基础上作出的正确决定。贵方要求我方做出所谓书面承诺完全没有实际意义。我方建议双方就终止公开销售后涉及的具体工作等修改协议的细节进行进一步的磋商，并争取尽快达成由双方共同确认的关于修改协议内容的补充法律文件。
2012年3月1日，东亚公司向中通公司发出《关于继续推进康秀嘉园销售工作的联系函》，主要内容有：现距双方合作开始已近一年时间，为确保双方权益不受进一步的损失，望贵司能继续按照双方签署的书面文件的约定履行合同义务，全力推动拆迁居民安置、签约工作。
2012年3月6日，中通公司向东亚公司发出《复函》，主要内容有：《协议书》签订后，我方始终积极履行合同。虽然市场因国家频频出台调控政策等因素影响，但贵我双方始终在积极寻找解决办法，以推进协议的履行。为此，我方也多次提出了具有建设性的方案，但未能与贵方达成一致。从现实情况来看，我们认为政策调整对宝华里拆迁安置的严重影响是显而易见的，而协议尚在履行期限内，贵方的利益并未发生实质性的损害。（经询问，中通公司称其提出的“建设性方案”是安排部分已拆迁居民选购涉案房屋。东亚公司称，该函有关“协议尚在履行期限内，贵方的利益并未发生实质性的损害”的内容，表明中通公司认可双方应继续履行《协议书》的约定，即中通公司付清全部房款的期限是房屋取得竣工验收备案表和测绘报告后10日；中通公司则认为，双方最终结算之前都是在协议履行期内。）
2012年7月4日，东亚公司向中通公司送达涉案房屋竣工验收备案表及房屋面积测算技术报告书，并发出《通知》，主要内容有：依据双方2011年4月29日签署的《协议书》之相关约定，请贵司将该批房屋的全部购房款于收到通知后10个工作日内据实付清。
2012年7月17日，中通公司向东亚公司发出《紧急致函》，主要内容有：如果贵公司准备依据《协议书》所约定的“甲方完成房屋竣工验收，取得每套商品房竣工验收备案表和测绘报告后，向乙方发出通知并附相关手续的复印件，乙方收到该通知及手续复印件后10个工作日内，乙方应将该批房屋的全部购房款据实付清”、“如乙方未按约定履行付款义务，每逾期一天应向甲方支付应付未付款万分之五的违约金，逾期超过60天，甲方有权单方解除协议”以及相关定金罚则对我方主张权利，则我方认为不应成立！因为宝华里拆迁是由政府组织的危旧房改造项目，直接涉及2000多户老百姓的切身利益。由于近50%的拆迁居民未及时搬迁，造成为本项目所发中信信托的后续资金至今未予兑现（我公司所支付的1.8亿元定金即为中信信托之前所发放），因此，其足以证明并非我公司故意准备不履行《协议书》约定的相关款项给付义务，而是因我公司意志以外的因素造成的。根据我国合同法及担保法的有关规定，在此之后贵、我双方的协议履行过程中，即便超过60天仍未能足额付款，贵公司也无权且也不应当没收我公司的1.8亿元定金。贵我双方目前最明智及最有效的做法就是相互配合，尽快安排相关拆迁居民办理看房、签约、入住等相关手续，为贵公司收到后续款项创造有利条件。
2012年8月15日，东亚公司向中通公司发出《关于要求尽快支付康秀嘉园（东亚马赛公馆）项目全部购房款的催告函》。同日，中通公司向东亚公司发出《紧急致函》，指责后者“在我方组织拆迁居民看房时，不仅不让居民参观样板间，而且以现场施工安全等种种理由拒绝居民参观现房”，要求后者“严格按照双方协议的约定，认真履行配合拆迁居民办理看房、签约、入住等相关手续的义务”。
2012年8月20日，东亚公司向中通公司发出《关于要求立即支付康秀嘉园项目购房款的催告函》，除要求后者付清房款外，还指出依据约定其没有义务允许居民参观现房，但若后者确有需要，双方可就相关事宜进行协商。
2012年8月21日，中通公司向东亚公司发出《紧急致函》，指责后者使有意购房的拆迁居民不能看房（包括样板间），而且还在媒体上发布售房广告，已经对拆迁安置工作造成巨大不利影响，要求后者认真履行配合拆迁居民办理看房、签约、入住等相关手续的义务，停止广告宣传等行为。
2012年9月6日，东亚公司向中通公司发出《关于要求支付康秀嘉园项目购房款的催告函》，除要求后者付清房款外，还列明购房人资格审查所需资料清单，并附有《参观看房须知》和《参观看房明细表》。同日，中通公司向东亚公司发出《致函》，指责后者擅自对外销售其所购房屋、拒绝居民参观样板间，要求后者正视现实，尽快展开务实协商，保证协议房屋和已付资金的安全，在双方就合同后续履行未能达成一致前，不得单方对外销售其已购房屋。
2012年9月11日，东亚公司向中通公司发出《关于要求立即支付康秀嘉园项目购房款的通知》，除要求后者付清房款外，还指责后者拒不提供盖章确认的参观看房名单、仅组织四户居民看房且无一户认购等。
2012年9月16日，中通公司向东亚公司发出《紧急致函》，要求后者立即停止一切涉及康秀嘉园项目的擅自销售行为；表明其已委派专人进驻项目现场，对其所购房屋进行保管，要求后者予以配合。
2012年9月17日，东亚公司向中通公司发出《关于解除﹤协议书﹥的通知》，主要内容为：1、自本通知之日起解除双方于2011年4月29日签订的《协议书》。2、贵司已付的购房定金，我司依照定金罚则不予退还。次日，中通公司向东亚公司发出《复函》，主要内容有：1、你公司无权解除双方于2011年4月29日签订的《协议书》。2、你公司无权没收我公司已付的1.8亿元定金。3、我公司再次申明：协议相关房屋专项用于我公司宝华里危改项目拆迁居民安置，任何单位和个人无权对此擅自处置！请你公司配合我公司已进驻项目现场人员，对我公司所购房屋进行保管。
自2012年9月16日起，中通公司组织部分人员进驻涉案项目现场（搭建帐篷、占据售楼处），阻止东亚公司对外售房，并于9月18日在《新京报》刊登声明：涉案房屋已由其购买用于宝华里危改项目安置拆迁居民，任何单位和个人无权对此擅自处置。
2012年10月11日，大兴、东城区维稳办曾召集东亚、中通公司进行协调。据东亚公司提交的一份《录音稿》显示，中通公司法定代表人张振东在协调会上，曾承认依据双方约定只要把竣工手续办完了就应付清房款，其无法付款是由于虽经协商但银行不同意在中通公司与居民签订拆迁协议之前发放贷款。【中通公司在2014年北京市第三中级人民法院诉讼中及本案一审阶段前期（详见2015年8月6日《质证意见》）曾承认上述《录音稿》的真实性，后因东亚公司无法提供录音载体转而予以否认。东亚公司称，其当时是用手机录音的，后该手机被丢失。】
2012年10月14日，大兴区相关部门强制中通公司人员撤离涉案项目现场。东亚公司称，在此之后中通公司仍组织少量人员在售楼处周边逗留，干扰其对外售房，直至2013年3月大部分房屋已售出。中通公司称其少量人员后来只是观察了解东亚公司的售房情况，并未加以干扰。
据东亚公司提交的表格显示，自2012年10月14日起至2013年9月24日止，该公司已将涉案房屋全部售出，实际销售价款比其与中通公司约定的价格高出1800万余元。中通公司认可东亚公司已将涉案房屋销售完毕，但表示无法确认实际销售价格。东亚公司表示，如有必要可查阅全部房屋的网签记录。
另查明：根据中通公司自行提交的证据显示，该公司曾在2011年9月23日至2012年6月28日期间，与4户拆迁居民就涉案房屋中的5套房屋签订过异地安置认购书（房屋面积、单价与2011年4月29日《协议书》附件1一致），但其并未安排上述居民与东亚公司签约及付款。东亚公司认为，该情况极有可能只是中通公司挪用、侵占拆迁资金行为的冰山一角（意即可能还有其他类似情况），以此佐证中通公司存在严重违约行为。中通公司称总共只有上述4户居民愿意选择涉案房屋，居民未与东亚公司签约的原因在于东亚公司拒绝居民看房。
2014年8月4日，北京市东城区重大项目协调办公室与中通公司签订《终止合作协议》，中通公司从宝华里危改项目退出。
2014年9月18日，中通公司起诉至北京市第三中级人民法院，请求判令解除双方合同、由东亚公司返还购房款1.8亿元并赔偿相应资金损失。2015年3月10日，该院裁定准许中通公司撤诉。
上述事实，有《协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议》及《工作流程》、付款凭证、双方往来函件等书证及双方当事人陈述等在案为证。
本院认为：本案涉及的《协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议》及《工作流程》均系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定（《协议书》定金数额超过法定最高标准的部分除外，详见下文），对双方具有法律约束力。
《协议书》的主要内容是“中通公司按照约定的价格向东亚公司支付购房款，东亚公司向中通公司宝华里危改项目的拆迁居民或其指定的第三人提供商品房”，其性质属于为第三人利益的房屋买卖合同。为担保合同义务的履行，双方在《协议书》中约定了定金条款，且中通公司已经按照约定实际交付定金，故双方定金合同生效。但需要指出的是，双方约定的定金1.8亿元已超过主合同标的额的百分之二十；依据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，超过部分应为无效。
现东亚公司以中通公司未按照《协议书》约定的期限付款构成完全违约为由，要求没收全部定金，而中通公司则认为双方后续合同已经实质性变更《协议书》（主合同）原先约定的权利义务，定金条款（从合同）的担保对象和适用基础已不复存在。双方争议的焦点在于如何解释双方后续合同的相关条款。而合同解释的法律依据即为《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
《补充协议（一）》已依据《补充协议》第5条失效，其中并无关于双方应当如何完成交易的具体内容，中通公司亦未据此主张双方权利义务发生变更，故无需赘述。
《补充协议》第1条约定：“如果在2011年12月31日之前，《协议书》中标的所涉房屋规划销售面积未全部安置使用，剩余销售面积东亚公司有权向社会公开销售，中通公司安排的拆迁居民或指定的第三方可优先签约购房”。该条既未约定东亚公司“应当”就剩余面积向社会公开销售，也未约定“如何”进行公开销售以及公开销售的后果，故仅依据该条尚不足以认定双方对《协议书》进行了实质性的变更，东亚公司关于该条仅系对《协议书》的补充和增加的主张应予采信。《补充协议》第2条仅涉及“房款外费用”的代收和结算问题，对中通公司支付购房款的义务并无影响。《补充协议》其余条款，或为对《协议书》的细化和补充，或为附带条款，亦无从变更《协议书》的内容。
综观《工作流程》第1-11条，其内容均系关于涉案房屋用于安置宝华里拆迁居民时如何进行推介、看房、资格审查、选房、签约、结算、付款（按揭贷款）、开具发票及退房等的约定，与《协议书》的内容并无冲突之处。中通公司特别强调依据该流程第2条、第8条，其地位已变更为“仅负有义务撮合拆迁居民与东亚公司签约的居间人”，但其主张明显不能成立：1、流程第2条明确约定中通公司负责“组织”购房人定时看房，而东亚公司仅负责“协助接待”；“购房人交纳的房款”仅指购房人自行负担的部分，而非全部房款，对于该部分房款中通公司的义务也并非“代收”，而是“收取后统一与甲方结算”；该条内容与《协议书》第二条第（二）款第6项关于“甲方只能与乙方进行结算，不能与拆迁居民或其指定的第三人办理结算手续”的约定完全一致；故该条难以体现中通公司的法律地位已由《协议书》中的买受人变更为“居间人”。2、结合上下文理解，流程第8条前段中的“双方”只能解释为签订《工作流程》的甲乙双方，而不应当指向并未参与《工作流程》签订的“购房人”；该条后段中的“协议”也只能解释为“甲乙双方之间的协议”，而不应当指向东亚公司与购房人签订的《北京市商品房预售合同》；对该条作如上解释则与《协议书》第二条第（二）款第4项的约定（自支付第二笔定金后每三个月乙方分批书面向甲方发出通知开始网签，甲方应在接到乙方通知30个工作日内，按照通知内容与乙方安排的拆迁居民或其指定的第三人依法签订《北京市商品房预售合同》并办理相关的商品房买卖手续，包括但不限于网签。每批商品房的纸质合同签订完成后7日内，乙方应按照其网签商品房预测面积计算，支付到相应面积房款的97%）正相吻合；而按照中通公司的解释，既然“东亚公司与购房人”已“签约完成”，则双方并无必要再行“确认实际购买面积、房款”。综上，《工作流程》第1-11条并不构成对《协议书》的变更。
对于《工作流程》第12条，东亚公司认为该条系《补充协议》第1条的补充约定，只有在其选择公开销售并得到中通公司同意的条件下，才适用于预期中的少量尾房；而中通公司则认为该条在2011年12月31日之后无条件地适用于全部剩余房屋。首先来看该条的适用应否附加条件，该条系关于如何进行公开销售的具体约定，对于《补充协议》第1条确有补充细化的功能，但是双方并未明示该条仅仅是后者的补充条款（即只有在东亚公司依据后者选择公开销售的前提下才予以适用），而不是一项新的约定；相反，该条开端使用了“甲、乙双方约定”、末尾使用了“直至销售完毕”等肯定性字眼，明显区别于后者中“甲方有权向社会公开销售”的或然性表述，因此从客观中立的角度有理由认为“双方在2011年12月31日之后对于剩余房源进行公开合作销售”是一种事先确定的安排，而非取决于事后东亚公司的选择及中通公司的同意（需要双方继续协商的仅限于销售方案的细节问题）。其次再看该条的适用范围，从字面上理解，双方在2011年12月31日之后合作销售的对象是“未完成居民安置的房源”，并未限定比例和范围，但若采纳中通公司的解释则存在以下不合情理之处：1、该条约定的结算基础价是17500元，与《协议书》约定的价格（住宅19181.05元、办公20256.32元）存在约一成左右的差距，为何东亚公司会在签订《协议书》十余天后对房价做出大幅优惠，为何较早用于拆迁安置的房屋价格更高（双方就此并未约定新的结算价，故只能理解为按照《协议书》约定的价格结算）而较晚公开销售的房屋价格更低，均难以作出合理解释。中通公司对于扣除佣金一节，先称签有经纪合同，后称口头协商未果，均未提交相应证据；中通公司还称，系由于房地产市场价格下行、拆迁居民对涉案房屋接受度不高，东亚公司为促成交易才在价格上作出了让步，但既未提交2011年4月29日至5月18日期间国家出台新的调控政策、房价明显下行的证据，亦未提交其走访调查拆迁居民的证据，而且难以解释既然存在上述情况，双方为何仅在该条约定了对2011年12月31日之后公开销售的房屋降价，而未约定之前可能成交的拆迁安置用房的降价问题；综上，对于中通公司关于价格差额的解释，本院难以采信。2、如果中通公司的解释成立，即依据流程第12条，双方的交易性质在2011年12月31日之后完全转变为合作销售，其不再承担买受人的付款义务，则该条无疑属于对《协议书》的重大变更，该公司对此不可能轻易忽视，也不可能不在双方发生纠纷后（尤其是东亚公司要求其付清全部房款时）加以援引和主张。但事实上，中通公司在与东亚公司交涉协调过程中从未否认其付款义务，而只是强调其不能按期付款的客观原因。反观东亚公司对于公开销售范围的理解（即流程第12条仅指向涉案房屋在大部分用于拆迁安置之后的剩余部分），则既能解释房屋差价问题，也与中通公司事后从未否认付款义务的态度相一致，故更为合理可信。
综合考虑全案现有证据，本院认定《工作流程》第12条的真实意思为：在中通公司依据《协议书》实际购买大部分涉案房屋的基础上，东亚公司同意在2011年12月31日之后将小部分剩余房屋转为面向社会公开合作销售；对于应当进行公开销售的剩余房屋，中通公司不再负有依据《协议书》约定的价格、期限等支付购房款的义务，而是变更为依据《工作流程》第12条分担相关费用和损失，或者分享收益；而对于','2018-09-26
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