广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1032号
上诉人（原审被告）：广东一新长城建筑集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路**号大院*号*******房。
法定代表人：何平，董事长。
委托代理人：曾祥文，系该公司员工。
委托代理人：姚震宇，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东莞市长安镇人民政府。住所地：广东省东莞市长安镇政府大院内。
法定代表人：郭荣新，镇长。
委托代理人：李修霖，广东海联泰达律师事务所律师。
委托代理人：黄汉荣，广东海联泰达律师事务所辅助人员。
上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称一新公司）因与被上诉人东莞市长安镇人民政府（以下简称长安镇府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员邓潮辉担任审判长，代理审判员邹凤丹、万思露参加评议组成合议庭审理了本案，后于2015年6月3日变更为由审判员覃婴桃担任审判长，审判员胡鹏、代理审判员田永健参加评议组成合议庭审理本案，现已审理终结。
长安镇府向原审法院起诉称：2010年4月22日，长安镇府下属部门东莞市长安市政办公室代表长安镇府，与一新公司签订《合同》。根据约定，一新公司承建东莞市长安职业高级中学扩建工程，工程地点为东莞市长安镇莲湖路1号，工程内容为土建、装饰装修、给排水、电气、消防、防雷接地、空调通风、室外附属工程等，工程规模为新建与扩建总面积22956.974平方米。其中，新建实训楼-1栋（地下1层、地上6层）、实训楼二6层1栋，学生宿舍6层1栋，连廊2层2座；扩建图书馆4层1栋，食堂及教工宿舍6层1栋；绿化及环境改造约8000平方米，最大建筑高度24.85米，最大跨度10米。一新公司承包工程范围在《合同》第一部分《协议书》第二条有明确约定。合同要求一新公司应于2010年11月24日开工至2011年6月15日竣工，但是一新公司自2012年1月份停工至今，比约定的竣工时间逾期1年，严重违背合同的约定，属于根本性违约。长安镇府于2011年5月5日发函至一新公司，要求履行承诺按期竣工，一新公司不予理睬。2011年8月17日长安镇府再次发函，一新公司仍然进展缓慢，完全没有完成施工的意思。期间，长安镇府代为支付了几百万元的工人工资，一新公司以种种借口拒绝开工，称没有资金，长安镇府实际支付的款项已经超出工程进度款。一新公司行为严重违法了合同约定，长安镇府故诉至原审法院，请求判令：1.解除一新公司和长安镇府签订的《广东省建设工程标准施工合同》（编号SSACAA11005532）；2.一新公司支付因违约导致工程误期应承担的误期赔偿费1994025元（按约定的误期赔偿费最高额合同价款的5%计算）；3.一新公司承担本案诉讼费用。
一新公司向原审法院答辩称：长安镇府起诉所称并非事实，导致停工的责任在于长安镇府未能履行《合同》约定的付款义务。一、长安镇府称已按进度支付工程款不符合事实。1.《合同》约定的合同总价为39880519.16元，实际施工过程中，长安镇府自2011年1月12日至2012年1月10日先后十七次发出《建设工程修改、新增减项目通知书》，一新公司向长安镇府发出合同价款调整报告单及相关资料，变更增加费用为5500000元，依据《合同》中通用条款的规定，应视为长安镇府对相应的调整价款认可，且该部分款项应与工程款同期支付，故长安镇府并未按合同约定支付工程款。2.在施工承建过程中，因各种原因增加费用5180000元。其中包括：春节前抢工期奖金补贴500000元；工期顺延项目部管理人工工资补贴980000元；施工场地补偿费500000元；一周检查四次误工补偿费600000元；赶工人工补偿费1000000元；提供电源不满足全面生产补偿误工费300000元；各种业务补偿费500000元。上述费用通过双方会议协商或长安镇府监理承诺，经一新公司多次催促，长安镇府至今没有审核确认。二、造成工程停工系由于长安镇府违反合同约定，一新公司不应承担责任。1.案涉工程合同款近40000000元，而实际发生的工程款已经达到50000000元，长安镇府已支付工程款36000000元，仅为工程款的72%。2.根据《合同》通用条款的约定，发包人未按合同约定支付工程进度款，承包人可以暂停施工，如果停工影响整个工程时，承包人可解除合同。3.2012年3月，一新公司、长安镇府及东莞市所有职能部门曾召开会议协商处理工程事宜，当时讨论的方案为：发包人支付承包人3000000元变更工程款，承包人保证45个晴天完成收尾工程；或按现场实际施工结算终止合同。一新公司同意任一方案，然而长安镇府以需要上级审批为由并未给一新公司答复，严重违反合同约定。三、案涉工程根据合同本应早已完工交付使用，但由于长安镇府的种种原因导致工程至今尚未交付，长安镇府应承担全部的违约责任。长安镇府不履行合同的事实有：1.场地移交滞后及场地狭隘影响施工；2.违规变更；3.工程一周检查四次长期处于停工状态；4.办公室多次搬迁影响一新公司正常工作；5.没有提供给承包方工人住宿场地；6.主管项目领导频繁变更导致问题久拖不决；7.发包人没有全方位管理及协调周边关系，严重影响工程进度。综上，一新公司认为导致案涉工程停工的责任应由长安镇府承担，故请求法院驳回长安镇府的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明以下事实：
（一）双方合同内容、履行基本情况及工程款支付问题
2010年12月22日，一新公司和长安镇府签订一份《合同》，约定由一新公司承建东莞市长安高级职业中学扩建工程，工程地点位于东莞市长安镇莲湖路1号；工程内容包括土建、装饰装修、给排水、电气、消防、防雷接地、空调通风、室外附属工程等；工程规模为新建与扩建建筑总面积22956.974平方米；合同工期为203日历天（包括搭建临设、放线定位、施工报建等前期准备工作及竣工验收时间），拟从2010年11月24日开始施工，至2011年6月15日竣工完成（实际开工时间以招标人或者监理人书面进场通知所载明时间为准，竣工时间为2011年6月15日）；合同总价为39880519.16元，其中包括定额工日工资总额9273912.51元及单列部分的安全防护、文明施工措施费2428290.64元。第二部分通用条款第36.3条工期顺延约定：合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。本款发生的顺延的工期，由承包人提出，经监理工程师核实后由双方当事人协商确定，协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄送发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第86条规定处理。……⑵发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款；……⑸工程变更（含增加合同工作内容、改变合同的任何一项工作等）；⑹工程量增加；……第36.4条提交工期顺延报告约定：当第36.3款所述事件首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。第36.6条拒绝延期约定：如果承包人未能在第36.4款和第36.5款（发生时）规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。第49.2条承包人供货与清点要求约定：承包人应按照专用条款的约定，将各项材料和工程设备的供货人及品种、规格、数量和供货时间等情况以书面形式提交监理工程师确认，并由其报发包人批准后实施供货。承包人应在材料和工程设备到货至少提前24小时，以书面形式通知发包人和监理工程师，并在监理工程师的见证下与发包人共同清点。第66.2条误期赔偿费约定：合同双方当事人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。如果承包人的实际进度低于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔额度的乘积计算的误期赔偿费，除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。……第三部分专用条款第20.2承包人完成下列工作的约定第⑾项①约定：承包人自行解决施工临时用地（含材料加工和堆放场地、办公和生活场所用地等），具体租地费用、场地围护费用、场地平整费用、场地内地面硬化及绿化费用、场内青苗补偿费用等由承包人现场踏勘后自行在投标报价中考虑，费用一次包干，发包人不另行增补费用。……第36.2条约定：合同工程的工期约定为203日历天（包括搭建临设、放线定位、施工报建等前期准备工作及竣工验收时间）……第二部分通用条款第36.4提交工期顺延报告修改为当第36.3款所述事件首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书提出工期延期申请，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的7天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。第二部分通用条款第49.2条承包人供货与清点要求修改为承包人必须按照招标文件第二章投标人须知第11条的规定采购材料和工程设备。承包人应在材料和工程设备到货前24小时，以书面形式通知发包人和监理工程师，由承包人和发包人在监理工程师的见证下共同清点。第59.6条缺陷责任期的约定为2年。第66.2条误期赔偿费的约定：⑴总工期延误的，误期赔偿为20000元／每天。⑵误期赔偿费的最高限额是合同价款的5%。通用条款第76条物价涨落事件更改为⑴调整时间及涨（落）幅度：由于非承发包人原因引起合同有效工期内的主要建筑材料价格波动超过10%时，根据发包人、承包人及监理单位三方签认每月实际完成工程量的计量，对人工、材料、施工机械台班价格涨落超过投标当月“东莞市工程造价信息”登载的人工、材料、施工机械台班价格10%以上的部分予以调整价差，并按中标下浮率计算，作为追加（扣减）工程款的依据。人工、材料、施工机械台班价格涨落在10%之内各担风险，不补不扣。第79.1条显示双方对工程预付款无约定。第80.1条⑵约定：安全文明施工费的总金额为2428290.64元。第80.2条安全文明施工费的预付金额、支付办法和抵扣方式约定：⑴当工程承包合同签订，施工组织设计经监理、甲方评审合格后并提交请款报告后30天内支付50%；⑵当所有建筑工程主体封顶时，安全、文明设施经监理、甲方及安监站验收合格后并提交请款报告后30天内，支付30%；⑶工程竣工并经监理、甲方评价达到招标文件要求后并提交请款报告后30天内，支付20%；……第81.1条约定支付期限和提交支付申请载明支付期以月为单位，通用条款第81.2条签发期中支付证书更改为监理工程师在收到上述资料后，应按照第62条的规定进行计量，并依据计量结果和合同约定对资料内容予以核实，在收到上述资料后的7天内报发包人确认，发包人在收到资料的21天内予以确认后，监理工程师根据每期计量工程价款的85%作为支付额（其中因物价上涨而调整的价差部分支付至70%），向发包人发出期中支付证书，同时抄送承包人。……通用条款第81.3条进度款支付更改为发包人应在承包人提交请款报告30天内按期中支付证书向承包人支付进度款，并通知监理工程师。并增加81.7条，约定工程款支付达合同价85%时不再按进度付款，待竣工验收合格并经财政部门按规定审核结算后60天内付至工程结算款的95%。第84.2条质量保证金约定为工程价款结算总额的5%。通用条款第84.3条质量保证金返还更改为在专用条款约定的缺陷责任期（包括第59.2款延长的期限）终止后60天内，发包人将剩余的质量保修金（不计利息）一次返还给承包人。
《合同》签订后，一新公司于2010年11月24日向长安镇府及监理单位提交各项工程的开工申请报告，监理公司于当日作出工程开工报审表，同意开工建设。在工程施工过程中，长安镇府分别于2011年1月24日、2011年2月24日、2011年4月2日、2011年4月15日、2011年6月21日、2011年8月10日、2011年9月29日、2011年10月26日、2011年12月7日、2012年1月10日数次向一新公司发出建设工程修改、新增减项目通知书，对工程施工的具体项目进行修改及增加，一新公司并对长安镇府要求增加变更的项目形成书面具体文件，并由长安镇府人员签收。但对于增加、变更工程是否需要增加工期，一新公司并未按照《合同》的约定向监理工程师及长安镇府发出工期顺延意向书。
施工过程中，长安镇府分九次根据一新公司的申请通过工程拨款审批表的形式拨付相应的工程款合计35728290.65元，一新公司亦相应分别于2011年4月8日开具金额为2428290.64元的工程款发票；2011年8月1日开具金额为2000000元的工程款发票；2011年8月5日开具金额为2000000元的工程款发票；2011年9月27日开具金额为2000000元的工程款发票；2011年10月31日开具金额为1500000元的工程款发票；2011年11月21日开具两张合计金额为2000000元的工程款发票；2012年1月6日开具金额为1000000元的工程款发票；2012年1月9日开具金额为1000000元的工程款发票。2011年12月26日，一新公司向东莞市长安镇市政工程办公室发出进度款提前支付申请，称承建的长安职业高级中学扩建工程已经完成约90%，项目单项亏损严重，大量设计变更增加工程的工程款无法与工程款同步支付，故申请支付至合同价款的95%（已支付工程款33728290元，本次申请支付工程进度款4158203.2元）。长安镇府审批同意支付至90%，即再支付2000000元以解决工人工资及收尾部分。
（二）一新公司和长安镇府对于工程工期及增加费用的争议情况
2011年5月5日，长安镇府下属东莞市长安镇市政工程办公室向一新公司发出关于加快长安职业中学扩建工程施工进度的函，称工期仅剩余40天，但工程仅完成45%，施工进度缓慢，要求一新公司制定赶工措施，保证工程按计划完工。2011年8月17日，东莞市长安镇市政工程办公室再次向一新公司发出关于加快长安职业中学扩建工程施工进度的函，称工程于2010年11月24日开工，至今工期已延期2个月（超过63天），工程仅完成约75%，工程进度缓慢，要求一新公司必须在2011年9月7日前完成学生宿舍、食堂及教工宿舍，实训一、实训二和图书馆五个单体工程建设，并移交校方达到使用要求。并称延误工期造成的后果和责任将依据招标文件和相关合同条款执行。2011年11月9日，东莞市长安镇市政工程办公室委托广东科德（东莞）律师事务所向一新公司发出律师函，称截至发函之日止，一新公司仅完成承包工程的76%，迟延约定的竣工时间4个月以上且仍未完工，故要求一新公司在2011年12月15日以前履行《合同》约定的全部义务，但保留解除《合同》及追究一新公司责任的权利。2012年3月2日，东莞市长安镇市政工程办公室第三次向一新公司发出关于解决东莞市长安职业高级中学扩建工程施工承包合同严重违约有关问题的函，称工程本应于2011年6月15日竣工，并与监理单位数次发函要求一新公司改进措施，加快施工进度，并于2011年11月7日发送律师函，声明保留追究一新公司拖延工期等违约行为的责任。但一新公司至今仍有高压电缆、太阳能热水器、防静电地板、防盗网等重要工程尚未完工，导致工程不能投入实际使用。故要求解除合同并要求一新公司按照合同约定承担法律责任，一新公司若在3月8日前不回应，将通过法律途径解决。2012年9月10日，长安镇府代理人李修霖与东莞市南华公证处公证员苏秋玲至东莞市长安职业高级中学现场，对相关工程现场情况进行拍摄，东莞市南华公证处依据相关情况制作了相应的公证书，从公证书所附的现场拍摄照片可见，长安职业高级中学扩建工程并未完全完工。
一新公司提出，其承建的案涉工程存在各项需增加的工程款，其中包括：1.人工材料调差2172864.63元，其中包括人工调差1069483.59元，电线电缆、灯具调差费705881.38元，需要增加的钢筋、水泥、混凝土调差费397499.66元。该部分一新公司提供了工程联系单、签证表及具体清单，但未有监理部门或长安镇府的签名确认；2.停工、窝工损失980000元，一新公司仅提供单方盖章的工程联系单、损失计算表为证，未有监理部门或长安镇府的签名确认；3.临时施工措施三次搬迁增加费用300000元，一新公司提供了工程联系单，但联系单内容仅显示一新公司称施工临时设施于2011年1月28日、2011年11月1日、2012年2月27日进行了三次搬迁，并未提出具体的补偿款项，工程联系单上由东莞市粤建监理工程有限公司盖章并批示“施工方临时设施的搬迁情况属实，涉及到相关问题按合同明示条款执行”；4.2012年春节前赶工费用补偿500000元，一新公司提供工程联系单及单方出具的证明予以证明，联系单上由东莞市粤建监理工程有限公司盖章并批示“2012春节前施工单位赶工一事属实，关于赶工费用的补偿部分我方没有收到相关文件”；5.施工场地补偿误工费500000元，一新公司并未提供证据证明；6.一周检查四次误工费补贴600000元，一新公司并未提供证据证明；7.赶工人工费补偿1000000元，一新公司并未提供证据证明；8.提供电源不满足全面生产补偿误工费300000元，一新公司仅提供单方出具的说明为证，称从工程开工以来至2011年4月期间，长安镇府一直未提供满足施工现场所需的临时用电，仅从学校驳接一条380V／110A的电源，导致工程无法正常施工，工期延误，由此造成的损失应由长安镇府承担；9.工人住宿场地补偿费300000元，一新公司仅提供单方出具的说明及与施工班组之间的通知及达成补充协议为证，称校方不同意在校园内提供住所场所，故需租用民房住宿，因此造成损失应由长安镇府承担；10.各种业务费用补偿费500000元，一新公司并未提供证据证明。一新公司又提交一份单方出具的落款时间为2013年4月22日的关于施工条件的说明，称施工场地不满足施工要求，影响工程工期，建设单位迟迟未对施工现场设备、管线进行拆迁，导致工程无法正常施工，故工期延误及造成的损失应由发包方承担。对于一新公司所称的上述10项增加费用及相关施工条件的说明，长安镇府均表示不予认可，并不同意延长工期或增加工程费用。2012年11月20日，一新公司向长安镇市政工程办公室发出关于东莞市长安镇职业高级中学扩建工程变更签证相关费用的函，称其承建的长安镇职业高级中学扩建工程，在工程施工过程中因工程变更及施工环境因素影响，导致工程款增加及产生必须的开支费用，双方在工程款支付进度存在分歧，多次协商均未达成共识，一新公司因工程款未到位无力完成收尾工作，怠工至今。一新公司对已完工工程量初步预算为：合同总造价39880519元，施工现场变更签证、人工材料调差5500000元，2012年春节前镇领导、重点办承诺赶工补贴500000元，非一新公司原因工程延期管理人员工资补贴980000元，其他发生费用多次协调未能达成一致，要求长安镇府对工程实际发生的费用进行审核、协商、确认及申报。该函由监理公司人员于2012年11月22日签字确认收取，长安镇府亦确认收到一新公司该份函件，但称并不确认函件中提及的内容。一新公司另提供了分项工程如消防工程、水电班组、空气源热水泵热水工程、全钢静电板工程、环氧树脂工程、不锈钢水箱工程、电气安装、石材施工的分包合同，以证明分项工程的完成情况及全钢静电板、环氧树脂、不锈钢水箱、电力电缆、石材等材料皆已采购完毕，相应的损失应由长安镇府承担。长安镇府称该些合同皆系一新公司单方签订，未经监理公司及长安镇府确认，故不予认可。
（三）工程中的会议记录反映情况
在案涉东莞市长安镇职业高级中学扩建工程施工过程中，由监理公司东莞市粤建监理工程有限公司进行主持，由一新公司、长安镇市城建办、长安镇教卫办、长安职中、湖南设计院参与了2010年12月14日至2011年11月29日的32次工程监理例会，并形成相关的例会纪要。每次监理会议纪要各方均对施工过程中出现的问题和要求进行总结，一新公司作为施工单位对相应的施工进度进行报告，并作出下一步的施工计划。一新公司提出，2011年3月2日的工程监理例会纪要中，其作为施工单位提出了解决施工用电负荷的问题，当日的纪要同时显示，校方针对一新公司提出的问题，提出了施工单位用电增容电安排及停电安排。之后的工程监理例会纪要未有一新公司再次提出用电问题的记录，而于2011年3月22日及3月29日的工程监理例会纪要中，建设单位则提出了对于施工用电如果需要增容就必须落实的要求。2011年3月29日的工程监理例会纪要中，建设单位亦提出发电机近期进场，合同备案有待落实的问题。2011年5月18日的工程监理例会纪要中，建设单位提出了需要加快进度，如果不能按期竣工交付使用则按合同规定进行处罚及校方学生就要进入高考，所有各班组工人不得在工地住宿的要求。2011年5月31日的工程监理例会纪要中，建设单位提出关于设计变更的事宜必须按程序操作并且加快落实其资料方面的相关手续；广场施工计划暂定于8月1日施工；实训楼的配电房计划于8月15日完成施工的要求。2011年6月30日、8月24日、11月29日的工程监理例会纪要皆提及样板确认的问题，长安镇府主张相应时间内才确认样板系由于一新公司的原因，不应作为延长工期的理由。2011年8月10日的工程监理例会纪要建设单位提出的学生宿舍与食堂及教工宿舍不得逾期（9月10日）交付使用，长安镇府同样认为系给一新公司的最后完成期限，但不代表对工期进行变更。另，在2011年5月24日后的工程监理例会纪要中，显示建设单位多次提醒施工单位工期延误的问题，要求其尽快赶工完成。
（四）庭审及鉴定中双方当事人陈述及共同确认的事实
原审庭审时，一新公司和长安镇府双方共同确认以下事实：1.增加变更工程部分的工程款并未进行结算确定具体金额；2.同意2010年4月22日签订的《合同》于2012年10月8日解除；3.案涉工程至今尚未全部完工，一新公司现已停工。
对于停工时间，长安镇府称一新公司系于2011年12月31日停工，系在提交进度款提前支付申请，收到长安镇府支付的2000000元工程款后停工，一新公司则称系于2012年4月份停工，但双方皆未提交证据证明具体停工时间。
（五）申请鉴定情况、结果，双方意见及与鉴定有关的问题
由于双方当事人对案涉工程完成的工程量存有争议，长安镇府于2012年11月5日提交书面申请，申请对东莞市长安镇职业高级中学扩建工程已完工及未完工部分工程量进行鉴定。经双方当事人确认，原审法院2012年12月27日的鉴定笔录中确认鉴定范围为一新公司已完成的工程造价（合同内工程量按双方约定计算，合同外工程量按签订合同时定额价计算）。经过摇珠选定鉴定机构深圳市航招工程造价咨询有限公司对案涉东莞市长安镇职业高级中学扩建工程的工程造价进行了鉴定。鉴定机构于2013年12月20日作出《东莞市长安职业高级中学扩建工程项目工程造价鉴定报告》，得出按照合同（包含招、投标文件）确定的工程量按定额计算的工程总造价为49331399.15元。按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程价款如下：1.工程项目无争议部分造价为39822721.1元。其中⑴工程项目无争议但因长安镇府主张施工质量存在问题需单列部分，造价为448115.15元。包括①学生宿舍楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为21366.62元；②图书馆扩建楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为8618.2元；③食堂及教工宿舍楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为20398.94元；④现场清点所剩材料，长安镇府主张存在施工质量问题，该部分工程造价为397731.39元。⑵工程项目无争议但因一新公司主张对打桩记录不确认需单独列示部分，该部分工程造价为1158216.07元。2.工程项目争议部分，长安镇府主张食堂及教工宿舍首层及二楼强电部分由校方施工，一新公司未施工，该部分工程造价为198348.71元。3.工程造价其他说明：⑴一新公司和长安镇府双方未提供施工形象进度记录，故未计算施工期间人工及材料调差；⑵土石方外运运距按5km计取；⑶商品混凝土运距按3km计取；⑷大型机器设备进出及安拆费：静力压桩机按1台次考虑，履带式挖掘机按1台次考虑，压路机按1台次考虑；⑸鉴定报告未考虑下浮；⑹鉴定报告不涉及工程质量及往来问题。
长安镇府对鉴定报告的意见为：1.认为鉴定报告工程量基本属实；2.工程投标下浮比例为17.63%，鉴定报告未给予下浮，工程最终造价应在鉴定报告基础上按投标下浮比例下浮；3.鉴定报告工料机价格采用《东莞市工程造价信息》2010年11月份信息价，根据《合同》约定，工料机价格应只调整超过10%以上部分，除钢材、水泥、砂、碎石、砖、沥青、沥青混凝土、商品混凝土、铜质电缆（电线）、管桩、汽油、柴油、重油外，其余材料不应调整；4.鉴定报告中长安镇府主张施工质量问题部分应不列入工程结算造价；5.图书馆扩建建筑装饰工程造价第53项“首层防滑地砖”实际已变更，要求提供明细。
一新公司对鉴定报告的意见为：1.鉴定报告鉴定方法有误。2.鉴定报告存在遗漏：⑴采购的材料损失未纳入鉴定项目；⑵调整材料、人工差价未纳入鉴定项目，经一新公司计算应为2785680.45元；⑶鉴定报告与打桩记录不符；⑷土石方外运距离超过5公里未补运距，商品混凝土超过3公里未补运距；⑸机械台班进场、安拆费计算少了；⑹春节前施工期间发包方承诺的奖金、补贴未纳入鉴定报告范围；⑺施工场地不足造成的施工成本增加未纳入鉴定范围；⑻施工用电不满足要求导致工期延后，人工、台班停滞费，办公室三次搬迁增加费用、各种业务补偿费未计入将报告；⑼连廊不应全部扣除；⑽设备房426734.75元不应扣除；⑾全部完成的部分分项工程量不应少于合同。一新公司提交了其自行统计的人工、材料差价调整表，计算得出人工、材料差价应补偿的金额（含鉴定报告中列出的有争议及无争议部分）为2785680.45元。一新公司又提供了关于土石方运距所涉资料的情况说明、商品混凝土发货单、工程见证单、建筑业统一发票以证明案涉工程混凝土的运距取价不符合实际情况及应计算人工、材料调差费用。
对于一新公司补充提供的资料，长安镇府表示，根据双方签订的《合同》有关招标文件的约定，涉及混凝土、土石方外运运距、施工现场建筑垃圾运距，费用一次包干，故不认可一新公司关于调整土石方运距的主张；对于支付凭证是否与工程形象进度一致，一新公司已向鉴定机构提出，应由鉴定机构作出结论，不应按一新公司单方主张认定。
对于鉴定报告中单列的按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程项目中争议部分的第2点，食堂及教工宿舍首层及二楼强电部分，长安镇府当庭确认系一新公司施工，不主张该部分列入争议范围。
对于鉴定报告中单列的按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程项目中无争议部分的第1点第⑴点，工程项目无争议，但因长安镇府主张施工质量存在问题需单列部分，长安镇府明确不就该部分工程质量问题申请鉴定。
对于鉴定报告中单列的按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程项目中无争议部分的第1点第⑵点，一新公司主张对打桩记录不确认需单独列示部分，一新公司虽称不确认长安镇府提交了无其签名确认的打桩记录，但一新公司表示不能指出打桩记录与其现时施工不符的部分及提出相应的资料予以证明。
对于一新公司所称已采购材料的损失，原审法院于2013年7月4日的鉴定笔录中要求一新公司于两日内将已经订购的物品运至工地现场的指定位置，若无法运到的话，亦应提交书面说明，并将货物已经起运的证据提交法院，由双方当事人清点确认具体数量，并释明一新公司若逾期运送且无正当理由的，不作为相关鉴定的范围，一新公司和长安镇府双方表示同意。而原审法院规定的相应期间超过后，于2013年7月22日的鉴定笔录中，一新公司确认并无将相关货物运到，也没有起运在途的货品，并称系由于无力支付相应货款，所以供应商不愿意运输。长安镇府表示由于一新公司并未按法院规定运输相关材料到现场，其是否有与供应商签订相关协议长安镇府亦不清楚，故不同意该部分费用列入鉴定范围。
鉴定机构针对双方当事人提出的异议作出的书面回复中仅对图书馆扩建建筑装饰工程造价文件第53项“首层防滑地砖”调整为“首层聚氯乙烯地板”计取，变动后项目工程无争议部分造价为39757714.64元，对比原鉴定报告的39822721.1元有所调整，其余部分造价不变。对于双方当事人补充提交的资料及相关意见，鉴定机构亦于2013年4月21日向原审法院回函，称土石方运距、混凝土运距三方未共同确认，不能作为鉴定依据，故无需对鉴定报告中土石方运距进行调整，工程款支付凭证仅体现支付金额，不能体现每月实际完成工程量，不能作为人工材料调差的依据，故无需就鉴定报告的项目再次进行调整。
以上事实，有《合同》、东莞市长安镇市政工程办公室函（2011）031号、东莞市长安镇市政工程办公室函（2011）060号、东莞市长安镇市政工程办公室函（2012）011号、广东科德（东莞）律师事务所函、长安镇财政基建工程拨款审批表、发票、进度款提前支付申请表、公证书、建设工程修改、新增（减）项目通知书、长安职中工地发文登记表、东莞市长安职业高级中心扩建工程款清单、工程联系单、证明、关于东莞市长安镇职业高级中学扩建工程变更签证相关费用的函、情况说明、购销合同、收款收据、2010年12月14日至2011年11月29日工程监理例会纪要、《东莞市长安职业高级中学扩建工程项目工程造价鉴定报告》、鉴定机构回函及当事人陈述附卷为证。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。一新公司与长安镇府于2010年12月22日签订的《合同》，是双方的真实意思表示，合同内容亦未违反法律的强制性规定，双方当事人应切实依照合同履行各自义务。现时一新公司和长安镇府对《合同》已于2012年10月8日解除达成一致意见，原审法院依法予以确认。
根据《合同》中的约定，案涉工程的工期为203日历天，拟从2010年11月24日开始施工，至2011年6月15日竣工完成，案涉工程的开工时间为2010年11月24日，根据约定，一新公司应在2011年6月15日竣工。而根据双方当事人的陈述，一新公司现时已停止了案涉工程的施工，至今尚未完全完工，明显已经超出了合同约定的工期。故本案现时的争议焦点为：一新公司逾期完工是否存在正当理由，是否需支付长安镇府误期赔偿费。
根据一新公司方的答辩及陈述，一新公司称未按期完工的理由如下：1.场地移交滞后及场地狭隘影响施工，且存在用电方面的问题；2.多次变更、增加工程影响工期；3.工程一周检查四次长期处于停工状态；4.办公室多次搬迁影响一新公司正常工作；5.没有提供给承包方工人住宿场地；6.主管项目领导频繁变更导致问题久拖不决；7.发包人没有全方位管理及协调周边关系，严重影响工程进度；8.长安镇府未按合同约定支付工程款；对于一新公司方提出的影响工期的各项问题，其中第3、6、7点皆为一新公司单方陈述，长安镇府不予确认，一新公司亦未提交证据予以证明，原审法院对一新公司的相关陈述不予采信，该些均不成为工期顺延的正当理由。其余各点原审法院分析如下：
1.对于一新公司提出的施工场地及施工用电问题。关于施工场地问题，本案证据显示一新公司系于2010年11月24日向长安镇府及监理单位提交各项工程的开工申请报告，监理公司于当日作出工程开工报审表，同意开工建设，工程如期开工，并不存在延期的问题。一新公司作为施工方，应是在清楚施工场地具体情况下申请开工，一新公司亦未提供证据证明施工场地或场地移交时间存在问题，故原审法院对一新公司的该项主张不予采信。对于施工用电问题，根据上述原审法院查明的事实及一新公司引用的相关监理例会纪要，可见，虽一新公司在2011年3月2日的工程监理例会纪要中提出了解决施工用电负荷的问题，但当日的纪要同时显示，校方针对一新公司提出的问题，已经提出了相应的安排，而之后的工程监理例会纪要未有一新公司再次提出用电问题的记录，且于2011年3月22日及3月29日的工程监理例会纪要中，长安镇府作为建设单位也提出了对于施工用电如果需要增容就必须落实发电机近期进场，合同备案有待落实的问题。由此可见，对于施工用电的问题，一经一新公司提出，长安镇府即进行了相关安排，不存在拖延，也不存在并未解决的问题，一新公司以此抗辩要求工期顺延不符合事实情况，原审法院不予支持。
2.对于多次增加、变更工程问题。根据《合同》第二部分通用条款第36.3至36.7条的约定，工程变更及工程量增加确为合同约定的可顺延工期的正当理由，但同时，相关条款亦对增加、变更工程而需要顺延工期约定了相应的程序，即顺延工期需由承包人提出，由监理工程师核实后由双方当事人协商确定，而在发生需要顺延工期的事件后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料，若承包人未能在规定的时间内提交工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。虽长安镇府存在于2011年1月24日至2012年1月10日期间数次向一新公司发出建设工程修改、新增减项目通知书，对工程施工的具体项目进行修改及增加的情况，但一新公司均未按照《合同》的约定向监理工程师及长安镇府发出工期顺延意向书，根据《合同》的相关约定，应视为一新公司放弃顺延工期的权利，故一新公司现时以增加、变更工程主张工期顺延不符合合同约定，原审法院依法不予支持。但根据2011年5月31日工程监理例会纪要的记录，建设单位提出了设计变更的事宜，并提出广场施工计划暂定于8月1日施工，实训楼的配电房计划于8月15日完成施工。原审庭审时，长安镇府亦确认涉及变更是指会议前涉及的工程变更通知单，后来提出的施工日期及完工日期属于对工期的变更。根据长安镇府的确认，由于相应工程完工时间晚于合同约定的工期，原审法院依法认定该部分工程的工期得到长安镇府确认应予顺延，即工程竣工时间应至少顺延至2011年8月15日。
3.对于办公室搬迁问题，虽一新公司提供的工程联系单内容仅显示一新公司称施工临时设施于2011年1月28日、2011年11月1日、2012年2月27日进行了三次搬迁，且工程联系单上由东莞市粤建监理工程有限公司盖章并批示“施工方临时设施的搬迁情况属实，涉及到相关问题按合同明示条款执行”，但办公地点搬迁并非双方《合同》约定可导致工期顺延的理由，故一新公司不能以此理由主张工期顺延。
4.对于承包方工人住宿场地问题，虽2011年5月18日的工程监理例会纪要显示建设单位提出了校方学生就要进入高考，所有各班组工人不得在工地住宿的要求，但根据《合同》第三部分专用条款第20.2条中的约定，承包人需自行解决施工临时用地（含材料加工和堆放场地、办公和生活用地等），长安镇府并未承诺提供一新公司工人住宿的场地。由于长安镇府不负有提供工人住宿场地的义务，一新公司工人住宿场地的问题不应当作为影响工期的因素予以考虑，一新公司该点主张不能成立。
5.对于工程款支付问题。根据《合同》第二部分通用条款第36.3条工期顺延的约定，发包方负有按期支付工程预付款、安全文明施工费和进度款的义务。对于工程款支付的期限，《合同》第三部分专用条款第80、81条对于工程进度款和安全文明施工费的支付期限作出了约定。而对于工程变更增加的价款问题，《合同》第二部分通用条款的第72.2条作出了约定，并在第77.4条中约定了支付的期限，即经双方当事人确认或造价工程师暂定调增的合同价款，作为追加合同价款，与工程进度款或结算款同时支付。现时双方争议的是，长安镇府是否有足额按时支付工程款，一新公司能否以工程款支付问题为抗辩理由延长工期，该争议需以工程款金额的认定为前提。
根据深圳市航招工程造价咨询有限公司于2013年12月20日作出《东莞市长安职业高级中学扩建工程项目工程造价鉴定报告》，显示按照合同（包含招、投标文件）确定的工程量按定额计算的工程总造价为49331399.15元。按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程价款如下：1.工程项目无争议部分造价为39822721.1元。其中⑴工程项目无争议但因长安镇府主张施工质量存在问题需单列部分，造价为448115.15元。包括①学生宿舍楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为21366.62元；②图书馆扩建楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为8618.2元；③食堂及教工宿舍楼梯不锈钢栏杆：长安镇府提出不锈钢扶手、不锈钢栏杆生锈，该部分工程造价为20398.94元；④现场清点所剩材料，长安镇府主张存在施工质量问题，该部分工程造价为397731.39元。⑵工程项目无争议但因一新公司主张对打桩记录不确认需单独列示部分，该部分工程造价为1158216.07元。2.工程项目争议部分，长安镇府主张食堂及教工宿舍首层及二楼强电部分由校方施工，一新公司未施工，该部分工程造价为198348.71元。后鉴定部门出具的回复表示，图书馆扩建建筑装饰工程造价文件第53项“首层防滑地砖”调整为“首层聚氯乙烯地板”计取，变动后项目工程无争议部分造价为39757714.64元，对比原鉴定报告的39822721.1元有所调整，其余部分造价不变。对于定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程价款的无争议部分中的第1点的⑴工程项目无争议但因长安镇府主张施工质量存在问题需单列部分，该部分工程的工程量系确定的，仅系长安镇府主张质量问题所以单列，但作为质量问题的主张方，长安镇府应对相关工程存在质量问题进行举证，但长安镇府已经当庭明确不就该部分工程质量问题申请鉴定，且亦未提供证据证明其主张的相应工程确实存在质量问题，故原审法院对长安镇府的主张不予确认，相关争议部分应计入一新公司完成工程量的范围；关于无争议部分中的第1点的⑵工程项目无争议但因一新公司主张对打桩记录不确认需单独列示部分，虽长安镇府提交的用以计算相关工程项目的打桩记录并无一新公司签名确认，但一新公司作为打桩工程的施工方，理应清楚相关打桩记录的具体情况，在原审法院明确要求下，一新公司仍表示不能指出打桩记录与其现时施工不符的部分及提出相应的资料予以证明，其应当承担相应的不利后果，故相应部分的工程项目工程款原审法院依法予以确认，应计入一新公司完成工程量的范围。对于争议部分的第2点，食堂及教工宿舍首层及二楼强电部分工程造价为198348.71元。长安镇府已当庭确认系一新公司施工，不主张该部分列入争议范围，故该部分工程造价应当列入一新公司完成工程量的工程价款范围。综上，即鉴定报告调整后，按定额单价计算一新公司实际完成工程量的工程价款应认定为41562394.57元。
一新公司提出鉴定报告存在多项未列入的增加工程款，包括：1.施工方按照合同约定采购的建筑材料、成品、半成品未列入；2.调整人工、材料差价未列入；3.土石方运距、商品混凝土运距与实际不符应调整；4.机械台班进场、安拆费漏算；5.春节期间发包方承诺的抢工费用未列入；6.施工场地不足造成的施工成本增加未列入；8.施工临时用电不足、人工、机械台班滞后、办公室三次搬迁增加费用、各种业务补偿费未列入；9.连廊、设备房及部分分项工程的计算存在不当。对于一新公司提出的异议，鉴定机构参考了一新公司补充提交的资料后，皆作出了相应的回复，认为相应的工程价款不应该再作调整，原审法院尊重鉴定机构的意见。另，对于一新公司主张的建筑材料、成品、半成品部分费用，一方面《合同》第二部分通用条款第49.2条已经明确约定，承包人应在材料和工程设备到货前24小时，以书面形式通知发包人和监理工程师，由承包人和发包人在监理工程师的见证下共同清点，而一新公司并未提交相关材料和设备的清点记录以证明相关费用实际产生；另一方面，对于一新公司所称已经采购的材料损失，原审法院于2013年7月4日的鉴定笔录中要求一新公司于两日内将已经订购的物品运至工地现场的指定位置，并释明一新公司若逾期运送且无正当理由的，不作为相关鉴定的范围，一新公司和长安镇府双方皆表示同意。而在相应期间超过后，于2013年7月22日的鉴定笔录中，一新公司确认并无将相关货物运到，也没有起运在途的货品，故相关材料损失不应计入鉴定范围。对于一新公司主张的人工、材料差价调整问题，《合同》通用条款第76条已有明确的约定，需根据发包人、承包人及监理单位三方签认每月实际完成工程量的计量，对人工、材料、施工机械台班价格涨落超过投标当月“东莞市工程造价信息”10%以上的部分才予以调整。现时由于发包人、承包人及监理单位三方并未对每月实际完成的工程量进行确认，一新公司亦仅提交单方的调整人工、材料差价计算表，无法证明施工期间确实存在每月实际完成工程量中的人工、材料、机械台班超过当月“东莞市工程造价信息”10%以上涨幅，需要调整人工、材料差价的情况，故不应对一新公司主张的人工、材料差价予以调整。对于一新公司主张的：⑴停工、窝工损失980000元，⑵2012年春节前赶工费用补偿500000元，⑶临时施工措施三次搬迁增加费用300000元，⑷施工场地补偿误工费500000元，⑸一周检查四次误工费补贴600000元，⑹赶工人工费补偿1000000元，⑺各种业务费用补偿费500000元，⑻工人住宿场地补偿费300000元，⑼提供电源不满足全面生产补偿误工费300000元；合计9项费用，一新公司均未提供长安镇府或监理公司确认需增加工程款的单据予以证明，长安镇府对该些费用亦不予认可。且根据《合同》的相关约定，工人住宿、施工临时用地属于承包人自行考虑的问题，费用一次包干，发包人不另行增补费用，故一新公司提出的临时设施、施工场地、工人住宿的费用问题不属于需要长安镇府负担的部分，不应列入鉴定范围；对于用电问题，一新公司补充提交的2010年12月7日的工程见证单显示，一新公司确认于2010年12月7日在建设、设计、经理单位见证下进行现场静压管桩试压工作，现场试压结果符合勘探、设计技术要求及国家建筑相关规范规定，静压管桩工作可全面开展作业，但提出红线内电不通，故需采取发电进行施工作业。监理单位东莞市粤建监理工程有限公司及长安镇府批示，已按招标文件要求提供水电，发电施工属于施工单位个别措施项目工作。而根据该见证单中一新公司引用的条款可见，完成施工所需的水、电、通讯线路接驳及地电属于发包人的工作，（工程款部分），长安镇府无需另行支付一新公司该部分涉及的款项。其余部分的费用，《合同》并未约定相关费用应计入增加工程款，一新公司提供的证据亦不足以证明该些费用确有实际发生且得到长安镇府或监理部门的同意增加，故不应列入鉴定范围。
应计入一新公司完成实际工程量的定额造价为41562394.57元，对比合同约定的工程量的定额造价49331399.15元，一新公司实际完成工程量仅达到合同约定工程价款的84.25%。可见，将相关的增加工程部分计入，一新公司亦未完成合同约定的工程款相对应的工程量。而按照双方当事人的确认，长安镇府已经支付的工程款总额为35728290.65元，已经达到《合同》中约定合同价款的近90%，已经超出了《合同》约定的工程付款进度。故长安镇府并不存在拖欠工程款的情况，一新公司以此主张工期顺延不符合事实及双方当事人的约定，原审法院依法不予支持。
综上，一新公司主张工期顺延的理由皆不能成立，但根据2011年5月31日工程监理例会纪要的记录及长安镇府的确认，案涉工程的竣工工期应认定为2011年8月15日。但超出该期限一新公司仍未完成案涉工程施工，且超出部分工期的拖延不存在正当理由，一新公司应按《合同》约定的标准向长安镇府支付相应的误期赔偿费。根据《合同》第二部分通用条款第66.2条的约定，误期赔偿费为20000元／每天，最高限额是合同价款的5%，从原审法院认定的变更后的工程竣工时间2011年8月15日起计至双方确认《合同》解除的2012年10月8日，一新公司逾期完工时间已经长达400多天，按《合同》约定的20000元／每天标准计算，已经超出了约定赔偿费的最高限额，故应以最高限额即合同价款的5%为限计算，即1994025元。长安镇府诉求一新公司支付误期赔偿费符合双方《合同》约定，事实清楚，证据充分，原审法院依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：一、确认一新公司和长安镇府于2010年12月22日签订的《合同》已于2012年10月8日解除。二、限一新公司于判决发生法律效力之日起五日内向长安镇府支付误期赔偿费1994025元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费22746元，鉴定费347200元，合计369946元，由一新公司负担。
上诉人一新公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.错误认定工程竣工时间应当为2011年8月15日。根据双方提供的证据显示，长安镇府于2010年11月24日至2012年1月10日共向一新公司发出数次','2018-09-27
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第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"潘某犯盗窃罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-12\\\\\",\\\\\