黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑01民再22号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人)欧军，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人王宇男，黑龙江达升律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）胡晓冬，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人邢紫龙，黑龙江长城律师事务所律师。
申诉人欧军因与被申诉人胡晓冬合同纠纷一案，不服本院（2014）哈民一民终字第620号民事判决，向检察机关申诉，黑龙江省人民检察院于2015年10月30日作出黑检民（行）监[2015]230XXXXXXXX号民事抗诉书。黑龙江省高级人民法院于2016年2月26日作出（2016）黑民抗11号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申诉人欧军及其委托代理人王宇男、被申诉人胡晓冬及其委托代理人邢紫龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡晓冬诉称，2011年3月29日，欧军为了让胡晓冬尽快从龙垦名苑工地撤出，为胡晓冬出具了一份《承诺书》，承诺于2011年6月给付胡晓冬30万元补偿费。胡晓冬早已从工地撤出，但欧军至今未兑现承诺。因此，胡晓冬要求欧军给付30万元及利息。
欧军辩称，欧军承认曾经给胡晓冬出具过《承诺书》，但欧军系职务行为，欧军与胡晓冬并无任何个人关系。当时是因为胡晓冬在八五四农场龙垦名苑工地施工进度缓慢且不撤场的情况下，为了让胡晓冬尽快撤场，才给胡晓冬出具的《承诺书》。《承诺书》中所说的补偿给胡晓冬的30万元没有任何计算依据，而且《承诺书》中只说此款由欧军负责，并没有说由欧军给付。欧军不欠胡晓冬的钱，胡晓冬起诉欧军没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回胡晓冬的起诉。
哈尔滨市南岗区人民法院于2013年8月20日作出（2013）南民一初字第562号民事裁定，驳回胡晓冬起诉。胡晓冬不服，提出上诉。本院于2013年12月12日作出（2013）哈民一民终字第758号民事裁定，撤销一审裁定，指令哈尔滨市南岗区人民法院审理。
一审判决认定，2010年8月2日，欧军代表黑龙江省垦区龙垦建设工程总公司（以下简称龙垦公司）八五四项目部与胡晓冬代表的哈尔滨市力达建筑设备安装有限公司（以下简称力达公司）签订了一份《建筑承包合同》，合同约定将龙垦名苑工程转包给力达公司。胡晓冬带领工程队进场施工后，龙垦公司八五四项目部的上级单位龙垦建设工程总公司发现欧军擅自转发包工程，即下达公司文件对八五四项目部及欧军个人进行通报、处罚，并明确声明不承认欧军签订的工程转包合同。欧军于2011年3月22日，与胡晓冬进行协商，并达成协议，妥善处理善后事宜，由胡晓冬撤出龙垦名苑工地。2011年3月29日，欧军为使胡晓冬能够尽快撤出工地，为胡晓冬出具了一份《承诺书》，承诺胡晓冬于2011年3月从工地撤出后，欧军将于当年6月给予胡晓冬30万元补偿金，并称此承诺与之前单位工地结算不发生任何干系。胡晓冬依约撤出工地，但欧军以其承诺为职务行为为由，拒绝向胡晓冬支付30万元。
一审判决认为，欧军于2011年3月29日为胡晓冬出具的《承诺书》与双方单位之间的工程结算无关。该《承诺书》明确载明“…胡晓冬撤出工地，欧军给予补偿三十万，此款由欧军负责，…本证明与之前单位工地结算不发生任何干系…”，该内容没有以公司名义作出，也没有加盖公章，文字内容所表述的权利义务主体均是作为自然人的胡晓冬和欧军，该《承诺书》完全是欧军个人出具给胡晓冬的。而《承诺书》中“本证明与之前单位工地结算不发生任何干系”字义更加明确的表明该承诺的补偿金与各自单位的工程款无关。龙垦公司作出的对八五四项目部违反公司规定擅自签订工程施工转包合同的通报中的第二项内容是：“该合同（指胡晓冬与欧军签订的《建筑承包合同》）产生的任何经济、法律纠纷与黑龙江垦区龙垦建设工程总公司无关，均由欧军个人承担”，也说明欧军为胡晓冬出具《承诺书》的行为是欧军为使胡晓冬尽快撤出工地，对胡晓冬将损失的既得利益进行经济补偿的个人行为。故胡晓冬与欧军主体资格适格，欧军应当履行承诺，尽快给付胡晓冬撤出工地的补偿金30万元，并且向胡晓冬支付未按承诺给付补偿金的利息。判决：一、欧军于本判决生效后十日内给付胡晓冬补偿款30万元；二、欧军于本判决生效后十日内向胡晓冬支付30万元的利息（自2011年7月1日起，至本院指定的执行期限届满日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算）。
欧军不服，提起上诉称：一、本案涉及的龙垦名苑项目，系黑龙江龙垦鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）报建并负责开发的工程项目，欧军在该工程建设期间系该公司的法定代表人，同时担任总经理职务。因此欧军在任期间以鼎盛公司法定代表人的身份，对外出具文件或处理任何问题，均是职务行为，并不受龙垦公司是否授权的影响；二、欧军出具的《承诺书》中写明，给付胡晓冬补偿的前提是，胡晓冬撤出龙垦名苑工地，系在胡晓冬无能力继续施工又拒绝自动撤出工地的情况下，鼎盛公司为不影响施工进度，才由法定代表人欧军向其出具《承诺书》，欧军该行为系职务行为，而非个人行为；三、撤场费补偿款系因力达公司、胡晓冬施工部分存在严重的质量问题，经鉴定属于质量不合格，此部分工程已于2012年全部拆除，给鼎盛公司造成巨大损失，因此鼎盛公司才停止向任何单位或个人支付与拆除工程有关的所有款项。
二审判决查明的事实与原审判决认定的事实相同。
二审判决认为，欧军为胡晓冬出具的《承诺书》上均未加盖双方各自所在单位的公章，无法证实欧军是履行职务行为，欧军应履行合同并给付胡晓冬欠款。关于欧军提出其是履行职务行为没有举示充分证据加以证明，对欧军的上诉请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。
欧军不服，向本院申请再审。本院于2015年1月21日作出（2015）哈民申字第29号民事裁定驳回欧军的再审申请。
欧军不服，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2015年10月30日作出黑检民（行）监[2015]230XXXXXXXX号民事抗诉书。
该抗诉书查明，欧军委托林光金代表鼎盛公司于2011年3月22日，与胡晓冬进行协商，并达成工程结算协议，妥善处理善后事宜，由胡晓冬撤出“龙垦名苑”工地。该事实已经由哈尔滨市香坊区人民法院于2014年12月11日作出的（2013）香民一初字第234号民事判决确认。2011年3月29日，欧军与胡晓冬签订《承诺书》，胡晓冬撤出“龙垦名苑”工地，欧军、郭丰刚（樊德有）同意给予补偿三十万元，此款由欧军负责。其他基本事实与哈尔滨市中级人民法院认定的事实基本一致。
该抗诉书认为，哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第620号民事判决认定欧军为胡晓冬出具《承诺书》的行为是个人行为的基本事实缺乏证据证明。理由如下：
原审法院认定欧军为胡晓冬出具《承诺书》的行为是个人行为的主要证据，一是欧军出具《承诺书》时，没有以公司名义作出，也没有加盖公章，文字内容所表述的权利义务主体为自然人胡晓冬和欧军；二是《承诺书》中“本证明与之前单位工地结算不发生任何干系”的文字表述明确表明该承诺的补偿金与各自单位的工程款无关；三是龙垦公司的通报也将因转包工程纠纷引发的法律责任认定为欧军的个人责任，否认了欧军代表龙垦公司履职的主张。上述证据不足以认定欧军出具《承诺书》的行为是个人行为。
首先，从行为表现形式上看，在认定自然人作出的某项法律行为是否属于职务行为时，不应仅仅依据作出该行为时是否加盖了公章或者提及了公司名义，应综合考虑交易习惯和前因后果等多种因素。从本案当事人在诉讼过程中提供的2份证明30万元债务产生过程的证据材料看，2011年3月22日，林光金与胡晓冬签订的工程结算《协议书》也没加盖公章、或者以公司名义作出，文字内容所表述的权利义务主体也为自然人胡晓冬和林光金，但是由于该《协议书》条款全部为“龙垦名苑”建设项目施工结算的内容，与力达公司撤出“龙垦名苑”工地密切相关，并且林光金持有欧军的授权委托书，所以哈尔滨市香坊区人民法院在审理胡晓冬诉鼎盛公司建设工程合同纠纷一案（2013）香民一初字第234号民事判决中，将林光金签订该《协议书》的行为认定为林光金的职务行为。可见，在欧军与胡晓冬代表公司从事民事法律活动时，不在书面合同上加盖公章，不提及公司名义的情况确实存在。而欧军于2011年3月29日出具《承诺书》时既未加盖公章也未提及公司名义，同林光金与胡晓冬签订工程结算《协议书》行为的外部特征相同。因此，不能仅凭民事行为的外观形式认定是职务行为还是个人行为。
其次，从行为与职务的关联性上看，原审法院根据龙垦公司的通报内容认定欧军出具《承诺书》的行为是个人行为，证明力明显不足。本案中，欧军的职务具有双重性，既是龙垦公司的项目经理，又是鼎盛公司的法定代表人，龙垦公司的通报中虽然明确记载因欧军转包工程引发的法律纠纷由欧军个人承担，但该通报只能作为证明欧军签订《承诺书》的行为不能代表龙垦公司的证据。“农垦名苑”工程分为前后期两个阶段，欧军前期作为龙垦公司的项目经理代表进行工作，后期由于龙垦公司的资质不够，导致工程无法审批，后欧军作为鼎盛公司的法人代表，接管了工程（见2013年度哈民一民终字第758号卷21页）。欧军处理龙垦公司与力达公司建筑承包合同无效后续事项的过程，可以分为两个环节，前一环节为结算环节，由欧军授权林光金以鼎盛公司的名义与胡晓冬签订了工程结算《协议书》；后一环节为补偿环节，由欧军本人与胡晓冬签订了补偿《承诺书》。在结算环节，欧军与胡晓冬均一致认为林光金的签约行为为履行职务的行为，并且该主张也已经被（2013）香民一初字第234号民事判决所确认，可以证明欧军以鼎盛公司的名义接管该工程的所有结算事项。在此前提下，人民法院又以该通报内容证明在补偿环节欧军出具《承诺书》的行为是个人行为，明显存在前后认定事实标准上的矛盾。且欧军作为鼎盛公司的法定代表人有权在公司经营范围内，即“房地产开发与经营、物业管理服务、房屋租赁”三个领域代表公司从事民事法律活动，其与胡晓冬签订补偿《承诺书》的行为并未超出公司对职务的授权。在申请监督阶段，欧军向检查机关提交一份鼎盛公司出具的证明，内容为：“欧军自2010年3月至2012年3月系黑龙江龙垦鼎盛房地产开发有限公司法定代表人，在这期间因854农场龙垦名苑工地事宜，要求胡晓冬撤场而向其出具的《承诺书》系代表我公司行使的职务行为，与其个人无关。”可以进一步证实欧军签订《承诺书》的行为是职务行为而非个人行为。
再次，从《承诺书》内容的文义解释来看，将《承诺书》中“本证明与之前单位工地结算不发生任何干系”的表述解读为欧军的行为与“单位”无关属于对证据关联性认定错误。该文字表述仅仅明确表明欧军承诺的补偿金与各自单位“工地结算”无关，并非与各自“单位”无关，即使欧军以公司的名义作出承诺，也可将此表述一字不改的加入《承诺书》中，并不影响《承诺书》所表述的双方当事人如何处理工程后续事项的真实意愿，可见该表述与个人行为或者职务行为没有必然的关联性，原审法院引用此表述证明欧军出具《承诺书》的行为是个人行为属缺乏证据证明。且原判决将《承诺书》内容，“胡晓冬撤出工地，欧军、郭丰刚（樊德有）同意给予补偿三十万元，此款由欧军负责。”写成“胡晓冬撤出工地，欧军给予补偿三十万元，此款由欧军负责。”有断章取义的情况，郭丰刚、樊德有都是鼎盛公司员工，樊德有还在《承诺书》上签字，说明欧军签订《承诺书》的行为是职务行为，而非个人行为。
最后，从行为结果的利益归属上看，该工程的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》也清楚载明建设单位为鼎盛公司，（2013）香民一初字第234号民事判决也确认了在林光金与胡晓冬签署结算《协议书》时，实际结算单位是鼎盛公司。欧军承诺补偿给胡晓冬30万元，目的是为了使胡晓冬尽快撤出“龙垦名苑”建设项目，保证鼎盛公司的建设项目能够顺利完成，行为的最终受益人应为鼎盛公司。欧军个人并未从中获得任何利益，由其个人承担30万元补偿费有失公平。
再审中，欧军举示两组证据：一是鼎盛公司的企业法人营业执照及龙垦名苑项目的立项审批材料，证明2010年3月至2012年3月，欧军是鼎盛公司的法定代表人，龙垦名苑项目是鼎盛公司开发的项目；二是《关于龙垦名苑农民工领取工资确认函》，证明胡晓冬在2011年1月份从鼎盛公司领取过农民工工资。胡晓冬的质证意见为，证据一不应作为新证据提出，与本案没有关联性；证据二是复印件，超过举证时效，不应在再审中作为新证据提供。
经双方举证、质证，本院认为，证据一真实有效，再审予以采信。因欧军未能举示证据二的原件，对证据二不予采信。
再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。另查明，2011年4月28日，鼎盛公司取得龙垦名苑工程建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及建设项目选址意见书。
本院认为，关于案涉《建筑承包合同》的性质问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http://136.11.0.25:61601/law?fn=chl106s086.txt&term;=52”\\\l”52”\\\t”_blank”第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。经查，力达公司曾出具《情况说明》，证明在龙垦名苑工程中，胡晓冬挂靠力达公司，胡晓冬为实际施工人。龙垦公司没有建筑工程施工资质，欧军个人以龙垦公司八五四项目部的名义与力达公司项目部签订《建筑承包合同》，该《建筑承包合同》因违反法律规定而无效。
关于欧军应否承担30万元给付义务的问题。本案中，欧军以个人名义为胡晓冬出具的《承诺书》约定：“因胡晓冬撤出854农场龙垦名苑工地，欧军、郭丰刚（樊德有）同意给予补偿三十万，此款由欧军负责，于2011年6月付给胡晓冬，本证明与之前单位工地结算不发生任何干系”。该《承诺书》没有注明由单位承担责任，形成的原因是龙垦公司于2010年11月12日下发《通报》，内容为龙垦公司八五四项目部未经总公司授权和批准，擅自以八五四项目部的名义同他人私自签订工程整体转包协议。对八五四项目部和欧军做出如下处理意见：1、龙垦公司与力达公司项目部签订的施工合同为无效合同；2、因该合同产生的任何经济、法律纠纷与龙垦公司无关，均由欧军个人承担；3、对欧军个人罚款1000元。根据龙垦公司的《通报》要求，欧军签订《承诺书》的目的是为了处理因《建筑承包合同》无效的善后事宜，即要求胡晓冬撤场。因胡晓冬撤场存在损失，欧军同意给付胡晓冬30万元作为补偿。该份《承诺书》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，合法有效。胡晓冬已撤出八五四农场龙垦名苑工地，欧军作为债务人，应按照自己的承诺承担30万元的给付义务。
关于欧军提出由鼎盛公司承担责任的问题。欧军对其签订《承诺书》系职务行为的主张未能举示证据证明，亦未提供证据证明郭丰刚、樊德有是鼎盛公司员工，且原审时欧军一直主张由龙垦公司承担30万元的给付义务。鼎盛公司是2011年4月28日取得的龙垦名苑工程建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及建设项目选址意见书，晚于《承诺书》的出具日期。鼎盛公司作为案涉工程的发包方承担胡晓冬的撤场损失无事实和法律依据，欧军应承担举证不能的法律后果。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条、第二百一十三条之规定，判决如下：
维持本院（2014）哈民一民终字第620号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭华杰
审 判 员 吴启龙
代理审判员 贾 楠
二〇一六年八月十五日
书 记 员 孙霁阳
杜欣雨