广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终380号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)唐兰，女，1988年11月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省永州市冷水滩区，无业。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月11日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人罗敬仁，系广东华科律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人唐兰犯诈骗罪一案，惠州市惠城区人民法院于2017年7月25日作出（2017）粤1302刑初273号刑事判决，宣判后，被告人唐兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月份，被告人唐兰使用假名“李某1”通过“珍爱网”联系到居住在惠州市惠城区的被害人张某1，并通过QQ聊天交友的方式取得张某1的信任。之后，被告人唐兰向张某1发送虚假的“新疆金顶世纪客户交易系统”软件，让张某1在该虚假平台注册账户，诱骗其将资金转账到该虚假平台链接的第三方支付平台上以进行所谓的买卖稀有金属现货操作，同时被告人唐兰的同伙“李某2”（在逃）等人在该虚假平台后台进行操作控制买卖行情涨跌，并向张某1发送虚假的行情资料、交易记录，诱骗其向该虚假平台转入更多资金。被告人唐兰等人通过以上方式陆续诈骗被害人张某1钱款172315元人民币。被害人张某1发现上当受骗后向公安机关报警。2016年8月11日，公安民警在广州市番禺区将被告人唐兰抓获归案，并扣押其作案使用的小米手机一部。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人张某1报案材料及陈述，证明2015年10月份的时候，我在“珍爱网”（婚恋网站）上认识一个女孩子（自称叫“李某1”，湖南省永州市东安县人，QQ号50×××86，微信号×××,手机号码151××××6812），通过网上打招呼认识后，对方就加了我的QQ，我们使用QQ、微信、手机聊天了一段时间后，对方对我说她有一个大学同学在做稀有金属现货的，可以通过这个稀有金属现货赚钱，在她的频繁鼓动之下，我也动心了，后来在2015年10月30日那一天，对方通过QQ给我发了一个软件叫“新疆金顶世纪客户交易系统”，并在对方的指导下，我注册了一个账号，在第二天并投入了17000元进去。投进去之后就没有理它，对方一直叫我操作，并发了很多买入的信息，并不停的向我出示她赚钱的记录，在她的鼓动之下，我在对方的指导下买了几次，都赚了几百元，加上对方一直和我说她同学是分析师，有内幕很安全，所以我慢慢的相信了她，就不断和往账号内转入资金，最后达到18万元。在11月24日10时15分的时候，对方给我发了一个QQ消息，让我按照她的意思买入，没想到那一次对方直接在客户端上把我卡住，把我踢出操作平台并且登陆不上去，等我能登陆上去能操作的时候已经被强行平仓了，最后亏损了172315元。我后来想找那个李某1，结果李某1的QQ、微信把我拉了黑名单，手机号码也停机了。我意识到被骗了，因为对方给我发来的客户端是她从QQ给我传过来的，和网站上的不一样，而且我发现我操作该客户端的时候会频繁的卡住，卡住以后就导致资金会有变动，我觉得是对方在修改数据，是个虚假的客户端，而且最后一次操作时直接让我登陆不上去，登陆上去后就已经被强平了，而且过后马上对方QQ、微信、手机也全部失去了联系，我觉得对方就是诈骗我，就是一个虚假的交易软件或者是一个诈骗平台。我总共被诈骗了172315元人民币，后我即到公安机关报案。
3、提取笔录、扣押清单，证明公安人员在被告人唐兰身上提取到小米牌手机一部（手机号码186××××4383），招商银行信用卡（卡号35×××45）一张并予以扣押；另对唐兰使用的小米牌手机上的QQ软件等涉案手机内容进行截图。
4、辨认笔录及照片签供，证明被害人张某1对其与李某1（即被告人唐兰）的QQ聊天记录（其中画红线的记录是李某1向其发送“新疆金顶世纪交易系统”的客户端和操作说明）、其在李某1提供的系统平台的账号信息及损失情况、李某1发送给其的生活照片、其在李某1提供的平台系统上出入金的记录、其从交易系统导出的交易记录、其的中国建设银行（卡号62×××17）流水清单（其中有涉及其将不等的金额转入智付平台账户的记录）均进行了辨认；
被告人唐兰对同伙李某2及被扣押的手机、其登录过用来诈骗的QQ号界面截图照片、久惠集团的其它主管QQ号界面截图照片、其和同伙李某2（负责培训我们如何诈骗和提供诈骗所使用的QQ号、珍爱网账号和世纪佳缘网账号）的QQ聊天记录截图照片、李某2使用的电话号码（133××××7690）截图照片、被害人张某1的QQ账号界面截图照片、其和张某1的聊天记录截图照片、张某1在其提供的虚假平台交易的记录明细单均进行了辨认及签供；另对其的中国工商银行惠州分行银行流水记录进行辨认，确认其本人持有的使用工商银行账户流水款项来往记录，其中2016年12月19日现存一笔8000元，是2016年11月24日张某1被骗十多万人民币后，其从经理李某2处分得的钱，其中3000多元是其的工资，2000多元是张某1被骗后其提的手续费提成。另外，还有1000多元是其身上的现金，由其本人一同存入银行，并于第二天分两笔转到其本人的支付宝账户内。
5、工商登记资料查询情况，证明经检索，查无“金顶世纪”、“新疆金顶世纪商品交易中心”。
6、到案经过，证明公安人员抓获被告人唐兰的情况及不具有自首、立功表现的情节。
7、户籍材料，证明被告人唐兰的年龄、家庭住址等基本情况。
8、惠城区公安分局刑警大队出具的情况说明：
（1）证明经审讯，唐兰称其实施诈骗所得大部分是现金，有部分犯罪所得通过支付宝转账至银行，现唐兰支付宝账单还在调取中。
（2）证明据被害人张某1称共计被诈骗172315元人民币，被骗资金流向是指向智付电子支付有限公司，我单位已向该公司开具并送达调取证据通知书，调取相关资金流情况，该公司暂未将资金流向情况回复我单位。
（3）证明已对李某2采取技术侦查措施，但该人员尚未抓捕归案。
（4）证明在中华人民共和国工商行政管理总局所设立的全国企业信息公示系统中进行查询，搜索包含“金顶世纪”关键字的企业信息时，结果为0条。随后，民警通过正规期货交易平台进行查询，其回复未有包含“金顶世纪”关键词的交易平台有合法注册的记录。最后，民警通过百度搜索网站搜索关键字“金顶世纪商品交易中心”，未发现有该公司网站。
9、被告人唐兰第一次供述（2016年8月12日2时35分），我从2015年3月开始从事以投资稀有金属、山西酒业的方式实施诈骗。我于2016年8月11日在广州市番禺区大石镇猛涌大街三巷3号403房内被抓获，我有诈骗的犯罪行为，我是先在珍爱网、佳缘网（婚恋网站）注册账号，在上面寻找30岁以上的男子，然后加他QQ为好友，然后使用假名字跟对方（被害人）聊天，保持联系，熟悉之后保持暧昧的关系，在跟对方聊天的时候跟对方说投资稀有金属、山西酒业赚钱，利诱对方，然后发一下虚假的行情图给对方，对方投资钱进去之后，然后就不理对方，如果对方在发信息来就删除对方或者拉QQ黑名单。我有个叫“李某2”的同伙，他是我们的经理，他负责给我们发虚假的衡有金属的行情图，他也是管理我们的，还有负责培训我们如何诈骗，提供诈骗所使用的珍爱网、世纪佳缘网账号、QQ账号，其它的业务员我不知道他们什么，只知道他们做的事情是和我一样的，我们的公司叫久惠集团。李某2不知道是不是他的真实姓名，他好像是湖南衡阳人，看上去30岁左右，他的电话号码是133××××7690、130××××9463、131××××5927，QQ号30×××00。投资稀有金属的平台有两个，我只记得一个平台叫“华信稀有金属交易平台”，另外一个我记不起来；刚开始我不知道这是诈骗的犯罪行为，就是后面那些QQ号、珍爱网及世纪佳缘网的账号经常被封号我才知道自己是在诈骗。我使用过七个QQ号用来实施诈骗，分别是2949176802、1246804618、50×××19、1208282789、509317489、509913416、509946774。我在珍爱网上诈骗过一个叫张某1的男子，他在广东惠州，他投了17万多元，我是使用QQ号码为50×××86加他为好友，跟他说我叫“李某1”，和他聊了几天之后，跟他说湖南张家界那个玻璃吊桥风景挺好的有时间一起去旅游，期间我还用手机号码为151××××6812给张某1通过几次电话，问他最近过的怎么样之类的，跟他说稀有金属好做，然后对方就相信我了，我就发一些虚假的行情图给他，他前前后后投进17万多元，过了一个月之后我就把他删除了，我一共获利5万多元人民币，钱都用于平常生活开支了。
第二次供述（2016年8月12日9时30分），我在珍爱网、佳缘网（婚恋网站）注册账号，然后在网站上面寻找30岁以上的男子，然后加他QQ为好友，然后使用假名字跟对方（被害人）聊天，保持联系，熟悉之后保持暧昧的关系，在跟对方聊天的时候跟对方说投资稀有金属、山西酒业赚钱，利诱对方，然后发一下虚假的行情图给对方，对方投钱进去之后继续和对方聊天，并引导对方在投资稀有金属的平台上，一个叫金顶世纪软件上注册账号，并让对方绑定银行卡进行投资，对方将银行卡的钱转到金顶世纪软件上。如果对方不继续投钱就不会再理他了，如果对方在发信息来就删除对方QQ或者将对方QQ拉进黑名单。我伙同同伙李某2一起实施诈骗的，诈骗了一个广东惠州的男子，叫张某1，湖南永州人，他投了17万多元，我们是这样收取对方的钱财的，对方是在投资稀有金属的平台上，一个叫金顶世纪软件上注册账号，并让对方绑定银行卡进行投资，对方将银行卡的钱转到金顶世纪软件上，然后我们通过金顶世纪软件转移到我们指定的银行卡上。我们一般在对方投钱差不多10万元左右的时候就会发“老师”的QQ号给对方，让对方加“老师”QQ好友，“老师”会帮我们给对方发虚假的行情图。“老师”的QQ号是53×××13，我一共获利五万元人民币左右，是由我的部门经理给我直接发现金的。我用过的QQ号很多，但是用于诈骗的我现在记得有两个：QQ号50×××19、50×××86，我的经理李某2将这些QQ号交给我之后，就一直是我本人自己使用，因为都是我登陆的，如果有其他人登陆的话我这里会掉线，但是我没有碰到过掉线的情况。
第三次供述（2016年9月2日17时45分），我们公司有开户客户流程：是先在珍爱网、佳缘网（婚恋网站）注册账号，然后在网站上面寻找30岁以上的男子，然后加他QQ为好友，然后使用假名字跟对方（被害人）聊天，保持联系，熟悉之后保持暧昧的关系，我们在聊天当中无意间流露投资的情况，制造一种赚钱的假象，最终目的引导客户开户，对我们的平台进行投资，然后发一下虚假的行情图给对方，对方投资钱进去之后，我们就用一个星期时间给客户发所谓的行情，引领客户赚钱，让其获利，在受害人赚钱之后我们就发假的投资情况给客户，我们发虚假的交易记录，从几万元盈利到十多万元，最终以巨额的利润让受害人想办法筹集更多资金投入进来。等受害人投钱之后我们会继续带受害人做交易，并介绍“老师”给客户认识，等客户没有资金加入进来的时候，就开始发其他虚假行情，让受害人亏损严重，这时我们会继续让客户补仓，如果受害人继续补资金，我们都会继续让行情跌，直到把受害人的钱都亏损80%到90%之间，受害人就会把剩下的钱取出来，这时我们就会把电话换掉，QQ删除对方。我诈骗的时候所担任是业务员，是我们通过模拟账号操作，截图假的盈利情况，有些是经理直接做出来的，最后发给受害人的。我在珍爱网上找到张某1的，使用号码为50×××86的QQ号加他为好友，我谎称“李某1”，和他聊了几天之后，跟他做朋友，我在聊天的时候谎称自己没有男朋友，后期有引导对方跟自己关系发展的更加亲密，期间我还用151××××6812的那个手机号码给张某1通过几次电话，还在QQ上问他最近过的怎么样之类的，跟他说稀有金属好做，然后对方就相信我了，然后我就发一些虚假的行情图给他，他前前后后投进二十万以内，过了一个月之后我就把他QQ删除了。平台里面的各种贵金属的交易金额都是可以被我们公司随意操纵的，操纵行情的波动的目的是为了让客户亏钱。李某2经理是负责我们业务上的行情发布的。我是于2015年12月份被提升的“主管”，工作一年多，差不多获利五万多元人民币，钱都用于平常生活开支了。
第四次供述（2016年9月4日15时30分），我在珍爱网、佳缘网（婚恋网站）注册账号，然后在网站上面寻找30岁以上的男子，然后加他QQ为好友，然后使用假名字跟对方（被害人）聊天，保持联系，熟悉之后保持暧昧的关系，在跟对方聊天的时候跟对方说投资稀有金属、山西酒业赚钱，利诱对方，然后发一下虚假的行情图给对方，对方投钱进去之后继续和对方聊天，并引导对方在投资稀有金属的平台上，一个叫金顶世纪软件上注册账号，并让对方绑定银行卡进行投资，对方将银行卡的钱转到金顶世纪软件上。如果对方不继续投钱就不会再理他了，如果对方在发信息来就删除对方QQ或者将对方QQ拉进黑名单。我对逮捕决定书无异议。
原判认为，被告人唐兰以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，诈骗数额为人民币172315元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人提出“不知代理的平台不正规，自己只是为别人打工”及辩护律师提出“被告人主观上没诈骗的故意，公安笔录和口供不一致。本案事实不清，证据不足，公安机关有诱供情况”的辩解，经查，被告人唐兰在网上使用假名与被害人取得联系，通过网上聊天得到对方信任后，就以投资为名，发送虚假的“新疆金顶世纪客户交易系统”软件和虚假的行情资料、交易记录等，诱骗被害人进行交易及向该虚假平台转入更多资金；在诱骗被害人投入一定资金后，被告人则将对方踢出交易平台、拉黑微信、关闭手机，并从中获得提成，而且该交易平台经公安机关侦查确认，无合法登记注册；以上事实，有被告人与被害人的聊天记录、交易记录及被害人的银行流水、交易帐号的截图，还有公安机关查询的相关登记资料，辩认笔录等证据证明。因此，被告人称主观上没有诈骗故意的辩解，理由不成立。而关于被告人的供述能否采信的问题，被告人所作的供述中，有两次在“惠城区公安分局办案中心讯问室三（L020100讯03-1）”，另两次讯问地点在惠州市看守所，到公诉阶段，接受检察人员讯问一次，上述讯问笔录均在法律规定的办案地点进行，而从被告人上述口供的内容上看，被告人对参与诈骗的犯罪事实的供述，是稳定一致的，与本案的证据也能相互印证，其翻供理由不成立，因此，被告人的供述可以采用。综上所述，公诉机关指控被告人唐兰犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人的辩护意见与查明事实不符，不予采信。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人唐兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；二、本案扣押的手机及银行信用卡（详见扣押清单），由扣押机关依法处理；三、责令被告人唐兰退赔人民币172315元给被害人张某1。
上诉人唐兰上诉提出，原判认定事实不清，证据不足：1、侦查机关所做的讯问笔录与上诉人的实际供述、同步录音录像有极大差异，上诉人是在侦查人员软硬兼施的情况下，违背本意在笔录上签名，故开庭后上诉人发现被侦查人员欺骗，翻供合情合理。2、本案没有其他证人证言，若一审法院认为讯问笔录可信，也应当认可上诉人关于工作单位和工作性质的陈述，上诉人系接受单位上级的管理，按上级的安排工作。但侦查人员未进一步对单位进行调查核实。3、除了受害人陈述和上诉人口供外，没有其他证据，上诉人的银行流水只有上诉人供述的2000元提成和本案有关，没有证据证明上诉人在案发时清楚了解公司的运作或操作交易价格、与“李某2”串谋，原审不应只凭口供定罪。4、上诉人只有欺骗用户在平台开户、骗取交易手续费2000元的行为，没有主观故意也无实际行为虚构交易骗取17万的交易款项。5、本案认定的事实，基本上来自上诉人的口供，即使一审法院和上诉人对是否认罪有不同理解，上诉人也属于如实供述自己的罪行，且上诉人是在公司安排下工作，属于从犯，上诉人是初犯，使用欺诈手段只是为了提高业绩，主观恶性较低。希望二审能查明案情，酌情从轻处理。
辩护人辩护提出：1、一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足。侦查人员没有对上诉人的工作单位进行任何调查，这一事实的查明关系到本案是单位犯罪还是个人犯罪的认定，将本案定性为个人属于事实不清，证据不足。请二审法院对此事实的认定予以纠正。2、一审判决认定上诉人以非法占有为目的不成立，上诉人行为不符合诈骗罪的主观构成要件。上诉人的目的只是为单位开拓客户，完成工作任务，上诉人也非一开始就知道该投资平台时虚假的，即便事后上诉人自行判断可能是虚假，那也只能认定为民事行为中的欺诈。3、一审判决责令上诉人退赔人民币172315元给被害人理据不足，被害人的投资款并非上诉人非法占有，涉案该笔款项去向尚未查明，上诉人的银行流水只有上诉人供述的2000元提成，属于工资收入，没有证据证明上诉人操纵交易价格及将被害人投入款项予以非法占有。4、一审判决对一审辩护人申请的非法证据排除未能体现及作出评判，存在程序违法。公诉机关提供的2016年9月2日的讯问笔录对应的同步录音录像，经辩护人核对，笔录里大部分的有罪供述在录音录像中不存在，该份讯问笔录未能客观、真实、完整反映上诉人的供述，属于非法证据，但一审法院不但没有排除，仍予以采信，属于程序违法。5、上诉人只是单位的业务员，其所实施的行为都是职务行为，本案应认定为单位犯罪而非个人犯罪，理应在量刑时予以区别对待，对上诉人予以从轻处罚。上诉人在共同犯罪中，作用相对较小，仅起次要作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人没有获取被害人的投资款，领取的仅仅是自己的工资加提成共计6000元，涉案金额较小，社会危害性不大，系初犯，在量刑时应酌情对其从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
本院认为，上诉人唐兰以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
对于上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1、上诉人对于参与诈骗犯罪的多次供述稳定一致，并有同步录音录像证实侦查机关取证合法，其承认经诈骗培训，且明知以虚假身份和虚假婚恋的方式诈骗被害人，诱导被害人投入巨额资金，后用虚假行情造成被害人投资亏损以平仓获利，认定其诈骗的主观故意罪证确凿，与在案的证据能够相互印证。故上诉人及辩护人提出上诉人不具有诈骗主观故意及应排除非法证据的理由，缺乏理据，本院不予采纳。2、上诉人的供述、被害人的陈述、上诉人与被害人的聊天记录、交易记录及被害人的银行流水、交易帐号的截图及公安机关查询的相关登记资料、辩认笔录等在案证据，能相互印证，形成证据链，足资认定上诉人诈骗犯罪的事实。3、对于上诉人及辩护人提出本案应属单位犯罪的意见，查无证据支持，本院不予采信。4、上诉人是犯罪活动的直接实施者，积极参与诈骗犯罪并从中获利，故上诉人与辩护人提出应认定其为从犯的意见，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严丽芳
审判员 罗书勇
审判员 邱玉薇
二〇一七年十一月八日
书记员 李欣怡
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。