湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终1524号
上诉人（原审原告）：许显军，男，1968年3月15日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：陈文军，湖北陈文军律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：安康市秦楚建设工程有限公司。住所地：陕西省安康市白河县城关镇旬白路**号。
法定代表人：肖利敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵新安，湖北同联律师事务所专职律师。
原审被告：十堰朝阳建设工程有限责任公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区河北路**号。
法定代表人：杨艳，该公司总经理。
上诉人许显军、上诉人安康市秦楚建设工程有限公司（以下简称秦楚公司）因与原审被告十堰朝阳建设工程有限责任公司（以下简称朝阳公司）追偿权纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4691号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许显军上诉请求：在一审判决220000元的基础上，依法改判秦楚公司向许显军增加支付310000元。事实和理由：1.一审法院没有依法核定死者韩士忠家属应获得的赔偿额，属于认定事实不清。十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终1466号民事裁定书认定“一审法院未对韩士忠家属应获得的赔偿数额予以核定，属认定基本事实不清”，但一审法院仍然没有核定韩士忠家属应获得的赔偿数额。如果按照湖北省2014年人身损害赔偿标准计算，韩士忠家属应获得的赔偿数额应该是926536元，包括：医疗费200055.88元，丧葬费19360元（38720元/年÷2），死亡赔偿金458120元（22906元/年×20年），被扶养人生活费189000元（15750元/年×12年），停尸费、家属生活费、住宿费等10000元，精神损害抚慰金50000元；2.根据十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终1466号民事裁定书的认定，秦楚公司存在选任过失，故其应当承担相应的责任，许显军认为起码在其和秦楚公司之间，按各承担50%的赔偿责任较为合适；3.许显军共向韩士忠亲属支付了890055.88元赔偿款，减去保险赔偿款170000元，剩下720055.88元，秦楚公司分担50%就是360028元，加上秦楚公司应当返还的保险赔偿款170000元，秦楚公司应当向许显军支付530028元；4.承前观点，可以看出，一审判决仅仅让秦楚公司承担50000元，显失公平；5.其实，许显军一审起诉的根据是建筑法及工伤保险法规的规定，秦楚公司向许显军支付全部赔偿款890055.88元有相应的法律根据。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”、第四十八条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”；《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发(2003)34号文件]第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据上述规定，秦楚公司应当承担用工主体责任和工伤保险责任。而根据2014年十堰市工伤赔偿标准计算，韩士忠家属应获得的工伤保险待遇是984156元，包括：医疗费200055.88元，丧葬费19360元（38720元/年÷2），一次性工亡补助金539100元（26955元/年×20年），供养亲属抚恤金215640元（26955元/年×20年×40%），停尸费、家属生活费、住宿费等10000元。综上，请求二审法院从公平角度出发，支持其上诉请求。
秦楚公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判秦楚公司补偿许显军意外保险理赔款17万元。事实和理由:一审法院对部分事实认定错误，部分适用法律错误。1.秦楚公司与许显军签订了《阳光家园A、B栋工程分包合同》，合同中对工伤事故责任的承担作出了明确约定，即安全事故由许显军承担，该约定是秦楚公司与许显军之间权利义务的分配。故在本案中，对死者韩士忠家属的赔偿责任最终应当由许显军以协议方式予以承担。一审法院对秦楚公司与许显军之间关于权利义务分配约定的事实没有作出任何评判，直接判令秦楚公司承担过错赔偿责任属于事实认定不清；2.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，认定秦楚公司存在选任过失，应当承担相应的过错责任。秦楚公司认为，该司法解释规定的过错赔偿责任是在受害人主张权利时的责任分配，而不是雇主承担赔偿责任后的再次责任分配。追偿权是法定权，即只有在具有明确法律规定的情况下，承担了赔偿责任的主体依照法律的规定行使追偿权。本案中，许显军显然没有任何法律依据行使追偿权，故明显是适用法律错误。即便秦楚公司存在选任不当过失，应承担的是次要责任，该公司投有保险，是为了减少该公司的损失，不能在分配责任的时候先扣掉保险理赔款。
秦楚公司针对许显军的上诉辩称，一审判决部分正确，作为许显军与死者之间是一个雇佣合同关系，许显军与秦楚公司是一个承揽合同关系，承揽合同关系双方之间对责任的承担有明确的约定，这个约定虽然不能对抗第三人，指对抗第三人的权利，第三人的权利现在不存在了，所以许显军与秦楚公司之间的约定是有效的，有约定应该按照约定，所谓用工主体责任问题对本案不适用，在没有人承担责任，而受害人主张权利的时候，许显军所说的法律规定才有意义，当雇主承担责任之后，不具有追偿权，许显军的主张没有任何依据，请求驳回其上诉请求。
许显军针对秦楚公司的上诉辩称，第一，在本案中讨论法律关系属于劳务关系还是工伤关系已经没有意义，因为许显军已经将赔偿款支付给了受害人的亲属，本案应当讨论的问题是秦楚公司该不该承担赔偿责任，该不该分担赔偿款或者全部承担赔偿款问题。根据我国建筑法的规定，建筑企业施工过程中的安全责任由建筑施工企业承担，劳动者在建筑工作中发生的赔偿款应当由建筑企业承担；第二，阳光家园A、B栋分包工程合同是一个无效合同，因为许显军是自然人，没有建筑施工资质，违反了建筑法关于施工人必须有资质的强制性规定，特别是分包合同中的工伤责任承担的约定，与我国建筑法和工伤保险条例等规定相违背，工伤事故责任由具有资质的用人单位承担全部责任，分包合同中明确约定工伤事故责任的承担，既然约定的是工伤事故责任，那么让许显军承担责任就是不正确的，而应该由秦楚公司承担赔偿责任；第三，保险金17万元本来是应该直接赔偿给死者的亲属，但是许显军已经支付了全部赔偿款，所以这17万元应当支付给许显军，支付给许显军以后，剩余部分双方来分担责任，17万元是保险公司支付的款项，秦楚公司不是该款项受益人，无权得到该款项，秦楚公司没有向受害人支付任何款项，所以将17万元先减下来的观点是不能成立的。
朝阳公司未向本院陈述意见。
许显军向一审法院起诉请求：1.判令朝阳公司、秦楚公司支付许显军代为支付的工伤赔偿款890055.88元；2.本案诉讼费用由朝阳公司、秦楚公司承担。
一审法院认定事实：2012年1月3日，况玲以朝阳公司白河项目部负责人的身份与许显军签订一份《阳光家园A、B栋工程分包合同》，但况玲并非朝阳公司的工作人员，朝阳公司也未授权或追认况玲以该公司名义与许显军签订《阳光家园A、B栋工程分包合同》。2012年5月6日，白河县勤得利房地产开发有限责任公司将陕西省白河县阳光家园A、B座商住楼的施工工程发包给秦楚公司，并签订了《施工合同》。秦楚公司让况玲作为该工程项目部负责人，将该工程的部分工程分包给了许显军。2013年9月27日，许显军雇请的工人韩士忠在施工区A栋三楼楼梯口砌墙时不慎跌落至二楼，摔成重伤，经抢救无效于2013年10月2日死亡。其间，许显军共支付门诊、住院医疗费用200055.88元，并向韩士忠的亲属支付了停尸费、家属生活费、住宿费等10000元。2013年10月4日，许显军与韩士忠的亲属签订一份《赔偿协议书》，约定由许显军一次性赔偿韩士忠亲属死亡赔偿金680000元。2013年10月6日，许显军将680000元赔偿款全部支付给了韩士忠的亲属。鉴此，许显军因此次事故已共支付890055.88元。秦楚公司在承建阳光家园A、B栋商住楼时，为包括韩士忠在内的现场施工人员在中国平安财产保险股份有限公司办理了人身意外伤害保险。2013年11月12日，秦楚公司委托况玲在保险公司办理了相关理赔事宜，并领取保险赔偿款170000元。
一审法院认为，秦楚公司承包陕西省白河县阳光家园A、B座商住楼建设施工工程期间，违法将部分工程分包给许显军。许显军雇请韩士忠在工地从事雇佣活动中，韩士忠不慎摔伤，经抢救无效死亡。许显军作为雇主应和具有施工资质的秦楚公司，对韩士忠的亲属承担连带赔偿责任。对内，许显军、秦楚公司则应根据法律规定及合同约定承担相应的责任。秦楚公司、许显军虽约定一切工伤事故均由许显军承担，但因秦楚公司作为建设工程施工合同的总承包人，违法将部分工程分包给许显军，秦楚公司存在选任过失，应承担相应的过错责任。许显军向韩士忠亲属赔偿后，对支付超出自己赔偿数额的部分，有权向秦楚公司追偿。由于许显军已与死者韩士忠亲属达成赔偿协议并已全部履行，秦楚公司并未参与双方的调解协商，该赔偿协议对秦楚公司无约束力。由于韩士忠对本事故的发生是否完全免责，一审法院在本案中无法确定，相应也无法核定韩士忠家属应获得的法定赔偿金额，故秦楚公司应适当承担选任不当的过错责任。朝阳公司并未承建陕西省白河县阳光家园A、B座商住楼建设施工工程，也未从该建设工程中获利，因此许显军要求朝阳公司在本案中承担责任无据。
综上，秦楚公司包括其委托况玲已领取的保险赔偿款在内，共应向许显军返还220000元。许显军则应对其主张过高部分承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决:一、安康市秦楚建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向许显军支付220000元；二、驳回许显军对十堰朝阳建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12701元，由许显军负担8000元，安康市秦楚建设工程有限公司负担4701元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
二审补充查明，涉案《阳光家园A、B栋工程分包合同》中权利和义务项下约定有“一切工伤事故全部由乙方（即许显军）负责”。死者韩某于1959年11月19日，其妻子冯光风生于1966年9月15日，其女儿韩萍生于1987年1月15日，其儿子韩俊生于1989年5月20日。韩士忠死亡时（2013年10月）可获得的一次性工亡补助金为491300元（24565元/年×20年），丧葬补助金为17589.50元（35179元/年÷12月×6月），该两项合计为508889.50元。秦楚公司在中国平安财产保险股份有限公司办理涉案170000元保险理赔事宜的材料中，有秦楚公司（甲方）与冯光风、韩萍、韩俊（乙方）于2013年10月5日签订的协议书，在该协议书中约定秦楚公司一次性赔偿冯光风、韩萍、韩俊690000元（即韩士忠死亡赔偿金，不含医疗费），冯光风、韩萍、韩俊在领取该款后，将韩某前参加“平安建筑工程团体意外伤害保险”的全部收益权转让给秦楚公司。该协议书签订后，冯光风、韩萍、韩俊给秦楚公司出具了收到上述款项的收款收据，该690000元实际为许显军支付的涉案款项。
本院认为，1.关于许显军在本案中是否享有追偿权问题。根据一审法院查明的事实,秦楚公司将涉案建设工程违法分包给许显军后，韩士忠被许显军雇请在工地从事雇佣活动中不慎摔伤，经抢救无效死亡。许显军作为自然人，显然不具有承包涉案建设工程的相应资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对韩士忠遭受的上述人身损害，秦楚公司应与许显军承担连带赔偿责任。在许显军已对雇员韩士忠的损害承担全部赔偿责任的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，许显军对支付超出自己赔偿数额的部分，享有向秦楚公司追偿的权利；2.关于秦楚公司与许显军之间“一切工伤事故全部由许显军负责”的约定是否有效问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”、第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，涉案《阳光家园A、B栋工程分包合同》因违反上述规定，应属无效合同，那么秦楚公司与许显军在该合同中关于“一切工伤事故全部由许显军负责”的约定自然无效。故秦楚公司依据该约定主张其不承担责任的理由不能成立，本院依法不予采纳；3.关于追偿数额的认定问题。许显军已赔偿的因韩士忠发生工亡事故的损失890055.88元（其中含医疗费200055.88元），虽然是许显军和韩士忠亲属调解协商的数额，但与法定赔偿数额并无明显差异（一次性工亡补助金和丧葬补助金合计为508889.50元，再加上供养亲属的抚恤金，与690000元的死亡赔偿数额基本相符），秦楚公司虽未直接参与调解，但从其与死者亲属签订的协议看，其对该赔偿数额明显是知情的，也是认可的。同时，许显军出面与死者亲属达成调解协议，显然是为了实现其与秦楚公司共同利益的最大化。秦楚公司主张690000元的赔偿额超出了法定赔偿数额，但没有提供相应的证据证实，其主张本院依法不予采纳。故该690000元可以确定为韩士忠亲属应获赔的数额。涉案17万元保险理赔款的受益人应为韩士忠的亲属，故在划分秦楚公司与许显军的责任比例前应先行扣减。针对韩士忠的伤亡事故，秦楚公司和许显军作为涉案建设工程违法分包的双方当事人均存在一定的过错，应承担与过错相适应的民事责任。结合本案实际情况，本院综合确定秦楚公司和许显军之间承担责任的比例为4﹕6，故秦楚公司应承担的数额为288022.35元[（890055.88元-170000元）×40%]，加上应返还的保险理赔款170000元，秦楚公司应支付给许显军的数额为458022.35元（288022.35元+170000元）。一审法院在确定双方责任比例时，未充分考虑秦楚公司和许显军的过错程度，让许显军承担责任的比例畸高，本院依法予以纠正。
综上所述，许显军的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。秦楚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4691号民事判决第二项，即“驳回许显军对十堰朝阳建设工程有限责任公司的诉讼请求”；
二、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初4691号民事判决第一项为：安康市秦楚建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付许显军458022.35元；
三、驳回许显军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12701元，由许显军负担4531元，安康市秦楚建设工程有限公司负担8170元。二审案件受理费7000元，由许显军负担500元，安康市秦楚建设工程有限公司负担6500元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年九月十四日
书记员 冷春秋