四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终535号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张建兵，男，1976年6月7日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，四川远阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王艳波，男，1972年3月29日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李刚，男，1978年10月4日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
上诉人张建兵因与被上诉人王艳波建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建兵的委托诉讼代理人李亚、被上诉人王艳波的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建兵上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为工程承建商，在业主方未支付完工程款的情况下，诚信履行与被上诉人之间的协议，通过在外借高息来保证被上诉人的工程款，不可能再给被上诉人考虑利息或违约金。一审法院既认定被上诉人可领取的全部工程款为391.38万元，又查明上诉人已支付438万元，一审认定的事实与由上诉人向被上诉人支付工程欠款16万元的判决结果前后矛盾。被上诉人在三次开庭中对超支部分的陈述完全不一致，其对多领取的工程款无法自圆其说。本案系建设工程施工合同纠纷，工程款的给付应以双方签订、确认的《工程施工协议书》和《王艳波班组收方计量单》为基本依据，双方应按照最终结算的391.38万元进行工程款的收支，但一审法院依据2014年10月28日的错误协议以及协议签订后的支付情况进行判决，审理的是债权债务关系，对上诉人严重不公。由于双方均认可工程总价款为391.38万元，除去上诉人在2014年10月28日前转账支付的313万元以及代付的油款15万元、民工工资16万元，仅有47.38万元未付清，因此双方在2014年10月28日签订的协议书是在对工程款支付的错误认识上形成的，上诉人据此提起反诉，实质上是在行使请求变更权，请求对该协议的错误金额进行变更。上诉人通过清帐核算发现工程款已经超支，并提交了支付凭证，上诉人要求被上诉人返还不当得利具有事实依据。一审判决错误，请求依法改判。
王艳波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.双方经过反复核算确定了完成的工程量和工程价款金额，2013年12月27日和2014年10月28日两份协议书真实合法有效。经协调，双方在2014年10月28日协议书中核算品迭后共同认可欠付工程款本金及利息为110万元，该协议是当事人于债务清偿期届满后通过债的履行以及双方对欠款本息进行最终结算之后所达成的新协议，在约定的违约责任中对利息、违约金等债的内容予以变更，构成债的更改，成立了真实合法有效的新债务，上诉人认为其对上述两份协议不知情或者错误达成协议的上诉理由没有事实依据，不能成立。2.上诉人将合同签订前进行前期施工部分的工程量和工程款混淆在合同签订后的价款中是错误的。上诉人于2012年4月将涉案工程交给被上诉人突击施工长达8个多月，双方对该部分没有签订书面施工合同，被上诉人在原二审中提供的材料单据18余万元、支付民工工资4万余元、机械费9万余元以及上诉人在突击施工期间于2012年4月28日、10月18日、11月30日分别支付被上诉人工程款10万元、5万元、15万元共计30万元等事实能够证实被上诉人在前期施工的情况和工程款没有最后结算。
王艳波向一审法院起诉请求：1.张建兵向王艳波给付工程款160000元及从开工之日起至付清之日止逾期付款的利息（利息按约定的每月3%的利率标准计算）以及违约金782760元；2.本案诉讼费用由被告承担。
张建兵向一审法院反诉请求：1.王艳波返还不当得利46.62万元，并按照同期人民银行贷款利率支付资金利息；2.反诉费用由王艳波承担。
一审法院认定事实：2011年8月7日，十一冶建设集团有限公司与林州市建筑工程九公司签订《道路及桥梁工程承包合同》，将位于船山区龙凤社区的“遂宁龙凤新城道路及桥梁工程”交由林州市建筑工程九公司承包修建，被告（反诉原告）张建兵系借用林州市建筑工程九公司的资质承揽该工程。2012年张建兵与原告（反诉被告）王艳波口头约定，将南航大道白改黑工程交由王艳波施工，同年3月王艳波即组织人员进场施工，在其入场施工之月的28日，张建兵向其支付了工程款10万元。2012年12月7日，张建兵以甲方十一冶南航大道白改黑工程项目部的名义（未加盖项目部印章）与王艳波（乙方）签订一份《工程施工协议书》，约定甲方总承包的南航大道白改黑工程以包工包料单价包干的形式由乙方进行施工，承包内容为南航大道白改黑工程道路的水稳层，单价为每平方米148元，工程量以现场实际收方量为准，金额以实际结算为准。其中第六条第3款“工程款支付条件和期限”载明：“乙方机械人员进场实施后第二天，甲方支付乙方10万元，全部完成并检测验收合格，甲方支付完成量的80%；结算后支付完成量的95%，剩余5%作为质量保证金，在质保期结束后三个月内全部支付给乙方。”另乙方必须按月足额发放民工工资，否则甲方有权代扣代支。2013年4月10日，双方共同对王艳波班组实际施工的工程进行收方计量并形成《王艳波班组收方计量单》，上载“一、水泥稳定层方量：⑴⑵⑶……小计：13895.10m³×148.00﹦205.6474万元，⑷、部分路基局部换填的方量未统计入内，待工程完工后统一结算；二、Mc20沥青砼底层：……小计：1964.50m³×920﹦180.7340万元，合计：386.3814万元，乙方在工程中增加的工程量以及乙方借用甲方工程机械费3000元，经甲乙双方一致商定最终为5万元整，工程总结算费用为391.38万元”。同日，张建兵向王艳波出具一份《工程款付款说明》，上载：“王艳波做南航大道白改黑工程的水稳层及油层总工程价款为386.3814万元，总工程价款详见收方计量表。到2013年4月10日止，已付给王艳波工程款165万元，还下欠王艳波工程款221.3814万元。欠款属实。十一冶集团建设有限公司南航大道白改黑项目部张建兵2013.4.10”。该《工程款付款说明》出具后，张建兵分四次支付给王艳波共计38万元。此后在王艳波的催促下，文帅代表张建兵与王艳波于2013年12月27日签订1份《协议书》，上载：“一、由文帅代表张建兵就由张建兵和王艳波于2012年12月7日签订的南航大道白改黑工程的水泥稳定层施工合同及2013年1月完成的南航大道白改黑油面工程的工程款支付协议。由文帅签订以下协议内容与张建兵本人具有同等法律效力。二、经甲乙双方认可，增加工程及施工中涉及的相关费用，共计为5万元整。加上双方在2013年4月10日双方的结账依据工程费386.38万元，共计工程费391.38万元。此费用作为工程的最终结算费用。三、付款方式按以下条款执行：1、甲方在2013年12月27日16点之前支付给乙方120万元。2、在业主审计完支付总工程费的95%及86.81万元（若2014年6月尚未审计完毕，则甲方在2014年6月30日前支付给乙方40万元）。3、剩余5%即19.57万元作为质量保证金在2014年12月31日前甲方付清乙方。4、甲乙双方支付实际金额以银行为准。5、如果甲方未能按上述条款支付则由甲方承担剩余款项的资金利息，按3分计算，直至全部款项付清。四、乙方收到甲方2013年12月27日支付的120万元后，不得以任何理由阻挡甲方施工，包括与乙方有关的任何班组与人员。如乙方造成损失，由乙方全部负责。五、工程完工后甲方若未按合同执行则委托龙凤新城管委会代表甲方履行其双方签订的合同相关条款。六、终止双方原签订的施工任务合同，乙方不再参与其施工。甲方委托人：文帅（签名盖手印）乙方：王艳波（签名盖手印）2013.12.27”。协议签订后，张建兵于当日向王艳波转账支付人民币120万元。2014年10月28日，张建兵与王艳波签订《协议》，上载：“甲方：张建兵，身份证号码：略。乙方：王艳波，身份证号码：略。因乙方给甲方（张建兵）在遂宁市龙凤新城南航大道白改黑工程中垫资施工的路面工程（油面及水稳层）项目，到目前为止还有110万元尚未付清，经双方在龙凤新城管委会领导的协调下，双方协商决定：甲方在2014年10月31日前全额支付乙方110万元，若甲方在此时间内未支付完110万元，甲方承担支付给乙方总工程款20%作为违约金，并承担自开工日至付款日期内的资金利息，利率月息为总额的3%。”协议签订后，张建兵分别于2014年10月31日转账支付40万元、2014年11月10日转账支付30万元、2014年11月11日转账支付24万元。王艳波施工的分项工程已经交付，整体工程已竣工并通车。另查明，自2012年4月28日起至2014年11月11日止，张建兵共计通过银行转账支付给王艳波工程款407万元（含张建兵的合作方刘光伦于2013年2月9日转账支付的10万元）。另王艳波于2012年11月30日向张建兵出具一份收条，上载“收条，收到张建兵转来油款15万元正，收款人：王艳波2012.11.30”。2014年7月12日，王艳波向案外人余小军出具欠条，上载：“欠条今欠余小军南杭大道水稳层民工工资款16万元（壹拾陆万元）。欠款人：王艳波2014年7月12日。”出具欠条后，王艳波未支付该笔欠款，后余小军找到张建兵，要求其在未付王艳波工程款内先行代付该笔农民工工资。2014年9月13日，张建兵通过文帅账户向余小军转账支付16万元，后余小军将王艳波出具的欠条交给将张建兵的工地管理人员王帅。
一审法院认为，张建兵借用林州市建筑工程九公司的资质承揽工程，并将部分工程分包给无建筑施工资质的王艳波施工，前者的挂靠行为和后者的违法分包建设工程的行为分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第十二条的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条……“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律或行政法规的强制性规定”的规定，故王艳波、张建兵于2012年12月7日签订的《工程施工协议书》应确认为无效合同。依照法律规定，虽然建设工程合同无效，但不影响该合同中结算和清理条款的效力，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及有关证据，本案的争议焦点为：一、《王艳波班组收方计量单》、《工程款付款说明》以及2013年12月7日《协议书》中所确认的工程总价款391.38万元是否是王艳波按照双方签订的《工程施工协议书》对南航大道白改黑工程的水泥稳定层、Mc20沥青砼底层进行施工后应当领取的全部工程款。二、关于王艳波在《工程施工协议书》签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元（该10万元系刘光伦转款）是否应计入应付工程款的问题。三、截止2014年10月28日双方签订《协议》时张建兵尚欠王艳波多少工程款，该《协议》是否在双方当事人之间形成了新的债务。四、欠付的工程款应如何计算利息和违约金。五、关于王艳波是否应返还超额支付的46.62万元的问题。一、关于《王艳波班组收方计量单》、《工程款付款说明》以及2013年12月7日的《协议书》中所确认的工程总价款391.38万元，是否是王艳波按照双方2012年12月7日签订的《工程施工协议书》对南航大道白改黑工程的水泥稳定层、Mc20沥青砼底层进行施工后应当领取的全部工程款的问题。王艳波承建的工程经双方进行收方计量即表明已完工和结算，虽未竣工验收，但张建兵已投入使用，故王艳波主张张建兵支付欠付工程款，应予支持。双方在《王艳波班组收方计量单》中已就案涉《工程施工协议书》约定的承包内容南航大道白改黑工程的水泥稳定层的工程量及价款进行了结算，也对王艳波实际施工的Mc20沥青砼底层的方量及价款进行了结算，工程款共计为386.38万元。此外，对于增加工程及施工中涉及的相关费用，双方共同确认付款5万元，以上三项的总结算费用为391.38万元。张建兵一方编制了《王艳波班组收方计量单》，经双方签名对上述结算事项予以认可。2013年12月27日双方就工程施工结算和付款方式签署的《协议书》再次明确：“增加的工程及施工中涉及的相关费用共计为5万元，加上双方结算的工程费386.38万元，共计工程费391.38万元，此费用作为工程的最终结算费用。”故双方结算的总工程费用391.38万元，应当是王艳波对案涉工程进行施工后可领取的全部工程款金额。至于《王艳波班组收方计量单》中记载的“部分路基局部换填的方量未统计入内，待工程完工后统一结算”，该部分工程如未包括在总结算费用391.38万元内，王艳波有确实充分的证据后可另行主张。二、关于王艳波在《工程施工协议书》签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元，是否应计入案涉《工程施工协议书》项下应付工程款的问题。首先，王艳波的特别授权委托代理人李刚在庭审中自认施工进场的时间是2012年4月，王艳波领取的首笔款项10万元是2012年4月28日，而双方在其后签订的《工程施工协议书》第六条第3款约定“工程款支付条件和期限：乙方机械人员进场实施后第二天，甲方支付乙方10万元，全部完成并检测验收合格，甲方支付完成量的80%；结算后支付完成量的95%，剩余5%作为质量保证金，在质保期结束后三个月内全部支付给乙方。”从该条约定来看，张建兵既需在王艳波进场后的第二天预付工程款10万元，又需按工程进度付款。而王艳波领取首笔款10万元的时间及金额均与之后双方所签合同约定的预付款的支付时间和金额相符，据此可推断，在王艳波进场前，双方应达成由张建兵在王艳波进场次日提前预付10万元的口头约定。其次，2013年4月10日张建兵出具的《工程款付款说明》载明“……到2013年4月10日止，给王艳波工程款165万元，还下欠王艳波工程款221.3814万元，欠款属实。”从张建兵提供的付款凭证显示，截止2013年4月10日，张建兵实际已支付给了王艳波170万元（包括王艳波于协议签订前领取的30万元和在2013年2月1日领取的10万元），并且上述款项的支付均发生在张建兵向王艳笔出具《工程款付款说明》之前（即2012年4月28日至2013年1月19日期间），明显其中的165万元是支付案涉《工程施工协议书》项下的工程款，剩下5万元应是支付收方计量单中载明增加的工程量及借用机械费两项折算的费用5万元。故王艳波提出在签订《工程施工协议书》前，应刘光伦的要求另行实施了其他工程的施工，该部分工程的工程量及价款是与刘光伦口头约定，未包含在案涉《工程施工协议书》内，故王艳波最先收取的40万元是支付双方口头约定的其他工程的价款，不应计入案涉《工程施工协议书》项下应付工程款的主张与收方计量单、工程款付款说明所载明的内容以及张建兵提交的付款凭证不符，不应予以采信。三、截止2014年12月28日双方签订《协议书》时张建兵尚欠王艳波多少工程款，该《协议书》是否在双方当事人之间形成了新的债务。如前所述，2012年4月28日张建兵出具《工程款付款说明》时，张建兵尚欠王艳波工程款221.3814万元。2013年12月27日《协议书》中双方就工程款的支付约定：“1、甲方在2013年12月27日16点之前支付给乙方120万元。2、在业主审计完支付总工程费的95%及86.81万元（若2014年6月尚未审计完毕，则甲方在2014年6月30日前支付给乙方40万元）。3、剩余5%即19.57万元作为质量保证金在2014年12月31日前甲方付清乙方。4、甲乙双方支付实际金额以银行为准。5、如果甲方未能按上述条款支付则由甲方承担剩余款项的资金利息，按3分计算，直至全部款项付清。”张建兵提供的付款凭证反映，在出具《工程款付款说明》后至《协议书》签订时，已支付给王艳波38万元。该《协议书》签订后又支付120万元，并代为支付给王艳波作业组余小军人工工资16万元，以上共计已支付344万元，实际尚欠王艳波工程款47.38万元。2014年10月28日，张建兵与王艳波在龙凤新城管委会领导协调下签订《协议》，载明：因乙方（王艳波）给甲方（张建兵）在遂宁市龙凤新城南航大道白改黑工程中垫资施工的路面工程（油面及水稳层）项目，到目前为止还有110万元尚未付清，经双方在龙凤新城管委会领导的协调下，双方协商决定：甲方在2014年10月31日前全额支付乙方110万元，若甲方在此时间内未支付完110万元，甲方承担支付给乙方总工程款20%作为违约金，并承担自开工日至付款日期内的资金利息，利率月息为总额的3%。”通过一审法院对签署协议时的在场人龙凤新城管委会副主任胡志国的询问，其反映出该协议载明的欠款金额110万元是双方将欠付工程款本金及利息合并计算后得出的金额，是双方对最终结算金额都予以认可才达成的协议。至于利息是如何计算的不清楚，其亦不知晓张建兵代王艳波向余小军支付工资款16万元的事情。根据该证人的证言，该份《协议》是在双方共同认可欠款金额的情形下自愿签订，无威胁胁迫情形，且张建兵一方在审理中亦未主张该协议无效，并在协议签订后分两次共计向王艳波支付了94万元，故应认定该《协议》真实、合法、有效，张建兵实际还尚欠王艳波工程款以及利息16万元。该《协议》是当事人于债务清偿期届满后通过债的履行以及双方对欠款本金及利息进行最终结算之后所达成新的协议，并在约定的违约责任中对利息、违约金等债的内容予以变更，已构成债的更改，即成立了新债务，本案诉争债务的性质属于新债清偿，张建兵因之前的协议所负旧债务于新债务履行前已归于消灭，故王艳波只有通过主张履行新债务以实现债权。四、关于欠付的工程款应如何计算利息和违约金的问题。因一审法院查明欠款金额110万元中既有工程欠款，又有双方对工程欠款计算的资金利息，故无法区分尚欠的16万元是工程欠款还是资金利息，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，张建兵在协议达成后已转账支付给王艳波的94万元应认定为支付的是工程欠款利息和部分工程款本金，未支付的16万元应当认定是工程欠款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日起计付。……”，因此，张建兵应向王艳波支付工程欠款的利息。王艳波主张按全部工程关于利息的起算时间，双方约定欠款于2014年10月31日前付清，故涉案工程欠款应自2014年11月1日起计付利息。王艳波主张计付从开工之日起至付清之日止逾期付款的利息与法律规定相悖，一审法院不予支持。王艳波的损失主要体现为对方占用资金期间的利息损失，其主张利率按约定的月利率3%计算不违反法律规定，一审法院予以支持。关于王艳波主张给付违约金的问题，因张建兵存在迟延付款的金额仅为16万元，而王艳波要求给付其总工程款20%的违约金计782760元的主张显失公平，一审法院已对欠付工程款按月利率3%计付利息予以支持，若对违约金不予以调整则会造成债权人与债务人之间利益的严重失衡，且债务人对利息和违约金同时计算且过高提出了抗辩，请求一审法院予以调整，故一审法院酌情调整为支付王艳波违约金2万元。五、关于王艳波是否应返还超额支付的46.62万元的问题。张建兵主张签订协议时未品迭代王艳波支付的油款15万元和民工工资16万元的事实，根据常理，张建兵代为支付油款15万元和民工工资16万元的时间在前，而双方再次结算并于2014年10月28日订立《协议》约定后期债务金额的时间在后，应当认定该部分油款和民工工资已经从应付工程款总金额中进行了品迭。张建兵一方现主张没有从应付工程款金额中品迭上述款项，应由其承担举证责任，但其未对该事实提供确实充分的证据予以证明。再则，如上述款项真如其主张的未从应付工程款中品迭，则属于其对合同内容存在重大误解，然而张建兵亦未在知晓撤销事由之后一年内对存在重大误解的合同行使撤销权，故其应当承担举证不能的法律后果。其三，2014年10月28日双方签订《协议》即形成新的债权债务关系，原有旧债务在协议履行前已归于消灭，张建兵作为新协议中的债务人无权请求主张旧债务的履行以抵销王艳波在新协议中的债权。故张建兵主张返还多支付给王艳波的工程款46.62万元缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，张建兵并未完全履行2014年协议约定的义务，其行为有违诚实信用原则，王艳波的诉讼请求部分能够成立；张建兵的反诉请求因缺乏事实依据不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付工程欠款16万元，并支付资金利息，资金利息的计算方式为：以工程欠款本金16万元为基数，从2014年11月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率3%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付违约金2万元；三、驳回王艳波的其他诉讼请求；四、驳回张建兵的反诉请求。本诉案件受理费人民币13200元，由王艳波负担10000元，张建兵负担3200元；反诉案件受理费8300元，由张建兵负担。”
本院二审期间，上诉人张建兵围绕诉讼请求依法提交了六张收据和四张农业银行个人结算业务申请书作为新证据，用以证实2012年4月，为迎接旅发大会，涉案南航大道白改黑工程进行了1315米的突击施工，其中张正兵（音）、卢小林（音）施工了1000米的水稳层和油面，王艳波施工了315米的水稳层。张建兵向张正兵、卢小林支付突击工程款共计139万元。2013年4月10日《王艳波班组收方计量单》中水稳层方量扣减的宽度8.6米是张正兵、卢小林所完成的突击施工部分，王艳波突击施工部分路面的工程款未作单独结算而是最后统一结算的。本院依职权对遂宁市船山区龙凤新城管理委员会书记谭凡山、征地拆迁部部长吴文春作了询问调查。谭凡山证实，业主单位要求中标单位要科学合理地组织施工，在确保安全质量的前提下加快施工进度，且不允许违法分包、转包。张正兵、王艳波参与了突击施工的现场工地，但不清楚他们的内部分工、组织管理以及张正兵、王艳波所做的工程量和相关的结算情况。吴文春证实，涉案工程于2012年4月进行了水稳层的突击施工，张正兵施工的宽度8.6米长度不到300米，王艳波施工长度约700米，不清楚王艳波所做突击施工部分的工程款金额以及王艳波与张建兵之间的结算情况。本院组织当事人进行了质证，对于上诉人提交的新证据，被上诉人质证认为虽然张正兵对涉案工程进行了突击施工，但其不清楚张建兵应支付张正兵的工程款数额，该组证据不能反映张正兵所做工程的工程量，与被上诉人无关，对此不予认可。对于本院依职权调取的证据，上诉人质证认为对法院依职权调取证据的真实性和谭凡山笔录内容的真实性无异议，但对吴文春说法的真实性有异议；被上诉人质证认为该组证据的内容真实，予以认可。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的银行交易凭证具有真实性，但上诉人没有提供施工合同等其他证据对该组证据进行佐证，不能确切反映出张正兵、卢小林施工队实际完成的施工项目、工程量和工程价款，也无法证明张建兵未对王艳波所做突击施工部分的工程款进行单独结算，达不到上诉人的证明目的。本院依职权调取的证据具有真实性和合法性，对其所证实的涉案工程由张正兵、王艳波两支施工队共同参与、进行部分路面突击施工的事实予以确认，但该组证据不能证明张正兵、王艳波在突击施工部分所做的工程量和工程款的结算支付情况。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，王艳波自认2014年10月28日其与张建兵在龙凤管委会协商签订协议时，双方没有谈及张建兵代王艳波支付余小军的16万元民工工资。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人在2014年10月28日签订的《协议》应如何认定；二、上诉人是否付清被上诉人工程款，欠款金额是多少，对下欠部分是否应支付利息和违约金；三、上诉人是否超付工程款46.62万元，被上诉人是否应当返还。
对于争议焦点一，根据协议内容和协调方胡志国的证言，该协议是在龙凤新城管理委员会领导的协调下，由上诉人与被上诉人经过协商自愿达成并签订，双方在协议中对涉案南航大道白改黑工程项目未付清金额最终确定为110万元，同时约定了履行期限和违约金、利息等违约责任的承担方式。协议的各项内容是双方当事人对其权利义务进行自由处分的结果，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该协议是双方对涉案工程的工程款、利息等进行核算认可后达成的新的结算协议，真实、合法、有效，应当予以确认。上诉人在协议签订后至被上诉人起诉前未对该协议提出异议，且在签订协议后依约分三次向被上诉人支付了合计金额为94万元的款项，履行了协议约定的大部分支付义务。双方在签订协议时未载明110万元未付清款项的具体组成，在诉讼过程中对该笔款项的性质发生争议，虽然上诉人辩称110万元是由2013年12月27日协议书中未付工程款226.38万元迭去其依协议书约定支付了120万元工程款后的106.38万元计算收整而来的工程款本金，但没有提供证据证明其主张，加之胡志国证实了110万元是双方连本带息计算出来的最终结算金额，故上诉人的抗辩没有事实依据，认为该协议系错误协议的上诉理由不能成立，应不予支持。
对于争议焦点二，如前所述，上诉人与被上诉人已于2014年10月28日就涉案工程款项的结算达成了110万元的新的履行协议，从该协议的履行情况看，虽然上诉人在协议签订后已向被上诉人支付94万元，还欠16万元未支付，但在上诉人已支付的工程款中，上诉人于2014年9月13日通过文帅的账户代被上诉人向案外人余小军转账支付了16万元的民工工资，尽管该笔款项发生在上诉人与被上诉人签订2014年10月28日协议之前，但上诉人陈述称双方在协商达成该协议时没有将这16万元纳入计算范围，被上诉人在一审法院的询问中亦自认双方在签订该协议时未谈及该笔款项，故上诉人支付余小军的16万元民工工资应当作为其已付工程款从110万元应付款项中品迭出来，据此上诉人即已付清所有工程款项，不再下欠被上诉人工程款，亦不应承担支付利息和违约金的责任，被上诉人的本诉请求不能成立，应予驳回。
对于争议焦点三，根据上诉人提交的转款凭证和工程款支付明细表，截止到2014年10月28日双方签订《协议》前，上诉人累计向被上诉人支付工程款344万元，未超过391.38万元的工程总价款。后经协商，双方在2014年10月28日签订的协议中对涉案工程的未付清金额重新确认为110万元，由于上诉人未举证证明该笔款项仅为工程款欠款本金，协议也未对该笔款项的来源、组成进行明确约定，该协议应是双方对工程欠款本金及利息进行最终结算后所达成的新的协议，上诉人在协议签订后根据协议约定的付款金额，分三次向被上诉人支付了合计94万元的款项，亦未超过合同约定的付款范围。上诉人反诉主张其超付工程款46.62万元并请求被上诉人予以返还，但上诉人据以计算的已付款项包含了2014年10月28日协议确定的110万元未付清款项中上诉人依约支付的94万元，支持其主张的证据不足，应不予支持。
综上所述，张建兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1958号民事判决第四项，即“四、驳回张建兵的反诉请求。”
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1958号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付工程欠款160000元，并支付资金利息，资金利息的计算方式为：以工程欠款本金160000元为基数，从2014年11月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率3%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、张建兵于本判决生效之日起十日内向王艳波支付违约金20000元；三、驳回王艳波的其他诉讼请求。”
三、驳回王艳波的诉讼请求。
一审本诉案件受理费13200元，由王艳波负担；反诉案件受理费8300元，由张建兵负担。二审案件受理费13227元，由张建兵负担9727元，王艳波负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一七年八月十日
书记员 陈 琳