浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈民初字第1159号
原告：海顺建设集团股份有限公司，住所地：浙江省慈溪市观海卫镇南大街7号，组织机构代码：75039512-8。
法定代表人：夏云才，该公司董事长。
委托代理人：励长炯，浙江高邦律师事务所律师。
被告：宁波欣湾建设开发有限公司，住所地：浙江省宁波杭州湾新区商贸街4号楼213N室，组织机构代码：56702913-8。
法定代表人：陈维君，该公司董事长。
委托代理人：丁毅，男，1973年1月24日出生，汉族，系被告公司员工，住浙江省慈溪市。
第三人：华融国际信托有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区中山路333号，组织机构代码：74222008-8。
法定代表人：袁护平，该公司董事长。
委托代理人：朱俊，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。
原告海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）诉被告宁波欣湾建设开发有限公司（以下简称欣湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月15日向本院起诉，本院立案案号（2014）甬慈立调字第40号。2015年7月16日，本院对本案正式立案受理，同年8月21日，本院依法追加华融国际信托有限责任公司（以下简称华融公司）作为第三人参加诉讼，同年10月9日、2016年1月15日，本院依法组成合议庭对本案进行了两次公开开庭审理。原告海顺公司的委托代理人励长炯、被告欣湾公司的委托代理人丁毅、第三人华融公司的委托代理人朱俊、李洪陆参加了两次庭审。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告海顺公司起诉称：原告前身为浙江海顺建设有限公司，2012年7月变更登记为现名。原、被告于2011年6月10日签订了工程名称为宁波圣天龙数字科技大厦项目（欣湾大厦）的《建设工程施工合同》，约定原告的承包范围包括桩基、基坑围护、土建等；承包方式：包工包料。合同约定的开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2013年6月30日，合同工期750天，合同价款暂定价计人民币一亿元。原告依约支付被告1000万元履约保证金。原告进场施工后，初始阶段，双方合作较好，但在进行到地下室的冠梁及锚索阶段时，由于被告设计变更频繁，导致工程常常无法顺利进行。2012年4月15日，±0000验收通过，被告延迟付款，原告多次催告。2012年4月26日，双方就建设工程达成《建设工程施工补充合同》，约定合同价款调整为110998796元。2012年7月21日，双方就部分计价方式、逾期付款违约金等达成《补充协议》。2012年12月，主体工程结顶。2013年1、2月间，被告返还履约保证金500万元。2013年3月26日，中间验收通过。2013年7月12日，原、被告达成《补充协议》，鉴于被告原因导致工程未能按时验收，被告同意在同年8月底前退还其余的500万元履约保证金，后被告直到2013年9月22日才退还。2013年8月26日，原、被告就工程款下浮进行调整达成《补充协议》。2013年12月31日，针对被告已经长期拖欠巨额工程款的问题，双方经协商形成了《会议纪要》，对原告的设备租赁费等损失以及逾期付款利息作了相应约定。2014年4月23日，被告签发《付款通知函》，对原告提出的1100万元付款要求仅同意支付500万元，但即便如此，被告仍未践诺。2014年6月20日，原、被告和被告直接分包的幕墙工程建设单位浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）形成一份《协调会会议纪要》。2014年6月26日，由于中南公司迟迟未复工，导致原告无法进行下一步作业，原告向中南公司发出《欣湾大厦幕墙开工通知函》，要求立即复工，但该公司一直未复工，被告也未监督该单位复工。2014年8月6日，原、被告和监理单位共同签署《宁波圣天龙数字科技大厦（欣湾大厦）土建交工验收会议纪要》，确认欣湾大厦经三方共同验收，“符合设计及施工图验收要求，工程评定合格”；其中“部分工程量因建设单位自身原因未进行施工，具体详见工程甩项报告。”。2014年9月7日，鉴于中南公司迟迟未恢复施工以及被告一直未能支付工程款等事由，原告发出《解除合同通知书》，解除双方于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》，被告收到通知书后没有提出任何异议。2014年9月12日，被告发出《关于拆除临时电梯通知函》，通知原告拆除施工电梯。原告为被告承建的工程，经宁波弘正工程咨询有限公司评估为123620719元。此前被告仅支付工程款70299638.8元，尚欠53321080.2元；被告另结欠至2014年9月30日的设备租赁费等补偿费1505111.53元和计算至2014年6月30日的逾期付款利息1311038元（实际结欠4611038元，因债权债务转让抵销了其中的330万元，故被告实际所欠利息为1311038元），上述合计56137229.73元。此外因被告尚未接收工程，工程何时能够正式通过验收无法确定，按被告要求，原告尚留多名工程管理人员在现场，故自2014年9月1日起，被告应当补偿管理人员工资每月9万元。诉请判令：1.依法确认2011年6月10日原、被告签订的宁波圣天龙数字科技大厦项目《建设工程施工合同》于2014年9月7日解除；2.判令被告即时支付工程款53321080.2元、设备租赁费1505111.53元，并支付截至2014年6月30日的逾期付款利息1311038元并以53321080.2元为基数，按1.5%的月利率支付自2014年7月1日起至判决确定的履行日止的逾期付款利息；3.判令被告自2014年9月1日起，每月补偿原告管理人员工资9万元至涉案工程全部移交完毕时止；4.依法确认原告对承建的涉案工程就拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费、司法鉴定费由被告承担。
被告欣湾公司在法定答辩期内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原、被告签订的合同合法有效，合同解除也是经过开会决定的，被告对尚欠原告工程款53321080.20元、设备租赁费1505111.53、利息1311038元、管理人员工资9万元/月均予以认可。被告对原告主张的优先受偿权也予以认可。
第三人华融公司在法定答辩期内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：一、涉案工程已经抵押给第三人，在办理抵押登记之前，原告已出具《承诺书》，自愿放弃了对涉案工程的优先受偿权。而且，原告应该自停工时即2013年9月1日开始主张优先受偿权，原告没有在法定期限内主张优先受偿权，其优先受偿权已经丧失；二、原告诉请的工程款数额有误，原告已完成的工程造价总额为123620719元，根据施工合同约定，应扣除5%的保修金6181035.95元，被告应付工程款总额为117439683.05元，减去被告已经支付的115299638.8元，尚欠工程款仅为2140044.25元。请求法院查明事实，避免原、被告串通，侵害第三人享有的工程抵押权。
原告海顺公司为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：
A1.《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告双方之间成立建设工程施工合同法律关系；
A2.2011年5月24日金额为30万元的汇款单、2011年6月15日金额为970万元的汇款单、收款收据各一份，拟证明原告在合同签订后支付被告履约保证金1000万元；
A3.《要求支付工程进度款的报告》一份、《函》二份，拟证明原告在完成工程±0000后，多次向被告催讨工程款，但被告一直拖延付款的事实；
A4.2012年4月26日《建设工程施工补充合同》一份，拟证明原、被告双方经核对调整后，确定合同价款为110998796元；
A5.2012年7月21日《补充协议》一份，拟证明原、被告对部分项目调整计价方式及违约金计算方式的事实；
A6.《工程质量验收备案证明》一份，拟证明在建工程主体部分于2012年12月11日和2013年3月26日经验收合格备案的事实；
A7.2013年7月12日《补充协议》一份，拟证明原、被告双方明确剩余的500万元履约保证金应在2013年8月底前退还的事实；
A8.2013年8月26日《补充协议》一份，拟证明原、被告双方重新约定工程价款下浮率的事实；
A9.2013年12月31日《会议纪要》一份，主要内容：针对被告已经长期拖欠工程款的问题，双方经协商对原告的设备租赁费等损失以及逾期付款利息作了相应约定。其中，自2014年9月1日开始的水电费，被告按发生总额三分之一补偿至工程实际竣工验收为止；管理人员工资按每月9万元补偿至验收时止；利息按月息1.5%补偿至款项全部付清时止；全部工程款及违约金、补偿费等应当在竣工或者交工验收后一个月付清。拟证明被告应当补偿原告利息、工资及违约金的事实；
A10.2014年4月23日《付款通知函》一份，主要内容：被告对原告提出的付款1100万元的付款要求仅同意支付500万元，但最终被告并未付款。拟证明被告并未按《付款通知函》要求付款；
A11.《协调会会议纪要》及《欣湾大厦幕墙开工通知函》各一份，《协调会会议纪要》主要内容：1.中南公司应当接受原告管理，因不服从管理造成损失的，被告应当赔偿，2.中南公司应在复工后90天内完成幕墙工程。拟证明由于被告及中南公司原因，导致原告无法继续施工的事实；
A12.2014年8月6日《宁波圣天龙数字科技大厦土建交工验收会议纪要》及《甩项报告》各一份，拟证明经原、被告及监理单位三方共同验收，对已完工工程进行甩项验收，结论为质量合格;
A13.《报告》一份，拟证明被告于2014年8月14日按照2013年12月31日会议纪要的内容确认了原告于2014年6月24日提出的管理人员工资等合计5876149元补偿款；
A14.《工期顺延联系单》一份，拟证明原、被告于2014年8月22日一致确认因被告及中南公司原因导致工期延误，工期顺延至2014年8月6日的事实；
A15.《工程款对账单》一份，拟证明被告共支付原告80299638.8元，其中包括1000万元履约保证金，被告实际支付给原告的工程款为70299638.8元；
A16.《解除合同通知书》一份，拟证明由于中南公司迟迟未复工以及被告一直拖延付款等事由，原告于2014年9月7日发出《解除合同通知书》，解除双方于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》，被告收到通知书后没有提出任何异议；
A17.《关于拆除临时电梯通知函》一份，拟证明被告于2014年9月12日发出通知，通知原告拆除施工电梯；
A18.《（欣湾大厦）决算事项的补充协议》一份，拟证明原、被告就决算事项达成了补充协议；
A19.《债权转让协议书》一份，拟证明2014年10月20日，被告通过债权债务转让的方式抵销了被告应付利息4611038元中的330万元；
A20.《结算书》一份，拟证明原告对涉案工程自行结算价为129229391元（未包括2013年12月31日会议纪要确定的补偿金1485111元及2013年12月31日会议纪要确定的违约金4611038元）的事实；
A21.《报告》一份，拟证明原告按照2013年12月31日会议纪要的内容，要求被告继续补偿管理人员工资至项目部撤销或者涉案工程通过竣工验收时止，水电费由被告自行负担，被告对此表示同意的事实；
A22.2015年5月12日原、被告签订的《关于补偿欣湾大厦项目部管理人员工资的约定》一份，拟证明被告再次确认自2014年9月1日起按月补偿原告管理人员工资9万元，暂计算至2015年12月底共计28个月为252万元，如届时仍未完成竣工验收的，或者没有其他接收单位的，仍按上述金额补偿至实际移交之日止；
A23.宁波弘正工程咨询有限公司（2015）03号《工程造价咨询报告书》一份，拟证明涉案工程造价经评估为123620719元的事实。
A24.金额合计为555552元的鉴定费发票六张、金额合计为60536元的鉴定费发票二张，拟证明工程造价评估鉴定费555552元应由被告承担，公章鉴定费用60536元应由第三人承担；
A25.工程款一览表一份、记账凭证二份、银行入账通知书、宁波市电子清算补充凭证各一份，内容为2013年2月8日被告向原告支付1000万元、2013年9月22日，被告向原告支付500万元，其中2月8日1000万中有500万元系返还履约保证金，9月22日的500万元系返还剩余的履约保证金，拟证明被告已经返还了原告1000万元履约保证金。
被告欣湾公司向本院提供工程款支付申请表一份、报告二份、付款审批表二份，拟证明2013年2月8日、9月22日，被告应原告付款要求分两次返还了1000万元的履约保证金。
第三人华融公司为证明其辩称事实成立，向本院提交以下证据：
B1-1.《承诺书》一份,拟证明被告以欣湾大厦在建工程为案外人浙江赛日新材料科技有限公司（以下简称赛日公司）向第三人申请信托融资提供担保，原告于2013年6月4日出具《承诺书》，自愿放弃对该工程的优先受偿权及留置权，被告作为在建工程的抵押人在该承诺书上盖章进行见证;
B1-2.《工程款支付情况说明》一份，拟证明2013年6月4日，原告向第三人出具说明，明确被告已实际支付工程进度款2.2亿元；
B2.《抵押合同》、《抵押合同之补充协议二》各一份、《在建工程抵押登记证明》二份,拟证明2013年7月24日，第三人与被告签订抵押合同，约定被告为赛日公司的贷款提供抵押担保，将欣湾大厦在建工程及土地使用权抵押给第三人。抵押担保的主债权金额为三亿元。2014年4月4日，第三人与被告又签订补充协议，约定抵押担保的主债权金额为四亿元。第三人与被告于2013年7月26日及7月30日办理了两次抵押登记。抵押范围包括欣湾大厦在建工程及土地，第三人系抵押权人；
B3.《信托贷款合同》、《信托贷款合同之补充协议二》各一份，拟证明第三人与赛日公司于2013年7月24日、4月4日签订信托贷款合同及补充合同，约定赛日公司先后合计向第三人贷款四亿元；
B4.《中国工商银行业务回单（付款）凭证》六份，拟证明第三人于2013年8月16日至2014年5月9日期间先后8次向赛日公司发放贷款共计四亿元；
B5.欣湾大厦项目施工进度说明一份，拟证明在被告与第三人签订《抵押合同》之前，涉案工程的监理单位于2013年6月4日出具说明，确认了在建工程状况；
B6.房地产抵押估价报告一份，拟证明在建工程经评估，价值总额为26801万元；
B7-1.工商银行回单凭证一份，该证据系赛日公司向第三人提供，拟证明被告于2013年5月7日向原告支付工程款3000万元，被告在与第三人签订抵押合同前，表明其有能力支付工程款；
B7-2.付款通知函一份，拟证明被告已于2014年4月23日向原告支付工程款500万元，原告于4月24日签字“已付”并盖章确认。
C1.经原告申请，本院委托广州分析测试中心鉴定司法所对《承诺书》中“海顺建设集团股份有限公司”印文是否为海顺公司加盖进行鉴定，该所向本院出具鉴定意见书一份；
C2.经第三人申请，本院调取2013年5月7日、2014年4月份被告公司客户存款对账单若干；
C3.本院对赛日公司及欣湾公司法定代表人陈维君制作谈话笔录一份，陈维君陈述：其对《承诺书》、金额为3000万元的工商银行回款凭证的形成情况均不知情，欣湾大厦在建工程抵押及赛日公司贷款均属实。
原、被告及第三人对上述证据质证及本院认证意见如下：被告对原告提供的证据均无异议。第三人对证据A1至A8认为与第三人无关联性，经审查，证据A1至A8具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。第三人对证据A9真实性无异议，认为该证据能证明原告已于2013年9月1日开始停工，本院对证据A9予以确认。第三人对证据A10真实性无异议，认为在被告没有按约足额支付工程款的情况下，原告并没有及时对本工程主张优先受偿权，本院将结合证据B7-1、B7-2、C2对证据A10作综合分析认定。第三人对证据A11真实性无异议，本院对证据A11予以确认。第三人对证据A12真实性无异议，但认为该会议纪要仅仅是确认原告施工的土建工程评定合格，并非工程竣工验收合格且原告一直未复工，也没有及时对本工程主张优先受偿权，本院对证据A12予以确认。第三人对证据A13真实性不认可，计算表是原告单方制作，无计算依据且原告于2014年6月24日向被告主张2013年9月1日停工后至2014年6月30日停工期间的各项补偿款，并没有对涉案工程主张优先受偿权，经审查，该证据系原告对被告违约应支付补偿金、利息的计算清单，被告对此予以认可，本院对证据A13予以确认。第三人对证据A14真实性有异议，认为原、被告双方已确认原告实际完工日期为2013年9月1日，此后一直停工并且表示无法复工、竣工，在2014年8月22日又将本工程工期顺延至2014年8月6日，没有实际意义，该证据系原、被告事后补签。经审查，第三人对证据A14真实性有异议，未能提供反驳证据，故本院对证据A14予以确认。第三人对证据A15真实性有异议，认为遗漏被告已付款3500万元，其中：被告于2013年5月7日支付工程款3000万元，于2014年4月23日支付工程款500万元，被告实际已付工程款为115299638.8元，并非对账单载明的80299638.8元，该对账单虽然载明付款总额含退回合同总价10%的履约保证金，但原告未提供退还保证金1000万元的财务单据凭证，故不应采信。原告在2014年12月份起诉到法院，法院的立案登记表上记载了原告当时的诉请有一项是请求被告返还履约保证金170万元，在立案之后，被告并没有支付该170万元，原告在2015年7月份提交的诉状中又自认被告支付的8000多万元中包含履约保证金1000万元。本院将结合证据A19、证据C2对证据A15进行认证。第三人对证据A16真实性有异议，不论原、被告双方是否解除合同，均不能中止、中断合同约定的竣工之日或实际停工之日起6个月内主张优先受偿权的期限。在原告已经停工，原、被告双方对甩项验收、付款及停工期间损失补偿等事宜已经有约定的情况下，解除合同没有实际意义，该解除合同通知书系原、被告事后补造。经审查，第三人对该证据真实性有异议，未能提供反驳证据，本院对证据A16予以确认。第三人对证据A17、A18、A19的真实性有异议，认为与原告主张的优先受偿权没有关联性，经审查，证据A17、A18、A19系原件，第三人对证据A17、A18、A19真实性有异议，未能提供反驳证据，本院对证据A17、A18、A19予以确认。第三人对证据A20真实性有异议，经审查，证据A20系原告单方制作，且本院已对工程造价进行了司法鉴定，本院对证据A20不予确认。第三人对证据A21、A22真实性有异议，认为在原告诉至法院并委托工程造价鉴定期间，被告还签字同意支付停工期间的补偿款，显然不客观。经审查，第三人对该证据真实性有异议，未能提供反驳证据，本院对证据A21、A22予以确认。第三人对证据A23真实性无异议，但认为报告中载明“于2014年8月6日竣工”与事实不符，该工程至今未竣工。经审查，该鉴定报告具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院对其结论予以确认，至于工程是否竣工本院将结合本案其他证据作综合分析认定。第三人对证据A24真实性无异议，但认为鉴定费用应由被告负担。本院对证据A24予以确认，并将结合本案其他证据对证据A24中的鉴定费负担作出合理分配。第三人对证据A25中的工程款一览表、记账凭证真实性有异议，认为系原告单方制作，无证明力，对入账通知书、宁波市电子清算补充凭证真实性无异议，从该两份证据可以看出被告支付的款项用途系“工程款”而非履约保证金，本院对入账通知书、宁波市电子清算补充凭证反映的付款事实予以确认，至于被告支付款项的性质，本院将结合本案其他证据综合分析认定。
原告对证据B1-1《承诺书》的真实性有异议，原告公司的公章系伪造的，对B1-2工程款支付情况说明的真实性有异议，被告对证据B1-1《承诺书》真实性有异议，对B1-2表示不知情，本院将结合证据C1、C2对证据B1-1、B1-2作综合分析认定。原、被告对证据B2无异议，本院对证据B2予以确定。原告对证据B3无异议，被告对证据B3真实性有异议，经审查，被告对证据B3真实性有异议，无法提供反驳证据，本院对证据B3予以确认。原告对证据B4、B5表示不知情，对证据B6认为与本案无关联性，被告对证据B4、B5、B6无异议，经审查，证据B4、B5、B6具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认；原、被告对证据B7-1工商银行回款凭证的真实性有异议，认为2013年5月7日当天，被告仅支付原告100万元，本院将结合证据C2对B7-1作综合分析认定，原、被告对B7-2的真实性无异议，但认为被告虽然在付款通知函上注明“已付”，但实际并未付款，本院将结合证据C2对B7-2作综合分析认定。
原告对被告提供的证据无异议，第三人对被告提供的工程款支付申请表、报告、付款审批表均有异议，认为付款审批表与原告提供的证据A25中的宁波市电子清算补充凭证、银行入账通知书载明的付款时间、付款金额、欠款金额均不吻合，不能证明被告已经返还了1000万元履约保证金。经审查，上述证据具有真实性，本院对证据反映的事实予以确认，至于被告是否返还履约保证金及返还数额多少，本院将结合本案其他证据作综合分析认定。
原、被告对证据C1无异议，第三人对证据C1真实性无异议，但认为虽然《承诺书》上所盖的印章与比对的样本印章不是同一枚印章，但不能排除原告存在第三枚印章的可能性，故该鉴定结论没有实际意义。经审查，该鉴定结论系具有相应资质，拥有专门知识、技能、经验的鉴定机构，基于检测情况经科学分析得出的，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认，结合证据C1，本院对证据B1-1不予确认。原、被告对证据C2无异议，第三人对证据C2真实性无异议，但认为，2013年5月7日欣湾公司的银行对账单显示付款100万元，但是第三人提交的工商银行回款凭证却显示被告支付原告3000万元，能够证明被告在抵押贷款时存在欺诈行为。第三人认为2014年4月份被告的银行对账单没有反映被告支付原告500万元，但不能排除被告存在其他账户以及通过其他方式支付该款项的情况。经审查，证据C2具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。因证据C2已证实2013年5月7日，欣湾公司仅向海顺公司付款100万元，并非3000万元，且在2014年4月份，被告并未向原告付款，故本院对证据B7-1不予确认。证据B7-2、证据A10仅能反映原告要求被告付款，结合证据C2，原告虽然在付款通知函上注明“已付”，但根据本院调取的被告2014年4月份的客户存款对账单，被告并未向原告支付相应的工程款，故本院对B7-2、A10不予确认。根据已经查明的付款情况，证据B1-2与被告实际付款情况不符，本院对证据B1-2不予确认。原告、第三人对证据C3中陈维君的陈述有异议，认为陈维君作为欣湾公司和赛日公司的法定代表人，对《承诺书》、工商银行汇款凭证不知情的陈述显然不客观。被告对证据C3无异议，本院对陈维君陈述的欣湾大厦在建工程抵押及赛日公司借款的陈述予以确认，其余陈述无相应证据印证，本院不予确认。
根据本院确认的证据以及原、被告及第三人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告原为浙江海顺建设有限公司，2012年7月变更为现名。2011年6月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告开发的欣湾大厦，合同工期自2011年6月10日至2013年6月30日；合同价款暂定一亿元；履约保证金为合同总额的10%；质量保修金为工程结算价的5%，满1年返还2%，满2年返还2%，满5年返还1%；合同另对其他事项进行了约定。被告另将欣湾大厦幕墙工程发包给中南公司承建。《建设工程施工合同》签订后，原告依约支付被告1000万元履约保证金。之后，原告按约施工，因被告未按期支付工程进度款，原告多次发函要求被告及时付款。2012年4月26日，原、被告签订《建设工程施工补充合同》一份，约定合同价款调整为110998796元。同年7月21日，原、被告双方签订《补充协议》一份，对《建设工程施工合同》中的钢材、混凝土等材料信息价及违约金等条款作了变更。同年12月24日，原告向被告发出报告，要求被告返还履约保证金500万元。次日，原告向监理单位发出工程款支付申请，要求被告支付工程款11099879.6元。同年12月27日，被告根据原告付款要求作出付款审批，同意在2013年1月7日前支付原告款项合计16099879.6元（含5000000元履约保证金）。同年12月份，涉案工程主体结顶。
2013年7月12日，原、被告签订《补充协议》一份，主要内容为：因被告配套工程滞后、指定分包单位无法按约完成工程量等原因，致使工程无法按期完成竣工验收。为此，经双方协商就本工程履约保证金退还时间变更为本工程主体结构结顶后退还50%（已退还），余50%在2013年8月底前退还。同年8月26日，双方签订《补充协议》一份，约定《建设工程施工合同》专用条款23.1（5）条“下浮率根据投标下浮率9.5%计取”更改为“下浮率按2.5%计取”。同日，原告向被告发出报告，要求被告退还500万元履约保证金。同年8月28日，被告作出付款审批，同意返还原告履约保证金500万元。同年12月31日，原、被告召开会议，形成会议纪要一份，主要内容为：1.确定本工程原告完工日期为2013年9月1日；2.从2013年9月1日开始，本工程内所发生的水电费，被告按发生总额的1/3予以补偿，计算时间至本工程实际竣工验收为止；临时宿舍、办公用房的租金，被告每月支付1.5万元，计算日期从2013年9月1日开始，支付上限以合计10万元为止；从2013年9月1日开始，被告每月支付原告管理人员工资9万元，计算至本工程实际竣工验收合格为止；原告完成本工程合同约定的全部工程量的日期为2013年9月1日，被告应按合同约定支付至总造价的80%并支付前期结欠的工程款约1600万元，现因被告尚未支付，被告同意按月息1.5%补偿原告损失，利息计算日期从2013年9月1日开始，至所有款项付清为止。另被告同意在本工程施工合同履约过程中每次工程款支付延期的也按月息1.5%予以支付违约金。
2014年1月14日，宁波杭州湾新区建筑安装工程质量（安全）监督站出具工程质量验收备案证明，涉案工程主体分部工程于2012年12月11日和2013年3月26日经验收合格。2014年4月23日，被告向原告发送付款通知函一份，内容为：贵公司2014年3月1日提交壹仟壹佰万元的工程款支付申请，经我公司研究后决定：我公司先付本期工程款伍佰万元，余款将在下期付款中一并支付。次日，原告在该付款通知函上注明“已付”并加盖公章。此后，被告并未按照付款通知函的要求向原告付款。同年6月20日，原、被告及中南公司召开协调会议，会议主题是“关于欣湾大厦幕墙复工配合协调事宜”，形成会议纪要一份，主要内容为：中南公司现场施工必须服从原告管理；中南公司正常开复工后90日内完成幕墙工程，复工起算时间按原告可提供使用施工电梯为前提，且以原告书面通知为准；中南公司需对施工范围内的相关作业人员做好技术交底、机械设备的检测维护等工作；中南公司施工过程中须做好对原告及消防等相关单位的成品保护工作；施工电梯拆除后，施工电梯口的永久洞口封堵施工由原告负责等。同年6月24日，原告向被告发送报告一份，明确了截止2014年6月30日，被告应该支付给原告水电费、临时宿舍、办公用房租金等补偿金合计1265110.53元及延期付款利息4611038.47元。同年6月26日，原告向中南公司发送开工通知函一份，内容为：根据6月20日建设方、总包单位、幕墙单位协调会会议纪要的要求，我项目部对现场的电缆、配电箱等进行了检查维护，对施工电梯进行了保养维护，并进行了检查确认，相关的设备已能正常使用。现场已具备了幕墙工程复工的条件，以此通知做为幕墙复工的起算日。请业主单位、监理单位、幕墙单位进行确认。为确保工程顺利的开展，请贵公司按照协调会议纪要的要求，抓紧施工，并将45万配套管理费及时支付于我方。同年7月3日，原告向被告发送甩项报告一份，载明因被告资金短缺及配套工程未跟上，造成工期整体拖延，故施工部分项目（包括部分土建及水电工程）在验收中作甩项处理。同年8月份，土建工程竣工。同年8月6日，原、被告及监理单位组织土建交工验收，形成会议纪要一份，载明欣湾大厦已按施工图纸要求，土建工程已施工完毕，经建设、监理及施工单位共同验收，符合设计及施工图验收要求，工程评定合格。其中部分工程因建设单位自身原因未进行施工，具体详见7月3日工程甩项报告。同年8月22日，原告向被告发送工期顺延联系单一份，内容为：欣湾大厦工程合同约定竣工时间为2013年6月30日，因项目开工后建设单位工程款无法按时到位及建设单位自行分包幕墙施工单位停工等原因，造成本工程无法按时竣工。故请欣湾公司同意本工程工期顺延至2014年8月6日。被告及监理单位在该工期顺延联系单上注明“情况属实”并盖章。同年9月7日，原告向被告发送解除合同通知书一份，内容为：2011年6月10日，双方签订了欣湾大厦《建设工程施工合同》，并已在2014年8月6日通过交工验收合格。此前的2013年12月31日，双方经协商签订了《会议纪要》，其中约定应在竣工（交工）验收后一个月内付清全部款项，但直到目前欣湾公司仍未支付分文，已构成重大违约。同时，由于欣湾公司自行分包的幕墙工程长期处于停工状态，造成原告无法完成收尾工程。为此，按照合同法的有关规定，解除双方签订的《建设工程施工合同》。被告于同日签收该通知书。同年9月30日，原、被告双方签订关于欣湾大厦决算事项的补充协议，对相关材料价格进行了调整。
2015年3月10日，原告向被告发送报告一份，载明：根据2013年12月31日达成的会议纪要，因指定分包单位继续在施工，故原告公司项目管理人员不能解散，特要求如下：1.项目管理人员工资按2013年12月31日会议纪要约定，由欣湾公司继续补偿给海顺公司，直到欣湾公司书面通知海顺公司撤销项目部或本工程全面通过竣工验收为止；2.本工程内所发生的水电费，在交工验收之日即2014年8月6日起由欣湾公司全额承担，被告在报告上注明“同意”并盖章。同年5月12日，原、被告形成《关于补偿欣湾大厦项目部管理人员工资的约定》一份，内容为：依据2013年12月31日签订的《会议纪要》及双方确认的2015年3月10日的《报告》并根据目前的实际情况，预期本工程于2015年12月30日可完成竣工验收，故欣湾公司应补偿给海顺公司项目部管理人员工资暂计算至2015年12月30日，按每月9万元，自2013年9月1日开始至2015年12月30日共28个月，合计252万元整。2016年1月1日前如仍未完成本工程竣工验收的，也没有工程的其他接收单位的，则仍按原约定由欣湾公司负担管理人员工资至实际移交之日止。被告同意并盖章。
在本案审理过程中，第三人向本院提供加盖“海顺建设集团股份有限公司”印文的《承诺书》一份，《承诺书》载明：被告以欣湾大厦在建工程为赛日公司向第三人申请信托融资提供担保，原告郑重保证承诺自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，第三人上述抵押受偿权为第一权人。《承诺书》下方“见证”一栏盖有被告公司印文。经原告申请，本院委托广州分析测试中心鉴定司法所对《承诺书》中“海顺建设集团股份有限公司”的印文是否为原告加盖进行鉴定，在鉴定过程中，原告提供17份样本，该17份样本上的原告公司印文分别为原告公司备案专用章及财务专用章加盖。广州分析测试中心鉴定司法所向本院出具鉴定意见书一份，结论为：《承诺书》上“海顺建设集团股份有限公司”印文与17份样本中的印文不是同一枚印章盖印。
另查明，2013年7月24日，第三人与赛日公司签订《信托贷款合同》一份，约定赛日公司向第三人贷款人民币三亿元，同日，被告与第三人签订《抵押合同》一份，约定被告以欣湾大厦在建工程为赛日公司的三亿元贷款提供抵押担保。同年7月26日、7月30日，被告及第三人在宁波杭州湾新区房地产管理中心办理了在建工程抵押登记证明。之后，第三人向赛日公司先后发放贷款三亿元。2014年4月4日，第三人与赛日公司签订《信贷贷款合同之补充协议二》一份，将《信托贷款合同》中的贷款金额修订为人民币肆亿元，同日，被告与第三人签订《抵押合同之补充协议二》一份，约定将《抵押合同》中的抵押担保的主债权范围变更为肆亿元。之后，第三人又向赛日公司发放贷款一亿元。
再查明，2014年10月20日，原、被告及被告法定代表人陈维君、案外人张伟兴签订《债权转让协议书》一份，约定陈维君对张伟兴的330万元债权转让给被告，原告受让张伟兴的330万元债务，被告同意330万元抵销被告尚欠原告的履约保证金。同年12月15日，原告向本院起诉，本院以诉前调解程序立案，案号为（2014）甬慈立调字第40号，原告在该案起诉状中陈述“……2014年10月20日，被告通过债权债务转让的方式抵销了履约保证金330万元，……被告尚有170万元履约保证金未退还，……被告实际支付工程款为75299638.8元（未包括2013年9月22日返还的履约保证金500万元和2014年10月20日抵销的履约保证金330万元。）”。原告对此作如下解释：事实上，被告在2013年2月8日、9月22日已经分两次返还了原告合计1000万元履约保证金。2014年10月20日，原、被告、被告法定代表人、案外人张伟兴签订《债权转让协议书》，该协议书由张伟兴起草，内容为330万元抵销履约保证金，原、被告对此并未谨慎审查即盖章。后原告于2014年12月15日向本院起诉，根据2014年10月20日的《债权转让协议书》，原告向被告主张了170万元的履约保证金（扣除9月22日返还的500万元履约保证金及抵销的330万元履约保证金）。后本院向被告发送副本，被告收到副本后发现原告陈述有误，1000万元履约保证金已全额返还，为避免重复退还，被告告知原告该情况。在本案正式立案后，原、被告、被告法定代表人、案外人张伟兴又重新签订《债权转让协议书》，变更了之前的《债权转让协议书》抵销的内容，明确330万元抵销被告应付原告的逾期付款利息，落款日期仍写为2014年10月20日。于是出现了第三人陈述的两份诉状内容前后矛盾的情况。
经原告申请，本院委托宁波弘正工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，该公司向本院出具《工程造价咨询报告书》一份，结论为涉案工程造价经评估为123620719元。
经第三人申请，本院向中国工商银行调取2013年5月7日以及2014年4月份被告的客户存款对账单，对账单显示2013年5月7日，被告向原告付款100万元，2014年4月份，被告并未向原告付款。经查明，被告共计支付原告80299638.8元。
本案争议焦点在于：1.原告是否放弃了优先受偿权，原告的优先受偿权行使是否超过法定期限。2.被告已经支付了原告多少工程款，是否已经返还原告履约保证金。
针对第一个争议焦点，原告认为其并未放弃优先受偿权，行使优先受偿权也未超过法定期限。第三人认为原告已经出具《承诺书》放弃优先受偿权，且原告行使优先受偿权已超过法定期限。经鉴定，《承诺书》上原告公司印文与原告公司提供的比对印文均不相同，第三人也未能提供其他证据证明该《承诺书》系原告的真实意思表示，故本院认定原告并未放弃优先受偿权。原、被告就涉案工程进行了甩项验收，故对甩项验收之前的工程，原告在法定期限内享有优先受偿权。原、被告陈述涉案工程的实际竣工日期为2014年8月份，故应以此日期作为原告对已竣工工程款行使优先受偿权的起算时间。第三人辩称涉案工程已于2013年9月1日停工，故应自2013年9月1日起算原告优先受偿权的行使期限。本院认为，首先，虽然原、被告在2013年12月31日会议纪要中载明“完工时间为2013年9月1日”，但完工并不等同于竣工，工程竣工时间系客观事实，不以双方当事人约定而改变；其次，原、被告双方并未达成明确的退场协议，原告方相关管理人员至今为止尚未撤离施工现场，且原、被告也已确认工期顺延至2014年8月6日，监理单位也在工期顺延联系单上盖章确认；第三，因中南公司未能及时复工，原、被告及中南公司就幕墙复工事宜仍在持续不断协商，原告在2014年6月期间为幕墙复工也进行了配套施工，原告并未完全停工。综上，应自原、被告均认可的竣工时间起算原告行使优先受偿权的期限。
针对第二个争议焦点，原、被告认为被告已经支付原告工程款70299638.8元、返还履约保证金1000万元，第三人认为被告已经支付原告工程款为117439683.05元，尚未返还1000万元履约保证金。本院认为，《建设工程施工合同》约定，主体建筑施工至结顶后，被告应支付原告合同价的10%，并退还50%的履约保证金。2013年7月12日，原、被告签订《补充协议》，对履约保证金的返还时间作了进一步明确，即“履约保证金退还时间变更为本工程主体结构结顶后退还50%（已退还），余50%在2013年8月底前退还。”根据以上约定，被告应在主体工程结顶后及2013年8月底前分别返还原告500万元履约保证金。涉案工程主体结顶时间为2012年12月份，根据合同总价110998796元的10%，再加上500万履约保证金，被告应在主体结顶后共支付原告1600余万元款项。为此，原告向监理单位及被告发出付款申请及报告，要求被告支付工程款并返还履约保证金合计1600万余元。被告根据原告的申请作出付款审批并于2013年1月23日至2013年2月8日期间共计支付原告1700万元（包括2013年2月8日返还的500万元履约保证金及1200万元工程款）。同样被告根据原告的报告及付款申请，于2013年9月22日返还了剩余的500万元履约保证金。虽然原告提交的前后两份起诉状就履约保证金的内容陈述前后不相一致，但原告进行了解释说明，原、被告也提供了相应证据。从证据来看，原、被告提供的报告、工程款支付申请表、付款审批表、记账凭证等证据能够相互印证，双方约定与实际付款亦相互印证，据此，可以认定被告于2013年2月8日、9月22日合计退还了原告1000万元的履约保证金。故应以本案正式立案之后原告提交的起诉状内容为准。第三人对此虽持有异议，但未提供充分的证据推翻原、被告关于履约保证金已经返还的证据。综合以上分析，本院确认被告已经支付原告工程款70299638.8元、返还履约保证金1000万元。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效，原、被告均应按约履行相应义务。原告已按约施工，原、被告及监理单位对原告已完工工程进行了竣工验收，且验收合格，被告应按约向原告支付工程款。被告因资金问题，延期支付工程款，经催告后仍不支付，已经构成违约，原告有权解除合同，本院对原告要求确认双方签订的《建设工程施工合同》于2014年9月7日解除的诉请，予以支持。
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