浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3512号
上诉人（原审被告）：浙江宝庆建设有限公司。
法定代表人：金宝奇。
委托代理人：孟德荣。
委托代理人：李益步。
上诉人（原审被告）：聊城华银时代置业有限公司。
法定代表人：郭强。
委托代理人：赵强。
被上诉人（原审原告）：吕勇杰。
委托代理人：蒋鑫荣、宋俊杰。
上诉人浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）、聊城华银时代置业有限公司（以下简称华银公司）因与被上诉人吕勇杰建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭进行了审理，宝庆公司的委托代理人孟德荣、李益步，华银公司的委托代理人赵强，吕勇杰的委托代理人蒋鑫荣、宋俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月5日华银公司就华银时代南方商贸城，建筑面积132000平方米与宝庆公司签订建设工程承包协议书。后该工程进行招投标，宝庆公司为中标单位。2010年4月15日宝庆公司和华银公司就华银南方商贸城（南区）的土建工程、装饰装修、水、电、暖安装工程、室外市政、道路工程，景观绿化等工程约6.58万平方米签订建设工程施工合同，合同中约定：本工程按照以下方式进行结算：1、套用定额：套用定额原则按浙江省在1994年颁布的土建、安装、装饰、市政道路、景观绿化等相应定额及相应的补充定额。定额缺项内容可以双方签证或套用浙江省2003定额相关子项。取费按《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》及相关计价依据规定结算取费类别按建筑类别下一类取费，最低按四类取费。定额人工调整为35元／工日。2、综合费率：取费按《1994版浙江省建筑工程施工取费定额》及相关计价依据规定结算。取费类别按建筑类别下一类取费，最低按四类取费。税金按规定计取。定额人工按35元／工日计取，但不作为安装取费基数。劳动保险费、农民工伤保险费、意外伤害保险费、工程保险费用。安全防护、文明施工措施费用等所有费用按定额及相关计价依据规定及浙江省政府相关规定结算。工程款（进度款）支付的方式和时间：1、本工程款按单位工程的形象进度支付实际已完成合格工程量的75%，工程竣工提交竣工验收报告支付完成工程量的85%；2、竣工验收通过、质监站及华银公司初验提出的所有问题整改完成、资料移交齐全并工程结算后支付至实际完成工程量的90%；3、工程结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金；4、质量保修金按以下规定支付：自竣工验收合格之日起算，保修期满一年后，华银公司支付保修金总额的60%；保修期满二年后，华银公司扣除防水工程保修金3000元／幢以及已经发生维修、赔偿费用后支付剩余保修金；防水工程保修金待防水保修期5年满后支付；保修金不计利息。该合同本工程驻工地项目承包人为吕勇杰。
2010年5月10日吕勇杰与宝庆公司以内部经营责任制的形式就华银南方商贸城（南区）的土建、水、电、暖安装工程（同时包括小区范围内的绿化、弱电、消防、管网及综合布线，道路、景观等工程）签订建设工程施工协议书，约定吕勇杰对该工程项目部的盈亏实行风险责任制，必须确保宝庆公司取得工程产值2%的净利润，并承担该项目的经营风险，吕勇杰方项目部应及时自行协调和处理材料款、工资报酬、对外赔偿、处罚等事宜，如不能及时妥善处理，则宝庆公司有权直接与有关方面进行协调或处理，吕勇杰不得提出任何异议，并由吕勇杰承担相应的经济法律后果和实际发生的相关处理费用，吕勇杰负责本项目的决算编制，同时宝庆公司按该工程最终结算价的0.5%向吕勇杰扣收决算编制费用；并约定本协议未尽事项，在具体执行中可经双方协议补充，本协议的变更或补充均应采用书面形式，宝庆公司、华银公司签订的《建设工程承包协议书》作为本协议附件和组成部分。合同下方表明附件为宝庆公司、华银公司签订的建设工程承包协议书（2010-4-15）。
2010年7月7日宝庆公司华银南方商贸城南区项目部与徐东平就水电安装工程签订内部承包协议，落款盖有宝庆公司项目部技术专用章及徐东平签名。
2010年7月10日华银公司下发【聊】华银发（2010）012号文件，表明：今年进入夏季以来高温天气持续不断，给施工单位带来诸多不便，为鼓励士气，振奋精神，特奖励一万元以资鼓励。
2011年1月7日，华银公司将南区住宅1#、2#、9#、10#楼门窗制作安装工程发包给宝庆公司高唐分公司，约定验收合格后付到95%，其余5%作为土木工程质量保证金，保证金二年后支付。合同下方盖有宝庆公司高唐分公司及宝庆公司项目部技术专用章。
2011年7月至2012年6月吕勇杰将所建完工工程陆续移交华银公司。
2012年12月12日嘉兴市华信工程咨询有限公司对诉争工程住宅、商铺、室外工程审定造价58942617元，2013年3月23日聊城正信工程造价咨询有限责任公司对诉争工程的水电安装初审审定造价16810482.78元、土建安装初审审定造价7320000元。
期间，吕勇杰分别于2011年9月至2012年5月间就南区项目编制决算书。
2013年1月5日吕勇杰向原审法院提起诉讼，1、要求宝庆公司支付吕勇杰工程款43360168.5元、高温奖励10000元，合计43370168.5元，并按银行同期贷款利率赔偿吕勇杰的损失，自起诉之日起到款项付清之日止。2、要求华银公司对第1项请求中的应付款向吕勇杰承担连带清偿责任。
审理中，原审法院根据吕勇杰的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程的价款进行鉴定，该公司于2013年8月13日出具浙韦工审（2013年）第237号鉴定报告，鉴定结论认定工程价款为84769100.78元，其中：土建部分的工程价款为67958618元，安装部分的工程价款为16810482.78元。并对争议部分说明：1、关于定额人工单价调整到35元／工，此部分人工调整费用是否计取综合管理费及劳动保险费的问题，此争议部分价款为1069151元；2、关于联系单人工单价签证是否有效的问题？此部分争议价款为3475413元及4139157元；3、关于时代城住宅1#、2#、9#及10#楼的门窗制作安装工程、南区项目部临电、围墙、道路及塔吊基础工程及售楼部食堂等费用的问题，此部分费用为1447528.5元。
庭审中，吕勇杰变更诉讼请求，要求：1、宝庆公司立即支付吕勇杰工程款29473687.28元，并按银行同期贷款利率（一年期6.31%）赔偿吕勇杰的损失，自起诉之日起到款项付清之日止；2、华银公司对第1项请求中的应付款向吕勇杰承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由宝庆公司、华银公司共同承担。
审理中，华银公司提交徐东平于2013年3月28日出具给宝庆公司、华银公司的通知书一份，言明徐东平为实际施工人，南区水电安装工程款总计16810482.78元，截止2013年3月28日，华银公司付给南区徐东平工程款921万元，宝庆公司南区项目部付工程款393万元，由于宝庆公司项目部负责人吕勇杰不履行付款义务，对余款3670482.78元徐东平要求华银公司直接支付。
另查明：2012年5月28日华银公司出具南区项目部工程款付款情况：经双方对账，自2010年4月至2012年4月30日止，累计已支付工程款61852150元，（其中包含张宝龙塑钢款、食堂材料款、吕勇杰、赵ＸＸ借款及抵购房款等）。吕勇杰到起诉之日收到61952150元。
宝庆公司在吕勇杰施工期间，出借借款100万元，并代为支付南区施工中刘炳华一案案款264212元，聊城市远鹏物资有限公司一案案款383420元。
原审法院认为：吕勇杰非宝庆公司的内部职工，宝庆公司将其承包的诉争工程以签订内部经营责任制的形式由吕勇杰承包，实属非法转包，吕勇杰作为实际施工人可按双方的约定请求支付工程款。本案的争议焦点是：一、本案中，就涉案工程宝庆公司、华银公司之间的计价依据；二、吕勇杰与宝庆公司之间的计价依据；三、争议的工程联系单与联系单体现的工程价款的认定；四、吕勇杰主张的诉讼请求合理性问题。
对于争议焦点一：涉案工程经过招投标，宝庆公司、华银公司本应根据中标的实质性内容签订中标合同，并报相关部门备案登记，现宝庆公司、华银公司无法向该院提交签订的中标合同，且宝庆公司、华银公司均认可于2010年4月15日签订建设工程施工合同，且华银公司已委托嘉兴市华信工程咨询有限公司及聊城正信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行审计，该两家鉴定机构已出具相关证明文件，鉴定工程总额为83073153.78元，宝庆公司、华银公司均无异议，故原审法院认为华银公司认可按83073153.78元总额范围内支付工程款。
对于争议焦点二：吕勇杰与宝庆公司签订的建设工程施工内部经营责任制协议书未对工程价款的计价标准予以约定，根据该协议约定，该协议未尽事项，宝庆公司、华银公司于2010年4月15日签订的建设工程施工合同为附件，而宝庆公司于2010年4月15日签订的建设工程施工合同已明确约定结算方式，虽吕勇杰与宝庆公司签订的协议为无效协议，然涉案工程已竣工交付，根据法律规定，吕勇杰有权参照宝庆公司、华银公司于2010年4月15日签订的建设工程施工合同约定的结算方式要求宝庆公司支付工程款。本案中，法院委托鉴定机构根据该结算方式确认工程价款，故吕勇杰与宝庆公司的工程价款按该鉴定意见结算。
对于争议焦点三：对于本案争议的工程联系单吕勇杰按流程交予华银公司工作人员，华银公司工作人员审查后给予答复意见的行为对吕勇杰则视为华银公司的确认，基于回复意见，吕勇杰无需再次发函向华银公司核实，故华银公司认为签发意见为材料部人员，无权对相关事实予以答复的责任在于华银公司，而非吕勇杰，同时华银公司无证据证明吕勇杰提交的异议联系单为伪造，故原审法院对上述联系单表达的工程量及体现的工程造价予以认定。
对于争议焦点四：原审法院认定吕勇杰施工的工程总价为91414937.28元（84769100.78＋1069151＋4139157＋1447528.5-10000），结合吕勇杰领取的工程款、借款、徐东平自认领取的相应款项及本案认定的垫付材料款，结合宝庆公司、华银公司合同中5%作为质保金，保修期满一年后，支付保修金总额60%的约定，结合宝庆公司取得工程产值2%净利润0.5%的编制费用的约定，故吕勇杰目前可领取的工程总价为14391483.1元（91414937.28×95%＋91414937.28×5%×60%-91414937.28×2.5%-61952150-264212-383420-1000000-9210000）元。本案中，宝庆公司、华银公司之间就涉案合同认可的工程价款为83073099.78元，华银公司尚应支付宝庆公司工程款为10249487.8元（83073099.78×95%＋83073099.78×5%×60%-61952150-9210000），故华银公司在该款内对宝庆公司的欠付工程款负连带责任，同时华银公司应给付施工单位高温奖励费10000元。
综上，当事人应当全面履行约定的义务。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条第二款之规定，于2013年10月22日判决：一、宝庆公司应于该判决生效后15日内支付吕勇杰工程款14391483.1元，并赔偿吕勇杰从2013年1月5日起以14391483.1元为标的按中国人民银行同类同期贷款利率计算损失，华银公司在10249487.8元范围内承担连带责任；二、宝庆公司应于该判决生效后15日内支付吕勇杰高温奖励费10000元，华银司对该款负连带责任；三、驳回吕勇杰的其他诉讼请求。宝庆公司、华银公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费258651元，应收取189168元，吕勇杰负担96798元，宝庆公司负担92370元，华银公司在65785元范围内承担连带责任，退回吕勇杰69483元；财产保全费5000元，由宝庆公司负担；鉴定费573600元，由吕勇杰负担286800元，宝庆公司负担286800元。
宣判后，宝庆公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定宝庆公司与吕勇杰系转包关系属认定错误，实际为吕勇杰借用宝庆公司的资质承接本案所涉工程。1、2010年4月15日，宝庆公司和华银公司签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款35.2条约定“本工程承包人驻工地主要管理人员：项目承包人吕勇杰，项目经理郑永华，技术总负责人陈铧，安装负责人郭旭东，安全员何富强，承包人要求调整上述管理人员的，应征得发包人同意”。上述内容说明在签订《建设工程施工合同》时已明确项目承包人为吕勇杰，其他驻工地管理人员与宝庆公司投标文件承诺的项目管理班子配备情况完全不符，系吕勇杰自行组建。2、2010年5月10日，宝庆公司与吕勇杰签订《建设工程施工内部经营责任制协议书》，根据协议约定，吕勇杰在宝庆公司监督下组建项目部，并以宝庆公司项目部的名义全面履行施工合同，宝庆公司按建设方拨付的工程款暂时按92%进行控制，工程的营业税、所得税及有关部门要求缴纳的各种费用均由吕勇杰承担，吕勇杰对项目部的盈亏实行风险责任制，并确保宝庆公司取得工程产值2%的净利润。3、涉案工程是吕勇杰与华银公司洽谈工程承包事宜后借用宝庆公司资质签订工程施工合同，为避免借用资质给宝庆公司产生风险，《建设工程施工内部经营责任制协议书》约定，华银公司为吕勇杰履行该协议承担连带保证责任。如宝庆公司承包工程后将工程转包给吕勇杰，宝庆公司不可能将工程转包事宜告知发包单位，发包单位也更不可能为吕勇杰提供担保。4、吕勇杰以宝庆公司的名义施工并对外采购材料、租赁钢管等。同时，由于吕勇杰没有及时支付农民工工资，导致宝庆公司被聊城市相关政府主管部门处以行政处罚。如宝庆公司与吕勇杰是转包关系，吕勇杰应以其名义对外经营并自行承担法律责任。二、原审判决以工程转包为由判令宝庆公司向吕勇杰支付工程款14391483.1元错误，宝庆公司已无需支付给吕勇杰任何款项，相反吕勇杰应当支付宝庆公司借款本息、垫付款项的本息、工程税费、决算编制费和净利润10048111.50元。1、吕勇杰借用宝庆公司资质承包工程，双方签订的内部经营责任制协议未对双方之间工程价款的计价标准予以约定，相反协议对吕勇杰以项目部名义与华银公司之间进行工程价款的结算审定事宜予以约定，因此宝庆公司与吕勇杰之间不需要对工程造价进行结算审定。原审判决按宝庆公司与华银公司于2010年4月15日签订的建设工程施工合同结算宝庆公司与吕勇杰双方之间的工程价款，没有任何事实依据和法律依据。2、根据双方签订的内部经营责任制协议，宝庆公司对华银公司拨付的工程款按照款项的92%进行控制，剩余8%用于缴纳工程的营业税、所得税等相关税费，并保证宝庆公司2%的净利润。在协议履行中，华银公司拨付的工程款已全部支付给吕勇杰，宝庆公司已无需支付吕勇杰任何款项。相反，宝庆公司垫付的材料款、钢管租赁费等款项及利息，因工程需要向宝庆公司借款100万元的本息，营业税、所得税等工程税款，2%的净利润及0.5%的决算编制费等款项均应由吕勇杰支付给宝庆公司，截止2013年10月，吕勇杰上述应付款项共计10048111.50元。三、原审判决华银公司在10249487.8元范围内与宝庆公司承担连带责任错误，吕勇杰对华银公司的诉讼请求应当依法驳回。宝庆公司已无需向吕勇杰支付任何款项。而吕勇杰一审诉讼请求为：“1、宝庆公司立即支付吕勇杰工程款29473687.28元，并按银行同期贷款利率（一年期6.31%）赔偿吕勇杰的损失，自起诉之日起到款项付清之日止；2、华银公司对第1项请求中的应付款向吕勇杰承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宝庆公司、华银公司共同承担。”因此，吕勇杰要求华银公司对宝庆公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求应当依法驳回。四、原审判决对宝庆公司垫付款项及利息、工程款结算的计价标准、水电安装工程款的结算等案件事实认定错误。1、吕勇杰以宝庆公司名义承包工程，在施工过程中因拖欠材料款等相关费用导致宝庆公司被起诉并垫付大量款项，原审判决对垫付款的金额及应支付的利息等事实没有查明。2、涉案工程系必须依法招标的项目，按照招投标文件、中标通知、签订的工程施工合同，原审判决认定的工程价款的计价标准、应当结算的工程款等事实认定错误。3、涉案工程的水电安装工程由徐东平施工，原审判决将该部分工程款支付给吕勇杰是错误的。综上所述，原审判决认定法律关系错误，案件事实不清、适用法律错误，程序违法，请求二审法院：1、撤销杭州市上城区人民法院作出的（2013）杭上民初字第53号民事判决，依法改判驳回吕勇杰的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吕勇杰承担。
上诉人华银公司答辩称：2009年5月5日宝庆公司和华银公司签订合同所涉的工程范围是北区工程，在南区工程招投标之前吕勇杰通过关系找到华银公司，做了前期工作，后因为工程必须招投标，所以其找到宝庆公司，以宝庆公司的名义通过了招投标，因其借用宝庆公司资质，因此宝庆公司要求华银公司做担保。宝庆公司的上诉和陈述比较符合客观事实。
被上诉人吕勇杰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持，宝庆公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、吕勇杰和宝庆公司系转包关系，而非宝庆公司主张的吕勇杰借用宝庆公司的资质承接涉案工程。理由如下：1、宝庆公司取得案涉工程的承包权利早于吕勇杰和宝庆公司签订合同的时间。（1）宝庆公司在2009年5月5日就取得案涉工程（包括南区、北区）的承包权利。根据两上诉人向原审法院提交的第一份证据，两上诉人均自认，自始至终都按照2009年5月5日签订的《建设工程承包协议书》履行合同。尽管吕勇杰不清楚也不知晓这份合同，但至少证明了两上诉人就案涉工程在2009年5月5日就已经签订了施工合同，宝庆公司就已经取得了案涉工程的承包权利。（2）作为合同主体，两上诉人又于2010年4月15日就案涉工程（即南区）签订了施工合同。（3）吕勇杰与宝庆公司签订《建设工程施工内部经营责任制协议书》的时间在2010年5月以后。因此从时间顺序不难发现，宝庆公司取得案涉工程的承包权利远远早于吕勇杰与宝庆公司签订协议的时间。2、吕勇杰没有借用宝庆公司资质承接案涉工程的意思表示，也没有借用宝庆公司资质承接案涉工程的事实。（1）两上诉人于2010年4月15日签订施工合同时将吕勇杰列为项目承包人这是两上诉人的行为，未经过吕勇杰的确认，同时该项目承包人的身份，也不能证明是吕勇杰借用宝庆公司的资质。因为宝庆公司决定将承接的案涉工程转包给吕勇杰的话，也是可以将吕勇杰列为项目承包人的。（2）吕勇杰与宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》中约定的就是转包的内容，其中第十条第1款明确约定“甲方（即宝庆公司）对乙方承包项目的施工质量及安全文明是否达到本合同第五条标准实施奖励和处罚或追究违约责任”，而没有任何借用资质的词语。（3）如上所述，就案涉工程，两上诉人早在2009年5月5日及2010年4月15日就签订了施工合同，而不存在吕勇杰与华银公司先洽谈工程承包事宜，再借用宝庆公司资质签订施工合同的事实。宝庆公司的这一主张与其提供的证据显然是自相矛盾的。同时华银公司作为《建设工程施工内部经营责任制协议书》保证人，是因为宝庆公司将案涉工程转包给吕勇杰时，要求华银公司作保证，并不能据此推断出吕勇杰借用资质的事实。（4）由于转包是违法的，不宜对外明示，且吕勇杰从宝庆公司转承包案涉工程后成立的项目部，都必须冠以宝庆公司的名义，同时根据工程的实际需要在相应书面材料及口头都以上诉人名义行事，这既符合转包的特征，也符合施工中的惯例。（5）宝庆公司至今没有任何证据，证明吕勇杰借用宝庆公司资质的意思表示和事实。3、宝庆公司在原审诉讼过程中既未主张过吕勇杰借用资质这一事实和观点，也未对吕勇杰主张的转包事实和观点提出过任何异议。因此可以认为宝庆公司也是认可双方之间的关系为转包关系的。二、原审判决宝庆公司向吕勇杰支付工程款是正确的。1、就案涉工程，吕勇杰只与宝庆公司签订过《建设工程施工内部经营责任制协议书》，吕勇杰和宝庆公司是转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》是无效合同，同时根据最高法这个司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宝庆公司作为转包合同的发包人，负有向吕勇杰支付工程款的责任和义务。2、吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》正文的第一段明确载明“甲方（即宝庆公司）于2010年4月15日与建设方华银公司签订了华银·南方商贸城（南区）（项目名称）建设工程承包协议，乙方（即吕勇杰）为该项目施工负责人……”，同时第十二条明确约定“甲方（即宝庆公司）与建设方签订的《建设工程承包协议书》作为本协议附件和组成部分”，且在最后一行明确列明“附件：甲方与建设方签订的建设工程承包协议书（2010-4-15）”，根据上述约定，吕勇杰认为，吕勇杰和宝庆公司签订案涉合同，所依据的是两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》，同时该份合同是双方《建设工程施工内部经营责任制协议书》的附件及组成部分。而2010年4月15日的《建设工程施工合同》，第23.3条就约定了计价依据。根据最高院的上述规定，吕勇杰有权按照该合同约定的计价依据进行结算。3、尽管宝庆公司将华银公司已付给其的工程款，支付给了吕勇杰，即使宝庆公司没有收到华银公司支付的全部工程款，但仍不能免除其作为发包人向吕勇杰负有的支付工程款的义务和责任；同时由于转包合同无效，因此作为附件的总包合同即使有约定支付工程款的条件，则也因转包合同的无效而对吕勇杰没有法律约束力。4、宝庆公司主张的相关费用问题已经过原审审理，在认定成立的情况下已在判决的工程款中予以扣除，因此不存在吕勇杰拖欠宝庆公司费用的问题。因此原审判决宝庆公司向吕勇杰支付工程款是正确的。三、宝庆公司主张吕勇杰对华银公司的诉讼请求应当依法驳回无事实和法律依据，不能成立。华银公司是否需要对吕勇杰承担连带责任与宝庆公司无关。该上诉理由无事实和法律依据，原审依法判决华银公司对吕勇杰承担连带责任完全是正确的。四、原审判决认定事实是正确的，没有错误。1、对于宝庆公司是否存在垫付款的问题已经在原审中查明并对认定的金额在工程款中予以直接扣除了。2、原审判决对计价标准、应当结算的工程款等事实认定是正确的。3、原审判决将水电安装工程款支付给吕勇杰是正确的，因为宝庆公司将包括水电安装在内的工程，全部直接转包给了吕勇杰，水电安装工程属于吕勇杰的承包范围，尽管吕勇杰又将该部分工程进行了分包，但这并不免除吕勇杰就该部分工程向宝庆公司主张工程款的权利。综上，吕勇杰认为，宝庆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果完全正确，依法应予维持。
华银公司对原审判决亦不服，向本院提起上诉称：一、原审依据2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，认定事实不清，适用法律错误。1、吕勇杰与宝庆公司签订的《建设工程施工内部承包经营责任制协议》未对工程价款的计价标准予以约定，因此工程价款应当依据工程所在地当时的计价方法或者计价标准进行结算。2、2010年5月10日宝庆公司与吕勇杰签订《建设施工内部经营责任制协议书》对工程价款如何结算未进行约定，一审依据该协议书第十二条甲方与建设方签订的《建设工程承包协议书》作为本协议附件和组成部分。但是2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》第一部分：协议书第五条规定合同价款以实际结算为准。第六条组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、图纸会审纪要；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程报价单；9、工程材料价格签证单。原审依据的结算标准是专用条款，而专用条款排在第4位，而中标通知书排在第2位。如果双方不一致，根据第三部分合同专用条款第一条第2项约定：合同文件及解释顺序按照合同协议书中约定的顺序。因此根据合同约定的解释顺序本案应当以中标通知书作为结算依据。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案工程经过招投标，原审依据的2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》与中标合同实质性内容不一致，应当依据中标合同作为本案的结算依据。4、为了查清本案事实华银公司申请法院调取该工程的招标文件、投标文件、中标文件、备案合同等，法院让华银公司到招标办调取，但是备案合同无法找到，只调取到了工程的招标文件、投标文件、中标通知书。招标文件中规定：土建、安装按山东省相关定额，竞报内容为：人工工资单价，企业管理费费率，利润，措施费费率。投标文件中：投标书第1条约定：我单位经考察现场和研究上述工程招标文件的投标须知、合同条件、技术规范、图纸、唱标单上承诺的人工工资单价及取费费率的条件承包上述工程的施工、竣工和保修。建筑安装工程投标一览表中：企业管理费费率土建为1.02，装饰10.2，安装8.4；利润率费率土建为0.64，装饰3.4，安装4；措施费费率土建为0.9，装饰5.8，安装6.2；人工工资单价44。投标书第4条约定：如果我方中标，除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方合同的重要组成部分。因此本案应当按照上述招标文件、中标文件和中标通知书中规定的结算方式进行结算。综上所述，无论是依据2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》解释顺序，还是依据相关法律规定均应当按照招标文件、投标文件约定的结算方式作为结算依据。二、原审以华银公司没有提供中标合同，就以2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》约定作为结算依据，事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案涉案工程是必须招标的工程，而且进行了招投标，招投标规定的结算方式应当作为本案的结算依据。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》因与招投标文件实质内容不一致违反《招标投标法》强制性规定而无效。法院不能依据无效的合同作为结算依据，应当依据中标合同作为本案的结算依据。3、华银公司原审提供了中标合同。为了进一步查清事实，华银公司申请法院对中标合同进行调查。但法院未核查该事实，为此华银公司向招标办提供了2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》让其审查该合同是否与招投标文件一致，经招标办审查认为2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式与招标文件、投标文件、中标结果不一致，2013年9月30日高唐县人民政府建设工程招标投标管理办公室以违反《招标投标法》规定，依据该法第59条向华银公司和宝庆公司发出了责令改正函。华银公司与宝庆公司依法对2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》进行了改正。华银公司将改正后的《建设工程施工合同》、招标办的函和招标办的收条邮寄给原审法院，但原审法院未进行开庭质证，就作出了判决，严重侵害了华银公司的合法权益。4、无论华银公司是否提供中标合同，本案均应当按照招投标的约定作为结算依据。如果没有中标合同存在两种可能，一种情况是双方签订了中标合同，因为种种原因无法提供中标合同；另一种情况是双方未签订中标合同，而是签订了与中标合同不一致的合同。第一种情况，无论是否提供中标合同均应当按照招投标的约定进行结算。第二种情况，根据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立。建设工程合同也不例外。因此，中标通知书作为生效承诺一经发出，建设工程合同即告成立。中标后未签订书面合同，但该工程已经中标人实际实施完成，该工程合同已经成立生效。中标通知书发出后，假设建筑工程发包方与中标人未签订书面合同，但发包人又指令或许可中标人进场施工，中标人也按照发包人的指令或许可实际进行了工程施工，履行了主要合同义务即施工义务的，符合《合同法》第三十六条的规定，应当认定双方的施工合同已经成立，根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。而作为要约、承诺的投标文件和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。既然双方的工程施工合同已经成立并生效，就应当承担各自的合同责任，行使各自的合同权利。有关当事人应当按照招投标文件、施工图纸等确定双方权利义务，承担相应合同责任。因此，无论华银公司是否提供书面的中标合同，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。至于实践中当事人多采用的合同书形式，是对招投标内容的确认、整理和补充，主要起到保全证据的作用。综上所述，在上诉人提供了招标文件、投标文件和中标通知书的情况下，原审法院应当依据《合同法》、《招标投标法》和相关司法解释确定涉案工程的结算依据。在华银公司提供了中标合同后应当进行开庭质证，但原审法院在重大事实不清的情况下，作出了违背事实并错误适用法律的判决，应当依法予以纠正。三、原审依据浙韦工审（2013年）第237号鉴定报告作出的判决，事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。1、鉴定结论作出后，华银公司对鉴定结论提出了书面异议，根据《民事诉讼法》第七十八条，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。但是原审法院未通知鉴定人出庭作证。程序违法，侵害了华银公司的合法权益。2、在以浙江94定额作为鉴定依据的前提下，华银公司在鉴定期间和开庭质证时对鉴定结论提出如下意见：（一）、对鉴定报告中第六项其他说明事项部分：1、第1条关于定额人工单价调整到35元／工日是否取费问题。根据浙江94定额规定：人工单价按16.5元／工日计取有关费用。这些费用系数的取定是根据编制定额时的材料、人工、机械单价综合测定的。因此定额的性质决定了以定额作为鉴定依据就不应变更取费基数，人工费只能按16.5元／工日计取费用。因此，关于人工费调整到35元／工日是对定额人工单价补差，不得计取有关费用，这是定额计算标准决定的，也是建筑行业的惯例。华银公司认为鉴定机构的鉴定结论未将该部分费用计入工程价款是正确的，而原审法院在无任何事实依据和法律依据的情况下认定该费完全错误。2、第2条、第3条关于联系单人工单价签证是否有效、是否应当取费问题。（1）根据合同（2010.4.15日合同）第5.3条规定：工程部负责对工程进度、质量、成本及合同执行情况进行监督和检查，负责设计问题的处理，进行设计变更、联系单及工程进度款的签证。华银公司其他部门及个人均无权签证，因此材料部在本案中材料价格和人工费签证单上的签字、盖章均不能作为结算依据。实际操作过程中也是由工程部盖章，负责人签字，并且监理公司也进行签章。因此吕勇杰提供了材料部的签证均是无效签证。（2）根据吕勇杰提供的华银公司的通知证实，华银公司在2011年8月20日才赋予材料部可以对材料进行鉴证，但没有赋予其对人工费进行签证的权利。同时要求材料签证必须有材料部印章并由材料部负责人签字有效。涉及本案的由材料部签证的材料和人工价格签证是在2011年8月20日之前的签证，同时该签证也没有材料部负责人的签字。因此，涉及本案的材料部签证是无效签证，不能作为结算工程价款的依据。（3）该证据由吕勇杰提供，这证明吕勇杰对谁有权签证是明知的，其提供的材料部的签证是无效签证也是明知的。（4）原审法院认为吕勇杰无需再次发函向华银公司核实，完全错误。第一，吕勇杰无论是依据合同还是华银公司的通知，均应当知道材料部无权签证，其对合同关于工程价款的重大变更应当经上诉人有权签证的部门签字并加盖公章；第二，其他签证均有相关负责人签字，但是涉及这部分高达400多万元的签证单却没有负责人签字，也没有监理单位签字盖章，这部分签证的来源及真实性存在重大问题；第三，联系单人工费签证是混合在材料费签证中，该部分签证中有材料价格也有人工费，假设材料部签证属实，也只能证明是对材料费的签证，而不能证明对人工费也进行了签证。（5）关于取费问题，费用系数的取定是根据编制定额时的材料、人工、机械单价综合测定的。因此定额的性质决定了以定额作为鉴定依据就不应变更取费基数，只作为材料费补差，不得计取有关费用，这是定额计算标准决定的，也是建筑行业的惯例。综上所述，材料部在本案中材料价格和人工费签证单上的签字、盖章均不能作为结算依据。因此鉴定结论未包含该部分价款是完全正确的。原审将该部分费用计算在内，无事实依据和法律依据。3、第5条关于临电、围墙等费用问题。第一，该部分不在法院委托鉴定范围，鉴定机构就此出具意见不符合鉴定规则，该意见不能作为本案的定案依据；第二，吕勇杰提及的此部分均属于建筑工程承包合同的范围，如果吕勇杰主张此部分的工程价款应当提供此部分的签证，但吕勇杰未能提供此部分的签证，该部分就不应当计算在工程价款之内。第三，吕勇杰认为双方均认可该部分费用没有事实依据。4、对土建鉴定价款67959618元华银公司不予认可。鉴定机构依据无效的签证及按签证价格取费作出的鉴定华银公司不予认可。（1）材料价格、人工费没有工程部的签证，因此鉴定结论依据无效签证作为结算依据是不正确的。（2）合同专用条款第23.3条中的第1款明确注明“采用94浙江定额及其相关计价依据进行取费（取费含义包括：取费程序、取费基数、取费费率，也就是明确指出按省价取费、费率执行相应规定）”。但第3款（土建工程材料单价确定）中的第六项又注明“结算时根据发包人签订的价格进入定额基价中替换相应的材料单价作为直接费取费，无定额基价的按签证价作为直接费取”。由此可见第1款与第3款是互相矛盾的，因其同为专用条款中的条款，彼此均为结算时取费依据，是同等效力的，彼此矛盾，故此两条款均应为无效条款。即为无效条款，应按国家相应规定执行。直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费等。目前它是建筑工程中收取其他费用的基数，如综合费、劳保基金、利润等，而这些费用系数的取定是根据编制定额时的材料、人工、机械单价综合测定的。既然同类工程的其他费用比例已相对固定，工程直接费就不应该因材料、人工、机械单价变动而发生升降，同样也应相对固定。签证把建筑工程的材料按市场价签证列入直接费，这是不允许的。5、对鉴定报告中将综合费用、税金、劳动保险计入工程价款华银公司有异议，华银公司认为本案工程价款不应当计算综合费用、税金、劳动保险。理由如下：（1）根据吕勇杰原审诉状可以证实：吕勇杰没有建筑施工资质，鉴定结论中给其按综合费21.1%取费，无事实依据和法律依据（综合费中包括间接费4.7%这是公司发生的费用，吕勇杰不是公司，该部分不应当计取；利润5.6%吕勇杰是非法承包工程，其不应当在非法活动中获利。）。税金3.36%，吕勇杰没有提供纳税证明，也没有开具发票该费用不应当计入工程价款。劳动保险费2%，吕勇杰没有提供交纳劳动保险的证据，该部分也不应当计入工程价款。根据山东省规定，劳动保险费由建设单位在开工前向有关部门缴纳，华银公司在办理施工许可证前已向有关部门缴纳了劳动保险费，故鉴定结论中的2%劳动保险费不应计取。（2）根据吕勇杰诉状和法律规定可以证实：《建设工程内部经营责任制协议书》为无效协议。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案因《建设工程内部经营责任制协议书》为无效协议，其工程价款鉴定的原则应当是折价补偿，而不能按有资质的建筑施工单位施工的工程进行取费和结算。（3）根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条规定：“转包、挂靠签订的建筑工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”。因此无资质实际施工人只能主张定额项目当中的定额直接费用，以及事实上已发生的材料款及主材料价差，不能主张定额项目当中的综合费；劳动保险费；劳动定额测定费；三项税金等，即不能主张间接费和税金及利润。上述意见华银公司在鉴定机构发鉴定报告征求意见稿时已经向鉴定机构提出书面意见，并同时向法院提交了一份，但鉴定机构对华银公司提出的意见未进行答复，原审判决中也未作出说明，也未让鉴定机构将该部分去除后工程价款数额进行核算。综上所述，原审依据鉴定作出的判决，事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。四、原审认定吕勇杰可领取的工程款比例事实不清，证据不足，适用法律错误。根据2010年4月15日建筑施工合同约定：26.1规定工程竣工提交验收报告支付实际完成合格工程量的85%；26.2规定整改完成资料并工程结算后支付至实际工程量的90%；根据32.1条约定吕勇杰应当提供全部竣工图、竣工资料三套及竣工图光盘一套，并按城建档案馆要求整理。城建档案馆资料存档由吕勇杰负责。现吕勇杰未提供上述完整资料，未履行32.1条之义务，因此吕勇杰可领取的工程款比例为实际完成合格工程量的85%，同时26.9条规定发包人支付上述款项前承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。因此，原审按95%判决无事实依据。五、原审未扣除工期延误违约金。华银公司在原审答辩时就提出了该主张，并在法庭辩论终结前提出反诉请求，工期延误违约金应当在工程价款中扣除，但原审法院对华银公司的主张未进行审理，侵害了华银公司的合法权益。六、原审判决高温奖励费10000元，事实不清，证据不足。如果吕勇杰按时完工，该奖励费应当支付，但吕勇杰未能按时完工，吕勇杰工期延误给华银公司造成巨大损害，该费用不应当支付。七、原审未将华银公司代付的材料款和经吕勇杰应付的材料款扣除。在施工过程中华银公司为吕勇杰代付了部分材料款，相关证据华银公司已提供，但原审法院未将该部分调查核实清楚，同时吕勇杰应付的材料款至今未付，其让材料供应商到华银公司处领取，如果将工程款全部支付给吕勇杰将严重损害供应商及华银公司和宝庆公司的合法权益。原审就该部分事实未调查核实，严重损害了华银公司的合法权益。八、原审多次变更人民陪审员，未提前告知华银公司，程序违法，侵害了华银公司的合法权益。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。请求：1、依法撤销杭州市上城区人民法院作出的（2013）杭上民初字第53号民事判决；2、请求依法查清事实依法改判驳回吕勇杰的全部诉讼请求；3、上诉费用由吕勇杰承担。
上诉人宝庆公司答辩称：对华银公司的上诉没有异议。关于韦宁的造价报告，该报告是吕勇杰与宝庆公司结算的依据，而宝庆公司与华银公司的结算是依据嘉兴的一家机构作出的鉴定报告，宝庆公司认为与吕勇杰之间是挂靠关系，没有工程款的结算，对韦宁公司的造价报告存在异议。原审判决在逻辑上严重混淆，将华银公司与吕勇杰之间的款项纠纷判决由宝庆公司来承担。鉴定报告中存在争议的部分还有重复计算的问题。
被上诉人吕勇杰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。华银公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、原审依据2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，认定事实清楚，适用法律正确。1、吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》正文的第一段明确载明“甲方（即另一上诉人宝庆公司）于2010年4月15日与建设方华银公司签订了华银南方商贸城（南区）建设工程承包协议，乙方（即吕勇杰）为该项目施工负责人……”，同时第十二条明确约定“甲方（即宝庆公司）与建设方签订的《建设工程承包协议书》作为本协议附件和组成部分”，且在最后一行明确列明“附件：甲方与建设方签订的建设工程承包协议书（2010-4-15）”。根据上述约定，吕勇杰认为，两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》是吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》的附件及组成部分。两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》第23.3条明确约定了计价依据，因此吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》是约定了计价依据的，而并非华银公司所主张的没有约定计价标准。2、华银公司主张“根据合同约定的解释顺序，本案应当以中标通知书作为结算依据”是完全错误的。由于吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》无效，因此作为附件和组成部分的2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》也是无效的，故该合同所列的文件及解释顺序也是无效的。而中标通知书是不可能载明计价依据的，计价依据一般都约定在专用条款。退一步讲，假定华银公司这一主张成立，在其调取的中标通知书中，并没有载明计价依据，甚至连中标价都没有。因此，华银公司主张以中标通知书作为结算依据，十分荒谬，完全错误。3、作为中标合同的签订主体和备案主体，两上诉人都持有中标合同，但都没有向原审法院提供中标合同。根据华银公司申请调取的证据中，也没有备案的中标合同。因此，本案两上诉人之间的结算，也无法按照备案的中标合同进行。法律也没有规定在两上诉人签订有施工合同的情况下，以招标文件、中标文件和中标通知书进行结算。4、案涉工程的招投标是在两上诉人于2009年5月5日已经签订施工合同的情况下所进行的串标行为，应当是一次违法无效的招投标行为。在完成违法招投标程序后，两上诉人于2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》，应当是本案的中标合同，只是当时没有备案而已。而两上诉人在诉讼过程中，对这份合同进行变更，现在再进行备案显然是违法的。作为吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》附件和组成部分的，是两上诉人于2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》，而不是上诉人所谓的现在变更再行备案的中标合同。因此，两上诉人之间对合同的变更与吕勇杰无关，对吕勇杰没有约束力。5、吕勇杰和宝庆公司之间的结算依据为两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》及吕勇杰和宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》。吕勇杰与宝庆公司系转包关系，签订的转包合同，即《建设工程施工内部经营责任制协议书》，其附件为两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》。吕勇杰与宝庆公司之间没有再签订过其它转包合同。因此无论是否存在中标合同，包括华银公司提出的，现在变更再备案的所谓中标合同，都不影响吕勇杰与宝庆公司根据双方签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》及其附件进行结算的法律后果。6、无论是否有中标合同存在，包括置业公司提出的经过变更的所谓中标合同，事实上两上诉人之间的结算依据，应当为2010年4月15日他们双方签订的《建设工程施工合同》，而不是招投标文件和2009年5月5日《建设工程承包协议书》。由于两上诉人在原审中均认可2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》，并且对华银公司委托嘉兴市华信工程咨询有限公司，以及聊城正信工程造价咨询有限公司，对涉案工程造价的鉴定结果均无异议，而该鉴定结果都是按照浙江94定额进行计价审定的。因此，原审判决两上诉人按他们均无异议的审计造价进行结算，并判决华银公司就此范围承担连带责任，完全正确。7、原审已经查明，中标通知书后两上诉人于2010年4月15日签订了《建设工程施工合同》，而不是在中标后没有签订施工合同。因此华银公司主张中标后未签订书面合同，又主张中标通知书作为生效承诺一经发出，建设工程合同即告成立，与事实不符，没有法律依据。综上，吕勇杰认为，原审判决将吕勇杰和另一上诉人宝庆公司签订的《建设工程施工内部经营责任制协议书》及附件两上诉人2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》，作为吕勇杰和','2018-09-26
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