山西省侯马市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）晋1081刑初68号
公诉机关侯马市人民检察院。
被告人郭某某，2008年9月8日因犯非法收购盗伐、滥伐林木罪，被夏县人民法院判处有期徒刑六个月；2015年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被山西省森林公安局中条山分局（以下简称“中条山公安分局”）刑事拘留，同年2月16日转逮捕，现羁押于侯马市看守所。
辩护人李美岐，山西天元盛律师事务所律师。
被告人吴某某，2015年2月5日因涉嫌犯盗窃罪被中条山公安分局刑事拘留，同年2月16日转逮捕，现羁押于侯马市看守所。
被告人张某甲，2015年2月5日因涉嫌犯盗窃罪被中条山公安分局刑事拘留，同年2月16日转逮捕，现羁押于侯马市看守所。
辩护人蒋晋峰，山西禹都律师事务所律师。
被告人张某乙，2015年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被中条山公安分局刑事拘留，同年2月16日转逮捕，同年12月18日被本院取保候审。
侯马市人民检察院以侯检公诉刑诉（2015）136号起诉书指控被告人郭某某、吴某某、张某甲、张某乙、田某某、薛某某犯盗窃罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案因被告人田某某、薛某某脱逃，于2015年12月10日裁定对二被告人中止审理，对其他被告人继续审理，并于2015年12月18日作出了（2015）侯刑初字第144号刑事判决，被告人郭某某、吴某某、张某甲均提出上诉。临汾市中级人民法院于2016年4月22日作出了（2016）晋10刑终47号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院指派代理检察员李伟出庭支持公诉，被害单位诉讼代理人徐某某、被告人郭某某及其辩护人李美岐、被告人吴某某、被告人张某甲及其辩护人蒋晋峰、被告人张某乙等到庭参加了诉讼，审理过程中，被告人郭某某及其辩护人、被告人张某甲及其辩护人均申请重新鉴定，本案经延期审理，现已审理终结。
侯马市人民检察院指控：
2015年1月8日22时许，被告人郭某某指使被告人吴某某、张某甲及田某某、薛某某租用一辆吊车和一辆货车，窜至山西省垣曲县皋落村岭上中条林局皋落林场苗圃地（租种村民的自留地）内，使用吊车盗走林场内的流苏树6棵（价值170000元），用货车运至闻喜县河底镇坡申村三级路边。随后，郭某某指使被告人张某乙携带现金5000元赶来，支付吊车和货车的租赁费。次日23时许，郭某某将被盗树木以66000元的价格卖给山东人王某某（另案处理），自得60000元，分给吴某某6000元，吴将1300元用于支付实施盗窃时的生活开支，另付给张某甲2200元，付给田某某、薛某某各500元，剩余1500元占为己有。
公诉机关当庭宣读并提交了受案登记表、证人证言、价格鉴定意见书、被告人供述等证据，认为被告人郭某某、吴某某、张某甲、张某乙的行为已构成盗窃罪，要求依法惩处。
被告人郭某某、吴某某、张某甲、张某乙均对指控的主要犯罪事实供认不讳。被告人郭某某及其辩护人、被告人张某甲及其辩护人均认为公诉机关指控四被告人犯盗窃罪不能成立，应认定为盗伐林木罪；均对侯马市价格认证中心出具的价格鉴定持有异议，建议法庭应当采纳临汾市价格认证中心的价格鉴定意见；被告人张某甲的辩护人还认为张某甲系从犯，应从轻处罚。
经本院审理查明：
2015年1月6日左右，被告人郭某某、吴某某、张某甲预谋由吴某某、张某甲找人到垣曲县皋落村岭上中条林局皋落林场苗圃地内将郭某某雇佣樊某某、张某丙（二人已被治安处罚）盗伐并被中条山公安分局皋落派出所没收的流苏树盗出。1月8日，郭某某指使吴某某、张某甲租用一辆吊车和一辆货车实施盗窃，后吴、张二人伙同田某某（另案处理）、薛某某（另案处理）窜至皋落林场苗圃地内，使用吊车将种植于此的6棵流苏树盗走，并用货车将树运至山西省闻喜县河底镇坡申村三级路边。期间，被告人张某乙在明知吴、张二人是实施盗窃的情况下，依然听从郭某某指使，向吴、张二人两次提供现金共计5000元，用于支付吊车和货车的租赁费。1月9日20时许，郭某某将被盗树木以66000元的价格卖给山东人王某某（另案处理），后郭将其中6000元分给吴某某。吴分给张某甲2200元，田某某、薛某某各500元，并支付吊车、货车等费用，剩余2100元占为己有。经临汾市价格认证中心鉴定，被盗6棵流苏树价值48000元。
另查明：被告人郭某某已将所得赃款66000元退还给中条山林局，被害单位中条林局皋落林场对郭某某的行为予以谅解，建议对其从轻处罚。
证明上述犯罪事实的证据有:
1.四被告人常住人口详细信息。
2.中条山林局出具的皋落林场关于岭上苗圃地内被盗流苏树来源的说明及证人樊某某、张某丙的证言均证实，二人均受郭某某雇佣在垣曲山上挖树，后在拉树下山时被公安人员查获；2014年12月26日山西省公安厅森林警察总队中条山支队皋落大队（以下简称“皋落大队”）对樊某某盗伐的4棵流苏树予以没收并移交给皋落林场，2014年12月27日皋落大队对张某丙盗伐的3棵流苏树予以没收并移交给皋落林场，该7棵流苏树均种植在皋落林场苗圃地。
3.中条山林局出具的皋落林场关于岭上苗圃地内被盗流苏树来源的说明结合没收物品清单、移交木材的记录及照片证实，2014年11月13日，林场管护员在林地巡护时发现有两棵流苏树被人挖到尚未运走，经汇报后于次日定植在皋落乡岭上苗圃地内，规格为胸径16公分和24公分；2014年12月22日，樊某某、张某丙盗挖的流苏树7棵，由我场派人配合皋落派出所将其中运输的5棵树予以扣押，于2014年12月25日返还我场定植在皋落村岭上林场苗圃地，规格为胸径24公分、36公分、32公分、30公分和一个四头树。
4.中条山公安分局皋落派出所出具案件情况说明证实，2015年1月3日下午，郭某某、张某乙到我所，提出购买樊某某、张某丙挖的7棵流苏树，我所予以拒绝。
5.受案登记表、现场勘验检查笔录及现场照片证实，2015年1月10日，中条山公安分局皋落派出所接到皋落林场场长杜小刚报案，称林场近日定植在垣曲县皋落乡皋落村鼎诺生态园区苗圃（皋落林场租种村民自留地）地内六棵流苏树在夜间丢失，遂立案调查，经现场勘验检查，被盗现场位于垣曲县皋落乡皋落村岭上山西鼎诺生态园区的林场苗圃地内，发现六个树坑，树坑直径在1.6米-2.5米之间不等，被盗树正是之前定植的7棵流苏树，现仅剩1棵。
6.租赁合同证实，2013年8月31日，山西省中条山国有林局皋落林场租赁垣曲县皋落村村民谢某红的皋落岭上8亩土地作为皋落林场苗圃地，租赁期限十年，自2013年8月31日起至2023年8月31日止。
7.被盗流苏树照片（树木未盗前照片与在山东临沂市发现的被盗树木照片）、临汾市价格认证中心出具的涉案物品价格认定结论书意见：了解到被盗6株流苏树中，4株已追回，其中三株（36cm、32cm、30cm）已经全部重新截杆嫁接了桂花，另一株（多头树）虽未嫁接，但也已被重新截杆，此追回的四株流苏树形态全部发生了变化，与基准日时期的状况有较大差别，与原来的标的不相符，经对六株流苏树灭失树木价格标的进行调查了解，经综合确定价格认定的6株流苏树苗木于认定基准日的认定价格为人民币：48000元。
8.证人王某某的证言证实，2014年11月份，郭某某给他打电话说垣曲山上有几棵流苏树，让他来看一下。他便来到山西，郭某某带他到山上看了9棵流苏树，两人谈好价格为78000元。等了几天后他得知树被派出所扣了，便回了山东。1月9日，郭某某给他打电话，说树弄出来了让他过来拉树，他便来到闻喜县河底镇，当时郭某某与小张（张某乙）在等他，他看到6棵流苏树（其中5棵是之前在山上看到的，1棵不是），后郭又带他到南大理看了1棵流苏树，7棵树共付给郭某某66000元。
9.山西夏县农村商业银行泗交支行向中条山分局出具的协助查询财产通知书证实，2015年1月10日，王某某向郭某某账户转账66000元。
10.证人田某某、薛某某证言证实，2015年1月份的一天中午，因二人身上没钱了，田某某找到其朋友”小某乙”（张某甲）,“小某乙”介绍二人帮忙装树挣些钱。等到天黑后，二人随小某乙、小某甲（吴某某）来到垣曲县城的一个村子边上的一块耕地内，看到地里有七棵大树是近期种的，树头被砍掉了，光秃秃的，也没叶子，小某甲让二人帮忙给吊车挂绷带，一共吊了六棵树，货车就装满了，剩下的一棵没有吊。同时证实，当时天黑才去，而且小某甲打电话时有意避开他俩，当时意识到可能是偷树。小某甲后来付给他们每人500元钱。
11.证人李某某（货车司机）、孙某某、贾某某（吊车司机）的证言证实，2015年1月8日晚，其受人雇佣在垣曲县一苗圃地里吊了6棵（粗30公分左右）流苏树，拉到闻喜县河底镇坡申村附近，后被一辆解放牌货车拉走。
12.被告人郭某某供述：2014年12月底，他在垣曲县解峪乡的国有林地内雇人（樊某某、张某丙）挖了几棵流苏树，被皋落派出所没收后，移植在一块苗圃地里。准备买这几棵树的山东老板“小王”（王某某）问他能否把树买下来卖给他，他问了皋落林场，林场说不能卖。“小王”让他想想别的办法。过了几天，他在夏县万芳苑宾馆住宿时，遇见了小某甲（吴某某）、小某乙（张某甲），后把挖的树被派出所查扣的事告诉了他俩，并说山东老板还等着要这几棵树，然后问他俩把树弄（偷的意思）出来干不干？他俩问树在哪里？他说在一块苗圃地里。他俩又问弄到树后能给多少钱？并说如果少了一万元就不值得干。他给“小王”打电话后，“小王”同意出一万元。他便带二人去垣曲栽植这几棵树的苗圃地看了看，并告诉他俩主要是三棵大些的树，别的不太值钱，要不要无所谓。回到宾馆后，他给二人交待要是挣了钱他也不要，怎么弄树他也不参与，他负责向山东老板要钱，他还给同事张某乙说过，小某甲弄树的时候如果要钱，让张先垫上。2015年1月6日晚上，小某甲和小某乙还另外找了三个人，雇了一辆吊车，到苗圃地里去弄树，因为司机说最好的两棵吊不动，就没弄成。1月8日，他们又去了，也把树给弄了出来，放在闻喜县河底镇坡申村附近的一条路边。1月9日那天凌晨5点多，张某乙给他打电话说小某甲把事情办妥了。他就与小王联系拉树的事情。9日下午6点左右，他与张某乙、小某甲、小某乙四人开车去了夏县南大理，让“小王”联系的大货车把他在祁家河“蛋蛋”手里买的那棵流苏树（两米多长，二十多公分粗）装到车上，然后开车到了闻喜县河底镇坡申村，他与张某乙、小某乙三人在离放树不远的地方等着，小某甲一人过去和一辆吊车把偷的6棵树(其中，2棵30多公分粗，4棵20多公分粗)装到大货车上。2015年1月10日“小王”又向他的农村信用社的卡内打了65000元，在偷树时，张某乙付给小某甲3000元，他付给小某甲6000元。
13.被告人吴某某供述：2015年1月4日，他与张某甲在夏县万芳苑宾馆102房间见到郭某某，郭某某告诉他俩山东人找他要的5棵树被派出所扣了，现想把树弄（偷）出来，后经商量，郭某某给他俩出1万元钱，由他们找人找车去弄树。后郭某某开车带他俩来到皋落乡高速路边上林场苗圃地，他看见地里新移植了7棵流苏树，郭某某说，其中较大的5棵是被扣的树，并告诉他俩找自卸车将其中3棵最大的树拉走，其它的能拉就拉上。1月6日，他俩准备去弄树，找到郭某某，郭说“你们今天要干，我就回泗交了，这事一旦被发现，派出所的人肯定首先怀疑我，我到泗交就有不在场的证据”并说如需要钱就与张某乙联系。随后他便给张某乙打电话要钱，张说“你确定去弄树吗﹖”他说“是的”，后张某乙到宾馆门口给了他2000元钱。1月8日早上，他与张某乙、郭某某、田某某、薛某某、张某甲在宾馆102房间商量晚上去弄树的事，郭某某给他提供了吊车司机的电话，他联系了吊车司机，让吊车司机联系了一辆货车。晚7点多，他与张某甲、田某某、薛某某来到苗圃地。11时，由他与小磊、赵云配合吊车装树，张某甲在皋落派出所望风。装完6棵流苏树（4棵30公分左右，2棵20多公分粗）后，他们便往闻喜方向走，因没钱付租车费，后他又打电话向张某乙要钱，张送来3000元钱。1月9日在闻喜县河底镇树被山东的“小王”拉走。1月10日，郭某某在宾馆102房给他6000元。他付给了张某甲2200元（其中2000元是通过邮政储蓄卡汇出），田某某、薛某某各500元，付了吊车、货车等费用，剩余2100元自己花了。
14.被告人张某甲、张某乙在侦查机关的供述与被告人郭某某、吴某某的供述能够相互吻合。
15.前罪判决书（前科）证实，2008年9月8日，被告人郭某某因犯非法收购盗伐、滥伐林木罪，被夏县人民法院判处有期徒刑六个月。
16.银行凭证证实，被告人郭某某已向中条山林局退赃66000元。
17.谅解书证实，被告人郭某某父亲于2015年4月30日，主动赔偿被害单位66000元，被害单位中条林局皋落林场对郭某某的行为予以谅解，建议对其从轻处罚。
针对两份涉案物品价格鉴定意见的认定，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
经审查，侯马市价格认证中心出具的价格鉴定与临汾市价格认证中心出具的价格鉴定鉴定主体均适格，鉴定程序均合法，鉴定过程、方法均符合相关的规范要求；但两份鉴定意见的价格认定却不尽相同，首先，侯马价格认证中心出具的价格鉴定依据的是本案被害单位山西省中条山国有林局下属的同善林场所提供的流苏树价格证明，作为被害单位出具的价格证明能否客观公正存有疑问，而临汾市价格认证中心是采用的市场购买价格与专家咨询价相结合的价格认定，两者相比，显然后者更具有科学性；其次，山西省森林公安局皋落大队（2014）第01062-7号行政处罚决定书中曾对本案中的5棵流苏树的价格进行过认定，价值为800元，价格依据同样来源于中条山国有林局，至此产生了同一涉案物，同一部门出具的两种不同的价格意见，因此，中条山林局出具的价格证明显然不具有准确性、稳定性，而侯马市价格认证中心的鉴定意见却采用了中条山林局及下属的林场的价格依据，故该鉴定意见作为本案定罪量刑的依据显然不妥。
本院认为，被告人郭某某、吴某某、张某甲、张某乙以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。侯马市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人郭某某及其辩护人、被告人张某甲及其辩护人均认为本案应以盗伐林木罪定罪处罚的观点，因盗窃罪侵犯的法益是财产权利，盗伐林木罪侵犯的法益既有财产权利又有环境资源，本案被告人主观上所追求的以及最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害主要体现在对树木所有权人的财产所有权的侵害，且该辩护观点也明显违背了罪刑相适应原则，鉴于此，对被告人及其辩护人的观点，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人郭某某在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人吴某某、张某甲、张某乙起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚；鉴于被告人郭某某能主动退赃，故对其可酌情从轻处罚。为了打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，对被告人郭某某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人吴某某、张某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人张某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条之规定，分别判决如下：
一、被告人郭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2017年11月14日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年5月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒二年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年5月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人张某乙犯盗窃罪，判处罚金人民币十万元。（已预缴）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 鹿 涛
审 判 员 彭 涛
人民陪审员 焦建军
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 尉志强