呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)内01刑终58号
原公诉机关土默特左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文山，男，1958年8月27日出生，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月23日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年11月27日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
上诉人（原审被告人）丁利，男，1984年9月27日出生，捕前住内蒙古自治区包头市昆都仑区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月23日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年11月27日被呼和浩特市公安局取保候审。2016年12月14日，经土默特左旗人民法院决定被执行逮捕。现羁押于土默特左旗看守所。
辩护人王天罡、闫雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。
土默特左旗人民法院审理土默特左旗人民检察院提出公诉的原审被告人刘文山、丁利犯合同诈骗罪一案，于2016年12月12日作出（2016）内0121刑初104号刑事判决。原审被告人刘文山、丁利不服，提出上诉。本院于2017年1月20日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司与宁波祥宏能源有限公司为合作关系，共同经营煤炭运销业务。双方签订的合同约定，宁波祥宏能源有限公司负责煤炭开票销售客户的结算，鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司负责煤炭采购结算。2011年3月3日宁波祥宏能源有限公司与内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂签订《电煤订货合同》，约定由宁波祥宏能源有限公司在2011年3月3日至2011年12月31日期间向内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂供煤。依照合作合同约定，鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司负责向煤矿采购煤炭后销往内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂，宁波祥宏能源有限公司负责与内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂结算货款。
2011年8月17日，鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司单独与内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂签订电煤订货合同，约定2011年8月16日至2011年12月31日期间，由鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司向内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂供煤。
2013年1月15日，时任鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司法定代表人的被告人刘文山与担任该公司业务员的被告人丁利向内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂出具虚假的债权转让协议与委托书，谎称宁波祥宏能源有限公司同意将该公司对内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂享有的5102107.25元债权转让给鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司，并委托被告人丁利办理债权转让的具体事项。被告人刘文山代表鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司在债权转让协议书受让方乙方处签字，被告人丁利在未得到宁波祥宏能源有限公司明确授权的情况下代表宁波祥宏能源有限公司在债权转让协议书出让方甲方处签字，并在以宁波祥宏能源有限公司为名出具的虚假授权委托书上签字。二被告人刘文山、丁利在虚假的债权转让协议书与授权委托书上加盖了伪造的宁波祥宏能源有限公司印章。内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂财务人员在收到以上资料后，将宁波祥宏能源有限公司对该电厂享有的5180524.18元债权转移到鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司名下，抵消了鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司收到的内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂预付的煤款2263016.71元。因内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂资金短缺，暂未支付剩余的2917507.47元。宁波祥宏能源有限公司报案后从内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂将余款2917507.47元结清。
原审判决认定上述事实的证据,有报案材料、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论等。
原审判决认为，被告人刘文山、丁利在签订、履行合同过程中，伪造授权委托书与债权转让协议，虚构宁波祥宏能源有限公司将其对内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂享有的5102107.25元债权转让给鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司的事实，欺骗内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂抵消了鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司欠该电厂的2263016.71元债务。其中，因内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂资金短缺而暂未支付的2917507.47元（宁波祥宏能源有限公司报案后从内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂将余款2917507.47元结清），属犯罪未遂。被告人刘文山、丁利在签订、履行合同过程中，伪造债权转让协议，都是以鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司名义进行，所诈骗债权资金也转移至鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司名下，所以该案应认定为单位犯罪。单位犯罪既遂部分2263016.71元与未遂部分2917507.47元同属数额巨大。被告人丁利在共同犯罪中起次要的辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘文山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元;二、被告人丁利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元;三、宁波祥宏能源有限公司对内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂享有的2263016.71元债权继续追缴。
原审被告人刘文山上诉称，1、其没有诈骗故意且没有实际占有涉案款2263016.71元，该款应认定为犯罪未遂；2、兴蒙公司和祥宏公司系合作关系，其用祥宏公司的债权抵顶兴蒙公司债务的行为属于民事侵权行为。
原审被告人丁利上诉称，1、祥宏公司和兴蒙公司系合作关系，会议纪要显示祥宏公司委托兴蒙公司向金山热电厂进行结算，故相关结算行为应属于民事侵权行为，不具有刑事违法性；2、丁利系刘文山的雇员，按照刘文山的安排履职，没有参与制作虚假的公章，也不知道债权转让协议是虚假的，主观上没有与刘文山共同犯罪的故意。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见是：1、丁利按照刘文山的指示在债权转让协议上签字，与刘文山没有共同犯罪故意；2、丁利不知道债权转让协议系虚假，也未参与伪造公章，没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为。综上，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，2011年3月3日，宁波祥宏能源有限责任公司（以下简称祥宏公司）和鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司（以下简称兴蒙公司）分别出资人民币3000万元和人民币1000万元合作向内蒙古国电能源投资有限公司金山热电厂（以下简称金山电厂）供应煤炭，并约定祥宏公司负责煤炭开票销售客户的结算，兴蒙公司负责煤炭采购结算。祥宏公司出面与金山电厂签订了电煤订货合同，合同有效期为2011年3月3日至2011年12月31日。2011年8月17日，兴蒙公司与金山电厂签订电煤订货合同，合同有效期为2011年8月16日至2011年12月31日。
2013年1月15日，兴蒙公司的法定代表人上诉人刘文山伙同兴蒙公司业务员上诉人丁利向金山电厂出具了内容为祥宏公司委托丁利办理债权转让事宜的虚假委托书，随后丁利在从金山电厂取得的债权转让协议书上代表祥宏公司签字，上述委托书及债权转让协议书上均加盖了虚假的祥宏公司印章。金山电厂将本应由祥宏公司代表结算的煤炭销售款5102107.25元的所有权转归兴蒙公司名下，其中人民币2263016.71元抵消了兴蒙公司收到的金山电厂的煤炭预付款，尚未支付的人民币2917507.47元于案发后由祥宏公司结算。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料及陈述
（1）祥宏公司报案证实，2010年8月20日，兴蒙公司的法定代表人刘文山与祥宏公司合作经销煤炭；2011年3月3日，经刘文山介绍，两家合作向金山电厂销售煤炭，金山电厂共欠祥宏公司煤炭销售款人民币1400余万元；2013年1月15日，刘文山和兴蒙公司的丁利使用伪造祥宏公司印章、委托书与金山电厂签订债权转让协议实施合同诈骗，公司被骗人民币11180524.18元。
（2）祥宏公司法定代表人叶某的陈述证实，2010年，其通过公司员工介绍认识了兴蒙公司的法定代表人刘文山；2010年8月，其公司与兴蒙公司合作经销煤炭并约定由兴蒙公司采购煤炭再销往金山电厂，其中祥宏公司出资3000万元，兴蒙公司出资1000万元；2011年3月，其公司与金山电厂签订煤炭销售合同，煤炭销售款由金山电厂直接汇入其公司账户，截至2011年12月，金山电厂尚欠其公司煤炭销售款计人民币14180524.18元，其中已经结算的为人民币9078416.93元，尚有煤炭2485.62吨未结算，价值人民币5102107.25元；2013年4月，其公司到金山电厂兑账时发现兴蒙公司的丁利伪造了其公司的相关印章和《债权转让协议》、《委托书》已将其公司的煤炭销售余款全部从金山电厂结走。
2、书证
（1）《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《煤炭经营资格证》、《法定代表人身份证明》，证实祥宏公司于2012年2月14日成立，法定代表人为叶某；兴蒙公司于2004年12月23日成立，法定代表人为刘文山。
（2）《合作协议》，证实祥宏公司出资3000万元，兴蒙公司出资1000万元合作进行煤炭经销，协议约定兴蒙公司负责煤炭采购，祥宏公司负责与销售客户结算。
（3）《电煤订货合同》，证实2011年3月3日，祥宏公司与金山电厂签订煤炭供应合同，合同有效期为2011年3月3日至2011年12月31日；2011年8月16日，兴蒙公司与金山电厂签订煤炭供应合同，合同有效期为2011年8月16日至2011年12月31日。
（4）《债权转让协议》、《委托书》、《关于宁波祥宏能源有限责任公司、鄂尔多斯市兴蒙煤炭有限责任公司与金山热电厂基本业务的说明》，证实2013年1月15日，祥宏公司将金山电厂欠其公司的部分燃料款合计人民币5102107.25元，转让给兴蒙公司，协议尾部祥宏公司授权代表处有经祥宏公司授权的丁利的签字且在该份协议上另外注明”请将宁波祥宏公司债权5180524元冲减超付兴蒙公司2263016.7元，冲减后债权为2917507.43元。”
3、《鉴定文书》，证实2013年1月15日，兴蒙公司在金山电厂办理债权转让手续过程中使用的委托书及债权转让协议上加盖的祥宏公司印章与祥宏公司向公安机关提供的销售合同等上加盖的祥宏公司的印章不是同一印章。
4、《司法会计鉴定报告书》，证实祥宏公司支付兴蒙公司投资款和货款余额为人民币21669456.91元；祥宏公司与金山电厂结算的900万，均为兴蒙公司贴现使用，双方未作账务记载；兴蒙公司通过伪造委托及债权转让协议取得金山电厂应付祥宏公司2263016.71元。
5、证人证言
（1）证人王某1证实，2005年至2014年其担任金山电厂的会计。兴蒙公司和祥宏公司在向金山电厂供应煤炭时，两家在金山电厂均有独立的账户结算；2013年5月，丁利向其询问了有关债权转让的事后于当天下午便来到其公司要求办理祥宏公司债权转让手续还向其出具了祥宏公司的授权委托书；其应丁利的要求将其他公司债权转让文书套打出来，丁利签字后金山电厂的相关领导也签署了意见；兴蒙公司办理债权转让协议后金山电厂将祥宏公司未办理结算的5102107.25元转由兴蒙公司结算，其中兴蒙公司结走的款项为2184599.78元，剩余的2917507.47元在案发后转回祥宏公司并结算。
（2）证人王某2证实，2010年3月至2013年6月其在祥宏公司驻包头办事处工作；2011年3月，其代表祥宏公司与兴蒙公司签订了电煤订货合同并约定煤炭的质量和运输均由兴蒙公司负责；2011年8月至2013年，金山电厂还欠其公司2万多的煤炭销售款没有结算。另证实丁利是兴蒙公司驻金山电厂的工作人员。
5、上诉人的供述
（1）上诉人刘文山供述称，其系兴蒙公司法定代表人，兴蒙公司主要从事煤炭运销等；2011年3月，兴蒙公司和祥宏公司合作进行煤炭销售，祥宏公司出资3000万元，兴蒙公司出资1000万元并约定盈利的25%归兴蒙公司，75%归祥宏公司，煤款和运费均由兴蒙公司支付，祥宏公司将金山电厂的结算款转给兴蒙公司。合作后，煤炭除销往天津港和山东的两个电厂外，还向金山电厂供应；丁利是兴蒙公司的员工，主要负责兴蒙公司与金山电厂的业务对接，有时也替祥宏公司办一些结算业务；2011年1月，因兴蒙公司能够开具增值税发票，但祥宏公司不行，于是电厂就和其商量用转移债权的方式将本应结算给祥宏公司的款项5180524.18元结算给兴蒙公司，由兴蒙公司将该款转交给祥宏公司。2013年，丁利将起草好的债权转让协议拿给其看后，其在乙方签字处签字并盖章，又加盖了其和丁利伪造的祥宏公司的虚假印章，丁利代表祥宏公司签字，丁利将签好的协议交给金山电厂后，500余万元的货款就挂在金山电厂的账上，只给其公司结款150万元。
（2）上诉人丁利供述称，2011年11月至2013年7月，其在兴蒙公司担任业务员。2011年，兴蒙公司和祥宏公司合作向金山电厂供煤；兴蒙公司向金山电厂供煤期间，其经常按照刘文山的安排拿着代办委托书到金山电厂催煤炭销售款，也曾持祥宏公司的委托书向金山电厂结过款。2013年其去金山电厂催煤款时，电厂回复称兴蒙公司的煤炭销售款无法结算，祥宏公司的煤款虽已结算由于没有支票无法支取，但可以通过债权转移的方式支取，其将该情况告诉了刘文山后，在经刘文山的指示下从金山电厂的会计处打印了债权转让书并由其代表祥宏公司在债权转让书上签字，加盖了刘文山带来的祥宏公司的印章。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
对各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人刘文山提出的”其没有诈骗故意，没有实际占有涉案款人民币2263016.71元，该部分应认定为未遂”的上诉理由，经查，上诉人刘文山通过使用虚假手段将祥宏公司未结算的煤炭销售款人民币5102107.25元转移至其担任法定代表人的兴蒙公司名下，进而消灭了该公司在合作事项外另欠金山电厂的债务，该债务的消灭未使祥宏公司从中获利，故该涉案的人民币2263016.71元已通过消灭债务的形式由兴蒙公司实际占有，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文山提出的”兴蒙公司和祥宏公司系合作关系，其用祥宏公司的债权抵顶兴蒙公司的债务的行为属于民事侵权行为”的上诉理由，经查，兴蒙公司的法定代表人刘文山在未经祥宏公司同意的情况下，使用伪造手续结算出的煤炭销售款中用于抵顶兴蒙公司债务的部分与合作项目无关，刘文山的上述行为侵犯了祥宏公司在合作项目中享有的相关权益，主观上具有非法占有的目的，已触犯刑律，不属民事侵权行为，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁利提出的”祥宏公司和兴蒙公司系合作关系，会议纪要显示祥宏公司委托兴蒙公司向金山热电厂进行结算，故相关结算行为属于民事侵权，不具有刑事违法性”的上诉理由，经查，兴蒙公司未按照会议纪要在祥宏公司的配合下进行正常的业务结算，其使用欺诈手段进行结算的目就是要将相关款项为兴蒙公司独占，上述行为已超出了民事侵权的范围，具有刑事违法性，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人丁利及辩护人提出的丁利系刘文山的雇员，根据刘文山的指示履行一定的职务行为，主观上与刘文山没有共同犯罪的故意且没有参与制作虚假的公章，不知道债权转让协议是虚假的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人丁利作为兴蒙公司的雇员，在向金山电厂催要煤款和参与祥宏公司的结算工作中了解了兴蒙公司和祥宏公司的合作关系，熟悉了煤炭销售款的结算流程及金山电厂的相关人员，其在明知本人未得到祥宏公司通知授权情况下就配合刘文山采用债权转让这种非正常结算方式将涉案的510余万元未结算的煤炭销售款成功转移至兴蒙公司名下，其制作并签署债权转让协议的行为反映出主观上具有和刘文山共同实施犯罪的故意，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，兴蒙公司在和祥宏公司签订、履行合同过程中，使用伪造的债权转让协议及委托书，虚构了祥宏公司将债权转让给兴蒙公司的事实，骗取被害单位祥宏公司人民币5102107.25元，数额巨大，其中人民币2263016.71元抵消了兴蒙公司欠金山电厂的债务，人民币2917507.47元因祥宏公司报案，兴蒙公司未实际取得，系犯罪未遂。上诉人刘文山和丁利作为兴蒙公司的法定代表人和主要责任人，其行为均构成合同诈骗罪。上诉人丁利在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 赛 罕
二〇一七年三月十三日
书记员 赵红艳