四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3012号
上诉人（原审被告）：济南长久物流有限公司。住所地：山东省济南市长清区崮云湖街道办事处大刘庄村西。
法定代表人：薄世久，总经理。
委托诉讼代理人：何彦周，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨威，北京徐凤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭育元，男，1964年11月22日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。
委托诉讼代理人:康鹏程，四川志宽律师事务所律师。
上诉人济南长久物流有限公司（以下简称长久物流）因与被上诉人彭育元劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。
长久物流上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回彭育元的全部诉讼请求。事实和理由：（一）彭育元与长久物流之间应形成劳务合同关系，而非劳动关系。1、长久物流与彭育元签订的《商用车驾送运输合同》系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属有效。其中约定，彭育元为长久物流提供驾送劳务并收取劳务费用，并承诺在协议签订之日起一年内优先为长久物流提供劳务发运车辆，劳务费实行一次一结。该合同应为劳务合同，而非劳动合同性质，彭育元不存在所谓入职长久物流，只应存在履行劳务合同起止期限的问题。2、彭育元驾送车辆之外不受公司规章制度的约束，此有限的管理不能等同于劳动关系中的全方位管理，而彭育元在长久物流的签字行为，并非劳动合同的考勤性质，应为对驾送劳务完成情况的签字确认，并进行下次排队送车的报名。3、长久物流的相应规章制度或《司机手册》等，是基于安全考虑，对彭育元等司机的驾送行为的安全风险进行提前预防，是对道路交通安全等法律法规的宣传，并非长久物流企业内部专属于企业自身的制度。4、长久物流对彭育元作出的处罚通报，不是发给彭育元的，且该通报系因彭育元存在严重违约行为，长久物流据此解除双方劳务合同，并非解除双方之间的劳动关系。5、针对长久物流已购买五险一金的员工是否与同为驾驶员的彭育元，在作息制度、结款方式、工作模式等方面均为一致等相应事实，一审判决作出认定其依据不足。6、一审不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》等劳动法律法规规定，认定双方存在劳动关系，并将所谓工资支付等相应举证责任错误分配给长久物流，亦不应仅凭证人证言，便认定彭育元月收入为11000元。（二）彭育元并未提起双方存在劳动关系的主张，而一审判决确认双方存在劳动关系并作出相应认定，超出彭育元的诉讼请求范围，违反了不告不理原则。
彭育元辩称，请求驳回长久物流的上诉请求。彭育元之前的用工主体是长久物流的母公司，后非因彭育元的原因，其关系被转至长久物流。后长久物流为了规避法律，便与彭育元签订了《商用车驾送运输合同》，该合同应属无效。
彭育元向一审法院起诉请求：长久物流支付其违法解除劳动关系赔偿金110000元。
一审法院认定事实：长久物流是一家有限责任公司，成立于2013年9月4日，经营范围包括普通货运、仓储服务、设备租赁等。彭育元在长久物流处从事商用车驾送运输工作，具体工作模式为，当发车公司需要将商用车运送到某一目的地时，便找到长久物流要求其提供商用车驾送运输服务。长久物流在发车前先与发车公司商定好运输费用并抽取一定的管理费后，便指派彭育元或其他驾驶员将商用车驾送到指定地点。彭育元等驾驶员将车送达指定地点后，由接车公司将和长久物流先行结算后的费用，按照长久物流认可的金额交予彭育元等驾驶员作为相应报酬，实行一次一结。彭育元等驾驶员送车完毕后，必须返回长久物流的办公地点签到，并以签到情况为基础排队等待长久物流对其的下一次送车安排，长久物流电话通知发车驾驶员就要按要求去跑车。长久物流形成了包括行车安全在内的规章制度，张贴在办公地点的墙上。长久物流为部分员工购买了五险一金，该部分购买五险一金的驾驶人员的作息制度、结款方式、工作模式与同为驾驶员的彭育元一致。
2015年8月24日，长久物流作出综字[2015]002号，总002号文件，该文件标题为《关于对司机彭育元的处罚通报》，内容为：“各职能部门、各办事处：经总部与成都王牌办事处相关管理人员确认核实，成都王牌办事处司机彭育元在成都王牌发车期间，不服从办事处安排，多次向管理人员索要车辆无果后，寻衅滋事威胁管理人员，在发车现场和办公室闹事，影响公司正常发车秩序的行为，情况属实。依据《司机手册》第二章第1条之规定‘司机必须遵守中华人民共和国各项法律法规，不得参加任何赌博、嫖娼、寻衅滋事等一切违法违纪的活动，如果发生除相应执法部门处罚之外，公司将对违反者考核100—1000元，情节严重的将解除合同’，对司机彭育元予以解除合同处理，若后续查证还有其他违法行为，将依法追究其法律责任。特此通报”。
一审法院另查明：一、彭育元与长久物流于2015年1月1日签订《商用车驾送运输合同》，合同约定彭育元的任务为根据长久物流的业务要求提供驾驶劳务，关于“劳务费用”的约定为“甲方支付乙方相应的劳务费作为对乙方提供劳务的对价，劳务费用的结算标准和结算方法依照甲方提供的标准和结算办法执行，乙方须凭商品车运转指令单和相关成本发票等凭证结算劳务费”，第三条约定：“本合同项下乙方驾驶劳务为商品车配送任务，实行一次一结。”二、长久物流在庭审中陈述：“解除是口头通知的，是因为寻衅滋事”。三、证人代发贵描述其本人及彭育元的收入状况时陈述：“车多八九千甚至一两万，普通情况就是五千元至七千元。彭育元舍得跑挣得比我多，平均每月可能一万多”。
一审法院再查明：彭育元向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，该委员会于2015年12月28日作出新都劳人仲案字（2015）第0684号仲裁裁决。彭育元的仲裁请求为：1、请求裁决长久物流向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金110000元；2、请求裁决长久物流向其支付克扣的工资1000元。仲裁结果为：驳回彭育元的全部仲裁请求。前述仲裁裁决送达彭育元的时间为2016年1月15日，彭育元向一审法院递交民事起诉状的时间为2016年1月26日，彭育元于递交起诉状的当日缴纳了案件受理费5元。彭育元系在法定期限内起诉。
一审法院认为，本案争议焦点为彭育元与长久物流之间是否构成劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案来看，第一，长久物流为有限责任公司的身份属于劳动法规定的用工单位形式，彭育元也符合劳动者主体资格；第二，长久物流与彭育元之间存在管理与被管理的关系。长久物流形成了包括行车安全、《司机手册》在内的规章制度，形成对公司员工的约束。同时，彭育元的日常工作内容，包括出车完毕后到长久物流签到、需排队等候第二次发车、公司电话通知发车就要按要求去跑车等情形均属于工作管理内容，彭育元的日常工作均系受长久物流指派完成。另外，彭育元受长久物流的管理，必须遵守长久物流的工作制度，若违反长久物流的工作制度，则会被处罚通报。长久物流依据其制定的《司机手册》对彭育元作出处罚并形成通报足以说明这一事实。长久物流为部分员工购买了五险一金，该部分购买五险一金的驾驶人员的作息制度、结款方式、工作模式与同为驾驶员的彭育元一致。再者，彭育元驾送车完成后，都会得到长久物流支付的报酬，这一报酬虽是一次一结，但基于运输行业的特性而实行此种结算方式的做法，与双方存在管理与被管理的事实并不矛盾。彭育元与长久物流虽然签订了《商用车驾送运输合同》，长久物流也因此主张其与彭育元建立的是劳务关系而非劳动关系，但上述事实均能证明双方存在管理与被管理的关系，而且这种关系是长期的、稳定的，双方已经具有人身隶属性，这与临时的、松散的劳务关系有着本质的区别。长久物流否认对彭育元进行管理，认为双方是平等主体的主张，与事实不符。第三，长久物流的主要经营范围为货物运输，而彭育元从事的商用车驾送工作是长久物流的业务组成部分，也是核心业务组成部分。综上，根据上述规定，彭育元与长久物流之间已经形成事实劳动关系。
关于彭育元的入职时间，彭育元主张为2011年1月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议由用人单位负举证责任，长久物流在一审法院释明后未举证证明彭育元的入职时间，加之证人陈述彭育元的入职时间与彭育元的主张基本一致，故一审法院对彭育元自2011年1月起与长久物流形成用工关系的主张予以认可。但因长久物流成立于2013年9月4日，在长久物流成立之前的筹备设立阶段，因其不具备法律上的用人单位主体资格，与彭育元之间建立的并非劳动关系，故一审法院认定彭育元于2013年9月4日起与长久物流形成事实劳动关系。
本案的第二个争议焦点是，长久物流是否需要支付彭育元违法解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，长久物流于2015年8月24日向各职能部门、各办事处发出《关于对司机彭育元的处罚通报》，前述通报中载明“对司机彭育元予以解除合同处理”。其次，长久物流作出解除与彭育元合同的事实也得到证人证实。另外，长久物流也在庭审中陈述其因彭育元寻衅滋事而作出过解除合同的行为，但是是口头通知的。综上，虽然前述“合同”并未明确为劳动合同，但结合双方之间构成劳动关系这一事实，可以认定长久物流通过发布通报以及口头通知的形式实际作出了解除彭育元劳动合同的行为。关于该解除行为是否违法的问题，长久物流虽主张系因彭育元寻衅滋事才作出解除合同的行为，但长久物流在庭审中并未举证证明彭育元确实存在违反《司机手册》、存在寻衅滋事等行为的证据，故一审法院认定长久物流作出解除与彭育元劳动合同的行为违法。
关于彭育元月工资认定问题，彭育元主张其月平均工资为11000元，长久物流不予认可。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、劳动部《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。之规定，长久物流应将彭育元工资相关情况保存两年以上备查，其应当持有前述材料，但经法庭释明后仍未向一审法院提交。加之证人代发贵描述其本人及彭育元的收入状况时也陈述：“车多八九千甚至一两万，普通情况就是五千元至七千元。彭育元舍得跑挣得比我多，平均每月可能一万多。”，故一审法院认定彭育元关于其在解除劳动合同前十二个月的平均工资标准为11000元/月的主张成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，长久物流应当向彭育元支付违法解除劳动合同的赔偿金11000元/月×2个月×2=44000元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：1、长久物流在判决发生法律效力之日起十日内给付彭育元违法解除劳动合同的赔偿金44000元；二、驳回彭育元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由长久物流负担。
二审审理期间，上诉人长久物流向本院提交了如下证据材料：第1组，盖有“中国太平洋财产保险股份有限公司成都市青白江支公司保单专用章”印章的“机动车驾驶人员人身意外伤害保险”一份，其中载明投保人名称为“青岛成运汽车贸易有限公司”，“姓名”一栏中显示有“彭育元”。拟证明彭育元与长久物流建立劳务关系的同时，与另外的“青岛成运汽车贸易有限公司”亦建立了劳务关系。第2组，盖有“长春市社会保险事业管理局参保证明专用章”印章的“缴费证明”。拟证明彭育元在一审中提供的出庭证人代发贵的社会保险非由长久物流缴纳，一审对此认定有误。第3组，长久物流于2015年1月至2015年12月期间的“社会保险代扣代缴明细表”、长久物流于2015年5月至2015年8月期间的“员工考勤表”，以及盖有“济南市长清区人力资源和社会保障局”印章的长久物流“招用人员就业备案、劳动合同备案花名册”。在上述明细表、考勤表、花名册等证据材料中，未显示彭育元的信息，从而证明彭育元与长久物流之间并不存在劳动关系。第4组，针对彭育元的“运费结算清单”。拟证明双方之间的劳务费用系一次一结算等。
经质证，彭育元认为长久物流提交的上述第1组、第2组、第4组以及第3组证据材料中的“社会保险代扣代缴明细表”等证据材料不属于新证据。并称：1、对“机动车驾驶人员人身意外伤害保险”的真实性认可，对关联性提出异议。2、盖有“长春市社会保险事业管理局参保证明专用章”印章的“缴费证明”材料中无法看出系谁为代发贵缴纳社保，其一直认为是长久物流为代发贵缴纳社保。3、对“社会保险代扣代缴明细表”以及“员工考勤表”的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称上述社保代缴明细表中未显示成都办事处管理人员郑旭洪经理社保，证明该明细表不够完整，而考勤表系长久物流单方制作，不予认可。对“招用人员就业备案、劳动合同备案花名册”真实性认可，但对关联性提出异议。4、对“运费结算清单”真实性认可，证明彭育元的工资收入与一审认定相吻合，并称双方对费用是一次一结算，与长久物流的其他已购买社保的人员均系同一方式。
本院审查后认为，1、青岛成运汽车贸易有限公司是否为彭育元购买人身意外伤害保险，不能证明与本案具有关联，本院不予采信。2、一审并未认定系由长久物流为代发贵缴纳社会保险，故长久物流提交的第2组证据材料不能达到其预证目的，本院不予采信。3、长久物流提交的第3组证据材料，不能客观真实地反映长久物流员工状况，不应采信。4、长久物流提交的第4组证据材料，与本案查明事实一致，本院予以采信。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、彭育元与长久物流之间是否形成劳动关系；2、一审判决是否存在超出彭育元诉讼请求的情况。对此，本院评判如下：
关于彭育元与长久物流之间是否形成劳动关系的问题。劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。本案中，彭育元与长久物流之间形成的关系，系基于双方签订的《商用车驾送运输合同》，而根据该合同约定以及实际履行情况等实际，首先，彭育元按长久物流安排，在约定的时间、路线送车至指定地点及指定方。彭育元在运送车辆过程外，并不参与长久物流其他日常工作，不接受长久物流规章制度的约束管理。彭育元每次完成驾送劳务并至长久物流进行签字的行为，并非劳动合同的考勤性质，应为对驾送劳务完成情况的签字确认，并进行下次排队送车的报名。长久物流对彭育元的上述有限管理不能等同于劳动关系中的全方位劳动管理，其双方之间并不具有劳动关系管理中的从属性。第二，彭育元为长久物流提供商品车驾送劳务，长久物流则向其支付劳务费用，并实行一次一结，即彭育元完成单趟驾送劳务即结算费用，此方式不能等同于用人单位定期向劳动者发放劳动关系项下的工资报酬的情形。第三，即使长久物流建立了相应《司机手册》等规定，也应系长久物流在对彭育元等驾送人员的有限管理中，作出的相应安全驾送等一般性规定，不能据此认定系双方存在劳动关系项下的公司管理制度。而根据长久物流作出的《关于对司机彭育元的处罚通报》内容显示，该通报的告知对象为长久物流的各职能部门、各办事处，该通报应为长久物流对彭育元存在重大违反合同行为进行处理的内部通报，即明示解除双方之间的合同，并不能就此认为长久物流系因彭育元违反了公司管理制度而对其进行的劳动关系项下的处罚管理。故综合本案现有证据，彭育元与长久物流之间并不符合劳动关系的构成要件及特征，本案证据不足以证明其双方之间存在事实劳动关系，则彭育元基于双方存在劳动关系，请求长久物流支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金的主张亦不能成立。一审对此认定有误，本院予以纠正。
同时，彭育元以长久物流应支付其违法解除劳动关系赔偿金为由，提起本案诉讼，其该请求是基于其双方存在劳动关系而主张，故一审对该基础法律关系，即其双方是否存在劳动关系进行审理，程序并无不当。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当并致裁判结果出现错误，本院予以纠正。济南长久物流有限公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0104民初777号民事判决；
二、驳回彭育元的诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由彭育元负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔俊安
审判员 周 文
审判员 滕 洁
二〇一七年五月二十四日
书记员 文钧浩