浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第136号
申请再审。
法定代表人：王新华。
委托代理人：陈晓波。
申请人再审（一审被告、二审上诉人）：浙江省顺字混凝土有限公司。住所地：浦江县白马镇浦东城镇工业功能分区。
法定代表人：于荷钗。
委托代理人：林明。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江义乌奔度服饰有限公司。
法定代表人：陈尚正。
委托代理人：江兴林。
委托代理人：陈洵熙。
申请再审人浙江省浦江天顺建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）、浙江顺字混凝土有限公司（以下简称顺字公司）与被申请人浙江义乌奔度服饰有限公司（以下简称奔度公司）建设工程施工合同纠纷一案，义乌市人民法院于2012年11月5日作出（2009）金义民初字第3137号民事判决。天顺公司、顺字公司均不服，向金华市中级人民法院提起上诉。金华市中级人民法院于2013年3月7日作出（2013）浙金民终字第48号民事判决。天顺公司、顺字公司仍不服，向本院申请再审。本院经审查于2013年10月29日作出（2013）浙民申字第466号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。申请再审人天顺公司的委托代理人陈晓波、祁玲萍，顺字公司的委托代理人林明，被申请人奔度公司的法定代表人陈尚正及其委托代理人陈洵熙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
义乌市人民法院一审查明：2007年3月28日，奔度公司将其在大陈特色工业区内的厂房一幢及餐厅活动中心一幢的建筑工程项目承包给天顺公司施工，双方签订《建筑工程承包合同书》一份，并于2007年5月1日签订《协议》一份。约定：工程分基础工程、主体工程及屋顶工程三部分；其均以包清工的方式承包结算；工程工期自2007年4月8日开工至2007年11月底共八个月完工并交付使用，延误日期对天顺公司按500元／日处罚。返工及赔偿：有以下情况之一的必须返工，返工清工费由天顺公司自负并赔偿材料费：⑴钢筋混凝土露筋、裂缝、破裂、下沉的；⑵混凝土力柱、墙身垂直度不合格的；⑶混凝土配比不合格的；由于奔度公司原因造成返工的由其赔偿工时费并自负材料费。天顺公司不得将不合格的材料用到建筑上，要本着合理节约用料的原则科学施工，如故意浪费材料视情节轻重予以处罚。对工程款的支付等相关权利义务还作了约定。合同签订后，天顺公司依约进场施工，在施工过程中，监理单位曾多次向天顺公司提出施工过程中存在的质量及工期延误问题，要求天顺公司及时整改。2008年11月15日，奔度公司发函告知天顺公司，其已按约支付了工程款（不包括工程质量事故扣款部分）以及施工质量多处达不到要求，要求从速整改，如天顺公司不提出整改方案或无法施工，奔度公司将另行安排施工单位等内容。为了建造上述建筑工程，2007年的7月23日和8月4日，奔度公司与顺字公司签订合同编号为0001368和0001374的《商品混凝土购销合同》各一份，约定由顺字公司向奔度公司供应商品混凝土，同时对商品混凝土的砼强度等级、单价、使用水泥的品牌、单价及付款时间等进行了约定。后双方在履行合同过程中发生纠纷，顺字公司诉至浦江县人民法院，要求奔度公司支付货款，而奔度公司提出顺字公司提供的混凝土不符合约定，存在质量问题等才未支付货款。案经浦江县人民法院一审、金华市中级人民法院二审，对货款部分进行了判决，未对质量问题进行审查处理。2009年1月8日，奔度公司与天顺公司及相关施工班组、监理公司召开了年终工程款支付协调会，达成共识：“1.土建要求支付总工程款80%，因5号厂房、餐厅楼剪力墙、板存在质量问题，涉及到商品砼质量及工期问题。如何支付余款另行协商。2.……”。
2009年2月12日，奔度公司向一审法院提起本案诉讼，请求：一、天顺公司和顺字公司共同承担工程返工、加固费用600000元，工期延误损失207500元（从2007年12月1日起计至2009年1月20日，2009年1月21日至加固验收合格完工期延误仍按每日500元计算）；二、顺字公司向奔度公司提供《搅拌混凝土》（GT14902-2003）及《混凝土强度检验评定》（GBJ107-87）有关资料和合格证；三、由天顺公司和顺字公司共同承担本案诉讼费用。
在案件审理过程中，因奔度公司申请，该院委托相关鉴定机构进行了鉴定。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建筑质检所）对奔度公司5号厂房、餐厅地下室工程的质量进行鉴定，于2011年3月28日出具鉴定检验报告书，鉴定结论：一、主体结构工程：1.15号厂房、餐厅地下一层结构构件的混凝土强度均满足设计要求。1.2混凝土构件钢筋配置情况检测结果如下：1）5号厂房地下室一层所测测点的钢筋配置满足设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定要求。2）餐厅地下一层所测测点的主筋根数满足设计要求；钢筋间距不符合设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定要求。1.3结构外观质量检查，对5号厂房地下一层和餐厅地下室一层具备检查条件的结构外观质量进行检查，检查结果如下：1）5号厂房地下一层的墙体在距墙根地面约500mm处（施工缝）普遍存在不同程度墙体胀模、露筋、麻面等现象；餐厅地下一层部分构件存在混凝土麻面、疏松和露筋等外观缺陷。造成该缺陷的主要原因是模板固定不牢固和施工扰动，以及施工过程中振捣不到位和混凝土养护不及时。2）餐厅地下一层部分墙体存在竖向裂缝、5号厂房地下一层的墙体普遍存在不同程度的竖向裂缝，裂缝宽度为0.15mm～0.4mm。部分裂缝处可见钢筋，钢筋保护层薄。5号厂房地下一层的墙面未见设置后浇带，不符合设计要求及《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）的相关规定要求。墙面未设置后浇带，混凝土构件尺寸过长时容易出现开裂。混凝土收缩、钢筋保护层偏低和部分构件墙体水平钢筋间距过大共同影响所致。3）5号厂房地下一层和餐厅地下一层的顶板板底大面积裂缝，呈龟裂状。根据裂缝出现的位置、走向和形态特征分析，造成该类裂缝的主要原因是环境温度和混凝土收缩共同影响所致。建议采取措施进行封闭处理。二、地下防水工程：1）5号厂房设计采用3mm高聚物改性沥青防水不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）强制性条文第4.3.4条的规定要求。2）5号厂房及餐厅建筑物四周设有明沟，明沟深至地下室底板，沟内存有积水。5号厂房与餐厅之间存在未回填区域，该区域内存有积水。5号厂房与餐厅的屋面雨水直接拍向地下室的外设明沟。地面排水沟被地梁截断而不连贯，部分排水沟内存有积水，排水沟不能有效起到排水效果。3）电梯井内积水严重，地面角落潮湿，墙根部分存在积水痕迹；部分穿墙孔洞未封堵，存在渗漏水痕迹；混凝土墙面裂缝处存在渗漏水痕迹。4）地下室墙体、底板所取混凝土芯样的抗渗能力均达到抗渗混凝土S6的等级要求。5）混凝土墙面存在竖向裂缝，裂缝宽度普遍超过0.2mm，不符合《地下工程方式技术规范》（GB50108-2001）第4.4.6条的规定要求；5号厂房的混凝土墙面存在多处钢筋外露锈蚀、蜂窝、胀模等外观质量缺陷，不符合《地下工程方式技术规范》（GB50208-2001）第4.1.10条的规定要求。6）厂房及餐厅的外墙设计未发现铺贴有防水卷材，侧墙与地下室底板衔接处没有铺贴有防水卷材，不符合设计要求；地下室外墙外防水采用防水涂料进行外防水处理，所测防水涂层厚度均低于1.2mm，涂层厚度不符合《地下工程方式技术规范》（GB50208-2002）4.4.3中的规定要求。三、渗漏水原因分析：刚性防水层（抗渗混凝土）出现开裂，柔性防水层（外防水涂层）厚度低于规范要求，该建筑的各道防水层均不能保证其防水功能；5号厂房及餐厅地下室四周均设有明沟取代散水，明沟深至地下室底板，屋面雨水排向明沟；明沟地势低洼、雨水排入，沟内排水不畅而局部积水。以上因素是该工程地下室出现渗漏水的主要原因。后因奔度公司要求鉴定机构明确相关鉴定结论，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家建筑质检中心）于2011年8月1日作出答复：“……第四，报告中关于裂缝生成原因是‘环境温度和混凝土收缩共同影响所致’，是表明该裂缝不是由于承载能力不足造成的，属于非结构受力裂缝。该类裂缝的生成是多种因素共同作用的结果，不能说是某一种或某几种因素造成了其裂缝。通常来说，混凝土原材料的性能差异、混凝土配合比的控制以及后期施工过程中的养护是否及时等均可能产生此类裂缝。未提供各批商品混凝土的检验报告等相关材料，不能判定所使用原材料的相关性能指标；现场施工的缺陷如局部钢筋外露、保护层偏低等容易导致此类裂缝的产生。”该项鉴定的鉴定费为200000元。
浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称省建科院）于2012年3月26日出具奔度公司的厂房及餐厅的地下室工程处理方案各一份。该项鉴定费为75000元。浙ＸＸ耀建设咨询有限公司（以下简称华耀咨询公司）于2012年9月3日作出奔度公司厂房及餐厅工程造价鉴定报告，鉴定结论：奔度公司5号厂房工程整改方案的造价为892898元，餐厅地下室工程整改方案造价为244833元。该项鉴定费为75000元。义乌市价格事务所于2012年6月8日出具关于房屋租金价格鉴定结论：奔度公司内5号厂房、餐厅楼，在正常出租的客观合理租金价格为：（1）2007年12月1日-2008年12月31日，租金价格为813072元；（2）2009年1月1日-2009年12月31日，租金价格为813072元；（3）2010年1月1日至2010年12月31日，租金价格为875616元；（4）2011年1月1日至2011年10月12日，租金价格为734892元。2007年12月1日至2011年10月12日，奔度公司5号厂房、餐厅楼，在正常出租情况下的客观合理租金价格共计人民币3236652元。该项鉴定费20000元。嗣后，奔度公司变更诉讼请求为：一、天顺公司和顺字公司支付奔度公司加固、修复费用1137791元；二、天顺公司和顺字公司支付逾期完工违约金915000元（从2007年12月1日起算至2012年12月31日止，共1830日，按500元每日计算）；三、天顺公司和顺字公司赔偿奔度公司损失4440624元；四、天顺公司和顺字公司承担本案鉴定费、诉讼费。
一审法院审理认为：奔度公司与天顺公司签订的《建筑工程承包合同书》，当事人意思表示真实，内容合法，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。天顺公司在履行合同的过程中，监理公司多次指出工程质量问题，要求其整改，但是经国家建筑质检所鉴定，涉案工程仍存在质量问题，需要整改。天顺公司应承担相应的赔偿责任。奔度公司与顺字公司之间的《商品混凝土购销合同》合法有效，顺字公司应提供符合合同约定的商品混凝土，并提供已供商品混凝土的合格证书，在鉴定过程中，由于顺字公司未能提供商品混凝土的检验报告等相关材料，鉴定机构不能判定所使用原材料的相关性能指标，而导致鉴定机构无法明确裂缝生成的具体原因，因此国家建筑质检所在其质检报告中所述裂缝生成的原因是“环境温度和混凝土收缩共同影响所致”。而根据其出具的回复函的意见：混凝土原材料的性能差异、混凝土配合比的控制以及后期施工过程中的养护是否及时等均可能产生此类裂缝。因此，顺字公司对于涉案工程的工程质量应承担相应的责任。由于鉴定机构无法明确裂缝的生成是混凝土的原因所致或是施工原因所致，因此，对于裂缝产生给奔度公司造成的损失，应由天顺公司、顺字公司承担连带赔偿责任。因此，对于奔度公司要求天顺公司、顺字公司赔偿奔度公司加固、修复费用1137731元（892898＋244833）的诉请，予以支持；对于奔度公司要求天顺公司、顺字公司支付逾期完工违约金915000元及租金损失4440624元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的精神，奔度公司主张的损失应认定为已包含了违约金，因此，本案天顺公司、顺字公司的违约责任可在租金损失中予以体现。关于租金损失的数额，根据义乌市价格事务所鉴定，从2007年12月1日至2011年10月12日的租金价格为3236652元。关于奔度公司主张的从2011年10月13日起至2012年12月31日止的损失，一审法院认为，从2011年10月13日起的损失，可参照鉴定机构出具的2011年1月1日至2011年10月12日的租金来计算，月租金为78180元，应计算至判决确定的履行期限届满之日止。关于奔度公司要求顺字公司提供《预拌混凝土》（GB／T14902-2003）及《混凝土强度检验评定标准》（CB／107-87）有关资料和合格证等资料，由于顺字公司在庭审中表示无相关资料，因此，对于该项诉请，不予支持，顺字公司的违约责任，已在奔度公司要求天顺公司、顺字公司承担赔偿责任中予以体现。关于顺字公司提出的天顺公司、顺字公司与奔度公司系两个不同的法律关系，不应承担连带责任的抗辩主张，一审法院认为，天顺公司、顺字公司虽无共同侵权的故意，但其各自的违约行为共同造成了奔度公司受损的结果，在责任无法分清的前提下，应承担连带赔偿责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十五条、第二百八十一条之规定，判决：一、天顺公司与顺字公司于判决生效后十日内连带赔偿奔度公司涉案工程的加固、整改费用1137731元。二、天顺公司与顺字公司于判决生效后十日内连带赔偿奔度公司租金损失3236652元（计算至2011年10月12日止，从2011年10月13日起的租金损失按每月78180元计算至判决确定的履行期限届满之日止，最迟不超过2012年12月31日止）。三、驳回奔度公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28627元，由奔度公司负担7729元，由天顺公司、顺字公司负担20898元；鉴定费400000元（奔度公司预交），由奔度公司负担30000元，天顺公司、顺字公司负担370000元。
宣判后，天顺公司、顺字公司均不服，分别向金华市中级人民法院提起上诉。天顺公司上诉称：从《工程质量鉴定报告书》的内容可知，奔度公司、顺字公司对工程质量要承担主要责任。报告书认为混凝土养护不及时，有可能出现裂缝，而混凝土养护是奔度公司员工所为。奔度公司因挖明沟，没有给剪力墙回填泥土，明沟是导致渗水的原因。防水工程应用SBS卷材，但奔度公司为省钱，使用防水涂料，防水涂料未起到防水作用，导致漏水。而顺字公司未提供商品混凝土的检验报告等材料，导致鉴定机构无法明确工程裂缝产生的原因，这也与天顺公司无关。所有工程质量问题非天顺公司导致。一审法院认定的租金损失，是天顺公司在签订承包合同时无法预见到的，不属于预期利益损失，不应由其承担。同时一审法院认定租金损失过高，对于租金计算的日期也不符合事实，有许多延误系奔度公司自身造成。其收取的工程款只有100多万，但却要承担超过工程款数倍的赔款不公平。鉴定机构认定整改费用为1137731元，但一审法院却判决其赔偿工程加固费用、维修费用、租金损失达500多万元，超过了奔度公司的实际损失，违背公平原则。租金损失作为预期损失给予赔偿，本身就是错误的，因为租金具有一定的风险性，或然性。但一审法院对此却全额认定，显然属于适用法律错误。租金计算的基础，即工程延误日期的确定也不符合事实。本案所涉房屋，本来层高3.9米，后来改为近6米，影响工期。图纸初审不过关，开工日期与合同工期相差近一个多月。还有材料款发放不及时，水电安装延误等各种因素。以上因素均由奔度公司造成，一审法院却对此不予扣除，严重损害天顺公司的利益。混凝土质量不达标，对此其多次向奔度公司反映，要求更换混凝土，但均未被采纳。对此奔度公司存在明显过错，应承担相应后果。工程施工中有监理公司全程监督，涉案工程的质量问题非其造成，故不应承担责任。监理公司发现问题，提出整改意见后，其就应及时整改、返工。而奔度公司认为工程质量问题，主要是“地下室剪力墙多处开裂、盖板严重裂缝、电梯井漏水”，但施工过程中，监理公司并未发现上述问题，也未提出意见。因此工程质量最终出现问题，并非天顺公司原因造成，其不应承担责任。涉案工程主要是地下室漏水问题，其他工程无质量问题，地上租金损失与本案无关。奔度公司对扩大的损失应承担责任。综上，请求：依法改判，驳回奔度公司的诉讼请求。
奔度公司答辩称：天顺公司未依约履行义务，应承担责任。奔度公司的诉请于法有据，主张合理。整个工程就是因为地下室的原因导致延误。因为土建工程没有完成，所以水电不能安装，房屋验收不合格，无法使用。损失应由天顺公司承担。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
顺字公司答辩称：顺字公司的主张符合合同和法律规定，有关水泥强度等指标均达到国家要求，所以顺字公司不应承担责任。工程质量问题系天顺公司与奔度公司的原因造成。
顺字公司上诉称：其提供的混凝土质量合格。从合同约定来看，顺字公司向奔度公司交付的混凝土的质量要求有“坍落度”、“强度”两项指标，奔度公司如有异议，应在现场对“坍落度”提出异议。如对“强度”有异议，可委托权威部门检测，但奔度公司未曾提出检验要求，因此视为认可产品质量，顺字公司已完成合同义务。且法院委托的鉴定机构作出的鉴定结果也表明混凝土“强度”符合要求。按合同约定，混凝土送达交货地点后，所有权即归奔度公司所有，有关混凝土浇筑及养护等后果均由奔度公司承担。奔度公司厂房质量工程与顺字公司无关。本案一审法院以建设工程施工合同纠纷立案并审理，而顺字公司与奔度公司之间为买卖合同关系，两个法律关系应当分别审理。一审法院以国家建筑质检中心的回复函的意见认定其对工程质量承担赔偿责任，没有依据。综上，请求依法改判，驳回奔度公司对其的诉讼请求。
奔度公司答辩称：顺字公司所主张的混凝土质量合格的理由不能成立。其未提供混凝土的出厂合格证和产品检验合格证明，不符合预拌混凝土国家标准要求。根据鉴定，本案工程存在质量问题的原因系混凝土收缩造成，鉴定机构不能判定所使用的原材料的相关性能指标，导致鉴定机构无法判定裂缝的成因。顺字公司应承担产品质量责任。请求维持原判。
天顺公司答辩称：顺字公司的上诉意见与鉴定报告认定的事实不符，顺字公司应承担部分责任。
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，经华耀咨询公司鉴定，奔度公司五号厂房工程造价约830万元，餐厅工程造价约540万元。
二审法院审理认为：本案争议的焦点：一是天顺公司、顺字公司应否为涉案工程的质量问题负责；二是奔度公司有关损失的诉请是否合法。天顺公司承接涉案工程后，在施工过程中，监理单位曾多次向天顺公司提出施工过程中的质量问题及工期延误问题，要求其及时整改。一审中，国家建筑质检所对涉案工程质量问题作出了鉴定，该机构出具的鉴定报告认为涉案工程存在如下问题：餐厅地下一层所测测点的钢筋间距不符合设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定要求；5号厂房地下一层的墙体在距墙根地面约500mm处（施工缝）普遍存在不同程度墙体胀模、露筋、麻面等现象；餐厅地下一层部分构件存在混凝土麻面、疏松和露筋等外观缺陷。造成该缺陷的主要原因是模板固定不牢固和施工扰动，以及施工过程中振捣不到位和混凝土养护不及时；餐厅地下一层部分墙体存在竖向裂缝，5号厂房地下一层的墙体普遍存在不同程度的竖向裂缝，裂缝宽度为0.15mm～0.4mm。部分裂缝处可见钢筋，钢筋保护层薄；5号厂房地下一层的墙面未见设置后浇带，不符合设计要求及《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）的相关规定要求；墙面未设置后浇带，混凝土构件尺寸过长时容易出现开裂；地下室外墙外防水采用防水涂料进行外防水处理，所测防水涂层厚度均低于1.2mm，涂层厚度不符合《地下工程方式技术规范》（GB50208-2002）表4.4.3中的规定要求等等。对渗漏水原因，该鉴定结论认为系刚性防水层（抗渗混凝土）出现开裂，柔性防水层（外防水涂层）厚度低于规范要求，该建筑的各道防水层均不能保证其防水功能等所致。综上，因施工中存在诸多问题，作为施工单位的天顺公司应为上述问题负责。同时鉴定报告认为涉案工程裂缝产生的原因系“环境温度和混凝土收缩共同影响所致”。而根据该鉴定机构的回复函的意见，混凝土原材料的性能差异、混凝土配合比的控制以及后期施工过程中的养护是否及时等均可能产生此类裂缝。因顺字公司未提供各批商品混凝土的检验报告等相关材料，鉴定机构无法明确涉案裂缝生成是混凝土原因所致或是施工原因所致，故对于商品混凝土的质量问题，作为该产品的供应商顺字公司应承担责任。因无法分清天顺公司、顺字公司本案中的责任，故两公司应对本案的质量问题互负连带责任。因涉案工程存在质量问题需修复、加固，天顺公司、顺字公司应共同承担该费用。奔度公司为建造涉案工程已投入约1370万元，但由于涉案工程存在质量问题至今无法验收并投入使用，已给奔度公司造成了巨大损失，天顺公司与顺字公司在承担加固、修复费用后，还应共同赔偿奔度公司的其他损失。根据奔度公司资金被占用情况并结合本案案情，二审酌定奔度公司的其他损失为300万元。综上，天顺公司、顺字公司认为对涉案工程质量问题不应承担责任的上诉主张依据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十五条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；三、天顺公司与顺字公司于判决生效后十日内连带赔偿奔度公司损失300万元；四、驳回奔度公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28627元，由奔度公司负担10385元，由天顺公司、顺字公司负担18242元。鉴定费400000元（奔度公司预交），由奔度公司负担30000元，由天顺公司、顺字公司负担370000元；二审案件受理费57254元，由天顺公司、顺字公司负担36484元，由奔度公司负担20770元。
判决生效后，天顺公司、顺字公司仍不服，分别向本院申请再审。天顺公司申请再审称：（一）原判认定事实缺乏证据证明。1.案涉《鉴定检验报告书》及回复函存在程序上的错误。鉴定人未出庭接受质询，无明确的结论，不能作为认定责任的证据使用。2.《鉴定检验报告书》及回复函并未排除其他原因导致案涉工程出现质量问题的可能性，原判将造成质量问题的原因全部归结于顺字公司和天顺公司，不符合鉴定结论的本意和客观实际。3.鉴定结论认定产生裂缝的原因系“环境温度和混凝土收缩共同影响所致”，而“混凝土原材料的性能差异、混凝土配合比的控制以及后期施工过程中的养护是否及时等”均可能产生裂缝。其中前两种原因系顺字公司提供的原材料所致，后一种原因系奔度公司养护不当，均与天顺公司无关。4.依据《鉴定检验报告》所述，抗渗混凝土出现开裂属于顺字公司提供的原材料所致；外防水涂层厚度低于规范要求，属于施工单位的原因，但本案所涉工程的防水施工系奔度公司擅自改变防水设计，另行委托他人施工所致；而设置明沟导致沟内排水不畅的责任原审已查明系奔度公司自行开挖、不配置排水泵导致，与天顺公司无关。5.涉案工程混凝土系由奔度公司自行向顺字公司采购，建设单位应当保证其采购的建筑材料符合设计和合同要求，而对于该材料的坍落度检验，奔度公司在材料进场时就应当进行检验，其对不合格材料应用于工程，负有不可推卸的责任。此外，监理公司也有责任。6.对于修复费用，应当根据责任主体的过错比例大小予以分担。7.二审酌定的300万元损失超出天顺公司可预期范围，极不公平。奔度公司对质量瑕疵迟迟不解决，怠于采取减损措施，故意扩大损失，其应负有主要责任。（二）天顺公司名义上系案涉工程承建方，实际上仅系劳务包清工身份，所获工程款绝大部分属于劳务报酬，而奔度公司为最大限度地节省成本，赚取利润，自行扮演了工程总包的角色，其将工程安全、质量、技术、进度等管理职能均委托给其聘请的当地质检部门和监理人员，在整个施工过程中，天顺公司都是按奔度公司和监理公司的指示在施工，除提供劳务外，不承担管理职能。整个工程造价1370万元，而天顺公司可能获得的工程款约为140万元，现实际取得89万元。奔度公司是按照工程面积结算给天顺公司劳务费。工程存在质量问题的责任应由奔度公司自行承担。（三）原判适用法律错误。1.本案奔度公司诉请及所依据的法律表明应属侵权纠纷，但原判却认定案由为合同纠纷，判决时套用了侵权理论，判决依据又适用合同法条款，逻辑混乱；2.即使按照合同纠纷审理本案，原判亦应根据合同约定并考虑其他因素进行裁判。综上，请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回奔度公司对天顺公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由奔度公司承担。
奔度公司答辩称：一、关于《鉴定检验报告书》及其回复函问题。鉴定部门的鉴定程序合法、鉴定依据充分、鉴定方法和手段科学、鉴定过程说明清楚、鉴定结论明确。天顺公司对报告书的效力提出异议，缺乏事实依据，与其在一、二审中的质证意见相违背。在一审开庭审理中，天顺公司对《鉴定检验报告书》及回复函的真实性、合法性、关联性均无异议。而且在上诉状及庭审中以该报告书为理由阐述自己有无责任和责任大小，在再审中对鉴定报告的效力提异议，既与事实不符，也与其自己陈述的意见不一致。其提出的两个理由也不成立：1.天顺公司对鉴定结论有异议但没有申请鉴定人到庭。申请鉴定人到庭是当事人的权利，其未申请，是放弃了该权利的行使，更何况其对鉴定报告本身没有异议。顺字公司也一样。双方都没有异议，所以不存在申请鉴定人员到庭的问题。
二、关于天顺公司的责任问题。天顺公司在本案中的责任是明确的，天顺公司与奔度公司签订了施工合同，按照该合同，主要承担两项基本责任：一是按照规范施工，包括养护，这一点合同规定明确，施工规范明确，法律规定也明确。二是负责对施工材料质量的把关。奔度公司是一家服装加工企业，对施工及施工材料缺乏足够的了解，因此在洽谈建筑施工合同时，就要求施工方把握材料质量，因此在合同第九条作了两个明确约定，由于混凝土配比不合格，造成返工的，由施工方承担返工施工费；第九条还约定施工方不得将不合格材料用到建筑上。按照约定，材料由奔度公司提供，但明确施工方天顺公司不得将不合格材料用到建筑上。从鉴定报告和回复函看，天顺公司的责任非常明确，工程出现很多较宽的裂缝，质量存在严重问题。对普遍存在的问题，报告中明确描述。施工方的原因主要有：（1）施工缝普遍存在不同程度墙体胀模、露筋、麻面等现象，餐厅地下一层部分构件存在混凝土麻面、疏松和露筋等外观缺陷，造成该缺陷的主要原因是模板固定不牢固和施工扰动以及施工过程中振捣不到位及混凝土养护不及时；（2）5号厂房地下一层的墙面没有设置后浇带；（3）防水涂料厚度不符合规范；（4）受力钢筋间距不符合施工规范的要求。施工方辩解是施工中捣混凝土必然会发生的情况，不符合实际。在误差10％以内，鉴定报告认为是合格的，但本案中的误差超过20％，显然不是正常施工造成的。无论施工原因造成，还是混凝土质量原因造成，施工方都有不可推卸的责任。三、奔度公司对工程的缺陷无需承担责任，奔度公司行为未导致损失的扩大。从鉴定报告看，挖明渠是奔度公司施工的，但这不是导致质量问题的原因。明渠是地下工程施工后，土方回填，发现漏水，渗水没法处理，为了减少渗水，采取恰当的方式，也为以后的加固修复，奔度公司与设计方联系，根据设计方的要求开挖了明渠，在明渠和建筑之间用砖头垒起来予以分割，而且是在2008年以后开挖。这是奔度公司的行为，但与工程质量、与渗水不仅没有任何关系，恰恰是为了解决问题而采取的措施。而且采取该措施系经设计方允许，非奔度公司擅自开挖。工程到目前为止没有修复，既不是奔度公司原因，也不是奔度公司不愿意修复。工程出现质量问题后，奔度公司与天顺公司多次联系，天顺公司不承认自己的质量责任。也与顺字公司多次联系，顺字公司也不承认自己混凝土质量问题。由于两公司均不承认，因此奔度公司于2009年1月提起了诉讼。在法律关系明确之前，奔度公司无法进行修复。天顺公司认为是奔度公司没有及时修复扩大了损失，与事实不符。到目前为止，顺字公司和天顺公司还不承认自己的质量责任。四、本案质量缺陷给奔度公司造成了巨大损失，无论是一审判决结果，还是二审酌情的改判结果，均不足以弥补奔度公司的实际损失。天顺公司认为判决赔偿损失数额超过其可获取的承包款数额不合理，这无法律依据。该工程于2007年4月开工至今已有7年，由于工程质量问题，至今无法验收投入使用，作为奔度公司而言，建了房屋主要是为了扩大生产规模。扩大再生产的可得利益，奔度公司无法计算，但直接损失明显存在。土地使用权50年，白白浪费了7年。建房7年，1370万元的资金7年未收益，这损失远远超过了租金损失。综上，天顺公司无论在施工中，还是对施工材料的把关均有不可推卸的责任，应当承担相应的法律责任，请求：依法驳回天顺公司的再审申请。
顺字公司答辩称：一、同意天顺公司在再审申请书中关于鉴定结论问题，特别是回复函存在程序错误、鉴定结论不明确，不能作为定案依据。二、对天顺公司在再审申请书中提出渗漏水原因系奔度公司防水施工材料存在严重问题所导致的意见予以认同。三、对天顺公司提出损失扩大系奔度公司导致的意见表示认同。需要补充一点，裂缝早就发现，作为业主奔度公司，其有法定的义务应当采取措施止损，即使修补后也不影响其主张权利。本案中奔度公司未采取措施，致使损失扩大，理应由其自行承担。四、对于原审法律关系认定错误的意见，同意天顺公司的观点。五、对天顺公司主张顺字公司提供的混凝土系不合格产品的意见不予认同。到目前为止没有任何证据证明顺字公司提供的涉案混凝土存在质量问题，且抗压、抗渗等指标符合要求，顺字公司提供的混凝土系合格产品。请求：驳回奔度公司的诉讼请求。
顺字公司申请再审称：一、原判认定事实缺乏证据证明。1.案涉的《鉴定检验报告书》及其回复函无效。（1）委托鉴定程序不合法，国家建筑质检中心、国家建筑质检所均系北京的鉴定机构，在浙江省有很多的鉴定机构可以委托的情况下，本不应委托该两家公司鉴定，如需委托，原审法院也应当报浙江省高级法院审核同意。但本案的委托鉴定程序未按法定程序进行，不合法。（2）鉴定人员无资质鉴定混凝土产品质量。（3）《鉴定检验报告书》由国家建筑质检所出具，但回复函却以国家建筑质检中心名义出具无效。2.没有证据证明顺字公司生产的混凝土产品存在质量问题。鉴定报告及回复函仅指出“混凝土原材料的性能差异、混凝土配合比的控制及后期施工过程中的养护是否及时等均可能产生此类裂缝。未提供各批商品混凝土的检验报告等相关资料，不能判定所使用原材料的相关性能指标”，并未指明混凝土质量存在问题。顺字公司一审中已提交了涉案混凝土的出厂合格证，证明混凝土质量合格。但原审法院依据一份鉴定结论不明确的《鉴定检验报告书》及其回复函推定混凝土质量存在问题，而没有其他证据予以支持，属于认定基本事实缺乏证据。顺字公司为证明混凝土质量合格，现已取得了同时间、同批次、同配合比、同原材料生产的混凝土所施工的建筑物，即浦江行政服务中心与浦江恒昌财富广场留存的混凝土配合比试验报告及有关原材料检验报告、合格证等资料。前述建筑物已验收合格，且已被投入使用。因此，浦江行政服务中心与浦江恒昌财富广场，结合本案所涉的5号厂房、餐厅地下室混凝土配合比试验报告及有关原材料检验报告、合格证等资料，作为新证据已可充分证明涉案混凝土质量合格，足以推翻原判决。二、原判适用法律错误。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，顺字公司系买卖合同中混凝土提供方，并非建设工程施工合同当事人，根据合同相对性原理，不应作为被告参加本案诉讼，更不应对建设工程质量问题承担连带责任。但原判用合同法律关系审理本案，又牵强套用侵权法理，导致判决结果有失公允。2.奔度公司存在扩大损失行为，其如采取减损措施，涉案混凝土裂缝最迟在2007年底前就可修复完毕，既不会发生漏水影响验收，也不会导致从2007年12月开始计算租金损失达到几百万元。理当对扩大部分的损失自行承担责任。请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回奔度公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由奔度公司承担。
奔度公司答辩称：一、关于《鉴定检验报告书》和回复函效力问题。顺字公司一审质证时，对其真实性、合法性、关联性均无异议，庭审笔录中写得很清楚。在再审中却认为鉴定结论无效，并作为再审主要理由，这与其之前的意见相违背。实际上，关于质量鉴定，一是先委托浙江省的单位鉴定，报告出来后发现对法院要求鉴定的内容没有鉴定；二是没有资质，后又重新委托鉴定。法院又召集当事人来选择鉴定机构，大家一致意见是由法院指定。《鉴定检验报告书》和回复函在鉴定中各方都没有异议。且《鉴定检验报告书》是程序非常严谨的报告，先出鉴定方案，详细说明了工程概况、检测鉴定依据、检测鉴定方法和步骤及各方当事人应当配合的事项。要求配合的事项中，明确要求提供防水混凝土检测报告、不同批次防水混凝土检测报告等。鉴定方案出来后，在法院陪同下对现场进行勘验、检测，对外观缺陷先进行拍照，并且对每条裂缝的位置、长度、宽度进行了文字描述。对混凝土的配制，选择了52个检测点，检测对象104个。报告详细记录了检测过程、检测手段、检测结果。报告中找不出瑕疵。二、顺字公司作为混凝土供应商负有证明混凝土材料质量合格的举证责任。该举证责任既是顺字公司的合同义务，也是顺字公司的法定义务。但到现在为止，顺字公司没有尽到证明自己所提供的材料合格的举证责任，当然应该承担举证不能的法律后果。合同约定，顺字公司要提供合格证书，并材料齐全，才能要求奔度公司付清余款。到现在为止，顺字公司除了送货单外，没有向奔度公司提供过任何其他材料。三、从鉴定报告本身也能证明混凝土存在质量问题。现场用了搅拌的混凝土就没有质量问题。没有后浇带，不符合施工规范。但在本案中，剪力墙长的需要后浇带，短的不需要；有些地方需要后浇带，有些地方不需要后浇带。事实上，不需要后浇带的地方墙也裂开了，厂房的顶层用了后浇带，也裂开了。防水措施，有软防水和硬防水（即防护层），防护层和裂缝没有关系，在本案中存在变更防护层的问题，但变更防护层与裂缝的产生没有关系。报告中说了很多因素，实际上和裂缝产生是没有关联的。裂缝产生的主要原因就是混凝土的质量问题。四、关于法律适用问题。顺字公司作为材料供应商与奔度公司之间存在买卖合同关系，同时由于产品质量，造成的后果也是侵权责任问题。这是两种法律责任的竞合。当一个后果难以判别是一个责任还是两个责任时，判决承担连带责任，符合法律规定。其他与顺字公司的答辩意见一致的，不再重复。请求：驳回天顺公司和顺字公司的再审请求。
天顺公司答辩称：一、关于鉴定的委托、鉴定的程序和过程均没有问题。存在的瑕疵是因为鉴定结论含糊不清，法院应当要求鉴定人员出庭接受询问。二、关于顺字公司提到的其不承担责任，与混凝土质量无关的理由不成立。因为：1.混凝土属于半成品，其构成材料是否合格，与检验有很大关系。原审中顺字公司未能提供证明混凝土及其原材料合格的检验证明。在鉴定过程中，在鉴定单位要求提供的情况下，顺字公司拒不提交，这是刻意隐瞒对己不利的证据，应当承担责任。合同约定，混凝土的采购方是奔度公司，供货方顺字公司要正确、全面履行合同，应当向采购方随货提供合格证和检验报告，没有正确全面履行合同，应当承担违约责任。正是因为鉴定中顺字公司未能提供用于检验的必需材料，导致鉴定机构无法准确地查明产生的原因，无法正确界定责任主体，对造成这样的不利后果，混凝土公司应负责任。关于混凝土公司承担责任的依据，在鉴定报告中可以看出，混凝土原材料的质量问题是构成质量原因的一个因素，而且报告中也提到是多种因素多方面混合的结果。三、关于法律适用问题，本案定性应该是侵权纠纷。造成工程质量问题的所有责任主体，都应当承担应有的责任。四、从顺字公司在再审中提供的所谓新证据来看，可以看出顺字公司对混凝土的质量把关存在严重疏漏，质量体系控制形同虚设。综上，请求：驳回顺字公司提出其不承担责任的意见。
再审中，天顺公司提交了一份设计变更业务联系单，由施工单位提供。证明后浇带本来是有的，后经设计变更，不需要做了，改为膨胶带，故奔度公司称天顺公司未做后浇带不符合事实。
顺字公司质证认为，其对该份设计变更业务联系单不清楚，这是施工方和业主方之间的事。
奔度公司质证认为，对其真实性、合法性有异议，奔度公司未申请设计单位变更设计图纸，且变更图没有建设单位审核的签名。
本院经审查认为，顺字公司对该份证据材料真实性不持异议。奔度公司对其真实性、合法性提出异议，但从联系单看，虽然该联系单与奔度公司提交的联系单形式上相似，但没有奔度公司的签字，在无其他证据印证的情况下，其真实性不予确认。
顺字公司提交了六车包含混凝土配合比、水泥试验报告、水泥质量检验报告、粗集料试验报告、粉煤灰试验报告、外加剂试验报告、抗力防水剂质量检验报告内容等证据材料共52页，证明涉案的混凝土配合比及原材料是合格的，诉争的裂缝和顺字公司无关。
天顺公司质证认为，对顺字公司提供的六车混凝土的相关材料的真实性、合法性有异议。1、第二车2007年8月7日的混凝土，从混凝土配合比上看，使用的水泥是兆山水泥，但所附的原材料的试验报告注明是海螺水泥，前后是不一致，明显矛盾。2、第三车、第四车2007年8月17日的混凝土，混凝土配合比上用的也是兆山水泥，但后附的原材料是海螺水泥，且这两车混凝土的工业产品是2007年8月17日供应到现场的，但水泥试验单写的却是8月19日，显然有很大问题。3、第五车、第六车的混凝土，存在配合比是兆山水泥，但原材料的试验报告是海螺水泥的情况。而且8月24日这一车的水泥批号是S4—324，试验报告日期是2007年9月20日，水泥出厂的质量检验报告同一批号，出厂日期是2007年8月5日，可见同一批水泥，两个不同的报告上，所载明的出厂日期是不一致。这批材料存在严重问题。8月28日的水泥，也存在这个问题，同一批水泥，水泥试验报告是混凝土公司检验，水泥质量检验报告单是水泥公司出厂时做的，前后两个报告单载明的同一批次的出厂日期不一致，质量问题很难让人信服。
奔度公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。同意天顺公司对该证据真实性的异议意见，该证据是虚假证据。另补充：1.货款纠纷案件中，顺字公司提供的合同是尖峰水泥，其庭审中也强调使用的是尖峰水泥，但这组材料中没有反映是尖峰水泥。2.在本案一审庭审中，奔度公司要求顺字公司提供拌混凝土出厂合格证、混凝土原材料检验合格单、试验报告、原材料配合比等鉴定所需的材料，顺字公司仅提供了送货单和合格证等17份证据，并称没有其他材料了。再审中提供该些材料，只能说明顺字公司管理不规范。故其所提供的混凝土不可能符合国家标准，且同一个工程，应该用同一种水泥，而顺字公司就诉争工程所用混凝土提供的材料中出现了尖峰水泥、兆山水泥、海螺水泥三种水泥，按施工规范，水泥不能交叉使用，交叉使用会导致裂缝。
本院经审查认为，顺字公司在一、二审中未按鉴定单位要求提供其所供混凝土的合格证明，再审中提交的上述试验报告和检验报告，奔度公司、天顺公司对其真实性、合法性均持有异议，且内容存在诸多矛盾，因此，上述证据材料不能证明其供应的混凝土质量合格。据此，本院不予采信。
奔度公司提交了一份挖明渠的设计变更业务联系单。证明开挖明渠是防止地下室不断渗水的补救措施，而且是2008年开挖，所以挖明渠不是造成开裂和渗水的原因。
天顺公司质证认为，对其真实性没有异议。需要说明的是，该份业务变更联系单和天顺公司提供的业务变更联系单系同一类型联系单，甲方均为奔度公司。但对关联性有异议，该联系单名称是挡土墙设计大样，与证明目的无关。
顺字公司质证认为，同意天顺公司的质证意见，鉴定报告已经证明奔度公司在防水施工中有质量问题，该证据不具有证明力。
本院经审查认为，虽然各方对其真实性不持异议，但是挖明渠是否造成开裂和渗水，已有鉴定结论和意见，奔度公司再审中提交该联系单也不能直接否定部分工程存在开裂和渗水的责任。因此，该证据也不予采信。
本院除对一、二审判决认定的事实予以确认外，另查明：本案奔度公司与顺字公司签订的两份《商品混凝土购销合同》中对顺字公司交付的商品混凝土作出约定，即：1.顺字公司提供的商品混凝土应符合《预拌混凝土》（GB／T14902-2003）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）的要求。2.商品混凝土送货到现场后，奔度公司应对坍落度当场进行检测，并按规定取样试验。3.如奔度公司对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议在交货后的相关权威部门检测为准。如奔度公司未按规定期限提出书面异议，则视为所交商品混凝土产品质量符合合同规定。4.顺字公司在接到奔度公司书面异议后，应及时与奔度公司共同确认，并协商处理。
本院认为：一、关于案涉工程的《鉴定检验报告书》及回复函的效力问题。本案一审法院依据奔度公司的申请，征询奔度公司、天顺公司、顺字公司三方同意，委托国家建筑质检中心对奔度公司5号厂房、餐厅的主体结构工程、地下防水工程进行司法鉴定。该中心的具体鉴定部门国家建筑质检所对要求鉴定检验项目进行了逐项鉴定，并出具了《鉴定检验报告书》。该鉴定机构系最高人民法院列入司法鉴定人名册的单位，有司法鉴定资质，鉴定人员也具有建设工程质量的鉴定资质，鉴定程序合法。一审法院将该《鉴定检验报告书》及国家建筑质检中心针对该报告书中的鉴定结论所作的回复函在庭审中交由三方当事人质证，奔度公司、天顺公司对其真实性均无异议。顺字公司对其真实性、合法性和关联性亦不持异议，三方均未要求鉴定人员出庭接受质询。顺字公司再审中对该《鉴定检验报告书》及其回复函的效力提出的异议，缺乏正当理由，本院不予支持。
二、关于涉案工程存在的部分质量问题造成的原因及其相关责任问题。根据《鉴定检验报告书》及回复函记载，涉案工程三个部分存在质量问题：一、主体结构工程部分。1.从混凝土构件钢筋配置情况看：餐厅地下一层所测测点的钢筋间距不符合设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的相关规定要求。2.5号厂房地下一层的墙体在距墙根地面约500mm处（施工缝）普遍存在不同程度墙体胀模、露筋、麻面等现象。餐厅地下一层部分构件存在混凝土麻面、疏松和露筋等外观缺陷。餐厅地下一层部分墙体存在竖向裂缝，5号厂房地下一层的墙体普遍存在不同程度的竖向裂缝，裂缝宽度为0.15mm～0.4mm。部分裂缝处可见钢筋，钢筋保护层薄。5号厂房地下一层的墙面未见设置后浇带，不符合设计要求及《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）的相关规定要求。墙面未设置后浇带，混凝土构件尺寸过长时容易出现开裂。5号厂房地下一层和餐厅地下一层的顶板板底大面积裂缝，呈龟裂状。二、地下防水工程部分。5号厂房设计采用3mm高聚物改性沥青防水卷材不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）强制性条文第4.3.4条的规定要求。5号厂房及餐厅建筑物四周设有明沟，明沟深至地下室底板，沟内存有积水。5号厂房及餐厅之间存在未回填区域，该区域内存有积水。5号厂房与餐厅的屋面雨水直接排向地下室的外设明沟。地面排水沟被地梁截断而不连贯，部分排水沟内存有积水，排水沟不能起到有效的排水效果。电梯井内积水严重；地面角落潮湿，墙根部存在积水痕迹；部分穿墙孔洞未封堵，存在渗漏水痕迹；混凝土墙面裂缝处存在渗漏水痕迹。混凝土墙面存在竖向裂缝，裂缝宽度普遍超过0.2mm，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）第4.4.6条的规定要求。5号厂房的混凝土墙面存在多出钢筋外露锈蚀、蜂窝、胀模等外观质量缺陷，不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2001）第4.1.10条的规定要求。厂房及餐厅的外墙未发现铺贴防水卷材，侧墙与地下室底板衔接处未铺贴防水卷材，不符合设计要求。地下室外墙外防水采用防水涂料进行外防水处理，所测防水涂层厚度均低于1.2mm，涂层厚度不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2002）表第4.4.3条的规定要求。三、渗漏水问题。刚性防水层（抗渗混凝土）出现开裂，柔性防水层（外防水涂层）厚度低于规范要求，该建筑的各道防水层均不能保证其防水功能。5号厂房及餐厅的地下室四周均设有取代散水，明沟深至地下室底板，屋面雨水排向明沟，明沟地势低洼，雨水排入，沟内排水不畅而致局部积水。综上可见，案涉地下部分工程因施工不当造成上述诸多质量问题，作为施工单位天顺公司应当承担相应的责任。至于发包方奔度公司向顺字公司购买的混凝土用于案涉工程，','2018-10-07
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