新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终1521号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐宝业兴贸易有限公司，住所地乌鲁木齐市喀什东路。
法定代表人：邢丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵建梁，新疆仕诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张源源，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：尹向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚琦桉，北京市广渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1971年6月18日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：秦全领，山东缗城律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐宝业兴贸易有限公司（以下简称宝业兴公司）因与被上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）、ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝业兴公司委托诉讼代理人赵建梁、被上诉人启益公司委托诉讼代理人龚琦桉、被上诉人ＸＸ委托诉讼代理人秦全领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝业兴公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判启益公司向宝业兴公司给付利息损失2,697,592元；2、撤销原判第三项，改判启益公司向宝业兴公司给付违约金1,194,010.99元；3、撤销原判第四项，改判被上诉人ＸＸ对启益公司应当给付的货款2,388,021.98元、利息2,697,592元、违约金1,194,010.99元承担连带给付责任。事实及理由：被上诉人ＸＸ挂靠于被上诉人启益公司承建了新疆公安边防总队直属队生活训练综合用房工程，并与启益公司签订了《工程项目委托管理协议书》约定该工程由ＸＸ实际承包经营，故应当由双方对外承担连带法律责任。原审法院认可ＸＸ有权与宝业兴公司签订购销合同并依据上述合同约定的相关条款进行裁判，证实原审法院亦认可了ＸＸ与启益公司是承包经营合同关系。一审将启益公司与宝业兴公司之间付款以及开具增值税发票的行为用以认定本案购销合同相对人为宝业兴公司与启益公司错误。宝业兴公司作为贸易公司，供给ＸＸ的钢材都是宝业兴公司垫款购买，而ＸＸ逾期900多天未付款，导致上诉人多支付了多少利息，双方合同总价款800多万，宝业兴公司仅主张了119万余元的违约金，占总价款的15%，不属于违约金过高的情形。同时，ＸＸ在结算时明确了2%的利息作为损失赔偿承诺，理应得到支持。
启益公司辩称：原判依据项目管理委托书认定ＸＸ系职务行为没有事实及法律依据，因该委托书系复印件且ＸＸ亦否认了该委托书的真实性。启益公司从未收取宝业兴公司的货物。增值税发票以及银行进账单不能证实启益公司与宝业兴公司之间存在买卖合同关系。原判认定事实错误，启益公司只付了355万元，债权债务凭证亦不是我公司出具，且未获得我公司的追认，原审判决前后矛盾，关于ＸＸ的责任承担问题前后矛盾。
ＸＸ辩称：ＸＸ代表启益公司与宝业兴公司签订钢材购销合同，合同签订后，宝业兴公司将货物运至启益公司承建的工地上，由工地工作人员验收。之后，ＸＸ与启益公司根据供货情况结算钢材货款，宝业兴公司收取货物同时开具发票。以合同履行情况来看，合同相对人是启益公司与宝业兴公司。上诉人的上诉理由前后矛盾，ＸＸ如作为买卖合同相对人，则应由ＸＸ承担债务，而不是ＸＸ与启益公司承担连带责任。ＸＸ与启益公司是雇佣关系，ＸＸ的行为是职务行为，法律后果应当由启益公司承担。本案买卖合同关系相对人是谁与ＸＸ和启益公司之间的法律关系无关。
宝业兴公司向一审法院起诉请求：判令启益公司给付宝业兴公司货款2,388,021.98元，利息损失2,697,592元，违约金1,194,010.99元，ＸＸ对启益公司的上述债务承担连带给付责任。
原审认定事实：2014年3月20日，ＸＸ以启益公司的名义与宝业兴公司订一份《钢材购销合同》，约定购买宝业兴公司销售的八钢生产的不同型号的钢材若干吨，大约货值一千万元，实际结算总价款按照供货数量乘以钢材单价计算。项目名称：新疆公安边防总队直属队生活训练综合用房项目。宝业兴公司负责运输至乌鲁木齐市团结路边防总队，运费40元/吨，由启益公司承担。宝业兴公司货物到工地后，启益公司指定李仁元对货物进行验收确认，以签字的供货清单作为有效收货凭证，并作为双方结算货款的依据。宝业兴公司所供钢材送到启益公司工地后，启益公司需经验收质检后方能使用，若启益公司未经质检使用钢材出现质量问题，宝业兴公司概不负责；若钢材送检不合格，宝业兴公司负责收回不合格产品，并及时更换符合要求的产品。若启益公司对钢材质量有异议需在到货后三日内通知宝业兴公司处理，并提供相关证明。结算方式：先款后货，结算价按每批发货当日新疆八一钢铁股份有限公司建材厂家执行，每批货付款期限自提货之日起延长30日。违约责任：启益公司未按合同约定如期向宝业兴公司支付全部货款的，不得再向其他钢材供应商采购钢材，另逾期每日按每吨10元加价向宝业兴公司支付违约金，直至货款付清之日为止。
合同签订后，宝业兴公司遂即履行供货义务，自2014年3月28日至10月29日，共计向启益公司的工地供货2465.95吨，价值8,788,689.37元。2016年10月15日，ＸＸ向宝业兴公司出具欠条一份，载明”ＸＸ于2014年3月28日至2014年10月29日向乌鲁木齐宝业兴贸易有限公司购买钢材，总货款8,788,689.37元，总计付款3,400,667.39元，仅欠金额5,388,021.98元。由于欠款金额过大，ＸＸ未按合同约定付款，自2014年11月1日开始，ＸＸ自愿向乌鲁木齐宝业兴贸易有限公司支付每日3592元的利息，直到所有货款付清为止。钢材用于项目：新疆边防总队直属队。按实际欠款与利息2分计算。”
合同履行期间，宝业兴公司自认，启益公司支付宝业兴公司货款合计6,400,667.39元，根据宝业兴公司提供的银行进账单显示，2014年7月7日通过转账支付宝业兴公司155万元，2015年10月21日转账支付宝业兴公司200万元，2015年1月15日启益公司黄兴达转账支付宝业兴公司100万元，汇款备注为：钢材款。
启益公司履行付款义务的同时，宝业兴公司依约向其开具了增值税普通发票。
启益公司自认该公司承建了新疆公安边防总队直属队生活训练综合用房项目工程，启益公司将其中部分工程分包给了ＸＸ，但未提供证据证实；ＸＸ表示其受启益公司的委托管理该项目，与启益公司之间属于管理与被管理关系。针对启益公司向宝业兴公司的大额付款行为，启益公司抗辩其向宝业兴公司支付货款系收到ＸＸ的指示支付，将来需从ＸＸ的工程款中予以扣除，但启益公司并未提供相应证据证实其抗辩的事实。
因宝业兴公司多次向ＸＸ及启益公司索要剩余货款，但两人互相推诿，宝业兴公司遂即将ＸＸ及启益公司诉至一审法院，要求判如所请。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：本案合同相对人的确定。启益公司与ＸＸ之间到底系什么法律关系，两人在庭审中陈述均不一致，ＸＸ陈述其系受启益公司委托从事项目管理工作，启益公司陈述其未委托ＸＸ从事项目管理，而是将部分工程发包给了ＸＸ，两人针对各自的陈述虽均未提供证据予以佐证，但根据宝业兴公司提供的《工程项目委托管理书》及宝业兴公司向启益公司开具的增值税发票以及启益公司向宝业兴公司已付款6，400，667.39元的事实，原审法院认为，ＸＸ陈述其履行的是职务行为，在工程上从事的系管理行为的陈述更具合理性和逻辑性，启益公司认为其向宝业兴公司付款是因欠付ＸＸ工程款，需从ＸＸ工程款中予以扣除，与宝业兴公司不存在合同关系的抗辩意见。启益公司并未提供相反证据证实其系受ＸＸ指示或申请向宝业兴公司支付了大额货款的事实，因此，启益公司向宝业兴公司履行付款义务的客观事实与其陈述其与ＸＸ之间系工程分包的法律关系存在逻辑瑕疵，与日常交易习惯不符，因此，启益公司的抗辩意见，明显缺乏事实基础，且逻辑混乱，不予采纳。再者，根据宝业兴公司提供的55张提货单、ＸＸ的陈述、启益公司的已付款事实，可以认定宝业兴公司销售的钢材用于启益公司承建的项目工程上的客观事实，而作为工程施工方的启益公司，其亦应当在受益的范围内向材料商的宝业兴公司履行付款义务，因此，宝业兴公司与启益公司之间成立买卖合同关系。退一步而言，依照启益公司的陈述，其与ＸＸ系工程分包关系，其向宝业兴公司履行付款义务后需从其欠付ＸＸ的工程款中扣除的管理模式，本案启益公司亦可向宝业兴公司履行付款义务后，再自行与ＸＸ内部进行结算。
宝业兴公司主张的货款2,388,021.98元，有宝业兴公司出具的55张提货单、ＸＸ出具的欠条、启益公司的付款凭证为凭，可以认定，启益公司欠付的货款金额属实，宝业兴公司的该项诉请，予以支持。
宝业兴公司以5,388,021.98元为本金，按照2%月利率计算2014年11月2日至2016年11月22日期间（751天）的利息2697592元，原审法院认为，宝业兴公司按照2%月利率主张的利息依据系ＸＸ于2016年10月15日的欠条上手写备注部分提出的请求。因宝业兴公司在立案时提交了一份4月9日的欠条复印件与庭审中宝业兴公司出示的2016年10月15日的欠条原件，两份欠条内容基本完全一致，4月9日的欠条并无手写添加，而2016年10月15日欠条存在手写添加了月利率2%的内容，庭审中，启益公司对ＸＸ手写部分不予认可，且ＸＸ亦表示出具2016年10月15日的欠条系宝业兴公司为中断诉讼时效要求其签字确认的，对添加部分亦进行了否认。原判认为，虽前述已认定ＸＸ系履行管理行为，但对合同条款中的违约性事项约定属合同重大实质性约定，ＸＸ作为管理人在未取得启益公司的授权及同意的情形下，擅自添加违约性条款的行为不应溯及启益公司，再者，ＸＸ擅自添加的违约条款存在恶意串通侵害启益公司权益的嫌疑，在启益公司未予认可的情形下，启益公司ＸＸ手写的2%月利率的承诺，不对启益公司发生约束效力。本案中宝业兴公司既主张了逾期利息又主张了违约金，属于双重主张权利来弥补自身损失，根据宝业兴公司出示的购买合同中约定的违约责任支持宝业兴公司主张的违约金更加符合合同目的和公平实际。至于宝业兴公司主张的逾期利息，以从违约金角度弥补宝业兴公司损失，且逾期利息并不符合合同约定，因此不予支持。
宝业兴公司按照2100吨×10元/吨×751天（2014年11月2日起至2016年11月22日止）为参照计算后，根据货款总额一半数额主张的违约金1,194,010.99元，原审法院认为，买卖合同中付款方式约定为，先款后货，结算价按每批发货当日新疆八一钢铁股份有限公司建材厂家执行，每批货付款期限自提货之日起延长30日。合同履行中宝业兴公司频繁多次向启益公司提供货物，宝业兴公司最后一批次送货系2014年10月29日，此后再未履行供货义务，但启益公司并未在宝业兴公司最后一批次供货结束后，依定履行付款义务，已构成违约，应向宝业兴公司承担违约责任。庭审中，ＸＸ抗辩宝业兴公司计算的违约金标准过高，且与宝业兴公司实际损失不符，请求法院依法调减。原判认为，依据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第二十七的规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。因此，宝业兴公司主张的违约金需提供与其相应的损失予以佐证，以判断宝业兴公司主张的违约金是否能够弥补其损失，标准是否合理。庭审中，宝业兴公司陈述因启益公司迟延履行导致宝业兴公司受损的系资金利息损失，鉴于此，在公平原则和诚实信用原则的基础上，酌情认定宝业兴公司的损失为在中国人民银行同期同类银行贷款利率6%年利率的基础上浮30%以弥补宝业兴公司损失。从宝业兴公司最后一批次供货结束后的次日（2014年10月30日）起依法支持宝业兴公司诉请。因宝业兴公司从2014年11月2日起算违约金，对启益公司并无不利，予以支持。综上，启益公司应支付宝业兴公司违约金388,570.98元[2,388,021.98元×6%年利率÷360天×751天（2014年11月2日起至2016年11月22日止）×130%]。判决如下：一、启益公司给付宝业兴公司货款2,388,021.98元；二、启益公司给付宝业兴公司违约金388,570.98元；三、驳回宝业兴公司的其他诉讼请求；四、驳回宝业兴公司对ＸＸ的诉讼请求。
本院二审期间，宝业兴公司提交其营业执照，证明其公司系贸易公司，被上诉人的欠款行为导致宝业兴公司的利息损失；提交公证书一份，内容为杨玉保使用其持有的手机号为1399998****的手机中微信软件中微信号为“baoge1242”，微信名称为“宝哥”与微信名称“简单点”的微信对话记录（其中主要内容为：“ＸＸ”身份证照片、“简单点”发送的工程项目委托管理协议书照片数张、水泥供销合同照片数张、钢材买卖合同照片数张）证明ＸＸ与启益公司是内部承包经营关系。本院认为，宝业兴公司提交的其公司的营业执照与其欲证明的问题无关联性；宝业兴公司提交的公证书，以该公证书证明的事实过程来看，该事实过程无法确认微信记录的对方当事人身份，且微信记录中的相关合同和协议书亦均系拍照发送到手机中，其效果与复印件相当，相关合同和协议的真实性无法确认；故本院对宝业兴公司提交的上述证据均不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。宝业兴公司主张ＸＸ与启益公司之间系承包经营合同关系而据此事实主张ＸＸ与启益公司对本案买卖合同项下欠款承担连带责任。对于该上诉理由，本院认为，合同法中的连带责任应当以当事人约定或者法律规定来确定，本案买卖合同以及之后的相关文书中各方当事人均未约定由ＸＸ与启益公司对欠款承担连带清偿责任，且ＸＸ是否为本案实际承包人即本案买卖合同相对人为ＸＸ或启益公司，宝业兴公司要求由ＸＸ与启益公司对本案买卖合同项下的欠款承担连带责任的上诉请求均无事实及法律依据，故宝业兴公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于本案逾期利息以及违约金的问题，ＸＸ与宝业兴公司签订的买卖合同中有相关约定，逾期利息有ＸＸ出具的欠条中有表述，而启益公司并未与宝业兴公司签订书面合同。宝业兴公司要求启益公司依照上述约定向其支付相关的款项，应当承担ＸＸ签署的上述文书的效力由启益公司承担的证明责任，而宝业兴公司未能提交相关证据证实上述事实,应当由其承担举证不能的不利后果。现违约金及逾期付款利息的计算方法启益公司与宝业兴公司未有约定，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于罚息利率的相关规定，逾期贷款的利率可于基础贷款利率上浮30%至50%。宝业兴公司可依据上述规定主张相关逾期付款损失。故上诉人主张逾期付款损失的上诉请求本院予以支持，但逾期付款损失的数额应以同期银行贷款基准利率上浮30%的计算方法计算，原判以上述方法计算的违约金数额实为逾期付款损失数额。故宝业兴公司关于请求二审改判启益公司承担1,194,010.99元违约金和2,697,592元逾期付款利息的上诉请求,本院不予支持。启益公司虽抗辩中提出与宝业兴公司无买卖合同关系，但启益公司对一审判决并未提出上诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本院仅围绕宝业兴公司的上诉请求审理。
综上所述，宝业兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定有误，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费55,757.37元，由乌鲁木齐宝业兴贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 化 豫
代理审判员 谢 鹏
二〇一七年六月十四日
书 记 员 彭德翔