山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1774号
上诉人(原审被告)：滕州市翔宇物业管理有限公司。住所地：滕州市平行路金孔地小区商务楼*楼。
法定代表人：张惠，董事长。
委托诉讼代理人：梁文彬，山东滕达律师事务所律师(特别授权)。
被上诉人(原审原告)：赵瑞云，女，1963年11月19日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：神裕，男，1961年7月10日出生，汉族，居民，住址同上，系赵瑞云之夫(特别授权)。
委托诉讼代理人：耿德水，山东善国律师事务所律师。
上诉人滕州市翔宇物业管理有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人赵瑞云物件坠落损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔宇公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据《南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书》第四项分析说明部分“会同临床专家复阅赵瑞云20**年3月29日MRI片提示C4／5、5／6、6／7椎间盘向后突出、相应硬膜囊受压，未发现颈部软组织、颈椎或颈髓有新近损伤征象”，说明一审法院认定被上诉人在20l2年3月26日乘坐电梯是受伤的事实没有依据的，因而是错误的。这也进一步说明南京医科大学司法鉴定所所作的“但不能完全排除2012年3月26日意外事故有使其××症状显现或加重的可能”完全是猜测，没有根据。二、上诉人在本案中无过错。根据上诉人所提供的《物业管理委托合同》第五章的约定，上诉人只是收电梯电费每月每平方0.22元。上诉人收的是电梯运行费，其中包含了电梯电费、年检费、维保费，维保费包含每半月一次电梯定期保养，日常电梯应急维修，200元以内的电梯换件。并没有对电梯管理的义务，即便是上诉人事实上进行管理，其义务也不会超过每月每平方O.35元的义务，即年检、日常电梯应急维修，每半月一次电梯定期保养，200元以内的电梯换件。在一审中上诉人已将电梯维保资质，按时维保的记录，电梯合格证，电梯维保从业人员等提交给法庭，而且当时电梯刚年检完(不年检质检局不会让电梯运行)，证明了上诉人已经履行了其应尽的义务。三、一审法院适用法律错误。上诉人认为不应将案由定为搁置物、悬挂物损害赔偿纠纷，而应认定为物业合同纠纷。因为物业公司对小区的管理是根据其服务项目收费的，服务的标准也是依据服务合同。根据物业管理条例第三十六条的规定”物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。即使将案由认定为搁置物、悬挂物损害赔偿纠纷，根据《侵权责任法》第85条的规定，上诉人只要证明了自己没有过错情况下，就无需承担侵权责任，上诉人是否有过错也应是是否履行了《物业管理委托合同》约定的义务，否则就是无限增加上诉人的义务。
赵瑞云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在本案中提供的证据足以证明2013年3月26日，被上诉人乘坐由上诉人管理的电梯致被上诉人受到伤害，南京医科大学鉴定所的鉴定结论明确表明，被上诉人所受伤害不排除因此次事故加重的可能，事发前一个月左右，被上诉人曾经进行过全面体检，××症，本次事故与被上诉人的伤情有因果关系。上诉人在管理过程中存在过错，上诉人根据物业合同的约定具有对电梯进行管理的义务，应当保证电梯正常安全运行，事实上，电梯确实发生了意外，说明上诉人在管理过程中存在过错，被上诉人事发前同样居住在该小区的谭业主，曾经经历过类似情况，及时向上诉人进行反映，上诉人并没有重视采取相关措施，导致了本案的发生。根据电梯正常原理，电梯悬挂于揽绳，属于悬挂物，物业服务合同约定上诉人的管理义务，本案适用侵权责任纠纷并无不当，一审法院依照悬挂物损害赔偿纠纷进行判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
赵瑞云向一审法院起诉请求：要求翔宇公司赔偿医疗费18589.20元、住院伙食补助费495元、误工费3278.80元、残疾赔偿金51510元、鉴定费900元、营养费2000元、交通费1500元，共78273元。一审中，赵瑞云放弃医疗费12657.40元的请求。
一审法院认定事实：2012年3月26日晚九时许原告乘被告负责物业管理的滕州市东兴小区电梯，从2号楼1单元五层下一层时，因电梯从五层坠落至一层致使原告受伤，原告于2012年4月2日在滕州市中心人民医院住院治疗至同年4月19日，支出医疗费6558.40元，滕州市中心人民医院于2012年4月19日出具的诊断证明书载明：颈椎间盘突出并椎管狭窄、下唇皮肤裂伤，建议休息贰个月；原告又于2012年5月2日在滕州市中心人民医院住院治疗至同年5月12日，支出医疗费5931.80元，滕州市中心人民医院于2012年5月12日出具的诊断证明书载明：患者于1月前乘坐电梯时从五楼高处坠落致颈椎间盘突出并椎管狭窄，双额叶小缺血灶，于2012年5月2日5月12日住院治疗；原告第三次于20l3年7月26日在滕州市中心人民医院住院治疗至同年8月1日，支出医疗费6099元，原告三次住院共支出医疗费18589.20元。被告为原告支付医药费1000元，出院记录载明：出院诊断为1、颈椎间盘突出并椎管狭窄；2、双侧额叶小缺血灶。原告的伤情经山东金剑司法鉴定中心根据GBl86672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定进行鉴定，其结果构成十级伤残，原告为上述鉴定支出鉴定费900元。被告认为上述鉴定意见系原告单方委托进行的鉴定，不能作为定案的依据，但未向法庭申请重新鉴定。诉讼中，被告对原告的伤情是否与2012年3月26日的意外事故有关提出鉴定申请，我院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：现有资料尚缺乏赵瑞云20**年4月2日住院时的颈椎间盘突出及椎管狭窄与2012年3月26日意外事故之间的客观证据，但不能完全排除2012年3月26日意外事故有使其××病症显现或加重的可能，被告为上述鉴定支出鉴定费2660元，差旅费及出诊费3000元。原告对南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见无异议，被告对该鉴定意见有异议，但在法庭指定的期间未提出重新鉴定申请。原告于2013年9月18日诉来原审法院，要求被告赔偿各项损失80000元，诉讼费由被告承担。原告的具体诉讼请求为：医疗费18589.20元、住院伙食补助费495元、误工费3278.80元、残疾赔偿金51510元(山东省2012年度城镇居民家庭可支配收入25755元×20×10％)、鉴定费900元、营养费2000元、交通费1500元，共78273元。审理中，原告放弃医疗费12657.40元的请求。
另查明，委托方(甲方)滕州市安居工程开发建设中心滕州市东兴小区项目部与受托方(乙方)翔宇公司签订物业管理委托合同，合同约定委托管理事项包括，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，委托期限为自2010年1月29日至东兴小区业主委员会成立之日止，因房屋建筑质量、设备、设施质量或安装技术等原因，造成重大事故的，由甲方承担责任并作善后处理，产品质量事故的直接原因，以政府主管部门的鉴定为准。被告认可事发时使用上述合同，原告方无异议。原告向法庭提交了枣庄市皮肤病××防治院出具的工资收入发放表，以证明因事故造成误工，减少收入3278．80元。庭审中，原告陈述其受伤过程为：走到电梯口，我摁电梯下行键，第一下反应迟钝，摁第二下电梯才开，在电梯里我摁了一楼，开始没反应，后我又摁出去键也没反应，我摁急用门铃，第一次没人接，后又摁了一次一楼和出去键，还是没反应，我又摁了急用门铃，这时电梯晃动了一下，我自己有些害怕，我又摁急用门铃，接通后说电工回家了，我在电梯里等待时电梯发生晃动，我又摁急救门铃，要求来人修理，电梯上上下下间断性的晃动，后来晃动的比较厉害，后电梯往下坠落，过程中，我自己在栽头时碰到嘴唇，我的手扶着电梯边缘，猛一晃后我脖子很热，手也疼，又打急救门铃，后来我觉得在电梯里又待了好几分钟，电梯又发生了坠落，坠落到地下一层，门猛然自动打开了，虽然很晕，我赶紧出来了，出来时我碰到北面的墙，我上到一层，看电工和保安在开电梯门，我告诉他们赶紧把电梯锁上，我很害怕，从一楼爬楼梯到五楼回家给丈夫打电话，到家里从镜子看到自己的嘴唇伤的厉害，脖子也热的厉害，我就去物业办公室了，我看见了刚才开电梯的电工和保安，保安打电话叫杨姓女负责人来了，杨姓负责人叫来车和电工，拉我一起去了医院…第二天物业的张董事长和杨姓负责人来看望我，第三天徐经理和张经理去看望我给我1000元医疗费，保安叫李金柱，杨姓负责人叫杨保清。被告认可事发时有张秀春、孔令祥在场，事发后保安通知杨保清陪同原告去医院，认可事发几天后去看望原告并给原告医疗费1000元，不认可原告在电梯内受伤。原告为证明涉案电梯存有故障向法庭提交了证人谭某2013年9月17日出具的证明：我是东兴小区的业主谭某，住本小区2号楼1单元1l01室，2012年3月26日下午5:30，我下班乘坐本单元电梯回家，与我同乘电梯的还有十楼的业主，当时我按下十一层结果到十层，邻居下来后，电梯没有把我继续送到十一层，应直接下到负一层，我看不对，怀疑有故障，又按了十一层后，才把我送到十一层。吃过晚饭大概是当天6点20左右，我又下楼，在院子里待了有十分钟，我又上楼回家。在一层轿箱内我按下十一层，电梯不运行，把我关在里面，这时我立即拨通了被告翔宇公司徐继祥经理的电话，报告电梯有故障，赶紧派人维修，他愉快接受了并表示马上派人，并说“已把我关到里边啦”。打完电话后我又重新按按扭操作一遍，电梯又好了。大约过了四十分钟至一个小时的时间，徐经理的内弟一小徐(现住东兴小区物业管理办公室负责人徐露露的弟弟)来维修电梯，他检查了下没有发现什么故障，就给我打电话说：“谭工，电梯没毛病。”我说：“不对，肯定有毛病，我已发现连续两次了，你要认真查查。”他没在说什么，就走了。当天晚上又发生什么事我就不知道了，第二天早晨我上班，一看电梯招唤盒无显示，门上有物业公司贴了一张红告示“电梯有故障，停止运行”我步行下去，到了门卫问怎么回事，门卫说：“别提了昨晚上电梯从五层滑到地下室，把501的妇女摔破嘴了。我们张经理也来了，把她送医院检查去了。”证人谭某的上述证言经法庭核实系其所写。翔宇公司经理徐继祥当庭陈述：至于原告受伤后物业公司的人员给我打电话，我作为物业公司的经理也在该小区居住，与原告也是邻居，我考虑只要人没事就好，我让物业公司的人员领着原告到医院进行了各项检查。被告称，小区内的电梯录像一周自动删除更新循环。被告为证明其有安装维修电梯的资质、电梯运行正常，向法庭提交了特种设备维修改造许可证、电梯专业维修证、维保记录，原告方对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。被告向法庭提交了物业管理委托合同一份并申请证人武某出庭作证。原告方对被告提交的物业管理合同无异议，认为事发电梯属共用设施、设备，电梯的维护、保养应属被告的职责；原告认为武某系被告的雇员，其证言不客观，目的是减轻或免除被告责任。
还查明，2012年山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元，2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元，滕州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为15元。
一审法院认为，滕州市安居工程开发建设中心作为滕州市东兴小区的建设单位，以滕州市安居工程开发建设中心滕州市东兴小区项目部(甲方)名义与乙方翔宇公司签订的物业管理委托合同，系滕州市东兴小区前期物业管理合同，符合法律规定，对业主及物业使用人与翔字公司具有法律约束力。原告作为物业使用人因乘坐电梯受到损害，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之内容，此时被告的违约责任与侵权责任产生竞合，原告有权予以选择，现原告选择侵权之诉符合法律规定。被告关于其应依据物业合同纠纷承担违约责任的意见本院不予采纳。根据物业管理委托合同约定的委托管理事项应认定被告翔宇公司为滕州市东兴小区电梯的管理人。建筑物、构筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。证人谭某的证言证明事发当天下午六时许电梯存有故障，原告称其乘坐被告管理的滕州市东兴小区内的电梯发生坠落致其受伤；被告不认可原告陈述其受伤的事实，其存有电梯运行情况的监控录像，电梯是否发生故障，原告是否在电梯运行过程中受到伤害，都在录像监控范围内，但被告以小区内电梯录像一周自动删除更新循环为由拒绝提交，即使被告陈述的电梯录像自动更新属实，按照日常社会生活经验，被告知晓原告受伤治疗，其理应将电梯录像保存，以便将来应诉查明案件事实；被告方认可事发时张秀春、孔令祥等在场，且保安李金柱和电工知情，被告以上述人员离职为由均未申请上述人员出庭作证。据此推定录像内容和证人证言对被告不利，结合原告的陈述、被告陈述的原告受伤后陪同原告诊治的过程及被告为原告支付医疗费的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该证据成立。被告向法庭提交的证据不能证明被告在电梯管理中无过错，不能否认原告主张的电梯出现故障、坠落的加害事实。综上，原审认定原告陈述的2012年3月26日乘坐电梯时受到伤害的事实成立且被告不能证明自己无过错，应认定被告存在过错。被告对南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书、山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书均有异议，但未向法庭提出重新鉴定申请视为对该权利的放弃，上述鉴定意见书应作为有效证据使用。根据山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见以及原告向本院提交的其住院治疗病案、票据、诊断证明书等能够证明原告受损害事实的客观存在。本案的关键在于判断原告之损害事实与被告电梯故障、坠落是否具备因果关系。侵权法上的因果关系指加害行为和损害后果之间存在相当因果关系，即“可能性判断过程”这种可能可能性表现为增加损害发生的几率，可能表现为减少了损害得以避免的机会，根据南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见：“现有资料缺乏赵瑞云20**年4月2日住院时的颈椎间盘突出及椎管狭窄与2012年3月26日意外事故之间的客观证据，但不能完全排除2012年3月26日意外事故有使其××症状显现或加重的可能”。在原告自身存在××之特定情形下，依一般社会观念，在电梯内坠落确能导致其症状显现或加重，故应认定原告损害与电梯事故加害行为有因果关系，根据其原因力比例，酌情认定原告和被告各承担50％的责任，被告已支付的原告的医疗费1000元应从被告应赔偿数额中予以扣减。被告翔宇公司应赔偿原告赵瑞云的各项损失有：1、医疗费2965.90元，原告向法庭提交的山东省医疗住院收费票据载明的金额为5931.80元，被告翔宇公司应赔偿原告医疗费(5931.80元×50％)2965.90元。原告放弃治疗费共12657.40元的请求，系对自己民事权利的处分，依法应予准许。2、误工费1639.40元，原告的误工费应根据原告的误工时间和收入状况确定，原告向法庭提交了枣庄市皮肤病、××防治院出具的其减少收入3278.80元的证据，被告翔宇公司应赔偿原告误工费(3278.80×50％)1639.40元。3、关于交通费，由于原告未向法庭提交其因就医或转院治疗实际支出交通费的正式票据，其要求被告翔宇公司赔偿交通费1500元的请求，不予支持。4、住院伙食补助费247.50元，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。被告翔宇公司应赔偿原告住院伙食补助费(33×15×50％)247.50元。5、关于营养费，原告未向法庭提交医疗机构出具的其营养费支出的证明，其要求被告翔宇公司赔偿其营养费2000元的请求，不予支持。6、残疾赔偿金25755元，原告受伤后经山东金剑司法鉴定中心鉴定为十级伤残，其主张以山东省2012年度城镇居民家庭可支配收入计算残疾赔偿金，未超出依照法律规定按山东省2014年度城镇居民家庭可支配收入计算残疾赔偿金的范围，系原告对自己民事权利的处分，予以支持。被告应赔偿原告残疾赔偿金(25755×20x10％×50％)25755元。4、关于鉴定费，原告自行申请其伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，支出鉴定费900元，被告应赔偿450(900×50％)元；诉讼中，被告对原告的受伤原因申请鉴定，支出鉴定费2660元，差旅费及出诊费3000元，共5660元，原、被告各承担(5660×50％)2830元。被告翔宇公司作为电梯的管理人承担赔偿责任后有其他责任人的有权向其他责任人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云医疗费2965.90元；二、被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云误工费1639.40元；三、被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云住院伙食补助费247.50元；四、被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云残疾赔偿金25755元；五、被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云鉴定费450元；六、驳回原告赵瑞云的其他诉讼请求。上述一至五项合计31057.80元，扣减被告已支付原告的医疗费1000元，被告滕州市翔宇物业管理有限公司赔偿原告赵瑞云各项损失30057.80元，于本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，鉴定费支出5660元，共7460元，原告赵瑞云负担3000元，被告滕州市翔宇物业管理有限公司负担4460元。
二审中，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，根据翔宇公司签订的物业管理委托合同约定的委托管理事项，翔宇公司应为滕州市东兴小区电梯的管理人。翔宇公司上诉称其仅收取电梯运行费，没有对电梯管理的义务，无合同和法律依据，本院不予支持。赵瑞云乘坐滕州市东兴小区内的电梯发生坠落，翔宇公司上诉称其在一审中已将电梯维修资质、按时维保的记录、电梯合格证、电梯维保从业人员等证据提交给法庭，且事发时电梯刚年检完，翔宇公司无过错，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，涉案电梯在本案事故发生前即存在故障，证人谭某曾向翔宇公司反映过，翔宇公司虽派人查看但并未引起重视，直至发生本案的坠落事故，翔宇公司称已尽到了安全保障义务的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。根据南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书，明确“未发现颈部软组织、颈椎或颈髓有新近损伤征象”但同时又明确“但不能完全排除2012年3月26日意外事故有使其××症状显现或加重的可能”，一审法院结合赵瑞云住院治疗病案、票据、诊断证明书判断赵瑞云的病情与电梯故障、坠落具备一定的因果关系，符合司法鉴定意见的判断依据。一审法院根据赵瑞云曾患有××症的可能，酌情认定赵瑞云和翔宇公司各承担50％的责任，对于损害后果的认定具有相应的事实依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人滕州市翔宇物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 李凯歌
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 吴 凡