辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终11822号
上诉人（原审被告）：宋海军，男，1971年4月22日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。
委托诉讼代理人：陈国兴，辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王有柱，男，1959年9月2日出生，汉族，住辽宁省海城市。
上诉人宋海军与被上诉人王有柱建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初字第1667号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月27日受理后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宋海军委托诉讼代理人陈国兴，被上诉人王有柱，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋海军上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是个人合伙关系，不是工程承包关系。第一、大量证据可以证明，上诉人负责承揽地热工程，与发包方结算，垫付工程材料款和人工费，被上诉人负责提供施工资质，部分辅助材料并组织施工。工程竣工验收后，扣除人工费和材料费剩余的利润由双方平均分配。第二、在工程承包关系中，是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。第三、在工程承包关系中，不可能发生承包人将施工资质出借给发包人承揽工程，然后又从发包人处承揽工程的情况。第四、本案中，上诉人承揽工程后由被上诉人负责施工，是双方合伙的内部分工，是共同经营的具体体现。第五、录音资料中，双方共同认可25元/平方米为基数，双方在扣除承包后分配利润。二、一审判决上诉人给付被上诉人工程款441,000元是错误的。第一、双方在录音资料中认可，除了沈北江南甲第一期工程外，其他工程均未与发包方结算。第二、上诉人对被上诉人自称的款项数额始终未予认可。现双方已经不再合作，在未确定总收入和成本的情况下，该数额不能作为结算依据。
王有柱辩称：我有录音和欠条都很清楚的能够证明案件事实。我不再和上诉人合作是因上诉人一直欠我钱，我不能越陷越深，上诉人提出的都是无理的要求。
王有柱一审起诉请求：要求被告宋海军支付工程款、人工费、材料费等共计62万元。事实和理由：2008年年末，被告找到原告，让原告和他一起做地热工程，双方约定由被告宋海军负责揽活，由原告组织人工及提供部分地热辅料，人工费及材料款由被告先行垫付，待被告和发包方结算完工程款，扣除人工费及材料款等成本后，盈余部分双方进行平均分配，庭审中原告主张双方为雇佣关系。2009年至2012年期间，被告先后在沈北道义正良村的江南甲第一期、二期以及步扬国际、南塔新天地进行了地热施工，截止2012年底，上述工程的工程款已由被告结算完毕。按照约定，被告应当给付原告各项费用62万元，其中：江南甲第一期尾款5.5万元，步阳国际售楼处6.5万元，江南甲第二期44万元，南塔新天地6万元。2013年2月5日，被告与原告签订了顶房《协议书》，被告同意用自己位于沈北道义正良村柳岸新区23号楼241的房屋顶原告部分工程款35万元，但是当原告要求被告交付房产时，被告拒绝交付且不许原告做任何处理。原告多次索要工程款，被告始终以无钱为由拒绝给付。
一审法院认定事实：一、原、被告之间是工程承包关系、雇佣关系还是合伙关系的认定。为证明双方是合伙关系，被告宋海军提供如下证据：1、沈阳市沈北新区道义派出所询问笔录两份，其中在笔录原告称“2009年至2013年我和宋海军合伙干地热工程”用以证明原被告双方为合伙关系。原告主张双方为雇佣关系。在原告提供的2013年2月5日在师范大学被告Q7车上的录音中显示：王有柱：咱俩25就25，原来就是这样，就算你包40我都无所谓……。宋海军：那就不用唠，30块钱和你不发生关系……王有柱：是是是，我知道。宋海军：你就把你挣的钱拿回去就完事……即原、被告均认可双方之间是以25元每平方米对地热工程进行结算，至于被告多少钱与发包方承包工程及结算与原告无关。综上可以认定被告从发包方处承包到工程后，再将地热工程分包给原告，由原告负责施工，被告按25元每平方米给原告结算工程款，双方之间是工程承包关系，而非原被告所称的雇佣或合伙关系。二、关于被告是否欠原告620,000元工程款的认定。原告提供的录音中，2013年2月5日录音当天原告称被告尚欠564,900元，被告自认欠款数额是541,000元，双方认可南塔60,000多元及新天地没有计算在内；同日被告给付原告工程款100,000元。原告主张步阳国际售楼处是其所施工，被告辩称该工程系原告自行承揽，被告没有参与，原告未提供证据证明其主张，因此对原告要求被告给付此项工程款的主张，一审法院不予支持。通过以上证据可以认定被告宋海军尚欠原告王有柱441,000元工程款。
一审法院认为，被告宋海军从发包方承包工程后又将工程分包给原告王有柱，由王有柱作为实际施工人对地热工程进行施工，因此原、被告之间是工程承包关系，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于被告提供的2份工作联系函及协议书，只是被告与发包方就新天地工程质量问题的一种书面联系方式，并非是维修人工费实际扣除的证明，因此被告提供的该份证据不予认定，对于原告主张的新天地60,000元的工程款，在原告提供的录音中双方均认可未予以结算，双方可在确定结算方式后另行解决。因此对于原告王有柱主张被告宋海军尚欠其工程款620,000元的诉请，提供的2013年2月5日的录音中，除被告宋海军自认尚欠541,000元外，并无其他证据证明，且于当日原告收到被告给付的现金100,000元，因此可以认定被告尚欠原告工程款441,000元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告宋海军于本判决发生法律效力十日内给付原告王有柱工程款441,000万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,000元，由被告宋海军负担7113元，由原告王有柱负担2887元。
二审中，上诉人宋海军与被上诉人王有柱均未提交新证据。
本院经审理查明，上诉人宋海军与被上诉人王有柱之间是工程承包关系。2013年2月5日，上诉人宋海军与被上诉人王有柱签订一份《协议书》。该《协议书》载明：顶账房，由宋海军在柳岸新区23#2单元4-11面积85平方米顶账，账款计35万元，顶王有柱由王有柱自行处理，过户由宋海军帮助协调解决，过户费由王有柱承担。
本院认为，当事人对自己提出的主张有举证的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人宋海军主张其与被上诉人王有柱之间是个人合伙关系，但其一审提交的证据并不能证明双方之间形成了合伙关系，本院对上诉人宋海军该项上诉主张不予支持。一审法院根据上诉人宋海军与被上诉人王有柱在录音证据中对地热工程进行结算的事实认定双方之间是建设工程施工合同关系，并无不当。被上诉人王有柱主张上诉人宋海军拖欠其欠款62万元，二审庭审中，被上诉人王有柱确认在其提交的录音证据中录音当时，其与上诉人宋海军除了偿还的10万元现金及35万元的顶账协议之外，对其他的欠款当时双方没有达成一致或算账。对于上诉人宋海军欠款的数额，双方除了顶账协议载明的顶账35万元之外，被上诉人王有柱未能提供有效证据证明其他具体欠款的数额及构成，故本院根据双方之间签订的顶账协议书认定欠款数额应为35万元。
综上，一审法院对于上诉人宋海军与被上诉人王有柱之间欠款的具体数额认定有误，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初字第1667号民事判决“被告宋海军于本判决发生法律效力十日内给付原告王有柱工程款441,000万元”内容为“宋海军于本判决发生法律效力十日内给付王有柱工程款35万元”；
二、驳回王有柱其他诉讼请求；
三、驳回宋海军其他上诉请求。
如果宋海军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10,000元，由宋海军负担5556元，由王有柱负担4444元。二审案件受理费10,000元，由宋海军负担5556元，由王有柱负担4444元。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 丁玉红
审判员 赵 卫
二〇一六年十二月十九日
书记员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。