北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2866号
上诉人（原审原告）恩施自治州和声走商贸有限责任公司，住所地湖南省恩施市。
法定代表人张恩碧，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人鸥鸟王鞋业有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人赵冬梅，总经理。
上诉人恩施自治州和声走商贸有限责任公司（简称恩施和声走公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初3130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第12673173号“和声走及图”商标（简称诉争商标，见附图）由鸥鸟王鞋业有限公司（简称鸥鸟王公司）于2013年5月29日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，并于2014年10月21日被核准注册，核定使用在第44类“保健、理疗、整形外科、治疗服务、按摩、私人疗养院、饮食营养指导、美容院、桑拿浴服务、化妆师服务”等服务上，该商标专用权期限至2024年10月20日。
第5270532号“和声走及图”商标（简称引证商标，见附图）由恩施自治州和声走广告文化传媒有限公司于2006年4月7日向商标局提出注册申请，并于2010年6月14日被核准注册，核定使用在第35类“广告、室外广告、广告传播、广告设计、广告策划”等服务上，经续展，该商标专用权期限至2020年6月13日。
恩施和声走公司于2015年9月8日针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。其主要理由为：恩施和声走公司于1995年起就“和声走及图”标识名称进行企业对外宣传，2010年6月14日合法取得商标注册证，该商标已于2013年8月被湖北省工商行政管理局认定为湖北著名商标。2015年6月12日，“和声走及图”由原著作权人授权恩施和声走公司进行著作权登记。“和声走及图”商标经过恩施和声走公司10多年的使用宣传后，已具有较强的显著性和识别性，已与恩施和声走公司建立了唯一的指向性关系。鸥鸟王公司抢注同类商品和类似商品上的近似商标，侵犯了恩施和声走公司的合法权益。
恩施和声走公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为恩施和声走公司、恩施和声走健养发展有限责任公司、恩施自治州和声走广告文化传媒有限公司的营业执照、组织机构代码证；
证据2为湖北省工商行政管理局于2013年8月出具的著名商标证书，该证书载明，恩施自治州和声走广告文化传媒有限公司注册并使用在广告、广告设计上的“和声走及图”商标被湖北省工商行政管理局认定为湖北省著名商标；
证据3为诉争商标、引证商标的商标注册证；
证据4为雷世畔身份证明以及雷世畔于1995年12月出具的授权书，该授权书载明，“1995年张恩碧女士下岗创业，创办公司，取好注册企业名称‘和声走’及标识样稿，我应邀为她手写‘和声走’字幅并绘制标识。我同意将自己亲手书写的‘和声走’三个字的字体造型及定稿的标识，交予张恩碧女士，免费注册公司和商标注册使用。我授权她全权使用，并享有我创作的‘和声走’字幅及商标的作品权和著作权”；
证据5为湖北省版权局于2015年6月12日颁发的《作品登记证书》，其中记载作品/制品名称为“和声走”书法作品及LOGO，首次出版/制作日期为1995年12月6日。
鸥鸟王公司在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2016年4月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第40264号《关于第12673173号“和声走及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认定：诉争商标指定使用的第44类全部服务与引证商标核定使用的第35类全部服务在服务内容、服务对象等方面存在较大差距，不属于类似服务。因此，诉争商标与引证商标未构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标之情形。
虽然恩施和声走公司提交了著作权登记证书及作品创作授权书作为其在先享有著作权的证据，但是著作权登记证书的取得时间晚于诉争商标申请日，且作品授权书仅为单方授权声明，在缺乏其他证据佐证的情况下难以确定其真实性，因此，恩施和声走公司在先著作权属证据存在瑕疵。同时，本案并无证据证明在诉争商标申请日之前，恩施和声走公司所主张的作品已经公开使用，难以认定鸥鸟王公司曾接触过该作品及诉争商标系抄袭自该作品。故诉争商标的注册并未构成商标法第三十二条所指损害他人在先著作权之情形。
综上，商标评审委员会依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的“保健、理疗、整形外科”等服务在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中属于第44类，引证商标核定使用的“广告、室外广告、广告传播”等服务在《区分表》中属于第35类，诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务在《区分表》中分属于不同服务类别，在服务内容、服务对象等方面存在差异，故诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务不构成类似服务。鸥鸟王公司的经营范围与恩施和声走公司的经营范围是否相近似并非本案的审理范围。因此，诉争商标与引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标。恩施和声走公司提交的在案证据并不能证明“和声走及图”商标具有较高的知名度，已与其形成一一对应关系。因此，恩施和声走公司提出诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
恩施和声走公司提交了雷世畔出具的授权书以及作品登记证书，其中作品登记证书颁发时间晚于诉争商标注册申请日，在没有其他证据予以佐证的情况下，授权书并不能证明诉争商标申请日之前恩施和声走公司享有在先著作权。且本案的在案证据并不能证明鸥鸟王公司曾接触并抄袭恩施和声走公司的作品。因此恩施和声走公司提出诉争商标的申请注册侵犯其在先著作权的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
恩施和声走公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由是：1、恩施和声走公司已经将“和声走及图”商标在先注册并使用于自己的对外经营活动中，且在市场上具备一定影响力。鸥鸟王公司于2014年和2015年才分别在第41类和第44类服务上获准注册“和声走及图”商标。因此，恩施和声走公司对上述商标享有在先权利以及排他性权利。2、1995年起恩施和声走公司以“和声走及图”作为商标和商号用于企业经营。1997年恩施和声走公司以“和声走”为商号注册了经营性的公司，其经营范围包括广告业等。恩施和声走公司2010年已经获准注册引证商标。2012年，恩施和声走公司又以“和声走”作为商号注册成立公司“恩施和声走健养发展有限责任公司”其经营范围包括全民健身等。2013年引证商标被认定为湖北著名商标。3、1995年“和声走”作品的原著作权人已经认可该作品的著作权人归恩施和声走公司，2015年恩施和声走公司也将上述作品进行了著作权登记，欧鸟王公司的未经同意使用该作品，属于侵权行为。4、虽然诉争商标与引证商标核定使用的服务并非同一类别，但商标标志雷同，商标评审委员会认为未违反商标法第三十条的规定是错误的。
商标评审委员会、鸥鸟王公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定，恩施和声走公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：恩施和声走公司提交的《注册商标无效宣告申请书》记载，“综上，经过申请人10多年的使用和宣传后，该商标已经具有较强的显著性和识别性，消费大众在申请商标与申请人之间已经建立了明确唯一的指向性关系。因此被申请人不顾申请人拥有的商标使用在先权利，将同样的商标申请抢注用于同类商品和相近似商品对外使用和宣传上，严重侵犯申请人的合法权益。”
上述事实有注册商标无效宣告申请书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标与引证商标核定使用的服务在服务的目的、对象、内容、方式等方面的差异巨大，不会引起相关公众的混淆误认，因此，不构成同一种或者类似服务，恩施和声走公司对上述类别不同也不持异议，本院予以确认。因此，诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，诉争商标的注册并不违反商标法第三十条的规定，被诉决定及原审判决的认定正确，恩施和声走公司的上诉理由不能成立。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定中所称的“在先权利”是指除商标权之外的其他在先权利，著作权属于该条所指的在先权利，因此，商标评审委员会根据恩施和声走公司的无效宣告请求，评价诉争商标是否损害其在先著作权并无不当。恩施和声走公司应当首先提供证据证明其享有“和声走及图”的著作权，本案中，恩施和声走公司提交了雷世畔的授权委托书以及2015年6月12日颁发的《作品登记证书》用以证明其享有在先的著作权。但《作品登记证书》形成于诉争商标申请日之后，不能作为著作权权属的初步证据。雷世畔的授权委托书从内容来看实质上是证人证言，仅有未经证人出庭的证言，而缺乏雷世畔作为涉案作品作者的其他证据佐证，该证言的真实性难以确定。因此，恩施和声走公司提交的证据尚不足以证明其在诉争商标申请日前已经享有“和声走及图”的著作权。被诉裁定及原审判决的认定正确，恩施和声走公司的上诉理由不能成立。
恩施和声走公司还主张其在先使用“和声走”商号和“和声走”商标，但恩施和声走公司的经营范围为广告等服务，与诉争商标核定使用的服务差别较大。而且，诉争商标是否损害其在先的商号权益以及是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用的未注册商标并非被诉裁定的审理范围。根据2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因此，人民法院的审理范围应当及于行政行为的审查范围，不应对行政行为未涉及事项直接在行政诉讼中作出认定。故恩施和声走公司的相关上诉理由非本案的审理范围。恩施和声走公司应另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人恩施和声走公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由恩施自治州和声走商贸有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年八月二十一日
书记员 王婉晨