江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏04刑终174号
原公诉机关江苏省溧阳市人民检察院。
上诉人张光明，男，1972年4月22日生，汉族，溧阳市人，大学本科，案发前任溧阳市园林绿化管理中心副主任，住溧阳市。因涉嫌犯受贿罪，于2017年7月16日被刑事拘留，7月31日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人黄建文,江苏中爵律师事务所律师。
江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人张光明受贿一案，于2018年4月12日作出（2017）苏0481刑初736号刑事判决。原审被告人张光明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。常州市人民检察院检察员李某出具了书面意见书。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2009年至2017年期间，被告人张光明利用自己担任溧阳市燕园建设发展有限公司副总经理、溧阳市燕山公园管理处主任、溧阳市护城河项目部负责人等职务之便，在负责溧阳市燕山公园和溧阳市护城河等园林绿化建设项目工程的建设管理过程中，为他人谋取利益，多次非法收受相关人员现金、购物卡、手机、烟酒等财物，共计价值人民币479700元。具体事实如下：
1．2010年至2013年，溧阳市江天园林绿化有限公司法定代表人朱某1（另案处理）借用资质承接了溧阳市燕山公园电气安装工程、燕山公园绿化一标段工程及燕山公园健身场地及附属设施等工程。2012年5月，被告人张光明以炒股的名义向朱某1“借”款人民币30万元，朱某1为了和被告人张光明搞好关系，让被告人张光明在工程质量、进度、验收结算和工程款支付方面给予方便，以转账形式分两次汇款人民币30万元给被告人张光明，被告人张光明得款后将该笔款项转借他人以收取利息。
2013年期间，朱某1为了继续得到被告人张光明的关照，先后在被告人张光明的办公室内送给其5条软中华香烟票、1只iPhone5手机（国行版，内存16G）提货券，合计价值人民币8250元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）被告人张光明的供述（2017年7月15日、2017年7月16日、2017年8月1日、2017年8月18日、2017年8月22日），证明2012年上半年，在朱某1的车上，自己以借钱炒股的名义向朱某1索要了30万元，朱某1答应后，自己向朱某1提供了尾号为9932的建设银行卡，然后他往自己银行卡上存了30万元，收到朱某1送的30万元之后，加上自己的13万元，一共43万元通过银行转账借给了罗某1，以获取高额利息，自己前前后后一共借给罗某1180万元。因为自己跟朱某1讲借钱用于炒股本来就是一个名头，当时就是想向朱某1索要这笔30万元，所以根本就没有想出具借条给他。他也一直没有跟自己提出来要写借条给他。自己借钱时当时股市里有50、60万元市值的股票，另外家庭存款也还有50、60万元。
自己至今还在收取罗某1支付给自己的借款利息，自己有能力把30万元还给朱某1的，但是自己一直没有还，就是想占有这笔30万元，朱某1也一直没有跟自己提过这30万元，这30万元与后来和朱某1合伙弄苗圃是没有关系的，后来自己拿到250万元的补偿款分配与30万元也没有关系。
另外在2013年春节，朱某1在自己燕园建设公司办公室送给自己5条软中华香烟票；在2013年上半年，朱某1在自己燕园建设公司办公室送给自己一张iPhone5苹果手机提货券，收下这个iPhone5苹果手机提货券后自己到罗湾路的一家苹果手机专卖店领取了一只国行版的iPhone5苹果手机。
朱某1之所以送自己30万元，是因为朱某1承接了燕山公园的水电、坡顶绿化工程和网球场工程，这些工程都是自己具体管理和负责的，他的工程资金也是受自己制约的，他也知道他将30万元送给自己之后，自己肯定会对他进行更多的照顾，他就可以赚更多的钱，而且当时他的工程没有全部验收，还处于管理养护期内，工程资金还没有全部拨付，他的工程款拨付还要经过自己签字的。
2012年底，自己以妹夫韩某的名义和朱某1一起注册成立了溧阳市胜天生态园林公司，当时公司的注册资金是200万元，注册是朱某1先垫资的，自己和朱某1商量好自己在公司占股30%，公司注册成立后自己拿出30万元现金用于公司苗木采购和管理。自己就出资了30万元，另外自己还提供了管理技术。2014年年初，清安地块下份和清焦桥苗木补偿款大概1500万元分两批拨付下来了，自己一共拿到250万元，分别分成50万元、100万元、100万元三笔给自己的。
在征收补偿期间，自己跟朱某1商量过补偿款分配的事情，朱某1具体怎么计算分红的自己也不清楚，但是朱某1跟自己将一共补偿到1500万元，扣除成本算下来利润有800万左右，留下200万元苗圃后续发展资金，按照自己占30%的股份，自己可以分到180万元左右，朱某1跟自己商量后给自己250万元，自己算是多拿到50万元。
（2）证人朱某1的证言，证明2010年左右，自己中标了溧阳燕山公园电气安装工程、上山游步道工程三标段、地形营造、石方回填工程和网球场等工程之后，就进场到燕山公园施工的，当时张光明是燕山公园的施工总负责，在做工程的过程中，大概在2012年的时候，张光明跟自己讲他炒股需要钱的，向自己借30万元，自己答应后，张光明把他的银行卡号给了自己，然后自己让妻子王某银行转账给张光明30万元，但是后来张光明实际上将这30万元用在哪里了自己也不清楚。当时他既没有出具借条也没有提出来出具借条，也没有约定利息，我们双方此后也都没有提到过这30万元要归还的事情，至今也没有还给自己，后来张光明跟自己合伙种树，自己也打过200多万元给他的，这样看他肯定有钱的。其实自己心里也想过，他肯定是不想把30万元还给我了，自己也想着就是送他了，因为自己在溧阳燕山公园做工程的，张光明管着自己的工程的，自己的工程在进度、质量和结算验收以及工程款结算上都需要张光明关照的，张光明自己不主动提出来要归还这30万元给自己，自己也不好提出来向他要。
另外在2013年春节，自己在张光明燕园建设公司的办公室送给张光明5条软中华香烟票，他收下来的；在2013年上半年，自己还在我燕园公司办公室送给张光明一张iPhone5苹果手机提货券，他收下来的。
根据自己在清安地块和梅园地块投资苗木的成本来核算，清安地块一部分苗木被征收，自己补偿到1500万元，张光明占股30%，他拿到250万元确实太多了，但是当时张光明跟自己说买房子急需要用钱，而且他还跟自己讲清安地块和梅园地块后面还有苗木要被征收的，他先拿250万元，到时候全部被征收补偿了再一起核算，多退少补，自己算一算，如果全部被征收补偿了，张光明也能分到二三百万元的，所以自己也同意的，就先给了张光明250万元。
（3）证人王某的证言，证明自己曾按照丈夫朱某1的要求去转钱给张光明与韩某，分别是2012年5月15日现金存20万元至张光明建设银行卡，2012年5月16日现金存款10万元至张光明建设银行卡上，2014年2月13日转帐50万元至韩某建设银行卡上，2015年12月21日转帐18080元至韩某建设银行卡上。
（4）市场监督管理局、溧城镇政府提供的溧阳市胜天生态园林有限公司营业执照、章程、清算报告、树木征收补偿协议，证明溧阳市胜天生态园林有限公司基本情况及该公司树木被征收补偿的情况。
（5）江苏江南农村商业银行溧阳市支行提供的朱某1的账户交易信息，证明燕园建设展有限公司转账给朱某1，张光明与朱某1之间有职务上的利益关系。
（6）中国建设银行燕山路支行提供的个人活期明细信息及部分历史凭证，证明王某通过现存方式于2012年5月15、5月16日分2笔共30万元转给张光明，张光明于5月16日转给罗某1的情况。
（7）中国建设银行溧阳支行提供的个人活期明细信息及部分历史凭证，证明韩某卡号为62×××25的建设银行卡（实际为张光明持有）资金往来情况，其中2014年2月13日转账50万元至韩某建设银行卡上，2015年12月21日转账18080元至韩某建设银行卡上。
（8）中国建设银行溧阳支行提供的个人活期明细信息及部分历史凭证，证明张某卡号为62×××84的建设银行卡（实际为张光明持有）内资金充足，从张光明以借款为名向朱某1要30万元至以后很长一段时间，银行卡内资金充足，却没有还款记录。
（9）东海证券提供的张某、张光明、杨景微单户汇总对帐单、中国银行提供的张光明存款历史交易明细清单、溧阳市房产管理处提供的房屋交易证明书，证明张光明夫妻资产情况。
（10）相关工程合同、结算审核报告、记账凭证、工程结算审定单等，证明朱某1利用各资质，包括上海田栅体育设施工程有限公司承接溧阳市燕园建设发展有限公司“燕山公园健身场地及附属设施工程”；常州市武进苏南园林绿化有限公司承接溧阳市燕园建设发展有限公司“燕山公园绿化一标段（山顶、坡顶绿化）工程”；江苏苏南建设集团有限公司承接溧阳市燕园建设发展有限公司“燕山A\\\B\\\C\\\D区电气安装工程”和上山游步道工程三标段、地形营造、石方回填工程的情况。
2．2016年下半年，安徽省繁昌县信誉石雕装饰有限责任公司承接了溧阳宋团城滨水绿地工程项目（南安桥—新华桥花岗岩），该公司法定代表人周某1、项目经理周某2为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程质量、进度、验收结算和工程款支付方面给予方便，2016年4月份周某1、周某2到被告人张光明位于茗仕嘉苑的家中，送给其人民币1000元。2017年春节，周某1到被告人张光明茗仕嘉苑小区内，送给被告人张光明人民币20000元。2017年5月，周某2在护城河项目部送给被告人张光明人民币20000元。上述合计人民币41000元。
3．2016年，个体老板包某借用资质承接了溧阳市天目湖大道、永平大道绿化景观等工程。在工程建设过程中，包某为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程验收、资金结算以及后期养护过程中给予关照与便利，于2017年端午节到被告人张光明办公室给其5条软中华香烟票，价值人民币3250元。
4．2009年，江苏龙海集团公司溧阳项目部经理赵某借用资质承接了燕山公园内主道路路基工程、燕山公园燕山湖工程。在工程建设过程中，赵某为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程质量、进度、验收结算和工程款支付方面给予方便，2009年至2011年每年春节和中秋节，在被告人张光明办公室内送给其5条软中华香烟票，共30条软中华香烟票，合计价值人民币19500元。
5．2011年，个体工程老板黄某借用资质承接了燕山公园填埋场园路及周边绿化工程、溧阳市宋团城滨水休闲绿带及沿岸街景工程项目等工程，在工程建设过程中，黄某为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程质量、验收、资金结算和绿化养护上给予便利，2014年至2017年每年春节，到被告人张光明办公室送给其10条软中华香烟票，2017年端午节送给被告人张光明5条软中华香烟票，共45条软中华香烟票，合计价值人民币29250元。
6．2010年，个体老板钟某借用资质承接了燕山公园天目路两侧绿化工程、溧阳市宋团城滨水休闲绿带及沿岸街景工程项目等工程，在工程建设过程中，钟某为了跟被告人张光明搞好关系，让其在绿化工程建设、验收结算以及养护管理过程中关照自己，2013年至2017年每年春节、2017年端午节先后在被告人张光明所居住小区内，共送给被告人张光明15条软中华香烟票、6瓶洋河梦之蓝6白酒、2瓶43度茅台酒、8瓶53度茅台酒，合计价值人民币24950元。
7．2016年，个体工程老板秦某1借用资质承接了北固桥—东某桥东北侧景观改造工程、溧阳市宋团城滨水休闲绿带及沿岸街景工程项目等工程，在工程建设过程中，秦某1为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程进度、质量监管、工程验收、工程款结算过程中照顾自己，于2017年春节在被告人张光明办公室送给其5条黄金叶天叶香烟票，价值人民币4500元。
8．2010年，溧阳市建功工程监理有限公司承接了燕山公园D1标段建设监理工程，该公司副总经理严某为了跟被告人张光明搞好关系，更方便地与其衔接和处理监理工作，让其及时支付监理费，2010年至2012年每年春节，在被告人张光明办公室送给其2条软中华香烟票，共6条软中华香烟票，价值人民币3900元。
9．2009至2010年，溧阳天诚房地产估价事务所有限公司先后承接了燕山公园主道路路面工程等项目的招标代理业务，该公司副总经理徐某为了跟被告人张光明搞好关系，让其照顾该公司并及时向该公司支付招标代理费，2010年至2013年每年春节，在被告人张光明办公室送给其2条软中华香烟票，共8条软中华香烟票，合计价值人民币5200元。
10．2010年，个体工程老板高某2借用资质承接了燕山公园D区园林绿化三标段工程。在工程建设过程中，高某2为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程质量、进度、验收结算以及工程款支付过程中多关照和支持，由其堂兄高某1出面于2011年和2012年春节，送给张光明1箱43度茅台酒（6瓶），共2箱（12瓶），合计价值人民币7800元。
11．2009年，个体工程老板周某3借用资质承接了燕山公园C区园林绿化一标段工程，在工程建设过程中，周某3为了让被告人张光明在工程进度、质量监管、工程验收和工程款结算上照顾和支持自己，分别于2010年春节和2011年春节，在燕山公园工地现场送给被告人张光明5000元华地百货购物卡，合计人民币10000元。
12．2009年至2010年，江苏常春园林绿化工程有限公司总经理罗某1借用资质承接了燕山公园C区园林绿化一标段工程、燕山公园现场指挥部办公用房等工程，在工程建设过程中，罗某1为了跟被告人张光明搞好关系，让其在工程质量、进度、验收结算、工程款支付以及后期绿化养护等方面关照自己，于2012年至2017年每年春节，送给张光明5条软中华香烟票，共30条软中华香烟票，合计价值人民币19500元。
13．2009年，常州市三维建设监理有限公司承接了燕山公园西入口园林绿化建设监理业务，该公司现场总监郑某为了跟被告人张光明搞好关系，更好地与被告人张光明衔接和处理监理工作，让其及时支付该工程的监理费，于2010年和2011年春节，每次到被告人张光明办公室送其2条软中华香烟票，共4条，合计价值人民币2600元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人张光明的供述，证人周某1、周某2、包某、赵某、黄某、钟某、秦某1、严某、徐某、高某1、周某3、罗某1、郑某、陈某、张某、韩某、谢某、田某的证言，手机短信、通话记录，溧阳市人民检察院反贪局出具的归案情况及溧阳市城市管理局出具的关于张光明涉案的情况说明，溧阳市城市管理局出具的张光明简历及溧阳市城市管理局关于职务任免的文件、关于成立2016年度工程项目建设指挥部及相关工作组的通知,溧阳市机构编制委员会关于同意市城市管理局所属事业单位清理规范方案的批复，溧阳市燕园建设发展有限公司章程、股权转让协议、任职批复、企业法人营业执照，石材采购合同、工程质量保修书、廉政责任书、建筑工程施工合同、建设工程委托监理合同、建设招标代理合同书等涉案工程相关材料等证据证实。
原审人民法院认为，被告人张光明身为国家工作人员利用职务便利，先后多次非法收受他人财物，数额达人民币479700元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张光明退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，经该院审判委员会决定，判决：一、被告人张光明犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张光明退出的赃款人民币179700元，予以没收，上缴国库；其余赃款人民币300000元，予以追缴没收，上缴国库。
张光明上诉理由是：一、30万元系其向朱某1的借款，而非受贿款，且已经在与朱某1的合作中归还掉；二、应当认定自首，一审判决未认定自首属于适用法律错误；三、量刑过重。
辩护人的辩护意见为：30万元是借款，不构成受贿；一审量刑过重。
江苏省常州市人民检察院检察员李某出具书面意见书认为：一、原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；二、上诉人推翻先前五次供述的后两次供述，没有合理理由，且无其他证据相印证，先前的供述排除了已归还30万元的说法，之后直至一审宣判，否认30万元的受贿事实，不能认定为自首。建议驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，对原审认定的事实及证据,本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人张光明身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后多次非法收受他人财物，数额达人民币479700元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张光明退出部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人张光明及其辩护人提出30万元系借款而非受贿款的上诉理由和辩护意见，经查，张光明的多份供述笔录和朱某1的证言笔录及多份工程建设相关书证可以相互印证，证实朱某1在2010年中标承接了溧阳燕山公园若干工程，时任溧阳市燕园建设发展有限公司副总经理的张光明为燕山公园的施工总负责。2012年，张光明在自有资金充足的前提下，以炒股需要借款为由，收受朱某1人民币30万元，未约定借期，未约定利息，未出具借条，且直至案发时，有能力归还亦未归还。因此，从客观行为来看，上诉人张光明有利用职务便利为他人谋取利益并且“以借为名”收受他人财物的行为，借款后有归还的能力但没有归还的意思表示和行为。上诉人张光明供述到，自己一直没有还，就是想占有这笔30万元。其在自书材料中写到，未能经受住金钱诱惑，向朱某1以借钱炒股名义索要人民币30万元。证人朱某1的证言也证实到，自己知道张光明肯定有钱的，但不想把30万元还给自己了，自己也就没打算向他要这30万元，因为自己在溧阳燕山公园做工程的，张光明负责这些工程的。30万元钱给他之后，他再也没有刁难过自己，而且在工程质量、进度、结算验收、工程款支付上也很照顾自己。因此，从主观上看，上诉人张光明具有受贿的故意。根据主客观相一致的原则，张光明收受朱某1钱款的行为，具有“权钱交易”的实质，符合“以借为名”的受贿认定。上诉人张光明提出该30万元已在其与朱某1的合作中归还掉的辩解意见，经查，2013年，上诉人张光明与朱某1共同出资设立了溧阳市胜天生态园林有限公司，在清安的下份苗圃和清焦桥苗圃种植苗木，2014年因拆迁补偿，张光明拿到250万元补偿款。但张光明的供述与朱某1的证言均证实，该30万元与两人共同设立公司合作以及分配补偿款没有关系。张光明关于已归还“借款”的辩解无相关证据证实。故，上诉人及其辩护人关于30万元系借款而非受贿款且已归还的上诉理由和辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张光明提出应当认定其自首的上诉理由，经查，上诉人张光明虽在侦查机关传唤后有供认受贿犯罪事实情节，但之后又翻供，且在一审判决前并未如实供述。其对受贿30万元事实在犯罪主观和客观方面的否认，不是对行为性质的辩解，不属于如实供述罪行。故上诉人张光明要求认定具有自首情节的该上诉理由，显然不能成立，不予采纳。
关于上诉人张光明及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，原审法院综合考量了上诉人张光明受贿的事实与量刑情节，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见，亦不能成立，不予采纳。
江苏省常州市人民检察院检察员出具的书面意见成立，本院予以支持。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 蒋继业
审判员 王 伟
审判员 金晔茹
二〇一八年七月三十日
书记员 谈 燕