广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1166号
上诉人（原审原告）：程小民，男，汉族，住陕西省彬县，公民身份号码为×××2818。
上诉人（原审被告）：东莞长腾金属制品有限公司。住所地：广东省东莞市。组织机构代码为××。
法定代表人：范有炘，负责人。
委托代理人：吴泷飞、张艳艳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人程小民与上诉人东莞长腾金属制品有限公司（以下简称“长腾公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第220号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及任职职位：程小民于2002年4月29日入职长腾公司，担任研磨部员工；于2012年6月被调往物料仓库，担任仓管员。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方已签订书面的劳动合同，最后一份劳动合同于2012年4月2日签订，该份劳动合同期限为无固定期限劳动合同，约定程小民的基本工资为1100元／月。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：2011年4月份，程小民开始发病；2011年7月19日，东莞市××防治中心诊断程小民为疑似××；2011年10月25日，东莞市慢性病防治院诊断程小民为××矽肺一期；2011年11月14日，东莞市社会保障局认定程小民所受伤害为工伤；2012年6月7日，程小民的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残；2012年9月10日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为仍需治疗、治疗期1个月；2013年1月17日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为属旧伤复发、治疗期1个月；2013年3月22日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为：仍需治疗、治疗期2个月；2014年11月17日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会进行“鉴定一年后劳动能力复查鉴定”初次鉴定为伤残六级，未达护理等级；2015年1月21日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为符合医疗依赖；2015年3月17日，程小民经东莞市劳动能力鉴定委员会进行“鉴定一年后劳动能力复查鉴定”复查鉴定为伤残六级，未达护理等级；长腾公司对东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定程小民的伤残等级为六级伤残的鉴定结论不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；2015年5月27日，程小民经广东省劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。
程小民主张其于2014年11月至2015年6月期间分别在东莞市第六人民医院、东莞康华医院、东莞市大岭山镇社区卫生服务中心门诊、东莞市人民医院、广州海军医院治疗××，共产生了医疗费2879.61元、交通费178元；其于2014年12月12日在东莞市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，产生了鉴定费300元；为此，程小民提交了医疗收费票据、东莞市第六人民医院病历和检查报告、东莞市人民医院病历、东莞康华医院的CT检查报告、广州海军医院的检查报告、车票作为证据。长腾公司确认上述医疗收费票据、东莞市第六人民医院病历和检查报告、东莞市人民医院病历、东莞康华医院的CT检查报告、广州海军医院的检查报告、车票的真实性，但其主张程小民提供的票据、车票无法显示其是治疗××，且长腾公司已为程小民办理社会保险投保，程小民主张的医疗费、鉴定费、交通费应由工伤保险基金支付。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：长腾公司已为程小民办理了工伤保险投保。2012年6月26日，东莞市社会保险基金管理中心向程小民支付了一次性伤残补助金16055元。程小民与长腾公司于2012年12月27日就一次性伤残补助金签订了一份补偿协议，约定社保部门向程小民支付一次性伤残补助金16055元，长腾公司向程小民支付一次性伤残补助金差额19045元，从2012年12月27日起双方不得再为此事（一次性伤残补助金的差额部分）争执。2012年12月27日，长腾公司按双方签订的上述补偿协议向程小民支付了一次性伤残补助金差额19045元。
五、双方有无解除劳动关系：程小民于2013年5月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求撤销长腾公司解除和程小民劳动关系的决定及支付工资等。广东省东莞市第二人民法院就该起劳动争议作出（2013）东二法岭民一初字第355号民事判决书查明“2012年7月17日，长腾公司以以下理由：1.未依规定办理请假手续；2.不服从干部合理合法管理，故弄虚实，顶撞主管，破坏和谐；3.上班消极怠惰工作效率低，对负责之工作未能克尽职责，完成任务；4.工作时间擅离工作岗位，并妨碍办公人员工作；5.未经公司同意，私自带亲属住进公司宿舍，发布公告通知程小民从2012年7月18日不用来上班，双方于2012年8月5日起解除劳动关系，工资发放至2012年8月5日”，并判决“一、维持程小民和长腾公司之间的劳动关系；二、限长腾公司于判决发生法律效力之日起七日内向程小民支付2013年5月22日至10月31日的工资5347元；三、限长腾公司于判决发生法律效力之日起七日内向程小民支付残疾赔偿金206713.68元、被扶养人生活费98454.37元、精神抚慰金20000元、医疗费2058.1元、交通费782元和营养费1000元；四、驳回程小民的其他诉讼请求；五、驳回长腾公司的其他诉讼请求”。程小民、长腾公司均对上述判决不服，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉。广东省东莞市中级人民法院就该案件作出（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书查明经东莞市中级人民法院向广东康怡司法鉴定中心调查，该中心复函如下“人身损害案件的伤残等级鉴定在广东省内一般适用GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》（下简称道标），而道标中相应评残条款均针对外伤所致损害及其后遗症。程小民经东莞市慢性病防治院诊断为矽肺一期，根据道标，无明确条款规定，难以划定其生活、工作和社会能力所丧失的程度，故该中心认为程小民的人身损害等级鉴定不适用道标”，双方均确认认可该复函的说法，并判决“驳回上诉，维持原判”，（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书于2014年9月15日生效。程小民已收到（2013）东二法岭民一初字第355号民事判决书判决的款项共334355.15元。
程小民于2014年9月21日通过邮政快递的方式向长腾公司邮寄了一份《要求恢复（安排）工作通知书》，要求长腾公司为程小民安排适当的工作岗位。长腾公司于2014年9月24日通过《通知》形式书面回复程小民，《通知》内容为长腾公司安排程小民到射蜡部门射蜡机操作员岗位，工资按东莞市中级人民法院确认的工作调动协议书执行，即每月工作26天，每天8小时为2600元／月，每月正常工作时间每天8小时工资为1869元／月，该部门属于环境最好的车间部门，有冷气空调，常年恒温，无灰尘，由于该部门需做人员调整，现安排程小民于2014年10月6日上午8时准时刷卡上班，逾期按旷工处理。程小民于2014年9月26日收到上述《通知》。程小民主张长腾公司没有与其协商新岗位及工资待遇问题，且其患有××，射蜡部门的工作环境及工作强度不适宜其工作，其于2014年9月29日向长腾公司出具了一份《关于程小民2014年9月26日接到长腾公司单方变更劳动合同内容通知的复函》，内容为长腾公司在未与程小民做任何协商并书面确定的情况下，变更原工作岗位和降低工资待遇应属长腾公司单方强制性变更劳动合同，程小民在未与长腾公司协商一致的情况下暂不接受长腾公司的强制性变更的劳动合同和强制性要求2014年10月6日8时准时上班的安排，该复函上有“范有松”字样的签名。长腾公司确认上述《关于程小民2014年9月26日接到长腾公司单方变更劳动合同内容通知的复函》的真实性。长腾公司主张针对程小民于2014年9月29日的《复函》，其于2014年10月21日通过快递的形式向程小民邮寄了一份《回复函》，内容为：一、因为程小民的××为粉尘导致，根据法律规定和××防控中心的要求，长腾公司必须为程小民调整岗位，离开粉尘岗位，现长腾公司按相关要求调整程小民的岗位，更换至与××无关及工作更轻松且无技术要求的工作，长腾公司的做法合法合规，不存在单方变更工作岗位的问题；二、长腾公司在调整程小民的岗位后，待遇没有降低，均按原有待遇；三、若程小民以上述理由拒不上班，长腾公司将按厂规处理，如程小民有其他正当理由，程小民在收到本回复函三天内向长腾公司提出，长腾公司会视情况决定。程小民主张其没有收到上述《回复函》，其于2014年10月29日向长腾公司邮寄了一份《请求协商变更劳动合同通知书》，内容为程小民于2014年9月29日书面回复长腾公司请求与长腾公司协商变更劳动合同的事宜，但长腾公司至今未安排时间与程小民协商，也未安排时间协商恢复（安排）适合程小民身体的合适工作，导致程小民一直无法上班，现程小民再次请求长腾公司安排时间协商变更工作岗位的事宜，若长腾公司仍然漠视程小民的合法权益，拒绝与程小民协商导致其无法上班时间段属于正常出勤时间。长腾公司主张其未收到上述《请求协商变更劳动合同通知书》。
程小民在庭审中主张因长腾公司未与其协商，就将其安排到射蜡部门担任射蜡机操作员，需上班26天，且射蜡部门的工作环境和工作强度不适合已患××的人员工作，故其不同意到射蜡部门去上班。后程小民在庭审中陈述实际上其同意到射蜡部门上班，但长腾公司在未与其协商的情况下单方安排其到射蜡部门，在长腾公司未与其协商前长腾公司不能单方安排其的工作岗位，长腾公司必须与其协商后，其才同意上班。
长腾公司主张射蜡车间是无尘车间，有空调，常年恒温，工作轻松，适宜程小民工作。程小民主张射蜡部门使用的化工原料会引起其呼吸道感染，射蜡车间具有很强的体力劳动，不适宜患有××的人工作。
原审法院于2015年11月4日组织双方到长腾公司的射蜡车间进行调查，双方确认射蜡车间内有中央空调；蜡原料在另外的车间处理后，再通过输蜡管道与射蜡机相连，直接把蜡原料送至射蜡机，射蜡机把蜡送至模具形成蜡胚，蜡胚出来后，工人将蜡胚分开再将蜡胚摆放在篮子上，后将蜡胚送至生产线进行修蜡，最后对蜡胚进行组树，其中射蜡机操作员只需负责将蜡胚与模具分开。程小民主张工人需要接触蜡胚，蜡胚的材料与蜡原料的一样，会对其身体造成不良影响；在组树的过程中，需加热不同的蜡使两个蜡胚连接起来，而加热蜡会产生气体，对其身体造成不良影响。长腾公司主张蜡胚及用于加热的蜡不会对身体造成影响，并提交了一份供应商出具的物质安全资料表、化学分析作为证据。程小民主张上述物质安全资料表、化学分析是供应商单方的说法，对物质安全资料表、化学分析的真实性不确认。
长腾公司主张呼吸道感染主要是粉尘引起的，射蜡车间是无尘车间，不会引起呼吸道感染，并提交了建设项目环境影响报告表、东莞市环境保护局关于长腾公司（第二次扩建）项目环境影响报告表的批复、建设项目竣工环境保护验收申请表、东莞市环境保护局关于长腾公司第二次扩建项目竣工环境保护验收意见的函、建设项目工程竣工环境保护“三同时”验收登记表、检测报告，用于证明长腾公司包括射蜡车间在内的车间环境及符合环境保护验收条件，通过了验收。建设项目环境影响报告表第19页载明了溶蜡、射蜡的生产工艺为外购的铸造蜡经射蜡机熔融之后，再射入模具中冷却成型，即为蜡模；第21页载明项目射蜡工序冷却方式为间接冷却，冷却用水为普通的自来水，其中无需添加矿物油乳化液等冷却剂。建设项目竣工环境保护验收申请表中工程内容及建设规模、主要产品名称及年产量载明主要原辅材料包括铸造蜡1.2吨／年，主要生产设备包括射蜡机14台。东莞市环境保护局关于长腾公司第二次扩建项目竣工环境保护验收意见的函载明经东莞市环境监测中心站对长腾公司污染物排放进行验收监测，达到相关环保标准；鉴于长腾公司第二次扩建项目基本落实了各项环保措施的要求，主要污染物排放符合国家相关环境保护标准，符合项目竣工环境保护验收条件，同意长腾公司第二次扩建项目通过验收。程小民对长腾公司提供的上述建设项目环境影响报告表、东莞市环境保护局关于长腾公司（第二次扩建）项目环境影响报告表的批复、建设项目竣工环境保护验收申请表、东莞市环境保护局关于长腾公司第二次扩建项目竣工环境保护验收意见的函、建设项目工程竣工环境保护“三同时”验收登记表、检测报告的真实性予以确认，但程小民认为上述证据不能证明射蜡车间无××危害。
另，双方确认双方之间的劳动关系尚未解除。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班的情况：（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书查明“程小民受伤前十二个月的平均工资为2700元／月，受伤前十二个月正常工作时间工资为1869元／月。2011年4月4日，双方签订的《工作调动协议书》约定调动程小民的工作岗位，程小民工资待遇为2600元／月／26天，另有加班费9.48元／小时和生产奖金，而且不扣生活费”，并认定程小民的停工留薪期为2012年3月1日至5月31日、2012年8月1日至2013年5月21日。
七、劳动仲裁申诉请求：程小民于2014年12月向东莞市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：长腾公司支付程小民：1.2013年11月1日至2014年10月31日工资32400元（2700元／月×12个月）及25%经济补偿金8100元；2.2013年年终奖金2700元；3.违法解除劳动关系期间伙食补助费5400元（2013年5月31日至2014年11月31日，540天×10元／天）；4.2013年带薪年休假工资1241.4元；5.长腾公司就2012年7月17日全厂公告解除与程小民的劳动关系赔礼道歉（道歉方式为全厂书面公告、通过长腾公司网站公开道歉至少三个月）；6.残疾赔偿金95553.42元；7.精神损害抚慰金5000元；8.被抚养人生活费差额48148.37元；9.2014年11月4日至2015年1月7日期间××治疗费1043.61元、劳动能力鉴定费300元、检查费149元、交通费63元；10.六级伤残营养费5000元；11.六级伤残一次性伤残补助金差额8100元；12.自2014年11月17日开始，按每月2700元的标准支付六级伤残的伤残津贴；13.长腾公司承担仲裁的所有费用。
八、仲裁裁决结果：1.长腾公司支付程小民2013年11月1日至2014年9月15日期间的工资19624.5元；2.长腾公司支付程小民2013年年休假工资1241.4元；3.长腾公司按1620元／月标准一次性补发程小民工伤旧伤复发重新评定伤残等级至裁决前的伤残津贴（从2014年11月17日至2015年2月）共5616元，之后按1620元／月标准按月支付程小民伤残津贴；4.驳回程小民提出的其他申诉请求。
九、其他事项：1.关于程小民诉请的2013年的年终奖金。程小民主张长腾公司张贴的招聘广告注明员工的福利包括年终奖金，长腾公司未向其发放2013年的年终奖金2700元，并提交了一份招聘广告的照片作为证据。长腾公司对上述招聘广告不予确认。长腾公司不同意向程小民支付2013年的年终奖金，并主张双方没有约定年终奖的发放，招聘广告没有注明时间，无法确定是程小民入职时的招聘广告。
2.关于程小民诉请的2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费。程小民主张根据长腾公司出具的《关于程小民申领2012年7月至2013年4月伙食费的回函》，要求长腾公司按每天10元的标准向其支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费，并提交了上述《回函》作为证据。上述《回函》主要内容为2012年7月至2013年4月共10个月（300天），其中程小民于2012年9月24日至10月25日、于2013年2月20日至4月30日住院治疗，两次住院共100天，住院期间的生活费由社保局支付；余下200天，程小民一直未回长腾公司上班，按公司规定本没有补贴的，但鉴于程小民的特殊情况，长腾公司给予特别照顾，故长腾公司按每天10元的标准向程小民支付2000元（200天×10元／天）。长腾公司确认上述《回函》的真实性。长腾公司不同意向程小民支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费，并主张上述《回函》是针对程小民2012年7月至2013年4月期间伙食费的回函，是针对该期间给程小民的特殊照顾，且已向程小民支付了2000元；程小民在2013年5月31日至2014年11月31日期间没有住院治疗，双方没有就程小民工伤外的情况约定伙食补助费，程小民在2013年5月31日至2014年11月31日期间没有向长腾公司提供劳动，故长腾公司无需支付程小民该期间的伙食补助费。
3.关于程小民诉请的2013年应休未休年休假工资。双方确认程小民于2013年全年未到长腾公司上班，长腾公司已经支付程小民2013年10月31日前的工资。程小民主张其2013年应休未休年休假为10天，长腾公司未向其支付2013年应休未休年休假的工资。
4.关于程小民要求长腾公司就2012年7月17日公告解除与其的劳动关系进行赔礼道歉的诉请。程小民主张长腾公司于2012年7月17日公告解除与其劳动关系的行为已被认定违法，要求长腾公司向其公开赔礼道歉。长腾公司不同意向程小民赔礼道歉，并主张程小民该项诉请没有事实及法律依据，且已超过两年的诉讼时效。
5.关于程小民诉请的营养费。程小民主张其××被鉴定为六级伤残，要求长腾公司向其支付六级伤残的营养费5000元。长腾公司不同意向程小民支付营养费。程小民已于2013年9月2日向法院起诉要求长腾公司向其支付营养费，生效的民事判决书已判决长腾公司向程小民支付营养费1000元，长腾公司已向程小民支付营养费1000元。
6.程小民的户口为农业家庭户口，至2015年5月27日，其家庭成员包括：母亲苏香草，1940年8月1日出生，其母亲共有5个子女，均已成年；妻子孙麦会，1977年12月28日出生；儿子程永，2002年9月3日出生；儿子程飞，2008年10月6日出生。
原审法院认定以上事实的证据，有程小民提交的仲裁裁决书及送达回证、民事判决书及生效证明书、××诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、伙食费回函、程小民一次性伤残补助补偿协议、户口证明书、户口本、员工资料卡、劳动合同、招聘广告、照片、工作调动协议书、通知书、邮政快递单、复函、录音及文字整理资料、情况说明、医疗收费票据、东莞市第六人民医院病历和检查报告、东莞市人民医院病历、东莞康华医院的CT检查报告、广州海军医院的检查报告、车票、鉴定结论、民事裁定书及生效证明书；长腾公司提交的证明、员工资料卡、劳动合同、民事判决书、收款收据、电子回单、通知书、照片、通知、厂规手册、录音、回复函、登报通知、仲裁裁决书及送达回证、快递单、告知书、射蜡岗位说明书、参保情况记录表、矮岭冚村辅警中队于2015年3月6日出具的证明、建设项目环境影响报告表、东莞市环境保护局关于长腾公司（第二次扩建）项目环境影响报告表的批复、建设项目竣工环境保护验收申请表、东莞市环境保护局关于长腾公司第二次扩建项目竣工环境保护验收意见的函、建设项目工程竣工环境保护“三同时”验收登记表、检测报告、物质安全资料表、化学分析，原审法院组织双方到长腾公司射蜡车间制作的调查笔录，及双方当事人的陈述等。
原审法院认为：程小民与长腾公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关的法律法规规定享有和履行各自的权利义务。
本案的争议焦点是：一、长腾公司是否应向程小民支付2013年11月1日至2014年10月31日期间的工资；二、长腾公司是否应向程小民支付2013年的年终奖金；三、长腾公司是否应向程小民支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费；四、长腾公司是否应向程小民支付2013年带薪年休假工资；五、长腾公司是否应向程小民支付一次性伤残补助金差额；六、长腾公司是否应向程小民支付伤残津贴；七、程小民请求长腾公司对其赔礼道歉是否合法有据；八、长腾公司基于××应向程小民支付的人身损害赔偿项目。
关于焦点一。长腾公司于2012年7月17日发布公告解除与程小民之间的劳动关系，东莞市中级人民法院作出的（2014）东中法民五终字第1175号认定长腾公司解除与程小民的劳动关系属违法，判决维持程小民和长腾公司之间的劳动关系，该民事判决书于2014年9月15日生效。根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。已生效的（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书认定程小民每月正常工作时间的工资为1869元，故长腾公司还应向程小民支付2013年11月1日至2014年9月15日期间的工资19624.5元（1869元／月×10个月＋1869元／月÷30天×15天）。程小民请求长腾公司支付拖欠上述工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书生效后，程小民没有向长腾公司提供劳动，故程小民请求长腾公司支付2014年9月16日至10月31日期间的工资及拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。程小民主张长腾公司张贴的招聘广告注明员工的福利包括年终奖金，并提交了招聘广告的照片作为证据。长腾公司对上述招聘广告不予确认。原审法院认为，程小民提交的招聘广告并未载明是何时招聘员工的广告，不能证明程小民因上述招聘广告而入职长腾公司，程小民未能提供有效证据证明长腾公司与其之间已就年终奖金的发放进行过约定，故对程小民请求长腾公司向其支付2013年年终奖金的诉请，原审法院不予支持。
关于焦点三。程小民主张根据长腾公司出具的《关于程小民申领2012年7月至2013年4月伙食费的回函》，要求长腾公司按每天10元的标准向其支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费。对此，原审法院认为，程小民在2013年5月31日至2014年11月31日期间并未住院治疗，且长腾公司出具的上述回函针对的期间是2012年7月至2013年4月，不能证明长腾公司承诺在2013年5月31日至2014年11月31日期间向程小民支付伙食费，程小民请求长腾公司向其支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点四。双方确认程小民于2013年全年未到长腾公司上班，原审法院予以确认。程小民于2002年4月29日入职长腾公司，程小民于2013年享有10天年休假。程小民的停工留薪期为2012年2月24日至5月31日、2012年8月1日至2013年5月21日。程小民从2013年5月22日起至12月31日未到长腾公司上班，长腾公司已向程小民支付2013年5月22日起至10月31日期间的工资，且结合上述焦点一的论述，长腾公司应向程小民支付2013年11月1日至12月31日期间的工资，应视为程小民已休2013年10天年休假且长腾公司已向程小民支付了2013年的年休假工资，故程小民请求长腾公司向其支付2013年年休假工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。对长腾公司请求无须支付程小民2013年年休假工资1241.4元，原审法院予以支持。
关于焦点五。长腾公司是否应向程小民支付一次性伤残补助金。首先，对双方于2012年12月27日共同签订的补偿协议，程小民确认该补偿协议的真实性，并确认已领取到长腾公司按补偿协议上约定支付的款项；其次，上述补偿协议是双方协商的结果，并约定程小民此后不再向长腾公司追究一次性伤残补助金的差额部分。即使上述补偿协议的赔偿金额比法定的赔偿金额低，但程小民作为成年人，其明确表示双方不再就一次性伤残补助金的差额部分争执应视为其对自身权益的合法处分。综上，原审法院确认该补偿协议中关于一次性伤残补助金的约定与承诺是双方平等协商一致后达成的，是双方的真实意思表示，具有法律效力。程小民在领取了约定支付的款项之后，又要求长腾公司支付一次性伤残补助金差额的请求，缺乏事实和法律的依据，原审法院不予支持。
关于焦点六。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%……”。本案中，长腾公司于2014年9月24日通知程小民到长腾公司的射蜡部门射蜡机操作员岗位工作，工资按双方签订的工作调动协议书执行，即每月工作26天、每天工作8小时、工资为2600元／月，每月正常工作时间每天工作8小时工资为1869元／月。程小民主张因长腾公司未与其协商，就将其安排到射蜡部门担任射蜡机操作员，每月需上班26天，且射蜡部门的工作环境和工作强度不适合已患××的人员工作，故其不同意到射蜡部门去上班。结合长腾公司提交的经程小民确认的建设项目环境影响报告表、东莞市环境保护局关于长腾公司（第二次扩建）项目环境影响报告表的批复、建设项目竣工环境保护验收申请表、东莞市环境保护局关于长腾公司第二次扩建项目竣工环境保护验收意见的函、建设项目工程竣工环境保护“三同时”验收登记表、检测报告载明长腾公司第二次扩建项目符合竣工环境保护验收条件，并通过验收，其中包括主要生产设备射蜡机14台，以及双方确认射蜡车间是无尘车间，车间配有空调，蜡原料在另外的车间处理后，再通过输蜡管道与射蜡机相连，直接把蜡原料送至射蜡机，射蜡机把蜡送至模具形成蜡胚，蜡胚出来后，工人将蜡胚分开再将蜡胚摆放在篮子上，后将蜡胚送至生产线进行修蜡，最后对蜡胚进行组树，其中射蜡机操作员只需负责将蜡胚与模具分开，原审法院对程小民主张射蜡部门的工作环境和工作强度不适合其工作不予采纳。长腾公司已为程小民安排了工作岗位，程小民亦表示其实际上同意到射蜡部门上班，但认为长腾公司不能单方安排其工作岗位，长腾公司必须与其协商后其才同意上班。长腾公司根据公司的生产经营需要及程小民患××的情形将程小民安排到射蜡部门担任射蜡机操作员，且调整工作岗位后程小民的工资水平与之前的工资水平相当，该岗位不具有侮辱性和惩罚性，属于长腾公司合法行使其用工自主权。综上，长腾公司已为程小民安排适当工作，不存在难以安排工作的情形，故长腾公司无须向程小民支付伤残津贴。长腾公司请求无须支付程小民伤残津贴（包括无须支付2014年11月17日至2015年2月期间的伤残津贴5616元），原审法院予以支持。程小民请求长腾公司向其支付伤残津贴，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于焦点七。程小民要求长腾公司就2012年7月17日公告解除与其劳动关系的行为公开赔礼道歉。首先，程小民已通过申请仲裁及提起诉讼的形式维持双方之间的劳动关系，且长腾公司需向程小民支付违法解除双方劳动关系期间的工资；其次，长腾公司于2012年7月17日发出公告解除与程小民的劳动关系，程小民于2014年12月申请仲裁要求长腾公司赔礼道歉已超过二年诉讼时效；综上，对程小民要求长腾公司向其赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于焦点八。依据《中华人民共和国××防治法》第五十九条的规定，××病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。因此程小民享有××对其人身造成的损害的赔偿的权利，本案中，广东康怡司法鉴定中心复函称程小民的伤情无法依据道标评定人身损害伤残等级，结合程小民所受损害，长腾公司应向程小民支付：
1.残疾赔偿金：程小民于2002年4月29入职长腾公司，已在东莞地区居住满一年以上且有固定收入，程小民的被扶养人生活费、残疾赔偿金按东莞市城镇居民标准计付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，结合程小民的六级伤残及广东省2013年城镇居民人均可支配收入为30192.9元／年，残疾赔偿金应为301929元（30192.9元／年×20年×50%）。东莞市社会保险基金管理中心已向程小民支付一次性伤残补助金16055元，长腾公司已向程小民支付一次性伤残补助金19045元，因残疾赔偿金与一次性伤残补助金属本质上相同的项目，应予以抵扣，且长腾公司已向程小民支付残疾赔偿金206713.68元，故长腾公司还需向程小民支付残疾赔偿金差额60115.32元（301929元-16055元-19045元-206713.68元）。程小民该诉请中超出部分，原审法院不予支持。
2.被扶养人生活费：至程小民被广东省劳动能力鉴定委员会最终鉴定伤残等级为六级伤残之日即2015年5月27日，其需扶养的包括其母亲苏香草、儿子程永、儿子程飞。其中母亲苏香草（1940年8月1日出生）74岁9个月，需扶养5年3个月，由5人扶养；儿子程永（2002年9月3日出生）13周岁3个月，需扶养4年9个月，由2人抚养；儿子程飞（2008年10月6日出生）7周岁4个月，需扶养10年8个月，由2人扶养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费为补偿受害人因劳动能力部分或全部丧失而减少的收入，因此最终计得的结果（每年）不应超过基数与伤残系数的乘积。参照广东省2014年城镇居民人均消费性支出22171.9元／年，被扶养人生活费计算如下：
第一年至第四年被扶养人生活费：（1年÷2人＋1年÷2人＋1年÷5人）×22171.9元／年，高于22171.9元／年，应按22171.9元／年计算，即22171.9元／年×4年=88687.6元；
第五年被扶养人生活费：（9个月÷12个月÷2人＋1年÷2人＋1年÷5人）×22171.9元／年，高于22171.9元／年，应按22171.9元／年计算；
第六年被扶养人生活费：（1年÷2人＋3个月÷12个月÷5人）×22171.9元／年=12194.55元，低于22171.9元／年，应按12194.55元计算；
第七年至第十年被抚养人生活费：（1年÷2人）×22171.9元／年=11085.95元，低于22171.9元／年，应按11085.95元计算，即11085.95元×4年=44343.8元；
第十一年被抚养人生活费：（8个月÷12个月÷2人）×22171.9元／年=7390.63元，低于22171.9元／年，应按7390.63元计算；
以上合计174788.48元，六级伤残系数为50％，程小民最终可获得的被扶养人生活费为：174788.48元×50%＝87394.24元。长腾公司已向程小民支付被抚养人生活费98454.37元，已足额向程小民支付被扶养人生活费，故长腾公司无需向程小民支付被抚养人生活费。程小民请求长腾公司向其支付被抚养人生活费，原审法院不予支持。
3.精神损害抚慰金：程小民为××矽肺一期，因××所受的精神伤害，其已于2013年9月2日向法院起诉要求长腾公司向其支付精神损害抚慰金，已发生法律效力的（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书已判决长腾公司向程小民支付精神损害抚慰金20000元，且长腾公司已向程小民支付精神损害抚慰金20000元。程小民再次就其患××所受精神伤害要求长腾公司向其支付精神损害抚慰金5000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
4.医疗费：根据《中华人民共和国××防治法》第六十条的规定，劳动者被诊断患有××，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担，及根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，本案中，长腾公司已为程小民参加了工伤保险，程小民主张的医疗费应由工伤保险基金支付，故程小民请求长腾公司向其支付医疗费的诉请，原审法院不予支持。
5.劳动能力鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，劳动能力鉴定费从工伤保险基金支付，本案中，长腾公司已为程小民参加了工伤保险，程小民主张的劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故程小民请求长腾公司向其支付劳动能力鉴定费的诉请，原审法院不予支持。
6.交通费。程小民主张其到医院治疗其××产生了医疗费178元，结合东莞市劳动能力鉴定委员会于2015年1月21日作出程小民符合医疗依赖的鉴定结论及程小民提交的病历等治疗资料，原审法院酌定长腾公司应向程小民支付交通费100元。
7.营养费。因程小民患××，其在治疗和恢复过程中需要增加一定的营养，其已于2013年9月2日向法院起诉要求长腾公司向其支付营养费，已发生法律效力的（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书已判决长腾公司向程小民支付营养费1000元，且长腾公司已向程小民支付营养费1000元。程小民再次就其患××要求长腾公司向其支付营养费5000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国××防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条，《广东省工资支付条例》第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限长腾公司于判决发生法律效力之日起七日内向程小民支付2013年11月1日至2014年9月15日期间的工资19624.5元；二、限长腾公司于判决发生法律效力之日起七日内向程小民支付残疾赔偿金60115.32元、交通费100元；三、确认长腾公司无须支付程小民2013年年休假工资1241.4元；四、确认长腾公司无须支付程小民伤残津贴（包括无须支付2014年11月17日至2015年2月期间的伤残津贴5616元）；五、驳回程小民的其他诉讼请求；六、驳回长腾公司的其他诉讼请求。本案一审受理费为20元，由程小民、长腾公司各负担10元。程小民应负担的10元受理费，程小民已向原审法院申请免交，原审法院已予准许。
一审宣判后，程小民、长腾公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，程小民上诉称：一、一审法院有法不依。1.一审法院认为程小民请求支付拖欠工资32400元及25%经济补偿金8100元缺乏事实和法律依据不予支持是错误的。长腾公司解除与程小民劳动合同关系被认定为违法行为，应继续维持双方劳动关系，那么长腾公司应支付程小民的工资待遇。长腾公司从2013年11月1日至今都拒绝发放工资，属于严重拖欠工资，应支付相应的经济补偿金。2.一审法院不予支持程小民六级伤残精神损害抚慰金5000元属于有法不依。二、一审法院未依证据判决存在枉法裁判有失公性。1.长腾公司的招聘公告没有注明时间意味着长期有效。该招聘公告属于劳动合同的补充部分，且仲裁及一审庭审长腾公司已经认可程小民有发放年终奖的事实。长腾公司未能举证证明年终奖的具体发放条件、标准以及不存在年终奖的的事实，应推定程小民请求年终奖存在的事实成立。2.程小民提交的证据足以证明长腾公司有提供免费食宿的约定以及伙食费标准的事实。长腾公司支付程小民伙食费至2014年4月是已经发生的事实。现程小民要求长腾公司支付2013年5月31日至2014年11月31日应付而未付伙食补助费合法合情。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院在没有任何法律依据的情况下推定程小民2013年全年未到长腾公司上班为由，判决长腾公司不用支付程小民2013年年休假工资错误。双方劳动合同关系未解除，且程小民仍处在治疗，是长腾公司书面通知程小民不用上班。2.一审法院依据程小民诉请长腾公司就2012年7月17日发出的公告解除双方劳动关系超过诉讼时效，不予支持长腾公司赔礼道歉是错误的。3.一审法院依据2012年12月27日程小民与长腾公司签订的××伤残七级的“程小民一次性伤残补助金”认定程小民自愿放弃六级伤残的一次性伤残补助金，存在执法不公。4.一审法院判决长腾公司不用按月支付程小民六级伤残的伤残津贴是错误的。四、一审法院计算错误。1.一审法院在计算六级伤残抚养人生活费的起止时间错误。应从2014年11月17日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残之日起算，不应以2015年5月27日计算。2.一审法院判决长腾公司不予支付治疗××而产生的医药费、劳动能力鉴定费、交通费、营养费是错误的。长腾公司未按照工伤保险条例的有关规定，给程小民鉴定，导致程小民已垫付的部分费用以及劳动能力鉴定费、交通费无法报销，该部分应由长腾公司承担。3.一审法院依据已生效的（2014）东中法民五终字第1175号判决，认定长腾公司已经支付因患××营养费而不予支持程小民六级伤残的营养费是错误的。请求：1.维持一审判决第二项；2.改判长腾公司支付程小民2013年11月1日至2014年10月31日拖欠的工资32400元及25%经济补偿金8100元；3.改判长腾公司支付程小民2013年年终奖2700元；4.改判长腾公司支付程小民违法解除劳动关系期间的伙食补助费5400元；5.改判长腾公司支付程小民2013年带薪年休假工资2482元；6.改判长腾公司就2012年7月17日全厂公告解除与程小民劳动关系公开赔礼道歉（道歉方式全厂书面公告、通过网站公开道歉至少三个月）；7.改判长腾公司支付程小民六级伤残精神损害抚慰金5000元；8.改判长腾公司支付程小民被抚养人生活费48148.37元；9.改判长腾公司支付程小民尘肺病治疗费社保不予报销部分1323.61元、劳动能力鉴定费350元、交通费178元；10.改判长腾公司支付程小民尘肺病六级伤残的营养费5000元；11.改判长腾公司支付程小民六级伤残一次性伤残补助金8100元；12.改判长腾公司按照程小民平均工资2970元／月按月支付六级伤残的伤残津贴，后续政府调整工伤保险伤残津贴的，长腾公司按照调整后的新标准足额发放程小民的伤残津贴；13.判令长腾公司负担本案一、二审诉讼费。
长腾公司亦上诉称：一、原审判决长腾公司需向程小民支付2013年11月1日至2014年9月15日期间的工资，属于认定事实错误。长腾公司已经按（2014）东中法民五终字第1175号判决支付程小民工资至2013年10月31日。在该案件结束后至今，程小民的医疗期已经终结，程小民没有正当理由一直未回岗位上班提供劳动，长腾公司不应支付其该期间的工资。二、原审判决长腾公司需向程小民支付残疾赔偿金60115.32元违反了一事不再理原则，属于适用法律错误。程小民没有任何事实证明其诉请的残疾赔偿金与（2014）东中法民五终字第1175号案件是不同的事实和法律关系。另外，本案仲裁期间，长腾公司对程小民第二次评定的伤残六级申请复评，东莞市××防控中心确认程小民各项指标已恢复正常。请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判长腾公司无需支付程小民2013年11月1日至2014年9月15日期间的工资19624.5元、残疾赔偿金60115.32元，并由程小民负担本案诉讼费。
程小民、长腾公司均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
已经发生法律效力的（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书认定长腾公司解除与程小民的劳动关系属违法，故原审法院按照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，判令长腾公司向程小民支付2013年11月1日至2014年9月15日期间正常工作时间的工资是正确的。程小民请求长腾公司支付拖欠上述工资的25%经济补偿金缺乏法律依据，原审法院不予支持并无不当。至于年终奖金，程小民仅提交招聘广告为证；该招聘广告并未载明是时间，单凭该广告不能证明长腾公司承诺向程小民支付年终奖金，长腾公司曾向程小民发放年终奖金不能证实长腾公司有支付年终奖金的义务；程小民该诉请的依据不充分，原审法院不予支持是正确的。程小民于2013年全年未到长腾公司上班；（2014）东中法民五终字第1175号民事判决书判令长腾公司支付2013年1月1日至5月21日的停工留薪期工资及2013年5月22日至10月31日等款项，结合在本案中本院支持程小民2013年11月1日至12月31日工资诉请的情况，原审法院不予支持程小民2013年年休假工资的诉请是合理的。程小民诉请长腾公司就解除与其劳动关系的行为公开赔礼道歉缺乏法律依据，本院不予支持。
程小民的病情被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。双方于2012年12月27日签订的补偿协议，程小民已领取到长腾公司按补偿协议上约定支付的款项；上述补偿协议是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，故原审法院采信上述补偿协议中关于程小民此后不再向长腾公司追究一次性伤残补助金的差额部分的约定是正确的。程小民经鉴定为六级伤残，依法可享有伤残津贴；但长腾公司已为程小民安排适当工作，原审法院对此已有详细分析，本院不再赘述，原审法院因此不支持程小民关于伤残津贴的诉请有事实依据。程小民根据长腾公司出具的《关于程小民申领2012年7月至2013年4月伙食费的回函》，要求长腾公司支付2013年5月31日至2014年11月31日期间的伙食补助费；但，程小民在上述期间并未住院治疗，而该回函也未涉及上述期间；故，程小民诉请长腾公司支付上述期间的伙食补助费缺乏依据，本院不予支持。长腾公司已为程小民参加了工伤保险，程小民的医疗费、劳动能力鉴定费依法应由工伤保险基金支付；程小民主张长腾公司未按照工伤保险条例的有关规定给其鉴定，导致其已垫付的部分费用以及劳动能力鉴定费、交通费无法报销，但未能提供证据予以证实，原审法院不予支持该请求是正确的。
程小民所患××，依据《中华人民共和国××防治法》第五十九条的规定，其有权向长腾公司诉请人身损害的赔偿。双方就相关纠纷在已经发生法律效力的（2014）东中法民五终字第1175号民事判决已进行了处理，程小民因其伤残等级从七级变更为六级而诉请相应差额，因案情出现新情况，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定。本案基于（2014）东中法民五终字第1175号民事判决的情况发生变化而产生，程小民诉请相应差额的计算标准应当以该案所认定的标准为准，即应当按照《广东省2013年人身损害赔偿标准》计算。
一、残疾赔偿金：双方并未就原审法院对于残疾赔偿金的计算提出上诉，本院二审不再处理。
2.被扶养人生活费：程小民于2012年6月7日评定伤残等级为七级，从该时起其有权诉请伤残等级为七级的被扶养人生活费。程小民于2015年5月27日被广东省劳动能力鉴定委员会最终鉴定伤残等级为六级伤残，从该时起其有权诉请伤残等级为六级的被扶养人生活费。其需扶养的包括其母亲苏香草、儿子程永、儿子程飞。其中母亲苏香草（1940年8月1日出生）需扶养9年，由5人扶养；儿子程永（2002年9月3日出生）9周岁9周月，需扶养8年3个月，由2人抚养；儿子程飞（2008年10月6日出生）3周岁8个月，需扶养14年4个月，由2人扶养。其中前三年按七级伤残计算被扶养人生活费，其后按六级伤残计算被扶养人生活费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费为补偿受害人因劳动能力部分或全部丧失而减少的收入，因此最终计得的结果（每年）不应超过基数与伤残系数的乘积。参照广东省2013年城镇居民人均消费性支出22396.35元／年，被扶养人生活费计算如下：
第一年至第三年被扶养人生活费：（1年÷2＋1年÷2＋1年÷5）×22396.35元／年=26875.62元，高于22396.35元／年，应按22396.35元／年计算，即22396.35元／年×3年×40%=26875.62元；
第四年至第八年被扶养人生活费：（1年÷2＋1年÷2＋1年÷5）×22396.35元／年=26875.62元，高于22396.35元／年，应按22396.35元／年计算，即22396.35元／年×5年×50%=55990.88元；
第九年被扶养人生活费：（3个月÷12个月／年÷2＋1年÷2＋1年÷5）×22396.35元／年=18476.99元／年，即18476.99元×1年×50','2018-10-07
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