杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第1051号
原告（反诉被告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心,住所地杭州市西湖区留下街道杨梅山路***号。
法定代表人：俞鸣，主任。
委托诉讼代理人：田岷，北京市惠中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江宏超建设集团有限公司,住所地杭州市西湖区留下街道留下街128号。
法定代表人：计志超，董事长。
委托诉讼代理人：陈建强、姚海梅，浙江海浩律师事务所律师。
原告杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘老人公寓）与被告浙江宏超建设有限公司（以下简称宏超公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月16日立案后，依法适用普通程序。被告宏超公司在答辩期内提起反诉，本院经审查后予以合并审理，于2014年9月3日第一次公开开庭进行了审理。山缘老人公寓的委托诉讼代理人田珉，山缘老人公寓的原委托诉讼代理人赵敏，宏超公司的委托诉讼代理人陈建强、姚海梅到庭参加诉讼。本院又于2016年8月5日再次公开开庭审理了本案。山缘老人公寓的委托诉讼代理人田珉、汪涛，宏超公司的委托诉讼代理人陈建强、姚海梅到庭参加诉讼。鉴定人员陆艳旭亦出庭接受质询。本案现已审理终结。
山缘老人公寓向本院提出诉讼请求：1.宏超公司支付工期延误违约金81221321元；2.诉讼费由宏超公司承担。事实和理由：山缘老人公寓系杭州山缘老年公寓工程项目的开发建设单位。2009年11月16日，山缘老人公寓与宏超公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：山缘老人公寓将杭州山缘老年公寓工程项目土建和安装工程发包给宏超公司施工；合同价款1.5亿元，工程360天（含节假日，包括桩基工程），开工日期以开工报告为准；如宏超公司不能按期竣工，应向山缘老人公寓支付违约金，延误天数在10天以内（含10天），每延误一天按合同价款的万分之六支付违约金，延误天数在10-20天以内（含20天），每延误一天按合同价款的万分之八支付违约金，延误天数在20-30天以内（含30天），每延误一天按合同价款千分之一支付违约金，延误天数在30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金。山缘老人公寓于2010年2月5日取得该项目建设工程规划许可证，6月11日取得建设工程施工许可证，6月12日组织进行图纸会审设计交底。2010年6月15日，宏超公司向山缘老人公寓提交开工报告，确认杭州山缘老年公寓工程已具备开工条件，申请施工。根据合同有关工期的约定及宏超公司提交的开工报告，宏超公司应保证其施工的杭州山缘老年公寓项目于2011年6月11日竣工。但宏超公司开工后，因自身管理不善，工期长期拖延。经山缘老人公寓一再催促，宏超公司于2011年8月11日向山缘老人公寓出具《加快老人用房工程建设进度的承诺》，承诺老人公寓、保健中心、1-12号楼工程在2011年11月30日前五方主体验收完毕，13-16号楼在2012年1月15日前五方验收完毕，如延期完成上述各项节点，对延期部分工程量的工程款在原合同基础上处予20%的罚款。宏超公司虽作出上述承诺，但其施工工程仍然长期延误，直至2012年9月27日才完工，工期超出合同约定的竣工日期达一年多之久。宏超公司所施工工程在完工后仍存在大量质量问题，经西湖区建设工程质量安全监督站检查确认的质量问题，宏超公司至今未能全部修复，导致杭州山缘老年公寓项目的房屋至今仍不能正常使用，以致山缘老人公寓不得不向签订入住协议的入住人承担延期入住的违约责任（包括对入住人延长使用年限、减免费用、支付违约金等），损失难以估量。故山缘老人公寓诉至本院，要求判如所请。
宏超公司答辩称，一、山缘老人公寓在工程余款96850412.4元支付期限届满前两日向法院提起诉讼，主张工期延误逾期违约金，而且诉讼标的刚好抵充工程余款。二、山缘老人公寓违约占用宏超公司的履行保证金不退，导致宏超公司的施工资金困难。三、因山缘老人公寓未能与13-16号楼原址单位就拆迁安置协调妥当，故工程不具备开工条件，无法施工，直至2011年8月10日山缘老人公寓与原址单位达成拆迁安置协议，才具备合格开工条件，且在施工过程中变更设计增加了工程量，根据合同约定工期顺延。四、山缘老人公寓未按约定支付工程进度款，宏超公司依照合同约定可以顺延工期。在山缘老人公寓严重违约的情形下，经过宏超公司努力，所有工程于2012年9月27日竣工，完全符合合同约定和法律规定。五、山缘老人公寓主张工期延误损失，未提供证据证明，应承担举证不能的责任。六、山缘老人公寓的诉请不符合建筑工程工期违约金上限3%的行业惯例。
宏超公司向本院提出反诉请求：1.山缘老人公寓返还履约保证金9000000元；2.山缘老人公寓支付保证金逾期返还损失5977675元；3.山缘老人公寓支付工程款96850412.4元；4.山缘老人公寓支付工程总款逾期支付损失1452756.19元；5.山缘老人公寓支付工程进度款逾期支付违约金37513222.2元；6.宏超公司对上述请求款项享有优先权；7.山缘老人公寓承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年11月16日，双方签订了一份《建设工程施工合同》。合同签订后，宏超公司于2009年11月24日将1500万元保证金汇给山缘老人公寓。根据《建设工程施工合同》约定，合同价款10%的保证金按双方确定预算总价进行找补调整。2011年1月24日，双方确定土建以114017370元审核版本作为支付进度款的依据，故工程履约保证金调整至1300万元，多余的200万元保证金应于2011年1月24日退回，但山缘老人公寓至今未退回，应赔偿逾期返还损失559800元。根据《建设工程施工合同》约定，结构验收（房屋结顶）后一周内退还保证金50%，工程竣工验收后退回保证金50%。除13-16号楼工程外的其他工程于2011年8月12日房屋结顶，山缘老人公寓仅在2011年8月12日退还保证金600万元，少退50万元，应支付违约金99000元。工程竣工后，宏超公司至今未收到应退还的650万元保证金，山缘老人公寓逾期返还22个月，应支付违约金732875元。目前，山缘老人公寓共拖欠宏超公司履约保证金900万元，造成宏超公司损失5977675元。按照《建设工程施工合同》约定，宏超公司竣工后，自所有主体相关资料移交山缘老人公寓之日起，审计结算为四个月，结算审计结束后十天内支付总工程款的95%。宏超公司于2013年12月31日将工程单方结算提交给山缘老人公寓，山缘老人公寓予以签收，故山缘老人公寓应在2014年4月30日完成审计结算，并在2014年5月10日将工程余款支付给宏超公司。经宏超公司单方决算，山缘老人公寓应支付工程款96850412.4元及工程总款逾期支付损失1452756.19元。根据《建设工程施工合同》约定，如山缘老人公寓不按合同支付工程款，宏超公司有权停止和终止合同，并由山缘老人公寓赔偿宏超公司总工程量20%的违约金，山缘老人公寓应赔偿工程进度款逾期支付违约金37513222.2元。
山缘老人公寓对宏超公司的反诉辩称，一、工期延误责任在于宏超公司。（一）宏超公司系具有相应施工资质的施工单位，在签订合同或提交开工报告时对于工程是否符合开工条件等有相应认知。若开工时不符合条件，按合同约定可以拒绝开工并收取违约利息。宏超公司提交开工报告，表示其可通过统筹安排按合同工期完成。（二）宏超公司所称工程延期系山缘老人公寓未足额支付工程款所致与事实不符。双方约定总工程款为1.3亿元，扣除宏超公司未施工部分，剩余1.17亿元，山缘老人公寓实际已支付1.1亿元，并不拖欠进度款。二、关于宏超公司各项的反诉请求。（一）履约保证金系对履行全部合同的保证，双方合同约定的保证金退还有前提条件，宏超公司发生重大违约的情况下不应退还保证金。（二）合同条款约定每日支付5万元违约金的条件是“如果合同签订后仍未开工，宏超公司提出解除合同要求退还违约保证金，山缘老人公寓不退还的，按每日5万元计算”。事实上，宏超公司未在合同签订后四个月内单方提出解除合同，故山缘老人公寓并无拖延情形，无需赔偿履约保证金逾期返还的损失。（三）合同中仅约定双方对于保证金要进行调整、找补，多余的款项何时退还并未约定，宏超公司主张山缘老人公寓应于2011年1月24日退还多收的200万元无合同依据，以该日起计算违约金亦无依据。山缘老人公寓有理由暂扣部分履约保证金。（四）双方的结算正在进行中，宏超公司主张的工程余款缺乏依据。不存在山缘老人公寓逾期支付工程款的问题，宏超公司要求赔偿逾期支付工程总款损失及逾期支付工程进度款违约金的诉请缺乏依据。若经过结算或法庭审理，山缘老人公寓确有工程款需支付的，山缘老人公寓会及时支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对山缘老人公寓提供的《建设工程施工合同》、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、图纸会审设计交底纪要、开工报告、工程竣工验收记录、整改通知书、施工质量问题整改协议会会议纪要、承诺书、预算初审对账协议、老人用房工程工程款核对汇总清单、工程款支付核定表及支付凭证、证明、《关于补充竣工结算资料的通知》，宏超公司提供的《建设工程施工合同》、2009年11月2日收据联、2011年8月12日进账单及记账联、2010年6月15日工程开工报审表、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、验收记录、工程联系单、结算书、移交书、款项支付凭证、2012年8月13日函及邮寄凭证的真实性予以认定并在卷佐证。本院对有争议的证据认证如下：山缘老人公寓提供的《加快老人用房工程建设进度的承诺》，虽系宏超公司单方出具，但山缘老人公寓作为证据提交，视为其认可上述工期变更，予以认定。《工程计算审核咨询费用》、工程造价咨询报告书，可以证明山缘老人公寓曾委托杭州科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）进行结算审核，科佳公司出具初审意见的事实，至于工程造价，鉴于宏超公司对此不予认可并向本院提出重新鉴定申请，本院已委托鉴定机构重新鉴定，该初审意见不能作为双方结算的依据。工程款支付明细，系山缘老人公寓单方制作，应以实际支付凭证为准。老人公寓土建预算分包汇总表、支付工程款汇总表、施工合同及付款凭证，结合当事人的陈述，对案涉工程中的外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备由山缘老人公寓直接分包给其他单位施工的事实予以确认，但在宏超公司未予确认的情况下，不能证明山缘老人公寓主张的应以扣除上述四部分工程预算总额后的金额117906640元作为工程进度款支付依据的证明对象。情况说明，结合当事人的陈述，可以证明双方未能就结算金额达成一致意见，科佳公司的结算审计未最终完成的事实。对代付水电费明细、水电费发票的真实性予以认定，结合当事人的陈述，对宏超公司已结清2011年12月前水电费的事实予以确认。科佳公司费用补交通知书，因山缘老人公寓的诉请仅为工期延误违约金，未涉及审计追加费用，故本院中对此不作评析。宏超公司提供的逾期支付工程款清单、工程款支付一览表，系宏超公司单方制作，山缘老人公寓不予认可，故不予认定。宏超公司提供的《土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》，原件在鉴定时已核对，山缘老人公寓对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定。工程联系单，该部分施工内容是否计入工程总量中，将在下文中详述。土方工程结算书，虽系复印件，但与2012年6月8日记账联相互印证，故对其真实性予以认定。
本案审理过程中，分别根据宏超公司、山缘老人公寓的申请，本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司杭州分公司（以下简称律人杭州分公司）对杭州山缘老年公寓除土方工程、外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价及杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价分别进行鉴定。律人杭州分公司分别出具《工程造价咨询报告书》。根据宏超公司的申请，鉴定人员陆艳旭出庭接受质询。上述报告书及鉴定人员意见经当事人质证。本院对报告书及鉴定人员意见予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年11月16日，山缘老人公寓（发包人，甲方）与宏超公司（承包人，乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：山缘老人公寓将杭州山缘老年公寓工程的土建、安装工程发包给宏超公司施工，工程建筑面积103746平方米；本工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；本工程合同工期为360天（含节假日，包括桩基工程），以开工报告为准；工程质量标准为合格；合同借款暂定为1.5亿元（合同签订后90天内预算核对后确定总价，该总价作为合同付款的依据，不作为工程计算的依据），10%的保证金按双方确定预算总价进行找补调整；本工程履约保证金为合同暂定造价的10%，人民币1500万元，合同签订后十天内一次性缴清，然后双方按中标通知书签订备案施工合同，乙方在正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）；双方违约责任：乙方自保证金交入甲方之日起开始算起，在二个月内不开工的，1500万元的工程保证金甲方不支付利息和不承担任何费用，二个月后不开工，甲方必须赔偿乙方保证金的相应损失费和利息（按当月贷款利息的四倍作为赔偿给乙方1500万元保证金的利息和损失费），如四个月后仍没有开工属甲方违约，乙方可单方终止合同，并立即退还保证金1500万元，每拖延一天，甲方支付乙方违约金5万元整；如甲方不按合同支付工程款，乙方有权停止和终止合同，并由甲方赔偿乙方总工程量的20%违约金，同时必须结清所有工程款；主体工程竣工后，最后剩余的工程款甲方不按合同支付时，甲方愿意用建造的房屋作为抵押归还工程款，房屋抵押价按3000元每平方米计算；经双方签字盖章鉴证并履约保证金到帐后生效；第二部分通用条款：9.承包人工作：（18）施工用水、用电由发包人配合承包人办理接至施工现场，承包人装计量表，水电费由承包人按月按实缴纳给有关部门或在工程进度款中扣除（含分包单位的施工用水、电费用）；13.工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内费承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第三部分专用条款：三、施工组织设计和工期：3.承包方必须在每月的20日之前上报本月的施工进度总结和下月施工进度计划；4.工期延误：按通用条款13.1款办理，由于发包人现场代表签证认可，由承包人造成工期延误以工程合同总金额的万分之五/天赔款；六、合同价款与支付：（一）价款结算依据：1.工程类别：按1994年版《浙江省建筑安装工程费用定额》、《浙江省建筑安装工程综合费用定额》民用建筑工程四类；2.执行定额及取费：（1）土建工程：1994年版《浙江省建筑工程预算定额》上、下册；[2000]版《浙江省（中高档装饰）工程补充定额》、《浙江省建筑安装市政补充定额》（2002年8月）；按1994年版《浙江省建筑工程预算定额》中的直接费，计取14.5%的费率（不再计取其他费用）；（2）水电安装工程：1994年版《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安装防范设备安装工程补充定额》（2002年5月）；《浙江省建筑安装市政补充定额》（2002年8月）；1994年版《浙江省建筑安装材料预算价格》；人工费计取129.33%费率（不再计取其他费用）；（3）消防工程由甲方另定，若甲方确定为乙方施工;1994年版《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安装防范设备安装工程补充定额》（2002年5月）中的人工费计取129.3%的费率（不再计取其他费用）。（二）工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.乙方完成至±0.00，±0.00以下的工程量，支付工程款30%；2.乙方完成±0.00以后，按每月工程量的完成的量支付工程款70%，所报工程量须经监理、项目工程部审核后、发包人内部审定；3.当月工程量在每月25日上报，在次月10日前扣除上月水电费后支付，如不按时支付工程款按十二条第3款执行；4.结构验收合格后一周内支付总工程量的70%（包括±0.00以下工程补付40%）；5.外架拆除，支付工程款10%，即支付总工程的80%；6.主体工程竣工验收，支付工程款5%，即支付总工程款85%；7.乙方竣工后，自所有主体相关资料移交甲方之日起，审计结算为四个月，结算审计结束后十天内支付总工程款的95%；8.剩余的5%工程款作为质量维修保证金，多余保证金按国家规定时间退回乙方；9.在施工图纸涵盖范围内的工程按94定额综合费率14.5%结算，增减工程同样按94定额14.5%按时结算，增减工程款按当月发生的量支付70%，即同样当日25日上报，次月10日前支付，剩余30%，审计结算结束后10天付清。九、竣工验收与结算：6.竣工结算：通用条款33.1、33.2、33.3、33.4修改为：6.1工程竣工验收报告经发包人认可后90天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工计算审计；6.2工程竣工验收报告经发包人认可后90天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。十、违约、索赔和争议：1.发包人不按合同约定的时间支付工程款视为违约，将承担工程延期所造成损失的赔偿，并按应付价款的每天万分之五支付违约金；2.因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，承包人应承担违约责任，向发包人支付违约金：延误天数在10天以内（含10天），每延误一天按合同价款的万分之六支付违约金；延误天数在10-20天以内（含20天），每延误一天，按合同价款的万分之八支付违约金；延误天数在20-30天以内（含30天），每延误一天按合同价款的千分之一支付违约金；延误天数在20-30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金，延期竣工违约金发包人有权在工程款中直接扣除。十一、其他：5.补充条款：（7）承包方收到完整的施工图后90天内将施工图预算送至发包方，发包方应在收到预算报告及完整的预算资料后60天内将工程预算审核完毕，并将核定预算造价签订补充协议，作为付款依据，工程竣工验收通过后90天内承包方确保将竣工决算报告及完整的结算资料（承包方需按照发包方出具的清单提交结算资料）送至发包方，发包方应在收到结算报告及完整的结算资料后（含竣工资料）三个月内将工程结算审核完毕，并按本协议规定结清余款，如不能按期完成审计，必须按乙方送达的审核价进行结算；（10）保修金比例：土建保修期满一年退3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%），保修期件因工程质量，承包方接到发包方通知后2天内组织维修，如未组织维修，发包方可委托其它单位施工，产生的费用及造成的损失发包人有权在保修金中扣除实际发生费用的1.5倍；本合同附件与合同具有同等效力，附件与合同有矛盾之处以合同为准。附件一工程质量保修书约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；工程结算时，依据合同内容，甲方从乙方工程结算造价中扣除5%作为工程质量保修金；工程质量验收合格后满1年，如无质量问题（未包括有防水和安装要求的部分），经甲方、物业管理公司签字同意后，在20天内将按土建协议规定返还乙方；工程质量验收合格后满5年，如无渗漏等质量问题，经甲方、物业管理公司签字同意后，在20天内将质量保修金余额返还乙方。
2009年11月24日，宏超公司支付给山缘老人公寓工程履约保证金1500万元。
2010年2月5日，山缘老人公寓取得案涉项目的建设工程规划许可证，2010年8月2日进行修改。
2010年4月9日，山缘老人公寓组织进行图纸会审，并于2010年6月12日形成会议纪要。
2010年6月11日，山缘老人公寓取得案涉项目的建设工程施工许可证。
2010年6月15日，宏超公司提交《开工报告》及《工程开工报审表》。除13-16号楼外其他各楼工程于2010年6月16日开工。
2010年7月6日，山缘老人公寓（发包方，甲方）与宏超公司（承建方，乙方）签订一份《杭州山缘老人用房工程土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》，约定：现杭州山缘老人用房工程已具备挖土条件，为了使本工程保质保量按时竣工，急需将本工程的基础、地下室的土方进行开挖、外运。因此，甲方同意对土方开挖、外运、机械费、人工修土费、施工作业道路铺设及税金和管理费的综合单价定价为叁拾元/立方米，此单价土方工程先由乙方全额垫资施工，竣工后该土方工程款按实际工程量×综合单价叁拾元/立方米另行结算，甲方应在土方工程竣工结算后一个月内一次性付清乙方该土方工程款（如深挖土方遇到岩石无法开挖时，综合单价另订）。在土方开挖、外运施工过程中，凡涉及环保、交通、执法、安全事故等费用均由乙方承担。
2011年1月24日，双方经对土建部分预算初审对账，确认土建部分以11407370元作为支付进度款的依据（不作为结算依据）。双方确认，保证金调整为1300万元。
2011年4月13日，山缘老人公寓与杭州天马经济动植物开发有限公司（下称天马公司）签订《杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书》，约定13-16号楼所在地块，天马公司在2011年5月1日前搬迁完毕并将腾空房屋交予山缘老人公寓。2011年6月14日，14号楼土方开挖验收合格。2011年8月10日，15、16号楼基槽验收合格。
2011年8月11日，宏超公司向山缘老人公寓出具《加快老人用房工程建设进度的承诺》，载明：老人公寓、老年保健活动中心、1号楼地下室、2号楼地下室、1-8号楼中间验收计划完成时间8月25日，9号楼外墙涂料完成、外架拆除计划完成时间8月31日、10-12号楼外墙涂料完成、外架拆除计划完成时间9月30日，老人公寓、老年保健活动中心、1-8号楼外墙粉刷完成计划完成时间9月30日，老人公寓、老年保健活动中心、1-8号楼外墙涂料室内粉刷完成、外墙拆除计划完成时间10月31日，13-16号楼中间验收计划完成时间10月20日，13-16号楼五方主体验收（除大雪大冻天外）计划完成时间为2012年1月15日，并作出以下承诺：老人公寓、保健中心、1-12号楼在2011年11月30日前五方主体验收完毕，13-16号楼在2012年1月15日前五方主体验收完毕，若延期五方主体验收，施工方自动终止施工合同，在20天内清场完毕，一切损失均由施工方自负；若能按上述约定时间五方主体验收完成，建设方在合同外奖励施工方人民币50万元整；在工程进度款按合同规定支付的前提下施工方必须确保按上述节点完成各项工作量，若延期完成上述的各项节点，对延期部分的工程量的工程款在原合同的基础上处予20%的罚款。在合同外奖励五方并对工期、合同价款、付款进度、工程结算等内容作了详细约定。
2011年8月12日，山缘老人公寓向宏超公司退还保证金600万元。
宏超公司组织对除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备等部分以外的案涉工程土建、安装部分进行了施工。2011年8月12日，除13-16号楼以外的案涉工程主体结构验收。
2012年2月19日，宏超公司出具《证明》，载明：“自2012年春节后该项目工程复工后，在支付工程进度款以外所发生的材料款，由建设方先行垫付给材料供应商，该材料款（不计利息）由俞士方明确供应商，并在次月工程进度款中抵扣”。
2012年6月5日，宏超公司提交《老人用房土方工程结算书》，载明：宏超公司已完成案涉工程2号楼、3号楼、保健中心、9-12号楼、13-16号楼土方工程，该项土方量全部外运，属一次性决算工程款，综合单价每立方30元，合计41259.28立方米，1237778.4元。2012年6月7日，监理单位与山缘老人公寓盖章确认。
2012年7月13日，山缘老人公寓向宏超公司发出《工程联系单》，载明：根据公司要求，更改所有单元门的净宽、净高，架空层进户门上口封堵。
2012年7月18日，13-16号楼主体结构验收合格。2012年8月13日，宏超公司发函给山缘老人公寓，载明：“由我公司承建的杭州山缘老年公寓项目，凡涉及工程款的收取和发票的开具，必须汇入我公司，如以另外名义收取，我公司均不认可，款项的进出必须通过我公司转账”。
2012年9月11日，山缘老人公寓向宏超公司发出工程联系单，要求计量箱背面采用砖块封堵，粉刷前先固定纤维网片，再进行粉刷。
2012年9月27日，案涉工程竣工验收合格。
2013年5月23日，宏超公司出具《老人用房工程工程款核对汇总清单》，载明：一、审核预算工程总造价：按建设方、施工方、审计单位三方约定：114017370元（土建）+16078395元（安装）-12346057元（包括外包1178458元由科佳审计得的数据，取消工程量的工程款562599元）=117749708*80%=94199766.4元。二、材料差价和增加工程量：（1）土建（材料差价）：10842871元；（2）增加工程量（联系单）2653767.27元；（3）安装增加工程量（联系单）：5174519.8元；计：（1）+（2）+（3）=18671158.07元；18671158.07*70%=13069810.65元；3、分包配合费11783458元*14%=1649684元。四、基础土方工程款：405万元；五、27期工程进度款230.5327万元。合计一+二+三+四+五=94199766.4+13069810.65+1649684+4050000+2305327元=115274588.1元。六、截止2013年5月23日，甲方已支付施工方工程款85715700元+土方款4056100元+发票已开未冲（土方借款）：22080000元+5008589元+发票未开未冲（土方借款）2305327元=共计：99365716元。七、甲方尚欠乙方工程款：115274588.1元-99365716=15908872.1元。八、所有数据来源（后附清单）。九、敬请建设方即审计单位抓紧给予核实，务必在下周三前（2013年5月29日）之前进行回复。
2013年10月31日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站就案涉工程存在的问题发出《整改通知书》。同日，杭州市西湖区质量安全监督站、山缘老人公寓、宏超公司、杭州东方监理有限公司参加关于案涉工程施工质量问题整改协调会，并形成会议纪要。
2013年11月28日，宏超公司出具一份《承诺书》载明还未修复到位的零星工程承诺在12月15日之前修复完成。
2013年12月31日，宏超公司向山缘老人公寓提交结算书及相关资料。
2014年1月20日，山缘老人公寓向宏超公司发出《关于补充结算资料的通知》。
2014年5月21日，科佳公司出具结算初审意见，初审结果为工程造价为128485226元。宏超公司不认可该初审结果。
本案审理过程中，分别根据宏超公司、山缘老人公寓的申请，本院委托律人杭州分公司对杭州山缘老年公寓除土方工程、外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价及杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价分别进行鉴定。律人杭州分公司出具两份《工程造价咨询报告书》。鉴定意见：杭州山缘老年公寓除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价为128877922元，另有争议项为2510146元。争议项具体包括：1.编号为001、008、010、012、013的5张联系单涉及费用348394元；2.土方借土回填与就地回填差价755077元；3.14-16号楼三幢楼实际开工日期不同的材料价差争议40048元；4.土建税金计取767864元；5、安装税金计取598763元。杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价为3536450元，另有争议项616341元。争议项具体包括：1.退填土全部外运717788元；2.扣除原计算回填量仅挖土无外运费用-101447元。《工程项目总价表》载明增加为107962694元，其中13-16号楼共计11376934元（13号楼2989246元，14号楼3124743元，15号楼3592760元，16号楼1670185元）。山缘老人公寓垫付鉴定费4万元，宏超公司垫付鉴定费300万元。
另查明，编号为001、008、010、012、013的《施工联系单》，涉及隐蔽工程，监理单位签复意见，但山缘老人公寓未签复意见。
又查明，宏超公司施工期间，另有多家单位同时施工，共用水电表，各方未就水电费如何分担作出约定。宏超公司应支付的2011年12月前的水电费已结清。
2011年12月23日，山缘老人公寓与杭州绿朔墙艺有限公司（以下简称绿朔公司）签订《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》一份，约定山缘老人公寓将外墙涂料粉刷分项工程承包给绿朔公司施工。合同签订后，绿朔公司组织人员对山缘老年公寓外墙涂料工程进行了施工。最后一批房屋（14、16号楼）于2012年9月5日开始外墙涂料施工。
2011年4月29日，山缘老人公寓与杭州三龙门窗工程有限公司（以下简称三龙公司）签订《杭州山缘老人公寓断桥铝合金门窗制作安装工程合同》一份，约定：山缘老人公寓将铝合金门窗制作安装分项工程发包给三龙公司施工。合同签订后，三龙公司组织人员对山缘老年公寓铝合金门窗制作安装工程进行了施工。
2012年5月21日，山缘老人公寓与杭州千正门窗有限公司（以下简称千正公司）签订《山缘老人公寓楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装工程合同》一份，约定：山缘老人公寓将楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装分项工程发包给千正公司施工，2012年5月25日进场，进度与总包单位同步。合同签订后，千正公司对山缘老年公寓不锈钢栏杆扶手制作安装工程进行了施工。
2012年8月13日，山缘老人公寓与江苏中豪防护工程科技有限责任公司（以下简称中豪公司）签订《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》一份，约定：山缘老人公寓向中豪公司订购15台过滤吸收器。合同签订后，中豪公司提供并安装了上述设备。
本院认为，山缘老人公寓与宏超公司签订的《建设工程施工合同》及《土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。
关于宏超公司要求返还履约保证金及赔偿逾期返还损失的诉请。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同借款暂定为1.5亿元（合同签订后90天内预算核对后确定总价，该总价作为合同付款的依据，不作为工程计算的依据），10%的保证金按双方确定预算总价进行找补调整；本工程履约保证金为合同暂定造价的10%，人民币1500万元，在被告正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）；宏超公司自保证金交入山缘老人公寓之日起开始算起，在二个月内不开工的，1500万元的工程保证金山缘老人公寓不支付利息和不承担任何费用，二个月后不开工，山缘老人公寓必须赔偿宏超公司保证金的相应损失费和利息（按当月贷款利息的四倍作为赔偿给宏超公司1500万元保证金的利息和损失费），如四个月后仍没有开工属山缘老人公寓违约，宏超公司可单方终止合同，并立即退还保证金1500万元，每拖延一天，山缘老人公寓支付宏超公司违约金5万元整；宏超公司向山缘老人公寓支付履约保证金1500万元，现案涉工程已竣工验收，山缘老人公寓仅返还600万元，尚有900万元未返还，山缘老人公寓应予返还。故宏超公司要求返还保证金900万元的诉请，合法有据，本院予以支持。关于宏超公司主张的保证金逾期返还损失。宏超公司于2009年11月24日支付给山缘老人公寓工程履约保证金1500万元。除13-16号楼外的其他工程的实际开工时间为2010年6月16日，晚于合同约定的宏超公司支付保证金之日起两个月的期限，山缘老人公寓应承担相应的赔偿责任。宏超公司主张按合同约定的赔偿标准逾期返还保证金损失，但该约定明显过高，本院酌情确定逾期返还保证金的损失计算标准为年利率6%，自2010年1月24日起算，经计算，该部分损失为357500元。双方于2011年1月24日土建预算初审对账，双方均未提供证据证明安装预算初审对账时间，但双方确认履约保证金应调整为1300万元。故本院认定山缘老人公寓多收的200万元应在2011年1月25日退还，实际于2011年8月12日返还，存在逾期返还之情形，该200万元保证金逾期返还损失，按年利率6%计算为66333元。除13-16号楼外的其他工程于2011年8月12日主体结构验收，13-16号楼于2012年7月18日主体结构验收。根据合同约定，保证金的50%应在结构验收（房屋结顶）一周内返还。鉴于主体结构验收时间13-16号楼晚于其他楼，按照《工程造价咨询报告书》中《工程项目总价表》所载各楼的具体工程量，其中13-16号楼的工程量约占总工程量的十分之一，本院酌情确定山缘老人公寓应于2011年8月19日前返还履约保证金585万元，2012年7月25日前返还履约保证金65万元。而山缘老人公寓仅在2011年8月12日返还400万元（600万元-200万元）。该部分的损失，暂计至2014年8月18日为418892元。案涉工程最终于2012年9月27日竣工验收合格，山缘老人公寓应在竣工验收后一周内即2012年10月4日前退还保证金650万元，但一直未予退还。该部分损失，暂算至2014年8月18日为738833元。因此，山缘老人公寓共应赔偿宏超公司逾期返还保证金的损失1581558元（暂算至2014年8月18日），之后的逾期返还保证金损失以900万元为基数按年利率6%的标准另行计付。
关于宏超公司要求支付工程款的诉请。根据本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，杭州山缘老年公寓除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价为128877922元，另有争议项为2510146元。其中土建、安装工程的争议项包括：1.五张联系单的费用348394元。因宏超公司未提供相应的设计联系单及山缘老人公寓签复意见的联系单，不能认定山缘老人公寓对此予以同意，故该部分费用不应支持。2.土建、安装税金问题（土建部分767864元，安装部分596763元）。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，土建工程按1994年版相关定额的直接费计取14.5%的费率（不再计取其他费用），水电安装及消防工程按1994年版相关定额中的人工费计取129.3%费率（不再计取其他费用）。对此本院认为，合同中约定了土建直接费、安装人工费的计取费率，并明确约定不再计取其他费用，未单独约定税金是否计取，故应认定此处的“其他费用”应包括材料价差的税金在内，故不应再单独支付土建、安装的税金。3.土方借土回填与就地回填差价755077元。当事人双方对回填土方式存在分歧，宏超公司认为系借土回填，山缘老人公寓认为系就地回填。根据双方签订的《土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》约定，由宏超公司对案涉工程的基础、地下室的土方进行开挖、外运，2012年6月7日山缘老人公寓及监理单位盖章确认的《老人用房土方工程决算书》亦载明2号楼、3号楼、保健中心、9-12号楼、13-16号楼土方全部外运，在土方外运的情况下需借土回填。参考鉴定机构意见，借土回填的运距按10KM考虑（每增减1KM按2.44元/立方米增减），其含税单价为35.75元/立方米，土方借土回填与就地回填差价755077元应计算在工程总造价内。4.14-16号楼实际开工日期不同的材料价差40048元。鉴定开工之日按开工日期2010年6月16日计算，若14-16号楼的实际开工日期按2011年5月计算，则增加造价40048元。对此本院认为，虽14-16号楼的的实际开工时间与开工报告上的开工时间不符，晚于其他楼，但鉴于山缘老人公寓、宏超公司双方签字确认的2016年1月8日鉴定笔录确认表第12项载明“合同中：所有材料××按杭州市信息价进行结算，按2010年6月至2012年9月前80%月份的平均价计入（杭州市或浙江省正刊信息价）”，双方并未对上述三幢楼的材料价格计算标准作出特别约定，故由此产生的材料价差不予计算在内。因此，土建、安装工程的工程造价为129632999元。根据本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价为3536450元，另有争议项616341元。对于争议项具体包括：1.退填土全部外运717788元。2.扣除原计算回填量仅挖土无外运费用-101447元。根据双方签订的《杭州山缘老人用房工程土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》的约定，土方外运工程单独结算。宏超公司提供的《老人用房土方工程决算书》亦显示，双方当事人已对土方外运工程单独进行了结算，而且山缘老人公寓支付土方外运工程款的数额与宏超公司开具的土方外运发票载明的金额一致，故认定土方外运工程双方已单独结算，工程造价为4056109.5元。关于山缘老人公寓主张水电费从工程款中抵扣的意见，对此本院认为，因宏超公司施工期间，另有多家单位同时施工，共用水电表，水电费还涉及到其他施工单位，各方至今未就水电费如何分摊达成一致，故本案中对此暂不作处理，山缘老人公寓可另案主张。关于山缘老人公寓主张的追加审计费，因其诉请中未包含该部分内容，故本案中不予处理。
双方对于山缘老人公寓已支付工程款的争议款项主要包括：1.2009年12月9日宏超公司支付的225万元。因该款项支付的对象系杭州山缘老人公寓管理有限公司而非山缘老人公寓，故本案中不应计算在山缘老人公寓应支付给宏超公司的款项内。2.土方工程款。山缘老人公寓分别于2010年11月10日、2010年11月19日、2012年6月8日支付200万元、818331.1元、1237778.4元，前两笔付款发票明确载明上述款项系支付土方工程款，第三笔付款数额与《老人用房土方工程决算书》确认的金额完全一致，故应认定山缘老人公寓已支付土方工程款4056109.5元。根据双方的约定，土方款应单独结算。3.宏超公司支付给杭州山峰市政工程有限公司（以下简称山峰公司）的9805327元。其中2012年6月29日100万元、2012年7月13日100万元、2012年7月24日100万元、2012年7月27日50万元，2012年8月1日50万元、2012年8月3日50万元系俞士方以宏超公司项目部名义向山缘老人公寓借款，并出具《借条》，加盖项目部技术专用章，载明委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司，借款在之后的工程款中抵扣；2012年8月24日50万元、2012年9月11日50万元、2012年9月28日50万元、2012年10月29日150万元系俞士方向山缘老人公寓借款，并出具收条，载明款项用于支付工程材料款，委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司；2013年3月21日50万元、2013年4月1日94.5万元、2013年4月9日55.5万元、2013年5月23日305327元系俞士方向山缘老人公寓借款，载明用于支付材料款，委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司。对于上述款项，2012年2月19日宏超公司曾出具《证明》，载明自2012年春节后该项目工程复工后，在支付工程进度款以外所发生的材料款，由建设方先行垫付给材料供应商，该材料款（不计利息）由俞士方明确供应商，并在次月工程进度款中抵扣。虽宏超公司于2012年8月13日发函给山缘老人公寓告知案涉工程的款项进出必须通过宏超公司转账，但在2013年5月23日宏超公司出具的《老人用房工程工程款核对汇总清单》中已明确将俞士方的借款列入山缘老人公寓已支付的工程款中，故上述款项应认定为山缘老人公寓支付给宏超公司的工程款。因此，山缘老人公寓共支付给宏超公司工程款100609614.6元，另支付土方工程款4056109.5元。
根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，结算审计结束后十天内支付总工程款的95%，剩余的5%工程款作为质量维修保证金，多余保证金按国家规定时间退回宏超公司。该合同附件与合同主文对于质量维修保证金的退还时间约定存在不同，根据合同约定，两者有矛盾之处以合同为准。合同主文约定，土建保修期满一年退3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%）。案涉全部工程于2012年9月27日竣工验收合格，山缘老人公寓现应支付工程款至99.8%，即129373733元。扣除已支付的款项，山缘老人公寓尚需支付土建、安装工程款28764118.4元。
关于宏超公司要求赔偿逾期支付工程总款损失的诉请。因双方在本案诉讼前并未就案涉工程的总造价达成一致，本案经司法工程造价鉴定后以判决形式才确定最终造价，故宏超公司的该诉请，依据不足，不予支持。
关于宏超公司要求赔偿逾期支付工程进度款违约金的诉请。根据《建设工程施工合同》约定，所报工程量须经监理、项目工程部审核后、发包人内部审定，每月上报。双方均认可山缘老人公寓应按照工程款支付核定表确定的数额支付工程进度款。至于付款的时间点，按照合同约定的每月25日上报，在次月10日支付。宏超公司未能举证证明其每次上报工程量的具体时间，本院以造价监理单位审核意见的出具日期作为宏超公司上报工程量的日期，宏超公司在当月25日前上报的，山缘老人公寓应在次月10日前支付，在当月25日后上报的，山缘老人公寓应在隔月10日前支付。案涉工程款实际支付过程中，存在着大量先借款后抵扣工程款的情形，在各付款时间节点，山缘老人公寓已支付款项的数额超出工程款支付核定表确定的数额，不存在逾期支付工程款之情形，故宏超公司的反诉请求，不予支持。
关于山缘老人公寓主张工期延误违约金的诉请。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同工期为360天。双方确认除13-16号楼外的其他工程于2010年6月16日开工，至于13-16号楼的具体开工时间，双方均未提供充足证据证明，但结合2011年4月山缘老人公寓才与13-16号楼所在地块原产权单位就拆迁补偿事项签订合同，约定在2011年5月1日腾空的事实，可以认定13-16号楼的实际开工时间应在2011年5月后。2011年8月11日，宏超公司向山缘老人公寓出具承诺，承诺除13-16号楼外的其他工程在2011年11月30日前五方主体验收完毕，13-16号楼在2012年1月15日前五方主体验收完毕。除13-16号楼外的其他工程于2011年8月12日主体结构验收。13-16号楼工程于2012年7月18日主体结构验收。全部工程实际于2012年9月27日竣工验收合格。关于宏超公司辩称山缘老人公寓压缩施工期限不符合施工安全规范和法律规定、山缘老人公寓未按时足额支付工程进度款、工程量增加导致工期延误的意见，对此本院认为，《加快老人用房工程建设进度的承诺》系宏超公司自愿出具，从内容看，既有按照承诺工期完工的奖励，又有未按期完工的罚款，并不存在对宏超公司明显不利之情形，而且，根据《工程造价咨询报告书》中《工程项目总价表》所载，13-16号楼的工程量约占总工程量的十分之一，在除13-16号楼外的其他工程进度已晚于合同约定的情况下，13-16号楼工程适当缩短工期并无明显不当，不能以此认定山缘老人公寓任意压缩工期；在各付款时间节点，山缘老人公寓支付给宏超公司的款项金额超过双方确认的《工程款支付核定表》应支付的款项，不存在拖欠工程进度款的情形；虽案涉工程确有部分改动，但宏超公司未提供证据证明其曾在情况发生14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，且工程师同意延期，故宏超公司不能以此要求顺延工期。故宏超公司的上述辩称意见，本院不予采信。关于宏超公司辩称山缘老人公寓将外墙涂料、铝合金、栏杆扶手、人防设备等分项工程单独分包给其他单位导致工期延误的意见，对此本院认为，除13-16号楼的其他工程于2011年8月12日主体结构验收，早于宏超公司出具的承诺中载明的计划完成时间，从主体结构验收到竣工验收期间包含外墙涂料、铝合金、栏杆扶手、人防设备等分项工程，上述工程并非由宏超公司施工，而是由山缘老人公寓直接外包给其他单位施工，其施工进度直接影响案涉工程的竣工验收时间。现有证据显示，山缘老人公寓于2012年5月21日才签订楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装分项工程分包合同，合同约定2015年5月25日进场施工。山缘老人公寓并未提供证据证明之所以该时间才入场系宏超公司原因所致，上述分包工程进度明显延误，除13-16号楼外的其他工程于2012年9月27日竣工验收，其工期延误不能归责于宏超公司。至于13-16号楼工程，根据宏超公司出具的承诺，应在2011年10月20日前进行主体结构验收，2012年1月15日前进行竣工验收，而实际主体结构验收时间为2012年7月18日，竣工验收时间为2012年9月27日，主体结构验收时间已明显晚于承诺时间，该部分工期延误责任应由宏超公司承担。13-16号楼工程','2018-09-26
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