安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖民终910号
上诉人(原审被告)：阜阳市国瑞建设有限责任公司，住所地安徽省界首市人民路95号，组织机构代码75487516－1。
法定代表人：杨芝荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢允龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘军，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：殷井志，男，1963年8月24日出生，汉族，住亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永，安徽智立律师事务所律师。
上诉人阜阳市国瑞建设有限责任公司（以下称国瑞公司）因与被上诉人殷井志合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民院（2015）亳民一初字第00096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。国瑞公司的委托诉讼代理人卢允龙、刘军，殷井志委托诉讼代理人阮东、张永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国瑞公司上诉请求：依法撤销（2015）亳民一初字第00096号民事判决，改判驳回殷井志的诉讼请求；一、二审诉讼费用由殷井志承担。事实和理由：（一）一审以发货单认定殷井志垫付混凝土款成立并判决国瑞公司承担还款责任，缺乏事实依据。1、发货单不等于付款凭证。国瑞公司与亳州市众成混凝土有限责任公司(以下称众成公司)单独结算混凝土款，付款后众成公司将收款凭证交给国瑞公司。如殷井志垫付混凝土款属实，众成公司应将收款凭证交给殷井志。2、发货单是供国瑞公司与众成公司核对混凝土方量使用。混凝土方量核对后，发货单就不再具有使用价值，也不需要保存。因此，进出工地人员都可能拿到发货单。3、殷井志称通过现金和承兑汇票的形式将商砼款支付给众成公司，但没有证明何时、何地、经何人交付的现金，也没有提供承兑汇票的交易记录，并且众成公司明确否认与殷井志有经济往来，更未收到殷井志支付的混凝土款。（二）2013年1月11日、2013年2月17日，国瑞公司连续两次向社会公开声明，项目部印章仅限工程资料、质量、安全公司内部使用，对外签订的任何合同包括材料款、担保、借欠款等业务，必须经公司审批加盖公司印章，否则其不承担任何责任。（三）常宝康为殷井志出具的欠条不具有真实性。该欠条字体在印章之上，不符合书写常规，并且经鉴定欠条文字的形成时间晚于样本署期为2011年3月20日法庭审理笔录中文字的形成时间。鉴于该欠条疑点重重，国瑞公司请求一审法院依职权通知常宝康和殷井志出庭接受询问，但未被采纳。（四）该欠条实际上是常宝康欠扈志刚的个人债务，为转嫁债务而制造虚假诉讼。1、国瑞公司在一审提供了12组证据，其中第11、12组证据证明该笔借款是常宝康欠扈志刚的个人债务。然而，一审却直接将第11、12组证据删除。2、2012年11月11日，常宝康为扈志刚出具270万元欠条，2012年扈志刚委托众成公司起诉国瑞公司，后撤诉。2015年，国瑞公司诉扈志刚不当得利纠纷一案，扈志刚在亳州市谯城区法院明确承认，常宝康下欠扈志刚106万元，由殷井志委托扈志刚起诉国瑞公司。
殷井志辩称：一审事实清楚，适用法律正确，国瑞公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回国瑞公司的上诉、维持原判。
殷井志向一审法院起诉请求：国瑞公司支付殷井志垫付的商砼款计1062105元，借款74万元，合计1802105元，并按银行同期贷款利率的四倍支付逾期给付利息至欠款全部还清之日；国瑞公司支付殷井志律师代理费用人民币8万元整；本案诉讼费用由国瑞公司承担。
一审法院认定事实：国瑞公司亳州二中项目部负责人常宝康，因承建工程欠殷井志混凝土款，于2013年3月20日向殷井志出具欠条一张，该欠条内容为“截止2011年11月11日，阜阳国瑞建设有限责任公司亳州二中项目部，共欠殷井志垫付商砼款壹佰零陆万元正，借款人民币柒拾肆万元正，合计壹佰捌拾万元正，因未按期归还上述款项，自愿承担自2011年11月11日起每月三分利息，以及殷井志追索借款产生的诉讼费和律师费。欠款人：阜阳国瑞建设有限责任公司亳州二中项目部，常宝康，2013年3月20日”。常宝康在该欠条落款处签名并加盖“阜阳国瑞建设有限责任公司亳州二中项目部”印章。殷井志提供众成公司混凝土发货单226张，发货单载明，工程名称为：亳州第二完全中学图书馆人防工程，施工单位：阜阳国瑞建设有限责任公司；发货单显示混凝土累计2632方，共计1062105元货款。殷井志代理人庭审中陈述，所垫付的商砼款是通过现金及承兑汇票的形式支付给众成公司，众成公司收到垫付款后，将商砼发货单交于殷井志。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、殷井志为承建亳州二中图书馆及行政办公楼工程垫付混凝土款是否属实？所涉垫付的混凝土款1062105元及为其诉讼支付的律师费用能否支持？殷井志要求国瑞公司偿还欠条中所涉74万元借款能否支持？2、2013年3月20日的欠条是否为国瑞公司的真实意思表示？欠条中加盖的印章是否为国瑞公司的印章？3、本案是否应以常宝康涉嫌诈骗移交公安机关处理？
第一、殷井志提供的证据《工程项目内部承包协议》及《建设工程施工合同》中明确载明，亳州二中图书馆及行政办公楼工程系国瑞公司承建，常宝康系国瑞公司二中项目部的负责人，对此事实国瑞公司并未否认。因欠条中约定自2011年11月11日起每月三分利息，该约定利息过高，应予调整，故该欠混凝土款产生的利息损失应自2011年11月11日起至该款还清之日止按银行同期同类贷款利率计算；因欠条中载明殷井志为追索该款产生的诉讼费和律师费由国瑞公司自愿承担，殷井志提供律师代理费7万元的发票，但其诉讼请求要求国瑞公司支付5万元的律师代理费用，故国瑞公司应以支付5万元的律师代理费较为妥当；对于欠条中所涉及74万元的借款问题，因与本案不是同一法律关系，故不予审理。第二、因国瑞公司对欠条中加盖的“阜阳国瑞建设有限责任公司亳州二中项目部”印章有异议，一审法院于2016年4月15日委托南京师范大学司法鉴定中心对印章的实际形成时间进行鉴定，但未鉴定出印章的实际形成时间。因此对国瑞公司“该印章阜阳国瑞公司早已收回，欠条是盗用盖有印章的纸或常宝康私自刻制，后来为转嫁债务而伪造虚假”的抗辩意见不予支持。第三、国瑞公司并未提供常宝康因出具欠条涉嫌经济犯罪的相关证据，故对其意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国瑞公司于判决生效之日起十日内偿还殷井志混凝土款人民币1062105元及逾期利息（该利息自2011年11月11日起至该款还清之日止应按银行同期同类贷款利率计算）；二、国瑞公司于判决生效之日起十日内支付殷井志为本案诉讼所支付的律师费用5万元；三、驳回殷井志的其他诉讼请求。
本院二审期间，国瑞公司围绕上诉请求提交新证据《众成公司销售汇总表》一份，并提交原审证据11、12组，即亳州市谯城区法院(2015)谯民一初字第01870号民事判决书，亳州中院(2012)亳民二初字第00062
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1号民事裁定书，殷井志、扈志刚、常宝康三方协议和国瑞公司报告。本院认证意见：结合国瑞公司在一审提交的众成公司出具的335万元混凝土收款收据，以及（2013）皖民二终字第00289号民事调解书认定的事实，可确认众成公司与国瑞公司发生的混凝土款4213902.5元已结清，因此对销售汇总表的真实性、合法性、关联性予以认定。对国瑞公司提交的原审证据11、12组，真实性、合法性予以认定，但并不能证明殷井志此次起诉的债务是扈志刚的债务，构成虚假诉讼，因此与本案的关联性不予认定。
二审查明事实：2011年4月1日至2012年4月13日，众成公司为国瑞公司供应混凝土合计4213902.5元，国瑞公司至2013年已支付335万元，剩余的86.39万元为（2013）皖民二终字第00289号民事调解书所确认，由国瑞公司支付给众成公司，现已执行完毕。国瑞公司因承建亳州二中工程与众成公司发生的混凝土款已经全部结清。
本院认为，国瑞公司在承建亳州二中工程期间与众成公司发生混凝土款4213902.5元，该款项已支付完毕。殷井志主张其垫付了其中的1062105元，对此，殷井志代理人在一审陈述通过现金和承兑汇票的形式支付给众成公司，但截止二审，殷井志既未提供众成公司出具的收取其现金的凭证，也未提供承兑汇票的银行凭证。殷井志持有1062105元的混凝土发货单，如殷井志垫付混凝土款属实，即使众成公司未向殷井志出具收款凭证，也应在发货单上注明，但众成公司在与国瑞公司的借款纠纷庭审笔录中明确表示：其公司与殷井志之间没有发生过任何合同关系，也没有任何给付款关系。综上，殷井志对其诉请未能提供证据证明，视为举证不能。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第㈡项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00096号民事判决；
二、驳回殷井志的诉讼请求。
一审案件受理费21739元，由殷井志负担，鉴定费16240元，由国瑞公司负担。二审案件受理费14340元，由殷井志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 光 明
审 判 员 胡 小 恒
代理审判员 王 惠 玲
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 刁萌（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。