新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新23刑终76号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国委，户籍所在地湖南省涟源市，捕前住该址，2015年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
辩护人白建利，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘志平，户籍所在地湖南省涟源市，捕前住该址。2015年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
辩护人陈敬锡，新疆新蓝天律师事务所律师。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人周国委、刘志平犯诈骗罪一案，于2016年4月1日作出（2016）新2301刑初77号刑事判决。原审被告人周国委、刘志平不服提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭进行了审理。昌吉州人民检察院指派检察员萨那提、代理检察员张勇出庭履行职务，上诉人周国委及其辩护人白建利、上诉人刘志平及其辩护人陈敬锡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月2日至28日，被告人周国委、刘志平经他人雇佣来到新疆，周国委在新疆乌鲁木齐市租赁北京神州汽车租赁公司的×××号银色起亚牌轿车一�，与刘志平一起在车内先后安装他人邮寄来的两套伪基站设备，由周国委驾驶该车拉载刘志平操作伪基站设备，先后在乌鲁木齐市、昌吉市、吐鲁番市、库尔勒市等地冒充中国工商银行客服号码95588，向不特定人员发送诈骗短信共计46936条。同年5月24日，周国委、刘志平将其中一套使用后损坏的伪基站设备通过顺丰快递（顺丰快递单号991773741351）寄往山东省济南市市中区济南大学西门，后被公安机关起获。刘志平、周国委于2015年5月28日在新疆乌鲁木齐市炉院街阿里饭店被公安机关抓获，当场从×××号银色起亚牌轿车内起获作案工具伪基站设备一套。
根据以上事实，原审认定被告人周国委、刘志平的行为构成诈骗罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人周国委犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金10000元；二、被告人刘志平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金9000元；三、作案工具发射器2台、电脑2台、手机4部、逆变器2台、发射器天线2个、插线板1个、数据线1根、身份证（陈攀）一个依法没收。
上诉人周国委上诉称，原判认定发送诈骗短信的数量没有充分证据予以证实；其受雇于他人，犯罪不属情节严重；原判量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚或改判缓刑。其辩护人认为，原判认定周国委具有未遂情节，但却没有按照诈骗罪（未遂）定罪处罚，与法律规定不符；周国委犯罪情节较轻，具有未遂、从犯、自愿当庭认罪、系初犯、偶犯等量刑情节，建议二审法院对周国委予以减轻处罚。
上诉人刘志平上诉称，原判认定其向不特定人员发送短信46936条证据不足；其没有诈骗到财物，且受雇于他人，系从犯，其犯罪不属情节严重；其自愿认罪、真诚悔过，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法减轻处罚或改判缓刑。其辩护人持相同意见。
出庭检察员认为，上诉人周国委、刘志平受他人高薪雇佣，分工合作，租赁车辆安装伪基站设备，先后驾驶车辆在各市区内向不特定多数人发送诈骗短信46936条，二人的行为构成诈骗罪的共同犯罪，二上诉人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。原判认定犯罪事实清楚，适用法律正确，定性准确，且量刑档次适格。建议二审法院驳回上诉，维持一审判�。
经审理查明，原判认定上诉人周国委、刘志平犯诈骗罪的事实正确，并有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、发射器2台、发射器天线2个、逆变器2台、电脑2台、白色诺基亚手机2部、插线板1个、数据线1根，附搜查证、搜查笔录、扣押决定书各1份、扣押清单2份、辨认笔录2份、照片15张、昌吉市公安局出具的情况说明1份。证实2015年5月28日，昌吉市公安局民警依法对周国委驾驶的×××号小型轿车进行搜查，经搜查，从该车后排座位上搜查出并扣押黑色联想牌笔记本电脑1台、发射器1台、逆变器1台、白色诺基亚牌手机2部、插线板1个、数据线1根，从该车后保险杠下搜查并扣押与发射器相连的发射器天线1根。同年5月30日，昌吉市公安局民警依据从周国委处搜查并扣押的快递单，在济南市市中区派出�的协助下将快递单扣押，经核实收件人快递单与从周国委处扣押的快递单一致。在见证人的见证下，从顺丰快递济南分公司杜德伟处扣押了以”陈攀”名义寄出的包裹1箱，内装有发射器1台、发射器天线1根、黑色笔记本电脑1台、逆变器1台。
经辨认，周国委、刘志平均确认上述两套伪基站设备就是二人被抓时车上的那套伪基站设备和2015年5月24日向济南市市中区济南大学西门寄出的伪基站设备。
2、×××银色起亚牌轿车1辆、白色步步高VIVO牌X5型、X3T型手机各1部、银行卡4张、居民身份证1张，搜查证、搜查笔录各2份、扣押决定书1份、扣押清单2份。证实2015年5月28日，昌吉市公安局民警依法对周国委、刘志平的住处新疆乌鲁木齐市炉院街阿里饭店409号房间进行搜查，经搜查，扣押周国委的白色步步高VIVO牌X5型手机1部、银行卡3张，扣押刘志平的白色步步高VIVO牌X3T型手机1部、银行卡1张、姓名为”陈攀”的居民身份证1张。次日，依法扣押周国委驾驶的×××号起亚牌银色轿车1辆。同年6月23日，昌吉市公安局向北京神州汽车租赁公司乌鲁木齐分公司发还了上述车辆及车辆行驶证1本、钥匙1把。
3、北京神州汽车租赁公司验车单2张、验车单复印件1张、租车单、结算单各1张、快钱支付清算单3张、注册登记摘要信息栏、交强险保单、机动车行驶证复印件各1张，昌吉市公安局接受证据材料清单1份、搜查笔录、扣押清单各1份。证实2015年5月2日至28日，周国委在北京神州汽车租赁公司乌鲁木齐市分公司机场店租用×××号银色起亚牌小轿车一辆，分三次共计支付租车费用9701元，快钱支付清算单上分别由周国委签名二次、刘志平签名一次。与周国委、刘志平关于租车的供述相互印证。
4、×××号银色起亚牌小轿车行驶轨迹信息表1份，附调取证据通知书、调取证据清单各1份。证实2015年6月21日，昌吉市公安局依法从北京神州汽车租赁公司乌鲁木齐分公司处调取×××号轿车于2015年5月2日至5月28日的GPS行车轨迹，同时证实周国委驾驶该车在乌鲁木齐市、昌吉市、吐鲁番市、库尔勒市的行车时间及线路。与周国委、刘志平的供述相互印证。
5、顺丰快递单2张，附搜查证、搜查笔录、扣押清单各1份。证实2015年5月28日，昌吉市公安局民警依法从周国委处搜查并扣押单号为991773741351的顺丰快递单一张，从顺丰快递公司调取该快递单存根一张。2015年5月24日，周国委、刘志平以”陈先生”的名义向济南市市中区济南大学西门的”王先生”寄出包裹一个，快递单上所留身份号码为×××，与刘志平持有的姓名为”陈攀”的居民身份证一致。该证据与物证伪基站设备一套、周国委、刘志平关于邮寄设备的供述、及刘志平手机数据中与雇主沟通邮寄设备的时间、地址、快递单号等内容相互印证。
6、昌吉市公安局情况说明2份，证实从周国委、刘志平处搜查并扣押的作案工具伪基站设备的工作原理及使用方法。
7、手机内容照片9张、昌吉市公安局情况说明1份。证实侦查人员依法对从周国委处搜查并扣押的一部步步高牌X5型手机进行检查及数据恢复，该手机数据无法读取恢复，遂对该手机内与犯罪事实相关的短信、微信聊天及通话记录进行拍照固定。同时证实周国委于2015年4月22日准备来新疆；同年5月7日至5月28日一直与手机号码为136XXXX****的雇主多次通话联系，短信�通驾驶车辆行驶速度在120公里以内，不走高速走国道的行车方式及汇报堵车的情况；5月28日接收三条内容为：”换一下icbera.com”的短信，该短信内容与刘志平手机中接收雇主发送让其更改诈骗短信中银行网址的短信内容形式及雇主的电话号码一致。印证了周国委明知刘志平使用设备发送短信的内容及更改方式。
8、中国银行昌吉市开发区支行借记卡历史交易明细清单1份。证实周国委卡号为×××的中国银行借记卡内，于2015年5月15收到ATM机存款19600元。与电子数据刘志平的手机数据中其与雇主沟通支付其与周国委工资的内容及数额相互印证；与周国委关于雇主将二人工资汇入其中国银行卡内的供述相互印证。
9、湖南省涟源市公安局户籍证明2份、刘志平外貌特征照片4张、结婚证照片1张。证实：（1）周国委于1990年1月26日出生，刘志平于1987年6月17日出生；（2）刘志平的右眼眼白处有颗黑痣、左手腕处有一处伤疤，其妻子系邹某某的事实。
10、被告人刘志平的辨认笔录1份，附照片5张。证实经刘志平辨认，一部白色步步高VIVO牌X3T型手机及号码为131XXXX****的SIM卡为其使用的手机及电话号码。
11、昌吉市公安局昌市公（网安）勘[2015]28号、28-1号电子证物检查工作记录2份，电子证物检查笔录、提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录各2份、证物光盘2张、证物照片5张、手机内提取数据详单1份、伪基站取证分析报告截图2份、补充说明1份。证实2015年6月2日，侦查人员依法将从顺丰快递济南分公司扣押的被告人周国委、刘志平寄出的笔记本电脑硬盘一块及从周国委驾驶的×××号银灰色起亚牌轿车内依法提取到笔记本电脑硬盘一块送检，同年6月15日至18日，昌吉市公安局网络安全大队民警，使用杭州佩安科技有限公司的平航伪基站取证分析软件，依法对送检的两块电脑硬盘进行检查，将两块硬盘分别标记为J001、J002，在J001中提取到使用”ubuntu”操作系统发送的IMSI详单数25907条，软件使用时间为2014年5月26日至2015年5月23日，其中2015年5月10日至5月23日，以95588发送IMSI详单数为25724条，内容为”尊敬的用户，您的网银将于次日失效，请即时用手机登录wap.ictgx.com进行实名补录，确保网银正常使用给您带来不便敬请谅解《工商银行》”，该电脑硬盘中操作系统时间比现实时间快8小时；在J002中提取到使用”ubuntu”操作系统发送的IMSI详单数21212条，软件使用时间为2015年5月28日至5月29日，其中以95588发送IMSI详单数为21212条，内容为”尊敬的工行�户，您的网银将于次日失效，请尽快用手机登录wap.icbera.com进行实名补录，给您带来不便敬请谅解《工商银行》”，该电脑硬盘中操作系统时间比现实时间快7小时57分；该电子数据证明2015年5月10日至5月28日，两套伪基站设备以95588号码共计发送短信46936条。
12、从被告人刘志平使用的VIVO牌X3T型直板手机中提取到短信息671条、QQ聊天内容2827条、微信聊天内容2528条，证实刘志平与雇主沟通安装、邮寄、接收二套伪基站设备、发送95588诈骗短信、不断更改诈骗短信中银行网址及领取高额工资的时间与经过，与刘志平的供述相互印证。
13、证人刘某某的证言，证实其2015年1月至案发前一直在广州市务工，未给他人借过本人的身份证及身份证已丢失，与双胞胎哥哥刘志平长相非常相似的事实。
14�证人邹某某的证言，证实2015年4月，其丈夫刘志平与刘志平的表弟周国委一起到新疆，由周国委开车，刘志平用电脑发诈骗信息，每月工资6000元左右。刘志平与孪生弟弟刘某某长的很像，但刘志平右眼里有一颗痣、左手腕处有一块伤疤，刘志平外出时使用刘某某的身份证的事实。
15、证人赵某某的证言，证实2015年5月7日其接收到号码为95588发来的短信，内容为：尊敬的用户，你的网银将于次日失效，请即时用手机登陆wap.iclbz.comf进行实名补录，确保网银正常使用，给您带来不便敬请谅解，《工行》。其于次日按照短信内容进行网站并操作后，其工商银行卡内10000元人民币通过网上银行转出的事实经过及报警的情况。
16、上诉人刘志平的供述与辩解。证实其与周国委受雇于他人来到新疆，一起租车并先后将两套伪基站设备安装在车上，由周国委驾驶车辆拉载其操作车上的伪基站设备，先后在乌鲁木齐市、昌吉市、吐鲁番市、库尔勒市等地发送诈骗短信的时间、地点、经过、数量，对雇主如何诈骗被害人财物的情况并不知情。周国委明知诈骗短信内容及将一套无法使用的伪基站设备通过快递寄往济南大学的事实。其使用孪生弟弟刘某某的居民身份证并对外冒充刘某某的身份，其拾得并使用陈攀的公民身份证的情况。
17、上诉人周国委的供述与辩解。证实其与刘志平二人受雇于他人到新疆，其租用车辆，并与刘志平先后在车内安装二套伪基站设备，其驾驶车辆拉载刘志平操作设备先后在乌鲁木齐市、昌吉市、吐鲁番市、库尔勒市等地发送诈骗短信的时间、地点、经过、数量及通过其中国银行卡接收老板支付的租车、生活费用及二人工资，以及与刘志平一起将�套无法使用的伪基站设备通过快递寄走并收到一套新的伪基站设备的时间和经过。
18、昌吉市公安局受案登记表、到案经过各1份、情况说明2份，证实本案因同类案件被害人赵某某于2015年5月8日12时报警，昌吉市公安局接警后开展侦查工作，结合近期发生的同类案件进行串并案侦查，经对被害人接收短信地点调取监控录像发现一辆起亚牌×××号车辆有重大作案嫌疑，经对该车侦查发现系被告人周国委于2015年5月2日在神州汽车公司租赁使用，同年5月28日在乌鲁木齐市阿里饭店将驾车回饭店休息的周国委、刘志平抓获，并在该车内查获伪基站设备。经昌吉市公安局网络安全保卫大队对两套伪基站设备中提取的二块硬盘分别进行数据恢复，两套设备共计发送95588诈骗短信46936条，经对上述诈骗短信逐一核实，未发现与赵某某被骗案相关联的证据。
19、昌吉市看守所入所健康检查表1份、昌吉市公安局情况说明3份。证实周国委于2015年5月29日进入昌吉市看守所，身体状况正常，无对其刑讯逼供的情况；昌吉市公安局侦查人员对周国委第1次和第2次讯问时均进行了同步录音录像，但因办案中心设备故障，导致该同步录音录像无法正常播放；因技术问题无法对周国委、刘志平使用的两套伪基站设备发送诈骗短信的确切地点及轨迹进行核实。
质证中周国委提出其没有使用伪基站设备发送短信，且第一套伪基站设备侦查机关扣押后并未当其面拆箱，故对J001数据来源和数量存在质疑。经查，依公诉机关当庭提交的物证、顺丰快递单、辨认笔录、照片等证据，可以证实公安机关依据从周国委处搜查并扣押的周国委、刘志平向济南市市中区济南大学西门寄出的快递单信息，在济南市市中区派出所民警的协助下将收件人快递单和尚未开封的包裹起获，经当场核实，收件人快递单与从周国委处扣押的快递单一致，该包裹（1箱）内装有发射器1台、发射器天线1根、黑色笔记本电脑1台、逆变器1台。经辨认，周国委、刘志平均确认上述伪基站设备就是二人于2015年5月24日向济南市市中区济南大学西门寄出的伪基站设备。昌吉市公安局电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录、提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录、证物光盘、照片等证据，可以证实J001电脑硬盘数据提取及检测的过程和程序。该设备（J001硬盘）自2015年5月10日3:37分至23日3:49分，以95588的号码共发送诈骗短信25724条，故在周国委、刘志平二人持有并使用该伪基站设备期间，所发送诈骗短信的条数应当予以认定，周国委提出的上述异议不能成立，本院不予采信。
上列证据相互印证，能够证实二上诉人的诈骗犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周国委与刘志平以非法占有为目的，虚构事实，利用伪基站设备向不特定多数人发送诈骗短信共计46936条，情节严重，其行为已构成诈骗罪。原判定性正确。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款的规定，利用发送短信等电信技术手段向不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的”其他严重情节”，并以诈骗罪（未遂）定罪处罚。二上诉人利用诈骗短信骗取他人财物数额无法查证，原判以诈骗罪（未遂）定罪，并比照既遂犯对二上诉人予以处罚符合法律规定。周国委的辩护人提出”原判认定周国委具有未遂情节，但却没有按照诈骗罪（未遂）定罪处罚，与法律规定不符”的意见不能成立，本院不予采信。二上诉人受雇于他人实施诈骗行为，原判认定二上诉人系从犯与事实相符。依公安机关扣押的物证、昌吉市公安局昌市公（网安）勘[2015]28号、28-1号电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录、光盘、辨认笔录、照片及二上诉人的供述相互印证，能够证实周国委、刘志平利用编号为J00I、J002的两套伪基站设备以95588号码向不特定人群发送诈骗短信46936条的事实存在，且数量已达情节严重标准，二上诉人及其辩护人关于原判认定二上诉人发送诈骗短信的数量没有充分证据证实、其犯罪行为不应认定为情节严重的诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采信。原判充分考虑二上诉人有未遂、系从犯，刘志平有坦白、周国委当庭认罪等法定、酌定情节，并已对二上诉人予以从轻处罚，二审对上述量刑情节不再重复评价。周国委、刘志平利用伪基站冒充中国工商银行客服号码95588，向不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信数量已近解释规定标准5000条的9.3倍，社会危害性较大，原判根据二上诉人的犯罪性质、手段及社会危害程度，对二上诉人在法定刑幅度内作出的量刑适当，二上诉人及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审法院依法改判的理由及请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
代理审判员 马雁春
代理审判员 张 旭
二〇一六年七月十五日
书 记 员 胡玥琄