广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终923号
上诉人（原审被告）：张德风，住所地浙江省泰顺县。
委托代理人：申武潮，广东威戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亨纪，住所地福建省闽清县。
委托代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：巫晶晶，广东广大律师事务所律师。
上诉人张德风因与被上诉人陈亨纪合伙协议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张德风上诉请求判令：一、撤销一审判决第一项，张德风依法不应向陈亨纪支付违约金40000元；二、陈亨纪承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认为张德风与陈亨纪于2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》“没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效”是错误的。我国《合伙企业法》第三十二条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”；我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。陈亨纪作为合伙人，早于2002年11月11日登记成立普通合伙企业广州市海珠区吸引力发廊（统一社会信用代码：91440105743575825W，以下简称吸引力发廊），经营美容服务和理发服务。陈亨纪既在吸引力发廊合伙期间，又以其个人名义与张德风签订合伙协议，从事与吸引力发廊同类的美容美发业务，这种行为明显违反《合伙企业法》第三十二条强制规定的“合伙人不得同他人合作经营”同类业务，依照合同法第五十二条第（五）项规定其签订的合伙协议显然应属违法无效。根据我国《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，陈亨纪与张德风签订的《合伙协议（在职单店股）》对张德风自始没有约束力，张德风依法不应承担违约责任。二、合伙协议约定的竞业限制条款违法无效。1、《合伙协议（在职单店股）》第十七条约定的竞业限制制约条款没有法律依据。我国《合伙企业法》只在第三十二条规定了合伙期内“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”，没有规定合伙期满或退伙后的竞业限制规定。2、违背基本的法律原理，同时违反我国《劳动合同法》的原则性规定，侵犯张德风的劳动就业权。我国《劳动合同法》第二十三条和二十四条虽有竞业限制规定，但针对的主要是保守商业秘密和知识产权相关事项，如果劳动者有违反，应向用人单位支付违约金。根据《劳动合同法》第二十三条规定的“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按每月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”和第二十四条规定的“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的约定”，本案的合伙协议第十七条所设定的竞业限制，根本不符合上述法律条款的规定，也违反基本的法律原理，且也没有在离职后按每月给予张德风经济补偿，侵犯了张德风的正常劳动就业权，应属违法无效。三、陈亨纪不具备原告的诉讼主体资格。1、如果按照一审判决认定的张德风与陈亨纪签订的合伙协议“依法成立并生效”，那么，即便张德风违约，损害的首先是吸引力发廊的利益，因此能主张权利的也只能是吸引力发廊，而不是陈亨纪个人，哪怕陈亨纪是受吸引力发廊委托也不行。2、张德风于2014年6月10日与陈亨纪签订《退股协议书》，确认合伙期间为2年，至2013年12月止。那么从2014年1月开始，张德风与吸引力发廊之间的关系就应该是劳动合同关系，从陈亨纪提供的吸引力发廊的张德风工资表足以证实。因此，此时如果认为张德风违约，彼此间所发生的争议应属劳动合同纠纷，依法只能先向劳动争议仲裁部门提出仲裁，而不是先行起诉。四、一审认定的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的约定的‘过分高于造成的损失’的规定，陈亨纪没有任何证据证明张德风的违约行为给其造成任何损失，仅提供了为张德风支付了7000元培训费的合同，假设张德风违约需要向陈亨纪支付违约金，也只能以不超过7000元培训费的30%为妥。
陈亨纪辩称：同意一审判决。2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》中约定的吸引力与其之前登记设立的吸引力发廊是同一间发廊，只是因为退租，变更了注册地址为广州市海珠区洪德路175号二楼之二室。
陈亨纪向一审法院起诉请求判令：张德风向陈亨纪支付违约金50万元，本案诉讼费由张德风负担。
一审查明的事实：2011年12月5日陈亨纪（甲方）与张德风（乙方）共同签订了《合伙协议（在职单店股）》。协议约定，就合伙经营专业美发有关事项达成如下协议，第一条，合伙性质，在职合作（合伙各方共同劳动、经营，若合伙方中一方或几方不参与劳动或管理或被辞退，视为退出合伙，并按本协议第十二条约定进行合伙清算）；第二条，项目地址，广州市海珠区洪德路165号一楼二楼；第三条，经营范围美容美发；第四条，合伙各方同意共同出资以陈亨纪的名义申办合伙工商户，由合伙实际经营，并推举甲方为合伙负责人，全面负责个体工商户的经营管理，但甲方不得私自转让和变卖该合作项目；第五条，合作期限，自2011年12月5日起至2020年12月5日止年内有效，期满后若需继续合作，须提前一年续约；第六条，出资方式、金额、比例，本合作项目原始总投资为1174000元，其中，固定装修、设备设施、转让费投资额为1000000元，房租、房租保证金、产品投资额为174000元，学习费、品牌使用费等杂项开支投资额为元，甲方投资现金总额1066000元，占投资的90%股，乙方投资现金总额108000元，占投资的8股，另赠送两股干股；第七条，出资期限，合伙各方出资必须于本协议签订后立即支付；第八条，收入分配，每月可供分配的利润按合作方出资比例进行分配，具体计算方法为劳动业绩-
折旧费105000元-各项成本及其他合理性开支×出资比例，第三个月28日分两个月红利，折旧费扣满五年为止；第九条，财务管理，甲方负责财务日常管理，除甲方外其他合伙各方负责财务审查；第十条，债务承担，在合伙期内因合作项目产生的债务，由合伙各方按出资比例进行承担；……第十三条，关于退伙，在本协议生效后三年内，合作各方不得退伙，若有强行退伙，其投资金额及可分配的其他利益作为赔偿其他合伙人因此受到的损失而不予返还和支付，若退伙时处于亏损状态，应按本协议约定比例承担，三年后若要退股按原始投资金额比例退回108000元，必须提前半年书面提出；……第十五条，本合伙终止或解散后，除甲方外，其他合伙方均不得使用字号和图案作为其另行经营的商号或商标、标志，如有违反，每家店需向甲方赔偿伍拾万元；第十六条，合作期间，若甲方决定另行投资设立直营店经营同类业务，同等条件下其他合伙方享有优先出资入股的权利，除甲方同意外，合伙各方不得另行设立经营同类业务的机构，或与其他第三人合伙或以其他方式参与同类业务的投资或经营，否则，视为强行退伙并按本协议第十三条约定对违约方进行清算，同时向甲方支付违约金伍拾万元；第十七条，合伙各方一致同意，本合伙期满不续及未期满退伙的，乙方在一年内不得在本合作项目所在5公里范围内以任何形式从事同类业务的投资或工作，否则向甲方支付违约金伍拾万元，当本协议期满不续时，原合伙项目经营权及物资归合伙甲方，其他合伙各方按本协议第十三条约定处理；等等。协议签订后，张德风向陈亨纪支付了10.8万元，并在陈亨纪经营的“吸引力发廊”工作。
2013年6月，陈亨纪（甲方）与张德风（乙方）签订了《员工外出培训协议》，约定张德风从2013年6月23日起至2013年6月28日期间外出参加日本学习之旅培训，培训费14500元，乙方在培训合作后应当继续在甲方处工作，并在原劳动合同基础上延长至2014年6月28日；培训费甲方先支付7000元，乙方支付7500元，乙方在切实履行完延长工作年限的劳动合同后凭相关凭据向甲方全额报销3000元培训费用，乙方在培训后一年内离职，应承担这次培训学费相应的金额14500元，等。
2014年张德风曾向陈亨纪提出退股申请，陈亨纪于2014年10月份向张德风退还了5万元。张德风提交了一份其工作日记本中记载的“退股协议书”，上面日期记载为2014年6月10日，内容为，于2011年12月至2013年12月为两年在吸引力股份有限公司，合同在2015年5月1日正式退出，退股金为108000元，双方以下签名。张德风主张该退股协议落款是由陈亨纪与张德风分别签名的。陈亨纪主张该“退股协议书”的落款中不是其本人签名。
2014年8月14日，陈亨纪与张德风又签订了一份《合伙协议（在职单店股）》，该协议约定，此协议为干股协议，张德风没有任何资金投入，到时退回没有资金退回。陈亨纪、张德风双方确认，通过该协议，陈亨纪赠送张德风10%的干股。陈亨纪称，该协议签订后，陈亨纪是按20%的股份向张德风计付分红款的。另外，张德风的日记本中有一页记录如下：2015年2月15日，退股协议书，于2014年8月1日签署的一年合约，本人张德风2015年8月1日正式退出股份为10股58000元，10股为干股，半年后正式退出，双方协议，以下双方签名（无签名）。
张德风在“吸引力发廊”工作至2015年9月5日。2015年9月5日，陈亨纪向张德风退还了剩余的入股金5.8万元，张德风向陈亨纪出具了收据和收款收据，表示，收到吸引力发廊陈亨纪退还的入股金58000元，今后与吸引力发廊无股权股份关系，张德风入股的钱已全部退还。
诉讼中，陈亨纪提交了照片和视频资料，其内容反映，2016年5月1日、5月5日及5月8日，张德风在一家招牌为的“star私人定制”美发店从事美发工作。张德风确认“star私人定制”美发店位于广州市海珠区南华路海幢寺旁边，但称自己是在老乡开办的店铺中无偿帮忙。根据全国企业信用信息公示系统下载的资料显示，吸引力发廊是位于广州市海珠区洪德路175号二楼之二室的普通合伙企业，登记执行事务合伙人为陈亨纪，登记合伙人为陈亨纪和李某。“star私人定制”美发店与洪德路的吸引力发廊之间的距离不足5公里。
根据陈亨纪提供的2014年1月至2015年8月期间的工资发放表记载，张德风的英文名称为“star”，每月工资金额中有500元的竞业金。另外，2015年11月11日，张德风签署了一份《证明》，上面记载，吸引力发廊已核算出2015年3月份至2015年1月份应给张随风的利润3333.3元。陈亨纪还提交了一份记录本上的收据，上面有张德风签名记载，“张德风2014年2月-2015年2月之前分红以前（陈亨纪主张该“以前”应为“已清”）”，“2015年5月1日今收到陈亨纪叁万壹仟零玖拾叁元分红钱”。
一审法院认为:陈亨纪与张德风于2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。虽然吸引力发廊的工商登记中没有张德风作为合伙人，但陈亨纪、张德风双方签订了合伙协议，张德风也领取了合伙利润，因此工商登记的不足并不影响陈亨纪、张德风之间合伙关系的成立。本案争议的问题一是张德风退股的时间，二是张德风是否应当向陈亨纪支付违约金。关于张德风的退股时间问题。张德风提供了2014年6月10日退股协议书，不过从2014年8月14日双方另行签订的赠送干股协议、2014年10月份陈亨纪仅退还张德风部分股金5万元、2015年9月5日张德风出具的收据、收款收据上记载的内容、陈亨纪提供的分红收据等可以看出，虽然张德风在2014年提出了退股或者陈亨纪、张德风在2014年6月10日签订了退股协议（无论该退股协议书落款中陈亨纪的签名是否属实），但是，从之后双方的履行行为可以看出，陈亨纪仅让张德风退出了部分入资的股份，并未全部退出，无论该未全部退出是因为张德风接受了陈亨纪赠送的干股而愿意继续延续一年，还是因陈亨纪没有款项退还给张德风而张德风不得不延续，总之事实上张德风直至2015年8月底或者2015年9月初才全部退出了吸引力发廊的出资入股股份。张德风主张其于2013年12月5日退出合伙股份，与事实不符，一审法院不予采纳。按照合伙协议约定，张德风在退出股份后一年内不得在五公里的范围内从事同类业务的投资或工作。陈亨纪提供的录像视频反映至少2016年5月份张德风在广州市海珠区海幢寺附近的发廊从事美发工作。虽然张德风辩解其是在老乡的店铺无偿帮忙，但是，一方面该美发店对外招牌是“star私人定制”，与张德风本人在吸引力发廊工作时使用的英文名称“star”相对应，另一方面竞业违约金的本质是防止张德风的行为对陈亨纪经营的吸引力发廊构成同业竞争，张德风的无偿帮助行为在事实上会更加影响到吸引力发廊的行业竞争。因此，无偿与否并不影响张德风的行为构成合伙协议约定的违约行为，张德风理应向陈亨纪支付违约金。陈亨纪并无确切证据证明其因张德风的行为所遭受的具体损失数额。张德风主张合伙协议约定的违约金数额过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，结合本案的具体情况，考虑到美发手艺属于张德风的谋生需要，相关的客户资源与张德风本人的素质和能力也存在不可忽略的关系，因此一审法院依法酌情调整违约金数额，将违约金酌定为40000元。本案系因张德风违约引起的，受理费全部由张德风负担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，于2016年11月10日作出如下判决：一、张德风在判决生效之日起10日内向陈亨纪支付违约金40000元；二、驳回陈亨纪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由张德风负担。
经审理,2015年11月11日，张德风签署了一份《证明》，记载，吸引力发廊已核算出2015年3月份至2015年11月份应给张随风（即张德风）的利润3333.3元。一审法院查明该笔利润为截止2015年1月份错误，本院予以纠正。
经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审中，陈亨纪提交了以下证据：1.准予变更（备案）登记通知书，拟证明陈亨纪原经营的吸引力发廊经营场所变更情况，由原来的广州市海珠区洪德路165号之一，175号二楼之二室变更为广州市海珠区洪德路175号二楼之二室，进一步证明陈亨纪并没有违反合伙企业法的规定，上述店面均属于吸引力发廊，不存在从事与合伙企业相竞争的义务。2.张德风经营洪某路发廊的店面图片，拟证明张德风退伙不到一年的时间，至今仍以其英文名命名的“star私人定制”美发店工作，且店面就在吸引力发廊楼下，存在明显恶意。3.张德风经营逸蓝华庭小区内发廊店面照片以及微信预约截图，拟证明张德风目前有两家店要经营管理，每逢周三、四要去洪某路发廊店面，其余时间在逸蓝华庭小区内发廊工作，存在严重违约。4.2015年2月利润表，拟证明张德风作为合伙人，对2015年2月发廊的开支进行确认（利润为76205元），证明2015年2月张德风仍为吸引力发廊的合伙人之一。
张德风对陈亨纪提交的4份证据，发表质证意见认为：该些证据均不属于法定的新证据，张德风不予质证。但需要指出的是，即便陈亨纪提交的上述证据也不能证明所要证明的事实。证据1在工商部门变更登记经营场所，并不能影响张德风与陈亨纪在175号吸引力发廊与合伙协议约定的地点洪德路165号一、二楼，相反，可证明陈亨纪为了合伙将165号的地址改为175号，以方便与张德风合作。证明陈亨纪在合伙企业吸引力发廊当负责人期间，与他人经营同类项目，违反强制性的法律规定，故双方的合伙协议是违法、无效的。根据合伙企业法第32条，陈亨纪本来就开设有吸引力发廊，从事美容美发业务，而陈亨纪在此基础上与张德风合伙经营美容美发业务，就违反了该第32条的规定。不确认证据2至证据4的真实性、合法性关联性，代理人不清楚张德风有无开设“star工作室”。利润表无法证明陈亨纪的主张。
本院认为：关于张德风与陈亨纪于2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》的合同效力问题。张德风认为，陈亨纪在签订该合同之前，另行成立了吸引力发廊，其理据是两个吸引力发廊注册登记地址不一致。陈亨纪则认为2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》中约定的吸引力与其之前登记设立的吸引力发廊是同一间发廊，只是因为退租，变更了注册地址为广州市海珠区洪德路175号二楼之二室。经查，2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》约定的项目地址为广州市海珠区洪德路165号一楼二楼，而所谓陈亨纪之前经营的吸引力发廊为同一条道路的175号二楼之二。从地址上看，两个地址非常接近。本案诉讼中，张德风没有提交证据证明在同一条街道上同时经营了两家吸引力发廊。此外，张德风亦无证据证明陈亨纪事实上经营了两家吸引力发廊。因此，陈亨纪的解释更为合理。陈亨纪并无违反合伙人不得与他人合作经营同类业务的法律规定，涉案合同有效。
关于2011年12月5日签订的《合伙协议（在职单店股）》第十七条第1款约定的效力问题。该条款约定：合伙各方一致同意，本合伙期满不续及未期满退伙的，乙方在一年内不得在本合作项目所在5公里范围内以任何形式从事同类业务的投资或工作，否则向甲方支付违约金伍拾万元。虽然合伙企业法没有明确规定竞业禁止条款，但涉案前述合同条款是双方经过协商订立的，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦无悖于民商事合同的意思自治原则，一审法院认定有效并对双方均有约束力并无不当。至于违约金的金额，一审法院结合案件事实根据公平原则进行了调整亦无不当之处。
至于主体问题。合同是陈亨纪与张德风签订的，而合同第六条约定了出资方式、金额和比例。之后，陈亨纪并没有实际出资，双方在陈亨纪原经营的吸引力发廊进行经营。可见，实质上，陈亨纪是以原来的吸引力发廊作为出资，而张德风则是支付现金作出出资合伙经营。虽然吸引力发廊原由陈亨纪与其妻子合伙，但本案中陈亨纪与张德风合伙之后，并无证据显示陈亨纪的妻子对此有异议。则应认定与张德风建立合伙合同关系的即为陈亨纪个人，则陈亨纪有权以个人名义依约追讨张德风的责任。
张德风于2014年6月10日与陈亨纪签订《退股协议书》之后，张德风与陈亨纪是否成立劳动合同关系的问题。首先，关于工资表的问题。从陈亨纪提交的工资表来看，除了有张德风发放工资的内容以外，陈亨纪也有领取工资的记录。可见根据工资表并不足以认定张德风与陈亨纪成立的是劳动合同关系。其次，关于张德风的退出时间问题。从涉案证据来看，虽然双方在2014年6月10日签订《退股协议书》。之后，双方在2014年8月14日签订了赠送干股的协议。在2014年10月，张德风仅收取了部分退回的股金，并没有完全退股。但在这之后，张德风仍继续收取了分红直到2015年。可见，双方虽然签订了退股协议，但张德风发廊合伙人的身份一直在延续。且张德风并无证据证明其收取的分红仅为2014年8月14日合同项下的分红。再次，从张德风的行为性质来看。张德风在2016年5月1日起被发现在距离吸引力发廊不足5公里的“star私人定制”美发店工作。该行为显属违反2011年12月5日陈亨纪（甲方）与张德风（乙方）共同签订了《合伙协议（在职单店股）》约定的行为。同时亦违反双方在2014年8月14日签订协议的第十七条。目前张德风已经取回了所有的投资款，亦在参与经营过程中，获得了分红。那么，张德风享受了权利的同时应当遵守合同的约定，否则应就其违约行为承担相应的责任，则一审法院判令张德风应当支付违约金符合案件事实，亦无悖公平原则。而有关金额，一审法院结合案件事实以及陈亨纪的举证予以调整合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人张德风的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人张德风负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年四月一日
书记员 罗永娟
陶智斌