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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕伊商初字第9号
原告包头市益华建筑劳务有限责任公司，组织机构代码79717238-6，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区包钢青年林二冶一公司院内。
法定代表人江显益，公司总经理。
委托代理人朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。
被告内蒙古世龙股份有限公司，组织机构代码11412372-X，住所地内蒙古自治区包头市青山区幸福路5号街坊。
法定代表人胡逢斌，公司董事长。
委托代理人马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。
被告内蒙古世龙股份有限公司伊旗丽都水岸项目部，地址内蒙古自治区包头市青山区幸福路5号街坊。
负责人郭继光，内蒙古世龙股份有限公司工程部部长。
委托代理人温小刚，又名温军，男，1970年8月26日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。
被告内蒙古时代中天房地产有限公司，组织机构代码79362644-0，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南路嘉逸大酒店三层。
法定代表人韩喜荣，公司董事长。
委托代理人陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。
被告内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司，组织机构代码57885556-6，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇达尔胡特街西。
负责人孙强，分公司经理。
委托代理人陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。
原告包头市益华建筑劳务有限责任公司（以下简称包头益华公司）与被告内蒙古世龙股份有限公司（以下简称世龙公司）、内蒙古世龙股份有限公司伊旗丽都水岸项目部（以下简称世龙公司伊旗丽都水岸项目部）、内蒙古时代中天房地产有限公司（以下简称时代中天房地产公司）、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司（以下简称时代中天房地产伊旗分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月21日受理后，依法由审判员高敏担任审判长，与代理审判员刘慧、杨旭影组成合议庭审理本案，并于2015年6月1日、2015年7月3日、2016年2月2日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告包头益华公司法定代表人江显益、被告世龙公司委托代理人马建业、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司共同委托代理人陈洁到庭参加诉讼，被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次开庭，原告包头益华公司法定代表人江显益、委托代理人朱鸿均、被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部共同委托代理人马建业、被告世龙公司丽都水岸项目部委托代理人温小刚、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司共同委托代理人陈洁到庭参加诉讼。第三次开庭，原告包头益华公司法定代表人江显益、委托代理人朱鸿均、被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部共同委托代理人马建业、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司共同委托代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包头益华公司起诉称，2011年，被告时代中天房地产公司通过招投标的形式将时代中天伊旗丽都水岸项目发包给被告世龙公司，世龙公司针对此项目成立了世龙公司伊旗丽都水岸项目部。2012年1月14日，被告世龙公司委托被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部与原告包头益华公司签订了一份《建设工程扩大劳务分包合同》，被告世龙公司将时代中天丽都水岸项目F10地块一标段的建设施工任务以扩大劳务分包的形式发包给原告包头益华公司,合同约定原告包头益华公司所施工工程单价为500元/平方米，合同中同时对具体的工程承包范围、结算付款方式及违约条款等作出约定。合同签订后，原告包头益华公司依约完成了该标段9#、10#、11#、13#楼的建设施工任务，施工面积共计53516.80平方米。工程完工后，双方依据合同约定进行了工程量最终结算，被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部于2013年10月21日分别向原告包头益华公司出具了工程量结算单两张，其中一张为合同内的结算，金额为26758400元，另一张为合同外的结算，金额为182740元，两张结算单工程款共计26941140元。被告世龙公司已付工程劳务费23521300元，现尚欠原告包头益华公司工程款3419840元。现原告包头益华公司起诉至法院，诉讼请求如下：一、要求被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部给付原告包头益华公司工程劳务费3419840元及利息，利息以3419840元为计算基数从2013年10月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；二、要求被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部给付原告包头益华公司违约金170992元（3419840元×5%）；三、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对上述工程欠款、利息及违约金承担连带给付责任；四、本案诉讼费用由四被告负担。
被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称，2011年，被告时代中天房地产公司通过招投标的形式将时代中天伊旗丽都水岸项目发包给被告世龙公司，世龙公司为便于该项目推进成立了世龙公司伊旗丽都水岸项目部。2012年1月14日，被告世龙公司委托被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部与原告包头益华公司签订了一份《建设工程扩大劳务分包合同》，被告世龙公司将时代中天丽都水岸项目F10地块一标段的建设施工任务以扩大劳务分包的形式发包给原告包头益华公司，合同对具体的工程承包范围、单价、结算付款方式及违约条款等作出约定。合同签订后，原告包头益华公司开始施工（施工范围具体包括该标段9#、10#、11#、13#楼），2013年10月21日，双方进行了暂时结算，被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部向原告包头益华公司出具了工程量结算单两张，其中一张为合同内的暂时结算，金额为26758400元，另一张为合同外的结算，金额为182740元，两张结算单工程款共计26941140元。上述合同内的结算为暂时结算，但被告世龙公司同意以上述暂时结算的工程量向原告包头益华公司支付工程款。被告世龙公司已付工程劳务费为23521300元。原告包头益华公司施工时有两项工程未完工，分别是工程散水和盲人通道。另外，在合同履行过程中原告包头益华公司与被告世龙公司之间存在下列事项未处理:1、原告包头益华公司施工过程中有违法工艺之处，故存在罚款未处理；2、原告包头益华公司所施工工程地面质量不合格，为此发生21万元的返修费用，该部分费用应由原告包头益华公司负担；3、2014年5月，被告时代中天房地产公司与当地政府联合对涉案工程进行分项检查验收，经检查发现原告包头益华公司所施工工程部分房屋存在质量问题，原告包头益华公司一直未予修复，后由被告时代中天房地产公司自行修复，分项验收后政府将涉案工程房屋交付回迁户使用。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司答辩称，时代中天房地产公司与时代中天房地产伊旗分公司属于总公司和分公司的关系，时代中天房地产伊旗分公司不具有独立法人资格，但可以以自己的名义对外签订合同，合同的权利义务由总公司来承担。2011年，被告时代中天房地产公司通过招投标的形式将时代中天伊旗丽都水岸项目发包给被告世龙公司。被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司不同意原告包头益华公司要求二被告承担连带责任的诉讼请求，理由如下：一、原告包头益华公司要求被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司承担连带给付责任没有法律依据，被告时代中天房地产公司在发包工程过程中并不存在过错，更不存在违法分包、转包的情形。二、被告时代中天房地产公司以发包人的身份与被告世龙公司签订了建设工程施工合同，该合同签订经过了法定的招投标程序，合同合法有效，被告时代中天房地产公司显然受到该份建设工程施工合同的约束，但时代中天房地产公司与原告包头益华公司之间不是合同的相对人，不存在给付工程劳务费的义务。原告包头益华公司与被告世龙公司之间签订了《建设工程扩大劳务分包合同》，合同约束的是原告包头益华公司与被告世龙公司，与被告时代中天房地产公司无关。三、被告时代中天房地产公司发包给被告世龙公司的工程尚未完工，工程处于建设过程中，尚未未竣工验收，双方亦未进行结算，故此也不清楚是否存在欠付工程进度款的问题，原告包头益华公司请求时代中天房地产公司承担连带给付责任与法无据。四、被告时代中天房地产公司是接受伊金霍洛旗限价商品房领导小组办公室的委托开发该地段，真正的发包方并非时代中天房地产公司，限价商品房领导小组办公室与被告时代中天房地产公司对最终造价的约定为以审计部门的审计报告为准，涉案工程尚未竣工验收，双方亦未进行结算，审计部门也没有进行审计，故工程总造价、已完工程的造价等均无法确定，是否存在欠付工程款的问题亦无法确定。五、在本案中原告包头益华公司属于分包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，该解释是为实务性处置建设工程法律关系中有关事实承担关系而创设的一项保障性制度，其主要是解决建设工程合同被确认无效的情况下，为维护付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人的合理利益而设立的一项保护性制度。原告包头益华公司不属于违法分包，故应按照合同向相对方主张权利，与被告时代中天房地产公司无关。
原告包头益华公司为证实其主张向法庭提供了下列证据:
证据一、建设工程劳务分包合同复印件1份（与原件核对无异），拟证明：1、涉案工程的工程量以及原告包头益华公司实际施工的工程量；2、原告包头益华公司按约积极履行合同义务，施工的工程质量符合合同约定和对方的检验要求；3、双方签订的合同合法有效，且合同已经履行完毕，合同第17.1条对违约金及利息有相关约定。
证据二、工程量清单及结算原件1份共1页、对结算的事实说明原件1份共3页，拟证明施工完工后，被告世龙公司和原告包头益华公司进行了结算，4幢楼（9#、10#、11#、13#楼）的施工面积共计53516.8平方米，被告世龙公司已付工程款22027800元，未付款为2054760元。结算单上虽书写“以上面积为暂时计算，实际面积按决算审计为准”，但在实际施工中原告包头益华公司的施工面积超出53516.8平方米，多出的施工面积为1517平方米。
证据三、丽都水岸合同外用工结算原件1份，拟证明除合同约定的施工内容外，原告包头益华公司额外为被告世龙公司对项目车库进行施工，工程款共计182740元，此部分款项被告世龙公司尚未支付。
证据四、于发军、温军证明原件各1份、雇佣合同复印件1份。于发军的证明拟证明原告包头益华公司已经完成了结算书中的甩项工程；温军的证明拟证明被告世龙公司要求扣除原告包头益华公司维修费、散水及后期维修费用共计5万元，此5万元在工程款中尚未核减扣除，原告包头益华公司亦同意在未付工程款予以核减扣除；雇佣合同拟证明于发军是被告世龙公司的工作人员，负责伊旗丽都水岸项目。
证据五、协议书原件1份，拟证明被告时代中天房地产公司知晓被告世龙公司与原告包头益华公司之间的转包关系，房地产公司曾将工程款中的400万元直接支付给原告包头益华公司。
证据六、应付款列示原件1份，拟证明被告世龙公司应付原告包头益华公司工程款为3419840元。
证据七、结算单原件两份，拟证明原告包头益华公司提供的第四组证据中于发军的证明中“于发军”的签字系其本人签署。
被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部对于原告包头益华公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，原告包头益华公司所述内容与事实不符，合同第8条、第12条对结算、验收等内容有明确约定。对证据二中工程量清单及结算原件1份共1页的真实性认可，证明目的不认可，结算面积为暂时计算，实际面积以决算审计为准，审计结果尚未作出，故对原告包头益华公司的施工面积53516.8平方米不认可，同时对结算单价500元/平方米亦不认可，工程竣工验收合格后方能按照500元/平方米的单价进行结算，但原告包头益华公司尚有甩项工程未完工；对该组证据中对结算的事实说明原件1份共3页不认可，该证据系原告包头益华公司单方出具，且根据该说明，原告包头益华公司实际施工的面积远超出结算面积，该部分施工面积核算工程款高达90多万，原告包头益华公司全部放弃不符合常理。对证据三丽都水岸合同外用工结算原件1份认可，但该部分费用不适用合同约定的利息及违约金条款。对证据四中于发军的证明原件1份不认可，于发军是世龙公司伊旗丽都水岸项目部的临时施工管理人员，由于于发军本人未到庭，证明的真实性无法确认，且该份证明中于发军的签字与合同中于发军的签字不同；对温军的证明原件1份真实性认可，证明目的不认可，证明中约定产生的费用由原告包头益华公司来承担，但具体的数额尚未确定，该份证明可以说明本案的总工程款预计为26758400元，截止2014年11月15日，被告世龙公司已付工程款为23541300元，除质保金外被告世龙公司扣除原告包头益华公司的5万元款项包括散水和房屋小型维修费，该份证明中的余款与原告包头益华公司的诉请不一致，可以说明原告包头益华公司的诉讼请求不清楚；对该组证据中的雇佣合同复印件1份不认可，证据是复印件。对证据五协议书原件一份认可，被告时代中天房地产公司确实知晓被告世龙公司与原告包头益华公司之间的转包关系，但房地产公司直接支付工程款的原因是发生了闹事行为。对证据六应付款列示原件1份不认可，该证据系原告包头益华公司单方出具，但该份列示中第三项下从2014年1月份至2014年4月份期间的4笔付款属实。对证据七结算单原件两份不认可，根据合同的约定，除公司法定代表人外，没有人有权利对工程进行结算，另外劳务分包结算单中也没有加盖被告世龙公司的公章。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对于原告包头益华公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份（与原件核对无异）真实性认可，证明目的不认可，该合同系被告世龙公司与原告包头益华公司签订，合同仅能证明分包的事实，不能证明原告包头益华公司施工的工程量及工程质量符合要求的事实，此外该合同与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关。对证据二中工程量清单及结算原件1份共1页的真实性认可，证明目的不认可，该结算是原告包头益华公司与被告世龙公司之间进行的，与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关；对该组证据中对结算的事实说明原件1份共3页不认可，该证据与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关。对证据三丽都水岸合同外用工结算原件1份真实性认可，证明目的不认可，该证据与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关。对证据四中于发军的证明原件1份不认可，于发军是世龙公司伊旗丽都水岸项目部的临时施工管理人员，由于于发军本人未到庭，证明的真实性无法确认，且该份证明中于发军的签字与合同中于发军的签字不同；对温军的证明原件1份真实性认可，证明目的不认可，该证据与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关；对该组证据中的雇佣合同复印件1份不认可，证据是复印件。对证据五协议书原件1份真实性认可，证明目的不认可，被告时代中天房地产公司的相对方是世龙公司，上述款项是在被告世龙公司同意的情况下在指定的价款和数额内支付，且已支付完毕，被告时代中天房地产公司与原告包头益华公司无关，对于其他的款项，不存在连带支付的问题。对证据六应付款列示原件1份不认可，该证据系原告包头益华公司单方出具，与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司无关。对证据七结算单原件两份不清楚，该证据与被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司没有关系。
经审查并结合庭审质证情况，对于原告包头益华公司提供的证据本院作出如下认证：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份（与原件核对无异）、证据二中工程量清单及结算原件1份共1页，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且四被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据二中对结算的事实说明原件1份共3页，因该份证据系原告包头益华公司单方制作，且四被告均不认可，本院不予采信。对证据三丽都水岸合同外用工结算原件1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部认可该份证据，被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司认可证据的真实性，故对该份证据本院予以采信。对证据四中于发军的证明原件1份，因被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部认可于发军的员工身份，且有第七组证据两份结算单提供佐证，本院予以采信；对温军的证明原件1份，因四被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认；对该组证据中的雇佣合同复印件1份，因证据系复印件，缺乏其他证据佐证，且四被告均不认可，本院不予采信。对证据五协议书原件1份，因四被告均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据六应付款列示原件1份，因该份证据系原告包头益华公司单方制作，且四被告均不认可，本院不予采信。对证据七结算单原件两份，因该组证据中相关人员的签字能够与原告包头益华公司提供的其他证据形成相互佐证，且其中一份结算单上面加盖有被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部的项目章，本院予以采信。
被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部为证实其主张向法庭提供了下列证据：
证据一、建设工程劳务分包合同复印件1份，拟证明合同第8条对结算的相关事项进行了约定，双方应按照该条款进行结算，原告包头益华公司目前不具备结算和索要款项的条件。
证据二、证明原件2份（出具时间分别为2014年10月3日、2015年5月18日）、丽都水岸小区地下室照明及楼道、公共部分、电气系统移交单原件1份、电表安装增加二次费用说明复印件1份、工程处理方案纪要复印件1份及具体施工方陕西兴隆建筑加固工程有限公司的企业资料复印件6页，拟证明原告包头益华公司在施工过程中部分工程未完工、部分已施工工程存在需返工情形，上述工程发生维修费用共计381440元，该部分费用已由被告时代中天房地产公司支付，其支付后通知被告世龙公司，双方就该部分费用尚未进行结算。上述费用中有23000元是加固屋顶裂缝产生的，该部分工程由陕西兴隆建筑加固工程有限公司实际施工。
证据三、违章作业罚款单复印件1页，拟证明施工过程中，监理公司和时代中天房地产公司对被告世龙公司进行罚款，罚款总额共计15800元，被告世龙公司与时代中天房地产公司之间就该部分费用尚未结算。
证据四、内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份（文号为蒙字SDZT(2014)03号），拟证明原告包头益华公司施工的工程存在质量问题，被告时代中天房地产公司及质监站查出问题后通知被告世龙公司进行修复，原告包头益华公司未进行修复，后该部分工程由被告时代中天房地产公司修复，同时证明2014年5月中旬左右，被告时代中天房地产公司和政府将整个工程中的部分房屋分配给回迁户入住。被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部的委托代理人温小刚已将文件内容转达原告包头益华公司。
证据五、通知原件3份，拟证明回迁户入住前，被告时代中天房地产公司和监理公司曾多次发通知要求被告世龙公司对存在的质量问题进行修复。收到通知后，被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部的委托代理人温小刚及时将相关情况转达原告包头益华公司。
证据六、照片28张、房屋遗留问题登记表86张(其中7张为原件，其余均为复印件)、房屋维修单复印件19张，拟证明被告时代中天房地产公司和政府将房屋分配给拆迁户后，监理公司发现房屋存在质量问题，原告包头益华公司作为施工方应承担维修义务。
原告包头益华公司对于被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部提供的证据发表如下质证意见：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份真实性认可，证明目的不认可，2013年10月份，双方的经办人以各自单位法人的名义进行过结算，说明双方按照合同第8条约定履行了相关手续。另外，原告包头益华公司的施工进程与被告世龙公司、时代中天房地产公司之间履行合同的进展是一致的，所施工工程不存在质量问题。对证据二证明原件2份（出具时间分别为2014年10月3日、2015年5月18日）、丽都水岸小区地下室照明及楼道、公共部分、电气系统移交单原件1份、电表安装增加二次费用说明复印件1份、工程处理方案纪要复印件1份及具体施工方陕西兴隆建筑加固工程有限公司的企业资料复印件6页不认可，原告包头益华公司与被告世龙公司是履行合同的相对方，履行过程中出现问题应该由世龙公司通知原告包头益华公司，而不是由被告时代中天房地产公司出具证明予以证实。对证据三违章作业罚款单复印件1页不认可，开具罚单应由现场施工人员当场签字，被告世龙公司提供的该份证据上没有原告包头益华公司的签字，不是针对原告包头益华公司的罚单。对证据四内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份（文号为蒙字SDZT(2014)03号）不认可，原告包头益华不清楚上述文件。对证据五通知原件3份不认可，三份通知均是在世龙公司与时代中天房地产公司之间进行的，与原告包头益华公司无关。对证据六照片28张、房屋遗留问题登记表86张(其中7张为原件，其余均为复印件)、房屋维修单复印件19张不认可，照片均拍摄于原告包头益华公司施工以前，后已全部整改完成，而房屋遗留问题登记表及维修单中记录的问题与房屋质量问题无关。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司对于被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部提供的证据发表如下质证意见：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份认可，补充说明一点，该份合同中李敏、于发军是以委托代理人的身份在合同上签字，而合同第八条规定结算由法定代表人亲自签字确认，所以李敏、于发军签字的结算单不发生法律效力。原告包头益华公司施工的工程尚未进行验收，不符合结算条件。对证据二证明原件2份（出具时间分别为2014年10月3日、2015年5月18日）、丽都水岸小区地下室照明及楼道、公共部分、电气系统移交单原件1份、电表安装增加二次费用说明复印件1份、工程处理方案纪要复印件1份及具体施工方陕西兴隆建筑加固工程有限公司的企业资料复印件6页认可，该工程部分住户已经入住，入住后发现存在问题，被告时代中天房地产公司通知世龙公司维修，世龙公司未进行维修，时代中天房地产公司自行维修后将从世龙公司的结算款中扣除相应维修款。对证据三违章作业罚款单复印件1页认可，在施工过程中，时代中天房地产公司确实对世龙公司的违章行为进行了罚款，罚款单也已经交给世龙公司。对证据四内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份（文号为蒙字SDZT(2014)03号）认可，该文件是时代中天房地产公司发放的，世龙公司伊旗丽都水岸项目部、监理公司及其他两个项目部均已签字确认。对证据五通知原件3份认可，三个通知均是时代中天房地产公司发出的，世龙公司所施工工程确实存在质量问题。对证据六照片28张、房屋遗留问题登记表86张(其中7张为原件，其余均为复印件)、房屋维修单复印件19张认可。
对于被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部提供的证据本院作出如下认证：对证据一建设工程劳务分包合同复印件1份，因内容真实、来源合法、与本案具有关联性，且原告包头益华公司、被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司均认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据二证明原件2份（出具时间分别为2014年10月3日、2015年5月18日）、丽都水岸小区地下室照明及楼道、公共部分、电气系统移交单原件1份、电表安装增加二次费用说明复印件1份、工程处理方案纪要复印件1份及具体施工方陕西兴隆建筑加固工程有限公司的企业资料复印件6页，因原告包头益华公司不认可，且缺乏其他有效证据佐证，本院不予采信。对证据三违章作业罚款单复印件1页、证据四内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份（文号为蒙字SDZT(2014)03号），因原告包头益华公司不认可，且证据为复印件，本院不予采信。对证据五通知原件3份、证据六照片28张、房屋遗留问题登记表86张(其中7张为原件，其余均为复印件)、房屋维修单复印件19张，因原告包头益华公司不认可，且缺乏其他有效证据佐证，本院不予采信。
被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司为证实其主张向法庭提供了下列证据：
证据一、伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件1份共7页（与原件核对无异），拟证明：1、被告时代中天房地产公司只是接受委托对涉案工程所在地片进行开发，不是实质意义的开发商，不应承担给付工程款的义务；2、委托开发协议书中双方对结算方式的约定为“费用均按实际发生额计算，开发成本计算待工程竣工后据实结算，由伊金霍洛旗审计局依据国家定额和政策规定，按照施工图纸、设计变更及由其影响的返工费用，以及实际发生费用的各种凭据进行计算。”截止目前，工程尚未竣工，也未经审计部门审计，不能确定工程的具体费用，原告包头益华公司请求被告时代中天房地产公司支付工程款没有实质依据。
证据二、伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件1份共52页（与原件核对无异），拟证明：1、时代中天房地产公司与世龙公司签订了上述建设工程施工合同，双方是合同的相对方；2、被告时代中天房地产公司将涉案工程发包给世龙公司，与原告包头益华公司之间不发生直接的法律关系；3、施工合同约定双方按照合同预定费率定价原则据实结算，结算造价=工程总造价×95%，双方至今未对工程造价进行测算；4、合同中双方对付款方式的约定为进度款按照70%的比例支付，各部位完工验收付15%，整体工程经上级主管部门验收合格且移交完竣工资料及竣工结算审计结束后付工程结算价的10%，余款5%作为质保金待竣工验收合格后、工程质量无异议时付清，现工程尚未竣工验收，不能确定工程量，也不能确定是否付清款项的事实。
证据三、内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份共2页（文号为蒙字SDZT（2015）09号），拟证明：1、涉案工程尚未完工亦未进行审计；2、2015年3月18日，被告时代中天房地产公司向三个施工单位发文要求对已完工工程存在质量问题的及时进行维修。
原告包头益华公司对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件1份共7页（与原件核对无异）不认可，该份委托开发协议签订于2013年，而施工合同签订于2011年，委托开发协议是在施工合同之后签订的，所以不真实。对证据二伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件1份共52页（与原件核对无异）不认可，该证据与本案没有关联性。对证据三内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份共2页（文号为蒙字SDZT（2015）09号）不认可，该证据与本案没有关联性。
被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据均认可。
对于被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司提供的证据本院作出如下认证：对证据一伊金霍洛旗限价商品房委托开发协议书复印件1份共7页（与原件核对无异）、证据二伊金霍洛旗F10-2-3地块开发项目丽都水岸（第一标段）施工合同复印件1份共52页（与原件核对无异），因证据中合同双方均有签字盖章，且被告世龙公司、世龙公司伊旗丽都水岸项目部认可证据的真实性，对其真实性本院予以确认。对证据三内蒙古时代中天房地产有限公司文件复印件1份共2页（文号为蒙字SDZT（2015）09号），因证据系复印件，被告时代中天房地产公司、时代中天房地产伊旗分公司未提供其他证据佐证，且原告包头益华公司不认可，本院不予采信。
经审理查明，2011年，被告时代中天房地产公司通过招投标的形式将时代中天伊旗丽都水岸项目发包给被告世龙公司，世龙公司针对此项目成立了世龙公司伊旗丽都水岸项目部。2012年1月14日，被告世龙公司委托被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部与原告包头益华公司签订了一份《建设工程扩大劳务分包合同》，被告世龙公司将时代中天丽都水岸项目F10地块一标段的建设施工任务以扩大劳务分包的形式发包给原告包头益华公司。合同对付款时间的相关约定为“当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。”双方同时约定“甲方即被告世龙公司不能按照合同约定及时支付劳务分包人劳务报酬时，视为违约，需向乙方即原告包头益华公司支付劳务总额5%的违约金，并承担银行同期贷款的四倍利息。”此外，合同中双方对工程承包范围、结算单价等内容均作出约定。合同签订后，原告包头益华公司完成了该标段9#、10#、11#、13#楼的建设施工任务，按照施工图纸计算原告包头益华公司的施工面积为53516.80平方米。工程完工后，双方依据合同约定进行了工程量最终结算，被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部于2013年10月21日向原告包头益华公司出具了工程量结算单两张，其中一张为合同内的结算，金额为26758400元，另一张为合同外的结算，金额为182740元，两张结算单工程款共计26941140元。上述合同内的结算为暂时结算，被告世龙公司同意以暂时结算的工程量向原告包头益华公司支付工程款。被告世龙公司已付工程劳务费23521300元，现尚欠原告包头益华公司工程劳务费3419840元未付。
另查明，2013年10月21日，原告包头益华公司与被告世龙公司结算时原告包头益华公司所施工工程尚有五项甩项工程未作，结算后原告包头益华公司陆续完成了除散水工程以外的其他甩项工程。2014年11月15日，温军代表被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部与原告包头益华公司进行核对工程款项等事宜，经协商被告世龙公司扣除原告包头益华公司5万元维修费，该款项中包括原告包头益华公司所施工工程中散水工程的费用，且款项在原告包头益华公司主张的欠付工程款中尚未扣除。
又查明，被告时代中天房地产公司与时代中天房地产伊旗分公司属于总公司和分公司的关系，时代中天房地产伊旗分公司不具有独立法人资格，但可以以自己的名义对外签订合同等，合同的权利义务由总公司来承担。2013年8月13日，原告包头益华公司、被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部、被告时代中天房地产伊旗分公司三方签订协议书一份，协议约定被告时代中天房地产伊旗分公司分两次支付被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部400万元专项款，该款项用于支付原告包头益华公司劳务工资。
再查明，涉案工程目前部分住户已经入住。
本院认为，（一）被告时代中天房地产伊旗分公司作为时代中天房地产公司的分公司，其不具有独立法人资格，相关民事责任应由总公司来负担，故被告时代中天房地产伊旗分公司在本案中不承担民事责任。（二）被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部系被告世龙公司为推进伊旗丽都水岸项目设立的项目部，项目部本身不具备承担民事责任的能力，相关民事责任应由授权机构即本案被告世龙公司负担，故被告世龙公司伊旗丽都水岸项目部在本案中亦不承担民事责任。（三）关于原告包头益华公司要求被告世龙公司给付欠付工程款的诉讼请求，被告世龙公司辩称涉案工程尚未竣工验收，原、被告之间的结算属于暂时结算，但一方面通过庭审查明的事实可知目前涉案工程部分住户已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，被告世龙公司的上述辩称主张不成立，另一方面被告世龙公司同意按照结算单确认的工程量向原告包头益华公司支付工程款，欠付工程款3419840元核减原告包头益华公司同意扣除的维修费5万元，被告世龙公司拖欠原告包头益华公司工程款3369840元的事实清楚，被告世龙公司应予支付。被告世龙公司答辩时提出在应付工程款中扣除罚款、代维修款项等各项费用的辩称主张，因其未提供有效证据证实其主张，本院不予支持。另外，被告世龙公司答辩时提出原告包头益华公司所施工工程中盲人通道工程尚未完工，但合同中约定的工程承包范围不包括盲人通道工程，且双方结算中指明的甩项工程亦不包括盲人通道工程，故被告世龙公司的该项辩称主张本院亦不予支持。原告包头益华公司施工完工后于2013年10月21日与被告世龙公司进行了结算，且根据被告世龙公司的陈述2014年5月中旬涉案工程部分住房已投入使用，根据《建设工程扩大劳务分包合同》第八条第三款的约定“当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。”被告世龙公司所欠全部工程款已具备付款条件，故对于被告世龙公司关于工程欠款不具备付款条件的答辩主张本院不予支持。（四）本案中合同约定违约金数额为劳务总额的5%，原告包头益华公司自愿将违约金数额调整为欠付工程款的5%，其主张符合合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。根据庭审查明的事实，被告世龙公司实际拖欠原告包头益华公司工程款数额为3369840元（扣除5万元维修费），其中182740元为合同外的结算，被告世龙公司答辩时提出合同外的结算款项不适用合同约定的利息及违约金条款，其辩称主张成立，故违约金的计算基数应为3187100元（3369840元-182740元=3187100元）。综上，对于原告包头益华公司要求支付被告世龙公司支付违约金159355元（3187100元×5%=159355元）的诉讼请求，本院予以支持。（五）关于利息部分的诉讼请求，原告包头益华公司与被告世龙公司签订的《建设工程扩大劳务分包合同》第十七条第一款约定“甲方即被告世龙公司不能按照合同约定及时支付劳务分包人劳务报酬时，视为违约，需向乙方即原告包头益华公司支付劳务总额5%的违约金，并承担银行同期贷款的四倍利息。”该条款中虽然分别约定了利息和违约金，但其中的利息约定仍包含部分惩罚性因素，与违约金约定存在部分冲突，故对其中的利息部分宜进行适当调整。被告世龙公司未及时付款给原告包头益华公司造成的损失主要体现为利息损失，故本案中原告包头益华公司主张的利息部分利率宜调整为中国人民银行同期同类贷款利率。根据《建设工程扩大劳务分包合同》第八条第三款的约定“当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。”原告包头益华公司主张的利息调整后共分为三部分：第一部分，原、被告结算后具备付款条件的欠款部分511260元（全部欠付工程款3187100元-劳务总价款26758400元×10%=511260元）从2013年10月21日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；第二部分，10%余款扣除5%维修金后剩余的款项1337920元（26758400元×5%=1337920元）从2013年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；第三部分，5%维修金1337920元（26758400元×5%=1337920元）从2014年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息。（六）原告包头益华公司要求被告时代中天房地产公司对被告世龙公司所欠工程劳务费、利息及违约金承担连带给付责任，但没有有效证据证实其主张，对原告包头益华公司的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古世龙股份有限公司给付原告包头市益华建筑劳务有限责任公司工程款3369840元；
二、被告内蒙古世龙股份有限公司给付原告包头市益华建筑劳务有限责任公司违约金159355元；
三、被告内蒙古世龙股份有限公司给付原告包头市益华建筑劳务有限责任公司欠款利息，利息分三部分：1、以欠款金额511260元（3187100元-26758400元×10%=511260元）为计算基数从2013年10月21日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；2、以欠款金额1337920元（26758400元×5%=1337920元）为计算基数从2013年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；3、以欠款金额1337920元（26758400元×5%=1337920元）从2014年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息。
以上一、二、三项被告内蒙古世龙股份有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。
四、被告内蒙古世龙股份有限公司伊旗丽都水岸项目部、内蒙古时代中天房地产有限公司、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司在本案中不承担民事责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35527元，由被告内蒙古世龙股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 高 敏
代理审判员 刘 慧
代理审判员 杨旭影
二〇一六年四月八日
书 记 员 袁芬梅
法条链接：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因位于产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违','2018-10-08
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