湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)湘03刑终112号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张荣，男，1988年9月6日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年7月1日被湘乡市公安局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
原审被告人黄思颐，女，1991年4月29日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，无业。2014年12月30日因犯贩卖毒品罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月1日被湘乡市公安局刑事拘留，因怀孕于同日经湘乡市公安局决定被监视居住，同年12月21日经湘乡市人民法院决定被取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人张荣犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人黄思颐犯贩卖毒品罪一案，于二O一八年二月一日作出（2017）湘0381刑初517号刑事判决。原审被告人张荣不服，提出上诉。本院于2018年3月20日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人张荣的犯罪事实
被告人张荣系吸毒人员。自2016年12月至2017年6月18日期间，被告人张荣先后共计七次贩卖毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)给吸毒人员沈某，收取了吸毒人员沈某通过微信转账方式支付的毒资共计1200元。具体事实如下：
1、2017年3月26日中午，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.7克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资200元。
2、2017年4月27日晚上，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.7克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资200元。
3、2017年5月9日下午，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.7克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资200元。
4、2017年5月11日凌晨，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.3克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资100元。
5、2017年5月11日上午10时许，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.3克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资100元。
6、2017年5月13日晚，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.7克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资200元。
7、2017年6月18日下午，被告人张荣贩卖甲基苯丙胺一小包约0.6克给吸毒人员沈某，收取了沈某通过微信转账支付的毒资200元。
2017年6月30日晚，公安民警在抓获被告人张荣时，当场从其身上查获其利用帮助他人购买毒品之机非法占有的疑似毒品冰状物7包(净重34.93克)、疑似毒品红色颗粒13粒（净重1.2克）。经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人张荣身上查获的疑似毒品冰状物中均检出甲基苯丙胺成分，从查获的疑似毒品红色颗粒中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
二、被告人黄思颐的犯罪事实
被告人黄思颐系吸毒人员。自2017年3月份以来，被告人黄思颐从长沙、湘潭等地低价购进甲基苯丙胺，然后将每包甲基苯丙胺一分为二再进行贩卖，从中牟利。至2017年6月，被告人黄思颐多次贩卖毒品给吸毒人员朱某某、刘某某。具体事实如下：
1、2017年4月14日，被告人黄思颐贩卖甲基苯丙胺一小包约0.2克给吸毒人员朱某某，收取了朱某某通过微信红包支付的毒资50元。
2、2017年4月l6日，被告人黄思颐贩卖甲基苯丙胺一小包约0.2克给吸毒人员朱某某，收取了朱某某通过微信红包支付的毒资50元。
3、2017年6月17日，被告人黄思颐贩卖甲基苯丙胺一小包约0.5克给吸毒人员朱某某，收取了朱某某通过微信转账支付的毒资200元。
4、2017年5月31日，被告人黄思颐贩卖甲基苯丙胺一小包约0.5克给吸毒人员刘某某，收取了刘某某通过微信转账和现金支付的毒资200元。
5、2017年6月19日，被告人黄思颐贩卖甲基苯丙胺一小包约0.3克给吸毒人员刘某某，收取了刘某某通过微信红包支付的毒资100元。
2017年6月30日，湘乡市公安局民警在湘乡市东山办事处格兰小镇茶馆抓获被告人黄思颐，从其身上查获毒品疑似物5小包，净重2.38克。经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人黄思颐身上查获的毒品疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分。被告人黄思颐被抓后，主动协助公安机关在湘乡市望春门城北村八组一民宅附近将被告人张荣抓获。
认定上述事实的证据有证人证言、鉴定意见、书证、辨认笔录、物证及被告人的供述和辩解等。
原审判决认为：被告人张荣、黄思颐违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人黄思颐曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人黄思颐能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。被告人黄思颐能如实供述其犯罪的事实，被告人张荣能当庭认可其七次贩卖毒品的事实，均可从轻处罚。对于以贩养吸的被告人张荣，被查获的毒品数量均应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，故对查获的36.13克应认定为被告人张荣贩卖毒品的数量，对公诉机关关于被告人张荣犯非法持有毒品犯罪的指控，该院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第五十二条，第五十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十八条之规定，遂判决：被告人张荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元；被告人黄思颐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
宣判后，原审被告人张荣不服，以“查获毒品数量不应计入贩卖数量；原审判决未考虑上诉人的吸食情节、悔罪表现、持有的绝大部分毒品没有流入社会，量刑不当”为由提出上诉，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）张荣、黄思颐违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人黄思颐因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄思颐因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人黄思颐能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人张荣、原审被告人黄思颐能如实供述其犯罪的事实，依法均可以从轻处罚。
上诉人张荣上诉称：“查获毒品数量不应计入贩卖数量；原审判决未考虑上诉人的吸食情节、悔罪表现、持有的绝大部分毒品没有流入社会，量刑不当”。经查，上诉人张荣在被查获毒品之前具有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品数量应当计入贩卖数量；原审判决已经考虑了上诉人张荣的吸食情节、悔罪表现，量刑并无不当。因此，上诉人张荣的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决漏引部分法律条文，本院予以纠正，但不影响本案的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 李有晴
二〇一八年五月十四日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定以外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……