云南省施甸县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0521刑初100号
公诉机关施甸县人民检察院。
被告人杨登甫，男，1972年5月10日出生，汉族，小学文化，农民，河南省叶县人，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。2013年12月16日因犯非法经营罪被龙陵县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月12日刑满释放。现因本案于2015年5月5日被施甸县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年6月8日被施甸县公安局取保候审，2016年6月7日被施甸县公安局监视居住，同年12月2日被施甸县人民检察院监视居住。2017年7月3日被本院决定逮捕，于2018年3月28日被施甸县公安局执行逮捕，现被羁押于施甸县看守所。
辩护人杨光祥，云南单旭律师事务所律师。
辩护人王献民，河南盐都律师事务所律师。
施甸县人民检察院以施检公诉刑诉〔2017〕100号起诉书指控被告人杨登甫犯非法经营罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，定于2017年6月1日开庭审理，但被告人杨登甫未到庭，本院裁定中止审理；2018年3月28日被告人杨登甫被抓获到案，本院裁定恢复审理，于2018年5月15日、2018年6月12日二次在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。施甸县人民检察院指派检察员韦某、代理检察员姬某出庭支持公诉，被告人杨登甫及辩护人杨光祥、王献民到庭参加了诉讼。本案经保山市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月2日，施甸县公安局在德宏州瑞丽市瑞丽江边棒蚌渡口查获被告人杨登甫走私卷烟1,000条，随后在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号院场被告人杨登甫租的两间出租房内查获走私卷烟4,630条，2015年5月5日被告人杨登甫被抓获归案。经认定，5,630条走私卷烟价值人民币1,021,840.80元。被告人杨登甫违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品价值1,021,840.80元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨登甫在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人杨登甫在取保候审期间，多次提供有价值的线索，配合公安机关破获多起非法经营案件，多次立功，对其可从轻或者减轻处罚，建议判处其六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人杨登甫对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，但认为自己多次冒着生命危险为公安机关提供他人犯罪线索，多次立功，请求法庭从轻处罚。
辩护人王献民、杨光祥的辩护意见：1.对被告人杨登甫构成非法经营罪不持异议；2.本案公诉机关没有对涉案卷烟做真伪鉴定，证据不充分；3.本案中查获杨登甫的卷烟还未销售，非法经营的行为未实施完毕，应属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4.涉案卷烟认定价值过高，脱离客观实际，有失公允；5.被告人杨登甫多次协助公安机关破获多起犯罪案件，多次立功，可以对其减轻处罚；6.杨登甫归案后积极退赃，家庭困难，该案涉及的卷烟均是低档卷烟，社会危害性较小；综上，建议给予杨登甫二年以下有期徒刑的刑罚。
审理查明：2015年5月2日，施甸县公安局在德宏州瑞丽市瑞丽江边棒蚌渡口查获被告人杨登甫走私卷烟1,000条，随后在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号院场被告人杨登甫承租的两间出租房内查获走私卷烟4,630条，2015年5月5日被告人杨登甫被抓获归案。经认定，5,630条走私卷烟价值人民币1,021,840.80元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、物证，有扣押的KABUANG（卡崩）卷烟2,850条、硬甲红河（授权生产）150条、硬珍品云烟（授权生产）50条、94mm绿色SLIMS烟8条、紫云烟（授权生产）150条、BLACK4条、94mm新兴烟286条、白象烟54条、94mm红色SLIMS烟1条、84mm深黄色kingsize7条、84mm新兴烟150条、REdRuby19条、84mm淡黄色kingsize5条、SHUANGFENGTA（双峰塔）1,532条、2000premiumfiavor8条、面包车1辆、非法所得人民币9万元。
二、书证
1．受案登记表、立案决定书、户口证明、刑事判决书、释放证明，证实2015年4月20日，公安机关根据情报线索获悉，近期，保山、施甸、龙陵的客运中巴车驾驶员经常从德宏州瑞丽市跟一名河南籍中年男子购买走私卷烟，并运回保山市境内贩卖。后立即前往调查，并于4月26日对“4.26”涉烟网络案件进行立案侦查；被告人杨登甫出生于1972年5月10日，犯罪时系完全刑事责任能力人，2013年12月16日因犯非法经营罪被龙陵县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月12日刑满释放，系累犯。
2．抓获经过、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、发还清单，证实4月26日对“4.26”涉烟网络案件进行立案侦查，2015年5月2日公安民警在德宏州瑞丽市勐卯镇贺派村106号杨登甫租的仓库里将恩某抓获，并在仓库查获走私卷烟4,630条；当日在瑞丽市棒蚌渡口将前来送货的通某抓获，查获走私卷烟1,000条；5月2日杨登甫驾驶云Ｎ×××××小型面包车逃逸，公安机关立即将其立为网上在逃人员，2015年5月5日公安民警经预警信息平台提示杨登甫在小三旅社住宿，民警立即赶赴小三旅社305房间内将其和麻某抓获。公安机关除了对上述5,630条走私卷烟依法进行了扣押外，还对杨登甫的云Ｎ×××××小型面包车1辆、黑色金立牌直板手机1部、赃款9万元，通某的酷派直板手机1部，麻某手机1部、机动车驾驶证1张、身份证1张、缅甸中国边界通行证1本依法进行扣押。后公安机关将杨登甫的黑色金立牌直板手机1部，通某的酷派直板手机1部，麻某手机1部、机动车驾驶证1张、身份证1张、缅甸中国边界通行证1本分别发还所有人，其余扣押物品随案移送。
3．看守所被羁押人员体表登记表、人身安全检查笔录、健康检查笔录，证实公安机关依法对被告人杨登甫人身进行检查，经检查，被告人杨登甫无外伤，无传染性疾病，精神状态正常，看守所同意收押。
4．情况说明，证实公安机关在办理该案过程中，抓获的犯罪嫌疑人麻某、通某二人的详细身份情况未查询到，二人在取保候审期间一直在逃，拒不接受调查，对二人不予移送审查起诉；该案涉及的授权生产的卷烟的来源地是缅甸，属于走私卷烟，云南省烟草质量监督监测站对于授权生产的卷烟不出具检测报告，因此不对此类卷烟做真假鉴定。
5．立功材料，证实被告人杨登甫在监视居住及取保候审期间十次为公安机关提供他人犯罪线索，经公安机关查证，其提供他人犯罪线索都已被公安机关立案侦查，被告人杨登甫具有多次立功情节。
三、证人证言
1.谌某证实，2015年2月份，被告人杨登甫到他家跟他承租了位于德宏州瑞丽市勐卯镇姐勒村公所贺派村106号房屋两间，每间房租是一个月300元钱。租房的时候不清楚具体用来放什么东西，平时只看见租房的外省人跟缅甸小男孩住着一间，另一间房直到被查获才知道是放着卷烟。
2.麻某证实，公安机关在德宏州瑞丽市勐卯镇姐勒村公所贺派村106号出租房内查获的走私卷烟是杨登甫从缅甸木姐购买的，有时候是她帮杨登甫向缅甸老板订货，然后托人把烟运到中国境内。
3.通某证实，2015年5月2日，他驾驶一辆租来的三轮摩托车帮一个女老板麻某运送一车烟到瑞丽江码头，还负责将该车烟通过码头运送到瑞丽江对面的中国码头，船到了中国码头后，就有一个中年男子驾着一辆微型车来接货，正装着货，突然间那名男子就踩油门加速驾车逃离了码头，随后中国警察就将他抓了，之前帮这个女老板运过三次烟，被抓获这天是运了23件，7件红河烟，16件卡崩烟。
4.恩某证实，他是帮老板杨登甫打工的，跟着老板从仓库把烟运到事先联系好的地点进行交易，到了交易地点他在等买主，老板到其他地方等他。等买主来了就会按跟老板谈好的价格拿钱给他，他再拿给老板，有时他帮老板守仓库，烟的具体数量不清楚，生意好的时候一天卖二三十箱，生意不好的时候一天卖十多箱。
四、被告人供述与辩解及同步录音录像，证实被告人杨登甫非法经营走私卷烟的时间、地点、数量、抓获经过等事实，其前后供述一致，相互印证。此外，公安机关对被告人的讯问依法文明进行，不存在非法证据排除的情况。
五、鉴定意见，施甸县发展和改革局价格认证中心施发改价认（2015）115号价格认定结论书载明：送检的5,630条走私卷烟的认定总价为1,093,868.00元。施甸县发展和改革局价格鉴定中心对新兴烟的价格做了说明，新兴烟的最终认定价格为41.80元/条。故起诉书最终认定的价格为1,021,840.80元。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.辨认笔录及照片，证实在公安机关组织辨认下，被告人杨登甫对其存放卷烟的地点及走私卷烟的渡口进行指认；公安机关将恩某、通某、谌某、杨登甫的照片列表后，分别进行相互辨认，他们都能相互辨认出对方。
2.电话通讯勘查笔录及通话清单，证实侦查人员于2015年5月27日对被告人杨登甫持有的手机号码进行勘查，未发现与案件有关记录。
本院认为，国家对烟草专卖品的销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人杨登甫违反规定，非法经营走私卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杨登甫非法经营的数额为1,021,840.80元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的”的规定，被告人杨登甫非法经营的行为情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人杨登甫曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑的本罪，系累犯，对其应当从重处罚。被告人杨登甫查获后多次检举揭发他人犯罪线索，经公安机关查证属实，具有立功情节，对其减轻处罚。对二辩护人提出的被告人杨登甫积极退赃，具有多次立功情节，可以减轻处罚的辩护意见予以采纳；其余辩护意见，不予采纳。综上，为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十五条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨登甫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即刑期自2018年3月28日起至2022年5月25日止。罚金在判决生效后三个月内缴清。）
二、扣押的走私卷烟5,630条、面包车1辆予以没收；扣押的人民币9万元抵交罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段朝翠
审 判 员 朱仁凤
人民陪审员 李月东
二〇一八年六月十二日
书 记 员 锁慈建