山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋1029刑初16号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人王成刚，男，汉族，专科文化，中共党员，民爆器材经营中心负责人。2016年9月25日因涉嫌犯贪污罪经乡宁县人民检察院决定被刑事拘留，同年10月11日经临汾市人民检察院批准被逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
辩护人乔小强，山西府东律师事务所律师。
辩护人张荣，山西府东律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2017）5号起诉书指控被告人王成刚犯贪污罪，于2017年3月10日向本院提起公诉，本院根据临汾市中级人民法院（2017）临刑辖字第5号指定管辖决定书受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。乡宁县人民检察院指派检察员王国云、李晓军出庭支持公诉，被告人王成刚及其辩护人乔小强、张荣到庭参加了诉讼。因案情重大复杂，2017年6月7日经临汾市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控：2008年8月16日，被告人王成刚在任民爆器材经营中心经理期间，以其儿子王某某的名义同丁某某签订承包协议，承包了丁某某经营的陶寺乡张家庄南铁矿三号井，承包费为480万元。2008年8月18日，被告人王成刚谎称民爆器材经营中心入股经营铁矿，让该中心会计靳某某看了一份虚拟合同，安排靳某某将单位账上300万元转给丁某某。经营期间，又于2008年11月11日、2011年7月4日安排靳某某将单位账户上60万元、21万元转入丁某某账户，用于经营铁矿。2012年6月29日，被告人王成刚以500万元价格将该矿转让给张某某，2013年11月，张某某将500万元全部付给王成刚，被告人王成刚收款后，没有归还民爆器材经营中心款项，用于个人开支。2015年6、7月，该中心会计靳某某追问该款，被告人王成刚伪造民爆器材经营中心入股经营铁矿协议，让丁某某、李某以合伙人身份在协议上签字，并撕毁了丁某某持有的原承包协议。2016年9月20日左右，检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出，同胡某某拉到临汾一垃圾场销毁。
2013年1月，被告人王成刚准备向他人行贿，遂安排民爆器材经营中心会计靳某某在本单位账上提取现金20万元，2013年1月28日靳某某在中国银行临汾市分行购买了191824元贵重金属交给王成刚，王成刚将该贵重金属放在车内丢失。后被告人王成刚安排会计靳某某采取虚假支付工程款的手段，在单位账上作平账处理。2013年3月26日，被告人王成刚与包工头董某某协商好后，安排会计靳某某找到董某某，将单位13万元公款转入董某某个人账户，董某某提取现金后交给靳某某，靳某某拿到此款后，在单位账上作了平账处理。
针对指控，公诉机关提供的证据有：
1、书证:户籍证明、中共县委组织部文件、县物资总公司文件、民爆器材经营中心文件、县经济和信息化局证明、民爆器材经营中心营业执照复印件、县人民政府文件、承包协议、中国建设银行股份有限公司支行对公活期明细查询、取款凭条复印件、实时通付款凭证复印件、中国银行临汾分行商品销售单据复印件、对私活期账户明细查询、转让合同、民爆器材经营中心财务交接表、立案决定书等;2、证人李某、丁某某、董某某、靳某某、张某1等证言:3、被告人王成刚的供述和辩解;4、勘验笔录;5、视听资料:同步录音录像。
公诉机关认为，被告人王成刚身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款后虚假平账、偷盗并销毁单位账簿，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人王成刚辩称，伪造虚假协议、销毁账簿，目的是为逃避检察机关对其挪用公款罪的调查，主观上并无非法占有所挪用公款的故意，其行为构成挪用公款罪。
辩护人乔小强、张荣认为，就本案指控的第一起犯罪事实，目前证据不足以认定被告人王成刚偷盗并销毁单位账簿，造成“使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来”的后果，本案情形不符合挪用转化贪污的条件，不应认定被告人王成刚构成贪污罪，应以挪用公款罪追究被告人王成刚的刑事责任；公诉机关指控的第二起犯罪事实，辩护人认为被告人王成刚主观上没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有公共财物，不构成贪污罪。
经审理查明：被告人王成刚任县物资总公司经理兼民爆器材经营中心经理期间，2008年8月16日以其儿子王某某的名义同丁某某签订承包协议，承包了丁某某经营的县陶寺乡张家庄南铁矿三号井，承包费为480万元。2008年8月18日，被告人王成刚谎称民爆器材经营中心入股经营铁矿，让该中心会计靳某某看了一份虚拟合同，安排靳某某将单位账上300万元转给丁某某。经营期间，又于2008年11月11日、2011年7月4日安排靳某某将单位账户上60万元、21万元转入丁某某账户，用于经营铁矿。2012年6月29日，被告人王成刚以500万元价格将该矿转让给张某某。2013年11月，张某某将500万元全部付给王成刚，被告人王成刚收款后，没有归还民爆器材经营中心款项，用于个人开支。2015年6、7月，该中心会计靳某某追问该款，被告人王成刚伪造民爆器材经营中心入股经营铁矿协议，让丁某某、李某以合伙人身份在协议上签字，并撕毁了丁某某持有的原承包协议。2016年9月20日左右，检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出，同胡某某拉到临汾一垃圾场销毁。
另查明，2016年8月6日，张某2出具房屋租赁费转让证明，同意将民爆器材经营中心欠其的375000元转到被告人妻子周某名下，用于抵顶被告人王成刚欠民爆器材经营中心款项。张某2、周某在证明上签字，并有民爆器材经营中心加盖公章确认。民爆器材经营中心经理李某于当日开出收到被告人王成刚375000元收据，并加盖单位公章。
上述事实，有控辩双方提供，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1.户籍证明，证实被告人王成刚的自然情况。
2.中共县委组织部文件，证实2005年6月27日，中共县委组织部提名任命被告人王成刚任县物资总公司经理。
3.县物资总公司文件，证实2007年8月20日，县物资总公司任命被告人王成刚兼任民爆器材经营中心负责人。
4.县经济和信息化局证明，证实2012年4月26日县物资总公司改制后，被告人王成刚为县经济和信息化局正科级干部。
5.民爆器材经营中心营业执照复印件，证实民爆器材经营中心系全民所有制企业，前期负责人为被告人王成刚，2016年5月6日法定代表人变更为李某。
6.民爆器材经营中心任免职通知，证实2016年4月20日，民爆器材经营中心免去被告人王成刚民爆器材经营中心经理职务，任命李某担任民爆器材经营中心经理。
6.县人民政府文件，证实2014年4月26日县人民政府决定撤销县物资总公司。
7.承包协议、中国建设银行股份有限公司支行对公活期明细查询、取款凭条复印件、实时通付款凭证复印件、中国银行临汾分行商品销售单据复印件、对私活期账户明细查询、转让合同、民爆器材经营中心财务交接表、立案决定书等，证实2008年8月18日，被告人王成刚称民爆器材经营中心入股经营铁矿，安排靳某某将单位账上300万元转给丁某某。经营期间，又于2008年11月11日、2011年7月4日安排靳某某将单位账户上60万元、21万元转入丁某某账户，用于被告人王成刚经营铁矿。
8.房屋租赁费转让证明及收条，证实2016年8月6日，张某2同意将民爆器材经营中心欠其的375000元转到被告人妻子周某名下，抵顶王成钢欠民爆器材经营中心款项，公司经理李某于当日开出收到被告人375000元收据，并加盖单位公章。
9.企友软件下载的记账凭证及科目余额表复印件，证实民爆器材经营中心欠张某2房屋租赁费375000元。
10.民爆器材经营中心财务移交表及资产负债表，证实被告人王成刚经营的陶寺铁矿欠民爆器材经营中心4027480元。
（二）证人证言
1.证人李某证言，证实被告人王成刚曾在陶寺张家庄买回一座铁矿，后以500万元价格将铁矿卖给了张某某，李某根据王成刚的安排在协议上签了字。2015年被告人王成刚又安排李某在虚假协议上签了字，并告诉李某协议是假的，目的是为了应付有关部门检查，安排李某做假证。2016年4月李某任民爆器材经营中心经理，将中心租赁到大运路交通局南的一间门面房，并将单位财务账簿一块搬到了新办公地点。2016年8月6日李某开出“今收到王成刚（陶寺）款375000元”收据，签名并加盖单位公章。同时证实单位记账凭证及科目余额表体现民爆器材经营中心欠张某2房屋租赁费375000元。后来单位账簿被人盗窃。
2.证人丁某某证言，证实2008年8月16日，被告人王成刚任县物资总公司经理兼民爆器材经营中心经理期间，以其儿子王某某的名义同丁某某签订了承包协议，承包了丁某某经营的县陶寺乡张家庄南铁矿三号井，承包费为480万元。后来被告人王成刚又让丁某某签了一份双方以股份制形式共同经营铁矿的虚假协议，撕毁了原协议，并对丁某某说如有人问转让铁矿的事就按第二份协议说。
3.证人靳某某证言，证实2008年8月18日，被告人王成刚称民爆器材经营中心入股经营铁矿，安排靳某某将单位账上300万元转给丁某某。经营期间，又于2008年11月11日、2011年7月4日安排靳某某将单位账户上60万元、21万元转入丁某某账户，用于经营铁矿。财务移交表上的项目和数据是根据记账凭证的真实情况汇总整理的，上面的应收款“陶寺4027480”就是其根据王成刚安排给陶寺铁矿转付的钱，因没有归还，所以这4027480元还在中心应收科目挂着。
4.证人张某1证言，证实2016年9月20日左右，检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出交给被告人王成刚。
5.证人胡某某证言，证实2016年9月20日左右，检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出，同胡某某拉到临汾一垃圾场销毁。
（三）被告人供述与辩解
被告人王成刚供述与辩解，证实被告人王成刚任县物资总公司经理兼民爆器材经营中心经理期间，于2008年8月16日以其儿子王某某的名义同丁某某签订了承包协议，承包了丁某某经营的县陶寺乡张家庄南铁矿三号井，承包费为480万元。2008年8月18日，被告人王成刚谎称公司准备入股经营一座铁矿，并虚拟一份合同让会计靳某某看了一下，安排靳某某将单位账上300万元转给丁某某。经营期间，又于2008年11月11日、2011年7月4日安排靳某某将单位账户上60万元、21万元转入丁某某账户，用于经营铁矿。共挪用公款405万余元。2015年6、7月，该中心会计靳某某追问该款，被告人王成刚伪造民爆器材经营中心入股经营铁矿协议，让丁某某、李某以合伙人身份在协议上签字，并撕毁了丁某某持有的原承包协议。2016年9月20日左右，检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出，同胡某某拉到临汾一垃圾场销毁。
（四）勘验笔录
勘验笔录及照片，证实2016年9月29日，县公安局经侦大队侦查人员在山西省临汾市尧都区金殿镇小榆村一废弃铁厂垃圾堆进行现场勘查时，发现垃圾堆有焚烧痕迹，但未提取痕迹物证。
(五)视听资料(同步录音录像)
视听资料(同步录音录像)，证实侦查人员讯问被告人王成刚一案的审讯过程。
针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：
（一）针对公诉机关指控第一起犯罪事实，被告人王成刚挪用公款犯罪是否转化为贪污犯罪。经查，控辩双方对被告人王成刚经营铁矿期间，利用职务之便挪用公款381万元均无异议。后在检察机关调查期间，被告人王成刚指使张某1到民爆器材经营中心将财务账簿盗出，同胡某某拉到临汾一垃圾场销毁。该事实有被告人王成刚在侦查阶段供述予以证实，且有证人张某1、胡某某、李某证言及现场勘查笔录相互印证，足以认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八条第二项规定：行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。本院认为，被告人王成刚挪用公款后，虽伪造协议、偷盗并销毁单位账目，但所挪用公款在会计靳某某向检察机关提供的单位财务移交表及资产负债表上均能反映出来，其对挪用公款的事实供认不讳，且有归还部分款项的行为，现有证据不能排除被告人主观目的是为逃避检察机关对自己挪用公款行为的追究，根据主客观相一致的原则，其行为不符合挪用公款转化为贪污的构成要件，故应当以挪用公款罪追究被告人王成刚的刑事责任。
（二）针对公诉机关指控第二起犯罪事实，被告人王成刚是否构成犯罪。经查，控辩双方对被告人购买黄金的目的、黄金丢失过程以及被告人通过支付虚假工程款的手段，将13万元在单位账上作平账处理的事实均无异议，但辩护人认为被告人王成刚主观上没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有公共财物，不构成贪污罪。本院认为，被告人王成刚将贵重物品丢失后，安排他人采取支付虚假工程款的手段，将13万元在单位账上作平账处理，该行为违反了财经纪律，其主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上也未占有公共财物。在履行职务中存在过失，导致单位财物受损，在其个人是否应予赔偿尚未经有关部门界定之前，认定其行为构成贪污罪欠妥。故被告人王成刚将贵重物品丢失后，安排他人采取支付虚假工程款的手段，将13万元在单位账上作平账处理，该行为属违犯财经纪律行为，不宜以犯罪处理。
本院认为，被告人王成刚身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，确已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名应予变更。被告人王成刚所挪用公款应依法予以追缴，返还山西省民爆器材经营中心。本案中，被告人王成刚认罪态度相对较好，并以其它方式退还部分款项（375000元），可酌情从轻处罚。辩护人提供的工程费用结算单、陈卫平、王玉生证言等，以证实被告人王成刚曾提出过将单位欠其29万元工程款用以抵偿挪用单位的公款，但其未同单位办理相关结算手续，不应计入退还款项数额。被告人王成刚及其辩护人关于被告人行为构成挪用公款罪及公诉机关指控第二起犯罪事实不构成犯罪的观点，与法有据，本院予以采纳。根据被告人王成刚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王成刚犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2023年9月24日止）。
二、依法追缴被告人王成刚所挪用公款381万元，返还山西省民爆器材经营中心（已退还375000元）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 文 军
审 判 员 张卫东
人民陪审员 王东艳
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 卢和平