天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)津民终340号
上诉人（一审原告）：天津鸿海投资咨询有限公司。住所地：天津市南开区宾水西道北侧阳光花园**号楼1门1503。
法定代表人：刘众元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：慈舰艇，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津市九策高科技产业园有限公司。住所地：天津市西青区李七庄街天祥工业园。
诉讼代表人：天津市泛华清算有限公司（天津市九策高科技产业园有限公司破产管理人）。
委托诉讼代理人：曹芳妍，女，天津市九策高科技产业园有限公司员工。
被上诉人（一审被告）：龚东升，男，汉族，1964年5月29日出生，天津市九策高科技产业园有限公司董事长。
委托诉讼代理人：曹芳妍，女，天津市九策高科技产业园有限公司员工。
被上诉人（一审被告）：张荣，女，土家族，1964年12月4日出生，天津市九策高科技产业园有限公司董事。
委托诉讼代理人：曹芳妍，天津市九策高科技产业园有限公司员工。
上诉人天津鸿海投资咨询有限公司（以下简称鸿海公司）因与被上诉人天津市九策高科技产业园有限公司（以下简称九策公司）、被上诉人龚东升、被上诉人张荣商品房预约合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿海公司的委托诉讼代理人李元祥，被上诉人九策公司、被上诉人龚东升、被上诉人张荣共同的委托诉讼代理人曹芳妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认鸿海公司对九策公司享有债权本金32328801.66元及计算至破产受理之日的利息3889420元，合计36218221.66元，龚东升、张荣承担连带担保责任；3.依法改判三被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：（一）鸿海公司与九策公司签订的《天津市九策高科技产业园联都大厦2号楼认购协议书》（以下简称认购协议书）合法有效，龚东升、张荣应按照共同签署的《履约保证书》承担连带责任，鸿海公司实际向九策公司支付了32328801.66元，九策公司没有按约定办理购房相关手续，应当退还认购款。双方认购协议书第四条约定，九策公司保证在2013年3月31日前按该协议第二条约定的价格与鸿海公司签订《天津市商品房买卖合同》，并依法办理销售备案登记手续，如九策公司未能在本条约定的日期前获得监管部门的销售许可，则应在本条约定的日期后五个工作日内退还全部认购款。鸿海公司向深圳市百业源投资有限公司（以下简称百业源公司）借款32328801.66元，并向九策公司实际支付该款项。龚东升、张荣共同签署《履约保证书》，同意为九策公司向鸿海公司提供连带责任担保。上述《履约保证书》的内容也载明“鸿海公司购买九策公司的房屋25套，鸿海公司已经付款32328801.66元等内容。”可见该保证书是在鸿海公司已经付款后签订的，如果该款已经在当日退还给鸿海公司，那龚东升、张荣没有必要再签署该《履约保证书》。鸿海公司履行了付款义务，九策公司将该款用于他处与鸿海公司无关，故九策公司应当将该购房款退还给鸿海公司，龚东升、张荣应承担连带责任。（二）九策公司主张该款已经退还给鸿海公司，没有任何事实和法律依据。九策公司主张认购款已经退还给鸿海公司，没有任何协议或约定，也没有鸿海公司收款的凭证，款项更没有支付到鸿海公司账户。该笔款项几经周折回到百业源公司的账户，与鸿海公司无关，百业源公司也没有确认该款是鸿海公司的还款。九策公司没有举证证明其付款行为就是向鸿海公司退还认购款，其举证责任没有完成。综上，一审判决驳回了鸿海公司的诉讼请求，鸿海公司既没有取得房屋，也没有取得购房款，但其向百业源公司的借款尚需归还，鸿海公司损失巨大。综上，鸿海公司请求二审法院查明事实，依法改判。
九策公司、龚东升、张荣辩称：（一）双方签订的《认购协议书》非为双方真实的意思表示，合同无效，双方不存在商品房预约合同债权债务关系。首先，鸿海公司注册资本仅仅50万元，不具备购买巨额房产的经济实力。其次，其经营范围为投资咨询、企业营销策划、房屋信息咨询，并不需要购置近5000平米的房产进行经营活动。最后，鸿海公司对购买房屋不是持积极追求的态度，自2012年9月4日双方签订《认购协议书》后直至起诉时止，鸿海公司一直没有要求与九策公司签订《商品房买卖合同》，也未要求返还购房款。综上，上述款项仅仅是为了走账，不存在购房的真实意思表示。（二）鸿海公司的关联公司控制本案诉争款项转账回路，九策公司已将本案诉争款项还清。鸿海公司的关联公司控制诉争款项的转账回路，从鸿海公司的关联公司百业源公司转出资金后又被转回该公司，在几日内形成闭合性的资金循环，九策公司已经将该款还清。（三）九策公司不应支付鸿海公司的购房款利息。一是因为双方《认购协议书》无效，二是涉案款项已经还清，三是即使按照无效的《认购协议书》也没有约定给付利息。（四）本案应为确权之诉，鸿海公司对九策公司在破产程序中享有的债权数额应以本案判决为准，鸿海公司不得在破产程序中另行主张债权。一审法院于2015年3月24日裁定受理九策公司破产重整申请，且批准了重整计划草案。鸿海公司于2015年6月15日向九策公司破产管理人申报债权，申报事由与本案审理事由一致。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十三条的规定，九策公司的财产只能按照法律规定的程序和法院的重整计划进行分配,在债权人与债务人在重整程序中，就债权数额不能达成一致时，破产管理人无法确认的，鸿海公司作为债权人可向法院提起债权确认之诉，而不是个别清偿诉讼。故本案应为确权之诉，即确认鸿海公司对九策公司的债权数额。鸿海公司应以本判决结果为依据，向九策公司破产管理人主张债权，不得在破产重整程序中另行主张债权。综上，请求驳回鸿海公司上诉，维持原判。
鸿海公司向一审法院起诉请求：1.九策公司、龚东升、张荣连带支付鸿海公司购房款共计人民币32328801.66元，债务利息（自2012年11月至履行日，暂计至2015年3月24日）4639183.03元，共计36967984.69元；2.本案诉讼费由九策公司、龚东升、张荣承担。庭审中，鸿海公司变更诉讼请求第一项为请求确认鸿海公司对九策公司享有债权本金人民币32328801.66元及计算至破产受理之日的利息3889420元，以上共计36218221.66元，龚东升、张荣承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年9月14日，九策公司（甲方）与鸿海公司（乙方）签订如下协议：乙方认购甲方开发的西青区联都大厦2号楼共25套房屋，建筑面积合计4999.65平方米，套内建筑面积合计3385.42平方米，公共部位与公用房屋分摊面积合计1614.23平方米，房屋用途为办公；按建筑面积计算，认购的房屋单价为每平方米人民币6466.213元，25套总金额为人民币32328801.66元；乙方同意签订本协议后十五个工作日内付清上述全部认购款，甲、乙双方签订《天津市商品房买卖合同》后，认购款即为购房款；甲方保证在2013年3月31日前，按本协议约定的价格与乙方签订《天津市商品房买卖合同》，并依法办理销售备案登记等手续。如甲方未能在本条约定的日期前获得监管部门的销售许可，则应在本条约定的日期后五个工作日内退还全部认购款；房屋交付及购房其他条款，以双方签署的《天津市商品房买卖合同》及补充协议的约定为准。该协议后附九策高科技产业园联都大厦2号楼认购房屋明细表，载明鸿海公司认购的房屋的房号、建筑面积、认购单价、总金额等事宜，合计建筑面积为4999.65平方米，套内建筑面积（含阳台）为3385.42平方米，分摊的公用建筑面积为1614.23平方米，总金额为32328801.66元。
2012年9月，龚东升、张荣签署《履约保证书》一份，载明二人同意为九策公司向鸿海公司提供连带责任保证担保，确保九策公司按认购书的约定履行各项义务。如九策公司未按约定履行任一项义务，鸿海公司可直接向二人发出支付通知，二人保证在接鸿海公司通知后向鸿海公司履行义务。该《履约保证书》由龚东升、张荣签字。
2012年11月13日，案外人百业源公司自其账号79×××12、74×××18分别向鸿海公司账号12×××04汇款10328801.66元、22000000元。同日，鸿海公司通过其上述账号向九策公司账号12×××06支付32328801.66元，付款回单摘要载明系购房款。同日，九策公司通过其上述账号将32328801.66元款项转入案外人深圳市盛康达科技有限公司的4570×××52账号内。同日，案外人深圳市盛康达科技有限公司自上述账号将该款转入案外人深圳市英翠贸易有限公司10×××50账号内。同日，深圳市英翠贸易有限公司自上述账号将该款汇入河南省武陟县永盛药材加工厂（现更名为焦作市鑫诚怀药有限公司）17×××39账号内。2012年11月14日、11月15日、11月19日，河南省武陟县永盛药材加工厂自其上述账号分别转出10000000元、10000000元、12328801.66元至百业源公司79×××12账号内。
另查，九策公司于2015年3月11日以该公司达到破产清算条件但具有挽救希望为由向一审法院申请重整，一审法院于2015年3月24日裁定受理申请人九策公司的重整申请。
一审法院认为，本案争议焦点为鸿海公司与九策公司是否存在真实的商品房预约合同关系。
本案鸿海公司与九策公司所签订的认购书，形式上具备商品房预约合同的外观，鸿海公司在签订认购书后，亦于2012年11月13日向九策公司账户支付32328801.66元，但该款项并非鸿海公司自有资金支付，系案外人百业源公司于该日将32328801.66元汇入鸿海公司账户，由鸿海公司支付九策公司后，并无停留即于当日通过案外人深圳市盛康达科技有限公司、深圳市英翠贸易有限公司汇入案外人河南省武陟县永盛药材加工厂的账户，河南省武陟县永盛药材加工厂于2012年11月14日、11月15日、11月19日分三次将上述款项汇入深圳市百业源投资有限公司账户。对上述资金流转情况，鸿海公司未能证实其与案外人百业源公司存在债权债务关系，九策公司亦未陈述其与案外人深圳市盛康达科技有限公司等存在其他合同关系。并且上述各公司在近乎相同的时间接续汇款且总金额完全相同，并使该笔款项在短短几日形成闭合性的资金循环，因双方均未提供相应证据，上述各公司之间的转账行为不能认定为各方存在真实交易的合同关系。因此，该32328801.66元不能认定为鸿海公司为履行认购协议而支付的购房款，鸿海公司与九策公司的商品房预约合同关系，不予确认。
依据双方签订的认购书，鸿海公司、九策公司应在2013年3月31日前签订《天津市商品房买卖合同》，并依法办理销售备案登记等手续，否则，九策公司应于五个工作日内退还认购款，而实际至鸿海公司起诉时止，九策公司一直未与鸿海公司签订《天津市商品房买卖合同》，鸿海公司在长达两年的时间亦未要求九策公司签订相应商品房买卖合同，亦未要求九策公司返还认购款，可见其对购买房屋并非持积极追求的态度。另，鸿海公司注册资本仅为五十万元，其经营范围为投资咨询、企业营销策划、房屋信息咨询，其支付32328801.66元认购商品房的行为与其注册资本、经营范围等相比较，不符合常理。综上，鸿海公司与九策公司签订的认购书不能认定为双方真实意思表示，其要求确认对九策公司享有债权32328801.66元及计算至破产受理之日的利息3889420元、以上共计36218221.66元的请求，缺乏法律依据，故不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“驳回原告天津鸿海投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费226640元，由原告天津鸿海投资咨询有限公司负担。”
本院审理期间，就双方签订认购协议书具体背景及真实意思，双方意见不一。鸿海公司主张系双方真实意思表示，其购买房屋的目的是为了投资，该房屋价格低，有投资空间，其资金来源于向案外人百业源公司的借款，但就该借款关系的存在没有提供证据证实。九策公司主张上述款项并非真实的买卖关系，鸿海公司支付的款项是来源于百业源公司，百业源公司将款项付至鸿海公司账户后，鸿海公司又通过其他关联公司将款项打回至百业源公司，上述款项从百业源公司打出，在几日内又回到了百业源公司，并不存在购买房屋的意思表示。
本院认为，本案争议的主要问题是双方的认购协议书是否真实履行、九策公司应否返还鸿海公司购房款及利息。首先，从双方协议书对于购买房屋的地点、购买的面积、价款以及付款签订合同情况均有明确的约定，形式上符合认购协议书的形式。其次，各方签订合同是否真实履行，鸿海公司确实在合同签订后，向售房人九策公司付款32328801.66元，但该款项并非鸿海公司的自有资金。鸿海公司主张系向案外人百业源公司借用的资金，但就双方存在借款关系没有提供任何证据。且在鸿海公司注册资金仅有50万元的情况下，百业源公司未签订任何借贷书面协议，即向鸿海公司出借大额资金，且自鸿海公司主张的出借日直至本案诉讼，亦未以任何形式向鸿海公司主张过借款的返还，上述事实也不符合大额民间借贷的惯例及常理。在鸿海公司无法就借贷关系提供充分证据、且鸿海公司亦无证据证明百业源公司汇款是是系与九策公司等存在其他业务往来的情况下，结合上述资金从百业源公司经过鸿海公司、九策公司、深圳市盛康达科技有限公司、深圳市英翠贸易有限公司、河南省武陟县永盛药材加工厂，在短时间内又分文不差地回到了百业源公司这一资金回流的情况，一审法院认定鸿海公司与九策公司并非真实履行房屋买卖关系的付款义务是正确的。另，依据双方签订的认购书，鸿海公司、九策公司应在2013年3月31日前签订《天津市商品房买卖合同》，并依法办理销售备案登记等手续，否则，九策公司应于五个工作日内退还认购款，而实际至鸿海公司起诉时止，九策公司一直未与鸿海公司签订《天津市商品房买卖合同》，鸿海公司在长达两年的时间既未要求九策公司签订相应商品房买卖合同，亦未要求九策公司返还认购款，一审法院认定鸿海公司上述行为亦不符合已付清全款的房屋买受人的正常态度，并无不当。
综上所述，鸿海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费222891元，由上诉人天津鸿海投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王会君
代理审判员 郝 艳
代理审判员 段昊博
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 刘 辉