福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽06民终1957号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司，住所地云霄县宝城街泰景佳园5号楼109#。组织机构代码78454231-7。
负责人张晓玲，任经理。
委托代理人黄银城，福建乐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄彩虾，女，1960年1月21日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人林镇城，福建云章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林金春，男，1977年11月20日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人张坤明，福建法益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云霄县兴茂果蔬专业合作社，住所地云霄县东厦镇佳洲村郭墩262号，组织机构代码57701136-1。
法定代表人林万春，任理事长。
委托代理人林志强，福建建云律师事务所律师。
委托代理人何晓悦，福建建云律师事务所实习律师
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司(以下简称平安财险云霄支公司)与被上诉人黄彩虾、林金春、云霄县兴茂果蔬专业合作社(以下简称兴茂合作社)机动车交通事故责任纠纷一案，不服云霄县人民法院（2016）闽0622民初35号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财险云霄支公司的委托代理人黄银城、被上诉人黄彩虾的委托代理人林镇城、被上诉人林金春的委托代理人张坤明及被上诉人兴茂合作社的委托代理人林志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2015年8月22日3时50分许，林金春驾驶闽Ｅ×××××号小型普通客车从云霄沿云四线往佳洲岛方向行驶，至云四线3KM阳下村路段，因林金春在与对向原告驾驶的无牌二轮摩托车交会过程中，林金春驾车越过中心虚线占道行驶，致两车发生碰撞，造成原告受伤，两车局损的交通事故，事故发生后，林金春驾车逃逸。案经云霄县公安局交通管理大队于2015年10月9日作出云公交认字（2015）第3506222201500064号道路交通事故认定书，认为林金春发生交通事故后驾车逃逸，造成现场变动，证据灭失，无法查证交通事故事实，认定林金春承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告受伤后到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，行左大腿截肢术，住院时间自2015年8月22日至2015年10月30日，计69天，共花去了医疗费人民币92707.44元。原告的伤情经云霄县公安局法医鉴定为重伤一级。经原告申请，原审法院依法委托福建寻真司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后护理期限及委托漳州肢残康复中心对原告的残疾辅助器具费用进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2016年3月2日作出（2016）临鉴字第0175号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤残等级为伍级伤残，附加二个拾级伤残；出院后护理期限为21天；漳州肢残康复中心于2016年3月3日作出假肢装配评估鉴定报告，鉴定结论为各项费用人民币255800元。林金春系兴茂合作社的员工，事故发生当天凌晨林金春系在兴茂合作社基地值夜班，期间林金春驾驶闽Ｅ×××××号小型普通客车外出吃宵夜，在欲返回兴茂合作社基地途中发生交通事故。事故发生后，林金春因犯交通肇事罪被云霄县人民法院于2016年3月1日以(2016)闽0622刑初61号刑事判决判处有期徒刑八个月，缓刑一年。原告与林金春达成了协议，由林金春支付了人民币217000元给原告，并约定其中人民币40000元作为精神损害抚慰金。林金春驾驶的闽Ｅ×××××号小型普通客车所有人是兴茂合作社，该车有向平安财险云霄支公司投保了交强险及第三者责任险(责任金额人民币1000000元，不计免赔)，事故发生时系在保险期限内。另查明，黄劣与其丈夫黄两金(已死亡)共有生育了七个子女，原告系长女。
原判认为，关于林金春的行为是否属职务行为，分析如下：林金春是兴茂合作社的管理人员，肇事车辆平时是由林金春在驾驶，用于载蔬菜之类的，但林金春不是专职司机。事故发生当晚，林金春在兴茂合作社基地值夜班，因肚子饿睡不着，开车到县城吃宵夜，在返回兴茂合作社基地时发生交通事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判断是否属职务行为应符合以下两种情形之一：1、从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。2、雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的。显而易见，林金春的行为不属于第一种情形。是否属第二种情形，具体分析如下：林金春是管理人员，不是专职司机，驾驶车辆也只是用于载蔬菜之类的，驾驶车辆外出吃宵夜不是其职权范围；虽然事故发生是在值夜班期间，但工作地点应是在基地，不符合职务行为的时空标准；发生事故并不是以履行职务的名义实施的，兴茂合作社也并没有从中获得利益。综上所述，林金春的行为不属于职务行为。关于平安财险云霄支公司是否应承担商业第三者责任险的赔付责任，分析如下：平安财险云霄支公司认为林金春逃逸，属于商业第三者责任险的免责情形，不予赔偿。林金春、兴茂合作社则认为平安财险云霄支公司无法证明已明确履行了告知义务，应予赔偿。根据《保险法》第十七条的规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案平安财险云霄支公司提供的投保单是格式化打印体，保单上仅有兴茂合作社的盖章，并无兴茂合作社法定代表人的签名，也无兴茂合作社授权的工作人员或代理人的签名，而且盖章日期是空白的，平安财险云霄支公司并没有证据证明其就有关责任免除条款的概念、内容及其法律后果等向兴茂合作社履行了明确的说明义务，故依据保险法的相关规定，该免责条款不产生效力，平安财险云霄支公司仍应承担商业第三者责任险的赔付责任。林金春驾驶闽Ｅ×××××号小型普通客车与原告驾驶二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤，两车局损的交通事故。经认定林金春承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。原告因受伤有花去了医疗费等费用，现在原告起诉要求医疗费等各项损失，合法合理部分，依法予以支持。原告主张医疗费人民币92707.44元合法有理，予以确认；主张护理费人民币8658元(90天×96.2元／天)偏高，调整为人民币6300元(90天×70元／天)；主张误工费人民币18470.4元(96.2元／天×192天)计算至定残日(2016年3月2日)的前一天合法有理，予以确认；主张住院伙食补助费人民币1380元合法有理，予以确认；主张交通费人民币1000元因没有提供相应的票据，故不予确认；主张营养费人民币9270元合法有理，予以确认；主张残疾赔偿金人民币171033.2元［(60%＋1%×2)×20年×13793元／年］加上被抚养人生活费人民币5297元［11961元／年×5年×(60%＋1%×2)÷7］合法有理，予以确认；主张残疾辅助器具费人民币255800元合法有理，予以确认；主张鉴定费人民币2100元，因属于原告的举证费用，故应由原告负担。综上，本案原告合理的赔偿数额确定为人民币560258.04元。原告主张精神损害抚慰金人民币40000元因林金春在本案交通肇事触犯刑法，根据规定，刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的民事诉讼赔偿，法院不予受理。故对原告主张的精神损害抚慰金人民币40000元，不予确认；双方已就精神损害抚慰金达成的协议，由双方自行解决，不予处理。由于本案的肇事车辆闽Ｅ×××××号客车有向平安财险云霄支公司投保交强险，依据法律规定，故平安财险云霄支公司应就交强险部分在医疗费用赔偿限额项目下赔偿医疗费人民币10000元，在死亡伤残赔偿限额项目下赔偿人民币110000元。在扣除交强险赔偿金人民币120000元后，原告的损失余额为人民币440258.04元(经计算，其中包含非医保费用人民币31457.3元)，同时因肇事车辆闽Ｅ×××××号客车又向平安财险云霄支公司投保第三者责任险(责任金额人民币1000000元，不计免赔)，故平安财险云霄支公司应就第三者责任险部分赔偿人民币408800.74元(440258.04元－31457.3元)。由于超过交强险承担范围的医疗费用中有非医保费用人民币31457.3元，该部分不属于第三者责任险的赔偿范围；同时由于兴茂合作社作为机动车所有人对于车辆管理不善，对损害的发生有过错，本院酌定林金春承担赔偿责任的70％，兴茂合作社承担赔偿责任的30％，故林金春应赔偿人民币22020.11元(31457.3元×70％)，兴茂合作社应赔偿人民币9437.19元(31457.3元×30％)。由于林金春已支付了人民币217000元给原告，在扣除精神损害抚慰金人民币40000元外，经对抵后，平安财险云霄支公司应再赔偿给原告人民币373820.85元［560258.04元－（217000元－40000元）－9437.19元］，平安财险云霄支公司应返还给林金春人民币154979.89元（217000元－40000元－22020.11元），兴茂合作社应赔偿原告人民币9437.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司应于本判决生效后一个月内在交强险和第三者责任险限额范围内赔偿原告黄彩虾因交通事故受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等合计人民币373820.85元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司应于本判决生效后一个月内返还给被告林金春款人民币154979.89元。三、被告云霄县兴茂果蔬专业合作社应于本判决生效后一个月内赔偿给原告黄彩虾款人民币9437.19元。四、驳回原告黄彩虾的其它诉讼请求。
原审宣判后，原审被告平安财险云霄支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人平安财险云霄支公司上诉称，本案投保单上加盖了投保人兴茂合作社的公章，根据有关法律规定，当事人的签字和盖章具有同等的法律效力，在投保单上盖章的行为足以认定上诉人已向投保人就有关责任免除条款的概念、内容及其法律后果等履行了明确的告知和说明义务，该免责条款对双方均具有法律效力。因此，本案因车辆驾驶人存在逃逸，属于商业第三者责任险的免责情形，上诉人不予赔偿。请求撤销原判第一、二项，改判上诉人在交强险内赔偿被上诉人黄彩虾120000元。
被上诉人黄彩虾、林金春及兴茂合作社辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。
案经本院审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，本案投保单上载明：上诉人提供给投保人的商业险保险合同名称为《机动车交通事故商业保险条款》。而原审诉讼中，上诉人平安财险云霄支公司提供的商业险保险合同名称为《机动车辆保险条款》（2009版）。
本院认为，《保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。因此，根据上述法律规定，保险人就免责条款向投保人履行明确告知和说明义务，其时间点应界定为双方“在订立合同时”，否则，应视为保险人未作提示或者明确说明，该条款不产生效力。本案投保单上虽加盖了投保人兴茂合作社的公章，但未有具体的落款时间，无法证明上诉人保险公司在双方订立合同时，就免责条款向投保人兴茂合作社尽到明确告知和说明义务，因此，本案“免责条款履行告知和说明义务”的情形不符合上述法律规定，免责条款不发生效力。况且，本案诉讼中上诉人平安财险云霄支公司提供的商业险保险合同与投保单上所载明的合同名称也不一致，无法证明其确实向投保人尽到免责条款的明确告知和说明义务。综上所述，上诉人平安财险云霄支公司主张其已向投保人尽到免责条款的明确告知和说明义务，免责条款发生效力，本案因车辆驾驶人存在逃逸，上诉人不予赔偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6800元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司云霄支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 黄倩茹
二〇一六年十月十九日
书 记 员 黄玉良
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。