贵州省赫章县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)黔0527刑初172号
公诉机关贵州省赫章县人民检察院。
附带民事诉讼原告人姚某1，男，出生于1995年9月8日，汉族，贵州省赫章县人，初中文化，无业，住赫章县，系本案被害人。
被告人谢换，绰号老罐，男，出生于1992年8月14日，汉族，贵州省赫章县人，初中文化，无业，住赫章县。曾因犯盗窃罪，于2010年7月19日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年10月24日被假释，假释考验期至2015年7月30日。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月29日被温州市公安局鹿城区分局黄龙派出所民警抓获，并被临时羁押于鹿城区看守所至同年7月7日，2017年7月8日被赫章县公安局执行逮捕，现羁押于赫章县看守所。
贵州省赫章县人民检察院以赫检公诉刑诉（2017）163号起诉书指控被告人谢换犯故意伤害罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人姚某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行合并审理。赫章县人民检察院指派副检察长郭鑫出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人姚某1、被告人谢换到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
贵州省赫章县人民检察院指控：2015年2月14日晚上，被告人谢换与赫章县野马川镇山脚村的姚某2在赫章县野马川镇农贸市场“欢聚烙锅”店门口因琐事发生争执，后被在场的人劝离。随后，姚某2打电话邀约姚某1、陶某1等人帮忙，姚某1、陶某1、陶某2等人来到野马川工业园区路口找到姚某2。谢换在回家的途中遇见刘某2喜（已判），遂与刘某2喜向李某找来两根钢管，去找姚某2等人。谢换、刘某2喜持钢管到赫章县野马川镇樱花大道与工业园区大道交叉路口时与姚某2、姚某1等人相遇，谢换和姚某2为之前发生争执的事情互相对骂，在此过程中，谢换的兄弟谢某与丁某来到现场，谢某带头殴打姚某2，姚某2持啤酒瓶还手打谢某，谢换、姚某1、刘某2喜等人立即参与斗殴，在互殴过程中谢换持刀将姚某1手臂、腹部等部位杀伤。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，姚某1因锐器致右上臂皮肤软组织裂伤伴神经损伤遗留右上肢功能障碍属重伤二级，因锐器致左侧躯干穿通伤伴左肾贯通伤、左侧膈肌破裂、腹腔积血等行手术治疗后属重伤二级。
公诉机关向本院移送了指控被告人谢换犯故意伤害罪的相关证据，认为被告人谢换故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人姚某1诉称：要求被告人谢换赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等共计267848.12元。
被告人谢换对公诉机关的指控提出其行为属防卫过当，不构成故意伤害罪的辩护意见。对附带民事诉讼原告人提出的诉求称无能力赔偿。
经审理查明：2015年2月14日晚上，被告人谢换与赫章县野马川镇山脚村的姚某2在赫章县野马川镇农贸市场“欢聚烙锅”店门口因琐事发生争执，后被在场的人劝离。随后，姚某2打电话邀约其弟姚某1与陶某1等人帮忙，姚某1、陶某1、陶某2等人来到野马川工业园区路口找到姚某2。谢换在回家的途中遇见刘某2喜（已判），遂与刘某2喜向李某找来两根钢管，去找姚某2等人。谢换、刘某2喜持钢管到赫章县野马川镇樱花大道与工业园区大道交叉路口时与姚某2、姚某1等人相遇，谢换和姚某2互相对骂，在此过程中，谢换的兄弟谢某与丁某来到现场，谢某先动手打姚某2，姚某2持啤酒瓶还手打谢某，谢换、姚某1、刘某2喜等人立即参与斗殴，在互殴过程中谢换持刀将姚某1手臂、腹部等部位杀伤。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，姚某1因锐器致右上臂皮肤软组织裂伤伴神经损伤遗留右上肢功能障碍属重伤二级，因锐器致左侧躯干穿通伤伴左肾贯通伤、左侧膈肌破裂、腹腔积血等行手术治疗后属重伤二级，因锐器致左大腿根部皮肤裂伤属轻微伤。
另查明，谢换于2010年7月19日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年10月24日被假释，假释考验期至2015年7月30日。2015年12月14日，刘克喜因本案被赫章县人民法院判处有期徒刑十个月。2016年10月20日，刘克喜因本案被贵州省毕节市中级人民法院判决一次性赔偿姚某1各项损失共计192729.88元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.现场勘查笔录、草图及照片证实：案发现场位于赫章县野马川镇樱花大道与园区路交叉路口，现场提取到0.8M钢管一棵，自制黑色砍刀一把，长约0.5M。
2.辨认笔录及照片证实：李某从5棵不同钢管中辨认出其提供给谢换打架的两棵钢管。
3.现场指认笔录及照片证实：谢换指认杀伤姚某1的地点位于赫章县野马川镇樱花路与园区路岔路口。
4.鉴定意见证实：经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定：（1）姚某1因锐器致右上臂皮肤软组织裂伤伴神经损伤遗留右上肢功能障碍属重伤二级。（2）姚某1因锐器致左侧躯干穿通伤伴左肾贯通伤、左侧腹肌破裂、腹腔积血等行手术治疗后属重伤二级。（3）姚某1因锐器致左大腿根部皮肤裂伤属轻微伤。
5.抓获经过证实：2017年6月29日16时50分许，温州市鹿城区公安分局黄龙派出所民警在鹿城区广场路大戏院2楼办公室内抓获在逃人员谢换，谢换持有一张名为ＸＸ的身份证，自称ＸＸ。经贵州省赫章县公安局野马川派出所核实确认，该自称ＸＸ的男子就是在逃人员谢换。
6.临时羁押证明证实：谢换因涉嫌故意伤害罪于2017年6月29日至2017年7月7日被临时羁押在温州市鹿城区看守所。
7.刑事判决书及裁定书、假释告知书证实：谢换于2010年7月19日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年六个月。2013年10月24日被假释，假释考验期至2015年7月30日。
8.赫章县人民法院刑事判决书、贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民终2139号民事判决书证实：刘克喜因本案于2015年12月14日被赫章县人民法院判处有期徒刑十个月；于2016年12月20日被毕节市中级人民法院二审判决一次性赔偿姚某1各项损失共计192729.88元。
9.户籍信息证实：谢换出生于1992年8月14日；姚某1出生于1995年9月8日。
10.证人曾某1的证言证实：2015年2月15日0时10分许，他在园区大道门前吃烧烤，开始的时候只看见姚某2（当时已醉）大声的说姚某2被谢换打了，然后就打电话叫人。大概0时30分左右，姚某2就来烧烤摊这里对他旁边的几个人说，谢换叫人来了，然后姚某2就在地上拿了3个啤酒瓶在手里，谢换拿着钢管就过来。一开始的时候他们双方都被朋友拉着，两个人都是隔着人互相在骂对方，接着谢某就和一个他不知道名字的人来到这里，谢某来到之后就开口问：“是谁打我哥？”当时没人回答。之后谢某就来到姚某2的旁边看见姚某2的手里拿着东西，谢某就直接用拳头向姚某2的头部打去，姚某2就用手里的啤酒瓶砸向谢某，没有砸到。谢换看见谢某被打后，就拿着钢管上来打姚某2，就在这时姚某2的弟弟姚某1、陶某3就上来帮忙，姚某1就从衣服里抽出一把开山刀向谢换砍去，砍在了谢换的左手上，然后谢换叫来的人就上前帮忙，双方大概有7、8人就抓打在一起，有两三个人就将姚某1围着打，整个过程也就是2分钟左右，双方就都跑开了。他就看见姚某1一个人躺在地上，大腿部位都是血，然后他们的朋友就将姚某1送到医院。当时在场的还有张某、陈某、姚某3、刘某3、陈稳等人。当时动手的姚某2这方的有姚某1、陶某3，谢换这方有谢某、刘某2喜，还有一个他不知道名字。
11.证人张某的证言证实：2015年2月14日晚上，他们一大帮朋友在街上玩，就发现姚某2和谢换两个扯皮并打架。打了之后，双方就被认得的人劝开，谢换就走掉。姚某2就打电话给姚某1。过了二三十分钟，姚某1就带起几个人来到樱花大道，谢换家兄弟谢某和街上的又来了一些人，就在一起争吵起来。之后他两家两兄弟就对打起来，在打的过程中，姚某1用刀砍伤谢换的手，而谢换、谢某则用钢管打姚某1和姚某2，姚某1和姚某2被打倒在地，然后就发现姚某1身上全是血。
12.证人金某的证言证实：2015年4月14日晚上约12时许，他在园区路口和人吃烧烤，听见外面有人吵闹，他就跑出外面来看，看见有一个人追姚某1，姚某1跑了几步就倒在地上。当时姚某1的哥在旁边打电话，后来姚某1就被送去医院了。
13.证人胡某的证言证实：2015年2月15日凌晨0时左右，他接到谢换的电话叫他出来一下，但是谢换并没有说具体是什么事情。他从家里出来后，在他家下面的一个路口处遇见谢换、刘某2喜，还有一个他不认识的26岁左右的男子。谢换对他们说有人打谢换，叫他们下去看看是哪些人。然后他就和那不认识的男子坐车往园区方向来了，谢换就和刘某2喜走路往园区方向去。他到了园区路口之后，就看见姚某2和姚某1两兄弟在烧烤摊上吃东西，并且和他们在一起吃东西的人很多，至少有二十人左右。他们看见对方人很多，和他一起的那名男子就打电话给谢换，叫谢换先躲一下。十多分钟后，他就看见谢换和刘某2喜从CC网吧方向走了过来，并且每人手上拿着一根1.5米左右长的钢管。之后谢换和姚某2在相互骂对方，但是都被在场人劝开了，姚某2提着三个空啤酒瓶追着谢换乱骂，这时谢换家兄弟谢某和丁某两人从野马川方向走过来，但手里没有拿什么东西。谢某过来后就问了一句“是哪个打我家哥？”这时姚某2就回了一句“是老子”。然后谢某就冲过来一脚踢在姚某2的大腿上，姚某2就将手里的啤酒瓶向谢某砸去，但是没有砸到谢某，而是砸中了谢换的头上。谢换被砸了一啤酒瓶后，就准备冲过去打姚某2，这时姚某1就在旁边突然从身上抽出一把50公分左右长的砍刀向谢换头部砍去，然后谢换就用左手挡了一下，这一刀就砍在谢换的左手腕位置。谢换被砍了一刀后，就扑上去和姚某1打了起来，谢换抓住姚某1的手甩了一下就把姚某1手里面的刀甩掉在地上。这时他就冲过去把掉在地上的这把砍刀捡起来丢在一家门面门口，他回来就看见姚某1睡在地上，谢换骑在姚某1的大腿位置用一把卡子刀往姚某1腰部和大腿部位杀了四、五刀，他就看见地上流了很多血，后来他们就将谢换送到野马川中心医院去包扎伤口了。
14.证人陶某1的证言证实：2015年2月14日23时许，他的表哥姚某2打电话给他哥陶某3说姚某2在野马川新修的石化加油站的欢聚烙锅店被别人杀到了。他就和他父亲陶某2、表弟姚某1、陶某3向园区路口方向走。他们走到园区路口后，他看见谢换和刘某2喜从农贸市场的丰华超市向园区路口方向分别提着一根长约一米五左右的钢管过来，姚某2看到后，就和谢换在园区路口上对骂。骂了十分钟左右，谢某和一个人来到谢换身边，就问谢换是哪个，谢换指到姚某2说就是这个。谢某听到谢换的话后，就动手打姚某2，姚某2就将手里的啤酒瓶甩了出去。之后谢换他们那帮人就打姚某2，他就跑到姚某2的这边，就看见刘某2喜提着一根钢管打陶某3，他就上前去抢刘某2喜手里的钢管，刘某2喜就丢下钢管跑了。他转身就看见姚某1躺在地上，谢换跑到姚某1那里打姚某1，他到姚某1的身边后，看见姚某1大腿上全是血，他们就把姚某1背起送到野马川的同德医院，由于姚某1伤势严重，之后送到赫章县人民医院医治，最后转院到毕节市第一人民医院。
15.证人曾某2的证言证实：2015年2月14日晚上十二点左右，谢换和刘某1骑摩托车到聚缘烙锅店找他。当时在烙锅店吃宵夜的还有另一帮人，谢换就和那帮人的其中一个喝酒，喝酒的时候就说女人的事情，谢换就喊那个人到烙锅店外面说，到了外面两个就吵了起来。他们就去劝，那个人就跑进去拿了一把菜刀出来，谢换也拿着一把卡子刀，谢换用刀杀那个人，他和刘某1都在中间劝，他的衣服被杀穿了，刘某1的手也被谢换用卡子刀划伤。他们把谢换劝开后，他和三耳朵、毛应、刘某1、三耳朵家女朋友、刘某2喜就把谢换送回家。大概十二点过一点之间，谢换告诉他谢换被刚才那个人喊人来砍了，谢换也伤了对方的人。
16.证人姚某2的证言证实：2015年2月14日晚上十点半左右，他和几个朋友在野马川欢聚烙锅店吃东西，之后谢换来和他们一起喝酒，喝酒的过程中谢换和他们朋友张某发生口角。之后谢换又叫他出烙锅店来，在烙锅店的门口，谢换就问谢换之前的女朋友是不是和他好，他说好过，现在没有好了。谢换就和他发生口角，争吵的过程中谢换就拿出一把二十厘米左右长的卡子刀划他的额头，他的额头被划伤，后朋友些就出来劝，最后把他们劝开。谢换走后，他心里很窝火，他兄弟姚某1在他二舅家帮忙，他就打电话给姚某1说他在欢聚烙锅店这儿被人用卡子刀划伤了，叫姚某1来帮他的忙。之后在二十米大街路口，谢换、刘某2喜他们双方碰在一起，他就和谢换谈他被划伤的事情，那时已是十二点左右了，谈了大约十分钟左右，谢换的兄弟谢某就来到现场，就问谢换是谁打谢换，谢换就指说是他打的，谢某就冲上来，什么也不说就朝他打来，他手里拿着啤酒瓶，他也用手里的啤酒瓶朝谢某打去，但没有打着。接着谢某就和他扭打在一起，见他们打起来后，他兄弟姚某1就帮忙，朝谢换他们一脚踢去，姚某1就和谢换、刘某2喜扭打在一起。他看见谢换用钢管打在姚某1的背上，姚某1就被打蹲下去坐起，刘某2喜就从后面抱住姚某1，谢换就上去用他的卡子刀朝姚某1身上杀，他看见谢换用卡子刀杀了姚某1腰部一刀，谢换他们跑了，他就送他兄弟去医院了。
17.证人李某的证言证实：2015年2月14日晚上大约23时许，谢换说他们和袁家小河沟的人些打架,他在他家拿了两棵钢管给谢换。
18.证人刘某1的证言证实：2015年2月14日晚上，他们接到电话说谢换在烙锅店那里和其他人吵起来了，他就和三耳朵、毛应一起到谢换他们吵架的烙锅店。他看到谢换和另外一个他不认识的人在那里对吵对骂，中间也有人在劝，他看到谢换的手里拿着一把卡子刀。后来，双方都有共同熟悉的朋友在劝，双方就讲好不再追究这次起冲突的事了，劝开后，他们就走了。他回家后大约20多分钟他就接到电话说谢换的手被砍伤，他就和谢某等人一起送谢换到野马川医院治疗。
19.被害人姚某1的陈述证实：2015年2月14日晚上23时左右，当时他在他舅舅陶某2家看电视，然后陶某3接到他哥姚某2的电话，说姚某2在园区路口被别人杀伤了，叫他们过去看一下。挂了电话后，他和陶某2、陶某3、陶某1一起到园区路口，就看见姚某2和谢换两人在一家烧烤摊旁相互对骂吵架。并且还有人把谢换往另外一边拉，他们见事情不大也就没有管了，就到旁边的一家烧烤摊上炸洋芋吃。就在这时，有一名身穿黄色衣服的男子走到他身前，手里拎着一把砍刀，是钢管焊接的那种，大概有35公分左右长，将这把砍刀递给他，并且说了一句“你先拿到”，他接过砍刀什么话也没有说就直接将刀放进怀里用衣服遮住。这时他看见谢换和一名男子从街上走下来，并且每人手里拿着一根一米左右长的钢管，谢换手里还拿着一把黑色的卡子刀。对方刚走到姚某2身边，谢换就和姚某2相互抓扯起来，谢换提起钢管向着姚某2打去，姚某2就用一个空的啤酒瓶挡了一下，他就冲上去，用之前他拿着的那把砍刀向着谢换的背上砍去，但没有砍中，只是碰了一下，接着谢换就转过身来，用卡子刀向着他右手臂杀来，他记得当时有一个人从他身后将他抱住，所以他就没有躲开谢换杀来的这一刀。他手臂当时就被杀穿了，他就用力挣脱抱着他的人开始跑，就在他跑的时候，被谢换一刀杀在左边大腿上，然后他倒在地上，当时他就感觉有点晕了，后来是陶某3、陶某1、姚某2将他送到医院来的。
20.刘某2喜的供述证实：2015年2月15日凌晨0时左右，他驾车在刘原家门前时看见谢换一个人站在那里，谢换说有人打电话骂谢换。谢换在接电话的过程中说话的声音很大，就被李某听见，李某就从家里出来到他们面前问谢换怎么回事，谢换说有人要打谢换，李某就拿出两根钢管给他们。他和谢换就走路到园区大道去找对方，当他们来到园区大道后他就看见对方其中有一个人拿着啤酒瓶向谢换走来，接着谢换和对方就在原地讲了起来，一开始的时候他们都没有打起来，因为双方都有朋友在中间阻止。后面不知道什么情况谢换的兄弟谢某就来了，来到这里后谢某就问：“谁打我哥？”手拿啤酒瓶的那人就说是那人打的。接下来谢某就动手打对方，对方用啤酒瓶砸谢某被躲开了，就这样双方就打在了一起。他看到双方打起来以后，对方有几人在打谢某、谢换，他就提着手里的钢管冲了上去，冲的时候他还挥了一下钢管，这时就有人向他冲过来并且抢夺他手里的钢管，他的钢管被抢后就一个人跑开了。后面发生的事情他就不清楚了。是谢换叫他去帮忙的。
21.被告人谢换的供述证实：2015年2月15日那天，大约是晚上19时30分左右，刘某2喜和他一起从他家出来。他们两个走到野马川十米大街，旁边有很多烧烤摊，他在家是喝了酒的。他和刘某2喜走到一家烧烤摊的边上，遇到姚某2和姚某1两兄弟，姚某2骂他，他就和姚某2对骂起来。骂起来以后，他从附近拿了一根钢管，后被劝开，他就一个人从旁边的小巷子走进去，准备回家。他刚出巷子，姚某2的兄弟姚某1就冲过来，用一把大约一尺长左右的刀向他砍来，他就用左手去挡，当时刀砍在他左手手腕位置，他就去抢刀。他把姚某1按在地上，在这个过程中，他从姚某1身上摸到一把刀，是一把铁把刀柄大约五寸左右的刀。他拿到刀以后，就拿刀乱刺，好像是刺到姚某1肚子的位置，当时他没有想到会这么严重，都是避开姚某1的头部和胸部位置的。他杀伤姚某1的那把刀扔在了现场。
本院认为，被告人谢换伙同他人故意伤害公民身体健康，致人重伤，谢换的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人谢换犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。对于被告人谢换提出其行为属防卫过当，不构成故意伤害罪的辩护意见，经查，根据本案证据，被告人与被害人发生纠纷后，在互相斗殴过程中，持刀将被害人杀伤，其行为符合故意伤害罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人谢换起主要作用，系主犯，依法予以惩处。被告人谢换在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。由于被告人谢换与刘某2喜的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，依法应承担连带赔偿责任。为此，根据被告人谢换犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告人谢换犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，与前罪犯盗窃罪未执行的余刑有期徒刑一年九个月零七天，并处罚金人民币五千元的刑罚合并，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币五千元。
[刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月29日起至2023年12月28日止。所处罚金，应在本判决生效后三十日内向本院缴纳。]
二、贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民终2139号民事判决书确定的由刘克喜一次性赔偿姚某1各项损失共计192729.88元，由被告人谢换与刘克喜承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人姚某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 梅
人民陪审员 吴道华
人民陪审员 周盛礼
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 宋 滨