内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内民再4号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：锡林郭勒盟广泰置业有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街广电综合楼202室。
法定代表人：邵长江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄国绪，北京罗斯律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李旺福，男，1959年8月26日出生，汉族，个体工商户，住河北省张家口市尚义县。
委托诉讼代理人：好斯，广东德纳律师事务所律师。
一审第三人：锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市杭办东园街广泰小区院内小二楼。
法定代表人：刘月军，该公司总经理。
申诉人锡林郭勒盟广泰置业有限公司（简称广泰公司）因与被申诉人李旺福、一审第三人锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司（简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第73号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民监[2015]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员根柱、王敏出庭支持抗诉。申诉人广泰公司的委托诉讼代理人黄国绪，被申诉人李旺福的委托诉讼代理人好斯到庭参加诉讼。一审第三人建业公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：一、本案证据显示，李旺福对管理费、质保金费用的支付、顶账及张东华代领退税款的行为能够认定本案工程造价为4334885元，二审法院支持李旺福以发票总额为5443302元工程款的结算无事实依据。1.本案证据证明广泰公司已按工程总造价的1%代扣代缴了43348.85元管理费，对此李旺福及建业公司均认可，亦证明该工程造价即为4334885元。2.2012年6月29日，广泰公司以两间车库顶账给李旺福200960元，李旺福签字认可。按协议约定质保金为结算审定后工程款的5%，即工程审定价4334885元的5%是216744元。3.2011年5月6日，李旺福开出2243302元的工程款发票与2010年6月2日开出的120万元发票和8月2日开出的200万元发票金额相加超出审定工程造价110余万元，广泰公司将李旺福垫付的110余万元的退税款退还给李旺福，由李旺福的代理人张东华以”李旺福”的签名代领，广泰公司提交的60093元的代开票税费的票据中对领款人”李旺福”签名的鉴定结论意见是倾向张东华书写。二、本案的工程造价对认定案件基本事实有关联，二审时广泰公司对工程造价书面提出申请，二审法院应予支持而未予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。该条文规定启动鉴定程序以当事人申请鉴定为原则，本案广泰公司认为造价对认定案件基本事实有关联，对工程造价问题向二审法院提出书面申请，二审法院认为双方已经过结算且李旺福不同意鉴定，对广泰公司的鉴定申请未予支持违反上述规定。综上所述，锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第73号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且由于本案法院未支持当事人鉴定申请，造成对工程造价的认定错误，导致判决结果错误。
申诉人广泰公司同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人李旺福辩称，第一，广泰公司认为应按《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》审定的造价额结算工程款的理由不能成立。此结算表是在工程竣工时形成，由于双方结算相差悬殊，当时未达成合意，故刘书亮未在此表审签字，也未填日期，最后双方约定再审核。本次再审庭审中广泰公司提交的结算汇总表上有刘书亮的签字，是事后补填的，且该汇总表早在2011年之前就已形成，不符合新证据的构成要件。第二，本案应以竣工移交说明书结算工程款，该说明书是双方真实意思表示，且2011年5月6日刘书亮在发票上签字同意，证明广泰公司同意工程款按发票金额进行结算。第三，费用报销单60093元与李旺福无关，领款人李旺福的签字不是本人所签，且金额60093元与税率4.79%不吻合。第四,广泰公司二审要求对工程造价进行鉴定，不符合法定程序。第五,挂靠费4.33万元并不必然证明工程造价金额。综上，请求维持二审判决。
一审第三人建业公司提交书面意见称，李旺福以建业公司名义施工，并按工程总造价的1%交纳管理费，经李旺福与广泰公司核定工程造价为4334885元，因此建业公司收取的管理费为43348.85元，该款已经由广泰公司代扣代缴交与建业公司，2011年4月建业公司履行了建设工程验收手续，并在建设局备案，建业公司与李旺福之间的权利义务关系已经完结。李旺福原审的诉求及广泰公司的再审诉求与建业公司无关，建业公司不承担民事责任。
李旺福向一审法院起诉请求：1.广泰公司支付欠款877797元，保修金272165元，总额下浮4%归李旺福为217732元，合计1367694元。2.广泰公司支付占用欠款期间的利息。3.由广泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月1日，李旺福以建业公司名义与广泰公司签订了《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》，同日李旺福又与广泰公司签订了《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》，李旺福承揽了广泰小区2#A楼的施工工程。以上两份协议对施工工期、工程造价、取费标准、付工程款方式、工程竣工时间等均作出约定。协议签订后，李旺福即开始进入工地施工。但李旺福、广泰公司双方并未严格按合同约定履行，给付工程款及工程施工进度等事宜均未按约定进度实施。该工程最终于2011年4月28日竣工移交给广泰公司，同日，李旺福、广泰公司签订了《竣工移交说明书》，该说明书的主要内容为：李旺福将已竣工的锡盟广泰小区2#A楼移交给广泰公司，广泰公司同意1、双方在办理移交上述房屋及手续后，广泰公司将支付给乙方总工程款的95%（以发票总额为结算依据）；2、广泰公司可以扣除合同内所规定的代扣、代缴费用；3、广泰公司签字后李旺福正式移交楼房和竣工手续；4、其他仍执行原协议。广泰公司当时的法定代表人刘书亮在该说明书上签字。李旺福于2010年6月2日向广泰公司出具120万元的建筑业统一发票一张；2010年8月2日出具200万元的建筑业统一发票一张；竣工后又于2011年5月6日向广泰公司出具2343302元的发票一张，李旺福在庭审中出示了广泰公司当时法定代表人刘书亮在该发票上签有”同意刘书亮5.13”二字的复印件，广泰公司在将该发票原件作为证据出示时，该发票中刘书亮的签字为”同意按审定额结算”，为此，李旺福申请对该发票上刘书亮的签字字迹进行先后时序鉴定。2013年7月18日，广东南天司法鉴定所受该院司法辅助办公室委托作出粤南[2013]文鉴字第399号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该发票上刘书亮的字迹”按审定额结算”是在”同意，刘书亮5.13”之后书写形成。李旺福给付广泰公司发票总额5543302元。自2009年12月29日至2011年10月12日止，广泰公司以现金支付或转账的方式给付李旺福工程款13笔，共计3772378.74元；2011年6月1日广泰公司以房顶账给付李旺福174648元；2012年6月29日广泰公司以两间车库顶账给付李旺福200960元；2009年10月-2010年9月期间，广泰公司为李旺福垫付水费21079.2元，垫付电费19210.55元；2011年11月，广泰公司代李旺福交付第三人建业公司管理费43348.85元，以上款项合计4231625元，尚有1311677元未结算。另查明，广泰公司出示的证据中有2011年5月13日广泰公司为李旺福开具的付开票税费60093元票据一张，李旺福不认可该证据的真实性，广泰公司诉求该院对该证据中李旺福的签字是否系其代理人张东华所签进行司法鉴定。2013年7月29日受该院司法辅助办公室委托，广东南天司法鉴定所作出粤南[2013]文鉴字第378号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该票据上的”李旺福”字迹倾向为张东华所签。另查明，李旺福于2013年10月23日向该院提出申请，请求对广泰公司的财产予以保全。经审查该院于2013年11月12日作出（2013）锡民二初字第53-1号民事裁定书，对广泰公司所有的位于锡市广泰小区街面商铺二套予以查封。一审法院判决：一、锡盟广泰置业有限公司于判决生效后10内一次性给付李旺福工程款1251584元（5543302元-4231625元-60093元）。二、驳回李旺福的其他诉讼请求。案件受理费17109元、诉讼保全费5000元、评估费7500元、鉴定费17440元，合计47049元，由广泰公司负担；鉴定费4040元，由李旺福负担。
广泰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法重新认定事实并改判；一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、评估费等由李旺福承担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，李旺福以建业公司名义与广泰公司签订的《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》、《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》虽系合同双方真实意思表示，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，由于李旺福不具有施工资质，双方之间的协议属于无效合同，原判对此认定正确，该院予以确认。本案二审中双方的争议焦点在于，涉案工程价款应依据双方签订的《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》还是《竣工移交说明书》来进行最终结算。从本案的证据来看，虽然《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》上记载工程审定价格为4334885元，但该表上既无明确时间也未加盖公章或法人签字。但《竣工移交说明书》中明确记载”经双方协商，乙方移交工程给甲方，并将竣工验收资料交付甲方，双方办理上述手续后，甲方支付总工程款的95%（以发票总额为结算依据）。”并有广泰公司原法人刘书亮的签字确认。而且，签署《竣工移交说明书》后，李旺福向广泰公司出具的2243302元发票，刘书亮在该份发票上签有”同意刘书亮”字样，落款时间为5月13日。一审庭审中，广泰公司出具了该发票原件上则签有”同意按审定额结算刘书亮”的字样，对此李旺福申请对该发票上刘书亮的签字字迹进行先后时序鉴定，经广东南天司法鉴定并作出鉴定意见为：该发票上刘书亮的字迹”按审定额结算”是在”同意刘书亮”之后书写形成。由此综合认证，双方形成以《竣工移交说明书》作为结算依据的合意。广泰公司上诉主张应以《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》作为结算依据，但该表上既无明确时间也未加盖公章或法人签字，依据不足，不予采信。另外，对于广泰公司提交的60093元付开税发票的票据，予以证明双方是以汇总表结算工程款，但该票据上李旺福的签字非其本人所签，且鉴定结论为倾向性意见，在无其他证据佐证下，无法认定领取退税后按照汇总表结算，该院不予采信。一审对此认定为广泰公司已付工程款，李旺福虽然对领取该款不予认可，但未上诉，该院不予调整。对于广泰公司申请造价鉴定，鉴于双方已经过结算，且李旺福不同意进行鉴定，故广泰公司申请鉴定无依据，该院不予支持。经庭审查证，李旺福出具的发票总额为5443302元，且双方当事人对此均予认可，原审认定为5543302元有误，该院予以调整。双方当事人对已付工程款4231625元均无异议，因此，广泰公司还应付李旺福工程款1151584元(5443302元-4231625元-60093元=1151584元）。该院判决：一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第53号民事判决第二项。二、变更锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第53号民事判决第一项为，锡林郭勒盟广泰置业有限公司于判决生效后10日内一次性给付李旺福工程款1151584元。二审案件受理费17109元，由广泰公司负担。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，（一）关于锡盟广泰小区2#A楼工程造价如何确定的问题,即应依据《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》还是《竣工移交说明书》来确定工程造价。广泰公司在原审中提交了《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》，该汇总表上虽有李旺福的签字，但无广泰公司领导签字也无时间标注，对于该结算表的形成时间无法认定形成于《竣工移交说明书》之后。再审中广泰公司提交一份有领导签字”刘书亮4.29”的《广泰小区2#A商住楼结算汇总表》复印件，李旺福不认可该证据。本院认为，因该证据不属于新证据，在原审中广泰公司未出具，也未提交原件，对于”刘书亮4.29”是否为事后补填不能确定，故对该份有刘书亮签字的结算汇总表不予采信。2011年4月28日的《竣工移交说明书》中明确记载”经双方协商，乙方移交工程给甲方，并将竣工验收资料交付甲方，双方办理上述手续后，甲方支付总工程款的95%（以发票总额为结算依据）”，并有广泰公司原法定代表人刘书亮的签字确认。2011年5月6日，李旺福向广泰公司出具2243302元发票，刘书亮在该份发票上签有”同意刘书亮”字样，落款时间为5月13日。一审庭审中，广泰公司出具了该发票原件上签有”同意按审定额结算刘书亮”的字样，李旺福申请对该发票上刘书亮的签字字迹先后时序进行鉴定，经广东南天司法鉴定所并作出鉴定意见为：该发票上刘书亮的字迹”按审定额结算”是在”同意刘书亮”之后书写形成。综合以上分析，双方在当时已经形成以《竣工移交说明书》作为结算依据的合意，且在李旺福向广泰公司出具2243302元发票后，广泰公司也同意按此发票进行结算。
关于广泰公司其他申诉意见，1.广泰公司申诉称涉案工程李旺福挂靠建业公司的管理费为43348.85元，故本案工程造价为4334885元。因该笔管理费为广泰公司代扣代缴，不是李旺福直接交付建业公司，故以广泰公司单方代扣代缴管理费的数额确定本案工程总造价，证据不足，本院不予支持。2.关于广泰公司申诉称其以两间车库顶账给李旺福200960元，该笔款项为质保金，即工程审定价4334885元的5%是216744元，由此推定工程总造价为4334885元。《关于李旺福车库顶账报告》中并未表述该笔款项为质保金，且质保金数额与广泰公司主张的216744元也不相符，故广泰公司以顶账车库200960元为质保金推定工程总造价为4334885元的理由不能成立。3.关于广泰公司申诉称其提交60093元的费用报销单，能够证明该笔款项是张东华代李旺福领取了多开具1108417元工程款发票的退税款问题。广泰公司称60093元是付多开票的税费，但不能证明60093元是由税金53093元加开票费用7000元组成，广泰公司再无其他证据证明其主张，现有证据不能认定张东华领取的是退税款及同意按照结算汇总表进行结算，故广泰公司该项申诉理由不能成立。
综合以上分析，本案工程造价应以《竣工移交说明书》和发票总额作为结算工程款的依据，涉案工程的总造价为5443302元。
（二）关于广泰公司申诉称二审未准许其鉴定工程造价，存在程序不当的问题。广泰公司在二审中申请对工程造价鉴定，李旺福不同意鉴定，鉴于双方已经在《竣工移交说明书》上达成以发票总额为结算依据的合意，刘书亮也在李旺福开具的发票上签署同意二字，故二审法院以广泰公司申请鉴定无法律依据为由不予支持，并无不当。
综上，广泰公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2014）锡民二终字第73号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓磊
审判员 张 军
审判员 武丽英
二〇一七年六月九日
书记员 李 阳