江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民三终字第22号
上诉人（原审原告）：上海龙山凤机器制造有限公司，住所地上海市浦东新区南汇工业园区宣镇东路1059号。
法定代表人:邹昌凤，该公司总经理。
委托代理人:邹昌龙，该公司员工。
委托代理人:毛光华，上海毛光华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟小平，男，1967年9月14日生，汉族，江西省吉水县人，户籍江西省吉水县，现住上海市南汇区。
委托代理人：陈健庚，江西钧略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李小春，女，1973年7月19日生，系钟小平之妻，住江西省吉水县。
委托代理人：樊应玲，江西哲远律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：上海洛鑫机器制造有限公司，住所地上海市南汇区六灶镇砖桥工业园292号。
法定代表人：钟小平，该公司总经理。
委托代理人：陈健庚，江西钧略律师事务所律师。
上海龙山凤机器制造有限公司（简称上海龙山凤公司）诉钟小平、李小春、上海洛鑫机器制造有限公司（简称上海洛鑫公司）侵害商业秘密纠纷一案，江西省吉安市中级人民法院于2014年1月6日作出（2011）吉中民三初字第6号民事判决，各方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日作出（2014）赣民三终字第4号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江西省吉安市中级人民法院于2015年3月16日作出（2014）吉中民三初字第18号民事判决后，各方再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日不公开开庭进行了审理。上海龙山凤公司的委托代理人邹昌龙、毛光华，钟小平及其与上海洛鑫公司的共同委托代理人陈健庚，李小春的委托代理人樊应玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定如下法律事实：上海龙山凤公司成立于2003年9月26日（前身为上海龙山凤挤出机有限公司），有关“CWE”系列行星螺杆挤出机等技术图纸均由邹昌龙、邹昌山、邹昌凤兄弟设计研发，权利人为上海龙山凤公司。2004年1月11日，上海龙山凤公司与钟小平签订《劳动合同》，聘请钟小平担任生产部总监（后任厂长）。合同第九条第3款约定：接触甲方（上海龙山凤公司）核心商业秘密的乙方（钟小平），在本合同终止后三年内，必须保守甲方商业秘密，不得以任何形式从事与甲方相同的商业活动；为此甲方给予乙方每年1200元的保密经济补偿费；乙方如违反本条款，甲方将依法追索乙方30万元的经济赔偿金，倘若乙方拿用、复制产品及其部件的图纸和研发中的产品提供给他人，甲方除向公安机关报案外，并将向乙方追索由此产生的经营损失的三倍赔偿金。2007年2月5日，上海龙山凤公司与钟小平签订一份《竞业禁止及保密合同》，合同约定：1、甲方公司的商业秘密，是指不为社会公众所知悉的，经采取了保密措施，能为甲方带来经济利益的生产加工技术、图纸、工具、部件、设备、原材料、配方、配制以及经营商业情报和信息（例如客户资料等）；2、乙方（钟小平）在本合同有效期内以及在本公司履行期满之后三年内，必须严格履行保守甲方商业秘密的义务，如果乙方在上述保密期内暴露、使用或者允许他人使用甲方的商业秘密，应向甲方支付违约金30万元，同时乙方应承担相应法律责任；3、如果乙方因职务或工作需要接触、掌握甲方的商业秘密，则乙方在上述保密期限内，不得以任何形式从事（包括乙方本人从事、协助他人从事或者与他人合资从事）与甲方公司产品相同或者相关的商业活动，否则，应向甲方支付30万元的侵权赔偿金；4、在本合同有效期内，甲方每年年终一次性向乙方支付保密及竞业禁止经济补助费1200元，本合同期满后的三年内，甲方每年年终减半向乙方支付年费。2007年2月12日，上海龙山凤公司又与钟小平签订了一份《住房补贴协议书》，约定：甲方一次性给予钟小平住房补贴30万元;自享受住房补贴之日起，双方重新签订10年固定期限的劳动合同；在劳动合同履行过程中，如果甲方无正当理由辞退乙方，则乙方享受的上述住房补贴不予退还；如果乙方在合同有效期内擅自辞工，乙方应全额退还住房补贴款本息。后钟小平在上海龙山凤公司工作至2009年3月，先后担任生产技术主管、副厂长、厂长，掌管上海龙山凤公司的商业秘密；上海龙山凤公司向钟小平发放了2004年至2008年的保密费。2009年3月23日，钟小平向上海龙山凤公司提交《辞职书》。同月25日，上海龙山凤公司结清了钟小平2009年1一3月份的工资。同月29日，上海龙山凤公司与钟小平签订《劳动合同终止协议》，双方解除劳动关系。
2009年6月24日，钟小平、李小春在上海市注册登记成立上海洛鑫公司，开始生产销售与上海龙山凤公司相同的多型号行星螺杆挤出机及其“三件套”产品。上海龙山凤公司发现后，多次向钟小平提出交涉，要求停止侵害未果，遂于2011年9月提起诉讼。在诉讼过程中，依上海龙山凤公司申请，法院依法采取了证据保全措施，查封、复制了钟小平及上海洛鑫公司贮存于电脑中的技术图纸、业务往来明细等资料。根据钟小平部分自行记载，自2009年12月至2011年10月，上海洛鑫公司生产行星螺杆挤出机及其三件套的销售收入为832.66万元。2012年7月20日，上海龙山凤公司向法院提出鉴定申请，请求对原、被告及第三人持有的系列行星挤出机和“三件套”技术图纸进行比对，以确定被告及第三人是否使用了上海龙山凤公司的技术、侵害了上海龙山凤公司的商业秘密。一审法院于2012年9月10日委托江西知识产权司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2012年10月28日出具赣知司鉴（2012）司鉴字第1001号、第1002号、第1003号司法鉴定书。1001号鉴定结论为：原、被告提供的两套125型行星螺杆挤出机产品技术图纸出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破。1002号鉴定结论为：1、被告150型行星螺杆挤出机图纸中，出料部分与原告150图纸是出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破。2、被告150图纸中，喂料部分，出料部分，底座部分与原告125型图纸是出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破。1003号鉴定结论为：通过对被告170型（C型）行星螺杆挤出机图纸与原告的125型及150型图纸对比，可以认定两套图纸就是出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破。
另查明，上海龙山凤公司除向钟小平发放保密费外，还对其他负有保密职责的相关人员发放了保密费，对其实验机房采取了相应的保密措施，只有负有保密职责的人员才能进出，行星挤出机三件套只在保密实验机房生产、组装。同时，上海龙山凤公司制定了《实验车间保密规定》、《员工手册》。CWE系列各型号行星挤出机和“三件套”纸制技术图纸均盖有“秘密”印章。
李小春2005年在上海龙山凤公司工作。
上海龙山凤公司的诉讼请求为：一、判令二被告和第三人立即停止侵犯上海龙山凤公司商业秘密的行为；二、判令钟小平向上海龙山凤公司支付侵犯商业秘密损害赔偿金520万元；三、判令李小春和上海洛鑫公司对钟小平的上述债务承担连带清偿责任；四、案件受理费和财产保全费由被告负担。
一审法院认为：关于上海龙山凤公司的CWE系列各型号行星挤出机和“三件套”技术图纸是否符合商业秘密的法定条件、钟小平等是否侵犯了上海龙山凤公司的技术秘密和经营秘密的问题。根据查明的事实，上海龙山凤公司的挤出机和“三件套”技术图纸均盖有“秘密”印章，不为所属领域的其他人员普遍知悉和容易获得，符合秘密性的要求。商业秘密的秘密性，应当由被告负责举证，但钟小平对此并无充分证据证明，故钟小平主张上海龙山凤公司的技术信息不是秘密，不予支持。上海龙山凤公司生产挤出机多年，其商业秘密的价值性显而易见。关于保密性，上海龙山凤公司不仅与钟小平签订了《竞业禁止及保密合同》，还向钟小平及其他负有保密职责的相关人员发放了保密费，并对实验机房采取了相应的保密措施，同时制定了《实验车间保密规定》、《员工手册》等，可以认定上海龙山凤公司对其秘密采取了合理的、必要的保护措施。综上，上海龙山凤公司的商业秘密符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，应认定其技术图纸属于商业秘密。钟小平违反合同约定，利用其曾在上海龙山凤公司工作多年先后担任生产部总监、厂长职务的便利，掌握了上海龙山凤公司的技术秘密，在辞职后的当年就与妻子李小春成立与上海龙山凤公司经营业务具有竞争性的上海洛鑫公司开始相同产品的生产。本案鉴定证明上海洛鑫公司的技术图纸与上海龙山凤公司的技术图纸出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破，可以认定钟小平非法获取并使用了上海龙山凤公司的技术秘密，并违反了竞业禁止的规定，侵害了上海龙山凤公司的商业秘密，构成侵权。钟小平应对上海龙山凤公司就此遭受的损失承担相应的赔偿责任。李小春系钟小平的妻子，与钟小平共同成立公司上海洛鑫公司，实施侵权行为，均应承担连带清偿责任。对于上海龙山凤公司诉称同时侵害了其经营秘密的问题，就其提供的证据来看，不足以证明钟小平等侵害了其经营秘密，故对上海龙山凤公司的此项诉讼请求不予支持。
关于原一审鉴定程序是否违法、鉴定意见是否应采纳的问题。钟小平等对鉴定持否定意见，理由如下：1、鉴定机构对依法证据保全并密封的被告技术图电子硬盘擅自拆封打开，怀疑该技术图已被更改或掉包，未经双方质证就将该电子版图纸作为鉴定依据，严重违反鉴定程序。2、上海龙山凤公司提供用于比对的技术图电子版，是由其直接通过电子邮件发送给鉴定机构的，亦未经质证，严重违反鉴定程序；并且其部分图纸的设计时间为2012年3月，而非提供2009年3月以前的图纸作比对。一审法院认为，重审开庭时，已经组织各方对钟小平的电子版图纸进行了质证。经当庭打开电子硬盘，显示该电子版图纸创建日期为2011年12月6日（即法院证据保全之日），没有显示任何修改日期，表明该电子版图纸未作任何修改。钟小平等称证据保全的电子版图纸已被更改或掉包的主张与事实不符。上海龙山凤公司提供的技术图电子版，是接法院通知通过电子邮件发送给鉴定机构的，在重审开庭时，已经组织各方进行质证。其中，钟小平提出设计日期问题的二份图纸，其电子版图纸显示创建日期为2006年7月28日和2006年10月24日，表明上海龙山凤公司图纸的设计时间早于钟小平等图纸设计时间。综上，原审过程中未对鉴定材料组织双方质证确属不当，但在重审时，已经组织各方进行了质证，钟小平等在重审过程中亦未申请重新鉴定，故对司法鉴定意见予以采纳。
关于钟小平等如何承担侵权赔偿责任、赔偿的数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，对赔偿数额的确定，可以依照原告损失或被告获利的情况进行认定。本案中，上海龙山凤公司虽提供了部分证据证明其损失超过890万元，但考虑市场等各类因素，其证据不足以证明其主张，故不能依上海龙山凤公司的主张认定损失。对于被告及第三人的获利情况，根据钟小平部分自行记载，仅2009年12月至2011年10月，上海洛鑫公司生产行星螺杆挤出机及其三件套的销售收入就达832.66万元，且在本案受理后，法院冻结钟小平及上海洛鑫公司银行账户的存款近240万元。被告及第三人虽未提供证据证明其经营所获利润，但根据该经营额，在未考虑被告机械设备、生产原料、半成品、成品等因素的情形下，可以认定被告及第三人因侵权所获利润不低于240万元，结合市场行情以及被告、第三人的侵权持续时间较长等情况，法院酌定被告及第三人的赔偿额。此外，上海龙山凤公司为维权必然会有费用支出，应依法酌定该部分费用。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第三款、第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条等规定，判决：一、钟小平、李小春及上海洛鑫机器制造有限公司立即停止侵犯上海龙山凤机器制造有限公司商业秘密的行为；二、钟小平赔偿上海龙山凤机器制造有限公司经济损失280万元、合理费用20万元，合计300万元，限本判决生效之日起10日内付清；三、李小春和第三人上海洛鑫机器制造有限公司对钟小平的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上海龙山凤机器制造有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费41200元、财产保全费5000元、司法鉴定费45000元，共计91200元，由上海龙山凤机器制造有限公司负担13600元，钟小平、李小春和上海洛鑫机器制造有限公司负担77600元。
宣判后，上海龙山凤公司不服一审判决上诉称：一审未考虑钟小平等数次阻扰正常诉讼程序导致近四年的诉讼拖累，以及诉讼中继续共同侵权三年多的巨额获利，更没有考虑依照涉案相关合同的有效约定按上海龙山凤公司实际损失的三倍支付赔偿金，所判赔偿数额过低，亦未认定钟小平等共同侵犯上海龙山凤公司的经营秘密，特提出上诉。请求：维持一审判决第一、三项；改判第二、四项，判令钟小平等增加赔偿损失金额220万元(合计赔偿损失520万元，包括增加赔偿合理维权损失20万元)；一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费全部由钟小平等承担。
钟小平答辩称：所提交的上诉状已涵盖了答辩的内容。
李小春答辩称：李小春仅是上海洛鑫公司的股东，判决要求承担连带责任无依据，请求予以改判。
上海洛鑫公司答辩称：上海龙山凤公司所谓的侵权都是自编自导自演的，没有法律上有说服力的证据，请求驳回其诉请。
钟小平、李小春、上海洛鑫公司不服一审判决上诉称：一、上海龙山凤公司的行星螺杆挤出机早在上世纪六十年代德国就在生产，本世纪国内亦有几十家厂商生产销售，该技术早已为社会公众所知悉，其技术秘密不成立；上海龙山凤公司对经营信息没有提供任何证据证明;再者，商业秘密的秘密性也不应由被告负责举证。钟小平的生产技术是通过“反向工程”的方法获得的。二、关于钟小平是否非法取得了上海龙山凤公司的技术图纸问题。首先，钟小平虽在上海龙山凤公司担任生产部总监，但只是负责生产，技术图纸的设计和管理是由技术负责人进行，钟小平根本不懂也接触不到核心技术。其次，上海洛鑫公司的技术图纸是通过网络招聘技术人员李成武负责设计的,李成武通过对市场上销售的行星挤出机进行“反向工程”拆卸、测绘、分析并加以改造更新形成现有的生产技术图。三、司法鉴定严重违反四个方面的程序：1、对依法证据保全并密封的上诉人技术图电子硬盘擅自拆封打开未经双方质证就作为鉴定依据，现该技术图很多技术参数都与我方的不一样，我们有理由怀疑技术图电子版已被更改或调包。2、上海龙山凤公司提供的用于比对的技术图电子版，是由上海龙山凤公司直接通过电子邮件发送给鉴定机构的，未经我方质证，明显违反程序；另上海龙山凤公司提供的技术图中有三份设计时间是2012年3月23日，而不是提供2009年3月以前的技术图作比对。3、上海龙山凤公司在申请司法鉴定时只提供了十六份纸质技术设计图，而在确定了鉴定机构以后在鉴定过程中增加到六十份图纸，增加部分的图纸未经双方质证，且大部分图纸没有设计日期和设计人签名，没有设计蓝图。4、鉴定机构未按照法院委托鉴定的范围进行鉴定，根据人民法院委托司法鉴定的相关规定，该鉴定结论不应采信。四、即使钟小平等侵犯了上海龙山凤公司的商业秘密，上海龙山凤公司主张520万元的损失赔偿也明显缺乏证据。1、上海龙山凤公司关于损失的大量证据经过质证不能成立。2、推断钟小平等的获利为经营额的30%荒唐可笑。3、上海龙山凤公司对其商业秘密的价值未提供任何证据证实。本案案由应为合同纠纷，而非侵权纠纷。鉴于上海龙山凤公司的损失及钟小平等的获利无法确定，依法只能在一万元以上一百万元以下确定。另根据签订的《竞业禁止和保密合同》第三条约定，即使钟小平等侵犯了商业秘密，充其量也只是支付30万元的违约金。一审判决认定事实及适用法律明显错误。请求撤销一审判决，改判驳回上海龙山凤公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由上海龙山凤公司负担。
上海龙山凤公司答辩称：一、《竞业禁止及保密合同》明确了上海龙山凤公司商业秘密的内容及范围，相关信息符合商业秘密秘密性、价值性和保密性的法定要件，钟小平明知自己的保密义务。二、钟小平对其挤出机技术图纸的来源，先后提出了“自行研发说”、“李成武设计说”、“钟小平福建测绘说”、“购买得来说”，但均无证据支持，其利用担任上海龙山凤公司技术主管、副厂长、厂长职务主管秘密实验车间和技术资料之便，将公司的生产技术秘密图拷进自己电脑并非法进行了使用，本案司法鉴定已予证实。三、司法鉴定程序合法，鉴定意见已经法庭质证，应当作为认定事实的依据。1、关于进行鉴定的技术图纸未经质证的问题。一审法院组织证据交换时，对上海龙山凤公司的16份“三件套”核心保密技术图纸进行了质证，但在质证钟小平方被证据保全密封的硬盘里技术图纸时，钟小平提出硬盘资料涉及自身商业秘密不同意质证，故对上海龙山凤公司已提交法院的四种型号60份整机图纸亦未质证，不存在事后增加图纸数量的问题，双方同意直接送司法鉴定机构鉴定。2、钟小平所谓法院证据保全的硬盘里技术图电子版已被更改或调包的指控不能成立。钟小平系在重审质证时首次提出，且未同意审判长就该问题进行鉴定的询问，也未申请鉴定；当庭演示硬盘电子技术图属性显示，资料未有更改或调包，钟小平进行了辨认；上海龙山凤公司自始至终未接触过证据保全的硬盘。3、上海龙山凤公司按照一审法院的要求，向指定邮箱发出整机电子版技术图给鉴定机构，并非“单线联系”；双方在法院协商抽签选定司法鉴定机构时提出，为了减轻鉴定费负担和缩短鉴定时间，主动放弃对170型、190型行星挤出机技术图纸的比对鉴定，不存在违反法院鉴定范围的事实。4、关于上海龙山凤公司提交技术图的归属及设计时间问题。该技术图是上海龙山凤公司股东邹昌龙三兄弟研发设计的（钟小平已当庭承认），所有权人是上海龙山凤公司，未署设计人的姓名属情理之中；设计日期电子版技术图属性均记载有创建日期；设计距今因有28年，没有保管原有蓝图不应影响上海龙山凤公司涉案商业秘密的权利，钟小平指责为“三无”图纸不符合事实。钟小平称上海龙山凤公司个别技术图设计时间晚于上海洛鑫公司系故意歪曲事实：该两份2012年3月16日的图纸只是在该时间改用了10号钢材的标注，其他参数并未有修改；电子版技术图创建日期显示分别为2006年7月28日和同年10月24日，设计日期远早于上海洛鑫公司；且该两份图纸的原图已于2011年11月起诉时即提交一审法院，当时的图纸还未修改，可以查证。四、钟小平等关于赔偿的主张不能成立。本案是侵权纠纷，钟小平等却认为应按照《竞业禁止和保密合同》第三条的约定赔偿30万元，却不提及合同第二条钟小平有本案行为应支付三倍实际经营损失的赔偿金的约定。钟小平等五年共同侵权给上海龙山凤公司造成利润损失890万元，三倍损失应为2670万元。一审判决赔偿300万元，已给钟小平等留有了太大的获利余地；尤其是维权费用，不增反减，实属不当。请求驳回钟小平等的上诉请求。
李小春、上海洛鑫公司发表意见称，同意钟小平的上诉意见。
根据上诉及答辩，并经当事人认可，本案争议焦点为：上海龙山凤公司的技术、经营信息是什么？是否符合商业秘密的法定条件？鉴定程序是否违法，鉴定意见应否采信？钟小平是否掌握、复制、使用了该秘密，构成对上海龙山凤公司商业秘密的侵害？李小春、上海洛鑫公司应否承担连带责任？钟小平等应否停止侵权和赔偿上海龙山凤公司520万元？
各方二审均未提交新证据。
本院二审庭审中查明如下事实：钟小平对一审认定上海龙山凤公司向其发放了2004年至2008年保密费的事实提出异议，另提出未领取《员工手册》。关于领取保密费的证据，上海龙山凤公司提交了保密人员列表及保密费领取凭证，凭证有钟小平的签名，钟小平的该异议不能成立。关于钟小平提出未领取《员工手册》，一审只是指出上海龙山凤公司制订了该手册，并未提出钟小平领取；钟小平提出未领取，但也不能据此认定上海龙山凤公司未制定《员工手册》。上海龙山凤公司对一审认定事实无异议。本院对一审认定事实予以确认。
上海龙山凤公司二审对其经营秘密明确为客户名单、销售渠道、采购渠道，并指出已提交部分客户名单、相关销售合同、证人证言。但客户名单所附销售合同大多为2009年5月钟小平离职后的合同，不能说明系上海龙山凤公司老客户；采购渠道上海龙山凤公司只提交了上海联宙电器自动化有限公司《证明》及该公司陈德伟总经理证言，但未提供其他如齿轮箱、漏斗、原材料、锻打件等的采购渠道名单。
关于上海洛鑫公司的技术来源，钟小平表述：1、2009年5月一个人去福建省晋江市永明塑胶有限公司测绘上海龙山凤公司WJ150型行星挤出机数据作为参考，回去交给李成武设计，通过反向工程获得。但未提供相关测绘数据、现场绘图、试验图纸等必要资料，包括李成武的个人信息、联系方式等供核实的一切证据。2、网络百度搜索。但未提交相关搜索结果。3、相关文献资料。但未提交相关文献资料。4、展销会资料。但未能提交相关技术图资料。5、咨询相关人员。但未提交相关说明和资料。
关于上海洛鑫公司是否仍在生产销售涉案产品。上海龙山凤公司一审提交了上海洛鑫公司销售给上海品仁工贸有限公司涉案产品的照片，照片中挤出机铭牌标示，出厂日期2013年8月，证明至该时间点，上海洛鑫公司仍在生产销售涉案产品。上海洛鑫公司对该证据的真实性提出异议，且认为与本案不具有关联性，并要求上海龙山凤公司提交上海洛鑫公司与上海品仁工贸有限公司之间的销售合同及财务凭证。对于上海洛鑫公司该项要求，合同及财务凭证在上海洛鑫公司，应由上海洛鑫公司承担举证责任。现上海洛鑫公司对照片未能提出反驳证据，应据照片确认存在上述交易，应当认定上海洛鑫公司至2013年8月仍在生产销售涉案产品。
上海龙山凤公司与钟小平签订的《竞业禁止及保密合同》第（二）条约定：乙方（钟小平）不得以窃取、利诱或者其他不正当的手段获取并向他人提供甲方的商业秘密，否则，乙方应向甲方支付三倍于甲方实际经营损失的赔偿金，如果造成甲方的重大损失，甲方有权向公安机关报案追究乙方的刑事责任。《劳动合同终止协议》第四条约定，劳动合同的解除、终止不影响原合同中保密条款及双方所签保密协议的效力。
本院认为：关于上海龙山凤公司的技术、经营信息是什么？是否符合商业秘密的法定条件？《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。因此，秘密性、实用性（价值性）、保密性构成商业秘密的三要素。上海龙山凤公司主张《竞业禁止及保密合同》已明确了其商业秘密，即指不为社会公众所知悉的，经采取了保密措施，能为其带来经济利益的生产加工技术、图纸、工具、配方、配制等以及经营商业情报和信息（例如客户资料等）。本案中，技术信息主要是CWE系列行星螺杆挤出机和核心部件“三件套”技术图纸载明的信息；经营信息主要是客户名单、销售及采购渠道。对于是否符合商业秘密的法定条件，根据查明的事实，上海龙山凤公司的CWE系列各型号行星挤出机和“三件套”技术图纸均盖有“秘密”印章，并由相关人员保管，非向涉密人员以外的人开放，不为其所属领域的其他人员普遍知悉和容易获得，符合秘密性的要求。钟小平等提出上海龙山凤公司的广告宣传册已将该技术秘密公之于众，但广告宣传册只对产品的外型、性能、效用等方面进行了说明，并未涉及制作产品的核心技术原理及具体数据，依据该广告宣传册，他人不可能掌握生产该产品的技术，故不能认定该商业秘密已为公众所知悉。钟小平另提出挤出机技术上世纪已在德国生产销售，为公知技术，但未提交相关技术资料证明上海龙山凤公司技术图中信息已为公众所知悉，故亦不能认定该商业秘密已为公众所知悉。对于实用性，上海龙山凤公司根据技术图纸制造相应产品销售二十余年，给其带来的商业价值显而易见，符合该项要求。对于保密措施，上海龙山凤公司不仅与钟小平签订了保密合同，还向钟小平及其他负有保密职责的相关人员发放了保密费，对实验机房采取了相应的保密措施，只有负有保密职责的人员才能进出，同时还制定了《实验车间保密规定》、《员工手册》等，应认定上海龙山凤公司对其秘密采取了合理的、必要的保护措施，符合保密性的要求。综上，应认定上海龙山凤公司的技术信息符合商业秘密的法定条件。关于经营信息，上海龙山凤公司与涉密人员签订有保密合同，经营信息更是实现公司经济效益的价值所在，《员工手册》亦规定了保密要求，应当认定经营信息亦符合商业秘密的法定条件。钟小平提出上海龙山凤公司的商业秘密已为公众所知悉不构成商业秘密的理由不能成立，对其该项上诉请求不予支持。
关于鉴定程序是否违法，鉴定意见应否采信的问题。钟小平等持否定意见。对于钟小平硬盘里技术图已被更改或调包的指控，重审经打开硬盘，显示该电子版图纸创建日期为2011年12月6日（即法院证据保全之日），没有显示任何修改日期，表明该电子版图纸未作任何修改，钟小平的指控不成立。对于鉴定的技术图纸未经质证的问题，原一审组织证据交换时，已对上海龙山凤公司的16份“三件套”核心保密技术图纸进行了质证，但在质证钟小平方被证据保全密封的硬盘里技术图纸时，钟小平提出硬盘资料涉及自身商业秘密不同意质证，故对上海龙山凤公司已提交法院的四种型号整机图纸亦未质证，并不存在事后增加图纸数量的问题，双方图纸直接送司法鉴定机构鉴定亦无不妥。对于上海龙山凤公司提交技术图的归属及设计时间问题，该图由其股东邹昌龙三兄弟研发设计，所有权人是上海龙山凤公司，未署设计人的姓名不影响权利归属的认定；设计日期电子版技术图属性均记载有创建日期；虽因时隔久远未能提交原图，也不足以否定上述事实，纸质蓝图钟小平主张为“三无”图纸不符合事实。对于上海龙山凤公司个别技术图设计时间晚于上海洛鑫公司的问题，该两份2012年3月16日的图纸只是在该时间改用了10号钢材的标注，其他参数并未修改；电子版技术图创建日期显示分别为2006年7月28日和同年10月24日，设计日期远早于上海洛鑫公司；且该两份图纸的原图已于2011年11月起诉时提交一审法院，当时的图纸还未修改，因此钟小平该主张不成立。关于“单线联系”和缩小鉴定范围的问题，系上海龙山凤公司按照一审法院的要求，向指定邮箱发出整机电子版技术图给鉴定机构，只是为了便于鉴定，因为纸质图纸已提交法院，不存在偷换图纸等问题；缩小鉴定范围是为了减轻鉴定费负担和缩短鉴定时间，实质是上海龙山凤公司对权利的部分放弃，不存在鉴定违法的问题。综上，重审已经组织双方对各自提交用于比对的电子版图纸进行了补充质证，且钟小平等在重审过程中亦未申请重新鉴定，钟小平等提出鉴定意见不应采信的理由缺乏事实根据不能成立，故对本案司法鉴定意见予以采纳。
关于钟小平是否掌握、复制、使用了该秘密并构成对上海龙山凤公司商业秘密的侵害，李小春、上海洛鑫公司应否承担连带责任的问题。根据查明的事实，钟小平曾在上海龙山凤公司担任生产总监、副厂长、厂长，应认定其有接触商业秘密的条件。虽然钟小平极力否认自己接触过上海龙山凤公司的商业秘密，并称自己仅负责生活、卫生管理工作，但其与上海龙山凤公司签有《竞业禁止及保密合同》，领取了保密费，上海龙山凤公司还给予其住房补贴，案件的基本事实不支持其未接触过商业秘密的主张。钟小平上诉虽对自己的技术来源作了包括反向工程在内的多种陈述，但均不能提交相关证据资料支持其主张，钟小平的技术图纸来源无法认定合法。钟小平在辞职后短短三个月时间里就与李小春成立上海洛鑫公司开展与上海龙山凤公司具有竞争性的行星挤出机的生产销售，其生产的系列行星挤出机经鉴定，技术图纸与上海龙山凤公司的技术图纸出自同一个电子版原图，仅仅是在复制的图样上做了一些非关键性修改，产品的结构、工作原理、功能都没有实质性的改变和突破。据此，可以认定钟小平非法获取、复制并使用了上海龙山凤公司的技术图纸秘密，构成对上海龙山凤公司技术秘密的侵害，应承担相应的侵权赔偿责任。对于经营秘密，上海龙山凤公司虽提交了10个老客户名单、采购渠道等部分证据证明钟小平获悉并利用了该经营秘密，但在认定老客户的证据如上海洛鑫公司成立前上海龙山凤公司签订过的购销合同时，提交的部分合同签订日期在上海洛鑫公司成立之后，不符合认定为上海龙山凤公司老客户的证据要求；对于采购渠道虽有第三方上海联宙电器自动化有限公司出具的《证明》及该公司陈德伟总经理证人证言，但其他如齿轮箱等配件的采购渠道名单未提供。根据上述证据，结合钟小平在上海龙山凤公司的经历，虽然钟小平可能获悉并利用了该经营秘密，但也不能排除钟小平等偶然、或从其他渠道得知以上信息的可能。据此，因上海龙山凤公司针对经营秘密提交证据不充分的原因，不认定钟小平侵犯上海龙山凤公司经营秘密。李小春系钟小平的妻子，与钟小平共同成立上海洛鑫公司作为侵害商业秘密的平台，制造与上海龙山凤公司相同的行星螺杆挤出机，均构成对上海龙山凤公司技术秘密的侵害，应承担侵权连带赔偿责任。
关于应否赔偿上海龙山凤公司520万元的问题。本案中，上海龙山凤公司提供了部分证据证明因钟小平等侵权行为致其市场份额被侵占、产品被迫降价销售造成利润损失超过890万元和钟小平自行记载的农业银行2009年12月至2011年10月行星螺杆挤出机及“三件套”的销售收入达832.66万元获利巨大要求赔偿520万元经济损失。钟小平等则认为即使构成侵权，只能依据法定赔偿，在一万元以上一百万元以下确定赔偿金额；何况双方签订合同约定了违约仅给予30万元的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。根据上述规定，因上海龙山凤公司提出的损失证据系其自行计算，且为推算数额；对于钟小平等的非法获利也是基于钟小平记载营业额基础上的推算，一审据此酌定赔偿300万元偏高。本院根据钟小平等侵权故意、侵权生产时间、可参考的销售情况等情节酌情调减。本案系侵权之诉，钟小平等认为应依据合同约定给予30万元的赔偿于法无据，对其依据合同赔偿的主张不予支持。上海龙山凤公司请求增加赔偿数额未提供其他充分证据证明，对其该项上诉主张亦不予支持。
综上，一审认定基本事实清楚，但适用赔偿的法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第18号民事判决第一项，即钟小平、李小春及上海洛鑫机器制造有限公司立即停止侵犯上海龙山凤机器制造有限公司商业秘密的行为。
二、维持江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第18号民事判决第三项，即李小春和第三人上海洛鑫机器制造有限公司对钟小平的上述债务承担连带清偿责任。
三、维持江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第18号民事判决第四项，即驳回上海龙山凤机器制造有限公司的其他诉讼请求。
四、变更江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第18号民事判决第二项为：钟小平于本判决生效后10日内赔偿上海龙山凤机器制造有限公司经济损失含为制止侵权行为所支付的合理开支在内共计人民币100万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。
一审案件受理费人民币41200元、财产保全费人民币5000元、司法鉴定费人民币45000元，二审案件受理费人民币55200元，共计人民币146400元，由上海龙山凤机器制造有限公司负担人民币29280元，钟小平、李小春和上海洛鑫机器制造有限公司共同负担人民币117120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 罗 曼
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十条有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
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