山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁12民终434号
上诉人（原审被告）：山东馨百商贸有限公司。住所地：莱芜市鲁中东大街**号。统一社会信用代码：91371202169571810G。
法定代表人：石永青，经理。
上诉人（原审被告）：山东馨百大酒店有限公司。住所地：莱芜市莱城区鲁中东大街**号。统一社会信用代码:91371202680689904T。
法定代表人:郭晖，经理。
上诉人（原审被告）：莱芜市恒金建材有限公司。住所地：钢城区里辛镇里辛村。统一社会信用代码：91371200661998533H。
法定代表人：郭春海，经理。
上诉人（原审被告）：石强，男，汉族，1966年10月20日出生，住莱芜市莱城区。
上诉人（原审被告）：郭俊玲，女，汉族，1968年5月20日出生，住莱芜市莱城区。
上诉人（原审被告）：郭春海，男，汉族，1970年2月21日出生，住莱芜市莱城区。
上诉人（原审被告）：李玉英，女，汉族，1969年7月11日出生，住莱芜市莱城区。
上诉人（原审被告）：巩永会，男，汉族，1972年6月8日出生，住莱芜市莱城区。
上诉人（原审被告）：付淑清，女，汉族，1973年6月27日出生，住莱芜市莱城区。
以上九上诉人共同委托代理人：李涛，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱芜市泰翔典当有限责任公司。住所地：莱芜市高新区原山路*号。组织机构代码：550946351。
法定代表人：李智勇，董事长。
委托代理人：李峰，男，汉族，1980年3月1日出生，住莱芜市莱城区，系该公司职工。
委托代理人：朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人山东馨百商贸有限公司（以下简称馨百商贸公司）、山东馨百大酒店有限公司（以下简称馨百大酒店）、莱芜市恒金建材有限公司（以下简称恒金建材公司）、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清因与被上诉人莱芜市泰翔典当有限责任公司（以下简称泰翔典当公司）民间借贷纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人馨百商贸公司、馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清的共同委托代理人李涛，被上诉人泰翔典当公司的委托代理人李峰、朱文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
馨百商贸公司、馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清上诉请求：1、请求依法撤销（2016）鲁1202民初801号判决书，依法驳回泰翔典当公司的诉讼请求，判决《房地产抵押典当借款合同》无效；2、本案一、二审的诉讼费用由泰翔典当公司承担。理由如下：一、一审判决认定《房地产抵押借典当借款合同》属于民间借贷合同，合法有效，让上诉人承担责任，适用法律错误。理由如下：1、泰翔典当公司与馨百商贸公司签订的《房地产抵押借典当借款合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同，九上诉人不应承担责任。根据发布的《典当管理办法》第四十二条规定：典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。泰翔典当公司与馨百商贸公司签订的《房地产抵押借典当借款合同》“当物”部分并未约定抵押房产的基本信息，双方也未就所谓的房产设立抵押登记，因此本案根本不存在合法有效的当物。故本案中泰翔典当公司向馨百商贸公司出借款项的行为实质属于企业违规发放信用贷款，泰翔典当公司与馨百商贸公司之间明显不具有典当合同的法律特征。泰翔典当公司向馨百商贸发放借款的行为不仅违反了《典当管理办法》第二十六条第（四）项规定的关于典当企业“不得从事信用贷款”的规定，也违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定这种以合法形式掩盖非法目的的合同应为无效合同。根据担保法的相关规定，主债务合同无效，担保合同亦无效，担保人不应承担担保责任。本案中，一审法院一方面认定该《房地产抵押借典当借款合同》系民间借款合同，一方面又认为其合法有效，属于自相矛盾。既然泰翔典当公司作为典当公司，就不应当违反法律规定对外进行民间借贷，既然认定其为民间借贷合同，该合同就当然无效，一审法院出具了上述自相矛盾的判决，请二审法院依法予以纠正。2、泰翔典当公司与馨百商贸公司签订《房地产抵押典当借款合同》，双方告知馨百商贸公司已用土地使用权进行了典当，且馨百商贸公司已将土地使用权证书交付给泰翔典当公司，但泰翔典当公司并没有去办理相关的登记手续，客观上加重了其他上诉人的担保责任，如果泰翔典当公司办理了土地使用权的登记手续的话，完全可以偿还上述借款，正是由于泰翔典当公司的行为，才导致上诉人的损失，因此，其他八上诉人不应就泰翔典当公司的过错行为承担责任，请法院依法驳回泰翔典当公司的诉讼请求。二、馨百商贸公司借款并非300万元而应是289.2万元。虽然合同中约定是300万元，但发放借款的当日，馨百商贸公司返还10.8万元，因此，实际借款金额为289.2万元。合同签订后，馨百商贸公司又偿还175.69万元（不包括上述10.8万元），因此，一审法院认定上诉人还本金127万元和利息属于认定的基本事实缺乏证据证明，请二审法院在查明事实后依法改判。
泰翔典当公司辩称：1、泰翔典当公司为非金融机构，《中华人民共和国银行业监督管理法》适用的对象是银行业金融机构；2、双方未约定当物，未进行抵押登记，仅产生不享有的抵押权的法律后果，并不能倒推借款合同无效；3、馨百商贸公司主张借款合同无效，应当承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果；4、双方之间发生的临时性的为生产经营需要而进行的资金拆借符合民间借贷的相关规定，人民法院应予支持；5、本案事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
泰翔典当公司向一审法院起诉请求：2014年1月23日馨百商贸公司借泰翔典当公司300万元，借款期限自2014年1月23日至2014年3月3日，月利率2.0%，由其他被告承担无限连带保证责任。借款到期后，馨百商贸公司仅偿还173万元，尚有本金127万元、利息802784元未偿还。特诉至法院，请求人民法院依法判决馨百商贸公司偿还借款本金127万元、利息802784元，合计2072784元，从2016年3月1日以后的利息按照以127万元为本金、月息2分计算至还清之日，其他被告对上述贷款承担连带还款责任；支付律师代理费5万元，本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：泰翔典当公司与馨百商贸公司于2014年1月23日签订一份《房地产抵押典当借款合同》。合同约定：一、该房、地产典当借款金额（简称当金）为人民币大写叁佰万元整（￥：3000000.00元）。二、典当期限自2014年1月23日起至2014年3月3日止。三、甲、乙双方一致确认，本合同项下的月综合费率为0.7%、月利率为2.0%，合计为2.7%，以第四条约定的当金为基数从乙方发放当今之日起算，典当期限超过五日的，按实际天数支付利息。本合同项下的利息和综合费用不受典当期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费用仍按照本合同约定的标准连续计算，直至乙方债权获得完全清偿之时。四、甲方如未按期支付利息及综合费，甲方应每日按当金的万分之五向乙方支付逾期违约金。甲方如逾期偿还乙方本金，除按本合同约定的利率、费率支付利息及综合费用外，还应根据逾期天数每日按所欠当金的万分之五向乙方支付逾期违约金。五、保证人对甲方依本合同的全部债务对乙方承担无限连带责任保证。《房地产抵押典当借款合同》还约定了其他事项。馨百商贸公司、泰翔典当公司的法定代表人均在合同上签字，且双方公司均在合同上盖章。馨百大酒店和恒金建材公司的法定代表人均在合同保证人处签字，双方公司也均在合同上盖章。同日，石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清作为保证人在《自然人连带责任保证书》书上签字，该保证书载明：一、保证范围（一）借款本金（大写）：叁佰万元整；（二）借款利息及费用：此笔借款自发生日至结清日的全部利息、综合费用、违约金及损害赔偿金；（三）贷款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户税费等）。二、保证期间：保证期间为《房地产抵押典当借款合同》约定的借款期限届满之日起两年。三、保证份额每位保证人对本保证书保证范围内全部数额的100%承担连带责任。《自然人连带责任保证书》还载明了其他事项。同日，泰翔典当公司将300万元转账到馨百商贸公司账户中，馨百商贸公司为泰翔典当公司出具收据。
同日，馨百商贸公司以综合费用的名义向泰翔典当公司支付10.8万元，2014年3月4日，馨百商贸公司以综合费用的名义向泰翔典当公司支付1.89万元。之后，馨百商贸公司分别于2014年3月5日偿还本金100万元、2014年11月25日偿还本金10万元、2014年12月22日偿还本金5万元、2015年1月26日偿还本金5万元、2015年2月15日偿还本金3万元、2015年2月16日偿还本金50万元，共计偿还本金173万元。2016年2月28日，泰翔典当公司与山东鲁中环宇律师事务所签订《民事诉讼案件聘请律师合同》，山东鲁中环宇律师事务所指派律师作为泰翔典当公司的委托代理人。
另查明，《房地产抵押典当借款合同》中未约定当物。
以上事实，有《房地产抵押典当借款合同》、转账支票、借据、《自然人连带责任保证书》、《民事诉讼案件聘请律师合同》、付款凭证、庭审笔录中当事人的陈述等证据在案予以证实。
一审法院认为，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还本金、赎回当物的行为。本案中的《房地产抵押典当借款合同》中并未约定“当物”,不符合“典当”的实质要件，该合同名为典当，实际属于企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同。泰翔典当公司向馨百商贸公司出借300万元，事实清楚，证据充分，予以确认。扣除馨百商贸公司已经偿还的173万元本金，馨百商贸公司还应当偿还的金额为127万元。民间借贷利率的上限为年利率24%，而《房地产抵押典当借款合同》约定的月综合费率和月利率的总和已经超过该限度，对于超出部分不予保护，馨百商贸公司已经支付的综合费用共计12.69万元可予以扣减。馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清提供连带责任保证，应当承担连带清偿责任。关于泰翔典当公司主张的代理费，证据不足，不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告山东馨百商贸有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告莱芜市泰翔典当有限责任公司借款本金127万元及利息（利息按照年利率24%分段计算：以300万元为基数自2014年1月23日起计算至2014年3月5日止；以200万元为基数自2014年3月6日起计算至2014年11月25日止；以190万元为基数自2014年11月26日起计算至2014年12月22日止；以185万元为基数自2014年12月23日起计算至2015年1月26日止；以180万元为基数自2015年1月27日计算至2015年2月15日止；以177万元为基数计算2015年2月16日一天；以127万元为基数自2015年2月17日计算至本判决生效之日止，已支付的综合费用12.69万元在应付的利息中予以扣减）；二、被告山东馨百大酒店有限公司、莱芜市恒金建材有限公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告莱芜市泰翔典当有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费23782元，保全费5000元，共计28782元，由原告莱芜市泰翔典当有限责任公司负担11563元，由被告山东馨百商贸有限公司负担17219元。
二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题有三个：第一、馨百商贸公司与泰翔典当公司签订的《房地产抵押典当借款合同》是否有效；第二、馨百商贸公司偿还借款数额应为多少；第三、其他八上诉人对馨百商贸公司的借款是否承担连带偿还责任。
关于《房地产抵押典当借款合同》的效力问题。《典当管理办法》第三条第一款规定：“本法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，典当关系的成立必须两个成立要件：一是当户交付当物；二是典当行交付当金，两个要件缺一不可。本案中的《房地产抵押典当借款合同》并未约定“当物”，不符合“典当”的实质要件。泰翔典当公司在庭审中认可是“为了临时的生产经营需要，短期借贷，为了图方便、图省事，直接使用了文本合同”，也就是说双方从本意上就没有约定“当物”，只是为了馨百商贸公司的经营需要，泰翔典当公司作为典当企业向馨百商贸公司发放了信用贷款，但该行为违反了《典当管理办法》第二十六条“典当行不得经营下列业务：……(四)发放信用贷款；……”禁止性规定，也违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，因此《房地产抵押典当借款合同》应为无效合同。
关于《房地产抵押典当借款合同》无效后的处理问题。《房地产抵押典当借款合同》作为典当借款合同应为无效合同，应按照无效的民间借贷合同处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。馨百商贸公司因合同取得的款项，应当予以返还给泰翔典当公司。至于返还金额应为多少，泰翔典当公司在合同当日将300万元转账到馨百商贸公司账户中，但因馨百商贸公司当日又以“综合费”的名义转给泰翔典当公司10.8万元，因典当关系被确认无效后，所约定的综合费、利息也应是无效的，因此借款本金的金额应从300万元中将10.8万元予以扣减，应为289.2万元，扣除馨百商贸公司已经偿还的173万元本金，馨百商贸公司还应当返还的本金数额为116.2万元。虽然泰翔典当公司违规发放贷款存在过错，但是馨百商贸公司实际使用了资金，对此也存在过错。因此，馨百商贸公司应当返还借款本金外，同时按照年利率6%的标准，返还资金占有期间的利息。2014年3月4日，馨百商贸公司以综合费用的名义向泰翔典当公司支付的1.89万元，不足以支付2014年1月23日至2014年3月4日期间的利息，可在执行中一并予以扣减。
关于馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清对馨百商贸公司的借款是否承担连带偿还责任的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，主合同《房地产抵押典当借款合同》无效的，作为从合同的《自然人连带责任保证书》也是无效，本案担保人馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清应当知道其该典当业务未按规定约定当物，仍为馨百商贸公司的借款提供担保，具有过错，故馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清应对馨百商贸公司不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。原审法院判令馨百大酒店、恒金建材公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清应对馨百商贸公司的债务承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上所述，九上诉人的上诉理由部分成立，部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，参照《典当管理办法》第三条、第二十六第四项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初801号民事判决；
二、山东馨百商贸有限公司于本判决生效之日起五日内偿还莱芜市泰翔典当有限责任公司借款本金116.2万元并支付资金占用期间的利息损失（按照年利率6%分段计算：以289.2万元为基数自2014年1月23日起计算至2014年3月5日止；以189.2万元为基数自2014年3月6日起计算至2014年11月25日止；以179.2万元为基数自2014年11月26日起计算至2014年12月22日止；以174.2万元为基数自2014年12月23日起计算至2015年1月26日止；以169.2万元为基数自2015年1月27日计算至2015年2月15日止；以166.2万元为基数计算2015年2月16日一天；以116.2万元为基数自2015年2月17日计算至本判决生效之日止，已支付的综合费用1.89万元在应付的利息中予以扣减）；
三、山东馨百大酒店有限公司、莱芜市恒金建材有限公司、石强、郭俊玲、郭春海、李玉英、巩永会、付淑清对上述款项不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
四、驳回莱芜市泰翔典当有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23782元、保全费5000元，由被上诉人莱芜市泰翔典当有限责任公司负担；二审案件受理费23782元，由上诉人山东馨百商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 吕 敏