山东省禹城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁1482刑初49号
公诉机关山东省禹城市人民检察院。
被告人邱某某，男，汉族，出生于黑龙江省，小学肄业，无业，户籍所在地山东省潍坊市，现住山东省潍坊市。2015年12月23日因涉嫌诈骗被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于禹城市看守所。
辩护人韩文华，山东衡明律师事务所律师。
山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉〔2016〕46号起诉书指控被告人邱某某犯诈骗罪，于2016年5月16日向本院提起公诉。本院决定受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2016年6月13日、7月22日公开开庭审理了本案，禹城市人民检察院检察员王红全、葛畅出庭支持公诉，被告人邱某某及其辩护人韩文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月18日至12月22日期间，被告人邱某某受人雇佣，驾驶车牌号为鲁Vxxx**的汽车，在山东省潍坊市、广饶县、滨州市、禹城市等地，利用雇佣人提供的设备发送冒充中国农业银行客服电话“9****”、冒充中国建设银行客服电话“9****”及冒充中国招商银行客服电话“9****”的诈骗短信。经过对邱某某使用的伪基站设备进行鉴定，其发送的上述诈骗内容的短信数量共计137469条。
公诉机关提供的证据有：1、被告人邱某某的户籍证明、到案经过、车辆行驶轨迹等书证；2、证人牛某某的证言；3、被告人邱某某的供述和辩解；4、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告；5、提取笔录等。
公诉机关认为，被告人邱某某以非法占有为目的，利用电信技术手段，发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信共计137469条。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。系有其他特别严重情节。提请本院依法判处。
被告人邱某某对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，庭审中提出其实际发送了三万条左右的诈骗信息。请求法院依法从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控的罪名及案件基本事实无异议，另辩护称，一、公诉机关以鉴定结论中的“gsms”软件界面显示的发送数量（以下简称计数）作为指控被告人邱某某发送诈骗信息的数量依据不足。根据鉴定部门对“伪基站”设备予以检测所作出的检验报告及审理过程中鉴定部门所作说明显示，计数系“gsms”软件界面显示的发送数量供用户查看并可以被任意修改，而报告中“IMSI”数量系对送检“伪基站”中的电脑提取恢复与短信任务相关的手机串号数量，也就是被检验结果认定为从“伪基站”运行日志中记录的被连入并被干扰的手机数量，正常情况下计数应大于或等于“IMSI”数量，计数不可能低于“IMSI”数量。而本案鉴定报告中第四项的检验结果“表一”提取短信记录中序号为12、13、16列表中计数均低于“IMSI”数量，因此，该检验结果的计数不能客观准确的反映出被告人邱某某发送诈骗短信的数量。另外，根据辩护人阅读公安机关主办刊物的专业文章所载实验显示“伪基站”软件通过实时统计软件运行日志文件“send.data”中的“IMSI”号数量来确定短信发送数量，并存入“lasttime”字段，即数据库实发数。而数据库中的“count”字段的数值，则是在发送数量的基础上加上了一个随机数并存入数据库中，同时显示在界面上，也就是计数。在通常情况下计数、数据库实发数（lasttime）及IMSI详单数是一致的。但是在实际操作或者试验中数据库实发数和计数并不一致，应选用数据库实发数作为伪基站设备的实际发送数。综上，辩护人认为，结合本案的鉴定结论及以上专业文章，在本案软件计数不客观真实的情况下，应当根据数据库实发数（lasttime）认定被告人的实际发送短信数量，本案鉴定结论结果虽未显示数据库实发数数字，但是在检验过程中图4和图5所显示的数据库实发数和IMSI详单数完全一致，故以检验结果中的IMSI详单数34119条作为被告人邱某某的发送诈骗短信的数字较为客观，并且该数字和被告人的供述的发送数字较为接近。二、被告人具有以下从轻减轻情节：1、被告人所使用的设备是上线提供的，其目的是为赚取佣金，并没有非法占有为目的主观愿望，具体实施诈骗的是其上线，应认定被告人邱某某为从犯。2、经侦查本案没有实际诈骗数额，应认定未遂，应当比照既遂犯减轻处罚。3、被告人系初犯、偶犯，自愿认罪，有悔罪表现。综上，应对被告人予以减轻处罚。
经审理查明，2015年12月17日至12月22日期间，被告人邱某某驾驶其所有的车牌号为鲁Vxxx**的轿车，利用上线提供的发射器、诺基亚频点手机、电脑硬盘、手机卡、联想笔记本电脑等设备，先后在山东省潍坊市、广饶县、滨州市、禹城市等地冒充中国农业银行“95599”、中国建设银行“95533”、中国招商银行“95555”客服电话为网名“兰博基尼”、“花犄角”、“上校”、“BMW”的上线群发诈骗短信。上线按照被告人的发送时间将报酬打入被告人提供的邮政银行的开户人为“王某某”的银行卡。2015年12月22日下午16时许禹城市公安局网管民警发现有人利用“伪基站”设备发送诈骗信息，经侦查锁定车牌号为鲁Vxxx**的轿车为嫌疑车辆，并在禹城城区开拓路酒厂老家属院附近将驾驶该车辆的被告人邱某某抓获。
经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对查获邱某某所使用的伪基站设备进行鉴定检验，其中涉案部分的检验结果为：2015年12月18日4时40分30秒该设备以95533号码发送短信计数为3572条，IMSI数量为565条，4时58分36秒发送计数为257条，IMSI数量为564条；2015年12月18日18时33分36秒该设备以95599号码发送短信计数为650条，IMSI数量为4620条；2015年12月19日1时14分59秒该设备以95599号码发送短信计数为4980条，IMSI数量为1467条；2015年12月19日16时53分25秒该设备以95599号码发送短信计数为4条，IMSI数量为2941条；2015年12月20日18时16分04秒该设备以95599号码发送短信计数为57207条，IMSI数量为9338条；2015年12月21日18时24分21秒该设备以95599号码发送短信计数为25001条，IMSI数量为5334条；2015年12月22日18时04分55秒该设备以95555号码发送短信计数为5380条，IMSI数量为1173条；2015年12月22日18时41分52秒该设备以95599号码发送短信计数为14351条，IMSI数量为3148条；2015年12月22日23时06分41秒该设备以95599号码发送短信计数为25887条，IMSI数量为4969条。伪基站设备gsms软件界面显示计数137469条，IMSI数量为34119条。
2016年6月29日福建中证司法鉴定中心对其出具的【2015】数检字第538号司法鉴定检验报告作出说明：报告中的“计数”数值为送检电脑中gsms软件在电脑数据中存储的发送计数，该数值被软件显示在软件界面上，用户可以从软件界面上查看和修改；“IMSI数量”数值为送检电脑中提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量，gsms软件在运行过程中可以自动写入获取的手机串号到存储介质中；“计数”数值比“IMSI数量”数值大或者小均有可能性。
另查明，本案被告人邱某某的上线“兰博基尼”、“上校”、“BMW”均无法确定真实身份，尚无法找到此人，且本案难以查证涉案被害人数量及被诈骗的金额。
上述事实有以下经当庭举证、质证、并认定的证据证实：
（一）证人证言
牛某某（女，29岁，住潍坊市）于2015年12月23日所作证言，证实2015年12月20日，邱某某驾驶白色羚羊汽车从潍坊到东营到滨州到济南，12月22日到达禹城。知道邱某某发送短信是广告之类，具体内容不知道。车上有电脑、白色东西，诺基亚手机，通过手机向老板汇报工作。
（二）提取笔录，附：邱某某与上线“兰博基尼”的聊天记录照片28张、邱某某与上线“花犄角”的聊天记录89张、邱某某与上线“上校”的聊天记录照片142张、邱某某与上线“BWM”的聊天记录照片15张。证实公安机关于2015年12月22日20时30分至2015年12月22日21时20分在禹城市公安局办案区从邱某某驾驶的白色羚羊轿车（车牌号为鲁Vxxx**）上搜出了邱某某的一部白色VIVO手机，该手机的号码为1565134****.被告人邱某某供述，自2015年12月份以来，邱某某用他自己的VIVO手机通过QQ和其上线“兰博基尼”（其QQ号码为328524XXXX）、“花犄角”（QQ号码为274233XXXX）、“上校”（QQ号码为206731XXXX）、“BMW”（QQ号码为98076XXXX）聊天，其中“兰博基尼”和“花犄角”是同一人。邱某某和上线聊天时所用的QQ号码为3214439778，昵称为“大基大利”。为了固定证据，证实犯罪，在见证人甄红星的见证下，公安干警对邱某某手机内邱某某和上线“兰博基尼”（其QQ号码为328524XXXX）、“花犄角”（QQ号码为274233XXXX）、“上校”（QQ号码为206731XXXX）、“BMW”（QQ号码为98076XXXX）的QQ聊天记录进行提取。
（三）司法鉴定检验报告书及说明
1、公安机关委托福建中证司法鉴定中心作出的[2015]数检字第538号电子数据检验报告，证实表1中提取的短信记录：2015-12-18至2015-12-22恢复冒充中国农业银行“95599”、中国招商银行“95555”、中国建设银行“95533”客服电话发送计数为137469条，IMSI数量34119条。
2、福建中证司法鉴定中心关于[2015]数检字第538号电子数据检验报告的说明，证实报告中的“计数”数值为送检电脑中gsms软件在电脑数据中存储的发送计数，该数值被软件显示在软件界面上，用户可以从软件界面上查看和任意修改。IMSI数量为送检电脑中提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量，gsms软件在运行过程中可以自动写入获取的手机串号到存储介质中。“计数”数值比“IMSI数量”数值大或者小均有可能性。
（四）书证
1、被告人邱某某户籍证明1份，证明邱某某，男，汉族，户籍所在地山东省潍坊市，已达到刑事责任年龄。
2、到案经过1份，证明2015年12月22日16时许，禹城市公安局网安大队民警在工作中发现，有人利用“伪基站”设备发送诈骗信息，随后将信息反馈给图侦中队，图侦中队经视频侦查，迅速锁定一辆车牌为“鲁Vxxx**”的白色羚羊牌轿车，后刑警大队民警配合巡警大队在禹城市开拓路老酒厂家属院附近将车辆拦截，并抓获车内的被告人邱某某，后将邱某某带到刑警大队办案区接受讯问。在抓获过程中，被告人邱某某无抗拒行为。
3、办案说明1份，证实2015年12月22日17时许，禹城市公安局有刑事警察大队民警在禹城市开拓路酒厂家属院附近抓获利用伪基站设备发送诈骗短信的被告人邱某某，随后对伪基站设备一笔记本电脑进行拍照固定。经现场勘验，笔记本显示的系统时间与北京时间不相符。即：手机上面显示的是北京时间2015年12月22日18时55分，笔记本电脑上面显示的时间是电脑的系统时间2015年12月23日3时3分。
4、一本通/绿卡通交易明细1份，证明中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的户名王某某，卡号xxx，2015年9月21日至2015年12月22日的交易明细，显示汇入移入共计12000元，为上线雇佣费用。
5、扣押物品文件清单，附照片11张。证明诺基亚频点手机一部，蓝白相间，串号3566350031XXXX7；笔记本电脑一台，黑色联想笔记本电脑；发射器一台，白色伪基站发射器；天线一根，黑色天线；轿车一辆，白色羚羊轿车，车牌号鲁Vxxx**；身份证一个，邱某某的身份证号码。
6、邱某某驾驶车辆在禹城的行车轨迹照片6张，证明禹城市公安局于2016年1月4日调取邱某某驾驶车牌为鲁Vxxx**的车辆在禹城的行车轨迹1份，鲁Vxxx**车辆于2015年12月22日14:25,14：33，15:27，15：35，15:42在禹城各大路口出现过。
7、禹城市公安局情况说明1份，证明禹城市公安局办理的“12.22邱某某诈骗案”，经侦查，其上线“兰博基尼”、“上校”、“BMW”均无法确定真实身份，尚无法找到此人。
8、公安情报平台车辆轨迹信息1份，证明2015年12月17日至2015年12月22日，涉案车辆鲁Vxxx**在山东境内济南市、潍坊市详细行驶路线记录。
9、禹城市公安局背景信息联查报告1分，证明2015年12月20日21：51至21日14：13，邱某某在山东省东营市澳馨酒店登记住宿，房间号010425；2015年12月21日20：40至22日09：10，邱某某在山东省济南市一客一家快捷酒店登记住宿，房间号010211。
（五）被告人供述和辩解
邱某某于2015年12月22日、23日、24日、2016年1月5日、29日所作供述，证明2016年12月18日至22日，其受网名“兰博基尼”、“花犄角”、“上校”、“BMW”的上线雇佣，冒充中国农业银行“95599”客服电话、中国建设银行“95533”客服电话及中国招商银行“95555”客服电话为群发诈骗短信，并谋取高额佣金。
关于辩护人辩称“公诉机关以软件界面上显示计数指控为被告人实际发送的诈骗信息数量依据和证据不足，应以国际移动用户识别码（即IMSI）数量34119条为准”的辩护意见。经审查本院认为，通常情况下计数（“gsms”软件界面显示的发送数量）应当与IMSI数量（对送检“伪基站”中的电脑提取恢复的与短信任务相关的手机串号数量）是一致的或计数大于IMSI数量，但是在本案司法鉴定检验结果显示部分时间段的计数明显小于IMSI数量，本案再以鉴定结论中的计数认定被告人发送诈骗信息数量的证据和依据不足，辩护人提出以鉴定结论中IMSI数量34119条认定被告人发送诈骗短信的数量的意见有据支持，本院予以采信。
关于辩护人辩称“被告人邱某某使用上线提供的设备发送诈骗信息，其目的是为赚取佣金，并没有非法占有为目的主观愿望，具体实施诈骗的是其上线，应认定被告人邱某某为从犯”的辩护意见。本院经查认为，被告人邱某某主动在网络上与网名为“兰博基尼”、“花犄角”、“上校”、“BMW”取得联系，并在其授意下按照上线编拟的诈骗内容发送诈骗信息，按照发送时间和发送数量获取报酬，其在整个诈骗犯罪过程中积极参与，与上线明确分工，密切合作，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，因此，该辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人邱某某以非法占有为目的，伙同上线利用电信技术手段，发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗。发送虚假信息34119条。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条之规定，已构成诈骗罪，系共同犯罪，且有其他严重情节，应当以诈骗罪追究其刑事责任。辩护人辩称的“被告人系初犯，系未遂，悔罪态度较好及应以IMSI数量认定被告人发送诈骗信息数量”的辩护意见，符合本案事实，本院采纳。辩护人的其他辩护意见，不符合本案事实和法律规定，本院不予采纳。鉴于，被告人邱某某系犯罪未遂，且能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度较好，决定对其减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2017年10月22日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、未随案移送的诺基亚蓝白相间频点手机（串号3566350031XXXX7）一部、黑色联想笔记本电脑一台、发射器一台，白色伪基站发射器、黑色天线一根、白色羚羊轿车（车牌号鲁Vxxx**）一辆、银白色长方体逆变器一个、白色VIVO牌手机一个予以没收，由扣押机关上缴国库。身份证由公安机关返还被告人邱某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙法宝
审 判 员 王 冲
人民陪审员 杨 勇
二〇一六年八月八日
书 记 员 程 鹏