福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽06刑终486号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭朝永,男,1991年9月12日出生于贵州省遵义县,汉族,高中文化,农民,住贵州省遵义县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年12月15日被刑事拘留,2016年1月19日被逮捕。
辩护人胡兆基，福建九脉律师事务所律师。
原审被告人林青青,男,1981年6月13日出生于福建省龙海市，汉族,中专文化,农民,住福建省漳州台商投资区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人林青青、谭朝永犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年10月17日作出（2016）闽0681刑初677号刑事判决。原审被告人谭朝永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月8日，杨章武(另案处理)与安能物流(漳州)有限公司(以下简称安能物流公司)签订品牌许可合同,承包该公司在漳州桥南区域的快运经营业务。随后,杨章武在龙海市颜厝镇庵前村设立营业站点,并雇请被告人林青青、谭朝永等人为其工作。2015年10月份起,被告人林青青、谭朝永等人在明知所承运的货物是假冒伪劣卷烟的情况下,仍将货物分类包装、贴单,后运至安能物流公司漳州站,再利用安能公司在全国各地的营业网点将假冒伪劣卷烟运送至收货人处。2015年12月14日,龙海市公安局联合龙海市烟草专卖局在杨章武经营的龙海市颜厝镇庵前村物流点仓库查获中华牌(软)、云烟牌(紫)、玉溪牌(软)等18个品种共计7187条假冒伪劣卷烟,价值1964405元。之后执法人员又在被告人谭朝永位于该物流点的宿舍内,查获223条“首长专用”伪劣卷烟。2015年12月19日,黑龙江省牡丹江市公安局西安分局联合牡丹江市烟草专卖局根据龙海市公安局提供的协助请求,在牡丹江市西十一路阿里郎小区抓获苏某(另案处理),并当场查获玉溪(软,500条)、利群(新版10条)牌假冒伪劣卷烟,从谢超(另案处理)处查获云烟(紫,498.2条)、玉溪(软,252条)牌假冒伪劣卷烟。其中,苏某被查获的500条玉溪牌假冒伪劣卷烟系于2015年12月13日通过杨章武经营的安能物流点发送销售，价值115000元。
原判认定上述事实的依据有：证人汤某、杨某、洪某、王某、苏某、赵某的证言，公安机关出具的发破案报告、归案经过、二被告人的户籍证明、扣押清单、移送财物清单，《仓库租赁合同书》、安能物流（漳州）有限公司营业执照、安能物流快运经营品牌许可合同、证明、工资表，安能签收单、接收证据清单、安能物流单、公安机关出具的情况说明、龙海市价格认证中心出具的价格鉴定结论意见书、关于香烟的价格认定结论书，龙海市烟草专卖局出具的《卷烟产品鉴别检验抽样单》、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、黑龙江省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告、现场勘验笔录及照片，被告人林青青、谭朝永的供述等。
原判认为，被告人林青青、谭朝永明知他人销售假冒伪劣烟草制品犯罪，仍为其提供运输帮助,由于意志以外的原因未得逞,未遂价值1964405元，既遂价值115000元,二被告人行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人林青青、谭朝永已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林青青、谭朝永在共同犯罪中均起次要作用,均是从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后,被告人林青青、谭朝永均能如实供述自己罪行,可以从轻处罚。综合评判被告人林青青、谭朝永具有犯罪未遂、从犯、认罪等法定从轻、减轻处罚情节，对被告人林青青、谭朝永予以减轻处罚。依法判决：一、被告人林青青犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。二、被告人谭朝永犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。
上诉人谭朝永上诉提出，其系安能物流（漳州）有限公司雇请的员工，主观上不明知仓库内的香烟是假冒伪劣烟草制品，被现场查扣的价值1964405元不应计入其犯罪数额，其系初犯、偶犯，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。上诉人谭朝永上诉还提出，苏永健被查获的500条玉溪牌假冒伪劣卷烟价值达115000元未流向社会，该部分应认定为犯罪未遂；其辩护人还提出上诉人谭朝永对运输、销售往黑龙江省牡丹江市的500条玉溪牌假冒伪劣卷烟情况不知情，该部分价值115000元不应计入上诉人的犯罪数额。
经二审审理查明，原判认定上诉人谭朝永、原审被告人林青青犯销售伪劣产品罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭朝永、原审被告人林青青明知他人为牟取非法利益，违反国家规定从事销售假冒、伪劣烟草制品，仍为其提供运输帮助,未销售金额为人民币1964405元，已销售金额达人民币115000元，应当按照销售伪劣产品罪共犯追究刑事责任，上诉人谭朝永、原审被告人林青青的行为均构成销售伪劣产品罪；未销售部分是由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二人在共同犯罪中均起次要作用,均是从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后,二人均能如实供述自己罪行,可以从轻处罚。本案销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，依法以法定刑幅度较重的犯罪未遂量刑，并酌情从重处罚。上诉人谭朝永及其辩护人诉、辩提出，其系安能物流公司雇请的员工，主观上不知晓公司在龙海市颜厝镇庵前村设立的物流点仓库内的香烟是假冒伪劣烟草制品，被现场查扣的价值1964405元不应计入其犯罪数额。经查，上诉人谭朝永受雇物流公司，其案发前已知晓其进行分类、包装、贴单、运送中的部分物品是假冒伪劣烟草制品，仍然继续实施上述行为，且案发前也知晓存储在物流点仓库内被现场查扣的物品系假冒伪劣烟草制品。该事实有同案被告人林青青供述，2015年10月底，其与杨章武经常发现客户送来的货物是假烟，杨章武有交代谭朝永对仓库内运送的假烟不要管，这些香烟经谭朝永分类、贴单、运送等被送出去，谭朝永知道物流点仓库内所运送的是假烟，该批价值1964405元的假烟是在被查获之前一、两天被陆陆续续堆放在仓库内。上诉人谭朝永供述，其于2015年11月就知道纸箱内装的是假冒伪劣香烟，杨章武、林青青各自告诉其搬动、清点纸箱时要注意安全，二人还经常教其将纸箱一件件放到几个型号的木箱内打包并贴上“纸单”，然后从仓库出货运往全国各地。期间有一天，林青青从纸箱中拿烟给其抽，并且交代不要让别人看到在抽这种烟，其感觉很难抽就知道是假烟等。同案被告人林青青的供述、上诉人谭朝永的供述与证人汤某的证言、现场勘验检查笔录及照片、公安机关的扣押清单、移送财物清单，龙海市烟草专卖局的《卷烟产品鉴别检验抽样单》、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、龙海市价格认证中心出具的价格鉴定结论意见书、关于香烟的价格认定结论书等能相互印证，足以证实上诉人谭朝永案发前主观上知晓堆放在物流点仓库内的是假冒伪劣烟草制品，故仓库内被现场查扣的假冒伪劣烟草制品价值1964405元应计为其犯罪未遂数额。上诉人谭朝永还上诉称，苏某被查获的500条玉溪牌假冒伪劣卷烟价值达115000元未流向社会，应认定为未遂。其辩护人还提出上诉人谭朝永对运输、销售500条玉溪牌假冒伪劣卷烟不知情，该部分价值115000元不应计入上诉人的犯罪数额。经查，购买方苏某通过安能物流公司的服务收到所购买500条玉溪牌假冒、伪劣烟草制品的事实，有证人苏某、汤某的证言、安能签收单（编号：300121704266）、安能物流单（编号：300121704266）等予以证实，且与同案被告人林青青、谭朝永的供述能相互印证，故上诉人参与物流操作的假冒、伪劣烟草制品销售过程已完成，该部分假冒伪劣烟草制品价值应计为其犯罪既遂数额。上诉人及其辩护人诉、辩所提被现场查扣的价值1964405元不应计入其犯罪数额、价值达115000元的玉溪牌假冒、伪劣卷烟不应计入上诉人的犯罪数额及该部分价值应认定为犯罪未遂数额等意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判根据上诉人谭朝永、原审被告人林青青具体的犯罪事实、性质、情节对其减轻处罚，量刑并无不当，故上诉人谭朝永及其辩护人诉、辩提出请求对其进一步减轻处罚并适用缓刑的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 蔡琛华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 林潇璇
附相关法律规定：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。