海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终127号
上诉人（原审原告）湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市。
法定代表人秦跃丰，该公司经理。
委托代理人周美均，海南方圆律师事务所律师。
上诉人（原审原告）湖南省第三工程有限公司海南分公司，住所地：海南省海口市。
法定代表人葛伟峰，该公司负责人。
委托代理人周美均，海南方圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海南天宜房地产发展有限公司，住所地：海南省海口市。
法定代表人陈巨焜，该公司董事长。
委托代理人程盛强，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
委托代理人周宇青，海南法立信律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）、上诉人湖南省第三工程有限公司海南分公司（以下简称三建海南分公司）、上诉人海南天宜房地产发展有限公司（以下简称天宜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2013）海中法民二初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日依法受理并组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人湖南三建的委托代理人周美均，上诉人三建海南分公司负责人葛伟峰、委托代理人周美均，上诉人天宜公司法定代表人陈巨焜、委托代理人程盛强、周宇青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年7月5日起三建海南分公司陆续将施工设备、器材运入天宜大厦工地，并对该工地的全部土建及水电安装工程进行施工。2003年10月15日，作为乙方的三建海南分公司与作为甲方的天宜公司签订一份《天宜大厦工程承包合同书》，该合同约定：甲方将位于海口市明月路天宜大厦设计图纸的全部土建及水电安装工程发包给乙方；工期为：自乙方接到甲方开工任务通知书之日起，累计有效施工工日数为10个月（即300日历天）；承包方式为：包工、包料、包工期、包质量；工程价款的支付方式为：本工程乙方承诺主体施工过程中承担150万工程量垫资，且不计垫资期间利息，其他付款方式如下：（1）受甲方委托，乙方支付丙方桩基工程款方式参见甲方与桩基施工单位所签分包合同（即支付桩基工程款30万元整）；同时在结算时甲方支付乙方管理费及税金按丙方工程量作直接费用套三类工程费率预算套价计取；（2）乙方施工完工主体第二层楼板累计付70万元；（3）乙方完成主体第五层楼板支付40万元，完成主体第八层楼板、柱付款30万元，完成主体封顶支付30万元；（4）乙方施工完主体砖砌体工程，分两次支付工程款，具体是每完成肆层砖砌体，付15万元，两次共30万元。（5）乙方进行外墙抹灰及铝合金门窗框施工后，甲方支付乙方进度款45万元；（6）乙方每施工完五层内墙及天棚面抹灰之后五天内，甲方支付乙方进度款20万元；（7）乙方施工本工程水电安装（如管道、电线）第
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个月末，甲方支付乙方进度款35万元；（9）乙方完成全部承包工程内容之后七天内，甲方支付乙方进度款50万元，剩余工程尾款（除留2%保修费外），甲方应自竣工验收之日起五个月内分期分批结付给乙方，甲方若五个月内不能支付则按月支付5%的罚金作为乙方垫资补偿（保修期按国家规定）。本工程结算价款依据：以2O00年《海南省建筑工程预算定额》、《水电安装定额》及相应时期内的《工程造价信息》和省定额站相关文件规定为计价依据，以全套实际施工图纸、图纸会审纪要施工方案等有关文件规定为计价依据，按三类工程费率进行结算所得工程结算价款（税前）下浮9%，作为本工程结算文件。（注：其中桩基工程款按3.2（1）条结算）。凡属于设计变更，甲方修改通知、工程签证、施工组织设计和国家、省、市人民政府及其授权部门规定的税率、工程费率、工人、材料、设备价格调整时，应对合同工程价进行调整。结算认可方式：乙方结算文件交甲方进行审定或由甲、乙双方共同认可的造价结算机构进行审定。甲方负责事项：（1）办理工程临时设施及施工地范围内的土地使用、租用（临时设施土地征用）、申请、施工任务通知书和占道等的许可证。（2）提供和确定（建筑物）、道路、线路、下水道的定位标高，水准点和坐标控制点。（3）开工前，接通施工现场水源、电源和运输道路，清除现场内闲杂人员和障碍物，若乙方受甲方委托施工完成的临时建设或三通一平等费用，甲方负责。（4）组织有关单位对施工图等技术资料进行审定和交底，并在2003年6月25日以前将全套施工图四份和有关技术资料交付乙方。（5）负责向当地工程质量监督及安全检查监督机构申请办理工程质量安全监督手续及相关费用，并负责办理本工程委托监理的相关事宜和费用。（6）接乙方竣工验收报告后，在七天内组织有关人员验收，如验收合格，应以乙方送出的竣工验收报告日期作为竣工日期。（7）派驻工地现场代表，及时支付工程款项并解决现场应由甲方解决的问题。（8）负责桩基检测、铝合金门窗检测、空气环境质量检测的检测费用。乙方负责事项：（1）编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。（2）做好符合质量要求的材料的采购、供应和管理工作，负责购、配件加工和供应工作。乙方所购的本工程建筑材料都要有出厂合格证、符合条件后方可用于本工程，不合格的材料一律不准进入施工现场。（3）及时向甲方提交施工进度计划表、施工平面布置图、开工报告、隐蔽工程验收、竣工验收报告，提供月份施工作业计划。（4）严格按照施工图纸与相关施工规范进行施工，根据国家现行施工验收规范及有关补充质量标准，确定工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付。（5）提供全套竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加交工验收。（6）在施工期间，在工地内所发生的人身生命意外事故：如人力不可抗拒的自然灾害造成的人身生命意外事故或材料、设备损失等，由乙方负责。工程的竣工验收，应以施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检查评定标准为依据。工程竣工后，由甲、乙双方和监理公司、设计单位对工程质量进行初验，工程质量监督机构进行核验。违约责任：乙方的责任：（1）如乙方违约，因质量造成工程停工、整顿，乙方自愿退场。（2）经工程质量监督机构验收不符合标准的单位工程必须无偿修理，直到达到合格标准。（3）因乙方责任，工程交付时间迟于合同规定、每日按合同总造价的万分之二赔偿逾期违约金（但最高额不得超过工程造价的千分之二）。甲方的责任：（1）因甲方不按时按工程量拨付工程款或甲方其他原因造成工程停工、窝工、甲方除补偿乙方现场人员（每人每天25元）误工费外，还应赔偿乙方现场机械设备、周转材等租赁摊销的实际经济损失（其标准按省定额的规定）。（2）工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工、应赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。（3）工程未经验收，甲方不得擅自动用，否则由此而发生质量或其它问题，由甲方承担责任。（4）甲方如因故不能按时结算并支付乙方工程余款，甲方应以乙方剩余工程款除以双方签订的工程承包单价得房屋的建筑面积以实物形式抵押给乙方销售，或者甲方应以剩余工程款为基数，按每月百分之五日的罚金付给乙方作为垫资补偿。其它事项：1、双方应严格执行隐蔽工程制度，凡属乙方施工的隐蔽工程乙方须经过甲方现场监理员及监理公司验收签证后，方能进行下道工序的施工。隐蔽工程乙方应提前24小时通知甲方共同验收，若甲方接乙方通知超过24小时未到现场参加隐蔽验收、乙方可自行隐蔽，甲方应认可合格，并补办合格签证手续。2、工程竣工后，乙方在十五日内向甲方递交工程决算书，甲方收到乙方工程决算书后三十天内要审定完毕，逾期不审复，则视作甲方同意按乙方决算书认可处理，甲方不得有异议；在办完决算后一周内，甲方除留下2%保修金外，余款自竣工验收之日起，五个月内甲方应分期分批付清给乙方。3、若发生以下情况之一，甲方应予签证，并顺延工期：（1）甲方未在规定期内拨付工程款；（2）因甲方或设计院变更设计而不能如期继续施工或增加工程量；（3）停水、停电连续六小时以上（含六小时）或甲方其他原因造成的停工；（4）因不可抗力（如台风、地震等）原因，迫使工程停工。本合同自双方代表签字，加盖双方公章即生效，工程竣工验收结付完工程款后自然失效。
2003年11月23日，三建海南分公司承建的天宜大厦工程项目封顶。2004年1月14日，三建海南分公司与监理单位就三建海南分公司承建的砖砌体分项工程（92项）、模板分项工程（24项）、钢筋分项工程（24项）、混凝土分项工程（24项）的工程质量进行验收，验收记录记载为同意验收。2004年9月20日，天宜公司、监理单位、三建海南分公司及设计单位四方对三建海南分公司承建的单位（子单位）工程质量竣工验收，即［分部工程（7分部）、质量控制资料检查（52项）、安全和主要使用功能检查及抽查结果（132项）、观感质量验收（14项），综合验收结论为合格。2008年11月30日，三建海南分公司作出单位（子单位）工程竣工验收报告，该报告记载：已按设计和合同约定内容完成工程的施工；工程竣工验收情况为合格；本工程施工质量符合设计文件要求、通过初装修竣工验收合格。该报告书盖有三建海南分公司、天宜公司、勘查单位、设计单位、监理单位的公章，但参加验收人员签字一栏是空白的，即没有参加验收人员的签字。天宜大厦工程项目未经有关质检部门进行综合验收备案，三建海南分公司与天宜公司未办理天宜大厦工程项目的完工交接手续。湖南三建及三建海南分公司称工程自2004年9月开始交付天宜公司使用，但未提供证据证明，天宜公司则承认工程于2007年初交付使用。
从2003年7月15日至2010年2月4日，天宜公司累计支付工程款598.5万元，其中：从2003年7月15日至2005年2月20日止，天宜公司已付清合同约定的工程进度款；从2003年7月15日至2006年12月31日天宜公司支付工程款共计487万元；2007年1月1日至2010年2月4日天宜公司支付工程款111.5万元（2007年1月20日付2万元、3月8日付5万元、3月15日付5万元、3月25日付6万元、4月9日付5万元、4月28日付3万元、6月23日付5万元、8月17日付5万元、11月20日付10万元、12月28日付6万元、2008年2月2日付10万元、9月19日付5万元、10月8日付5万元、2009年5月18日付20万元、12月14日付9.5万元、2010年2月4日付10万元）。2010年2月5日至今天宜公司未再支付工程款给三建海南分公司。
2011年1月14日，三建海南分公司作出《工程结算书》，该结算书结算工程造价为8965509.22元。同日，天宜公司收到上述《工程结算书》，并于2011年1月23日回函三建海南分公司称：一、贵公司在结算书中把未完成的工程项目也列入结算之中，望贵公司逐一删除，并重新详细审核；二、结算书中的编制人及审核人准备好各人的专业证书复印件，大约于2月15日左右双方人员进行现场对账工作；三、对账结算确定后，不管哪一方负责，均按照双方原签订的合同规定支付尾款。三建海南分公司收到该函件后，双方当事人也未进行工程结算。
2013年5月4日，作为乙方的三建海南分公司与作为甲方的天宜公司就委托海南省定额造价公司进行公证结算事宜签订一份《协议书》，约定：1、双方同意在2013年5月6日开展工作，定好现场结算时间，甲乙双方的结算代表，提供双方的结算依据。2、双方代表应以预约时间为准，使结算的工作正常进行，结算公司应尽快完成结算工作。3、甲乙双方一致同意，以海南省定额造价公司的结算为最终结算，无论造价多少，双方代表一经签字，即产生法律效力。4、双方确认甲方代表为吴坤良，乙方代表为毛国庆，双方提供公司委托书及相关资料。5、有关甲方承诺306房和307房以2280元／㎡出售给乙方及乙方其它诉求以结算情况另行协商。上述协议签订后，结算工作仍未进行，双方当事人均不能提供有效证据证明至今工程未能结算系因对方不配合所致。2013年7月8日，湖南三建、三建海南分公司向该院提起诉讼，故引起本案讼争。
在一审诉讼期间的2015年12月22日，三建海南分公司明确表示：其公司主张天宜公司违约，并要求天宜公司承担违约责任、支付违约金，而不是要求天宜公司支付利息和罚息。
一审诉讼期间，天宜公司申请对三建海南分公司承建的天宜大厦工程的工程造价进行结算。为此，该院对外委托海南中恒信工程造价咨询有限公司对三建海南分公司承建的天宜大厦工程的工程造价进行鉴定。2015年7月22日，海南中恒信工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：三建海南分公司承包施工的天宜大厦工程结算造价为7429335.68元，其中，双方无争议部分7061879.22元；双方有争议部分367456.46元。因湖南三建、三建海南分公司、天宜公司对上述鉴定结论提出异议，因此，海南中恒信工程造价咨询有限公司重新进行鉴定，并于2015年9月24日作出《工程造价鉴定补充报告书》，该报告书的鉴定结论为：三建海南分公司承包施工的天宜大厦工程结算造价为7511229.22元，其中，双方无争议部分7143772.76元；双方有争议部分（主体及室外工程、工程签证、地下部分土方、室外部分土方、地下部分脚手架及地上部分脚手架的竹架变钢管架、安全斜挡板、签证人工调整）367456.46元。其中，湖南三建及三建海南分公司提出的异议部分为：1、签证部分的工程款不应下浮9%；2、阳台、铁艺对外劳务费不应下浮9%；3、签证的人工费应按每人每天120元计算；4、遗漏工程量（鉴定人员只承认漏算了48400元的户内插座线）；5、脚手架应按钢架价格计算。湖南三建及三建海南分公司对其提出的上述主张均未提供证据证明，天宜公司不认可。天宜公司提出的异议部分主要是对工程签证的真实性即对工程签证的工程量不予认可。
2009年6月、2011年1月，海口市建筑安全监督站向天宜公司发出整改通知书、工程预验整改通知单，要求天宜公司对室内飘窗、安全防护栏、地下室配电房等进行整改。2011年4月28日，天宜公司向海口市建筑安全监督站作出工程预验整改，三建海南分公司在该报告上盖公章予以确认。
2009年4月1日，湖南第三工程公司海南分公司变更名称为湖南省第三工程有限公司海南分公司，其经营方式为承建工程，取得工商部门颁发的营业执照。
湖南三建、三建海南分公司提起诉讼，请求：1、依法判决天宜公司向三建海南分公司支付工程款298.05万元；2、依法判决天宜公司向三建海南分公司支付违约金501.95万元；3、依法判决天宜公司承担本案受理费等。
原审法院认为：一、关于三建海南分公司是否具备诉讼主体资格的问题。三建海南分公司虽是不具备法人资格的企业，但该公司合法成立，领取营业执照，有一定的组织机构和财产。同时，湖南三建对涉案工程余款及违约金由天宜公司支付给三建海南分公司无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第五十二条的规定，三建海南分公司具备诉讼主体资格，三建海南分公司可向天宜公司主张权利。二、关于涉案合同效力的问题。三建海南分公司与天宜公司签订的《天宜大厦工程承包合同书》、《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护，对双方当事人均有约束力，双方当事人均应严格履行各自义务。三、关于涉案工程是否竣工验收的问题。该院认为，涉案工程应认定竣工验收。1、天宜公司发包的天宜大厦工程因历史遗留问题虽未经综合验收合格及备案，但三建海南分公司施工完成的单位（子单位）工程质量经天宜公司、监理单位、设计单位于2004年9月20日验收合格，三建海南分公司施工完成的单位（子单位）工程竣工验收于2008年11月30日经天宜公司、监理单位、设计单位、勘察单位验收合格。而竣工验收后的整改是正常现象，不能据此认定工程未经竣工验收。2、即使涉案工程未经竣工验收，但天宜公司承认该工程已于2007年初使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的。以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应认定涉案工程经竣工验收。天宜公司提出涉案工程未经竣工验收的抗辩理由不成立，该院不予支持。
关于涉案工程的工程造价及天宜公司应支付的工程款余额的问题。本案中，因三建海南分公司、天宜公司未对涉案工程造价进行结算，而天宜公司对三建海南分公司单方结算的涉案工程结算造价为8965509.12元提出异议，并申请对涉案工程造价进行司法鉴定，故三建海南分公司单方结算的涉案工程结算造价8965509.12元不能作为认定涉案工程造价的依据。该院根据天宜公司的申请依法对外委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。根据鉴定结论，双方无争议的工程造价为7143772.76元，该院予以确认。关于鉴定结论中双方有争议的工程造价367456.46元的部分：1、关于工程签证的真实性问题。鉴定结论依据的工程签证虽未加盖天宜公司及监理单位的公章，但工程签证单上有天宜公司指派的工程现场代表王诚的签名确认，故对工程签证的真实性应予以确认。2、关于工程签证中的部分工程款及阳台、铁艺对外劳务费应否下浮9%的问题。根据合同约定，涉案工程结算价款以2O00年《海南省建筑工程预算定额》、《水电安装定额》及相应时期内的《工程造价信息》和省定额站相关文件规定为计价依据，以全套实际施工图纸、图纸会审纪要施工方案等有关文件规定为计价依据，按三类工程费率进行结算所得工程结算价款（税前）下浮9%，作为本工程结算文件。故鉴定机构根据合同约定将签证工程部分的工程款及阳台、铁艺对外劳务费下浮9%并无不当，应予采纳。湖南三建、三建海南分公司提出工程签证部分的工程款及阳台、铁艺对外劳务费不应下浮9%的主张与合同约定不符，该院不予支持。3、关于签证的人工费、脚手架费用的问题。湖南三建、三建海南分公司主张人工费应按每人每天120元计算、脚手架费用应按钢架价格计算，但未提供相关证据予以证明，天宜公司不认可，故该院不予支持。4、关于鉴定是否遗漏部分工程量的问题。湖南三建、三建海南分公司主张鉴定遗漏部分工程量，但未提供有效证据予以证明，天宜公司不认可，而鉴定人员只承认漏算了48400元的户内插座线，故湖南三建、三建海南分公司对该问题的主张该院予以支持48400元。综合以上，该院最终确定三建海南分公司施工的天宜大厦工程结算造价为7559629.22元，扣除天宜公司已支付的工程款598.5万元后，尚欠工程余款1574629.22元，故天宜公司应将尚欠的工程余款1574629.22元付清给三建海南分公司，湖南三建、三建海南分公司请求天宜公司支付工程余款超出1574629.22元的部分，该院不予支持。五、关于天宜公司应否向三建海南分公司支付2005年2月21日起的违约金问题。该院认为，认定该问题的关键是2005年2月21日之后天宜公司未支付工程余款是否构成违约。合同约定，工程竣工后，三建海南分公司在十五日内向天宜公司递交工程决算书，天宜公司收到三建海南分公司工程决算书后三十天内要审定完毕，逾期不审复，则视作天宜公司同意按三建海南分公司决算书认可处理；在办完决算后一周内，天宜公司除留下2%保修金外，余款自竣工验收之日起五个月内，天宜公司应分期分批付清给三建海南分公司。根据该约定，三建海南分公司应在工程竣工十五日内向天宜公司递交工程结算书，天宜公司在收到工程结算书后三十日内审复，工程余款自竣工验收之日起五个月内分期分批付清。而本案证据证实：《天宜大厦工程承包合同书》签订前后，三建海南分公司就合同约定的工程进行了施工，天宜公司也于2003年7月15日至2005年2月20日期间付清了合同约定的工程进度款，2011年1月14日三建海南分公司向天宜公司递交《工程结算书》，天宜公司收到《工程结算书》后进行了审核并在合同约定的期限内向三建海南分公司提出审核意见，为此，三建海南分公司与天宜公司就委托海南省定额造价公司进行公证结算事宜于2013年5月4日签订《协议书》，但三建海南分公司施工的天宜大厦工程至本案诉讼时尚未进行结算。因工程款结算金额的确定是天宜公司给付工程余款的前提，在合同未约定工程造价，双方当事人对工程造价存在争议，三建海南分公司施工的天宜大厦工程尚未结算，且无证据证明工程尚未结算清楚或者存在可以归责于天宜公司的原因致使工程结算无法进行的情况下，天宜公司有权以其应履行的义务不明为由拒绝履行给付工程余款的义务，故天宜公司未付清工程余款的行为，不构成违约。湖南三建、三建海南分公司主张天宜公司按合同约定的违约金标准计付自2005年2月21日起的违约金，因缺乏事实依据，该院不予支持。但利息作为工程款的法定孳息，附随于应付而未付的工程款，天宜公司应支付从属于工程款余款的利息，而不是承担逾期付款的违约责任。因此，无论天宜公司是否故意拖欠工程余款，天宜公司均应按最终司法鉴定数额计付利息。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息应按中国人民银行规定的一年期贷款利率计算。利息从应付工程余款之日计付，因双方当事人对工程造价没有进行结算，天宜公司支付工程余款的时间不明确，且2008年11月30日三建海南分公司施工完成的单位（子单位）工程仍进行竣工验收，双方当事人对工程竣工时间存在争议，湖南三建、三建海南分公司主张工程于2004年9月交付天宜公司使用缺乏事实依据，但鉴于天宜公司自认工程于2007年初已交付其公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，利息应从天宜公司使用工程之日（2007年1月1日）起计付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、天宜公司应于判决生效之日起十日内支付三建海南分公司工程余款1574629.22元及其利息损失（利息计算方法为：以2689629.22元为基数，自2007年1月1日起至同年1月19日止；以2669629.22元为基数，自2007年1月20日起至同年3月7日止；以2619629.22元为基数，自2007年3月8日起至同年3月14日止；以2569629.22元为基数，自2007年3月15日起至同年3月24日止；以2509629.22元为基数，自2007年3月25日起至同年4月8日止；以2459629.22元为基数，自2007年4月9日起至同年4月27日止；以2429629.22元为基数，自2007年4月28日起至同年6月22日止；以2379629.22元为基数，自2007年6月23日起至同年8月16日止；以2329629.22元为基数，自2007年8月17日起至同年11月19日止；以2229629.22元为基数，自2007年11月20日起至同年12月27日止；以2169629.22元为基数，自2007年12月28日起至2008年2月1日止；以2069629.22元为基数，自2008年2月2日起至同年9月18日止；以2019629.22元为基数，自2008年9月19日起至同年10月7日止；以1969629.22元为基数，自2008年10月8日起至2009年5月17日止；以1769629.22元为基数，自2009年5月18日起至同年12月13日止；以1674629.22元为基数，自2009年12月14日起至2010年2月3日止；以1574629.22元为基数，自2010年2月4日起至本判决指定的履行期限之日止，均按中国人民银行规定的一年期贷款利率计付）；二、驳回湖南三建、三建海南分公司的其他诉讼请求。
湖南三建、三建海南分公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、一、二审的诉讼费用由天宜公司承担。庭前会议中，湖南三建、三建海南分公司明确其第一项上诉请求所要求的改判是指要求对原审判决内关于利息部分判项的改判，对于工程尾款1574629.22元没有异议。事实与理由：一、天宜公司未按合同的约定支付工程款，应承担违约责任。1、根据海南省工程建设项目（琼Z**－2014－002－1）工程造价鉴定补充报告书及一审判决书P18明确，天宜大厦结算价为7559629.22元。其中基础主体工程量：1、桩基：372316.85元；?2、地上部分：5193994.88元；3、土建地下：759310.14元；主体工程量小计：6325621.87元。剩余安装工程、装饰工程、室外工程1234007.35元，主体工程于2004年1月14日完工，拆除外架时，三建海南分公司仅收到工程款340万元，实欠2925621.87元的主体工程款，合同条款中约定三建海南分公司垫资150万元，即于2004年1月14日天宜公司应支付三建海南分公司主体工程款不少于1425621.87元，而事实天宜公司当时仅支付10万元，欠工程款1325621.87元。2、天宜公司向法庭陈述三建海南分公司虚报工程量不符合事实。三建海南分公司在天宜公司两次拒绝结算书签定的情况第三次于2011年1月14日向天宜公司提供的结算书造价为8965509.22元，结算是没有下浮9%的数据，一审诉讼委托第三方鉴定单位在结算中只是部分计取三建海南分公司上报的隐蔽工程、签证计149661.34元，事实上三建海南分公司提交的隐蔽工程及签证（其中1－11项）共计：979547.93元，两者相差829886.59元，这说明三建海南分公司的主体工程量的造价没有超过第三方的结算，从数据上可以比较：已确认工程：7559629.22＋漏（或少）算工程量：829886.59×0.91大于上报结算工程量：8965509.22×0.91。3、本工程于2004年9月20日已办理验收，事实上天宜公司也于2004年10月起陆续售楼并投入使用，因天宜公司自身原因，未办妥涉案土地使用权的变更，不能在工程建设过程中办理土地过户手续，致使整个工程项目无法正常报建、验收归档备案。而且在2004年9月20日工程竣工验收后，长达4年的时间才于2008年11月13日取得直接发包通知书，2009年5月21日才按合同的约定取得建筑工程施工许可证书。至于三建海南分公司作为施工方协助开发商（被上诉人）对天宜大厦项目全面验收，办理房产证的工作也是其中的一小部分，其他的十几个政府职能部门的手续应由开发商（被上诉人）完成，与三建海南分公司的责任和义务无关，况且三建海南分公司与天宜公司的施工合同约定的服务时间也不是无限期的，特别是三建海南分公司在长达六年的时间仅收到天宜公司工程款598.5－340＝258.5万元，而且是分36次支付，这种行为严重失去同行业的行为标准，让人无法理解作为开发商的诚意和责任，实际情况使这些零星付款额都不足弥补民间拆借的利息标准。4、本工程于2004年3月25日新年后复工收尾时，在拆除井架过程中发生了3死1伤的重大安全事故，是与天宜公司付款不及时到位存在因果关系。2004年2月13日春节前三建海南分公司安排班组拆除外架，应取得工程款50万元，天宜公司只支付三建海南分公司10万元过年，当时根本无法支付工人过年的工资，致使工人在拆除外架时遗留井架不拆作为尾巴工程，为年后继续索要工资为筹码，2004年3月25日年后开工第一天，工人年前已拆除了防护架，工人无防护违章冒险作业，造成重大安全事故，三建海南分公司由此付出二百多万元的费用，造成重大的经济损失，作为业主的天宜公司没有支付一分钱的赔偿，甚至连政府对天宜公司作为参建单位应承担的事故处罚罚金都是由三建海南分公司垫付的，其没有一点同情心，没有一点人道主义精神。二、一审法院从2007年开始计算未支付工程款利息存在错误。1、本案是工程款纠纷案，天宜公司拖欠三建海南分公司工程款，按三建海南分公司与天宜公司所签合同约定主体工程施工过程三建海南分公司垫资150万元，工程结算按9%下浮，否则天宜公司如果违约则按约定每月支付5%罚息作为三建海南分公司施工过程中的垫资补偿，在本次判决中回避了这个关键的问题。因此，天宜公司应按合同第六条“违约责任”中第2项第4款的约定以剩余工程款为基数，按每月百分之五的罚金付给三建海南分公司作为垫资补偿。2、本次判决书以2007年1月1日按银行同期贷款利率计息的时间无双方提交的任何证据，仅依据天宜公司在法庭上口头陈述房屋的销售情况，以此计算利息不符合双方签订合同的意思表示，应当按照合同约定的对应条款执行。3、天宜公司于2004年10月按2280元／㎡已开始售楼，同时301、308、306、307共四套房已于2004年9月20日前已投入使用，且事实依据确凿，故上诉人诉讼请求罚息起息时间按2004年9月20日另加五个月即2005年2月21日计息是合理的，这个时间是三建海南分公司按合同条款合法的主张，且有根有据。综上，一审人民法院判决错误，为维护三建海南分公司的合法权益，请求二审人民法院撤销一审法院判决并进行改判。
天宜公司答辩称：一、湖南三建及三建海南分公司认为天宜公司未按合同的约定支付工程款，应承担违约责任没有事实依据。依据《天宜大厦工程承包施工合同书》的约定，工程竣工验收前，天宜公司应支付380万元工程款给三建海南分公司，但实际上，天宜公司已经支付给598.5万元给三建海南分公司。至于剩余的工程款，则应根据双方认可的工程决算，待工程竣工验收之后才支付。由于三建海南公司拒不配合天宜公司组织竣工验收工作，造成天宜公司开发的天宜大厦项目迟迟得不到竣工验收，天宜公司无法给购房者办理房产证等事宜。天宜大厦工程项目问题最终得到解决，是天宜公司单方面向政府有关部门申请，政府按照历史遗留问题处理才得以成功的。可见，天宜公司在履行合同的过程中没有任何违约行为，真正违约的一方，是三建海南分公司。二、天宜公司认为原审判决从2007年开始计算未支付工程款利息存在错误的观点更是错上加错，天宜公司根本就不应支付任何工程款利息给三建海南分公司。如前所述，天宜公司与三建海南分公司在履行《天宜大厦工程承包施工合同书》的过程中，是三建海南分公司拒不履行该合同，拒不准备工程竣工验收的文件材料，造成天宜大厦工程项目迟迟得不到竣工验收，三建海南分公司是实实在在的违约方，而天宜公司是完全按照合同约定在履行自己的合同义务，没有违约行为。对于三建海南分公司的违约行为，天宜公司已另案起诉主张权利。此外，湖南三建及三建海南分公司在原审程序中（2015年12月22日），已明确表示不要求天宜公司支付利息和罚息，况且湖南三建及三建海南分公司在原审诉状中没有该项诉讼请求。现不论天宜公司是否应当支付利息和罚息给湖南三建及三建海南分公司，均视为湖南三建及三建海南分公司对该项所谓权利的放弃。湖南三建及三建海南分公司现在其上诉状中对利息的主张明显是与其在原审程序中所持的观点相矛盾。综上所述，湖南三建及三建海南分公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，望法院驳回其上诉请求。
天宜公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判第一项为“天宜公司于判决生效之日起十日内支付三建海南分公司工程余款1207172.76元人民币”即可（天宜公司不应承担无根据部分的367456.46元工程量及剩余工程款的利息）；2、本案的各项诉讼费用由湖南三建、三建海南分公司与天宜公司合理分担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决仅认定了天宜公司没有违约的事实，却没有认定（或遗漏）湖南三建海南分公司违约的事实。原审判决用了大量的篇幅认定天宜公司在履行与三建海南分公司签订的《天宜大厦工程承包合同书》的过程中没有违约的事实，却遗漏了对三建海南分公司在履行该合同时违约的认定。三建海南分公司的违约行为主要表现在如下几个方面：没有向天宜公司提交验收报告等；没有按合同约定的时间如期完工和交付；没有提供全套竣工验收技术资料，办理竣工决算，参加竣工验收；没有在工程完工后15日内向天宜公司递交工程决算书。三建海南分公司的上述违约行为造成天宜公司开发的天宜大厦项目长时间不能通过竣工验收，影响了天宜大厦的销售，天宜公司为此遭受了巨大的经济损失。对于三建海南分公司的上述违约行为，原审判决没有认定，这对原审判决的公正性有决定性的影响。2、由于三建海南分公司伪造工程签证，导致原审判决对367456.46元莫须有的工程造价作出了错误的认定。在本案的一审阶段，由于三建海南分公司于2011年1月14日向天宜公司提交的《工程结算书》单方面将涉案工程造价定为8965509.12元，天宜公司在约定的期限内对该结算书提出审核意见，要求三建海南分公司逐一删除未完成的项目，但三建海南分公司置之不理，因此，天宜公司申请原审法院委托评估机构对天宜大厦工程造价进行鉴定。2015年7月22日，海南中恒信工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，结论为天宜大厦的工程造价为7429335.68元；2015年9月24日，中恒信公司又作出《工程造价鉴定补充报告书》，将天宜大厦的工程造价的鉴定结论修正为7511229.22元。对于中恒信公司作出的最终鉴定结论，天宜公司对其中的367456.46元自始至终都持有异议，因此该部分工程三建海南分公司根本没有进行施工，而是三建海南分公司串通案外人王诚对天宜公司、鉴定机构以及原审法院的恶意欺诈。根据三建海南分公司提交的10余份《工程签证》，不难看出该10余份《工程签证》是三建海南分公司伪造的：第一，天宜公司与三建海南分公司签订的《天宜大厦工程承包合同书》中双方约定的其他事项明文约定，凡属乙方（湖南三建海南分公司）施工的隐蔽工程乙方须经过甲方（天宜公司）现场监理员及监理公司验收签证后，方能进行下道工序的施工。而在该10余份《工程签证》上，三建海南分公司在诉讼过程中找天宜公司早已不用的原勤杂工（劳务用工）王诚在建设单位一栏签字，冒充天宜公司现场监理员；第二，在该10余份《工程签证》上，监理单位一栏为空白；第三，施工单位一栏，在标明日期为2003年6月18日-2003年12月28日的10余份《工程签证》上盖有字样为“湖南省第三工程有限公司海南分公司”的公章，而事实上，三建海南分公司在2009年4月1日，才更名为“湖南省第三工程有限公司海南分公司”。从上述三点不难看出，在标明日期为2003年6月18日-2003年12月28日的10余份《工程签证》明显系三建海南分公司串通王诚而做的虚假签证。在三建海南分公司提交如此虚假的10余份工程签证、天宜公司提出确实充分的反驳意见后，仍然被原审法院认定，原审判决明显认定事实错误。
二、原审法院适用法律错误，导致案件实体处理出现严重偏差。1、对于本案中天宜公司于2007年销售天宜大厦房产的行为与天宜大厦竣工验收的问题，应适用《合同法》一百一十九条第一款的规定，而不应适用《建设工程司法解释》第十四条第三款的规定。《天宜大厦工程承包合同书》中约定，天宜大厦工程应当在300日历天完成，由于三建海南分公司施工不当，造成重大人员伤亡事故，被相关国家机关责令停工，导致天宜大厦在2005年底才完工。在天宜大厦项目完工后至今，三建海南分公司都没有准备好工程竣工验收所需要的全部文件，拒不配合天宜大厦竣工验收工作，致使天宜大厦长时间不能销售。天宜公司找三建海南分公司交涉2年无果，为避免损失，天宜公司根据合同一百一十九条的规定，于2007年开始销售天宜大厦的房产，尽量先收回部分投资，避免损失扩大，该行为完全是合法的。尽管天宜公司采取了防止损失扩大的措施，但天宜公司还是因为三建海南分公司的违约，至少损失有800余万元（利息损失）。《建设工程司法解释》第十四条第三款是规定了工程竣工日期，而非工程竣工验收日期，明显不能认定天宜大厦工程在2007年就已视为工程竣工验收，原审判决认定天宜大厦工程在2007年已竣工验收，显然是对该司法解释作扩充解释。工程竣工与工程竣工验收是有不同定义的，前者指的是手续上的，理论上只要所有设备安装（打压完毕）就可获得手续上的竣工；后者是指建设工程项目竣工后开发建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。可见，原审判决适用该解释认定天宜大厦已竣工验收属适用法律错误。值得一提的是，该解释说的“擅自”，指表达超越权限自作主张（做某事）之意，而天宜公司不得已按照法律的规定积极采取措施避免损失扩大而销售天宜大厦房产，是法律明文规定许可的行为，不是该解释所称的“擅自”使用。可见，该解释明显不能在本案中适用。2、对于本案中天宜公司支付工程余款及利息的问题，应适用《合同法》第八条的规定，而不是适用《建设工程司法解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条第一项的规定。本案中，天宜公司与三建海南分公司签订的《天宜大厦工程承包合同书》中双方约定的其他事项2明确约定：工程竣工后，乙方（三建海南分公司）在十五日内向甲方（天宜公司）递交工程决算书，甲方收到乙方工程决算书后三十天内要审定完毕，逾期不复审，则视作甲方同意按乙方决算书认可处理，甲方不得有异议。在办完决算一周内，甲方除留下2%保修金外，余款自竣工验收之日起，五个月内甲方应分期分批付清给乙方。该约定明确了几点：第一，三建海南分公司在工程竣工后，要在15日内向天宜公司提交工程决算书，而三建海南分公司是在2011年1月14日才向天宜公司提交《工程决算书》，而且是价格虚高的决算；第二，天宜公司向三建海南分公司支付余款的前提是天宜大厦工程竣工验收之后的五个月之内。因此，由于天宜大厦的工程造价尚未明确，造成天宜公司无法具体履行，而且该情形是三建海南分公司违约造成的；由于三建海南分公司的违约，造成天宜大厦迟迟不能通过竣工验收，无法达到天宜公司支付余款的前提条件。因此，造成工程余款不能支付的原因在三建海南分公司的违约行为，天宜公司没有任何过错，天宜公司应当在工程造价确定之后（即本案判决生效后，因天宜大厦竣工验收及办理房产证的问题已被政府按照历史遗留问题解决）再向三建海南分公司支付工程余款才合理合法。而原审判决适用《建设工程司法解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条第一项的规定判决天宜公司应于2007年1月1日向三建海南分公司支付工程余款并承担高额利息明显是适用法律错误。原审判决虽然适用了合同法第八条的规定，但对该条规定作出了错误的理解。此外，三建海南分公司在原审时的诉讼请求并没有要求天宜公司承担余款利息的内容，原审判决天宜公司承担工程余款的利息超出了原审诉讼请求的范围。目前，施工单位在工程完工之后，往往向建设单位提交与实际工程造价高出很多的工程决算书，以不配合工程竣工验收为要挟，要求建设单位同意虚高的工程决算，否则建设单位将面临销售难以及无法办理房产证等情形，且很有可能构成对广大购房户的违约并承担巨额违约金，本案中三建海南分公司就存在这种心态。天宜公司恳请贵院查明案件事实，依法判令支持天宜公司的上诉请求。
湖南三建、三建海南分公司答辩称：一、人民法院审理民事诉讼实行不告不理原则。民事诉讼实行不告不理原则，没有当事人的起诉，人民法院是不能启动诉讼程序的。人民法院审理案件的依据是《民事诉讼法》第13的规定：“当事人有权在法律的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《民事诉讼法》第119条对起诉的条件也进行了明确的规定。天宜公司在原审时未对三建海南分公司是否违约提起反诉，依照不告不理原则，原审人民法院自然不应审理，同理，在二审阶段，天宜公司也不能就此部分提出上诉。二、原审法院在审理工程签证时认定事实清楚，依据充分。对于天宜公司所述的10余份工程签证是否是三建海南分公司伪造的，原审人民法院对此证据已经做了充分的举证质证，证实该份证据是真实、客观存在的。主要表现：（1）三建海南分公司提交的证据《工程质量监督计划书》（2003年7月15日）、《地基验槽记录》（2003年7月9日）、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（2004年9月20日）上均有王诚的签名，原审举证、质证时，天宜公司对这些证据的三性均予以认可，未对这些证据提出任何质疑，说明王诚就是天宜公司的现场监理。而在后来三建海南分公司提供上述10余份签证时，同样是王诚的签名，时间（2003年6月18日至2003年12月28日）也是在上述3份其认可的证据时间段内，天宜公司却不认可王诚的签名，充分说明天宜公司想赖帐，不守诚信。其次，原审质证时，天宜公司并未说三建海南分公司与王诚串通，而是说王诚只是其公司的勤杂人员，没有签名的资格，签名是假的，当原审法院问其是否要对王诚签名进行鉴定时，其表示不需要，这也说明天宜公司明知自己理亏，才不对王诚的签名进行鉴定。天宜公司当时公司只有三个人员，陈巨焜、王诚、出纳，陈巨焜长期不在海口，在施工现场出现的问题都是由王诚与三建海南分公司沟通解决，说明王诚就是天宜公司的现场监理员，有在工程签证上签名的资格，如天宜公司认为是三建海南分公司与王诚串通，那其应当提供相应的证据，否则，应当承担对其不利的后果。再次，对10余份《工程签证》上盖字样“湖南省第三工程有限公司海南分公司”的公章，原审时三建海南分公司已进行说明，《工程签证》上的公章是三建海南分公司在提交证据时为表明是三建海南分公司提交的证据所加盖的公章，并不是《工程签证》发生时所盖的签章，原审法院对此已查明。三、天宜公司不能按正常手续办理房产证是天宜公司自身原因，与三建海南分公司无任何关系。2003年10月15日，三建海南分公司与天宜公司签订《天宜大厦工程承包合同书》，但三建海南分公司在2003年7月已开始桩基础施工，2003年8月13日基础部分验收，2004年1月14日主体部分验收，2004年9月20日，三建海南分公司承包的工程已全部完工并经验收合格。在三建海南分公司提供的“单位工程竣工验收报告”的证据上有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位在上面签字盖章，表明三建海南分公司承包的工程全部完工并经过验收合格。由于“天宜大厦”所在地海口市海秀大道50号原土地使用者为中国人民解放军海南军区后勤部，土地性质为划拨，用途为军事设施用地，不能用作商品房用地，在三建海南分公司完成“天宜大厦”工程后天宜公司仍未将土地性质变更，无法办理房产预售证等相关材料，更无法办理房产证，直到2008年天宜公司才将涉案土地使用者变更到天宜公司的名下，距三建海南分公司完成“天宜大厦”工程已达四年多的时间，尽管如此，天宜公司在2007年还是将“天宜大厦”大部分房产售出，“天宜大厦”不能办理房产证完全是由于天宜公司自己的原因，与三建海南分公司无任何关系。四、关于原审人民法院适用法律的问题。本案是一起因建设工程施工合同引起的工程款纠纷案件，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属特殊法，而《中华人民共和国合同法》属普通法，依照我国相关法律的规定，在适用法律时，特殊法适用应优于普通法，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属本案的特殊法，其适用自然优于《中华人民共和国合同法》。但若双方当事人在签订的合同中有约定事项，只要不违反法律法规的规定，应当尊重当事的意思表示，按合同的约定享有权利履行义务。五、原审法院从2007年开始计算未支付工程款利息存在错误。1、本案是工程款纠纷案，天宜公司拖欠三建海南分公司工程款，按三建海南分公司与天宜公司所签合同约定主体工程施工过程三建海南分公司垫资150万元，工程结算按9%下浮，否则天宜公司如果违约则按约定每月支付5%罚息作为三建海南分公司施工过程中的垫资补偿，在一审判决中回避了这个关键的问题。因此，天宜公司应按合同第六条“违约责任”中第2项第4款的约定以剩余工程款为基数，按每月百分之五的罚金付给三建海南分公司作为垫资补偿。2、一审判决书以2007年1月1日按银行同期贷款利率计息的时间无双方提交的任何证据，仅依据天宜公司在法庭上口头陈述房屋的销售情况，以此计算利息不符合双方签订合同的意思表示，应当按照合同约定的对应条款执行。3、天宜公司于2004年10月按2280元／㎡已开始售楼，同时301、308、306、307共四套房已于2004年9月20日前已投入使用，且事实依据确凿，故三建海南分公司诉讼请求罚息起息时间按2004年9月20日另加五个月即2005年2月21日计息是合理的，这个时间是三建海南分公司按合同条款合法的主张，且有根有据。综上，为维护三建海南分公司的合法权益，请求二审人民法院撤销一审法院判决并进行改判。
二审举证期限届满后，湖南三建、三建海南分公司向本院提交了两份证据：证据1，海南省海口市龙华区人民法院于2016年4月28日作出的（2015）龙民二初字第1893号判决书，拟证明涉案工程存在工期延误的问题，但不是三建海南分公司的责任，同时还证明湖南三建及三建海南分公司不存在违约。证据2，《建设工程安全监督登记表》，拟证明王诚是天宜公司的负责人，王诚的所有签字都有效。天宜公司的质证意见为：对证据1，三性均不认可，认为不能作为证据使用，因为天宜公司并未签收该份判决书，该份判决书还没有生效。对证据2，真实性没有异议，但对仅有王诚的签名但无天宜公司公章的材料都不认可。本院要求湖南三建、三建海南分公司说明逾期提交上述证据的理由，湖南三建、三建海南分公司称证据1是二审举证期届满后签收的；证据2是一审其已提交的证据5的附件材料。本院认为，关于证据1，属于一审后新产生的证据，但该份判决书并未生效，故本院不予采纳；关于证据2，因天宜公司对其真实性没有异议，且该证据与本案案件基本事实有关，本院予以采信。
在二审举证期限内，天宜公司向本院提交了两份证据：证据1，《关于签章表格QZJI-12及QZJI-13的说明》，拟证明上述两个表格上只有公章，没有验收人员的签字，涉案工程没有进行实际验收的程序，因此上述两个表格是无效的。证据2，《2010年7月27日至湖南三建及海南分公司的函》，拟证明三建海南分公司没有使用钢结构的支架，而是用了竹子。工程事故是由于他们没有采用规定的材料，对建筑的安全保障没有达到约定的要求。在二审举证期限届满后，天宜公司还向本院提交了以下四份证据：证据3，《建设工程委托监理合同》，拟证明涉案工程一开工监理公司即进场；证据4，《建筑工程施工许可证》，拟证明涉案工程工期为300日历天；证据5，《海口市建设工程规划临时许可证》，拟证明天宜公司当时是可以施工；证据6，《天宜大厦报建图》，拟证明涉案工程已经报建，政府也许可施工了，报建是由部队和天宜公司联合报建的，不影响之后不能竣工验收的问题。湖南三建及三建海南分公司的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，但合法性有异议，是由监理单位和设计单位向海口市质监站单方面制作的说明，海口市质监站并没有回复，因此该份证据没有法律效力。对证据2，真实性没有异议，但对其证明目的有异议。三建海南分公司没有收到该函，涉案项目已经在2006年竣工验收了，但是这份证据是2010年才产生。对证据3，对证明目的不予认可，该份合同能证明涉案工程有监理，但不能证明监理何时进场。对证据4，这个不是新证据，涉案工程2004年已经竣工，而这份证据反映天宜公司2009年才取得工程施工许可证，恰好证明天宜公司违约，同时也证明不能按正常程序办证是天宜公司自身原因。对证据5，对其真实性认可，对证明目的不予认可。对证据6，三性不予认可，且不属于二审中的新证据。本院要求天宜公司说明举证期限届满后提交四份证据的理由，天宜公司称是由于一、二审委托的代理人不同，有部分材料是近期才找出来。本院认为，关于证据1，是设计单位及监理单位向海口市建设工程质量安全监督站单方制作的说明函件，海口市建设工程质量安全监督站并未对此有回复，该份证据对所争议的事实证明力不足，本院不予采纳；关于证据2，是天宜公司单方制作，湖南三建及三建海南分公司否认收到该函，该份证据对所争议的事实证明力不足，故本院不予采信；关于证据3，虽涉案工程有签订委托监理合同，但以此证明监理公司的进场时间证明力不足，故本院不予采信；关于证据4，因湖南三建及三建海南分公司对其真实性没有异议，且该证据与本案案件基本事实有关，故本院予以采信；关于证据5，该份证据的内容显示：建设单位为海南鸿达房地产综合开发公司，施工单位一栏为空，与本案不具关联性，本院不予采信；关于证据6，湖南三建及三建海南分公司不认可其真实性，且无原件核对，故本院不予采信。
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