福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1646号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑晓波，男，1986年11月11日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，无业，户籍地惠安县，家住惠安县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年6月6日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。
辩护人肖志云，福建温陵律师事务所律师。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人郑晓波犯信用卡诈骗罪一案，于2016年10月31日作出(2016)闽0521刑初823号刑事判决。原审被告人郑晓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人郑晓波，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2011年6月8日，被告人郑晓波向兴业银行泉州分行申领一张信用卡(卡号45×××16)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2016年1月6日起，采用短信、电话、信函等方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金人民币(币种，下同)8536.37元未还。
2、2012年5月22日，被告人郑晓波向建设银行惠安支行申领一张信用卡(卡号62×××88)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2016年1月25日起，采用电话方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金5894.15元未还。
3、2012年7月13日，被告人郑晓波向交通银行泉州分行申领一张信用卡(卡号62×××83)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2015年12月27日起，采用短信、电话等方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金14737.13元未还。
4、2012年9月1日，被告人郑晓波向平安银行泉州分行申领一张信用卡(卡号35×××45)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2016年1月5日起，采用电话方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金人民币12113.66元未还。
5、2013年6月7日，被告人郑晓波向华夏银行泉州分行申领一张信用卡(卡号62×××10)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2016年1月6日起，采用电话、短信等方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金8522.15元未还。
6、2013年6月13日，被告人郑晓波向工商银行惠安支行申领一张信用卡(卡号62×××01)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2015年12月29日起，采用电话、上门、信函、短信等方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金91992.59元未还。
7、2013年7月5日，被告人郑晓波向民生银行泉州分行申领一张信用卡(卡号62×××43)，后持该卡透支消费。郑晓波未能按时归还透支本金后，发卡银行工作人员自2015年9月14日起，采用电话、上门、信函等方式向郑晓波催收，郑晓波超过三个月未还款，共计透支本金76825.17元。
原判另查明，2016年5月26日，工商银行惠安支行向公安机关报案；2016年6月6日，被告人郑晓波在其位于惠安县螺城镇滨溪路59号3幢202室的家中被公安机关抓获，归案后如实供述犯罪事实。案发后，郑晓波家属代为向工商银行惠安支行还款92000元；在原审法院审理期间，郑晓波家属代为向兴业银行泉州分行、建设银行惠安支行、交通银行泉州分行分别还款8600元、6804.9元、15383元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人郑某、连某、林某1、王某、林某2、黄某、林某3的证言，分别证实郑晓波在工商银行惠安支行、交通银行泉州分行、兴业银行泉州分行、平安银行泉州分行、华夏银行泉州分行、建设银行惠安支行、民生银行泉州分行办理信用卡后透支未还的情况及催收情况。
2、报案报告、报警登记、受立案登记表，证实公安机关收到工商银行惠安支行报案的情况。
3、信用卡申请材料、银行账户明细等，证实被告人郑晓波向各家银行申请办理信用卡的情况及使用信用卡透支消费的情况。
4、催收材料，证实各家银行分别采用电话等各种方式进行催讨的情况。
5、还款证明、还款短信通知，证实被告人郑晓波通过家属代偿还欠部分银行透支本金的情况。
6、抓获经过，证实被告人郑晓波被抓获到案经过。
7、户籍证明，证实被告人郑晓波基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
8、被告人郑晓波的供述，供认其透支工商银行等七家银行信用卡未还后，分别接到各家银行的电话催收，有的银行还采取信函通知及上门方式催收。其电话虽然可以拨通，但银行的电话都不接听。银行催收后，其因没钱一直未归还。
原判认为，被告人郑晓波以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支本金合计218621.22元，数额巨大，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。郑晓波多次实施信用卡诈骗，可酌情从重处罚。郑晓波归案后能如实供述犯罪事实，并主动交代侦查机关未掌握的同种较重罪行，系坦白，可予从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人郑晓波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人郑晓波退出违法所得人民币218621.22元分别还给兴业银行泉州分行人民币8536.37元(已还清)、建设银行惠安支行人民币5894.15元(已还清)、交通银行泉州分行人民币14737.13元(已还清)、平安银行泉州分行人民币12113.66元、华夏银行泉州分行人民币8522.15元、工商银行惠安支行人民币91992.59元(已还清)、民生银行泉州分行人民币76825.17元。
上诉人郑晓波诉称：原判认定其信用卡透支本金数额的计算有误，其中包括银行利息、复利、滞纳金、手续费等其他金额，应予重新认定；其主观上并不具有非法占有的目的，所有的信用卡都是长期合理、正常使用，出现透支未还是因为家庭经济出现问题，并非有意透支，其也并无逃匿或改变联系方式、改变地址，且归案后大部分款项已退还，并非恶意透支；本案仅有工商银行报案，其到案后如实供述其他透支事实，有坦白自首情节，认罪、悔罪，原判未予认定不当。其辩护人提出，原判认定上诉人郑晓波信用卡透支本金合计218621.22元错误，相关银行账目明细杂乱不清、认定的透支本金数额中包括利息、复利、滞纳金等，郑晓波被传唤后主动到案如实供述公安机关未掌握的六家银行信用卡透支的犯罪事实，有自首情节，能认罪、悔罪、退赃，请求予以从轻处罚。
经审理查明，上诉人郑晓波于2011年6月至2013年7月间，先后向兴业银行泉州分行、建设银行惠安支行、交通银行泉州分行、平安银行泉州分行、华夏银行泉州分行、工商银行惠安支行、民生银行泉州分行申领信用卡，并持卡透支消费，并从2015年9月起陆续未能按时归还透支本金，经各发卡银行工作人员分别采用电话等方式进行催讨，超过三个月仍未能还款，合计透支本金218621.22元未还，其中向兴业银行泉州分行透支本金共计8536.37元，向建设银行惠安支行透支本金5894.15元，向交通银行泉州分行透支本金14737.13元，向平安银行泉州分行透支本金12113.66元，向华夏银行泉州分行透支本金8522.15元，向工商银行惠安支行透支本金91992.59元未还，向民生银行泉州分行透支本金76825.17元。2016年6月6日，郑晓波在其家被公安机关抓获归案。原判认定上述事实事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人郑晓波及其辩护人提出原判认定信用卡透支本金合计218621.22元错误，该数额中包括利息、复利、滞纳金等款项的诉辩意见，经查，郑晓波透支本金合计218621.22元的事实有证人郑某、连某、林某1、王某、林某2、黄某、林某3的证言，相关银行账户明细等证据证实，与上诉人郑晓波归案后的供述能相互印证，足以认定。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑晓波及其辩护人提出郑晓波主观上并不具有非法占有的目的，出现透支未还是因为家庭经济出现问题，并非有意透支，有自首情节等诉辩意见。经查，郑晓波在建设银行惠安支行等七家银行进行信用卡透支使用后，本金超过规定期限未还，又经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，又拒接听银行电话，逃避银行催收，可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为已构成恶意透支，符合信用卡诈骗罪的构成要件。郑晓波系被公安机关抓获归案，其归案后能如实供述犯罪事实，主动交代侦查机关未掌握的同种较重罪行，系坦白，依法可予从轻处罚，但其归案过程不具有主动性，不能认定为自首。上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑晓波以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支本金合计218621.22元，数额巨大，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，原审判决定罪准确。郑晓波归案后通过家属归还部分透支本金，可予酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人郑晓波的犯罪事实、情节、悔罪表现作出判决，已在法律规定的量刑幅度内予以从轻处罚，量刑适当，审判程序合法，郑晓波及其辩护人诉请予以改判的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 许萍萍
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》
刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
五、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
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