广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）揭中法刑一终字第82号
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郑某甲，女，1972年2月16日出生，汉族，住广东省普宁市。系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）朱某甲，男，1964年12月20日出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）郑某乙，男，1968年7月18日出生，汉族，住广东省普宁市。
原审附带民事诉讼原告人方某甲，女，1968年9月6日出生，汉族，住�东省普宁市。系被害人郑某丙之妻及本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人郑某丁，男，1939年8月12日出生，汉族，住广东省普宁市。系被害人郑某丙之父。
原审附带民事诉讼原告人郑某戊，女，1993年2月13日出生，汉族，住广东省普宁市。系被害人郑某丙之女。
原审附带民事诉讼原告人郑某己，男，1994年9月29日出生，汉族，住广东省普宁市。系被害人郑某丙之子。
原审附带民事诉讼原告人郑某辛，男，1996年7月26日出生，汉族，住广东省普宁市。系被害人郑某丙之子。
上述原审附带民事诉讼原告人共同委托代理人郑某庚，男，汉族，住广东省普宁市。
上述原审附带民事诉讼原告人共同委托代理人郑某壬，男，汉族，住广东省普宁市。
原审附带民事诉讼原告人郑某癸，男，1970年1月2日出生，汉族，住广东省普宁市。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人郑某子，男，1953年12月8日出生，汉族，住广东省普宁市。系本案被害人。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人朱某甲犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛、郑某甲、郑某癸、郑某子提起附带民事诉讼一案，于2011年10月28日作出（2011）普法刑初字第137号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人郑某甲、原审附带民事诉讼被告人郑某乙不服，分别提起上诉。本院于2012年2月13日作出（2012）揭中法刑一终字第4号刑事附带民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。本案的刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人郑某甲、原审附带民事诉讼被告人郑某乙对本案的附带民事诉讼部分判决不服，向广东省高级人民法院提出申诉。广东省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013）粤高法刑四申字第25号再�决定，指令本院再审。本院于2014年3月24日作出（2014）揭中法审监刑再字第1号刑事附带民事裁定，裁定将本案的附带民事诉讼部分发回普宁市人民法院重审。普宁市人民法院另行组成合议庭，于2014年8月13日作出（2014）揭普法刑重字第2号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人郑某甲、原审附带民事诉讼被告人郑某乙、朱某甲不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑某甲、郑某乙，原审附带民事诉讼原告人方某甲、郑某癸、郑某子，原审附带民事诉讼原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛的代理人郑某庚、郑某壬到庭参加诉讼。上诉人朱某甲经合法传唤未到庭。现已审理终结。
原判认定，2010年10月18日15时许，附带民事诉讼被告人朱某甲受附带民事诉讼被告人郑某乙雇佣，无证驾驶1辆无行驶证的手扶拖拉机载被�人郑某丙、郑某甲、方某甲、郑某癸、郑某子等建筑工人及建筑工具，经过普宁市高埔镇下坝村路段时翻车，致使郑某丙受伤经抢救无效死亡；方某甲蛛网膜下腔出血，头面部裂伤（经法医鉴定属轻伤）；郑某甲右小腿足部挫裂伤并骨质缺损，左股骨干骨折，左腓骨骨折，左足及小腿挫裂伤，外伤性贫血（经法医鉴定属重伤，伤残十级）；郑某癸左胫腓骨开放性、粉碎性骨折（经法医鉴定属轻伤）；郑某子右小腿皮肤撕裂伤并腓骨小头骨折（经法医鉴定属轻伤）。
另查明，（一）郑某丙（1963年5月28日出生）于案发当日被送到普宁华侨医院治疗，于2010年10月21日经医治无效死亡，花去医疗费人民币（下同）17771.26元；方某甲于案发当日被送到普宁市中医医院住院治疗，于2010年11月2日出院，共住院15天，花去医疗费12551.46元，其中郑某乙垫付4500元。郑某丁系郑某丙之�，方某甲系郑某丙之妻，郑某戊、郑某己、郑某辛系郑某丙之子女。郑某丁只生育郑某丙一个儿子。上述五名原告人与被害人郑某丙均为农村户口。（二）郑某甲于案发当天被送到普宁市中医医院住院治疗，于2010年11月30日出院，共住院43天，花去医疗费42618.83元，后于2010年12月29日到普宁市中医医院检查花费363元。郑某甲的伤情经汕头大学司法鉴定中心（汕大司鉴中心（2011）临鉴字第2433号《司法鉴定意见书》）鉴定构成十级伤残。郑某甲花费鉴定费700元。另外，郑某甲的残疾等级为贰级。郑远应与田赛花生育郑金来、郑日红和原告人郑某甲三个子女。郑某乙与郑某甲是夫妻关系，生育长女郑某丑（1993年7月6日出生）、二女郑某寅（1995年4月8日出生）、长子郑某卯（1996年3月8日出生）、三女郑某辰（1997年7月22日出生）及四女郑某巳（2002年6月23日出生）。郑某甲及其父亲、子女均为农村户口。（三）郑某癸于案发当日被送到普宁市中医医院住院治疗，于2010年11月11日出院，共住院24天，花去医疗费26175.58元，其中郑某乙垫付1000元。郑某癸为农村户口。（四）郑某子自案发当日至2010年10月20日在普宁市中医医院住院治疗2天，自2010年10月20日至2010年11月30日转到普宁市人民医院住院治疗41天，自2010年12月2日至2010年12月15日再次到普宁市人民医院住院治疗13天，三次住院治疗共花去医疗费22779.59元。郑某子为农村户口。
原判认定上述事实，有（2011）普法刑初字第137号《刑事附带民事判决书》、（2012）揭中法刑一终字第4号《刑事附带民事裁定书》、鉴定意见、户口簿、住院病历及收费收据等证据予以证明。
原审法院认为，附带民事诉讼被告人朱某甲违反道路交通安全法规，无驾驶资格驾驶无行驶证的机动车辆发生交通事故，致1人死亡、1人重伤、3人轻伤，应承担事故的全部责任，被害人郑某丙、郑某甲、方某甲、郑某癸、郑某子在事故中无责任。朱某甲因交通肇事给各被害人造成的经济损失，应依法予以赔偿。因朱某甲与附带民事诉讼被告人郑某乙属雇佣关系，朱某甲是雇员，其在从事雇佣活动中致人损害，且承担全部责任，构成重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，朱某甲与郑某乙应连带赔偿本案各原告人因本事故遭受的各项经济损失。因原告人郑某甲只请求被告人朱某甲承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，予以照准。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省公安机关2010年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》，并结合各附带民事诉讼原告人提供的证据及诉讼请求，经核定，一、原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛因郑某丙死亡而遭受的各项经济损失：1.医疗费：凭医疗费发票计算为17771.26元；2.住院伙食补助费：50元／天（一般地区伙食费补助标准）×3天（住院时间）＝150元；3.误工费：12006元／年（受诉法院所在地相同行业2010年度职工年平均工资）÷365天／年×3天=98.68元；4.护理费：34685元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365�／年×3天（住院时间）×2（护理人数）=570.16元，原告人请求150元，予以照准；5.丧葬费：40775元÷2=20387.5元；6.死亡赔偿金：6906.93元／年×20年=138138.6元；7.被抚养人生活费：5019.81元／年×9年=45178.29元（被抚养人生活费因被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额）。以上7项共计221874.33元。原告人方某甲因本事故遭受的各项经济损失为：1.医疗费：凭医疗费发票计算为12551.46元；2.住院伙食补助费：50元／天（一般地区伙食费补助标准）×15天（住院时间）＝750元；3.误工费12006元／年（受诉法院所在地相同行业2010年度职工年平均工资）÷365天／年×15天=493.4元；4.护理费34685元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365天／年×15天（住�时间）×1（护理人数）=1425.41元，原告人请求750元，予以照准。以上4项共计14544.86元。原告人请求亲属住宿费、尸体冷冻费、交通费和营养费，但没有提供证据，不予支持；请求精神损失费，无法律依据，不予支持。原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛因本事故遭受的各项经济损失合计236419.19元，抵除郑某乙已支付的医疗费4500元，尚余231919.19元。二、原告人郑某甲因本事故遭受的各项经济损失：1.医疗费：凭医疗费发票计算为42981.83元，原告人郑某甲请求42981.26元，予以照准；2.误工费：12006元／年（受诉法院所在地相同行业2010年度职工年平均工资）÷365天／年×43天（住院时间）=1414.41元；3.住院伙食补助费：50元／天（一般地区伙食费补助标准）×43天（住院时间）＝2150元；4.护理费：34685元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365天／年×43天（住院时间）×1（护理人数）=4086.18元；5.残疾赔偿金：6906.93元／年×20年×10%=13813.86元；6.被扶养人生活费：（5019.81元／年×（1＋3＋4＋6＋10）年×10%÷2）＋（5019.81元／年×（5＋17）年×10%÷3）=9704.96元，原告人郑某甲请求9537.6元，予以照准；7.鉴定费：700元；以上7项共计74683.31元。原告人郑某甲请求后续治疗费，但没有提供证据，不予支持。三、原告人郑某癸因本事故遭受的各项经济损失：1.医疗费：凭发票计算为26175.58元；2.护理费：34685元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365天／年×24天（住院时间）×1（护理人数）=2280.66元；3.误工费：12006元／年（受诉法院所在地相同行业2010年度�工年平均工资）÷365天／年×24天（住院天数）=789.44元；4.住院伙食补助费：50元／天（一般地区伙食费补助标准）×24天（住院时间）＝1200元。以上4项共计30445.68元。原告人郑某癸请求残疾赔偿金、营养费、交通费和后续治疗费，但没有提供证据，不予支持；请求精神损害抚慰金，无法律依据，不予采纳。原告人郑某癸因本事故遭受的各项经济损失30445.68元，抵除郑某乙已支付的医疗费1000元，尚余29445.68元。四、原告人郑某子因本事故遭受的各项经济损失：1.医疗费：凭医疗费发票计算为22779.59元；2.护理费：34685元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365天／年×56天（住院时间）×1（护理人数）=5321.53元，原告人郑某子请求3080元，予以照准；3.误工费：12006元／年（受诉法院所在地相�行业2010年度职工年平均工资）÷365天／年×56天=1842.02元；4.住院伙食补助费：50元／天（一般地区伙食费补助标准）×56天（住院时间）＝2800元。以上4项共计30501.61元。原告人郑某子请求营养费与交通费，但没有提供证据，不予支持；请求精神损害抚慰金，无法律依据，不予支持。被告人朱某甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十�条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、附带民事诉讼被告人朱某甲、被告人郑某乙于本判决发生法律效力之日起15日内连带赔偿附带民事诉讼原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛各项经济损失231919.19元。
二、附带民事诉讼被告人朱某甲于本判决发生法律效力之日起15日内赔偿附带民事诉讼原告人郑某甲各项经济损失74683.31元。
三、附带民事诉讼被告人朱某甲、被告人郑某乙于本判决发生法律效力之日起15日内连带赔偿附带民事诉讼原告人郑某癸各项经济损失29445.68元。
四�附带民事诉讼被告人朱某甲、被告人郑某乙于本判决发生法律效力之日起15日内连带赔偿附带民事诉讼原告人郑某子各项经济损失30501.61元。
五、驳回附带民事诉讼原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛、郑某甲、郑某癸、郑某子的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人郑某甲上诉称原审对上诉人的伤残等级鉴定存在错误，申请重新鉴定；请求朱某甲在原审判赔基础上再赔偿二次手术费和后续治疗费59884.8元；请求朱某甲赔偿建筑工具15000元。
上诉人郑某乙上诉称原审认定其与朱某甲是雇佣关系不对，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人不承担任何责任。
上诉人朱某甲上诉称本案被害人应当承担相应责任，原审应适用《侵权责任法》判令上诉人不承担民事责任。且郑某甲不起诉雇主，则其也无需对郑某甲承担责任，请求撤销原判，改判上诉人不承担民事责任。
经审理查明，本院对原审查明认定的事实予以确认。二审审理中，经本院释明，郑某甲坚持只起诉朱某甲，明确表示自愿放弃对郑某乙民事赔偿责任的请求。本院已将放弃该诉讼请求的法律后果告知郑某甲。
二审期间，上诉人郑某甲提交了普宁市中医医院《出院记录》及《医疗保险住院费用结算表》等证据，证实上诉人郑某甲在第一次治疗出院后后续2次入院治疗共支出医疗费34881.31元，以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对上诉人郑某甲上诉称原伤残等级鉴定存在错误，申请重新鉴定的意见，经查，被害人郑某甲的伤残程度鉴定意见系汕头大学司法鉴定中心依法作出，鉴定主体适格，鉴定程序合法，鉴定依据客观，鉴定结论明确，应予认定，该上诉意见据理不足，不予采纳。对于郑某甲上诉要求朱某甲在原审判赔基础上再赔偿二次手术费�后续治疗费59884.8元的上诉意见，经查，根据上诉人郑某甲的上诉请求及二审期间提供的证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，郑某甲的二次手术费和后续治疗费计为：1.医疗费：19411.04元＋15470.27元=34881.31元；2.护理费：47019元／年（参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按其他服务行业职工年平均工资）÷365天／年×36天（住院时间）×1（护理人数）=4637.49元；3.误工费：24632元／年（受诉法院所在地相同行业2013年度职工年平均工资）÷365天／年×36天（住院时间）＝2429.5元；4.住院伙食补助费100元／天×36天（住院时间）=3600元；5.交通费：虽上诉人未提交相关证据，鉴于该费用属于必要支出，本院根据被害人具体情况酌情认定为300元�以上5项共计45848.3元。故对上诉人郑某甲属于刑事附带民事赔偿范围内有关二次手术费和后续治疗费的相关上诉意见，本院予以采纳，其请求数额所超出部分据理不足，不予采纳。另郑某甲要求朱某甲赔偿建筑工具15000元的上诉请求系其在二审程序中增加的独立诉讼请求，双方当事人在二审中无法达成调解协议，故本院对该诉讼请求不予审理，郑某甲可另案起诉。
对上诉人郑某乙上诉意见，经查，本案被害人均陈述了他们与朱某甲长期受郑某乙的雇佣，郑某乙叫他们坐朱某甲的拖拉机，由朱某甲载他们及工具一起到工地做工，郑某乙的妻子郑某甲付给他们劳动报酬的情况。郑某甲在接受交警询问时也称，出事故当天是郑某乙叫朱某甲载工具和工人，且约三四年前就开始固定叫朱某甲了。根据上述被害人及郑某甲的陈述可以认定，朱某甲与其他工人长时间受郑某乙�指派，由郑某乙提供劳动工具，到各个工地做工，郑某甲当天或累积一段时间与工人结算工钱的事实。综上，应认定郑某乙与朱某甲属雇佣关系。郑某乙主张其与朱某甲之间不是雇佣关系，其主张理由不成立，本院不予采纳。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，朱某甲在从事雇佣活动中致人损害，郑某乙作为雇主应承担民事赔偿责任。故郑某乙上诉意见理由不成立，不予支持。
对上诉人朱某甲的上诉意见，经查，朱某甲受郑某乙指派，无驾驶证驾驶无行驶证的拖拉机运载工具和工人，朱某甲作为拖拉机驾驶者，明知其行为的危险性，且无证驾驶属于法律禁止的行为，没有拒绝运载工人，长期进行危险行驶，致发生一死亡四受伤的交通事故，且承担事故的全�责任，其行为存在重大过失，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，朱某甲应当与雇主郑某乙承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的适用起到区分过错轻重的细化作用，两者并不矛盾。现郑某甲明确放弃对郑某乙的权利，但并未放弃对朱某甲的权利，朱某甲仍应对其应承担的赔偿责任进行赔偿。故朱某甲上诉意见理由不成立，不予支持。
本院认为，上诉人朱某甲违反道路交通安全法规，无驾驶资格驾驶无行驶证的机动车辆发生交通事故，致1人死亡、1人重伤、3人轻伤，应承担事故的全部责任。朱某甲因交通肇事给各被害人造成的经济损失，应依法予以赔偿。因朱某甲与上诉人郑某乙属雇佣关系，朱某甲是雇员，其在从事雇佣活动中致人损害，且承担全部责任，构成重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，朱某甲与郑某乙应连带赔偿本案各被害人因本事故遭受的各项经济损失。鉴于郑某甲放弃对郑某乙的诉讼请求，故朱某甲对郑某乙应承担的郑某甲经济损失的赔偿份额不承担连带责任。根据相关规定结合本案具体情况，本院确定朱某甲与郑某乙对郑某甲的经济损失各承担50%�偿责任。据二审期间上诉人郑某甲的上诉请求及提供的证据，依照相关法律规定，核定郑某甲的二次手术费和后续治疗费为45848.3元，加上原审判赔的74683.31元，确定郑某甲的经济损失为120531.61元。故朱某甲应向郑某甲赔偿120531.61元×50%=60265.8元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。朱某甲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条第一款，《中华人民�和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、第九十九条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持普宁市人民法院（2014）揭普法刑重字第2号刑事附带民事判决第一、三、四项判决。
二、撤销普宁市人民法院（2014）揭普法刑重字第2号刑事附带民事判决第二、五项判决。
三、上诉人朱某甲应赔偿上诉人郑某甲经济损失人民币60265.8元。赔偿款限于本判决生效之日起15日内付清。
四、驳回上诉人郑某甲、原审附带民事诉讼原告人方某甲、郑某丁、郑某戊、郑某己、郑某辛、郑某癸、郑某子的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 鸣
代理审判员 林伟涛
代理审判员 罗 景
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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