福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽01刑终1158号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某仁，男，1962年2月20日出生于福建省霞浦县，汉族，大学本科文化，福州市审计局职工，户籍地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年11月27日被取保候审。
辩护人林明星，福建海山律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人林某仁犯信用卡诈骗罪一案，于2016年10月8日作出(2016)闽0103刑初204号刑事判决。宣判后，被告人林某仁不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年6月，被告人林某仁向浦发银行申领了卡号为49×××26的信用卡并开通使用，其于2015年3月10日最后一次还款2.4万元，后于2015年4月12日开始逾期还款，浦发银行多次通过电话、信函、上门等方式向被告人林某仁进行催收，被告人林某仁每月仅归还银行金额为100元、200元、500元不等的小额款项，均不到最低还款额。截止至2015年11月30日，该卡共欠本金15210.2元。案发后，被告人林某仁已还款1.6万元。
2、2011年4月1日，被告人林某仁向兴业银行申办了一张卡号为45×××09的信用卡后开通使用，该卡于2014年3月开始逾期，兴业银行通过电话、上门等方式向被告人林某仁催收，被告人林某仁于2014年7月与兴业银行达成协商还款协议，即被告人林某仁自2014年8月起必须每月还款2万余元直至还清为止，兴业银行同意免除被告人林某仁的滞纳金，但是不免除利息。协商之后，被告人林某仁按约还款至2014年底，自2015年1月起兴业银行又多次对被告人林某仁进行催收，但被告人没有按照协商金额进行还款，甚至自2015年6月起每月仅还100元、200元不等的小额还款。截止至2015年11月26日，该卡共欠本金31389.24元。案发后，被告人林某仁已将逾期款项全部还清。
另查明，林某仁主动到福州市公安局义洲派出所投案并如实供述涉案的兴业银行信用卡诈骗的事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人林某仁已达刑事责任年龄。
2、到案经过，证实2015年11月27日9时许，被告人林某仁主动到福州市公安局台江分局义洲派出所投案，供述其恶意透支兴业银行信用卡的事实。
3、浦发银行出具的报案书、情况说明、本金、费用确认表、还款说明、义洲派出所关于林某仁信用卡诈骗透支本金情况的说明，证实被告人林某仁2015年8月至11月小额还款100元的情况，截止至2015年11月30日仍欠信用卡本金15210.2元，案发后，被告人林某仁已经归还了16000元，但是浦发银行只出具还款证明，拒绝出具本金结清证明。
4、浦发银行出具的授权委托书、黄某身份材料及附有个人照片的工作牌，证实黄某系浦发银行员工。
5、浦发银行催收记录、催收照片、情况说明、告知书、缴款通知，证实浦发银行对被告人林某仁通过电话、信函、上门等方式多次进行催收。
6、兴业银行出具的报案书、说明二份、义洲派出所关于林某仁信用卡诈骗透支本金情况的说明，证实被告人林某仁2015年8月至11月小额还款100元、200元不等的情况，截止至2015年11月26日积欠信用卡本金31389.24元。
7、结清证明及谅解书，证实被告人林某仁于2015年11月27日结清其兴业银行信用卡所欠逾期款，兴业银行对被告人林某仁表示谅解。
8、兴业银行出具的授权委托书、陈某身份材料及附有个人照片的工作牌，证实陈某系兴业银行福州分行的职员。
9、兴业银行信用卡申请表及相关材料，证实林某仁提交给银行申请表上记载的其住址、工作单位及地址，并且确认账单等寄送地址为住址即福州市晋安区新店镇山北路233号居住主题公园177座402单元。
10、兴业银行信用卡催收记录、催收照片及录音光盘，证实兴业银行对被告人林某仁通过电话、信函、上门等方式多次进行催收，兴业银行于2014年7月与被告人林某仁达成一致协议，就之前的欠款再次进行分期还款，被告人林某仁必须每月还款2万余元，兴业银行同意免除其滞纳金，但仍必须支付利息，后被告人林某仁未履约还款，兴业银行多次催收后告知协商还款协议作废。被告人林某仁在催收电话中仍确认其收件地址为福州市晋安区新店镇山北路233号居住主题公园177座402单元。
11、信用卡交易记录，证实被告人林某仁涉案两张信用卡的消费、逾期及还款情况。
12、福州市公安局义洲派出所的情况说明，证实浦发银行未提供催收录音，催收材料以涉案银行出具的为准，由于上门催收的时间照片无法显示，故以银行提供的时间为准（已经相关人员签字确认）；经与被告人林某仁核实，其承认涉案两张银行卡有部分交易系养卡支出，但是具体哪几笔，其不记得了，因被告人林某仁无法提供具体信息，目前无法核实相关操作人员；兴业银行所欠金额有利息和滞纳金，因此有所变动，告知被告人林某仁后，林某仁表示无异议。
13、证人黄某的证言，证实其系浦发银行工作人员，被告人林某仁信用卡逾期后，浦发银行多次通过电话、信函、上门的方式进行催收，但被告人林某仁仍未有效还款，其受兴业银行委托报案。
14、证人陈某的证言，证实其系兴业银行工作人员，被告人林某仁信用卡逾期后，兴业银行多次通过电话、上门的方式进行催收，但被告人林某仁仍未有效还款，其受兴业银行委托报案。
15、被告人林某仁的供述及辩解：其于2011年4月1日，其向兴业银行申办了一张信用卡后开通使用，2014年开始逾期，截止至2015年11月26日，该卡共欠本金31389.24元。2009年6月向浦发银行申领了一张信用卡开通使用后，后因没钱还款而逾期，截止至2015年11月30日，该卡共欠本金15210.2元。兴业银行和浦发银行都有多次向其催收，但是信函收不到是因为其变更地址了、上门有时找不到其是因为工作关系基本不在单位。其还不上两家银行欠款有让别人代还，是在网页上找到信用卡代还的小广告，具体怎么操作其不知道，其没有那人的联系方式，也不知道身份信息。被告人林某仁还称其透支的款项用于其妻子做生意，后来生意失败，所以没办法还款。
原判认为，被告人林某仁以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，持卡超过规定限额透支，经发卡行二次催收后超过三个月仍不归还，金额达46599.44元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。林某仁主动投案并如实供述主要犯罪事实，当庭亦认罪，系自首，依法可从轻处罚。林某仁已经归还信用卡所欠全部本金及部分利息，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，依法作出判决：被告人林某仁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人林某仁及其辩护人的诉辩理由：1、上诉人林某仁不具备信用卡诈骗之“恶意透支”情形。（1）上诉人不具备非法占有的主观故意。林某仁申领信用卡的初衷在于正常、合理使用信用卡，而不是套现、以卡养卡的非法使用用途。一审法院查明兴业银行信用卡信用额度为23万余元，浦发银行信用卡信用额度为49000元，截止案发之日，上诉人无力偿还的欠款共计46599.44元，若上诉人以非法占有为目的，完全可以在透支全部信用额度后拒不还款。上诉人曾被谢良宇诈骗走十余万元，造成家庭生活极度困难，并非有偿还能力而拒不偿还信用卡欠款。（2）上诉人亦不符合“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”构成要件。现有证据不能证明黄某、陈某系银行的工作人员，故一审认定上诉人被发卡行二次催收证据不足。2、退一步讲，如果上诉人构成信用卡诈骗，一审法院量刑畸重。（1）涉案兴业银行欠款金额31389.34元，不应计入信用卡诈骗罪的涉案金额范围。上诉人曾与银行签订还款协议，双方签订民事合同情况下，司法机关应当将其纳入民事纠纷的评价范畴。（2）上诉人具有自首情节，又还清欠款，又缴纳罚金，应当对上诉人免予刑事处罚。
二审期间，上诉人林某仁未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人林某仁信用卡诈骗的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某仁以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，持卡超过规定限额透支，经发卡行二次催收后超过三个月仍不归还，金额达46599.44元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人林某仁及其辩护人提出林某仁不具有非法占有的主观故意的诉辩理由，经查，上诉人林某仁明知自己没有还款能力而大量透支，无法归还，明显具有非法占有的主观故意，被告人林某仁及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。上诉人林某仁以非法占有为目的，超过规定的限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后超三个月仍不归还的，依照法律规定属“恶意透支”，故上诉人及其辩护人提出林某仁不具有“恶意透支”情形的诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出现有证据不能证明黄某、陈某系银行的工作人员，故一审认定上诉人被发卡行二次催收证据不足的诉辩理由，经查，银行的委托书以及陈某、黄某附有个人照片的工作牌足以证实该事实，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出上诉人曾与银行签订还款协议，双方签订民事合同情况下，司法机关应当将其纳入民事纠纷的评价范畴的诉辩理由，经查，上诉人林某仁申办的兴业银行信用卡于2014年3月开始逾期，后林某仁与兴业银行达成还款协议，兴业银行还免除林某仁的滞纳金。2015年起，林某仁又无法归还信用卡的钱款，并且经发卡银行催收后超三个月仍不归还的，符合信用卡诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人主张应由民事来解决的诉辩理由不予采纳。关于上诉人林某仁及其辩护人提出林某仁具有自首情节，已还清欠款，缴纳罚金，请求二审改判免予刑事处罚的诉辩理由，经查，一审对上述情节均已认定，并依法予以从轻处罚并适用缓刑，二审不再重复考虑，上诉人的该项上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周秀清
审判员 戴永忠
审判员 高芸秀
二〇一六年十二月二十五日
书记员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法)第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。