江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)赣04民终442号
上诉人（原审原告）：熊松根。
委托代理人：任江北，江西民群律师事务所律师。
委托代理人：叶新祥。
上诉人（原审被告）：叶立建。
委托代理人：威德强，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金抚建设集团有限公司。
法定代表人：刘金泉。
委托代理人：徐国平，江西金雄律师事务所律师。
上诉人熊松根与上诉人叶立建、被上诉人金抚建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，江西省彭泽县人民法院于2016年3月3日作出（2016）赣0430民初1号民事判决，上诉人熊松根、叶立建均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人熊松根的委托代理人任江北、叶新祥、上诉人叶立建的委托代理人威德强、被上诉人金抚建设集团有限公司的委托代理人徐国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月23日，江西金抚建设有限公司与彭泽县建设局签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定江西金抚建设有限公司中标承建彭泽县山南新区府前路工程。该工程实际承建、施工人为叶立建。2012年11月18日，熊松根与叶立建签订了一份《建筑材料购货合同》，约定叶立建向熊松根赊购水泥、河沙、石子等建筑材料，该合同并盖有江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部公章。2014年1月25日，叶立建因资金困难无法支付所欠货款人民币300万元，向熊松根出具了一份《欠款协议书》，约定“供货方允许欠款方（被告叶立建）延期支付欠款，期限为一十六个月，至二0一五年五月三十一日止，但本欠款自协议签订之日起按月利息3%计算”。2015年5月31日约定付款期限到期后，叶立建未能给付货款，经双方结算，一致认定叶立建尚欠熊松根货款440万元，叶立建出具《委托付款函》，送至金抚建设集团有限公司，该公司法定代表人刘金泉签字认可并加盖公司公章，同时被告叶立建出具440万元欠条给原告。在出具《委托付款函》后以及在诉讼过程中，叶立建共给付货款65万元，尚欠375万元，经熊松根多次催讨无果，故熊松根诉至法院，请求判令被告叶立建、金抚建设集团有限公司立即给付其货款375万元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，金抚建设集团有限公司虽系彭泽山南新区府前路工程的中标承建单位，但该工程的实际承建人为叶立建，根据双方签订的《协议书》，叶立建与金抚建设集团有限公司形成了挂靠经营关系。叶立建因建设工程需要以金抚建设集团有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部的名义与熊松根签订的买卖合同，系双方的真实意思表示，合法有效。叶立建系该买卖合同的货物实际买受人，在合同的履行中支付了部分货款，对因该合同拖欠的货款已经结算并向熊松根出具了欠条，根据合同的相对性原则，叶立建依法应当承担该债务的清偿责任。熊松根认为叶立建与金抚建设集团有限公司系委托关系的意见，没有证据证实，法院不予采纳，故熊松根要求金抚建设集团有限公司承担责任，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。金抚建设集团有限公司、叶立建经法院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃民事答辩权利，由此产生的法律后果应当由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告叶立建于判决发生法律效力后三日内一次性给付原告货款人民币3750000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42000元，由被告叶立建承担。
一审宣判后，上诉人熊松根、叶立建均不服，向本院提起上诉。上诉人熊松根、叶立建均要求二审法院依法撤销江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初1号民事判决，依法改判。熊松根上诉的主要理由是：上诉人叶立建是被上诉人金抚建设集团有限公司在案涉项目的委托代理人，故叶立建、金抚建设集团有限公司应对案涉欠款承担连带给付责任。叶立建上诉的主要理由是：（1）其在与上诉人熊松根结算当日就给付了熊松根货款1190394元，后又委托被上诉人金抚建设集团有限公司向熊松根支付了货款650000元；其与熊松根约定欠款利息按月利率3%计息明显过高，应按月利率2%计息，故其实欠熊松根货款为1159606元，逾期利息按月利率2%计息16个月应为371073元。综上，其实欠熊松根货款1159606元及利息371073元，合计1530679元。
上诉人叶立建针对上诉人熊松根的上诉请求和理由辩称：其是案涉项目的实际施工人，其与被上诉人金抚建设集团有限公司之间系挂靠关系，而不是代理关系；金抚建设集团有限公司不应对案涉欠款承担连带给付责任。
被上诉人金抚建设集团有限公司同意上诉人叶立建的上述答辩意见。
上诉人熊松根针对上诉人叶立建的上诉请求和理由辩称：叶立建向其支付了119万元以后，双方经过最终结算确认叶立建欠其货款300万元，叶立建在16个月后又向熊松根出具了440万元的欠条，叶立建、金抚建设集团有限公司应以最终结算金额履行支付义务。
被上诉人金抚建设集团有限公司针对上诉人叶立建的上诉请求和理由辩称：其对叶立建欠付熊松根的货款金额不清楚，且与其无关。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人熊松根向法庭提供了如下新证据：法人授权委托书复印件一份，以证明金抚建设集团有限公司委托叶立建为该公司的代理人，以该公司名义负责彭泽县山南新区府前路工程的施工等一切事务。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人叶立建向法庭提供了如下新证据：1、个人活期明细一份；2、收条复印件一份，以证明叶立建于2014年1月25日归还了熊松根1190394元，案涉欠款总额应扣减1190394元。
经庭审质证，上诉人叶立建、被上诉人金抚建设集团有限公司对上诉人熊松根提供的证据的真实性均提出异议，均认为该证据系复印件，熊松根未提供原件予以核对。上诉人熊松根对上诉人叶立建提供的证据1、2形式上的真实性均未提出异议，但认为双方是在叶立建归还了1190394元后进行结算确认叶立建欠其货款300万元，叶立建在16个月后又向熊松根出具了440万元的欠条。被上诉人金抚建设集团有限公司对上诉人叶立建提供的证据1、2的真实性均称不清楚。
本院二审查明：2015年5月31日，上诉人叶立建出具《委托付款函》，江西金抚建设有限公司在该《委托付款函》上加盖公章，该公司的法定代表人刘金泉在该《委托付款函》上签名。案涉《欠款协议书》及叶立建出具的440万元欠条上均加盖了江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部公章。被上诉人江西金抚建设有限公司于2015年6月26日将公司名称变更为金抚建设集团有限公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、叶立建给付熊松根的1190394元是否应在案涉欠款总额中扣减；2、熊松根与叶立建在案涉《欠款协议书》中关于案涉欠款按月利率3%计算利息是否过高；3、金抚建设集团有限公司对案涉欠款应否承担连带给付责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，上诉人熊松根与上诉人叶立建在案涉《欠款协议书》中关于案涉欠款自该协议签订之日起按月利率3%计算利息的约定实际上是双方关于逾期付款违约金的约定，逾期付款违约金本质上属于迟延履行违约金。上诉人叶立建上诉称其与熊松根约定欠款利息按月利率3%计息明显过高，应按月利率2%计息，综合考虑熊松根的实际损失、双方所签合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为案涉逾期付款违约金应以300万元欠款按月利率2%计算为宜，故对上诉人叶立建的此项上诉请求，本院予以支持。案涉300万元欠款自该协议签订之日即2014年1月25日起至2015年5月31日按月利率2%计算逾期付款违约金应为972000元。综上，上诉人叶立建应向上诉人熊松根支付货款235万元（300万元-65万元）及逾期付款违约金972000元共计3322000元。上诉人叶立建上诉称其于2014年1月25日归还了熊松根1190394元，案涉欠款总额应减去1190394元，因根据案涉《欠款协议书》、委托付款函及欠条可以看出，叶立建于2014年1月25日向熊松根归还了上述1190394元后，双方于同日进行了结算确认叶立建欠熊松根货款300万元，后叶立建又于2015年5月31日向熊松根出具了一份440万元的欠条，该440万元中即包含了300万元欠款及逾期付款违约金140万元，故对叶立建的此项上诉请求，本院不予支持。叶立建系金抚建设集团有限公司（原江西金抚建设有限公司）承建的彭泽山南新区府前路工程项目负责人，其与熊松根签订《建筑器材租赁合同》、《欠款协议书》及出具440万元欠条的行为均为职务行为，因上述项目部并非独立的民事主体，其行为应由设立该项目部的法人即金抚建设集团有限公司承担相关权利和义务。而叶立建对原审判决认定其应履行向熊松根支付货款及利息的义务并无异议，其上诉仅称原审判决认定其应付货款及利息的金额过高，叶立建的行为实质上是以债的加入的方式与熊松根形成了债权债务关系，成为本案的债务人，故叶立建、金抚建设集团有限公司应共同承担向熊松根偿还案涉欠款的责任。综上所述，原审判决认定事实部分错误、适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初1号民事判决；
二、上诉人叶立建、被上诉人金抚建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人熊松根支付人民币3322000元；
三、驳回上诉人叶立建的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42000元，由上诉人熊松根负担10290元，上诉人叶立建、被上诉人金抚建设集团有限公司负担31710元。二审案件受理费61354元，由上诉人熊松根负担8936元，上诉人叶立建、被上诉人金抚建设集团有限公司负担52418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 猛
审 判 员 郑敏红
代理审判员 周和良
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 鑫