福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽06刑终397号
抗诉机关福建省平和县人民检察院。
原审被告人张庆彬，男，1968年6月13日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，务农，住平和县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年6月17日被取保候审。现在家。
福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人张庆彬犯非法制造枪支罪一案，于2016年8月30日作出（2016）闽0628刑初295号刑事判决。宣判后，福建省平和县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员黄小燕出庭支持抗诉，原审被告人张庆彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年至2013年间，被告人张庆彬未经国家有关部门批准，私自将铁管作为枪管焊接到射钉枪上，非法改造2支射钉枪，并在未办理持枪证的情况下长期持有。2016年5月19日21时许，公安机关在张庆彬家一楼卧室的床下编织袋中查获该2支改造的射钉枪，经鉴定均认定为枪支。次日，张庆彬在张某3的陪同下到公安机关投案。
原判认定上述事实有证人张某1、张某2、张某3的证言，现场勘验笔录、示意图及照片，搜查笔录、扣押清单、漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴〔2016〕466号鉴定书，到案经过、户籍证明、调查评估意见书，被告人张庆彬的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张庆彬违反枪支管理规定，非法制造枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪。张庆彬案发后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。张庆彬归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法可以宣告缓刑，但必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人张庆彬犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、已由公安机关扣押在案的二支枪支予以没收。
平和县人民检察院抗诉及漳州市人民检察院支持抗诉提出，原判存在严重违反法定诉讼程序的情形，可能影响公正裁判。理由：本案罪名为非法制造枪支罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第一款的规定，适用简易程序审理案件，对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审理。原审法院在适用简易程序审理本案时实行独任审判，故原审法院的审判组织的组成不合法。
经审理查明，原判认定上诉人张庆彬犯非法制造枪支罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张庆彬违反枪支管理规定，非法制造枪支二支，其行为已构成非法制造枪支罪。案发后，张庆彬能自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。张庆彬归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法可以宣告缓刑。抗诉机关及出庭检察员提出原审法院采用独任审判而未组成合议庭审理本案，审判程序违法的意见。经审理认为，原审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条的规定，采纳平和县人民检察院的建议对本案适用简易程序，在开庭前根据本案的犯罪事实、性质、后果及原审被告人可能具有的自首等法定从轻或减轻情节，认为对其可能判处三年以下有期徒刑刑罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第一款的规定，由审判员一人独任审判本案，具有法律依据，审判程序合法。且平和县人民检察院在原审宣判前对本案采用独任审判亦无异议。因此，该抗诉及出庭意见均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 李赏识
代理审判员 林志梅
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 吴伟艺
附相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百一十条适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。
适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。