重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00180号
上诉人（原审原告）：重庆铁马工业集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街43号。
法定代表人：马保勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈庆，重庆金牧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕建军，重庆能海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆斌鑫集团有限公司，住所地重庆市渝中区健康路46号花园大厦二楼。
法定代表人：郭元新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人重庆铁马工业集团有限公司（以下简称铁马工业公司）因与被上诉人重庆斌鑫集团有限公司（以下简称斌鑫集团公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁马工业公司的委托诉讼代理人陈庆、毕建军，被上诉人斌鑫集团公司的法定代表人郭元新及委托诉讼代理人李贵志、廖东锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁马工业公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，依法改判支持铁马工业公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.《新华四村房屋分配协议》（以下简称《房屋分配协议》）是双方在坚持《联合开发西南车辆制造厂新华四村地块的协议书》（以下简称《联合开发协议》）确定的分房原则的前提下签订的，铁马工业公司应分房屋面积仍应按照铁马工业公司实际出地面积×容积率×30%来计算。由于《房屋分配协议》签署时，项目尚处于规划许可阶段，工程尚未开工建设，容积率尚未最终确定，故双方在该协议中确定的总分房面积140859平方米只是一个阶段性、过渡性的数据，该协议也仅是双方根据规划部门批准的阶段性方案设计图进行的预分配，双方最终的房屋分配面积应当根据规划部门最终确定的建设面积以及项目的实际建设面积来确定。因此，一审法院认定《房屋分配协议》是双方对房屋具体分配的最终确定是错误的。2.《新华四村分房协议附件》（以下简称《分房协议附件》）、《新华四村联建项目（斌鑫·世纪城）的补充协议》（以下简称《联建补充协议》）是在《房屋分配协议》预分房屋的基础上对应分房屋具体位置、面积以及分房出现偏差时的处理方式所作的补充约定，该两份协议均从属于《房屋分配协议》，在《房屋分配协议》都并非是最终确定的房屋分配结果的情况下，该两份协议亦不能说明双方已达成最终的分房原则和分配方案。3.即使根据《房屋分配协议》认定140859平方米属于双方已确定的分配面积，那么超出上述约定面积的房屋仍属于双方共有，铁马工业公司仍享有再行分配的权利，一审法院以铁马工业公司在合同履行过程中未提出再分配为由暗指铁马工业公司放弃了继续分配的权利，是没有法律依据的。4.双方在《联合开发协议》中确定的分房原则是双方分配房屋的唯一依据，《房屋分配协议》、《分房协议附件》、《联建补充协议》均未改变《联合开发协议》确定的分房原则。由于铁马工业公司实际出地面积和30%的分配比例是确定的，而容积率是个变量，项目在建设中如果容积率发生变化，就应当根据最终确定的容积率来计算铁马工业公司应分房屋面积。5.红宝石片区并入联建项目后，容积率上调，而上调容积率所增加的项目建筑面积并未全部建在红宝石片区地块，故如果对铁马工业公司应分房面积仍按原来确定的容积率来计算，将导致铁马工业公司供地价值减损，这是不公平的。6.《关于联合开发新华四村地块有关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）上并未加盖铁马工业公司印章，杜木代表铁马工业公司签字并未取得铁马工业公司董事会授权或准许，且该《会议纪要》还违反了《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、法规的强制性规定，故该《会议纪要》对铁马工业公司不具有约束力。7.《会议纪要》是在规划部门已经将容积率进行调整的情况下根据原有文件作出的，如果杜木对此不知情，则该《会议纪要》因斌鑫集团公司存在欺诈行为并严重损害国家利益而无效，如果杜木对此知情，则该《会议纪要》因杜木与斌鑫集团公司恶意串通并损害国家利益而无效。8.《房屋分配协议》系根据《联合开发协议》签订的，与《会议纪要》无关，故即使《会议纪要》真实、有效，双方也通过《房屋分配协议》变更了《会议纪要》关于容积率的内容。9.根据《联建补充协议》，铁马工业公司应分商业用房差871.18平方米，其中第一层差299.39平方米，扣除第一层F105、F106共105.05平方米后，第一层还差194.34平方米。斌鑫集团公司将第五层607平方米补给铁马工业公司后，还差159平方米，铁马工业公司有权要求在第一层进行补差，一审法院按照垂直竖向均分进行补差是错误的。10.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，房屋实际建筑面积超出规划建筑面积的，当事人有权对超出部分的房屋进行分配，一审法院认定铁马工业公司要求对超建部分房屋进行分配没有依据是错误的。
斌鑫集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1.双方达成的《房屋分配协议》、《分房协议附件》等协议对铁马工业公司应分得房屋的面积、位置进行了明确，铁马工业公司从未提出异议，现上述协议已基本履行完毕的情况下，铁马工业公司又要求按照实际竣工面积进行补差，其请求明显没有事实和法律依据。2.案涉项目实际竣工面积增加是由于九龙坡区政府将红宝石片区纳入整体开发后，导致开发成本剧增，为此斌鑫集团公司向九龙坡区政府提出申请，请求在一期下达的6.5容积率保持不变的前提下，加上二期增大后的容积率合并控制在总建筑面积18万平方米左右，故案涉项目实际竣工面积增加与铁马工业公司无关。3.双方达成的《会议纪要》上有双方法定代表人的签字，内容真实，形式合法，对双方当事人具有法律约束力。根据《会议纪要》可以认定，红宝石片区划入项目后，容积率的增加或者减少均与铁马工业公司无关。4.因铁马工业公司所分得的商业用房面积不足，斌鑫集团公司在一审诉讼中将斌鑫·世纪城五楼607平方米的商业用房交给铁马工业公司使用，但双方对如何抵扣并未明确约定，故一审判决按双方在《联合开发协议》中约定的“垂直竖向分布”来确定剩下的159平方米商业用房的位置并无不当。
铁马工业公司向一审法院起诉请求：1.斌鑫集团公司赔付因不能按照斌鑫·世纪城项目实际竣工面积向铁马工业公司补差分配联建项目房产3795.798平方米（商业用房第1、2、3层补差面积2576.718平方米，A2栋住宅补差面积1219.08平方米，补差面积按各层垂直竖向均分）而对铁马工业公司造成的损失8163.02万元；2.斌鑫集团公司赔付因不能按照斌鑫·世纪城商业裙楼加层部分实际竣工建筑面积向铁马工业公司分配联建项目加层房产575.57平方米（即加层工程竣工建筑面积3028.07平方米×63.36%×30%）而对铁马工业公司造成的损失513.76万元；3.斌鑫集团公司赔付因不能向铁马工业公司实际交付已分得的斌鑫·世纪城第一层商业用房159平方米而对铁马工业公司造成的损失901万元，并判令斌鑫集团公司立即交付斌鑫·世纪城地下车库840平方米，并在本案判决生效后90日内将地下车库房地产权证办理至铁马工业公司名下；4.斌鑫集团公司在本案判决生效后90日内将斌鑫·世纪城五层607平方米商业用房的房地产权证办理至铁马工业公司名下。
一审法院认定事实：1999年7月23日，重庆市计划委员会作出《关于九龙坡区斌鑫商贸中心建设工程立项的批复》（渝计委固[1999]871号），同意由重庆斌鑫物业（集团）有限公司（以下简称斌鑫物业公司）开发建设斌鑫商贸中心工程，该工程建设地址位于重庆市九龙坡区杨家坪新华四村，占地面积16720平方米，建设总规模12.5万平方米，具体规模以审定的规划方案为准。
2000年11月17日，西南车辆制造厂（甲方）与斌鑫物业公司（乙方）签订《联合开发协议》，约定甲方以新华四村总面积约14570平方米的土地（以甲方拥有的土地使用权证为准）作为项目的投资；乙方以建设该项目的全部资金作为项目的投资，共同对该地块进行联合开发。该开发项目建设性质为商业、住宅小区，总建筑面积约为13万平方米，但容积率不小于6.5。关于“利益分配原则”，双方约定：1.项目完工后，甲方实际出地面积（以规划红线确认为准）与该项目的容积率之乘积所得为双方的分房总面积。甲乙双方按3：7比例进行产权分配，即甲方为30%，乙方为70%。2.房屋的分配原则，按各自分配的比例垂直竖向划分车库、商场、住宅等面积，具体位置待本项目设计施工图审定合格后双方协商确定。关于“双方的权利义务”，双方约定：（一）甲方的权利义务。1.有权按比例分得房屋的全部产权；2.有权审核、确认本项目的建设规划方案图和工程设计施工图及配套资料；3.有权对本项目建设全过程的质量、进度进行监督管理，并由甲方下属的重庆铁马监理有限公司负责建设全过程的监理工作，监理费在监理合同中明确；4.有本项目建成后的物业管理权；5.负责提供联合开发建设用地的土地使用权证、地形图、地下管网图等相关的复印资料，配合乙方办理项目建设的有关手续，协调有关问题。（二）乙方的权利义务。1.有权按比例分得房屋的全部产权；2.负责办理本开发项目的建设全过程的资金筹集、土地转让、规划、设计、施工、验收等一切有关手续，并支付所有规费、税费；3.负责组织实施本开发项目建设全过程的所有工作，必须按国家现行工程建设《施工验收规范》、《质量检验评定标准》等要求施工，确保工程质量；4.负责协调本开发项目建设各方关系，在国家建设工程工期规定的时间内建成本项目。此外，双方还约定：为了便于甲方职工的顺利安置，甲方划出工厂天然气贮气站地块，由乙方无息垫款给甲方修建560余户集资合作房屋，主要用于安置新华四村的职工。甲方收取的职工集资建房款分批支付给乙方，作为天然气贮气站职工集资建房专用。当联合开发新华四村项目进行销售时，甲方应分期偿还乙方垫付的修建天然气贮气站集资合作建房余款，在新华四村项目建设工程总体竣工验收后，未还清部分，应用新华四村项目的甲方所分房屋作等值抵换。该协议甲方由杜木签字，并加盖西南车辆制造厂印章；乙方由郭元新签字，并加盖斌鑫物业公司印章。
协议书签订后，斌鑫物业公司与西南车辆制造厂就该工程开始向政府有关部门申报办理相关手续。重庆市规划局于2000年12月22日作出《关于斌鑫商贸中心工程的选址意见通知书》（重规选[2000]九字第0224号）、《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》（重规设[2000]九字第0092号），确定斌鑫商贸中心工程建设用地面积约为16720平方米，容积率不得大于6.5。
2001年4月25日，西南车辆制造厂更名为铁马工业公司。2001年12月27日，重庆市九龙坡区国土资源局向铁马工业公司颁发《国有土地使用证》，载明土地使用者为铁马工业公司的新华四村国有土地使用权面积为14496平方米，使用权类型为划拨。
2002年4月26日，重庆市九龙坡区人民政府（以下简称九龙坡区政府）与斌鑫物业公司签订《杨家坪步行商业区——红宝石片区建设项目意向性协议书》，主要约定：九龙坡区政府将九龙坡区杨家坪兴胜路100号、90号、111号及附近的红宝石片区旧城改造项目交由斌鑫物业公司进行开发建设，由斌鑫物业公司承担拆迁安置补偿费用。
2002年10月10日，斌鑫物业公司以红宝石片区纳入斌鑫·世纪商城项目总体规划后，该片区拆迁费用大、负担重，若容积率仍按原6.5的设计要求，斌鑫物业公司将无法承受如此高昂的拆迁、还建费用为由，向九龙坡区政府申请增加容积率，要求将一期下达的6.5容积率保持不变的前提下，加上二期增大后的容积率合并控制在总建筑面积18万平方米左右，并重新下达建设工程设计条件、要求通知书。
2002年11月21日，重庆市九龙坡区发展计划委员会（以下简称九龙坡区发计委）作出《关于同意“斌鑫商贸中心”二期工程项目立项的批复》（九计固[2002]301号），同意“斌鑫商贸中心”二期工程立项，项目业主为斌鑫物业公司，建设规模及内容为拆除原杨家坪兴胜路（红宝石片区）地块旧房面积13600平方米，占地面积4580平方米，总建筑面积40000平方米（以规划、建委审定的设计方案为准）。
2002年11月8日及2002年12月4日，重庆市规划局作出《关于斌鑫商贸中心工程的选址意见通知书》（渝规选[2002]九字第0103号）和《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》（渝规设[2002]九字第0097号），将原发重规选（2000）九字第0224号《关于斌鑫商贸中心工程的选址意见通知书》、重规设（2000）九字第0092号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》作废，重新确定斌鑫商贸中心工程地块面积约19530平方米，容积率不得大于6.5。在该次报批的文件中，铁马工业公司与斌鑫物业公司申请的建设规模为140859平方米。
2003年1月23日，重庆市规划局再次作出《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》（渝规设[2003]九字第0003号），确定斌鑫商贸中心工程项目地块面积约为19530平方米，总建筑面积不得超过182000平方米（其中地下部分建筑面积44000平方米），原发重规设（2002）九字第0097号文件作废。
2003年1月27日，重庆市人民政府作出《关于重庆斌鑫物业（集团）有限公司有偿使用国有土地的批复》（渝府地[2003]86号），同意将新华四村片区地块的国有土地使用权交给斌鑫物业公司作为综合建设用地，总面积为20453平方米，其中13867平方米予以有偿出让，其余6586平方米作为拆迁还建用地，予以行政划拨。同年6月，斌鑫物业公司与重庆市国土资源和房屋管理局签订上述地块的《国有土地使用权出让合同》。
2003年5月22日，铁马工业公司与斌鑫物业公司因举行“关于联合开发新华四村地块有关问题的会议”而形成《会议纪要》，主要内容为：“双方就原协议中涉及到的容积率和房屋分配的一些具体问题，作了进一步明确。由于区委、区府从旧城改造的整体出发，要求将相邻的红宝石片区划入该项目整体开发，又增加了几家拆迁单位。为了避免今后分配中产生分歧，双方认为，各单位分配时均应按各自权属建设用地上的建筑面积进行计算分配。由于原斌鑫与铁马签订的联建协议中，对容积率的数字不统一，如原协议中称容积率不小于6.5，而市规划局（2002）九字第0097号文规定‘该项目的容积率不得大于6.5’。对此双方确定，不管最终容积率是增大或减少，铁马集团在该项目总的容积率确定为6.5，双方利益分配的依据为铁马的权属建设用地乘以6.5容积率之和的总建筑面积按原协议的3:7的比例分配，对于红宝石划入该项目后，所增加或减少容积率，均与铁马集团无关。斌鑫集团应确保铁马集团的利益仍按铁马自己权属建设用地乘以6.5容积率不变。……以上双方所协商的问题，作为进一步落实双方联建协议有关具体问题的依据，本记录一式肆份，双方各执贰份”。该《会议纪要》“参加人”载明：“铁马集团：杜木、张尚模、苏荣生”；“斌鑫集团：郭元新、陈萍、张申友”。在“双方代表签字”处，铁马工业公司由杜木签字，斌鑫物业公司由郭元新签字。
2003年12月2日，铁马工业公司（甲方）与斌鑫物业公司（乙方）签订《房屋分配协议》，约定：依据甲乙双方对新华四村联合开发协议中的分房原则，结合规划部门批准的方案设计图、建筑面积指标，达成以下房屋分配协议：一、新华四村项目技术经济指标。总用地面积20032平方米，总建筑面积约140859平方米，其中：住宅面积37675平方米（368户）、酒店式写字间面积26150平方米、商业裙楼面积约52853平方米、地下建筑面积24181平方米。二、纳入甲、乙双方分配的总建筑面积。甲方土地证面积14496平方米，扣除杨家坪百货项目红线内面积988平方米和市政步行街占地550平方米，甲方实际出地面积为12958平方米，占总用地面积20453平方米（用地红线范围面积）的63.36%，因此，甲、乙双方合作的分房建筑面积约为140859平方米×63.36%＝89248.26平方米。其中包括：住宅面积23870.88平方米、酒店式写字间面积16568.64平方米、商业用房面积33487.66平方米、地下建筑面积15321.08平方米。三、甲方分回房屋建筑面积。甲方分回房屋总建筑面积为89248.26×30%＝26774.48平方米。其中：住宅面积（23870.88+16568.64）×30%＝12131.86平方米（甲方不参与酒店式写字间的分配）；商业用房面积33487.66×30%＝10046.3平方米、地下建筑面积15321.08×30%＝4596.32平方米。四、人防、设备、设施等公建面积约6000平方米，甲、乙双方仍应按分房比例分摊（以上分配面积包含公用设施面积）。五、甲方分回房屋的具体位置。甲方分回住宅在A2栋（具体位置在兴胜路与旱桥交汇处），商业用房和地下建筑按轴线划分在A2栋下（地下负一层、负二层、地上一、二、三、四、五、六层），各楼层的具体分布范围在双方审定的初步设计蓝图上画红线，甲、乙双方签字盖章确认（各楼层的分房详图附后）。……七、本协议是联合开发协议的补充，与原协议有出入之处，以原协议为准。
2003年12月16日，九龙坡区发计委作出《关于同意斌鑫·世纪城（新华四村）项目立项的批复》（九龙坡计委固[2003]1050号），同意斌鑫·世纪城（新华四村）工程项目立项，项目业主为斌鑫物业公司，建设地址位于杨家坪商业步行街（原新华四村地块），建设规模及内容为项目拟占地面积16720平方米，主要建设斌鑫·世纪城商业、办公、车库及设备用房等，总建筑面积111500平方米（以规划、建委审定的设计方案为准）。
2003年12月28日，九龙坡区发计委又作出《关于同意调整斌鑫·世纪城（二期）工程项目立项的批复》（九龙坡计委固[2003]1078号），同意斌鑫·世纪城（二期）项目立项，项目名称由原“斌鑫商贸中心”调整为“斌鑫·世纪城”，项目业主为斌鑫物业公司，建设地址位于杨家坪兴胜路111号、100号、90号（红宝石片区地块），建设规模及内容为项目拟占地面积4580平方米，总建筑面积由原40000平方米调整为70500平方米（以规划、建委审定的设计方案为准）。
2004年2月4日，铁马工业公司（甲方）与斌鑫物业公司签订《分房协议附件》，约定：“根据双方2000年11月17日签订的《联合开发协议》和2003年12月2日签订的《房屋分配协议》第五条内容的原则，为了进一步明确双方房屋的具体位置和面积，特补充此附件。甲方分得的房屋总建筑面积约26794.26平方米，具体位置和面积如下：一、商业用房总建筑面积8182.7平方米，其中：……二、地下建筑总建筑面积5211.46平方米，其中：……三、住宅总建筑面积13400.1平方米，位置如下：……”
斌鑫·世纪城项目自2004年4月动工。2005年9月，裙楼部分竣工验收，竣工面积为113983.94平方米；2006年8月，A1、A2栋住宅部分竣工验收，竣工面积为43884.75平方米；2006年11月，B栋塔楼部分竣工验收，竣工面积为33025.94平方米；2007年8月，加层部分竣工验收，竣工面积为3028.07平方米。
2006年2月28日，斌鑫物业公司（甲方）与铁马工业公司（乙方）签订《联建补充协议》，约定：“根据甲、乙双方签署的《房屋分配协议》及其附件，双方已办理乙方所分配商业用房及地下车库的实物交接，但在办理商业用房及地下车库产权手续过程中，重庆市房屋勘测院对原双方确认的乙方分配商业用房及地下车库红线范围进行实测，结果实测面积与协议应分面积相差面积如下：乙方应分商业用房建筑面积8182.7平方米，实测红线范围内建筑面积7311.52平方米，差871.18平方米（其中第一层差299.39平方米、第二层差190.73平方米、第三层差115.30平方米、第四层差115.36平方米、第五层差150.40平方米）。乙方应分地下建筑面积5211.46平方米，其中地下负一层建筑面积2024.46平方米，地下负二层建筑面积2046.52平方米，乙方应分摊人防设备、设施等公用建筑面积约为1140.48平方米。实测红线范围地下建筑面积4498.44平方米：其中负一层建筑面积2194.96平方米，多170.5平方米；负二层建筑面积2303.48平方米，多256.96平方米；实测未进入公摊的人防面积3719.41平方米，物管用房969.11平方米，人防、物管共计4688.52平方米，乙方分摊643平方米，红线范围地下建筑面积实测及人防、物管用房实测面积分摊共计5141.44平方米，差70.52平方米。为缩小面积差，甲、乙双方经多次友好协商，达成如下一致协议：一、将原分房协议及其附件中作为商业用房已分给乙方，但在画红线时又作为过道的第一层F105（建筑面积62.8平方米）、F106（建筑面积42.16平方米）共105.05平方米仍作为商业用房还给乙方。二、在甲、乙双方联合开发建设的斌鑫·世纪城第一至五层6轴到10轴、BK轴到BE轴范围内，由甲、乙双方共同向政府相关部门申请办理扩建部分商业用房来补给乙方。如获得审批同意，该扩建部分由甲方负责工程建设并承担所有费用，扩建的商业用房产权归属乙方（乙方不分摊任何费用）。”
2006年8月14日，斌鑫物业公司变更企业名称为斌鑫集团公司。
一审中，为解决铁马工业公司所分得的商业用房面积不足问题，斌鑫集团公司将斌鑫·世纪城五楼607平方米左右的商业用房交付铁马工业公司使用，但未办理产权过户手续。双方确认按协议分给铁马工业公司的房产中仍有商业用房159平方米及车库840平方米未交付。
一审另查明：重庆商社新世纪连锁有限公司（以下简称新世纪连锁公司）于2010年7月12日以重庆市规划局向斌鑫集团公司、铁马工业公司颁发同意在斌鑫·世纪城工程中进行加层的相关《建设工程规划许可证》违法为由，向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼。重庆市江北区人民法院追加铁马工业公司、斌鑫集团公司为第三人参加诉讼，并于2011年6月9日作出（2010）江法行初字第00062号行政裁定书，以新世纪连锁公司提起诉讼已超过法定起诉期限为由，驳回了新世纪连锁公司的起诉。
铁马工业公司于2011年7月5日以重庆市规划局向斌鑫集团公司、铁马工业公司颁发同意在斌鑫·世纪城工程中进行加层的相关《建设工程规划许可证》违法为由，向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼。重庆市江北区人民法院追加斌鑫集团公司为第三人，于2011年12月7日作出（2011）江法行初字第00097号行政裁定书，以铁马工业公司提起诉讼已超过法定起诉期限为由，驳回了铁马工业公司的起诉。铁马工业公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2012年6月11日作出（2012）渝一中法行终字第00103号行政裁定，驳回铁马工业公司的上诉，维持原裁定。
在一审中，铁马工业公司申请对应予补差分配房屋（包括商业用房4294.53平方米、住宅1219.08平方米、加层部分商业用房575.57平方米、裙楼第一层商业用房159平方米）的市场价值按现状进行司法评估。经一审法院委托，重庆天鸿资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称天鸿评估公司）于2013年2月25日作出重天鸿房评字（2013）第008号《司法鉴定估价报告》，评估意见为：总价11231.68万元。各层明细：第一层商业，建筑面积858.906平方米，单价56667元/平方米，总价4867.15万元；第二层商业，建筑面积858.906平方米，单价18020元/平方米，总价1547.75万元；第三层商业，建筑面积858.906平方米，单价11100元/平方米，总价953.39万元；第四层商业，建筑面积858.906平方米，单价9628元/平方米，总价826.95万元；第五层商业，建筑面积858.906平方米，单价9628元/平方米，总价826.95万元；A2栋住宅，建筑面积1219.08平方米（共25层），单价6519元/平方米，总价794.73万元；商业裙楼加层，建筑面积575.57平方米，单价8926元/平方米，总价513.76万元万元；第一层商业，建筑面积159平方米，单价56667元/平方米，总价901万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、铁马工业公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、斌鑫集团公司是否应当按照实际竣工面积向铁马工业公司补差；三、斌鑫集团公司是否应向铁马工业公司交付840平方米车库并办理房屋产权证书；四、对未交付铁马工业公司的159平方米商业用房应当如何赔付。一审法院评述如下：
一、关于铁马工业公司提起的本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。铁马工业公司提起本案诉讼争议的核心问题是联建双方对联建项目超出双方约定的总建筑面积之外的建筑面积如何分配，由于联建双方对联建房屋的产权属于原始取得，故不适用普通民事诉讼时效之规定，铁马工业公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
二、关于斌鑫集团公司是否应当按照实际竣工面积向铁马工业公司补差的问题。斌鑫集团公司与铁马工业公司签订的《联合开发协议》、《会议纪要》、《房屋分配协议》、《分房协议附件》及《联建补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人具有约束力，双方关于联建项目房屋分配问题应参照上述约定办理。对于双方房屋的分配，上述协议均有约定，其中《房屋分配协议》、《分房协议附件》及《联建补充协议》是双方对房屋具体分配的最终确定。现双方已按《分房协议附件》及《联建补充协议》履行了对联建房屋的分配，在该两份协议中并无在约定之外还需向铁马工业公司分配其他房屋之约定，故铁马工业公司要求斌鑫集团公司按照实际竣工面积进行补差，没有合同依据，一审法院对此不予支持。
对于铁马工业公司提出按照《联合开发协议》和《房屋分配协议》的约定，铁马工业公司应参与分配的房屋面积应以实际竣工面积，按其实际出地面积占总建设用地比例进行计算，再在双方之间按3:7的比例进行分配的意见，一审法院认为，双方在签订《联合开发协议》时，联建项目全部由铁马工业公司提供建设用地，项目规划也仅以铁马工业公司提供的建设用地为范围，故双方对“利益分配原则”的约定为铁马工业公司实际出地面积与该项目的容积率之乘积为双方的分房总面积，铁马工业公司与斌鑫集团公司按3:7比例进行产权分配。而双方在签订《房屋分配协议》时，九龙坡区政府已决定将红宝石片区交由斌鑫集团公司纳入该项目一同开发，但在立项时又将红宝石片区作为斌鑫·世纪城二期单独立项、确定规划及容积率。实际上，斌鑫·世纪城项目的一、二期又是作为一个整体项目在建设。因此，双方在签订《房屋分配协议》时的项目情况与签订《联合开发协议》时的项目情况已发生了重大变化。对于红宝石片区作为斌鑫集团公司单独开发的项目，双方并未约定仍按之前《联合开发协议》确定的比例3:7进行分配。行政管理部门对红宝石片区（斌鑫·世纪城二期）建设用地4580平方米的建设规模从立项时就设定为40000平方米左右（最终确定为在4580平方米建设用地上建设70500平方米），与铁马工业公司提供的新华四村（斌鑫·世纪城一期）项目的容积率（不得大于6.5）差别较大，红宝石片区项目的加入引起的规划调整势必会导致整个斌鑫·世纪城项目建筑面积增加，同时亦会导致投资增加，而项目资金主要由斌鑫集团公司承担，所带来的利益本应归属于斌鑫集团公司，故双方在2003年5月22日的《会议纪要》上才提出以铁马工业公司提供的建设用地面积乘以容积率6.5作为联建分房的总面积，以确保铁马工业公司在联建中的利益。同时，在重庆市规划局对项目的建筑面积已调整至18万平方米以上的情况下，双方仍在《房屋分房协议》中约定新华四村项目总建筑面积为140859平方米，纳入双方分配的总建筑面积为140859平方米×63.36%＝89248.26平方米，铁马工业公司分配房屋建筑面积为89248.26平方米×30%＝26774.48平方米。该协议中确定总建筑面积为140859平方米，供双方分配的建筑面积为89248.26平方米，均是明确具体的，并非原则性约定。在该协议中，双方虽然还约定了该协议与《联合开发协议》不一致的以原协议为准，但原协议中并无供双方分配房屋面积的明确约定。结合斌鑫·世纪城项目规划调整的过程及双方在签订该协议之前的协商情况，应认定该协议中关于分房总面积的约定与原协议并无不同之处。其后，双方签订的《分房协议附件》及《联建补充协议》是对铁马工业公司应分配房屋面积及具体位置的确定，协议内容明确具体，并未约定还有其他可供双方分配的房屋。并且双方在项目建设过程中还曾经多次向规划行政部门报送项目资料，资料的内容反映双方对准备修建的项目总建筑面积超过《房屋分配协议》中约定的总建筑面140859平方米是明知的，行政部门对相关规划的确定也早已超过双方约定的总建筑面积，而铁马工业公司并未再要求对超过约定总建筑面积140859平方米之外的房屋进行分配，这也反映双方在合同履行过程中对房屋分配比例的认可。现双方合同已基本履行完毕，铁马工业公司提出应按实际竣工面积来确定双方分配的总面积，没有合同依据。
三、关于铁马工业公司请求斌鑫集团公司交付840平方米地下车库，并办理房屋产权证的问题。双方对约定应分配给铁马工业公司的房屋中尚有840平方米地下车库没有交付给铁马工业公司使用无异议。斌鑫集团公司认为由于政府给予优惠导致人防工程及车库面积减少，铁马工业公司不应再分配上述840平方米地下车库。对此，一审法院认为，既然双方已约定应向铁马工业公司分配840平方米地下车库，斌鑫集团公司就应该严格按照合同履行，而在政府同意减少人防工程和车库面积时，双方并未就此达成新的合意，故双方仍应继续履行原来的协议约定。对铁马工业公司的该项诉讼请求，应当予以支持。由于双方协议中并未对840平方米地下车库的位置作出明确约定，诉讼过程中也未能达成一致意见，考虑到车库的功能不因位置的变化而有不同，故不再对840平方米地下车库的位置予以明确。
四、关于对未交付铁马工业公司的159平方米商业用房如何赔付的问题。双方对按约定应分配给铁马工业公司的房屋中尚有159平方米商业用房没有交付铁马工业公司无异议。但对于159平方米商业用房的位置，双方存在争议，铁马工业公司认为该159平方米车库应安置在一楼；斌鑫集团公司认为双方对此没有约定，应按照原协议约定垂直竖向分布。对此，鉴于双方对159平方米商业用房应如何安置没有约定，一审法院确定仍按双方在《联合开发协议》中约定的“垂直竖向分布”确定该159平方米商业用房的位置，即1-5层每层安置31.8平方米。现斌鑫集团公司无法履行交付上述房屋的义务，其应承担按照市场价值赔付铁马工业公司相应损失的责任，即31.8平方米×56667元/平方米+31.8平方米×18020元/平方米+31.8平方米×11100元/平方米+31.8平方米×9628元/平方米+31.8平方米×9628元/平方米＝3340347.4万元。
对于铁马工业公司要求斌鑫集团公司办理已交付的斌鑫·世纪城五层607平方米房屋的产权过户手续问题，双方没有争议，斌鑫集团公司应按铁马工业公司要求办理该房屋的房屋产权过户手续。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、斌鑫集团公司于本判决生效之日起十日内向铁马工业公司支付因不能交付159平方米商业用房的赔偿款3340347.4元；二、斌鑫集团公司于本判决生效之日起三十日内向铁马工业公司交付“斌鑫·世纪城”840平方米地下车库，并在交付后九十日内办理相应产权过户手续；三、斌鑫集团公司于本判决生效之日起九十日内为铁马工业公司办理“斌鑫·世纪城”5层607平方米商业用房的产权过户手续；四、驳回铁马工业公司的其他诉讼请求。本案案件受理费520689元，诉讼保全费5000元，鉴定费89600元，共计615289元，由铁马工业公司承担545289元，斌鑫集团公司承担70000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.铁马工业公司举示的《董事会决议》与本案不具有关联性，且不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。2.斌鑫集团公司举示的2010年10月14日的《会议纪要》、重庆惠康税务师事务所出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》、《关于“斌鑫·世纪城”危旧房改造项目减免土地出让金的请示》、重庆市勘测院的图纸、《斌鑫·世纪城总平面及竖向布置图》、《关于解决斌鑫集团公司和大都宇公司用地红线重叠办证问题的专题会议纪要》等证据均与本案不具有关联性，且不能达到其证据目的，本院不予采信。3.斌鑫集团公司举示的重庆市规划局渝规建证（2006）九字第0067号、渝规建（补）证（2006）九字第0306号《建设工程规划许可证》、《非税收入一般缴款书》与本案具有关联性，能够证明案涉项目超规划建设的具体位置以及斌鑫集团公司因超规划建设所缴纳的罚款情况，本院予以采信。
二审中，铁马工业公司申请通过对《会议纪要》第一页与第二页的形成时间是否一致、纸张成份是否相同、是否为同一台打印机同时排版、同时输出、同时打印、“杜木”的签名是否真实等事项进行鉴定，以确定《会议纪要》是否具有真实性。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政鉴定中心）作出[2014]鉴字第3506号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.《会议纪要》第一页和第二页纸张不是同批纸张；2.《会议纪要》第一、二页上的印刷体字迹不是一次性连续排版印刷输出形成，但不能确定其是否为同一台印刷机输出形成；3.《会议纪要》第一页上的印刷体字迹应晚于第二页上的印刷体字迹形成，但不能确定两页印刷体字迹的具体形成时间；4.《会议纪要》第二页“双方代表签字”处的“杜木”签名字迹是杜木本人所写。铁马工业公司对该《司法鉴定意见书》无异议，斌鑫集团公司虽提出文件资料的保管方式可能影响鉴定结果、打印时可能存在更换纸张、重新排版的情况、鉴定方法不科学等意见，但在庭审中鉴定人已针对斌鑫集团公司提出的异议进行了解释，认为其系根据纸张的数种参数中的几种判断《会议纪要》第一页和第二页纸张不是同批次纸张，根据《会议纪要》的排版、印刷、装订过程表现出的客观性综合认定第一页上的印刷体字迹应晚于第二页上的印刷体字迹形成。同时，斌鑫集团公司亦未提供充分的反驳证据，故本院对该《司法鉴定意见书》予以采信。在此基础上，本院对《会议纪要》的真实性不予采信。
二审中，斌鑫集团公司申请对案涉项目在建设期间（2004年4月至2006年11月）的平均建设成本进行司法鉴定。经本院委托，重庆华联工程造价咨询有限责任公司（以下简称华联造价公司）作出渝华联[2016]基司鉴字第3号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、根据重庆市九龙坡区城乡建设委员会出具的《竣工验收备案登记证》记载面积计算，案涉项目的建设成本分别为：（1）包括“土建、安装、设备”：普通住宅为1439.4元/平方米，非普通住宅为2027.81元/平方米，非住宅为1595.27元/平方米；（2）包括“土建、安装、设备、前期工程费、增值税、基础设施、城市配套费”：普通住宅为1676.1元/平方米，非普通住宅为2264.51元/平方米，非住宅为2133.59元/平方米；（3）包括“土建、安装、设备、前期工程费、增值税、基础设施、城市配套费、建设单位管理费、财务费用”：普通住宅为1968.85元/平方米，非普通住宅为2641.47元/平方米，非住宅为2491.82元/平方米。二、根据重庆市房屋勘测院出具的《重庆市房产面积测算报告书》记载面积计算，案涉项目的建设成本分别为：（1）包括“土建、安装、设备”：普通住宅为1436.14元/平方米，非普通住宅为2016.94元/平方米，非住宅为1591.92元/平方米；（2）包括“土建、安装、设备、前期工程费、增值税、基础设施、城市配套费”：普通住宅为1672.28元/平方米，非普通住宅为2253.08元/平方米，非住宅为2129.56元/平方米；（3）包括“土建、安装、设备、前期工程费、增值税、基础设施、城市配套费、建设单位管理费、财务费用”：普通住宅为1964.36元/平方米，非普通住宅为2628.29元/平方米，非住宅为2487.08元/平方米。斌鑫集团公司对该《司法鉴定意见书》无异议，铁马工业公司申请肖兵作为具有专门知识的人出庭，代表其对《司法鉴定意见书》进行质证，提出鉴定依据采用不当、计算工程量、工程造价的资料不完整、未对利息逐笔进行核实等意见，但在庭审中鉴定人已针对铁马工业公司提出的异议进行了解释，认为引用“最高法释[2002]８号司法解释”属于笔误；《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）相较于《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]－206号），项目组成分类更加细致，对鉴定结果不产生影响；其系根据《施工合同》、《结算书》等资料进行的鉴定，不需要计算工程量、工程造价的资料；利息是根据税务部门清算土地增值税的结论为依据得出。本院认为，华联造价公司作出的《司法鉴定意见书》虽存在瑕疵，但并不具有应当重新鉴定的情形，故本院对该《司法鉴定意见书》予以采信。由于本案中超规划部分房屋的面积均是通过《竣工验收备案登记证》确定，故应当根据第一种鉴定意见确定超规划部分房屋的建设成本。建设工程的建设成本中，除“土建、安装、设备”费用外，因工程建设产生的基础设施费用以及相关税费亦应计入建设成本，而建设单位基于工程建设产生的管理费用、财务费用系斌鑫集团公司应当履行相应的合同义务所产生的费用，并非实际对外支出的费用，不应计入建设成本。因此，本院确定案涉项目的建设成本为：普通住宅为1676.1元/平方米，非普通住宅为2264.51元/平方米，非住宅为2133.59元/平方米。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审认定事实如下：项目建设过程中，铁马工业公司、斌鑫物业公司共同向重庆市规划局提交了《建设工程规划许可证申请表》、《建设工程初步设计审查意见申请表》、《建设用地规划许可证申请表》，上述申请表中载明的案涉项目“建设规模”分别为181951平方米、181955平方米、183218平方米。
2004年4月13日，重庆市规划局作出《建设工程规划许可证》，载明案涉项目的建设规模为181951平方米。根据案涉项目的《竣工验收备案登记证》，案涉项目的实际建设规模为190894.63平方米，超规划建设8943.63平方米。超规划部分房屋具体分布在A1、A2栋1402.75平方米、B栋2429.94平方米、负二层车库5110.94平方米。因超规划建设，斌鑫集团公司缴纳了市级规划违法行为罚款181987.8元、主城区城市建设配套费340191.6元、预算内建设工程规划综合费10935元，共计533114.4元。
本院认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、斌鑫集团公司是否应当按照实际竣工面积向铁马工业公司补差分配联建项目房屋；二、斌鑫集团公司是否应当向铁马工业公司分配加层部分房屋；三、斌鑫集团公司未交付铁马工业公司使用的159平方米商业用房应当如何进行赔付。针对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于斌鑫集团公司是否应当按照实际竣工面积向铁马工业公司补差分配联建项目房屋的问题。根据铁马工业公司的上诉主张，铁马工业公司要求按照实际竣工面积补差分配联建项目房屋实际上包括两部分内容：一是规划面积超过双方已分配面积部分，二是实际竣工面积超过规划面积部分。由于二者性质不同，本院对此分别作出评判。
（一）关于斌鑫集团公司是否应当向铁马工业公司补差分配规划面积超过双方已分配面积部分房屋的问题。结合导致规划面积增加的原因、双方签订《联合开发协议》的本意、《房屋分配协议》以及相关补充协议的内容以及双方的具体履行行为，应当认定双方已经按照《联合开发协议》对联建房屋进行了分配，现铁马工业公司要求补差分配该部分房屋的请求于法无据。具体事实和理由如下：
1.从导致规划面积增加的原因来看，铁马工业公司与斌鑫集团公司签订《联合开发协议》后，九龙坡区政府为了进行红宝石片区的旧城改造，将红宝石片区纳入斌鑫·世纪城项目进行整体开发，并由斌鑫集团公司承担相应的拆迁安置补偿费用。在整体开发过程中，因为“红宝石片区拆迁费用大、负担重”，斌鑫集团公司遂向九龙坡区政府申请“将一期下达的6.5容积率保持不变的前提下，加上二期增大后的容积率合并控制在总建筑面积18万平方米左右……”。2003年1月23日，重庆市规划局重新作出《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》（渝规设[2003]九字第0003号），将原规定的“容积率不得大于6.5”调整为“总建筑面积不得超过182000平方米”。2003年12月，九龙坡区发计委又作出了两份批复文件，确定斌鑫·世纪城（新华四村）工程项目的总建筑面积为111500平方米，斌鑫·世纪城（二期）项目（即红宝石片区）的总建筑面积由原40000平方米调整为70500平方米。通过上述事实可以认定，斌鑫·世纪城项目规划面积调增是由于红宝石片区纳入项目整体开发后，因拆迁安置补偿费用过高而经斌鑫集团公司申请后，由相关部门对项目总建筑面积进行调增所致，且相关部门对项目总建设面积进行调增主要针对红宝石片区进行，所增加面积的建筑成本、税费等亦由斌鑫集团公司自行承担，均与铁马工业公司无关。现铁马工业公司要求补差分配规划面积增加部分的房屋，明显缺乏事实和法律依据。
2.从双方签订《联合开发协议》的本意来看，双方在《联合开发协议》中约定，铁马工业公司以新华四村约14570平方米的土地作为项目的投资，斌鑫集团公司以建设该项目的全部资金作为项目的出资，共同对该地块进行联合开发，项目完工后以铁马工业公司实际出地面积与该项目的容积率之乘积为双方分房的总面积，按照3：7的比例进行分配。《联合开发协议》签订后，双方共同向政府有关部门申报办理手续，并由重庆市规划局作出《关于斌鑫商贸中心工程的选址意见通知书》（重规选[2000]九字第0224号）、《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》（重规设[2000]九字第0092号），确定斌鑫商贸中心工程建设用地面积约为16720平方米，容积率不得大于6.5。因此，如果红宝石片区未被纳入项目进行整体开发，双方即应当根据上述文件以及《联合开发协议》中确定的分房原则分配房屋。而在九龙坡区政府将红宝石片区交由斌鑫集团公司进行开发建设后，相关政府部门先是对红宝石片区予以单独立项，将其批准为斌鑫商贸中心二期工程，后又将其纳入斌鑫商贸中心项目（原新华四村项目）进行整体开发，由此势必会导致斌鑫商贸中心项目的用地面积、建筑面积、容积率发生变化。此时，在双方并未对此种情况下如何分配房屋进行重新约定的情况下，仍应按照红宝石片区未纳入项目进行整体开发前的项目状况进行分配，即以铁马工业公司实际所出新华四村的土地面积与新华四村项目的容积率之乘积为双方分房的总面积，并按照3：7的比例进行分配。因此，红宝石片区被划入项目进行整体开发而导致整个项目的用地面积、建筑面积、容积率发生改变并不对铁马工业公司的权利义务产生影响，现铁马工业公司要求按照红宝石片区被划入项目进行整改开发后的规划面积进行补差分配，亦无事实和法律依据。
3.从《房屋分配协议》的内容来看，首先，双方签订的《房屋分配协议》系双方根据《联合开发协议》就联建项目应当如何分配所达成的合意，该协议的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。铁马工业公司主张斌鑫物业公司隐瞒了规划面积调整的事实，对铁马工业公司构成欺诈，但并未举示充分证据予以证明，且与重庆市规划局在《房屋分配协议》签订前即已确定案涉项目的总建筑面积不得超过182000平方米的事实不符，故本院不予采信。其次，根据双方在《联合开发协议》中的约定，影响到铁马工业公司分房权益的内容为“容积率不小于6.5”，而根据双方签订的《房屋分配协议》，双方用以分配的房屋总建筑面积为140859平方米，总占地面积为20453平方米，相应的容积率约为6.89，故双方签订的《房屋分配协议》并未对铁马工业公司的权益造成侵害。最后，双方在《房屋分配协议》中对总建筑面积、总用地面积、铁马工业公司实际出地面积、铁马工业公司应分房屋总面积以及应分住宅、商业用房、地下建筑的具体面积均进行了约定，协议内容明确、具体，双方并未约定该协议为暂定协议，亦未约定双方还可对其他房屋进行分配。现铁马工业公司主张《房屋分配协议》并非最终的分配协议，应当根据最终的规划面积进行补差分配，其理由明显不能成立。
4.从双方的具体履行行为来看，重庆市规划局于2003年1月23日向斌鑫集团公司、铁马工业公司作出的《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》已经确定斌鑫·世纪城总建筑面积不得超过182000平方米，且铁马工业公司、斌鑫集团公司共同向有关部门报送的《建设工程规划许可证申请表》、《建设工程初步设计审查意见申请表》、《建设用地规划许可证申请表》等文件上亦明确载明“建设规模”为18余万平方米，足以认定铁马工业公司对斌鑫·世纪城项目的总建筑面积被调增的事实是明知的。同时，在《房屋分配协议》签订后，双方又通过签订《分房协议附件》对双方所分配房屋的具体位置和面积进行了明确，并据此进行了房屋的实物交接。同时，双方还通过签订《联建补充协议》对房屋实物交接中出现的实测面积与协议应分面积存在差异的情况以及如何处理进行了约定。在《分房协议附件》、《联建补充协议》中，铁马工业公司均未提出要求对调增的面积进行补充分配，亦可以佐证铁马工业公司对《房屋分配协议》中确定的房屋分配面积、方式是认可的。现双方合同已基本履行完毕，铁马工业公司又主张按照最终的规划面积进行补差分配，缺乏事实和法律依据。
（二）关于斌鑫集团公司是否应当向铁马工业公司补差分配实际竣工面积超过规划面积部分房屋的问题。《最高人民法院关','2018-09-23
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