四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7621号
上诉人（原审被告）：胡加禄，男，汉族，1972年2月1日出生，住四川省绵竹市。
委托诉讼代理人：陈善林，四川朗照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁邦富，男，汉族，1970年7月2日出生，住四川省什邡市。
委托诉讼代理人：王全兵，四川铸信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓晓刚，四川铸信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈利友，男，汉族，1967年11月15日出生，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：周洁，四川天润华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李凡清，男，汉族，1975年2月1日出生，住四川省什邡市。
原审被告：胡远全，男，汉族，1945年10月21日出生，住四川省绵竹市。
上诉人胡加禄因与被上诉人翁邦富、陈利友、李凡清，原审被告胡远全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡加禄上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实及理由：1、一审认定事实错误。翁邦富受伤时胡加禄不在现场。当时胡加禄将车停好就去吃饭了，一审认定胡加禄在现场撬门错误。李凡清是陈利友做砂石生意的管理者，是直接安排翁邦富下货的人，而非介绍人。对此胡加禄提供了与李凡清的手机短信记录，与陈利友的通话记录等。徐某、李凡清与陈利友有着长期的业务合作，有利害关系，证言可信度较低。翁邦富的下车费是李凡清支付，而非胡加禄支付，对此翁邦富亲自到一审法院进行了陈述，一审未审查其陈述，而是采信了陈利友提交的调查笔录，该调查笔录不应作为证据采信。陈利友才是翁邦富的真正责任承担者；2、一审因证据采信认定事实方面的错误，导致适用法律错误，判决胡加禄在本案承担赔偿责任错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人翁邦富辩称，本案陈利友也应承担责任，请求依法判决。
被上诉人陈利友辩称，李凡清长期为陈利友提供砂石运输服务，因双方合作时间长，陈利友需要运输砂石时一般先通知李凡清，李凡清是否亲自拉货或者介绍他人拉货不是陈利友过问的事情。陈利友并非本案真正责任人。陈利友是出于人道主义及徐某的请求先行垫付医疗费，不能从事故协调书直接推断陈利友是雇主。翁邦富的下车费由货车司机胡加禄支付，翁邦富不固定地为货车卸载砂石材料，是卸货工人，与陈利友不认识。陈利友按照45元/吨的单价与驾驶员结算运费，其中包括工人卸车费、油费、过路费、车辆违章费等，陈利友不再另行向卸车工人支付费用。陈利友与翁邦富并非雇佣关系，翁邦富系为胡加禄或李凡清提供劳务，本案应由胡加禄或李凡清承担赔偿责任。陈利友对于翁邦富受伤不存在过错。翁邦富的赔偿费用应按照农村标准计算，陈利友就垫付的医疗费会另行起诉要求返还。
被上诉人李凡清辩称，请求依法判决。
原审被告胡远全未发表答辩意见。
翁邦富向一审法院起诉请求：判令陈利友、胡加禄、李凡清、胡远全支付赔偿金192983.45元（误工费24275.45元、护理费12500元、住院伙食补助费1050元、营养费3750元、交通费1500元、残疾补偿金134208元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元）；2、诉讼费由陈利友、胡加禄、李凡清、胡远全承担。
一审法院认定事实：从2013年春节后，翁邦富开始在成都××大道西段海派中心等地为货车卸载河沙。翁邦富在李凡清的介绍下为胡加禄所有的牌号为川Ｆ×××××的货车下货，2014年3月30日，胡加禄打电话通知翁邦富给其拉河沙的货车卸货，3月31日上午8点左右，在翁邦富卸河沙过程中，胡加禄在车辆的另一边也在用专用卸货钢钎撬门，在开车门时，胡加禄在撬门时没有告知翁邦富，翁邦富也没有注意到，车上的沙袋掉下来将翁邦富砸伤。当天，翁邦富被送至中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，经诊断为：1、颈3、4椎体骨折伴不全四肢瘫；2、颈2、3、4棘突及椎板多发骨折；3、左枕骨线性骨折。中国人民解放军成都军区总医院于2014年4月10日对翁邦富行经前路切开颈4椎体次全切、颈椎管探查减压、钛网植骨、钢板内固定术，翁邦富于2014年4月19日出院，共住院19天。出院医嘱：1、术后1月内进软食，卧床休息3月左右，循序渐进行四肢功能锻炼，必要时可辅以支具坐起及下地活动，积极预防卧床并发症，如褥疮、肺部感染、泌尿系结石等；2、回当地医院继续康复治疗，术后3、6、12月来院复查颈椎平片及CT，了解内固定装置及植骨融合情况，根据复查情况决定下一步治疗方案；3、如有不适，立即就医。2014年4月24日，翁邦富入住什邡市人民医院，接受康复治疗，于2014年5月8日出院，出院医嘱：1、建议继续康复治疗、预防肌肉萎缩；2、建议到上级医院进行复查；3、防跌倒；4、门诊随访。2014年10月28日，翁邦富的伤情经德阳百信法医学鉴定所鉴定为八级伤残，产生鉴定费用700元。此外，在安监部门的召集下，2014年4月4日陈利友与胡加禄针对3.31事故进行过协调，最终协调结果为：1、陈利友应保证医疗费用及时、全额支付到治愈伤员（翁邦富）为止；2、伤员治愈后，再走相关程序，进行责任划分。陈利友与胡加禄都承诺按法律程序处理此事故；3、胡加禄的身份证、行驶证、驾驶证应自己保存原件，其复印件交与陈利友保管。陈利友在翁邦富住院治疗期间为其垫付了医药费。
一审另查明，陈利友系成都市成华区利友建材经营部（个体工商户）的经营者，李凡清、胡加禄及案外人徐某均有为该经营部拉货运输，双方之间没有书面协议，均为口头约定：运费按吨位计算，每吨45元，运费包含卸车费、油费、过路费以及违章产生的费用，一般是由哪个驾驶员找卸货人其驾驶员就支付搬运的劳务费用，每吨卸货的劳务费为7元，卸完一次支付一次的劳务费，有时月底或年底累计结算。翁邦富以前均为李凡清、胡加禄及徐某卸过货，据翁邦富在2015年4月23日的调查笔录中陈述：“我是通过李凡清介绍认识的胡加禄，去给胡加禄卸货一共给他卸过几次货，前几次都没有出事，就这一次才出的事，胡加禄还没有给我结算，还欠我两车卸货的费用，我们卸货的惯例都是哪个喊我们卸货的来卸货，就由哪个支付给我们相应的卸货费……，我不在陈利友那里拿钱，我也不认识陈利友，都是哪个找我卸货就由驾驶员向我支付卸货费用”。一审庭审中，翁邦富要求按2015年度有关统计数据的标准计算各项赔偿费用。
一审还查明，胡远全在2012年2月22日将自有的川Ｆ×××××货车以48000元的价格转让给了胡加禄，但未办理车辆行驶证的过户登记。
一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、成都市成华区利友建材经营部的个体工商户信息、成都军区总医院住院病案及出院证明书、什邡市人民医院出院证明书、鉴定意见书及鉴定费票据、医疗费票据、《购车协议书》、行驶证、胡加禄的驾驶证、《协调3.31事故》、证人徐某证词、2015年4月23日翁邦富及李凡清的调查笔录、当事人的陈述及庭审笔录等证据。
一审法院认为，该案的争议焦点是翁邦富与谁形成劳务关系。对于陈利友按每吨支付的费用给驾驶员，其该费用中包含卸车费、油费、过路费等，而驾驶员靠运输货物获取利润，说明胡加禄作为驾驶员（实际车主）与陈利友之间是运输合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。李凡清介绍翁邦富给胡加禄的车辆卸货，胡加禄在出事前一天还打电话通知翁邦富给其拉河沙的货车卸货，说明翁邦富是在胡加禄的授意下为其工作，且按照搬运的行业惯例以及翁邦富于2015年4月23日的陈述、证人徐某的证词，均说明翁邦富为驾驶员胡加禄的车辆卸货，就应当由胡加禄支付劳务费，故应当认定翁邦富与胡加禄之间建立了劳务合同关系。根据查明的事实，李凡清仅是介绍翁邦富到胡加禄处从事搬运工作，其本人并未从胡加禄处获取报酬，故李凡清不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，接受劳务一方胡加禄在施工中，作为实际车主未告知翁邦富车辆的另一边也在用专用卸货钢钎撬门，致使在开车门时沙袋掉下砸伤翁邦富，胡加禄重视安全生产意识不足，对损害的发生存在主要过错，应承担主要责任；提供劳务一方翁邦富作为搬运的熟练工，未充分注意自身安全，对损害的发生有一定的过错，应承担次要责任；故一审法院酌情认定胡加禄对翁邦富受伤造成的损失承担70%的赔偿责任。
一审法院对翁邦富的各项损失认定如下：1、误工费10026.58元（110天×33270元÷365天）；2、护理费2720元（80元/天×34天）；3、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）；4、营养费680（20元/天×34天）；5、残疾赔偿金157230元（26205元/年×20年×残疾赔偿系数30%）；6、精神抚慰金9000元；7、交通费1000元；8、鉴定费700元，以上损失共计182376.58元。对翁邦富超出部分的诉讼请求不予支持。胡加禄对上述损失承担70%的赔偿责任即为130363.61元〔（182376.58-9000）×70%+9000〕。对于陈利友垫付医疗费用的问题，翁邦富受伤后，在安监部门的召集协调下，陈利友为翁邦富支付医疗费的行为，应视为其自愿行使的民事行为，该案审理的为翁邦富所提起的侵权之诉，对于陈利友、胡加禄之间的权利义务关系，在该案不宜解决。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民国共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、胡加禄于判决生效之日起十五日内，向翁邦富支付赔偿金130363.61元；二、驳回翁邦富的其他诉讼请求。案件受理费732元，由翁邦富承担220元，胡加禄承担512元。
二审中，上诉人胡加禄提交了：1、胡加禄委托诉讼代理人对翁邦富所做的询问笔录和视频，拟证实翁邦富为陈利友提供劳务；2、胡加禄与李凡清的短信记录，作为一审已提交证据的补充，证实李凡清为管理者。翁邦富认可询问笔录和视频记载的内容，认可短信记录的真实性；陈利友认为询问笔录记载内容不属实，认可短信记录的真实性，不认可关联性，认为短信内容不能证实李凡清为管理者；李凡清认为询问笔录记载内容不属实，认可短信记录的真实性。本院经审查认为，上述证据均不是民事诉讼二审新证据，胡加禄提交的证据1是其在诉讼阶段对另一方当事人进行询问而形成，不符合证据要求，加之翁邦富本人已于2016年11月3日就相关事实向一审法院进行了陈述，故本院对证据1不予采信。本院对证据2的真实性、合法性和关联性予以确认。
胡加禄向本院申请证人王某出庭作证，拟证实王某是与胡加禄一样的工作者，下车费、卸货费以及卸货工人均由陈利友、李凡清安排，跟驾驶人员无关。翁邦富对证人证言予以认可，并陈述证人所称的“老总的老丈人”就是陈利友的岳父；陈利友对证人证言的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可，认为该证据不能达到上诉人的证明目的；李凡清对证人证言予以认可。本院对证人证言的真实性、合法性和关联性进行确认，对于其证明力将结合其他证据进行认定。
本院经二审查明的事实除“翁邦富在李凡清的介绍下为胡加禄所有的牌号为川Ｆ×××××的货车下货，2014年3月30日，胡加禄打电话通知翁邦富给其拉河沙的货车卸货，3月31日上午8点左右，在翁邦富卸河沙过程中，胡加禄在车辆的另一边也在用专用卸货钢钎撬门，在开车门时，胡加禄在撬门时没有告知翁邦富，翁邦富也没有注意到，车上的沙袋掉下来将翁邦富砸伤”、“李凡清、胡加禄及案外人徐某均有为该经营部拉货运输，双方之间没有书面协议，均为口头约定：运费按吨位计算，每吨45元，运费包含卸车费、油费、过路费以及违章产生的费用，一般是由哪个驾驶员找卸货人其驾驶员就支付搬运的劳务费用，每吨卸货的劳务费为7元，卸完一次支付一次的劳务费，有时月底或年底累计结算”、“翁邦富在2015年4月23日的调查笔录中陈述：我是通过李凡清介绍认识的胡加禄，去给胡加禄卸货一共给他卸过几次货，前几次都没有出事，就这一次才出的事，胡加禄还没有给我结算，还欠我两车卸货的费用，我们卸货的惯例都是哪个喊我们卸货的来卸货，就由哪个支付给我们相应的卸货费……，我不在陈利友那里拿钱，我也不认识陈利友，都是哪个找我卸货就由驾驶员向我支付卸货费用”外，与一审查明的事实一致；本院对一审查明无误的事实予以确认。
二审查明，2014年3月30日凌晨2时10分，李凡清短信通知胡加禄运输砂石。李凡清电话通知翁邦富，得知其愿意卸货后，将翁邦富的电话告知胡加禄。2014年3月31日凌晨，李凡清短信通知胡加禄送货地点、联系人等，该短信由陈利友转发给李凡清，李凡清再转发给胡加禄。胡加禄装好货后，根据李凡清的电话通知，在隐峰镇接到翁邦富等下货工人后驾驶货车到达成都××大道西段海派中心。胡加禄将车停好后离开去吃早餐。翁邦富在打开货厢门时被车上掉落的沙袋砸伤。案涉砂石由陈利友砂石厂雇请的工人装车。
李凡清、徐某等人为货车驾驶员，长期为陈利友的砂石业务提供运输服务。在陈利友需要的运输服务较多时，李凡清会通知胡加禄、王某等货车司机临时为陈利友运输砂石。李凡清、徐某陈述驾驶员的运费为每吨43至45元，包含卸车费，卸货工人的劳务费每吨7元，由驾驶员支付。胡加禄、王某等陈述驾驶员的运费为每吨40至41元左右，不包括下货工人的劳务费，运输业务以及下货工人由李凡清或陈利友的岳父安排，运费从李凡清或陈利友的岳父处领取。从陈利友认可真实性、合法性的胡加禄与王毅的谈话视频可见，王毅为陈利友的砂石下货时，其工作由李凡清或陈利友的岳父安排，运费从李凡清或陈利友的岳父处领取。从以上陈述可见，为陈利友运送砂石的驾驶员分为长期服务和临时服务两种情况，胡加禄等提供临时服务的驾驶员不负责安排下货工人，不负责支付卸车费，以上无论哪种情况，卸车费的最终负担者均为陈利友。
本院查明以上事实，采信了李凡清与胡加禄的短信记录，徐某、王某的证言，胡加禄与王毅的谈话视频和当事人的一致陈述等证据。
本院认为，关于责任主体和责任方式的认定。翁邦富在起诉时主张其与陈利友形成劳务关系，陈利友主张翁邦富的雇主为胡加禄或李凡清。首先，根据查明的事实，胡加禄在李凡清等人不能为陈利友运送砂石时，偶尔为陈利友的砂石经营提供运输服务，由陈利友支付运费，胡加禄与陈利友形成运输合同关系。在胡加禄为陈利友运送砂石前，翁邦富已经在李凡清或陈利友岳父的安排下为陈利友的砂石卸货，翁邦富并非胡加禄请来的下货工人，其工作并非由胡加禄安排，报酬并非由胡加禄发放，故胡加禄不是翁邦富的雇主。一审认定胡加禄与翁邦富形成劳务关系错误，本院予以纠正；其次，事发前，翁邦富、胡加禄都是直接经李凡清通知运货或下货，但二人均是为陈利友的砂石经营活动提供运输服务或卸货劳务，陈利友是该利益的最终享有者。虽然翁邦富、胡加禄有时从李凡清或陈利友的岳父处领取报酬，但陈利友是该报酬的最终负担者，翁邦富为陈利友提供卸货劳务，其报酬由陈利友发放，故陈利友与翁邦富形成劳务关系。陈利友辩称翁邦富为李凡清提供劳务，但根据查明的事实，李凡清仅基于与陈利友的长期运输服务关系为陈利友安排一些运输事宜，其并非劳务成果的享有者，也并非劳务报酬的负担者，加之除李凡清而外，驾驶员、卸货工人有时也接受陈利友岳父的安排并领取报酬，由此可见，李凡清不是翁邦富的雇主，陈利友的辩称不能成立。综上，翁邦富在为陈利友提供劳务的过程中受伤，陈利友作为雇主应承担赔偿责任。
陈利友作为雇主，未对砂石的装卸现场尽到安全管理义务，未对装卸工人进行安全教育，存在较大过错。翁邦富作为卸货工人，未尽到合理的安全注意义务，对自身损害的发生也有一定过错，一审法院确定由翁邦富自担30%的责任正确，陈利友应就翁邦富的损失承担70%的赔偿责任。
关于赔偿项目及金额的认定。胡加禄认为残疾赔偿金应按农村标准计算，陈利友认为误工费应按农村标准计算，除此以外，各方对一审认定的其他损失金额无异议，本院对各方无异议的金额予以确认。关于残疾赔偿金的计算标准问题，翁邦富受伤前长期为货车卸载河沙，也因为陈利友提供卸货劳务受伤，其主要收入来源已脱离农业生产劳动，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。关于误工费的标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，翁邦富从事卸货劳务，因受伤误工必然导致收入减少，在其未举证证实其收入状况的情况下，一审法院按照其他服务业平均工资计算误工费正确。翁邦富的医疗费由陈利友垫付，其并未主张医疗费，而经一审法院释明，陈利友明确表示不在本案处理医疗费，故医疗费在本案中不予处理。
翁邦富在本案的损失共计182376.58元，其中，除精神损害抚慰金外的损失共计173376.58元，由陈利友承担70%的赔偿责任，即121363.61元，加上精神损害抚慰金9000元，陈利友共计应赔偿翁邦富130363.61元。
综上所述，上诉人胡加禄的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4485号民事判决；
二、陈利友于本判决生效之日起十日内向翁邦富支付赔偿金130363.61元；
三、驳回翁邦富的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费732元，由翁邦富负担220元，陈利友负担512元；二审案件受理费732元，由陈利友负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 昕
审判员 臧 永
审判员 徐苑效
二〇一七年八月十八日
书记员 费思思