江西省赣州市南康区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)赣0703刑初193号
公诉机关赣州市南康区人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某1，男,1964年9月9日出生于赣州市南康区，汉族，系本案被害人。
诉讼代理人朱海龙，江西红土地律师事务所律师。
被告人陈德福，男，1975年10月21日出生于赣州市南康区，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月18日被南康区公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在赣州市南康区看守所。
辩护人刘维考，江西泰康律师事务所律师。
被告人刘小剑，男，1989年5月10日出生于赣州市南康区，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月18日被南康区公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押在赣州市南康区看守所。
辩护人谢月烺，江西金蓉律师事务所律师。
南康区人民检察院以赣康检公诉刑诉（2016）第166号起诉书指控被告人陈德福、刘小剑犯故意伤害罪，于2016年8月4日向本院提起公诉，被害人刘某1同时提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭合并审理了本案。赣州市南康区人民检察院指派检察员龙沁出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某1及诉讼代理人朱海龙、被告人陈德福及辩护人刘维考、被告人刘小剑及辩护人谢月烺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一、刑事部分
公诉机关指控：
2016年2月16日8时40分许，因被害人刘某1大侄子刘某2的朋友曹某某驾驶一辆教练车时，不慎将被告人陈德福修建的水泥墩压坏，陈德福因此与刘某1发生争吵并进而引发打架，陈德福手持石块朝刘某1头部等处砸去，致刘某1受伤。被告人刘小剑系刘某1小侄子，刘小剑见其叔叔被打，便手持铁管朝陈德福背部打去，致陈德福受伤。经法医鉴定，被害人刘某1伤势为重伤二级，陈德福的伤势为轻伤二级。
公诉机关为证明其指控，提供并出示了被告人陈德福、刘小剑的供述和辩解，被害人刘某1的陈述，证人朱某某、刘某3、刘某4、刘某2等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定意见书，相关书证等。
公诉机关意见，被告人陈德福故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定；被告人刘小剑故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究二人的刑事责任。被告人刘小剑同时具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节。
被害人刘某1及诉讼代理人朱海龙对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
被告人陈德福辩解称，他没有持石块打刘某1，在他与刘某1发生争吵时，刘某1方有七八个人围着他，刘某3把他推倒在地，他没有机会动手，刘某1用石块打伤了他，具有自首情节，对公诉机关指控的其他事实和罪名没有异议。
辩护人刘维考辩护称，公诉机关指控被告人陈德福故意伤害罪证据不足，建议作无罪判决。如果合议庭评议被告人陈德福构成犯罪，则陈德福具有自首情节，属于正当防卫的防卫过当，平时表现好，系初犯，偶犯，被害人方对矛盾的起因及激化存在重大过错，建议对被告人陈德福判处有期徒刑两年并宣告缓刑。
被告人刘小剑辩解称，他持铁管朝陈德福背部打去的目的是为了防止陈德福对刘某1的继续侵害。对公诉机关指控的其他事实和罪名没有异议。
辩护人谢月烺辩护称，对被告人刘小剑构成故意伤害罪不持异议。被告人刘小剑的行为具有一定的防卫性，社会危害性较小，具有自首情节，本案因邻里纠纷引发，建议对被告人刘小剑判处拘役六个月。
经审理查明：
2016年2月16日8时40分许，因被害人刘某1大侄子刘某2的朋友曹某某驾驶一辆教练车时，不慎将被告人陈德福修建的水泥墩压坏，陈德福因此与刘某1发生争吵进而引发打架，陈德福手持石块朝刘某1头部等处砸去，致刘某1受伤。被告人刘小剑系刘某1小侄子，见其叔叔刘某1被打，便手持铁管朝陈德福背部打去，致陈德福受伤。经法医鉴定，被害人刘某1伤势为重伤二级，陈德福的伤势为轻伤二级。
本案审理过程中，被告人刘小剑赔偿陈德福损失8000元，暂存于本院标的款账户。
上述事实，有公诉机关随案移送并经出示质证的下列证据加以证明：
（一）物证
钢管一根，证明被告人刘小剑作案工具。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明案发后被害人刘某1和群众刘某5报案，公安机关予以立案侦查。
2、到案经过、归案情况说明，询问笔录，证明陈德福、刘小剑于2016年3月18日被传唤到案。2016年2月19日，公安机关对陈德福进行询问时，陈德福未如实交代他持石块打伤刘某1的事实。2016年2月16日，公安机关对刘小剑进行询问时，刘小剑如实供述了他持棍打伤陈德福的事实。
3、常住人口信息表，证明陈德福、刘小剑作案时均已达到刑事责任年龄。
4、江西省政府非税收入票据，证明被告人刘小剑赔偿陈德福8000元，暂存于本院标的款账户。
（三）证人证言
1、证人朱某某的证言，证明陈德福跟刘某1、刘某1哥哥两人打架，一开始时陈德福没有拿东西，打了几下后，陈德福就从地上捡起一块石头去和刘某1、刘某1哥哥对打，当时骂得更凶的就是刘某1，陈德福也是跟刘某1对打，刘某1哥哥也跟着打陈德福，他们三人都拿着石头在手上打，主要是陈德福和刘某1两人互相拿着石头在朝对方打，这时候刘某1哥哥的小儿子就拿根空心的钢棍，抡了一二下，好像打在陈德福背上，然后又拿石头来扔陈德福，那时候刘某1跟刘某1哥哥已经按住了陈德福。当时现场很乱，陈德福和刘某1、刘某1哥哥拉拉扯扯打成一团。她只看到陈德福抡起石头朝对方打了几次，打的谁和具体部位她没看清楚，反正就是刘某1和刘某1的哥哥。刘某1哥哥的儿子抡了几棍，但她不知道打到的是谁。她只看到刘某1头部受伤，陈德福的右手、右肩膀和头上受伤了，陈德福的伤势是如何造成的她不清楚。
2、证人刘某3的证言，证明因压坏了陈德福修建的水沟，刘某1与陈德福发生争吵后引发打架，他从屋内出来就看到刘某1头上和陈德福脸上都流血了，当时就看到他们两人围着石堆还在互相打，他上前拦住，他儿子刘小剑看到叔叔刘某1头上受了伤，就拿了根空心钢管过来，他没有看到刘小剑有没有持钢管打人。
3、证人刘某5的证言，证明当时他看到隔壁姓陈的人走到刘某1家的坎上就出拳打刘某1的身上，刘某1回手打了一拳在姓陈的人脸上，他便报警，之后他看到他们的时候双方都不在打了，他看到刘某1左边头部太阳穴处流血，对方姓陈的人脸部也出血。事后他听说刘某3的儿子刘小剑使用铁管打了人，至于打的谁他不清楚，还有就是双方使用了地上零碎的石头。
4、证人刘某4的证言，证明她看见刘某1和隔壁的一名姓陈的人在打架。刘某1和姓陈的人手里都拿着石头往对方打去，她看见刘某1没打到姓陈的人，姓陈的人拿石头打了刘某1的后脑一下，刘某1当时头上出血流了一身都是，站都站不稳了。陈德福当时鼻子在流血，额头上被打破了皮。她老公刘小剑拿了个铁管出去，至于有没有打到人她没看到，后来她问了刘小剑，刘小剑说是用铁管打了对方姓陈的人。
5、证人刘某2的证言，证明他爸爸刘某3和叔叔刘某1站在一起，陈德福这时候在旁边拿了一块带点尖尖的石头，他叔叔刘某1也在旁边拿了一块石头，他爸爸刘某3就箍着陈德福身上，陈德福和他叔叔刘某1两个人就拿着石头互相砸对方的头部。后来他弟弟刘小剑就在他家里拿了一根铁制空心管，朝着陈德福背上打了一棍，当时刘某1站不稳了，他和奶奶就把他们都拉开了，没有再打了。
6、证人曹某某的证言，证明他看见一瘦瘦的男子和刘某2爸爸发生争吵。
7、证人陈某某的证言，证明他看见陈德福脸部受伤，听他老婆说是刘某3的儿子用钢管打的，还用了前坪内的零碎石块。
（四）被害人陈述
被害人刘某1的陈述，证明他与一姓陈的人(陈某某弟弟)因车辆压坏道路而发生争吵。他还骂了一句，姓陈的人听到了就冲上来打他。他的头部左侧受伤了，是陈某某的弟弟用石头打伤的，姓陈的人也受伤了，是他打的。打架的现场当时就只有他和姓陈的人两人在场，他哥哥和侄儿是后面来的。他头部的伤是陈某某的弟弟用石头打的，怎样被他打到头部的他记不清。因为他当时头被打晕了，姓陈的人是否受伤他不清楚，他也用石头打了姓陈的人。
（五）被告人供述
1、被告人刘小剑的供述，证明陈德福与他叔叔刘某1发生争吵，他看到陈德福从路边那个坎上跑上他叔叔刘某1家门口那块余坪上，拿着石头朝着他叔叔刘某1左侧头部砸，刘某1头上有血流下来，他叔叔刘某1就用拳头在打陈德福，也是打在头部，好像打到了陈德福的鼻子，陈德福鼻子在流血，之后陈德福和他叔叔刘某1两个人就在互相打，他叔叔就被陈德福打倒在地上滚下去坎下的路上去了，陈德福就跑下去，拿着石头继续跟他叔叔打，他看到叔叔刘某1这样被人欺负，他的第一想法就是要打陈德福，那会陈德福还在打他叔叔，他叔叔已经躺在地上了，他就从家里拿了一根长一米多，直径三四厘米的钢质空心管朝着陈德福的后颈脖下面一点挥了一棍。
2、被告人陈德福的供述，证明刘某1的哥哥刘某3与他哥哥陈某某因车辆压坏马路一事发生争吵，刘某3一把将他推倒在地，他从地上站起来，刘某1就用石头砸在他额头上，当时血就流下来了，他想拿拳头打刘某1，被刘某3抱住腰部，刘某1就用石头打他的头，他就用拳头想还手，但一直被刘某3抱住，打不到刘某1，刘某3的小儿子就用一根铁棍打他，打了他的手部和背部等位置，他想挣脱刘某3来，但是没挣脱还摔倒在地上，刘某3还压在他身上，刘某1就对他拳打脚踢。他从地上起来之后，就看见刘某1头上有血流出来。打架过程中他的额头受了伤，是刘某1在坎头上用石头扔的他，脸部是刘某1、刘某3分别用石头和拳头打伤的，他的右手、右肩、腰部、屁股处是刘某3的小儿子用铁管打伤的。
（六）鉴定意见
1、赣州市南康区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明经鉴定，刘某1系被钝器致伤左颞顶部，损伤程度评定为重伤二级。
2、江西赣州司法鉴定中心损伤程度司法鉴定意见书，证明经重新鉴定，根据“颅骨凹陷性或者粉碎性骨折，出现脑受压症状和体征，须手术治疗”构成重伤二级之规定，综合评定刘某1的损伤程度为重伤二级。
3、赣州市南康区公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明经鉴定，陈德福系被钝性外力致伤全身多处，损伤程度评定为轻伤二级。
（七）现场勘验检查工作记录及照片，证明现场位于江西省赣州市南康区龙回镇窑下村龙回派出所对面上窑组。中心现场位于刘某1家西面石头堆处，石头堆西面的石块上可见留有一处疑似血迹。
二、附带民事诉讼部分
附带民事诉讼原告人刘某1诉称，被告人陈德福故意伤害原告人。要求被告人陈德福赔偿原告人各项损失共计107951.11元，其中医疗费57231.11元，护理费16113元（123元/天×131天），误工费29467元[4000元/月÷30天×（180+41）天]，住院伙食补助费820元（20元/天×41天）、营养费2620元（20元/天×131天），验伤费300元，伤残鉴定费700元，误工日鉴定费700元。原告人向法庭提交下列证据：
1、原告人身份证复印件，证明原告人诉讼主体资格。
2、疾病证明书，入院、出院记录，医疗费票据，证明原告人人身损害情况及医疗费支出情况。
3、法医学鉴定意见书及鉴定票据，证明原告人伤残等级、误工情况及鉴定费用支出。
5、证明，证明原告人务工工资。
被告人陈德福辩称，他愿意赔偿被害人损失，但无赔偿能力。
诉讼代理人刘维考提出，对故意伤害的基本事实予以确认再赔偿，误工费和护理费应当按照91元/天的标准计算。
经审理查明，因原告人刘某1大侄子刘某2的朋友曹某某在驾驶一辆教练车时，不慎将被告人陈德福所修建的水泥墩压坏，陈德福因此与刘某1发生争吵并引发打架，陈德福手持石块朝刘某1头部等处砸去，致刘某1受伤。刘某1小侄子刘小剑见其叔叔被打，便手持铁管朝陈德福背部打去，致陈德福受伤。经法医鉴定，陈德福的伤势为轻伤二级。原告人刘某1伤势为重伤二级，误工日为180日，护理日为90日，营养日为90日。原告人刘某1因伤住院治疗41天，共花费医疗费56007.81元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人身份证复印件，疾病诊断证明书，入院、出院记录，江西省医疗住院、门诊收费票据、用药清单，被告人的供述及原告人陈述，证人证言，鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈德福故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘小剑故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘小剑在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。本案因邻里纠纷发生争吵引发，刘某1、陈德福对于本案的发生具有一定的过错，可以酌定减轻对被告人陈德福、刘小剑的处罚。被告人刘小剑自愿认罪，赔偿被害人部分损失，可以酌定从轻处罚。被告人陈德福辩解称，他没有持石块打刘某1，辩护人刘维考提出，被告人陈德福不构成故意伤害罪，经查，被告人陈德福持石块将被害人刘某1打伤，该事实有证人朱某某、刘某4、刘某2的证言与被害人刘某1、被告人刘小剑的证言加以证明，足以认定，被告人及辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈德福及辩护人刘维考均提出，被告人陈德福具有自首情节，经查，被告人陈德福在公安机关第一次询问时并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的认定条件，被告人及辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人刘维考及谢月烺均提出，被告人陈德福、刘小剑的行为具有防卫性质，经查，本案系双方发生口角后相互打斗，双方进行互殴，两被告人的行为均不属于为免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，不具有防卫性质，两辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人刘维考提出，建议对被告人陈德福判处缓刑，经查，被告人陈德福致他人重伤二级，社会危害性大，对被害人刘某1的民事赔偿义务尚未确定和履行，不宜对被告人陈德福适用缓刑。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人陈德福的侵权行为给附带民事诉讼原告人刘某1造成经济损失，原告人要求被告人进行赔偿，赔偿项目及赔偿标准合法部分予以支持。原告人对本案的发生具有一定的过错，应自行承担部分责任。原告人要求赔偿住院伙食补助费820元（20元/天×41天）符合法律规定，本院予以支持。原告人要求赔偿伤残鉴定费700元、误工日鉴定费700元，因该两项鉴定费用不属于故意伤害的直接损失，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，不属于附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。原告人要求赔偿医疗费57231.11元，但原告人提交的医疗费发票合计金额为56007.81元，本院支持医疗费为56007.81元。原告人要求赔偿误工费29467元[4000元/月÷30天×（180+41）天]，护理费16113元（123元/天×131天），营养费2620元（20元/天×131天），依据原告人提交的南康明信司法鉴定中心法医鉴定意见书,原告人刘某1的误工日为180日,护理日为90日,营养日为90日。原告人向法庭提交的南康区民佳家具厂出具的证明仅证明原告人刘某1从事裁木头作业，工资为计件发放，无法证明原告人具有固定收入或最近三年的平均收入，因此，原告人的误工费宜参照上一年度的制造业职工平均工资46214元/年计算，计算天数为180日，即误工费损失为22790.47元（46214元/年÷365天×180天）。护理费、营养费的计算标准符合法律规定，予以支持，但计算天数宜按照鉴定机构出具的鉴定意见均计算为90日，即护理费11070元（123元/天×90天）、营养费1800元（20元/天×90天）。综上，本院认定原告人的合理损失为92788.28元，其中医疗费56007.81元，护理费11070元（123元/天×90天），误工费22790.47元（46214元/年÷365天×180天），住院伙食补助费820元（20元/天×41天），营养费1800元（20元/天×90天），验伤费300元。上述损失，由附带民事诉讼原告人刘某1自行承担10%，其余损失83509.45元由被告人陈德福承担。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈德福犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2016年3月18日起至2019年5月17日止。以下刑期计算及折抵方式相同）；
二、被告人刘小剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从2016年3月18日起至2016年12月17日止）；
三、附带民事诉讼原告人刘某1的损失92788.28元，由被告人陈德福承担90%，即83509.45元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；
四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱黎莉
人民陪审员 连文华
人民陪审员 李寿芳
二〇一六年十月二十六日
代理书记员 蒋 朋