陕西省渭南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕05行终19号
上诉人（原审第三人）唐兰香，女，1948年12月26日出生，住蒲城县。
委托代理人种绪良，陕西泰普律师事务所律师。
委托代理人马水生，男，1955年7月6日出生，汉族，住大荔县，系上诉人妹夫。
被上诉人（原审原告）蒲城县农村公路养护公司。
法定代表人何永熙，任经理。
委托代理人王卓斌，陕西卓星律师事务所律师。
原审被告渭南市人力资源和社会保障局。
法定代表人陈双牛，任局长。
委托代理人姬丽娇，渭南市人力资源与社会保障局工作人员。
委托代理人郭伟鹏，蒲城县人力资源和社会保障局干部。
上诉人唐兰香因与被上诉人蒲城县农村公路养护公司、原审被告渭南市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐兰香的委托代理人种绪良、马水生，被上诉人蒲城县农村公路养护公司（以下简称“公路养护公司”）的委托代理人王卓斌，原审被告渭南市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）的委托代理人郭伟鹏、姬丽娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张国正出生于1950年9月26日，唐兰香系张国正之妻。2012年1月，原告蒲城县农村公路养护公司与张国正签订《蒲城县农村公路养护日常承包目标责任协议书》，该协议书涉及养护路段（永坞路四公里）、养护检查具体要求、费用及发放、检查考核等方面内容。2012年8月9日上午9时许，张国正在其养护路段工作时突然倒地，经抢救无效死亡。2012年11月12日，唐兰香向被告市人社局提出工伤认定申请，被告市人社局即于2012年11月15日作出18号《工伤认定申请不予受理决定书》，第三人唐兰香不服诉至本院，本院于2013年4月1日作出了（2013)临行初字第00005号行政判决，撤销被告市人社局于2012年11月15日作出的18号《工伤认定申请不予受理决定书》。2013年11月25日，被告市人社局作出了编号为414号《认定工伤决定书》。2013年12月6日通过公告向原告进行了送达。原告不服于2014年3月31日向本院提起诉讼，本院2014年6月25日作出（2014)临渭行初字第00013号行政判决，认为确认原告与张国正之间是否存在劳动关系是劳动行政部门在工伤认定程序中的法定职权，被告市人社局作出认定工伤决定书时并未明确该主要问题，遂撤销了被告市人社局于2013年11月25日作出的414号《认定工伤决定书》，并责令被告市人社局重新作出行政行为。宣判后第三人唐兰香不服上诉至渭南市中级人民法院，市中院2014年10月16日作出（2014)渭中行终字第00026号行政判决，维持了一审判决。被告市人社局重新进行了认定，于2015年5月27日作出了编号380号的《认定工伤决定书》，该决定书载明：张国正系蒲城县农村公路养护公司的员工，2012年8月9日上午9时许，张国正在自己的养护路段工作时突然倒地，后经抢救无效死亡，情况属实。遂认定：张国正同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十五条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为视同工伤。该决定作出后，蒲城县人社局于2015年5月28日公告向原告送达了该决定书，原告不服，2016年1月18日诉至本院。
原审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条、第十七条之规定，被告市人社局负责本行政区域内的工伤保险认定工作，具有对其管辖范围内用人单位和个人提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤行政确认的法定职权。本案中，原告明知人民法院责令被告对张国正工伤认定申请在一定期限内作出具体行政行为，但其在被告下级单位蒲城县人社局送达相关文书时无人接收，被告市人社局根据有关规定委托其下级机关即蒲城县人社局向原告公告送达了举证通知书和认定工伤决定书，并未剥夺原告陈述申辩的权利。最高人民法院行政审判庭2009年7月20日《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示的答复》中明确指出：根据劳动法第九条和工伤保险条例第五条、第十八条之规定，劳动行政部门在工伤认定的程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案被告在380号《认定工伤决定书》中认定张国正系蒲城县农村公路养护公司的员工，明确了张国正和原告之间存在劳动关系，并不违反法律规定。张国正与原告签订了《蒲城县农村公路养护日常承包目标责任协议书》，且双方在协议书中约定张国正日常养护的具体要求，但该要求是对张国正养护工作进行具体管理，还是一种考核要求，是对养护工作的全程管理还是对工作结果的验收标准，原告给张国正发放的养护费用的性质是工资还是承包费用，张国正从事养护工作是否必须遵守用人单位的规章制度，原告对张国正是否建立了考勤制度等，被告对上述存在问题均未予以调查清楚，故被告市人社局作出的380号工伤认定决定书事实不清，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告渭南市人力资源和社会保障局2015年5月27日作出的编号380号认定工伤决定书。二、由被告渭南市人力资源和社会保障局在本判决生效后重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告渭南市人力资源和社会保障局承担。
宣判后，上诉人唐兰香不服一审判决，上诉至本院称：一、原判决没有认定被上诉人一审超过诉讼时效错误。二、原判决认为市人社局对张国正与被上诉人之间是承包关系还是劳动关系没有调查清楚，不符合事实。市人社局在认定工伤前要求上诉人及蒲城县农村公路养护公司提供相关材料就是在进行调查。由于上诉人提交的公路养护协议、养护任务、补充规定、养护服及费用发放表等证据材料能够证明上诉人丈夫张国正与蒲城县农村公路养护公司存在劳动关系，公路养护工作补充规定明确将公路一线养护人员定位为公路“养护工”，上诉人丈夫张国正就是蒲城县农村公路养护公司的养护工即职工；养护协议是双方的书面劳动合同，协议要求张国正“经常上路养护巡查”，协议有“养护检查具体要求”，协议对张国正每月进行的定期及不定期检查、抽查和考核的约定、公路养护工作补充规定中对作业时不穿戴标志服的处罚和要求张国正必须接受公司管理人员的管理及不服从管理的后果的规定，就是对张国正进行养护作业时的具体劳动管理；养护费用及奖励金发放表是张国正的劳动报酬证明。所以，张国正是受蒲城县农村公路养护公司雇佣从事公司公路养护业务的人员，市人社局不再需要做其他调查，完全可以根据上述事实认定双方存在劳动关系。可见，《认定工伤决定书》认为张国正是被上诉人的职工，在工作中突发疾病死亡，视同工伤完全正确，不存在没有调查相关事项及事实不清的问题，原判决认定事实错误。综上，被上诉人起诉超过了诉讼时效；市人社局《认定工伤决定书》事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确。原判决认定事实错误。请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2016)陕0502行初12号行政判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蒲城县公路养护公司答辩称：一审程序合法，认定基本事实清楚，撤销人社局所作出的工伤认定决定的结果正确。上诉人提出的本方一审起诉超过诉讼时效错误，被上诉人单位设置有传达室和办公室及各个部门，不存在在上班期间送达不到的问题，原审被告在作出决定之前以及在作出决定之后，均没有按照民诉法的规定进行送达，而是在本方接到劳动仲裁委员会的材料后，9月29日才发现在2015年5月27日有一份由原审被告作出的认定工伤决定书，不存在诉讼时效超过的问题，原审被告没有提供其向被上诉人送达过的相关证据。二、被诉的工伤认定决定是没有证据支持的。一审法院作出的判决结果是正确的，上诉人的理由不能成立。人社局一审中向法院提交了被上诉人公司的花名册，该名册中没有死者张国正。张国正与被上诉人之间是承包关系。三、张国正是2012年8月29日发生事故，但是没有证据证明死亡是在48小时之内，至今没有医院开具的死亡证明。经调查，张国正是出院后在家死亡的。综上所述，一审判决认定事实中除了向被上诉人送达决定书这一部分不认可以外的其他事实是认可的，适用法律正确。请求二审法院维持一审法院判决主文。
原审被告渭南市人力资源和社会保障局述称其意见与上诉人的上诉请求及理由一致。
经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，行政诉讼法中不存在诉讼时效这一概念，故上诉人提出被上诉人的起诉超过诉讼时效的主张不能成立。经查，被上诉人在起诉时没有超过法律规定的起诉期限。本案中上诉人与被上诉人之间最大的争议是张国正与用人单位之间是否存在劳动关系。劳动关系和劳务关系、承揽合同关系之间的主要区别，即表现为劳动关系中职工与用人单位之间存在很强的行政隶属关系，要接受单位的管理，从事何种工作需服从单位的安排。而劳务关系、承揽合同关系中的双方是平等民事主体，劳动者从事何种工作主要依据合同的约定。另外，劳动关系的特别之处还在于单位职工有权通过工会或职工代表大会等途径参与企业的民主管理，除工资外，还享有保险、福利待遇等。原审被告市人社局在作出本案被诉的工伤认定决定时，未能对其确认上诉人与被上诉人之间构成劳动关系的事实依据和法律依据进行列举和辨析，仅有一句“张国正系蒲城县农村公路养护公司的员工”的简单结论，缺少足够的证据支持。另外，根据《工伤保险条例》第十五条第一款的规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；……”即使张国正与被上诉人之间存在劳动关系，要确认视同工伤也需满足这一法定条件。被诉《工伤认定决定书》中张国正的死亡时间不明，无法确定是否在发病后48小时内死亡，这一部分事实不清。关于被诉行政行为的送达程序，根据民事诉讼法的相关规定,文书应当直接送达，有困难的可邮寄送达，只有受送达人下落不明或以其他方式无法送达的，才采用公告方式送达。本案前后历经数年，被上诉人单位的地址从未发生变化，且目前正常经营，人社局未经直接送达、邮寄送达，而以公告形式送达《举证通知书》和《认定工伤决定书》，不符合法定的送达程序，剥夺了被上诉人的陈述申辩权利，属程序违法。综上所述，被诉的《工伤认定决定书》认定事实不清，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐兰香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪池
审 判 员 ＸＸＸ
代理审判员 何 妍
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 李 瑞