安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖民终369号
上诉人（原审被告）：安徽省汇力建筑劳务承包有限公司，住所地合肥市新站区胜利路与凤阳路交叉口。
法定代表人：王宏梅，该公司总经理。
委托代理人：秦煜，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：赵元元，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司安徽分公司，住所地长江东路。
负责人：高振洲，该公司总经理。
委托代理人：蒋洋，该公司员工。
委托代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人安徽省汇力建筑劳务承包有限公司（以下简称汇力公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司安徽分公司（以下简称中建六局安徽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月14日公开开庭审理了本案。汇力公司的委托代理人赵元元，中建六局安徽分公司的委托代理人屈建华、蒋洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汇力公司上诉请求：1、依法改判驳回中建六局安徽分公司一审诉讼请求或发回重审；2、中建六局安徽分公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原判认定中建六局安徽分公司与汇力公司履行的是《中国建设银行股份有限公司95533呼叫中心及电子银行工程（二标段）工程施工分包合同》（以下简称施工分包合同），而非《建设工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），属认定事实错误。中建六局安徽分公司与业主签订的《建设工程施工合同》时间晚于中建六局安徽分公司与汇力公司签订的合同时间，中建六局安徽分公司无权与汇力公司签订《施工分包合同》；双方虽于2011年4月6日签订了《施工分包合同》，因汇力公司不具有施工资质，双方于2011年5月20日签订《劳务分包合同》，并经主管部门备案，双方之间的关系应以备案的《劳务分包合同》为准。2、一审以《施工分包合同》作为结算合同，而非《劳务分包合同》，属适用法律错误。
中建六局安徽分公司答辩称：双方之间先后签订了两份合同，一份是《劳务分包合同》，一份是《施工分包合同》，在一审审理期间，汇力公司的法定代表人王宏梅及其委托代理人均认可双方在实际施工过程中所履行的是《施工分包合同》，并非《劳务分包合同》。汇力公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
中建六局安徽分公司于2013年1月向原审法院提起诉讼，请求判令：1、汇力公司返还超付工程款31016885.7元；2、汇力公司支付违约金36662614.2元。后变更诉讼请求为：判令汇力公司返还超付的工程款2400万元。汇力公司提起反诉，后又自愿撤回反诉。
一审查明：2011年4月6日，中建六局安徽分公司与汇力公司签订《工程施工分包合同》一份，约定：中建六局安徽分公司将中国建设银行股份有限公司95533呼叫中心及电子银行工程（二标段）分包给汇力公司施工。分包工程承包范围同总包商与业主签订的总包合同施工范围规定及合同所有条款。合同为暂定总价合同，价款为122208714.63元。开工日期为2011年3月28日，竣工日期为2012年9月8日，总日历开数为530天。分包商内部实际单独核算，按工程结算审定价或者总包商与业主确认的最终结算价的5%（不包含税金）向总包商缴纳管理费，如果业主取消创鲁班奖计划，管理费按总包商与业主确认的结算价的6%（不包含税金）收取管理费。按照总包商与业主确认的结算价扣除税费规费，总包商管理费及其他应扣除的费用后，由汇力公司自负盈亏等。
中建六局安徽分公司与汇力公司签订《工程施工分包合同》后，中国建设银行股份有限公司安徽省分行与中国建筑第六工程局有限公司于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》一份，约定：由中国建筑第六工程局有限公司承建中国建设银行股份有限公司95533呼叫中心及电子银行工程（二标段），合同约定的工期和价款均同前份《工程施工分包合同》。合同还对其他事项作出约定。
2011年5月8日，中建六局安徽分公司与安徽世纪典科贸有限责任公司签订《钢材购买合同》一份，约定：安徽世纪典科贸有限责任公司为中国建设银行股份有限公司合肥生产基地电子银行业务中心及95533呼叫中心工程供应钢材。中建六局安徽分公司指定收货人为方红。施工期间，安徽世纪典科贸有限责任公司按钢材买卖合同约定向案涉工地供应施工用钢材，钢材款基本由中建六局安徽分公司支付，汇力公司于2012年2月28日向安徽世纪典科贸有限责任公司支付钢材款30万元。
2011年5月13日，中建六局安徽分公司与合肥豪昕机械工程施工有限公司签订《土方开挖分包合同》，由中建六局安徽分公司将案涉工程的土方工程分包给合肥豪昕机械工程施工有限公司施工。施工期间，基坑底部的人工挖土部分由汇力公司施工人员完成。合肥豪昕机械工程施工有限公司土方工程款由中建六局安徽分公司直接支付。
2011年5月15日，中建六局安徽分公司与安徽常福混凝土有限公司签订《商品混凝土购买合同》一份，约定：安徽常福混凝土有限公司为中国建设银行股份有限公司合肥生产基地电子银行业务中心及95533呼叫中心工程供应商品混凝土。安徽常福混凝土有限公司供应混凝土后，混凝土款也基本由中建六局安徽分公司直接支付，汇力公司于2012年2月28日支付55万元。
2011年6月2日，中建六局安徽分公司与安徽江汉建筑机械有限公司签订《塔吊租赁合同》，约定由安徽江汉建筑机械有限公司为中国建设银行股份有限公司合肥生产基地电子银行业务中心及95533呼叫中心工程提供塔吊用于吊运及相应配套服务。施工过程中，中建六局安徽分公司直接支付了大部分塔吊租赁费，汇力公司支付了167600元租赁费。
2011年9月28日，中建六局安徽分公司与南京鼎志脚手架有限公司签订《合同协议书》，约定由南京鼎志脚手架有限公司为中国建设银行股份有限公司合肥生产基地电子银行业务中心及95533呼叫中心工程提供脚手架搭设及所有钢管扣件等材料租赁。中建六局安徽分公司支付直接支付了大部分脚手架租赁费，汇力公司在施工期间支付了272000元脚手架架业人员工资。
案涉工程施工之初，由汇力公司实际组织人员进行施工。施工期间，中国建筑第六工程局有限公司建行合肥生产基地二标段工程项目部多次向汇力公司发出质量巡查通知单、整改通知单、项目质量、安全检查通知、项目处罚通知单等，指出工程施工过程中存在质量及安全隐患。2012年7月2日，中建六局安徽分公司向汇力公司发出《关于解除劳务施工合同的通知》，以工程进度严重滞后、工程质量差、管理混乱、恶意拖欠农民工工资等为由，决定解除双方签订的施工劳务分包合同。随后，中建六局安徽分公司将汇力公司清场，双方未办理交接手续。后续工程由他人施工，现案涉工程已施工完毕，未取得鲁班奖。
汇力公司组织人员施工期间，分别与杨晓旭、郑邦勇、程百祥、刘毕银、尹斌签订《内部承包责任书》5份，将模板、钢筋、木工、维修等工程以包清工的方式交由杨晓旭等五人组织人员施工。汇力公司退场后，2012年7月18日，汇力公司分别向杨晓旭等五人出具施工班组结算书，确认杨晓旭班组总款为4721269.71元，已付1814333元，下欠2906936.71元未付；郑邦勇班组总款为4118292.89元，已付1848335元，下欠2269957.89元未付；程百祥班组总款为3311508.94元，已付1682263元，下欠1629245.94元未付；刘毕银班组总款4590329.13元，已付1789864元，下欠2800465.13元未付；尹斌班组总款381709.79元，已付7900元，下欠373809.79元未付。
因汇力公司已退场，杨晓旭等人持汇力公司出具的施工班组结算书向中建六局安徽分公司主张劳务费用。中建六局安徽分公司经与杨晓旭等人结算，实际代汇力公司支付杨晓旭班组785000元；郑邦勇班组525300元；程百祥班组524500元；刘毕银班组592500元；尹斌班组263430元，合计2690730元。
案件审理期间，中建六局安徽分公司向原审法院申请对汇力公司已完工程造价进行鉴定。原审法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对汇力公司已完工程进行造价鉴定。安徽国华建设工程项目管理有限公司出具（国华审字2015-1025）《关于“中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行”已完分包工程造价鉴定报告》，结论为：1、中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行工程确认的已完分包工程造价为71771839元；2、中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行待定的已完分包工程造价为326967元。（现场遗留预埋件35467元，劳务班结算费用尹斌291500元）。
2015年12月12日，安徽国华建设工程项目管理有限公司出具（国华审字2015-1025）《关于“中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行”已完分包工程造价鉴定报告（国华审字2015-1025）》中材料款等问题的说明一份，载明：一、钢筋材料款：1、数量及单价详见鉴定报告；2、钢筋材料款34679829元；3、具体见《甲供材料款等计算表》；二、商品混凝土材料款；1、数量及单价详见鉴定报告；2、商品混凝土材料款14781715元；3、具体见《甲供材料款等计算表》；三、人工挖土方工程造价：1、土方开挖总量132333.68立方米；2、人工开挖土方（按土方开挖总量的10%）重新组价；3、人工挖土方工程造价为605113元；四、人工挖土方外运工程造价86403元。五、脚手架工程造价：1、脚手架工程商务标总造价2399895元；2、已完工程脚手架工程造价1557172元（按面积分摊）。六、垂直运输工程造价：1、垂直运输工程商务标总造价0元；2、垂直运输工程总造价（重新组价）1707608元；3、已完工程垂直运输工程造价1201095元（重新组价）。
2015年12月23日，安徽国华建设工程项目管理有限公司又出具（国华审字2015-1025）《关于“中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行”已完分包工程造价鉴定报告（国华审字2015-1025）补充说明》一份，补充说明如下：一、已完工程造价及扣材料款后金额：1、已完工程含税造价71771839元；2、第1项扣土方（机械土方）工程造价且增加人工开挖土方工程造价后含税造价为63485661元；3、第3项扣钢筋及商品混凝土材料款后金额为14024117元。二、其它事项：1、已制作未安装预埋件3.93吨（被告申报重量）不含税造价为34255元，未计入，如何计入由法院裁定；2、已完分包工程临时设施费与合同（商务标）工程临时设施费的差额（不含税）331747元，未计入，如何计入由法院裁定。
经组织双方对账，汇力公司认可中建六局安徽分公司代付其他款小计1628534.3元；代付模板款5386428.60元；通过中国建设银行安徽省分行代付水电费225961.90元；直接支付工程款19557297元（包含首次对账确认款18678738元、后期对账确认遗漏银行转账款684177元和代付税款194382元）。
一审法院认为，中建六局安徽分公司将其总公司承接的中国建设银行股份有限公司安徽省分行95533呼叫中心及电子银行（二标段）工程以分包的形式交由汇力公司实际施工，汇力公司向中建六局安徽分公司交纳管理费，双方间系以分包之名行转包之实，该行为违反法律禁止性规定，故双方间签订的《施工分包合同》应为无效。合同签订后，汇力公司履行了部分合同义务，后因种种原因双方已实际终止《施工分包合同》的履行，对于汇力公司已完成的工程中建六局安徽分公司应支付相应工程款。虽然双方合同无效，但目前案涉工程已实际竣工并交付使用，故依据法律规定，工程款应参照双方签订的《施工分包合同》的约定结算价款。
汇力公司已完工程经鉴定机构鉴定含税总造价为71771839元，该总造价中包含了机械土方部分工程造价和脚手架部分的工程造价。因工程机械土方部分系中建六局安徽分公司另行分包给合肥豪昕机械工程施工有限公司施工，不属于汇力公司施工范围，机械土方部分的价款6080051元（71771839元-65691788元）应自汇力公司已完工程造价中扣减。另因脚手架工程也是中建六局安徽分公司另行签订协议分包给南京鼎志脚手架有限公司，故脚手架按面积分摊的工程价款1557172元亦不应属于汇力公司工程款范围，也应从汇力公司总工程款中扣减。故实际由汇力公司完成的工程含税总造价应为64134616元（71771839元-6080051元-1557172元）。依据双方间签订的分包协议的约定，汇力公司应得工程款比例与是否取得鲁班奖相关，本案工程未取得鲁班奖，故汇力公司应得工程款为工程决算价的94%再扣除相关税金及规费，即57147056.04元[64134616元×94%-2206127元（税金）-933356元（规费）]。
中建六局安徽分公司已付款包括汇力公司认可的现金及转账款、甲供材料抵款、代付其他款、代付水电费、代付模板款及代付杨晓旭等五个班组的人工工资。1、对于汇力公司认可的现金及转账款总额19557297元，双方无异议，应予确认。2、对于甲供材料抵款，依据鉴定机构出具的说明，工程造价中包含的钢材价款为34679829元，商品混凝土价款为14781715元，该两部分款项应抵扣工程款，但汇力公司实际应得的工程款系按照工程造价的94%的标准给付，现工程造价中包含的甲供材料款也应按同等比例抵扣应付工程款，故该部分甲供材料抵款数额应为46493851.36元[（34679829元+14781715元）×94%]。3、对于代付的其他款1628534.3元，该数额系经双方对账签字认可，应予确认。4、对于代付水电费225961.90元，汇力公司经核对无异议，应予确认。5、对于代付模板款5386428.6元，汇力公司经核对予以认可，应予确认；6、对于代付杨晓旭等五个班组的人工工资2690730元，该部分数额也经汇力公司核对无异议，亦予确认。故中建六局安徽分公司已付款数额总计19557297元+46493851.36元+1628534.3元+225961.90元+5386428.6元+2690730元=75982803.16元。
施工期间，汇力公司代中建六局安徽分公司支付的款项包括：1、钢材款30万元；2、商品混凝土款50万元；3、塔吊租金167600元；4、脚手架公司人工工资272000元，以上合计1239600元，该部分款项中建六局安徽分公司予以认可，应自中建六局已付款中抵扣。
关于汇力公司主张的现场遗留的预埋件损失问题。诉讼期间，汇力公司主张其在被中建六局安徽分公司强行清场时，双方未能办理材料交接手续，有3.93吨已制作未安装的预埋件3.93吨遗留现场，并提供了部分采购凭据，但中建六局安徽分公司对此不予认可。因汇力公司系被中建六局安徽分公司中途清退，现场遗留部分施工用品属常情，中建六局安徽分公司在清场本应办理好相关资料交接手续，清点现场遗留物品，但中建六局安徽分公司未办理清点手续有一定过错，由于目前已无法确定现场实际遗留的预埋件具体数量，故本院根据汇力公司提供的预埋件采购凭证，酌情确定给予一半费用，即17127.5元（34255×50%），该款应由中建六局安徽分公司给付。
另对于汇力公司提出的临时设施费问题。鉴定机构在鉴定结论中对于临时设施费是根据汇力公司实际施工的面积予以分摊，已完成部分临时设施费与合同（商务标）工程临时设施费的差额331747元未计入总造价。汇力公司对此提出异议，主张临时设施在施工之初即已全部完成，其退场后后续施工的单位使用的即是其投入的临时设施，故不应按实际施工面积确定临时设施费。鉴于临时设施在施工之初即应完成，即使中途退场，临时设施仍可为后续施工单位使用，中建六局安徽分公司亦同意该部分费用全部抵扣工程款，故该部分差额331747元，应抵扣中建六局安徽分公司的工程款。
综上，汇力公司已超领工程款17247272.62元（57147056.04元-75982803.16元+1239600元+17127.5元+331747元），中建六局安徽分公司要求汇力公司返还该部分超额领取的工程款应予准许，对于超出该部分的请求，因无事实依据，不应支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条之规定，判决：一、汇力公司于判决生效之日起十五日内一次性返还中建六局安徽分公司超额领取的工程款17247272.62元；二、驳回中建六局安徽分公司其他诉讼请求。如果本案义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，由汇力公司负担125000元，由中建六局安徽分公司负担36800元；工程造价鉴定费30万元，由汇力公司负担15万元，由中建六局安徽分公司负担15万元。
本案二审期间，双方均未提交新证据，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一审期间双方对实际履行的是《施工分包合同》，还是《劳务分包合同》存在争议。为此，一审法院委托鉴定机构分别鉴定了工程造价，鉴定机构于2015年3月30日出具鉴定意见（征求稿），分别列明了劳务分包工程、施工分包工程造价，双方对鉴定意见进行了质证。由于汇力公司主张双方履行的是《劳务分包合同》，2015年8月25日，一审法院向汇力公司法定代表人王宏梅及该公司委托代理人核实了双方所履行的到底是《劳务分包合同》还是《施工分包合同》。汇力公司法定代表人王宏梅明确双方履行的是《施工分包合同》，并非《劳务分包合同》，工程造价就按照《施工分包合同》进行结算，不用再计算纯劳务的费用。因此，一审法院确认双方履行的是《施工分包合同》，并以该合同认定工程造价，并无不当。二审期间，汇力公司提出以《劳务分包合同》结算案涉工程款，没有提供推翻其已认可的双方履行《施工分包合同》的证据，故其上诉请求，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125284元，由安徽省汇力建筑劳务承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 吴 辉
代理审判员 杨 福 来
二O二O一六年十一月四日
书 记 员 陈茜（代）
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。