新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再92号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：巩留县顺成房地产开发有限责任公司。住所地：巩留县巩留镇新华北路。
法定代表人：高秀兰，该公司总经理。
委托代理人：张良，新疆星河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司。住所地，伊宁市阿合买提江街**号。
法定代表人：张怀远，该公司总经理。
委托代理人：刘健。
委托代理人：郭春堂，湖北人，住伊宁市。
申请再审人巩留县顺成房地产开发有限责任公司（下称顺城房产公司）因与被申请人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司（下称金鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第684号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月30日作出（2015）新民申字第1483号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年5月13日公开开庭审理本案，申请再审人顺城房产公司委托代理人张良、被申请人金鑫建筑公司委托代理人刘健、郭春堂到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
一审原告金鑫建筑公司起诉称：2008年5月8日，金鑫建筑公司以招投标的方式，以5119000元的中标价取得了顺城房产公司开发巩留县云鼎家苑1#2#商住楼城建权利，双方于2008年5月12日签订《建设工程施工合同》及《巩留县云鼎家苑住宅小区承包施工补充协议》。施工过程中，双方对增加工程量等方面进行了变更和约定。工程完工经验收后早已交付使用，但顺城房产公司迟迟不予支付金鑫建筑公司剩余工程款。诉讼过程中，双方均申请对涉案标的物涉及工程总造价和增减工程量等有关内容进行司法鉴定，后经法院委托，由新疆建力工程项目管理有限公司进行司法鉴定，根据司法鉴定，可以确定顺城房产公司欠付工程款599763.90元。同时，顺城房产公司应当按照中国人民银行贷款利率支付利息200261.16元，诉讼费、鉴定费等一切费用由顺城房产公司承担。顺城房产公司辩称，原告方的中标价为5119000元，在施工过程中，设计单位对1#2#图纸进行了变更，增加部分工程量的同时也减少了一定工程量。外墙保温、塑钢窗等过程由顺城房产公司负责完成，应当依据庭审查明的事实进行扣减。关于新疆建力工程项目管理有限公司的司法鉴定缺乏相应的事实依据，且前后矛盾，只能部分采信。根据计算，被告已经超付工程款，请求驳回金鑫建筑公司的诉讼请求。
巩留县人民法院一审审理查明，2008年5月4日，顺成房地产公司确定了巩留县云鼎家苑1#、2#住宅楼工程投标上限控制价为5119111.15元。2008年5月8日顺成房地产公司向原告金鑫建筑公司下发了中标价为5119000元的中标通知书。2008年5月12日，金鑫建筑公司与顺成房产公司签订了《建筑工程施工合同》，并于同日签订《巩留县云鼎家苑住宅小区承包施工补充协议书》，双方在补充协议书中就合同价款、施工图纸、工程款的支付方式、变更部分、钢材调差等进行了约定，同时约定工程价款不包括劳保统筹费。2008年4月30日，顺成房地产公司公布了云鼎家苑住宅小区工程答疑。2008年7月11日，原、被告签订补充协议，约定1#楼增加一层及地下室，地下室层高2．2米，对增减工程量按实际进行结算，费率按三类工程(不计劳保、临时设施费、冬季施工包干费)。2008年4月30日，被告顺成房地产公司向原告金鑫建筑公司送达并由原告签收的《云鼎家苑住宅小区工程答疑》，其中第一部分第9项”内墙、顶棚刮白水泥全部取消”、第二部分第6项”总配电箱2000元／台，单元箱1500元／台，分户箱100元／台，等电位箱200元／台”。2009年6月9日，原被告双方签订《1#、2#楼竣工决算协议》，协议要求按中标价和工程答疑中的条款单价作为计算工程价款的依据；取消天棚及墙面刮白；被告支付原告塔吊补助18000元；外墙保温及塑钢窗由被告自行发包；配电箱在工程答疑中进行了约定、被告支付8900元配电箱壳子款。2008年10月29日，被告顺成房地产公司与杨雪峰签订《聚苯板薄抹面外墙保温施工合同》，将外墙保温工程承包与杨雪峰，原告金鑫建筑公司为此垫付工程款30000元。2009年4月29日，被告顺成房地产公司与赵立军签订《涂料承包协议》，被告将1#、2#住宅楼天棚、刮白、楼梯间乳胶漆工程承包与赵立军。诉讼过程中，原、被告申请，由巩留县法院委托，经新疆建力工程项目管理有限公司分别对工程增减和工程总造价进行了司法鉴定，并出具了建力基鉴字(20l3)第027号、028号司法鉴定意见书，期间因被告不服鉴定，由新疆建力工程项目管理有限公司进行了复核。司法鉴定意见关于工程总造价为5860541.5元。关于被告顺成房地产公司发包的1#、2#楼外墙保温工程造价为374568.84元，1#、2#楼塑钢窗造价为251367.71元。1#、2#楼外墙保温、塑钢窗分包配合费21739.81元，根据鉴定意见此款不在工程总造价内。司法鉴定同时涉及以下鉴定内容：临时设施费造价为49812.26元、1#、2#楼天棚、墙面刮白80463.73元、1#、2#楼防火门材料费20221.76元、1#、2#楼卷扬机变更塔吊造价为107581.75元。同时，根据原被告达成的《洽商工程变更记录》和《1#、2#楼竣工决算协议》第四条，1#、2#楼实际施工为炉渣保温，司法鉴定意见确定陶粒砼与炉渣的差价为41483.31元，被告顺成房地产公司扣留原告4020元陶粒款。同时查明，2009年1月16日，原告金鑫建筑公司金城分公司负责人余亚平收取被告顺成房地产公司工程款50000元。2011年4月16日被告顺成房地产公司工作人员张允杰以银行转账的方式支付原告方(郭春堂)40000元。2008年被告顺成房地产公司以材料款的形式支付原告7605元工程款。另查明，2009年3月3日，伊犁金鑫建筑公司下发文件，免去余亚平金城建筑分公司负责人，任赵常渝为金城分公司负责人。在庭审过程中，原被告双方就有关事项达成一致意见：1、被告顺成房地产公司已经向原告支付工程款4729472.12元。2、2#楼基础超深部分原告金鑫建筑公司同意从工程总造价中扣减15000元。3、2014年3月21日，原被告双方就钢材调差达成协议，由被告顺成房地产公司再支付原告金鑫建筑公司钢材款60000元，双方不再争议钢材调差事宜。4、施工过程中塔吊变更事项由被告支付原告18OOO元补助。5、1#、2#楼防火门材料费20221.76元由被告承担其中的10000元。6、关于配电箱款，双方对配电箱的数量无争议，只对单价应当如何计算存在争议，司法鉴定意见单价除分户配电箱和一层商铺配电箱按照45O元计算外(共计70台，且分户配电箱和一层商铺配电箱价格相等)，其他均按照原被告双方约定的价格计算，同时双方约定由被告向原告支付8900元配电箱款。
巩留县人民法院一审认为，本案争议焦点为：1、巩留县云鼎家苑1#、2#楼工程总造价应当如何确定；2、1#、2#楼增减工程量如何确定及如何扣减工程款；3、被告支付工程款如何确定。关于巩留县云鼎家苑1#、2#楼工程总造价问题。原被告在诉讼过程中，双方均申请司法鉴定。鉴定意见中建力基鉴字(2013)第027号鉴定报告中工程造价为5946410.83元，复议报告中造价为5860541.50元，至于如何采信工程总造价，一审法院认为，建力基鉴字(2013)第027号鉴定报告工程总造价计算依据含卷扬机变更塔吊等双方存在争议的内容，不应当采信。而复议报告工程总造价是依据图纸及现场实际勘验计算出的造价，且该造价经过复核，同时该造价的计算不影响工程量、工程价款的扣减，故本案应当以5860541.50元的工程造价为总造价的计算依据。关于1#、2#楼增减工程量如何确定及如何扣减工程款问题。双方对增加工程量并由鉴定部门司法鉴定谈话记录确定的部分没有异议，首先应当从工程总造价中扣减由被告自行发包的工程，该工程如下：1、1#、2#楼外墙保温、塑钢窗为被告顺成房地产公司向外分包，该两项费用(374568.84元+251367.71元。625936.55元)应当从工程总造价中扣减，但被告应当向原告支付配合费21739．81元，即应当从工程总造价中扣减604196.74元(625936.55元一21739.81元)。2、临时设施由被告顺成房地产公司提供，原告没有证据证明为其兴建，该费用(49812.26元)应当从工程总造价中扣减。3、1#、2#楼天棚、墙面刮白为被告对外分包、原告并未实际施工，该费用(80463．73元)应当从工程总造价中扣减。4、1#、2#楼防火门材料费和卷扬机变更塔吊应当根据双方达成协议执行，即防火门材料费在工程总造价中扣减10221.76元(工程造价20221.76元减去双方协议被告支付10000元)、卷扬机变更塔吊应当扣减99581．75元(工程造价107581.75元减去被告应当承担的18000元)。5、1#、2#楼实际施工为炉渣保温，陶粒砼与炉渣的差价(司法鉴定意见41483.31元)应当在工程总价款中扣除，但被告顺成房地产公司应当退还扣留的4020元陶粒款，即应当从工程总造价中扣减37463.3l元(41483.31元一4020元)。6、1#、2#楼配电箱材料应当按照双方在工程答疑中的单价执行，其中只有分户配电箱每台相差350元，差价为24500元（70*350元），但应当扣除被告应支付的8900元配电箱款，即应当从工程总造价中扣减15600元(24500元一8900元)。7、2#楼基础超深部分原告金鑫建筑公司同意从工程总造价中扣减15000元。综上，该案所涉巩留县云鼎家苑1#、2#楼工程总造价应当扣减912339．55元(604196．74元+49812.26元+80463.73元+10221.76元+99581.75元+37463.31元+15600元+15000元=912339．55元)。其次，被告顺成房地产公司除以上项目外还应当支付原告金鑫建筑公司钢材调差款60000元(双方协议)。结合全案，被告顺成房地产公司应当支付原告金鑫建筑公司工程款为5008201.95元(5860541.50元一912339.55元+60000元=5008201.95元)。再次，被告顺成房地产公司诉称的应当扣除劳保统筹费146403元，一审法院认为，双方在2008年5月12日签订的补充协议中已经明确该工程价款不计劳保统筹费；同时，被告要求按照中标价计算劳保统筹费后原告应当退还被告多支付的146403元，显然，被告忽略了该工程增加的工程量应当缴纳的劳保统筹费，故被告的观点缺乏事实依据，应不予支持。关于被告顺成房地产公司支付的工程款如何确定的问题。双方对被告已经支付4729472．12元无争议。经一审法院审理后认定被告已经向原告支付的工程款为2009年1月16日原告金鑫建筑公司金城分公司负责人余亚平收取的工程款50000元、2011年4月16日被告顺成房地产公司工作人员张允杰以银行转账的方式支付原告方(郭春堂)工程款40000元、2008年被告以材料款的形式支付原告工程款7605元，以上合计97605元。综上，被告顺成房地产公司以各种形式支付原告金鑫建筑公司工程款共计4827077．12元。关于欠付工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告顺成房地产公司欠付原告工程款，应当自工程交付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率(经查中国人民银行同期3-5年贷款年利率为6.9％)计付利息。该案应当以2009年7月23日竣工验收申请时间为利息的计算起始之日，以原告变更诉讼请求要求之日，即2013年12月23日为利息截止日期。关于原告金鑫建筑公司为被告顺成房地产公司垫付的杨雪峰30000元工程款的事实，一审法院认为，原告在没有对外墙保温施工又未得到被告授权支付该项工程款的情况下，私自向杨雪峰支付30000元工程款的行为该院不予支持，原告可向杨雪峰另行主张权利。关于被告申请重新鉴定的问题，该院认为，被告的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对被告的申请不予支持。遂判决：一、被告巩留县顺成房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内一次性向原告伊犁金鑫建筑工程有限责任公司支付工程款181124.83元(5008201.95元一4827077.12元=181124.83元)及利息55197.79元(按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.9％，自2009年7月23日至2013年12月23日，共计53个月)；二、司法鉴定费115000元(67000元+48000元=115000元)，由原告伊犁金鑫建筑工程有限责任公司和被告巩留县顺城房地产开发有限责任公司各半承担。
金鑫建筑公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定该项工程的总造价错误，此项价款少认定85869.33元。依据法律及司法解释的规定，本项工程双方的中标价为5119000元，此系双方约定价款，人民法院应当采信并作为判决依据。同时，双方于2009年6月9日签订的《1#2#楼竣工结算协议》第一条也约定了”1#2#楼工程竣工价款的结算按照招投标备案的中标价和工程答疑中的条款单价作为结算本工程价款的根据”。因此，上诉人在一审中尊重了中标价，只请求法院对增减工程量进行鉴定，经鉴定机构作出建力基鉴字（2013）第027号《鉴定报告书》，增减工程量的价款为827410.83元，因此，该项工程的总造价应当为5946410.83元（5119000元+827410.83元=5946410.83元）。一审人民法院却依据鉴定机构的《复议报告书》，将此项工程的总造价认定为5860541.5元，少认定工程价款85869.33元（5946410.83元-5860541.5元=85869.33元）《复议报告书》得出总造价为5860541.5元的依据是被上诉人申请对1#2#楼”实际总工程量及总造价（不包含协议增加的部份）”的基础上进行的鉴定及复核报告，故一审判决认定该项工程的总造价错误，此项价款少认定85869.33元。二、一审法院错误扣减外墙保温价款374568.84元，而正确的扣减价款金额应当为246243元，多扣减价款128325.84元。外墙保温工作我方未施工，直接由被上诉人对外发包，对这一事实，双方没有争议，但扣减外墙保温价款应当依据2008年4月30日双方的《云鼎家苑住宅小区工程答疑》第一条第五项：”外墙保温50元/平方米”进行扣减，外墙保温的面积依据建力基鉴字（2013）第027号《鉴定报告书》为1#楼面积2352.56㎡+2#楼面积2572.32㎡，合计4924.86㎡。按单价50元/平方米计算，价款为246243元。一审人民法院认定的外墙保温价款374568.84元，来源于《复议报告书》。该造价是依据被上诉人发包给他人而产生的实际价款与上诉人无关，不能够依据被上诉人向鉴定机构提供的施工合同而得出的实际施工价款扣减此项工程价款。三、一审判决扣除临时设施费49812.26元错误。根据双方中标备案的《建设工程施工合同》约定，该工程工人临时住房及办公场所均由发包方（被上诉人）提供，而双方2008年7月11日《云鼎家苑1#楼工程补充协议》也仅对增减工程量不计劳保费、临时设施费、冬季施工费，而《复议报告书》中的临时设施费49812.26元，并非是增减工程量的临时设施费，故一审人民法院扣减此金额错误。四、1#2#楼天棚、墙面刮白工程由上诉人实际施工，并向施工人支付了价款，但一审判决认定上诉人未施工错误。此项工程一审扣减价款80463.73元错误。上诉人已申请雇用的实际施工人出庭作证，同时有被上诉人王甲晨、张磊（均为甲方代表）认可，我方提供王甲晨签字计算的施工面积单据原件及《借款单》原件，二份单据中均有上诉人项目经理郭春堂的签字，能够印证此项工程由上诉人完成，故此项价款扣减错误。五、一审认定余亚平收取了5万元工程款错误。被上诉人在一审中出示的2009年1月16日条据中已注明10万元款项应当打到指定的账户，但被上诉人并未能提供已支付10万元汇入到指定账户的凭据，上诉人不能认可已收到该5万元。一审法院直接认定上诉人已领取该5万元错误。六、一审判决第二项即鉴定费用的分担方式错误，被上诉人交纳的48000元鉴定费用应当由被上诉人自己承担，理由是被上诉人的鉴定违反了《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。综上,一审判决少判决上诉人工程价款394471.16元(上述第一至第五项的总和)，同时，少计算该价款的利息120215元。所以，对金额394471.16元+120215元+48000元鉴定费用=562686.16元提起上诉。请求二审人民法院撤销（2012）巩民初字第322号民事判决书，改判多支持上诉人价款562686.16元（其中工程价款394471.16元，利息120215元，鉴定费用48000元）；由被上诉人承担上诉费用。
顺成房产公司答辩称：第一，虽然对27、28号鉴定复核鉴定减少了8万元，我认为是符合客观事实的，一审中上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司对该复核报告并未提出复议申请，其抗辩无法律依据。另外根据法律规定，工程对施工图纸进行了变更，对于工程的增减部分有争议，在对争议范围不能确定的情况下，对全部工程进行鉴定是符合相关法律规定的。我们认为一审采用复合鉴定报告结论符合法律规定。第二，关于外墙保温以什么单价计算的问题，虽然双方约定工程的单价，但是根据答疑的第二条、第三条，该价格是暂定价，应以实际结算为准。第三，关于临时设施，在合同里约定很清楚，一审判决正确；第四，关于天棚刮白的问题，我方提出证据证明是我方施工的，一审判决正确。第五，关于余亚平收取的五万元的问题，我们一审提供的证明表明是由第一上诉人盖章签收，且该事实已有州法院生效调解书认定。
顺成房产公司提出上诉称，原审判决法院判决我方支付对方181124.83元工程款及55197元利息证据不足，认定事实有误。不认定上诉人支付被上诉人411123.57元判决有误，请二审法院依法予以纠正。一、一审法院对被上诉人2008.10.12日收到我方交付的价值85880元材料款的事实不予认定是错误的；二、一审法院对被上诉人收到我方交付的150000元的工程款的事实认定有误，少计我方替对方工人垫付的人工工资66000元（顾新稳35000元，钟万勇31000元）；三、一审法院对被上诉人2010.9.15收到上诉人交付的126000元，其中1号2号楼管理费的70000元的事实不予认定是错误的；四、一审法院不支持上诉人主张的在工程总造价中扣除上诉人已经支付的146403元劳保统筹费是错误的，该价款应予扣减。五、一审法院对被上诉人2009年3月30日收到上诉人交付的价值21046元材料的事实不予认定是错误的；六、一审法院在计算应付工程款是在工程总造价中重复计算配合费21794.57元，该配合费21794.57元在工程总造价中已经扣除，不应重复扣除。请求依法撤销原判第一项，驳回被上诉人一二审诉讼请求；一二审诉讼费上诉人承担。
金鑫建筑公司答辩称：一、顺成房产公司向一审法庭提供的2008年10月12日郭春堂出具的电线材料收条，是一张复印件，没有提供原件。该条据出具时，只有电线的品种、规格型号，没有单价，收条上的单价系二次添加，并非郭春堂书写。郭春堂只写收到电线的数量，没有书写电线单价，是因为当时电线货单未到还不知道单价。其后5天即2008年10月17日，电线货单发至施工现场，顺成房产就通知郭春堂结算，支付电线款，于2008年10月17日双方按货单的价格2008年10月12日收条上电线的数量计算出价款，电线价款总计为76264元。当天就办理了收条上电线价款的付款手续，该价款76264元已计算在双方认可的已支付价款4729472.12元工程款之内。如果顺成房产公司还要纠缠付款清单中的76264元电线款与2008年10月12日郭春堂出具的电线材料收条不是同一批材料款，可以由顺成房产公司出示76264元电线款的明细单，该明细单由顺成房产公司执有。二、关于2011年4月13日借款单中的150000元顺成房产公司是否全部支付的问题。对于2011年4月13日郭春堂出具的借款单的真实性没有异议，郭春堂出具该150000元借款单上特别注明”此款网银转账为准”，表明当时郭春堂还没有实际收到款项。当时顺成房产公司的财务账上确实没有钱支付，顺成房产公司副总经理张磊让郭春堂把借款单写好，银行卡号留下，日后有钱从网银上打到卡上。对于条据中写明的顾兴稳35000元、钟万勇31000元，在顺成房产公司提供的付款清单中也能体现，故金鑫建筑公司认可该两笔款，该两笔款已列入双方认可的已支付价款4729472.12元工程款之内。后顺成房产公司仅支付40000元给金鑫公司，即仅能提供网银支付40000元的凭据，因此顺成公司上诉称150000元已全部支付，与事实不符。对于网银付款40000元一审判决已作认定。三、关于顺成房产公司上诉主张2010年9月15日上诉人金鑫公司开具的126000元管理费收据问题的答辩意见。金鑫建筑公司对此收据的真实性没有异议，该收据上面特别注明：收1#、2#楼管理费70000元，收5#、6#楼56000元。我方认可少计管理费14000元。四、关于146403元劳保统筹费的问题，2008年5月12日的《建筑工程施工补充协议》中已约定，该工程包干价内不包含劳保统筹费，由于劳保统筹费用是必须要交纳的费用，因此，顺成公司必须自行再出资交纳。在2008年7月11日签订的《云鼎家苑1#档工程补充协议》中，对部份项目进行了增减工程量的约定，其中专门提到对增减工程量不计劳保费，从而也可反面印证，中标施工合同中的工程量是必须要计算劳保统筹费。另外，一审庭审中顺成房产公司提交的第一组证据显示其交纳劳保纺筹费412600元，实际上顺成房产公司又通过金鑫建筑公司金诚分公司经理余亚平，又将伊犁州劳保统筹站退返的劳保费全部予以收回，这在顺成房产公司提请一审法院调阅的巩留县公安局对金诚分公司会计马燕的调查笔录中可以反映。因此，顺成公司的上诉理由不成立。五、顺成房产公司主张电线价款为21046元，该金额系顺成房产公司自行添写单价计算而得，并没有郭春堂签字认可。第六，关于配合费的问题，复核报告第三页注明，分包工程不包括在总价款中，一审法院认定正确。看是否含在总造价中，否则应予扣减。
二审法院补充查明以下事实：2008年4月30日，《云鼎家苑住宅小区工程答疑》第一条第五项确定：外墙保温50元/平方米。2009年双方签订的竣工结算协议第八条约定，外墙保温，应按招投标答疑发包给乙方的面积和单价，从中标价内扣付工程款。建力基鉴字（2013）第027号《鉴定报告书》确定1#楼面积2352.56㎡+2#楼面积2572.32㎡，合计4924.86㎡。
2008年10月12日，郭春堂出具收条，载明收到电线的品种数量，但未载明价格，单价及合计价值85880元系事后添加内容。2008年10月17日，郭春堂与顺成房产公司对甲供电线经结算，形成结算单，该结算单与2008年10月12日收条中货物数量、品种一致，该结算单确认单价，合计总价为76264元。同日郭春堂出具收到支付电线款76264元的收据。2009年1月6日，金鑫建筑公司出具收据，载明：顺成房产公司云鼎家苑1号、2号、5号、6号住宅楼工程款汇款账号×××，余亚平，金额10万元。顺成房产公司公司未能提交转账凭据证实支付本案诉争的1号、2号住宅楼工程款50000元。本院（2013）伊州民一终字第3号民事调解书对原审查明的事实予以确认。但一审查明事实部分未对余亚平领取100000元款项的事实予以确认。2009年6月13日，顺成房产公司向金鑫建筑公司出具住宅楼工程变更通知，内容为，原招投标中标价内甩项的内墙、顶棚刮白水泥项目全部取消，变更为1号、2号楼顶棚增加刮白水泥。对原审判决认定的事实予以确认。2011年4月13日，郭春堂出具借款单，内容为：”支取1号2号楼回访费150000元，其中支付顾兴稳35000元，钟万勇31000元，剩余收回款84000元，附注（此款网银转账为准）”。事后顺成房产公司提交40000元网银转账的证据，对其他款项未提交网银转账的证据。二审庭审中，顺成房产公司认可2009年3月30日的21046元与对账单中的15006元系同一笔款项，并放弃主张扣减21046元的上诉请求。庭审后经对账核实顺成房产公司自认管理费70000元与56000元系同一笔款项，同意由金鑫建筑公司补缴管理费14000元。2008年5月12日，双方签订的《建筑工程施工补充协议》约定，该工程包干价内不包含劳保统筹费。鉴定机构出具的复核报告载明：分包工程需计算配合费，但该造价不在总造价中。但结算时需支付给金鑫建筑公司。另外确认配合费为21739.81元，之后加注说明中表述为：以上造价已经包含在实际总工程造价中。为此顺成房产公司认为该表述证实总造价中已经扣减配合费，不应当再重复扣减。后经法庭与鉴定机构核实，鉴定机构答复约定的总造价中不含配合费，该配合费只是增减工程量部分造价计取的配合费。2013年10月12日，顺成房产公司缴纳工程造价鉴定费48000元。2014年3月18日，金鑫建筑公司缴纳工程造价鉴定费67000元。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院伊犁哈萨克自治州分院认为：金鑫建筑公司与顺成房产公司签订的建设工程施工合同及补充合同、竣工结算协议不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。诉争工程已竣工验收并交付使用，金鑫建筑公司有权主张支付工程款。本案的争议焦点为，一、诉争工程计价标准问题，即按合同约定造价标准还是按国家定额标准，原审采信按国家定额标准所做的鉴定报告能否予以采信；二、外墙保温的单价的计价标准是否存在多扣减128325.84元；三、是否存在漏算临时设施费49812.26元；四、天棚刮白工程是否系金鑫建筑公司施工，该部分造价80463.73元应否计入工程造价中；五、余亚平收取50000元事实及此款应否计入顺城房产公司已付工程款中；六、48000元鉴定费的分担问题；七、利息的数额的确定问题；八、金鑫建筑公司是否收到85880元的电线，应否应从工程总造价中予以扣减；九、原审是否漏算顺成房产公司垫付顾新稳35000元、钟万勇31000元人工工资，此款应否从工程总造价中予以扣减；十、金鑫建筑公司缴纳的管理费70000元与56000元是否系同一笔款项，应否予以补缴14000元；十一、工程总造价中是否包含劳保统筹费，应否予以扣减；十二、工程总造价中是否包含配合费21794.57元，应否予以扣减。
一、关于诉争工程计价标准问题，即按合同约定计价标准还是按国家定额标准，原审法院采信按国家定额标准所做的鉴定报告能否予以采信的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当按照备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中标通知书及备案单确认工程总造价为5119000元，双方于2009年6月9日签订的《1#2#楼竣工结算协议》约定，工程竣工价款的结算按照招投标备案的中标价和工程答疑中的条款单价作为结算本工程价款的根据。因此本案诉争工程造价应当依据约定的中标价5119000元再加设计变更增减工程量部分的造价作为结算依据。本案中金鑫建筑公司申请新疆建力工程项目管理有限公司对增减部分工程量进行工程造价鉴定，鉴定机构确认增减工程量部分的工程造价为827410.83元。故本案诉争工程总造价为5119000元＋827410.83元＝5946410.83元，原审法院采信复核报告造价违反双方约定及法律规定，本院对该报告确认的总造价5860541.5元不予采信。本院确认的总造价5946410.83元减去原审法院确认的造价5860541.5元，原审法院少计工程造价85869.33元本院予以调整。
二、关于外墙保温单价的计价标准是否存在多扣减128325.84元的问题。招标答疑确定外墙保温每平方米50元，但由于事后顺成房产公司将外墙保温工程发包他人，双方达成的决算协议约定外墙保温应按招标答疑发包给金鑫建筑公司的面积和单价，从中标价内扣付工程款。因此本案金鑫建筑公司主张扣减外墙保温单价的理由符合双方约定。根据招标答疑确定的单价为50元/平方米计算，鉴定报告确认的外墙保温面积为4924.86㎡，外墙保温的造价为246243元。因此原审法院按照顺城房产公司发包给他人的价格374568.84元作为扣减依据，显然与约定不符，本院不予支持。经计算外墙保温造价多扣减128325.84元，本院予以调整。
三、关于临时设施是否系金鑫建筑公司施工工程，原审是否漏算临时设施费49812.26元的问题。首先，金鑫建筑公司并不能证明临时设施系其施工，相反，顺成房产公司提交的建设工程施工合同对施工范围的约定中也无临时设施。由于金鑫建筑公司对其主张不能提交证据证明，其上诉称漏算临时设施费49812.26元的请求不能成立。
四、关于天棚刮白工程是否系金鑫建筑公司施工，该部分造价80463.73元应否计入工程造价。根据金鑫建筑公司二审提交的变更通知足以证实取消原来甩项的顶棚刮白工程现变更为增加刮白水泥，并将天棚刮白工程交付金鑫建筑公司施工的事实，结合金鑫建筑公司提交的结算单和借款单足以证实天棚刮白工程已由金鑫建筑公司施工完毕，金鑫建筑公司主张支付该部分工程款80463.73元的理由能够成立，本院予以支持。
五、关于顺成房产公司是否支付余亚平50000元，此款应否计入顺成房产公司已付工程款的问题。2009年1月6日收据载明工程款100000元，但该收据特别注明汇款账号，且顺成房产公司也认可此款系转账支付，现顺成房产公司不能提交转帐支票等支付凭据加以印证，相反金鑫建筑公司如果在2009年1月6日收到款项，其收据上无需载明汇款账号，显然仅凭收据证实支付款项证明力不足。另外顺成房产公司称本院（2013）伊州民一终字第3号民事调解书确认付款事实，经查该调解书虽然写明对原审查明事实予以确认，但原审查明事实中并未确认付款事实。即便确认付款事实，根据证据规则的规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，显然调解书并不属于裁判确认的事实。金鑫建筑公司主张原审错误认定余亚平收取50000元为顺成房产公司支付的工程款的理由能够成立，本院对原审确认的已付款予以调减。
六、关于金鑫建筑公司是否收到85880元的电线，应否从工程总造价中予以扣减的问题。顺成房产公司上诉称郭春堂于2008年10月12日出具收到85880元电线的收据与2008年10月17日出具收到76264元的收据，系两笔电线款，以此主张原审漏算电线款85880元。经查，2008年10月12日的收据载明价款系顺成房产公司事后添加价款，而其提交的货单单价与合计总价价格不相符，加之金鑫建筑公司提交的结算单载明的电线的品名和数量恰恰与2008年10月12日的收据载明的品名和数量吻合，足以证实结算单就是对应2008年10月12日收到货物的结算，该结算单确认的价值为76264元，据此可以证实2008年10月12日收条与2008年10月17日的收据均针对同一笔货物，顺成房产公司以2008年10月12日收条中自行添加的85880元价款证实其分别支付两笔款项的理由不能成立，本院不予支持，顺成房产公司主张原审漏算85880元电线款的理由不能成立。
七、顺成房产公司是否垫付顾新稳35000元、钟万勇31000元人工工资，此款应否从工程总造价中予以扣减的问题。顺成房产公司主张替金鑫建筑公司垫付人工工资，但未提交顾兴稳、钟万勇收到工资的收条，现提交郭春堂出具的借款单，借款单明确款项通过网银转账为准，假如在出具借款单时已经支付该款，双方无需注明”此款网银转账为准”的字样，显然仅凭该借款单不能证明已经完成付款义务，现顺成房产公司只能证明网银转账40000元，对其余款项不能举证证明，因此应当承担举证不能的责任，其主张垫付顾新稳35000元、钟万勇31000元人工工资原审法院漏算该两笔付款的上诉理由不能成立。
八、关于金鑫建筑公司缴纳的管理费70000元与56000元是否系同一笔款项，应否予以补缴14000元的问题。金鑫建筑公司辩称70000元与56000属同一笔款项，实际缴纳费用为56000元，愿意再补交14000元。庭审后经对账核实顺成房产公司也自认管理费70000元与56000元系同一笔款项，故金鑫建筑公司尚应补缴管理费14000元。
九、关于工程总造价中是否包含劳保统筹费，应否予以扣减的问题。双方签订的《建筑工程施工补充协议》约定，该工程包干价内不包含劳保统筹费。现本院执行双方约定的招投标价，依照约定该造价并不包含劳保统筹费，既然在总造价不含劳保统筹费，那么顺成房产公司主张在付款中扣减劳保统筹费无事实及法律依据，本院不予支持。
十、关于工程总造价中是否包含配合费21794.57元，应否予以扣减的问题。虽然鉴定机构出具的复核报告对配合费的表述存在瑕疵，但经法庭事后与鉴定机构核实，已经确认该配合费只是增减工程量部分的造价中计取的费用，而不是在招投标造价中计取费用，故顺成房产公司以招投标价中计入配合费不当，原审法院属于重复扣减的理由不能成立。
综上，本案一审法院漏算工程造价为85869.33元＋128325.84+80463.73元=294658.9元。另原审确认已付工程款中，错误认定余亚平50000元系金鑫建筑公司已支付款项，本院予以调整。此外金鑫建筑公司及顺成房产公司均认可管理费少计14000元，本院对此予以调增。上述款项相互冲减，漏算工程造价294658.9元+多扣减已付款50000元-应补交管理费14000元=330658.9元。据此本院在原审法院确认的欠付工程款中增加330658.9元。顺成房产公司尚欠金鑫建筑公司工程款为511783.73元，应予支付。
十一、关于48000元鉴定费的分担问题。顺成房产公司缴纳工程造价鉴定费48000元。由于本案诉争工程采用固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此本案诉争工程系招投标工程且双方结算协议约定按照中标价作为结算依据，现本案顺成房产公司申请对中标工程重新进行造价鉴定，显然与法及约定相悖，故应对盲目鉴定产生的鉴定费损失48000元由其自行承担。原审法院对此部分损失由金鑫建筑公司分担有误，本院予以纠正。
十二、关于利息数额的确定问题。鉴于本案欠付工程款基数发生变化，故金鑫建筑公司主张按调整后的工程欠款数额作为利息计算基数的请求能够成立。本案利息应按调整后的欠款数额511783.73元作为计算基数，利息从2009年7月23日至2013年12月23日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%计算。
综上，上诉人金鑫建筑公司的上诉请求基本成立，上诉人顺成房产公司的上诉请求基本不能成立。遂判决：一、撤销巩留县人民法院（2012）巩民初字第322号民事判决；二、由上诉人巩留县顺成房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司工程款511783.73元及利息(自2009年7月23日至2013年12月23日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.9％计息)；三、司法鉴定费115000元，上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司预交67000元，双方各半承担，即33500元。上诉人巩留县顺成房地产开发有限责任公司预交48000元，由其自行承担；四、驳回上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4845元，由上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司和上诉人巩留县顺城房地产开发有限责任公司各半承担；二审案件受理费巩留县顺成房地产开发有限责任公司预交4845元，伊犁金鑫建筑工程有限责任公司预交9427元，合计14272元，由上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司负担2854.4元，巩留县顺成房地产开发有限责任公司负担11417.6元。
顺成房产公司不服二审判决，向本院申请再审称，1、二审判决认定本案诉争工程总造价为5946410.83元错误；2、二审判决采信被申请人金鑫建筑公司提交的2008年10月17日《甲供电线结算单》，认定2008年10月12日金额为85880元结算单和2008年10月17日金额为76264元结算单为一笔货，但经新疆卓鼎双语司法鉴定所对该结算单加盖的公章进行司法鉴定，认定该结算单上加盖的申请再审人顺成房产公司公章系伪造形成，据此二审判决该项认定采信了伪造的证据材料；3、一审判决已将21794.57元配合费计入工程造价，二审判决再次计入，属于重复计算；4、被申请人项目经理郭春堂亲笔书写制作的借条表明其收到回访费用用于支付顾兴稳35000元和支付钟万勇31000元，而二审判决没有认定申请再审人支付的顾兴稳、钟万勇的工资款66000元存在错误；5、二审判决没有认定申请再审人支付余亚平收取的5万元工程款存在错误；6、鉴定报告中地下室工程造价存在重复计算问题，且在塑钢窗、外墙保温等工程计算上存在错误，工程取费、鉴定报告执行定额、鉴定面积等存在错误。7、二审判决认为不应当采用5860541.5元造价数据，但又将一审判决以该数额为基础计算的181124.83元累加得出二审511783.73元判决数额，适用法律错误。
再审庭审中，申请再审人特别授权的委托代理人称，其法定代表人未收到法院开庭的传票，新证据无法当庭提交原件。经审查，本院按照申请再审人依法确认的送达地址向申请再审人依法送达了开庭传票，申请再审人亦委托特别授权的委托代理人参加本案再审诉讼，委托代理人庭前进行了阅卷并参加再审庭审，本院送达程序合法并无任何瑕疵，申请再审人的委托代理人所称新的证据无法当庭提交的法律后果应由申请再审人自行承担。并且，根据申请申请人向本院提出再审申请的主要理由，其所称的”新的证据”应是新疆卓鼎双语司法鉴定所对《甲供电线结算单》上加盖的公章进行司法鉴定，认定该结算单上加盖的申请再审人顺成房产公司公章系伪造形成。被申请人庭审中对此仍作出答辩称，申请再审人单方委托作出的鉴定，无法确定检材的合法有效性，且结算单上除了公章之外，还有法定代表人的签名，但对法定代表人的签名没有作出鉴定。因此该鉴定报告不能证明《甲供电线结算单》是伪造的证据。本院对申请再审人提交的该鉴定报告真实性、关联性均不予采信。
本院另查明，《云鼎家苑住宅小区工程答疑》第一条第五项确定：外墙保温50元／平方米（工作内容：基层清理、胶砂、贴苯板、薄抹灰、贴网格布、刮腻子、打磨、刷乳胶漆）。《1#2#竣工决算协议》第八条：塑钢窗、外墙保温，因按招标答疑发包给乙方的面积和单价，从中标价内扣付工程款。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，根据申请再审人的申请再审理由及被申请人的答辩意见，本院综合评析认定如下：
一、关于本案诉争工程总造价的问题
申请再审人称鉴定部门所作的增加工程量造价827410.83元包含了2#楼基础超深造价、1#2#楼天棚及墙面刮腻子、楼梯间乳胶漆工程造价、卷扬机变塔吊造价等内容，而依据双方签订的竣工决算协议，应当予以扣减。故二审判决将上述增加的工程量鉴定造价827410.83元全部计入工程总造价违反约定。经查，双方当事人在本案一审庭审笔录中对上述2#楼基础超深造价、卷扬机变塔吊的差价等施工内容予以认可并对扣减数额达成一致意见，一审判决已经据此予以扣减，双方当事人对此均未提出上诉。关于1#2#楼天棚及墙面刮腻子、楼梯间乳胶漆等工程造价80463.73元的问题，二审判决根据被申请人提交的变更通知认定原来甩项的工程已经变更为增加刮白水泥工程，并结合被申请人提交的结算单、借款单等证据证实上述工程已由被申请人施工完毕。故该部分工程款80463.73元理应支付给被申请人，而不应当在工程造价中予以扣减。据此，本院申请再审的上述主张不予支持。
申请再审人还主张根据施工项目内容的变化，原招投标价已经发生改变，仍然按照5119000元的招投标价为基础确定工程造价有误。对此，本院认为，二审判决依据相关法律规定及双方签订的《1#2#楼竣工结算协议》的约定，按照招投标备案的中标价和工程答疑中的条款约定作为结算诉争工程价款的依据，符合双方当事人的约定及法律规定。申请再审人的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于2008年10月17日《甲供电线结算单》是否系伪造的证据，二审判决认定其与2008年10月12日结算单为同一笔货物是否正确的问题。
如前所述，本院对申请再审人单方委托的新疆卓鼎双语司法鉴定所对《甲供电线结算单》上加盖的公章进行司法鉴定所作出的鉴定报告不予采信。二审判决根据查明的事实认定2008年10月12日的收据载明的价款系申请再审人自行添加的，不能证实其分别支付了两笔款项，说理充分，本院予以同意并不再赘述。
三、关于配合费21794.57元是否属于重复计算的问题。
二审判决对该笔配合费的问题，已经与鉴定机构核实，确认配合费只是发生工程分包时所应给施工方计取的费用，即增减工程量时计取的费用，而在招投标造价中计取费用时没有计取该笔配合费，因此该21794.57元配合费没有包含在以招投标价计算增加工程量的鉴定造价827410.83元中，因此不存在重复计算的问题。申请再审人的该项申请理由不能成立。
四、关于申请再审人主张其支付的顾兴稳、钟万勇人工工资66000元是否应予认定并予以扣减的问题。
申请再审人在再审期间提供了其与郭春堂及顾兴稳、钟万勇在劳动监察大队协商达成的调解书，及双方确认的已付工程款的对账单主张其已向顾、钟二人直接支付上述款项。但上述证据均不是申请再审人完成付款义务的直接证据。郭春堂于2011年4月13日出具的借款单确实注明了”此款网银转账为准”，故申请再审人始终不能对上述款项的支付提供付款凭证，只能承担举证不能的法律后果。
五、关于申请再审人是否支付余亚平5万元并应否扣减已付工程款的问题。
经查，2009年1月6日收据已特别注明10万元汇款账号，证明出具收据时并没有收到该款项，其主张本院伊犁州分院（2013）伊州民一终字第3号民事调解书已确认付款事实，但该调解书并未确认付款事实。据此，申请再审人不能提供已支付10万元到指定账户的有效证据，没有完成款项已经汇出的举证义务，本院无法认定申请再审人已经支付该笔款项。申请再审人的该项申请理由不能成立。
六、关于鉴定报告中的问题，包括地下室工程造价是否存在重复计算、塑钢窗、外墙保温等工程计算、工程取费、鉴定报告执行定额、鉴定面积是否有误等问题。
经查，027号鉴定报告中已在增加工程造价内扣减了原设计取消的负一层半地下室485896.87元工程造价，对所增加的一层地下室造价491916.58元计算为增加工程造价，鉴定结论的计算公式已对此作出明确说明，不存在重复计算的问题。申请再审人提出地下室层高1.97米，低于2.2米，不计算施工面积，也不应当按面积计算工程价款的主张没有法律依据，不计算施工面积并不等于不计算工程量及工程价款，故本院对此主张不予支持。
关于塑钢窗造价问题在一审判决中已进行了扣减，双方对此均未提出上诉，故不存在漏减及计算有误的问题。关于外墙保温层的乳胶漆施工和外墙保温层施工一样是由第三方完成，申请再审人主张按被申请人投标时的报价，外墙保温50元／平方米的单价不包含乳胶漆的价格，应按报价18元／平方米单独计费，并从中标价中予以扣减。经查，《云鼎家苑住宅小区工程答疑》第一条第五项确定：外墙保温50元／平方米（工作内容：基层清理、胶砂、贴苯板、薄抹灰、贴网格布、刮腻子、打磨、刷乳胶漆）。因此，外墙保温层的乳胶漆施工已包含在外墙保温50元／平方米的施工内容中。二审判决按照《1#2#竣工决算协议》的约定予以扣减并无不当。
关于2008年5月12日，被申请人承诺的按三类工程取费并下浮4%的问题。由于在其后双方签订的《竣工结算协议》已对此作出重新约定，故该承诺已不能再作为结算依据。
关于鉴定报告中执行定额和报告中原设计面积是否有误的问题。申请再审人主张涉案工程在伊犁州巩留县，鉴定报告执行定额标准应当依据伊犁州标准。经查，鉴定报告中已经明确了执行人工、材差均是执行伊犁州相应标准，取费标准依据相关规定均是统一使用全国或全疆标准。另外，申请再审人提交伊犁州建筑勘察设计研究院施工设计图纸一份，证明原设计面积是3704平方米，应包含在5119000元的中标价中。经向鉴定部门核实，该图纸是因增加施工而发生设计变更后的图纸，而鉴定报告所述的2955.96平方米是原设计图纸中的面积。并且招投标造价5119000元是双方对图纸中的实体实物进行计算得出的，与图纸面积并无直接关系。同时，关于鉴定报告中的问题，申请再审人顺城房产公司在原审期间并未向鉴定机构就此提出异议，本院再审期间只能在原审范围内予以审查。
另外，关于1#2#楼土方工程、临时设施和2#楼基础工程部分是否系第三方伊犁广进建筑安装工程有限公司、刘连波施工完成，该部分工程价款是否应当从中标价511.9万元中扣减的问题。申请再审人提交（2009）伊州民一终字第754号民事调解书，证实上述工程系第三方施工。被申请人对此予以认可，并提供郭春堂2008年9月11日从申请再审人处支取工程款32953元支付刘连波挖1#2#楼土方款所出具的借款收据，还提供刘连波出具的收款收条，证实被申请人已经支付了诉争工程的挖土方款，并且此笔32953元挖土方款已包含在双方确认的总付工程款中。从调解书确认的挖土方款的数额不能证实与被申请人有关联，且申请再审人在原审期间未提出予以扣减的主张，故该请求应不属于本案再审的审查范围。
七、关于二审判决对一审判决采用的5860541.5元造价数据不予支持，又将以此为基础计算的181124.83元累加计算并作出二审判决，是否属于适用法律错误的问题。
被申请人对此提出答辩意见称，其在一审判决认定的181124.83元的欠款基础上，对一审漏算及多扣的工程款提出上诉。二审判决根据被上诉人的上诉理由及事实依据进行审理，对一审判决漏算及多扣的工程款予以调整增加330658.3元，合计511783.13元。本院认为，二审法院依据双方当事人的上诉请求及答辩理由确定案件审理范围正确，适用法律并无不当。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一','2018-09-29
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