安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终645号
上诉人（原审原告）:深圳市宝鹰建设集团股份有限公司,住所地深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心。
法定代表人：古少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李云明，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:安徽江南文化园置业有限公司,住所地安徽省铜陵县五松镇江南文化园。
法定代表人：林水根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪文英，安徽景旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚琴，安徽景旺律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审被告）:铜陵井湖房地产开发有限公司,住所地安徽省铜陵县井湖大市场。
法定代表人：黄国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王磊，该公司工作人员。
上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰建设公司）因与被上诉人安徽江南文化园置业有限公司（以下简称江南文化园公司）、铜陵井湖房地产开发有限公司（以下简称井湖房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月24日公开开庭审理了本案。宝鹰建设公司的委托诉讼代理人李云明，江南文化园公司的委托诉讼代理人倪文英、王亚琴，井湖房地产公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝鹰建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判：1、江南文化园公司、井湖房地产公司共同支付工程款15000092.46元，支付截止至一审起诉之日利息2841724.49元并承担以15000092.46元为基数自2015年8月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息。2、江南文化园公司、井湖房地产公司共同赔偿设计费、利润、管理费、停工损失及进退场费用、公证费合计3120896元，支付截止至一审起诉之日利息495581.18元并承担以3120896元为基数自2015年8月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息。3、本案诉讼费、鉴定费由江南文化园公司与井湖房地产公司承担。事实和理由：（一）原审法院将鉴定意见书作为定案依据错误。鉴定意见未对宝鹰建设公司提交的《关于对井湖北斗星城样板二区、数码区幕墙工程造价及样板三区（娱乐城、数码区）和民俗文化馆幕墙设计费鉴定意见书（征求意见稿二稿）原告异议书答复的意见》（以下简称异议书（二））进行审查并作为鉴定依据，参与鉴定人员与出具最终鉴定意见书的人员不符，鉴定程序明显违法。鉴定意见未将样板一区和样板二区交界区域工程价款139255.88元、幕墙钢骨架工程钢材款118433.33元以及样板二、三区的设计费计入鉴定结果，与实际施工情况明显不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本案属于应予重新鉴定或者补充鉴定情形，但原审法院未予同意重新鉴定，对鉴定费16万元分担亦未判决，在对上述事实未予查明情况下，即将鉴定意见作为定案依据，明显有违事实和法律。（二）原审法院在事实认定和适用法律上存在错误，漏审、漏判工程价款。1、宝鹰建设公司提交的《设计变更引起的施工补偿》涉及的价款39829元，系施工变更引起的费用，且江南文化园公司签字确认，故应将该39829元计入工程价款。2、宝鹰建设公司根据江南文化园公司的委托，对样板一、二、三区、娱乐区进行了设计，并提供了相应图纸，江南文化园公司对样板一区设计费也予以认可，故江南文化园公司还应支付样板二区、三区设计费。3、原审法院在已认定欠付工程款5545451.77元情况下，仅判决支付305229.61元明显不当。原审法院对《补充协议》约定的“结算款的45%用于购买井湖北斗星城商业房产”在双方中途解除合同情况下应否履行进行实体审查，未组织双方举证、质证和辩论，审理程序违法；原审法院在没有审查北斗星城商业房产项目是否开盘，以及宝鹰建设公司提供相关证据能够证明该商业房产早已销售的情况下，仍然认定“项目尚未开盘，付款条件尚未成就”，显然属于认定事实错误；原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十八条，认定双方虽协商解除合同但关于付款方式及期限的约定仍然有效，属于适用法律错误。双方所签订的《补充协议》并未约定合同解除后，宝鹰建设公司仍要购买商业房产，双方关于45%工程款购买商业房产的约定只是一份预合同，对房号、价格、办证及交付时间等均没有约定，事实上合同解除后双方也无法履行。并且工程款支付的方式、比例和条件等均属于工程款支付条款，并不是结算或清理条款。故应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，将45%工程款直接判决支付。（三）原审法院未支持江南文化园公司赔偿宝鹰建设公司各项损失错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。江南文化园公司违反合同约定将整个工程拆分施工，未按约支付工程进度款，拖延重新核定单价、拖延确认支付工程进度款，已构成多项违约，其应承担欠付工程款的同期贷款利率2倍计付利息，赔偿2013、2014年两次停工期间，宝鹰建设公司发生的人员、材料、机械设备等退场及恢复施工进场费用等损失。《施工合同》明确约定管理费率3%、利润费率7%，由于江南文化园公司违约解除合同，故其应赔偿宝鹰建设公司管理费和利润损失合计213.4万元以及公证费。
江南文化园公司答辩称：1、原审认定事实清楚。宝鹰建设公司已完工程为样板一区、二区及数码区大部分龙骨基架，其中样板一、二区还有收边收口工作未完成。工程虽发生设计变更，但双方已确认因变更引起的工程价款为707504.34元。经双方确认，样板一区造价为362万元，经鉴定机构鉴定，样板二区和数码区造价为6763399元，合计共11090903.54元，原审对总造价认定正确。根据双方签订的《幕墙工程设计协议书》，双方仅就民俗文化馆的幕墙设计进行了约定，合同总价为4.8万元，鉴定机构根据宝鹰建设公司单方提供的设计图纸，确定设计费为85504元，江南文化园公司虽有异议但愿意承担该费用。宝鹰建设公司所称的样板二区、数码及娱乐区设计费用无事实和法律依据，因为双方并未签订有关协议或合同，宝鹰建设公司单方面提交的所谓设计图既没有审图机构审核，也无审图合格证，更无江南文化园公司相关人员签字确认。样板二区收边收口工作系江南文化园公司另行委托他人施工，所产生的50万元款项应从样板二区工程造价中扣除，但鉴定机构未予扣除，江南文化园公司将保留另行主张的权利。2、鉴定意见合法有效。该鉴定是原审法院依法委托实施的，鉴定机构具有相应资质，亦出庭接受了质询。鉴定结论之所以不包括宝鹰建设公司所称的样板一区与样板二区交界区域工程造价139255.88元，是因为宝鹰建设公司提供的施工图纸不包含该区域。鉴定结论未包括钢材造价118433.33元，也是因为宝鹰建设公司提供的锯齿幕墙钢骨架图纸大样不详，提供的三维图纸是否与施工图纸一致无法判定，故鉴定机构没有计入鉴定结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本次鉴定不属于重新鉴定情形，即使存在缺陷情况，也可以通过补充鉴定或重新质证予以解决。宝鹰建设公司提出重新鉴定无事实和法律依据，应予驳回。3、原审适用法律正确。《补充协议》明确约定：“工程竣工结算经甲乙双方确认后，甲方支付至结算款50%，其余结算款的45%，乙方用于购买井湖北斗星城等值商业房产”，该条款属于合同清理结算条款，不因合同解除而不予履行。且《补充协议》第三条对如何购买商业房产进行了详细规定，具有可执行性，故原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，判决认定宝鹰建设公司应得的剩余50%工程款5545451.77元中的45%应购买北斗星城商业房产正确。4、江南文化园公司并无违约行为。江南文化园公司于2013年9月22日、2013年10月23日、2014年1月22日共计支付宝鹰建设公司工程款5240222.16元，付款时间及比例均超出合同约定。根据《补充协议》约定，江南文化园公司只有对宝鹰建设公司申请进度款审核确认后才能予以支付，故江南文化园公司不存在逾期付款情形。双方所签订的《施工合同》专用条款第9.3.2条约定：“其余幕墙部分根据甲方工程进度分区段完成，由甲方在分区段具备开工条件后通知乙方开工计划”，由此可见，工程分区段施工符合双方约定，宝鹰建设公司关于江南文化园公司违约拆分工程的说法无事实和合同依据。反而宝鹰建设公司存在多项违约情形:其一，宝鹰建设公司出具的《承诺函》载明，案涉工程形象进度工期为45天，全部工期为50天。双方所签的《施工合同》也约定相应工期。宝鹰建设公司的施工工期已超过合同约定工期，存在工期违约；其二，2014年春节后，宝鹰建设公司擅自停工，江南文化园公司多次致函要求其限期开工，其仍拒绝复工，正是因其擅自停工、拒绝复工的违约行为，导致无法继续履行并最终解除合同的，故合同解除是因宝鹰建设公司一方违约所致，江南文化园公司保留追究其违约责任的权利；其三，合同解除后，宝鹰建设公司拒绝清算退场，亦不提供竣工材料，致使工程至今未竣工验收，其所称的停工损失等赔偿费用更于法无据。综上，原审认定事实清楚，程序合法，宝鹰建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。
井湖房地产公司的答辩意见同江南文化园公司。
宝鹰建设公司向一审法院请求判令：1、江南文化园公司、井湖房地产公司支付工程款15000092.46元，利息2841724.49元（暂计算至起诉之日2015年8月26日），此后的利息以15000092.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际给付之日止；2、江南文化园公司、井湖房地产公司赔偿设计费、利润和管理费损失、停工损失及进退场费用、公证费合计3120896元，支付利息495581.18元（暂计算至起诉之日2015年8月26日），此后的利息以3120896元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际给付之日止；3、江南文化园公司、井湖房地产公司返还保证金100万元，支付利息239835.62元（暂计算至起诉之日2015年8月26日），此后的利息以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至实际给付之日止；4、宝鹰建设公司就上述债权对其承建的井湖北斗星城幕墙工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费由江南文化园公司和井湖房地产公司承担。
一审法院经审理查明：2013年4月27日，宝鹰建设公司（乙方、承包人）与江南文化园公司（甲方、发包人）签订一份《井湖•北斗星城幕墙工程施工合同》（以下简称施工合同），由江南文化园公司将井湖北斗星城幕墙工程发包给宝鹰建设公司施工，合同约定：一、工程内容：幕墙、门、窗、栏板、雨棚等全部工程，合同价款暂定4080万元，最终结算以综合单价乘以实际工程量为准。本合同价款采用固定价格合同，合同总价款中已包括的风险范围：综合单价固定（具体详见工程量清单报价表），工程量按实结算。风险费用的计算方法是按招标文件规定执行，风险范围以外合同价款调整方法是施工当月主材价格与投标报价价格相比在±10%以内浮动时，价格不作调整，超出此范围材料价格按实调整。双方约定合同价款的其他调整因素：1.甲方和监理均认可的设计变更及现场签证；2.增减工程量；3.合同签订时石材为暂定价格200元/㎡，实际价格由甲乙双方在施工前签证确认，以签证材料价格进入组价表调整综合单价。变更工程量由乙方按现行有关计算规则计算，其单价按以下原则确定：1.与投标报价中相同的，按投标报价的综合单价计算，2.与投标报价中类似的，按投标报价的类似综合单价计算，3.投标报价中没有综合单价的新的工程量项目，乙方编制综合单价报甲方，由甲方确认后作为结算的依据。增加工程款不进入当期进度款支付。二、工期：(平立面1A-A轴至1A-E轴、1A-20轴至1A-8轴)该范围约3100㎡幕墙工程，自甲方签订之日起，乙方50个日历天完成。工期每延误1个日历天，乙方承担人民币伍拾万元的违约赔偿金，违约赔偿金最高不超过壹佰伍拾万元。其余幕墙部分根据甲方工程进度分区段完成，由甲方在分区段具备开工条件后提前15天通知乙方开工计划，在开工令指定的开工日且具备施工条件90日历天内完成，非乙方原因导致的工期延误，除工期顺延外，因现场不具备施工条件或累计延误时间达到30日历天的，开工时间另计。三、工程量确认：承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日前提供当月工程量清单及下月份的工程施工进度计划。四、工程款（进度款）支付：乙方每月25日前提供当月工程量完成报告，次月15日前甲方确认并支付进度款，支付比例按甲方确认的完成工程量总额的75%支付。工程完工后，甲方支付至总工程款的85%，工程竣工结算后一个月内支付总工程款的95%，另外5%作为质保金，在质保期满二年后10天内全额返还。五、工程变更：1.因发包人原因引起的设计变更，由甲乙双方变更联系单签证确认；2.乙方在5天内完成甲方下发的设计变更、签证费用的估价，并报甲方、监理审核；甲方代表、监理严格监督变更的执行情况；3.乙方根据确认后的变更、签证单在72小时内编制结算费，报送甲方、监理，甲方、监理在72小时内完成审核，逾期视作认可。六、竣工验收与结算：乙方编制竣工结算书，甲方审核，并交送甲方委托的审计单位审计；乙方在工程竣工验收后28天内提交结算报告（甲方应于收到结算资料后20天内反馈资料的齐全性和完整性意见）；在乙方提交竣工结算资料后80天内甲方审计或委托审计单位审计并出具审计报告。竣工验收：工程项目竣工通过验收后，乙方按有关规定向甲方报送竣工档案，竣工档案资料、竣工图原件各六套。七、违约、索赔和争议：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人违约承担的违约责任：按银行同期贷款利率的2倍支付拖欠工程款的利息。八、工程质量保修期：保修期限为2年，防水防渗漏工程为5年，质量保修期自本工程竣工验收合格之日起计算。本合同若有变更，以双方签订的补充协议为准。双方在施工合同中还约定了其他事项。
2013年4月27日，宝鹰建设公司（乙方、承包人）与江南文化园公司（甲方、发包人）签订一份《井湖•北斗星城幕墙工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定：经双方友好协商，对施工合同工程款（进度款）支付方式等条款，作如下变更及补充：一、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方每月25日前提供当月工程量完成报告，次月15日前甲方确认并支付进度款，支付比例按甲方确认的完成工程量总额的50%支付。二、工程竣工结算经甲乙双方签字确认后，甲方支付至结算款50%，其余结算款的45%，乙方用于购买井湖北斗星城等值商业房产。三、乙方购买商业房产作如下约定：1.商业房产以首次开盘价计算；2.商业房产的房源由甲方首次开盘日起5日内提供，允许由乙方优先选定……四、结算款总额的5%作为质保金，在质保期满二年后10天内无息返还。
施工合同及补充协议签订后，宝鹰建设公司依约进场施工。2013年5月30日，江南文化园公司通知宝鹰建设公司，因井湖北斗星城幕墙工程外立面需要进行重大调整，要求其从即日起暂停现在所有施工，具体重新开工时间等甲方书面通知。2013年9月5日，经江南文化园公司确认，宝鹰建设公司因施工方案变更产生的总费用是707504.34元。2013年11月7日，井湖房地产公司向宝鹰建设公司发出通知，要求其务必按照施工图纸、国家建筑装饰施工规范、业主要求进行施工。因设计变更，宝鹰建设公司重新调整了合同综合单价，并将报价书发送给江南文化园公司，要求江南文化园公司核价。2013年11月30日，经江南文化园公司确认，样板一区工程造价为3620000元。宝鹰建设公司分别于2013年11月30日和2013年12月13日向江南文化园公司发送了样板二区和数码区的工程报价书，但江南文化园公司未予以确认。此外，宝鹰建设公司分别于2013年10月25日、11月25日、2014年2月25日向江南文化园公司发出申请，要求其支付工程进度款。因双方就工程进度款支付、工程报价核算等发生争议，宝鹰建设公司于2014年2月份停工。2014年3月1日，江南文化园公司向宝鹰建设公司发函称：限宝鹰建设公司于2014年3月6日前全面复工，加大施工力量，确保按时竣工；如果不能在限定期限内复工，视为其提前终止双方所签订的合同，江南文化园公司将另请其他施工单位进场施工，由此造成的一切经济及法律后果，由其承担。2014年3月10日，宝鹰建设公司向江南文化园公司发出复函，要求江南文化园公司按施工合同约定的材料单价，进行工程造价核算，并按形象支付应付而未付的进度款，同时同意解除双方签订的施工合同及补充协议，但宝鹰建设公司退场的前提条件是进行完结算并按结算金额支付全部所欠工程款项。2014年3月14日，江南文化园公司再次致函宝鹰建设公司，要求宝鹰建设公司于2014年3月18日前，派员前来办理已施工工程量清算并退场，并限于2014年3月20日前提交工程竣工验收所需资料。2014年3月18日，宝鹰建设公司向江南文化园公司发出回函，认为江南文化园公司强迫宝鹰建设公司先把工程做完、不按合同约定价格核价、不及时支付工程款、拖延拒绝核算工程造价等行为已构成违约，要求江南文化园公司按照合同约定履行支付工程款的义务。2014年5月13日，宝鹰建设公司再次发函给江南文化园公司，要求江南文化园公司派员前来清算。2014年5月19日，江南文化园公司向宝鹰建设公司发出复函，表明双方对工程款结算有争议，可委托有资质的中介机构进行审计，并以审计结论作为结算依据。2014年5月中旬以后，江南文化园公司安排案外人进场施工，对样板一区、样板二区幕墙工程进行了收边收口工作，并将数码区幕墙工程施工完毕。
一审法院另查明：2013年，宝鹰建设公司（乙方、设计方）与江南文化园公司（甲方、委托方）签订了一份《幕墙工程设计协议书》，由宝鹰建设公司为江南文化园公司设计民俗文化展览馆幕墙工程，协议书约定：乙方将参与甲方的幕墙施工议标，参与公平的竞标，若乙方中标，设计费将不收取并免费进行施工图设计。若乙方不中标，则收取设计费，设计费按优惠价8元每平方米计算，即人民币48000元整。甲方在本协议签订后一个星期内支付乙方人民币2万元整作为合同定金，若乙方被确定为幕墙施工中标单位，乙方承诺免费设计该项目幕墙工程，本定金一个星期内退还或转为该施工项目工程款。若乙方未中标，甲方应在与中标单位签订施工合同后，十个工作日内付清设计费，定金相应转为设计费。乙方应在2013年7月前，完成并提交4套招标深化图纸及PDF版和完整招标深化图纸CAD版。2013年8月28日，江南文化园公司向宝鹰建设公司支付了设计费20000元。根据鉴定意见书，民俗文化馆的设计费是85504元。
一审法院再查明：江南文化园公司分别于2013年9月22日向宝鹰建设公司支付工程款740222.16元，于2013年10月23日支付工程款100万元，于2014年1月22日支付工程款350万元，上述三笔工程款合计5240222.16元。
一审法院又查明：江南文化园公司与井湖房地产公司是关联企业，都隶属于安徽井湖实业集团有限公司。施工合同约定的施工范围包括北斗星城1#地块和3#地块的幕墙工程，其中北斗星城1#地块的所有权人是井湖房地产公司，北斗星城3#地块的所有权人是江南文化园公司，宝鹰建设公司所施工的样板一区、样板二区、数码区幕墙工程均在1#地块上。
一审中，宝鹰建设公司申请对井湖北斗星城样板二区、数码区幕墙工程的造价以及样板三区（娱乐城、数码区）、民俗文化馆的设计费进行鉴定。一审法院依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天咨询公司）进行鉴定，蓝天咨询公司于2016年3月31日出具了[2016]004号鉴定意见书，该意见书载明：经鉴定，井湖北斗星城样板二区、数码区幕墙工程及样板三区（娱乐区、数码区）和民俗文化馆幕墙设计费可确定造价累计为人民币6893927.2元，其中样板二区、数码区幕墙工程造价累计为人民币6763399.2元，样板三区（娱乐城、数码区）和民俗文化馆幕墙设计费为130528元。
一审法院认为：宝鹰建设公司与江南文化园公司签订的施工合同、补充协议以及幕墙设计协议，均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
关于涉案工程未经竣工验收，宝鹰建设公司是否有权主张工程款，如果工程款应当支付，那么江南文化园公司尚欠多少工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，宝鹰建设公司尚未全部完成其所施工的样板一区、二区及数码区工程，双方即解除了施工合同，合同解除后江南文化园公司接收了涉案工程，并安排案外人继续施工至全部完工。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际转移占有至江南文化园公司处，就宝鹰建设公司已经施工完毕的部分，江南文化园公司接收了该部分工程并安排案外人继续施工的行为应当视为其认可该部分工程为验收合格的工程，江南文化园公司理应支付相应的工程价款。经江南文化园公司确认，宝鹰建设公司因施工方案变更产生的总费用是707504.34元，宝鹰建设公司所施工的样板一区工程造价为362万元，根据鉴定意见书，样板二区、数码区工程造价6763399.2元，上述三项合计总工程款为11090903.54元。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，虽然宝鹰建设公司与江南文化园公司协商解除了合同关系，但双方在施工合同及补充协议中关于付款方式及期限的约定仍然有效。根据补充协议约定，工程竣工结算经双方签字确认后，江南文化园公司支付至结算款的50%，其余结算款的45%，宝鹰建设公司用于购买井湖北斗星城等值商业房产，5%作为质保金。因本案宝鹰建设公司所施工的井湖北斗星城项目尚未开盘，付款条件尚未成就，且宝鹰建设公司主张的付款方式与双方约定不符，质保期也尚未届满，故扣除45%购房款及5%质保金后，本案中宝鹰建设公司应得的工程款是5545451.77元，江南文化园公司已付5240222.16元，尚欠工程款305229.61元。双方约定由宝鹰建设公司向江南文化园公司提交竣工结算资料并审计，待工程竣工结算后，江南文化园公司付款至结算价的50%，但截止到本案起诉时，宝鹰建设公司并未提交竣工结算资料，双方也未经过竣工结算，而是在诉讼过程中通过鉴定确定了工程造价，故本院对宝鹰建设公司要求江南文化园公司支付逾期付款利息的主张不予支持。关于宝鹰建设公司应得的剩余50%工程款5545451.77元（含质保金），其可在付款条件成就后另行主张。
关于江南文化园公司是否应当向宝鹰建设公司支付设计费，如果要支付，数额是多少。宝鹰建设公司依约对民俗文化馆幕墙工程进行了设计，江南文化园公司理应按照约定支付设计费。根据鉴定意见书，宝鹰建设公司应得设计费85504元，江南文化园公司已付2万元，尚欠设计费65504元。双方在幕墙设计协议书约定江南文化园公司应在与中标单位签订施工合同后十个工作日内付清设计费，因宝鹰建设公司未能举证证明该付款条件成就的具体时间，故本院对宝鹰建设公司要求江南文化园公司承担逾期支付设计费利息的诉讼请求不予支持。因双方并未就样板三区的幕墙设计签订书面协议，宝鹰建设公司提交的设计图纸也无江南文化园公司签字确认，江南文化园公司亦不予认可，故宝鹰建设公司向江南文化园公司主张样板三区的设计费证据不足，本院不予支持。
关于江南文化园公司是否应当返还保证金100万元。宝鹰建设公司自认其主张的100万元保证金系为投标江南文化园公司其他项目所缴纳，与本案不属于同一个事实和法律关系，江南文化园公司也不同意在本案中一并处理，故本院对宝鹰建设公司要求返还保证金100万元并支付利息的诉讼请求不予支持，宝鹰建设公司可另行主张。
关于江南文化园公司是否存在违约行为，宝鹰建设公司主张的利润和管理费损失、停工损失及进退场费用、公证费、利息等损失是否应当支持。宝鹰建设公司认为江南文化园公司拒绝重新核算工程报价、拖延支付工程进度款等已构成违约，要求其承担违约责任。从查明的事实来看，双方就重新核算工程报价发生了争议，数次协商不成，并最终于2014年3月10日协商解除了合同。江南文化园公司于2013年11月30日对样板一区的工程造价进行了确认，并分别于2013年9月22日、2013年10月23日、2014年1月22日向宝鹰建设公司支付了工程款，其在工程款数额尚未确定的情况下已经累计向宝鹰建设公司支付工程款5240222.16元，并不存在拖延支付工程进度款等违约情形。此外，宝鹰建设公司也未能举证证明其主张的利润和管理费损失、停工损失及进退场费用等损失发生的事实依据。综上，对宝鹰建设公司要求江南文化园公司承担各项违约损失3120896元并支付利息的诉讼请求不予支持。
关于井湖房地产公司是否应当对宝鹰建设公司的所有诉请承担偿付责任。涉案工程的所有人井湖房地产公司与江南文化园公司是关联企业，井湖房地产公司虽未与宝鹰建设公司签订书面协议，但其曾向宝鹰建设公司发出通知，要求宝鹰建设公司按照施工图纸、国家建筑装饰施工规范等要求施工，表明其对宝鹰建设公司承建涉案工程以及宝鹰建设公司与江南文化园公司之间的建设工程施工合同关系是明知并认可的，井湖房地产公司事实上成为涉案建设工程施工合同关系的主体，也是涉案工程的最终受益者，理应与发包人江南文化园公司共同承担工程款支付责任。
关于宝鹰建设公司就其主张的债权对井湖北斗星城幕墙工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，承包人有权在发包人欠付工程款的范围内就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但承包人行使优先受偿权的期限是6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但双方已于2014年3月10日解除合同，江南文化园公司于2014年5月以后安排案外人继续施工，涉案工程已转移占有至发包人处，工程应视为已经竣工。宝鹰建设公司于2015年8月26日提起诉讼，已超过6个月的优先权行使期限，故对宝鹰建设公司要求对井湖北斗星城幕墙工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条之规定，判决：一、江南文化园公司和井湖房地产公司于判决生效之日起十日内一次性支付宝鹰建设公司工程款305229.61元；二、江南文化园公司于判决生效之日起十日内一次性支付宝鹰建设公司设计费65504元；三、驳回宝鹰建设公司的其他诉讼请求。案件受理费155291元，保全费5000元，合计160291元，由宝鹰建设公司负担157673元，由江南文化园公司、井湖房地产公司共同负担2618元。
本院二审期间，江南文化园公司、井湖房地产公司均未提交新证据，宝鹰建设公司新提交如下三组证据：
证据1、幕墙设计说明，证明：案涉工程北立面轴（1A8）-（1A9）应属于样板二区项目，鉴定意见不应漏算样板一区与样板二区交界区域工程价款。
证据2、施工组织设计，证明：施工组织设计记载了石材幕墙的安装工艺，在石材幕墙安装过程中须先要进行钢材立柱和龙骨的安装，才能进行后续的施工。鉴定意见未计算9.785吨钢材费错误。
证据3、公证书、铜陵房地产信息网截图，证明：北斗星城商业房产于2013年12月8日开盘，至今已销售2年9个月，且已售出大量房源，故双方关于45%工程款购买等值商业房产的约定既无履行条件也无履行的必要，事实上也无法履行。
江南文化园公司、井湖房地产公司共同质证意见：对证据1，该证据与本案无关，一审期间已经提交给了鉴定机构。对证据2，该证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，施工组织设计上没有江南文化园公司签章，是宝鹰建设公司单方提供的，亦达不到其证明目的。对证据3公证书的真实性无异议，对其证明目的有异议，网站上的日期与实际开盘日期不相符，现在仍有房源，双方补充协议约定的45%工程款购买房产属于结算条款，宝鹰建设公司应予履行。
本院认证意见：对证据1，因该证据系宝鹰建设公司单方制作，江南文化园公司未签章确认，本院不予确认。对证据2，因江南文化园公司、井湖房地产公司其真实性有异议，且该施工组织设计系宝鹰建设公司单方制作，本院对其真实性及证明目的不予确认。对证据3，该公证书是公证机关出具，江南文化园公司、井湖房地产公司对其真实性无异议，故对该公证书真实性予以确认，结合其他证据对其证明目的加以认定。
各方当事人其他举证意见及相对方质证意见同原审，本院查明的事实同原审一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、安徽蓝天工程咨询公司出具的鉴定意见书能否作为本案工程价款的定案依据，宝鹰建设公司在鉴定意见的基础上要求增加支付的工程款应否支持；2、案涉工程价款的45%应如何支付；3、宝鹰建设公司主张违约利息及赔偿各项损失是否有事实和法律依据。
（一）关于安徽蓝天工程咨询公司出具的鉴定意见书能否作为定案依据，宝鹰建设公司在鉴定意见的基础上要求增加支付的工程款应否支持的问题。宝鹰建设公司上诉提出鉴定人员前后不符以及异议书未作为鉴定依据等鉴定程序违法，经查，安徽蓝天工程咨询公司在原审出庭接受质询以及2016年4月15日提交的“对《鉴定意见书》原被告异议书及2014年4月13日开庭时双方质疑的答复”表明，原审中，鉴定机构已就鉴定人员身份、鉴定依据等鉴定程序事项作出说明，有关辅助人员协助注册造价工程师完成鉴定事务，且本案的鉴定意见书上有两名注册造价工程师签章，均符合鉴定规范要求，故宝鹰建设公司关于鉴定人员前后不符的上诉理由没有依据，不予采信。现有证据表明，安徽蓝天工程咨询公司在出具最终鉴定意见时已对宝鹰建设公司提交的异议书（二）进行了逐条回复，鉴于该异议书（二）主要内容与其之前所提交异议书的内容基本一致，该异议书（二）也未提出新的有效证据材料以及可采纳的合理意见，故鉴定机构未采信该异议书（二）并无不当。二审期间，鉴定机构再次出具书面答复，宝鹰建设公司提出的异议书（二）相关问题均不成立，故宝鹰建设公司关于异议书（二）未作为鉴定依据违法的上诉理由不能成立。关于宝鹰建设公司上诉提出鉴定意见存在少算、漏算的问题，经查，宝鹰建设公司申请鉴定时并未单独提出对样板一区和样板二区交界区域工程造价进行鉴定，该交界区域实际包含在样板二区之中，鉴定机构根据宝鹰建设公司提供的2012年9月23日的施工图纸作出样板二区工程造价结论并无不当；因宝鹰建设公司提供的图纸材料不详，鉴定机构无法判定三维图与施工现场是否一致，未将9.758吨钢材涉及的工程款118433.33元计入鉴定结果并无不当；因宝鹰建设公司提供材料中仅有电子版平面图，无纸质版图及大样图和祥图，导致鉴定机构无法审核认定样板二、三区设计费，故而鉴定意见未包含样板二、三区设计费亦无不当。原审法院根据宝鹰建设公司申请，依法委托安徽蓝天工程咨询公司对案涉工程的样板二区、数码区工程造价及样板三区（娱乐城、数码区）和民俗文化馆幕墙设计费进行司法鉴定，鉴定材料均系宝鹰建设公司提交并经过举证、质证，鉴定机构亦征求了双方意见，原审法院组织各方对鉴定意见书进行了质证，一、二审期间鉴定人员出庭接受了质询，对各方异议给予了解答，故本次鉴定程序合法，鉴定意见应予以采信。综上，宝鹰建设公司提出的鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对宝鹰建设公司主张在鉴定意见基础上应增加判决工程款的上诉请求，经查，结合前述事实，宝鹰建设公司二审提交的包含样板一区和样板二区交界区域的2013年8月份图纸没有江南文化园公司签字，且江南文化园公司对此不予认可，故宝鹰建设公司主张增加139255.88元工程款无事实依据；鉴定意见中已包含了样板二区、数码区所使用的钢材费用，宝鹰建设公司提供的施工组织设计书系其单方制作，没有江南文化园公司签字确认，且仅凭该施工组织设计书也不足以证明宝鹰建设公司额外施工9.758吨钢材的事实，故宝鹰建设公司主张增加钢材款118433.33元亦无事实依据；宝鹰建设公司主张的施工补偿款39829元，该款系施工中北立面广告设计变更所引起的材料及人工费，并已实际发生，且其提供的《北立面广告位设计变更引起施工补偿》签证单有宝鹰建设公司、江南文化园公司签字确认，故该39829元应计入案涉工程总造价并由江南文化园公司支付，宝鹰建设公司此节上诉请求成立。根据双方确认，认定样板一区工程造价362万元，根据鉴定意见认定样板二区及数码区工程造价为6763399.2元，本院予以确认。综上，宝鹰建设公司就案涉工程应得的工程款为11130732.54元（362万元+6763399.2元+39829元）。
针对宝鹰建设公司提出的样板二、三区设计费的上诉主张，经查，根据双方《施工合同》载明“工程范围包括招标文件及工程量清单规定范围内的幕墙、门、窗、栏板、雨棚等项目的设计、制作、安装及售后服务等全面内容”，专用条款第7条约定：“承包人应于施工前10日内提交深化设计文件及施工图”，结合双方确认样板一区的造价362万元中包含设计费的事实，本案工程是分区段施工，设计费用应包含在工程造价之内。鉴定机构根据合同组价原则，将样板二区、数码区（样板三区）的设计费计入工程造价，符合事实，宝鹰建设公司再次主张样板二、三区设计费，亦无其他充分有效证据加以证明，故其此项上诉理由不能成立。原审法院依据双方签订的民俗文化馆设计合同及江南文化园公司自认事实，判决江南文化园公司支付宝鹰建设公司民俗文化馆幕墙设计费65504元并无不当，本院予以确认。
（二）关于案涉工程价款的45%应如何支付的问题。双方签订的《补充协议》第二条载明：“工程竣工结算经甲乙双方签证确认后，甲方支付至结算款的50%，其余结算款的45%，乙方用于购买井湖北斗星城等值商业房产”，第四条载明“结算款总款的5%作为质保金，在质保期满二年后10天内无息返还”。可见，双方约定的是工程竣工结算时，结算款的45%由宝鹰建设公司购买江南文化园公司的等值商业房产，而本案双方中途停止履行并解除合同，案涉工程至今未竣工，故该《补充协议》约定的竣工结算款的45%用于购买北斗星城等值商业房产的履行条件并未成就。故江南文化园公司应支付宝鹰建设公司所完工工程的全部工程价款。宝鹰建设公司关于45%工程款应予支付的上诉主张成立，本院予以支持。案涉工程总价款11130732.54元、已付工程款5240222.16元，尚欠工程款5890510.38元，扣除5%的质保金后，江南文化园公司应支付宝鹰建设公司工程款5333973.753元。
（三）关于江南文化园公司应否承担违约及赔偿责任，宝鹰建设公司主张的各项损失赔偿是否有事实和法律依据的问题。宝鹰建设公司、江南文化园公司对双方于2014年3月14日提前解除合同均无异议，但对导致合同解除的原因各执一词。宝鹰建设公司提出江南文化园公司应承担拖延确认工程量、逾期支付工程款、违法拆分施工等违约责任的上诉主张，经查，根据《补充协议》约定，宝鹰建设公司于每月25日前提供当月工程量完成报告，次月15日前由江南文化园公司确认并支付进度款，支付比例按确认的完成工程量总额的50%支付；工程竣工结算经双方签证确认后，江南文化园公司付至结算款50%。现有证据表明，双方在履行合同过程中，因施工设计变更引起的工程量及工程价款如何判定发生矛盾，且始终未达成一致，而截止2014年1月22日，江南文化园公司分三次共支付宝鹰建设公司工程款5240222.16万元，结合案涉工程总价款和工程实际，江南文化园公司所付款项的时间、比例均符合约定，故宝鹰建设公司关于江南文化园公司应承担逾期支付工程进度款责任的上诉理由不能成立；根据《施工合同》第三条施工设计和工期第9.9.2条约定“其余幕墙部分根据甲方工程进度分区段完成，由甲方在分区段具备开工条件后提前15天通知乙方开工计划……”，江南文化园公司将工程分区段发包施工符合双方约定，故宝鹰建设公司关于江南文化园公司拆分工程构成违约的上诉主张与事实不符；宝鹰建设公司提出江南文化园公司拖延确认变更价款构成违约的理由，但未提供充分证据证明，其所提交的证据材料系单方制作，且江南文化园公司不予认可，故其应承担举证不能的法律后果；根据《施工合同》第36条约定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。宝鹰建设公司于2013年9月因施工方案变更产生的费用向江南文化园公司上报，江南文化园公司确认为707504.34元，该费用包括材料损耗费用、修改之前的人工费和由于方案变更产生的直接费用，其中由于方案变更产生的直接费用126004.8元包括停工期间的工人伙食及住宿补助、原已施工完成的样板区拆除费、调整脚手架费用等，故宝鹰建设公司再次主张施工变更期间发生的人工费等损失费用无事实依据；宝鹰建设公司主张停工期间的人工费、进退场费、管理费、利润等相关损失及公证费，但未提供相关证据予以证实，不予支持。综上，宝鹰建设公司关于江南文化园公司应承担违约责任及赔偿责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，原判除对施工变更补偿费用及45%工程款支付方式处理不当外，对其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00027号民事判决第二项“被告安徽江南文化园置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司设计费65504元”；
二、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00027号民事判决第三项“驳回深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00027号民事判决第一项“被告安徽江南文化园置业有限公司和被告铜陵井湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款305229.61元”为“安徽江南文化园置业有限公司和铜陵井湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款5333973.753元”；
四、驳回深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费，按一审判决执行，鉴定费16万元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担8万元，由安徽江南文化园置业有限公司和铜陵井湖房地产开发有限公司共同负担8万元。二审案件受理费149091元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担112030元，由安徽江南文化园置业有限公司和铜陵井湖房地产开发有限公司共同负担37060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪绍平
代理审判员 廖永结
代理审判员 李 军
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 陈 茜
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；
因建设工程部合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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