福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽民再335号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：张敏，男，汉族，1977年10月8日出生，住厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：张元富，男，汉族，1949年7月24日出生，住厦门市海沧区，系张敏之父。
委托诉讼代理人：何惠东，漳浦县法律援助中心律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：腾龙芳烃（漳州）有限公司。住所地：漳浦县古雷半岛。
法定代表人：黄耀智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科(厦门)律师事务所律师。
张敏因与腾龙芳烃（漳州）有限公司（下称腾龙公司）劳动争议纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2015）漳民终字第1511号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月23日作出（2016）闽民申470号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理。张敏及其委托诉讼代理人张元富、何惠东，腾龙公司的委托诉讼代理人林占锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张敏申请再审称：1.原审计算“医疗期”错误。根据劳部发（1995）236号《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条关于特殊疾病的医疗期问题规定，对某些患特殊病（如癌症、瘫痪等）的职工，在24个月内不能痊愈的，可适当延长医疗期。法律没有规定医疗期内不能在单位上班。张敏虽然回单位上班，但并非停止工作治疗休息期间。2014年3月31日张敏还在医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。2.原审认定证据效力自相矛盾。腾龙公司单方提供的工务部物料课、电务课有关张敏不能从事电气技术工作，也不能胜任另行安排的岗位工作的证人证言，未经庭审质证辩论，也未经劳动部门能力鉴定，已不被一审采信，二审予以采信是错误的。此外，原审根据张敏出院小结主观臆断代替劳动能力鉴定，认定解除劳动合同合法也是错误的。出院小结表明张敏的疾病得到稳定控制。在劳动合同期内，必须是经过劳动能力鉴定为伤残1-4级的方可终止劳动合同。3.二审认定张敏治疗期间，腾龙公司原电气工程安装的管理和监工岗位已不存在没有事实依据。双方劳动合同约定，张敏是“从事电气技术类工作”，原审以电气安装管理与监工岗位不存在为由，认定腾龙公司可以解除劳动合同，违背公平、诚信原则。4.腾龙公司单方解除劳动合同，却未履行通知工会的程序，属于无效解除。请求：撤销一、二审判决，改判支持张敏的一审诉讼请求。
腾龙公司答辩认为：原审认定解除劳动关系时张敏不在法定的医疗期内正确。1.张敏于2012年12月5日入医院治疗并于2013年2月5日出院。出院小结确定“精神检查：意识清晰；定向力完整，接触一般，有问必答，问答切题，未引出有幻觉，情感趋于平稳”，并于2013年3月2日回腾龙公司上班。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》和《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》中关于医疗期指的是“企业职工因患病或非因工负伤停止工伤治病休息不得解除劳动合同的时限”。据此本案不违反医疗期的规定。2.张敏所患病情，无法胜任原从事的电气技术类工作，该项工作是高度危险工作。调整至物料管理岗位后，也无法从事全方面管理岗位。此有工务部的证明等证据证实。3.由腾龙公司提出、张敏同意并移交工作资料、签署《离职交接清单》，应视为双方协议解除劳动合同。腾龙公司愿支付一个月的劳动报酬，符合法律规定。4.张敏主张解除劳动合同应以劳动能力鉴定为前提无法律依据。即使是在医疗期内解除劳动合同，也只需支付经济补偿金。请求：驳回张敏的再审请求，维持原判。
漳浦县人民法院一审查明：张敏与腾龙芳烃（厦门）有限公司于2007年4月4日签订了《劳动合同》，合同期限从2007年4月4日起至2009年3月31日止，其中包括试用期两个月。2009年3月17日，双方续签了《劳动合同书》，约定合同期限从2009年4月1日起至2015年3月31日止。腾龙芳烃（厦门）有限公司迁至漳浦县古雷半岛并变更为现名后，张敏与腾龙公司又于2009年5月14日在漳浦古雷镇重新签订一份《劳动合同书》，约定张敏在漳浦从事技术类工作，合同期限为6年，从2009年4月1日起至2015年3月31日止期满，每月工资不低于800元等条款。
2012年12月5日，张敏因病在厦门市仙岳医院住院治疗，2013年2月5日出院。出院时诊断“精神检查：意识清晰，定向力完整，接触一般，有问必答，问答切题，未引出有幻觉，情感趋于平稳”。
2013年3月2日，张敏回到腾龙公司上班。因张敏原从事的PX项目建厂电气工程施工时的岗位已不存在，且考虑到张敏所患疾病不宜从事电气工程管理工作，腾龙公司于2013年3月18日将张敏调到工务部物料课从事物料管理，后认为张敏仍无法胜任物料全方位管理岗位工作，遂决定与张敏解除劳动合同，于2014年3月31日让张敏签署了《离职交接清单》，同时付清张敏2014年3月31日前的全部工资。
经漳浦县劳动仲裁委员会仲裁，驳回张敏关于腾龙公司单方解除劳动合同无效及先予执行部分劳动工资的请求。张敏不服仲裁裁决，向漳浦县人民法院起诉，请求判令：1.腾龙公司单方解除劳动合同无效；2.腾龙公司向张敏支付2014年4月至2014年8月共5个月的工资及未及时支付工资的赔偿金86086.26元（13773.8元/月×5个月×125%=86086.25元）。经一审释明，张敏表示不在本案中主张腾龙公司解除劳动合同应支付的经济补偿金和额外支付一个月的工资。
一审认为，腾龙公司与张敏之间的劳动关系合法。在该劳动关系存续期间，腾龙公司认为张敏患病治疗终结后，经调整工作岗位仍不能胜任另行安排的工作，其解除与张敏的劳动关系合法，解除日期可确定为张敏签署离职交接清单并办理移交的2014年3月31日。张敏请求判决腾龙公司单方解除劳动合同无效，支付解除劳动关系后的工资及未及时支付工资的赔偿金，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项、第四十六条第（三）项，作出(2014)浦民初字第2806号民事判决：驳回张敏的诉讼请求。
张敏不服，向漳州市中级人民法院提出上诉。
二审确认了一审认定的事实。
二审认为：张敏2013年2月5日出院后，于2013年3月2日回腾龙公司上班。2013年3月18日，腾龙公司将张敏调到工务部物料课从事物料管理。2014年3月31日，腾龙公司以张敏不胜任工作为由，让张敏签署了《离职交接清单》，与张敏解除劳动合同，并同时付清张敏2014年3月31日前的全部工资。这其中历经了上班、不能胜任工作、调整工作岗位、仍不能胜任工作及解除劳动合同的过程，结合张敏出院小结判断，张敏已回到用人单位工作一年多，并非停止工作治疗休息期间，不属于法定的医疗期内的情形。因此，一审判决未认定张敏属于医疗期内的情形，并根据已查明的事实，以及《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，认定腾龙公司解除与张敏的劳动合同关系符合法律规定，并无不当。张敏关于其在医疗期内腾龙公司不得解除劳动合同的主张，缺乏依据。张敏关于腾龙公司未对其进行劳动能力鉴定，未征询工会意见，单方解除劳动合同无效，以及一审适用法律有误等理由，均缺乏依据。2014年3月31日张敏签署了《离职交接清单》后，腾龙公司同时付清张敏2014年3月31日前的全部工资。故腾龙公司与张敏之间的劳动关系已于2014年3月31日解除，张敏主张腾龙公司支付2014年4月到同年8月共5个月的工资及未及时支付工资的赔偿金86086.26元，缺乏依据。据此判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审确认原审认定的事实。并查明：张敏未举证其被解除劳动合同前的工资收入状况，一审庭审中称是依据腾龙公司的答辩材料得出其月工资为13773.8元的结论。据腾龙公司一审中提供的张敏工资清单，2013年3月至2014年2月间，张敏的每月应发工资在9377.41元至13773.84元之间，月平均工资为10336.24元。
本案的争议焦点是：(一)张敏与腾龙公司之间的劳动合同能否解除；(二)腾龙公司应否向张敏支付2014年4月至2014年8月的未付工资及相应的赔偿金。本院评判如下：
(一)关于张敏与腾龙公司之间的劳动合同能否解除问题
历次审理中，腾龙公司均以张敏在《离职交接清单》签字为由主张张敏同意解除劳动合同，同时又称张敏医疗期满后不能胜任公司安排的工作。一审庭审中，腾龙公司已确认其系依据劳动合同法第四十条第(一)项之规定主动与张敏解除劳动合同的。故再审中腾龙公司关于其系根据双方协商结果解除劳动合同之主张，与其原审诉讼主张不符，本院不予采纳。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项，二审只适用该条第（二）项，都与腾龙公司的主张有异。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”因此，上述规定中的“医疗期”，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力。
张敏出院后于2013年3月上班，并非“停止工作治病休息”状态。张敏若需要延长“停止工作治病休息”的医疗期，需向腾龙公司或劳动主管部门提出申请。但张敏未提供相应证据，其关于仍处于医疗期的主张没有依据。
本案的关键在于张敏是否属于“不能从事由用人单位另行安排的工作”或者“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。原审中腾龙公司用于证明张敏调整工作岗位后仍不能胜任事实的证据，仅有严志恒和高光江2014年3月10日签署的《关于张敏物料管理工作考评意见》，称：张敏于2013年3月18日从电务课调到物料课从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任7方面物料管理岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存SAP操作系统；没有叉车驾驶证，无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。张敏认为该证据不实。因高光江、严志恒未出庭作证，腾龙公司无其他证据证明上述内容属实，一、二审均对该证据不予采信是正确的。而且，张敏原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，腾龙公司应当安排张敏进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，腾龙公司未提供其安排张敏进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但腾龙公司仍未提供。腾龙公司既未证明已为张敏安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张敏进行了物料管理相关岗前培训。因此，不能认定张敏“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张敏“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。本案不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项规定的情形。腾龙公司关于其解除与张敏的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(一)项规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
(二)关于腾龙公司应否向张敏支付2014年4月至2014年8月未付工资及相应赔偿金的问题
劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。据前所述，腾龙公司没有事实和法律依据就单方解除与张敏的劳动合同，依法应当向张敏支付相应的工资，并承担赔偿责任。张敏2013年3月至2014年2月间月平均工资为10336.24元。其主张2014年4月至2014年8月共5个月的应发工资及相应的赔偿金，应予支持，但其主张的每月工资13773.8元没有依据，不予支持。故腾龙公司应当向张敏支付2014年4月至2014年8月的工资51681.2元及赔偿金12920.3元，共64601.5元。
综上所述，腾龙公司单方解除与张敏劳动合同的行为，没有事实和法律依据，应当承担向张敏支付工资及相应赔偿金的责任。张敏的再审请求部分成立。原审认定事实及适用法律均有不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，判决如下：
一、撤销漳州市中级人民法院(2015)漳民终字第1511号民事判决和漳浦县人民法院(2014)浦民初字第2806号民事判决；
二、确认腾龙芳烃(漳州)有限公司解除与张敏的劳动合同的行为无效；
三、腾龙芳烃(漳州)有限公司应当于本判决生效之日起十日内向张敏支付2014年4月至2014年8月的工资51681.2元及赔偿金12920.3元，共64601.5元；
四、驳回张敏的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
本案的一、二审受理费均由腾龙芳烃(漳州)有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 李培新
代理审判员 黄清秀
代理审判员 丁艳波
二〇一七年三月六日
书 记 员 陈 婷
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。