重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2762号
上诉人（一审原告）丁志红。
委托代理人程启涛，重庆弘全律师事务所律师，特别授权。
上诉人（一审被告）重庆万虎机电有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，组织机构代码62204183-5。
法定代表人李平，董事长。
委托代理人戴杰，重庆中钦律师事务所律师，一般代理。
上诉人丁志红因与上诉人重庆万虎机电有限责任公司（以下简称万虎机电公司）劳动合同纠纷一案，均不服重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字04299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁志红的委托代理人程启涛，上诉人万虎机电公司的委托代理人戴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2015年2月，丁志红（乙方）与万虎机电公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年2月8日起至2017年2月7日止，共三年。其中，该合同第五条5.2约定:乙方在正常出勤并付出正常劳动后,有权获得相应的劳动报酬,甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。5.3约定:甲方次月15日前以货币形式足额支付乙方工资。甲乙双方约定，甲方按下列第二项方式支付乙方工资：（二）乙方执行计时工资，试用期间工资为1050元/月，转正后基本工资为1050元/月，工资结构为：基本工资+津贴+考核工资，乙方的工资随甲方的经济效益上下浮动，具休办法按公司的工资管理办法及考核办法等相关规定执行。合同5.4约定；乙方在婚假、丧假、探亲假等假期期间以及工伤停工治疗期间的工资支付标准按基本工资标准计发或公司劳动纪律管理制度执行。合同5.5约定,甲方支付乙方的加班工资的计算基数按5.4约定的基本工资为标准计算。2014年2月23日，丁志红递交《请示报告》，载明：发动机事业部员工丁志红，因个人原因暂不需公司交纳五险。期间的一切后果自行承担。（注，不交纳五险期间为2014年3月至2014年6月）。2014年7月至9月，丁志红以个人名义缴纳养老保险费，2014年7月至8月，其他四险未缴纳；2014年9月，丁志红以个人名义缴纳的养老保险办理了停保手续，同月，万虎机电公司为丁志红缴纳了失业保险费和工伤保险费，医疗保险费和生育保险费未缴纳；2014年10、11月，万虎机电公司为丁志红缴纳了医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等四险费，养老保险费未缴纳；2014年12月，万虎机电公司为丁志红缴纳了养老保险、失业保险、工伤保险等三险费，医疗保险费、生育保险费未缴纳；2015年1月至3月，万虎机电公司为丁志红正常缴纳了五险费。2014年10月9日，丁志红提出离职，经批准后其继续在万虎机电公司工作。2015年3月1日，丁志红向万虎机电公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以万虎机电公司未为其缴纳社会保险费为由，要求解除与万虎机电公司的劳动关系，万虎机电公司于同年3月2日收到。2015年3月，丁志红向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求万虎机电公司支付2014年2月8日至2015年3月1日休息日加班工资、各项社会保险损失、经济补偿金等。仲裁委裁决驳回丁志红的仲裁请求。
一审另查明：丁志红与万虎机电公司一致认可：2014年2月10日至2015年3月1日期间，丁志红在万虎机电公司上班。2014年1月1日至2015年12月31日，重庆市江津区最低工资标准为1250元/月。
一审审理中，丁志红出示兴业银行与中国建设银行的银行交易明细清单，拟证明丁志红工资系通过上述二银行打卡支付。其中通过中国建设银行领取工资为：2014年10月1777元、2014年12月1777元、2015年1月2265元、2015年2月2266.39元；通过兴业银行领取的2014年2月至2015年2月工资分别为：3833.33元、5160元、5200元、4600元、5000元、4770元、4950元、5000元、3000元、5000元、3000元、2450元、2449元。万虎机电公司对丁志红通过中国建设银行领取工资予以认可，不认可通过兴业银行向丁志红发放工资；丁志红申请法院调取兴业银行发放工资依据。经法院调取后查明，系刘嘉通过兴业银行按月打款给丁志红。丁志红陈述，刘嘉系万虎机电公司财务，万虎机电公司表示其需庭后核实，一审法院要求其在3日内提供万虎机电公司员工名单并书面回复刘嘉是否为公司员工，万虎机电公司代理人表示若3日内未回复，则认可公司有刘嘉其人；一审法院在两次庭审中及庭后均要求万虎机电公司提供工资发放依据，万虎机电公司均未提供，口头表示丁志红每月工资为2000元左右。
丁志红申请证人曹林林、杨红波出庭证实：万虎机电公司包括丁志红在内所有员工每周周一至周六均要上班，未支付过加班工资，8小时工作时间外及周日加班需写申请；万虎机电公司对证人曹林林系公司员工的身份予以确认，认为证人曹林林的证言较为可信，对证人杨红波证言不予认可。万虎机电公司出示打卡记录，拟证明丁志红周六并未上班。丁志红质证认为该份证据系单方制作，没有签字，系复印件，不予认可。
丁志红主张2014年2月8日至2015年3月期间的加班天数为：2014年2月2天（2月15日、2月22日）；2014年3月5天（3月1日、3月8日、3月15日、3月22日、3月29日）；2014年4月3天（4月12日、4月19日、4月26日）；2014年5月3天（5月10日、5月17日、5月24日）；2014年6月4天（6月7日、6月14日、6月21日、6月28日）；2014年7月4天（7月5日、7月12日、7月19日、7月26日）；2014年8月4天（8月2日、8月9日、8月16日、8月23日）；2014年9月3天（9月13日、9月20日、9月27日）；2014年10月2天（10月18日、10月25日）；2014年11月5天（11月1日、11月8日、11月15日、11月22日、11月29日）；2014年12月4天（12月6日、12月13日、12月20日、12月27日）；2015年1月4天（1月10日、1月17日、1月24日、1月31日）；2015年2月2天（2月7日、2月14日）。
丁志红自愿撤回要求万虎机电公司补缴养老保险费14000元、医疗保险费1300元及支付证人出庭作证的交通费、误工费500元的诉讼请求。
丁志红在一审中诉称：丁志红于2014年2月8日起到万虎机电公司处工作，担任工程技术一职，月工资为5000元。万虎机电公司实行每周6天工作制，每周六加班一天不补休。工作期间，万虎机电公司未依法足额按时为丁志红缴纳社会保险费，丁志红依据《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定于2015年3月1日向万虎机电公司寄送《解除劳动合同通知书》，万虎机电公司已收到该通知。综上，请求依法判决万虎机电公司：1、支付丁志红解除劳动合同的经济补偿金7381元；2、支付丁志红2014年2月8日至2015年3月加班工资22069元；3、支付丁志红应补缴养老保险费14000元和医疗保险费1300元；4、支付证人出庭作证的交通费、误工费500元。
万虎机电公司在一审中辩称：1、丁志红要求加班工资没有事实依据，其在万虎机电公司处均是周一至周五上班，法定节假日和双休日均放假，不存在周六加班的事实。若存在加班工资，应按照双方在劳动合同中约定，计算加班工资的基数为基本工资1050元/月；2、丁志红的工资只有2000元，2014年10月，因丁志红提出过离职故公司未及时为其交纳社会保险费，且丁志红是主动离职，不符合支付经济补偿金的情形。综上，请求依法驳回丁志红的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿金。本案中，丁志红承诺2014年3月至6月无需万虎机电公司为其缴纳社会保险费，是其对自身权利的处分，一审法院予以准许。万虎机电公司从2015年1月起才为丁志红缴齐五险费。2014年7月至12月，万虎机电公司每月都存在未为丁志红缴齐五险费的情况。故丁志红以万虎机电公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除与万虎机电公司的劳动合同，万虎机电公司应支付丁志红解除劳动合同经济补偿金。丁志红虽于2014年10月提交过离职申请，但其并未离职而仍然继续在上班，双方劳动关系一直存续，万虎机电公司依法应为丁志红缴纳养老保险费等五险费。故对万虎机电公司辩称因丁志红离职未及时为其交纳社会保险费的理由依法不能成立，本院不予采纳。根据丁志红提交的中国建设银行和兴业银行交易明细清单，丁志红解除劳动关系前十二个月的平均工资为4888.7元【5160元+5200元+4600元+5000元+4770元+4950元+5000元+(3000元+1777元)+5000元+(3000元+1777元)+(2450元+2265元)+（2266.39元+2449元）】/12月。万虎机电公司不认可丁志红提交的兴业银行的交易明细清单，但在法院指定的多次举证期限内均未举示本应由其保管的工资发放依据，亦不回复打款人是否为公司员工，依法应承担不利的法律后果,故法院认定以丁志红提交的证据作为其工资发放标准。对万虎机电公司辩称丁志红工资约2000元的辩论意见,不予采纳。丁志红从2014年2月10日起至2015年3月万虎机电公司收到《解除劳动合同通知书》双方解除劳动关系时止，共在万虎机电公司工作1年不足6个月。因此，万虎机电公司应当依法支付丁志红解除劳动合同的经济补偿金7333.1元（4888.7元/月×1.5月）,对丁志红多余部分的主张,法院不予支持。
关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，丁志红申请曹林林、杨红波出庭证实每周六万虎机电公司安排其加班的事实，万虎机电公司对证人曹林林公司员工身份予以确认，认为其证言较为可信，两位证人均提供有万虎机电公司为其参保的重庆市社会保险参保证明，其证人证言可相互印证，可以证明万虎机电公司在丁志红工作期间每周六安排其加班的事实。且从证据的证明力大小看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，丁志红申请曹林林、杨红波为证人出庭直接证实包括丁志红在内的公司员工每周六需上班的事实，属于直接证据。而万虎机电公司出示的打卡记录系从打卡设备中导出数据，经过复制可单方制作并修改数据，在没有原始数据来源且没有相应证据佐证的情况下，系传来证据。从证据的证明力看，丁志红提供证据的证明力明显大于万虎机电公司，故对丁志红要求万虎机电公司支付每周六加班工资的请求，一审法院予以支持。对万虎机电公司提出的丁志红在其处工作期间不存在周六加班的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据双方在劳动合同中的约定，加班工资的计算基数为基本工资1050元/月。因双方约定的基本工资低于法定最低工资标准，故以重庆市江津区最低工资标准即1250元/月作为丁志红计算加班工资的基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，万虎机电公司应支付丁志红加班工资为5172.4元（1250元(21.75天×45天×2)。丁志红多余部分的主张，不予支持。
丁志红自愿撤回要求万虎机电公司补缴养老保险费14000元、医疗保险费1300元及支付证人出庭作证的交通费、误工费500元的诉讼请求，是其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、重庆万虎机电有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付丁志红解除劳动合同的经济补偿金7333.1元。二、重庆万虎机电有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付丁志红加班工资5172.4元。三、驳回丁志红的其他诉讼请求。
丁志红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、二审法院撤销一审法院第二项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资20229.1元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审法院对计算加班工资的基数认定错误。劳动合同中约定的加班工资计算标准低于当地最低工资标准，应当认定无效。对加班工资的计算标准应当以上诉人的正常工资收入4888.7元／月为计算依据。
万虎机电公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决。二、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、一审法院没有查清未能及时、全面办理参保手续的责任在于被上诉人，故后果应由其自行承担。二、被上诉人没有加班事实，上诉人不应支付加班工资。
上诉人丁志红除了对一审判决中加班费计算基数有异议外，对其余事实无异议。上诉人万虎机电公司对一审判决中查明的事实无异议。本院对无异议的事实部分予以确认。
本案双方在二审中都没有提交新证据。
本院认为：本案的第一个焦点是：解除劳动合同的后果。根据一审查明的事实，万虎机电公司确实未为丁志红缴齐其工作期间的“五险”，而缴纳社会保险是用人单位的法定义务。违反该义务，应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定承担法律责任。故万虎机电公司上诉要求撤销一审判决第一项没有法律依据，本院不予支持。
本案的第二个焦点是：加班的事实认定及加班费计算基数。关于加班的事实，双方既然对一审判决的此部分事实认定无异议，本院确认加班事实成立。关于加班费计算基数，一审法院认为双方约定的加班费计算基数低于当地最低工资标准，应当认定该约定无效，二审法院支持一审法院的观点。但是认定该约定无效后，应当按照何种标准计算加班费，是上诉人丁志红提起上诉的原因。本院认为，既然约定无效，应当按照法定标准即每月实际收入计算加班费。故上诉人丁志红的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定丁志红解除劳动关系前十二个月的平均工资为4888.7元，其加班费应为20229.1元（4888.7÷21.75×45×2）。对上诉人万虎机电公司不应支付加班工资的上诉请求，本院不予主张。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字04299号民事判决第一项。
二、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字04299号民事判决第二项。
三、重庆万虎机电有限责任公司于本判决生效之日起十日内向丁志红支付加班费20229.1元。
四、驳回丁志红的其他诉讼请求。
五、驳回重庆万虎机电有限责任公司的上诉请求。
案件受理费10元，由重庆万虎机电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 祝来新
审 判 员 申 威
代理审判员 岳 林
二〇一六年六月十二日
书 记 员 向 奇