四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)成刑终字第00456号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）向青，男，1967年1月22日出生，汉族，住成都市成华区。2015年2月11日因涉嫌犯贪污罪，经成都市成华区人民法院决定，由成都市公安局成华区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人王先平，四川善嘉律师事务所律师。
辩护人邓勇，四川善嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张燕，女，1975年10月31日出生，汉族，户籍地：成都市成华区，现住成都市成华区。2015年2月10日因涉嫌犯贪污罪经成都市成华区人民法院决定对其取保候审。2015年5月15日因涉嫌犯贪污罪经成都市成华区人民法院决定，由成都市公安局成华区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人张骥，四川星历律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶相清，女，1968年5月7日出生，汉族，户籍地：成都市成华区，现住成都市成华区。2015年2月10日因涉嫌犯贪污罪经成都市成华区人民法院决定对其取保候审。2015年5月15日因涉嫌犯贪污罪经成都市成华区人民法院决定，由成都市公安局成华区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人陈斌，四川九问律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓红，女，1967年11月8日出生，汉族，住成都市成华区。2015年2月11日经成都市成华区人民法院决定，由成都市公安局成华区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人徐齐民，四川君合律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人向青、张燕、叶相清、邓红犯贪污罪一案，于二0一五年五月二十五日作出（2015）成华刑初字第456号刑事判决。原审被告人向青、张燕、叶相清、邓红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人向青时任成都市成华区万年场街道办事处槐树店社区（以下简称：槐树店社区）党支部书记、居委会主任；被告人张燕时任槐树店社区党支部委员、居委会委员；被告人叶相清时任槐树店社区党支部委员、居委会委员；被告人邓红时任槐树店社区党支部委员、居委会委员。
2012年1月16日，成都市人民政府下发了成府函【2012】2号文件，决定向城乡困难群众发放价格补贴。成华区政府召开会议落实向城乡困难群众发放价格补贴的事宜，要求在2012年1月22日前将价格补贴发放到位。万年场街道办事处于2012年1月18日晚20时左右，组织包括槐树店社区在内的6个社区召开紧急会议对价格补贴发放工作进行部署，要求社区将物价补贴及时足额发放给困难群众。
槐树店社区居委会主任向青先后两次从万年场街道办事处借领了7.7万元和10万元，其先将7.7万元交给叶相清，由叶相清、张燕、邓红等居委会工作人员向槐树店社区困难群众予以发放；后又将9200元交给叶相清，由叶相清、张燕、邓红等居委会工作人员向槐树店社区困难群众发放。余款9.08万元由被告人向青、叶相清、张燕、邓红经商量后通过虚列困难群众名单、伪造签名的方式，予以套取，并存入向青的私人账户。后四人于2013年底、2014年初经商量，并于2014年1月将该款侵吞，其中向青分得3.332万元，张燕、叶相清、邓红各分得1.816万元。另，还向槐树店社区居委会委员万某分发了0.3万元。
2014年5月8日，向青到万年街道纪工委主动反映了该社区在发放困难群众补贴中截留90800元的事实。2014年7月1日上午，区纪委调查组办案人员前往槐树店社区将向青带回接受调查，向青交代了截留、挪用和贪污困难群众价格补贴的事实。同日，区纪委根据向青交代的事实，责成街道办将本案涉及的张燕、叶相清、邓红通知到区纪委接受调查。当日三人交代了自己的犯罪事实。
2014年7月24日，成都市成华区纪委将向青、张燕、叶相清、邓红所退赔的侵吞款项以罚没收入形式交到成华区收费结算中心。
上述事实，有以下证据予以证实：成都市成华区纪委案件移送函、成都市成华区人民检察院反贪局出具的情况说明、万年场街道办的情况说明、区纪委的情况说明；被告人向青、张燕、叶相清、邓红的户籍材料、社区选举材料（“2011-2013”两委成员汇总表、槐树店社区两委成员分工情况、干部花名册、槐树店社区居委会成员分工、当选证书、选举委员会公告、万年场街道党工委批复、选举人员情况统计表、万年场街道办事处会议纪要等）；成都市人民政府《关于启动物价上涨与低收入群体价格补贴联动机制向我市城乡困难群众发放价格补贴的通知》、成都市成华区人民政府研究城乡困难群众价格补贴发放工作的会议纪要、万年场街道办的情况说明；槐树店社区居委会会议记录、公示名单、补贴发放表；费用报销单、资金往来结算票据；向青相关银行卡的交易记录、叶相清的银行记录；四川省政府非税收入缴费单；证人万某证言；被告人向青、张燕、叶相清邓红的供述等。
原判认为，成都市人民政府下发的成府函【2012】2号文件，向本市城乡困难群众发放价格补贴，该补贴属于扶贫性质款项。本案中，首先被告人向青、张燕、叶相清、邓红作为槐树店社区居委会的委员，身份虽不是国家工作人员，但在其协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。其次被告人向青、张燕、叶相清、邓红具有在协助政府发放城乡困难群众价格补贴的工作中，利用职务之便，采取虚列困难群众补贴名单、伪造签名的方式，套取价格补贴9.08万元，后共同将该款予以侵吞的行为。故四被告人属于其他依照法律从事公务的人员，在协助政府发放城乡困难群众价格补贴的工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，四被告人的行为均已构成贪污罪。本案系共同贪污犯罪，在共同贪污犯罪中“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。被告人向青系居委会主任，在犯罪中处于主导地位，系主犯；被告人张燕、叶相清、邓红在犯罪中处于受支配的地位，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人向青、叶相清归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人向青犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产20000元；二、被告人张燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年；三、被告人叶相清犯贪污罪，判处有期徒刑三年；四、被告人邓红犯贪污罪，判处有期徒刑三年；五、对被告人向青、张燕、叶相清、邓红的全部违法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人向青、张燕、叶相清、邓红不服，向本院提出上诉。
上诉人向青及其辩护人上诉、辩护称：1、本案截留款项9.08万元系经社区两委全体人员集体商议后平均分配的，故向青不构成贪污罪，而应构成私分国有资产罪；2、向青系自动投案并如实供述了自己的罪行，应认定为自首。
上诉人张燕及其辩护人上诉、辩护称：1、本案无证据证实向青、张燕、叶相清、邓红共谋截留、贪污涉案9.08万元，故张燕不构成犯罪；2、张燕的行为应认定为自首。
上诉人叶相清及其辩护人上诉、辩护称：1、叶相清具有自首情节，一审未予认定；2、叶相清归案后认罪态度好，有真诚的悔改表现。
上诉人邓红及其辩护人上诉、辩护称：邓红未参与共谋及伪造签名窃取9.08万元款项，其不构成贪污罪。
二审查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人向青、张燕、叶相清、邓红在担任成都市成华区槐树店社区居委会委员期间，根据成都市人民政府下发的成府函【2012】2号文件，协助政府向本市城乡困难群众发放具有扶贫款项性质的价格补贴，属《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。四人在此过程中，经共谋后利用统计名单、发放补贴款的职务便利，采取虚列困难群众补贴名单、伪造签名的方式，套取价格补贴9.08万元，后共同将该款予以侵吞，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人向青系居委会主任，负责安排领取、发放补贴款，在犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张燕、叶相清、邓红在犯罪中起其次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在共同贪污犯罪中“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，对于共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度。上诉人向青自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从其或者减轻处罚。上诉人向青、叶相清归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
针对上诉人向青及其辩护人上诉、辩护称向青不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪的意见，本院认为，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。其中“以单位名义集体私分”是指单位领导个人或者经领导集体讨论作出决定，将国有资产分给单位所有职工，至少是单位绝大多数职工的行为。本案中，向青、张燕、叶相清、邓红在协助政府发放具有扶贫款性质的价格补贴过程中，利用职务便利，暗中套取价格补贴款，后由四人侵吞、私分，其行为不符合私分国有资产罪的构成要件，而应当认定为贪污罪。上诉人向青及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人向青及其辩护人所提向青系自动投案并如实供述自己罪行，应认定为自首的意见，本院认为，向青主动到街道纪工委交代截留补贴的事实，虽未如实交代四人私分贪污该款的全部事实，但之后其在纪委接受调查期间，如实供述了贪污的事实，该行为依法应当认定为自首，故上诉人及其辩护人所提该意见成立，本院予以采纳。
针对上诉人张燕、邓红及二人的辩护人所提本案无证据证实向青、张燕、叶相清、邓红共谋截留、贪污涉案9.08万元，张燕、邓红不构成犯罪的上诉、辩护意见，本院认为，根据被告人向青、张燕、叶相清、邓红的供述、证人万某的证言及补贴发放表、向青的相关银行卡交易记录、叶相清的银行记录等证据，能够相互印证，证实张燕、邓红等人在向困难群众发放价格补贴的过程中，经共同商议虚列了部分领取人名单，并冒签签名套取补贴款9.08万元，后又共同商议将该款予以私分的事实，故上诉人张燕、邓红及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人张燕、叶相清及二人的辩护人所提张燕、叶相清均具有自首情节的意见，本院认为，上诉人张燕、叶相清二人是在纪委已经掌握了其犯罪事实后，通过电话通知的方式联系二人到纪委接受调查，不属自动投案，不应构成自首，故对上述意见，本院不予采纳。
针对上诉人叶相清及其辩护人所提叶相清归案后认罪态度好的意见，原判已作认定并在量刑时予以了考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于二审期间新的刑法修正案及司法解释施行，本院对原判量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第590号刑事判决第五项，即：对被告人向青、张燕、叶相清、邓红的全部违法所得予以追缴。
二、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第590号刑事判决第一、二、三、四项，即：被告人向青犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产20000元；被告人张燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人叶相清犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人邓红犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）向青犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2016年10月11日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）张燕犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2016年11月14日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）叶相清犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2016年11月14日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）邓红犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2016年8月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 超
代理审判员 查 理
代理审判员 李抒璟
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘梦云