安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖01民终4147号
上诉人（原审被告）：谢昌文，男，1969年6月7日出生，农民，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈恩合，男，1964年2月14日出生，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：杜琨，安徽中天恒律师事务所律师。
原审被告：谢昌平，男，1971年2月21日出生，农民，住安徽省肥东县。
上诉人谢昌文因与被上诉人陈恩合，原审被告谢昌平提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2015)肥东民一初字第3853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢昌文不服一审判决，向本院提起上诉称：陈恩和作为从事二十多年植钢筋工人应当知道从事高空工作安全操作规范，进行植钢筋作业前不仅要做好防护措施且不得饮酒。根据陈恩和的视频及录音资料显示，陈恩和清楚的知道操作工作的危险性却未做任何防护措施，且在上岗作业前饮酒，对损害的发生负有重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据该规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。谢昌文作为定作人原则上不对承揽造成的损害承担责任，即使定作人对定作、指示或者选任有过失，只应当承揽相应的赔偿责任，也就是次要责任而非主要赔偿责任。一审法院判决谢昌文承担70%赔偿责任，适用法律错误。综上，陈恩和明知自己不具有承揽资质而接受邀约，且未尽到必要的注意义务，酒后进行柱子打眼植钢筋工作，导致损害的发生。一审法院在事实不清、适用法律错误的情况下判决谢昌文承担70%的赔偿责任，于法无据。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由陈恩和承担主要责任或发回重审，本案的诉讼费用由陈恩和承担。
陈恩合二审辩称：通过一审庭审已经查明，陈恩合是受雇于谢昌文为其自建房的植钢筋环节中提供劳务，谢昌文不具备劳动法中用人单位的主体资格，工作环境、工作地点、工作内容、施工材料以及工作中大部分器械均是由谢昌文提供，陈恩合根据谢昌文的指示在确定的时间和自建房工地上的指定地点从事植钢筋工作。陈恩合与谢昌文之间仅是自建房中植钢筋环节的工作，不符合承揽合同类型中的任何一项。双方之间没有任何关于承揽内容的约定，根本不符合承揽与定作的特点。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。谢昌文将自建房的植钢筋工作交由陈恩合完成，谢昌文未提供施工图纸等供陈恩合参考，陈恩合只需按照自己的技术经验将钢筋植入自建房指定位置即可，不符合承揽与定作的特点。谢昌文也是要求陈恩合将钢筋植入自建房指定位置，这符合雇主指示雇员应当从事指示范围内的劳务活动的特点。因此，陈恩合与谢昌文之间完全符合劳务法律关系的构成要件及特征，应当按照劳务法律关系确定本案双方的纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。谢昌文应当对陈恩合的损失承担赔偿责任。谢昌文认为陈恩合酒后高空危险作业且自身只存在承揽人选任的过失要求承担次要责任，显然缺乏基本的事实和法律依据，其也未提供证据予以证明，不应得到支持。请求二审法院依法驳回谢昌文的上诉请求。
谢昌平二审未作答辩。
一审经审理查明：2014年9月，谢昌文因其建成的楼房二层需要植钢筋，委托其弟弟谢昌平找人来施工，于是谢昌平找到陈恩合，双方约定按植入钢筋数计算报酬后将此项工作交由陈恩合完成。同月12日下午，陈恩合在植钢筋中，不慎从谢昌文提供作业的二楼梯子上摔下受伤，当即被送到合肥市第二人民医院住院治疗至2014年10月5日，经诊断：左桡骨骨折、腹部损伤、肠系膜出血、失血性休克、上颌骨骨折、下颌骨骨折、皮肤裂伤等多处伤及术后。为此，陈恩合共用去医疗费44022.47元，其中谢昌文垫付35900元。
2015年9月8日，安徽全诚司法鉴定所接受陈恩合的申请，对陈恩合的伤情作出两处十级的评定，其休息期评定为240日、护理期为90日、营养期为120日。陈恩合为此支付鉴定费1600元。本案在审理中，谢昌文、谢昌平对安徽全诚司法鉴定所作出的鉴定不服，提出重新鉴定的申请，2016年1月21日，安徽同德司法鉴定所根据一审法院的委托作出鉴定意见书，评定陈恩合外伤致头面部损伤，遗留轻度张口受限，属十级伤残；外伤致肠系膜损伤修补，属十级伤残。其伤后的误工期以210日、护理期以90日、营养期以120日为宜，谢昌文、谢昌平为此支付重新鉴定费2250元。
一审认为：公民的健康权应受法律保护。陈恩合应谢昌平的邀约，允诺为谢昌文房屋植钢筋；谢昌文仅根据植钢筋的数量向陈恩合支付报酬，故谢昌文与陈恩合之间形成了承揽关系。谢昌文委托谢昌平将其所有的房屋的二楼植钢筋工作交由无承揽资质的陈恩合施工，对陈恩合的伤害应承担一定的赔偿责任。陈恩合明知自己不具有植钢筋资格而操作，且未尽到必要的注意义务，对损害的发生也有一定的过错，应减轻赔偿人的赔偿责任。谢昌平是受谢昌文委托而将植钢筋工作交与无承揽资质的陈恩合承揽，由此产生的法律后果有委托人谢昌文承担。谢昌平既不是定作人，亦不是雇主，现陈恩合请求其承担连带赔偿责任，没有法律依据。陈恩合自2012年起一直居住在肥东县××镇镇，其误工费标准应以居民服务、修理、其他服务业为准；其诉请的其他赔偿项目均符合法律规定，但赔偿标准应依法核定。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决：一、陈恩合因伤造成的损失医药费44022.47元、误工费21915.4元（38091元／年÷365天×210天）、护理费9387元（104.3元／天×90天）、住院伙食补助费720元(30元／天×24天)、营养费3600元（30元／天×120天）、残疾赔偿金54645.8元（24839元×20年×10%×1.1）、交通费600元、伤残鉴定费1600元、精神抚慰金8000元，合计144490.67元，由谢昌文承担65243.47元（谢昌文承担70%赔偿责任即赔偿陈恩合101143.47元，扣除其先前支付的35900元），限于判决生效后十日内付清。二、驳回陈恩合其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2765元，由陈恩合负担1000元，谢昌文负担1765元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：本案系承揽关系还是雇佣关系及谢昌文应否对陈恩合的受伤承担70%的赔偿责任？
结合本案具体情况分析认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务还是组成业务。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，属于雇佣关系。本案中，谢昌文委托其弟弟谢昌平介绍陈恩合为其自建二层楼房植钢筋工作，在陈恩合完成一层的钢筋后，谢昌文已向陈恩合支付报酬一千多元。虽然陈恩合于2014年9月12日下午在二层植钢筋过程中，不慎从梯子摔下受伤，但其梯子由谢昌文提供，且施工工地系谢昌文指定，并限定工作时间。因此，谢昌文与陈恩合之间系雇佣关系。《根据中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。谢昌文作为雇主，应当对雇员在提供劳务过程中的安全生产提供必要的保障义务，陈恩合的受伤系由于谢昌文所提供的梯子断裂造成。但陈恩合系从事多年的钢筋工，且饮酒后高空作业，对损害的发生应承担一定的过错。一审根据双方在本案中的过错程度确定谢昌文对陈恩合的受伤承担70%的赔偿责任，陈恩合自身承担30%的责任，符合法律规定，但适用相关法律不当，本院予以纠正。谢昌文上诉称本案系承揽关系，其作为定作人存在选任不当，对陈恩合的受伤应承担次要责任的理由，与本案案情不符，本院不予采纳。综上，一审认定陈恩合、谢昌文之间系承揽关系错误，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2765元，由谢昌文负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一六年十月二十八日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。