江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣02刑终9号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁雄伟，曾用名丁勃元，男，1974年5月13日出生，汉族，浙江省丽水市人，大学学历，上海蓝融股权投资基金管理有限公司、上海科栋蓝控股有限公司、上海儒拓投资管理中心（有限合伙）、原上海银之源投资发展中心（有限合伙）实际控制人，户籍所在地浙江省丽水市缙云县，现住上海市浦东新区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人丁垚，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。
辩护人关镭，北京市炜衡律师事务所律师。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人丁雄伟犯合同诈骗罪一案，于2016年11月22日作出（2016）赣0281刑初274号刑事判决。宣判后，被告人丁雄伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人丁雄伟，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乐平市人民法院判决认定以下事实：
上海银之源投资发展中心（有限合伙）成立于2011年5月18日，取得由上海市浦东新区市场监管局颁发的注册号为310115001826158的营业执照，主要经营场所为上海市浦东新区浦东大道2123号3E-1674室，执行事务合伙人为丁建明，类型为有限合伙企业。经营范围为创业投资、投资管理、投资咨询（除经纪）。
2013年下半年，被告人丁雄伟使用虚假的身份“马崇峻”，自称是上海银之源投资发展中心的董事长，与童某、汪长兵谈合作事宜,并用上海银之源投资发展中心的名义与汪长兵签订了合作协议，在江西省南昌市成立江西中企信用融资担保有限公司（后更名为中企银之源融资担保有限公司），双方约定由乙方（汪长兵）先行支付2000万元保证金。合作协议签订后不久，汪长兵退出，丁雄伟与童某在未重新签订协议的基础上，童某按照原合作协议继续履行。
2013年11月至2014年7月期间，童某按照原合作协议，将2000万元保证金分多次转账至丁雄伟指定的上海银之源投资发展中心的公司账户、丁建明、丁连珍个人银行账户内。在此期间，童某要求与其重新签订一份合作协议，丁雄伟就以上海银之源投资发展中心的名义出具一份借款2000万元的协议给童某。协议上，丁雄伟未签字，仅加盖了上海银之源投资发展中心的公章。收到上述款项后，丁雄伟将钱以转账、取现等形式用于偿还借款、支付其控制的公司开支、购买房产。
2014年11月28日，丁雄伟以方便中企银之源融资担保公司的注册为由，将上海银之源投资发展中心转至童某名下，但该公司的公章、营业执照、银行卡并未实际交付童某。同时指使员工采取向工商行政管理部门提交遗失声明的方式领取了新的营业执照，并将公司的银行账户予以注销。
2015年4月29日，丁雄伟拿到江西省人民政府金融办公室关于同意设立中企银之源融资担保有限公司的批复后，未按照合同约定在工商局注册登记中企银之源融资担保公司，并在未通知童某的情况下搬离公司办公场所、变更联系方式。案发后，被告人丁雄伟未退还被害人童某人民币2000万元。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
一、书证
（一）控告书，证明被害人童某请求公安机关对张蓝、马崇峻、丁建明、丁连珍、黄某五人以合同诈骗罪立案侦查。
（二）汪长兵与上海银之源投资发展中心于2013年11月3日签订的合作协议书，证明双方约定共同合作经营江西中企信用融资担保公司，由上海银之源投资发展中心负责相关注册手续的办理，包含壹亿元注册资金的支付，自目标公司成立之日（以注册登记机关签发营业执照日为起算日）起90日内，汪长兵应当将壹亿元人民币陆续支付至上海银之源投资发展中心指定银行账户，自目标公司验资户开立之日起，汪长兵应当向上海银之源投资发展中心支付金额利息，直至款项全部付清为止，汪长兵向上海银之源投资发展中心支付保证金贰仟万元，如果上海银之源投资发展中心办理目标公司工商登记失败，上海银之源投资发展中心应全额返还汪长兵交纳的保证金。
（三）借款协议，证明乙方上海银之源投资发展中心向甲方童某借款贰仟万元整，分别打入乙方及其指定的三个账户，借款协议上有童某签字和上海银之源投资发展中心的印章。
（四）童某的转账凭证和银行账户交易清单，证明童某于2013年11月7日至2014年7月期间，陆续向上海银之源投资发展中心的银行账户汇入人民币360万元，向丁建明（尾号0202）的账户汇入人民币1540万元，通过刘元昌的账户向丁连珍的账户汇入人民币100万元，合计人民币2000万元。
（五）上海银之源投资发展中心账户（尾号7077）交易明细，证明当童某将款汇入该账户后，丁雄伟将钱转入丁建明的账户，至2015年3月17日，账户清空。
（六）丁建明（尾号6016）的账户明细，证明在童某将第一笔200万元的保证金汇入之前（2013年11月8日），该账户仅有40余元，在童某汇入保证金之后，该账户存在大量取现及银行转账记录，其中包括向丁连珍、丁伟芳、杨某2（426.04万元）、杨某3（340万元）以及上海蓝融公司的转账记录，数额较大，至2015年7月23日，账户内余额为61.3元。
丁建明（尾号9999）的账户明细，证明该账户在2013年11月份的余额仅为66.61元，后于2013年12月至2015年6月期间与尾号6016的丁建明的账户、丁连珍的账户存在多笔交易往来、现金支取，至2015年6月30日，该账户余额为53.59元。
（七）丁连珍（尾号1009）的账户明细，证明当童某于2013年11月2日通过刘元昌的账户将100万元转入该账户后，该账户与丁建明的账户有多起交易往来，其中50万元的款项于2014年3月21日汇入中企信用融资担保有限公司作为成立江西中企信用融资担保有限公司的保证金，直至2014年3月24日，该账户内余额为零。
丁连珍（尾号7888）的账户明细，证明账户自2014年3月与丁建明、上海蓝融股权投资基金管理有限公司、上海儒拓投资管理中心有多起交易往来，与杨嘉琳的账户有多起交易往来，共转入杨某2、杨帆（杨某2之女）账户人民币666.3万元，至2015年8月19日该账户内余额为290.12元。
（八）丁伟芳（尾号3447）的账户明细，证明该账户存在多笔与丁建明、杨某2、上海蓝融公司的交易往来，2015年8月30日丁雄伟被抓获前尚有8万余元，在其被抓获后，该笔款分两次转完，账户内余额仅为0.18元。
（九）上海蓝融股权投资基金管理有限公司账户明细，证明当该账户内有大笔资金汇入时，其均用于支付员工工资、社保、报销等必要的开支，至2014年10月29日，账户内余额为1000余元。
（十）丁雄伟自书与杨嘉琳之间的账务往来，证明其2014年12月11日通过丁连珍的网银向杨嘉琳还款302万元，2014年1月6日通过丁连珍的招行银行卡还款269.5万元。
（十一）江西省人民政府金融办公室文件赣金字［2015］26号关于同意设立中企银之源融资担保有限公司的批复，赣府金办发［2015］5号关于印发江西省融资性担保机构管理暂行办法的通知，证明根据江西省融资性担保机构管理暂行办法，江西省人民政府金融办于2015年4月29日同意上海银之源投资发展中心在南昌设立中企银之源融资担保有限公司，注册资金为1亿元，全部为货币资本，上海银之源投资发展中心的出资额为9000万元，中企信用融资担保有限公司出资额为1000万元，需在2015年6月29日之前向工商行政管理部门申请办理注册登记手续，逾期自动失效。
（十二）中企信用融资担保有限公司出具的回复函、中企信用融资担保有限公司与上海银之源投资发展中心的合作协议、补充协议书、投资入股代理协议、合伙企业营业执照、打款凭证，证明2013年4月25日中企信用融资担保有限公司与上海银之源共同投资设立江西子公司，公司注册资金为1亿元，全部由上海银之源投资发展中心筹措并出资，公司设立后，中企信用融资担保有限公司出资1000万元，持有10%股权，上海银之源投资发展中心出资9000万元，持有90%股权，并在2014年3月28日前由上海银之源投资发展中心向中企信用担保公司指定的账户内存入100万元作为保证金；上海银之源投资发展中心于2013年8月13日、8月9日、8月7日、8月6日共计汇款50万元至中企信用融资担保有限公司（其余50万元汇款凭证未能找到）。
（十三）收据一张，证明中企信用融资担保有限公司收到上海银之源投资发展中心支付的成立江西子公司保证金100万元。
（十四）上海市浦东新区国税局及地税局出具的涉税事项调查证明材料，证明上海科栋蓝拾实业发展有限公司、上海科栋蓝资产管理有限公司、上海儒拓投资管理中心三企业自2013年1月至调查当日2015年9月15日无纳税记录。
（十五）上海市地税局嘉定区分局第三税务所出具的上海蓝融股权投资基金管理有限公司开票和入库信息，证明上海蓝融股权投资基金管理有限公司自2011年7月至2014年9月共纳税7104.75元，其中仅有一次营业税、一次城建税、一次教育附加税、一次河道费税、一次地方教育附加收入税，共计120元，其余均为个人所得税。
（十六）工商变更手续相关资料，证明上海银之源投资发展中心合伙人于2014年11月28日由丁建明、丁连珍变更为童某、杨某1，法人代表由丁建明变更为童某。
（十七）遗失声明，证明上海银之源投资发展中心出具了遗失营业执照领取单，以便在变更法人代表后将新的营业执照领走。
（十八）上海银之源投资发展中心与崔永林、杨某2、杨帆签订的委托投融资理财协议，证明崔永林、杨某2、杨帆于2011年12月25日将人民币430万元委托上海银之源投资发展中心进行投资理财，年投资收益率为16%。
（十九）冯雅馥出具的情况说明，证明2013年上半年丁雄伟因资金周转问题向其借款30万元，2013年12月还款33万元，利息3万元。
（二十）上海银之源投资发展中心与温州市圣翰贸易有限公司、郭沙沙、张建东、张涛涛的入伙协议、入伙解除协议，证明温州市圣翰贸易有限公司、郭沙沙、张建东、张涛涛分别于2015年3-5月签订协议，分别认缴上海银之源投资发展中心7000万元、3500万元、1亿元、1亿元，入伙成为上海银之源投资发展中心的有限合伙人。
（二十一）上海银之源投资发展中心与董某的合作协议；上海银之源投资发展中心与廖某、叶春富的合作协议，证明2013年6月5日、2013年6月2日上海银之源投资发展中心分别与董某、廖某、叶春富约定共同投资中企信用融资担保公司项目，附廖某、叶春富的身份证复印件，2013年6月13日汇投资款至丁连珍账户人民币50万元。
（二十二）申请一份，证明汪长兵于2014年7月23日因资金短缺无法和中企江西公司（筹）合作，特申请200万元保证金退回。
（二十三）上海市房地产登记簿，证明上海儒拓投资管理中心所有的上海市安波路533弄3号、双阳支路18号1802室在上海农商银行徐汇支行担保贷款500万元。
（二十四）情况说明及相关资料，证明上海宏创会计师事务所于2015年2月接受委托为上海银之源投资发展中心出具2013年、2014年度财务报表的审计报告，上海银之源投资发展中心2013年度报表列示实收资本为2亿元是根据上海海明会计师事务所“沪海审字（2013）第0082号”审计报告中确认的实收资本延续下来的，当时企业并未提供实收资本原始进账记录和其他相关资料，上海银之源投资发展中心2013、2014年度的资产负债表、利润表是由上海银之源投资发展中心编制的。
（二十五）北京炜衡（上海）律师事务所情况说明材料，证明北京炜衡（上海）律师事务所2015年1月21日根据中企银之源融资担保有限公司二个股东（上海银之源投资发展中心、中企信用融资担保有限公司）提供的财务报表、资金合法性情况说明等资料而出具《关于拟成立中企银之源融资担保有限公司出资人关联情况和资金来源合法性法律意见书》。
（二十六）搜查证、搜查笔录、乐平市公安局扣押物品清单，证明搜查丁雄伟居住位于上海市松江区三新北路900弄1197号住所，扣押了持有人丁雄伟的相关物品。
1、扣押物品清单，上海科栋蓝拾实业发展有限公司马桎铵的名片七张、张东杰身份证购买的火车票12张、工行、农行、招行的凭条8张、锦昊酒店住宿账单一张、张东杰电信发票1张、名为“张蓝、马桎铵、马崇峻、丁冠伟”的名片8张、丁雄伟、丁建明等人银行卡29张、丁雄伟与杨某2的往来帐一套、皮箱一只（内有银之源公司相关公章、注册资料、童某身份证、童某私章等、上海银之源与北京中企融资担保公司合作的原件以及在江西申请的金融牌照复印资料）。
2、扣押清单，华为手机1部、三星手机1部、张东杰身份证1张、丁雄伟驾驶证1张、车钥匙1把、材料两份（含与汪长兵的协议）、马桎铵的名片4张、光大银行卡（丁建明）1张、招商银行卡（丁伟芳）1张、世界警察杂志社工作证1张。
3、扣押清单，上海银之源与汪长兵的合作协议3张、汪长兵书写的退回200万元保证金的申请1张、上海银之源税务登记证、上海银之源投资发展中心组织机构代码证、营业执照、机构信用代码证、中企信用融资担保有限公司与上海银之源投资发展中心的合作协议、入股代理协议、出资人协议书、中企银之源融资担保有限公司申报材料汇编1本。
4、扣押清单，江西省人民政府金融办公室文件1份、上海银之源与汪长兵的协议、上海蓝融股权投资基金管理有限公司7月份报销清单1份、深圳前海科栋蓝石油化工有限公司、黄某、滕正明7月份生活费用报销单1份、上海银之源与董某合作协议、上海银之源与廖某、叶春富的合作协议书、上海银之源与张涛涛的入伙协议2份、解除协议、丁雄伟与杨嘉琳的借贷往来记账流水、温州市圣翰贸易有限公司与上海银之源投资发展中心入伙协议、上海银之源与郭沙沙入伙协议。
5、扣押清单，招商银行、浦发银行、建设银行、工商银行、农业银行、平安银行的银行卡共计15张、印章七枚，童某印鉴一枚.
6、扣押物品、文件清单，中企信用融资担保有限公司收上海银之源公司100万元的收据1张、上海银之源与崔永林、杨某2、杨帆签订的委托融资理财协议书、ＸＸ董事长签字意见。
（二十七）证明一份，证明经查询最高人民法院执行信息公开网站，被告人丁雄伟已被纳入失信被执行名字库。
（二十八）查封决定书、查封清单、查封通知书，证明对上海儒拓投资管理中心所有的上海市杨浦区安波路533弄3号305号房产予以查封。
（二十九）抓获经过，证明丁雄伟于2015年8月30日凌晨在上海是闵行区龙茗路汉庭酒店被莘光派出所民警抓获的情况。
（三十）户籍信息，证明丁雄伟因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年7月1日被杭州市上城区公安分局办理取保候审。
二、证人证言
（一）丁某的证言证明，丁建明和丁连珍系夫妻，有三个儿子、一个女儿，大儿子丁高峰、二儿子丁高伟、三儿子丁雄伟、女儿丁伟芳，通过查看丁建明、丁连珍、丁伟芳、丁雄伟的户籍信息确认四人。
（二）杨某1的证言证明，2014年元月12日左右，童某打电话说来上海和裕景大厦的蓝融资本的老板在江西南昌成立一家融资担保公司，共投资1个亿，童某说他和汪长兵共同出资2000万元，上海配套8000万元，共同组建公司，上海这边是以马崇峻控制的上海银之源投资发展中心和中企信用融资担保有限公司共同组建新公司，组建的公司名称通过了（后面知道叫中企银之源融资担保有限公司），后又说汪长兵跑了，由童某一人出资2000万元，马崇峻配套8000万元。
童某带我到了上海银之源投资发展中心的办公室，与马崇峻见面，当时马崇峻的老婆张蓝、黄某在场，还发了名片给我，马崇峻还介绍了他在上海的一些业务，包括闸北区的旧城改造项目、牛津大学上海教学中心的项目，还有他们准备收购的上海的一些物业的计划等。2014年7、8月份的时候，童某又来上海，说保证金2000万元已经全部给了马崇峻，在这一次正式向我提出请我去南昌，帮助管理未来成立的公司，寻找合适的公司负责人，承诺未来他的项目让我占10%的干股。
2014年年底，童某打电话说，原来报给江西省金融办的法人通不过，必须要由他人担任新公司的法人，他和马崇峻商量后，马崇峻同意将上海银之源投资发展中心全部过户给他，他给10%的股份给我持有。当时我表示同意和他约定签订一份协议，我不出资金，上海银之源投资发展中心的所有债权债务和我没有任何关系。在办理过户手续时，张蓝、黄某、丁建明都在场，我这时才知道上海银之源的法人代表是丁建明，我当时再三询问童某，该公司是否有外债，童某说他问过马崇峻，马崇峻说这家公司就是为了南昌项目单独成立的一个壳，很干净，没有任何债务债权。上海银之源投资发展中心公司过户后，我一直催童某将公司相关证件（营业执照、税务登记证、公章、财务章等）拿给我，但童某说对方要去南昌审批成立公司，东西一直在马崇峻手上。
我和马崇峻见过三次，和张蓝见过一次，他们自称是夫妻，马自称是新加坡籍，黄某也说过他们是夫妻，还有小孩。
杨某1通过照片辨认出马崇峻和张蓝。
（三）黄某的证言证明，2013年3、4月份，我在上海蓝融股权投资基金管理有限公司上班，老板是马崇峻，法人代表是丁建明，我在上海蓝融股权投资基金管理有限公司任行政，马崇峻是董事长，张蓝是经理，他们是夫妻，另外还聘请了4、5个员工，公司还帮丁伟芳买社保，但丁伟芳不在公司上班，我在公司上班时，工资表是我做的，做好后交给张蓝签字，最后还要交给马崇峻，由马崇峻发工资给我们，公司的一些开支也是到马崇峻那里报销，他自己的私人旅游、家庭开支等都是在公司做账报销的。
马崇峻还成立了上海银之源投资发展中心，实际上是没有办理业务的，法人代表是丁建明，听公司老员工说丁建明和马崇峻是父子关系。2015年年初的时候，马崇峻让我把银之源投资发展中心过户给童某、杨某1，我就和张蓝、童某、杨某1一起到浦东新区的市民中心办理过户手续，办完手续后，童某就回江西了，后来马崇峻让我写了银之源投资发展中心的遗失声明，盖了公章后拿到了新的营业执照，马崇峻还让我办理的上海银之源投资发展中心在招商银行法人基本账户销户。马崇峻把上海银之源过户给童某具体是什么项目不清楚。中企银之源融资担保有限公司在江西成立中企银之源融资担保有限公司，让我去担任监事，我提供了身份证复印件、无犯罪记录证明、银行征信等材料给马崇峻，但我从没去过江西办理过相关事宜。我不知道丁雄伟是谁。黄某通过照片辨认出马崇峻和张蓝。
（四）张某（丁雄伟的前妻，对外“张蓝”）的证言证明，丁雄伟有三个公司，上海蓝融股权投资基金管理有限公司、上海银之源投资发展中心、上海科栋蓝控股有限公司，其中蓝融和银之源是在一起办公的，我在公司号称总经理，但没有实际的工作，不清楚上海银之源投资发展中心有无员工，可以查公司社保。
丁雄伟和汪长兵是2013年认识的。汪长兵说他有林权和矿权，想和丁雄伟合作，丁雄伟正在江西筹办一家担保公司，双方达成合作意愿，汪长兵支付2000万元保证金，银之源负责担保公司的金融批复和注册，公司成立后2000万元保证金转为报酬，1亿元注册资金的来源由汪长兵负责提供抵押物，汪长兵来上海和丁雄伟签订协议的时候，童某也来了，介绍童某的父亲是市里的领导，童某自己参股了乐平当地的楼盘，等金融批复下来了，童某愿意拿出自己的楼盘商铺，由银之源来融资，作为注册资金来源，并支付利息，如果抵押物不够，童某在乐平还有很强的集资能力，然后汪长兵就和银之源签约了。签约后不久，童某找到丁雄伟，说和汪长兵闹矛盾了，汪长兵没有实力，2000万元都是自己出的，要求丁和他签约，丁不同意，说除非汪长兵主动解除和银之源的合作协议，但童某坚持2000万元都是他出的，要求银之源立个字据，证明钱是他出的，所以银之源就出了一份借款协议，汪长兵主动退出了，丁雄伟退还了200万元给汪长兵，汪长兵手写了一份字据，我见过了。江西省金融办的批复下来前，银之源公司全部转让给童某和杨某1，批复下来后，进入注册阶段，童某说楼盘被清盘了，还欠了外债，因此无法提供抵押物，也没有集资能力，之前的2000万元是他父亲从亲戚处借的，所以清盘的钱都还了2000万元的债。金融办的批复晚了一个月左右，也就是2015年7月29日左右。2016年6月29日后几天，童某说不做了，让丁雄伟无条件退2000万元。丁雄伟和童某有无合作协议我不清楚，去南昌办理金融批复的事情是我具体办理的。我知道银之源和北京的中企信用融资担保有限公司的合作情况，开始是说在江西成立分公司，后因对外投资指标满了，就说成立一个子公司，我陪丁雄伟去过北京和中企信用融资担保有限公司谈过几次。丁雄伟是以蓝融公司董事长马崇峻的身份和中企信用融资担保有限公司、童某商谈合作的，丁雄伟迷信，名字很多，有丁勃元、马桎铵、马崇峻、马丁等。
（五）李某的证言证明，我于2015年5月左右任中企信用融资担保有限公司法人代表，上海银之源投资发展中心与中企信用融资担保有限公司在江西成立子公司的情况我知道，但具体情况不清楚，具体是谁负责谈我不清楚，没有具体的或者特定的合作项目，我们现在只做担保业务，具体业务要看合作方，也就是上海银之源投资发展中心与银行的关系及客户资源。我公司与国家开发银行没有合作项目，只是在国家开发银行等银行有援信，可以做国家开发银行的担保业务，可以为该银行扶持三农的资金贷款担保其他的担保公司提供担保。现在公司基本没有开展业务，涉及的相关债务已经为几家法院查封、冻结了公司的几个银行账号，公司现在没有资金，银行账户没有钱，附公司被司法机关冻结银行账户明细表。
（六）董某的证言证明，2012年年底的时候，在上海参加会议时认识了蓝融投资的董事长马崇峻。马说北京有家中企信用融资担保有限公司，在江西设立一家中企信用（江西）融资担保有限公司，可以利用国家开发银行的低利率的贷款，希望我也参与，把公司3%给我，出资420万元，合作协议中要求把钱转到上海银之源投资发展中心的公司账户，还有一合伙人丁连珍，马说是亲戚，我要求见面，马不同意，我问公司投资回报多少、什么时候回，马说不清楚，看项目情况。我感觉项目有问题，就没有履行合约。马就总是打电话让我有多少汇多少，我就感觉更有问题，又不让我见丁建明、丁连珍，我就没有投资了。
（七）杨某2的证言证明，我认识上海蓝融股权投资基金管理有限公司的董事长马崇峻，我是公司的法律顾问，我在2012年去他公司时，我用在上海的两套房子贷款（银行及小贷公司）420多万元借给马崇峻，马每年还银行利息（钱转给我，我还银行），每年另外给16%的投资回报，最后这两套房在小贷公司贷款580万元（中途变过多次）也全部借给马崇峻，每年投资回报也是16%，我要用钱时就会向马崇峻要的，现在马本金没有还我，收了180万元左右的投资回报，还差几十万元。通过银行查到丁建明的账户转了500多万元给我，这些是他给我的投资回报，还有就是我给他还贷款的钱，最后贷款的钱，我都通过我女儿杨帆开户的中国银行的账号转给马崇峻提供给我的银行账号。借款给他没有什么凭证的，没有办理什么手续的。在我担任顾问期间，收购过楼盘的项目、和牛津大学谈合作，但最后都没有成功。上海银之源投资发展中心是否转让、和谁合作我不知道。
（八）廖某的证言证明，2013年6月份的时候，我、叶春富、马崇峻、张蓝签订了一份合作协议，内容是我、叶春富出资429万元与马崇峻（银之源的董事长），然后双方共同经营中企信用融资担保有限公司项目，2013年6月13日我和叶春富凑了50万元（因为双方约定了资金分批交付的，款项汇入公司或丁连珍的招商卡号）汇入丁连珍的账号，汇款后马崇峻和公司都没有什么实际的作为，而且一直向我们催促汇款，于是侧面打听一下后才知道上海银之源投资发展中心根本没有实业，所以在2014年3、4月份的时候要求退款，2014年5、6月份的时候，马崇峻退了部分款给我们。协议上的丁建明，听马崇峻说是北京一个退休的干部，不便于出面，全权由马崇峻办理，协议上面盖有公司印章。我从未听说过丁雄伟、丁勃元这两个名字，也不认识童某。廖某通过照片辨认出丁雄伟即马崇峻。
（九）杨某3的证言证明，2010年年底认识了马崇峻，当时马崇峻成立了一家叫蓝融股权投资基金管理有限公司，在蓝融旁边还开了一家银之源金融公司。2011年底开始，马崇峻向我借款，我就陆续借了255万余元，两笔银行转账360万元，因为转账是我借别人的，而马崇峻在借我钱后多次电话都不接，我就多次跑到上海的公司找马崇峻要钱。2013年10月23日，我知道马崇峻来上饶办事，我们算了帐，除去银行转账的已经打了360万元的欠条外，还欠我255.78万元（这笔钱是从2011年开始，陆续现金支付的，加上他在江西的车辆租赁、代购机票等），当时借条上写了马崇峻的名字和身份证号码。后来再没见过马崇峻。2015年8月的时候，我乐平的朋友童某说我认识的马崇峻真名不叫马崇峻，而叫丁雄伟，我就知道被骗了。
（十）林国栋证言证明，2011年至2013年间，马崇峻经常到上饶、南昌来，有时候，杨某3会安排我接待，我也曾听说马崇峻说认识很多领导，自己有好几个公司，可以介绍杨某3做些项目，杨某3和马崇峻之间有些经济上的往来，有时候他们交谈的时候我也在场，听到马崇峻向杨某3借款，2012年左右杨某3经我的手在高速路口给了马崇峻25万元，说是马崇峻借去用的。2013年开始，我多次陪杨某3去找马崇峻还钱，听马崇峻说是成立保险公司需要资金什么的。到了2014年上半年，我们再去上海，马崇峻的公司就不存在了，人也找不到了。通过照片辨认出丁雄伟即马崇峻。
三、被害人童某的陈述证明，2013年经汪长兵介绍认识了上海的马崇峻，汪长兵当时在和马崇峻谈在南昌注册一家融资担保公司，由汪长兵负责管理，并且邀请了中企信用融资担保有限公司一起投资，还看了上海银之源投资发展中心与中企信用融资担保有限公司的意向性协议，并且提供了一些国家开发银行的红头文件给我们看，说中企信用融资担保有限公司与国家开发银行关系好，可以做到国家开发银行的生意，汪长兵让我一起参股、管理，一起投资1亿元，我和汪长兵一起投2000万元（每人出1000万元）。2013年11月初，我和汪长兵一起到上海，汪长兵与马崇峻、张蓝夫妻用上海银之源投资发展中心名义签订投资协议，一式二份，汪长兵、马崇峻各一份。后来汪长兵没钱出资就退出了，我按照马崇峻的要求打了1000万元，360万元是通过我个人账号转到上海银之源投资发展中心的公司账户里（招商银行尾号0202），100万元是通过我朋友刘元昌的个人账户打到丁连珍的账户里（招商银行尾号1009），其他钱都是打到丁建明的账户里（工商银行尾号6016），都是在乐平转出去的，有工商银行、九江银行，有的是通过网银转的。汪长兵退出后没有把与马崇峻签订的协议拿回来，马崇峻就不肯与我签订新的投资协议，但我按照汪长兵和马崇峻签订的原协议内容继续履行，我出2000万元注册资金，另外8000万元注册资金由马崇峻配资，公司成立后，我再陆续归还马崇峻8000万元，在归还之前，新成立的公司的财务由马崇峻管理。配资的事实是当时在合同里约定了，马崇峻说公司成立后，每年需要帮助他的上海蓝融股权基金管理有限公司提供2亿元的资金过桥（短期资金借贷），并且方便马崇峻其他公司的借贷。2000万元是保证金，也是注册本金，我们没有约定这2000万元资金包含前期运作资金，只是在全部2000万元转给马崇峻，张蓝说过要算一点开支，我没有同意。我从来没有说过中企银之源融资担保有限公司成立后这2000万元作为溢价支付给马崇峻，汪长兵与上海银之源的合作协议里也没有这样的条款。我和马崇峻没有签新的协议，但是写了一张2000万元的借款协议，借款人是盖了上海银之源投资发展中心的公章。
后面张蓝就具体负责在南昌申请注册成立中企银之源融资担保有限公司，马崇峻就说公司都是要我管理的，为了注册方便，2014年11月28日，马崇峻就把上海银之源投资发展中心的法人转到了我的名下，转让是没有签订协议的，没有转让费，只是为了审批中企银之源融资担保有限公司方便，我当时要求马崇峻把上海银之源投资发展中心的公章及2000万元移交给我，多次催促，但马崇峻一直拖着不给，新的工商营业执照也由马崇峻的助理黄某领走了。省政府金融办的批复在2015年4月29日才下来，要求在2015年6月29日前，凭批复向工商管理部门注册登记，但2015年6月25日，马崇峻的电话就打不通了，张蓝开始还说在办理，后面就不接电话了。我和丁建明、丁连珍没有谈过投资的事宜，都是与马崇峻、张蓝联系的。
四、被告人丁雄伟的供述与辩解证明，我叫丁雄伟，曾用名丁勃元，笔名马崇峻、马桎铵。2004年成立上海蓝融股权基金管理有限公司、上海科栋蓝控股有限公司（子公司有科栋蓝石油、科栋蓝资产等），以上这些公司法人代表是丁伟芳，但由我实际负责经营（包括财务）。我在2013年成立上海银之源投资发展中心，为了配合成立中企银之源融资担保有限公司而成立的。童某、汪长兵通过上海银之源投资发展中心与中企信用融资担保有限公司合伙成立中企银之源融资担保有限公司，我是在其中帮助童某、汪长兵完成成立中企银之源融资担保有限公司的金融批复手续。我是以上海银之源投资发展中心董事长马崇峻的身份，但我和童某、汪长兵说了我叫丁雄伟，上海银之源投资发展中心法人丁建明是我家人，迷信上我对外使用马崇峻这个名字。2013年11月3日我和汪长兵、童某签订了一份合作协议的，一式二份，当时我的前妻张蓝也参加了，汪长兵与童某就打款200万元到银之源公司（也可能是丁建明）银行账户内，后来汪长兵退出了，童某自己一个人跟上，陆续打款2000万元到上海银之源投资发展中心账户、丁建明及丁连珍账户，2000万元一部分是前期运作资金，一部分是诚意保证金，2000万元用于自己蓝融公司的开支、成立中企银之源融资担保有限公司的前期运作，还归还了我个人的借款或我借款给其他人，其中500万元转给了杨某2，因为杨某2用房子贷款放了300多万元的钱在我处“理财”（年利息15%，另支付百分之六点几的银行利息给他），到现在差不多付清了，包括本金和利息；转了200多万元给杨某3，这些钱是我帮杨某2还给杨某3的；转了100多万元给丁连珍的账户（尾号7888），用予购买上海市安波路的和商务广场三楼200多平方米的办公室，是用上海儒拓投资管理中心公司的名义购买的，2014年7、8月份的时候，丁建明6016的卡里转到丁连珍的200多万元也是这个用途；还冯雅馥的30万元钱及利息。丁连珍尾号7888的招商银行卡和丁建明尾号6016的工商银行卡都是我使用的。因为最近没钱了，我就向丁伟芳借了一张银行卡使用，2015年7月23日转了235000元到丁伟芳的卡里。通过丁建明卡号转给丁高伟300000是归还其借款，转给娄文祯22万余元、林琦25万元、颜光剑21万元也是归还借款，转给其他卡号分别是246000元、320000元、224000元记不起来是何用途。
我和童某约定如果中企银之源融资担保有限公司设立成功，2000万元资金作为溢价支付给我，如果中企银之源融资担保有限公司成立不成功，所有资金全部返还给童某。后面我与童某在电话里确认金融批复出来之后，由童某自己负责，不签订补充协议。后来我让张蓝配合去南昌红谷滩金融办（发改委）等单位办理金融审批手续。上海银之源投资发展中心向江西省金融办申请设立中企银之源融资担保有限公司是前置审批，金融办批复下来，才到工商注册，需要实缴注册资金，需要金融办、银行、企业三方监管的。中企银之源融资担保有限公司注册资金是一个亿，批复下来后工商部门实缴也是一个亿。工商局实缴，金融办、银行、企业三方监管后，还要到省金融办拿一个正规的金融牌照的。我们双方约定，童某有资金可以拿出8000万元的注册资金，如果童某有资产抵押，我公司可以给童某配资8000万元，但童某没有资金也没有资产抵押，我公司就没有给童某配资8000万元。童某和我说向我借款8000万元，我开始是同意的，后来听江西的朋友说童某的债务有点多，这样纯借给童某风险很大，我就没有借给童某，所以现在注册没有成功，江西省金融办的批复也过期了。当时童某不愿再签协议，说公司成立就好了，这2000万元算借给我（借款协议）。借款协议没有写明时间及归还期限，是因为当时童某和我约定说这2000万元借款是表明他的诚意决心和实力，童某并明确表明借款可以自由安排使用，与报批担保公司两码事，望我千万别多虑，所以没有写借款期限，童某说等金融批复下来后再讲，没有写落款时间的原因我不记得了。
我还和其他人合作过，2013年6月左右，我和朋友董某谈到这个项目，他也比较感兴趣，后我们就签订了一份合作协议，共同投资经营中企信用江西融资担保公司，董某出资429万元受让丁连珍3%有限合伙的份额，但因为董某的妻子不同意，这个项目没有跟进，双方就没有合作了。2013年6月左右，叶富春、廖某得知我有与中企信用融资担保有限公司合作的项目，他们比较有兴趣，就与我签订了一份合作协议，以429万元的价格受让上海银之源投资发展中心3%份额，叶富春、廖某也支付了80万元（以银行转账为准）的诚意金给我（转到了丁连珍的招商银行个人银行账户里），后面因为叶富春、廖某等参与的股东之间不是很想跟进，我们就协议好让他们退出，我就在2013年秋天把他们支付给我的80万元全部还给了他们，后面汪长兵、童某就来谈合作了。我与董某、叶富春、廖某的合作项目和汪长兵、童某合作项目是一个项目。
对于被公安机关扣押的多张名片，有一张张蓝的名片是我前妻张某使用的，其他的名片都是我使用的，名片是因为迷信的原因使用的笔名，名片上的职务都是真实的，谈生意是使用这些名片上的名字，但签订协议是用公司法人身份签订的。对于公安机关扣押的多张张杰东的火车票也是我使用的，张杰东是我原来的驾驶员（2年前离职的），因为我自己的身份证掉了，没有回老家办理，所以就用了张东杰的身份证坐火车，我知道自己进了失信黑名单。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人丁雄伟以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又破坏了社会主义市场经济秩序，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人丁雄伟犯合同诈骗的犯罪事实清楚、证据充分，应予支持。对于丁雄伟提出对起诉书指控事实有异议的辩解意见，本院认为，起诉书认定的事实除丁雄伟的供述外，还有证人证言及被害人的陈述、物证、书证等证据，上述证据能够形成完整的证据链条支持起诉书的指控，对该辩解意见不予采纳。辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，亦不采纳。据此，根据被告人丁雄伟的犯罪事实，结合其量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人丁雄伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。二、追缴被告人丁雄伟的赃款2000万元，退赔被害人。
原审被告人丁雄伟及其辩护人提出：1、本案应属于民事经济纠纷，丁雄伟与童某之间不仅有口头的合作协议，还有2000万元的借款合同，一审法院根据丁雄伟使用“马崇峻”的名字，且被纳入失信人员名单认定丁雄伟没有偿还借款的能力，属于认定有误，丁雄伟向童某转让银之源投资发展中心后注销公司银行账户、搬离办公场所，但并未失联、逃匿，故不应认定丁雄伟有非法占有2000万元的主观故意，不构成合同诈骗罪；2、向原审法院提交的丁雄伟与童某之间的电话录音证据能证明双方之间确实属于经济纠纷，但原审法院未予采纳，故请求二审法院依法予以认定并依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人丁雄伟未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
二审审理期间，辩护人提出申请证人梅某出庭作证，但未说明证人身份情况、联系方式以及要证明的内容和目的，故本院不予准许。
关于上诉人丁雄伟及辩护人提出的其对2000万元不具有非法占有的主观故意不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，2013年丁雄伟使用虚假的身份“马崇峻”，自称上海银之源投资发展中心的董事长与汪长兵、童某合作商谈在江西成立中企银之源融资担保有限公司的相关事宜，并与汪长兵签订了合作协议书，协议约定由上海银之源投资发展中心负责支付成立新公司的注册资金壹亿元、办理新公司的注册登记手续，汪长兵需向上海银之源投资发展中心先行支付2000万元保证金，自新公司成立后90日内，汪长兵向上海银之源投资发展中心支付壹亿元。后由童某接替汪长兵履行协议并向上海银之源投资发展中心的银行账户及丁雄伟指定的丁建明、丁连珍个人账户转账汇款保证金共计2000万元，双方约定公司不成立应当返还2000万元保证金。丁雄伟在收到保证金后，仅向江西省政府提交了成立融资性担保有限公司的申请，在得到江西省政府金融办公室的同意批复后未按期向工商行政管理部门继续申请办理注册登记手续，并将2000万元保证金主要用于偿还个人欠款、购买房产及个人公司的开支等。丁雄伟虽然拥有四家金融类投资公司，但是均没有实际业务，截止案发其中三家公司几乎没有纳税额，公司账户及丁雄伟个人使用的银行账户内存款均不超过1000元，且2014年因未履行（2010）丽缙商初字第00675号裁判文书中确认的归还53.1万元欠款而被纳入失信被执行人名单。丁雄伟在与童某约定、履行合作协议过程中，明知没有履行协议的能力，仍然虚构自己有融资8000万元的经济实力，在收取童某2000万元保证金后挪作个人使用，致使协议履行失败后无法向童某偿还2000万元，丁雄伟非法占有他人钱财的主观故意明显，其行为已构成合同诈骗罪，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人丁雄伟及辩护人提出原审法院未予采纳其提交的丁雄伟与童某之间的电话录音证据的上诉理由，经查，丁雄伟在提交其与童某之间的电话录音，未说明录音取得、制作方式，未有侦查人员或电话录音持有人及见证人的证明，故无法确定录音的真实性，录音的取得、制作时间、方式均存疑，故原审法院对录音证据未于采纳并无不当，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁雄伟以非法占有为目的，在与他人约定、履行合同的过程中，采用虚构事实的方法，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。丁雄伟及辩护人提出其没有非法占有的主观故意，不构成刑事犯罪的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 颖
审 判 员 周淑文
代理审判员 周寿林
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 徐揽月