广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法审监民再字第20号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审第三人）：广东胜意建筑有限公司。
法定代表人：魏应宜，经理。
委托代理人：杨海宁，广东本华律师事务所律师。
委托代理人：占永彪，广东本华律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金中天集团建设有限公司。
法定代表人：郑友光，总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
委托代理人：吴延海，金中天集团建设有限公司法务部副经理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈志伟，男，1960年出生。
被申诉人（一审第三人）：谢振敏，男，1949年出生。
被申诉人（一审第三人）：欧志权，男，1978年出生。
委托代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。
申诉人广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司，简称胜意公司）因与被申诉人金中天集团建设有限公司（简称金中天公司）、陈志伟、谢振敏、欧志权买卖合同纠纷一案，不服本院作出的（2011）韶中法民二终字第78号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月28日作出粤检民抗字（2013）86号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年5月23日作出（2013）粤高法审监民抗字第173号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派广东省韶关市人民检察院检察员骆建成出庭履行职务。申诉人胜意公司的委托代理人占永彪，被申诉人金中天公司的委托代理人赵泰作、吴延海，被申诉人谢振敏，被申诉人欧志权的委托代理人张富昌到庭参加了诉讼。被申诉人陈志伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
陈志伟向广东省乐昌市人民法院起诉金中天公司，请求判令该公司支付空调货款45150元及空调安装支架款1200元，共计46350元，并按银行同期贷款利率支付2008年7月15日起至付清之日止的利息，承担案件的诉讼费用。经审理，广东省乐昌市人民法院于2009年6月29日作出（2009）乐法民一初字第47号民事判决：金中天公司应当在判决书生效之日起三日内支付陈志伟空调机货款及安装支架款合计46350元，并按银行同期贷款利率支付从2008年7月15日始至付清之日止的利息。案件受理费959元，由金中天公司承担。金中天公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年11月18日作出（2009）韶中法民二终字第69号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费959元，由金中天公司承担。金中天公司不服，向韶关市人民检察院提出申诉。韶关市人民检察院向本院发出韶检民行建字（2010）第1号《检察建议书》，本院经审判委员会讨论决定，于2010年9月13日作出（2010）韶中法民申字第104号民事裁定，再审本案。2010年11月8日，本院作出（2010）韶中法民再终字第14号民事裁定：一、撤销本院（2009）韶中法民二终字第69号民事判决和广东省乐昌市人民法院（2009）乐法民一初字第47号民事判决；二、发回广东省乐昌市人民法院重审。广东省乐昌市人民法院于2010年11月29日立案，依法另行组成合议庭，并追加胜意公司、谢振敏、欧志权作为第三人，对案件重新进行了审理。
陈志伟起诉称，2008年5月25日，被告金中天公司因承建乐昌市碧桂园东片第一期项目工程的需要，以乐昌碧桂园一期东一片工程（多层及高层洋房部分）项目部名义与原告签订《美的空调工程项目购销合同》，按合同约定，金中天公司向原告采购美的空调机24套，结算方式及期限为：首付1万元，余款在工程完工后一个月内付清。合同签订后，原告于2008年6月5日按约定完成了24台空调机的全部安装调试工作，并于2008年6月15日经金中天公司验收合格后在验收单上盖章确认，但时至今日，虽经原告多次督促，金中天公司除已支付20000元货款外，对本案合同余款至今未付。由于乐昌碧桂园一期东一片工程项目部是金中天公司所属没有法人资格和独立财产的办事机构，本案债务依法应由其具有法人资格的金中天公司承担。为此，请求依法判令金中天公司支付空调货款45150元及空调安装支架款1200元，合计人民币46350元，并按银行同期贷款利率支付2008年7月15日起至付清之日止的利息，诉讼费由金中天公司承担。
金中天公司辩称，第一，本案买卖合同的主体是谢振敏，上面盖的章不具有对外签约的效力；第二，司徒健宜是谢振敏个人雇佣的工作人员，因此，签约行为是谢振敏的个人行为，谢振敏无权代表金中天公司与原告签订合约。
胜意公司辩称，第一，胜意公司不是当事人，根据相对性原理，对胜意公司没有约束力，不应承担支付合同货款的清偿责任，合同的商谈过程是由谢振敏以金中天公司的名义进行，合同履行地是乐昌碧桂园的工地，金中天公司也实际履行了合同，由工作人员签收了货物，因此，我们认为应由金中天公司及第三人谢振敏承担。胜意公司与谢振敏之间所签订的合约并不能构成表见代理，因此胜意公司不应承担本案的任何责任。胜意公司从未参与过涉案工程的任何工作，从未接收过原告供应的任何货物，没有得到任何利益，根据权利义务对等原则，胜意公司不应承担任何责任；第二，本案是买卖合同纠纷，胜意公司与金中天公司、谢振敏签订的联营合同关系与本案所涉合同不属同一关系，不属本案审理的范围，并且两份《建筑联合经营协议》为无效合同，且均未实际履行，不能成为胜意公司承担买卖合同付款责任的法律依据。退一步说就算胜意公司与谢振敏之间存在联营关系，双方之间也未设立新的联营主体，也无联营各方对外承担连带责任的约定，根据民法通则的规定，对于没有设立新联营主体并以新联营主体对外实施民事行为的，联营各方只须对各自对外实施的民事行为承担法律责任，而没有对联营他方对外实施的民事行为承担法律责任的义务；第三，原告在诉讼请求中没有请求胜意公司承担责任，根据不告不理原则，胜意公司不是本案诉讼请求的审理范围，不应承担任何责任，金中天公司申请追加胜意公司为第三人明显缺乏法律依据，金中天公司无权要求任何第三人向原告承担责任，买卖合同的诉求仅仅属于原告，其申请追加第三人的行为推卸己方责任；第四，胜意公司已经将代收货款付清给谢振敏与欧志权，因此我们认为胜意公司作为本案第三人是于法无据，于情不合，请求判令驳回原告的诉讼请求。
谢振敏辩称，对原告的诉求没有意见。因为碧桂园工程是由其承包，与原告签约是其个人行为，故债务应由其个人负担。
欧志权一审时未到庭参加诉讼，也未在答辩期内未提交书面答辩意见。
广东省乐昌市人民法院一审重审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目。合同第三部分第5.3.1条：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表，其姓名、职务、职权如下：姓名谢振敏，职务发包人代表。第7条：姓名方福汉，职权项目经理。第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，工程师，项目经理；2、黄松德，工程师，项目经理；3、司徒健宜，副工程师，项目主管；4、谢思明，副工程师，项目主管。2008年4月8日，涉案工地启用了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。2008年8月21日，乐昌碧桂园出具一份关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，该说明内容其中有“合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。2008年10月7日，项目经理变更为孔卫国。
金中天公司与乐昌碧桂园签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有签订的时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，同意将该工程以联合经营模式，交由乙方（胜意公司）全面负责组织施工。乙方全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。联营方式：由乙方包工、包料、包工期包质量、包安全文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。合同第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按照实际完成工程结算款总额的1.5%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费。并约定未经对方同意，双方不得将合同条款向任何人公开。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订一份《建筑联合经营协议》，协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。后来乙方变更为谢振敏、欧志权，在胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》中，未打印签订日期，但有的案件当事人向法庭所提交的协议书用钢笔标注了“2008年4月28日”，第三人谢振敏、欧志权均认为是事后补写的。
2008年5月25日，甲方广州金中天建设集团乐昌碧桂园项目工程与乙方乐昌市嘉乐冷气经营部签订一份《美的空调工程项目购销合同》，甲方由谢振敏签名，并加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”，乙方由陈志伟签名，并加盖“乐昌市嘉乐冷气经营部”印鉴，按合同约定，甲方向乙方采购美的空调机24套，共计款65150元；配管、开孔和支架收费标准（指超出原厂配置部分）：支架50元／付，铜管80元／米（1.5匹）、120元／米（3匹），结算方式及期限为：首付1万元，余款在工程完工后一个月内付清。合同签订后，乙方于2008年6月5日按约定完成了24台空调机的全部安装调试工作，并于2008年6月15日经甲方验收合格后在验收单上盖章确认，空调机款65150元，安装支架款1200元，共计人民币66350元，金中天公司支付20000元货款，由于原告未及时收回余款，于是向一审法院提起诉讼。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是金中天公司，该工地向公众公示的信息施工单位也是金中天公司。至2008年11月17日止，金中天公司累计完成的工程造价为18530604.30元，乐昌碧桂园共支付16127793.93元给金中天公司，累计支付占已完成造价的比例为87.03%，超过合同约定当期进度款应按当期实物量完成量的85%。
2009年5月20日，汕头市峡山建筑工程公司名称变更为胜意公司。
广东省乐昌市人民法院一审重审认为，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目，这是当事人不争的事实。本案争议的焦点有两个：一是《美的空调工程项目购销合同》是否有效；二是《美的空调工程项目购销合同》的责任主体是谁。就上述两个争议焦点，作如下分析与认定：
（一）关于《美的空调工程项目购销合同》的效力问题。
甲方金中天集团建设有限公司乐昌市碧桂园项目部与乙方原告签订的《美的空调工程项目购销合同》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益。因此，双方所签订的《美的空调工程项目购销合同》是有效合同。
（二）关于《美的空调工程项目购销合同》的责任主体问题。
金中天公司与胜意公司，胜意公司与谢振敏、欧志权所签订的合同，表面上看，当事人之间的法律关系为联营，但实际涉及到的法律关系隐藏着挂靠、转包关系。该院认为，确定涉案工程各类纠纷的责任主体，应根据各主体在纠纷中，与相对人交易所起的作用及产生纠纷有无过错等来衡量，金中天公司与第三人谢振敏应为本案责任主体。
第一，金中天公司为了工程施工的需要，成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。
金中天公司与乐昌碧园签订的《建设工程施工合同》第三部分第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。金中天公司与胜意公司签订的合同第一条第7款：经甲方（金中天公司）授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。结合金中天公司给乐昌碧桂园关于启用项目部章的函与关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜的函，及金中天公司在乐昌碧桂园工地向公众公示的信息可知，金中天公司为工作需要，自己或授权他人在涉案工地成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。
第二，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权的内部关系来说，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》约定，金中天公司同意将该涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由欧志权、谢振敏全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，欧志权、谢振敏承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。再从乐昌碧桂园支付的工程款流向来看，经金中天公司到胜意公司再到欧志权最终转给谢振敏，并结合涉案工程系列纠纷案及第三人谢振敏在庭审的答辩，由此可确认，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
第三，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权对外关系来说，金中天公司是涉案工程的施工单位，第三人谢振敏是涉案工程施工方的管理员、负责人。
一是乐昌市建设局颁发的建筑工程施工许可证，金中天公司是乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的施工单位；二是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方（金中天公司）名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称”的规定，涉案工程对外公示的信息，金中天公司是涉案工程的施工单位；三是根据乐昌碧桂园出具的《关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明》，证明第三人谢振敏是金中天公司承包乐昌碧桂园工程项目的现场管理人员；四是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第三条第6款：乙方（胜意公司）委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作”的规定，第三人谢振敏是涉案工程施工方的负责人。
第四，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权之间的经营方式来看，是一种挂靠经营方式，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
挂靠经营是指企业或者个人（挂靠人）挂靠有资质的企业（被挂靠人）承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的行为。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》约定，同意将涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联营承包合同补充协议》约定，胜意公司除了负担金中天公司派驻工地人员的工资以及差旅、食宿费及相关税费外，还要按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费等。也就是说，金中天公司并不参与工程的实际施工而只是让胜意公司以金中天公司的名义组织施工。金中天公司与胜意公司之间实际上是名为联营实为挂靠的关系。
又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，受欧志权、谢振敏委托，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。胜意公司与谢振敏、欧志权之间是名为联营实为转包的关系。也由此可知，谢振敏、欧志权为承接工程，通过胜意公司挂靠金中天公司，并以金中天公司的名义承建涉案工程，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
第五，金中天公司违反了法律禁止性的规定。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金中天公司违反了该规定，允许胜意公司以其名义承建工程，而胜意公司又将工程转包给谢振敏、欧志权。
综上所述，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人、实际挂靠人，即直接责任人，是买卖关系的相对方，应承担买方的付款义务，清偿所欠原告的空调机款及安装支架款人民币46350元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2008年7月15日始至清偿欠款之日止。由于金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部约定，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都打金中天公司的名义，第三人谢振敏为涉案工程施工方的负责人，最终造成谢振敏以金中天公司的名义对涉案工程进行管理与施工的事实，也正是因为谢振敏这种身份及材料交货地点又为金中天公司乐昌碧桂园工地，让原告产生了合理的交易信赖，误认为自己的交易对象就是金中天公司，故金中天公司应承担一定的过错责任，对第三人谢振敏拖欠原告的款承担补充清偿责任。金中天公司提出其不是买卖合同的主体，不是本案的适格被告，应驳回原告对其诉讼请求的抗辩理据不足，该院不予采信。而胜意公司与欧志权对外从始至终处于一种隐名的状态，与原告也未有事实上和法律上的关联，因此不需承担本案的付款义务。对涉及金中天公司、胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部经济与责任问题，本案不予审理。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，广东省乐昌市人民法院于2011年5月24日作出（2010）乐法民一重字第3号民事判决：一、第三人谢振敏应在本判决生效之日起三日内支付空调机货款及安装支架款人民币46350元给原告陈志伟，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2008年7月15日始至偿清欠款之日止。二、被告金中天集团建设有限公司对上述欠款承担补充清偿责任。案件受理费959元，由第三人谢振敏、被告金中天集团建设有限公司共同负担。
金中天公司不服一审判决，向本院提起上诉称，第一、一审对下列事实的认定，缺乏事实依据。（一）一审认定上诉人就案涉工程设立了“项目部”无事实依据。理由如下：1、根据《联合经营合同》及补充协议，上诉人已将涉案工程整体交由胜意公司负责施工，上诉人无成立“项目部”的必要。2、虽然《联合经营合同》第一条第7款规定，在经上诉人授权的情况下，胜意公司可就案涉工程设立“项目部”，但是上诉人从未授权胜意公司设立“项目部”。3、涉及上诉人的系列案件证实，在上诉人与碧桂园公司的所有函件往来中，均是以上诉人的名义，从未以“项目部”的名义与业主单位碧桂园公司发生往来，只是在谢振敏与其它供应商的相关往来中，存在“项目部”这一称谓，但案涉各份合同中“项目部”的名称又五花八门，没有统一确定的名称。4、一审推断上诉人就案涉工程设立“项目部”，明显缺乏事实依据。（1）虽然《施工合同》第7.1条约定，上诉人应设立以“项目部”为首的现场管理机构，《联合经营合同》第1条第7款也约定经上诉人的授权，胜意公司可设立“项目部”，但是，除两合同的约定外，无任何证据证明上诉人自己设立或授权他人设立了“项目部”这一机构，一审仅凭合同的约定，就认定上诉人设立了“项目部”，显然是错误地将合同的约定等同于合同的履行。（2）《关于启用项目部章的函》涉及的是“技术资料专用章”的效力范围，与“项目部”的设立与否无任何因果关系。（3）《关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜》的函涉及的是“项目经理”的更换事宜，根据《施工合同》通用条款第1.5条关于“项目经理”的概念的规定，“项目经理”是指自然人，不是组织机构，一审以该函推断“项目部”的存在，实际是错误地将“项目经理”等同于“项目部”。以上事实表明，无任何证据证实上诉人就案涉工程设立了“项目部”，也无证据证实上诉人授权胜意公司或他人设立了“项目部”，所谓的“项目部”是一审法院强加给上诉人的机构，一审法院关于上诉人“自己或授权他人”设立项目部的认定模棱两可，有违以事实为依据的诉讼原则。（二）一审关于案涉《供货合同》签约主体的认定自相矛盾。一审一方面认定案涉《供货合同》的签约主体是“项目部”，另一方面又以谢振敏是“买卖关系的相对方”为由，判决谢振敏对案涉《供货合同》的债务担责，《供货合同》的相对方究竟是“项目部”还是谢振敏，一审判决自相矛盾。（三）一审认定《建筑联合经营协议》是谢振敏、欧志权事后补签，无事实依据。上诉人和欧志权分别提交的《建筑联合经营协议》均证实，该协议的抬头处打印标明签约主体为胜意公司（甲方）、欧志权、谢振敏（共同乙方），该协议的落款处均有欧志权、谢振敏的签名，签约时间明确记载为“2008年4月28日”，因此，一审关于《建筑联合经营协议》的乙方是由谢振敏、潘汉辉、胡首辉变更为欧志权、谢振敏，签约时间是事后补签的认定，无事实依据。（四）一审关于案涉工程总价款及工程进度款支付比例的认定，无事实依据。至今为止，上诉人与乐昌碧桂园仍在对案涉工程的造价进行结算，无任何证据证实双方已就工程造价达成一致意见，因此，一审关于案涉工程造价为18530604.3元，乐昌碧桂园支付的工程进度款占实际完成工程总造价85%的认定无任何事实依据，且与本案无关。第二、一审适用法律错误。（一）一审对谢振敏身份的认定与适用法律之间相互矛盾，属适用法律错误。一审一方面认定谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，另一方面又以《民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条关于职务行为的规定，判决上诉人承担补充清偿责任，既然谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，则说明谢振敏不是上诉人的工作人员，其行为不代表上诉人的职务行为，因此，本案断无理由依职务行为的法律规定判决上诉人承担补充清偿责任。（二）根据本案事实，谢振敏的行为不是代表上诉人的职务行为。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，谢振敏的行为究竟是个人行为还是职务行为，应同时考虑两个因素：谢振敏是否为上诉人的员工；其实施的行为是否属于上诉人的工作职责范畴。案件下列事实表明，谢振敏的行为不构成上诉人的职务行为：1、根据上诉人与碧桂园公司签订的《施工合同》，该合同明确规定：谢振敏的职务是碧桂园公司的发包人代表，职权是代表发包人行使合同约定权利，履行合同约定义务。对于上述约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具了《关于乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）发包人代表的情况说明》，在该说明中，碧桂园公司一方面认为《施工合同》中规定的“发包人代表为谢振敏，此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表”，另一方面又称“谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。对于碧桂园公司的上述“说明”，其解释为“笔误”不合情理，金中天公司与碧桂园公司的合同多达80多页，是碧桂园公司事前打印好的格式合同，需要手工填写的内容非常限，不可能在重要内容的填写上出现笔误，如真是笔误，也属重大误解，也应由合同双方对笔误共同确认后再修改，而不能仅凭碧桂园公司单方出具的“说明”就否定合同的约定。在谢振敏已债务缠身的情形下，其身份与碧桂园公司有直接利害关系，碧桂园公司否认谢振敏是其发包人代表的身份，其目的是为了逃避债务，因此，碧桂园公司的“说明”不能作为本案证据使用，更不能凭该“说明”认定谢振敏是上诉人的工作人员。2、根据金中天公司与胜意公司签订的《联合经营合同》第三条第6款的规定，谢振敏是胜意公司委派的案涉工程项目现场负责人，其行为代表胜意公司。以上事实表明，谢振敏或是碧桂园公司的发包人代表，其履行的是碧桂园公司赋予的工作职责，或其行为是胜意公司的职务行为，均无证据证明其是上诉人的工作人员，也无证据证实上诉人曾授权谢振敏参与案涉工程的管理。第三、根据合同相对性原则及最高院公报2008年第11期〈最高人民法院民事判决书〉（2007）民一终字第39号民事判决，本案涉及买卖合同法律关系和施工合同法律关系两个性质截然不同的法律关系。上诉人不是本案诉争买卖合同关系当事人，不应对本案债务担责。本案中没有任何证据证实谢振敏是基于上诉人的授权与被上诉人签约，一审虽然认定谢振敏为买卖合同相对人却又随意突破合同相对性，判决上诉人担责无法律依据。在施工合同法律关系中，上诉人无论是否存在过错，均不应对本案债务担责。胜意公司违反与上诉人签订的《联合经营合同》，将案涉工程转包给谢振敏、欧志权的事实，诉前上诉人并不知情，在《联合经营合同》已明确约定谢振敏是代表胜意公司的施工负责人，并明确约定胜意公司不能将案涉工程再次转包、分包的情况下，上诉人只知道谢振敏代表胜意公司而不知其是以个人身份参与案涉工程的施工，上诉人无权就谢振敏代表胜意公司的施工行为提出异议，因此，上诉人不应对谢振敏成为实际施工人的事实担责，也不应对谢振敏是案涉工程“管理人、负责人”的事实担责。谢振敏案是基于胜意公司的授权而成为了案涉工程负责人，应对此担责的是胜意公司。上诉人不应对谢振敏以上诉人名义对外施工的事实债务担责，在《联合经营合同》的约定只代表胜意公司须以上诉人的名义对外施工，并不代表允许谢振敏个人以上诉人名义对外施工，造成谢振敏个人以上诉人名义对外施工的直接原因是胜意公司违反《联合经营合同》擅自将案涉工程交由谢振敏、欧志权施工，因上诉人不知道胜意公司瞒着上诉人与谢振敏、欧志权签订《建筑联合经营协议》的存在，即使本案存在谢振敏、欧志权以上诉人名义对外施工的行为，上诉人也不存在过错。根据工程进度款发票证实，上诉人已将收取的工程进度款16127193.93元全额支付给了胜意公司，对被上诉人未能及时收取货款不存在过错。即使上诉人在施工合同中存在过错，根据合同相对性原则，上诉人也不应对买卖合同法律关系产生的债务担责。一审判决认定，上诉人与胜意公司间的《联合经营合同》无效，上诉人对合同无效存在过错，上诉人认为，最高院在（2007）民一终字第39号判决中已明确：即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。第四、谢振敏与上诉人间不存在挂靠关系。《联合经营合同》的签约主体是上诉人与胜意公司，《建筑联合经营协议》的签约主体是胜意公司与谢振敏、欧志权，两合同是相互独立的民事合同，从合同履行方面看，上诉人只与碧桂园公司、胜意公司发生业务关系，具体表现为从碧桂园公司收取工程进度款，并将工程进度款支付给胜意公司，无证据证实上诉人参与了《工程联合经营协议》的履行，也无证据证实上诉人与谢振敏、欧志权有任何业务往来，上诉人也从未向其二人收取挂靠费，而且因上诉人与谢振敏、欧志权两人间不存在合同关系，其两人也不可能向上诉人支付所谓的“挂靠费”。根据合同相对性原则，胜意公司与上诉人的《联合经营合同》关系不可能变更为谢振敏、欧志权与上诉人的挂靠关系，民事法律关系的变更要以法律事实的存在为前提。所谓法律事实，是指能够引起法律关系设立、变更或终止的客观事实。一审查明事实证实，胜意公司与上诉人发生所谓挂靠关系的合同依据是《联合经营合同》，但是，《联合经营合同》的合同主体一直是上诉人与胜意公司，从未发生变更。《建筑联合经营协议》是一独立的民事合同，不可能因为该协议的签订而使《联合经营合同》的主体一方变更为谢振敏、欧志权，也不可能因此产生谢振敏、欧志权挂靠上诉人的法律关系。因此，一审关于谢振敏、欧志权两人通过胜意公司挂靠上诉人的认定没有事实依据，有违基本法律逻辑。如果一审认定上诉人与胜意公司间的《联合经营合同》属于“名为联营，实为挂靠”的定性无误，则一审认定该合同无效，无事实和法律依据。挂靠经营方式并不违反法律、法规的效力性强制性规定，挂靠经营方式并不必然导致合同无效，上诉人是以自己的名义与碧桂园公司直接签订《施工合同》，不存在《建筑法》第26条规定的允许胜意公司使用上诉人的资质证书、营业执照，以上诉人的名义直接向碧桂园公司承揽工程的事实。最高院在《黄松有就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》“二、尽量维护合同的效力”中明确指出，认定建筑工程施工合同的效力，应以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条规定的五种情形及《民法通则》、《合同法》的相关规定为依据。本案中，胜意公司具有“二级总承包”的施工资质，有权承建28层以下的房屋建筑，其具备承建乐昌碧桂园一期东片一区工程的相关资质，如果《联合经营合同》为名为联营实为挂靠，则该合同不存在司法解释、《民法通则》、《合同法》规定的无效情形。第五、谢振敏、欧志权与胜意公司间存在挂靠关系，胜意公司应对其两人经营行为产生的债务担责。《建筑联合经营协议》虽然约定胜意公司不参与案涉工程的利润分红，但同时又约定谢振敏、欧志权应按工程进度结算款总额的2.2%向胜意公司交纳企业所得税，而谢振敏在一审庭审时也证实，胜意公司实际应缴纳企业所得税的税率低于1.5%，胜意公司是通过税率差额获取管理费。从合同的履行来看，上诉人给付胜意公司的工程进度款为16127793.93元，而胜意公司支付给谢振敏、欧志权的工程进度款为13868143.32元，胜意公司从中获利2259650.61元，基于谢振敏是以胜意公司的名义与上诉人发生往来，且胜意公司已向谢振敏、欧志权收取了挂靠费，因此，谢振敏、欧志权与胜意公司形成了挂靠关系，根据广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第3条”被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿的规定，胜意公司应对谢振敏、欧志权两人经营过程中产生的债务担责，一审认定谢振敏、欧志权两人与胜意公司间是转包关系，与本案事实不符。第六、一审认定上诉人与谢振敏、欧志权间存在“内部关系”无事实依据。如前所述，谢振敏或是碧桂园公司发包方代表，或是胜意公司的施工负责人，或是实际施工人，上诉人与其两人无任何业务往来，不存在任何法律关系。第七、欧志权与谢振敏合伙签订了《建筑联合经营协议》，共同参与了该协议的履行，根据胜意公司提供的《收款收据》证实，从2008年7月至同年11月，谢振敏、欧志权共同向胜意公司收取工程款达13868143.32元，欧志权依法应对合伙期间产生的本案债务承担连带责任。
综上所述，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
陈志伟辩称，一审判决合理正确，请二审予以维持。
胜意公司辩称，一、我们同意一审判决；二、二审应围绕上诉人的请求进行，上诉人只是针对其本身是否应该承担责任提出上诉，该请求与我方无关；三、一审原告没有要求我方承担责任，上诉人在一审也没有提出反诉，其无权要求我方承担本案的责任。
欧志权辩称，我方的观点与胜意公司一致，本案中，无论是陈志伟还是上诉人都没有要求欧志权承担任何责任。
本院二审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，约定金中天公司承建乐昌市碧桂园房地产开发有限公司位于乐昌市的“乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目。谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员。
金中天公司与碧桂园公司签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有合同签订时间），合同约定，金中天公司与乐昌碧桂园房地产开发有限公司签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，经双方协商，金中天公司同意将该工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。其中，胜意公司委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订了一份《建筑联合经营协议》，该协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，甲方授权乙方指定的人员为该工程的工程结算的授权指定人。乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务等内容。
胜意公司又与谢振敏、欧志权签订了《建筑联合经营协议》，该份协议未有签约日期，其中的补充条款约定：关于2008年4月28日签署的联合经营协议，现乙方合作者改欧志权、谢振敏二人等。
2008年4月8日，金中天公司出具《关于启用项目部章的函》给乐昌碧桂园公司，该函内容为：因公司属于工程项目部的业务工作需要，我公司决定启用“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目章，本印章的授权范围如下：一、本印章只适用于本工程项目与业主单位、设计单位、监理单位的相关技术资料往来，超出此范围一律无效。二、本印章由负责人签订之日起生效，工程竣工该印章自动失效。印章模式内容为“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。
2008年6月17日，谢振敏作为甲方以“广州金中天建设集团乐昌碧桂园项目工程”名义与乐昌市嘉乐冷气经营部（乙方）签订了一份《美的空调工程项目购销合同》，该合同约定，甲方向乙方采购美的空调机24套，合计价款为65150元。并对附件如配管、开孔和支架等计价作了约定；结算方式为：首付1万元，余款在工程完工后一个月内付清。该合同在甲方处加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印章。合同签订后，乐昌市嘉乐冷气经营部依约完成了空调机的交付和安装。2008年6月15日，经甲方验收合格后，在验收单上盖章确认，空调机价款为65150元和安装支架款1200元。谢振敏支付了2万元后，余款未付。2009年3月，乐昌市嘉乐冷气经营部业主陈志伟诉至一审法院，请求判令由金中天公司支付货款45150元和支架款1200元及其利息。一审法院于2009年6月29日作出（2009）乐法民一初字第47号民事判决，判决：金中天公司在判决生效之日起三日内支付陈志伟空调机货款及安装支架款合计46350元，并按银行同期贷款利率支付从2008年7月15日始至付清之日止的利息。金中天公司不服向本院提起上诉，本院于2009年11月18日作出（2009）韶中法民二终字第69号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2010年11月，本院作出（2010）韶中法民再终字第14号民事裁定书，裁定：1、撤销乐昌市人民法院（2009）乐法民一初字第47号民事判决和本院（2009）韶中法民二终字第69号民事判决；2、发回乐昌市人民法院重审。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是金中天公司。
2008年11月14日，金中天公司分别向碧桂园公司及乐昌市劳动和社会保障局出具委托书，委托碧桂园公司将工程款1770247.83元支付给乐昌市劳动和社会保障局，由该局代金中天公司支付工人工资。碧桂园公司已支付16127793.93元给金中天公司。胜意公司已收到金中天公司转付或委托支付以上款项，在16127793.93元款项中有1770247.83元为金中天公司委托碧桂园公司将该款项直接支付给乐昌市劳动和社会保障局，由该局代金中天公司支付工人工资。谢振敏、欧志权等共收到胜意公司工程款13868143.32元。
2009年5月20日，经汕头市潮南区工商行政管理局核准，汕头市峡山建筑工程公司变更企业名称为胜意公司。
在二审期间，经开庭审理，陈志伟认为谢振敏、欧志权、胜意公司、金中天公司对本案均应承担责任。
本院二审认为，谢振敏与陈志伟所经营的乐昌市嘉乐冷气经营部于2008年5月25日所签订的《美的空调工程项目购销合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属依法成立的有效合同。依法成立的有效合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力，双方均应依约履行。
本案的焦点是应否由金中天公司对被上诉人的货款承担责任。从《美的空调工程项目购销合同》上看，谢振敏作为甲方以“广州金中天建设集团乐昌碧桂园项目工程”名义签订，但未提供金中天公司的授权委托书，虽然该合同在甲方处加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”印章，但该印章内容清晰，意思明确，即为技术资料专用章，而不是合同章，因此，从签订合同主体看，不能认定甲方为金中天公司。
金中天公司与胜意公司签订了《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》，胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》，从上述协议的内容看可以确认谢振敏、欧志权为实际施工人。根据胜意公司与谢振敏、欧','2018-10-02
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