天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)二中刑终字第582号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)时光,女,1980年10月2日出生于辽宁省,住天津市滨海新区,因本案于2014年11月7日被刑事拘留,同年11月21日被逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人穆峰,天津汇川律师事务所律师。
辩护人李晖,天津汇川律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人时光犯职务侵占罪一案,于二○一五年十一月二十四日作出(2015)滨刑初字第74号刑事判决。原审被告人时光不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员任婧出庭履行职务,上诉人(原审被告人)时光及其辩护人穆峰、李晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,被告人时光与贾某1系姘居关系,2003年贾某1与韩某共同出资成立了天津市新利通商贸有限公司(以下简称新利通公司),时光为公司的法定代表人,贾某1为公司的总经理,全权负责公司业务及内部管理,2005年公司进行了增资。2013年贾某1被聘任为天津金某储某有限公司(以下简称金某公司)的法定代表人。
2014年7月,金某公司与天津凯立通贸易有限公司(以下简称凯立通公司)洽谈好一笔焦炭交易,因贾某1既是新利通公司的实际出资人又是金某公司的法定代表人,为增加新利通公司的业务量,同年7月11日,新利通公司先以需方身份与供方凯立通公司签订了购销合同,由新利通公司向凯立通公司购买焦炭17003吨,总金额人民币20029534元(以下币种同)。同日,新利通公司又以出卖人身份与买受人金某公司签订了买卖合同,将上述焦炭卖与了金某公司,合同签订当日即2014年7月11日,金某公司即将货款2000万元汇入新利通公司账户,同时金某公司法定代表人贾某1及公司的财务负责人高某均将汇款情况告知被告人时光,并且高某将凯立通公司的账号、开户行等信息亦告知时光,让时光将该笔货款汇给凯立通公司,但,当日时光并没有将该笔货款汇给凯立通公司用于购买焦炭,而是以投资营利为目的,利用其经手、管理新利通公司银行账户U盾及密码的便利条件,将新利通公司该笔2000万元货款挪用后转账至其朋友刘某1经营的辽宁省清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司(以下简称辽宁金岩采石场)账户内,后时光离开天津至辽宁省清原满族自治县。
2014年7月14日至19日,刘某1将被告人时光汇入辽宁金岩采石场账户内的2000万元货款,分多次转账至刘个人开立的卡号为95×××10的中国农业银行卡内,另于同年7月15日同时光一起到天津港保税区内,从天津市庆莲汽车销售有限公司使用上述农业银行卡刷卡57万元购买福特猛禽越野汽车一辆;2014年11月17日,刘某1将涉案2000万元货款中的1580万元借给贾某5用于清偿贾的银行贷款,余款被刘某1个人使用。
2014年10月13日,新利通公司股东韩某向公安机关报案,同年11月7日,被告人时光被抓获归案。
一审审理期间,从贾某5处追回涉案赃款1380万元,被告人时光家属退还给新利通公司620万元。
上述事实有原审经庭审质证并予以确认的如下证据证实:
1.证人贾某1证言证实,其与时光系同居关系,两人育有一女,现五岁多。2003年,其出资60万元,韩某出资40万元共同成立了天津新利通商贸有限公司,为了给时光办蓝印户口让时光担任了公司的法定代表人。2005年公司进行了增资,其出资460万元,韩某还是出资40万元,时光仍担任法定代表人,其本人担任总经理,负责公司的日常业务及经营管理,时光只负责一些转账等具体事务。2013年,其被聘任为金某公司的法定代表人。2014年7月金某公司与凯立通公司谈好了一笔交谈的买卖,但为了增加新利通公司的业务量,于7月11日,先由新利通公司与凯立通公司签订购销合同,购买焦炭1700多吨,总货款2000多万元,再由新利通公司与金某公司签订买卖合同,将上述焦炭卖给金某公司,由金某公司付款2000多万元。合同签订当日,金某公司就向某通公司付货款2000万元,付款前,其已将此事告诉了时光,付款后高某也将付款之事高诉了时光并把凯立通公司的账号等告诉给时光,让时光将2000万元的货款支付给凯立通公司。平时新利通公司的银行账户U盾及密码都是时光保管,但时光当日并没有将2000万元汇给凯立通公司。后其发现时光将这笔钱汇到了辽宁金岩采石场账户上,这个采石场是刘某1经营的,刘与时光是朋友。经多次催要,时光都没有把钱还回来,股东韩某就报了案。
2.证人韩某证言证实,其与贾某1是朋友,2003年其出资40万元,贾某1出资60万元成立了天津新利通商贸有限公司,2005年公司进行了增资,贾某1出资460万元,其仍出资40万元,公司的法定代表人是时光,但实际上钱都是贾某1出的,平时也都是贾某1在经营管理公司,时光不参与公司的经营只做些出纳的活。因2007年其生了一场病,所以平时很少到公司去,但其仍是公司的股东。2014年7月11日,金某公司打给新利通公司的货款2000万元,被时光挪走打给了辽宁金岩采石场的账户内,贾某1多次找时光要这笔钱都没要来,最后,其向公安机关报了案。
3.证人高某证言证实,其系金某公司的财物负责人,贾某1是金某公司的法定代表人。2014年7月,金某公司与凯立通公司谈好了一笔焦炭的买卖,因新利通公司是贾某1的公司,凯立通公司是朋友介绍的,为了增加两个公司的业务量,好开增值税发票,就让新利通公司先与凯立通公司签订购销合同,买进1700多吨焦炭,总金额2000多万元,又让新利通公司与金某公司签订了买卖合同,将这1700多吨焦炭卖给金某公司,由金某公司支付货款。7月11日,其给时光打了电话并发了短信,告诉时光金某公司向某通公司汇入的2000万元是要支付给凯立通公司的货款,并把凯立通公司的账户、开户行等信息告诉时光,让时光将这笔款汇给凯立通公司。但时光并没有将这2000万元汇给凯立通公司,而是汇给了辽宁金岩采石场。
4.证人孙某证言证实,其系新利通公司的兼职会计,新利通公司的员工有其本人及时光、贾某1、韩某及贾某2五人,韩某因为生病的原因,基本上不到公司去,公司的法人是时光,但公司的实际出资人是贾某1,公司的业务都是贾某1负责,工作上的事都是向贾某1汇报,时光什么工作都不负责,有些转账的事情及对银行的事跑跑腿,就是一个出纳的角色,时光是贾某1的情人,公司的U盾由时光保管。2014年7月11日,金某公司给新利通公司打进了2000万元的购买焦炭的货款,按计划该笔款应该打给凯立通公司,但钱被时光通过网银转给了清原的一个公司。
5.证人贾某2证言证实,其系贾某1之妹,2003年,其兄贾某1为了给情人时光办蓝印户口,成立了新利通公司。当时,其是天津市新联通物贸有限公司的法定代表人,但贾某1是实际出资并经营的,贾某1让其从天津市新联通物贸有限公司的账户上划拨了60万元到时光的账户上,用于新利通公司的注册资金,天津市新联通物贸有限公司后来就注销了,其到新利通公司就职。新利通公司的组成人员主要有其本人及贾某1、时光、韩某、孙某五人,时光是法人,贾某1是实际出资人,新利通公司的业务都是贾某1负责,时光只干些出纳的活,其他业务上的事情时光不懂。2014年7月11日,金某公司转给新利通公司2000万元的购买焦炭货款,按计划应当转给凯立通公司,但是,此笔款时光转给了辽宁金岩采石场,新利通公司的U盾和密码平时都是时光保管的。
6.证人王某,4证言证实,其系天津滨海投资集团商贸总公司综合管理部部长,金某公司是其所在总公司的全资子公司,贾某1是金某公司的法人代表。金某公司与新利通公司间签订的焦炭买卖合同是真实的,金某公司指定供货方为凯立通公司。其听说,金某公司打给新利通公司的2000万元货款,未按合同约定打给凯立通公司,而是被新利通公司的法人时光私自挪到了一个采石场的账户上。
7.证人项某,4证言证实,其系凯立通公司的财务人员,2014年,其公司与金某公司谈成了一笔焦炭业务,金某公司又去找新利通公司谈的这笔业务,后来,其所在的凯立通公司与新利通公司签订了合同,新利通公司又与金某公司在7月11日签订了合同,购买的焦炭是17003吨,货款是20029534元。业务流程是,凯立通公司先将焦炭发到新利通公司,新利通公司再将焦炭发给金某公司,由金某公司支付货款。这样做目的是为了增加三家公司的业务量,有了业务量才能在税务局开出增值税发票。到了打款日,新利通公司一直不给打款,后知道是货款出了问题。
8.证人苏某,4证言证实,其系田凯立通贸易有限公司的财务总监,该证人所证实的凯立通公司与新利通公司及新利通公司与金某公司签订焦炭买卖合同的过程、具体内容及货款未到账等的事实与证人项某,4所证实的内容一致。
9.证人张某,4证言证实,其系辽宁省清原满族自治县农村商业银行湾甸子支行的行长,与刘某1是朋友关系。2014年7月13日,刘某1在其支行办理了一张银行卡,同年7月21日和7月29日,刘某1两次往卡内各存入800万元共计1600万元的一年期定期存款,但到了2014年的11月17日,刘某1要求把其中的1580万元转到贾某5的账户内,后其按刘某1的要求进行了转款。
10.证人刘某1证言证实,其系辽宁省清原满族自治县清原镇金岩采石场有限公司的法人,其与时光是一起长大的好朋友。2014年6月底,时光给其打电话说,想找其投资,问有什么好项目,其告诉时光,自己接了一个三星电子的回填项目的活,其可以和时光一起承揽厂房、办公楼方面的活。时光问是否赚钱,其说赚钱,时光说,过段时间会把投资钱打到其采石场账户上。到了7月11日,时光给其打电话说,打了2000万元款到其采石场账户上,这样其收到了时光的2000万元钱,时光只是说是投资的钱,并没有告诉其是,个人的钱还是公司的钱,关于时光投资的事情,其与时光之间没有书面材料,也没有投资合同,只是口头说的。2000万元到采石场账户以后,时光问其效益问题,并提出给她月息1分的利,半年付一次,其同意了。因其采石场公司账户转账能力有限,其就通过朋友贾某5的公司倒账,最后把2000万元转到其个人账户上了。后其个人使用了400万元用于集沙和支付运费,还刷卡消费了57万元,剩下的1600万元存在张某,4的农村商业银行里。2014年11月17日,朋友贾某5向其借钱还银行贷款,除了退给银行的192000元的奖励款之外,剩余的1580万元都借给贾某5了。
11.证人贾某5证言证实,其系辽宁浩新泵业有限公司、抚顺市晨宇房地产开发有限公司的法人,其与刘某1是朋友关系,刘某1经营一家采石场和沙场。2014年7月份的一天,刘某1给其打电话说,他有一笔2000万元的款想急于取出来,但他自己的公司每天最多能取50万元,其名下的公司每天能走账500万元,于是,刘某1就想把那笔2000万元款先转到其公司账户然后再转到刘某1自己的账户上,其表示同意。后因其2013年11月份从农村商业银行贷款1500万元到2014年11月到期,就找刘某1借钱还贷款,刘某1同意借1600万元,但实际只给了1580万元,打款用的是辽宁浩新泵业有限公司、抚顺市晨宇房地产开发有限公司的账户。其给刘某1写了借据,约定借三个月,月息1分。2015年4月份,刘某1因车祸死亡了。
12.证人贾某6证言证实,其系天津滨海投资集团股份有限公司董事长,金某公司是天津滨海投资集团股份有限公司的全资子公司,所以金某公司的资金都来源于滨海投资集团股份有限公司。贾某1是滨海集团公司的副总裁,还被聘任为金某公司的法人,但没有股权。2014年7月11日,金某公司向某通公司打款2000万的事,其事后才知道,该笔款项是金某公司的钱。
13.证人吕某,4证言及辨认笔录证实,其系天津市庆莲汽车销售有限公司销售经理,2014年7月15日,刘某1和一女子到其汽车销售店购买一辆福特猛禽汽车,刷卡支付57万元,是刘某1签的字,双方未签定购车合同。吕长春辨认笔录证实,与刘某1一起到店购车的女子是本案被告人时光。
14.书证:
(1)新利通公司提供的案件情况说明、委托书、聘任书及公司章程、股东会议决议、营业执照、变更登记申请书复印件等,公安机关自工商部门调取的新利通公司户卡、验资报告证实,新利通公司委托股东韩某报案的情况、该公司股东构成、出资比例、聘任贾某1为新利通公司总经理,该公司注册资本500万元,股东为时光、韩某,法定代表人为时光。
(2)公安机关调取的验资进账单及时光用于验资账户的进账传票,新利通公司提供的记账凭证、转账记录证实,2003年7月9日,天津市新联通物贸有限公司向时光的账号为10×××01的账户中转账60万元,同年7月11日时光使用该账号向某通公司账号转账60万元注资款。2005年9月12日新利通公司向时光4801账号内转账390万元,同年9月13日天津一汽汽车销售服务有限公司向时光4801账号内转账25万元(9月8日新利通公司向“一汽销售公司”支付25万元),同年9月14日时光使用该账号向某通公司账号转账400万元增资款。
(3)新利通公司提供的买卖合同复印件、中国农业银行电子回单、交通银行记账回执、金某公司提供的新利通公司向其开具的增值税专用发票复印件证实,新利通公司与金某公司于2014年7月11日签订焦炭买卖合同,新利通公司向金某公司开具增值税专用发票25张,总金额20046537元。金某公司于7月11日向某通公司账户支付货款2000万元,当日新利通公司自交通银行账户内以网银转账将该2000万转至辽宁金岩采石场账户。
(4)新利通公司提供的购销合同复印件、凯立通公司提供的该司向某通公司开具的增值税专用发票复印件证实,新利通公司与凯立通公司于2014年7月11日签订焦炭购销合同,凯立通公司向某通公司开具增值税专用发票18张,总金额20029534万元。
(5)凯立通公司提供的购销合同复印件、天津滨海投资集团商贸有限公司出具的情况说明、该司向凯立通公司开具的增值税专用发票复印件证实,凯立通公司与天津滨海投资集团商贸有限公司签订焦炭购销合同,截至2014年7月底供货完毕并由天津滨海投资集团商贸有限公司向凯立通公司开具增值税专用发票,总金额20046537元。
(6)公安机关依法调取的辽宁清原农村商业银行股份有限公司长岭支行对账单、汇款凭证证实,2014年7月11日,辽宁金岩采石场有限公司账户内进账2000万元,7月14日该2000万自辽宁金岩采石场账户转入辽宁浩新泵业有限公司账户(贾某5处),此后至2015年3月18日,金岩采石场账户内无大额款项进账。
(7)公安机关自中国农业银行股份有限公司清原满族自治县支行、清原农村商业银行湾甸子支行依法调取的账户交易明细证实,2000万元于2014年7月14日转入辽宁浩新泵业有限公司账户后,其中200万元于7月14日、15日转入抚顺市晨宇房地产开发有限公司账户并随后转入刘长宾名下尾号7410农业银行卡内;其余1800万元以单笔50万元分36笔于7月16日至19日间,转入刘某1名下尾号7410农业银行卡内。2014年7月15日POS消费57万元,其余大额款项转入刘长宾在清原农村商业银行湾甸子支行开户的尾号为1747银行卡内。
(8)公安机关调取的证人贾某5名下银行卡交易查询及归还贷款相关材料、刘某1出具的借据复印件、贾某5出具的借据复印件证实,2014年11月17日,刘某1借款给贾某51580万元、借期三个月,用于贾某5归还贷款,后延期三个月至2015年5月17日。2014年12月18日,贾某5借款给刘某1200万元。
(9)公安机关自清原农村商业银行浑河支行调取的刘某1名下1747银行卡大额交易传票、自中国农业银行股份有限公司清原满族自治县支行调取的金龙鹤名下银行卡开户情况、交易明细及金龙鹤书写的借款说明证实,刘某1自1747银行卡于2014年7月18日、21日共计向金龙鹤账户内转账1000万元,7月26日金龙鹤转账归还900万元,剩余100万元以现金方式归还;刘某11747银行卡内被多次现金取现的情况。
(10)吕某,4提供的刘某1购车刷卡凭条复印件及购车材料证实,2014年7月15日16时49分,刘某1使用尾号7410的银行卡刷卡购车,刷卡金额为57万元。
(11)证人高某提供的手机短信截图照片、公安机关调取的案发期间时光使用的137××××1966手机号码通话记证实,金某公司向某通转账2000万元前,高某曾电话、短信联系时光,告知时光该2000万元系汇给凯立通公司的货款,并告知时光凯立通公司的账户、开户行等的信息。
(12)天津金某储某有限公司营业执照、资本构成,滨海投资集团股份有限公司出具的贾某1任职决定、金某储某公司管理证明证实,贾某1系金某公司法定代表人,同时系滨海投资集团股份有限公司物流发展总监。金某公司系滨海投资集团股份有限公司下属公司,经营、人事及资金的收支、调拨、来往等全部归属集团公司统一管理。
(13)公安机关出具的协助查询通知书、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、查封决定书、查封清单证实,本案相关银行卡信息、交易明细、进账单、大额传票等证据的来源;公安机关自贾某5名下尾号为1291银行卡内冻结款项80万元,查封辽东农贸市场服务中心。
(14)滨海新区人民法院解除查封令、辽宁省农村信用社特殊业务凭证、交通银行进账单、天津市企业单位往来收据、天津新利通商贸有限公司出具的情况说明、清原满族自治县公路管理段出具的证明、刘某2的身份证复印件、韩某出具的刑事谅解书、证人贾某1、贾某5证言证实,证实本案在审理期间,已从贾某5处追回涉案款1380万元,时光家属退给新利通公司620万元。
15.公安机关出具的案件来源证实,天津市滨海新区公安局开发分局经侦支队于2014年10月13日接到韩某报案称,天津新利通公司法人时光与2014年7月11日,利用职务便利私自将公司收到的2000万元货款挪走,该案随案发。
16.公安机关出具的抓获经过、情况说明证实,2014年11月7日,侦查人员在辽宁省抚顺市清原满族自治县龙城金湾小区23号楼3门402室将时光抓获,后侦查人员连夜乘车将时光押解回津,11月8日,将时光羁押于天津市东丽区看守所。
17.常住人口信息证实,被告人时光的出生日期、出生地等基本身份情况。
18.被告人时光供述证实,其从十八岁开始就和贾某1同居在一起,俩人已同居多年,现俩人生有一个5岁多的女儿。被告人时光所证实的新利通公司的成立、股东组成、其任法人职务、公司分工及新利通公司收到金某公司2000万元货款后,其没有按高某的要求打给凯立通公司,而是汇给了刘某1的金岩采石场公司等的事实与证人贾某1、韩某、高某、贾某2、刘某1等人所证实的内容能相互印证。被告人时光庭审中辩称,其转走新利通公司2000万元货款的目的,不是为了侵占不还,而是为了投资营利,待收到利润后,便打算将该2000万元本金还给新利通公司。
原审法院认为在案证据不足以证实被告人时光具有非法占有涉案款的犯罪意图,对公诉机关所提时光犯职务侵占罪的指控不予认定,但依据查明的事实和证据,可以认定时光挪用本单位资金以获利,且数额巨大,遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定,判决被告人时光犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年。
原审被告人时光提出上诉,辩称:1.其是公司的法定代表人并持有公司92%的股份,对公司有决策权,可以将涉案的2000万元用于投资,因此其行为不属于犯罪;2.原判量刑过重。
上诉人时光的辩护人所提辩护意见,除与时光上诉理由基本相同的部分,另有以下内容:1.应以工商登记及出资情况为准,认定时光的法定代表人、大股东身份,贾某1与时光之间没有股权代持协议,原判认定贾某1系公司的实际出资人和拥有者有误,时光有权依公司法经营管理公司财产,对涉案的2000万元有权处分、支配;2.涉案2000万元性质是金某公司、凯立通公司、新利通公司、以及天津滨海投资集团商贸有限公司之间为增加业务量进行的转票业务款,并非实际的货物买卖款,时光作为公司的经营者对公司账下的款项有支配权;3.新利通公司的小股东韩某因身体原因不再参与公司经营,时光作为公司大股东将涉案款用于对外投资,应当认定为公司行为,应负买卖合同的违约责任而不是挪用资金的刑事责任。因此,时光的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第二分院认为,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,上诉人时光将公司钱款挪作他用,侵害公司法人财产的独立性,应以挪用资金罪定罪处罚,原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法,建议驳回上诉,维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判定案所依证据均经庭审质证,本院审查认为原审证据客观、真实,来源合法,可以作为定案依据证实本案事实,对证据效力予以确认。
本院审理期间,上诉人时光庭审中供认,新利通公司成立其所出的60万元是贾某1给的,公司增资所用400万元是从公司转出来的,公司成员中贾某2是贾某1的妹妹,小股东韩某是贾某1的朋友,公司兼职会计孙某是贾某1推荐聘用的。其与刘某1是朋友关系,新利通公司及其本人在本案之前与刘某1及辽宁金岩采石场没有业务往来,其将涉案的2000万元投资给刘某1的一个钢结构项目,但没有书面合同,另约定了保本年收1分利。对于原审定案证据,以及时光第一审庭审供认的知道2000万元系应付凯立通公司钱款,上诉人时光未持异议。
上诉人时光的无罪辩解及其辩护人所发表的辩护意见,核心在于确认时光对公司的实际经营资格和权利,进而将时光转账涉案款的行为定性为民事违约行为,否定该行为的刑事违法性。对此,本院根据法庭审理查明的事实、证据,依照罪刑法定原则作如下评判:
第一,关于本罪的罪状。挪用资金罪的立法在于保护公司法人的合法权益及财产独立性,对于利用公司的有限责任形式危害市场经济秩序的犯罪行为予以惩治。此罪状中的挪用,是指客观上无支配、处分权而擅用、私用,即挪用单位资金归个人使用。对此罪状的认定,应以事实为据并依罪行法定原则予以评价,新利通的工商登记、股东股权份额等情况,是判断时光在本案中有无处分涉案2000万元钱款的考量因素,但不能如辩护人所提直接以公司管理的相关法律对刑事犯罪中的客观事实予以认定。
第二,关于上诉人时光行为性质的认定。
1.原判认定上诉人时光对新利通公司无实际经营、处分权符合客观事实。(1)证人贾某1、贾某2、韩某、孙某的证言,以及在案书证所反映的时光在新利通公司出资、增资过程中资金来源情况,可以相互印证证实贾某1系时光初始注资的资金来源,并授意将公司400万元资金以时光名义违规增资。(2)前述结合时光庭审供认的公司人员以贾某1的社会关系为中心而组成,以及时、贾某4的姘居关系、二人各自经历和经济能力,足以认定贾某1在新利通公司的支配地位,系新利通公司的实际经营者,代表公司意志并支配公司资金。(3)即便将时、贾某4的特殊关系及时光对贾某1的影响,作为时光在一定程度上处分新利通公司财产的基础进行考虑,但在案证据中时光供述及贾某1证言均清楚表明,时光案发时转款给刘某1明显违背贾某1转付凯立通公司货款的意图,由此否定时光对涉案巨额钱款的处分权。
2.涉案钱款被上诉人时光挪用,属于将新利通公司财产擅自私用。涉案2000万元的来源不是新利通公司,其性质用途不管是买卖合同的货款,还是如辩护人所提的转票用款,都应当按期转账给凯立通公司或返还给金某公司(来源公司),否则会使新利通公司担负违约责任或其他不利影响,故时光的挪用行为有损新利通公司的财产利益。时光虽辩称是以公司名义进行投资以获更多利益,但查(1)辽宁金岩采石场系2012年9月成立的刘某1个人独资公司,注册资本为10万元,经营范围较单一,资金吞吐能力、营利能力十分有限。(2)在案证据中,刘某1多个账户的大额资金流均是对涉案2000万元的使用,先是得款后与时光共同在天津购买57万元福特猛禽车,再将其中1000万元用于关系人金龙鹤的短期拆借,再是将1600万元定期存入关系人张某,4所在银行获得大额定存奖励,后又以月1分利(10%)约期三个月借给关系人贾某5偿还贷款,由此反映出刘某1对涉案款的使用无经营或投资获利的特征。(3)与时光当庭供认相符,贾某1的证言亦证实刘某1并辽宁金岩采石场,在案发前与新利通公司、贾某1、时光没有业务上或其他经营方面往来,故时光为公司利益,而与刘某1并辽宁金岩采石场拆借资金的可能亦缺乏合理性。(4)前述结合时光转款后贾某1明确反对并前往辽宁追要涉案款,以及时光2000万元的投资一说无任何书证、除刘某1外的证人旁证或在建投资项目实证予以佐证,亦可排除时光为公司之利而投资的合理性。因此,时光将公司钱款挪归刘某1使用,系擅自私用,属挪用本单位资金归个人使用。
第三,上诉人时光作为新利通公司的工作人员,擅自挪用本单位钱款的过程中,利用了其保管新利通公司银行U盾和转账密码的职务便利,且涉案钱款2000万元数额巨大,用于营利活动,行为符合挪用资金罪的构成要件。此外,公司以全部资产承担责任,股东仅以出资为限承担有限责任,上诉人时光的违法行为侵害了新利通公司权益,其使用公司的巨额财产进行个人营利活动,使公司承担巨大风险,亦使新利通、凯立通等公司的资金流转中断,妨害了经济秩序,具有社会危害性,其本人应负刑事责任。辩护人所提新利通公司在交易中的违约责任问题,与时光本人的刑事责任不相冲突。
综上,上诉人时光的无罪辩解及其辩护人的辩护意见,均不成立,本院不予支持。
本院认为,上诉人时光利用职务便利,挪用本单位资金归个人使用,进行营利活动,数额巨大,应以挪用资金罪定罪处罚。原判根据时光所犯罪行,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条,在法定刑三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑,充分考虑了上诉人时光退赔赃款、获得谅解等从轻处罚情节,对时光处以有期徒刑四年的刑罚,罚当其罪。对时光所提原判量刑过重的上诉理由,本院不予支持。原审审判程序合法,所作判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。对天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 虹
代理审判员 宋 菲
代理审判员 贺 柯
二〇一六年五月九日
书 记 员 车怡轩
速 录 员 钟中