广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
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????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????（2014）佛中法刑**终字第38号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)冼**，男，19**年**月**日出生于广东省佛山市，身份证号码4406221964*******，汉族，大学本科文化，佛山市**水利枢纽站站长，住佛山市禅城区岭南大道*********（户籍地佛山市禅城区**路**号***房）。因本案于2013年3月27日被羁押并被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人赵国平，广东邦南律师事务所律师。
辩护人招丽贞，广东邦南律师事务所实习律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人冼**犯私分国有资产罪、受贿罪一案，于2013年12月26日作出（2013）佛城法刑初字第1012号刑事判决。原审被告人冼**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、私分国有资产
（一）2000年，原南海市佛山市******制品厂（以下简称**制品厂）在转制前，经转制小组成员被告人冼**、刘**、江**、林**、黄**、罗**（其余五人均另案处理）共同商议，决定将**制品厂未分配的利润人民币5927949元隐匿并进行私分。具体操作事项由会计陈**（另案处理）负责，其中2471180元分给转制后的佛山市****制品有限公司（以下简称**制品公司），3456769元分给佛山市****管理所（以下简称**管理所）。**管理所分得的3456769元由**制品公司分4年支付，于2004年支付完毕。**管理所将分得的3456769元分发给所有职工，于2004年分发完毕。**制品公司将分得的2471180元投入公司的经营运作，再逐年将经营利润分配给职工。
案发后，**制品公司已上缴赃款人民币247万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）关于南海市佛山市******厂注册资本来源的报告。证实南海市佛山市******制品厂140万元的注册资金是****管理所与南海**电视局在1982年至1986年合作期间的经营所得。
（2）佛山市南海区机构编制委员会办公室出具的证明。证实原南海县**站在1982年为事业单位。
（3)佛山市****枢纽站出具的证明。证实原南海县佛山市****管理所于1982年期间隶属南海水电局管理，是自收自支的事业单位。
（4）管理移交协议书。证实1995年6月26日，佛山市人民政府、南海市人民政府、佛山市水利局、南海市水利局、南海市佛山市******制品厂联合出具协议，将**水利枢纽工程的经营业务项目包括**制品厂移交给佛山市水利局，由管理所自行经营，自负盈亏。
（5）关于****管理所改称等问题的批复。证实1995年9月27日，南海市佛山市****管理所改称佛山市****管理所，为全民所有制科级单位，实行事业单位企业管理。
（6）企业法人申请开业登记注册书、企业变更申请登记注册书、企业机读档案登记资料。证实佛山市******制品厂由南海县佛山市****管理所组建，注册资金为140万。南海市佛山市******制品厂工商登记的经济性质为集体所有制，法定代表人为刘**，2001年4月9日注销。
（7)企业申请注销登记注册书、歇业申请书。证实南海市佛山市******制品厂是南海市佛山市****管理所开办的综合经营项目，从1983年创办，当时行政上隶属于南海市水电局管理，1995年6月，重建**水利枢纽工程，产权属佛山市政府所有，原管理所的土地、固定资产、经营项目（**制品厂）、原有人员移交佛山市水利局，从1995年9月1日起行政隶属关系移交佛山市水利局。佛山市****制品有限公司于2000年12月14日批准成立。
（8)企业国有资产产权登记表。证实南海市佛山市******制品厂2000年3月24日登记为国有资产，其中国有资本登记为140万元。
（9）佛山市水务局出具的证明。证实佛山市****制品厂（现名佛山市****制品有限公司）2000年转制前是佛山市****管理所（现名佛山市**水利枢纽站）下属企业。此企业转制前与佛山市****管理所为一套班子共同管理。
（10）关于聘任冼**同志为副厂长的报告。证实1998年3月30日，被告人冼**被****管理所聘任为******制品厂副厂长。
（11）关于南海市佛山市******制品厂申请企业改制的请示。证实1999年3月13日南海市佛山市******制品厂向佛山市水利局申请转制，申报账面总资产为2232万元。
（12)关于成立企业改制领导小组的报告。证实南海市佛山市******制品厂于1999年3月18日成立企业改制领导小组，组长刘**，副组长江**，成员林**、张**、冼**、黄**。
（13）关于南海市佛山市******制品厂申请企业转制请示的批复。证实1999年3月19日佛山市水利局同意了南海市佛山市******制品厂转制为有限责任公司。
（14)关于南海市佛山市******制品厂转制方案的批复。证实2000年9月8日，佛山市******制品厂评估的净资产644710.72元列入转制范围。
（15）企业转制会议纪要<四>。证实转制小组会议决定将**制品厂4927949元盈余和100万元的固定资产进行私分，其中分给管理所3456769元，分给转制后的新公司2471180元。对于职工集资应在一至**年内退清。分配给管理所的历年积累，由转制后的新公司分四年付清给管理所。
（16)佛山市**水利枢纽站及杨**提供的制品厂345万历年分配表、**水利枢纽站历年小金库收入来源及支出情况表。证实**制品厂转制时分了345万多元给****管理所，该款项历年分配给了冼**、林**、陈**、刘**、杨**等25人。
（17）交通银行个人（电汇）回单、佛山市纪委纪检监察**室出具的情况说明。证实2013年3月13日，佛山市****制品有限公司上缴赃款人民币247万元。
2.证人证言
（1)张**（转制小组成员）的证言。主要内容：**制品厂在1999年开始转制，我参加过转制小组关于转制方案的数次会议，但是最后一次确定方案的会议我没出席。转制前，刘**、江**叫我们将一部分还能使用的模具进行报废，把部分合格的库存产品当成次品废品计算价值，用以上手段把厂里的资产低估，以低价转制购买**制品厂，致使大量国有资产被隐匿私分。1993年开始，**制品厂向职工集资数次，厂里集资会有分红，转制前集资款已还清了。转制后，又分四年每年给我们分了小金库的钱，分钱时刘**将小金库的钱说成是集资的钱，我四年一共收到10多万元。
(2)证人罗**的证言。主要内容：我2000年4月至2000年12月到****管理所挂职任副所长，当时**制品厂已经在开展转制的相关工作。有一次召开的转制领导小组会，转制领导小组成员有我、刘**、林**、黄**、冼**、江**等人，刘**主持会议并提出将**制品厂经营这么多年积累下来的大约有500多万元的“果”分掉，征求大家的意见并叫我们讨论分钱的方案，并将最终的讨论结果整理成了会议纪要，当时参加会议的六个人都在纪要上签了名。在2000年年底，我快回佛山市水利局时**管理所给我分了2万多元。
（3)证人刘**的证言。主要内容：转制前我在佛山市****管理所做会计，2000年后在佛山市****制品有限公司做会计。转制后，我接管**制品厂的会计工作，才知道当时转制有两个方案，一个是报给主管部门的，一个是内部方案。当时**制品厂的真实财务状况并没有如实上报，应该是隐瞒了592万元，这592万元用于改制后分给**制品有限公司和**管理所所有员工。内部方案我没看过，但我知道要分给管理所345万，**制品厂分得了247万元。这些钱当时大家都把它叫“果钱”。分给**管理所的345万分四年给付，江**让我分笔以现金的方式每月付给管理所钱，第一笔我记得是给了50万元，以后每个月付7万多元，我们支付了三四年才把这345万元付清。每个月杨**会给我打电话收钱，经江**同意后，我从小金库里把现金取出来交给杨**，杨**给我们开收据。**制品有限公司应分得的247万元投入到日常生产使用，之后每年按职工股权数从公司利润中分红。
（4)证人罗**的证言。主要内容：转制之前，成立了一个由刘**、冼**等人组成的转制领导小组，转制期间，转制领导小组集体向所有职工通报将592万元隐匿起来、不上报国资委，分给改制后的**制品有限公司和**管理所的所有员工。其中分给**制品有限公司247万元、分给**管理所345万元。分给**管理所的345万元分四五年给付，**制品公司应该分到的247万元用于转制后做公司经营周转资金，之后每年按股权数从公司利润中分红。
（5）证人何**的证言。主要内容：**制品厂转制前，我是**管理所及**制品厂的正账出纳，转制后我到**管理所做出纳，并兼管**管理所的小金库。转制后至2002年6月，冼**叫我去**制品厂那里取钱，每个月约取回7万元，我共经手拿回有210万左右。**管理所每年在上半年和下半年各分一次钱给职工，这些发钱由我制表，陈**负责复核，冼**签批。
3.被告人供述和辩解
（1)同案人刘**（时任**管理所所长、**制品厂厂长、转制小组成员）的供述。供称：1999年底，佛山市水利局要求佛山市****管理所和佛山市****制品厂政企分开。后佛山市****管理所和佛山市****制品厂成立了一个七人转制领导小组，成员有：江**、林**、张**、冼**、黄**、罗**和我。**制品厂转制时经过清算，我们看到会计师事务所给出的报表里面有一项未分配利润有五六百万元。转制小组共同商议把这部分利润截留起来不要在评估报告里反映，最后由我拍板决定了此提议。我们让会计陈**和刘**重新清算**制品厂的资产，经过计算得出可以把592万元隐匿起来留用私分。此事经过最后一次转制小组会议讨论后形成了一个会议纪要，经转制小组中的六人签名确认通过了，张**当时缺席了会议，没有在会议纪要上签名，但事后告知其此事时，她也同意此事。经过转制小组讨论后，我们请求会计师事务所再次清算，所得出的评估报告显示**制品厂的资产净值约64万元。按人头平均分配，再加上小车间的作价各一半50万元，****制品厂分247万元，****管理所分得345万元，这345万元由**制品厂分4年逐月支付给**管理所，从2001年开始支付到2004年底付清，每个月7万多元，都是现金支付的，由刘**负责准备和支付这笔款项。**管理所一般都是杨**、陈**或者何倩怡中的一人过来拿。**制品有限公司分得的247万元作为公司的周转资金投入生产经营。每年都会拿出一定利润按照股份比例进行分配。
（2)同案人江**的供述。供称：1999年11月份左右，**管理所和**制品厂成立了七人转制领导小组，成员有刘**、我、林**、张**、冼**、黄**、罗**。刘**主持会议并提出将一些应收未收款隐瞒下来不参与转制评估，并将**制品厂小金库里的资金提取出来，按照人数进行分配，我们都同意了，这些当时都有会议纪要，最后一次会议提出的分配总额为592万的方案是最终通过的方案，该会议纪要除了张**当天没有参与会议外，我们其他六人都签了名。转制后，这592万元是按照转制后的人数平分的，**制品厂分247万元，**管理所分得345万元，这345万元由**制品厂分4年每个月7万多元以现金支付给**管理所。**制品有限公司分得的247万元作为公司的日常经营资金使用。每年都会拿出一定利润按照股份比例进行分配。
（3)同案人林**的供述。供称：**制品厂转制时七人转制小组召开多次会议，最后一次会议时商议将**制品厂多年累计下来的500多万元分给**管理所和**制品厂的所有职工，我们都同意这样操作，并最终将讨论结果形成会议纪要，参加会议的人都在会议纪要上签名。转制后根据会议纪要，按照转制后的人数平分，**制品厂分得200多万，**管理所分得300多万。**管理所将分得的300多万元按照职工的职务、工龄情况进行分钱，以职务为主。钱是分四五年分给我们的，到2004年底或2005年初才分完。我四五年里共分得了20多万元，每次都是以现金形式分的。
（4）同案人黄**的供述。供称：****制品厂转制时，我是转制七人领导小组成员之一，关于转制我们召开了多次会议，最后形成一份会议纪要，会议纪要确定了将**制品厂的592万元隐匿起来，按照职工人数平均分配，**管理所分得345万元，****制品厂分得247万元。这345万元由**制品厂分4年分期支付给**管理所。这592万元主要包括以下几个方面资金：1.通过把部分固定资产提前报废；2.通过把一些应收未收款收回后放入小金库；3.****管理所和****制品厂共有的小金库的存留资金；4.当时厂里在一车间里正在建设一个还没验收的小车间，作价100万元，隐匿下来私分，**所和**制品厂各占50%等。
（5)同案人陈**（原**制品厂会计）的供述。供称：**制品厂转制前，以刘**为领导的班子决定隐瞒****制品厂的部分资产，作为福利分给管理所的20多名职工和**制品厂的管理骨干人员。刘**曾问我该如何做账来隐瞒资产，刘**、江**和我等几人一起商量通过几种方式来操作：第一是报废一些磨具资产，不参与评估；第**是加大成本支出；第三是将部分应收款做坏账处理。最初刘**提出直接从**制品厂拿出约200万元分配给**管理所的20多名职工，剩下的资产再进行评估转制，冼**和我经过计算，认为**制品厂历年的积累从正账上看都有六七百万元，仅拿出200万元分不合理，每次开会我和冼**都会闹。后来，刘**提出了另一种方案，将592万元资金隐瞒下来作为福利分给**管理所和**制品厂的职工，剩下的资产再进行评估转制，对于这个方案，我和冼**都认可了。**制品厂转制时隐瞒下592万元，按人数平均分配，将其中345万元分4年交给我们****管理所，另外的247万元由**制品厂支配。分给**所的345万元我们****管理所结合****管理所职工的工龄和职务，在2001年至2004年间以奖金或者加班费的名义将345万元分给了职工，其中我分到了十几万元，其他人分了多少我不知道，杨**应该清楚，当时发放这些钱的签收表和其他会计凭证我于2002年交给杨**保管了。
（6）同案人杨**的供述。供称：****制品厂在转制时，听说有一笔多年累计下来未分配的利润约350万元，由**制品厂分期分批逐月划给****管理所，并由当时管理所的所有正式职工享受。这笔钱按照职工的职务高低、工龄长短和业绩贡献来确定每人应得多少。2002年初，我接手管理**管理所的小金库，我接手时这345万已经发了一部分，据我了解是从2000年开始发的，分配的数额和方式我接手时已经定下来了，我是按照冼**给我的表格，按以前的模式进行分配，一年分两次，给相关的人员发钱并由他们签收，这些钱到2004年已经全部发完了，我个人收了约15万元。这笔钱自我接手后，每个月到**制品厂财务刘**处领取，每个月7.5万元左右，也是收到2004年左右才收完这笔钱。这笔钱的分配方案是由当时****管理所的领导冼**、林**等人定下来的，具体怎么定的我不清楚。从****制品厂转制时分得的345万元虽然是和小金库的其他钱存放在一起，但我们发钱时是有特别注明发的钱是345万的历年分配，这345万元发完了，水利枢纽站才开始给职工发放通讯补贴、过节费、用车补贴及领导的业务招待费等福利。小金库的收入及支出都有相应的单据，我将这些数据记录在单行本子里，记录后，我和石**、冼**一起对账，每次对完账我将单据和本子交给冼**，不知他如何处理了，前几年，我见过冼**用碎纸机碎过这些单据和本子。
(7)被告人冼**的供述。供称：2000年初，佛山市要求政企分家，****管理所的主要领导便开始制定转制方案。2000年10月，刘**在会议上提出将592万元隐瞒下来用于分给**管理所的职工（25人）和**制品厂的管理骨干（18人），然后再评估**制品厂的资产。按这个方案，**管理所可以分得345万元，**制品厂可以分得247万元。我同意了这个方案，并在会议纪要上签了名。在这个会议纪要上签名的还有刘**、江**、罗**、黄**、林**。支付给**管理所的345万元不是一次性支付的，我们约定由**制品公司分4年支付给管理所，第一次**制品厂支付了约50万现金给管理所，剩下的钱逐月支付。这些钱开始是由财务何**去**制品公司拿，从2002年开始由杨**去取。至2004年这345万元已经全部分发给**管理所的职工，是以防汛值班费、加班名义，在中秋节、春节前以现金形式发放，至2004年全部分发完毕，我个人总共约分得26万元左右。这345万元发给职工时有制作发放凭证。2002年以前由财务何**制表，由林**和我审批。2002年以后由杨**制表，我审批。但刘**和江**叫我不要留这些单据，所以把这些单据于2006年全部销毁了，我亲手用碎纸机碎了一部分，另外一部分不知道去哪了。
（**）从2001年开始，佛山市**水利枢纽站（原佛山市****管理所于2003年5月18日与原佛山市**分洪闸管理所合并为佛山市**水利枢纽管理所，佛山市**水利枢纽管理所于2011年1月更名为佛山市**水利枢纽站，以下简称水利枢纽站）违反财经制度，私自截留应当上缴国家财政的各种款项非法设立小金库。2004年起，经水利枢纽站领导班子成员被告人冼**与杨**、刘**、郭**（其余三人均另案处理）共同商议，决定将小金库的款项以过节费和通讯补贴的名义分发给全体职工，另以领导节日业务包干费和领导车辆补助名义分发给被告人冼**及杨**、刘**、郭**，合共私分人民币2116800元。
案发后，水利枢纽站已将小金库中的余款人民币5062403元上缴。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1)关于成立市**水利枢纽管理所的批复。证实2003年5月18日，佛山市****管理所和佛山市**分洪闸管理所合并为佛山市**水利枢纽管理所，为市水利局下属事业单位，人员经费由市财政预算安排。
（2）关于印发佛山市**水利枢纽站机构编制方案的通知。证实2011年1月，佛山市**水利枢纽管理所更名为佛山市**水利枢纽站，为佛山市水务局管理的事业单位，经费由财政拨付。
（3)佛山市水务局出具的证明。证实佛山市**水利枢纽站1995年9月27日至2003年5月17日单位名称为佛山市****管理所，2003年5月18日至2011年1月4日单位名称为佛山市**水利枢纽管理所，2011年1月5日至今单位名称为佛山市**水利枢纽站。
（4）任职材料。证实被告人冼**是****管理所在编人员，冼**2001年7月13日任****管理所所长。
（5）事业单位法人证书。证实佛山市**水利枢纽站的法人代表是被告人冼**。
（6)杨**提供的收入来源表。证实**水利枢纽站历年来小金库的收入来源情况，小金库共收入人民币9510628.79元。
（7）杨**及**水利枢纽站提供的小金库收入、支出材料（通讯补助表、节日慰问金表、医疗报销统计表、工程明细收入表、收入及支出表、银行存款、保险款清单、领导春节特别奖励、车辆补贴表等材料）。证实经杨**确认，2004年至2011年以节日慰问金名义共发放1315400元给职工；2007年7月至2012年6月以通讯补助名义共发放184200元给职工；从2004年至2010年以领导春节特别奖励（业务包干费用）名义向冼**、杨**、刘**、郭**分发520000元；从2011年1月至2011年12月以车辆补贴名义向冼**、杨**、刘**分发97200元；上述款项共计人民币2116800元。
（8)广发银行进账单、农业银行个人结算业务申请书、收据、杨**提供的金额表。证实佛山市**水利枢纽管理所在案发后已将小金库的余额5062403元上缴。
2.证人证言
（1)证人何**的证言。主要内容：****管理所的小金库的资金来源包括：从**制品厂拿回来的钱、工程款、船闸维修款、**制品厂交来的水电费等。小金库资金用于平时**管理所所长的报销、职工通讯补贴、旅游支出等。收入和支出都有单据凭证，我都将这些支出单据交给了会计陈**，然后将收入支出加减得出余额。我与陈**一起和冼**对账。2002年6月，杨**接管小金库时，我交给他一本余额70万元的小金库存折和价值40万元商业保险的存折共22本，还交给他2本记录完整的出纳账本（每年一本）和1本仅记录了2002年1-6月的账本，这些账本详细记录了小金库的收入和支出。
（2)证人石**的证言。主要内容2003年**所和分洪闸合并以后我开始参与小金库的部分管理，我保管有小金库的其中一个资金账户的密码。杨**每年会有一到两次让我把原始的会计凭证单据等抄写在一个单行本上，这些单据还包括单位发放通信费、过节费有单位员工签名签收的表格，这些单据连同抄写好的单行本一起交回给了杨**。
（3)证人陈**的证言。主要内容：我是2003年开始在**水利枢纽站任出纳，主要管理单位正账的收支，还负责过部分小金库资金作为职工福利的现金发放。小金库都是由杨**管理的，小金库的来源、账目等都掌握在杨**的手里，钱也是杨**发的。案发前，我个人保管着小金库160多万元的资金。我所知道的小金库的资金使用都是作为职工的除了财政拨款收入之外的福利使用的，包括每年中秋、春节的过节费、通信费等。这些钱都不是从我手中的单位公账支出，即不是财政拨款的资金发的。2012年我代发过两次职工通信费，2012年底春节前我代发过一次职工（临时工没发）过节费，过节费每人1500元，是杨**让我代发的。从2004年开始至今，我个人收到中秋、春节的过节费约38800元、通信费每年600元，共计约5万元。
3.被告人供述和辩解
（1)同案人陈**的供述。供称：转制后**水利枢纽管理所小金库的资金来源除了**制品厂转制时隐瞒下来的345万元之外，还包括维修工程款差额、收取**制品公司的电费、办公场地租金、树苗销售收入、出租租金收入、虚列临时工工资等收入。分给**所的345万元我们****管理所结合****管理所职工的工龄和职务，在2001年至2004年间以奖金或者加班费的名义将345万元分给了职工，其中我分到了十几万元。2004年开始每年水利枢纽站还以中秋春节过节费、通信费等各种名义用小金库的资金给每名职工发放福利。我平均每年分得约8000至10000元，至今分得共5万元左右。
（2）同案人杨**的供述。供称：2002年初，我接手小金库时剩余资金有20多万，接手后小金库的资金来源包括：**制品厂分过来的345万元、卖树的收入、**厂每年支付的饭堂钱、收取的水电费、租金、卖废铁收入、多年的工程款等共有约1300万元的收入。我提供的有关小金库收入和支出的相关表格是根据我手上现有留存的一些单据凭证和记忆算出来的，其中工程款收入约1415661.79元就是根据保存的单据计算出来的，但水利枢纽站历年来的工程款收入总共有500多万元，这个金额是我根据枢纽站每年的工程收入情况统计出来的，但有四百多万的工程收入没有单据了，所以就没在表格里把这四百多万工程收入计算进去。
2004年底，我、刘**、郭**和冼**开会时，冼**提出来在节假日时以加班费的名义为单位职工谋点福利，我们三人都同意了，后来就由我做方案，给冼**、刘**、郭**看过并由他们同意后，我就从单位的小金库里面拿钱出来按级别标准分发给单位职工，有时我会让陈**帮忙发。从2004年到2011年给职工发放中秋和春节的过节费，每个节日全站发放的费用约10万元。这些年来，我总共领取了4万多元的过节费。
在2004年春节前，我、刘**、郭**和冼**在冼**的办公室开会时，冼**说快过年了给我们几个站领导发点费用，我们三个人都同意了，然后由我制表，冼**审批，我再从小金库里拿钱出来发，每人每年两万元业务招待费。从2004年到2010年年底，我、冼**、刘**每人收到的总额大约是14万元，郭**由于2009年退休后就没再发给他了，他大约是10万元。
2010年后业务招待费就不发了，改成用车补贴的形式按月发放。用车补贴是从2011年1月份开始发，我、冼**、刘**都是每个月领取2700元，到2011年的12月份以后就没发了。用车补贴加上春节的业务招待费，我总共分了约17万元。
2007年6月份至2012年5月份，水利枢纽站分等级给全站职工发放通信补贴，每年用于发放通信补贴的钱是3万多元。这些年来，我总共领了约15000元的通信补贴。
这些福利都是我们领导班子每年在碰头会上集体决策并以单位的名义给职工发放的，职工没有参与这些决策，发多少钱，以什么名目发都是由冼**、我、刘**、郭**几个班子成员决定，并由我们几个班子成员全体同意后才发放的，一般都是冼**让我做方案。我把方案做好后，一起和冼**、刘**、郭**讨论通过，由我来发放。钱不是从****制品厂转制时分得的那345万元中拿出来的，345万元已经于2004年左右分完了，我们所发的福利是用单位的小金库里的其他收入发的。从****制品厂转制时分得的345万元虽然是和小金库的其他钱存放在一起，但我们发钱时是有特别注明发的钱是345万的历年分配，这345万元发完了，水利枢纽站才开始给职工发放通讯补贴、过节费、用车补贴及领导的业务招待费等福利。
小金库的收入及支出都有相应的单据，我将这些数据记录在单行本子里，然后我将单据交给石**复核登记。记录后，我、石**和冼**一起对账，每次对账完后我将单据和本子交给冼**。前几年，我见过一次冼**用碎纸机碎过这些单据和本子。
（3)同案人刘**的供述。供称：**水利枢纽站与****制品厂分开后设立了小金库，将2000年**制品厂转制时分给水利枢纽站的345万元存放在小金库里，我们单位把这些钱分给了全体职工，到2003年左右全部分完了，我个人分到约15万。小金库的资金来源除了从转制前的**制品厂分到的345万元，还有一部分是电费收入、一笔**制品厂给**管理所用于装修饭堂的钱，卖树的钱等等。从2004年左右开始，经过四个班子成员同意后水利枢纽站用小金库的资金发放过节费、通讯补贴及领导补贴。2004年至2011年，每年中秋和春节给单位全体职工按级别发放过节费。2007年至2012年，每个月按级别给职工发放通讯补贴。2004年至2010年，给我、冼**、杨**、郭**发放领导补贴，每人每年2万元。2011年，冼**说一次性发这么多钱不好，改为交通补贴的形式每月发放，每人每月2700元。我们所发放的过节费及通讯补贴，以及领导班子额外所分得的钱应该不是****制品厂转制时所分得的那345万元，因为那345万元已经于2004年左右分完了。我们所发的过节费和通讯补贴以及额外发给领导的钱是在这笔钱发完后才开始发放的。
（4）同案人郭**的供述。供称：我在职期间除工资之外我还收过中秋和春节期间的过节费，每个月还有通讯补贴。过节费每次不会少于1500元，通讯补贴我大概是300元至350元／月。有几年，冼**会在临近过年时发给我一笔钱，有时候是一万多，最多的时候是两万元。
（5）被告人冼**的供述。供称：转制后小金库的资金来源包括从**制品厂分来345万元，还有卖废旧物品总收入、出售树木收入、租金及电费、工程收入等，小金库的资金总额要问杨**才清楚，小金库的具体流水账由杨**记录。我和杨**核对小金库账目无误后，就将小金库的账本放在我办公室里，后来卖废旧报纸时一起卖掉了。改制后****管理所分得的50万元在我任所长前已经发了，另外295万元于2001年至2004年发放职工福利。小金库的钱2005年至2011年，每年中秋、春节向职工以防汛加班工资的名义发放过节费，每人每年平均有3000元左右，每年开支约10万元。2005年至2011年，每个月给职工按级别发放，到2012年停止发放。2005年至2011年，我、杨**、刘**每人每年发放补贴2万元；2011年每个领导每月发3000元（包含加班费、伙食补贴、通讯补贴），以上共计每个领导分得17万多元。我们发放加班费有向市水务局等相关部门请示过，但都没有得到答复，没有相关部门的审批手续。当时虽然有政策，但没有上级部门的批准，如果用正账的钱来发，审计过不了关，于是决定用单位的小金库给大家发些福利。**厂转制时我分得25万元，领取了单位发放的过节费共19600元、通讯补贴共18000元、领导补贴共172400元。
**、受贿
2009年至2012年间，被告人冼**在担任佛山市**水利枢纽站站长期间。利用负责工程发包的职务之便。收受承包人吕**（另案处理）的财物共人民币8万元，收受承包人黄**（另案处理）的财物共人民币2万元。2013年2月27日晚，被告人冼**害怕被司法机关查处，将收受吕**的8万元和黄**的2万元退还给本人。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.企业机读档案登记资料。证实佛山市**园林绿化工程有限公司的股东是李**、李**。
2.绿化管养承包协议、**水利枢纽管理所绿化管理承包协议。证实吕**以佛山市**园林绿化工程有限公司名义与**水利枢纽管理所、**水利枢纽站签订绿化管理承包协议。
（**）证人证言
1.证人吕**的证言。主要内容：我是个体养护，没有成立公司，所以挂靠在佛山市**园林绿化工程有限公司，借用该公司名义与佛山市**水利枢纽站签订绿化养护承包合同和结算开发票等。从2009年至2012年的中秋、春节两个节日，每个节日我都送一千至五千元不等给冼**，这些年累计下来我共送了2.5万元财物给冼**。我送钱物给冼**是因为我在**水利枢纽站承包了绿化养护工程，并且每年都要重新签一次承包合同，我为了跟冼**维持好关系，希望他能继续关照我，让我能继续承包绿化养护工程，所以我要送钱物给他。2011底或2012年初我帮冼**在高明的花场买了一千棵和顺树苗，共人民币5000元。我去买这些树苗前，都是想着我自己花钱买这些树苗送给冼**，从没想过向冼**要回这些树苗款，实际上，冼**也没有还回树苗款给我。2012年2、3月间，冼**说他老婆叔叔的林场工人需要发工资，资金比较紧张，向我借5万元，叫我送钱到高要农场那里给他。我开车去到林场将5万元放在冼**车的副驾驶座位上。冼**口头上跟我说是借5万元，实际上没有写借条给我，也没有说什么时候还给我。我心里想，冼**还不还钱给我都无所谓，如果他不还钱给我，我就当是把这5万元送给他。冼**向我借钱是在我的绿化养护承包费逐年提高后，在2012年签署承包合同后，冼**口头提出向我借钱的。我为了让承包工程能继续顺利的开展，需要跟冼**维持好关系，所以近一年来，冼**也没有还钱的意思，我也从来不向他要回钱。2013年2月27日23时许，冼**约我出来。他跟我说现在单位出了事，他可能会被抓走，不知道什么时候才能回来。冼**对我说：“这几年你节假日送给我的钱和树苗款约3万元以及你借给我的5万元共8万元，我现在把这8万元退还给你”。冼**还叫我帮忙照顾高要林场的树苗，如果工人需要发工资让我去跟他老婆拿钱。
2.证人黄**的证言。主要内容：2009年至2012年我共送给冼润金现金人民币17300元和价值大概2000多元的烟和酒。因为冼**把**水利枢纽所的土木维修工程给我做，为了报答他对我的关照，所以逢年过节我一直都会送点钱、烟和酒给他。2013年2月27日21时许，冼**打电话给我说要给回东西给我，约我在我楼下见面。见面后，冼**说：“有人告了我，我出事了，我把你以前送给我的钱和物，价值2万元退回给你，并说大家都不要害人了”。我说谁要告你，他说可能是单位的人告。
3.证人张**的证言。主要内容：**山农场的老板是石**，冼**好像是石**的亲戚，冼**从来没给过钱给我发工人工资。农场的树苗一般都是老板石**买过来的。2012年上半年，冼**和吕**买过一次“禾顺”树苗运到农场来，数量大约1200棵，当时他们说是石老板买来的树。2013年吕**没有给过钱我发工人工资。工人工资都是石**负责给我发的，今年吕**来农场也没说给钱发工资的事，也没说冼**交代他来打理农场。
4.证人何**的证言。主要内容：吕**在**水利枢纽站承包绿化工程大概有四五年了。2013年2月27日晚，我和吕**驾车到了市一医院后，吕**下车走开，我留在车上。过了一会，他回车上我见他手里拿着塑料袋，里面装着东西。回到家后，吕**将之前拿回来的那袋东西放在鞋柜里，我看到问他是什么钱，吕**说冼**所长退回来的8万元人民币，叫我不要乱动。
5.证人石**的证言。主要内容：2013年2月27日晚，曾开车搭载冼**到禅城区影荫路和山水居牌坊。
（三）被告人冼**的供述。供称：吕**是做绿化维护等工程的个体老板，从2006年或2007年左右为我单位做绿化管养，当时是一个朋友介绍来的，刚开始一年有十来万，后来慢慢增加到**三十万。为了感谢我，他每年的中秋和春节都会送给我钱或购物卡、烟、酒、茶叶等礼品，至今我共收过吕**的现金约3.5万元，烟酒价值估计1.5万元左右。除了送烟酒和现金外，吕**还在2011年10月份送了我价值约1万元的“禾顺”树苗，后来我说要给回他钱，他说不要。2013年2月份，我听说站里有员工说要去告发我们这些领导，我很害怕就拿了8万元退还给了吕**，其中2万元是我叫他帮忙照顾农场给农场员工发工资的。平常**山农场员工的工资是我将钱交给农场里一个叫“张**”的员工，再由“张**”发给其他员工。我和吕**没有经济来往，我的收入不错，我老婆收入也高，我不用和其他人有什么经济来往，我也不用跟任何人借钱，我不缺钱花。
黄**是做装修的个体老板，从2006年开始承接我们水利枢纽站的一些工程来做，为了和我搞好关系，每年的中秋和春节都会送给我1000元的现金或购物卡，所以至今我共收过黄**的现金约1.4万元。此外，他还送过一些烟酒等礼品给我。今年2月份，我退了2万元给黄**，其中的1.4万元是利是钱，还有6千元当是礼品钱，我跟他说，单位有人闹事，可能会有人来查我，这些钱退还给你们，到时候希望你们实事求是。
（四）视听资料。证实2013年6月26日对被告人冼**的审讯过程的录像，在该次讯问中，被告人冼**如实供认了全部犯罪事实。
另查明，2013年2月28日，被告人冼**接到佛山市纪委的通知后主动到纪委接受调查，如实供述了在单位私设小金库并用小金库资金为全体职工发奖金的犯罪事实。被告人冼**在“两规”期间主动交代了2000年佛山市****制品厂转制时隐瞒国有资产用于私分和收受吕**、黄**贿赂的事实，此前纪委未掌握该情况。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获经过。证实2013年3月，被告人冼**被佛山市纪律检查委员会约谈时，主动交待了其参与私分佛山市**水利枢纽站国有资产及收受他人贿赂的犯罪事实。2013年3月27日佛山市纪律检查委员会将本案移交给佛山市禅城区人民检察院办理，该院于2013年3月27日对被告人冼**立案侦查，当日对冼**采取刑事拘留的措施。
2.佛山市纪委纪检监察**室出具的情况说明。证实2013年2月28日，纪委通知被告人冼**到纪委接受调查，冼**如实交代了其决定在单位设小金库并用小金库资金为全体职工发放奖金的事实，3月4日纪委对冼**采取“两规”措施。3月11日，被告人冼**主动交代了期伙同刘**等人，于佛山市****制品厂转制时隐瞒592万元国有资产用于私分的事实，此情况纪委此前尚未掌握。另在组织调查期间，被告人冼**主动交代了其收受吕**和黄**财物的事实，此前纪委未掌握该情况。
3.户籍证明。证实被告人冼**的身份情况。
4.无犯罪记录证明。证实被告人冼**无前科记录。
5.冻结证券、房屋产权通知书。证实被告人冼**的两套房屋已被冻结。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人冼**无视国家法律，在国有企业转制和管理事业单位过程中，违反国家规定，以单位名义将国有资产人民币8044749元集体私分给个人，数额巨大，被告人冼**作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。被告人冼**无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共人民币10万元，其行为已构成受贿罪。被告人冼**判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人冼**在纪委未掌握其受贿的情况之前主动交代了受贿的事实，可以视为自动投案，虽然被告人冼**对于受贿的数额有所辩解，但其对主要犯罪事实予以供认，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十**条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第四十七条的规定，作出如下判决：
一、被告人冼**犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，没收个人财产人民币50000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元，没收个人财产人民币50000元。
**、对于**制品公司上缴的赃款人民币247万元和水利枢纽站上缴的小金库中的余款人民币5062403元，由暂扣单位予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人冼**上诉及其辩护人辩护称：1.**制品厂改制前属于集体所有制企业，私分的5927949元未分配利润形成于转制之前，原判认定**制品厂的注册资金140万元是国有资产证据不足，原判将上述集体资产认定为国有资产不当，对这一事实定性错误；2.上诉人冼**在私分国有资产犯罪中起次要作用，原判将上诉人冼**作为直接负责的主管人员处理不当；3.上诉人主动交代了纪委未掌握的2000年**制品厂转制私分的事实，应构成自首；4.关于受贿犯罪中，上诉人所收黄**的“2万元”是其自己估计数字，所收吕**的8万元中的5万元是上诉人向吕的借款，另3万元亦是其收吕的烟酒折款与树苗款后上诉人自己估计的数额，原判认定上诉人受贿犯罪数额为10万元证据不足。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，以致量刑过重，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人冼**犯私分国有资产罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人冼**及其辩护人的上诉意见和辩护意见，现综合评析如下：
1．关于上诉人冼**及其辩护人提出的本案所涉**制品厂转制前的5927949元属于集体资产，原判认定为国有资产不当的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。本案中虽然改制前的**制品厂的工商登记资料反映其经济性质为集体所有制，但根据《关于南海市佛山市******厂注册资本来源的报告》、佛山市南海区机构编制委员会办公室出具的证明、佛山市****枢纽站出具的证明等书证，证实**制品厂的140万元注册资金来源是****管理所与南海**电视局在1982年至1986年合作期间的经营所得，而南海县**站和南海县佛山市****管理所在当时均为事业单位。同时**制品厂的企业法人申请开业登记注册书、企业变更申请登记注册书、企业机读档案登记资料、企业申请注销登记注册书、歇业申请书等资料及佛山市人民政府、佛山市水利局与南海市人民政府、南海市水电局签订的移交协议书等证据也证实佛山市******制品厂由南海县佛山市****管理所组建，注册资金为140万。从1983年创办，当时行政上隶属于南海市水电局管理，1995年6月，重建**水利枢纽工程，产权属佛山市政府所有，原管理所的土地、固定资产、经营项目（**制品厂）、原有人员移交佛山市水利局，从1995年9月1日起行政隶属关系移交佛山市水利局。此外佛山市建设交通资产经营有限公司《关于南海市佛山市******制品厂转制方案的批复》证实该公司经相关部门的评估和审核，对**制品厂转制前的净资产价值予以确认，并规定认购**制品厂净资产的资金应一次性全部上缴市财政。上述证据能相互印证、相互吻合，足以认定**制品厂的资金来源实际上是国家出资，应属于国家出资企业，涉案的**制品厂转制前的5927949元未分配利润应认定为国有资产。故上诉人及其辩护人称该未分配利润属于集体资产，不是国有资产的意见与事实不符，本院不予采纳。
2．关于上诉人冼**及其辩护人所提冼**在私分国有资产犯罪中起次要作用的意见，经查，根据上诉人冼**及其同案人刘**、江**、林**、黄**、陈**的供述，证人张**、罗**等人的证言以及企业转制会议纪要<四>等证据，均证实上诉人冼**伙同其他同案人刘**等转制领导小组成员，经共同商议后通过转制方案，并确认将**制品厂的592万多元未分配利润予以隐匿后进行私分，上诉人冼**积极主动参与犯罪，故冼**及其辩护人提出冼起次要作用的意见理据不足，本院不予采纳。
3．关于上诉人冼**在私分国有资产犯罪中是否构成自首的意见。经查，根据侦查机关出具的抓获经过和佛山市纪委出具的情况说明，证实上诉人虽然在被采取“两规”措施后主动交代了佛山市纪委尚未掌握的其伙同刘**等人私分**制品厂转制时国有资产的罪行，但该罪行与佛山市纪委所掌握的上诉人参与利用**水利枢纽站小金库资金私分国有资产的罪行属同种罪行，故其私分国有资产犯罪不构成自首。对于上诉人冼**及其辩护人提出的冼在私分国有资产犯罪中亦构成自首的意见不予采纳。
4．关于上诉人冼**及其辩护人所提原判认定冼受贿犯罪数额为10万元证据不足的意见。经查，根据上诉人冼**在侦查阶段和一审庭审期间的供述及证人吕**、黄**、张**及何**的证言等证据，足以认定上诉人受贿犯罪数额为10万元，现上诉人冼**否认其受贿10万元的意见没有依据，对其上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人冼**无','2018-12-29
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