山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋09民终68号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部地址：五寨县迎宾西街。
负责人索开秘，系该营销服务部经理。
委托代理人白玙新，中国人寿财产保险股份有限公司忻州支公司职工。
被上诉人（原审原告）邸某某，市民。
委托代理人王茂林，五寨县司法局干部。
被上诉人（原审被告）张某某，农民。
委托代理人张俊，五寨县法律服务中心工作。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部（以下简称“五寨营销部”）与被上诉人邸某某、被上诉人张某某因保险合同纠纷一案，不服五寨县人民法院（2015）五民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人五寨营销部的委托代理人白玙新、被上诉人邸某某及其委托代理人王茂林、被上诉人张某某及其委托代理人张俊到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明，2015年2月23日20时40分许，邸某某乘坐张某某所驾驶的晋H出租车由西向东行驶至忻五线141KM﹢200M处时与相向行驶的杨光驾驶的晋H轿车相撞，两车受损。致张某某所驾驶的晋H乘坐的邸某某受伤。
五寨县公安局交警大队道路交通事故责任认定书认定：杨光负此事故的主要责任，张某某负此事故的次要责任，邸某某无责任。
邸某某受伤后住山西省县第一人民医院住院治疗12天，诊断为：颅骨骨折，颅内积气，额部挫裂伤。在五寨县第一人民医院住院期间邸某某又去山西医科大学第一人民医院住院治疗3天。花去医疗费12883.8元
邸某某出院后申请山西省县司法鉴定中心进行了伤残鉴定，司法鉴定中心出具了（2015）临鉴字第044号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、邸某某的伤构成十级伤残:2、邸某某的休息期90-120日、护理期30-60日、营养期30-60日。
邸某某所乘坐的张某某所驾驶的晋H车在五寨营销服务部投保乘客险一份，交通事故发生时，且在保险期内。双方均确认事故发生后，车主并未向邸某某作出理赔，也未向保险公司主张乘客险的理赔。
一审中邸某某为支持其诉讼请求向原审法院提供的证据及明细如下：
一、证据
1、事故认定书。2、邸某某身份证明，3、医药费票据、住院证、出院证、诊断证明、病历等。4、交通费证明。5、司法鉴定意见书。6、鉴定费票据。
二、请求赔偿的各项费用
1、医疗费21082元。2、误工费28392元。3、住院伙食补助费600元。4、营养费1800元。5、护理费632元。6、赔偿金44912元。7、精神损害抚慰金5000元。8、交通费3100元。9、鉴定意见书。10、鉴定费2500元。11、原告因鼻子丧失味觉、头皮及脸部神经麻木要求二被告垫付医疗费及生活费。
五寨营销服务部在庭审中对邸某某提交的证据进行了质证并抗辩称，外购药没有遗嘱不予认可（68元﹢123元），因没有的票据，故去忻州的交通费不予认可,鉴定意见中的误工费、护理费应取中间数。
一审中，经庭审对证据的质证、认证，邸某某因保险合同而产生的必要的应予赔偿的合理费用为：1、医疗费五寨县第一人民医院住院医药费（6865.58元-床位费100元）6765.58元，门诊费1467元，山西医科大学第一人民医院住院医药费10456.60元，门诊费2427.2元，共计21116.38元。邸某某请求医药费为21082元。2、交通费酌定为500元，3、鉴定费2500元；4、补助费[参照山西省2015年城镇居民人均可支配收入（24069元20年10％）48138元，邸某某请求的赔偿金为44912元；5、误工费（城镇居民人均可支配收入24069元÷365天105天）6923.96元；6、护理费(45天61)2745元，8、营养费酌定为（45天30元）1350元；7、住院伙食补助费参照国家工作人员出差伙食标准（12天50元）600元。共计80612.96元。
认定上述事实的证据有：1、交通事故责任认定书。2、邸某某的身份证明，邸某某的户口复印件。3、邸某某的医疗费、诊断建议书、住院证、出院证、病历等。4、邸某某的伤残鉴定书，鉴定费用票据。6、张某某的驾驶证、行驶证。7、邸某某所驾驶的车辆投保车上人员责任险的保险单复印件。在案佐证。
原审法院认为，邸某某乘坐张某某驾驶的车牌号为：晋H出租车，张某某在五寨营销服务部投保了乘客险伤残赔偿金25万元，医疗费5万元，该合同已生效，对双方均具有约束力。在车辆发生事故后，张某某、五寨营销服务部应按合同规定履行理赔义务。庭审时，双方均确认事故发生后，车主张某某并未向邸某某作出理赔，也未向保险公司主张乘客险的理赔。现邸某某主张保险公司按合同约定赔偿损失，提供了交通事故认定书，车辆保单等证据。故邸某某所受到的损失应在法律规定的范围内赔偿，其必然产生的各项合理费用，本院予以确认或酌情考虑。外购药保险公司主张没有遗嘱不予认可，本院予以采信。邸某某在五寨县第一人民医院治疗期间未办理出院手续的情况下去山西医科大学第一人民医院住院治疗3天，故在五寨县第一人民医院3天的床位费应酌定为100元，应在五寨县第一人民医院的住院费当中予以扣除。医药费应按邸某某实际请求的数额计算。营养费虽没有医嘱，但也是合情合理的，本院予以支持。保险公司称去太原的租车费2500元偏高，去忻州复查租车花去600元，因未有的医疗票据，不予认可。对此本院均予以采信。误工费因邸某某未有在保德县彬凯砼业有限公司的工资表及劳动合同，故邸某某的误工费应按城镇居民标准计算。邸某某要求二被告赔偿精神抚慰金5000元，因本案属保险合同，不符合法律规定，不属赔偿范围，且不符合法律规定，对此本院不予考虑。邸某某称，因鼻子丧失味觉、头皮及脸部神经麻木还需继续治疗要求张某某、五寨营销服务部垫付医疗费及生活费，因邸某某的后续治疗费用尚未产生，也没有证据证明自己的主张，对此本院不予考虑。保险公司要求追加五寨大安出租公司参与诉讼，因邸某某所乘坐的出租车辆挂靠于该公司，出租公司虽与保险公司签订保险合同，出租公司未提起诉讼，邸某某有权直接向保险公司提起诉讼。故对保险公司的辩称，本院不予考虑。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险合同法》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险合同法>解释（二）》第十九条第一款之规定，于二〇一五年十一月十六日作出判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部于本判决生效后10日内一次性赔偿原告邸某某医药费、交通费、鉴定费、补助费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费等，共计人民币80612.96元。
二、被告张某某的赔偿义务已由中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部承担，在合同纠纷中不承担赔偿责任。
上述负有金钱给付义务的一方，如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2810，由原告邸某某承担1270元，被告张某某承担1540元。
判后，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部不服判决，请求二审法院撤销原判，发还重审或依法改判，理由是根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保机动车第三者强制险和第三者商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿：（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故上诉人所承保车辆承担次要责任，责任较小，被上诉人的损失应先由承担主要责任方承担赔偿责任。一审法院在未查明承担本次事故的主要责任方是否赔偿，就判决上诉人承担全部责任，明显不符合法律规定。如主责方已赔偿，被上诉人再次要求上诉人承担全部责任，无形中剥夺了上诉人后期追偿的权利，原审法院在未查清事实的情况下判决上诉人承担全部赔偿责任，也未保留上诉人后期追偿的权利，不符合事实。被上诉人表示服判。
经审理，本院对一审法院查明基本事实予以确认。
本院认为，本案为侵权责任纠纷与客运合同纠纷竞合，原审原告邸某某有权选择合同纠纷诉讼。原审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当。上诉人所诉理由不足以否定原审判决的适当性。故原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1647元由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司五寨县营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 张剑平
审判员 田青苗
二〇一六年三月十日
书记员 刘 鑫