云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终221号
上诉人（原审被告）：云南省通海县三义水泥厂。住所：九街三义村。
法定代表人：王家云，任厂长。
委托诉讼代理人：吴文锦，男，1970年10月28日生，汉族，住通海县。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：普进飞，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司。地址：通海县九街镇大梨村*组。
负责人：王元辉，任经理。
委托诉讼代理人：陆俊，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：吴传贵，男，1970年2月6日生，汉族，居民，住通海县。
原审被告：吴丽，女，1975年4月14日生，汉族，居民，住通海县。
原审被告：通海县鸿运建材门市。经营场所：九街农贸市场旁。
经营者：吴丽，自然情况同上。
上诉人云南省通海县三义水泥厂（以下简称三义水泥厂）因与被上诉人云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司（以下简称源成分公司）及原审被告吴传贵、吴丽、通海县鸿运建材门市（以下简称鸿运门市）产品责任纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2014）通民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三义水泥厂的委托诉讼代理人吴文锦、普进飞，被上诉人源成分公司的委托诉讼代理人陆俊，原审被告吴传贵、吴丽（暨鸿运门市经营者）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三义水泥厂上诉请求：撤销原判第一、二、四项，改判驳回被上诉人的起诉请求。理由为：1、玉溪××××区建设工程质量检验中心所作检验不合法，而云南鼎丰司法鉴定中心依据该检验作出鉴定结论，依据不充分，原判以云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定结论确定工程质量问题三义水泥厂占原因力70%错误。2、涉案的该批水泥在发货单上已载明质量标准以厂方封存样品为准，该案发生后通海县产品质量监督局对封存样品进行鉴定为合格产品，原判认定生产者、销售者、消费者三方对水泥质量验收没有约定错误。3、真正导致涉案的工程出现质量问题是被上诉人对浇灌的水泥浆未进行试压、未按规定用足水泥，气候比较恶劣时未对浇灌好的路面采取保护措施。
被上诉人源成分公司答辩要求驳回上诉，维持原判。
原审被告吴传贵、吴丽、鸿运门市答辩称：本案与其无关，其夫妻二人及鸿运门市仅是负责将水泥运输到工地，领取运费，故吴传贵、吴丽及鸿运门市都不应承担责任。
源成分公司向一审法院起诉请求：判令三义水泥厂赔偿其公司因使用三义水泥厂不合格水泥导致的工程返工等损失合计人民币459729.58元。一审审理中，源成分公司要求判令三义水泥厂、吴传贵、吴丽、鸿运门市承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：吴传贵、吴丽系夫妻，共同经营鸿运门市（系个体工商户，工商登记经营者系吴丽）。2013年12月18日，源成分公司为承包人（乙方）与发包人（甲方）里山四组签订了里山社区四组道路硬化施工合同，约定源成分公司承包该组约五百米道路平整及C25混凝土道路硬化工程，浇筑宽度四米，浇筑厚度200mm，工程由源成分公司包工、包料，按质、按量完成，工程量按照实际工程量进行结算。道路平整、铺垫、道路切割、道路模板每平方米25元，C25道路混凝土每立方米320元，其余有增加工程按照现行价格进行结算；开工日期为2013年12月18日，竣工日期为2014年1月30日。此后，源成分公司于2013年12月19日至12月31日先后通过鸿运门市购买了三义水泥厂生产的32.5#矿渣硅酸盐水泥153吨，并自2014年1月2日起用于该工程混凝土道路浇灌施工。源成分公司在施工初期发现浇筑第二天就有裂缝，于是一边调整配方、施工工艺、水灰比等，一边继续施工，在完成工程总量2／3时，怀疑水泥存在质量问题，并在继续完成剩余工程总量时于同月11日反馈三义水泥厂，三义水泥厂于16日回复复检合格。同月17日，源成分公司将约10公斤水泥送样送检至玉溪××××区建设工程质量检测中心，该中心于同月23日作出送检样品3d抗折强度、抗压强度均不合格的水泥检测报告，于2014年2月19日作出3d及28d抗折强度、抗压强度均不合格的水泥检测报告。此后，因双方当事人未能协商解决争议问题，源成分公司于2014年3月7日向通海县质量技术监督局提出质量申诉。2014年3月11日，经通海县质量技术监督局询问，源成分公司表示不同意抽取厂方封存样进行检验，而只能抽取现场剩余水泥进行检验；三义水泥厂则持相反意见。同日，双方经通海县质量技术监督局调解未达成调解协议，该局发出产品质量争议调解终止通知书。
在一审诉讼中，本案需对水泥是否存在质量问题，道路硬化工程是否存在工程质量问题，是否需要返工重建及工程造价、费用等相关问题进行鉴定评估。在委托鉴定过程中，云南春城司法鉴定中心初步认为鉴定可能会出现留存的水泥样本已超保存期限，丧失了检测条件，无法通过检测水泥各项指标来确定水泥质量问题，以及混凝土浇注后即出现开裂现象，从工程原因上分析可能存在水泥质量、施工工艺、配合比、其它材料、养护等方面的问题，在无法确定水泥质量问题的情况下，其余环节是施工问题。后云南鼎丰司法鉴定中心接受委托并于2015年5月4日作出（2014）云鼎鉴司字第1977号司法鉴定意见书，以前述玉溪××××区建设工程质量检测中心的水泥检测报告为依据，对本案所涉道路硬化工程出现混凝土路面裂缝的主要原因鉴定分析如下：1、水泥抗折、抗压强度的影响。按道路合同需采用水泥强度等级为32.5，由于水泥质量问题，该批水泥28天的抗折强度为4.6Mpa，达标准抗折强度要求的83.6％。抗压强度为17.9Mpa，达标准抗压强度要求的55.1％。水泥抗压强度不足则影响混凝土的抗压强度，经搅拌浇灌混凝土后易在面层出现不规则裂缝及龟状裂缝和横向裂缝。2、施工质量影响。影响混凝土强度及裂缝的原因主要有：混凝土配合比不准确，水灰比过大，砂石含泥量高，振捣不密实，或有过振及漏振情况，未覆盖养护或养护日期不够，由于温差大而产生温差裂缝，或出现塑性裂缝等。道路分格缝切割不规则，未留伸缩缝。混凝土中水泥用量不足，或碎石粒径较小也是造成混凝土强度不够的原因之一。经核算申请人所提供的混凝土配合比是合理的。但施工中实际对用水的控制不严则易出现水灰比过大，影响混凝土强度。同时存在水泥用量不足的情况，亦会影响混凝土的强度。由此提出鉴定意见为：1、被鉴定道路硬化工程存在工程质量问题，所产生的原因力为：三义水泥厂70％；源成分公司30％。2、被鉴定道路硬化工程不需全面返工重建。其修复费用评估为人民币83052元。源成分公司支出鉴定费12000元。另外，因鉴定人出庭作证，三义水泥厂支出鉴定人出庭作证费用2100元。
另查明，源成分公司、鸿运门市、三义水泥厂相互之间均未签订交货、验收的书面合同或协议，三义水泥厂在涉案水泥发货单出门条上标注“该编号水泥同意与厂方检验结果为准”。
一审法院认为，产品责任又称产品侵权责任，指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害和财产损失的危险的，应承担的侵权责任。被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品的缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。产品的缺陷由销售者造成的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。生产者和销售者承担的是不真正的连带责任。
本案中，云南鼎丰司法鉴定中心作出第1项鉴定意见为“1、被鉴定道路硬化工程存在工程质量问题，所产生的原因力为：通海县三义水泥厂：70％；通海县第二建筑工程公司源成分公司：30％。”对于该鉴定意见认为该工程存在工程质量问题，结合源成分公司提供的有关证据，予以确认。另一方面，源成分公司、鸿运门市、三义水泥厂相互之间未签订交货与验收的书面合同或协议，也未约定验收的方法。三义水泥厂在涉案水泥发货单出门条上标注了“该编号水泥同意与厂方检验结果为准”，但并未按GB175—2007《通用硅酸盐水泥》、GB／T12573—2008《水泥取样方法》的相关规定进行取样、签封、保存、送检。争议发生后，三义水泥厂单方对其生产的水泥进行检验并不能证明其水泥产品合格。源成分公司送样送检至玉溪××××区建设工程质量检测中心同样属于单方行为，所取得的水泥检测报告也不能作为定案依据。综上，云南鼎丰司法鉴定中心以该水泥检测报告为依据，得出的原因力比例的鉴定意见即“所产生的原因力为：通海县三义水泥厂：70％；通海县第二建筑工程公司源成分公司：30％。”依据不足，不予采信。
因生产者、销售者、消费者三方未对水泥的质量验收问题予以约定，也没有抽取水泥试样，在对水泥质量问题发生争议时，对于不能按有关规定办理检测以确认水泥质量是否合格的事实，各方当事人均有责任，故三义水泥厂、鸿运门市应对源成分公司承担不真正连带责任。为此，酌情由三义水泥厂、鸿运门市连带承担80％的民事赔偿责任。鸿运门市属个体工商户，应以其全部财产进行清偿，若不能清偿到期债务，由经营者吴丽以其财产承担无限清偿责任。吴丽经营鸿运门市的债务，属夫妻共同债务，由吴传贵承担连带清偿责任。
关于当事人的损失。云南鼎丰司法鉴定中心的（2014）云鼎鉴司字第1977号司法鉴定意见书中的第2项鉴定意见并不以水泥存在质量问题为前提，故对该项鉴定意见即“被鉴定道路硬化工程不需全面返工重建。其修复费用评估为人民币83052元。”予以采信。又因源成分公司在完成工程总量2／3时，就已怀疑水泥存在质量问题，但源成分公司未采取适当措施防止损失的扩大，故其此后继续施工造成的损失属扩大的损失，其不得就该扩大的损失要求赔偿。据此，确认本案损失为83052元×2／3＝55368元。源成分公司支出的鉴定费12000元，以及三义水泥厂支出的鉴定人出庭作证费用2100元，也应由当事人分担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十二条、第一百三十条、第一百五十四条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第十二条、第十三条、第二十六条、第三十三条、第四十条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款（六）项、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（六）项之规定，判决：“一、被告云南省通海县三义水泥厂、通海县鸿运建材门市于本判决生效后三日内连带赔偿原告云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司损失55368元的80％计人民币44294.40元。二、被告云南省通海县三义水泥厂、通海县鸿运建材门市于本判决生效后三日内连带给付原告云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司鉴定费12000元的80％计人民币9600元。三、被告通海县鸿运建材门市不能清偿上述第一、二项到期债务，吴丽承担无限清偿责任；被告吴传贵对该夫妻共同债务承担连带清偿责任。四、原告云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司于本判决生效后三日内给付被告云南省通海县三义水泥厂鉴定人出庭作证费用420元。五、驳回原告云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司的其余诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，各方当事人均表示对一审认定案件事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案源成分公司在施工过程中怀疑水泥存在质量问题，送样送检至玉溪××××区建设工程质量检测中心进行检测，因该行为系源成分公司的单方行为，一审认定所取得的水泥检测报告不能作为定案依据并无不当，予以维持。对于云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见，该鉴定意见确定工程质量问题所产生的原因力为：通海县三义水泥厂：70％；通海县第二建筑工程公司源成分公司：30％，因该鉴定意见系以玉溪××××区建设工程质量检测中心作出的水泥检测报告为依据，故该意见依据不足，不予采信；该鉴定意见确定被鉴定道路硬化工程存在工程质量问题，能与源成分公司提供的证据互相印证，同时确定的被鉴定道路硬化工程不需全面返工重建，修复费用评估为人民币83052元，符合本案实际，故予以采信。对于本案责任承担问题，经审查，三义水泥厂作为生产者、鸿运门市作为销售者、源成分公司作为消费者，三方未对水泥的质量验收问题予以约定，也没有抽取水泥试样，在对水泥质量问题发生争议时，未及时抽取现场剩余水泥进行检测，以确认水泥是否存在质量问题，对于不能按有关规定办理检测以确认水泥质量是否合格的事实，作为各方当事人均有责任，故对于损失的造成，应各自承担相应的责任。结合造成本案最终无法按规定办理检测以确认水泥质量是否合格的原因，以及最终所涉道路硬化工程出现混凝土路面裂缝的主要原因既有水泥抗折、抗压强度的影响，又有施工质量的问题等因素，本院认为本案损失应由水泥生产者、销售者一方与施工方平均分担，即各承担50%的责任。对于本案是否存在扩大损失的问题，一审认为源成分公司在完成工程总量2／3时，已怀疑水泥存在质量问题，其此后继续施工造成的损失属扩大的损失，对此，经审查，源成分公司完成工程总量2／3时虽怀疑水泥存在质量问题，但当时并未确定水泥确有质量问题，故源成分公司继续施工造成的损失并不属扩大的损失，据此，一审该认定依据不充分，本院予以纠正。综上，本案损失应以鉴定机构的鉴定金额83052元予以认定。根据规定，三义水泥厂作为商品生产者、鸿运门市作为销售者，二者应对源成分公司承担不真正连带责任，按照上述对责任分担的阐述，三义水泥厂、鸿运门市应连带赔偿源成分公司损失83052元的50％，即41526元，又因鸿运门市属个体工商户，应以其全部财产进行清偿，若不能清偿到期债务，由经营者吴丽以其财产承担无限清偿责任，而吴丽经营鸿运门市的债务，属夫妻共同债务，故吴传贵应承担共同清偿责任。一审确定吴传贵应与吴丽承担连带清偿责任系适用法律不当，本院予以纠正。源成分公司支出的鉴定费12000元，以及三义水泥厂支出的鉴定人出庭作证费用2100元，本院根据查明的案件事实予以处理。
综上，对于三义水泥厂的上诉请求，本院支持其合理部分；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第三十三条、第四十三条之规定，判决如下：
一、撤销云南省通海县人民法院（2014）通民一初字第220号民事判决。
二、云南省通海县三义水泥厂、通海县鸿运建材门市于本判决生效后三日内连带赔偿云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司损失41526元。
三、云南省通海县三义水泥厂、通海县鸿运建材门市于本判决生效后三日内连带给付云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司鉴定费6000元。
四、通海县鸿运建材门市不能清偿上述第一、二项到期债务，吴丽承担无限清偿责任；吴传贵对该夫妻共同债务承担共同清偿责任。
五、云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司于本判决生效后三日内给付云南省通海县三义水泥厂鉴定人出庭作证费用1050元。
六、驳回云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，由云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司负担3623元，由云南省通海县三义水泥厂负担477元。
二审案件受理费1137元，由云南省通海县第二建筑工程公司源成分公司负担149元，由云南省通海县三义水泥厂负担988元。
本判决为终审判决。
本案生效判决书申请强制执行的期间为二年。
审判长 荆 燕
审判员 吴析咛
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年五月二十六日
书记员 李潇涵