福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)榕刑终字第973号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人邹某某，男，1972年1月30日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，中共党员，原系长乐市营前街道营前社区党委副书记，住福建省长乐市营前。因本案于2014年1月7日向长乐市人民检察院投案,同日被长乐市人民检察院取保候审，2014年5月9日经长乐市人民检察院决定取保候审。2014年6月18日经长乐市人民法院决定逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。2015年7月3日经长乐市人民法院决定被取保候审。
辩护人陈钦、刘惠发，福建闽航律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人邹某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年6月17日作出(2014)长刑初字第308号刑事判决。宣判后，福建省长乐市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日依法公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员尹琳、代理检察员余朝霞出庭履行职务，原审被告人邹某某及其辩护人刘惠发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、职务侵占事实
2010年6月，福州甲食品有限公司（下称“甲公司”）竞得长乐市营前街道营前社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。营前街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包干给营前社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任营前社区党委书记的陈某甲（另案处理）、时任营前社区经济合作社主任林某甲（另案处理）与时任营前社区党委副书记的被告人邹某某等人与林某乙、林某丙合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某丙以最高价中标后再由林某乙以低价组织施工，共同将营前社区的工程款144万元占有私分，其中被告人邹某某分得人民币5.25万元。案发后，被告人邹某某退出赃款5.25万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、同案人陈某甲的供述，供认2010年11月底，福州市甲公司在营前社区征地，市政府承诺为该项目用地实现“三通一平”，由市财政拨填土方款给营前街道，营前街道负责项目用地的填土方工作，营前街道将该填土方工程委托给营前社区实施，具体招标工作由营前社区实施，因林某乙、林某丙商量后共同要承包该项目的填土方工程，并承诺给予社区干部好处。他与林某甲就同意了，他与林某甲以征地难为由要求营前街道将填土方单价提高到每立方米30元以上，营前街道同意以最高每立方米26.5元的单价，委托营前社区组织实施招投标，营前街道之所以同意该单价，也是希望通过公开招投标，增加社区的集体收入，提高社区干部的积极性。招投标前，他与林某甲召集社区干部邹某甲等人开会，因招投标暗箱操作也瞒不过他们，工作也需要他们配合，就直接向大家说明与林某乙合作填土方工程，到时大家都分些钱。为了确保林某乙、林某丙等人顺利拿到工程，他与林某甲跟林某乙商定封锁消息。2011年1月7日下午，他组织召开社区两委会议，研究决定该项目的填土方工程每立方米提取1元留给村集体收入，以最高单价25.5往下进行招标，并公示全村。1月10日下午，他与林某甲联系林某乙、林某丙到营前社区商量投标事宜，他们四人商量了投标报价问题，确保以每立方米25.5元的最高单价中标，并商量以林某丙的名字中标，最后该项目填土方工程由林某丙以25.5元中标。进行虚假招投标这件事，他与林某甲都没有瞒着其他七个两委干部，他们也都心中有数。林某乙、林某丙中标后，提出以每立方米16元的单价负责填土方施工，并答应差额款与社区干部平分，2011年4月底，他与林某甲、林某乙商量后从工程结算款中拿出100万元平分，社区分得50万元，他与林某甲各分得7万元，邹某某等社区7名干部各分得3.5万元,余款8万元另作他用。2012年9月底，他与林某甲领取分得的22万元，连同之前保留在他的余款，一共拿出22.75万元，他与林某甲各分得3.5万元，邹某某等七位社区干部各分得1.75万元。
2、同案人林某甲供述，供认甲公司项目填土方工程由长乐市政府委托营前街道实施，营前街道委托营前社区实施，并要求进行公开招投标，该填土方工程的工程款由长乐市财政全额拨付。因林某乙、林某丙都提出要承包填土方工程，经商量后，林某丙、林某乙决定共同承包该工程，并表示如果他们能拿到填土方工程，会与社区干部合作，所得利益各一半。他与陈某甲就同意帮助林某丙等人拿到该项目的填土方工程，并以征地难为由要求将该工程的单价提高到每立方米30元，最后营前街道同意以最高单价每立方米26.5元的单价委托营前社区组织实施招投标。公开招投标前，其与陈某甲召集邹某某等七位社区干部开会，明确说明甲填土方项目交给林某乙、林某丙做，并表示已经与林某乙、林某丙谈好要合作，到时大家都能分钱，参会干部都同意了。2011年1月7日下午，其组织召开社区两委会议，研究决定招投标工作，他、陈某甲与林某乙合伙封锁了招投标消息，进行暗箱操作，最后保证林某乙、林某丙以每平方米25.5元的最高价中标，因为之前已经与邹某某等七人村两委干部说过要与林某乙合作，所以虚假招投标事情也都得到他们配合。林某乙、林某丙中标后又以每立方米16元的单价承包给别人，差额部分给社区干部50%，其与陈某甲表示同意。2011年4月底，他们与林某乙商量并测算后将甲项目第一次12万立方米填土方工程所得差额先拿出100万元平分，他与陈某甲拿走50万元，并召集邹某某等七个社区干部分钱，他与陈某甲各分得70000元，邹某某等七个社区干部每人各分得35000元；2012年9月，他与陈某甲、林某乙结算甲项目第二次4.86万元填土方所得利益，他与陈某甲经手拿走22万元，连同之前保留在陈某甲处的余款共拿出22.75万元来分，他与陈某甲各分得3.５万元，邹某某等七个干部各分得1.75万元，有相关报销支出凭证。
3、同案人陈某乙、邹某甲、陈某丙、林某丁、邹某乙、林某戊供述，供认2010年11月底，甲公司的项目在营前社区征地72.78亩，市政府承诺“三通一平”涉及到填土方事宜，市财政以基础设施配套费拨该项目场地填土方款给营前街道，2011年1月，营前街道决定将该项目的填土方工程委托给社区组织实施，公开招投标。当时营前社区居民林某丙、林某乙要求承包该项目的填土方工程，并许诺给社区干部好处，陈某甲、林某甲等人就与林某乙、林某丙私下商议，以每立方单价25.5元让林某乙、林某丙中标,再以市场价将工程承包,差额部分的工程款给社区干部50%,商议后,招投标只走个程序。林某乙、林某丙拿到填土方工程后，实际以每立方米16元的单价承包，每立方差价9.5元的差价按原先约定进行分钱，因邹某甲、邹某乙、林某戊、陈某丙、陈某乙、邹某某等人都有帮助甲公司征地，林某乙的填土方工程也需要这几位社区干部的协助，还有就是陈某甲、林某甲暗箱操作帮助林某乙也瞒不过几位社区主干，所以几位社区主干能够参与分钱，2011年4月，第一次分钱，邹某甲、邹某乙、林某戊、林某丁、陈某丙、陈某乙、邹某某等每人各分到3.5万元，2012年9月第二次分钱，每人各分到1.75万元，两次每人均各分得5.25万元，陈某甲、林某甲各分得10.5万元。
4、同案人林某乙供述，供认2010年11月底，甲公司在营前社区征地70亩，营前街道将填土方工程以26.5元的价格委托社区招投标，12月初,他与林某丙向陈某甲、林某甲提出要承包甲填土方工程，陈某甲、林某甲也想从中得到好处，就同意帮忙，陈某甲提出要求内定一个基准价格，差价部分他、林某丙与营前社区干部对半分，即营前社区干部分50%，他分25%，林某丙分25%，后陈某甲、林某甲与他和林某丙商量采取封锁招投标消息、暗中操作等方法让林某丙以25.5元的价格中标，之后，他个人以每立方16元单价承包甲公司的填土方工程进行施工，他从营前社区账户套取甲公司第一、二次填土方差价款160.095万元，陈某甲、林某甲与其他社区干部分得50%的份额是80.0475万元，其分25%的份额是40.0237万，林某丙分的25%的份额是40.0237万。其记得2011年4月至5月期间，共领出工程款100万元，陈某甲、林某甲拿走50万元，他与林某丙各拿了25万元，余下的分成其已记不清楚。
5、同案人林某丙供述，供认2010年年底，福州市甲食品公司在营前社区征地，填土方工程由市政府拨款，因利润丰厚，其与林某乙就找营前社区党委书记陈某甲、林某甲要求承包，陈某甲、林某甲同意由他与林某乙承包，经与陈某甲、林某甲商量后设定一个基准价，多出来的差价部分，分给营前社区干部50%。后陈某甲、林某甲着手招投标工作，并与林某乙商量后封锁招投标消息，确保其以每方25.5元的名义中标，他中标后与营前社区签订了甲填土方承包合同。之后，陈某甲、林某甲、林某乙与他商定，由林某乙按16元/方的单价施工，每立方之间的差额9.5元，他与林某乙各分25%，陈某甲、林某甲等营前社区干部占50%。钱是分两次分的，第一次先拿100万元出来分，营前社区干部分得50万元，其与林某乙各拿了25万元。第二次，陈某甲再次通知分钱，其拿到114000元。他两次共分得364000元。营前社区具体谁参与分钱、每人分多少钱，要问陈某甲和林某甲。
6、长乐市人民政府（长政地[2011]20号）文件、国有建设用地使用权出让合同，长乐市人民政府关于出让国有建设用地使用权提供给福州甲食品有限公司建设仓储项目的批复以及2010年6月，福州甲食品有限公司以人民币10756884元受让长乐市营前街道编号为2010工业挂牌-20号的营前街道境内土地，总面积48521平方米。
7、[2010]246号长乐市人民政府专题会议纪要、长财综督[2010]113号长乐市财政局文件，证明长乐市政府委托营前街道在甲项目中组织土地平整工程，且由市财政拨款作为征地资金。
8、营前街道关于甲食品项目专题会议纪要及会议记录，会议就项目征地款结算拨付、填土方结算贴补以及街道与营前社区项目资金等相关事宜进行专题研究，明确市财政以基础设施配套费拨款补该项目有关征地补偿款和场地填土款。明确甲公司填土方量16913.8立方米，市国土部门测量的土方量第一次填1米，计土方量12万立方米；第二次又补1米，计土方量48521立方米，每立方均按26.5元计算。由于该项目填土时间长，土方压实比较历害，经研究决定，由营前街道追加了1.58万立方米，每方按17.5元合计27.65万元，直接兑付给填土方业主。以上共计填土款474.2306万元。
9、营前社区两委会议记录，证明2011年1月7日下午，营前社区研究决定同意甲食品填土方约12万立方，每方以25.5元进行招投标，并公示全村，招投标时间定于1月11日上午9时。
10、营前社区招投标会议纪录，2011年1月11日上午9时，甲食品填土方工程按26.5/方由高向低投标，参加招投标的有三家，分别是陈某戊、林某乙、林某丙，最后林某丙以25.5元中标，所剩1元归村集体做公益事业。
11、甲食品有限公司填土方项目招投标公示以及中标公示，均由营前社区张贴，其中招投标公司显示张贴时间为2011年1月4日，中标公司张贴时间为2011年1月11日。
12、长乐市营前街道营前社区居民委员会关于甲食品填土及场地平整项目招投标工作小组，陈某甲任组长、林某甲任副组长、成员有林某戊、陈某乙、陈某丙、邹某乙、林某丁、邹某某、邹某甲、林某己。
13、营前社区甲食品公司填土方承包合同及补充协议，证明营前社区居委会与甲食品填土方工程项目的中标者林某丙签订填土方承包合同，双方约定填土方单价每立方米25.5元，数量约12万立方米、总工期90天；补充协议约定填土方增加4万立方米、每立方25.５元。
14、福州甲食品有限公司营业执照，证明福州甲食品有限公司基本情况。
15、暂存款明细账、记账凭证、村集体专用收款收据及甲食品公司征地填土及平整工资单，证明甲项目相关填土方款和赔青款来源于市政府财政拨款。
16、甲项目财务凭证及票据，证明营前街道财税办共下拨甲公司填土方款474.2306元。
17、甲项目财务凭证及票据，证明营前社区支付林某乙甲项目填土方款项451.6743万元。
18、被告人邹某某供述，供认2010年底，甲公司在营前社区征地，长乐市政府决定由市财政支付该公司项目的落地的“三通一平”费用，包括填土方工程款。营前街道委托营前社区组织该填土方工程的招投标工作，招投标前，陈某甲、林某甲有召集他与陈某乙、邹某甲、林某丁、林某戊、邹某乙、陈某丙等人，向他们说明填土方工程会与林某乙、林某丙合作赚钱，因社区干部收入低，大家都同意了。之后进行的招投标只是走了个形式，陈某甲、林某甲通过暗箱操作，封锁投标信息，将填土方工程交给林某乙、林某丙做。之后，陈某甲、林某甲又向大家说明填土方工程由林某乙以16元的单价进行施工，与投标价25.5元间的9.5元的差价由社区干部与林某乙、林某丙平分。分钱的社区干部，都在一线开展征地工作，林某乙、林某丙通过营前社区才能承包到工程，填土工程也需要其几个村里主干的配合，陈某甲、林某甲与林某乙合作谋利的事情也瞒不过大家，所以陈某甲、林某甲才会分钱给其他几个社区主干。甲项目的填土方工程分了两次钱，其第一次分得35000元，第二次分得17500元，两次共分得52500元。
2、非国家工作人员受贿
2011年4月，福建省乙医疗设备市场有限责任公司（下称“乙公司”）在营前社区征用土地，林某乙为承包该项目的填土方工程，遂要求陈某甲、林某甲帮忙，并许以好处。后陈某甲、林某甲利用担任营前社区干部的便利，以营前社区名义同乙公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林某乙承包施工。期间，陈某甲、林某甲召集邹某甲、陈某乙以及被告人邹某某等社区干部商议为林某乙施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月，被告人邹某某收受林某乙贿送人民币5万元。案发后，被告人邹某某退出赃款人民币5万元。
认定上述事实的证据有：同案人陈某甲、林某甲、陈某乙等人的供述，长乐市人民政府（2009年）第47号征收土地方案公告、场地平整工程承包合同、被告人邹某某的供述等。
此外，认定全案事实的证据还有：
1、户籍信息，证明被告人邹某某的基本身份情况。
2、被告人邹某某任职情况证明，证明被告人邹某某2006年8月至今担任营前社区党委副书记。
3、福建省行政暂时扣留财物收据，证明被告人邹某某已退出赃款人民币102500元。
原判认为，被告人邹某某利用身为营前社区党委副书记的职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额计144万元，其个人分得5.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人邹某某利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪。依法对邹某某所犯的数罪实行并罚。邹某某主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；邹某某在职务侵占共同犯罪中不是犯意的提起者，所分款物也较少，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应对邹某某所犯职务侵占罪减轻处罚。邹某某案发后已退出赃款，酌情从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依法对被告人邹某某减轻处罚，并适用缓刑。据此，依法作出判决：1、被告人邹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；2、被告人邹某某主动退出的犯罪所得人民币102500元，其中人民币52500元由扣押机关发还长乐市营前街道营前社区经济合作社，人民币50000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
福建省长乐市人民检察院抗诉主要意见：1、被告人邹某某等营前社区干部组织甲项目的填土方工程，属于“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，应以国家工作人员论；2、被告人邹某某参与侵占的144万元并非营前社区集体财产，应属国家财产。
福州市人民检察院支持抗诉的主要意见：1、原审被告人邹某某虽作为社区基层组织人员，但根据《营前街道关于甲食品项目专项会议纪要》和营前街道、营前社区的相关会议记录等书证，证明该项目填土方工程是长乐市政府工程，其相关的款项均是长乐市财政以基础设施配套费予以支付，系政府行政行为。长乐市政府将此事项交由营前街道办理，营前街道又将该填土方工程交由营前社区，营前社区干部受委托协助从事该工程的行政管理工作，其性质属于《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，以国家工作人员论。（2）原审被告人邹某某参与侵占的144万元系公共财产，并非营前社区集体财产。一审判决认为，长乐市财政将钱款拨付至营前街道后，营前街道以26.5元/方包干给社区组织实施，差额归营前社区集体所有，故陈某甲、林某甲、陈某乙等人侵占的是集体财产。此认定显然与案卷材料和新补充的证据不符。本案的证据显示，被告人所非法占有的钱款系政府财政拨款，属国有资产。首先，涉案填土方工程款均是由长乐市财政以基础设施配套费予以支付。其次，该工程中的26.5元/方的价格并非包干价。根据长乐市营前街道营前社区招投标的会议记录、长乐市营前街道出具的书面证明、时任营前街道党委书记陈某丙、营前街道党工委书记黄某甲、营前街道财政所所长陈某丁的证言，证实营前街道将填土方工程授权营前社区进行招投标，26.5元/方为最高投标价，并非将该填土方工程以26.5元/方包干给营前社区。按市场投标的实际结算，原审被告人等人与施工方串通，虚假投标价格，从中赚取差价，而这差价仍是长乐市政府拨款的专项款，故此占有的是国有资产，而非营前社区的集体财产。（3）从查扣的营前社区会计账目体现，该笔填土方工程款的会计科目为“暂存款”，暂存款是指行政事业单位在业务活动中发生的待结算债务，营前街道在虚假抬高中标价的情况下，暂时以26.5/方的单价将该填土方工程款拨付给营前社区，待工程施工完毕之后再与营前社区结算。因此，在结算前该钱款的性质仍为公款。另外，在案证据营前街道分三次拨款的财务凭证也印证了该钱款的性质。营前街道分三次拨款，就是为了更好地监督工程质量，保证资金安全。退一步说，如果该钱款为所谓的“包干价”，那么营前街道只需一次性将工程款直接拨付给营前社区，由营前社区自行处理。且该钱款在营前社区的财务账面上应体现在科目为“发包及上缴收入”或“公益公积金”项下，而非“暂存款”。故此，从会计账册上还处于未结清的账目，待工程竣工之后才予以结算，没必要作为未结清账处理而记账。综上，原审被告人邹某某伙同其他营前社区干部，在协助营前街道人民政府从事公务中，利用职务上的便利，事先共谋通过虚假串通投标的形式侵吞市政府财政专项拨款，其行为已构成贪污罪。
原审被告人邹某某及其辩护人意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
二审期间，检察机关向法庭提交了下列证据：
1、长乐市营前街道于2015年7月8日出具的情况说明：甲项目系长乐市政府负责“三通一平”的项目，相关填土方工程由长乐市财政专项拨款支付。同时，长乐市政府委托营前街道对甲项目填土方工程进行公开招投标。后营前街道委托营前社区对甲公司项目填土方工程进行公开招投标，财政下拨的工程款也由营前社区代表街道管理、发放。为了控制成本，营前街道对甲项目填土方设定了每立方米26.5元的最高控制价，营前社区只能在该最高控制价范围内对外招标。
2、证人黄某甲（长乐市营前街道党工委纪委书记）的证言证明：2010年下半年，甲食品有限公司在营前街道营前社区征地。长乐市财政局先将“三通一平”费用拨付到营前街道，再由营前街道按照施工进度，将相关款项下拨到营前社区经济合作社账户，由营前社区负责具体支付给施工方。当时营前街道主要领导经过研究，出于促进社区征地积极性的考虑，才应营前社区要求，将该项目的填土方工程委托营前社区进行招投标。营前社区是代表营前街道在管理、发放该笔财政核拨的项目工程款。当时街道主要领导研究，对甲食品公司填土方工程设定每立方米26.5元的最高控制价，营前社区只能在该最高控制价的范围内对外招投标。
3、证人陈某丁（营前街道办事处财政所所长）的证言证明：2010年时候，甲食品有限公司在营前街道营前社区征地。长乐市财政局将“三通一平”费用拨付到营前街道对公账户，再由营前街道财政所按照施工进度，将相关款项下拨到营前社区经济合作社账户，由营前社区负责具体支付给施工方。因此，营前社区就该工程支付出去的工程款，就是市财政资金。甲公司的填土方款拨入营前社区账户后，仍然是公款。理由如下：营前社区是受营前街道委托进行该工程招投标，才有了管理该笔工程款的权利；该笔工程款进入营前社区账户后，其科目是记在“暂存款”下；所谓村财政收入，主要是记在“发包及上缴收入”、“公积公益金”项下。根据会议纪要，甲食品有限公司前二批的土方量168521立方米，单价为每立方米26.5元。当时街道是按每立方米26.5元的单价，将该填土工程委托给营前社区招投标，每立方米26.5元是一个包干价，营前社区只能在这个单价的范围内进行招投标。如果营前社区以低于每立方米26.5元的包干价把工程标出去，剩下的钱，可以在工程结算完毕后，转为营前社区村财收入。营前社区支付工程款后结余的款项，可以在账面会计科目中由原先的“暂存款”转为“公积公益金”，直到这个时候，营前社区在招标时低于每立方米26.5元的包干价的结余款，才正式转为村财政收入。
4、证人陈某丙（时任营前街道办事处主任）的证言证明：2010年11月，甲食品有限公司在营前街道营前社区征地。由于该填土方工程是由市财政负担工程款，本应由营前街道来组织招投标。陈某甲有向他们提出甲食品公司既然征用了他们社区的地块，能否将该地块的填土方工程交由营前社区来进行招投标。后他们街道出于征地进度考虑，决定每立方米26.5元包干给营前社区区组织实施。营前社区是受营前街道委托来对甲食品有限填土方工程进行招投标，代表街道管理、支付财政下拨的专项工程款。营前社区对外招标以及签订合同都是在协助营前街道履行公务。营前街道领导班子成员同意制定的每立方米26.5元的包干价，只是口头上的说法，真正的意思就是设定一个招标的最高控制价，营前社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项，可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为营前社区的集体收入。
4、福建省机关事业单位工人考核办公室组织编写的福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款说明：暂存款是行政单位在业务活动中与其他单位和个人发生的预收、代管等待结算的款项。暂存款是行政单位发生的应付暂收款项，是单位短期可以占用的债务性资金。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
检辩双方对甲项目填土方工程的事实认定争议焦点：1、在甲食品填土方工程中，营前社区村干部邹某某等人是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；2、邹某某等人私分的甲食品填土方工程款144万元是否属于公款。
综合以上证据，分析评判如下：
1、关于福州市人民检察院在审查支持抗诉期间补充收集的新证据。本院审查后认为，证人陈某丙、陈某丁、黄某甲的证言等证据在原公诉机关指控的时候并未调取，福州市人民检察院将该组证据作为支持抗诉的重要依据，且该组证据对本案的定性起到关键性的作用，可能侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此本院在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考。另，关于福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财务会计员》对暂存款的解释，该书证材料并非规范性法律文件，亦不能证明144万元款项的性质，不予采信为定案依据。
2、根据2000年4月29日《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，判定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是要看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作。协助人民政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、管理涉及人民利益和社会发展相关国家事务和政府事务活动。本案中营前社区均是以社区自己的名义发布甲项目填土方工程招投标公示、中标公示，也是以营前社区的名义与林某丙签订填土方承包合同，填土方承包合同规定也是由营前社区承担相应的民事法律责任。根据营前街道2011年1月7日的会议记录显示，营前街道干部的意见也是将甲填土方包到营前社区，照顾失农利益。营前街道将甲项目的填土方工程是以每立方米26.5元包给营前社区还是委托给营前社区目前没有营前街道出具的相关原始书面凭证。故现有证据认定在甲项目填土方工程中，邹某某等人系协助营前街道从事公务活动的证据不足。
3、认定陈某甲、邹某某等人私分的甲食品填土方工程款144万是公款还是村财，关键是要看陈某甲、邹某某等人侵占的是国有财产还是营前社区的集体财产。根据陈某甲、林某甲等人供述营前街道口头以每立方米26.5元包干给营前社区，并要求营前社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项为营前社区的集体财产。后营前街道依照工程进度将甲项目填土方款下拨到营前社区，营前社区依照合同规定将填土方款支付给林某丙等人。一审判决后，检察机关补充的证人陈某丙等人证言亦证实营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为营前社区的集体收入。故现有证据可以确定陈某甲、邹某某等人私分的甲食品填土方工程款144万元最终侵吞的是营前社区的集体财产。
综上，一审法院认定陈某甲、邹某某等人与林某乙等人通过串通招投标方式私分的营前社区的甲项目填土方工程款144万系职务侵占并无不当，福建省长乐市人民检察院抗诉意见及福州市人民检察院的支抗意见不予支持。
本院认为，原审被告人邹某某利用职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额计144万元，其个人分得5.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪。依法对邹某某所犯的数罪实行并罚。邹某某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且具有自首情节，积极退赃，依法对其减轻处罚，并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。福建省长乐市人民检察院抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，拟裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陈明杰
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（2000年）
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