浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2016)浙行赔终23号
上诉人（原审原告）章金云，女，1962年2月4日出生，汉族，住长兴县。
上诉人（原审原告）黄慰民，女，1938年5月25日出生，汉族，住长兴县。系上诉人章金云之母。
上诉人（原审原告）施重芳，男，1962年10月7日出生，汉族，住长兴县。系上诉人章金云之夫。
共同委托代理人连有、马建波，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长兴县人民政府，住所地长兴县龙山新区广场路1号。
法定代表人周卫兵，县长。
委托代理人鲍文斌，长兴县人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）长兴县人民政府雉城街道办事处，住所地长兴县解放西路241号。
法定代表人甘崇宾，主任。
委托代理人陈国平，长兴县人民政府雉城街道办事处工作人员
两被上诉人共同委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
章金云、黄慰民、施重芳诉长兴县人民政府、长兴县人民政府雉城街道办事处（以下简称雉城街道办事处）房屋行政赔偿一案，湖州市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）浙湖行赔初字第19号行政赔偿判决。章金云、黄慰民、施重芳不服，向本院提出上诉。本院于同年4月6日受理后，依法组成合议庭，并于同年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人章金云、黄慰民、施重芳及共同委托代理人马建波，被上诉人长兴县人民政府副县长卢李东及委托代理人鲍文斌，被上诉人雉城街道办事处委托代理人陈国平，两被上诉人的共同委托代理人许智荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告黄慰民与原告章金云系母女关系，原告章金云与原告施重芳系夫妻关系。原告章金云、黄慰民分别于2010年9月16日、9月10日与长兴县土地储备中心签订了《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》，根据该两份《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》章金云户及黄慰民户在高家墩安置点获得安置建房用地各90平方米。章金云户与黄慰民户已在安置地点将房屋建造完成，并领取了约定的补偿款项。后原告章金云、黄慰民、施重芳未经批准,擅自在长兴县雉城街道高家墩安置点建造住房，该建造地点并不是按上述两份《三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书》约定所取得的安置建房用地。2013年10月9日，被告雉城街道办事处对在建中的涉案建筑处张贴《责令限期拆除违章建筑通知书》，载明：“经查实，你户未经依法批准，擅自在雉城街道高家墩新村B（8）地块违章搭建（简易棚），占地面积90㎡，建筑面积90㎡，现依据有关法律法规的规定，责令你户于2013年10月14日之前自行拆除，逾期不自行拆除，将采取强制措施，由此造成的一切后果由你户负责。”同月30日，被告雉城街道办事处组织人员将涉案建筑拆除。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。因本案属于当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形，故本案与（2015）浙湖行初字第66号行政案件采取分开立案，合并审理的方式。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案系原告章金云、黄慰民、施重芳提起请求确认长兴县人民政府、雉城街道办事处强制拆除三原告涉案建筑行为违法诉讼而一并提出的行政赔偿诉讼。根据本院（2015）浙湖行初字第66号行政判决书，认定被告长兴县人民政府并非涉案强制拆除行为的实施主体。故原告提起本案行政赔偿之诉，被告长兴县人民政府的诉讼主体并不适格。故应驳回原告章金云、黄慰民、施重芳对被告长兴县人民政府的起诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，三原告建造涉案建筑并未经过规划主管部门或其他有法定职权部门的审批。虽然被告强制拆除三原告涉案建筑的具体行政行为因违反法定程序而被确认为违法行政行为，但三原告并不能因该建筑被强制拆除而取得国家赔偿。综上，三原告要求被告因为强制拆除涉案建筑而赔偿630000元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告章金云、黄慰民、施重芳对被告长兴县人民政府的起诉；二、驳回原告章金云、黄慰民、施重芳的诉讼请求。
章金云、黄慰民、施重芳上诉称：一、一审法院主要事实认定不清，证据明显不足。1、本案上诉人的代理人有两位，且都到庭参加了诉讼，一审判决书却只写有一位代理人，其审判工作及审查是否认真负责可见一斑。2、对于行政赔偿案，一审法院却照搬照抄行政强拆一案的双方辩论观点，其事实认定明显不清。二、一审明显超越法定职权，违反“居中裁判”的基本审判规则。本案上诉人的房屋未经有权机关作出任何认定的情况下，在没有任何有效证据的情况下，一审法院称该房屋为违建，其行为超越法定职权，违反“居中裁判”、“公正公平”的基本规则，属于典型的滥用司法职权。一审法官的做法既违反基本的职业修养，也不尊重历史现状，上诉人弟弟的安置新建房屋同样也没有被上诉人所谓的手续，是不是也认定为违建可以任意拆除？三、一审法院适用法律也明显错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决驳回上诉人对长兴县人民政府的起诉，法律依据错误。其次，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条的规定，原行政行为被确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任。本案被诉行为被确认违法，且庭审中上诉人问被上诉人“上诉人被强拆房屋内财物和建筑材料被保管在哪里”，被上诉人称“当成垃圾给处理掉了”。所以，即便上诉人被强拆的房屋属于违建，对于室内财物和建筑材料的损失，也应依法判令被上诉人赔偿。四、一审对于上诉人代理律师的代理意见视而不见，也不说明不予采纳的理由，其行为明显违反最高人民法院的规定，其裁判文书依法应予以纠正。综上，请求撤销一审行政赔偿判决，发回重审或依法改判。
长兴县人民政府答辩称：2010年9月16日，章金云与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为817972元，安置章金云建房用地90平方米，章灵洁建房用地125平方米。后章金云领取了补偿款项，并在安置点建造了房屋，章灵洁也在安置点建造了房屋。2010年9月10日，上诉人黄慰民与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为301105元，安置黄慰民建房用地90平方米。后原告黄慰民与章云云在安置点合建了房屋，领取了补偿款项。答辩人认为，长兴县人民政府从未有三原告诉称的组织实施强拆的行为。一审判决认定无证据证明长兴县人民政府参与了被诉行政强制行为。请求驳回上诉，维持原判。
雉城街道办事处答辩称：2010年9月16日，上诉人章金云与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为817972元，安置章金云建房用地90平方米，章灵洁建房用地125平方米。后章金云领取了补偿款项，并在安置点建造了房屋，章灵洁也在安置点建造了房屋。2010年9月10日，上诉人黄慰民与长兴县土地储备中心签订了“三小北侧项目房屋拆迁补偿安置协议书”，约定拆迁座落在雉城村大西门外组的房屋并予补偿和安置，补偿款为301105元，安置黄慰民建房用地90平方米。后黄慰民与章云云在安置点合建了房屋，领取了补偿款项。在上述两份协议中约定，拆迁过程中有关事宜均由古城街道办事处负责处理。现古城街道办事处已变更为雉城街道办事处。2013年7月，雉城街道办事处工作人员在对高家墩五期安置点建设巡查中发现该安置点B（8）地块在建房。因该地块尚未安置任何拆迁户，现场调查也无人认可建房，直至2013年10月9日，仍无当事人认可建房。工作人员在违章建筑上张贴了限期拆除通知书，要求五天内自行拆除。因五天内未拆除，2013年10月30日，雉城街道办事处对该违章建筑进行了拆除。答辩人认为一审认定上诉人建筑行为未经有权部门审批，不能因此取得国家赔偿，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉。
二审庭审中，本院围绕上诉人章金云、黄慰民、施重芳的赔偿请求理由是否成立等审理重点进行了审查。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人章金云、黄慰民、施重芳因请求确认长兴县人民政府、雉城街道办事处强制拆除涉案建筑行为违法而一并提起行政赔偿诉讼，由于并无证据证明长兴县人民政府参与实施涉案强制拆除行为，原审法院驳回其对长兴县人民政府的起诉并无不当。被上诉人雉城街道办事处实施被诉强制拆除行为，因事先未向当事人送达催告书以及强制执行决定书，未进行公告等，违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被原审法院（2015）浙湖行初字第66号行政判决确认违法。上诉人对此提出上诉，本院已作出（2016）浙行终359号行政判决，驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，涉案建筑所使用的并非系上诉人房屋拆迁安置的建房用地，也无其他合法用地来源依据，属于未经合法审批擅自建造。上诉人提出强拆行为造成其损失63万元的事实，也不能提供相应的证据予证明。故原审判决驳回上诉人的赔偿诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人诉称一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误等理由，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 董跃进
代理审判员 管 征
代理审判员 万成兆
二〇一六年六月二十日
书 记 员 韦若莎