福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽01刑终778号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1971年12月12日出生，汉族，大学文化，原系福州市勘测院工程勘察分院副院长，住福州市鼓楼区。因涉嫌犯受贿罪于2015年1月6日被取保候审，2016年7月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人陈栋、刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，1974年4月5日出生，汉族，初中文化，系福建省闽侯县洋里恒钻探劳务队劳务工头，住福建省闽侯县。因涉嫌犯行贿罪于2015年1月6日被刑事拘留，同年1月20日转取保候审，2016年7月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人卢某犯受贿罪，被告人张某犯行贿罪一案，于2016年7月14日作出(2015)鼓刑初字第781号刑事判决。宣判后，被告人卢某、张某不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年初，被告人张某为使其经营的闽恒钻探劳务队入围福州市勘测院工程勘察分院的钻探班组扩编，与时任该工程勘察分院副院长被告人卢某事前约定，承诺将闽恒钻探劳务队钻探工程款的8%作为回扣给予被告人卢某。之后闽恒钻探劳务队在被告人卢某的关照下顺利入围并分配到一定的钻探工程量。2011年12月15日，被告人张某向被告人卢某贿送人民币7万元。
2015年1月5日，被告人张某被福州市鼓楼区人民检察院反贪污贿赂局抓获。同日，被告人卢某到福州市鼓楼区人民检察院反贪污贿赂局投案。2015年1月12日，被告人卢某退出上述赃款。
认定上述事实的证据有：证人蔡某的证言及辨认笔录及银行交易明细、证人郑某的证言；福州市勘测院出具的《卢某简历》、《卢某任职情况介绍》、抓获经过、福州市勘测院组织机构代码证及营业执照以及被告人张某、卢某的供述等。
原判认为，被告人卢某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币70000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币70000元，其行为已构成行贿罪。卢某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且已退出赃款，可以从轻处罚。张某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人卢某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
被告人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的被告人卢某所退赃款人民币七万元予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。
上诉人卢某及其辩护人的诉辩理由：1、上诉人卢某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节；2、主动退出赃款、主动缴纳罚金，系初犯，主观恶性不深，人身危险性小，请求二审改判缓刑或减轻处罚。
上诉人张某的上诉理由：原判量刑过重，请求二审依法改判。
二审期间，上诉人卢某、张某未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人卢某受贿，上诉人张某行贿的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币70000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币70000元，其行为已构成行贿罪。卢某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且已退出赃款，依法予以从轻处罚。张某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。关于上诉人卢某及其辩护人提出卢某具有自首情节，主动退出赃款、缴纳罚金，系初犯，请求二审改判的诉辩理由，经查，原判对上述情节均已认定，二审不再重复考虑，请求二审改判缓刑或减轻处罚的诉辩理由不予采纳。关于上诉人张某提出原判量刑过重，请求二审改判的上诉理由，经查，原判根据张某的犯罪事实、情节、悔罪表现，依法予以从轻处罚。但上诉人张某于2011年12月15日向卢某行贿，发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效以前，根据从旧兼从轻原则，一审判处张某罚金不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第781号刑事判决第一、三项，即对被告人卢某的定罪量刑以及对扣押赃款予以没收，上缴国库的判决；
撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第781号刑事判决第二项中对上诉人张某的量刑部分；
上诉人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
审 判 员 高芸秀
代理审判员 李平盛
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。