贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第20号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：六盘水名都房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路45号。
法定代表人：马黔生，系该公司董事长。
委托代理人：王安文，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：六盘水志诚实业有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山中路盛世花园2号楼2楼。
法定代表人：尹志尧，系该公司董事长。
委托代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师。
六盘水名都房地产开发有限公司（以下简称名都公司）与六盘水志诚实业有限公司（以下简称志诚公司）合作开发房地产合同纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）于2006年3月11日作出（2005）黔六中民二初字第53号民事判决，名都公司不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2006）黔高民一终字第76号民事裁定发回重审。六盘水中院一审审理后作出（2006）黔六中民一初字第17号民事判决，名都公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2011）黔高民终字第111号民事裁定发回重审。六盘水中院受理后，经审理作出（2012）黔六中民初字第3号民事判决。名都公司和志诚公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年6月16日对本案进行了调查询问，名都公司法定代表人马黔生、代理人王安文，志诚公司代理人高连江参加询问，本案现已审理终结。
经审理查明：2000年6月9日，志诚公司经六盘水市人民政府批准，取得了位于东至市种子公司、南至钟山中路、西至城市信用社中心社（现更名为贵州银行六盘水分行）、北抵水城老河南侧的宗地编号为7—17的土地使用权。土地面积为7，965.82平方米，土地用途为建设综合用地项目，使用期限为50年。该幅土地的土地使用权出让金为2，509，233.3元。2001年4月8日，志诚公司（甲方）与名都公司（乙方）签订《名都商厦联合开发建设合同》，双方在该合同中约定，由志诚公司提供宗地编号为7—17地块为项目使用地，双方联合开发。合作条款如下：一、项目名称：名都商业大厦（名都商厦）。二、开发主体：名都公司（乙方）为该项目的开发主体，负责项目开发、经营销售、物业管理及开发全过程相关规划、报建、施工、销售、产权分户等手续的办理，甲方负责协助。三、合作方式：1、甲方提供上述宗地号为7—17的地块为项目开发用地；2、乙方向甲方一次性支付400万元的项目开发保证金，作为乙方向甲方取得土地如期开发的履约保证；3、甲方按其投资比例，将投资资金分期按时、足额进入乙方财务账户直至竣工结付；4、建设费用、开发费用、销售费用、应税金额，由甲乙双方按各自的分配比例分担（包括甲方在本合同之前的土地价款及因本项目发生的一切税费）。四、建设规模及投资额度：16层以下（含16层）约29000平方米，实际体量须经规划控制及依据地质情况和设计规范调整，投资额控制在2，000万元以内。五、对等投资对等分配原则：1、甲方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资；2、乙方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资，另承担一切非正式票据的费用；3、甲方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；4、乙方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；5、利润及剩余资产分配后，双方各承担双方所得部分的所得税和增值税。六、双方责任和权利：1、乙方负责本合同项目的统一开发、统一报建、统一施工管理、统一销售、统一财务建账管理、统一办证、统一物业管理（或委托管理）；2、甲方协助办理和提供办理相关手续的有关文件、证明。并有权监督开发全过程有关本项目的开发方案、投资使用、建设进度、款额收存等事项；3、甲方在本合同签约一周内将7—17地块全部办理过户到乙方公司名下，由乙方统一办理开发全过程相关事宜，完善开发手续；4、乙方取得土地证即向甲方支付开发保证金400万元，待本项目开发完成后及时归还给乙方（或从甲方应分配利润中扣除，如分配利润不足则从甲方应分配房屋资产中按建设成本计算成本价计算平方量补足）；5、进入施工筹备阶段开工之前，甲方按其投资比例资金按时、足额分期到位（另订）；6、乙方承担施工质量的建设方责任；7、甲、乙双方按各自的投资比例承担相应的投资风险；8、乙方有权在销售过程中，针对市场情况进行销售定价和调整价格，独立经营销售行为。七、违约责任处罚约定：1、甲方在本合同签订后一周（七日）内未能将土地办理过户到乙方名下，甲方须接受乙方10万元的处罚，每延迟一天增加处罚1万元；2、乙方取得甲方过户的土地使用证二日内未能支付给甲方400万元的保证金，乙方接受甲方10万元的处罚，每延迟一天增加罚金1万元；3、按投资比例，甲方投资资金如不能足额到位，则视为甲方降低投资额，其分配比例也按其未到位或不足额所占应投资比例下调；4、甲方投资资金如连续二次不能到位，则视为甲方放弃该项目的分配权益。甲方提供的该项目建设用地按原价及本合同前发生的相关税费及后期投入，乙方从支付给甲方的400万元保证金中抵扣，余额与甲方约定期限返还给乙方；5、甲方保证了近期足额到位投资资金的前提下，乙方不能按施工合同工期完成建设，延迟的工期同样按延迟部分的工程进度应付款额所占乙方应投资比例。八、本合同一式正本二份，甲、乙双方各执一份，副本若干分别办理相关手续使用。九、本合同至双方签订之日起生效执行，未尽事宜经甲乙方协商一致后执行。双方法人代表签字并加盖了公章。
合同签订后，双方于2001年4月12日到六盘水市国土资源局办理了土地使用权转让手续，志诚公司将自己名下的土地转到了名都公司的名下，名都公司按合同约定付给志诚公司履约保证金400万元。2001年8月8日，名都公司将项目用地7—17地块中的930.44平方米擅自转让给六盘水泰丰房地产开发有限责任公司，得款293，088.60元。
2001年4月21日，名都公司与志诚公司签订《资金到位协议》，在该协议中双方约定：1、根据主合同第三条3款约定，经甲乙双方协商一致，前期开发费用和基础（地下层）至第三层群楼建设资金预计1200万元（含水、电、气的开户，增容费和4台浮式电梯，2台垂直电梯的设备定货款），甲方应承担该期投资额600万元，分三次各200万元进入乙方公司银行账户，进账时间分别为次年6月1—5日、9月1—5日、12月1—5日；2、后期投资资金待销售收入情况和工程进度支付情况而定；3、后续资金的到位时间乙方须提前1个月与甲方协商；4、本协议为主合同的补充条款，与主合同具有同等法律效力。《资金到位协议》签订后，2002年元月8日，名都公司向六盘水市钟山经济开发区管委会提出关于名都商厦建设开发项目的立项申请，2002年11月15日，钟山经济开发区管委会以钟经批字（2002）02号文件作出批复，同意立项并责令办理相关手续。2002年元月18日，名都公司取得了固定资产投资项目的投资许可证。项目名称为名都商厦；建设规模3，200平方米；总投资额为1，900万元；计划开工年月为2002年3月；竣工年月为2003年12月。2003年11月20日，名都公司取得人防工程建设许可证。2004年1月28日取得建设用地规划许可证。2004年2月16日取得建设工程规划许可证（临时证）。2004年10月21日取得建筑工程施工许可证。2004年10月8日，名都公司与贵州建工集团总公司签订《建设工程施工合同》，将名都商厦交由建工集团总公司修建。2004年11月23日，名都公司用联建项目开发用地7，035.38平方米和在建工程29，160.31平方米，评估值为25，327，368元，抵押值为13，934，610元及四处房产评估值20，093，415元，抵押值为14，065，390元，合计评估值45，420，783元，抵押值2，800万元（见工行钟山办事处2004年11月29日审核的抵押物清单），向工行六盘水分行钟山办事处抵押贷款2，800万元。关于经办一切抵押贷款手续，在诉讼过程中名都公司未能举证证明告知了志诚公司。
另查明，名都公司在办理完项目开发全过程的相关手续后，于2004年10月8日与贵州建工集团总公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同第一部分约定：工程名称为六盘水市名都商厦；建筑面积为28，982平方米，地下一层，地上二十三层；资金来源为自筹；承包范围：承包方总承包，含土建工程、安装工程、装饰工程、室外附属工程、基坑支护及上水帷幕等工程；合同工期总日历天数770天；开工日期以发包人批准开工报告为准；工程价款：暂定1，862.4万元整。合同第三部分对工程价款的支付进行了约定。支付方式为：1、所有工程款以转账方式支付；2、承包方完成转换层结构后10日内，发包方支付承包方已完工程进度总额的80%......。合同签订后，名都商厦已于2008年11月19日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行竣工验收报建设部门审批并备案。经到市产权监理处查询，双方合作建设的项目名都商厦共有房屋110套，总建筑面积29，160.41平方米，其中已备案的有84套，预售合同已登记备案的总价款为48，450，380元。余下的26套房屋，未作预售或销售登记备案，已经当事人申请被六盘水中院查封，房号如下：1、名都商业大厦1栋101号；2、名都商业大厦1栋102号；3、名都商业大厦1栋104号；4、名都商业大厦1栋105号；5、名都商业大厦1栋106号；6、名都商业大厦1栋107号；7、名都商业大厦1栋108号；8、名都商业大厦1栋-101号；9、名都商业大厦1栋1603号；10、名都商业大厦1栋1604号；11、名都商业大厦1栋1803号；12、名都商业大厦1栋1805号；13、名都商业大厦1栋1806号；14、名都商业大厦1栋1905号；15、名都商业大厦1栋201号；16、名都商业大厦1栋2003号；17、名都商业大厦1栋2004号；18、名都商业大厦1栋2005号；19、名都商业大厦1栋2006号；20、名都商业大厦1栋2101号；21、名都商业大厦1栋2102号；22、名都商业大厦1栋2105号；23、名都商业大厦1栋2106号；24、名都商业大厦1栋301号；25、商业大厦1栋401号；26、名都商业大厦1栋503号。
另，为查明案件事实，六盘水中院分别于2012年5月25日、2012年5月28日就启动名都商厦项目利润的评估程序向双方当事人征求意见，并向名都公司释明其不配合评估将可能承担的后果，同时要求其对名都商厦资金投入的情况进行举证。志诚公司同意对名都商厦项目利润进行评估，名都公司起初也表明愿意配合法院进行评估，但当法院向其送达关于提交评估所需材料的通知时，其法定代表人马黔生明确表示不同意评估。因名都公司负责名都商厦项目的统一开发、统一报建、统一施工管理、统一销售、统一财务建账管理、统一办证、统一物业管理，其掌握名都商厦项目利润评估所需的相关材料，其不提交相关的评估材料将导致评估程序无法进行，因此法院于2012年9月13日再一次给名都公司作释明工作，向其说明评估名都商厦项目利润对查明本案事实的重要性、对保护名都公司自身合法权益的重要性以及不提交相关评估资料其可能承担的不利法律后果。但名都公司坚决不同意评估，并于2012年10月27日提交《不予评估意见书》，明确表示不同意评估。2013年6月25日，六盘水中院向名都公司发出通知，要求其提交名都商厦投资成本的证据、实际已投入资金的证据、投入资金来源的证据、其以自有资金投入名都商厦的证据等，同时说明不提交将可能导致的不利法律后果，但名都公司仍然不予提交。为保护当事人的诉讼权利，六盘水中院于2013年7月10日通知名都公司法定代表人马黔生及其委托代理人王安文到庭，再次向其释明提交相关证据材料对于查明案件事实及保护名都公司自身权益的重要性，向其释明不提交相关证据将可能导致的不利法律后果，同时强调，如果提交相关证据材料有困难，可给予其提交相关证据的宽限期，但名都公司仍然明确表示不提交相关证据材料。
名都公司一审诉称：2001年4月8日，名都公司与志诚公司签订《名都商厦联合开发建设合同》（以下简称《联建合同》），约定志诚公司提供宗地号为7-17的土地作为双方联建项目名都商厦开发用地，待志诚公司将该幅土地过户给名都公司后，名都公司向被告支付400万元作为该项目开发的履约保证金；双方对等投资对等分配，并约定志诚公司的投资资金如连续两次不能到位则视为放弃该项目的分配权益，志诚公司提供的该项目的建设用地价款按其取得该幅土地的原价2，509，233.30元及相关税费119，487.30元计算（合计2，628，720.6元），从名都公司支付给志诚公司的400万元保证金中抵扣，余额（1，371，279.4元）由志诚公司返还给名都公司。同年4月21日，当事人双方签订《名都商厦合作投资资金到位协议》（以下简称《资金到位协议》），约定该项目前期投资预计1，200万元，志诚公司应投资600万元，分三次各200万元进入名都公司银行账户，并约定志诚公司资金到位的时间为次年（2002年）6月1—5日、9月1—5日和12月1—5日。2001年4月12日双方签订《国有土地使用权转让合同》，经六盘水市国土局签章同意，将上述宗地的使用权转让给名都公司。次日，名都公司即向志诚公司支付了履约保证金400万元。在此之后，名都公司积极履行合同，而志诚公司却不按《联建合同》及《资金到位协议》的约定履行其出资义务，已连续两次资金不到位（实际未投入资金），依据《联建合同》的约定，志诚公司已不再享有该项目的分配权益，即退出联建。同时，志诚公司还应将其收到的保证金扣除土地价款后的余额1，371，279.4元返还给名都公司。但是，志诚公司不仅不履行返还保证金的义务，而且还恶意争夺项目开发权益，双方由此产生纠纷，名都公司在万般无奈的情况下，只得提起诉讼。综上，请求确认志诚公司不享有名都商厦项目的分配权益，判令志诚公司向名都公司返还履约保证金1，371，279.40元。
志诚公司反诉称：根据志诚公司与名都公司于2001年4月8日签订的《联建合同》约定，名都商厦项目利润应当以双方实际投资比例分配，反诉被告无自有资金投入项目，其所称的投资全是土地融资及项目预售收入所得，不能算作其投资，故不能参与项目利润分配。志诚公司履行了出资土地的主要义务，且2001年转让给泰丰公司的293，088.6元、2001年土地融资的400万元、2002年土地融资的500万元、2004年用土地及在建工程融资的13，934，610元均应认为是志诚公司的投资，故名都商厦的项目利润应当全部归反诉原告所有，反诉被告只能按代征代建的方式获取代建报酬。名都商厦项目已取得预售款48，450，380元，而项目成本总计27，868，789.53元，收益20，581，590.47元扣除反诉被告应得的代建报酬后，应由反诉被告返还给反诉原告。未售房屋，应全归反诉原告所有。反诉被告以反诉原告未履行《资金到位协议》为由，认为反诉原告不享有项目分成，既不符合事实，也无法律依据。《资金到位协议》是双务的，在反诉被告没有到位600万元的情况下，志诚公司享有履行抗辩权。且反诉被告未通知志诚公司应该到位资金并告知账户，显然各方均默认了资金到位协议的不履行或履行条件不成就。《资金到位协议》实质上附有两个条件，除了时间条件外，还有工程形象进度条件，而该条件是依据主合同第六条第5款产生的，应为首要条件。双方发生纠纷的根本原因是在反诉被告签订土地使用权转让合同后即开始违约，始终没有自有资金投入项目，严重损害了反诉原告的利益。综上，志诚公司反诉请求：判令反诉被告将名都商厦项目预售房款扣除项目成本及反诉被告应得的代建报酬后将剩余部分支付给反诉原告；判令名都商厦项目未出售房屋全部归反诉原告，反诉被告立即将名都商厦项目未出售房屋全部变更登记在反诉原告名下并立即将房屋交付给反诉原告。
对于名都公司的本诉请求，志诚公司未作答辩。
针对志诚公司的反诉请求，名都公司在庭审中答辩称：本案双方是合资合作开发关系，双方出资条件是对等的合理出资，分配是按资金投入比例分配，志诚公司在合同之外提出的代建报酬概念缺乏合同依据。志诚公司提出的未出售的房屋归其所有的反诉请求，完全偏离了双方合同约定的对等分配对等投入的原则，也没有法律依据和合同依据。其反诉请求应当被驳回。关于志诚公司是否应当履行《资金到位协议》的问题，因《资金到位协议》是独立有效的，协议约定了名都公司是开发的主体，而志诚公司参与开发的出资应当在约定期限到位，该履行期限是确定的，不得任意解释，志诚公司认为的先履行抗辩权及不安抗辩权是对联合开发协议条款的错误引用。对于志诚公司认为名都公司未投入开发资金，根据联合开发合同，第一期的开发资金及交给志诚公司的400万元应作为项目成本，在项目发生信贷之前，项目已经完成了形象进度，这就是名都公司金融机构抵押贷款的在建工程及土地，志诚公司提供的土地不能进行项目银行抵押贷款。
一审法院归纳案件争议焦点为：（一）名都商厦项目权益是否应当分配、应如何分配？二、名都公司向志诚公司所交履约保证金是否应退还、应退还多少？
（一）关于名都商厦项目权益是否应当分配、应如何分配的问题。
1、关于合同的约定及违约责任的问题。根据名都公司与志诚公司于2001年4月8日签订的《联建合同》有关对等投资及对等分配利润的约定，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案纠纷中双方系合作开发房地产合同关系。《联建合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，合同约定没有违反法律法规的强制性规定，总体上来说是一份有效合同。对于资金的到位问题，《联建合同》第七条第4项约定：“甲方投资资金如连续二次不能到位，则视为甲方放弃该项目的分配权益”，《资金到位协议》约定志诚公司于2002年6月1-5日、9月1-5日和12月1-5日三次到位资金共600万，但是合同约定不久，名都公司于2001年8月8日将双方用于合作开发房地产的土地930.44平方米擅自转让给六盘水泰丰房地产开发有限责任公司，获得了相应的土地转让款，损害了志诚公司对合作项目的权益，构成了违约，打破了《联建合同》约定的投资方式。此后，双方未再就名都商厦项目的投资达成书面协议，名都公司无证据证明其要求志诚公司出资或就名都商厦的投资问题与志诚公司协商。2004年10月21日名都公司取得建筑工程施工许可后，单方于2004年11月23日用双方联建项目的开发用地和在建工程作抵押向中国工商银行六盘水分行钟山办事处贷款用于本案工程建设。因此，双方在履行合同的过程中已用实际行为改变了《联建合同》及《资金到位协议》对投资方式的约定。因名都公司有擅自出售联建土地的违约行为、志诚公司在项目建设过程中除土地外亦没有投入自有资金，故名都公司与志诚公司在本案中互不承担违约责任。因此，名都公司要求确认志诚公司不享有名都商厦项目分配权利的诉讼请求不能成立；同时志诚公司要求判令名都公司将名都商厦项目预售房款扣除项目成本及代建报酬后将剩余部分支付给志诚公司、名都商厦项目未出售房屋全部归志诚公司所有、名都公司立即将名都商厦项目未出售房屋全部变更登记在志诚公司名下并立即交付的反诉请求也不能成立。双方应当按照投资情况对名都商厦项目利润进行分配。
2、关于名都商厦项目投资成本及各方投入份额的认定问题。《联建合同》第六条第1项约定：名都公司负责本合同项目的统一开发、统一报建、统一施工管理、统一销售、统一财务建帐管理、统一办证、统一物业管理（或委托管理）。在名都商厦的建设过程中，名都公司始终掌握着合同项目的施工管理、销售管理及财务管理等，因此，名都公司掌握名都商厦项目的投资及成本的相关资料。因志诚公司主张名都公司无自有资金投入名都商厦，为查明案件事实，本院向名都公司反复释明并发出举证通知，告知其应提交名都商厦的投资成本及名都公司以自有资本投入名都商厦的证据，并告知不提交相关证据将承担的法律后果，但其始终不予提交。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定志诚公司关于名都公司无自有资金投入合同项目的主张成立。同时，志诚公司除土地出资外，亦无证据证明有其他自有资金投入。
3、关于名都商厦项目利润的分配问题。因志诚公司除土地外，无证据证明有其他资金投入名都商厦项目，名都公司也无证据证明其有自有资金投入名都商厦项目，参照《联建合同》关于对等投资对等分配的约定，从公平原则出发，名都公司与志诚公司各自享有名都商厦项目利润的50%。因名都公司掌握鉴定资料而拒不提交，致使本院无法启动鉴定程序查清名都商厦项目的利润，因此，本院只能从举证责任的角度作出认定。经到市房屋产权监理处查询，双方合作建设的项目名都商厦共有房屋110套，登记总建筑面积29，160.41平方米，其中已备案的有84套，预售合同已登记备案的总价款为48，450，380元。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款的规定，商品房预售所得，须用于有关的工程建设，因此，名都公司预售名都商厦房屋所得的48，450，380元，可不作为利润进行分配，但名都公司必须将其用于名都商厦的工程建设中（包括偿还工程贷款及支付工程款等）。因名都公司未举证证明尚有成本需从未作预售登记的26套房屋中扣除，因此名都公司应承担举证不能的后果，未作预售登记的26套房屋作为名都商厦项目的利润进行分配，双方各享有50%。
（二）关于名都公司向志诚公司所交履约保证金是否应退还、应退还多少的问题。根据本案双方当事人所签订的《联建合同》第三条第2项中关于“乙方向甲方一次性支付400万元的项目开发保证金，作为乙方向甲方取得土地如期开发的履约保证”的规定可以看出，双方已在该合同中明确约定400万元保证金所起的作用是履约保证的作用，其性质就是保证金，是志诚公司为防止名都公司不能履行双方签订的《名都商厦联合开发建设合同》进行房地产开发而设定的、由名都公司向志诚公司交纳的保证金。另据志诚公司出具的收款收据、记账凭证，亦能印证该款的性质。现名都商厦项目已竣工并经验收合格，根据《联建合同》第六条第4项“乙方取得土地使用证即甲方支付开发保证金400万元，待本项目开发完成后及时归还给乙方（或从甲方应分配利润中扣除、如分配利润不足则从甲方应分配房屋资产中按建设成本价计算平方量补足）”的约定，志诚公司应予退还。虽名都公司仅请求退还1，371，279.4元，但该诉请是在要求志诚公司退出联建项目、扣除土地价款及相关手续费的前提下而提出的，现本院已认定《联建合同》有效且志诚公司参与对项目利润的分配，名都公司所交付的履约保证金就应不再扣除土地价款及相关手续费，故志诚公司应退还名都公司的履约保证金为400万元。
一审经审委会讨论后判决：（一）六盘水名都商业大厦的如下26套房屋作为利润进行分配，由原告（反诉被告）六盘水名都房地产开发有限公司享有50%、被告（反诉原告）六盘水志诚实业有限公司享有50%：1、名都商业大厦1栋101号；2、名都商业大厦1栋102号；3、名都商业大厦1栋104号；4、名都商业大厦1栋105号；5、名都商业大厦1栋106号；6、名都商业大厦1栋107号；7、名都商业大厦1栋108号；8、名都商业大厦1栋-101号；9、名都商业大厦1栋1603号；10、名都商业大厦1栋1604号；11、名都商业大厦1栋1803号；12、名都商业大厦1栋1805号；13、名都商业大厦1栋1806号；14、名都商业大厦1栋1905号；15、名都商业大厦1栋201号；16、名都商业大厦1栋2003号；17、名都商业大厦1栋2004号；18、名都商业大厦1栋2005号；19、名都商业大厦1栋2006号；20、名都商业大厦1栋2101号；21、名都商业大厦1栋2102号；22、名都商业大厦1栋2105号；23、名都商业大厦1栋2106号；24、名都名都商业大厦1栋301号；25、商业大厦1栋401号；26、名都商业大厦1栋503号。（二）由被告（反诉原告）六盘水志诚实业有限公司退还原告（反诉被告）六盘水名都房地产开发有限公司履约保证金400万元（此款在执行过程中从六盘水志诚实业有限公司应得部分扣除给六盘水名都房地产开发有限公司）。（三）驳回原告（反诉被告）六盘水名都房地产开发有限公司的其他本诉请求。（四）驳回被告（反诉原告）六盘水志诚实业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费76，866.40元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费80，010元，财产保全费5，000元，由六盘水志诚实业有限公司负担。
名都公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）判决撤销（2012）黔六中民初字第3号民事判决书判决主文第一项、第三项；（二）判决名都公司与志诚公司签订的《名都大厦联合开发建设合同》依约定于2002年9月6日终止，志诚公司退出名都商厦联合开发项目，不享有该项目的分配权益。主要事实及理由为：
（一）原判认定《联建合同》及《资金到位协议》对投资方式约定已经改变的事实和理由不成立。1、双方签订的上述协议明确约定了志诚公司的现金出资义务，但志诚公司并未按约定的时间和方式进行履行。2、名都公司转让部分合作土地的行为没有改变合同约定的投资方式。志诚公司作为联建一方，对土地转让给泰丰公司的行为明知而不提出异议，应视为默认。志诚公司主张明显超过了诉讼时效期限。其次，转让给泰丰公司930.44平方米是规划部门协调的结果，没有影响本项目规划建设。名都公司不构成根本违约，不能导致合同的变更。志诚公司从未以此为由提出减少或延期投入资金，时隔多年在名都公司投资建成后才提出，不符合诚实信用原则。3、联建土地和项目抵押贷款发生在双方约定的志诚公司资金到位期限届满后，志诚公司因没有履行现金出资义务，按照合同约定已经退出联建。此后发生的开发用地和在建工程作抵押贷款，是志诚公司退出合作开发后的行为，不能改变合同对投资方式的约定。
（二）双方出资条件是对等的货币出资，而不是志诚公司以土地出资。《联建合同》约定，双方按分配比例分担志诚公司为取得该幅土地使用权所支付的价款，土地使用权不应视为任何一方的投资。《联建合同》也约定了投资总额按各50%对等投资对等分配的原则，是指货币资金的投资。原判认定“志诚公司在项目建设过程中除土地外亦没有投入建设资金”，此认定变相将土地作为志诚公司的投资，据以作为志诚公司分配利润的依据，不符合合同约定。
（三）名都公司作为开发主体，项目建成的事实己经证明名都公司出资建设，没有必要进行鉴定，原判推定名都公司无自有资金投入项目错误。志诚公司至今未投入建设资金，名都公司单独负责开发建设项目至竣工验收，足以证明名都公司出资建设的事实，无需通过鉴定加以证明。原判以名都公司不提交鉴定所需证据为由，推定名都公司无自有资金投入项目错误。
（四）志诚公司资金不到位的违约行为使本案法律关系由房地产合作开发转化为土地使用权转让。双方《联建合同》约定，志诚公司投资资金如连续二次不能到位，则：1、志诚公司退出联建，不享有联合开发权益。2、项目用地扣除土地成本和税费，从志诚公司收到的400万元保证金中抵扣，余额返还名都公司。志诚公司获得案涉土地的价款合计为2，628，720.6元。400万元保证金抵扣后余额为1，371，279.4元，志诚公司应当返还给名都公司。上述约定不仅是违约责任范畴，也是房地产合作开发转化为土地使用权转让的合同依据。鉴于双方签订了《国有土地使用权转让合同》，国土部门及政府经审批并予变更土地使用权，双方关于法律关系转化的约定未违反法律规定。
志诚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销（2012）黔六中民初字第3号民事判决书，依法改判“名都商业大厦”1栋101号、102号、104号、105号、106号、107号、108号、-101号、1603号、1604号、1803号、1805号、1806号、1905号、201号、2003号、2004号、2005号、2006号、2101号、2102号、2105号、2106号、301号、401号、503号共26套房屋属于上诉人所有；（二）判令六盘水名都房地产开发有限公司立即将前述房屋交付给上诉人；（三）上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由为：
（一）一审运用证据规则认定事实正确，但没有坚持到底。由于被上诉人拒不提供证据，导致无法进行利润评估，上诉人的三个主张均应按照证据规则来进行认定，但一审法院只认定了被上诉人没有自有资金投入这一个事实。被上诉人已经获得了20，524，679.6元（卖房48，450，380元＋房屋抵押贷款2，580万元＋卖地293，088.60元－（被上诉人自认的《名都商厦已投入资金表》27，868，789.53元－工程款4，615万元－工程款重叠20，036，779.83元=20，524，679.6元。不包括这些年未出售房屋的租金收入）。
（二）本案被上诉人的单方违约，原审判决认定双方违约互不承担违约责任错误。首先，在资金到位约定时间届满时，并不具备资金到位的形象条件；其次，被上诉人同期没有到位相应资金的情况下，上诉人享有同时履行抗辩权。最后，被上诉人存在以下违约行为：1、将联建土地过户并单方登记在其名下的行为已经黔六中行（再）终字第1号行政判决书确认违法。2、被上诉人擅自转让930.44平方米的土地构成违约。3、被上诉人在单方取得土地使用证后，未告知上诉人，分别于2001年以土地抵押贷款400万元，2002年以土地抵押贷款500万元。4、上诉人利用自己为开发方的便利在2004年擅自以土地抵押贷款近1400万元。被上诉人的上述行为均是在先发生的根本性违约行为。打破了《联建合同》约定的投资方式，此后，双方未再就名都商厦项目的投资达成书面协议”旧协议被打破，新协议未产生之际，上诉人不存在违约。
（三）从原审判决逻辑起点出发，应得出本案项目利润应当全部属于上诉人所有的结论。原审认定：1、名都公司违约后双方在合同履行过程中以实际行动改变了《联合开发建设合同》以及《资金到位协议》的约定。上诉人暂且认可双方违约的判断，双方互不承担违约责任，则依照《最高人民法院审理国有土地使用权合同纠纷案件》司法解释第22条规定应当按投资情况对项目利润进行分配。2、名都公司无自有资金投入联建项目。3、上诉人履行了以土地出资的义务。可以得出：上诉人以土地投入，被上诉人无投入，故全部房产应分配给上诉人。
（四）原审判决得出各占50%的结论属推论错误：原审判决在得出双方应按投资比例分配的结论后，认定“从公平原则出发，名都公司与志诚公司各自享有名都商厦项目利润的50%”，这一结论错误。在名都公司无自有资金投入项目，实际上开发资金均来源于项目贷款，合作开发失败风险完全由上诉人以所投入的土地实际承担。一审法院把上诉人投入的土地排除在投资以外错误，同时被上诉人根本无投资。
（五）关于400万元履约保证金。本案开发土地使用权原属上诉人，上诉人并没有义务将该土地无偿提供作双方开发，因此，联合开发各方应向作为土地提供方的上诉人支付该土地成本。只有确认该项目利润全部归上诉人时，此时，成本由上诉人自担，上诉人才应返还400万元保证金。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中需要审理的问题是：（一）志诚公司与名都公司之间的法律关系性质问题；（二）名都公司及志诚公司在履行合同过程中是否有存在违反合同约定及如何处理的问题；（三）关于双方开发利润是否应当分配及分配比例问题；（四）履约保证金400万元是否应当返还。
（一）志诚公司与名都公司之间的法律关系性质问题
本院认为，名都公司与志诚公司之间属于合作开发房地产的法律关系。
首先，本案中最重要的两份合同是2001年4月8日志诚公司与名都公司签订的《名都商厦联合开发建设合同》及2001年4月21日双方签订的《资金到位协议》，上述两份协议中对各自在房屋开发过程中的权利义务进行了约定，符合共同出资，共享收益，共担风险的合作开发房地产法律关系的特征。依照《中华人民共和国房地产管理法》第二十八条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”之规定和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”之规定，双方的《名都商厦联合开发建设合同》及《资金到位协议》没有违反法律法规的规定，依法应为有效。故可以认定名都公司与志诚公司之间属于合资合作开发房地产合同的法律关系。
其次，本案中志诚公司未履行《名都商厦联合开发建设合同》及《资金到位协议》的现金出资义务未改变本案的法律关系性质。本案中，《名都商厦联合开发建设合同》中约定：3、按投资比例，甲方投资资金如不能足额到位，则视为甲方降低投资额，其分配比例也按其未到位或不足额所占应投资比例下调；4、甲方投资资金如连续二次不能到位，则视为甲方放弃该项目的分配权益。《资金到位协议》约定：1、根据主合同第三条第3款约定，经甲乙双方协商一致，前期开发费用和基础（地下层）至第三层群楼建设资金预计1200万元（含水、电、气的开户，增容费和4台浮式电梯，2台垂直电梯的设备定货款），甲方应承担该期投资额600万元，分三次各200万元进入乙方公司银行账户，进账时间分别为次年6月1—5日、9月1—5日、12月1—5日；2、后期投资资金待销售收入情况和工程进度支付情况而定；3、后续资金的到位时间乙方须提前1个月与甲方协商。经本院审理查明的事实可知，志诚公司除土地之外没有进行现金投资，其行为违反了双方协议的约定，但名都公司经一审法院多次释明后亦未能举证证明除用联建土地贷款和在建工程贷款之外另有投资，故从合同履行的情况来看，双方均没有按照上述两份协议中的约定来对名都商厦开发进行投资，双方已用实际履行行为改变了出资方式，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”之规定，志诚公司虽未履行后续的现金出资义务，但其以所有的土地使用权作为合作开发投资，故本案双方之间的法律关系性质并不因志诚公司未履行后续出资义务而发生改变。名都公司主张本案因志诚公司出资不到位而致本案法律关系由房地产合作开发转化为土地使用权转让的上诉理由本院不予支持。
（二）关于名都公司与志诚公司在履行合同过程中是否有存在违反合同约定的情况及如何处理的问题
经审理查明的事实可知，一方面，名都公司与志诚公司签署《名都商厦联合开发建设合同》及《资金到位协议》之后，志诚公司依约将其名下的土地使用权过户给了名都公司，履行了转让土地使用权的合同义务。名都公司获得联建土地之后，未经志诚公司同意即擅自转让部分联建土地给案外人，其行为违反了双方联建合同的初衷，侵犯了志诚公司的权益，应认定为违约行为，故名都公司属违约在先。
另一方面，志诚公司在转让土地之后，未按照两份协议约定履行后续开发资金的投资义务，而名都公司投入的资金情况不明。本院认为，名都公司举证的与贵州建工集团总公司的调解书，只能证明其与贵州建工集团总公司之间就工程建设款项有争议，不能证明名都公司对项目的实际投入成本。因此，要查明本案事实，需对合作开发成果——名都商厦的建设成本及收益进行查明。名都公司作为开发和建设主体，名都商厦的开发成本及收益相关资料均由其掌控，上述证据对于查清名都商厦建设过程中的名都公司自有资金投入情况及开发成果利润情况至关重要，但经一审法院多次向名都公司释明，其仍然拒绝提供相关资料用于鉴定，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，推定志诚公司认为名都公司无自有资金投入的主张成立。故双方均未按照《名都商厦联合开发建设合同》及《资金到位协议》中的约定履行后期出资义务，应属双方违约。
综上，名都公司擅自出让联建土地属违约在先，随后双方均未按照合同约定履行后续出资义务，属双方违约。
（三）关于双方开发利润是否应当分配及分配比例问题
关于利润应否分配及数额问题。如前所述，名都公司与志诚公司双方系合作开发房地产合同的法律关系，志诚公司和名都公司通过联建方式形成了合作建设成果，故对于合作开发成果依法应核算后进行分配。关于本案合作开发成果即名都商厦的利润，涉及项目成本及收益核算，前已述及，一审法院已多次向名都公司释明，要求其提交相关建设开发资料以对本案的利润进行鉴定，名都公司拒绝提供，故对于本案双方合作开发的利润只能依据现有证据来进行确定。
本院认为，对于利润的确定的问题，从现有证据可得知，现有名都商厦合作开发过程中的项目收入为：1、登记备案的房屋预售款48，450，380元；2、名都公司擅自出让部分联建土地的价款293，088.60元；3、利用房产抵押所获贷款2，400万元；4、未出售的房屋26套。开发过程中的项目支出为：1、（2010）黔六中民初一字第22号民事调解书确定工程款4，615万元；2、名都公司提供的投入资金汇总表中的3，832，010元（名都公司提供的资金汇总表一共是27，868，789.53元，因其中20，036，779.83元属预付工程款，该款与第1项支出的工程款重叠，故应予扣除；另有400万元为名都公司交给志诚公司的工程保证金，这部分不能作为项目支出，应予以扣除）。
故，名都商厦项目的利润应为：项目收入（48，450，380元＋联建土地价款293，088.60元＋贷款收入2，400万元＋未出售的房屋26套）－项目支出（民事调解书确定工程款4，615万元＋投入资金汇总表中的3，832，010元）=26套房屋＋22，761，458.6元。
关于利润分配比例问题。志诚公司与名都公司在《联建协议》中约定：五、对等投资对等分配原则：1、甲方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资；2、乙方按投资总额（含建设投资及所发生的有正式票据的费用）的50%承担投资，另承担一切非正式票据的费用；3、甲方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；4、乙方按销售利润总额及售后剩余房屋资产的50%进行分配；5、利润及剩余资产分配后，双方各承担双方所得部分的所得税和增值税。对等投资及各占50%的利润。但经本院查证的事实可知：在合作开发名都商厦过程中，志诚公司投入了其享有的土地使用权，并无其他资金投入，名都公司经多次释明后仍拒绝提交其掌握的名都商厦开发成本和收入有关原始资料，依法应推定其没有投入。但综合本案实际情况，名都公司在合作开发中完成了项目的建设，对形成合作成果投入了一定的人力和管理协调等工作，这些工作已经物化为合作开发成果，可以视为其投资，故依照公平合理原则，对于应享有利润本院酌情认定为20%。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”之规定，对于利润分配，志诚公司占80%，名都公司占20%。
另，名都商厦的项目负债为：2007年10月30日名都公司用名都商厦抵押向贵州银行六盘水分行贷款1400万元。2008年10月28日名都公司用名都商厦抵押向农商行白云支行贷款1000万元。项目负债2400万作为项目的共同债务，在分配剩余财产时按照利润分配比例进行负担（项目负债的分担仅为名都公司与志诚公司之间，不对案外人发生法律效力）。
综上，本案项目利润为26套房屋＋22，761，458.6元，项目负债为2，400万元，此部分依照志诚公司占80%，名都公司占20%的方式分配和承担。关于26套房屋，鉴于该部分房屋楼层位置及面积不一，市场价值难以固定，故对具体房屋的分配可在执行过程中由执行部门评估确定具体价值后按照本判决确定的比例进行分配。
（四）关于保证金是否退还的问题
本院认为，根据本案双方当事人所签订的《联建合同》第三条第2项中关于“乙方向甲方一次性支付400万元的项目开发保证金，作为乙方向甲方取得土地如期开发的履约保证”的规定可以看出，双方已在该合同中明确约定400万元保证金所起的作用是履约保证的作用，其性质应认定为履约保证金，志诚公司出具的收款收据、记账凭证，均从侧面反映了该款的性质。名都商厦项目已竣工并经验收合格，按照双方《联建合同》第六条第4项“乙方取得土地使用证即甲方支付开发保证金400万元，待本项目开发完成后及时归还给乙方（或从甲方应分配利润中扣除、如分配利润不足则从甲方应分配房屋资产中按建设成本价计算平方量补足）”的约定，志诚公司应退还名都公司的履约保证金400万元。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国房地产管理法》第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2012）黔六中民初字第3号民事判决主文第二、三、四项；
二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2012）黔六中民初字第3号民事判决主文第一项，改判：按六盘水名都房地产开发有限公司分配20%、六盘水志诚实业有限公司分配80%的比例分配如下房产：名都商业大厦1栋101号、102号、104号、105号、106号、107号、108号、-101号、1603号、1604号、1803号、1805号、1806号、1905号、201号、2003号、2004号、2005号、2006号、2101号、2102号、2105号、2106号、301号、401号、503号共26套房屋（对具体房屋的分配可在执行过程中由执行部门评估确定具体价值后按照本判决确定的比例进行分配）；
三、六盘水名都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付六盘水志诚实业有限公司人民币18，209，166.88元。
四、名都公司用名都商厦抵押向贵州银行六盘水分行贷款1，400万元，名都公司用名都商厦抵押向农商行白云支行贷款1，000万元，合计2，400万元的项目负债，由六盘水名都房地产开发有限公司负担20%，由六盘水志诚实业有限公司负担80%。
一审本诉案件受理费76，866.4元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担61，343.12元，六盘水志诚实业有限公司负担15，373.28元。一审反诉案件受理费80，010元，保全费5，000元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担68，008元，六盘水志诚实业有限公司负担17，002元。二审案件受理费195，676.4元，由六盘水名都房地产开发有限公司负担156，541.12元，六盘水志诚实业有限公司负担39，135.2','2018-09-26
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（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
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