山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民终字第43号
上诉人（原审原告）：山西建筑工程（集团）总公司，住所地：太原市新建路9号。
法定代表人：孙波，该公司董事长。
委托代理人：冯缦云，北京市博然律师事务所律师。
委托代理人：樊晶晶，该公司职工。
上诉人（原审第三人）：太原高新技术产业开发区管理委员会，住所地：太原市高新区高新街19号。
法定代表人：赵伟东，该管委会主任。
委托代理人：王宁，山西双丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：航天科工山西通信有限责任公司，住所地：太原市南内环街200号。
法定代表人：武希全，该公司董事长。
委托代理人：马可健，该公司法律顾问。
上诉人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建工集团）因与上诉人太原高新技术产业开发区管理委员会（以下简称太原高新区管委会）、航天科工山西通信有限责任公司（以下简称航天科工山西通信公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2009）并民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西建工集团委托代理人冯缦云、樊晶晶，上诉人太原高新区管委会委托代理人王宁，上诉人航天科工山西通信公司委托代理人马可健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年5月29日，原告山西建工集团通过招投标，与被告航天科工山西通信公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程为地面设备总调厂，地点太原市高新区，工程包括土建、安装及室外工程，合同开工日期为2005年6月1日，竣工日期为2005年9月30日，合同价款为22006109元，采用可调价合同，合同价款调整方法为：施工预算加签证变更、核定等，取费执行2000年《山西建设工程费用定额》中乙类取费，材差执行同期太原市材差文件，定额执行山西省2000年预算定额，最终以审定工程结算为准。工程款支付为：发包人在双方计量确认14天内支付工程进度款，若发包人资金不到位，由承包人垫付，金额由双方协商。工程进度款支付按应付额度的75％，余额在竣工验收后一个月付至97％，留3％质保金。此外，双方在合同中对工程变更以及违约、索赔和争议处理也作了明细约定。
2006年9月26日，原、被告签订《补充协议》，约定，由于诸多原因，工程停工达5个月，双方同意工程的最终结算以完工基建审核为准。被告国庆节前支付原告400万元，原告马上复工，10月10日前再付300万元，待钢结构厂房外墙面彩钢板全部安装完成，再付300万元。同时约定，在原告进行施工同时，被告继续筹集资金800万元，以保证厂房内电、暖安装和地面的进度要求及一期工程完工。
另查明，该工程项目有土地征用和城市规划许可及规划平面图、环评报告，但没有办理项目的立项申请，也没有主管单位（国防科工委）审批意见，没有聘请有资格的单位编制可行性报告和对可行性报告的评估意见，也没有初步设计图纸，也没有编制设计概算，在只有方案图的情况下，招标代理公司邀请三家施工单位进行招投标。
至今，被告已支付原告工程款累计25580000元。
2007年，原航天通信股份公司和航天科工山西通信公司的法定代表人陈鹏飞因涉嫌犯罪，国务院国有资产监督管理委员会纪委办案组（以下简称专案组）进行立案查处，2008年9月，陈鹏飞因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被浙江省高级人民法院终审判处无期徒刑。在查处过程中，发现有部分资金转入航天科工山西通信公司直接用于支付工程款，专案组指定中国航天科工集团公司委托中审会计师事务所有限公司对航天科工山西通信公司地面设备总调厂一期工程进行专项审核。2009年3月31日，中审会计师事务所有限公司作出中审基字[2007]第7070号《基本建设工程专项审核报告》，审核结果为地面设备总调厂一期工程造价为23995257.90元。
审核报告指出，山西建工集团也曾配合审计工作，并积极提供资料，但施工单位认为该审计是航天科工山西通信公司内部审计工作，不能作为工程结算依据，所以没有签字。根据委托单位的意见，我所按照有关规定出具此专项报告，仅作为甲方与施工方商谈工程造价时参考。
被告航天科工山西通信公司和第三人太原高新区管委会同意该审核报告，认为该审核报告应作为结算工程造价的依据。
2007年9月7日，航天科工山西通信公司、中审会计师事务所有限公司、山西建工集团三方会议纪要，对审计是案件审计还是工程结算审计进行了明确。航天科工山西通信公司总经理武希全表示出于节约成本，想把案件审计和工程审计同时进行，现在先进行案件审计，工程结算审计等上级指示以后再进行。
2008年8月，太原高新区管委会下发了《关于撤销航天科工山西通信有限责任公司地面设备厂项目立项的通知》、《关于撤销航天科工山西通信有限责任公司地面总调厂施工许可的通知》。2009年2月28日，被告航天科工山西通信公司（乙方）和第三人太原高新区管委会（甲方）签订了《关于收回”地面设备总调厂”项目用地及附着物的补偿协议》，由于该项目已被撤销，达成补偿协议，由甲方对乙方土地的补偿按照乙方实际支出的土地出让金及契税金额（扣除财政扶持资金8651200元后）进行补偿。乙方实际支付的土地出让金为23509818元，契税940392.72元，土地开发前期费1693956元，在土地补偿上，甲方实际补偿乙方金额为17492966.72元。对地上建筑物，按照国资委纪委委托的中审会计师事务所有限公司于2007年9月出具的《建设工程专项审核报告》审核的造价23995257.90元进行补偿。上述两项共计41488224.62元。乙方土地使用证、地上建筑物施工图纸、质量监督档案等全部文件资料和现场移交给甲方，甲方承接处理与地面设备总调节器厂项目相关的一切事宜，乙方积极配合。协议双方签字盖章后生效。2009年3月27日，被告与第三人签署《移交确认书》。
根据被告的申请，原审法院依法追加太原高新区管委会为本案第三人。
在审理中，原告山西建工集团申请对工程量进行鉴定。经原审法院法研中心委托山西建伟工程造价咨询有限公司作出初步结果，工程造价为36218558.93元。山西建伟工程造价咨询有限公司作出初步鉴定意见后，经过各方质证，并对审核报告和鉴定意见作出对比分析，差异主要表现在以下几个方面：
第一、关于土石方工程的费用是否应计入结算价款内？山西建伟工程造价咨询有限公司认可了有甲方、监理签字认可的《地基处理施工方案》及签证单，明确土方运至东山垃圾场，运距15公里。中审会计师事务所有限公司审核时，没有发现该三方确认单，施工单位没有提出增加外运土方费用的要求，因此，审核核定金额无此项。经查，2005年6月30日的现场签证单载明，挖土方运至现场东南角，以备回填用。同年8月30日的现场签证单载明，基础和房心回填土从场外购土施工，购土地点为东山土场，运距15公里，单价为5元／立方米。原告提供挖运土方的证据有山西省第六建筑施工分公司与原告的工程结算书，六建开具的闫俊生劳务费的收据。实际上是小马村的闫俊生以六建公司名义负责土方外运，闫俊生领取的劳务费，包括外运、运回、土方价格在内。被告和第三人认为是白条，对原告的证据不认可。山西建伟工程造价咨询有限公司的鉴定意见中对土石方费用是根据合同、现场签证单、土方开口图及定额标准计算的。
第二、关于钢结构除锈、防腐刷油是按重量还是面积取费问题？中审会计师事务所有限公司认为，第二次鉴定定额子目错误套用、重复计费，按《全国统一安装工程预算定额山西省价目表》规定，钢结构的刷油和防腐中一般钢结构以100千克为单位，大于400MM的型钢及H钢结构以10平方米为单位，而初鉴报告均以100千克为单位计算，造成喷砂除锈多计285万元，刷无机富锌漆底漆和环氧银粉面漆多计485万元。初鉴报告中没有扣减钢结构制作定额子目中已包括且图纸没有要求的除锈和防腐一遍工作，多计22万元。山西建伟工程造价咨询有限公司认为，其所作鉴定，刷油工程套用安装定额子目，取费执行相应配套的安装工程以定额人员费为基数取费，符合国家规定。审核报告刷油工程套用安装定额，却以金属结构工程取费，而油漆材料未参与取费，执行定额与取费不配套造成取费差额92.94万元。材料单价差距造成费用差约261万元，第二次鉴定中，无机富锌漆定额中主要材料锌粉单价，根据2000年太原市材料预算单价41.82元／kg，而审核报告按材料6.7元／kg，由此造成差额183.51万元。喷砂除锈中主材石英砂单价，第二次鉴定中，根据2000年太原市材料预算单价464元／立方米，而审核报告中材料120元／立方米，差额77.8万元。对此专业问题经向山西省工程建设标准定额站咨询，其答复意见是，2000年《全国统一安装工程预算定额》（山西价目表）中，钢结构工程除锈刷漆定额均设置有关项目，应以双方合同约定，按相应定额规定的项目计算，刷漆工程量套用安装定额，取费应按照安装工程计算。材料单价应按照《2000年太原地区建设工程材料预算价格》执行。
第三、钢结构是否多计算重量，是否应支付二次设计费？中审会计师事务所有限公司认为第二次鉴定套用定额有误，多计重量130吨，索要二次设计费不合理。山西建伟工程造价咨询有限公司根据施工图、设计变更单、厂房二次设计节点图、墙檀施工图及四方（施工、监理、设计、建设）确认的工程洽商联系单进行计算。钢结构二次设计变更从现场看不出来，但施工图上写有二次设计由施工单位完成，确实发生过二次设计，有签证单、原告支付设计单位费用的收据，可以认定。
2012年11月，山西建伟工程造价咨询有限公司作出晋建伟字[2012]028号《航天科工通信有限责任公司地面设备总调厂一期已完工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、资料完善可确认部分的工程造价为38541684.06元；2、钢结构二次设计收费问题，原、被告双方在实施过程中签认该事项存在，但该费用不属于建筑安装工程造价范围，需法庭裁定（原告主张38.8万元）；3、签证资料不完善部分，原告主张金额1873263.59元，需法庭裁定。
以上事实有双方当事人提供的证据材料、审核报告、鉴定结论、定额站复函及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：原告山西建工集团与被告航天科工山西通信公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效，双方应按合同约定进行施工和结算，由于各种原因，工程至今未完，鉴于目前的状况，原告山西建工集团与被告航天科工山西通信公司签订的《建设工程施工合同》应予终止，并对已完工程量进行结算。本案争议的焦点是：已完工程量及造价多少？如何认定？从以下几个方面进行论述。
（一）本案是否应按合同招标价认定。一般情况下，要维护通过招标方式所签订的中标合同的法律效力，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。从该工程情况看，本案的建筑工程是属于邀请投标后中标工程，合同价款为22006109元。该项目有土地征用和城市规划许可及规划平面图、环评报告，但没有办理项目的立项申请，也没有主管单位（国防科工委）审批意见，没有聘请有资格的单位编制可行性报告和对可行性报告的评估意见，也没有初步设计图纸，也没有编制设计概算，在只有方案图的情况下，招标代理公司邀请三家施工单位进行招投标。由于一开始只是方案图，后来工程又有变动，鉴定机构表示无法区分合同内、外两种工程量计算，所以不宜以招投标价认定；同时，合同又约定采用可调价合同，最终以审定工程结算为准。中审会计师事务所有限公司的审核报告也没有按合同招投标价确定，所以本案不宜适用合同招投标价格确定。
（二）中审会计师事务所有限公司的审核报告，对原告是否具有约束力，是否能作为本案的结算依据。根据国务院国有资产监督管理委员会纪委办案组指定被告的上级主管单位委托中审会计师事务所有限公司审核。其所作的审核报告，施工单位认为是单位内部审计，只是配合工作，没有在审核结论上签字，该报告也说明仅作为甲方与施工方商谈工程造价时参考。同时，在原告、被告、中审会计师事务所有限公司三方会议纪要中对审计是案件审计还是工程审计，会议决定是案件审计。所以不宜以该审核报告作为本案的结算依据。
（三）鉴定机构山西建伟工程造价咨询有限公司是否应回避。在鉴定过程中，因太原高新区管委会提出回避申请，已更换过一次鉴定机构，第二次变更后，太原高新区管委会当时未提出回避，山西建伟工程造价咨询有限公司作出初步结果，要求各方提出意见。2010年8月16日，法研中心组织三方听证。鉴定结果出来后，高新区管委会认为，本次鉴定单位山西建伟工程造价咨询有限公司在2002年曾受航天科工山西通信公司的委托，为该工程做过预算，虽然不是给山西建工集团作预算，现在再进行鉴定不合适，请求其回避。原审法院认为，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。鉴定人依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定实行回避。现在鉴定人不是当时作预算的人员，与本案没有利害关系，鉴定机构程序中回避适用于鉴定人，而不适用鉴定机构，对第三人提出的回避请求，不予支持。
（四）原告已完工程量和造价如何确定。山西建伟工程造价咨询有限公司的鉴定结论相对比较合理，与山西省工程建设标准定额站的复函相符，可作为结算依据。根据施工图上写有二次设计由施工单位完成，有双方的现场签证单、原告支付设计单位费用的收据，被告应支付二次设计费用。关于对土石方工程问题，应以第二份现场签证单为准，但签证单上没有相应的工程量，原告也未能提供有关合同，只提供了与山西省第六建筑施工分公司的工程结算书及闫俊生劳务费的收据，不符合相关规定，考虑到本案的实际情况，对土石方工程的费用2883681.88元，由原、被告双方各半承担为宜。
（五）被告是否赔偿原告停窝工损失和其他损失。合同约定工程款支付为：发包人在双方计量确认14天内支付工程进度款，若发包人资金不到位，由承包人垫付。金额由双方协商。实际上资金没有按时到位，承包方按合同可垫付。原告在2005年5月20日承诺甲方资金不到位的情况下连续施工，但实际没有垫付。且停工损失是原告单方计算的，没有监理单位和发包方签字，故原告要求被告赔偿停窝工损失，不予认可。原告请求被告支付已购材料价款2033443.09元，已在鉴定结论中包括，不再另行处理。
（六）航天科工山西通信公司和太原高新区管委会在本案中的民事责任。被告航天科工山西通信公司应支付原告山西建工集团剩余工程款。太原高新区管委会在本案是无独立请求权的第三人，在建设工程未完工也未经施工方同意的情况下，与航天科工山西通信公司签订移交协议，承诺承接处理与该项目有关的一切事宜，实际上接收了与该项目有关的一切权利义务。虽按中审会计师事务所有限公司的审核结果支付了土地和地面建筑补偿款项，但根据山西建伟工程造价咨询有限公司的鉴定结论，其补偿数额较低，故在被告航天科工山西通信公司不能履行债务时，太原高新区管委会承担补充赔偿责任。
综上，原告山西建工集团已完工程造价为38541684.06元，加上二次设计费388000元，合计38929684.06元，减去被告航天科工山西通信公司已支付工程款2558万元，减去土石方费用的一半计1441840.94元，被告航天科工山西通信公司应再支付原告剩余工程款11907843.12元，太原高新区管委会承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第一百二十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、终止原告山西建筑工程（集团）总公司与被告航天科工山西通信有限责任公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告航天科工山西通信有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告山西建筑工程（集团）总公司剩余工程款11907843.12元；三、被告航天科工山西通信有限责任公司如逾期不能履行，太原高新技术产业开发区管理委员会对上述款项承担补充赔偿责任；四、驳回原告山西建筑工程（集团）总公司的其他诉讼请求。
山西建工集团上诉称：一、原审法院依据被上诉人的申请追加高新区管委会为第三人，有违民事诉讼法律规定。其一、本案性质为建设工程施工合同纠纷，合同主体为施工单位和建设单位双方。高新区管委会作为该项目的审批单位，与本案建设施工合同不存在任何法律关系，故高新区管委会依法不应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。其二、《补偿协议》与本案诉讼标的不属于同一法律关系。被上诉人提出申请追加高新区管委会的理由，是依据被上诉人与高新区管委会2009年2月28日双方签订的《关于收回”地面设备总调厂”项目用地及附着物的补偿协议》（以下简称《补偿协议》），但《补偿协议》内容属于土地转让性质，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，与本案争议的诉讼标的无直接牵连，依法不属于本案的必要共同诉讼。其三、被上诉人未经债权人同意擅自转让债务的行为无效。本案诉讼过程中，被上诉人与高新区管委会于2009年3月27日签订的”移交确认书”，实质是债务的转让。被上诉人作为债务人，在未与上诉人进行工程结算，更未清偿工程价款情况下，未经债权人同意转让债务的行为明显违反法律规定。被上诉人依据无效协议申请追加高新区管委会的申请依法不应当支持。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第9条规定，”受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。原审法院追加高新区管委会为第三人的决定，直接违反民事诉讼法律规定。提请二审法院依法撤销追加第三人的决定。
二、原审判决上诉人与被上诉人各半承担土石方工程费用，实属错误。其一、本案土石方工程是根据被上诉人、监理签字认可的《地基处理施工方案》进行施工，并在土石方工程施工完成后三方又针对购土、运输等实际情况作了签认，032号签证单明确：”基础及房心回填土方从场外购土施工，购土地点为东山土场，运距15公里，单价为5元／立方米。”土石方工程实际发生的事实清楚、施工方案和签证单资料齐全、合法有效。其二、根据双方合同约定：”合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：施工图预算加签证、变更、核定等，取费执行2000年（山西建设工程费用定额》中的乙类取费，材差执行同期太原市材差文件。定额执行山西省2000年预算定额。最终以审定工程结算为准。”故土石方工程费用应该根据施工方案、签证单、土方开口图套用合同约定的定额标准计算。其三、签证单是对施工过程中发生的事实所做认定的单据。一般来讲，签证内容属于图纸以外的，用施工图纸无法计算的工程量才需要签认工程量。本案土石方工程有发生运输、购土等情况现场认定签证单，根据施工图纸及施工方案的开口图等书面文件完全可以准确的计算出其工程量，故签证单中没有相应的工程量并无不妥。其四、闫俊生劳务分包结算与上诉人工程结算毫无关系。上诉人作为该工程的承包单位，工程价款的结算应当依据施工合同约定的合同价款的调整方法，即施工图预算加签证变更，而不是成本价结算。闫俊生施工的土石方工程结算及付款凭据，是上诉人作为对土石方工程发生事实的证明，不能以此作为被上诉人对上诉人结算的依据。上诉人与闫俊生的结算属于劳务分包结算，与上诉人工程结算毫无关系。原审判决以劳务分包结算作为本案结算的依据，有悖双方合同约定。其五、原审判决上诉人承担土石方工程费用实属错误。上诉人作为建设工程承包人，按照合同约定进行工程施工建设，理应由发包人支付工程价款，原审判决”考虑到本案的实际情况”，判决由上诉人承担一半土石方工程的费用，于法无据，实属错误。诚请二审法院依法改判。
三、原审判决对上诉人停窝工损失不作认定，严重侵害施工企业的合法权益。2005年上诉人同意垫资的约定是”发包人在双方计量确认14天内支付工程款。若发包人资金不到位，由承包人垫付，金额由双方协商”。2006年9月26日，双方签订《补充协议》明确约定：被上诉人国庆节前支付400万元，10月10前再付300万元，待钢结构厂房外墙面彩钢板全部安装完成，再付300万，同时约定，在上诉人施工同时，被上诉人继续筹集资金800万元。本案在双方当事人达成新的付款协议后，由于被上诉人资金不到位导致上诉人停工造成的损失，依法应当按照双方合同约定，由被上诉人承担赔偿停窝工损失责任。上诉人主张的停窝工损失，是根据合同约定的定额计算，以特快专递邮寄送达，并经被上诉人签收。该证据应为上诉人主张权利的有效证据。原审法院片面强调上诉人承诺垫资，无视双方达成的新的付款协议，无视被上诉人一再违约导致上诉人多次停工造成严重损失的客观事实，对停窝工损失不做认定，严重损害施工企业的合法权益。诚请二审法院依法改判。
四、原审法院对欠款利息不作判决有违法律规定。被上诉人拖欠上诉人巨额工程价款的事实已经原审判决认定，根据我国《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，被上诉人除向上诉人支付工程欠款，依法应当支付欠付工程价款的利息损失。
综上，涉案工程开工以来，由于被上诉人原因，一直处于干干停停的不正常状态。在漫长的建设周期和巨大的资金压力下，上诉人承受了不应有的成本亏损。由于被上诉人拖欠上诉人巨额工程价款，已使企业遭受重大经济损失；长达近4年的艰难诉讼，更使企业雪上加霜。为维护施工企业的合法权益，提请二审法院依法审理，尽快判决。请求判令：1、撤销追加高新区管委会为本案第三人参加诉讼的通知；2、依法改判上诉人不承担土石方工程费用1441840.88元，改判由被上诉人承担；3、依法改判被上诉人赔偿上诉人停窝工损失154万元；4、依法改判被上诉人自2009年3月2日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款利息。
在二审审理期间，山西建工集团提交了《撤回上诉请求申请书》，内容为”由于山西建筑工程（集团）总公司与太原高新技术产业开发区管理委员会于2013年1月30日已就本案一审判决部分内容达成调解协议，并已实际履行，故申请人根据我国《民事诉讼法》的有关规定，特向贵院申请撤回《民事上诉状》第一项上诉请求，即\'\'撤销追加高新区管委会为本案第三人参加诉讼的通知\'\'”。
太原高新区管委会答辩称：一、山西建工集团要求赔偿停窝工损失154万元错误。1、一审法院驳回山西建工集团要求赔偿停窝工损失的诉请，不予认可。2、山西建工集团在一审时的停窝工损失要求为677576.46元，在二审时涨价变为154万元，无事实依据也不符合法律规定。154万元减去677576.46元的新增部分，根据民诉法相关规定，应当另行起诉。二、山西建工集团要求判决利息错误。因为山西建工集团向太原市中级人民法院提起诉讼时未要求支付利息，所以人民法院未判决利息。根据民诉法相关规定，山西建工集团在二审提出利息诉求，应当另行起诉。三、山西建工集团要求撤销追加高新区管委会为本案第三人参加诉讼的通知错误。1、根据法律规定，高新区管委会可以参加诉讼。《民事诉讼法》第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。2、在一审已经判决高新区管委会承担责任的情况下，高新区管委会有权参加二审诉讼。《民事诉讼法》第56条规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。高新区管委会作为第三人，判决承担责任的情况下，显然应当赋予其参加诉讼的权利义务。3、高新区管委会实际参加了诉讼且被判决承担责任情况下，法院的通知生效且已经不可能撤销。综上所述，原审法院追加高新区管委会作为第三人参加诉讼，其程序是符合法律的，恰恰是山西建工集团在二审阶段提出撤销通知的属于程序违法。四、一审判决的依据错误。山西建伟工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告是原审法院据以作出一审判决的依据。但是，该鉴定机构不具备司法鉴定资质，无权从事工程造价司法鉴定，其出具的司法鉴定报告无效。根据《中华人民共和国行政许可法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《山西省司法鉴定条例》的规定，国家将经依法审核颁发《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》的司法鉴定机构、司法鉴定人统一编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》。凡在诉讼中需要鉴定的，应当委托列入《名册》具有相应资质的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定，其他组织和个人未经核准不得从事司法鉴定活动。高新区管委会查阅了《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山西省分册）》，山西省全省有34家鉴定机构能够从事工程造价司法鉴定，但是名单当中并没有山西建伟工程造价咨询有限公司。综上所述，恳请人民法院撤销（2009）并民初字第50号民事判决，驳回山西建工集团的诉讼请求及上诉请求。
航天科工山西通信公司答辩称：土石方费用一审判决有误，我们不应承担，一审判决是依据鉴定报告判决，土石方费用作为建筑工程有效组成部分，应该计算在鉴定报告之中，而不应该额外增加土石方费用，要不就是鉴定报告有误，要不就是一审判决有问题。
太原高新区管委会与航天科工山西通信公司共同上诉称：一、本案基本事实。（一）航天科工山西通信公司的”地面设备总调厂”工程因牵扯犯罪下马。
2005年上诉人航天科工山西通信公司向上诉人太原高新区管委会申请建设”地面设备总调厂”并获得建设用地一块，同年5月31日，航天科工山西通信公司与山西建工集团签订《建设工程施工合同》，合同价款为22006019元。约定开工日期为2005年6月1日，竣工日期为2005年9月30日。后因种种原因未能按照预期建设完工，2006年底已全部停工。在此期间，航天科工山西通信公司已陆陆续续以各种名义支付被上诉人工程款25580000元。（二）2007年4月，中纪委组织有关部门历时4个多月对该工程造价进行审核，审核结果为23995257.90元，与合同约定价款基本一致。时任航天科工山西通信公司法定代表人为陈鹏飞，陈鹏飞在2008年底因犯罪被判处无期徒刑。因本案”地面设备总调厂”项目是2005年陈鹏飞在任时擅自决定建设的且在其犯罪活动中显示涉案资金流入该项目，中纪委组织有关部门并在山西省纪委的协助下于2007年4月开始对该工程进行调查并指定国家权威的中审会计师事务所用4个多月时间对该工程进行了专项审查、核实。在山西省纪委的配合督促下，山西建工集团提供了全套资料，送审造价为55104161.30元（比一审起诉的金额还要高），《建设工程专项审计报告》在剔除虚假、错误成份后，审核结论为23995257.90元，核减的主要原因是承包方错误套用、重复套取费用等，该结论得到了有关部门的肯定。最主要的是被上诉人山西建工集团对审核结果也是认可的，在审核报告送达该公司之后并未对结论提出异议。（三）鉴于该项目终止建设，太原高新区管委会作为行政主管部门，根据《土地管理法》等法律、法规，收回涉案土地及其地上附着物，并依法予以合理补偿。由于航天科工山西通信公司实际上已撤销该项目、终止投资，涉案项目没有按时建成也无法按时建成，2008年7月26日，上诉人太原高新区管委会按照《中华人民共和国土地管理法》、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发<2008>3号）等法律法规的要求，决定收回涉案土地的使用权。2009年2月28日，根据相关法规政策，太原高新区管委会与航天科工山西通信公司达成《关于收回”地面设备总调厂”项目用地及附着物的补偿协议》。按照协议约定，太原高新区管委会将土地补偿款26144166.72元（含契税940392.72元和前期费1693956.00元）及工程审核总价款23995257.90元，合计50139424.62元，扣减财政扶持资金8651200元，再加上银行利息398771元后共计41886995.62元补偿给航天科工山西通信公司。太原高新区管委会在已经收回的土地上安排了新的省市重点项目。（四）在项目建设下马长达三年的时间里，山西建工集团并未向人民法院起诉主张权利，却在太原高新区管委会收回涉案土地及其附着物并足额支付补偿费用之后，并在确认中纪委专案组对其已不存在”危险”之后，山西建工集团放心大胆的向法院起诉索要所谓的”工程欠款”。在2007年9月，中纪委专案组审查案件中对于工程造价的鉴定结论（2399万元）就向各方送达，但山西建工集团并未提出异议。直到太原高新区管委会将补偿款足额支付给航天科工山西通信公司之后才提起诉讼。并在起诉时，拿出了一份在专案组审核时未提交的2006年6月30日金额达3698万元的”工程结算书”。并把之前审核剔除的虚假材料一并托出，就这样，一个完工价格为2200万元的未完工的半拉子工程，起诉要求4791.6886万元，翻了两倍还不止。（五）由于当事人对工程结算存在较大分歧，法院委托鉴定机构司法鉴定。2009年6月12日，一审法院委托司法鉴定机构对该工程造价进行司法鉴定。本案的鉴定机构为山西建伟工程造价咨询有限公司，该鉴定机构隐瞒了为本项工程做过预算的事实，继续为该工程进行司法鉴定。该鉴定机构出具的《航天科工山西通信有限责任公司地面设备总调厂一期已完工程造价鉴定报告》中工程造价为40802947.65元。几乎照搬了山西建工集团提供的数字。
二、涉案工程施工合同是经过正规的招投标程序签订的，对本工程的结算应当以合同约定的价款为依据，在此基础上作相应调整，而不能对工程造价进行重新计量和取费。（一）航天科工山西通信公司与山西建工集团合同约定按固定价结算。本案建设工程施工合同明确约定，工程内容包括”土建、安装及室外工程，合同价款为22003109元”，即按照双方在履行建筑工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更导致工程量发生变化的，就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款，对于本工程来说，就是合同价（施工图预算）。（二）在固定价格结算的基础上价款因预算变化而适当调整。本合同约定的合同价款调整方式：施工图预算加签证、变更、核定等中的施工图预算，指的是施工图预算包干价，即合同价。对于因设计变更等原因导致的工程款数额发生增减变化的，应该根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程量。鉴于本工程未实际完工，对于本工程的结算，应该以合同价款22006109元为基础，按照合同约定的结算方法和结算标准，减掉没有施工的屋面板、地面、安装工程、装饰工程及室外工程等内容，增加设计变更及签字手续完整的签证等内容。而不能对工程造价进行重新计量和取费。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条也明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。（三）工程建设领域违法犯罪现象屡屡发生，有关部门重点审查工程结算是否按合同、协议支付问题。对于工程结算价款与合同、协议约定价款分歧巨大问题，中共中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组组织开展工程建设领域突出问题排查工作并进行专项治理，重点审查项目预算是否按规定执行，工程结算是否按合同支付工程款，各类取费标准和支付凭证是否合规，要求严格预算执行管理，控制建设成本。
三、中审会计师事务所的审核报告应当作为本案的结算依据。有关部门对国家建设项目执行情况进行审计，对高估冒算、虚报冒领的金额必须坚决剔除并进行追究，这实际上不是否定合同，而是维护了合同的严肃性。审核决定对被审计单位及有关单位具有法律效力，因此，应当以审核报告作为本案的结算依据。无论是审核报告还是司法鉴定结论都应当以事实为依据，以法律为准绳，对于两者的差异，中审会计师事务所已经做了详细的分析对比，理应予以采纳。
四、回避程序即适用于鉴定人也适用于鉴定机构，山西建伟工程造价咨询有限公司应当回避。原审法院一方面认可鉴定人依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定实行回避。一方面又说现在进行鉴定的人员虽然和当时做预算的人员同属于一家鉴定机构，但是不是当时的具体鉴定人员为理由，认定与本案没有利害关系。该案的鉴定人员与之前做预算的人员虽然不是同一人，但是同属于一家鉴定机构，必然要考虑到维护其所属机构的利益，因此，本案鉴定机构应当回避。另外，在山西省司法厅公布的《山西省国家司法鉴定人和鉴定机构名册》中，没有山西建伟工程造价咨询公司。
五、鉴定机构出具鉴定结论全过程不合理，不合法。整个鉴定过程中，违法之处甚多，一审判决对此视而不见，导致错判。按照一审判决逻辑，其依据《关于司法鉴定管理问题的决定》认定鉴定人无须回避。但却刻意回避该决定中关于鉴定人资格的问题，鉴定机构和鉴定人根本没有司法鉴定人资质。一审判决在采用全国人大常委会决定时进行了选择性的适用，对被上诉人有利的予以认定，对被上诉人不利的却刻意忽略。鉴定依据的材料真实性、客观性、合法性、完整性没有认定，因此在这些材料基础上做出的鉴定根本不能作为证据采用。鉴定机构声明不对材料真实、合法性负责，而该材料完全是由被上诉人单方面提供，没有经过三方质证。在这种未经各方认可的材料基础上做出的鉴定结论显然是不客观的。一审判决回避了送鉴材料的真实性、合法性，直接对鉴定结论做出认定，并将这种错误的鉴定报告作为定案依据，明显错误。
六、对于被上诉人已完工程量和造价，原审法院错误采用司法鉴定的结论。（一）关于土石方问题，人民法院对土石方工程的费用采取各打五十大板的方式处理是不对的。在2007年审核时，材料中没有发现关于自卸汽车运土方15KM的三方确认单，被上诉人山西建工集团作为施工单位也没有提出增加土方外运费用的要求，最关键的是现有资料显示院内堆土，就近回填，不存在外运一说，因此，一审法院认定双方各半承担是错误的。（二）钢结构部分多记费用。鉴定机构出具的鉴定报告中钢结构多记重量130吨，造成多记费用110万元；多记材料涉及费用46万元；定额子目错误套用、重复套取费用多记，造成喷砂除锈多计费用285万元，刷无机富锌漆底漆和环氧银粉面漆多计费用485万元等等。（三）其他错误。在2004年12月份工程尚未开工（工程中标通知书是2005年5月29日发出），涉案土地尚没有出让给航天科工山西通信公司之前就发生了工程费用，显然是错误的。在2007年10月21日、2007年11月1日，工程已经停工，现场审计已经结束的情况下，居然出现新的签证，显然也是错误的。还有很多显而易见的错误之处，中审会计师事务所都一一指出，并出具了《工程造价对比分析报告》，原审法院置之不理显然是错误的。综上所述，上诉人依法提起上诉，请二审法院公正判决，维护上诉人合法权益。请求判令：1、撤销（2009）并民初字第50号民事判决，驳回被上诉人山西建筑工程（集团）总公司的诉讼请求；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。
山西建工集团答辩称：一、上诉人对本案基本事实的陈述严重不实。（一）航天科工”地面设备总调厂”工程因牵扯犯罪下马的说法与事实不符。根据生效的判决认定的事实，航天科工山西通信公司原法定代表人陈鹏飞2002年至2004年期间，利用职务之便，指使他人采用虚构债务手段，伪造证据，将航天通信控股集团股份过户到个人控股的太原卫星公司名下，侵吞公款1712万元；陈鹏飞擅自将航天通信控股集团股份公司的694万元挪用给个人控股的太原卫星公司，用于购买集团公司限售条件的社会法人股；法院对陈鹏飞贪污、挪用公款、受贿罪判处无期徒刑。山西航天原法定代表人陈鹏飞个人犯罪并不涉及本案工程项目，因此，本案工程因牵扯犯罪下马的说法与事实不符。（二）中纪委组织有关部门对工程造价审计的说法与实际不符。根据一审的证据资料显示，中审事务所作出的《审核报告》属于案件审计，并非是对涉案工程结算价款的审计。而案件审计的委托单位为《建设工程施工合同》双方当事人之外的中国航天科工集团公司，既非国资委纪委专案组，更非中纪委。因此，上诉人所述”中纪委组织有关部门对工程造价进行审计”的说法与事实不符。（三）上诉人收回土地及其地上附着物，依法不能免除航天科工山西通信公司应当履行的支付工程价款合同义务。一审中，航天科工山西通信公司依据其与上诉人2009年2月28日签订的《补偿协议》，提出追加上诉人为第三人参加诉讼的申请。但《补偿协议》内容实质属于土地转让性质，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系。《补偿协议》签订于2009年2月28日，当时该宗土地处于法院查封状态。根据我国《民事诉讼法》之规定，查封土地依法不得转让、变卖、抵押等。上诉人与航天科工山西通信公司对法院查封土地进行协议处置，有违国家法律规定。本案工程属于在建工程，施工方与建设方尚未对工程进行结算、移交情况下，航天科工山西通信公司与上诉人签订的”移交确认书”中关于”移交方在地面设备总调厂项目的全部权利义务移交给接收方，由接收方承接处理与该项目相关的一切事宜”的约定，未经债权人同意，故该转让协议对答辩人依法不产生法律效力。因此，即使上诉人收回土地及地上附着物，依法并不能免除航天科工山西通信公司对答辩人履行支付工程价款的合同义务。（四）答辩人主张债权行为合法。答辩人承建航天科工山西通信公司”地面设备总调厂”项目以来，一直处于干干停停的不正常状态。在漫长的建设周期和巨大的资金压力下，答辩人竭尽全力履行施工合同义务，承受了不应有的成本亏损，直至2008年1月，航天科工山西通信公司致函答辩人，明确因”公司战略发展调整”，决定下马项目工程建设。为追回巨额工程欠款以解决农民工工资问题，在与航天科工山西通信公司屡屡交涉未果情况下，答辩人被迫于2009年3月2日提起本案诉讼，同时申请法院财产保全，查封了航天科工山西通信公司的涉案工程用地。2009年3月23日，上诉人以案外人名义对查封土地的财产保全裁定提出异议，此时，答辩人才得知上诉人与航天科工山西通信公司签订了《补偿协议》，将法院查封的土地进行协议转让的事实。本案并不存在”项目建设下马长达三年”不主张权利的事实，也不存在”中纪委专案组审查案件中对于工程造价鉴定结论向各方送达，但山西建工集团并未提出异议”的事实；更不存在”直到太原高新区管委会将补偿款足额支付给航天科工山西通信公司之后才提起诉讼”的事实。答辩人通过法律诉讼主张工程欠款，属于正当的合法行为；相反，上诉人作为一级政府，理应维护入区施工企业的合法权益，但本案中，上诉人明知答辩人向航天科工山西通信公司主张债权情况下，在诉讼中仍向其支付巨额补偿价款，严重损害债权人的合法权益。
二、本案并不存在”合同固定价”的约定。本案招、投标时，航天科工山西通信公司尚未提供施工蓝图，合同价款是依据航天科工山西通信公司提供的方案图作出。故双方在《建设工程施工合同》中明确约定，工程结算价款”采用可调价格合同，即施工图预算加签证、变更、核定等，取费执行2000年《山西建设工程费用定额》中的乙类取费，材差执行同期太原市材差文件；定额执行《山西省2000预算定额》”。因此，本案并不存在”合同固定价”的约定，也不存在”施工图预算包干价”的约定。上诉人要求按合同固定价调整结算的上诉请求依法不能成立。
三、中审会计师事务所的《审核报告》依法不能作为本案的结算依据。关于工程价款结算的合同约定，最终应以审计工程结算为准，审计机构应当由双方当事人共同委托。中审会计师事务所的《审核报告》不属于双方合同工程价款的结算审计。其一，中审事务所作出的审计属于案件审计，是对山西航天原董事长陈鹏飞违法违纪案件的审计，并非是对双方合同工程结算价款的审计。2007年9月7日形成的会议纪要中已经明确了该审计性质属于案件审计；而且，该《审核报告》中也明确载明：”根据委托单位的意见，我所按照有关规定出具此项报告，仅作为甲方与施工方商谈工程造价时参考”。因此，该鉴定报告不具有工程结算的有效证据。其二，由于中审事务所属于其企业内部审计性质，审计程序不是按照工程结算审核程序进行，过程中，审计机构全然不听取答辩人的任何意见，审核结论更未向答辩人送达。上诉人所称”山西建工集团对审核结果也是认可的”，纯属主观臆断。其三，中审《审核报告》并非双方当事人共同委托，而是由合同之外的第三方委托。根据合同相对性原则以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，该《审核报告》对双方当事人不产生法律效力，也不具有双方合同结算的有效证据。故中审会计师事务所的《审核报告》依法不能作为本案的结算依据。
四、上诉人提出鉴定机构回避的上诉理由依法不能成立。本案鉴定过程中，因航天科工山西通信公司和上诉人提出回避申请，已经更换了鉴定机构。第二次变更后，上诉人对鉴定机构并未提出任何异议；在收到《初鉴报告》后，又以鉴定机构2002年曾为航天科工山西通信公司作过工程预算要求机构回避，显然不符合法律规定。其一，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》之规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人依据民事诉讼法规定实行回避制度。上诉人提出的鉴定机构回避理由于法无据；其二，本案鉴定人员并不是当时作预算人员，与本案没有利害关系，依法不属于法律规定的回避情形；其三，回避申请应当在司法鉴定程序开始前提出，如属于司法鉴定开始后知悉新的回避事由，也应当在鉴定结论作出前提出。上诉人收到《初鉴报告》后才提出回避申请，依法不能成立。
五、鉴定机构出具的鉴定结论不存在不合法之处。本案鉴定机构为山西省高级人民法院登记在册的具有甲级资质，鉴定人员具有注册造价工程师资质，本案不存在鉴定人资格问题。鉴定过程中，法院对鉴定资料依法组织了听证，上诉人和航天科工山西通信公司均不提交鉴定资料，也没有对答辩人提交的鉴定资料提出相反证据，本案也不存在鉴定资料”没有经过三方质证”的事实。由于航天科工山西通信公司和上诉人不予配合，鉴定机构邀请太原中院监察室派员参加，对鉴定工作全过程包括现场勘验等进行全程跟踪监督，确保司法鉴定的公正、公平，不存在任何不合法之处。
六、司法鉴定结论依法应当作为定案依据。针对上诉人和航天科工山西通信公司对鉴定结论提出的异议，一审法院分别于2010年8月16日、2011年9月5日、2011年10月17日、2012年7月9日多次组织听证，并由鉴定机构对中审事务所《工程造价对比分析》作出复核审查。2012年10月11日，一审法院邀请中审事务所审计人员参加听证，院长亲自听取了鉴定人员的听证意见。会后，法院就《专项审核报告》和《初鉴报告》中存在差异所涉专业问题，又向山西省工程建设标准定额站进行了咨询，根据定额站答复意见对《初鉴报告》作出认定完全正确。本案不存在”错误采用司法鉴定的结论”。（一）关于土石方问题：答辩人认为原审判决双方各半承担土石方工程费用，也属错误，应当改判由原审被告承担，但上诉人上诉状所述事实与实际严重不符。其一，上诉状中所称：在2007年审核时，材料中没有发现关于自卸汽车运土方15KM的三方确认单，答辩人也没有提出要求增加土方外运费用的要求，纯属上诉人的单方陈述，并非案件事实真相。2007年的审核属于航天科工山西通信公司单方的案件审计，我公司当时已经提供了工程相关资料，包括三方签字的032号签证单，但中审事务所审核过程中，既没有与答辩人核对过相关资料，也没有对审核结论征求答辩人意见，更没有向答辩人送达《专项审核报告》，答辩人连审核报告内容都不知晓，如何能提出增加土方外运费用的要求。其二，关于土方工程，曾有过”院内堆土、就近回填”的方案，但在施工过程中由于设计增加的淋雨车间位于原方案中的堆土位置，且挖出的土质太差，根本不能做回填土使用，故改为外购土施工，并于2005年8月30日由航天科工山西通信公司现场工程全权代表李勇和监理签字确认032号签证单。因此，外购土方施工是航天科工山西通信公司和监理共同作出的决定，且一审证据也充分证实实际发生了外购土方施工。答辩人作为建设工程承包人，按照合同约定进行工程施工建设，理应由发包人支付全部工程价款，原审判决”考虑到本案的实际情况”','2018-09-23
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