吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)吉06刑终65号
原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鑫因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕，同年1月29日被取保候审。经白山市浑江区人民法院决定，于2016年7月22日被逮捕，现羁押于白山市看守所。
辩护人裴洪钧，北京市蓝鹏律师事务所律师。
吉林省白山市浑江区人民法院审理吉林省白山市浑江区人民检察院指控原审被告人张鑫诈骗一案，于2016年7月18日作出(2016)吉0602刑初114号刑事判决，认定被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，张鑫不服，以“量刑过重。”为由提出上诉。吉林省白山市浑江区人民法院于2016年8月16日报送本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派代理检察员朱锐出庭履行职务。上诉人张鑫及其辩护人裴洪钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至11月期间，被告人张鑫担任白山市远通商贸有限公司的送货员，负责向山货庄附近商铺送货。在此期间，张鑫虚构双汇火腿肠有“优惠”促销活动，欺骗被害人陈某甲、王某甲、王某乙、石某某、李某甲、于某某、赖某某、武某某、曲某某、公某某，分别向张鑫交纳货款，共计274337.00元。被告人张鑫将其中价值139107.00元的双汇火腿肠交付给十名被害人后，剩余135230.00元货款用于个人挥霍。案发后，张鑫家属将135230.00元返还给十名被害人，被害人均对张鑫的行为表示谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1、案件来源：证实该案的来源。
2、犯罪嫌疑人归案情况：证实张鑫到案的相关情况。
3、购销清单、核算清单、促销通知:证实陈某甲等十名被害人向被告人张鑫订购双汇火腿肠，张鑫出具销售单，并注明已收到的货款。被害人收到货物后出具的收货明细情况。2015年11月份张鑫印发的促销通知情况。
4、常住人口登记表:证实被告人张鑫于1976年6月3日出生等自然情况。
5、证人李某乙证言:证实我与张鑫是同事。张鑫负责送货和收款，还兼山货市场二级批发业务员，双汇肠只在商超终端搞过促销。
6、证人陈某乙证言：证实我是白山市远通商贸有限公司法人，同创商贸公司是我丈夫孙某某注册的。张鑫是我公司业务员，2015年11月11日，张鑫没有上班，我听山货庄业主反映，张鑫说双汇火腿肠促销，收取业主钱后，没有送货，张鑫收取了业户大约二十万元的货款，我单位双汇火腿肠未搞过促销活动。
7、被害人陈某甲陈述：证实2015年8月至11月白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫在山货庄批发点进行销售期间，以商家促销名义向我收取货款共118231.00元，其中给我送了51348.00元的货，2015年11月11日后我无法联系上张鑫，张鑫尚欠我货款66883.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
8、被害人王某甲陈述：证实2015年6月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了18550.00元货物，张鑫给我送了14517.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款4033.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
9、被害人王某乙陈述：证实我在山货市场二楼小食品区54号摊床经营小食品，2015年6月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了8630.00元货物，张鑫给我送了3370.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款5260.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
10、被害人石某某陈述：证实2015年6月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点优惠促销的名义销售，先付款再送货，我向多次张鑫订购了26470.00元货物，张鑫给我送了14351.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款12119.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
11、被害人李某甲陈述：证实2015年7月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了14885.00元货物，张鑫给我送了10272.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款4613.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
12、被害人于某某陈述：证实2015年6月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了38340.00元货物，张鑫给我送了21721.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款16619.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
13、被害人赖某某陈述：证实我在山货庄二楼食品21号床经营小食品，2015年7月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了8615.00元货物，张鑫给我送了2262.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款6353.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
14、被害人武某某陈述：证实2015年9月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了15340.00元货物，张鑫给我送了9657.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款5683.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
15、被害人曲某某陈述：证实2015年7月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了18046.00元货物，张鑫给我送了9512.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款8534.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
16、被害人公某某陈述：证实2015年10月至11月期间，白山市双汇火腿肠二级代理商家业务员张鑫，在山货庄批发点以优惠促销的名义销售，先付款再送货，我多次向张鑫订购了7230.00元货物，张鑫给我送了2097.00元货物后，11月11日我就找不到张鑫，他还欠我货款5133.00元。现在张鑫已将钱还给我，我对他表示谅解。
17、被告人张鑫的供述：证实2015年6月至11月期间，因为我没钱了，我想搞促销活动骗点钱花，我瞒着陈某乙虚构双汇火腿搞促销活动，山货庄业主陈某甲来找我订货，后来又有一些业主来找我订货。订货时他们需要把所有货款给我，我出具“白山市同创商贸有限公司销售单”。我多次收到陈某甲118231元、王某甲18550元、王某乙8630元、石某某26470元、李某甲14885元、于某某38340元、赖某某8615元、武某某15340元、曲某某18046元、公某某7230元货款。我把其中一部分货款正常发货，一部分货款用于个人花销。到了11月中旬订货的人少了，预收的货款不能填补进货款，我就跑了。用于我个人花销的钱中包括陈某甲66883元、王某甲4033元、王某乙5260元、石某某12119元、李某甲4613元、于某某16619元、赖某某6353元、武某某5683元、曲某某8534元、公某某5133元。
原审法院认为：被告人张鑫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
张鑫上诉称，请求判处缓刑。
辩护人辩称，张鑫构成自首，可对其判处缓刑。
本院经审理查明，原审判决认定张鑫犯诈骗罪的事实清楚，有案件来源、犯罪嫌疑人归案情况、购销清单、核算清单、促销通知、常住人口登记表、证人李某乙、陈某乙证言、被害人陈某甲、王某甲、王某乙、石某某、李某甲、于某某、赖某某、武某某、曲某某、公某某陈述等证据证实、被告人张鑫亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，证据确实、充分，足资认定。
关于张鑫上诉及辩护提出，请求判处缓刑的上诉理由。经查，根据被告人张鑫的犯罪性质及悔罪表现，犯罪后将赃款全部返还被害人，得到被害人的谅解，并积极缴纳罚金。经居住地司法局调查，被告人张鑫符合社区矫正条件。可对被告人适用缓刑。故张鑫的上诉意见本院予以采纳。
关于辩护人提出张鑫构成自首的辩护意见。经查，公安机关因涉嫌诈骗犯罪将张鑫抓捕，张鑫又如实供述了公安机关尚未掌握的同种犯罪，不应认定为自首，故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)张鑫以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确。审判程序合法。根据本案的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性、原审对其量刑不当，应予改判。经居住地司法局调查被告人张鑫符合社区矫正条件。对其判处缓刑不致再危害社会。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市浑江区人民法院(2016)吉0602刑初114号刑事判决中对被告人张鑫的定罪部分，即被告人张鑫犯诈骗罪。
二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2016)吉0602刑初114号刑事判决中对被告人张鑫的量刑部分，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）张鑫犯诈骗，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 于大涛