浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义民初字第257号
原告义乌市五州建筑工程有限公司，住所地义乌市江滨西
路273号。
法定代表人周新颜，系公司董事长。
委托代理人傅坚政，浙江一剑律师事务所律师。
被告义乌市稠城街道福田社区居民委员会，住所地义乌市
稠城街道共和村。
法定代表人胡昌洪，系居民委员会主任。
被告王保英，
城街道福田三区61号楼20-
23轴（原共和村33#楼20－23轴）。
委托代理人陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人朱正义，浙江六和律师事务所律师。
原告义乌市五州建筑工程有限公司为与被告义乌市稠城街
道福田社区居民委员会、王保英建设工程施工合同纠纷一案，
于2010年1月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议
庭，于2010年3月30日、2010年4月29日公开开庭进行了审理。
原告义乌市五州建筑工程有限公司的委托代理人傅坚政；被告
王保英的委托代理人陈洵熙、朱正义到庭参加了诉讼。被告义
乌市稠城街道福田社区居民委员会经本院合法传唤，无正当理
由拒不到庭。本案现已审理终结。原告义乌市五州建筑工程有限公司诉称，被告义乌市稠城
街道福田社区居民委员会（以下简称福田居委会）系2006年1
月23日经义乌市人民政府批复同意撤销共和村、寺后盛村村民
委员会后设立的组织。原义乌市稠城街道共和村村民委员会（
以下简称共和村委会）经中国义乌国际商贸城建设指挥部2005
年2月22日同意，成立义乌市稠城街道共和村拆迁安置区建设
领导小组（以下简称领导小组）。2005年10月15日，领导小组
与原告义乌市五州建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同
》一份。合同约定由原告承建稠城街道共和村拆迁安置住宅楼
工程的33#、34#、35#、38#、39#、40#楼即七标段。合
同对工程造价的计算标准、工程款支付时间、未按期付款的责
任等作了约定。其中33#楼20－23轴为被告王保英的房屋。现
原告已按照要求将所涉工程被告的房屋建设完毕，被告也早已
入住。经领导小组委托结算审核，被告王保英房屋造价332917
元，其中应支付原告的工程款为327173元。两被告除先后已支
付原告部分工程款外尚欠工程款80016元至今未付。被告未及
时支付工程款，造成原告巨大经济损失，除支付工程款外还应
当依约承担相应的民事责任。领导小组与原告签订合同，应当
对原告履行合同义务。事实上，在合同履行过程中，领导小组
对原告行使权利，也履行了部分义务。因领导小组非适格诉讼
主体，合同责任应由其设立者共和村委会承担。又因共和村委
会已被合并设立福田居委会，故被告福田居委会应当继续履行
合同义务。又由于原告所建房屋的33#楼20－23轴为被告王保
英所有，被告王保英也通过领导小组向原告支付了部分工程款
，故被告王保英也应当对原告承担支付工程款等民事责任。请
求法院：
1、判令被告支付拖欠原告的工程款80016元并支付违约金31206元、利息损失13106元，合计124328元（违约金和利息损失已计算到2009年11月30日，此后分别按欠款本金的每日万分之五
和每日万分之二点一计算至判决确定的履行届满之日）。2、
由被告承担本案的诉讼费用。
被告王保英辩称，原告不是涉案工程项目的实际承包人，
不是涉案《建设工程施工合同》的合同主体，不是本案的适格
原告，实际权利人是徐文彪。徐文彪借用原告资质签订的《建
设工程施工合同》违反了法律的禁止性规定，该合同无效。徐
文彪和原告违法承包工程应当承担相应的行政责任和民事责任
。原告主张违约金与利息没有事实依据，各建房户均按约定支
付或者超额支付了进度款，工程款最后结算发生争议原因在于
原告，原告本身不是合同实际承包人，名义上原告来主张权利
，但实际权利人是徐文彪，导致合同主体与实际责任人不一致
，这个责任在于原告方。在工程款结算争议发生后，原告方采
取了不恰当的解决方式，原告就本案曾经向法院起诉，但是由
于所诉被告不适格被法院驳回。而且合同中关于违约金、利息
约定，被告认为是无效的，即使效力存在争议，被告也认为是
不合理不公平的。请求法院驳回原告的起诉。
为证明自己的主张，原告向本院提交以下证据：
1、原告企业法人营业执照一份。证明原告诉讼主体资格。
2、商指（2005）9号文件及证明、义政（2006）16号文件
、（2008）金中民一初字第73号民事裁定书各一份，证明被告
诉讼主体资格。领导小组由共和村委会设立，共和村委会后并
入福田居委会。
3、建设工程施工合同一份，证明建设工程施工合同法律关
系及相关权利义务的约定。如约定被告未能按约定日期支付工
程进度款、工程量增加，工期相应顺延；被告不按合同约定支付工程进度款，原告可停止施工，由被告承担本期应付款的银行同期贷款利息及工期顺延责任；被告收到竣工结算报告及结
算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29
天起按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按日万分之五
承担违约金；被告未按期付款的，承担本期应付款的银行同期
贷款利息及工期顺延责任。
4、工程招标细则复印件一份，证明原、被告间相关权利义
务的约定。
5、建筑设计说明七份。证明原告实际按照被告的要求建设
的工程建筑面积为21493.96平方米。
6、建设工程许可证1份1页。证明施工单位为原告，建筑面
积为21493平方米。
7、报告二份，证明部分建房户对原设计要求变更，导致整
个标段无法正常验收。
8、通知一份，证明被告拖欠原告工程款。至2007年4月11
日，也只有部分建房户向第一被告预交建房款，工程款严重拖
欠，导致施工期间延后。
9、竣工报告1份，证明原告建设的工程已于2007年6月20日
竣工并合格。
10、邮寄凭证1份，证明原告于2007年8月28日将决算资料
送达被告。
11、对账单1份，证明项目承建人为原告，被告付款情况及
承诺付款。
12、建设工程造价咨询合同1份3页，证明有关结算报告是
被告委托审核。
13、工程造价咨询报告书1份14页。证明总的应付工程款数
额和第二被告应承担的工程款数额。14、原告向材料供应商购买材料的票据，票据的总额超过了造价咨询报告上的数额。证明合同中约定应由被告购买的材
料实际上由原告出资购买。
15、补充协议1份1页，证明被告补交拖欠的工程款；约定
工程完工期限为2007年7月31日；工程经监理验收合格后，工
程款按施工合同约定结算。
16、建筑施工图原件、设计说明、设计联系单8份，证明尚
存争议部分的各个项目在该建筑设计施工图及设计联系单中明
确标明，是原告应当完成的工程。
17、塔吊起重租赁合同原件二份，证明原告在施工中租用
塔吊并约定应支付的费用。
18、塔吊出租者出具的部分收据原件二份，证明原告使用
塔吊并支付的费用。
19、照片原件4张，证明原告施工使用了塔吊，可以看出原
来的地基深度。
对原告提供的证据，被告王保英的质证意见如下：
证据1、原告没有提供原件，对其真实性有异议。证明目的
有异议，被告认为该工程系徐文彪个人承包工程，原告没有诉
讼主体资格。
证据2、对文件的真实性无异议。证明目的有异议，生效判
决充分证明了居委会不是被告。对民事裁定书真实性无异议。
证据3、真实性、部分证明目的有异议，证据是由原告与领
导小组签订，被告之前没看到，现在也没看到证据原件。本身
是格式合同，应有规范的装订，而本证据是事后装订的。只有
原告单位盖公章，作为拆迁领导小组没有盖骑缝章。合同最后
一页加盖的原告公章与原告骑缝章我们认为不是同时形成的。
合同第五条约定的综合费让利计算方法与其它标段的不一致。该合同第九条33.1里的第二项关于钢筋、水泥、砖块、价格约定与招标细则约定不一致，招标细则里约定由发包方直接支付
给供应商，如是直接支付给供应商应按实际价款付款，而无须
约定计算方法。合同第十条35.1，关于发包方违约责任约定显
失公平，损失与违约金重复计算没有封顶，而对于承包方工程
延期没有约定违约责任。
证据4、真实性没有异议。相关内容的质证意见同上。
证据5、真实性没有异议。证明目的有异议，工程量应按实
际完工的情况计算。
证据6、真实性没有异议，证明目的有异议。原告的证明内
容与实际不符，该工程的实际施工人是徐文彪，原告不是该项
工程的施工单位。
证据7、真实性没有异议，证明目的有异议。这与工期延误
，实际没有验收没有关联性。工程实际就没有验收。
证据8、被告是不知情的。不能证明原告的证明目的，恰恰
证明徐文彪没有按期竣工的事实。
证据9、报告上没有任何负责人在上面签字，不具有工程竣
工并合格的证明效力。加盖了三个单位公章，其中监理单位的
公章没有代码。
证据10、邮寄情况被告不知情，被告也没有委托他人代收
文件，不能证明向被告送达了结算资料。
证据11、对各建房户的实际付款情况没有异议。对内容有
异议，徐文彪是该项目的实际施工人，不是五州公司委派的负
责人。徐文彪承认自己是工程的实际施工人。
证据12、被告不知情，也没有委托任何人进行工程造价核
算，对被告没有约束力。
证据13、工程造价报告书没有证明效力，对被告也没有约束力。从形式上看，报告书里盖章的施工单位是五州公司，而五州公司并不是本案的建设主体。因此盖章的建设单位与施工
单位均不是合同当事人。报告书上明确写明“各户造价送户主
审核，户主确认签字后生效”，但报告书上三个单位均没送达
被告签字。内容上与法律规定不一致，审核量与实际施工量不
一致，实际上有建房户自行建造的部分。钢筋、水泥、砖块审
计依据与合同规定不符。审计依据是义乌市2006年3月-
6月的信息价，但按合同约定是2006年1月-
4月的信息价，与招标细则规定不相符，也没有按照事先约定
方式让利。
证据14、真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。
这些票只是送货过程，不能反映这些货物的去向和实际用途及
与本案的关联性。从票据来看，票据的签字人是徐文彪和徐文
彪的妻子，他们两个人的签字恰恰证明了该工程是由徐文彪实
际施工的。该证据没有证明效力，不应成为定案依据。
证据15、真实性无异议，证明目的有异议。该补充协议是
在徐文彪拖延工期的情况下签订的，补充协议第一条约定部分
工程在2007年7月31日之前完工，这并不是对合同的变更，而
是徐文彪违约后对其继续履约的承诺。补充协议第一条约定预
交的款项是超过合同约定进度的工程款，建房户愿意预交并不
表明已延期支付工程款，而是希望徐文彪尽早完工。
证据16、有异议，设计图纸施工中有变更：部分工程施工
单位未完成，由建房户自己施工完成；部分工程施工单位没有
按图纸施工。这是鉴定人员到现场勘察的结论。不能证明原告
的证明目的。
证据17、真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。
这两个合同在关键内容处均有涂改。第2条中时间由2005年改为2006年，落款时间也改了，还有其它添加、涂改。承租人为徐文彪，原告应明确说明徐文彪与本案的关联性，如不能说明
则不能证明该合同与本案有关，也不能证明合同是否履行，以
及合同履行与本案工程的关联性。
证据18、质证意见同上。
证据19、真实性、关联性均有异议，不能证明是涉案工程
的现场与塔吊。
为支持自己的抗辩，被告王保英向本院提交以下证据：
1、建设工程施工直接发包确认书一份，证明徐文彪不是义
乌市五州建筑工程有限公司备案、指派的项目经理。
2、义乌市农村合作银行进账单一份，证明工程款由徐文彪
领取。
3、与徐文彪的通话录音资料及书面整理材料、与周英明的
通话录音及书面整理资料、与周宝芳的通话录音及书面整理材
料各一份，证明：1、徐文彪借义乌市五州建筑工程有限公司
名义承包共和住宅七标段工程的事实；2、义乌市五州建筑工
程有限公司不是涉案建筑施工承包合同的实际主体；3、徐文
彪以同样的手法借浙江景鸿建设有限公司的名义承包共和住宅
七标段的工程。
4、企业工商登记基本情况原件一份，证明周英明是义乌市
五州建设有限公司的监事。
5、建设工程质量管理人员从业资格表一份，证明徐文彪不
是义乌市五州建筑工程有限公司备案、指派的项目经理。
6、岩土工程勘察报告一份，证明地下室以下就是岩层。
7、浙江泰宁建设工程管理咨询有限公司工程造价鉴定报告
书及鉴定费明细单各一份，证明交纳1511元鉴定费，对鉴定报
告内容有异议：1）孔桩的真实性、完整性有异议。鉴定机构以徐文彪提供的施工记录为孔桩的计算依据与事实、合同约定不符。2）让利率的计算与实际不符。3）鉴定结论中外墙涂料
按25元／平方米计算不符合合同约定。4）涉诉建设项目工程施
工合同明确约定了工程的施工工期，但工程实际工期延误了30
0多天。5）鉴定结论中的单列费用均由各建房户自己出资，承
包方应提供相应证据证明这些工程是由其施工的。
对被告王保英提供的证据，原告的质证意见如下：
证据1、有异议。2005年10月15日双方签订了发包合同，而
确认直接发包是2005年12月1日，且该确认书所载的开竣工时
间、建设规模等均与合同不相符。所以该确认书与本案无关联
性。确认书没有原告的签名或盖章，无法认定是原告出具的，
不具有真实性。即使是原告出具的，项目经理也是可以更改的
证据2、对真实性无异议，对证明目的有异议。仅仅证明徐
文彪收到过王成德的36万元，并不能证明徐文彪是合同主体，
也不能证明收到的是工程款。
证据3、（1）有异议。徐文彪不是本案主体，是证人。无
论录音内容是否属实，徐文彪相当于证人，应出庭作证。徐文
彪实施的与合同有关的行为代表原告，是职务行为，徐文彪与
原告之间的关系是内部法律关系，与被告无关。（2）证明目
的有异议，本案工程的负责人是徐文彪，并不是徐文彪借用原
告的名义。（3）有异议。周英明不是本案当事人，应是证人
，无论录音内容是否属实，均相当于证人证言，应出庭作证。
证据4、对其真实性、关联性、合法性均没有异议。
证据5、系招投标时提供给招标单位的，有关人员已进行了
调整。
证据6、勘察报告是施工前进行的，是抽样调查，没有勘察整个工程。其结论不一定客观，施工时的现状与此报告的结论存在很大不同。
证据7、1）被告申请重新鉴定不符合最高法院民事诉讼证
据规定第25条的规定。2）与原审计比较，扣减了许多的内容
或数额，这个扣减不符合实际施工情况。3）尚存争议部分的
造价，应当计算在应付工程款之内，该部分工程在建筑设计施
工图、设计联系单都有明确标明，是由原告完成的工程，实际
上也是由原告完成的。这个设计没有变更，现在工程已完成。
被告辩称是自行完成的，应当提供证据证明。4）工程施工需
要塔吊，塔吊费用应包括在工程造价中，鉴定结论没有计入，
但后面细算时又有。塔吊的费用只计算了安装、拆除的费用，
没有计算使用期间的费用。
根据双方的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，
本院认证如下：被告王保英对原告所提供证据2、4、5、6、11
、12、16的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以认定
；对原告所提供证据1、7、8、10、15、17、18、19的真实性
予以认定；被告王保英对原告提供的证据3上骑缝章的形成时
间、证据9上监理单位公章的真实性有异议但未向本院提交鉴
定申请，且两份证据上均有领导小组盖章，本院对其真实性和
证明力予以认定；经被告王保英申请，本院委托浙江泰宁建设
工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行重新鉴定，故对证
据13不予采纳；被告王保英对原告所提供证据14的证明力有异
议但未向本院提交足以反驳的相反证据，本院对其真实性和证
明力予以认定。原告对被告王保英所提供证据4、证据7中鉴定
费明细单的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以认定
；对证据1、2、5、6的真实性予以认定；对证据3中三份录音
的真实性予以认定，但其内容不能相互印证，不能达到被告的证明目的；证据7中鉴定费发票的证明力予以认定，鉴定报告书的证明力在后详述。
被告福田居委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，
视为放弃抗辩、质证等诉讼权利。
审理过程中，本院出示金华市中级人民法院（2011）浙金
民终字第959号民事判决书。原告认为，真实性无异议，根据
司法解释规定，原告有权请求被告参照合同约定支付工程款。
由于工程早已完工，而被告至今欠付工程款，应承担赔偿损失
的责任，损失应从工程款应支付而未支付之日起每日万之分二
计算。被告认为，真实性无异议，对判决书认定徐文彪借用原
告资质承建工程以及施工合同无效的事实无异议，对判决书仍
认定浙江景鸿建设有限公司有主体资格有异议。徐文彪对本案
以义乌市五州建筑工程有限公司名义对外主张权利予以认可。
根据上述已确认证明力的证据和当事人的庭审陈述，本院
认定本案事实如下：
被告福田居委会系2006年1月23日经义乌市人民政府批复同
意撤销共和村、寺后盛村村民委员会后成立。
2005年2月22日，经中国义乌国际商贸城建设指挥部同意，
原共和村委会成立领导小组。2005年10月15日，徐文彪借用义
乌市五州建筑工程有限公司的名义与领导小组签订《建设工程
施工合同》，合同约定：由原告承建稠城街道共和村拆迁安置
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有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；[ly]
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