浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民再字第3号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省交通工程建设集团有限公司。
法定代表人：程涛。
委托代理人：周建平。
委托代理人：蒋翔。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈政委。
委托代理人：宋广华。
委托代理人：方文华。
一审被告、二审被上诉人：浙江省交通工程建设集团有限公司第五分公司。
负责人：申屠德进。
委托代理人：周建平。
委托代理人：胡斌。
陈政委与浙江省交通工程建设集团有限公司（以下简称“交通建设公司”）、浙江省交通工程建设集团有限公司第五分公司（以下简称“交通建设公司第五分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，交通建设公司不服本院（2010）浙杭民终字第1292号民事判决�向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2012年2月24日作出（2012）浙检民行抗字第16号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2012年4月17日作出（2012）浙民抗字第24号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派杭州市人民检察院检察员龚赟燕出庭。申诉人交通建设公司的委托代理人周建平、被申诉人陈政委的委托代理人宋广华、方文华以及二审被上诉人交通建设公司第五分公司委托代理人周建平、胡斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月10日，一审原告陈政委起诉至浙江省杭州市江干区人民法院称，2003年后半年至2006年1月20日期间，一审被告交通建设公司以及交通建设公司第五分公司承建205国道西坑口至开化段公路改建一期工程，一审被告将该工程第一合同段路基全�的挖土方工程及整路面、旧路面沥青、水泥路面挖除、填基推土等承包给一审原告陈政委。之后陈政委依约履行，但工程完工后一审被告隐瞒了工程量，欺骗陈政委于2006年1月21日进行了阶段性结算（结算的挖土石方总量为306078.93立方米）。2007年初，陈政委去205国道西坑口至开化段公路改建工程指挥部，了解到实际工程量和结算工程量有很大的出入，遂多次找一审被告要求按实际工程量支付款项。2007年2月3日，一审被告提出再次与陈政委进行结算，并将挖土石方的工程量增加了9745.25立方米，但这仍远远低于陈政委施工的实际工程量，故陈政委未在结算清单上签字。2007年4月10日，陈政委从开化县交通局得知该工程第一项目段的挖土石方量为406540.81立方米，比2006年1月21日的结算量足足多了十万多立方米。因此，陈政委实际施工的总造价应为5574549.53元，而陈政委实际仅收到的工程款为3879059.89元，扣除5%的质保金为278727.48元，尚应支付的工程款为1416762.16元。同时，根据法律规定，建设工程的缺陷责任期最长不得超过两年，而陈政委施工路段已竣工近四年，已过了缺陷责任期，但一审被告一直未返还陈政委工程质量保证金。为此，诉请判令：1、一审被告支付一审原告工程款1695489.64元（包括质保金278727.48元）；2、一审被告支付一审原告自2006年1月21日至2010年2月1日的工程款利息437354.5元（以1416762.16元为基数，共1470天，按每日万分之二点一计算），此后到款项付清前的利息按每日万分之二点一另计；3、一审被告支付一审原告自2008年1月21日至2010年2月1日的质保金利息43314.25元（以278727.48元为基数，共740天，按每日万分之二点一计算），此后到款项付清前的利息按每日万分之二点一另计。
一审被告交通建设公司及交通建设公司第五分公司辩称，1、一审原、被告双方于2006年1月21日签订的工程款结算单，系双方真实的意思，具有真实性，一审原告作为施工方，自己有成本核算，不可能在工程完工后相差10万立方米的情况下与一审被告进行工程结算，一审原告诉称的相差10万立方米的说法无事实依据，事实上，一审被告承包的205国道西坑口至开化段一期改建工程的部分土石方路基工程是由一审被告自行完工的；2、双方签订的工程款结算单具有法律效力，一审原告在无法律规定或经一审被告同意的情况下，不得任意变更或者撤销，现一审原告在未撤销双方签订的工程款结算单之前，即要求按其所主张的工程量来结算工程款，在程序上也存在瑕疵。而且即使一审原告所陈述的事实属实，其知道工程量不足的时间也在2007年，而一审原告起诉的时间在2010年，也超过了法律规定的行使撤销权的一年时间；3、一审原告提出的阶段性结算也无事实依据，诉争工程在2006年1月20日完工，双方在次日便予以结算，故不存在所谓的阶段性结算；4、一审原告要求支付拖欠的工程款利息和质保金也无事实依据，因为一审被告也未从业主单位处退还质保金。综上，要求驳回一审原告的诉讼请求。
浙江省杭州市江干区人民法院一审查明，2003年，交通建设公司、交通建设公司第五分公司将其承建的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程第一合同段路基全部的挖土方工程及整路面、旧路面沥青、水泥路面挖除、填基推土等承包给陈政委施工，双方未签订书面合同。2006年1月20日，陈政委完成了其施工。2006年1月21日，双方进行结算后确定：陈政委完成的挖土石方的总工程量为312144.81立方米，未计量为6065.88立方米，已计量金额为306078.93立方米×13元每立方米=3979026元；填土石方为62243.68立方米×1.0元每立方米=62244元；弃方超运为42755.07立方米×5.0元每立方米=213775元；大龙公路运费为3000×4.5=13500元；已支付的工程款为3547085元；施工员两年的工资5万元由陈政委负担。该工程款结算清单签订后，交通建设公司、交通建设公司第五分公司又于2007年2月3日出具了一份陈政委工区工程量结算清单，言明：挖土石方为315824.18立方米，对于填土石方、弃方超运、大龙公路运费的工程量均与2006年1月21日的结算清单一致；已付款项为3957277元。但该结算清单未经陈政委签字确认。2007年2月16日，陈政委又从交通建设公司、交通建设公司第五分公司处领取了工程款10万元。现因一审原、被告对于一审原告陈政委完成的挖土石方工程量产生争议，为此，一审原告诉至法院。另查明，监理单位衢州市公路工程监理有限公司确认交通建设公司、交通建设公司第五分公司已完成其承建的205�道西坑口至开化段公路改建一期工程的挖土石方工程量为406540.81立方米。再查明，截止2007年2月3日，双方均认可陈政委已领取工程款的数额为3957277元。
浙江省杭州市江干区人民法院一审认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中因陈政委未取得挖运土石方的相应资质，故双方之间的工程价款应按实结算。本案中，双方争议的焦点为：1、陈政委已实际领取的工程款项为4137277元还是4057277元。对此，法院已于认证中确认陈政委于2007年2月9日收到的工程款不应计算在交通建设公司、交通建设公司第五分公司已付的工程款之中，故陈政委实际已收到的工程款应为4057277元。2、陈政委实际完成的挖土石方工程量为406540.81立方米，还是315824.18立方米，或者是312144.81立方米。对于本案的第二个争议�点，法院认为，2006年1月21日双方签字确定的工程款结算清单中确认挖土石方的总工程量为312144.81立方米，系双方核实、磋商后确定的数额，是双方真实的意思表示，陈政委作为案涉工程的实际施工一方，对自己完成的工程量应该是清楚的，根据一般生活经验，陈政委不可能与其在本案中所主张的挖土石方工程量406540.81立方米相差94396立方米（406540.81立方米-312144.81立方米）的情况下签字予以认可。陈政委主张其系在交通建设公司、交通建设公司第五分公司隐瞒真实的工程量，被其欺骗而签字，无事实依据，不予采信。但是，基于交通建设公司、交通建设公司第五分公司在庭审中对于应浪涛于2007年2月3日出具的工程量结算清单的真实性无异议，故法院认为，陈政委实际完成的挖土石方工程量应为315824.18立方米。经计算，陈政委挖土石方的工程款应为4105714元（315824.18立方米×13元每立方米），加上填土石方、弃方超运和大龙公路运费的工程款，合计为4395233元，扣除5%的质保金应为219762元；实际应支付的工程款为4175471元。综上，一审法院认为，交通建设公司、交通建设公司第五分公司实际尚应支付给陈政委的工程款为68194元（4175471－4057277-50000），故对于陈政委要求交通建设公司、交通建设公司第五分公司支付拖欠的工程款及利息的诉讼请求中的合理部分，予以支持；对于工程质量保证金，因双方未约定工程质量保修期限，故交通建设公司、交通建设公司第五分公司应在工程竣工验收合格后返还该款项及逾期返还的利息，基于案涉工程已经实际投入使用，故对于陈政委主张的该项诉讼请求中的合理部分予以支持。交通建设公司、交通建设公司第五分公司辩称，双方已于2006年1月21日经过结算，该结算系双方真实的意思表示，予以采信。据此，浙江省杭州市江干区人民法院作出（2010）杭江民初字第379号民事判决：一、交通建设公司、交通建设公司第五分公司应支付陈政委工程款人民币68194元及返还工程质量保证金人民币219762元，合计人民币287956元，于本判决生效后十日内付清。二、交通建设公司、交通建设公司第五分公司应支付陈政委拖欠工程款的逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中，自2006年1月21日起至2007年2月2日，以本金人民币578386元为基数计算为36422.63元；自2007年2月3日起至2007年2月15日，以本金人民币168194元为基数计算为377.40元；自2007年2月16日起至本判决确定给付之日止，按本金人民币68194元为基数计算，于判决生效后十日内付清。三、交通建设公司、交通建设公司第五分公司应支付陈政委自2008年1月21日起至本判决生效之日止未返还工程质量保证金人民�219762元的逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于本判决生效后十日内付清。四、驳回陈政委的其他诉讼请求。案件受理费人民币24209元，由陈政委负担人民币17618元，交通建设公司、交通建设公司第五分公司负担人民币6591元。
陈政委不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审认定证据错误。双方于2006年1月21日签订的《工程款结算单》仅为部分工程款的结算，上诉人是为了尽快取得工程款方签字的，签署时被上诉人曾表明这仅仅是部分工程款的结算，总工程量将于日后与上诉人再次核对签署。故上诉人对被上诉人于2007年2月3日出具的《工程量结算清单》中总工程量不予认可。一审法院仅认定2006年1月21日的结算清单却对2007年2月3日出具的清单已对之前结算清单作出变更事实未予认可，是认定证据错误。上诉人提交的工程计量表明确载明了承包人工地负责人为陈政委，有明确的实际工程量，在庭审质证过程中，双方对该证据的真实性均无异议，一审却认为该证据不能证明双方之间的实际工程量，是认定证据错误。2、一审认定事实错误。一审认定2006年1月21日的工程量结算清单中的工程量是真实的工程量，对有明显记载上诉人陈政委为承包人工地负责人的工程计量表却不予认可，这是错误的。挖土石方的工程量巨大，即使上诉人是施工方，也无法准确判断挖土石方的工程量。一审凭借生活经验来推理属于事实认定错误。一审对2006年1月21日的工程款结算清单系阶段性结算的事实没有确认。如果该结算清单系所有工程量的确认，其中就不会有挖土石方的未计量，也不会再有2007年2月3日的工程量计算清单。综上，原审判决认定事实不清，判决不公，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，�由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
二审被上诉人交通建设公司、交通建设公司第五分公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确。1、本案双方于2006年1月21日签订了工程款结算清单，该清单是双方真实意思表示，对双方均有法律上的约束力。一方未经另一方同意，不得擅自变更。二审上诉人在上诉状中提出的认为该工程款结算清单仅仅是阶段性的结算，该说法不能成立。该结算清单是在工程做完以后，双方对实际所施工的工程款进行的最终结算。从该工程款结算清单中所使用的字句“总工程量”等等可以证明这是最终的结算清单。二审被上诉人于2007年2月3日出具的工程量结算清单，在基本的工程量上未作大的变动。当时给二审上诉人时，其未签字确认。但一审法院认为这是二审被上诉人单方签字确认给二审上诉人的，相关的工程量与工程款基本是按该工程�结算清单认定的，一审中我们也承认了。这个的确是二审被上诉人出具的。2、我们认为一审法院在计算利息时存在一定误差。双方约定有一部分是5%的质保金，该部分是没有达到支付条件的。二审被上诉人没有在指挥部领到质保金，故该部分不应当支付给二审上诉人的。为了尽快解决这个事情，我们也没有上诉，故现在我们基本认可一审判决，希望二审法院予以维持。
双方当事人在二审期间对一审法院查明的事实均无异议，本院二审予以确认。本院二审另补充查明以下事实：2006年1月20日，业主单位205国道公路改建工程开化指挥部确认交通建设公司、交通建设公司第五分公司已完成其承建的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程的挖土石方工程量为406540.81立方米，并已按每立方米13元计价全额支付给了交通建设公司、交通建设公司第五分公司。
本院二审认为，�通建设公司、交通建设公司第五分公司于2003年将其承建的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程第一合同段路基全部的挖土方工程及整路面、旧路面沥青、水泥路面挖除、填基推土等承包给陈政委施工并已实际竣工交付使用的事实清楚，因陈政委不具有相应资质，且双方未签订书面合同，故原审法院认为双方之间的工程价款应按实结算正确，对原审法院认定陈政委实际已收到的工程款应为4057277元亦无不当，因此本案二审争议的焦点为陈政委实际完成的挖土石方工程量数额该如何认定？本院二审认为，交通建设公司、交通建设公司第五分公司对涉案工程全部的挖土方工程由陈政委承包未持异议，也没有提供有效证据证明有部分挖土石方路基工程由其自行完成的事实，故本院认定涉案工程全部的挖土方工程均由陈政委施工完成。虽然2006年1月21日，二审上诉人陈政�与二审被上诉人项目部代表签字确认过挖土石方的总工程量数额为312144.81立方米，但事隔一年之后的2007年2月3日，二审被上诉人代表又出具了一份工程量结算清单，而该清单上挖土石方的总工程量数额却变更为315824.18立方米，如果2006年1月21日确定的数额是经双方核实，且完全是双方真实意思表示，那么二审被上诉人没有理由再出具一份工程量增加的结算清单交由陈政委，该情形显然不符合常理。因此陈政委在起诉时诉称“原告在了解到实际工程量和结算工程量有很大的出入，遂多次找被告要求按实际工程量支付款项。2007年2月3日，被告提出再次与原告进行结算，并将挖土石方的工程量增加了9745.25立方米，但这仍远远低于原告施工的实际工程量，故原告未在结算清单上签字”属实，由于2007年2月3日的工程结算清单仅由二审被上诉人一方签字，故原审法院按此计算工�价款缺乏事实和法律依据，应予以纠正。根据一、二审查明的事实，业主单位205国道公路改建工程开化指挥部于2006年1月20日即已确认交通建设公司、交通建设公司第五分公司已完成其承建的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程的挖土石方工程量为406540.81立方米，并已将该工程款项全额支付给了本案二审被上诉人，故实际施工方陈政委认为其完成的挖土石方工程量数额应以业主单位确认的406540.81立方米为准的上诉请求本院予以支持。经计算，陈政委挖土石方的工程款应为5285031元（406540.81立方米×13元每立方米），加上双方无争议的填土石方、弃方超运和大龙公路运费的工程款，合计为5574550元，扣除5%的质保金应为278728元，实际应支付的工程款为5295822元。综上，交通建设公司、交通建设公司第五分公司实际尚应付给陈政委的工程款为1188545元（5295822-4057277-50000）。因双方未约定工程质量保修期限，而陈政委施工路段竣工验收已逾四年，故原审法院认定涉案工程质保金也应予以返还正确。至于逾期付款利息则应根据本案实际从陈政委起诉时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原判认定事实基本清楚，但实体处理不当。本院依法作出（2010）浙杭民终字第1292号民事判决：一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2010）杭江民初字第379号民事判决；二、交通建设公司、交通建设公司第五分公司应支付陈政委工程款1188545元及返还工程质量保证金278728元，合计1467273元，于本判决生效后十日内付清。三、交通建设公司、交通建设公司第五分公司应支付陈政委自2010年2月10日起（以本金1467273元为基数）的逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于本判决生效后十日内付清。四、驳回陈政委的其他诉讼请求。一审案件受理费24209元，由陈政委负担人民币8209元，交通建设公司、交通建设公司第五分公司负担人民币16000元；二审案件受理费24209元，由陈政委负担人民币8209元，交通建设公司、交通建设公司第五分公司负担人民币16000元。
浙江省人民检察院抗诉认为，本案有新的证据可以证明本院（2010）浙杭民终字第1292号民事判决认定事实存在错误。本案的争议焦点在于涉案工程中陈政委实际完成挖土石方工程量的认定。经查阅，陈政委实际完成工程量的认定共出现三个数据，一是2006年1月21日，双方进行结算后确定的总工程量为312144.81立方米，该结算清单经双方签字。二是申诉人于2007年2月3日出具的一份陈政委工区工程量结算清单，言明：挖土石方为315824.18立方米，该结算清单未经陈政委签字确认。第三个数据是监理单位衢州市公路工程监理有限公司及业主单位确认的申诉人已完成其承建的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程的挖土石方工程量406540.81立方米。二审认定涉案工程全部的挖土方工程均由陈政委施工完成，即以业主单位确认的406540.81立方米支持其请求存在不当。
首先，申诉人提交了多份新证据，证明案涉工程中的大龙山塌方工程挖方工作系由申诉人项目部自行施工完成。具体有：一是在涉案工程中为陈政委提供土石方爆破工程的证人陈志尧的调查笔录及陈志尧从项目部领款的凭证；二是开化县齐溪镇邻里村委会、方裕龙领款凭证及村民工资清单；三是挖机租金、铲车修理费、驾驶员工资等领款凭证；四是林庆飞等领取工资的工资表及俞玺靓的调查笔录；五是当地村民余身银、张冬尼等的领款凭证，参与施工的涉案工程所在地村委会书记张祖发的领款凭证及调查笔录，参与涉案工程葛桂潘的领款凭证及调查笔录�六是现场监理叶俊的调查笔录；七是涉案技术施工员申屠建强的调查笔录；八是傅雪花经过公证的调查笔录。综合以上证据能够形成证据链，证明大龙山塌方处理工程的施工方是项目部。结合监理单位浙江通衢交通建设监理咨询有限公司出具的证明内容可见，K1694＋830-K1694＋960段大龙山塌方工程由申诉人自行施工，陈政委并未参与施工，二审法院关于涉案工程中全部挖土方工程均由陈政委施工完成的基本事实认定不当。再结合支付项目编号为203-1-a的205国道西坑口至开化段公路改建一期工程计量表，起讫桩号K1694＋830-K1694＋960的土石方已经计入路基工程量，因此，二审对陈政委关于其完成的挖土石方工程量数额以业主单位确认的406540.81立方米的诉请予以支持实体处理不当。且，从常理上看，被申诉人陈政委作为一个长期从事工程承包的理性人，计算的土石方量与其的�济利益密切关联，在主张的工程量与其结算签字的工程量相差94396立方米情况下未曾发现不合常理。其次，二审判决认为，申诉人没有提供有效证据证明有部分挖土石方路基工程由其自行完成，故认定涉案工程全部的挖土方工程均由陈政委施工完成。可见，在举证责任的分担上，二审将举证义务分配给了申诉人。但对于工程量的举证，依据民事诉讼法谁主张谁举证的规则，陈政委应当首先提供证据证明其完成施工。二审法院如果认为申诉人应就其主张有部分挖土方量自行施工的事实举证证明，应在审理过程中对该问题予以详细释明，并给申诉人一定的举证时间和举证机会，否则不利于维护当事人的正当权益。综上，申诉人提供的上述对本案施工量事实有实质性影响的证据应认定为新证据。此外，对于本案中出现第一份和第二份结算单存在土石方量上的差异问题，经进一步比对，2007年2月3日的结算单比第一次结算单增加的土石方量是3679.37立方米。从205国道西坑口至开化段公路改建一期工程G205-2003-I计量支付数量汇总表中可以看到，该数量是项目名称为开挖土石方（洞口、明洞）一段的计量。结合隧道工区现场负责人陈秀恩2011年9月2日的笔录，该增加的土石方量是陈政委在隧道口施工的工程量，该工程款本应由陈政委直接向隧道班组进行结算，但申诉人为了结算便利，经隧道班组同意后，直接在内部流转结算给陈政委。可见，对于两份结算单存在的差异有事实依据，原审对此未予查清认定有所不当。
本院再审过程中申诉人交通建设公司称，1、二审认定“涉案工程全部的挖土方工程均由陈政委施工完成”既无有效证据证明，又与事实完全背离，是错误的认定。（1）路基全部挖土方工程不等于涉案工程的全部挖土方工程，涉案工程中，除了路基部分的挖土方外，还存在因山体塌方需削坡而产生的挖土方工程，这是申诉人自行施工的。（2）被申诉人陈政委所提供的证据并不能证明其所挖土石方的工程量是406540.81立方米。（3）申诉人也未认可过涉案工程全部挖土石方工程由陈政委承包。2、在案证据完全可以证明被申诉人陈政委所挖土石方工程量为315824.18立方米，而非406540.81立方米。（1）2006年1月21日双方结算的工程量是双方真实意思表示，是合法有效的。（2）2007年2月3日结算单可以反证2006年1月21日结算单的真实有效性。第二份结算单增加的土石方量系被申诉人在隧道口施工的工程量，该工程款被申诉人本应向隧道班组进行结算，但申诉人为了结算的便利，经隧道班组同意后，直接在内部流转结算给被申诉人。由于该工程量直至2006年4月份才经监理确认，故2007年2月3日被申诉人找至申诉人项�部交涉时，申诉人将该工程量直接进行了累加。因此，2007年2月3日的结算单并未对2006年1月21日的结算单记载的实质内容进行变更。3、二审法院举证责任分配错误，且未尽到举证责任的释明义务，导致申诉人承担不利后果。（1）被申诉人主张其挖土石方量为406540.81立方米，应当就此承担举证义务。（2）二审法院如果认为举证责任由申诉人承担，则应当依法进行释明，并给予申诉人举证的机会，而不应是消极的不释明。4、现有新证据可证明，涉案工程中的部分挖土方工程系由申诉人自行施工。综上，请求再审改判撤销二审判决，维持一审判决。
被申诉人陈政委答辩称，1、本案中申诉人提交的证据均属于原审结束前已经客观存在且申诉人知晓并能够获取的证据，故根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，申诉人提交的证据不属于“新的证据”。在原审中，申诉人已经主张过其自行实施了挖土石方，但最终未能完成举证责任，属申诉人自身存在重大过失。2、申诉人在本案中提交的证据均未能证明大龙山塌方的挖土石方工程全部由项目部组织人员施工，陈政委未参与施工的事实。相反，部分证据证明了陈政委的施工班组参与了此次施工。3、被申诉人提交的证据已经证明，涉案205国道西坑口至开化段公路改建一期的挖土石方全部由陈政委施工完成，包括大龙山塌方的挖土石方工程。请求再审维持二审判决。
二审被上诉人交通建设公司第五分公司的意见与申诉人交通建设公司的意见一致。
再审期间，申诉人交通建设公司提交了如下十四组证据：
第一组证据：申诉人一方在本案二审审结后向证人姜纪明、余身银、张冬宜、林庆飞、张祖发、俞玺靓、葛桂潘、陈志尧、陈秀恩、申屠建强、叶俊等十一位证人所做的调查笔录。其中�志尧的调查笔录附有浙江省杭州市国力公证处作出的（2011）杭证民字第7067号公证书，陈秀恩的调查笔录附有浙江省杭州市国立公证处作出的（2011）杭证民字第5133号公证书。上述证人均到庭陈述并接受了双方当事人及本院的询问。
上述证人中证人姜纪明、余身银、张冬宜、林庆飞、张祖发、俞玺靓、葛桂潘、陈志尧、申屠建强均称其曾受申诉人项目部雇佣到案涉施工现场工作，或者曾向申诉人项目部承包部分工程。该9位证人除了姜纪明表示不认识陈政委、陈政委当时是否在工地其并不清楚之外，其他证人均陈述认识陈政委，陈政委没有参与大龙山塌方挖土石方工程，全部挖土石方都是项目部应浪涛自行组织施工的；且挖下来的土石方全部是一个女老板运输走的，部分证人认识其为傅雪花。证人陈志尧、申屠建强还称大龙山塌方在2005年8月份左右，当时陈政委的路基工程已经成形了，其机械设备已经撤出现场。上述证人还陈述：（1）证人姜纪明称其受项目部应浪涛雇佣到案涉工地，负责开推土机。从工人工资、吃饭等由项目部承担其认为大龙山路段塌方的土石方全部是由项目部自己组织挖的。林庆飞和小俞日夜轮流开一台挖机。但其本人很少到大龙山现场，只是在项目部门口推土。（2）证人余身银称其受申诉人项目部应浪涛之父雇佣到案涉工地拦车，大龙山塌方时其在填补路基。塌方现场其没有去过，只知道挖土的有“小俞”。因为项目部工作人员住在其家中，哪些人做哪些事都很清楚，故其知道是应浪涛雇佣进行塌方土石方清理，挖了一个多月，10月底结束。（3）证人张冬宜称其受应浪涛老板之父雇佣到工地负责拦车，大龙山塌方时，其只是在山下路面上拦车。塌方下来的土方是应浪涛自己挖的，因为其认识的都是应�涛雇佣的人员。（4）证人林庆飞、证人俞玺靓的陈述基本对应：林庆飞经师傅俞玺靓联系，受项目部应浪涛雇佣在案涉工地开挖机。大龙山塌方时两人负责用挖机挖塌下来的土方，挖了50多天。两人共开一台挖机，林庆飞在山上开，负责晚班，俞玺靓开白班负责将挖机开至山上。挖机是应浪涛的，现场共有两台挖机。另一台的司机不认识或记不起来。俞玺靓并称挖机开上山需要一个多小时。（5）证人张祖发称其曾在案涉工地承包挡墙工程，大龙山塌方是由应浪涛用自己的挖机和推土机挖的，现场有两、三台挖机，“小俞”曾开挖机负责清理土石方。（6）证人葛桂潘称其从应浪涛处承包了案涉工程挡墙项目，当时的九、十月份左右做完了承包工程，但没有在大龙山塌方现场做过。（7）证人陈志尧称其从2003年8月即参与案涉工程，之前受陈政委雇佣，负责爆破，因处�大龙山塌方需要放炮，故项目部又雇其放炮，以点工工资结算，每天80元。项目部当时共有两台挖机。（8）证人申屠建强称其是项目部临时聘用的技术人员，负责登记、结算。作为技术负责人，其曾在一审中陈政委提交的工程计量表上“填表人”处署名，并在“承包人工地负责人”处代为签注过“陈政委”的名字。此外，2007年结算比2006年结算多了3000多立方米，是由于隧道工程延长，为了结算方便，将本应结算给隧道施工方的，直接结算给了陈政委。
此外，证人叶俊陈述其是浙江通衢交通建设监理咨询有限公司委派到案涉工程项目的现场监理，认识陈政委，大龙山塌方挖土石方工程是申诉人项目部负责人应浪涛自行雇人处理的，未见陈政委路基施工队进行施工。但对陈政委负责的路基工程何时结束及撤出工地，以及大龙山塌方挖方工程量，其表示并不清楚。
另�人陈秀恩陈述其是案涉工程隧道工区的现场负责人。因为其中一隧道出口在施工过程中，根据地理地质的具体情况进行了变更即暗洞延长，而路基先由陈政委施工，明洞段已基本开挖到位，故该部分挖土石方量是由陈政委施工的，工程量项目部没有结算给隧道工区，而是和陈政委班组直接进行了结算。但陈秀恩也表示上述具体工程量不能确认，亦无法看出该部分土石方量具体对应哪份工程计量表。对于大龙山塌方土石方是谁在施工，因其不在工地，故也不清楚。
上述第一组证据拟证明：（1）案涉工程中，大龙山塌方所涉挖土石方工程系申诉人项目部自行组织人员施工，被申诉人陈政委并未参与；（2）陈政委一审提交的工程计量表陈政委本人没有签名，而是申屠建强、吕晓华两人以陈政委的名义所签，陈政委仅为挂名；（3）2006年与2007年两份结算表的差额是有事�依据的。
被申诉人陈政委对第一组证据质证认为，对于证人陈述的真实性以及证明对象均有异议。证人姜纪明、余身银等曾系申诉人雇佣的员工，证人张祖发不仅从项目部应浪涛处分包了挡墙工程，还因土地问题获得赔偿款，证人葛桂潘也从项目部分包了部分工程，故基于上述证人的特殊身份，其所作对申诉人有利的证词不具有证明效力，至于傅雪花运输的事实与本案不具有关联性。同时，上述证人证言中，姜纪明当庭陈述不认识陈政委，且其并不在大龙山塌方现场施工，不能证明陈政委未参与大龙山塌方的挖土石方施工；余身银当时不在施工现场，其所作判定是基于听说以及推测；张冬宜不识字，故对调查笔录的内容是否真实不能确认，而从其当庭陈述看，其对大龙山塌方的挖方现场并不了解，对于挖机司机是谁雇佣等事实其均不知晓，其认定是应浪涛自行组织人员施工是基于推测；在长达两个月工期内，林庆飞竟然不认识给同一位雇主同样开挖机的同事，不符合常理；张祖发并未在施工现场，并不清楚挖机司机是受谁雇佣，其陈述与被申诉人提供的与张祖发同村的证人证言相矛盾；俞玺靓陈述将挖机开到大龙山山顶需要一个多小时是不真实的，大龙山塌方并未出现山体滑坡，而是出现裂缝，基于当时情况，挖机不可能直接开上去，需要边挖路边爬山，一个小时不可能达到山顶；葛桂潘并未在施工现场，大部分情况均是听说，对于谁在负责挖土石方、挖机司机谁雇佣，存在很大推测性；陈志尧在2001年即受应浪涛的雇佣，与应浪涛应存在不错的私人关系，且当时陈政委施工的路基基本成型虽是事实，但大龙山塌方时，陈政委还有两台挖机和1台铲车在现场，并未全部撤走，在案证据可以反映大龙山塌方时，陈政委的施工�仍在施工，陈政委仍在施工现场；申屠建强陈述是颠倒黑白，与其他书面证据不符；叶俊陈述未见陈政委参与过大龙山塌方的挖土方施工，与在案证据不符。故上述证言均不能达到证明目的。此外，2006年1月21日的结算单与2007年2月3日的结算单差距为9745.25立方米，而非3679.37立方米，而证人陈秀恩也表示不清楚陈政委施工的明洞挖方到底有多少立方量。同时，项目部与业主方结算洞口、明洞挖方的单价与普通路基挖方单价不同，陈政委不可能以相同的价格和项目部结算。
第二组证据：证人傅雪花经浙江省衢州市信安公证处（2011）浙衢信证民字第491号公证书公证的调查笔录一份。据傅雪花陈述：其在2005年9月8日与申诉人项目部签订了合同段内的塌方地段挖方汽车运输承包协议书。其所运输的土方是项目部应浪涛自己组织挖的，挖机和推土机都是项目部自己的。当时运输了一个月多。陈政委没有参与塌方挖土方。拟证明大龙山塌方处理工程的施工方是项目部。
被申诉人陈政委质证认为，上述调查笔录不符合证据形式要件，且证人傅雪花未出庭作证，故对上述证据的真实性和合法性均有异议。
第三组证据：监理单位浙江通衢交通建设监理咨询有限公司于2011年3月11日出具的证明一份，内容为205国道西坑口至开化公路改建一期第一合同段项的路基土石方工程由陈政委施工班组负责施工，后在施工过程中，K1694＋830-K1694＋960段（大龙山）出现塌方，该塌方的卸方清运工作系由申诉人项目部自行施工完成，未见陈政委班组进行施工。该份证明与证人叶俊的证言结合，共同证明大龙山塌方的土石方清理工作是由申诉人项目部自行施工完成，而非陈政委班组施工的事实。
被申诉人陈政委质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，其陈述与事实不符，也不属于新证据，且单位出具证明没有法定代表人的签名，不符合法律规定的证据要件，单位法定代表人应当出庭接受询问，同时该证明上载明“卸方清运”，并未指明系挖土石方，不能达到证明目的。
第四组证据：计量支付汇总表一份，与证人陈秀恩的证言结合，共同证明2007年2月3日结算单中增加的3679.37立方米有合理依据，且2006年1月21日结算单系双方真实意思表示，结果符合客观事实。
被申诉人陈政委质证认为，对计量汇总表内容的真实性予以认可，但对证明对象有异议，两份结算单的差价为9745.25立方米，而非3679.37立方米，且陈秀恩也不能确认陈政委负责开挖的隧道洞口土石方的具体数量。
第五组证据：陈志尧领款凭证9份，拟证明陈志尧当时系参与涉案工程的人员，是大龙山塌方土石方清理工作的见证者，对本案具有证明力。
第六组证据：开化县齐溪镇邻里村以及方裕龙领款凭证、清单两份，拟证明大龙山塌方，在清理土石方工作中，申诉人项目部自行雇佣人员进行劈山砍木工作。
第七组证据：挖机租金、人工工资、修理费、配件领款凭证8份，拟证明因大龙山塌方，申诉人在施工期间自行租用相关设备并雇佣相关人员进行土石方的清理工作。
第八组证据：林庆飞、姜建明、俞玺靓等工资表9份，拟证明林庆飞等人系当时大龙山塌方土石方清理工作的施工人员，对陈政委未参与清理施工的事实是清楚的。
第九组证据：余身银、张冬宜等领款凭证5份，拟证明两人作为大龙山塌方土石方清理工作的交通指挥员，参与了施工现场，能够证明陈政委并未组织施工队进行施工。
第十组证据：张祖发领款凭证4份，拟证明张祖发系案涉工程知情人，是当地村支书，知晓并能客观证明大龙山塌方土石�清理工作是由项目部自行组织人员施工，陈政委并未组织人员参与。
第十一组证据：葛桂潘领款凭证19份，拟证明葛桂潘系案涉工程的知情者，能客观证明大龙山塌方土石方清理工作是由项目部自行组织人员施工，陈政委并未参与的事实。
对上述第五组至第十一组证据，被申诉人陈政委质证认为，除了第七组证据中经己方申请的证人张某丙当庭确认的2005年10月24日的加班费领款凭证外，对其余证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。上述证据均系申诉人单方面制作的凭证，不具有证明效力，其中有些工资表记载的数额远远低于正常水平，不符合常理，证人张冬宜在出庭作证过程中陈述其不会写字，故领款凭证上其签名不能认可真实性，证人张祖发的领款凭证证明其与申诉人之间有利害关系；且以上几组证据均不能证明相关凭证确实是用于大龙山塌方工地上的费用支付这一事实。
第十二组证据：工程计量表4页，拟证明大龙山塌方所涉及的土石方工程量为64396立方米。
被申诉人陈政委对上述证据的真实、合法性以及关联性予以确认。
第十三组证据：领款凭证10页，拟证明大龙山塌方清理土石方工作期间，项目部租赁铲车、挖机以及运输柴油所支出的费用。
被申诉人陈政委质证认为，对该组证据的真实性、合法性以及关联性均有异议，支出的费用不能证明用于大龙山塌方工地，且申诉人提供的部分领款凭证为傅雪花的铲车费，而申诉人的其他举证中仅证明傅雪花负责运输，并未有证据证明其有铲车在施工现场，故有关傅雪花领取铲车费用的凭证等不具有真实性。
第十四组证据：领款凭证2份，拟证明在大龙上塌方清理土石方期间，申诉人项目部晚上零星雇佣周利剑、张某丙所支付的工资。
被申诉人陈政委认为，对该�证据的真实性、合法性和关联性均有异议，这两份凭证没有得到周利剑、张某丙的认可，且按照申诉人在一审期间提交的证据，证明当时项目部存在代付驾驶员工资，最终从被申诉人陈政委处扣款的情形，故本组证据不能证明周利剑、张某丙系申诉人项目部雇佣。
同时，对于申诉人提交的上述共计十四组证据，被申诉人陈政委认为，上述证据均非再审新证据，申诉人交通建设公司本应当且可以在原一、二审期间提交上述证据，但其在有委托律师代理参加诉讼的情况下未能及时提交，应当自担举证不能的不利后果。
二审被上诉人交通建设公司第五分公司对申诉人交通建设公司提交的证据均予以认可，认同上述证据的证明目的。
本院再审期间，被申诉人陈政委补充提交了如下证据：2012年6月15日被申诉人一方向证人周利剑以及证人张某丙所作的调查笔录，同时两位�人出庭作证，接受了双方当事人以及本院的询问，拟进一步证明全部合同段内挖土石方工程均由陈政委施工完成。
据证人周利剑陈述：其受陈政委雇佣在施工现场负责开挖机，挖机是陈政委的。大龙山塌方期间有两台挖机、一台铲车，另一台挖机驾驶员是“陈欢庆”。挖机开到大龙山上需要两天时间，大概挖了两个月的时间。当时其住在陈政委包的山庄内。其开的挖机是最后撤走的，全部完工大概在十月底。证人张某丙陈述：其受陈政委雇佣在案涉工地开铲车，工钱由陈政委结算，铲车是陈政委的。2005年10月24日其在申诉人项目部确实曾签名领取大龙山塌方工地的铲车加班费540元，但这是陈政委联系好了的。大龙山塌方是8月15日左右，施工时间长达二个月。当时一共两台挖机，上面开挖机的是周利剑，下面开的是陈欢庆。其和陈政委的施工工人都住在山庄，直到�月中旬撤离施工现场，撤离时还有一台挖机在施工。对于项目部的施工人员是否在大龙山塌方现场施工过，其不是很清楚。
申诉人交通建设公司以及二审被上诉人交通建设公司第五分公司质证认为，（1）对于周利剑的陈述，其一，证人与被申诉人陈政委存在亲属关系，有利害关系，真实性有异议，证人陈述其开挖机并向陈政委结算工资，与事实不符；第二，大龙山塌方期间，路基工程已经结束，是项目部负责人应浪涛雇佣证人进行零星挖土石方施工。（2）对于张某丙的陈述，其一，张某丙认可的加班费支付凭证可以证明该费用由项目部支付，即项目部是雇佣人；其二，证人恰恰证明大龙山塌方时，被申诉人路基工程已经完工，施工队和机械设备已经撤出。
二审被上诉人交通建设公司第五分公司没有提交新的证据。
对申诉人交通建设公司再审期间提交的十四组证据，本院经审核认为：1、第一组证据，（1）证人姜纪明、余身银、张冬宜、葛桂潘等人庭审中均陈述当时其不在大龙山塌方现场，且证人姜纪明并不认识陈政委，故上述证人所作陈述是基于推断，并不能直接证明陈政委未参与大龙山塌方的挖土石方施工；（2）证人林庆飞与俞玺靓的陈述虽基本对应，且与申诉人提交的部分证人证言可以印证，但与被申诉人陈政委一方提交的周利剑、张某丙的证人证言相矛盾；证人叶俊作为路基工程的现场监理，但对陈政委负责的路基工程的结束时间、大龙山塌方工程量等均表述不清楚；证人申屠建强的陈述与书面记载不一致；同时，该批证人证言能否证明项目部自行施工，还需综合全案分析；（3）证人陈秀恩虽然陈述有部分款项是由于隧道工区的工程覆盖了路基工程区，因而直接结算给了陈政委，但其表示不能对应具体的计量表，也并未明确该工程量即申诉人所称的3679.37立方米，不能证明两次结算的差额原因确如申诉人所述，不能达到证明目的。2、第二组证据，对于傅雪花的证言，虽然经过公证可证明其形式上的真实性，但因证人未到庭陈述并接受当事人的询问，且被申诉人对其证言不予认可，故对其陈述内容的真实性不予采信。3、第三组证据，对于该份监理单位的证明，申诉人亦陈述其形成系监理单位根据现场监理人员叶俊某陈述出具，故该组证据实质上仍属于证人证言，出具证明的单位未派员出庭接受询问，对该份证据的认定仍应结合对证人叶俊某证言的认定，故其不能直接达到证明目的。4、第四组证据，对真实性予以认可，但该计量表的制表日期为2006年1月20日，早于本案双方当事人2006年1月21日结算的时间，结合申诉人一方提供的证人陈秀恩的证言，不能证明该计量表上“开�土石方（洞口、明洞）3679.37立方米”即对应案涉2007年2月3日与2006年1月21日结算单的差额。5、第五组证据，领款凭证系申诉人单方出具，其证明应综合分析，其一，上述证据不能证明相关款项发生于大龙山塌方工程，其二，其中一份2005年8月29日领取13210元的凭证，与申诉人在一审期间提交的拟证明陈政委班组预支款的一份凭证内容相同。故该组证据无法证明陈志尧领取的系大龙山塌方工程的工程款，不能达到证明目的。6、第六组证据，真实性不能确认，无法证明相关费用发生在大龙山塌方工地，亦不能证明大龙山塌方挖土石方为申诉人负责施工，与本案无关联性。7、第七组证据，除了被申诉人一方所申请的证人张某丙当庭认可的一张铲车加班费凭证外，其余均不能确认其真实性，亦不能证明凭证上载明的租用挖机、修理挖机等用于争议的大龙山塌方工程。8、第�组证据至第十一组证据，相关领款凭证并不能直接证明证人证言的真实性，且不能证明发生在大龙山塌方挖土方工地；其中第十一组证据中葛桂潘的部分领款凭证记载时间早于当事人陈述的大龙山塌方发生的2005年8月，与争议事项无关。9、第十二组证据，该份计量表已经包含在被申诉人陈政委一审提交的证据1中。现被申诉人认可该组证据的证明效力，再审予以确认。该证据可证明大龙山塌方所涉及的土石方工程量为64396立方米，起讫桩号为K1684＋830-K1694＋960。但是，从申诉人提交的该份证据上记载分析，在该工程计量表“承包人工地负责人签字”一栏，署名的是“陈政委”，对此申诉人虽然解释仅是考虑陈政委当时负责路基施工，而工地上相关资料需要一个代表签字，为了前后统一故签了“陈政委”的名字、实质上陈政委是挂名，但申诉人所述陈政委仅系挂名之理�，未有证据证实，且未得到被申诉人之认可，故申诉人该组证据以及相关陈述并不足以认定大龙山塌方工程系申诉人项目部施工。10、第十三组证据，为申诉人单方制作的领（借）款凭证，未得到被申诉人的认可，也不能证明相关费用系发生在大龙山塌方施工现场，故对其证明力不予采信。11、第十四组证据，该组证据系申诉人单方制作，且其拟证明项目部雇佣相关人员之事实，未得到被申诉人申请到庭作证的证人周利剑、张某丙的认可，对其证明效力不予采信。
对被申诉人陈政委再审提交的证据，本院经审核认为：两位证人的陈述与申诉人提交的证人证言相矛盾，能否达到证明目的，应结合其他在案证据综合分析。
对原一、二审认定的事实，申诉人交通建设公司以及二审被上诉人交通建设公司第五分公司均无异议，被申诉人陈政委除对申诉人一方从业主单位结算案涉挖土石方工程量单价有异议之外，其余均无异议。对于被申诉人提出异议之事实部分，经查，原二审对于该节事实的认定是基于申诉人、二审被上诉人自认业主单位已经按照406540.81立方米进行结算并支付了相应工程计量款，但对结算单价并未有证据证明，亦未有','2018-09-19
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