河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀03刑终141号
原公诉机关秦皇岛经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某（别名林某某2），男，1972年5月15日出生于黑龙江省林口县，汉族，初中文化，杭州某某贸易有限公司驻秦皇岛办事处负责人，户籍所在地黑龙江省林口县，捕前住秦皇岛市海港区。1996年3月7日因犯抢劫罪被黑龙江省牡丹江市西安区人民法院判处有期徒刑四年；2003年6月26日因犯非法拘禁罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2012年11月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2013年10月17日被秦皇岛经济技术开发区人民法院决定取保候审，2014年9月24日因涉嫌故意伤害罪被秦皇岛市公安局海港分局取保候审，同年11月13日被秦皇岛经济技术开发区人民法院决定逮捕。
辩护人张海鸿，河北渤海明达律师事务所律师。
原审被告单位杭州某某贸易有限公司，住所地杭州市下城区某某某路某某某号。组织机构代码7*****－9。
法定代表人：邹某某。
诉讼代表人杨某，杭州某某贸易有限公司职员。
原审被告人林某某1，男，1971年5月18日出生于黑龙江省林口县，汉族，高中文化，杭州某某贸易有限公司常务副总经理，户籍所在地浙江省温州市永嘉县，捕前住浙江省杭州市下城区。2012年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被山西省忻州市公安局刑事拘留，同年10月11日经忻州市人民检察院批准被执行逮捕，2013年7月29日因犯合同诈骗罪被忻州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。经山西省监狱管理局批准，于2015年3月30日被秦皇岛市公安局提押解回。
秦皇岛经济技术开发区人民法院审理秦皇岛经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位杭州某某贸易有限公司、原审被告人马某某犯合同诈骗罪一案，于2014年11月13日作出（2013）秦开刑初字第103号刑事判决，认定被告单位杭州某某贸易有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一千万元；被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告单位杭州某某贸易有限公司退赔秦皇岛某某有限公司经济损失人民币34952800元，退赔宁波市某某贸易有限公司经济损失人民币12000000元。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院于2015年1月6日作出（2014）秦刑终字第280号刑事裁定，撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2013）秦开刑初字第103号刑事判决，发回重审。秦皇岛经济技术开发区人民检察院于2015年6月15日以秦开检公诉刑追诉［2015］1号追加起诉决定书向秦皇岛经济技术开发区人民法院追加起诉指控被告人林某某1涉嫌合同诈骗罪；于2015年8月19日以秦开检公诉刑追诉［2015］2号追加起诉决定书向秦皇岛经济技术开发区人民法院追加起诉指控被告人马某某涉嫌故意伤害罪。秦皇岛经济技术开发区人民法院于2016年2月18日作出（2015）秦开刑初字第18号刑事判决，认定被告单位杭州某某贸易有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一千万元；被告人林某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元；被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；追缴被告单位杭州某某贸易有限公司违法所得人民币45952800元，退还秦皇岛某某有限公司经济损失人民币33952800元，退还宁波市某某贸易有限公司经济损失人民币12000000元。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员陈岩出庭履行职务，被害单位秦皇岛某某有限公司（以下简称连源公司）委托代理人刘某1、被害单位宁波市某某贸易有限公司（以下简称江浩公司）委托代理人施某某、被告单位杭州某某贸易有限公司（以下简称国源公司）诉讼代表人杨某、被告人林某某1、上诉人（原审被告人）马某某及其辩护人张海鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦皇岛经济技术开发区人民法院经审理查明：
(一)合同诈骗事实
被告单位国源公司成立于2006年6月13日，注册资本3000万元，法定代表人邹某某，林某某1任常务副总经理，公司实际负责人为林某某1，被告人马某某（即林某某2）为该公司在秦皇岛办事处的负责人。
2012年3月初林某某1听说准格尔旗卓正公司有限责任有限公司（以下简称卓正公司）想对外转让，他遂与时任该公司法定代表人的高某商谈收购股权事宜。双方商定暂时先不签订书面合同，由林某某1先支付2.5亿资金给该公司，然后再签订正式书面转让合同，2.5亿资金到位后，卓正公司由他经营，卓正公司配合，并由卓正公司派出财务人员监管，林某某1可以对外销售煤炭，但资金由卓正公司收取，作为林某某1购矿的资金。林某某1表示曾就上述事宜与高某签订过书面的框架协议，现该协议在杭州蒋某某手中保管，2013年1月16日蒋某某给公安机关出具自书证明一份，称其与国源公司的林某某1相识，但林某某1未曾将卓正公司的框架协议交给自己保管。
2011年12月21日，被告单位国源公司与连源公司达成口头煤炭供销协议，由国源公司向连源公司供煤。2012年3、4月份，林某某1称欲购买卓正公司，因资金不足，其让马某某找找秦皇岛的生意伙伴，收点卖煤的预付款。之后，被告人马某某与连源公司张某、江浩公司杨某联系，称林某某1在内蒙古买了个煤矿，可以低于市场价发煤。之后，林某某1与杨某在包头香格里拉酒店商谈具体购煤事宜，林某某1说其在鄂尔多斯买了一个卓正公司，可以低价售煤，2012年4月25日，国源公司与江浩公司签订了一份煤炭购销合同，合同第五条结算方式约定：购方（即江浩公司）预付人民币叁仟万元，购方收到8.2万吨结算余款；第八条约定合同有效期为4月25日至5月20日。2012年5月24日，林某某1、马某某又与连源公司张某在北京君悦大酒店商谈签订煤炭购销合同的事宜，林某某1说其在内蒙古买下了一个煤矿，就差给当地的农民补偿款没有到位，还需要3000万资金，连源公司可以先打一些预付款，然后就给发煤，连源公司张某表示同意与国源公司签订合同。次日，国源公司秦皇岛办事处工作人员杜某受被告人马某某指派代表国源公司到连源公司签订了一份煤炭购销合同。该合同第一条约定交货期限及数量为：自本合同签订之日起有效期一年，每月8列约6.4万吨；第五条约定付款、结算方式为：1、需方（即连源公司）在2011年12月21日已向供方（即国源公司）预付混煤款陆百万元人民币；2、本合同签订后需方再向供方预付混煤款叁仟万元人民币；3、如供方发运的混煤款超出叁千陆百万元人民币时，需方把超出的混煤款付给供方……。
2012年4月28日江浩公司将1500万元预付款汇入国源公司账户。2011年12月21日连源公司支付国源公司购煤预付款600万元，2012年5月25日支付购煤预付款3000万元。2012年4月28日国源公司向卓正公司支付1000万，5月25日支付3000万，5月25日国源公司还通过华某某账户支付卓正公司700万元。在林某某1向卓正公司支付4700万元后，高某曾将卓正公司部分经营权交给林某某1管理，但至2012年8月份，因林某某1承诺的购矿资金未到位，卓正公司将经营权收回。林某某1该期间享有的权利有可以对外签订售煤合同、采煤、粉煤，但售煤的资金由卓正公司收取，作为林某某1的购矿资金。
另查明，国源公司将江浩公司、连源公司支付的购煤预付款挪作他用，其中2011年12月22日支付宁波永正海运有限公司100万元，同日支付华夏银行保证金600万元。2012年8月27日，林某某1出具书面的承诺书及付款委托书，承诺从自己打入卓正公司的4700万元款项中支付达拉特旗中恒煤炭有限公司（以下简称中恒公司）的违约金1500万元，给付包头市峻峰集团岳山矿业有限公司500万元。在卓正公司将经营权收回后于2012年8月28日、29日将2000万资金退给了国源公司，将500万元退还给了华某某。国源公司将该2000万元用于偿还公司债务及日常经营支出。
国源公司收到上述1500万元及3600万元预付款后，自合同签订之日至本案案发之日止，未曾给江浩公司、连源公司发运煤炭。在江浩公司多次催要下，国源公司分别于2012年5月31日、9月10日退还江浩公司100万元和200万元，其中200万元系马某某个人代表国源公司偿还。2013年6月15日国源公司将价值47200元的煤炭125吨转给连源公司。2013年10月14日被告人马某某退赔连源公司经济损失100万元。2014年12月23日连源公司收到卓正公司代国源公司退还的货款100万元。
上述事实，有被告人林某某1、马某某的供述与辩解、证人邹某某、刘某1、张某、杨某、杜某、蒋某、陆某1、陆某2、高某的证言和有关书证等证据在卷证实。
(二)故意伤害事实
2014年9月11日23时30分许，被告人马某某在秦皇岛市海港区天天歌厅门前因琐事与被害人徐某等人发生口角，在撕扯过程中，被告人马某某摔倒在被害人徐某身体之上，致使其左腿腓骨骨折、左后踝撕脱骨折。经秦皇岛市公安局海港分局人身损伤检验鉴定意见书鉴定，徐某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有被告人马某某供述与辩解、被害人徐某的陈述和辨认笔录、证人刘某2、谭某、王某的证言、秦皇岛市公安局海港分局公冀秦海损鉴字[2014]0775号人身损伤检验鉴定意见书、光盘一张、撤回控告申请书、和解协议书、收条、港城大街派出所情况说明、案件来源、抓获经过、马某某的户籍证明信、现实表现等证据在卷证实。
秦皇岛经济技术开发区人民法院认为，被告单位国源公司在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取被害单位连源公司、江浩公司购煤预付款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人林某某1在与张某、杨某签订煤炭购销合同时，没有将卓正公司已经停产长达两年的真实情况如实告知，隐瞒了卓正公司的真实情况，在签订煤炭购销合同后，连源公司和江浩公司分别如期向国源公司支付了货款3600万元和1500万元，林某某1收到该购煤款后，用于华夏银行保证金600万元、支付宁波永定海运公司100万元，仅将4000万元汇款给卓正公司。打入卓正公司的4000万元又被林某某1以承诺书和付款委托书的形式，分别承诺给付中恒公司违约金1500万元和包头市峻峰集团岳山矿业有限公司500万元。卓正公司于2012年8月28日、29日将国源公司的剩余2000万元退回国源公司后，卓正公司已经没有留存林某某1的任何形式的购煤款，林某某1已经没有继续发煤的能力，在此种情况下林某某1没有将退回的2000万元及时退还给江浩公司和连源公司，也没有将卓正公司退还购煤款的事实及时告知江浩公司和连源公司，而是将退回的2000万元用于归还公司借款及公司日常经营支出，导致连源公司和江浩公司的损失无法弥补。综合上述事实，被告人林某某1以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取连源公司、江浩公司的购煤款，其行为已经构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人马某某联系的被害单位，向被害单位介绍了虚假信息，并指派工作人员与被害单位连源公司签订合同，因此在单位犯罪中是直接责任人员，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人马某某故意伤害他人身体，且致一人轻伤二级，其行为已经构成故意伤害罪。综上，公诉机关对被告单位国源公司、被告人林某某1、马某某犯合同诈骗罪，对被告人马某某犯故意伤害罪的指控均成立。对被告人林某某1、马某某辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人马某某个人退赔被害单位江浩公司200万元，退赔被害单位连源公司100万元，被告人马某某对故意伤害的被害人已经进行了民事赔偿并取得谅解，可以对被告人马某某从轻判处。对被告人马某某所犯合同诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚。对被告人林某某1本案所犯的合同诈骗罪与前罪实行数罪并罚。经秦皇岛经济技术开发区人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百三十四条第一款、第六十四条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第七十条之规定，判决被告单位杭州某某贸易有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一千万元；被告人林某某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元；被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；追缴被告单位杭州某某贸易有限公司违法所得人民币45952800元，退还秦皇岛某某有限公司经济损失人民币33952800元，退还宁波市某某贸易有限公司经济损失人民币12000000元。
被告人马某某上诉主要提出：1、原判认定其犯合同诈骗罪事实不清，不应当将其认定为单位犯罪的直接责任人并追究刑事责任。（1）国源公司与连源公司商谈煤炭购销合同时，其在场但并没有向连源公司介绍虚假信息，合同的具体条款均是由林某某1与连源公司的张某商谈的，其没有参与国源公司与卓正公司有关煤矿收储的相关业务，并不知晓煤矿的具体情况。（2）国源公司在合同履行过程中存在的不按期发煤，将被害单位的预付款挪作他用的严重违约甚至是犯罪行为均与其无关。（3）国源公司与被害单位签订履行合同过程中，其没有触犯刑法或明显不当行为，不应当认定其为单位犯罪的直接责任人并追究刑事责任。其也不具备非法占有或协助国源公司非法占有被害单位预付款的主观故意。2、原判认定其犯故意伤害罪事实清楚，但量刑明显偏重。
辩护人的辩护意见：1、原判认定被告人马某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。（1）国源公司授意马某某联系连源公司，只是告知马某某与连源公司谈业务，具体事宜马某某并不知情，林某某1与连源公司谈业务时，马某某没有发表任何意见，合同条款是由两个公司的负责人林某某1与张某商定的，签订合同也是马某某接受公司负责人林某某1指示让公司工作人员杜某与连源公司签订的，马某某只起到牵线认识作用。国源公司与江浩公司谈业务时，马某某根本不在场，是林某某1与江浩公司经理杨某直接谈的。（2）马某某根本不知道自己所实施的是单位犯罪，其不是单位犯罪中的直接责任人员。（3）涉案的3600万元及1500万元资金的使用情况，马某某根本不知情，跟本没有占用分文。国源公司财务负责人陆某1证实，该款项均是按林某某1指令支配的。（4）马某某没有合同诈骗犯罪的主观故意，不能因为国源公司欠款未还，就认定马某某是单位犯罪中的直接责任人员，也没有与国源公司、林某某1等共同合谋非法占有、骗取他人财物的行为。综上，马某某的行为不构成犯罪。2、被告人马某某故意伤害犯罪情节较轻，案发后积极赔偿并得到被害人的谅解，原判量刑过重，应对其免予刑事处罚。
二审经审理查明：(一)合同诈骗事实
被告单位国源公司成立于2006年6月13日，注册资本3000万元，法定代表人邹某某，实际负责人为被告人林某某1，该公司秦皇岛办事处负责人为被告人马某某（林某某2）。
2012年3月初，林某某1听说卓正公司想对外转让，遂与时任该公司法定代表人高某商谈收购煤矿股权事宜。双方商定由林某某1先支付2.5亿资金，然后再签订正式书面转让合同，资金到位后，卓正公司由林某某1经营，卓正公司配合，并由卓正公司派出财务人员监管，林某某1可以对外销售煤炭，但资金由卓正公司收取，作为林某某1购买煤矿股权的资金。林某某1因资金不足，便让马某某找秦皇岛的生意伙伴，收点卖煤的预付款。马某某分别与连源公司张某、江浩公司杨某联系，称林某某1在内蒙古买了个煤矿，可以低于市场价发煤。后林某某1与杨某在包头商谈具体购煤事宜，2012年4月25日国源公司与江浩公司签订了煤炭购销合同，合同约定购方（江浩公司）预付人民币3000万元，购方收到8.2万吨结算余款；合同有效期为4月25日至5月20日。2012年5月24日，林某某1、马某某与连源公司张某在北京商谈煤炭购销事宜，林某某1称其在内蒙古买下了一个煤矿，就差给当地农民的补偿款没有到位，还需3000万资金，连源公司可以先打一些预付款，然后就给发煤，张某同意与国源公司签订合同。次日，国源公司秦皇岛办事处工作人员杜某受马某某指派代表国源公司到连源公司签订了煤炭购销合同，合同约定自本合同签订之日起有效期一年，每月8列约6.4万吨；需方（连源公司）在2011年12月21日已向供方（国源公司）预付混煤款600万元人民币；本合同签订后需方再向供方预付混煤款3000万元人民币。2011年12月21日，国源公司曾与连源公司达成过口头煤炭供销协议。
国源公司于2012年4月28日、5月25日分别收到江浩公司、连源公司购煤预付款1500万元和3000万元后，分别于当日向卓正公司支付1000万元和3000万元，另500万元被国源公司挪作他用。2012年5月25日国源公司还通过华某某账户支付卓正公司700万元。国源公司向卓正公司支付4700万元后，高某曾将卓正公司部分经营权交给林某某1管理，但至2012年8月份，因林某某1承诺的购买煤矿股权资金未到位，卓正公司将经营权收回。2012年8月27日，林某某1出具承诺书及付款委托书，承诺从国源公司打入卓正公司的4700万元款项中支付其以卓正公司名义与中恒公司签订煤炭购销合同违约金1500万元，给付包头市峻峰集团岳山矿业有限公司500万元。卓正公司于2012年8月28日、29日退还国源公司2000万元，8月29日退还华某某500万元。国源公司将上述退还的2000万元均用于偿还公司债务及日常经营支出。
另查明，国源公司于2011年12月21日收到的连源公司600万元购煤预付款已于12月22日被国源公司支付给宁波永正海运有限公司100万元和作为华夏银行保证金500万元。
国源公司自合同签订后，未曾给江浩公司、连源公司发运煤炭。在江浩公司多次催要下，国源公司分别于2012年5月31日、9月10日退还江浩公司100万元和200万元。2013年6月15日国源公司将价值47200元的煤炭125吨转给连源公司。2013年10月14日被告人马某某退赔连源公司经济损失100万元。2014年12月23日连源公司收到卓正公司代国源公司退还的货款100万元。
上述事实，有经一二审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人马某某供述与辩解证实：其是国源公司驻秦办负责人。2012年4月份林某某1想收购卓正公司，因为和村民补偿款的事情没处理好，资金紧张，就和其商量看能不能收点预付款，可以比市场价格便宜些，林某某1知道其在秦皇岛和张某、杨某很熟，这样其就分别联系杨某和张某，和他们说林某某1在内蒙古买了个煤矿，可以发煤，具体的让他们去和林某某1谈，也可以派人到内蒙古煤矿考察一下。其和林某某1在北京君悦大酒店星巴克咖啡店和张某谈的，主要是林某某1和张某谈的，说煤矿已经买下来了，只差村民补偿款了，需要3000万资金，张总可以先打一些预付款，然后给他发煤。谈好后，林某某1就让其安排杜某在第二天和张某的公司员工签订了一份煤炭购销合同，合同条款都是张某的连源公司那边事先拟好的，杜某代表公司签好合同后又把合同传真给国源公司了。张某在5月份给国源公司汇款3000万元，之前在2011年12月份张某还汇款600万元，但公司没给他发煤。
其给江浩公司的杨某也打过电话称其哥哥林某某1在内蒙古买了个矿，可以发煤，具体的由林某某1和杨某去谈。后来杨某和林某某1在包头香格里拉酒店谈的合同，其没在场。国源公司与江浩公司也签订了煤炭购销合同。杨某给国源公司付款1500万元，国源公司归还了300万元。
当时和连源公司、江浩公司签订煤炭购销合同过程中，林某某1和其说在内蒙古买了个煤矿，是不是真的买了其也不知道，当时国源公司没有别的煤源。后来听说从煤矿拉了7、8千吨煤到山西五寨的站台了，但这些煤给山西的郭老板了，没给张某或杨某。
和连源公司、江浩公司签合同这些都是国源公司的事，收的钱也都是国源公司收取的，使用上也是林某某1支配。
其和他们联系过程中留给他们的联系电话是137××××3333，后来因为找其问林某某1事的人太多，其就不再用这个号了。
2、被告人林某某1供述证实，国源公司的股东邹某某是其未婚妻，占公司90%股份，还有一个股东是吴某某，占10%股份，他只是挂名股东，实际上没有出资，也没有参加经营管理，公司出资都是邹某某出的。其任国源公司常务副总经理，公司实际是其负责经营。公司经营范围主要是煤炭。国源公司在秦皇岛有办事处，其弟弟马某某负责秦皇岛办事处的业务。
2012年3、4月份，其和马某某说其在内蒙古买了个煤矿，还差点资金，让他找那些在秦皇岛认识的做煤的生意伙伴，收点卖煤的预付款，价格可以比市场便宜一些。马某某就联系了杨某和张某。联系好后，其和杨某在包头香格里拉酒店谈的合同，马某某没在场，合同签订的时候马某某也没有在场，合同约定国源公司给杨某的公司供煤，收取杨某公司的预付款。后来杨某的公司付了1500万元，但国源公司没给发煤，后来马某某替其归还了200万元，国源公司归还了100万元，目前还有1200万元没有归还。2012年4月底，其和马某某在北京君悦大酒店与张某谈的，主要是其和张某谈的，其对张某说其在内蒙古的煤矿已经买下来了，只差村民补偿款了，需要3000万元资金解决农民问题。谈好后，其让马某某安排手下人第二天和张某的公司员工签订了一份《煤炭购销合同》，合同条款都是连源公司事先拟好的，马某某手下驻秦办的员工代表国源公司签好合同后，又把合同从秦皇岛传真给国源公司。2011年12月21日国源公司曾收到连源公司600万元购煤款，2012年5月25日又收到连源公司3000万元购煤款，一共收到连源公司3600万元购煤款。因为煤矿防洪验收没合格，还有就是矿上有一些遗留问题比如工程队的问题、农民的问题没有完全解决好，所以后来煤矿没法出煤，导致一直没有给连源公司发煤。2012年6月份，其从矿上出煤12000吨，发到山西五寨国新能源公司宏达发电站了，这个发电站是郭某某的。
2011年12月21日连源公司付给国源公司的600万元，其中100万元支付给宁波永正海运公司了，其余500万元作为保证金交到银行了，算是用于国源公司日常经营了。2012年5月25日国源公司收到连源公司3000万元，连同2012年4月28日收到江浩公司1500万元中的1000万元，还有从华某某个人手中借款700万元，一共4700万元都以煤款的形式支付给卓正公司了，实际是其准备用于购买煤矿的股权。国源公司收到的江浩公司1500万中的500万元都用于国源公司经营了，其中有两笔10万元和20万元，支付到邹某某的个人银行卡上了，好像还有一笔天津的海运费，其他的想不起来了。
其是从2012年春节后听说卓正公司准备对外转让股权，3月份开始与煤矿的执行董事、法人代表高某商谈买矿的，口头谈好该矿以7个亿转让，暂时先不签订书面合同，而是由其先支付2.5亿资金给他们，然后再签订正式书面转让合同；在其2.5亿资金到位后，煤矿由其经营，对方配合，并由对方派出财务人员监管，其可以对外销售煤炭，但资金由对方收取，扣除税收等成本后纯利润作为其购矿的资金，其可以以矿权做抵押去融资。其将4700万元汇给卓正公司后，其资金不够了，其就想和鄂尔多斯东源煤电公司合作，后来东源资金到位了，其资金没有到位，就写下承诺说如果资金不到位，其愿把这4700万元作为违约金无偿转让给卓正公司。在此期间其经营了一段时间煤矿，主要就是其代表卓正公司和中恒公司签订的售煤合同，由于违约按照合同约定其得支付对方赔偿款1500万元，还有其向包头峻峰集团岳山矿业公司借款500万，其也同意由卓正公司支付，并写下了承诺书，同意从其付给卓正公司的资金里扣除，由卓正公司把这2000万分别付给中恒公司和包头峻峰集团岳山矿业公司，这样还有2000万资金于2012年8月28日、29日卓正公司退给了国源公司，华某某个人的500万元借款由卓正公司原路退回了，还有200万元没有退。卓正公司退回的2000万元资金其都用于归还国源公司以前的对外欠款了，还有就是用于公司的日常经营，其中大额的有一笔700万元归还叶某某的借款了，还有一笔280万元给山西五寨郭某某的贷款公司支付利息了，其余的都记不清了。
其是从2012年4月28日国源公司付给卓正公司1000万资金开始对卓正公司进行经营的。截止2012年8月下旬，由于其资金没有到位，高某就说再找个新股东进来，不让其经营了。
其和杨某、张某谈合同时，国源公司在内蒙的煤矿实际上没有买下来。国源公司自成立后一直亏损，后来在2009年发煤挣了一些钱，但从2010年以后公司一直处于亏损状态，累计亏损大约30005000万元。亏损后，为了补偿资金，就从银行贷款，也从朋友那里借不少钱。
3、证人邹某某证言证实，其是国源公司法人代表、董事长，公司是其出资的，占90%股份，另一个人不记得名字了，具体都是由林某某1办理的，他只是挂名股东。公司主要是林某某1负责经营，是总经理，口头这么称呼。林某某2是林某某1的弟弟，听公司人说是负责秦皇岛市的煤炭业务。公司财务负责人陆某1。林某某1给卓正公司签订的两份付款委托书和承诺书是个人行为，与公司无关，自己代表国源公司以书面形式告知卓正公司尽快将余款2000万元退还给连源公司。
4、证人刘某1证言证实，其是连源公司业务经理，具体负责公司煤炭的销售和采购及港口业务。2011年12月21日，连源公司与国源公司口头达成煤炭供销协议，由国源公司向连源公司供煤，价格按照秦皇岛煤炭市场随行就市，连源公司当日即向国源公司提供的账户支付购煤预付款600万元。2012年5月25日，连源公司在前期洽谈的基础上，与国源公司签订了一份煤炭购销合同。国源公司每月向连源公司供煤6.4万吨，交货地点是秦皇岛港二公司，合同有效期为一年。合同签订当日，连源公司又向国源公司指定账户付煤款3000万元，但国源公司一直没有给连源公司发煤。经多次向国源公司交涉，该公司一直推脱，既不发煤也不退款。
5、证人张某证言及辨认笔录证实，其是河北五兴能源集团有限公司董事长，连源公司是该集团全资下属企业。2011年12月21日，连源公司与国源公司口头达成煤炭供销协议，由国源公司向连源公司供煤，价格按照秦皇岛煤炭市场价格随行就市，连源公司当日即向国源公司提供的账户支付购煤预付款600万元。2012年5月24日下午，其和林某某1、林某某2（马某某）在北京君悦大酒店附近的星巴克咖啡店，就双方签订煤炭购销合同具体事宜进行了商谈，当时林某某1说他在内蒙古准格尔旗买下了一个煤矿，就差给当地农民的补偿款没有到位，还需要一点资金，只要农民的补偿款付清了，马上就能够生产并给连源公司发运煤炭。林某某2当时在座，也帮腔林某某1，一起对其说，林某某2是国源公司驻秦皇岛办事处负责人，一定会按时履行合同。在他们的鼓动游说下其同意连源公司可以先行预付购煤款3000万，再加上去年12月连源公司预付的购煤款600万，合计3600万，向国源公司购买煤炭。合同谈好后，5月25日其就指派公司业务经理刘某1在秦皇岛与国源公司签订了一份煤炭购销合同，每月向连源公司供煤6.4万吨。合同签订后，国源公司一直没给连源公司发运煤炭，其和刘某1多次向国源公司林某某1、马某某打电话交涉，但该公司一直推脱，既不发煤也不退款。马某某说过两天就发煤。后来听说林某某1被山西警方抓获，其就给马某某打电话询问怎么回事，何时给连源公司发煤或退款，开始的时候电话还能打通，马某某在电话里说，没事，不会耽误发煤，后来再打电话就打不通了，总是关机。之前，马某某和其联系时，一直称自己叫林某某2，是国源公司的副总，兼公司驻秦皇岛办事处主任，和林某某1是孪生兄弟，林某某1是国源公司老总。经其辨认，被告人马某某即是自称国源公司驻秦皇岛办事处负责人林某某2的男子。
6、证人杨某证言及辨认笔录证实，其是江浩公司经理。2012年3月底，国源公司秦皇岛办事处主任与其电话联系，说他哥国源公司总经理林某某1买了一个煤矿可以卖煤给江浩公司。后其与林某某1在包头香格里拉酒店面谈此事，林某某1说自己在鄂尔多斯买了一个卓正公司，其煤可以低价卖给江浩公司，4月25日至5月20日期间能供应江浩公司10列煤炭约8.2万吨，煤炭基本价格为670元/吨（当时秦皇岛港煤炭价格为770元/吨），需预付煤款3000万元。其口头答应了此事。4月初，林某某1多次联系其催要预付煤款。其认为此事不太稳妥迟迟未付，林某某1又告诉其说五兴公司也同意预付国源公司5000万元购煤款。4月25日国源公司将煤炭购销合同传真至江浩公司在秦皇岛的办事处，合同内容与口头约定内容一致。其认为合同预付款数额太大，与林某某1电话联系说先预付1500万，等煤发车进秦皇岛东后再付1500万，林某某1予以认可。于是江浩公司于2012年4月28日将预付款1500万元通过其公司开户行兴业银行厦门翔安支行汇入国源公司开户行杭州银行秋涛支行的账户。汇款后江浩公司迟迟未收到林某某1发出的煤炭，其多次催促林某某1发煤，但林某某1总以煤矿未交付生产等各种借口说煤炭发不出，于是江浩公司提出要求对方退款，国源公司于2012年5月31日退回江浩公司100万元，后经其与公司财务人员多次联系林某某1退款，对方在9月10日又退回江浩公司200万元。江浩公司共收到国源公司退款项合计300万元，该公司还欠江浩公司1200万元。经其辨认，被告人马某某即是自称国源公司驻秦皇岛办事处负责人的男子。
7、证人杜某证言证实，其是国源公司在秦皇岛办事处的业务员，负责跑港口业务，有时受林某某2指派代表公司签一下合同。国源公司和连源公司2012年5月25日所签订煤炭购销合同是其代表公司和连源公司业务经理刘某1在秦皇岛签订的。这份合同不是其谈的，那天就是林某某2告诉其到连源公司去，找业务经理刘某1，其他具体事情都是林某某2安排好的，其只是带着公司的合同章过去，代表公司签字盖章，然后把合同带回办事处，再按林某某2指派，把合同传真给国源公司的财务陆某1。合同内容是刘某1打印好让其签的，其看了一下合同内容，和林某某2交代给其的内容基本一致，其就签字盖章了。
8、证人蒋某证言证实，其原来是国源公司副总，负责过公司业务，2012年5月份从公司离职的。公司股东主要是邹某某，占90%股份，另一个股东叫吴某某，占10%股份。负责人主要是邹某某的丈夫林某某1，公司财务负责人是陆某1，公司对外转款都需要林某某1批准。公司在2012年5月25日和连源公司签订煤炭购销合同时其已经从公司离职了，其只知道在2011年12月21日对方付给国源公司600万购煤款，国源公司当时还没有给对方发煤。但这笔业务是林某某1的弟弟林某某2和连源公司谈的，林某某2是公司驻秦皇岛办事处的负责人。
9、证人陆某1证言证实，其是国源公司的财务负责人，主要负责会计工作。公司2006年6月份在杭州成立，注册资金600万元，后来增资到3000万。公司实际负责人是林某某1，林某某2是公司驻秦皇岛办事处负责人，秦皇岛的业务由他负责。国源公司在秦皇岛办事处的杜某给其发过2012年5月25日与连源公司签订的煤炭购销合同的传真，其不知道合同履行了没有，但知道连源公司向国源公司付过两笔购煤款，一笔是2011年12月21日付的，打到国源公司在华夏银行钱江支行账户，还有一笔是2012年5月25日付的，打到国源公司在杭州银行秋涛支行账户，一共是3600万元。第一笔600万元当时作为国源公司向华夏银行开承兑汇票的保证金，508.5万元存到公司华夏银行的保证金账户了，100万元付给宁波永正海运了。最终这笔钱作为公司日常经营花掉了，现在国源公司在华夏银行几乎没有存款了。还有后来的3000万元，国源公司打到卓正公司去了，干什么用其不清楚，经营上的事主要是林某某1负责。国源公司对外转款、付款都是林某某1批准才行，这笔钱也是林某某1打电话通知其，才由其授权出纳通过网银转的，但事后林某某1一直没有在业务单上签字，其追问过他多次，他一直推脱没时间。2012年8月份这笔款从卓正公司先后退回2000万元，退回来的钱有700万元用于归还公司对外借款，其他的零零散散用于公司经营了，从账面上看，卓正公司尚欠国源公司2200万元左右。
10、证人陆某2证言证实，其是卓正公司的副总，主要负责财务工作。卓正公司现在股东有北京京民达投资有限公司、鄂尔多斯东源煤电有限公司、山西地宝能源有限公司、浙江百泽贸易有限公司，法定代表人是李某某，是2012年8月份变更的，以前的法定代表人是高某。其认识国源公司的林某某1，他曾经想收购卓正公司，因为卓正公司想卖7个亿，林某某1没有钱，所以就没有收购成，具体的都是他和高某谈的。当时卓正公司和林某某1没有签订过具体的书面收购合同，林某某1一共向卓正公司付款4700万元，其中以国源公司名义分别于2012年4月28日汇款1000万元、5月25日汇款3000万元，都是以煤款的形式打进来的，实际是作为收购煤矿的先期资金，还有一笔700万是从华某某个人账户打过来的。后来因为他资金不足，没能收购成卓正公司。当时林某某1还承诺如果收购不成，这4700万元就归卓正公司所有。后来在2012年8月28日、8月29日卓正公司分两笔各1000万元退给了国源公司，还有500万元的个人汇款原路退回，还差200万没退。之所以只给国源公司退回2000万元，是因为其中有1500万元是林某某1以卓正公司名义与包头中恒公司（也是做煤炭的）签订了一份煤炭买卖合同（买方是中恒公司），后来因为合同没有履行，按照合同约定赔偿给中恒公司，还有500万元是林某某1赔偿包头峻峰矿业有限公司了，林某某1还出具了赔偿峻峰矿业的承诺书。但是上述两笔赔偿款目前尚未支付，都在卓正公司账上挂着呢。
卓正公司已经停产两年了。卓正公司是露天煤矿，当时矿上有以前开采出来的煤。因为当时林某某1不是卓正公司的法定代表人，也不是公司股东，但他和高某有过口头约定，卖煤的钱也可以作为收购卓正公司的资金，2012年5月25日，林某某1向卓正公司汇款3000万元后，高某就暂时把卓正公司的经营权交给林某某1了，直到2012年8月中旬，因林某某1无钱收购卓正公司，东源公司和百泽公司获得卓正公司股权，林某某1离场，高某就把卓正公司的经营权收回来了。高某给林某某1经营权的整个过程都没有书面合同。林某某1经营卓正公司期间就是负责粉煤，也可以对外售煤，但煤款由煤矿收取，林某某1对煤矿到账资金没有使用权。
11、证人高某证言证实，其在2008年4月到2012年8月担任卓正公司的法定代表人、执行董事，负责公司全面工作。公司以前的股东是北京京民达有限公司和山西地宝能源有限公司。现有股东有北京京民达投资有限公司、鄂尔多斯东源煤电有限公司、山西地宝能源有限公司、浙江百泽贸易有限公司，法人代表是李某某，是2012年8月变更的。2012年3月初，林某某1听说卓正公司想对外转让，就和高某谈，想收购卓正公司股权。当时煤矿准备以7个亿对外转让，林某某1同意了。谈的结果是：暂时先不签订书面合同，由林某某1先支付2.5亿资金给卓正公司，然后再签订正式书面转让合同；在林某某1的2.5亿资金到位后，煤矿由林某某1经营，卓正公司配合，并由卓正公司派出财务人员监管，林某某1可以对外销售煤炭，但资金由卓正公司收取，扣除税收等成本后纯利润作为他购矿的资金。随后，在4月28日林某某1向卓正公司支付1000万元，5月25日支付3000万元，是以国源公司名义以煤款的形式打进来的，实际是作为收购煤矿的先期资金，还有一笔700万元是以个人名义汇进来的。后来他的资金不够，让他退出，他不愿意，还写下承诺，如果资金不到位，他愿把这4700万作为违约金无偿转让给卓正公司。到了8月下旬，他的资金还没有到位，再次要他退出，同时煤矿愿意把4700万退回给他。但在此之前他经营了一段时间煤矿，要求他把他自己造成的损失补上，他也同意了。他造成的损失主要就是和中恒公司签订的合同他没有履行，按照合同约定他愿意支付给对方赔偿金1500万元，还有他向包头俊峰集团岳山矿业有限公司借款500万元，他也同意由卓正公司支付，并亲自写下了承诺书，从他付给卓正公司的资金里扣除，这部分2000万元的损失由卓正公司代替他支付，这样卓正公司就把其余的2000万元资金在8月28日、29日分两笔各1000万元退给了国源公司。还有500万元的个人汇款卓正公司原路退回，还剩200万元是林某某1应该补给卓正公司的山西省国新能源发展集团宏达煤炭有限公司的煤款。
2012年5月25日，林某某1向卓正公司汇款3000万元后，卓正公司暂时把煤矿的经营权交给了林某某1，同意他用卓正公司名义签订合同对外售煤，但卖煤的钱也作为收购卓正公司的资金由煤矿收取。林某某1获得经营权期间只有采煤、粉煤的权，也可以以煤矿名义销售，但资金由煤矿收取，折抵他的购矿资金。这不算是把煤矿完全交给他经营。林某某1进场时，煤已经从土层里剥离了，煤是裸露的，进场就能装车。
在林某某1收购卓正公司过程中，其和林某某1商量过，林某某1先支付1000万元，由其解决农民补偿问题，林某某1再支付2000万元，由其解决前期煤矿施工工程款问题。后来他给煤矿支付4700万资金后，就让他进场了，加上林某某1跟其商量，要求先进场，先进一部分煤，这样给别人的感觉就是他有实力，和煤矿有关系。所以其就同意他先进场，允许他出煤最多不超过5万吨。后来林某某1一直没有资金，其和公司股东就让他退出了。
12、提取笔录及“林某某2”名片证实，2012年11月8日侦查机关从秦皇岛市海港区交运里342国源公司驻秦皇岛办事处负责人马某某办公桌上名片盒中提取“林某某2”名片一张，名片上写着：林某某2副总经理，杭州某某贸易有限公司。
13、工商档案（企业法人营业执照、税务登记证、煤炭经营资格证）及授权委托书、股东委托书等书证证实，国源公司成立于2006年6月13日，住所地杭州市下城区某某某路某某某号，法定代表人邹某某，注册资本600万，后来增资到3000万。经营范围煤炭。登记注册类型，私营有限责任公司。2006年6月15日委托人（法定代表人）邹某某委托林某某1（职务，代董事长）代表国源公司代理人，其权限：林某某1负责日常经营管理和所有财务管理包括谈判权、签订合同权、代为承认或者放弃一定权利等工作事项；股东吴某某授权林某某1代表其本人全权行使作为国源公司股东的权利。2006年5月28日委托人吴某某委托受委托人林某某1代表本人全权行使作为国源公司股东的权利。委托期限2006年5月28日起至2016年5月27日止。
14、2012年4月25日煤炭购销合同及兴业银行、杭州银行秋涛支行业务凭证等证实，国源公司与江浩公司于2012年4月25日签订了一份《煤炭购销合同》，约定由国源公司（开户银行杭州银行秋涛支行）向江浩公司供动力煤，数量8.2万吨（10列），结算方式，购方预付人民币3000万，购','2018-09-28
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