杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭西刑初字第556号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人张景辉。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年12月6日再次被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈峰，广东广大律师事务所律师。
被告人帅文超。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人杨爱林、顾文斌，江西华邦律师事务所律师。
被告人黄飞。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人金栢霆，浙江南方中辰律师事务所律师。
被告人陈盼峰。因本案于2015年1月8日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人邓向龙，广东广大律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）491号起诉书指控被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰犯盗窃罪及被告人张景辉犯非法拘禁罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员裘少波、代理检察员庄显睿出庭支持公诉，被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰及其辩护人杨爱林、顾文斌、陈峰、金栢霆、邓向龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控：
一、盗窃
2013年7月至2014年11月间，被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰经共同商议，通过将“木马”程序植入到智能手机进而暗中控制该手机定制SP增值业务的方式，窃取手机用户话费，从中获利人民币957531.45元。具体如下：
被告人帅文超从互联网上结识的“小郑”（身份不详）处获得具有远程控制智能手机功能的“木马”程序，后又通过互联网结识了被告人黄飞、陈盼峰，由被告人陈盼峰利用技术手段非法取得本市西湖区杭州快定网络有限公司所属的“七匣子”手机软件下载网站的最高管理员权限，再将“木马”程序植入该网站的相关手机软件，利用智能手机客户下载该网站软件的方式将该“木马”程序安装到智能手机上，后由被告人黄飞操作后台服务器，根据“木马”程序发送来的手机号码及串号等信息秘密为手机用户定制付费SP增值服务，并由被告人张景辉根据定制清单从增值服务商处分得赃款人民币957531.45元。经鉴定，该“木马”程序具有在手机用户不知情的情况下发送短信定制付费业务的功能。
截至2014年11月，被告人帅文超获利人民币132104.9元、被告人张景辉获利人民币607693.95元、被告人黄飞获利人民币73155元、被告人陈盼峰获利人民币144577.6元。
二、非法拘禁
2014年4月12日17时许，被告人张景辉发现被害人吕某甲、吕某乙有冒充其所属公司诈骗客户钱财的嫌疑，便伙同陈冲冲、颜磊磊、刘湖广、钟宜江、谢晋（均另处）前往被害人住处附近，先由陈冲冲将两名被害人约至广州市天河区中山大道珠村路段东莞银行门前，再由被告人张景辉同其余五人驾车来到东莞银行门前，将被害人吕某甲、吕某乙接上车，继而采用捆绑、殴打、电击的方式强行将两名被害人带至广州市白云区睡吧宾馆A809、A810房间至次日7时许。后被告人张景辉等人以涉嫌诈骗将被害人吕某甲、吕某乙带至广州市天河区珠吉派出所。经鉴定，被害人吕某甲左耳外伤性鼓膜穿孔，已构成轻微伤。
被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰的行为已构成盗窃罪，被告人张景辉的行为又构成非法拘禁罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查记录、电子证据、视听资料等证据。
被告人帅文超在开庭时对起诉书指控的事实没有异议，但对起诉书指控的罪名有异议，其认为自己的行为目的是为了获取移动运营商的分成，无权获取用户的话费，其行为不成立盗窃罪。
被告人帅文超的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人帅文超犯盗窃罪的罪名不成立。被告人仅实施了操纵用户手机定制增值服务的非法控制计算机信息系统的行为，没有实施窃取行为，扣款的是电信运营商，且没有证据证明被告人与电信运营商和SP商具有共同的犯罪故意；电信运营商每次扣费数额未达到盗窃罪规定的数额标准；被告人控制计算机信息系统的被害人是不特定的；被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，公诉机关现有证据不能证明被告人构成盗窃罪。电信运营商扣费的同时，客户享受了增值服务，只是该服务是在客户并非完全自愿的情况下进行的，应属于秘密强迫交易行为。2、本案被告人实施了操纵智能手机并为其定制增值服务的行为，由于智能手机属于计算机信息系统，因此该行为侵犯了用户手机信息系统的完整性和保密性，涉嫌非法控制计算机信息系统罪。但该罪名要求具备“情节严重”才可以追究刑事责任，本案中对于被告人行为是否构成情节严重难以认定。3、即使被告人的行为成立非法控制计算机信息系统罪。但由于帅文超不是犯意的提出者，不是黑客软件的提供者，不是团伙的组织和控制者，不是暗扣技术的控制者与犯罪行为的实施者，不是最大的获利者，其在共同犯罪中起辅助作用，不应当作为主犯处理。4、被告人帅文超在2014年7、8月份就自动停止了暗扣活动，系犯罪中止；具有坦白情节；主动要求退赔；对公安机关抓获同案犯陈盼峰发挥了一定作用，可能构成立功；具有悔罪表现。5、公安机关查扣的被告人帅文超的五部手机和三台电脑等物品，经查并未涉案，应当予以退还。
被告人张景辉在开庭时对起诉书指控其犯非法拘禁罪的犯罪事实和罪名均无异议，对起诉书指控其犯盗窃罪的事实和罪名均有异议，其认为自己不构成盗窃罪，而应当成立非法控制计算机信息系统罪，其犯罪所得也没有指控的六十多万，只有二十多万。
被告人张景辉的辩护人提出：1、本案盗窃金额无法确定，暗扣与非暗扣的费用也无法区分，被害人在被扣费的同时也获得了等价的SP服务，类似于利用秘密手段的变相强迫交易，被告人的行为不符合盗窃罪的特征。四被告人利用木马程序侵入、控制他人的计算机系统可以确定，依据司法判例，应当以非法控制计算机信息系统罪论处。2、被告人张景辉完全不懂技术，在本案中担任后勤角色，作用有限，属于从属地位，到案后如实供述了自己的罪行，请求对其从轻减轻处罚。3、被告人张景辉实施的非法拘禁行为目的是为了搜集犯罪证据，并且很快将被害人扭送了公安机关，与一般以泄愤、索债等原因产生的非法拘禁案件不同，主观恶性和社会危害性明显较小，应当从轻处罚。
被告人黄飞在开庭时对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其认为涉案的程序是正常的APP，并不是恶意出现在手机中的，只有用户主动发起请求才能完成话费支付功能。其行为不构成盗窃罪，其是无罪的。
被告人黄飞的辩护人提出：1、在案证据仅根据被告人银行卡查明他们因为从事暗扣业务获得的经济利益，并没有指控行为给被害人造成多少经济损失，不符合成立盗窃罪应当具备的数额情节；本案被害人仅是几元钱的话费损失，无法构成盗窃罪最低数额标准，应当认定犯罪未遂；本案指控的行为对象“话费”并未脱离被害人的控制，被告人获利是通过SP运营商结算，用户可以通过投诉方式要求退还扣费，费用则会在结算时予以扣除，客观上无法实质实现对行为对象的控制和占有。因此，被告人的行为不符合盗窃罪的客观特征，全案应当以非法控制计算机信息系统罪定性为宜。2、本案犯罪行为的核心环节是通过暗扣包控制用户手机发送扣费指令，而暗扣包的控制权是通过陈盼峰实现的，黄飞加入帅文超和张景辉的公司系基于其在后台开发和管理方面的技术，该后台管理行为具有行业特征，黄飞并不清楚本案中的暗扣指令是帅文超和陈盼峰控制而非用户自主控制；在案证据也无法证明黄飞在管理后台服务器的过程中存在下发暗扣指令的行为，不能认定黄飞对暗扣行为明知且参与实施暗扣行为。3、黄飞实质系接受帅文超聘用，提供后台服务工作，对全案中的各行为的分工、具体的利润分成并不知情，即使构成犯罪也应当认定为从犯。
被告人陈盼峰在开庭时对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，其认为自己不构成盗窃罪。
被告人陈盼峰的辩护人提出：1、手机用户及其被扣的费用只是本案犯罪行为的对象，并非犯罪行为所侵犯的犯罪客体，被告人行为是对社会管理秩序的扰乱和侵犯；以非法占有为目的并不是盗窃罪的独有特征，也并非采取秘密手段就一定构成盗窃罪，如果认定盗窃罪，对移动运营商和SP商的利润无法评价；本案被害人在被扣费的同时也获得了等价的SP服务，类似于采用秘密手段的强迫交易；司法判例已经认定类似的暗扣行为构成非法控制计算机信息系统罪，因此被告人的行为不构成盗窃罪，四被告人利用木马程序侵入、控制他人计算机系统，应当成立非法控制计算机信息系统罪。2、认定被告人等人违法所得95万余元的事实不清、证据不足。没有中立第三方经过会计核算并出具的《会计鉴定报告》，仅凭银行流水不能认定被告人违法所得的数额，且没有证据证实银行流入中所有的汇入款项均为陈盼峰等人的违法所得。3、被告人陈盼峰在共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯；犯罪情节轻微，系初犯和偶犯，认罪态度好，具有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、非法控制计算机信息系统
被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰经共同商议，决定通过将“木马”程序植入到智能手机进而暗中控制该手机定制SP增值业务的方式，以达到扣取手机用户话费从而获利的目的。被告人帅文超先从互联网上结识的“小郑”（身份不详）处获得具有远程控制智能手机并在手机用户不知情的情况下发送短信定制付费业务功能的“木马”程序。再由被告人陈盼峰于2013年11月利用技术手段非法取得杭州市西湖区杭州快定网络有限公司所属的“七匣子”手机软件下载网站的最高管理员权限，并将该“木马”程序植入网站的相关手机软件，利用智能手机客户下载该网站软件的方式将该“木马”程序安装到智能手机上，后由被告人黄飞操作后台服务器，根据“木马”程序发送来的手机号码及串号等信息控制用户手机，并在手机用户不知情的情况下定制付费SP增值服务。由被告人张景辉根据定制清单从增值服务商处获利并分配给其他三名被告人。
经统计，2013年11月至2014年10月间，四被告人通过前述方式非法控制手机共计276528台。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日搜查了被告人黄飞居住的深圳市龙华区民治街道横岭二区5栋203室，发现并查扣联想笔记本电脑2台、三星平板电脑1台、移动硬盘1个、苹果4S手机1部、酷派牌手机1部、HEDY手机1部、身份证1张、被告人黄飞的身份证1张、银行卡4张、技术入股合作协议1份。
2、搜查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日对被告人帅文超居住的广州市白云区岭南新世界C区13幢1301室进行搜查和勘验，发现并查扣三星牌手机1部、华为牌手机1部、酷派牌手机1部、苹果牌手机1部、索爱牌手机1部、优盘1个、苹果牌笔记本电脑1台、方正牌笔记本电脑1台、ACER牌笔记本电脑1台
3、搜查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2014年12月5日对被告人张景辉居住的广州市白云区岭南新世界D区21幢1201室进行搜查和勘验，发现并查扣DELL服务器1台、猫池3台、信号放大器1台、台式电脑2台、THINKPAD笔记本电脑1台、苹果牌6型手机1部、银行卡1张。
4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2015年1月8日对被告人陈盼峰居住的广州市白云区岭南新世界D区21幢1201室进行搜查，发现并查扣微软牌笔记本电脑1台、银行卡1张、诺基亚牌手机2部。
5、工信部测试报告及情况说明、检验报告，证实工信部对“七匣子网站”上含有的米涂订酒店、七匣子市场、手机驱蚊、中国银行Android客户端软件进行了应用测试，中国泰尔实验室信息产业通信软件测评中心在进行检验时，发现前述应用软件在用户不知情的情况下发送短信定制付费业务。手机上安装运行相关软件后，系统后台发现一个自动启动的服务，名称为VoateService，该服务通过数据网络向远端服务器（IP地址为113.10.168.139）发送手机IMSI信息，该远端服务器通过数据网络向手机下发数据包，VoateService服务根据下发信息在用户无感知的情况下控制手机向某号码发送短信，同时VoateService服务通过数据网络将所发短信相关信息传送至远端服务器。完成上述动作后，VoateService服务自动启动一个小时的定时器开始计时，每隔5个小时向远端服务器发送一次数据包。远端服务器通过数据网络向手机下发付费业务定制指令，手机收到相关业务定制提示短信。另：该应用根据计时器每间隔5小时向远端服务器发送一次数据包，远端服务器可能响应并下发扣费指令，从而可能实现对用户的重复扣费。
6、远程勘验工作记录、提取电子证据清单、远程勘验录像，证实公安机关于2014年11月27日对涉案服务器（IP：113.10.168.139）进行远程勘验，从该服务器中远程提取包含涉案数据库信息的“feedata.bak”文件，并对该文件中包含涉案手机SP增值业务“暗扣”信息的数据库信息进行提取压缩，并对全部过程进行屏幕截图和录像。通过上述远程勘验，提取到的电子数据中包括被获取的手机卡号及串号。2013年7月31日至2014年10月20日，全国有455843条记录，其中杭州市有5071条记录；自2013年11月1日至2014年10月20日全国有共计276528条记录。
7、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、原始证据使用记录、电子证据检查录像及截图，证实公安机关在被告人黄飞的联想笔记本电脑中发现可疑“暗扣”插件包源代码；可疑作案后台服务器管理平台程序，包含“feedata”数据库文件；“2014计划及目标.txt”文本文件（提及与帅文超合作项目配通道及分成收益）；2014年11月份有多次登陆“暗扣”后台管理网站“fee技术有限公司”的浏览记录。
在被告人黄飞的移动硬盘内，发现文件夹“2014年9月22日至2014年10月5日数据”，包含SP商周结算excel文件；发现名为“所有的SP公司.xlsx”的excel文件，内容为SP商列表，与远程勘验服务器数据库导出数据相同；发现“fee3”文件夹备份数据，以及“SmsCat”短信猫接受程序，“服务器重要数据.txt”文件记录涉案服务器的账户信息。
在被告人帅文超的优盘内，发现名为“小陈”、“小董”的文件夹内为服务器渗透攻击日记；涉案SP商的名片信息和通道配置信息以及收款账户；多版本的“暗扣”插件包APK程序及源代码，反编译工具以及租用涉案服务器的域名信息。
8、SP计费指令信息表，证实打印自远程勘验获取的SP计算指令信息，有被告人黄飞的签名捺印，显示统计有455843部手机号码被安装了APK插件包程序。
9、调取证据清单、中国移动通信客户详单，证实公安机关在远程勘验所取得的位于杭州市的手机号码中调取了其中30个号码在2014年7月的消费详单，该30个手机号码均有“电子书支付”、“商信服务点播”、“人人游戏”等增值服务产生，每次费用在2元至5元不等。证人周某系该30个号码的持有人的其中一名。
10、银行卡交易明细，证实：姓名为毛元铭的卡号为62×××71的中国工商银行卡和姓名为胡伟的卡号为62×××58的中国工商银行卡自2013年11月（第一笔汇款为11月3日）至2014年11月，汇入张景辉卡号为62×××81、62×××77的二张中国工商银行卡的金额共计人民币755431.45元。
11、证人谌某的证言，证实2014年2月其与丈夫帅文超一起住在岭南新世界C13幢1301室，帅文超今年开始在广州瓷肌化妆品公司上班，后来到唯伊优品公司上班。帅文超平时和几个江西老乡关系密切，比如住在小区21幢1201的张景辉，张景辉住的是瓷肌公司的员工宿舍，帅文超在其来之前也是住在那里。
12、证人叶某的证言，证实其系杭州快定网络有限公司CEO，公司主营手机网游门户网站，其公司提供一个七匣子网站作为游戏平台，涉及开发游戏的用户可以通过该平台上传自己的软件，也可以委托其公司帮忙上传一些和其公司签过合同的游戏，通过运营部门的审核，然后在七匣子网站上上架，提供游戏消费用户下载并使用，通过一定的消费使开发游戏的用户盈利，其公司从中获取利润。2013年11月左右，其发现七匣子运行很慢，并经常有后台程序在运行，同时首页的很多文件和代码被修改，其找了技术人员对服务器进行检查，发现有黑客植入后门程序。对方进入服务器后获取了平台的最高权限，服务器上的一些软件、平台代码等被修改了，原有的文件被替换掉，软件被加了一些东西以后放回到平台上替换原来的文件。
13、证人周某的证言，证实其目前居住在杭州市江干区丁桥镇，手机号码是136××××2955。其平时没有定制过手机增值服务，也没有收到过移动公司发送的确认短信，由于其公司对增值服务的手机费用是不予报销的，所以其根本不会去订制SP增值业务。其不清楚其手机账单中为何会有增值服务的费用，其手机也没有安装过360等杀毒软件。
14、被告人的供述和辩解
（1）被告人帅文超的供述及辨认笔录，证实2012年底，其认识黄飞并让黄帮忙解决深圳伟创世纪公司后台技术性问题。后来其与张景辉、黄飞三人一起吃饭时谈到深圳当时很多人在做“功能机暗扣”的事情。深圳警方对暗扣进行打击，其也知道做暗扣是违法的。其后来了解到可以通过把暗扣插件包和正常软件捆绑在一起让手机用户下载的方式做暗扣。2013年2月，其着手准备做暗扣，通过网络联系到陈盼峰（经辨认系被告人陈盼峰）做安卓反编译工作。后来其通过QQ找到一个在香港读大学的大陆人“小郑”，他在研究安卓底层安全漏洞的课题，帮其写了一个“暗扣插件包”来论证理论是否可行。其等人也开始用临时服务器测试暗扣插件包是否能够完成暗扣工作。2013年6月，暗扣插件包基本稳定成型。黄飞进行后台测试中，陈盼峰开始研究如何将暗扣插件包放入网络平台。2013年11月底的时候，陈盼峰发现“七匣子”软件下载平台有WEB漏洞，陈盼峰将该软件下载平台攻破，获得了平台的最高管理权限。七匣子软件平台被攻破后，陈盼峰开始批量下载软件平台首页的APK软件，并将下载的APK软件在他电脑的虚拟机上进行批量捆绑，捆绑好后，再将捆绑了暗扣插件包的APK软件在七匣子软件下载平台上进行替换。手机用户下载了含有暗扣插件包的APK软件后，就可以对用户进行暗扣。暗扣的整个过程是手机用户在七匣子软件平台下载了含有暗扣插件包的软件后，该插件包会在客户手机里自动运行，该暗扣插件包会指令手机向猫池发送一条短信，其在猫池上放了5个手机号码，用来接收手机用户短信。猫池获取用户手机号码后，会把号码同步到黄飞做好的暗扣后台服务器上，将手机号码根据归属地和运营商来匹配相对应的SP通道，匹配好之后，后台服务器会把扣费指令发给安装在客户手机里的插件包，插件包就会指令用户手机向运营商定制SP业务，运营商又会发SP定制的确认短信，暗扣插件包会指令手机发一条确认的短信，运营商就会把一条SP服务内容发送给手机。整个SP定制过程就完成了。暗扣插件包会对这五条短信都进行屏蔽和删除，使手机用户无法看到短信的内容。用户定制SP业务后，运营商与SP商结算，SP商与垫付商结算，垫付商与其等人结算。一般手机用户每支付给运营商1元钱，可以拿到0.35到0.4元左右，SP商垫付商每十天结算一次，钱打到张景辉的银行卡里。扣除每月成本后，收益张景辉占40%，其占30%，陈盼峰占20%、黄飞占10%。四人中张景辉负责管账，并对所得利益按比例分配；技术问题由陈盼峰和黄飞负责，陈盼峰负责攻破服务器和将暗扣插件包与软件捆绑，而后进行替换；黄飞负责后台服务器的管理及配SP通道；其负责对黄飞发给其的结算费用进行核对，及联系垫付公司。其四人这样一起合作到2014年7、8月份。
（2）被告人张景辉的供述及辨认笔录，证实2012年上半年其和帅文超从江西南昌一起到深圳开了深圳伟创世纪公司，这是一家开发APP软件平台的公司，软件开发后让手机市场将软件植入还未出售的手机中去，从而可以向这些手机用户推送广告赚取利润。后来该项目没有赚到钱，投进去的钱亏掉了。2012年年底的时候，帅文超认识了黄飞，两人聊起了做暗扣（在客户的手机上安装一些APP软件，然后扣去客户费用）的事情。聊完后决定做暗扣的事情，黄飞技术入股，占利润的10%，之后就开始做技术方面的事情。后来帅文超又找了一个“小陈”（经辨认系被告人陈盼峰）也是技术入股，占利润的20%。剩下的利润帅文超占30%、其占40%。黄飞将后台技术做好后，当时公司里有一个“猫池”，装了六张手机卡。技术问题都是黄飞在操作，不停调试，调试成功后在深圳做了两三个月，后来将猫池搬到了广州白云区白云大道岭南新世界2D21栋1201室，一直做到2014年7、8月份为止。
四人间的利润分成是帅文超定的。分工情况是黄飞和“小陈”负责暗扣过程中的技术问题。帅文超负责客户的量；其负责与SP商之间的账目结算，并将利润按约定的比例分配。其前期是用一个叫“毛元铭”的工行卡用于接收SP商打来的钱，后来换成“胡伟”的工行卡。SP商将钱打到这两张卡后，其将钱转到其自己的工商银行账号上，之后将卡里的钱按照之前的协议转给帅文超、黄飞和“小陈”。
（3）被告人黄飞的供述及辨认笔录，证实2013年3月份，其在“移动互联网”QQ群里认了帅文超，帅文超称他有可以让用户手机发短信的APK（APK就是一个暗扣软件，一个可以单独在手机中运行的木马程序）应用，但是缺少后台管理系统，让其以技术入股的方式给他做后台管理系统。2013年4月15日其就到深圳伟创世纪通信技术有限公司和帅文超签订了《技术入股合作协议》，之后其就开始做后台管理的服务器。期间，帅文超给其一个香港的IP地址，其在该香港的服务器上做测试。后台管理系统主要有几个部分：一是提取用户的手机号码，这块工作由“猫池”来完成，猫池的作用就是接受客户的短信，把客户的手机号码放在电脑的数据库里，然后电脑每隔三分钟左右向位于香港的服务器发送一次采集的手机号码的数据。二是在后台管理系统上配置指令，主要是通过人工在香港的服务器上录入SP计费指令内容端口号及开通省份等信息，等用户手机联网香港的服务器，香港服务器会根据用户手机号码查询归属地，然后与之前录入的相匹配，匹配好就会取出对应的计费指令信息，返回给用户手机。APK则会根据接收到的计费指令信息完成发送短信的过程，运营商就会有短信回复到用户手机上。APK根据计费指令信息删除运营商回复的这条短信，手机用户就感觉不到这条计费指令过程的发生，实际已对手机用户产生了费用。三是接受SP同步的数据，这块工作是与SP商结算通过暗扣的方式产生手机费用的依据；四是对接收同步回来的数据进行分析统计。一般手机用户安装了扣费木马APK后，它在手机上只有进程，没有图标，扣费木马会在手机里自动运行，向其指定的八个手机号码发送信息，该八个号码就收到中毒手机的手机号码和IMSI码，这八个手机号又将信息发到香港的服务器上，服务器根据八个号码传送的信息根据归属地匹配相应的计费通道发送一些信息到中毒的手机，手机会根据服务器的指令发特殊的短信内容到指定的号码上，这些都是SP商的指定号码，这样就代表该手机定制了相应的增值业务，即SP业务，运营商和SP商都会回复短信给这个手机，这时扣费木马就会屏蔽运营商和SP商发送的短信。SP商会提前将要发给客户信息的短信通过网络发给其，其根据SP商提供的信息提取关键字，将关键字写入其开发的服务器后台，然后手机用户收到的短信会被暗扣插件包进行检测，如果检测出后台服务器指令的含有关键字的短信就会被暗扣插件包屏蔽。暗扣过程完成，后续其会根据后台数据和SP商进行核对和分成。
帅文超的主要工作是将含有APK文件的软件推广，推广前必须将正常的软件包和含有APK文件的包重新组合，该过程是由一个叫“小陈”（经辨认系被告人陈盼峰）的人来完成的。帅文超再将这个重新组合的含有APK的软件放入网络云端或者网络公共平台、游戏开发者的服务器。此外他还联系SP商、与SP商之间的利益分成在行业内部都有内部规则。在系统正常开始运行后，帅文超自己也参与APK软件的试运行，也帮其一起做配计费指令。自2013年7、8月份开始运营至今，中间偶尔停过一两个月，合作至今年7、8月份。这一年期间，这个系统上所作的“暗扣”，全部都是其和帅文超他们合伙，没有其他人参与。到了7、8月份，帅文超他们基本不做，之后就其一个人运营做收入。利益分成是每个月月底前，张景辉通过银行转账的方式转给其。
（四）被告人陈盼峰的供述，证实2013年过完春节其通过一个互联网QQ群认识帅文超，3月份其去帅文超在深圳的公司，当时公司是经营安卓软件开发程序，开始其是在公司做网络后台服务，该项业务后来亏了。帅文超跟其和张景辉提出从别人网站下载正常软件，然后将正常软件与暗扣插件包捆绑，再将捆绑好的软件与网站的正常软件替换。帅文超通过网络找来一个制作暗扣插件包的人制作好了插件包，还教会其如何将暗扣插件包与正常软件进行捆绑。帅文超又通过网络找来黄飞，由黄飞搭建后台管理平台。帅文超还通过QQ联系那些有能力攻破网站平台的人，从他们那买能替换含暗扣插件包软件的平台。其开始学习如何攻破安卓软件平台，过程中通过技术手段获得了七匣子公司老板邮箱，取得了七匣子网络平台服务器的账号和密码，其有了七匣子网络服务平台的最高权限。然后其就将含有暗扣插件包的APK软件去替换该网络平台上的软件。客户下载了替换的软件后，暗扣插件包就会自动运行，其就可以获取用户的手机号码。然后由黄飞搭建的后台管理为这些获取的手机号码配置相应的SP业务通道，配置好以后，手机联系互联网后，手机就定制相应的SP业务。在整个过程中，手机用户是无法看到这些短信的内容，后台管理服务器会指令暗扣插件包通过相应的关键字来屏蔽短信，达到暗扣的目的。
其主要负责服务器维护，攻击服务器，捆绑插件包进行替换；帅文超主要负责暗扣的整体运营和方向，其几个人都是听帅文超的；张景辉主要负责所有的财务，所得利益都由他分配；黄飞主要负责后台管理平台的运营及配置通道。从2013年10月开始暗扣到2014年10月。黄飞占利益的10%，其占20%，帅文超和张景辉其不知道。公安机关从其处扣押的中国工商银行卡就是用于接收张景辉打给其的通过暗扣获得的利益分成。
上述证据，本院予以确认。
二、非法拘禁
2014年4月12日17时许，被告人张景辉发现被害人吕某甲、吕某乙有冒充其所属公司诈骗客户钱财的嫌疑，便伙同陈冲冲、颜磊磊、刘湖广、钟宜江、谢晋（均另处）前往被害人住处附近，先由陈冲冲将被害人约至广州市天河区中山大道珠村路段东莞银行门前，再由被告人张景辉等人驾车来到东莞银行门前，将被害人吕某甲、吕某乙接上车，继而采用捆绑、殴打、电击的方式强行将两名被害人带至广州市白云区睡吧宾馆A809、A810房间至次日7时许。后被告人张景辉等人以涉嫌诈骗将被害人吕某甲、吕某乙带至广州市天河区珠吉派出所。经鉴定，被害人吕某甲左耳外伤性鼓膜穿孔，已构成轻微伤。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、受理报警登记表、受案登记表、处警经过、破案报告，证实案发及被告人张景辉的归案情况。
2、现场勘验笔录，证实本案案发现场的相关情况，公安机关在现场并未提取到任何能够证明案件情况的物品。
3、人体损伤程度鉴定意见，证实被害人吕某甲因外伤至左耳鼓膜穿孔构成轻微伤。
4、监控视频，证实本案被害人在睡吧宾馆被人控制并限制人身自由的部分经过。
5、被害人吕某甲的陈述及辨认笔录，证实2014年4月12日17时30分许，其接到陈冲冲电话后带着堂弟吕某乙到黄村大道东莞银行等候。不久后，陈冲冲和另一男子开一辆灰色面包车过来，让其和吕某乙上车。之后该男子将车开到黄村大道纳智捷4S店门口，张景辉和另外三名男子上车，张景辉和一名男子坐在吕某乙两边，另外两名男子坐在其旁边，之后他们几人就将其和吕某乙反绑起来，张景辉用电棍电其脖子、手臂和肚子，一男子将其头往下按，另一男子用脚跪住其双手。陈冲冲拿出两个黑色袋子给张景辉，张景辉拿给其中两名男子套在其与吕某乙头上。其觉得不舒服让张景辉松一下，张景辉便用拳头打其背部，接着车一直开到白云区一个宾馆，其二人被押到宾馆三楼。其被张景辉、“熊哥”等人押进一个房间，他们用绳子将其绑在一张椅子上，张景辉打了其一个耳光，然后逼问其诈骗广州瓷肌化妆品公司客户的情况，“熊哥”打了其两三个耳光，其当时感觉耳光特别痛。后来其将诈骗的情况说了以后他们才停手。20时许，张景辉打饭给其吃，后来由陈冲冲看管他们，其他人睡觉，到次日5时30分许，张景辉睡醒后用脚踢了其，然后用电棍电其手臂、肚子，其感觉很难受。接着陈冲冲用一条灰色的布条将其眼睛蒙住，并且用其衣服从后面将其头遮住，后将其带到珠吉派出所称其诈骗。
6、被害人吕某乙的陈述及辨认笔录，证实2014年4月12日17时30分左右，其堂兄吕某甲让其一起去吃饭，二人在中山大道珠村东莞银行门口等待，一名吕某甲认识的男子开一辆灰色面包车过来将二人接上车，后来车又开到另外一个地方，上来四、五名男子，对方将吕某甲按倒，用胶带将二人双手缚起来，并用黑色塑料袋罩头。车开了约一个小时，将二人带到白云区一间酒店三楼，将二人分两间房带开，之后他们其中一个（经辨认系被告人张景辉）用电棍电了其几下，让其不要动。22时许，他们中的三人开车带其到其和吕某甲开的公司拿了点东西后，又带其回到白云区的酒店内，直到4月13日7时许将其和吕某甲带到珠吉派出所。其二人被对方非法拘禁的原因是其等人诈骗瓷肌化妆品公司的客户。
7、证人易某的证言，证实其系广州瓷肌化妆品有限公司分公司广州路劲信息科技有限公司负责人，2014年4月13日8时许，同事张景辉告诉其，他抓到了两名公司以前的员工，该二人盗取公司客户资料并冒充其公司进行诈骗。
8、证人罗某的证言，证实2014年4月13日6时50分左右，其协助公司领导张总、磊磊、小谢、老刘等人将两名涉嫌盗窃公司客户资料的男子送到派出所，其负责在一辆车的后排夹住其中一名男子。
9、证人吴某的证言，证实其系广州某从事化妆品买卖的电子商务公司的法务，吕某甲曾是其公司员工，后来离职时带走大量客户信息，并通过该信息骗取公司客户的钱财，被公司发现后，公司派人于2014年4月12日下午找到吕某甲，并将他带至白云区一家酒店，问其为何窃取公司的客户资料，问清楚后，在4月13日7时左右将吕某甲带到珠吉派出所报案。
10、证人赵某的证言，证实其系白云区睡吧时尚宾馆服务员，负责开房登记工作。2014年4月12日16时至23时其上班，老板娘称瓷肌公司人将两名男子拘禁在宾馆，当时其给他们开的是A809和A810房间，由于该公司在其宾馆楼上，常来这里开房，其仅登记了公司信息。监控中显示有两名男子（头被蒙住、双手被绑住）被该公司的人押着，从宾馆门旁的楼梯上去。
11、同案犯刘湖广的供述及辨认笔录，证实2014年4月12日17时30分，其公司安保人员颜磊磊接到线人通知，称发现以其公司名义诈骗的男子在珠村中山大道的东莞银行附近，其公司马上派出其、张景辉、颜磊磊、谢晋、陈冲冲五人到现场抓人。其开公司的牌号为粤A×××××的商务车于18时30分到达中山大道东莞银行，并在附近找到两名男子，以请吃饭的名义将二人骗上车后，直接把他们拉到白云区黄石街江夏村的睡吧宾馆，由张景辉经理和另外三名同事把他们带到事先开好的房间，其在下面停车并购买了饮料后上楼，在房间里待了大约一个钟头后又到楼下买饭给大家吃，过程中张景辉和颜磊磊一直在和两名男子聊天，其一直在外面把守房门直到23时回家。4月13日15时许，张景辉通知其到珠吉派出所配合调查。其是公司的保安兼司机，这次系公司张景辉经理带队抓人，其负责开车和守住房门。两名男子在房间里时有被其公司员工殴打，但谁打的其不清楚。
12、同案犯陈冲冲的供述及辨认笔录，证实其在广州市路劲科技有限公司负责打假维权。2014年3月其发现吕某甲有其公司的客户资料，吕某甲、吕某乙、严影、孙炎涉嫌盗取公司资料进行诈骗的行为，公司的张景辉经理就让其设法约吕某甲出来。2014年4月12日18时左右，公司司机刘湖广开一辆面包车带其到了中山大道珠村东莞银行，吕某甲和吕某乙上车后，车开到黄村大道纳智捷4S店旁边停车，张景辉、颜磊磊、钟宜江、谢晋四人一起上车。车上其听到有人的衣服摩擦面包车凳子的声音，后来车开到白云区睡吧宾馆。下车时吕某甲双手合着，头被其衣服盖着。张景辉等人带吕某甲进入A809房间，吕某乙被谢晋和颜磊磊带到A810房间，其在睡吧宾馆外面等。21时多，钟宜江和颜磊磊带吕某甲下来，吕某甲左右拇指被一条白色塑料条绑住，随后由刘湖广开车将吕某甲带到珠村一出租屋，从里面拿走了广州路劲科技有限公司的资料和几本笔记本，之后又返回睡吧宾馆睡觉。次日早上5时30分，其等人将吕某甲和吕某乙交到珠吉派出所。到派出所后其才发现吕某甲受伤。
13、同案犯颜磊磊的供述及辨认笔录，证实其在广州瓷肌科技有限公司负责安保工作。2014年4月12日傍晚，钟宜江带其和谢晋、陈冲冲、张景辉，同时安排刘湖广开车，六人到天河珠村东莞银行，随后刘湖广开车带着陈冲冲离开，20分钟两人开车带了两个陌生男子回来。上车后，其和张景辉坐在驾驶室后排，中间夹住其中一个男子。谢晋和钟宜江坐在最后排，中间夹着另一名男子，该男子上车后开始反抗，谢晋和钟宜江将其摁住，然后其听到了电棍吱吱的响声。随后车开到白云区，钟宜江让其等人用胶带绑住两名男子并且用黑色袋子蒙住眼睛，之后到了睡吧时尚宾馆，在宾馆里其主要负责看管两名男子。4月13日早上，其等人将该两名男子带到了珠吉派出所交给民警。
14、被告人张景辉的供述和辩解，与前述证据反映的情况一致。
上述证据，本院予以确认。
关于本案起诉书指控的盗窃一节犯罪事实的罪名认定问题。经查，根据四被告人的供述，四人的行为可以概括为首先研发了具备暗扣功能的木马程序，随后通过网络技术突破了七匣子网站的安全防护，在获取该网站的最高权限之后，将木马程序与正常软件捆绑。在手机用户下载正常软件的同时木马程序也进入手机，该木马程序能够自启并获取手机的相关信息后传送至后台服务器，随后对相关手机进行控制，在用户并不知情的情况下配置通道定制增值服务，手机用户在被成功定制增值服务后扣减相应的增值服务费用。该增值服务费用首先被通信运营商收取，随后再依据相关协议按比例分配给SP商即增值服务商，SP商再按照与被告人约定的比例分配相应的收益至被告人银行卡中。从上述行为表现看，被告人的行为在本质上就是以通过木马程序控制用户手机的手段最终实现在手机用户不知情的情况下秘密获取用户手机话费的目的。但由于在案缺少通信运营商和SP增值服务商的相关证据，既无法认定通信运营商是否对应的从前述被控制的手机中收取了相应的增值服务费，亦无法确定通过该手段所扣取的增值服务费用总数。除了被告人供述外，在案仅有的银行卡交易明细也无法充分证实被告人银行卡中收取的资金即为通过暗扣手段获取并经通信运营商和增值服务商分成后所取得的手机话费。被告人非法控制手机的行为与最终取得分成后的话费之间的因果关系缺少证据予以证实，指控的盗窃金额无法认定，因而从在案证据看，对四被告人的行为不能认定为盗窃罪。
从在案现有证据看，四被告人结伙通过暗扣程序非法控制大量手机的行为是足以认定的。工信部的测试报告及检验报告已经证实，经检测，七匣子网站上的正常软件中包含有一个可以自动启动的服务（实际就是暗扣插件包），该服务会向远端服务器发送手机信息，远端服务器随后可以通过该服务在用户无感知的情况下控制用户手机。通过远程勘验，则在该远端服务器中获取了大量被控制的手机信息。移动通信客户详单则证实，在这些被控制的手机中抽取的部分手机号码消费详单显示均有增值服务产生，且其中一名用户周某的证言也证实其手机在其不知情的情况下被定制了增值服务。电子证据检查记录则证实，在被告人黄飞的电脑和移动硬盘及被告人帅文超的优盘内均发现了暗扣插件包源代码以及与远端服务器中一致的数据库信息和大量与暗扣相关的文档和数据信息。再结合七匣子网站CEO叶某关于该网站被侵入的证言，及四被告人能够相互印证的供述，可以证实四被告人实施了前述非法控制大量手机的行为。从远程勘验发现的被控制的手机数量看，从攻破七匣子网站的2013年11月开始至2014年10月，共计有276528部手机被控制。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的有关规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。据此，作为通信设备的手机可以被定义为计算机信息系统。同时，根据该解释的规定，非法控制计算机信息系统二十台','2018-10-02
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