广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤18刑终9号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某新，男，广东省清远市清新区人，汉族，文化程度初中，农民。因犯盗窃罪于2016年3月23日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元，其刑期从2015年6月10日起至2018年12月9日止。
辩护人毛福清，广东汇棋律师事务所律师。
辩护人唐焕忠，广东汇棋律师事务所律师。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人丁某新犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤1803刑初323号刑事判决。原审被告人丁某新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉材料。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2013年4月至5月，谢某勇（已判刑）购买了甲基苯丙胺、氯胺胴、“开心水”等毒品，指使被告人丁某新与陈某坚（已判刑）驾车将200克甲基苯丙胺、2000克氯胺胴、30支“开心水”运到江西宜春市卖给高某。
上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实。
一、书证
1、情况说明证明：2013年清远市公安局清新分局刑事侦查大队在侦办“3.11”谢某勇团伙贩毒案时，其中谢某勇和陈某坚反映到被告人丁某新参与贩卖毒品，经多次追捕未果。2016年年中的时候，了解到清远市公安局南冲派出所抓获盗窃的犯罪嫌疑人丁某新，已被清远市清新区人民法院判刑，正在上诉期内，经查证，此人正是“3.11”谢某勇团伙贩毒案中的丁某新。
2、户籍资料证明：被告人丁某新犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、（2014）清中法刑一初字第13号刑事判决书、（2014）粤高法刑一终字第297号刑事裁定书证明，①判决书确认的事实为：2013年4月至5月间，谢某勇从他人处购买200克甲基苯丙胺，从潘某坚处购买氯胺胴8000克、“开心水”80支，之后，谢某勇指使被告人丁某新与陈某坚驾车将200克甲基苯丙胺、2000克氯胺胴、30支“开心水”运送到江西省宜春市卖给高某。②本案的同案人谢某勇已于2014年7月8日被清远市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，陈某坚判处有期徒刑十五年，并处没收财产80000元。③被告人陈某坚不服上诉，由广东省高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
4、（2015）清新法刑初字第421号刑事判决书、（2016）粤18刑终148号刑事裁定书，证明：2016年3月23日，被告人丁某新因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元，其刑期从2015年6月10日起至2018年12月9日止。被告人丁某新不服上诉，清远市中级人民法院于2016年6月21日裁定驳回上诉，维持原判。
二、同案人的供述
1、同案人谢某勇的供述，我和“阿丧”是通过朋友认识的，后来我用于贩卖的毒品“K粉”都是从他处购买的。我和“阿丧”商量好以每公斤13000元的价格从他处购买，再以15000元的价格卖给我的朋友，每公斤获利2000元。“开心水”和“开心粉”也是在“阿丧”处购买的，“开心水”每瓶150元购进，180元卖出，每瓶赚30元，“开心粉”每包80元购进，100元卖出，每包赚20元。
2011年底的时候，我在广州市白云区某沐足城认识了做服务员的“琪琪”，与她认识一段时间后，大概2012年年底，她打电话问我是否有“冰毒”销路。刚开始我说不了解“冰毒”，就说先看一看，后我了解到“冰毒”更容易赚钱，并联系了我的一名曾经在清远合伙做生意伙伴“高某”，他回了江西省宜春市。联系上“高某”后，我直接跟他说我正在做贩毒生意，他对贩毒也有兴趣，我就问他能否在江西省帮我拓展毒品销路，他说能找到销路。找到“高某”这条线后，我才答应“琪琪”，在她处拿货，如有客源就先从她那里拿货，用于做样品试货，如果买家要的话，我就从“琪琪”处以每公斤5至6万元的价钱买下来，再以每公斤7万元的价钱卖给买家，每公斤赚1至2万元。这样，我就可以从“阿丧”处拿毒品“K粉”、“开心水”等毒品。帮我贩卖毒品的人员有“牛塘”、“呵坚”和刘彬。
2013年3月初某日，“高某”电话联系我要买毒品，什么类型都可以，带多少都行。但我曾经与他接触过，此人不可信。我就先从“阿丧”手中拿“K粉”500克、30支“开心水”，从“琪琪”处拿到“冰毒”100克。后我与“牛塘”带着这些毒品开车到江西宜春市宜丰县城，“高某”在县城的一家锦江大酒店开了一间双人客房，“高某”已经在房间等我们。在客房里，我们按照事先谈好的价钱将毒品卖给“高某”，我得款20000余元。这次交易，除去本钱、经费，是没钱赚，反而亏本的，“牛塘”也没有得到报酬，但我意在打开毒品的销路。
2013年4月份左右，我和“高某”多次电话联系商量购买毒品的事情，他叫我拿给他试货，试货期间他还向我购买了250克“K粉”，我以1克15元的价格卖给他，我共收了他3750元，扣除成本我赚了500元。2013年5月份左右，“高某”多次打电话和发信息我，说他已联系好了江西省宜春市那边的买家，叫我带4000克的“K粉”、500克“冰毒”、30支“开心水”、20包“奶茶”、1两大麻和一些“开心粉”到宜春市给他，我答应了，并开始准备这些毒品。2013年5月11日前两天的一天中午，我打电话给“琪琪”，对她说最近江西那边有买家要500克“冰毒”，所以要向她购买500克，收到钱后才给钱，她同意了，并叫我找人去广州拿。于是我叫“呵坚”驾驶福特牌小汽车去广州拿“冰毒”，并给了他“其仔”的电话号码（琪琪身边那个不知名的男子），叫他到广州后联系这名男子拿“冰毒”。“呵坚”就驾驶福特牌小汽车拿了500克“冰毒”回来。两天后我又打电话给“阿丧”，向他购买，4000克“K粉”、30支“开心水”、1两大麻和一些“开心粉”。他说只有“K粉”和“开心水”，其他暂时没有。我对他说要卖了毒品收到钱后才能给他钱，他也同意了。于是我与他约好在清城区河边平安桥附近把毒品交给我。我就叫“呵坚”驾驶福特牌小汽车去到河边平安桥附近等他，并告诉他我的小车的车牌号码，叫他将毒品交给车上的人。后来，“呵坚”就带回来4000克的“K粉”和30支“开心水”。于是我就叫“牛塘”和“呵坚”把4000克“K粉”、30支“开心水”和500克“冰毒”送去江西省宜春市交给“高某”，并叫他们把卖毒品的钱收回来。“牛塘”和“呵坚”就带上毒品驾驶福特小汽车出发了。大约12日中午的时候，“呵坚”打电话给我说他们已经到了宜春市，我就叫他联系“高某”。因为“牛塘”和“呵坚”也认识他，也有他的电话，他们就和“高某”联系贩卖毒品事宜。大约14日中午的时候，“牛塘”和“呵坚”就驾驶小汽车回来了，交给我40000元现金并带回来2000克“K粉”和300克“冰毒”。他们说“高某”只给了40000元就没有钱了，所以将2000克“K粉”和300克“冰毒”带回来。我就打电话给“琪琪”和“阿丧”叫他们派人过来拿钱和剩下的毒品。“琪琪”和“阿丧”就派人到我租住在清城区某街某房找到我拿钱和剩下的毒品。他们叫来的人我不认识，以前也未见过面，我于是把300克“冰毒”和12000元现金交给了“琪琪”叫来的人，把2000克“K粉”和26000元交给“阿丧”叫来的人。因我暂时没那么多的钱，还欠“阿丧”“开心水”的钱共3900元。因我之前和“高某”商量好“K粉”每千克15000元，“冰毒”每千克7000元，“开心水”每支150元，所以他应支付我约50000元，“呵坚”他们带回40000元，后来“高某”又汇给我5000元，他现还欠我6000元。“牛塘”和“呵坚”去江西宜春市时是知道去贩卖毒品的。
经谢某勇辨认指出，被告人丁某新就是“牛塘”，于2013年3月份将“冰毒”贩卖到江西省宜春市；陈某坚就是“呵坚”，于2013年3月份将“冰毒”贩卖到江西省宜春市。
2、同案人陈某坚的供述，谢某勇，花名“四哥”，与我是同乡，我是通过丁某新认识到谢某勇的。丁某新，花名“牛堂”，他与我是小学和初中的同学。2012年我从佛冈回到清远，今年（2013年）3月我伤了手就一直没事做，谢某勇问我帮不帮他带毒品，每次给一些好处我，到广州500元，到外省2000元，还给一辆车牌号为粤Ｒ×××××福特轿车我开，我就这样答应了帮他带毒品。直至5月中旬，我、“牛堂”帮谢某勇贩卖或运送6次毒品。
2013年5月初的一天下午，我接到谢某勇打来电话，他叫我到广州带500克“冰毒”到江西省宜春市。我开着粤Ｒ×××××福特轿车从清远来到广州，在广州新市镇一个购物广场附近交接。我来到约定地点后有一辆红色小轿车（号码记不起）来到我车边，然后我就走到该小车旁，小车的一男子就从车窗拿了一个用黑色胶袋装着东西给我。接着我上了自己的福特小车回清远了。回到清远后，我给电话谢某勇，告诉他我将500克“冰毒”带回来了。谢某勇还吩咐我20时许开车在清城区平安桥头等人送4公斤“K粉”过来，然后就与丁某新一起带着“冰毒”、“K粉”开车送毒品到江西宜春，要求我要在明天早上8点前送到，接着我就打电话给丁某新约定时间地点然后一直开车上江西省宜春市。第二天凌晨2时许，我驾驶粤Ｒ×××××福特轿车到清城区平安桥附近等丁某新，他上车后就坐在了副驾驶位，他就和我说谢某勇已经给了2000元给他作路费。因为谢某勇吩咐我拿了4公斤“K粉”和500克“冰毒”，我用了一个黑色旅行袋装着，并放在了副驾驶位上的，丁某新看到旅行袋，将旅行袋打开看到里面装着毒品，于是他就将他带来的30支“开心水”和50包“奶茶”也放进装有“冰毒”和“K粉”的旅行袋。我们是开车从京珠高速上江西省宜春市的，到了当天上午10时许，我与丁某新来到了江西省宜春市，并用丁某新的身份证在宜春大酒店开了两间房，其中一间是8楼，是我们住的，另一间是5楼，是用来放带上的毒品的，丁某新就打电话向谢某勇汇报了。到了当天中午，有一名30多岁的男子来到8楼我们住的房间，并向我们说要拿50克“冰毒”，1公斤“K粉”，丁某新就带他到5楼的房间里拿毒品。过了一会那名男子就拿了18000元现金给我们，然后那名男子还说要拿10克“冰毒”，接着丁某新又带他到酒店5楼的房间里拿毒品。又到了第二天早上，那名男子又分了很多次来到8楼我们住的房间向我们拿毒品，那男子一共向我们拿了350克“冰毒”，4公斤“KOWV”，30支开心水和50包“奶茶”，一共给了我50000元多现金。估计江西宜春那边的人没有足够的钱来拿毒品，我们打电话向谢某勇说了，他就叫我们带着剩下的150克“冰毒”和现金回来清远，回来后我就把现金和毒品交给了谢某勇。我驾驶的粤Ｒ×××××福特轿车是谢某勇在清城一间出租汽车公司租的。我的电话号码是137××××4840。
经陈某坚辨认指出，被告人丁某新就是“牛堂”；谢某勇就是吩咐其和“牛堂”贩卖毒品的人。
三、被告人丁某新的供述，我没有贩毒，只是吸过毒。江西我没有去过，只是去过一次湖南。2012年底，四哥（谢某勇）跟我说，他女朋友在湖南被抓了，他准备去湖南帮他女朋友请律师，由于路程太远，他叫我帮手开车，我就答应了。那天我和四哥，还有四哥的一个朋友三个人轮流开车去的湖南，具体在湖南哪里不清楚。到了之后，我们就开了房间睡觉，第二天四哥就和他那个朋友出去了，他们应该出去吃了个饭就回来了，然后我们三个又开车回了清远。
四、视听资料证明，公安机关审讯被告人丁某新的情况。
上述证据，除被告人丁某新辨解没有参加贩卖毒品的供述外，其余证据均经法庭质证，合法有效，予以确认。
原判认为，被告人丁某新为谋取非法利益，伙同他人贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人丁某新起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人丁某新拒不认罪，无悔罪表现，依法只给予其从轻处罚。被告人丁某新在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）条，第二十五条第一条，第二十七条，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人丁某新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产80000元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产80000元，罚金25000元。
原审被告人丁某新上诉提出,1、其没有贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、原判违反罪刑相适应的法定原则，适用法律不当，如果认定其贩卖毒品罪名成立，其刑期应在十年以下。请求二审法院改判。
其辩护人辩护提出与上诉人上诉理由一致的辩护意见。
经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人丁某新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人丁某新及其辩护人提出丁某新没有贩卖毒品，原判认定丁某新贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，同案人谢某勇、陈某坚的多次供述及辨认笔录，能证明谢某勇指使被告人丁某新、陈某坚将200克甲基苯丙胺、2000克氯胺胴、30支“开心水”运送到江西省宜春市卖给高某并收回毒资的事实，上述证据能够相互印证，且已经发生法律效力的本院刑事判决书及广东省高级人民法院刑事裁定书亦认定了上述事实，上述证据证明被告人丁某新参与贩卖毒品的事实。因此，被告人丁某新及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人丁某新及其辩护人提出原判违反罪刑相适应的法定原则，适用法律不当，如果认定丁某新贩卖毒品罪名成立，其刑期应在十年以下的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人丁某新接受同案人谢某勇指使贩卖毒品种类多，数量大。原判综合考虑丁某新犯罪行为的性质、情节、悔罪表现、社会危害性及在共同犯罪中的作用，对丁某新判处有期徒刑十五年适当。因此，上诉人丁某新及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁某新违反毒品监管法律、法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人丁某新起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。根据其犯罪行为的性质、情节、悔罪表现和社会危害性，对丁某新从轻处罚。上诉人丁某新在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，予以数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄有星
审判员 何建忠
审判员 刘建华
二〇一七年二月十六日
书记员 朱乐颖