浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第2987号
上诉人（原审被告、反诉原告）：石屹，女，1973年11月27日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：李文涛、葛金杰，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱蒙置业（富阳）有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道市心北路100号。组织机构代码：69707642-6。
法定代表人：王鹏，该公司总裁。
委托代理人：俞玲丽、李佳，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人石屹因与被上诉人莱蒙置业（富阳）有限公司（以下简称莱蒙公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：1.2013年7月28日，莱蒙公司与石屹签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：石屹向莱蒙公司购买位于杭州市富阳区水榭山居依水居1-16号房屋，建筑面积183.28平方米，其中套内建筑面积172.83平方米，应分摊的共有建筑面积10.45平方米，按套计价，总价款3496000元，于2013年7月28日前支付1048800元，2013年12月20日前支付2447200元；第八条约定：买受人如未按合同规定的时间付款，逾期付款不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；买受人违约，合同继续履行的，在商品房交付前，买受人应按本合同约定向出卖人及时、足额付清房款及违约金，否则出卖人有权不交付房屋，保留对该商品房的所有权，并不承担逾期交房的违约责任；出卖人依本合同约定解除合同的，应在书面形式通知买受人且买受人配合出卖人完成撤销合同备案登记及预告登记手续后30日内，将买受人已付款扣除前述违约金后退还给买受人；第九条约定：出卖人应当在2013年12月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路、排污等，具备商品房正常使用的基本条件；但如遇到①遇到不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；②县市级及以上相关行政主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施而导致开发建设期延长的，出卖人可据实予以延期，延长期限不超过三个月；③买受人未按合同的约定履行义务或因法律、法规、规章变更导致的交付条件变化的；④本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件及法律规定的其他情形；除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；⑤交房期限届满，买受人应支付给出卖人的购房款、违约金未付清的，出卖人有权拒绝向买受人交房，交付日期相应顺延至买受人付清全部应付款项之日，届时出卖人不再另行通知买受人，顺延期限不视为交付逾期；第十二条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面告知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单；在签署房屋交接单前，出卖人不得拒绝买受人查验房屋……商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托法定的检测机构进行质量检测；双方对检测费用垫付和结算约定为由出卖人先行垫付，买受人提供等额担保，最终由责任人承担；等等。
在合同后附的附件八《补充协议内容》中载明：买受人对所购买房屋的周边环境、位置、空间、结构、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理的方式，以及由于上述情况导致该房屋采光、通风、噪音以及其他使用功能等的影响均已充分了解……出卖人因城市建设、小区建设和物业管理等涉及公共利益的需要，而必须在买受人的房屋、楼宇及周围的地面、地下、地上架（埋）设电力、电讯、给排水等管线及其他相关装置的，买受人应给予协助，并在今后维护、修理时积极配合……小区沿江滨东大道有加油站，买受人对该加油站的面积、功能、距离等全部情况均已知悉，本项将根据政府批准的规划方案陆续投建每期调压站、垃圾收集点、变电箱、化粪池等，买受人对此情况表示知悉。签约当天，石屹已支付购房款1048800元。
2.涉案房屋于2013年8月15日通过竣工验收，并于2013年8月19日经住建局竣工验收备案。在该房屋附近，有涉案变电房等设施，该设施于2013年5月13日经电磁、噪声监测合格。
3.2013年12月24日，莱蒙公司向石屹发出《房款催缴函》，载明：本应于2013年12月20日之前支付我公司首付款2447200元，但您至今仍拖欠我公司房款2447200元尚未支付；按合同约定，截止2013年12月23日，您已产生逾期付款违约金734.16元；为了保证您能够按时收房，请您于收到本函后3日内付清上述剩余房款；如您不能付清房款，则交房日期将顺延至您付清全部应付款之日；同时，我公司将保留要求您承担逾期付款违约责任的权利。
在石屹提交并加盖建行钱江支行印章的石屹《银行卡客户交易查询》中载明：石屹起始日期为2013年12月19日、终止日期为2013年12月30日的银行账户余额为2252796.09元。至今，石屹未支付其余房款。莱蒙公司则未向石屹发出交房通知，未将涉案房屋交付石屹使用。双方曾为交房、付款及案涉变电房设施等进行交涉，但未能达成一致。2015年1月28日，莱蒙公司诉至一审法院，请求判令：1.石屹立即向莱蒙公司支付拖欠购房款2447200元及违约金176198.40元（暂计算至2014年12月15日，要求计算至实际付清全部应付款项之日），暂共计2623398.4元；2.全部诉讼费用由石屹承担。石屹向一审法院提起反诉请求判令：1.解除双方于2013年7月28日签订的《浙江省商品房买卖合同》；2.莱蒙公司返还购房款1048800元；并支付自2013年7月28日至实际返还之日按照日万分之二的违约金；3.诉讼费用由莱蒙公司承担。
一审法院认为：莱蒙公司与石屹签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，所约定的内容并不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约全面履行。石屹质证中主张部分条款无效的理由不能成立，不予采信。双方在合同及补充协议中明确约定，石屹应于2013年12月20日前付清房款，莱蒙公司于2013年12月30日前交付房屋，在石屹应付的房款、违约金未付清的，莱蒙公司有权拒绝向石屹交房，现石屹除支付首付款外，经莱蒙公司催讨至今仍未支付其余房款，因此，莱蒙公司有权按约拒绝向石屹交付房屋。与此相对应的，石屹尚不能就涉案房屋的质量问题提出抗辩。涉案变电房等设施，已于2013年5月13日经相关部门验收合格，而双方签约时间在此之后的2013年7月28日，说明变电房等设施在签约前业已存在，即使莱蒙公司未将此及时告知石屹，石屹在决定签约前也应对涉案房屋的基本概况包括周边环境等尽到相应的注意义务，石屹以此提出解除合同的要求，不予支持。石屹辨称莱蒙公司通知其于2013年12月中旬前往交房、在事后的交涉中莱蒙公司同意免除延期付款责任等，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、石屹支付莱蒙公司购房款2447200元，于判决生效之日起十日内履行；二、石屹支付莱蒙公司自2013年12月21日起至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金（已购房款2447200元为基数并按每日万分之二计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回石屹的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费27787元、保全申请费5000元，合计32787元，由石屹负担。反诉案件受理费7352元，由石屹负担。
宣判后，石屹不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决未查明双方是否就合同履行方式进行变更的事实。石屹一审期间提交的情况说明证明莱蒙公司工作人员徐淑华通知石屹验房交款的事实。莱蒙公司否认徐淑华的身份，在庭审后，石屹通过多方努力，提交了新证据证明了徐淑华的身份，但一审法院未对徐淑华的身份进行核实。如果情况说明确能证明合同履行方式已经变更为验房交款，那么本案中石屹就不存在逾期付款的违约责任。另外石屹提交的银行卡客户交易查询足以证明，石屹已经准备了购房尾款，只是由于验房时发现交付房屋可能存在主体结构质量问题，而未支付尾款。一审判决未查明案涉房屋是否存在主体质量问题的事实。石屹在一审中提交一组反映房屋质量问题的照片证明案涉房屋存在主体结构质量问题，申请一审法院勘验现场，并申请对案涉房屋是否存在主体结构质量问题进行司法鉴定。但一审判决虽对照片真实性予以确认，但是认为无法达到石屹的证明目的。一审判决既已经认定石屹提交照片所反映的情况，却又不对案涉现场进行勘验，不对涉案房屋进行司法鉴定，照片当然不能证明案涉房屋存在主体结构质量问题，所以石屹才申请现场勘验、司法鉴定，用权威机构的结论来证明石屹的证明目的，但一审法院置之不理导致错判。
二、一审判决适用法律错误。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第六十七条。结合本案事实，石屹在与莱蒙公司将合同履行方式变更由付款交房变更为验房交款后，本案的履行顺序已经发生变化，由于莱蒙公司交付的房屋可能存在主体结构质量问题，石屹拒付购房款尾款的行为不构成违约；通理，石屹当然有权就房屋质量问题提出抗辩。退一步讲，即使一审法院不认定合同履行方式已经发生变更，亦应适用《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，在石屹已经验房并发现涉案房屋墙体已经存在数米长45度贯穿性开裂的情况下，咨询了相关业内人士，完全有理由认为房屋可能存在主体结构质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第（四）项规定，可以中止履行。而依一审判决逻辑，即便是危房，石屹也要先付钱再就质量问题提起抗辩。
三、莱蒙公司不诚信，其陈述可信度极低。在一审庭审中，石屹提交了情况说明，该说明事由莱蒙公司工作人员徐淑华签字确认的，莱蒙公司以徐淑华的身份无从查实而否认其身份，以达到否认合同履行方式已经变更的事实。该陈述为虚假陈述，可信度极低。反之，石屹在整个案件审理过程中，始终实事求是，遵循以事实为依据的原则进行抗辩。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回莱蒙公司一审全部诉讼请求，支持石屹的一审反诉请求。
莱蒙公司答辩称：一、一审判决事实理由正确。1.根据双方2013年7月28日签订的商品房买卖合同约定，石屹向莱蒙公司购买案涉房屋支付方式为2013年7月28日支付1048800元，余款2447200于2014年12月20日前付清，交房日期为2013年12月30日。双方约定先付款后交房。2.从石屹提交的情况说明看，该份证据是情况说明，下面的文字是石屹自行书写，是石屹的单方意思表示，没有莱蒙公司确认，且从石屹的自述看，也看不出双方将合同履行方式进行了变更。石屹所谓的徐淑华也并非莱蒙公司的员工，而是代理销售公司的员工，且验房也不是销售人员的职责，徐淑华的说明没有任何意义，也无权代表莱蒙公司变更合同履行方式，且其签名只是为了表示知道石屹写了这个情况说明，且当日莱蒙公司没有通知石屹验房。而是在2013年12月20日期限届满前电话催缴，2013年12月24日石屹到莱蒙公司表示不愿意付款，因为自己去看房，说旁边有配电房。莱蒙公司工作人员在签订合同前便告知，石屹也查看过周边环境，石屹对周边环境是明知的，但石屹仍借口不愿意支付房款，写了这个说明，要徐淑华签字，说明徐淑华看到她写了这个情况说明这回事。且验房和交房是两个不同的概念，合同约定先付款后交房，所以石屹无权就房屋质量提出异议或抗辩。且退一步说，假设是验房的话，石屹只是提出了配电房的问题，根本未提出石屹上诉状所说的当时发现主体结构质量的问题，而变电房不是房屋质量问题，不能成为推迟支付房款的理由。石屹所谓的存款，也只能说明当时有这些存款，这些所谓的存款根本不足以支付房款，也不能证明其主张。
二、石屹涉案房屋存在主体结构问题没有事实依据。目前尚不具备交房履行条件，石屹无权就主体结构、质量、周边设施等提出异议，更无权据此提出抗辩拒付房款。所以法院无需就房屋质量问题进行审理，勘验现场或者进行司法鉴定。且石屹提交的证据不能证明涉案房屋存在主体结构质量问题。退一步讲，关于商品房主体结构质量问题，从石屹提供的自行制作的情况说明，律师函，照片等证据仅是石屹的一面之词，不具有任何说明力。商品房已经通过相关部门的验收确认，不存在主体质量不合格的情况，因此不存在解除商品房买卖合同的事由。莱蒙公司不存在根本性违约，也不存在石屹合同目的无法实现的事由，石屹的主张没有任何依据。
三、一审判决适用法律正确，本案的先履行义务是石屹的付款义务，在石屹未交清房款的情况下，莱蒙公司无需交房，石屹也无权就质量问题作出抗辩，更何况本案也不存在石屹所谓的质量问题。石屹称发现涉案房屋墙体存在45度贯穿开裂没有依据。石屹称莱蒙公司不诚信，是没有依据的，石屹拒付房款真正的原因是因为目前房产形式偏冷而不想购买，而不是其所提出的理由。
四，关于石屹提出的反诉，要求莱蒙公司支付违约金没有依据。石屹应当立即履行付款义务，莱蒙公司并不存在任何违约情形，不存在支付违约金，综上请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人石屹向本院提交了公证书，该公证书是由葛金杰申请，由徐淑华陪同去看样板房，欲证明徐淑华是莱蒙公司的工作人员，情况说明上的签字是由莱蒙公司的员工签字确认的。
对上诉人石屹提交的证据材料，被上诉人莱蒙公司对真实性、合法性、关联性均有异议，该公证书所谓的公证人员有无来过案涉楼盘无法查证，即使该份公证书是真实的，与石屹所附的情况说明结合，也不能证明徐淑华系莱蒙公司员工，也不能证明其所要证明的事实。本院对该证据的真实性予以确认，可以证实徐淑华系案涉房屋所在楼盘销售人员。
被上诉人莱蒙公司向本院提交了劳动合同，欲证明证明徐淑华系浙江中原物业顾问有限公司的员工。
对被上诉人莱蒙公司提交的证据材料，上诉人石屹对真实性无异议，但对证明目的有异议，虽然徐淑华是和浙江中原物业顾问有限公司签订的劳动合同，但是莱蒙公司也提到浙江中原物业顾问有限公司是莱蒙公司的销售代理单位，作为石屹来说，是到莱蒙公司的现场看房的，徐淑华提供的名片也是莱蒙公司的名片，作为购房人是无法判断徐淑华的身份，即使是外包单位的员工，徐淑华的工作也是在行使莱蒙公司的代理行为，这个证据从另一个侧面可以证实公证书的真实性。本院对该证据的真实性予以确认。
二审期间，经上诉人石屹申请，本院委托天津市建筑工程质量检测中心对案涉房屋是否存在主体结构质量问题进行鉴定。天津市建筑工程质量检测中心经鉴定于2016年11月21日作出《申请人石屹与被申请人莱蒙置业（富阳）有限公司申请确认房屋买卖合同纠纷一案专项检测、鉴定》（检鉴编号JJZ16025），鉴定分析结论为建筑物变形观测数据显示，其变形尚在规范控制范围内，墙体出现的裂缝属于非承重结构砌体裂缝，属非主体结构范畴。被观测建筑物主体结构尚未发现主体结构明显破坏特征，现状填充墙体裂缝存在继续开裂现象，开裂趋势未稳定，建议观察裂缝变化情况，再确定使用状况。
对该鉴定报告，上诉人石屹认为鉴定报告的结论基本上符合事实，但对于主体结构的鉴定认为案涉房屋还是存在比较严重的质量问题，该鉴定结论可以印证，案涉房屋不符合居住条件。被上诉人莱蒙公司认为根据检测报告，案涉房屋即使存在一定问题也不是主体结构的质量问题，因此石屹要求解除房屋买卖合同的理由不成立，根据合同约定，石屹没有付款，莱蒙公司没有交房义务，因此石屹无权以质量问题提出异议拒绝继续履行合同。
二审期间，该鉴定报告鉴定人员张东军出庭作证，对鉴定人员证言，上诉人石屹认为鉴定报告已经明确案涉商品房是存在严重的质量问题，填充墙虽然不是主体结构，但是存在继续开裂的趋势，能否使用需要根据开裂的情况再决定，虽然填充墙不是主体结构，但是也有可能发生填充墙倒塌伤人的情况。另外天井的开裂非常严重，危险性很多。被上诉人莱蒙公司认为，鉴定报告已经明确，已开裂部分不属于主体结构问题，是属于保修的问题。鉴定结论最后一句话说的部分并非主体结构，不影响入住，只是保修的问题。本院认为，鉴定人员证言与鉴定结论内容能互相印证，予以采信。
本院经审理查明，2016年11月21日，天津市建筑工程质量检测中心作出《申请人石屹与被申请人莱蒙置业（富阳）有限公司申请确认房屋买卖合同纠纷一案专项检测、鉴定》（检鉴编号JJZ16025），鉴定分析结论为建筑物变形观测数据显示，其变形尚在规范控制范围内，墙体出现的裂缝属于非承重结构砌体裂缝，属非主体结构范畴。被观测建筑物主体结构尚未发现主体结构明显破坏特征，现状填充墙体裂缝存在继续开裂现象，开裂趋势未稳定，建议观察裂缝变化情况，再确定使用状况。其余事实与一审查明一致。
本院认为，莱蒙公司与石屹于2013年7月28日就案涉房屋签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。该《浙江省商品房买卖合同》约定石屹于2013年7月28日前支付1048800元，2013年12月20日前支付2447200元，莱蒙公司应当在2013年12月30日前将符合条件的商品房交付石屹使用；在商品房交付前石屹应按合同约定及时、足额付清房款及违约金，否则出卖人有权不交付房屋，保留对商品房的所有权，并不承担逾期交房的违约责任。2013年12月20日，石屹未按期支付剩余购房款2447200元的事实存在，一审期间石屹提交的情况说明仅能证明其于该日向莱蒙公司提出案涉房屋西侧有变电房，要求协商解决，尚不能证实石屹与莱蒙公司就案涉《浙江省商品房买卖合同》约定的付款及交房时间进行了变更，故石屹认为其与莱蒙公司已协议变更为先交房再付款的上诉理由本院不予采信。
关于案涉房屋围墙外侧存在变电房的问题。因签订案涉《浙江省商品房买卖合同》前，变电房等设施已经客观存在，买受人能够，且亦应当关注到，现并无有效证据证实该设施导致案涉房屋无法入住，故石屹以案涉房屋围墙外侧存在变电房主张解除《浙江省商品房买卖合同》的理由不能成立，本院不予支持。
关于案涉房屋的质量问题。一审期间石屹提交的律师函可以证实2014年3月31日石屹委托律师向莱蒙公司发函提出了案涉房屋存在质量问题。莱蒙公司关于律师函的回复也可印证石屹向莱蒙公司提出案涉房屋存在质量问题。天津市建筑工程质量检测中心作出的《申请人石屹与被申请人莱蒙置业（富阳）有限公司申请确认房屋买卖合同纠纷一案专项检测、鉴定》可以证实案涉房屋存在的墙体裂缝属非主体结构范畴，但因现状填充墙体裂缝存在继续开裂现象，开裂趋势未稳定，建议观察裂缝变化情况，再确定使用状况。鉴定人员出庭时亦陈述要根据裂缝的发展变化确定是否入住，现在是最好不要入住。故本院认为案涉房屋至目前仍尚不符合安全居住的条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”石屹虽未支付剩余房款，但现有证据可以证实案涉房屋存在质量问题已严重影响正常居住使用，莱蒙公司二审仅表示在案涉房屋未交付前会进行日常维护与保养。也即其并未对案涉房屋存在的质量问题进行针对性的维修，且经二审期间委托鉴定，案涉房屋墙体裂缝存在继续开裂现象，开裂趋势尚未稳定，即使石屹支付剩余房款，莱蒙公司亦不能在十日内维修完毕交付符合正常居住使用条件的房屋，故石屹据此主张解除《浙江省商品房买卖合同》的理由成立，本院予以支持。
案涉《浙江省商品房买卖合同》虽约定2013年12月20日前支付购房余款2447200元，但案涉房屋因存在严重影响正常居住使用的质量问题，石屹有权解除案涉《浙江省商品房买卖合同》，故莱蒙公司主张石屹承担逾期付支付购房款违约责任的相关请求本院不予支持。因案涉房屋存在影响正常居住使用的质量问题，致案涉《浙江省商品房买卖合同》解除，莱蒙公司应当返还石屹已经支付的购房款1048800元，并承担相应的违约责任，石屹主张莱蒙公司支付其自2013年7月28日至实际返还之日止，以已付款项为基数按日万分之二为标准计算的违约金，该标准系石屹依据案涉合同约定的逾期交房违约金标准主张，但本案中石屹并未全额支付房款，尚未符合合同约定交房条件，故石屹以此标准主张违约金无合同依据，本院酌情调整为莱蒙公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应期间的违约金。本案系因新证据改判，一审判决不属于错判。综上所述，石屹的上诉请求合理部分本院予以支持；本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第376号民事判决及案件受理费负担部分；
二、莱蒙置业（富阳）有限公司与石屹于2013年7月28日签订的《浙江省商品房买卖合同》于判决生效之日起解除；
三、莱蒙置业（富阳）有限公司于本判决生效之日起十日内返还购房款1048800元；
四、莱蒙置业（富阳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付石屹违约金（以1048800元为基数，自2013年7月28日起至本判决确定给付之日止的利息，按人民银行同期同类贷款利率计算）；
五、驳回莱蒙置业（富阳）有限公司的诉讼请求；
六、驳回石屹的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27787元，保全申请费5000元，合计32787元，由莱蒙置业（富阳）有限公司负担，一审反诉案件受理费7352元，由莱蒙置业（富阳）有限公司负担7214元，由石屹负担138元。
二审案件受理费35139元，由石屹负担275元，由莱蒙置业（富阳）有限公司负担34864元。石屹已预交二审案件受理费35139元，应退34864元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。莱蒙置业（富阳）有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 李 骏
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年三月二十九日
书记员 赵 勤
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