福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0481刑初629号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人黄国阳，男，1984年11月16日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2011年6月29日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年9月4日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2017年7月6日被永安市公安局刑事拘留，同年8月10日逮捕。现羁押于永安市看守所。
永安市人民检察院以永检公刑诉〔2017〕643号起诉书指控被告人黄国阳犯诈骗罪，于2017年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，永安市人民检察院指派检察员颜誉勋、代理检察员张驰出庭支持公诉，被告人黄国阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
永安市人民检察院指控：2017年6月至2017年7月期间，被告人黄国阳在其租住的永安市永乐佳房二期11幢1-502室内，通过在六合彩网站投放广告的方式吸引被害人与其取得联系，后冒充六合彩公司工作人员，以提供“特码”为由共拨打、接听诈骗电话647人次。
对于以上指控，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、搜查笔录、电子数据、被告人供述等证据予以证实，认为被告人黄国阳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄国阳的行为属未遂，系累犯。
被告人黄国阳对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，2017年6月至2017年7月期间，被告人黄国阳在其租住的永安市永乐佳房二期11幢1-502室内，通过在六合彩网站投放广告的方式吸引被害人与其取得联系，后冒充六合彩公司工作人员，以提供“特码”为由共拨打、接听诈骗电话647人次。
2017年7月6日，被告人黄国阳在永安市永乐佳房小区被永安市公安局民警抓获归案。公安机关扣押的银行卡2张、身份证1张、手机3部、笔记本1本，未随案移送。
上述事实，被告人黄国阳在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证明，具有合法性、真实性和关联性，本院予以确认。
1、搜查笔录及扣押清单，证实2017年7月6日12时30分至12时55分，永安市公安局民警在永安市永乐佳房二期11幢1-502室进行搜查的情况，其中民警在黄国阳房间内搜查到银行卡2张、身份证1张、手机3部、笔记本1本、租房合同一份，民警对上述物品进行扣押的事实。
2、手机通话、微信内容截图，证实被告人李某在作案手机上拨打、接听电话和使用微信情况等事实。
3、笔记本记录，证实被告人黄国阳在其使用的笔记本中记录其实施诈骗所拨打的电话号码的事实。
4、通话详单、数据来源情况说明，证实永安市公安局民警通过福建省执法办案系统查询，被告人黄国阳使用的号码为132××××9845电话在2017年6月16日至7月6日期间共拨打接听诈骗电话647个，其中已扣除通信运营商服务号码、银行服务号码的事实。
5、调取证据通知书、微信交易记录，证实经调取深圳市腾讯计算机系统有限公司后台数据，被告人黄国阳诈骗使用的132××××9845微信号于2017年6月18日向其个人使用的×××微信号转账300元；于2017年6月18日至7月6日共入账人民币498元；×××电话号码关联的微信号于2017年6月21日至7月2日共入账人民币1862元等事实。
6、中国农业银行存款凭条，证实尾号为4618的农行卡于2017年7月存入1万人民币的事实。
7、银行卡交易明细，证实卡号为62×××64的农业银行卡于2017年6月8日办理挂失手续；卡号为62×××99的邮储银行卡于2017年6月23日至6月29日共汇入人民币1000元的事实。
8、房屋租赁合同，证实永安市永乐佳房二期11幢1-502室自2017年6月8日起租赁给郑发梁的事实。
9、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、释放证明，证实被告人黄国阳的出生日期、出生地、公民身份号码、户籍地址等个人身份基本信息；曾因犯诈骗罪于2011年6月29日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；2012年9月4日刑满释放等事实。
10、到案经过，证实被告人黄国阳于2017年7月6日在永安市永乐佳房二期11幢1-502室被永安市公安局民警抓获归案的事实。
11、证人李某、余某的证言，证实2017年6月7日，他们与黄国阳三个人从安溪县驾车至永安市，通过房屋中介租了一套在永安市永乐佳房二期11幢1-502室的房子，后三人各自实施六合彩诈骗的事实。
12、电子数据微信交易数据，证实被告人黄国阳诈骗使用的132××××9845、1770759××××8、×××微信号的交易流水记录，附光盘一张。
13、被告人黄国阳的供述，供认2017年6月8日，他和李某、余某来永安，通过中介找到永乐佳房二期11幢1-502室的房子，是他用郑发梁的身份证租的，住进去后发现没有空调，就先回安溪，在这期间他准备了作案工具，购买了电话卡、银行卡等。6月17日左右他们三个又一起到永安，他们通过网站找到做广告人的QQ号码，加了对方好友，但是对方一直没有通过，等了大约一个星期左右，对方才加好友，这一个星期中，他上网购买了带有电话号码的人员信息，他有拨打电话给对方推销六合彩特码，但是相信的人不多。后来与做广告的人谈好在六合彩网站上帮他做广告，一个月需要1万元，他和余某一起做广告，每人5000元。他们就一人放一个电话号码在六合彩网站上，这期他的电话号码放前面，后面一期就余某放前面。然后他按照做广告人提供的银行卡给对方存了1万元现金，对方收到钱后，说会帮他们做广告。大约从7月3、4号晚上就有人发短信到他的132××××9845手机上，他就按照发短信来的号码打电话给客户，告诉客户他是香港六合彩公司的人员，加入他们的会员后，每期提供2个生肖、8个码给客户，保证中奖，加入会员需要398元，这样就有人相信他，会往他提供的邮政储蓄银行卡、微信上打款。因为发短信来的人多，他会把12个生肖，分开6组告诉不同的客户，这样肯定会有一组的客户中奖，他就再联系中奖的客户，要对方给好处费，同时他还会提供新的特码，这样就可以骗到钱了。
他作案使用的是卡号为62×××64的农业银行卡和卡号为62×××99的邮政储蓄银行卡。他还有通过微信红包、转账的方式收钱，作案用的微信号是132××××9845，登录密码是kmn379223a，还有一个微信号×××，呢称好像是“明天会更好”，是他注册起来买东西的，他自己个人用的微信号是×××，呢称“国阳”。对他诈骗使用的132手机号的通话记录及微信号的交易流水记录没有异议。
本院认为，被告人黄国阳以非法占有为目的，冒充六合彩公司人员以提供“特码”的方式，拨打、接听诈骗电话647人次，属具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄国阳系利用互联网，通过拨打、接听电话方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。被告人黄国阳实施诈骗犯罪，因其意志以外原因为骗得财物，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄国阳归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人黄国阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2018年2月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的银行卡2张、身份证1张、手机3部、笔记本1本，由永安市公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋明泉
审 判 员 崔 璐
人民陪审员 林丽川
二〇一八年二月五日
书 记 员 宋 凡
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。