辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)辽02民终6044号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1965年4月7日出生，满族，大连市经济技术开发区金融商会总经理，现住大连市沙河口区。
委托代理人：丛俊峰，辽宁慧之博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连亚宸房地产开发有限公司，住所地瓦房店市许屯镇腰屯村。
法定代表人：祁连红，该公司总经理。
委托代理人：祁金凤，女，1963年3月13日出生，汉族，该公司副总经理，现住大连市中山区。
被上诉人（原审被告）：武刚，男，1968年9月28日出生，汉族，个体业主，现住大连市中山区。
委托代理人：王文鹏，辽宁安宇律师事务所律师。
上诉人ＸＸ为被上诉人武刚与被上诉人大连亚宸房地产开发有限公司（以下简称亚宸公司）民间借贷纠纷一案，提起撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3160号生效民事调解书一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院(2016)辽0281民撤6号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ委托代理人丛俊峰、被上诉人武钢委托代理人王文鹏、被上诉人亚宸公司委托代理人祁金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求，请求撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3160号生效民事调解书、辽宁省瓦房店市人民法院(2016)辽0281民撤6号民事裁定。事实及理由，原审裁定适用法律错误。上诉人在本案中有两个身份，一个是亚宸房地产开发楼盘部分房屋的实际购买人，亚宸公司与被上诉人武刚恶意串通虚构借款事实并进行恶意诉讼，在瓦房店市法院达成协议，瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3160号民事调解书现已生效，日后被上诉人武刚申请执行并查封冻结上诉人从亚宸公司处购买的房屋，其双方目的是侵害上诉人的合法权益。上诉人同时是亚宸公司的股东，表面看处于原审被告的地位，但上诉人也应为案外人，因时任公司法定代表人利用其身份虚构债务，然后调解结案，其目的是为了侵犯公司股东的利益，上诉人作为原审被告公司的股东是虚假诉讼的受害民事主体，符合民事诉讼法第56条规定的无独立请求权第三人的标准，有提起第三人撤销权之诉的资格。上诉人曾经提起过两次执行异议，在第二次执行异议审查期间因时任公司法定代表人祁金凤自认瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3160号案件系虚假诉讼上诉人才知晓自己民事权益被侵害的情况，上诉人基于虚假案件提起撤销之诉。原审法院理应依法审查二被上诉人之间的诉讼是否为虚假诉讼。而不能再按照执行异议以及执行异议之诉的程序规定审理本案，不能纠结于上诉人原来提供的执行异议程序是否继续进行。上诉人作为被上诉人亚宸公司股东及涉诉案件的利害关系人，在发现虚假诉讼以后，停止了执行异议程序，重新向原审法院提起第三人对虚假案件的撤销之诉。原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第227条，以上诉人已启动执行异议为由，按照执行异议的程序规定驳回上诉人提出的第三人对已生效法律文书的撤销之诉是明显错误的，属于适用法律错误。第三人对虚假案件的撤销之诉与案外人异议之诉是两个不同的救济程序。虽然两者程序是并存的对第三人权益的救济程序，但两种程序保护权利的范围不同。执行程序中案外人申请再审之诉，只能针对作为执行依据的生效判决、裁定、调解书中有关的执行标的物部分或全部内容申请再审，限定在物权范围之内，不包括物权以外的其他民事权益；而第三人撤销之诉则包括了各类民事权益。尤其是本案属于第三人对违法形成的虚假案件裁判文书申请撤销，是一个旨在阻止原诉讼当事人以虚假案件侵犯他人合法权益的程序保障性诉讼，该诉讼是维护第三人因虚假诉讼而丧失实体权利保障的情况下进行修复其程序权利的一种诉讼。因此，原审法院应适用针对该案件是否是虚假诉讼的相关法律规定来审理本案，查清虚假案件事实并判决撤销原生效文书，而不是用民诉法第227条执行异议的程序规定终止审理，而对明显的虚假案件视而不见。
武刚答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。本案撤销之诉才是虚假诉讼，虚假诉讼的当事人是上诉人和另一被上诉人亚宸公司。上诉人系亚宸公司在案涉生效调解书签订时唯一出资方，其并不是第三人，而是调解书案件的当事人。现当事人起诉撤销没有影响国家利益、社会公共利益、未受到胁迫的调解书，这是变相拒不履行债务的行为，是上诉人和另一被上诉人亚宸勾结的结果，为了逃避调解书的被执行。上诉人主体资格不适格，根据法律规定第三人撤销之诉的原告必须是与生效法律文书所涉案件诉讼标的或案件确定的民事责任有关的第三人。本案是第三人撤销之诉，上诉人ＸＸ曾经向瓦房店法院提交了二次执行异议申请，两次执行异议申请一次被驳回，一次给予其执行异议之诉的权利，但是上诉人没有行使，又进行了第三人撤销之诉，他的程序违反法律规定。关于第三人撤销之诉的时效，第三人撤销之诉理应在第三人知道或应当知道生效法律文书侵害其民事权益之日起六个月内起诉。上诉人提出执行异议被裁定驳回日期是在2015年，现在是2017年，上诉人的诉讼违反了第三人撤销之诉的时效规定，同时也超过了再审的时效。关于上诉人陈述武刚和亚宸公司是虚假诉讼的问题，亚宸公司以及另外案外人傅晓和于安文三人向大连市检察院提交针对三个调解书的抗诉申请，但是经过大连市检察院、瓦房店检察院、瓦房店法院三方联合办案历经半年，结论是武刚和亚宸公司不存在虚假诉讼的问题，双方真实的存在债权债务关系。如果是串通，该案早就执行完毕了。
亚宸公司答辩认为，同意上诉人ＸＸ的上诉请求、事实和理由。
ＸＸ向一审法院起诉诉讼请求：1.撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第3160号民事调解书；2.诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：在被告武刚与被告亚宸公司民间借贷纠纷一案审理过程中，依被告武刚的申请，本院于2014年5月15日作出（2014）瓦民初字第3160号民事裁定，查封被告亚宸公司享有土地使用权的位于瓦房店市许屯镇的证号为（2014）第51号和（2014）第52号土地。2014年5月21日，经本院主持调解，二被告达成协议：被告亚宸公司于2014年11月21日前偿还被告武刚全部借款400万元。同日，本院作出（2014）瓦民初字第3160号民事调解书。该调解书发生法律效力后，被告武刚向本院申请执行，本院于2014年10月13日立（2014）瓦执字第1994号执行案。
2015年4月27日，本院作出执行裁定，查封被执行人所有的坐落于瓦房店市许屯镇龙李路271、273、275、277、279、281、283、285、287、289、291、293、295、297、299、301、303、305、307、309、311、313、315、317、319、321、323、325、327、329、331、333、335、337、339、341、343号房屋，查封期限三年。同日，本院在上述房屋所在工地醒目位置张贴查封公告。
2016年5月23日，本院作出（2014）瓦执字第1994、1995、1996号、（2015）瓦执字第2412号、（2016）辽0281执769号执行裁定，裁定被告武刚拥有被告亚宸公司名下的位于瓦房店市许屯镇腰屯（土地证号为：瓦国用［2014］第052号）国有土地的使用权及该国有土地地上的**栋在建建筑物的所有权（行政号为：龙李路宸汤官邸7号楼271#、273#、275#、277#、6号楼279#、8号楼303#、305#、9号楼307#、309#、10号楼311#、313#、21号楼315#、317#、20号楼319#、321#）。
同时查明：2015年5月30日，原告ＸＸ与被告亚宸公司签订合同编号分别为WHT201502169号、WHT201502170号、WHT201502171号、WHT201502178号的四份《商品房买卖合同》，约定被执行人将其在建的位于许屯镇龙李路273号、311号、313号、319号房屋分别以300万元、400万元、410万元、415万元的价格出售给异议人。上述四份商品房买卖合同载明，位于许屯镇龙李路273号、311号、313号、319号房屋均建造在编号为瓦国用（2014）第051号土地上，该地块系被告亚宸公司以出让方式取得使用权。使用年限自2010年3月4日至2050年3月4日。
2015年6月9日，本院将（2014）瓦执字第1996号执行裁定书及（2014）瓦执字第1996号协助执行通知书送达至瓦房店市房屋管理办公室。该办公室出具的协助执行通知书回执载明：被查封房屋没有办理房屋所有权登记，已经办理商品房买卖合同网签，尚未到房产部门进行备案审核。
本院于2016年7月20日到瓦房店市房屋管理办公室调取坐落于许屯镇龙李路273号、311号、313号、319号房屋登记信息，该办出具的登记表显示，上述四套房屋开发商为大连亚宸房地产开发有限公司，商品房买卖合同编号分别为WHT201502169号、WHT201502170号、WHT201502171号、WHT201502178号。买方姓名均为ＸＸ，证件号码为。该登记表还载明上述房屋均系在建工程查封。
另查明：2015年5月3日，原告ＸＸ向本院提出执行异议申请，请求撤销本院（2014）瓦执字第1196号（应为1996号）执行裁定书，对瓦房店市许屯镇腰屯村宸汤官邸在建工程（涉14套房产）采取的查封措施的内容，立即解除该在建工程的查封措施。本院于2015年6月2日作出（2015）瓦执异字第19号执行裁定，驳回原告ＸＸ提出的异议。
2016年3月9日，原告ＸＸ向本院提出执行异议申请，请求停止拍卖许屯镇腰屯村宸汤官邸项目龙李路273号、311号、313号、319号四套房产。2016年7月21日，本院作出（2016）辽0281执异46号执行裁定，驳回原告ＸＸ的异议申请。原告ＸＸ未提起执行异议之诉。
还查明：原告ＸＸ未对（2014）瓦民初字第3160号民事调解书申请再审。
原审法院认为，本案系第三人撤销之诉。原告认为本院（2014）瓦民初字第3160号民事调解书确认被告亚宸公司于2014年11月21日前偿还被告武刚借款544万元，侵犯了其合法权益，并主张撤销上述民事调解书。鉴于原告已对上述3160号民事调解书所对应的（2014）瓦执字第1996号执行裁定书提出执行异议，且本院已裁定驳回其异议申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条”案外人、当事人对裁定（执行裁定异议）不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定，在原告已经启动执行异议程序的情况下，原告对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当按照上述规定申请再审。现原告向本院提出第三人撤销之诉，不符合法律规定，依法应当驳回原告的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项、第一百五十四条第一款（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零三条第二款之规定，裁定如下：驳回原告ＸＸ的起诉。案件受理费100元（原告已预交），退还原告ＸＸ。
本院经审理查明，一审裁定认定事实属实。
本院认为，民事诉讼法第二百二十七条规定，在执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议，对人民法院驳回其异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，明确规定了此种情况下，案外人享有申请再审的权利。如果该案外人同时又符合民事诉讼法第五十六条关于第三人撤销之诉的规定条件的，案外人是选择第三人撤销之诉程序还是选择再审程序，《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百零三条对此作了相应规定：”第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误侵害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”据此规定，按照启动当事人权益救济程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，一旦选择则不允许申请变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条的规定通过审判监督程序救济；先启动第三人撤销之诉程序的，即使第三人又在执行程序中提出执行异议，第三人撤销之诉继续进行，第三人不能再按照民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审。本案中，上诉人第一次执行异议被原审法院裁定驳回的时间为2015年6月2日，第二次执行异议被驳回的时间为2016年7月21日，上诉人提起第三人撤销之诉的起诉时间为2016年7月11日。按照上述规定，上诉人ＸＸ已经先行提起了执行异议并被执行法院裁定驳回，在被裁定驳回执行异议的前提下，上诉人ＸＸ认为原判决、裁定、调解书有错误侵害其民事权益的，应当依照审判监督程序进行救济。上诉人以其系在第一次执行异议裁定驳回后，在第二次执行异议审查期间，因了解到亚宸公司原法定代表人自认生效调解书系虚假诉讼，因而提起第三人撤销之诉，不应当适用执行异议被驳回后，应当通过审判监督程序进行救济的主张，没有法律依据，本院对其此节上诉理由不予采信。有关上诉人主张其系第三人撤销之诉适格主体及提起第三人撤销之诉系在法定期间内的上诉理由因上诉人已经选择执行异议程序，不得行使第三人撤销之诉的权利，故，本院对其上述理由在所不论。综上，上诉人请求的上诉理由不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 君
审判员 陈 薇
审判员 于长江
二〇一七年八月十五日
书记员 唐蓉荣