湖南省常德市中级人民法院发文审批签
签发：审核：拟稿单位民一庭拟稿人张利主题词民事判决发文字号（2013）常民一终字第260号打印份数12份附件审理报告、合议笔录、原审判决、上诉状
湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第260号
上诉人（原审原告）张继红，女。
委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德鼎城久光国际商厦，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇鼎城路与善卷路交汇处。
执行事务合伙人尤作尧。
委托代理人张红，女，系该商厦职员。
委托代理人周碧，常德市法学会法律工作者。
上诉人张继红因与被上诉人常德鼎城久光国际商厦（以下简称久光国际）租赁合同纠纷一案，不服常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张继红的委托代理人李益友，被上诉人久光国际的委托代理人张红、周碧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月19日，通过久光国际招商，久光国际（甲方）与张继红（乙方）签订《商铺租赁合同》两份及《经营管理规定》一份。该两份《商铺租赁合同》中除一栏内注明是张继红在租赁期内应支付的年租金，另一份注明的是其应支付的经营管理费的内容不同外，其余的约定事项均一致。上述两份《商铺租赁合同》第一条、第二条、第三条约定：甲方久光国际将常德鼎城久光国际商厦2楼编号为2205、2206号的商铺（建筑面积约为137.21平方米）租赁给乙方张继红经营使用，租赁使用期限为5年（自2010年10月1日至2015年9月30日止），乙方于2010年10月8日向久光国际支付前二年租金73596元、经营管理费49064元，租金及经营管理费先付后用；前两年租金及经营管理费在合同签订时一次性支付，后三年按年支付，每次租金及经营管理费在上一次的经营管理期限届满前一个月支付，如未按时支付，延期一天则按当年年租金和管理费的2%收取违约金；《商铺租赁合同》第九条（二）项还约定：乙方如违反本合同及《经营管理规定》，则视为乙方违约，甲方可解除本合同，乙方所缴纳的履约信誉保证金、门面租金、经营管理费、物业管理费等视为乙方违约金，不予退还。合同签订后，张继红于2010年6月19日向久光国际交纳租赁期前两年的门面租金73596元、经营管理费49064元，共计122660元（但张继红未交两年之后的门面租金和经营管理费，亦未交纳合同约定的公摊水电费等费用）。后张继红即装修门面并进行经营。另查明，2011年6月久光国际因甲醛是否超标等原因，与经营户发生纠纷，经政府部门协调，2011年7月2日，久光国际经董事会研究决定，在经营户所签订的《商铺租赁合同》免租基础上再顺延8个月，同时在免租期内免收物业管理费。还查明，2012年6月13日，久光国际对商厦全体经营户发出《关于经营户缴纳公摊水电费、物业管理费的通告》，要求经营户在6月20日前缴纳公摊水电费、物业管理费，逾期不缴纳的久光国际依法解除《商铺租赁合同》。2012年7月13日，久光国际对全体经营户发出《关于按时交纳第三年度租金、经营管理费的通告》，要求经营户在2012年9月1日前缴纳2012年10月1日至2013年9月30日的租金、经营管理费。同事查明，2013年5月30日，久光国际通告邮寄方式向张继红发出《解除商铺租赁合同及管理规定通知》，并于2013年6月10日在《常德晚报》上刊登《关于解除商铺租赁合同的通知》，通知张继红于2013年6月15日前将货物搬出租赁门面，逾期久光国际将门面内有关货物强制搬出另行保管。2013年6月13日，张继红向法院起诉，请求久光国际返还经营管理费88274元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：久光国际收取张继红的租赁门面经营管理费是否应该返还给张继红？所谓“经营管理费”是指企业为组织和管理企业生产经营所发生的管理费用。根据本院认证和审理查明的案情事实，久光国际与张继红签订的两份《商铺租赁合同》及《经营管理规定》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，其中对本案所涉“经营管理费”的《商铺租赁合同》，当事人在签订该合同时均予认可并已实际履行，而按《商铺租赁合同》的约定，经营管理费是张继红在租赁久光国际门面后应向久光国际履行的交费义务，显然，久光国际收取张继红经营管理费具有事实和法律依据；对张继红诉称的久光国际未按合同约定尽管理职责的意见，因张继红所举证据不足以证实久光国际违反了双方所签合同内容中涉及久光国际应尽管理职责方面的条款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，不予采信。故张继红诉请要求久光国际返还经营管理费的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张继红要求久光国际返还经营管理费的诉讼请求。案件受理费1026元，由张继红负担。
判决后，张继红不服原审判决，向本院提出上诉称：1、本案应由久光国际举证证明已经履行了经营管理义务，但久光国际认为经营管理费就是租金，即久光国际不认可其有经营管理义务，也就不可能有履行了经营管理义务的证据；2、张继红与久光国际是租赁关系，双方不存在经营管理关系，张继红不是久光国际的内部成员，没有交纳经营管理费的义务。请求撤销原审判决，改判久光国际返还经营管理费88274元，并由久光国际承担本案诉讼费用。
为支持其上诉主张，张继红在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、网页打印件6份，拟证明久光国际没有尽到管理义务；
2、照片19张，拟证明久光国际没有尽到管理义务；
3、久光国际经部分经营户的投诉信及对久光国际的回复各1份，拟证明久光国际管理不善，导致双方发生纠纷；
4、《接处警案件登记表》1份，拟证明久光国际打人；
5、《订货单》6份，拟证明久光国际无故扣押经营户的货物。
久光国际答辩称：张继红的上诉没有事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，久光国际未向本院提交证据材料。
久光国际对张继红提交的证据材料质证后认为：证据1网上并不能查到相关内容，不具有真实性和合法性，不能证明久光国际没有尽到管理义务；证据2不具有合法性和关联性；证据3真实性、合法性、关联性都有异议；证据4真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据5系复印件，真实性有异议。
本院对张继红提交的证据材料进行审查后认为：证据1系网页打印件，其显示的内容真实性无法确认，本院不予采信；证据2所有照片均未显示拍摄时间，部分照片显示有商铺玻璃被损坏，无其他证据佐证，无法确认系久光国际故意损坏；部分照片显示为久光国际商户上访的行为，系部分商户表达诉求的单方面行为，不能证明久光国际没有尽到管理义务，本院不予采信；证据3系久光国际部分商户单方面表达诉求的行为，久光国际对其关联性不予认可，本院不予采信；证据4系胡红英的报警记录，不能显示公安机关已认定久光国际员工有打人行为，本院不予采信；证据5系复印件，且久光国际不认可其无原因扣押商户货物，本院不予采信。
本院经审理查明原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，张继红与久光国际签订的《商铺租赁合同》第七条第（二）项约定：“（二）甲方（久光国际）应履行的义务：1、确保正常营业时间内的通水、通电（第三方责任及不可抗力除外）；2、保证商场通道畅通、搞好公共卫生，确保商场环境整洁；3、做好治安保卫，搞好消防安全；保障商场正常经营活动的开展；4、按合同约定的时间向乙方（张继红）交付商铺。”张继红与久光国际签订的《经营管理规定》第二条约定：“二、甲方（久光国际）的管理义务与责任：1、保证商场每天营业时间不少于同行业相应规模企业的营业时间，并负责对乙方的考勤工作；2、确保日常照明、消防设备（第三方责任除外）的正常使用；3、负责铺位外的公共场所的卫生；4、统一宣传企业形象，受理消费者的投诉工作；5、负责乙方商铺的转租广告的发布及过户手续的办理；6、积极宣传国家法律法规，对乙方的经营行为、商品质量、服务态度进行指导、检查和监督；7、树立为商户服务的观念，虚心接受乙方的合理化建议，不断提高自身的管理水平。”
本院认为，本案争议焦点为：久光国际是否应返还张继红经营管理费88274元？
久光国际与张继红签订的两份《商铺租赁合同》及《经营管理规定》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效，合同双方当事人均应按合同的约定履行其权利义务。张继红应履行的是按时交纳租金及经营管理费的义务，久光国际应履行的是应按《商铺租赁合同》、《经营管理规定》的约定交付商铺及承担相应的管理义务。因此，张继红向久光国际交纳经营管理费系其合同义务，具有法律上的依据。张继红上诉称其与久光国际没有经营管理关系，其不是久光国际的内部成员，不应交纳经营管理费的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。从双方签订的二份《商铺租赁合同》及《经营管理规定》来看，张继红与久光国际之间除了租赁合同关系外，还存在管理服务合同关系。久光国际不仅要履行按时交付商铺的义务，还应承担一定的管理义务与责任。《商铺租赁合同》及《经营管理规定》约定久光国际的管理义务主要有商场的治安保卫、消防安全、形象宣传、保持商场通水通电、清洁卫生、通道畅通、对商户的经营行为进行指导和监督等，符合继续性合同的特征。所谓继续性合同，指履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。在继续性合同纠纷案件中，如果要求合同履行方举证其全面适当地履行了全部合同义务，在事实上很难实现。相反，如果要求接受履行方来证明对方没有适当履行合同则相对较为容易，举证时处于较为有利的地位。因此，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力，本案应由张继红就久光国际提供的管理服务质量瑕疵问题承担举证责任。本案中，张继红提交的证据不足以证实久光国际未按《商铺租赁合同》及《经营管理规定》约定履行其管理职责或履行管理职责时存在重大瑕疵。故张继红上诉请求久光国际返还经营管理费88274元不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当，上诉人张继红的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1026元，由上诉人张继红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 彭 炜
代理审判员 张 利
二〇一四年五月十八日
代理书记员 向伟佳
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。