四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)成刑终字第00487号
抗诉机关成都市锦江区人民检察院。
原审被告人李蓉，女，1964年8月31日出生于四川省成都市，汉族，硕士研究生，原系天津银行成都分行青羊支行行长，住四川省成都市锦江区。2014年5月28日成都市锦江区人民检察院以涉嫌贪污决定对其刑事拘留，同日由成都市公安局锦江区分局执行；2014年6月11日成都市人民检察院以其涉嫌犯贪污罪决定对其逮捕，同日由成都公安局锦江区分局执行逮捕。2015年6月16日，成都市锦江区人民法院对其取保候审。
辩护人刘欣，四川凯盈律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控被告人李蓉犯贪污罪一案，于2015年6月16日作出（2015）锦江刑初字第48号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市锦江区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员黄勇出庭履行职务，原审被告人李蓉及其辩护人刘欣到庭参加诉讼。
原判认定，深圳发展银行股份有限公司（以下简称“深发展银行”）系股份制企业，该公司在成都设立有成都分行及成都双楠支行等下属企业。2012年7月20日经中国银行业监督管理委员会同意，深发展银行变更为平安银行股份有限公司。被告人李蓉于2004年到深发展银行成都分行工作。2010年5月担任深发展银行成都分行双楠支行副行长。2011年1月，原主持工作的副行长离职后，被告人李蓉主持工作。2011年7月8日被告人李蓉与该银行终止劳动合同关系。2011年7月9日李蓉经过招聘进入天津银行（系股份制企业）成都分行工作，并与该银行签订劳动合同。2011年8月至2013年7月李蓉担任天津银行成都分行业务营销六部负责人（副总经理级、总经理），2013年8月后，担任天津银行成都分行青羊支行行长。
2010年7月，四川峻业建设有限责任公司（以下简称：骏业公司）向深发展成都分行双楠支行申请贷款3000万元。为获得贷款，该公司总经理曾某某同意银行提出的为该支行做两笔6000万元银行承兑汇票的要求。获取贷款后，峻业公司做了一笔6000万元的银行承兑汇票，对第二笔一直不予落实。被告人李蓉与曾某某协商后，曾某某同意由峻业公司支付30万元贷款回报至深发展银行成都分行双楠支行，供该银行买存款使用。2011年5月6日，峻业公司向李蓉提供的由李蓉控制使用的户名为“张某2”的深发展银行账户（该账户系双楠支行小金库使用）支付30万元。李蓉在收到该笔款项后，将其中10万元转分该支行市场部经理聂某，将其中12万元转分给原支行副行长徐某，剩余8万元由其个人占有。
公诉机关指控被告人李蓉贪污四川七天酒店管理有限公司（以下简称：七天酒店公司）支付给天津银行成都分行的贷款回报292.6万元，并用于放贷收取利息、偿还借款、购买理财产品。公诉机关未当庭提供相应的证据证实该贷款回报资金流向、放贷收取利息是否构成营利、理财产品购买情况等事实。无法查实该指控内容。
2014年5月26日成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接举报后，通知被告人李蓉到案接受询问。李蓉到案后，如实供述自己担任深发展银行成都双楠支行副行长时，利用职务便利，侵吞30万元的事实。被告人李蓉侵占的深发展成都分行的“贷款回报”30万元已扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：
一、本案立案、侦破及被告人李蓉身份及归案情况的证据
1、成都市锦江区人民检察院的“立案决定书”、“到案经过”、“情况说明”。
2、被告人李蓉的户籍证明、简历，李蓉在深发展银行成都分行任职文件、岗位职责、解除劳动合同关系证明书，李蓉在天津银行成都分行任职文件、劳动合同、工作情况说明、岗位职责。3、深发展银行成都分行、天津银行股份有限公司成都分行工商及税务资料等。
二、指控被告人李蓉占有骏业公司给付深发展银行成都分行双楠支行30万元“贷款回报”的证据
1、峻业公司工商资料及贷款资料。
2、银行承兑汇票、网上银行电子回单。
3、户名“张某2”尾号3620银行卡交易明细。
4、李蓉尾号0285银行卡、端木凯尾号9778银行卡、徐某1（徐某2）银行账户、聂某银行账户交易明细。
5、查封扣押清单、暂扣财物票据。
6、证人曾某的证言。
7、证人聂某的证言。
8、证人徐某1的证言。
9、证人马某的证言。
三、指控被告人李蓉占有七天酒店公司给付天津银行成都分行“贷款回报”292.6万元的证据
1、七天酒店公司工商资料及贷款资料。
2、户名“张某2”尾号3620银行卡交易明细。
3、户名“李蓉”尾号10285银行卡账户明细。
4、户名“李蓉”尾号1444银行卡账户明细、取款凭条。
5、户名“李蓉”尾号3846银行卡账户明细、存款凭条、电汇凭证。
6、户名“李蓉”尾号6047银行卡账户明细、支付系统专用凭证、电汇凭证。
7、户名“张某1”尾号5104银行卡明细单。
8、户名“包某”尾号2475银行卡明细单。
9、户名“胡某”尾号2699银行卡交易明细。
10、胡某其他银行卡交易明细。
11、证人刘某的证言。
12、证人杜某的证言。
13、证人张某1的证言。
14、证人胡某的证言。
15、证人田某的证言。
四、被告人李蓉的供述
被告人李蓉供认。
原判认为，被告人李蓉在担任深发展银行成都双楠支行副行长并主持工作期间，利用职务便利，将应归其所在银行所有的“贷款回报”30万元予以侵占分发，并自己占有8万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。深发展银行及其下属分行等系股份制企业，被告人李蓉系深发展银行成都分行聘用的员工，不属于国家工作人员。公诉机关指控被告人该笔犯罪的事实清楚，证实确实充分，但指控罪名不当，应当以职务侵占罪追究被告人李蓉刑事责任。
贷款回报是违规收取的费用，天津银行成都分行及营销六部均没有对该款如何存放、使用有明确的规章、制度规定。对这种违规收费，被告人李蓉作为营销六部的负责人决定该款暂存账户、使用等。李蓉将张某2账户上收取的贷款回报转入了自己在天津银行开户的其余账户，并多次使用。现无证据证实哪一张户名为“胡某”的卡是私下确定收取贷款回报的卡。公诉机关指控李蓉让七天酒店公司将贷款回报转入张某2账户上即认定其占有，理由不能成立。在案证据仅能证实被告人李蓉挪用贷款回报并借贷给张某1。但因为李蓉多次借贷给张某1，张某1归还至李蓉卡上的费用也是借出的费用，没有多余的利息。针对李蓉挪用七天酒店公司支付的贷款回报借贷给张某1，张某1是否支付利息，利息是多少等情况没有查实，无法确定李蓉用该款项进行营利还是非法活动，或是超过三个月。同时也无法确定李蓉使用贷款回报后是否归还天津银行成都分行。对李蓉将七天酒店公司支付的第三笔贷款回报中的40余万元伙同其余费用共计200万元用于李蓉个人购买理财产品的事实，公诉机关当庭出示的证据中无李蓉购买理财产品的情况，也无法查实。故被告人李蓉用自己掌管、使用的十余个账户存放其部门违规收取的贷款回报并使用，贷款回报具体用途不明，去向不明。李蓉尾号1444的账户至2014年9月21日剩余101万余元，户名胡某尾号2699的卡上余额184万余元，这些款项的属性不明。公诉机关提供的证据无法证实其指控被告人李蓉占有七天酒店公司支付给其所在银行的贷款回报并用于放贷收取高额利息营利、归还借款、购买理财产品等情况。该指控事实不清、证据不足，不予支持。
被告人李蓉在接侦查机关通知后，主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人李蓉及其亲属等人退还30万元侵占款，可以酌情从轻处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：1、被告人李蓉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；2、对被告人李蓉违法所得的三十万元予以追缴。
宣判后，原公诉机关成都市锦江区人民检察院提出抗诉，并提出如下抗诉意见：1、原判未认定被告人李蓉利用职务之便侵占七天酒店公司支付给天津银行的贷款回报292.6万元，事实认定错误。指控证据表明，被告人李蓉利用职务之便将收取的贷款回报292.6万元转移至不为他人所知的“张某2”账户，所收款项也未在银行贷款回报管理账目上体现，后该款被李蓉以借贷给张某1及购买个人理财产品的方式实现非法占有，应当认定该笔事实构成犯罪。2、在办案机关掌握李蓉涉嫌犯罪的事实后，办案人员将李蓉从其家中带至办案工作区，故李蓉未主动到案；李蓉在一审庭审中也未能如实供述其侵占天津银行贷款292.6万元的事实，一审认定李蓉具有自首情节，事实认定及适用法律错误。
出庭检察员认为：1、七天酒店公司根据协议向天津银行支付贷款回报，该款项是支付给银行的款项，而非李蓉个人，李蓉对该款不具有所有权及使用权，其擅自将属于银行的款项借贷给他人收取利息，以及将部分款项用于购买理财产品，系挪用单位款项进行经营活动，应当以挪用资金罪追究原审被告人李蓉的刑事责任。2、由于原审被告人李蓉并非国家工作人员，其接通知后前往办案机关接受调查，并能供述主要涉案事实，一审认定其构成自首并无不当，故不支持抗诉机关关于原审被告人李蓉不构成自首的抗诉意见。
原审被告人李蓉提出，七天酒店公司支付的款项是交给李蓉用于购买银行存款的费用，该款不属于银行，也不属于李蓉个人，自己对该款并没有侵占和挪用；接到办案机关电话后，李蓉主动联系办案人员并会同办案人员一起前往办案机关，也如实供述了全案事实，应当认定为自首。
辩护人提出：1、本案七天酒店公司向天津银行支付的款项系该公司用于购买存款的费用，不是银行的中间业务收入，不能计入银行大帐，故该款并非银行公款；2、涉案292.6万元无论是进入李蓉、张某2或者胡某账户，其性质都是暂时存放，不能因为进入李蓉账户即认定为李蓉非法占有；3、根据银行流水显示，李蓉将收取的七天酒店公司款项借给张某1后，均在两日内返还，现有证据不能证实李蓉挪用该款超过三个月未归还或者是用于个人牟利；4、李蓉归案后如实供述了全案事实，应当认定为自首。
二审审理查明的事实及认定的证据与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，深圳发展银行股份有限公司以及天津银行股份有限公司均系股份制金融企业，非全资国有企业；原审被告人李蓉受聘作为深发行成都双楠支行副行长，也不具有国家工作人员身份。原审被告人李蓉利用职务便利将应由深发行成都双楠支行管理支配的贷款回报30万元侵占私分，其行为构成职务侵占罪，应当依法予以处罚。原审被告人李蓉在未被采取强制措施前，接办案机关通知后主动到案接受调查，并能如实供述其犯罪事实，系自首，可依法从轻或者减轻处罚。其在归案后，主动退缴涉案赃款，可酌情从轻处罚。
对抗诉机关所提原判未认定原审被告人李蓉利用职务便利侵占七天酒店公司向天津银行成都分行支付的292.6万元贷款回报，事实认定错误的抗诉意见。本院认为，首先，根据中国银监会的有关规定，银行业金融机构在向借款人发放贷款时，不得存贷挂钩、以代收费、浮利分费等。本案中，被告人李蓉作为金融机构负责人，违规向借款人收取以上贷款回报。该款虽属违规收取，但应视为其所在单位管理之下款项，个人不得占有并非法使用。其次，关于以上违规收取的款项，天津银行成都分行并无如何存放及使用的明确规定，原审被告人李蓉作为涉案金融机构的负责人，具体负责该款暂存及使用等。在此情况下，原审被告人李蓉将该款存于其实际控制的多个银行账户，应视为其管理该款的具体体现，而不应当据此认定其个人已将该款非法占有。根据该贷款业务经办人刘某的证言，证实其也知晓七天酒店公司将贷款回报支付至李蓉控制的张某2账户。第三，根据银行资料显示，李蓉尾号1444的账户截至2014年9月21日尚余101万余元，胡某尾号2699的银行账户余额184万元，由于以上款项属性不明，也无证据证明292.6万元贷款回报的最终流向，故现有指控证据尚不足以证实李蓉实际占有了该292.6万元。抗诉机关所提原审被告人李蓉将收取的贷款回报存于不为他人所知的银行账户，从而非法占有该款的证据不足，本院不予支持。
对出庭检察员所提，原审被告人李蓉利用职务便利将收取的该292.6万元以借贷给他人收取利息，以及购买个人理财产品的方式进行营利，构成挪用资金罪的意见。本院认为，在案证据证明，原审被告人李蓉确将收取的该292.6万元借贷给张某1使用，但现有证据也不足以证实其借贷给张某1的以上款项超过三个月未归还或者是收取了利息。根据银行流水显示，在收取七天酒店公司的三笔贷款回报后，李蓉即通过其银行账户将款项转给了张某1，但张某1也在不超过三日的时间内即将款项归还至李蓉账户。虽然原审被告人李蓉供认其先后向张某1借款1000余万元并收取了利息，张某1也证实其向李蓉多次借款并支付利息，但张某1同时还证实其也有短期无息向朋友借款的情况。故原审被告人李蓉将挪用的七天酒店公司支付的贷款回报借贷给张某1，是否收取利息、收取了多少利息等情况，现有指控证据并不能证实。另，原审被告人李蓉将其中部分款项用于购买个人理财产品的情况，除原审被告人李蓉供述外，也无其他证据予以证实。综上，现有指控证据虽能证实原审被告人李蓉有将该贷款回报挪作他用的行为，但挪用该款是否超过三个月未归还，是否将挪用的款项用于营利活动或者非法活动，在案证据均不能证实，认定原审被告人李蓉构成挪用资金罪，证据不足。故对出庭检察员所提应以挪用资金罪追究原审被告人李蓉刑事责任的意见，本院也不予支持。
辩护人所提原审被告人李蓉具有自首情节的辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 夏
审 判 员 徐 飏
代理审判员 李永辉
二〇一六年三月十五日
书 记 员 章学玲