江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0324民初415号
原告梁明月，个体户。
委托代理人蒋理、梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。
被告胡思，个体户。
委托代理人楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。
被告仝超，个体户。
原告梁明月与被告胡思、仝超保证合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法由审判员武震适用简易程序独任审判，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告梁明月及其委托代理人蒋理、梁戈、被告胡思及其委托代理人楚巨山到庭参加诉讼，被告仝超经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原告梁明月申请追加被告仝超为本案被告，本院予以准许，本案案由遂变更为承揽合同纠纷。本案现已审理终结。
原告梁明月诉称：2013年9月26日，原告与被告仝超（协议中笔误写成仝辉）签订协议，双方约定被告仝超以20万元的价格将宁江工业园慧龙禽业有限公司的厂房卖给原告进行拆除作业。被告仝超暂定于2013年10月30日之前将厂房交给原告拆除，如不能将厂房交付原告拆除，被告仝超应将收取原告的预付款全额返还原告，并承担50%的违约金。被告胡思作为担保人在该协议书上签字，表示愿意承担保证责任。协议签订后，原告给付被告仝超预付款15万元，后于2013年10月13日又向被告仝超交付5000元预付款.后涉案厂房因各种原因未能交付原告拆除，故原告多次要求二被告返还预付款，但被告拒不返还。故原告提起诉讼，请求依法判令被告仝超、胡思返还预付款155000元及利息，并承担本案的诉讼费用。
被告胡思辩称：一、原告所述属实，但担保期限已过，且我已经尽到担保责任。2014年10月份，经顾军见证，原告与我及被告仝超一起在润彭投资公司进行了了断，双方约定原告只向被告仝超索要预付款，与我没有关系，我不再承担担保责任。直到现在，被告仝超是否已经返还原告预付款我也不知道；二、双方签订的协议是承揽协议，不是买卖协议。且拆迁合同在签订后，并没有得到慧龙公司的追认，厂房产权也并不是被告仝超的，故该协议是无效合同，被告作为担保人只应承担过错责任。根据相关法律规定，过错责任只应当承担三分之一的比例。
被告仝超未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见及证据材料。
经审理查明：被告仝超在无睢宁县慧龙禽业有限公司处分权的情况下，与原告梁明月于2013年9月26日签订了该公司的厂房拆迁协议，双方约定：被告仝超将慧龙禽业公司的厂房以20万元价格卖于原告拆除，除办公区、压力罐一套、变压器一套、所有养殖器具、全厂花木、锅炉设备等物品外，所有剩余物品都归原告拆除拥有；厂房交付日期暂定10月30日，如人为不可抗拒的情况，被告仝超全额退回预付款，并给予5%的违约金；付款方式为，在拆除厂房之前首付15万元，剩余5万元在拆除前小院时必须一次性付清。该协议由被告仝超委托案外人仝辉代签，被告胡思对该拆迁协议进行了担保，原、被告之间未约定担保方式及担保期限。合同签订后，原告梁明月按约给付被告仝超预付款15万元，后又于2013年10月13日给付被告仝超5000元。后睢宁县慧龙禽业有限公司对该厂房拆迁协议未予追认，合同无法继续履行，双方因此发生纠纷。故原告诉至法院，请求判令被告仝超返还预付款155000元及利息，被告胡思对上述款项承担连带保证责任，并由二被告承担本案诉讼费用。
另查明，睢宁县慧龙禽业有限公司于2000年6月21日开业，公司法定代表人系顾军，公司股东系胡晓东。被告仝超对收取原告梁明月预付款155000元的事实予以认可。
上述事实，有当事人的庭审陈述、协议书、睢宁县市场监督管理局企业登记资料查询表、录像光盘、谈话笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本案中双方当事人争议的焦点为：
一、原告梁明月于被告仝超之间签是买卖合同关系还是承揽合同关系。
本院认为，原、被告之间应当认定为承揽关系。
理由是，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。二者法律特征的区别表现在以下几个方面：1、标的不同承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的所有权；2、承揽合同具有一定的人身性质定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同。非经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成。买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖的；3、是否移转所有权承揽合同中不存在财产所有权的转移。而买卖合同是转移标的物所有权的合同；4、买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。承揽合同的标的物只能是特定物。本案中，原告梁明月一直系从事承揽房屋拆迁工程的。根据当地交易习惯，拆迁人承揽拆迁工程后，将房屋拆除余下的废料（砖、瓦、门窗等）变卖，其价款用于折抵拆迁费用。因房屋废料的残值超过承揽的费用，故拆迁人一般应当给付定做人相应的价款。故被告仝超将慧龙禽业公司的厂房选择交由原告拆除，是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定与其签订拆迁协议。所以原、被告之间存在一定的人身性质。故本院认为原告梁明月与被告仝超之间系承揽合同关系。
二、原告梁明月于被告仝超之间签订的拆迁协议书是否有效。
本院认为，原、被告之间签订的拆迁协议应为无效。
理由是，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条规定，无处分权人与第三人签订的合同属于效力待定的合同，权利人不追认或无处分权人订立合同后没有取得处分权，合同就自始无效。本案中，被告仝超既未取得处分权亦未取得代理权与原告梁明月签订慧龙禽业公司厂房拆迁协议，该合同属于效力待定的合同。合同签订后，睢宁县慧龙禽业有限公司对该合同未予追认，被告仝超亦未取得该公司的所有权，且该拆迁协议已无法继续履行。故本院认为原、被告之间签订的拆迁协议应为无效协议。
综上，本院认为：被告仝超未取得处分权而与原告梁明月签订承揽合同，睢宁县慧龙禽业有限公司对该合同未予追认，故该合同为无效合同，而无效的合同自始没有法律约束力。根据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”故原告主张被告仝超返还预付款的诉讼请求，本院依法予以支持。同时，原告明知被告仝超无处分权仍与其签订拆迁协议，其自身存在过错，原告亦应当承担相应的责任，故原告主张被告仝超支付预付款逾期利息的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故被告胡思辩称双方签订的协议无效，根据法律规定过错责任只应当承担三分之一比例的抗辩理由本院予以采纳。被告仝超经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。故依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告仝超于本判决生效后十日内返还原告梁明月预付款155000元；
被告胡思对上述债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；
驳回原告梁明月其它诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，由被告仝超、胡思负担。鉴于原告已预交，二被告在履行还款义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 武 震
代理审判员 刘彦军
人民陪审员 夏同富
二〇一六年七月四日
书 记 员 乔 爽
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的时间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。