四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)泸刑终字第96号
原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉某某，男，1963年10月23日出生于四川省达县，汉族，大专文化，四川新火炬股份有限责任公司医用氧气分厂原经理，住泸州市纳溪区。因本案于2013年3月8日被取保候审，2014年4月3日执行逮捕，2016年5月13日经本院决定被取保候审。
辩护人刘先赋、罗芸，四川五月花律师事务所律师。
四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院指控被告人冉某某涉嫌犯贪污罪一案，于2014年4月1日作出（2013）纳溪刑初字第124号刑事判决。判决宣告后，四川省泸州市纳溪区人民检察院提出抗诉，被告人冉某某提出上诉，本院于2015年4月13日裁定撤销原判、发回重审。四川省泸州市纳溪区人民法院于2015年8月3日作出（2015）纳溪刑初字第53号刑事判决。判决宣告后，被告人冉某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃、韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冉某某及其辩护人刘先赋、罗芸到庭参加诉讼。二审期间，经四川省泸州市人民检察院申请，本院决定延期审理二次，并报请四川省高级人民法院延长审理期限二个月。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，四川新火炬化工有限责任公司（以下简称新火炬公司）系国有独资公司，被告人冉某某1982年9月在国营火炬化工厂参加工作，2006年5月22日被任命为四川火炬化工有限责任公司气体分厂厂长，2008年6月通过招标承包氧气分厂，承包期限为三年，2010年11月24日冉某某被免去气体分厂厂长职务，同时被任命为氧气分厂经理。2012年1月至2012年12月与新火炬公司签订了氧气分厂目标管理责任书。在2008年6月至2012年12月期间，被告人冉某某利用职务上的便利条件，将新火炬公司氧气瓶347个销售给王某甲等人，并要求库管员将其已经卖出的氧气瓶列为“外单位占用”，以应对单位内部每月报表检查，私自收取销售款19万余元不入账，个人予以侵吞。案发后，被告人冉某某已向检察机关退清赃款。
原判认定上述事实所采纳的证据有：受案登记表、取保候审决定书、逮捕证、常住人口登记表、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、企业法人营业执照、四川火炬化工有限责任公司文件火司发（2006）32号、四川新火炬化工有限责任公司文件新火司人（2010）81号、劳动合同书、承包合同、医用氧承包补充协议、医用氧分厂目标管理责任书、四川新火炬化工有限责任公司生产技术部公告、四川新火炬化工有限责任公司领导班子、总经理办公会记录、医用氧分厂氧气瓶占用明细表以及冉某某销售未开票入账明细、医用氧气瓶购买凭证、被告人冉某某的供述辩解、证人李某某、熊某某、沈某某、吴某某、陈某某、王某乙、罗某某、王某丙、胡某某、甘某某的证言，四川省政府非税收入一般缴款书等。
原判认为，被告人冉某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取指使他人做假账的方式非法出售新火炬公司的氧气瓶347个不入账，侵吞出售该347个氧气瓶的货款19万余元，其行为已构成贪污罪。新火炬公司下属氧气分厂所使用的氧气瓶分为两个部分：一是2008年6月24日被告人冉某某承包氧气分厂后接收的国有资产。二是被告人冉某某承包氧气分厂后购置的氧气瓶。购置的程序是由被告人冉某某提出购买数量，然后由新火炬公司的基本账户转账给卖方购买，再由氧气分厂领取使用。这部分氧气瓶既不是氧气分厂购买的，也不是被告人冉某某个人购买的，属于国有资产。因此被告人冉某某关于自己的行为不构成犯罪和辩护人关于被告人冉某某处理氧气瓶是根据合同的约定自行处理自己购买的氧气瓶的辩解及辩护理由不能成立，不予采纳；关于供述机关另指控被告人冉某某领取180余万元劳务费属贪污犯罪的问题，按照《关于气体产品销售费用的考核意见》和《医用氧销售劳务费承包协议》的规定，被告人冉某某领取的这180余万元属于销售费用，由承包人包干使用，对该款而言被告人冉某某具有支配权，该款经新火炬公司核实领取后资金性质发生变化，因此公诉机关指控被告人冉某某的这一行为构成贪污罪的理由不成立，不予支持；新火炬公司系国有独资公司，被告人冉某某从参加工作至今其工作关系没有脱离过火炬公司，承包氧气分厂后仍是公司职工，其身份属于是《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的国有公司、企业中从事公务的人员；辩护人关于被告人冉某某不具有贪污罪主体资格的辩护理由与事实相悖，不予采纳；被告人冉某某系初犯，在庭审中对自己的犯罪事实能如实供述，案发后已退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人冉某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产40000元。二、涉案赃款，返还被害单位四川新火炬股份有限责任公司。
上诉人（原审被告人）冉某某的上诉理由及其辩护人的意见为：冉某某与新火炬公司之间是承包人和发包人之间的关系，不是国有公司委派管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体资格。冉某某在承包经营期间所获得的财物不是国有或单位财产，而是以合法方式取得的利润，根据承包合同冉某某有权自行处理其购入的医用氧气瓶。原判事实认定不清、证据不足、定性错误、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判冉某某无罪。
四川省泸州市人民检察院的意见为：原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，定性准确，建议结合刑法修正案（九）依法判处。
经二审审理查明：新火炬公司系国有独资公司。上诉人冉某某1982年9月在原国营火炬化工厂（新火炬公司前身）参加工作，于2008年6月1日与新火炬公司签订承包合同，承包新火炬公司氧气分厂，承包期限为三年，2010年11月24日冉某某被免去原气体分厂厂长职务，同时被任命为氧气分厂经理。2012年1月至2012年12月与新火炬公司签订了氧气分厂目标管理责任书。冉某某在承包期间，私自将氧气分厂的347个医用氧气瓶对外销售，并要求库管员将已销售的医用氧气瓶列为“外单位占用”，所获19万余元销售款由其个人占有。另查明，上诉人冉某某承包时新火炬公司移交给冉某某的医用氧气瓶数量为595个，承包期满后，氧气分厂存留的医用氧气瓶的数量为722个。
原审所认定的证据，经本院审查，予以确认。
二审庭审中上诉人向本院提交下列材料：上诉人冉某某自书的2008年6－12月份购买设备备品备件、运输车辆柴油、差旅没有报账的部分清单（冉某某支付）。经庭审质证，该材料无其他证据予以印证，其真实性无法认定，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冉某某在承包期间私自销售医用氧气瓶347个并占有了销售收入19万余元的事实存在，但由于医用氧气瓶本身为种类物，在冉某某承包期满后，氧气分厂存留的医用氧气瓶的数量仍大于新火炬公司移交给冉某某的数量，现有证据无法认定冉某某在承包期间处理的医用氧气瓶是新火炬公司所有还是其承包后购买。根据新火炬公司与冉某某于2008年6月1日所签订的《承包合同》第十九条的规定：“承包期满后，甲方（新火炬公司）以成本价的五折对乙方（冉某某）承包后购入的医用氧气瓶和运输车辆进行收购，或由乙方自行处理。如需继续承包，双方另行签订合同”，冉某某在承包期满后，对于其承包后购入的医用氧气瓶具有处分权，冉某某虽然在其承包期未满时就将医用氧气瓶予以销售并占有销售款，但由于无法确定其销售的医用氧气瓶是新火炬公司所有还是其在承包期间所购买，且承包期满后存留的数量远远大于新火炬公司移交的数量，因此现有证据不能证明冉某某具有非法占有新火炬公司的医用氧气瓶的故意，也不能证明其侵吞了新火炬公司的资产。故原判认定冉某某这一行为构成贪污罪的事实不清，证据不足，依法应予改判，四川省泸州市人民检察院关于本笔构成犯罪的意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于本笔不构成犯罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、第一百九十五条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪刑初字第53号刑事判决。即：一、被告人冉某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产40000元。二、涉案赃款，返还被害单位四川新火炬股份有限责任公司。
二、上诉人（原审被告人）冉某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭东
审 判 员 李瑞亮
代理审判员 杨 婧
二〇一六年七月四日
书 记 员 滕 琴
附本案适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项：
在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。