陕西省岐山县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)陕0323刑初32号
公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
附带民事诉讼原告人董某，男，生于1975年4月19日，
汉族。
诉讼代理人党佳维，宝鸡市金台区司法局148法律服务所法律工作者，特别代理。
诉讼代理人任鹏军，陕西正曲律师事务所律师，特别代理。
被告人张某，男，1981年9月29日出生于陕西省岐山县，汉族，初中文化，2014年4月1日因涉嫌犯故意伤害罪被宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。2014年8月4日被公安机关传唤到案，2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，经宝鸡市渭滨区人民检察院批准，2014年9月10日被宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局逮捕，现羁押于岐山县看守所。
辩护人仝刚、赵志国，陕西西虢律师事务所律师。
岐山县人民检察院以岐检公诉刑诉（2015）41号起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪、故意伤害罪一案向本院提起公诉，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人董某提起附带民事诉�，要求被告人张某赔偿其各项经济损失共计206187.01元。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。岐山县人民检察院指派检察员侯菁菁出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人仝刚、赵志国，附带民事诉讼原告人董某的诉讼代理人党佳维、任鹏军均到庭参加诉讼，现已审理终结。
岐山县人民检察院指控：
（一）合同诈骗罪
1、2013年8月，被告人张某作为陕西长弘实业（集团）有限公司委托代理人与宝鸡众喜房地产开发有限公司孔明鑫村项目部签订孔明鑫村1﹟、2﹟住宅楼建设工程施工合同，张某代表陕西长弘实业(集团)有限公司与宝鸡市宏阳建筑工程劳务分包有限公司签订工程劳务扩大承包合同，并收取该公司委托授权人陈明富100万元保证金，让其进场施工。2013年9月5日被告人�某为缓解资金周转困难，在明知陈明富已带人进场施工的情况下，又谎称可将工程分包给被害人董某，随后签订书面合同，骗取董某60万元履约保证金，后向董某出具盖有其私刻的“陕西长弘实业（集团）有限公司孔明鑫村1﹟2﹟住宅楼财务专用章”的收款收据。
2、2013年8月21日至8月27日，被告人张某在获取陕西长弘实业（集团）有限公司的授权后，私刻“陕西长弘实业（集团）有限公司孔明鑫村1﹟2﹟住宅楼合同专用章”，与西安威畅商贸有限责任公司签订钢材购销合同，先后分四次收到共计297.91吨钢材，价值1100492.36元，货到后张某迟迟未支付钢材款并将钢材用于归还其在眉县所借的高利贷。
（二）故意伤害罪
被告人张某骗取被害人董某60万元履约保证金，后董某一直未能进场施工，张某�以各种借口迟迟拒不退还保证金，董某多次催要未果。2014年3月28日，董某和马某等人在宝鸡市高新区财富大厦7楼找到被告人张某，商讨退款时双方发生言语争执，张某持玻璃杯将董某额头砸伤，又伙同他人对董某、马某进行殴打，致其受伤。经法医鉴定：董某系遭受外力致头部蛛网膜下腔出血，左颞叶脑挫裂伤，属轻伤一级，九级伤残。马某系钝性外力作用致左耳鼓膜穿孔，属轻微伤。
为证实上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据，并认为被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定；被告人张某又伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国�法》第二百三十四条之规定，应当以合同诈骗罪、故意伤害罪追究其刑事责任。现向本院提起公诉，请求依法判处。
附带民事诉讼原告人董某要求被告人张某赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金合计206187.01元。
被告人张某辩称，起诉书指控合同诈骗罪的第一宗是他在陈明富不干的前提下，董某来找他，然后他们口头说的，当时找他的有好几家，他们说好在进场之前交60万元保证金，进场之后再交40万元，董某同意后过了几天就给他打了60万元，后董某给他说他西安的工地开工了，人手不够就说不干了，他说行。退保证金时先说是用承兑汇票，后董某不愿意说要现金，他们吵了一架，董某就到处告他。他认为他和董某属于经济纠纷，不属于合同诈�。起诉书指控合同诈骗罪的第二宗是正常的合同行为，未付钢材款是因为当时约定楼盖到8层时付第一笔钢材费用，所以按照合同约定他才没有付款，他不认为他是合同诈骗行为。对故意伤害罪的罪名他没有异议，但是董某头部的伤是他俩在厮扯过程中董某的头碰在墙上形成的，他没有用杯子打，对民事部分在国家规定范围内的他愿意赔偿。
被告人张某的辩护人辩称：
一、起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪不成立，理由如下：
（一）关于基本事实。孔明鑫村工程真实存在，陕西长弘实业（集团）有限公司给张某的授权是经过实地考察工地，签订挂靠协议和收取5万元管理费之后给予的，张某取得的是自主经营、独立核算、自收自支、自负盈亏的授权，其刻制合同专用章和财务专用章完全为了行使管理权和保证工程运转的客观需要，其行为不构成犯罪，对外使用不存在欺骗的故意。报案人陕西长弘实业（集团）有限公司虚假报案，发包方朱拉省虚假陈述。
（二）被告人张某与董某在双方平等、自愿的基础上协商劳务分包合同，两人一起实地查看工地，张某不存在任何虚构和隐瞒。60万元履约保证金的支付和收取符合商业交易习惯，不存在张某主观非法占有的目的。张某与董某的劳务分包范围不必然等同于张某与宏阳劳务公司签订的劳务合同分包范围，张某不存在重复分包。张某使用财务专用章完全是行使独立核算、自负盈亏的自主经营权利，是正常的管理权体现，不存在主观占有的故意。
（三）被告人张某与王某之间是有抵押、有担保的普通民间借贷，与西安威畅商贸有限责任公司之间是在平等、自愿的基础上，双方真实意思表示签订的钢材购销合同，是普通的买卖合同关系，西安威畅商贸有限责任公司自始至终不认为自己受到欺骗，张某使用合同专用章完全是基于授权，是行使自主经营和合同洽谈业务的需要，起诉书的该宗指控完全属于经济纠纷，根本不能构成犯罪。
二、辩护人对故意伤害罪的指控没有异议，但董某出言不逊，动手在先，其自身主观上有过错，依法应当减轻对被告人张某的处罚。
三、被告人张某是初犯、偶犯，愿意积极退还、赔偿被害人，其父母年龄较大，且有两个年幼的孩子需要抚养，请求法庭从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2014年3月28日下午，附带民事诉讼原告人董某和马某等人在宝鸡市高新区财富大厦7楼找被告人张某商讨退还他交给张某的60万元工程履约保证金时，双方发生争执，后张某伙同他人将董某、马某殴打致伤。经法医鉴定：董某系遭受外力致头部蛛网膜下腔出血，左颞叶脑挫裂伤，属轻伤一级。马某系钝性外力作用致左耳鼓膜穿孔，属轻微伤。
附带民事诉讼原告人董某受伤后即被送往中国人民解放军第三医院住院治疗，被诊断为：一、创伤性重型颅脑损伤：（1）蛛网膜下腔出血；（2）脑挫裂伤（左颞叶）；（3）头皮血肿（右额顶部）；二、创伤性牙齿折断；三、面部挫伤；在该院住院治疗12天，花去住院医疗费9523.20元。经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人董某被他人打伤致创伤性重型颅脑损伤；蛛网膜下腔出血；脑挫裂伤（左颞叶），构成九级伤残。2、被鉴定人董某误工期限应评定为150天；护理期限应评定为60天；马某的伤经中国人民解放军第三医院诊断为外伤性左鼓膜穿孔。
另查，附带民事诉讼原告人董某所请求的合理经济损失为：1、医疗费11777.01元；2、误工费16200元；3、住院伙食补助费720元；4、护理费5760元；5、交通费300元；合计34757.01元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、宝鸡市公安局高新技术产业开发区分局马营派出所的受案登记表，证实2014年3月28日下午4时左右，董某1报案称，董某和张某因工程违约金问题发生争执，后董某被张某等四人殴打致伤。
2、被害人董某的陈述，证实2014年3月28日下午4点左右他带着董某1、马某、周某、罗某去宝鸡高新区财富大厦7楼找张某要他交给张某的60万元工程保证金。当时张某这边有三个社会青年和一个张某的�录员在场。在谈的过程中，张某对他到岐山县公安局报案的事情非常不满并把桌子上放的玻璃水杯扔过来砸在他的额头眉骨处，然后张某带的三个人就过来打他，有两个人过来将他胳膊往后一架，一个人拿起板凳将他拍倒在地，然后他们就用脚踹他的头。他起来后那三个人继续把他放倒在地并用脚踹他的头，他就失去意识了。等他醒来时有两个人把他架在板凳上，张某不让他走，也不让报警，并说找人把他胳膊腿卸了。他受伤部位主要是头部、牙齿和嘴，在他被打的过程中他根本没有机会还手。
3、中国人民解放军第三医院的诊断证明书，证实被害人董某和马某的受伤情况。
4、证人罗某的证言，证实2014年3月28日下午3点半左右，他和董某等5人去找张某商讨违约金的事情，董某和张某谈的时候发生争吵，然后张某拿�一个玻璃杯朝董某头上扔过去，砸没砸上他没有看清，然后张某那边过来一个小伙在董某头上砸了好几拳，董某就倒下去了，张某和其他两个人过来用脚踏董某，第一个动手打董某的人还举起了板凳，但是否打上他没有看清。张某这边的人有一个记录员，还有三个小伙。
5、证人周某的证言，证实2014年3月28日下午大概4点20分左右，她和董某、董某1、马某、罗某5个人去找张某，董某和张某商讨工程款的事情时发生争执，张某就把一个玻璃杯子砸到董某的右额头，额头就出血了。张某带的另外三个人就过来打董某，董某被打倒在地后，张某过来和另外三个人一块用脚踹董某，后他们把董某拉进洗手间，过了二分钟又拉出来，董某满脸是血，张某和一个高个子男的举起板凳要打董某，但是没有砸。
6、证人李某的证言，�实2014年3月28日下午4点左右她在会议室记录张某和劳务队人员的谈话记录，期间张某的说话声音较大，而且用手指头点会议桌，大概有十几分钟她到对面办公室去烧水，回来后发现会议室已经开始打架，张某站在会议桌西边的角落，她害怕就出去了。
7、证人马某的证言，证实2013年9月份董某与张某在蔡家坡合作搞工程，董某给张某给了60万元保证金，因工程最后没有进展，董某决定要回60万元保证金。2014年3月28日下午16时左右，他与董某、董某1、周某、罗某五人一块去向张某要钱。张某不但不给钱，而且威胁他们，张某突然拿起会议室的玻璃杯朝董某头部扔过去，砸在董某的额头，接着张某身后的三个人冲到董某身边，开始殴打董某，他与董某1、周某、罗某上前劝阻时，他被一名体型偏瘦的男子一拳打在左耳处，导致他当时失聪。他看到�名男子用拳头在董某头部进行殴打，张某也用拳头对董某进行殴打，他们将董某打倒在地后，三人用脚在董某的头部、腹部、背部等部位乱踢，打完之后张某及另外三个人将受伤的董某拉至会议室洗手间，其中两名男子抓着董某的胳膊，另一名男子抓着董某的头发，将董某的头塞进马桶进行侮辱，在此期间张某一直站在他们身后看着三名男子，将董某从卫生间拉出来后张某还威胁董某让他不要要钱，下午6点多警察来了，他们才得到了解救。
8、证人宁某的证言，证实2014年3月28日下午15时许她和张某、窦、小马、小徐一块从蔡家坡前往宝鸡高新区财富大厦704、705室，听张某说董经理找他。下午16点左右她在704室玩电脑，听到隔壁705室有杯子摔碎的声音，她进去看到董经理额头有点擦伤。
9、陕西省宝鸡市公安司法鉴定�心法医学人体损伤程度鉴定书，证实董某系遭受外力致头部蛛网膜下腔出血，左颞叶脑挫裂伤，属轻伤一级。马某系钝性外力作用致左耳鼓膜穿孔属轻微伤。
10、陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证实（1）被鉴定人董某被他人打伤致创伤性重型颅脑损伤；蛛网膜下腔出血；脑挫裂伤（左颞叶），构成九级伤残。（2）被鉴定人董某误工期限应评定为150天；护理期限应评定为60天。
11、被告人张某的供述，证实2014年3月28日下午6点左右，他和董某在宝鸡市高新区财富大厦A座7楼705室商讨退还工程保证金的事，他们两人发生争吵，后他右手打了董某的右脸，董某的头撞在了墙柱的棱角上。
同时对下列证据经当庭质证，亦予以认定：
1、宝鸡市公安局高新技术产�开发区分局刑事侦查大队的抓获经过，证实公安机关在2014年8月4日将被告人张某抓获归案。
2、常住人口信息表，证实被告人张某属完全刑事责任年龄能力人。
同时，对附带民事诉讼原告人董某诉讼代理人提供的下列证据经当庭质证、核实亦予以认定：
1、附带民事诉讼原告人董某的中国人民解放军第三医院的住院病案、陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书、中国人民解放军第三医院的住院和门诊医疗费票据、宝鸡市第三人民医院的门诊医疗费票据、第四军医大学口腔医院的门诊医疗费票据。
本院认为，岐山县人民检察院指控被告人张某犯合同诈骗罪的犯罪事实不清，证据无法相互印证，指控不能成立。被告人张某伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，岐山县人民检察院指控被告人张某犯故意伤害罪的犯罪事实和罪名成立。在故意伤害的共同犯罪中，被告人张某系主犯，同时对附带民事诉讼原告人董某请求的本院确认的合理经济损失被告人张某应予赔偿。被告人张某和其辩护人对故意伤害罪部分的辩解、辩护意见与本案证据证明的事实和相关法律规定不符，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日，即自二〇一四年八月四日起至二〇一七年三月三日止。）
二、由被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人董某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计34757.01元。
三、驳回附带民事诉讼原告人董某的其他民事赔偿请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 康 伟 杰
审 判 员 晁 宽 宁
人民陪审员 张新�
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 雒 海 燕