福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)榕刑终字第967号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈忠镇，男，1965年11月7日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，中共党员，住福建省长乐市。因本案于2013年7月4日被长乐市人民检察院拘传，次日经长乐市人民检察院决定刑事拘留，同日由长乐市公安局执行刑事拘留，同年7月19日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人陈晞、李晓泉，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林应达，男，1962年7月24日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度高中，中共党员，住福建省长乐市。因本案于2013年7月5日经长乐市人民检察院决定刑事拘留，同日由长乐市公安局执行刑事拘留，同年7月19日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人唐辉、黄素贞，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈忠杰，男，1971年11月20日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，中共党员住福建省长乐市。因本案于2013年7月4日被长乐市人民检察院拘传，次日经长乐市人民检察院决定刑事拘留，同日由长乐市公安局执行刑事拘留，同年7月19日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人陈忠镇、林应达犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪，被告人陈忠杰犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年6月24日作出(2013)长刑初字第508号刑事判决：1、被告人陈忠镇犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处没收财产人民币十万元；2、被告人林应达犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币十万元；3、被告人陈忠杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币四万元；4、被告人陈忠镇主动退出的犯罪所得人民币959450元、被告人林应达主动退出犯罪所得人民币901450元、被告人陈忠杰主动退出犯罪所得人民币252500元，均由扣押机关长乐市纪律检查委员会予以没收，上缴国库。宣判后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，认为原判事实不清、证据不足，于2014年12月3日作出（2014）榕刑终字第740号刑事裁定，撤销原判，发回福建省长乐市人民法院重新审判。福建省长乐市人民法院经依法重新审理，于2015年6月17日作出（2015）长刑初字第14号刑事判决。宣判后，福建省长乐市人民检察院提出抗诉，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日依法公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员尹琳、代理检察员余朝霞出庭履行职务，上诉人陈忠镇及其辩护人陈晞、李晓泉，上诉人林应达及其辩护人唐辉、上诉人陈忠杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、职务侵占事实
（1）2010年6月，滕青公司竞得长乐市营前街道营前社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。营前街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包给营前社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任营前社区党委书记的被告人陈忠镇、时任营前社区经济合作社主任的被告人林应达与时任营前社区土地管理员的被告人陈忠杰等人与工头林某某、林某甲（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某甲以最高价中标后再由林某某以低价组织施工，共同将营前社区的工程款144万元用于私分，其中被告人陈忠镇和林应达各分得人民币10.5万元，被告人陈忠杰从中分得人民币5.25万元。案发后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自分得的赃款。
（2）2011年3月，吴钢公司征地所涉坟墓搬迁补偿过程中，经营前社区干部被告人陈忠杰及同案人邹某某提议并取得被告人陈忠镇、林应达同意后，被告人陈忠杰、同案人邹某某伙同部分社区干部与吴钢公司保安合作，通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量方式，从营前社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款私分，数额共计人民币871200元。其中被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰从中各分得人民币11万元。案发后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自分得的赃款。
（3）2011年10月至2011年11月期间，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰利用担任营前社区干部的职务便利，伙同他人，以制作虚假征地赔青清单，虚列征地赔青开支的方式，将社区集体财产176940元人民币私分。其中被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰从中各分得4万元人民币。案发后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自分得的赃款。
（4）2011年5月至2012年3月期间，被告人陈忠镇、林应达利用担任营前社区干部的职务便利，结伙以制作虚假的滕青公司、捷康公司、吴钢公司、万人广场等四个项目征地赔偿清单，虚列征地赔青开支的方式，共计私分社区集体财产人民币952165元。其中被告人陈忠镇个人从中分得人民币107100元，被告人林应达个人从中分得人民币49100元。案发后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自分得的赃款。
2、非国家工作人员受贿
（1）2011年1月份，被告人陈忠镇、林应达利用组织开展滕青公司填土方工程的职务便利，帮助工头林某某谋取利益，后被告人陈忠镇、林应达在2011年4月份各收受工头林某某贿送的人民币3万元。案发后，被告人陈忠镇、林应达均已退出各自犯罪所得。
（2）2012年1月，被告人陈忠镇、林应达经事前通谋后，利用组织开展滕青公司填土方工程的职务便利，以工程亏本导致施工进度缓慢为由，向滕青公司法人代表林某乙索要人民币30万元。后该款被林某某拿走人民币20万元，被告人陈忠镇、林应达各分得人民币5万元。案发后，被告人陈忠镇、林应达已各自退出分得的赃款。
（3）2011年4月，捷康公司医疗项目在营前社区征用土地。林某某为承包该项目填土工程，遂要求被告人陈忠镇、林应达帮忙，并许以好处。后被告人陈忠镇、林应达利用担任营前社区干部的便利，以营前社区名义同捷康公司谈判争取到该项目填土工程并交由林某某承包施工。期间，被告人陈忠镇、林应达召集被告人陈忠杰等社区干部商议为林某某施工提供帮助，并商定钱款分配比例。2011年9月至2012年1月份间，林某某以工程利润分成的形式，向被告人陈忠镇、林应达各贿送人民币40万元，向被告人陈忠杰贿送人民币5万元。案发后，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自犯罪所得。
（4）2012年7月，被告人陈忠镇、林应达经事先商量，利用担任营前社区干部的职务便利，在吴钢公司业主陈某伟要求加快该公司在营前社区项目征地进度时，以需要补助工作经费为由，向其索要人民币224700元。被告人陈忠镇、林应达各分得人民币112350元。案发后，被告人陈忠镇、林应达均已退出所分得赃款。
（5）2011年9月，被告人陈忠镇、林应达利用身为营前社区干部的职务便利，为三维公司向营前社区租用土地建造广告牌提供便利，此后在2011年10月份收受该公司业务员骆启惠给予的好处费1万元。被告人陈忠镇、林应达各分得人民币5千元。案发后，被告人陈忠镇、林应达均已退出所分得赃款。
原判认为，被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰利用职务便利，伙同他人将集体财产占为己有，其中被告人陈忠镇、林应达伙同他人侵占金额共计人民币3440305元，数额巨大；被告人陈忠杰伙同他人侵占金额共计人民币2488140元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人陈忠镇、林应达利用职务便利结伙或单独收受他人财物，为他人谋取利益。其中被告人陈忠镇、林应达累计收受他人财物达人民币964700元，数额巨大；被告人陈忠杰利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。长乐市人民检察院指控被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰在滕青公司仓储项目中以串通投标形式贪污填土方工程款，构成贪污罪不当，应更正为职务侵占罪；指控被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰套取吴钢公司坟墓搬迁补偿款及相关项目征地赔青款并私分，构成贪污罪不当，均应更正为职务侵占罪；指控被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰收受林某某贿送，被告人陈忠镇、林应达向林某乙、陈某伟索要贿送，构成受贿罪不当，均应更正为非国家工作人员受贿罪。虽然被告人陈忠镇、林应达在非国家工作人员受贿犯罪中各自只分得人民币59万余元，但向滕青公司、捷康公司索贿以及收受三维公司好处费部分，系二被告人共同实施，系共同犯罪，二被告人应对该部分犯罪所得总额负责。被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈忠杰在通过滕青公司填土项目侵占集体财产犯罪中所起作用较小，系从犯，对被告人陈忠杰实施该起犯罪依法予以从轻处罚。案发后被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出犯罪所得，可作为量刑情节综合考虑。被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰在判决宣告前均一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。据此，依法作出判决：
1、被告人陈忠镇犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十八万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十八万元。
2、被告人林应达犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元，合并执行有期徒刑十二年，没收财产人民币二十五万元。
3、被告人陈忠杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑七年，没收财产人民币十万元。
4、被告人陈忠镇主动退出的犯罪所得人民币362100元、被告人林应达主动退出的犯罪所得人民币304100元、被告人陈忠杰主动退出的犯罪所得人民币202500元，均由扣押机关发还被害单位长乐市营前街道营前社区经济合作社；被告人陈忠镇主动退出的犯罪所得人民币597350元、被告人林应达主动退出的犯罪所得人民币597350元、被告人陈忠杰主动退出的犯罪所得人民币50000元，均由扣押机关予以没收，上缴国库。
福建省长乐市人民检察院抗诉主要意见：1、关于滕青食品项目的填土方工程招投标部分，陈忠镇、林应达、陈忠杰等人作为协助营前街道人民政府从事行政管理的村基层组织人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，符合贪污罪的主体构成要件；在客观上，其利用职务上的便利，与他人共谋，采取欺骗手段，共同非法占有政府财政拨款计人民币144万元，符合贪污罪的客观行为要件；在主观上，被告人所谋取的也是国家财政拨款；因此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。2、关于吴钢技改项目建设部分，陈忠镇、林应达所侵占钱款属政府土地征收补偿款，而非营前社区，陈忠镇、林应达、陈忠杰系在协助人民政府从事土地征收补偿费的管理中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，伙同他人骗取土地征收补偿款，对该部分事实应当以贪污罪追究刑事责任。3、指控贪污罪第3、4起，陈忠镇、林应达、陈忠杰系是在相关赔青款和征地补偿费已全部赔付到位的情况下，仍从营前社区中的政府专项财政资金套取相应的政府财政专项款，一审判决以职务侵占罪予以认定，属定性错误，应当以贪污罪刑事责任。4、指控受贿第1、2、4起，陈忠镇等人均系协助人民政府从事公务，应以国家工作人员论。
福州市人民检察院支持抗诉的主要意见：1、在滕青食品填土方工程中，原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰伙同其他营前社区干部，在协助营前街道人民政府从事公务中，利用职务上的便利，事先共谋通过虚假投标的形式侵吞市政府财政专项拨款，其行为已构成贪污罪。而一审判决认定陈忠镇、林应达、陈忠杰构成职务侵占罪，属于定性错误，适用法律不当。理由如下：（1）原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等营前社区干部受托从事滕青公司填土方工程属“协助人民政府从事其他行政管理工作”，应以国家工作人员论。
原审被告人虽作为社区基层组织人员，但根据《营前街道关于滕青食品项目专项会议纪要》和营前街道、营前社区的相关会议记录等书证，证明该项目填土方工程是长乐市政府工程，其相关的款项均是长乐市财政以基础设施配套费予以支付，系政府行政行为。长乐市政府将此事项交由营前街道办理，营前街道又将该填土方工程交由营前社区，营前社区干部受委托协助从事该工程的行政管理工作，其性质属于《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，以国家工作人员论。（2）原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰参与侵占的144万元系公共财产，并非营前社区集体财产。一审判决认为，长乐市财政将钱款拨付至营前街道后，营前街道以26.5元/方包干给社区组织实施，差额归营前社区集体所有，故陈忠镇、林应达、陈忠杰等人侵占的是集体财产。此认定显然与案卷材料和新补充的证据不符。本案的证据显示，被告人所非法占有的钱款系政府财政拨款，属国有资产。首先，涉案填土方工程款均是由长乐市财政以基础设施配套费予以支付。其次，该工程中的26.5元/方的价格并非包干价。根据长乐市营前街道营前社区招投标的会议记录、长乐市营前街道出具的书面证明、时任营前街道党委书记陈某响、营前街道党工委书记黄某某、营前街道财政所所长陈某英的证言，证实营前街道将填土方工程授权营前社区进行招投标，26.5元/方为最高投标价，并非将该填土方工程以26.5元/方包干给营前社区。按市场投标的实际结算，原审被告人等人与施工方串通，虚假投标价格，从中赚取差价，而这差价仍是长乐市政府拨款的专项款，故此占有的是国有资产，而非营前社区的集体财产。（3）从查扣的营前社区会计账目体现，该笔填土方工程款的会计科目为“暂存款”，暂存款是指行政事业单位在业务活动中发生的待结算债务，营前街道在虚假抬高中标价的情况下，暂时以26.5元/方的单价将该填土方工程款拨付给营前社区，待工程施工完毕之后再与营前社区结算。因此，在结算前该钱款的性质仍为公款。另外，在案证据营前街道分三次拨款的财务凭证也印证了该钱款的性质。营前街道分三次拨款，就是为了更好地监督工程质量，保证资金安全。退一步说，如果该钱款为所谓的“包干价”，那么营前街道只需一次性将工程款直接拨付给营前社区，由营前社区自行处理。且该钱款在营前社区的财务账面上应体现在科目为“发包及上缴收入”或“公益公积金”项下，而非“暂存款”。故此，从会计账册上还处于未结清的账目，待工程竣工之后才予以结算，没必要作为未结清账处理而记账。
2、吴钢技改项目建设中，原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取吴钢公司的坟墓搬迁款，其行为构成诈骗罪。而一审判决认定被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等人利用职务便利，伙同他人将集体财产占为己有构成职务侵占罪，属定性错误，适用法律不当。
首先，原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等人侵占的钱款系吴钢公司的坟墓搬迁款，并不是一审判决中认定的营前社区的集体财产。该款虽在营前社区的集体账户上，但其是吴钢公司通过营前社区补偿给营前社区的村民的，并非营前社区的集体财产。职务侵占罪侵占的应是本单位的财产，而本案中，原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等社区干部与同案人江文书等吴钢公司保安共谋，采取虚报坟墓数的方式将吴钢公司的钱款占为己有，非法占有的不是本单位财物，而是吴钢公司的财产，因此其行为不符合职务侵占罪的构成要件。其次，原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等人非法占有吴钢公司的财产，利用的是吴钢公司保安的工作便利。原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等人以非法占有为目的，造假坟墓，虚报坟墓数，骗取吴钢公司的坟墓搬迁款，是通过吴钢公司的保安江文书等人的工作便利实现的。吴钢公司的保安江文书等人并非是本公司管理、监督人员，而是利用从事清点坟墓的工作便利，内外勾结，虚报坟墓数，非法占有吴钢公司财产，这种行为是虚构事实，骗取他人财物的诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。因此原审被告人陈忠镇、林应达、陈忠杰等人不构成职务侵占罪的共犯。
3、滕青食品项目的填土方工程及吴钢技改征地项目中，原审被告人陈忠镇、林应达利用协助营前街道政府从事行政管理工作的职务便利，收取相关业主贿赂款，其二人行为已构成受贿罪。而一审判决以原审被告人在滕青项目填土方工程中和吴钢技改项目中的行为不能被认定为从事公务，以非国家工作人员受贿罪追究二人的刑事责任，属定性错误。理由如下：（1）在滕青食品项目的填土方工程中，原审被告人虽作为社区基层组织人员，但根据《营前街道关于滕青食品项目专项会议纪要》和营前街道、营前社区的相关会议记录等书证，证明该项目填土方工程是长乐市政府工程，其相关的款项均是长乐市财政以基础设施配套费予以支付，系政府行政行为。长乐市政府将此事项交由营前街道办理，营前街道又将该填土方工程交由营前社区，营前社区干部受委托协助从事该工程的行政管理工作，其性质属于《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，以国家工作人员论。（2）在吴钢技改征地项目中，原审被告人虽作为村委会等基层组织人员，但根据长乐市人民政府专题会议纪要[2011]91号文件规定，长乐市人民政府授权给营前街道时，其本身所授权内容包括吴钢技改项目所涉土地报批协议签订和交地、坟墓搬迁等工作。而营前街道又将该以上工作交由营前社区具体实施。二被告人作为营前社区干部，其受营前街道委托，进行营前社区所涉吴钢技改项目的部分土地交地和坟墓搬迁等工作，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第（四）项明确规定，属于协助人民政府从事其他行政管理工作，应以国家工作人员论。
上诉人陈忠镇的上诉理由：1、根据现有证据可以认定瓜分滕青项目工程款144万元系村基层组织集体作出，体现的是单位意志，瓜分行为也是由村基层组织成员共同实施，钱款也是由村基层组织成员共同分得，现行刑法规定职务侵占罪主体仅为个人，不包括单位，一审判决将该行为认定为职务侵占行为，违反罪刑法定原则；2、原审判决认定的职务侵占罪第三、四项的行为，即套取赔青款176940元和套取滕青公司、捷康公司、吴钢公司、万人广场四个项目征地赔青款的952165元的行为，因该钱款所有权并非营前社区，因此不应认定为职务侵占罪；3、上诉人和林某某之间系合作承包关系，收受的3万元的行为是合作承包的利润分配，不应认定为国家工作人员受贿罪；4、陈忠镇收受三维公司业务员好处费部分，欠缺非国家工作人员受贿罪的构成要件，不是共同犯罪，上诉人涉及的金额应为5千元而不是1万元；5、上诉人已全部退赃，且认罪态度好，收受三维公司业务员好处费部分应认定自首情节或坦白，请求二审减轻处罚。其辩护人辩护意见1、本案是发回重审的二审阶段，检察机关关于陈忠镇等人涉嫌诈骗的指控不但超出原抗诉书的范围，而且超出起诉书指控范围，严重违反了上诉人的合法权利，几乎断绝上诉人程序救济的可能性，违反刑事诉讼中程序正当性原则，应不予采纳；2、吴钢技改项目，上诉人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，上诉人的行为属于民事欺诈范围；3、上诉人在帮助吴钢公司清点坟墓，与收取陈某伟22.47万元时，政府合法的征地工作尚未开始，不存在依法从事公务的情况。吴钢公司在政府正式立项前找营前社区清点坟墓，是公司的私下活动，与公务行为无关。吴钢业主在正式开展征地工作前找上诉人帮忙，上诉人也只能在自己职务范围内协调居民内部关系，是基层自治组织的日常职务；4、滕青项目填土方工程招投标部分，证人黄某某、陈某响等人证言可以证明滕青项目填土方工程名为委托营前社区招标，实为承包。上诉人在从事滕青项目相关活动时，不具备国家工作人员身份。营前社区从营前街道以26.5元/方价格包干到营前社区，营前社区转包出去，自负盈亏，结余部分作为社区收入。5、证人骆某惠的证言证实其将“感谢费”交给陈忠镇时，已经指明给陈忠镇5000元，并委托陈忠镇给林应达5000元，故原判认定上诉人陈忠镇收取骆启惠10000元的证据不足。
上诉人林应达的上诉理由：1、职务侵占第四起，陈忠镇分得107100元，林应达分得49100元，二者相差5万余元，原判未区分二者在共同犯罪中的地位、作用，都判处有期徒刑七年，违背罪刑相一致原则；2、上诉人林应达认罪态度好，积极退赃，原判量刑畸重，请求二审对其从轻处罚。
其辩护人辩护意见：1、关于滕青项目填土方款案，上诉人林应达在“滕青项目填土方工程”中，不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，全国人大常委会作出《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，是为了明确刑法第九十三条第二款“兜底条款”规定的“其他依照法律从事公务的人员”范围，司法实践中，对兜底条款的适用，一般是以立法解释、司法解释的方式作出，并不支持审判机关直接行使自由裁量权，检察机关援引立法解释的“兜底条款”让定上诉人林应达在滕青填土方工程中，属于协助人民政府进行管理，进而认定上诉人属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，并以贪污罪追究其刑事责任，有违罪刑法定的基本原则，使用法律错误；2、滕青食品项目填土方款是集体财产而非国家财产，无论是原审证据材料还是检察机关为抗诉补充的证据材料显示，街道以26.5元每立方米的包干价承包给营前社区，最终结余款归村财收入，因此，街道与营前社区之间是承包关系，而非“协助人民政府从事行政管理工作”。检察机关无视证人证言中“26.5元每立方米是包干价，最终结余款归村财收入”的明确表述，以所谓财务科目列支等理由，主张“滕青项目填土方工程款”是集体财产而非国家财产，无事实与法律依据；3、吴钢坟墓搬迁案，林应达等人需增坟墓数量骗取的是营前社区的集体财产，不构成诈骗罪；4、检察院指控的受贿第1、2、4起，滕青公司填土方工程中营前街道与营前社区是承包关系，吴钢坟墓、吴钢技改项目中上诉人林应达也非受委托从事国有土地的征用，故上诉人不是立法解释所规定的特殊国家工作人员，同样也就无所谓的职务便利。
上诉人陈忠杰的上诉理由：1、其没有参与事先预谋，没有与陈忠镇、林应达形成共同侵占的故意，仅在召开村两委成员会时知道部分事实，后村两委成员每人都有领取5.25万元，上诉人的行为具有被动性与滞后性，依法不能构成职务侵占罪；2、上诉人所得的5万元系陈忠镇以村收入形式分配给各干部，林某某没有与其构成行受贿的犯罪合意与事实，一审判决其构成非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足。
经审理查明：
一、职务侵占事实
1、2010年6月，滕青公司竞得位于长乐市营前街道营前社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由长乐市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。营前街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包给营前社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任营前社区党委书记的上诉人陈忠镇、时任营前社区经济合作社主任的上诉人林应达与时任营前社区土地管理员的上诉人陈忠杰等人与工头林某某、林某甲（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某甲以最低价中标后再由林某某以低价组织施工，共同将营前社区的工程款144万元用于私分，其中陈忠镇和林应达各分得人民币10.5万元，陈忠杰从中分得人民币5.25万元。案发后，陈忠镇、林应达、陈忠杰均已退出各自分得的赃款。
认定上述事实的证据有：
（1）同案人林某某的供述证明：2010年11月底，因滕青公司项目在营前社区征地70多亩，填土款由市财政全额拨付。他就找陈忠镇、林应达要求他们协助他承包该工程。陈忠镇、林应达等干部也想从填土方款中获得好处，就同意帮忙。因林某甲等人也要承包，就由他和林某甲一同来承包。最终他们和陈忠镇等人商定，中标后定个基准价，与中标价间的差价由干部与承包人对半分，干部分50%；他分25%，林某甲分25%。陈忠镇、林应达还将最高价25.5元/立方米泄露给他和林某甲。2011年1月份，社区张贴招标公示，林某甲就叫人撕毁，最终只有三人参与投标，以林某甲的名义以25.5元/立方米的价格中标。之后，他以16元的单价承包下工程具体施工。按工程量计算填土方差价款为160.095万元，他应得差额款为40.0237万元。2011年4月至5月期间，共领出工程款一百万元，林某甲领走25万元，陈忠镇、林应达拿走50万元，他拿了25万元。余下部分支取过程记不清了。
（2）同案人林某甲的供述证明：2010年年底，滕青公司在营前社区征地，市政府拨款为该项目做填土方工程。他跟林某某、林某周、林某珠商量合作做工程，他和林某某各一半，林某周、林某珠等人都挂在他名下。之后他和林某某去找陈忠镇、林应达要求承包。经多次商量后决定设定一基准价，将多出的差额由营前社区和承包人对半分配。之后陈忠镇、林应达在招投标中，与他们合作封锁了招标信息，最终由他以25.5元/方的单价中标。工程是由林某某按16元/方实际施工的。差额款是两次分的，第一次是拿100万元出来分，社区干部拿50万元，他和林某某各拿25万元。后来陈忠镇又给了他114000元。他共拿到了36.4万元，他有分给林某周、林某珠等人共14万元。
（3）同案人邹某某的供述证明：他是营前社区居委会委员。2011年，滕青公司在营前社区征地。陈忠镇、林应达有告诉他、陈忠杰等干部说，在滕青项目中与林某某等人合作赚钱，社区干部占差价款的一半。社区干部中，陈忠镇、林应达分2份，他、陈忠杰等干部各分1份。共计分了两次钱，第一次是在2011年4月，他分到了3.5万元；第二次在2012年9月，他分到了1.75万元。他共计分到了5.25万元，陈忠镇、林应达各分到了10.5万元。
（4）长政地[2011]20号长乐市人民政府文件、国有建设用地使用权出让合同证明：滕青公司于2010年6月18日国有建设用地使用权挂牌出让活动中竞得位于营前社区72.78亩土地，用于建设仓储项目用地。
（5）[2010]246号长乐市人民政府专题会议纪要、长财综督[2010]113号长乐市财政局文件证明：长乐市政府委托营前街道在滕青项目中组织土地平整工程，且由市财政拨款作为征地资金。
（6）2011年1月7日营前街道会议记录证明：营前街道干部意见将滕青填土方包到营前社区，照顾失农利益，并要求以招投标形式进行。
（7）2011年1月7日营前社区会议记录证明：营前社区两委开会研究决定，滕青项目填土方每方以25.5元进行招投标，投标时间定于2011年1月11日。
2011年1月11日营前社区会议记录证明：滕青食品填土方按每方26.5元向低投标，林某甲出价每方25.5元最低中标。所剩每方1元归村集体做公益事业用。营前街道领导黄某某、蒋秀玉参加。
（8）滕青项目填土方招标公示证明：营前社区于2011年1月4日对滕青项目填土方进行招标公示，公示显示经村两委会议研究决定，填土方价格每立方米按25.5元往下投，价格最低者标。
滕青项目填土方中标公示证明：营前社区于2011年1月11日对滕青项目填土方中标情况进行公示，林某甲以25.5元/方中标。
（9）营前社区成立滕青食品填土及场地平整项目招投标工作小组名单证明：陈忠镇系工作小组组长，林应达系副组长，陈忠杰等8名村干部为成员。
（10）营前社区滕青食品公司填土方承包合同及补充协议、滕青公司营业执照证明：营前社区与林某甲就滕青项目于2011年1月11日签订承包合同，填土方总量约12万立方米，单价为25.5元/立方米，后于2011年4月15日又补充约定增加土方量4万立方米等情况。
（11）2012年8月24日营前街道关于滕青食品项目专题会议纪要证明：滕青食品项目征地、场地填土款系由长乐市财政以基础设施配套费拨补，该项目经确认的填土款计446.5806万元，后因土方压实等补兑付填土业主27.65万元。
（12）暂存款明细账、记账凭证、村集体专用收款票据及滕青食品公司征地填土及平整工资单证明：滕青项目相关填土方款和赔青款均由市财政下拨到营前街道，再由营前街道财政下拨至营前社区，最终由营前社区发放给林某某等人。
（13）上诉人陈忠镇的供述，供认2010年11月底，滕青公司在营前社区征地。市政府承诺“三通一平”，并以基础设施配套费名目拨土方款给营前街道，由街道负责填土工作。营前街道又委托给营前社区实施。2010年12月左右，林某某、林某甲都有来找他、林应达想承包工程，并表示会给好处。他、林应达也想从中获利，就同意了。他们还去向营前街道反映征地难要抬高价格，营前街道希望通过公开招投标来增加社区收入，提高干部积极性，所以同意将填土单价定为26.5元。在招投标前，他、林应达有召集陈忠杰等干部开会，告知了此事。后来社区开会决定从中提取1元作为集体收入，以25.5元为最高价对外招标。他、林应达通过将招投标公告时间提前、叫人撕毁告示等手段封锁消息，并将最高价泄露给林某某等人，保证了林某甲以最高价中标。之后该工程是由林某某以16元承包实际施工。他们两次提取差额款进行分配，第一次是在2011年4月，从工程结算款中拿出100万元平分，社区分得50万元。第二次是在2012年9月底，社区分得约22万元。他、林应达各分得10.5万，陈忠杰等干部各分得5.25万元。
（14）上诉人林应达的供述，供认他是营前社区经济合作社主任。2010年11月底，滕青公司在营前社区征地。市政府承诺“三通一平”，并以基础设施配套费拨款，由营前街道负责。营前街道又委托营前社区实施，并要求公开招投标。在12月左右，林某某就来找他、陈忠镇要求承包，并承诺好处。后双方决定合作，所得利益各半。林某甲后来也加入与林某某共同承包。他和陈忠镇去找街道领导希望抬高单价，最终街道同意以最高26.5元/立方的单价进行招投标。他和陈忠镇就召集社区干部陈忠杰等人开会将情况告知，大家都同意合作。社区两委会议决定滕青填土方以最高单价25.5元/立方招投标。之后他们通过提前公示时间，通知撕毁公示等，致使只有林某某等人报名，最终让林某甲以最高价中标。又让林某某以低价实际施工。滕青项目共分了两次钱，第一次100万元，林某某、林某甲各拿25万元，社区干部也拿50万元。第二次他和陈忠镇共领取了22万元。他和陈忠镇各拿了10.5万元，其他干部拿5.25万元。
（15）上诉人陈忠杰的供述，供认他是营前社区土地管理员。2011年滕青公司在营前社区征地，市政府拨款进行填土方。林某某林某甲与陈忠镇、林应达合作进行虚假招投标，以最高价25.5元中标，再以林某某以16元单价实际施工。社区干部在差价中占一半，并分成13份，陈忠镇、林应达各2份，其他7名干部各1份，还有2份由陈忠镇安排分给其他人。他总共获得了5.25万元。
上诉人陈忠镇、林应达、陈忠杰在庭审中均供述：营前街道将滕青项目的填土方以26.5元/方的价格包干给营前社区，并要求营前社区进行招投标。如果招投标的价格低于26.5元/方，所得的差价归营前社区所有。
2、2011年1月份，上诉人陈忠镇、林应达利用组织开展滕青公司填土方工程的职务便利，帮助工头林某某谋取利益，后陈忠镇、林应达在2011年4月份各收受工头林某某贿送的人民币3万元。案发后，陈忠镇、林应达均已退出各自犯罪所得。
认定上述事实的证据如下：
（1）行贿人林某某的供述，供述2011年1月初，陈忠镇、林应达认为他以16元单价承包下滕青工程还有利润，他就提出在工程结束后会进行感谢。2011年4、5月时，滕青工程利润在12万元左右，他分别送给陈忠镇、林应达各3万元现金。
（2）上诉人陈忠镇的供述，供认林某某向他和林应达提出要16元单价实际施工，并承诺给好处。2011年4月份时，林某某来到他的办公室，分别送给他和林应达各3万元人民币。
（3）上诉人林应达的供述，供认林某某曾向他、陈忠镇提出以16元来负责施工，并承诺赚到的也进行分配，林某某一半、他和陈忠镇一半。2011年4月份的一天，林某某来找他与陈忠镇，当面拿出6万元，分别送给他们两人各3万元。
2、2011年3月，福建吴航不锈钢制品有限公司（以下简称吴钢公司）的技改项目与新建不锈钢拉丝制品深加工项目的征地涉及营前社区坟墓搬迁补偿，营前社区派社区干部林某排、陈某福、陈忠杰、邹某某（均另案处理）与吴钢公
司派到现场的保安江某书、张某营（均另案处理）一起清点坟墓的圹数。吴钢公司根据江某书与营前社区干部共同清点的坟墓圹数，以每圹600元的标准支付给营前社区。上诉人陈忠杰及同案人邹某某提议通过与吴钢公司负责清点坟墓工作人员江文书等人勾结，采取虚增坟墓数量方式从吴钢公司多套取坟墓搬迁补偿款，并取得上诉人陈忠镇、林应达同意。后陈忠杰、邹某某与吴钢公司工作人员江某书、张某营（另案处理），通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量方式使吴钢公司多拨坟墓搬迁补偿款人民币871200元至营前社区。当该款至营前社区账户后，陈忠镇、林应达、陈忠杰等人又通过制作虚假补偿清单将款项领出予以私分，陈忠镇、林','2018-09-28
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一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
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