民提字第48号”judgedate=”二○一三年二月五日”casereason=”合同纠纷”judgelevel=”再审”judgetype=”民事”>
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民提字第48号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：李喜群，男，汉族，1985年1月10日出生，住广西××自治区××区长岗路××生宿舍。
委托代理人：李成，男，汉族，1956年8月5日出生，住宾阳县××镇××街开发区××号。
委托代理人：韦霄云，广西创和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：桂林市西山商务大酒店有限公司，住所地，桂林市××路××号。
法定代表人：石桂庆，该公司董事长。
委托代理人：蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。
申请再审人李喜群因与被申请人桂林市西山商务大酒店有限公司（简称西山酒店）承包合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年12月6日作出（2011）桂民申字第922号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，李喜群的委托代理人韦霄云、李成，西山酒店的委托代理人蒋俊才到庭参加诉讼，本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审原告（反诉被告）西山酒店，于2010年8月18日向秀峰区人民法院起诉及答辩称，2009年9月7日，西山酒店与李喜群签订《承包经营合同书》。约定，由李喜群承包经营西山酒店，其中，2009年9月11日至2014年9月11日（前五年）每年承包金为220万元，李喜群应于每月11日交纳当月承包金为183333元，逾期交纳则按所欠承包金每日万分之十计交滞纳金。在履行合同中李喜群不但不给付西山酒店代其交纳的水电费，还经常拖欠承包金，自2010年6月起违约拒交承包金，且在法院保全时还公然不把经营资金入账，转移收入，构成根本性违约。因此，请求：1、判决解除2009年9月7日签订的《承包经营合同书》，李喜群交付的承包押金100万元归西山酒店所有；2、判决李喜群给付西山酒店承包金及滞纳金38.5万元；3、判决李喜群给付西山酒店代交水电费30000元；4、案件诉讼费由李喜群负担。我方已依约履行义务，并按现状将西山酒店交付李喜群承包经营。李喜群提出的问题，系其自行解决的，而非我方合同义务。我方不存在违约，请驳回李喜群的反诉请求。
一审被告（反诉原告）李喜群答辩及反诉称，合同签订后，按约定支付了100万元承包押金，后在未能完全接手经营的情况下，按时支付2009年9月17日至2010年5月份的承包金。2009年9月16日，接管西山酒店账单核查工作，参与部分酒店管理，接手承包后，西山酒店没有依约履行其相应的合同义务，多处违约，造成承包人无法正常经营。针对西山酒店不履约的情况，本人于2010年4月28日提出报告，要求西山酒店按约履行，但西山酒店没有理会。在无奈之下，本人于同年8月4日向西山酒店邮寄整改意见，要求其对存在问题予以改进，同年8月6日，西山酒店通知交纳承包金，终止《承包经营协议书》，属严重违约行为。请求判令：1、解除2009年9月7日《承包经营协议书》；2、西山酒店应双倍反还承包押金200万元；3、支付客房占用费399840元及代垫费用44684.12元；4、赔偿经济损失2545550元；5、驳回西山酒店的诉讼请求。
秀峰区人民法院一审审理查明：原告（反诉被告）西山酒店系于2006年9月27日注册成立，座落于桂林市秀峰区西山路8号。2006年9月28日办理特种行业许可证并通过了2008年、2009年、2010年年审。卫生许可证有效期至2011年3月31日止。2009年5月22日，桂林市秀峰区公安消防大队出具消防安全检查意见书，同意使用。
2009年9月7日，西山酒店作为甲方与李喜群作为乙方签订《承包经营协议书》，由李喜群按现状承包酒店，内容为：一、承包形式：1、承包方经营西山酒店，向发包方上交承包金，自主经营，自负盈亏，承包期间由于经营产生的债权债务和运营成本均由承包方自行承担，发包方在承包期间不干涉承包方正常的承包经营活动。2、承包方在发包方书面授权及期限内，在不损害发包方利益的前提下，经发包方同意，可以以发包方的名义对外签订与承包经营酒店有关的经济合同、技术合同和劳动用工合同。3、承包方在承包西山酒店期间，除上缴承包金外，并承担因经营酒店期间所产生的工商、税务、工资、水电等费用。二、承包范围：西山酒店主楼的所有客房，总共118间，一楼大堂、会议室、游泳池及周边的人工瀑布和山上休息平台、三楼会议室、浴足按摩室、七楼所有办公室及设施等。相应附属公共设施设备、员工办公和后勤区域以及酒店日常使用的工具用品等，由双方代表进行清点验收后登记造册，同时供承包方使用（附：附属设施设备清单）。三、承包期限：从2009年9月11日起至2019年9月11日止，共十年。四、承包金及经营结算方式：1、第一次从2009年9月11日至2014年9月11日，乙方向甲方每年交纳承包金人民币220万元（即每月交纳租金183333元）。第二次从2014年9月11日至2019年9月11日，乙方向甲方每年交纳承包金人民币240万元（即每月交纳租金20万元）。2、乙方在接管经营酒店后，2009年10月11日支付当月承包金，以此类推。3、2009年11月1日乙方向甲方提前交纳当月承包金。4、承包金以每月的方式支付给甲方，乙方如逾期交纳则以当月所欠承包金每日万分之10计交纳滞金，逾期10天不交承包金，乙方承担违约责任。五、承包押金：承包押金为100万元人民币，分两次付给甲方，第一次乙方进场经营管理即付给甲方人民币50万元，甲方开出收款收据给乙方；第二次乙方经营到2009年10月1日再付给甲方人民币50万元，甲方开出收款收据给乙方。双方履行合同期满后，甲方应在合同期满后七日内将承包押金返还给乙方，如果未返还押金乙方继续经营酒店。六、甲方权利义务：1、发包前所产生的一切债权债务与承包方无关，承包期限内属于乙方的债权债务自行负责，如因甲方的债权债务而影响乙方的正常经营，由此产生的一切损失由甲方负责。2、在承包期限内，甲方有权对原酒店的财产、设备设施进行检查，发现因乙方自行改动而不合理的地方，应及时向乙方提出，乙方应及时改进或采取相应措施，如乙方拒绝改进，因此造成的损失由乙方承担。3、在承包期限内，乙方有权保管管理酒店相应档案资料，乙方签订与酒店有关的重大合同，甲方有权要求将其备案（公章由甲方保管）。4、在承包期限内，甲方有权审核、批准承包方改变承包范围内资产结构变化和资产权属变化的方案和计划。乙方在承包期限内如对发包方的资产进行更换、维护、装修、改造等归甲方。（重新添置重要设备、设施属乙方所有）。5、甲方有义务将酒店现有设备设施和物品保证能供乙方正常使用（见双方清点核对后的物品清单，经双方代表签字确认），合同期届满后交还甲方。6、甲方必须提供乙方合法经营所需的卫生、工商、特种行业证照、税务、治安、消防、环保、财务等相关正常经营所需有效证照原件，上述一切证照的年审和相关手续办理，每年证照年审均由甲方办理给乙方经营使用（年检费用由乙方承担）。7、甲方无偿提供酒店门前的停车场给乙方使用。8、二楼餐厅水电费由乙方按每月水电表数收费。9、乙方安排甲方一间客房（8608）每月15天，如每日超过凌晨12点由乙方处理安排住宿。七、乙方的权利和义务：1、乙方在承包经营期限内的一切责任由乙方负责。2、乙方在承包期限内，有权在不触犯法律法规的前提下，自主建立管理系统，有自主经营权、管理权、人事权、劳动用工权、自负盈亏，独立核算，甲方无权干涉（因部队要求不得经营黄、赌、毒及危害部队信誉的行业），如因以上造成后果由乙方负责。3、乙方应按时交纳每月承包金，有权占用支配当月经营收入。4、在承包期限内，乙方有权对所承包的资产进行合理添附、更换、维护、装修、改造，并有义务爱护和小心使用所承包的资产，涉及资产结构变化和资产权属变化的上述行为，应提前一个月书面告知甲方，并征得甲方书面同意。5、乙方有权自主决定其人员结构及内部工资分配方案，乙方有权自行招聘工作人员，并对招聘的人员负责；乙方所招聘的人员，应当符合有关劳动、卫生防疫法律法规，如因违反法律法规造成的损失由乙方自行承担。6、在经营期间，乙方有义务加强员工的安全教育，防止事故的发生，因乙方经营管理不善在卫生、消防、生产、人员等方面出现事故由乙方负责，并赔偿一切损失。8、乙方在承包经营期限内经营应以西山酒店的名义开展，有义务维护酒店的声誉和形象，有义务妥善处理如客人投诉在乙方经营范围内产生的一切纠纷及产生的一切后果由乙方自行承担。9、合同期满后，乙方应按双方签字确认的甲方设备设施清单上记载的财产正常运转返还给甲方，如有遗失，乙方负责赔偿，如数返还甲方（装修的易损件除外）。10、未经甲方同意，乙方不得擅自将西山酒店的全部或者部分经营场地转让、转包、分包给第三方，否则按违约行为处理。与第三方进行合作，应事先通知甲方并征得甲方同意。八、违约责任：1、甲方有如下违约行为时：（1）合同签订后，不按时交付承包方使用，不提供所约定的相应附属设备设施，致使乙方遭受损失；（2）不及时办理乙方合法经营所需的卫生、工商、税务、消防、环保、财务、特种行业证等上述一切证照相关手续，给乙方经营造成一切经济损失；（3）因此给乙方经营造成困难；（4）如甲方提前解除合同，甲方双倍返还给乙方承包押金，并赔偿一切经济损失。2、如果乙方违约承包押金不退。
合同签订当日，李喜群依约交纳了承包押金50万元，同年10月1日，李喜群再次依约交纳了承包押金50万元，西山酒店出具了两份收条。2009年9月16日，双方签订工作移交清单，载明：“因工作关系，自2009年10月16日起由李喜群先生接管财务部酒店账单的核查工作，营业款暂按原工作程序操作”。2009年10月25日，原告将税控发票领购簿移交给李喜群。2009年10月26日，原告将前厅部投币式保险箱交付李喜群使用。2009年11月3日，原告将当年10月26日一31日银行存款科目单据移交给李喜群。同日，还移交了员工花名册、考勤卡、员工工资表、员工手册、员工工号牌、头花等。2009年11月5日，原告移交了在职员工个人档案，员工养老保险手册、员工养老保险增减情况、员工健康证、手机使用协议等。2009年11月7日，双方对酒店工程部资产、客房会议室配置资产、财务部资产、前厅部资产、销售部资产、客房部资产进行了盘点，11月12日对总经办资产进行了盘点。11月13日对10月库存物品进行了汇总。
2009年11月13日，李喜群向原告提交报告，写明自2009年9月16日接收承包经营以来遇到的十二个问题，如七楼防水维修、应出具书面委托书、提供与酒店发生关系的合同文本、落实酒店大堂小卖部问题、划分停车场范围、二楼早餐质量等。
2009年11月17日，原告向李喜群移交了“西山酒店销售部合同业务专用章”。2009年12月18日，原告向李喜群移交了“西山酒店财务专用章”。2010年2月5日，李喜群向原告提交报告，要求提供酒店发票专用章及员工临时就餐地点。2010年3月7日，原告向李喜群出具了授权陈群花为酒店物业管理总监的委托书，同日，原告还向李喜群出具了委托书，载明李喜群的权限为：自主经营、管理权、人事权、劳动用工权、独立核算权、财务自主支配权。
2010年3月10日，原告向李喜群移交了电梯销售安装合同书、电梯维护保养合同、空调使用说明书、空调竣工图、中国电信通信网络建设使用合同、保安服务合同；同日，原告还向李喜群移交了携程、商之行、艺龙、假日阳光、芒果、中国航信、八达游、电信号码百事通等旅游部网络合同。2010年3月19日，李喜群向原告提出2007年部份发票未核的问题。陈群花代表原告在报告上签字注明“已经确认在税局办理中”。2010年3月26日，李喜群向原告提交报告，称有线电视无法接收信号，客人频繁投诉，造成损失，无法交纳承包金。陈群花代表原告在报告上注明“部队房屋改造”。
2010年4月28日，李喜群再次向原告提交报告，再次指出西山酒店存在十三个问题，如电视信号中断、水电表应单独设立等。2010年5月，原告方完成了酒店补漏工程。2010年5月24日，原告办理了酒店2009年度年检。同日，原告将酒店七楼东1间仓库及库内的床座、床靠、床垫移交给李喜群。2010年7月18日，李喜群向原告提交报告，称为配合政府及相关部门检查证照，要求将酒店所有证照原件放于酒店前台或者原告方随时保持电话畅通，如不能及时提供导致所有处罚由原告方负责。原告法定代表人石桂庆在报告上签字注明“放复印件”。2010年7月19日，李喜群向原告提交报告，称二楼珍苑餐厅客人途经酒店大堂或停留以及乘坐电梯，要求分清卫生责任及电梯费用。石桂庆在报告签字“帮协商解决”。
2010年8月2日原告为李喜群承包的酒店安装了电表分表。2010年8月10日，李喜群以特快专递的形式向石桂庆邮寄了一份通知并办理了邮寄公证，指出原告存在十三个方面的问题，要求原告在收件后二日书面复函，逾期视为原告单方终止合同。具体问题为：一、从签订协议书后一直不履行协议条约，到2010年3月7日甲方才正式书面授权给乙方经营酒店，此己违背了《承包经营协议书》第一条第二款；二、影响到乙方的正常经营工作。2010年员工到酒店大堂大吵大闹，对乙方酒店的设施、设备造成了破坏，此己违背了《承包经营协议书》第六条第一款的约定，因甲方的债权债务影响乙方的正常经营，由此产生的一切损失由甲方负责。三、甲方未能按《承包经营协议书》的第六条第六款约定，将西山酒店的营业执照、卫生、工商、特种行业证照、税务、治安、消防、环保、财务等相关正常经营所需有效证照原件及证章未完全交给乙方。四、乙方承包西山酒店至今，己遇见电视信号中断过两次，每次中断的时间都有三到四天，乙方多次以书面形式向甲方反映以上问题，都未能及时维修，导致酒店客人投诉、退房现象不断，已造成乙方直接的、间接的经济损失和酒店的形象损毁。根据《承包经营协议书》的第六条第五款约定，甲方未能正常提供酒店现有设备设施给乙方使用。五、经营至今乙方多次以书面形式向甲方反映消防通道堆放杂物的脏乱现象（此现象西山酒店二楼珍苑餐厅造成），一直未见解决，此己影响到整个酒店的旅客和员工的人身安全。根据《承包经营协议书》的第七条第七款约定，由此产生的责任问题，不应由我乙方承担。六、由于本酒店大楼属于三家公司承包经营，甲方未能合理明确的划分停车场范围，乙方住店客人未能及时合理的安排车位，导致乙方的经济及酒店的形象损毁，此已违反了《承包经营协议书》的第六条第七款约定。七、甲方至今未完全移交经营酒店的设施设备给乙方使用，此已违反了《承包经营协议书》的第二条及第六条第五款的约定。八、根据《承包经营协议书》的第二条约定，甲方未能将乙方的后勤区域安置好，已影响到我乙方的正常经营工作。九、根据西山酒店的设施设备安装情况，二楼珍苑餐厅和广源房产公司都有自己的水电表，独立分开核算费用。唯独乙方没有水电表计价费用，又是乙方为甲方代收代付西山酒店的水电费，其中的水电损耗及公摊都是乙方承担，也未见甲方补贴乙方水电损耗费及公摊管理费。十、由于本酒店大楼属于三家公司承包经营，存在着使用乙方电梯和影响乙方酒店大堂的整洁现象，经营至今都未见甲方给予合理的调解，此现象已影响乙方的正常管理经营。十一、由于本酒店大楼属于三家公司承包经营，公用垃圾池为三家在使用（我乙方的客房垃圾都是分类打包装好），经营至今，卫生局防疫站多次到酒店检查，存在着不符合防疫站的标准要求，臭味严重，蚊虫、苍蝇、嶂螂及老鼠等现象普遍，此己影响到客房的整洁卫生，客人投诉臭味严重、退房现象不断，从而造成乙方的经济损失。
2010年9月7日因“数码e房”业务租用合同到期，电信部门拟拆回相关设备，李喜群交纳了24000元继续租用。李喜群交纳承包金情况为：2009年12月28日，李喜群向原告交纳了2009年9月17日至2009年12月31日的承包金635553元。2010年2月22日，李喜群向原告出具拖欠2010年1月1日至1月31日承包金183333元的欠条一张，直至3月11日，李喜群才交纳了该款，同年4月1日，因李喜群末交付2月、3月的承包费，原告方向李喜群发出了缴款通知单。4月15日，原告再次发出两份催款通知，并主张要求支付滞纳金。李喜群于4月28日交纳了2月1日至4月30日的承包金。同年5月25日，因李喜群又未交纳5月的承包金，原告再次向李喜群发出催款通知书。同年6月2日，李喜群交纳了5月1日至31日的承包金。因李喜群未按期交纳2010年6月、7月、8月的承包金。2010年8月18日，原告遂诉至秀峰区人民法院，请求判令李喜群支付所欠承包金，并提出诉讼保全申请，要求提取李喜群每月应交纳的承包金。该院于2010年9月1日作出（2010）秀民初字第898号民事裁定，提取李喜群从2010年9月起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止每月经营西山酒店的营业收入183333元。由李喜群从10月起于每月5日前将上月经营收入183333元存入该院账户。该院还作出了898号民事裁定，拟冻结李喜群执管的酒店45001635107050700172账户内存款780000元（实冻30.45元），898-2号民事裁定书，冻结李喜群43406133390027663账户内存款10000元。上述裁定送达后，李喜群未将承包金交至法院，也一直不向原告交纳承包金，并向该院提出复议申请。该院责令李喜群提供真实财会经营原始资料或提供相应担保，李喜群拒不提供。原告于2010年10月26日增加前述诉讼请求，于10月27日庭审后向本院递交了先予执行申请书。
同时查明，被告李喜群在承包经营期间，代原告支付税金2206.40元、电话费1306.28元、刷卡手续费100元，住宿挂账消费450元。
秀峰区人民法院一审审理认为，双方签订的承包经营协议书合法有效。本案争议的焦点：一是承包合同履行期的起算问题。李喜群主张其从2010年3月7日才完全接手承包经营，此前承包金属于预交；双方承包经营协议约定期限是从2009年9月11日起至2019年9月11日止，但双方实际上在2009年9月16日办理了财务部账单的核查交接手续，同时李喜群也于2009年12月28日一次性交清了从2009年9月17日至12月31日的承包金；此外，李喜群于2009年11月13日、2010年4月28日提交给西山酒店的两份报告中也均自认“从2009年9月16日接收承包经营”，故李喜群主张2010年3月7日前的承包金属于预交明显与事实不符不予采信。二、是否构成双方违约或哪一方违约的问题。本案双方就具体物品的交接、交接日期均未作有约定，故西山酒店不存在迟延履行的情形，相反是李喜群不按约定期限交纳承包金的义务构成迟延履行，最后转化为拒绝履行。从李喜群向西山酒店提出的问题来看，除证照放置一项外，并非双方合同所约定是西山酒店的义务，证照放置一项双方也已改变原合同约定，其余内容部分属于西山酒店的附随义务，部分属于李喜群应自行解决的问题。酒店并没有因为移交而停业，双方己按约定于2009年9月16日移交李喜群承包，即其已取得承包经营权。本案双方的承包合同约定事项并不详尽，故在合同履行过程中不断出现新问题，而将酒店交付承包涉及到诸如财务、人员、物品交接等等多方面的事务，不可能一蹴而就。虽然事实上双方一直在陆续办理上述移交手续，但西山酒店的确存在未及时出具委托书和及时提供与酒店发生关系的各种合同文本等行为，这仅属于违反一般义务的行为，不构成根本性违约。其次，从双方违约的构成条件来看是否构成双方违约。双方违约是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。如前所述，西山酒店不存在违反合同义务的问题。西山酒店的主要合同义务就是交付承包标的物，该义务己于2009年9月16日履行了交付，其后双方就具体的物品进行清点交接，具体交接的日期合同没有约定、具体交接的物品、设备以及附属的合同文本等也没有约定，西山酒店存在一些迟延履行的行为仅是履行法定附随义务的瑕疵行为，并未导致酒店无法正常经营或被有关部门责令停业整顿等后果，故西山酒店的行为不能认定为构成根本性违约。此外，看李喜群不履行是否存在正当理由，先履行抗辩权的成立条件是：1、当事人因双方合同互负债务；2、双方履行义务有先后顺序；3、先履行一方不履行义务或不按约定履行，其中不按约定履行又包括迟延履行、不适当履行等。本案西山酒店可以排除不履行义务的情形。就算西山酒店迟延履行违反了约定义务，根据合同法第六十七条的规定，西山酒店履行债务不符合约定的，李喜群也只是有权拒绝履行相应的义务，而不能完全拒绝履行。李喜群完全拒交承包金的行为，更远远超出了合适自救的范围。同时，先履行抗辩权与同时履行抗辩权一样，都属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。本案李喜群认可其于2010年3月7日正式接管了酒店，而此前的承包金虽有拖延但均已交纳。其后四、五月的承包金也已交纳。即使西山酒店此前存在迟延履行的行为也已结束，李喜群此前的抗辩事由己消灭。李喜群后来以存在的十一个问题拒不履行交纳承包金义务，该十一个问题除证照放置一项外（证照放置一项也已改变原合同的约定）均非合同约定义务，有的甚至不是西山酒店的义务。因此，李喜群据此拒交承包金的行为不存在正当理由。综上，本案不构成双方违约行为，即西山酒店仅是在合同履行过程中出现过一般违约行为，而李喜群则是构成了根本性违约。三、100万元押金的性质及后果。本案李喜群的承包押金已按合同约定交付西山酒店，且按定金罚则作了约定，其约定符合合同法第一百一十五条的规定，该100万元符合定金的性质，属违约定金，其数额未超过总合同标的2300万元的百分之二十，故其约定合法有效，李喜群构成根本性违约，应对其适用定金罚则。定金责任适用于不履行合同的行为，也适用于不完全履行行为，但对于不完全履行行为来说，只有这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能达到的情况下才能适用定金责任。从本案的情形来看，西山酒店仅是有一般违反法定附随义务的行为，对西山酒店而言是不符合使用定金罚则条件的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。李喜群一直在持续经营却以种种借口拒不交纳承包金，在该院下达提取民事裁定书后仍拒不交纳承包金，其行为已构成严重违约，致使西山酒店的合同目的无法实现，故西山酒店主张解除承包经营协议符合法律规定，予以支持。因李喜群的行为已构成违约，故西山酒店主张按合同约定承包押金100万元归西山酒店所有亦符合法律规定，予以支持。对于西山酒店主张的代垫款问题，因西山酒店未能提交证据，故不予支持。因从2009年9月16日至2010年3月7日，西山酒店存在履行法定附随义务不及时的问题，对李喜群的经营有一定的影响，故应适当减轻李喜群交纳承包金的义务，以减少20％为宜，即1002219元×20%=200444元。李喜群反诉请求全部退还所交承包金缺乏法律依据，不予支持。因本案是李喜群构成了根本性违约而非西山酒店，故李喜群反诉要求西山酒店双倍返还定金200万元缺乏事实根据和法律依据，不予支持。同理，其主张由西山酒店赔偿2010年3月至9月的承包金1283331元及经营亏损26万元，亦不予支持。其在占有酒店期间，应当按合同约定标准支付承包金。对于李喜群主张的代垫款问题，其有证据所证实部分即4062.68元，予以支持，涉及案外人的，应当另行解决。判决：一、解除西山酒店与李喜群于2009年9月7日签订的《承包经营协议书》，由李喜群将所承包经营的酒店返还给西山酒店（按先予执行处理）；二、李喜群所交纳的100万元承包押金归西山酒店所有；三、李喜群按每月183333元的标准向西山酒店交纳从2010年6月1日起至实际交回酒店时止的承包金；四、西山酒店退还李喜群承包金200444元；五、西山酒店给付李喜群代垫款等4062.68元；六、驳回西山酒店其它的诉讼请求；七、驳回李喜群的其他反诉请求。一审案件受理、反诉、保全费共计40066元，由西山酒店负担2016元，李喜群负担38050元
李喜群不服一审判决，上诉称，西山大酒店没有依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》、卫生部门颁发的《卫生许可证》、消防部门颁发的《消防安全许可证》这三种从事旅馆业的必备证照，把证照不全的酒店发包给李喜群构成了根本性违约，应确认本案的《承包经营协议书》无效。西山酒店没有按合同的约定提供经营证照原件、对李喜群十二项整改意见和报告提出的问题没有改进或解决，构成了严重违约，应赔偿李喜群因此造成的损失。一审判决认定双方按现状承包酒店和李喜群从2009年9月16日就实际经营管理酒店均属认定事实错误，李喜群是2010年3月7日才开始管理经营酒店的，2010年3月7日前的承包金属于预交。有关酒店的经营财务原始资料应由西山酒店提供，而一审要求李喜群提供，在西山酒店没有提供担保就查封李喜群的账户，在西山酒店没有提交先予执行申请书的情况下就进行先予执行，均违反法定程序。西山酒店构成根本性违约和严重违约，应双倍返还李喜群承包押金200万元。据此，请求改判西山酒店双倍返还李喜群承包押金200万元，赔偿李喜群的损失2586171.44元。
被上诉人西山酒店辩称，李喜群上诉要求确认《承包经营协议书》无效属增加诉请，二审应当不予审理。西山酒店的《特种行业许可证》、《卫生许可证》、《消防安全许可证》齐全，不影响酒店的经营。李喜群提出十二项整改意见属经营期间的问题应自行解决的，不属于西山酒店的履约义务。承包经营的时间实际也按合同约定履行了。李喜群在法院裁定后仍拒交三个月的承包金属恶意违约，依法应承担违约责任。一审认定事实清楚，程序合法，应予维持，请求驳回上诉，维持原判。
桂林市中级人民法院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
桂林市中级人民法院二审审理认为，当事人进行民事行为，应当遵循诚实信用原则。李喜群与西山酒店签订的《承包经营协议书》，有效。关于本案中李喜群和西山酒店谁构成了违约，应如何承担违约责任的问题。本案协议签订后，当事人双方应按合同约定全面履行各自的权利义务。本案中西山酒店按照协议约定将酒店承包给李喜群管理经营，李喜群应相应的履行给付承包金的义务。李喜群未按协议约定的期限和方式履行支付承包金的义务，严重的影响合同的履行，已构成根本性违约。而西山酒店在履行合同过程中，没有尽到协助义务，亦构成了违约。一审判决根据双方违约的性质和程度，判决各自承担相应的违约责任，符合法律的规定，本院予以支持。关于双方何时开始履行《承包经营协议书》的问题，双方签订的《承包经营协议书》中明确约定承包期限从2009年9月11日起至2019年9月11日止，双方于2009年9月16日办理了财务部酒店账单核查的交接手续，且李喜群在2009年11月13日和2010年4月8日的两份报告中自认“从2009年9月16日接收承包经营”，一审据此认定双方从2009年9月16日开始履行《承包经营协议书》，并无不当。李喜群认为其2010年3月7日才开始经营酒店，之前交付的承包金属于预交，西山酒店的行为构成了根本性违约，主张西山酒店应双倍返还其承包押金200万元，赔偿其经济损失2586171.44元；因其未能提供充分的证据证实该主张，该院不予支持。一审法院为避免造成本案当事人的更大损失，在西山酒店提供了担保的情况下进行先予执行，亦未违反法律的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律实体处分正确，应予维护。判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费36696元，由李喜群负担。
申请再审人李喜群不服二审判决，向本院申请再审称，从合同签订之日起，我已依约支付了合同承包押金及承包金，但西山酒店仍未按合同约定将部分发包标的物移交管理经营外，还有如下问题：①、酒店七楼防水一直至诉讼时没有维修、闭路电视中断不能使用（违反协议第六条5点保证设备设施能够正常使用）；②员工的就餐地点、住宿办公、后勤区域未划交（违反第二条承包范围）；③酒店停车场未划交（违反第六条7点承包范围）；④西山酒店因拖欠债务，债权人到酒店闹事损坏设备设施，损坏酒店声誉增大经营投资（违反第六条1点）；⑤e数码合同未按期付费，造成e数码房不能使用（违反第六条5点）；⑥没有移交酒店经营的银行账户、税务发票专用章（违反第六条6点）；⑦未移交与酒店经营业务有关系的锅炉、空调、电梯、通信等合同文本（违反第六条3点）；⑧2010年3月7日移交财务专用章、出具授权委托书时间与缴纳第一笔押金、承包金的履约时间为5个月零21天（违反协议第一条2点）；⑨一直没有按约定移交卫生、工商、特种行业证照、治安、消防、环保等证照原件〈复印件〉（违反第六条6点）；致使李喜群在经营中不能正常使用承包的场所、设备设施、有关的合同、文本、证照、专用的财务、税务章、授权委托书等，依照《承包协议书》的相关规定，西山酒店已先违约，应承担违约责任。请求：1、撤销桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第16号民事判决及秀峰区人民法院（2010）秀民初字第898号民事判决；2、判令西山酒店双倍返还李喜群承包履约押金人民币200万元；3、判令西山酒店支付李喜群占用8608豪华套房费用人民币51.9120万元。4、判令西山酒店退还李喜群交纳的承包金人民1044996.70万元。（从2009年9月17日至2010年3月7日）。
被申请人西山酒店辩称，申请人请求双倍返还押金就是指西山酒店提前或单方终止合同，这个条件是不成就的，解除合同是申请人提出的，西山酒店是逼于无奈。对于证照的问题，我方早就办理了2010年的证照；放置证照问题，因证照要年检，我们收回进行年检，放复印件，双方是一致的，所需证照年检合格，不存在问题。实际接收酒店问题，一是协议未明确规定具体交接期限，二是因酒店大，资料要慢慢移交，申请人一提出我方马上给，我方协助义务随时履行。申请人拖欠承包金，说明不存在后履行抗辩权的问题，2010年6、7月后申请人一直未交承包金，我方才起诉的。占用房费问题，已另案审理了，不应在本案处理。请求驳回申请人的申请，维持原审判决。
本院再审查明的案件事实与原审查明的事实一致。双方当事人在再审中没有提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。
另查明，一审法院通过先予执行于2011年1月14日将李喜群承包的酒店移交给桂林市西山商务酒店有限公司。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、承包期限应该从何时起算；二、哪一方违约；三、《承包经营协议书》所约定的100万元承包押金的性质应如何认定，应否返还；四、李喜群应如何支付尚欠承包金。
本院认为，李喜群与西山酒店于2009年9月7日签订的《承包经营协议书》，主体适格，双方意思表示真实，内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，原审确认协议有效是正确的。
一、关于承包期限应从何时起算的问题。双方签订《承包经营协议书》后，双方于2009年9月16日办理了西山洒店财务部酒店账单核查的交接手续，且李喜群在2009年11月13日、2010年4月28日给石桂庆的《报告》中均提及从2009年9月16日起接收承包经营西山酒店的内容。李喜群还于2009年12月28日，一次性交清从2009年9月17日起至同年12月31日（共3个月零14日）的承包金635553元。据此，原判认定李喜群承包的期限从2009年9月17日起算，符合本案事实。李喜群主张从其实际承包经营西山洒店10个月后的2010年3月7日起，起算承包期限缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于哪一方违约的问题。西山酒店的主要合同义务是将酒店交付李喜群承包经营，如前所述，该义务已于2009年9月16日履行。但承包经营合同不同于财产租赁合同，虽然交付酒店是西山酒店的主要合同义务，但并非一旦交付，其义务即全部履行完毕。西山酒店应确保李喜群接收酒店后能正常开展承包经营活动，即便合同未约定但影响李喜群正常承包经营的事宜，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助等义务的规定，西山酒店亦应协助配合解决。李喜群承包经营中多次打报告要求西山酒店解决种种问题，有些问题严重影响了酒店的正常经营，如：李喜群2010年4月28日的报告中提及的未移交税务发票专用章、酒店银行基本账户未及时提供、停车场范围划分不明确出现停车争议等，其余问题有些对承包经营影响不严重，但亦有一定影响，如：李喜群2010年4月28日的报告中提及的七楼防水的维修、闭路电视信号中断等。据此，应认定西山酒店在履行合同中存在违反合同约定义务或法定附随义务的违约行为，构成违约。根据原判查明的事实，李喜群一直存在逾期交纳承包金的现象，但在承包经营受到一定影响的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条关于当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求的规定，其逾期缴纳承包金属于行使抗辩权的行为，不构成违约。
三、关于《承包经营协议书》所约定的100万元承包押金的性质应如何认定，应否返还的问题。《承包经营协议书》第五条规定西山酒店应在合同履行期满后7天内将承包押金返还给李喜群，如未返还，李喜群继续经营酒店；该协议第八条第一款第（4）项同时规定，如西山酒店提前解除合同，双倍返还承包押金给李喜群，并赔偿一切经济损失，如果李喜群违约承包金不退。综合前两条内容，李喜群交给西山酒店的100万元承包押金具有履约保证金和解约定金双重性质。原审已查明，本案诉讼前《承包经营协议书》并未解除，至一审诉讼中双方一致同意解除合同，一审判决对双方解除合同的意思表示予以确认。因此，《承包经营协议书》并非因单方行为而解除。在双方协商解除合同的情况下，原审仍根据前引该协议第八条第一款第（4）项关于单方解除合同的情形下适用定金罚则对该100万元进行处理的约定，判令该100万元归西山酒店所有，适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。西山酒店应退还该100万元给李喜群。
四、关于李喜群应如何支付尚欠承包金的问题。
2010年6月后，李喜群未再交纳承包金。根据原判查明的事实以及从李喜群于2010年7月18日、19日提交给西山酒店的报告内容分析，李喜群原反映的问题在2010年6月以后已经基本解决。故李喜群应按合同交纳2010年6月、7月的承包金，共366666元（183333元×2个月）。2010年8月10日，李喜群向西山酒店邮寄一份通知，指出十一方面的问题，并提出如不及时回复，视为西山酒店单方终止合同。该通知表明李喜群的正常承包经营再次受到影响，故从2010年8月至李喜群承包经营西山酒店截止日期2011年1月13日期间的承包金993547元［183333元×5个月=916665元＋（183333÷31×13天=76882元）］，李喜群应承担70％，即695483元。综上，李喜群共应向西山酒店支付尚欠承包金1062149元（366666＋695483）。
综上所述，申请再审人李喜群申请再审的理由部分成立，本院予以支持。8608号房的房费问题，因已另案审理，本案不再处理。原判认定事实清楚，但认定李喜群构成根本违约并适用定金罚则处理其交纳的100万元承包押金，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第16号民事判决和秀峰区人民法院（2010）秀民初字第898号民事判决的第二、三、四、六、七项；
二、维持秀峰区人民法院（2010）秀民初字第898号民事判决的一、五项；
三、桂林市西山商务大酒店有限公司退还100万元承包押金给李喜群；
四、李喜群向桂林市西山商务大酒店有限公司支付尚欠承包金1062149元；
五、驳回桂林市西山商务大酒店有限公司其他诉讼请求；
六、驳回李喜群其他反诉讼请求。
一、二审案件受理费共计76762元。由桂林市西山商务大酒店有限公司负担23028.60元，李喜群负担53733.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程丽文
审 判 员 陈朝两
代理审判员 刘 霞
二〇一三年二月五日
书 记 员 朱子聪