北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京03刑终569号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨×1，男，39岁（1977年4月17日出生），原系北京××中医药研究院法定代表人；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人刘铁军、杨占武，北京市铭达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孔×，男，34岁（1982年4月4日出生），原系北京××中医药研究院副总经理；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）谭×，男，30岁（1986年8月29日出生），原系北京××中医药研究院销售部经理；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人殷×，男，28岁（1988年3月3日出生），原系北京××中医药研究院销售部培训师；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人孙×，女，26岁（1990年9月3日出生），原系北京××中医药研究院销售部1组组长；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人胡×，女，24岁（1992年8月3日出生），原系北京××中医药研究院销售部2组组长；因涉嫌犯销售假药罪于2015年5月20日被羁押，同年6月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨×1、孔×、谭×、殷×、孙×、胡×犯销售假药罪一案，于2016年9月14日作出（2016）京0105刑初173号刑事判决书。宣判后，杨×1、孔×、谭×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨×1、孔×、谭×及原审被告人殷×、孙×、胡×，并听取了杨×1的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人杨×1于2014年12月至2015年5月间，伙同被告人孔×、谭×、殷×、孙×、胡×，在北京市朝阳区兴隆街朝青汇，通过电话、书籍推销的方式，向陈××等人销售金麦缘颗粒、乌梢蛇木瓜颗粒、麻氏疏肝理气丸等药品。经北京市食品药品监督管理局认定，金麦缘颗粒、乌梢蛇木瓜颗粒、麻氏疏肝理气丸、麻氏疏筋丸、枣仁茯苓、杏仁芥子、枣仁阿胶、枸杞芡实、清肺平喘、山楂三仁、麻氏老药膏、培中元均应按假药论处。
被告人杨×1、孔×、谭×、殷×、孙×、胡×于2015年5月20日被民警抓获归案。民警从北京市朝阳区美丽亚洲小区×楼地下及北京市朝阳区甘露园×××中医门诊部起获枣仁茯苓170袋、金麦缘颗粒242袋、杏仁芥子118袋、枣仁阿胶118袋、枸杞芡实158袋、山楂三仁431袋、乌梢蛇木瓜颗粒170袋，以上假药按销售价格计算可得的全部违法收入共计人民币271765元。起获的物品、人民币4410.31元及银行账户冻结钱款均已移送在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人许×、张×、董×、郭×、杨×2、王×、高×、刘×、冯×、曲×、田×等人的证言、报案材料、委托书、受案登记表、到案经过、北京市食品药品监督管理局出具的情况说明、北京市新闻出版局出具的出版物审查鉴定书及收据、公安机关出具的工作记录、现场勘验检查笔录、起赃经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、北京明世堂中医门诊部出具的收据、麻家老药铺处方笺、企业法人营业执照及全国工业产品生产许可证、企业工商登记材料及个人独资企业营业执照、写字楼租赁合同、冻结财产通知书、银行客户存款信息、个人账户明细查询、公安机关出具的户籍材料、被告人杨×1、孔×、谭×、殷×、胡×、孙×在侦查阶段的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人杨×1、孔×、谭×、殷×、孙×、胡×法制观念淡薄，共同销售假药，情节严重，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。在六被告人销售假药的共同犯罪中，被告人杨×1起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孔×、谭×、殷×、孙×、胡×起次要、辅助的作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。鉴于被告人殷×归案后能够如实供述所犯罪行，本院对其所犯罪行依法予以从轻处罚。在案的款物一并予以处理。故判决：被告人杨×1犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五十万元；被告人孔×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币三万元；被告人谭×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币三万元；被告人殷×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万元；被告人孙×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万元；被告人胡×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万元；在案钱款、物品依法处理。
上诉人杨×1的上诉理由是：公安机关查扣在案的假药并未销售，应当认定为犯罪未遂；原判对其量刑过重。
上诉人杨×1的辩护人的辩护意见是：杨×1销售假药属于犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚；原判对杨×1量刑过重，所处罚金过高。
上诉人孔×、谭×在本院审理过程中表示服从原判，自愿申请撤回上诉。
原审被告人殷×、孙×、胡×在本院审理过程中表示服从原判，未对一审判决提出异议。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人杨×1、孔×、谭×及原审被告人殷×、孙×、胡×均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
对于上诉人杨×1及其辩护人所提杨×1销售假药应当认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关从现场起获的价值27万余元的假药系杨×1等人为销售而购进，上述假药虽在查获时尚未售出，但杨×1伙同同案犯孔×等人，利用电话、书籍宣传等方式发布假药信息，假药实质已经进入买卖交易环节，因此不论该假药是否卖出，均不影响销售假药罪犯罪既遂的成立，故杨×1及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人杨×1及其辩护人所提原判对杨×1量刑过重、所处罚金过高的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对杨×1裁量刑罚时，已经充分考虑杨×1在共同犯罪中的地位和作用，依法在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，原审法院对杨×1适用罚金刑时，严格依照司法解释关于生产、销售假药罪的罚金刑适用原则对其判处罚金，所处罚金并无不当，二审期间，杨×1无新的从宽处罚情节，亦没有法定减免罚金的事由，故杨×1及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人杨×1、孔×、谭×、原审被告人殷×、孙×、胡×违反国家药品监督管理制度，共同销售假药，情节严重，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据杨×1、孔×、谭×、殷×、孙×、胡×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孔×、谭×申请撤回上诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，本院对上诉人杨×1依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定；对上诉人孔×、谭×依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款及第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人杨×1的上诉，维持原判。
二、准许上诉人孔×、谭×撤回上诉。
北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初173号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一六年十月十八日
书 记 员 孔晶晶
书 记 员 富 军