四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1176号之二
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省绵阳市科诚公证处，住所地：绵阳市游仙区。
法定代表人：刘微涛，公证处主任。
委托诉讼代理人（一般代理）：郑植，四川睿桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般代理）：张良飞，男，汉族，住四川省绵阳市游仙区，公证处员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈鑫，男，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
上诉人四川省绵阳市科诚公证处因与被上诉人陈鑫追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省科学城人民法院（2015）科民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月15日立案后，依法组成合议庭于2016年6月23日进行了审理。上诉人四川省绵阳市科诚公证处之法定代表人刘微涛、委托诉讼代理人郑植、张良飞与被上诉人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：陈鑫原系四川省科学城司法局干部，后与单位签订离岗自办三产、自谋职业协议约定允许其从事其它职业、达到退休年龄再行办理退休手续。2009年12月27日，四川省人民政府科学城办事处机构编制委员会作出《关于科诚公证处机构改制方案的批复》，同意公证处由行政体制转为事业体制、改制后公证处执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行、公证处人员编制（非中物院事业编制）暂定3名（其中设主任1名）、管理实行主任负责制（聘期3年）、人员引进实行公开招聘、面向社会公开选聘公证处主任和公证员、四川省科学城司法局人员不得同时担任公证员、如果自愿选择公证员岗位应当辞去司法局行政公务员职务但保留中物院事业身份、改制中四川省人民政府科学城办事处核定公证处国有资产总额、实行有偿使用、公证处每年向主管司法行政机关上缴国有资产使用费15%、公证处当年收入按照比例提留各项基金、公证员人均工资按不超过司法局公务员人均工资1.5倍提取、公证处奖励基金提取比例应当控制在业务收入25%以内、公证处接受司法局审计监督、支出应严格按主管司法局所批准年度预算执行、预算内支出由主任审批决定、预算外支出须报主管司法局批准。2010年3月1日，四川省科学城司法局作出《关于聘任陈鑫同志职务的通知》，明确聘任陈鑫为四川省绵阳市科诚公证处主任、聘期3年（2010年3月1日至2013年2月28日）。2010年3月29日，四川省科学城司法局向四川省人民政府科学城办事处提交《关于申请免收科诚公证处三年国有资产使用费的请示》并经相关领导批准同意。2010年4月21日，四川省绵阳市科诚公证处经员工讨论制定《绵阳市科诚公证处公证费管理办法（暂行2010年
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2012年）》，明确公证处统一收费、收支入账、按照比例提取风险赔偿基金、公证协会会费、公证处房租、水电费、公证助理员及办公室文秘人员工资、正常办公开支、公证员绩效工资、主任基金、公证处发展基金、集体福利基金，对于公证员绩效工资确定不按月领取定额工资公证员按办理公证收费40%提取绩效工资、不再领取定额工资、如公证助理员提取绩效工资则承办公证员及公证助理员绩效工资总额不得超过40%。2013年3月1日，四川省科学城司法局作出《关于聘任陈鑫同志职务的通知》，明确聘任陈鑫为四川省绵阳市科诚公证处主任、聘期3年（2013年3月1日至2016年2月28日）。2014年7月22日，四川省科学城司法局作出《关于要求科诚公证处对财务管理中存在问题限期进行整改的通知》，要求四川省绵阳市科诚公证处严格按照文件规定提留前3年各项基金（免收15%资源使用费用可按请示先行提留）（事业发展基金6%、风险赔偿基金3%、主任基金3%、公证处奖励基金应控制在25%以内、公证员人均工资按不得超过同级司法局公务人员1.5倍提取）、未按要求提留各项基金和超比例支付主任基金及奖励基金应当退返。2014年8月29日，四川省绵阳市科诚公证处召开会议讨论表决《绵阳市科诚公证处财务管理办法（草案）》，公证处员工8人、到会8人（其中1人不同意参加表决、1人反对、6人赞成），该办法规定提取各项基金比例为事业发展基金6%、国有资产使用费15%、公证执业保险基金3%、社会保险费，同时明确主任及副主任实行津贴制（含公证案件审批补贴）提取3%（主任2%、副主任1%）、公证人员实行效益+绩效工资制度（按照月业务收费35%提成，其中90%计算效益工资按月结算、10%计算绩效工资按年度结算、不再领取其他薪酬，经年度考核合格全额发放10%绩效工资、若考核不合格根据情况扣除）。2014年9月2日，四川省科学城司法局作出《关于再一次督促科诚公证处对财务管理中存在的问题限期进行整改的通知》，要求四川省绵阳市科诚公证处2010年3月1日至2013年12月31日账户余额应当通过退返达到前3年零10个月不得低于风险赔偿基金8.96566875万元、事业发展基金17.9313375万元、资源使用费44.82834375万元（上述款项总额尚需扣减风险赔偿金已经上缴上级公证协会部分、已经上缴资源使用费13.44135万元、购买固定资产费用12.7052万元）。2014年10月31日，四川省科学城司法局作出《关于调整科诚公证处负责人及相关事项的决定》，认为四川省绵阳市科诚公证处财务管理工作存在有规定有约定不执行、常规财务管理工作不规范等问题，决定聘任刘微涛为四川省绵阳市科诚公证处主任、不再聘任陈鑫为主任、陈鑫应当负责退返四川省绵阳市科诚公证处2010年3月1日至2013年12月31日期间账户累计余额（最低应当退返至39.6016875万元、结余仅为18.065779万元）、陈鑫可在自愿前提下继续以公证员身份执业、收入以计件取酬形式按照办案收费提取25%奖励基金以内支付按月结算、未及时退返资金从陈鑫执业报酬逐月扣返、如果陈鑫不再继续执业建议人事部门从其工资之中扣返。2015年1月9日，四川勤德旭川会计师事务所有限责任公司根据四川省人民政府科学城办事处委托作出《四川省绵阳市科诚公证处陈鑫同志担任科诚公证处主任期间经济责任专项审计报告》，载明2010年3月1日至2014年10月31日陈鑫担任四川省绵阳市科诚公证处主任期间财务收支情况（累计收入4275693.69元、支出4012203.10元、结余263490.59元）、资产管理情况（资产总额1064000.06元、负债288046.12元、净资产775953.94元），同时明确发现问题内部管理方面2010年3月份至2013年按照公证费收入40%计发公证员奖金（无基本工资）及2014年按照公证费收入25%计发公证员奖金（另有基本工资）因未取得司法局公务员人均工资不能判断是否符合“公证员人均工资按不超过司法局公务员人均工资的1.5倍提取”规定、财务收支方面未按规定计提奖励基金及超额发放奖励基金（根据批复规定奖励基金提取发放应当控制在业务收入25%以内，绵阳市相关规定实行自收自支公证处内部人员个人分配不得超过公证处当年业务收入35%、四川省绵阳市科诚公证处2010年3月份至2014年10月份奖励基金超支616871.66元、个人分配超支801280.08元、其中陈鑫分配1218419元），审计报告说明截止2014年10月31日应付工资余额120568.12元（其中应付陈鑫2014年9月份至10月份基本工资和绩效工资84454元）。2015年8月25日，陈鑫递交《离职报告》明确自2015年9月30日脱离工作（雇佣）关系但未说明原因。2015年10月22日陈鑫向四川省科学城劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决四川省绵阳市科诚公证处支付所欠劳动报酬，2015年10月26日该委以不属劳动争议为由发出《不予受理案件通知书》。2015年11月10日陈鑫向四川省科学城人民法院提起诉讼，请求判令四川省绵阳市科诚公证处支付2014年9月份至10月份工资84454元、2015年1月份至9月份劳动报酬215697.65元、经济补偿金1元。2016年4月11日四川省绵阳市科诚公证处提起反诉，请求判令陈鑫退返公款389082.35元。
另查明：1.本案一审庭审过程中，四川省绵阳市科诚公证处陈述确实未发陈鑫2014年9月份至10月份工资、双方系聘用关系，双方当事人对陈鑫2015年1月份至9月份从事公证业务业绩总额616279元均不持异议但就提成比例25%抑或35%存在争议。同时，四川省绵阳市科诚公证处主张陈鑫担任主任期间奖励基金超支616871.66元、扣减2015年提成143335.31元及2014年9月份至10月份工资84454元、剩余389082.35元应当予以退返。双方当事人均提交《四川省绵阳市科诚公证处陈鑫同志担任科诚公证处主任期间经济责任专项审计报告》作为证据支持己方主张。2.本案二审庭审过程中，双方当事人均认可陈鑫原系四川省科学城司法局干部、退养后受聘于四川省绵阳市科诚公证处且未签劳动合同、2014年9月份至10月份工资84454元，陈鑫陈述84454元系每月月薪8000元再加25%提成构成、四川省绵阳市科诚公证处并未提出异议。2016年10月24日，陈鑫提交书面《说明》载明“我诉科诚公证处劳动争议一案（公证处上诉案），在中院调解下，我同意放弃一审诉求中要求人民币一元的赔偿的诉讼请求”。
以上事实，有事业单位法人证书、相关部门文件、审计报告及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：根据当事人的诉辩理由，对双方争议焦点评析如下：（一）关于原被告之间的法律关系。被告认为原告是事业编制人员，与公证处不是劳动合同关系，原告认为双方是劳动合同关系。第一，原告在科学城办事处（中物院公管部）具有事业编制身份，但在科诚公证处没有事业编制，科诚公证处改制文件明确规定公证处人员为非中物院事业编制身份。该文件并规定公证处主任和公证员由公证处选聘并与之签订劳动合同，科学城司法局人员如自愿选择公证员岗位，应辞去司法局行政公务员职务，保留中物院事业身份，参照科城办内部退养职工管理。原告在改制后的科诚公证处任职，符合该文件规定。第二，根据《事业单位登记管理暂行条例》（国务院令第411号）的规定，所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，其特征之一是利用国有资产举办。科诚公证处虽然改制时批复的是事业单位，持有事业单位法人证书，但科诚公证处没有国有资产的投入，没有利用国有资产举办，而是原告个人投入15万元开办资金，即利用非国有资产举办。原告在科诚公证处任职期间，以及科诚公证处所招聘的公证处其他人员，均不具有事业编制身份，没有执行事业单位人事、工资制度。因此，科诚公证处虽然持有事业单位法人证书，但不符合事业单位法定条件，不是事业单位。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动争议处理”，综上原告起诉要求被告给付劳动报酬的纠纷属于劳动争议，原告在起诉前向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会决定不受理，法院受理原告的起诉符合法定程序。（二）科诚公证处能否决定内部职工分配。按照公证法的规定，公证处是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，公证处是社会组织，不是行政机关，公证行为是民事行为，不是行政行为。司法行政机关依照公证法对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导，司法局与公证处的关系是行政机关与社会组织之间的关系，是行政机关与行政管理相对人的关系，不是上下级之间的领导关系，不是行政隶属关系。公证机构应当建立业务、公证档案、财务、资产等管理制度，对公证员的行为进行监督。司法行政机关依法对公证机构的执业活动、质量控制、内部管理制度建设情况、财务制度执行情况等进行监督，但不能代替公证机构制定应当由其制定的内部管理制度。科诚公证处没有使用国有资产，人员没有使用国家行政编制或者事业编制，作为独立的个人投资的单位，在不违反国家强制性规定的前提下，在遵守国家相关财务、会计制度的前提下，有权制定内部管理制度，有权决定内部分配方式。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。（三）关于原告的本诉请求。科诚公证处在2010年4月经内部职工讨论，制定了科诚公证处公证费管理办法，规定不按月领取定额工资的公证员按公证收费的40%提取绩效工资，不再领取定额工资；2014年8月，公证处经全体会议，民主讨论，制定了科诚公证处财务管理办法，其中规定公证员按月业务收入的35%提成，不再领取其他薪酬。原告认为2015年应当继续执行科诚公证处财务管理办法中35%的提成比例的规定，被告提出应当执行科诚公证处改制文件中25%的奖励基金的规定。第一，科诚公证处改制文件对公证员工资收入的规定包括两部分，一是“公证员人均工资按不超过司法局公务员人均工资的1.5倍提取”，二是“公证处奖励基金的提取，应控制在业务收入的25%以内”，二者是并列关系，即使要执行该文件也必须全部执行，不得选择性执行，不能只抓一点，不及其余，不能只说25%的奖励，不说人均工资1.5倍。第二，改制文件规定科诚公证处是事业单位，但实际上科诚公证处在改制后没有国有资产的投入，没有使用国有资产，科诚公证处改制文件关于内部职工分配比例的规定对个人投资的民办单位无约束力。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会平等协商确定”，科诚公证处在2010年4月制定的科诚公证处公证费管理办法，2014年8月制定的科诚公证处财务管理办法，经过了相关民主程序，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，予以确认，科诚公证处内部职工的分配应当执行该文件。综上，原告诉请的2014年9月、10月的劳动报酬，包括基本工资和绩效奖励，共计84454元，被告在庭审中认可该数据，且有公证处相关管理制度支撑，予以确认。原告在2015年1至9月的公证费业务收入是616279元，按照35%的比例计算，应当是215697.65元，故对原告第二项诉请予以支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖延劳动者的工资”，被告主张行使抵销权，不符合合同法、劳动法和《工资支付暂行规定》及其《补充规定》的规定，其抗辩理由不成立，原告的诉请应当予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，应当向劳动者支付经济补偿，原告主张1元的经济补偿金，不违反法律规定，故对原告主张的解除劳动合同的经济补偿金1元予以支持。（四）关于被告的反诉请求。被告提起反诉，要求原告退返多领取的个人奖励的问题，在程序上，科诚公证处名为事业单位，实为个人投资的民办单位，原告在科诚公证处没有事业编制和行政编制，且原告已经离职，双方的内部关系转化为平等主体之间的民事法律关系，故被告提出反诉，在程序上是合法的，法院应当作为民事案件受理。在实体上，审计报告认为原告担任公证处主任期间公证处的奖励基金超支616871.66元，其依据是科诚公证处改制文件所规定的25%的奖励基金控制比例。改制文件规定改制后的科诚公证处是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性事业单位法人，所谓事业单位，已如前述，必须是由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事社会公益事业的社会服务组织，必须全面、准确理解改制文件，才能对科诚公证处有准确的定性。在科诚公证处没有国有资产投入，没有纳入国家编制管理的情况下，科诚公证处名为事业单位，实为个人投资的民办单位。作为民办单位，在不违反国家强制性规定的前提下，在遵守国家相关财务、会计制度的前提下，有权制定内部管理制度，有权决定内部分配方式。第二，审计报告认为原告担任公证处主任期间公证处的奖励基金超支616871.66元，但没有认定超支的奖励全部由原告一个人领取。第三，按照科诚公证处制定的公证费管理办法、财务管理办法，公证员以及部分公证员助理领取的奖励工资包括基本工资和效益工资，不完全是奖励工资，审计报告也认为因没有取得司法局公务员人均工资的数据，不能判断科诚公证处公证员人均工资水平是否符合“公证员人均工资按不超过司法局公务员人均工资的1.5倍提取”的规定。第四，改制文件对公证员工资收入的规定包括两部分，已如前述，二者是并列关系，不能只说25%的奖励，不说人均工资1.5倍。因此，不能简单地依据审计报告认定原告超额领取了奖励，反诉请求所依据的审计报告不足为凭，不予采信，对反诉人的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，遂判决：一、被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫2014年9月、10月的劳动报酬84454元；二、被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫2015年1月至9月的劳动报酬215697.65元；三、被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫经济补偿金1元；四、驳回反诉人四川省绵阳市科诚公证处的反诉请求。上列款项共计300152.65元，在判决生效后10日内履行完毕。
宣判后，原审被告四川省绵阳市科诚公证处不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人系事业单位与陈鑫之间并不成立劳动关系、不应支付经济补偿，陈鑫担任主任期间违规开支、经过抵扣应当退还相应款项。故请求撤销原判、依法改判。
被上诉人陈鑫答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为四川省绵阳市科诚公证处与陈鑫之间是否成立劳动关系。对于四川省绵阳市科诚公证处是否事业单位并非本案审理范围，本院不予处理，同时对于四川省绵阳市科诚公证处诉请判令陈鑫退返389082.35元（奖励基金超支616871.66元-2015年提成143335.31元-2014年9月份至10月份工资84454元）业已另行裁判。2009年12月27日四川省人民政府科学城办事处机构编制委员会《关于科诚公证处机构改制方案的批复》载明公证处人员引进实行公开招聘、面向社会公开选聘公证处主任和公证员、四川省科学城司法局人员不得同时担任公证员、如果自愿选择公证员岗位应当辞去司法局行政公务员职务但保留中物院事业身份。本案一审庭审过程中四川省绵阳市科诚公证处陈述其与陈鑫系聘用关系，本案二审庭审过程中双方当事人均认可陈鑫原系四川省科学城司法局干部、退养后受聘于四川省绵阳市科诚公证处且未签劳动合同。上述事实表明，陈鑫担任主任系其从四川省科学城司法局退养后受聘于四川省绵阳市科诚公证处，加之接受管理、领取报酬，同时四川省科学城司法局先后两次发文聘任陈鑫为主任，故四川省绵阳市科诚公证处与陈鑫之间形成劳动关系。本案一审庭审过程中四川省绵阳市科诚公证处认可未发陈鑫2014年9月份至10月份工资，本案二审庭审过程中其亦认可金额84454元，该笔款项依法应予支付。本案一审庭审过程中，双方当事人对陈鑫2015年1月份至9月份从事公证业务业绩总额616279元均无异议但就提成比例25%抑或35%存在争议，本案二审庭审过程中陈鑫陈述84454元系每月月薪8000元再加25%提成构成、四川省绵阳市科诚公证处并未提出异议，《四川省绵阳市科诚公证处陈鑫同志担任科诚公证处主任期间经济责任专项审计报告》亦载明应付陈鑫2014年9月份至10月份基本工资和绩效工资84454元。虽四川省绵阳市科诚公证处主张陈鑫2015年1月份至9月份收入应按公证业务业绩总额25%计提但其取消陈鑫每月基本工资8000元并无依据，同时比照四川省绵阳市科诚公证处未持异议84454元计算方式陈鑫2015年1月份至9月份劳动报酬为226069.75元（8000元×9个月+616279元×25%）、该款项金额高于陈鑫诉请金额215697.65元，陈鑫诉请应当予以支持。对于经济补偿金，2016年10月24日陈鑫提交书面《说明》明确表示放弃，本院予以确认。
综上所述，四川省绵阳市科诚公证处上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决虽对四川省绵阳市科诚公证处性质认定确有不当，但未影响本诉案件实体处理，应予维持，鉴于陈鑫自愿放弃部分诉讼请求，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省科学城人民法院（2015）科民初字第180号民事判决第一项“被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫2014年9月、10月的劳动报酬84454元”、第二项“被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫2015年1月至9月的劳动报酬215697.65元”；
二、撤销四川省科学城人民法院（2015）科民初字第180号民事判决第三项“被告（反诉人）四川省绵阳市科诚公证处给付原告（被反诉人）陈鑫经济补偿金1元”、第四项“驳回反诉人四川省绵阳市科诚公证处的反诉请求”；
三、驳回陈鑫其他诉讼请求。
上述款项共计300151.65元限于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审本诉案件受理费10元，由四川省绵阳市科诚公证处负担；二审案件受理费10元，由四川省绵阳市科诚公证处负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年十月二十六日
书记员 毛玉红