贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔02刑终67号
原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，汉族，大学文化，原系贵州省六盘水市城市管理局市政工程管理处主任。因本案于2012年11月4日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2013年8月19日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。
辩护人邰少华，贵州佳合律师事务所律师。
辩护人赵焱，贵州佳合律师事务所律师。
贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人刘伟犯受贿罪一案，于2015年12月25日作出（2015）黔钟刑重字第6号刑事判决，原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人刘伟及其辩护人邰少华、赵焱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1998年年初，欧某某通过时任六盘水市城市管理局市政工程管理处主任的被告人刘伟帮助，承包了六盘水市城管局市政工程管理处的零星工程。1998年至2004年间，欧某某共在该处承包了237万余元的工程。欧某某为感谢被告人刘伟，共送给被告人刘伟人民币22万元，被告人刘伟收受贿赂后，将钱用于打牌及个人消费。具体收受贿赂的情况如下：
1、2000年下半年的一天下午，欧某某来到被告人刘伟的办公室，将一个塑料袋递给被告人刘伟，被告人刘伟在拒绝几次后将东西收下并放在其办公桌下面。后刘伟打开塑料袋查看，发现是人民币5万元，面值都是100元的。
2、2000年冬季，被告人刘伟在川心小区和朋友打牌，因身上的钱输完了，就给欧某某打电话，让欧某某拿2万元来支援他。过了一会儿，欧某某开了一辆双牌座车来到刘伟打牌的地方，通知刘伟到车上将人民币2万元拿走。
3、2001年下半年的一天，被告人刘伟在明雅咖啡屋打牌，因身上所带的钱输完了，就打电话给欧某某让其送点钱过来。不久，欧某某开着他的双牌座车到明雅咖啡屋，在车上拿了人民币3万元给刘伟。
4、2002年上半年的一天，欧某某得知被告人刘伟要到外地出差，便拿了人民币1万元给刘伟出差用。
5、2002年四五月的一个周末，被告人刘伟在朋友刘伟某家打牌，因身上带的钱不多，就打电话给欧某某，让他送2万元过来。过了一会，欧某某开着自己的双牌座车过来，在车上将人民币2万元拿给被告人刘伟后离开。
6、2002年下半年的一天下午，欧某某来到被告人刘伟的办公室，将一个塑料袋放在刘伟办公室座椅侧面的地上，并说拿点钱给刘伟用。后被告人刘伟查看，发现塑料袋里面有5沓钱，共计人民币5万元，面值都是100元的。
7、2003年上半年的一个周末，被告人刘伟和朋友刘伟某等几个朋友在戴氏牙科附近的一个会所（名称记不清）打牌，因身上的钱输完了，就打电话给欧某某，叫欧某某送2万元过来。过了一会，欧某某开着自己的双牌座车过来，在车上将人民币2万元给了刘伟。
8、2004年上半年的一天，被告人刘伟在川心小区刘国尧家里打牌，因身上的钱输完了，就打电话给欧某某，让欧某某送2万元过来。过了一会儿，欧某某开着他自己的双牌座车过来后，在车上将人民币2万元给了刘伟。
另查明，2012年11月8日，被告人刘伟亲属为其退回赃款人民币22万元。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十四条的规定，以被告人刘伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元；退回赃款人民币22万元予以没收，由收赃单位上缴国库。
宣判后，原审被告人刘伟不服，以“应将行贿人欧某某于2012年11月5日所作的证言以及相应的同步录音录像予以排除；上诉人无罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，1998年年初，欧某某通过时任贵州省六盘水市城市管理局市政工程管理处主任上诉人刘伟的帮助，承包了六盘水市城管局市政工程管理处的零星工程。1998年至2004年间，欧某某共在该处承包了237万余元的工程。欧某某为感谢刘伟，共送给刘伟人民币22万元。2012年11月8日，上诉人刘伟亲属代其退回赃款人民币22万元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、档案材料、干部履历表证实，上诉人刘伟的基本情况、工作简历等。
2、任职文件证实，上诉人刘伟于1997年1月29日被任命为六盘水市城市管理局市政工程管理处主任。
3、户籍信息证实，上诉人刘伟的基本自然情况。
4、欧某某在市政工程处承接工程的汇总表、工程合同证实，欧某某自1998年起至2004年止，在六盘水市市政工程管理处承接工程、签订合同以及所涉工程款项情况。
5、领款依据证实，经上诉人刘伟签字确认，市政工程管理处自1998年至2004年期间，共支付给欧某某工程款项共计人民币237.069019万元。
6、刑事判决书、刑事裁定书证实,欧某某向刘伟行贿人民币22万元。
7、退赃收据证实，2012年11月8日，上诉人刘伟亲属代其退回赃款人民币22万元。
8、行贿人欧某某的证言证实，在我承包、承建工程期间，与原六盘水市城管局市政处处长刘伟有不正当经济往来，我一共分七次送给他28万元现金。第一次，刘伟在川心小区的一个饭店里打麻将，他打电话说输钱了，让我送5万元过去，我就开车送了5万元现金给他。第二次，刘伟打电话让我送点钱给他用，我就到他办公室送给他5万元现金。第三次，刘伟打电话说他在筑粤海鲜楼旁边的咖啡馆，让我送5万元过去，我就开车到那个咖啡馆门口，在门厅里把5万元现金送给他。第四次，我到刘伟办公室送给他3万元现金。第五次，刘伟打电话让我去他办公室谈事，我就去市医院对面的信用社取钱，顺便取了3万元想送给他，后来我到刘伟办公室将这3万元现金给了他。第六次，我到刘伟办公室找他，他正好要出去办事，我就和他一起出去，在他车上我将事先准备好的2万元送给他。第七次，刘伟打电话说他在戴氏牙科背后、五中对面的一套房子里打牌，让我赶紧送点钱过去，我就开车送了5万元过去。送钱给刘伟的事情确实是有的，但时间记得不是太清楚，可以肯定的是送钱给他是在他任市政工程管理处处长期间的时候。因为都是通过他我才可以承包这些工程，所以送钱感谢他，希望他可以多拿点工程给我做。
9、上诉人刘伟的供述及辩解证实，欧某某从1998年至2004年承接我们工程处的工程。在此期间，我们有不正当的经济往来，我先后九次共收受他22万元现金。第一次是2000年下半年，具体时间记不清了，欧某某提着一个塑料袋到我办公室说感谢这几年对他的关照，当时我往外推他，来回推来推去，我怕别人看到就松了手，欧某某把塑料袋放在我办公桌上就走了，后来我打开看有5万元。第二次是2000年的冬季，具体时间记不清了，我在川心小区打牌，身上的钱输光了，我就打电话给欧某某，让他送2万元给我，后在欧某某车上他拿了2万元给我。第三次是2001年5、6月份的一个周末，具体时间记不清了，我在明雅咖啡屋打“金花”，当时我身上的钱输光了，我就打电话让欧某某送2万元给我，后在他车上他拿了2万元给我，这次我没输钱，第二天晚上吃饭时我就把钱还给了他。第四次是2001年下半年，具体时间记不清了，也是在明雅咖啡屋打牌，当时也是因为钱输光了，我就打电话让欧某某送点钱来，过了一会儿，在他车上他拿了3万元给我。第五次大概是2002年上半年，具体时间记不清了，单位派我出差，欧某某知道我最近两天要出差，就拿了1万元给我出差用，在什么地方拿的记不清了。第六次是大约2002年4、5月份，具体时间记不清了，我在川心小区打牌，当时因身上的钱带的不多，我就打电话让欧某某送2万元过来，后在他车上他拿了2万元给我。第七次是2002年下半年的一天下午上班的时候，具体时间记不清了，欧某某到我办公室，提了一个塑料袋放在我办公桌上就走了，我打开看有5万元，钱被我打牌输了。第八次是2003年上半年的一个周末，具体时间记不清了，我和朋友在戴氏牙科附近的一个会所打牌，当时身上的钱输光了，我就打电话让欧某某送2万元过来，后在他车上他拿了2万元给我。第九次是2004年上半年，具体时间记不清了，我在川心小区打牌，身上的钱输光了，我就打电话让欧某某送2万元过来，后在他车上他拿了2万元给我。由于间隔时间较长，而且比较繁杂，所以当时具体送钱给我的原由、时间等可能有出入，印象里绝大部分时间由于打牌输了钱通知欧某某送钱。这些钱我自己用了一部分，打牌用了一部分。我觉得可能是因为我让欧某某在我们处里干工程，他是出于感谢才送我钱。
另有拘留证、取保候审决定书等证据在案佐证。
关于上诉人刘伟及其辩护人所提“应将行贿人欧某某于2012年11月5日所作的证言以及相应的同步录音录像予以排除”的上诉理由及辩护意见。经查，本案收集在案的2012年11月5日的同步录音录像证实，办案人员在同日14：36讯问完刘伟后将近2个小时才讯问欧某某，且刘伟在这次供述中翻供，而欧某某这次所作证言与之前的多次证言在行贿时间、金额、地点等方面完全不一致，反而与刘伟之前的有罪供述大致相同，矛盾无法排除，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘伟及其辩护人所提“上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，欧某某除了2012年11月5日的证言外，之前多次证言稳定，均证实分七次共送给刘伟28万元；刘伟无论在看守所还是办案机关，多次作了有罪供述，且供述稳定，在取保候审期间仍然作的是有罪供述，均证实分九次收受欧某某22万元，且有工程汇总表、工程合同以及领款依据等证据相互印证。虽然二人对行受贿时间、地点、次数以及金额有较大出入，但对于时隔十年左右的事情记忆模糊也是合乎常理的，这样的证言及供述更客观、真实，且欧某某不止行贿刘伟一个人，其对刘伟行贿的细节记不清也属正常。刘伟作为原六盘水市城市管理局市政工程管理处主任，文化程度为大学本科，其应该知道自己的言行会带来什么样的法律后果，其辩解是急于出去处理事务而受办案机关引诱才作出有罪供述的辩解理由不符合常理。综合全案证据，根据有利于被告的原则，可以认定刘伟收受欧某某22万元贿赂的犯罪事实，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘伟身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人财物22万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。原审判决定罪准确，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定对刘伟的量刑适当，审判程序合法，但认定事实不准确，且二审中《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效实施，所规定受贿犯罪的处刑较轻，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，本院对本案事实及按照修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十四条，第六十一条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2015)黔钟刑重字第6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年8月19日起至2016年8月12日止，先行羁押的6日已扣除。）
三、上诉人（原审被告人）刘伟受贿所得赃款人民币22万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗远进
审 判 员 武晓华
代理审判员 张 丽
二〇一六年六月十七日
书 记 员 白 艳