四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1403刑初56号
公诉机关四川省眉山市彭山区人民检察院。
被告人徐某某，男，因本案于2015年6月26日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕，现羁押于眉山市看守所。
辩护人徐建，四川泰鑫律师事务所律师。
被告人徐某，男，因本案于2015年6月26日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕，现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人文志海，四川泰鑫律师事务所律师。
被告人谢某，男，因本案于2015年8月20日被眉山市公安局彭山区分局取保候审，经本院决定于2016年8月19日被取保候审。
辩护人徐璐，四川乐嘉律师事务所律师。
被告人郭某某，因本案于2015年8月20日被眉山市公安局彭山区分局取保候审，经本院决定于2016年8月19日被取保候审。
被告人谢某甲，男，住眉山市彭山区凤鸣镇凤鸣南路***号。因本案于2015年8月24日被眉山市公安局彭山区分局取保候审，经本院决定于2016年8月19日被取保候审。
眉山市彭山区人民检察院以眉彭检诉刑诉[2016]54号起诉书指控被告人徐某某、徐某、谢某、郭某某、谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，被告人徐某某、谢某犯倒卖文物罪于2016年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市彭山区人民检察院指派检察员王一明出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
眉山市彭山区人民检察院指控：2012年年底至2013年年底期间，被告人徐某某与王某、宋某某、梁某某（均另案处理）共同出资购买潜水衣、金属探测仪等装备，到彭山区江口镇岷江水域盗掘古文化遗址。盗掘到1个青冈木筒（其中装有1个五十九两银锭等）、6张金册（其中徐某某知道1张，其余5张被王某、宋某某、梁某某私藏）、1个金老虎印章（被王某、宋某某私藏，经鉴定为一级文物）、多枚“西王赏功”钱币以及若干银锭、碎银等文物。
2013年底，徐某某、被告人徐某（徐某某儿子）与梁某某组成新的盗掘团伙。三人共计挖到3个五十两银锭、2个金西王赏功、1个银西王赏功，其中徐氏父子私藏了1个金西王赏功、1个银西王赏功以及2个五十两银锭。2015年1月，陈某及其岳父入伙，陈某挖了1个五十两银锭，其岳父挖了2个十两银锭。
2014年下半年至2015年3月，被告人谢某、郭某某、谢某甲加入徐某某、徐某、梁某某等人的盗掘团伙继续盗掘，仍没有盗掘到文物。徐某某等人盗掘的位置为眉山市人民政府2010年10月21日公布的第三批古遗址中的江口沉银遗址。
另查明，2013年初，徐某某次盗掘所得5个五十两银锭通过“古泉园地”网站卖出获利23.5万元，由徐某某、王某、宋某某、梁某某四人平分赃款。2013年9月22日，梁某某的账户分别转账27.5万元到宋某某账户和徐某某账户。
还查明，大概2010年，谢某、徐某某介绍江口镇一男子倒卖了1枚金质西王赏功钱币给张某某。江口镇男子给了谢某2万元介绍费，谢某分给徐某某1万元。经鉴定，该枚西王赏功属明末清初，为二级文物。
公诉机关认为，五被告人利用专业设备盗掘古文化遗址，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址罪。徐某某、谢某帮助他人倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，构成倒卖文物罪，应处五年以上十年以下有期徒刑。五被告人均具有自首情节，徐某某、谢某另在倒卖的共同犯罪中属从犯。徐某某、王某、宋某某、梁某某共同盗掘古文化遗址，四人系共同犯罪，共同犯罪故意相同，按照“部分实行全部责任”，只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态，则对其他人都以既遂论处。徐某某当然要对其同伙挖出了金印（经鉴定为一级文物）、金册（至少为二级文物）这一结果负责，但徐某某对金印和另外五张金册不知情，也未分得相应赃款，可以作为量刑情节予以考虑。在庭审中因被告人徐某对主要犯罪事实予以否认，公诉人撤回对其自首的认定；徐某又在庭审后出具书面悔罪意见书，对庭前供述予以认可，公诉机关出具书面意见认为其符合在一审宣判前又如实供述的情形，应当认定自首。
被告人徐某某对公诉机关指控其构成盗掘古文化遗址罪、倒卖文物罪的罪名不持异议，同时认为：1.对第一起事实指控的金老虎印章、五张金册并不知情，另外知情的一张认为系银册，对其余事实无异议；2.与徐某、梁某某等人并未挖到金、银西王赏功，仅挖到银锭；3.对陈某及其岳父入伙后盗掘到的物品无异议；4.对与谢某一起卖西王赏功给张某某的事实不持异议；5.参与盗掘后共分得四十万左右；6.对公诉机关当庭出示的证据均无异议。在庭审结束后，被告人徐某某向法庭上交书面陈述意见，对公诉机关指控的事实及庭前供述均不持异议，认罪悔罪。
辩护人对公诉机关指控被告人徐某某构成盗掘古文化遗址罪、倒卖文物罪的罪名不持异议。同时认为：1.指控徐某某不知情的金册、金老虎印章，徐某某在挖掘过程中不知情，也未参与分赃，在该团伙中徐某某起次要作用，所涉及的银锭已由公安机关追回两个；2.徐某某无犯罪前科；3.被告人徐某某对指控的二个罪名均具有自首的量刑情节；3.在倒卖文物罪中，被告人徐某某只是联系买家，并未实际参与交易，起次要作用，系从犯，对交易的钱币为几级文物并不知情，且该钱币已由公安机关追回，未造成损失。辩护人当庭提交眉山市彭山区人民法院、人民检察院、公安分局、文化广电新闻出版局“关于敦促盗掘倒卖文物犯罪疑犯人投案自首的通告”、彭山县中医医院病情病假证明单、眉山市人民医院单据，证实徐某某患有腰椎间盘突出、脑血管供血不足伴短暂性局灶性神经症状，请法庭参照通告从轻处理，对徐某某判处三年有期徒刑并适用缓刑。
被告人徐某对公诉机关指控其犯盗掘古文化遗址罪的罪名和事实均不持异议，同时又认为其与徐某某、梁某某盗掘时未挖到金、银西王赏功，仅挖到锭子；参与盗掘共分得十万左右，钱都在其父亲徐某某处；公安未曾对其刑讯逼供，庭前的供述是为了取保候审；对公诉机关出示的证据均无异议。在庭审结束后，被告人徐某向法庭上交书面陈述意见，对公诉机关指控的事实及庭前供述均不持异议，认罪悔罪。
辩护人对公诉机关指控徐告人徐某构成盗掘古文化遗址罪的罪名不持异议，同时认为：1.针对徐某的第一部分指控，其挖到了银锭，但未挖到金、银西王赏功，在该团伙中徐某起将要作用；2.徐某无前科；3.徐某具有自首的量刑情节；4.认罪悔罪态度好，愿意退赃。请法庭结合被告人徐某某的辩护人提交的通告，从轻处理，对被告人徐某适用缓刑。
被告人谢某对公诉机关指控其犯盗掘古文化遗址罪及倒卖文物罪的罪名和事实均不持异议，同时表示其愿意主动上缴倒卖文物的获利一万元，具有自首情节，请求宽大处理。
其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，同时认为：1.被告人谢某具有自首情节，如实供述自己的，依法可以从轻或者减轻处罚；2.在共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；3.被告人并未盗掘到文物，未造成严重的危害后果；4.初犯。请求法庭结合以上诸多量刑情节，对被告人谢某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人郭某某对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，同时认为其认罪知罪，主动自首，请求对其从轻处理。
被告人谢某甲对公诉机关指控的罪名和事实均不持异议，请求对其从宽处理。
经审理查明的事实与公诉机关指控一致。
另查明，五被告人均系自动到案，到案后均如实供述了犯罪事实。被告人徐某当庭对公诉机关指控的主要事实予以否认，被告人徐某某当庭对公诉机关指控的部分事实予以否认，但二人均在一审宣判前又上交书面意见对指控事实供认不悔。
又查明，2015年8月20日，彭山区公安分局扣押郭某某持有的氧气瓶2个、金属探测仪1个、潜水衣1件、钉耙1个、绳子1根；2015年12月冻结了徐某某信用社账户余额15万元，冻结了徐某中国工商银行账户余额248.30元；2016年1月，查封了徐某某位于粼江风景小区一区25-5-4-1住宅和徐某位于在水一方小区9-3-6-2住宅。
还查明，被告人徐某某通过“古泉园地”网站卖出的其中两枚银锭已被追回，经过鉴定为三级文物。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的如下证据予以证实：
（一）书证、物证
1.眉山市人民政府关于公布第三批市级重点文物保护单位的通知（眉府函[2010]142号）。
2.眉山市彭山区文化广电新闻出版局关于眉山市级文物保护单位-
江口沉银遗址保护范围和建设控制地带情况回复的函（眉彭文广新函[2015]19号），内容为江口沉银遗址于2010年10月被眉山市人民政府公布为第三批市级文物保护单位，保护范围以岷江大桥为中心，上、下约2000米；面积约2500000平方米。因2011年岷江大桥上游两江汇合处发现大量出土文物，县文体新局、县公安局于2011年联合制作了宣传栏，以通告形式向群众宣传告知重点保护范围为东至公路，西至河堤，南至岷江大桥南1000米，北至两江汇合处向北500米，建设控制地带为保护范围外延500米。并附依据《彭山县志》、2005年、2011年江口河道出土明代银锭情况、眉山市第三批文物保护单位申报文本、2009年《探测报告》。
3.彭山县公安局、县文体新局于2014年3月17日发布的关于严厉打击在文物保护单位“江口沉银遗址”内乱挖乱采、盗掘文物的通告（照片）、彭山县公安局、彭山县文化体育新闻出版局于2011年4月20日发布的《关于追缴、举报岷江河道出土文物的通告》。
4.被告人人口信息表，证实本案被告人的身份信息。
5.徐某某账户转账27.5万元的系列转账凭证，2013年9月20日，余某某信用社账户转账120万元至梁某某账户；2013年9月22日，梁某某该账户分别转账27.5万到宋某某账户和徐某某账户。
6.《徐某某在古泉园地网站交易情况统计表》及交易网站截图：2013年3月31日，徐某甲网名“一欣”买走1个五十两银锭，成交价3.8万元；2013年3月14日，徐某乙网名“南顺堂”买走1个五十两银锭，成交价4.2万；2013年3月14日，高某某网名“蓝泉”买走3个五十两银锭，成交价16.5万元。
7.扣押决定书、扣押清单，2015年8月20日，彭山区公安分局依法扣押了郭某某持有的氧气瓶2个、金属探测仪1个、潜水衣1件、钉耙1个、绳子1根。
8.《情况说明》、《协助冻结财产通知书》、工行凭单1张，2015年12月冻结了徐某某信用社账户余额15万元，冻结了徐某中国工商银行账户余额248.30元。
9.《协助查封通知书》、房屋信息摘要，2016年1月，查封了徐某某位于粼江风景小区一区25-5-4-1住宅和徐某位于在水一方小区9-3-6-2住宅。
10.扣押决定书复印件、扣押清单复印件，张某某辩认通过其妻子上交公安机关的由徐某某介绍购买的西王赏功照片复印件，该西王赏功登记编号为16-1-6。
11.扣押决定书，2016年4月23日公安机关扣押了徐某乙两枚银锭，编号为XPH-01、XPH-02。
12.扣押决定书、扣押物品照片，2016年4月22日，公安机关扣押了韩某某持有的疑似银锭21枚（编号HSP-1至21）、疑似西王赏功古钱币38个（编号HSP-22至59）、金属册7张（编号HSP-60至66）、印章（编号HSP-67）、疑似金虎（编号HSP-68）、疑似摇钱树一套（编号HSP-69）。
13.扣押决定书、扣押物品照片，2016年4月22日，公安机关扣押了韩某某持有的疑似西王赏功古钱币9个（编号HSP-70至78）、金属册2张（编号HSP-79至80）、疑似银锭22枚（编号HSP-81至102）。
14.前科情况说明，本案五被告人均无犯罪前科。
15.到案情况说明，本案五被告人均系主动到刑警大队投案。
（二）证人证言
1.证人梁某某的证言。梁某某证实，2013年4、5月份开始，和王某、宋某某、徐某某一起在江口镇岷江河捞宝，捞了十几天就离开了。期间捞到过1个两三斤重的银锭，2个银“西王”，一些碎银子。
2.证人宋某某的证言。宋某某证实，大概2012年12月至2014年2、3月份，和王某、梁某某、徐某某在岷江一桥到岷江与府河交汇处挖宝。四人挖了1个金老虎印章、1个金“西王”、20多个银锭以及青冈木里的4个五十两银锭、1个五十九两银锭、一些碎银子。其中金老虎印章被宋某某和王某私藏，由王某卖了800万后，分给宋某某390万。宋某某辩认了HSP-67（金印）、HSP-68（金虎钮）即为和王某等人在岷江河里盗挖的那个老虎金印，对鉴定系一级文物不持异议。辩认九张金、银册，称HSP-60、60、64、80四张金册不是和王某挖出来的，其余5张不能确认是不是和王某团伙盗挖的（这5张金、银册中完整的金银册与卖给袁辉东的7张完整的金、银册样子差不多，属同种类型），得知了鉴定意见，不持异议。与徐某某、王某、梁某某盗挖的物品，由徐某某在“古泉园地”网站上卖过。辨认了XPH-01、XPH-02两枚银锭，不能确认是否是其盗挖出来的，但颜色、外观、重量等特征和在江口岷江河里挖出来的银锭是差不多的，对二个银锭是三级文物无异议。宋某某对虎钮永昌大元帅金印照片进行了指认。附指认笔录。
3.证人王某的证言。王某证实，2013年初到2013年7、8月份，和宋某某、徐某某、梁某某在彭山江口镇岷江流域挖宝，挖到了1个金老虎印章、六张金册、2个银“西王”，青冈木里面的1个五十九两银锭、2个五十两银锭、一些碎银子等。金老虎印章和5张金册被挖到后私藏起来，没有告诉徐某某，卖得的赃款也没有分给徐某某。王某把金老虎印以770万卖给袁某某后，分给无明385万。金册以每张80万元卖给袁某某。王某认为给其辨认的9张金、银册中，没有其团伙挖的，也没有何某给其帮卖的那张，但其团伙挖的以及帮何某卖的与这9张中完整的差不多，不管是形状、重量、材质都差不多。王某认为当时挖的金印不是公安机关向其出示的该枚。附指认光盘。
4.陈某的证言。陈某证实，2015年1月份左右，陈某及其岳父黄某某加入徐某、徐某某、梁某某的挖宝团伙，在大石包附近或者梁某某家对面的河道里挖宝，一直挖到2015年3月份。陈某挖到过一个50两的银锭，由徐某卖。
5.何某某的证言。何某某证实，2013年9月至10月，王某、徐某某团伙挖到150多个西王赏功钱币，7、8张金银材质的册子以及1个顶部雕有老虎的金印章。这些东西卖给了袁某某，袁某某又卖给了曾某某。这件事情是王某、袁某某分别告诉何某某的。
6.袁某某的证言。袁某某证实，2013年左右从王某处购买了1个金印章（狮子+金印）和7块金册，之后卖给了曾某某。钱是由曾某某转账1600万到袁某某妻子余某某账户，然后再转账给王某等人的。公安机关要求袁某某辨认金印，袁某某称其糊涂了，但对金印的鉴定意见无异议。公安机关要求袁某某辨认金册，袁某某称对金册没有印象了。附指认光盘。
7.曾某某的证言。曾某某证实，2013年秋天，从袁某某那里买了包括7张金、银册、银锭和散碎银子，花了700万元左右。后来通过农村信用社转了1600万元到余某某账户。曾某某否认卖过金印、金册等物品给韩某某，拒绝辨认。
8.余某某的证言。余某某证实，2013年的一天，曾某某转了1600万元到余某某的农村信用社卡上，之后，按袁某某安排将其中的几百万转给了王某、何某等人。
9.张某某的证言。张某某证实，2010年6、7月，通过徐某某购买了1个金质西王赏功钱币。是在眉山和彭山交界处的103线路边以83万元的价格和一名男子交易的。事后给了徐某某1.5万元介绍费。
10.肖某（张某某妻子）证言。肖某证实了其按照张某某要求把放在家里保险柜夹层的1个西王赏功上交公安机关，于2015年9月7日扣押，编号16-1-5。次日，按张某某的要求在保险柜和衣柜中间的夹缝处找到了真的那枚金西王赏功，并上交，编号16-1-6。
11.徐某乙的证言。徐某乙证实其在古泉园地网站注册了会员，名叫“南顺堂”。2013年2、3月份，徐某乙在古泉园地网上向一个叫“赏功斋”的人以42000元买了一个无字50两银锭。徐某乙通过古泉园地的安支系统用网银支付的，对方是通过顺丰快递邮寄了银锭过来。徐某甲（徐某乙哥）看了该银锭后很喜欢，也想要。于是徐某乙用“一欣”的网名以38000元向“赏功斋”购买了1个50两银锭。徐某乙是在网上操作购买的，后来是顺丰快递邮寄给徐某甲的。“赏功斋”因为是会员，能看见其真实名字叫徐某某。徐某乙对该2枚银锭照片进行了指认。附指认照片。
12.何某的证言。何某证实其在王某处看见的3张册子，2张完整、1张残缺，何某拿给王某卖的册子也是完整的。这些册子与警察当天向其出示的完整的册子类型差不多，残缺的册子和出示的残册也差不多。给其看的9张金、银册都不是其在王某处看到的那3张金册，也不是其拿给王某卖的那册子。何某辨认了HSP-67（金印）、HSP（金虎钮）即为王某、宋某某拿给其看的那个金印，并对虎钮永昌大元帅金印照片进行了指认。附指认照片。
（三）被告人供述与辩解
1.徐某某的供述与辩解。徐某某供述，2012年底和王某、宋某某、梁某某每人出1.5万元，购买氧气瓶、金属探测仪等设备到江口镇梁某某家外面的岷江河挖宝。共计挖到10个五十两银锭、一根青冈木（内有30多斤碎银子、1个五十九两银锭、3个二十五两银锭），1个金“西王”、3个银“西王”，1张金册等。其中只有2个五十两银锭是徐某某卖出（均卖给何某某，每个由每人分得2万元），其余都是王某拿去卖的（无字的四个大银锭每人分得2万左右，青冈木的银锭等每人分十几万，西王赏功和银册共分得6万等）。徐某某供述其在该阶段盗掘共分得约35万元。2013年10月散伙后，徐某某、徐某以及梁某某组成新的挖宝团伙。三人共计挖到3个五十两银锭（卖给了何某某，共七万）、2个金西王、1个银西王，其中徐氏父子私藏了1个金西王、1个银西王以及2个五十两银锭。梁某某下水挖到的那个金西王交给了徐某某，徐某某卖给了杜某某，每人分得3万多，梁某某妻子分得1万多。由徐氏父子私藏的金、银西王由徐某某15万元卖给杜某某，徐某某分5万给徐某，其余由徐某某保管；徐氏父子私藏的五十两银锭，徐某某以7万卖给杜某某一个，徐某的不知卖与了何人。2015年1月，梁某乙的老公和女婿（陈某）入伙，梁某乙老公挖了2个十两银锭，女婿挖了1个五十两银锭，以上银锭均是交由徐某卖出，每人分了17000元。2015年初至4月，谢某带了2个人入伙，该团伙人数增至8人，在梁某某家对面岷江河内挖宝，没挖到东西。另外还供述，2013年将盗掘所得5个五十两银锭通过“古泉园地”网站卖出获利23.5万元，由徐某某、宋某某、王某、梁某某四人平分。大概2010年介绍谢某的朋友卖了1个金西王赏功给张某某，之后谢某给了1万元介绍费。附指认照片。
2.徐某的供述与辩解。徐某供述，2013年10月至2015年2月期间，和徐某某、梁师以及后来的陈某等人一起在江口镇岷江河里挖宝。盗掘到3枚西王赏功钱币、4个五十两银锭、2个十两银锭、10多根簪子以及碎银子。并且徐某和徐某某私藏了其中的2枚西王赏功和2个五十两银锭，没有分钱给同伙梁某某。和梁某某、徐某某挖到的西王赏功卖成6.8万，分了1万多；私藏的银质西王赏功卖了三、四万元，徐某分得一半；私藏的金西王赏功由徐某某卖给了袁某某，卖成13、14万，分给徐某3、4万；徐某私藏的一个五十两银锭，由徐某六万元卖给何某某；一个品相不是很好的银锭由徐某某拿去卖了5.2万，徐某分得1万元。陈某二人加入后挖到的50两银锭由徐某卖给袁某某，卖成58000元或者68000元；2个10两的银锭，由徐某卖给杜某某，卖成9000元，以上款项五个人分，每人分了一万多。
3.谢某的供述与辩解。谢某供述，2013年3月和郭志洪、谢某购买装备后，3人加入徐某某的挖宝团伙到江口镇对面的岷江河里挖宝。徐某某团伙还有徐某、姓梁的老表以及梁老表的2个邻居。但没有挖到东西。另外，2011年左右，通过徐某某，介绍了一个江口镇的男子卖了1个金质西王赏功给眉山男子（谢某已辨认是张某某）。江口男子给了2万元介绍费，分了1万元给徐某某。
4.郭某某的供述与辩解。郭某某供述，2014年下半年和谢某、谢某甲到江口镇对面的岷江河里挖宝。2015年初，3人和“老徐”（已辨认是徐某某）团伙一起去江口镇对面的岷江河里挖宝。都没有挖到过东西。
5.谢某甲的供述与辩解。谢某甲供述，2014年冬天至2015年3月，和谢某、郭某某到江口镇对面的岷江河里挖宝。2015年3月，3人和“老徐”（已辨认是徐某某）团伙一起去江口镇对面的岷江河里挖宝。都没有挖到过东西。
（四）鉴定意见
1.文物鉴定意见结论书、鉴定意见通知书：
2015年9月16日，国家文物出境鉴定四川站邀请翦宁、霍宏伟、黄维、杨君四位专家现场鉴定后，于2015年9月23日出具“川文物鉴定（2015）第036号”文物鉴定结论书，其中鉴定“16-1-6西王赏功金币”属明末清初，为二级文物。公安机关已将上述鉴定意见告知谢某、徐某某，二人均表示无异议。
2016年4月26日“川文物鉴定（2016）第016号文物鉴定结论书，其中鉴定：银锭（编号XPH-01、XPH-02）为明代，三级文物；金印（HSP-67）和金老虎钮（编号HSP-02）为明代，一级文物；金银册(HSP-61、79)为明代，一级文物；金银册（HSP-60、62、63、64、65、66、80）为明代，二级文物。公安机关已将XPH-01、XPH-02银锭被鉴定为三级文物的鉴定意见告知徐某某；将金印和9张金册的鉴定意见告知徐某某，其称未挖到过金册，拒绝签字。
2.鉴定人资质、鉴定机构资质，证实作出鉴定结论的鉴定人及鉴定机构的相关资质。
（五）辨认笔录、辨认照片和说明：徐某某辨认出张某某；谢某辨认出买金西王赏功的为张某某；宋某某辨认出徐某某、梁某某；王某辨认出梁某某；梁某某辨认出宋某某、徐某某、王某；郭某某辨认出老徐为徐某某，小徐为徐某；谢某甲辨认出小徐为徐某；陈某辨认出小徐为徐某。
综上，上述证据能够证实本案的基本事实，可以作为本案的定案依据。
再查明，在本案审理过程中，被告人徐某主动缴纳违法所得人民币7万元，缴纳罚金人民币6万元；被告人谢某分别主动缴纳罚金人民币1万元、2万元，退缴违法所得人民币1万元；被告人郭某某、谢某甲分别主动缴纳罚金人民币1万元。上述事实，有四川省政府非税收入一般缴款书为证。
本院认为，被告人徐某某、徐某、谢某、郭某某、谢某甲盗掘古文化遗址，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址罪，其中被告人徐某某盗窃到珍贵文物。徐某某、谢某以牟利为目的，帮助他人倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，构成倒卖文物罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人徐某某、谢某均系一人犯数罪，应予数罪并罚。五被告人均系自动到案，到案后均能如实供述犯罪事实，被告人谢某、谢某甲、郭某某又当庭自愿认罪，被告人徐某某、徐某虽在庭审时翻供，但在一审判决前又如实供述，五人均应认定为自首，对被告人徐某某、谢某所犯数罪均减轻处罚，对被告人谢某甲、郭某某予以减轻处罚，对被告人徐某予以从轻处罚。被告人徐某某、谢某在倒卖文物中起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人徐某某对同案所私藏的五张金册、一个金老虎印章的结果应当负责，但其不知情，亦未分得赃款，在量刑时酌情从轻处罚。在盗掘古文化遗址中，系分工不同，作用相当，不宜区分主从犯，各自对所参与的阶段及所盗掘到的物品承担刑责。被告人徐某、谢某能够主动退缴违法所得及缴纳罚金，被告人郭某某、谢某甲能够主动缴纳罚金，对四人予以酌定从轻处罚。关于本案被告人徐某某、徐某盗掘古文化遗址违法所得的认定，本院认为，结合被告人徐某某、徐某庭前供述、当庭供述，以及被告人徐某某账户往来信息，足以认定被告人徐某某盗掘古文化遗址违法所得不低于40万元，被告人徐某违法所得不低于10万元（有3万元为其父亲保管）。被告人徐某某及谢某倒卖文物的违法所得，各1万元。对上述违法所得徐某某辩护人关于认为被告人徐某某在盗掘中起次要作用以及请求对徐某某判处三年有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定及本案实际，不予采纳；对辩护人的其余意见，予以采纳。徐某的辩护人关于认为徐某在盗掘中起次要作用的意见，不符合本案实际，不予采纳；对辩护人的其余意见，予以采纳。谢某的辩护人关于认为谢某在共同犯罪属从犯的意见，本院认为被告人谢某在倒卖文物中系从犯，但其在盗掘中不宜区分主从犯；对辩护人的其余意见予以采纳。对郭某某、谢某甲、谢某的辩护意见均予以采纳。鉴于被告人徐某、谢某、郭某某、谢某甲均系初犯，案发后认罪悔罪态度较好，认为对该四名被告人适用缓刑，不具有再犯罪的危险。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币12万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2022年6月25日止，罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人徐某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元；
三、被告人谢某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；
四、被告人郭某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；
五、被告人谢某甲犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。
（上述四被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起开始计算；罚金均已缴纳。）
六、对扣押在案的氧气瓶2个、金属探测仪1个、潜水衣1件、钉耙1个、绳子1根，予以没收；对徐某某信用社账户6210331210010019499余额15万元予以扣缴徐某未足额缴纳的违法所得3万元，其余用于扣缴徐某某违法所得；对查封的徐某某位于粼江风景小区一区25-5-4-1住宅，拍卖后予以扣缴徐某某违法所得及罚金，对扣缴后不足的部分，继续予以追缴，扣缴后多余部分，予以发还；对徐某已退缴的违法所得人民币5万元、谢某退缴的违法所得人民币1万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨德勇
审 判 员 徐 惠
人民陪审员 吴 链
二〇一六年九月十八日
书 记 员 李红梅