天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)津刑终118号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)肖寒,于湖南省祁东县,个体经营者。2015年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被指定居所监视居住,同年5月24日被刑事拘留,同年6月29日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人常娇春,天津瀚洋律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人肖寒犯诈骗罪一案,于2016年7月29日作出(2016)津01刑初00013号刑事判决,认定被告人肖寒犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,并判决扣押在案的三星牌笔记本电脑一台、苹果牌手机二部,予以没收;已追缴在案的赃款人民币29049元,发还被害人孙二×;继续追缴被告人肖寒诈骗所得赃款人民币3801.8811万元,发还被害人孙二×。宣判后,原审被告人肖寒不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经审阅案卷,讯问上诉人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理此案。现已审理终结。
天津市第一中级人民法院认定,被告人肖寒曾于2012至2013年间经人介绍在赌博网站博天堂从事网络赌博非法活动,且损失巨大。2014年10月,肖寒在微信上经营珠宝生意,与购买珠宝的被害人孙二×通过微信相识并保持联系,后二人关系发展密切。2015年春节前,肖寒以其货物被海关查扣为由,向孙二×借款46万元,春节后分三次归还了40万元。期间,被告人肖寒继续从事网络赌博非法活动。之后,被告人肖寒虚构其母病重去世、其婆婆逼迫其夫妻离婚等事实,在博得了孙二×的同情和信任并决心帮助其赢得离婚诉讼的同时,先后以其母病重及去世需要土葬、店内珠宝被店员低价偷卖需赎回、为争夺孩子抚养权需要提供资产证明、被冻结的资产需要找担保公司解冻等虚假事由,从孙二×处先后数十次借得钱款共计人民币4740.786万元,绝大部分被其转入赌博网站挥霍,小部分用于其他个人支出。截至案发,被告人肖寒以赌博获利及部分借款归还孙二×共计人民币936万元,无力归还剩余欠款,给孙二×造成经济损失人民币3804.786万元。
2015年5月20日,被告人肖寒向孙二×坦白了其将借款赌博挥霍的实情。次日,孙二×向公安机关报警,民警在孙二×家里将肖寒带至公安机关。
以上事实,有经庭审质证的下列证据证实:
1.案件来源及抓获经过、肖寒第一次讯问笔录等证明:2015年5月21日21时20分,天津市武清泉兴路派出所接孙二×报警称,其于2015年1月至5月21日间,被肖寒以各种理由诈骗其3000余万元,现肖寒就在其父亲家中。民警接警后立即出警,在武清杨村镇翠亨花园2号楼3门1001室内将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人肖寒口头传唤至所内审查。经初查发现情况属实,遂将该案移交武清分局刑侦支队,刑侦支队于2015年5月22日立案侦查,同时对肖寒采取监视居住强制措施并指定居所。肖寒在接受第一次讯问时不承认诈骗事实,谎称是孙二×赌博,其仅是帮孙二×转账。5月23日,肖寒向公安机关交代了其编造虚假理由向孙二×借款共计3000多万元用于网络赌博的犯罪事实,此后对其犯罪事实供认不讳。5月24日,肖寒被武清分局以涉嫌犯诈骗罪刑事拘留。
2.被害人孙二×陈述证明:其在父亲孙一×所开的天津强源食品有限公司干会计。2014年12月份左右,其因在微信上买珠宝与做珠宝生意的肖寒相识,二人经常聊天。2015年2月份左右,肖寒以货被海关查扣及母亲病重需要手术为由,先后向其借约46万元进货款,并通过微信发来了借条的照片。春节过后,肖寒分三次还款40万元,其当时认为肖寒有信誉,家里又出了那么多事,就告诉她那6万元先不着急还。三月初,肖寒称其母病逝要回老家土葬,先后向其借款30万元。后肖寒称要赎回工作室的员工“小玉”低价偷卖的一个镯子,其与肖寒在武清见面并借给她10万元,还借给她22万元还民生银行信用卡。肖寒当时还称正与丈夫闹离婚,离婚后能分得房产价值的一半约300万元,以此归还其借款。为帮助肖寒赎回镯子其之后又借给她八九万元。后肖寒称她婆婆正起诉她跟丈夫离婚,丈夫是空军的,势力挺大,她要争夺孩子的抚养权,律师说需要她名下有50万的资产证明,其因为可怜她在武清将50万元现金借给了肖寒。后肖寒又以需要验证她工作室的资金为由向其借款55万元,以给孩子办保险为由向其借款220万元,且要先将这220万元押在部队,才能按照她的意愿签订离婚协议。之后肖寒又称这220万元被对方申请保全冻结,她手里有90万,还需要130多万,其又借给了肖寒。后肖寒告诉其协议签完了,但解冻之前冻结的220万元得找担保公司,担保公司要验证她的实力,需要其个人名下有1000万元的存款以及公司账户名下要有2000万元的存款,让其帮忙凑这个钱,解冻后就把钱退回来。其分好多笔一共给肖寒汇款3000万元左右。除肖寒第一次来武清时借给她的50万现金外,其他都是通过转账的方式转给肖寒。5月20日下午,肖寒来津告诉其自从还完40万元以后,每次向其借款的理由都是编造的,钱款都被她网络赌博输光了,因为太愧疚来找其自首坦白,让其报警。其当时不知道该怎么办,就让肖寒转天再来。21日上午,肖寒说要见其父亲承担所有的事,后在其家里见到其父母等人,其当时在别的房间,不知道他们怎么谈的,后其家人让其报警。
一开始肖寒给其打的借条都是肖寒通过微信发过来,2015年4月20日肖寒给其写过一张272.8万元的总欠条,2015年5月21日给其写了一张3500多万元的总欠条。其一共被肖寒诈骗了3800万元左右。其分别用自己的华夏银行账户、农业银行账户、邮政储蓄银行账户给肖寒转过钱,还用姐夫王××的卡转给肖寒29万元,借朋友邢××的存折转给肖寒164万元。肖寒用她自己的华夏银行账户、农业银行账户、建设银行账户、邮政储蓄银行账户收款,还给其提供过她母亲肖一X的农业银行账户、建设银行账户,以及一个叫刘一X的人的农业银行账户,其往这些账户都打过钱。其记不清转账的具体数目,以转账记录为准。肖寒借钱期间还过50万、238万、296万、280万,但当天或转天肖寒就又借走了。
且有孙二×向公安机关提供的农业银行银行卡取款业务回单5张、ATM机转账交易凭条2张、肖寒书写的欠条2张予以佐证。
3.证人孙一×证言证明:孙二×是其二女儿,在其经营的强源食品厂从事财务工作。2015年5月21日下午1点钟左右,孙二×说她被一名叫肖寒的女子诈骗了500万元,现肖寒来家里主动向其认错赎罪,希望能原谅她。其让孙二×轰走肖寒,后见孙二×说的含糊,就问她到底怎么回事,孙二×说她一共被肖寒骗了3000多万元,钱都被肖寒赌博输了。其听后让孙二×把肖寒叫到家里来,让朋友庞××出面跟肖寒谈,听说肖寒承认骗孙二×的钱全赌输了,还自己撞头忏悔。其在楼上让孙二×报了警,警察来带走了肖寒。孙二×被骗的钱有她母亲的,她自己也有一部分。其家里的钱都放在一起存在孙二×名下。
4.证人张××证言证明:孙二×是其二女儿,在强源食品有限公司负责财务工作,公司的法人是其夫孙一×。2015年5月21日下午1点多钟,孙二×带一名叫肖寒的女子到家里,说是在市里美容院认识的同学。其见孙二×有事,就单独叫她到卫生间,孙二×说被肖寒骗了500多万元,其让她给她大姐、她爸打电话,孙二×不同意。其出去打电话让大女儿把她爸找回家。孙一×回家后说不见那个骗子。肖寒走后,孙一×逼问孙二×到底怎么回事,孙二×说实际被肖寒骗走了3000多万,孙一×让孙二×把肖寒找回来,他让一个姓庞的朋友来盯着。肖寒一进来就跪下央求,说她怎么可怜,自己做珠宝生意被抢了,以离婚、争夺子女抚养权、母亲去世等理由骗孙二×的钱,骗的钱她去菲律宾赌博都输了,说孙二×心太好了,她良心发现想当面求得其家里原谅,以后想办法挣钱还。孙二×第二次把肖寒带来后,就没再让她们见面。后孙一×让孙二×报了警。孙二×被骗走的钱里面有其1641万元,还有孙一×给她的500万元,剩下的都是孙二×自己的钱。
5.证人庞××证言证明:2015年5月21日下午4点多钟,朋友孙一×给其打电话,说他二女儿孙二×被人骗了,其得知后去了孙一×家,见到一名叫肖寒的30多岁女子,肖寒说她与孙二×认识后得到了孙二×的信任,后她就编造母亲去世、家里闹离婚等理由向孙二×借钱,总计有两三千万元。这些钱都被她在菲律宾的赌场输了。她一直央求并保证会还钱,但大家都不相信她,后来就报了警。
6.证人王××证言证明:其在岳父孙一×经营的天津强源食品有限公司工作,孙二×是其妻妹。2015年5月7日上午,孙二×找其借30来万元,说有急用。其将自己卡号为62×××71的农业银行卡和网银交给了孙二×,让她自己去操作支取。转天,孙二×将银行卡和网银交还,并告诉其从银行卡内转走了29万。其通过查交易记录知道这笔钱转到了6228450018043257353的账号里,户名为肖寒。
7.证人邢××证言证明:其在天津强源食品有限公司负责进货,与公司董事长孙一×是好朋友,孙一×的女儿孙二×在公司任财务主管。2015年5月份,孙二×找其借钱说她有急用,其将自己的号码为60×××53的邮政储蓄存折交给孙二×。五天后孙二×将存折交还,并说她从存折上借走164万元。其见存折上载明2015年5月8日转出一笔64万元,5月9日转出一笔100万元。
8.证人钱××证言证明:其与肖寒是夫妻,肖寒是1981年生人,二人于2004年12月结婚。肖寒在微信上开了个网店,就是微商,经营一些文玩、首饰、宝石之类。2015年四五月份时,肖寒说应聘工作去了,已经上班了,在中科江南公司。其与肖寒的感情一直很好,没有说过离婚。其母没管过二人的事,还一直撮合俩人好好的。肖寒的父母都健在,身体都挺好。2015年4月份左右,肖寒给其卡号为62×××75的工商银行工资卡内打入20万元,其问这些钱的来源,肖寒说她不偷不抢自己挣的,其当时认为可能是她干首饰生意挣的。其用其中的10万元左右还账,卡内还有10万元。2016年4月8日,其按照公安机关的要求,将之前发还的肖寒随身物品交给了公安机关,包括平板电脑、印泥、银行U盾,银行卡17张,还有现金29049元,这笔钱是其在发还卡后取出来的,当时以为不是涉案的钱。
9.证人肖××证言证明:肖寒是其亲妹妹,丈夫叫钱××,是空军飞行员,二人住在北京市××西郊机场。2015年5月22日早上8点多钟,肖寒给其发微信,让其登录一个赌博网站,帮她改一个账号和用户名。其不确定是不是她本人发的,没有帮忙改。后其将微信记录截屏给朋友董艳红发了过去,让他们帮忙到武清报警核实是否属实,得知肖寒确实被调查了。其微信名称叫肖××,肖寒的微信名叫“小月”。公安机关调取了二人的微信记录。其和肖寒的母亲叫肖一X,在广州打工,身体没什么大病。2013年肖寒借高利贷欠了70多万,其帮她还账时问她干什么用了,她说在网上赌博了。
10.证人杨××证言证明:肖寒是其子钱××的妻子,二人于2003年认识,2004年12月份结婚。肖寒与钱××及其家人的关系一直都很好,她以前做过生意,具体干什么不清楚,2014年肖寒在网上卖首饰。2013年肖寒因为债务上的事被刑事拘留过,听说她借过高利贷,后来被取保候审,全家都想办法帮她还债。即使发生了这样的事,其与肖寒的关系仍然很好。其从未干预过肖寒与钱××的婚姻,也不可能让他们离婚,肖寒的母亲也一直在世。
11.被告人肖寒的有罪供述证明:2012年年初,其开始在博天堂赌博网站玩百家乐,玩了一年输了一千万元左右,2014年其没有玩。2014年年底,其又开始在这个网站上赌博。当时其在微信上经营一家珠宝店(微商),孙二×通过朋友介绍加其微信购买珠宝,二人因此相识。2015年1月份,其以借款进货为由向孙二×借20万元,答应以22万元的民生银行信用卡还款,并给孙二×写了欠条,后货款不足又向孙二×借了10万元,这30万都用于进货。后以其母生病需要手术为由向孙二×借了16万元,被其赌博输了。2015年3月初,其用货款分三次还了孙二×40万元,得到了孙二×的信任,孙二×表示剩余的6万元先不着急还。后其又向孙二×分两次借了25万元,除几万元进货外,其余均赌博输光了。其想再骗孙二×点钱赌赢了再还,就谎称母亲病逝要回老家土葬、修祠堂,货款还没有下来,哭着向孙二×借30万元,孙二×转给其后又被其赌博输光了。后其谎称要赎回工作室的“小玉”贱卖的镯子,为此向孙二×先后借了十八九万元,也被其赌博输光了。后其为还民生银行信用卡向孙二×借了22万元,还完后22万元被其刷出来又赌博输光了。其又向孙二×谎称其婆婆发现其在外面借了高利贷,要起诉其离婚,丈夫是空军飞行员,挺有实力,其请了律师,想争取房屋的居住权和孩子的抚养权,但需要给男方50万元,孙二×基于同情又借给其,其将这笔钱又赌博输了。后其又谎称要争取孩子抚养权需要其个人名下有50万元的资产证明,证明有能力抚养孩子,孙二×答应后其去武清找孙二×拿了50万元现金,并写了借条,这笔钱也被其赌博输光了。后其又以需要验证工作室的资金为由向孙二×借了55万元,也被其赌博输光了。其又以婆婆同意离婚,但要给孩子上保险等理由分几次骗了孙二×220万元,答应孙二×以离婚能分得房产的一半即280万元来归还孙二×,这笔钱其又赌博输光了。后又骗孙二×说需要把137万元钱冻结在部队上,签完离婚协议后才能拿回来,孙二×又给其转账137万元,也被其赌博输光了。后其谎称其个人账户和工作室账户都被男方申请财产保全冻结了,解冻需要找担保公司,担保公司要工作室和其个人的资金证明,之后还编造称担保公司老总不签字,以找担保公司解冻为由先后骗了孙二×2700多万元,这些钱都被其赌博输光了。2015年5月20日,其去武清向孙二×坦白了实情,孙二×说她现在急需用钱,她的钱全是她爸公司上的钱,其哀求孙二×给她时间做项目挣钱慢慢还给她,让孙二×跟她爸解释一下。转天上午,其去孙二×家先见了孙二×的母亲,谎称其离婚借了孙二×500万,孙二×的父亲得知后不愿意与其见面,其走后又被孙二×叫回了她家,与其见面的不是她父亲。其当时实话实说,希望他们给其时间挣钱还款。后来他们报警了,其被带到了派出所。
其赌博的网站叫博天堂(www.118btt.com),账户名是gsara0101,密码530101,账户名称是其母肖一X的名字,绑定的银行卡号是其母名下的建行卡。其在这个网站上玩的是百家乐,基本上每次登录的都是旗舰厅,单笔最低押注5000元,最高30万。一开始其是几万一注的押,后期骗的钱多了,输的也多了,就一注30万的押,直到最后全部输光。其向孙二×编造的借钱理由都是虚构的,其母亲健在,婆婆也没有起诉离婚,跟丈夫感情也很好。虚构这些事实就是想骗孙二×钱继续赌博,把本钱赢回来,后越陷越深,不赌博就回不了本,为了赌博,又一次次的编造理由。孙二×借钱大多数是打到其本人的农业银行、华夏银行、邮政储蓄、建设银行卡上,还有转到其母亲肖一X的建行卡上,其还曾让孙二×直接转钱给赌博网站指定的一个叫刘一X的账户里。其一共骗了孙二×三千多万,具体数目以银行信息为准。孙二×没有怀疑过其借钱的用途,每次其说的都特别真,孙二×就相信了。其微信名叫“小月”。之前每次借钱都有借条,后来其给孙二×打了一个总借款3000多万元的借条,之前的借条都撕了。在其向孙二×坦白之前,孙二×根本不知道其在赌博。骗孙二×钱之后其还过500万、280万,但还过后其又编造理由骗回来继续赌博。其被抓获后以用手机查询孙二×给其转账钱数的理由,将手机从民警手里骗过来,给其姐姐发微信,让其姐姐登录赌博网站,联系网站的“周经理”将账户信息全部改成孙二×的信息,想诬陷孙二×指使其去赌博,逃避公安机关的打击,把事儿推到孙二×身上。
被告人肖寒当庭供述与其在侦查阶段的供述基本一致。关于向赌博网站投注的方式,其供称有两种,一种是在线支付,每次不超过4.8万元,其账户里大量的转给第三方支付的4.8万都是给赌博网站的;另一种是现场(手工)存款,将钱存到网站指定的账户,网站将钱变成游戏币。网站指定的存款账户并不固定,其账户中显示的户名为刘一X等四人的存款账户都是赌博网站提供的。关于如何提取赌博赢利或账户余额时,其供称网站的人通过别的银行以单笔5万的限额转给其母亲的这个账户,一直累计到提取的金额。
12.涉案银行账户查询明细、孙二×提供的银行卡转账业务回单等证明:
(1)肖寒向孙二×借款的情况
①孙二×卡号为62×××01的华夏银行账户向肖寒卡号为62×××02(账号10×××03)的华夏银行账户转账情况:2015年1月19日转账20万元,1月23日转账13万元,1月29日转账10万元,4月18日转账40万元,4月21日转账75万元,4月22日转账23万元,4月24日转账39万元,5月2日转账62万元。
孙二×的上述账户向肖寒卡号为62×××90(账号10×××13)的华夏银行账户于2015年5月7日转账62万元,5月11日转账38万元。
②孙二×卡号为62×××72的农业银行账户向肖寒卡号为62×××73的农业银行账户转账情况:2015年2月15日转账0.3万元,3月24日转账10万元、5万元,3月26日转账1万元、10万元。
孙二×的该账户向肖寒卡号为62×××73的农业银行账户转账情况:2015年5月15日转账210万元,5月16日转账60万元、60万元、60万元、36万元。
③孙二×卡号为62×××73的农业银行账户向肖寒转账情况:
向肖寒卡号为62×××73的农业银行账户转账:2015年3月27日转账4万元,3月30日转账6.6万元;向肖寒卡号为62×××73的农业银行账户转账:4月30日转账100万元、100万元,5月2日转账100万元、100万元、38万元,5月6日转账5笔共500万元(每笔100万元),5月7日转账58万元,5月8日转账100万元、29.99万元、28万元、30万元,5月11日转账25万元、75.998万元、69.998万元、39万元,5月12日转账4笔47万元、100万元、100万元、100万元,5月13日转账500万元,5月14日转账126万元、30万元、10万元、60万元、54万元,5月15日转账70万元。
向肖一X卡号为62×××05的建设银行账户转账:2015年4月1日转支3.5万元、5万元;向肖一X卡号为62×××75的农业银行账户转账:2015年4月4日转账1万元、21万元、10万元,4月8日转账9万元,4月24日转账81万元;
向肖寒指定的刘一X卡号为62×××68的农业银行账户转账:2015年4月15日转账15万元,4月17日转账10万元,5月1日转账50万元;
④孙二×卡号为62×××75的农业银行账户向肖寒转账情况:
2015年3月30日向肖寒卡号为62×××73的农业银行账户网银转账0.4万元;
向肖一X农业银行账户62×××75于2015年4月28日转账100万元、37万元,5月1日转账96万元;5月7日向肖寒62×××73账户转账37万元。
⑤孙二×邮政储蓄银行账户60×××94向肖寒邮政储蓄银行账户62×××76于2015年5月8日汇款100万元,5月11日汇款23万元。
⑥邢××存折号为60×××53的邮政储蓄银行账户向肖寒62×××76账户于2015年5月8日汇款64万元,5月9日汇款100万元。
⑦王××卡号为62×××71的农业银行账户向肖寒62×××73账户于2015年5月7日转账29万元。
(2)肖寒向孙二×还款的情况
①2015年3月9日、3月10日、3月23日肖寒尾号8888的建设银行账户分别向孙二×尾号0773的农业银行账户转账20万元、10万元、10万元,共计40万元。
②2015年4月16日,肖寒尾号3202的华夏银行账户通过杨强的账户向孙二×尾号0773的农行账户转账10万元。
③2015年5月3日,肖寒尾号3590的华夏银行账户向孙二×尾号8701的华夏银行账户转账62万元。
④2015年4月30日、5月4日、5月6日、5月15日,肖寒尾号7573的农行账户向孙二×尾号0773的农行账户分别转账50万元、238万元、296万元、280万元。
(3)肖寒将所借钱款投入赌博网站账户的情况
公安机关对被告人肖寒主要涉案的其本人名下华夏银行账户2个(尾号3202、3590)、农业银行账户2个(尾号6773、7573)、交通银行账户1个(尾号7287)、邮政储蓄银行账户1个(尾号4876)、建设银行账户1个(尾号8888),以及其使用的其母肖一X名下的建设银行账户1个(尾号6405)、农业银行账户1个(尾号5375)等账户进行了查询,根据账户明细显示,结合肖寒的供述,证明肖寒将所借钱款绝大部分投入赌博网站,将赌博获利滚动投入赌博网站。投入的方式有两种:①直接向赌博网站账户投注消费,金额以每笔4.8万元为主(其他不足4.8万元),其涉案账户明细显示有大量的连续多笔的4.8万元转账转至“易宝支付有限公司”、“宝付网络科技(上海)有限公司客户备付金”两个第三方支付账户。②将钱款转入赌博网站指定的个人账户,获取相应金额的游戏币进行投注,这些个人账户户名包括朱某等五人等。此外,账户明细显示的肖寒赌博赢利的方式是由某一个人账户以单笔5万元的倍数(几倍至几十倍不等)转至绑定的其母肖一X建行账户,与肖寒的供述相互印证。
13.视听资料(录像)证明:公安人员于2015年5月24日按照被告人肖寒提供的网址及账号登录赌博网站博天堂,并按照其说明演示了登录后如何充值、如何查询充值及交易记录、如何投注、如何手工存款等,对演示过程进行了录像。
14.远程勘验笔录及相关截图记录表、勘验光盘证明:公安人员于2015年5月24日对肖寒所述赌博网站博天堂进行远程勘验,该网站登录肖寒账号后显示账户余额为1230.25,会员星级:6,会员中心下财务中心分为在线存款、手工存款等;客户资料显示绑定的账户为肖一X名下为尾号为5的建设银行账户等信息。
其中,会员中心客户报表截图显示,肖寒的该账户于2015年5月17日存款1笔700000;5月18日存款4笔,分别为450000、500000、500000、500000;5月19日存款6笔,分别为500000、500000、1000000、500000、600000、608000;5月20日存款4笔,分别为500000、500000、500000、1500000。上述存款记录与涉案账户明细显示的肖寒向其所称赌博网站的收款账户高尚、屈昌英名下银行账户转账的时间、金额、顺序一致,且与肖寒的供述相互印证。
15.扣押决定书、扣押清单证明:(1)被告人肖寒登录赌博网站所使用的笔记本电脑1台,与被害人孙二×联系所使用的手机2部,被依法扣押;(2)钱××将肖寒涉案账户内赃款余额29049元以现金形式退回公安机关,被依法扣押。
16.电子证据检验报告证明:(1)对被告人肖寒所使用的三星笔记本电脑的硬盘进行的数据恢复和检验,证实了肖寒在案发前频繁多次登录博天堂娱乐网www.118btt.com及其相关链接的情况;(2)对肖寒使用的2部白色苹果牌手机中的QQ、短信息及微信聊天记录进行的数据恢复和采集,证实了被告人肖寒与孙二×利用短信、微信相互联系,关系密切,肖寒以其母病逝、赎手镯、婆婆胁迫离婚、账户资金被冻结及需要找担保公司解冻等虚假理由博取孙二×的同情和信任,不断向孙二×借款的情况,与被害人孙二×的陈述及肖寒的供述能相互印证。
17.被告人肖寒与肖××微信聊天记录证明:2015年5月22日,被告人肖寒使用手机微信与其姐姐肖××取得联系,称其被人控告诈骗,在武清公安局接受调查,让肖××登录www.118btt.com网站,通过网站首页上的在线客服联系“周经理”,让“周经理”将其在该网站的用户名、手机号等信息换成孙二×,配合当日给孙二×电话发信息等手段,意图给公安机关制造孙二×赌博,其是受孙二×指使通过其母账户转款,其从中赚取中间费的假象,从而洗脱犯罪嫌疑。
18.户籍材料证明:被告人肖寒出生于1981年1月1日。
天津市第一中级人民法院认为,被告人肖寒以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪,且数额特别巨大,应依法予以惩处。被告人肖寒归案后,除第一次供述外,此后至庭审期间均对其诈骗犯罪事实供认不讳,认罪态度较好,但其利用被害人的同情和信任,将所骗得钱款用于网络赌博挥霍,满足其无限度、无节制的赌博贪欲,犯罪动机卑劣,主观恶性深,给被害人造成巨额经济损失且无力偿还,亦没有其他从轻处罚情节。综合全案事实情节,尚不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条的规定,以诈骗罪判处被告人肖寒无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;扣押在案的三星牌笔记本电脑一台、苹果牌手机二部,予以没收;已追缴在案的赃款人民币29049元,发还被害人孙二×;继续追缴被告人肖寒诈骗所得赃款人民币3801.8811万元,发还被害人孙二×。
上诉人肖寒认为,其构成自首,主观恶性不深,被害人有过错,其如实交代赃款去向,认罪态度较好,希望法院从轻处罚。肖寒的辩护人认为,肖寒构成自首,主观上没有非法占有故意,被害人在已知肖寒骗其借款的情况下继续借出的款项不应计入犯罪数额,肖寒认罪态度好,系初犯,请求法院从轻处罚。
上诉人肖寒及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据,本院经二审审理,查明的事实和认定依据与原判一致。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见对本案分析评判如下:
1、肖寒是否构成自首的问题。经查,在案证据显示,上诉人肖寒向被害人孙二×坦白了诈骗实情时称孙二×可以报警,孙二×在犹豫如何挽回损失、向父母交代之下,同意了肖寒提出的带她面见其父母求得原谅、许诺偿还欠款的要求,2015年5月21日,孙二×父母拒绝了肖寒的请求、将肖寒与孙二×隔离开来并让孙二×报案。肖寒被带到公安机关后,公安机关于5月22日就肖寒涉嫌诈骗一案立案侦查,并对肖寒指定居所监视居住,在刑侦人员第一次讯问时肖寒否认诈骗犯罪事实。公安机关当日又调取了证人孙一×等人证言。期间,被告人肖寒利用手机微信联系亲属修改其赌博网站的账户信息,意图制造孙二×赌博的假象,洗脱自己的犯罪嫌疑,但未逞,后于5月23日供认犯罪事实。从肖寒的上述行为来看,其并没有主动接受司法处理的真实意愿,其归案后是在被害人孙二×报案以后,公安机关已就其涉嫌诈骗立案侦查,对其采取刑事强制措施且已进一步查证,而其又洗脱犯罪嫌疑无望的情况下,才供认犯罪事实,不属于法律及司法解释规定的自动投案,如实供述犯罪事实,不构成自首。肖寒及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
2、肖寒主观上是否具有非法占有目的的问题。经查,上诉人肖寒虚构事实骗取被害人巨额钱款,绝大部分用于网络赌博非法活动,最终导致巨额钱款无法收回,无力归还被害人,应认定肖寒主观上具有非法占有目的。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
3、被害人是否存在过错及辩护人所提被害人在已知肖寒骗其借款的情况下继续借出的款项不应计入犯罪数额问题。经查,上诉人肖寒在侦查阶段和一审审判阶段均供述,其2015年5月20日向被害人坦白其将借款赌博输光的实情前,始终向被害人隐瞒借款的实际用途,编造虚假理由,被害人虽在后期基于一般人的正常认识,对巨额借款的用途及不能及时归还有所怀疑,但仍然基于同情、信赖和帮助上诉人的善良目的继续转款,并非是在知晓实情后纵容上诉人,不能认定被害人存在过错,被害人对损失的扩大也不应承担责任。肖寒及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
4、对肖寒是否能从轻处罚的问题。经查,肖寒虽然除第一次供述外对其诈骗犯罪事实均供认不讳,如实交代赃款去向,但是,如实交代赃款去向是对犯罪事实如实供述的重要组成部分,且虽然肖寒如实供述赃款去向,仍然未能追回被害人损失,亦未能赔偿被害人;肖寒本次犯罪之前曾因从事网络赌博损失巨大,明知赌博系非法活动,此次利用被害人的同情心,编造母亲去世、婆婆逼其夫妻离婚、争夺孩子抚养权等虚假事由,骗取被害人巨额财产继续从事赌博活动,致绝大部分款项不能归还。综合肖寒全案犯罪事实及情节,虽然其认罪态度较好,系初犯,但主观恶性深,给被害人造成巨额经济损失,且没有法定从轻处罚情节,对其尚不足以从轻处罚。肖寒及其辩护人所提相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为,上诉人肖寒以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,其行为已构成诈骗罪,且数额特别巨大,应依法惩处。原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁天威
代理审判员 赵 竹
代理审判员 于耀辉
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 孙 潇
附:本案适用的法律和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。