安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00791号
上诉人（原审原告）：黄山西园置业有限公司。
法定代表人：亢吉成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄观松，安徽地平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱建洪。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王凌峰。
委托诉讼代理人：王勤保，浙江思伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方红书。
被上诉人（原审被告）：黄山新街商城发展有限公司。
法定代表人：钱晓州，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡润恒，安徽承义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杭州久大置业有限公司。
法定代表人：孙建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈小军，安徽承义律师事务所实习律师。
上诉人黄山西园置业有限公司（以下简称黄山西园公司）与上诉人朱建洪,被上诉人王凌峰、方红书、黄山新街商城发展有限公司（以下简称新街公司）、杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）损害公司利益责任纠纷一案，安徽省黄山市中级人民法院于2014年3月3日作出（2013）黄中法民二初字第00069号民事判决。黄山西园公司、朱建洪均不服，提起上诉。本院经审理于2014年10月10日作出（2014）皖民二终字第00272号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。安徽省黄山市中级人民法院重审后，于2015年7月27日作出（2015）黄中法民二初字第00001号民事判决。黄山西园公司、朱建洪均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄山西园公司的委托诉讼代理人李健、黄观松，上诉人朱建洪及其与被上诉人新街公司、久大公司的共同委托诉讼代理人唐民松，被上诉人王凌峰的委托诉讼代理人王勤保，被上诉人久大公司的委托诉讼代理人沈小军到庭参加诉讼。被上诉人方红书经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山西园公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，增加朱建洪、王凌峰、方红书共同赔偿因损害黄山西园公司利益造成的损失24628878.89元及至2013年8月底的利息14416353元（此后利息按规定计算至付清之日）；2、撤销一审判决第二项，改判支持黄山西园公司一审全部诉讼请求；3、朱建洪、王凌峰、方红书、新街公司、久大公司共同承担本案一、二审全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、评估审计费、鉴定费等）。事实和理由：一、一审判决认定损失及酌情减轻朱建洪赔偿责任错误。1、朱建洪、王凌峰、方红书等应赔偿黄山西园公司的房款及担保责任损失为26951221.97元,即（101间营业房侵权发生时的价值35908689元-收到的18587000元按揭款）+担保付出的9629532.97元，而非一审判决认定的4042532.97元。（1）朱建洪等任职期间，通过关联交易、虚增工程造价等方式给黄山西园公司造成2552万元的损失已为生效判决认定。在实施上述侵权行为的同时，朱建洪等又与邵忠心等12户签订商品房买卖合同销售案涉101间营业房，未收取首付款即办理按揭贷款，并将上述房产与黄山西园公司其他房产抵押给贷款银行。获取贷款后，朱建洪等即解除商品房买卖合同并解散公司员工，致使黄山西园公司继任高管无从知晓上述情况。后因解除商品房买卖合同的行为被确认无效，加之无人归还按揭贷款，贷款银行申请法院拍卖了邵忠心等名下的101间营业房。黄山西园公司为履行担保责任支出9629532.97元。上述房产拍卖后，黄山西园公司即诉请邵忠心等12户归还商品房买卖合同项下的欠款，法院则以上述合同涉及以合法形式掩盖骗取贷款的非法目的无效，驳回了黄山西园公司的诉讼请求。黄山西园公司主张的首付款损失亦即房屋合理对价损失，是黄山西园公司的主要损失，一审判决以案涉商品房买卖合同无效为由认定黄山西园公司没有取得该合同约定首付款的依据不当。因此，黄山西园公司未取得房屋合理对价，并承担了担保责任，一审判决仅认定部分担保损失错误。（2）房屋合理对价损失的确定时点应为侵权发生日，即2002年12月至2003年5月邵忠心等12户商品房买卖合同签订之时，因黄山西园公司自此丧失了对案涉房产的控制权，故房产之后的贬值损失均应由朱建洪等承担。（3）贷款银行认可案涉商品房买卖合同载明的房屋销售价格，并据此发放按揭贷款，黄山西园公司也提供同时间、地段其他97间房屋销售价格证明上述合同载明价格的公允性，故侵权发生时案涉101间营业房应以商品房买卖合同载明的价格确定总价值为35908689元。一审法院不认可黄山西园公司主张的房产价格，又不同意委托鉴定机构对房屋的公允价值进行鉴定，系回避房屋价值损失，于法不公。另外，一审判决认定朱建洪的行为系导致黄山西园公司损失的直接原因，但判决朱建洪承担黄山西园公司损失的70%责任明显不公，该减轻责任的认定与事实不符。2、案涉商品房买卖合同签订之后，所涉房屋即不能对外销售，因朱建洪等的违法行为，黄山西园公司也未收到其应收的房款，故利息损失应从案涉商品房买卖合同签订之日计算。一审判决虽认定利息损失应从实际损害发生之日计算，但认定黄山西园公司向贷款银行偿还款项之日为实际损害发生日明显错误。3、黄山西园公司为与邵忠心等12户房屋买卖合同纠纷案件支付的诉讼费507430元应由朱建洪等承担。上述系列案件败诉的直接原因系朱建洪等实施违法行为导致商品房买卖合同无效，而朱建洪未移交公司材料使继任管理者无从知晓虚假按揭的事实，只能通过诉讼方式确认合同效力，一审判决以黄山西园公司在上述案件中并非要求确认商品房买卖合同无效为由，认定该507430元诉讼费与本案无关错误。另外，一审判决未阐明继任管理者无从知晓虚假按揭的相关事实不当。二、证据认定方面。1、一审判决对黄山西园公司提交的证据19-21涉及的四份裁判文书予以认定，但对上述生效判决书查明的朱建洪等另给黄山西园公司造成2552万元损失的事实背景未予说明不当。2、一审判决对黄山西园公司提供证据的认定不公正客观。（1）一审判决对证据5即商品房买卖合同予以确认，但未认定其证明内容即101间营业房侵权发生时的公允价值为35908689元。且证据6-8足以证明商品房买卖合同载明的房屋销售价格的公允性，一审法院应在认定上述证据证明力的同时认可其证明目的。另外，证据8所涉的购房发票一审中已提供，一审法院以黄山西园公司未提供购房发票未确认该证据的真实性不当。（2）证据23-30足以证明朱建洪离任时拒不移交工作和公司资料，致使继任管理者无从知晓公司基本情况及虚假按揭的事实；证据31-36能够证明朱建洪及久大公司的责任，一审判决虽认定了上述证据，但对证据内容未作说明。（3）证据12及证据14直接证明黄山西园公司继任管理者对拍卖101间营业房提出异议并申请执行回转，尽到了维护公司利益的责任，但一审判决对上述证据的内容未作说明。三、新街公司利用关联关系损害黄山西园公司的利益，违反公司法及民法通则相关规定，应对造成黄山西园公司的损失承担连带赔偿责任。1、朱建洪、王凌峰、方红书均在黄山西园公司和新街公司担任高级管理人员，具有双重身份，黄山西园公司与新街公司2002年7月29日、2003年5月5日签订的协议以及相关裁判文书查明的事实，均明确黄山西园公司营销人员、场地、办公设施全部划给了新街公司，上述事实表明签订案涉商品房买卖合同系新街公司所为。2、新街公司设立宗旨以及王凌峰、方红书的询问笔录也证明新街公司参与侵害黄山西园公司的权益。3、案涉商品房买卖合同加盖黄山西园公司的印章系办理房产证的需要，所有由新街公司销售的房屋均加盖黄山西园公司印章。另外，与邵忠心等12户解除商品房买卖合同的协议中，包括新街公司与邵忠心等12户签订的委托租赁合同及物业管理合同。故一审判决认定新街公司承担连带责任没有法律依据错误。四、久大公司应对黄山西园公司的损失承担连带清偿责任。1、新街公司销售案涉101间营业房所依据的协议已被生效判决认定为关联交易而无效，久大公司作为关联公司即新街公司成立的主要责任人，对关联交易的后果负有责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条之规定，久大公司为共同侵权人，应对给黄山西园公司造成的损失承担连带赔偿责任。2、久大公司作为黄山西园公司的股东，采取不正当手段实现对黄山西园公司的操控，同时与方红书、王凌峰设立关联公司实施关联交易给黄山西园公司造成损失，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条规定，久大公司亦应承担连带赔偿责任。
朱建洪辩称：一、案涉名义按揭贷款是朱建洪任职期间为避免黄山西园公司资金链断裂采取的变通融资方式，该名义按揭贷款的实际借款人和用款人均为黄山西园公司，该融资方式使黄山西园公司以最小的融资成本偿还了债务，对黄山西园公司有利，朱建洪在主观上不存在过错，不构成对黄山西园公司的侵权。二、黄山西园公司诉请的三方面损失均不存在。1、因名义按揭产生的债权不受法律保护，且名义按揭情形下房屋产权不打算过户，故不存在房屋销售对价，黄山西园公司以名义按揭合同应当取得的购房款减去按揭取得贷款计算损失缺乏事实依据。2、贷款银行扣划的4629532.97元以及黄山西园公司抵付的500万元均是黄山西园公司使用贷款应当支付的融资成本，不应由朱建洪承担。3、黄山西园公司在起诉邵忠心房屋买卖合同纠纷败诉、且明知是名义按揭的情况下，提起其他系列诉讼不理性，由此产生的诉讼费不应由朱建洪承担。
王凌峰辩称：1、一审判决王凌峰不承担法律责任正确，黄山西园公司要求王凌峰承担责任没有法律依据。2、王凌峰没有参与签订及解除案涉商品房买卖合同的过程，黄山西园公司也认可王凌峰未参与，黄山西园公司要求王凌峰承担责任与其提供的证据矛盾。3、退一步说，黄山西园公司的损失也不存在。案涉名义按揭实际是融资，以新贷偿还已到期的贷款，损失没有增加；利息属融资的成本，应由资金使用人黄山西园公司承担。黄山西园公司以24起诉讼证明邵忠心等12户的商品房买卖行为系虚假按揭行为，也说明借款使用人是黄山西园公司，该诉讼成本应由其自行承担。另外，黄山西园公司关于其主张的三项损失的计算方式互相矛盾。
新街公司辩称：黄山西园公司上诉提及的朱建洪任职期间与新街公司的关联交易问题，与本案无关，且已另案提起诉讼。新街公司未参与案涉按揭贷款行为，按揭所取得的贷款也由黄山西园公司使用，新街公司不应承担责任。
久大公司辩称：久大公司是黄山西园公司的股东，履行了出资义务，对黄山西园公司的债务不应承担责任。
方红书未出庭也未提交书面答辩意见。
朱建洪上诉请求：撤销一审判决，驳回黄山西园公司的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由黄山西园公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1、邵忠心等12户名义按揭对黄山西园公司的利益不存在损害。黄山西园公司通过该名义按揭获取1858.7万元贷款全部用于归还银行到期贷款，既未增加黄山西园公司的债务也未减少公司资产，对黄山西园公司而言不仅没有损失，还避免了因不能偿还到期贷款可能产生的不利后果。2、朱建洪采取名义按揭的方式为公司获取资金，从形式上看确有不妥，但主观上是为了归还银行到期贷款，并未从中谋取个人利益，不违反忠实勤勉义务。3、黄山西园公司的所谓损失是其房产被法院拍卖所致，而产生该后果的原因在于继任管理者中断还款及对黄山新街购物城项目管理不善，该两方面原因均与朱建洪无关，故黄山西园公司所述损失与朱建洪没有因果关系。4、邵忠心等12户购房系虚假按揭已为生效判决认定，黄山西园公司是真正的债务人，其在前述按揭中用房产为贷款抵押系为自身提供担保，不属于《公司章程》规定的用公司财产为他人担保的情形，朱建洪的行为不违反章程规定。5、一审判决适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款和第一百四十八条、第一百四十九条作为朱建洪承担赔偿责任的法律依据错误。构成上述赔偿责任必须同时具备损害事实、行为人有过错、行为人过错与实际损失之间存在因果关系三个条件，而本案不符合上述认定条件。二、一审判决认定本案损失为4042532.97元及计算方法错误。1、黄山西园公司获取的1858.7万元按揭贷款已用于归还公司的到期贷款，本身避免了原贷款的利息和逾期罚息，该部分应计入黄山西园公司的收益。黄山西园公司归还按揭贷款本金、利息及逾期罚息共计22629532.97元实质是归还其原已到期的银行贷款本息，一审判决认定该数额与按揭贷款本金的差额为损失，实际是将黄山西园公司归还按揭贷款的利息和逾期罚息都作为损失由朱建洪承担，显然不能成立。2、继任管理者接手黄山西园公司后，按约归还银行贷款22个月，说明继任管理者认可以按揭贷款替换公司原贷款。因此，黄山西园公司主张的损失不存在，即使存在，也是由于继任管理者未按约归还按揭贷款所致，由此产生的损失亦应由继任管理者承担。一审判决朱建洪承担赔偿责任与事实不符，于法无据。三、本案已超过诉讼时效。继任管理者对于案涉名义按揭知情并认可，案涉101间营业房于2006年11月拍卖，黄山西园公司应在该资产处置的两年内即2008年11月前主张权利，其之后向朱建洪邮寄通知书及在人民法院报刊登公告等行为并不产生诉讼时效中断的后果。
黄山西园公司辩称：一、朱建洪应承担赔偿责任。1、朱建洪客观上实施了损害公司利益的侵权行为。2、黄山西园公司作为被侵权人存在相应的损害事实和结果，直接损失为27498547.97元。利息损失应从朱建洪与邵忠心等12户签订商品房买卖合同之日起计算。3、朱建洪对于损害事实的发生存在过错。朱建洪在黄山西园公司任职期间与邵忠心等12户签订虚假商品房买卖合同，违反了民法通则、公司法以及公司章程的规定。4、黄山西园公司遭受的损失与朱建洪侵权行为之间存在直接因果关系。案涉101间营业房虽于朱建洪离职后被拍卖，但该后果起因于朱建洪任职期间签订的虚假商品房买卖合同。所涉按揭贷款虽支付至黄山西园公司，表面上虽缓解了公司资金压力，但不能掩盖朱建洪损害公司利益导致公司财务亏空的背景事实。因朱建洪实施的违法行为，无人承担按揭贷款的还款责任，导致案涉房屋在他人名下处置，而后商品房买卖合同又被确认无效，从而给黄山西园公司造成房屋销售款损失。二、朱建洪辩称损失是继任管理者经营不善造成与事实不符，大量证据证明造成损失的责任在朱建洪等人。1、朱建洪无证据证明因继任管理者违法或过错行为造成案涉损失。案涉商品房买卖合同未被确认无效前，房屋所有权属于他人，而法院确认合同无效又在案涉房产被处置之后，故继任管理者对案涉房屋无法行使管理权。2、朱建洪离职前造成黄山西园公司2552万元损失，其离职后，黄山西园公司无可用资金及可售房产，继任管理者除保住71间担保房和司法维权外，无事可做。3、因朱建洪离任时未向继任管理者进行移交，案涉101间营业房在商品房买卖合同有效的情况下被处置，黄山西园公司并无归还按揭贷款的义务，朱建洪称继任管理者不归还贷款导致房屋被处置与事实不符。4、由于朱建洪操作，案涉房产均由新街公司经营掌控，朱建洪称继任管理者管理不善亦与事实不符。三、朱建洪主张继任管理者认可虚假按揭行为不能成立。银行扣划黄山西园公司4629532.97元以及黄山西园公司抵付贷款银行500万元均是履行担保责任，不能以此认定黄山西园公司认可虚假按揭。且高管侵权责任中侵害的客体是公司，继任高管无权豁免也不存在是否认可问题。四、本案未超过诉讼时效。因黄山西园公司与邵忠心等12户系分别签订商品房买卖合同，在法院对邵忠心等12户房屋买卖合同纠纷案件终审判决作出前，黄山西园公司不可能取得证明虚假按揭的证据，故黄山西园公司知道权利被侵害之日应为法院认定违法骗贷事实的判决生效之日。综上，请求驳回朱建洪的上诉请求。
王凌峰、新街公司、久大公司对朱建洪的上诉没有意见。
黄山西园公司向一审法院起诉请求：一、朱建洪、王凌峰、方红书共同赔偿因损害黄山西园公司利益给黄山西园公司造成的损失27498547.97元及至2013年8月底的利息14416353元（此后利息按规定计至付清之日）；二、新街公司、久大公司对上述赔偿款承担连带责任；三、朱建洪、王凌峰、方红书、新街公司和久大公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄山西园公司成立于2000年2月18日，由淳安西园公司、杭州千岛湖物业开发有限公司（后更名为久大公司）、淳安西园实业有限公司投资设立，董事会由董事长倪健康、董事朱建洪及叶元剑组成，方红书为监事。公司章程规定：董事由股东各方委派，董事长由董事会选举产生。董事应对董事会决议承担责任。董事会决议违反法律、法规或公司章程，造成公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议纪要上的，该董事可免除责任。未经董事会同意不得对外实施银行贷款信誉担保，不得将属于本公司的财产用于为他人抵押。若发现则谁签字谁负责，并承担与担保额相应的责任。2002年2月，黄山西园公司股东变更为淳安西园公司和久大公司，其中淳安西园公司占出资额的69.23%，久大公司占出资额的30.77%。同时，董事长变更为朱建洪，淳安西园公司委派叶元剑、王凌峰担任该公司董事，并选举方红书为监事。2003年4月22日，淳安西园公司通知黄山西园公司、久大公司及朱建洪，决定委派方昶行、周金富为黄山西园公司董事，原该公司委派的董事不再担任黄山西园公司董事，并提议召开黄山西园公司股东会及召开董事会选举董事长。2003年5月23日，淳安西园公司主持召开黄山西园公司股东会，并作出股东会决议，同意淳安西园公司委派的方昶行、周金富为公司董事。同日，方昶行主持召开黄山西园公司董事会，到会董事方昶行、周金富选举方昶行为董事长，免去朱建洪的董事长职务。2003年10月8日，工商部门核准黄山西园公司变更法定代表人为方昶行。
2002年7月，由朱建洪担任董事长的久大公司与方红书、王凌峰共同投资100万元设立新街公司，其中久大公司占出资额的40%，方红书、王凌峰各占出资额的30%，方红书为新街公司法定代表人。2003年8月18日，王凌峰、方红书将其持有的新街公司的各30万元股权转让给钱晓州。2008年初，新街公司被吊销营业执照。
2002年7月29日，黄山西园公司与新街公司就黄山新街商城的销售、招商、经营运作等事宜签订《协议书》，约定：黄山西园公司同意在新街商城完成主体工程建设、土建及部分装修工程后交由新街公司进行后期精细装饰和装修，新街商城西侧裙房及新街商城、办公楼由新街公司接盘承包销售等。该协议由朱建洪和方红书分别代表黄山西园公司和新街公司签字，并加盖了黄山西园公司和新街公司印章。该协议被黄山仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书认定为关联交易而无效。2003年5月5日，黄山西园公司又与新街公司就新街商城的销售招商经营运作事宜签订了《黄山新街招商运作管理合作协议》，约定：黄山西园公司同意委托新街公司代理所有营业房销售并按实际销售额的8%支付新街公司代理费，在合作期内未销售营业房交由新街公司管理，合作期限为2003年5月1日起至2006年12月止。该协议被黄山市中级人民法院（2004）黄中法民二终字第37号民事判决认定为关联交易而无效。
另查明：一、2002年12月15日，黄山西园公司与严光明、王霞签订《商品房买卖合同》，约定严光明、王霞购买新街商城C区中侧20-22号、E区中侧20-22号、A区中侧8、9号营业房，合同总价2651560元；付款方式为2002年12月1５日前付956403元，如2002年12月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2386403元。2002年12月15日，严光明、王霞与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2002年12月30日，严光明、王霞与中国工行城建支行黄山市分行城建办事处（后更名为中国工行城建支行股份有限公司黄山城建支行，简称工行城建支行）签订两份《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款89.2万元。200３年１月2日，严光明、王霞与工行城建支行又签订一份《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款53.8万元。严光明、王霞实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息461603.94元。二、2003年１月2日，黄山西园公司与胡海林签订《商品房买卖合同》，约定胡海林购买新街商城A区北侧1-6号营业房，合同总价2969313元；付款方式为2003年1月17日前付100万元，如2003年2月28日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为250万元。同日，胡海林与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，胡海林与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。胡海林实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息374218.51元。三、2003年1月2日，黄山西园公司与王建功签订《商品房买卖合同》，约定王建功购买新街商城D区中侧8、9、11、12、15号、D区南侧18-21号营业房，合同总价2975456元；付款方式为2003年1月21日前支付1029138元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2521938元。同年1月22日，王建功与新街公司签订《房屋委托租赁合同》，又与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款148万元。王建功实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息369132元。四、2003年1月3日，黄山西园公司与邵忠心签订《商品房买卖合同》，约定邵忠心购买新街商城E区北侧12号、15-23号共10间营业房，合同总价2795222元；付款方式为2003年1月23日前支付1015700元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2515700元。2003年1月22日，邵忠心与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2003年2月19日，邵忠心与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。邵忠心实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。2003年12月1日至2005年6月6日，工行城建支行分29次从黄山西园公司账户划转按揭款本息374382.92元。五、2003年1月3日，黄山西园公司与周民签订《商品房买卖合同》，约定周民购买新街商城B区中侧2-9号营业房，合同总价3021810元；付款方式为2003年1月18日前支付1068539元，如在2003年1月25日前办妥银行按揭手续并收到贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2568539元。2003年1月18日，周民与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，周民与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款150万元。周民实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息374199.89元。六、2003年2月16日，黄山西园公司与陆水德签订《商品房买卖合同》，约定陆水德购买新街商城A区中侧1-7号营业房，合同总价2520381元；付款方式为2003年2月17日前付908343元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2268343元。2003年2月17日，陆水德与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，陆水德与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款136万元。陆水德实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息323762.81元。七、2003年1月1日和2月16日，黄山西园公司与商学军签订两份《商品房买卖合同》。2003年1月1日的合同约定商学军购买新街商城D区北侧7-12、15、16号营业房，合同总价2778580元；付款方式为2003年1月前付944793元，如2003年1月25日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2361793元。2003年1月20日，商学军与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。2003年2月16日的合同约定商学军购买新街商城C区北侧1-7号营业房，合同总价2797283元；付款方式为2003年2月17日前付977691元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2377691元。同年2月18日，商学军与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款140万元。商学军实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息686254.36元。八、2003年2月16日，黄山西园公司与邵建林签订《商品房买卖合同》，约定邵建林购买新街商城B区北侧2-8号营业房，合同总价2701395元；付款方式为2003年2月17日前付981256元，如2003年2月19日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2431256元。2003年2月17日，邵建林与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，邵建林与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。邵建林实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345188.38元。九、2003年3月15日，黄山西园公司与胡伟民签订《商品房买卖合同》，约定胡伟民购买新街商城C区北侧16-19号营业房，合同总价2321051元；付款方式为2003年3月15日前付904998元，如2003年3月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2204998元。同年3月17日，胡伟民与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。同日，胡伟民与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款130万元。胡伟民实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息309465.76元。十、2003年5月20日，黄山西园公司与钱晓兵签订《商品房买卖合同》，约定钱晓兵购买新街商城D区中侧５-7号、D区南侧1-3、8、10-17号营业房，合同总价2866622元；付款方式为2003年5月20日前付986628元，如2003年5月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2436628元。同日，钱晓兵与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。同日，钱晓兵与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。钱晓兵实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345033.39元。十一、2003年5月21日，黄山西园公司与周宏签订《商品房买卖合同》，约定周宏购买新街商城D区中侧1-4号和D区北侧1-6号商业用房，合同总价2661370元；付款方式为2003年5月20日前付912146元，如2003年５月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2262164元。同日，周宏与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，周宏与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款135万元。周宏实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息321250.76元。十二、2003年5月23日，黄山西园公司与曹茂盛签订《商品房买卖合同》，约定曹茂盛购买新街商城B区北侧16-22号营业房，合同总价2848646元；付款方式为2003年5月23日前付971349元，如2003年5月30日前办妥按揭贷款，则给予优惠，即实际付款总额为2421349元。2003年5月23日，曹茂盛与新街公司签订《房屋委托租赁合同》。次日，曹茂盛与工行城建支行签订《个人购房借款合同》，以抵押按揭方式贷款145万元。曹茂盛实际并未支付首付款，亦未按月偿还按揭贷款本息。工行城建支行从黄山西园公司账户划转按揭款本息345040.25元。以上共涉及新街商城营业房101间，建筑面积6825.30平方米。黄山西园公司均出具购房首付款收据，并作为连带责任保证人在个人购房借款合同上盖章。黄山西园公司从2003年1月至5月陆续收到并使用所涉按揭贷款总计1858.7万元。相关房产均未办理过户手续，新街公司亦未向12户支付租金收益。截止2005年7月，工行城建支行共计从黄山西园公司账户划转按揭款本息4629532.97元。
再查明：2003年3月1日，黄山西园公司与工行城建支行签订房地产抵押合同，约定黄山西园公司为未办理房屋他项权证的个人按揭提供实物担保，将新街商城店面（含前述101间）9344.38平方米抵押给工行城建支行，抵押期限自2003年3月1日至2006年2月28日。该抵押经登记主管部门登记。2003年9月17日至19日，黄山西园公司分别与前述邵忠心等12户签订《解除“商品房买卖合同”协议》，约定邵忠心等12户退还已购的101间营业房，银行按揭贷款余额由黄山西园公司偿还，并约定公证后生效。协议均未提及首付款、代偿按揭款等的处理问题。同年10月10日，黄山市屯溪区公证处分别办理了（2003）皖屯证字第8671、8672、8825-8835号《公证书》。2005年9月9日，因工行城建支行提出异议，黄山市屯溪区公证处又分别作出（2005）字第002-013号《撤销公证书决定书》，撤销前述公证书。后邵忠心等十一人向屯溪区司法局申诉，该局以屯司决（2005）字第001号决定书，驳回11人的申诉。邵忠心等11人向黄山市司法局申请复议，黄山市司法局复议后维持原决定。2006年3月23日，邵忠心等10人向黄山市屯溪区人民法院提起行政诉讼，该院以（2006）屯行初字第07号行政判决，维持屯溪区司法局作出的屯司决（2005）字第001号决定书。该案上诉后，黄山市中级人民法院二审予以维持。2005年9月，根据工行城建支行的申请，黄山市屯溪区人民法院对邵忠心等人及黄山西园公司因拖欠按揭贷款事宜裁定强制执行。执行期间，该院委托黄山市华民房地产评估咨询有限公司对新街商城101间营业房进行价格评估。估价报告载明：该101间营业房位于新街商城A、B、C、D、E区，其中A、B、C区共50间位于一层，D、E区共51间位于二层。由于开发建设单位内部管理不善，物业管理不到位等众所周知的多种原因造成黄山新街购物城内街经营萧条，特别是二层内街店面房几乎停业，无人问津，势必造成估价对象房地产价格趋势走低和非正常化。估价对象在估价时点2006年1月11日的房地产价值为15961602元。2006年11月13日，黄山市屯溪区人民法院将前述101间营业房以1300万元的价格拍卖执行。2008年4月21日，黄山西园公司以前述《商品房买卖合同》以及与新街公司签订的两份协议书为依据起诉邵忠心、新街公司，要求判令邵忠心支付所欠购房款、代偿的按揭款计1669604.92元，新街公司承担连带责任。黄山市中级人民法院以房屋买卖合同、担保贷款合同纠纷受理后，于2009年9月1日作出（2008）黄中法民一初字第06号民事判决，认定黄山西园公司与邵忠心之间房屋买卖、担保贷款关系，是以合法形式掩盖骗取银行按揭贷款之非法目的，所涉《商品房买卖合同》、《个人购房借款合同》无效，驳回黄山西园公司的诉讼请求。黄山西园公司不服该判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2009年12月9日作出（2009）皖民四终字第00091号民事判决，维持原判。此后，2011年3月至2012年2月，黄山西园公司又以相同的理由陆续对周民等其他十一户及新街公司提起诉讼，要求支付所欠购房款、代偿的按揭款、新街公司承担连带责任。黄山市中级人民法院一审均以前述相同理由判决驳回其诉讼请求。黄山西园公司均提起上诉，安徽省高级人民法院二审均维持原判。生效判决还认定黄山西园公司诉称的相关商品房买卖合同系新街公司与各户签订，没有证据证实，不予采信。为该十二起一、二审诉讼案件，黄山西园公司承担诉讼费507430元。2010年12月1日，黄山西园公司以（2009）皖民四终字第00091号民事判决为依据，向黄山市屯溪区人民法院申请执行回转，该院于次日裁定不予受理。黄山西园公司不服（2009）皖民四终字第00091号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月20日立案受理，2012年5月31日裁定驳回其再审申请。前述101间房产拍卖执行后，仍有贷款本金、利息及罚息928.33万元未执行到位。2010年12月15日，在黄山市屯溪区人民法院主持下，黄山西园公司与杭州康平房地产代理有限公司、黄山中永贸易有限公司及工行城建支行达成协议，约定黄山西园公司将其剩余的71间营业用房以1610万元转让给杭州康平房地产代理有限公司、黄山中永贸易有限公司，该款项中的500万元支付给工行城建支行，用于抵销黄山西园公司应承担连带担保责任的上述12户合同项下未清偿的928.33万元债务。该500万元支付后，工行城建支行不再追究黄山西园公司的担保责任。
又查明：2004年7月1日，黄山西园公司以朱建洪与陆水德、商学军等12户恶意串通，虚开首付款收据，办理假按揭骗取银行贷款为由向公安机关报案，公安机关告知不符合立案条件未予立案。2004年12月16日，朱建洪因涉嫌职务侵占被刑事拘留，法院生效判决认定朱建洪利用职务便利，侵占黄山西园公司70万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月等。2011年12月1日，黄山西园公司以公证方式向朱建洪、王凌峰、方红书邮寄《要求承担赔偿责任的通知》。2011年12月7日，黄山西园公司在《人民法院报》刊登公告，要求朱建洪、王凌峰、方红书、叶元剑就任职期间与邵忠心等签订房屋买卖合同给公司造成的损失承担赔偿责任。
一审法院认为：一、黄山西园公司的起诉是否超过诉讼时效。本案系因黄山西园公司与邵忠心等12人签订虚假的商品房买卖合同引发的民事纠纷，邵忠心等12户并未按照《商品房买卖合同》的约定按月偿还银行按揭贷款本息，截止2005年7月，工行城建支行从黄山西园公司账户中共计扣划了4629532.97元。黄山西园公司虽于2004年7月向公安机关报案，控告朱建洪虚假按揭，但未能立案。此后，工行城建支行以邵忠心等人未能按时归还借款为由，申请强制执行债务人邵忠心等12人以及保证人黄山西园公司，黄山市屯溪区人民法院立案后该案进入执行程序。但直至2009年12月9日，安徽省高级人民法院生效判决才确认黄山西园公司与邵忠心签订的《商品房买卖合同》和黄山西园公司、邵忠心和工行城建支行三方共同签订的《个人购房借款合同》无效，黄山西园公司此时应知道其损失系案涉虚假《商品房买卖合同》造成，故诉讼时效应从2009年12月9日起计算。2011年12月1日，黄山西园公司向朱建洪等人寄送主张赔偿的通知书诉讼时效由此中断；2011年12月7日，黄山西园公司在全国性报纸上刊登主张权利内容的公告，诉讼时效再次中断，故黄山西园公司于2013年8月27日起诉未超过两年的诉讼时效期间。
二、案涉虚假商品房买卖合同是否给黄山西园公司造成损失，如造成损失，损失如何确定。黄山西园公司主张的损失包括三个部分：（一）关于十二份虚假商品房买卖合同中约定的首付款17321689元。黄山西园公司主张该首付款为损失，但因案涉商品房买卖合同均为无效合同，黄山西园公司取得案涉商品房买卖合同中所约定的由购房户交纳的首付款没有合同依据，故该首付款并非黄山西园公司应当增加而未增加的财产，不应当认定为损失。（二）关于工行城建支行从黄山西园公司账户中扣划的4629532.97元、黄山西园公司后续支付给工行城建支行的500万元。根据“损益相抵原则”，赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益的，应从损害额内扣除利益，再由赔偿义务人就差额予以赔偿。黄山西园公司的损失应综合其在虚假的商品房买卖合同中所受的损害和获益情况进行认定。本案中，基于虚假的商品房买卖合同，黄山西园公司从工行城建支行获得了贷款18587000元并实际使用，后因邵忠心等户未实际还本付息，工行城建支行从保证人黄山西园公司账户中扣划了4629532.97元，继而工行城建支行又申请强制执行拍卖案涉101间房屋所得1300万元用于归还了贷款，后续黄山西园公司与工行城建支行达成协议向其支付500万元。至此，黄山西园公司在工行城建支行的欠款归还完毕，黄山西园公司共计向工行城建支行支付了22629532.97元（4629532.97元+13000000元+5000000元）。黄山西园公司上述损失应扣除因虚假商品房买卖合同获得的银行按揭贷款18587000元，故黄山西园公司因案涉虚假商品房买卖合同造成损失应为4042532.97元（4629532.97元+13000000元+5000000元-18587000元）。（三）关于黄山西园公司因与邵忠心等12户发生诉讼的一、二审诉讼费507430元。黄山西园公司起诉邵忠心等12户购房户的诉讼请求为以商品房买卖合同有效为由，要求邵忠心等购房户履行交付首付款义务，而非要求确认商品房买卖合同无效，故因其败诉而承担的一、二审诉讼费用与本案并无关联性，由此发生的诉讼费用并非案涉虚假商品房买卖合同造成的损失，黄山西园公司主张该部分诉讼费为损失无事实和法律依据，不予支持。综上，黄山西园公司因案涉虚假商品房买卖合同造成损失为4042532.97元。
三、案涉虚假商品房买卖合同如给黄山西园公司造成损失，朱建洪、王凌峰和方红书是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。案涉虚假商品房买卖合同系朱建洪代表黄山西园公司与邵忠心等人签订，且未经董事会同意对外实施银行贷款信誉担保，并将黄山西园公司的财产用于为他人抵押，作为时任黄山西园公司董事长的朱建洪的上述行为显然违反了公司法和黄山西园公司章程的规定，且给黄山西园公司造成了损失，朱建洪理应承担赔偿责任。黄山西园公司没有提供证据证明王凌峰、方红书共同参与了黄山西园公司与邵忠心等人虚假商品房买卖合同的签订，朱建洪辩称与邵忠心等12户签订《商品房买卖合同》经董事会同意亦没有提供证据予以证明，故黄山西园公司要求判令王凌峰、方红书承担赔偿责任，没有事实依据，不予支持。朱建洪的行为系导致黄山西园公司损失的直接原因，应承担主要责任；但自2003年5月朱建洪被免职后，黄山西园公司新任董事等高级管理人员亦应对公司负有忠实和勤勉义务，综合考虑朱建洪的任职时间、过错程度等因素，酌情判令朱建洪承担黄山西园公司损失的70%。据此，朱建洪应向黄山西园公司赔偿2829773.08元（4042532.97元×70%）。关于利息损失，应从黄山西园公司实际损害发生之日起计算。根据上述损失的计算方法，黄山西园公司于2010年12月15日最后向工行城建支行支付500万元时损失结果产生，故黄山西园公司的利息损失应从2010年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止。
四、新街公司和久大公司是否应承担连带赔偿责任。安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00160号-00161号、（2012）皖民四终字第00044号-00047号、（2012）皖民四终字第00173号-00177号等生效判决均已认定，黄山西园公司没有证据证明新街公司参与了虚假商品房买卖合同的签订，本案中黄山西园公司又未能提供充分证据推翻上述生效判决，故黄山西园公司请求判令新街公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。久大公司不是黄山西园公司的控股股东和实际控制人，本案中黄山西园公司的损失亦不是由关联交易造成，故黄山西园公司请求判令久大公司承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。
综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱建洪于判决生效后三十日内赔偿黄山西园公司损失2829773.08元及利息损失（以2829773.08元为本金，从2010年12月15起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；二、驳回黄山西园公司其他诉讼请求。案件受理费251375元，由黄山西园公司负担226237.5元，由朱建洪负担25137.5元；财产保全费5000元，由朱建洪负担。
本院二审期间，黄山西园公司提交正常销售的97间房屋的销售发票原件。证明：发票开出时间段房屋销售价格。朱建洪经核对认为，对发票的真实性不持异议，但与本案无关联，发票上载明的房屋销售价格不能作为认定黄山西园公司损失的依据。王凌峰质证认为，王凌峰未参与销售，无法判断发票的真实性；朱建洪任职期间房屋销售形势好，后期101间营业房拍卖1300万元说明黄山西园公司继任管理者管理不善，王凌峰不应承担损失。新街公司、久大公司质证认为,通过对黄山西园公司不同时期房屋销售情况的比对，可以证明黄山西园公司继任管理者按手后房屋价格跌损。
朱建洪二审中提交了黄山西园公司2004年8月30日出具的《关于黄山西园公司取回03年度公司账册经过情况》及黄山市公安局调取证据清单。证明：黄山市公安局经济案件侦查支队于2004年将账册还给黄山西园公司，黄山西园公司设立后的所有会计凭证均由黄山西园公司继任管理者掌握。
黄山西园公司质证认为：朱建洪提交证据超过举证期限。该证据不能证明朱建洪将所有财务资料移交，黄山西园公司提交的安徽省黄山市中级人民法院（2008）黄中法民二初字第4号、安徽省高级人民法院（2009）皖民二终字第011号民事判决查明朱建洪没有移交财务资料。
王凌峰、新街公司、久大公司对朱建洪提交证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。
本院认定如下：对黄山西园公司提供的97份房屋销售发票的真实性予以确认，但因案涉商品房买卖合同系无效合同，该证据达不到黄山西园公司的证明目的。对朱建洪提交证据的真实性予以认定，能否达到朱建洪的证明目的，需结合本案其他证据综合认定。
黄山西园公司于2015年10月8日向本院提交了一份《鉴定申请书》，请求对案涉101间营业房在虚假按揭发生时的市场价值进行鉴定。本院认为，案涉商品房买卖合同已被生效判决确认无效，商品房买卖并未实际发生，所涉101间营业房是否能够实现正常销售也不能确定，故该101间营业房在虚假按揭发生时的市场价值不具有参考性，对黄山西园公司的该项鉴定申请，本院不予准许。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。
二审另查明：2004年8月30日黄山西园公司出具《关于黄山西园公司取回03年度公司账册经过情况》载明：至2004年8月13日，黄山西园公司给黄山市公安局经侦支队打报告，要求取回公司2003年度的账册，黄山市经侦支队于2004年8月16日把2003年度的账册发还本公司。黄山市公安局经济案件侦查支队签署情况属实，并加盖印章。
除本院另查明的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、朱建洪担任黄山西园公司董事长期间，办理虚假按揭是否给黄山西园公司造成损失，该损失应如何认定，朱建洪应否承担赔偿责任；二、本案黄山西园公司的起诉是否超过诉讼时效；三、王凌峰、方红书、新街公司、久大公司应否承担连带责任；四、一审判决证据的认定是否妥当。
关于争议焦点一。黄山西园公司以朱建洪担任黄山西园公司董事长期间办理虚假按揭，损害黄山西园公司的利益为由提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条有关“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”以及第一百四十九条有关“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事因违反忠实义务和勤勉义务给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴。故本案朱建洪是否因实施虚假按揭行为给黄山西园公司造成损失而承担赔偿责任，应对照侵权责任的一般构成要件，即过错、损失、因果关系等要素,结合案件事实综合审查判定。
一、关于过错。朱建洪在担任黄山西园公司董事长期间，为获取银行按揭贷款，代表黄山西园公司与邵忠心等12户签订虚假的商品房买卖合同。上述合同因以合法形式掩盖骗取银行贷款的非法目的被生效判决确认无效，朱建洪的上述行为明显违反了法律规定。朱建洪上诉称其为公司利益而实施虚假按揭行为，其不存在过错。本院认为，朱建洪作为黄山西园公司的董事长，基于股东的信任享有法律和公司章程授予的公司经营决策权，同时负有对公司忠实和勤勉义务，而守法经营是董事忠实义务的基本要义。朱建洪采取违法方式获取银行贷款，客观上虽然解决了公司资金困难，但不能因此否定行为本身的违法性，故朱建洪的该项主张不能成立，其实施虚假按揭行为存在过错。
二、关于损失和因果关系。（一）黄山西园公司主张的损失是否成立。根据黄山西园公司的主张，其因虚假按揭行为遭受的损失主要包括三项：一是邵忠心等12户商品房买卖合同约定的销售价格与收到银行贷款的差额17321689元；二是被工行城建支行扣划的4629532.97元及以其他房产拍卖抵付工行城建支行的500万元；三是支','2018-09-29
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