安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖06刑终130号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1982年1月5日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，无业，住淮北市相山区。因犯贩卖毒品罪于2005年10月20日被判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，2005年12月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月10日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被该局刑事拘留;同年11月17日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
指定辩护人孟宪肖，安徽龙兴律师事务所律师。
安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月2日作出（2016）皖0603刑初79号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年10月9日下午，吸毒人员刘长伟电话联系被告人ＸＸ购买4克毒品。当晚21时19分许，ＸＸ通过手机短信要求刘长伟向其银行卡打钱，21时37分刘长伟通过ATM机向ＸＸ持有、使用的中国工商银行卡存入现金1000元；后刘长伟驾驶轿车、ＸＸ驾驶摩托车，二人在淮北市盛世商贸城“盛世宾馆”楼下见面，ＸＸ将毒品疑似物两袋（净重4克）交给刘长伟。次日凌晨1时许，民警在“盛世宾馆”内将ＸＸ、刘长伟抓获，并当场从ＸＸ摩托车后备箱及随身携带的包内查获毒品疑似物7袋，从刘长伟处扣押毒品疑似物2袋，经当面称量，从ＸＸ处扣押的毒品疑似物净重7克，从刘长伟处扣押的毒品疑似物净重4克。经鉴定，查获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。经对ＸＸ、刘长伟尿样进行甲基安非他命检测，结果呈阳性。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．抓获经过：2015年10月10日1时许，淮北市公安局相山分局民警在淮北市相山区盛世商贸城盛世宾馆将ＸＸ抓获。
2．搜查笔录、扣押物品清单：2015年10月10日，淮北市公安局相山分局民警从ＸＸ随身携带的挎包及ＸＸ驾驶的红色本田踏板摩托车上扣押了7小袋冰毒疑似物、中国工商银行卡两张（其中一张有卡号，另一张无卡号，三星翻盖手机（imei为359829051483252/01）和oppo直板手机（imei为867620029731558）各1部；从刘长伟驾驶的桑塔纳轿车内搜出冰毒疑似物2袋、电子称量器1个。
3.当面称量笔录及照片：经现场称量，从ＸＸ处扣押的冰毒疑似物7袋，净重7克；从刘长伟处扣押的冰毒疑似物2袋，净重4克。
4.淮北市公安局出具的（淮）公刑鉴（理化）字[2015]117号物证检验报告：从ＸＸ和刘长伟处扣押的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
5.人体尿样毒品检测报告：ＸＸ、刘长伟经甲基安非他命检测，尿样均呈阳性，表明二人吸食了毒品。
6.刑事摄影照片，ＸＸ三星翻盖手机、oppo手机提取内容照片、银行账户交易明细：2015年10月9日21时19分、39分，ＸＸ三星翻盖手机显示与手机号码的持有人刘长伟分别发送短信“打那个银行卡号给我”、“打好了，在加油站等”，ＸＸ的oppo手机显示工商银行短信“您尾号8981卡9日21：37ATM收入（现存）1000元”以及手机号（联系人名称为“大伟”）于10月7日凌晨3时31秒发送的短信“可有给我点”。刘长伟的手机显示曾收到联系人名为“谋新”发送的短信“建行6217**********谋新”、“工行6212**********海红”。卡号为6212***********的工商银行卡交易明细显示该卡曾于2015年10月9日现存1000元，同日不久消费200元。ＸＸ曾于10月9日19时31分使用工行卡在交易网点为“0160”的“00092”自动柜员机操作。
7．辨认笔录：刘长伟辨认出ＸＸ就是多次卖给其毒品的人；ＸＸ辨认出刘长伟就是和其一起洗脚时被抓的驾驶普桑轿车的男子。
8.户籍信息、ＸＸ前科情况、刑满释放证明：被告人ＸＸ出生于1982年1月5日。2005年10月20日，因犯贩卖毒品罪被安徽省淮北市相山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，2005年12月14日刑满释放。
9.证人刘长伟的证言：其于2015年10月9日下午5时许多给谋新（ＸＸ）打电话，欲从他那里购买四个东西（4克冰毒），ＸＸ让其先往他的银行卡内打1000元钱再联系他。当晚8时许，其到五马路大润发对面工行自动存款机给ＸＸ卡号为3212************的工行银行卡存了1000元，其存好钱又给ＸＸ打电话，ＸＸ让其到淮北市盛世商贸城北门等。其驾驶灰色桑塔纳2000型轿车到了北门见到ＸＸ后，ＸＸ坐到了其车的副驾驶位，并把两小袋冰毒用卫生纸包着放在其车前的仪表盘那里，还放了一个电子称。后ＸＸ让其陪他去洗脚，其将车停在足疗店门口进入8**房间，ＸＸ进入5**房间，后来警察就把其二人带走了。其加上这一次一共从ＸＸ处购买五次冰毒，每次都是往ＸＸ卡里存钱后再取冰毒。
10.被告人ＸＸ的供述：2015年10月9日，刘长伟给其打电话，其让刘长伟在盛世商贸城盛世宾馆楼下等其；其骑摩托车在盛世商贸城见到刘长伟开着一辆银灰色的桑塔纳2000轿车，其上车坐在副驾驶位，让刘长伟和其一起上楼洗脚，刘长伟问其可有东西了（指冰毒），其说有，先上楼洗个脚开个房间再玩。后刘长伟让其匀给他几克，其说管，并让让刘长伟去银行打1000元钱到其尾号为8981的工商银行卡上，刘长伟一个人开车去找银行给其打了款，其手机上收到了1000元的短信提示。其从口袋里拿出二小袋用卫生纸包裹起来的共计4克冰毒给了刘长伟。后其开了两间房间，其和刘长伟每人一包间做按摩等着陈卫东。快到凌晨时，警察将其和刘长伟一起带走。其尾号8981的工商银行卡是用其妻尹海红的身份证开户的。公安机关从其身上搜出7克冰毒并当面给其称量。该7克毒品是其用来自己吸食的，冰毒是通过QQ（号码78567990）在网上购买的。
一审法院认为：被告人ＸＸ违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人ＸＸ曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，辩护人的此点意见符合法律规定，予以采纳。综合全案情节，决定对被告人ＸＸ予以从重处罚。扣押的毒品及毒品称量工具电子称、犯罪工具三星、oppo手机各一部依法应予以没收，违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人ＸＸ违法所得人民币一千元予以追缴；扣押的甲基苯丙胺11克及毒品称量工具电子称1台、oppo手机、三星翻盖手机各1部予以没收。
ＸＸ不服一审判决、提起上诉称：其在本案中贩卖毒品的数量为4克，从其车上搜到的7克毒品不应计入其贩卖毒品的数量，对其应在三年以下有期徒刑量刑。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致；原审判决证据经一审庭审举证、质证，合法、有效；二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，对原审判决认定的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺11克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人ＸＸ称应按照贩卖4克甲基苯丙胺数量对其定罪量刑、从其车上搜到的7克毒品不应计入贩卖毒品数量的上诉意见，经查，案发当日，吸毒人员刘长伟联系上诉人ＸＸ购买4克甲基苯丙胺；ＸＸ身上带了4克甲基苯丙胺、所骑的摩托车上放了7克甲基苯丙胺，然后，双方在淮北市盛世商贸城盛世宾馆交易了4克甲基苯丙胺；二人交易后在宾馆消费时被公安人员抓获，在ＸＸ停在宾馆楼下摩托车上当场搜到7克甲基苯丙胺；该7克甲基苯丙胺应计入ＸＸ贩卖毒品的总数，ＸＸ的上诉意见与法律规定不符，不予采纳。被告人ＸＸ曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘夫军
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二０一六年十月十二日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。