云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终5号
上诉人（原审原告）：陈开林，男，1955年6月7日生，汉族，农村居民，住华宁县。
委托诉讼代理人：王有文（系陈开林女婿），住华宁县。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈某，男，1979年2月19日生，汉族，农村居民，住华宁县。
被上诉人（原审被告）：李某，女，1979年8月28日生，汉族，农村居民，住华宁县。
被上诉人（原审被告）：陈飞，男，2001年10月22日生，汉族，农村居民，住华宁县。
法定代理人：陈某（陈飞父亲），1979年2月19日生，汉族，农村居民，住华宁县宁州街道岔那村委会老那冲村**号。
法定代理人：李某（陈飞母亲），1979年8月28日生，汉族，农村居民，住华宁县宁州街道岔那村委会老那冲村**号。
被上诉人（原审被告）：陈开荣，男，1942年6月3日生，汉族，农村居民，住华宁县。
被上诉人（原审被告）：应牙琼，女，1944年6月17日生，汉族，农村居民，住华宁县。
上诉人陈开林因与被上诉人陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼身体权纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2016）云0424民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈开林及其委托诉讼代理人王有文到庭参加诉讼，被上诉人陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
陈开林上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、本案是因李某挖其家地埂引起的纠纷平息后，李某又打电话通知家属到场。根据事发后公安机关所做调查笔录，能反映陈某及家属对其实施伤害行为，一审法院所作认定错误。2、本案的发生过错全在陈某一方，其作为60多岁的老人，整个过程中是陈某等5人对其进行殴打，其未对陈某等5人进行反击，一审划分责任不当，显失公平，应由陈某一方承担全部责任。3、法律未明确规定61岁的人就没有劳动收入，一审未支持其误工费无法律依据。
陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼未到庭参加诉讼，提交书面答辩状认为：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
陈开林向原审法院起诉请求：1、判令陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼连带赔偿医疗费2254.6元、误工费100元/天×30天=3000元、住院伙食补助费100元/天×30天=3000元，护理费100元/天×30天=3000元，总计11254.6元。2、由陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼连带承担诉讼费。
一审法院认为，陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼承认陈开林的诉讼请求部份，不违反法律规定，应予确认。陈开林请求人民法院依法判令陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼连带赔偿其因伤造成的各项经济损失的主张不能成立，应由陈某对陈开林的损伤承担赔偿责任。陈开林提出的其他诉讼请求均在法律规定范围内，对各项费用的认定结合陈开林提交的证据及案件事实作出认定。请求诉讼费用由陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼承担，因诉讼费的承担，应由法院根据双方当事人在案件中的过错程度，结合诉讼费缴纳办法确认。综上所述，陈开林请求依法判令陈某赔偿其因伤造成的医疗费2254.60元，与其提交的证据相符，予以支持；误工费100元/天×30天=3000元，因其已年满61周岁，不予支持；住院伙食补助费100元/天×30天=3000元，其实际住院为6天，支持100元/天×6天=600元；护理费100元/天×30天=3000元，因未提交住院期间需人护理的医疗机构证明材料且损伤轻微，不予支持。上述支持合计2854.60元。据此判决：“一、由被告陈某于判决生效后10日内赔偿原告陈开林医疗费2254.60元，住院伙食补助费600元，合计2854.60元的40%，即1141.84元。二、驳回原告陈开林的其他诉讼请求。案件受理费81元，减半缴纳即40.5元，由原告陈开林负担24元，被告陈某负担16.50元。”
二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，陈开林对一审法院认定的医疗费2254.60元无异议，认为陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼对本案事故应承担主要责任。
二审经审理，认定如下法律事实：陈开林与陈某系同村村民，李某系陈某妻子，陈飞系陈某和李某的儿子，陈开荣、应牙琼系陈某的父母亲。2016年6月14日上午10时许，陈开林与陈某的妻子因相邻田埂问题发生争吵，后陈某与陈开林相互厮打，致双方均受到损伤。当日上午10时51分，陈某向华宁县公安局宁州派出所报警称：其被陈开林用石头将头打破，要求调查处理；11时54分，陈开林向宁州派出所报警称：因为田埂的事，其被本村的陈某家五人打伤，要求出警处理；21时，陈某又向宁州派出所报警称：刚才其在本村被陈关顺邀约4—5人用木棍将其头部打伤，要求公安机关出警。当日，陈开林到华宁县人民医院住院治疗至2016年6月20日，入院诊断为：１、颜面皮肤挫裂伤。2、多处软组织挫伤。开支门诊费143元，住院医疗费1686.89元。出院医嘱载明：1、注意休息；2、继续服药、巩固治疗。3、不适随诊。出院后，陈开林到华宁县人民医院进行门诊治疗，开支医疗费424.71元。
事发后，华宁县公安局宁州派出所向双方当事人和在场人陈某得进行询问并制作了询问笔录。陈开林陈述：2016年6月14日早上10点左右，其去地里发现李某拿锄头挖其家的地埂，双方为此发生争吵。后其离开去另外一块地里打农药，陈某找到其准备用石头扔其，刚好被一旁的陈某得制止。陈某便叫陈某得去看陈某家有没有挖到地埂，接着陈某的父母、大儿子也来到现场。在看田埂的时候，陈某冲过来先朝其头上打了一拳，然后陈某的家人又对其拳打脚踢，陈某、陈某的父母、媳妇、儿子都打着其。其被打得头昏眼花的，就拿起石头乱打，打着那点也认不得，打没打着人也不清楚，陈某的伤有可能是其打的，也有可能是当时陈某的家人打着。但其没有看见陈某的头上有血。
陈某陈述：2016年6月14日早上，其看到自己的媳妇李某和陈开林因为地埂的事在一起吵架，经劝阻后双方未平息，其又去喊调解员陈某得来制止。在还离地埂10多米的地方，陈开林就捡起一个石头拿在手里，骂着骂着就一石头砸在其头上，当时头就流血。其便掐着陈开林的脖子，后被陈开林推倒在地，其又翻身压在陈开林身上，陈开林就用嘴咬其手指，其又用手抓了陈开林的脸一下，接着也用嘴咬陈开林，具体咬着什么部位已记不清。后其媳妇将其拉开，双方便各自离开，其就到医院进行治疗。
李某陈述：2016年6月14日早上，其在田里铲田埂上的杂草，陈开林看见后认为其把两家相邻的埂子铲掉，就与其发生争吵。陈某路过就来劝架，但陈开林不听，陈某就去找村委会工作人员陈某得来作证。陈某得来到2—3分钟，陈开林就拿着石头冲过来打在陈某的额头上，之后两人就扯打在一起，后其看陈某头上流血太多，就将陈某拉开，陈开林也就离开了。
陈开荣陈述：2016年6月14日早上，其和儿子陈某、儿媳李某在地里干活，陈某在临近陈开林家的地埂边上除草，挖了陈开林家的地埂一下，陈开林看见就和陈某吵起来，并拿起一块石头朝陈某头上打去，把陈某的头打出血。陈某过去又把陈开林按翻，和陈开林在地里打了起来。后其和儿媳上去把陈开林和陈某拉开就各自回家了。
陈某得陈述：事发当天早上，陈某和陈开林在地里吵架，陈某来喊其去做调解，其就走着上去，想拿手机照照他们争吵的地埂，还没来得及照双方就打了起来，因离得远，没看清是怎么打起来的，只看见陈开林和陈发友打在一起，陈某他妈站在旁边，陈某额头上破了一个口子，如何破的也不知道。陈开林脸上也有血，不知道是受伤还是抹上去的。其就上去劝他们，陈某媳妇也在拉陈某，劝开后陈开林就走了。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、陈某、李某、陈飞、陈开荣、应牙琼对陈开林的损害后果应否承担连带赔偿责任。二、责任比例如何划分。三、陈开林的损失如何认定。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，现有证据仅能证实陈某与陈开林之间发生过相互厮打行为，陈开林主张李某、陈飞、陈开荣、应牙琼均对其实施了侵权行为，未提供充分证据证实，原审认定陈开林的损伤系陈某所致，并判由陈某承担赔偿责任并无不当，应予维持。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，陈开林与陈某妻子李某因田埂一事发生争吵离开后，又回到现场与陈某发生争吵进而相互厮打，并用石头致伤陈某，过错较为明显。陈某在其妻与陈开林争吵结束后，又与陈开林发生争吵且相互厮打，对损害后果的发生也存在过错。综合双方的过错程度，一审认定陈开林承担60%的责任，陈某承担40%的责任并无不当。陈开林上诉主张其不应承担责任，与查明的案件事实不符，本院不予采纳。
关于焦点三，因陈开林对原审认定的医疗费2254.60元无异议，本院予以确认。关于住院伙食补助费，一审根据陈开林实际住院6天计算为600元正确，陈开林上诉要求按30天计算无事实法律依据，不予支持。关于误工费，因陈开林年满61周岁，且未提供证据证实其因遭受人身损害不能从事原有的工作或劳动，并遭受收入的丧失或减少，一审未予支持并无不当。关于护理费，原审结合陈开林损伤轻微的实际未予支持也无不当。陈开林上诉要求按30天，每天100元标准计算误工费、护理费的理由不成立，不予支持。原审根据认定的损失为医疗费2254.60元、住院伙食补助费600元，合计2854.60元，由陈某承担40%的赔偿责任即1141.84元正确。
综上所述，陈开林的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81元，由上诉人陈开林负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 伟
审判员 龚 辉
审判员 方明慧
二〇一七年三月七日
书记员 王航宇