浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文案号（2012）浙台商字第651号
民事判决书缓急份数15份拟稿人胡精华拟稿时间2013年3月19日拟稿单位民二庭合议庭成员签发：审核：浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第653号
上诉人（原审被告）：台州鹏程文具有限公司。
法定代表人：黄庆锡。
委托代理人：林上乾。
委托代理人：周建胜。
被上诉人（原审原告）：张菊明。
委托代理人：邵荣华。
委托代理人：张国臣。
上诉人台州鹏程文具有限公司（以下简称鹏程公司）为与被上诉人张菊明建设工程施工合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2012）台仙商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，双方当事人申请庭外和解一个月。到期后，双方当事人未达成和解协议。现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月3日，被告鹏程公司将其在仙居县白塔工业集聚区四号地块的厂房及宿舍建设工程承包给原告张菊明。2008年7月29日，因质量等原因，被告鹏程公司提出终止合同。2009年1月13日，经仙居县白塔镇人民政府参与协调，双方同意终止合同并达成协议。协议约定，对已做工程审计，扣除质量返修费用及下浮。另约定：乙方（张菊明）不得拆走现场已立木板，待甲方（鹏程公司）浇注混凝土25天后再拆走。施工现场的钢筋、水泥等建筑材料按市场价由甲方接受，但材料必须合格。施工现场的机械、辅助材料评估后由甲方接受。乙方所剩的建筑材料甲方必须在2009年3月1日前接管，否则现场派驻的看管人员由甲方支付工资，所造成的材料损失由甲方负责。签订后，被告鹏程公司依约支付了实做部分工程款，但未依照其余条款约定的内容和约定的期限浇筑混凝土、接收工程、材料、机械设备等。原告张菊明雇佣人员看管工地现场材料。2009年12月15日，原告张菊明起诉要求被告鹏程公司接管工程和支付费用。2011年4月6日，原告张菊明撤回起诉。2012年3月21日，经台州仲裁委员会调解，仙居县国土资源局收回被告鹏程公司的国有建设用地使用权。
原告张菊明于2012年4月6日，以被告鹏程公司未支付建筑材料款及看管人员工资等费用为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告立即支付建筑材料款165400元、看管人员工资185000元（截止2012年3月1日，之后按每月5000元计算）、机械辅助材料10000元、木板等442750元，合计803150元。本案诉讼费和保全费由被告承担。
被告鹏程公司在原审中答辩称：原告起诉已经超过诉讼时效。造成协议最终无法履行是原告自身违约，原告自行承担责任。原告诉讼请求中建筑材料价值165400元无事实依据，现场也没有机械辅助材料。模板木料等在涉案的工程中使用一次的价值已经计算在原来的工程造价中。看守工资185000元无事实证据和合理性。原告对现场材料没有采取适当措施，导致损失扩大。被告的厂房已经被仙居县国土资源局收回，原协议中将建筑材料等由被告接受的条款，失去继续履行的意义。
原审法院审理认为：原、被告对建筑工程终止履行，经过协商达成协议，双方意思表示真实，内容合法，应该认定有效。本案的争议焦点有：1、本案是否已经超过诉讼时效？2、本案的违约责任在谁？3、本案的损失范围？第一、诉讼时效问题。被告鹏程公司称本案在第一次起诉时重新计算诉讼时效，目前已经超过2年，本案已经超过诉讼时效。根据诉讼时效有关规定，原告提出权利主张可以引起诉讼时效的中断，而本案原告在法院审理期间，一直处于主张权利的状态，故应该自原告在2011年4月6日撤诉之日起重新计算诉讼时效。被告该主张与法律规定不符，不予采纳。第二、关于违约责任问题。原告张菊明与被告鹏程公司关于接受材料的价格争议，并非被告鹏程公司不履行协议的免责事由。被告鹏程公司又无证据证明原告张菊明阻止其履行施工、接收、接管的义务，且截止被告鹏程公司被收回土地使用权之前，仍旧没有履行终止协议的后面几项义务，故应该负本案违约的责任。因被告鹏程公司将原拥有的国有土地使用权归还仙居县国土资源局，终止协议中关于由被告鹏程公司接收相关材料、接管场地的协议，无事实上履行的可能。因此，可在要求被告鹏程公司承担违约责任的同时，将协议中涉及的有关材料归原告张菊明所有。第三、关于损失范围问题。原告张菊明雇佣看管人员看管现场材料，将机械辅助材料和一些建筑材料进行了处理，并在审理中，对沙石、多孔砖进行了处理。但原告张菊明起诉要求被告支付机械辅助材料损失，无相应证据，不予支持。原告对现场水泥没有采取有效保管措施，对此所造成的损失应由原告自行负担。本案原告张菊明因此所遭到的损失有：混凝土预制过梁（窗格）、钢筋和木板、看守人员工资损失、评估费用。混凝土预制过梁（窗格）价值350元，已经全部报废。被告鹏程公司辩称的北宿舍楼扎好的钢筋已经在做好的工程结算中计算给付。根据终止协议，如浇注混凝土后，被告没有支付该部分钢筋款义务，该辩称符合常理，予以采纳，故对北宿舍楼扎好钢筋评估不计算在损失内。钢筋损失为南厂房钢筋（13740-8630）元＋北宿舍楼钢筋（4360-2740）元＋地面堆放的钢筋（34490-21680）元=19540元。木板损失，为南厂房184050元＋北宿舍楼40320元=224370元。对木板损失，被告鹏程公司称前期工程结算中已经包含一次使用价值，而本次评估为重置价值，应该剔除一次使用价值，但从前期工程计算书中无法明确证明这一主张，被告鹏程公司应负此举证不利后果。看管人员工资损失的认定。在看管人数方面，原告张菊明雇佣2名人员，而就目前现场看管的综合信息，雇佣1名人员即可，故对多余1名看管人员的工资，可认为原告张菊明扩大损失部分，由原告张菊明自行负担；在看管时间方面，就本案的审理和现实的需要，可从2009年3月计算至2012年8月（本次评估之时）；在看管工资方面，考虑看管的时间和劳动强度，每个月2500元符合当地市场标准，可以支持。故看管人员的损失为2500元×41月=102500元。评估费用10000元。综合上述各项损失，原告张菊明总计损失为350＋19540＋224370＋102500＋10000=356760元。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2012年10月8日作出判决：一、被告台州鹏程文具有限公司自判决生效之日起十日内给付原告张菊明建筑材料19890元、看管人员工资102500元、模板木料损失224370元，评估费用10000元，合计损失356760元。二、驳回原告张菊明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11830元、保全费4620元、合计人民币16450元，由原告张菊明负担8970元，由被告台州鹏程文具有限公司负担7480元。
上诉人鹏程公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效，应当依法驳回诉讼请求。一审判决认定“在2011年4月6日撤诉之日起重新计算诉讼时效”错误。法律明文规定诉讼时效是“从中断时起”开始重新计算，故本案应当从被上诉人第一次立案起诉之日，即2009年12月25日起重新计算。被上诉人于2012年4月5日才向一审法院重新提起诉讼，显然超过法定诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。二、一审判决上诉人“应该负本案违约的责任”的认定错误。上诉人在本案中并不存在违约行为，是被上诉人自身的违约行为造成协议最终无法履行，应由被上诉人自行承担责任。双方已经明确约定由上诉人按照市场价接受合格建筑材料。但被上诉人却违反协议约定，在实际履行时要求上诉人按其进货价格且不管材料是否合格进行全部接收，致使上诉人无法依约履行完毕该协议。三、一审判决认定本案的木板损失为224370元明显错误。虽然经鉴定，涉案木板的重置价值为224370元，但一审判决将木板的重置价值认定为损失金额，是完全错误的。首先，涉案的木板在工程中使用一次的价值已经计算在原来的工程造价中。根据《建筑工程结算书》中的编制说明，该结算书的结算工程量只结算“实做部分”，而“实做部分”当然包括已经立好的模板工程在内。在《建筑工程结算书》里已经计算了2290.637平方米模板的价值在工程造价中，包括：北宿舍楼（模板899.5平方米）、宿舍楼（950.29平方米）、厂房的模板在内。通过现场勘查，已经立好的模板有1526.52平方米，其中北宿舍楼模板有504平方米。而北宿舍楼除了现场的模板外只有基础垫层等使用了少量模板而基础垫层模板的面积是很小的，所以《建筑工程结算书》中计算的北宿舍楼模板899.5平方米肯定包括现场的模板504平方米在内。所以，涉案的木板在工程中使用一次的价值已经计算在原来的工程造价中。根据双方约定“乙方不得拆除现场已立壳子板，待甲方浇注混凝土25天后再拆走。”本案涉及的模板材料使用一次的价值已经包含在工程造价中，否则被上诉人不可能会让上诉人浇注混凝土使用模板后再将模板拆走。而且根据建筑工程实际情况，模板可重复使用二到三次。本案中对木板损失的计算，应扣除使用一次之后的价值，而不是整个模板木料重置的价值，这才是符合案件客观事实。四、一审判决对于看管人员及工资的认定，没有事实依据。被上诉人提供的领款凭证是几张白条，根本无法证明看守人员及工资真实存在，领取时间，领取人都是任由被上诉人填写的，真实性无法确定。且每月高达2500元的工资也不具有合理性。五、在本案中即使被上诉人存在所谓的损失，该损失也是因其故意放任引起，应由其自行承担。被上诉人任由建筑材料、机械木料模板等材料堆放在露天场地，且没有采取妥善的保管措施，任其风吹、日晒、雨淋，继而导致这些材料严重腐烂、变质而不能使用，依法应当自行承担损失。如前所述的看守人员工资，若该工资真实存在，恰恰证明被上诉人存在故意扩大损失的行为，因为被上诉人完全可以将现场材料提存或变卖，而根本无须支付如此高昂的看管费用。
被上诉人张菊明答辩称：一审判决对诉讼时效、违约责任、木板等损失的认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉无理，请依法驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提供仙居县工业园区管委会和仙居县白塔镇人民政府出具的证明一份，拟证明被上诉人没有阻挠上诉人接管工程，而是上诉人没有按约履行。被上诉人质证认为，该证明应当在一审时提供，不符合新证据的要求。而且只能证明2009年5月份以后张菊明等人没有阻碍上诉人的工作，与本案无关联，不能证明被上诉人要证明的内容。
本院认为，上诉人提供的证据不属于法律规定的新证据范围，而且证明的事实是在协议约定交接时间之后，与本案缺乏关联性，对该证据的证明力不予认定。
上诉人在二审期间未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人在仙居县白塔镇政府的协调下于2009年1月13日签订的协议合法有效，双方均应按约履行。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的抗辩意见，对双方争议的焦点作如下分析：一、本案是否超过诉讼时效期间。2009年12月15日，被上诉人就本案纠纷向原审法院提起诉讼，2011年4月6日撤回起诉。期间被上诉人一直处于主张权利状态，是持续的过程。被上诉人向原审法院主张权利引起诉讼时效的中断，而重新计算诉讼时效的时间则应当从该行为终止之日，即以被上诉人撤诉时2011年4月6日开始计算。被上诉人在2012年4月6日再次提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人认为本案从被上诉人第一次向原审法院起诉之日开始计算诉讼时效是对法律的片面理解，该主张缺乏法律依据，本院不予采信。二、关于违约责任问题。协议约定上诉人须在2009年3月1日前接管工程及相关施工机械、材料。上诉人并未提供依据证明其已经在合同约定的期限内履行了工程及材料的接管义务。因此，上诉人违约明显存在。虽然双方对接管材料的价格存在争议，但合同已经对价格作出约定，上诉人完全可以要求先盘点相关材料，对争议的问题寻求合法途径解决。在上诉人没有依据证明被上诉人拒绝履行合同义务或者单方变更合同的情况下，上诉人未在约定期限内履行接管义务，应当认定上诉人违约。三、损失的范围及被上诉人是否存在故意扩大损失的行为。从双方约定的协议条款可以认定，除浇注混凝土的模板归还被上诉人外，建筑工地上其他的材料及施工机械均由上诉人接收。上诉人逾期接收，上述材料的损失及看管人员的工资应当由上诉人承担。由于上诉人拒绝接管，造成现场模板全部损失，模板数量已经进行清点，并委托中介机构对损失进行鉴定，模板的重置价值为224370元。上诉人认为模板可以重复使用二、三次，其中一次使用的价值已经计算在工程造价中，应当予以剔除。二审中，上诉人承认施工现场已立模板大部分是新木板，连接处有部分是旧木板。经过几年的日晒雨淋，模板残值为零。上诉人无法证明其中已经使用过旧模板的数量，故一审判决按照重置价格确定模板损失并无不当。对于看管人员的工资问题。经了解仙居县经济开发区管委员会的相关人员，工地现场承包给附近的农民看管，被上诉人雇人看管是实。上诉人认为即使存在看管的事实，一审判决月工资2500元也超过当地的工资水平。考虑到1人看管24小时的工作时间及工作范围、强度，参照浙江省在岗职工的平均工资，一审确定每月2500元支付看管人员的工资符合当地实际，具有合理性。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决处理基本得当，应予以维持。上诉人上诉主张和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6651元（上诉人已预交11830元，多余部分予以退回），由上诉人台州鹏程文具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年三月十九日
代书 记员 何金飞