浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文案号（2013）浙台商终字第104号
民事判决书缓急份数15份拟稿人胡精华拟稿时间2013年4�15日拟稿单位民二庭合议庭成员签发：审核：浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第104号
上诉人（原审原告）：李正云。
委托代理人：刘继光。
被上诉人（原审被告）：淮安金太阳电力有限公司。
法定代表人：华伟。
委托代理人：王辉。
上诉人李正云为与被上诉人淮安金太阳电力有限公司定作合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2012）台温商初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月31日立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人李正云的委托代理人刘继光及被上诉人淮安金太阳电力有限公司的委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年10月31日，被告与温岭市创新流水线制造厂签订了《承揽合同》一份，合同主要约定：由温岭市创新流水线制�厂为被告定制安装太阳能焊接流水线五条，合同总价款500000元；合同生效后，温岭市创新流水线制造厂收到被告首付款后发货，一周内安装调试完毕；合同生效后，预付定金30%，提货前付30%，安装好付30%，余款10%在六个月内付清；货物到达约定地点后，被告应及时通知温岭市创新流水线制造厂，由双方在设备使用地共同安装调试验收，验收合格出具验收报告，并经双方签字确认；验收标准以合同附件《技术协议》、《安装调试验收报告》及相关国家和行业标准为准，原告负责到被告单位对被告操作人员进行技术培训等。合同签订后，原告履行了交货的义务，被告亦支付了300000元价款。温岭市创新流水线制造厂系原告李正云个人投资设立的个人独资企业，2011年5月23日经原告申请被温岭市工商行政部门依法注销。
原告李正云于2012年5月10日以被告向原告注册的温岭市�新流水线制造厂定作太阳能焊接流水线后未付余款，温岭市创新流水线制造厂已注销登记为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告立即支付报酬款20万元，并支付利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止）。
被告淮安太阳电力有限公司在原审中答辩称：欠款20万元属实，但根据双方签订承揽合同的约定，货到地点后原告到被告处安装、调试及培训操作人员的工作，由被告出具验收报告后再付款。原告未履行合同义务，违约在先，故被告未支付40%的余款。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：温岭市创新流水线制造厂与被告淮安金太阳电力有限公司之间形成的定作合同关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。合同签订后，双方应按约履行各自的义务，温岭市创新流水线制造厂向被告交付了�水线后，被告按约支付总价款的60%即300000元。合同并约定安装好付30%，余款10%在六个月内付清，双方应在设备使用地共同安装、调试、验收，验收合格出具验收报告，并经双方签字确认。原告未能举证证明已完成合同约定的流水线安装、调试、培训被告方操作人员的工作，因温岭市创新流水线制造厂未在约定的时间内履行流水线的安装及调试义务，作为后履行一方的被告有权拒绝支付总价款的40%。温岭市创新流水线制造厂系原告李正云投资的个人独资企业，该企业注销后，相应的债权债务应当由原告李正云享有或承担。综上，原告的诉讼请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，于2012年12月21日作出判决：驳回原告李正云的诉讼请求。本案受理费4300元，财产保全费1570元，合计5870元，由原告李正云负担。
上诉人李正云不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定“因温岭市创新流水线制造厂未在约定的时间内履行流水线的安装及调试义务，作为后履行一方的被告有权拒绝支付总价款的40%”是完全脱离客观事实的。因为上诉人已安排两个工作人员去被上诉人处为其安装调试流水线。同时上诉人将相应增值税发票开具给被上诉人，被上诉人已将发票抵扣的事实，能够完全推定被上诉人认可上诉人的流水线。二、原审适用法律错误，定性有误。双方当事人签订的合同中约定共同进行验收，上诉人也安排了人员前去验收并有证人作证。作为共同验收人的被上诉人也应当掌握另一部分证据，也应当承担举证责任。被上诉人对剩余的40%报酬款无论上诉人怎么催讨均拒绝支付。假设上诉人没有进行调试，被上诉人怎么可能拖延2年直到�诉人起诉讨要报酬款才想起找上诉人进行安装调试。另外原审法院认为申请鉴定是上诉人的义务也是适用法律错误。上诉人已经申请证人出庭作证。结合被上诉人正常生产的照片，根据法律规定，上诉人已有初步证据的情况下，鉴定义务由被上诉人承担。三、原审程序适用不当。上诉人曾向原审法院申请调取关于被上诉人是否已经抵扣上诉人开具的增值税发票的事实，但原审法院在判决书中并未体现这一事实。也没有任何书面裁定或处理结果。故请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人淮安金太阳电力有限公司答辩称：被上诉人欠款属实，但根据双方签订的合同约定，上诉人到被上诉人处安装调试后，由被上诉人出具验收报告后再付款。被上诉人支付部分货款后，要上诉人来安装调试，但上诉人一直未来安装。现上诉人未对流水线进行安装及安装好后派技术人员到被上诉人进行人员培训，被上诉人也没有出具该份验收报告。上诉人没有履行自己的义务，是上诉人违约在先，故被上诉人没有支付余款及利息。故请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李正云提供了浙江省温岭市公证处出具的公证书一份，证明被上诉人的网站宣传图片已经公布上诉人安装调试的流水线，上诉人已经履行了安装调试义务。
被上诉人淮安金太阳电力有限公司质证认为：被上诉人没有网站，该网站上的图片也不是被上诉人的，该证据与本案是无关的。
本院认证认为：公证书上的网站宣传图片反映的流水线无法确认是上诉人提供的，故该证据与本案缺乏关联性，对该证据的证明效力不予确认。
二审期间，被上诉人淮安金太阳电力有限公司未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是：涉案的流水线是否已经安装调试并经被上诉人验收合格。温岭市创新流水线制造厂与被上诉人签订的承揽合同合法有效。合同约定，温岭市创新流水线制造厂与被上诉人应当共同安装调试验收，验收合格出具验收报告，并经双方签字确认。故流水线的安装调试并经被上诉人验收合格是上诉人的合同约定义务。对此，上诉人应负举证责任。上诉人在原审中申请证人出庭作证。由于证人是上诉人的员工，被派往被上诉人处进行安装调试，与本案存在利害关系，证人称由于双方关系好未要求被上诉人出具验收报告，无相关证据证明，无法令人信服，故对证人证言的证明效力不予确认。另外，上诉人在原审中对被上诉人是否已经抵扣上诉人开具的增值税发票的事实申请调查取证。由于被上诉人在原审开庭时承认收到增值税发票并予以抵扣，该调查取证已�必要。增值税发票是否抵扣涉及被上诉人是否收到增值税发票及付款情况，与流水线是否验收合格缺乏关联性。现上诉人在举证证明流水线已安装调试并经被上诉人验收合格依据不足情况下，又不申请法院对流水线进行司法鉴定来确定流水线是否已安装调试合格，故原审认定上诉人未在约定的时间内履行流水线的安装调试义务并无不当。由于上诉人对此负有先履行义务，被上诉人拒付剩余的40%价款，符合法律规定。当然，上诉人在履行合同义务后，有权另行向被上诉人主张权利。综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人李正云负担。
本判决为终审判决。
审�判长许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年四月十五日
代书 记员 何金飞