吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)延民再字第76号
原审原告:苏州菱怡电梯有限公司,住所苏州市吴江区。
法定代表人:张林坤,该公司总经理。
委托代理人:杨学军,该公司吉林省总代理。
委托代理人:王昊,吉林王昊律师事务所律师。
原审被告:延吉市广厦房地产开发有限公司,住所吉林省延吉市。
法定代表人:毕春海,该公司经理。
原审被告:延吉市广厦房地产开发有限公司敦化分公司,住所吉林省敦化市。
法定代表人:毕春涛,该公司经理。
原审原告苏州菱怡电梯有限公司（下称原告）与原审被告延吉市广厦房地产开发有限公司（以下简称被告广厦房地产公司）、原审被告延吉市广厦房地产开发有限公司敦化分公司（以下简称被告广厦房地产敦化分公司）之间买卖合同纠纷一案,本院经审理后，于2014年12月19日作出（2014）延民初字第4345号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年2月12日作出（2015）延民监字第20号民事裁定，再审本案，于2015年5月22日作出了（2015）延民再字第37号民事判决书：一、撤销本院（2014）延民初字第4345号民事判决；二被告广厦房地产公司于本判决生效之日立即支付原告违约金275000元。被告广厦房地产公司不服本院（2015）延民再字第37号民事判决，提起上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）延中民二终字第183号民事裁定，以原再审判决认定事实不清为由，撤销本院（2015）延民再字第37号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人杨学军、王昊到庭参加诉讼。二被告经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年7月30日,原告与被告广厦房地产敦化分公司签订了电梯设备订货合同,其中自动扶梯价款为107.2万元,乘客电梯价款为11万元,同时合同还约定了违约金条款。合同签订后,被告广厦房地产敦化分公司向原告支付了定金5万元,原告收到定金后对电梯进行了制作。2014年8月底,原告通知被告广厦房地产敦化分公司付款提货,但被告广厦房地产敦化分公司以贷款未批为由让原告等待。2014年9月15日,被告广厦房地产敦化分公司和原告协商增加一个乘客电梯,同时取消八个自动扶梯。因自动扶梯已完成,原告拒绝。后原告与被告广厦房地产敦化分公司就合同履行及违约金问题多次进行信函及短信协商,但均未达成一致。故请求法院判令：1、解除原告与被告广厦房地产敦化分公司于2014年7月30日签订的合同;2、被告广厦房地产敦化分公司支付原告违约30.46万元（扣除被告广厦房地产敦化分公司已支付的定金5万元）;3、被告广厦房地产公司对上述债务承担连带责任;4、诉讼费由二被告连带承担。
二被告共同辩称:首先,同意和原告解除合同；其次,被告广厦房地产敦化分公司因承建的商场设计发生变更导致不能继续使用八个自动扶梯,因此广厦房地产敦化分公司不属于恶意违约,且被告广厦房地产敦化分公司同意将已付的定金5万元作为对原告的赔偿；第三,被告广厦房地产敦化分公司要求原告继续履行乘客电梯的合同,但原告要求增加运费、安装费且不予扣留质保金,被告广厦房地产敦化分公司拒绝,因此被告广厦房地产敦化分公司不属于全部违约;第四,双方在合同中约定了两种违约金条款,本案应适用逾期提货或逾期付款的违约金条款,而非为防止双方滥用解除权的违约金条款；第五,该合同由原告单方提供,不允许被告广厦房地产敦化分公司任意删减和改动,因此是格式条款；第六,原告主张的违约金过高,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的定,原告应举证自己的实际损失,并以此计算违约金。
原审认定：2014年7月30日,原告与被告广厦房地产敦化分公司签订《电梯设备订货合同》,约定被告广厦房地产敦化分公司从原告处订购型号为F30MG/800/35的八个自动扶梯和型号为TKJ1000/1.0-JXW-
VF的一个乘客电梯,自动扶梯每个13.4万元,乘客电梯每个11万元,合同总价款为118.2万元。合同签订之日起3日内,被告广厦房地产敦化分公司应按本合同设备总价的5%,计5万元汇入原告账户作为合同定金。同时合同约定了两种违约金条款,其中8.1条款为：“一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的,违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金;经守约一方书面催告后,违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的,守约方有权单方解除合同,且违约方应按合同总额的10%向守约一方支付违约金”,8.2条款为：“未经对方同意,任何一方不得单方解除合同,否则应按合同总额的30%支付对方违约金,但对方先行违约的除外,即守约一方有权单方解除合同,且无需承担违约责任”。合同签订一周后,被告广厦房地产敦化分公司按合同约定向原告支付定金5万元。后期,被告广厦房地产敦化分公司通知原告提货,但被告广厦房地产敦化分公司和原告协商取消八个自动扶梯改为增加一个乘客电梯,但双方最终未能达成协议。
原审认为：原告与被告广厦房地产敦化分公司之间签订的《电梯设备订货合同》是双方当事人的真实意思表示,该合同未违反法律的强制性规定,合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”的规定,现原、被告均当庭同意解除合同,故本院对双方之间解除合同的效力予以确认。关于原告要求被告广厦房地产敦化分公司支付原告违约304600元的诉讼请求,本院认为原告按8.2条款计算违约金,但该违约金条款适用于一方滥用解除权时的情形,而本案属于被告广厦房地产敦化分公司逾期提货,经原告书面通知后被告广厦房地产敦化分公司仍然不履行提货义务,从而原告行使解除权的情形,故本案应适用8.1条款计算违约金,即被告广厦房地产敦化分公司应按合同总额的10%向原告支付违约金11.82万元（118.2万元×10%）,其中扣除被告广厦房地产敦化分公司已支付的5万元定金,被告广厦房地产敦化分公司还应支付原告违约金6.82万元。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具备法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任”之规定,被告广厦房地产敦化分公司的民事责任应由被告广厦房地产公司承担。原告虽主张双方签订的合同为定作合同,但经本院释明后,原告同意按买卖合同法律关系主张,本院对此予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、被告延吉市广厦房地产开发有限公司于本判决生效之日立即支付原告苏州菱怡电梯有限公司违约金6.82万元；二、驳回原告苏州菱怡电梯有限公司的其他诉讼请求。如果被告延吉市广厦房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元（原告已预交6620元）,共计6620元,由被告广厦房地产公司负担1482元,由原告苏州菱怡电梯有限公司负担5138元。
本案再审过程中，原告主张：原审判决认定事实错误，适用法律不当。被告根本不想再履行合同，根本不是逾期提货和逾期付款，而是单方解除合同，应适用合同8.2条款的约定。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百三十条不当，应适用第一百二十二条“违约行为侵害财产权益的，受害方有权选择承担违约责任的方式”的规定。故申请撤销本院（2014）延民初字第4345号民事判决，判令被告广厦房地产敦化分公司支付原告违约金304600元（354600元扣除被告广厦房地产敦化分公司已支付的定金5万元）、被告广厦房地产公司对上述债务承担连带责任，诉讼费由二被告连带承担。
本院再审查明的其他事实与原审一致。另查明，双方共签订了两份合同，一份是本案诉争的订货合同，另一份是安装调试合同，安装调试合同另行收费。订货合同中除尺寸和金额外是原告提供的格式合同。双方签订合同之后原告先到被告预安装电梯的建筑物内进行了现场测量，后按照相应的尺寸进行了加工。原告制作完成后,通知被告广厦房地产敦化分公司提货,但被告广厦房地产敦化分公司因承建的商场设计发生变更，和原告协商取消8个自动扶梯改为增加1个乘客电梯,但双方最终未能达成协议，致使合同全部未能履行。双方协商过程中，原告方确定己方的损失为25万元。
本院再审认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本纠纷产生的原因是被告广厦房地产敦化分公司因承建的商场设计发生变更无法继续履行合同，导致合同解除。根据双方合同的约定，8.1条款是双方迟延履行合同时应适用的违约金余款，8.2条款才是因一方的原因导致合同解除时应适用的条款，而本案是原告已经将电梯加工完毕通知被告提货后，因被告方的原因解除合同，故被告应按8.2条款向原告承担违约责任，为118.2万元×30%=354600元。被告主张的违约金过高的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中原告自认被告违约给其造成的损失为25万元，354600元已经超过了损失的30%，故超过部分本院不予支持，被告应支付的违约金为25万元+25万元×30%-5万元=275000元。对被告方提出的合同是原告提供的格式合同的主张，因合同中约定双方协商一致可以修改合同，且8.2条款是对双方的约束，而不止是约束被告方，不存在加重被告方责任，排除其主要权利的情形，故对被告方的该项主张本院不予支持。原审认定事实清楚，但对合同的理解错误，部分适用法律错误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2014）延民初字第4345号民事判决。二、被告延吉市广厦房地产开发有限公司于本判决生效之日立即支付原告苏州菱怡电梯有限公司违约金275000元。案件受理费6620元（原告已预交）,共计6620元,由被告延吉市广厦房地产开发有限公司负担5134元,由原告苏州菱怡电梯有限公司负担1486元。
原告向本院提交的证据有:
1、营业执照及组织机构代码证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格。
2、2013年7月30日合同复印件一份，证明双方之间的法律关系是定作合同关系,并且双方约定了违约条款。
3、2014年9月24日通知单、2014年9月27日被告广厦房地产公司的回复函、2014年10月11日被告广厦房地产公司的回复函及双方信息往来汇编，证明双方就合同的变更未达成一致。
4、照片7张，证明原告已经按照被告的要求制作好了9部电梯，被告解除合同之后，电梯不能转卖他人，给原告造成损失。
经庭审质证,二被告对原告提供的1号证据无异议；对原告提供的2号证据的真实性无异议,但认为原告与被告广厦房地产敦化分公司是买卖合同关系,合同约定了两种违约金条款,而原告主张按8.2条款计算违约金没有依据；对原告提供的3号证据中2014年9月24日的通知单有异议,主张原告没有加盖公章,二被告未收到该通知单，对两份回复函的真实性无异议,但主张两份回复函可以证实被告广厦房地产敦化分公司并非恶意违约,是原告要求增加安装费、运输费且不予预留质保金，对信息往来汇编中宋律师的部分无异议,对张工程师的信息部分有异议,认为需要进一步核实；对4号证据的真实性有异议，主张7张照片看不出给是被告制作的电梯，且原告没有尽到防止损失扩大的义务。
本院认为,二被告对原告提供的1至3号证据的真实性均未提出异议，3号证据中的通知单与回复函及信息往来汇编在时间和内容上能够互相印证，故对原告提供的1至3号证据本院予以采信。对原告提供的4号证据，本院结合其他证据予以采信。
二被告向本院提交的证据有:
二被告的营业执照及组织机构代码证复印件各一份，证明二被告的诉讼主体资格。
经庭审质证，原告对该证据无异议,本院予以采信。
本院本次再审查明的事实与原审和第一次再审查明的事实一致。在本次再审中另查明，被告经营办公场所关闭，人员下落不明。因被告主张原告要求的违约金过高,本院要求原告举证自己的实际损失,并以此计算违约金，并释明原告可申请鉴定。原告不同意鉴定，提出变更诉讼请求：因被告即将破产，无支付能力，单位无人员接收文书，本案又涉及原告实际损失鉴定，为了减少原告诉讼投入，同意按（被告认可的）《电梯设备订货合同》中8.1条款计算违约金，请求被告支付违约金6.82万元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原告与被告广厦房地产敦化分公司之间签订的《电梯设备订货合同》是双方当事人的真实意思表示,合法有效。
本纠纷产生的原因是被告广厦房地产敦化分公司因承建的商场设计发生变更无法继续履行合同，导致合同解除。根据双方合同的约定，合同8.1条款是双方迟延履行合同时应适用的违约金余款，8.2条款是因一方的原因导致合同解除时应适用的条款，而本案是原告已经将电梯加工完毕通知被告提货后，因被告方的原因解除合同，故被告应按8.2条款向原告承担违约责任。
由于原告怀疑被告的赔偿能力，为了节省违约损失鉴定等诉讼成本，原告在诉讼中变更诉讼请求，同意按被告认可的合同8.1条款计算违约金，以上诉讼主张是当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以准许。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具备法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任”之规定,被告广厦房地产敦化分公司的民事责任应由被告广厦房地产公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）延民初字第4345号民事判决。
二、原审被告延吉市广厦房地产开发有限公司于本判决生效之日立即支付原审原告苏州菱怡电梯有限公司违约金6.82万元。
如果原审被告延吉市广厦房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6620元（原审原告已预交6620元）,由原审被告广厦房地产公司负担3000元,由原审原告苏州菱怡电梯有限公司负担3620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 员 司信吉
审 判 员 姜慧娟
人民陪审员 刘世昌
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李 娜