重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04786号
上诉人（原审被告）重庆第十建设有限公司，住所地：重庆市北碚区蔡家正街19号，组织机构代码20280123-6。
法定代表人蒋志国，董事长。
委托代理人阳建平。
被上诉人（原审原告）杜金平。
委托代理人杨治，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称：第十建设公司）与被上诉人杜金平因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第11322号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：杜金平于2012年10月31日在第十建设公司承接的位于重庆市南岸区黄桷桠派出所工地打井过程中受伤，经重庆市第六人民医院诊断为右足跟骨骨折，并于2012年11月25日病情稳定后出院，实际住院天数为25天。2013年7月11日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会确认杜金平的伤情为伤残九级，无护理依赖。杜金平在进行手术后门诊随访和申请伤残等级鉴定过程中，分别于2012年12月26日产生门诊诊查费5元、放射费94.30元，于2013年5月9日产生鉴定费400元，另于2013年5月30日产生鉴定体检费63.83元，共计563.13元。
另查明，杜金平在第十建设公司工作期间，第十建设公司未依法为其缴纳工伤保险费用。杜金平在本案受理之前没有向第十建设公司提出过解除劳动关系的意思表示，第十建设公司于2013年12月4日收到法院送达的起诉状副本。
对于杜金平的本人工资标准，双方当事人均未提供有效证据予以证明，因此，参照2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资3337元／月对杜金平的本人工资进行认定。
原审原告杜金平诉称：原告于2012年10月18日到被告承接的位于重庆市南岸区的黄桷桠派出所工地打井过程中受伤，诊断为右足跟骨骨折。原告住院25天后出院，经劳动行政部门认定为工伤。2013年7月11日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会确认原告为伤残九级，无护理依赖。现原告起诉要求法院判令：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告一次性支付原告停工留薪期工资121445.78元（本人工资9000元／月÷20.75天／月×280天）、一次性伤残补助金81000元（9000元／月×9个月）、一次性就业补助金15130.7元（45392元／年÷12个月×4个月）、一次性伤残医疗补助金34044元（45392元／年÷12个月×9个月）、护理费2500元（50元／天／人×25天×2个人）、住宿费2000元、住院伙食补助费2500元（50元／天／人×25天×2个人）、鉴定费400元、医疗费273.43元、交通费2000元，共计261293.91元。
原审被告第十建设公司辩称：第十建设公司对原告发生工伤的事实以及原告主张的一次性就业补助金数额没有异议，但被告认为原告主张的各项工伤保险待遇标准过高，其中停工留薪期应当为6个月、一次性伤残医疗补助金应当为4个月，原告的本人工资应当按照3337元／月计算，故不同意原告的诉讼请求。
原审法院认为：国家建立工伤保险制度，保障公民在发生工伤的情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤的，由用人单位支付工伤待遇。根据工伤保险的相关法律法规，对杜金平要求解除劳动关系和诉请赔偿一次性工伤待遇的合理部分予以支持。杜金平与第十建设公司之间的劳动关系应当自杜金平要求解除劳动关系的意思表示到达第十建设公司时发生法律效力，故确认双方之间的劳动关系已于2013年12月4日解除。杜金平的住所地位于重庆市綦江区，根据杜金平因治疗、工伤认定、申请伤残等级鉴定和申请仲裁过程中所需的往返乘车次数，对其主张的交通费酌情认定为500元。工伤职工在停工留薪期内享受原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。根据杜金平的伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，杜金平应当享受的停工留薪期为6个月。杜金平于2013年4月30日停工留薪期满，至2013年7月11日评定伤残等级，按照杜金平本人工资70%的病假工资标准对其在2013年5月1日至2013年7月11日期间的待遇予以支持，包括2013年5月、6月两个整月和2013年7月的9个计薪日。鉴于杜金平对其主张的在住院期间需两人同时护理未能提供相应的证据，应当对此承担举证不能的不利后果，法院对此不予支持。对于杜金平主张的住宿费2000元，缺乏相应的法律依据，对此亦不予支持。故第十建设公司应当支付杜金平的工伤待遇包括：一次性伤残补助金＝3337元／月×9个月＝30033元、一次性工伤医疗补助金＝3337元／月×4个月＝13348元、一次性伤残就业补助金＝3337元／月×9个月＝30033元、停工留薪期工资＝3337元／月×6个月＝20022元、2013年5月1日至2013年7月11日期间的待遇＝3337元／月×2个月×70%＋3337元／月÷21.75天／月×9天×70%＝5638.41元、住院期间的伙食×补助费＝8元／天×25天＝200元、护理费＝50元／天×25天＝1250元、交通费500元、鉴定费和医疗门诊费563.13元，共计101587.54元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、确认原告杜金平与被告重庆第十建设有限公司之间的劳动合同关系已于2013年12月4日解除；二、被告重庆第十建设有限公司于本判决生效后立即支付原告杜金平各项工伤保险待遇共计101587.54元。三、驳回原告杜金平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆第十建设有限公司负担，予以免收。
宣判后，第十建设公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、被上诉人的工资标准应参照2012年度重庆市建筑行业的月均工资2965元作为工伤待遇赔偿标准；2、被上诉人并未请求2013年5月1日至2013年7月11日期间的待遇，同时，被上诉人请求的一次性就业补助金仅4个月，而一审法院主张了9个月，超越了被上诉人的请求，应予纠正；3、被上诉人产生的门诊费和放射费与工伤治疗无关，不应主张。因此，请求二审法院依法改判。
被上诉人杜金平答辩称：一审法院判决9个月的一次性就业补助金符合法律规定，被上诉人虽然请求的一次性就业补助金为4个月，但一审法院主张的赔偿总额并未超过被上诉人请求的赔偿总额。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：2013年10月29日，杜金平向南岸区劳动人事争议仲裁委员会长生仲裁庭提起仲裁申请，要求：1、解除杜金平与第十建设公司的劳动关系；2、第十建设公司赔偿杜金平工伤保险待遇260325.37元。南岸区劳动人事争议仲裁委员会长生仲裁庭逾期未裁决。杜金平遂向法院提起诉讼。
二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：杜金平在第十建设公司工作期间受到事故伤害，且经国家相关职能部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定，杜金平应享受相应的工伤保险待遇。关于应以何种工资标准计算被上诉人应享有的工伤保险待遇问题。由于上诉人与被上诉人在庭审中均未提供证据证明被上诉人的月工资标准，根据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，被上诉人享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资标准为计发基数。本案确认双方解除劳动关系的时间为2013年12月4日，因此，一审法院以2012年度的本市职工月平均工资计算被上诉人享有的工伤保险待遇，符合规定。至于2013年5月1日至2013年7月11日期间的待遇应否支持的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案被上诉人请求的停工留薪期待遇为280日，但依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被上诉人应享受的停工留薪期为6个月，对停工留薪期届满之后至劳动能力作出鉴定期间的工资待遇，一审法院按照《重庆市工伤保险实施办法》的规定对被上诉人请求的工资待遇进行主张，符合规定。同时，根据《重庆市工伤保险实施办法》三十六条规定，被上诉人应享有的一次性伤残就业补助金为9个月，一次性工伤医疗补助金为4个月，虽然被上诉人在一审中请求的一次性伤残就业补助金为4个月，一次性工伤医疗补助金为9个月，但请求总额并未超过诉请，因此，一审法院依据相关规定据实主张，并无不当。关于被上诉人产生的门诊费和放射费应否主张的问题。鉴于该费用系被上诉人在伤后治疗产生的费用，鉴于上诉人未依法为被上诉人参加工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，其产生的费用应由用人单位承担，因此，一审法院对被上诉人请求的门诊费和放射费予以支持，符合有关规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人第十建设公司的上诉理由不能成立，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 肖 姗