鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂民终字第01467号
上诉人（原审被告）李金喜，男，汉族，1971年1月12日出生，个体户，现住陕西省神木县。
委托代理人贾平，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路西侧创业大厦。
法定代表人牛红，女，该公司总经理。
委托代理人郭文军，内蒙古永晟律师事务所律师。
原审被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路西侧（创业大厦）。
法定代表人侯利兵，男，该公司董事长。
原审被告侯利兵，男，汉族，1962年1月26日出生，人，内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司董事长，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告奥维香，女，汉族，1960年7月13日出生，人，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司、侯利兵、奥维香的委托代理人苏敏，女，汉族，1980年8月27日出生，人，内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告杨晴亮，男，汉族，1963年12月16日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告侯利军，男，汉族，1955年1月12日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告白新维，男，汉族，1967年3月8日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告刘维林，男，汉族，1962年11月20日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告富凯龙水利水电工程集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路８２号。
法定代表人侯利军，男，该公司董事长。
上诉人李金喜因与被上诉人鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司（以下简称民间资本投资小额贷款公司）、原审被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司（以下简称奥利星煤化集团公司）、侯利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、富凯龙水利水电工程集团有限公司小额借款合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东民初字第8189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金喜的代理人贾平、被上诉人民间资本投资小额贷款公司的委托代理人郭文军、原审被告奥利星煤化集团公司、侯利兵、奥维香的委托代理人苏敏到庭参加诉讼，原审被告杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、富凯龙水利水电工程集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李金喜的上诉请求：1.撤销原审判决。2.由被上诉人民间资本投资小额贷款公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人在签订《最高额借款合同》时不具备经营资质，所签订的合同无效。2.《最高额借款合同》违反法规的强制性规定，其发放贷款的金额明显超过国家规定，被上诉人的行为构成非法经营，非法经营签署的合同不具备法律效力。3.本案的利息计算方式有误。4.被上诉人发放贷款的来源非法。综上，原审判决适用法律错误，认定事实不清，依法应当予以撤销。
被上诉人辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，依法应当予以维持。
原审原告向一审法院起诉请求:1.被告奥利星煤化集团公司偿还借款本金1000万元，并支付约定利息（截止到2013年11月28日）565万元；2.被告奥利星煤化集团公司按月利率2.5%支付原告利息，从2013年11月28日起直至本息全部还清为止；3.被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司承担连带保证责任；4.由被告承担诉讼费用及本案一切合理开支。
一审法院认定的事实：2011年9月1日，原告民间资本投资小额贷款公司(甲方)与被告奥利星煤化集团公司（乙方）被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司（丙方）签订最高额借款协议，约定甲方在2011年9月1日至2012年9月1日内不定期给乙方提供借款1000万元，甲方分批次提取借款，每次必须另行签订借据，借款利率执行月利率3%，按月结息。具体结算时按照每笔借款借据上约定的金额和期限结算。丙方自愿为乙方向甲方的借款1000万元提供保证担保，并承担连带保证责任。该保证为最高额保证，保证期限为本协议到期后两年。被告奥利星煤化集团公司、候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司均在最高额借款协议后签名捺印。同日被告奥利星煤化集团公司向原告借款1000万元，约定借款月利率为3%，借款期限为三个月，并向原告出具借款单一张。2011年9月1日，案外人鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司通过上海浦东发展银行鄂尔多斯分行给被告奥利星煤化集团公司汇款1000万元。案外人鄂尔多斯民间资本投资股份有限公司出具说明一份，说明其受本案原告的要求于2011年9月1日向被告奥利星煤化集团公司汇款1000万元，该款项归原告所有。2011年9月1日被告奥利星煤化集团公司偿还原告30万元，2011年12月1日偿还原告61万元，2012年6月5日偿还50万元。另查明，最高额借款合同签订时，原告民间资本投资小额贷款公司在筹备中，原告民间资本投资小额贷款公司于2012年1月5日注册成立。在2013年9月18日鄂尔多斯市奥利星煤化集团有限责任公司变更名称为内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司。
一审法院认为，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。在公司成立前的行为可以称为设立中的公司行为，公司成立后对设立中进行的民事法律行为应当由成立后的公司承担责任。本案原告在与被告签订最高额借款合同时尚未登记成立，合同第九条亦约定：甲乙丙均确认本协议债权人为鄂尔多斯民间资本投资小额贷款有限公司，因该公司正在报批中，待批准后补该公司公章。原告公司已经于2012年1月5日正式注册成立，故对其成立过程中的行为应当承担责任。因此，原被告双方订立的最高额借款合同均为当事人真实意思的表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。故对被告辩称原告主体不适格的抗辩不成立。关于被告奥利星煤化集团公司、候利兵、奥维香、富凯龙水利水电工程集团有限公司、李金喜辩称，原告向被告提供借款的金额超过《关于小额贷款公司试点的指导意见》中的规定，本院认为作为公司组织及公司行为当受《中华人民共和国公司法》调整，同时其对外发放贷款应受《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》制约。案涉公司发放贷款的认定，因其并未超出平等商事主体间合同行为的范畴，故应当先从《中华人民共和国合同法》的相关规定出发进行评判。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定的”强制性规定”，是指效力性强制规定。而被告奥利星煤化集团公司、候利兵、奥维香、富凯龙水利水电工程集团有限公司、李金喜辩称的《关于小额贷款公司试点的指导意见》等相关文件，系指导规范小额贷款公司的运行，上述规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司受损，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，故此规定应理解为管理性强制性规范。对违反规定的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性强制性规范认定，将降低交易效率和损害交易安全。不仅有违商事行为的诚信原则，更有违公平正义。故对被告奥利星煤化集团公司、候利兵、奥维香、富凯龙水利水电工程集团有限公司、李金喜的辩称，本院不予支持。被告李金喜辩称最高额借款合同第九项为后续补填，并不具有合同效力，但未向法庭提供证据，本院不予采信。关于最高额借款协议的履行，借条现为原告民间资本投资小额贷款公司所持有，且有原告提供的最高额借款协议在案佐证，故可推定原告民间资本投资小额贷款公司为借据的债权人。本院认为原告提供的最高额借款协议、借据、付款凭证、说明、对账表可以形成完整的证据链条，原告按合同约定履行了给付借款义务，而被告奥利星煤化集团公司未按约定还本付息，已构成违约。原告有权要求被告奥利星煤化集团公司偿还合同约定的所有到期债务及利息，故对原告要求被告奥利星煤化集团公司偿还借款的请求依法予以支持。关于本案的借款本金，被告奥利星煤化集团公司在借款当日偿还原告借款30万元，因利息尚未发生，故认定为偿还本金，借款本金为970万元。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”对于原告主张的按月利率2.5%计算利息的请求依法予以调整，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率6个月内6.10%四倍计算。对于2011年12月1日偿还原告61万元和2012年6月5日偿还原告50万元，原被告对偿还本金或利息有争议，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，先扣除借款利息，剩余部分扣除本金，故2011年12月1日借款本金为9680730元；2012年6月5日偿还原告50万元，扣除借款利息，借款利息付至2012年2月17日。关于被告李金喜辩称本案保证期间已经过及最高额借款协议未加盖骑缝章，也未经签字确认，根据原被告双方签订的最高额借款协议中明确约定保证期限为本协议到期后两年，协议约定到期日为2012年9月1日，故本案的保证期间到期日为2014年9月1日，本案已在2013年11月29日立案受理，故本案的保证期限未经过。对于被告李金喜的其他辩称，本院认为，被告李金喜作为具有完全行为能力人，推定被告李金喜对于其签字所承担的法律行为应当知晓，且被告李金喜未向法庭提供证据证明其辩称，故本院对其辩称不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司自愿为被告奥利星煤化集团公司的借款提供担保，并约定保证方式为连带责任保证，约定了保证范围及保证期间，且保证期间未经过，故被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司应当承担保证担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司本判决书生效之日偿还原告鄂尔多斯民间资本小额贷款有限公司借款本金9680730元及利息（从2012年2月18日起至付清之日止，月利率均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，最高不超过原告主张的月利率2.5%）；二、被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司承担保证责任后可向被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司追偿。案件受理费115700元，保全费5000元，由被告内蒙古奥利星煤化集团有限责任公司、候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、李金喜、富凯龙水利水电工程集团有限公司负担。
二审中，上诉人李金喜与被上诉人民间资本投资小额贷款公司及原审被告候利兵、奥维香、杨晴亮、侯利军、白新维、刘维林、富凯龙水利水电工程集团有限公司均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人发放贷款的行为并未超过其公司章程的经营范围，故不构成非法经营。被上诉人发放贷款的金额，是被上诉人与原审被告奥利星煤化集团公司意思表示一致的结果，其交易行为应该首先受《中华人民共和国合同法》的约束。从法的效力位阶来看，《中华人民共和国合同法》在效力上优于《关于小额贷款公司试点的指导意见》。因此，被上诉人发放贷款的行为符合法律规定。《最高额借款协议》签订时，被上诉人已经获得企业名称预先核准登记，可以依法以公司的名义对外开展相应的民事活动。且设立中的公司与成立后的公司是统一的，故成立后的公司应当承继设立中公司的权利义务，按照双方约定履行合同。另《最高额借款协议》第九条明确约定该公司正在报批中，待批准后加盖公司公章。上诉人李金喜本人在此页签字捺印，能够说明，其知晓公司此时的属性以及借款的事实。故《最高额借款协议》合法有效，借款人应承担还款责任，保证人应承担相应的保证责任。上诉人认为，原审原告民间资本投资小额贷款公司出具的借条中约定的借款期限为3个月，月利率为30%。故本案借款期限内的利息应按照月利率30%计算，借款期限外的利息应按照司法解释的相关规定进行计算。本案在一审中，已经根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定对于约定过高的利息进行了调整（包括借款期限内与借款期限外），故对于上诉人的此项主张本院不予支持。至于原审原告民间资本投资小额贷款公司的借款来源是否合法，不属于本案的审查范围，本院不予认定。
综上，上诉人李金喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115700元，由上诉人李金喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾艳妮
代理审判员 王春霞
代理审判员 王晓婷
二〇一六年九月十八日
书 记 员 伊日桂