天津市东丽区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)津0110刑初496号
公诉机关天津市东丽区人民检察院。
被告人胡继祥,男,1989年1月6日出生于,汉族,小学五年级文化,农民,户籍地。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月9日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕。
辩护人朵庆飞,河南豫龙律师事务所律师。
天津市东丽区人民检察院以津丽检公诉刑诉(2016)428号起诉书指控被告人胡继祥犯非法经营罪,于2016年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派代理检察员邢星出庭支持公诉,被告人胡继祥与辩护人朵庆飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
天津市东丽区人民检察院指控,2015年5月至11月间,被告人胡继祥在未取得《药品经营许可证》的情况下,长期在天津市东丽区津塘路附近低价收购他人用医保在医院购买的门诊药或门特药,后通过本市南开区黄河道药品自发买卖市场及互联网进行销售,从中牟利。其中,被告人胡继祥通过互联网销售药品的销售额总计人民币545094元。2015年11月9日,被告人胡继祥在其位于本市东丽区万新街秋丽家园8号楼305室的暂住处被抓获归案,公安机关当场查获其非法收购储存的各类药品34种4568盒(瓶、支)。经鉴定,上述药品价值总计人民币168518元。
针对指控事实,公诉机关向本院出示宣读了下列证据:案件来源及抓获经过、证人证言、被告人供述、银行卡交易明细、聊天记录截图照片、检查笔录及扣押清单(附照片)、情况说明、价格鉴定意见等。
公诉机关认为,被告人胡继祥未取得药品经营许可证而经营药品,情节特别严重,诉请本院依法判处。
被告人胡继祥对公诉机关指控的其非法买卖药品的犯罪事实供认不讳,但对公诉机关指控的犯罪数额持有异议,认为公诉机关指控销售数额545094元中有亲属给予的借款及微信提现等款项,德邦物流公司的汇款中有卖药款,还有出售医疗器械的款项。民警扣押药品的数量过多。对公诉机关出示宣读的证据未提出异议。
辩护人对公诉机关指控被告人的罪名不持异议,但认为公诉机关指控被告人的犯罪数额有误,且公安机关清点被告人家中的药品时,未能保证被告人在场,而是事后要求被告人签字,程序违法。
经审理查明,2015年5月至11月间,被告人胡继祥在未取得《药品经营许可证》的情况下,在天津市东丽区津塘路附近低价收购他人用医保在医院购买的药品,后通过本市南开区黄河道药品自发买卖市场及互联网进行销售,从中牟利。其中,被告人胡继祥通过互联网销售药品的销售额总计人民币318822元。2015年11月9日,被告人胡继祥在其位于本市东丽区万新街秋丽家园8号楼305室的暂住处被抓获归案,公安机关当场查获其非法收购并储存的各类药品34种4568件。经鉴定,上述药品价值总计人民币168518元。
上述事实,有下列证据予以证实:
一、案件来源及抓获经过,公安机关接匿名举报于2015年11月9日12时许在本市东丽区万新街秋丽家园8-305将被告人胡继祥抓获归案。
二、证人证言
证人赵某的证言,该证人系德邦物流股份有限公司(以下简称德邦物流公司)天津市东丽区成林道营业部经理。证实该营业部有为客户提供代收货款的业务。2015年三四月份开始为客户胡继祥提供过此种服务,持续到10月份。胡继祥发货时在单据上写明是保健品或日用品,员工曾经几次开箱验货发现都是药品。每次货到收款后,将货款打到了胡继祥提供的账号62×××66内。
证人陆某的证言,该证人系胡继祥妻子。证实2015年春节后,他们全家来到天津,丈夫胡继祥每天从路边低价收药,后加价卖出,从中赚取差价,以维持生活。她平时不参与丈夫买卖药品的事情。存在家里的药都被民警清点计数了。
三、被告人胡继祥供述,自2015年5月起,他开始收药,然后在黄河道药品买卖市场出售,也通过互联网售药。通过互联网出售的药品,是通过德邦物流公司派送,由德邦物流公司代为收款,后德邦公司将款打入他的工商银行卡内。2015年11月9日其在家中被民警抓获,民警当着他的面清点了存放在家中的药品,并做好了登记。
四、情况说明、聊天记录截图照片、银行卡交易明细
聊天记录截图照片,证明被告人胡继祥与买家网上联系的情况。
2016年8月2日,公安机关出具的情况说明,内容如下:民警针对胡继祥名下的卡号为62×××66的工商银行交易记录,发现有代码名称为代237239、代234812、代231211、代508220、代506195、代304287的交易记录无法确定交易对象的信息。经咨询天津市工商银行总行技术部门,得知因银行系统的格式问题,交易对象的信息因字数限制不能完全打印,也无法打印为纸质信息,只能在电脑上查询观看。后经民警查询,上述代码交易对象的对手信息全部为德邦物流公司。
银行卡交易明细,被告人胡继祥卡号为62×××66的工商银行卡,标有代237239、代234812、代231211、代508220、代506195、代304287的交易记录,经核算后为人民币318822元。
五、检查笔录及扣押清单(附照片)
2015年11月9日12时15分至45分,公安民警在见证人王某在场的情况下,对被告人胡继祥家中存放的药品进行检查清点共34种,后制作扣押清单,见证人王某及被告人均在检查笔录及清单上签字。
六、价格鉴定意见,经过鉴定,在被告人胡继祥家中扣押的药品总计价值人民币168518元。该鉴定结论已经通知被告人,被告人未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。
辩护人向法庭提供了13份胡继祥银行卡交易详情,总计人民币79000元。辩护人认为该款应从公诉机关指控的数额中扣除。
庭审中,本院对公诉机关提供的证据进行了审查,并组织双方进行了质证,认为全部证据来源合法,与本案具有关联性,被告人胡继祥虽对公诉机关提供的部分证据提出异议,但无其他证据证明其异议成立,故本院认定上述证据具有证明效力,本院予以采信,能够作为认定上述事实的依据。经本院审查,发现辩护人提供的证据均包含在公诉机关提供的胡继祥银行卡交易明细中,真实可信,本院予以确认。
本院认为,被告人胡继祥违反药品管理法规,未取得药品
经营许可证,非法经营药品,情节严重,其行为构成非法经营罪,依法应予以处罚,公诉机关指控意见正确,本院予以采纳。关于被告人胡继祥的经营数额,公诉机关出示宣读了公安机关出具的情况说明中记载的在被告人胡继祥的银行卡交易明细中标有代237239、代234812、代231211、代508220、代506195、代304287的交易记录,全部是德邦物流公司打给被告人的款项,被告人及辩护人对此未提出异议,本院确认上述交易记录中的金额(核算为318822元)连同被告人家中储存的待销售的药品金额(168518元)一并计算为被告人的经营数额计487340元。被告人家中储存的药品尚未销售,属于犯罪未遂,可比照既遂犯从轻处罚。被告人归案后能如实供述基本的犯罪事实,认罪态度较好,依法可从轻处罚。庭审中,辩护人认为公安机关对被告人家中储存药品进行现场检查时,被告人并不在场,违反程序法的规定,经本院审查,公安机关全部的检查过程有证人王某在场见证,且被告人胡继祥供述中称民警当着他的面清点了存放在家中的药品,并做好了登记,故本院认为,民警对被告人胡继祥家中储存的药品进行检查并制作扣押清单的过程程序合法,该证据真实有效,能够作为认定案件事实的依据,辩护人的意见本院不予采纳。庭审中,被告人辩解德邦物流公司打入其卡内的钱款中包含其销售医疗器械的款项,对此被告人未提供相关证据,而德邦物流公司人员证明对被告人送寄的物品开包检查,发现全是药品,故本院认定被告人寄送的物品不包含医疗器械,被告人的辩解不能成立。综上,本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定,判决如下:
一、被告人胡继祥犯非法经营罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。
(刑期自本判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月9日起至2019年5月8日止)
罚金自本判决生效后十日内交付本院。
二、随案移送34种药品,予以没收。(药品存放于天津市公安局东丽分局刑侦八队)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 孙宝芳
代理审判员 阎 喆
人民陪审员 张玉兰
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 张 祎
速 录 员 黄维玲
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十三条:已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条:犯罪分子违法所得的一切赃物,应当予以追缴或责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
四、《中华人民共和国刑法》第六十七条:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
五、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品
安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条:违反国家药品管理法律法规,未取得或使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为,非法经营数额在10万元以上,或者违法所得数额5万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条的规定的“情节严重”;非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额25万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条的规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。