四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)成刑终字第00241号
原公诉机关四川省双流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘仕清，男，1963年1月5日出生，汉族，大专文化，原双流县永兴镇明水村村民委员会副主任，中共党员，双流县永兴镇人大代表。户籍所在地：四川省双流县。住四川省双流县。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，次日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
上诉人（原审被告人）佘万仕，男，1963年2月15日出生于四川省双流县，汉族，初中文化，原双流县永兴镇明水村10组组长，户籍所在地：四川省双流县。2014年3月1日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，同日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人黄敏、吕荃，四川德能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭世春，男，1965年11月20日出生于四川省双流县，汉族，初中文化，原双流县永兴镇明水村6组组长，户籍所在地：四川省双流县。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，次日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人郭小舟，四川昊通律师事务所律师。
原审被告人宋汝林，男，1966年10月7日出生于四川省双流县，汉族，中专文化，原双流县永兴镇明水村党支部书记,户籍所在地：四川省双流县。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，次日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人文利平，四川广都律师事务所律师。
原审被告人巫吉春，男，1969年4月25日出生于四川省双流县，汉族，中专文化，原双流县永兴镇明水村村民委员会主任，双流县永兴镇人大代表。户籍所在地：四川省双流县。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，次日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
原审被告人黎容，男，1962年6月2日出生于四川省双流县，汉族，高中文化，原双流县永兴镇明水村村民委员会委员兼会计，双流县永兴镇人大代表。户籍所在地：四川省双流县。2014年2月27日因涉嫌犯贪污罪经双流县人民检察院决定，次日由成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院批准，同日成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人宋汝林、巫吉春、佘仕清、佘万仕、郭世春、黎容犯贪污罪一案，于二○一五年一月二十三日作出（2014）双流刑初字第479号刑事判决。宣判后，四川省双流县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人佘仕清、佘万仕、郭世春不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员黄勇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）佘仕清、上诉人（原审被告人）佘万仕及其辩护人黄敏、吕荃、上诉人（原审被告人）郭世春及其辩护人郭小舟、原审被告人宋汝林及其辩护人文利平、原审被告人巫吉春、黎容到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月，双流县永兴镇明水村启动土地整理项目工程，双流县国土资源局作为业主单位，将该次土地整理项目中的青苗赔付工作交由双流县永兴镇政府进行，永兴镇政府将明水村的青苗赔付工作交由明水村村委会具体实施。
在明水村土地整理项目启动后不久，时任明水村党支部书记的被告人宋汝林和明水村村委会主任巫吉春及明水村村委会副主任佘仕清共谋在此次土地整理过程中侵吞青苗补偿款，并决定由佘仕清具体操作此事。后佘仕清安排六组组长郭世春和十组组长佘万仕分别与六组租地户孔某1、十组租地户张某（欢喜地公司老板）商谈，要求压低该二户应得补偿款，以达到将差额部分侵吞的目的。2011年11月8日，明水村会计黎容领到永兴镇政府拨付的第一笔青苗补偿款后认为欢喜地公司的青苗补偿款有虚假成分，便从中拿走1万元占为已有。同日佘万仕从黎容处领取十组青苗补偿款，本应按表发放给欢喜地公司467856元，但实际发给欢喜地公司145080元，剩余312776元按佘仕清7.5万元、宋汝林3.5万元、巫吉春3.5万元、黎容1万元的方案分给以上各人，剩余157776元归佘万仕所有。
2012年1月18日郭世春从黎容处领取本应发给孔某1的青苗补偿款38.25万元，发放给孔某110万元后，将剩余28.25万元按佘仕清7.5万元、巫吉春3万元、宋汝林2万元、黎容2万元、赵淑兰1万元分配，剩余的12.75万元归自己所有。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、被告人宋汝林、巫吉春、佘仕清、黎容、佘万仕、郭世春的常住人口信息表。
2、案件线索审批表、举报材料、立案决定书及到案经过。
3、①永兴镇党委2010年12月1日批准：宋汝林任明水村党组织书记。永兴镇党委于2012年4月27日免去宋汝林明水村党支部书记职务。证明宋汝林自2010年12月1日至2012年4月27日担任明水村党支部书记职务。
②明水村第九届、第十届村民委员会选举材料及正式选举结果报告单，巫吉春当选为明水村村委会主任；佘仕清当选副主任；黎容等人当选委员。证明自2010年12月26日至2014年1月5日巫吉春担任明水村村委会主任，佘仕清担任明水村副主任，黎容为明水村委员。
③明水村六组公告郭世春当选为六组组长。④明水村十组公告佘万仕当选为十组组长。
以上证据证实六被告人职务。
4、双流县国土资源局文件及转账材料。
5、永兴镇政府拨付赔付款材料。
6、证人孔某1的证言。
7、证人佘某1的证言。
8、证人佘某2的证言。
9、证人胡某的证言。
10、被告人佘仕清的供述。
11、被告人宋汝林的供述。
12、被告人巫吉春的供述。
13、被告人黎容的供述。
14、被告人郭世春的供述。
15、被告人佘万仕的供述。
原判认为，被告人宋汝林、巫吉春、佘仕清、佘万仕、郭世春利用职务上的便利，占有国家财物，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人黎容系明水村村委会委员兼会计，利用职务之便，明知是国家财产而占为己有，已构成贪污罪。被告人宋汝林、巫吉春、佘仕清、佘万仕、郭世春、黎容在接受调查时，交待了犯罪事实，可以认定为坦白，在量刑时酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人佘仕清、佘万仕、郭世春起主要作用，系主犯；被告人巫吉春、宋汝林虽共谋套取农作物赔偿费，但在实施过程中未具体实施，只是分得了赃款，且分得赃款较少，所起作用较小，系从犯。被告人佘仕清、宋汝林、巫吉春的犯罪金额为59万余元；被告人佘万仕的犯罪金额为31万余元；被告人郭世春的犯罪金额为28万余元；被告人黎容的犯罪金额为4万元。起诉书指控被告人宋汝林虚报冒领国家资金7.32万元，该笔金额未被被告人宋汝林实际占有，不应计入被告人宋汝林的犯罪金额中。案发后，被告人宋汝林、巫吉春、郭世春、黎容的家属表示愿意代四被告人退赔赃款，在量刑时酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：被告人佘仕清犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；被告人佘万仕犯贪污罪，判处有期徒刑十二年：被告人郭世春犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人巫吉春犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月：被告人宋汝林犯贪污罪，判处有期徒刑五年：被告人黎容犯贪污罪，判处有期徒刑三年：对六被告人贪污的赃款分别追缴后发还给受害单位。
宣判后，四川省双流县人民检察院提出抗诉，原审被告人佘仕清、佘万仕、郭世春不服，提出上诉。
四川省双流县人民检察院的抗诉意见认为：1、原判认定宋汝林、巫吉春系从犯错误，认定佘仕清、佘万仕、郭世春为主犯错误，本案中各被告人均积极实施犯罪，相互之间只是分工不同，不宜区分主从；2、本案中宋汝林将其虚报冒领7.32万元领取后，贪污犯罪行为即已实施完毕，其之后对该笔款项的处置不影响犯罪既遂的成立，原判未将该笔7.32万元计入宋汝林的犯罪金额有误；3、宋汝林到案后均否认其参与事前的讨论，庭审中仍否认其与巫吉春、佘万仕二人共谋套取国家青苗补偿款一事，未如实供述自己的犯罪事实，原判认定其具有坦白情节有误。据此，请求二审予以改判。
出庭支持抗诉的检察员发表出庭意见与抗诉书意见一致。
原审被告人宋汝林及其辩护人提出以下辩解及辩护意见：1、宋汝林事前没有参与跟巫吉春、佘万仕二人共谋套取国家青苗补偿款一事，实施过程中未具体实施，宋汝林在赔付表上签字仅是为犯罪创造了条件，宋汝林分得赃款仅认为是好处费并不知道是国家资金，原判认定宋汝林为从犯正确；2、本案中宋汝林只是应王某请求以向某的名义领取了7.32万元，并将该款交给了王某，宋汝林没有占有该款，也无非法占有目的，原判未将该款计入宋汝林的犯罪金额正确；3、宋汝林到案后对其在赔付表上的签字行为、领取款项行为这些主要犯罪事实都作了如实供述，虽然宋汝林否认了其与其他被告人共谋的事实，但本案并无确实证据证实宋汝林与巫吉春等人共谋，宋汝林应认定为具有坦白情节，原判认定正确。
上诉人佘仕清提出以下上诉理由：1、其没有具体指使佘万仕、郭世春，原判认定其为主犯有误；2、本案中所侵占的是孔某1与欢喜地公司两户业主的青苗赔付款，而非国家资金,不构成贪污罪，应系侵占罪。
上诉人佘万仕及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、本案中佘万仕在发放过程侵占的是欢喜地公司的青苗赔付款，是在处理村集体内部事务，并非从事公务，侵占的并非国家资金，应认定为职务侵占罪；2、本案中佘万仕并非犯意提起者，是受佘仕清的安排去实施了犯罪，处于从属地位，不应认定为主犯；3、佘万仕犯罪所得仅为7.5万元,其在截留欢喜地公司的青苗赔付款157776元后，已将部分款项用于给欢喜地公司修路，原判认定佘万仕的违法所得金额为157776元的属事实不清、证据不足。
上诉人佘万仕的辩护人为支持其辩护意见成立当庭出示了以下证据：
1、佘长明、佘仕勤、许某的书面证言，证实佘万仕组织他们修路并支付相关费用的情况。
2、相关票据及工资表复印件（系公诉机关的指控证据），证实佘万仕在欢喜地公司领取工资的情况，及欢喜地公司为修路支付费用的相关票据情况。
上诉人郭世春及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、郭世春是受村上领导的安排实施的犯罪行为，犯罪中处于从属地位，原判认定其为主犯有误；2、本案中郭世春所侵占的是孔某1的青苗赔付款，而非国家资金,不构成贪污罪。
经二审审理查明的主要事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明，向某并未在明水村土地整理赔付表上签字，也未领取过补偿款，以向某的名义申报的7.32万元补偿款系虚报，被告人宋汝林领取了该笔7.32万元青苗补偿款后擅自将该款拿给了土地整理项目施工单位重庆黔程建设集团公司的员工王某。
本院认为，上诉人佘仕清、佘万仕、郭世春及原审被告人宋汝林、巫吉春、黎容，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利共同侵吞国家资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪；原审被告人黎容利用职务之便单独窃取1万元国家资金占为己有、原审被告人宋汝林虚报冒领国家资金7.32万元，亦应以贪污罪追究刑事责任。上诉人佘仕清、佘万仕、郭世春及原审被告人巫吉春、黎容在归案后，如实交待了犯罪事实，可予以从轻处罚。
对抗诉机关、各上诉人、原审被告人及辩护人所提本案中各上诉人及原审被告人的在共同犯罪的地位与作用问题。本院综合评判如下：在案证据证实，宋汝林、巫吉春、佘仕清身为村委会领导，事前在佘仕清提议下共谋从土地整理过程中套取国家青苗补偿款，具体由佘仕清安排佘万仕、郭世春实施商谈压价，在佘仕清制作青苗赔付表后宋汝林、巫吉春均分别签字，事后各被告人均分得赃款，上述各被告人在犯罪中分工不同，但均积极参与，均系主犯，应按照各自在犯罪中的地位、作用及分赃数额进行量刑；原审被告人黎容身为村委会委员兼会计，在负责补偿款的请款及发放过程中发现有虚报的情况下，除单独窃取1万元国家资金外，明知是套取的国家资金事后分得赃款3万元，但其作用相对较小，起次要作用，系从犯，可予以从轻或减轻处罚。抗诉机关及出庭检察员所提原判区分主从犯不当的意见成立，本院予以采纳。
对抗诉机关及出庭检察员所提原判未将宋汝林所虚报冒领的7.32万元计入犯罪数额有误的意见。本院经审查认为，在案证据中证人王某的证言及收条证实该7.32万元系宋汝林以赔付向某青苗补偿款的名义领出后交给王某的，而向某的证言证实其所看管的土地未进行过整理，其从未在赔付表上签过字也未领取过补偿款，上诉人佘仕清的证言表明其系受宋汝林的安排制作了向某的赔付表，而黎容及宋汝林的供述均证实系宋汝林代为领取的该7.32万元。综合以上证据，足以认定宋汝林虚报冒领了该7.32万元，领取该款后其贪污的犯罪行为即实施完毕，至于其之后将该笔款项交给他人系事后对赃款的处置，不影响贪污犯罪的成立。原审被告人宋汝林所提其没有占有该款，只是应王某请求以向某的名义领取了7.32万元并交给了王某，也无非法占有目的的意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
对上诉人佘仕清、佘万仕、郭世春及辩护人所提本案中所侵吞的资金系农户的补偿款，并非国家资金，不构成贪污罪的上诉、辩护意见。本院经审查认为，上诉人佘万仕、郭世春的供述证实佘万仕、郭世春受佘仕清安排分别与租地户张某、孔某1商谈压低补偿款数额后，将商谈赔付结果、租地户的租地面积、附着物种类报给佘仕清，佘仕清在侦查阶段的供述及赔付表则证实佘仕清在制表时按照佘万仕、郭世春前期与租地户张某、孔某1商谈好的赔付金额基础上再加上各被告人需要分得的钱来计算出总的赔付金额，最终的赔付金额远高于实际赔付给租地户的赔偿额，在领取到补偿款后被告人等将差额部分予以侵吞分赃。以上证据形成证据锁链，足以认定各被告人在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利共同侵吞国家资金的事实。故该上诉理由及辩护意见与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。
对上诉人佘万仕及其辩护人所提佘万仕将其分得的部分款项用于给欢喜地公司修路，应将该部分金额从违法所得数额中予以扣除的上诉、辩护意见以及为支持该意见所出示的辩护证据。本院经审查认为，上诉人佘万仕在分得赃款后其贪污的犯罪的犯罪行为已属既遂，至于其事后是否将部分款项用于帮欢喜地公司修路不影响其贪污犯罪既遂的成立。辩护人所出示的证据因缺乏与本案贪污犯罪事实的关联性及证明力，本院不予采信；对所提应将该部分金额从佘万仕违法所得金额中予以扣除的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对原审被告人宋汝林及其辩护人所提宋汝林事前没有与巫吉春、佘仕清共谋套取国家青苗补偿款的上诉、辩护意见。本院经审查认为，在案有巫吉春、佘仕清稳定的供述相互印证证实三人事前对共谋套取国家青苗补偿款一事有过商议，宋汝林也在赔付表上签字，并在事后分得了赃款。在案证据足以认定宋汝林参与了事前共谋，宋汝林所提该意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
对抗诉机关及出庭检察员所提宋汝林到案后否认其参与事前共谋套取国家青苗补偿款一事，未如实供述自己的犯罪事实，原判认定其具有坦白情节有误的抗诉意见。本院经审查认为，如前述分析，该抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判未将宋汝林领取的7.32万元计入其犯罪数额有误，认定宋汝林有坦白情节及区分主从犯不当，应予改判。鉴于二审期间新的刑法修正案及司法解释施行，对原判量刑应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第第二十五条、第二十六条、第二十七条、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第479号刑事判决的第六项，即：对六被告人贪污的赃款分别追缴后发还给受害单位；
一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第479号刑事判决的第一至五项，即：被告人佘仕清犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；被告人佘万仕犯贪污罪，判处有期徒刑十二年：被告人郭世春犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人巫吉春犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月：被告人宋汝林犯贪污罪，判处有期徒刑五年：被告人黎容犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
二、上诉人（原审被告人）佘仕清犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2019年2月26日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）佘万仕犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2018年2月28日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）郭世春犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2018年2月26日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、原审被告人宋汝林犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2018年2月26日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、原审被告人巫吉春犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2017年8月26日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
七、原审被告人黎容犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2016年6月26日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 查 理
代理审判员 傅 超
代理审判员 陈 娜
二〇一六年六月十五日
书 记 员 肖苗苗