重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终143号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武桥重工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口路777号，统一社会信用代码9142010017768580XR。
法定代表人：黄雍，总经理。
委托诉讼代理人：林建辉，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码9150000071160023XL。
法定代表人：李远海，董事长。
委托诉讼代理人：刘金科，男，1967年8月17日出生，汉族，住重庆市万盛区，公司员工。
上诉人武桥重工集团股份有限公司（以下简称武桥重工集团）因与被上诉人远海建工（集团）有限公司（以下简称远海建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人武桥重工集团上诉请求：撤销一审判决，将本案移送有管辖权的人民法院审理或发回重审或改判驳回被上诉人的本诉请求支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、原审法院审理过程中已经释明本案系建设工程施工合同纠纷，故本案应适用专属管辖规则，原审法院不具有管辖权。即使原审认定涉案合同未实际履行，因双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，本案也应由被告住所地管辖，原审法院亦不具有管辖权。二、原审法院未追加涉案工程的发包人作为第三人参加诉讼，属于漏列当事人，客观上也导致涉案合同分包无效原因的事实不清，且原审法院违反法定程序。三、上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，并非原审认定的建设工程合同关系。上诉人系具备相应资质等级条件的分包单位，被上诉人分包给上诉人的也仅是总体工程的辅助工程并未分包主体结构工程，原审法院认定涉案合同无效系认定事实及适用法律错误。即使认定合同无效，被上诉人具有主要过错，上诉人只应返还保证金（合同预付款）本金，原审判决按照同期贷款基准利率40%支付资金占用损失不当。涉案合同合法有效，被上诉人因违约单方解除合同给上诉人造成了损失，故应予赔偿。
被上诉人远海建工集团辩称，远海建工集团2014年7月25日向原审法院提起诉讼时并无法律规定建设工程合同纠纷案件适用专属管辖，原审法院当时基于双方当事人的约定取得管辖权并无不当。因发包方与远海建工集团明确约定不得分包，且武桥建工集团分包的是主体结构，依法不能进行分包，故涉案合同应为无效合同。原审法院并未漏列当事人。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2009年12月，六库怒江二桥项目建设指挥部发布《六库怒江二桥工程第一合同段招标文件》，该文件第4.3条分包载明：“……4.3.2本项目不允许分包。但经分包人同意，承包人可以进行劳务分包；4.3.3本项目也不允许专业分包……违反上述规定之一者属违规分包……”。
2010年3月19日，远海建工集团经过招投标中标后，与六库怒江二桥项目建设指挥部签订了《六库怒江二桥工程建设合同协议书》，约定由远海建工集团承建云南六库怒江二桥建设工程第一合同段项目工程（K0+000～K0+550，主桥长195m，共长550.00m,以及其他构造物工程等），合同价款77124783.00元。同日，远海建工集团与六库怒江二桥项目建设指挥部签订《六库怒江二桥工程施工合同附件》，该《附件》第四条载明：“施工组织问题：……2、承办人按照投标承诺约定，经业主同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行劳务分包，不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。不得非法转包和违法分包”。
2011年9月19日，远海建工集团作为甲方将其承建的六库怒江二桥建设工程第一合同段项目工程中钢箱梁的现场制作、安装工程分包给作为乙方的武桥重工集团，双方签订了《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》，约定：“第一条：1、工程名称：六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁施工。2、工程地点：云南省怒江州泸水县六库镇。3、桥长：268m。4、结构形式：钢箱梁；第二条、工程承包范围及承包方式：1、承包范围：施工图范围内的所有该项目钢结构现场制造、协助安装（拼装、焊接、防腐）等由乙方负责；2、承包方式：本工程采用包工、包税金、包安全、包工期、包质量、包验收、包文明施工的包干形式进行施工图范围内的专业承包施工；第三条、工程合同价款：1、本分包工程为综合单价包干（包括材料损耗费），综合单价为4700元/吨，其中制作费1500元/吨，预拼安装费用为3200元/吨，工程总量暂定为3000吨，暂定工程合同造价为壹仟肆佰壹拾万元整（￥1410万元）。……4、对合同单价的说明：本分项固定综合单价已综合考虑以下因素：（1）制作部分：材料（包括U肋成型）由甲方供应至制作现场（云南省怒江州泸水县六库镇），材料损耗按6%计，复检、下料加工、无损检测、喷砂除锈、油漆等均为乙方工作范围；（2）、安装部分：所有安装构件现场转运、拼装、焊接、无损检测、油漆等；……第四条、工程款支付：1、本工程预付款为暂定合同总价的30%，合同签订甲方收到乙方提供的履约保函后5个工作日内甲方支付给乙方100万元作为项目启动资金，余下部分工程预付款待乙方完成项目驻地建设、人员进场、机械进场等并通过甲方、工程业主、工程监理三方验收认可能够进行日常施工后再支付余款；2、钢构件制作完成后，5天内支付至暂定合同总价的70%；3、完成全部构件安装后，5天内支付至合同总价的90%；……第五条、履约保函：为保证本合同的全面履行，乙方在合同签订后10个工作日内需向甲方提供金额为壹佰伍拾万元整（人民币：1500000.00元）的银行履约保函，钢箱梁施工完毕并验收合格后甲方退还履约保函；……第七条、工期：开竣工日期暂定为2011年11月1日，竣工日期为2012年7月31日，以甲方的书面通知为准；第八条、双方职责：甲方职责：1、甲方派驻现场代表（项目经理）＿＿。2、提供图纸和技术交底资料。3、提供临时用水、用电给乙方，费用由乙方承担。4、对原材料采购加工、安装过程进行质量检查。5、甲方按照乙方提供的材料清单采购材料。乙方职责：……3、编制详尽的制作安装方案及制作安装进度计划。…….第十条、违约责任：1、乙方不能按时按质按工期完成施工任务，每延误一天罚款贰仟元，最高罚款额度为贰拾万元。2、乙方工程质量若不能达到合同约定及设计图纸规范要求，甲乙双方所产生的直接、间接损失均由乙方承担。……第十二条、合同生效与终止：本合同自双方签字盖章，乙方按甲方要求出具履约保函后生效，技术资料齐全，履行完保修职责，保修期结束，本合同即告终止。……”。
2011年9月22日，武桥重工集团在中国光大银行武汉分行开立《履约保函》，该保函有效期至2012年7月31日，但保函正本未交与远海建工集团。
2012年10月31日，六库怒江二桥项目建设指挥部以六二指发（2012）5号文件给远海建工集团发出《关于解除〈六库怒江二桥工程建设合同协议书〉的通知》，以其“私自将合同的全部或部分权利义务转移给他人；未能按合同进度完成工作而造成工期延误；未能对违约行为进行纠正”等原因为由解除双方签订的《六库怒江二桥工程建设合同协议书》。2013年8月23日，远海建工集团因此向武桥重工集团发出远海建工（2013）20号《关于退还我司钢箱梁制作与安装预付款的函》，要求解除双方签订的《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》，互不追究违约责任，并要求武桥重工集团退还工程预付款100万元。2013年9月25日，武桥重工集团回函，以“我司在签订合同后的履行过程中，购置了设备、租赁了场地、派驻施工与技术人员、接受设计图纸进行钢箱梁制造施工的拆图等，并进行了其他项目启动诸多工作，支付了大量的成本与费用，我司无违约行为”等理由不同意解除合同和退还100万元项目启动资金。2013年10月29日，远海建工集团再次发函远海建工（2013）51号《关于再次要求退还我司钢箱梁制作与安装预付款的函》给武桥重工集团，认为经其认真查询，武桥重工集团所谓的“支付了大量成本与费用”之说不成立，要求武桥重工集团在2013年11月10日前退还预付款100万元，并解除《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》，逾期将启动法律程序予以追偿。武桥重工集团收到该函后，在期限内仍未返还远海建工集团的合同预付款100万元。远海建工集团于2014年8月4日提起诉讼。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中，远海建工集团将其承包的云南六库怒江二桥建设工程第一合同段项目工程中的钢箱梁现场制作、安装工程分包给武桥重工集团，虽然双方将签订的合同冠名制造安装合同，但实际是远海建工集团将其承包工程的部分分包给武桥重工集团施工，故本案的法律关系应定性为建设工程分包合同，远海建工集团辩称本案法律关系应为加工承揽合同不符合双方合同约定内容，不予采信。
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”规定，对于违法分包行为的认定，远海建工集团在中标后未经发包方同意将工程分包给武桥重工集团的行为属违法分包行为。同时，钢箱梁钢结构工程系“六库怒江二桥建设工程”桥梁工程的主体结构工程，远海建工集团将主体结构工程交由其他单位施工的行为也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，双方所签订的《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》无效，合同履行过程中远海建工集团向武桥重工集团支付的100万元合同预付款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，武桥重工集团依法应予返还，故远海建工集团要求武桥重工集团返还合同预付款100万元符合法律规定，予以支持。对于远海建工集团诉请要求武桥重工集团支付资金占用损失费，由于远海建工集团签订的《六库怒江二桥工程建设合同协议书》被业主六库怒江二桥项目建设指挥部解除，导致其与武桥重工集团所签订的《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》已实际无法履行，远海建工集团二次发函给武桥重工集团要求返还合同预付款100万元，武桥重工集团以其在合同签订后，已经启动诸多工作，支付了大量成本费用为由拒绝返还，但其并未提供已经造成其损失的相关依据与对方进行结算，故武桥重工集团应承担逾期返还合同预付款资金占用损失费的责任。由于远海建工集团在第二次发函要求武桥重工集团在2013年11月10日前返还合同预付款100万元，因此，武桥重工集团应从2013年11月11日起支付资金占用损失费，但远海建工集团主张按照同期商业银行贷款利率计算没有事实和法律依据，调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付。由于双方所签《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》在本案中被确认无效，双方对此均有过错，但远海建工集团明知《六库怒江二桥工程第一合同段招标文件》以及《六库怒江二桥工程建设合同协议书》及《附件》明确约定不得违法分包而将工程分包，应承担主要的过错责任即60%的责任，武桥重工集团应承担次要的过错责任即40%的责任，因此，武桥重工集团应支付远海建工集团资金占用损失费的40%。
对于反诉部分，武桥重工集团要求远海建工集团支付预期可得利润155.10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方所签合同被确认无效，其可得利益损失并非合法利益，若实际取得的，依法应予收缴，尚未取得部分当然不应支持。因此，反诉原告武桥重工集团反诉请求不能成立，不予支持。据此，判决如下：一、原告远海建工（集团）有限公司与被告武桥重工集团股份有限公司于2011年9月19日签订的《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》无效。二、被告武桥重工集团股份有限公司在本判决生效后五日内返还原告远海建工（集团）有限公司合同预付款100万元，并支付以100万元为计算基数，从2013年11月11日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失费的40%。三、驳回原告远海建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告武桥重工集团股份有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人未提交新的证据且对原审已经查明的事实及证据亦无异议。二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人武桥重工集团与被上诉远海建工集团签订的《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》中约定的内容包含钢箱梁的制作及安装，其实质应属于对远海建工集团承建云南六库怒江二桥建设工程第一合同段项目工程的分包，而并非一般意义的加工承揽，故上诉人主张本案案由应为加工承揽合同而非建设工程施工合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。远海建工集团未经发包方同意将工程分包给武桥重工集团，且其将工程的主体结构工程予以分包的行为亦违反了法律的禁止性规定，故其分包行为应属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，武桥重工集团具备相应的施工资质等级条件并不当然决定双方签订的协议具有合法性。本案中，因远海建工集团与武桥重工集团签订《六库怒江二桥建设工程第一合同段钢箱梁制造安装合同》的过程中存在违法分包，故双方签订的协议应属无效。上诉人武桥重工集团以其具备相应的施工资质等级条件主张协议有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还。武桥重工集团在远海建工集团二次发函要求退还合同预付款后仍未予退还，故原审法院结合双方对协议无效的过错大小，判决由武桥重工集团支付自远海建工集团二次发函确定的退还合同预付款期限届满次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失40%的赔偿责任并无不当，对上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。
本案原审系本院二审发回重庆市万州区人民法院重审的案件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第二款之规定，原审法院对当事人提出的管辖权异议不再予以审查，故上诉人提出的原审不具有管辖权，本案应移送有管辖权人民法院审理的理由不能成立，对其该项请求本院不予支持。本案中涉案工程的发包方并非必要共同诉讼人，故上诉人提出原审漏列当事人违反法定程序的上诉理由不能成立，对其要求将本案发回重审的请求，本院不予支持。上诉人武桥重工集团提出应由远海建工集团赔偿其损失的请求，因无证据予以证实，本院不予支持。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14738元，由上诉人武桥重工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 江 平
二〇一七年五月十日
书 记 员 黄 洋