中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终730号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽杭州道**号。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国斌，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于园园，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨凯盛源置业有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市经开区哈平路集中区新疆街*号。
法定代表人：苏清福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王峰，北京市天同（南京）律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六公司）因与上诉人哈尔滨凯盛源置业有限责任公司（以下简称凯盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2014)黑民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建六公司的委托诉讼代理人李国斌、于园园，上诉人凯盛源公司的委托诉讼代理人肖兴诚、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建六公司上诉请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院(2014)黑民初字第5号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用（含受理费、鉴定费等）均由凯盛源公司承担。事实和理由：1.凯盛源公司并未在黑龙江省高级人民法院(2014)黑民初字第5号案件中提出反诉，而是提起另案黑龙江省高级人民法院(2014)黑民初字第6号案件诉讼，一审法院将两案合并审理并判决，明显错误。2.一审判决虽认定案涉相关协议无效，但未作出相应判项，属于漏判。3.一审法院在鉴定人员未出庭作证、未出庭接受质询的情况下，采信鉴定意见并作出判决，程序违法。4.关于工程质量鉴定机构得出楼板钢筋间距不符合设计要求，需要约8000万元结构加固修复费用的鉴定结论，鉴定机构实际并未进行结构验算，也未另行委托设计单位进行加固修复设计，质量鉴定机构违法得出鉴定结论，应重新确定加固方案和加固费用。一审法院直接采信该部分鉴定意见，明显错误。5.一审判决中关于欠付工程款的具体数额、利息计算基数、利息起算时间的认定错误。首先，凯盛源公司已付工程款的事实认定部分存在多项错误，已付工程款的基本事实未查清，具体包括：电费中并未考虑凯盛源公司的办公区、后续自行施工的会所等发生的电费；农民工保险费、安全文明措施费等项目也认定错误。其次，凯盛源公司欠付工程款的具体金额与中建六公司应当支付的质量修复费用是两项不同的、独立的诉讼请求，应分别作出判决。欠付工程款的利息应从应付工程款之日起算，而质量修复费用仅涉及判决确认修复费用金额并不涉及判决利息问题。一审判决将欠付工程款与质量修复费用扣减后的金额作为计算利息的基数，直接导致利息少计算了约3000万元。6.关于质量鉴定意见中其余5000万元部分的质量问题，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔公司）只给出了修复费用，至今未提供详细计算书，一审法院直接采信该部分质量鉴定意见，属典型的以鉴代审，明显错误。7.关于质量鉴定中涉及阻燃管不合格的修复费用约783万元，该部分质量鉴定结论存在明显错误，不应采信。案涉工程使用的阻燃管在进场时已经过各方验收合格，且已经投入使用超过2年，阻燃管依法不应纳入质量鉴定范围；检测所使用的阻燃管为已使用过、长期暴露在外的阻燃管，检测机构也明确说明检测结果仅对所检测样品负责，是否采信该部分鉴定结论由法院定夺。仅凭检测个别已投入使用且长期暴露在外的阻燃管样品，就得出案涉工程全部阻燃管均不合格的结论，明显错误。阻燃管的造价费用仅为149万元，力得尔公司得出783万元的质量修复费用，明显不合理。8.一审判决错误认定中建六公司存在转包、非法占置工地行为。中建六公司是国有大型建筑施工企业，由中建六公司下设单位第三建筑工程有限公司参与案涉工程的部分施工管理工作，是类似国有施工单位非常正常的施工管理情况。中建六公司在本项目中设立项目管理机构并派驻管理人员履行管理义务，中建六公司还采购了案涉工程施工所需的钢筋、混凝土、砌块、砂浆等主要材料，并租用了塔吊、模板、井子架等设施设备、材料。至于部分内业资料上所记载的其他施工单位都是中建六公司的劳务分包单位。因此，中建六公司根本不存在任何转包、肢解分包的情况。按照双方签订的《建设工程施工合同》第12.3条“如发包人未付完相关款项，承包人有权留置施工现场，直至发包人付完款项为止”的约定，在凯盛源公司累计拖欠中建六公司工程款1.3亿元的情况下，中建六公司有权留置工地。9.中建六公司在一审中提交了多份证据，证明凯盛源公司存在开发建设手续不全、未取得全部施工许可证、未缴齐土地出让金、资金不足、长期拖欠巨额工程款、图纸下发不及时、反复修改图纸等诸多明显过错。一审法院未对凯盛源公司过错部分的事实加以考虑和认定，反而将全部过错归咎于中建六公司，明显不公。10.本案造价鉴定未按照备案合同进行鉴定，鉴定依据明显错误。部分实际施工工程未纳入补充造价鉴定范围,少计取了中建六公司应得的工程款。一审判决扣减垂直封闭、垂直防护费用、安全文明施工费、冬季施工费等实际发生的费用，明显错误。11.一审判决关于垃圾清运费、停窝工损失、开具发票的诉讼请求判决错误。12.一审程序违法、裁判结果明显不公，如不加以纠正，将造成国有资产流失的后果。
凯盛源公司辩称，一、中建六公司的诸多根本违约行为，包括转包、大量严重施工质量问题、擅自停工等，是导致双方终止履行《施工协议书》的真正原因。中建六公司不仅无权主张停窝工损失，还应当赔偿凯盛源公司的损失。1.凯盛源公司不存在拖欠巨额工程款的问题。2.中建六公司提出的开发建设手续不全、未缴齐土地出让金等问题，属于行政管理范畴，与《施工协议书》的履行无关。3.中建六公司提出的图纸下发不及时、反复修改图纸的问题，符合施工规律，属于正常现象。二、力得尔公司已经根据相关规定，对案涉工程出具了质量鉴定意见书。中建六公司主张质量修复费用不合理的上诉理由不能成立。1.力得尔公司经过结构验算后，对案涉工程出具了质量鉴定意见。中建六公司主张力得尔公司没有进行结构验算，与事实不符。2.力得尔公司受一审法院委托，对案涉工程质量问题及质量问题产生的修复费用出具的质量鉴定意见，未违反法律规定，应当采信。3.关于阻燃管修复费用，凯盛源公司并未在进场验收时确认阻燃管材料合格，且阻燃管质量修复费用高于造价鉴定费用属于合理现象。4.鉴定机构已经提供了详细的修复费用计算书，说明了修复部位和修复面积。经双方确认的现场勘验记录里也详细记载了修复部位。中建六公司主张无具体计算依据，与事实不符。三、一审造价鉴定不但没有少鉴、漏鉴中建六公司的施工项目，反而多计取了已完工程造价。1.一审法院以代表双方真实意思表示并实际履行的《施工协议书》作为造价鉴定依据正确。2.一审判决不存在少计取已完工程造价的问题。按照双方的约定，未经当地安全监察机构现场评价，不得计取安全文明施工费、综合脚手架、垂直封闭、垂直防护等费用。3.一审判决对凯盛源公司的垫付款事实查证清楚，认定正确。电费应按照电力部门确认的金额计取，并由中建六公司承担。农民工工伤保险费依法应由施工总承包单位中建六公司缴纳。垃圾清运费系经一审法院确认，并实际支出270万元，应由中建六公司承担。四、凯盛源公司未欠付工程款，一审法院认定中建六公司享有优先受偿权错误。一审法院将凯盛源公司未付工程款与质量修复费用扣减后的金额作为利息计算基数，并无不当。五、中建六公司主张一审程序违法的各项理由均不成立。1.一审法院对本案进行合并审理符合法律规定，中建六公司主张一审法院合并审理程序违法的上诉理由不能成立。2.一审判决未遗漏诉讼请求。一审法院已经在“本院认为部分”依法认定了案涉协议无效，表明一审法院对中建六公司确认案涉协议无效的诉讼请求已经进行了审理，并判决支持了其该项诉讼请求。3.鉴定机构出具鉴定意见后，一审法院组织双方当事人和鉴定机构进行了多次书面质证。且中建六公司并未提出鉴定人员出庭接受质询的申请，鉴定人员未出庭接受质询不违反法律规定。
凯盛源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中建六公司支付因质量问题产生的修复费用132096135.69元；2.撤销一审判决主文第二项；3.撤销一审判决主文第五项,改判中建六公司赔偿工期延误以及擅自停工造成的损失暂计187842925.31元。事实和理由：1.在中建六公司未向凯盛源公司提供足额合法发票，且案涉工程质量严重不合格的前提下，凯盛源公司有权拒绝支付工程款，一审判决认定凯盛源公司应向中建六公司支付工程款10328323.74元及利息错误。本案中，虽然双方签订的“玖郡6号庄园”《施工协议书》和“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》均无效，但是工程价款的结算仍应当参照当事人真实合意并实际履行的《施工协议书》的约定。《施工协议书》第三条第3款约定：“本协议中所有的价款以乙方已向甲方提供足额合法发票为前提”。这就意味着，开具发票不仅是中建六公司附随的法定义务，而是双方约定的工程价款支付条件。施工期间，在凯盛源公司的多次催要下，中建六公司仅提供了8000万元未盖章发票，拒不提供任何合法发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，中建六公司未开具发票，凯盛源公司有权拒绝支付工程价款。另外，《施工协议书》第三条第4款约定：“工程价款的拨付与质量挂钩，若所报工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款”。中建六公司已完工程有严重的质量问题，且拒不整改，根本达不到验收规范的要求。根据上述约定，凯盛源公司有权暂缓支付工程款。2.因凯盛源公司未拖欠中建六公司工程款,一审法院认定中建六公司对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权错误。3.因凯盛源公司未拖欠中建六公司工程款，中建六公司擅自停工给凯盛源公司造成了很大的损失，中建六公司应承担赔偿责任。一审判决停工损失由凯盛源公司自行承担，明显错误。
另外，在法庭辩论终结前，凯盛源公司变更上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判中建六公司向凯盛源公司支付质量修复费用4368230.39元，并撤销一审判决主文第二项；2.撤销一审判决主文第五项，改判中建六公司赔偿凯盛源公司因工期延误以及擅自停工造成的各项损失275454155.49元（暂计至2017年11月30日）。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，多计取已完工程造价合计14696554.13元，该部分款项应从已完工程造价中扣除。其中综合脚手架费用6850174.04元，未经当地安全监察机构现场评价，不应计入工程总造价。中建六公司撤场时，已将脚手架全部拆除，凯盛源公司后续施工需重新搭设脚手架。铁网围挡费用524410.86元，未经当地安全监察机构现场评价，不应计入工程总造价。垂直运输费5496234.69元、增高降效费474767.90元以及塔吊基础、升降机基础费1350966.64元，上述费用在凯盛源公司复工后，仍需重新支付，若将上述费用计入已完工程造价，意味着凯盛源公司要支付双倍的费用，明显不公。2.中建六公司转包案涉工程导致出现大量工程质量问题。中建六公司拒不整改，且擅自停工，给凯盛源公司造成经济损失总计275454155.49元，依法应当承担赔偿责任。一审判决以凯盛源公司未及时拨付工程款导致中建六公司停工为由，认定凯盛源公司应自行承担因停工造成的各项损失，缺乏事实和法律依据。3.虽然凯盛源公司认可力得尔公司就工程质量鉴定意见确认的修复费用，但案涉工程还遗留大量质量问题未进行鉴定。对于鉴定报告中未涉及的质量问题及产生的修复费用，凯盛源公司保留另案起诉的权利。
中建六公司辩称，1.凯盛源公司要求增加质量修复费用4368230.39元，没有依据。相关费用没有经过安全监察机构现场评价是因为凯盛源公司没有办理安全备案手续，且双方明确施工过程中实际发生的费用正常取费，现凯盛源公司提出异议，不符合双方的约定。2.中建六公司不存在转包的行为。确定是否存在转包，需确定管理人员和大型机械是否由中建六公司提供。中建六公司仅对劳务进行分包，施工现场的管理人员由中建六公司调配，主材和大型机械设备均由中建六公司提供。因此，中建六公司不存在转包的行为。3.案涉工程实际上不存在质量问题，凯盛源公司主张的工程质量问题是正常施工过程中的质量通病，如果由中建六公司继续施工，中建六公司可以在施工过程中解决。凯盛源公司主张因工程质量问题导致的停工不属实，实际是凯盛源公司拖欠工程款导致的，凯盛源公司的损失不应由中建六公司承担。
中建六公司向一审法院起诉，请求：1.双方签订的《施工协议书》及与其相关的施工合同均无效；2.凯盛源公司支付工程款257802374.73元及银行贷款利息；3.赔偿窝工损失37107207.83元；4.对案涉工程尚欠工程款范围内享有优先受偿权。
凯盛源公司向一审法院反诉，请求：1.解除双方签订的《施工协议书》，中建六公司撤离施工现场；2.赔偿因工程质量造成的拆除费、更换费、修复费及停工损失等合计赔偿费319939061元；3.中建六公司承担逾期竣工违约金202080000元（按2014年3月15日撤场计算，如每超期一日，按合同总价款的0.1%计算至中建六公司撤场日止）；4.交付已施工工程完整的技术及内业资料。另外，在一审法庭辩论终结前，凯盛源公司增加诉讼请求：5.中建六公司为凯盛源公司开具已收到工程款的增值税发票；6.清运施工现场建筑垃圾的费用2700000元。
一审法院认定事实：2012年5月27日，双方当事人签订《施工协议书》，主要内容：中建六公司承建“玖郡6号庄园”工程（分为A区、B区、C区和D区），框架结构，中建六公司包工包料，建筑材料由凯盛源公司认质认价，总建筑面积40万m2（分两阶段施工，每阶段20万m2），总工程价款4.8亿元。开工日期2012年6月10日，竣工日期2013年6月30日，达到省优质工程，结算依据为施工图纸及《施工协议书》。预算定额执行2010年相关定额标准，按施工形象进度每月拨付一次工程进度款，工程进度截止到每月的25日为准，工程竣工验收合格后30日内支付工程总造价85%，同时扣除凯盛源公司代付代缴费用。中建六公司承诺本工程全部管理人员及施工人员均来自中建六公司江苏管理团队及完全的江苏施工队。任何情况下不得出现转包现象的发生，否则由中建六公司负全责。中建六公司为凯盛源公司提供已付款的“足额合法发票”及工程交付使用后30日内向凯盛源公司提交竣工资料。该协议与备案的《建设工程施工合同》相抵触的内容，双方以本协议为准执行。
中建六公司于2012年7月15日开始施工。按施工图设计，住宅楼87栋（别墅18栋<3层>、洋房69栋<6～9层>），中建六公司实际施工住宅楼76栋，仅挖基坑未施工10栋，1栋未施工。在已施工的76栋住宅中，完工2栋，未完工74栋。地下车库11座，施工9座，但未全部完工，未施工2座；会所3栋，完工1栋、未完工1栋、未施工1栋。通过施工内业资料记载，中建六公司将案涉工程或基础或主体或基础与主体全部转包给天津洪天建筑工程有限公司、天津益晟建筑工程有限责任公司、苏州永锋建筑劳务有限公司、重庆丰都县长江建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、哈尔滨第三建筑工程公司及中建六公司下属的子公司第三建筑工程有限公司。甚至部分楼房的主体或基础由上述两个施工单位共同施工。
2012年9月，凯盛源公司对案涉工程的B区项目进行招投标。
2012年10月8日,双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》约定：中建六公司承建玖郡小区一期工程，框架异形柱结构，总面积110417.16m2，总工程价款152964735元。开工日期2012年10月11日，竣工时间2013年9月30日。采用固定单价确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》。
2012年11月30日，中建六公司收到《中标通知书》，《中标通知书》的内容与双方当事人之前签订的《建设工程施工合同》内容一致。
2012年12月7日，双方当事人签订《情况说明》。主要内容：针对“玖郡6号庄园”B区一期工程，双方一致确认2012年10月8日签订的施工合同仅作备案之用，不作为工程结算等经济往来依据，施工合同的实际履行仍按2012年5月27日签订的《施工协议书》执行。
2012年12月19日，双方当事人办理了2012年10月8日签订的“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。
2013年6月2日至22日期间，工程监理部门陆续给中建六公司下达10份《联检整改通知》。要求中建六公司对工程存在的大量质量问题进行整改。
2013年7月末，中建六公司以凯盛源公司拖欠工程进度款为由停止施工，施工人员陆续撤离施工现场，但留守人员“占置”施工现场。
2013年9月2日，哈尔滨经济技术开发区建设工程质量安全监督站给双方当事人及工程监理部门下达《工程质量问题整改通知单》。主要内容：依据工程监理部门2013年8月29日和8月31日《关于凯盛源玖郡工程质量问题的报告》、《玖郡项目ABCD区严重质量问题补充报告》，要求凯盛源公司组织施工单位对报告中存在的质量问题进行逐项全面检查，提出限期整改方案并于2013年9月7日前报该站备案。
2013年12月19日，中建六公司向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号为（2014）黑民初字第5号；2014年1月10日，凯盛源公司向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号为（2014）黑民初字第6号。鉴于中建六公司及凯盛源公司提起诉讼的请求所涉及的法律关系及标的相同，故本案合并审理。
一审法院审理期间，中建六公司及凯盛源公司分别提出工程造价鉴定及工程质量鉴定申请。一审法院委托鉴定机构对已完工程造价及已完工程质量进行鉴定。其中：具有甲级工程造价资质的黑龙江创奇工程造价咨询有限公司（以下简称创奇公司）、黑龙江紫轩晟世工程项目管理有限公司（以下简称紫轩公司）对案涉已完工程造价进行司法鉴定；具有甲级工程造价资质的力得尔公司对案涉已完工程质量进行司法鉴定。一审法院启动鉴定程序后，中建六公司提出力得尔公司无工程质量检测资质，一审法院又委托哈尔滨工业大学第二工程质量检测站（以下简称哈工大检测二站）对案涉工程的相关数据进行检测，并将检测结果交付力得尔公司。
鉴定过程中，凯盛源公司向一审法院提出申请，认为中建六公司“占置”案涉工程施工现场中的部分楼体基础、地下室及地下车库存在大量污水及淤泥，不仅影响楼体质量及鉴定机构对该部分工程的现场勘查，且影响冬季维护，要求中建六公司进行排放污水、清理淤泥，以减少不必要的损失。如果中建六公司拒绝排污，凯盛源公司将组织有关人员进入现场进行排污。为此，一审法院于2014年10月17日作出（2014）黑民初字第5号民事裁定（第一份裁定），裁定主文：一、中建六公司应准许鉴定机构人员到案涉工程的排放污水、清理淤泥现场进行勘查、取证；二、中建六公司自收到鉴定机构勘查取证完毕通知后次日起十日内完成案涉工程基础（基础部分）、地下室、地下车库部分的排放污水、清理淤泥义务；三、排放污水、清理淤泥的费用由凯盛源公司先行垫付30000元，自收到本裁定书之日起二日内向中建六公司支付，不足部分由中建六公司先行垫付，上述总费用如有争议由鉴定机构评定。凯盛源公司收到此裁定后，向中建六公司支付排放污水、清理淤泥费30000元。
中建六公司亦向一审法院提出申请，要求对其“占置”的案涉工程进行冬季维护，并要求凯盛源公司承担冬季维护费用。凯盛源公司认为，中建六公司非法转包造成严重工程质量问题，应由非法“占置”案涉工程的中建六公司承担冬季维护费用。为此，一审法院于2014年11月12日作出（2014）黑民初字第5-1号民事裁定（第二份裁定），裁定主文：一、中建六公司自收到本裁定次日起对案涉工程进行2014年冬季维护施工；施工过程中，凯盛源公司及其委托的监理部门应按施工规范履行现场管理、监督、验收等义务；二、中建六公司自行垫付1000000元；凯盛源公司垫付1000000元，自收到本裁定书之日起十日内向中建六公司支付，不足部分由中建六公司继续垫付，上述实际发生总费用如有争议，由鉴定机构评定。凯盛源公司收到此裁定后未向中建六公司支付冬季维护费1000000元，并向一审法院提出复议，被一审法院驳回。2015年3月6日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构人员对案涉工程冬季维护施工项目进行勘查。鉴定机构对中建六公司冬季维护支出费用鉴定金额为2388202.75元。
诉讼期间，凯盛源公司多次向一审法院提出书面申请，请求一审法院根据其诉讼请求，责令中建六公司留守人员撤离施工现场，便于其他施工企业进入施工现场继续施工，以减少双方当事人及数千户购房人的经济损失。因中建六公司拒绝退出施工现场，且鉴定机构尚未完成施工现场勘查工作，一审法院暂未作出裁决。2015年10月，鉴于施工现场勘查工作基本结束，故一审法院组织双方协调中建六公司留守人员撤场事宜。中建六公司主张凯盛源公司应先行交付一定数量的工程款，否则不同意撤离施工现场。嗣后，经一审法院多次协调，双方同意由凯盛源公司向一审法院提存人民币10000000元，用于中建六公司撤场期间及之后支出的相关费用，待中建六公司撤离施工现场后，由一审法院支付给中建六公司上述提存款。为此，一审法院于2015年11月26日作出（2014）黑民初字第5-2号民事裁定（第三份裁定），裁定主文：一、中建六公司于本裁定送达之日起十五日内撤离位于哈尔滨市平房区南城七路与普惠大街交汇处哈尔滨凯盛源公司“玖郡6号庄园低密度住宅、花园洋房、地下车库、商服”工程项目施工现场归其所有的施工现场建筑材料及机械设备或由其对外租用的机械设备；二、中建六公司于本裁定送达之日起十五日内撤离位于哈尔滨市平房区南城七路与普惠大街交汇处哈尔滨凯盛源公司“玖郡6号庄园低密度住宅、花园洋房、地下车库、商服”工程项目所在区域（即A区、B区、C区及D区）及暂设设施（临时办公用房及施工人员用房）内的相关人员；三、中建六公司与凯盛源公司进行施工现场及工程项目所在区域交接并实际全部撤离案涉工程所在区域后，向一审法院申请支付凯盛源公司已向一审法院提存的工程款10000000元。
2016年2月1日，一审法院组织双方当事人进行案涉工程施工现场交接。因施工现场及电梯井内存在大量的建筑垃圾，地下室及地下车库亦存在大量的污冰泥，为此，在双方签订的《现场交接单》中约定，中建六公司在2016年3月15日前清除案涉工程内的建筑垃圾，逾期清除的垃圾由凯盛源公司清除，清除费用由中建六公司承担。同日，一审法院作出（2014）黑民初字第5-3号民事裁定（第四份裁定），裁定主文：一审法院将凯盛源公司提存款10000000元转付给中建六公司。中建六公司于2016年2月4日，收到一审法院转付的提存款10000000元。但中建六公司在2016年3月15日前没有清除案涉工程内的建筑垃圾。嗣后，凯盛源公司委托案外人清运案涉工程建筑垃圾，并实际支付案外人清运建筑垃圾费2700000元。凯盛源公司在法庭辩论结束前，主张按撤场时双方签订的《现场交接单》约定，该费用应由中建六公司承担。一审法院对此予以认定。
2016年7月，力得尔公司作出黑中力鉴字[2014]第1339号《哈尔滨市平房区凯盛源·玖郡小区八十四项单位工程质量及修复费用司法鉴定意见书》。
2016年8月，创奇公司、紫轩公司共同作出“创奇（2016）造价鉴字第001号”、“紫轩（2016）造价鉴字第001号”《司法鉴定意见书》。
一审法院认为，案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”国家发展计划委员会经国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”之规定，案涉工程必须进行招投标。因双方当事人未就案涉工程进行招投标而签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方当事人于2012年5月27日签订的“玖郡6号庄园”《施工协议书》因违反法律、行政法规效力性强制性规定，该《施工协议书》无效。虽然，凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标，双方当事人于2012年10月8日签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，但签订该施工合同前，中建六公司已于2012年7月15日对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工，且签订该施工合同时中建六公司并未收到“玖郡6号庄园”B区的《中标通知书》。因此，双方当事人的上述行为实为“先定后招”的“串标”行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方当事人于2012年10月8日签订的“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》亦违反法律、行政法规效力性强制性规定，该施工合同无效。中建六公司、凯盛源公司分别作为施工企业、房地产开发企业，应知道其上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定，故双方当事人对上述协议无效均有过错，应各自承担相应的责任。
关于案涉工程价款结算标准的问题。虽然双方当事人签订的“玖郡6号庄园”《施工协议书》及“玖郡6号庄园”B区的《建设工程施工合同》无效，但工程款结算标准应以双方当事人真实意思表示的结算内容作为结算标准。双方当事人于2012年12月7日签订的《情况说明》中亦约定：双方签订的“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为工程结算等经济往来的依据，实际履行仍按2012年5月27日签订的“玖郡6号庄园”《施工协议书》执行。因此，案涉工程价款结算标准应按“玖郡6号庄园”《施工协议书》约定的2010年定额标准结算，中建六公司主张按“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》约定的工程量清单结算，并作为工程造价鉴定的依据，一审法院不予支持。
关于案涉工程质量责任的承担、修复及维修费的问题。双方签订的《施工协议书》约定，中建六公司承诺本工程全部管理人员及施工人员均来自中建六公司的施工队。任何情况下不得出现转包现象的发生，否则造成的损失全部由中建六公司承担。但中建六公司在实际履行施工协议过程中，将案涉工程或基础或主体或基础与主体全部转包重庆丰都县长江建筑有限公司等7家施工企业。为此，在中建六公司停止施工后、提起本案诉讼前，哈尔滨经济技术开发区建设工程质量安全监督站给中建六公司下达《工程质量问题整改通知单》中亦记载“玖郡项目ABCD区严重质量问题”等内容，本案诉讼期间通过司法鉴定亦证实案涉工程存在大量的工程质量问题，故中建六公司应对案涉工程质量问题承担责任。鉴于中建六公司现已撤离施工现场，诉讼期间双方矛盾纠纷较大，且中建六公司不认可案涉工程存在大量质量不合格的事实，一审法院不宜强制判令中建六公司限期修复案涉工程不合格部分，故由凯盛源公司自行维修，中建六公司承担案涉工程质量不合格部分对应的维修费用，并从凯盛源公司尚欠其工程款中扣除。
关于案涉已完工程总造价、已付工程款、垫付款、尚欠工程款的数额及尚欠工程款利息起算时间的问题。根据一审法院上述所查事实及相关款项的逐一认定，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款=案涉已完工程总造价326777669.1元-凯盛源公司已付工程款179948789.87元（《支付工程款（垫付材料款）明细表》中认定的179948789.87元）-凯盛源公司垫付款4404419.8元（水费82770.86元+电费1418683.94元+农民工工伤保险费用152965元+安全文明措施费50000元+清运垃圾费2700000元）-中建六公司应承担的维修费132096135.69元=10328323.74元。虽然双方约定支付剩余工程款为工程竣工验收合格后30日内支付工程总造价85%，但案涉工程尚未完工，中建六公司提出本案诉讼时尚未撤离施工现场，双方亦未结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，凯盛源公司尚欠中建六公司的工程款利息应从起诉日2013年12月19日按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算。
关于中建六公司主张赔偿窝工损失的问题。中建六公司主张的窝工损失，一部分为停工前的损失，另一部分为停工后的损失。对于停工前的损失，因中建六公司未举示由凯盛源公司或监理部门确认的停、窝工证据，且中建六公司将案涉工程中或基础或主体或基础与主体全部转包案外人，故中建六公司主张该期间的窝工损失，一审法院不予支持。对于停工后的窝工损失，因该期间中建六公司已将大部分施工人员撤离，留有少部分人员“占置”施工现场，而其“占置”施工现场的行为不符合《中华人民共和国担保法》第八十二条、《中华人民共和国物权法》第二百三十条之规定的法定留置情形，因此，该期间的损失，应由其自行承担。对中建六公司该项主张，一审法院不予支持。
关于中建六公司主张对案涉工程享有优先受偿权的问题。虽然案涉工程未实际竣工，但双方签订的《施工协议书》约定竣工日期为2013年6月30日。中建六公司于2013年12月19日提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”规定，中建六公司并未超过法定主张优先受偿权的期限。工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提，即使施工合同无效或工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。故中建六公司主张优先受偿权，一审法院予以支持。但案涉工程的房屋已部分出售给众多购房人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”故中建六公司享有优先受偿权不得对抗案涉房屋的买受人，且优先受偿权不涉及建筑物所占用的建设用地使用权。
关于凯盛源公司主张解除双方签订《施工协议书》的问题。在《施工协议书》有效的情形下，因中建六公司施工期间将案涉工程或基础或主体或基础与主体工程全部非法转包给案外人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（四）项之规定，凯盛源公司主张解除其与中建六公司签订的《施工协议书》，予以支持。但根据一审法院上述认定，双方签订的《施工协议书》无效，故不存在依法解除的情形，且在一审法院审理期间，中建六公司撤离了案涉施工现场，并与凯盛源公司签订了《撤场协议》，即双方已实际终止了《施工协议书》的履行，因此，凯盛源公司主张解除双方签订的《施工协议书》，一审法院不予支持。
关于凯盛源公司主张逾期竣工违约金的问题。因双方签订的《施工协议书》无效，故凯盛源公司依据该协议主张逾期竣工违约金，一审法院不予支持。
关于凯盛源公司主张中建六公司“占置”施工现场期间的停工损失问题。虽然中建六公司以凯盛源公司拖欠工程款为由“占置”施工现场无法律依据，但凯盛源公司主张中建六公司“占置”施工现场期间发生损失所对应的部分证据均为间接证据，不足以证明其主张的直接损失与中建六公司的“占置”行为存在必然的因果关系，亦不能证明其主张的间接损失系预期必然取得的利益，对此，一审法院不予支持。虽然凯盛源公司举示的另一部分证据能够体现因中建六公司停工而终止部分供货合同，并实际向供货方支付违约金及其他实际发生的费用，但该部分实际发生的直接损失是否应由中建六公司全部承担，应以凯盛源公司是否拖欠中建六公司工程款为处理原则。经一审法院上述认定，中建六公司停止施工时，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款，因此，凯盛源公司未及时拨付工程款而造成中建六公司停工所发生的损失,应由凯盛源公司自行承担。一审法院对凯盛源公司举示停工损失的证据，不予采信。对其该项主张，一审法院不予支持。
关于凯盛源公司主张中建六公司交付已施工工程完整的内业资料、开具已支付工程款发票的问题。本案诉讼期间，中建六公司已撤离施工现场，双方签订的《施工协议书》已实际解除，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条之规定，中建六公司向凯盛源公司开具已收取工程款的发票及交付已完工程的技术内业资料，系其附随的法定义务，且双方亦约定中建六公司为凯盛源公司提供已付款的“足额合法发票”及工程交付使用后30日内向凯盛源公司提交竣工资料，而竣工资料中包括技术内业资料。但中建六公司撤离施工现场后，未向凯盛源公司交付案涉工程的全部技术内业资料。故一审法院对凯盛源公司该两项主张予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、凯盛源公司于本判决生效后十日内给付中建六公司工程款10328323.74元及利息（自2013年12月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中建六公司在凯盛源公司尚欠其工程款10328323.74元范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权；三、中建六公司于本判决生效后十日内向凯盛源公司交付案涉工程的全部技术内业资料，向凯盛源公司开具已收取工程款的增值税发票；四、驳回中建六公司的本诉其他诉讼请求；五、驳回凯盛源公司的反诉其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1531338.79元，由中建六公司负担1529593.79元，由凯盛源公司负担1745.00元。一审反诉案件受理费2651895.31元，减半收取1325947.66元，由中建六公司负担335966.27元，由凯盛源公司负担989981.39元。工程造价鉴定费1604069.15元（中建六公司预交），由凯盛源公司负担；工程质量鉴定费4458000.00元（凯盛源公司预交），由中建六公司负担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建六公司提供五组19份新证据，第一组证据共8份，为原中华人民共和国建设部颁布的建办（2005）89号《关于印发<建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定>的通知》、黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的黑建造价（2010）13号文件、黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的黑建发（2010）11号《关于下发<黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法>的通知》、黑龙江省建设工程造价管理总站颁布的黑建造价（2012）13号《关于发布调整建筑安装工程费用有关项目、标准规定的通知》、黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的黑建造价（2013）20号《关于发布二O一三年建筑安装等工程结算指导意见的通知》、黑龙江省住房和城乡建设厅主编的《建设工程费用定额》、《安全文明施工费现场评价申请表》、凯盛源公司于2012年12月26日出具的《情况说明》，拟证明安全文明施工费属于建设工程正常取费的项目，且中建六公司实际发生了该部分费用，不应从造价鉴定中扣除。第二组证据为黑龙江省住房和城乡建设厅编著的《2010年黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题的解释（上册）》，拟证明垂直封闭、垂直防护是建设工程正常取费的项目，一审判决只计取部分脚手架费用，未计取垂直封闭、垂直防护费用错误。第三组证据共8份，为凯盛源公司于2015年11月9日出具的《关于交纳电费的函》、凯盛源公司实施挂表管理的通知、《承诺书》、《B区现场施工单位挂表确认》、《电表数确认单》、《玖郡项目临时用电变压器登记表》、凯盛源公司于2014年3月18日出具的《工作联系单》、凯盛源公司于2014年5月28日出具的《工作联系单》，拟证明一审判决认定的凯盛源公司为中建六公司垫付电费的金额错误，未查明中建六公司实际发生的电费，也未扣除凯盛源公司自己使用的电费、凯盛源公司的分包单位使用的电费、电费余额等项。第四组证据为哈尔滨市劳动和社会保障局、哈尔滨市建设委员会颁布的《关于进一步做好建筑企业农民工参加工伤保险工作的通知》，拟证明农民工工伤保险费应由凯盛源公司承担，不应从已付款中扣除。第五组证据为微信截图，拟证明凯盛源公司因一审法院的判决大肆庆祝。
凯盛源公司质证称，第一组证据中的前六份证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。后两份证据的真实性无法核实，证明目的不予认可。按照相关规定，安全文明施工费需由建设主管部门的安全生产监察机构负责现场评价，中建六公司提供的监理部门出具的评价表不能作为核定安全文明施工费的依据。第二组证据的真实性予以认可，证明目的不认可。垂直封闭、垂直防护需经过现场评价才能计取，一审法院未计取是正确的。第三组证据中的前三份证据的真实性予以认可，后五份证据的真实性不予认可。电费主要是中建六公司撤场前使用产生，施工现场的电表因存在远程数据问题不准确，应以凯盛源公司实际向电力部门缴纳的电费数额为准。第四组证据的真实性予以认可，目的性不予认可。其中第4条明确约定农民工工伤保险由总包单位承担，且已经计入工程造价，应从凯盛源公司代中建六公司缴纳的费用中扣除。第五组证据的真实性不予认可，目的性不予认可。即使是真实的，也属于公司正常的活动。
本院对上述证据认定如下：第一组证据中的前六份证据，因凯盛源公司认可其真实性，本院予以确认。后两份证据本院将综合案件其他事实予以认定。第二组证据，因凯盛源公司认可该组证据的真实性，本院予以确认。第三组证据，本院综合案件其他事实予以认定。第四组证据，因凯盛源公司认可该组证据的真实性，本院予以确认。第五组证据，因凯盛源公司不认可该组证据的真实性，且中建六公司无法证明该组证据与本案的关联性，本院不予认可。
凯盛源公司提供黑龙江容大会计师事务所有限公司制作的黑容大（2017）会鉴字第029号司法鉴定意见书，拟证明凯盛源公司对中建六公司给其造成的经济损失进行了司法鉴定，鉴定总额为275454155.49元。
中建六公司质证称，不认可该份证据的真实性、合法性和关联性及证明目的。该鉴定不是合法的司法鉴定，司法鉴定应由法院委托，双方当事人参与，且鉴定材料需经双方当事人质证。该份鉴定书是虚假的，鉴定材料涉嫌造假，其中食材的供应商是凯盛源公司的关联公司，相关金额是虚假的，凯盛源公司实际并未受到损失。
本院对该证据认定如下：该份鉴定意见书为凯盛源公司单方委托黑龙江容大会计师事务所有限公司制作，鉴定材料未经双方当事人质证，且中建六公司对此不予认可。本院不作为鉴定意见证据予以采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，本案的主要争议焦点为：案涉合同效力；工程造价；工程质量；欠付工程款数额及利息；优先受偿权；一审法院适用法律程序是否正确。
一、关于案涉合同效力的问题
（一）案涉合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2012年5月27日签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》。2012年7月15日，中建六公司对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工。凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标。2012年10月8日，双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，2012年12月19日，双方当事人办理“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均存缔约过错。
（二）关于合同无效后的过错承担问题。
施工合同无效，缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错承担相应民事责任。
1.凯盛源公司作为施工合同发包人、招投标程序中的招标人，在案涉工程招投标程序中，明显居于主导和支配地位。对于因为讼争工程建设项目依法应当招标而未招标、先施工后招标的串标行为等导致施工合同无效，凯盛源公司应当承担主要过错责任。中建六公司作为具有特级资质的大型专业施工企业明知承揽本案讼争建设工程违反法律规定而配合发包人，也应当承担相应的过错责任。
2.中建六公司存在转包行为。双方当事人签订的《施工协议书》第六条第（二）款第14项明确约定，“中建六公司承诺本工程全部管理人员及施工人员均来自中建六公司江苏管理团队及完全的江苏施工队。任何情况下不得出现转包现象的发生，否则由中建六公司负全责”，根据中建六公司在一审中举示的误工索赔台账所附的相关函件记载，中建六公司将其承建的全部案涉工程以分包名义分别交由天津洪天建筑工程有限公司、天津益晟建筑工程有限责任公司、苏州永锋建筑劳务有限公司、重庆丰都县长江建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、哈尔滨第三建筑工程公司及中建六公司下属的子公司第三建筑工程有限公司施工，其中部分楼房的主体或基础工程由上述两个施工单位共同施工。中建六公司上诉主张，应当根据管理人员、建筑主材和大型施工机械设备是否由施工总承包人中建六公司提供为标准，判断案涉工程是否存在转包。中建六公司仅将案涉工程中的劳务部分进行分包，施工现场的管理人员均由中建六公司调配，建筑主材和大型施工机械设备均由中建六公司提供，因此，中建六公司不存在转包行为。根据双方当事人签订的施工合同约定，案涉工程的施工人员也应来自中建六公司的江苏管理团队及完全的江苏施工队，且中建六公司一审提交的《苏州永锋建筑劳务有限公司现场误工报价表》窝工明细中明确标明“5台塔吊处于停工状态，每台塔吊的费用1133.34元/天”，由此可以判断，中建六公司主张的大型机械设备均由中建六公司提供与事实不符。另外，中建六公司于2013年8月23日出具给哈尔滨市平房区人民政府的《回函》中，亦自认案涉工程在中建六公司不知情的情况下被层层转包给不具有施工资质的自然人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，一审认定中建六公司转包证据充分，适用法律正确；中建六公司上诉主张其不存在转包行为，与案件事实不符，本院不予支持。因中建六公司将其作为总承包方承建的讼争建设工程转包给低施工资质等级的施工企业或者工头等自然人施工，有违诚信和有损承揽合同的信赖基础，显然实际施工人的施工能力较合同约定的施工人中建六公司相比有所减损，案涉工程质量缺陷与中建六公司转包行为间存在一定的因果关系。
3.关于凯盛源公司停工损失应否支持的问题。此次二审中，凯盛源公司提交了黑龙江容大会计师事务所有限公司制作的黑容大（2017）会鉴字第029号司法鉴定意见书，因该鉴定意见书系凯盛源公','2018-10-02
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