江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣01民终852号
上诉人（原审原告）：江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店，住所地：南昌市高新开发区火炬大街539号，统一社会信用代码：91360106664782818B.
法定代表人：李少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：时振中，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈文霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：高勇，男，1969年9月18日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人：高木仁，男，汉族，1955年7月21日出生，住址同上，系被上诉人父亲。
上诉人江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店（以下简称园中源酒店）因与被上诉人高勇劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）高新民初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，园中源酒店的委托代理人时振中、陈文霞，被上诉人高勇的委托代理人高木仁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
园中源酒店上诉请求：上诉人从未单方解除与被上诉人之间劳动关系，一审法院对该重要事实未予主动查清，属认定事实不清。一审法院认定熊焕扶发送短信行为代表上诉人意思属于认定事实错误。熊焕扶同被上诉人发送短信是个人行为，不是上诉人的意思表示，被上诉人于10月4日-6日仍在上诉人处上班，恰恰说明熊焕扶的短信内容不代表上诉人的意思表示，完全是被上诉人与熊焕扶之间因工作安排产生的矛盾所致。被上诉人于10月9日向人事部门提出离职申请，上诉人人事部门及总经理也未在离职申请表上签字同意，被上诉人在出具离职文件未果的情况下擅自将工作物品堆在人事部门口并离去，其行为属自动离职。10月15日，被上诉人带领南昌《新闻说报》记者来上诉人处解决工作争议，上诉人领导当着第三方记者的面，再次要求被上诉人返岗上班，被上的人仍然拒绝，可见上诉人自始至终没有开除被上诉人。退一步讲，上诉人与被诉人签订的劳动合同届满日期为2015年10月31日，距双方劳动纠纷尚不满一个月，上诉人在此时间点冒着法律风险开除被上诉人，与常理相悖。综上，上诉人不存在应向被上诉人支付经济赔偿金的行为，请求二审法院撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
高勇辩称：本人自2006年8月14日入职以来在法定节假日加班从未领过加班费，只是加班一天补休2天，2015年9月23日，我明确向酒店表示如十一期间加班单位不给加班费，本人拒绝加班。酒店未答应本人请求而从外面聘请临时厨师接替本人工作，本人在10月1日至3日选择了休假，10月4日本人上班，并认真完成工作。9日，厨师长向我出示人事部的处罚通知单，按旷工三日，自动离职处理。酒店的做法明显违法劳动合同法，属违法解除劳动合同，应向本人支付经济赔偿金。经本人验算，本人认为一审法院在计算赔偿金的数额上有所遗漏，离职前十二个月的工资漏算了1800元的年终奖和9天的法定节假日加班工资，且本人的工作年限为九年零两个月，应按9.5计算赔偿金，故酒店应向本人支付经济赔偿金54860.22元。另，酒店在自身长期严重违反劳动法的情形下，仍一味抵赖，恶意拖延，使本人无法正常就业找工作以及无法办理失业金的领取，对于酒店给本人带来的经济损失，请求二审上法院判令酒店赔付本人收入损失7500元。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，并判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金54860.22元及收入损失7500元，并由上诉人负担本案诉讼费。
园中源酒店向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金36963元。2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告园中源酒店自2006年11月15日与被告高勇建立劳动关系，约定被告高勇在原告处担任厨师。2015年10月1日至3日国庆节假日期间，原告园中源酒店要求被告到岗上班，被告高勇拒绝，并未到原告处上班。国庆后，原告园中源酒店以此为由开除被告。10月4日，被告高勇前往原告处询问，双方未达成一致意见。10月9日，被告高勇填写离职通知书，写明因被告国庆节1日至3日没加班，酒店以此为由辞退被告。被告的部门主管熊焕扶在离职申请单上填写：“国庆10.1-10.3三天未上班，旷工三天，自动离职”。2016年10月15日，被告带新闻媒体到原告处了解情况，原告表示并未开除被告，也未为其办理离职手续。
另查明，被告高勇离职前12个月的平均工资为2444.17元。
还查明，被告高勇申请的仲裁请求为：1、原告支付19个月工资标准的赔偿金50492.5元；2、原告支付2013年10月至2015年9月的法定加班工资4999.89元。原告园中源酒店在仲裁中辩称，被告高勇明知道酒店行业的特殊性而在2015年的国庆期间拒绝加班，属于旷工行为，原告有权解除与被告的劳动合同。被告高勇主张加班的证据不足，原告对其加班的事实不予认可。在本案诉讼中，原、被告对于劳动仲裁裁决的法定节假日加班工资数额表示均无异议，且原告已向被告支付了上述费用。
一审法院认为：诉讼中原、被告对劳动仲裁裁决的关于法定节假日加班工资数额均无异议，并已履行完毕，对上述裁决予以确认。本案争议的焦点问题在于：原告是否违法解约被告？根据法律规定，用人单位在国庆节假日期间应当依法安排劳动者休假，如安排工作，应当支付劳动者不低于工资的300%的工资报酬。本案中，2015年国庆节假日期间，因被告高勇未上班，原告的部门主管据此以被告旷工为由，单方通知被告已被解聘，违反法律规定。原告园中源酒店称原告人事部门实际并未解聘被告，原告的部门主管的解聘通知是其个人行为，该主张与原告在仲裁阶段的陈述自相矛盾，且在无相反证据情况下，被告的部门主管发送的通知已足以充分表明原告决定解聘被告。故原告园中源酒店的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告高勇在原告处工作9年，则计算其赔偿金为：2444.17元/月×9年×2倍=43995.06元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》十七条的规定，判决如下：一、原告江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店于本判决生效之日起十五日内向被告高勇支付赔偿金43995.06元。二、原告江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店向被告高勇支付法定节假日加班工资324.5元。（该款在诉讼中已履行完毕。）三、驳回被告高勇的其他仲裁申请。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，上诉人对“……酒店以此为由辞退被告”有异议，认为酒店从来没有开除过被上诉人，人事部从未发出过解除通知。被上诉人高勇对解除劳动关系前十二个月的平均工资数额提出异议，认为其前十二个月的平均工资为2887.38元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人代理人在仲裁期间的答辩中陈述被上诉人拒绝上班系旷工行为，其有权解除与被上诉人的劳动关系，故一审查明“……以此为由开除被告”并无不当。关于离职前十二个月的平均工资，因高勇在一审判决后未提起上诉，视为对一审判决的认可，其在二审期间对离职前十二个月平均工资提出的异议，不影响本案判决结果，故本院对一审认定的月平均工资标准2444.17元予以确认。
本院另查明：高勇的《离职结算单》只有部门主管熊焕扶填写的了内容并签名，人力资源部、财务部、员工部分均无人填写及签名。2015年10月15日，高勇带新闻媒体到上诉人处了解情况，上诉人要求高勇返岗工作，高勇拒绝。二审庭审期间，园中源酒店表示愿意高勇回酒店上班，高勇拒绝。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：作为一名劳动者，在工作中理应服从用人单位的管理和安排，由于餐饮行为的特殊性，被上诉人自入职以来在节假日都需要加班，用人单位对此给予了“上一休二”的补休政策，被上诉人要求用人单位支付节假日加班工资是其应有的权利，但在双方意见不一致时，应协商解决，被上诉人直接以拒绝加班的方式不服从用人单位的工作安排存在一定过错，但用人单位以旷工为由解除与被上诉人的劳动关系，亦存在过错。被上诉的《离职结算单》上只有部门经理熊焕扶的签名，人力资源部、财务部及员工个人均未签名，可见被上诉人的离职并未实际完成，在此情况下，上诉人在《新闻说报》记者在场时要求被上诉人返岗上班，被上诉人予以拒绝，可见被上诉人本人也有离职意愿，在本院审理案件期间，上诉人仍表示希望被上诉人返岗上班，被上诉人仍拒绝。鉴于上述情况，本院认为双方劳动关系的终止宜认定为双方协商一致解除。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之下的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”根据《劳动合同法》第四十七的规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，双方劳动关系存续的期间为2006年11月15日至2015年10月9日，故园中源酒店应向高勇支付解除劳动关系的经济补偿金21997.53元（2444.17元/月×9年）。关于被上诉人在答辩中向本院提出的请求，因被上诉人在一审判决后未提出上诉，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1405号民事判决第二、三项；
二、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1405号民事判决第一项；
三、上诉人江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店在本判决生效之日起十日内向被上诉人高勇支付经济补偿金21997.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店负担15元，由高勇负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琳
代理审判员 龚 江
代理审判员 舒婕妤
二〇一六年九月三十日
书 记 员 陶敏丽