山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)晋09刑终211号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）巩智奇，男,1981年6月11日出生，汉族，初中文化，山西省原平市人，农民。捕前住本村。2014年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被原平市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
辩护人郭军平，山西正原律师事务所律师。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人巩智奇犯诈骗罪一案，于2015年8月14日作出（2015）原刑初字第47号刑事判决。原审被告人巩智奇提出上诉。本院于2015年12月2日作出（2015）忻中刑终字第328号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭，于2016年6月2日作出（2015）原刑重初字第00015号刑事判决。原审被告人提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务，原审被告人巩智奇及其辩护人郭军平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2013年10月29日，被告人巩智奇以日租金1500元的价格从山西远景汽车租赁有限公司（以下简称远景公司）租赁了车牌号为晋Ｂ×××××的宝马X5轿车后，私自以该轿车作抵押向被害人陈某1借款50万元。后该车被远景公司追回。2014年4月中旬，被告人巩智奇又谎称其手中有一张70万元的承兑汇票，兑现后可归还陈某1的欠款，但需给负责承兑的人5万元好处费，并以此为由向陈某1再次借款5万元。同年4月17日，陈某1通过银行转账给巩智奇转款5万元，陈某1多次追要，被告人巩智奇以负责兑现的人不在等理由推脱拒付。被告人巩智奇除归还陈某1利息5万元外，尚余50万元未还。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
1、被害人陈某1的报案材料及陈述证实，2013年11月6日经朋友介绍认识巩智奇，当天巩智奇以一辆车牌号为晋Ｂ×××××的宝马X5轿车做抵押向其借款50万元。巩智奇自称拥有汽车的所有权，是顶账得来的。2014年4月15日左右，巩智奇说有70万的承兑汇票，以到定襄办理承兑汇票为名又借5万元，并承诺事成之后归还其68万。因其想让巩智奇赶快还钱，就相信巩的话，结果后来电话也不接，人也找不到。2014年4月29日，抵押的宝马汽车也被开走，发觉被巩智奇诈骗了。
2、证人段某证实:2013年11月份，巩智奇打电话说顶账回一辆黑色宝马车，想找人抵押借钱，其联系了陈某1，陈某1借给巩智奇50万元。巩智奇没有归还本金，给过陈某1两次利息，每次2.5万元，第一次付的利息借钱时就扣除了。
3、巩智奇给陈某1立下的借条证实:巩智奇以晋Ｂ×××××宝马车作抵押向陈某1借款50万元，所有权归巩智奇所有，如有虚假,后果由巩智奇负责，车到期一定赎回，如不赎回，车作为利息，借期2个月。
二、2012年11月19日，被告人巩智奇以日租金200元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的江淮瑞鹰轿车后，私自以该轿车作抵押向被害人刘某1借款7万元。同年11月28日，被告人巩智奇以日租金120元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××现代伊兰特轿车后，又私自以该轿车作抵押再次向被害人刘某1借款4万元。后该两辆车均被远景公司追回。被告人巩智奇除归还刘某1借款利息6.6万元外，尚余4.4万元未还。
认定上述犯罪事实的主要证据有:
1、被害人刘某1的报案材料及陈述证实，2012年7月初的一天，巩智奇联系用汽车抵押向其借款。过了几天，巩智奇开过一辆晋Ａ×××××号江淮瑞鹰汽车作为抵押，想向其借7万元。过了大约十几天后，巩智奇再次用一辆银灰色江淮轿车作抵押，想借款4万元。到了2012年11月，巩智奇说那个银灰色江淮车有急用，又开来一辆晋Ａ×××××号的现代车换走。巩智奇说汽车都是工程上顶账回来的。2014年4月9日，现代车被远景公司追回，同年8月，江淮瑞鹰也被远景公司追回。第一次给了巩智奇6.65万元，第二次给了巩智奇3.8万元。巩智奇没有归还过本金，利息给过一年，共计6.6万元。
2、借条证实，巩智奇借刘小强（刘某1）4万元。
三、2013年7月24日，被告人巩智奇以日租金700元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××号牌的宝马轿车。同年9月24日，被告人巩智奇以日租金350元的价格再次从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的尼桑天籁轿车。11月18日，被告人巩智奇以日租金800元的价格又从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的别克商务轿车。租车后，被告人巩智奇于2013年11月22日抵押晋Ａ×××××的别克商务轿车，向被害人李某借款15万元。另又经张某担保向李某借款5万元，两次实际付款19万元。后被告人巩智奇通过张某归还5万元。2014年1月5日，被告人巩智奇抵押晋Ａ×××××号牌宝马轿车与晋Ａ×××××尼桑天籁轿车再次向被害人李某借款32.5万元。三辆车均被远景公司追回，被告人巩智奇至案发前尚欠李某借款46.5万元未还。
认定上述犯罪事实的主要证据有:
1、被害人李某的报案材料及陈述证实:2013年11月22日中午，其经张某介绍，在瑞德小区和巩智奇见面，并看了一辆晋Ａ×××××号别克汽车。当时打了一张15万的借条，一张5万的借条。约定2013年12月15日还款，借款利息5分，5万元借条是张某担保的，当时给了巩19万元。2014年1月，巩智奇通过张某还了5万元，除这5万元外，巩智奇没有还过借款和利息。2014年1月5日，巩智奇通过张某还想借款，并以晋Ａ×××××宝马520轿车和晋Ａ×××××的尼桑天籁轿车作为抵押，借款35万元，其通过银行转账32.5万元。当时巩智奇说抵押的车都是自己公司的，手续全在太原，并说到期就把钱拿来，把车开走。后车被远景公司追回了。
2、巩智奇向李某的借条证实：巩智奇分别以晋Ａ×××××号别克轿车、晋Ａ×××××宝马520轿车和晋Ａ×××××的尼桑天籁轿车作抵押两次向李某借款分别为15万和35万。
3、证人张某证言证实:其担保的5万元，后巩智奇通过自己已归还了李某。
四、2012年11月6日，被告人巩智奇以日租金300元的价格从山西新希望汽车租赁公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的现代途胜轿车。同年7月3日，被告人巩智奇以日租金350元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的本田雅阁轿车。10月8日，被告人巩智奇又以包月1.2万元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ｃ×××××的奥迪A6轿车。2014年1月30日，被告人巩智奇通过杨某给其借款，杨某以这三辆轿车作抵押向被害人刘某2借款40万元并告知被告人巩智奇。所抵押的晋Ａ×××××本田雅阁轿车、晋Ａ×××××现代途胜轿车被租赁公司追回，晋Ｃ×××××的奥迪A6轿车被刘某2以15万元抵押给山东人魏耀东。被告人巩智奇至案发前欠刘某2借款40万元未退还。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
1、被害人刘某2的报案材料及陈述证实:2014年1月30日，杨某联系其说朋友巩智奇想借钱。用晋Ａ×××××本田雅阁、晋Ｃ×××××奥迪A6、晋Ａ×××××现代途胜抵押借款40万，当时杨某说三辆车都是巩智奇的，钱给了杨某。所抵押的晋Ａ×××××本田雅阁轿车、晋Ａ×××××现代途胜轿车被远景公司扣回，晋Ｃ×××××的奥迪A6轿车被自己以150000元抵押给山东人魏耀东。
2、杨某询问笔录证实：2014年1月底的一天，巩智奇再次联系其说资金短缺，让帮忙介绍朋友借款，其就介绍刘某2给他，约定好用三辆车（晋Ａ×××××雅阁、晋Ｃ×××××奥迪A6、晋Ａ×××××现代途胜）抵押借款40万。刘某2给其40万，其给了巩智奇20万，自己扣了20万，因巩智奇借其款很多，巩答应会给其一部分钱，怕巩说话不算数，就提前扣了20万，这些巩智奇是知道的。
五、2013年10月16日，被告人巩智奇以日租金600元的价格从远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××的奥迪A6轿车后，私自以该轿车作抵押向被害人王某1借款20万元。后该车被远景公司追回，被告人巩智奇至案发前欠王某1借款20万元未退还。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
1、被害人王某1的报案材料及陈述证实:2013年11月7日，其和段某一起见到巩智奇，巩智奇准备用晋Ａ×××××号奥迪A6汽车抵押借款，其从银行转款19万，又给了巩现金1万共计20万元。
2、借条及转款凭证证实，2013年11月7日巩智奇向王某1借款20万。王某1提供银行转款凭证为19万元。
六、2012年7月26日，被告人巩智奇以日租金300元的价格从山西新希望汽车租赁公司租赁了车牌号为晋Ｊ×××××的尼桑轩逸轿车后，私自以该轿车作抵押向被害人陈某2借款20万元，除归还借款利息13万元外，尚余欠款7万元未付。后该车被汽车租赁公司追回。
认定上述犯罪事实的主要证据有;
1、被害人陈某2的报案材料及陈述证实，2011年11月17日，巩智奇找其借款20万元，以一辆凯美瑞轿车（晋Ａ×××××）作抵押，后其发现这辆汽车的手续上的一家租赁公司的名字，认为不能抵押，于是巩智奇就以一辆晋Ｊ×××××的尼桑轩逸轿车替换抵押。钱当时是从其外甥王某2手里借来的，所以欠条是打给王某2的。2014年7月车被租赁公司追回。当庭承认被告人巩智奇共付给他利息13万元。
2、证人王某2证言证实：2011年11月17日，巩智奇问陈某2借20万，陈某2钱不够，向其拿了10万。巩智奇给其打了欠条，约定借款逾期不还，王某2有权自行处理该车。过了几天，陈某2将10万元还了他。
3、借条证实:巩智奇用晋Ａ×××××车作抵押借款20万元，借期三个月，月息5%，逾期不还王某2有权自行处理该车。
七、2013年3月23日、6月13日、9月3日，被告人巩智奇以日租金150元、180元的价格分别从山西新希望汽车租赁公司、远景公司租赁了车牌号为晋Ａ×××××别某越轿车、晋Ａ×××××的现代伊兰特轿车和晋Ｂ×××××的别某越轿车。被告人巩智奇将该三辆轿车让被害人杨某使用，先后向被害人杨某借款45万元。被告人巩智奇至案发前尚欠杨某45万元未退还。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
被害人杨某的报案材料及陈述证实，2013年11月的一天，巩智奇用晋Ａ×××××号凯越车抵押借其15万现金。过了几天，巩智奇又用晋Ａ×××××号的伊兰特汽车抵押借了15万元。2013年11月底，巩智奇再次以车牌号为晋Ｂ×××××的凯越汽车抵押借款15万元。当时问巩智奇车的来源，巩骗其说有些车是工程上顶账回来的，还有些车是他开设的汽车租赁公司的。当时没有明说抵押车辆，巩智奇让用其车实际就是抵押车的意思。
八、2013年11月6日，被告人巩智奇向王某4仁租赁了一辆临工50铲车后，在隐瞒该铲车所有权的情况下私自抵押，向被害人段某借款14.25万元。被告人巩智奇至案发前欠段某14.25万元未退还。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
被害人段某的报案材料及陈述证实：2013年11月的一天，巩智奇以一辆临工50的铲车作抵押，向其借款15万元，当场给了巩14.25万元。巩智奇说该铲车是自己的，还款日期到后一直让他取车，巩智奇一直推脱。
共同证据有：
1、被告人巩智奇的常住人口详细信息证实了被告人的身份情况。
2、被告人巩智奇与远景公司、山西新希望汽车租赁公司签订的车辆租赁合同证实了租赁车辆及租赁合同约定的权利、义务等情况，其中该合同约定承租方擅自将所租赁车辆转让、转租、出售、抵押、质押，出租方有权随时随地收回所租车辆。有关机动车驾驶证、机动车行驶证等证据在案佐证。
3、证人王某3的询问笔录证实：巩智奇与远景公司签订了租赁合同，并从该公司先后租赁了十几辆轿车。现其中一部分车已追回。
4、被告人巩智奇的供述证实:因为多次赌博欠下几百万的赌债，就想从汽车租赁公司租赁汽车并抵押出去来还赌债。陆续从远景公司租出十五辆车，并谎称是自己的车去抵押借款。其借车给杨某是为了显示财力，并骗取债主的信任。
以上证据均经法庭举证、质证，予以核实认定。
原审法院认为，被告人巩智奇以非法占有为目的，隐瞒事实或编造谎言，将租来的汽车、装载机向被害人抵押借款，骗取被害人钱财数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。其中，诈骗被害人李某这起犯罪事实，被害人李某及证人张某均证实被告人巩智奇通过张某归还了借款5万元。另，被害人陈某2在庭审中，称巩智奇归还其借款利息13万元，刘某1在侦查阶段供述巩智奇付过其利息6.6万元，上述已归还的款项均应在起诉的诈骗总额中予以核减，本案诈骗数额应认定为2271500元。公诉机关指控第12起诈骗宋永清的犯罪事实，因被抵押车辆被告人巩智奇是否有权处分，事实不清；第14起指控诈骗冀补贵装载机的事实，被告人巩智奇租出装载机后交给杨某使用，被告人巩智奇并未占有铲车，且杨某拒不退还铲车，故起诉书指控的第12、第14起事实不清，证据不足，不予认定。被告人巩智奇及其辩护人辩称无证据证明其主观上存在诈骗钱财的故意以及巩智奇将租赁来的汽车质押给被害人借款的行为属于民间质押借贷行为，不构成诈骗罪。因被告人巩智奇为达到借款的目的，将不属于自己的财物未经所有权人同意，隐瞒事实或编造谎言私自抵押或出借他人，且将所借钱款肆意挥霍，给被害人造成巨大经济损失，其主观上具有非法占有的目的，故其辩称意见不予采纳。被告人巩智奇多次诈骗多人，可酌情从重处罚。被告人巩智奇给被害人造成的经济损失依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条之规定，判决被告人巩智奇犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元，剥夺政治权利二年。
判后，原审被告人巩智奇以自己的行为不构成诈骗罪为由提出上诉，具体如下：1、无证据证明上诉人主观上有诈骗钱财的故意；2、上诉人将租赁的汽车质押给受害人借款的行为属于民间质押借贷行为；3、如果太原远景公司不采取秘密手段将汽车扣回，受害人是不会报案的。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
辩护人发表的辩护意见同上诉人巩智奇的上诉理由一致。
出庭检察员发表意见：本案中上诉人巩智奇借款时已负债累累，所借款项用于偿还赌债，并且隐瞒了质押车辆的来源，主、客观均符合诈骗罪的构成要件，建议二审法院维持原判。
本院认为，上诉人（原审被告人）巩智奇以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人巩智奇主观上是否有非法占有故意的问题，经查，上诉人巩智奇为偿还赌债，短期内多次实施将租赁来的汽车向他人质押借款的行为，其在二审庭审中供述自己名下并无财产，且本案中无确凿证据证实上诉人巩智奇有还款的可靠保障。综合上述分析，上诉人巩智奇并无实际还款的能力，其主观上存在诈骗钱财的主观故意。客观上，上诉人巩智奇向被害人隐瞒车辆的来源，导致被害人基于错误认识而处分财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，故不能认定为民间质押借贷行为。远景公司作为涉案车辆的出租人，在上诉人巩智奇停止交付租金的情况下，将车辆追回，导致被害人报案，后本案案发。远景公司追车的事实与本案分属不同的法律关系，亦不对上诉人巩智奇诈骗犯罪的定罪量刑产生影响。综上，上诉人巩智奇及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年十月八日
书 记 员 张 宇