广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第356号
上诉人（一审被告）桂林泰源房地产开发有限公司，住所地：桂林市。
法定代表人周毅，该公司董事长。
委托代理人唐卫权，桂林市名豪法律事务所法律工作者。
委托代理人周旭照，广西信德嘉律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）桂林银行股份有限公司，住所地桂林市。
法定代表人王能，该公司董事长。
委托代理人秦仲顺，该公司风险管理部经理。
委托代理人刘旗胜，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林市市场开发服务中心，住所地桂林市。
法定代表人赵玉森，该中心主任。
委托代理人蒋友生，广西独秀律师事务所律师。
委托代理人唐崛，广西中纬律师事务所律师。
一审第三人德清泰源房产建设有限公司，住所地浙江省湖州市德清县。
法定代表人杨步奉，该公司董事长。
委托代理人卢笛，广西信德嘉律师事务所律师。
委托代理人庄小梅，广西信德嘉律师事务所实习律师。
上诉人桂林市泰源房地产开发有限公司（以下简称桂林泰源公司）、上诉人桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）因房地产开发经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇、代理审判员邓久发参加的合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人桂林泰源公司的委托代理人唐卫权、周旭照，上诉人桂林银行的委托代理人秦仲顺、刘旗胜，被上诉人桂林市市场开发服务中心（以下简称市场中心）的委托代理人蒋友生、唐崛，一审第三人德清泰源房产建设有限公司（以下简称德清公司）的委托代理人卢笛、庄小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年元月18日，市场中心作为甲方，德清公司作为乙方，双方签订一份《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》。该合同主要内容：“合作方式，甲方将现有的环城南二路36号土地65.51亩（43673.1平方米）和无形资产作为股东投资；乙方先转4仟万元，其中3仟万元给甲方还银行贷款，1仟万元为项目公司注册资金；乙方占总收入的65%，甲方占总收入的35%。”2003年10月8日，双方又签订一份内容与上述内容一致的《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》。2003年10月16日，市场中心与德清公司合作成立的桂林泰源房地产开发有限公司在桂林市工商管理部门注册登记。桂林泰源公司的注册资金1000万元，其中德清公司出资额650万元，占65%，市场中心出资额350万元，占35%，桂林泰源公司法定代表人为德清公司的法定代表人杨步奉。
2004年4月13日，市场中心作为转让方（甲方），桂林泰源公司作为受让方（乙方），双方签订一份《国有土地使用权转让合同》，该合同主要内容为：“甲方依据本合同转让国有土地使用权，土地所有权属中华人民共和国，地下资源、埋藏物和市政公用设施均不在土地使用权转让范围；乙方在受让土地使用权范围所进行的开发、利用、经营活动，应遵守国家法律、法规，并不得损害社会公共利益；甲方将座落于桂林市环城南2路36号面积43673.1平方米的土地使用权和土地附着物转让给乙方作为商业（市场、职工用房办公）使用；该地块的转让期限为四十年，即从2004年3月31日起至2044年3月31日；转让地价为每平方米811元，地价款总额35418884.1元，地上附着物折款34581115.9元，合计7000万元。”
2004年8月19日，桂林市建设与规划委员会下发市建规管（2004）484号文件《关于泰源房地产有限公司新建桂林国际旅游商品批发城的建设用地规划定点通知书》。2005年12月22日，桂林市建设与规划委员会又下发市建规管（2005）762号《桂林泰源房地产有限公司新建桂林国际旅游商品批发城的建设用地规划定点通知》，对上述市建规管（2004）484号文件作了相应调整。
2008年3月19日，桂林泰源公司召开董事会，并形成董事会决议。该决议主要内容为：“将桂林国际旅游批发城市场A、B栋2、3、4层楼分配给市场开发中心；将批发城市场第五层办公区及部分地下车库（见附图）分配给市场开发中心；桂林泰源公司负责为市场开发中心办理产权证、土地证，并负责缴纳税费，市场开发中心负责给桂林泰源公司60万元；获产权证、土地证后，市场开发中心补给桂林泰源公司500万元，市场开发中心退出桂林泰源公司中的股份并办理股份变更手续。”
2008年4月12日，桂林泰源公司召开股东会议，并形成股东协议。该协议主要内容为：“同意公司董事会于2008年3月19日会议所通过的桂林国际旅游商品批发城项目利益分配及市场开发中心退出桂林泰源公司的决议；将桂林国际旅游批发城A区A＋B栋二、三、四、五层楼整体及地下车库分配给市场开发中心，归市场开发中心所有；将桂林国际旅游商品批发城一期工程其他房产、物业及以后开发项目分配给德清公司，归德清公司所有；桂林泰源公司负责办理上述已分配给市场开发中心房产的房屋所有权证、土地使用权证并负责办理房屋所有权证、土地使用权证的税费，市场开发中心负责给桂林泰源公司60万元；获产权证、土地使用权证45天内，市场开发中心超分配上述项目部分房产而支付给德清公司500万元，市场开发中心退出桂林泰源公司，并办理工商登记手续，桂林泰源公司不再支付市场开发中心退股款。”同日，德清公司与市场中心达成桂林泰源公司股东会补充协议，约定3000万元由市场中心出具发票，费用在支付桂林泰源公司的500万元抵扣。
2009年3月3日，市场中心与德清公司签订《股东转让协议》，该协议约定市场中心将桂林泰源公司35%股权转让给德清公司，受让方德清公司拥有100%股权。同日，德清公司与杨希鹏签订《股权转让协议》，约定德清公司将桂林泰源公司35%股权转让给杨希鹏。2009年3月9日，工商管理部门为桂林泰源公司办理了股东变更手续，此时桂林泰源公司的股东为德清公司、杨希鹏。
2011年5月13日，市场中心开出3000万元发票给桂林泰源公司，并缴纳了税款1675000元。
由于桂林泰源公司拖延办理分配给市场中心房产的房屋所有权证、土地使用权证。经市场中心咨询相关部门，双方需以商品房买卖的形式，才能对分配给市场中心的房屋办理房屋所有权证和土地使用权证。于是，桂林泰源公司作为出卖人，市场中心作为买受人，双方签订了8份《商品房买卖合同》。对合同的签订时间，市场中心称是在2009年12月左右，桂林泰源公司称是在2010年3月18日前。8份合同约定，桂林泰源公司在合同签订后的30日内向桂林市房产局办理合同登记备案，在2010年3月18日前向市场中心交付合同所约定的商品房，并在商品房交付后的400个工作日内为市场中心办理上述商品房的房屋所有权证和土地使用权证，逾期则按已付房款的1%向市场中心支付违约金。桂林泰源公司没有为该8份《商品房买卖合同》在桂林市房产局办理合同备案手续。2010年11月2日，桂林泰源公司为市场中心开具了2栋商铺二至五层商品房的销售不动产统一发票；2011年5月13日，桂林泰源公司为市场中心开具了3栋商铺二层至五层商品房的销售不动产统一发票。市场中心于2011年1月4日缴纳了2栋二至五层商铺的交易契税。但桂林泰源公司没有为原告办理该8层商铺的房屋所有权证，而是将该8层商铺的房屋所有权证办理到自己的名下。
市场中心与桂林泰源公司签订的8份《商品房买卖合同》的商铺号及房屋所有权证办理到桂林泰源公司名下的8层商铺号对应的房号为环城南二路36号桂林国际旅游批发城：1、2座二层1号（B座）；在桂林市房产局登记的房号为3栋2-1号商铺（建筑面积4021.83平方米，产权证号30320748，审批时间2011年3月23日）；桂林泰源公司于2011年5月13日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积3480.14平方米，单价2520元，总价8769953元，款项性质预收购房款）；2、3幢三层1号；在桂林市房产局登记的房号为3栋3-1号商铺（建筑面积4019.12平方米，产权证号30320749，审批时间2011年3月23日）；桂林泰源公司于2011年5月13日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积3475.78平方米，单价2520元，总价8758966元，款项性质预收购房款）；3、3幢四层1号；在桂林市房产局登记的房号为3栋4-1号商铺（建筑面积3811.69平方米，产权证号30320750，审批时间2011年3月23日）；桂林泰源公司于2011年5月13日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积3268.61平方米，单价1800元，总价5883498元，款项性质预收购房款）；4、3幢五层1号；在桂林市房产局登记的房号为3栋5-1号咖啡屋（建筑面积464.86平方米，产权证号30320751，审批时间2011年3月23日）；桂林泰源公司于2011年5月13日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积430.08平方米，单价1800元，总价774144元，款项性质预收购房款）；5、2幢二层一号；在桂林市房产局登记的房号为2栋2-1号商铺（建筑面积3230.18平方米，产权证号30324748，审批时间2011年5月24日）；桂林泰源公司于2010年11月2日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积2734.63平方米，单价2520元，总价6891268元，款项性质预收购房款）；6、2幢三层1号；在桂林市房产局登记的房号为2栋3-1号商铺（建筑面积3217.76平方米，产权证号30324749，审批时间2011年5月24日）；桂林泰源公司于2010年11月2日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积2731.83平方米，单价2520元，总价6884212元，款项性质预收购房款）；7、A幢四层一号；在桂林市房产局登记的房号为2栋4-1号商铺（建筑面积3072.86平方米，产权证号30324750，审批时间2011年5月24日）；桂林泰源公司于2010年11月2日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积2521.31平方米，单价1800元，总价4538358元，款项性质预收购房款）；8、2幢五层一号房；在桂林市房产局登记的房号为2栋5-1号茶座（建筑面积488.01平方米，产权证号30324751，审批时间2011年5月24日）；桂林泰源公司于2010年11月2日向市场中心开具销售不动产统一发票（套内面积407.4平方米，单价1800元，总价733320元，款项性质预收购房款）。以上8层商铺的建筑面积为22326.31平方米，套内面积为19049.78平方米，按套内面积计算的房价总额为43233719元。以上8层商铺桂林泰源公司于2009年9月就交付给市场中心，市场中心对该8层商铺对外进行租赁，并收取了租金。
2011年6月16日，桂林医药有限公司作为受信人（甲方），桂林银行作为授信人（乙方），双方签订一份合同编号为00102020110013的《额度授信合同》，主要内容为：“甲方向乙方申请额度授信，乙方同意提供额度授信；乙方向甲方提供的授信产品的品种为承兑汇票；乙方向甲方提供的授信额度为贰亿元；授信期限自2011年6月16日至2013年6月15日。”2011年6月16日，桂林泰源公司作为抵押人（甲方），桂林银行作为抵押权人，双方签订一份合同编号为00102020110013的《抵押合同》，主要内容为：“为了确保2011年6月桂林医药有限公司（债务人）与本合同乙方签订的00102020110013号《额度授信合同》项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保；本合同担保的主债务为乙方依据主合同签发的银行承兑汇票；主债权金额为壹亿元；主合同履行期限为24个月，自2011年6月16日起至2013年6月15日止。”桂林泰源公司提供了登记在其名下桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺（房屋所有权证号桂林市房权证象山区字第303247**号，建筑面积3230.18平方米）、3-1号商铺（房屋所有权证号桂林市房权证象山区字第303247**号，建筑面积3217.76平方米）、4-1号商铺（房屋所有权证号桂林市房权证象山区字第303247**号，建筑面积3072.86平方米）作抵押，为该笔借款作担保，并于2011年6月21日在桂林市房产管理局办理了抵押登记手续（他项权证号桂林市房他证象山区字第30690**号）。
另查明，借款人杨希鹏于2011年11月29日向桂林银行贷款1000万元，由桂林泰源公司提供名下位于桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺（房屋所有权证号桂林市房权证象山区字第303207**号）作抵押，为该笔借款作担保，并于2011年12月2日在桂林市房产管理局办理了抵押登记手续（他项权证号桂林市房他证象山区字第3073**号）。因借款人无力归还所欠桂林银行债务，桂林银行于2012年10月向桂林市象山区人民法院提起诉讼。经该院主持调解，三方达成调解协议。该院于2012年10月17日作出（2012）象民初字第1430号民事调解书，该调解书明确桂林银行对该笔借款抵押房产桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺享有优先受偿权。
借款人广西中祥贸易有限公司于2011年11月23日向桂林银行贷款3000万元，由桂林泰源公司提供名下位于桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋2-1号商铺（房屋所有权证：桂林市房权证象山区字第303207**号）作抵押，为该笔借款作担保，并于2011年12月9日在桂林市房产管理局办理了抵押登记手续（他项权证号：桂林市房他证象山区字第30739**号）。因借款人无力归还所欠第三人债务，桂林银行于2012年10月向桂林市象山区人民法院提起诉讼。经该院主持调解，三方达成调解协议。该院于2012年10月17日作出（2012）象民初字第1431号民事调解书，该调解书明确桂林银行对该笔借款抵押房产桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋2-1号商铺享有优先受偿权。
借款人刘丹于2011年11月29日向桂林银行贷款1000万元，由桂林泰源公司提供名下位于桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺（房屋所有权证：桂林市房权证象山区字第303207**号）作抵押，为该笔借款作担保，并于2011年12月2日在桂林市房产管理局办理了抵押登记手续（他项权证号：桂林市房他证象山区字第30737**号）。因借款人无力归还所欠第三人债务，桂林银行于2012年10月向桂林市象山区人民法院提起诉讼。经该院主持调解，三方达成调解协议。该院于2012年10月17日作出（2012）象民初字第1432号民事调解书，该调解书明确桂林银行对该笔借款抵押房产桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺享有优先受偿权。
桂林市象山区人民法院根据市场中心财产保全的申请，依法查封桂林泰源公司名下的位于桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺（产权证号：303247**）、3-1号商铺（产权证号：303247**）、4-1号商铺（产权证号：303247**）、5-1号商铺茶座（产权证号：303247**）；3栋2-1号商铺（产权证号：303207**）、3-1号商铺（产权证号：303207**）、4-1号商铺（产权证号：303207**）、5-1号商铺咖啡屋（产权证号：30327**）。
一审法院审理认为：德清公司与市场中心原系桂林泰源公司的股东，德清公司与市场中心于2008年4月12日召开的桂林泰源公司股东会达成的股东会协议，是双方当事人真实意思表示，股东会协议中关于资产分配的协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，应属合法有效。
根据德清公司与市场中心达成的桂林泰源公司股东会议协议，桂林泰源公司负责办理上述已分配给市场中心房产的房屋所有权证、土地使用权证并负责办理房屋所有权证、土地使用权证的税费。由于桂林泰源公司拖延办理分配给市场中心房产的房屋所有权证，土地使用权证。经市场中心咨询相关部门，双方需以商品房买卖的形式，才能对分配给市场中心的房屋办理房屋所有权证和土地使用权证。因此，市场中心经与桂林泰源公司协商，双方签订了8份《商品房买卖合同》，桂林泰源公司为市场中心开具了该2栋二至五层商铺、3栋二至五层商铺共8层商品房的销售不动产统一发票，市场中心并缴纳了其中2栋二至五层商铺的交易契税。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该8份商品房买卖合同是双方在协商一致基础上的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，应属合法有效。
《中华人民共和国物权法》第三十二条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”桂林泰源公司与市场中心签订了商品房买卖合同，并向市场中心开具了销售不动产统一发票，桂林泰源公司应按合同约定将该8层商铺的房屋所有权证办理到市场中心名下。但桂林泰源公司向房屋登记机构隐瞒了其已与市场中心签订商品房买卖合同，将桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）销售给市场中心，并已将该8层商铺交付给市场中心的真实情况，而非法获取了上述8层房产的房屋登记手续。因此，确认上述8层商铺的所有权依法应归市场中心所有。
桂林泰源公司未在商品房买卖合同约定的期限内为市场中心办理诉争房屋的房屋所有权证及土地使用权，而是将诉争房屋的房屋所有权证办理到自己的名下，即违反了合同的约定，也违反了诚实信用的原则，应当承担违约责任。市场中心要求桂林泰源公司支付违约金432337.19元，合法有据，予以支持。
桂林银行申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求确认其对本案诉争房屋象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、3栋2-1号商铺、3-1号商铺享有优先受偿权。鉴于已有生效调解书确认其对泰源公司抵押房产桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城3栋2-1号商铺、3-1号商铺享有优先受偿权，本案不再重复处理。因没有生效裁判文书证明桂林银行对桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺享有优先受偿权，因此，本案不予确认桂林银行对上述房产享有优先受偿权。
第三人德清公司对本案原、被告争议的标的并没有提出独立的请求权，其提出的请求是要求原告偿还代垫的银行贷款、注册资金、土地出让金及相应利息，属另一法律关系，本案不予审理，第三人德清公司可另行向人民法院起诉。因此，德清公司在本案中不属于有独立请求权的第三人，而是属于无独立请求权的第三人。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、原告桂林市市场开发服务中心与第三人德清泰源房产建设有限公司于2008年4月12日所作出的资产分配协议合法有效；二、原告桂林市市场开发服务中心与被告桂林泰源房地产开发有限公司签订的桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）《商品房买卖合同》合法有效；三、原告桂林市市场开发服务中心对被告桂林泰源房地产开发有限公司已经交付原告使用的位于桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座），3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）的房屋享有所有权；四、被告桂林泰源房地产开发有限公司应支付原告桂林市市场开发服务中心逾期办证违约金432337.19元；五、驳回第三人桂林银行股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费7785元，保全费5000元，合计12785元（原告已预交），由被告桂林泰源房地产开发有限公司负担。
上诉人桂林泰源公司不服一审判决，上诉称：一、一审程序违法，认定事实不清，判决错误。1、一审法院将本案案由定为商品房买卖合同纠纷，与事实不符，程序违法。第三人德清公司与被上诉人市场中心于2003年元月18日签订《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》，合同约定共同开发桂林国际旅游商品批发环城南2路36号土地65.51亩（43673.1平方米）。被上诉人市场中心以该土地作为股东投资，占收益的35%。上诉人桂林泰源公司为保证项目顺利开展，转入人民币肆仟万元，其中叁仟万帮被上诉人市场开发中心偿还银行贷款，壹仟万作为项目公司的双方注册公司的注册资金，上诉人桂林泰源公司帮被上诉人市场中心垫付注册资金350万元。2003年10月8日，上诉人桂林泰源公司与被上诉人市场中心再次签订《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》，约定由上诉人桂林泰源公司与被上诉人市场中心共同组建成立项目公司，并约定上诉人桂林泰源公司帮被上诉人市场中心垫付偿还银行叁仟万贷款及垫付注册资金的时间。上诉人于2003年11月10日将叁仟万元、三百五十万元分两次汇入被上诉人市场中心在桂林市商业银行秀峰支行的对公账户，其中叁仟万元用于偿还被上诉人市场中心的银行贷款，三百五十万元用于借给被上诉人在项目公司的注册资金。2004年1月18日，上诉人桂林泰源公司为了保证项目顺利进行，再次向被上诉人市场中心汇入八百一十六万七千五百五十三元用于为被上诉人支付所欠的土地出让金。2008年4月12日，被上诉人市场中心与上诉人桂林泰源公司召开桂林泰源公司股东会，达成协议：被上诉人市场中心退出桂林泰源公司，将共同开发桂林国际旅游商品批发城A区、A＋B栋二、三、四、五层楼整体及部分地下车库分配给被上诉人。但被上诉人市场中心并未将上诉人桂林泰源公司与其合作期间为被上诉人市场中心垫付的还银行贷款及注册资金、土地出让金总计4766.75513万元。被上诉人市场中心占用上诉人桂林泰源公司资金至今10年，造成上诉人桂林泰源公司利息损失7300万元。从上述事实来看，本案的实质为合作开发《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》而产生的合伙纠纷，理由如下：首先，商品房买卖合同没有进行对价支付，而是基于2008年4月12日，被上诉人市场中心与上诉人桂林泰源公司召开桂林泰源公司股东会达成协议：被上诉人市场中心退出桂林泰源公司股东的决议，其次，被上诉人市场中心退出项目开发并未进行清算，只进行财产分配而没有偿还债务，一审法院将本案定性为商品房买卖合同纠纷程序违法。2、一审遗漏第三人桂林医药集团有限公司，程序违法。由于本案被上诉人市场中心起诉上诉人桂林泰源公司是在案外人桂林医药集团有限公司收购上诉人桂林泰源公司100%股权之后，本案的处理结果与案外人桂林医药集团有限公司有法律上的利害关系，一审法院没有通知桂林医药集团有限公司参加诉讼，违反法定程序。3、一审判决认定事实不清，造成判决错误。一审法院认为：“但桂林泰源公司向房屋登记机构隐瞒了其已与市场中心签订商品房买卖合同，将桂林市象山区环城南二路36号桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）销售给市场中心，并已将该8层商铺交付给市场中心的真实情况，而非法获取了上述8层房产的房屋登记手续。因此，本院确认上述8层商铺的所有权依法应归市场中心所有。”与事实不符，根据第三人德清公司与被上诉人市场中心于2003年元月18日签订《桂林国际旅游商品批发城合作改造开发合同》，双方共同出资成立桂林泰源公司。2004年1月18日，为了保证项目顺利进行，上诉人桂林泰源公司向被上诉人市场中心对公账户汇入816.7553万元用于支付被上诉人市场中心所欠的土地出让金，并为桂林泰源公司垫付土地出让契税85.053万元，垫付土地权属变更手续费17.7094万元，该两笔代垫款均转入桂林市国土资源局账户，桂林市国地资源局及市财政局向桂林泰源公司开具了《土地权属变更手续费收据》、《土地使用权有偿使用收入专用收据》。桂林市国土资源局（2004）22号文已将桂林国际旅游商品城土地使用权变更给桂林泰源公司，桂林市建设与规划委员会下发的市建规管（2004）484号定点文、（2006）187号规划定点通知、（2008）438号调整规划定点批复、桂林市发展计划委员会市计投（2004）136号立项文的建设开发单位的主体均为桂林泰源公司，《建设用地规划许可证》（2004）297号也将桂林国际旅游商品批发城土地使用权用地单位指定为桂林泰源公司，因而，根据上述批文以及房地产开发的相关规定，上诉人桂林泰源公司于2007年9月16日就取得桂林国际旅游商品批发城土地使用权证，根据房地产预售及产权登记的规定，桂林国际旅游商品批发城的商铺的产权登记必须先登记在上诉人桂林泰源公司名下，因此，上诉人并不存在向房屋登记机构隐瞒其已与市场中心签订商品买卖合同，而非法获取上述8层房产的房屋登记手续。二、一审法院适用法律错误。1、以商品房买卖合同纠纷来处理合作开发合同纠纷适用法律错误；2、以商品房买卖合同来确认上述8层商铺的所有权依法应归市场中心所有，与法律相关规定不符；3、第三人桂林银行是作为有独立请求权的第三人，其抵押权及优先受偿权以确定被上诉人中场中心的所有权来进行处理自相矛盾，对桂林国际旅游商品批发城3栋2-1号、3-1号商铺以法院有生效的调解书确认桂林银行享有优先受偿权，而对桂林国际旅游商品批发城2栋2-1、3-1、4-1号商铺，以因没有生效裁判文书证明桂林银行对上述商铺享有优先受偿权而不予确认自相矛盾，违反相关法律规定。桂林银行在进行贷款业务时，审核了抵押物的产权登记，并在桂林市房产局进行了他项权抵押登记，作为合法的抵押权登记人，无需以生效裁判文书证明桂林银行对上述商铺享有优先受偿权。综上所述，上诉人桂林泰源公司认为一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律有误，造成判决错误，请求二审法院：1、依法撤销（2012）象民初字第177-1号民事判决，依法查明事实进行改判；2、本案诉讼费由被上诉人市场中心承担。
上诉人桂林银行不服一审判决，上诉称：一、一审法院没能准确理清本案的基础法律关系，将被上诉人市场中心与德清公司之间属于债权范畴的股份转让纠纷理解为被上诉人市场中心与一审被告桂林泰源公司之间的资产分配纠纷，致使本案定性、案由、出发点、方向、论证说理以及结论出现错误或偏差。本案真正、准确的法律关系是：被上诉人将自己在桂林泰源公司的股份全部转让给德清公司，形成的是股份转让法律关系，双方应依约定履行合同义务，为了顺利将涉案商铺转移过户，桂林泰源公司又与市场开发中心签订《商品房买卖合同》，由此派生出了并不真实存在、带有工具性的商品房买卖法律关系。不管是基于基础性的股份转让法律关系还是基于工具性的商品房买卖法律关系，被上诉人市场开发中心形成、享有的都只是合同债权，而未设立、享有涉案商铺的物权。因此，法院可以根据情况判定违约方承担违约责任，也可以判定义务方履行办理权属登记的义务，但上诉人桂林银行对涉案商铺享有合法的、在先的、善意的抵押权，应当确认和保护上诉人桂林银行的优先受偿权。二、一审判决认定桂林泰源公司是非法获取涉案八个商铺的房屋登记手续没有证据支撑，与事实不符。涉案八个商铺属于新建房屋，按我国的房屋登记规定，首先必须办理初始登记取得新建房屋所有权证，才可能进行转移登记等二次权属登记。涉案商铺的开发建设主体是桂林泰源公司，因此首先办理房屋所有权证在桂林泰源公司名下既是合法的，也是必须必要的。房屋权属登记部门根据桂林泰源公司的申请及提交的相关材料，经审核后颁发房屋所有权证书属合法行政行为，一经作出，即具有法律效力，非经法定程序不能否定和推翻。三、一审判决直接确认涉案八商铺的所有权归属于被上诉人市场中心所有，违反了相关的法律规定与公认的法理常识，超出了民事审判的权限范围，背离司法实践经验。一审判决仅凭当事人之间的民事合同就在民事诉讼中直接推翻行政主体作出的行政行为错误的。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条的规定，不动产权属证书是享有不动产物权的法定凭证。当事人签订有关物权转移的合同协议，只是享有了债权，非经权属登记不能享有物权。本案中，被上诉人确实就涉案商铺签订有相关的合同协议，但这只是债权，而没有直接设立、取得物权。一审判决仅凭在一个民事诉讼中以债权凭据来否定、覆盖物权凭证，作出与物权凭证相反的物权归属判断是枉法之举。司法实践中，对涉及物权归属争议的，如果一方能出示不动产权属证书，除非另一方通过行政复议或诉讼程序撤销对方的权属证书，否则，物权当然属于有证的一方。四、一审判决不予确认上诉人桂林银行的优先受偿权的理由牵强，结论是违法错误的。在本案中，桂林泰源公司将自己已经办得了房屋所有权证的桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺及3栋2-1号商铺、3-1号商铺自愿抵押给上诉人桂林银行，并依法办理了抵押登记，合法取得了相应的他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十七条的规定，上诉人桂林银行已当然取得了这些抵押商铺的优先受偿权，这些优先受偿权是法律直接、明确授予的，并不需要其他多余材料予以证实予以赋予。一审判决以没有生效裁判文书证明为由不予确认上诉人的优先受偿权，明显悖逆法律的明文规定。另，上诉人的优先受偿权在前，法院查封商铺在后，为保障优先受偿权的行使与实现，应解除查封措施。综上，一审判决错解案件基础法律关系，违法否定房屋权属登记行政行为，混淆债权与物权的关系，非法拒绝认定上诉人的优先受偿权，存在明显、严重错误，依法应予以撤销改判。
被上诉人市场中心辩称：一、一审判决确定被上诉人对涉案房屋（商铺）享有所有权符合法律规定。对于涉案房屋，桂林泰源公司2008年3月19日的董事会决议和2008年4月12日的股东会决议，已将涉案商铺分配给被上诉人，且于2009年9月18日将商铺交付给被上诉人市场中心实际占有，行使了占有、使用、收益的权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权。”因此，被上诉人对合法建造的房产即争议房屋享有物权，而不是债权。被上诉人与上诉人桂林泰源公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》是为了便于办理产权登记，督促上诉人桂林泰源公司办理房产产权过户手续，而不是双方之间另外形成商品房买卖合同的法律关系。桂林泰源公司不为被上诉人办理产权登记，故意隐瞒争议房屋已经于2008年4月12日分配给了被上诉人，故意隐瞒房屋已于2009年9月18日日交付被上诉人合法占有使用收益的事实，恶意将已经属于被上诉人所有的房产办理到自己名下的行为依然是非法且无效的。二、桂林泰源公司已经违约，应当承担违约责任。被上诉人以合作开发的方式对合法建造的房产依法设立物权后，为顺利办理产权登记而另行签订《商品房买卖合同》，该合同约定了上诉人桂林泰源公司负责办证的义务以及迟延办证的违约责任，桂林泰源公司没有在约定的时间内为被上诉人办理产权登记，构成违约，应当承担违约责任。三、桂林银行在办理桂林泰源公司的借款担保业务时，严重失职，抵押权依法不能成立。1、被上诉人依法对商铺设立物权先于桂林银行设立抵押权。桂林银行在贷款中没有履行审慎经营和现场调查的基本原则，对桂林泰源公司违背诚信原则恶意办理的产权证的情况不做调查，对被上诉人已经取得争议房产的所有权和使用权的事实视而不见，其设立的抵押权依法不能成立，自始无效，不应当取得受偿权，更不能取得优先受偿权，其贷款不能收回的后果完全应当由其自己承担。2、桂林银行在办理流动资金抵押贷款业务中存在重大过错。且不说对借款人的资质、贷款用途、还款能力审查是否尽职，仅就对贷款抵押物的审核上，违背了审慎经营和贷款调查应当以实地调查为主的基本调查原则，桂林银行在对个人上千万的流动资金贷款，对法人上亿的流动资金授信贷款，作为贷款人的桂林银行连最基本的现场对抵押物的占有使用状况调查都不做，过错不可谓不大，桂林银行工作人员只要到用于抵押的商铺走问一下，就应当知道用于抵押的房屋早就属于被上诉人所有。且被上诉人此前向桂林银行贷款中，也是用上述商铺作为还款保证的，因此，桂林银行在贷款中的失职行为是显而易见的，理应对贷款的损失承担全部责任。3、桂林银行对贷款怠于追踪和回收。2011年12月中旬，被上诉人提起确权诉讼后，发现桂林泰源公司以被上诉人所有的房产向桂林银行抵押贷款的情况下，即行向桂林银行进行了告知，通过市国资委的领导与桂林银行进行了沟通，而此时桂林银行的贷款才刚发出不久，如及时对贷款进行追踪或回收，完全不可能出现5000万元一分钱都没有收回的情况，桂林银行对贷款的损失负有完全的责任。四、桂林泰源公司提出抗辩的主要理由是被上诉人还欠第三人德清公司3000万元欠款和350万元的注册资金。且不论桂林泰源公司的抗辩理由是否成立（事实证明桂林泰源公司所提出的抗辩理由根本不成立），与本案被上诉人的诉请属于不同法律关系，桂林泰源在上诉开庭时提出要求桂林泰源公司的新股东医药公司作为独立的诉讼主体参加本案诉讼，更是违背了民事诉讼主体资格的基本常识。综上，被上诉人认为一审法院审理程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请依法驳回，保护被上诉人的合法权益。
一审第三人德清公司陈述称：一、一审法院违反程序，事实不清，实体处理不公，适用法律错误。德清公司与被上诉人市场中心合作期间，为被上诉人垫付的还银行贷款及注册资金、土地出让金总计4766.75513万元，被上诉人至今已有10年仍未归还，造成利息损失7300万元。以上纠纷均是房地产开发经营合同中发生的纠纷事项，一审法院仅对被上诉人的诉请进行审理，并以本诉为商品房销售合同纠纷，与德清公司的请求不是基于同一事实或同一法律关系为由，驳回第三人德清公司诉请，而一审法院最终对本案的案由又定为房地产开发经营合同纠纷，一审法院对本案的认定前后矛盾，并据此驳回第三人德清公司的请求违反程序及相关司法精神，造成事实认定不清，适用法律有误，实体处理不公，理应发回重审。二、上诉人桂林泰源公司及桂林银行的上诉有理，应予以支持。1、本案涉案商铺应属于上诉人桂林泰源公司所有，一审法院适用法律错误。根据我国《物权法》第九条的规定，不动产物权登记是取得不动产物权的法定形式，签订有关物权转让的合同或者协议只产生债权效力，而不直接发生物权的转移，因此，被上诉人以债权请求权不能对抗上诉人桂林泰源公司的物权。2、本案商品房买卖合同已解除。上诉人桂林泰源公司与被上诉人市场开发中心之间签订的商品房买卖合同在事实上已履行不能。上诉人桂林泰源公司于2011年将涉案商铺抵押给第三人桂林银行，根据合同法有关规定，上诉人以其抵押行为默示表明合同解除，被上诉人以涉案商铺已交付，其就拥有所有权理由不成立，德清公司认为交付产生物权的是动产，而不是不动产，合同履行不能，应按解除合同处理，进行货币补偿或者协商解决。3、桂林银行依法取得抵押权，享有优先受偿权，应当予以认可。上诉人桂林泰源公司依据相关《抵押合同》为桂林银行办理了桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺，3栋2-1号商铺、3-1号商铺的房屋抵押登记手续，桂林银行据此应是抵押权人，享有合法的优先受偿权。三、桂林医药集团有限公司应作为本案诉讼当事人参加诉讼。桂林医药集团有限公司依法收购了上诉人桂林泰源公司的全部股份，上诉人桂林泰源公司请求将桂林医药集团有限公司列为本案第三人参加诉讼，第三人认为是非常有必要的，本案的处理结果与桂林医药集团有限公司有直接的利害关系，只有其参与本案诉讼，才能彻底公正、正确地解决本案的问题。综上所述，上诉人陈述的事实与理由成立，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、2011年5月13日，市场中心开出3000万元发票给上诉人桂林泰源公司是什么发票，缴纳的税款1675000元与本案是否有关；2、上诉人桂林泰源公司是否存在故意拖延办证行为；3、一审是否遗漏德清公司代被上诉人市场中心偿还银行借款、代垫土地出让金、注册资金的事实。
上诉人桂林泰源公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人桂林泰源公司认为，2011年5月13日，市场中心开出3000万元发票给上诉人桂林泰源公司是补偿费发票，所交税款与本案无关，并认为其没有故意拖延办理房产证，涉案房产证首先办在开发商即自己名下无过错。上诉人提供的新证据有：1、《关于桂林泰源房地产开发有限公司股权及资产重组的协议书》，桂林医药有限公司与杨希鹏签署的《股权（出资）转让合同书》及附随转让出资凭证，桂林医药有限公司与卢成令签署的《股权（出资）转让合同书》及附随转让出资凭证，杨希鹏、卢成令与桂林医药有限公司的《解除协议书》，2013年3月16日杨希鹏与医药集团有限公司订立的《协议书》及附件，2012年6月8日杨希鹏签署的两份借条。证明桂林医药集团有限公司严格依据《公司法》相关规定、程序合法收购桂林泰源公司股权，并给付相关收购价款，期间积极妥善解决了遇到的阻碍收购问题。2、桂林医药集团有限公司2013年4月至2014年6月期间对桂林泰源公司名下房产进行出资运营维护的凭证，证明桂林医药集团有限公司履约对桂林泰源公司名下房产进行出资运营维护，为桂林泰源公司健康、有序、平稳运行作出了自己的贡献。3、桂林医药集团有限公司2012年11月至2014年6月期间代垫桂林泰源公司相关费用的凭证，证明桂林医药集团有限公司履约对桂林泰源公司名下房产进行出资运营维护，为桂林泰源公司健康、有序、平稳运行作出了自己的贡献。
上诉人桂林银行对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人桂林银行对一审查明的事实无异议，认为本案其他当事人的争议不影响上诉人桂林银行的抵押权人权利，其对抵押物享有优先受偿权。上诉人桂林银行没有提交新证据，对上诉人桂林泰源公司提交的新证据质证认为该三份证据的真实性无法确认，但不影响桂林泰源公司作为独立法人所实施的抵押行为的效力，不影响其优先受偿权。
被上诉人市场中心对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人对一审查明的事实无异议，认为2011年5月13日，市场中心开出的3000万元发票给上诉人桂林泰源公司，是应上诉人桂林泰源公司的要求，经协商以后，为便于桂林泰源公司出账而开的发票，税款也是因此而交，此事实证明了被上诉人提前履行了股东会协议及补充协议的义务，与本案有关，一审亦没有遗漏本案需要查明的事实。被上诉人亦未向本院提交新证据，对上诉人桂林泰源公司提交的新证据质证认为该三份证据与本案无关，不予质证。
一审第三人德清公司对争议事实的意见和提供的新证据：德清公司对一审查明的事实无异议，但认为遗漏其代被上诉人市场中心偿还3000万借款、代垫土地出让金178151785元及代垫注册资金350万元。一审第三人德清公司亦未向本院提交新证据，对上诉人桂林泰源公司提交的新证据质证认为三份新证据的真实性、合法性、关联性及证明力没有异议。
本院对当事人争议事实的分析和认定：2011年5月13日，被上诉人市场中心分两次开出共3000万元补偿费发票给上诉人桂林泰源公司，并因此而交纳了税款共1675000元的事实，有一审被上诉人提供的税务机关代开统一发票为据，本院予以确认，一审对此表述不全，本院予以纠正。依据被上诉人提供的德清公司与市场中心2008年4月12日的股东会补充协议，被上诉人出具叁仟万元发票并因此交纳税款是履行该协议的行为。上诉人桂林泰源公司提出被上诉人开出发票及交税款的行为与本案无关，但未提供相关证据佐证，其理由本院不予采信。综合双方当事人提交的证据，上诉人桂林泰源公司没有为被上诉人市场中心办理涉案8商铺的房屋所有权证和土地使用权证，而是将该8层商铺的房屋所有权证办理到自己的名下，未及时为被上诉人市场中心办理备案手续及过户手续，并将其中五个商铺为他人银行贷款设定抵押担保，事实清楚，本院予以确认。上诉人桂林泰源公司称其未故意拖延办理房产产权证，因没有提供证据证实，本院不予支持。一审第三人德清公司提出本案遗漏查明其代被上诉人市场中心偿还借款、代垫土地出让金及代垫注册资金，因属另一法律关系，在本案中已释明不予审理情况下，可以不予查明，第三人德清公司可另行向人民法院起诉处理，因此本案不存在遗漏查明此事实。
综上分析，一审认定的事实除对“2011年5月13日，市场中心开出3000万元发票给上诉人桂林泰源公司，并交纳了税款1675000元”的事实表述不全外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：桂林医药集团有限公司于涉案商铺设定抵押担保后，已收购上诉人桂林泰源公司股权，成为上诉人桂林泰源公司的全资股东。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案在一审诉讼过程中变更案由是否违反法定程序，定案案由是否准确，是否存在遗漏当事人情形。二、位于桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）的所有权属谁。三、上诉人桂林泰源公司是否违约，是否应该支付给被上诉人市场中心违约金432337.19元。四、上诉人桂林银行是否就本案设定抵押的五个商铺享有优先受偿权。
本院认为：对于争议焦点一。人民法院在审理民事案件时，确定案由是依据当事人诉讼请求及主张的民事法律关系的性质综合案情确定的，在审判过程中，为了案件定性准确及处理得当，人民法院可以根据具体案情，有权在定案之前相应变更案件案由。在本案中，一审法院虽然在立案时暂定为商品房买卖合同纠纷，但是在审理过程中，已依法变更为房地产开发经营合同纠纷，且一审判决确定的案由也是房地产开发经营合同纠纷。一审判决定案案由准确，并未违反法定程序。对于桂林医药集团有限公司是否应追加为本案第三人问题。桂林医药集团有限公司虽然现在是上诉人桂林泰源公司的全资股东，但是，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，上诉人桂林泰源公司是适格诉讼主体，其股东的权益可以由上诉人桂林泰源公司进行维护，一审不','2018-09-23
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