安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣中民一终字第00732号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司，住所地安徽省郎溪县。
负责人：李健云，该公司经理。
委托代理人：左世鑫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：汪家胜，男，1960年7月28日出生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托代理人：徐兵，安徽擎义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程树芝，男，1963年9月13日出生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托代理人：王月凤，女，1964年12月26日出生，汉族，住址同上，系程树芝之妻。
委托代理人：濮世藩，安徽明和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郎溪奇瑞出租汽车有限公司，住所地安徽省郎溪县。
法定代表人：金弋波，该公司董事长。
委托代理人：王明水，安徽擎义律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司（以下简称平安财险郎溪支公司）因与被上诉人汪家胜、程树芝、郎溪奇瑞出租汽车有限公司（以下简称奇瑞出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2013）郎民一初字第00565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险郎溪支公司的委托代理人左世鑫，被上诉人汪家胜的委托代理人徐兵，程树芝的委托代理人王月凤、濮世藩，奇瑞出租公司的委托代理人王明水均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月14日上午，程树芝驾驶皖P812**号小型轿车，由郎溪县建平镇驶往管村。8时30分许，行驶至管南路3KM＋400M路段时，因未按规定会车且未保持安全车速，与相对方向行驶的由汪家胜驾驶的皖P1D6**号二轮摩托车发生碰撞，造成汪家胜受伤，两车受损的交通事故。安徽省郎溪县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定程树芝负事故的全部责任、汪家胜不负责任。2013年7月4日，汪家胜经南京医科大学司法鉴定所鉴定构成十级伤残；误工期限自受伤之日起至定残前一日止，伤后护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。汪家胜支付鉴定费1770元。
另查明，案涉事故发生时，程树芝所驾驶的车辆登记所有人为奇瑞出租公司。2009年7月10日，程树芝与奇瑞出租公司签订《出租汽车驾驶员承包营运合同》，约定奇瑞出租公司向程树芝提供出租汽车1辆，程树芝承包从事出租汽车营运服务，合同期限为6年，承包费为第一年每月3000元，后五年每月3500元，保险费由奇瑞出租公司负责，其中第九条第十三款规定，发生责任事故，程树芝应承担理赔不足部分的费用。该车在平安财险郎溪支公司投有交强险及商业第三者责任保险，商业险保险金额为50万元，未投保不计免赔，本案事故发生在保险期限内。事故发生后，程树芝为汪家胜垫付10000元，汪家胜在南京军区南京总医院住院期间，平安财险郎溪支公司汇款至该医院为汪家胜垫付住院费用10000元。
原审法院认为：公民的人身权受法律保护。程树芝驾驶皖P812**号小型轿车忽视交通安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款第一项之规定。案涉事故经郎溪县交警部门认定，程树芝负事故的全部责任，汪家胜不负责任，该认定事实清楚、符合法律规定，法院予以确认。程树芝应承担赔偿责任，而奇瑞出租公司是否应该承担责任的问题，因《出租汽车驾驶员承包营运合同》为内部约定，并不能对抗合同以外的本案受害人，因此，奇瑞出租公司应当与程树芝承担连带赔偿责任。由于皖P812**号小型轿车在平安财险郎溪支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故平安财险郎溪支公司应按机动车交通事故责任强制保险的相关规定及商业第三者责任险的合同约定对汪家胜的损失承担赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款明确规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。在本案中平安财险郎溪支公司未提供证据证明在投保时，关于免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，作出足以引起投保人注意的提示，并对条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，平安财险郎溪支公司对第三者责任保险未投保不计免赔险，应当扣除20%的免赔率的抗辩，法院不予支持。汪家胜的各项损失合计为112717.97元。平安财险郎溪支公司在“交强险”责任限额内应赔偿汪家胜合计43586元，超出交强险部分的损失69131.97元，由平安财险郎溪支公司在其商业第三者责任保险范围内赔偿。平安财险郎溪支公司为汪家胜垫付的医疗费10000元抵扣后，合计应赔偿汪家胜各项损失102717.97元。诉前程树芝垫付的10000元应由汪家胜予以返还；至于汪家胜主张的可能存在的后续治疗费部分，待实际发生后再另行主张。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、平安财险郎溪支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿汪家胜各项损失合计人民币112717.97元；二、诉前程树芝垫付10000元由汪家胜予以返还；三、驳回汪家胜其他诉讼请求。案件受理费2650元，由程树芝、奇瑞出租公司负担1000元，平安财险郎溪支公司负担1650元。
平安财险郎溪支公司不服上述判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院已查明上诉人在事故发生后为汪家胜垫付了10000元医疗费，但未将该款予以扣除，显属不当。2、案涉车辆在上诉人处未投保不计免赔率附加险，故本案中超出交强险的损失上诉人只应承担80%的赔偿责任。3、鉴定费并非是本次事故造成的直接经济损失，不属于保险赔偿责任，不应由保险公司承担。请求：撤销原判，依法改判；由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。
汪家胜辩称：1、对上诉人垫付的10000元医疗费予以认可，并同意将此款予以扣除。2、汪家胜超出交强险的损失如何承担由法院确认。3、鉴定费属于交强险理赔范围，应由上诉人承担。即使该费用不属于上诉人赔偿范围，也应由程树芝和奇瑞出租公司承担连带赔偿责任。请求：依法判决。
程树芝辩称：1、对上诉人垫付的10000元医疗费予以认可，并同意将此款予以扣除。2、原审判决汪家胜超出交强险的损失由平安财险郎溪支公司赔偿正确。3、鉴定费属于保险理赔范围，应由上诉人承担。请求：依法判决。
奇瑞出租公司辩称：1、对上诉人垫付的10000元医疗费予以认可，并同意将此款予以扣除。2、因上诉人在原审时未向法庭提供相应的免赔条款，证明应扣除20%的免赔率，更未举证证明上诉人已对该免赔条款进行了说明以及特别提醒，故该免责条款不发生法律效力。3、鉴定费属于保险理赔范围，应由上诉人承担。请求：依法判决。
汪家胜为支持其诉讼主张，向原审法院提交的证据有：
1、身份证复印件，证明汪家胜的身份情况；
2、驾驶证、行驶证复印件，证明程树芝的驾驶员身份情况以及肇事车辆皖P812**登记车主为郎溪奇瑞出租车有限公司；
3、保险单复印件，证明肇事车辆皖P812**在平安财险郎溪支公司投保有交强险及商业第三者责任险，本事故发生在保险期间内；
4、《交通事故责任认定书》，证明本案交通事故发生的事实以及责任认定的情况；
5、郎溪县人民医院病历、出院记录、中国人民解放军南京军区总院病历、出院记录、诊断证明，证明汪家胜因交通事故受伤在医院住院治疗的情况；
6、医疗费发票，证明汪家胜因交通事故受伤在医院发生的治疗费用为76356.97元；
7、交通费发票，证明汪家胜发生的交通费为人民币3596.7元；
8、司法鉴定意见，证明汪家胜构成十级伤残、误工期为140天、护理期为60天、营养期为60天；
9、鉴定费，证明汪家胜支付鉴定费1770元。
程树芝为支持其抗辩主张，向原审法院提交的证据有：
1、借条，证明程树芝在事故发生后在交警队垫付了10000元；
2、出租车驾驶员承包营运合同，证明程树芝是奇瑞出租公司招聘的驾驶员。车辆的相关保险，由奇瑞出租公司购买，奇瑞出租公司应该告知程树芝但是没有告知；
3、发票，证明程树芝支付车辆受损修理费用1800元。
奇瑞出租公司为支持其抗辩主张，向原审法院提交的证据有：
1、营业执照，组织机构代码证复印件，证明奇瑞出租公司的主体资格；
2、出租车驾驶员承包营运合同，证明皖P812**车辆由程树芝承包经营，交通事故发生在程树芝经营管理期间。程树芝不是在公司派遣工作中发生的交通事故，依据承包合同及法规现由程树芝承担赔偿责任；关于程树芝陈述的奇瑞出租公司应为肇事车辆购买不计免赔险，公司认为不计免赔属于商业险的的范畴，不是必须购买的险种。
平安财险郎溪支公司为支持其抗辩主张，向原审法院提交的证据有：垫付支付信息浏览，证明该公司在事故发生后垫付了10000元转账至中国人民解放军南京军区总院。
上述证据均已随案移送本院，经审查，原审法院对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。
本院二审庭审中，平安财险郎溪支公司向本院提交了《机动车辆保险投保单》、《机动车辆保险条款》各一份，拟证明案涉车辆未投保不计免赔率附加险，本案中保险公司对超出交强险的损失只应承担80%的赔偿责任。奇瑞出租公司在投保时已经知晓相关险种及各险种下的赔偿和免赔情况，并予以盖章确认。上诉人在订立保险合同时已尽到明确说明和提示义务。
汪家胜对该二份证据的质证意见为：对《机动车辆保险投保单》的真实性不能确认，该投保单也不能证明上诉人已就未投保不计免赔的法律后果向投保人作了说明。对《机动车辆保险条款》的真实性、合法性、关联性均无异议，但该条款也不能证明上诉人已就未投保不计免赔的法律后果向投保人作了说明。
程树芝对该二份证据的质证意见为：对《机动车辆保险投保单》、《机动车辆保险条款》的真实性均无异议，但该二份证据均不能证明上诉人已就未投保不计免赔的法律后果向投保人作了提示和明确说明，相应的格式条款应属无效。《机动车辆保险投保单》未向原审法院提交，不能作为新证据。《机动车辆保险条款》也不能证明保险公司在投保时已向投保人附送了保险条款。
奇瑞出租公司对该二份证据的质证意见为：上诉人在原审举证期限内未向原审法院提交《机动车辆保险投保单》和《机动车辆保险条款》，二审中这二份证据不符合最高人民法院对新证据的相关规定，不属于新证据。且该二份证据均不能证明上诉人已就未投保不计免赔的法律后果向投保人作了提示和明确说明，也不能证明保险公司在投保时已向投保人附送了保险条款，相应的免赔条款对奇瑞出租公司不发生法律效力。
经审查，平安财险郎溪支公司二审中当庭提举的二份证据，无正当理由未在原审法院指定的期限内适时举证，故该证据不构成二审中的新证据，本院对该证据的证明力不予确认。
本院二审中查明：案涉交通事故发生时间为2013年2月14日8时03分许，原审表述为8时30分许，显属笔误，本院依法予以纠正。其余查明事实与原审认定事实无异，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、平安财险郎溪支公司为汪家胜垫付的10000元医疗费是否应在本案赔付款中予以扣除；2、本案中平安财险郎溪支公司对汪家胜超出交强险的损失是否应扣除20%的免赔责任；3、平安财险郎溪支公司是否应承担案涉鉴定费用。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉免赔条款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定，应属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。原审诉讼中，平安财险郎溪支公司辩称对汪家胜超出交强险的损失，保险公司应扣除20%的免赔率，但其未提供证据证明保险公司已就免赔条款向投保人作了提示和明确说明，原审法院未予认定并无不当。二审诉讼中，平安财险郎溪支公司虽当庭提供了《机动车辆保险投保单》、《机动车辆保险条款》各一份，但因平安财险郎溪支公司逾期举证，故依法应承担相应不利后果。因此，其在二审中上诉称对汪家胜超出交强险的损失，保险公司应扣除20%免赔率的上诉意见，本院不予采纳。原审法院已查明上诉人在事故发生后为汪家胜垫付了10000元医疗费，且各方当事人对此事实均无异议，故该款应在平安财险郎溪支公司给付汪家胜的赔偿款中予以扣除，原审法院未予扣除不当，上诉人该项上诉请求成立，本院依法予以纠正。案涉鉴定费系汪家胜为证明自己的损失而支付的必要费用，应属保险理赔范围，原审法院判决由平安财险郎溪支公司赔偿该项费用正确。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省郎溪县人民法院（2013）郎民一初字第00565号民事判决第二、三项，即：“二、诉前被告程树芝垫付10000元由原告汪家胜予以返还；三、驳回原告汪家胜其他诉讼请求”；
二、变更安徽省郎溪县人民法院（2013）郎民一初字第00565号民事判决第一项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告汪家胜各项损失合计人民币112717.97元”为：“上诉人中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人汪家胜各项损失合计人民币102717.97元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司为汪家胜垫付的10000元医疗费）”；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2650元，由中国平安财产保险股份有限公司郎溪支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡少华
审 判 员 叶丽芸
代理审判员 徐 彬
二〇一四年一月八日
书 记 员 程 佩
附：相关法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照和的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十七条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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