安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖06刑终167号
原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱继华，男，汉族，1963年7月9日出生于安徽省濉溪县，2004年12月任濉溪县刘桥镇彭楼村朱寨庄村民一组组长，住濉溪县。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月8日经濉溪县人民检察院决定刑事拘留，同日由濉溪县公安局执行拘留，同年7月15日被濉溪县人民检察院决定取保候审，8月27日被淮北市人民检察院决定逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人盛勇，安徽胜方律师事务所律师。
辩护人刘敏，安徽胜方律师事务所律师。
安徽省濉溪县人民法院审理安徽省濉溪县人民检察院指控原审被告人朱继华犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年8月26日作出（2015）濉刑初字第00020号刑事判决。朱继华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年12月至案发前，被告人朱继华任朱寨庄村民一组组长。2010年2月，刘桥一矿因采煤造成朱寨庄土地塌陷，对朱寨庄地面附属物进行补偿。朱继华利用职务便利，在协助工作人员清点、丈量、登记该庄附属物过程中，将家中住宅以彭楼神童幼儿园的名义作为附属物清点、丈量、上报，获得附属物补偿款218000元，被朱继华支取；将与其弟朱团结合建的养殖场，以妻子陈清华及朱团结妻子张学玲的名义清点、丈量、上报，获得附属物补偿款248575元，陈清华支取129925元，张学玲支取118650元。上述二项合计466575元。
另查明：按照淮北市人民政府办公室淮政办（2009）51号文件规定，集体企业和个人兴办的企业，无土地使用证、无工商营业执照、无税务登记证的不予补偿。楼房二层及二层以上的，檐高2.8米以上的（含2.8米）且房屋属于原建楼房整体相同结构的，按照每平方米300元补偿。朱继华与其弟朱团结合建的养殖场无土地使用证、无工商登记证、无税务登记证，神童幼儿园无举办幼儿园审核、审批、备案手续，不应按附属物获得补偿。根据文件规定，该幼儿园楼房二层面积为125平方米（10米×12.5米），应得补偿款37500元，扣除该款，朱继华实际骗取附属物补偿款为429075元。
2013年9月，濉溪县纪委接到群众来信反映有关问题，核查中发现，朱继华在协助人民政府清点该自然庄附属物过程中，将其家中住宅以彭楼神童幼儿园的名义作为附属物上报骗取补偿款的事实。2014年2月19日将此涉嫌犯罪线索移交濉溪县人民检察院。濉溪县人民检察院于2014年7月8日通知朱继华到检察院，询问中，朱继华承认涉嫌贪污行为，7月17日，朱继华将涉案款项218000元退至濉溪县人民检察院。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人户籍及濉溪县刘桥镇彭楼村村民委员会证明：朱继华，男，1963年7月9日出生于安徽省濉溪县，汉族，现任濉溪县刘桥镇彭楼村朱寨自然庄村民一组组长。2004年村两委换届后，被群众选举为村民一组组长至今。朱寨庄的工作由朱继华全面负责，主要是协助村里抓好朱寨自然庄的计划生育、搬迁等工作,工资由彭楼村发放。
2、到案经过：2014年2月19日，濉溪县人民检察院接濉溪县纪律检查委员会移送朱继华犯罪线索。2014年7月8日通知朱继华到检察院，询问中，朱继华承认涉嫌贪污行为。同日对朱继华以涉嫌贪污罪立案并对其刑事拘留，同年7月15日对其取保候审。
3、濉溪县纪律检查委员会关于朱继华到案接受调查的情况说明：2013年9月，县纪委接到群众来信反映有关问题，核查期间，多次要求刘桥镇纪委通知朱继华到县纪委配合核查，核查中发现，朱继华在协助人民政府清点该自然庄附属物过程中，将其家中住宅以彭楼神童幼儿园的名义作为附属物上报骗取补偿款218000元。2014年2月将此涉嫌犯罪线索移交县检察院。
4、记账凭证、工资发放表、彭楼村过节费发放表、工资报销表等：濉溪县刘桥镇支付朱继华工资，兑现其福利待遇等情况。
5、2010年12月10日濉溪县国土局与刘桥一矿关于朱寨村神童幼儿园、养鸡场等六厂房附属物补偿的协议：朱继华、陈清华、张学玲作为涉案幼儿园及养鸡场当事人在协议书上署名，根据该协议，刘桥一矿支付补偿款。
6、附属物补偿明细表：朱继华在该表上署名确认神童幼儿园补偿218000元、陈清华签名确认补偿养鸡场129925元、张学玲签名确认补偿118650元。
7、濉溪县刘桥镇农村集体三资委托代理服务中心支取款项凭证，收据存根，迁村、征地补偿付款凭证，2011年2月12日农行存款凭条，朱寨村附属物补偿领款表：朱继华收神童幼儿园补偿款218000元，张学玲收养鸡场补偿款118650元，陈清华收养鸡场补偿款129925元。
8、朱寨村1、2、3、4组土地及青苗补偿款记账凭证、濉溪县会计核算中心支取凭证、彭楼村危房补助费发放登记表：2007年7月5日，彭楼村危房补助费发放登记表载，朱继华登记房屋为家庭主房8间，配房6间，厂房4间，补偿金额6920元；2008年危房补助费发放登记表载，朱继华登记房屋为家庭主房8间，配房8间，补偿金额8320元；2013年10000元。
9、2010年2月25日朱继华神童幼儿园丈量登记表及补偿明细表：北房砖混（教室）3间12.5米×5米、厕所2间4米×3.3米×2间、楼房2层10米×12.5米×2层、（教室）南房砖混3间12.5米×5米、地坪270平方、压井1个，计款217423元。
张学玲养鸡场石棉瓦厂房15间，南房6间，计120056.4元；陈清华养鸡场石棉瓦厂房15间，南房13间，计130046.4元。
10、刘桥一矿征迁办情况说明：2010年2月对朱继华神童幼儿园清点的数据，北房砖混（教室）3间12.5米×5米、厕所2间4米×3.3米×2间、石棉瓦质东房（活动室）、（教室）2层楼房6间10米×12.5米×2层、（教室）南房砖混3间12.5米×5米、地坪270平方、压井1个。
按照淮政办（2009）51号文件规定，楼房二层及二层以上的，檐高2.8米以上的（含2.8米）且房屋属于原建楼房整体相同结构的，按照每平方米300元补偿。楼房2层10米×12.5米×300元每平方米，计款37500元。
11、濉溪县刘桥中心学校证明：该校没有彭楼神童幼儿园的申办材料及上级主管部门的审批材料，该学区无彭楼神童幼儿园。
12、2012年至2013年濉溪县教育局“关于公布民办幼儿看护点分类认定结果及加强看护点管理的通知”及看护点分类认定情况一览表：证明濉溪县刘桥镇无彭楼村神童幼儿园。
13、濉溪县教育局2012年“关于进一步规范和完善民办学校申办审批管理工作的通知”：根据该文件规定，举办幼儿园、小学、初中和非学历教育培训机构，由所在中心学校审核后报县教育局审批，并报市教育局备案。
14、关于刘桥一矿采煤塌陷区朱寨村搬迁人口承包协议书：2006年8月16日，濉溪县国土局与刘桥一矿就朱寨自然村搬迁达成协议，共计支付补偿款7927581元，但村内集体公益设施及三证齐全的个人附属物于2006年11月底清理完毕。
15、2009年8月31日淮北市人民政府办公室文件（淮政办［2009］51号）“关于印发淮北市采矿塌陷村庄搬迁管理暂行办法的通知”：第十四条第（四）项规定，原有村庄住户为二层楼（含二层）以上砖混结构楼房符合安置补偿，且不属于抢建的，一层按照本款第（一）项规定的人口标准补偿，二层及二层以上的，檐高2.8米以上的（含2.8米）且房屋属于原建楼房整体相同结构的，按照每平方米300元补偿；
第十五条规定，集体企业和个人兴办的企业，无土地使用证、无工商营业执照、无税务登记证的不予补偿。自县（区）政府发布搬迁公告之日起，抢载、抢建的附属物不予补偿。
16、濉溪县人民检察院扣押物品清单、安徽省行政事业单位资金往来结算收据：2014年7月17日，朱继华将218000元退至濉溪县人民检察院。
17、濉溪县刘桥镇人民政府“关于刘桥镇彭楼村朱寨庄村庄搬迁补偿的相关说明”：刘桥镇政府针对恒源煤电刘桥一矿采煤塌陷，造成濉溪县刘桥镇彭楼村朱寨庄搬迁，刘桥镇政府根据上级有关搬迁补偿安置相关规定，针对刘桥镇搬迁村庄配合新农村建设，决定对刘桥镇搬迁村庄内居民住宅不予现金补偿，按现有人口，每人免费享受30平方米居住面积，由刘桥镇政府负责统一规划建设后安置。现刘桥镇彭楼村朱寨庄安置居民大部分搬迁新房。
18、2014年2月刘桥镇搬迁村庄人口落实和安置房分配实施方案：凡属本次采煤塌陷搬迁的村庄，统一规划建设农新区，确认后合法人口按照每人建筑面积30平方米的标准进行安置。
19、证人孟某某的证言：2010年2月份前后，朱继华曾找其借过幼儿园的桌椅板凳等，说矿上马上要到庄上清点丈量附属物。
20、证人徐某某的证言：其于2006年7月至2011年9月任刘桥一矿征迁办主任。刘桥镇彭楼村朱寨庄最早塌陷，2005年启动塌陷搬迁工作，2007年3、4月份开始搬迁，2006年8月朱寨庄开始人口搬迁补偿。其参加刘桥镇彭楼村搬迁工作,彭楼村朱寨庄附属物补偿最早在2008年。朱寨庄搬迁濉溪县国土局由凌明海、朱青春负责，刘桥一矿由其和张宝（副主任）负责，刘桥镇由分管征迁的副镇长周茂志、镇征迁办主任王雷鸣负责，彭楼村由村书记李从良，朱寨庄搬迁工作具体由生产队长朱继华负责。朱寨庄附属物补偿有朱继华的幼儿园、养殖场。朱继华幼儿园清点丈量登记附属物明细表，由我们征迁办负责登记填写，分别签名。朱继华的神童幼儿园包括朱继华的二层楼房（三间两层的），还有新建的平房（楼房北面）里一部分是砖混结构的平房有三、四间，东面一部分是夹芯板扣的板房有五、六间，还有南屋两间砖混带楼板，一间厨房一间过道。朱继华及朱寨庄的几个生产队长去丈量清点，当时屋里有桌椅和学生。清点丈量时，我们要求朱继华提供办学的相关证件，朱继华没有提供任何证件。幼儿园的补偿标准与普通住宅补偿标准有区别，普通住宅不补偿，只补偿人口搬迁费每人15000元，幼儿园如果证照齐全属于公共设施，应按照原来的结构，现行的造价进行补偿。按照文件要求执行，朱继华没有证件，不能按幼儿园标准补偿，也不能补偿。我们当时看他屋里有板凳、课桌、小孩，认为是幼儿园。另外为了朱寨庄征迁工作能顺利进行，朱继华作为朱寨庄生产队长协助征迁工作，所以就补偿朱继华幼儿园218000元。朱继华的幼儿园没有按照幼儿园标准补偿，因为他没有办学的相关手续，按照一般附属物补偿。朱继华除幼儿园外，还有一个养殖场，是他弟弟朱团结的，一并清点丈量，具体养什么不清楚，养殖场补偿了。刘桥一矿征迁补偿是按淮政办（2009）51号、濉政办（2009）77号文件执行的。
21、证人张某的证言：内容与徐敬平基本一致。
22、证人王某某的证言：其于2006年在濉溪县刘桥镇征迁办工作，2007年12月任刘桥镇征迁办主任。负责刘桥镇搬迁、征迁工作，包括村庄搬迁、征地及附属物补偿。主要是刘桥一、二矿的搬迁工作，对搬迁村庄的人口数量、附属物情况进行核实。附属物补偿按照濉溪县文件规定进行补偿，补偿标准文件上都有。濉溪县附属物补偿是按照濉政办（2009）77号文件、淮政办(2009)51号文件具体执行。刘桥镇彭楼村附属物补偿有朱寨、小街子、彭楼三个庄，2010年，濉溪县国土局和刘桥一矿签订关于朱寨庄附属物补偿协议的有幼儿园、养鸡场等一些附属物。彭楼村朱寨庄搬迁工作安排彭楼村朱寨一队队长朱继华负责，另外三个生产队长协助，具体工作朱继华负责。朱继华的神童幼儿园包括朱继华的二层楼房，后面一部分砖混结构的平房，一部分夹芯板扣的板房。濉溪县国土局征迁办凌明海、朱青春，刘桥镇征迁办有其、徐红心，刘桥一矿征迁办的张宝，彭楼村书记李从良，朱寨庄朱继华和三个生产队长去清点丈量。屋里有桌椅、小孩。按照文件要求执行，朱继华如果办学手续齐全，能按幼儿园标准补偿；证件不全，不能按幼儿园标准补偿。朱寨庄居民住房平房不补偿，楼房二层以上的才补偿，有楼房的很少。朱寨庄搬迁人员按每人15000元补偿。清点朱寨庄附属物补偿工作，彭楼村书记李从良安排朱继华全程参与朱寨庄附属物清点丈量工作，朱寨庄附属物都是朱继华带着实地清点丈量。
23、证人凌某某的证言：其于2002年任濉溪县国土资源局征迁办任副主任，其和朱青春负责刘桥一、二矿及卧龙煤矿的搬迁工作，对搬迁村庄人口数量、附属物情况进行核实。濉溪县附属物补偿按照濉政办（2009）77号文件、淮政办（2009）51号文件具体执行。2010年刘桥镇彭楼村附属物补偿有朱寨庄、小街子、彭楼三个庄，由土地局和刘桥一矿签订附属物补偿协议，有幼儿园、养鸡场等一些附属物。朱寨庄清点丈量附属物都是朱继华带着去，我们也不知道谁有什么附属物。他的幼儿园包括他的二层楼房，后面一部分是砖混结构的平房，一部分是夹芯板扣的板房，屋里有桌椅板凳和小孩。我们认为是幼儿园，要求朱继华提供土地使用证、营业执照、办学相关证件，朱继华没有提供任何证件。按文件要求，要提供相关证件才能认定为幼儿园，当时为了拆迁能顺利进行，我们认为有学生、校舍、桌椅板凳，就给他登记为幼儿园。幼儿园属于公共设施，按照原结构现造价补偿，就给他补偿了。彭楼村朱寨庄的普通民房都不补偿，包括平房和楼房。朱继华除幼儿园外，还有养鸡场等其他附属物补偿，当时都进行实地清点丈量，刘桥一矿有附属物的具体清点明细表。
24、证人周某某的证言：其于2003年1月至2010年10月任濉溪县刘桥镇副镇长，主要负责刘桥镇一、二矿搬迁、征迁工作。2010年刘桥镇彭楼村朱寨庄搬迁工作由彭楼村书记李从良全面负责，安排朱继华负责朱寨庄搬迁工作，全程参与朱寨庄附属物清点丈量工作。朱寨庄清点丈量附属物都是朱继华带着去，我们也不知道谁有什么附属物。在他家开会，他说这是他的幼儿园，包括他的二层楼房，后面一部分是砖混结构平房，一部分是夹芯板扣的板房，屋里有桌椅板凳和小孩。幼儿园补偿标准其不清楚，由刘桥一矿按市、县相关文件进行补偿。刘桥镇普通民房不补偿，包括平房和楼房，只按人口补偿搬迁费。
25、证人李某某的证言：其于2009年5月至2011年6月任彭楼村总支书记，主持彭楼村全面工作，朱寨庄的具体工作安排朱继华全面负责，其他三个队长协助。彭楼村彭楼、朱寨、小街子三个自然庄搬迁。2010年12月份，彭楼村附属物补偿由濉溪县国土局、刘桥一矿、刘桥镇、彭楼村有关人员到搬迁村庄实地对附属物丈量、清点。朱继华负责朱寨庄的附属物丈量、清点工作，朱寨庄丈量清点朱继华的幼儿园，还有他和他弟弟朱团结合盖的院子，里面有几十间房子，说是养殖场。朱继华办过幼儿园，有没有证不知道，他兄弟俩合盖的养殖场没有土地使用证。彭楼村人口搬迁大概2007年春天开始，刘桥一矿开始对彭楼村的危房进行登记。朱继华的幼儿园、他和他弟弟朱团结合盖的养殖场都是2007年刘桥一矿开始登记危房后建的。
26、证人吕某某的证言：其于2009年10月调到刘桥一矿征迁办工作。其参加刘桥镇彭楼村朱寨、彭楼两个庄的附属物清点丈量工作。朱寨庄的搬迁工作具体由生产队长朱继华负责，附属物补偿有朱继华的幼儿园等。神童幼儿园包括朱继华的二层楼房，楼房后面有一部分砖混结构的平房，一部分夹芯板扣的板房，清点丈量时，屋里有桌椅和小孩。附属物明细、清点丈量数字由童洁填写，我们分别签字。我们要求朱继华提供土地使用证、营业执照、办学相关证件，朱继华没提供任何证件，因为他没有办理任何证件。按文件要求，不能按幼儿园标准补偿，也不能补偿，为拆迁能顺利进行，我们认为有学生、校舍、桌椅板凳，就给他登记为幼儿园。后按照濉政办（2009）77号文件拆迁房屋及一般附属物补偿标准补偿。当时考虑朱继华是朱寨庄生产队长协助征迁工作，所以就补偿他了。当时是以幼儿园名称进行附属物清点丈量登记，为了和附属物登记明细一致，补偿协议写的也是幼儿园，补偿218000元。刘桥一矿征迁办提供朱继华神童幼儿园附属物补偿明细表上合计217423元，是我们按数据算的补偿数字，朱继华提出还有下水道没有统计，我们就给他凑个整数，按218000元补偿。彭楼村朱寨庄的普通居民住房都没有补偿，只补偿人口搬迁费。
27、证人陈某某的证言及彭楼村房屋分配登记表：刘桥镇彭楼村安置房按每人30平方米居住面积由政府统一规划安置。
28、证人张某某的证言：朱寨庄搬迁有其和朱继华家属陈清华合建的养鸡场，也养过羊，当时没有鸡，院里有羊。养殖场没有土地使用证、无工商登记证、无税务登记证。协议是其签的名，其领取118650元补偿费，用于还账了。
29、被告人朱继华的供述：2004年12月，其被群众选举为彭楼村朱寨一队村民组长。2009年5月至2011年6月，彭楼村两委总支书记李从良主持彭楼村全面工作，朱寨庄具体工作村里安排由其全面负责，其他三个队长协助，主要是计划生育、村庄搬迁、附属物补偿等工作。朱寨庄搬迁及附属物补偿工作是2006年底或2007年初开始，刘桥一矿通知朱寨庄塌陷搬迁，到2009年底或2010年初正式开始村庄搬迁及附属物清点丈量工作。其工资由彭楼村发放。
刘桥一矿因采煤塌陷，2007年上半年开始对彭楼村朱寨庄房屋进行登记。朱寨庄房屋是2007年6、7月份，由其、朱理民、夏光杰、李从良四人到户实地登记造册、张榜公布。清点丈量神童幼儿园，是他们先到其家开清点丈量附属物会议。其幼儿园有房子、黑板、桌椅、玩具，还借孟口村孟昭会的部分桌椅，2010年前借过二次，2010年初朱寨庄进行附属物清点丈量借一次，清点丈量后还给他。其没有办学手续、老师，没有正式招生办学。其房子不按幼儿园补偿，房子和那些设施也得给其补偿。矿上要其提供相关手续，其无法提供。按照文件规定证件手续不齐全，不符合幼儿园的条件，当时想领取补偿款，就以幼儿园名义上报。矿上不是按幼儿园及民房标准补偿，是按一般附属物补偿。其神童幼儿园补偿218000元；陈清华养鸡厂补偿129925元；张学玲养鸡厂补偿118650元。实际是养羊场，不是养鸡厂，矿上写错了。补偿协议上参加方和附属物补偿明细表上的名字都是签字人本人签写。征地补偿付款凭证和收据存根上的签名都是其代签。2008年其和弟弟朱团结共同出资建的养羊场，有37间养羊的房子。赔偿时以其家属陈清华及弟妹张学玲的名义分开补偿，每户补偿10余万元。与朱团结合办养羊场什么手续都没有，属无证养殖。按照政策文件规定，不应该得到补偿。
原审法院认为：被告人朱继华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿工作期间，利用职务之便，虚报地上附属物，骗取附属物补偿款429075元，数额巨大，其行为已构成贪污罪,公诉机关指控朱继华犯贪污罪罪名成立。但按照淮政办（2009）51号文件规定，楼房二层及二层以上的，檐高2.8米以上的（含2.8米）且房屋属于原建楼房整体相同结构的，按照每平方米300元补偿。朱继华所建幼儿园楼房二层面积125平方米，应得补偿款37500元，应从指控数额中予以扣除。公诉机关指控数额有误，予以纠正。对公诉机关关于朱继华犯受贿罪的指控，经查，朱继华非法收受他人财物2万元，依据新的司法解释，尚不构成犯罪，依据从旧兼从轻的原则，该指控罪名不能成立。朱继华到案后，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首；其到案后如实供述犯罪事实，并退缴违法所得218000元，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条，第六十七条第三款，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人朱继华犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人朱继华违法所得人民币四十二万九千零七十五元，予以追缴（已缴至濉溪县人民检察院人民币二十一万八千元）。
朱继华上诉称：1、其不构成贪污罪的主体资格。其是作为被拆迁户，参与拆迁，获得补偿。2、一审法院认定的事实错误，适用法律错误。其没有虚报地上附属物骗取补偿款，一审法院判决适用淮北市的51号文件不当，也不应该将其妻子陈清华与张学玲的补偿的数额累加在其数额上，所以其行为不构成贪污罪。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：朱继华犯贪污罪的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列的证据均经庭审举证、质证并查证属实。二审中，朱继华及其辩护人没有提供新的证据。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人朱继华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿工作期间，利用职务之便，虚报地上附属物，骗取附属物补偿款429075元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审法院判决时已按淮北市淮政办（2009）51号文件规定，对朱继华应得的拆迁补偿款予以扣除。朱继华及其辩护人上诉称其不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘夫军
审 判 员 张 琦
代理审判员 朱 磊
二０一六年十一月二十一日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。