湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂0981刑初167号
公诉机关应城市人民检察院。
被告人周西青，男，1964年2月11日出生，湖北省汉川市人，汉族，大学文化程度，中共党员，应城市规划局综合股干部，住应城市。2010年因犯玩忽职守罪被应城市人民法院判处免予刑事处罚。2015年3月30日因涉嫌犯滥用职权罪经应城市人民检察院决定刑事拘留，同日由应城市公安局执行，同年4月13日经孝感市人民检察院决定逮捕，同年4月15日由应城市公安局执行逮捕，同年4月21日经孝感市人民检察院决定取保候审，2015年12月7日经本院决定取保候审。
辩护人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。
应城市人民检察院以应检刑诉［2015］177号起诉书指控被告人周西青犯玩忽职守罪向本院提起公诉，本院于2016年5月25日作出(2015)鄂应城刑初字第00250号刑事判决，被告周西青不服判决，向孝感市中级人民法院提出上诉，孝感市中级人民法院于2016年8月3日作出(2016)鄂09刑终187号刑事裁定，撤销本院(2015)鄂应城刑初字第00250号刑事判决，发回重新审判。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员毛绘出庭支持公诉，被告人周西青及其辩护人周雪松到庭参加诉讼。本案经孝感市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
应城市人民检察院指控：2006年1月至2011年5月，被告人周西青任应城市规划局(现为应城市城乡规划局)建设管理股副股长、并主持该股全面工作，负责全市建设工程的规划管理、建设工程规划许可证的审批、批后管理及建设项目的竣工规划验收。2008年12月，应城市宏基房地产开发有限责任公司经应城市规划局批准，获得“古城新都”房地产开发项目的建设工程规划许可证，许可建设总面积为49328.2平方米。2009年7月1日、10月15日，经应城市房产交易所测绘队测量，“古城新都”建设工程实际建设总面积为55466.44平方米，超容积率建设面积6138.24平方米。2009年8月至2009年12月，被告人周西青对“古城新都”建设工程进行批后管理和竣工规划验收的工作中，不认真履行职责，明知该工程存在架空层做围护结构等多处违反《建设工程规划许可证》超面积建设的行为，而未按照规定的程序、方法对该工程进行测量、计算面积，仅对其中3号楼的2459.5平方米超建面积建议应城市规划局进行处罚，后应城市规划局对“古城新都”建设工程竣工验收合格。致使“古城新都”建设工程超容积率建设面积3678.74平方米没有得到处罚，造成土地出让金流失510.93652万元、城市基础设施配套费损失14.71496万元。
2015年4月已依法追缴土地出让金280万元及配套费14.71496万元、罚款21.1929万元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示或宣读了证人证言、有关书证以及被告人周西青的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人周西青身为国家机关工作人员，严重不负责任，不正确履行公职，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判决。
被告人周西青对公诉机关指控的罪名无异议，并自愿认罪，但对指控的事实有异议，认为指控的事实不清。规划竣工验收不是其职责范围，土地出让金的征收是国土部门的事情不是规划局的事情。
其辩护人的辩护意见是：被告人周西青不构成玩忽职守罪。1.被告人周西青不是建设工程规划竣工验收的责任主体。首先周西青的职务是应城市规划局建设管理股副股长，其次“建设管理股”的职责范围，依据2004年10月20日应城市人民政府办公室印发的应城政办发(2004)76号文件《关于印发市规划局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》第二条第四项规定为：负责各项建设工程的规划管理；校核已审定的建设工程施工图纸及附件，填报“建设工程规划许可证审批单”；负责建设工程规划批后管理；参与建设项目的竣工规划验收；负责城市规划区内个人自建住宅的规划管理，填报个人建房的“建设用地规划许可证审批单”、“建设工程规划许可证审批单”；调解各类建设规划纠纷。其中规定“建设管理股”职责只是包含“参与建设项目的竣工规划验收”。应城政办发(2004)76号文件第二条第六项规定，“监督检查股”的职责范围为：负责对本市城市规划的实施进行监督检查；负责对批后建设工程监督检查；负责城市规划区内建设项目的竣工验收等职能。“监督检查股”职责主要包含“负责城市规划区内建设项目的竣工验收”。再次依据应城市机构编制委员会办公室印发应机编办(2008)9号文件《关于设立应城市规划执行法监察局的批复》，明确规定设立市规划执法监察局,其主要职责包含“负责建设工程的竣工规划验收”，同时还规定“该机构设立后，市规划局相关内设股室不再承担以上职责”该文件发布实施的时间为2008年1月18日。本案涉案“古城新都”项目竣工规划验收的时间为2009年8月至12月，市规划执法监察局已于2008年1月18日设立，相应职能应由市规划执法监察局行使，建设管理股此时已无此职能。2.本案涉案土地出让金的征收不属于应城市规划局职能范围，与应城市规划局无关联。本案涉案土地出让金的流失与规划部门的规划竣工验收没有因果关系。⑴依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的规定，其征收部门为国土资源局，规划局无此职能。规划局依据《城乡规划法》的规定收取建设工程城市基础设施配套费。⑵建设工程项目竣工验收流程：首先规划竣工验收、环保竣工验收、消防竣工验收，然后建设局竣工备案，再次房产局综合验收，房产登记部门登记确权、最后土地管理部门用地验收及土地分户。各部门依据各自的职能各负其责。在以上环节中，规划部门、建设部门、房产登记部门、土地管理部门均对建设工程已竣工的面积进行测绘。由此可以看出，土地出让金中关于超容积部分面积的确定，不是以规划部门测绘的结果为依据。超容积部分面积的确定与规划部门规划竣工验收没有因果关系。即土地出让金的流失与规划竣工验收没有必然的联系。⑶原起诉书中表述的“仅对其中3号2459.50平方米超建面积建议规划局进行处罚”与“致使古城新都超容积率建设面积3678.74平方米没有得到处罚，造成土地出让金流失510.93652万元”之间没有直接的因果关系。规划部门仅对部分超面积行为进行处罚的直接后果是，对规划局竣工验收职能而言，是城市基础设施配套用的损失而非土地出让金的流失。辩护人认为，玩忽职守罪的责任主体，必须是法律规定的负有法定义务的主体。法定义务是承担法律责任的基础或前提，有法定义务而未履行，才会承担法律责任。如果无法定义务，就谈不上法律责任问题。因此，要确定承担法律责任的主体，首先就要搞清法律义务的主体是谁，法定义务主体确定了，法律责任主体。本案中存在明显的责任主体不符合法定条件的情形，公诉机关指控错误。3.关于本案的公诉机关提供证据存在的相关问题。本案“古城新都”项目存在，在建设工程规划竣工验收后，“古城新都”项目建设单位又违规再建设的问题。公诉人认定房产部门测绘面积在前，规划部门竣工验收测绘在后，从而导致规划竣工验收时未测量“超容积率的建设面积为3678.74平方米”是极其错误的说法。⑴“古城新都”项目在建设工程规划竣工验收时是否超容积率、超容积率多少，应当以书证“竣工验收图纸”为依据。“竣工验收图纸”是现场制作，是对建设工程规划竣工验收的情况最客观、最原始的记录。但公诉机关未将该书证作为证据提交，仅提供被告人的有罪或罪重的证据。⑵利害关系证人张某1、梅某的言词证据及房产部门的测绘依据，拟证明规划竣工验收时未测量超容积率的建设面积为3678.74平方米，且房产测绘面积在规划竣工验收之前。辩护人认为该组证据不能作为判决的依据。主要表现在①书证效力高于言词证据的效力。②张某1、梅某为利害关系证人。③公诉机关提供的房产部门测绘卷宗，对于时间填写有明显涂改痕迹。④“房产部门先测绘，后再进行规划竣工验收”的说法，违反常理，也违反办理产权登记的法定程序。正常程序是：应当是先规划部门进行规划竣工验收。在产权登记时，房产部门依规划竣工验收的资料及其它部门的材料，再组织房产测绘部门进行建筑面积测绘。没有规划竣工验收资料，房产登记部门不能进行测绘。
经审理查明，2006年1月至2011年5月，被告人周西青任应城市规划局建设管理股副股长、并主持该股全面工作，负责全市建设工程的规划管理，填报“建设工程规划许可证审批单”，负责建设工程批后管理以及参与建设项目的竣工规划验收。2007年9月27日，应城市宏基房地产开发有限责任公司竞拍得应城市古城大道82号、古城大道以西、西大街以南、大修厂以北、公路段住宅区以东、宗地编号G(2007)002号地块国有土地使用权，并与应城市国土资源局签订了成交确认书，该地块成交总价为人民币6250万元。次日，应城市宏基房地产开发有限责任公司与应城市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。2008年12月，应城市宏基房地产开发有限责任公司经应城市规划局批准，获得“古城新都”房地产开发项目的建设工程规划许可证，许可建设总面积为49328.2平方米。2009年7月1日、10月15日，经应城市房产交易所测绘队测量，“古城新都”建设工程实际建设总面积为55466.44平方米，超容积率建设面积6138.24平方米。2009年8月至2009年12月，被告人周西青负责对“古城新都”建设工程进行批后管理并参与竣工规划验收工作，由于其不认真履行职责，明知该工程存在架空层做围护结构等多处违反《建设工程规划许可证》超面积建设的行为，而未按照规定的程序、方法对该工程进行测量、计算面积，仅对其中3号楼的2459.5平方米超建面积建议应城市规划局进行处罚，后应城市规划局对“古城新都”建设工程竣工验收合格。“古城新都”建设工程超容积率建设面积3678.74平方米没有得到处罚，造成城市基础设施配套费损失14.71496万元，并导致土地出让金流失510.93652万元。
2015年4月已依法追缴城市基础设施配套费15.24532万元、罚款21.1929万元及土地出让金280万元。
2015年3月9日，应城市人民检察院反渎职侵权局侦查员在应城市规划局对被告人周西青询问时，被告人周西青对“古城新都”项目的规划验收过程以及形成超面积的原因作了交代。2015年3月30日，侦查员再次电话通知被告人周西青到应城市人民检察院办案区接受询问，被告人周西青接到通知后主动到应城市人民检察院办案区接受询问，询问过程中，被告人周西青再次交代了“古城新都”项目的规划验收过程以及形成超面积的原因。同日，应城市人民检察院对其立案并讯问，讯问过程中，被告人周西青对其犯罪事实供认不讳。
本案审理中，被告人周西青督促应城市宏基房地产开发有限责任公司于2016年4月8日和2016年5月9日向应城市国土资源局补交土地价款共计人民币190万元。
另查明：2004年10月20日应城市人民政府办公室印发应城政办发(2004)76号文件《关于印发市规划局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》第二条第（四）项规定，“建设管理股”职责范围为：负责各项建设工程(含建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程)的规划管理；校核已审定的建设工程施工图纸及附件，填报“建设工程规划许可证审批单”；负责建设工程规划批后管理；参与建设项目的竣工规划验收；负责城市规划区内个人自建住宅的规划管理，填报个人建房的“建设用地规划许可证审批单”、“建设工程规划许可证审批单”；调解各类建设规划纠纷。第二条第六项规定，“监督检查股”的职责范围为：负责对本市城市规划的实施进行监督检查；负责对批后建设工程监督检查；负责城市规划区内建设项目的竣工验收等职能。2008年1月18日，应城市机构编制委员会办公室印发应机编办(2008)9号文件《关于设立应城市规划执法监察局的批复》，同意设立“应城市规划执法监察局”，其主要职责：对本城乡规划区内的建设活动依法进行跟踪监督和巡逻检查；对违法建设案件进行登记、调查、取证、提出处理意见，并上报规划局依法作出行政处罚决定；执行市规划局对违法建设案件作出的处罚决定，依法强制拆除被责令停止建设后继续建设部分；负责建设工程的竣工规划验收；参与协调建设纠纷和来信来访反映问题的处理。该机构设立后，市规划局相关内设股室不再承担以上职责。本案涉案“古城新都”项目竣工规划验收的时间为2009年8月至12月，市规划执法监察局已于2008年1月18日设立。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
一、证人证言
1.证人张某1(系“古城新都”项目承建方负责人)的证言证实：古城新都项目工程报应城市规划局审查的设计平面图总建筑面积是49164.34平方米，实际施工图总建筑面积是52245.55平方米。竣工后经应城房管部门测算实际建筑面积是55466.44平方米，认定古城新都项目超规划审批面积6138平方米，包括：3号楼由之前的6层改建为12层；3号楼进深由之前的9.6米改建为11.4米；5至8号楼的进深由之前的9.6米改建为10.8米；2号楼、3号楼以及5至8号楼原设计的架空层做围护结构，建成了车库；靠北边原设计了一个消防出口和一个出口，实际上消防出口建成了门楼。规划验收是分两次验收的，第一次验收的是5至8号楼，第二次验收的是1至4号楼。两次验收都是在房管部门测算了面积之后验收的。规划验收之后，没有进行过任何的建设行为。
2.证人许某(云梦县规划局退休干部)的证言证实：古城新都项目的“放线”是建设管理的周股长、用地管理股的吕某、还有规划监察大队的梅队长，“验线”也是吕某、周股长、梅队长一起来验。“放线”的目的就是要我们按照规划设计的标准来“下脚”。每一栋楼的“放线”他们三个人都到场，用定位仪测量楼栋的长、宽，然后打桩定线，他们定的线是楼栋墙壁的中心线，定完了线以后我们就按照定的线来挖脚。5、6、7、8号楼他们都来放了线的。放完线以后就是“验线”，“验线”的目的就是确定他们原来放的线我们开发商突破了没有，如果突破了就要我们停工，重新按照规划设计的标准下脚。我记得“验线”的过程第一次严谨一些，测量了一下，后来的几次就是来看一下，没有什么问题就走了。1、2、3、4号楼的“放线”和“验线”也是一样。实际上“放线”是8栋楼一起都放好了，等到哪一栋楼开工的时候他们就来“验线”。“验线”也是吕某、周股长、梅队长一起来验。“古城新都”项目有超面积建设的情况，那是因为一个是3号楼原规划设计的6层，后来规划局的黄局长要求做11+1层，说是市里领导认为十字路口做6层影响景观。我们又重新下脚，做了11+1层。二是规划的时候车库面积没有算面积，而后来房产局算面积的时候算了车库面积。规划的再接着就是规划验收，验收是建设管理股的周股长，规划监察大队的梅队长来的，验收的时候对我们超面积的2千多平方米进行了处罚。我们交了配套费和罚款后他们就下了验收合格通知书。在建设过程中规划部门周股长和梅队长到现场巡查过。他们巡查发现了问题也没有要求我们整改或者停工。因为他们也知道3号楼超层建设是市里领导要求做到11+1的。所以他们虽然过问了3号楼的超层建设的问题，也只是说是违规行为，以后要罚款的。没有下过停工通知书。应城市房屋所有权登记发证申请审批表、申请书，我单位于2009年7月在应城市古城大道82号自建房屋1栋，砖混结构，六层，建筑面积4023.22平方米，根据房屋权属登记管理有关法律规定，现申请办理该房屋权属登记，领取房屋权属书，请予以审批颁证为谢，这份申请书是我填写的，印章也是我加盖的，但是房屋面积4023.22平方米不是我改的，我填写的是3456.2平方米。可以看到明显的改动，这是谁改的我不知道，包括附页的房屋权利状况都不是我填写的。我看了后面其它几栋楼的几份申请书，也有改动面积数字的情况，也都不是我改的。我们将规划的面积49328.2平方米在资料中都报给了房产交易所，而房产交易所测绘的面积是含车库面积折半是5.5平方米。他们应该是能够发现我们超了面积的。
3.证人丁某的证言证实：古城新都是丁某和朋友张某2、张某1一起开发的。具体办事都是许某去规划局等部门去办理。
4.证人吕某(应城市规划局副总工程师)的证言证实：2007年吕某到规划管理股任股长。规划管理股的主要职责有办理建设项目选址意见书，核发规划条件通知单，办理建设用地规划许可证。应城市建设用地规划许可证2008第004号审批单，是开发商已经把地块摘牌摘下来了，他们就给我提供土地出让合同，规划方案及其他的相关的资料，我进行审查，手续齐全，我就核发这个建设用地规划许可证审批单。这个时候容积率已经调整成了不大于2.388。审批的建筑面积为49164.34平方米，这是开发商找专门的设计部门设计的，我就将规划用地总面积20587.80平方米×2.388，然后确定图纸设计的建筑面积数不大于这个数字的可以核发规划许可证审批单。那么开发商开发该项目总的建筑面积只能小于或者等于49164.34平方米，不能大于这个数字。我们股室批准了这个总面积数以后，就由我们局的建设管理股核发建设工程规划许可证，这个时候就开始确定每一栋的面积，所有楼栋的面积加起来也应该小于或者等于49164.34平方米。建设管理股核发建设工程规划许可证的时候也应该有建设工程规划许可证审批单和建设工程规划许可证。开发商建设过程中建筑面积大于了49164.34平方米就不是我们规划管理股的职责了，应该由我们建设管理股去“放线”，“验线”及日常的巡回检查管理。经过规划管理股审批之后的详细规划或总平面方案图除了经过合法程序审批之外，应当是不能擅自更改的。我们规划管理股审批之后的详细规划或总平面方案图到下一个环节即到我局建设管理股审批时，应当是不能更改的，换句话说，到建设管理股审批时，建设项目详细规划或总平面方案图应当与规划管理股所审批的内容相符。也有一些例外，在一些微小的地方，例如户型的修改等方面也可以做出一些细小的改变，但是总建筑面积和层数是绝对不能动的。另外一个意义在于项目单位在项目建设和施工过程中，也应当按照我们审批的详细规划或总平面方案图进行建设和施工。
5.证人梅某(应城市规划局规划执法监察局局长)的证言证实：“古城新都”工程的验收是分两次验收的，5、6、7、8号楼的验收是在2009年的8月份，1、2、3、4号楼的验收是在2009年的12月份。这两次验收梅某都参加了，当时梅某是监察股的临时负责人。到现场去验收的时候，5至8号楼的负一层(指架空层或者是车库层)已经完成了围护结构，已经隔成了若干个车库；1至4号楼除了临街的门面外，其余的架空层已经完成了围护结构。实施工程验收的具体过程是，建设管理股接到当事人的申请后，就通知监察股、执法监察局(或者城管局)就该工程项目的资料收集查看，没有违规的直接发放工程验收单，违规了的凭结案表或者工作联系单验收，意思就是违规的项目要经过处理才能验收发证。验收时都要到现场去的，2012年9月份以前都是我们到现场自己拉尺子测算。监察股和执法监察局实际上就只对建设管理股提出的违规部分进行测算验收，有的工程项目建设管理股没有提出有违规建设的情况，我们就只是到现场看看，没有再拉尺子测算。2012年以后就全部以房产的统计数据为准。确定哪个工程项目有无违规，平时我们局的建设管理股对在建的工程进行批后管理，目的就是发现有无违规建设的情况。如发现有违规建设的情况，就通知执法监察局整理该项目的违规材料，然后走处罚程序。确定哪个工程项目有无违规建设的职责，办理了建设工程规划许可证的建设项目由建设管理股进行核查，确定有无违规情况。没有办理建设工程规划许可证的建设项目则由我们执法监察局直接核查处理。我也在《建设竣工规划验收审批单》上面也签了字。我在《建设竣工规划验收审批单》签字是确定监察股就该工程有违规建设的情况已经审查处理完结了，对于违规建设的情况没有处理的，我就不签字。如没有违规建设的情况在我监察股登记的我就直接签字。有违规的情况管理股、执法局会通知我们，我们都会登记处理，管理股没有通知我们的，我们则视为没有违规情况。“古城新都”第二次项目验收1、2、3、4号楼时，管理股介绍说3号楼违规超层，超面积2459平方米，我根据执法监察局提供的卷宗，对于该超面积的情况已经处理结案，罚款也已经到位，我就在《建设竣工规划验收审批单》上面签了字。而第一次验收5、6、7、8号楼时管理股没有介绍该项目有违规建设的情况，我们监察股也没有登记处理过，我就直接在《建设竣工规划验收审批单》上面签了字。该项目进行过两次规划验收，第一次是在2009年7月由开发商申请验收，我局工作人员于2009年8月到现场去进行的验收，当时有我、周西青、周某等人到现场去验收的，这次主要是对“古城新都”的5至8号楼进行验收，验收的主要内容是核实5至8号楼是否按照工程规划许可证上所批的内容进行建设。到现场之后，我问周西青该项目的5至8号楼是否按图进行的建设，周西青告诉我说除了8号楼少建一层约130多个平方，其余的建设是按图施工的。那么验收通知单上就减去130多个平方米。这个“图”指的是该项目核发工程规划许可证时我局审过了的图纸，换句话说，按图施工就是说该项目是按照工程规划许可证上所批的内容进行的建设。当时问周西青“是否按图施工”，是因为周西青的工作职责之一是负责核对建筑面积，并且在我们来验收之前周西青已经测量和测算过5至8号楼的建筑面积，所以我问周西青“是否按图施工”。我当时到现场去验收的时候，5至8号楼的负一层(指架空层或者是车库层)已经完成了围护结构。已经隔成了若干个车库。第二次是在2009年12月进行的验收，这次主要是对“古城新都”的1至4号楼进行验收。这次验收有我、周西青、周某等人到现场去验收的，跟第一次验收一样，到现场之后，我问周西青该项目的1至4号楼是否按图进行的建设，周西青告诉我说除了3号楼超建了6层(批的是6层，实际建设是12层)，超建面积约2400多个平方米，其余的建设都是按图施工的。并且在之前，2009年的9月份我们已经对这个超建的面积依法进行了行政处罚。这次验收时，2号楼和3号楼的负一层(指架空层或者是车库层)除了临街的门面外，其余的架空层已经完成了围护，当时没有到1至4号楼的顶层(跃层)的现场核查。3号楼超面积建设进行行政处罚的情况是，大概是在2009年的4月，当时周西青所在的管理股将3号楼超层、超面积建设的情况移交我局的执法局，然后，执法局和管理股共同核定了超建面积是2459平方米，接着由执法局进行调查取证，2009年8月，执法局根据《城乡规划法》的相关规定作了对超建面积处以工程造价百分之十的行政处罚意见并将案件移交到我们监察股，我当时是支持执法局的行政处罚意见的，2009年9月1日，我将该案件提交到局里业务例会，例会上最后形成的意见是对该项目超建面积处以工程造价百分之八的罚款。2009年12月，当事人执行了行政处罚决定，缴纳了14万元的罚款。整个的处罚情况我们都有完整的档案资料，档案资料都有准确的记录。
6.证人罗某(应城市规划局副局长)的证言证实：罗某负责分管规划管理股、建设管理股和综合业务股。2007年至2010年建设管理股的负责人是周西青在负责。建设管理股的主要职责是办理建设工程规划许可证、负责“放线”、“验线”、日常巡查和参与竣工验收，规划在建工程依法依规建设，同时发现违规建设和超面积建设的情况。“应城市规划局建设项目行政许可审批单，2008应规029号，项目名称：古城新都，审定建筑面积49328.2平方米”，这上面分管领导的签字就是我签的字。就是办理许可证的审批程序。周西青负责审查开发商报来的相关手续和图纸，报建的施工图纸总面积不超过规划用地许可的面积就可以审批通过，正常办理规划建设工程许可证。当时周西青在业务例会上汇报过，他审查的报建面积比用地规划许可的面积大一百多平方米，这是在5%的允许误差范围之内。我们局的业务例会认为略超出一点问题不大，就通过了这个项目的审批。审核开发商提供的报建的施工图纸是由建设管理股负责，主要就是审查工程建设中每一个单体建筑的长、宽、高，及建筑的定位和建筑的总面积要与规划用地许可审批的一致，只能小于或者等于用地许可审批的面积，不能大于用地许可的面积。设计的架空层不计入建筑面积。(如果架空层改为车库)按照国家的标准层高不超过2.2米的应该折半计入建筑面积，超过2.2米的全部计入建筑面积。如果设计地跃上层后改为实际楼层的这种情况应该以实际楼层全计入建筑面积。
7.证人周某(应城市城管局政策法规股工作人员)的证言证实：古城新都工程违法案件现场勘查，这个案子我去过现场，我去就是拉尺，周西青股长带着我们去测量楼体之间的间距，笔录上面“3#楼距北2#楼27米”就是我们去拉的。后来夏某他们去测量过建筑面积，我调到村镇规划管理局，就没有参与了。这份现场勘查笔录上面的签字不是我签的。我想是我调走了，他们完善案卷的时候代我签了字。
8.证人夏某(应城市规划局监督检查股工作人员)的证言证实：“古城新都”超面积违建处罚的勘查，我记得当时是周西青、梅某带我们去的现场，我和周某负责拉尺，看图纸的应该是周西青或者梅某。这份勘查笔录上面勘查人的签字栏有我的名字，但是不是我本人签的字。我估计是填表的人为了方便，没有给我签字，他自己把我的名字写上去了。我和周某到现场的职责就是负责将每一栋房子沿着外墙体全方位的用皮尺测量，然后我们将数字报给看图纸的人审核，看图纸的我记得是周西青。由于我们测量的是墙体外围，而图纸上面是按照墙体的中心设计的，所以允许有50公分以下的差别，当然这个是看图纸审核人的职责，我们现场拉尺的人只负责报数。“古城新都”的1、2、3、4、5、6、7、8号楼，每一栋楼都要全面的测量。去现场勘查的目的，首先是由建设管理股履行“批后管理”职责，由他们确定有无超面积违建的情况，他们确定了有超面积违建的，我们就去现场测量超了多少面积。如果建设管理股没有发现该楼盘有超面积违建的情况，我们执法监察局也就不需要去现场测量了。出让地块开发项目的超面积违建处罚程序，首先由建设管理股履行“批后管理”职责，如果建设管理股发现违建情况，要求当事人整改，当事人整改后没有超出规划许可范围的就不作处理。如果当事人没有整改到位，则由建设管理股交由执法监察局调查处理。这个时候我们就到现场进行初步的取证，制作现场勘测笔录、调查笔录、违法建筑物照片。证据确定后就向当事人告知听证权利，当事人要求听证的组织听证。听证完结后提出拟处罚意见并交由监督检查股对案卷进行程序审查，审查完结后提交局业务例会确定处罚方式。局业务例会确定处罚方式后对当事人下达处罚决定书。当事人履行的及时结案，当事人未履行的罚款处罚的申请人民法院强制执行，拆除处罚申请人民政府责成相关部门强制执行。
9.证人廖某(应城市政协文史资料委员会副主任)的证言证实：确定哪个项目是否违建的职责在建设管理股，他们在履行“批后管理”职责的发现和确定哪个项目是否违建，违建了多少面积。古城新都1、2、3、4号楼的规划验收单，上面有我的签字。这个工作是由建设管理股、监督检查股、执法监察局协同完成。首先是由建设管理股在履行“批后管理”职责的时候发现违规建设的情况，发现违法建设的情况后，建设管理股将违法情况交监督检查股立案，然后由执法监察局具体查处。我是审核该项目有无违建的情况，如果没有违建的，我就直接签字通过验收。如果有违建情况的，我就看违建的情况依法处罚到位了没有，如果处罚到位，我就签字通过验收。古城新都1、2、3、4号楼的违建情况我审查了所有的罚款单据，看了执法监察局的案卷，审查他们处罚的违建面积是否与案卷上面已经处罚的面积一致，都已经处罚到位了，我就在验收审批单上面签字。确定哪个项目是否违建的职责在建设管理股，他们在履行“批后管理”职责中发现和确定哪个项目是否违建，违建了多少面积。
10.证人张某3(应城市房地产测绘队测绘员)的证言证实：我记得当时古城新都项目一共有8栋房子，1号、2号、3号、4号楼这4栋房子是小高层，5、6、7、8号这4栋房子是多层的，当时进行了两次测绘，按照时间顺序先测绘的是5、6、7、8号这4栋房子，第二次测绘的是1号、2号、3号、4号这4栋房子。测绘主要依据的是《房产测量规范》，这是国标GB/T17986.2000，还有建设部的相关规定，文号是2000年第74号文件。项目进行现场测绘时我记得1、2、3、4号楼都是建成了12层，也就是12层已经完工。靠东的主出口已经建成了门楼。到古城新都项目去进行现场测绘时，5、6、7、8号这4栋房子的车库已经建成了车库，但是不超过2.2米的话，我们测绘时，是不计入面积的。2号楼、3号楼西边一楼架空层的面积我记得不是很清楚，但是测绘表中反映出来的面积肯定是可登记的面积。靠北边没有建设消防出口，都是建设的门面。
11.证人余某(中国轻工程设计有限公司建筑设计四室设计师)的证言证实：应城市的“古城新都”项目方案平面图的总建筑面积是49164.34平方米，施工总平面图的总建筑面积是52245.55平方米。这个面积的增加主要在3号楼的楼层增加了6层，从6层增加到了11+1层增加了建筑面积，还有就是5,6,7,8楼进深加宽了60公分左右。可以从图纸上面看到，方案图的5,6,7,8号楼的进深9.6米，施工图纸5、6、7、8号楼的进深是10.8米。设计最终给开发商出具图纸2,5,6,7,8,号楼的底层全部设计的架空层。应城市的“古城新都”项目的建筑设计，我是参与其中的总图设计的。我记得是2007年古城新都的开发商来找我们公司帮他们设计的。古城新都总平面图M08027-FZ-0001这张图是古城新都的方案总平面图。这个图是用于当时古城新都的开发商向规划部门报建用的图纸。古城新都施工图总平面定位图M08027-SZ-0001A这张图，是古城新都的总平面图的平面定位图。这个是我给开发商出的最终的施工图。这两张图的区别是，最终的施工图纸，也就是总平面定位图，与方案总平面图有区别，施工图是在方案图的基础上作了一些修改。作修改主要是应开发商的要求。方案平面图的总建筑面积是49164.34平方米，施工总平面图的总建筑面积是52245.55平方米。这个面积的增加主要在3号楼的楼层增加了6层，从6层增加到了11+1层增加了建筑面积，还有就是5、6、7、8号楼进深加宽了60公分左右。可以从图纸上面看到，方案图的5,6,7,8号楼的进深9.6米，施工图纸的5、6、7、8号楼的进深是10.8米，由于两个图纸的标注方式的不同，我估计实际施工中与最初的方案图纸增加的进深在60公分左右，这样也增加了建筑面积。我们设计最终给开发商出具的图纸2,3号楼的底层有一部分是设计的架空层，是不计入建筑面积建的，5,6,7,8,号楼的底层全部设计的架空层，也是不计入建筑面积的。如果把架空层做成了车库的，层高在2.2米以上的应该全数计入建筑面积，层高在1.5米以上在2.2米以下的折半计入建筑面积。从施工图纸上面看，1号楼的东单元因出让土地红线向南移了6米，这样估计也会造成建筑面积有一定的增加。
二、书证
1.主体身份材料
(1)户籍证明证实:被告人周西青出生于1964年2月11日，以及民族、籍贯、住址等基本情况。
(2)应城市城乡规划局关于周西青履职情况的说明证实：2006年1月至2011年5月在建设管理股任副股长，主持全面工作。
(3)公务员奖励审批表证实：被告人周西青系公务员。
(4)应城市人民政府办公室应城政办发[2004]76号文件，应城市人民政府办公室关于印发市规划局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知证实：市规划局内设机构建设管理股，负责各项建设工程的规划管理；校核已审定的建设工程施工图纸及附件，填报“建设工程规划许可证审批单”；负责建设工程规划批后管理；参与建设项目的竣工规划验收等。
(5)应城市城乡规划局出具的建设管理股职责证实：负责各项建设工程的规划管理；校核已审定的建设工程施工图纸及附件，填报“建设工程规划许可证审批单”；负责建设工程批后管理；参与建设项目的竣工规划验收；调解各类建设规划纠纷。
2.“古城新都”项目建筑设计方案图、建筑施工平面图证实了该项目建筑设计总面积以及该项目施工的具体位置。
3.“古城新都”项目用地规划审批档案、用地规划审批图纸、工程规划许可审批图纸证实：设计总平面图纸总建筑面积为49164.34平方米，5、6、7、8号底楼、2、3号底楼部分均为架空层。
(1)宏基房地开发有限责任公司“古城新都”项目报审批的总建筑面积为49164.34平方米。
(2)应城市规划局建设项目行政许可审批单内标注证实:该地块规划控制性指标为：总建筑面积不大于49164.34平方米。
(3)经办人周西青签署意见：“经初审，拟同意该公司在西大街以南、古城大道以西出让地块内新建三栋11+1层、五栋六层商住楼，建筑面积为49328.2平方米。”
应城市规划局建设项目办公例会意见通知单(2008年12月11日)证实：周西青出具的踏勘意见：“经实地踏勘，该项目符合规划。”
(4)应城市规划局建设工程竣工规划验收审批单(2009年8月20日)证实：周西青与梅某共同签署的验收意见：“经实地验收，古城新都5#、6#、7#、8#为六层，实建建筑面积为16382平方米。”(许可面积为16485平方米)
(5)应城市规划局2009年8月24日出具了对古城新新5、6、7、8号楼建设工程竣工规划验收合格通知单。
4.应城市房地产对古城新都的实地测绘档案证实：1、2、3、4号楼为12层，5、6、7、8号楼车库面积共计2535.8平方米(应计入面积：除以2为1267.9平方米)
5.“古城新都”项目行政处罚档案证实：2009年4月发现古城新都3号楼因超层建设(超面积2459.5平方米)，属违法建设行为，2009年9月被应城市城乡规划局处以罚款140000元(违法建设工程造价百分之八的罚款)、缴纳城市基础设施配套费93100元。
6.古城新都设计方案与实测面积对照表、规划与实测面积对照表、规划部门审批通过的古城新都施工图数据分析证实：应城市规划局审批面积为49328.2平方米，实际建筑面积为55466.44平方米。
7.应城市国土资源局出具的情况说明证实：依据原出让时的楼面地价，即原出让总价款6250万元除以出让合同约定的总建筑面积上限45000平方米，约1388.89平方米。
8.湖北省物价局、湖北省财政厅鄂价房服函[2004]7号、应城市物价局、应城市财政局应价字[2004]32号文件证实：对于在城市规划区内的城区新建、改建、扩建的建设项目的单位和个人，均应由建设单位或个人缴纳城市基础设施配套费，按建筑面积40元/平方米缴纳。
9.到案经过证实：2015年3月9日，应城市人民检察院反渎职侵权局侦查员在应城市规划局对被告人周西青询问时，被告人周西青对“古城新都”项目的规划验收过程以及形成超面积的原因作了交代。2015年3月30日，侦查员再次电话通知被告人周西青到应城市人民检察院办案区接受询问，被告人周西青接到通知后主动到应城市人民检察院办案区接受询问，询问过程中，被告人周西青再次交代了“古城新都”项目的规划验收过程以及形成超面积的原因。同日，对其立案并讯问，讯问过程中，被告人周西青对其犯罪事实供认不讳。
10.应城市人民法院刑事判决书(2010)应刑初字第147号证实：周西青因犯玩忽职守罪于2010年12月6日被应城市人民法院判处免予刑事处罚。
11.湖北省非税收入通用票据证实:应城市宏基房地产开发有限责任公司于2015年4月3、4日补缴土地价款2800000元、城市基础设施配套费152453.2元、建设罚没收入211929元。
12.湖北省非税收入通用票据证实:应城市宏基房地产开发有限责任公司于2016年4月8日和2016年5月9日向应城市国土资源局补交土地价款共人民币190万元。
13.相关法律法规证实《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款：经依法审定的修建详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改。
第六十四条：未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《建筑工程建设面积计算规划》(GB/TB0353-2005)3.0.1-1：单层建筑物高度在2.2m及以上都应计算全面积；高度不足2.2m都应计算1/2面积。
三、被告人周西青的供述证实：架空层做成了车库当时发现了，向局长黄青松进行了汇报，黄青松要其不管，于是在例会汇报时只汇报按照周计算的面积项目超出了方案图纸100多平方米。验收的当时1、2、3、4号楼的架空层和一层商户层都没有形成墙体，开发商是在验收这后利用管理上的空当把原来没有加围墙的2、3号楼架空层加围墙、降低正负零形成套房；2、3号楼的门店加深了大约4米；还把人行通道和消防通道做成了商业门店，把东边的主通道做了个门楼变成了商用门店。因自己大意没有上顶层查看跃上层。“批后管理”还有日常巡查的工作职责，日常巡查工作还是我们建设管理股为主，监察股协同我们做这个工作。工作的主要职责就是巡查在建的房屋是否超层建设。如果发现超层的就报监察股处理。“批后管理”还有参与工程建设验收工作职责。“验收”的职责就是看建设的工程项目有没有按照规划许可的占地面积、设计层数建设，如果有超出的，就由监察股处理，处理完结的才能下《验收合格通知单》。“古城新都”的验收是分两次验收的，5、6、7、8号楼的验收是在2009年的8月份，这是多层楼。1、2、3、4号楼的验收是在2009年的12月份，这次是高层楼。这两次验收我都参加了，我当时在建设管理股负责，我在《建设竣工规划验收审批单》签字是确定建设工程的建筑面积，如有超面积违规建设的，就将超面积部分交监察股处理。我们就是拉尺对图纸查面积，再就是看层高，来确定有无违规建设情况。“古城新都”的建筑面积是我验收确定的。当时我验收的时候确定了面积，我也在《建设竣工规划验收审批单》上面签字就是确认建筑面积。巡查的时候我发现了这个问题的，但是当时我们局里都一直没有计算车库层的面积，一直到了2010年以后我们才按照车库层折半计入建筑面积。建设部第326号公告，自2005年7月1日执行，其中明确规定车库地下室等建筑层高低于2.2的折半计入建筑面积，我知道这个公告，但是一直没有按照这个执行，直到2010年才按照这个公告执行。当时我们规划局的工作不是很规范，我只是按照领导的意思办。再就是我自己一直沿袭原来的计算方法在算面积。我发现了3号楼由6层改成11+1层的2459.5平方米的违建，并将这一部分的违建交由监察股处理了的。占用公摊和通道有一部分验收的时候还没有形成事实。架空层改车库我是当时就发现了的，高层的11+1层改成12层我没有到楼顶上去核实。“古城新都”的验收我们只拉了每栋楼的底层面积。
公诉机关提供的上列其他证据，来源合法，所证明的事实，客观真实，并与本案相关联，本院均予以采信。
被告人周西青的辩护人当庭提供了如下证据:
证据一，应城市机构编制委员会办公室文件应机编办(2008)９号、应城市人民政府办公室文件应城政办发(2004)76号文件拟证明:规划局建设管理股职能为建设工程的规划管理、建设工程规划许可证的审批。建设项目的竣工规划验收不属于其职责范围，建设管理股只是参与建设项目竣工后的规划验收。
证据二，规划施工验收图及照片拟证明:建设项目当时验收的实际情况1.临西大街4号楼门店规划验收时为人行通道，没有围护墙，规划验收后增加围护墙改为门店，增加96平方米；2.临古城大道1、2号楼规划竣工验收时没有门楼，验收后增加楼梯及门楼，增加面积为220平方米；3.临西大街1、4号楼在规划竣工验收时没有向外延升1.95m，竣工验收后增加面积为650平方米；4.高层1、2、3、4号楼顶层，设计为楼中楼，按照建筑面积计算规划楼中楼中空部分不计算面积，竣工验收后一层改二层增加457平方米；5.高层2、3号楼底层架空层，竣工验收时没有围护结构，后增加围护结构增加面积为610平方米。
证据三，应城市政府阅批单、应城市规划局情况报告、周西青会议记录拟证明:对于车库层，依据市政府及规划局的会议规定不计入面积。
证据四，国有土地使用权出让合同及补充协议拟证明：土地出让合同第十一条约定建筑容积率≤2.2，建筑密度≤36%。后经协商签订补充协议，补充协议第三条约定受让人除按照《出让合同》第十一条各项约定履行外，同意该受让宗地容积率不低于2.2，建筑系数不低于36%，即容积率大于2.2，该合同为土地行政合同，依法具有法律效力。即按协议约定，古城新都项目建筑总面积为55466.44m2不违反合同约定。目前该合同关于容积率的条款至今未撤销，也未变更。
证据五，日记摘录拟证明:被告人周西青为减少土地出让金的流失，多次向开发单位催收土地出让金额的过程，目前已追回大部分，说明被告人周西青具有悔罪表现。
证据六，国土资源部国土资发2010年204号文件《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》、《湖北省国土厅关于房地产用地调整容积率补缴土地出让价款有关问题》、《中华人民共和国国土资源部关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》以及应城市违法违规建设整治工作领导小组2012[01]号文件《关于国有出让土地超容积率建设处理会议纪要》。拟证明超土地容积率的补缴由国土资源部门执行，以房管部门实测面积为准，在2012年前未补缴的，超容积率部分，从2012年3月13日开始，由各职能部门按超容积部分进行处罚。
辩护人提供的上列证据，经庭审质证本院审查认为，证据一真实性予以采纳；对证据二、三因来源不合法，依法不予采纳；对证据四虽具有真实性，但与本案不具有关联性，依法不予采纳；对证据五、六，经本院核实，具有真实性及关联性依法予以采纳。
本院认为，2006年1月至2011年5月，被告人周西青任应城市规划局建设管理股副股长、并主持该股全面工作，负责全市建设工程的规划管理，填报“建设工程规划许可证审批单”，负责建设工程批后管理以及参与建设项目的竣工规划验收。其在“古城新都”项目的“批后管理”及“参与建设项目的竣工规划验收”工作中不认真履行职责，造成“古城新都”项目超面积围建及基础设施配套费损失，并导致土地出让金的流失，公诉机关指控被告人周西青犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持','2018-09-23
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第二十二条
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
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第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
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第二十八条
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"淄博颜山文化旅游发展有限责任公司与淄博汇坤商贸有限公司、蒋伟债权转让合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-05-11\\\\\",\\\\\