山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋09民终924号
上诉人（一审被告）：贾虎珍，男，1962年10月1日生，汉族，忻州市忻府区合索乡枣涧村村民，住。
委托代理人胡利香，女，1969年9月13日出生，系上诉人之妻。
被上诉人（一审原告）：张丑安，男，1965年4月16日生，汉族，忻州市忻府区奇村镇加禾村村民人。
委托代理人王建亮，山西云中律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘成荣，男，1967年5月20日生，汉族，忻州市忻府区奇村镇明望村村民，住。
委托代理人刘建平,男,1953年9月9日生,汉族,忻州市忻府区奇村镇明望村村民，住，系刘成荣哥哥。
上诉人贾虎珍与被上诉人张丑安、刘成荣因侵权责任纠纷一案。不服忻府区人民法院（2016）晋0902民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾虎珍及委托代理人胡利香，被上诉人张丑安的委托代理人王建亮、被上诉人刘成荣及委托代理人刘建平到庭参加了诉讼，本案现理终结。
贾虎珍的上诉请求：1、请求撤销忻府区人民法院（2016）晋0902民初843号民事判决；2、请求依法改判上诉人承担次要责任或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、关于本案事实。本案中，陈丑云受雇于张丑安，从事建房打顶工作。2011年被上诉人刘成荣家建房，上诉人承揽了支模工程，被上诉人张丑安承揽了建房打顶工程。在施工过程中，房顶下塌，陈丑云受伤。之后，陈丑云向法院起诉，要求张丑安承担赔偿责任。忻府区人民法院（2014）忻民初字第447号民事判决判令张丑安向陈丑云承担赔偿责任496575.5元，经忻州市中级人民法院审理维持了该判决。判决生效之后，被上诉人张丑安在没有向陈丑云履行赔偿义务的前提之下，便向忻府区人民法院提起诉讼，向上诉人追偿。2、一审原告本不具备起诉条件，其诉讼请求依法应予驳回。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。在该条中，明确规定，只有在雇主承担赔偿责任之后，方可以向第三人追偿。而承担赔偿责任最直接、最明确的效果就是雇员得到了赔偿。而在本案当中，被上诉人张丑安在没有向雇员陈丑云履行任何赔偿义务、更没有承担赔偿责任之后，便提起追偿的诉讼，上诉人张丑安根本不具备起诉条件，其诉讼请求应当依法予以驳回。3、一审法院认定事实所采证据明显不足。在该判决中，一审法院在没有任何相关证据予以佐证的情况下，仅仅依据一份君子协定便认定陈丑云受伤是因为上诉人所支模杆滑落，屋顶模型下塌所致，并要求上诉人承担主要责任证据明显不足：⑴本案所涉房产下塌的原因并不明确。经过几次相关庭审了解，事发当时被上诉人张丑安施工机器搅拌机发生故障，延误了将近两个多小时，随后为了按时完工，必然会加紧完工，由于在有限的时间和有限的支模承受限度内，房顶堆积了大量待铺平混凝土，极有可能是因为房顶受力不均匀且严重超过负重，最终导致房顶下塌。而且，一审法院已经认定是支柱断裂，模架坍塌，由此完全可以证明房顶下塌的原因是负荷太重，难以承受重量而致支柱断裂的。⑵事发当时，被上诉人张丑安并不在现场。作为打项施工负责人，在作业过程中不在现场，没有尽到必要的监督和管理职责，没有对工作人员的施工行为和现场安全予以指导和制止，对于赶进度、超负荷运转的事实没有进行必要的干预，最终导致事故的发生。⑶君子协定不是上诉人真实意思的表示，内容于情于理难以说通。本案事故发生几天以后，被上诉人张丑安为了推卸责任，便召集上诉人贾虎珍在被上诉人刘成荣家协商对陈丑云治疗费用事宜。按照当时张丑安的话说，陈丑云伤情并不严重，虽然现在作个约定，也不会有什么大事。也正是基于这些骗人的谎言，憨厚老实的上诉人轻信了被上诉人张丑安，在完全不清楚所谓“君子协议”内容的基础上，做了签字。令人痛心的是，被上诉人企图推卸责任，采取隐瞒真相的方式，利用了上诉人的善良和无知，骗得上诉人的签字，最终达到推脱自己责任，让无辜的上诉人承担责任这一目的的做法并没有在一审法院中查清和认定，相反对该君子协议的认定，无疑是纵容了欺诈、蒙骗等不法行为，严重违背了民法意思自治、诚实守信、公序良俗的基本原则。此外，从另一个角度换位思考，作为一个正常的成年人，怎么会无缘无故来承揽责任，上诉人如果明知自己要承担责任，又怎么会在该君子协议上签字？这样的逻辑推理显然站不住脚，更从侧面证明了该君子协议完全是违背上诉人的真实意思表示的，依法不能作为证据使用。4、一审法院判决对责任比例划分没有事实和法律依据。本案中，被上诉人刘成荣将建房施工承包给没有任何建筑资质和营业执照等相关手续的个人，过错明显，依据相关法律规定，应当承担主要的赔偿责任。被上诉人张丑安在承揽工程以后，没有尽到监督和管理义务，对工人和场地缺乏必要操作规范和安全警示，应当承担剩余的责任。而上诉人，在本案中房屋下塌的原因并不明确更非惟一的情况，不应当承担任何赔偿责任。5、一审法院判决上诉人向被上诉人张丑安履行赔偿义务的判决结果明显不当。首先抛开判决上诉人承担多少赔偿不说，单就判决上诉人应向被上诉人张丑安履行赔偿义务无论从法理还是情理都说不通。在本案当中，陈丑云无疑是受害人，对其受伤的事实也确实存在。不管法律关系如何，审理程序如何，最终的法律效果只有一个，那就是最大程度地维护受害人陈丑云的合法权益。已有生效判决已经确定被上诉人张丑安应当向雇员陈丑云履行赔偿义务，而事实上作为雇员的陈丑云并没有从雇主被上诉人张丑安手中拿到一分钱。如今，在张丑安没有履行自己义务的情况下，反而要求上诉人向其履行赔偿义务，其行为既是不履行法院生效判决，公然叫嚣和藐视法律的权威和尊严，更彻底颠覆了做人的底线和社会的道德标准。可见，这样的判决结果是极其荒谬的。综上所述，一审判决没有查清事实，采用证据不足，适用法律错误，请求依法改判或发回重审，维护法律的公平正义，维护当事人的合法权益。
被上诉人张丑安的答辩意见：1、原审判决责令被答辩人承担60%的责任事实清楚，适用法律正确。被答辩人认为，根据最高人民法院的相关司法解释，只有在答辩人承担责任支付受害人陈丑云赔偿款后，才能主张权利，现无诉权。而事实上，根据已生效的忻州市中级人民法院（2016）忻中民终字第651号民事判决，该判决书已确定了答辩人作为雇主承担赔偿的责任，答辩人有权提起诉讼。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿责任人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”的规定，明确规定雇主承担责任后可以向第三人追偿；这里所规定的承担责任并不是狭隘地理解为支付了赔偿款后，应理解为确定赔偿责任即可。而且，在山西省高级人民法院（2015）晋民申字第578号民事裁定书中明确“陈丑云受害系因模架坍塌、支柱断裂引起，因负责支模工程的贾虎珍系受害人陈丑云与雇主张丑安雇佣关系以外的第三人，故张丑安可在本案赔偿义务确定后，另行通过诉讼向第三人贾虎珍追偿，申请人张丑安关于其在履行完本案一、二审判决后才能向第三人追偿的申请理由系对上述法律规定理解错误。”因而，根据法律规定和已生效的裁判文书的约束，答辩人均有权提起诉讼且主体适格。2、被答辩人承担责任事实根据充分。根据已生效的判决书和答辩人与被答辩人以及刘成荣（刘建平代）签订的“君子协定”，事故的原因为被答辩人支模不稳致滑落断裂导致坍塌。一是支模原因，二是打混凝土时被答辩人照模不负责任，被答辩人实际应承担事故的全部过错责任，而并非原审要求被答辩人承担的60%的责任，答辩人在施工中并无过错，原审认为答辩人施工未取得建筑许可证及办理营业执照而承担责任，并无法律依据，建筑许可证是由建筑方刘成荣负责申请办理，况且农村建房无需办理，该责任与答辩人无关，即使有关也是违反行政法规，并非民事责任。3、原审认定答辩人承担费用中有部分费用未分担。在另一案中已查明，答辩人在受害人治疗中已支付医药费40820.15元、门诊费1498.1元、外购药862元、护理床费1600元、理疗费4100.98元、加禾门诊费212元，共计49093.23元、护理误工10712元。上述费用全部由答辩人支付或护理，在已生效的（2014）忻中民终字653号判决书中确定的赔偿受害人的578555.5元没有包括上述费用，原一审判决该部分未让被答辩人分担。综上所述，原审判决查明的事实清楚，答辩人具有诉权和主体适格，原审判决责令被答辩人承担责任符合法律规定，但被答辩人应承担全责，请二审法院支持答辩人发还重审的诉讼请求。
刘成荣的答辩意见，1、中国农村农民自建的小平房与一般的建筑工程性质不一样，承包方都是由没有建筑资质的当地泥土工组成的建筑队伍自行承建，这是中华人民共和国成立60年以来我国农民建房的实情，在农村建房严格要求房主选任有资质的建筑队伍以及农村建房同样要求有建筑施工资质是不符合农村实际和我国国情的。在这方面国家也没有硬性规定，也没有见过城管、村管等执法队伍在这方面查纠过，虽然《建筑法》第二十条、第二十三条规定：“建筑工程发包的发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。”但该法第八十三条第三款又规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”即农民自建低层住宅是不需要建筑资质的。以建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：“对于村庄建设规划范围的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，并且建筑工程合同发包方和承包方式需要相关资质。显然，本人与张丑安以及贾虎珍的口头约定合同，不属于建设工程承包合同，只能认定为承揽合同。综上所述，本案中答辩人所盖的平房属于低层住宅，该房屋属于法律规定的农民自建低层住宅的范畴，故该房屋的建设依法不需要有建设资质的公司进行施工，其分包给贾虎珍和张丑安建设房屋的行为不存在过错，不应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即答辩人刘成荣依法不应当承担连带赔偿责任。2、被答辩人张丑安与贾虎珍在各自的分包工种行业干了十几年，两人也曾合作过多次，从未出过事故，客观上他们放松了安全生产这根弦，在这次事故中，被告贾虎珍作为支模工程的承揽人未尽到验收监督等安全生产保障义务，在看模配合打顶的过程中存在主要的过错。被答辩人张丑安作为打顶工程的承揽人平时对工人的安全教育严重缺失，在施工过程中，没有尽到安全保障职责，而且出事时不在现场，存在一定的过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。3、本案上诉人贾虎珍和被答辩人张丑安不重视安全生产，玩忽职守，致使出现此次事故，使答辩人蒙受极大损失，厕所被填了一半，房顶一下雨就漏，如果不及时处理，时间一长，里面的钢筋锈蚀，便成了危房，在此希望人民法庭在分清两被告责任的同时，判令贾虎珍、张丑安赔偿答辩人在本案中所受到的经济损失包括房屋加固，重打顶子以及给家人造成的心理上阴影伤害，费用大约3万元。因此，在法律规定的范围内，被答辩人的诉讼请求都是不合理的，也没有任何法律依据，故请求人民法院在查清事实，依据法律的基础上，驳回原告的诉讼请求，以保护答辩人的合法权益。最后，因本案当事人陈丑云已死亡，故请求法院，重新审理陈丑云定残后的护理费等。
张丑安于2016年5月30日向一审法院提起诉讼，诉请人民法院依法判决二被告赔偿原告578555.5元（因贾虎珍过错导致原告雇佣的陈丑云损伤致残后法院判决原告承担了雇主责任）；本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，受害人陈丑云与张丑安系同村人,陈丑云受雇于张丑安建筑施工队，主要是建房打顶子。2011年11月16日，张丑安承揽建房人刘成荣打顶子工程，雇佣陈丑云等人施工，工程即将完工时，在西南角厕所上方打顶子时，突然下面支柱断裂，模架坍塌，整个厕所上方顶子塌下，陈丑云与张文星（案外人）从房顶高处坠落，二人当即被送往忻州市人民医院抢救治疗。受害人陈丑云经诊断：胸12椎体压缩骨折、腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫、腰1右侧椎板、腰2、3右侧横突骨折。临床予行“切开复位GSS内固定术治疗”。
另查明，贾虎珍承揽刘成荣建房支模型工程，2011年11月16日张丑安在打顶施工过程中，贾虎珍在场负责检查模杆状况、看模、配合打顶子。事故发生后，2011年11月19日原告与二被告书立一份君子协定，内容为：“兹有张丑安包工队和贾虎珍支模于2011年11月16日为刘成荣打房顶。在施工中由于模杆滑落，屋顶下塌，将陈丑云、张文星二人摔下去使二人受伤，尤其陈丑云摔伤较重，造成住院做手术。这是事情的真实经过。是一起意外的事故。为此三人立下协定，永不反悔，空口无凭，立此协定为证。如若反悔必遭报应。”这是事情的真实经过，并有原告与二被告签字。
在审理此案之前，受害人陈丑云（另案原告）与张丑安、刘成荣、贾虎珍（另案三被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，由一审法院作出（2012）忻民初字第863号民事判决书，陈丑云不服向忻州市中级人民法院提起上诉，忻州中院受理后作出（2013）忻中民终字第283号民事裁定书裁定撤销原判，发回原审重新审理。一审法院于2013年8月20日作出（2013）忻民初字第761号民事判决，宣判后，贾虎珍不服上诉于忻州市中级人民法院，忻州市中级人民法院作出（2014）忻中民终字第37号民事裁定书裁定撤销原判，发回重新审理。一审法院作出（2014）忻民初字第447号民事判决书，张丑安不服向忻州中院提起上诉。忻州市中级人民法院作出（2014）忻中民终字第653号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。张丑安向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院受理后作出（2015）晋民申字第578号民事裁定书裁定驳回申请人张丑安的再审申请。现依据山西省高级人民法院的民事裁定书，已发生法律效力的文书为（2014）忻中民终字第653号民事判决书，判决内容为：“一、被告张丑安赔偿原告陈丑云医疗费1560元、误工费15776.4元、定残前护理费5064元、定残后护理费408906元、住院伙食补助费285元、营养费900元、残疾赔偿金100825.2元、残疾器具费6500元、折叠式全躺轮椅、气垫费900元、被扶养人生活费17338.9元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2000元、交通费500元，共计578555.5元。除负担的医疗费及已经支付81980元外（包括贾虎珍支付的8000元），在本判决生效后十日内再赔偿496575.5元。二、驳回原告陈丑云的其他诉讼请求。案件受理费5653元，由原告陈丑云负担2720元，被告张丑安负担2933元。”原告张丑安依据上述法律文书于2016年5月30日起诉至一审法院，诉请依法判决被告贾虎珍与刘成荣承担连带赔偿责任赔偿原告578555.5元。原告张丑安从一审至本案审理期间已支付受害人陈丑云939**元，被告贾虎珍支付8000元。
一审法院认为，受害人陈丑云诉张丑安、贾虎珍、刘成荣提供劳务者受害责任纠纷一案经一审、二审及再审审理，当事人权利义务已经确定。陈丑云在受张丑安雇佣从事建房工作过程中，因贾虎珍所负责的模架坍塌，支柱断裂而从房顶坠落受伤，系雇员在从事雇佣关系以外的第三人过错遭受损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。故张丑安在赔偿义务确定后，有权向贾虎珍、刘成荣提起诉讼。张丑安、贾虎珍与刘成荣签订的君子协定，认定损害是由贾虎珍所支模杆滑落,屋顶模型下塌所致,故贾虎珍应承担主要侵权责任；张丑安作为雇主，虽在施工过程中没有过错，没有直接实施侵权行为，但其施工未取得建筑许可证及办理营业执照，且在施工过程中没有完全尽到安全保护职责，故应承担次要责任；刘成荣作为建房人，对贾虎珍承揽的支模工程未尽到监督、指导、检验的义务，亦应承担一定的责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十条、第二百六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决为：一、原告张丑安请求追偿的各项损失确认为578555.5元，由被告贾虎珍按照60%的责任比例赔偿原告347133.3元（扣除已付8000元），尚需赔偿339133.3元；二、原告张丑安按照30%的责任比例承担173566.6元（扣除已付93980元），尚需承担79586.6元；三、被告刘成荣按照10%的责任比例赔偿原告57855.5元。上述赔偿款于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9586元，由原告张丑安负担2876元、被告贾虎珍负担5752元、被告刘成荣负担959元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
经审理，二审对一审认定的基本事实予以确认。
本院认为，陈丑云受张丑安雇佣为刘成荣家建房打顶过程中遭受人身损害，雇员陈丑云要求雇主张丑安承担赔偿责任已由生效的忻州市中级人民法院（2014）忻中民终字第653号民事判决确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。故张丑安在赔偿义务确定后，有权向贾虎珍、刘成荣追偿。根据张丑安、贾虎珍与刘成荣签订的“君子协定”内容，认定损害是由贾虎珍所支模杆滑落,屋顶模型下塌所致,故贾虎珍应承担主要责任；张丑安作为雇主，在施工过程中没有完全尽到安全保护职责，应承担次要责任；刘成荣作为建房人，对贾虎珍承揽的支模工程未尽到监督、指导、检验的义务，亦应承担一定的责任。一审判决认定的各方责任及承担赔偿数额的比例是适当的。一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6507元由上诉人贾虎珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一六年十月十日
书记员 刘 鑫