江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01544号
（2015）苏审二民申字第00060号
申请再审人（一审原告、一审被告、二审上诉人）：朱志良。
被申请人（一审被告、一审原告、二审被上诉人）：南通尚美家国际商贸城市场有限公司，住所地在江苏省南通市港闸区外环北路798号。
法定代表人杨细莲，该公司执行董事。
委托代理人周丽娟，该公司员工。
申请再审人朱志良因与被申请人南通尚美家国际商贸城市场有限公司（以下简称尚美家公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第2067、2068号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
朱志良申请再审称：1、双方于2012年9月28签订的固定期限劳动合同应变更为无固定期限的劳动合同，且尚美家公司应支付不与朱志良签订无固定期限劳动合同的二倍工资68880元。2、尚美家公司应按照劳动合同第六条第（二）项劳动报酬的约定，补发违法解除劳动合同仲裁诉讼期间差额工资43760元。3、尚美家公司应支付其克扣的朱志良2013年2月差额工资830元。
被申请人尚美家公司提交意见认为：1、本案第二份劳动合同只是对第一份劳动合同的期限进行了延长，属于合同变更，不能认定为连续两次签订劳动合同。在第三次自愿签订固定期限劳动合同时，朱志良并未提出要求与尚美家公司签订无固定期限劳动合同，故尚美家公司不应支付不与朱志良签订无固定期限劳动合同的二倍工资。2、尚美家公司不应支付朱志良仲裁诉讼期间的差额工资，且朱志良的计算标准有误。
在本院审查过程中，双方认可原审判决计算有误，少算了450元。之后，尚美家公司给付了朱志良450元，朱志良亦出具了收条。
本院审查查明：2011年8月25日，朱志良至尚美家公司工作，当日签订劳动合同，约定合同期限自2011年8月25日至11月31日止，试用期至10月24日止。10月1日，双方又签订劳动合同，约定合同期限自2011年10月1日至2012年9月30日止。2012年9月28日，双方再次签订劳动合同，约定劳动合同期限自2012年10月1日至2013年9月30日止，每月基本工资为1320元，加班工资根据加班情况另行支付，每月工资（包括基本工资、考核工资、加班工资）定期汇入员工所提供的开户行为建行港闸支行的工资卡内。合同附件包括公司规章制度。2013年2月23日，朱志良在公司《员工会签单》上签字确认已详细阅读公司规章制度并愿意严格遵守。2013年2月26日，尚美家公司向朱志良发出《关于给朱志良同志“解除劳动合同”处分的通知》，以朱志良“在办公室顶撞领导、闹事，不服从公司规章制度”等为由解除劳动合同，该通知于当日送达给朱志良。2013年3月7日，尚美家公司通知朱志良来办理相关手续。
另查明，尚美家公司行政管理规章制度奖惩规定第四条规定：“员工有下列行为者，一经查实，立即解除劳动合同，并视情节轻重看是否需要给予开除处分：……8、蓄意违抗公司或上司的合理安排或调遣，不服从工作分配或顶撞上司者”。尚美家公司未发放朱志良2013年2月份工资。
朱志良不服仲裁，向南通市港闸区人民法院提起诉讼，请求确认其与尚美家公司于2012年9月28日签订的劳动合同第六条第（二）项即劳动报酬每月工资1320元为无效条款，并变更为每月2300元。经过审理，南通市港闸区人民法院作出（2013）港民初字第0787号民事判决：驳回朱志良的诉讼请求。朱志良不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，该院于2014年4月4日作出（2014）通中民终字第0307号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案一审的争议焦点为：1、尚美家解除劳动合同是否违法；2、尚美家公司是否应当与朱志良签订无固定期限的劳动合同；3、尚美家公司是否拖欠朱志良加班费。
一审法院认为：一、因用人单位作出开除、除名、辞退、解除合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，尚美家公司以朱志良顶撞上司、违反公司规章制度为由，给予朱志良解除劳动合同处分，为此，尚美家公司提供了四份证人证言来证明其作出开除决定所依据的事实。该四名证人均是尚美家公司的工作人员，与其有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，在尚美家公司未能提供其他证据证明朱志良存在以上行为的情况下，仅凭证人证言尚不足以认定朱志良顶撞上司、违反公司规章制度的事实。再者，尚美家公司笼统将“顶撞上司”的行为列为规章制度中的严重违纪表现，而不具体对行为的情节轻重所导致的后果状况等加以区别，径直对朱志良以此行使合同解除权，亦有不合理之处。尚美家公司以此为由解除与朱志良的劳动合同的行为违法，应当予以撤销。尚美家公司解除劳动合同的处分决定被撤销后，劳动合同应当继续履行，即应当履行至合同届满之日即2013年9月30日。
关于朱志良要求支付工资损失的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条的规定：“用人单位违法解除或者终止劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持”，劳动合同期限届满（2013年9月30日）之前的工资应由尚美家公司支付。因尚美家公司自2013年3月起不再支付朱志良工资，对该期间的工资损失应当赔偿。根据合同约定每月基本工资为1320元，但从2013年7月起，南通市在岗职工的最低工资标准调整为1480元，尚美家公司应当支付朱志良2013年3至9月份工资9720元（1320×4＋1480×3）。朱志良认为双方口头约定月工资2300元，但没有提供证据予以证明，对该事实不予认定。
二、在连续两次签订劳动合同后，如用人单位与劳动者同意续签劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。连续签订两次劳动合同是指在第一份劳动合同届满终止或解除后又签订了第二份劳动合同。本案中，双方签订的第二份劳动合同的时间是在第一份劳动合同履行期限内，两份劳动合同约定的存续期间存在重合，第一份劳动合同并没有届满终止或者解除，因此第二份劳动合同只是对第一份劳动合同的期限进行了延长，属于合同变更，不能认定为连续两次签订劳动合同。故双方在2012年9月28日签订劳动合同时，朱志良还不具备要求签订无固定期限劳动合同的条件。退一步讲，即使朱志良的理由成立，其在第三次签订劳动合同时选择签订了有固定期限的劳动合同，并没有证据证明其当时向尚美家公司提出要求签订无固定期限劳动合同。在履行劳动合同过程中，朱志良也未就应当签订无固定期限劳动合同的问题向尚美家公司提出异议，而是在尚美家公司解除劳动合同产生争议后才提出该问题，在合同已经履行了近半年的情况下又反悔，不符合诚实信用原则。故对朱志良要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。
因朱志良与尚美家公司之间不存在无固定期限劳动合同关系，故朱志良要求尚美家公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25000元没有法律依据，对该诉讼请求不予支持。
三、朱志良要求尚美家公司支付2013年2月的工资2300元、春节加班费951.66元及平时加班工资差额820元。尚美家公司认可朱志良春节加班3天的事实，但认为2013年2月份的工资2648元包括了基本工资、加班费和社会保险。一审认为，双方劳动合同约定，朱志良的基本工资为1320元，加班工资根据加班情况另行支付。尚美家公司认可朱志良2月份工资为2648元，对超出约定工资部分朱志良并未证明属于其他应得收入，故应当认定为加班费，尚美家公司关于2月份工资2648元已包含了加班费的主张合理，予以采信；朱志良要求另行支付春节加班费的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
关于朱志良主张的平时加班费差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中尚美家公司支付给朱志良的工资已超过了合同约定的基本工资，应当认定尚美家公司已经支付了加班费，朱志良没有提供证据证明尚美家公司未足额支付加班费，故朱志良要求支付加班费差额的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
综上，尚美家公司解除劳动合同的行为违法，应当予以撤销，并支付合同届满前的工资12368元（9720＋2648）。朱志良要求将劳动合同变更为无固定期限劳动合同没有法律依据，要求支付加班费没有事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十八条的规定，该院于2013年10月25日作出（2013）港民初字第0625、0639号民事判决：一、撤销尚美家公司于2013年2月26日作出的给予朱志良解除劳动合同的处分决定。二、尚美家公司于判决生效后十日内支付朱志良2013年2月至9月的工资12368元。三、驳回朱志良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。
朱志良不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月17日作出（2013）通中民终字第2067、2068号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：一、关于2012年9月28签订的劳动合同应否变更为无固定期限的劳动合同及尚美家公司应否支付不与朱志良签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案双方于2012年9月28日即第三次选择签订了固定期限劳动合同，并没有证据证明朱志良当时向尚美家公司提出要求签订无固定期限劳动合同，在履行劳动合同过程中，朱志良也未就应当签订无固定期限劳动合同问题向尚美家公司提出异议，而是在尚美家公司2013年2月26日向其解除劳动合同的通知后才提出要求变更该固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第三条的规定，双方在2012年9月28日签订的劳动合同对双方具有约束力，朱志良劳动合同已经履行了近一半的时间又反悔，有违诚实信用原则，故原审判决对朱志良要求变更该劳动合同为无固定期限劳动合同的请求不予支持，并无不当。因朱志良没有证据证明尚美家公司存在违法不与其签订无固定期限劳动合同的事实，故朱志良要求尚美家公司支付不与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资68880元不符合《劳动合同法》第八十二条第二款规定，不应支持。
二、关于尚美家公司应否补发违法解除朱志良劳动合同仲裁诉讼期间差额工资43760元的问题。朱志良称，差额工资43760元由36900元（2460元×15个月＝36900元）和6860元（980元×7个月＝6860元）两部分相加所得，其中，2460元是从2013年7月起的南通市在岗职工最低工资标准1480元加上考核工资980元所得，980元是双方口头约定的每月工资2300元减去劳动合同上约定每月基本工资1320元所得，15个月是从2013年10月起计算至2014年12月，7个月是从2013年3月计算至9月。本院认为，朱志良的该主张涉及到其要求按照2300元／月的工资标准赔偿工资损失应否支持的问题。因双方2012年9月28日劳动合同约定基本工资为1320元，朱志良另案主张该约定无效，并要求变更为每月2300元，已经终审生效判决未支持其诉讼请求。朱志良现要求按照2300元／月的工资标准赔偿工资损失不应支持。因自2013年7月1日起南通市区最低工资标准调整为1480元／月，原审判决对此之前的工资标准按照合同约定，对此之后的工资标准按照调整后的最低工资标准1480元／月判决尚美家公司赔偿朱志良工资损失并无不当。因此，朱志良主张尚美家公司应补发违法解除其劳动合同仲裁诉讼期间差额工资43760元的申请再审理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于尚美家公司应否支付克扣朱志良2013年2月差额工资830元的问题。朱志良称其2013年2月的应发工资是2460元（南通市在岗职工最低工资标准1480元＋考核工资980元＝2460元），2460元÷21.75天（国家规定的一个月的工作天数）×3天（春节加班3天）×3（法定发3倍工资）＝1018元（春节加班费），该1018元（春节加班费）＋2460元（2013年2月应发工资）－2648元（2013年2月已发工资）＝830元（即为尚美家公司克扣朱志良的2013年2月差额工资）。本院认为，由于从2013年7月起南通市在岗职工的最低工资标准才调整为1480元，朱志良以1480元为标准来计算其2013年2月应发工资不当，而且，朱志良所计算的考核工资980元是双方口头约定的每月工资2300元减去劳动合同上约定每月基本工资1320元所得，如前所述，因双方劳动合同约定朱志良的基本工资为1320元，朱志良要求尚美家公司按照2300元／月工资标准支付2013年2月的工资，本院不予支持。同时，尚美家公司认可朱志良春节加班3天的事实，但认为2013年2月份的工资2648元包括了基本工资、加班费等。因朱志良的基本工资为1320元，对超出约定工资部分朱志良不能证明属于其他应得收入，故尚美家公司关于2013年2月份工资2648元已包含了加班费的主张合理，应予采信。朱志良要求另行支付春节加班费的请求没有事实依据，不应予以支持。因此，朱志良要求尚美家公司支付克扣其2013年2月差额工资830元的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，朱志良的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回朱志良的再审申请。
审 判 长 李圣鸣
代理审判员 史留芳
代理审判员 杨志刚
二〇一五年二月十日
书 记 员 张俊勇