江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣02刑终152号
原公诉机关江西省乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪智平，男，1970年1月20日出生于江西省乐平市，籍贯江西省婺源县，汉族，初中文化，江西宏大碳酸钙有限公司法定代表人，家住乐平矿务局机厂区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月10日在四川省成都市龙泉驿区十陵镇被成都市公安局龙泉驿区分局民警抓获，2015年10月12日被江西省乐平市公安局刑事拘留，2015年11月5日被依法执行逮捕。
江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人汪智平犯合同诈骗罪一案，于2016年9月14日作出（2016）赣0281刑初129号刑事判决。原审被告人汪智平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人汪智平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
江西省乐平市人民法院刑事判决认定：
被告人汪智平因需资金周转，于2014年8月4日用假房产证作抵押，出具30万元的借条给被害人黎某，向被害人黎某、汪某借得人民币10万元。2015年1月25日被告人汪智平还款0.8万元。
2014年8月10日被告人汪智平又以另一本假房产证作抵押，向被害人余某2出具60万元（包含之前的30万元煤款）的借条，借得现金27万元（余某2预先扣除了3万元利息）后逃匿。2014年9月24日，为被告人汪智平借款的担保人偿还了被害人余某230万元。2014年年底被告人汪智平还款0.5万元，2015年1月28日被告人汪智平还款1万元。
审理期间，被告人汪智平的亲属于2016年8月15日偿还了被害人黎某、汪某1万元，偿还了被害人余某23万元，取得了三被害人的谅解。三被害人请求司法机关对被告人汪智平减轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的以下证据证实：
1、被告人汪智平的供述：我打算用大地豪城的房子作抵押向黎某借30万元，黎某要押到我的房产证，我说要用这房子抵押贷款还他的钱，黎某就叫我做一套假房产证给他，如我不还他钱，他就告我诈骗。后黎某用我的真房产证复印件去办了一套假房产证。和黎某谈借30万元的事汪某也在场，黎某说做假房产证的事汪某也知道。黎某将假房产证拿给我看的那天，我就写了借黎某30万元的借条给他，第二天下午黎某汇了两次5万元到我工商银行的账上，我后来听说其中5万元是汪某的。我借的这10万元好像付过几次利息，最后一次付给黎某是0.8万元，也可能是1万元。向余某2借款是30万元现金，另外30万元是我欠他的煤炭货款。因我急需用钱，余某2提出将30万元货款和30万元现金一起转为我向他的借款（这样可以获取高额利息），我答应了，写了60万元的借条，我朋友王某作担保。后来王某帮我还了30万元的借款，我实际只欠余某230万元货款。这笔借款我是用大地豪城的房子的假房产证给余某2作抵押的，未支付利息。假房产证我是通过路边电话联系做假证的人做的。
2、被害人黎某、汪某的陈述，证实2014年7月份，汪智平需资金周转，答应用他在大地豪城房子的产权作抵押并按月息2分支付利息向黎某、汪某借款。2014年8月4日，汪智平预先打了张30万元的借条给黎某，月息2分。当晚汪智平到汪某的修理厂取走10万元现金，其中汪某5万元，黎某5万元（黎某自己1万元，其父亲4万元）。第二天，汪某和黎某又在西门街上的工商银行汇款10万元给汪智平。这20万元是汪某和黎某共同借给汪智平的。汇款后，汪智平叫他的司机将他大地豪城房子的房产证在工商银行院内的停车场交给了黎某和汪某作抵押。过了还款期，汪智平不还钱还躲着黎某、汪某，黎某才发现汪智平用作抵押的房产证是假的。黎某、汪某报案后，汪智平通过银行汇过0.8万元到黎某工商银行的账上。
被害人黎某、汪某出具的情况说明、谅解书、收条，证实2014年8月4日被告人汪智平写的30万元借条，他俩实际只借给汪智平10万元，还有10万元是之前借给汪智平的以及被告人汪智平的家属于2016年8月15日还了他俩本金1万元，他俩对被告人汪智平的行为表示谅解，请求司法机关对被告人汪智平减轻处罚并适用缓刑等事实。
3、被害人余某2的陈述：2014年8月份，汪智平需资金周转，答应用他在大地豪城房子的产权作抵押并支付3分的利息向我借款60万元。我要求汪智平先偿还所欠的30多万元煤款，然后再借给汪智平60万元。汪智平说拿不出30万元付煤款给我，我就说先帮他从别处借30万元支付我煤款，我在收到这30万元煤款后，又将这30万元借给汪智平。汪智平同意了。于是我向应晓港、余某1各借款15万元给了汪智平，汪智平收到这30万元后用它支付我煤款，我又将这30万元借给汪智平，这样一转借，我就是借给了汪智平60万元。汪智平打了张60万元的借条给我，同时将房产证交给了我。汪智平跑了之后，我到法院起诉、到房管局查询才知道他抵押给我的房产证是假的。汪智平没有还本付息，担保人还了30万元给我。
被害人余某22016年6月16日的陈述：那天借款时，在皇嘉宾馆，我和朋友带去60万元现金，由汪智平打了张60万元的借条给我，我就将带去的60万元现金给汪智平，汪智平当即还我30万元煤款，随后还从剩下的30万元中拿出3万元给我，算是付之前借我20万元的利息。这样，那天汪智平实拿走现金27万元。汪智平借这60万元后付过两次利息给我，一次是1万元，一次是0.5万元。
被害人余某2出具的情况说明、谅解书、收条，证实2014年8月10日被告人汪智平写的60万元借条，包含了30万元煤款，不存在之前他向公安机关陈述的借60万元给汪智平，汪智平又还他30万元煤款的情况。汪智平用假房产本向他借款金额是30万元，且他预先扣除了3万元该笔借款的利息，实际借给汪智平的现金是27万元以及被告人汪智平的家属于2016年8月15日还了他本金3万元，他对被告人汪智平的行为表示谅解，请求司法机关对被告人汪智平减轻处罚并适用缓刑等事实。
4、证人程某的证言：2014年6-9月我帮汪智平开车，期间帮他送给过两次房产证。一次汪智平在众埠的公司里拿了个档案袋给我，说是房产证，要我送到西门工商银行交给一个叫“波波”的人；还有一次汪智平在保险公司谈事情，他叫我到皇嘉宾馆他住的房间取房产证，也是用档案袋装的，我取来交给了他。
5、证人应晓港的证言：2014年8月份，余某2和我谈起为汪智平借钱的事，我觉得通过余某2借比较稳妥，就答应了。那天下午我取了30万元现金，到皇嘉宾馆附近的保险公司给了余某2，余某2打了借条给我。随后余某2又拿了15万元现金还我，说原准备借60万元给汪智平的，经商谈，汪智平欠30万元煤款转为借款，这样只需拿30万元给余某2转借给汪智平。我和余某1每人借了15万元给汪智平。
6、证人余某1的证言：2014年8月份，余某2问我是否有闲钱借给汪智平，可从中获取较高利息，并且是余某2向我借30万元再转借给汪智平，我同意了。那天下午我取了30万元现金，到皇嘉宾馆附近的保险公司给了余某2，余某2打了借条给我。随后余某2又拿了15万元现金还我，说只需借15万元钱。
7、证人王某出具的情况说明，证实他为汪智平向余某2借款担保了30万元，后汪智平一直在某城市的宾馆内通过网络购买彩票，躲避各路债主，2014年9月24日他偿还了余某230万元等事实。
8、借条，证实2014年8月4日汪智平用大地豪城10#103室房屋抵押向黎某借款30万元；2014年8月10日汪智平用大地豪城房屋所有权证（房权证号61××40号）抵押向余某2借款60万元等事实。
9、中国工商银行股份有限公司乐平支行凭证，证实2014年8月4日黎某、汪某在工商银行各转账5万元等事实。
10、汪智平2014年11月17日出具给黎某的承诺书，证实汪智平承诺如何归还其在黎某处借款20万元等事实。
11、乐平市人民法院民事裁定书，证实被告人汪智平所有的大地豪城10栋-103号（房权证私字第××号）房屋于2014年7月24日被查封，停止交易的事实。
12、乐房权证私字第××号大地豪城10栋-103号房产证及乐平市城镇房屋产权产籍监理所的证明，证实被告人汪智平提供给黎某、余某2的房产证不是乐平市房地产管理局颁发的。
13、成都市公安局龙泉驿区分局十陵派出所出具的到案经过，证实被告人汪智平被抓获的事实。
14、常住人口详细信息及前科证明，证实被告人汪智平的身份情况以及无前科等事实。
根据以上事实及证据，一审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项之规定，认定被告人汪智平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
上诉人汪智平对一审认定其提供虚假房产证向黎某、汪某实借10万元、向余某2实借27万元的事实不持异议，但提出被害人明知其提供的是虚假房产证，案发前其向黎某、汪某还款0.8万元，担保人王某向余某2还款30万元应当计算到合同诈骗金额中去，其具有较好的认罪、悔罪表现，具有坦白情节，故一审量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人汪智平未提出新的证据。一审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
对于上诉人汪智平提出被害人明知其提供的是虚假房产证，案发前其向黎某、汪某还款0.8万元，担保人王某向余某2还款30万元应当计算到合同诈骗金额中去，其具有较好的认罪、悔罪表现，具有坦白情节的上诉理由，经查：上诉人汪智平一审庭审供述其借款提供的虚假房产证是从电线杆上的广告里面找人制作的，被害人黎某、汪某均陈述事前不知汪智平借款抵押的房产证是假证，均是事后才知道是假证，故上诉人汪智平辩解被害人明知其借款提供假证的理由与事实不符；上诉人汪智平提供虚假房产证向黎某、汪某借款10万元、向余某2借款27万元，其合同诈骗行为已经完成，事后其向黎某、汪某还款0.8万元，担保人王某向余某2还款30万元的事实不影响犯罪金额的认定；上诉人汪智平归案时并未如实供述自己的罪行，故上诉人汪智平的上诉理由，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人汪智平以非法占有为目的，以假房产证作抵押向被害人借款，共骗取被害人37万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。汪智平借款的担保人在公安机关立案前偿还了被害人余某230万元；汪智平及亲属亦归还了被害人部分借款，取得了被害人谅解，可酌情对汪智平从轻处罚。
一审法院根据汪智平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘哲甫
审 判 员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年十二月六日
书 记 员 徐揽月