江苏省阜宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0923刑初261号
公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
被告人杨某甲，工人。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月17日被阜宁县公安局决定刑事拘留（在逃），同年8月27日被湖南省怀化市铁路公安处吉首站派出所民警抓获，同年9月2日被阜宁县公安局执行刑事拘留，当日被取保候审，2016年7月15日经本院决定逮捕，同月25日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人王咏，江苏衡上律师事务所律师。
阜宁县人民检察院以阜检诉刑诉[2016]230号起诉书指控被告人杨某甲犯诈骗罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜宁县人民检察院指派代理检察员王晶出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人王咏到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜宁县人民检察院指控，2015年3月份以来，被告人杨某甲受杨某（已判决）的雇佣，伙同钟某、池某、季某、王某（均已判决）在湖南省长沙市上海城小区32幢501室，冒充“房管局工作人员”的身份打电话给房主，杨某以“退税”名义诱骗房主到银行ATM自动柜员机通过转账方式向其提供的银行账号转账。自2015年3月份以来，被告人杨某甲共拨打诈骗电话1344人次，其中诈骗既遂2起，骗取人民币计11817.34元。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案犯供述、辨认笔录及电子数据等证据，指控被告人杨某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人杨某甲与他人共同作案，系共同犯罪；被告人杨某甲对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，部分犯罪系未遂；被告人杨某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人杨某甲归案后如实供述自己的罪行，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款的规定。提请本院依法判处。
被告人杨某甲对公诉机关的指控未提出异议。
辩护人王咏提出的辩护意见为：1、被告人杨某甲归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚；2、被告人杨某甲无前科劣迹，平时表现较好，本次犯罪属初犯、偶犯，主观恶性较小，可以酌情从宽处罚；3、被告人杨某甲与他人共同作案，属共同犯罪，但在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；4、被告人杨某甲利用拨打电话对不特定多人实施诈骗，诈骗数额难以查证，对部分犯罪应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2014年12月份起，杨某（已判决）通过网络购买手机卡和阜宁县、宿迁市、昆山市、砀山等地的房主信息，先后雇佣钟某、池某、季某、王某、周某、赵某（均已判决）、被告人杨某甲及黄尚波、苏丽萍（均另案处理）等人，在湖南省长沙市景江雅园3幢802室、长沙市上海城小区32幢501室、长沙市五一东路香格里嘉园等租住处，让被告人杨某甲及钟某、池某、季某、王某、周某、黄尚波、苏丽萍、赵某等人以“房管局工作人员”身份拨打不特定人员的电话，以有购房退税补贴的名义，让
被害人拨打“税务局办税人员”电话，诱骗他人到银行ATM自动柜员机通过转账方式向其提供的银行账号转账。认定自2015年3月份以来，被告人杨某甲在湖南省长沙市上海城小区32幢501室，共拨打诈骗电话1344人次，已经查证属实的涉案金额为人民币11817.34元。具体分述如下：
1、2015年3月17日，被告人杨某甲伙同池某、钟某、季某、王某等人冒充房管局工作人员，通过拨打电话的方式，以退税名义诱骗张某通过ATM机向杨某提供的银行卡（卡号为62×××37）转账人民币943.34元；
2、2015年3月19日，被告人杨某甲伙同池某、钟某、季某、王某等人冒充房管局工作人员，以退税名义诱骗杨某乙通过ATM机向杨某提供的账号为58×××94的银行卡转账人民币10874元。
另查明，在本院审理期间，被告人杨某甲退出共同犯罪所得人民币4500元。
还查明，阜宁县公安局于2015年3月24日扣押同案犯杨某现金人民币2405元、扣押同案犯钟某现金人民币1175元、扣押同案犯季某现金人民币1200元、扣押同案犯王某现金人民币1200元，阜宁县公安局已返还另案被害人阎某人民币4899元，返还另案被害人高某人民币1458元。在本院对杨某等人诈骗案审理期间，杨某、池某、季某、王某、周某、赵某已退出该电信诈骗案所涉的其余全部赃款，将由本院返还相关被害人（含本案被害人张某、杨某乙）。
上述事实，被告人杨某甲在开庭审理过程中不持异议，且有案发经过说明、被告人归案情况说明、阜宁县公安局提取的银行转账交易明细、房屋租赁合同、电话通话记录、扣押物品清单、随案移送物品说明、证人孙某、刘某的证言、被害人张某、杨某乙的陈述、同案犯杨某、钟某、池某、季某、王某等人的供述、辨认笔录、阜宁县公安局提取的监控录像、QQ登陆照片、手机短信照片等电子数据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人杨某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人杨某甲与他人部分犯罪共同作案，系共同犯罪。被告人杨某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人杨某甲对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，部分犯罪系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某甲退出共同犯罪所得，可以酌情从轻处罚。基于以上相同理由，对被告人杨某甲的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。
根据全案事实及相关规定，本院将在对被告人杨某甲量刑时，以未遂部分确定基准刑，既遂部分作为酌情从重处罚情节。根据被告人杨某甲犯罪的事实、情节，本院依法决定对其减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2018年1月17日止（先行羁押的7日已折抵刑期）。罚金人民币三千元，限本判决生效后30日内向本院缴纳。］
二、依法没收被告人杨某甲退出的共同犯罪所得人民币四千五百元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭晓萍
代理审判员 王佳佳
人民陪审员 左学高
二〇一六年十月十二日
书 记 员 曹 艺
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息5000条以上的；
（二）拨打诈骗电话500人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。