山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)晋商终字第16号
上诉人（原审被告）：介休市通利达运输有限公司，住所地：山西省晋中市介休市义安镇霍村。
法定代表人：张玉梅，本公司经理。
委托代理人：程元元，山西正名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司，住所地：晋中市介休北坛中路109号。
法定代表人：魏小花，本公司董事长。
委托代理人：高建军，山西慧科律师事务所律师。
委托代理人：贾慧芳，山西慧科律师事务所律师。
原审被告：介休市鹏海农业发展有限公司，住所地：山西省晋中市介休义安镇孟村湾村。
法定代表人：朱连海，本公司总经理。
上诉人介休市通利达运输有限公司（以下简称通利达公司）与被上诉人晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司（以下简称华泰公司）、原审被告介休市鹏海农业发展有限公司（以下简称鹏海公司）借款合同纠纷一案，晋中市中级人民法院作出（2013）晋中中法商初字第42号民事判决，宣判后通利达公司不服提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明，2011年12月13日，鹏海公司为借款方（朱佳作为鹏海公司代表在合同上签字，华泰公司称朱佳为鹏海公司会计）、华泰公司为贷款方、通利达公司为保证方，三方签订一份编号为（2011）保字（1042）号《保证借款合同》，约定：鹏海公司向华泰公司借款人民币800万元整，用于资金周转，借款期限为12个月，从2011年12月13日至2012年12月12日，贷款利率为固定利率，即在借款期限内保持不变，执行月利率20.266‰，贷款逾期的罚息利率为在上述贷款利率的基础上加息30%，执行月利率26.3458‰，本合同项下的贷款按日计息，日利率＝月利率/30，如鹏海公司不能按期付息，则自次日起计收复利。本合同项下的贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日。本合同由通利达公司提供连带责任保证。保证范围为人民币债权本金800万元及利息（包括复利、罚息、违约金、赔偿金及华泰公司为实行债权而发生的全部相关费用）。保证期间自本合同生效之日起至本合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。同天，华泰公司与鹏海公司在“华泰小额贷款公司担保信用借款契约”上签字盖章，该契约载明借款单位为鹏海公司，借款金额800万元。同天，鹏海公司向华泰公司出具委托书，委托华泰公司将贷款800万元汇入朱佳在介休中行的账户内。同天，华泰公收取了鹏海公司39天计210766.4元（766.4元由鹏海公司以现金支付）的贷款利息，汇入朱佳账户779万元。2012年2月20日起至2012年9月20日止，朱连海或朱佳按800万元为贷款本金于每月20日向华泰公司支付借款利息，支付总额为1318641.2元，2012年9月21日后，未再支付利息。2012年12月31日、2013年1月4日，华泰公司分两次向鹏海公司发出《借款逾期催收通知书》，该通知书载明：“借款方：鹏海公司；合同编号2011保字1042号；借款种类担保；到期贷款金额本金800万元；借款日期2011年12月12日，到期日2012年12月12日”。鹏海公司对该通知书盖章签收。现华泰公司提出本案诉讼，要求鹏海公司归还借款本金800万元，及至判决生效之日止的约定利息、复利、罚息，要求通利达公司在保证范围内承担连带责任。
通利达公司辩称：1、华泰公司、鹏海公司、保证人签订借款保证合同后，贷款人华泰公司、借款人鹏海公司双方协商变更贷款发放金额和付款方式，未取得通利达公司书面同意，根据《担保法》第24条规定，通利达公司不再承担保证责任。签订借款合同后，贷款人华泰公司未向借款人鹏海公司发放贷款，华泰公司违反法律规定将所谓的贷款779万元发放到自然人朱佳账户，是明显变更主合同，保证人通利达公司不应承担保证责任。2、华泰公司和鹏海公司恶意串通，对保证人通利达公司已构成欺诈，保证人不再承担担保责任。根据贷款人华泰公司提交的贷款资料，借款人鹏海公司申请贷款的用途为购买种猪、储存饲料、辅助材料等，保证人通利达公司的股东大会决议书也明确，担保的前提条件为鹏海公司购买种猪、储存饲料等，但签订借款保证合同后，贷款人华泰公司却与借款人鹏海公司法定代表人朱连海私自串通协商，将公司款项转入个人储蓄账户，变更支付金额，显然借款并未用于购买种猪、储存饲料，贷款人的行为加大了保证人的风险。贷款人在借款人鹏海公司法定代表人朱连海被羁押后试图转嫁风险，推脱责任，也加大了保证人的风险。因此，保证人不应承担保证责任。针对自己该主张，通利达公司提供了该公司于2011年12月6日形成的《股东大会决议书》予以证明。
中院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有以下三个：（一）华泰公司是否向鹏海公司提供了借款。《保证借款合同》签订当天，鹏海公司向华泰公司出具了《委托书》，指示华泰公司将贷款转入朱佳账户，对此有银行转帐凭证证明，应予以认定。华泰公司按照鹏海公司指示付款，应视为其已履行了提供贷款的义务。随后，鹏海公司法定代表人朱连海以800万元作为贷款本金金额支付贷款利息的事实及鹏海公司对华泰公司发出的《借款逾期催收通知书》盖章签收的事实也可以证明华泰公司向鹏海公司提供了借款。（二）关于华泰公司提供借款本金数额确定及其主张利息认定问题。《合同法》第200条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，根据三方签订的《保证借款合同》约定，鹏海公司的借款本金应为800万元，但华泰公司在向鹏海公司提供借款同时即收取了210766.4元（766.4元由鹏海公司现金支付）利息，只提供给鹏海公司779万元借款本金，按照上述法律规定，应认定华泰公司实际向鹏海公司提供的借款本金数额为779万元，故华泰公司只能按照实际借款数额779万元要求返还借款并计算利息。现华泰公司实际收取利息1319407.6元（1318641.2元+766.4元），根据双方约定的利率（月利率20.266‰、日利率为月利率÷30天）计算，华泰公司实际收取利息至2012年8月20日（计251天，计算方法：1319407.6元÷（20.26÷1000元÷30天×779万元））。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第3条第2款规定，对逾期贷款，从逾期之日起按罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。具体到本案中，鹏海公司对借款期内欠付的利息，根据上述规定，按双方约定的罚息利率应支付复利779888.37元（计算方法为：（779万元×26.3458÷1000元÷30天）×114天）；从2012年12月13日起至本案判决生效之日止对逾期贷款779万元按照双方约定的罚息利率26.3458‰/月支付罚息。（三）通利达公司应否承担担保责任。本案中，华泰公司根据鹏海公司指示将借款转入朱佳个人账户时，未告知通利达公司。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，该规定的立法本意并非债权人与债务人对主合同的任何变更只要未取得保证人书面同意的，保证人均不承担保证责任。而是指债权人和债务人变更主合同加重债务人债务的，保证人对加重部分不再承担保证责任。本案中，根据查明的案件事实，华泰公司向鹏海公司发放贷款时存在两方面变更：一是贷款数额变更。华泰公司实际发放的贷款数额779万元小于合同约定的贷款数额800万元。该变更导致债务人鹏海公司债务减轻，根据现行担保法规定，作为担保人的通利达公司对变更后的债务仍应承担担保责任；二是付款方式变更，华泰公司根据鹏海公司指示将贷款打入朱佳账户，《商业银行法》第48条规定：“任何单位和个人不得将单位资金以个人名义开立账户存储”。华泰公司与鹏海公司的变更违反了该法律规定，但《商业银行法》的规定属于管理性规范，非效力性规范，且华泰公司将贷款打入朱佳账户不必然导致产生债务人责任加重的后果，而现通利达公司也未能提供证据证明因支付方式变更而加重了债务人债务或其保证风险，故通利达公司不因此而免除担保责任。至于通利达公司所述华泰公司与鹏海公司法定代表人朱连海私自串通协商，将公司款项转入个人储蓄账户，变更支付金额，华泰公司存在欺诈行为，其不应承担担保责任问题，《担保法》第30条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的或主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。此处的双方串通需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络，客观上存在骗取保证人承担保证责任的行为要件。本案中，华泰公司按照鹏海公司指示将贷款打入个人账户时确未告知通利达公司，但仅依据该事实并不足以认定双方在主观上存在骗取通利达公司承担担保责任的主观恶意和意思联络，现通利达公司也未提供其他证明华泰公司与鹏海公司存在串通骗取保证的证据，且通利达公司也未能提供证明华泰公司以欺诈手段，使其违背真实意思提供担保的证据，故通利达公司所持其不应承担担保责任的上述辩解意见不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告介休市鹏海农业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内归还原告晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司贷款本金779万元，及复利779888.37元；（二）被告介休市鹏海农业发展有限公司从2012年12月13日起至本判决生效之日止对逾期贷款779万元按照双方约定的罚息利率（月利率26.3458‰）向原告晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司支付罚息；（三）被告介休市通利达云运输有限公司对本判决第一、第二项确定的债务承担连带清偿责任；（四）被告介休市通利达运输有限公司在向原告晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司承担保证责任后，有权向被告介休市鹏海农业发展有限公司追偿；（五）驳回原告晋中市介休华泰小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
通利达公司不服一审判决上诉称，原审判决违反法定诉讼程序，鹏海公司的原法定代表人朱连海涉嫌合同诈骗、骗取贷款罪被公安部门立案侦查，本案资金去向应等有关部门查清后再行审理，故一审法院应将案件移送有关部门。一审判决认定事实错误，华泰公司并未将贷款打入鹏海公司账户，而是打入个人账户，且不能证明该款用于贷款指定项目，已构成对鹏海公司和通利达公司的合同违约。因有以上两种原因，且贷款人与借款人变更主合同未经担保人书面同意，一审判决认定事实与适用法律均有误，故担保人通利达公司不应承担担保责任。
华泰公司答辩称，本案贷款合同以及担保合同均是在当事人真实意思表示下签订，应属合法有效，通利达公司以朱连海涉嫌经济犯罪为由主张驳回华泰公司诉讼请求的观点因缺乏事实与法律依据不应支持。华泰公司按照鹏海公司的《委托书》向其指令账户通过转帐的方式发放贷款779万元，现金21万元，该支付行为有明确的委托支付手续，符合借款人的本意，华泰公司已如约履行了放贷义务，鹏海公司在后续的九次还息均按800万元偿还。根据《保证借款合同》第十二条约定，除延长借款期限和增加借款金额两种情况外，甲乙双方协议变更合同保证条款以外的其他条款，无需经丙方保证人同意，丙方的保证责任不因此减免。从这条约定可以证明打款事项是不必通知通利达公司的。《保证借款合同》第十八条第二款约定，丙方有义务对甲方借款使用情况进行监督，所以借款用途的监管责任在通利达公司一方，现在没有证据证明鹏海公司改变借款用途，既便改变用途也属于通利达公司没有履行约定义务所致，其仍应承担担保责任。通利达公司认为华泰公司与鹏海公司恶意串通缺乏证据证明，不应支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
本院认为，本案争议的焦点为通利达公司是否应承担担保责任。华泰公司与鹏海公司、通利达公司三方签订的《保证借款合同》为各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。合同签订后，华泰公司实际向鹏海公司贷款金额为779万元，提前收取的利息不能计入本金，应予扣除。《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，该规定的立法本意并非债权人与债务人对主合同的任何变更在未取得保证人书面同意的，保证人均不承担保证责任，而是指债权人和债务人变更主合同加重了债务人的债务，保证人对加重部分不再承担保证责任，而本案贷款资金虽未进入借款人鹏海公司账户而是打入朱佳账户，但系根据鹏海公司指示执行，且鹏海公司确认收到贷款，该行为并未加重债务人负担，也未加大担保人通利达公司责任，另《保证借款合同》中明确约定只有在贷款延期或变更数额的情况下才需征求保证人意见，故通利达公司的主张于法无据，不应支持。另通利达公司认为贷款未按指定用途使用的观点，因根据《保证借款合同》规定通利达公司对贷款使用负有监管义务，且其未提交证据证明该事实，故此项主张亦不予支持。综上，通利达公司的上诉请求缺乏法律与事实依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71798元由介休市通利达云运输有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凯
审判员 韩红斌、宋霞
二〇一四年九月十八日
书记员 王 婷 婷