云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)红中民三终字第606号
上诉人（原审原告）李某1，男，2007年9月25日生，哈尼族，云南省红河县人，现住开远市。
法定代理人李某2，男，1979年2月3日生，哈尼族，红河县人，现住开远市。系李某1之父。
法定代理人马某，女，1986年10月24日生，哈尼族，红河县人，现住开远市。系李某1之母。
委托代理人普波三，云南华度律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）肖某，男，1986年3月6日生，汉族，云南省开远市人，住开远市。
委托代理人杨明江，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）潘某，男，1995年9月10日生，汉族，云南省镇雄县人，住镇雄县。
上诉人李某1、肖某因与被上诉人潘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服开远市人民法院（2015）开民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月24日19时05分，被告潘某驾驶无牌号二轮摩托车由西向东行驶至开远市甸中新村36号路口时，遇原告李某1行人由南向北行驶至该路口，被告潘某驾车临近避让不及，致使摩托车右侧与原告李某1相撞，造成原告右股骨中段闭合粉碎性骨折，全身多处皮肤组织挫伤。事故发生后原告被送往解放军第五十九医院治疗，于2014年3月14日出院，共住院18天，医疗费全部由被告潘某支付。原告的伤经鉴定达伤残十级，需后期治疗费8000元、营养期为90天。此事故经开远市公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定被告潘某负事故全部责任，原告李某1无责任。
另查明，被告肖某经营开远市珍茗金龙水经营部，被告潘某负责送水，肇事摩托车为被告潘某送水的交通工具。该车为被告肖某购买，肇事时未落户亦未投保交通事故强制保险。事故发生后，2014年3月20日肇事摩托车被登记在被告潘某名下，车牌号为云Ｇ×××××。被告潘某驾驶该摩托车肇事时未取得摩托车驾驶证。
原审法院认为，一、原告的合理损失是多少。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告的合理损失为：1、原告主张残疾赔偿金46472元（23236元×年20年×10%）符合法律规定，予以支持；2、后期治疗费：经鉴定原告还需后期治疗费8000元，原告的该项主张有事实依据，予以支持；3、护理费：原告主张护理费11960.4元（120天×99.67元/天），没有证据证明护理期限合理性，护理标准亦没有证据证明，原审确认原告的护理期为住院期间18天，护理标准酌情确定为80元/天，原告的护理费为1440元（18天×80元/天）；4、住院伙食补助费：原告住院18天，主张1800元（18天×100元/天）住院伙食补助费不违反法律规定，予以支持；5、营养费：原告主张营养费2700元（90天×30元/天），与客观事实相符，予以支持；6、交通费：原告主张交通费500元没有相应票据证实，根据原告因伤住院及鉴定所需交通情况，酌情认定为200元；7、精神抚慰金：原告主张精神抚慰金5000元，原审认为被告潘某驾驶摩托车撞伤原告不是故意行为，且未给原告造成严重后果，对原告的该项主张不予支持。综上，原告的合理损失为残疾赔偿金46472元、后期治疗费8000元、护理费1440元、住院伙食补助费1800元、营养费2700元、交通费200元，共计人民币60612元。
二、原告的损失应由谁承担赔偿责任。被告肖某购买摩托车，应按法律相关规定投保交通事故强制保险；被告潘某驾驶摩托车，应依法取得机动车驾驶证。被告肖某将未投保交强险的摩托车提供给未取得机动车驾驶证的被告潘某驾驶，导致事故发生，二人均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定侵权人的，行为人承担连带赔偿责任。被告潘某与肖某的行为共同导致事故发生，根据双方各自责任大小，由被告潘某、肖某各自承担50%责任为宜。被告肖某与潘某对于双方是雇佣还是承包经营关系各执一词，均无证据证实，对二被告的辩解均不予采信。被告肖某辩称摩托车事发前已经卖给被告潘某，亦未提交证据证实，不予采信。故被告潘某、肖某应各赔偿原告30306元（60612元÷2）
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十条、第十二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条之规定，判决：一、被告潘某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李某1各项损失共计人民币30306元；二、被告肖某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李某1各项损失共计人民币30306元；三、驳回原告李某1的其它诉讼请求。案件受理费855元，由原告李某1负担55元（已付），被告潘某、肖某各负担400元。
原审判决宣判后，李某1不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判。1、由上诉人肖某与被上诉人潘某承担连带赔偿责任。事实与理由：本案肇事车辆由肖某提供，肖某是实际车主，潘某受肖某雇佣为经营部送水，与被上诉人潘某之间存在共同利益关系，而潘某承担事故全部责任说明他在侵权事件中存在重大过失。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。故肖某依法应对潘某车辆肇事给原告造成的损失承担连带赔偿责任。2、一审判决中不支持精神抚慰金的判决错误。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害者或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》”予以确定。根据该司法解释第一条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。根据《民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成损害的应予赔偿。本案中因上诉人肖某、被上诉人潘某引发的交通事故，不仅给原告身体、生理上造成疾病和损害，在精神上、心理上也造成很大损害。故原告主张5000元的精神损害抚慰金应得到支持。
上诉人肖某上诉称：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”。投保交强险的主体是上路行驶机动车的所有人或管理人，机动车的销售人员没有投保交强险的义务。肇事车辆云Ｇ×××××号摩托车是上诉人在发生交通事故前即卖给原审被告潘某，该车的实际所有人、使用人、管理人均为潘某，没有投保交强险及无证驾驶、违规驾驶的责任都在潘某，而非上诉人，本案中不存在共同侵权，上诉人不应承担任何赔偿责任。据此，请求撤销原判第二项，依法驳回李某1对肖某的诉讼请求。
被上诉人潘某未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交证据。二审经过审理，确认原判对相关证据的采信合法有效，二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人李某1诉求的精神抚慰金是否应予支持；上诉人肖某与被上诉人潘某是否存在雇佣关系；上诉人肖某是否应承担赔偿责任，如何承担。
本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任”，第十九条规定“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持；投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案上诉人肖某购买摩托车未按法律相关规定投保交通事故强制保险，将其所有的摩托车交由被上诉人潘某使用，对潘某是否持有机动车驾驶证有审查义务，但其未尽到该义务，以致潘某无机动车驾驶证而驾驶车辆肇事并负事故全部责任。被上诉人潘某与上诉人肖某对事故发生均有责任，且责任相当，但因肖某作为投保义务人而未投保交强险，对于被害人李某1的损失应由其在交强险赔偿限额范围内先行赔付，潘某对此负连带赔偿责任，余下部分再由肖某与肇事人潘某各自承担。
本案事故未给上诉人李某1造成严重后果，故对其诉求的精神抚慰金依法不予支持。上诉人肖某与被上诉人潘某是否属雇佣关系二审无新的证据证实，本院不予认定。各方当事人对原判确认的因李某1受伤产生的合理费用计算标准及金额均无异议，本院予以确认。故李某1的合理损失人民币60612元，由上诉人肖某在交强险赔偿限额范围内赔偿56272元（含残疾赔偿金元46472元、住院伙食补助费1800元、后续治疗费8000元），余下4340元（护理费1440元、营养费2700元、交通费200元），由上诉人肖某与被上诉人潘某各承担50%，即2170（4340÷2）。
综上所述，原判认定事实清楚，但对肖某作为投保义务人而未投保交强险，应由其在交强险赔偿限额内赔付未进行判处，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开远市人民法院（2015）开民一初字第187号民事判决第四项，即“驳回原告李某1的其他诉讼请求”。
二、撤销开远市人民法院（2015）开民一初字第187号民事判决第一、二项，即“一、被告潘某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李某1各项损失共计人民币30306元；二、被告肖某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李某1各项损失共计人民币30306元”。
三、上诉人肖某于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人李某1各项损失共计人民币56272元，潘某对该赔偿款项承担连带赔偿责任。
四、上诉人肖某、被上诉人潘某于本判决生效之日起三十日内各赔偿上诉人李某1各项损失共计人民币2170元。
一审案件受理费855元，由李某1承担55元（已付），潘某、肖某各承担400元；二审案件受理费1710元，由李某1承担855元，肖某、潘某共同承担855元。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决书送达后发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审?判?长???唐?凡
审?判?员???廖伟荣
审?判?员???伍朝芬
二Ｏ二Ｏ一五年十二月二十二日
书?记?员???王立峰