东营经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0591民初121号
原告：东营市垦利县宝元土方工程有限公司。
法定代表人：王长军，总经理。
委托诉讼代理人：谷艳超，山东广道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜玉芳，山东钧钰律师事务所律师。
被告：威海市市政工程有限公司。
法定代表人：赵守会，董事长。
委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。
被告：威海市市政工程有限公司东营分公司。
负责人：林乐福，经理。
委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟晓丽，威海市市政工程有限公司东营分公司副经理。
被告：东营市龙海旅游开发有限公司。
法定代表人：李龙杰，董事长。
委托诉讼代理人：刘士宝，东营市龙海旅游开发有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张东伟，东营市龙海旅游开发有限公司工程部主任，。
原告东营市垦利县宝元土方工程有限公司（以下简称宝元公司）与被告威海市市政工程有限公司（以下简称威海市政公司）、威海市市政工程有限公司东营分公司（以下简称威海市政东营分公司）、东营市龙海旅游开发有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，因案情复杂，于2016年4月7日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝元公司的委托诉讼代理人杜玉芳、谷艳超、被告威海市政公司的委托诉讼代理人李小金、被告威海市政东营分公司的委托诉讼代理人李小金、翟晓丽、被告龙海公司的委托诉讼代理人刘士宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝元公司向本院提出诉讼请求：请求判令1、被告威海市政公司、威海市政东营分公司共同支付原告工程款2368200元及自违约之日至实际履行完毕之日止的违约损失（至2015年12月18日为1488561.01元），以上共计3856761.01元；2、被告龙海公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任；3、本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由被告承担。鉴定作出后，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告威海市政公司、威海市政东营分公司共同支付原告工程款2277918元及自违约之日至实际履行完毕之日止的违约损失（至2015年12月18日为1528869元），以上共计3806797.34元；其中违约损失的计算方式为：以总工程款的80%扣除被告已支付款项为基数，按照年利率8%计算。事实和理由：2012年2月24日，威海市政公司中标龙海公司开发的xx水库改造提升龙岛工程第二标段。2012年3月7日，威海市政公司以其东营分公司名义与原告签订了《xx水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》，将中标的第二标段部分土方工程分包给原告。合同约定，土方约计35万立方米，土方单价13.5元/立方米，工程造价为按实测量，据实结算，并约定合同工期、付款方式及时间。合同签订后，原告按合同约定完成了土方工程建设，但被告威海市政公司未按合同约定付款，尚欠原告工程款2277918元，并给原告造成违约损失。龙海公司系涉案工程发包方，应在欠付工程款范围内承担付款责任。
被告威海市政公司及其东营分公司辩称，1、原告实际施工29万立方米，工程款应为3915000元，其已向原告支付工程款2808257元，同意向原告支付尚欠工程款1106743元；2、原告未按合同约定提供已完工程量报表，导致被告无法确定原告实时施工数据，无法确定工程进度到达的时点拨付款项；涉案工程款建设方至今未拨付至东营分公司账户，根据合同第五条第4项约定，未达到付款条件；涉案工程于2015年12月2日审计完成，2016年1月建设方工程款到位，因原告申请法院查封了建设方账户工程款，导致工程款无法及时拨付，并拒不与被告结算工程款，故不具备付款条件，被告不存在违约情形，应驳回原告主张的违约金诉求；3、双方未约定实现债权费用的负担，诉讼费用由法院依法裁决。
被告龙海公司辩称，龙海公司已按照与威海市政东营分公司合同约定履行了义务，已付工程款33256553.2元，同意在欠付工程款范围内承担发包人付款义务。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，《xx水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》一份，拟证明原告与被告威海市政东营分公司就xx水库改造提升龙岛工程签订合同，约定了工程款、工期及付款进度等，合同约定被告不按约定支付工程款，则每日向原告支付总工程款2%的违约金。
被告威海市政公司及其东营分公司对该证据的真实性无异议，但认为工程量并非35万立法米，而是据实测量，原告从未提交过施工期间已完工程量报告，涉案工程款尚未达到付款条件。
被告龙海公司对该证据无异议。
证据二，2015年12月2日山东唐正工程项目管理有限公司出具的鲁唐基审字[2015]232号审核报告复印件一份，拟证明涉案工程于2012年6月20日竣工并验收合格，并于2015年12月2日审计完成，被告应于2012年6月20日支付到工程款的80%，审计完成后30日内支付剩余20%的工程款，被告逾期未支付应承担违约责任。
被告威海市政公司及其东营分公司对该证据的真实性无异议，但认为该报告不能证实工程完工时间，原告实际完工时间为2012年8月31日，开工时间为2012年3月7日。
被告龙海公司对该证据无异议。
证据三，垦利县万得福小额贷款股份有限公司还款/还息凭证13份，拟证明因被告逾期付款，原告商业贷款月利率分别为1.95%、1.85%，该利息损失应由被告承担。
被告威海市政公司及其东营分公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
被告龙海公司对该证据无异议。
证据四，违约金计算明细表一份，拟证明违约金计算情况。
被告威海市政公司及其东营分公司质证认为，该证据系原告方单方制作，不予认可，被告不存在违约，不承担违约责任。
被告龙海公司对该证据无异议。
证据五，东鼎造鉴字[2016]010号鉴定报告书、鉴定费发票各一份、现场勘验照片打印件三张，拟证明原、被告同意通过现场测量确定原告施工范围后，在法院、第三方东营伟杰工程建设有限公司（以下简称伟杰公司）的见证下确定了界点坐标，被告虽不认可，但并未指出具体分界点，应承担对其不利的后果，据此审定的土方工程量370939立方米系原告施工工程量，原告支出的鉴定费55000元应由被告承担。
被告威海市政公司及其东营分公司对发票的真实性无异议；认为现场照片系原告单方出具，不予认可；鉴定程序不合法，对鉴定报告不予认可。
被告龙海公司对该组证据无异议。
被告威海市政公司及其东营分公司为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
证据一，支付工程款的凭证15页，拟证明被告已向原告方支付工程款2729757元。
原告对该组证据无异议，认可被告已向其支付工程款2729757元。
被告龙海公司对该组证据无异议。
证据二，2012年4月24日转账支票存根一份，拟证明被告于2012年4月24日向原告支付工程款78500元。
原告对该证据的真实性有异议，认为原告未收到该款项。
被告龙海公司对该证据无异议。
证据三，竣工验收备案表一份，拟证明第二标段工程于2012年2月27日开工，2014年11月11日竣工验收，2015年11月25日竣工验收备案。
原告对证据的真实性无异议，但认为该竣工时间系第二标段的竣工时间，与本案没有关联性。
被告龙海公司对该证据无异议。
被告龙海公司为证明其抗辩主张，向本院提交了建设工程施工合同、东营市xxx水库改造提升龙岛工程委托代建合同、证明各一份，拟证明山东新汇建设集团有限公司是龙海公司涉案工程代建单位，由龙海公司履行其与威海市政公司签订的建设工程施工合同权利义务，由龙海公司承担全部发包人的责任。
原告、被告威海市政公司及其东营分公司对该组证据的真实性及证明目的均无异议。
庭审中，被告威海市政公司及其东营分公司申请鉴定人出庭，鉴定人员张xx、高xx到庭接受质询，称在初稿中鉴定的是总造价，在听取双方当事人异议后，结合委托鉴定事项及施工前后的高程图、山东星达测绘有限公司现场测绘数据，终稿修改为土方量；现场测量确定的分界点系原告和第三方xx公司共同指认的原告证据五照片所示界桩、道路，被告对该界点不予认可，但并未在现场指出其他分界点。
原告质证认为，被告虽对界点有异议，但并未在现场提供具体分界点，且该界点经施工相邻两方确认，应予认定，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效。
被告威海市政公司及其东营分公司质证认为，初稿鉴定结论与委托鉴定事项不符；伟杰公司与本案存在利害关系，其与原告确认的分界点无证据予以证实；原告对其施工范围负有举证责任，故鉴定机构要求提供原、被告认可的分界点无事实和法律依据；鉴定结论的数据来源于第三方测绘公司，鉴定程序违法，故鉴定报告不能作为定案依据。
经本院审查认为，被告对原告提交的证据一、证据二真实性均无异议，予以采信；原告提交的证据三，与本案无关，证据四，系原告单方制作，不以采信；证据五，系本案在审理过程中，原、被告共同选定鉴定机构作出，结合鉴定人出庭接受质询情况，鉴定机构及人员具有相应资质，程序合法，予以采信。原、被告对三被告提交证据的真实性均无异议，予以采信。
根据当事人陈述、采信的证据及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2012年2月27日，龙海公司、山东新汇建设集团有限公司、威海市政公司签订《建设工程施工合同》，约定威海市政公司承包xx水库提升改造龙岛工程第二标段，工程内容为土方开挖、清淤、筑岛、衬砌等，合同价款为47509361.71元，工期自2012年2月27日至2012年6月20日。合同约定工程款支付方式为：完成造价达到合同额的30%时，拨付合同额的20%；完成造价达到合同额的70%时，拨付至合同额的40%；工程竣工验收合格后，拨付至合同额的70%（实际施工造价小于合同额的，按实际施工造价为基数）；承包人提交完工报告、竣工验收合格证书、工程竣工资料、城建归档和备案完成，且工程结算审计完成后，支付至工程审定结算值的95%，剩余5%为质保金，质保期两年。涉案工程于2012年2月27日开工，2014年11月11日竣工验收，2015年11月25日竣工验收备案。2015年12月2日，受东营市审计局委托，山东唐正工程项目管理有限公司对威海市政公司编制的xx水库改造提升龙岛工程第二标段的结算进行了审核，审定值为43828212.87元。龙海公司累计支付威海市政公司工程款33256553.2元。
2012年3月7日，被告威海市政东营分公司与原告宝元公司签订《xx水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》，将xx水库改造提升龙岛工程第二标段部分土方工程分包给原告进行施工。合同约定，土方约35万立方米，土方单价13.5元/立方米，工程造价为按实测量，据实结算；工期自2012年3月7日至2012年6月20日；原告按时编报工程月报表，工程价款结算单，竣工资料等报表资料，每周一向被告书面提交已完成工程量报告，每月5号前被告确定上月原告施工工程量并签字认可。合同第五条约定，结算方式为：1、当筑岛工程完成工程量的30%时，付总工程款20%；2、当筑岛工程完成工程量的70%时，付总工程款的40%；3、当筑岛工程完工，付总工程款的80%，余款工程审计完成建设单位付款后30日内付清剩余工程款；4、该项工程款建设方拨到威海市政东营分公司账户后，10日内按合同约定向原告支付工程款，拒不支付的，原告有权停工，给原告造成损失由威海市政东营分公司承担；5、每次收款提供相应金额的发票。合同第八条约定，威海市政东营分公司若不按约定支付工程款及其他违约，向原告每天支付总工程款2%的违约金。涉案工程系第二标段4号岛，由原告、被告威海市政东营分公司、东营伟杰工程建设有限公司共同施工完成，东营伟杰工程建设有限公司施工区域位于原、被告之间，该工程于2012年3月7日开工，被告认可于2012年8月31日完工。诉讼中，原告申请对其实际施工土方量进行鉴定，2016年12月6日，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具鉴定报告书，xx水库改造提升龙岛工程第二标段该部分土方工程量为370939立方米。
本院认为，原告与被告威海市政东营分公司签订的《xx水库改造提升龙岛工程筑岛土方工程施工合同》系双方当事人自愿协商签订，双方均应严格履行合同。xx水库改造提升龙岛工程第二标段系由4、5、6号三个人工岛组成，根据合同约定，原告系对涉案工程部分土方工程进行施工，工程量按实测量，据实结算，故原告负有对其实际施工工程量及完工时间举证的责任。原告以结算审核报告证明完工时间，但经查实，结算审核报告系对第二标段整体进行的结算审核，且工程概况中载明的竣工时间非涉案工程实际完工时间，原告的主张证据不足，不予支持，现被告自认涉案工程完工时间为2012年8月31日，本院予以确认。关于原告主张的鉴定报告中370939立方米土方量系其实际施工量，本院认为，鉴定中所采分界点系施工区域相邻的原告与东营伟杰工程建设有限公司共同指定，且有现场木桩、道路照片相佐证，被告虽不予认可，但并未提出证据，且并未在现场指认出其他分界点，故对原告的该主张，本院予以支持。关于被告威海市政东营分公司已付工程款数额，原、被告对2012年4月24日工程款78500元存在争议，被告提供的转账支票存根上载明原告法人王长军的签字捺印，原告虽不予认可，但不申请鉴定，本院对该笔付款予以认定，被告累计付款数额为2808257元。涉案工程于2015年12月2日已完成备案及结算审计，根据合同约定，龙海公司应于2015年12月2日支付工程款，故被告威海市政东营分公司应于2016年1月1日前向原告付清工程款，被告威海市政东营分公司欠付工程款数额为2199419.5元（370939×13.5-2808257）。被告威海市政东营分公司辩称因原告申请查封龙海公司应付工程款致使无法及时拨付，不具备付款条件，本院认为，原告因被告不履行付款义务而提起诉讼并依法申请查封，在查封后，被告亦未主动履行付款义务或提供担保解除查封，且在查封前被告已存在欠付原告工程款的事实，故对其该意见，不予支持。根据《建设工程施工合同》，龙海公司欠付工程款10571659.67元（43828212.87-33256553.2），该合同发包方虽系龙海公司、山东新汇建设集团有限公司，但龙海公司自愿承担发包人全部义务，故其应在欠付工程款范围内承担向原告支付工程款的责任。被告威海市政东营分公司未按约定履行付款义务，应承担违约责任，原、被告约定的违约金数额过高，现原告主动降至按年利率8%计算，不违反法律规定，予以支持。关于违约金数额，自2012年9月1日至2012年9月24日为13139.56元[（370939×13.5×80%-1508257）×8%÷365×24天]，自2012年9月25日至2013年2月4日为58239.69元[（2497884.2-500000）×8%÷365×133天]，自2013年2月5日至2014年1月25日为128218.94元[（1997884.2-350000）×8%÷365×355天]，自2014年1月26日至2015年2月14日为113739.27元[（1647884.2-300000）×8%÷365×385天]，以上共计313337.46元。原告主张违约损失以工程总价款的80%扣减被告已付款为计算基数，系对其权利的处分，本院予以确认，自2015年2月15日至实际履行完毕之日，以1197884.2元（370939×13.5×80%-2808257）为基数，按年利率8%计算。被告威海市政东营分公司系被告威海市政公司领取营业执照的分支机构，故该两被告应共同对应清偿款项承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市垦利县宝元土方工程有限公司工程款2199419.5元、自2012年9月1日至2015年2月14日的违约损失313337.46元及自2015年2月15日至实际清偿之日的违约损失（以1197884.2元为基数按年利率8%计算）；
二、被告东营市龙海旅游开发有限公司在欠付工程款10571659.67元范围内对原告东营市垦利县宝元土方工程有限公司承担上述第一项中工程款的给付责任；
三、驳回原告东营市垦利县宝元土方工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37654.09元，保全费5000元，由原告东营市垦利县宝元土方工程有限公司负担案件受理费12335元，由被告威海市市政工程有限公司、威海市市政工程有限公司东营分公司、东营市龙海旅游开发有限公司负担案件受理费25319.09元、保全费5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 鲍 蕾
人民陪审员 张景普
人民陪审员 高兴叶
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 门惠惠