湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂黄石中民二初字第00053号
原告暨反诉被告：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地：安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。
法定代表人：杨俊斌，公司董事长。
委托诉讼代理人：项伟，系上海光明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟颂锋，系公司职员。
被告暨反诉原告：鸿威（湖北）铜业科技有限公司，住所地：湖北省黄石市杭州西路89号。
法定代表人：王文银，公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗云飞、罗京，均系湖北人本律师事务所律师。
原告暨反诉被告安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称富煌公司）与被告暨反诉原告鸿威（湖北）铜业科技有限公司（以下简称鸿威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案后，依法适用普通程序，分别于2015年8月31日、2016年5月10日、2016年10月24日公开开庭进行了审理。原告暨反诉被告富煌公司的委托诉讼代理人项伟、钟颂锋，被告暨反诉原告鸿威公司的委托诉讼代理人罗云飞、罗京到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告暨反诉被告富煌公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、鸿威公司向其公司支付已完成工程的工程款3000万元（具体以审计金额扣减已支付工程款为准）；2、鸿威公司向其公司支付合同总价10%的违约金10785330.6元；3、其公司就鸿威公司欠付的工程款本金及违约金享有优先受偿权；4、鸿威公司向其公司支付从解除合同之日至实际支付之日欠付工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；5、本案的诉讼费用、鉴定费用、保全费用由鸿威公司承担。事实和理由：2014年3月20日，其公司与鸿威公司签订《建设工程施工合同》，约定由其公司总承包建设鸿威公司办公楼、宿舍、钢构车间等图纸内的相应施工项目，合同总价款为107853306元，若任何一方不履行合同义务（单方解除合同）需向对方支付合同总价款10%的违约金，如果违约方造成的实际损失超过违约金，超过部分仍由违约方负责赔偿。其公司按照合同正常施工，在其投入巨额资金成本、人力成本后，鸿威公司未事先通知其公司的情况下，于2014年11月12日发出《停工通知书》，要求其公司停工，鸿威公司的行为已经构成了合同约定的违约责任，故鸿威公司需向其公司承担合同总价款10%的违约金即10785330.6元。自发出《停工通知书》以来，鸿威公司一直以未经审计定案为由，拖延向其公司出具结算报告和支付工程款，其公司为此亲自和委托律师发函至鸿威公司催讨工程结算款项，但鸿威公司拒之不理，为了维护其公司合法权益，故诉至法院。诉讼中，鸿威公司于2015年10月27日、2015年10月28日向其公司共计支付工程款15000000元，因双方共同就涉案工程委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司（以下简称华浩公司）对关于鸿威（湖北）公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#、4#宿舍楼等已完成工程造价以及未完成工程预期利润造价进行鉴定，华浩公司于2016年3月28日作出《关于鸿威（湖北）公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#、4#宿舍楼等已完成工程造价以及未完成工程预期利润造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），其公司明确诉讼请求第一项为：要求判令鸿威公司立即支付已完成工程余款6256724.03元。
被告暨反诉原告鸿威公司辩称：1、依照司法解释的规定，建设工程施工合同解除后，发包人应当按照约定支付工程价款的条件，是已经完成的建设工程质量合格，且已经完成工程的价款数额，双方未经结算确认的，应当依照司法鉴定机构依法作出标的额鉴定意见确定，但这两个条件本案均不具备，富煌公司尚不能要求其公司支付工程价款；2、司法鉴定机构华浩公司资质等级为乙级，不具备对本案涉案工程进行鉴定的资格，华浩公司所作出的已完工程造价鉴定意见无效，且鉴定意见不明确，不能作为证据使用；3、依照《建设工程施工合同》约定，合同解除不影响承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任，故即使其公司需要向富煌公司支付已完工程工程价款，其公司只应支付已完工程价款的95%，余款5%作为质保金须待工程验收合格两年后支付；4、富煌公司关于支付违约金的诉讼请求不能成立，依照司法解释的规定和《建设工程施工合同》的约定，承包人违法分包的，发包人可以解除合同，因富煌公司存在未经答辩人同意擅自分包涉案工程的违法行为，故其公司享有合同解除权，其公司通知富煌公司停工不算违约，其公司就此将提起反诉。依照合同法规定：“不履行合同”和“履行合同不符合约定”属于不同的违约行为形态，《建设工程施工合同》专用条款28.3约定的违约金，是“不履行合同”的违约金，根本不适用于本案，即便其公司有不履行合同义务的违约行为，那么合同约定的“合同总价款10%的违约金”即1078万余元也过分高于违约所造成的损失，应予减少，《建设工程施工合同》未履行部分的工程量约5000万元，该未履行部分预期利润即为富煌公司的损失，预计不会超过300万，富煌公司的该项诉讼请求缺乏依据，应予驳回；5、欠付工程价款利息只能从工程实际交付之日起计算。
被告暨反诉原告鸿威公司向本院提出反诉请求：请求判令：1、确认其公司享有解除《建设工程施工合同》的权利，其公司通知富煌公司停工不算违约；2、富煌公司向其公司支付延误工期的违约金1962870元；3、富煌公司向其公司支付建设工程施工合同解除后，延迟退场的违约金（从2014年11月20日起至实际退场之日，按合同价款每日万分之五计算）；4、案件诉讼费用由富煌公司负担。事实和理由：2014年3月20日，其公司与富煌公司签订《建设工程施工合同》，约定其公司将位于湖北省黄石市黄金山开发区的正威（黄石）电子信息产业园一期40万吨铜杆线及铜加工、高分子材料项目发包给富煌公司施工，工程承包范围包括办公楼一幢、员工宿舍二幢、钢构车间三幢的建筑和水电安装，承包方式107853306元包干，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年11月20日，合同工期总天数240天，富煌公司擅自停工或因其它原因停工累计超过10天的，或将承包工程非法转包、外包、挂靠、违法分包的，其公司有权通知解除合同，通知自送达富煌公司或现场项目经理后生效，富煌公司应在七日内退场，富煌公司不按时办理交接和退场的，应按合同总价款每日1‰向其公司支付违约金，富煌公司不能按时竣工的，应按合同总价款每日万分之一向其公司支付违约金，合同解除并不影响富煌公司对已施工部分的工程承担质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任。其公司按《建设工程施工合同》约定积极履行合同义务，但富煌公司未经其公司同意擅自将部分工程违法分包给他人施工，而且在约定的竣工日期即将届满时仅完成全部工程量的一半，严重延误工期，依照合同约定，其公司本享有单方解除合同的权利，但因出现客观原因其公司决定终止项目建设，考虑到双方此前建立的良好合作关系，其公司于2014年11月12日通知富煌公司完工，未表明其公司要单方解除合同的意思，此后其公司与富煌公司共同和黄石经济技术开发区管委会进行已完成工程的造价审核确认工作，但富煌公司却向法院提起诉讼。
原告暨反诉被告富煌公司辩称：1，鸿威公司于2014年11月12日以项目违反“国家宏观调控”为由向其公司发出《停工通知书》，要求现场停工，其公司在收到该《停工通知书》后，了解工程停工的原因完全在于鸿威公司，也同意停止施工，事实上也于当日停工，依据合同法规定，合同自解除通知到达其公司之日起解除，故其公司在收到《停工通知书》之日，《建设工程施工合同》即告解除，解除的理由为鸿威公司的涉诉项目违反国家宏观调控，同时在鸿威公司2015年4月13日的《回函》中明确“该工程是被政府单方面方叫停”系解除合同的原因，一直到其公司向法院提起诉讼时均未提出或辩解合同解除是由于其他方面的原因，而非鸿威公司在被起诉后辩解的解除系其公司违法分包的原因，该辩解明显系鸿威公司的“反言”，该工程只是将劳务部分安排当地劳务公司进行专业分包，且工程的项目经理为鹿晓东，项目经理鹿晓东系富煌公司正式职工，工程付款均由富煌公司支付，故不存在挂靠、违法分包、违法转包的情形。对于已经解除的合同不能够再次行使解除权也是常识。故《建设工程施工合同》已经于2014年11月12日解除，解除（停工）的原因是鸿威公司的涉诉项目违反国家宏观调控，该工程是被政府单方面方叫停，该解除（停工）系鸿威公司根本违约，应当由鸿威公司承担全部责任，其公司无需就鸿威公司因政府原因而解除合同的严重违约行为承担任何责任；2.2014年11月12日，鸿威公司以项目违反“国家宏观调控”为由向其公司发出《停工通知书》，涉案工程于次日停工，2014年11月12日尚未到合同约定的竣工日期，故其公司无需承担延期竣工的责任，退一步说，由于鸿威公司在工程施工的过程中不履行合同约定，未能按合同约定的时间、金额和实际施工进度支付工程进度款，即使合同继续履行下去，依据合同13.1约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期也应当相应顺延，不存在延误工期一说,更不存在所谓的的承担延迟竣工违约金；3.涉案工程停工后，鸿威公司从未发函或要求其公司交付场地，反而是其公司多次催促要求鸿威公司将现场材料清点完毕办理交接，事实上，由于涉案项目和土地系因鸿威公司违反与政府之间的协议，涉案项目建设被黄石市经济开发区管理委员会单方叫停，涉案项目土地也已经被黄石市经济开发区管理委员会收回，在项目土地准备由政府直接收回的情况下其公司当然无法向鸿威公司交付政府拟收回的场地（土地）。最为关键的是，在停工后，在法院和政府的协调下，其公司于2015年9月25日向鸿威公司再次提出将场地交付给鸿威公司，其公司不再看管，鸿威公司在法院的2015年9月25日调解笔录上明确表示拒绝接收场地，并要求其公司直接将场地交付给黄石市经济开发区管理委员会，这足以说明其公司没有迟延交付场地，没有交付场地的责任也无需由其公司承担，同时，截止开庭之日的真实状况是，鸿威公司明确表明拒绝接收场地，涉案的土地及地上建筑物均由鸿威公司全盘转让给黄石市经济开发区管理委员会，鸿威公司已经收取了转让的费用，鸿威公司也无权接收土地和地上建筑物，故对于鸿威公司来说就场地退出和交付问题没有任何损失，要求其公司承担违约责任没有任何依据。
富煌公司为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一：《建设工程施工合同》、《停工通知》。证明：1、鸿威公司应向其公司支付工程款；2、鸿威公司发出停工通知系项目被黄石××开发区管委会要求终止并且由管委会进行回购造成的，说明鸿威公司违约，应承担违约责任。
证据二：《施工现场材料清单表》、《进度款支付申请审批表》、《付款统计表》、《律师函、催款函、邮寄凭证、回函》。证明：1、鸿威公司应就完成的工程量及剩余工程材料承担付款责任；2、鸿威公司没有按照合同约定的时间和金额向其公司支付工程款，应承担延迟付款的违约责任，因鸿威公司延迟付款，其公司的施工工期相应顺延；3、鸿威公司未按合同约定的时间和金额支付工程款，其公司多次催告，同时鸿威公司回函确认下达停工通知系该项目被政府单方叫停，鸿威公司要求停工系鸿威公司违反与政府之间的协议和行政法律法规的要求而停工，并非鸿威公司所辩解的由其公司违约而造成的停工。
证据三：《黄石市政府文件》、《土方签证资料》、《山皮石设计变更》、《涉及平整场地部分投标文件》、《钢板带发票》、《防火涂料合同和结算协议及支付凭证》、《压型板合同和结算协议》、《人工费支付清单及付款凭证》、《租赁费等协议和付款凭证》、《审计报告》、诉讼费发票和鉴定费发票、华浩公司的《鉴定报告》。证明：1、该工程根据政府要求需使用预拌砂浆，故结算时应按预拌砂浆的单价进行结算；2、土方塌方的工程量是由监理单位和鸿威公司共同认可的，应计算；3、山皮石系按设计变更施工，应计入工程总价；4、平整场地的费用已计入工程总价；5、现场钢板带为宝钢产品，应按宝钢产品计价；6、因鸿威公司擅自停工造成其公司的经济损失；7、由于鸿威公司突然发出停工通知，没有提前通知其公司，使其公司所雇佣的农民工在临近春节无法安排其他有效工作，造成了巨额的人工费损失，该部分损失其公司均已支付到个人；8、因鸿威公司擅自停工造成其公司可得利益损失2500000元；8、鸿威公司没有履行合同支付价款的约定，因此要承担诉讼费、鉴定费；9、涉案工程无争议造价47564095.53元，有争议造价8482440.50元，还有未计算的屋面防雷接闪器项目1542188元，合计工程总造价57588724元。
证据四：《终止结算协议》、《规章征求意见稿》、《判例》证明：1、黄石经济技术开发区管委会就涉案在建工程造价确定为65226324元，鸿威公司即使将双方有争议部分8482440.50元全部支付给其公司，加上无争议造价47564095.53元，总造价仅为56046536.03元；2、规章征求意见稿19条拟将乙级咨询范围调整为2亿元；3、乙级造价机构作出司法鉴定报告金额大于5000万元的合法有效。
证据五：华浩公司于2016年5月19日出具的《关于鸿威（湖北）铜业科技有限公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#及4#宿舍楼等已完工程司法鉴定结果异议项目的情况说明》华浩公司于2016年7月6日出具《关于鸿威（湖北）铜业科技有限公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#及4#宿舍楼等已完工程司法鉴定有关情况的说明》、华浩公司于2016年7月26日出具《关于鸿威（湖北）铜业科技有限公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#及4#宿舍楼等未完工工程预期利润司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》、华浩公司于2016年8月17日出具《关于鸿威（湖北）铜业科技有限公司三栋钢结构厂房、办公楼、3#及4#宿舍楼等已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》。证明1、华浩公司出具的《鉴定报告》可以作为案件依据适用；2、有争议造价8482440.5元应予以支持；3、预期利润损失应由鸿威公司承担。
鸿威公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
证据一：律师对证人徐某的《询问笔录》、《证人徐某的出庭申请书》、《土方工程及供货合同》、《鸿威电子线车间砖砌体工程协议》、《预埋过路涵管协议》。证明：1、六栋建筑物除钢结构外，富煌公司全部分包出去，其中一栋办公楼和两栋宿舍楼分包给陈文斌，陈文斌挂靠武汉中裕达建筑劳务有限公司，三栋厂房分包给安徽人黄永生、葛传洲，黄永生、葛传洲挂靠的是安徽鑫峰建筑有限公司，整个工业园的场地平整、六栋建筑物的基础土方工程都是徐某承包的；2、施工过程中只有精密铜线车间出现塌方现象，其他厂房无塌方现象。
证据二：《富煌公司建设工程承包协议》、《碗扣架购销合同》、《武汉建筑起重机械专业承包合同》、《机械设备租赁合同》、《变形缝安装合同》、《工程施工承包协议订单协议》、《给排水采购合同》、《挤塑板购销合同》。证明：一栋办公楼和两栋宿舍楼以包工包料方式分包给陈文斌，陈文斌挂靠武汉中裕达建筑劳务有限公司。
证据三：封顶现场照片4张。证明：房屋封顶时，祝贺条幅反映了分包单位有武汉中裕达建筑劳务有限公司、安徽鑫峰建筑有限公司。
证据四：现场签证单3张、《证人谢某出庭申请书》。证明：富煌公司制作的现场签证单，电子汽车线车间、精密铜线车间、端子插头车间基坑塌方的原因完全相同，且均未经过其公司“核实认可”，实际上，签证单是事后伪造的，故《鉴定报告》中的三个车间基坑塌方土方工程造价不成立。
证据五：《钢结构防火涂料层厚度检测报告》。证明：其公司委托专门机构检测发现，端子插头车间、精密铜线车间根本未涂防火材料，而电子汽车线车间防火涂层厚度不满足设计要求，故《鉴定报告》中两个车间防火涂料工程造价不成立。
上述证据经庭审质证，鸿威公司对富煌公司提交的证据一中《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，但不能证明其公司应支付多少工程款及承担多少违约责任；《停工通知》的真实性、合法性无异议，但《停工通知》即为解除合同通知，其公司依法享有解除合同的权利，只是在通知中没有明确表述。对证据二中《施工现场材料清单表》有其公司签章的材料清单无异议；《进度款支付申请审批表》的真实性、合法性无异议，但证明对象不成立；《付款统计表》的真实性、合法性无异议，但证明对象不成立；《律师函、催款函、邮寄凭证、回函》的真实性、合法性无异议，但合同解除后，其公司不能支付工程款是由于富煌公司弄虚作假给结算工作造成大量障碍。对证据三中《黄石市政府文件》的真实性、合法性无异议，但该文件早在2011年就已经出台，不属于合同签订后政策发生变化情形，该工程当初是由富煌公司自己报价，现在富煌公司要求按预拌砂浆结算没有依据；《土方签证资料》的“三性”均有异议，该签证资料是由富煌公司伪造的，三个基坑连续塌方是不可能的；《山皮石设计变更》不予认可，富煌公司所主张的山皮石与华浩公司的《鉴定报告》中争议部分山皮石不是同一概念；《涉及平整场地部分投标文件》由于富煌公司没有提供投标文件，不予认可；《钢板带发票》的“三性”均有异议，该发票是富煌公司在政府审计后补开，且其它未用工程材料都是按投标价计价，钢板带属于未用工程材料，不能按发票计价；《防火涂料合同和结算协议及支付凭证》的“三性”均有异议；《压型板合同和结算协议》的“三性”均有异议、《人工费支付清单及付款凭证》的“三性”均有异议、《租赁费等协议和付款凭证》的“三性”均有异议、《可得利润审计报告》不能证明富煌公司的可得利润损失，因为是富煌公司违约在先，其公司有权解除合同；诉讼费发票和鉴定费发票由法院依法裁定；华浩公司的《鉴定报告》称双方无争议部分工程造价47564095.53元不属实，其中钢筋工程量计算方法有争议，涉及金额为80000元，其公司认为无争议部分工程造价为47484095.53元，屋面防雷不存在，不应计算工程价款，双方有争议部分工程价款8482440.5元，不应计算工程价款，华浩公司是乙级资质，只能承接工程造价5000万元以下的咨询业务，超出资质等级的工程造价成果文件无效。对证据四是不同的法律关系，审价标准不一样，其公司是否从政府获益与本案没有关系，如果其公司不应当获益，政府自然不会给那多钱，如果存在错误之处，其公司自然把相关金额扣除，肯定不会配合富煌公司其谋取不正当利益，华浩公司超出资质等级作出的工程造价成果文件无效。对证据五中针对宿舍楼及办公楼塔吊基础89795.84元，现拌砂浆与预拌砂浆之间差额465870.76元，基坑塌方土方2773950.73元，厂内临时道路工程359286.68元，临时用电54423.32元，三个钢结构车间山皮石垫层35664.35元，平整场地项目178332.91元，防火涂料3659529.92元，办公楼、3#、4#宿舍楼马凳筋30537.36元，现场材料中钢板带差价514108.63元均不应计算至工程总价款中。
富煌公司对鸿威公司提交的证据一的“三性”均有异议，涉案工程主材混凝土、钢筋等均由其公司自行采购，项目由其公司的职工管理，并负责物品采购和工人工资发放，仅是将劳务工作分包给劳务公司，是合法分包，不是违法分包，且证人本身和鸿威公司存在场地平整的合同关系，存在利害关系，证人证言可信度较低。对证据二是属于劳务专业分包，是和劳务公司签订的，而且工程项目经理是其公司的职工陆晓东，主要的工程管理和工程款支付也都是鹿晓东负责，不存在陈文斌挂靠这一概念。对证据三真实性无异议，但不认可鸿威公司的证明目的，工程封顶第三方单位送条幅系正常的习俗。证据四现场签证单三张其公司认为真实性认可，说明土方塌方的真实性，对鸿威公司的证明目的不认可，证人谢某已经说明塌方工程量单系富煌公司、鸿威公司、监理单位三方在鸿威公司的工程部办公室签署，故鸿威公司对塌方是明确知晓也认可的。证据五的“三性”均有异议，是鸿威公司单方委托的，在检测钢结构防火涂料层厚度时，没有通知其公司和监理单位或公立的第三方在场，仅有鸿威公司在场，鉴定报告中有部分结论防火涂料厚度为零，也是正常现象。因为确实有一部分没有施工，而且没有施工的这一部分在法院委托的审计报告中也没有计算工程量。
本院综合当事人双方的质证意见，以及庭审调查的情况，对富煌公司提供的证据作如下认证：证据一可以真实的反映双方之间的权利义务关系以及涉案工程停工的原因，本院予以采信；证据二可以真实反映鸿威公司向富煌公司支付工程款的情形以及涉案工程停工的原因，本院予以采信；证据三涉及有争议部分工程造价认定事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据四涉及涉及有争议部分工程造价认定和华浩公司作出的《鉴定报告》是否采信事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据五涉及有争议部分工程造价认定和鸿威公司承担多少违约责任事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述。对鸿威公司提供的证据作如下认证：证据一、二、三涉及富煌公司是否将涉案工程违法、违约分包事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据四涉及三个车间基坑塌方土方工程造价是否计算事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据五涉及端子插头车间、精密铜线车间电子汽车线车间防火涂料工程造价是否计算事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述。
本院经审理查明：2014年3月20日，发包人鸿威公司与承包人富煌公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为办公楼、宿舍、钢构车间等图纸内的相应施工项目。工程承包范围：施工图纸内包括的办公楼（1栋）、员工宿舍（2栋）、钢构车间（3栋）等项目的建筑、水电安装（不含办公楼外墙石材、油漆涂料、保温、粉刷装饰；不含消防、通风工程，但只计预埋管道；不含场区外围墙、厂区道路、管网等配套设施）工程施工总承包，具体承包范围详见工程量清单报价书的所有内容。承包方式：总价包干方式，除合同明确约定需要由发包人向承包人支付的费用外，发包人不向承包人支付其他任何费用，合同开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年11月20日，工期总天数为240天，合同价款：107853306元，其中土建（含安装）部分造价为68680482元，该部分无预付款，钢构部分造价为39172824元，工程取费计价依据参照湖北省工程量清单计价《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、配套使用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》和《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号）、《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办[2005]89号）《湖北省建设工程造价管理办法》（湖北省人民政府令第311号）、鄂建文[2012]85号文《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单位的通知》等相关文件规定。材料价格参照施工期间双月刊平均价，依据湖北省工程材料市场价格信息执行,在此报价基础上按相应工程各项费用类别计取，按总价下浮9%所得到的为合同总价。合同签字生效之日起一周内支付该部分预付款11751847.20元，工程款（进度款）支付方式和时间，按照工程形象进度按月支付，在确认工程量结果后一周内土建工程支付该月已完成工程量75%的工程款，钢构工程支付该月已完工程量75%的工程款（其中完成工程量30%部分的工程款从钢构预付款中扣除），承包人在每月25日前申报，经书面确认同意支付后，一周内支付申报工程款，工程整体完工一周内付至工程款的85%，工程竣工结算后一周内付至工程结算价的95%，余款5%为工程质保金，工程质保金自工程验收合格之日起满一年，无息返还工程质保金总额的80%，满二年后，无息返还剩余工程质保金，质保金的返还最迟不超过返还其满十四个日历天。违约责任：1、由于承包方原因致使工程延期，每延误一天按合同总价款的万分之一向发包方支付违约金；2、承包人应按照现行的国家施工验收规范和资料评定标准施工，因承包人原因工程质量达不到合格质量标准的，承包人应按照合同总价款的1%承担违约金并承担发包人由此产生的损失；3、若任何一方不履行合同义务（单方解除合同）需向对方支付合同总价款10%的违约金，如果违约方造成的实际损失超过违约金，超过部分仍由违约方负责赔偿。合同解除：承包人如有以下情况之一发生，发包人有权书面通知解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，并于合同解除后7日内退场(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）承包人在施工过程中擅自停工、窝工或因其他承包人之原因累计超过10日的；（3）承包人在施工过程中的已完工程质量无法达到合格要求，经监理要求整改却无正当理由拒绝整改的，或整改后质量仍无法达到合格要求的；（4）将承包的建设工程非法转包、外包、挂靠违法分包的；（5）承包人提供的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，发包人要求承包人建筑材料、建筑构配件和设备退场，而承包人拒绝执行；（6）承包人因其他法律纠纷或行政违法，有关司法部门要求发包人停止向其支付工程款或协助执行工程款的，致使合同无法继续履行的；（7）承包人擅自更换本工程项目经理，经发包人提出异议后一个月内不纠正的，因承包人的过失导致合同解除的，承包人应赔偿发包人因此而产生的所有经济损失，合同解除后，工程量按已完成的合格工程的数量计算，已经完成的建设工程质量不合格的，不予支付该部分的工程款，合同解除后，承包人应于接到发包人通知后7日内退出工程现场，合同解除并不解除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任及合同履行过程中的违约责任，合同解除后，承包人不按时办理交接和退出工程现场的，每逾期一日，需按照合同总价款的1‰向发包人支付违约金，造成发包人损失的还应承担相应的赔偿损失。在履行合同过程中产生争议时，双方协商解决，协商不成，任何一方有权向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，富煌公司于2014年3月20日进场施工，但鸿威公司未按照合同约定和富煌公司的工程进度款支付申请足额向富煌公司支付工程进度款，截止2014年10月底鸿威公司向富煌公司累计支付工程款36332000元。2014年11月12日，鸿威公司向富煌公司发出《停工通知书》，注明因富煌公司承建的“正威黄石电子信息产业园”一期工程受国家宏观产业政策调整的影响，已被黄石经济技术开发区管委会通知终止建设，工业园在建工程由政府进行回购，要求富煌公司在接到该书面通知后于2014年11月12日停止工业园内一切施工活动，并派出相关人员来黄石洽谈协商后续相关事宜。2014年11月18日和2014年12月17日，富煌公司分别向鸿威公司发出《紧急催告函》，注明在接到鸿威公司发出的《停工通知书》后，其公司就施工现场的完成节点确认、未安装部分材料进行清点并请鸿威公司完成清点交接工作并办理交接手续，以及支付前期拖欠的工程进度款770余万元。2014年12月23日，富煌公司分别向鸿威公司发出《函告》，要求鸿威公司支付前期拖欠的工程进度款6471500元。2015年3月25日，富煌公司委托安徽韶阳律师事务所向鸿威公司发出《律师函》，确认其公司已经完成的工程价款为1.18亿元（包括剩余材料、终止合同损失等），要求鸿威公司支付前期已经审核确认的剩余工程款12370000元，并在一个月内对其公司提交的决算资料予以确认，并支付工程全部剩余工程款。2015年4月13日，鸿威公司向富煌公司发出《对安徽富煌公司股份有限公司催要工程款事宜的回函》，注明1、其公司向富煌公司下达停工通知是迫不得已，也是为了避免富煌公司遭受更大的损失，因为该工程是被政府单方面叫停，其公司已经并在蒙受巨大损失，其与政府方面的结算尚在进行中；2、对富煌公司所主张的1.18亿元工程款项不予认可；3、要求富煌公司尽快派人就最终工程决算进行核实和认定，以便其公司就剩余工程款项作出支付安排，减少双方损失。因双方经多次磋商仍然不能对工程造价达成一致，富煌公司遂诉至本院，要求鸿威公司支付工程余款、违约金、利息，并确认其公司享有优先受偿权。在起诉之后,鸿威公司于2015年10月27日、2015年10月28日向富煌公司支付15000000元工程款，合计支付工程款51332000元。
另查明：富煌公司和鸿威公司申请对涉案已完工工程造价和未完工工程预期利润进行司法技术鉴定，本院依法委托华浩公司进行司法鉴定，华浩公司于2014年4月30日作出《鉴定意见书》，结论为：一、涉案已完工工程无争议部分造价47564095.53元，涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元；二、涉案未完工工程预期利润无争议部分工程造价2384838.78元，涉案未完工工程预期利润有争议部分工程造价121325.46元。富煌公司对涉案已完工工程无争议部分造价47564095.53元无异议，对涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元有异议，认为还有屋面防雷接闪器项目1542188元未计算，对涉案未完工工程预期利润无争议部分工程造价2384838.78元无异议，对涉案未完工工程预期利润有争议部分工程造价121325.46元无异议，认为该部分应计算。鸿威公司对涉案已完工工程无争议部分造价47564095.53元有异议，认为其中钢筋工程量计算方法有争议，认为应扣减80000元，对涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元有异议，认为该8482440.5元均不应计算，对涉案未完工工程预期利润无争议部分工程造价2384838.78元无异议，对涉案未完工工程预期利润有争议部分工程造价121325.46元有异议，认可该部分不应计算。
还查明：黄石经济技术开发区审计局于2015年10月16日出具黄开审文（2015）53号《开发区审计分局对深圳正威（集团）有限公司项目投入资金情况审计的报告》，其中注明深圳正威（集团）黄石项目1、在建的3栋工业厂房、2栋员工宿舍、1栋办公楼及围墙厂区绿化工程造价共计57139980.6元；2、在建工程的库存物资、工程材料共计4318333.8元；3、项目建设有关外购服务（小合同）方面3762318元，合计65220632.4元。黄石经济技术开发区管理委员会与鸿威公司的上级公司深圳正威（集团）有限公司于2015年10月16日签订的《终止〈正威电子信息产业园项目投资协议〉及相关协议的协议书》约定，双方通过友好协商签订协议的方式终止之间的项目投资，黄石经济技术开发区管理委员会对深圳正威（集团）有限公司退出黄石项目后，依据黄石经济技术开发区审计局的审计结果向深圳正威（集团）有限公司支付在建工程回购款65220632.4元，内容包括（1、园区内在建的3栋工业厂房；2、园区内在建的2栋员工宿舍和1栋办公楼；3、园区内建设的围墙其他基础设施；4、在建工程的原材料及部分小合同损失）。
本院认为：本案的争议焦点为1、富煌公司是否存在将承包的涉案工程违法转包的情形以及鸿威公司于2014年11月12日向富煌公司发出《停工通知书》，是否构成违约的问题；2、华浩公司作出《鉴定意见书》和《对已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》能否作为涉案工程造价认定依据的问题；3、针对涉案已完工工程无争议部分造价和涉案已完工工程有争议部分造价如何认定的问题；4、涉案已完工工程款是否具备支付条件以及鸿威公司是否应向富煌公司返还工程总价款5%工程质量保修金的问题；5、若鸿威公司违约，《建设工程施工合同》约定支付合同总价款10%的违约金标准是否过高及是否调整的问题；6、富煌公司是否应向鸿威公司支付延误工期违约金和延迟退场违约金；7、鸿威公司是否应该向富煌公司支付工程款相对应的利息；8、富煌公司就鸿威公司欠付的工程款本金及违约金是否享有优先受偿权。
一、富煌公司是否将承包的涉案部分工程违法转包以及鸿威公司于2014年11月12日向富煌公司发出《停工通知书》是否构成违约的问题
从涉案工程开工之日至鸿威公司要求富煌公司停工期间、富煌公司向法院提起诉讼期间，鸿威公司及涉案工程监理公司均未提出富煌公司存在将涉案部分工程违法转包的情形。且整个涉案工程的项目经理为鹿晓东，鹿晓东系富煌公司正式职工，富煌公司只是将涉案工程劳务部分分包给武汉中裕达建筑劳务有限公司，而武汉中裕达建筑劳务有限公司是具有混凝土作业、模板作业、砌筑作业、油漆作业、脚手架搭设作业、钢筋作业、水暖电安装作业、焊接作业等专项劳务分包资质的公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。该司法解释对于劳务分包的合法性做出了确认，故富煌公司将涉案工程劳务部分分包给武汉中裕达建筑劳务有限公司不违反法律法规,应属合法有效，同时，涉案工程对外所付款项均由富煌公司支付，不存在由鸿威公司向其他公司支付工程款的情形，故富煌公司没有将承包的涉案部分工程违法转包。
通过鸿威公司的上级公司深圳正威（集团）有限公司与黄石××开发区管理委员会于2015年10月16日签署的《终止<正威电子信息产业园项目投资协议>及相关协议的协议书》第三条、第四条，可以看出黄石××开发区管理委员会和鸿威公司的上级公司深圳正威（集团）有限公司是通过友好协商签订协议的方式终止双方之间的项目投资，并不是鸿威公司于2014年11月12日向富煌公司发出正威鸿[2014]18号的《停工通知书》上注明是由于“正威黄石电子信息产业园”一期工程受国家宏观产业政策调整的影响，已被黄石经济技术开发区管委会单方面通知终止建设”的原因造成，故鸿威公司要求富煌公司停工的原因不属于“不可抗力”因素，同时，本案不存在富煌公司有违反《建设工程施工合同》相关约定，鸿威公司可以依约解除合同的情形，鸿威公司于2014年11月12日向富煌公司发出《停工通知书》的行为属于单方解除合同的行为，故鸿威公司于2014年11月12日向富煌公司发出《停工通知书》构成违约，对鸿威公司要求确认享有解除建设工程施工合同的权利，通知富煌公司停工不为违约的反诉请求不予支持。
二、华浩公司作出的《鉴定意见书》和《对已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》能否作为涉案工程造价认定依据的问题
经富煌公司和鸿威公司一致同意，由本院委托华浩公司（乙级工程造价咨询企业）对涉案三栋钢结构厂房、办公楼、3#及4#宿舍楼等已完工程造价进行鉴定，此期间富煌公司和鸿威公司均未对鉴定单位华浩公司的资质提出异议，基于双方当事人的真实意思表示和本院的委托，华浩公司接受委托评估，但在华浩公司作出《鉴定意见书》和《对已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》后，鸿威公司单方提出异议，认为华浩公司是乙级资质，只能承接工程造价5000万元以下的咨询业务，超出资质等级的工程造价成果文件应认定为无效，并要求法院重新委托鉴定单位进行鉴定，针对鸿威公司的异议，华浩公司说明该项工程造价由六栋单项建筑物（电子汽车线和布电线车间、端子插头车间、精密铜线车间、办公楼、3#宿舍楼、4#宿舍楼）组成，按照行业规定基于企业管理的需要，该工程造价本应按每单栋建筑物分别出具《鉴定意见书》，但为了方便法院在审理该案件时对该工程造价有一个总体的结论，才将该六栋单项建筑物已完工程合并为一个《鉴定意见书》出具鉴定结论，事实上该六栋单项建筑物（无争议部分、有争议部分及相对应的签证部分及现场材料部分）工程造价均未超过5000万元的鉴定范围，本院认为华浩公司的说明合理，即便《工程造价咨询企业管理办法》第十九条和第三十八条规定乙级工程造价咨询企业可从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，但该两条规定系管理性规定而非效力性规定，故鸿威公司提出华浩公司超越资质等级作出的《鉴定意见书》和《对已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》无效的辩解，以及要求法院重新委托鉴定单位进行鉴定的申请，缺乏依据，本院不予采纳。故华浩公司鉴定程序合法，依据充分，作出的《鉴定意见书》和《对已完工程司法鉴定结果中有争议部分工程造价的说明》可以作为涉案工程造价认定依据。
三、针对涉案已完工工程无争议部分造价和涉案已完工工程有争议部分造价如何认定的问题
富煌公司和鸿威公司申请对涉案已完工工程造价进行司法技术鉴定，本院依法委托华浩公司进行司法鉴定，华浩公司于2014年4月30日作出《鉴定意见书》，结论为：一、涉案已完工工程无争议部分造价47564095.53元；二、涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元。
（一）、针对涉案已完工工程无争议部分造价47564095.53元，富煌公司无异议，鸿威公司有异议，认为其中钢筋工程量计算方法有争议，依据【2008】《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的计算规则：按钢筋中心线乘以单位重量以吨计算，故应按中轴计算，不应按外皮线计算，应扣减80000元。鉴定机构意见：涉案工程工程量的计算按照广联达软件（一种建筑工程工程量的计算软件）计算，广联达软件设置的钢筋计算中，若按中轴线计算钢筋数量则扣减了钢筋延伸率，而按【2008】《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的计算规则，按中轴线计算的钢筋数量，是不需要扣减钢筋延伸率，涉案工程钢筋数量按广联达软件设置的外皮线计算，等同于【2008】《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的计算规则中按中轴线计算的钢筋数量，故涉案工程钢筋数量按广联达软件设置的外皮线计算不存在争议，不应扣减80000元。
对此争议，本院认为：鉴定机构已对涉案工程钢筋数量是按广联达软件设置的外皮线计算作出了合理解释，故钢筋工程量的计算不应扣减80000元，涉案已完工工程无争议部分造价应为47564095.53元。
（二）、针对涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元，富煌公司认为涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元应予计算至工程总造价，认为还有屋面防雷接闪器项目1542188元未计算至工程总造价，鸿威公司认为涉案已完工工程有争议部分造价8482440.5元均不应计算至工程总造价。
1、关于宿舍楼及办公楼塔吊基础涉及金额89795.84元。
富煌公司认为应当按照实际施工项目和发生数量计算该造价，工程现场确实安装了塔吊并实际施工了塔吊基础，在通常情况下依据图集标准可计算出该塔吊基础的工程量为该金额。鸿威公司认为宿舍楼及办公楼塔吊基础施工图无业主及监理的认可，塔吊基础为措施费视同包含在其它项目价格中，不应再计算该造价。鉴定机构意见：依据国家及地方有关建设工程计价规定：若招标方（业主方或是代理机构）向投标方（施工方）提供的工程量清单中，明确单列出塔吊基础的费用，无论投标方（施工方）是否响应了该费用，结算时都按投标时投标方（施工方）承诺的费用计算该部分（塔吊基础）工程造价，若招标方（业主方或是代理机构）向投标方（施工方）提供的工程量清单中，没有明确单列出塔吊基础的费用，那塔吊基础应按实际发生的费用据实结算，经查，本案中招标方（业主方或是代理机构）向投标方（施工方）提供的工程量清单中，没有明确单列出塔吊基础的费用，且塔吊基础施工图不需要得到业主及监理的认可（该基础施工图由塔吊公司提供，施工单位按图施工），故宿舍楼及办公楼塔吊基础应据实结算，89795.84元应计算至工程总造价。
对此争议，本院认为：综合鉴定机构意见，塔吊基础在已经实际施工的情况下，工程量又可依据公开公示的塔吊基础图集计算得出，鉴定机构认为该费用不属于措施费，故该塔吊基础的造价89795.84元应计算至工程总造价。
2、关于现场搅拌砂浆和预拌砂浆部分材料差价涉及金额465870.76元。富煌公司认为出于减少建设工程造价目的考虑，就砂浆部分清单报价为现场搅拌砂浆，现场搅拌砂浆价格较购买的预拌砂浆价格低，但按照黄石市政府要求，达到涉诉项目建设规模的工程必需采用预拌砂浆，其公司不得不采用价格更高、性能更好的预拌砂浆，应按实际使用的预拌砂浆材料单价进行结算工程造价。鸿威公司认为使用预拌砂浆是政府明文规定，富煌公司作为有经验的承包商应当知道，在应当知道的情况下报价较低，现在是不能够再调整工程造价。鉴定机构意见：依据黄石市政府《黄石市预拌砂浆管理暂行规定》，砂浆使用量在50吨（含50吨）以上的单项建设工程，必须使用预拌砂浆（强制规定），现在双方之间就现拌砂浆与预拌砂浆之间差额是否计算形成协商意见，依据国家及地方有关建筑工程计价规定，按照《建设工程工程量清单计价规范》，认为该部分费用不应计算至工程总造价。
对此争议，本院认为：综合鉴定机构意见，使用预拌砂浆是政府明文规定的，且规定在涉案合同签署之前即公示，富煌公司应就没有在投标和签署合同时充分注意这一价格差异承担不利的后果，该部分材料差价465870.76元应当由富煌公司自行承担，不应计算至工程总造价。
3、关于基坑塌方土方费用的工程造价总计涉及金额2773951元，其中电子汽车线和布电线车间为603721.48元，端子插头车间为920543.63元，精密铜线车间为1249685.62元。富煌公司认为该费用应按实际施工项目和发生数量据实结算，计算至工程总造价。鸿威公司认为基坑塌方土方签证单是虚假的，不应计算至工程总造价，即使现场发生了基坑塌方，也是施工单位富煌公司施工不当造成的，造成的费用应由富煌公司自行承担，不应计算至工程总造价。鉴定机构意见：按照常规工程造价计算方法，一般情况下基坑塌方造成的费用应由施工单位自行承担，但依据国家及地方有关建筑工程计价规定，有业主方和监理方签字盖章认可的工程签证单是有效的，涉案基坑塌方土方有业主方和监理方签字盖章认可的工程签证单，视为业主方认可该费用，鉴定机构认为基坑塌方土方费用2773951元应计算至工程总造价。
对此争议，本院认为：综合鉴定机构意见，塌方工程量系是经富煌公司、监理单位、鸿威公司三方确认的工程现场土方塌方的工程量，鸿威公司辩解土方塌方的工程量签证是虚假的、伪造的，但不否认其公司工程部长闵国胜签字的真实性，且通过庭审查明监理单位签署的塌方工程量单系富煌公司、鸿威公司、监理单位三方在鸿威公司的工程部办公室签署，故鸿威公司是明确知晓的，鸿威公司辩解其公司的工程部长闵国胜签署工程量单证的行为系个人行为，其公司没有追认不能作为结算依据的理由，本院不予采信，同时，监理单位于2016年8月10日出具《情况说明》，虽说明基坑塌方土方签证单上监理工程师谢某的签字和项目监理的印章，实际是在项目停建后，谢某应鸿威公司和富煌公司有关人员的要求补上的签字和盖章，监理工程师谢某本人对塌方的工程量并不清楚，但该《情况说明》也陈述了监理工程师谢某也是应鸿威公司的要求在基坑塌方土方签证单上签字和盖章这一事实，说明鸿威公司当时是认可基坑塌方工程量，故在鸿威公司和监理签字确认且塌方确实存在的情况下，基坑塌方土方费用2773951元应计算至工程总造价。
4、关于厂内临时道路工程的造价涉及金额359287元。富煌公司认为因鸿威公司提供的临时道路达不到施工使用要求，该费用应按实际施工项目和发生数量据实结算，应计算至工程总造价。鸿威公司认为该项费用包含在临时设施费中，不应另行计算工程造价。鉴定机构意见：依据国家及地方有关建筑工程施工规范，工程开工前，业主方应提供“三通一平”（水通、电通、路通、场地平整），保障施工单位能够在施工场地正常施工。一般情况下不需要另行施工厂内临时道路。因涉案工程施工现场达不到施工要求，施工方富煌公司才施工了厂内临时道路，修筑临时道路工程费用没有包含在临时设施费中，认为该部分费用应计算至工程总造价。
对此争议，本院认为：综合鉴定机构意见，依据《建设工程施工合同》约定，为满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通，工程开工前，鸿威公司应提供“三通一平”，开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内主要道路，在鸿威公司未能提供“三通一平”情况下，富煌公司修筑临时道路以满足“三通一平”条件的费用应当由鸿威公司承担，厂内临时道路工程费用359287元应计算至工程总造价。
5、关于临时用电造价涉及金额54423元。富煌公司认为该费用应按实际发生的数量据实结算，应计算至工程总造价。鸿威公司认为','2018-10-02
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