江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏03行终265号
上诉人(原审被告)徐州市铜山区人民政府，住所地江苏省徐州市铜山新区行政区。
法定代表人刘广民，该区区长。
出庭应诉负责人宗杰，该区政府党组成员。
委托代理人吴永华，该区人民政府法制办工作人员。
上诉人（原审被告)徐州市铜山区大彭镇人民政府，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇政府驻地。
法定代表人陈琦，该区大彭镇镇长。
出庭应诉负责人胡敬贤，该区大彭镇副镇长。
委托代理人吴永华，该区人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审原告）赵雨雪，男，1981年12月30日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托代理人张景龙，北京创为律师事务所律师。
委托代理人孙建伟，北京创为律师事务所实习律师。
上诉人徐州市铜山区大彭镇人民政府、徐州市铜山区人民政府与被上诉人赵雨雪因房屋限期拆除、行政复议撤销一案，不服徐州铁路运输法院(2016)苏8601行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日对本案进行公开审理。上诉人徐州市铜山区人民政府负责人宗杰、徐州市铜山区大彭镇人民政府负责人胡敬贤及共同委托代理人吴永华，被上诉人赵雨雪及委托代理人张景龙、孙建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告赵雨雪的涉案房屋位于徐州市铜山区大彭镇大彭村一组，涉案房屋在其宅基地上所建，是一栋单独建筑。因涉案房屋所在土地涉及征收，经相关部门丈量，该房屋建筑面积为432.2平方米。2015年12月18日，徐州市铜山区规划局作出铜规通（2015）第213号《通知书》，内容为：“经现场核查，位于大彭村一组赵雨雪建设的房屋面积152.2平方米。通过查阅审批资料图件，该建筑未经规划行政主管部门批准。”同年12月19日，被告大彭镇政府以铜山区规划局出具的上述通知书为依据，作出大彭镇政自拆通字〔2015〕20号《自行拆除违法建筑通知书》，认定原告涉案房屋存在152.2平方米违法建筑，并告知原告3日内自行拆除。原告在前述期限内未自行拆除该通知书确认的违法建筑。12月22日，被告大彭镇政府作出了大彭镇政限拆决字〔2015〕20号《限期拆除违法建筑决定书》，限原告赵雨雪在接到该决定之日起2日内履行自行拆除义务，该决定书张贴在赵雨雪房屋墙上。原告未履行该决定书的内容。12月23日，原告赵雨雪不服被诉限期拆除违法建筑决定书，向被告铜山区政府申请行政复议。12月29日，铜山区政府予以受理。2016年2月14日，铜山区政府根据《中华人民共和国行政复议法》的规定作出行政复议决定延期通知书。同年3月21日，铜山区政府作出被诉[2015]铜行复第45号《行政复议决定书》，决定维持大彭镇政府于2015年12月22日作出的限期拆除违法建筑决定，并载明了申请人不服复议决定可以提起诉讼的期限。该复议决定书已送达至原告。另查明，涉案房屋现已被有关部门拆除完毕。
原审法院认为，一、关于被告大彭镇政府作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》是否合法的问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告大彭镇政府作为乡镇级人民政府，具有对其辖区的乡、村庄规划区内发生的违反城乡规划的建设行为作出处理的法定职权和职责。其次，被告大彭镇政府根据徐州市铜山区规划局出具的铜规通（2015）第213号《通知书》作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》。经调查，前述通知书认定原告涉案房屋存在152.2平方米违法建筑系根据《江苏省村庄规划导则》计算得出，该通知书并未明确违法建筑认定所依据的法律规范，该通知书和被诉限期拆除违法建筑决定书亦未明确该违法建筑的建设时间、具体违建部分、违建部分面积测算方式、建材结构等内容。而原告涉案房屋系一栋整体性建筑，根据目前的有效证据，已认定的152.2平方米违法建筑和除此之外的合法建筑并不能明确加以区分。因此，被诉限期拆除违法建筑决定书关于原告涉案房屋存在152.2平方米违法建筑的事实认定，缺乏充分的证据及依据。再次，《城乡规划法》虽然对责令限期拆除的程序未作具体规定，但并不意味着行政机关作出限期拆除违法建设决定书时可以不遵循任何程序，其仍然要遵循行政法的程序正当（或正当程序）原则。根据程序正当原则，行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。本案中，被诉限期拆除违法建筑决定书直接针对原告的房屋，而房屋系原告的重大生活资料，故大彭镇政府作出被诉行政行为应当履行正当程序。从现有的证据看，尽管大彭镇政府在作出被诉限期拆除违法建筑决定书之前向原告作出《自行拆除违法建筑通知书》，但其并未告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利，故违反了行政正当程序原则的基本要求。因此，被告大彭镇政府作出的被诉《限期拆除违法建筑决定书》认定事实的依据不足，违反行政正当程序，依法应予撤销。鉴于涉案房屋现已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销的内容，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉限期拆除违法建筑决定书违法。二、关于被告铜山区政府作出的被诉《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。据此，被告铜山区政府具有依申请对被告大彭镇政府作出的行政行为进行行政复议的法定职权。由于涉案复议决定所维持的被诉限期拆除违法建筑决定书依法应当确认违法，故该行政复议决定依法应当撤销。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、确认被告徐州市铜山区大彭镇人民政府作出大彭镇政限拆决字〔2015〕20号《限期拆除违法建筑决定书》的行政行为违法；二、撤销被告徐州市铜山区人民政府作出的[2015]铜行复第45号《行政复议决定书》。
上诉人徐州铜山区大彭镇人民政府上诉称，上诉人徐州铜山区人民政府上诉称，一、一审法院认定事实错误。徐州市铜山区规划局出具的铜规通（2015）第213号《通知书》在上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》中只是起到了证据作用，法院在审理过程中应当严格按照证据的三性对其审查，而一审法院却以行政行为方式的标准进行审查，违反了行政诉讼审理方式的要求；二、上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》并不违反程序正当原则。涉及被上诉人的房屋拆迁行为发生在2014年，上诉人及大彭村组对于房屋征收做了一系列的政策宣传，被上诉人也请了律师与上诉人等进行沟通协调，其合法权益已经得到了应有的保障。故请求本院撤销一审法院做出的(2016)苏8601行初34号行政判决。
上诉人徐州市铜山区大彭镇人民政府上诉意见同上诉人徐州铜山区人民政府。
被上诉人赵雨雪答辩称，第一，原行政行为认定事实主要证据不足。该决定书作出的依据是规划局的通知书，而规划局的通知书上仅仅标明了违法建筑面积的数字，没有言明违法建筑的构建时间，因而行政处罚追究的时效无法起算；第二，上诉人大彭镇政府适用法律错误。其作出决定书的法律依据是《城乡规划法》，但《城乡规划法》只是赋予了上诉人大彭镇政府对于未经规划的违法建筑的行政处罚权，其在具体实施行政处罚的过程中应当遵守适用《行政处罚法》，必须满足《行政处罚法》所设定的程序性要求，因而其构成适用法律错误；第三，上诉人大彭镇政府作出该决定书属于滥用职权。尽管《城乡规划法》赋予了大彭镇政府对于违章建筑行政处罚的权力，但其在该法定权限内拥有一定的自由裁量权，本案发生的背景是征地拆迁，上诉人为了减少补偿款、加快拆迁进程，以违法建筑为由拆除被上诉人的房屋，明显违反了行政诚信善意的原则，其动机和目的同样违反了《城乡规划法》赋予其法定职权的初衷，属于滥用法定职权；第四，上诉人的行为违反行政合比例原则。行政违法的程度应与其所受的处罚相当，纵使被上诉人存在在其合法的宅基地上未按照规划许可证建设房屋的行为，但是房屋作为公民最重要的生产资料与财产，上诉人没有必要作出强拆的决定，可以采用其他相应的方式予以处罚。因此，上诉人的行为认定事实不清，适用法律错误，滥用职权，违反法定程序，依据行政诉讼法第70条应当予以撤销。
各方当事人向原审法院所提交证据均已随案移送本院，不再赘述。二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于大彭镇政府所作《限期拆除违法建筑决定书》是否合法问题。首先，上诉人大彭镇人民政府根据铜山区规划局出具的铜规通（2015）第213号《通知书》所作涉案《限期拆除违法建筑决定书》中，认定赵雨雪涉案房屋存在152.2平方米的违法建筑。该决定书未载明违法建筑认定所依据的法律规范，涉案《限期拆除违法建筑决定书》认定事实的法律依据不足；其次，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，上诉人大彭镇政府作为乡镇级人民政府，具有对其辖区的乡、村庄规划区内发生的违反城乡规划的建设行为作出处理的法定职权和职责。《中华人民共和国城乡规划法》虽未对限期拆除的程序作出具体规定，但参照《江苏省行政程序规定》第五十三条第一款“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩”之规定，大彭镇政府作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》之前虽向被上诉人赵雨雪送达《自行拆除违法建筑通知书》，但并未告知其享有陈述、申辩的权利等，违反上述程序规定。因此，大彭镇政府所作涉案《限期拆除违法建筑决定书》认定事实的法律依据不足，违反正当程序，依法应予撤销，因涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销的内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认违法。二、关于铜山区政府所作【2015】铜行复第45号《行政复议决定书》是否合法问题。由于涉案复议决定所维持的原行政行为即大彭镇政府所作《限期拆除违法建筑决定书》应确认违法，故铜山区政府所作涉案行政复议决定依法应予撤销。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人徐州市铜山区大彭镇人民政府、徐州市铜山区人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁国民
代理审判员 房 涛
代理审判员 徐 冉
二〇一七年一月十七日
书 记 员 刘 贺