江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终9341号
上诉人（原审原告）：王守波。
委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于永成，江苏茂坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常熟市第一人民医院，住所地江苏省苏州市常熟市书院街1号，组织机构代码46714063-X。
法定代表人：陈波，院长。
委托诉讼代理人：朱天翊，该院办公室科员。
委托诉讼代理人：孙仕良，国浩律师（苏州）事务所律师。
上诉人王守波因与被上诉人常熟市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服常熟市人民法院（2015）熟民初字第01110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王守波上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人及该院手术的医生均无相应的手术资质，违规开展手术，超执业范围，违反了诊疗规范的规定，存在重大过错，该过错与患者肺动脉栓塞的后果存在直接的法律因果关系。如果被上诉人及该院手术的医生具有相应的手术资质，则一般不会出现肺动脉栓塞的并发症。上诉人第一次出院后约五天因腰部疼痛，呼吸不畅，出现肺栓塞的早期症状，去被上诉人处就诊，但被上诉人未能进一步检查，发现肺栓塞，存在漏诊，导致肺栓塞的形成。
被上诉人常熟市第一人民医院辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审原告王守波向一审法院起诉请求：1、原审被告赔偿原审原告医疗费67461.36元、误工费49264元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、护理费3960元、交通费1000元和救护车费500元，合计128335.36元；2、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费等司法鉴定后结算；3、诉讼费由原审被告承担。第二次庭审中，原审原告变更诉讼请求为，要求原审被告赔偿各项损失合计128996.36元[其中医疗费67461.36元、住院伙食补助费1650元（33天*50元/天）、营养费3000元（60天*50元/天）、护理费5400元（45天*120元/天）、误工费45585元（6个月*7597.50元）、交通费和急救车费1000元、鉴定费4900元]。
一审法院认定事实：2014年10月17日，王守波因双下肢静脉曲张十余年至常熟市第一人民医院进行治疗。10月20日，行双下肢静脉造影，示双下肢浅静脉曲张。10月22日，行右下肢曲张静脉泡沫硬化术。10月24日行左下肢曲张静脉泡沫硬化术。经治疗，原审原告双下肢静脉曲张症状较前好转，原审原告提出出院请求，经治疗组讨论同意原审原告出院回家休养，嘱出院后继续口服药物及弹力袜治疗，并出院1.3.6个月门诊复查。原审原告于同年10月27日出院。原审原告为本次住院花费医疗费12112.99元。
2014年10月22日和10月24日，王守波在常熟市第一人民医院提供的《介入（检查）治疗知情同意书》上签名，同意进行右下肢曲张静脉泡沫硬化术和左下肢曲张静脉泡沫硬化术。该知情同意书载明：“……介入检查手术仍有可能发生以下风险：1）造影剂过敏或操作，导致休克、神经功能损害等；手术应激致消化道大出血、休克、多脏器功能衰竭等，甚至危及生命；2）术中发生血管痉挛、夹层或血管内血栓形成，严重者可能致生命危险；3）有深静脉血栓发生可能，严重者需要手术，手术费用需患者承担；4）有发生肺动脉栓塞的风险；5）硬化无法完全的可能；6）其他不可预知的风险……我已详细阅读以上6条内容，对医师护士的告知表示完全理解，经慎重考虑，我决定接受此介入检查（手术）……”。
在原审被告提供的2014年10月24日对原审原告行左下肢静脉曲张泡沫硬化术的《手术记录》中“手术经过”部分记载：“患者平卧位，于左小腿部曲张静脉分段穿刺置入3枚静脉留置针，注入对比剂造影证实后分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂共计10ml行左下肢曲张静脉泡沫硬化治疗；术毕拔除留置针，压迫止血。以弹力绷带加压包扎左下肢，术中患者无明显不适反应，安返病房。”但原审被告复印给原审原告的该次手术的《手术记录》复印件中却记载为：“……注入对比剂造影证实后分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂共计100ml行左下肢曲张静脉泡沫硬化治疗……”。对此，原审被告解释称，因原审原告要求复印该《手术记录》比较匆忙，故误将其中的“10ml”写成了“100ml”。原审原告对原审被告上述解释不予认可。
根据原审被告提供的《临时医嘱单》记载，2014年10月21日和10月23日的医嘱均为“聚桂醇注射液10ml术中用st领药”，无其他领取聚桂醇注射液的记载。在原审原告提交的该次住院的《常熟市第一人民医院患者结算费用明细清单》上记载有：类别西药费，项目名称聚桂醇注射液，项目规格10ml：100mg，单位瓶，数量2.00，单价524.00,金额1048.00。
另查明：2014年11月10日，原审原告因胸背痛三天再次至原审被告处住院治疗，并于当日出院。出院诊断为：肺动脉栓塞，肺部感染，双下肢静脉曲张泡沫硬化术后。出院医嘱为：转上级医院进一步诊治。原审原告为该次住院花费医疗费4243.29元。同日，原审原告至苏州大学附属第一医院住院治疗，后于同年12月2日出院，出院情况为：好转，患者目前无咳嗽咳痰，无胸闷气急，无胸痛咯血，无尿频尿急；查体：神志清，精神可，双肺呼吸音，未及明显干湿性啰音，心率：78次/分，律齐，双下肢无明显凹陷性水肿。原审原告为该次住院花费医疗费43709.96元。
除三次住院的医疗费外，原审原告另花费医疗费5691.32元。
又查明：2015年4月13日，常熟市卫生局委托苏州市医学会对王守波和常熟市第一人民医院医疗事故争议做医疗事故技术鉴定，苏州市医学会于2015年5月20日出具苏州医鉴[2015]039号《医疗事故技术鉴定书》一份，其中第八项“分析意见”部分记载：专家组分析认为，1、依据《江苏省手术分级管理规范（2010版）》，医方及手术医师有资质，医方系二级甲等医院，有开展该手术的资质；手术医师参加过卫计委培训基地（南京市第一人民医院）一年的培训。2、医方诊断双下肢静脉曲张正确，依据患者病史、症状、体格检查及DSA影像表现。手术有适应证，手术方式选择正确，手术操作及术后处理规范。3、患者出院后出现的肺栓塞系难以完全避免的手术并发症。4、医方存在的不足：病历书写和病历管理上有缺陷，患者之前复印的手术记录中：“分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂100毫升”和启封病历手术记录中“分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂10毫升”，根据医疗常规和患者当时情况，单次手术中，不可能注入100毫升聚桂醇泡沫硬化剂。专家组推断患者复印的手术记录存在笔误，但医方违反了病历修改流程。5、医方使用依诺肝素钠（低分子肝素钠），临床无须监测凝血项目指标和血小板计数。6、根据患者的肺栓塞的程度及CT复查结果，患者目前没有明确不良后果。医方的不足和发生患者肺栓塞之间无因果关系，本病例不构成医疗事故。第九项“结论”部分记载有：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二、三十三条等，本病例不属于医疗事故。原审原告为本次鉴定花费鉴定费1700元。
又查明：常熟市第一人民医院系二级甲等综合医院。钱少圭医生于2006年12月8日取得执业医师资格，于2011年期间取得主治医师资格，于2013年2月22日取得由南京市第一医院颁发的进修结业证书，该证书载明：钱少圭于2012年3月1日至2013年2月28日在放射介入科进修，进修期满，考试成绩合格，准予结业。
《江苏省手术分级管理规范（2010版）》第二条“医疗机构手术级别范围”中规定，各级各类医疗机构的手术级别范围必须与其功能和任务相适应，具备开展手术所必需的能力、水平、设施、设备、管理制度、操作规程等条件。被卫生部、省卫生厅纳入特殊管理的手术项目应符合相关规定。二级医院是向含有多个社区的地区提供以医疗为主，兼顾预防、保健和康复医疗服务并承担一定教学和科研任务的地区性医疗机构，完成一、二、三级手术，侧重二、三级手术，应注意质量水平的提高，并重视围手术期的准备和处理。有条件的二级甲等医院经省辖市卫生行政主管部门审核同意，可开展部分四级手术。
由卫生部制定并于2012年10月1日起施行的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条规定，三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。
2012年7月9日，卫生部办公厅印发《外周血管介入诊疗技术管理规范》。在该规范中对开展外周血管介入诊疗技术的医疗机构和人员作出了基本要求。该规范的附件《外周血管介入诊疗手术分级目录》中“三级手术”的第十九项为“下肢浅静脉腔内激光闭合术、射频消融术、硬化术”。
2012年11月14日，江苏省医院协会下发苏医协评[2012]48号《关于组织江苏省综合介入诊疗技术等3项医疗技术申报的通知》，通知各市卫生局及昆山市、泰兴市、沭阳县卫生局医政处（科）、省管有关医院，申报综合介入诊疗技术、外周血管介入诊疗技术、神经血管介入诊疗技术，并对申报程序进行了明确规定。审理中，原审被告并未提供申报的相应材料。
2015年11月3日，江苏省卫生和计划生育委员会出具苏卫办函[2015]121号《依申请公开政府信息答复意见》一份，载明：根据江苏省卫生和计划生育委员会于2013年公布的外周血管介入诊疗技术审核结果显示，常熟市第一人民医院未获得开展此项技术资质。常熟市第一人民医院2014年及之后技术资质信息，需向相关部门咨询。
2015年11月19日，苏州市卫生和计划生育委员会作出书面答复意见一份，载明：2014年2月11日至2014年9月22日期间，常熟市第一人民医院和钱少圭医生未向原苏州市卫生局申报外周血管介入技术资质，原苏州市卫生局未作出过授予常熟市第一人民医院和钱少圭医生外周血管介入技术资质的行政行为。
审理中，原审原告申请对下列事项进行鉴定：1、常熟市第一人民医院对王守波的医疗行为是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过错；2、常熟市第一人民医院如有过错，该过错行为与王守波的损害后果之间是否存在因果关系，其原因力大小。原审原、被告双方均同意由江苏省医学会进行鉴定，并以鉴定意见作为本案审理的依据，双方放弃提出异议的权利。2016年4月27日，江苏省医学会出具江苏医损鉴[2015]306号《医疗损害鉴定书》一份，载明：八、分析说明（一）患者王守波，2014年10月17日因“双下肢静脉曲张十余年”入住医方，诊断：双下肢静脉曲张。10月22日行右下肢静脉曲张泡沫硬化术。10月24日行左下肢静脉曲张泡沫硬化术。10月27日出院。11月10日因“胸背痛伴胸闷三天”入住苏州大学附属第一医院。入院诊断：1、肺栓塞；2、肺部感染；3、下肢静脉曲张硬化术后。12月2日出院。（二）医方的诊疗过程分析：根据患者病史及相关检查，医方诊断“双下肢静脉曲张”成立。经过DSA造影等术前准备，行下肢浅静脉曲张泡沫硬化术有手术指征，手术及操作符合规范。术后处理未违反诊疗常规。根据现场调查，医方术后与患者交代进行活动防止血栓，履行了相应的告知义务。（三）医方的诊治行为存在的过错：患者提交的手术记录复印件记载“分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂100毫升”，病历原件手术记录中“分别分次注入聚桂醇泡沫硬化剂10毫升”九、专家意见医方诊疗行为存在过错，医方过错行为，根据现场调查及患者当时症状，单次手术中，若注入大量泡沫硬化剂会迅速出现相应症状。故推断医方存在手术记录笔误，违反病历修改流程。（四）因果关系分析：医方在并发症的预防采取肝素钠、弹力绷带，并进行了早期活动的指导。其深静脉血栓引起肺栓塞与血液动力学的关系可能性大，是手术难以避免的并发症。根据现场调查，患者多年吸烟史，且术后长时间卧床，活动量减少，均是肺栓塞发生的高危因素。2014年11月10日患者入住苏州大学附属医院行双下肢血管彩超检查未见血栓形成，11月18日双下肢血管彩超：左侧腘静脉及股动脉下端充满点状回声。可见血栓形成与术后活动量减少相关。故专家鉴定组认为，医方存在病历修改流程的不规范过错，与患者肺栓塞之间无因果关系。九、专家意见医方在诊疗行为中存在过错，但与患者目前状况之间无因果关系。”原审原告为此支付鉴定费3200元。
2016年9月8日，原审法院向常熟市卫生和计划生育委员会进行了咨询，其工作人员述称：下肢静脉曲张泡沫硬化术属于《外周血管介入诊疗技术管理规范》的附件《外周血管介入诊疗手术分级目录》中“三级手术”的第十九项下肢浅静脉腔内硬化术。根据江苏省手术分级管理规范（2010）版的规定，常熟市第一人民医院作为二级甲等医院可以开展二、三级手术。但根据卫生部于2012年7月9日下发的外周血管介入诊疗技术进行开展予以申报的通知要求，常熟市第一人民医院开展该项手术必须进行申报，之后才能开展。如常熟市第一人民医院未能提供相应的备案材料，则应认为是未取得该项技术准入。
2016年9月9日，原审法院就原审原告王守波的误工期限、护理期限、护理人数及补充营养期限等问题向原审法院法医进行了咨询，原审法院法医认为：根据案卷中现有病历资料所记载的原审原告王守波的就诊治疗情况，结合医疗损害鉴定报告书，并参照相关评定标准，原审原告王守波的误工期限可在6个月内掌握，在45日内可予一人护理，在60日内可酌情给予营养支持。经质证，原审原、被告双方对上述咨询意见不持异议。
庭审中，原审原、被告双方的争议焦点在于：原审被告的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与损害结果之间是否存在因果关系。
原审原告认为，根据其提供的证据可以证实原审被告及手术医生均不具备开展外周血管介入诊疗手术的资质，江苏省医学会的鉴定意见中回避上述问题，鉴定意见难有说服力；因原审被告及手术医生不具备开展该项手术的专业技术和能力，违规执业，存在重大过错，该过错和患者后期出现的肺栓塞有直接的因果关系，故江苏省医学会认为原审被告的过错行为和患者的肺栓塞之间无因果关系的观点不正确；原审原告在第一次出院后5天左右因腰部疼痛、呼吸不畅至原审被告钱少圭医生处就诊，虽无就诊记录，但钱少圭医生对此不予否认，原审原告的症状应为肺栓塞的早期症状，原审被告应进行检查，如能早期发现肺栓塞将减少并发症危害，但原审被告却未能及时诊断，故原审原告认为原审被告的漏诊情形与原审原告发生肺栓塞之间具有一定的因果关系。
原审被告认为，其自1997年起开展外周血管介入手术，在病例数量和技术水平上在本地区处于领先地位，完全符合《外周血管介入诊疗技术管理规范》中有关二级医院开展外周血管介入手术的资质要求；手术医生钱少圭为主治医师，具有十年的工作经验，并在卫生部外周血管介入诊疗培训基地南京医科大学附属南京一院培训合格，故原审被告和主诊医师钱少圭均符合相关资质的要求。原审被告的诊疗行为不存在过错，原审原告的并发症肺栓塞与原审被告的诊疗行为之间没有因果关系。
对于原审原告主张的各项损失，双方当事人一致确认：住院伙食补助费1650元、营养费3000元、护理费5400元、交通费1000元（包括救护车费在内）和鉴定费4900元，计15950元。对于医疗费，原审原告认为，其因治疗静脉曲张及之后的并发症肺栓塞而产生的一切医疗费65757.56元均应由原审被告承担；原审被告则认为，原审原告因治疗原发病静脉曲张而产生的医疗费12112.99元不应视为原审原告的损失，对其余医疗费不持异议。对于误工费，原审原告认为，其因治疗而产生的误工期限为6个月，按每月工资7597.50元计算为45585元，在原审原告诊疗及因病休假期间工作单位虽发放了相应工资，但误工费仍应由原审被告承担；原审被告则认为，因工作单位已全额向原审原告发放工资，故原审原告不应再行主张误工费。
本案虽经原审法院多次组织双方当事人进行调解，但始终未能达成调解协议。原审被告认为，如果通过调解解决纠纷，其至多补偿原审原告各项损失合计5万元；如果由法院予以判决，其愿意补偿原审原告4万元。
上述事实，由病历、《医疗事故技术鉴定书》、《医疗损害鉴定书》、《外周血管介入诊疗技术管理规范》、《江苏省手术分级管理规范（2010版）》、《关于组织江苏省综合介入诊疗技术等3项医疗技术申报的通知》、以及原审法院的调查笔录和庭审笔录等在卷予以证实。
一审法院认为，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。但虽存在上述情形，在过错上推定医疗机构有过错，在责任承担上仍应考虑过错行为对损害的参与度比例。本案中，根据苏州市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》和江苏省医学会出具的《医疗损害鉴定书》可以证实原审被告确存在违反病历修改流程修改病历的过错；根据原审法院调取的材料，结合原审法院向常熟市卫生和计划生育委员会所作调查，可以证实在原审被告对原审原告进行下肢静脉曲张泡沫硬化术治疗时尚未取得开展外周血管介入诊疗手术的技术准入，不具有开展该项手术的资质，应推定原审被告具有一定过错。故虽根据《医疗损害鉴定书》的记载原审被告在诊疗行为中存在的过错与原审原告目前状况之间无因果关系，但结合原审被告未取得开展外周血管介入诊疗手术的技术准入而对原审原告开展下肢静脉曲张泡沫硬化术的过错，原审法院推定原审被告对于原审原告的损害结果具有一定的因果关系，酌定由原审被告对原审原告的损失承担30%的赔偿责任。
对于原审原告主张的各项损失，双方当事人一致确认住院伙食补助费1650元、营养费3000元、护理费5400元、交通费1000元（包括救护车费在内）和鉴定费4900元，计15950元，原审法院予以认定。对于医疗费，因原审原告首次住院产生的医疗费12112.99元系治疗原发病静脉曲张所产生，故不应作为损失予以主张，原审被告对其余医疗费53644.57元不持异议，故原审法院予以认定。对于误工费，因在原审原告诊疗及因病休假期间工作单位均全额发放了相应工资，故原审原告另行要求原审被告承担误工费原审法院不予支持。综上，原审原告的总损失应为69594.57元。原审被告应按30%的过错比例赔偿原审原告20878.37元。因原审被告在庭审中明确表示自愿给付原审原告4万元，该意见系其对自身权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定，一审法院判决：一、原审被告常熟市第一人民医院于本判决生效后十日内给付原审原告王守波4万元。二、驳回原审原告王守波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，由原审原告王守波负担729元，由原审被告常熟市第一人民医院负担313元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，根据原审法院调取的材料，结合原审法院向常熟市卫生和计划生育委员会所作调查，可以证实在被上诉人对上诉人进行下肢静脉曲张泡沫硬化术治疗时尚未取得开展外周血管介入诊疗手术的技术准入，常熟市第一人民医院及手术医生不具有开展该项手术的资质，应推定被上诉人存在过错。鉴于肺栓塞系该项手术比较罕见的并发症之一，同时根据江苏省医学会的现场调查，患者王守波有多年吸烟史，且术后长时间卧床，活动量减少，均是肺栓塞发生的因素之一，可以适当减轻被上诉人的赔偿责任，故综合考虑该过错与肺栓塞的后果存在一定的因果关系，酌定认定被上诉人承担80%的赔偿责任，原审法院认定被上诉人承担的责任比例过低，应当予以调整。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。双方当事人一致确认医疗费53644.57元、住院伙食补助费1650元、营养费3000元、护理费5400元、交通费1000元（包括救护车费在内）、鉴定费4900元，共计总损失应为69594.57元，常熟市第一人民医院应当承担80%的赔偿责任即55675.66元。据此，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常熟市人民法院（2015）熟民初字第01110号民事判决；
二、常熟市第一人民医院于本判决生效后十日内给付王守波55675.66元；
三、驳回王守波的其他诉讼请求。
一审案件受理费1042元，由王守波负担208元，常熟市第一人民医院负担834元；二审案件受理费1042元，由王守波负担208元，常熟市第一人民医院负担834元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 郑 雄
审判员 周 红
二〇一七年二月二十日
书记员 杨颖颖