广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第228号
上诉人（原审被告）：宋少兰，女，1966年4月6日出生，汉族，系中山市南区冠南成汽车配件行业主，住广东省中山市石岐区。
被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：邝华根，该公司经理。
委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人宋少兰因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人宋少兰到庭参加诉讼，被上诉人贝特利公司及其委托代理人杨恩泽经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。
2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）公证员张丰、公证员助理李铁军的监督下，来到位于广东省中山市南区的“冠南汽配”商店，刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得收款收据一张；崔云科对该商行外观以及密封胶、收款收据进行了拍照。之后公证人员用公证处的封签对上述密封胶进行了封存。2014年6月20日，华夏公证处为以上公证出具了（2014）浙衢市证民字第1091号公证书。2014年8月8日，贝特利公司向原审法院起诉请求依法判令：1.宋少兰立即停止侵害第7604698、7604720号商标专用权的行为；2.宋少兰赔偿经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用共30000元。其一并起诉的同类案件还有11件。
庭审中，贝特利公司向原审法院提交了华夏公证处封存的侵权实物。原审法院现场打开封存的实物，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN•AUTOSEAL”等字样；包装纸盒正面左下角印有“原裝日本進口”字样，该字样上方贴有一圆形的防伪标签（沿圆形的边缘标明有贝特利公司的名称和专利号，中间印有“”标识），下方印有“”（右下角印有TM标志）标识以及“YN•AutoSeal”字样；包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN•AUTOSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN•NIKOHCO.，LTD.”以及网址“HTTP：／／YNBTL.B2B.HC360.COM”，中间贴有中文说明，其上标示的产品名称为“日本原装进口YN.NIKOH密封胶（中文东の胶）”，以及中国总代理贝特利公司、举报假货有奖电话等内容。经比对，被控侵权的密封胶产品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，其中“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同；所使用的“YN•AUTOSEAL”、“YN•AutoSeal”中的“YN•AUTO”、“YN•Auto”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处主要包括：1.正品密封胶的管身和包装纸盒左下角上使用的都是“日本国内製造”字样；2.正品密封胶的管身和包装纸盒正面左下角、背面上方使用的均是“YN•NIKOHSEAL”字样，而非“YN•AUTOSEAL”字样，“日本国内製造”下方使用的是“”（YN的右上角和NIKOH的右下角均标注有®标志）商标，而非“”商标；3.正品密封胶的管身透明塑料包装上有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；4.正品密封胶的包装纸盒背面加贴的中文说明上标明的产品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”，下方的网址是“http：／／www.fsbtl.com.cn”。贝特利公司表示，该公司和YN日兴商事株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN•AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN•AUTO”标识的密封胶产品。
另查：对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的收款收据外，贝特利公司还向原审法院提交了一张公证费发票。收款收据上记载的商品名称是进口密封胶，售价为33元；公证费发票的票面金额为400元。除此以外，贝特利公司没有向原审法院提交其他能够证明其实际经济损失或宋少兰侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
再查：中山市南区冠南成汽车配件行成立于2012年3月8日，经营地址为中山市南区，企业类型为个体工商户，经营者为宋少兰，经营范围为批发、零售汽车配件。
原审法院认为：宋少兰称其并未销售过涉案商品，但其并未举证推翻华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1091号公证书所公证的事实，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”的规定，原审法院对上述公证书的内容予以采信，确认宋少兰经营的中山市南区冠南成汽车配件行销售了涉案被控侵权商品的事实。
贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。贝特利公司认为宋少兰销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权的密封胶商品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；所使用的“”标识还与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似；所使用的“YN•AUTOSEAL”、“YN•AutoSeal”中的“YN•AUTO”、“YN•Auto”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。同时，被控侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”根据该规定，被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，宋少兰销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”宋少兰作为专门从事零售汽车配件商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。由于宋少兰未提供证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。
关于赔偿款的数额问题。由于贝特利公司没有提供证据证明其因宋少兰的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明宋少兰侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，原审法院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定宋少兰应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。被告宋少兰经原审法院合法传唤不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应诉讼风险由其自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、宋少兰于本判决发生法律效力之日立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；二、宋少兰于本判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元，由被告宋少兰负担。
上诉人宋少兰不服原审判决，向本院提起上诉称：对于本案提及的“YN.NIKOH”密封胶产品，不在我们的经营范围内，我们也很少接触过此类密封胶产品，所以对于“YN.NIKOH”这款密封胶产品，我们完全没有鉴别真假的能力。对于当时贝特利公司提到的在本店购买的假冒“YN.NIKOH”密封胶产品，经询问，本店的员工称，之前客户说要购买“YN.NIKOH”密封胶，本店因不经营此类产品，所以回答没有，于是在客户的请求下我们同意在附近有经营此类产品的商家调取了“YN.NIKOH”密封胶，出售给需要的客户。附近经营此类产品的商家出具的出货单上完全没有假冒的痕迹，产品名称、产地和真的“YN.NIKOH”密封胶一模一样，本店也是受害者，在完全不知情的情况下购买，能提供当时的进货单据，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，有合法来源的不承担赔偿责任。因此，请求判令：一、撤销原审判决；二、依法改判或者发回中山市第一人民法院重新审理；三、本案诉讼费由贝特利公司承担。
二审中，上诉人宋少兰向本院提交了中山市南区飞驰汽配出库清单一张，拟证明被诉侵权产品有合法来源。
被上诉人贝特利公司没有进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查：宋少兰在二审期间向本院提交的抬头为中山市南区飞驰汽配出库清单记载：购货单位是冠南汽配，日期为2014年3月27日，名称为密封胶（黑），车型为东之胶，产地日本，数量为5支，单价为28元，金额140元。该出库清单上还有蔡权辉手写签名。
本院认为：本案是侵害商标权纠纷。根据本案的事实和上诉人的上诉主张，二审的争议焦点是涉案被诉侵权商品是否有合法来源？第一、据宋少兰称，其经营的中山市南区冠南成汽车配件行并没有经营被诉侵权密封胶，只是在客户的请求下才向附近的商家调取后出售，但本案公证购买的时间为2014年6月2日，而宋少兰提供的中山市南区飞驰汽配出库清单记载的进货时间却是2014年3月27，早于公证购买的时间两个多月，宋少兰的陈述与其提交的相关证据并不相符；第二、该用以证明被诉侵权密封胶有合法来源的“中山市南区飞驰汽配出库清单”没有出货单位盖章，也没有相关经手人员出庭作证，而且该类单据印制简易，真实性难以确认，证明力低；第三，宋少兰也没有提供“中山市南区飞驰汽配”的相关注册登记资料，该单位是否真实存在也不得而知；第四、该“中山市南区飞驰汽配出库清单”并非在二审时才出现，而在一审时宋少兰经合法传唤既不出庭应诉，也没有向法院提交相关证据，此证据不属于二审应采纳的新证据。综上，宋少兰仅凭该出库清单来证明合法来源抗辩的理据显然不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人宋少兰的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋少兰负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一四年十二月十日
书记员 郑 蕙