江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终3337号
上诉人（原审被告）：陈瑞峰。
被上诉人（原审原告）：雪刘喜。
委托诉讼代理人：唐勇强，江苏文诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张献。
委托诉讼代理人：郑希文，江苏沉浮律师事务所律师。
上诉人陈瑞峰因与被上诉人雪刘喜、张献提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第00442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈瑞峰上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人以包清工的方式将敲墙的工作发包给张献，上诉人与张献之间的法律关系应当定性为承揽关系。雪刘喜是张献叫来施工的，上诉人并不认识，劳务费由张献发放，张献与雪刘喜之间的法律关系应当定性为雇佣关系，不然为何雪刘喜在本案中将张献列为共同被告。2、雪刘喜作为敲墙工作多年的施工人员，敲墙中明知有危险，仍继续施工，存在严重的过错，应当对自己的损失承担全部责任，上诉人不应承担任何赔偿责任。
被上诉人雪刘喜、张献辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审原告雪刘喜向一审法院起诉请求：1、原审被告赔偿原审原告医疗费121301.42元、住院伙食补助费612元、营养费1200元、护理费2400元、误工费25000元、残疾赔偿金137384元、被扶养人生活费8274元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费2520元，以上损失合计309191.42元；2、由原审被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：昆山陆家镇梦都飙会议服务中心（以下简称梦都飙会议中心）系由原审被告陈瑞峰与他人合伙经营。因梦都飙会议中心需要改造，原审被告陈瑞峰先后与张献、王士江接触沟通敲墙价格。价格商定后，张献、王士江叫上原审原告雪刘喜等其他六人一起参与梦都飙会议中心的敲墙工作。2012年9月3日起，原审原告雪刘喜等八人进场从事敲墙工作。2012年9月6日晚，原审原告雪刘喜在梦都飙会议中心三楼进行敲墙，其站在三楼楼梯口（该楼梯先前已被拆除），旁边亦无其他护栏等保护措施，原审原告雪刘喜背对该楼梯口敲凿对面墙壁，敲凿没多久，墙壁向雪刘喜倒下，在无处可躲，向后倒退时摔下三楼。事发后，昆山市陆家派出所接到该事故报警。
另查明：2012年9月6日晚，原审原告雪刘喜被送入昆山市第一人民医院进行住院治疗，其入院诊断为因上后致胸痛、胸闷入院。查血氧饱和度80%，体检发现右侧呼吸音低，右侧胸壁反常呼吸，考虑右侧多根多处肋骨骨折，右侧气胸行胸腔壁式引流，引出气体及少量血液，后血氧饱和度上升达90%左右，但仍胸痛胸闷，胸部CT检查提示两肺挫伤，右侧多发肋骨骨折，左侧第7肋骨骨折，血气胸。原审原告在当日进行了肺修补，肋骨骨折内固定，胸骨内固定手术。2012年10月10日，原审原告雪刘喜出院，其出院诊断为双侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，创伤性血气胸，胸骨骨折，胸壁擦伤。2015年3月13日，原审原告雪刘喜在苏州同济司法鉴定所进行了伤残鉴定，经鉴定，雪刘喜因外伤致双侧多发肋骨骨折构成十级残疾，肺破裂修补构成十级残疾，上述损伤综合评定九级残疾；原审原告雪刘喜的误工期限为伤后五个月，护理期限为伤后一人护理二个月，补充营养期限为二个月。
又查明：原审原告雪刘喜自2007年起一直从事敲墙工作，其自2009年起居住于昆山。原审原告雪刘喜有一女儿雪子慧，出生于2004年12月3日。
再查明：事故发生后，原审被告陈瑞峰共向原审原告支付了53800元，原审被告张献向原审原告支付了8200元。
上述事实，有昆山市陆家派出所的情况说明、原审原告雪刘喜的出院记录、医疗费票据、门诊病历、司法鉴定报告、居住信息查询表、户口簿及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，公民身体健康依法应予以保护。本案的争议焦点在于原审原告雪刘喜与原审被告陈瑞峰、张献之间法律关系的认定。原审被告陈瑞峰向原审法院提交了其与张献签订的包清工报价表。该份包清工报价表上载明了工作内容为墙面拆除及垃圾清理外运等，开工时间2012年9月3日，完工时间2012年9月8日、总价12000元等，签字处有“张献”签字。原审被告张献对签字不予认可，并向原审法院提交了一份由一起参与敲墙的其中六人出具的证明，证明敲墙八人之间不存在雇佣关系，所得酬劳由其平等分配，原审原告雪刘喜及原审被告陈瑞峰对该份证明均不予认可。而根据原审原告雪刘喜第一次庭审时的陈述，敲墙前参与人员谈好了报酬由八人平分。根据以上证据，原审法院认为，敲墙属一般劳务活动，梦都飙会议中心改造需要敲墙人员，原审被告张献仅是与原审被告陈瑞峰进行先期沟通，随后展开敲墙工作则是由原审原告雪刘喜、原审被告张献等八人一起参与，根据包清工报价表，陈瑞峰为雪刘喜、张献等人指明了劳动内容、限定了工作时间，雪刘喜等人并非听从张献指令进行干活，而是为原审被告陈瑞峰提供敲墙劳务，其报酬是由陈瑞峰予以支付，其亦是在陈瑞峰的控制、指挥、监督下进行干活，故参与敲墙工作的雪刘喜、张献等八人系共同受雇于原审被告陈瑞峰。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；原审被告张献作为共同受雇佣人，对原审原告雪刘喜的损失不承担赔偿责任。梦都飙会议中心系由原审被告陈瑞峰与他人合伙经营，庭审中经原审法院释明后陈瑞峰表示不追加其他合伙人为原审被告，原审原告雪刘喜的相关赔偿责任由其承担，原审法院予以准许。本案中，原审原告雪刘喜作为从事敲墙作业多年的人员，其应对自身所在行业和工作中存在的危险性具有一定的认识，但是其在明知身后楼梯被拆，可能会发生所敲墙壁向其倾倒使其退摔下三楼的情况下，仍进行敲墙作业而摔下三楼造成人身损害，其自身对事故的发生具有一定的过错，可酌情减轻原审被告陈瑞峰的赔偿责任，故原审法院认定本案中原审原告雪刘喜的人身损害应由原审被告陈瑞峰承担70%的赔偿责任。
原审原告雪刘喜损失，原审法院认定如下：
1、医疗费，原审原告主张121301.42元，原审原告提供了病历、出院记录、医疗费发票，原审法院根据原审原告及原审被告张献提供票据对此认定为125300.52元。
2、营养费，原审原告主张1200元（20元/天*60天）并提供了鉴定报告，原审法院对此予以认定。
3、住院伙食补助费，原审原告主张612元并提供了出院记录，原审法院根据原审原告实际住院天数，对此予以认定。
4、护理费，原审原告主张2400元（40元/天*60天）并提供了鉴定报告，原审法院对此予以认定。
5、误工费，原审原告主张25000元（5000元/月*5个月）并提供了鉴定报告，原审被告对原审原告雪刘喜的误工费标准不予认可，原审法院认为，原审原告一直从事敲墙工作，参照2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表“土木工程建筑业”的工资标准，原审法院认定原审原告误工费为20315.42元（48757元/12*5个月）。
6、残疾赔偿金，原审原告主张137384元并提供了鉴定报告，根据鉴定报告，雪刘喜因外伤致双侧多发肋骨骨折构成十级残疾，肺破裂修补构成十级残疾，上述损伤综合评定九级残疾，原审被告陈瑞峰对原审原告的残疾赔偿金计算标准不予认可，但是并未提出证据予以推翻，故原审法院对原审原告主张的残疾赔偿金予以认定。
被扶养人生活费，原审原告主张8274元并提供了鉴定报告、户口簿，原审法院对此予以认定。
现被扶养人生活费纳入到残疾赔偿金范围，故原审法院确定残疾赔偿金为145658元（137384元+8274元）。
7、精神损害抚慰金，原审原告主张10000元并提供了鉴定报告，原审法院根据原审原告因本次事故受伤构成九级伤残，对此予以认定。
8、交通费，原审原告主张500元，原审法院根据原审原告住院实际对此予以认定。
9、鉴定费，原审原告提供2520元鉴定费发票，原审法院对此予以认定。
原审法院确定原审原告雪刘喜上述损失共计308505.94元，由原审被告陈瑞峰赔偿70%为215954.16元。由于原审被告陈瑞峰在事发后已经向原审原告支付了53800元，故原审被告陈瑞峰还应支付162154.16元。由于原审被告张献在事发后亦向原审原告支付了8200元，故该部分钱款由原审原告雪刘喜负责返还。
据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，一审法院判决：一、原审被告陈瑞峰赔偿原审原告雪刘喜162154.16元，于本判决生效后十五日内履行完毕。二、原审原告雪刘喜返还原审被告张献8200元，于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原审原告雪刘喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，由原审原告雪刘喜负担496元，原审被告陈瑞东负担1200元，该费已由原审原告交纳，原审被告陈瑞峰于本判决生效后十五日内直接给付原审原告。
二审中，上诉人提交了有张献签名的包清工报价表，张献对该包清工报价表上签名的真实性不予认可，申请对该签名的真实性进行鉴定。本院根据张献的申请，并提供双方确认张献签名的收条作为对照样本，委托法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，该所于2016年10月31日作出鉴定意见：检材“乙方签名”处的“张献”签名与样本中的“张献”签名是同一人书写。
二审另查明，雪刘喜在一审中当庭陈述，张献和王士江与陈瑞峰谈好价格是9000元，八个人平分。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，根据张献签名的包清工报价表，本案的敲墙劳务总价为12000元，而张献告知雪刘喜本案敲墙劳务的总价为9000元，八个人平分，故张献向雪刘喜隐瞒了本案的劳务总价，存在3000元的利润差价。其次，上诉人仅仅与张献洽谈敲墙劳务的价格，并未与雪刘喜洽谈，雪刘喜是张献召集过来施工的，其劳务费也是由张献直接支付，故上诉人与张献之间的法律关系应当认定为承揽关系，张献与雪刘喜之间的法律关系应当认定为雇佣关系。鉴于雪刘喜作为从事敲墙作业多年的人员，其应对自身所在行业和工作中存在的危险性具有一定的认识，但是其在明知身后楼梯被拆，可能会发生所敲墙壁向其倾倒使其退摔下三楼的情况下，仍进行敲墙作业而摔下三楼造成人身损害，其自身对事故的发生具有一定的过错，原审法院酌情认定其自负30%的责任并无不当；陈瑞峰未严格选任承揽人，将敲墙劳务发包给张献，而张献对敲墙工作疏于管理，未能为工作人员提供安全保障措施，导致事故的发生，发包人陈瑞峰存在选任不当的过错，应当承担30%的赔偿责任，张献作为雇主应当承担40%的赔偿责任。本案中，雪刘喜总的损失共计308505.94元，应由陈瑞峰赔偿30%为92551.78元，扣除陈瑞峰在事发后已经向雪刘喜支付的53800元，陈瑞峰还应支付38751.78元；由张献赔偿40%为123402.38元，扣除张献在事发后已经支付的8200元，张献还应支付115202.38元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第00442号民事判决。
二、陈瑞峰赔偿雪刘喜各项损失92551.78元，扣除已经支付的53800元，还应支付38751.78元，于本判决生效之日起十五日内履行。
三、张献赔偿雪刘喜各项损失123402.38元，扣除已经支付的8200元，还应支付115202.38元，于本判决生效之日起十五日内履行。
四、驳回雪刘喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1696元，由雪刘喜负担508.8元，陈瑞峰负担678.4元，张献负担508.8元；二审案件受理费1696元，鉴定费3300元，合计4996元，由上诉人陈瑞峰负担848元，被上诉人张献负担4148元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 郑 雄
审判员 周 红
二〇一六年十二月二十日
书记员 杨颖颖