北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2015)京知行初字第2011号
原告孙丽，女，1955年1月6日出生。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人牙克石市野老大饮品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市建林街81号。
法定代表人李莉，职务董事长
委托代理人李伟，北京市浩东律师事务所律师。
原告孙丽因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月22日作出的评字[2015]字11720号关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知牙克石市野老大饮品有限责任公司(简称野老大公司)作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年9月14日公开开庭审理了本案。原告孙丽的委托代理人高薇、彭辉，被告商标评审委员会的委托代理人尹良，第三人野老大公司的委托代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人野老大公司所提无效申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：本案相关程序问题适用2014《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用2001年《商标法》。本案焦点问题在于，诉争商标与引证商标一、二是否构成2001年《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中诉争商标由文字“蓝老大”组成，引证商标一、二为“野老大”，
诉争商标与引证商标一、二文字组成、呼叫相近，构成近似商标。诉争商标核定使用的“水（饮料）”等商品与引证商标一、二核定使用的“矿泉水”等商品属于同一种或类似商品。加之在案证据可以证明引证商标一、二具有一定的知名度，诉争商标与引证商标一、二共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种类似商品上的近似商标。对于野老大公司关于诉争商标损害其在先权利的主张不予支持。综上，野老大公司撤销理由部分成立。依照2001年《商标法》第二十八条、2014年《商标法》第四十五条第一款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告孙丽不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被诉裁定存在程序违法情形。原告在三十天答辩期内已向被告提出申请，申请延期提交证据，但原告在三个月期限内所提交的证据，被告并未在被诉裁定中予以考虑，且在原告提交证据之前已作出被诉裁定。被告这一作法构成程序违法。二、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标，且诉争商标经过大量使用，已可以与引证商标相区分，不会导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。综上，被诉裁定认定有误，且程序违法，请求依法予以撤销并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人野老大公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第10268592号“蓝老大”商标，其申请日为2011年12月5日，指定使用商品为第32类：水（饮料）；矿泉水（饮料）；果汁；果汁饮料（饮料）；蔬菜汁（饮料）；汽水；水果饮料（不含酒精）；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；苏打水。商标注册人为孙丽，即本案原告。
野老大公司于2014年4月28日就诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：诉争商标与第3784842号、第9403550号“野老大”商标（简称引证商标一、二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册损害了申请人的在先权利。综上，野老大公司请求依据2001年《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条等的规定撤销诉争商标的注册。
经查，引证商标一为第3784842号“野老大”商标，其申请日为2003年11月5日，核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料；无酒精果汁；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；汽水；姜汁饮料；水果饮料（不含酒精）；果汁；果茶（不含酒精）。注册商标专用权期限自2005年7月28日至2015年7月27日止。
引证商标二为第9403550号“野老大”商标，其申请日为2011年4月28日，核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料；无酒精果汁；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；汽水；姜汁饮料；水果饮料（不含酒精）；果汁；果茶（不含酒精）。注册商标专用权期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。
商标评审程序中，野老大公司向商标评审委员会提交了相关知名度证据，包括内蒙古著名商标荣誉证书、名牌产品证书、销售商出具的证明、宣传图片等。
商标评审委员会于2015年1月22日作出被诉裁定。
另查，孙丽于2014年11月25日领取了《商标评审案件答辩通知书》，期后分别于2014年12月12日及12月24日提交了答辩书，在12月24日提交的答辩书中表示“具体事实与相关证据材料将以后补形式提交贵委”。2015年3月12日孙丽再次向商标评审委员会提交了证据材料。商标评审委员会对上述事实表示认可。
本案诉讼中，为证明诉争商标的实际使用情况，孙丽向本院提交了相关证据，主要包括销售商出具的证明、产品检验报告、黑龙江省放心食品行业协会授予的“放心食品”证书、牡丹江市知名商标证书、销售合同等。
上述事实有被诉裁定、诉争商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、本案的《商标法》法律适用问题。
2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、被诉裁定的作出是否存在程序违法。
《商标评审规则》第二十一条规定，评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人。被申请人应当收到申请材料之日起三十日内向商标评审委员会提交答辩书及其副本。
《商标评审规则》第二十三条规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起三个月内一次性提交；未在申请书或者答辩书或者期满未提交的，视为放弃补充证据材料。
本案中，原告于答辩期内向被告提交了两次答辩书，其中12月24日提交的答辩书中明确表示“具体事实与相关证据材料将以后补形式提交贵委”。依据《商标评审规则》第二十三条的规定，原告有权自提交答辩书之日起三个月内一次性提交其需补充的证据材料。原告于2015年3月12日向商标评审委员会提交了证据材料，该日期处于《商标评审规则》第二十三条规定的三个月期限内，被告应对上述证据予以审查。但被告在接收到上述证据材料之前的2015年1月22日作出被诉裁定，被诉裁定的作出并未考虑上述证据材料，该作法违反了上述规定，构成程序违法。原告认为被诉裁定构成程序违法的主张成立，本院依法予以支持。
三、诉争商标是否违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定，“申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”。
鉴于原告对于诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议，故本院现仅对上述商标是否构成近似商标予以评述。
引证商标一虽已过注册商标专用期限,但因其目前仍处于宽限期内，故仍可作为诉争商标的引证商标使用。将诉争商标与两引证商标相比，诉争商标为文字商标“蓝老大”，两引证商标均为文字商标“野老大”，虽然“老大”为现有词汇，但其对于核定使用商品并无描述性，因此，“老大”属于上述商标中的显著性部分。在上述商标中仅有一字不同的情况下，上述商标使用在指定使用商品上易使相关公众产生混淆误认，诉争商标与两引证商标已构成近似商标，不符合《商标法》第二十八条的规定。
原告虽主张诉争商标经过使用已具有一定知名度，且亦提交了销售合同等相关证据，但在诉争商标与两引证商标具有较高近似程度，且引证商标亦已投入实际使用的情况下，诉争商标所取得的知名度尚不足以使得相关公众将诉争商标与两引证商标相区分。此外，因社会公众在选择商标进行使用时有义务进行查询并予以避让，在原告现有证据基本上均产生于引证商标注册日之后的情况下，亦很难认定诉争商标的在后使用行为具有合理理由。综上，原告认为诉争商标经过使用已具有知名度，相关公众不会将其与引证商标相混淆的主张不能成立，本院不予支持。
综上，被诉裁定虽实体认定无误，但存在程序违法之处，本院依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]字11720号关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出无效裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员
李楠
人民陪审员
李淑云
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李益晨