浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭商终字第2900号
上诉人（原审原告）章乐荣，男，1968年11月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人单燕虹、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江泰旭建设有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道四号大街17-6号4楼470室。
法定代表人华江，董事长。
被上诉人（原审被告）华江，男，1979年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
以上二被上诉人共同委托代理人何炯，浙江泰旭建设有限公司员工。
被上诉人（原审被告）冯桂法，男，1953年8月16日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
上诉人章乐荣与被上诉人浙江泰旭建设有限公司（以下简称泰旭公司）、华江、冯桂法合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开商初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：（一）2013年11月15日，章乐荣向华江交付温州瑞安董六村旧村改造工程保证金2000000元。后工程因故未开工。（二）2014年7月8日，章乐荣与泰旭公司签订《计划还款协议书》，约定由泰旭公司返还章乐荣保证金1900000元，保证金利率按月息2%计算8个月，计330000元；支付人员工资40000元，其它开支30000元；到2014年7月7日止，合计共归还章乐荣2300000元。之前所有因双方为本工程的经济关系全部无效，都按此协议为准。协议还约定还款期限：第二次付款按（2014）杭萧民初字第2302号，第一条的10月份那次付款的同步支付1000000元；第三次付款按（2014）杭萧民初字第2302号，第一条的12月份那次付款的同步付清。华江作为担保人，冯桂法作为泰旭公司代表均在协议书上签字。（三）2014年7月9日，华江向章乐荣出具欠据，载明：欠章乐荣100000元（瑞安董六村项目经济补偿款）约定于2014年春节前支付。（四）泰旭公司于2014年7月28日支付125000元、2014年9月28日支付120000元、2014年10月19日支付50000元、2014年11月21日支付90000元、2014年11月30日支付150000元、2014年12月17日支付100000元、2014年12月23日支付50000元、2015年2月18日支付100000元，共计785000元。（五）关联案件（2014）杭萧民初字第2302号民事调解书中第一款约定的付款时间为：2014年8月20日前、同年10月20日前和同年12月31日前，共分三期。2015年7月6日，章乐荣诉至原审法院，请求判令：1、泰旭公司支付章乐荣1970000元，并支付利息损失（自2015年1月3日起按月利率2%计算至实际履行日止）；2、华江、冯桂法对泰旭公司的债务承担连带责任。
原审法院认为：章乐荣与泰旭公司签订的《计划还款协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，原审法院予以确认。对章乐荣的主张原审法院作如下评析：（一）关于泰旭公司的还款数额。还款协议书出具后，泰旭公司共支付785000元，章乐荣认可收到560000元。章乐荣称其中一笔125000元由搭建活动房的垫付款70000元、水电安装费35000元、利息20000元三项组成，系双方其他约定，与本案无关，应予扣除；另一笔100000元系华江另支付章乐荣的赔偿款，有欠据为凭，也应扣除。原审法院认为章乐荣称该两笔款项不是支付案涉款项的意见证据不足，应确认泰旭公司已支付章乐荣785000元。还款顺序为先扣利息330000元，再扣其他费用70000元，最后扣保证金1900000元。（二）关于双方结算后是否应支付利息的问题。章乐荣主张结算后仍应按2014年7月7日前约定的月利率2%计算利息至付清为止。泰旭公司、华江、冯桂法认为协议未约定此后利息，不应支付利息。原审法院认为，章乐荣是基于保证金未返还而主张的债权，应有别于民间借贷法律关系，因双方未在协议书中约定结算后的利息，故不能作出结算后应继续支付利息的推定。因此，章乐荣请求继续计算利息的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。（三）关于赔偿利息损失问题。协议书签订后，合同生效，双方应按约定履行合同义务。泰旭公司未按协议履行付款义务，已构成违约，应分别从约定的还款期满之日起赔偿利息损失。原审法院酌情按银行同期贷款基准利率计算利息损失。（四）关于华江、冯桂法的法律责任问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。华江在协议书中以保证人名义签名，应对债务承担连带保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案未约定保证期间，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，章乐荣于2015年7月6日起诉，已超过六个月，故免除华江的保证责任。冯桂法在协议书甲方代表处签名，不符合担保的形式要件，故不应作为保证人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江泰旭建设有限公司于判决生效后十日内返还章乐荣保证金1515000元；二、浙江泰旭建设有限公司于判决生效后十日内支付章乐荣利息损失17913元（暂计至2015年2月17日，之后以1515000元为本金按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回章乐荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费24451元，减半收取12225.50元，由浙江泰旭建设有限公司负担9300元，章乐荣负担2925.50元。章乐荣于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；浙江泰旭建设有限公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；账号：73×××41）。
章乐荣上诉称：一、一审判决隐匿上诉人提交的重要证据。本案一审于2015年09月09日开庭，庭审中，上诉人根据被上诉人就2014年07月28日收到的125000元款项与本案无关的抗辩，要求提供反驳证据，一审承办法官同意上诉人在三天内举证。上诉人于次日即向原审承办法官快递送达了补充证据清单及所附的证据副本三份，用以证明上诉人于2014年07月28日收到的125000元款项系单独用于支付本案《计划还款协议书》约定之外、上诉人搭建活动房所花的费用，但一审判决对上诉人这一举证行为只字不提，更未就证据进行质证认证，严重违背诉讼规则，更对上诉人构成严重不公，必然导致认定事实错误。二、一审判决隐匿的证据足以证明被上诉人抗辩的125000元与本案无关。事实上，被上诉人于2014年07月28日支付的12.5万元由两部分组成，一是上诉人为实施案涉工程在工程现场搭建活动房所花费的费用，包括支付给供应商吴江市誉盛彩钢板组合房有限公司吴世灯的7万元，及水电安装费用3.5万元，合计10.5万元；二是华江此前向上诉人借款20万元，经双方协商确定，华江支付的2万元利息，两项合计12.5万元，因此，该款并非被上诉人应返还的工程保证金。同时，根据当时各方口头约定，该笔款项支付期限是2014年07月20日前，实际支付时间是2014年07月28日，迟延8天。而本案所涉的《计划还款协议书》中约定的付款时间则在2014年10月份，而被上诉人资金短缺，根本不可能提前付款。此外，从支付凭证备注栏载明为“温州工地款项”，与被上诉人退还保证金项下的56万元支付凭证所载明的“退还”或者“保证金”，表述明显不同。综上，被一审判决隐匿的上述证据证明125000元已付款项与本案不存在关联性的证明力应得到二审认定。三、一审判决强行认定被上诉人2015年02月18日支付的10万元应充抵本案保证金返还债务，明显错误。被上诉人2015年02月18日支付的10万元款项，系用于支付华江在2014年07月09日向上诉人出具的《欠据》中载明的经济补偿款10万元，亦与本案无关。根据《欠据》载明的内容，华江应于春节前支付，而华江实际支付款项的时间为当年除夕夜，因此，无论从款项的性质、支付金额、时间均与《欠据》内容高度印证，但一审判却置这一基本事实不顾，武断地将该款充抵被上诉人已返还的保证金数额，不仅违背客观事实，而且为该10万元款项留下新的讼累，徒增上诉人诉讼负担，浪费司法资源。四、一审判决确定的利息计算标准错误。根据《计划还款协议书》载明的内容，双方已就欠付款项的利息标准进行了明确的约定，即按2%月息计算，该约定既是对还款期限内的约定，也是对被上诉人未按约支付款项，逾期付款的约定。至于《计划还款协议书》中记载的“8个月计算”是指截止《计划还款协议书》签订的时间是8个月，进而确定截止2014年07月08日被上诉人应支付上诉人33万元，但并不免除被上诉人未按约支付款项的情况下，仍按该标准计付利息的义务。即使退一万步讲，按照一审判决的逻辑认为双方仅约定了还款期限内的利息，而对于还款期限外的利息标准没有进行约定的，应按照双方交易习惯来计算上诉人的实际损失，仍按照2%的利息标准进行计算。此外，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，因此，无论从双方合意还是交易习惯的角度，一审判决确定的利息计算标准缺乏的事实和法律依据，令人难以信服。五、华江、冯桂法均为本案连带责任保证人，应对本案承担连带责任。本案主债务人系浙江泰旭建设有限公司，该公司系由冯桂法实际控制的家庭经营公司。从上诉人在一审过程中提交的证据也已经充分证明了冯桂法的签名，并非是作为公司的代表进行的职务行为，而是以其个人名义，作为保证人承担责任所作的意思表示。虽然其签名处落款有“甲方代表签字”字样，但对于当事人的真实意思表示应结合全部证据加以分析确定。因此，本案的保证人为华江和冯桂法两人，且应对泰旭公司所负债务承担连带清偿责任。六、一审判决免除华江、冯桂法保证责任无事实依据，且自相矛盾。首先，华江在一审仅抗辩称应承担一般保证，华江和冯桂法均未对保证期间提出任何抗辩，因此，保证人的保证期间是否已过法定期限并非一审争议的焦点，一审也未将保证期间是否已过作为争议审理的范围，因此，上诉人也未能在一审中行使反驳并举证的诉讼权利，在此前提下，一审居然以上诉人起诉超过六个月为由，免除保证人的保证责任，实在令人瞠目。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条的规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，连带责任保证人只要在保证期间届满前曾要求保证人承担保证责任的，即开始计算诉讼时效。这与一般责任保证承担方式不同，起诉或仲裁并非是要求其承担保证责任的必要条件。事实上，本案主债务履行期限届满后，上诉人先后多次向华江、冯桂法等催讨款项，据此，不能免除保证人的保证责任。其三，按照一审判决认定华江于2015年02月18日支付的10万元属于归还本案工程保证金的逻辑，完全可以得出华江已实际开始承担其保证责任的事实。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，是一份侵害上诉人合法权益的不公正判决，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人泰旭公司、华江答辩称：一、上诉人所称的12.5万元费用是否支付与本案无关，如果有这方面的费用上诉人应另行起诉。二、2015年2月18日支付的款项是由冯亚红支付的，不是华江支付的，该款项与华江无关。三、一审认定的利息正确，签定协议时各方均认可计算8个月的利息，对8个月外的利息没有约定，根据法律规定，没有约定即不应再收取额外的利息。四、华江虽然是本案的担保人，但上诉人起诉时已超出保证期间，被上诉人在一审代理词中陈述了该部分事实和理由。五、冯桂法在签订协议时是作为代理人，而非担保人，其不应承担担保责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯桂法进行答辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人二审中提供以下证据：
1.快递单及快递单证据附件各一份，欲证明上诉人在一审庭审后，在法庭确定的期限内向一审法院提交了工程结算单、合同书、收条、名片、录音资料等证据，拟证明泰旭公司于2014年7月28日支付的125000元系单独支付章乐荣搭建活动房所花费用及20万元借款利息，与《计划还款协议书》所列款项无关，但上述证据未被一审法院认证。
2.中国移动通信通话详单三份、录音资料及书面整理一份、证人曹某、章某的证言，欲证明上诉人在保证期间届满前多次通过电话向保证人华江主张，要求承担保证责任，泰旭公司在2014年7月28日支付的125000元与《计划还款协议书》所载款项无关。
被上诉人泰旭公司、华江对上述证据质证如下：对证据1，相关证据一审法院已组织被上诉人进行过质证，一审判决书对被上诉人的质证没有明确载明。对证据2，中国移动通信通话详单没有移动公司盖章，真实性有异议；关于录音资料，对2015年12月8日章某与华江通话录音的真实性认可，但对该段录音是否被人工剪辑过无法确认，在该段录音中章某认为华江尚未支付搭建活动房所花费用125000元，章某对款项讨要的提法也不足以证明章乐荣对就案涉欠款向华江进行过催讨；对章某与华江另一段未标明时间的通话录音的真实性不予确认；对2015年12月8日曹某与冯亚红通话录音的真实性认可，但对该段录音是否被人工剪辑过无法确认，不能证明待证事实；关于证人证言，曹某、章某与本案均有利害关系，对其证言的证明力不予认可。
被上诉人冯桂法对上述证据未发表质证意见。
本院对上述证据认证如下：证据1，上诉人一审中提交的工程结算单、合同书、收条、名片、录音资料等证据，一审中被上诉人经质证对其证明力不予认可，一审判决对上述证据未作认证，确属不当。本院认为，在缺乏其他有效证据印证的情况下，上述证据不足以证明其待证事实。证据2，对2015年12月8日章某与华江、曹某与冯亚红的通话录音真实性予以认定，上述通话内容结合章某、曹某的证言，可以证明上诉人在在保证期间内就案涉欠款向华江进行过催讨，但不足以证明泰旭公司2014年7月28日支付的125000元与《计划还款协议书》中载明的款项无关。对三份通信通话详单的真实性不予确认。
被上诉人泰旭公司、华江、冯桂法二审中未提供新证据。
本院经审理查明，章乐荣就《计划还款协议书》所涉欠款在保证期间内向华江进行过催讨，其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于泰旭公司的还款数额，《计划还款协议书》出具后，泰旭公司共支付785000元，章乐荣称其中一笔125000元系支付搭建活动房的垫付款70000元、水电安装费35000元、利息20000元，另一笔100000元系华江另支付章乐荣的赔偿款，均与本案《计划还款协议书》所涉款项无关，应予扣除，但上述两笔款项的支付时间均在《计划还款协议书》载明的还款期限内，章乐荣也无充分证据证明双方就上述两笔款项的支付用途另有其他约定，故原审法院对章乐荣的上述主张不予支持，并无不当。关于利息问题，本案中章乐荣是基于保证金未返还而主张的债权，有别于民间借贷法律关系，因双方未在协议书中约定结算后的利息，章乐荣主张结算后仍应按2014年7月7日前约定的月利率2%计算利息至付清为止，缺乏依据，原审法院判决泰旭公司从约定的还款期满之日起，按银行同期贷款基准利率赔偿利息损失，应为妥当。关于华江的保证责任问题，按照连带责任保证承担保证责任。华江在协议书中以保证人名义签名，且当事人对保证方式没有约定，应对债务承担连带保证责任，因二审中章乐荣已提供证据证明其在保证期间也即主债务履行期满之日起六个月内向华江进行过催讨，原审法院以章乐荣的起诉超出保证期间为由免除华江的保证责任，应属不当，本院予以纠正。因冯桂法在协议书甲方代表处签名，不符合担保的形式要件，不应作为保证人，章乐荣要求冯桂法承担连带保证责任缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。综上，对章乐荣上诉请求中的合理部分，本院予以支持。本案系基于新证据改判，原审判决不属于错判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院(2015)杭经开商初字第620号民事判决第一、二项,即：浙江泰旭建设有限公司于本判决生效后十日内返还章乐荣保证金1515000元；浙江泰旭建设有限公司于本判决生效后十日内支付章乐荣利息损失17913元（暂计至2015年2月17日，之后以1515000元为本金按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至付清之日止）。
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院(2015)杭经开商初字第620号民事判决第三项。
三、华江对上述第一项判决确定的浙江泰旭建设有限公司的债务承担连带清偿责任。
四、驳回章乐荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24451元，减半收取12225.50元，由浙江泰旭建设有限公司、华江负担9300元，章乐荣负担2925.50元。章乐荣于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；浙江泰旭建设有限公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
二审案件受理费10000元，由华江负担5000元，章乐荣负担5000元，华江于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费，章乐荣于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。(本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：l20×××68)。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王 琳
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