安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一初字第00202号
原告：郑州建安建筑工程有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市（紫薇小学东侧），组织机构代码55015451-4。
负责人：秦林好，该分公司总经理。
委托代理人：王金梅，安徽苏滁律师事务所律师。
被告：滁州唐人包装有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码68364381-3。
法定代表人：唐鹏，该公司总经理。
委托代理人：彭跃东，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人：唐志坚，上海市汇业律师事务所律师。
原告郑州建安建筑工程有限公司滁州分公司（以下简称郑州建安滁州分公司）为与被告滁州唐人包装有限公司（以下简称唐人包装公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月24日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，被告唐人包装公司申请对涉案二幢钢构厂房及附属工程进行工程造价鉴定，本院委托安徽人和项目管理有限公司进行鉴定。本院于2015年7月30日公开开庭审理了本案。原告郑州建安滁州分公司的委托代理人王金梅，被告唐人包装公司的委托代理人彭跃东、唐志坚，鉴定人郝松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州建安滁州分公司诉称：2011年4月13日，其与唐人包装公司签订建设工程施工合同，约定由其承建唐人包装公司的二幢钢构厂房及附属工程，承包范围为唐人包装公司提供图纸内容施工及厂区道路工程，工程造价约500万元，工程量按实计算。由其以包工包料方式承包，并全额垫资施工，唐人包装公司按施工进度付款，具体为钢结构厂房基础回填、主钢构进场，唐人包装公司支付进度款50万元；厂房封顶，唐人包装公司支付进度款100万元；工程完工，唐人包装公司支付30万元；工程竣工验收合格，唐人包装公司付进度款50万元；工程竣工验收合格，郑州建安滁州分公司提供决算报告及相关资料，唐人包装公司在三个月内审计结束，否则视为郑州建安滁州分公司决算总价，并付至总工程款的85%，余款竣工验收合格当日起一年内分四次付清（每三个月付一次，即余款的四分之一）。如唐人包装公司未按约定时间支付进度款，按每天1000元承担损失。合同另对工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。合同签订后，郑州建安滁州分公司履行了建造义务，于2011年12月底主体工程全部完成。此后，经多次催讨工程款并要求对工程进行验收结算，但唐人包装公司拒不理睬。无奈，2014年2月25日，其根据施工做出工程决算书，计算工程总造价为5702966.09元人民币。期间，唐人包装公司仅支付86万元工程款，余款至今未予支付。根据相关规定，唐人包装公司拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应的责任。请求判令：1、唐人包装公司支付工程款5702966.09元；2、唐人包装公司赔偿工程款违约金360000元（违约金按每天1000元计算，暂计算至起诉之日），以后违约金仍应计算至工程款结清之日；3、本案诉讼费由唐人包装公司承担。后当庭将第1、2项诉讼请求变更为：1、唐人包装公司支付工程款3705708.06元；2、唐人包装公司赔偿因拖欠工程款造成的损失147.8万元（违约金按每天1000元计算，自2011年7月15日计算至2015年7月30日止，共计1478天），此后的违约金损失仍应计算至工程款结清之日止。
唐人包装公司在庭审中辩称：1、2011年4月13日与唐人包装公司签订建设工程施工合同的单位是郑州建安建筑工程有限公司（以下简称郑州建安公司），而不是原告，根据合同的相对性原则，郑州建安滁州分公司并非本案适格的诉讼主体。因郑州建安滁州分公司不具备法人资格和诉讼主体资格，本次起诉违反了民事诉讼法的相关规定，应该驳回起诉；2、郑州建安滁州分公司提出的部分诉讼请求已经丧失了胜诉权。因为郑州建安滁州分公司自述2011年12月底主体工程完工，按照合同的约定工程款支付的时点前三期分别是厂房基础回填和主钢管进场、厂房封顶、工程完工，结合郑州建安滁州分公司向法院递交起诉状的时间可以看出，郑州建安滁州分公司主张的工程款都已经超出了法定的诉讼时效；郑州建安滁州分公司并没有像起诉状中所称那样向唐人包装公司多次讨要工程款，更没有将工程施工完成，且也未配合做整个工程的竣工验收，也未按照约定提供结算报告；3、本案有个关键人物梁东刚，唐人包装公司有证据证明涉案工程仅仅是借用了郑州建安公司的名义签订了施工合同，而实际上进行施工的是梁东刚，所以本案不存在郑州建安滁州分公司诉称由其按约履行了施工义务；4、郑州建安滁州分公司诉请中有一部分款项唐人包装公司已经支付，该部分款项应该予以扣除。郑州建安滁州分公司自认已收到工程款1204829.4元，还应该扣除项目竣工时唐人包装公司向政府部门支付的水电费、检测费、一卡通费用及向唐人包装公司收取的安全防护专项基金；5、本案中郑州建安滁州分公司无权替代案外人安徽中汉鼎建设工程有限公司提出诉权主张，因为涉案工程最初是在2010年由安徽中汉鼎建设工程有限公司进行承建，后退场，双方的合同关系于2011年也解除，之后才是梁东刚借用了郑州建安滁州分公司的名义开始施工。因前一阶段的工程量并不是郑州建安滁州分公司完成的，郑州建安滁州分公司没有权利提出，该主张是没有事实依据的；6、郑州建安滁州分公司提供的证据中涉及工程量的部分有冒用部分，如大门、塑钢门窗、钢构主材都是唐人包装公司自行购买的，和郑州建安滁州分公司没有关系；7、关于违约金问题，首先涉案的合同因存在挂靠的情况，应该依法判定无效，郑州建安滁州分公司主张违约金就没有事实和法律依据。况且郑州建安滁州分公司也说明了违约金计算方法，该方法也没有按照合同约定，显属错误。假如法院认定合同有效，郑州建安滁州分公司计算违约金的标准也过高。综上，请求依法驳回郑州建安滁州分公司的起诉或诉讼请求。
郑州建安滁州分公司为支持其诉讼主张，所举证据并经唐人包装公司质证意见如下：
证据一、营业执照和组织机构代码证复印件，证明：郑州建安滁州分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有诉讼主体资格，可以作为诉讼主体参加诉讼。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但不认可其证明内容。按照民事诉讼法的相关解释，分公司参加诉讼，并不仅是领取了营业执照，还应有一定的财产和机构，并不是领取了营业执照就具备了诉讼主体资格，现郑州建安滁州分公司提交的证据明显不足。
证据二、企业信息查询单一份，证明：唐人包装公司的主体适格。
唐人包装公司的质证意见：对该证据无异议。
证据三、建设工程施工合同一份，证明：唐人包装公司将两栋钢构厂房发包给郑州建安滁州分公司施工，双方对工程的施工范围、工期、工程款支付、双方的权利义务以及违约责任等内容进行了约定。合同的承包方为郑州建安滁州分公司，系本案适格的诉讼主体。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性不认可，也达不到郑州建安滁州分公司的证明目的。唐人包装公司持有的建设工程合同形成时间和郑州建安滁州分公司提供的合同是同一天，但是最后落款盖章的单位并不是郑州建安滁州分公司，而是郑州建安公司，且唐人包装公司持有的合同是经过滁州市城乡建设委员会的备案，与郑州建安滁州分公司持有的版本在内容上也有区别，主要为合同工期，且郑州建安滁州分公司的合同存在挂靠关系，应属无效合同。
证据四、债权转让通知书、三方盖章认可转让材料及声明各一份，证明：安徽中汉鼎建设工程有限公司前期承建唐人包装公司的两栋钢构厂房及附属工程的款项及享有的一切债权由郑州建安滁州分公司享有并结算。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性不认可，且达不到郑州建安滁州分公司的证明目的。理由是：1、经过公章的比对，前后的公章存在明显的差异；2、郑州建安滁州分公司所交的证据也是前后矛盾的，从债权转让通知书上将债权转让给郑州建安滁州分公司，而声明却说由郑州建安公司享有；3、唐人包装公司从未收到郑州建安滁州分公司所举的债权转让通知书，根据相关法律规定，该债权转让是不合法的；4、涉案合同是2010年的工程，债权转让通知是2015年，从法律上说，案外人安徽中汉鼎工程有限公司有没有权利不确定，有没有该债权需要查证，且没有在两年内提出债权转让；5、郑州建安滁州分公司举证的债权转让通知书上出现了梁东刚的名字，说明梁东刚是实际施工人。
郑州建安滁州分公司的辩证意见：唐人包装公司辩称上述证据相互矛盾，其实并不矛盾，债权均是转让给郑州建安滁州分公司的。唐人包装公司和安徽中汉鼎工程有限公司解除合同之后，唐人包装公司、郑州建安滁州分公司及安徽中汉鼎工程有限公司对安徽中汉鼎工程有限公司已承建的工程量和工程款转让给郑州建安滁州分公司进行了确认，现债权转让通知又是对安徽中汉鼎工程有限公司前期转让行为进行了进一步的确认。
证据五、顺丰快递单及网上查询签收凭证，证明：唐人包装公司已经收到了安徽中汉鼎工程有限公司的债权转让通知。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性不认可，也不认可其证明内容。郑州建安滁州分公司提供的顺丰快递单需要回去验证，从查询记录上反映快递曾是多次派送，最后已签收，但是需要郑州建安滁州分公司举证具体签收人是谁，并且快递单上的电话号码有误，并非唐人包装公司的法定代表人电话。
证据六、工程决算书一份，证明：郑州建安滁州分公司为唐人包装公司施工工程的工程款经决算为5702966.09元。
唐人包装公司的质证意见：对该证据不予认可，因该证据为郑州建安滁州分公司单方制作，请求对工程进行审计。且该结算书包含前期安徽中汉鼎建设工程有限公司施工的填土和其他辅助工程，该工程造价过高。
证据七、收条一份，证明：滁州市银达门窗有限公司施工的门窗款中的26000元是由郑州建安滁州分公司直接支付。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性暂无法确定，需要庭后核实。从郑州建安滁州分公司提供的证据内容来看，确实收到了门窗工程款，但没有证明支付款项的支付人是谁。
证据八、收条一份，证明：唐人包装公司收到安徽中汉鼎工程有限公司40万元的收据两张，其中包括唐人包装公司出示的2011年5月3日的围墙工程款，但是唐人包装公司并未付款。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性暂无法确定，需要庭后核实，从内容上也得不出来郑州建安滁州分公司的证明内容。
证据九、回填土证明一份，证明：郑州建安滁州分公司施工唐人包装公司厂房中回填土的运输费用为179500元。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性暂无法确定，需庭后核实。从内容上也达不到郑州建安滁州分公司的证明目的，如果该证据属实，因该款系梁东刚支付，恰恰证明本案存在挂靠施工。
证据十、唐人包装公司二栋钢构厂房及附属工程造价鉴定报告一份，证明：郑州建安滁州分公司承建的唐人包装公司两栋钢构厂房及附属工程总造价经鉴定为4731037.46元。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性认可，但合法性和关联性不认可，亦不认可其证明目的。理由是：1、根据相关规定，司法鉴定人员和公司必须进行公示，但在安徽省司法公开网上没有鉴定单位的名单，所以鉴定机构没有资格。另外，根据司法部《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定人员应签名并盖章，该鉴定意见的内容不符合规定，所以鉴定意见不合法；2、对安徽中汉鼎建设工程有限公司和郑州建安滁州分公司施工范围的划分存在争议，法院没有组织质证，而鉴定机构即对其进行了划分存在问题。本案涉及的两家公司的计价标准是不同的，按照该划分方法，对厂房一土建和厂房二土建最后的造价结论明显有误；3、关于数量和单价，鉴定人员仅凭图纸所作决算的依据不足。本案的工程工期跨度较大，况且信息价也分上、中、下旬，如果按鉴定人员所说的5月份的造价信息确定单价明显有误；另外报告中关于塑钢玻璃推拉窗和钢构这部分不应该计算在造价报告中，因该款系唐人包装公司支付。
证据十一、授权委托书一份，证明：郑州建安滁州分公司具有本案的诉讼主体资格。
唐人包装公司的质证意见：对证据的真实性不认可，因其公章和之前的并不一致。
证据十二、电费表和电费收条，证明：在施工期间每月电费均在800-900元。
唐人包装公司的质证意见：该证据系复印件，真实性无法确认。而其向法庭提供的电费票据均系原件，能够证明施工期间的电费均系由唐人包装公司支付，而非郑州建安滁州分公司支付。
证据十三、证人陈某甲、陈某乙的证言及卢正龙的书面证言，证明：证人陈某甲陈述其施工涉案工程的工资共计29400元，由陈从明出具欠条，其凭该欠条直接到唐人包装公司领款，唐人包装公司共分两次支付：第一次支付9400元，第二次支付20000元，其也向唐人包装公司出具了收条。证人陈某乙陈述其公司施工涉案门窗制作安装工程，总价款为46688.4元，虽郑州建安滁州分公司出具委托书要求该款由唐人包装公司代付，但唐人包装公司仅支付2万元，郑州建安滁州分公司支付了26000元。卢正龙因出交通事故出具书面证言，陈述唐人包装公司代郑州建安滁州分公司支付了涉案的钢构厂房预付款数额为30万元。
唐人包装公司的质证意见：对证人陈某甲的证言不认可，其公司另行再向其支付了2万元；对陈某乙的证言认可；对卢正龙的书面证言，因证人必须出庭作证，否则该证据不能采信，且卢正龙少算了59450元。
唐人包装公司为支持其抗辩理由，所举证据并经郑州建安滁州分公司质证意见如下：
证据一、建设工程施工合同、建设工程施工许可证、项目部人员任命通知、（秦德发）建造师资格证、（储兆山）施工员资格证、（武国远）安全员资格证书及工程竣工申请报告各一份，证明：2011年4月13日，唐人包装公司和郑州建安公司签订施工合同，并非郑州建安滁州分公司，所有的报建程序均由郑州建安公司报建，与郑州建安滁州分公司没有关系，所以本案适格的主体应该是郑州建安公司。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但是上述证据均是为了验收备案补签的，且验收备案只能以郑州建安公司的名义进行。
证据二、2011年5月3日现金交款单20万元、2011年5月27日电汇凭证2万元、2011年6月16日收条1万元、2011年7月3日收条1万元、2011年7月4日汇兑支付凭证13万元、2011年11月2日个人结算业务申请书10万元、2012年1月20日收条两张分别为5万元和7万元、2012年9月29日银行存条3000元、2013年3月21日电汇凭证8万元、2014年1月28日工程款收据50600元，证明：郑州建安滁州分公司及梁东刚从唐人包装公司直接领取的工程款计人民币823600元。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对2011年5月27日的20000元不认可，因该款不是打进合同指定的账户，也不是工程款，用途是货款，与本案无关；2013年3月21日电汇凭证80000元不认可，该款不是打进合同指定的账户，不是工程款，用途是安全防护专项基金，与本案无关；对其余款项均予认可。
证据三、2011年3月陈从明收条5万元、收款收据（围墙工程款）20万元，证明：1、工程前期由案外人陈从明施工；2、案外人安徽中汉鼎建设工程有限公司进行了围墙施工，而非郑州建安滁州分公司施工。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对陈从明的50000元收条予以认可；对20万元的收条不予认可，因该份收条的背面明确注明了安徽中汉鼎建设工程有限公司的账户和户名，要求该款以汇款方式支付到账户，但是唐人包装公司并未实际支付。
证据四、2011年3月20日农业银行凭条5万元、2011年3月17日农村信用社现金支票存根5万元、2011年4月24日收条4万元、2011年4月24日收条21万元、卢正龙2013年6月28日承兑汇票2张计9450元，证明：唐人包装公司因购买“钢构”直接付款359450元。
证据五、2011年4月1日陈从明欠条及李维德收条73741元、2011年3月31日陈从明欠条及王万勇收条48000元、2011年4月1日陈从明欠条及陈某甲收条29400元、2011年4月1日陈从明欠条及王正学收条13000元、2011年4月6日李维德收条2万元、2011年4月6日王万勇领条1万元、2011年4月6日陈某甲领条9400元、2011年4月6日王正学领条3000元、2011年5月4日王建成收条4000元、2011年5月4日王万勇领条2万元、2011年5月4日李维德领条2万元，证明：唐人包装公司直接支付工人工资250541元。
证据六、2013年3月10日网上转账汇款电子凭证回单劳务合同费17000元、2013年5月30日收条电三角保护安装费9600元、2013年5月24日网上转账汇款电子回单3万元、2013年5月30日网上转账汇款电子回单1万元及穆金华身份证明、2013年9月24日一卡通收据2万元、2014年1月21日网上转账汇款电子回单2000元、2014年1月27日网上转账汇款电子回单9000元、2013年5月31日收条资料费5000元，证明：唐人包装公司为完成竣工报备，垫付应由郑州建安滁州分公司承担的劳务合同费、防雷、报验费、一卡通费用、资料员费、检测费等为102600元。
证据七、门窗制作和安装合同、2011年7月25日塑钢门窗工程结算清单、付款说明、委托陈某乙收款的授权委托书，证明：唐人包装公司直接向材料商支付塑钢门窗的材料费用和安装费用计46688.4元，郑州建安滁州分公司无权就塑钢普通玻璃推拉窗提出主张。
证据八、2011年9月28日转账业务回单，证明：唐人包装公司直接支付打井款5000元。
证据九、2011年9月至2012年1月电费收条共5张，证明：唐人包装公司直接垫付电费42350元，该笔费用应由施工方承担。
郑州建安滁州分公司对上述六组证据的综合质证意见：对第四组证据中2011年3月17日的49990元和100元的凭证需要庭后看原件，并且也不认可，因收款人是唐鹏，与郑州建安滁州分公司无关；2013年6月28日9450元的承兑汇票两张不认可，与郑州建安滁州分公司无关，没有郑州建安滁州分公司签字确认；对第五组证据中的2011年4月6日李维德的20000元收条、王万勇的10000元领条、王正学的3000元领条、陈某甲的9400元领条、2011年5月4日王建成的4000元收条、王万勇的20000元领条、李维德的20000元领条，共计8.64万元不予认可，因为该部分款项与陈从明出具的73741元、48000元、29400元、13000元的欠条存在重复计算；对第六组证据不认可，该部分费用是唐人包装公司自身生产经营而产生的费用，与郑州建安滁州分公司无关；对第七组证据的46688.4元，认可唐人包装公司支付了部分款项，但其余26000元是由郑州建安滁州分公司支付。从唐人包装公司出示的门窗制作和安装合同来看，恰恰证明是郑州建安滁州分公司与门窗公司签订的合同，唐人包装公司只是代为垫付了部分款项；对第八组证据不予认可，该份证据看不出支付款项的缘由；对第九组证据不予认可，是2011年9月至2012年1月期间的电费，施工期间不可能产生如此高的费用，再次说明唐人包装公司于2011年7月15日即使用了一号厂房，该部分的费用是其生产产生的电费，由其自行承担。
证据十、监理工程师通知单、承包补充协议书、关于解除施工协议尽快撤场函，证明：安徽中汉鼎建设工程有限公司和唐人包装公司签订的承包协议在2011年3月27日已经解除，原因是安徽中汉鼎建设工程有限公司无法提供项目报建、报验手续，存在违约情形。
郑州建安滁州分公司的质证意见：监理工程师通知单不予认可，因没有安徽中汉鼎建设工程有限公司签字确认；对关于解除施工协议尽快撤场函认可。
证据十一、录音一份，证明：1、郑州建安滁州分公司的负责人承认梁东刚系挂靠关系；2、郑州建安滁州分公司负责人说钢构款是唐人包装公司支付。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对该证据不予认可，不是合法取得，且真实性无法确认。无法确认通话人是否是郑州建安滁州分公司的负责人以及录音时是否经过通话人的同意进行录音，是否告知通话人录音的内容，故不能作为本案的证据使用。
证据十二、竣工验收备案表两份，证明：涉案的二栋厂房都是由郑州建安公司施工完成且经郑州建安公司盖章。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对证据的真实性予以认可，但是施工单位的名称是郑州建安滁州分公司，只是后来因验收需要总公司盖章，这并不矛盾。
证据十三、鉴定费发票一份，证明：唐人包装公司为涉案工程造价鉴定支付了10万元鉴定费。
郑州建安滁州分公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但该费用应由唐人包装公司自行承担。
综合双方质证意见，本院认证如下：
对郑州建安滁州分公司所举证据的认证：对证据一，唐人包装公司对其真实性无异议，故对真实性予以确认。由于该证据与唐人包装公司提供的证据十二中载明的施工单位为郑州建安滁州分公司一致，故对该证据予以采信。对证据二，唐人包装公司无异议，本院予以采信。对证据三和证据十一，唐人包装公司对真实性不认可，且认为其向法院提交的证据一签订合同的主体为郑州建安公司，而非郑州建安滁州分公司，但根据唐人包装公司支付的部分款项，也是按郑州建安滁州分公司提交的合同中约定的账户予以支付，且在唐人包装公司提供的证据十二中也载明施工单位系郑州建安滁州分公司，郑州建安公司也提交授权委托书，说明涉案工程实际由郑州建安滁州分公司承建，郑州建安公司签合同盖章只是为了配合验收，且也授权郑州建安滁州分公司可以自行起诉，故本案双方的权利义务关系应以郑州建安滁州分公司提交施工合同作为依据，故对唐人包装公司提供的合同不予采信。对证据四，唐人包装公司对其真实性不认可，但根据唐人包装公司提供的证据十，能够证明涉案工程原系安徽中汉鼎建设工程有限公司承建，后交由郑州建安滁州分公司承建，且本院亦对安徽中汉鼎建设工程有限公司提供的上述证据予以调查核实，能够确认上述证据的真实性，且与本案有关联，故对上述证据予以采信。对证据五，唐人包装公司不认可，且该证据与本案也并无关联，故对该证据不予采信。对证据六，唐人包装公司不认可，并申请对涉案工程造价进行鉴定，本院也依法委托鉴定并出具报告，故对该证据不予采信。对证据七，唐人包装公司不认可，但根据证据十三证人陈某乙的证言，能够证明此款系由郑州建安滁州分公司支付，故对该证据予以采信。对证据八，唐人包装公司不认可，但根据唐人包装公司举证的证据三中的20万元收条，与该证据能够相互印证，故对该证据予以采信。对证据九，唐人包装公司不认可，且该证据仅系便条，其真实性难以确认，通过鉴定也无法最终确定，故对该证据不予采信。对证据十，唐人包装公司对其真实性无异议，但不认可其证明目的，并认为鉴定机构无资质、鉴定结论鉴定人未签字盖章，且所作结论部分有误，因该鉴定机构系经安徽省高级人民法院批准后入选本院鉴定人名册范围，鉴定机构的确定也系经双方摇号选择确认，故鉴定机构具有鉴定资质。而对唐人包装公司认为鉴定结论中部分项目不合理并提出质疑，但其未提供相应证据证明，且该份证据系依唐人包装公司申请本院依法委托鉴定机构作出，鉴定人员亦出庭接受质询，能够作为确认本案事实的依据，故本院对该证据予以采信。对证据十二，唐人包装公司不认可，由于双方对郑州建安滁州分公司实际施工期间使用的电费数额及支付存在争议，故本案不宜一并处理。对证据十三，唐人包装公司虽不认可，但证人陈某甲、陈某乙均到庭作证，而卢正龙未到庭也具有合理理由，上述证人证言均与本案处理结果有关联，故对上述证据予以采信。
对唐人包装公司所举证据的认证：对证据一，郑州建安滁州分公司对其真实性无异议，且认为上述证据系为验收备案而补签，故对真实性予以认定，对其证明目的不予采信，理由同上述郑州建安滁州分公司提交的证据三的认证意见。对证据二，郑州建安公司只对其中2011年5月27日2万元和2013年3月21日8万元不认可，对其余均无异议，故对认可部分本院予以采信。对2011年5月27日支付的2万元，虽注明系货款，但该款确已向郑州建安滁州分公司支付，且双方无其他经济往来，故此笔款项应认定为唐人包装公司支付的工程款；对2013年3月21日支付的8万元，因唐人包装公司在支付该款时明确注明其用途为安全防护专项基金，并非工程款，且也未举证证明该款项应由郑州建安滁州分公司承担，故对该证据不予采信。对证据三，郑州建安滁州分公司对陈从明收取的5万元无异议，本院予以采信；对20万元的收据，郑州建安滁州分公司不认可，并提供了其所举的证据四和证据八予以反驳，由于唐人包装公司并未提供支付该款的相关凭证，且通过郑州建安滁州分公司所举的证据八，能够证明唐人包装公司收到了此收据且未付款，本院也对安徽中汉鼎工程有限公司予以调查核实属实，故对该证据不予采信。对证据四，郑州建安滁州分公司只认可其中的30万元，对其余的款项不认可，由于收款人卢正龙也向法庭提供了书面证言，认可收到30万元，且唐人包装公司所举的5万元信用社现金支票存根收款人为唐鹏，并非卢正龙，且对另25万元仅举证卢正龙出具的收据，并未提供全部的银行付款凭证，故卢正龙所写的收到承兑汇票不能证明唐人包装公司另行代为支付了相关款项，故此组证据认定30万元，其余款项不予采信。对证据五，郑州建安滁州分公司认可陈从明出具的73741元、48000元、29400元、13000元的欠条数额，对其余款项认为系重复计算不认可，并申请其中的一名收款人陈某甲出庭作证，其证言能够证明系因收款人陈某甲持有陈从明出具的欠条向唐人包装公司要求代为支付，在唐人包装公司付款时，要求陈某甲出具相应的收条，故欠条和收条均在唐人包装公司处，证人证言能够还原本案付款的过程，唐人包装公司所举的上述证据的确存在重复计算的情况，故对2011年4月6日李维德的20000元收条、王万勇的10000元领条、王正学的3000元领条、陈某甲的9400元领条、王万勇的20000元领条、李维德的20000元领条，本院均不予采信。另外2011年5月4日支付给王建成的4000元，唐人包装公司未提供该款项系郑州建安滁州分公司要求其代付，也未提供证据证明支付该款确系郑州建安滁州分公司欠付其工程款，故对该证据也不予采信。对证据六，郑州唐人包装公司不认可，且唐人包装公司未举证证明此款应由郑州建安滁州分公司承担的合同依据和相关法律依据，故对该组证据不予采信。对证据七，郑州建安滁州分公司认可其代为支付了2万元，经本院核实收款人陈某乙查证属实，能够证明涉案门窗安装系由郑州建安滁州分公司分包，并由唐人包装公司代为支付了2万元，故对唐人包装公司举证证明涉案门窗安装工程由其公司直接承包，郑州建安滁州分公司无权主张此费用的证明目的，本院不予采信。对证据八，郑州建安滁州分公司不认可，且唐人包装公司也未提供证据证明收款人的身份及收款事由，该证据达不到其所举证据的证明目的，故对该证据不予采信。对证据九，郑州建安滁州分公司不认可，且唐人包装公司也未举证该费用全系郑州建安滁州分公司施工期间产生，因双方对郑州建安滁州分公司实际施工期间使用的电费数额及支付存在争议，故本案不宜一并处理，对该证据不予采信。对证据十，郑州建安滁州分公司对承包补充协议书及撤场函无异议，对监理通知不认可，结合郑州建安滁州分公司提供的证据四，能够印证上述证据的真实性，故对该证据予以采信。对证据十一，郑州建安滁州分公司不认可，且唐人包装公司也未提供通话人身份的情况证明，无法达到其证明目的，且郑州建安滁州分公司也认可梁东刚系其该项目的负责人，与唐人包装公司签订施工合同的当事人也为郑州建安滁州分公司，并非梁东刚，故对该证据不予采信。对证据十二、十三十，郑州建安滁州分公司对其真实性无异议，故对其真实性予以确认。
综合以上举证、质证、认证及双方当事人的陈述，本院查明案件事实如下：
2010年12月8日，安徽中汉鼎建设工程有限公司（乙方）与唐人包装公司（甲方）签订一份承包补充协议书，由安徽中汉鼎建设工程有限公司承建唐人包装公司位于滁州市琅琊集中工业园区内的二幢钢构厂房及综合楼工程，合同约定：承包范围为按发包人提供的三幢施工图纸设计的内容及附属工程；承包方式为包工包料；结算依据为采用包工包料总价承包方式，取费按结构类别取费，总价下浮优惠百分之六，材料价格执行工程施工期间段《滁州地区建筑工程材料市场价格信息》平均信息价；本合同签订后十日内，乙方支付甲方20万元履约保证金，在工程施工过程中，乙方可以申请甲方转付钢构材料款等内容。合同签订后，安徽中汉鼎建设工程有限公司即组织人员进场施工。在施工过程中，监理公司向安徽中汉鼎建设工程有限公司发出监理工程师通知单，安徽中汉鼎建设工程有限公司施工的1#、2#厂房工程没有办理工程报验手续不能进行施工。由于安徽中汉鼎建设工程有限公司未能提交工程质量、安全报监手续，唐人包装公司遂于2011年3月28日向安徽中汉鼎建设工程有限公司送达一份关于解除施工协议尽快撤场的函，主要内容为：双方签订的施工合同自2011年3月27日解除，安徽中汉鼎建设工程有限公司于3日内安排撤场，并于3月30日安排项目负责人配合监理确定工程量。安徽中汉鼎建设工程有限公司注明并盖章确认“同意按该函内容执行，工程量价款由项目负责人与唐总确认。”2011年4月13日，安徽中汉鼎建设工程有限公司、唐人包装公司与郑州建安滁州分公司达成协议，约定安徽中汉鼎建设工程有限公司承建唐人包装公司的二幢钢构厂房及附属工程转交郑州建安公司施工，已完成的钢构厂房基础工程、附属工程的款项由郑州建安公司结算（围墙工程款不在内，另由唐人包装公司于前期施工负责人陈从明结算）。同日，唐人包装公司（发包人、甲方）与郑州建安滁州分公司（承包人、乙方）签订一份建设工程施工合同，由郑州建安滁州分公司承建唐人包装公司位于滁州市琅琊集中工业园区的二幢钢构厂房，合同约定：工程内容为二幢钢构厂房及附属工程（不含围墙工程，结束另作结算）工期90天，工程质量为合格；本合同价款采用可调价格确定，工程量按实结算；工程价款的支付方式和时间为：工程按施工进度付款。钢构厂房基础回填、主钢构进场，甲方支付进度款50万元；厂房封顶，甲方付进度款100万元；工程完工，甲方付乙方进度款30万元；工程竣工验收合格甲方付进度工程款50万元；工程竣工验收合格、乙方提供决算报告及相关资料，甲方在三个月内审计结束，否则视为乙方决算总价，并向乙方付至总工程款的85%；余款竣工验收合格当日起1年内分四次付清（每三个月付一次，即余款的四分之一）；发包人未按约定时间支付进度款及相关手续，若延误支付工程款进度，按每天1000元承担乙方损失，同时乙方有权停工，工期顺延，乙方不承担甲方任何要求等内容。合同签订后，郑州建安滁州分公司即组织人员继续施工。2014年1月22日，涉案二幢钢结构厂房经组织验收合格。2014年2月25日，郑州建安滁州分公司提交了一份决算报告，但唐人包装公司未予审计引发诉讼。
在案件审理过程中，因双方对涉案二幢钢结构厂房及附属工程造价争议较大，唐人包装公司申请对涉案工程予以工程造价鉴定，经本院依法委托安徽人和项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为：厂房一土建工程造价为926222.33元（其中安徽中汉鼎建设工程有限公司为212393.57元），钢构工程造价为1619158.91元（其中除去网构材料及大门材料后的安装费用及辅材费用为589439.76元）；厂房二土建工程造价为517068.51元（其中安徽中汉鼎建设工程有限公司为311242.54元），钢构工程造价为1513634.21元（其中除去钢构材料后的安装费用及辅材费用为507487.13元）；围墙及打井工程造价为154953.5元。总造价为4731037.46元。唐人包装公司为此支付100000元鉴定费。
另查明：工程施工中，唐人包装公司陆续支付郑州建安滁州分公司工程款截止至2014年1月28日共计1277741元（直接支付的工程款743600元＋陈从明领取50000元＋代支付钢构款300000元＋代支付工人工资164141元＋代付塑钢门窗款20000元）。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、郑州建安滁州分公司作为本案诉讼主体是否适格及是否应追加梁东刚作为第三人参加诉讼；2、双方签订的合同效力如何认定；3、郑州建安滁州分公司主张的部分工程款是否超过诉讼时效及郑州建安滁州分公司是否有权就案外人安徽中汉鼎建设工程有限公司已施工的部分工程主张权利；4、涉案工程总价款如何确定及唐人包装公司欠付工程款的具体数额；5、郑州建安滁州分公司要求唐人包装公司自2011年7月15日起至实际给付工程款之日止按每天1000元赔偿损失的请求能否成立。
关于争议焦点一。唐人包装公司认为与其签订合同的相对方为郑州建安公司，并非郑州建安滁州分公司，且郑州建安滁州分公司也未举证其有一定的财产和机构，故郑州建安滁州分公司作为本案诉讼主体不适格。经查，唐人包装公司虽提交了一份其与郑州建安公司签订的建设工程施工合同，但郑州建安滁州分公司也提交一份双方就涉案同一工程签订的施工合同，施工人为郑州建安滁州分公司，看似施工人不同，但从双方实际履行合同情况看，根据唐人包装公司提交的支付工程款的相关凭证，确系按郑州建安滁州分公司提交的施工合同中约定的账户予以支付，且在唐人包装公司提供的竣工验收报告中也载明施工单位系郑州建安滁州分公司，郑州建安公司也提交授权委托，说明涉案工程实际由郑州建安滁州分公司承建，郑州建安公司签合同盖章只是为了配合验收，且也授权郑州建安滁州分公司可以自行起诉，故本案双方的权利义务关系应以郑州建安滁州分公司提交的施工合同作为依据。郑州建安滁州分公司经依法设立，故其作为本案原告主体适格。唐人包装公司辩称郑州建安滁州分公司虽依法成立，但未举证证明其有一定的组织机构和财产，所以主体不适格，因对此辩解的举证责任在于唐人包装公司，并非郑州建安滁州分公司，由于唐人包装公司并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故唐人包装公司的此项辩解理由，证据不足，本院不予采纳。
唐人包装公司辩称梁东刚并非郑州建安滁州分公司工作人员，而实际是梁东刚挂靠郑州建安滁州分公司承接涉案工程，应追加梁东刚作为本案第三人参加诉讼。由于郑州建安滁州分公司在庭审中明确认可梁东刚系其单位人员，对梁东刚的收款行为也均予认可，且涉案工程施工合同也是在唐人包装公司与郑州建安滁州分公司之间签订并履行，郑州建安滁州分公司也不同意追加梁东刚作为第三人参加诉讼，因唐人包装公司没有提交能够证明梁东刚与郑州建安滁州分公司之间存在挂靠关系的相应证据，故梁东刚的行为应系履行职务行为，所产生的法律后果也应由郑州建安滁州分公司承担。故本案不应追加梁东刚作为第三人参加诉讼。唐人包装公司申请追加梁东刚作为第三人参加诉讼的申请，无事实和法律依据，本院不予准许。
关于争议焦点二。2011年4月13日，唐人包装公司与郑州建安滁州分公司签订二幢钢结构厂房及附属工程施工合同，由郑州建安滁州分公司承建唐人包装公司二幢钢结构厂房工程，该施工合同是双方在平等、自愿的基础上所签订，是双方的真实意思表示，内容应为合法有效，双方当事人应当依照合同的约定履行各自的义务。唐人包装公司称因涉案施工合同系梁东刚挂靠其公司施工，违反法律规定，合同应为无效的辩解理由，因郑州建安滁州分公司均认可梁东刚系代表其分公司负责现场施工，其行为系履行职务行为，唐人包装公司并未举证证明梁东刚与郑州建安滁州分公司之间存在挂靠关系，故唐人包装公司称其与郑州建安滁州分公司签订的施工合同为无效合同的辩解理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点三。唐人包装公司称郑州建安滁州分公司自述2011年12月底主体工程完工，按照合同约定工程款支付的时点前三期分别是厂房基础回填和主钢管进场、厂房封顶、工程完工，结合郑州建安滁州分公司向法院递交起诉状的时间，郑州建安滁州分公司主张的部分工程款已超出了法定的诉讼时效，且也未像起诉状中所称那样向唐人包装公司多次讨要工程款，更没有将工程施工完成，因此郑州建安滁州分公司提出的部分诉讼请求已经丧失了胜诉权。经查，根据双方合同中对工程进度款的约定，工程按施工进度付款。钢构厂房基础回填、主钢构进场，甲方支付进度款50万元，厂房封顶，甲方付进度款100万元；工程完工，甲方付乙方进度款30万元；余款竣工验收合格当日起1年内分四次付清（每三个月付一次，即余款的四分之一），由于此付款进度的约定，系针对郑州建安滁州分公司施工的二幢钢构厂房均达到该进度才能付款的约定，并非单独只针对二幢钢构厂房中任何一幢厂房完成上述进度时付款的约定，虽然郑州建安滁州分公司陈述其已于2011年12月底主体完工，但双方均未提供证据证明上述施工节点的具体完成时间，而根据唐人包装公司提供的竣工报告内容看，能够反映涉案工程直至2014年1月22日经竣工验收合格，而郑州建安滁州分公司于2014年9月提起诉讼，并未超过诉讼时效。另外，通过唐人包装公司提供的付款凭证看，付款时间从2011年起至2014年1月止，并未注明所付款项系哪一期工程款，依据相关法律及司法解释的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，则本案的诉讼时间应从2015年1月21日起开始计算。故郑州建安滁州分公司向唐人包装公司主张支付欠付的工程款并未超过诉讼时效。唐人包装公司的此项辩解理由，证据不足，本院不予采纳。
唐人包装公司又称郑州建安滁州分公司无权替代案外人安徽中汉鼎建设工程有限公司所施工的工程款提出主张。经查，涉案工程原由安徽中汉鼎建设工程有限公司施工，后因安徽中汉鼎建设工程有限公司未能提交工程质量、安全报监手续，其与唐人包装公司于2011年3月28日解除了施工合同，又于2011年4月13日，安徽中汉鼎建设工程有限公司、唐人包装公司与郑州建安滁州分公司三方达成协议，约定安徽中汉鼎建设工程有限公司承建唐人包装公司的二幢钢构厂房及附属工程转交郑州建安公司施工，已完成的钢构厂房基础工程、附属工程的款项由郑州建安公司结算，即安徽中汉鼎建设工程有限公司已将其就涉案已施工完成的工程款债权转让给郑州建安滁州分公司，唐人包装公司已盖章确认，故在本案中郑州建安滁州分公司有权以其名义就安徽中汉鼎建设工程有限公司已施工完成的工程款向唐人包装公司主张权利。唐人包装公司的此项辩解理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点四。本案中，郑州建安滁州分公司已经将工程施工完毕并交付唐人包装公司，故有权要求唐人包装公司支付相应的工程价款。对郑州建安滁州分公司所施工的工程价款，双方结算中产生争议，不能达成一致，根据唐人包装公司的申请，本院委托安徽人和项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为：厂房一土建工程造价为926222.33元（其中安徽中汉鼎建设工程有限公司为212393.57元），钢构工程造价为1619158.91元（其中除去网构材料及大门材料后的安装费用及辅材费用为589439.76元）；厂房二土建工程造价为517068.51元（其中安徽中汉鼎建设工程有限公司为311242.54元），钢构工程造价为1513634.21元（其中除去钢构材料后的安装费用及辅材费用为507487.13元）；围墙及打井工程造价为154953.5元。总造价为4731037.46元。唐人包装公司对该鉴定报告中对安徽中汉鼎建设工程有限公司和郑州建安滁州分公司施工范围的划分存在争议，认为塑钢玻璃推拉窗和钢构这部分不应该计算在造价报告中。经庭审质询鉴定人，鉴定人答复质询时意见为：工程量的划分系根据勘验现场时双方的陈述结合图纸计算；对施工中所用材料已单独计算，如何认定由法院确定，鉴定结论正确。对唐人包装公司对该鉴定结论提出的异议，','2018-09-21
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《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
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当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
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第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
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第三十一条
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
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第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
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第三十三条
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算
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第四十二条
人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"颜家玲与谢成刚、周淑珍民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-01-03\\\\\",\\\\\