安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖民终593号
上诉人（原审被告）：淮北市局小文体玩具超市，经营场所安徽省淮北市相山区古城路局小门旁。
经营者：朱建峰，女，1955年12月20日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：田林林，男，1975年12月15日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区，系朱建峰儿子。
被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。
法定代表人：王杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。
上诉人淮北市局小文体玩具超市（以下简称局小文体超市）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。局小文体超市委托诉讼代理人田林林，一得阁公司委托诉讼代理人徐雪晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
局小文体超市上诉请求：撤销原审判决，由一得阁公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.局小文体超市经营者朱建峰无智能手机，微信收款人“*大龙”与朱建峰无关系，一得阁公司提交的证据无法证实局小文体超市与其发生过买卖关系。2.原审法院依据一得阁公司单方提供的鉴别方法，而不是通过第三方的鉴定比对，即认定局小文体超市销售侵权商品错误。3.一得阁公司保全证据程序违法。根据《中华人民共和国商标法》第六十五条、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条的规定，本案应由对商标案件有管辖权的人民法院采取证据保全，江苏省南京市秦淮公证处既不是一得阁公司住所地或经常居住地，也不是行为实施发生地的公证机构，其无权实施证据保全措施，所作出的公证书不应作为本案认定侵权事实的依据。4.局小文体超市原审提交了供货方经营地点的门头照片及销售单证，且销售单证上注明“北京一得阁山东总代理”，能够证明局小文体超市销售的被控侵权商品有来源合法。一得阁公司没有举证证明其在近三年内一直在使用案涉商标，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，局小文体超市不应承担赔偿责任。5.一得阁公司近年商品销量不佳，专门从事钓鱼打假，原审判决确定的赔偿数额无事实依据。
一得阁公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标法实施条例对认定合法来源有明确规定，局小文体超市所举证据不符合法律规定。局小文体超市销售的墨汁与一得阁公司生产的墨汁存在多处差别，系侵权产品。案涉公证程序符合法律规定，可以证明被控侵权产品由局小文体超市销售。原审判决适用法定赔偿方式，确定的赔偿数额符合法律规定。
一得阁公司向原审法院起诉请求：1.局小文体超市立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；2.局小文体超市赔偿一得阁公司经济损失1.5万元；3.局小文体超市赔偿一得阁公司支出的合理费用5000元（含购买商品的费用、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.局小文体超市承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：1984年6月30日，“一得阁”文字商标经核准注册，商标注册证号为第209837号，核定使用商品为第60类（现为第16类）墨块、墨汁。后经核准，一得阁公司为该注册商标的商标权人，其注册有效期至2024年6月29日。2002年12月28日，“一得阁”图形文字商标经核准注册，商标注册证号为第1926226号，核定使用商品（第16类）：胶水；毛笔；墨块；墨汁；铜文具；印泥；印台；印台水；朱印油。经核准，一得阁公司为该注册商标的商标权人，其注册有效期至2022年12月27日。经长期使用，“一得阁”注册商标被商务部认定为“中华老字号”、被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标、被中国质量检验协会认定为“全国质量检验稳定合格产品”。2014年5月，一得阁公司“一得阁墨汁，云头艳墨汁，中华墨汁”产品被北京老字号协会推荐为第一批北京老字号最具代表性产品。
局小文体超市于2004年6月15日注册成立，经营者朱建峰，经营范围为销售食品、饰品、小百货。
2018年3月21日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第1434号公证书，证明一得阁公司的受托人钱晓静与江苏省南京市秦淮公证处公证员潘靖、公证员助理纪金生于2018年3月9日共同来到位于安徽省淮北市古城路52号旁的一处悬挂“局小文具店”招牌的店铺。公证员对该店铺外面进行了拍照，然后钱晓静在该店铺内以普通消费者身份购买了标有“一得阁”标识的价格为5元的墨汁一瓶，公证人员对购买人手机支付页面进行拍照。公证员见店铺内悬挂营业执照名称为淮北市局小文体玩具超市。所购编号为9-11的墨汁由公证人员带回、拍照并封存后交钱晓静留存。
庭审中，本院当庭拆封公证处封存的实物。经查看，被诉侵权产品为公证机构封存的购自局小文体超市的精制100克墨汁，编号为9-11。该产品外包装盒及瓶体正面、背面均使用了一得阁文字商标，在外包装侧面、顶部和底部使用了一得阁的图形文字商标。经比对，被诉侵权产品外包装盒没有仿伪标签，而正品有仿伪标签，正品防伪标签颜色为银色带一点黄色且带有仿伪金属线。该墨汁瓶体为黑色、做工粗糙，有毛刺和倒角，而正品瓶体带有金属光泽的深灰色、做工精细。该墨汁瓶底部没有生产日期和生产批号，属于法律禁止销售的产品，而正品带有生产日期和生产批号。综上，一得阁公司确认局小文体超市销售的案涉墨汁系侵犯“一得阁”商标专用权的商品。
一得阁公司为诉讼支付了相应的公证费、律师代理费、差旅费。
原审法院认为，本案的争议焦点为：局小文体超市是否存在侵权行为及应否承担法律责任。
关于局小文体超市是否存在侵权行为的问题。《中华人民共和国商标法》规定，经商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，一得阁公司系“一得阁”文字及文字与图形商标注册人，对该商标在核定使用商品范围内依法享有商标专用权，并受法律保护。通过庭审比对，局小文体超市销售的“一得阁墨汁”与一得阁公司提供的正品墨汁在外包装、瓶体外观等方面均存在明显差异，足以认定系侵权产品，且局小文体超市未能提供证据证明该墨汁是其合法取得并说明提供者。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，其行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。一得阁公司要求局小文体超市停止侵权行为，符合法律规定，予以支持。
关于局小文体超市应当赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因一得阁公司未提供证据证明局小文体超市因侵权所获利益，综合考虑涉案“一得阁”注册商标所享有的知名度以及侵权行为人的经营规模、经营范围、侵权行为的情节以及主观过错程度、一得阁公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定局小文体超市赔偿数额为8000元。
综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、局小文体超市立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号以及第1926226号注册商标专用权的商品；二、局小文体超市于判决生效后十日内赔偿一得阁公司经济损失及合理费用合计8000元；三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由局小文体超市负担。
二审中，局小文体超市提交一份另案当事人与供货方的通话录音记录，证明销售的被控侵权商品来源于山东经销商。
一得阁公司质证认为：该证据的真实性、合法性有异议，且不符合二审提交新证据的规定。
本院审查认为：该通话录音记录，与本案不具有关联性，达不到局小文体超市的证明目的，本院不予采信。
一得阁公司二审未提交新证据。
本院对原审法院认定事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、案涉被控侵权商品是否侵害了一得阁公司的注册商标专用权；二、局小文体超市关于案涉被控侵权商品有合法来源的抗辩是否成立；三、原审判决确定的数额是否适当。
关于争议焦点一。公证法第十一条规定，根据自然人、法人或者其他组织申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据……。故案涉证据保全依法属于公证机构的公证事项。虽然江苏省南京市秦淮公证处不是公证事项当事人的住所地、经常居住地或事实发生地的公证机构，其受理案涉公证事项有瑕疵，但尚不足否定该公证书的证明力，原审法院采信公证书认定被控侵权商品系由局小文体超市销售并无不当，局小文体超市关于公证程序违法、该公证书不应作为认定侵权事实依据及与一得阁公司之间未发生买卖关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》明确：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将鉴定结论作为证据予以采纳。本案中，一得阁公司作为商品的权利人，有权对公证购买的“一得阁”墨汁是否为其生产作出鉴定。经当庭比对，两种墨汁虽均标注“一得阁墨汁”，但在标签、瓶体及生产日期及防伪标记方面存在多处不同，经一得阁公司鉴定该被控侵权商品侵犯了其注册商标专用权。在局小文体超市无相反证据的情况下，原审法院采信一得阁公司的鉴定意见并无不当。局小文体超市关于原审法院依据一得阁公司提供的鉴别方法错误认定局小文体超市侵权的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得，并能说明提供者的不承担赔偿责任。该条款系销售方合法来源的抗辩权，该抗辩权能否成立，既要审查销售方合法来源证据的证明力，也要对销售方的主观认知进行审查。如果其因没有尽到审查的义务而对外销售侵权商品，主观上有过错，仍应承担赔偿责任。本案局小文体超市没有提供供货方已取得一得阁公司授权使用注册商标的证据，且一得阁公司网站上同规格正品的销售价格与其实际进货的价格相差甚远，虽然二审中提交了另案当事人与供货方的电话录音记录，但无法证明其销售的被控侵权商品有合法来源，局小文体超市未尽审查义务，主观过错明显，其合法来源抗辩的理由不能成立。一得阁公司提供用于比对的墨汁均在近三年生产，可以证明一得阁公司一直在使用案涉注册商标。局小文体超市关于原审未认定被控侵权产品有合法来源，一得阁公司近三年未使用注册商标，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三。本案中，局小文体超市无证据证明一得阁公司近年业绩下滑，也无证据证明一得阁公司存在钓鱼执法行为。原审法院综合考虑“一得阁”注册商标的知名度、局小文体超市侵权行为的情节、经营规模、经营范围以及一得阁公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，判令局小文体超市赔偿8000元符合本案实际，并无不当。
综上，局小文体超市的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由淮北市局小文体玩具超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
审 判 长 徐旭红
审 判 员 刘 颖
二〇一八年九月二十七日
法官助理 卢 慎
书 记 员 樊珊珊