吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉民一终字第23号
上诉人（一审被告、反诉原告）：长春达崴房地产开发有限公司。住所：长春市。
法定代表人：陈玉红，该公司董事长。
委托代理人：张向东，该公司员工。
委托代理人：张柏胜，吉林赵守华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：九台市建筑工程有限公司。住所：九台市。
法定代表人：曲广君，该公司总经理。
委托代理人：王振华，该公司法律顾问。
委托代理人：孙永胜，吉林功承律师事务所律师。
上诉人长春达崴房地产开发有限公司（简称达崴公司）因与被上诉人九台市建筑工程有限公司（简称九台建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。达崴公司委托代理人张向东、张柏胜，九台建筑公司委托代理人王振华、孙永胜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九台建筑公司一审诉称：2009年5月14日，九台建筑公司与达崴公司就长春“澳洲城”居民小区建筑工程项目签订《施工承包协议》，约定由九台建筑公司包工包料进行建设。2009年5月16日，双方签订《工程承包补充协议书》。2009年5月19日，九台建筑公司向达崴公司支付履约保证金400万元。经过招标程序，九台建筑公司于2009年9月12日、10月23日、10月26日先后收到“澳洲城”1#-8#楼及地下车位《长春高新区工程施工中标通知书》9份。2009年12月20日，双方签订《澳洲城项目工程承包协议书》，约定本协议自签订之日起，此前签订的施工合同、协议、补充协议等全部作废。九台建筑公司于2009年5月进场做开工前的准备并开始施工。达崴公司没有按约定返还保证金，在没有取得九台建筑公司同意的情况下，私自违法销售抵账房屋，将销售款项挪作他用。2010年初，九台建筑公司进场施工后，达崴公司开始无端阻挠，意图让九台建筑公司撤出该项目的施工。2010年5月12日，九台建筑公司出于无奈与达崴公司签订了《解除合同书》。2010年5月13日，在双方就善后事宜没有达成一致意见的情况下，九台建筑公司被强行驱逐施工现场。后九台建筑公司多次要求达崴公司就善后事宜做出处理，达崴公司同意就已完工部分进行工程造价鉴定，但拒不签署鉴定意见书，无奈九台建筑公司只好采取公证的方式送达鉴定意见书。请求法院判令：1.达崴公司返还工程保证金400万元并支付利息；2.达崴公司给付已完工部分工程款32090369元、人工费调差（依鉴定结论）并支付利息；3.给付工程造价鉴定费10万元；4.给付招标费398140元；5.全部诉讼费用由达崴公司承担。2011年2月21日，九台建筑公司增加诉讼请求：达崴公司给付工程总造价10%的违约金30231616.20元，但九台建筑公司对此未补交诉讼费用。
达崴公司一审辩称：1.因孔令杰和陈向东借用九台建筑公司企业资质承包工程，致使双方协议无效，九台建筑公司对合同无效有过错。2.九台建筑公司没有垫资能力，在合同履行中多次违约，工程停工，达崴公司没有违约。3.双方合同已经合法解除，《解除合同书》发生法律效力，对双方都有约束力。4.法院应委托对吉林通汇工程造价有限公司作出的通汇工鉴字（2010）15号《关于澳洲城己完工程造价鉴定情况的报告》重新鉴定。该鉴定报告的工程量不真实，结算方式不合法，系九台建筑公司单方委托，没有依照双方认可的工程量，作出的鉴定结论违法。5.达崴公司己给付九台建筑公司现金650万元，以两套房屋抵顶部分工程款，为其提供担保350万元，不应再返还工程保证金400万元。6.九台建筑公司的鉴定费请求因是单方委托，该结论没有发生法定效力，10万元鉴定费应由其承担。7.九台建筑公司请求的招标费398140元，已经包含在九台建筑公司承建的工程利润中，解除合同是九台建筑公司违约造成的，过错在九台建筑公司，应由其承担。8.合同无效，九台建筑公司有过错，达崴公司无违约行为，九台建筑公司增加的诉讼请求应予驳回。
达崴公司反诉称：2009年5月14日，双方签订《施工承包协议》，协议第九条二款四项约定“若乙方没有垫资能力，没有达到协议形象进度……甲方按乙方实际发生工程量，二类三级给予决算”。2009年12月20日，双方签订《澳洲城项目工程承包协议书》，约定“以平方米包干加签证形式签订施工补充合同，并以此作为依据进行结算”，协议第八条二款四项约定“因乙方原因终止本协议，乙方承担一切后果，如因此给甲方造成经济损失的，除赔偿经济损失外，还应向甲方支付工程总造价10%的违约金”，协议第八条二款五项约定“因九台建筑公司的原因造成拖延工期，每日按工程总造价的万分之五支付违约金”。合同履行过程中，由于九台建筑公司要价过高，导致双方没有签订施工补充合同，故双方结算还应依据双方于2009年5月14日签订的《施工承包协议》结算工程款。因九台建筑公司的原因终止本协议，给达崴公司造成了损失，达崴公司只请求总违约金的10%。2010年5月12日，双方签订了《解除合同书》，因九台建筑公司原因停工40天（2010年4月11日），应向达崴公司支付拖延工期违约金。九台建筑公司不按规定及相关程序施工造成挖土毁损施工道路和场地，不按进度施工造成超期降水，增加抽水量的损失也应赔偿。故反诉请求：1.九台建筑公司向达崴公司支付违约金2804880元（280488075元×10%×10%）；2.支付拖延工期违约金5609761元（280488075元×0.5‰×40天）；3.按实际发生工程量，二类三级给九台建筑公司决算工程款；4.九台建筑公司赔偿达崴公司不按规定及相关程序施工造成挖土毁损施工道路和场地，不按进度施工造成超期降水，增加抽水量的损失（损失额以鉴定为准）；5.九台建筑公司向达崴公司交付已完工程的相关资料；6.反诉费由九台建筑公司承担。庭审中，达崴公司明确表示放弃第四项反诉请求。
九台建筑公司辩称：1.九台建筑公司不存在因自身原因停工的事实，无需支付违约金。达崴公司没有提出证据证明九台建筑公司在2010年4月30日前停工一月有余的事实，恰恰相反，达崴公司提交的打桩记录能够证明2010年4月30日前打桩工作一直在连续进行，达崴公司在另案中反诉时也自认了这一点，故达崴公司反诉因停工解除合同的违约金请求不应保护；2.九台建筑公司没有拖延工期，不应支付拖延工期违约金。首先，达崴公司没有证据证明九台建筑公司存在应撤离现场的情形；其次，达崴公司没有证据证明其何时向九台建筑公司发出过《撤离现场通知》；最后，即便如2010年5月12日《解除合同书》所说“2010年4月30日甲方已以书面形式通知贵公司”计算，从4月30日至5月12日也仅有12天。《解除合同书》签订后，九台建筑公司即被强制撵出施工现场，根本不存在因拒不撤离而拖延工期40天的事实。因此，达崴公司第二项反诉请求不应保护；3.应按鉴定结论给付工程款。达崴公司反诉按2009年5月14日《施工承包协议》第九条二款四项的约定结算工程款没有依据。达崴公司没有提出证据证明九台建筑公司没有垫资能力，应按《澳洲城项目工程承包协议书》的约定结算工程款。事实上，双方共同委托鉴定机构，缴纳了鉴定费用。鉴定过程中鉴定机构多次到现场实地踏查，根据达崴公司提出的具体意见，并征得达崴公司赵明远总经理同意后，得出最终的鉴定结论。达崴公司没有提出充分证据足以反驳经双方委托作出的鉴定结论，应按鉴定结论给付工程款，无需重新鉴定；4.达崴公司承担给付工程款等责任后，九台建筑公司同意交付已完工程的相关资料。综上，达崴公司反诉没有事实及法律依据，应驳回其反诉请求，维护九台建筑公司的合法权益。
一审法院经审理查明：2009年5月14日，九台建筑公司与达崴公司签订一份《施工承包协议》，约定由九台建筑公司承建达崴公司开发的位于长春高新技术产业开发区硅谷大街磐谷路的“澳洲城”居民小区工程项目。双方约定，承包范围及方式为：包工包料，包括经甲方（达崴公司）确认的建筑施工图纸中所有工程项目，并包含该项目的全部外网工程。结算方式为：各分项工程价款执行2009年吉林省建筑工程预算定额结算；以一级一类，预算加签证进行结算；工期为：预定2009年6月10日开工，2011年8月30日竣工交付使用，因甲方原因或不可抗力交工日期顺延，准备开工时间以开工许可证为准。合同价款：暂定3.5亿元，最终以工程结算为准。协议中还约定，双方签订本协议之日起即生效，达崴公司不再与另一方签订工程承包协议，达崴公司负责办理本工程招投标手续；若九台建筑公司没有垫资能力，没有达到协议约定形象进度，达崴公司有权终止合同并要求九台建筑公司10日内无条件撤离施工现场，按实际发生施工量，二类三级给予决算，扣除10%违约金。
2009年5月16日，双方又签订一份《工程承包补充协议书》，约定：九台建筑公司交给达崴公司的400万元履约保证金，在九台建筑公司进入施工场地开工后30天，由达崴公司将全额保证金返还；本工程的开工时间以达崴公司取得建设行政主管部门的《临时开工许可证》为准，但如2009年6月10日达崴公司仍未取得《临时开工许可证》，也视为九台建筑公司正式开工。
上述两份协议签订后，2009年5月19日，九台建筑公司依约向达崴公司支付了履约保证金400万元，派张金福任项目经理，并聘用孔令杰为工程负责人，开始组织工程施工建设。2009年5月28日，九台建筑公司与吉林省吉野环境勘查设计有限公司签订《长春市高新开发区澳洲城降水工程协议书》，对诉争工程进行降水；2009年5月27日和7月17日，九台建筑公司与沈阳雅致集成房屋有限公司签订《雅致板房租赁合同书》，为诉争工程施工准备活动板房；2009年9月2日，九台建筑公司、达崴公司、吉林省蓝田基础工程有限公司和长春昌驰管桩有限公司共同签订了《长春澳洲城项目静压桩基础工程施工（含管桩购销）补充合同》，九台建筑公司将静压桩基础工程分包给吉林省蓝田基础工程有限公司施工，长春昌驰管桩有限公司负责供货，达崴公司提供担保。
在2009年6月至10月期间，本案诉争工程履行了招投标程序。2009年6月10日，达崴公司与长春高建招标有限公司签订了《工程建设项目招标代理协议书》，委托长春高建招标有限公司负责澳洲城项目的招标工作。2009年7月6日，九台建筑公司向长春高建招标有限公司交纳招标文件费18000元。2009年9月8日和10月18日，九台建筑公司共向长春高建招标有限公司交纳招标代理费344140元。2009年9月12日、10月23日和10月26日，达崴公司和长春高建招标有限公司分别向九台建筑公司发出了9份《长春高新区工程施工中标通知书》，确定九台建筑公司中标承建“澳洲城”1#-8#楼及地下车位，中标总价格为3.023亿元（中标通知均没有写明结算方式）。
2009年12月20日，九台建筑公司、达崴公司双方再次签订《澳洲城项目工程承包协议书》，约定：合同价款以双方共同认定的工程平方米造价为基准，并按实际施工情况，计入现场签证及设计变更签证，最终以工程结算为准；达崴公司负责办理工程的招标手续，发生费用按国家相关规定承担各自费用；因九台建筑公司原因终止本协议，其应承担一切后果，如因此造成经济损失的，除赔偿经济损失外，还应向达崴公司支付工程总造价10%的违约金；连续停工5天或者一个月内停工累计超过10天，或未按计划组织施工人员、工程材料进场超过5天的，九台建筑公司应自动撤离施工现场。此份合同的“九、其他”中约定，此前签订的施工合同、协议、补充协议等全部作废。双方没有将此份合同备案。
2010年2月9日，九台建筑公司的项目负责人孔令杰与案外人陈向东签订一份《澳洲城股份合作协议书》。2010年3月27日，九台建筑公司向陈向东出具《委托书》，委托陈向东负责澳洲城1-5号楼及地下室基础桩施工及管理工作。
2010年4月16日，九台建筑公司项目负责人孔令杰因涉嫌侵占资产罪被公安机关刑事拘留。
2010年5月8日，九台建筑公司的法定代表人曲广君与达崴公司时任法定代表人赵明远签订了一份《工程承包补充协议》，约定：1.甲乙双方同意澳洲城项目继续由九台建筑公司总承包，负责该项目按期完工；2.乙方（九台建筑公司）同意按甲方（达崴公司）要求在5月10日内负责组织施工队伍进场施工；3.乙方必须指定3-4个施工队伍，并由九台市建筑工程公司派出高层管理人员负责现场管理，负责施工现场的安全、质量、技术和施工队伍之间的协调工作，负责与甲方管理人员的对接工作；4.乙方必须落实施工队伍的资金和钢材水泥等主要材料的准备，保证施工顺利进行。
2010年5月10日，九台建筑公司作出《关于委托第三方进行工程进度取证结算并迅速开工的紧急通知》，决定由该项目的原（孔令杰）项目部和现在的（陈向东）项目部共同协商，委托第三方机构进行内部的结算取证、固定证据工作；当到时限协商不成时，九台建筑公司指派由陈向东委托第三方机构进行取证和固定证据工作，并由原（孔令杰）项目部人员和现在的（陈向东）项目部人员共同对取证工作现场验证。
2010年5月11日，九台建筑公司的法定代表人曲广君向公安机关出具一份《情况说明》，内容为：“我公司与达崴地产于2009年5月份签订工程承包协议，是通过孔令杰、赵云财联系的，我公司履行的手续，内部承包给孔令杰进行施工管理，自负盈亏、独立核算、自筹周转资金，自行组织项目班子，我公司收取管理费，代收税金”。
2010年5月12日，九台建筑公司的法定代表人曲广君与达崴公司签订了一份《解除合同书》，内容为：“甲、乙双方于2009年12月20日签订了《澳洲城项目工程承包协议书》，该协议在履行过程中，因乙方（九台建筑公司）所派项目负责人孔令杰涉嫌刑案，于2010年4月11日被公安机关刑事拘留，致使工程已停工一月有余，且在4月30日甲方（达崴公司）已书面形式通知贵公司，但未能解决，没有按双方签订的协议第八条第二款第五项、第六项之约定执行，并经双方认真协商，达成如下协议：一、双方一致同意解除双方于2009年12月20日签订的《澳洲城项目工程承包协议书》；二、本协议签订之日起，乙方全部撤出施工现场，而后，甲乙双方指派代表处理善后事宜；三、自本协议签订之日起乙方应将该项目的全部工程资料交付甲方（包括施工图纸、勘察设计资料、工程记录说明、所用材料的质检报告等一切与该项目有关的资料）；四、本协议签订后，乙方与其项目承包人之间的一切权利、义务关系由乙方自行处理，与甲方无关；五、此前双方及双方代表签订的所有协议作废；六、本协议一式五份，甲方三份、乙方两份，双方法定代表签字后生效”。
2010年5月13日，九台建筑公司的施工人员撤离施工现场。2010年5月17日，九台建筑公司成立清算小组。2010年5月18日，九台建筑公司、达崴公司双方共同与吉林通汇工程造价咨询有限公司（以下简称通汇公司）签订了一份《建设工程造价咨询合同》，委托通汇公司对九台建筑公司施工建设的“澳洲城”1-8号楼及地下车库已完工程及其他投资项目进行造价鉴定。2010年5月28日，达崴公司向通汇公司支付10万元鉴定费。2010年10月7日，九台建筑公司支付鉴定费10万元。
2010年11月16日，通汇公司作出了《关于长春澳洲城已完工程造价鉴定情况的报告》，审核的工程总造价为32090369元。该报告第五项“鉴定情况有关问题的说明”中注明：“1.6﹟、7﹟、8﹟楼土建、电气、地下室套管项目及工程量计算依据施工图纸及双方共同确认的已完工程项目确认书；2.地下车库挖土、运土计算依据双方共同测量挖土平面图及方格网；3.地下车库、5#、4#、3#、2#楼桩基础计算依据打桩记录；4.其他项目计算依据九台建筑公司单方提供的签证单及相关资料；5.2010年11月15日征得达崴房地产赵总（赵明远）经理同意，按已完工程造价（图纸内）及图纸外设计变更签证、临时设施等项目分别出据报告”。该报告由审核人孙＊＊、李＊、牛＊＊签章，通汇公司加盖公章。九台建筑公司于2010年11月18日在该报告的“已完工程造价汇总表”上签章，但达崴公司未签章，亦无人员签字。
达崴公司重审中主张，通汇公司的鉴定结论不能作为定案依据：（1）达崴公司没有委托通汇公司鉴定，没有在委托合同上以委托人的名义签字盖章，达崴公司工作人员对评估行为提出技术方面的要求不能视为委托，故系九台建筑公司的单方委托；（2）通汇公司经营范围是工程造价咨询，而其在本案中存在资产评估行为，如对办公用品、工具、用具的评估。本来是造价咨询，通汇公司擅自改为造价鉴定；（3）该鉴定结论不真实、不客观，鉴定报告的前6项是依据鉴定资料作出的，通汇公司自己也承认报告的7-13项依据的是九台建筑公司单方面出具的资料形成的。重审查明，《建设工程造价咨询合同》的“附加协议条款”中手写内容为：“1.对九台建筑公司孔令杰在澳洲城施工的1-8号楼及地库等工程项目按甲乙双方约定结算方式预算加签证进行造价鉴定；2.临时设施（暂设、围墙、厕所、大门等）工程按全部工程总投资造价鉴定临时设施费用；3.对工程井点降水工程进行造价鉴定；4.对九台建筑公司孔令杰施工的前期由建设单位委托的（三通一平）即：竖向平整、障碍物清理、进厂区道路、施工用水、管线铺设、架设进场区临时用电线路、包括发电机；5.对已完工程模板按一次性摊销进行造价鉴定；6.对停工期间人工机械脚手工具租赁及人工看管等停工损失进行鉴定；7.对现场遗留材料及09越冬维护费用进行造价鉴定；8.对现场的模板材料、脚手工具、机械设备等装卸运输进行造价鉴定。”该合同由通汇公司和九台建筑公司加盖公章并由代表人签字。达崴公司未加盖公章，但其工程项目负责人张向东在上述手写内容后续写“9.（1）同意委托人委托的第三方造价机构的评估行为；（2）第三方必须充分深入地了解工程的具体实际情况，做出客观、公平、公正的符合工程实际情况的评估”等内容。之后，达崴公司现场指挥张向东、徐立宏代表签字。
通汇公司的鉴定结论中降水工程量确实计入了双方解除合同后即2010年5月12日之后的工程量，金额为982397元；计入工程造价的现场签证1814357元，没有达崴公司签字；九台建筑公司购进的500张模板已于2010年6月13日返回农安县开安镇鸿福木器厂，九台建筑公司经手人黄旭丰、牟洪文签字，达崴公司张向东签字确认。
另查：1.达崴公司成立于2007年9月19日，注册资本3000万元，股东为黄树民和赵明远，其中，黄树民持股95%，赵明远持股5%。在2010年4月16日之前法定代表人为黄树民。2010年4月16日公司任命李嘉豪为总经理、法定代表人。2010年4月20日，黄树民将其持有的95%股份分别转让给李嘉豪和赵明远，其中赵明远持股70%，李嘉豪持股30%。2010年4月27日，赵明远任公司执行董事、法定代表人。2010年4月27日，李嘉豪将其持有的30%股份转让给黄树林。2010年6月7日，陈向东的妻子陈玉红任公司执行董事、法定代表人。2010年6月8日，赵明远将其持有的30%股份转让给陈玉红。2010年6月30日，黄树林将其持有的15%股份转让给陈玉红，赵明远将其持有的25%股份转让给陈玉红，陈玉红持股70%，成为达崴公司第一大股东。
2.2010年5月21日，孔令杰被公安机关取保候审。2010年6月27日，孔令杰以其个人名义起诉达崴公司，认为九台建筑公司、达崴公司在其不知情的情况下，恶意串通，于2010年5月12日签订所谓《解除合同书》，于2010年5月13日利用黑社会性质人员将其清除施工现场，给其造成巨大经济损失，请求判令达崴公司继续履行2009年5月14日和5月16日签订的施工承包协议和补充协议；如达崴公司不履行合同，则立即给付孔令杰工程款4226.1万元（以评估为准），或依合同约定用楼房抵顶工程欠款（价格3300元／平方米）；达崴公司赔偿因毁约给其造成的全部经济损失（以评估为准）。2010年8月11日，孔令杰撤回起诉，长春市中级人民法院作出（2010）长民一初字第54号民事裁定，准予孔令杰的撤诉。
3.2010年6月11日，长春昌驰基础工程有限公司（吉林省蓝田基础工程有限公司）向长春市二道区人民法院起诉九台建筑公司、达崴公司，列孔令杰为第三人，请求判令解除与九台建筑公司、达崴公司签订的《长春澳洲城项目静压桩基础工程施工（含管桩购销）补充合同》；九台建筑公司给付其工程款1608298元；达崴公司承担连带责任；九台建筑公司返还扣押长春昌驰基础工程有限公司的打桩设备并赔偿1752000元。2010年7月26日，达崴公司就该案提起反诉，要求判令撤销孔令杰给长春昌驰基础工程有限公司出具的1608298元工程款欠据；判令长春昌驰基础工程有限公司赔偿其误工损失、质量不合格和延误工期损失5万元（以鉴定为准）。2010年10月9日，长春市二道区人民法院作出（2010）二民二初字第170号民事判决，驳回了长春昌驰基础工程有限公司的诉讼请求，驳回了达崴公司的反诉请求。长春昌驰基础工程有限公司不服上诉，长春市中级人民法院于2010年12月11日作出（2010）长民一终字第323号民事裁定，将该案发回重审。目前该案尚在审理中。
4.在本案诉争工程施工期间，九台建筑公司向工程投入资金715万元。
5.据达崴公司提供的证据16--
证据27证实，在2010年4月1日至5月9日期间，九台建筑公司分包的静压桩工程仍在持续施工，并非《解除合同书》中所述“已停工一月有余”。
6.2010年3月25日，达崴公司向九台建筑公司转款650万元。2010年3月26日、3月30日、3月31日和4月12日，九台建筑公司又分4次将650万元转入达崴公司的大股东兼法定代表人黄树民个人银行账户内。
一审法院认为：（一）关于九台建筑公司与达崴公司之间的合同效力及已完工程的结算依据和方式。1.九台建筑公司、达崴公司之间于2009年5月14日签订的《施工承包协议书》、2009年5月16日签订的《工程承包补充协议书》和2009年12月20日签订的《澳洲城项目工程承包协议书》，均是当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。2.关于涉案工程的实际施工主体，一审及重审均查明九台建筑公司不只作为合同的相对方与达崴公司签订工程承包协议、补充协议及解除协议，亦作为工程总承包人与分包人签订工程分包合同，且在各分包协议的履行活动中、分包人诉讼的相关材料中均有九台建筑公司的记载，故应认定九台建筑公司为涉案工程的承包人。孔令杰及陈向东部分垫资只是九台建筑公司融资方式，不能认定孔令杰借用九台建筑公司资质施工。至于孔令杰曾以个人名义起诉达崴公司，要求达崴公司继续履行合同和赔偿其损失，孔令杰已经明确解释为，在其涉嫌刑事犯罪被公安机关拘留期间，九台建筑公司与达崴公司之间协议解除了合同，且陈向东的妻子陈玉红成为达崴公司的大股东兼法定代表人后，将孔令杰强行驱逐施工现场，孔令杰担心其垫付的资金无法收回，才以个人名义提起的诉讼。故达崴公司据此认为本案诉争工程为实际施工人孔令杰借用九台建筑公司资质施工并主张合同无效，缺乏充分的证据支持，不能成立。3.关于结算依据及方式，九台建筑公司与达崴公司2009年12月20日协议中约定之前协议均终止履行，双方结算按该协议中约定每平方米包干价结算，但后续双方没有协商具体的单位价格，故对于九台建筑公司的已完工程造价应据实结算。
（二）关于400万元保证金及利息达崴公司应否返还。1.因双方2009年12月20日的协议对此没有约定，故尽管该协议约定终止之前协议的履行，仍应按双方2009年5月16日签订的《工程承包补充协议书》约定履行。5月16日协议第一条约定“乙方（九台建筑公司）交给甲方（达崴公司）的400万元履约保证金，在乙方进入施工场地开工后30天内，由甲方将全额保证金返还”，第五条约定“本工程的开工时间以甲方取得建设行政主管部门的《临时开工许可证》为准，但如2009年6月10日，甲方仍没取得《临时开工许可证》，也视为乙方正式开工”，因至一审庭审时达崴公司尚未取得开工许可证且双方对开工日期说法不一致，应视为2009年6月10日开工，达崴公司应于2009年7月10日将九台建筑公司交纳的400万元履约保证金予以返还。又因达崴公司未履行合同约定的返还义务，其不但应当立即返还九台建筑公司400万元履约保证金，而且应自2009年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准给付九台建筑公司400万元履约保证金的利息。2.达崴公司主张其已于2010年3月25日向九台建筑公司支付了650万元，其中包括返还的400万元履约保证金。因该650万元并非达崴公司的真实付款，而仅是借用九台建筑公司的账户转款行为，九台建筑公司已分别于2010年3月26日（收到650万元的第二天）、3月30日、3月31日和4月12日，应达崴公司持股95%的大股东兼法定代表人黄树民的要求，将该650万元转入黄树民个人银行账户，九台建筑公司并未实际取得该650万元，故达崴公司主张其已经返还九台建筑公司400万元履约保证金的请求不能成立，不予支持。
（三）关于九台建筑公司已完工程价款、达崴公司尚欠工程款数额如何确定问题。1.通汇公司提交的委托鉴定合同、鉴定人员出庭证言明确证实通汇公司所作的鉴定系九台建筑公司与达崴公司委托，体现在委托合同的“附加协议条款”中，手写的内容明确列明了鉴定的项目和范围1-8条，达崴公司负责人张向东没有提出异议，并在“8”后续写“9达崴房地产意见......”，且后续向鉴定机构交纳了10万元的鉴定费，现达崴公司又以张向东没有经过授权，最终的评估结论没有经过达崴公司授权的人签收为理由而否认其委托行为依据不足，其此项主张不成立。2.达崴公司还主张鉴定结论依据不足，结论不客观，应启动重新鉴定。该院认为，如上所述双方在委托合同中委托的事项已经一一列明（包含临时设施、模板、现场遗留材料、设备等），鉴定结论没有超出委托事项，鉴定人证实已经实际到现场踏查，达崴公司相关人员铁巨峰等人在场却不签字。作为发包方，双方解除合同后接管工程，应妥善固定现场各种证据，并及时与施工人结算，如果不同意委托通汇公司鉴定，亦应明确及时提出意见，待鉴定结论形成后认为对自己不利而否认，本身就是拖延结算的不诚信行为。现达崴公司所称的重新鉴定条件是指九台建筑公司、达崴公司及监理公司签字认可的打桩记录，称已将九台建筑公司已完工程节点固定，通汇公司所做鉴定已经包括达崴公司所称的固定内容，而委托合同上所列的临时设施、现场材料、冬季维护设施、模板等情况无法还原，故不具备重新鉴定的条件，亦不需要重新鉴定。3.但是，经查，降水工程量确实将2010年5月12日之后的数量计入，应予扣除；500张模板已被返回木器厂，不应以“现场遗留材料”计入工程造价；现场签证是实际施工中发生的证据材料，而非达崴公司鉴定程序应予配合产生的，九台建筑公司提交的现场签证没有达崴公司方人员签字，不能计入工程造价。其他鉴定项目及依据，因达崴公司不予配合，且鉴定人已经到现场踏查，并为施工所必要，以鉴定结论为依据并无不当。综上，通汇公司所作的鉴定工程造价应扣除降水工程款982397元、现场签证1814357元、500张模板34000元，九台建筑公司已完工程造价为32090369元-982397元-1814357元-34000元=29259615元。4.达崴公司主张其已向九台建筑公司转款650万元，除400万元保证金外偿还250万元工程款，并以两套163.69平方米房屋抵账1374996元。如前所述。达崴公司转款650万元后，九台建筑公司分四次转至达崴公司当时法定代表人黄树民账户，并未实际取得该650万元，故达崴公司主张已支付工程款250万元不成立；达崴公司所主张的两套163.69平方米抵账房屋，无九台建筑公司任何人员签收，无法证明是抵付了九台建筑公司，故达崴公司此项主张因缺乏证据支持，亦不能成立。故达崴公司尚欠九台建筑公司工程款29259615元。5.关于工程欠款利息。因双方于2010年5月12日协议解除合同后，九台建筑公司即于2010年5月13日撤离施工现场，将已完工程交付达崴公司，故达崴公司应当自此时起向九台建筑公司支付工程欠款利息。又因双方未约定利息计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，达崴公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付利息。
（四）关于达崴公司是否应当给付九台建筑公司支付的10万元鉴定费和344140元招标代理费的问题。1.因通汇公司作出的鉴定结论是九台建筑公司与达崴公司共同委托的结果，故九台建筑公司支付给鉴定机构的10万元鉴定费用理应由九台建筑公司自行承担，其要求达崴公司负担该笔费用缺乏事实和法律依据，不予支持；2.因与招标代理机构签订委托招标合同的是达崴公司，因此向招标代理机构支付代理费是达崴公司的合同义务，故达崴公司应当将九台建筑公司代其支付给招标代理机构的344140元招标代理费返还给九台建筑公司。
（五）关于九台建筑公司是否应当向达崴公司支付违约金2804880元、支付拖延工期违约金5609761元的问题。1.九台建筑公司、达崴公司之间签订的《解除合同书》中虽然标注解除合同的原因为“乙方（九台建筑公司）所派项目负责人孔令杰涉嫌刑案，于2010年4月11日被公安机关刑事拘留，致使工程已停工一月有余”，但据达崴公司向法庭提供的证据16—27证实，在2010年4月1日至5月9日期间，九台建筑公司分包的静压桩工程一直在持续施工，而并非《解除合同书》中所述“已停工一月有余”。2.仅在双方解除合同的前四天即2010年5月8日九台建筑公司、达崴公司的法定代表人曲广军和赵明远签订的《工程承包补充协议书》表明，双方就此前的施工状况达成共识和谅解，并未体现和追究九台建筑公司违约及拖延工期的约定，故达崴公司此项反诉请求没有依据，不应支持。
（六）关于九台建筑公司是否应当向达崴公司交付已完工程资料的问题。双方协议解除合同、九台建筑公司撤离施工现场后，将工程施工相关资料交还达崴公司是九台建筑公司应当履行的义务，并且双方《解除合同书》第三条亦有此明确约定，故九台建筑公司应当将其持有的已完工程相关资料交付达崴公司。
综上，经该院2012年第四十一次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、达崴公司于本判决生效后十日内向九台建筑公司返还履约保证金人民币400万元并支付利息（利息自2009年7月11日起至本判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、达崴公司于本判决生效后十日内给付九台建筑公司工程款人民币29259615元及利息（利息自2010年5月13日起至本判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、达崴公司于本判决生效后十日内给付九台建筑公司垫付的招标代理费人民币344140元；四、九台建筑公司于本判决生效后一个月内向达崴公司交付全部已完工程资料；五、驳回九台建筑公司其他诉讼请求；六、驳回达崴公司其他反诉请求。案件受理费224740元，由九台建筑公司负担19940元，达崴公司负担204800元。保全费5000元、反诉费35351元均由达崴公司负担。
达崴公司上诉称：1.双方签订的建筑施工合同应认定无效，孔令杰、赵云才、陈向东借用九台建筑公司的企业资质承包工程，一审认定合同有效错误。2.一审判决达崴公司返还400万履约保证金及利息错误，达崴公司已经给付了650万元工程款，九台建筑公司将款打给黄树民，不能证明已经返还达崴公司。3.一审法院采用通汇公司的鉴定结论错误，应当准予达崴公司的重新鉴定申请。通汇公司的鉴定程序不合法，达崴公司没有在委托合同上盖章，鉴定单位收费超出法律规定，依据九台建筑公司单方材料进行，没有到现场踏查，鉴定报告按一级一类取费违背合同约定，应按实际工程量，二类三级取费，鉴定单位超范围鉴定。综上，该鉴定不应予以采信。4.根据合同约定和招标法的规定，达崴公司不应承担全部的招标代理费。5.九台建筑公司应当承担违约金。合同约定违约金2804880元和拖延工期40天（解除合同协议证明停工1个月有余）的违约金5609761元。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
九台建筑公司辩称：1.九台建筑公司对工程进行了投资和管理，提供资金715万元，派驻张金福为项目经理，双方的施工合同有效。2.履约保证金400万及利息应当返还，九台建筑公司在收到650万后第二天开始就分四次将款如数转付到达崴公司当时的法定代表人黄树民的账户内。九台建筑公司在2009年10月9日也曾向黄树民帐户内划款500万元，用于办理前期手续，这都是按达崴公司要求进行的。3.鉴定系双方在诉讼前共同委托，并缴纳鉴定费，且鉴定材料都是双方提供，鉴定机构也多次到现场勘查，该鉴定结论是在征求双方意见后形成，故应当采信。4.达崴公司应当返还招标代理费，根据招投标法的相关规定及2009年12月20日协议书约定，该笔费用由达崴公司承担。5.打桩记录证明，2010年4月30日前打桩工作一直连续进行，不存在停工40天的问题，故达崴公司的反诉请求不应支持。一审判决正确，应予以维持。
针对通汇公司的鉴定报告，达崴公司在二审中坚持一审的质证意见，并申请进行司法鉴定。通汇公司的鉴定虽为当事人自行委托，但达崴公司没有在委托书上盖章，在通汇公司鉴定程序启动后，从现有的书面证据表明达崴公司没有参与，鉴定材料以及鉴定单位实地踏查记录上均没有其签字确认，该鉴定报告中“鉴定情况有关问题的说明”中第4项“其他项目计算依据九台建筑公司单方提供的签证单及相关材料”证明其部分采信了九台建筑公司的单方证据，且通汇公司将九台建筑公司没有施工的降水工程及现场不存在的500张模板计入了鉴定报告中，使当事人就鉴定的客观公正性产生了合理怀疑。鉴于上述情况，经咨询鉴定部门，鉴定部门明确表示依据施工图纸及双方共同确认的已完工程项目确认书，可以对九台建筑公司已完工程进行造价鉴定。本院同意达崴公司司法鉴定申请，吉林诚信工程建设咨询有限公司接受本院委托后，作出吉诚鉴（2014）001号鉴定报告（司法鉴定人为武＊、刘＊＊），鉴定结论为：按基础直形无放坡鉴定，工程造价为18826064元；按基础放坡鉴定，工程造价为19025752元。
九台建筑公司认为该鉴定不具备合法性要件，1.鉴定报告没有加盖造价公司以及执行咨询业务的注册造价工程师的执业印章；2.鉴定报告中没有附鉴定人的造价师资格证；3.鉴定人刘＊＊为土建造价员，不具备注册造价工程师资质，无权做鉴定；4.刘＊＊不具备安装造价鉴定资质，因本案涉案工程除土建外还包括“安装”项目，安装部分等于一人做的鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第十九条规定；5.鉴定报告中没有编制人、审核人签字盖章；6.鉴定单位没有到实地踏查。九台建筑公司提供了吉林省住房和城乡建设厅造价管理站吉建造函（2014）8号、（2014）13号复函，证明该造价成果文件无效。对此，吉林诚信工程建设咨询有限公司对鉴定报告进行了补正，将鉴定人增加为武＊、刘＊＊、谭＊＊、王＊甲、王＊乙，并附有公司执业印章、编制人、审核人签字盖章，其他内容与原鉴定报告一致。吉林省住房和城乡建设厅造价管理站出具了吉建造函（2014）15号复函，证明补正后的鉴定报告有效。
针对吉林诚信工程建设咨询有限公司补正后的鉴定报告，达崴公司没有异议。九台建筑公司除原来的质疑意见外，认为：1.谭＊＊、王＊甲、王＊乙从未参加鉴定过程中，不属于该文本的鉴定人员，违背司法鉴定的相关规定；2.降水工程有各方确认单，应以确认单为准，不能将降水方案用作鉴定材料；3.09、10年预制桩的场内运输费没有计算，打桩机计算错误；4.2010年土方运输少计算一个台次；5.6#、8#楼桩基以上平整场地没有计算；6.材料价格低于长春市城乡建设委员会提供的价格；7.土方量、防水、外墙找平、外墙保温工程量与实际不符；8.税金应按3.48计取；9.临时设施费应按整个工程，不应按比例计取。
鉴定单位答复为：1.整个鉴定实际上由多个鉴定人所做，只是原鉴定报告谭＊＊、王＊甲、王＊乙没有签字盖章，后一个鉴定报告已经进行了补正。另外，鉴定单位依据当事人提供的资料能够做出鉴定结论，现场踏查不是鉴定的必经程序；2.降水方案经双方质证后已作为鉴定材料提交，鉴定单位是按降水工程量确认单结合降水方案作的，而且降水不可能一直24小时持续不断满负荷运转；3.场内运输如果实际发生应当进行签证，即使鉴定单位到现场也无法确认实际发生了运输。4.打桩机和土方运输是按照施工组织设计计算的；5.定额中有平整场地一项，但根据施工合同约定三通一平是由达崴公司负责的；6.材料价格双方有约定的是依照约定，没有约定的按照吉林造价信息网公布的价格；7.工程量经鉴定单位核对后没有问题；8.税金是按当年的造价文件计取；9.临时设施费是按照定额做的，因为九台建筑公司没有全部完工，不能按整个工程计算，而且临时设施也不可能在施工初期一次性做完。
2014年7月9日，九台建筑公司于向本院递交书面意见，放弃对补正后吉诚鉴（2014）001号鉴定报告程序方面的异议，请求二审法院尽快下判。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：（一）关于九台建筑公司与达崴公司签订的施工合同效力问题。针对本案争议工程的建设施工，九台建筑公司与达崴公司分别于2009年5月14日、2009年5月16日、2009年12月20日签订了三份承包协议书，该协议为当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定。协议签订后，九台建筑公司作为施工方，派驻张金福为项目经理和其他一些工程技术人员进入工地进行施工。九台建筑公司作为总承包人，将部分工程进行分包，与分包人签订了分包合同，如《预拌混凝土供应合同》及《抵押合同》、珍珠岩、苯板的《买卖合同》、《静压桩基础工程施工合同》等。2009年12月21日和2010年4月10日分别向吉林省蓝田基础工程有限公司（桩基础施工单位）支付了198万元和100万元分包项目的工程款。2010年5月8日，九台建筑公司的法定代表人曲广君与达崴公司的法定代表人赵明远签订的《工程承包补充协议》约定“双方同意该项目继续由九台建筑公司总承包”。因此，可以认定双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，九台建筑公司为施工主体，已经实际履行了施工合同。
（二）关于400万元保证金及利息应否返还的问题。九台建筑公司在2010年3月25日收到达崴公司650万工程款后，第二日起分四次将上述款项打入黄树民的账户，而黄树民当时为达崴公司的法定代表人，占有公司95%股份，且达崴公司的性质为有限责任公司。因此，可以认定九台建筑公司已经将款项返还给了达崴公司。九台建筑公司并未实际得到该笔工程款，一审判决由达崴公司按协议约定返还400万元履约保证金及利息并无不当。
三、关于达崴公司应当向九台建筑公司支付工程款的数额问题。经本院委托司法鉴定，吉林诚信工程建设咨询有限公司已经作出鉴定报告。九台建筑公司虽对鉴定人的资质、鉴定程序提出异议，但因鉴定单位已经将鉴定报告进行了补正，且吉林省住房和城乡建设厅造价管理站确认了补正后的鉴定报告成果文件效力，九台建筑公司也已撤回了上述异议，故补正后的鉴定报告合法有效。另外，双方在鉴定程序启动时均已向本院提交鉴定材料，本院亦组织双方对鉴定材料进行了质证，后移交鉴定单位，其中包括降水方案、施工组织设计、签证单、工作联系单等证据，鉴定单位依据上述鉴定材料，结合工程施工期间的吉林省预算定额等相关规定进行了司法鉴定。九台建筑公司虽对鉴定报告提出了质疑，但鉴定单位都一一进行了答复。九台建筑公司的质疑意见不足以推翻该司法鉴定，本院对鉴定结论予以采信。
因施工的平面图与剖面图发生矛盾，吉林诚信工程建设咨询有限公司按两种方式出具了鉴定结论，即：按基础直形无放坡鉴定，工程造价为18826064元；按基础放坡鉴定，工程造价为19025752元。双方对此各执一词，由于设计单位出具的施工图纸存在矛盾，该部分工程又属隐蔽工程，双方当事人均无法提供证据证明具体按平面图还是剖面图施工。因设计单位系达崴公司委托，达崴公司对此应负有举证责任，现达崴公司没有提供证据证明实际施工是按基础直形无放坡进行，应承担举证不能的不利后果，本案争议工程造价应按基础放坡计算。
就双方争议的三通一平项目，因双方在2009年5月14日建设工程施工合同中已约定由甲方（达崴公司）负责项目开工前场地三通一平，双方在签证单及之后的施工合同中对此项内容并未进行变更，九台建筑公司所举的签证单系单方制作，没有达崴公司的签字盖章。一审判决已经将此部分扣除，九台建筑公司也没有提出上诉，故九台建筑公司主张三通一平项目由其实际施工，因没有证据证明，本院不予支持。
就双方争议的现场遗留材料、办公物品、工具、用具等，因九台建筑公司在2010年5月12日签订《解除合同书》后，5月13日就撤离工地，现场遗留的材料及物品无法及时运走，在2010年5月18日委托通汇公司造价鉴定的合同中也有现场遗留材料一项，且通汇公司作为与本案双方当事人均无利害关系的第三方，其依据现场勘查所作的现场遗留材料、办公物品、工具、用具的鉴定，扣除一审认定的500张模板外，应当予以采信。
综上，达崴公司应当向九台建筑公司支付工程款20640127元（19025752元＋1475461元＋172914元-34000元）。
（四）关于招标代理费如何承担的问题。2009年12月20日，达崴公司与九台建筑公司在《承包协议书》中约定：甲方（达崴公司）负责办理工程的招标手续，发生费用按国家规定承担各自费用。根据国家发展计划委员会《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条第一款“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”的规定，达崴公司作为工程招标人，以委托人的身份与长春高建招标有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，支付招标代理费为达崴公司的合同义务，该笔费用应由达崴公司承担。
（五）关于九台建筑公司应否承担违约金的问题。双方在2010年5月12日的《解除合同书》中虽写明“因乙方（九台建筑公司）所派项目负责人孔令杰涉嫌刑案，于2010年4月11日被公安机关刑事拘留，致使工程已停工一月有余，且在4月30日甲方（达崴公司）以书面形式通知贵公司，但未能解决，没有按双方签订的协议第八条第二款第五项、第六项之约定执行……”，但实际上在孔令杰被刑事拘留后，达崴公司提供的打桩记录表明静压桩工程一直在持续施工，而九台建筑公司也主张其没有撤离现场，工程没有停工，故不能认定系九台建筑公司单方原因导致合同解除，亦不能认定九台建筑公司存在拖延工期的行为。故达崴公司关于违约金的反诉请求不能成立。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第22号民事判决第一、三、四项；
二、变更吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第22号民事判决第二项“长春达崴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付九台市建筑工程有限公司工程款人民币29259615元及利息（利息自2010年5月13日起至本判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“长春达崴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付九台市建筑工程有限公司工程款人民币20640127元及利息（利息自2010年5月13日起至本判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、撤销吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第22号民事判决第五、六项；
四、驳回九台市建筑工程有限公司其他诉讼请求；
五、驳回长春达崴房地产开发有限公司其他反诉请求。
一、二审案件受理费484831元，由九台市建筑工程有限公司负担130153元，长春达崴房地产开发有限公司负担354678元；鉴定费139235元、保全费5000元，由长春达崴房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
代理审判员 陈常志
代理审判员 杜 鹃
二〇一四年七月十七日
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