乌审旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)乌商初字第13号
原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇工会北侧。（以下简称广厦公司）
组织机构代码证78303609-2。
法定代表人杜治斌，系该公司董事长。
委托代理人乔昀斐，内蒙古赫扬律师事务所专职律师。
被告西安利荣房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大兴路31号306室。（以下简称利荣公司）
组织机构代码证67329282-9
法定代表人田云旗，系该公司董事长。
委托代理人杨永耀，内蒙古典源律师事务所专职律师。
原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司诉被告西安利荣房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月19日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员高健担任审判长、与审判员乌宁其、人民陪审员苏淼组成合议庭，于2016年5月9日、2016年8月31日两次公开开庭进行了审理。原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司委托代理人乔昀斐，被告西安利荣房地产开发有限公司委托代理人杨永耀到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司诉称，2013年7月8日原告与被告西安利荣房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告利荣公司开发的乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼，合同约定2013年7月8日开工，竣工时间为2013年11月20日，但被告利荣公司因自身原因在2013年8月初才将相关建筑施工图纸交给原告，致使开工时间延误。原告租用相关建筑施工设备，按合同约定进行施工，但在施工过程中，被告屡次拖欠工程进度款，致使原告无法继续施工，原告多次与被告协商付款项事宜，被告一直未付清工程进度款，导致原告于2013年10月25日停工至今，原告所租赁的建筑施工设备被迫搁置于施工场地至今，并不得不雇佣人员看守施工设备。被告的行为已构成根本性违约，导致原告无法继续履行合同，原告诉至法院请求：1、依法判令解除原被告双方于2013年7月8日签订的《建设工程施工合同》;2、依法判令解除原、被告双方于2013年10月30日签订的《认购协议书》，并支付违约金66326.4元；3、依法判令被告一次性付清所欠工程款1170410元及利息，利息从起诉之日2015年5月14日起按银行同期贷款利率计算至还清款为止；4、判令被告向原告支付停工期间的设备租赁费、人员工资，合计495426.4元;5、依法判令被告支付工程设备租赁费、人员工资495426.4元；6、依法判令被告负担诉讼费用、鉴定费用。
被告利荣公司辩称，一、广厦公司未按合同约定的进度施工，直接导致停工，应对利荣公司承担违约责任。二、广厦公司无权解除合同，应当继续履行合同。三、广厦公司无权向利荣公司主张已建工程剩余部分工程款及设备租赁费用。四、《认购协议书》是利荣公司与赵永盛签订的合同，是双方真实意思表示，合法有效，与本案建设工程施工合同纠纷属两个法律关系，双方自愿以房屋抵顶工程款，不应当在本案中主张解除，综上请求法院驳回广厦公司的诉讼请求。
原告提供的证据及被告质证情况：
1、建设工程施工合同书一份，证明①、2013年7月8日广厦公司与利荣公司签订《建设工程施工合同》，广厦公司承揽了利荣公司开发的乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼，开工日期2013年7月8日至2013年11月20日，工期135天，合同价款9987120元。②、《建设工程施工合同》第二部分通用条款第44.4约定：”发包方不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停工，由发包人承担违约责任”。第44.4规定”有下列情形之一的，发包人可以解除合同：因乙方违约致使合同无法履行。③、第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：1、筏板基础完工后付30万元现金。2、基础工程完后付工程总造价的10%的现金”的事实。对该证据被告质证认为真实性无异议，对证明的问题有异议，利荣公司已按合同支付了工程款，原告无权解除合同。
2、鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定结算》一份，证明广厦公司完成的乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼工程造价为1086188元的事实。对该证据被告质证认为真实性无异议，认可工程发包方的造价940612元，不认可承包方的造价。
3、《认购协议书》一份，证明①、被告利荣公司用乌审旗阳光小区住宅4号楼3单元302室抵顶给原告广厦公司392000元工程款。②、根据协议第4条的约定”阳光小区住宅小区于2014年10月20日交付使用，若由于甲方原因未能交付乙方支付万分之三的违约金”，直到现在房屋未能交付的事实。对该证据被告质证认为真实性认可，证明的问题有异议，《认购协议书》是利荣公司与赵永盛双方真实意思表示，合法有效，与本建设工程施工合同纠纷属两个法律关系。
4、设备租赁费用及人员费用详单一份。证明除去正常的停工期，自2013年10月25日至2015年4月1日广厦公司共停工284天，广厦公司支出租赁费和人员费用合计495426.4元的事实。对该证据被告质证认为真实性不认可，认为以上费用应按施工合同约定由原告承担。
5、鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司《乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼鉴定结算书》部分工程补充说明一份，证明承包方造价增加13552元的事实。对该证据被告质证认为真实性无异议。
6、鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限公司的参考意见，证明应按照一次性投入655729元计算工程款。对该证据被告质证认为真实性有异议，没有公章不认可。
被告提供的证据及原告质证情况：
1、发改委的项目核准通知、建设项目规划审批表、建设用地规划条件意见书、建设用地批准证书、环评报告的批复、建设工程规划许可证、工程建设报建申请书各一份。证明利荣公司开发的阳光小区二期工程3#、4#楼项目手续齐全、合法。对该证据原告质证认为真实性无异议，对证明的问题有异议，被告方没有施工许可证，导致我方未按时施工，到目前为止都没有施工许可证。
2、施工图纸设计文件合格书一份。证明2011年4月28日阳光小区项目3#、4#楼施工图纸设计审查合格，原、被告2013年7月8日签订合同时施工图纸设计已完成。对该证据原告质证认为真实性无异议，证明的问题有异议。
3、建设工程施工合同一份。证明①合同约定开工时间为2013年7月8日,竣工时间2013年11月20日，证明广厦公司未按合同约定竣工的事实。②工程承包范围包括施工图纸所载全部内容所需的人工材料、机械设备、工具、设备租赁费、人员费用由原告广厦公司承担的事实。对该证据原告质证认为真实性无异议，证明的问题有异议，没有按时开工竣工是因为利荣公司没有按时付工程款延误。
4、借条、汇款单。证明利荣公司向广厦公司支付工程款935600元，利荣公司按约定支付了工程进度款的事实。对该证据原告质证认为真实性无异议，但对2013年8月31日出具的借款10000元不予认可，无法证明是该工程款；对2013年10月26日汇款单20000元不予认可，与本案无关；被告口头提出的两张汇款单共60000元不予认可，与本案无关；对2013年10月30日借条392000元不认可，因为该款是《认购协议书》的房款；其余453600元认可。
5、鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司鉴定结算一份，证明①3#、4#楼施工现状。②原告广厦公司未按照合同约定完工，应当承担违约责任的事实。对该证据原告质证认为真实性无异议，对证明的问题有异议，不认可。
对原告提供的证据1、2、5的真实性被告无异议，证据来源合法、内容真实与本案有关联性，本院予以采信；对证据3、4、6的真实性被告有异议，不符合证据”三性”，本院不予采信。对被告提供的证据1、2、3、5的真实性原告无异议，内容真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。对证据4，原告提出异议，认为2013年8月31日出具的借款10000元、2013年10月26日汇款单20000元，与本案无关，被告口头提出的两张汇款共计60000元无证据，《认购协议》的房款392000元至今未交房，只认可收到工程款453600元。但庭审中原告认可2013年8月31日出具的借据10000元、2013年10月26日汇款单20000元、2013年10月30日原、被告达成抵顶工程款的《认购协议书》，合同标的为392000元的事实。原、被告双方都认可再没有经济往来，故本院对被告支付原告工程款30000元的事实予以采信。对被告口头主张的两次汇款共60000元的事实没有证据，本院不予采信。被告利荣公司向原告广厦公司以《认购协议书》以物抵债的392000元，被告方未实际履行，故本院确认被告利荣公司向原告广厦公司实际支付工程款为483600元。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2013年7月8日原告广厦公司与被告利荣公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告广厦公司承建被告利荣公司开发的乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼，合同约定2013年7月8日开工，竣工时间为2013年11月30日，合同工期135天，合同价款9987120元，付款方式按合同约定，筏板基础完工后付30万元现金，基础工程完工后付工程总造价的10%现金，三层主体工程完工后付工程总价的6%现金,四层主体工程完工后付工程总价的7%现金，剩余工程款抹灰工程完成后付清。之后原告广厦公司将开工日期推迟至2013年8月8日才正式开工，施工当中因被告利荣公司变更图纸停工4天，手续不全停工二次4天，2013年10月22日原、被告因工程款支付问题纠纷停工至今。原告广厦公司施工现状是4#楼土方基础工程全部完成，3#楼开槽只开挖基础土方。被告利荣公司向原告广厦公司阳光小区项目部负责人赵永盛支付工程款现金483600元，另原告广厦公司阳光小区项目部负责人赵永盛与被告利荣公司于2013年10月30日签订《认购协议书》，以承建的房屋抵顶工程款392000元，因该房屋被告利荣公司未建成，至今未交付原告广厦公司，原、被告双方的以物抵债未能实现。2015年8月11日，原告广厦公司申请经鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司对乌审旗阳光小区商业住宅二期工程3#、4#楼已完成工程量的造价进行鉴定，鉴定结算结果该工程造价，因工程变更单发包方、承包方意见不统一，分别做出的鉴定结论为：承包方造价为1086188元，发包方造价为940612元。
本院认为，原告广厦公司与被告利荣公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照诚实信用原则自觉履行合同，但双方在合同履行当中均存在违约行为，原告广厦公司未按合同约定时间开工、竣工，构成违约，应承担相应的违约责任。被告利荣公司开工之后变更图纸，构成违约，也应承担相应的违约责任。原、被告双方的违约行为，导致停工，致使合同目的无法实现和履行，双方签订的《建设工程施工合同》已无实现的可能，故原告请求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。原告请求被告利荣公司支付违约金66326.4元及合同解除之日止违约金的诉讼请求不予支持。原告主张解除《认购协议书》，本案中被告利荣公司所有工程款都由原告广厦公司阳光小区项目部负责人赵永盛结算，双方签订的《认购协议书》也无例外，利荣公司与广厦公司阳光小区项目部负责人赵永盛签订，被告利荣公司也认可《认购协议书》抵顶工程款392000元的事实。因该《认购协议书》抵顶的房屋被告利荣公司至今未建成，以物抵债不能实现，故本院予以支持原告解除《认购协议书》的诉讼请求。原告主张已完成工程量的造价经鄂尔多斯市九洲工程造价咨询有限责任公司鉴定，因原、被告变更意见不一致导致不同结论，按原告方造价为1099740元（鉴定结算949492元+补充说明13662元），按被告方造价为949492元（鉴定结算940612元+补充说明8880元）。施工当中原告广厦公司在被告利荣公司工程变更单签字同意的情况下完成工程量，故本院对原告方的工程造价1099740元予以采信，对被告方工程造价949492元不予采信。庭审中被告利荣公司向原告广厦公司支付工程款现金453600元的事实原告认可，不认可2013年8月31日出具的借款条10000元、2013年10月26日汇款单20000元、2013年10月30日《认购协议书》抵顶房屋的392000元及口头陈述的二次汇款共60000元，但原告对自己2013年8月31日出具的借条10000元、2013年10月26日汇款单20000元，原告广厦公司未提供相应的证据佐证，本院不予采信。《认购协议书》抵顶392000元因该房未建成实际未履行，故原告主张解除《认购协议书》的理由成立，本院予以支持。被告向原告支付工程款汇款二次共60000元的事实，因被告未提供证据，本院不予支持。本院确认，被告利荣公司向广厦公司已支付工程款为483600元，原告广厦公司主张被告利荣公司支付工程款1170410元及利息的诉讼请求中的616140元（计算方式：应付工程款1099740元－已付工程款483600元＝剩余工程款616140元）及起诉之日2015年5月14日起按银行同期贷款利率计算还清为止的诉讼请求予以支持。原告广厦公司主张的支付工程设备租赁费、人员工资495426.4元，未向法庭提供相应证据佐证，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司与被告西安利荣房地产开发有限公司于2013年7月8日签订的《建筑工程施工合同》。
二、解除原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司与被告西安利荣房地产开发有限责任公司于2013年10月30日签订的《认购协议书》。
三、被告西安利荣房地产开发有限公司欠原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司工程款616140元及利息，于本判决发生法律效力之日起30日内付清；利息从2015年5月14日(起诉日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕止。
四、驳回原告广厦建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决书所指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告加倍支付迟延履行期间的利息，至实际给付之日。
案件受理费23489元、鉴定费8400元，共计31889元，由原告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司负担15944.5元，被告西安利荣房地产开发有限公司负担15944.5元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 高 健
审 判 员 乌宁其
人民陪审员 苏 淼
二〇一六年十一月五日
书 记 员 乌日汉