山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5412号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
法定代表人:武长奎，总经理。
委托诉讼代理人：王亚宁，山东天华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：于某。
委托诉讼代理人：杨小星，即墨七级法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘某。
委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人于某、刘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2017）鲁0282民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担商业三者险赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人刘某酒后驾车属法定免责情形，保险公司已尽到基本提示义务。一审法院要求上诉人提交投保单，明显加重上诉人的举证义务，投保单签字盖章适用举证证明尽到明确说明义务范围，而本案是法定免责，上诉人只需尽到提示义务。一审判决有违公序良俗，不利于社会大力打击酒驾风气。被上诉人于某已年近60周岁，属于即将退休人员，一审认定其丧失90%劳动能力无依据。另，一审认定于某误工和护理时间过长。
于某辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
刘某辩称，不认可上诉人的上诉理由，请求二审维持原判
于某向一审法院起诉请求：2017年1月1日19时50分许，于某醉酒后未取得机动车驾驶证驾驶无牌三轮摩托车沿603省道中心线南侧机动车道由东向西逆向行驶至28KM+850M处，遇刘某饮酒后驾驶鲁Ｂ×××××号小型普通客车沿603省道由西向东行驶时，两车相撞，造成两车损坏、于某受伤的道路交通事故。经即墨市公安局交通警察大队认定，原告于某负事故主要责任、被告刘某负事故的次要责任,特具状起诉,请求法院判决被告赔偿原告医疗费93838.65元（门诊887.7元；住院92950.95元），住院伙食补助费2000元（100元/天×20天），护理费25200元[100元/天×（20天×2人+212天）]，误工费32291.55元（82.12元/天×365天），××赔偿金247859.2元（19364元×20年×64%），交通费1000元，鉴定费2860元，被扶养人生活费41369.6元（女儿12006元×10年×64%÷2人），后续治疗费18000元，共计464419元，主张240804.1元。
一审法院认定的事实：2017年1月1日19时50分许，于某醉酒后未取得机动车驾驶证驾驶无牌三轮摩托车沿603省道中心线南侧机动车道由东向西逆向行驶至28KM+850M处，遇刘某饮酒后驾驶鲁Ｂ×××××号小型普通客车沿603省道由西向东行驶时，两车相撞，造成两车损坏、于某受伤的道路交通事故。经即墨市公安局交通警察大队认定，原告于某负事故主要责任、被告刘某负事故的次要责任。原告于某于事发后即被送往即墨市人民医院救治，其伤诊断为：1、尺桡骨开放性粉碎性骨折（左）。2、胫腓骨闭合性粉碎性骨折（右）。3、头皮裂伤。4、左眶部皮肤挫裂伤。5、脑挫裂伤。6、全臂丛神经损伤（左），住院治疗20天。出院医嘱：1、休息6个月，隔日换药，出院后10天左右小腿切口拆线。2、3个月内禁止患肢负重，确定骨折愈合后方可负重，何时负重经医生书面告知。3、医生指导下功能锻炼。4、每月门诊复查。5、骨折愈合后二次手术取出内固定。6、继续应用神经营养药物，观察3个月-6个月，若左臂丛神经损伤无好转克考虑手术治疗。7、如不适随诊。原告上述治疗共支付医疗费93838.65元。原告住院期间由其亲属护理。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司核定原告自费药为53708.46元。原告之女于翠翠，1990年3月10日生，2011年1月10日，经即墨市××人联合会评定肢体××一级，证号为xx。2017年8月21日，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告因本次交通事故所致身体损伤的伤残等级、护理期限及护理人数、后续治疗费进行了鉴定，该所作出的青大司法鉴定所[2017]医鉴字第2035号司法鉴定意见书一份，结论为：（一）1、被鉴定人于某因外伤致左上肢损伤为五级伤残。2、被鉴定人于某因外伤致右下肢损伤为十级伤残。3、被鉴定人于某因外伤致面部损伤为十级伤残。（二）被鉴定人于某误工期限建议为365天，护理期限建议至评残日前一日，住院期间建议2人护理，出院后需1人护理。（三）被鉴定人于某后续治疗费建议为16000-18000元。为此原告支付鉴定费2860元。另查明，被告刘某是鲁Ｂ×××××号车登记车主，也是事故发生时的驾驶员。事故发生期间该车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司投保交强险和商业险50万不计免赔。本案在审理过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司提出被保险人在本次事故中酒后驾驶，属于保险免陪事项，因此我公司不同意赔付原告损失。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司提交投保单及投保人声明，以证明其与被告刘某之间约定被告酒后驾驶车辆肇事后造成第三者的损失保险人均不负责赔偿，且其已对该免责条款尽到了提示和明确说明义务。故其在商业险限额内不承担赔偿责任。被告刘某对此不予认可，提出被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司从自己投保至事故发生，并未向其给付保险保单及商业保险格式合同条款，也没有对于保险格式条款中的免除保险人责任的条款向刘某予以说明或提示，因此，该条款对于投保人不产生法律效力。2017年12月14日根据被告刘某的申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对上述投保单及投保人声明中投保人“刘某”的签字是否为刘某书写进行司法鉴定。2018年1月11日，该司法鉴定所以被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司明确表示拒绝提供鉴定检材原件，致使该案鉴定无法启动为由，将本次鉴定委托退回法院。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在法院规定的期限内未提交其将保险保单及商业保险格式合同及条款交付被告刘某的证据。
一审法院认为，本次交通事故，经即墨市公安交通警察大队调查认定，与法院查明事实相符，法院予以确认。就责任划分，以被告刘某承担30%、原告承担70%为宜。原告诉请的误工及护理期限过长，法院根据原告伤情结合医嘱、鉴定报告，予以支持误工、护理230天。原告要求的后续治疗费过高，法院酌情予以支持17000元。原告之女于翠翠，2011年1月10日，经即墨市××人联合会评定肢体××一级，其劳动能力应认定为大部分丧失，对原告要求其女的被抚养人生活费，法院酌情按于翠翠劳动能力减少90%计算。原告主张的交通费过高，法院酌情予以支持800元。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司辩称被保险人在本次事故中酒后驾驶，属于保险免陪事项，因此我公司不同意赔付原告损失，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”投保人交纳保险费，仅表明其愿意订立该保险合同，是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效，但不能因此认为投保人认可保险人已经向其履行了免责条款的提示义务。保险人对履行了提示义务负有举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。具体到本案，刘某酒后驾驶机动车肇事系严重的交通违法行为，违反了我国法律、行政法规中的禁止性规定，应系法律规定的免除保险公司责任情形。对于刘某酒后驾驶机动车的法律规定的免除责任情形行为，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司只要履行提示义务即可免除责任，而不需要举证证明履行了明确说明义务。本案被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司提供的投保单及投保人声明中投保人“刘某”的签字是否为刘某书写，法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行司法鉴定，因被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司拒绝提供鉴定检材原件，致使该鉴定所退案。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司未举证证实对涉案的免责条款已经尽到了提示说明义务，故该免责条款不生效。因此本案被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业第三者责任险范围内仍应承担赔偿义务。经核定，法院依法确认原告的经济损失为医疗费93838.65元（自费药为53708.46元）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、后续治疗费17000元、护理费25000元[100元/天×（20天×2人+210天）]、误工费20348.1元（88.47元/天×230天）、××赔偿金247859.2元（19364元×20年×64%）、交通费800元、被扶养人生活费37232.64元（女儿12928元×10年×64%÷2人×90%）、鉴定费2860元，共计446938.59元。原告的医疗费93838.65元（自费药为53708.46元）、住院伙食补助费2000元、后续治疗费17000元，共计112838.65元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在机动车交通事故交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元（优先支付自费药已付），余102838.65元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业三者险范围内按被告刘某在本次事故中所负责任比例承担赔偿责任，应为17739.06元[（102838.65元-43708.46元）×30%]。自费药43708.46元，由被告刘某按其在本次事故中所负责任比例承担赔偿责任，应为13112.54元（43708.46元×30%）。原告的护理费25000元、误工费20348.1元、××赔偿金247859.2元、交通费800元、被扶养人生活费37232.64元，共计331239.94元，超出机动车交通事故责任交强险死亡伤残赔偿限额，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元，余221239.94元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在商业三者险范围内按被告刘某在本次事故中所负责任比例承担赔偿责任，应为66371.98元（221239.94元×30%）。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司应当赔偿原告经济损失204111.04元（10000元+110000元+17739.06元+66371.98元），被告刘某应当赔偿原告经济损失13112.54元。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司的关于鉴定费、诉讼费不应赔偿的辩解意见不符合法律规定，法院不予支持。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内赔偿原告于某各种经济损失204111.04元（汇入原告于某在青岛农商银行即墨温泉支行丰城分理处帐号为902×××37账户中）。二、被告刘某于判决生效后十日内赔偿原告于某各种经济损失13112.54元（汇入原告于某在青岛农商银行即墨温泉支行丰城分理处帐号为902×××37账户中）。三、驳回原告于某的其他诉讼请求。
二审审理期间，上诉人提交了被上诉人刘某书写的证明一份，“本人于2016年8月上旬到保险公司前台拿到鲁Ｂ×××××车的保单单，保单号：xx，但未在机动车保险免责事项说明书上签字取保单人：刘某”，证明被上诉人刘某自己认可2016年8月已拿到了保单。被上诉人刘某质证后认为，确系自己写的该说明，但是在二审开庭后，保险公司业务员到家里让写的，并声明只要写上未在免责条款上面签字就与我无关了。事实是我在出了事故后才拿到保险单。被上诉人于某未质证。对该证据的真实性本院予以采信。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案焦点：上诉人应否在商业三者险内承担赔偿责任；一审认定的各项赔偿金额是否恰当。根据一、二审查明的事实，被上诉人刘某也即被保险人属于酒后驾车，属于保险免赔事项。但根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，未作提示的，该免责条款不产生效力。具体到本案，虽上诉人二审提交的刘某书写的“证明”可以证明刘某在订立保险合同后拿到了保单，但该“证明”并不能证明上诉人已向刘某提供了“机动车综合商业保险免责事项说明书”或者保险条款，一审据此认定上诉人未举证证实对涉案的免责条款已尽到了提示义务，该免责条款不生效并无不当，本院予以确认。上诉人认为其不应承担商业险赔偿责任的主张本院不予支持。关于被上诉人于某的误工费、护理费损失，一审审理期间，依据于某的申请，经鉴定误工时间为365天，护理期限建议至评残前一日，住院期间建议2人护理，一审根据该鉴定，认定误工时间、护理时间至评残前一日230天正确，本院予以确认。于某的女儿经评定为肢体××一级，一审认定其劳动能力大部分丧失，以减少90%计算被抚养人生活费并无不当，本院予以确认。一审判决中认定的是于某女儿90%劳动能力丧失，而非针对于某本人劳动能力的认定。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1903元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。
本判决为终审判决
审判长 魏 文
审判员 张好栋
审判员 衣 洁
二〇一八年九月十三日
书记员 李 兵
书记员 姜丽丽