安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2013)宜刑终字第00197号
抗诉机关桐城市人民检察院。
原审被告人汪勇，男，1988年8月9日出生，汉族，桐城市人，初中文化，个体劳动者，现住桐城市。曾于2008年11月26日因犯聚众斗殴罪被安庆市中级人民法院判处有期徒刑三年零六个月。2010年9月29日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2012年10月25日经桐城市人民检察院批准逮捕，2013年6月27日被桐城市公安局监视居住。2013年10月17日由桐城市人民法院决定逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人汪勇犯聚众斗殴罪一案，于2013年9月22日作出（2013）桐刑初字第00148号刑事判决，桐城市人民检察院在法定期限内向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院检察员谭格松出庭履行职务，原审被告人汪勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月18日晚8时许，操为（已判决）同女友驾驶浙J*****红色广本轿车行驶至桐城市安顺假日酒店红绿灯处，恰遇刘益军、韦某、邹杰、李锦伟（四人均已判决）、韦谋开、张来海、蔡增明、陈浪（均另案处理）等人行至此处，聊天说全国都在砸日系轿车。操为以为要砸他的车子，遂电话告知被告人汪勇，汪勇邀约王成（已判决），王成又邀约了潘光玲（已判决）、李林。后汪勇驾驶皖H*****轿车与操为等人寻至盛唐路大排档，与在此吃饭的刘益军等人发生口角，汪勇与操为遂商议晚上要“搞”刘益军等人，汪勇电话又邀约汪伟（另案处理），汪伟又邀约了魏东（已判决）及赵凯、王庆江，操为电话邀约了包某、李某，并拿了两把砍刀放到车子里。与此同时刘益军也电话联系魏某（已判决），商议要“搞”开皖H*****轿车的人，并驾车分头寻找。魏某在桐城市城市之家门口找到皖H*****车子，即电话通知了刘益军。后刘益军、韦某、韦谋开、邹杰、李锦伟、张来海、蔡增明、陈浪驾车赶到此地，手持棒球棍冲下车，刘益军等多人拿棒球棍追打汪勇，并将其打伤。邹杰等人拿棒球棍追打操为，操为拿砍刀乱砍，随后汪伟、潘光玲又拿砍刀追撵邹杰等人。双方人员打散后，邹杰、李锦伟受伤被送到市医院救治，汪勇被打伤后亦被刘益军等人送到市医院救治。操为等人得知后赶到市医院，在医院急诊室里遇到邹杰并再次对其进行殴打，后将其带至车上离开医院。当车辆行驶至桐城市公安局附近时，遇到龙眠派出所出警民警，操为等人将邹杰遗弃后驾车逃离现场。后经鉴定，刘益军、邹杰、李锦伟的伤势均为轻伤，操为的伤势为轻微伤。汪勇于2013年6月27日到桐城市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人汪勇在开庭审理过程中无异议，且有证人汪某、李某、韦某、魏某、包某、汪某1、曹某、马某等人的证言、同案犯操为、魏东、潘光玲、王成等人的供述、视听资料、鉴定意见书、归案经过、安庆市中级人民法院（2008）宜刑终字第172号刑事判决书、本院（2013）桐刑初字第00036号刑事判决书、户籍证明等相关证据予以证实，足以认定。
原判认为：被告人汪勇伙同他人在公共场所聚众斗殴，人数多规模大，社会影响恶劣，其行为构成聚众斗殴罪。汪勇积极提议，但在刚准备斗殴时，就被刘益军等人拿棒球棍打伤后并被送到医院。汪勇未直接造成他人伤害后果，在共同犯罪中所起作用与操为相比相对较小，但属于主要分子，其辩护人认为是从犯的辩护意见，不能成立。被告人汪勇在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后被告人汪勇能自动投案，如实交待犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人汪勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后桐城市人民检察院提起抗诉称：1、被告人汪勇在2008年11月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年零六个月，其此次再犯应当被判处有期徒刑以上之罪，系累犯，其前罪为暴力犯罪，且与后罪为同类犯罪，根据《最高人民法院关于处理自首、立功情节若干问题的意见》第八条规定，对其自首情节，不应从宽处罚。2、本案中汪勇提议并邀约王成、汪伟参与斗殴，在整个聚众斗殴过程中作用明显，其伙同他人持械在公共场所斗殴，人数多规模大，社会影响恶劣，并造成三人轻伤、一人轻微伤的后果，对其不应从轻处罚。综上综合考虑被告人汪勇的主观恶性、在犯罪中所起的作用及造成的后果，应当对其判处三年以上有期徒刑，提请二审法院依法判处。
安庆市人民检察院出庭履行职务检察员发表支持抗诉意见称：汪勇在本案中系首要分子和主犯，应当对其组织、策划、指挥的全部犯罪行为负责。原审判决量刑畸轻。汪勇伙同他人持械聚众斗殴，应当被判处三年以上十年以下有期徒刑，同时其具有累犯情节，应当从重处罚。其虽具有自首情节，但依据《最高人民法院关于处理自首、立功情节若干问题的意见》第八条规定，不能从轻或减轻处罚。原审法院对其判处有期徒刑一年六个月明显量刑畸轻，请二审法院依法纠正。
汪勇在庭审中辩称：其当晚是和几个朋友商议准备打架，但此时对方主动来到现场，有多人持棒球棍对其进行殴打，后其被打至昏迷送至医院，其并未造成任何人伤害的后果。
经审理查明：2012年9月18日晚8时许，操为同女友驾车与刘益军、韦某等人相遇。操为以为要刘益军等人要砸他的车子，遂电话告知被告人汪勇。后汪勇驾驶皖H*****轿车与操为等人寻至盛唐路大排档，与在此吃饭的刘益军等人发生口角，汪勇与操为遂商议晚上要“搞”刘益军等人，汪勇电话邀约了汪伟等人，操为亦电话邀约了他人，并拿了两把砍刀放到车子里。与此同时刘益军也电话联系魏某，商议要“搞”开皖H*****轿车的人，并驾车分头寻找。魏某在桐城市城市之家门口找到皖H*****车子，即电话通知了刘益军。后刘益军、韦某、韦谋开、邹杰、李锦伟、张来海、蔡增明、陈浪驾车赶到此地，手持棒球棍冲下车，刘益军等多人拿棒球棍追打汪勇，并将其打伤。而后邹杰、李锦伟受伤被送到市医院救治，汪勇被打伤后亦被刘益军等人送到市医院救治。操为等人得知后赶到市医院，在医院急诊室里遇到邹杰并再次对其进行殴打，后将其带至车上离开医院。当车辆行驶至桐城市公安局附近时，遇到龙眠派出所出警民警，操为等人驾车逃离现场。后经鉴定，刘益军、邹杰、李锦伟的伤势均为轻伤，操为的伤势为轻微伤。汪勇于2013年6月27日到桐城市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述案件事实原审被告人汪勇在原审及二审庭审中均无异议，且有经原审及二审法院开庭举证、质证的证据证实，本院予以确认。
二审另查明依据桐城市人民法院（2013）桐刑初字第00036号刑事判决书，本案中汪勇的同案犯操为、魏东、潘光玲等八人在案发后共同赔偿刘益军、邹杰、李锦伟三人经济损失共计53万元。
二审中桐城市看守所出具一份在押人员记功材料，证明汪勇在看守所内积极完成对于患有精神病的在押人员及被判处死刑的在押人员包夹任务，该所决定对汪勇记功一次。
桐城市人民检察院抗诉认为汪勇系累犯，且前罪与后罪为同类犯罪，其在犯罪过程中作用明显，并造成多人受伤的后果，根据《最高人民法院关于处理自首、立功情节若干问题的意见》第八条规定，对其自首情节，不应从宽处罚。经查《最高人民法院关于处理自首、立功情节若干问题的意见》第八条规定:“对于被告人自首、立功的情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，累犯的前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪，可以不从宽处罚。”据此，对于累犯前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，如果有自首或立功情节，既可以不从宽处罚，也可以从宽处罚。本案中原审被告人汪勇虽系累犯，且前罪为暴力犯罪及前、后罪为同种犯罪，但其在该起犯罪中仅起到召集部分参与人的作用，当其尚在准备斗殴过程中时，对方首先来到现场对其进行殴打，其在斗殴开始时既被多人追打，后被打伤送至医院，其在斗殴过程中并未直接造成他人身体伤害的后果。其犯罪后又主动投案，如实供述犯罪行为，具有自首情节，原判据此对其予以减轻处罚并不违反上述规定。
本院认为：原审被告人汪勇伙同他人在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。汪勇在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。其在案发后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以减轻处罚。汪勇尚在准备斗殴过程中时，对方就主动来到现场对其进行殴打，其随后被打伤送至医院，其并未造成他人伤害的后果，案发后其同案犯已超额赔偿该起斗殴中对方伤者全部经济损失，以上情节均可酌情从轻处罚。同时汪勇在看守所内表现良好，积极完成看守所下达的对危险在押人员的包夹任务，被予以记功一次，亦可酌情从轻处罚，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关的抗诉理由不能成立。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍生海
审 判 员 唐 毅
代理审判员 张 跃
二０一三年十二月十三日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。