四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终534号
上诉人（原审原告）:李旭,男,1985年1月3日出生,汉族,住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：李明，四川融众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:内江宏创房地产开发有限公司,住所地四川省内江市东兴区兰桂大道南段1000号。
法定代表人：王斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：张军，四川平新律师事务所律师。
上诉人李旭与被上诉人内江宏创房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服内江市东兴区人民法院(2017)川1011民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李旭的委托诉讼代理人李明、被上诉人内江宏创房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李旭上诉请求：撤销原判，并支持其一审全部诉讼请求；由被上诉人内江宏创房地产开发有限公司承担全部诉讼费用。事实和理由：原审对案件基本事实未查清，对被上诉人在未与上诉人达成商品房认购合同一致意见的情形下，将上诉人认购的房屋转卖给第三人的违约事实未予以认定；《商品房认购书》并非《商品房买卖合同》,应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条被上诉人应当承担双倍返还的义务，即使上诉人不能提供被上诉人的违约事实，那么因不可归责于双方的事由未能签订《商品房买卖合同》，出卖人也应将定金返还买受人。原审未适用该法律条款属于适用法律错误。
内江宏创房地产开发有限公司辩称，李旭未在双方认购书约定期限内完善商品房买卖合同，系李旭违约；双方解除认购书协议也证明了系因李旭违约才解除的认购书，且其对没收定金100万元是没有异议的，双方已经对违约问题及定金予以了处理；李旭违约导致我公司丧失了最佳销售机会，我方保留另行诉讼的权利。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
李旭向一审法院起诉请求：1、判决内江宏创房地产开发有限公司立即返还李旭200万元；2、判决内江宏创房地产开发有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月25日，李旭作为乙方（认购方）与内江宏创房地产开发有限公司作为甲方（出售房）签订《宏创•龙湾半岛商用物业认购书》。该《商用物业认购书》载明以下主要内容：“一、乙方认购甲方宏创•龙湾半岛1栋2单元1-3层1-2-101～103、1-2-201～202、1-2-301～302号房，实测建筑面积3518.30平方米，其中，套内建筑面积2983.98平方米，公摊面积531.32平方米。”、“二、甲乙双方约定房款及优惠政策。”、“三、定金：乙方在本认购书签订当日向甲方支付定金1,000,000元（大写壹佰万元整），在双方按本认购书约定签订购房合同后该定金自动转为房款的一部分。”、“四、甲乙双方声明共同遵守如下约定：1、乙方应当在签订本认购书后7日内前往“宏创•龙湾半岛”销售中心与甲方签订购房合同，预约签约时间为2015年10月5日，并按照约定支付房款，若乙方逾期未与甲方签订购房合同，则本认购书终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的定金不再返还。乙方已支付首付款或购房款的，但在甲方通知的合理时间内未与甲方签订购房合同，则本认购书终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的首付款或者购房款不再返还（因甲方的原因除外）”。该《商用物业认购书》还约定了其他事项。内江宏创房地产开发有限公司和李旭分别在《商用物业认购书》上盖印和签名。同日，李旭通过刷卡的方式向内江宏创房地产开发有限公司支付定金100万元。内江宏创房地产开发有限公司向李旭出具《收款收据》一份。另查明，双方当事人于2015年10月5日至今未订立商品房买卖合同。一审认为，李旭与内江宏创房地产开发有限公司于2015年9月25日签订的《宏创•龙湾半岛商用物业认购书》，该认购书内容无违反法律禁止性规定的情形，也无法定的无效的其他情形，因而其合法有效。李旭向内江宏创房地产开发有限公司支付了定金100万元，该定金系作为订立商品房买卖合同的担保。本案中，双方当事人至今未订立商品房买卖合同是何方的根本性违约所致是本案争议的焦点。李旭要求内江宏创房地产开发有限公司双倍返还定金200万元，根据双方签订的《宏创•龙湾半岛商用物业认购书》第四项“甲乙双方声明共同遵守如下约定：1、乙方应当在签订本认购书后7日内前往“宏创•龙湾半岛”销售中心与甲方签订购房合同，预约签约时间为2015年10月5日，并按照约定支付房款，若乙方逾期未与甲方签订购房合同，则本认购书终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的定金不再返还。乙方已支付首付款或购房款的，但在甲方通知的合理时间内未与甲方签订购房合同，则本认购书终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的首付款或者购房款不再返还（因甲方的原因除外）”的约定，李旭应当提供合法有效的证据证明是属于内江宏创房地产开发有限公司方的根本性违约所导致未能订立商品房买卖合同。李旭提举的《商铺买卖合同补充协议》二页，因该证据系打印件，无合同双方的签名确认，又未提供其他相关证据佐证未能订立商品房买卖合同是属于内江宏创房地产开发有限公司方的根本性违约所导致，故李旭提举的证据不能足以认定系内江宏创房地产开发有限公司单方的根本性违约导致未能订立商品房买卖合同，李旭依法应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求该院依法不予支持。内江宏创房地产开发有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未举证证明，依法亦应承担举证不能和缺席审理的不利后果。该院在查明事实、分清是非的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李旭的诉讼请求。案件受理费22800元，由李旭负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。内江宏创房地产开发有限公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
1、李旭与内江宏创房地产开发有限公司2015年10月5日签订的《内江市宏创房地产开发有限公司解除〈商用物业认购书〉》，证明：李旭违约导致商品房买卖合同违约，并且双方对已交的定金已经处理，以解除双方的认购书。
2、内江宏创房地产开发有限公司就讼争商品房与曾鲁林、谭玲、李玲、刘兵、陈兵等人签订的《商品房买卖合同》，证明：讼争商品房于2015年12月才出售给其他的受买人。
李旭的质证意见是：内江宏创房地产开发有限公司一审无故不到庭，放弃答辩权，均不是新证据。证1不真实，且不是李旭真实意思表示，要求进行鉴定；证2三性予以认可。
本院的认证意见是：证1，与在案其他证据相互印证，三性应予以认定采信，其鉴定无实质意义，不予进行鉴定；证2，双方无异议予以认定采信。
二审期间，李旭未提交新的证据。
二审补充查明，李旭与内江宏创房地产开发有限公司2015年10月5日签订的《内江市宏创房地产开发有限公司解除〈商用物业认购书〉》载明，因李旭违约，双方解除《商用物业认购书》，定金100万元不再退还；另查明，李旭认购的讼争房屋，内江宏创房地产开发有限公司于2015年12月另行与案外人曾鲁林、谭玲、李玲、刘兵、陈兵等签订《商品房买卖合同》予以出售。
二审查明的其他案件事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：双方未签订商品房买卖合同是否系一方当事人违约，定金是否已经处理。
李旭诉称双方未签订商品房买卖合同系因内江宏创房地产开发有限公司违约，在双方约定的签订商品房买卖合同时限之前已经将涉案房屋另行出卖给了第三人，但其未提供证据对其所称的该事实予以证明。内江宏创房地产开发有限公司提供的证据反而印证：其是在李旭逾期未前往签订商品房买卖合同后另行出售他人，内江宏创房地产开发有限公司并未违约；李旭亦未能提供证据证明其在双方约定的时限内要求与内江宏创房地产开发有限公司签约而内江宏创房地产开发有限公司拒绝，或者存在其他不可归责于双方的事由而未能签约的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李旭对其提出的诉讼请求所依据的前述事实负有举证责任，在其举证不能时，应承担相应的不利后果。即李旭逾期未与内江宏创房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，应是李旭一方违约，其不能要求内江宏创房地产开发有限公司双倍返还或等额返还定金；根据双方签订的《宏创•龙湾半岛商用物业认购书》之约定，李旭未在约定的期限内与内江宏创房地产开发有限公司签订商品房买卖合同的，内江宏创房地产开发有限公司可以将房屋另行出售他人，并不退还已交定金，且根据二审补充查明的事实，也足以认定双方已经对定金予以了处理。李旭的诉求没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人李旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人李旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 王侯
二〇一七年七月二十八日
书记员 周雪