浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第69号
上诉人（原审被告）汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司。
法定代表人陆关祥。
委托代理人（特别授权代理）单燕虹。
被上诉人（原审原告）王张根。
委托代理人（特别授权代理）金国元。
上诉人汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：66号判决书认定，2003年10月16日、2004年12月10日，被告与浙江天顺轻纺有限公司（以下简称天顺公司）分别签订《建设施工补充合同》及《关于天顺公司车间1、车间2、宿舍楼建筑施工的补充协议》，约定由被告承建天顺公司位于绍兴县夏履镇新民村长通畈区的车间1、车间2、宿舍楼及室外地面、给排水等建筑工程，工程造价为770万元，图纸之外如需增加工程量，则增加部分按实结算等内容。天顺公司已付工程款为5，775，685元。天顺公司项目负责人徐建华于2005年2月21日分别签具车间1、车间2、宿舍楼工程竣工验收通知书。该判决书推定工程竣工日期早于2005年2月21日，认定总工程款为8，993，252元，尚欠3，217，567元，因被告的诉讼请求为3，139，315元，对其诉请予以支持。判决天顺公司应支付给被告工程款3，139，315元。该判决书已发生法律效力。因天顺公司未履行义务，绍兴市中级人民法院指令该院执行，但至今未执行到款项。2008年5月23日，原告就执行一事向绍兴县人民政府进行信访。同年6月，绍兴县夏履镇人民政府答复认为；天顺公司因经营不善，于2006年6月倒闭。被告承建的厂房已抵押给绍兴县农村合作银行夏履支行（被告承诺银行拥有该厂房的优先处置权）。此次诉讼，被告授权徐展风作为代理人参与，未授权给原告，但原告在授权委托书落款处签名。2003年4月28日，被告出具委托书一份，授权原告作为项目经理承揽天顺公司工程施工，并作为结算的全权代表。同年10月16日，原告向被告出具承诺书一份，就承建天顺公司工程之有关事项作出承诺，税费按公司规定为总造价（注：此处为空白）%划付给被告；涉及到工程中的一切费用由原告承担；履约保证金为人民币（注：此处为空白）万元等。2004年12月10日所订的《关于天顺公司车间1、车间2、宿舍楼建筑施工的补充协议》由原告与天顺公司签具。在施工过程中，原告将部分工程分包给张义甫、刘发银、蒋胜、王国强等人，张义普等人完工后，原告出具工资欠条。2009年12月7日，上述四人向萧山区人民法院提起诉讼，要求被告支付劳务费。经萧山区人民法院主持调解，各方当事人达成协议：由被告在2010年1月29日前分别支付给张义甫、刘发银、蒋胜、王国强现金106，233.06元、309，973.28元、237，137.05元、146，656.58元，合计799，999.97元。被告已按照约定付清上述款项。2010年4月，被告向该院提起诉讼，以原告系实际施工人为由，要求原告归还代为支付上述80万元债务。后因故撤诉。
上述事实，由公司变更基本情况、绍兴市中级人民法院（2006）绍中民一初字第66号民事判决书（复印件）、民事诉状副本、委托书（复印件）、信访处理告知单、2003年10月16日原告向被告出具的承诺书、2004年12月10日补充协议、原告与案外人张义甫、刘发银、蒋胜、王国强等4人签订的施工协议，欠条承诺书及相关的还款保证，杭州市萧山区人民法院（2009）第6067、6068、6065、6066号起诉材料、工程结算单及费用明细（复印件）、起诉状、2006年4月28日授权委托书及材料清单、执行申请书、授权委托书、指令执行书、送达地址确认书（复印件）及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
原审判决认为：本案争议的问题为原告实际施工人的身份是基于内部违法转承包产生还是基于借用建筑资质产生；被告是否承担付款义务。一）原被告之间的关系不属于借用资质承包工程。原告认为原被告之间是内部承包关系，理由为，根据原告向被告出具的承诺书记载，原告需向被告交纳税管费及履约保证金，双方具有内部承包关系。被告认为是原告借用被告的资质，理由是除出借资质外，在施工过程中被告不参与任何事情。该院认为，被告在承包工程后，将工程交给无资质的原告施工，其行为显属违法。工程完工后，被告又以权利人身份向发包方主张工程款，又对外承担付款义务，其行为已表明讼争工程的承包方为被告，原告仅是工程的实际施工人，双方之间不符合借用资质承揽工程的法律特征，被告的主张不予采信。二）被告负有付款之义务。被告认为其义务只需要将66号判决书确定的权利转移给原告（或者被告将66号判决书实际执行到位的款项全额支付给原告）即可，而原告则认为可以向被告主张工程款。通过诉讼，被告以承包人的身份取得发包人天顺公司向其支付拖欠工程款之权利，且向除原告之外的其他实际施工人在支付工程款，表明讼争工程的承发包为被告与天顺公司。从被告将工程交由原告承建的行为分析，原告承建行为的相对方为被告，原告作为实际施工人，应该从相对方得到工程款。故被告负有付款义务。权利的转让，需要双方合意，原告不同意，双方未能达成一致意见，被告提出将66号判决书确定的权利转移给原告的意见不予支持。同理，因发包人未履行生效判决书确定的义务，被告提出将66号判决书实际执行到位的款项全额支付给原告，此意见也不能得到支持。天顺公司实际欠款为3，217，567元，在66号民事案件中，因被告的诉讼请求为3，139，315元，法院判决支持其诉请，对于差额，系被告本身所造成，应当承担由此带来的后果。本案总工程款应为8，993，252元，原告已收到5，775，685元，被告代付799，999.97元，被告尚应支付2，417，567.03元。竣工验收时间适用于施工方与业主之间的外部关系，本案解决的是原被告之间的内部关系。双方尚未结算，未超过诉讼时效。被告以原告起诉距竣工验收时间2005年2月21日已5年多为由，认为原告起诉早已超过两年诉讼时效的意见不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司支付给原告王张根工程款2，417，567.03元，限在本判决生效后十日内付清；二、驳回原告王张根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，541元，由原告王张根负担8，135元，被告汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司负担24，406元，限在本判决生效后十日内向该院交纳。
上诉人汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司上诉称：一、原审认定事实有误。原审认定被告承诺银行拥有天顺公司厂房的优先处置权，无证据支持。原审回避了被告与天顺公司订立施工合同前，原告向天顺公司作出的投标承诺这一关键事实。原审认定2003年4月28日，被告出具委托书一份，原审确认证据的内容，与订立合同时间等内容相矛盾。原审遗漏了张义甫等四原告向萧山法院提起对被告的四起诉讼案件的诉讼请求总额达170多万、起诉所依据的证据材料等项事实，仅认定被告付款80万的表象事实，从而忽略了被告调解付款受多重因素制约这一抗辩的审查与认定。二、原审认定原、被告之间不属于借用资质关系错误。原审中，被告主张是原告借用被告资质承揽工程，对此，原告代理人在庭审中也自认是挂靠关系，但原审却认为是被告承包工程后，将工程交给原告施工，这一判断没有直接证据证明，也与现有证据证明的事实不符。从时间上讲，原告早在2003年4月及10月12日，就直接与天顺公司进行洽谈，可知从一开始原告就是天顺公司工程的具体承揽人。从双方经济利害讲，被告从未从原告成为实际施工人中获取任何工程差价，也不参与对工程的施工、管理，也不承担技术、质量和经济责任，对工程款也全部由原告自行结算自行收取。从法理上讲，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与非法转包、违法分包在表现形式上是完全不同的。工程完工后，被告代原告提起诉讼，代为申请执行，都是在为原告履行承接业务、主张权利的义务，所产生的民事法律后果均由原告承受，符合隐名代理的法律特征。三、原审判决被告负有付款义务错误。66号判决是被告接受原告委托，行使隐名代理权的产物。被告向张义普等四人支付工程款，不应上升到向除原告之外的其他实际施工人在支付工程款这一高度。本案双方是资质借用关系，并非工程转包关系，被告不负有先行向原告垫付的责任。被告在本案中作为资质出借人，履行了一系列的协助义务，现原告要求被告支付应由建设单位支付的工程款，是一种权利义务彻底不对等的无理主张。四、原审认定本案未超过诉讼时效错误。竣工验收时间仅适用于施工方与业主方之间的外部关系之说，没有法律依据。原审既已认定双方是工程转包关系，又何来内部关系之说。工程价款结算已有司法定论，在此前提下，根本无双方结算之必要。五、在上诉人提出上诉之后，双方经协商达成一个协议，证明双方之间的关系是属于借用资质承包工程承包关系。六、被上诉人提起诉讼的原因是由于他在追索工程款的过程中向有关部门上访，获取了盖有上诉人名称的施工单位同意抵押意见书。由于以上诉人名义盖的的公章并不是真实的，而是他人伪造，这导致被上诉人对于本案主张的权利发生变化。所以据此上诉人要求在二审中能够弥补对这个公章没有进行鉴定的程序。综上，原审认定事实有误，所作判决错误，有违公平公正，请求：一、撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人王张根答辩称：一、上诉人要求鉴定施工单位同意抵押意见书的公章的效力问题，我们认为这个鉴定是由法院根据案件的需要确定，并不是由诉讼的一方申请或者双方协商一致就必须鉴定。原审法院对于这个意见书真实性并未认定，故没有必要对这个公章进行鉴定。二、关于投保承诺书及委托书的问题，即使这个是真实的话也不能说明被上诉人是以个人名义向天顺公司作出的投标承诺。在这个承诺书之前，上诉人已经给天顺公司出具委托书一份，上面载明天顺公司的项目经理为王张根。天顺公司有理由相信这个承诺书虽然签的是王张根的名字，但是应当是上诉人作出的承诺而不需要由上诉人盖章确认。退一步讲，如果天顺公司的工程由被上诉人个人承揽，那么上诉人也没有必要委托项目经理王张根作为工程结算代表。三、关于上诉人与被上诉人之间的关系。在原审中上诉人提交的承诺书，这个承诺书对于税费等没有作出具体约定，因为当时上诉人与被上诉人的关系比较好，当时对于这个提成及违约保证金没有约定，但是从形式上符合内部承包的所有特性。所以原审认定正确。四、关于上诉人负有付款义务的问题，讼争工程的上诉人已经向贵院起诉，法院已经发布66号民事判决书，该判决书明确上诉人已经取得天顺公司向其支付工程款的权利。而且上诉人还向被上诉人以外的实际施工人支付了工程款项。故被上诉人作为实际施工者，上诉人也应向被上诉人支付工程款。至于上诉人提出要将66号判决书的权利转让给被上诉人，被上诉人不同意。因此原审认定上诉人负有付款义务是合理合法的。五、关于时效问题。在原审中，被上诉人起诉要求解决的是上诉人与被上诉人之间的关系。而被上诉人和上诉人之间当时尚未进行结算，因此时效没有超过。综上，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司在二审中提交了2010年12月16日双方当事人所签订的协议书一份，证明双方之间的法律关系是属于借用资质承包工程，被上诉人起诉上诉人的原因与2005年12月24日所谓的施工单位同意抵押意见书有关联，且这个抵押意见书上所盖公章的真伪直接关系本案事实结果。
被上诉人王张根质证认为：签订协议书并非上诉人的真实意思表示，且协议书本身也与事实不符，不能作为定案依据。
被上诉人王张根在二审中提供借条的复印件一份，证明当时上诉人软硬兼施以向被上诉人借款30万元来达到签协议的目的。
上诉人汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司质证认为是复印件，不予质证。且与本案没有关联性，不能证明被上诉人的主张。
本院经审查后认为，上诉人提供的协议书，被上诉人承认系其所签，且未能举证证明当时其意思表示不真实、协议存在可撤销甚至于无效之情形，故本院对其真实性依法予以认定。被上诉人提供的借条系复印件，且上诉人不予认可，无法达到其证据目的，故本院依法不予认定。
本院认为，本案的争议焦点主要在于双方当事人之间的关系如何认定，是否系借用资质关系，上诉人是否应承担支付工程款的义务。
建设工程施工合同纠纷中的借用资质，系指无资质一方借用有资质一方的资质参与建设工程招投标或对外承揽工程。在建设工程实际履行中，一般均由无资质一方作为施工主体行使权利、履行义务，与发包人、第三人发生实质权利义务关系，借用资质人不参与建设工程施工合同关系，也不享有发包人利益。根据本案原审证据及二审中新的证据，本院经审查后认为双方当事人应属借用资质关系，具体理由如下：
一、上诉人在讼争建设工程施工合同的签订及履行过程中并未与发包人天顺公司发生过直接、实质的关系。本案初始的投标承诺系被上诉人个人出具，未见上诉人名称及盖章；之后亦未见上诉人与发包人签订过建设工程施工合同；与天顺公司签订的施工补充协议仅有被上诉人签章，未有上诉人的盖章；双方当事人均认可发包人天顺公司的工程款均系打入被上诉人帐户、由被上诉人自行收取；讼争工程结算书及工程款支付明细，仅有被上诉人个人签名，亦无上诉人盖章。虽然被上诉人提供了上诉人出具的委托被上诉人施工、结算全权代表的委托书，但该委托书并未表明系上诉人出具给发包人天顺公司，且并不足以证明上诉人未参与讼争建设工程施工合同的签订及履行、在此过程中未与发包人天顺公司发生直接、实质关系的合理性。
二、本案未见上诉人就讼争工程以自己名义与第三人发生权利义务关系之充分证据。本案部分工程分包的施工协议书及欠条、还款保证，均系被上诉人对外自行签订，均未见上诉人盖章。被上诉人虽主张其系上诉人的项目经理，然本案未见上诉人的任命文件或项目部印章。
三、从双方当事人就权利义务的约定及行使看，并未见上诉人履行相关发包人义务，实际享受相关发包人利益。被上诉人虽主张双方之间系内部承包关系，但被上诉人于2003年10月16日出具给上诉人的承诺书载明，被上诉人承诺涉及到工程中的一切费用由被上诉人承担，所发生的一切安全事故均由被上诉人承担，即双方当事人并未对上诉人应当履行的所谓发包人义务进行过约定，且根据本案现有证据，上诉人就本案工程从未向被上诉人支付过任何款项，亦未履行过发包人义务。同时，该承诺书中被上诉人并未就讼争工程上诉人所享有的利益作出具体、明确承诺，且双方二审中均认可天顺公司的工程款均系打入被上诉人帐户，被上诉人亦未举证证明上诉人就讼争工程实际享受了利益，故本院认定上诉人就讼争工程并未实际享受任何发包人利益。
综上分析，结合上诉人在二审中提交的新证据即协议书中被上诉人对双方之间的借用资质关系予以认可之事实，本院认为，双方当事人之间的关系，从形式及实质二个层面看，均符合借用资质而非内部承包之特性，应认定为借用资质关系。至于上诉人向张义甫等四人支付80万劳务费、之后起诉被上诉人要求归还80万元、上诉人起诉发包人天顺公司支付工程款、申请执行等行为，结合被上诉人就天顺公司工程欠款进行信访之事实及本案实际，本院认为上诉人提出的系是在借用资质的情况下，所作出的被动行为及给予被上诉人的协助行为之辩称，合乎情理，可信度高，故本院认定上诉人就本案工程作出的诉讼行为及履行的相关义务，均系上诉人凭借其主体资格对被上诉人实施的协助行为。上诉人代被上诉人主张的对天顺公司的债权，应由作为本案工程实体权利义务的行使者、承受人的被上诉人实际享有和主张实现。
在上述认定基础上，本院经二审查明的其余事实与原审判决认定的基本一致。至于上诉人申请就本案施工单位同意抵押意见书中所盖公章的真伪进行鉴定的问题，因与本案审理结果并无实质性关联，本院依法不予准许。
综上，被上诉人作为资质借用人，根据权利义务对等原则及诚信原则，其无权向资质借用人即上诉人就本案工程款主张相关权利。基于对双方当事人关系的认定及被上诉人的诉讼请求依法不能予以支持之评判，对诉讼时效是否超过问题，本院不再予以审查、认定。本院对上诉人的上诉理由合理部分，依法予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1777号民事判决第一项、第二项；
二、驳回王张根的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费32541元，由王张根负担；二审案件受理费32541元，由王张根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年三月二十二日
书 记 员 赵剑英