鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂前商初字第3号
原告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（反诉被告），组织机构代码证76788635-3，住所地伊金霍洛旗阿镇工业街东万力商贸城九层。
法定代表人邱燕林，该公司董事长。
委托代理人吉雅，内蒙古义盟律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被告冠鲁建设股份有限公司（反诉原告），统一社会信用代码×××，住所地山东省平邑县南环路北建设路西。
法定代表人钟玉成，该公司总经理。
委托代理人李涛，山东邦源律师事务所律师，代理权限为特别代理。
原告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司（以下简称万力公司）诉被告冠鲁建设集团有限公司（以下简称冠鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案于2015年1月12日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。本院依法向被告送达了开庭传票及诉状副本，被告在答辩期间向本院提出管辖权异议申请。本院经过审查，认为本院对本案有管辖权，裁定驳回了被告公司的管辖权异议申请。被告公司不服该裁定，提起上诉，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院裁定维持了本院的裁定。本案依法适用普通程序，由本院审判员胡文静担任审判长，与审判员周青，人民陪审员傅永飞组成合议庭进行审理，于2016年10月20日组织了庭前会议进行证据交换。于2016年11月3日公开开庭进行审理。原告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司委托代理人吉雅；被告山东冠鲁建设集团有限公司委托代理人李涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本诉原告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司诉称，2011年8月26日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，被告公司即日进入项目工地进场施工。施工过程中，原告每月按进度要求和合同约定，足额支付了工程款项，但被告公司不能按月完成工程进度计划，并在每月产值款计算过程中，多次无理取闹。在此情况下双方于2012年5月29日签订了《合同补充协议》，双方明确约定了相关事项，后续施工过程中被告再次违约，在原告足额支付工程款后，被告仍拖欠工人工资，造成工程无法进行。为工程启动，在项目停工半年后，在被告出具了承诺书之后，原告超合同条款给被告预付了350余万元启动资金，保证于2013年9月底全部完工。但是被告之后并未做任何工程，致使工程拖延至今。在施工过程中被告存在诸多违约行为，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求：1、依法解除原被告于2011年8月26日签订的施工合同；2、对已完工程质量进行鉴定，判令被告承担不合格质量的修复费用，对于不能修复的核减工程借款并承担拆除费用（具体以鉴定结论为准）；3、判令被告移交施工工程并移交全部施工资料；4、判令被告返还超付工程款并承担违约金；5、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费用。
被告山东冠鲁建设股份有限公司辩称，1、本诉被告认为诉讼请求不成成立，应依法予以驳回，理由1、本诉原告并非涉案工程的业主，其与伊金霍洛旗政府签订的所谓的项目委托管理合同，违背了国有资金建设项目相关法律强制性规定，应该为无效合同，该合同无效，能够确认本诉原告在涉案工程中，不应当享有本诉原告诉讼主张的任何权利。理由2、涉案工程在施工过程中，施工主体全部为本诉被告，现场管理主体为鄂托克前旗上海庙镇人民政府，款项的来源，均来源于伊旗政府的援建资金，本诉原告在整个施工过程中，基本没有履行任何义务，仅以公司名义与被告签订了几份协议，现场管理中对于已完工程量的审核，均是由本诉被告、监理单位、以及上海庙镇政府派驻的工作人员完成的，由此可见本诉原告既然没有完成应尽义务，就不该在涉案工程中收益，因这种收益并非民间资产；理由3、本诉被告在履行工程建设过程中不存在任何违约行为，退一步假设本诉原告是涉案工程的业主，本诉被告依据与原告签订的合同完全履行了合同约定的施工义务。涉案工程之所以于2013年8月份停工，原因是本诉原告在收到伊旗政府支付的工程进度款后，擅自克扣资金2000余万元，拒绝按照施工合同约定，将获得的国家援建资金支付给本诉被告，致使工程无法正常施工。对此本诉被告不应当承担任何责任。综合以上意见，请求法院驳回没有诉权的本诉原告的诉讼请求，或者是驳回起诉。
反诉原告山东冠鲁建设股份有限公司反诉称，2011年8月26日，反诉原被告签订了《建设工程施工合同》，合同签订后我公司对工程进行全面施工。2012年5月，因反诉被告没有按照合同约定的期限波幅工程进度款，工程被迫停工31天，后反诉原被告签订了《合同补充协议》，对进度款的支付进一步进行了明确。我公司在恢复施工期间，反诉被告始终没有按照招标文件及合同约定的支付工程款，导致工程于2013年5月全面停工。停工期间，我公司要求反诉被告对完成的产值进行结算，但反诉被告拒绝审定工程造价。后反诉被告以超付工程款为由向法院提起本诉。经法院委托现场勘验及工程造价审定，我公司共计完成产值47307927元，反诉被告截止2016年9月，共支付我公司工程款33025372元，尚欠14282555元工程款。为维护反诉原告的合法权益，现提起反诉，请求：1、判令反诉被告支付拖欠工程款13339107元，因拖欠支付工程款而应承担的违约金2666154元及因停工造成反诉原告的损失2881300元；2、由反诉被告承担本案的本诉费用及反诉费。
反诉被告伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司反诉辩称，反诉原告的反诉理由及请求全部不予认可，理由1、反诉原告请求的事实理由，反诉原告在本诉中的答辩相互冲突。反诉原告在本诉中是答辩认为，因涉诉管理委托合同无效，本诉原告不享有任何权利包括诉讼权利，对此我方认为，反诉被告既不享有任何权利，同理反诉被告不应当承担任何义务，因此反诉原告诉反诉被告，主体不适格；理由2、委托管理合同是涉诉建设工程施工合同的基础和权利来源，反诉原告既然认为委托管理合同无效，那么涉诉建设施工合同当然无效。如涉诉合同无效，涉诉工程在未竣工验收合格前，反诉原告无权主张工程款，且要承担对涉诉工程的质量责任。
针对本诉，庭审中，本诉原告提交的证据及本诉被告质证情况：
证据一、与原件核对无异议的《委托管理合同》复印件共3页，拟证明涉诉工程系伊旗建设局的援建工程，工程地点为鄂前旗上海庙。甲方建设局于2011年8月1日委托万力公司对该项目进行管理；管理合同第二条第三项规定，万力公司对承建工程质量及安全等事项承担管理责任的事实。
本诉被告山东冠鲁建设股份有限公司质证认为，对证据一真实性无异议，但该份证据违反了我国现行法律规定，属于无效合同。1、该案涉及的工程是政府项目工程，按照现有法律规定，所有政府项目工程，均涉及到国有资产的管理问题，针对本案涉及的重大项目工程，如果采取对外委托管理的方式进行，必须按照国有资产管理办法，办理相关的审批手续，仅凭该简单的委托管理合同，而将利用政府资金开工建设的工程，随便交付他人施工，不符合国有资产管理程序及国有政府工程项目对外承包或委托管理的相关规定。2、该管理合同第二条第二项明确约定，本案涉及的工程应严格完成项目的招投标工作，在确定中标单位以后，应当由本项目的建设单位与真正的施工企业签订建设工程施工合同，才符合政府项目对外发包的必要条件；3、该委托管理合同结算方式严重违法，委托管理合同约定，本诉原告对该涉案项目不收取委托管理费用，而本诉原告的获利点，按照本委托管理合同约定，是降低本案涉及工程审定造价下浮点。该委托管理模式势必造成本案涉及的工程拨付款及工程质量等隐患的发生，因此本案建设单位以及本案涉案工程的投资单位，作为一级政府管理机关，对本案涉及的重大项目，采取如此草率的委托管理模式，该行为应被确认违背招投标法、国有资产管理法等，应确认为无效。
证据二、与原件核对无异议的《建设工程施工合同》复印件共32页，拟证明1、冠鲁建设公司于2011年8月26日承包了涉诉工程。2、合同约定开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2012年10月31日。3、合同专用条款23.1（6）约定，工程计税前总造价下调4%。4、合同专用条款26条工程款支付约定：每月按照已完工程的80%支付，验收合格后付至90%，结算后一个月内付至95%，质保金5年内付清。5、合同专用条款35.2条约定，承包人按照竣工日期每延误一天向发包人支付2000元的违约金。由于冠鲁公司至今没有完工，应承担违约责任。6、通用条款15.1、15.2约定，因承包人的原因造成质量瑕疵的，由承包人承担违约责任的事实。
对证据二真实性无异议，对证明目的不予认可，1、关于专用条款23条第一款第六项，本案涉及工程计税前总造价下调4%，该条约定本诉被告认为，该条款的执行应具备以下条件方可实施：（1）应是本案涉及工程依据施工合同全面完成施工工作（2）本案涉及工程经全面竣工验收，并对全面工作经行审定造价事宜，才可予以扣减（3）在整个施工过程中本诉原告应按照施工合同约定，全面履行应付工程进度款的义务，保证工程的顺利进行，以上三条缺乏任何一项，均不应对本诉被告完成的工程按照该条款下调工程造价。2、依据该施工合同专用条款第十三条、通用条款26.4条约定，本诉原告如不能按照约定期限及额度支付工程进度款，本诉被告有权对涉案工程停工；本案涉及工程之所以没有按照合同约定如期全面完工，是因本诉原告依据委托管理合同，在收到政府的工程款后予以克扣没有按照本诉被告完成工程量上报产值将政府实际支付工程款向本诉被告支付。
证据三、承诺书与原件核对无异议的复印件共3页，拟证明冠鲁公司在施工过程中多次停工，后万力公司预付了350万元，冠鲁公司的唐天亮和王树红2013年6月28日承诺，于2013年9月底完工，但冠鲁公司至今仍没有完工，已构成根本违约的事实。
对证据三真实性无异议，对证明目的不予认可，1、该承诺书对本诉被告不产生法律效力。已经本诉原告提交的第二份证据第47条第10款约定，本施工合同签订后承包方任何人员向对方做出的任何保证或承诺如没有加盖本诉被告公章，均对本诉被告不产生任何效力。2、退一步讲，假设该承诺书加盖本诉被告的公章，对于本承诺书的内容，本诉被告也不存在任何违约行为，根据本诉被告上报给本诉原告的产值截止2013年1月，本诉原告拖欠工程进度款近600万，支付了该承诺书的350万，本诉原告还应支付工程款300万。
证据四、冠鲁公司收据26张及万力公司的相应付款凭证及万力公司代缴税金凭证7支，拟证明冠鲁公司收到工程款现金3305.53万元，代缴税金211.77万元。合计万力公司已付工程款总额为3517.31万元的事实。
对证据四除了付款明细表中第26项中的3万元借款有异议，其他予以认可。本诉原告直接支付给了做外墙保温的曹向明，本诉被告不予认可，需要庭后三方核实。关于付款时间庭后我公司将列实际收到款项的收款明细，作为本诉原告实际付款时间。因该工程款明细表没有注明具体的付款时间。代缴税金凭证需要与原件核对。若本诉原告是按照5.43%的税率代扣代缴的税款，总造价应当相应调整。
证据五、与原件核对无异议的《合同补充协议》一份复印件2页、冠鲁公司申报产值及万力公司审批单8份共17页，拟证明2012年5月29日双方就涉诉建设工程施工合同达成了补充协议，明确了工程造价的计价方式，即砖混主体以建筑面积计算单价为570元/㎡，电气98元/㎡、水暖80元/㎡、外墙装饰及保温97元/㎡、门窗62元/㎡、内装93元/㎡。冠鲁公司也按照上述单价的约定申报了已完工产值，已完产值合计为38377000元，按合同约定，工程验收前付至80%，万力公司应付款金额为30701600元。根据万力公司已付款3517.31万元，万力公司在该付款节点已超额支付447.15万元，因此本诉原告并没有如本诉被告所述没有按约支付工程进度款的事实不存在。
对证据五补充协议的真实予以认可，但证明目的需要说明1、签订补充协议的原因是在工程施工过程中，本诉原告对于本诉被告每月上报的完成工作量产值审核不客观，同时对于拨付工程款的额度双方产生重大分歧，而予以签订的。2、补充协议第三条明确约定，如本诉原告延期付款超过10日，本协议无效，仍按原合同进行。本协议签订后，本诉原告并没有按该协议约定期限和额度支付工程进度款。从而推定本补充协议由于本诉原告的违约，对双方已无法律效力。证据五中的工程付款审计表，对于工程进度款审批表，该表中确认的工程总进度款额度，本诉被告不予认可。因该表的审批时间可以确认，在本诉原告收到本诉被告的月进度报表以后，并没有按照施工合同约定的期限对本诉被告上报的产值进行审核。依据施工合同约定，视为本诉原告对本诉被告上报月进度产值的认可。
证据六，2宁夏中测计量测试检验院（有限公司）于2016年7月10日、2016年7月14日、2016年7月21日出具的《检测报告》83份与原件核对无异议的复印件，拟证明1、单个锚栓抗拉承载力标准值检测报告11份，证明涉诉22#楼至32#楼单个锚栓抗拉承载力标准值不符合质量标准。2、绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料（EPS）检测报告11份，证明涉诉22#楼至32#楼表观密度及压缩强度不符合质量标准。3、基层与胶粘剂的拉伸粘接强度检测报告11份，证明涉诉23#、24#、25#、27#、28#、29#、30#、31#楼基层与胶粘剂的拉伸粘接强度不符合质量标准。4、未增塑聚录乙烯塑料型材检测报告14份，证明涉诉21#楼至34#楼未增塑聚录乙烯塑料型材：可视面壁厚、加热后尺寸变化率均不符合质量标准。5、外墙节能构造钻心检测报告11份，证明涉诉22#楼至32#楼采用的EPS板与原设计不符，原设计要求的保温材料为100㎜厚泡沫玻璃保温板。6、建筑排水用硬聚录乙烯（pvc-u）管材检测报告11份，证明涉诉22#楼至32#楼采用的建筑排水用硬聚录乙烯（pvc-u）管材壁厚不符合质量标准。7、弹性体改性沥青防水卷材检测报告14份，证明涉诉21#楼至34#楼弹性体改性沥青防水卷材：低温柔性、横向最大峰拉力、最大峰时延伸率夹具间距离值不合格。
对证据六真实性不清楚，关于检测报告的效力假设为真实，是属于本诉原告单方委托，对本诉被告没有任何效力；2、关于本诉原告所述提交的申请，本案涉及的工程首先不存在质量问题，因本案工程在施工过程中该案工程所需要的材料均是经过本诉原告及政府派驻工地的管理人员监理工程师均是予以确认认可的，而现对停工3年的工程所涉及的工程材料是否合格提出鉴定申请，对本案是没有必要的，因依据施工合同约定，涉案工程所需材料在运用到工程项目之前，需本诉原告及现场工程师予以确认的；3、涉案工程真正停工时间是于2012年年底，至2013年8月恢复施工一个月，后全面停工至今，对于长期停工的工程，时隔三年，重新鉴定施工材料质量是不客观的；4、本案涉及工程已经与2016年7月19日，被鄂前旗上海庙镇政府将涉案工程收回。并将该工程已经发包给他人继续施工，第三方当前已经接着我们的工程继续施工，在此条件下，对我公司施工的工程再进行工程质量鉴定，假设存在质量问题，也不能确认造成该质量问题的原因是什么，因为我公司已经丧失了对工程的管理权。
本诉原告对证据进行补充说明：本诉原告于2015年9月28日向人民法院提出对涉诉工程的质量及质量瑕疵的维修造价的申请，但至今没有启动该项鉴定程序，今天原告向法庭提交83份检测报告，足以证明涉诉工程的材料及相应工程存在质量瑕疵，所以再次重申，希望人民法院依据原告的申请，委托具有相应资质的鉴定机构，对本案涉诉工程的材料及相应工程进行委托鉴定，同时要求鉴定机构出具的鉴定意见必须明确质量瑕疵的范围内容以及维修或更换的方案，以致达到能够准确确定维修造价的程度。
证据四当中关于付款是否超过补充协议约定的期限，从本诉原告向法庭出具的，被告向原告出具的收款收据，按照该收据的时间最多不超过3天，并没有违反10日内付款的约定。2、被告出具的收据日期即为原告应当支付工程进度款的起算日期。
证据五中的审批单可以证实，被告申报之日至原告审批期间没有超过约定的28天。请法庭予以查实。
针对本诉，庭审中，本诉被告提交的证据及本诉原告的质证情况：
证据一、建设工程施工合同与原件核对无异议的复印件共32页，拟证明1、证明本诉被告承包工程范围；2、证明本诉原告应拨付工程款的期限；3、证明本诉原告应在收到本诉被告提交的产值月报表后于次月10日前支付80%的工程进度款；4、依据专用条款第13条，依据通用条款26.4条证实本诉原告如不能按约定期限及额度付款，本诉被告有权停工，工期顺延。5、依据通用条款第25条第二款约定，本诉原告在收到本诉本诉被告提交的工程量产值后7日内审核完毕，从第八日起，本诉被告提供的工程量即视为被确认的事实。
本诉原告质证认为，对证据一：对合同的真实性予以认可，对证明目的不予认可。1、关于是否存在逾期付款的问题，本诉原告提交的证据四证据五能够充分阐述，不在赘述。2、关于产值的审批期限，对于已完工程产值属于结算的重要组成部分，其审批期限应当按照专用条款33.2条，被告主张的7天的要求，不符合法律规定、行业习惯、及合同约定，此外根据合同补充协议第二条的约定，被告应在每月的25日前申报产值，但是被告没有按照约定申报，因此产值确定的日期应当依据被告出具的工程款收款收据为准。
证据二、内蒙古祥生项目管理有限公司出具的建设工程造价审定书与原告核对无异议的复印件，拟证明1、证实本诉被告工程总产值为：47307927元(是按税率3.41进行审定的)；2、证实本诉原告所诉超付工程款372万元不成立。3、该审定造价与本诉被告在施工过程中向本诉原告提供的月产值报表累计额度差别约在20%左右。
本诉原告质证认为，对证据二不予认可。1、2012年5月29日双方签订的合同补充协议第一条约定，涉诉工程采用固定单价，而对该合同真实性本诉被告予以认可且按照该约定实际履行，因此，双方之间已完工程量的产值造价应当以双方约定的固定单价计算，而该决算书并没有依据双方约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠适用法律若干问题的解释》第22条的规定，该鉴定结论结算书不具备合法性、关联性、客观性；2、在我公司不认可该鉴定结论的前提下，对该决算书提出一下问题：1、该决算书第二页，明确本决算书为初步结果，未与双方核对，因此该鉴定意见并非最终意见，该决算书采用的单价与双方约定的单价不符且高于双方约定的单价；2、该决算书是以原设计进行的决算，但工程施工程中存在所用的材料有与原设计不符的情形，指出一点，涉诉工程原设计保温材料为100mm厚泡沫玻璃保温板，而被告采用的是EPS板，但是该决算书是仍按照100mm厚泡沫玻璃保温板进行作价的，因此该决算书有与客观事实不符的情形；3、合同要求被告本工程中采用的材料必须符合国家质量要求，但根据原告的第六组证据可以证明被告采用的大部分材料不符合国家质量标准，若按照决算书（工程造价鉴定意见）对该部分材料计价计算，不合格的材料价为579.71万，且不包括返工重做等其他损失。因此有必要对工程质量、维修方案及造价进行鉴定。
因鉴定机构提供的鉴定意见是初步意见，后又和双方当事人进一步确认，做出最终鉴定意见。
11月3日庭审时本诉被告提供的证据及本诉被告质证情况：
1、工程总造价46364479元计算依据是本诉原被告签订合同关于工程造价结算方式。本诉被告之所以要求本诉原告支付工程进度款以及工程价款理由是伊旗政府已支付给本诉原告的工程款5400万元，远超过本案涉案工程的工程造价，通过决算书可以认定，现有2100余万元的工程款，在本诉原告手中。2、本诉原告提到伊旗建设局派驻的工作人员杨帅，在整个施工过程中本诉被告提供的产值月报表、材料验收记录表均有杨帅代表伊旗政府签字确认。众所周知的事实，政府派驻人员履行职责，基本上是不需要书面委托手续，一般是有红头文件或者会议纪要。
证据一、涉案工程所用材料、现场验收记录以及合格证书原件8份共231页，拟证明1、证实本诉被告在履行施工合同的工程中严格按照施工规范以及施工惯例，在使用材料时全面履行了应履行的一切手续，涉案工程的真正业主，也按照相关管理规定，对涉案工程使用的材料进行了验收。从工程开工至今，5年之久，整个施工过程中，涉案工程的真正业主，至今对涉案工程未提出质量异议。2、依据本组证据，。可认定本案装饰工程不存在任何质量问题。按照施工规范，施工工程所需材料，如达不到合格要求，监理单位、建设方是有权予以拒绝使用的。涉案工程的材料均达到业主、监理单位的认可。工程施工5年以后，工程停工达到3年以上，提出质量鉴定不符合工程施工规范所要求的质量异议所要求的期限。除了主体以外，装饰工程部分依据建设部相关法律规定，均已超过质量保修期限。所以本诉原告现提出对最短完工3年以上，且经过了业主认可的工程材料进行鉴定，没有事实依据，也没有法律依据。
本诉原告质证认为，1、按照本诉原告提供的合同，本诉原告与业主之间是委托管理合同关系，本诉被告提供的资料，是经过业主、以及业主委派的监理单位，予以认可的。本诉原告所提异议，若是涉案工程的管理者，应在项目施工过程中提出，当时没有提，现时隔5年提出，只能有2个结论，一是本诉原告没有参与涉案工程建设的管理，二是即使参与了管理，也没有履行职责，由此造成的后果应自行承担。2、本诉原告在本诉中增加的诉讼请求，有一项要求移交施工资料，刚本诉被告提供的验收及检测报告等，均属于施工资料的一部分，本诉原告对施工资料提出异议，本诉被告不清楚，本诉原告还能给业主提交什么资料。
对证据1，对真实性、合法性不予认可。1、根据上述证据显示（未增塑聚录乙烯塑料型材检测报告）抽样时间是2012年7月8日，但后附的检验报告的日期在抽样之前，检测内容没有对目前存在质量问题的部分进行检测。2、安装工程于本案无关。3、（绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料（EPS）检测报告）施工中所用的材料于设计不符，同样存在检测在前，抽样在后，且采用的标准于现国家规定不符。4、（基层与胶粘剂的拉伸粘接强度检测报告）该检测只抽取了一栋楼的，没有23号楼的检测，同时检测标准与国家标准不符。5、（建筑排水用硬聚录乙烯（pvc-u）管材检测报告）证据显示取样在前，进场在后，不能证明该检测是否属于进场材料。检测标准采用室外排水检测标准，但我方提供的是室内检测标准，双方采用不一致。6、本诉被告提供的检测报告不包括单个锚栓抗拉承载力标准值检测报告、弹性体改性沥青防水卷材检测报告。7、该检测报告的强电配管DN50管道与设计不符，设计是钢管，现场使用的是硬聚乙烯塑料管，弱电配管DN32，与以上情况一致。8、关于质量异议，涉诉工程至今未完工，质量的保证期的法定期限是，工程竣工验收合格或者承包方依法将工程交付之日起。本案涉诉工程与2016年9月17日，由上海庙镇相关部门接管，退一步将涉诉工程的质量保证期限2016年9月17日起算，本案中本诉原告于2015年9月28日，申请质量鉴定，并向法庭出具的检测报告出具的日期均在2016年7月19日前，因此本诉被告的该项证明目的不能成立。
证据二、内蒙古祥生项目管理有限公司出具的建设工程造价审定书与原告核对无异议的复印件，拟证明1、证实本诉被告工程总产值为：46364479元(是按税率3.41进行审定的)；2、证实本诉原告所诉超付工程款372万元不成立。3、该审定造价与本诉被告在施工过程中向本诉原告提供的月产值报表累计额度差别约在20%左右。
本诉原告质证认为，对证据2不予认可。1、2012年5月29日双方签订的合同补充协议第一条约定，涉诉工程采用固定单价，而对该合同真实性本诉被告予以认可且按照该约定实际履行，因此，双方之间已完工程量的产值造价应当以双方约定的固定单价计算，而该决算书并没有依据双方约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠适用法律若干问题的解释》第22条的规定，该鉴定结论结算书不具备合法性、关联性、客观性；2、在我公司不认可该鉴定结论的前提下，对该决算书提出一下问题：1、该决算书第二页，明确本决算书为初步结果，未与双方核对，因此该鉴定意见并非最终意见，该决算书采用的单价与双方约定的单价不符且高于双方约定的单价；2、该决算书是以原设计进行的决算，但工程施工程中存在所用的材料有与原设计不符的情形，指出一点，涉诉工程原设计保温材料为100mm厚泡沫玻璃保温板，而被告采用的是EPS板，但是该决算书是仍按照100mm厚泡沫玻璃保温板进行作价的，因此该决算书有与客观事实不符的情形；3、合同要求被告本工程中采用的材料必须符合国家质量要求，但根据原告的第六组证据可以证明被告采用的大部分材料不符合国家质量标准，若按照决算书（工程造价鉴定意见）对该部分材料计价计算，不合格的材料价为579.71万，且不包括返工重做等其他损失。因此有必要对工程质量、维修方案及造价进行鉴定。
核减质量不合格材料价格的合同依据是,通用条款的28.4条。对该决算书的建设工程竣工决算总汇总表第16、17（1482570元）不予认可，理由1、涉诉合同专用条款（第26页）第八条，明确约定工程变更必须经发包方（本诉原告）、承包方（本诉被告）、监理三方共同确认，但该两项没有经过本诉原告的确认。理由2、伊旗建设局并非涉诉工程合同的相对方，无权确认工程量的变更，且签字人杨帅，没有任何授权书。
应本诉被告的申请，法院向鄂托克前旗城乡住房与规划管理局调取了其对涉案工程所做的主体检测报告，庭下分别向双方当事人询问了质证意见。
本诉原告质证认为鉴定程序不是法院合法启动，不证明目的不予认可；本诉被告对此无异议。
反诉原告就反诉向法庭提交的证据及反诉被告的质证情况：
证据一、建设工程施工合同与原件核对无异议的复印件共32页，拟证明1、证明反诉原告承包工程范围；2、证明反诉被告应拨付工程款的期限；3、证明反诉被告应在收到本诉被告提交的产值月报表后于次月10日前支付80%的工程进度款；4、依据专用条款第13条，依据通用条款26.4条证实反诉被告如不能按约定期限及额度付款，反诉原告有权停工，工期顺延，反诉被告赔偿给反诉原告造成的损失并承担违约责任。
反诉被告质证认为，对证据1与本诉质证意见一致。
证据二、内蒙古祥生项目管理有限公司出具的建设工程造价审定书，拟证明1、证实反诉原告完成工程总产值为：47307927元，反诉被告仅支付工程款33025372元，欠付工程款14282555元的事实。
反诉被告质证认为，对证据二与本诉质证意见一致，同时补充，反诉原告在本诉时提交该证据时，证明目的时所说”该审定造价与本诉被告在施工过程中向本诉原告提供的月产值报表累计额度差别约在20%左右。”，进一步说明鉴定意见与客观事实不符。
证据三、2011年9月至2013年8月月度产值报表与原件核对无异议的复印件共20页，拟证明1、证实反诉原告至工程开工以来每月完成工程额度；2、证实反诉被告未能按照施工合同约定支付工程进度款；3、截止到2012年4月份累计完成产值约计30012779.77元，反诉被告仅支付工程款1136932.61元，长期拖延支付工程进度款达12683291.16元，造成2012年5月停工31天的事实（5月10至6月10日）；4、截止2013年1月份反诉原告累计完成产值约计43672160元（按最终审定产值与上报产值占比80%计算），反诉被告应支付34937728元，而反诉被告仅支付工程款29325372元，长期拖延支付工程进度款达5612355元，致使工程无法正常施工而停工；5、在被告于2013年7月1日支付350万元进度款后，反诉原告恢复施工，反诉原告于2013年8月25日上报恢复施工后的产值4367765元，而反诉被告仅于2013年9月22日支付工程进度款20万元，造成工程无法继续施工而停工。6、依据施工合同25条约定，反诉被告收到上述产值报表后，应于七日内对工程量予以计量，否则视为对反诉原告申报产值的确认。关于专用条款33.2条所谓的28天，这一期限是指最终工程造价结算时间，并非反诉被告理解的审核月度产值报表的时间。7、关于差距20.04%的由来，整个施工过程中，反诉原告申报的产值为58957965.51元，而祥生公司目前审定的产值为47307927元。这两项的差距比例为20.04%。所以前五项证明目的中，确定反诉被告应支付的工程款额度是按照申报产值的80%计算的，即使按照申报产值的80%计算，反诉被告仍未按照合同约定期限和额度支付工程款。
反诉被告质证认为，对该证据的三性均不认可，理由如下：1、该份证据没有万力公司的签字盖章，更不能证明反诉原告何时将产值报表交于万力公司。2、2011年10月25日和2011年10月25日的报表中没有工程形象进度情况表，也没有任何人确认，故真实性不清楚。3、其他产值表中，除伊金霍洛旗政府部门、监理单位、施工单位在工程形象进度情况表上签字外，对后附的产值汇总表，工程概（预）算书中没有任何人签字，故该部分产值的真实性无法确认。4、从反诉原告提供的该产值表反映，反诉原告并未按合同约定于每月25日前申报产值，例如2012年9月份的产值，反诉原告监理单位签字时间为10月10日，因此再交到我公司的时间会更晚。故对该证据三性不予认可，对证明目的不予认可。
证据四，2012年5月6日反诉原告给反诉被告的停工报告复印件邮件截图共2页，收件人为反诉被告公司项目经理刘博。拟证明1、截止到2012年4月份，反诉原告累计完成产值约计30012779.77元，反诉被告仅支付工程款1136932.61元，长期拖延支付工程进度款达12683291.16元，致使工程无法正常施工。2、证实每天给反诉原告造成损失54160元（融资利息费用每天10000元未计算在内）。
反诉被告质证认为，对该证据的三性均不予认可，对证明目的不予认可。收件人是否为我公司刘博不清楚，即便是，且我公司也未授权刘博接收任何往来函。
证据五，现场工人及管理人员明细表复印件一份共计39页，拟证明1、证实2015年停工31天造成窝工损失114.08万元。
反诉被告质证认为，对该证据的三性均不予认可，对证明目的不予认可。因该证据为复印件，无法与原件核对，对真实性不清楚。管理人员明细表不能证明是否存在窝工，即使存在窝工，也不能证明是万力公司的原因造成的窝工。
证据六，看护人员工资明细原件一份共计6页，拟证明1、2013年5月至2014年底2人看护现场共计发生费用14.4万元，2015年1月至2016年7月1人看护现场产生费用5.7万元。2、本案涉及工程于2013年1月全面停工，在2013年5月，反诉被告支付完毕350万本应当支付的工程进度款后，反诉原告于2013年7月对涉案工程进行了恢复施工，施工一个月后，于2013年8月25日，又按照施工合同约定，将2013年8月25日前恢复施工后完成的工程量上报给了反诉被告，上报产值额度为4367765元。反诉被告接到此产值月报后，没有给予反诉原告任何答复，仅于2013年9月22日，支付给反诉原告工程进度款20万元，导致涉案工程从2013年1月至今除在2013年7月份恢复施工1个月后，全面一直停工。所以产生的看护费也是在停工期间，为了涉案项目的安全，派驻到工地上的看护人员产生的费用。
反诉被告质证认为，对该证据的三性均不予认可，对证明目的不予认可。1、建设工程施工合同属于承揽合同的一种，反诉原告在未将涉案工程竣工验收交付给发包人或使用人之前，附有保管义务，在保管期间产生的费用，应由反诉原告自行承担。2、仅凭工资表，不能证明反诉原告陈述的证明目的。
证据七、我公司列的万力公司付款明细表复印件（与本诉原告提供的收款收据是一致的），拟证明结合反诉原告提供的证据三，能够确认反诉原告上报产值后，反诉被告并未按合同约定于次月10日前支付进度款，反诉被告也提到，有3个月的产值报表反诉原告没有按照施工合同约定于当月25日前上报产值，这一时间的拖延只能相对的顺延反诉被告的审核时间以及付款时间，并不能认定因晚报，反诉被告就可选择任意时间支付进度款。
反诉被告质证认为，对收款收据的真实性予以认可，证明目的不予认可，具体详见本诉原告在本诉证据四的证明目的。
证据八、工程停工期间由于租赁脚手架、塔吊、井架而产生的损失费用：”脚手架承包合同”原件、”塔吊租赁合同”原件、”井架租赁合同”原件，拟证明因租赁上述设备每天所产生的费用，结合本案工程实际停工的期限，能够实际计算出因本案工程，反诉被告不能如期支付进度款，致使工程停工，给反诉原告造成的实际损失，损失额度为加上现场管理人员工资等为1678800元。
反诉被告质证认为，对于三份合同及证人证言均不认可，上述合同是否履行并不清楚；2、上述证据不能证明停工原因，责任是否归属哪一方；3、所有报停证人证言未经出庭作证，不具证据属性，不予认可。
反诉被告就反诉提交的证据及反诉原告质证情况：
反诉证据援引本诉证据四、五、六，与本诉的证明目的一致，具体详见反诉被告在反诉中的质证意见。
反诉原告质证认为与本诉的质证意见一致。
双方补充意见为：
本诉原告：关于本诉1、本诉原告出示的证据完全能够引起涉案工程的质量瑕疵鉴定、维修方案以及维修造价的鉴定；2、2016年6月26日会议记录中记录，在本案中若本诉被告不能提供对涉案工程的合格证明，将必然引起质量鉴定相关程序，经证据交换，本诉被告未提出涉案工程质量合格的证明，因此请求法院涉诉工程质量鉴定程序。
关于反诉：反诉原告在本诉中对于本诉原告提出的证据1的质证意见可以说明，反诉原告对于涉诉建设施工合同效力持否定态度，按照反诉原告上述认识，依据建设工程施工合同司法解释第1、2、3条的规定，结合涉诉工程的现状，反诉原告的反诉请求没有任何法律依据。
证据认证情况：
一、对本诉双方提交的证据的认证：
1、本诉原告提供的证据一《委托管理合同》，符合证据真实性、合法性和与案件关联性的特征，如该合同无效，则导致原被告双方签订的《建设工程施工合同》无效，本诉被告的质证意见无法律依据，本院对该《委托管理合同》的证明效力予以采信。2、对本诉中双方都提交的《建设工程施工合同》，双方对真实性、合法性和远见关联性均无异议，本院予以采信。但双方证明目的不同，根据双方举证质证意见，双方均未按合同约定完全履行各自的义务，均有不同程度的违约现象存在。3、本诉原告提交的证据三，由于双方针对延迟付款和停工的行为交替出现，该证据不能体现本诉被告构成根本违约，本院不予采信。4、本诉原告提交的证据四，因本诉被告无异议，且与反诉原告针对反诉提交的证据七相互印证，可以证实本诉原告向本诉被告支付的工程款数额为35143072元，本院予以采信。5、本诉原告提交的证据五，对该协议的真实性予以确认，但该协议是附条件的协议，结合反诉原告针对反诉提交的证据七，本诉原告未按照协议履行义务，双方针对工程款结算的方式应按照原《建设工程施工合同》的约定执行。6、本诉原告提交的证据六，该检测报告并非双方委托法院进行，是本诉原告单方启动，不符和鉴定的法律程序，故本院不予采信。
7、本诉被告提交的证据二，其鉴定机构具备核发的鉴定资质，鉴定的程序合法，鉴定内容完备，鉴定中充分采纳了双方提出的异议，鉴定依据合法，本院对该鉴定意见书予以采信。8、本诉被告提交的进场材料合格证书，符合证据合法性、真实性和与案件关联性的特征，本院予以采信。
二、对反诉双方提交的证据的认证：
1、反诉原告提交的证据一二在本诉中提交的两份证据，本院认证意见和本诉相同。2、反诉原告提交的证据三，产值报表反诉原告单方提供，没有其他证据佐证该产值报表与反诉被告进行核实确认，本院不予采信。3、反诉原告提交的证据四，是反诉原告单方提供，没有其他证据佐证，不能说明停工为反诉被告知情，本院不予采信。4、反诉原告提供的证据五至证据八，均是反诉原告单方提供，没有其他证据佐证，不能证明停工原因是反诉被告所为及停工造成的具体损失数额，本院不予采信。
三、对法院依申请调取的涉案工程主体检测报告，因双方在庭前协调会上同意涉案工程主体质量由鄂托克前旗住房与城乡建设规划局组织检测，本院对该检测报告的证明效力予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2011年8月1日，伊金霍洛旗住房和城乡规划建设局与伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司签订《委托管理合同》，伊金霍洛旗住房和城乡规划建设局将其援建开发建设的鄂前旗上海庙伊金霍洛花园精品移民小区项目委托伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司管理。双方约定了各自的权利义务。2011年8月26日，伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司作为发包人，与被告冠鲁建设股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，双方就建设工程通用及专用条款进行了规定。在合同履行期间，由于工程进度款及结算方式问题双方发生争议，涉案工程于2013年1月停工，后双方经过协商，于2013年7月复工一个月，又于2013年8月停工至今。2015年1月12日，伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司向本院提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并请求判令被告冠鲁建设股份有限公司返还多付的工程进度款并承担违约金，对已完工程质量进行鉴定，判令被告承担不合格质量的修复费，对于不能修复的核减工程借款并承担拆除费用并要求被告移交施工工程并移交全部施工资料。案件的受理费及鉴定费由被告承担。案件审理过程中，2016年6月28日，伊金霍洛旗人民政府将未完工工程移交给鄂托克前旗上海庙人民政府，对未完工工程进行了二次招标，并在进场前对已完工程的主体质量进行了鉴定。2016年7月4日，应被告冠鲁建设集团有限公司团有限公司申请，双方当事人共同选定内蒙古祥生项目管理公司进行已完工程形象进度和工程造价鉴定。2016年9月20日，被告冠鲁建设集团有限公司向本院提起反诉，要求判令伊金霍洛旗万力房地置业有限责任公司支付拖欠工程款13339107元，因拖欠支付工程款而应承担的违约金2666154元及因停工造成反诉原告的损失2881300元并承担本案的本诉费用及反诉费。
本院认为，1、本案涉案工程属于可以委托代建的项目，本诉原告与伊金霍洛旗住建局签订的《委托管理协议》依法成立并有效。万力公司基于伊金霍洛旗住建局的委托，可以享有发包人的各项权利义务。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》反应了双方真实意思表示，也不违反国家强制性的法律和规定，是合法有效的合同，双方应该按照合同约定履行双方相应的合同义务。2、关于解除《建设工程施工合同》的问题，因涉工程在2013年8月停工至今，双方当事人在此期间并未就继续履行合同达成合意，均已自身行为表明不再履行该合同，且涉案工程在2016年7月19日已经由其他中标单位进场施工，本诉被告已经无法再继续履行合同，符合建设工程施工合同法定解除的条件，该合同自然解除。3、关于工程价款问题，依据第三方鉴定意见，本诉原告并未将已完工程的价款的全部支付给本诉被告，故本诉原告要求本诉被告返还多付进度款的诉讼请求不成立，本院不予支持。4、关于工程质量问题，涉案工程主体鉴定合格。万力公司并未向本院提交需要鉴定的不合格工程的具体清单，属于鉴定请求不明确，根据本诉原告的诉讼请求，要求对全部已完工程进行整体质量鉴定是不符合客观规律及行规律的。大型建设工程的施工，都由监理公司进行监理，且工程质检部门进行分项验收，进场材料也要有合格证书才允许使用，故本诉原告即万力公司要求对全部已完工程进行整体质量鉴定，本院不予支持。但对于属实存在的使用材料与设计不符的情况，在庭前会议结束后要求造价鉴定机构进行核实，并在最终造价鉴定意见中予以核减，数额达90多万元（例如：外墙保温、门窗和强电配管等）。
针对反诉，1、拖欠工程款的具体数额中，万力公司对其中第16、17项，合计1482570元，认为签字的赵帅未获得伊金霍洛旗住房与城乡规划建设局的书面授权，对该部分造价不予认可。基于本诉原告与伊金霍洛旗住房与城乡规划建设局签订的《委托管理合同》，伊金霍洛旗住房与城乡规划建设局与万力公司是委托代理关系，涉案工程中1482570元的工程造价是经伊金霍洛旗住建局工作人员赵帅确认的工程量，是被代理人的自主行为，且涉案工程的资金来源于伊金霍洛旗人民政府，其工作人员行使职务的行为结果应由其工作单位承担，公务人员行使工作职责无需另行书面授权。故该1482570元的工程造价是真实发生的，理应计入已完工程的整体造价中。2、万力公司向冠鲁公司支付的工程款数额为33025372元。代扣代缴税款的税票，万力公司庭后提交了伊金霍洛旗住建局加盖公章的税票复印件，本院采信其证明效力。至于双方争议的税率是3.41%，还是5.43%问题，从万力公司提供的税票看，该公司确实按5.43%的税率缴纳了税款2117700元，且纳税主体为冠鲁公司，冠鲁公司可以将2.02%的企业所得税向税务机关请求抵扣，并不侵害其权益。且冠鲁公司并未将可以享受3.41%汇率的外出经营许可证向万力公司出示，至本案庭审结束后也未向法庭提交该证据，故已经代扣代缴的税款按5.43%的税率计算，为2117700元。以上两项合计33025372元+2117700元=35143072元。3、涉案工程总造价，依据内蒙古祥生工程管理公司出具的鉴定意见，已完工程总造价为445099元，这是按照双方合同约定总造价下浮4%的结果，冠鲁公司','2018-10-07
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