陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终3408号
上诉人（原审原告）拓成霞，女，1976年12月4日出生，汉族，陕西省绥德县田庄镇马家坪村村民，住。
委托代理人何艳，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人任丽娜，陕西伟天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省妇幼保健院，住所地西安市新城区北新街后宰门**号。
法定代表人郑宏志，该院院长。
委托代理人安富荣，男，1979年12月26日出生，汉族，该院医疗纠纷办公室干事，住。
委托代理人段婷，女，1990年8月10日出生，汉族，该院医疗纠纷办公室干事，住。
上诉人拓成霞因与陕西省妇幼保健院（以下简称省妇幼）医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月9日，拓成霞因子宫肌瘤在省妇幼处住院治疗，于2011年10月12日行子宫肌瘤剔除术+结扎术+取环术。术中冰冻结果回报：子宫平滑肌瘤，细胞增生活跃，分型等免疫组化评定。××理检查报告单（报告日期2011－10－19）病理诊断：1、（子宫）子宫内膜间质瘤；2、（子宫）肌腺症。注：免疫组化染色显示肿瘤细胞CD10（+）。拓成霞于2011年10月19日出院。住院花费医疗费7704.11元。出院后因出血不止，拓成霞于2011年11月9日至11月17日在省妇幼处以入院诊断子宫内膜炎、贫血、××、子宫肌瘤剔除术后、双侧输卵管结扎术后再次住院治疗。花费医疗费1280.66元。2012年8月29日至9月3日，拓成霞以入院诊断子宫内膜病变、子宫内膜间质瘤在省妇幼处第三次住院治疗。入院检查为因胸片拍片提示，左肺新生物可能，建议进一步检查，故建议拓成霞去外院行头颅及胸部CT检查后再行手术探查。在检查结果未出的情况下拓成霞出院，出院诊断为子宫内膜间质瘤。此次住院花费1421.49元。在省妇幼处三次住院共花费医疗费10406.26元。2012年9月4日，拓成霞在西京医院住院治疗，期间将拓成霞在省妇幼处术中病理切片借出，××理检查，××理诊断为（子宫）内膜间质肉瘤。同时考虑肺转移。于9月7日行全子宫切除术，术中冰冻回报：子宫内膜间质肉瘤（低度恶性），行全子宫切除术+双附件切除术，病检回报：（宫腔）低级别子宫内膜间质肉瘤，肿瘤侵及宫颈，并给予化疗。9月17日出院时诊断确定为子宫内膜间质肉瘤III期及考虑肺转移。住院期间花费36574.65元。2012年9月20日拓成霞在西京医院行超声下经皮肺包块穿刺活检，肺部穿刺结果回报：（左肺包块穿刺）符合肿瘤性坏死，考虑小细胞肿瘤，细胞退变、形态不清，分型分类困难。于西安交大一附院会诊回报：“左肺穿刺”瘤性坏死组织中残留少数扩张血管及小圆形瘤细胞，提示结合临床考虑子宫内膜间质肉瘤播散。后拓成霞陆续在陕西省肿瘤医院住院治疗、化疗十七次。前三次与第十七次拓成霞未能提供医疗费票据，第四次至第十四次共花费医疗费共计102970.98元（未提供报销凭证），第十五次2015年2月2日至2月10日住院8天，花费7531.5元，个人自付部分为5064.5元；第十六次2015年6月15日至6月24日，住院9天，花费医疗费9756.6元，个人自付部分为6063.6元。拓成霞在陕西省肿瘤医院共住院137天。案件审理过程中，经拓成霞申请，原审法院依法委托西安市中级人民法院对省妇幼是否有过错进行了鉴定，结论为：1、省妇幼在对拓成霞的医疗过程中未能及时明确诊断拓成霞病情和对拓成霞及时采取有效的治疗措施，对拓成霞的病情治疗有延误存在一定过错。2、其过错与拓成霞的子宫切除无因果关系，但对出现的“左肺穿刺”瘤性坏死组织中残留少数扩张血管及小圆形瘤细胞，子宫内膜间质肉瘤播散存在一定的因果关系。3、××的参与度为30%。鉴定费8000元由拓成霞预付。拓成霞对此鉴定结论不服，申请鉴定人出庭质询。鉴定人出庭后表示鉴定结论并无不当，结论不予变更。后拓成霞表示不申请重新鉴定。拓成霞所提供在省妇幼处三次住院医疗费票据、在西京医院一次住院医疗费票据、在陕西省肿瘤医院十三次住院票据，未能提供农合报销手续，拓成霞与省妇幼均同意按医疗费农合报销30%、个人承担70%计医疗报销比例。拓成霞称其在陕西省肿瘤医院住院治疗十七次，但未能提供第十七次的住院病案。
拓成霞于2013年12月18日诉至西安市新城区人民法院称，拓成霞在查体发现子宫肌瘤四个月后，于2011年10月9日在省妇幼处住院治疗。2011年10月12日因为“子宫肌瘤”在全身麻醉下经腹行子宫肌瘤剔除术+结扎术+取环术。术中冰冻结果回报：子宫平滑肌瘤，细胞增生活跃，分型待免疫组化评定。××理诊断为：1.（子宫）子宫内膜间质瘤；2.（子宫）肌腺症。注：免疫组化染色显示肿瘤细胞CD10（+）。拓成霞于2011年10月19日出院。出院后不久因为出血不止，2011年11月9日至11月17日在省妇幼处以“入院诊断子宫内膜炎、贫血、××、子宫肌瘤剔除术后、双侧输卵管结扎术后”再次入院治疗。症状出现反复后，2012年8月29日至9月3日，拓成霞在省妇幼处以“入院诊断子宫内膜病变、子宫内膜间质瘤”住院治疗。入院后完善相关检查，因为胸部拍片提示：左肺新生物可能，建议进一步检查，故建议拓成霞去外院行头颅以及胸部CT检查后再行手术探查。等待3天，检查结果未归，拓成霞出院。出院诊断为子宫内膜间质瘤。2012年9月4日，拓成霞在西京医院住院治疗，期间将拓成霞在省妇幼陕西省妇幼保健院的病理切片借出送往西京医院进行病理检查，××理诊断为（子宫）内膜间质肉瘤。同时考虑肺移转。于9月7日行全子宫切除术，术中冰冻回报：子宫内膜间质肉瘤（低度恶性），拓成霞家属签字后，行全子宫+双附件切除术，病检回报：（宫腔）低级别子宫内膜间质肉瘤，肿瘤侵及宫颈，并给与化疗。9月17日出院时确定诊断为子宫内膜间质肉瘤III期及考虑肺转移，医嘱继续呼吸科诊治，××灶性质。2012年9月20日拓成霞在西京医院行超声引导下经皮肺包块穿刺活检，肺部穿刺结果回报：（左肺包块穿刺）符合肿瘤性坏死，考虑小细胞肿瘤，细胞退变、形态不清，分型分类困难。会诊回报：“左肺穿刺”瘤性坏死组织中残留少数扩张血管及小圆形瘤细胞，提示结合临床考虑子宫内膜间质肉瘤播散。后拓成霞转入陕西省肿瘤医院住院治疗、化疗。要求判令省妇幼赔偿拓成霞因为医疗过错造成的医疗费151046.46元、住院伙食补助费3780元、护理费12600元、误工费145933.2元、营养费30240元、交通费7000元、精神损害赔偿金195000元（按省妇幼过错70%计算），共计546034.02元。
省妇幼辩称，拓成霞陈述与事实不相符。省妇幼的医疗行为是严格按照诊疗常规进行检查治疗的。因拓成霞病情介于良恶性之间的病理分型，病理诊断属于疑难片诊断，也可以保守治疗，不存在误诊的事实。拓成霞发生病情变化是××发展变化，并非省妇幼的医疗行为所造成。手术后一年病情向恶性方向发展变化并非医生能够完全控制，也不是医务人员的过错所致。省妇幼不应承担赔偿责任。表示不同意拓成霞的诉讼请求。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。医疗机构诊治不当作为一种特殊的侵权行为，应当具备侵权行为的一般构成要件，即医疗人员在诊疗上存在不当、××员损害、医务人员存在过失、××员损害之间存在因果关系。本案拓成霞认为省妇幼在医疗过程中存在过错导致拓成霞身体受到伤害，经本院委托，鉴定机构认为省妇幼在对拓成霞的治疗过程中，存在过错，其过错与拓成霞的子宫切除无因果关系，但对出现的“左肺穿刺”瘤性坏死组织中残留少数扩张血管及小圆形瘤细胞，子宫内膜间质肉瘤播散存在一定的因果关系。××的参与度为30%。故拓成霞要求省妇幼赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等费用，应予支持。因省妇幼过错与拓成霞现子宫内膜间质肉瘤的播散存在一定的因果关系，故省妇幼应对拓成霞随后在陕西省肿瘤医院的化疗费用按过错程度予以赔偿。拓成霞部分医疗费票据未能提供农合报销手续，但根据拓成霞提供的已报销凭证，其未提供报销凭证部分可按个人自付部分为70%计算。计算为拓成霞未能提供报销手续部分的医疗费个人自付部分为104966.32元。省妇幼按30%予以承担。拓成霞在省妇幼处三次住院、在西京医院住院一次及在陕西省肿瘤医院化疗十六次，共住院173天，住院伙食补助费5190元、营养费3460元。因拓成霞未提供护理费依据，故其护理费按每日100元计算。计算为17300元。拓成霞支出鉴定费8000元。拓成霞要求误工费，但未能提供其职业情况及收入情况的证据，误工费应按平均工资计算其住院期间，计算为24702.98元。以上部分，应由省妇幼按30%责任比例予以承担拓成霞损失。拓成霞未能提供在陕西省肿瘤医院第十七次的住院病案，其要求此期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费不予支持。拓成霞要求交通费、住宿费，未提供依据，不予支持。拓成霞在省妇幼住院期间，因省妇幼的诊疗行为过错，造成拓成霞身体及心灵上的损失，按其过错程度及拓成霞实际情况应给予其8000元精神损害抚慰金。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定，遂判决：一、被告陕西省妇幼保健院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告拓成霞医疗费34828.33元、住院伙食补助费1557元、营养费1038元、护理费5190元、误工费7410.89元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金8000元，合计60424.22元。二、驳回原告拓成霞要求被告陕西省妇幼保健院支付交通费、住宿费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9260元，由原告拓成霞负担6482元，被告陕西省妇幼保健院负担2778元。
宣判后，拓成霞不服西安市碑林区人民法院上述判决，向本院上诉称，一、一审将陕西蓝图司法鉴定中心出具的陕蓝（2014）法医鉴字第042号的司法鉴定意见书，特别是将30%的过错参与度作为本案主要裁判依据，属认定事实不清。二、一审判决在计算医疗费赔付时，计算基数中扣减合疗报销部分系明显的错误。三、上诉人在提供了肿瘤医院第十七次住院期间医疗费清单的情况下，一审不予计算该医疗费没有依据。四、被上诉人应全额赔付上诉人在其处第一、二、三次住院治疗的费用，一审判决未涉及该三次住院费用的全额赔付属于错判。五、一审判决仅判决被上诉人赔付上诉人住院期间的误工费不符合上诉人的误工事实。六、被上诉人应向上诉人支付交通费和住宿费7000元。七、鉴定费8000元不应在上诉人与被上诉人之间分担，应全部由被上诉人承担。请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费151046.46元、住院伙食补助费3507元、营养费30240元，护理费11690元、误工费145933.2元，鉴定费8000元、精神损害抚慰金100000元、交通住宿费7000元，合计458599.66元；2、撤销原审判决第二项；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担70%，上诉人承担30%。
省妇幼辩称，一审法院依据专业机构做的《鉴定意见书》作为判案依据并无不妥，30%的过错参与度实际上是偏高的，鉴定人和某法院都是××患者的角度出发认定该过错参与度。一审法院在计算赔偿费用时事实上是多算了，而不是少算了。
经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，拓成霞因病在省妇幼处三次住院治疗，其认为省妇幼在医疗过程中存在过错导致其身体受到伤害。陕西蓝图司法鉴定中心出具了陕蓝（2014）法医鉴字第042号的司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书结论为：1、省妇幼在对拓成霞的医疗过程中未能及时明确诊断拓成霞病情和对拓成霞及时采取有效的治疗措施，对拓成霞的病情治疗有延误存在一定过错。2、其过错与拓成霞的子宫切除无因果关系，但对出现的“左肺穿刺”瘤性坏死组织中残留少数扩张血管及小圆形瘤细胞，子宫内膜间质肉瘤播散存在一定的因果关系。3、××的参与度为30%。该鉴定意见书出具后，拓成霞虽对该鉴定意见书持有异议，但未申请重新鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定人员亦出庭接受了质询，故原审法院采信该鉴定意见书的鉴定结论并无不当。拓成霞上诉称，一审将陕西蓝图司法鉴定中心出具的陕蓝（2014）法医鉴字第042号的司法鉴定意见书，特别是将30%的过错参与度作为本案主要裁判依据，属认定事实不清。拓成霞该上诉理由无事实依据，本院依法不予采信。因省妇幼的医疗过错与拓成霞现子宫内膜间质肉瘤的播散存在一定的因果关系，故原审法院判决省妇幼应对拓成霞随后在陕西省肿瘤医院的化疗费用按过错程度予以赔偿并无不妥。拓成霞上诉称，其在省妇幼前三次住院治疗期间产生的费用应全额赔付，一审判决未涉及该三次住院费用的全额赔付属于错判，该上诉理由本院亦不予采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。拓成霞并未提交相关证据证明其主张，故拓成霞上诉请求支持其误工费、交通费和住宿费，本院不予支持。因拓成霞并未提交其在陕西省肿瘤医院第十七次住院病案，故原审法院未计算该次医疗费并无不妥。原审法院判决由省妇幼承担鉴定费2400元符合法律规定，拓成霞上诉称鉴定费应由省妇幼全部承担，该上诉请求无法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定的拓成霞的各项损失符合法律规定，拓成霞上诉称，原审法院在计算医疗费时扣减合疗报销部分系明显的错误，该上诉理由无法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人拓成霞的上诉理由无事实与法律依据，其上诉请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6870元，由上诉人拓成霞负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张一帆