吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第540号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉化集团吉林市星云化工有限公司。住所：吉林市龙潭区乙烯路*号。
法定代表人：于广臣，该公司董事长。
委托代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
委托代理人：王振廷，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：于敏，女，1960年3月28日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
上诉人吉化集团吉林市星云化工有限公司（以下简称星云公司）因劳动争议纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星云公司的委托代理人韩振军、王振廷，上诉人于敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
星云公司在原审时诉称：2013年10月23日，于敏向吉林市龙潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决由我公司向于敏支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期的待遇，该委上述裁决存在下列错误：一、本案不符合我公司应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的要件。本案是由于于敏严重违反劳动纪律而被解除劳动合同，故不符合《工伤保险条例》第三十七条第二项规定的要件，故我公司不应向被告支付这两项补助金。二、该委对被告停工留薪期待遇的裁定错误，被告停工留薪期不应为6个月，而且我公司在被告停工期间已足额向其支付了相关待遇，不应再重复支付，故诉至法院，请求：1.判令我公司不向于敏支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期的待遇；2.诉讼费由被告承担。
于敏在原审时辩称：我是星云公司员工，2011年5月30日晚21点10分左右因和领导到工厂检查工作，在下铁梯子时因照明不足从二楼铁梯子上摔到地面上，造成右三踝粉碎性骨折，在吉林市骨伤医院做了内固定手术治疗，住院14天。当时公司承认我是工伤，支付了住院医疗费。但是，公司没有依法为我认定工伤。2012年4月23日，我个人申请了工伤认定，吉林市人社局于2012年10月25日作出了吉市人社工认字（2012）058号《工伤认定书》，2013年8月20日吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定我为“九级伤残”。我已经被确定为工伤，根据法律规定，劳动仲裁裁决星云公司应该向我支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期的待遇，上述待遇只是应该支付中的一部分，故应依法驳回星云公司的诉讼请求。一、星云公司以我严重违反劳动纪律而解除我的劳动合同是违法的。我从受伤住院到被解除劳动合同一共是五个半月时间。在这段时间里，我已把住院病历和疾病诊断书交给了星云公司。诊断书证明我正在医疗期内。依据《劳动合同法》第四十二条的规定，我没有违反公司的规章制度。依据《工伤保险条例》相关规定，我在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。且星云公司未依法参加工伤保险，应当由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。二、停工留薪期应该从2011年5月30日到2012年9月12日，龙潭区仲裁委裁决的停工留薪期六个月是错误的，裁决要求星云公司所支付我的停工留薪期待遇，只是应该支付的一部分。综上，应依法驳回星云公司的诉讼请求。
于敏在原审时反诉称：我不服吉林市龙潭区劳动争议仲裁委的吉龙劳人仲字（2013）第18号《劳动争议裁决书》的裁决，向法院提起诉讼，请求：一、判令星云公司向我支付2010年至2012年的加班费、补偿金总计：43550.8元，其中包括1.公休日延时加班费26649.96元；2.法定年休假加班费：（4000元／21.5天×5天＋3200元／21.5天×5天）×300%=5023.35元；3.经济补偿金（26649.96元＋5023.35元）×25%=7918.33元；4.额外经济补偿金：经济补偿金×50%=791833元×50%=3959.16元。二、支付克扣工资、经济补偿金总计4150.00元，包括1.无故克扣工资（2010年10月、11月、2011年3月、5月）2200元；2.无故克扣工资经济补偿金2200元×25%=550元；3.无故克扣工资额外经济补偿金：经济补偿金×50%=550元×50%=275元；4.克扣身份抵押金3000元（2010年4、5、6、7、12月）的经济补偿金3000元×25%=750元；5.克扣身份抵押金3000元的额外经济补偿金750元×50%=375元。三、支付工伤补偿金316287.17元，包括（一）支付拖欠工伤停工留薪期待遇共计111209.79元，其中工伤停工留薪期共15.5个月（2011年5月30日至2012年9月12日），停工留薪期本人工资为5921.5元／月［受伤前12个月（2010年5月至2011年4月）平均每月应得工资（税前）］，停工留薪期已发工资（2011年6月至2011年9月）3123元×2个月＋3220元×2个月=12686元，所以应支付1.拖欠停工留薪期工资：79098.03元（5921.5天本人工资×15.5个月-12686元已发工资=79098.03元）；2.经济补偿金：79098.03元×25%=19774.51元；3.额外经济补偿金：19774.51×50%=9887.25元；4.福利待遇650元（2012年春节300元，端午节150元，三八妇女节50元，中秋节150元），劳动保护费1800元（2011、2012工作服棉袄，工作服，及其他保护品）。工伤补助金小计136195.65元，包括：1.一次性伤残补助金：本人工资×9个月=5921.5元×9个月=53293.95元；2.一次性工伤医疗补助金：本人工资×8个月=5921.5元×8个月=47372.4元；3.一次性伤残就业补助金：本人工资×6个月=5921.5元×6个月=35529.30元。工伤其他费用小计68881.73元，包括1.医疗费用25%的赔偿费＋医药费即24158.91×25%＋651元=6039.73元＋651元=6690.73元；2.住院治疗伙食费：50元×14天=700元；3.住院护理人员伙食费：34天×20元=680元；4.护理费：（34＋349＋19）×70＋257元×123=59751元；5.住院、复检、伤残鉴定、去公司办事等交通费：800元；6.伤残鉴定费：260元。四、支付未签订书面劳动合同的双倍工资合计为188002.27元，2010年1月19日至今被告未与我签订书面《劳动合同书》，应支付2010年2月19日至2012年9月12日的二倍应得工资：（1）＋（2）＋（3）＋（4）=1876.05元＋62919.36元＋25708.23元＋97499.01元=188002.27元，其中2010年每月工资为：基本工资＋工龄＋保健＋加班工资，即（1）2010年2月共8天工资：4000元／21.5天×8天＋10元＋5.58元保健＋4000元／21.5天×1天×200%加班=1876.08元；（2）2010年3月至12月工资：（4000元＋10元＋15元）×10个月＋20111.17元加班＋4000元／21.5天×5／12×11×300%=62919.36元；（3）2011年1月至2011年5月应发工资：4261.25元＋4065元＋4038.41元＋4035元＋（3235元＋800元）＋4963.08元（加班）＋3200元／21.5天×5天／12×5年（休假）=25707.82元；（4）2011年5月30日至2012年9月12日（16个月＋10天的停工留薪期本人工资）即5921.5元×16个月＋5921.5元／21.5天×10天=97499.01元。五、支付违法经济赔偿金合计158291.84元，即43550.8元（加班费）＋4012.5元（克扣工资）＋111209.79元（停工留薪期待遇）=158772.79元。六、支付违法解除劳动合同（2010年1月至2012年9月13日）合计41450.85元，其中1.违法解除劳动合同代通金5921.5元；2.违法解除劳动合同赔偿金5921.5元×3×2倍=35529.3元。七、支付精神损害赔偿金2万元。八、由星云公司承担诉讼费10元。
星云公司在原审时辩称：于敏的起诉已超过起诉期。于敏的起诉是基于不服吉林市龙潭区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日作出的吉龙劳人仲字（2013）第18号《劳动争议裁决书》而提起的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”于敏在2013年12月10日收到《劳动争议裁决书》，其并未在法定的15日内向法院起诉，其已放弃了诉权，故该《劳动争议裁决书》对于敏已发生法律效力，人民法院也不应再受理于敏的起诉。于敏的诉求（工伤除外）无事实依据，且已超过仲裁时效。1.不存在我公司克扣和拖欠于敏工资及扣留保证金的事实，于敏工资为3200元和不确定的绩效工资（奖金），于敏工作期间，我公司已按时将其应得工资全部发放到位。于敏受伤住院及正常休养时，我公司也为其发放了应得工资。另外，保证金早已退还给于敏，故不存在我公司克扣和拖欠于敏工资及扣留保证金的事实。2.我单位对于敏加班已补休完毕，于敏在我公司工作期间，虽有存工，但在其受伤治疗期满后，我公司已安排其一次性补休完毕，不存在另行给付加班费的问题。3.于敏二倍工资的主张完全背离客观事实，于敏以未签订劳动合同为由而主张二倍工资，完全背离客观事实。事实上，我单位与于敏签订了正式的书面劳动合同，而且此合同已经劳动部门备案。4.经济补偿金、代通金没有事实和法律依据。于敏在2011年5月30日受伤，2011年6月13日出院，出院小结确定为治愈。我单位考虑到于敏伤情及存工事实同意其再休养一段时间。休养3个月后，于敏不仅行动自如，而且还能经常去游泳馆游泳。然而，在近5个月时，我单位相关部门通知其上班，于敏却以各种理由拒绝上班。2011年11月5日，我单位以书面形式通知其到公司报到，于敏仍拒绝上班。为维护公司的正常经营管理，我单位于2011年11月15日书面通知其解除劳动合同。因此，我单位解除于敏的劳动合同，是因为于敏严重违反劳动纪律，而非因其受伤解除，是完全合法的，不存在给付其补偿金和代通金的问题。5.于敏的其他主张未经劳动仲裁，精神损害赔偿金等更是无稽之谈。6.于敏的诉请已超过仲裁时效，我单位于2011年11月15日向于敏送达了解除劳动合同的书面通知，于敏于当日签收。于敏对该劳动合同的解除及其他劳动争议事项（工伤除外）并未提出任何异议，也未在法定时效内申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，于敏在2013年10月23日才申请劳动仲裁，显然已超过法定的仲裁时效1年的规定。对于敏超过仲裁时效的事实，吉龙劳人仲字（2013）第18号《劳动争议裁决书》已作出正确的认定。我单位将按法院最终裁决向于敏支付相应工伤补偿费。
原审判决认定：于敏于2010年1月19日正式入职星云公司，月工资为4000元，2011年于敏与星云公司签订固定期限劳动合同，期限为2011年1月1日至2011年12月31日，工种为科长，约定基本工资为3200元，绩效工资为800元，该合同已经在吉林市人力资源和社会保障局备案。2011年5月30日21时，于敏在工作中受伤并在吉林市骨伤医院住院治疗，其被诊断为右三踝骨折合并胫距关节半脱位，共住院14天，其中一级护理6天，二级护理7天，于2011年6月13日治愈出院，病情介绍书的治疗意见为：1.石膏外固定三个月；2.加强膝踝功能练习；3.预计6个月内生活不能自理；4.每月复查一次。2011年11月4日，星云公司书面通知于敏2011年11月7日报到上班，于敏签收回执。于敏未按照通知按时上班。2011年11月15日，星云公司书面通知于敏解除劳动合同，于敏签收回执。2013年8月12日，于敏被鉴定为工伤九级伤残，因此支出鉴定费260元。星云公司于2010年3、4、5、6、9月每月各扣于敏工资500元，11月份扣工资1050元，2011年3月份扣工资400元，2011年5月扣工资800元，共计4750元，其中3000元为身份保证金，已于2012年11月22日返还给于敏本人，2011年6月至9月星云公司未向于敏发放800元绩效工资。2010年于敏延时加班共计71.5小时，休息日加班共计45天零6小时，法定假日加班共计2天4小时，2011年于敏延时加班共计23.5小时，休息日加班12天零7小时，法定假日加班1天零1小时。2013年10月23日，于敏向吉林市龙潭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2013年12月6日吉林市龙潭区劳动人事争议仲裁委员会作出吉龙劳人仲字（2013）第18号《劳动争议裁决书》。
另查明，星云公司未为于敏参加相关社会保险。于敏购买护踝支出128元，在于敏住院期间星云公司已派人护理。
原审判决认为：关于时效问题。于敏受伤后及星云公司与其解除劳动合同后，一直向用人单位主张权利，且向相关部门申请工伤认定，并于2013年8月12日被认定为工伤，故于敏的诉请没有超过仲裁时效，应予审理。
关于未订立书面劳动合同支付双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，本案，双方当事人均提供了书面劳动合同书，合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日，且与劳动部门的备案一致，可以认定2011年1月1日至2011年12月31日双方存在书面劳动合同，故对于于敏要求此期间的双倍工资本院不予支持。于敏于2010年1月19日入职星云公司，双方已经建立了劳动关系，星云公司未能提供证据证明2010年1月19日至2010年12月31日双方订立书面劳动合同，故可以认定此期间双方未订立书面劳动合同，根据上述法律规定，星云公司应向于敏支付自2010年1月19日至2010年12月31日的每月二倍工资，按照双方约定2010年每月工资4000元，即4000元／21.75天×9天＋4000元×11个月=45655.17元。
关于解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款、第三款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”本案中，虽然星云公司在解除其与于敏之间的劳动合同时，于敏未被认定为工伤，但根据病情介绍书的治疗意见，其仍在规定的医疗期内，故星云公司于2011年11月15日解除与于敏的劳动合同是违法的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金”、该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款规定：“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，双方签订的劳动合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日，现劳动合同期限已经届满，且不能继续履行，故星云公司应向于敏支付赔偿金。于敏自2010年1月19日入职，至星云公司解除劳动合同之日（2011年11月15日），其工作年限满一年六个月不满两年，故根据上述法律规定，于敏月工资为（4000元×1.5个月＋3200元×10.5个月）／12个月=3300元，星云公司应向于敏支付违法解除劳动合同赔偿金3300元×2个月×2倍=13200元。
关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”、《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资”、《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。本案中，2010年于敏月工资为4000元，日工资为4000元／21.75天=183.91元，时工资为183.91元／8小时=22.99元，2010年于敏延时加班共计71.5小时，休息日加班共计45天零6小时，法定假日加班共计2天4小时；2011年于敏月工资为3200元，日工资为3200元／21.75天=147.13元，时工资为147.13元／8小时=18.4元，2011年于敏延时加班共计23.5小时，休息日加班共计12天零7小时，法定假日加班1天零1小时。因于敏于2010年1月19日入职，至2011年1月19日工作满一年，故对于敏要求星云公司支付其2011年5天带薪年休假的工资本院予以支持，超出部分不予支持，综上，星云公司应支付于敏延时加班费（22.99元×71.5小时＋18.40元×23.5小时）×150%=3114.28元，休息日加班费（183.91元×45天＋22.99元×6小时＋147.13元×12天＋18.40元×7小时）×200%=20616.50元，法定假日加班费（183.91元×2天＋22.99元×4小时＋147.13元×1天＋18.40元×1小时）×300%=1875.93元，带薪年休假工资147.13元×5天=735.65元，以上合计26342.36元。
关于克扣工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，星云公司自2010年3月至2011年5月共克扣于敏工资4750元，其中所扣工资中包括3000元身份保证金，此款于2012年11月22日返还给于敏本人，剩余的1750元系无故克扣及对劳动者惩罚而克扣，但是星云公司未提供切实有效的证据证明于敏违反了公司的规章制度，故星云公司应向于敏支付无故克扣的工资1750元。
关于工伤待遇问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，于敏被鉴定为工伤九级，星云公司未为其参加工伤保险，同时违法解除其与于敏之间的劳动合同，且劳动合同已于2011年12月31日期满终止，故星云公司应按照上述规定向于敏支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，于敏的工资应为其受伤前12个月（2010年6月至2011年5月）平均工资即3589.09元，《吉林省工伤事故伤残赔偿标准》第十条中规定九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为8个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为6个月的本人工资，故星云公司应向于敏支付一次性伤残补助金3589.09元×9个月=32301.81元，一次性工伤医疗补助金3589.09元×8个月=28712.72元，一次性伤残就业补助金3589.09元×6个月=21534.54元，合计82549.07元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”根据被告于敏受伤部位，对照吉林市停工留薪期分类目录其应享受6个月（2011年5月30日至2011年11月30日）的停工留薪期待遇，即3200元×6个月=19200元，但此期间星云公司已向于敏支付工资12686元，故星云公司尚应向于敏支付停工留薪期待遇共计6514元。
关于其他因工伤产生的费用计算，伙食补助费，参照吉林市《关于支付工伤职工住院伙食补助费和转异地治疗交通费的暂行规定》第一条第（一）款计算，即18元×14天=252元；鉴定费260元，购买护踝费用128元，有正规发票本院予以支持，其余医药费，没有医嘱亦无正规发票，故本院不予支持；护理费59751元，用人单位已经派人护理，故本院不予支持；住院护理人员伙食费、医疗费用的赔偿费，没有事实法律依据，故本院不予支持；交通费，根据于敏的受伤部位及实际情况，酌定对其中的200元予以支持，以上合计840元。
关于于敏要求星云公司支付违法经济赔偿金的诉请，没有法律依据，故本院不予支持。
关于精神损害赔偿金，没有事实及法律依据，且未经过仲裁前置程序，故本院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十一条、第三十条、第四十二条第二款、第三款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、原告吉化集团吉林市星云化工有限公司于判决生效后十日内支付被告于敏一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇共89063.07元；二、反诉被告吉化集团吉林市星云化工有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告于敏各项经济损失共计87787.53元；三、驳回反诉原告于敏其他诉讼请求。
原审判决后，星云公司、于敏均不服向本院提起上诉。星云公司上诉请求：请求二审法院依法撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第1108号民事判决，改判支持星云公司的上诉请求，并驳回于敏的起诉。其主要上诉理由为：一、原审判决程序严重违法。1.原审以本诉和反诉合并审理本案，程序违法。2.原审对于敏超时效反诉仍进行实体审理也违法。3.原审判决对于敏的工伤争议和劳动合同争议合并审理错误。二、原审判决认定事实错误。1.原审判决以工伤未超时效而认定其他劳动合同争议也未超仲裁时效错误。我公司于2011年11月15日向于敏送达了解除劳动合同通知书，此后，于敏并未提出任何异议，也未在法定1年内申请劳动争议仲裁。于敏于2013年10月23日才申请劳动仲裁，超过法定仲裁时效的规定，对此吉龙劳人仲字（2013）第18号《劳动争议裁决书》已作出认定。而原审判决却将工伤时效与其他劳动合同争议时效混为一谈，是明显错误的。2.原审认定2010度双方存在劳动关系是错误的。于敏是吉化公司职工，2010年度其与原工作单位劳动关系不明，根据当时的法律规定，上诉人只能按劳务雇佣于敏，因此2010年度双方只存在劳务关系，不存在劳动关系，于敏对此未提出异议。原审判决我公司于2010年9月向被上诉人支付二倍工资是明显错误的。3.原审判决超时加班无事实依据。4.原审判决认定于敏治疗期6个月无事实根据，于敏出院后3个月就行动自如，且能去游泳馆游泳，因此认定治疗期6个月是错误的。5.原审判决认定我公司违法解除劳动合同错误。6.原审判决我公司克扣工资错误。三、原审判决我公司向于敏支付一次性工伤医疗费错误。由于于敏严重违反劳动纪律而被解除劳动合同，我公司不应向其支付一次性工伤医疗费和就业补助金。
原审判决后于敏亦不服，向本院提起上诉，请求：一、判令星云公司依法支付2010年至2012年的加班费总计：42421.31元：1.2010年至2011年公休、延时、节日加班工资：28069.10元。2.法定年休假加班费（2011年）=4035／21.75×5×300%=2782.76元。3.经济补偿金：（28069.10＋2782.76）×25%=7712.97元。4.额外经济补偿金：经济补偿金×50%=7712.97×50%=3856.48元：二、支付无故克扣工资、经济补偿金总计：3943.75元。1.无故克扣工资：2050元。2.无故克扣工资经济补偿金：2050×25%=512.5元。3.无故克扣工资额外经济补偿金：经济补偿金×50%=512.5×50%=256.25元。4.克扣身份抵押金3000元的经济补偿金：3000×25%=750元；5.克扣身份抵押金3000元的额外经济补偿金：750×50%=375元：三、支付工伤待遇及补偿金：317232.33元：（一）、支付克扣拖欠工伤停工留薪期工资：111180.25元。1.支付拖欠停工留薪期工资：6035.12元／月×15.5月-12686已发工资=80858.36元。2.拖欠停工留薪期工资经济补偿金：80858.36×25%=20214.59元。3.拖欠停工留薪期工资的额外经济补偿金：20214.59×50%=10107.3元：四、支付未签订书面劳动合同的二倍工资：186156.22元：五、支付违法经济赔偿金：145975.86元；依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条违法经济赔偿金=30851.86加班工资＋3943.75克扣工资＋111180.25欠停工留薪期工资=145975.86元：六、支付违法解除劳动合同赔偿金（2010年1月～2012年9月12日）：42245.84元。1.违法解除劳动合同代通金：6035.12元；《劳动合同法》第40条。2.违法解除劳动合同赔偿金：6035.12×3月×2=36210.72元：七、支付精神损害赔偿金：2万元：八、由被告承担诉讼费10元。其上诉的主要理由为：我2010年1月19日入职到星云公司，未与星云公司签订劳动合同。2010年至2011年未及时足额支付加班工资；克扣工资5050元，其中，无故克扣工资2050元，另外3000元作为身份抵押金，2011年5月30日21时，我因工受伤；受伤后星云公司克扣、拖欠停工留薪期工资；2011年11月15日星云公司违法解除与我的劳动合同；2011年11月18日我向公司表示不同意解除劳动合同；2011年11月24日星云公司再次通知我解除与我劳动合同；2012年4月23日我到吉林市人社局申请工伤认定，2012年10月25日吉林市人社局作出了吉市人社工认字（2012）058号《工伤认定书》，2013年8月20日吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定我为工伤“九级伤残”。
于敏在二审时辩称：我是2010年1月通过考核到星云公司担任处长。2011年5月30日因工作造成我右三踝粉碎性骨折并腓浅神经损伤。2012年4月23日我个人申请了工伤认定，2012年10月25日吉林市人社局作出了吉市人社工认字（2012）058号工伤认定书，2013年8月20日吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定我为工伤九级伤残。2013年10月23日我向龙潭区仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年12月10日，龙潭区仲裁委作出了吉龙劳人仲字（2013）第18号劳动仲裁裁决书。我于2013年12月16日不服吉龙劳人仲字（2013）第18号劳动仲裁裁决向龙潭区人民法院提起诉讼。2013年12月19日和12月24日我到龙潭法院要求立案。该院法官说：“双方起诉状都源于同一个劳动仲裁裁决书的，两案可合并审理，先起诉的为原告，后起诉的不用另行立案，在法庭上反诉就行”。第一次开庭时，星云公司对我的反诉提出异议，经龙潭区人民法院调查，我确实在2013年12月19日、12月24日到龙潭区人民法院立案，应该按起诉立案处理，案号为（2013）龙民一初字第1108号。依据《民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，1.两案合并审理程序不违法；2.我在规定的时间内先后两次到法院交起诉状要求立案，没有超过时效的问题。3.工伤争议，是劳动争议案件的特例。本案因工伤引起的工伤待遇和劳动合同的争议，合并审理没有错误。原审判决认定的以下事实没有错误。原审判决以工伤未超时效而认定其他劳动合同争议也未超时效是正确的。星云公司于2011年11月15日向我送达了解除劳动合同通知书，此时，我受伤五个半月，依据《劳动合同法》第四十二条第（二）、（三）款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的”，我被解除劳动合同时正在医疗期，因此，星云公司是违法解除我的劳动合同。星云公司称：“我是吉化公司的正式职工，2010年与原单工作单位劳动关系状况不明，因此只能按劳务工雇用我，无须签订劳动合同”。我认为，星云公司考核我时完全了解我是吉化内退职工，通过考核后我被聘用到星云公司质检处任处长，为该公司的正式员工。我接受公司的管理，从事公司安排的质检处处长工作，成为公司的成员，每月从公司领取工资报酬，形成事实上的劳动关系。依据《劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此原审判决：我与上诉人之间是劳动关系。依据《劳动合同法》第82条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，判决星云公司自2010年1月9日起向我支付二倍工资是正确的。原审判决的加班时间是根据考勤表计算的，认定加班有事实依据。星云公司在原审中承认我有加班41.5天，这是考勤表上无论公休日、法定节假日加班都按1天计算的，如果按《劳动法》加班计算就不是41.5天了，所以，原审判决的加班时间是依法、根据考勤表计算的，有事实依据。4.我受伤后住院治疗14天。工伤医疗期是由法律规定的，原审法院判决工伤医疗期为六个月只是停工留薪期的一部分。5.判决书认定星云公司解除我的劳动合同违法是正确。6.《工资支付暂行条例》第十五条：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”、第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《吉林省企业工资支付暂行规定》第十三条规定：“企业应当按时足额支付劳动者工资，不得克扣或无故拖欠其工资。有下列情形之一的，企业可以代扣劳动者工资：（一）企业代扣代缴的个人所得税；（二）企业代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）企业代扣代缴的由劳动者个人负担的住房公积金；（四）企业执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、赡养费等费用；”（五）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其它费用。”、第十四条：“企业不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规规定的事项外，企业扣除劳动者工资应当符合依法签订的集体合同、劳动合同的约定或经职代会讨论通过的企业依法制定的内部规章制度。因劳动者本人原因给企业造成经济损失的，企业可按照相关规定或约定扣除劳动者工资，但每月扣除后的余额不得低于当地最低工资标准。”、第四十五条：“克扣工资是指除本规定第十三条、第十四条规定的情形外，企业扣减劳动者应得工资的行为。”公司克扣工资违法。我已被认定为工伤，应以《工伤保险条例》及相关法律赔偿。综上所述，星云公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求吉林市人民法院驳回星云公司的上诉请求，依法公正判决。
星云公司在二审时辩称：不同意于敏的上诉意见，具体意见同上诉意见。
二审中双方当事人均未提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：
一、关于星云公司上诉请求。
关于本诉、反诉能否合并审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”根据上述法律规定，原审法院根据星云公司的诉讼请求及于敏的反诉请求对本案合并审理并无不妥。
关于于敏反诉是否超时效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，本案劳动争议仲裁裁决作出后，星云公司在法定期限内提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，因此于敏提起反诉并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的诉讼时效。原审法院依法受理于敏的反诉请求并进行实体判决正确。
关于工伤和劳动合同争议应否合并审理问题。依据《最高人民法院关于民事案件案由规定》第六部分规定：劳动合同纠纷及工伤保险待遇纠纷均是在劳动争议一级案由项下的二、三级案由。因此原审法院依据劳动争议案由合并审理本案正确。
关于劳动合同纠纷是否超时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，无论是劳动合同纠纷还是工伤保险待遇纠纷均是劳动争议项下的案由，本案于敏系因在与星云公司存在劳动关系前提下因工伤而与星云公司产生的纠纷，双方之间的劳动合同争议亦是因工伤后而引发，因此原审法院认定于敏诉讼请求未超过仲裁时效正确。
关于2010年于敏与星云公司是否存在劳动关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”于敏系吉化公司内退人员，因此其与星云公司之间应为劳动关系。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》自2010年9月14日开始施行，但于敏与星云公司之间的关系只能是一种关系即劳动关系，不能因司法解释的施行前后，而使于敏与星云公司之间变成两种法律关系。因此原审法院认定2010年于敏与星云公司存在劳动关系正确。
关于超时加班没有证据的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案于敏是否有加班，于敏是否有加班行为应为星云公司所掌握管理，庭审中星云公司未提交考勤记录，因此应当以于敏提供的考勤记录为准，原审法院根据于敏提交的考勤记录确定其有超时加班是有证据支持的。
关于于敏治疗期的问题。经查于敏受伤后于2011年5月30日住院，6月13日出院，该院病情介绍书记载，预计6个月内生活不能自理。因此原审法院确定定于敏的治疗期为6个月并无不妥。星云公司虽然主张于敏出院后3个月就行动自如，且能去游泳馆游泳，因星云公司未能向法庭提交证据予以证明，本院不予支持。
关于是否违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款、第三款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的。”本案于敏2011年5月30日住院，6月13日出院，该院病情介绍书记载，预计6月内生活不能自理。因此星云公司于2011年11月15日解除与于敏的劳动合同，此时于敏生活尚不能自理，正治疗后恢复期间。因此原审法院确认星云公司违法解除其与于敏的劳动关系正确。
关于是否克扣工资问题。根据于敏向法庭提交的工资表中可以看出星云公司2010年至2011年未共计克扣了于敏工资5150元，其中，无故克扣工资2150元，另外3000元为身份抵押金，因此原审法院认定星云公司克扣于敏工资正确。
关于星云公司应否支持一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。原审判决对此已经阐述的非常清楚，这里不在赘述。
二、关于于敏的上诉请求。
关于加班费问题。二审庭审中于敏对原审判决认定的加班时间及加班天数无异议。经查原审判决对加班费的计算方法及日工资标准计算准确，本院予以支持。至于加班费的经济补偿金及额外经济补偿金问题。额外经济补偿金没有事实及法律依据，本院不予以支持。根据《劳动部＜关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法＞》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿”之规定，星云公司应支付于敏加班工资的百分之二十五的经济补偿计26342元×25%＝6585.5元。
关于克扣工资问题。二审中上诉人于敏主张星云公司共计克扣于敏工资5150元，其中包括原审判决认定的4750元，另有2010年8月、10月、12月分别扣发100元、200元、100元工资问题，经本院查阅于敏2010年8月、10月、12月份工资表，因以上三个月星云公司分别扣发于敏所得税167.6元、158.7元100元。因此于敏主张星云公司扣发其工资5150元，而不是原审法院认定的4750元，没有事实根据，本院不予支持。根据《劳动部＜关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法＞》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿。”因3000元身份保证金星云公司已经返还给于敏，故星云公司还应向于敏支付扣发工资的经济补偿金1750×25％＝437.5元。因此星云公司还应向于敏支付克工资437.5元的经济补偿。
关于工伤待遇及补偿金问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原审法院根据上述法律规定结合于敏的受伤程度认定于敏停工留薪期为六个月正确。另原审法院根据于敏与星云公司的劳动合同确定于敏的平均工资为3589.09元符合法律规定，本院予以维持。于敏主张的停工留薪期工资经济补偿金及额外经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。经查，原审法院计算符合法律规定本院予以维持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。2011年于敏与星云公司签订了固定期限劳动合同，期限为2011年1月1日至2011年12月31日，因此原审法院判决星云公司自2010年1月19日至2010年12月31日向于敏每月支付二倍工资正确，本院予以维持，于敏上诉主张2010年、2011年双方之间均不存在劳动合同，没有事实根据，本院不予支持。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。1.解除劳动合同代通金的问题。所谓解除劳动合同代通知金，是指在劳动合同终止前，用人单位没有依法提前30天通知劳动者的，应该支付没有提前通知的日期对应的工资赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”本条规定是指用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人与之协商解除劳动合同而应当支付的一个月工资，其前提条件是双方协商解除劳动合同。本案星云公司违法解除了于敏的劳动合同，本案已经判决星云公司向于敏支付违法解除劳动合同赔偿金，因此无需再行支付解除劳动合同代通知金。2.关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，经查原审法院此项费用计算正确，本院予以维持。
关于于敏要求星云公司支付精神损害赔偿金2万元的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
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