贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔27民终759号
上诉人（原审原告）谢桃云，中建四局五公司退休职工。
委托代理人李贵生，贵州黔峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨进新，黔南医专职工。
委托代理人梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人谢桃云与被上诉人杨进新身体权纠纷一案，都匀市人民法院于2015年12月28日作出(2015)都民初字第259号民事判决后，谢桃云不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告谢桃云与被告杨进新父母（杨接中、吴时英）系楼上楼下邻居关系，2011年以来，两家因楼下生火铁炉烟管排放产生矛盾。2013年2月9日（除夕）晚7时许，双方因烟管排放烟雾问题发生纠纷吵骂，被告杨进新进冲进原告家与其家人发生谩骂殴打，被告将原告谢桃云家的玻璃镜和餐具砸烂，在扭打过程中，双方均受伤。原告谢桃云经送黔南州人民医院治疗诊断为：1、鼻根部软组织挫裂伤；2、左手软组织挫裂伤；3、右耻骨支骨折；4、右膝关节软组织损伤；5、右前臂皮肤软组织裂伤。其间的2013年2月10日，经都匀市公安局巡逻特警大队组织双方进行调解，原告委托其子廖承山与被告委托的杨一新达成治安案件当场调解协议书：1、由被告一次性补偿原告医疗费和家中财产损失人民币捌仟元，作为医疗费及家中物品损坏的补偿费用；2、杨进新因争执受伤发生治疗费用自行承担；3、双方互谅，日后不得再因此事发生任何纠纷。原告共住院治疗11天，花费治疗费用3100.41元，于2013年2月20日出院。事后，原告要求公安机关追究被告的责任，并对其受伤程度申请鉴定。2013年3月6日，都匀市公安局特巡警大队委托贵州省都匀市公安局司法鉴定中心对原告损伤程度进行鉴定，该中心于2013年3月8日作出（匀）公（司）鉴（活检）字〔2013〕029号鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人谢桃云的伤构成轻伤。2013年4月20日黔南州公安局刑事科学技术研究所作出（黔南）公（法）鉴（活检）字〔2013〕001号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为：谢桃云所受损伤可评定为轻伤。都匀市公安局在办理谢桃云伤害案过程中，发现原告在黔南州人民医院住院治疗病历材料有前后矛盾情况，入、出院均记录诊断为右耻骨支骨折，但2013年2月9日的放射线影像学报告诊断结论：考虑右侧耻骨支骨裂，2013年2月14日的CT检查报告单中诊断意见：骨盆未见明显异常，耻骨未见明显骨折征象。检查报告与诊断报告存在出入，因案件办理需要对被伤害情况进�法医鉴定，于2013年9月27日向黔南州人民医院去函，要求对谢桃云右耻骨是否骨折情况予以说明。黔南州人民医院2013年10月9日回复函意见为：患者存在右耻骨隐匿性骨折。2013年11月4日，都匀市公安局委托贵阳医学院司法鉴定中心对谢桃云损伤程度重新鉴定，该鉴定中心于2013年12月2日作出贵医司法鉴定〔2013〕临鉴字笫4374号鉴定意见书，鉴定意见为：谢桃云因外力作用致鼻根部软组织挫裂伤，左手软组织裂伤，右前臂皮肤软组织裂伤均评定为轻微伤。并于2013年12月11日函复都匀市公安局，送检的影像学资料（片号176202）、（片号132928）未见骨盆确切骨折征象，即未见“右耻骨支骨折”，因此不予进行损伤程度评定。2014年6月11日黔南州人民医院再次应都匀市公安局要求，组织专家对谢桃云住院病历影像学片号176202、132928进行认真讨论和分析，一致认为，患者谢桃云住�期间所作的右耻骨支骨折的诊断不成立，对2013年10月9日回复函意见所作的右耻骨隐匿性骨折的诊断予以否定。2014年11月4日，都匀市文峰派出所应谢桃云要求，委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对其劳动能力伤残等级进行鉴定，并将相关病历和贵阳医学院司法鉴定中心鉴定意见书及黔南州人民医院关于对谢桃云右耻骨是否骨折的回复函等材料一并交谢桃云，由其自行携带送黔南州人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。2014年11月6日，黔南州人民医院法医司法鉴定所接收的鉴定材料中，未有贵阳医学院司法鉴定中心鉴定意见书及黔南州人民医院关于对谢桃云右耻骨是否骨折的回复函等材料。便于2014年11月18日作出黔南医鉴所〔2014〕医检字第438号劳动能力伤残等级鉴定，鉴定意见为：被鉴定人谢桃云因被他人打伤致右耻骨支骨折，构成劳动能力伤残十级。2015年1月23日，�告谢桃云诉至法院。
一审另查明：2014年9月6日都匀市公安局作出匀法行罚决字〔2014〕1053号行政处罚决定书，对杨进新处以行政拘留五日并处200元罚款；杨进新因打架受伤后在黔南州中医院住院治疗2天，产生医疗费用1197.85元。
在诉讼过程中，被告杨进新认为黔南州人民医院法医司法鉴定所作出的十级伤残鉴定意见，不具客观真实性。原告未将相关材料全部送鉴定机构,该鉴定结论引用的依据是“国家《劳动能力鉴定、××伤残等级》”标准，不符合法律规定，应以交通事故的鉴定标准进行鉴定为由，提出对谢桃云伤残等级进行重新鉴定。原、被告双方经协商，同意委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定，法院于2015年8月31日将双方质证的送检材料移送鉴定中心，该中心后要求谢桃云去进行活体检查。法院于2015年10月9日书面通知谢桃云在7日内�鉴定中心进行体检，但谢桃云未前往配合体检，湖南省人民医院司法鉴定中心于2015年11月10日函告不能完成委托鉴定事项，予以退案，并将鉴定材料退回法院。
原审原告谢桃云一审诉称：2013年2月9日19时许，双方因邻里关系发生纠纷争吵，争吵中被告冲进原告家里对其实施暴力，将原告打伤，并毁坏部分财物。都匀市公安局对此事进行了处理，2014年9月6日以匀法行罚决字（2014）1053号《行政处罚决定书》对被告给予了“行政拘留并罚款”的处罚。原告受伤后即到医院住院治疗，出院后都匀市公安局文峰派出所于2014年11月6日又委托法医司法鉴定所对原告进行劳动能力伤残等级鉴定，结果是伤残十级。原、被告曾协商赔偿，原告只给付8000元医疗费，对其他赔偿未能达成协议。特向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告人身损害误工费26500元，护理费847元，住院生活补助费330元，营养费330元，残疾赔偿金41334元，鉴定标准费1190元，精神损害抚慰金10000元，财产损失费6300元，交通费180元，合计捌万柒仟零壹拾壹元（87011元）。
原审被告杨进新一审辩称：2013年2月9日因被告父母排放生活烟尘与原告发生纠纷，引起两家发生互殴，都匀市公安局执法人员随后赶赴现场，依法进行调解达成协议，由被告一次性补偿了原告医疗费和家中物品损坏费8000元，本案的纠纷已依法处理终结。一段时间之后，原告节外生枝，重提此纠纷长期纠缠，在伤情上大做文章，以一个不客观、真实、无效的鉴定结论为证据请求民事赔偿。原告所举的证据《黔南州人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》黔南医鉴所（2014）医检字第438号十级伤残鉴定意见，前后矛盾，不具客观真实性。本案中原告并不是在劳动过程中受到的伤害，该鉴定结论却�用的依据是“国家《劳动能力鉴定、××伤残等级》”标准，应以交通事故的鉴定标准进行,故不符合法律规定，原告也未将相关材料全部送鉴定机构,所以鉴定程序不合法,不真实科学,不可采信。另外，原告在本次事件中有严重故意行为，应承担50%的民事责任。原告请求的人身损害及财产损害赔偿金额不合理，因伤残不成立,就不存在残疾赔偿金和精神损害抚慰金;关于误工费,原告属退休人员,有国家发给的固定收入,不存在误工费;关于护理费、伙食补助费，原告的伤势不构成骨折，为轻微伤，医疗机构未出具证明需护理，而医疗费和财产损失双方已协商解决；故原告诉请理由均不成立，请求人民法院驳回原告诉讼请求,并判令其承担诉讼费。
一审法院认为：原告谢桃云与被告杨进新父母发生相邻纠纷后，应依法妥善处理，并可通过法律途径解决，而不应谩骂对方，由于原告的行为导致矛盾激化，导致被告上楼冲进原告家与其吵打，将原告打伤，对此后果被告应承担主要过错责任，原告在纠纷起因上有过错应承担相应责任。对于原告主张按黔南州人民医院法医司法鉴定所作出的十级伤残鉴定意见予以赔偿请求，因其递交的鉴定材料漏缺贵阳医学院司法鉴定中心鉴定意见书及黔南州人民医院2014年6月11日关于对谢桃云右耻骨是否骨折的回复函等重要鉴定材料，且应以交通事故的鉴定标准进行鉴定，故该所作出的鉴定意见认定事实错误，程序不合法，不予采信。重新鉴定过程中，因原告未配合活体体检导致鉴定无法进行，应承担举证不能责任，承担对自己不利后果，所以，原告主张残疾赔偿金41334元、鉴定标准费1190元、精神损害抚慰金10000元的请求理由不成立，不予支持；对于原告主张误工费26500元，因其系中建四局五公�退休职工，不因住院减少收入，该项请求不能成立；对于护理费847元、住院生活补助费330元、营养费330元、财产损失费6300元、交通费180元的请求，其中财产损失未向法院提供证据，而双方委托代理人已达成治安案件调解协议书该协议已履行完毕，且原告收到被告给付款项已远超出其支付的医疗（后结算3100.41元）及财产损失（玻璃镜和餐具）款总额，视为对双方发生打架纠纷当即结清了结的行为。故原告上述请求理由不充分，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告谢桃云的诉讼请求。案件受理费870元（原告预交），由原告谢桃云负担。
一审判决宣判后，谢桃云不服，向本院�起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人误工费26500元。主要事实及理由：一审认定上诉人系退休人员，因受伤住院未减少收入，故不支持上诉人误工费，没有事实和法律依据。上诉人虽退休，但退休后仍在从事其他社会劳动，上诉人请求的是其他劳动因住院减少的收入。一审对上诉人的“其他劳动”一字不提，不顾事实。无论是《民法通则》还是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均未排除“退休人员”，只要是受害者且因伤害减少收入就可以请求赔偿。
被上诉人杨进新二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人谢桃云的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合本案双方当事人�一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：上诉人谢桃云是否存在误工损失，应否支持其误工费26500元。
本院认为：上诉人谢桃云的住房与被上诉人杨进新父母的住房上下毗邻，双方系邻居关系，双方理应和睦相处，正确处理好相邻关系，但双方发生相邻纠纷后，未能冷静处理，导致矛盾激化升级，被上诉人杨进新与上诉人谢桃云在谢桃云家中发生扭打。双方当事人对于本案的引发均有一定的过错，均应承担相应的民事责任。二审诉讼中，上诉人谢桃云对一审判决驳回其除误工费之外的其余赔偿请求未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人谢桃云是否存在误工损失，应否支持其误工费26500元的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入�况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的。上诉人谢桃云在一审诉状中主张其误工时间为5个月，但其提供的黔南州人民医院诊疗证明书所载明的内容与黔南州人民医院作出的《关于对谢桃云右耻骨是否骨折的回复函》的内容存在矛盾之处，不能证实其主张的误工天数为5个月。故，对其提出的按5个月计算误工时间的主张，应不予采纳。同时，由于上诉人谢桃云系中建四局五公�退休职工，已享受了退休待遇，并不因住院而减少收入，虽然上诉人谢桃云主张其退休后仍在从事其他社会劳动，但其提供的证据不足以证实其该项上诉主张，应承担举证不力的不利后果。另外，打架事件发生后，双方的委托代理人已在公安部门的协调下达成治安案件调解协议书，并已履行完毕，且被上诉人杨进新赔付给上诉人谢桃云的款项已超出上诉人谢桃云的实际损失。一审判决驳回上诉人谢桃云的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。故，对上诉人谢桃云提出的应赔偿其误工损失的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人谢桃云的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人谢桃云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 朱代昀
代理审判员 郑 晔
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张 祺