四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终651号
上诉人（原审原告）：遂宁市汇利汽车销售有限公司，住所地遂宁市开发区玉龙路6号1层。
法定代表人：白辉贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张连弟，男，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（一般授权）：甘玉华，四川弘维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川新双立汽车销售服务有限责任公司遂宁分公司，住所地遂宁市开发区玉龙路6号1至4层。
法定代表人：蒋进，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：四川新双立汽车销售服务有限责任公司，住所地成都高新区火车南站西路2080号。
法定代表人：蒋进，该公司董事长。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人（一般授权）：陈辉，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大众汽车（中国）销售有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）国贸路18号519-3室。
法定代表人：WEIMINGSOH，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：马洁，北京易准律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：安微微，北京易准律师事务所实习律师。
上诉人遂宁市汇利汽车销售有限公司（以下简称汇利公司）因与被上诉人四川新双立汽车销售服务有限责任公司遂宁分公司（以下简称新双立遂宁分公司）、四川新双立汽车销售服务有限责任公司（以下简称新双立公司）、大众汽车（中国）销售有限公司（以下简称大众汽车公司）委托合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇利公司的委托诉讼代理人张连弟、甘玉华，被上诉人新双立遂宁分公司、新双立公司的共同委托诉讼代理人陈辉，大众汽车公司的委托诉讼代理人马洁、安微微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇利公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3879号民事判决，改判三被上诉人共同承担上诉人为其垫付的建店资金2429390.32元，并自2015年9月23日起至付清之日止按民间借贷月利率2%承担利息；2.一、二审诉讼费及其他相关费用由三被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，2013年上诉人与被上诉人所委派工作人员有过洽谈，但洽谈所达成的意见是新双立公司委托上诉人全额垫资为其建设遂宁二级形象店，所垫资金日后以大众中国的建店支持补贴资金以及新双立公司自有资金支付上诉人。而不是一审认定的洽谈后初步取得委托经营权，因为当时洽谈时根本未涉及委托经营及其细节问题；其次，无任何证据证明洽谈达成了一审判决认定的“初步取得新双立公司的委托经营权”。在双方均不否认有过洽谈事实，但对洽谈内容各执一词，且均无直接证据证明（上诉人一方有间接证据证明口头委托合同的存在）的情况下，作出偏袒一方的认定，既无依据又违背公正。2.一审判决混淆了“委托建店口头合同”与“委托经营协议”之间的关系。本案涉及的是形象店建设过程中的垫付资金承担问题，与事后委托经营期间的问题无关，一审判决将委托经营协议纳入一审审理，是混淆了二者之间的关系。3.一审判决认为上诉人“未提供充分证据证明双方的委托合同关系成立”，有违背客观事实和法律规定。首先，本案双方有过口头协商是双方均认可的事实，口头合同的存在是已经形成的法律事实；其次，委托合同不是必须采取书面形式，一审判决认为“与一般交易习惯不符”，既不符合法律规定，又不符合现实情况；再次，由于双方之间不是平等的商业关系，在垫资建店问题上，事先上诉人主张要求形成文字，但为其否定，在形象店建成后也多次要求审核确认，被上诉人以暂时搁置、待形象店正式开业后再说予以拒绝。因此，从民事证据盖然性原则出发，结合相对方缺乏反驳证据的事实，应当依法认定口头委托垫资建店合同关系成立并生效。4.被上诉人一审主张双方成立联营合同关系，如果该主张成立，从联营关系角度讲，被上诉人也应当分摊建店资金。5.一审审判程序违法，其不认定双方口头委托垫资建店合同成立并生效，应当依法作出释明，让上诉人改变案由主张不当得利。同时合议庭的主审法官未入额，不具有审判员资格，合议庭组成不符合法律规定。
新双立遂宁分公司、新双立公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.新双立公司、新双立遂宁分公司并未委托上诉人为其代建形象店，上诉人当初自行出资建店的目的就是出于利益的驱使想与答辩人合作经营进口大众汽车。上诉人认为系受答辩人的委托建店，但几百万的投资却在形象店开工建设前双方未对建店事宜进行约定，并且在形象店建设完成以后，双方在《委托协议》中也没有对新双立公司委托上诉人建店事宜及费用进行确认，同时在整个建店过程中，上诉人一直未向新双立公司报告相关建店资金的预算和决算情况，在与其供应商和施工方签订合同时事先不告知，事后又不让其供应商直接向新双立公司结算，在建设完成后又不移交相关的财务资料，均不符合常理；2.根据双方在《委托协议》中的约定，上诉人应当自行承担从2015年7月1日以后二级形象店的各项费用，该《委托协议》系有效合同，故上诉人应当自行承担经营期间的亏损；3.答辩人注销分公司的税务登记证，是因为上诉人在2016年以后不与答辩人签订新的委托协议所致。
大众汽车公司答辩称，大众公司未与上诉人达成任何口头协议，也没有委托上诉人代为垫资建店，上诉人为了自身利益建店，应独自承担经营风险，其风险与大众公司无关，请驳回上诉人的全部上诉请求。
汇利公司向一审法院起诉请求：1.判令新双立公司、新双立遂宁分公司、大众汽车公司共同承担汇利公司为其垫付的分公司及大众二级品牌形象店建店资金2429390.32元，并自2015年9月23日起至付清之日止，按月息2%支付利息；2.诉讼费、保全费、保全担保保险费及其他相关费用由新双立公司、新双立遂宁分公司、大众汽车公司共同负担。
一审法院认定事实：新双立公司主要经营大众进口汽车销售及售后服务。大众汽车公司仅针对授权经销商开展商业活动，在第三方没有经过授权经营时，仅能通过二级经销商开展商业活动。2013年，新双立公司作为大众汽车公司在四川省的一级经销商，开始在四川省各地级市范围内建立二级品牌形象店。汇利公司在与新双立公司洽谈后，初步取得新双立公司的委托经营权，于2014年开始筹备建立大众二级形象店。2014年8月25日，新双立遂宁分公司登记成立。2014年1月1日，新双立公司与案外人唐晓玲签订《房屋租赁合同》一份，约定：唐晓玲将其所有的位于四川省遂宁市开发区玉龙路6号1至4层房屋租赁给新双立公司使用，租赁期限20年。该《房屋租赁合同》未约定房屋租金。上述合同承租地块，原系汇利公司承租，汇利公司于2012年12月25日与案外人唐晓玲签订了《经营场地租赁合同》，合同约定租赁费为40万元/年，租赁期限10年。2014年11月11日，汇利公司（甲方）与船山区梦境装饰工程部（乙方）签订《展厅改造工程合同》，该合同约定：进口大众销售展厅改造工程项目的工程设计按进口大众品牌要求由厂商指定设计单位设计出图，设计费用由甲方承担，乙方负责按照设计图纸施工，并负责工程质量达到设计与验收标准；工程总价款为850000元。在筹建二级形象店过程中，汇利公司还制作、购买了宣传挂画、办公家具、灯具、汽车设备等物品，以上物品均以汇利公司名义对外签订买卖合同、开具发票。2015年3月左右，汇利公司筹建的大众进口汽车的二级形象店开始对外试营业。2015年6月29日，新双立公司（甲方）与汇利公司（乙方）签订《遂宁新双立大众进口汽车二级网点委托经营协议》，该协议约定：一、甲方就其拥有的遂宁新双立大众进口汽车二级网点（简称遂宁新双立）的经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内对遂宁新双立进行全面经营管理，并由乙方负责遂宁范围内的大众进口车型零售及售后服务（维修保养，不含大修及钣喷作业），委托期从2015年7月1日起，至2015年12月31日止。二、乙方需按照大众汽车（中国）销售有限公司（简称“VGIC”）及新双立集团对于遂宁新双立的相关运营标准和服务流程，负责遂宁新双立店面的经营、管理和维护……；三、遂宁新双立所有岗位，均由乙方自行签订相关的劳务合同并按照当地政府的要求为员工购买社保。遂宁新双立在经营过程中所产生的各项费用，包括但不限于：房租费、物管和水电气费、电话和网络费、各类办公用品及耗材、各类市场广宣物料及耗材、劳保费用、客休服务用品及耗材、乙方员工薪资福利等，均由乙方承担由乙方直接支付给供应方，相关发票都有收款方开具给乙方；四、在委托经营期间，双方定期签订年度“任务目标及考核政策”，甲方依据乙方月、季度及年度销售业绩达成情况，按相应政策给予乙方销售返利。凡VGIC授权遂宁新双立销售的产品：辉腾、途锐等大众进口汽车全系产品，乙方按照月度销售政策从甲方进货，并进行结算，且仅限在遂宁区域范围内零售；五、…；六…；七、遂宁新双立相关工商、行政和税务等政府类事宜，由甲方负责处理，乙方应给予协助。遂宁新双立在委托经营期间发生的除上述政府类事宜的一切责任事故，包括但不限于：法律纠纷、安全事故、劳动纠纷、行政处罚、客户抱怨及投诉等，由乙方负责承担并处理，甲方应给予协助……；十、在委托期间内，遂宁市范围内所售的属甲方资源的大众进口汽车均由乙方负责，并计入乙方销售业绩；乙方未经甲方同意，不得向遂宁市范围以外（以车辆注册登记地为准）的任何单位或个人出售大众进口汽车，也不得销售除甲方自愿以外的其他经销商的大众进口汽车；十一、如果一方不履行本协议或履行本协议不符合约定或单方擅自终止合同的，应当承担违约责任，由此给对方造成损失的应当承担全部赔偿责任。在委托经营期内，若因不可抗力或者其他意外事件，须解除协议的，双方相互免责；十五、关于印章及证照的管理：1.本协议有效期内，遂宁新双立的营业证照均由甲方保管；2.遂宁新双立公章、财务专用章、合同专用章等印章均由甲方保管，乙方如果要对使用公章、合同专用章和财务专用章时应当如实登记，非经甲方同意，不得以遂宁新双立的名义对外担保、或者在涉及遂宁新双立债权、债务的文件上适用保管的印章。该协议到期后，双方未续签合同。2015年8月13日，遂宁（新双立）二级形象店经大众汽车公司验收合格。2015年10月份，二级形象店正式营业。2016年6月14日，大众汽车公司向新双立遂宁分公司发放授权证明，证明新双立遂宁分公司为大众汽车公司在遂宁市授权销售和维修经营进口大众品牌汽车的4S分公司，授权自2016年1月1日至2018年3月31日。2016年9月6日，汇利公司与广元市瑞利汽车销售服务有限责任公司、西昌华忠实业有限责任公司向新双立公司去函，要求新双立公司为新双立西昌、广元、遂宁分公司建店垫付资金予以确认，明确双方债权债务关系。其中，汇利公司主张其垫付资金共计2279390.32元，其中展厅装修费为966000元，房屋租金为450000元。
一审法院认为，汇利公司与新双立公司自愿签订的《遂宁新双立大众进口汽车二级网点委托经营协议》，系双方真实意思表示，且双方已经按照协议约定履行完毕，该协议合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为，汇利公司与新双立公司签订该协议之前，双方对大众二级形象店在筹建过程中所产生的费用如何承担。汇利公司诉称双方就筹建二级形象店达成口头协议，约定由汇利公司垫资修建，新双立公司承担费用的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由汇利公司举证证明该口头协议成立且有效。本案中，汇利公司仅出示筹建形象店资金使用情况的相关证据，并不能证明已经产生的费用应当由新双立公司承担。并且，根据汇利公司提交的《展厅改造工程合同》、发票等，合同相对方均为汇利公司，系汇利公司主持筹建形象店。再者，当事人投入大额资金垫资修建形象店，一般应当签订书面合同，以明确合同双方的权利义务，便于垫资方实现债权，汇利公司主张的以口头协议对权力义务进行约定，与一般交易习惯不符。综上所述，因汇利公司未提供充分的证据证明双方进行了口头约定，双方的委托合同关系成立，对汇利公司要求新双立公司承担筹建形象店费用的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回遂宁市汇利汽车销售有限公司的诉讼请求。案件受理费26200元，由遂宁市汇利汽车销售有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新双立公司提交的公证书〔（2017）川成蜀证内经字第110409号〕符合证据的真实性、合法性、关联性，能够证实“遂宁新双立大众进口汽车”销售门店至2017年6月28日仍由汇利公司使用的事实，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点有三：一是汇利公司与新双立公司之间是否就汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店达成了口头委托协议，双方是否建立了委托合同关系；二是汇利公司修建大众汽车遂宁二级形象店所支付的费用应由谁负担；三是一审审理程序是否违法。本院对上述争议焦点评析如下：
一、关于汇利公司与新双立公司之间是否就汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店达成了口头委托协议，双方是否建立了委托合同关系的问题。当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式，但合同成立的前提是双方当事人对于合同主要内容达成意思表示一致的约定。本案中，虽然汇利公司与新双立公司并未就新双立公司委托汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店签订书面协议，但如果汇利公司有足以形成证据链的充分、有效的证据，仍然能够认定双方的委托合同关系成立。故汇利公司应当对其与新双立公司就汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店达成了口头委托协议的基本事实承担举证证明责任，并且还负有对双方委托合同包括合同的成立、生效、权利义务及违约责任等事实进行举证的义务。从现有证据看，汇利公司仅凭其在修建大众汽车遂宁二级形象店的过程中所产生的合同、发票和验收资料即主张双方存在委托合同关系，但汇利公司提供的合同、发票和验收资料中的合同当事人、发票名称等均是汇利公司，其修建大众汽车遂宁二级形象店的整个过程均是以自己的名义进行，无法看出其修建大众汽车遂宁二级形象店与新双立公司存在任何关系，也无法据此得出其修建大众汽车遂宁二级形象店是受到新双立公司委托的结论。同时，双方当事人仅通过口头委托即达成如此大额的委托垫资显然不符合商业惯例，并且在双方之后签订的委托经营协议中对此亦无任何约定或说明更是有违常理。因此，在汇利公司的主张仅有其自身的陈述无其他客观证据证实，且在新双立公司否认后其又无法继续举证证明的情况下，汇利公司应当自行承担举证不能的不利后果，其主张双方就汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店达成口头委托协议、双方委托合同关系成立的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于汇利公司修建大众汽车遂宁二级形象店所支付的费用应由谁负担的问题。如前所述，汇利公司主张与新双立公司就汇利公司垫资修建大众汽车遂宁二级形象店达成口头委托协议、双方存在委托合同法律关系没有事实依据，由于基础法律关系不存在，汇利公司要求新双立公司、新双立遂宁分公司、大众汽车公司共同承担其垫付的建店资金2429390.32元及利息的上诉请求不成立，本院不予支持。
三、关于一审审理程序是否合法的问题。1.人民法院依法行使释明权的前提是根据案件事实作出的认定与当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不一致，而本案中一审法院并未认定双方当事人形成的是不当得利的法律关系，一审法院根据汇利公司所主张的委托合同关系进行审理并作出判决程序并无不当，汇利公司认为一审法院应当依法作出释明的上诉理由不成立；2.汇利公司并无证据证明一审的主审法官杨小平并非经法定程序任命的审判员，其主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，汇利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26200元，由遂宁市汇利汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一七年八月十日
书记员 李 环