湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1202民初1811号
原告：郭波，个体司机。
委托诉讼代理人：潘春雷，委托代理权限为一般代理。
被告：刘斌，个体户。
委托诉讼代理人：邓巍，湖北秋泽律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。
被告：咸宁市拓新商品混凝土有限责任公司（以下称拓新公司），住所地：咸宁市咸安区官埠桥镇渡船村二组。
法定代表人：杨少辉，拓新公司董事长。
委托诉讼代理人：石明辉，委托代理权限为特别授权。
被告：中国人民财产保险股份有限公司咸宁分公司温泉营销服务部（以下简称人保财险温泉营销部），住所地：咸宁市咸安区银泉大道109号。
负责人：朱建忠，人保财险温泉营销部经理。
委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告郭波与被告刘斌、拓新公司、人保财险温泉营销部提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭波及其委托诉讼代理人潘春雷、被告刘斌及其委托诉讼代理人邓巍、被告拓新公司的委托诉讼代理人石明辉、被告人保财险温泉营销部的委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭波向本院提出诉讼请求：1、被告共同赔偿原告损失350217.26元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月，被告刘斌雇佣原告郭波为其从事送水泥业务，约定工资5500元／月；2014年6月6日，原告郭波受被告刘斌指派运送一车水泥前往拓新公司所属的官埠拓新搅拌站搅拌。原告郭波到达拓新搅拌站后通过车上气压管输送水泥至搅拌机内时，气压管脱落击中原告郭波头部，原告郭波昏迷倒地后被管内涌出的大量水泥掩埋，致使原告郭波身体多处被水泥化学性碱烧伤。事发后，原告郭波先后在武汉大学中南医院、咸宁市中心医院住院治疗共计60天，经咸宁市中心医院司法鉴定：郭波2014年6月6日所受伤属重伤二级，构成八级伤残；休息时间至定残前一日，护理时间按休息时间1／2天数计算。
原告郭波为了支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、居民身份证、户口本复印件各一份。证明原告郭波身份情况。
证据2、住院收费票据复印件两组。证明原告郭波住院医治天数及费用情况。
证据3、住院病历复印件一份。证明原告郭波住院医治情况。
证据4、鉴定文书及鉴定费发票复印件各一份。证明原告郭波伤残等级为八级及鉴定费为2150元。
证据5、家庭成员户口登记卡、出生证复印件。证明原告郭波的被扶养人情况。
证据6、行驶证复印件一份。证明鄂L×××××号水泥泵车的所有人为被告刘斌。
证据7、保险预付理赔情况说明、派出所接处警登记表复印件各一份。证明事故发生后人保财险温泉营销部、派出所处理情况。
证据8、咸宁市公安局交警支队处罚决定书及票据各两份。证明原告郭波因违章驾驶鄂L×××××号水泥泵车受处罚情况。
被告刘斌辩称：1、原告郭波要求过高，应依法审查，被告刘斌已经支付了医疗费；2、鄂L×××××号水泥泵车已买交强险和商业第三者责任险等，保险公司应在责任限额内承担责任；3、被告拓新公司没履行其职责，应承担责任；4、原告郭波自身有重大过错。
被告刘斌为证实其辩称理由，向本院提交了如下证据：
证据1、居民身份证、行驶证、保单复印件各一份。证明被告刘斌的身份及被告刘斌为鄂L×××××号水泥泵车的所有人并为该车在人保财险温泉营销部投保了交强险、第三者责任险等。
证据2、医疗费票据复印件一份及收条复印件两份。证明被告刘斌已为原告郭波支付医疗费86669.49元。
证据3、入库验收单复印件两份及交货单复印件一份。证明原告郭波明知输送管破裂仍进行作业，具有重大过错。
证据4、相关案例及资料复印件四份。证明特种车辆在作业过程中致人损害的情形，以保险公司在交强险和商业第三者责任险范围内承担责任的处理情况。
被告拓新公司辩称：1、原告郭波要求过高；2、被告拓新公司不应作为被告，原告郭波与被告拓新公司无劳动合同；3、鄂L×××××号水泥泵车造成的损失应由保险公司在责任限额内承担责任，应变更为原告郭波对人保财险温泉营销部的诉讼请求。
被告拓新公司为证实其辩称理由，向本院提交了如下证据：
证据1、过磅单复印件一份。证明2014年6月5日输送管已破，被告拓新公司工作人员要求原告郭波更换，但原告郭波继续使用。
被告人保财险温泉营销部辩称：保险车辆的驾驶人员即原告郭波不属交强险和商业第三者责任险中的“第三者”，被告人保财险温泉营销部不应承担责任。
被告人保财险温泉营销部为证实其辩称理由，向本院提交了如下证据：
证据1、保单、权益确认书复印件各一份。证明被告人保财险温泉营销部与被告刘斌的保险关系情况。
证据2、特种车保险条款复印件一份。证明被告人保财险温泉营销部与被告刘斌有关鄂L×××××号水泥泵车保险的约定情况。
经庭审举证、质证，被告刘斌对原告郭波提交的证据发表质证意见：对原告郭波提交的证据1、2、4、6、7无异议；对证据3无异议，但原告郭波第二次住院的挂床部分费用应扣减；对证据5真实性无异议，但认为原告郭波的父母不具有被抚养的条件；对证据8真实性无异议，认为该证据与本案无关。被告拓新公司对原告郭波提交的证据发表如下质证意见：对原告郭波提交的证据1、2、4、6、7无异议，对证据3，以病历住院单为主；对证据5真实性无异议，但认为原告郭波的父母未达到被抚养的年龄；对证据8真实性无异议，但该证据与本案无关。被告人保财险温泉营销部对原告郭波提交的证据发表如下质证意见：对原告郭波提交的证据1、2、4、7、8无异议；对证据3无异议，但原告郭波第二次住院期间的挂床部分费用应扣减；对证据5真实性无异议，但原告郭波的父母不具有被抚养的条件；对证据6真实性无异议，但原告郭波应补充驾驶证和操作证。
原告郭波对其提交的证据进行补充说明：对证据3挂床期间，医嘱中有用药情形；对证据6，该事故不是发生在驾驶过程中，而是发生在输送水泥时；对证据8，可证实原告郭波与被告刘斌是雇佣关系。
原告郭波对被告刘斌提交的证据发表质证意见：对被告刘斌提交的证据1、2、4无异议；对证据3有异议，“泄漏、扣除”等是添加字样。被告拓新公司对被告刘斌提交的证据发表如下质证意见：对被告刘斌提交的证据1、2、3、4均无异议。被告人保财险温泉营销部对被告刘斌提交的证据发表如下质证意见：对被告刘斌提交的证据1、2、3无异议；对证据4的证明目的有异议，特种车保险范围不包括驾驶人员和操作人员。
被告刘斌对其提交的证据进行补充说明：对证据3，原告郭波认为“泄漏扣除”是添加字样，应举证说明“过磅扣除0.5吨”；对证据4，原告郭波是在车外受伤，被告人保财险温泉营销部应予以赔付。
原告郭波对被告拓新公司提交的证据1有异议，单据都在被告拓新公司手里，添加了“扣除”等字样。被告刘斌、人保财险温泉营销部均对被告拓新公司提交的证据1无异议。
原告郭波对被告人保财险温泉营销部提交的证据发表质证意见：对被告人保财险温泉营销部提交的证据1、2均有异议，被告人保财险温泉营销部未履行告知义务。被告刘斌对被告人保财险温泉营销部提交的证据发表如下质证意见：对证据1有异议，认为被告人保财险温泉营销部未履行告知义务；对证据2有异议，原告郭波虽是驾驶人员和操作人员，但在车外受伤，应视同保险中的“第三者”。被告拓新公司对被告人保财险温泉营销部提交的证据发表如下质证意见：对被告人保财险温泉营销部提交的证据1、2的质证意见同被告刘斌一致。
被告人保财险温泉营销部对其提交的证据补充说明：原告郭波、被告刘斌和被告拓新公司无证据证明被告人保财险温泉营销部未履行告知义务，而被告刘斌已签字认可。
本院对当事人均无异议的原告郭波提交的证据1、2、4、6、7和被告刘斌提交的证据1、2，本院作为认定事实的证据使用。本院对双方当事人有争议的证据分析认定如下：原告郭波提交的证据3，对其真实性无异议，挂床部分在床位费、住院伙食补助费、护理费、误工费和交通费上相应扣减，本院将其作为证据使用；当事人对原告郭波提交的证据5、8的真实性均无异议，至于证明目的和关联性，经核实，应作为证据使用。被告刘斌提交的证据3和被告拓新公司提交的证据1，两证据都是为了证明原告郭波明知输送管已破的事实，原告郭波对此有异议但没举证，应与其他证据结合予以综合认定；被告刘斌提交的证据4是相关案例包括已决判决等，有参考价值，结合本案使用。被告人保财险温泉营销部提交的证据1、2的真实性无异议，只是各自观点不一，应与其他证据结合予以综合认定。
根据庭审中当事人的陈述、本院依法查证的事实及以上有效证据，本院可以确认如下事实：
2013年9月，被告刘斌雇佣原告郭波为其从事送水泥业务，约定工资5500元／月，原告郭波与被告刘斌形成事实上的雇佣关系；2014年6月6日，原告郭波受被告刘斌指派，驾驶被告刘斌的鄂L×××××号水泥泵车运送水泥前往拓新公司所属的官埠拓新搅拌站搅拌。到达拓新搅拌站后，因拓新公司无工作人员在现场接应，原告郭波下车后在自行通过车上气压管输送水泥至搅拌机内时，被脱落的气压管击中头部，昏迷倒地并被气压管内涌出的大量水泥掩埋，致使原告郭波急性重型颅脑外伤、双眼角膜碱烧伤、环枢椎旋转半脱位和全身多处软组织损伤。从2014年6月6日至2014年6月28日，原告郭波在武汉大学中南医院住院治疗22天；从2014年6月28日至2014年8月5日，原告郭波在咸宁市中心医院再次住院治疗38天，其中挂床天数为21天；原告郭波两次住院合计60天，其中挂床天数为21天，共花去医疗费172670.79元。2015年2月11日，原告郭波经咸宁市中心医院法医司法鉴定所的咸中心司法鉴定所（2015）临鉴字第116号《法医学意见书》鉴定：原告郭波2014年6月6日所受伤属重伤二级，构成八级伤残；休息时间至定残前一日，护理时间按休息时间1／2天数计算。被告刘斌在原告郭波住院治疗期间，已为原告郭波支付医疗费共计86669.49元。
同时查明，被告刘斌于2014年6月4日在被告人保财险温泉营销部为其鄂L×××××号水泥泵车投保了机动车交通事故强制保险和第三者责任险（B）等险种，保险期限均为一年，均从次日即2014年6月5日起算至2015年6月4日；其中，机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元和第三者责任险（B）赔偿限额为300000元。
另外查明，原告郭波的父亲郭先胜，1967年12月10日出生；原告郭波的母亲郑细云，1971年1月26日出生；原告郭波有兄弟姐妹3人，其中弟弟郭海宴、1988年6月11日出生，妹妹郭思梦、1990年6月9日出生；原告郭波现有子女两人，其中长子郭同欢、2011年6月14日出生，长女郭朱槿、2013年1月27日出生。原告郭波的父母亲、子女均为农业户口。
本院认为，原告郭波受被告刘斌雇佣，驾驶被告刘斌的鄂L×××××号水泥泵车为其从事送水泥业务，在提供劳务的过程中遭受人身损害，作为雇主的被告刘斌应当承担相应的赔偿责任。根据《机动车商业保险条例》第四条“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”，故保险中的“第三者”界定时间应为“发生意外事故的瞬间”；本案中，被告刘斌在被告人保财险温泉营销部为其鄂L×××××号水泥泵车投保了机动车交通事故强制保险和第三者责任险（B），鄂L×××××号水泥泵车作为特种车辆，其主要用途是特殊作业而不是在道路上行驶，原告郭波在受伤事故发生前虽是经投保人即被告刘斌允许的保险特种车辆鄂L×××××号水泥泵车驾驶员，但受伤事故发生时不在车上驾驶而在车外作业，没有操控保险车辆，符合保险中的“第三者”，应视为交通事故并适用该机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（B）；被告刘斌与被告人保财险温泉营销部签订的保险合同合法有效，应依法予以保护，被告刘斌已依约缴纳保险费用，故被告人保财险温泉营销部对保险期间发生的保险事故承担相应保险责任。原告郭波是在被告拓新公司所属的官埠拓新搅拌站受伤的，事发时被告拓新公司无工作人员在场提供协助，未尽合理、应尽的安全义务，故被告拓新公司应当承担相应的赔偿责任。原告郭波作为完全民事行为能力人，在作业过程中对自身安全没有尽到应有的安全注意义务，违章操作，有一定过错，也应当对自身伤害自行承担一定责任。根据本案实际情况和法律关系，综合考虑各主体过错程度、受益大小和经济情况等，本案责任归属的划分情况为：首先，被告人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任；其次，被告人保财险温泉营销部在承担机动车交通事故强制保险责任后剩下责任归属情况，被告刘斌应承担剩下50%的责任，被告拓新公司应承担剩下40%的责任，原告郭波应自行承担剩下10%的责任；再次，被告刘斌应承担剩下50%的责任最终归属，因被告刘斌投保的第三者责任险（B）在被保险人负主要事故责任时的免赔率为10%，故被告人保财险温泉营销部还应在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元范围内实际承担剩下45%的责任，被告刘斌自行承担剩下5%的责任。因此，被告人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下45%的责任；被告刘斌自行承担剩下5%的责任，被告拓新公司承担剩下40%的责任，原告郭波自行承担剩下10%的责任。
关于原告郭波的各项经济损失认定如下：
1、住院医疗费171827.70元（相关收费票具和病历资料予以证明，本院予以确认为172670.79元，扣减床位费843.09元）。
2、住院伙食补助费1950元（按住院39天，每天50元计算）。
3、护理费8185.80元（护理期为104天，参照2015年湖北省居民服务、修理和其他服务业收入28729元计算，护理费为28729元／年÷365×104天=8185.80元）。
4、误工费31165.33元（参照2015年度交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资49674元，误工损失日为229日，误工费为49674元／年÷365×229天=31165.33元）。
5、鉴定费2150元（有相关发票予以证实，本院依法予以确认）。
6、交通费780元（考虑到原告郭波就医实际产生一定的交通费用，酌情按每天20元计算）。
7、残疾赔偿金65094元（原告郭波为八级伤残，户口性质为农业，参照2015年湖北省农村居民人均纯收入10849元计算，伤残赔偿金为10849元／年×20年×30%=65094元）。
8、被扶养人生活费73788.50元（原告郭波父亲郭先胜48岁，原告郭波的母亲郑细云44岁；原告郭波有兄弟姐妹3人、子女2人，长子4岁，长女2岁；参照2015年湖北省农村居民人均生活消费支出8681元计算，被扶养人生活费为8681元／年×20年×30%×2÷3人＋8681元／年×30%×14年÷2＋8681元／年×30%×16年÷2=73788.50元）。
9、精神损害抚慰金9000元（根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，考虑到原告郭波的具体伤情，本院核定精神损害抚慰金为9000元）。
原告郭波损失共计363941.33元，被告人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任即120000元，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下243941.33元的45%责任即109773.60元，两项赔偿合计为229773.60元；被告刘斌自行承担剩下243941.33元的5%责任即12197.07元，因其已为原告郭波支付医疗费86669.49元，原告郭波应返还其74475.42元，该部分由被告人保财险温泉营销部返还；被告拓新公司承担剩下243941.33元的40%责任即97576.53元，原告郭波自行承担剩下243941.33元的10%责任即24394.13元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条第一款、第四十三条、《机动车商业保险条例》第三条、第四条、第二十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
原告郭波损失共计363941.33元，被告人保财险温泉营销部先行在机动车交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元（限医疗费等）的范围内承担赔偿责任即120000元，并在第三者责任险（B）赔偿限额为300000元的范围内实际承担剩下243941.33元的45%责任即109773.60元，两项赔偿合计为229773.60元；被告刘斌应自行承担剩下243941.33元的5%责任即12197.07元，因其已为原告郭波支付医疗费86669.49元，原告郭波应返还其74475.42元，该部分由被告人保财险温泉营销部支付给被告刘斌74475.42元，余下155298.18元直接支付给原告郭波。
被告拓新公司承担剩下243941.33元的40%责任即97576.53元。
原告郭波自行承担剩下243941.33元的10%责任即24394.13元。
上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕。
驳回原告郭波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3380元，由被告人保财险温泉营销部承担2134元、被告刘斌承担113元、被告拓新公司承担906元、原告郭波承担227元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省成宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费××元。款汇户名：湖北省成宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁金穗支行；账号：17×××50；汇款用途：×××的上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 廖光明
二〇一六年八月三十日
书记员 佘光龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。
第四十三条机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。
《机动车商业保险条例》
第三条本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。
第四条本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。
第二十二条保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
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