浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文案号（2013）浙台商终字第259号
民事判决书缓急份数15份拟稿人胡精华拟稿时间2013年7月17日拟稿单位民二庭合议庭成员签发：审核：浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第259号
上诉人（原审被告）：杨文根。
委托代理人：徐沁泉。
被上诉人（原审原告）：陈丽敏。
委托代理人：王华平。
上诉人杨文根为与被上诉人陈丽敏民间借贷纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2013）台黄商初字第67号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：原告丈夫王华平与被告杨文根系朋友，原、被告亦有借款往来。2008年12月31日，被告因投资开办台州市黄岩合诚聚氨酯制品厂需要资金向原告借款，原告由其丈夫王华平代其与被告签订了一份协议书，其中载明：甲方：杨文根，乙方：陈丽敏，甲方有台州市黄岩合诚聚氨酯制品厂，因扩大再生产需要，乙方愿意合作，双方达成以下协议：1、乙方一次性投资现金300000元至甲方。2、甲方保证乙方年获益率30%即90000元，其中按季先付9000元／季，剩余在每年年底结清。3、甲方的生产经营活动由甲方自主，乙方不得干预，但甲方每月向乙方反映当月的生产经营情况。4、甲方的生产安全和经营风险由甲方承担，即甲方无论如何亏损，都无条件承担还清乙方的投资及获益；乙方也不享有甲方的经营活动中超过30%以上的权益。5、甲方每月付给乙方500元的交通、通讯及误工补贴（按季发放给乙方）。6、合作的开始时间为2009年1月1日，结束时间双方协商确定等。协议书达成后王华平代原告在该协议书上签名。签订协议书的当日，王华平与被告结算了原告前期借款，被告尚欠原告人民币137600元。尔后，原告由王华平账户汇入被告账户人民币162400元，连同被告结欠原告的137600元，合计人民币300000元，被告于同日出具了收条一份载明：“今收到陈丽敏合作投资款叁拾万元正（300000.00元）”。尔后，被告于2009年4月5日、2009年7月13日、2009年10月9日、2010年2月3日按协议书中约定每季9000元及1500元交通费合计10500元存入原告丈夫王华平账户现金10500元、10500元、10500元和21000元，并于2010年6月8日、7月9日、10月9日先后分别存入王华平账户现金各10500元。2011年7月6日，杨文根因记错金额只存入王华平账户10050元。至此，被告已支付原告人民币获益款94050元。尔后，被告未按季付10500元给原告，也未归还原告投资款，原告催讨未成，曾于2012年6月7日诉至原审法院。同年11月29日原告申请撤回起诉。
原告陈丽敏于2013年1月5日，以被告杨文根向其借款30万元未还为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告杨文根归还原告借款本金30万元并支付利息265950元。
被告杨文根在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：王华平代原告与被告杨文根签订的协议书中约定，原告投资现金300000元至被告，不干预被告的生产经营、不承担生产安全和风险、企业无论亏损，被告都无条件退还原告投资款等。据此，可以认定该协议书名为投资，实为借款，协议书中约定被告付给原告的获益率30%即90000元及交通、通讯费等，实际是被告支付给原告的利息。协议签订的当日，原告虽然通过王华平的账户只汇入被告账户借款162400元，但被告作为一个具有完全民事行为能力的人出具收到原告投资款300000元的收条，及之后被告按协议书中的约定每季支付原告获益款即利息10500元，可以认定被告收到原告投资款300000元中包含被告前期结欠应付原告的137600元，该借款应为300000元，被告应当返还原告借款并应支付原告利息，但双方约定的利息已超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，应属过高，结合被告借款用于经营和当地的借贷等实际，确定月利率2%。另外，原告与王华平系夫妻，夫妻之间具有家事代理权，王华平经原告同意代其与被告签订协议书，现原告作为民事主体要求被告返还借款并支付利息符合法律规定。综上，原告的诉讼请求合理部分，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年3月15日作出判决：被告杨文根在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈丽敏借款人民币300000元并支付利息（利息从2008年12月31日起按月利率2%支付至生效法律文书指定的履行期限届满之日止。结算时应扣除被告已支付的利息94050元）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9460元，依法减半收取4730元，由原告陈丽敏负担230元，被告杨文根负担4500元。
上诉人杨文根不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审没有直接将开庭传票送达给上诉人，涉嫌程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。”但原审的开庭传票并未寄送给上诉人杨文根本人签收，送达回证上的代签人杨文庆并非上诉人的同住成年家属，代签人没有将信函内容告知上诉人，事后上诉人提出重新开庭，却被原审法院拒绝并直接作出宣判，驳夺了上诉人的权利。上诉人全家长年居住在黄岩城关，被上诉人的丈夫王华平完全知情，也知道上诉人的联系电话，代签人杨文庆在另案中的代签行为并不能认定为上诉人追认的理由。二、原审判决认定被上诉人陈丽敏已交付30万元的事实不清，证据不足。1、认定“原告丈夫王华平与被告杨文根系朋友关系，原、被告亦有借款往来。”错误。王华平实系上诉人创办企业的分管领导，并非朋友关系。2、认定的商谈合作及借款经过不实。上诉人事前对王华平代原告与被告签订协议并不知情，是在庭审中王华平自述得知的。3、认定“签订协议书的当日，王华平与被告结算了原告前期借款，被告尚欠原告人民币137600元”纯属虚构。实际是王华平直接先行扣除了三年剩余部分的获益款计137600元。4、认定“被告按协议书约定每季将获益款9000元及1500元交通费，累计有94050元存入王华平帐户现金”，故而认定上诉人按此方式支付利息的证据不足。事实上，2010年4、5月份已经结算，尚欠40000多元也已陆续付清，不存在按协议履行的情况。三、原审判决对本案的性质、主体、效力及责任等问题处理，适用法律不当。1、原审以民间借贷纠纷立案受理违反司法实践中“人民法院立案应以当事人签订的合同为管辖的根据，而不能以实体审理后对合同性质的实体认定作为案件管辖的根据”的指导原则。上诉人有扩大生产需求，不认可是单纯的借款关系。2、若以实质上的借贷关系认定相关事实，涉案162400元是由王华平出资投入，与陈丽敏无关。王华平为了掩盖其公职人员的高利贷行为而制造的借口，对此重大事项理应由陈丽敏本人出庭说明，不能简单以家事代理权回避二个不同行为主体产生的二个法律关系。3、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，对一方投资，但不参加共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本自，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴返还。本案虽约定获益款，但没有利息约定，原审不仅认定协议有效错误，而且以获益率计算方法推测利息的缺乏事实和法律依据，并按2％的月利率予以支持，明显适用法律错误。4、假定协议有效，该协议第二条明确约定在每年年底结清，被上诉人在2012年6月7日才起诉二年前的获益款也早已超过诉讼时效。被上诉人预扣获益款，并未依约足额交付投资款。请求发回重审。
被上诉人陈丽敏答辩称：一、本案收条中涉及的30万元借款，是杨文根个人向陈丽敏、王华平夫妻借去的，不是借给台州黄岩合诚聚氨酯制品厂，陈丽敏没有投资台州黄岩合诚聚氨酯制品厂股份，也就不存在参与企业的经营、管理和承担企业的风险、盈亏。2008年12月31日的协议是杨文根与陈丽敏、王华平夫妻签订的，同日杨文根出具30万元的收条。二、协议书仅仅是表面现象，实际就是陈丽敏借款给杨文根，因王华平在机关工作，怕出借金额大、利息高造成影响，故以妻子陈丽敏名义出借、并以协议书形式掩盖借贷真相，实际取得的借贷利息是按协议书来计算的。三、在协议签订之前，杨文根与陈丽敏、王华平夫妻就有借款往来，杨文根尚欠陈丽敏、王华平夫妻借款137600元，加上王华平帐户汇给杨文根162400元，合计30万元。对此杨文根并无异议，向陈丽敏出具了30万元收条。而且在以后的较长时间内，杨文根按照30万元的借款，每季先付利息9000元，加上交通、通讯及误工补贴每月500元，每季累计支付了10500元，足以印证杨文根借贷30万元的事实。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人对双方在2008年12月31日所签订协议的真实性无异议，该协议约定上诉人出资30万元，每年收益9万元，被上诉人不参与经营，也不承担亏损。该协议设立保底条款，无论盈亏，被上诉人均按约定获得固定收益，不承担经营风险。因此，该协议是名为投资，实为借款。原审按照协议性质以民间借贷纠纷进行审理，符合有关法律规定。王华平在协议签订之日通过银行汇入上诉人账户164200元，对此双方均无异议，而在同日上诉人出具了收到30万元投资款的收条。上诉人认为缺口137600元系被上诉人预扣投资收益，而被上诉人则认为系以前双方借款的结算。上诉人在此后每季汇入王华平账户10500元与协议约定的固定收益及交通费基本一致，因而不存在被上诉人事先扣除投资利润的事实。虽然除被上诉人陈述外，也没有证据证明上诉人欠被上诉人借款的事实，但上诉人长期从事企业经营活动，在明知仅收到164200元汇款的情形下，却出具30万元的收条，而且事后不仅没有向被上诉人催款，还在约定的期间内汇给被上诉人收益款，金额达94050元，显然不符合情理。故应当认定被上诉人已交付30万元。被上诉人与王华平系夫妻关系，王华平以被上诉人名义签订协议及支付投资款，并得到了被上诉人的追认，符合家事代理。双方签订的协议书除投资款固定收益等约定过高，违反法律规定而确定无效外，其他条款应认定有效。原审法院按相关司法解释，结合当地借贷的具体情况，确认借款利率为2%，基本恰当，本院予以维持。协议并未约定款项返还时间，上诉人按协议约定陆续支付款项到2011年7月6日，被上诉人在2012年6月7日向原审法院主张权利，在该案撤诉后又于2013年1月5日再次提起诉讼，故被上诉人主张权利，未超过诉讼时效期间。经查阅被上诉人第一次提起诉讼的（2012）台黄商初字第1167号案件中，原审法院按照上诉人的户籍地址台州市黄岩区茅畲乡西泉村99号邮寄了相关诉讼材料，签收人为杨文庆，上诉人在收到相关材料后参加诉讼。本案中诉讼材料的签收人也是杨文庆，而时间仅隔半年，上诉人却称没有收到原审邮寄的传票，显然缺乏诚信。故原审法院按照上诉人的户籍地址邮寄诉讼材料，程序并不违法。综上，上诉人的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9460元，由上诉人杨文根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年七月十七日
代书 记员 何金飞