福建省建宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0430刑初111号
公诉机关建宁县人民检察院。
被告人汤解木，男，1981年12月7日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务工，住江西省余干县。2012年2月15日因犯盗窃罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2012年7月7日刑满释放。2016年4月29日因涉嫌犯诈骗罪被建宁县公安局取保候审，同年11月11日，由本院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。
辩护人戴继平，福建建联律师事务所律师。
辩护人郑淑媛，福建建联律师事务所实习律师。
建宁县人民检察院以建检诉刑诉(2016)110号起诉书指控被告人汤解木犯诈骗罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员梁达潘、林小张出庭支持公诉，被告人汤解木及其辩护人戴继平、郑淑媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月初，汤志勇（身份待查）将户名为游协梅的银行卡交给被告人汤解木，要其帮取诈骗款，汤解木表示同意。2015年4月21日被告人汤解木在明知游协梅的银行账户中的款项系诈骗所得的情况下，帮助取诈骗款69000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，案发后主动到建宁县公安局投案，但不如实供述犯罪事实，退回部份赃款，可从轻处罚。被告人汤解木系累犯，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人汤解木对起诉书指控其明知是他人诈骗犯罪所得，而帮助取现共计人民币69000元的犯罪事实无异议，但提出系在取款之前十分钟才得到银行卡。
辩护人提出如下辩护意见：公诉机关没有提供被告人与上游犯罪分子事前通谋的证据，被告人的行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，如果认定被告人属于诈骗共犯，则应当认定为从犯；指控犯罪金额中没有查明被害人的26950元应该扣除；被告人非法所得较少，被告人自首并退清全部赃款，建议判处有期徒刑一年以下。
经审理查明，被告人汤解木明知江西省余干县很多人从事电信网络诈骗活动，有人专门取诈骗款从中提成。2015年4月初，汤志勇将户名为游协梅的农业银行和邮政储蓄的银行卡交给被告人汤解木，要求其帮助提取卡中诈骗犯罪所得的现金，汤志勇承诺按所提取金额的千分之五的比例支付其报酬，汤解木表示同意。当银行卡有钱进账时，汤志勇电话告知汤解木，汤解木把诈骗款取出来后，把现金交给汤志勇时，汤志勇把提成结算给汤解木。被告人住处距离其取款的余干县邮政储蓄银行约5公里。
2015年4月初，建宁籍被害人戴某通过QQ聊天认识一个名为“刘成”的男子，对方称自己在浙江省宁波市从事房地产开发，通过一段时间的接触，戴某对该男子产生了一定的信任。4月19日，“刘成”告诉戴某自己的公司有一个慈善活动，可以让戴某得到60万元的创业资金，但是需要戴某出钱疏通关系，并提供姚婷的账户，戴某表示同意。4月20日上午戴某按照“刘成”的要求向姚婷账户汇款6050元，“刘成”收到款项后，又提出要求汇款15000元，4月20日中午戴某按照“刘成”的要求汇款，“刘成”收到款项后，又提出要求汇款21000元。4月21日上午戴某按“刘成”的要求汇款，“刘成”收到款项后，又提出要求汇款68000元。戴某开始怀疑被骗，要求退款共计42050元，后联系不上“刘成”，4月23日下午戴某向公安机关报案。
戴某于2015年4月20日、21日分3次向“刘成”提供的户名为姚婷的银行账户汇款42050元，被人通过上海富友支付平台、上海拉卡拉支付平台转移，最终转入户名为游协梅的邮政储蓄银行账户。
游协梅的邮政储蓄银行账户2015年4月21日12时43分他行来账50000元；12时46分他行来账19000元。被告人汤解木明知该账户中的款项系他人电信网络诈骗所得的情况下，仍将其中的69000元取走，具体是：当日13时07分，被告人汤解木在网点柜面取款49000元，13时15分在ATM机上取款3000元6次、2000元1次，共20000元。
2016年4月29日，被告人汤解木主动到建宁县公安局投案，并退回赃款42050元，由公安机关发还被害人戴某。
上述事实，有公诉机关提供的下列经法庭举证质证的证据证实：
1.常住人员登记表证实被告人的主体身份。
2.被害人戴某的陈述及其提供的农信银个人账户通存凭证，证实戴某与“刘成”的男子QQ聊天，“刘成”称公司有慈善活动可以提供创业资金60万元，但要得到名额需要拿些钱来疏通关系，戴某于2015年4月20日、21日分3次向“刘成”提供的户名为姚婷的银行账户汇款42050元的事实。
3.姚婷客户信息及交易明细单、上海富友支付平台及上海拉卡拉支付平台交易明细单、游协梅的银行账号交易明细单，证实戴某于2015年4月20日、21日分3次向“刘成”提供的户名为姚婷的银行账户汇款42050元，经上海富友支付平台及上海拉卡拉支付平台转移，最终转入户名为游协梅的邮政储蓄银行账户的事实。
4.光盘一张及录像截图，证实被告人汤解木用“游协梅”的邮政储蓄银行卡在柜台和ATM机取款的事实。
5.被告人汤解木的供述与辩解证实被告人明知江西省余干县本地有很多人从事电信网络诈骗活动，汤志勇将户名为“游协梅”的农业银行和邮政储蓄的银行卡交给被告人汤解木要其帮助提取诈骗犯罪所得的现金，汤志勇按千分之五的比例支付其报酬，汤解木表示同意。当银行卡有钱进账时，汤志勇电话告知汤解木，汤解木骑摩托车或开车去银行把诈骗款取出来后与汤志勇结算，5万元以上的在柜台取4.9万元，因为取5万元需要出示身份证，2万元以下的到ATM机上取款，2015年4月21日13时07分，被告人汤解木在网点柜面取款49000元，13时15分在ATM机上取款3000元6次、2000元1次，共20000元的事实。侦查阶段后期及当庭辩解取款之前十分钟才拿到银行卡。
6.情况说明证实被告人到案后供述其2015年5月取款时被江西省余干县公安刑侦大队抓获并刑事拘留十几日，游协梅的邮政储蓄的银行卡被扣押。经建宁县公安机关与对方公安机关联系，回复并无刑事拘留一事，扣押的银行卡均已销毁，且无法查实“汤志勇”真实身份的事实。
7.福州市鼓楼区人民法院刑事判决书证实被告人的前科情况。
8.到案经过、扣押清单、发还清单，证实2016年4月29日被告人汤解木主动到建宁县公安局投案，并退回赃款42050元，由公安机关发还被害人戴某的事实。
关于辩护人提出被告人没有与上游犯罪分子事前通谋，其行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。本院认为，游协梅的银行账号交易明细单，证实当银行卡有钱进账后约二十分钟，被告人就按事先的约定实施了在柜台和ATM机取款行为。被告人侦查阶段后期及当庭辩解取款之前十分钟才得到银行卡，其住处距离余干县邮政储蓄银行约5公里，拿到银行卡后到银行取款大约二十分钟。被告人对改变供述的理由是侦查前期心理紧张的解释不符合常理，但因电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案，现有证据不能排除其辩解的合理性。被告人明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍使用非本人身份证开设的银行卡帮助他人取现，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。因此，辩护人的该辩护意见理由成立，予以采纳。
关于辩护人提出指控犯罪金额中没有查明被害人的26950元应该扣除的辩护意见。本院认为，虽未收集26950元的被害人情况，结合已收集的被害人戴某陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、情况说明等证据，可以综合认定为诈骗资金数额，属违法所得，予以追缴。
本院认为，被告人汤解木以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪所得，而帮助取现共计人民币69000元，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人汤解木主动投案，如实供述其明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍使用非本人身份证开设的银行卡帮助他人取现的主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，退出部分赃款，认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人汤解木曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款第(五)项，第六条第一款第(一)项，第七条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、被告人汤解木犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月11日起至2018年1月10日止。罚金于生效后十日内向本院缴纳。)
二、被告人汤解木违法所得26950元，予以追缴。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
审 判 长 吴秀英
审 判 员 钟庆阳
人民陪审员 钟铁琼
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 余建华
附注：引用的主要法律
《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款第(五)项明知他人实施电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，具有下列情形之一的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，以掩饰隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪追究其刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：
3.多次使用或者使用多个非本人身份证开设的信用卡、资金结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助转账、套现、取现的；
第六条第一款第(一)项办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
第七条第一款第(二)项涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对可能性明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。