鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)东刑一初字第00415号
公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人张瑞祥，男，汉族，1973年8月20日出生，大专文化，原系鄂尔多斯市东胜区”张瑞祥西医诊所”法定代表人，户籍所在地及居住地内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯非法行医罪，于2014年8月17日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年9月24日取保候审，2015年3月10日被执行逮捕，同年6月12日被取保候审。
辩护人陈永胜，内蒙古赫扬律师事务所律师。
被告人李瑞峰，女，汉族，1972年8月10日出生，中专文化，原系鄂尔多斯市东胜区”张瑞祥西医诊所”护士，户籍所在地及居住地内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯非法行医罪，于2014年8月17日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局取保候审，2015年2月27日被刑事拘留，同年3月10日被取保候审。
辩护人李利平，内蒙古赫扬律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检一诉刑诉〔2015〕379号起诉书指控被告人张瑞祥、李瑞峰犯非法行医罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东胜区人民检察院指派检察员孟冬梅、吕博出庭支持公诉，被害人的法定代理人刘某甲，被告人张瑞祥及其辩护人陈永胜，被告人李瑞峰及其辩护人李利平，鉴定人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月12日、15日，被告人张瑞祥、李瑞峰未取得中医医生执业资格擅自在鄂尔多斯市东胜区”张瑞祥西医诊所”内，向刘某甲、刘某乙销售治疗”青春痘”的非处方中药。2014年8月16日中午，被害人刘某乙服用了在”张瑞祥西医诊所”购买的中药后出现恶心、呕吐、头晕等症状，后经鄂尔多斯市中心医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人刘某乙系因服用含大量砷化物的中药汤剂后砷中毒死亡。被告人张瑞祥、李瑞峰于2014年8月17日到鄂尔多斯市公安局东胜区分局投案，民事部分已赔偿。公诉机关认为，被告人张瑞祥、李瑞峰未取得中医医师执业资格非法行医并造成就诊人死亡，其行为应以非法行医罪追究二被告人的刑事责任，系共同犯罪。案发后，二被告人主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；二被告人在案发后赔偿了被害人近亲属的全部经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。
被告人张瑞祥对被害人死亡原因的鉴定有异议，对其余事实无意见，对指控的罪名定性不认可。其辩护人针对公诉机关指控的犯罪事实、罪名定性及量刑情节提出以下辩护意见：
1、被告人张瑞祥的行为不构成非法行医罪，理由如下：
（1）被告人张瑞祥所经营的诊所及人员均具有合法资质，故其不符合非法行医罪的主体要求；
（2）取得执业资格的医生超范围行医不属于非法行医；
（3）被害人的死亡与被告人出售中药的行为无直接的必然因果关系；
（4）被害人的死亡与鄂尔多斯市中心医院的诊疗行为有因果关系；
综上，辩护人认为应当以医疗事故罪对被告人张瑞祥定罪处罚；
2、被告人张瑞祥具有以下量刑情节：
（1）被告人张瑞祥系自首；
（2）案发后，被告人张瑞祥、李瑞峰赔偿了被害人近亲属的物质损失，并得到了被害人近亲属的谅解。
被告人李瑞峰对被害人死亡原因的鉴定有异议，对其余事实无意见，对指控的罪名定性不认可。其辩护人针对公诉机关指控的犯罪事实、罪名定性提出以下辩护意见：
1、被告人李瑞峰不符合非法行医罪的主体要求；
2、被害人的死亡与被告人李瑞峰销售中药的行为无直接的、必然的因果联系；
综上，辩护人认为，根据疑罪从无的原则，应认定被告人李瑞峰无罪。
经审理查明,2014年8月15日，被告人张瑞祥、李瑞峰未取得中医医师执业资格擅自在鄂尔多斯市东胜区”张瑞祥西医诊所”内，向刘某甲、刘某乙销售治疗痤疮（青春痘）的中药。2014年8月16日中午，被害人刘某乙服用了在”张瑞祥西医诊所”购买的中药后出现恶心、呕吐、头晕等症状，后经鄂尔多斯市中心医院抢救无效,于次日凌晨死亡。经鉴定，被害人刘某乙系因服用含大量砷化物的中药汤剂后砷中毒死亡。
另查明，2014年8月17日，公安民警电话联系被告人张瑞祥、李瑞峰后，二被告人向公安机关投案。
再查明，案发后，被告人张瑞祥、李瑞峰赔偿了被害人近亲属各项经济损失共计55万元人民币，并得到被害人近亲属的谅解。
证明上述事实有控辨双方当庭出示并质证的以下证据予以证实：
1、物证：
（1）扣押决定书、清单、笔录，证实公安机关于2014年8月17日3时许，在鄂尔多斯市中心医院从刘某甲处扣押了未熬制的中药，并于当日11时许从刘某甲家中提取了被害人刘某乙服用的中药药渣。
（2）调取证据通知书、笔录，证实公安机关从鄂尔多斯市食品药品检验研究中心调取了该中心因本案从”张瑞祥西医诊所”提取并检验的涉案中药12味：连翘12g，苍耳子25g，黄岑14g，白芷11g，白矾23g，（生）甘草80克，白芍80g，香附75克，牡丹皮82.2g，地肤子80g，苦参70g，蛇床子65g。
2、鉴定意见：
（1）内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告内公物证鉴字[2014]507号，证实从被害人刘某乙的心血中未检出呋喃丹、安定、鼠药强成分。
（2）中华人民共和国公安部物证检验报告公物证鉴字[2014]5184号,证实从被害人刘某乙服用的80mL中药药汤中未检出敌敌畏成分，检出砷含量为3.5g/L，汞含量为2.25μg/L；从被害人刘某乙40mL的心血中未检出敌敌畏成分，检出砷含量为1.57mg/L，汞含量为4.70μg/L；从被害人刘某乙100mL的胃容物中未检出敌敌畏成分，检出砷含量为1.44mg/L，检出汞含量为1.70μg/L。
（3）中华人民共和国公安部物证检验报告公物证鉴字[2014]6334号,证实通过对提取的10g被害人刘某乙家属购买的中药进行检验，检出砷元素的含量为95.0mg/g；通过对从鄂尔多斯市食品药品检验研究中心提取的2g白矾（该部分白矾系从被告人张瑞祥、李瑞峰经营的诊所提取）进行检验，检出砷含量为5.42μg/g。
（4）内蒙古医科大学司法鉴定中心法医病理检验内医大司法鉴定中心[2014]病鉴字57号、山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定检验报告书[2014]病鉴字第78号、鄂尔多斯市公安局东胜区分局物证鉴定室（东）公（刑）鉴（尸检）字[2015]11号，证实尸检时刘某乙尸表未见明显损伤迹象，解剖时颅骨未见骨折，脑组织未见损伤，胸腹腔脏器未见明显损伤，故刘某乙的死亡可排除机械性暴力损伤致死。经内蒙古医科大学司法鉴定中心和山西省医科大学司法鉴定中心组织病理学检验，未发现刘某乙有明显的致死性病理改变，可排除刘某乙因潜在疾病发作而死亡。经内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心和中华人民共和国公安部物证鉴定中心检验，刘某乙心血中均未检出呋喃丹、安定、毒鼠强及敌敌畏成分。但在刘某乙服用的中药药汤中检出砷元素含量为3.50g/L,从其家属购买的尚未煎熬的中药（部分）中检出砷元素含量为95.0mg/g,死者刘某乙心血中检出砷含量为1.57mg/L、胃内容物中检出砷含量为1.44mg/L，从鄂尔多斯市食品药品检验研究中心提取的白矾中砷元素的含量为5.42μg/g。砷为银灰色类金属，在自然界广泛存在，在常温下可缓慢地氧化，加热时迅速燃烧成三氧化二砷。三氧化二砷呈白色粉末状，无特殊气味，微溶于水，人口服的中毒量为0.005-0.05g，致死量为0.07-0.18g。急性砷中毒最明显的症状是严重循环衰竭，表现为血压下降、脉搏细速、呼吸困难而浅表、呈昏迷或者半昏迷状态，偶有抽搐。也可出现肠胃症状如恶心、呕吐、腹痛等。患者常在数小时内急性死亡。综上所述，结合案情及鄂尔多斯市中心医院门诊病历材料，刘某乙系服用含大量砷化物的中药汤剂后砷中毒而死亡。
鉴定人出庭针对鄂尔多斯市公安局东胜区分局物证鉴定室（东）公（刑）鉴（尸检）字[2015]11号作出说明，证实国内并没有关于血液中砷含量的中毒标准，在这样的情况下，根据国内、国际文献来确定被害人是否是砷中毒是符合要求的，根据国内参考文献，血液中砷含量为0.1-0.25mg/L即达到中毒标准；根据国际参考文献，血液中砷含量为1mg/L即达到中毒标准，而被害人刘某乙心血中检出的砷含量为1.57mg/L,胃容物中的砷含量为1.44mg/L，无论是依据相关国内参考文献及国际参考文献，被害人血液中的砷含量都已达到中毒标准。而在被害人服用的中药药汤中检出砷含量为3.5g/L，尚未煎服的中药中检出砷含量为95mg/g,也远远超出了微量元素在自然界中正常存在量（正常存在量应该是微克级）。在排除了被害人刘某乙服用其他毒物、外伤致死及疾病死亡的前提下，结合被害人就诊时的症状，以及服用中药汤药中的砷含量，心血及胃内容物中的砷含量，得出被害人系服用含有大量砷化物的中药汤剂导致砷中毒死亡是科学合理的。
（7）鄂尔多斯市医学会鉴定结论，证实经鄂尔多斯市医学会对涉案处方进行鉴定，得出以下结论：涉案处方无配伍禁忌，白矾（白矾）代替枯矾亦无配伍禁忌，白矾在水煎后不会产生剧毒，按照《国家药典中药实用手册》白矾可以入丸内服，剂量为一次0.3-3g。
3、书证：
（1）报案材料、立案决定书，证实2014年8月17日，被害人的父亲刘某甲报案称2014年8月15日15时许，刘某甲和妻子到东胜区”张瑞祥西医诊所”为被害人刘某乙抓治青春痘的中药，被告人李瑞峰在张瑞祥的指导下，将其中一味药枯矾换成了白矾，并将配好的三副中药卖给了刘某甲。2014年8月16日13时许，被害人刘某乙在服用该中药后不断呕吐。刘某甲便带着其中的一副药去询问张瑞祥是不是药的问题，张瑞祥提出给被害人重新配药，并让刘某甲将没吃的药都给他拿回来，刘某甲返回家中后发现刘某乙仍然呕吐不断，便将其带至鄂尔多斯市中心医院进行救治，2014年8月17日凌晨2时许，被害人刘某乙经抢救无效死亡。鄂尔多斯市公安局东胜区分局于当日立案侦查。
（2）侦破报告，证实2014年8月17日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑侦大队民警在接到刘某甲报警后，前往东胜区准格尔南路”张瑞祥西医诊所”附近，通过电话联系被告人张瑞祥、李瑞峰，后二被告人向东胜区公安分局投案。
（3）中药药方复印件一份，证实公安民警从刘某甲处提取了由许富友开具的中药药方一份。该处方为被告人给被害人开药所依据的处方。
（4）鄂尔多斯市东胜区卫生局出具的证明，证实根据《中华人民共和国执业医师法》第三十条：执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其职业类别执业。
（5）鄂尔多斯市公安局东胜区分局出具的说明，证实张瑞祥所持有的医师资格证书（临床执业医师资格证书、中医助理医师资格证书）均属有效证件，临床执业医师资格证书已注册在张瑞祥西医诊所，中医助理医师资格证书未注册在张瑞祥西医诊所。李瑞峰持有护士执业证书属有效证件，已注册在张瑞祥西医诊所。
（6）”张瑞祥西医诊所”医疗机构执业许可证，证实”张瑞祥西医诊所”医疗机构执业许可证有效期限自2013年8月12日至2016年8月12日，诊疗科目为西医内科。
（7）张瑞祥的西医医师资格证书、西医医师执业证书、中医助理医师资格证书、中医执业助理医师证书，证实被告人张瑞祥具备的从医执业的相关资质，但其不具有独立行中医资格。
（8）李瑞峰的护士执业证书、中药剂师资格证书，证实被告人李瑞峰具备的从医执业的相关资质。
（9）协议书、收条、谅解书，证实案发后被告人张瑞祥、李瑞峰赔偿了被害人刘某乙近亲属各项经济损失共计55万元，已经全部履行，二被告人得到被害人近亲属的谅解。
4、证人证言：
（1）证人许某某的证言，证实2014年7月下旬，刘某甲带着其女刘某乙到许某某家中让其为刘某乙治疗痤疮，许某某为刘某乙开了一副中药处方，该处方内容与公诉人当庭出示的手抄处方内容一致。
（2）证人刘某甲的证言，证实2014年7月5、6日，刘某甲带着其女刘某乙到巴彦淖尔市乌拉特前旗许某某开设的诊所为刘某乙治疗痤疮，许某某为刘某乙检查后开了一副中药处方，第二天，刘某甲按照该处方在巴彦淖尔市五原县五原大药房抓了三副药，并将药带回了东胜区；从2014年8月6、7日刘某乙开始服用上述中药，服用后并未出现不良反应，治疗效果比较好，2014年8月12日左右，刘某甲到东胜区”张瑞祥西医诊所”，由张瑞祥按照其提供的上述药方抓了三副药，刘某乙服用后无不良反应。2014年8月15日下午15时左右，刘某甲与妻子张某丙再次到东胜区”张瑞祥西医诊所”抓药，李瑞峰按照刘某甲提供的上述药方进行抓药，在此过程中，李瑞峰曾给张瑞祥打电话询问哪一味药是枯矾。2014年8月16日中午13时，刘某甲将上述其中一副中药煎熬后给刘某乙服用，服用时二人发现药的颜色比之前的要黑，服用后刘某乙开始呕吐，刘某甲便携带一副未煎的中药去找张瑞祥，张瑞祥称让其将另一副药也带来并重新配药。刘某甲回到家中后将仍然剧烈呕吐的刘某乙送至鄂尔多斯市中心医院进行抢救，在抢救过程中，刘某甲打电话给张瑞祥询问中药是否存在问题，张瑞祥称将药方中的枯矾换成了白矾，并到医院告诉大夫两味药的差别。当晚，刘某乙抢救无效死亡。
（3）证人张某丙的证言，证实2014年8月16日，刘某乙服药前没有异常反应，服药后出现呕吐症状。
（4）证人刘某丙的证言，证实2014年8月16日14时许，其在鄂尔多斯市中心医院急诊科值班时，刘某甲带着刘某乙前来就诊，刘某乙自诉是因为服用了治疗痤疮的中药导致呕吐，之前服药未出现不良反应，这回服的中药有一味药弄错了。之后，刘某丙给刘某乙洗胃，并做了心电图、血化验等检查，心电图检查结果是心跳较快。当日下午17时30分，其下班并将工作交接给陈某某大夫。
（5）证人陈某某的证言，证实2014年8月16日17时，其到鄂尔多斯市中心医院急诊科接班时，刘某丙大夫将患者刘某乙移交给其，当时刘某乙有头晕、呕吐、血压低等症状，18时30分出现小便失禁的症状，血压继续下降，19时30分，化验结果显示刘某乙为酸中毒、低钾血症、肾功能异常，经过治疗酸中毒有所好转，但低血压一直无法纠正。2014年8月17日1时30分，刘某乙出现心脏骤停，经抢救无效于当日3时15分死亡。同时证实，根据与刘某甲了解，刘某乙系由于服用中药出现不良反应，服用中药中的枯矾被白矾代替。
（6）证人张某丁的证言，证实其从事中医至1996年，后将诊所交给儿子张瑞祥管理经营，1985年其制作了一个木制的药柜用于存放中药，存放的中药中雄黄、硫磺、朱砂具有毒性，后该药柜同诊所一起交给张瑞祥。
5、被告人的供述：
（1）被告人张瑞祥的供述，证实2014年8月10日左右，刘某甲及刘某乙来到张瑞祥及其妻李瑞峰开设的”张瑞祥西医诊所”抓药用于给刘某乙治疗痤疮，张瑞祥按照刘某甲提供的药方抓了枯矾等12味中药，并配置成三副中药以50元的价格卖给了刘某甲。2014年8月15日下午李瑞峰打来电话称刘某甲又要配三副中药，但是枯矾已经卖完了。张瑞祥授意李瑞峰用白矾代替枯矾。第二天12时许，刘某甲带着头一天开的中药来到诊所，称刘某乙服用了该中药后开始呕吐，张瑞祥让刘某甲将刘某乙带到诊所进行治疗并嘱咐不要再吃剩下的药，之后张瑞祥将刘某甲带来的中药扔在门口的垃圾桶中。13时许，张瑞祥在得知刘某乙在鄂尔多斯市中心医院进行治疗后，打电话告诉医院大夫自己将药方中的枯矾替换成白矾。第二日7时许，张瑞祥得知刘某乙已经死亡。
其供述同时证实，其具备中医执业助理医师资格证书及中医执业助理医师执业证书，2013年8月份卫生局的医疗监察大队责令其将原来的”张瑞祥中西医诊所”招牌换为”张瑞祥西医诊所”，并告知其不能经营中药；2014年在其更换医疗机构执业许可证时，卫生局的工作人员告知其要取得中医诊所医疗机构执业许可证必须以个人取得中医执业医师执业证及中医执业医师资格证为前提。
其供述还证实，诊所中用于存放中药的药柜是其父1996年连同诊所一起交给其的，当时药柜内存放的中药包括硫磺、雄黄、朱砂等有毒药物。在案发前几年，张瑞祥将上述三种药倒掉了，在倒的时候，其看到盛放雄黄的袋子有破损，部分雄黄粉末洒在了药柜格子里。其记不清原来存放雄黄的格子是否存放过其他药物。药柜中的白矾是直接放在格子里的，之前都是作为外用药卖给患者的，只有这次是作为内服药卖给了刘某甲。
（2）被告人李瑞峰的供述，证实2014年8月11日或12日，刘某甲带着刘某乙来到其与张瑞祥经营的”张瑞祥西医诊所”为给刘某乙治疗痤疮抓药，张瑞祥按照刘某甲提供的药方抓了三副中药。2014年8月15日，当时张瑞祥不在诊所，刘某甲再次来到诊所抓药，李瑞峰按照药方抓药的过程中，发现枯矾没有了便打电话给张瑞祥询问如何处理，张瑞祥让其用白矾顶替枯矾，李瑞峰按照张瑞祥的授意抓取了15克白矾，配成三副中药以51元的价格卖给了刘某甲。抓药时其未检查所抓中药中是否混入其他药物。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，能够形成完整的证据链，足以证实查明事实。
关于二被告人对被害人的死因鉴定提出的异议，经审查，结合鉴定意见及鉴定人的说明，该鉴定的鉴定机关及鉴定人具备资质，鉴定程序合法，有合理依据，足以证实被害人的死因，可以作为本案的定案依据；对于辩护人提供的民事起诉状、本院﹝2014﹞东民初字第8502号民事判决书，由于该判决书并未生效，故不具备证明效力，不予采信；对于辩护人提交的鄂尔多斯市医学会、鄂尔多斯市医师学会的文件，意图证实被告人的行为不构成犯罪，经审查，鄂尔多斯市医学会、鄂尔多斯市医师学会不具有认定犯罪的权力和资格，故不予采信；关于辩护人提交的北京博大司法鉴定所司法鉴定意见书与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人张瑞祥、李瑞峰在未取得中医医师执业资格，且”张瑞祥西医诊所”未取得中医诊疗许可的情况下销售中药，从而导致一人死亡，二人的行为均已构成非法行医罪。系共同犯罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，本院予以确认。被告人张瑞祥、李瑞峰在案发后主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，对二被告人依法减轻处罚；被告人张瑞祥、李瑞峰赔偿了被害人近亲属全部经济损失，并得到被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。综合案情、二被告人犯罪后的表现及对社会危害程度，决定对被告人张瑞祥、李瑞峰适用缓刑。
被告人张瑞祥及其辩护人提出的张瑞祥的行为不构成非法行医罪而是构成医疗事故罪的辩解及辩护意见，经审查，被告人张瑞祥虽然具备中医执业助理医师资格，但不具备中医执业医师资格，故按照相关法律规定，应当在中医执业医师的指导下执业，同时其所经营”张瑞祥西医诊所”的诊疗科目为西医内科，并不包含中医，被告人张瑞祥销售中药的行为构成非法行医，故对于该辩护意见不予采纳；对于李瑞峰提出的其行为不构成非法行医罪的辩解意见，经审查，被告人李瑞峰与被告人张瑞祥共同经营的”张瑞祥西医诊所”的诊疗科目为西医内科，并不包含中医，且其与被告人张瑞祥共同销售中药的行为亦构成非法行医，故对于该辩解意见不予采纳；关于被告人李瑞峰的辩护人提出的被告人李瑞峰无罪的辩护意见，经审查，在案证据足以证实被害人死亡的原因是由于服用了从”张瑞祥西医诊所”购买的中药导致砷中毒死亡，故对于该辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张瑞祥犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人李瑞峰犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 吴晓春
代理审判员 Ｘ Ｘ
代理审判员 温 暖
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘琛璐