四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川34刑终45号
原公诉机关四川省会理县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱照生，绰号小西，男，1995年3月26日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月16日被会理县法院决定执行逮捕，现羁押于会理县看守所。
原审被告人邹银刚，男，1994年5月1日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。2013年12月5日，因犯盗窃罪，被凉山州中级人民法院改判有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2016年8月12日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被会理县公安局执行逮捕，现羁押于会理县看守所。
原审被告人周某甲，绰号大脑壳，男，1994年9月14日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。
原审被告人许某某，绰号许小强，男，1995年4月7日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。
原审被告人戴某，绰号二宝，男，1994年6月15日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。
原审被告人刘某某，绰号黑小双，男，1993年1月29日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。
原审被告人杨某某，绰号杨小虎，男，1992年4月6日出生，汉族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。
原审被告人牟某某，男，1995年10月11日出生，彝族，初中文化，四川省会理县人，农民，住四川省会理县。2015年12月1日，因犯聚众斗殴罪被凉山州中级人民法院判处有期徒刑二年，现羁押于会理县看守所。
会理县人民法院审理会理县人民检察院指控原审被告人邹银刚、周某甲、许某某、戴某、朱照生、刘某某、杨某某、牟某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月19日作出(2016)川3425刑初97号刑事判决。原审被告人朱照生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人（原审被告人）朱照生，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年7月7日1时许，被告人邹银刚与被害人包某某、王某某、黄某某及陈某等人一起在会理县红旗商场吃东西的过程中，邹银刚与包某甲等人因琐事发生争吵。邹银刚被陈某劝离后，在红旗商场门口遇见被告人朱照生，即向其叙说与他人发生争执的情况。朱照生随即电话联系刘某某、牟某某等人，要求帮忙打架。邹银刚也赶到会理县建设路“自力网吧”内找到周某甲、许某某、戴某要求帮忙。邹银刚、朱照生等人赶到红旗商场时发现对方已离开便四处寻找，后在红旗商场顺城路路口及红绿灯处发现包某某等人，邹银刚、朱照生等人便持板凳、砍刀等器械对包某某、黄某某、王某某进行砍打，致三人受伤。经鉴定，黄某某、包某某、王某某所受损伤伤情均属轻伤二级。
2、2014年10月23日，被告人刘某某、杨某某、朱照生等人与郑某某驾车从会理县富乐乡返回会理县城的途中，朱照生与周某某因郑某某白天打电话向周某某索要石榴款的事在电话中发生争吵，同车的刘某某见状接过电话后，也在电话中与周某某发生了争吵，周某某追问几人所处位置，得知几人在“大发梁子”处时，要求几人在此处等自己。后周某某携带刀子和汽油瓶，乘坐蔡某驾驶的轿车到“大发梁子”，未见到郑某某、刘某某等人后，周某某又打电话追问几人所在位置，随后又乘车追至彰冠乡湾塘村。刘某某、朱照生、杨某某待周某某乘坐车辆驶进湾塘村后，在湾塘村村道上用石头将周某某车辆返程行驶道路堵住，待周某某所乘车辆停下后，刘某某、朱照生、杨某某等人与周某某发生打斗。在此过程中，杨某某等人持刀将周某某头部砍伤，被告人朱照生、刘某某持械将轿车砸坏。经鉴定，周某某头部损伤属轻伤一级，双下肢损伤均属轻微伤；轿车被砸坏的汽车部件维修、更换费用合计19610元。
上述事实，有原庭审出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受理报警登记表证实，2014年7月7日1时32分，包某甲电话报案称，其在红旗商场被十余人砍伤。民警到达现场后，经了解，系包某甲在红旗商场吃烧烤时，因琐事与邹银刚发生争执，邹银刚邀约十余人将王某某、黄某某、包某某砍伤。同年10月23日22时25分，蔡某甲电话报案称，有人携带射钉枪和砍刀乘坐尾号为191的面包车准备到彰冠乡打架，该车现已到达百花桥后，民警驱车于22时33分到达百花桥，并沿公路巡查。22时46分，民警接县局110指令，在彰冠乡湾塘村3组有人打架后，民警于22时50分赶到彰冠乡湾塘村3组场坝时，发现川WY31**号轿车被人砸坏，有1名30多岁的男子被人砍伤，民警遂对伤者进行救治，并开展勘查工作。
2、被害人黄某某的陈述证实，2014年7月7日0时许，在红旗商场吃烧烤时，我与郑某甲为喝酒的事争执了两句，陈某劝我们，包某甲大声地叫陈某不要管，邹银刚站起来就吼包某甲，还与包某甲争吵，陈某将邹银刚拉出去。过了几分钟，邹银刚带了人来指了我们一下就走了，我们往红旗商场后门离开。包某甲他们走前面，我和王某某、郑某甲走后面，当我们走到商场后门时，我听到身后有点吵，回头就看到有十多个人跑来将我们三人围住，我感觉身上和头部被打了几下就蹲下，我一摸头部全是血。当我到医院时看见王某某、郑某甲也在，王某某全身是血。
3、被害人包某某的陈述证实，2014年7月7日1时许，在红旗商场吃烧烤时，包某甲与邹银刚为郑某甲和黄某某喝酒的事发生争执，陈某把邹银刚劝走后，我们从老车站方向离开，王某某、黄某某走后面，我和包某甲、包明洪走前面，当我们走到距顺城路约60米处时，我听到后面有吵闹声，转身就看到王某某、黄某某被打了，我和包某甲、包明洪往前跑。在红绿灯处，我和包明洪上了一辆出租车，但有十多人跑到出租车旁，将我和包明洪拉下车，包明洪下车就跑了。一个男子将我左手抓住，邹银刚用脚踢我腹部一脚，又用拳头打我头部一下，其他人也对我拳打脚踢，在我被打的过程中，我听到我后面的衣服有撕裂声，我用手一摸，手上全是血，这时打我的人全跑了。
4、被害人王某某的陈述证实，2014年7月6日24时许，在红旗商场吃东西时，郑某甲和黄某某为喝酒发生争吵，包某甲给他们调解，陈某也在劝，包某甲语气不好地喊陈某坐起，为此邹银刚与包某甲发生争吵，争吵中邹银刚想去打包某甲被陈某劝走了。随后，陈某、邹银刚和一个约18岁的男子又回到烧烤店与包某甲发生了激烈的争执，邹银刚还威胁说我们今晚一个都跑不掉，陈某又把邹银刚劝走，我们也往红旗商场后门方向离开。当我和黄某某、郑某甲走到后门时，听到后面声音有点大，接着有10多人冲上来，我还没反应过来，就有人用椅子从后面打我背部一下，我感觉背部一阵疼痛，还有人拿椅子打我的头，陈某帮我们挡着，邹银刚就说去砍包某甲，他们10多人追出去。我发现背部全是血，腹部也被砍了一刀。
5、被害人周某某的陈述证实，2014年11月23日晚，我与郑某某因买石榴的事在电话里发生争吵，还相互提劲，我追问他在哪里，郑某某说他在大发（地名）等我，我叫蔡某驾驶轿车载我去找郑某某，我还带了一把六七十公分长的刀和两瓶矿泉水瓶装的汽油在身上。我们到大发后没看到郑某某，我又打电话问他在哪里，他说他在百花桥（地名），我们到百花桥后还是没看到他，我又打电话追问，郑某某说他在湾塘村等我。我们将车驶进湾塘村一段水泥路后还是没看到他，就调头往回走，刚往回行驶了四、五百米，就发现水泥路上已堆放了一些石头，路被阻断，路边站着郑某某、刘某某等五、六人，边上还有一辆面包车。我们车刚停下，郑某某、刘某某等人就用石头和砍刀打砸我们的轿车，我刚打开车门站出来就感觉头被砍了一刀，手里的刀也被对方打掉，我转身才跑了几步脚就被砍了几刀，我又跑出一二十米，另一个拿着砍刀的伙子把我拦着，我掏出汽油瓶，刚打开我就晕倒了。
6、证人包某甲的证言证实，2014年7月7日1时许，在红旗商场吃东西时，黄某某与郑某甲为敬酒的事吵起来，我们知道他俩是开玩笑的，陈某却站起来叫郑某甲不要闹，我就大声地叫陈某不要管，邹银刚为此骂我，还用手指着叫我不要用这种语气与陈某说话，我拍了下桌子后站起来说我是教育陈某，邹银刚为此想冲来打我，陈某将他抱住劝走，我们也往顺城东路方向离开。当我和包某某等人走到顺城东路路口时，十几个人手上拿着刀子、钢管等物朝我们跑来，其中一人用东西打我头部一下，邹银刚让那些人来打我，几个男子追我，我跑了。随后，包某某打电话说他们被砍了。
7、被害人郑某甲的陈述证实，2014年7月7日1时许，在红旗商场吃烧烤时，我和黄某某为喝酒争执了几句，陈某叫我们不要闹，包某甲站起来叫陈某滚，说不关陈某的事，邹银刚听后又站起来说，谁再说陈某，他就要和谁拼命。包某甲、黄某某、包某某听到这话后又叫邹银刚滚出去，邹银刚就对他们说，信不信他马上叫人来将他们砍翻，包某甲叫邹银刚有脾气就来打，陈某将邹银刚拉去建设路上了。随后陈某跑来叫我们快走，我们从顺城路巷道离开，包某某、包某甲他们走前面，我刚走到巷道，就看到后面有十多人拿着铁板凳、刀子、钢管从红旗商场追出来，他们打我和黄某某、王某某，我被他们打了爬在桌上，一个男子拿刀砍黄某某的背部、头部。打了两三分钟，陈某将他们拉开，邹银刚又说前面还有几个，他们追出去了。后在建设路上，我看到王某某腹部有伤。
8、证人郑某某的证言证实，2014年10月23日，在我与朱照生等人回会理的途中，朱照生与周某某为我向周某某索要石榴款的事在电话中发生争吵，刘某某也在电话中与周某某发生争执，还相互提劲。当我与杨某某、朱照生、刘某某在大发梁子等人时，蔡某甲打电话问我们在哪，他要来找我们。随后小克说周某某带了一个村的人来找我们，我们两辆车就赶紧往会理方向行驶，途中周某某又打电话问我在哪里，还让我在百花桥处等。22时许，蔡某甲打电话说他们在百花桥，叫我们去说清楚，我们就商量去不去，朱照生说那儿离湾塘村近，不用怕，真打起来，跑也方便，还能喊村里的人帮忙。小克劝他们三人不要去打架，但杨某某说周某某都追到自家门上了，这口气咽不下去，他们三人就驾驶尾号191的车去找周某某了。过了几分钟，朱照生就在电话中说他们已经打起来了。
9、证人杨某某的证言证实，我听袁某某说周某某喊了几十个人要打郑某某，后来郑某某说是因他向周某某索要石榴款，双方在电话中发生争执才引起打架的。
10、证人袁某某的证言证实，2014年10月23日22时许，杨某某打电话说周某某被他们打伤了，我赶回湾塘村，出警的车辆前面有一辆玻璃被砸坏的轿车，打架的厂坝上有些血迹和碎玻璃，路边草丛中有半瓶装有汽油的矿泉水瓶和一把用报纸包着的菜刀。后听说是因郑某某打电话向周某某索要石榴款，二人在电话中争吵，与郑某某同行的刘某某在电话中也骂周某某，还相互提劲。随后刘某某、杨小虎、小西他们驾驶尾号为191的面包车去彰冠后，在路上将周某某的车拦下，用刀把周某某砍伤的。
11、证人郭某某的证言证实，2014年7月7日1时许，在红旗商场吃烧烤期间，因其中两人因喝酒吵了几句，其他人在劝，邹银刚说不服的话把电话号码留下，第二天解决，随后走了，我们往顺城路方向离开。当我们走到顺城路路口时，有几个男子冲去打王某某他们。
12、证人陈某甲的证言证实，当晚，黄某某和郑某甲为喝酒争吵，包某甲叫他们不要吵了，为此跟陈某一起去的男子(邹银刚)和包某甲吵起来，那男子想打包某甲被陈某拉走。过了约一分钟，陈某回来叫我们快走，我们刚走到老车站旁巷子，商场内来了十多个男子，他们打走在后面的王某某、黄某某和郑某甲，随后又来追我们，当我跑到中国银行门口后，打电话得知王某某去了医院。
13、证人陈某的证言证实，2014年7月7日1时许，郑某甲和黄某某为喝酒的事斗嘴，包某甲喊他们不要闹，我也劝他们，包某甲就吼我，为此邹银刚质问包某甲，相互争执起来，黄某某、包某某说随便邹银刚有好狂，包某甲还说他在会理从没被人打过，邹银刚就准备打电话喊人，我将他手机抢了将他拉到建设路，但邹银刚又返回烧烤店与包某甲他们争执，随后往建设路风尚茶楼方向跑去，我怕出事就叫包某甲他们先走了。约5分钟后，邹银刚等10多人冲到红旗商场，我告知他们包某甲等人已离开，算了，但邹银刚不听，他们分2路去追，我从顺城东路这边跟着，后来有7、8人拿椅子、铁棒打王某某、郑某甲，我去拦，邹银刚又说这两个人不是主要的，他们就追出去了。后来在东关东路红绿灯下面，包某某和另外一人被他们从出租车上拖下来拳打脚踢，还有人用刀砍包某某。他们是用铁椅子、甩棍、马刀打的。
14、证人蔡某的证言证实，2014年10月23日晚，周某某不停地接打电话，对方还有威胁的语言。22时许，周某某让我驾驶川WY31**号车跟他出去，当我们到达湾塘村一棵大树处，有十多个拿着钢管和钢管上焊接有菜刀的人站在那里，我们车刚停稳，一辆尾号为191的面包车就将我们车拦住，随后又有一辆面包车拦住了我们车的另一端，刘某某他们冲过来，手持钢管、菜刀朝我们车身、车顶、挡风玻璃乱砸，还将周某某从车上拽出去打，不一会儿，周某某就被他们砍倒在地，头和双脚都是血。
15、证人郑某乙的证言证实，2014年10月23日晚，我们赶到湾塘村时，见周某某浑身是血躺在水泥路边，蔡某开去的汽车也被砸烂，我们将周某某送去医院。
16、证人周有丽的证言证实，2014年10月23日23时许，周某某与郑某某在电话中发生争执，随后周某某生气地喊蔡某驾车和他出去，我就叫人驾驶面包车在后面追，当我追到彰冠乡湾塘村一棵大树处时，看到6、7个小伙子围着周某某打，周某某头部在流血，我家的车已被砸烂。
17、证人陶某某的证言证实，2014年10月23日晚，我和蔡某甲等人到达会理县彰冠乡湾塘村时，看到一个头部流血的人站在水泥路上，还有两人捡石头朝他砸，那人被石头砸到胸部后倒在地上，蔡某甲的母亲去将那人扶着，又有人提刀往那人冲来，蔡某甲的母亲吼他们，他们就往场坝方向退。
18、证人郑某丁的证言证实，2014年11月，小顺打电话说他向我借的五菱宏光车被杨某某开去彰冠乡后，在湾塘村和他人打架了。
19、证人蔡某甲的证言证实，2014年10月23日，因郑某某和刘某某在电话中骂周某某，周某某问我是否认识打电话的人，我打电话问郑某某所在位置，还说我去找他们有事好好商量，但周某某得知郑某某等人在大发后，拿了一把菜刀和两个汽油瓶带在身上，还叫蔡某驾驶我家的车出去了，我和我妈周有丽乘面包车在后面去。我们到达大发没看到郑某某等人后，我打电话给朱小西，得知朱小西他们在百花桥后，我们两辆车又去百花桥，但到百花桥也没看到人，我正打电话问，尾号为191的五菱宏光车就向我们开来，刘某某、朱小西和一个穿花衣服的男子下车后，刘某某又叫穿花衣服的男子去面包车上拿了一把射钉枪，周某某看到他们有枪后就朝我们这辆车跑，刘某某他们遂返回车上并往彰冠乡方向驶去，周某某又回到蔡某驾驶的桑塔纳车上，并向刘某某他们追去，我报了警。当我们到达湾塘村有颗大树处时，看到周某某头上都是血，朱小西将他衣领封住用手打，杨小虎在捡石头打周某某的腿，刘某某手里拿了一把钢管焊接的菜刀，穿花衣服的男子手里拿了一把开山刀。我家的车已被砸烂了，旁边还有个汽油瓶。
20、照片辨认笔录及照片证实，证人郑某某对4组40张男性正面免冠照片进行辨认，并辨认出列表1的4号是杨小虎（杨某某）、列表2的1号是黑小双（刘某某）、列表3的10号是朱小西（朱照生）、列表4中8号是小克（郑世林）；蔡某甲对四组40张不同男性正面免冠照片进行辨认，并辨认列表1的8号是小健（郑某某）、列表2的3号是杨小虎（杨某某）、列表3的7号是黑小双（刘某某）、列表4的6号是朱小西（朱照生）。
21、现场辨认笔录及图片证实，受害人黄某某对2014年7月7日被砍伤的现场会理县城关镇红旗商场与顺城东路接口巷道中进行辨认，并指出“自贡仔姜鲜椒兔”对面巷道墙角边为自己和王某某被砍伤的现场。受害人包某某对被砍伤的现场会理县城关镇东关东路商业银行门口也进行了辨认。
22、现场勘查笔录及图片证实，2014年10月23日聚众斗殴的现场位于彰冠镇湾塘村3组杨仕科家附近村道上，该村道上停放着川WY31**大众牌新桑塔纳车，该车前挡风玻璃被砸，车窗各处有不同程度损坏，车体上有被刀砍毁的印记24处，车内外散落部分玻璃碎片，汽车西南方向道路上摆放有多个石头，汽车北方道路上有部分点状血迹。
23、人体损伤程度鉴定意见书证实，黄某某、包某某、王某某所受损伤程度均评定为轻伤二级。周某某头部损伤评定为轻伤一级，双下肢损伤均评定为轻微伤。
24、价格鉴定意见书证实，桑塔纳轿车的损失价值为19610元。
25、强制隔离戒毒决定书、判决书证实，2013年12月5日，被告人邹银刚因犯盗窃罪，被凉山州中级人民法院改判有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2015年1月24日，被告人邹银刚因吸食毒品冰毒被强制隔离戒毒两年；2015年12月21日，被告人牟某某因犯聚众斗殴罪，被凉山州中级人民法院判处有期徒刑二年。
26、归案情况说明证实，2015年4月2日，被告人周某甲、许某某、戴某主动到公安机关投案。2015年5月5日，被告人朱照生、刘某某、杨某某主动到公安机关投案。
27、赔偿协议、收条、谅解书证实，被告人邹银刚、周某甲、许某某、戴某、朱照生、刘某某、杨某某、牟某某与被害人包某某、黄某某、王某某达成赔偿协议，八人共同赔偿了三受害人经济损失11万元人民币，八被告人均得到了谅解。被告人刘某某、杨某某、朱照生与被害人周某某及车主周有丽均达成赔偿协议，三人共同赔偿了周某某、周有丽经济损失14万元人民币，三被告人得到了谅解。
被告人邹银刚、朱照生、周某甲、许某某、戴某、刘某某、牟某某关于2014年7月7日1时许，在红旗商场因琐事与包某某等人发生争执后，邹银刚邀约周某甲、许某某、戴某，朱照生邀约刘某某、牟某某后，持板凳、砍刀等器械在会理县红旗商场顺城路路口及红绿灯处将包某某、黄某某、王某某砍打成轻伤的供述，以及朱照生、刘某某、杨某某关于2014年10月23日，因琐事与周某某产生矛盾，周某某不停地追问自己及其他人所处位置后，追至会理县彰冠乡湾塘村村道，当晚22时许，朱照生、刘某某、杨某某等人用石头将车辆行驶道路堵截后，持刀、石头等物将周某某致成轻伤，将其所乘坐车辆砸坏的供述与上述证据之间相一致，且能相互印证。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）朱照生与原审被告人邹银刚、周某甲、许某某、戴某、刘某某、杨某某、牟某某违反国家法律规定，持械聚众斗殴，其中原审被告人邹银刚、周某甲、许某某、戴某、牟某某、杨某某参与聚众斗殴一次；上诉人（原审被告人）朱照生、原审被告人刘某某参与聚众斗殴两次，其行为均已构成聚众斗殴罪。在2014年7月7日聚众斗殴共同犯罪过程中，被告人邹银刚、朱照生起主要作用，是主犯，被告人周某甲、许某某、戴某、刘某某、牟某某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人周某甲、许某某、戴某、朱照生、刘某某、杨某某在犯罪以后，自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。在2014年10月23日晚斗殴中，被害人周某某不停地追问刘某某等人所处位置，还乘车追至彰冠乡湾塘村引发打架，有一定过错，对被告人刘某某、朱照生、杨某某可酌情从轻处罚。八被告人当庭认罪，积极赔偿了受害人的经济损失，均得到谅解，可酌情从轻处罚；鉴于被告人刘某某、周某甲、许世坤、戴某、杨某某有一定悔罪表现，对其适用缓刑。被告人邹银刚在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人牟某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、三款，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第四十七条之规定，判决：一、被告人朱照生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月；二、撤销凉山州中级人民法院（2013）川凉中刑终字第132号刑事判决书中第八项“原审被告人邹银刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元”中所宣告的缓刑；三、被告人邹银刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月，与原判有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零五个月，原判有期徒刑一年零三个月刑期已执行完毕，实际执行三年零二个月，并处罚金人民币5000元(罚金已缴纳)；四、被告人牟某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月；与原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零七个月；五、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年零六个月；六、被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年零六个月；七、被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年；八、被告人许某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年；九、被告人戴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。
上诉人（原审被告人）朱照生上诉提出其有自首情节，已积极赔偿被害人的损失并取得谅解,2014年7月7日其所参与的聚众斗殴中不应被认定为主犯，原判量刑过重，请求二审改判。
二审期间，上诉人（原审被告人）朱照生未提供新的证据，本院对原判认定事实和所列证据予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱照生伙同原审被告人邹银刚、周某甲、许某某、戴某、刘某某、杨某某、牟某某持械聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪。
上诉人（原审被告人）朱照生所提其有自首情节，已积极赔偿被害人的损失并取得谅解的理由，在原判中已对上述法定及酌定情节予以认定并在量刑时已综合考虑，所提2014年7月7日其所参与的聚众斗殴中不应被认定为主犯的上诉理由与审理查明的事实和证据不符，原判根据上诉人（原审被告人）朱照生参与作案的次数、地位及作用所作量刑适当，故对其所提关于原判量刑过重的上诉理由本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 菊
代理审判员 王一清
代理审判员 张雪田
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 王 晶
附所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；