福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终48号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨天仁，男，1987年2月25日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人杨天仁犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月4日作出（2015）狮刑初字第1031号刑事判决。原审被告人杨天仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨天仁，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2011年2月18日，被告人杨天仁向中国建设银行股份有限公司石狮分行办理一张卡号为43×××35的信用卡并透支使用，截至2014年1月6日透支本金人民币(币种，下同)57621.92元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2、2011年9月6日，被告人杨天仁向交通银行股份有限公司办理一张卡号为62×××83的信用卡并透支使用，截至2013年11月6日透支本金18104.47元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。2014年11月25日，被告人杨天仁偿还该行1000元。
3、2011年12月2日，被告人杨天仁向招商银行股份有限公司办理一张卡号为43×××74的信用卡并透支使用，截至2013年9月4日透支本金65330.97元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。2014年11月26日，被告人杨天仁偿还该行1000元。
4、2012年4月28日，被告人杨天仁向中国邮政储蓄银行石狮支行办理一张卡号为62×××63的信用卡并透支使用，截至2013年11月15日，透支本金76703.72元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
5、2012年9月7日，被告人杨天仁向中信银行办理一张卡号为51×××22的信用卡并透支使用，截至2013年6月29日透支本金19902.71元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
6、2012年12月4日，被告人杨天仁向上海浦东发展银行股份有限公司办理一张卡号为62×××11的信用卡并透支使用，截至2013年9月6日透支本金21896元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2014年11月7日，公安人员在石狮市八七路2186号三楼抓获被告人杨天仁。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某、蔡某证言，龙卡信用卡汽车分期付款订购单、申请人约定条款、专项分期推荐函、信用卡业务联系单、个人综合消费借款合同，交易记录表、居民身份证、户口簿、发票、首付款证明、保险单，报案书、交易明细表、中国建设银行龙卡信用卡申请材料、催收记录表、上门催收照片、欠款还款通知书、上门催收记录，证实杨天仁向中国建设银行股份有限公司石狮分行申办信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。杨天仁在该行于2011年2月18日申办一张信用卡并透支使用，于同日购买雅阁汽车一辆，该卡办理了专项汽车分期业务，该业务系该行与固定车行联合举办的专门用于购买合作车行车辆的信用卡大额消费业务，使用该信用卡支付透支款项。杨天仁购买的该辆汽车价款205800元，首付款55800元，杨天仁共欠该行15万元，分36期偿还，每期还款4166.67元，手续费于第一期（2011年3月25日）还款时一并缴清，未办理车辆抵押。截至其于2013年10月12日最后一次还款4300元就再无还款，经该行多次联系杨天仁催收，超过3个月仍未还款，透支未还本金共计66046.63元。
2、交通银行信用卡申请材料、催收记录、交易明细，证实被告人杨天仁向交通银行申办信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。
3、招商银行持卡人账单查询表、报案材料、催收记录、信用卡申请材料，证实被告人杨天仁向招商银行申办信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。
4、证人尤某证言、中国邮政储蓄银行石狮市支行关于杨天仁贷记卡不良透支的报案报告、催收记录表、国内挂号信函收据、上门催收照片、关于杨天仁信用卡逾期账号计算的说明、交易记录，证实被告人杨天仁向中国邮政储蓄银行石狮市支行申办信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。
5、证人谢某证言、关于杨天仁涉嫌诈骗中信银行信用卡资金的报案材料、催收记录、交易记录、信用申领材料，证实被告人杨天仁向中信银行申办的信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。
6、浦发信用卡申请材料、报案书、本金、费用确认表、信用卡交易记录总表、关于客户杨天仁的催收记录，证实被告人杨天仁向上海浦东发展银行股份有限公司申办的信用卡及其历史交易明细、银行催收情况。
7、个人信用报告，证实被告人杨天仁的个人征信情况
8、归案经过工作说明，证实被告人杨天仁于2014年11月7日在石狮市八七路2186号三楼被公安人员抓获归案。
9、户籍证明、基本信息表，证实被告人杨天仁的身份情况。
10、被告人的供述，被告人杨天仁在侦查阶段对其信用卡诈骗事实多次供述在案。
原判认为，被告人杨天仁以非法占有为目的，利用银行信用卡恶意透支259559.79元，其行为已构成信用卡诈骗罪，属犯罪数额巨大。杨天仁恶意透支六张信用卡，酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人杨天仁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人杨天仁违法所得人民币259559.79元，分别发还被害单位中国建设银行股份有限公司石狮市分行57621.92元、交通银行股份有限公司17104.47元、招商银行股份有限公司67330.97元、中国邮政储蓄银行股份有限公司石狮市支行76703.72元、中信银行股份有限公司19902.71元、上海浦东发展银行股份有限公司21896元。
上诉人杨天仁诉称：原判认定其信用卡诈骗涉案金额为259559.79元有误，其向建设银行办理的车辆贷款所得的款项不应计入恶意透支的数额，其在购买车辆时曾与建设银行签订《借款合同》并提供财力证明，属于平等主体之间的民事借贷关系，银行完全可以通过民事途径进行起诉并同时行使抵押权或担保权，本案还应当扣除发卡银行收取的复利、滞纳金、手续费等费用，其实际涉案金额仅为190927.23元；其系在公安机关传唤时即如实供述公安机关尚未掌握的信用卡透支情况，如实供述犯罪事实，应当认定为自首。请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人杨天仁于2011年2月至2012年12月间，分别向中国建设银行股份有限公司石狮分行、交通银行股份有限公司、招商银行股份有限公司、中国邮政储蓄银行石狮支行、中信银行、上海浦东发展银行股份有限公司各办理一张信用卡并透支使用，分别截至2013年6月29日至2014年1月6日，杨天仁向上述各银行分别透支本金57621.92元、18104.47元、65330.97元、76703.72元、19902.71元、21896元，均超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。2014年11月7日，杨天仁在石狮市八七路2186号三楼被公安人员抓获。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证属实的证人陈某、蔡某、尤某、谢某等人的证言，中国建设银行股份有限公司石狮分行等银行信用卡申请材料，龙卡信用卡汽车分期付款订购单，申请人约定条款、专项分期推荐函、信用卡业务联系单、个人综合消费借款合同，银行持卡人账单查询表、交易记录表、首付款证明、保险单，报案书、交易明细表、催收记录表、上门催收照片、欠款还款通知书、报案书，公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人杨天仁亦供述在案，事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人杨天仁诉称其向建设银行办理的车辆贷款所得的款项不应计入恶意透支的数额，其该行为属于平等主体之间的民事借贷关系，实际涉案金额仅为190927.23元等上诉意见。经查，杨天仁于2011年2月18日在中国建设银行股份有限公司石狮分行申办一张信用卡并于同日以该卡办理了专项汽车分期业务，以205800元购买雅阁汽车一部，首付款55800元，信用卡刷卡支付15万元，分36期偿还，未办理车辆抵押，该大额消费业务属于信用卡支付透支业务。杨天仁在2013年10月12日最后一次还款4300元后就再无还款，经银行多次催收后超过3个月仍未再还款，透支未还本金共计66046.63元，该事实有证人证言及银行个人综合消费借款合同、持卡人账单查询表、首付款证明、信用卡历史交易明细、催收记录表、上门催收照片等证据证实，足以认定。由于购买该车时杨天仁并未向银行办理车辆抵押手续，在发现其恶意透支后银行未能行使车辆抵押权，杨天仁以信用卡支付透支购买车辆逃避银行催收未还的款项应当计入恶意透支的数额。原判根据公诉机关的指控经审查后扣除其中透支本金产生的利息、滞纳金、手续费等费用，已体现就低认定，认定本案信用卡诈骗数额正确，所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨天仁以非法占有为目的，利用银行信用卡恶意透支259559.79元，其行为已构成信用卡诈骗罪，属犯罪数额巨大，原审判决定罪准确。杨天仁系在石狮市八七路2186号三楼被公安人员抓获归案，不具有投案的主动性，不能认定为自首，其诉称有自首情节与事实不符，不予采纳。杨天仁恶意透支信用卡数量多、金额巨大，且至案发后未能归还，造成银行的实际经济损失，具有酌情从重处罚情节。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。杨天仁请求再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 蔡凌轩
附本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。