江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终4329号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，组织机构代码：70365368-1，住所地苏州工业园区群星一路8号。
法定代表人：吴丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施春兰，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙伟，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江朝胜，男，1983年12月15日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：杨人华，江苏正大发展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李颖，江苏正大发展律师事务所律师。
上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）因与被上诉人江朝胜装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2014)园民初字第01972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谨业公司的上诉请求：撤销原审判决，江朝胜返还工程款1480800元。事实和理由：一、一审判决认定谨业公司与江朝胜之间的协议为无效协议是认定错误。江朝胜在2013年到2014年期间是谨业公司员工，2014年3月，谨业公司与江朝胜签订的《班组长受聘及其负责工程管理责任协议书》是内部施工模式，不属于违法分包，应当认定为有效协议。二、《班组长受聘及其负责工程管理责任协议书》约定的结算方式、价款支付期限、违反协议处罚等双方应当严格执行。1、谨业公司对合同内部分8507241.84元价款的确认是在诉讼中的自认，后谨业公司经审核发现存在重大错误，并委托专业审计单位出具了总价为774万元的《造价咨询报告》应当据此认定合同内工程总价为7746019.29元。2、合同约定的固定综合单价已包括措施费，不应当另行计算。一审判决支持措施费3万元不符合约定。3、谨业公司主张的扣款包括业主扣款五万，罚款4.7万，谨业公司扣款2700元，与江朝胜的施工内容完全关联，应当由其承担。谨业公司有权扣除恶意讨薪罚款10万元。谨业公司与凤凰置业尚未结算完毕，谨业公司尚未从业主处取得工程质保金，故本案中也应当扣除5%的工程质保金。谨业公司主张工程维修扣款145766元已经提供了原始单据，应当全部支持。
江朝胜辩称，与谨业公司之间是内部承包协议，合同内工程总价应当是8507241.84元，认可法院酌定的措施费3万元。
谨业公司向一审法院起诉请求：江朝胜返还工程款1480800元并承担诉讼费用。
江朝胜的一审反诉请求为：1、谨业公司支付工程款1952500.09元，返还保证金30万元，合计2252500.09元；2、反诉费用由谨业公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月，苏州凤凰置业有限公司（甲方、发包人，以下简称“业主方”）与谨业公司（乙方、承包人）签订《苏州凤凰国际书城塔楼室内装饰装修工程四标段合同》，约定乙方承建苏州凤凰国际书城开发项目塔楼室内装饰装修工程四标段工程，合同价款为57334328.96元,承包范围为：公寓楼22-36层室内装饰装修工程施工；开完工时间从2013年3月30日至8月30日；工程质量标准要求符合国家质量验收规范，确保“国家优质奖”，争创鲁班奖。合同专用条款第26条中约定，审计价的1%作为质量保证金扣留，在本项目获得国家级优质工程证书时一次性支付；审计价的5%的质量保修金支付办法详见工程质量保修书。工程质量保修书中约定装修工程质保期为2年，从工程竣工验收合格之日起计算，2年后无承包人需要承担的责任事项则14天内保修金无息返还。
2013年4月，谨业公司与江朝胜签订《班组长受聘及其负责工程管理责任协议书》（以下简称“工程协议书”），江朝胜受聘为苏州凤凰国际书城开发项目塔楼室内装饰装修工程四标段部分施工的班组长。第一条约定的施工范围包括：本工程范围内轻钢龙骨纸面石膏板吊顶和其他形式的吊顶、所有顶墙各种涂料、木作基层、地墙瓷砖(或大理石等)铺贴、安装，以及水电安装等(详见分部分项工程量清单与计价表)及相关配合、配套工作。第二条施工管理责任方式为:班组长负责其施工范围内用工、材料采购、临时设施、安全、质量、工期、现场及运输通道的环境卫生、成品保护，负责其施工范围内（含增加工程）自负盈亏，以及相关配合配套工作。第三条约定工程协议价款:暂定金额700万元，最终结算按公司和班组长共同确认的固定综合单价(详见分部分项工程清单与计价表)、实际完成工作量，按实计算。固定综合单价包含了完成这些施工内容所需的所有费用，但对于其中的措施费包干项目，若发现班组长未按要求实施，则在结算时扣除相应的费用。水电安装费用按建筑面积每平方米90元计算(包括除灯具、各种面板等公司、业主供应的主材、设备以外完成施工所需的所有主材料、设备、辅材料等；以及无论公司、业主供应的还是班组长自己采购的主材、设备等的所有安装人工费等；施工内容见水电安装分部分项工程量清单和公司、业主供应主材清单)，建筑面积扣除电梯井、不施工的消防楼梯等按建筑图中轴线计算。协议第五条要求本工程须达到国家优质工程标准。第六条班组长承诺：按照本协议书约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担其施工工程质量保修责任，并履行本协议书中约定的全部义务。第七条中公司向班组长承诺，按照本协议书约定的期限和方式及时支付班组长负责管理的该工程款项，并履行本协议书中约定的全部义务。第九条约定谨业公司委托的工程项目负责人为黄建平、赵秀英。
工程协议书第十条第八款约定，班组长严格遵守政府有关主管部门严禁拖欠民工工资的有关规定，否则，每出现一次民工闹事，班组长承诺每发生一次则公司有权从班组长工程款中扣罚五万元。该条第九款约定，无论什么原因、遇到什么困难，班组长承诺都不会停止施工，影响工期。若出现停工、走人，甚至出现闹事情况，班组长承诺除无条件处理好闹事事情外，放弃已做工程量的结算，作为对公司的赔偿，同时公司没收班组长缴纳的施工保证金人民币30万元整。第十款约定，本工程施工范围内所需清理、成品保护、安全文明等费用，已全部包含在双方确认的固定综合单价中，不另行计算。第十一款约定，班组长施工若达不到省文明工地和未取得国家优质工程奖，班组长承诺从其总工程款中扣除1%作为罚款。该条中说明洁具、墙地砖、厨房水槽的材料由业主方提供。
工程协议书第十一条约定，本协议书班组长负责管理的工程款确定方式为固定综合单价，最终结算按公司和班组长双方确认的固定综合单价、实际完成工作量，按实计算。第十三条约定，凡涉及价格内容的《现场签证单》必须按以下要求办理，不符合要求的签证单及其他资料一概不能做为双方结算依据。要求：1、由班组长签字或盖章、由本工程的项目经理、结算员和公司成本合约部经理签字及盖章，必须经公司流程，最终盖公司公章后方可有效。2、签证单要求所签内容实事求是，必须签明时间、内容、发生部位，同时附计算式(签证单上不得涂改、可在计算式上改)，签工必须依据充分。签证单必须一个子项目一份签证.不能多项合并于一个签证单中。该条亦约定，本工程施工时所涉及的各项临时设施由班组长自理(包括但不限于工人住宿、施工用脚手架、配电箱等)。
工程协议书第三部分施工现场项目管理规范中第八条约定，乙方所负责的单项工程工程款申请付款的时间节点及额度，严格按照甲方与业主签订的施工合同中所约定(或业主实际支付款项)的时间节点和额度比例执行。第九条约定，乙方对工程项目有回访维修的义务，如乙方未在公司要求的时间内履行义务，公司可另行安排他人进行维修，所发生的费用由乙方承担，公司还将视情节，按维修金额10%到20%对乙方进行处罚。协议书还列明了奖罚项目，其中农民工恶意讨薪、闹事的行为，每次处罚5万元。工程协议书附件的分部分项清单与计价表对装饰和施工部分的项目名称及综合单价作出约定。工程协议书对江朝胜的邮寄送达地址亦作出约定。
上述工程协议书签订后，江朝胜组织人员进行施工，其施工工程在2014年4、5月份左右竣工并投入使用，现质保期已经届满。2014年3月，谨业公司向江朝胜约定地址发出通知，告知江朝胜限期完成维修整改工作，并要求江朝胜与其结算工程款。2014年4月底，谨业公司通知江朝胜在5月15日前完成施工范围内的扫尾工作。2014年6月，双方就工程款决算问题往来函件，江朝胜认为谨业公司提交的内审初审报告（工程款总额为8507241.84元）存在工程漏项，谨业公司认为内审报告是根据现有资料和现场核量的结果作出的，并要求江朝胜到场对异议项目现场核对工程量。7月底，谨业公司通知要求江朝胜带施工班组至现场完成维修任务。9月初，谨业公司向江朝胜发出《维修告知函》，通知江朝胜应在2014年9月底完成维修整改工作，并附维修明细和业主《维修通知告知函》。2014年10月16日，谨业公司再次发出《维修告知函》，要求江朝胜应在收到该函后3日内组织相关人员到现场维修，否则将组织第三方进行整改，第三方维修费用由江朝胜承担，该函件附了业主、监理单位和物业单位共同检查整理出的《苏州凤凰国际公寓维修整改记录表》。江朝胜说明，其在2014年6月之前曾组织人员维修，此后谨业公司提起诉讼，就未组织人员到场维修，谨业公司说明其自行维修。
一审审理过程中，双方对于合同范围内工程造价（含装修、安装）确认无异议为8507241.84元，但谨业公司此后又对该已确认的合同内造价金额提出异议。双方对于合同外的增加工程量的签证部分造价以及谨业公司主张的瓷砖超领费用、安装材料超领费用、水电费等申请司法鉴定。2016年11月6日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，认定：l、可鉴定造价部分，鉴定金额为2255588.62元，其中包括：l）瓷砖超领费用564544元（瓷砖双方协商确定为17500平方米）。2）施工过程中水电费为27989.94元。3）安装超领费用4033.74元。4)可鉴定造价部分的签证单的工程造价费用为1659020.94元。2、可鉴定造价部分关联项目措施费，措施费金额合计为57812.31元，可鉴定造价部分为签证单1.4中各项措施费明细如下：1)现场安全文明施工基本费为14693.79元；2）夜间施工费为1327.21元；3)冬雨季施工费用为1493.12元；4)已完工程及设备保护费用为1540.33元；5)临时设施费用为17065元；6)脚手架费用为834.52元；7)垂直运输费用为20858.34元。3、不能鉴定造价部分为:1）签证单双方有签字的部分签证：0039地面凿除、签证0009瓷砖上楼及卸车费(砖约10800箱)、0020墙地砖现场加工费、0024前期遗留孔洞封堵费、0026配合费、0046墙面马赛克找平、0100给其他配套单位清理垃圾费用、105甲供材上楼费。2）签证单双方无任何签字手续的部分签证：13-09-23、0057、13-09-2348、13-09-2343、0012。3)无任何相关材料的增项部分。双方对上述鉴定报告中的瓷砖超领费用、施工过程的水电费、安装超领费用、可鉴定造价的签证单的造价金额1659020.94元无异议，谨业公司认为可鉴定造价部分关联的措施费不应计算。
一审中，双方确认谨业公司已付江朝胜工程款合计8864500元，谨业公司确认收到江朝胜保证金30万元尚未退还。
以上事实，由双方当事人提交的装饰装修四标段合同、工程协议书、多份维修告知函及邮寄凭证、工程造价鉴定意见书、保证金收据、鉴定费票据等证据，以及双方庭审陈述予以证实。
一审法院认为：一、关于工程总造价的认定。
1、谨业公司提出异议的合同内工程造价部分。
谨业公司原合同内造价内审报告结论为8507241.84元，江朝胜对此部分表示接受，应认为双方就合同内部分的造价达成了协议，该协议系双方真实意思，不违反法律规定，法院予以认可。谨业公司提出异议并提交了自行委托鉴定的造价咨询报告作为反证，但造价结论的差异不能证明双方在确认合同内造价时的意思表示不真实。谨业公司在向江朝胜的发函中说明，原内审报告是根据现有资料和现场核量的结果作出，谨业公司也未对出现前后差额的原因作出合理性解释，法院对其要求重新鉴定的申请不予支持，根据双方达成的合意确定合同内工程造价为8507241.84元。
2、关于工程造价意见书中可鉴定造价部分关联项目措施费的认定。
一审法院认为，工程措施费是为完成工程项目施工，在工程施工之前和施工过程中产生的非工程实体项目的费用，综合案情及谨业公司举证，酌定支持江朝胜措施费3万元。
3、关于鉴定意见书中虽有签字但不能鉴定造价部分签证单的认定。江朝胜合计主张392925元。各项涉及有双方签字的签证单，一审法院合计认定155480.5元。
4、鉴定报告中涉及无任何签字手续的签证单及无任何证据材料的部分，江朝胜合计主张20万元，法院认为，江朝胜提交的上述签证单未经谨业公司签字确认，连同其主张的其他增项均无其他证据佐证，不能证明其从事施工及工程量，对该部分主张不予采信。
综上，一审法院认定江朝胜施工的工程总价为10351743.28元，包括合同内造价8507241.84，合同外鉴定确定的签证单造价1659020.94元，可鉴定造价部分的措施费3万元，不能鉴定但由法院认定的签证单合计155480.5元。
二、关于谨业公司主张的各项扣款的认定。
双方对于鉴定意见书中的瓷砖超领费用564544元、安装超领费用4033.74元、施工水电费27989.94元均无异议，法院予以确认。双方争议项目认定如下：
1、生活用水电费用。
法院认为，江朝胜施工及班组人员生活所产的水电费应由其自行承担，谨业公司为其垫付的费用应予以扣除。谨业公司提交的上述证据不能证明全部费用均因江朝胜班组而产生，法院酌定分摊水电费27000元。
2、业主扣款5万元、业主罚款47000元、谨业公司扣款2700元。
谨业公司提交了付款审批表和工程签证单复印件，主张业主方暂扣的厨房防水质量保证金5万元、罚款47000元应由江朝胜承担，因江朝胜造成其他班组维修产生的2700元应由江朝胜承担。江朝胜对上述扣款均不予认可。
法院认为，上述证据均无法证明费用扣除的原因与江朝胜施工存在关联，不能反映暂扣厨房防水质保金和业主罚款的金额，即使暂扣，也应与工程一并结算，相关签证单未经江朝胜确认，也无其他证据印证，对上述扣款均不予采信。
3、谨业罚款10万元。
法院认为，双方名义上签订是受聘及施工管理责任协议书，但实为工程转包合同关系，谨业公司将涉案装饰装修主体工程转包给没有施工资质的江朝胜施工，双方订立的施工合同应认定无效。工程协议书约定施工人恶意讨薪、闹事将承担罚款的条款，亦应认定无效，对双方均无约束力。并且，根据本案查明事实，谨业公司确有欠付工程款的事实，江朝胜班组施工人员讨要工程款，并不存在明显恶意，谨业公司也未举证证明江朝胜存在明显不当行为，对该项扣款不予支持。
4、未取得国家优质工程的罚款。
法院认为，工程协议书中约定若达不到省级文明工地和国家优质工程的，应扣除工程款的1%作为罚款，该条款应视为双方对于施工质量未达到相应标准应承担违约责任的约定。上述工程质量评定是针对整体工程质量的认定，但江朝胜施工范围仅为苏州凤凰书城公寓楼22层至36层内装饰工程，是整体工程的一小部分。涉案的凤凰国际书城项目工程是否能够取得国际优质工程证书尚未证实。谨业公司无证据证明因江朝胜班组的施工质量问题对上述评定产生重大妨碍，不能证明因江朝胜的施工而导致整体工程未达到约定质量标准，谨业公司主张工程扣款不予支持。
5、工程质保金扣款。
法院认为，参照谨业公司与业主方的合同约定，5%质量保修金应在工程竣工验收后2年内返还。工程协议书没有约定必须以谨业公司取得工程质保金作为向江朝胜支付质保金的条件，两者是不同的结算关系。江朝胜承包的施工工程已在本案诉讼中予以审计决算，谨业公司与业主方是否审计决算不构成抗辩其与江朝胜的付款义务的理由。因此，涉案施工工程已竣工满2年，谨业公司主张扣除工程质保金无法律依据，应予以返还。
6、工程维修扣款。
法院认为，江朝胜作为施工人应履行其法定的保修义务。谨业公司多次发函通知江朝胜到现场维修，但江朝胜怠于履约，其作为义务人怠于履行维保义务，对谨业公司自力救济、找第三方维修产生的证据提出异议，而未提交相反证据，法院在证据认定上对其作出不利推定。谨业公司关于维修人工费的举证确实、充分，江朝胜未提交反证，法院基本予以采信。但结合举证对部分费用依据证据予以调整，法院综合酌定维修人工费和材料费扣款129040元。
以上认定的工程扣款项目合计752607.68元。
综上，法院认为，江朝胜作为个人无施工资质，谨业公司将其承包的苏州凤凰书城装饰装修工程分包给江朝胜施工，双方订立的施工合同因违反法律规定而应认定无效。双方合同无效，但工程竣工后已交付使用，双方参照合同约定结算工程价款的，应予以支持。经法院认定，江朝胜施工的工程总价为10351743.28元，认定的工程扣款总额为752607.68元，确认的已付工程款为8864500元，另有30万元保证金应予以退还，谨业公司合计尚应支付江朝胜工程款1034635.6元。根据合同相对性，江朝胜与其下属施工班组的工程款争议，不能作为谨业公司拒付工程款的抗辩理由。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付江朝胜工程款1034635.6元；二、驳回江朝胜的其他诉讼请求；三、驳回苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费18127元、鉴定费10300元，由谨业园公司负担。反诉案件受理费17861元、鉴定费26500元，由江朝胜负担20200元，谨业公司负担24161元。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审中，谨业公司提供了起诉业主的起诉状、第一次开庭笔录、业主对谨业公司的扣款清单，认为业主对谨业公司的工程款支付比例为82%，在诉讼中还要求扣款，本案中谨业公司与江朝胜的结算应当以业主的审理结果为依据，该案目前正在一审审理中进行造价鉴定。江朝胜认为谨业公司与业主的结算与本案谨业公司与江朝胜的结算没有因果关系。
谨业公司认为与江朝胜是内部承包关系，在合同履行期间，江朝胜是谨业公司员工，平时领取工资，但主要收入是根据工程款独立核算，一审中已经提供了江朝胜的劳动合同与社保交纳凭证。江朝胜认为谨业公司只是为江朝胜代交社保，双方间是承包关系，江朝胜不领取工资，收入依据工程款计算。
谨业公司陈述2014年春节前江朝胜指使部分农民工到园区管委会讨要工资，影响恶劣，业主要求扣款34万元，故向江朝胜主张扣款10万元，虽然高于合同约定的5万元，但确是谨业公司的实际损失。江朝胜认为讨薪事件确实发生，但江朝胜并未组织人员闹事。谨业公司结欠工程款，导致民工工资无法按时结算，民工讨薪是合法诉求。
谨业公司陈述涉案工程于2013年12月30日通过四方验收。就向江朝胜主张扣款两千七百元，谨业公司提供了两张总金额为4900元的工程签证单，认为签证单上的承包人是江朝胜施工项目的实际施工人，江朝胜应承担其中的扣款2700元。
本院认为：2013年4月谨业公司与江朝胜签订的工程协议书，合同主要条款符合建设工程施工合同的特征。一审中谨业公司提供了与江朝胜的劳动合同和交纳社保凭证，证明江朝胜是谨业公司的员工，与谨业公司签订工程协议书属于企业内部承包合同，不违反法律规定，应认定为合法有效。谨业公司该上诉理由成立。江朝胜依据工程协议书已经施工完毕，且涉案整体工程已经竣工，要求谨业公司结算工程款合法有据，应予支持。
谨业公司上诉对其内审核定的合同内工程总价8507241.84元提出异议，认为应当按其在诉讼中另外委托审计单位出具的《造价咨询报告》认定为774万余元。对此，本院认为，江朝胜施工完毕后，谨业公司通过内审确定合同内工程造价，一审中江朝胜也予以认可，双方对该部分工程造价达成一致，应予确认。谨业公司对自己出具的内审报告有异议，但在审理中并未向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定，而是自行委托第三方审计机构出具造价咨询报告，不符合法定程序，江朝胜也不予认可，谨业公司该上诉理由不能成立。
关于谨业公司上诉提出的措施费，根据工程协议书约定最终结算按双方共同确认的固定综合单价，实际完成工作量按实结算，固定综合单价已包括措施费。但一审中对合同外增项部分进行司法鉴定时，鉴定结论增项总造价1659020.94元是按定额计取的，未计算措施费，而措施费属于工程中按常规应当计取的费用结合一审中鉴定人员的说明，一审判决酌情认定3万元并无不当。
关于谨业公司上诉提出的业主扣款5万元、罚款4.7万元，是业主向谨业公司提出的在工程款中扣除项目，但工程款结算尚在原审法院一审进行中，扣款目前并未确定，谨业公司要求江朝胜承担这两笔费用依据不足。
关于谨业公司上诉要求从工程款中扣款2700元，并提供了两张工程签证单，但并无江朝胜签名，也未说明从4900元中扣除2700元的依据，故本院不予支持。
关于谨业公司上诉主张扣除恶意讨薪罚款10万元，根据工程协议书约定，江朝胜承诺每发生一次民工闹事，谨业公司有权从工程款中扣罚5万元。二审中江朝胜对2014年春节发生民工恶意讨薪事件并不否认，应当依据工程协议书的约定扣罚工程款5万元。谨业公司上诉要求扣除10万元依据不足。
关于谨业公司上诉认为工程质保金由于与业主未结算完毕，暂时不应向江朝胜支付。本院认为，谨业公司与业主在签订的施工合同约定工程质保期为竣工验收合格之日起两年，到期无需要承担的责任事项返还5%的质量保修金两年，但谨业公司与江朝胜的工程协议书并未对工程质保期和质量保证金作出约定，参照谨业公司与业主签订的施工合同约定，质保期两年已经届满，而施工方江朝胜应承担的维修责任一审法院在本案中已经予以认定，故谨业公司以业主未向其支付工程质保金为由，要求与江朝胜结算时扣除5%的工程质保金依据不足，本院不予支持。关于江朝胜应承担的维修费用。一审中已经对谨业公司提供的证据进行审核后予以合理认定，谨业公司上诉要求支持其全部主张145766元不能成立。
据此，一审判决认定谨业公司应当向江朝胜支付工程款1034635.6元，还应当扣除一次民工恶意讨薪事件罚款5万元，谨业公司应当向江朝胜支付工程款为984635.6元。
综上，谨业公司的上诉请求部分成立。予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第01972号民事判决第二、三项。
二、撤销苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第01972号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
三、苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司于本判决生效后10日内向江朝胜支付工程款984635.6元。
一审本诉案件受理费18127元，鉴定费10300元，合计28427元，由苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。一审反诉案件受理费17861元，鉴定费26500元，合计44361元，由苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担19322元，江朝胜负担25039元。
二审案件受理费35988元，由苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担35030元，江朝胜负担958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年七月十三日
书 记 员 吉宇璐