山西省侯马市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋1081刑初124号
公诉机关侯马市人民检察院。
被告人徐一某，男，1988年8月18日出生，汉族，住浙江省。2015年9月16日因涉嫌诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），2016年5月18日到侯马市公安局投案，当日被取保候审。
辩护人刘瑞，山西金贝(临汾)律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1989年5月7日出生，汉族，住浙江省。2015年9月16日因涉嫌诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），2016年5月18日到侯马市公安局投案，当日被取保候审。
辩护人魏海泉，山西晋都律师事务所律师。
侯马市人民检察院以侯检公诉刑诉〔2016〕124号起诉书指控被告人徐一某、吴某某犯非法经营罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院指派代理检察员李伟出庭支持公诉，被告人徐一某及其辩护人刘瑞、被告人吴某某及其辩护人魏海泉等到庭参加诉讼，现已审理终结。
侯马市人民检察院指控：
2013年7、8月份，被告人徐一某，吴某某伙同苏一某、徐二某、周某某（三人均另案处理）共五人，共谋成立炒白银现货的公司，同年8月20日，苏一某利用捡下的湖南人的王某某丢失的身份证作为公司法定代表人在西安市注册成立了某珠宝有限公司，徐二某在杭州市租赁下一间房子作为某珠宝有限公司的办公地点，徐二某又到浙江宁波一软件公司花40余万元购买下炒现货白银的某珠宝在线交易系统平台软件，并以重庆某支付平台作为第三方支付平台，设立了封闭和独立的白银现货网上交易系统。徐一某，吴某某等五人自己制定某珠宝在线交易系统平台上客户炒现货白银手续等费用标准（客户每操作一手现货白银的交易，需支付给某珠宝在线交易系统平台加工费及其它各项费用计约900元）的收取，后徐一某，吴某某等五人分工负责，利用各种方法发展下线代理商和吸引客户在平台上注册并入金后在平台上进行投资交易。2013年9月23日至2013年12月31日期间，侯马人苏二某在施某某的引诱和指导下利用某珠宝在线交易系统平台进行白银现货交易，期间共损失620余万元；长春市人刘某在此平台亏损76578.9元；南京人陈某某亏损80600元。其中徐二某得赃款51万元。周某某得赃37万元，徐一某分得赃款536940元、吴某某得赃705332元。案发后徐二某、周某某已全部退赃，徐一某退赃27万元，吴某某退赃25万元。施某某因引诱苏二某入此平台也以手续费名义分得赃款280余万元。
公诉机关当庭提交了受案登记表、被害人陈述、证人证言、网上交易记录以及被告人供述等证据，认为被告人徐一某，吴某某的行为均已构成非法经营罪，要求依法惩处。
被告人徐一某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。但其对公诉机关指控其得赃536940元有异议，辩解此款项中大部分用于给其所管理的市场部员工支付工资，其实际得款约27万元。其辩护人认为徐一某系本案从犯，具有自首情节，应依法减轻处罚，被告人系初犯，主观恶性较小，并能积极退赃，希望能给被告人一个改过自新的机会。
被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。但其对得公诉机关指控其得赃705332元有异议，辩解此款项中大部分用于给其所管理的后勤部员工支付工资，其实际得款约25万元。其辩护人认为吴泽峰系本案从犯，具有自首情节，吴某某在该公司经营期间主动退出，应属犯罪中止，归案后能积极退赃，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：
2013年7至9月份，被告人徐一某，吴某某与其朋友徐二某（另案处理）苏一某、周某某（二人均另案处理）等五人，共谋成立炒白银现货的公司。同年8月20日，苏一某利用捡下的湖南人王某某丢失的身份证，并以王某某作为公司法定代表人在西安市注册成立了某珠宝有限公司，徐二某在杭州市租下一间房子作为某珠宝有限公司的办公地点，并从浙江宁波一软件公司花40余万元购买下炒现货白银的某珠宝在线交易系统平台软件，又与重庆某科技有限公司签订了某电商网关支付合同，以重庆某支付平台作为第三方支付平台，在未取得国家相关经营许可的情况下，私自设立了封闭和独立的白银现货网上交易系统。被告人徐一某，吴某某等五人自制某珠宝在线交易系统平台客户炒现货白银手续等费用标准（客户每操作一手现货白银的交易，需支付给某珠宝在线交易系统平台加工费及其它各项费用计约900元），并分工负责，利用各种方法发展下线代理商和吸引客户在平台上注册并入金后在平台上进行投资交易。2013年9月至2014年4月期间，侯马人苏二某在代理商施某某的引导下利用某珠宝在线交易系统平台进行白银现货交易，后亏损620余万元；长春市人刘某在此平台亏损76578.9元；南京人陈某某亏损80600元。期间被告人徐一某得赃27万元；被告人吴某某得赃25万元；周某某得赃37万元；徐二某得赃51万元；案发后四人已全部退赃。
上述事实，有经过当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、侯马市公安局受案登记表证实，2014年2月11日，2月27日该局立案侦查的犯罪嫌疑人苏二某涉嫌挪用资金系列案中，发现苏二某炒白银现货使用的某珠宝在线交易系统平台无经营白银现货的资质，没有固定的经营场所，涉嫌诈骗，遂立案并破获此案。
2、被害人苏二某的陈述证实，2012年底，她先认识杭州某投资管理有限公司的业务员，2013年初，这个业务员把她介绍给了该公司另一人施某某，后来施某某就一直指导和推荐给她炒现货白银的交易平台。2013年8、9月份，施某某向其推荐了江西金道、浙江瑞丰、某珠宝等好几个交易平台，她在某珠宝这个平台上赔了600多万元。
3、苏二某在瑞麟珠宝网上的交易记录证实了苏二某于2013年9月至2014年2月间亏损的情况。
4、被害人刘某的陈述证实，2013年9月份，她在某珠宝交易平台上炒白银共投了78000元，亏损后剩余1000余元。
5、刘某在某珠宝网上的交易记录证实了刘某于2013年10月至11月间亏损的情况。
6、被害人陈某某的陈述证实，2013年9月份，他在某珠宝交易平台上炒白银共投了10万余元，亏损后剩余24400元。
7、陈某某在重庆易极付的入金、出金信息证实了陈某某于2013年11月至2014年1月间亏损的情况。
8、某珠宝有限公司的工商登记手续证实，该公司的法定代表人系王某某，企业所在地为西安市。
9、证人王某某的证言证实，2012年7、8月份他在浙江省杭州市打工时将自己的身份证丢失，并证实他没有注册成立过某珠宝有限公司，也不认识徐二某、周某某等人。
10、浙江某实业有限公司出具的情况说明及房屋租赁合同证实，该公司于2013年6月6日同徐二某签订房屋租赁合同，将杭州市某大厦2018室、2101室租给徐二某。
11、证人施某某的证言证实，他是杭州某投资管理有限公司股东，他们公司主要业务是投资咨询，苏二某刚开始是其公司股东俞某某的客户，2013年5、6月份苏二某经常向他咨询炒白银现货的行情，后来二人就认识了，苏二某便通过他在某、浙江某丰这两家炒白银现货的平台上炒白银现货，通过俞博伟在江西某道、浙江某盛这两家炒现货白银的交易平台上炒白银现货，某、江西某道这两家交易平台是通过一个叫周某某的介绍联系上的。他们公司给这四家交易平台吸收客户，客户与交易平台公司签约后，客户入金，客户每交易一手，他们公司都要收手续费或加工费的60%－65%。
12、侯马市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，2016年5月18日徐一某、吴某某二人来该局投案自首。
13、同案人徐二某的供述证实，2013年7、8月份，他与周某某、苏一某、徐一某、吴某某等人在陕西西安市注册成立了某珠宝有限公司，公司经营至2014年4月份。该公司是以别人的名字注册的，目的是炒白银现货的公司国内没有正规的，他们公司也不正规，出了事，也找不到他们身上。公司成立后，他花40万元购买了交易软件、租赁了办公地点，与重庆某科技有限公司签订了某电商网关支付合同。公司没有经营现货白银的手续和资质。客户从某珠宝在线交易平台炒白银现货支出的费用总共四部分：一是加工费；二是仓储费；三是盈亏的钱，四是重庆某有限公司的手续费（第三方支付平台）。无论客户炒白银现货盈或亏，他们收取客户加工费一手（即买白银100千克为一手）600元，盈亏费用一手300元，共900元，这项费用标准是他们自己规定的。客户资金去向有四部分：一客户出金；二是代理商拿走费用；三是他们六个人拿走的手续费；四是第三方支付平台费用。苏二某炒白银现货亏损的600余万元，施某某得了200余万元，他们公司得了300余万元，某极付得了手续费7、8万元。在公司经营过程中，徐一某和周某某负责市场部，苏一某负责客服部，吴某某负责后勤部，他负责公司平台，也就是交易软件的运作。他与周某某、苏一某、徐一某、吴某某在第三方支付平台上按客户名义都开有各自银行账户。期间，他自己得赃50余万元，同时证实，打入徐一某、吴某某的账户的钱，有一部分是徐、吴二人负责给各自部门员工发工资的。
14、同案人周某某的供述证实，2013年初，他应聘了到杭州某投资咨询有限公司任业务主管，主要工作内容是对投资咨询有限公司代理交易平台的推广，当时投资咨询有限公司代理的交易平台是江西某道交易平台，在推广江西某道交易平台的过程中他结识了杭州某投资管理有限公司的施某某，把他发展成了江西某道交易平台的下级代理商，施某某在代理江西某道交易平台后不久就发展了苏二某这个客户，江西某道平台推广到2013年8月-9月份左右时，徐二某向他提出建立一个属于自己的平台的想法，说这样能多挣点钱，他便同意了，随后徐二某联系了徐一某、吴某某两人，当时徐一某、吴某某两人的公司业务推广情况不是很理想，听了徐二某的想法觉得不错，后他们四人与苏一某共五人一起商量后决定由苏一某去办理营业执照等证件，地点选择在陕西西安，理由是地方较偏，离杭州较远，取名为某珠宝有限公司，徐二某办理软件等相关事宜，这些办理好了后就租了房子用来办公。当时他和徐一某负责推广某珠宝平台，苏一某、吴某某负责客服部，徐二某负责公司的维护和账目，当时他找到徐二某商量利润分配的事，徐说他还有2万元左右的工资还没有结算，这个钱就算投资了，利润给他10%，做的好了给他加到12%-13%，随后他就开始某珠宝的推广工作，在此期间很快把某珠宝平台推广给了代理商施某某，施某某把苏二某开发成某珠宝平台的客户，平台持续到2014年初就停止了，他在某珠宝平台运行期间分得利润大概在30万元左右。
15、被告人徐一某的供述证实，2013年9月前后，徐二某打电话给他，说有一个项目能赚大钱，后来他和吴某某一起过去，经过徐二某介绍，他认识了苏一某和周某某，后徐二某给他看了公司的营业执照等相关材料，他便答应了下来，当时他们办公的地点在江南大道，徐二某是大老板，承诺给他10%的股份，做的好可以加，后安排他到市场部，负责开发客户；徐二某与软件公司签了合同，也签了某支付平台，主要负责财务，软件的网站的维护，吴某某主管后勤，负责公司日常生活开支；苏一某主管客服部，负责客户开户；周某某主管招商部，负责代理商，就这样公司开始运作了，那时公司差不多有40-50号人，事后听徐二某说周某某拉了代理商施某某进来，给了高达80%佣金，当时他就问为什么这么高，他们说施某某能掌控客户出入金。直到苏二某进来以后，他才听徐二某提起苏二某亏了不少钱，其他的他就不清楚了。到2014年4、5月份，徐二某说公司出问题了就解散了，在此期间，公司有赚钱、也有亏过钱，赚了徐二某就让他们出金，亏了就让他们打钱到平台里，他在公司里赚了27-28万。
16、被告人吴某某的供述证实，他与徐一某是高中同学，偶然认识了徐二某，2013年9月份左右，徐二某叫他和徐一某一起去工作，赚钱，他当时也没有好的工作，就去徐二某那，经过徐二某介绍，认识了苏一某、周某某，当时徐二某给他看了公司的营业执照等相关材料，他看资料后觉得是正规的公司就同意了，公司办公地点在杭州某21楼。谈到报酬的时候，徐二某让他入股，他没有钱，就没有投钱，后徐二某让他负责后勤工作，没有工资，等公司赚钱了，就分他一点钱，他就同意了。徐二某是公司老大，基本事情由他拍板，周某某和徐一某负责招商工作，他们主要负责接待代理商，洽谈事宜，他主要负责后勤工作，办公用品的采购等。苏一某负责行政、人事工作。徐二某一共给了他25万。同时供述，苏二某入盘后，据徐二某说苏二某是施某某的客户，施某某是周某某的代理商，周某某给施某某80%的利润。2014年2月份，他不太喜欢这个氛围，也没什么话语权，就提出要离开公司，经过徐二某同意，他就离开了。
17、重庆易极付科技有限公司提供的某珠宝在线交易平台交易数据的光盘能够证实徐一某、吴某某、徐二某、周某某等人得赃情况。
18、收据证实，被告人徐一某已退赃27万元；被告人吴某某已退赃25万元。
19、二被告人身份信息。
以上证据能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人徐一某，吴某某伙同他人未经国家有关主管部门批准，进行具有期货性质的白银交易行为，通过收取手续费等方式获利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。侯马市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐一某、吴某某辩解公诉机关指控其非法所得数额应扣除其支付员工的工资的辩解意见，因同案人徐二某供述分给徐一某、吴某某钱款包括二人支付各自负责部门员工的工资，且从徐二某等五人口头协商所占公司股份的份额上看，被告人徐一某、吴某某供述自己的得赃数额符合客观实际，故对其辩解，本院予以采信；吴某某辩护人认为吴某某在公司经营期间主动退出，属犯罪中止，应从轻处罚的观点，本院认为，犯罪中止系被告人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，犯罪过程是指犯罪预备阶段和犯罪实行阶段，如果犯罪行为一旦既遂，实现了犯罪的预期的结果，就不存在中止的问题。本案被告人吴某某是在公司已经开始运营，社会危害结果已经发生，非法经营已经既遂的情况下退出公司的，故其行为不能认定为中止，其辩护意见，本院不予采纳。在犯罪过程中，被告人徐一某、吴某某起辅助作用，系从犯，且二被告人具有自首情节，均能主动退赃，二被告人的辩护人据此要求对二被告人从轻或减轻处罚的观点，理由充分，本院予以采纳。为了打击犯罪，保障国家的经营许可制度，维护正常的市场秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十九条之规定，判决如下：
一、被告人徐一某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币十万元（已预交）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币十万元（已预交）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘智勇
审 判 员 崔虎义
人民陪审员 毕明莉
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 乞 雨