福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初225号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人董金狮，男，1973年4月10日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月12日被厦门市公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
被告人姚清海，男，1971年11月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月14日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人张谋川，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
被告人吕良平，男，1957年11月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月14日被刑事拘留，同日被取保候审。2017年1月18日被继续取保候审。2017年3月1日由本院决定被逮捕，同日因患病看守所暂不收押而被取保候审。现在家。
辩护人苏小梅，福建中美律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）208号起诉书指控被告人董金狮、姚清海、吕良平犯诈骗罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉。被告人董金狮及其辩护人谢永美、被告人姚清海及其辩护人张谋川、被告人吕良平及其辩护人苏小梅某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，
（一）被告人董金狮于2014年5月至8月间，在厦门市集美区九天湖六里12号1001室等地，先后伙同同案人苏某（已被判刑）、“胖子”（另案处理）等人利用手机拨打“六合彩”彩民手机号码，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，可以提供准确的“六合彩”中奖号码，骗取彩民陈某1等人将“信息费”等费用92,275.55元(人民币，下同)汇入其掌控的户名为“王涛”的银行账户内。
（二）被告人董金狮还于2016年7月至10月间，在福建省福州市晋安区大景城小区20幢1503室等地，先后雇请被告人姚清海、吕良平利用手机拨打“六合彩”彩民手机号码，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，可以提供准确的“六合彩”中奖号码，骗取受彩民将“信息费”等费用汇入其掌控的户名“巫某”、“吴某”等人的银行账户内。至被查获时，共拨打诈骗电话8402人次，骗取173,579.04元。其中被告人姚清海参与拨打诈骗电话7517人次，骗取144,799.04元；被告人吕良平参与拨打诈骗电话6607人次，骗取106,493.04元。
指控提供的证据：书证、物证、被害人陈述、同案人供述、视听资料、鉴定意见书、被告人供述等。
公诉机关认为，被告人董金狮伙同被告人姚清海、吕良平等人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，属有他特别严重情节，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人董金狮起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人姚清海、吕良平起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人在诈骗过程中，部分犯罪已经着手实施，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吕良平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人董金狮对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：董金狮在诈骗被害人陈某1一案的诈骗金额应扣除返还陈某1的10,000元、有自首情节、当庭认罪、初犯、偶犯，被害人贪婪从事“六合彩”违法犯罪活动，对本案的发生有一定的过错，家属愿意退赃，建议减轻处罚。
被告人姚清海对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出:被告人姚清海是从犯、自愿认罪、初犯、偶犯、身体患病，建议从轻或减轻处罚。
被告人吕良平对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人吕良平是从犯、如实供述、身体患病，建议减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）被告人董金狮于2014年5月至8月间，在厦门市集美区九天湖六里12号1001室等地，先后伙同同案人苏某（已被判刑）、“胖子”（另案处理）等人利用手机拨打“六合彩”彩民手机号码，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，可以提供准确的“六合彩”中奖号码，骗取彩民陈某1等人将“信息费”等费用82,275.55元(人民币，下同)汇入其掌控的户名为“王涛”的银行账户内。
2014年8月20日，公安机关在厦门市集美区抓获同案人苏某，并扣押到手机四部、笔记本电脑一台、U盘三个、惠普打印机一台。作案工具已在（2015）同刑初字第199号刑事判决中处理。
2016年10月12日，被告人董金狮主动向厦门市公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。
上述事实，被告人董金狮在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书，被害人陈某1陈述，及报案材料，同案人苏某供述和辩解，扣押物品清单，提取笔录，取款录像截图，手机短信照片，房屋租赁合同，涉案银行账户交易明细，扣押书证，辨认笔录及辨认相片，到案经过，福建省厦门市同安区人民法院（2015）同刑初字第199号刑事判决书（苏某），被告人董金狮的供述和辩解等证据证实，足以认定。
（二）被告人董金狮还于2016年7月至10月间，在福建省福州市晋安区大景城小区20幢1503室等地，先后雇请被告人姚清海、吕良平利用手机拨打“六合彩”彩民手机号码，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，可以提供准确的“六合彩”中奖号码，骗取受彩民将“信息费”等费用汇入其掌控的户名“巫某”、“吴某”等人的银行账户内。至被查获时，共拨打诈骗电话8402人次，骗取173,579.04元。其中被告人姚清海参与拨打诈骗电话7517人次，骗取144,799.04元；被告人吕良平参与拨打诈骗电话6607人次，骗取106,493.04元。
2016年10月13日，公安机关在福州市晋安区租房查获被告人姚清海、吕良平，并扣押到手机、银行卡等作案工具。归案后，被告人吕良平如实供述自己的罪行。
审理中，被告人姚清海、董金狮自愿认罪；被告人董金狮退缴赃款8,200元。
被告人吕良平患有先天性心脏病PDA、主动脉狭窄等疾病。被告人姚清海属低保户，患有间歇性精神分裂症。
本院委托安溪县司法局对被告人吕良平进行审前社会调查评估，安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，认为被告人吕良平涉案数额巨大，不具备社区矫正条件，但其住所地村委会愿意成立帮教小组，对其进行帮教。
上述事实，被告人董金狮、姚清海、吕良平在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书，证人姚某1、姚某2证言，搜查笔录，扣押清单，现场照片，提取笔录，扣押手机短信内容照片，取款录像截图，生活手机通话详情，涉案手机通话清单，辨认笔录及辨认相片，涉案银行账户交易明细，房屋租赁合同，扣押书证，文件检验鉴定意见书，厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书，安溪县公安局工作说明，到案经过，疾病证明书，残疾人证，低保证明，罚没票据，《调查评估意见书》，被告人董金狮、姚清海、吕良平的户籍证明及其供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人董金狮伙同他人或伙同被告人姚清海、吕良平以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五千人次以上，且诈骗数额巨大，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节；属共同犯罪。被告人董金狮、姚清海、吕良平诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。公诉机关指控被告人董金狮、姚清海、吕良平犯诈骗罪的罪名成立。本案被告人董金狮、姚清海、吕良平部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人董金狮起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人姚清海、吕良平起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。归案后，被告人吕良平归案后如实供述自己的罪行、被告人董金狮、姚清海审理中自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人董金狮退缴部分赃款，酌情从轻处罚。辩护人谢永美关于被告人董金狮具有自首情节的辩护意见，因被告人董金狮主动投案时，其如实交代的犯罪情节轻于未交代的犯罪情节（仅交代2014年间在厦门的犯罪事实，未交代2016年间在福州的犯罪事实），不能认定如实供述自己的主要犯罪事实，且其雇请同案人在福州实施的诈骗犯罪活动并未终止，不符合自首的法律规定，不予采纳；但其主动投案的行为应予以肯定和鼓励，可对其酌情从轻处罚。辩护人谢永美关于返还被害人陈某1的10,000元应予扣除的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳；建议对被告人董金狮减轻处罚的相关辩护意见予以采纳。辩护人张谋川建议对被告人姚清海减轻处罚的相关辩护意见予以采纳。辩护人苏小梅建议对被告人吕良平减轻处罚，并适用缓刑的相关辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当。鉴于被告人吕良平住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人吕良平具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，结合被告人吕良平的身体状况，为此，对被告人吕良平予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董金狮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2016年10月12日起至2021年8月11日止。）
二、被告人姚清海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，处罚金人民币五千元。
（刑期自2016年10月13日起至2019年10月12日止。）
三、被告人吕良平犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。）
四、追缴被告人董金狮及同案人的违法所得款人民币82,275.55元，系非法款项，没收上缴国库。
五、继续追缴被告人董金狮、姚清海、吕良平的违法所得款人民币165,379.04元（其中姚清海对136,599.04元、吕良平对98,293.04元负连带责任）与被告人董金狮退缴在本院的违法所得款人民币8,200元，合计173,579.04元，系非法款项，没收上缴国库。
上述纳罚金、违法所得均应在判决生效后十日内缴纳。
六、没收被告人董金狮、姚清海、吕良平被扣押的手机、银行卡等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 杨华燕
人民陪审员 柯天赐
二〇一七年五月十八日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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