四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川18民终26号
上诉人（原审原告）张仁强，男，汉族，生于1966年4月16日，四川省雅安市人，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人高志毅，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张仁淑，女，汉族，生于1972年5月13日，住四川省雅安市雨城区。
被上诉人（原审被告）李传金，男，汉族，生于1970年1月24日，住四川省雅安市雨城区。
上诉人张仁强因与被上诉人张仁淑、李传金农村土地承包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2015)雨城民初字第01489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张洪元、张洪芬系夫妻，共同生育子女三人，即张仁强、张仁淑及案外人张仁某。1998年第二轮土地承包前，五人以同一家庭承包户承包经营土地五份。1996年，母亲张洪芬死亡。1997年11月6日，张仁强与张仁淑签订《协议》，约定：一、张洪元的田地由谁供养、谁种田地，张洪元死后，谁埋老人谁种田地。二、老人张洪元死后，母亲1份田地由哥妹平均分田地。1998年第二轮土地承包时，张仁强将自己的土地单独立户，自行经营。另一女儿也将自己的土地单独立户。原以张洪元为户主的承包经营户就只有三份土地，经营权人为张洪元和张仁淑。在张仁强、张仁淑协议签订后，张洪元实际由张仁淑在赡养。张洪元于2009年8月死亡，其死亡后的安葬事宜由张仁强办理完毕。事后，张仁强要求张仁淑按约履行协议，将父亲张洪元的一份田地（1.05亩）和母亲田地的一半（0.525亩）交付给其耕种。张仁淑拒绝交付。张仁强故诉至原审法院，请求判令张仁淑按照约定将张洪元、张洪芬的1.575亩田地交付给其经营。
原审法院另查明：李传金在1997年11月签订协议时是用“李传贵”签字。
原审法院认为，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。本案中，张仁强、张仁淑、父母及张仁某在第一轮土地承包期间，其承包土地均是以同一家庭、户主为张洪元进行承包经营的。故在1997年11月6日，双方所达成的协议，是建立在以此为前提的基础上，属于同一家庭承包户内部的土地调整约定。1998年，第二轮土地承包时，张仁强将自己的土地单独立户。至此，情形发生变更，张仁强、张仁淑与父亲张洪元分属不同的家庭承包户。其原与张仁淑达成的协议的履行基础已经消亡，原协议已不可履行。父亲张洪元去世后，张仁强要求张仁淑将父亲张洪元的一份田地（1.05亩）和母亲田地的一半（0.525亩）交付给其耕种，其请求已经不属于同一家庭承包户内部的土地调整，而是属于不同家庭承包户之间的土地流转。土地流转的基本前提是建立在自愿的原则上。现张仁淑不同意流转，任何个人和组织不得强迫承包方流转。因此，原审法院对张仁强的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国土地承包法》第三条、第十五条、第三十三条的规定，判决：驳回张仁强的诉讼请求。案件受理费150元，由张仁强负担。
宣判后，张仁强向本院提起上诉称：一、1990年分家时，已经按照农村习俗“大供老子小供娘”，由上诉人赡养父亲，被上诉人赡养母亲。之后，上诉人按约定履行自己的义务，直至将父亲张洪元养老送终，并于2009年6月张罗了所有的安葬事宜。因此，无论按约定还是事实，上诉人均是进行了赡养安葬父亲张洪元的义务，原审判决认定“张洪元实际由张仁淑赡养”根本不是事实；二、原审判决没有认定1997年11月6日双方签订的协议所指向标的物即余家村第四村小组同意认可双方所签的协议约定的内容；三、上诉人自2009年安葬父亲张洪元后，一直要求被上诉人张仁淑按协议履行交付土地，但遭到张仁淑的拒绝。南郊乡人民政府调解委员会多次调解，被上诉人不参加调解，为此调解委员会出具了一份《关于余家村张仁强和张仁淑土地继承问题纠纷的说明》书面材料，该说明认为应履行1997年双方签订的协议；四、协议履行的基础是土地或土地承包经营权，不是在不在同一户。原审判决主要依据《农村土地承包法》，而该法无论哪条均未明确禁止户主或土地承包经营权人处置自己依法享有的土地承包经营权。且该法施行的时间是2003年3月1日，并不能溯及1997年的协议，而依据当时的法规规定承包地是可以由相关当事人协议处置的。且双方签订的协议，也是经发包方同意并认可，故双方的协议被上诉人应当全面履行。综上，原审判决裁判的依据是协议签订以后生效的法律，适用法律不当。也没有考虑到双方当事人处置承包地的习惯做法。故请求撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张仁淑、李传金答辩称：父亲张洪元身前一直随张仁淑生活，因家中修建房屋，经上诉人同意后，安排张洪元在上诉人张仁强家居住，但饮食也是随张仁淑一起。2009年6月初，上诉人与父亲产生矛盾，上诉人扬言把父亲赶出家门，此事经村干部调解后，指导父亲寻求司法途径。在张仁淑帮父亲申请法律援助的过程中，父亲死在上诉人张仁强家的院坝。为此上诉人被拘留。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人张仁强在二审中未提交新证据。
被上诉人张仁淑、李传金在二审中提交以下证据：
1、父亲张洪元死亡后的火化费发票，拟证明自己承担了安葬父亲的义务；
2、户口本、农村基本医疗保险手册，拟证明父亲一直随自己生活，由自己赡养的事实；
3、1997年李传金和张仁强签订的协议，拟证明该协议没有张仁淑的签字；
4、分家协议，拟证明分家的情况，老人也没有随张仁强生活；
张仁淑、李传金还申请了证人张仁蓉出庭作证，拟证明父亲张洪元一直由张仁淑赡养，并尽了安葬父亲的义务。
以上证据经上诉人张仁强质证后认为：
1、对证据1的真实性认可，但对关联性不予认可，火化安葬张洪元的费用都是上诉人张仁强支出的；
2、对证据2的真实性认可，但不能证明张洪元一直是由张仁淑在赡养的事实；
3、对证据3的真实性无异议，李传金是张仁淑老公，其签字行为代表了张仁淑的意见；
4、对证据4的真实性无异议，分家后，分家后，上诉人一直按照分家协议的内容赡养父亲张洪元；
5、对证人张仁蓉的证言的真实性不予认可，由于证人与上诉人之间关系不好，其证言应不予认可。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证据未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，被上诉人张仁淑在二审中提交的证据不属于二审新证据，本院不予采信。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于诉争田地是否应按1997年11月6日张仁强与李传金签订的《协议》约定的方式承包，即谁供养张洪元、谁安葬张洪元就由谁承包张洪元的田地。
《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”，本案中，张仁淑、张仁强系张洪元的子女，无论是否能够承包属于张洪元的一份田地，均应该对张洪元尽生养死葬的义务。并不能因为谁供养了张洪元或者安葬了张洪元就理所应当的承包属于张洪元的一份田地。张仁强与李传金于1997年11月6日签订的《协议》因违背了公序良俗，不应受法律保护。故本案中诉争的田地不应按双方约定的方式予以承包。
1998年第二轮土地承包时，张仁强以自己的名义作为承包人与村组形成承包关系。若张仁强、张仁淑、张洪元在第二轮土地承包前，已达成家庭内部分配关系，且张仁强已按照内部约定供养张洪元，那么第二轮土地承包时，张洪元自会作出意思表示，将属于自己的一份承包地登记到张仁强的户名下。而事实上，张洪元与张仁淑在同一家庭承包户内，张仁强在另一家庭承包户，由此可见，张洪元并没有将属于自己的一份承包地交予张仁强承包的意思表示，张仁强以1997年11月6日与李传金签订的《协议》以及安葬张洪元的事实请求承包原属于张洪元的一份田地没有法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张仁强承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶明刚
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一六年二月十六日
书 记 员 蒋瑞佳