福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终458号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林凌，男，1986年12月17日出生于泉州市鲤城区，汉族，初中文化，原系泉州和鑫商贸有限公司温州办事处业务员，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月3日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人林凌犯职务侵占罪一案，于2016年1月26日作出（2015）丰刑初字第741号刑事判决，原审被告人林凌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员李育雅出庭履行职务，上诉人林凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年至2014年7月期间，被告人林凌在位于丰泽区福华商业中心大厦和鑫公司的温州办事处任仓管员兼业务员，负责销售和鑫公司的离型纸。2012年10月至2014年7月期间，被告人林凌利用职务之便，多次将和鑫公司温州仓库内的离型纸私自出售给客户，并要求客户将货款汇至其个人农业银行账户（账号62×××16）。2014年7月，和鑫公司发现被告人林凌上报的存货数据错误后，立即组织员工与被告人林凌共同对温州仓库内离型纸存货进行盘点，后发现温州仓库内共计丢失15卷大卷离型纸（包括101#、111#、123#、137#、138#、171#、268#共计7种型号）、12卷小卷离型纸（包括137#、138#共计2种型号）。经查，被告人林凌采用上述手段，将客户支付的离型纸货款共计190612元非法占为己有。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人林凌采用上述手段，于2013年7月22日、2014年4月7日、2014年7月7日先后3次私自将和鑫公司温州仓库内的268＃（477千克）、137＃（515千克）、137＃（515千克）离型纸出售给繁丰公司，并将货款共计173017元非法占为己有。
2.被告人林凌采用上述手段，于2014年4月16日私自将和鑫公司温州仓库内的3卷138#（每卷51千克）离型纸出售给凌峰公司，并将货款17595元非法占为己有。
案发后，被告人林凌擅自离职并潜逃，和鑫公司于2014年8月19日向公安机关报案。公安人员侦查后于2015年4月4日，在丰泽区北峰街道拒洪社区宏旗路38号巷3号将被告人林凌抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、和鑫公司工商登记材料、报案材料、劳动合同，证实其为和鑫公司法定代表人，其公司经营的离型纸都是美国进口，需要进关审批，所以公司在温州设立临时办事处，并让丁林啸与林凌一起前往温州管理该办事处，其允许丁林啸向进货公司收取货款，但不允许林凌向进货公司收款。2014年7月15日，有公司联系其表示需要购买离型纸，其让林凌出货，但林凌表示该型号的离型纸已经没有，其觉得仓库货物有问题，便通知叶某和林某两人到温州仓库进行盘点，经过盘点发现仓库内缺失15卷大卷离型纸（101＃542千克、111＃502千克、123＃506千克各1卷，137＃515千克2卷，137＃514千克、138＃501千克、529千克、540千克、171＃519千克各1卷，268＃477千克2卷，268＃484千克、471千克、490千克各1卷）及12卷小卷离型纸（137＃52千克5卷、138＃51千克6卷、138＃52千克1卷）。林凌作为仓管员，利用职务之便，把保管的货物卖给他人并侵占货款。
2、证人叶某、林某的证言及其二人辨认被告人照片的辨认笔录、库存单据、盘点单据，证实其二人分别为和鑫公司会计、职员，叶某负责公司的账目管理，林凌是和鑫公司温州办事处的负责人，主要管理温州、宁波仓库的离型纸及离型纸的销售。2014年7月13日，林凌按照惯例将温州、宁波仓库内的离型纸数量和销售数量通过电子邮件发送到公司邮箱，后叶某将上述材料打印出来，发现林凌报送的温州、宁波仓库库存大卷离型纸总数315卷，小卷16卷，后叶某通过计算发现林凌所报温州大卷离型纸数据有误，打电话给林凌表示其报的库存出错。林凌表示会重新盘查后重新报送。7月15日，客户联系公司要购买3卷UNISOAVE138＃离型纸，叶某查询库存发现温州仓库内应该还有3卷该型号离型纸，便打电话让林凌发货给对方。林凌接到电话后表示仓库已经没有该型号离型纸。第二天，黄某让其二人前往温州盘点仓库内的离型纸，7月18日，其二人一起到温州。次日，其二人到温州仓库与林凌一起进行盘点，发现温州仓库内大卷离型纸缺少15卷，条形码分别为：SW1D3K280U01、SW1D3D0904T01、SW1D4A2806U03、SW1A3L0408U01、SW1A3L0407U02、SW1A3L0403U01、SW1A1E1602T01、SW1D3C2909U01、SW1C3E2309V02、SW1B3B2203V01、SW1B3B2204V07、SW1B3C1810V01、SW1B3C1808V01、SW1B3F2104V03及品牌名UNISOAVE138＃；小卷离型纸缺少12卷，条形码分别为：SW1A1G2605U01、SW1A1G2605U02、SW1A1G2605U03、SW1A1G2605U04、SW1A1G2605U05、SW1C1H2502U02、SW1C1H2502U05、SW1C1H2502U06、SW1C1H2502U07、SW1C1H2502U08、SW1C1H2502U09、SW1C1H2502U10。温州仓库只有林凌有权发货，销售人员不得收取货款，货款都是打入公司或者黄某账户。
3、证人王某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、企业法人营业执照、记账凭证、汇款传真件、发货清单、转账清单，证实其为繁丰公司的财务管理人员，其自2009年到该公司上班，当时公司已经向泉州和鑫公司购买离型纸，之前该公司是与和鑫公司的丁林啸购买，2013年5月后，和鑫公司让繁丰公司联系林凌购买离型纸。繁丰公司直接将货款支付至林凌银行账户总共6次，分别为：2012年10月13日58800元、2013年7月5日123＃482千克计58322元、2013年7月22日268＃477千克计59717元、2013年12月26日59400元、2014年4月7日137＃515千克计56650元、2014年7月7日137＃515千克计56650元。
4、证人赵某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、进货记录单、银行转账记录单，证实其为志成皮革厂的法定代表人，2013年的时候，泉州和鑫公司的业务员林凌到其公司推销离型纸，其公司便开始向林凌购买离型纸。其直接将货款支付至林凌银行账户总共6次，分别为：2013年5月22日268＃477千克、224＃482千克计117000元、2013年10月15日989＠63000元、2013年11月4日903＃492千克计59500元、2014年2月14日268＃487千克计58900元。
5、证人陈某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、送货凭单，证实其为凌峰公司的管理人员，2014年4月15日，凌峰公司曾向和鑫公司的林凌购买了3卷138＃的离型纸，重153千克，价格17595元，货款汇入林凌银行账户。
6、证人闫某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录，证实其为货车司机，自2006年起便开始为和鑫公司运输离型纸。2012年的时候，有一次林凌叫其到仓库拉离型纸送给工厂时，告诉其这次运送的离型纸是丁林啸自己从外面拉来卖的，让其这趟运费不要向公司要，会补给其。到了2013年5月，丁林啸离开公司之后，林凌如果叫其运输离型纸不要找公司报账就会跟其表示所运离型纸是林自己从厂房找来私自卖的，运送后林会自己给其运费。2014年7月8日，林凌曾通知其到仓库拉货送至繁丰公司，并让其不要找和鑫公司报运费。
7、劳动合同、工资单，证实林凌于2010年4月12日与和鑫公司签订劳动合同。
8、林凌银行账户交易明细，证实银行资金往来情况。其中2013年5月22日收到赵某货款117000元，后于5月25日转账117000元给丁林啸。
9、抓获经过、户籍证明，证实被告人林凌的归案情况及身份信息。
10、被告人林凌的供述，2005年丁林啸让其到泉州和鑫公司温州办事处担任仓库管理员，2008年因缺少业务员，黄某让其也兼任业务员。2012年其开始陆续将公司离型纸私自拿出去卖给工厂，后让工厂将货款打到其农行账户内。2013年5月的时候，丁林啸离开公司。其私自将公司仓库内的离型纸出售给繁丰公司、赵某、黄某1、俞某1等人。其私自卖掉公司离型纸时，会让闫某运送，并让闫某不要向公司报账，其会私自支付运费。2014年7月15日，会计叶某打电话让其发货品牌名UNISOAVE、138＃的离型纸，其发现这个型号的离型纸已经被其卖完了，便打电话给叶某说没有这个型号的离型纸。7月18日，公司会计叶某和林某便到温州仓库盘点离型纸，其三人一起盘点，仓库内共少掉大卷离型纸15卷，小卷离型纸12卷。盘点后，其告诉叶某、林某会自己和黄某解释。其对黄某表示会赔偿这些钱，但黄某说要报警，其害怕便逃跑。
原判认为，被告人林凌身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位货款190612元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原审法院作出判决：一、被告人林凌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、责令被告人林凌于本判决生效之日起十日内赔偿被害单位泉州和鑫商贸有限公司的经济损失人民币190612元。
上诉人林凌诉称：和鑫公司管理混乱，所提供的库存报表数据并不真实，相关书证与证人证言之间存在矛盾，不排除其所销售的离型纸系向他人购买来进行销售的可能，也不排除其已将货款交给公司负责人的可能，现有证据无法证实和鑫公司确有丢失离型纸及丢失离型纸的数量、型号，无法证实其实施侵占和鑫公司货款的行为及数额；原判量刑偏重，请求从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出，原审判决认定上诉人林凌犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》中对职务侵占“数额较大”、“数额巨大”的数额起点规定，本案量刑偏重，建议予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人林凌利用担任和鑫公司温州办事处仓管员兼业务员、负责销售和鑫公司的离型纸的职务之便，于2012年10月至2014年7月期间，多次将和鑫公司温州仓库内的离型纸私自出售给客户，并要求客户将货款汇至其个人农业银行账户上，将客户支付给和鑫公司的离型纸货款共计190612元非法占为己有的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人林凌诉称本案不排除其所销售的离型纸系向他人购买来进行销售的可能，也不排除其已将货款交给公司负责人，现有证据无法认定其实施侵占和鑫公司货款的行为及数额等上诉意见。经查，上诉人林凌系和鑫公司温州办事处仓管员兼业务员，对仓库内货物有保管职责，在该公司负责人发现仓库货物大量短缺后组织人员与其进行对账时，发现其将管理的货物私自进行销售并将货款占为己有的情况，上诉人林凌因害怕被追责而擅自离职并潜逃，后因和鑫公司报案而被抓获，林凌归案后供认了其私自将公司仓库内的离型纸出售给繁丰公司等客户并将货款占为己有的事实，并有证人黄某、叶某、林某、王某、赵某、陈某、闫某等人的证言及相关银行转账凭证、送货凭单、进货记录单等证据相印证，足以认定。原审判决系依据和鑫公司盘点确认丢失的离型纸与林凌销售给客户并将货款汇入自己银行账户的离型纸的型号、重量进行比对，型号、重量均一致部分确定为职务侵占犯罪数额，已体现就低认定。所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林凌身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位货款190612元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。根据职务侵罪的处罚标准，原审判决量刑偏重，依法应当予以改判，上诉人林凌请求从轻处罚的上诉意见以及出庭检察员建议予以改判的意见均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2015）丰刑初字第741号刑事判决第二项，即责令被告人林凌赔偿被害单位泉州和鑫商贸有限公司的经济损失人民币190612元之判决；
二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2015）丰刑初字第741号刑事判决第一项，即以职务侵占罪判处被告人林凌有期徒刑三年六个月之判决；
三、上诉人林凌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月3日起至2016年12月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年十月八日
书 记 员 蔡凌轩
附本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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