陕西省子洲县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0831民初195号
原告吴甲�男，
委托代理人李某某，陕西某某律师事务所律师。
被告吴乙，男，
委托代理人白某，陕西某某律师事务所主任。
原告吴甲与被告吴乙恢复原状纠纷一案，本院于2016年2月23日立案受理后，依法由本院审判员王斐独任审理，并于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告吴甲、被告吴乙及其双方委托代理人李某某、白某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴甲诉称，原、被告是自家关系，长期以来双方关系不和。80年代，原告之爷病故，埋葬需占用吴丙、赵丁两家在南峁的土地，经协商后吴丙和赵丁同意占用其承包地。20年前，被告父亲病故已放弃在此埋葬，在另一地方和原告三爷另请老坟埋葬。2015年2月1日，原告利用自家家庭承包地兑回吴丙和赵丁位于本村南峁相连土地约4亩余，原告兑回该土地后，即行在该地栽种经济林木、耕种。2015年11月间，被告趁原告长期外出经商之机，未经原告许可的情况下，擅自在原告兑换的土地范围内修建砖混坟墓一座，非法占用原告土地20余平米，况且原告之爷的坟墓（还有原告姥爷的请先碑）与被告现修建的坟墓相距约2米，而且位置提高。12月22日，原告得知情况后非常气愤，看在自家的关系份上，与被告协商，要求恢复原状，被告不同意。2016年1月2日，原告持工具将被告所修建坟墓部分砖块拆除。次日，被告之子将被告年迈的母亲送到原告租赁的门市，侵入原告住宅，影响到原告的正常经营，给原告造成巨大的经济损失。原告认为，被告擅自在原告兑换的土地内修建坟墓，其行为破坏了原告的老坟，也侵害了原告的承包土地的�用、收益等权利，在与被告协商无果的情况下，请求法院依法判令被告立即拆除修建在原告承包地内坟墓一座，恢复原告土地的原貌，被告承担本案的诉讼费。
原告提供的证据如下:
1、赵家坪村委会的证明1份。主要内容：关于吴甲与赵丁、吴丙承包地兑换，只要他们共同同意，村上也同意他们达成的协议，2014年8月26日。证明兑换土地经过村委会同意。
2、兑换土地同意书1份。主要内容：吴甲的井子坬土地和吴丙南峁土地兑换，2015年2月1日。证明原告与吴丙协议兑换土地。
3、吴丙的证明1份。主要内容：30年前，吴甲的爷爷病故，当时吴甲父与我父协商过，同意让他在南峁修坟，其他人谁都没有协商过，当时没有兑地，2015年2月1日，吴甲把原�用的地给我们补偿了。2015年6月15日。证明与原告兑换土地的事实。
4、赵丁的证明1份、协议1份。主要内容：30年前，吴甲爷爷病故，赵丁的父亲给我说过，吴甲父与其协商过，同意让他只用南峁的承包地修坟，其他人谁也没有协商过，当时没有给兑换土地。2015年2月1日，朱X（吴甲）背湾地兑换赵丁的南峁地，把坟地占用地都给赵丁补偿了。证明原告与赵丁协议兑换土地的事实。
5、刘甲的证明1份。主要内容：2015年10月，吴乙叫我修葬了，当时他叫我修的明确比吴甲爷爷坟提高八、九尺，刘甲当时给吴乙说，不能这样修，上老坟修的不能比吴甲爷爷高，要按规格来修，吴乙不听我说，就叫我修，让我别管，出了事与我没有关系，当时我就修了。2016年农历正月22日。证明被告所修建的坟墓，是吴乙让刘甲提高位置修的。
6、吴a、吴b、吴c、吴d等四人的证明4份。主要内容：30年前，吴甲爷去世后，吴z本人（吴甲父）找赵丁父和吴丙父商议其父母埋葬于两家地南峁，我们也没有与赵丁和吴丙家协商过兑换土地，并召集其族人帮忙修建，一切开支、吃喝全部由吴甲父支付了。吴乙说他们出钱一事，是修“请先碑”共花5元，由五家人每家1元，与修坟、土地无关。20年前，吴a父母去世，当时嫌南峁路远，不太好，放弃南峁埋，在另一地方坟峁和吴a二爸（被告吴乙父）另请老坟，修葬、埋葬十几年了。证明被告已另请老坟，原告的老坟一切开支由原告的父亲支付了，吴a没有与赵丁兑换土地。
7、朱a的证明1份。主要内容：关于吴乙与吴甲爷坟地事，那是上世纪80年代，我当时是村委会计，村委会没有参与坟地事，我什么也不知道。至于吴乙来我家，问我他与赵b吵过没有，我说没有吵过，只说了这句话，如果材料中出现与坟地有关的事，都不算吴乙的证明材料。2016年2月29日。
8、朱c的证明1份。主要内容：上世纪80年代，吴乙与吴甲爷以前坟地的事，朱c时任村委副书记，村委会当时没有参与，朱c什么也不知道。至于吴乙来朱c家，叫朱c签字，因不识字，吴乙问我与赵b吵过没有，我说没有吵过，叫朱d给我签了字，如果刘e的证明上出现了与坟地有关的事，不算吴乙坟地的证明材料。2016年2月29日。
9、刘e的证明1份。主要内容：证明，吴乙与吴甲爷坟地的事，我当时没有参与，什么都不知道，什么都没说。
以上7、8、9号证据，证明村委会没有参与原、被告坟地的事�涉及土地的事不清楚。
10、吴d的出庭证言。主要内容：吴乙的老坟地在坟峁，“请先碑”是农村的风俗习惯。以前不知道兑换土地的情况，2015年兑换土地我也知道了。证明吴乙的老坟地在坟峁。
被告吴乙辩称，原告与吴丙和赵丁兑地行为不符合法律规定，原告作为权利主体不能成立。本案纠纷起因是进老坟引起的，进老坟修坟在先，兑换土地在后，原告所诉被告侵权一说不能成立，应当驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据如下:
1、赵家坪村委会的证明。主要内容：我村村民吴甲与赵丁兑换土地，村委一向不知。2016年2月1日。证明村委会对原告兑换土地的情况不清楚。
2、赵家坪村委会的证明1份。主要内容：1981年间，刘e任村委书记，当时村委同意吴乙、吴b、吴c几人为老修坟，地址选在本村赵b的南峁地里。付书记朱c（签名捺印），证明人刘e，并加盖赵家坪村委会公章。2016年1月9日。证明村委会同意被告在纠纷地修建坟墓。
3、吴c的证明1份。主要内容：证明1981年3月，我们弟兄几人，还有三爸、五爸共同协商到南峁赵b地里修老坟。我爸去世后未进南峁老坟，另行坟地。2016年1月9日。证明吴c父辈老弟兄协调过在南峁修老坟。
4、吴a、吴b证明1份。主要内容：1981年3月，我大爸病亡，我们几家在吴渠南峁，和赵b商量同意后，为我大爸、二爸、三爸、五爸四人选下坟地，我爸为老三已故，后来没上南峁老坟。2016年1月9日。证明老父辈弟兄协调过在南峁修老坟。
5、韩a的证明1份。主要内容：在1981年，我大叔去世，兄弟几人共同商议在南峁山立为坟地，坟地在赵b地内，并与赵b协商同意，立了“请先碑”。2016年1月10日。证明父辈老弟兄协调过在南峁修老坟。
本院收集的证据如下：
1、与韩b的谈话笔录1份。主要内容：1982年间，埋葬我大爸时，开坟我不在现场，先生（阴阳）在埋葬出殡的前一天叫画押，意思是弟兄都上南峁老坟，一致通过，每弟兄支付了2元画押钱。“请先碑”立了一个，请先碑上有吴甲老爷吴x，还有吴Y弟兄四人的名字，还有孙子辈吴z、吴乙等人的名字。当时老大吴Y支付了46元先生费，老二、老三、老五各支付了10元下线钱。我三爸（吴g）去世后，准备在南峁埋葬了，最后埋在坟峁了。
2、与曹a（老五吴xx妻）的谈话笔录1份。主要内容：证明老大去世时，先生让我们老五支付了1元，其他弟兄出钱否我不清楚。我去世后也在坟峁埋葬，老三也在那埋葬着了，其他我就不知道了。
经庭审质证：
被告对原告的1号证据不予认可，因原告所提交的证据中公章编号与现在使用的公章编号不同，土地所有权不能兑换；对2号证据不符合兑地要件，没有四至、日期等内容，不予认可。对原告提交的其他证据不予认可，本案中将6队的土地兑换给了3队，不符合规定，因原告的权利主体不成立，兑地不符合规定，都是无效的，其他证据间相互矛盾，均不予认可。
原告对被告出示的1号证据是吴xx出具的，原告提交的村委会证明是2014年出具的，可能是�换了村委会公章。对被告的2号证据不予认可，因证明人岁数大了，不能正确表达意思。对被告3号证据予以认可，对4、5号证据不予认可，因当时就是原告的父亲与土地的承包人协商的，其他人没有协商过。
原告对曹a的谈话笔录予以认可。对韩b的谈话笔录不予认可，韩b抱养出去了，他说的不是事实，出钱与土地无关。被告对本院收集的证据均予以认可。
本院对原、被告质证的证据作如下认定：
原告所提交的1号证据与被告提交的1号证据均是村委会出具的证明，从两份证据看，原告与吴丙和赵丁兑换土地村委会并没有备案，但对村民之间的兑换土地的态度是同意的，有利于方便生产，因此对原告出具的1号证据不予确认，对被告的1号证据予以确认。对原告提交的2、3、4号证据，均证明原告与吴丙、赵丁将所承包的土地进行了互换，该证据与本案具有关联性，也是真实的，予以确认。对原告5号证据，该证人刘甲是与原、被告均无利害关系，其证明的事实具有一定的真实性，与本案也具有关联性，因此被告让刘甲修建坟墓的事实和具体修建位置，予以确认。原告提交的6、10号证据与被告提交的3、4、5号证据以及本院收集的两份谈话笔录，综合认定为原告祖父去世后在埋葬的时候，原告之父吴z与吴丙父和赵丁父协商过埋葬原告祖父占用其土地的事宜，其他人并没有直接与吴丙父和赵丁父协商过。吴z、吴乙等堂弟兄几人协商过将南峁坟地作为老祖坟，并且请立了“请先碑”，当时并没有兑换土地。原告提交的7、8、9号证据与被告提交的2号证据，综合认定为当时埋葬原告祖父的时候，村委会并没有干涉如何修建祖�等事宜。
本院根据双方当事人的陈述，举证、质证和认证查明如下事实:
原、被告是家族亲属关系。被告吴乙的祖父吴x，吴x生有五个儿子，分别为老大吴Y、老二吴e、老三吴g、老四送养到马蹄沟镇艾家畔村韩姓人家、老五吴xx。吴Y生有儿子吴z，吴e生有儿子吴乙，吴g生有儿子吴a、吴b，吴xx生有儿子吴f。吴z生有儿子原告吴甲。1981年3月间，原告祖父吴Y病故，埋葬需占用吴丙、赵丁两家在南峁的承包土地，吴z与吴丙之父和赵丁之父（赵b）协商后，同意占用其承包地埋葬原告祖父吴Y。当时，吴z、吴乙堂弟兄几人协商后，同意将南峁埋葬原告祖父吴Y坟地立为祖坟，按照风俗在吴Y坟墓上方请立了“请先碑”，从吴x起以下三代儿孙的名字刻在“请先碑”上。吴g和吴xx去世后，均将墓葬修建在本村坟峁。1996年间，被告父亲吴e病故，被告将其父也埋葬在坟峁。2015年2月1日，原告将自家承包地兑换同村村民吴丙和赵丁位于本村南峁的承包土地，包括原告祖父的坟墓所占用的土地。2015年农历10月间，被告未经原告同意的情况下，在原告兑换的南峁土地范围内为其父吴e修建砖混坟墓一座。2015年农历11月间，原告与被告协商，双方未达成一致意见。2015年农历11月22日，原告持工具将被告所修建坟墓部分砖块拆除。原告认为，被告擅自在原告兑换的土地内修建坟墓，其行为破坏了原告的老坟，也侵害了原告的承包土地的使用、收益等权利，与被告协商无果的情况下，请求法院依法判令被告立即拆除修建在原告承包地内坟墓一座，恢复原告土地的原貌，被告承担本案的诉讼费。
本院认为，1981年间，吴�等堂弟兄几人，虽然协定在本村南峁埋葬原告爷爷的墓地，作为老坟地达成一致意见，但后来并未按照原定协商内容进行实施，被告吴乙也并未将其父埋葬在南峁，而是埋葬在了同村坟峁。《殡葬管理条例》第九条第三款规定，禁止建立或者恢复宗族墓地。被告认为将其父安葬在南峁，是随宗族埋葬，符合当地风俗习惯，但我们要积极倡导科学和文明的风俗，也不符合殡葬管理条例的规定。2015年2月1日，原告与同村村民吴丙、赵丁对其承包的土地的进行了互换，符合农村土地承包法以及相关司法解释的有关规定，该流转土地应在所在的村委会备案，但即使未备案也不影响双方当事人的土地正常流转。因此原告与吴丙、赵丁互换其所承包的土地，合法有效。被告认为原告的土地互换行为无效的抗辩理由不能成立，原告具有南峁土地合法承包经营的资格。被告于2015年�历10月间，在原告所互换的承包土地内进行修建墓葬，未征得土地承包人的同意，即行施工，侵犯了原告的土地承包经营权，因此，被告应当在一定的合理期限内拆除所修建的墓葬，并将砖块拆除搬离，将土地平整。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下:
被告吴乙于本判决生效后三十日内拆除修建在原告吴甲南峁承包土地内的墓葬，将建设所用的砖块搬离、土地恢复平整。
案件受理费50元，由被告吴乙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 王斐
二〇一六年三月十六日
书记员 崔斌