广州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）广铁中法刑终字第15号
原公诉机关广州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）杨秀英，女，于湖南省怀化市，汉族，文化程度高中，无业，户籍地怀化市鹤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审；2015年2月16日被继续取保候审，2015年5月12日被逮捕。现羁押于深圳铁路公安处看守所。
辩护人张俊杰，广东金桥百信律师事务所律师。
辩护人杨立平。
广州铁路运输法院审理广州铁路运输检察院指控原审被告人杨秀英犯非法经营罪一案，于2015年5月12日作出（2015）广铁法刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人杨秀英不服，提出上诉。本院于2015年6月25日立案，并依法组成合议庭，于2015年7月17日通知广东省人民检察院广州铁路运输分院阅卷，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院广州铁路运输分院指派检察员高月华出庭履行职务，上诉人杨秀英及其辩护人张俊杰、杨立平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月25日17时许，被告人杨秀英将其在湖南省怀化市收购的5箱中华（软）卷烟、1箱黄山（红方印）卷烟，连同他人交给其的7箱中华（软）卷烟，共计701条中华（软）卷烟及46条黄山（红方印）卷烟带上K9054次列车，准备乘车带往深圳倒卖牟利。2014年8月26日9时许，被告人杨秀英乘坐K9054列车到达深圳东站，在将上述13箱卷烟运出火车站时，被值班客运员发现并报警，民警随即赶到现场将其抓获。经查，被告人杨秀英无烟草专卖零售许可证。经鉴定，被告人杨秀英携带的卷烟均为真品卷烟，其中中华牌卷烟（软）每条价值人民币650元，黄山牌卷烟（红方印）每条价值人民币300元，701条中华（软）卷烟及46条黄山（红方印）卷烟共计价值人民币469450元。原审判决认定上述事实的证据有被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、扣押物品清单等。
原审判决认为，被告人杨秀英的行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项，作出如下判决：一、被告人杨秀英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。二、暂存于深圳铁路公安处的中华牌（软）卷烟701条、黄山牌（红方印）卷烟46条，均予以没收；三星牌S4型手机1部作为犯罪工具予以没收。
上诉人杨秀英辩称：她受杨熊、夏杨之托运输的7箱卷烟不应计入她非法经营的数额之中，她事前不明知该7个箱子里装的是卷烟，也不明知该7箱卷烟是杨熊、夏杨准备带到深圳贩卖的，只是每箱收取100元运费；她运输至深圳的卷烟在出站时即被查获，交易没有完成，属于犯罪未遂；请求二审法院对她从轻处罚。
辩护人张俊杰、杨卫平提出的辩护意见是：上诉人杨秀英所运输的卷烟中有7箱是杨熊和夏杨的，杨秀英不应对不属于她的7箱卷烟承担罪责；杨秀英运输不属于她的7箱卷烟，即使构成共同犯罪也是从犯，应从轻处罚；杨秀英运输卷烟途中即被查获，未实施完毕非法经营犯罪客观方面的全部构成要件行为，属于犯罪未遂；侦查机关根据杨秀英提供的线索找到杨熊、夏杨，并将二人列为犯罪嫌疑人并对二人取保候审，应认定杨秀英有立功表现；请求二审法院结合杨秀英的家庭情况和行为表现，对杨秀英从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
杨秀英的辩护人提交了对证人曹某询问的录音光盘、U盘和根据录音整理的文字材料、江西省铅山县人民法院（2013）铅刑初字第85号刑事判决书，并申请调取证人蔡某甲、蔡某乙的通话清单和银行流水。
广东省人民检察院广州铁路运输分院提出的检察意见是：原审判决认定上诉人杨秀英非法经营的事实清楚，证据确实充分，杨秀英的行为构成非法经营罪既遂；杨秀英不属于从犯，也没有立功表现；原审判决已充分虑到本案性质、本罪的社会危害性、杨秀英的现实情况，对杨秀英判处了法定最低刑，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
广东省人民检察院广州铁路运输分院提交了证人许某的证言及许某对杨秀英的辨认材料。
经审理查明：上诉人杨秀英在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖许可证的情况下，于2014年8月25日携带13箱卷烟（其中包括701条中华〈软〉卷烟和46条黄山〈红方印〉卷烟）乘坐怀化开往深圳东的K9054次列车，欲将上述卷烟运往深圳销售牟利。2014年8月26日9时许，K9054次列车到达深圳东站，杨秀英在将上述13箱卷烟运出火车站时，被值班客运员发现并报警，民警随即赶到现场将其抓获。经鉴定，杨秀英携带的卷烟均为真品卷烟，其中中华（软）卷烟每条价值人民币650元，黄山（红方印）卷烟每条价值人民币300元，701条中华（软）卷烟及46条黄山（红方印）卷烟共计价值人民币469450元。
上述事实，有原公诉机关、辩护人、广东省人民检察院广州铁路运输分院提交，并经一、二审法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人李某（深圳东火车站客运值班员）的证言：2014年8月26日9时30分，她在深圳东火车站二站台当班，不久K9051次列车进站（K9051次与K9054次是同一趟列车，从怀化开出是K9054次，途中改称K9051次列车）。她看到列车9号车厢有拉客仔拉下来十几箱货物，于是上前询问货主是谁，拉客仔未予回答。后来看见列车9号车厢出来的一个女子与拉客仔比划手势，她意识到这些货物与该女子有关系，于是就到出站口让检票员查验该女子的车票及货票。因为该女子没有车票及货票出不了站，该女子又让拉客仔将这些货物运回列车9号车厢，一会该女子和拉客仔又将货从车厢里搬出。她上前提醒该女子“列车马上要入库了，搬来搬去很危险”，该女子就对其辱骂、威胁，于是她就打电话报了警，过了5、6分钟，三个民警赶到了现场。
李某经照片混杂辨认，指认杨秀英就是当日无票带货出站被她制止后与她发生争吵的人，陆某就是当日进站帮忙杨秀英搬运货物的拉客仔“大头”。李某还对当日杨秀英搬运的13箱货物的照片进行了签认。
2、证人杨某（深圳东火车站出站口检票员）的证言：2014年8月26日9时50分许，她在岗位上看见一名穿乘警服饰的男子提了两部蓝色平板车从出站口进站，同时还带了拉货仔“大头”进站。她认为该男子是乘警，就没有阻拦。
证人杨某经照片混杂辨认，指认陆某就是当日进站拉货的“大头”。
3、证人陆某的证言：2014年8月26日上午8时许，他接到“老板娘”电话联系让他进站接车，说车到站后有一名光头男子会到出站口接他上站台，他就与另一个拉货的朋友唐先城在出站口等候。10时左右K9051次列车进站后，有一个光头男子出站接了他们到车站二站台南头2号车厢处，随后这个男子就走了。联系他拉货的“老板娘”就在2号车厢处，三人一起将13箱货物搬到了平板车上，随后他与唐先城就拉着车往出站口走，到了出站口由于“老板娘”没有货票出不了站，“老板娘”就让他们把货物拉回列车9号车厢。10分钟后，又让他们把货物重新拉上站台，这时公安民警就到了现场。
陆某经照片混杂辨认，指认杨秀英就是当日让他拉货出站的“老板娘”。陆某对当日他帮助杨秀英搬运的13箱货物的照片进行了签认。
4、证人傅某、赵某（均为深圳铁路公安处深圳东站派出所民警）出具的犯罪嫌疑人归案情况说明证实：2014年8月26日10时许，傅某接到客运值班员李某的电话报称二站台发现有人准备运走大量卷烟。请示所长后，傅某、赵某、黄土明三人前往现场，发现二站台中部有2台蓝色平板拉车，一台车上有6件货、另一台车上有7件货，分别是标有“心相印”、“鸡蛋”、“白沙”字样的纸箱。他们三人对现场的二男一女进行了盘查，二名男子称只是帮人拉货，指认货主是那个女子，他们三人遂在现场对人、货拍照后带回派出所进一步审查。经查，该女子名叫杨秀英，供认该13箱货里面装的是香烟，是从湖南怀化乘坐K9054次列车到深圳东站，准备将香烟带到深圳黄贝岭市场倒卖，经现场清点，软中华香烟701条、黄山香烟46条。拉货人名叫陆某。
5、证人曹某的证言：他在怀化市鹤城区铁北东路开了一家“湘潭槟榔总汇”的门面经营南杂生意，平时开摩托车拉客运货，经常帮助怀化客运段退乘或者出乘的列车员搬运行李上下车。2014年8月25日下午14时30分许，“杨老板”骑摩托车过来将用浅绿色编织袋包裹的3箱货物运到他的店门口，并给了他30元运费就走了。过了十几分钟，又有一名夏姓女子骑电动车过来将用“桃园鸡蛋”字样纸箱包装的3箱货物运到其店门口，给了其30元运费就走了。两个人都分别跟他说“秀秀”等一会会过来将这些货一起带上火车。不久“秀秀”也带了6箱货到他店门口，交代他说把这些货都运到K9054次2号车厢，并当场给了他60元运费。“秀秀”送来的6箱货他只记得其中有一箱的箱子上印有“贵州土鸡蛋”字样，其他5箱记不清了。他骑着自己的人力三轮车分三次拉着12箱货物从怀化客运段大门进去，到整备线站台上K9054次列车2号车厢门口将货物卸下，“秀秀”将这12件货物搬进了车厢。
曹某经照片混杂辨认，指认出杨秀英就是当日叫他帮忙送货的“秀秀”，杨熊就是当日要他帮忙送3箱货交给“秀秀”的“杨老板”，夏杨就是当日要他帮忙送3箱货交给“秀秀”的夏姓女子。曹某对卸货地点的照片、所运12箱货物的照片及三次运货进整备线的视频监控截图进行了签认。
6、另案犯罪嫌疑人杨熊（又名杨雪）的供述：2014年7月底，杨秀英打电话让他帮忙联系收购一批编号“3”字头的软装中华烟，承诺每条给他3至5元的好处费。于是他联系朋友在怀化市会同县和溆浦县共收购了255条软中华香烟，并约定等杨秀英到深圳把烟卖掉后再付款。之后他和杨秀英联系，杨秀英叫他8月25日下午将烟送到铁北东路“湘潭槟榔总汇”老曹店里，每箱给老曹10元钱的运费，让老曹运到K9054次列车上。25日下午，他将3箱外用浅绿色编织袋包装，内用“白沙烟”字样纸箱包装的195条软中华卷烟，送到了老曹的店里，说等下杨秀英会过来，让老曹帮助将该3箱烟运上K9054次列车。因还有1箱共60条烟要在溆浦车站接货，于是他与杨秀英一起乘坐K9054次列车到了溆浦车站，到站后他出站接了这60条卷烟，上车后交给了杨秀英，这60条卷烟是用“畅哥鸡蛋”字样纸箱包装的。然后，他继续坐车到安化站下车。他之前使用的手机号码为1348527，手机被偷后新换了一个号码为1367170。他没有经营卷烟的授权。
杨熊经照片混杂辨认，指认出杨秀英和帮助搬运卷烟的“老曹”（曹某）。杨熊对查获的卷烟照片进行了签认，指认出其中4个外用浅绿色编制袋包装的箱子是他8月25日送给杨秀英带上列车的；对曹某经营的“湘潭槟榔总汇”店铺照片进行了签认，指认该处即为当日他送3箱卷烟给曹某的地点。
7、另案犯罪嫌疑人夏杨的供述：她受姨妈罗丽红的委托经营一家叫“千百惠商行”的店铺，店铺有个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证和食品流通许可证，经营范围是预包装食品、散装食品、零售卷烟、雪茄烟，百货零售等物品。2014年8月23日或24日，她用电话联系杨秀英，问杨有没有去深圳，自己店铺里有一百多条软中华，每条630元，问杨要不要。杨秀英说要，于是二人谈好交易价格，并约定等杨秀英将烟带去深圳销售出去收到钱后再将烟款拿给自己。2014年8月25日下午，她用黑色电动车将烟按照杨秀英的要求送到铁北东路“湘潭槟榔总汇”的店铺交给曹师傅，让曹师傅帮忙送到K9054次列车上，每箱给他10元钱的运费。她送去的三箱烟是用三个印有“桃源鸡蛋”的纸皮箱包装的，一共有195条。这195条软中华是她陆续从“背包客”手中收购的。她本人的手机号为1800912。
夏杨经照片混杂辨认，指认出杨秀英与帮助搬运卷烟的曹师傅（曹某）。夏杨对查获的卷烟照片进行了签认，指认出其中外用“桃源鸡蛋”字样的3个箱子是她8月25日送到曹某店中，由曹某交给杨秀英的；对她本人经营的店铺、曹某经营的店铺照片进行了签认。
8、证人蔡某甲的证言：他在深圳罗湖区湖贝路从事烟草零售生意，店名为“臻标商店”，有工商登记和烟草专卖零售许可证，经营范围是卷烟和日用品零售，不含批发经营。他认识一个叫“秀秀”的湖南怀化籍女子，以前在铁路工作，经常从湖南运卷烟到湖贝路卖烟，他也从“秀秀”处收购过软中华卷烟，都是现金交易。2014年8月20日左右，“秀秀”打电话联系他说最近有一批软中华卷烟要运到深圳卖，问他能出什么价格收购，他就根据当时的行情报了价格，软中华卷烟是650元一条，黄山牌红方印卷烟是300元一条，他向“秀秀”订购了20条软中华卷烟和20条黄山卷烟。2014年8月26日下午，他接到“秀秀”的电话，得知她带到深圳的卷烟在火车站被查扣了，问他是否能帮忙把香烟弄出来，他就知道自己订购的香烟被查获了。他之所以从“秀秀”处收购软中华和黄山卷烟，是因为这两种卷烟在深圳的销售量比较大，而烟草公司的配量不多，造成这两种卷烟供不应求，而湖南那边这两种卷烟不好卖，所以很多人把这两种卷烟运到深圳销售，再从深圳收购本地销量不好而湖南销量好的“软芙蓉王”与“和天下”两种卷烟回湖南销售，以此赚取差价。
蔡某甲经照片混杂辨认，指认出杨秀英就是他所说的“秀秀”。蔡某甲还对他本人经营的“臻标商店”的照片、该店的营业执照、烟草专卖零售许可证予以签认。
9、证人蔡某乙的证言：她在深圳罗湖区湖贝路从事烟草零售生意，店名为“特专烟行”，有工商登记和烟草专卖零售许可证。她认识一个叫“秀秀”的湖南籍女子，与“秀秀”交易过卷烟，经常就卷烟的市场价格进行联系，因为结算烟款的事宜，她和“秀秀”有过十几次的经济往来。2014年8月26日10时许，“秀秀”打电话联系她说有一批软中华卷烟到深圳了，问她收购的价格，她和“秀秀”谈好以每条640元的价格订购45条软中华烟，但直到中午都没见她送烟过来，后来才知道她的烟在深圳东火车站被查扣了。她不认识夏杨和杨熊。
蔡某乙经照片混杂辨认，指认出杨秀英就是她所说的“秀秀”。蔡某乙还对她本人经营的“特专烟行”照片、该店的营业执照、烟草专卖零售许可证进行了签认。
10、证人许某的证言：他2014年一直在深圳市罗湖区湖贝路跑运输。他认识一个叫“秀秀”的湖南怀化妇女，到深圳东站接过她几次，每次都会带些箱子过来。2014年8月26日早上，他接到“秀秀”电话，让他开车到深圳东站接她，并让他帮她拉货到湖贝路。于是他开着一台灰色五菱面包车从湖贝路出发去深圳东站，到了深圳东站以后一直联系不上她，等了一个多小时后他接到一个电话说“秀秀”出事了，让他不要等了，于是他开车离开。8月26日到深圳东站拉货的事情是他当天接到“秀秀”电话才知道的，之前没有其他人与他联系并告诉他有货交给“秀秀”一起带到深圳让他接车。他不认识名叫夏杨和杨熊的人。
许某经照片混杂辨认，指认杨秀英就是他所说的“秀秀”。
11、深圳铁路公安处深圳东站派出所出具的提取笔录、扣押物品清单证实：从杨秀英处扣押了用“桃源鸡蛋”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟3箱，每箱65条；用“白沙烟”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟3箱，每箱65条；用“畅哥”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟1箱，内有60条；用“田牛食品”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟1箱，内有44条；用“信康”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟1箱，内有48条；用“ESSF”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟1箱，内有44条；用“心相印”字样纸箱包装的中华牌（软）卷烟1箱，内有50条；用无字样纸箱包装的黄山牌卷烟1箱，内有46条；三星牌S4型手机1部；铁路职工工作证1本、餐车服务员胸牌1个。
12、广州铁路公安局深圳公安处出具的调取证据通知书、中国移动公司深圳分公司通话清单证实：蔡某乙使用的“1344106”手机号、蔡某甲使用的“1391852”手机与杨秀英使用的“1301719”手机号之间有通话及短信联系；蔡某乙使用的“1344106”手机号与夏杨使用的“1800912”手机号之间有短信联系。
13、广州铁路公安局深圳公安处出具的调取证据通知书、银行明细帐证实：杨秀英的银行帐户与蔡某乙银行帐户有资金往来。
14、深圳铁路公安处刑警支队出具的情况说明证实：根据杨秀英的供述及其他线索，无法查实本案涉案卷烟的进货价格与销售价格。
15、深圳市烟草专卖局、怀化市烟草专卖局出具的证明材料证实：杨秀英在深圳、怀化两地均未办理烟草专卖零售许可证。
16、广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告证实：涉案的中华（软）卷烟、黄山（红方印）卷烟均为真品卷烟。
17、深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书证实：涉案的中华（软）卷烟单价为每条650元，黄山（红方印）卷烟单价为每条300元。
18、深圳市烟草专卖局出具的情况说明证实：深圳市烟草专卖局于2014年4月被授予省级烟草专卖管理权。
19、公安机关出具的户籍证明材料证实：杨秀英的身份及户籍情况。
20、杨秀英在侦查阶段的供述：她没有烟草专卖许可证。13箱烟中有4箱是杨熊的，3箱是夏杨的，夏、杨二人的7箱烟是叫她带到深圳去卖的，到深圳后小许会来接货，她每箱赚取100元的运费。杨熊和夏杨的各3箱烟是他们送到铁北东路曹师傅的湘潭槟榔总汇店里，由曹师傅用人力三轮车将他们的货和自己的6箱烟一起送到K9054次列车上的，杨熊的另1箱烟是在溆浦车站停车时送上来的。她自己的6箱香烟是以每条630元价格在怀化收购的，准备带到深圳卖给两位“蔡老板”。回深圳之前她联系过深圳两个蔡老板，说最近几天会带烟到深圳卖，但是只是问了价格，知道蔡老板要中华牌和黄山牌香烟，并没有约定要交易的数量。到深圳东站前她打了深圳东站的拉客仔“大头”来帮忙拉箱子，到站后“大头”和另一男子帮她拉着13箱烟出站时，因为没有货票，工作人员不给她出站，她还和站务员发生了争吵，争吵过程中警察来了，把13箱烟都查处了。她使用的电话号码是130****。
杨秀英经照片混杂辨认，指认出杨熊（杨雪）、夏杨，另指认曹某就是他所说的“曹师傅”、陆某就是她所说的深圳东站拉客仔“大头”，蔡某乙、蔡某甲就是她所说的深圳的两个“蔡老板”。杨秀英还对所运输的13箱卷烟的照片、曹某、蔡某乙、蔡某甲所经营店铺外观的照片，搬货及卸货地点的照片、本人身份证及变造的他人铁路工作证的照片进行了签认。
辩护人提交的对证人曹某询问的录音光盘、U盘和根据录音整理的文字材料，经查，该录音是在证人曹某事先不知情、未经其允许的情况下录制，事后曹某也未在由此形成的文字材料上签名捺印，该证据的收集程序明显不合法，不能作为定案证据使用，且该录音材料中曹某所说内容与其之前在侦查阶段提供的证言无明显区别。辩护人提交的江西省铅山县人民法院（2013）铅刑初字第85号刑事判决书只能证实案外人曾因非法经营罪被判刑，与本案中指控、审判的事实不具有关联性，不予采纳。辩护人还申请调取证人蔡某甲、蔡某乙的通话清单和银行流水。经查，除蔡某甲的银行流水侦查机关向银行调取但未能调取到之外，辩护人申请调取的其他证据侦查机关均已收集，一审庭审中已经出示、质证，证据的证明内容在以上证据第12、13项中已经阐明。
在侦查阶段，杨秀英虽然在卷烟来源、去向方面供述多次出现反复，但从未否认其明知该13个箱子里都是卷烟的事实，亦从未否认争议的7箱卷烟是她或者杨熊、夏杨要带到深圳去贩卖牟利的事实。杨秀英本人就在非法经营卷烟，前往深圳之前还向蔡某乙、蔡某甲打听了卷烟的价格，其也明知杨熊、夏杨从事卷烟生意，故其主观上应当明知所运输的是卷烟，亦应当明知该卷烟系运往深圳贩卖牟利。杨秀英所提“不明知该7个箱子里装的是卷烟、不明知该7箱卷烟是带到深圳贩卖牟利”的辩解意见不能成立，不予采纳。
关于杨熊交给杨秀英的4箱共255条中华（软）卷烟，杨熊供述是他帮助杨秀英收购的，而杨秀英供述她只是帮杨熊运输的；关于夏杨交给杨秀英的3箱共195条中华（软）卷烟，夏杨供述是她卖给杨秀英的，而杨秀英亦供述她只是帮夏杨运输的；证人曹某只能证明杨熊、夏杨各自送来3箱卷烟并要他运到K9054次列车上交给杨秀英的事实，但不能证明该6箱卷烟究竟属谁所有，其证言中提到的“谁送来谁就是货主”，已经超出证人就事实作证的范围，属于其主观猜测，不具有唯一性和排他性；证人许某则称他不认识杨熊、夏杨，案发前也未接到该二人的电话，只是案发当天接到杨秀英的电话要他去深圳东站运货，其亦不能证明争议的7箱卷烟属谁所有。尽管该7箱卷烟的归属存疑，但杨秀英在应当明知所运输的是卷烟、应当明知该卷烟系运往深圳贩卖牟利的情况下，仍然实施了将卷烟从怀化运输至深圳的行为，即使杨秀英只是为非法经营卷烟的他人运输卷烟提供便利，也应按照非法经营的共犯处理。杨秀英及其辩护人所提“该7箱卷烟数额不应计入非法经营数额”、“杨秀英不应对该7箱卷烟承担罪责”的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。至于杨秀英在非法经营该7箱卷烟过程中的地位和作用问题，现有证据相互矛盾，无法做出认定，既不能直接按杨秀英所供内容认定其是从犯，但亦不能排除这种可能性。辩护人所提“杨秀英是从犯”的辩护意见证据不足，不予采纳，但在对杨秀英量刑时，应将这一可能存在的对杨秀英有利的情节一并加以考虑。
非法经营烟草专卖品行为，包含了为贩卖牟利而购买、储存、运输、销售等多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂。杨秀英主观方面具有跨省贩卖卷烟牟利的意图，客观方面已实施了将卷烟从怀化运输至深圳的行为，其行为已经具备非法经营罪的全部构成要件，构成犯罪既遂。杨秀英及其辩护人所提“杨秀英的行为属犯罪未遂”的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。
另查明：上诉人杨秀英归案后，于2014年9月15日向公安机关供述查获的13箱卷烟中包括杨熊送来的4箱（255条软中华）、夏杨送来的3箱（195条软中华），并提供了杨熊、夏杨的联络方式、夏杨经营的烟酒店名称及地点等重要线索，公安机关于同月17日即找到杨熊和夏杨进行调查，经询问、讯问，杨熊、夏杨均供认了非法经营卷烟的事实，公安机关于同年10月20日以涉嫌非法经营罪对杨熊、夏杨采取取保候审的强制措施。
上述事实，有杨秀英及杨熊、夏杨的供述、公安机关对杨熊、夏杨的取保候审决定书等证据证实。
本案中，杨熊没有烟草制品专卖许可证而经营255条中华（软）卷烟（价值165750元），夏杨的“千百惠商行”仅有烟草制品零售许可证而超越零售许可范围经营195条中华（软）卷烟（价值126750元），二人的行为均已违反国家烟草专卖法规且经营数额超过5万元，涉嫌非法经营罪。尽管在255条中华（软）卷烟是杨熊帮杨秀英收购还是杨秀英帮杨熊运输、195条中华（软）卷烟是夏杨卖给杨秀英还是杨秀英帮夏杨运输的问题上，现有证据无法得出唯一的、确定的结论，但杨熊、夏杨涉嫌非法经营犯罪的基本事实已经查证属实，二人应对其所参与的非法经营行为承担责任。杨秀英归案后提供其他犯罪嫌疑人的重要线索，公安机关根据其提供的线索迅速找到其他犯罪嫌疑人，尽管公安机关只对犯罪嫌疑人采取了取保候审的强制措施，但杨秀英的行为应视同协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功表现。辩护人所提“杨秀英有立功表现”的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人杨秀英无视国家法律，违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人杨秀英归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以减轻处罚。根据杨秀英的犯罪事实、情节，对其适用缓刑不违反法律规定。对辩护人所提“请求对杨秀英予以减轻处罚并适用缓刑”的量刑意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，对杨秀英的定罪准确，审判程序合法，但因辩护人二审期间提出“杨秀英有立功表现”这一新的辩护意见，经查证属实，予以采纳，故本院对原审判决适用法律及对杨秀英的量刑进行相应的改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十八条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）广铁法刑初字第28号刑事判决书第一项中对上诉人杨秀英的定罪部分及第二项中对暂存于深圳铁路公安处的中华牌（软）卷烟701条、黄山牌（红方印）卷烟46条、犯罪工具三星牌S4型手机1部的处理部分。
二、撤销（2014）广铁法刑初字第28号刑事判决书第一项中对上诉人杨秀英的量刑部分。
三、上诉人杨秀英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在判决生效后三个月内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
审 判 员 刘洁雯
代理审判员 易鸣娟
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 黄英华
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款第（一）项
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
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