山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)晋04刑终40号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方金永，男，汉族，大专文化。2014年12月12日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局刑事拘留，2015年1月12日被长治市公安局取保候审。2015年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘明，男，汉族，初中文化。2014年10月9日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局刑事拘留，同年11月14日经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人贾天平，山西大路律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘凤堂，男，汉族，初中文化。2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
辩护人刘越，山西九星律师事务所律师。
辩护人和琪，山西九星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王霞，女，汉族，大学文化。2014年9月5日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）冯小敬，女，汉族，初中文化。2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）裴胜德，男，汉族，大学文化，原长治市城区冀辛糖尿病专科医生。2014年10月24日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
原审附带民事诉讼原告人李福英，女，汉族，初中文化，系本案被害人。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德犯销售假药罪一案，于2015年12月9日作出（2015）城刑初字第254号刑事附带民事判决，判决为：一、被告人方金永犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。二、被告人刘明犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。三、被告人刘凤堂犯销售假药罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150000元。四、被告人王霞犯销售假药罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150000元。五、被告人冯小敬犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币50000元。六、被告人裴胜德犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币50000元。七、被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德违法所得，予以追缴，上缴国库。八、被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德赔偿附带民事诉讼原告人李福英各项经济损失共计人民币7669.97元。
判后，原审被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德不服，提起上诉。原审被告人方金永上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，本案中，原审被告人方金永自始至终没有销售过假药，其销售的是保健食品，而不是药品，至于随后所谓的唐诺伏苓消渴胶囊存在的虚假宣传等，是刘明为了扩大唐诺伏苓消渴胶囊的销售所采取的一种手段而已，一审判决适用法律错误。原审被告人刘明上诉称：一审对上诉人的量刑偏重，一审对刘明与方金永的关系认定错误，对刘明的销售数额的认定缺乏事实依据和法律依据，一审对刘明应依法认定的从轻减轻情节没有充分重视。刘凤堂上诉称：本案中认定上诉人犯罪金额为294864元不符合事实，并且明显证据不足。一审判决适用法律错误。上诉人于2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审，显然其犯罪行为发生在2014年9月11日之前，一审判决当中所引用于2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。但是根据刑法从旧兼从轻原则，和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，本案理应适用2009年5月27日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》当中相关条款。故根据本案的情况，应当对上诉人处以三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金对上诉人量刑。一审未能对有利于上诉人的量刑情节予以认定。恳请对上诉人从轻处罚。王霞上诉称：一审判决认定事实不清、证据不足或不合法、前后矛盾。本案中认定上诉人犯罪金额为294864元不符合事实，并且明显证据不足。关于附带民事诉讼的赔偿数额部分，判决书存在前后矛盾。判决书第17页中李福英提供的证据3中提到“除农合实际补偿外，个人实际支付费用1769.97元。”但是在第20页提到“经查，附带民事诉讼原告人李福英提交的证据，证实李福英除农村合作医疗补偿外，个人实际支付住院费用共6769.97元。”此事前后矛盾，导致判决结果作出的依据无法准确。一审判决适用法律错误。上诉人于2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审，显然其犯罪行为发生在2014年9月11日之前，一审判决当中所引用于2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用若干问题的解释》。但是根据刑法从旧兼从轻原则，和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，本案理应适用2009年5月27日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》当中相关条款。原审未能对有利于上诉人的量刑情节予以认定。请求法院对上诉人从轻处罚。冯小敬上诉称：上诉人冯小敬没有认识到唐诺、唐可系假药，对于客观上销售假药的行为无主观故意。上诉人冯小敬在此次犯罪中处于辅助地位系从犯，属于初犯、偶犯、无前科，当庭自愿认罪，有自首坦白情节。上诉人冯小敬愿积极缴纳罚金，上诉人冯小敬符合缓刑适用条件，望二审法院予以认定改判缓刑。裴德胜上诉称：一审判决对法律上处方理解错误，上诉人未开具过任何有法律效力的处方，一审判决对上诉人以明知唐诺胶囊不是药品开具处方定罪，无事实与法律依据。上诉人不具备主观上的犯罪故意，一审认定上诉人系共同犯罪错误。一审判决与起诉书中内容存在矛盾，一审判决书中第22页“被告人裴胜德犯销售假药罪”与起诉书中“方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬销售假药长达四年”矛盾。判决书中第4页和第6页指控“方金永、刘明、刘风堂、王霞、冯小敬销售假药长达四年”都没有上诉人，而在判决书中第22页判决“裴胜德犯销售假药罪”，所以，原审判决书中本身有矛盾。退一步讲，上诉人认为上诉人具有法定从轻或免予刑事处罚的情节。上诉人没有任何提成和分红。诊所是王霞和刘凤堂共同投资开办的，各占50%的股份，上诉人是一位打工者固定工资1000元，没有任何提成和分红。上诉人作为一名退休医生，在不知情的情况下卷入该案，上诉人之行为应适用无罪。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
本院认为：经查，本案一审中的附带民事诉讼原告人为秦迷花与李福英，且二人均向一审法院递交刑事附带民事起诉状，在一审中二人均出庭参加诉讼，而一审判决只列出李福英一人为附带民事诉讼原告人，对于附带民事诉讼原告人秦迷花及其诉讼代理人却未在一审判决中列出，此程序严重不妥。另本案应对原审被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德的各自销售金额的认定应进一步核实清楚，同时，结合各自的作用作出判决。鉴于本案存在以上情况，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十七条第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销长治市城区人民法院（2015）城刑初字第254号刑事附带民事判决；
二、发回长治市城区人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 马艳飞
审判员 史 蕾
审判员 姬国强
二〇一六年三月十六日
书记员 李 妍