江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终字第5号
上诉人（原审原告）：刘平，男，汉族，1964年11月1日生，住江西省赣州市章贡区。
委托代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赣州市海新房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区扬公路5号。
法定代表人：王定金，该公司董事长。
委托代理人：黄一峰，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人刘平与上诉人赣州市海新房地产开发有限公司（下称海新公司）因合作开发房地产合同纠纷一案，均不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。刘平及其委托代理人肖云龙，海新公司的委托代理人黄一峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2002年4月20日，海新公司与赣州市章贡区南外街道办事处红旗村委会签订《滨江大市场合作建设协议书》，约定双方合作建设滨江大市场，位于章贡区××办事处东××道边地段，红旗村委会负责提供国有土地使用权证具备开工条件的用地手续，海新公司负责整个市场建筑部分的资金投入和选择有资质的设计、监理、施工单位建设。建成后，归还海新公司店面使有面积1400㎡，其余底层部分全部归红旗村所有，二楼以上的住宅楼全部归海新公司所有。
2002年4月23日，“赣州市章贡区杨梅渡大桥东引道开发建设办公室”（下称“东引道项目办”）与海新公司签订《滨江大市场合作建设协议书》，上述主要内容基本与红旗村委会签订的协议无异。
2002年10月25日，“东引道项目办”再次与海新公司签订《滨江大市场合作建设协议书》，主要内容与前面所签订协议基本一致。
2002年11月5日，赣州市章贡区人民政府办公室以区府办字[2002]47号通知，决定成立“东引道项目办”，该办公室设在南外街道办事处，受区政府委托负责东引道整体开发建设工作，具体职责是：1、负责东引道所涉及范围内的拆迁、补偿和安置等工作；2、负责东引道所涉开发土地的转让及资金的运作；3、负责东引道开发建设中其他相关事宜。
2002年11月11日，赣州市人民政府办公室以赣市府办抄字[2002]112号抄告单通知章贡区人民政府，就杨梅渡大桥东引道项目（包括周边筹资土地开发和返迁农民新村建设，简称“东引道项目”）抄告以下内容等：1、东引道项目由章贡区政府组织实施，以土地变现方式筹措资金，自求平衡。2、用于筹资的土地出让金全额拨还用于项目建设。
2002年11月13日，南外街道办事处成立“东引道项目办”，并确定组成人员。同日，“东引道项目办”就与海新公司合作开发建设滨江农贸大市场的有关事宜书面请示赣州市章贡区人民政府，获得批准。该请示中载明，由“东引道项目办”提供土地，海新公司出资建设，建成后归还海新公司店面面积1400㎡，其余底层归“东引道项目办”所有，二楼以上归海新公司用于人民巷拆迁户的安置，海新公司须支付履约保证金80万元。
2003年2月21日，海新公司（甲方）与刘平（乙方）签订《联合开发滨江大市场项目合作协议书》（下称“诉争合作协议”），约定以下事项：一、共同投资、互惠互利、利益共享、风险共担、明确分工、相互协作。二、项目名称：滨江大市场、占地面积16800㎡。三、合作方式：1、项目总投资：双方总投资控制在400万元，甲、乙双方各投资50%。2、利润及风险：项目完成后取得的利润双方各占50%，项目建设本身的风险双方各承担50%。3、项目实施运作管理：项目前期报建审批等事项由甲方负责、乙方协助。项目施工管理及营销由乙方负责，甲方协助。项目的主要事项工作需双方协商后由单方实施。项目资金设立单独帐户、费用支出必须经甲方毛信吉，乙方刘平两人签名同意后由财务部支付。设立滨江大市场项目经理部负责项目协调管理，负责人刘平，经理部内设财务部2人（双方各指派1人），工程部2人（经理1人、施工负责人1人），办公室1人，营销部4人（经理1人、售楼小姐3人）。四、双方责任。1、甲方：履行甲方于2002年10月25日与“东引道项目办”签订的《合作建设滨江大市场协议书》中的条款，负责办理整个项目建设的报批手续及协调与各部门的工作关系，协助乙方对整个项目成本概算及盈亏核算，负责对外单位的合同签订及相关业务设施，负责对该项目投资金额按比例到位，负责对该项目中的土地抵押贷款600万元协调到位，负责甲方购买的18000㎡住宅款及时到位。2、乙方：必须履行其于2002年10月25日与“东引道项目办”签订的《合作建设滨江大市场协议书》中的条款；负责项目的施工管理、房屋营销策划及成本核算，完成项目的盈亏核算；负责制订滨江大市场工程部的管理办法及规章制度；负责项目首期80万元人民币投资到位及以后投资金额按时到位；负责按700元/㎡提供18000㎡住宅楼给甲方，房屋层次位置由乙方确定；负责该项目房屋施工的保质、保量及施工过程中的安全确保和教育工作。五、法律责任：项目建设本身引起的风险和法律责任由双方各占50%。六、其它事宜：该项目以甲方的名称对外办理报建等有关事宜，其中底层返回店面300㎡，由乙方让利给甲方。该项目资金实行独立核算，与甲、乙双方的其它债权债务无关。该诉争合作协议签订当天，海新公司向刘平出具委托书，载明：经海新公司董事会研究决定，赣州市章贡区南外办理处红旗村杨梅大桥东引道旁滨江大市场项目经理部负责人为刘平，负责签订施工合同、质检合同、施工图设计合同、监理合同、房屋营销合同以及广告业务等，委托时间为该项目结束止，中途不可更改和撤销。海新公司于2005年7月6日出具刘平为海新公司总经理的证明。
该诉争合作协议及委托书签订以后，刘平与海新公司开始组建“赣州市章贡区南外办理处红旗村杨梅大桥东引道旁滨江大市场项目经理部”（下称“项目部”），刘平担任该项目部的负责人，同时委派其妻子黄芳的姐姐黄洁任出纳，胡迅之任工程部部长，刘洪兆任项目部办公室主任，王文红任预算员。海新公司也委派了李春兰到项目部任会计。之后，刘平积极开展项目部的工作。刘平以海新公司的名义并加盖海新公司的公章，与赣南海联建筑勘察设计院签订设计合同，与吴年生、林建悌等人签订滨江大市场有关建筑的施工合同及补充协议，与厦门菁英房地产策划代理有限公司（下称“菁英公司”）签订代理销售合同。为此，刘平自己垫付资金支付了设计费80000元，向吴年生、林建悌等人挂靠的施工单位赣州林业工程公司垫付了施工挂靠费13100元＋15000元=28100元，向菁英公司垫付了100000元启动资金。刘平该部分前期投资合计208100元。
2006年4月16日，刘平与毛信吉作为建设单位代表与施工单位代表吴平生、林敏光就工程结算问题进行协商，并签订《关于滨江城市广场结算有关问题确认的会议》纪要。项目部在开发过程中，以海新公司的名义向银行进行了开发贷款，所贷款项先由银行打入海新公司帐户，后再转入项目部的会计帐。
因项目部资金短缺，2002年11月11日，刘平与其雇请的项目部预算员王文红就投资滨江城市广场（即本案的“滨江大市场”）签订《合作协议》，王文红出资340000元，占股份比例为刘平所占股份的10%，投资本金及分红从项目按比例回收。该协议签订后，王文红垫资支付了滨江大市场项目（下称“案涉项目”）的图审费、质监费、招标投标监督费、交易费、桩基检测费等前期工程报建费340164元。因王文红一直未获得收益回报，刘平于2007年2月16日向王文红出具欠条，载明“今欠王文红在滨江城市广场股本及利润分红共计150万元”。因刘平未付该款，王文红向江西省赣州市章贡区人民法院起诉，案号为（2012）章民三初字第260号，法院判决刘平给付王文红150万元及利息，刘平不服上诉，赣州市中级人民法院予以了维持。
案涉项目的房建工程于2003年11月6日开工，于2004年3月15日开盘销售，销售房款部分用于支付工程进度款。案涉项目的房建于2005年2月6日竣工。2005年9月，施工单位赣州林业工程公司将诉争项目1-9号楼的工程结算报告书送交海新公司，其中载明：工程结算书总金额为34639034.94元、发包方已付27327736元、扣除1.5%质保金519585.52元，尚欠工程款6791713.42元。2006年1月16日，海新公司复函赣州林业工程公司，称赣州林业工程公司报来的工程结算款与海新公司核实的工程量造价差距太大，海新公司已委托审计事务所进行审计，望赣州林业工程公司派员会同核对结算结果，以便支付工程款事宜。2006年1月17日，赣州林业工程公司回复海新公司，称依据补充协议约定已超过了约定的审核时间，海新公司应认可赣州林业工程公司的工程结算书。
海新公司与东引道开发办（或红旗村）的合同中，约定了一楼除1400㎡之外的店面归红旗村，后项目部向红旗村回购了这些一楼店面。诉争合作协议约定了海新公司以700元/㎡购置该项目18000㎡房屋用于安置，后因海新公司购房资金没有准备好，故项目部没有按700元/㎡销售给海新公司。在2008年以后，因案涉项目开发基本完成，项目部的工作较少，故刘平及其相关人员相继离开了项目部，项目部的所有会计材料及相关工作转由海新公司会计人员接手。
海新公司的前身为江西赣南海新房地产开发有限公司，于1998年5月25日注册成立，注册资本为500万元，当时的法定代表人为钟德高，股权比例为钟德高占59%、毛信吉占27%、邬元彬占14%。2000年3月1日，变更为赣州市海新房地产开发有限公司即海新公司，同时，法定代表人变更为商良琴（系毛信吉的妻子），股权结构变更为：商良琴14万元、钟德高281万元、毛信吉1**万元、邬元彬70万元。2005年4月14日，海新公司股权结构发生变更，变更后的股权结构为商良琴占38.761%、毛信吉占44.523%、刘平占13.380%、李松友占3.333%。2005年12月20日，海新公司的法定代表人由商良琴变更为毛信吉。同时，毛信吉的股份由原来的44.523%增加至83.285%。2006年4月26日，海新公司的股份再次调整，调整后毛信吉的股份变更为100%，同时，海新公司由私营有限责任公司变更为有限责任公司（自然人独资）。2009年9月16日，海新公司的股份变更为江西温商投资有限公司占52.381%，毛信吉个人占47.619%。
因刘平多次向海新公司主张利润分配无果后，于2014年2月16日向赣州市中级人民法院提起诉讼，同时提出财产保全及证据保全申请，赣州中院分别予以了裁定。赣州中院两次证据保全中，保全到海新公司所保存的2003年至2013年的会计帐本及凭证两大箱（均为原件）。经刘平申请，赣州中院委托了赣州中浩会计师事务所有限公司（下称“中浩公司”）对案涉项目的净利润进行审计。2015年7月15日，中浩公司出具赣中浩专审字[2015]0003号审计报告，对中院委托事项以及中院要求审计报告应注意反映的问题详细进行了载明。从中浩公司的审计报告反映情况来看，项目于2003年11月建账，账务记录的情况分两个阶段：第一个阶段为建账开始至2006年12月，第二个阶段是2007年1月—2013年12月。第一阶段的2003年7月—2004年1月，“项目”业务所发生的货币支出，均为刘平、毛信吉、海新公司各自经手支付资金（即垫付资金）后，账务记录为“其他应付款”。报账的票据中均有刘平、毛信吉审核签字，会计记账凭证均有出纳黄洁、会计李春兰签字。项目所发生的业务支出也均有刘平、毛信吉共同审核签字，会计凭证也有黄洁、李春生签字，此阶段毛信吉未在项目中领工资。第二阶段2007年1月—2013年12月，报账的票据一般由毛信吉审核签字或者无人审核签字。会计记账凭证李春兰逐渐不签字，2008年黄洁不签字。毛信吉开始在项目中领工资。账面未记录刘平、海新公司投入到项目的资金及从项目中退回资金的情况。中浩公司该审计报告在销售收入方面采用了2015年1月28日赣州市房地产档案馆出具的滨江城市广场登记信息：滨江城市广场销售收入为120,455,224.93元，面积为61937.69㎡，未销售面积为18181.41㎡(其中：幼儿园469.31㎡，会所794.58㎡，物管用房176.76㎡，共计1440.65㎡,有关规定不可以销售)。中浩公司的审计意见认为：1、截止2013年12月31日，项目获得净利润20463709元；2、截止2013年12月31日，项目尚未销售的18181.41㎡的房屋建筑物(其中：幼儿园469.31㎡，会所794.58㎡，物管用房176.76㎡，共计1440.65㎡,有关规定不可以销售)。应分摊的成本为19,702,667.54元，可能实现的销售收入和经营利润，有待实际销售后或资产评估后确认。中浩公司该审计报告还在其它事项中认为：1、刘平的前期投资即庭前证据交换中刘平提交的费用208100元，帐面记录未反映。若将这些费用入账，则将增加销售费100,000.00元，增加项目的开发成本108,100.00元。将开发成本分配到已销售房地产经营成本为83,568.89元，未销售房产成本为24,531.11元。将使利润总额减少183,568.89元，使企业所得税费用减少45,892.22元。使净利润减少137,676.67元，同时增加“其他应付款—刘平”208,100.00元。2、销售费用中支付给菁英公司的210万元代理费，因票据无人签字盖章，审计无法确认是否已支付，是以账面记录数在销售费用中列示。若该笔代理费未支付且不需支付，则减少销售费用2,100,000.00元，将增加利润总额2,100,000.00元，使企业所得税增加525,000.00元，净利润增加1,575,000.00元。2015年8月31日，中浩公司向赣州中院出具《关于赣中浩专审字[2015]0003号审计报告的更正说明》，载明由于工作失误，报告中出现一些误差，特此对审计报告书第一册第46页附表四《滨江大市场项目与毛信吉资金往来情况表》中“销售代理费”以及“交税”两列数据以及报告中与此相关的数据进行了更正。
原审法院认为，2003年2月21日海新公司与刘平签订的诉争合作协议，其内容为双方各出资50%各占50%股份，共同出资、共享利润、共担风险，合作开发诉争项目。该协议系双方真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效。诉争合作协议约定案涉项目对外以海新公司名义进行报建开发，但在项目部内部是海新公司与刘平双方合作开发。海新公司与刘平并没有针对双方的合作项目专门组建具有法人资格的项目公司，而是以组建项目部的形式进行合作开发。为监督制约，双方各派出了一部分人员到项目部任职，这些人员的工资包括刘平的工资均由项目部支出。双方的这种合作开发模式实际上是一种合伙开发，应当适用民事法律中有关个人合伙的法律规定。尽管诉争合作协议约定了项目资金设立单独帐户，但由于项目初期，海新公司与刘平均缺少资金，双方在实际履行过程中，均没有将双方各出资的200万元投资款打入项目单独设立的帐户，也没有实行项目资金封闭运行，而是以刘平及海新公司各自为项目部垫付资金的形式投入资金。由于该项目的土地由东引道项目办提供，无须海新公司或项目部另行出资，施工过程中的前期工程款也是由施工方垫资，2004年3月15日开盘后从购房首付款中支付，且项目部向银行进行了开发贷款，故海新公司及刘平仅需垫付该项目的前期启动资金即能保证项目的正常运转。从中浩公司审计的情况来看，该项目前期双方在履行诉争合作协议中，除资金没有到位并打入双方单独设立的帐户之外，其它内容尚能按协议履行，有关支出能够经刘平及毛信吉签名后再支出，但后期该项目部的帐务管理越来越松散，越来越不规范。
海新公司认为，其虽然与刘平签订了诉争合作协议，但由于刘平并没有资金投入，双方并没有按该合作协议实际履行，而是改为海新公司聘请刘平作为项目部负责人，进行项目管理，刘平按月从项目部领取了工资，刘平的投资也已经全部退回给了他，故双方并不存在合作开发的法律关系。对此，原审法院认为，第一，2003年2月21日，海新公司与刘平除了签订诉争合作协议之外，还签订了与该诉争合作协议相配套的委托书，同一天签订的该两份材料，确认了刘平以担任项目部负责人，负责签订施工合同、质检合同、施工图设计合同、监理合同、房屋营销合同以及广告业务等内容这种形式来履行刘平与海新公司的合作协议。第二，刘平除了担任项目部负责人履行项目部的职务行为之外，还以自己的资金向项目部垫付了有关前期项目启动费用。尽管刘平出资未达到合作协议约定的200万元，但由于项目运营得比较好，海新公司同样也没有按合作协议先期投入200万元。第三，应当区分职务行为与经营行为。刘平及其委派的人员如黄洁任、胡迅之、刘洪兆、王文红等均在项目部任职，各有一个相应的岗位，行使这些岗位的职责，领取这些岗位相应的工资。这些人员与海新公司所派驻的其他人员一样，所领工资是基于其在项目部的相应职务行为，所领取的是一种在各自岗位上的岗位工资。这些项目部所有人员（包括刘平）的工资均已列入了项目开发成本。刘平所领取的这些工资是基于其在项目部管理人员的一种报酬，这是一种职务行为。但刘平的这种职务行为并不排除其另外享有该开发项目的经营利益。正如王文红在担任项目部预算员这一职位的同时，也可以投入资金享有刘平10%的股份分红盈利一样。刘平在担任项目部负责人履行负责人职责的同时，也可以享受其投资经营所带来的经营利益。换言之，刘平的这一职务行为与经营行为可以并存，互不排斥。第四，刘平在项目开发前期在项目部领取了工资，但后期未再领取工资，且其投资的本金尚未得到全部退回。而毛信吉后期也从项目部领取了工资。因此，海新公司关于其与刘平不是合作开发法律关系的抗辩意见不成立，不予支持。
关于中浩公司审计报告不以银行流水资金来进行审计而以帐面记录的数据进行项目盈利审计的审计方法问题。刘平认为，该审计报告是依据法院所保全的海新公司会计帐本和会计凭证所作出的会计审核，而不是依据项目部所使用的几个海新公司银行帐户的资金流进行审计，审计方法有问题，而且，海新公司会计帐本和会计凭证是海新公司提供的，有虚假成分。对此，原审法院认为，第一，案涉项目的合作开发过程中，双方的财务管理并不规范，并没有单独设立一个银行帐户封闭运行，而是在多个不同银行设立帐号，且对这些银行帐户资金的进出并没有形成有效的双方监管，并不是在银行备案刘平与海新公司双方的印签以达到在银行支出这个环节的监管措施，而是在项目部会计这个环节实行把控。由于项目部财务管理的混乱，项目部的财务会计资料与项目部所使用的几个银行帐户的实际资金流水明细并不相符，而银行资金的进出流水具有无因性。故刘平主张以这些与财务会计资料不相符的资金进出明细作为项目开发盈利的依据，没有事实依据。第二，对于刘平要求以现金、银行存款流水来证实销售收入、支付工程款、工程成本及相关费用的真实性、正确性问题，中浩公司在其2015年7月12日《关于赣中浩专审字[2015]0003号审计报告的说明》中，明确载明：房地产开发企业的资产、负债、所有者权益，在开发经营过程中要依次经过供应、开发和开发产品销售、转让、出租过程，会发生支付费用、成本、交纳税金、与单位、个人发生往来业务，企业的资产、负债、所有者权益、收入、成本不断发生增减变动。在每一个过程中，都相应地表现为不同的形态，不仅只是现金流，企业的收入、支出不可能都与现金流发生一对一的对应关系。比如：审计报告中已提到，项目开始阶段发生的费用、成本支出未直接发生现金流，而是与刘平、海新公司及毛信吉的往来有关。再比如：项目销售产品(房屋)也有很大一部分未直接发生现金流。在报告中也提到，刘平收房款60,000.00元，海新公司收房款11,370,034.00元，毛信吉收房款25,060,391.33元，都是通过往来反映，而未直接与现金流发生关系。企业资产、负债、所有者权益所有这些变动，在会计中都要加以反映。会计反映资产、负债、所有者权益的变动是一个经济现象两个方面观察的结果，两者是有机统一着不可分的。会计作为管理经济的一个工具，它能通过对开发经营活动的计量、登记、综合分析、了解开发经营过程，运用价值形式来对企业开发经营过程进行综合的反映和考核。因此，审计一个经济活动，不能只审计现金流，而是对会计反映的所有经营活动进行综合分析。故中浩公司也认为，原审法院查询的银行帐户记录中收取的款项，未记录收取的款项是何种款项，原审调取的银行查询记录，不影响审计报告的审计意见。第三，刘平认为法院依其申请所保全的海新公司财务会计资料不具有客观性。但在本案中，除了原审所保全的海新公司财务会计资料之外，刘平并没有提交证据证明刘平或海新公司还存在另外的一套财务会计资料。故中浩公司根据原审所保全的财务会计资料的帐面记录进行盈利审计，方法是正确的。至于刘平主张的海新公司在帐面记录中夸大成本、隐藏收入的问题，将在刘平提供证据予以证实的基础上对盈利数据进行调整。
中浩公司的审计报告有两个问题需待法院予以明确并处理：一是刘平的前期投资208100元帐面记录中未反映，若能认定刘平这208100元投资的真实性，则将使净利润减少137676.67元，同时增加刘平的其他应付款208100元。原审法院认为，刘平该208100元的前期投入已经有充足证据证实，予以确认。二是销售费用中支付给菁英公司的210万元代理费，因票据无人签字盖章，审计无法确认是否已支付，审计以账面记录数210万元在销售费用中列示。若该笔代理费未支付且不需支付，则净利润将增加1575000元。对于该210万元代理销售费是否已支付的问题。第一，该210万元的票据无人签字盖章；第二，证人徐某证实，菁英公司在2004年与2005年期间就已经从诉争项目中退出，2007年12月30日并没有与海新公司再签订过一份销售代理合同，而且，菁英公司与海新公司在销售代理费问题还进行过诉讼，菁英公司从诉争项目中获得的销售代理费总共为150万元至180万元之间，并不到200万元。综上两个方面，原审法院认为，该无人签名的单据210万元不能认定为诉争项目已经发生了的费用，应予剔除。
关于审计报告其它应当调整的费用问题。第一，赣州林业工程公司的工程结算款问题。刘平认为，从审计报告书第二册第234页的《开发成本——建筑安装成本明细表》来看，林业工程公司的工程款为49417007.73元，而赣州林业工程公司自己主张的工程款总额为34639034.94元，帐面记录远超过赣州林业工程公司自己主张的工程款。对此，原审法院认为，刘平提交的第十九、二十、二十一组证据来看，施工单位赣州林业工程公司与海新公司在2005年至2006年1月期间在对工程款结算问题协商时，以来往函件的形式进行了协商，有赣州林业工程公司与海新公司盖章确认的函件为证，海新公司不能提供证据证明这些函件为虚假，故对其真实性应予确认。从该协商过程来看，赣州林业工程公司自己主张的诉争项目1-9#楼的工程总造价为34639034.94元，海新公司对此数据有异议，故提请审计机构进行审计。因此，可以认定赣州林业工程公司最后结算的总工程款不会超过34639034.94元，比海新公司帐面记录的49417007.73元少了14777972.79元。该差额款项14777972.79元应当从成本中剔除。第二，关于2007年12月4日支付邹某等人工程款的真实性问题。刘平主张，审计报告第2册第185页至第202页中支付邹某、刘小昌、李贤澄等人的进帐单是虚假的，这些费用达500多万元应予剔除成本，并提供证人邹某的证言。对此，原审法院认为，尽管刘平提供了与其属连襟关系的证人邹某出庭作证称，没有在诉争项目中承包工程，没有收到工程款，但其并不能证明此“邹某”就是在诉争项目中领取工程款的彼“邹某”。而从审计报告第2册第185页至第202页这些银行进帐单内容来看，加盖了银行的业务章，刘平并不能证明这些进帐单均为虚假，故对刘平该主张不予采信。第三，刘平主张审计报告第1册第78页、第79页中“东引道开发办”的收据为虚假，但其并没有提交证据支持。而审计报告已载明，该两张收据的款项800万元在帐面上已经得到冲正。鉴定人员解释称冲正就是作废的意思。且审计报告并没有将该800万元作为海新公司的投资款予以列明。故该两张收据是否为虚假不影响审计结论。
关于刘平主张的帝景豪园的收益以及水东工业用地的收益问题。刘平并没有提交证据证明刘平与海新公司或毛信吉个人就合作投资帝景豪园及水东工业用地签订了类似于本案中的合作开发协议，也不能证明帝景豪园或水东工业用地项目是本案中双方合作的滨江城市广场项目所演生的子项目，故刘平主张该帝景豪园及水东工业用地项目的收益没有依据。且本案中，帝景豪园及水东工业用地从本案合作项目中拆借的资金已经全部归还，该拆借资金所占用期间的利息也已经从成本中予以了剔除。关于刘平主张海新公司销售给关系人房屋时，价格明显偏低的问题。由于本案原、被告的合作开发并没有专门组建项目公司，实际体现的是在项目部内的合伙开发，应适用个人合伙的有关规定。《民法通则》第三十四条规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。故本案中，合作项目的销售行为虽然是以海新公司名义签订合同，但销售价格等因素的决策是由作为合伙体形式的项目部作出的，而且刘平本人还是项目部的负责人，故刘平以海新公司部分房屋的销售价格偏低为由，要求海新公司赔偿或补足这些价格，没有法律依据，不予支持。
关于项目尚未销售房屋的处理问题。由于诉争项目于2006年就已经竣工，项目部也早已散场，但双方一直没有进行合作开发的结算，故本案在对双方进行合作开发的结算中，对于尚未销售的房屋可以一并进行结算。对于未销售的房屋，可按已销售房屋的总收入除以总面积计算出平均销售单价，再用未销售但按规定可以销售的房屋面积剩以该平均销售单价，即得出未销售房屋的总价，即平均销售单价=销售总收入120455224.93元÷销售面积61937.69㎡=1944.78元/㎡。未来可销售但未销售的面积16740.76㎡的价款可折算为16740.76㎡×1944.78元/㎡=32557095元，该部分未销售房屋应分摊的成本为19702667.54元。该部分未销售房屋的盈利为32557095元－19702667.54元=12854427.46元。未销售的房屋由于登记在海新公司名下，海新公司可以自行使用或出售。但相应的价款应当归属于诉争项目。故该12854427.46元应当计入诉争项目的净利润范围。
关于项目未销售房屋的租金问题。刘平主张该项目没有销售的房屋已经被海新公司出租，但其并没有提交这些未销售房屋的全部出租合同或租金交纳证据，仅提交了2008年4月15日海新公司与赣州市章贡区环球家俱广场签订的一份租赁合同。由于该项目的未销售房屋中，有些已经出租，有些一直没有出租，而且租赁的面积和价格也不一样。故该租赁合同的单价并不能作为认定其他所有未销售房屋租赁价格的依据。原审仅就该租赁合同的租金认定为合作项目的收入。环球家俱广场该租赁合同的租期为六年，自2008年4月15日至2014年4月14日止。该六年的租金总计为9379152元，应计入合作项目的收入。对于刘平提交的盖有“滨江城市广场地下室停车场专用章”的停车收据，该费用属于项目开发完成并交付后，物业管理单位的运营收入，并不属于合作项目的收入，故不应计入项目收入。
综上，根据上述调整，诉争项目的净利润为：20463709元（审计意见）－137676.67元（增加刘平前期投资款208100元的调整）＋1575000元（剔除菁英公司210万代理费的调整）＋14777972.79元（核减林业公司工程造价的调整）＋12854427.46元（未销售房屋盈利的调整）＋9379152元（环球家俱广场6年租金）=58912584.58元。
关于双方实际出资款项数额的认定问题。由于双方在履行诉争合作协议中实际均没有将约定的200万元投资款打入共同监管的帐号并封闭运行，双方的出资形式为在前期各自垫付出资金，在项目有收益后再从项目中退还各自垫付的资金。刘平认为，2004年3月15日诉争项目开盘后就已经有了收益，就可以用这些商品房预售款来进行资金周转，故审计报告载明的海新公司2004年以后为项目支付的款项不能再视为海新公司的投资。对此，原审法院认为，在2004年以后用商品房预售款来进行资金周转，在理论上是可行的。但是，首先，由于双方并未严格按诉争合作协议履行，收支费用并没有通过双方监管的帐号封闭运行。项目支出费用仍存在各自垫付费用以后再在项目上报帐的方式。收入也不完全是全部入双方监管的帐户，而是存在各自收取并记入项目会计帐的形式。比如，从审计报告来看，就存在刘平收取房款的情况。因此，项目所收取的商品房预售款是否能够足以进行资金周转，不得而知。其次，从审计报告来看，在2004年以后，有海新公司为项目支付工程款以及缴税的情况，有毛信吉为项目垫付消防工程款以及零星工程款的情况，还有刘平自己为项目垫付消防工程款的情况。故在2004年以后，合作双方仍然存在以各自的自有资金进行垫资的情况。
从审计报告核查的帐面来看，在2007年以前会计资料中一般均由刘平与毛信吉共同签名，会计凭证中也有黄洁、李春兰签字，2008年以后，刘平委派的会计黄洁没有再签字，李春兰也逐渐不签字，项目设立的“现金”帐在2008年以后也不再使用，项目的现金收支业务均通过“其他应付款——毛信吉”科目核算。因此，诉争项目在2008年以后实际上基本结束，项目部人员也退场，刘平委派的人员也已经退出，仅遗留下一些项目的扫尾工作。此后，项目已经处于盈利状态，故2009年以后，海新公司及毛信吉为项目支付的一些费用可以计入成本，但不能视为海新公司以自有资产对项目进行的投资。因此，可以计算诉争双方以自有资金对项目的投资款项为2008年以前的费用。对于双方在2008年以前的投资费用问题，分别认定如下：从审计报告来看，刘平为诉争项目垫付的资金为780542.70元，该部分费用均为2008年前所垫付的费用，应计入其投资款，加上其前期投资208100元，共计988642.70元应视为刘平对项目的实际投资款。另外，审计报告载明，截止2013年12月31日止尚有670542.70元＋208100元=878642.70元投资本金未退回，其原因是中浩公司认为，2009年5月31日11#凭证退款670542.70元的收款人为毛信吉，不是刘平，应予调整（见审计报告第一册附表一的审计意见2）。但是，审计报告同时也载明，该凭证附有一张商良琴从工行转给黄洁（建行）90万元的银行进帐单。而在本案开庭时，在海新公司委托代理人询问下，刘平认可2009年1月12日商良琴转让黄洁的该90万元，后由黄洁转到刘平老婆黄芳帐号上去了。也就是说，刘平认可收到了该90万元，而该90万元中就包括了项目退回刘平的投资款670542.70元＋208100元=878642.70元。故刘平的投资款已经从项目中得到全部退回。至于刘平与黄洁的纠纷，不属本案审理范围。
从审计报告来看，海新公司与项目的资金往来34953962.55元，其中包括了以海新公司名义进行的项目开发贷款（经海新公司再转入项目）等资金，这些资金不应视为海新公司以自有资金对项目的投资。而且，海新公司以及其它项目从诉争项目中占用或拆借资金的利息应当扣减项目开发成本，审计报告也是这样处理的。海新公司以自有资金对项目的投资数额为1895774.49元，即审计报告附表三中海新公司为项目支付款项的“支付日常开支、工程费、缴税”三部分费用，该1895774.49元均发生于2008年以前，故应计入海新公司投资款。海新公司该1895774.49元部分自有资金的投资以及海新公司与项目的资金往来34953962.55元，合计36849737.04元，从帐面来看，于2010年已经全部退回，即海新公司自有资金的投资款本金1895774.49元已经于2010年全部退回。
从审计报告来看，2003年至2013年期间，毛信吉为项目支付的款项为43946377.08元－6000000元－1814200.48元=36132176.60元。其中，毛信吉在2009年至2013年还有为项目发放工资、支付日常开支、支付土地款的费用。如上所述，2008年该合作项目基本上已结束，只不过还没有进行结算，故2009年以后毛信吉支付的这些费用可以扣减成本，但不能再计入投资款。关于诉争项目与毛信吉的资金往来情况表，从中浩公司原审计报告的附表四来看，2008年以前，毛信吉为项目支付的的款项共计为5928852.88元，该表中将“销售代理费”及“交税”两项列为资金往来情况。2015年8月15日，中浩公司因该附表四中“销售代理费”以及“交税”两项列支错误进行了更正。从中浩公司更正后的附表四《滨江大市场项目与毛信吉资金往来情况表》来看，毛信吉20**年至2008年期间为项目支付的款项为发工资288734元＋支付日常开支833133.88元＋广告费30360元＋工程款2676625元＋销售代理费2700000元＋交税8916元=6537768.88元。该更正后的附表四《滨江大市场项目与毛信吉资金往来情况表》中，销售代理费2700000元实际为2006年的600000元销售代理费以及2008年的2100000元销售代理费之和。而根据前面所述，210万元给菁英公司的销售代理费是没有实际支付的。故该210万元应从毛信吉的投资款中核减，即毛信吉对诉争项目的投资款为6537768.88元－2100000元=4437768.88元。
对于审计报告显示毛信吉支付的该部分费用问题。第一，毛信吉是海新公司的大股东，自2005年12月20日起担任海新公司的法定代表人。毛信吉个人并没有与海新公司或刘平签订对诉争项目的合作开发协议，即毛信吉个人不是合作的一方主体。第二，从毛信吉与刘平共同代表建设单位与施工方签订结算资料的情况以及审计显示毛信吉与刘平共同审核有关支出费用的情况来看，毛信吉是代表海新公司履行合作协议，并不是个人行为。第三，在项目开发过程中，直至本案审理过程中，毛信吉并未主张其个人对项目进行了投资，系合作开发实际上单独的一方主体。综上，原审认为，帐面显示毛信吉20**年以前为项目支付的资金4437768.88元应视为海新公司的实际投资，故海新公司实际投资的款项为1895774.49元＋4437768.88元=6333543.37元。从审计报告来看，毛信吉支付的款项实际退回36005576.51元＋670542.20元＋964019.73元=37640138.44元。截止2013年12月31日，毛信吉为项目垫付的款项为－36132176.60元＋37640138.44=－1507961.84元。也就是说，帐面显示毛信吉支付款项不仅本金全部退回，而且还从项目中超支了1507961.84元。根据鉴定人员的意见，毛信吉该超支的1507961.84元是一种毛信吉与项目资金的往来，不涉及到项目利润的确定。
关于对诉争项目开发净利润58912584.58元如何分配的问题。诉争合作协议虽然约定了双方各半投资，各半享受盈利分配，各半承担风险，但双方实际上均未将约定的投资200万元打入双方单独开立的银行帐户，封闭运行，而是采取以双方各自为项目垫付资金的形式进行出资。而且，根据审计报告以及庭审查明的事实，双方实际为项目垫付资金的款项数额并不相同，但双方垫付资金在开发过程中均已经退回。根据审计报告，双方在2008年以前对项目的实际投资款为，刘平实际投资988642.70元，海新公司实际投资款项为6333543.37元（包括账面显示毛信吉的款项），两者的实际投资额相差悬殊。而诉争项目对外是以海新公司名义开发的，而且，诉争项目的贷款也是以海新公司名义进行的贷款，在项目部退场以后，还是海新公司在接手完成遗留的后续事务，考虑到海新公司为诉争项目履行了大部分义务，酌情按双方对项目的实际投资比例进行利润分配，即刘平与海新公司的实际投资比例为13.5%：86.5%。按此方案，刘平可从诉争项目中分得的盈利为58912584.58元×13.5%=7953199元。
综上，原告刘平的诉讼请求部分成立，予以部分支持。刘平的诉讼请求数额为5000万元，支持了7953199元，获诉比例为16%，支持部分相应的诉讼费用由海新公司负担，其余诉讼费用由刘平自负。鉴定费用系对合作项目的盈利审计费用，宜由双方各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、由赣州市海新房地产开发有限公司在本判决生效后15日内给付刘平合作开发利润分配款7953199元；二、驳回刘平的其他诉讼请求。案件受理费291800元，保全费5000元，合计296800元，由赣州市海新房地产开发有限公司负担47488元，刘平负担249312元。鉴定费用350000元，由刘平负担175000元，赣州市海新房地产开发有限公司负担175000元。
刘平不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，改判海新公司支付其项目利润29456292.28元或相应资产，案件一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由海新公司承担。事实和理由是：一、原审认定上诉人于2002年12月30日在赣州银行滨江支行取现80万未投入滨江城市广场项目，属认定事实错误。上诉人将该资金投入了项目当中，但海新公司未将该投资款入帐。该笔款黄芳取现后存入了毛信吉指定的袁兰帐户，并用作广场项目的保证金，而原审法院采信从赣州银行总计房数据库查询的信息，认定上诉人未投入80万元，认定事实错误。二、原审认定海新公司支付邹某、刘小昌等人的工程款合计5383723.05元，属采信证据错误，证据不足。认定的依据仅仅是这些人的银行进帐单，并未提供施工合同、结算单予以印证，且发生时间均在2007年12月4日，存在制作假账嫌疑，该项目已实际发包给赣州林业工程有限公司施工，邹某等人根本未参与本项目工程建设。三、原审法院对城市广场项目未销售房屋采用2004年至2014年期间已销售房屋平均售价作为计价方式计算房屋价值，属严重背离当前市场行情价值，且计算标准错误，损害上诉人合法权益。具体而言，未销售出去的房屋面积主要为临街店面、地下室、停车场、写字楼等，参照2013至2014年的销售行情，遗漏店面平均销售单位为1.2万元每平米，二楼写字楼的平均销售价为6500元每平米，原审认定未销售面积的单价为1944.78元每平米，严重偏离当前市场价格，损害上诉人合法权益。请求二审法院对此进行重新认定或进行实物分割。四、原审遗漏部分滨江大市场合作开发利润未依法认定，严重违反法律规定。包括君佳及其他地下停车场9年的收入151.2万元加上538.2万元，1-9号楼一、二层的租金从2008年4月15日至2014年4月15日的租金648万元，租给温州商会一层的租金9年324万元，用本项目收益投资开发帝景豪园项目的收益1314万元，用本项目收益购置水东工业用地产生的收益1710万元，恶意出售店面造成的损失439.469万元。上述收益均应计入广场项目利润当中。五、原审认定双方2008年以前各自的实际投资分别为988642.7元与6333543.37元，与事实严重不符，尤其是认定被上诉人的投资数额达600多万元，与事实不符。截至2004年12月31日，滨江大市场项目已实现营业收入30896072.35元。鉴于整个项目工程均为垫资承建，无须支付工程款，上述营业收入足以支付项目建设需要。本项目双方以各自资金投资的截止时间为2004年而不是2008年，原审将毛信吉个人于2008年前与项目之间的往来款4437768.88元作为海信公司投资款，证据不足。请求二审法院重新审查，重新认定投资数额。六、原审认定按上诉人与被上诉人实际投资比例为13.5%、86.5%进行利润分配，违反双方于2003年2月21日签订的《联合开发滨江市场项目合作协议书》中的约定，即各自投资50%，利润及风险各自承担50%的约定，截至2004年12月31日，双方的实际投资数额分别为1763642.7元、367932.3元，请求二审法院综合考虑双方在协议书中的约定及实际投资数额，再进行净利润分配。
海新公司答辩认为，一、上诉人的要求既无事实根据也无法律依据，一审有认定事实不清之处，但不是上诉人上诉理由所罗列的部分。一审就首期80万元未出资、邹某刘小昌等人工程款领取的事实认定是清楚的，不仅有证可查，也有《审计报告》予以确认。其他上诉理由，毫无道理，没有事实和法律依据。二、上诉人的诉请不应得到二审支持。答辩人与上诉人之间签订合作协议书后，因上诉人刘平严重违约，且未履行合同，双方不构成合作开发滨江大市场的法律关系，其一审和二审的诉讼请求不能成立。
海新公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判第一项，改判支持上诉人的诉讼请求，上诉费由刘平承担。事实和理由是：一、原审认定刘平是项目合伙人错误。一是刘平没有按《合作协议书》的规定，履行合作人的出资义务，海新公司帐册中，没有收到刘平投资款的记载。刘平所说的交了80万元保证金根本没有发生。刘平虽然为项目担负了几十万元，但其方式、金额与原合作协议约定不符，且出资款海新公司早已偿还，一审将垫付款认定为投资款，没有事实依据。二是双方签订合作协议时，赣州的房地产市场走向还不太明朗，投资的风险较大，刘平向海新公司提出不参与合作，但同意聘请为总经理，帮助公司从事项目的开发管理，刘平在公司领取总经理的工资，而公司的其他董事虽在项目中从事管理工作，却未在其中领取工资。三是原审将海新公司派到项目部的胡讯之等工作人员，视为刘萍根据合作协议派到项目上的人员，没有相关证据佐证。二、原审认定海新公司的投资数额错误。海新公司的投资数额达到7298万元，原审只认定6333543.37元，为了这个项目，海新公司向中国银行贷款1000万元，向工商银行贷款1700万元，全部投资于项目中，用于支付工程款，2012年11月12日、2013年2月3日，海新公司向东引道办公室支付项目保证金800万元，该款作为购买东引办的一层店面的回购款，保证金注销，财务上有反映，但原审未将该款认定为海新公司的投资款。三、原审认定项目的利润数额错误。一是将一些正式开支从成本上减除不当，二是将目前卖不出的房屋计入已销房屋计算利润不当。综上，请求二审法院予以改判。
刘平答辩认为，一、海新公司的上诉无事实法律依据，应依法驳回，一审认定刘平为项目合伙人，与本案事实相符。二、对方提到投资金额是错误的，我们认为这与本案事实是不符的。项目资金的往来一审中我们申请了鉴定人员出庭，鉴定人员陈述，资金往来不代表投资。对方提到的工商银行和中国银行的问题，贷款是以土地抵押贷款，1700万元贷款是以未销售的店面进行抵押，是滨江项目的贷款，而不是海新公司的贷款。三、支付项目保证金的问题，800万元的两张票据是虚假的票据，两枚公章是不一样的，我们认为是伪造。四、海新公司提到刘平领取工资，审计报告中仅仅认定2007年以后工资表中列了刘平领取了6.5万元工资，但是上面没有刘平的签字，事实上也未领取过任何工资。五、一审对未销售房屋计入利润是合法有据的，请求驳回对方的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、刘平是否为合作项目的合伙人？2、2002年12月30日黄芳取现的80万元是否实际投入了广场项目当中？3、2007年12月4日海新公司支付邹某、刘小昌等人工程款5383723.05元是否真实发生？原审认定应计入成本冲减项目利润是否正确？4、海新公司向东引办支付的项目保证金及向银行的贷款共2700万元，能否认定为海新公司的投资款？5、原审对未销售房产的利润计算方法否正确？6、原审是否遗漏滨江大市场项目的其他开发经营收入？7、原审对双方投资数额的认定否正确？截至2008年计算是否恰当？毛信吉个人的投资能否视为海新公司的投资？8、原审对开发项目利益的分配比例按双方实际投资数额确定是否正确？
二审庭审中，海新公司向本院交下列新证据：一、2004年7月30日、2005年2月4日、2005年7月30日刘平出具的借条，证明刘平向海新公司借款的事实，刘平的投资款中，根本没有刘平的自有资金。二、2007年11月27日刘平出具的《欠条》，证明刘平欠胡训之30万元，经刘平请求，后海新公司在2009年代为偿还，该借款债权人转换为海新公司。三、书面证据《刘平留房》，证明刘平要求保留14套房屋照顾关系户，后来，该14套房价值1021143.40元被刘平截留。其还截留了90万元，刘平总共取得了270万元额外利益。四、《营业执照》，证明海新公司的法定代表人更换为王定金。五、原审法院（2007）赣中民一终字第611号《民事判决书》，证明2006年10月以前，海新公司已经付给厦门菁英房地产代理有限公司代理佣金158.5585万元，后双方达成和解，由海新公司支付代理佣金60万元。
刘平质证认为，法院送达的通知书中明确举证期限为开庭前三日，如果未按规定提交证据，法院可以不予采纳，认为海新公司当庭提交的证据不符合举证期限的规定，已超过期限，且与本案无关，不予质证。
本院补充查明：赣州市海新房地产开发有限公司的法定代表人自2015年11月11日起变更为王定金。
结合二审质证情况，本院综合认证后认定的事实与原审基本一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
针对本案诉讼双方争议的焦点问题，本院分别评判认定如下：
关于刘萍是否为合作项目合伙人的问题。2003年2月21日，海新公司与刘平签订了诉争合作协议，约定内容为双方各出资50%，各占50%股份，共同出资、共享利润、共担风险，合作开发诉争项目。诉争合作协议约定开发项目对外以海新公司名义进行报建，但在项目部内部是海新公司与刘平双方合作开发。为监督制约，双方各派出了一部分人员到项目部任职，这些人员的工资包括刘平的工资均由项目部支出。双方的这种合作开发模式实际上是一种合伙开发，应当适用民事法律中有关个人合伙的法律规定。刘平按照协议约定，履行了部分出资义务，海新公司亦履行了部分出资义务，由于客观情况，双方均未履行全额出资义务，但双方均履行了协议约定的其他义务，根据法律规定，双方共同合作开发房地产，其法律关系为合作开发房地产合同纠纷。海新公司上诉提出刘平在项目办领取了工资，其不是合作开发房地产合同主体一方。本院认为，合伙人在合伙组织中领取工资，不影响其为合伙人的主体资格，根据原审查明的事实，刘平为合作开发合同的一方当事人，依法具备合作主体资格，依法享有合作主体的权益，海新公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于黄芳取现的80万元是否实际投入广场项目当中的问题。刘平上诉提出将80万元转存入毛信吉指定的个人帐号，而海新公司予以根本否认，原审法院就此事实争议，专门到赣州','2018-09-24
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