宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁民终15号
上诉人（原审被告）：宁夏昊盛纸业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：李云龙，该公司董事长。
委托代理人：王新华，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托代理人：张玉，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏水务投资集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：杨国，该公司董事长。
委托代理人：任欲晓，宁夏永合律师事务所律师。
上诉人宁夏昊盛纸业有限公司（以下简称昊盛纸业公司）为与被上诉人宁夏水务投资集团有限公司（以下简称水务集团公司）供用水合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人昊盛纸业公司的委托代理人王新华、张玉，被上诉人水务集团公司的委托代理人任欲晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年至2011年12月31日期间，水务集团公司向昊盛纸业公司供水。2010年4月12日，双方在《用水量确认单》上盖章签字确认，2009年度水务集团公司向昊盛纸业公司供水230天，供水量995479m3。2010年4月至12月，双方盖章签字的9份用水量统计表确认2010年度水务集团公司向昊盛纸业公司供水274天，供水量1928743m3。2012年1月11日，双方在《用水量确认单》上盖章签字确认，2011年度水务集团公司向昊盛纸业公司供水307天，供水量2317625m3。2010年5月17日至2011年12月12日，昊盛纸业公司通过转账和抵物的方式共向水务集团公司支付水费220万元。2011年1月21日，宁夏物价局印发宁价商发（2011）5号《关于制定吴忠市金积工业园区供水价格的通知》，制定吴忠市金积工业园区的供水价格为2元/m3。昊盛纸业公司提交的JJGS-2011-002《水费收缴协议》，水务集团公司的吴忠金积供水分公司于2011年7月14日盖章签字。《水费收缴协议》的内容为：收费方宁夏水务投资集团吴忠金积供水分公司，缴费方昊盛纸业公司；水费的结算：2009-2010年度用水价格为1元/m3，2011年度用水价格以1元/m3为基础，每两个月增加0.1元/m3，依次类推到2012年7月1日止，正式调整为宁夏物价局2011年下发的宁价商发（2011）5号文件要求，即从2012年7月1日起执行2元/m3的价格，今后价格以物价局定价为准；昊盛纸业公司于2012年3月31日前结清2009-2011年度的水费；若因昊盛纸业公司原因，造成水费不能按协议规定日期执行，则按天收取滞纳金，滞纳金按欠水费的千分之一收取。双方还对水费的缴纳方式、双方的权利义务、争议的解决方式等进行了约定。2011年11月23日、11月30日，水务集团公司共向昊盛纸业公司出具了票面金额为190万元的增值税发票，该增值税发票上载明的水费含税单价为1元/m3。
2015年4月14日，水务集团公司申请对其提交的2014年12月8日勾军年和顾某某对话录音中勾军年声音的真实性，以及是否经过剪辑进行鉴定，该院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：（1）未发现检材录音经过剪辑处理；（2）检材中说的”那就是还差200多万”的男声是勾军年所说。昊盛纸业公司的工作人员勾军年（被录音人）到上海市的鉴定机构采取样本，实际发生的交通、住宿费用共计3430.5元。2014年11月28日，水务集团公司的工作人员顾某某将其与昊盛纸业公司的副总经理叶刚的谈话进行了录音，其中的内容：”叶刚：那总共现在是欠多少。顾某某：500多万方水。顾某某：去年我不是过来找过你了。叶刚：哦对。顾某某：找过你咱们也说过水费的事。叶刚：嗯。顾某某：你看从2012年停水到现在，我们是经常找你们说这个事。叶刚：对对。”
原审法院认为，双方对水务集团公司自2009-2011年12月31日向昊盛纸业公司供水及供用的水量、已付款无异议，主要争议的是供水的价格和水务集团公司向昊盛纸业公司主张支付水费是否超过诉讼时效期间。
关于水务集团公司向昊盛纸业公司主张支付水费是否超过诉讼时效期间的问题。水务集团公司向昊盛纸业公司供用水，昊盛纸业公司向水务集团公司支付220万元水费，水务集团公司向昊盛纸业公司开具增值税发票，双方之间确认供水量，上述双方认可的行为均在2012年1月11日之前完成。昊盛纸业公司辩称截止水务集团公司提起诉讼即2014年12月23日，水务集团公司未向其主张过权利。水务集团公司提交了其工作人员顾某某与昊盛纸业公司副总经理叶刚的对话录音，叶刚对其内容认可，该录音中顾某某表示在”去年”（2013年）找叶刚说过水费的事，叶刚的回答是肯定的。水务集团公司提交的顾某某与昊盛纸业公司员工勾军年的对话录音和《鉴定意见书》的鉴定意见，证明了对话录音中的”那就是还差200多万”系勾军年所说。综合水务集团公司提供的证人顾某某、景某某的证言，和上述两份对话录音，应当认定水务集团公司在2013年、2014年的11月28日、2014年12月8日向昊盛纸业公司主张过权利，水务集团公司的诉请未超过诉讼时效期间，对昊盛纸业公司的该辩解理由，不予采信。
关于供水的价格及昊盛纸业公司应向水务集团公司支付的水费和违约金。双方在供用水之前未签订合同，亦未就供用水的价格作出书面约定。水务集团公司依据宁夏物价局下发的宁价商发（2011）5号文件，诉请要求昊盛纸业公司按2元/m3支付水费。昊盛纸业公司认为应依据《水费收缴协议》和增值税发票上记载的水费价格计算。《水费收缴协议》中水务集团公司的主要义务是向昊盛纸业公司供水，并出具收费发票；昊盛纸业公司的主要义务是按照约定的时间和价格支付水费。水务集团公司从其在该协议上盖章后向昊盛纸业公司供水至2011年12月31日，并向昊盛纸业公司出具相应的增值税发票；昊盛纸业公司接受水务集团公司的供水并实际使用，并向水务集团公司支付了部分水费。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，昊盛纸业公司虽未在协议上盖章，但双方均履行了协议的主要义务，并未提出异议，《水费收缴协议》依法成立，协议内容不违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。水务集团公司向昊盛纸业公司供水的价格应当依照协议的约定计算，即：2009-2010年度用水价格为1元/m3，2011年度用水价格以1元/m3为基础，每两个月增加0.1元/m3。昊盛纸业公司应向水务集团公司支付水费6053015.73元【2009年度的水费995479元（用水量995479m3×1元/m3）+2010年度的水费1928743元（用水量1928743m3×1元/m3）+2011年度的水费3128793.73元（2011年度的用水量双方未提交每月的用水量统计表，故以全年的用水量2317625m3除以6为每两个月的用水量386270.83m3，以1元/m3为基础，每两个月增加0.1元/m3计算为：386270.83m3×1.1元/m3+386270.83m3×1.2元/m3+386270.83m3×1.3元/m3+386270.83m3×1.4元/m3+386270.83m3×1.5元/m3+386270.83m3×1.6元/m3】，减去昊盛纸业公司已支付的水费220万元，昊盛纸业公司还应当向水务集团公司支付水费3853015.73元。水务集团公司主张水费的价格以2元/m3计算，与《水费收缴协议》的约定不符，对其该主张不予采信。《水费收缴协议》约定昊盛纸业公司应予2012年3月31日前结清2009-2011年度所欠水费，昊盛纸业公司不能按协议规定执行，水务集团公司每天按欠水费的千分之一收取滞纳金。昊盛纸业公司的行为已违反协议的约定，应当承担相应的民事责任，水务集团公司主张按年利率6%计算违约金，符合双方的约定，不违反法律法规的规定，昊盛纸业公司应向水务集团公司支付的违约金为635747.6元【（3853015.73元×(6%÷12)×33个月（从2012年4月1日算至2014年12月31日水务集团公司主张计算至日】。在审理过程中，水务集团公司申请对其提交的勾军年和顾某某对话录音中勾军年声音的真实性以及是否经过剪辑进行鉴定。因在鉴定过程中，应鉴定机构的要求，勾军年到上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心采取样本，产生的交通费及住宿费用3430.5元，该院对该《鉴定意见书》予以采信，故昊盛纸业公司应当负担该费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定，判决：一、昊盛纸业公司于判决生效之日起三十日向水务集团公司支付水费3853015.73元及违约金635747.6元；二、驳回水务集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76744元，由水务集团公司负担34034元，由昊盛纸业公司负担42710元。鉴定费12000元，因鉴定取样产生的交通费及住宿费用3430.5元，共计15430.5元，由昊盛纸业公司负担。
宣判后，昊盛纸业公司不服，向本院提起上诉,请求：l、请求二审法院依法撤销吴忠市中级人民法院(2015)吴民商初字第l号民事判决书第一项内容，并依法改判驳回水务集团公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由水务集团公司承担。上诉的主要理由：一、一审判决书认定事实和证据错误。1、本案诉讼时效期间为2012年1月5日至2014年1月4日，且不存在诉讼时效中断、中止的情形，被上诉人的债权已超过诉讼时效期间。一审中，双方均认可终止供水时间为2011年12月31日。上诉人、被上诉人对最后一期(2011年12月份)的供水量确认时间为2012年1月4日。且被上诉人主张拖欠水费的截止时间也为2011年12月。再依据双方是按月收取水费的事实，可确定本案履行期限应当为2012年1月4日之前，上诉人在2012年1月4日已经知道自身权利受损。故本案的诉讼时效应当从2012年1月5日起计算，至2014年1月5日之后已经超过诉讼时效期间。2、一审法院认定被上诉人于2013年、2014年11月28日、2014年12月8日向上诉人主张过权利。被上诉人提交的录制于2014年11月28日的录音材料，录制时间已经早己超过诉讼时效期间，且该录音内容不齐全。叶刚在录音中回答”嗯”或”对”仅表示是在听另一方的言论，并不代表认可另一方的言论，作为生活口头禅，经常说到。故录音材料不能证明被上诉人向上诉人的员工叶刚及上诉人公司其他管理该事项的人员催要过水费。一审法院仅根据有直接利害关系的被上诉人员工的证言即认定该录音中的”去年”即为2013年缺乏依据。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十三条之规定，产生诉讼时效中断应当以有效的书面形式主张权利。而本案被上诉人至今没有提供证据证明在2012年1月5日至2014年1月4日诉讼时效期间，其以书面形式向上诉人主张过权利。3、一审法院没有查明上诉人2011年度每个月的用水量，而采用全年用水量2317625m3除以6平均计算每两个月的用水量为386270.83m3的计算方式，没有事实和法律依据。4、根据上诉人一审提交的的证据二《水费收缴协议》，被上诉人签字盖章时间为2011年7月14日，即合同成立时间最早应为2011年7月14日，上诉人对合同未成立之前的用水不承担《水费收缴协议》载明的价格。即2011年1月1日至2011年7月14日用水的价格仍应按照原来的价格1元／m3计算，2011年7月15日以后，才以每两个月增加0.1元／m3计算水价，即2011年7月15日至2011年9月15日期间的用水价格应为1.1元／m3，2011年9月16日至2011年11月16日用水的价格为1.2元／m3，2011年11月17日至2011年12月31日用水的价格为1.3元／m3。故一审法院从2011年1月份起即按照每两个月增加0.1元／m3的标准计算水价，违背了《水费收缴协议》的内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，被上诉人应承担上诉人2011年度用水量包括每个月具体的用水量的举证责任。被上诉人在一审庭审中没有举证上诉人2011年度每月用水量的情况，被上诉人举证不能，应由其承担举证不能的不利后果。二、一审判决书适用法律错误。
水务集团公司答辩称：一、上诉人提出本案超过诉讼时效的上诉理由不成立。1、上诉人认为本案的诉讼时效至2014年1月4日即超期，理由是2011年度《用水量确认单》的形成时间是2012年1月4日，但该《用水量确认单》上诉人是2012年1月11日确认的，并非是2012年1月4日，所以上诉人提出的该理由不成立。2、被上诉人提供的上诉人留守负责人叶刚的录音证实，被上诉人的工作人员曾在2013年、2014年向上诉人催要过水费。本案的诉讼时效因催要而发生中断。3、上诉人提出产生诉讼时效中断应当以有效的书面形式主张权利，没有法律依据。二、关于水费价格的问题。1、现有的证据表明2011年的用水量只有年度总量，而没有每月用量，因此在现有证据的情况下一审法院以全年用水量除以六再乘以单价计算水费的做法是完全正确的。2、一审法院以《水费收缴协议》作为水价依据进行判决，被上诉人未提出上诉，但并不代表被上诉人认可一审判决以协议的价格作为水价依据判决，因为水利工程的供水价格属于政府定价，当事人之间无权以任何方式改变价格。3、上诉人提出《水费收缴协议》是2011年7月14日签订的，上诉人对合同未成立之前的用水不承担《水费收缴协议》载明的价格。如果上诉人认可这个协议就应当按协议内容执行，法律并没有规定，当事人签订的协议只能约定协议签订后的事宜，而不能对协议签订之前的事宜进行约定。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回上诉。
二审中，昊盛纸业公司向法庭提交昊盛纸业公司2008年至2009年的会计凭证四份。证明目的：1、2009年之前上诉人使用的自备井生产，成本很低。后被上诉人和政府强制让上诉人使用被上诉人所供水，且单方不断上涨水价，大大增加了上诉人的生产成本。按照单价1元/m3，增加了200%成本，单价2元/m3，增加了400%成本。水价上涨是导致上诉人停产，严重亏损的一个重要原因。2、一审法院认定上诉人的用水单价极其不合理，且没有事实和法律依据。
水务集团公司对该证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性和证明目的持有异议。理由是自备井是城市建设初期，由于供水能力的不足，为满足供水而采用的一种方式。随着城市自来水管网的覆盖面积越来越大，且自备井因分散管理，过度开采地下水，容易造成地面下沉、水资源污染等情况，因此政府根据实际情况基本上关停了自备井。为了解决本案的企业用水，政府于2007年开始要求水务集团公司投资建设吴忠市金积水厂，为了提早解决企业用水，在物价局的水价未核定下来的情况下，当地政府要求水务集团公司先行供水。所以自备金只是临时的供水设备，与本案没有任何关联性。
本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
水务集团公司二审中没有证据提交。
双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。
昊盛纸业公司对原审审理查明的事实部分判决书第9页倒数第四行至第10页第九行内容认定错误。理由是供水协议上诉人在一审时说是一个要约，对方也不认可协议的合法性，作为被上诉人在一审也没有作为证据提交，上诉人作为要约提交，但一审法院没有经过当事人双方认定将协议认定。
二审经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉与答辩意见，本案二审争议焦点是：1、被上诉人水务集团公司向上诉人昊盛纸业公司主张水费是否超过诉讼时效；2、供水的价格。
关于被上诉人水务集团公司向上诉人昊盛纸业公司主张水费是否超过诉讼时效的问题。昊盛纸业公司停产后，叶刚是昊盛纸业公司的留守负责人，结合叶刚与水务集团公司工作人员顾某某的对话录音，水务集团公司提交的顾某某与昊盛纸业公司员工勾军年的对话录音和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》的鉴定意见，以及证人顾某某、景某某的证言，能够证实在2013年、2014年水务集团公司向昊盛纸业公司催要水费的事实，故水务集团公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十三条规定，是对以书面形式主张权利而中断诉讼时效等情形的规定，并不是规定诉讼时效中断仅以书面形式主张权利，上诉人昊盛纸业公司认为产生诉讼时效中断应当以有效的书面形式主张权利，理由没有法律依据。因此，昊盛纸业公司上诉称水务集团公司的债权已超过诉讼时效期间的上诉理由不成立。
关于供水的价格问题。水务集团公司与昊盛纸业公司就供用水未签订合同，对供用水的价格也未作出书面约定。原审法院依据昊盛纸业公司提交的《水费收缴协议》及水务集团公司收缴水费后出具的增值税发票上记载的水费价格计算昊盛纸业公司所欠水费，是充分考虑了昊盛纸业公司的利益以及案件的实际情况，本院予以确认。综上，上诉人昊盛纸业公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42710元，由上诉人宁夏昊盛纸业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀方
代理审判员 周国贵
代理审判员 冯桂杰
二〇一六年四月六日
书 记 员 马晓琴