中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行(知)终字第3699号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡艺俭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔。
授权代表米兰达·克罗地亚，单独签字人。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
原审第三人黄小青。
上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第5602037号“婴室BABYNESTLE”商标（简称诉争商标），由黄小青于2006年9月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，
核定使用在第25类的“童装、服装、婴儿全套衣、披肩、雨衣、内衣、乳罩、背心、袜套、羽绒服装”商品上，专用期限至2019年10月20日。
国际注册第G793804号“NESTLE”商标（简称引证商标一），该商标基础注册日为1995年3月23日，2003年3月18日向中国提出延伸保护申请，核定使用在第25类的“服装、鞋、帽”商品上，经续展，专用期限至2022年12月10日。
第3516907号“BABY及图”商标（简称引证商标二），申请日为2003年4月7日，于2005年9月28日获准注册，核定使用在第25类的“袜”商品上，专用期限至2015年9月27日。
国际注册第G871259号“BABY及图”商标（简称引证商标三），该商标基础注册日为2003年4月4日，2006年1月24日向中国提出延伸保护申请，核定使用在第25类的“婴儿衣服、婴儿鞋”等商品上，专用期限至2014年10月8日。目前该商标已过有效期，并无证据证明商标注册人办理了续展手续。
第1003733号“McBaby”商标（简称引证商标四），申请日为1995年11月15日，核定使用在第25类的“服装、鞋、帽”商品上，经续展，专用期限至2017年5月13日。
第269048号“NESTLÉ”商标（简称引证商标五），申请日为1985年11月21日，核定使用在第5类的“医用营养物品、婴儿食品”商品上，经续展，专用期限至2016年11月19日。
第292989号“Nestlé及图”商标（简称引证商标六），申请日为1986年10月22日，核定使用在第5类的“医疗用营养物质、婴儿食品”商品上，经续展，专用期限至2017年7月19日。
第76162号“Nestlé”商标（简称引证商标七），申请日早于诉争商标申请日，核定使用商品为第30类的“茶、咖啡、可可、糖果”等商品上，经续展，专用期限至2017年10月14日。
第262460号“NESTLÉ”商标（简称引证商标八），申请日为1985年11月21日，核定使用在第30类的“茶、咖啡、可可，食用冰”商品上，经续展，专用期限至2016年9月9日。
第262285号“Nestlé及图”商标（简称引证商标九）申请日为1985年10月16日，核定使用在第30类的“茶、咖啡、可可，食用冰”商品上，经续展，专用期限至2016年9月9日。
2014年4月2日，雀巢公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请撤销诉争商标的注册。主要理由是：诉争商标与引证商标一、二、三、四构成相同或类似商品上的近似商标；引证商标五、六、七、八、九在诉争商标申请日前已经成为“婴儿食品”及“咖啡”商品上的驰名商标，诉争商标复制、摹仿上述引证商标，易误导公众，致使雀巢公司利益受损；诉争商标完整包含了雀巢公司的“NESTLE”商标，双方共存于市场易使公众对商品质量等方面产生误认，从而导致不良影响；诉争商标完整包含雀巢公司的商号“NESTLE”，损害了雀巢公司的在先商号权益。综上，雀巢公司请求撤销诉争商标的注册。
2014年12月26日，商标评审委员会作出商评字[2014]第109717号《关于第5602037号“婴室BABYNESTLE”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：一、诉争商标与引证商标一、二、三、四未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、诉争商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条的相关规定；三、诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条的规定；四、诉争商标未违反2001年《商标法》第四十一条的相关规定。综上，依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标的注册予以维持。
在行政评审程序中，雀巢公司于2014年4月2日提交商标评审委员会的《注册商标争议裁定申请书》
“事实与理由”部分第（四）点明确记载：“争议商标‘BABYNESTLE婴室’完整地包含了申请人雀巢公司的引证商标‘NESTLE’，双方共存于市场容易使公众对商品的质量等方面产生误认从而造成不良的社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定，理应被撤销注册。”在“详细理由及证据”部分的第四点中再次对上述观点进行了阐释。
在诉讼程序中，雀巢公司明确主张商标评审委员会遗漏审理其关于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的理由，构成程序违法。
北京知产权法院认为：
商标评审委员会未对雀巢公司在评审阶段所提的2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的理由进行评述，属于漏审，违反了法定程序；商标评审委员会关于诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定错误，应予纠正；相对于引证商标五、六、七、八、九而言，诉争商标的注册并不会造成消费者对商品来源的混淆、误认，亦不会对雀巢公司的利益造成损害。因此，商标评审委员会关于诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的认定正确；在案证据尚不足以证明雀巢公司在诉争商标核定使用的服装、童装等商品上对其商号进行了广泛使用，并使之具有一定影响。因此，商标评审委员会关于诉争商标未违反2001年《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的认定正确，予以支持；在案证据尚不足以证明黄小青注册诉争商标的行为属于2001年《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，雀巢公司的相关诉讼理由不能成立，不予支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一（项）、第（二）项、第三（项）之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。主要理由是：一、商标评审委员会对诉争商标是否属于2001年《商标法》第四十一条所指情形的论述已包含2001年《商标法》第十条第一款第（八）项，不构成漏审，未违反法定程序；二、诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
雀巢公司、黄小青服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
鉴于本案诉争商标为2013年《商标法》施行前已经核准注册的商标，争议申请的受理时间早于该法修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于该法修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2013年《商标法》，实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于被诉裁定的程序是否合法以及诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会审理商标无效宣告请求案件，应当针对申请人申请撤销诉争商标的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。根据查明的事实可知，雀巢公司在评审阶段明确主张诉争商标违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，故雀巢公司的该主张应属于商标评审委员会的审查范围，但商标评审委员会在被诉裁定中并未对此予以评述，属于漏审，违反了法定程序。原审判决对此认定正确，本院予以维持。商标评审委员会认为其对2001年《商标法》第四十一条的论述已包含该法第十条第一款第（八）项的内容，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标核定使用的商品和引证商标一核定使用的商品都为第25类的“服装”等商品，属于类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标与引证商标一均为文字商标，诉争商标由英文“BABYNESTLE”及中文“婴室”构成，其中“BABY”可译为“宝宝、婴儿”，“婴室”可理解为“育婴房”等含义，其使用在诉争商标核定使用的“婴儿全套衣、童装”等商品上，显著性较弱，因此诉争商标的显著识别部分为“NESTLE”。引证商标一为英文单词“NESTLE”，与诉争商标的显著识别部分相同。因此，诉争商标与引证商标一构成近似商标，两者共同使用在服装类商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以维持。商标评审委员会的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员
孙柱永
二〇一五年十二月十七日
书
记员张梦娇