福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽02刑终213号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1985年3月29日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省龙岩市武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2017年2月6日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘永革，福建知圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，男，1992年2月15日出生，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地福建省龙岩市武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2017年2月6日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人钟喜华，福建知圆律师事务所律师。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人肖某、肖某甲犯信用卡诈骗罪一案，于2017年2月6日作出（2017）闽0203刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某、肖某甲不服，提出上诉。本院经审查于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月20日以来，被告人肖某、肖某甲经预谋和分工，由被告人肖某甲负责驾驶载有“伪基站”设备的闽Ｆ×××××小轿车，被告人肖某负责与上线“李某”（另案处理）联系并操作伪基站设备，在我市辖区内使用群发短信的“伪基站”设备，冒充建设银行95533客服发送短信要求被害人登某进行“积分兑换”操作，由此套取被害人的银行卡号、密码、验证码等信息资料，随即由“上线”通过网络操作转走被害人银行卡内的钱款，合计金额人民币29300元。具体事实如下：
1．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人薛某人民币700元；
2．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人周某人民币1000元；
3．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人邱某人民币5000元；
4．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人董某人民币5000元；
5．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人康某人民币1500元；
6．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人常某人民币5000元。
7．2015年7月22日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人凌某人民币500元；
8．2015年7月23日，犯罪嫌疑人肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人陈某人民币600元；
9．2015年7月23日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取被害人叶某人民币5000元；
10．2015年7月23日，犯罪嫌疑肖某、肖某甲采用上述手段骗取厦门市思明区文屏路的被害人倪某人民币5000元。
2015年7月24日，被告人肖某甲在厦门市海沧区海裕路21号新一天快捷酒店501室被公安人员抓获，并被缴获作案工具蓄电池（黑色）一套及被告人肖某甲个人使用的白色苹果牌手机（号码：187××××1189，串号：358765056458280）1部、个人现金人民币17200元；被告人肖某于同日在厦门市海沧区刘山社36号406室被公安人员抓获，并被缴获作案工具短信群发器一台、Thinkpad牌笔记本电脑（黑色）一台、白色三星牌手机号码：186××××7698串号：356022065733481、356023065733489）1部、银色诺基亚牌1110型手机号码：138××××3499串号：353257014687387）1部及被告人肖某个人使用的蓝色诺基亚牌1050型手机（无SIM卡，串号：359204050827000）1部。归案后，二被告人均如实供述上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据，有短信群发器（伪基站）、遥控器、手机、银行卡、小型轿车等物证及扣押清单、照片、发还清单，银行帐户交易明细清单、转账凭证、车辆卡口信息，卡口监控录像及截图、短信记录，二被告人的户籍资料，公安机关出具的到案经过、情况说明及采取强制措施的法律文书，被害人薛某、周某、邱某、董某、康某、常某、凌某、陈某、叶某、倪某的陈述，证人肖某乙的证言和被告人肖某、肖某甲的供述及辩解等，足以认定。
原判认为，被告人肖某、肖某甲以非法占有为目的，冒用他人信用卡，协助他人进行诈骗活动，涉案金额共计人民币29300元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人在共同犯罪中起辅助性作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；二被告人系通过短信的方式群发虚假信息，对不特定人多次实施信用卡诈骗，具有较大的社会危害性，应酌情从重处罚；二被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。二被告人扣缴在案的个人财物予以拍卖，所得款项及被告人肖某甲被扣缴的个人现金按比例退赔各被害人，不足部分责令二被告人继续共同退赔。作案工具应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人肖某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人肖某、肖某甲应共同连带赔偿各被害人经济损失共计人民币29300元。三、扣缴在案的作案工具蓄电池（黑色）一套、短信群发器一台、Thinkpad牌笔记本电脑（黑色）一台、白色三星牌手机（号码：186××××7698串号：356022065733481）一部、银色诺基亚牌1110型手机（号码：138××××3499串号：353257014687387）一部由现扣押机关予以没收。
上诉人肖某上诉称：本案现有证据不能证实10名被害人的损失均系因其诈骗行为造成，不应认定为犯罪既遂，原判量刑过重，请求依法从轻改判。其辩护人还提出辩护意见为：1.被害人常某被诈骗的5000元并非二被告人所为，应予扣除；2.肖某认罪悔罪态度好，系初犯，主观恶性小，请求改判适用缓刑。
上诉人肖某甲上诉称：本案现有证据不能证实10名被害人的损失均系因其诈骗行为造成，不应认定为犯罪既遂，原判量刑过重，请求依法从轻改判并适用缓刑。其辩护人还提出辩护意见为：1.被害人常某被诈骗的5000元并非二被告人所为，应予扣除；2.肖某甲协助司法机关抓捕同案犯肖某，系立功；3.肖某甲具有退赔情节，认罪悔罪态度好，系初犯，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人肖某、肖某甲信用卡诈骗犯罪的事实清楚。认定的证据均经原审庭审举证、质证并列明在案，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于二上诉人及其辩护人提出的不应认定为犯罪既遂的上诉、辩护意见。经查，二上诉人到案后稳定供述了肖某在接受上线“李某”指示下操作“伪基站”设备，肖某甲驾车载“伪基站”设备在本市行驶并群发冒充建设银行95533客服的短信，套取被害人银行账号信息后，由上线冒用进行网络转账的事实经过。二上诉人供述中关于发送诈骗短信的时段、地点、短信内容等细节，与各被害人陈述的接收短信及被骗情况均能分别对应，与接受“上线”指示的情况亦能相互印证，并得到在案的车辆卡口信息、卡口监控录像截图、手机短信记录、银行账户交易明细等证据的印证，应当认定本案被害人信用卡被冒用的结果与二上诉人发送诈骗短信的行为之间存在因果关系。案发期间，上诉人在“上线”的指示下每日换用不同网址、调整发送短信地段，与被害人被骗经过对应一致，现有证据中不存在构成合理怀疑的客观事实，不足以阻断上述因果关系。综上，二上诉人的行为依法应以信用卡诈骗罪定罪处罚，且系犯罪既遂。上诉人肖某、肖某甲及其辩护人相关上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于二上诉人的辩护人提出的被害人常某被诈骗部分应予扣除的辩护意见。经查，其一，从作案时间和地点看，被害人常某的陈述与手机短信截图证实，其收到诈骗短信的时间为2015年7月22日20时22分，地点为海沧区刘某；车辆卡口记录及监控录像截图证实，二上诉人所驾驶的闽Ｆ×××××车于同日20时15分从海沧大桥出岛，21时33分仍在海沧区兴港路马青路路口；上诉人肖某系于海沧区刘山社的暂住处被抓获，且其供称“在往返海沧暂住处途中可能未关掉伪基站设备”。因此，被害人常某收到诈骗短信时，其所在地点与二上诉人所携“伪基站”设备所在位置吻合，在信号覆盖范围之内。其二，从短信内容看，被害人常某收到的短信内容与同案其他被害人收到的一致，亦与二上诉人的供述相吻合。其三，从信用卡被冒用情况看，被害人常某银行卡客户交易明细单体现，其被冒用时的交易商户为“国付宝信息科技有限公司”，网点号为105110073991852，与同案其他多名被害人被冒用的情况完全一致。综上，现有证据足以认定被害人常某信用卡被冒用的结果与二上诉人发送诈骗短信的行为之间存在因果关系，该部分数额应认定为犯罪数额。辩护人相关辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人肖某甲的辩护人提出的肖某甲构成立功的辩护意见。经查，侦查机关出具的《到案经过》证实，肖某甲被抓获后，交代了同案犯肖某的暂住处，民警遂前往该处抓获肖某。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”因此，上诉人肖某甲依法不能认定为立功。上诉人肖某甲的辩护人该节辩护意见于法无据，不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出的量刑过重的上诉、辩护意见。经查，二上诉人使用“伪基站”设备对不特定多数人大量发送诈骗短信，协助他人实施信用卡诈骗，并实际造成10名被害人经济损失，社会危害性较大。一审已充分考虑本案各项量刑情节，所作量刑并无不当。综合二上诉人犯罪情节，不符合适用缓刑的条件。二上诉人及其辩护人相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人肖某、肖某甲以非法占有为目的，协助他人实施诈骗活动，骗取他人信用卡信息资料后冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。本案系共同犯罪。二上诉人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二上诉人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 王敏重
代理审判员 杨陆平
二〇一七年三月三十一日
代书 记员 林丽蓉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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