广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第741号
上诉人（原审原告）：韦万民，男，汉族，1963年11月26日出生，住址：广东省博罗县，身份证号码号码：410328196311260536。
委托代理人：罗伟强，广东启鑫律师事务所律师。
委托代理人：朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市东昊实业有限公司，住所地：惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店23层04号。
法定代表人：许少珍。
委托代理人：习军，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人：李乾，广东法村律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘日兴，男，汉族，1949年2月28日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
上诉人韦万民因与惠州市东昊实业有限公司、刘日兴民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法陈民初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告韦万民诉称，原告与被告东昊公司签订一份《房地产合作开发协议书》，约定由原告投资1000万元与被告东昊公司共同合作开发位于惠州市水口镇的景江花园房地产开发经营项目，双方就合作方式、利润分配及风险承担、投资回报、合作期限等作了具体的约定，并由被告刘日兴对被告东昊公司的合同义务提供连带责任保证担保。原告按协议约定出资后，被告东昊公司出具相应的收据予以确认。约定的一年合作期限届满，合作项目仍在继续进行之中，原告表示无意继续合作，要求退出合作，被告东昊公司同意。为此，双方于2010年6月22日2011年6月23日签订了一份《解除合作协议书》，约定：被告东昊公司于签订解除协议后五天内返还原告投入的1000万元，支付投资利润600万元，如逾期则按月利率2%计付利息；被告刘日兴对被告东昊公司的上述债务承担连带保证担保。但是，解除协议签订至今，付款期限早已逾期，被告东昊公司却仍未履行返还投资款及支付利润的义务，被告刘日兴也未履行保证担保义务。故诉至法院：1、判令被告东昊公司返还投资款1000万元；2、判令被告东昊公司支付合作投资利润600万元；3、判令被告东昊公司自2011年6月29日起按本金人民币1600万元以月利率2%计付逾期付款利息至付清之日止；4、判令被告刘日兴对被告东昊公司的上述债务承担连带保证担保责任。
第一被告惠州市东昊实业有限公司辩称，第一，东昊公司非本案适格被告。1、东昊公司从未与原告韦万民、被告刘日兴签订过《房地产项目合作开发协议书》及《解除合作协议书》；东昊公司也从未向原告出具过1000万元的合作投资款收据，即东昊公司从未与原告有过房地产合作开发意向及合作。原告提交的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》及《收据》上盖有东昊公司的印章系伪造。2、东昊公司从未授权过被告刘日兴代表公司签订《房地产项目合作开发协议书》和《解除合作协议书》，也从未授权过被告刘日兴代表公司开具过1000万元的合作投资款收据。被告刘日兴与原告签订的《房地产项目合作开发协议书》和《解除合作协议书》纯属于被告刘日兴的个人行为。依据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第14条之规定“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。”被告刘日兴的个人借款行为与东昊公司无关，应由刘日兴自行承担。3、原告与东昊公司之间不存在任何法律关系和业务关系，东昊公司从未指定原告向自己或其他任何第三人支付过任何形式的投资款项，也未收到过原告支付的任何款项，东昊公司与原告所提交《房地产项目合作开发协议书》中显示的三个收款账户所属公司也不存在任何形式的法律关系和业务关系。被告刘日兴提交的书面答辩状显示，上述三个账户实际上是根据银行贷款的专款专用需要，由原告、被告刘日兴和协议书上显示的担保人梁润笙三人指定的，上述部分款项也已转向与三人有利害关系的云南和拓矿业有限公司（股东分别为原告、被告二之子刘东贵、梁润笙之女梁晨和吴圳）。同时，东昊公司已向法院提出《调取证据申请书》，申请法院依职权调查上述三个账户的资料，以确认该账户与东昊公司无关，其与本案原告及被告刘日兴有关联。第二、本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，经被告刘日兴答辩自认，结合本案证据材料，本案实质应为民间借贷纠纷。1、最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”原告并未对东昊公司有过出资行为，也未见原告对东昊公司的房地产项目有过任何参与或者经营行为，时至今日，原告连目前在建楼盘的名称及进度一无所知，根本无合资、合作开发房地产之实，因此，涉案协议不具备合作开发房地产合同的要件，其实质就是原告与被告刘日兴之间的借款协议。2、被告刘日兴答辩状确认，其与原告所签订的《房地产项目合作开发协议书》实质应为其个人《借款协议》。《房地产项目合作开发协议书》中约定的“合作投资款1000万元”实质是其个人借款；“投资利润600万元”实质是其与原告约定的个人借款利息。因此，本案原告应当基于特定基础法律关系即借贷法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起合资、合作开发房地产合同诉讼。相反，相关陈述和事实足以说明，原告与被告刘日兴之间存在借贷关系的基础法律关系。原告提起合资、合作开发房地产合同纠纷诉讼，并未举证证明其构成要件事实，其诉讼请求无证据和法律依据。第三、针对东昊公司而言，本案《房地产项目合作开发协议书》及《解除合作协议书》与东昊公司无任何法律关系，且应为无效合同。1、依据《广东省高级法院关于经济审判适用法律几个问题的意见》（粤高法【1995】11号）第二条“关于确认合同效力的问题”第7款之规定“私刻外单位的合同专用章、公章与第三人签订地的经济合同，应当确认为无效合同。”2、涉案协议中“投资款”的流向之一为与三人有利害关系的云南和拓矿业有限公司，则不得不让人怀疑，原告与被告刘日兴之间对于借款及用途、流向是知悉和认可的，依据《中华人民共和国民法通则》第58条之规定“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。……”因此，涉案《房地产项目合作开发协议书》及《解除合作协议书》对东昊公司而言，应属无效合同，对东昊公司不具有法律效力。综上，东昊公司非适格被告，未与原告或授权他人与原告签订过涉案协议，也未收取过原告款项及开具过收款收据。本案实质是原告与被告刘日兴之间的借款纠纷，请求驳回原告对东昊公司的起诉。
第二被告刘日兴提交书面答辩状称，我与原告所签订《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》，是因我借款目的所签，实质为我与韦万民的借款协议，并非房地产项目合作协议，该两份协议的签订与履行均与被告东昊公司无关。2010年6月份，我因资金周转困难，经梁润笙介绍，原告答应借款1000万元，约定借款月息为5分。《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》和三张收款收据上所用的东昊公司的印章是私刻的，东昊公司对此毫不知情。由于协议书约定的借款利率过高，请求法院酌情降低利率，我愿意承担还款责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年6月22日，原告（乙方）与被告刘日兴以被告惠州市东昊实业有限公司（以下简称“东昊公司”）（甲方）名义签订一份《房地产合作开发协议书》，约定由原告投资1000万元与被告东昊公司共同合作开发位于惠州市水口镇的景江花园房地产开发经营项目，双方就合作方式、利润分配及风险承担、投资回报、合作期限等作了具体的约定，还约定乙方合作投资款由甲方指定账户即其中1，付100万元至和平中承纸业投资有限公司账户；其中2，付500万元至惠州市东化电子科技有限公司账户；其中3，付400万元至博罗县汇业通电子有限公司账户，并由被告刘日兴对被告东昊公司的合同义务提供连带责任保证担保。该《房地产合作开发协议书》由被告刘日兴在被告东昊公司和担保方的位置签上刘日兴的名字。合同签订后，原告按协议约定出资款分别付入约定账后，被告刘日兴以被告东昊公司出具相应的收据给原告。协议约定的合作一年期限届满。原告（乙方）与被告刘日兴以被告东昊公司（甲方）于2011年6月23日签订了一份《解除合作协议书》，约定：被告东昊公司于签订解除协议后五天内返还原告投入的1000万元，支付投资利润600万元，如逾期则按月利率2%计付利息；被告刘日兴对被告东昊公司的上述债务承担连带保证担保。该《解除合作协议书》由被告刘日兴在被告东昊公司和担保方的位置签上刘日兴的名字。解除协议签订后，被告东昊公司及被告刘日兴未返还投资款及支付利润给原告，原告诉至法院，请求判决其所请求事项。
根据被告东昊公司于2011年10月26日向本院提出对“《房地产合作开发协议书》、解除合作协议书》及三张收据”的公章与其公司在公安机关的备案公章是否一致作鉴定申请，本院委托广东西湖司法鉴定所对该《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》及三张《收据》上所盖“惠州市东昊实业有限公司”印章印文与东昊公司在惠州市公安局惠城区分局备案存档公司的印章否同一印章所盖进行鉴定。经鉴定，鉴定结论为《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》及三张《收据》上所盖“惠州市东昊实业有限公司”印章印文与东昊公司在惠州市公安局惠城区分局备案存档公司的印章印文不一致。
原告亦于2011年10月31日向本院提出对涉案“《房地产项目合作开发协议书》、《解除合同协议书》上所盖的惠州市东昊实业有限公司印章与惠州市东昊实业有限公司在本院（2010）惠城法民一初字第1635号案及（2010）惠城法执字第1102号执行案中的《民事起诉状》、《协议书》、《强制执行申请书》”上所盖的惠州市东昊实业有限公司公章印文作同一性印章进经鉴定。根据原告及被告东昊公司的申请，本院委托广东西湖司法鉴定所对该涉案《房地产项目合作开发协议书》、《解除合同协议书》上所盖的“惠州市东昊实业有限公司”印章与《民事起诉状》、《协议书》、《强制执行申请书》上所盖的“惠州市东昊实业有限公司”印章印文进行鉴定。经鉴定，鉴定结论为涉案《房地产项目合作开发协议书》、《解除合同协议书》上所盖的“惠州市东昊实业有限公司”印章与《民事起诉状》、《协议书》、《强制执行申请书》上所盖的“惠州市东昊实业有限公司”印章印文为同一印章所盖。
另查，原告于2011年9月5日向本院申请财产保全申请，申请查封被告东昊公司位于惠州市水口街道办龙津、证号为惠府（2010）第13021700299号国有土使用权及地上附着物的房地产权，并担供了担保，本院于2011年9月6日作出（2011）惠城法立保字第382号民事裁定书进行查封；被告东昊公司于2012年11月19日向本院申请解除土地使用权查封及提供房屋置换查封的申请，申请本院解除对其公司位于惠州市水口街道办龙津、证号为惠府（2010）第13021700299号国有土使用权的查封，提供其公司位于惠州市水口街道办龙津开发区房屋B1栋（共7层，70套房，建筑面积6410.39平方米）的房地产权，本院于2011年9月6日作出（2011）惠城法民一初字第3060-2号民事裁定书进行查封。
又查，经第一被告申请，本院调取了本案涉案资金1000万元的收款账户及转出账户的情况，具体情况如下：“其中100万元，由惠州韦得电子有限公司于2010年6月9日转入协议指定的和平县中承纸业投资有限公司，然后该款于当日汇付给案外人李德逊；其中500万元，于2010年8月20日转入协议指定的惠州市东化电子科技有限公司，然后该款中的460万元于当日汇付给惠城区保利钢材门市部。其中400万元，由惠州韦得电子有限公司于2010年7月2日转入协议指定的博罗县汇业通电子有限公司，然后该款中的150万元于当日汇给广东光速通信工程有限公司，该款中的150万元于2010年7月5日汇给深圳市中泰建设投资有限公司，该款中的50万元于2010年7月5日汇给惠州市大众文化传播有限公司。”
又查，第二被告刘日兴提交给原告韦万民的(落款时间2012年3月3日)中《情况说明》，其中的内容有：“因为受委托全权收购锦江花苑项目过程中，因资金周转困难引进韦万民合作，1000万元资金全部用于锦江花苑；合作协议等使用的公章与东昊公司收购锦江花苑项目所使用的公章是同一枚，许少珍对刘日兴另行刻制一枚东吴公司公章是知情并认可的。”第二被告刘日兴又提交给东昊公司的(落款时间为2011年9月18日)《声明书》称：“本人2010年6月份，因资金周转困难，私自与韦万民签订一份《房地产项目合作开发协议书》，虚构合作开发惠州市水口镇锦江花园房地产项目，以此为名向韦万民借款人民币1000万元，上述借款1000万元全部系本人私人借款，并用于本人个人偿还欠款和消费。《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》上加盖的惠州市东昊实业有限公司公章均系我本人私刻的公司公章，签订协议盖章时，梁润笙和韦万民是知情的，东昊公司及股东许少珍总经理并不知情，不知道该协议内容及借款情况。”2011年10月20日，第二被告刘日兴又出具一份《情况说明》，该《情况说明》称：“本人刘日兴，本人于2010年6月22日用自己私刻的惠州市东昊实业有限公司印章与韦万民签订《房地产项目合作开发协议书》，签订该协议书时，梁润笙和韦万民在场。协议书中约定的三笔付款均支付至我们制定的三个账户，该三账户所属公司均与惠州市东昊实业有限公司无关，且与东昊公司没有任何业务往来。协议书中指定的收款账户之一惠州市东化电子科技有限公司，与我儿子刘东贵的企业惠城区保利钢材门市部有业务关系。协议书中约定的人民币500万元汇入该公司后，由该公司扣除40万元往来账后，将剩余460万元转至我儿子的惠城区保利钢材门市部之后再从460万元当中又支付50万元给惠州市惠城区和鸿金属制品商行和30万元支付给惠州远来运输有限公司，两笔共80万。余下380万则还前期刘东贵代刘日兴，梁润笙支付给云南和拓矿业有限公司的投资股本金。以上陈述情况属实，本人愿意承担由此带来的全部法律责任。”
又查，原告韦万民向本院申请对《大连市拍卖成交确认书》及《辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票》上所盖地惠州市东昊实业有限公司印章是否与该公司备案印章及在《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》上所盖地惠州市东昊实业有限公司的印章是否一致进行鉴定。本案审理过程中，本院再次向第一被告、大连市工商行政管理局及大连北方拍卖行有限公司提交《大连市拍卖成交确认书》的原件，但与原一审的情况一样，未能获得该原件，致使该鉴定无法进行。
又查，惠州市公安局经侦机关到本院询问第二被告刘日兴的相关情况。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的焦点主要在于：1、本案系合资、合作开发房地产合同纠纷还是民间借贷纠纷？2、第一被告惠州市东昊实业有限公司是否应对本案的合同纠纷承担相应的责任？关于第一焦点，本院认为，本案涉案的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》，内容约定的投资款项并未实际投入第一被告惠州市东昊实业有限公司在惠州市水口办事处房地产项目进行合作开发，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该两份协议不符合上述解释规定的房地产合作开发的要件，本案所涉及的《房地产项目合作开发协议书》及《解除合作协议书》，实质内容为借款协议，应以借贷关系处理本纠纷。关于第二个焦点，本院认为，经鉴定机构鉴定可以确认《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》所盖第一被告的公章系与第一被告惠州市东昊实业有限公司的备案公章不一致，也与第一被告惠州市东昊实业有限公司法定代表人使用的公章不一致。而上述《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》所盖章印系第二被告刘日兴所为，未有证据显示第一被告惠州市东昊实业有限公司对上述另刻公章的使用系知情的，且如果原告与第一被告需签订《房地产项目合作开发协议书》时，应当有第一被告惠州市东昊实业有限公司的股东决议或者法定代表人及公司的授权书，而本案中，第二被告使用另刻公章签订合同的行为并未有股东决议或者法定代表人及公司的授权书。虽第二被告刘日兴提交了两份相矛盾的说明，但从本院调查取证所确认的原告因上述合同所支付的1000万元的流向情况，其中汇至惠州市东化电子科技有限公司的500万的流向情况与第二被告提供给第一被告的（落款时间为2011年9月18日）《情况说明》基本一致，且上述1000万元的款项所转入的账号及所转出的账号均与第一被告无关，该款项也未按照《房地产项目合作开发协议书》所约定及第二被告提交给原告的（落款时间为2012年3月3日）的《情况说明》中所提及的流向锦江花苑合作项目。同时第二被告自认上述1000万元款项全部用于个人偿还欠款和消费与该款项的流向相互印证，故本院对于第二被告提供给第一被告的（落款时间为2011年9月18日）《情况说明》予以采信。另外，经鉴定机构鉴定，可以确认本院（2010）惠城法民一初字第1635号案中东昊公司印章与《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》中的东昊公司印章是一致的，与其在公安机关等有关部门备案的印章不一致，但东昊公司对该案是予以确认的，是其委托刘日兴办理该案，所以该印章是有效的。虽然该印章是一个有效的印章，但盖印章在（2010）惠城法民一初字第1635号案中的使用是经过东昊公司授权的，在本案中的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》并未得到东昊公司的授权、追认，不能认定《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》中东昊公司的印章是有效的。因此不能由此认定第一被告在另案中因第二被告使用另刻公章的行为未损害其合法利益所获得的结果，就应当承担在本案中因第二被告使用另刻公章的行为损害第一被告的合法权益所获得的不利结果。原告在签订《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》两份协议书的时候，东昊公司的大股东、法定代表人不是刘日兴，且无证据证明第二被告刘日兴就是东昊公司的实际支配人的情况下，原告就与第二被告刘日兴签订这两份协议，应当承担风险，第一被告在本案中不应承担返还借款的责任。综上所述，本案所涉的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》因未经第一被告的追认，应认定为无效合同，故第一被告惠州市东昊实业有限公司不应当对第二被告以其名义与原告所签订的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》等合同的行为承担相应的责任。合同无效后，第二被告刘日兴因该合同行为取得的财产，应当返还给原告。原告由此遭受的损失，第二被告刘日兴理应予以赔偿。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第二被告刘日兴应向原告韦万民偿还款项1000万元并支付相应利息，其利息以本金1000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，自2010年6月23日起至偿还款项之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：一、第二被告刘日兴应在本判决生效之日起七日内向原告韦万民返还款项人民币10000000元及利息（利息以本金1000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，自2010年6月23日起至偿还款项之日止）。二、驳回原告韦万民的其他诉讼请求。案件受理费121800元，鉴定费66000元，保全费5000元，由第二被告刘日兴负担。
当事人二审的意见
韦万民不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即判决被上诉人东昊公司偿还上诉人投资款及利润款合计1600万元，并从2011年6月29日起按月利率2%计付利息至付清之日止，被上诉人刘日兴对此承担连带保证担保责任；2、本案一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，严重超审限按民事诉讼法第一百四十九条的规定，人民法院适用普通程序审理的民事案件，应在立案之日起六个月内审结，特殊情况需要延长审限的，经本院院长批准可延长六个月。本案是何时立案受理的，一审判决没有写明，不得而知，但从案号可以看出是2013年受理的案件，至2015年3月25日才作出判决，从立案到判决前后最少一年半以上，无论如何也超过了审理期限，违反了法律规定。二、一审判决采信证据错误，导致认定事实错误1、一审判决采信被上诉人刘日兴于2011年9月18日出具的《声明书》（一审判决前后表述不一致，前面表述为《声明书》，后面表述为《情况说明》)，显然是不顾客观事实，任意裁剪证据，目的是偏帮被上诉人东昊公司，属于采信证据错误。被上诉人刘日兴在整个诉讼过程中，前后出过三份情况说明，分别是2011年9月18日、10月20日出具给被上诉人东昊公司的《声明书》、《情况说明》，2012年3月3日出具给上诉人的《情况说明》。2011年9月18日的《声明书》主要内容是说刘日兴私刻东昊公司的印章，虚构合作开发惠州市水口镇锦江花园房地产项目，与上诉人签订合作开发协议借款1000万元，实际用于个人偿还欠款及消费，对于其私刻东昊东公司印章，在签订协议盖章时上诉人是知情的，而东昊公司及股东许少珍总经理并不知情。2011年10月20日的《情况说明》主要内容是说明帐户的情况与款项的流向情况。2012年3月3日的《情况说明》主要内容是说与上诉人签订的合作开发等协议书上所盖的东昊公司的印章与东昊公司收购锦江花园房地产项目所用的公章是相同的，东昊公司法定代表人许少珍对其另行刻制一枚东昊公司印章是知情并认可的。对于上述三份刘日兴所出具的声明或情况说明，一审判决采信2011年9月18日的《声明书》，以此作为认定本案事实的依据，其主要理由就是法院调查取证所确认的上诉人因本案所涉合同而支付的1000万元其中汇至惠州市东化电子科技有限公司的500万元的流向情况与刘日兴2011年9月18日出具给东昊公司的《情况说明》基本一致，且上述1000万元所转入的帐号及所转出的帐号均与东昊公司无关，该款项也未按合作开发合同所约定及刘日兴出具给上诉人的《情况说明》中所提及的流向锦江花苑合作项目上，同时刘日兴自认1000万元款项全部用于个人偿还欠款及消费与该款项的流向相互印证。上诉人认为，一审判决如此采信的理由是不成立的，且与客观事实不符。理由一，该声明所称的刘日兴虚构锦江花园房地产开发项目与事实不符。锦江花园房地产开发项目不存在虚构，是真实存在的，而且是东昊公司收购、经营、开发的唯一房地产项目。理由二，该声明所称上诉人在签订协议时知道该印章是刘日兴私刻完全违背客观事实。一审判决采信该声明实际上就是认定上诉人明知刘日兴私刻公章，这完全是错误的。除了刘日兴一面之辞外，一审判决有什么证据证明上诉人在签订协议时就知道东昊公司的印章是刘日兴私刻的呢？相反，如果上诉人知道该印章是刘日兴私刻的话，作为一个理性人、生意人，上诉人怎会与他签订合同投资巨款1000万元呢？如果明知该印章是刘日兴私刻的，那不是有与刘日兴共谋的嫌疑，进而涉嫌共同犯罪吗？理由三，该声明书所称东昊公司及股东许少珍不知道刘日兴刻有东昊公司印章并使用，这不仅与案件客观事实不符，也与一审判决自身认定的事实不符。客观事实是，本案所涉的锦江花园房地产开发项目是在大连通过拍卖方式收购来的，当时参加大连拍卖时所用的公章，就是后来与上诉人签订合同时所用的公章，东昊公司的法定代表人许少珍在《拍卖成立确认书》上有亲笔签名。可见，如果说刘日兴私刻东昊公司印章的话，那么，东昊公司法定代表人许少珍从一开始就知道并认可该印章的使用。对于这一事实，上诉人在诉讼过程中已经依法申请法院对在大连参加拍卖所用的印章与在本案所涉的与上诉人签订合同时所用的印章进行一同性鉴定，但被上诉人东昊公司无正当理由拒不提供原件，导致无法鉴定，按民事诉讼证据规则的规定，应认定上诉人所主张的事实成立。对此，后面有专门阐述，不再赘述。而根据一审判决的认定，东昊公司在惠城区法院进行的另一个诉讼案件即（2010）惠城法民一初字第1635号案中所使用的印章，跟本案所涉的与上诉人签订的合同中所盖的东昊公司印章是同一枚印章，而以备案印章不一致，但东昊公司对该案是认可的，是其委托刘日兴办理该案。从这一认定可以证实，东昊公司及其法定代表人许少珍是清楚知道刘日兴另刻了一枚东昊公司印章并以东昊公司的名义对外使用的，且是予以认可的。所以刘日兴在声明中说东昊公司及法定代表人许少珍对其另刻东昊公司印章是不知情的说法，不就是彻头彻尾的谎言吗？如此明摆着的谎言，一审判决何以采信作为认定本案事实的依据呢？理由四，一审判决以法院调查取证所确认的上诉人因本案所涉合同而支付的1000万元中汇至惠州市东化电子科技有限公司的500万元的流向情况与刘日兴2011年9月18日出具给东昊公司的《情况说明》基本一致为由而采信该声明也是站不住脚的。首先，此份声明的内容根本就没有关于款项流向的说明，何来与法院调查取证所确认的款项流向一致呢？其次，关于款项流向情况的说明是在刘日兴出具给东昊公司的另一份声明中陈述的，一审判决移花接木、张冠李戴了，也体现出裁剪证据的随意性。即便如此，即使刘日兴所陈述的款项的流向与法院调查取证所确认的款项流向一致，也不能否认东昊公司及其法定代表人对刘日兴另刻东昊公司印章并以东昊公司名义使用是知情的且予以认可的事实。而且，对于汇入帐号，合同中已有明确的约定，至于按合同约定帐号汇入款项后，款项如何支配、如何流向，那是被上诉人的内部事情，不是上诉人所能控制左右的，不能以款项的流向对抗上诉人。综上，被上诉人刘日兴于2011年9月18日出具给东昊公司的《声明书》的内容是多方面的，而其主要内容即虚构锦江花园房地产开发项目、上诉人在签合同时知道其私刻印章、东昊公司及法定代表人许少珍不知道其刻有东昊公司印章并使用等等，均与客观事实不符，一审判决仅以刘日兴另一份声明所陈述的款项流向与法院调查取证所确认的款项流向基本一致就采信这样一份充满谎言的《声明书》，无疑是错误的，根据此份证据所认定的事实当然也是是错误的。2、一审判决对于被上诉人东昊公司无正当理由拒不提供《大连市拍卖成交确认书》原件导致无法鉴定，未适用证据规则判令其承担不利后果，明显是违反证据规则的，而且明显偏袒被上诉人。在诉讼过程中，针对被上诉人东昊公司否认涉案合同及收据上所盖的东昊公司印章，上诉人调取了东昊公司在惠城区法院进行的另一个诉讼案件即（2010）惠城法民一初字第1635号案中的《民事起诉状》、《协议书》、《强制执行申请书》等诉讼文书，并申请法院就该诉讼文书上所盖的东昊公司的公章与本案所涉的合同、收据上所盖的东昊公司公章进行同一性鉴定，结果确定为同一枚公章。但被上诉人东昊公司声称不知道该案件，否认该案件，对该案件诉讼文书上所盖的东昊公司公章不予认可。在此情况下，为进一步查清案情，揭穿被上诉人的谎言，上诉人申请对本案所涉合同、收据上所盖东昊公司公章与《大连市拍卖成交确认书》上所盖东昊公司公章进行同一性鉴定，因《大连市拍卖成交确认书》上除盖有东昊公司公章外，还有法定代表人许少珍的签名，且在开庭的时侯许少珍是确认该合同的，只要鉴定证实《大连市拍卖成交确认书》上所盖的东昊公司公章与本案所涉合同、收据上所盖东昊公司公章属同一枚公章，那么东昊公司就无可抵赖了。法院接受上诉人的鉴定申请后，要求被上诉人东昊公司限期提供《大连市拍卖成交确认书》原件。但是，被上诉人东昊公司先是拖延，说是要回去找找，接着说因委托案外人去办理本案所涉的房地产项目的国土证时交给案外人了，到后来又说找不到了，拒绝提供原件，导致这一鉴定无法进行。上诉人认为，被上诉人东昊公司拒不提交原件以供鉴定的理由是站不住脚的，依法不能成立。原因不言而喻，《大连市拍卖成交确认书》是被上诉人东昊公司取得本案涉讼房地产项目的原始凭证，是其最重要的价值几千万元的资产凭证，怎么能说不见了就不见了呢？而且其法定代表人在法庭上还非常肯定地说有原件，其诉讼代理人也说有原件，怎么要鉴定的时侯就说找不到了呢？至于其说因委托案外人办理本案涉讼的房地产项目的国土证而交给案外人了，这根本就是假话，本案涉讼的国土证是通过（2010）惠城法民一初字第1635号案的执行程序由法院强制执行而办理的，惠州中级法院在本案原审二审时所调取的国土办证资料足以证实，根本不存在委托案外人办理国土证的情形。被上诉人东昊公司为何不提供原件以供鉴定呢？其为何那么害怕鉴定呢？不言自明，就是这两枚公章其实就是同一枚公章。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此规定，在有充分的证据证明被上诉人东昊公司持有《大连市拍卖成交确认书》原件却无正当理由拒不提供，导致无法鉴定的情形下，应判令被上诉人东昊公司承担不利后果，即依法推定上诉人所主张的《大连市拍卖成交确认书》上所盖东昊公司公章与本案所涉的合同、收据上所盖东昊公司公章属同一枚公章。三、一审判决适用法律错误，判决不当1、一审判决认定《房地产项目合作开发协议书》的法律性质属借款合同，是适用法律错误，定性错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人所签订的《房地产项目合作开发协议书》，完全符合合作开发房地产合同的实质构成要件，属于合作开发房地产合同。理由如下：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。按照上述司法解释关于合作开发房地产合同的定义，只要符合以提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险等要件，就足以认定为合作开发房地产合同。本案中，被上诉人东昊公司拥有房地产项目，并进行开发建设，因缺乏资金而引入上诉人投入资金合作开发，并共享利润，共担风险，上诉人与被上诉人所签订的《房地产项目合作开发协议书》所约定的内容完全符合合作开发房地产合同的构成要件，应认定为合作开发房地产合同。2、一审判决认定本案所涉的《房地产项目合作开发协议书》、《解除合作协议书》因未经被上诉人东昊公司追认而无效，被上诉人东昊公司不承担相应的合同责任，据此驳回上诉人对东昊公司的诉讼请求。上诉人认为，一审判决如此认定明显适用法律错误，判决不当。一审判决作出如此认定及判决的理由明显站不住脚，有违基本的法律逻辑，甚至违反常识、常理、常情，足以让上诉人产生枉法裁判的怀疑。理由如下：第一，一审判决认为，经鉴定机构鉴定确认，本案涉诉合同上所盖东昊公司公章与东昊公司的备案公章不一致，也与东昊公司法定代表人许少珍使用的公章不一致。对此，上诉人真的要疑惑了，本案中只出现两个公章，一个是东昊公司的备案公章，一个是本案涉诉合同上所盖的公章，法院也只对这两个公章的同一性作过鉴定。而一审判决怎么又冒出来另外一个东昊公司法定代表人许少珍所使用的公章呢？而且还认定该公章也与本案涉诉合同上所盖的公章不一致呢？这个公章从何而来？谁提供？何时鉴定过？莫非是东昊公司法定代表人许少珍庭外私底下告诉一审法官的？庭外提供，庭外鉴定的？第二，一审判决认为本案涉诉合同上所盖东昊公司公章是刘日兴所为，无证据证明东昊公司对刘日兴另刻东昊公司公章使用知情。上诉人认为，一审判决如此认定不要说与客观事实不符，就与其自身的认定都互相矛盾。一审判决在第十一页中有明确阐述：经鉴定机构鉴定，可以确定本院（2010）惠城法民一初字第1635号案中东昊公司印章与本案涉诉合同上所盖东昊公司印章是一致的，与备案印章不一致，但东昊公司对该案是予以认可的，是其委托刘日兴办理该案，所以该印章是有效的。据此认定，不难理解，只要是一个理智正常的人都能得出判断，既然东昊公司委托刘日兴办理该案，刘日兴在办理该案中所使用的东昊公司印章是其另刻的，东昊公司是认可刘日兴使用另刻的东昊公司印章所办理的该案的，该另刻的东昊公司印章是有效的，那么，一审判决怎么又得出东昊公司对刘日兴另刻其公章并使用不知情呢？这不是自相矛盾，逻辑混乱吗？第三，一审判决认为，上诉人与刘日兴签订本案涉诉合同时应当有东昊公司的股东决议或法定代表人及公司的授权书。上诉人认为，一审判决这一理由明显是站不住脚的。按公司法的规定，股东决议是公司的内部组织行为，第三人无从知晓，也不对第三人产生法律效力，有无股东决议，对第三人不具有对抗效力。至于法定代表人及公司的授权书，刘日兴在签订合同时携带了东昊公司公章，并在合同上盖上东昊公司的公章，这难道还不是授权吗？还不足以代表东昊公司吗？第四，一审判决认为，在本案涉诉合同上所盖东昊公司印章与在（2010）惠城法民一初字第1635号案件中所使用的东昊公司印章是同一枚印章，但该印章在（2010）惠城法民一初字第1635号案件中使用是经过东昊公司授权认可的，而本案涉诉合同并未得到东昊公司的授权、追认，所以不能因该印章在（2010）惠城法民一初字第1635号案件中使用有效就认定在本案涉诉合同中使用也有效。上诉人认为，一审判决如此认定简直有违基本常识，也与东昊公司的意思表示不符。首先，东昊公司对于（2010）惠城法民一初字第1635号案的态度，在本案原审一审开庭时，其法定代表人许少珍出庭参加庭审，明确表示不知道该案件，也不承认该案件；东昊公司的诉讼代理人在原一审、二审及至本案重审，也再三强调东昊公司不知道该案也不承认该案，可见，东昊公司何来授权认可刘日兴在该案中使用另刻的东昊公司印章呢？一审判决如此不顾当事人的抗辩意见强行认定，无非就是对其认定予以自圆其说而已。对于这一事实有一审、二审、重审的开庭笔录可资证实。其次，公司印章是代表公司的，对外使用公司印章的行为后果由公司承担。东昊公司作为印章的所有人，对其印章负有监管责任、义务，因监管不善导致他人对外使用其公章所产生的法律义务，毫无疑问应由东昊公司承担。再次，既然东昊公司知道该印章是刘日兴另刻且以东昊公司的名义对外使用，还委托其办理（2010）惠城法民一初字第1635号案件并使用其另刻的东昊公司印章，也认可使用该另刻印章所产生的法律后果，那么，该印章也属东昊公司的有效印章，东昊公司当然应承担因使用该印章所产生的法律后果。一审判决一方面以刘日兴另刻并使用东昊公司印章处理（2010）惠城法民一初字第1635号案件使东昊公司获得重大利益从而获得东昊公司的认可而认定该印章有效，另一方面又以在本案涉诉合同中使用该另刻东昊公司印章未获东昊公司的追认而认定该印章无效，换句话来说，对其有利就认可对其有效，对其不利就不予认可对其无效，天底下有这样的道理吗？如此一来，交易秩序、交易安全还有保障吗？第五，一审判决认为上诉人在与刘日兴签订本案所涉合同时，东昊公司的大股东、法定代表人不是刘日兴，且无证据证明刘日兴就是东昊公司的实际支配人的情况下，就与刘日兴签订本案所涉合同，应当承担风险。对于一审判决的上述指责，上诉人认为既无事实依据也无法律依据，是不能成立的。首先，并非公司的大股东、法定代表人才能代表公司签订合同。只要有公司的授权，即使不是公司的股东一样可以代表公司签订合同，这是基本的法律常识。而本案中，上诉人在与刘日兴签订本案所涉合同时，刘日兴不仅是公司的股东，而且还随身携带了东昊公司的公章，此情此景，上诉人完全有理由相信其获得了东昊公司的充分授权，上诉人据此与其签订合同何错之有？其次，在签订合同时，刘日兴实际上就是东昊公司的实际控制人。对于这一事实，在诉讼过程中被上诉人东昊公司及上诉人都有提交一份东昊公司的法定代表人许少珍与刘日兴于2010年4月5日签订的《合作协议书》可以充分证实。但一审判决对此证据视而不见，不予理会。根据该《合作协议书》可以证实，东昊公司是由许少珍与刘日兴合作设立的，设立该公司的目的就是收购、经营本案所涉的锦江花园房地产项目，而该项目从收购到运营全部由刘日兴主导、负责，许少珍只向公司融入资金及收取固定利润，当公司付清许少珍融入的资金及利润后，许少珍应当将所占公司股份及法定代表人身份全部转至刘日兴名下，只有在约定的时间过后其未能收回融入公司的投资及利润时，许少珍才取代刘日兴接手本案所涉房地产开发项目。再清楚不过了，许少珍虽名为东昊公司的大股东及法定代表人，实际上与东昊公司的关系是借贷关系，其占有公司的股份及担任法定代表人，只是为其借款作担保，刘日兴才是东昊公司的实际控制人，本案所涉房地开发项目的实际经营者。基于以上理由，一审判决认定本案所涉合同未经东昊公司追认而无效，东昊公司不承担因该无效合同所产生的法律责任，据此驳回上诉人对东昊公司的诉讼请求完全无事实依据，适用法律错误，判决不当。相反，综合本案现有证据及客观事实，足以认定本案所涉合同对东昊公司有效，其应当承担该合同所产生的法律后果。理由如下：其一，合作开发的房地产项目属于东昊公司的；其二，刘日兴是以东昊公司的名义签订合同而不是以其本人名义签订合同；其三，刘日兴在签订合同时是东昊公司的股东，且是东昊公司的实际控制人，是合作开发房地产项目的实际经营者：其四，合同上盖有东昊公司公章，该公章虽不是其备案公章，但东昊公司对该公章是知情且认可其对外使用的，并且东昊公司也认可了该公章对外使用所产生的法律后果，因而该公章与东昊公司的备案公章一样同属有效印章。综合上述四点理由，被上诉人刘日兴作为东昊公司的股东，东昊公司的实际控制人，东昊公司房地产开发项目的实际经营者，以东昊公司的名义，就东昊公司开发的房地产项目，与上诉人签订合作开发合同，并加盖东昊公司在此合作开发项目从收购到运营一直都在使用的公章，毫无疑问，该合同对东昊公司具有法律拘束力。综上所述上诉理由，为维护上诉人的合法权益，特此上诉，请求二审法庭支持上诉人的全部诉讼请求。
惠州市东昊实业有限公司答辩称：审判决适用法律正确，结合本案证据材料显示，本案实质即为借款合同纠纷。1、最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”被答辩人并未对答辩人有过出资行为，相关款项均流向被答辩人与刘日兴双方私定的相关账户，该账户与东昊公司无任何关联。同时，时至今日，也未见被答辩人对答辩人的房地产项目有过任何参与或者经营行为，一审审理过程中被答辩人连目前答辩人在建楼盘的名称及进度一无所知，根本无合资、合作开发房地产之实，其实质就是刘日兴与被答辩人之间的借款协议。2、一审法院所调取的涉案资金银行流水明细已经清晰的表明：1）收款账户：和平县中承纸业投资有限公司，开户行：中国工商银行和平支行，账号：20×××28。案款项第一笔100万元，经中国工商银行客户存款对账单显示：2010年6月9日，惠州韦得电子有限公司汇入该账户人民币100万元，其中，汇款摘要明确显示为“借款”。同日，该款被转入户名为李德逊的银行账户。2）收款账户：惠州市东化电子科技有限公司，开户行：博罗县农村信用合作社联社罗阳信用社，账号：68×××36。案款项第二笔500万元，经广东博罗农村商业银行股份有限公司罗阳支行查询单显示：2010年8月20日，该收款账户大额来账人民币500万元。当日从该收款账户“现借”30万元，电汇460万元至惠城区保利钢材门市部，8月23日电汇10万元入深圳市华明鑫光电科技有限公司。此，上述转款明细与本案被上诉人刘日兴陈述的“情况说明”（落款时间为2011年10月20日）吻合，可以证实该款项系其借款，也可以证实其提供的“情况说明”属实。同时，上述款项系2010年8月20日方流转，而上诉人韦万民提供的证据之一—“收据”显示收款时间2010年7月2日，这与具体转款时间明显不符，且收据书写在前，该收据明显系上诉人与被上诉人刘日兴恶意串通作假所为。3）收款账户：博罗县汇业通电子有限公司，开户行：中国建设银行博罗北门路支行，账号：44×××20。案款项第三笔400万，经中国建设银行查询单显示：2010年7月2日，该收款账户惠州韦得电子有限公司“转账存入”400万元；2010年7月2日从该收款账户转出150万元至广东光速通信工程有限公司，扩充备注“往来款”；2010年7月5日电子汇出150万元至深圳市中泰建设投资有限公司，扩充备注款“往来款”；2010年7月5日取款50万，扩充备注“工资”；2010年7月5日转账支取50万元至惠州市大众文化传播有限公司，扩充备注“往来款”。述款项至协议书约定的收款账户后即被转出，其中转至其他公司的合计350万元备注为“往来款”，另外50万备注为“工资”，从该备注可以看出上述款项并非本案的“合作投资款”。合上述，涉案款项1000万流向自始至终与被上诉人惠州市东昊实业有限公司无任何关联，且款项性质为借款或者工资、往来款等，转款时间甚至滞后于与收据开具时间。、被答辩人与刘日兴签订《房地产项目合作开发协议书》时，刘日兴既无东昊公司的书面授权，不符合表见代理的构成要件，且事后亦未得到东昊公司对该《房地产项目合作开发协议书》的追认。在刘日兴退出东昊公司股东之后，被答辩人仍与刘日兴签订相关《解除合作协议书》，也可见被答辩人并非善意相对人。对本案，无论是按协议书的约定还是一审查明的情况：该壹仟万元从来就没有1分钱到答辩人处惠州市东昊实业有限公司或说到了“合作项目之中”，而是流向了上诉人、刘日兴关联的合作的云南项目及刘日兴个人。试问：未收到款、未收到合作款，且又不进行过任何形式的合作，从何谈起“项目合作”？！从何谈起还“合作款”？答辩人认为，案件尚未进入一审实体审理，上诉人即提出以土地过户诉讼中的材料即《民事起诉状》和《协议书》作为检验材料，用以证实该印章与涉案房地产开发协议等印章的一致，即说明上诉人对该印章及诉讼是清楚的。结合协议中约定的款项流向之一为协议中提到的三人有利害关系的云南和拓矿业有限公司（股东分别为被答辩人、刘日兴之子刘东贵、梁润笙之女梁晨），则更让人怀疑，被答辩人与刘日兴之间对于借款及用途、流向是知悉和认可的，那么依据《中华人民共和国民法通则》第58条之规定“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。……”因此，针对答辩人而言，《房地产项目合作开发协议书》及《解除合作协议书》应属无效合同。依据一审所查明的案件事实，所谓的“投资款”实质就是刘日兴的个人借款。5、对于答辩人而言，被答辩人陈述的“土地使用权过户诉讼”完全是画蛇添足的行为，且需要承担较大的法律风险。因为，答辩人通过合法、正规的竞投标拍卖方式，取得土地使用权，自始至终，原土地使用权人大连信托投资公司房地产开发和大连信托投资公司清算组都承诺无条件配合答辩人办理过户，答辩人不会冒法律风险私刻印章去原本就属于自己的土地的诉讼，且该土地过户诉讼对答辩人而言，无任何利益可图，纯属百害而无一利。综上，答辩人没有和被答辩人签订过任何协议，也从未取过被答辩人的任何款项。本案实质就是被答辩人与被上诉人刘日兴的借款纠纷，与答辩人无关。被答辩人在知晓刘日兴私刻公司印章的情况下，仍与刘日兴签订名为“房地产合作开发”，实质为“个人借款”的协议，并以此为基础来起诉与本案无关的答辩人，有违守法、诚信原则。为了维护自己的合法权益，答辩人请求贵院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉人，维持原判，并依法处理本案相关行为人的违法行为。
被上诉人刘日兴二审意见：《房地产项目合作开发协议书》的三个银行账号是我指定的，施工队进场了，许少珍是知道的，她叫我退我才退。一审我没有出庭，1000万元的款项，东昊公司是清楚的。锦江花园是我一手一脚经营运作的。跟韦万民的签订的协议，东昊公司许少珍肯定是知道的。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人刘日兴于2015年8月日向本院提交一份《情况说明》主要内容反映陈述如下：一、2014年4月5日，本人与许少珍签订《合作协议书》，约定共同出资设立惠州市东昊实业有限公司，许少珍占90%股份，本人占10%股份。设立公司的目的就是为了收购、开发建设、运营位于水口大湖溪的“锦江花苑”房地产项目，名义上许少珍是大股东、法定代表人，但整个项目从收购到开发、销售等运营均由本人实际操作，本人是公司的实际控制人，许少珍实际上是借贷融资，收取固定利润。二、“锦江花苑”项目的收购由林常青、梁润笙及许少珍的哥哥等人积极参与、配合运作，在大家共同努力之下，由本人与许少珍亲自前往大连市竟拍取得的。对此，本人及许少珍对于林常青等人为竟拍成功所作的努力工作承诺要给予相当的报酬。三、“锦江花苑”项目竟拍取得后，后续的开发建设包括改建、装修的设计、施工等等，均是由本人亲自主导操作实施的。四、许少珍为了确保其融入资金的安全，其掌管了公司的公章、财务章，这给本人实际运营操作整个项目的开发建设带来诸多不便。为此，许少珍同意由本人另刻一枚印章来运营整个项目。在整个运营过程中，本人均是使用该枚印章，同时也没有用东昊公司的帐户来进出运营资金。五、与韦万民所签的合作协议及收据所盖的印章，均是本人运营整个项目过程中所用的印章，对此，许少珍是知情的，也是认可的。与韦万民合作所融入的1000万元，主要用于支付收购“锦江花苑”项目而承诺给林常青、许少珍哥哥等人的好处费、后期开发建设的建筑材料款、工程款等相关费用，都用“锦江花苑”项目上。六、因资金问题，“锦江花苑”项目目前处于停工状态。以上所作陈述，本人承诺完全是真实的，如有虚假','2018-09-22
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