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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01173号
上诉人（一审被告、反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司。住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人苗慧霞，该公司总经理。
委托代理人王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。
委托代理人王丹，内蒙古仁众律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）李兴志，男，1965年12月1日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市新城区。
委托代理人谢旭东，慧聪律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司（以下简称艾博云公司）因与被上诉人李兴志房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人艾博云公司的委托代理人王文利、王丹，被上诉人李兴志及其委托代理人谢旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李兴志、艾博云公司于2004年2月26日签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2004-2-B9）。李兴志以11.8万元作为首付购买了艾博云公司开发的艾博科电大厦2层B9号精品屋，合同�订后，艾博云公司交付房屋，李兴志开始占有和使用该房屋。在李兴志不知情的情况下，2010年9月26日，艾博云公司搬空了李兴志位于二楼B9精品间的货架与货物。艾博云公司在2003年8月10日取得了艾博科电大厦的商品房预售许可证。2011年1月26日，艾博云公司将此房卖给第三人王煜。另查明，2010年12月底，艾博云公司向呼和浩特市新城区人民法院提起诉讼，要求解除与李兴志的房屋买卖合同，该案在2011年3月28日开庭。艾博云公司在法庭调查环节中向法庭列举的第二组证据为：2008年11月17日和2010年6月28日给李兴志的《催款通知》和2010年9月25日《商铺解约告知函》。李兴志的质证意见为从未见过该文件，李兴志当庭表示自己是在艾博云公司起诉时才知道自己购买的商铺不能办理按揭贷款。在诉讼过程中，经艾博云公司申请，2011年9月18日，内蒙古公鉴房地产估价有限公司作出房屋评估价格838439元。该评估报告显示应用的有效期自完成评估报告日起原则上为一年。该案艾博云公司撤回起诉。开庭后一审法院向李兴志释明其所列举的艾博云公司申请的鉴定已经超过了有效期。故李兴志申请重新评估，内蒙古科瑞房地产评估有限公司于2015年3月2日至2015年3月17日作出了房地产估价报告，结论为：位于呼和浩特市新城区中山东路20号艾博科电大厦二层209号商业房地产估价对象单价21769元/平方米，建筑面积28.85平方米，估价总价628036元。报告有效期自提交报告之日起一年，超过一年后，需重新进行评估。一审中，李兴志的诉讼请求为：1、判令解除李兴志、艾博云公司的商品房买卖合同；2、判令艾博云公司返还李兴志已付房款11.8万元及九年的银行利息150499.17元；3、判令艾博云公司赔偿李兴志三年（2010年-2013年）房屋营运租金损失27万元及房屋�值部分610439元；4、判令艾博云公司支付李兴志等同于已付购房款一倍的惩罚性赔偿款11.8万元；5、判令艾博云公司支付李兴志精神抚慰金10000元；6、判令诉讼费由艾博云公司承担。艾博云公司的反诉请求为：1、判令艾博云公司已于2011年前已与李兴志解除了双方在2004年2月26日签订的《商品房买卖合同》；2、判令李兴志赔偿艾博云公司2004年9月18日至2010年9月18日期间的经营性收益120000元；3、本案诉讼费用由李兴志承担。
一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同，合法有效，李兴志依照约定交纳了首付款，艾博云公司交付了房屋。由于不能办理按揭贷款，李兴志未交纳剩余房款，现艾博云公司已经将该房屋卖给了案外人。本案的争议焦点：一、不能办理按�贷款的原因是由于李兴志的原因还是艾博云公司的原因所致。李兴志、艾博云公司之间签订了商品房买卖合同，李兴志向艾博云公司交付了首付款后一直等待艾博云公司联系银行办理按揭手续，但是一直没有结果，虽然李兴志诉称其不能办理按揭贷款是因为艾博云公司五证不全，所以不能办理按揭贷款手续，但是艾博云公司在2003年8月10日已经取得了艾博科电大厦的商品房预售许可证。艾博云公司辩称是由于当时银行的政策原因，但是其没有举证证明，也没有举证是李兴志的原因致使按揭贷款手续办理不成。故应当认定是艾博云公司的原因使按揭贷款没有办理。二、李兴志、艾博云公司双方之间订立的商品房买卖合同是否已经解除还是应当判令解除。双方在签订商品房买卖合同后，艾博云公司交付了房屋。艾博云公司意图说明其最晚在2011年3月28日庭审之日为李兴志明确知道艾博云公司要求解除合同的意思表示。但是，一审法院认为，在诉讼过程中艾博云公司解除合同的通知仅仅是作为减轻自己责任的证据，其意思表示的真实性不能确定，并不是实际意义上的要求和李兴志解除合同。艾博云公司在交付房屋后六年多时间里，未能办理成功按揭贷款手续，李兴志未能向艾博云公司交纳剩余购房款的部分或者全部，通常意义，作为出卖房子，为了收取购房款受益的开发商，交付房屋后不可能只收取了首付款后在六年多时间里没有主张过收取剩余房款的意思表示。作为占有并且使用商铺的业主，在交纳了首付款六年多时间里不知道不能办理按揭贷款，不知道把购房余款交给谁的理由，不合常理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行，当事人可以解除合同。2010年9月26日，艾博云公司将李兴志的摊位强行从艾博科电大厦搬离，就是事实上行使了合同的解除权，即合同在2010年9月26日已经事实上解除。三、李兴志的诉讼请求返还已付房款11.8万元及九年的银行利息150499.17元，赔偿其三年（2010年-2013年）房屋营运租金损失270000元，及房屋增值部分610439元，支付其等同于已付购房款一倍的惩罚性赔偿款118000元和精神抚慰金10000元，是否具有事实及法律依据。李兴志、艾博云公司之间的购房合同已经解除，李兴志主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的司法解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同，导致合同无效、被撤销、解除的，买受人可以要求返还已付购房款及利息、赔偿损失，其可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是，该法律条款中明确规定了适用条件，本案不属于该法律规定的适用条件。故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。李兴志要求返还购房款118000元及交纳首付款至实际返还之日止银行利息，予以支持。关于房屋增值部分的赔偿，予以支持。关于等同于已付购房款一倍的惩罚性赔偿，由于缺乏法律依据，不予支持。关于李兴志要求赔偿其三年的营运租金损失，由于双方之间的合同已经于2010年9月26日解除，故该项诉讼请求，不予支持。四、艾博云公司反诉李兴志赔偿其2004年9月18日至2010年9月18日期间的经营性受益120000元，是否具有事实及法�依据。关于李兴志与艾博云公司从签订商品房买卖合同到合同解除期间，李兴志占有、使用和收益该房屋，具有法律依据，合法有效，故艾博云公司的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第九条、第十五条的规定，判决：一、原告（反诉被告）李兴志与被告（反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司在2004年2月26日签订的《商品房买卖合同》，于2010年9月26日解除；二、被告（反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，返还原告（反诉被告）李兴志购房首付款人民币118000元及以此为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（自2004年2月26日至实际返还之日），及赔偿房�增值部分人民币400036元；三、驳回原告李兴志的其他诉讼请求；四、驳回被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币8146元（李兴志已预交），由艾博云公司承担4490元，由李兴志承担3656元；反诉案件受理费2700元（艾博云公司已预交），由艾博云公司承担2700元。
艾博云公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回李兴志的诉讼请求，支持艾博云公司的反诉请求或发回重审，并提出以下事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定艾博云公司对李兴志诉请事实理由的反驳理由未提交证据是错误的，庭审中，艾博云公司对本诉和反诉均提交了《催款通知》、《商铺解约告知函》、商品房预售许可证等证据；2、一审法院认定李兴志未能办理银行贷款是艾博云公司的原因造成的，这个认定是错误的，艾博云公司将本案房屋出卖给李兴志时，该房屋是符合贷款条件的，办理银行贷款的借贷主体是银行和李兴志的关系，与艾博云公司没有关系。且房屋买卖合同中也没有约定贷款是由艾博云公司办理，也没有法定的要求银行贷款应由出卖人负责。李兴志应举证证明贷款不能的过错是艾博云公司造成的，否则承担举证不能的法律后果。退一步讲，如果银行根据国家金融政策的调整认为不应当给李兴志放贷，那也是双方在签订合同时都无法预料的，双方都不存在过错，在李兴志也不变更履行合同的情况下继续履行合同显然是对艾博云公司非常不利，这种情况应当认定为“情势变更”，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若�问题的解释（二）》第二十六条规定的可以解除的情形，并且，这种解除合同不存在任何一方赔偿损失的责任。二、一审法院判决艾博云公司在返还购房款首付款的同时按照人民银行同期贷款基准利率计算从2004年2月26日至实际返还为止的利息的情况下，而没有认定艾博云公司反诉请求李兴志赔偿2004年9月18日至2010年9月26日期间的房屋租赁损失12万元，是缺乏事实及法律依据的。李兴志没有合法、有效的证据证明艾博云公司存在任何违约行为或者过错，在艾博云公司请求解除合同得到一审法院认定的前提下，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，根据本案合同的性质，艾博云公司当然有权要求李兴志支付对商铺占有使用期间的损失费用。对于占有使用期间的损失问题，李兴志在一审庭审中是认可的，且李兴志认可的金额远远高于艾博云公司主张的金额。再者，既然一审法院认定李兴志从签订合同到解除合同期间占有、使用、收益该房屋具有法律依据，那么再判决支付李兴志该期间的利息损失就失去了法律依据。三、一审判决适用法律错误。本案一审判决适用的是合同法第九十四条第二款，但合同法第九十四条根本就没有第二款。一审法院已明确认定李兴志的主张不适用商品房买卖合同司法解释第九条，判决书却又适用该条，且无论从本案的客观事实，即李兴志未办理成功银行按揭贷款，还是本案应当判决解除合同的法律事实，即李兴志以自己的行为明确表示不履行主要债务或者发生“情势变更”情形后艾博云公司请求解除合同的认定，本案均不适用商品房买卖合同司法解释第九条的规定。四、一审法院依据合同法第九十七条及内蒙古科瑞房地产评估有限公司于2015年3月17日作出的房地产估价报告，判决艾博云公司赔偿李兴志400036元房屋增值部分是错误的。退一步讲，即使艾博云公司应当赔偿李兴志损失，艾博云公司出卖给李兴志的商铺是按套内面积出售的，评估报告是按建筑面积进行评估的，评估面积及价格相差一倍，评估报告根本不能作为损失赔偿的依据。对于损失赔偿的问题，如对利息损失进行赔偿就不应再对所谓增值部分进行赔偿，因为对房屋增值部分的赔偿是基于物权基础上的一种权益，而该房屋的所有权在双方合同解除前后均不是李兴志的，不能获得物权权益上的赔偿。一审法院判决支付利息又支付增值损失，是对合同之债损失赔偿的错误理解。
李兴志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回其上诉请求。其理由如下：一、艾博�公司所称不能贷款系李兴志自身原因导致，该说法无任何事实法律依据，众所周知，购买房屋的贷款是办理抵押贷款即用房屋所有权及土地使用权向银行抵押从而获得贷款，而本案中房屋所有权、土地使用权以及相应的权利证书均由艾博云公司所有并实际控制，不能办理贷款的原因正是由于艾博云公司的房屋手续存在问题导致不能办理银行贷款。二、艾博云公司所称的“商铺解约通知函”、“催款通知”等材料李兴志从来没有收到过更没有签收过，尽管艾博云公司曾起诉要求解除合同，但随后撤回了起诉，更没有任何生效的法律文书判决双方的合同依法解除，因此艾博云公司有义务为李兴志办理完全的所有权手续并向银行办理抵押贷款，而不是在房屋处于卖方市场、房价上涨时违约出卖李兴志购买的房屋。艾博云公司应为该不当行为承担责任，赔偿给李兴志造成�损害。三、艾博云公司不具有单方解除权，且合同解除权应当通过司法诉讼程序向人民法院提起，李兴志享有先履行抗辩权，根据合同关于付款方式的约定，李兴志有权要求艾博云公司为房屋办理抵押贷款，本案中因艾博云公司没有履行办理银行贷款的义务，因此李兴志也就没有义务支付剩余房款。四、因艾博云公司的不当行为致使房屋买卖合同不能履行，艾博云公司应当赔偿李兴志相应的损失，赔偿已付购房款的利息是针对现金的保值，为了弥补货币的贬值部分，而房屋增值部分是不动产因市场环境本身导致的增值利益，该部分利益本就属于李兴志用于购买房屋的投资增值收益，该部分利益艾博云公司已经通过一房二卖从第三人处获得，理应返还李兴志，对于房屋增值金额应当按照中立的评估机构的结论为依据。五、艾博云公司的上诉请求无事实法律依据，一审时也未提供有效证据予以佐证。六、本案诉讼费用不应由李兴志承担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，李兴志、艾博云公司签订的《商品房买卖合同》已于2010年9月26日解除，双方当事人对此事实均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案二审中的争议焦点亦主要集中在合同解除后相关法律后果的承担问题，具体而言，包括以下三个方面：一、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为以及由此产生的违约责任应当如何承担的问题；二、一审法院判决艾博云公司返还李兴志购房首付款118000元并支付利息以及赔偿房屋增值部分400036元有无事实和法律依据的问题；三、艾博云公司主张的经营性损失120000元（2004年9月18日至2010年9月18日）有无事实和法律依据的问题。
关于焦点一，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同履行过程中，房地产开发企业有权就销售的房屋收取相应价款并负有向买受人依约交付房屋的合同义务，买受人应依约如期支付房屋价款。本案中，双方当事人�于付款方式约定为“贷款，首付壹拾壹万捌仟元整，贷壹拾壹万整（110000）”，李兴志依约支付了首付款118000元，双方当事人的争议在于剩余房款的贷款问题。艾博云公司主张李兴志未能办理贷款导致未能支付剩余房款，存在违约行为；李兴志则主张未能办理贷款的原因在于艾博云公司出售的房屋不符合贷款的要求，导致其不能办理贷款，艾博云公司违约在先。本院认为，商品房按揭贷款是由房地产开发企业、买受人、金融机构三方共同参与完成的经济活动，在此过程中，房地产开发企业的作用尤为重要。房地产开发企业是否符合金融机构关于担保人的要求以及其提供的房屋是否具有担保价值、能否作为担保物是促成订立按揭贷款合同的决定性因素。故房地产开发企业在与买受人协商付款方式时，应首先对其所销售房屋能否办理按揭贷款进行自我衡量和明确预判，若同意买受人以按揭贷款方式支付房款，则应保证其自身和所售房屋符合金融机构的贷款要求，如因房地产企业原因使买受人未能办理按揭贷款进而导致商品房买卖合同解除的，其应对买受人承担相应的赔偿责任。本案所涉房屋无法办理按揭贷款已成事实，经庭审释明，艾博云公司作为出卖方并未就其所售房屋是否符合按揭贷款条件、能否办理按揭贷款的事实提交证据予以证明，亦未提交同时期其他售出房屋已办理按揭贷款的相关资料，故本院据此认定系因艾博云公司的原因导致涉案房屋无法办理按揭贷款。合同的履行因出卖人的自身问题产生障碍，艾博云公司在无法与买受人就剩余房款支付方式的变更达成一致意见的情况下，以合同目的不能实现为由行使合同解除权作为救济方式并无不妥，但其应就上文所述的违约行为向李兴志承担相应的赔偿责任。
关于焦点二，合同解除后，艾博云公司已实际收回涉案房屋并重新出售，故应向李兴志返还其收取的首付购房款。关于首付购房款的利息计算问题，因艾博云公司在收取首付购房款后，已依约向李兴志交付了涉案房屋并由李兴志实际占有和使用，故在此期间不存在返还首付购房款及支付利息的问题。艾博云公司返还首付购房款的义务应自合同解除之日起履行，未如期履行而产生的利息损失亦应自合同解除之日（即2010年9月26日）起开始计算，一审判决以2004年2月26日作为利息起算时间并无事实和法律依据，本院予以纠正。如前所述，因艾博云公司的原因导致合同不能履行，故艾博云公司应向李兴志赔偿由此产生的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相应于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案所涉合同如能正常履行，则李兴志在足额支付了购房款之后，能够取得涉案房屋的所有权并依法享有该房屋的增值收益，该增值收益属于合同履行后可以获得的利益，现因艾博云公司的原因导致合同解除，故李兴志有权就房屋的增值部分要求艾博云公司赔偿。同时，损失赔偿数额的认定应以双方当事人所订立的合同为基础，以合同的如约履行为参考因素，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，李兴志与艾博云公司签订的《商品房买卖合同》中明确�定李兴志购买的房屋面积为套内建筑面积15.31平方米，房屋价款按照套内建筑面积计算为每平方米14900元，总金额228119元，合同签订后，李兴志支付的首付购房款及准备贷款的金额亦是以该房屋价格为依据。即在合同正常履行的情况下，李兴志能够取得的商品房面积应为15.31平方米。故对于房屋增值部分的计算应以合同约定的15.31平方米作为基数。内蒙古科瑞房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》结论为“待估对象建筑面积28.85平方米，评估单价21769元/平方米，评估总价628036元”。该估计报告中的待估房屋虽与本案所涉房屋处于同一位置，但房屋面积与合同约定的面积不同，一审法院以待估房屋价格628036元（按照28.85平方米计算）扣除李兴志应支付的房款228000元（按照15.31平方米计算）的方式计算房屋增值数额有失公平，且于法无据，本院对此予以纠正，即以李兴志依约能够取得的15.31平方米房屋为计算基础，参照该评估报告中的评估单价21769元/平方米，计算房屋总价为333284元，扣除合同约定房屋价款228000元，最终得出的房屋增值部分价值为105284元。综上，本院对艾博云公司应向李兴志赔偿的房屋增值价值认定为105284元，李兴志主张的超出部分并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，本案所涉商品房买卖合同的解除时间为2010年9月26日，在此之前，李兴志有权就涉案房屋占有、使用并收益，且如前所述，导致合同解除的根本原因在于艾博云公司出售的房屋无法办理按揭贷款，故艾博云公司无权向李兴志主张合同解除之前的经营性收益，艾博云公司的该项诉讼请求并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当之处，本院予以纠正。对于艾博云公司的上诉请求，本院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第291号民事判决第一、四项，即“原告（反诉被告）李兴志与被告（反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司在2004年2月26日签订的《商品房买卖合同》，于2010年9月26日解除；驳回被告呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第291号民事判决第二、三项，即“被告（反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，返还原告（反诉被告）李兴志购房首付款人民币118000元及以此为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（自2004年2月26日至实际返还之日），及赔偿房屋增值部分人民币400036元；驳回原告李兴志的其他诉讼请求”；
三、被告（反诉原告）呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司于本判决�效后十日内，返还原告（反诉被告）李兴志购房首付款人民币118000元及以此为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息（自2010年9月26日至实际返还之日），并赔偿房屋增值损失人民币105284元；
四、驳回原告（反诉被告）李兴志的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8146元，由艾博云公司负担3081元，由李兴志负担5065元；一审反诉案件受理费2700元，由艾博云公司负担。
二审案件受理费8146元，由艾博云公司承担5781元，由李兴志承担2365元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 杨蔚堃
审判员 张蒙江
二〇一六年五月十八日
书记员 唐 谣