广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1881号民初2381号
原告：广东肯邦化工有限公司，地址：英德市东华镇清远华侨工业园精细化工基地肯邦工业园。
法定代表人：蔡钟鹏。
被告：福建省恒大建设工程有限公司，地址：福建省上杭县江滨路158号。
法定代表人：王华。
委托代理人：王步福，该公司员工。
原告广东肯邦化工有限公司诉被告福建省恒大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告法定代表人蔡钟鹏、被告委托代理人王步福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，一、关于案件事实。原告与被告于2010年9月10日签订《建设工程施工合同》（下称合同），约定被告承包原告位于广东省清远英德市东华镇清远华侨工业园精细化工基地肯邦化工业园的厂房、仓库等建设工程，约定施工开始时间为2010年9月18日、竣工时间为2010年12月17日，其中钢结构工程日历天数为75天。竣工前5天，由承包人（被告）通知发包人（原告）验收，并向发包人提交竣工验收所需材料，承包人应配合发包人做好工程验收工作。签订合同后，原告依约支付合同款项、而被告拒交工程竣工报告及其验收资料，使涉案工程质量验收至今不具备条件，无证据证明竣工。
二、诉求2属于原告根据新的事实，再次提起诉讼。根据最高法关于适用《民事诉讼法》解释第248条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，2015年11月10日生效的（2015）清中法审监民再字第6号确认肯邦公司（原告）起诉恒大公司（被告）支付延误工期违约金，2016年12月5日生效的（2016）粤18民终1709号判决，诉求2属于原告根据1709号判决内容新事实，再次提起诉讼。
三、涉案工程无证据证明竣工，被告应承担举证责任。
被告至今没有执行1709号判决，涉案工程无证据证明竣工。涉案工程竣工是被告履行的义务，根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”可见，涉案工程无证据证明竣工，被告应承担举证责任。
四、涉案厂房一工程不是原告擅自使用，是与被告合意交付使用。根据合同第一条“工程内容：厂房一、仓库一、仓库二、公用间、值班室、危险品仓库及公用部分”，再字第6号查明肯邦公司（原告）于2010年10月24日与第三方广东金田科瑞净化工程有限公司（下称金田）签订合同，金田《民事诉讼状》诉称于2011年5月10日完工，被告施工开始时间为2010年9月18日和《民事诉讼状》诉称于2011年8月30日竣工，原告在被告约定施工时间近一个月与金田签订了合同，诉称完工金田早于被告三个月多，在被告没有完工下表明金田的施工得到了被告许可和配合，可见是属于原告和被告合意交付使用。另根据汉语通常词义对“擅自使用”的解释是指“未经允许使用或自作主张使用”，并不包括“合意交付使用”，因此在相关法律法规对“擅自使用”的认定标准未作出包含“合意交付使用”说明前，法院应当严格根据“擅自使用”的字面解释含义进行理解、认定和把握，既不缩小、也不扩大。因此，涉案厂房一工程不是原告擅自使用，是与被告合意交付使用。
五、若擅自使用涉案厂房一工程，不能免除被告竣工义务。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定由主张权利的，不予支持”（当中并没有免除承包方履行工程竣工的义务），因此若擅自使用，原告以使用厂房一工程部分质量不符合约定由主张权利的，应不予支持，但不能免除被告履行厂房一工程竣工的义务，更不能免除履行全部工程竣工义务。
六、合同视为工程合格的约定，与本案诉求无关联。根据合同第十一条工程竣工验收第4项“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，则视为发包人承认整个工程为合格。”表明视为合格的前提是竣工，而涉案工程无证据证明竣工，因此该条约定，与本案诉求无关联。
七、涉案工程至今未竣工是被告的责任。原告依约支付合同款项和没有擅自使用涉案工程，而被告至今没有向原告提交工程竣工报告及其全部相关验收资料，根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（该条是具有法律效力的司法解释对工程竣工日期认定的统一执法标准）“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、（2016）粤18民终1709号判令“被申请人（被告）向申请人（原告）提交工程竣工报告及其全部相关验收资料，履行协助验收义务”，可见涉案工程质量验收不具备条件，不知何时竣工，法院应当认定涉案工程未竣工是被告的责任。同样，根据《建设工程质量管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或检验不合格的，不得使用。”（该两条都是行政法规的强制性规定），验收不具备条件，无法验收，不知被告是否按照工程设计图纸和施工技术标准施工、是否偷工减料、是否擅自修改工程设计，也不知建筑材料、建筑构配件和设备是否合格，法院也应当认定涉案工程未竣工是被告的责任。
八、被告应向原告退还工程款951843元，并支付对应利息。根据合同第六条第2至8项、第七条“质量保证金为合同总价的5%，并从各项支付的工程进度款中予以扣留”、再字第6号查明工程总造价453万元和截至起诉日肯邦公司（原告）累计支付工程款4394643元、原告（本案被告）《民事诉讼状》显示起诉日是2012年12月3日，以及涉案工程未竣工是被告的责任，被告应向原告退还工程款951843元（计算方法：应退还工程款=已付款4394643元+应扣留质量保证金4530000元×80%×5%-应付款4530000元×80%=951843元），并支付对应利息（自2012年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
九、被告应向原告支付延误工期违约金1927500元。根据合同第三条“至2010年12月17日竣工完成”、第十二条“钢结构工程延误工期的，每天需被罚款500元，混凝土工程，延误工程的，每天罚款300元”，以及涉案工程未竣工是被告的责任，被告应向原告支付违约金1927500元（钢结构工程自2010年12月3日起、混凝土工程自2010年12月18日起，暂计至2017年7月17日，直至被告履行工程竣工义务为止）
综上，原告诉求事实清楚、符合法律规定，请求法院予以支持。诉讼请求：1、判令被告向原告退还工程款951843元，并支付对应利息（自2012年12月3日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算直至退清工程款和付清利息日止）；2、判令被告向原告支付延误工期违约金3966165元（合同约定延误工期违约金过低，请求法院以原告已付4394643元为基数，自2012年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率4倍调整，暂计至2017年9月2日，直至被告履行涉案工程竣工义务和付清违约金止）；3、本案诉讼费全部由被告承担。
被告答辩称，1、原告在没有任何法律依据的情况下，说被告延误工期，事实上法院调查说明在2010年10月14日已交付给原告装修和安装设备，故被告并没有延误工期；2、按原告的工期计算方式及合同第十二条第六项的约定，钢结构工程每提前一天完工，奖金按1000元计算，故原告应付被告2400000元，利息除外；3、按（2013）清英法镇民初字第120号第5页2010年9月10日签订的建设工程施工合同，至2010年10月14日原告已同第三方广东金田科瑞净化工程有限公司签订合同并开工装修和安装设备，也就证明被告的工程在2010年10月14日钢结构厂房已完工，按照合同原告必须支付被告奖金2400000元；4、关于验收和合同效力问题，一审和清中法审监民肯定验收问题责任不在被告，清远市中级人民法院作出的（2017）粤18民终1485号民事判决书也用充分的事实和理由说明一切的验收责任不在被告，而是原告自身造成的结果。同时，英德法院执行局也证明厂房是无合法手续的违建，是无法经过质检部门的验收；5、对于原告提供的《公证书》、规划平面图和施工合同是没有任何关系的，故原告的说法缺乏事实依据，不能作为本案的证据；6、厂房、仓库、综合楼，从建筑规范和合同要求做法是一个整体工程，按施工合同第十二条第六项的约定，钢结构提前一天完工，奖金按1000元计算，土建筑分提前奖金600元，综合计算每天奖金为1600元，故原告需支付被告人民币408800元，利息除外。
综上所述，被告答辩实事求是，符合法律法规，而原告不讲事实，玩弄手段，滥用司法资源，一而再再而三地提起诉讼，请求法院依法驳回原告的起诉，维护被告的合法权益。
经审理查明，广东省英德市民事判决书（2013）清英法镇民初字第120号查明：2010年9月10日，恒大建筑公司肯邦公司在英德市东华镇签订《建设工程施工合同》，确定肯邦公司的厂房工程由恒大建筑公司建筑施工。双方在《建设工程施工合同》中约定“质量保证金为合同总价5%”、“工程质量缺陷责任期为1年，缺陷责任期终止后的7日内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人”、“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，视为发包人承认整个工程合格”等内容。建设工程完工后一直未进行验收。2010年10月14日，肯邦公司与第三方广东金田科瑞净化工程有限公司签订合同，对涉案工程进行装修并安装了设备。肯帮公司已支付给恒大建筑公司工程款4209201元，此后双方因工程款的支付问题发生争议。2012年4月20日，恒大建筑公司、肯邦公司就该工程的纠纷问题在东华镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，协议确认工程结算价为4530000元，扣留质量保证金135357元后，肯邦公司应支付的合同价款为4394643元和税款113250元。肯邦公司已支付污水处理系统费用40000元和工程款145439元，肯邦公司累计支付4394643元，剩余质量保证金135357元及税款113250元（工程总造价4530000元的2.5%）尚未支付。关于质量保证金和税款的支付问题，双方在调解协议书中约定，恒大建筑公司自本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）；肯邦公司也应在本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）。第六条、恒大建筑公司如在15日内将所有验收所需的材料提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求），但因肯邦公司的原因或政府原因，工程无法验收或无法按期验收的，肯邦公司应当在5日内将支付上述款项后的余额支付给恒大建筑公司。第七条，如发生第六条的情况，事后工程可以验收时，恒大建筑公司必须配合肯邦公司重新开展验收工作，如恒大建筑公司不配合肯邦公司开展工程验收的，肯邦公司有权在10个月不予支付质量保证金。第八条，如发生第六条的情况，工程质量保证金期限自恒大建筑公司提供所有工程验收材料（有关部门认定材料齐全，符合验收要求）之日起开始计算至10个月。第九条，如发生第五条的情况，工程验收合格之日起开始计算质量保证金期限。第十二条，主体工程验收合格后5日肯邦公司将应开工程款的2.5%的有关税款汇入恒大建筑公司账户，恒大建筑公司应在5日内完成完税工作。协议签订后，恒大建筑公司、肯邦公司双方均未提交确实充分的证据证明其已在合同约定的时限内完成所有工程验收所需要的材料，并提交给有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收要求）。
另查，《建设工程施工合同》履行中，原、被告因工程质保金及税款支付问题产生纠纷。经本院一审、中院二审及申请再审三次诉讼程序，再终以（2015）清中法审监民再字第6号判决认定：首先，申请人恒大公司与被申请人肯邦公司于2012年4月20日签订的《调解协议书》，是在平等、自愿基础上，并在英德市东华镇人民调解委员会的主持下签订的，该协议对工程结算、竣工验收、工程税款等事项的约定。没有违反法律和行政法规强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人利益，应认定是合法有效的协议。双方当事人应依协议的约定行使权利，履行义务。
其次，依《调解协议书》第5条的约定，恒大公司应于协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门。《调解协议书》并未明确有关部门为何部门，根据双方在诉讼中表述及东华镇人民调解委员会于2014年10月27日出具的《证明》来看，双方协议中约定的有关部门似指建设行政主管部门，但根据2000年1月30日实施的《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，工程竣工验收应由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行，并由建设单位将材料提交建设行政主管部门备案。据此规定，建设行政主管部门仅负责工程的备案，向建设行政主管部门提交备案材料，亦是建设单位即肯邦公司的义务，如果肯邦公司不主动申请备案，恒大公司也无法履行协议的约定。英德市东华镇人民调解委员会于2014年10月27日出具的《证明》证实，2012年4月28日，恒大公司已将工程资料提交到该委代管，恒大公司现该委提交工程资料的行为，可视为对工程资料的提存，即善意的履行了《调解协议书》第5条的约定的义务，故造成涉案工程未能如期验收，责任应不在恒大公司。
再次，本案事实查明，在工程未竣工验收的情况下，肯邦公司已于2010年10月14日与第三方广东金田科瑞净化工程有限公司签订合同，对涉案工程进行装修并安装了设备，实际使用了涉案工程。依据双方2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》中“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，视为发包人承认整个工程合格”的约定，应视为肯邦公司承认涉案工程合格，肯邦公司即应向恒大公司支付质量保证金及税金。
再查明，广东省英德市人民法院民事判决书（2016）粤1881民初257号查明：2010年9月10日，原告广东肯邦化工有限公司（系合同甲方）与被告福建省恒大建设工程有限公司（系合同乙方）签订了《建设工程施工合同》。其中合同就工程竣工验收约定如下：工程竣工前5天，由承包人通知发包人进行验收，并向发包人提交竣工验收资料，发包人应及时通知相关单位进行工程验收，承包人应配合发包人做好工程验收工作，验收工作应在竣工后一个星期内进行。2012年4月20日，原、被告就该工程的纠纷问题在东华镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，其中第五条约定，福建恒大公司自本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收要求）；广东肯邦公司也应在本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）。第六条约定，福建恒大公司如在15日内将所有验收所需的材料提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求），但因广东肯邦公司的原因或政府原因，工程无法验收或无法按期验收的，广东肯邦公司应当在5日内将支付上述款项后的余额支付给福建恒大公司。第七条约定，如发生第六条的情况，事后工程可以验收时，福建恒大公司必须配合广东肯邦公司重新开展验收工作，如福建恒大公司不配合广东肯邦公司开展工程验收的，广东肯邦公司有权在10个月后不予支付质量保证金。2015年11月5日，清远市中级人民法院做出的（2015）清中法审监民再字第6号判决书“本院再审认为”部分认定，福建恒大公司已善意履行了《调解协议书》第五条的约定的义务。2015年12月30日，原告肯邦公司向被告恒大公司发出律师函要求被告恒大公司协助原告肯邦公司履行协助验收施工工程义务及交付相关验收资料。恒大公司对上述律师函未作出任何回应。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告请求被告退还工程款951843元是否支持问题；二、原告请求被告支付延误工期违约金1927500元是否支持问题。
一、原告请求被告退还工程款951843元是否支持问题。
广东省清远市中级人民法院民事判决书（2015）清中法审监民再字第6号已认定“原、被告于2012年4月20日签订的《调解协议书》，是在平等、自愿基础上，并在英德市东华镇人民调解委员会的主持下签订的，该协议对工程结算、竣工验收、工程税款等事项的约定。没有违反法律和行政法规强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人利益，应认定是合法有效的协议。双方当事人应依协议的约定行使权利，履行义务。”及原告诉讼要求被告交付相关验收所需材料，亦由广东省清远市中级人民法院民事判决书（2016）粤18民终1709号确认。从上述俩份已生效的民事判决书可以得出，双方签订的《调解协议书》已被法院确认有效，原告确实也将工程款全部支付给了被告，当时产生纠纷的原因仅是质保金支付、税金承担及交付相关验收材料问题。对于上述纠纷问题，双方当事人也分别通过上述诉讼进行了解决，且案件已进入了本院执行程序，分别于本院（2015）清英法执字第952号、（2017）粤1881执165号执行当中。因此，原告请求被告退还工程款951843元，是对之前（2015）清中法审监民再字第6号及（2016）粤18民终1709号俩份判决认定事实的否定，本院不予支持。若原告确有证据证明上述俩份判决有错误，可以通过申诉解决。
二、原告请求被告支付延误工期违约金1927500元是否支持问题。
同处理上述退还工程款纠纷理由一样，《建设工程施工合同》结算问题已由双方签订的《调解协议书》最终确认。而《调解协议书》没有关于支付延误工期违约金的约定，因此，原告的请求不予支持。
综上所述，原、被告是在签订《调解协议书》后，没有得到履行而产生的系列纠纷。现系列纠纷法院已作出了生效判决，且案件已进入本院执行当中。因此，原、被告应当配合法院执行，真情善意解决问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：
驳回原告广东肯邦化工有限公司的诉讼请求。
本案受理费14917.37元,由原告广东肯邦化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判员 陈国雄
二〇一七年九月二十五日
书记员 华敏蕾
附相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。