广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第127号
上诉人（原审原告、反诉被告）珠海佳宏房地产开发有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：施建忠，总经理。
委托代理人：王自强，北京德宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市建安昌盛工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：刘经明，董事长。
委托代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：周景珠，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人珠海佳宏房地产开发有限公司（以下简称佳宏公司）与被上诉人珠海建安昌盛工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同一案，不服珠海市金湾区人民法院（2011）珠金法民二初字第151号之二民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
佳宏公司在原审诉讼中的请求为：一、建安公司履行协助义务，立即向佳宏公司提交其应提交的阳光紫荆园1、2号楼工程的符合土建工程竣工验收要求的资料，配合进行工程竣工验收；二、建安公司立即向佳宏公司提交上述工程符合备案要求的资料（包括防雷工程和消防工程的备案资料），并配合完成资料备案；三、建安公司向佳宏公司支付工程逾期按条件申请竣工验收、不能按期竣工验收的违约金90万元（暂计至起诉时，直至建安公司提交竣工验收资料为止）。
建安公司在原审诉讼中的反诉请求为：1.依法判令将佳宏公司、建安公司《补充合同》第四条“本合同的约定面积12，480平方米，其中阳光紫荆园的合同建筑面积为：6515平方米；阳光玫瑰园的合同建筑面积为：5965平方米。（该合同约定的建筑面积作为最终实际结算用建筑面积，无论出现何种情况均不作调整）”变更为“该合同的建筑面积以水平投影面积为建筑面积，即按实测水平投影面积15，761.61平方米（增加3281.61平方米）作为结算工程款的建筑面积。”同时：将《补充合同》第五条第2款反诉佳宏公司阳光紫荆园的“桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以本合同第四条约定的面积（即6515平方米）得出的价款为阳光紫荆园的总工程款”变更为“B、桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以实际建筑面积8099.13平方米（增加1584.13平方米）得出的价款为阳光紫荆园的工程款”。为此阳光紫荆园增加工程款人民币2，027，686.4元（1574.13×1280＝2，027，686.4）；2.确认增加1584.13平方米建筑面积的工期应当按照1584.13与6515的25%比例同等增加工期66天；3.佳宏公司立即向建安公司支付“阳光里工程”拖欠的进度款156，160元的52%即81，203元。
原审法院查明，2009年7月28日佳宏公司作为发包人即合同甲方，建安公司作为承包人即合同乙方，签订《补充合同》一份，约定由建安公司承建佳宏公司开发的位于金湾区红旗镇的阳光紫荆园、阳光玫瑰园项目工程，即由北京中建建筑设计院珠海分院涉及的紫荆园工程编号为BJIX200901、玫瑰园工程编号为BJIX200903的施工设计图纸所示内容及地下室基坑支护工程、现有场地标高土方外运与回填，凡设计图纸所示的各项内容均在承包范围内，包括但不限于上述的承包范围，均为包工包料工程；阳光紫荆园的工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算工期（桩基础工程未包括在上述工期内），9个月完成工程竣工初验；阳光玫瑰园的桩基础工程从甲方开工通知之日起十日内完工，桩基础以上工程施工工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算，其中，在三个月内必须完成主体结构到8层工程进度，9个月完成工程竣工初验；竣工验收合格后二个月内配合甲方将施工资料备案完毕。补充合同第四条约定建筑面积为12，480平方米，其中阳光紫荆园合同建筑面积为6515平方米，阳光玫瑰园建筑面积为5965平方米，约定的建筑面积作为最终实际结算建筑面积，无论出现何种情形均不作调整；第五条约定合同价款，阳光玫瑰园总工程价款为：A、桩基础工程款以实际送入施工现场自然地面以下的有效桩长按∮500×100AB桩135元／米、∮400×95AB桩95元／米，实际计算桩基工程款；B、桩基础以上的以1280元每平米建筑面积乘以本合同第四项约定的面积即5965平方米得出的价款为桩基础以上部分的工程款，以上A、B两项之和为阳光玫瑰园总工程价款；阳光紫荆园桩基础以上总工程价款为以1280元每平米建筑面积乘以本合同第四项约定的面积即6515平方米，得出的价款为阳光紫荆园的总工程价款；上述确定合同总工程价款的每平方米建筑面积单价、桩基础每米单价均为不变价，合同履行过程中，无论原材料、人工等市场价出现何调整，均不调整，报价书清单中漏报、少报、或计算误差工程价款均不作调整，作为有相应资质的乙方应该考虑到的其他风险，均被认为乙方在报价时已考虑在综合单价及固定总价中，工程结算时不作任何调整；合同签订后，甲方变更设计导致工程量增减或施工材料变更，由甲乙双方书面确认后，按照约定方法进行相应增减结算；合同第六条约定付款方式为：主体结构全部封顶后十日内，佳宏公司向建安公司支付花园总工程价款的35%工程款，竣工验收合格十日内佳宏公司向建安公司支付到总工程价款85%的工程款；完成资料移交手续后十天内支付到总工程价款95%，余下5%作为保修金，在建安公司依约履行保修义务、竣工验收合格满两年后10天内全额支付给建安公司。合同第七条约定工程保证金，乙方同意在合同签订之日支付150万元作为保证金，保证金在两个花园全部封顶后，且乙方在无其他有关工程纠纷的情况下，无息退还。合同第十条约定工期奖罚，在遇到6级以上台风、地震、红色暴雨警报（上述自然灾害均应有珠海市政府有关部门出具的资料证明），在发生工期顺延的情况后7天内，乙方应当向监理工程师和甲方发出要求工期顺延的书面申请，并附详细资料和依据，监理工程师和甲方在7天内审核，予以确认或不予确认，乙方未按照约定提出顺延工期的书面申请并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或者有关事件并不影响施工进度或者乙方放弃索赔工期的权利；乙方按照经甲方同意的施工进度计划进行施工，在每一个施工阶段，若乙方拖延工期在20天以内，则每拖延一天按2000元支付违约金，违约金在应付工程款中直接扣付，但若乙方在下一施工阶段赶回上一个施工阶段所拖工期，则已赶回的工期不视为工期拖延，乙方累计超过20日或者在两个结算工期均发生拖延的，则每拖延一日按照3000元支付违约金，同时甲方有权解除合同，但若在约定的工期内乙方承包的施工工程竣工验收，则甲方将已付的工期违约金退回乙方，如乙方在约定工期内提前完成工程的竣工验收，每提前一天奖励2000元，奖励金以10万元封顶。第十六条约定，乙方在签署合同之前已经充分了解工地现场情况，仔细审阅图纸和工程量等与本工程有关的情况，充分考虑施工中的各种情况，不存在任何误解、疏漏，乙方确认甲方已经按照约定提供图纸及开工条件。补充合同第二十一条约定：乙方向甲方提交竣工验收申请且提供两套竣工验收资料，甲方收到后于7日内组织有关单位验收。
2009年8月5日，佳宏公司与建安公司签订《广东省建筑工程施工合同》一份，佳宏公司为发包人，建安公司为承包人，约定由建安公司承包佳宏公司开发位于金湾区红旗镇的阳光紫荆园项目工程，约定工程合同工期总日历天数270天。合同第48条约定：“合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人和承包人应按第49条规定进行验收”。合同第49条约定：“发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。……发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”。
合同签订后，建安公司进场施工。工程开工时间为2009年9月22日。
2009年10月2日，双方签订《关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议》，确定上述两花园开工日期为2009年9月22日，如承包方在2009年12月15日之前将以上两个项目按时保质保量保安全情况下主体框架结构达到八层以上时，根据双方《补充合同》第十条第五款内容和时间提前计提奖金，即每提前一天奖励2000元，反之每延后一天扣款2000元，奖罚金以10万元封顶。
2011年1月20日佳宏公司作为建设单位，建安公司作为施工单位，会同监理单位珠海信仕德建设项目管理有限公司，勘察单位珠海市建筑工程勘察设计院，设计单位北京中建建筑设计院有限公司珠海分公司，对建安公司承建的阳光紫荆园项目工程进行了工程竣工验收，并形成工程竣工验收报告，验收结论为：本工程按照设计图纸、国家规范完成了合同内的所有内容，使用材料符合设计及规范要求。各分部、分项工程均符合设计及规范要求，验收合格。工程资料齐全，观感良好，工程质量符合设计及规范要求，评定为合格。2011年1月27日珠海市金湾区建设工程质量监督检测站出具《工程质量监督报告》，验收监督结论为：“竣工验收组织和验收程序符合要求。建设、勘察、设计、监理、施工单位一致同意工程通过验收，工程竣工验收结论明确。本工程同意申办备案手续”。2011年1月13日珠海市住房和城乡规划建设局为该工程颁发《珠海市建设工程规划验收合格证》：“经审查，本建设工程符合《建设工程规划许可证》的规定，准予通过规划验收”。
2009年10月25日，建安公司向佳宏公司发出工期顺延报告，因建设单位变更电梯井尺寸，要求工期顺延17天；2010年4月10日，建安公司向佳宏公司发出工程延期申请表，因外墙材料未定、金湾区质检站因外墙砌体材料与图纸不符要求停工、飘板裂缝待处理意见等原因，申请顺延工期75天，监理公司珠海信仕德建设项目管理有限公司在申请表上签署意见“根据往来文件，计算关键工作上时间损失”；2010年7月11日，建安公司向佳宏公司出具工程延期申请表，因外墙砖未按合同规定时间到货等原因导致窝工，申请顺延工期15天，监理公司珠海信仕德建设项目管理有限公司于7月12日在申请表上签署意见“由于外墙砖供货时间拖延，工期与业主协商确定”；2010年7月26日，建安公司向佳宏公司出具工程延期申请表，因电表变更未确定原因，申请工期顺延19天，监理单位及建设单位均未确认。2010年1月28日，珠海市金湾区建设局向建安公司及监理公司发出《珠海市建设工程局部停工通知书》，因砌体材料与设计图纸不符等原因存在影响结构安全及使用功能的质量问题，要求对砌体部分停止施工，进行整改，2010年3月15日，珠海市金湾区建设工程质量监督检测站批复同意复工。上述因设计变更导致建安公司申请顺延工期的天数为126天，其中经监理单位批复的天数为90天，未经批复的天数为36天。建安公司主张因佳宏公司提供的合同以及施工图纸建筑面积存在重大差异，根据合同约定的工期无法完成实际施工量，且因施工过程中的设计变更等原因，要求增加工期66天。
2010年6月19日，建安公司出具工程进度天气确认单，从2010年5月26日至6月19日，中雨以上天气为9天，监理单位及佳宏公司均予以确认；2010年6月24日，建安公司出具工程进度天气确认单，从2010年6月17日至6月24日，阵雨天气为2天，监理单位及佳宏公司均予以确认；7月3日，建安公司出具工程进度天气确认单，从2010年6月25日至6月29日，暴雨天气为5天，监理单位及佳宏公司均予以确认；8月3日，建安公司出具天气确认单，从2010年7月16日至7月28日，雨天天气为7天，监理单位及佳宏公司均予以确认；8月25日，建安公司出具天气确认单，从2010年8月10日至8月24日，雨天天气为11天，监理单位及佳宏公司均予以确认；上述因天气原因导致停工的天数共计为34天。
又查明，2011年1月26日，张桐华出具《借条》：“本人张桐华，身份证440524196705144512、吴冠生440401195709110016现向珠海佳宏、碧湾花园房地产开发有限公司项目阳光紫荆园、玫瑰园借现金131064.44元，本人张桐华收到并确认无误，此款作为付阳光紫荆园、玫瑰园项目的总工程款的85%的尾数，此据。”，张桐华、吴冠生为建安公司阳光紫荆园、玫瑰园工程的项目负责人。
在本案审理过程中，建安公司申请对案涉紫荆园工程造价进行鉴定，原审法院依法委托珠海市物资招标有限公司进行鉴定。珠海市物资招标有限公司出具鉴定报告书，认定阳光紫荆园工程总造价为10，779，886.43元，其中1#楼工程造价5，018，623.99元，2#楼工程造价5，385，969.87元，1#、2#楼飘板加固变更工程造价为77，000元，阳光紫荆园、阳光玫瑰园工程签证单造价合计69，577.55元，争议部分造价为228，715.02元。
原审法院认为，一、关于本诉
佳宏公司要求建安公司支付逾期完工违约金，故本诉的争议焦点为建安公司是否存在延误工期导致违约。案涉工程于2009年9月22日开工，珠海市住房和城乡规划建设局于2011年1月13日为该工程颁发《珠海市建设工程规划验收合格证》，准予通过规划验收。2011年1月20日进行了工程竣工验收，并形成工程竣工验收报告，验收结论为合格。2011年1月27日珠海市金湾区建设工程质量监督检测站出具《工程质量监督报告》，同意申办备案手续。《广东省建筑工程施工合同》约定“工程合同工期总日历天数270天”，《补充合同》约定“阳光紫荆园的工期为9个月，以甲方发出的开工通知之日起计算工期（桩基础工程未包括在上述工期内），9个月完成工程竣工初验”，故从2009年9月22日开始计算工期，应于2010年6月22日完成工程竣工初验，否则即为逾期完工。从2009年9月22日开工到2011年1月20日竣工验收合格，经历工期485天，超出约定的工期215天。至于佳宏公司主张工期应计算至验收合格后由建安公司提交符合要求的验收资料为止，对此原审法院认为，双方在合同中并未对此进行明确的约定，且合同中约定的9个月的工期即为施工工期，自开工起至完成竣工初验为止。故佳宏公司的主张没有合同依据，原审法院不予采信。
根据《补充合同》中“在发生工期顺延的情况后7天内，乙方应当向监理工程师和甲方发出要求工期顺延的书面申请，并附详细资料和依据，监理工程师和甲方在7天内审核，予以确认或不予确认，乙方未按照约定提出顺延工期的书面申请并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或者有关事件并不影响施工进度或者乙方放弃索赔工期的权利”，故在发生工期顺延的事由时，建安公司可以申请顺延工期。因设计变更导致建安公司申请顺延工期的天数为126天，其中经监理单位批复的天数为90天。建安公司主张增加工期66天，虽然其理由为建筑面积增加1584.13平方米则工期应当按比例同等增加66天，而并非按照合同约定的顺延情况主张顺延工期66天，但该天数在其申请顺延的工期范围之内，虽然建安公司提交的申请顺延的工程联系单并未得到监理公司及佳宏公司关于天数的确定的批复，但监理公司已在申请表上签署“根据往来文件，计算关键工作上时间损失”、“由于外墙砖供货时间拖延，工期与业主协商确定”等意见，佳宏公司不置可否，属于不按照合同约定履行的情形，故原审法院认为建安公司主张顺延工期有合理事由和根据，且已经按照合同约定的顺延工期的程序提出申请。考虑到确有设计变更（如因砌体材料与设计图纸不符等原因，涉案工程被相关政府单位要求停工整改47天，期间为2010年1月28日至2010年3月15日）及材料供应不及时等客观原因，建安公司主张增加工期66天，合情合理，原审法院予以确认。另，因天气原因导致停工并经监理单位批复的天数共计为34天，原审法院予以确认，两项共计100天，按照约定，可以作为工期顺延的依据。故原审法院认定建安公司施工超期天数为115天。根据《补充协议》中“乙方累计超过20日或者在两个结算工期均发生拖延的，则每拖延一日按照3000元支付违约金”的约定，建安公司按约应支付违约金345，000元（115天×3000元／天＝345，000元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，佳宏公司要求建安公司赔偿逾期完工违约金，符合合同约定及法律的规定，原审法院予以支持。建安公司主张违约金标准过高，要求予以调整。对此原审法院认为，建安公司虽然存在逾期完工的事实，但建安公司在施工过程中明知工程价款已经高于合同约定价款的不利条件下，仍然坚持将工程完工，而并未采取消极停工或其他对于佳宏公司不利的方式向佳宏公司施加压力，迫使佳宏公司答应其调整合同价款的要求，且参照珠海市物资招标有限公司出具鉴定报告书，阳光紫荆园工程总造价为10，779，886.43元，远远高于合同约定的价款。从公平原则考虑，如果建安公司承担高额的违约金，将加重其负担，原审法院酌情对违约金予以调整。参照2009年10月2日《关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议》中“如承包方在2009年12月15日之前将以上两个项目按时保质保量保安全情况下主体框架结构达到八层以上时，根据双方《补充合同》第十条第五款内容和时间提前计提奖金，即每提前一天奖励2000元，反之每延后一天扣款2000元，奖罚金以10万元封顶”的约定，原审法院酌情确定建安公司逾期完工违约金为10万元。对于超出部分，原审法院不予支持。
二、关于反诉
《补充合同》约定“确定合同总工程价款的每平方米建筑面积单价、桩基础每米单价均为不变价，合同履行过程中，无论原材料、人工等市场价出现何调整，均不调整，报价书清单中漏报、少报、或计算误差工程价款均不作调整，作为有相应资质的乙方应该考虑到的其他风险，均被认为乙方在报价时已考虑在综合单价及固定总价中，工程结算时不作任何调整”。即《补充合同》中对于案涉阳光紫荆园项目的建筑面积已经确定为6515平米，桩基础及主体工程的单价均为固定单价，工程总价款的计算方法也已经明确为单价乘以建筑面积，双方亦明确约定已经充分考虑到商业风险等其他因素的影响，结算时不作任何调整，故《补充合同》实际为固定总价合同。经佳宏公司申请对案涉阳光紫荆园项目的造价进行评估，评估结论为10，779，886.43元，因双方已经约定固定总价结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故原审法院对评估结论依法不予采信。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。建安公司主张案涉工程实际建筑面积大于合同约定的建筑面积，工程实际造价高于约定的合同总价，认为是建安公司在没有拿到施工图纸及不了解情况的情况下签订的合同，履行合同显失公平，请求变更《补充合同》第四条“本合同的约定面积12480平方米，其中阳光紫荆园的合同建筑面积为：6515平方米；阳光玫瑰园的合同建筑面积为：5965平方米。（该合同约定的建筑面积作为最终实际结算用建筑面积，无论出现何种情况均不作调整）”以及第五条第2款“桩基础以上面积以1280元每平方米建筑面积以本合同第四条约定的面积（即6515平方米）得出的价款为阳光紫荆园的总工程款”的约定，对此原审法院认为，《补充合同》第十六条约定“乙方在签署合同之前已经充分了解工地现场情况，仔细审阅图纸和工程量等与本工程有关的情况，充分考虑施工中的各种情况，不存在任何误解、疏漏，乙方确认甲方已经按照约定提供图纸及开工条件”，建安公司作为具有相当建设工程施工资质的公司，安全有能力也应当在了解情况、知晓合同约定的情况下确定自己在履行合同时的权利义务，也完全有能力预见到相应的风险，以便于在履行好义务的同时保护好自身的合法权益。建安公司主张签订合同时佳宏公司没有提供施工图纸，但建安公司并未就此提供证据证明，且其说法与合同约定不符，也不符合常理。故原审法院认为双方签订的合同系各自真实意思的表示，履行合同时并未发生在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，建安公司主张变更合同条款，不符合法定的变更合同约定的条件，原审法院不予支持。对于建安公司相应提出的增加工程款的主张，亦不予支持。
至于建安公司主张增加工期66天，其理由为增加1584.13平方米建筑面积的工期应当按照1584.13平方米与6515平方米的比例即以25%同等增加工期66天，因为建安公司主张建筑面积增加1584.13平方米，但并未提供证据予以证明，也无法通过鉴定予以确定，故原审法院不予采信。其该项主张缺乏事实依据，且其主张的66天工期，原审法院已经在计算工期的时候，在顺延工期的时候酌情予以考虑，故原审法院在此不再支持。
建安公司还主张佳宏公司应支付拖欠的进度款156，160元的52%即81，203元。对此原审法院认为，2011年1月26日，建安公司的项目负责人张桐华出具《借条》，确认向佳宏公司借现金131，064.44元，作为付阳光紫荆园、玫瑰园项目的总工程款的85%的尾数。虽然建安公司并未加盖公司印章予以确认收款，但张桐华作为项目负责人，一直参与紫荆园项目的工程管理，其收款并出具借条说明用途的行为，后果应由建安公司承担。故佳宏公司主张尾款已经支付，有事实依据，原审法院予以采信。建安公司的该项主张理据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、建安公司于判决发生法律效力之日起七日内向佳宏公司支付逾期完工违约金100，000元；二、驳回佳宏公司的其他诉讼请求；三、驳回建安公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15，800元，一审保全费5000元，由佳宏公司负担19，060元，由建安公司负担1740元；一审反诉受理费11，886元，一审保全费5000元，一审鉴定费160，000元［（2011）珠金法民二初字第151、152号案件鉴定费用共计160，000元，不重复收费。］，由建安公司负担。
上诉人佳宏公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判建安公司向佳宏公司支付不能按期竣工违约金90万元的诉讼请求，同时承担本案一审、二审诉讼费。
事实与理由：一、一审法院认为关于本诉的争议焦点为“被告是否存在延误工期导致违约”是错误的，佳宏公司认为本案仅涉及“是否延误施工工期导致违约”。根据佳宏公司和建安公司签定的《补充合同》第二条规定合同工期中的“施工工期为9个月”、“竣工验收合格后两个月配合甲方将施工资料备案完毕”、“以上工期均考虑各种节假日，即各种节假日均不顺延工期”、“但由于甲方原因导致不能在上述时间竣工验收合格及备案完毕的，工期可以顺延”等约定，可知工期和施工工期不同，工期包括施工工期和备案工期。佳宏公司起诉建安公司诉讼请求判令建安公司支付不能按期竣工验收违约金90万元，事实与理由中也仅涉及竣工验收前的工期及即施工工期，在案件的审理过程中违约金的计算也是施工工期，而一审法院认为双方争议焦点为被告是否存在延误工期导致违约是不准确的，请二审法院予以纠正。二、一审法院认为因设计变更导致建安公司申请顺延施工工期的天数为126天，其中经监理单位批复的天数为90天，未经批复的天数36天是错的。根据佳宏公司和被上诉签定的《补充合同》第十条第2款工期顺延的条件和程序“发生工期顺延的情况后7日内，乙方应当向监理工程师和甲方发出顺延工期的书面申请，并付详细资料，在监理工程师和甲方确认后，按照监理工程师和甲方审核同意的时间顺延工期；第3款乙方未按照本条款的约定提出要求顺延工期的书面通知并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或有关事件不影响施工进度或乙方放弃索赔工期的权利等规定。如发生顺延工期的情况，建安公司应当7日内提出申请经佳宏公司和监理工程师确认后，按照甲方和监理工程师同意的时间顺延工期，否则不能要求顺延施工工期。2010年1月28日，珠海市金湾区建设局发出《珠海市建设工程局部停工通知书》，2010年3月15日珠海市金湾区建设工程质量监督检测站批复同意复工，而建安公司未在发生该事件并回复后7日内向佳宏公司和监理单位发出延期申请，应当视为该事件不影响施工进度，建安公司放弃索赔工期的权利。2010年4月10日建安公司仅向监理单位发出的延期75天申请并未向佳宏公司发出，因此该申请只有监理公司签署意见“根据往来文件、计算工作关键上时间损失”，并未确认同意具体时间，具体时间要按往来文件、计算关键工作上时间损失。综上，可知该事件不影响施工进度，建安公司已放弃索赔该工期，而一审法院将监理单位确认计算关键上时间损失的方法偷换概念认定为批复时间的天数75天是错误。建安公司2010年7月11日因外墙砖未按合同规定时间到货等原因导致窝工向监理单位申请延期15天是虚假的，2010年7月3日建安公司以2010年6月25日至6月29日暴雨天气为由顺延施工工期5天，那么即使2010年6月30日至7月10日一天都没有施工也仅是10天，何来的15天，显然建安公司要求申请顺延15天工期的理由是虚假的，因此申请延期表上也只有监理单位意见“工期与业主协商确认”，并未同意具体延期天数，而一审法院将只有建立单位“工期与业主协商确认”意见认定为批复15天是错误的。综上，一审法院认为因设计变更导致建安公司申请顺延施工工期经监理单位批复的天数为90天是错误的，监理单位从未批复1天因设计变更导致顺延施工工期，佳宏公司也从未同意设计变更顺延施工工期，同时建安公司也认为一些事件不会影响施工进度，自愿放弃索赔工期的权利。三、一审法院认定“顺延工期111天”是错误的。如上所述，佳宏公司和监理单位从未批复设计变更顺延施工工期，建安公司也认为一些时间不会影响施工进度，因此不存在设计变更等因素顺延施工工期，一审法院确认建安公司要求增加施工工期77天是错误的。建安公司依据上述合同约定仅向佳宏公司及监理单位因天气要求顺延施工工期34天，具体为2010年6月19日9天、2010年6月24日2天、2010年7月3日5天、2010年8月3日7天、2010年8月25日11天。综上，经建安公司和监理单位确认施工工期顺延34天，而一审法院没有任何事实依据认定顺延施工工期111天是错误的，请二审法院予以纠正。四、一审法院酌情确定被告逾期完工违约金为10万元是错误的。一审法院根据双方《补充合同》第十条第五款内容和时间提前计提奖金，“每提前一天奖励2000元，反之每延后一天扣款2000元，奖罚金以10万元封顶”的约定，酌情确定建安公司预期完工违约金10万元是错误的。佳宏公司和建安公司《补充合同》第十条第三款约定，建安公司延期超过20日，每延期一日按照3000元支付违约金，而不是一审法院所谓每延期一日扣款2000元；同时第五款约定不是“奖罚金以10万元封顶”而是“奖励金以10万元封底”，因此根据《补充合同》第十条规定，双方并未对违约金做出封顶的约定，而一审法院依据《补充合同》第十条第五款规定却做出违约金封顶认定是错误的，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院对一审法院错误判决予以纠正，裁定佳宏公司上诉理由成立，支持佳宏公司诉讼请求。
针对佳宏公司的上诉，建安公司答辩称：我方认为对方的上诉没有理由，关于合同变更的问题，09年8月25日签订的合同与09年7月28日签订的补充合同、09年10月2日签订的关于阳光紫荆苑和阳光玫瑰园项目设立竞相奖罚的规定对有关工期进行了变更，对方认为对11条-5的规定没有约定奖罚的上限与合同是不相吻合的，约定了奖金和罚金封顶为十万元，其他的对方的上诉理由和工期的起算的理据和延误工期计算的理据双方的签证与客观事实和法律事实均不吻合，对方在施工过程中均与合同的规定签署资料延交和工期资料和材料问题的，只好要求督促他们进行相关的移交和顺延工期的问题，不是说的必须要他们签批才可以计算工期，事实上按照合同的约定超过约定的七天.48天不予回复，应当视为我方的申请已经得到批准，逾期不组织验收说明我方的工程质量合格，说明对方的上诉没有依据。
上诉人建安公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：一、依法撤销（2011）珠金发民二初字第151号之二民事判决书的第一项判决，改判驳回佳宏公司的诉讼请求，判决建安公司无需支付任何逾期完工违约金。二、依法撤销（2011）珠金法民二初字第151号之二民事判决书的第三项判决，改判支持建安公司的全部诉讼请求。三、依法维持（2011）珠金法民二初字第151号之二民事判决书的第二项判决。事实和理由：关于本诉。一、一审判决认定2009年9月22日为工期起算点违反了合同约定和法律规定。按照合同约定，确定案涉工程的工期起算点有三，将建安公司进场日2009年9月22日作为工期起算日违反法律强制性规定和合同约定。1、经会审合格的建筑施工设计图纸才能作为施工依据才能符合法律的强制性规定。在2009年9月20日之前，佳宏公司没有提供施工设计图纸导致无法进行施工图纸会审。2009年9月21日工程各方才首次有条件进行图纸会审并盖章确认，之前建安公司根本没有据以施工的基础条件。因为没有提供设计图纸会审报告虽然建设工程施工许可证的签发时间是2009年9月17日，但是佳宏公司实际签领的时间是2009年9月22日。必须强调：双方约定从2009年9月22日正式开工所指的是包括桩基础工程在内的桩基础工程和土建工程两项工程的正式开工，而不是将桩基础竣工验收之后才能起算的约定工期起算点变更为从2009年9月22日起算土建工程的工期。一审判决将2009年9月22日作为土建工程工期起算日显然错误。2、从2010年11月10日起算土建工程工期才符合合同约定。根据补充合同约定，本案9个月的工期只约束土建工程的施工工期，而不约束桩基础工程工期和佳宏公司自行分包的其他工程工期。而且土建工程的工期根据补充合同第二条约定“桩基础工程未包括在上述（土建）工期内”，所以土建工期应当从2009年11月10日桩基础验收合格（见建安公司证据046页）之后才能起算。客观上没有进行桩基础隐蔽验收依法依约均不得也无法进行土建工程施工。
二、一审判决将达到土建工程竣工初验日的约定工期延长整体工程的竣工验收日没有事实和法律依据。1、根据法律规定和建筑业惯例建设工程施工合同约定的工期仅指施工工期。补充合同第二条约定的工期仅仅是桩基础验收合格之后（2009年11月10日）至竣工初验日（2010年7月6日）的施工工期。没有任何合同约定双方如何结算初步验收后至工程整体验收期间的工期。证据证明2010年6月5日主体工程已经初验；2010年7月6日土建工程已经进行主体验收且所有资料齐全；2010年10月15日整体工程完成初步验收；2010年11月5日佳宏公司将房屋交付给购房者。所以应当严格按照合同约定将2010年7月6日初验合格日即约定工期结束日。将2010年7月6日应当止算的的初步验收条件延展扩充到2011年1月20日的整体工程竣工验收日没有合同依据。2、依法建安公司申请组织验收而佳宏公司违反合同约定超期没有组织验收应当视为土建工程已经竣工验收，且应当将建安公司的申请日作为土建工程初步验收合格日。3、佳宏公司在2011年11月5日全面接受整体工程并将37户房屋交付给购房人使用再次证明2010年7月6日不但完成土建工程已经竣工初验而且依法应当视为整体工程已经竣工验收。故2011年1月20日的竣工验收报告只能认为建安公司配合佳宏公司恢复竣工验收文件以便工程资料备案的行为，而不能作为确定建安公司工期的时间。
三、一审判决不但错误认定工期起止时间，还忽视了佳宏公司拒不依法依约及时组织验收的过错。佳宏公司2011年7月6日至2012年1月20日的195天迟延且不能组织竣工验收的过错有四：1、拒不根据合同约定履行组织验收的法定义务。2、佳宏公司因自己直接分包的工程未能完工无法组织验收；且企图将建安公司在补充合同中承建的土建工程捆绑到整体工程之中，将初步验收捆绑到整体验收之中，从而违反合同约定范围强加合同义务给建安公司。可惜一审竟然忽视了这个关键问题。3、佳宏公司迟延进行规划验收导致无法及时进行整体工程竣工验收。依法规划验收是整体工程竣工验收的前提条件。佳宏公司直至2012年1月13日才完成规划验收以致之前根本无法组织竣工验收。4、佳宏公司主观恶意严重。体现在虽经法院判决佳宏公司承担为小业主办理房产证的义务并强制执行，佳宏公司至今拒不依法缴交人防费用导致至今无法完成工程资料备案。佳宏公司恶意拖欠其他发包人的工程款导致至今无法备齐相关工程竣工验收资料。虽经竣工验收多年，佳宏公司至今拒付建安公司剩余的15%的工程款高达几百万元。佳宏公司拒付工程款的理由竟然是根本没有合同依据的由佳宏公司一手造成的迟延办理工程资料备案。一审判决将2011年7月6日至2012年1月20日之间195天的无约定工期强加给建安公司没有事实和法律依据。
四、一审判决没有依法认定因佳宏公司过错而本应顺延的工期，迟延办理施工许可证导致工期与亚运会叠加、强令更换工程队、变更施工图纸设计、变更工程材料、变更施工方案、迟延交付甲供材料、增加工程量、迟延完成分包工程、迟延提供分包工程资料、迟延办理规划验收、至今没有缴纳人防费等种种佳宏公司原因导致的迟延开工、停工、窝工事项没有依法一一落实建安公司的应得顺延工期。如果按照佳宏公司上诉的理由，异常严苛死扣工期顺延申请等细节，那么补充合同约定“以甲方发出的开工通知之日起计算工期”则佳宏公司至今没有发出开工通知就不能起算工期，建安公司何来逾期完工一说。
五、一审判决对已经确认的工期累加计算也有错误。即使根据一审判决的认定建安公司也不但没有延误工期反而提前完成了工期。虽然双方设定了奖罚以10万元封顶的上限，但是本案不存在建安公司工期延误而应当承担超过10万元赔偿的事实。综上所述，一审判决认定事实错误依法应当撤销一审判决第一项，驳回佳宏公司的相关诉讼请求。
关于反诉。一、一审判决认定建安公司在签署补充合同前已经获得工程设计图纸与事实不符，同时违反举证规则加重了建安公司的举证责任。1、建安公司对佳宏公司在签署被告合同前没有提供过设计图纸已经完成举证，且证据足以证明建安公司是在从未获得工程设计图纸的情况下被欺诈签约。证据证明2009年7月28日各方先签署补充合同，2009年8月5日起草直至8月25日才签署《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）第76页第14.1.7条注明：甲方即佳宏公司完成设计图纸移交和图纸会审的时间是“开工前”；第77页14.3条注明发包人向承包人提供图纸和技术要求的时间为“开工前”。该证据直接证明直至2009年8月25日佳宏公司没有在签署补充合同前提供设计图纸和工程量清单给建安公司，换言之该证据直接证明补充合同第十六条的记载建安公司“仔细审阅图纸和工程量清单等于本工程有关情况……乙方确认甲方已经按照约定停工图纸及开工条件”完全与事实不符。图纸会审记录证明图纸会审的时间是2009年9月21日，没有提供图纸可供会审是佳宏公司直至2009年9月22日才获准建设工程施工许可证的主要原因之一。补充合同第一条约定工程装修标准是毛胚房与设计图纸的装修标准是精装修也证明建安公司对工程情况并不掌握。可见一审判决认定建安公司没有提供证据证明该主张显然不当。2、一审判决错误适用举证规则。一审开庭时，佳宏公司的委托代理人和实际控制人邱忠先生和亲自出庭的法定代表人已经当庭表明设计图纸和工程量清单移交已经办理书面移交手续，佳宏公司还持有建安公司出具的工程报价书。邱忠先生还当庭承诺补充提交的设计图纸移交和工程量清单的签收文件以及建安公司移交的工程报价书，但是佳宏公司至今未敢提供，可见佳宏公司持有的证据证明签署补充合同前并未移交设计图纸和工程量清单。根据举证规则佳宏公司自己证明持有证据却拒不提供应当承担举证不能的不利后果。但是一审判决不但忽视了已有证据还错误适用举证规则，而以不符合常理为由认定建安公司作为专业的施工企业不应当出现此等错误。这种以推理代替证据和事实的审裁无法公平保护建安公司的合法权益，佳宏公司处心积虑地陷阱欺诈未能被依法纠正。3、建安公司出现常识性错误有客观合理性和现实可能性。首先、根据建设工程施工合同的性质和建筑法律法规，建安公司有理由相信补充合同约定的建筑面积就是水平投影面积，而不是商品房销售合同中所指的特定意义的建筑面积，或者测绘规则中的建筑面积。其次，设计图纸违反建筑法律法法规。在2008年开始的国际金融危机之前，建筑法规和设计规范严格限制本案中出现的“赠送面积”畸高（高达26%）的设计方案，国家发现之后随即明令禁止。对于这种违法虚套建筑面积的情况，建安公司无论是根据资质还是根据常识都无法预知。建安公司按照习惯思维确信佳宏公司所报的建筑面积就是实际施工的面积，按照常规估算毛胚房的建安成本和对应工期承接工程完全在情理之中。基于对佳宏公司的基本信任，建安公司无法预计佳宏公司用隐瞒设计图纸和工程量清单后用玄虚的文字手段坑害建安公司的情况。建安公司虽有过错但是应当由佳宏公司承担主要责任。所以，尊重证据和证据规则，衡平整体社会公平应当认定佳宏公司的欺诈成立，依法应当变更补充合同中有关建筑面积、施工工期等内容如建安公司所请。
二、双方履行合同的过程已经用实际行动变更了建筑面积不得变更的约定和确定了增加建筑面积的工程款与其他工程款同步支付的惯例。建安公司的证据证明，佳宏公司支付首期35%的工程款已经按照建设工程施工许可证确定的面积（多）而不是根据补充合同约定的建筑面积（少）增加了122平方米所对应的工程款。在佳宏公司支付第二次至85%的工程款中，佳宏公司签注虽然打印的文字体现的是85%的工程尾款，但是建安公司指出按照口头约定和惯例仅按照规划许可证的建筑面积佳宏公司就拖欠建安公司13万余元后，佳宏公司签注具体金额另行审定。佳宏公司强令建安公司接受的施工班组，在佳宏公司的主持下与建安公司签署的工程款支付协议就是据实结算。佳宏公司当时对建安公司承诺的也是据实结算。按常理，如果不是佳宏公司有据实结算的承诺和行为，建安公司怎么可能不采取停工、怠工、甚至解除合同来降低损失或要挟佳宏公司变更合同呢？！继续履行合同只会增加建安公司的损失的时候，法院应当相信建安公司具备常人的心智和思维选择最有利自己的方案维护自己的权益。显然，不能否认各种备选方案之中只有在没有获得补偿承诺的情况下继续履约对建安公司损害最大。
三、不采信工程造价鉴定报告显失公平。一审判决对反诉的论证和工期违约金的定调已经引用工程造价鉴定报告和其他理由得出不变更合同将对建安公司严重显失公平的基本结论，但是却没有依法采信工程造价鉴定报告实在令人惋惜。根据竣工图验收的工程，其实还证明鉴定单位存疑的部分也对建安公司不公，但是仅就没有争议的部分两个花园结算造价与合约造价相差500万元，差额比例将近高达百分之30%，合理工期与约定工期原本也没有根据建安公司的申请送交鉴定，加上佳宏公司迟延办理施工许可证和迟延提供甲供材导致工期遭遇亚运会等情势变更事由，完全符合法定的变更合同条款的条件。所以一审判决应当依法支持建安公司的诉讼请求。
四、超过补充合同约定的建筑面积佳宏公司已经全盘接受并对外销售，不变更合同条款不但显失公平，还令佳宏公司获得不当利益。双方以实际履行变更了合同约定，建安公司以附条件配合作为保留权利均证明建安公司发现陷阱之后从未屈从接受不公平的现实。建立在建安公司根本不可能有获利机会之上的合同不符合公平诚信的合同法原则。
五、不变更合同导致补充合同无效，用补充合同约定的成本无法建造出符合建筑法规规定的合格建筑。
六、适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条忽视了本案建安公司受欺诈而显失公平的事实和佳宏公司违约迟延满足施工条件导致本案工程与亚运会工程冲突的无法预料的情势变更的情形，更违反了《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的基本原则。
七、建安公司部分主张工程余款和尚未起诉剩余的15%的工程款本息、停工损失、以及以每平方米3200元的房屋折算抵顶部分工程款等各种权益不代表建安公司放弃向佳宏公司主张违约责任的权利，有关建安公司的合法权益建安公司均一直持续向佳宏公司主张。综上所述，一审判决查明事实错误、未已申请启动工期鉴定程序，适用法律部分错误，剥夺了建安公司的合法权益维护及其不公平的不当利益，依法应当查明事实改判如建安公司所请。
针对建安公司的上诉，佳宏公司答辩称：1、一审判决认定09年9月22日为工期起算点是符合法律规定和事实的，双方的开工通知是可以证明的。2、一审认定双方签订的合同是双方协商并达成一致的意思表示，是建安公司没有任何的事实依据和法律依据认为合同不代表意思表示而单方的修改合同不符合事实。建安公司有合法的鉴定资质和企业，应应当预见整个工程中出现的风险，在与佳宏公司签订双方的补充合同时应当有所预见，建安公司在出现风险后将风险推给佳宏公司的理由不能成立。3.一审反诉中认定事实清楚使用法律正确，请求二审法院维持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，2009年9月17日，珠海市金湾区建设局颁发阳光紫荆园1#楼、2#楼《建设工程施工许可证》，施工单位为建安公司，阳光玫瑰园主楼地上建筑面积为6371.70平方米，地下建筑面积为143.48平方米。
建安公司向原审法院亦提交张桐华于2011年1月26日出具的《借条》，该《借条》下方“施建中”手写“注：此款85%尾数，双方计算中有一些出入偏差，过年后双方互相补付”。佳宏公司向原审法院提交该《借条》未有手写注明内容。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：
一、建安公司是否存在延误工期行为及如何承担违约责任。
（一）是否存在延误工期行为。《关于阳光紫荆园及阳光玫瑰园项目设立进度绩效奖罚的协议》明确写明2009年9月22日为工程正式开工日期，因此应将2009年9月22日确定为涉案工程。根据《补充合同》第二条合同工期的约定，要求建安公司必须在九个月完成竣工初验，即合同最终完工日期应当由涉案工程竣工的初步验收日期而确定。涉案工程在2011年1月20日进行工程竣工验收，因此该日期应当为涉案工程完工日期。根据《广东省建筑工程施工合同》48条约定，合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第49条规定进行验收。本案中，建安公司应当在工程施工完毕后，及时向佳宏公司提交完整竣工资料及竣工报告，但建安公司在施工事项完毕后并没有配合佳宏公司及时完成全部竣工验收及资料备案工作，应当承担由此产生不利后果。建安公司以此上诉主张在2010年7月5日召开《阳光紫荆园、阳光玫瑰园主体验收会议记录》，故应当将2010年7月6日定为完工日期，对此本院认为根据《阳光紫荆园、阳光玫瑰园主体验收会议记录》显示，各部门虽然同意验收但还存在相应问题需要整改，因此不能将召开主体验收会议日期作为竣工验收日期，建安公司应当配合佳宏公司提交施工资料，办理完毕主体竣工验收后，方可视为涉案工程完成初验，建安公司该上诉理由理据不足，本院不予支持。原审法院确定开工日期及完工日期符合客观事实，完全正确，本院予以维持。合同约定工期为215天，自涉案工程实际开工日期至完工日期为485天，超过约定工期215天。结合合同文义理解，《补充合同》中所约定九个月工期应当为施工工期，不应当包含工程备案时间，因此佳宏公司主张应当将备案日期定为完工日期，并不符合合同约定，本院不予支持。
根据《补充合同》第十条约定，建安公司在发生6级以上台风、地震、红色暴雨警报及因工程变更、佳宏公司原因致使工期停误或返工的情况下，建安公司可以申请工期顺延，顺延需要向监理工程师和佳宏公司提出书面申请，具体顺延时间由甲方及监理工程师审核同意。首先、因为天气原因，建安公司申请工期顺延，建立单位予以批复，共计可以顺延34天工期。其次、建安公司以建筑面积增加1584.13平方米的原因主张相应增加66天工期，此内容并非合同约定可以顺延工期范围，故对该理由申请延期工期应不予考虑。再次、基于涉案工程设计变更原因，建安公司主张向佳宏公司和监理公司申请顺延工期126天，但能够提供证据证实监理公司批复的只有90天，故本院认定建安公司因设计变更原因向佳','2018-09-21
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