江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终663号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶继刚
委托诉讼代理人：刘军，江苏省张家港市暨阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王志龙
委托诉讼代理人：孟臣，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈莉，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
上诉人陶继刚因与被上诉人王志龙房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶继刚的上诉请求：撤销原判，改判驳回王志龙的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由王志龙负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双方在2015年12月29日签订的房屋买卖合同除对定金支付的时间有约定外，对其余房款何时履行未有书面约定，但有口头约定王志龙应在1月15日付款700000元。二、这700000元作为消除他项权的必备款项，是房屋买卖合同生效的关键。王志龙多次承诺后违约让陶继刚彻底失望。三、陶继刚在2016年1月20日已经通知王志龙解除合同，一审法院选择2016年2月23日作为评估价格的时间基础存在明显过错。
王志龙辩称，一审开庭时已经提供了有能力履行支付700000元的银行流水明细，一审法院选择房屋价格评估期间正确。
王志龙向一审法院起诉请求：1、陶继刚返还定金100000元，并支付利息（按人民银行同期同档贷款基准利率计算自2015年12月29日起至判决确定给付之日止）；2、赔偿因违约造成的损失738760元；3、赔偿已支付的中介费14850元。庭审时，王志龙将上述第2项诉请金额变更为1145900元。
陶继刚向一审法院反诉请求：王志龙支付违约金100000元。
一审法院认定事实：位于苏州吴中经济开发区郭巷街道××室房屋产权登记人为陶继刚、赵红，登记为共同共有，建筑面积为153.17平方米，该房屋尚有按揭贷款未清偿，设置有他项权。2015年12月29日，陶继刚与王志龙签订《房屋买卖合同》一份，该合同抬头处载明售房人为陶继刚、赵红，购房人为王志龙、陆婷婷，居间方为苏州存房房地产经纪有限公司（以下简称中介）。合同约定，出卖方将上述房屋出售给买受人，实际成交价格为3550000元，契税、营业税、个人所得税、交易综合管理费、抵押及产权登记费、贷款评估费、其它各种工本费等由买受人承担。买受人于2015年12月29日支付定金100000元，部分房款以贷款方式付款，2016年1月31日前签订网签合同，签订资金托管协议及相关托管手续，买受人承诺在资金托管后3个工作日内递交银行贷款资料，办理银行购房贷款。双方约定在银行贷款下放后的三个工作日办理产权过户手续。双方应于2016年1月28日前提供合法有效的（过户/贷款）证件资料，出卖人于2016年4月17日前将该房屋钥匙交付买受人。双方在合同其他约定事宜条款中约定，买受人同意先支付700000元给出卖人用于还原贷款，出卖人在取得本售房的房款当日将700000元返还给买受人，定金100000元转账至张羽杰建行卡。双方还约定，双方任何一方解除合同或拒绝履行合同，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的该房屋成交价格的10%作为违约金，实际损失超过违约总额的，责任方应据实赔偿。同时，守约方有权向违约方要求赔偿已经支付的居间服务费。本案合同的落款处售房人处签名为陶继刚，购房人处签名为王志龙。
上述合同签订当日，王志龙向案外人张羽杰账户转款支付定金100000元，并向中介支付居间服务费14850元。2016年1月28日，陶继刚向王志龙、陆婷婷发函告知：你们最迟应在2016年1月15日前支付首期房款70万元，但一拖再拖并多次变卦推诿拒付至今，期间多次催促未果，你们的行为已构成违约，已不具备付款能力，特通知双方签订的房屋买卖合同解除。王志龙于次日收到该合同解除通知。庭审时，双方一致确认本案合同已解除。
审理中，一审法院根据王志龙的申请委托江苏国众联土地房地产评估咨询有限公司对涉案房屋的市场价值进行鉴定，该公司鉴定意见为：在价值时点2016年1月29日、2月23日、4月12日的评估价值为3800300元、4272800元、4695900元。为此，王志龙垫付鉴定费用29300元。
一审法院向赵红进行了调查，其陈述，涉案房屋系其阿姨吴美凤实际购买的，其当初不清楚陶继刚与王志龙签订涉案房屋的买卖合同的事情，双方产生纠纷后其才得知有本起纠纷。法院问其是否愿意出售涉案房屋，其表示不予关注。
以上事实，由王志龙提供的房屋买卖合同、定金收据、中介费收款收据、解除合同的函件、鉴定意见书及鉴定费票据，陶继刚提供的房产证，当事人陈述及庭审笔录等予以证实。
一审庭审时，王志龙陈述，其在2016年1月20日联系陶继刚，向其支付700000元用于归还贷款，陶继刚明确告知其不再出售涉案房屋，拒绝接收借款700000元。其于2016年1月26日发送短信要求陶继刚在1月31日前去办理网签手续，后其于2016年1月29日收到陶继刚发出的解除合同的函件，王志龙不同意解除，多次电话要求陶继刚继续履行合同，并于2016年2月2日以短信通知陶继刚于2016年2月16日前去办理网签及资金托管手续。为此，提供其发给陶继刚的短信记录予以佐证。
陶继刚经质证认为，其收到王志龙发送多条类似短信，均是陶继刚催促王志龙支付700000元的情况下，王志龙向其发送这样的短信。合同签订后，王志龙多次承诺首付款700000元在2016年1月3日付款，后陶继刚一直通知催促王志龙支付700000元，后承诺在1月11日付，后又说1月15日付，但一直未支付。后其在1月20日，以短信通知王志龙要求解除合同。王志龙在2016年1月20日要求将700000元交付陶继刚归还贷款，但其不相信王志龙能在该日将700000元给其，王志龙实际也知道其银行卡（即支付用于接收定金的银行卡），如果王志龙有诚意有能力付款的话，其可以直接将700000元转入该银行卡内。陶继刚还陈述，涉案房屋的实际所有人系张羽杰，其与张羽杰系表兄弟。为此，陶继刚提供2016年1月13日张羽杰的母亲与中介经办人的电话录音，与中介、王志龙的微信聊天记录，2016年1月9日至1月22日期间王志龙、陶继刚的通话记录以及2016年1月20日王志龙、陶继刚的短信，证明陶继刚多次催促王志龙支付房款700000元。
对此，王志龙经质证认为，除其与陶继刚的短信往来外，其他证据均不予认可，该些证据与本案无直接关联，当初未约定700000元的具体付款时间，因王志龙不确定什么时候拿到自有房屋出售给他人的售房款，王志龙没有向陶继刚承诺过确定的时间，其也没有承诺在2016年1月15日付款700000元，如果到约定的网签时还拿不到售房款的话，其会想其他办法凑足700000元给陶继刚用于归还贷款，即使网签当日交付该700000元，陶继刚也可用于归还贷款，不影响网签及办理过户手续。其在2016年1月20日向陶继刚发短信，要将700000元支付给陶继刚，但陶继刚当天未回复，口头上明确不履行合同，陶继刚不愿意提供银行账户。因双方合同中明确约定该700000元是借给陶继刚用于归还贷款，款项应该打到陶继刚的账户上，而张羽杰的账户是陶继刚在合同中指定的收取定金的账户，故陶继刚不愿意提供账户，其不能将上述700000元转入张羽杰的账户。为此，王志龙提供了其与陆婷婷的银行账户的存款记录，根据王志龙2016年1月20日、1月21日的账户余额分别为346664.56元、546664.56元；陆婷婷2016年1月20日、1月21日的账户余额分别为153802.53元、3804.72元。对此，王志龙陈述，因陶继刚拒绝收款，其于1月21日将陆婷婷账户中的150000元支取用于购买基金。
一审法院认为，王志龙和陶继刚签订的房屋买卖合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。陶继刚以王志龙未依约支付房款700000元为由解除合同，双方确认王志龙于2016年1月29日收到陶继刚的解除通知，王志龙对合同解除无异议，故法院确认本案合同自2016年1月29日解除。根据合同的约定，王志龙作为买受人应于2015年12月29日支付定金100000元，王志龙、陶继刚应在2016年1月31日前签订网签合同及办理资金托管手续。王志龙依约向陶继刚支付了定金，而陶继刚在双方约定的网签合同及资金托管的日期之前通知王志龙解除本案合同，不再继续履行合同，理由为王志龙未在2016年1月15日前支付700000元。该理由能否成为解除本案合同的合法事由，根据双方有关王志龙先支付700000元给陶继刚用于归还原贷款的约定，可以认定王志龙应先付陶继刚700000元用作清偿银行贷款以消除他项权的事实，对于王志龙应何时支付该700000元，房屋买卖合同中并未作明确约定，陶继刚亦无证据证实王志龙向其承诺于2016年1月15日前支付该款，其提供的与中介经办人员的短信、微信聊天记录不能证实王志龙对其作出过上述承诺。鉴于双方约定在2016年1月31日前办网签合同及资金托管手续，根据本地二手房交易习惯，在办理资金托管手续之前应当将交易房屋上的他项权予以消除，因此，结合双方合同的约定及合同履行实际需要而言，王志龙应当在2016年1月31日前将上述700000元支付给陶继刚。根据双方当事人的陈述，王志龙在2016年1月20日向陶继刚表示支付上述款项，而陶继刚予以拒收，并要求解除合同。陶继刚对此解释为王志龙无支付款项之信用，而从王志龙提供的银行存款情况而言，其在2016年1月20日至21日期间有支付700000元的能力，故陶继刚上述解释无事实依据。至于陶继刚认为王志龙如有诚意付款则可将款项支付至案外人张羽杰的银行账户的相关抗辩，本案合同系王志龙与陶继刚签订，王志龙系依约将定金支付至陶继刚指定的银行账户，王志龙在陶继刚未提供收款账户的情形下而未将款项支付至案外人张羽杰的银行账户，并无不当。王志龙向陶继刚作出付款700000元意思表示之日离双方约定的办理网签及资金托管之日尚有十日时限，该时限足够陶继刚清偿银行贷款并消除他项权。综上，陶继刚认为王志龙未依约付款，无事实依据，于法无据，其拒绝出售涉案房屋而致本案合同解除，属单方根本违约，陶继刚应将定金100000元退还王志龙。王志龙主张赔偿损失（包括中介费），陶继刚抗辩应适用定金罚则，该抗辩实际系抗辩王志龙主张的损失过高。陶继刚违约给王志龙造成的损失，应包括直接损失和预期可得利益损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方在合同中对违约金约定按交易价款的10%（即3550000元）作为违约金，而王志龙诉请要求陶继刚赔偿其中介费14850元、违约损失1145900元，合计1160750元。对于王志龙的损失是否合理，应当综合判断，王志龙收到陶继刚明确告知不出售涉案房屋而要求解除合同的通知时间为2016年1月29日，虽陶继刚构成违约，但王志龙亦有采取适当措施防止损失扩大的义务。本案鉴定机构对涉案房屋在价值时点2016年1月29日、2月23日、4月12日的市场价值进行了评估，双方均无异议，法院予以采信。因王志龙应对陶继刚拒绝出售涉案房屋的违约行为，需采取适当措施止损的合理时限考虑，一审法院以涉案房屋在上述价值时点2016年2月23日的市场价值4272800元作为衡量王志龙损失的参照依据。基于本案合同对违约金的约定、涉案房屋的市场行情、陶继刚单方违约的过错及违约行为发生的节点、合同履行状态、王志龙的实际损失（包括实际支出的中介费，定金的利息损失）及预期利益等因素综合考量，王志龙主张损失过高，法院酌情认定王志龙的损失按（4272800-3550000）×65%计算为469820元。王志龙主张的中介费及定金利息损失在上述损失中一并予以考量，不再另行支持。关于陶继刚主张的违约金，因其单方根本违约，该诉请无事实依据，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、陶继刚于判决生效之日起十日内退还王志龙购房定金100000元。二、陶继刚于判决生效之日起十日内赔偿王志龙损失469820元。三、驳回王志龙的其他诉讼请求。四、驳回陶继刚的诉讼请求。一审本诉案件受理费16147元，由王志龙负担4844元，陶继刚负担11303元。反诉案件受理费1150元，由陶继刚负担。鉴定费用29300元，由陶继刚负担。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审另查明，2016年1月13日，陶继刚通过微信向王志龙催款，要求王志龙在之前答应的2016年1月15日支付房款700000元。王志龙回复尽力想办法。2016年1月20日，陶继刚向王志龙发送短信，称王志龙迟迟没有支付700000元要求认定买卖合同无效。王志龙回复按照合同约定，已经准备好700000元给陶继刚作为还贷的现金，要求陶继刚告知银行卡号，并配合在2016年1月30日前去房管局办理托管手续。
二审中，陶继刚陈述，王志龙应当在2016年1月9日前支付700000元，后承诺1月15日支付，但到期没有支付构成违约，因此陶继刚在2016年1月28日发函解除合同。王志龙陈述没有与陶继刚约定在2016年1月9日前支付700000元，700000元是借给陶继刚归还该房屋的银行贷款，应当在网签及资金托管手续办理后支付。
本院认为：2015年12月29日，王志龙与陶继刚签订的房屋买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。双方在合同中约定王志龙先支付700000元给陶继刚，用于归还原房屋贷款，陶继刚在取得本售房的房款当日将700000元返还给王志龙。但合同没有约定王志龙支付700000元的时间，由此产生纠纷。陶继刚上诉，认为王志龙应当在2016年1月9日前支付700000元，根据其在一审中提供的短信及微信记录，只能证明双方就付款时间有过磋商，并不能证明双方就700000元房款支付时间已经达成合意。因此一审法院根据正常的二手房交易流程认定王志龙应当在办理资金托管手续前，即2016年1月30日前支付给陶继刚700000元并无不当。一审中王志龙提供的其与陆婷婷在2016年1月20日、1月21日的账户余额，已经达到700000元，并且王志龙已经通知陶继刚可以付款。王志龙此时付款并不影响双方按照约定在2016年1月31日前办理网签和资金托管手续。而陶志刚没有提供收款银行账户，并于2016年1月28日向王志龙、陆婷婷发函要求解除合同，无合同依据和法律依据，属于单方解除合同，应当承担相应的违约责任。王志龙于2016年2月23日向一审法院起诉，要求陶继刚赔偿因违约造成的损失，一审判决根据鉴定机构评估的2016年2月23日涉案房屋的市场价值，并根据合同违约金的约定，及双方履行中的过错、实际损失等因素，认定陶继刚应承担的损失并无不当。
综上，陶继刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费17297元,由上诉人陶继刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年三月三十日
书 记 员 吉宇璐