江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)门三民初字第01143号
原告张美珍，农民。
委托代理人姚健，江苏清竹律师事务所律师。
被告海门市常乐镇通济砖瓦厂）住所地海门市常乐镇常来村。
执行事务合伙人黄仲新，厂长。
委托代理人张菊萍，海门市余东法律服务所法律工作者。
原告张美珍与被告海门市常乐镇通济砖瓦厂(以下简称通济砖瓦厂)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理后，依法由审判员陆小龙适用简易程序，于2014年12月29日公开开庭进行了审理。原告张美珍及其委托代理人姚健、被告通济砖瓦厂的委托代理人张菊萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张美珍诉称，原告系被告的员工。2013年3月3日下午，因被告聘用的铲车驾驶员操作不当，致窑房倒塌，此时，正在窑房内工作的原告被砸伤。现诉请要求被告赔偿原告因事故造成的各项损失169059.58元。
被告通济砖瓦厂辩称；，被告通济砖瓦厂的主体不适格，请求驳回原告对被告通济砖瓦厂的诉讼请求。理由是，造成原告受伤的原因是铲车驾驶员ＸＸ新，其是承揽通济砖瓦厂窑房内内填土工程，因其在违规操作其操作过程中由于违规操作，铲车铲在房梁上，导致窑房倒塌，压伤了正在窑房内搬运砖头的此时，原告与其他同事正在窑房内搬运砖头，原告被压伤，故原告的损失应由ＸＸ新承担。
经审理查明，原、被告系雇工与雇主关系。2013年3月3日下午3时许，根据通济砖瓦厂的副厂长邢某现场安排，原告与其他同事一起，在厂区窑房内搬运砖头。突然，窑房倒塌，造成原告等多人受伤。事故发生后，原告被送往海门市第二人民医院住院治疗。同月9日，转海门市第一人民医院治疗，5月4日出院，诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折，第8胸椎椎体骨折，第8、9胸椎右侧横突骨折，第7胸椎棘突及左侧横突骨折，两侧多发肋骨骨折，胸骨柄骨折，右侧胸腔积液等。
2014年10月13日，南通三院司法鉴定所对原告的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费等内容进行鉴定，其结论：1、.伤残程度分别是十级、九级各一个，最终评定为九级伤残。2.、休息期限为6个月；住院期间2人护理，出院后1人护理2个月；营养期限为2个月。3.、二次手术费用7500元。休息期限为2个月；需1人护理1个月（包括住院期间）；护理期限为1个月。
之后，双方为赔偿问题未能达成一致，原告遂起诉来院。
审理中，被告认为，原告的伤是由案外人ＸＸ新造成，应当由直接侵权人ＸＸ新承担赔偿责任。理由是：窑房倒塌的原因是，被告通济砖瓦厂因维修窑房，窑房需填土，该工程是由ＸＸ新承揽。发生事故时，ＸＸ新开着铲车进行填土，将车斗伸进窑房时不慎碰到了房梁，导致窑房整体倒塌。
对于本案中的赔偿责任主体，在审理中，经本院法律释明，原告仍坚持选择雇佣法律关系来处理本案。
另查明，事故发生后，原告向被告借款31200元和，被告为原告垫付医药费用82338.98元，合计113538.98元。
原告主张的损失：
1.医药费95910.86元（含二次手术费7500元）。提供病历卡、出院记录、用药明细、医药费发票。
2.住院伙食补助费1116元。
3.营养费900元（含二次手术期间营养1个月）。
4.误工费16800元。根据鉴定报告原告休息8个月（含二次手术期间休息2个月），每日70元计算。
5.护理费14980元。根据鉴定报告住院62日，每日70元；二人护理，计8680元；出院后护理60日，计4200元；二次手术期间护理1个月，每日70元，计2100元。
6.××赔偿金42833.7元。根据鉴定，按农村标准计算。
7.精神抚慰金10000元。
8.××辅助器具费480元，提供发票。
9.鉴定费2320元，提供发票。
10.交通费800元。
对上述原告主张的损失，经庭审中被告质证，其对医药费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金无异议等损失被告无异议，本院予以确认。对于原告的其他损失，经双方举证、质证，本院对原告提供的证据审核后认定如下：
1.误工费9600元。原告虽已达退休年龄，但仍受被告雇佣，受伤时尚在工作，故原告主张的误工费及按鉴定计算误工时间并无不当。对于误工费标准，被告在审理中认为原告的每日工资为40元，并提供了原告在2013年度的小工务工结算单，张美珍共出勤42.5天，工资金额1700元，折合每日40元。原告在审理中陈述，被告支付其工资每日70元无依据。根据相关规定，误工费应当按受害人实际减少的收入计算。据此，本院确认原告的误工费9600元。
2.护理费14980元。虽然被告在审理中对原告的护理时间及因二次手术护理费尚未发生提出异议，但被告未提出鉴定机构对护理时间未申请进行重新鉴定，故本院按鉴定意见确定原告的护理费14980元。
3.精神抚慰金10000元。应根据侵权人的过错程度、侵害的方式、侵权行为产生的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，结合鉴定结论综合本院酌情确定确定。故本院酌情确定原告的精神损害抚慰金10000元。
4.××辅助器具费480元。因原告受伤部位有左侧内外踝骨折、左侧三踝粉碎性骨折，并构成九级伤残，配备辅助器具也在情理之中，故该项损失本院予以确认。
5.鉴定费2320元。原告在从事雇佣活动中受伤，因无法确定其损失，通过司法鉴定部门鉴定予以确定，支出必要的鉴定费也是合理合法的，应当作为原告的损失来主张。故该项损失予以确认。
6.交通费800元。根据原告的实际情况，本院确认交通费800元。
综上，本院认定原告的损失：医药费95910.86元，住院伙食补助费1116元，营养费900元，误工费9600元，护理费14980元，交通费800元，××赔偿金42833.7元，××辅助器具费480元，精神损害抚慰金8400元，鉴定费2320元，合计177340.56元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间、个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告雇请，双方之间存在着劳务关系。原告在从事雇佣活动中人身受到伤害，被告作为雇主应当承担赔偿责任，原告对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，窑房突然倒塌，虽然原告也知道窑内在填土，但窑房倒塌是预想不到的，故原告在本起事故中不应承担责任。据此，原告要求被告承担赔偿责任的诉请，本院予以支持。对于被告的辩称，认为原告的伤害是由ＸＸ新造成，应由其承担赔偿责任的辩称意见，本院认为，原被告告在承担赔偿责任后，可凭证据凭相关证据另行和约定向ＸＸ新追偿。事故发生后，被告为原告垫付的款项及原告的借款应在赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告海门市常乐镇通济砖瓦厂赔偿原告张美珍因事故造成损失人民币177340.56元。扣除被告为原告垫付的医药费及原告向被告借款合计113538.98元后，实际再应赔偿原告63801.58元。该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告张美珍的其它其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1841元（已减半收取），由原告张美珍负担人民币1143元，被告海门市常乐镇通济砖瓦厂负担人民币698元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币3682元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审判员 陆小龙
二O一五年一月二十一日一五年一月三十日
书记员 沈霞霞