![01lydyh0145201lydyh01](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=43585356-a334-440c-8904-9e2329d5f571&imgId=NDM1ODUzNTYtYTMzNC00NDBjLTg5MDQtOWUyMzI5ZDVmNTcxMC5qcGVn01lydyh01)
呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01111号
上诉人（原审被告）内蒙古大奥传媒有限公司。住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人侯永超，该公司总经理。
委托代理人高琴，内蒙古东日律师事务所律师。
委托代理人李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈国刚，男，1969年2月6日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市土默特左旗。
委托代理人刘志文，内蒙古若辉律师事务所律师。
上诉人内蒙古大奥传媒有限公司（以下简称大奥公司）因与被上诉人沈国刚建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人大奥公司的委托代理人李文涛、被上诉人沈国刚的委托代理人刘志文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月18日，大奥公司（甲方）与呼和浩特隆源装饰建材厂（乙方）签订《建设工程施工合同》。合同第一条约定工程名称是新城区凰宫凤阁娱乐会馆，工程地点位于呼和浩特市新城区体育馆对面，建筑面积9416平米，工程内容是新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面GRC施工改造工程。合同第二条约定工程承包范围是新城区凰宫凤阁娱乐�馆外立面GRC生产及安装。合同第三条约定开工日期2012年11月18日，竣工日期2012年12月28日，合同工程总日历天数40天。合同第四条约定工程施工标准为：1、工程质量必须符合设计要求，达到国家建设部及自治区工程质量检验评定标准；2、工程竣工，以甲方专项检测乙方所承包范围的项目检测合格为准，视为竣工；3、乙方保证在工程安装中使用的材料是全新的，未曾使用过的。质量、规格、性能均符合国家标准并能够达到建设管理部门的要求。合同第六条约定合同价款：1、本工程采用固定单价，工程内容减少时合同价款做相应减少，增加时合同价款相应增加；2、本工程价款固定价款为499267.94元。合同报价单约定工程每平米按照180元计算。另查明，沈国刚系呼和浩特隆源装饰建材厂经营者。合同签订后，沈国刚为大奥公司对新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面进行了GRC施�改造工程。现该工程已经投入使用。沈国刚与大奥公司一致认可大奥公司已经支付了沈国刚新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面GRC施工工程款25万元。本案经第一次开庭审理，沈国刚向原审法院提出工程量鉴定申请，请求委托鉴定机构对其施工的新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面GRC施工工程项目工程量进行鉴定，原审法院委托内蒙古众炎工程造价咨询有限公司于2014年11月12日作出基本建设工程结算鉴定报告，工程量总计为1965.94平方米。鉴定做出后，大奥公司提出以下异议：1、鉴定报告与实际去现场测量的数据不符；2、对于一些窗套的计算，存在重复计算的情况；3、在计算的过程中有些展开面积计算错误；4、程序上存在问题：（1）本案沈国刚申请鉴定的时间已经超出了法院指定的举证期限，程序也不符合举证期限的要求；（2）在选择鉴定机构，程序不合法，沈国刚派出的代理人是庭审中的证人，其代理资格不符合法律资格，且开庭中证人依然在参与庭审，在鉴定报告中，鉴定机构与双方的询问笔录中，依然有沈国刚的证人作为代理人参与；（3）鉴定机构鉴定的过程和鉴定结论程序不合法，当事人双方和工作人员到现场测量时，没有三方的认可，造成测量的数据和现场的数据不符。鉴于以上原因，其对鉴定机构出具的鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审法院听取了沈国刚与大奥公司双方对鉴定报告的质证意见后，释明对鉴定结论不认可的一方在质证结束后3日内再次提出鉴定申请。后大奥公司提出工程量鉴定申请，原审法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司对沈国刚施工的新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面进行了GRC施工工程量进行了鉴定。2015年4月10日，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出内中砺咨�（2015）字第（038）号鉴定报告，鉴定结论为：呼和浩特新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面进行了GRC施工工程量原合同展开面积为2773.71平方米，我方鉴定的展开面积为1641.32平方米。鉴定结论出具后，沈国刚认为结论未经现场实测，严重与事实不符，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，原审法院通知内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司鉴定人员出庭，鉴定人员对鉴定结论作出说明后，沈国刚仍然不认可鉴定结论。沈国刚请求：一、判令大奥公司支付工程款104467元；二、判令大奥公司支付利息2万元（从2012年12月28日起至今）；三、判令本案诉讼费由大奥公司负担。
原审法院认为，大奥公司与呼和浩特隆源装饰建材厂签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，合法有效。沈国刚作为呼和浩特隆源装饰建材厂的经营者，有权作为原告向大奥公司主张呼和浩特新城区凰宫凤阁娱乐会馆外立面进行了GRC施工工程款。因合同报价单约定工程量按照每平米180元计算，沈国刚施工的工程量经内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司鉴定，展开面积为1641.32平方米，故工程总价款为1641.32平方米×180元/平方米=295437.60元，扣除大奥公司已经支付的25万元施工工程款后，大奥公司尚欠付沈国刚45437.60元，故原审法院对沈国刚主张大奥公司支付其工程款104467元中的45437.60元及部分利息予以支持。因施工工程大奥公司已经实际使用，故对大奥公司抗辩称沈国刚施工的工程量不合格不予采纳。大奥公司还抗辩称沈国刚无故停工导致工程无法继续进行，已经委托他人进行了施工，�程款应该在大奥公司支付给沈国刚的工程款中扣除，因大奥公司另雇他人施工的工程量及价款证据不足，真实性无法确认，故原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第一项之规定，判决：一、内蒙古大奥传媒有限公司支付沈国刚工程款45437.60元，并以此为基数从2012年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息到实际给付之日止；二、驳回沈国刚的其他诉讼请求。案件受理费1394.67元，由沈国刚承担458.67元，大奥公司承担936元。
大奥公司不服一审判决，向本院上诉称：一、原审判决判令大奥公司�沈国刚支付45437.60元，认定事实错误、证据不足。1．原审判决未对大奥公司提出减少工程价款的请求进行审查，认定事实不清，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予以支持。本案中，因沈国刚在施工过程中无故停工以及因违约行为造成建设工程质量不符合约定并且拒绝修复，导致大奥公司必须另行雇佣他人进行施工及维修。沈国刚的违约行为致使大奥公司多产生的费用应由沈国刚承担。大奥公司在诉讼过程中明确提出减少支付工程价款的请求，有事实依据且符合法律规定。然而一审判决却未对大奥公司提出减少工程价款的请求未进行审查，属于认定事实不清。2．原审判决未将大奥公司委托他人进行施工产生的费用进行核减，认定“大奥公司尚欠付沈国刚45437.60元”，事实认定错误，沈国刚在施工过程中未按照合同约定期间和约定质量标准施工，不仅造成施工期间延长，而且对于质量不合格的工程量大奥公司另雇他人进行施工修理的事实确切存在，且证据确实充分。大奥公司与沈国刚签订的《建设工程施工合同》第五条第1项约定，承包方式为包工包料。专用条款第五条第7项约定，竣工后，乙方（沈国刚）有责任将该场地的本公司施工产生的垃圾全部清理干净，费用已包含在合同价款中。第八条约定，承包人（沈国刚）向发包人（大奥公司）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本案中，沈国刚未按照合同约定的施工进度进行施工、未按合同约定质量规格进行生产安装以及未按约定第完成全部工程量，而是在施工过程中无故停工退场以及未将施工过程中产生的垃圾清理，导致大奥公司不得不另行雇佣他人去完成本应由沈国刚完成的工作。并且在沈国刚施工的建设工程中，窗间柱、挑檐、GRC挡板等部位的施工均不符合合同约定，并且其多次拒绝修复，导致大奥公司另行雇佣他人进行维修，发生费用34500元。以上事实有大奥公司于一审庭审中提交的雇佣吊车使用统计表、GRC施工期间大奥公司雇佣他人施工统计、两位证人证言及在法院委托鉴定机构进行鉴�中鉴定人员的现场记录予以佐证。原审判决未将大奥公司委托他人进行修复产生的费用予以核减，违反了法律关于沈国刚的“修理费用之负担义务”的规定，继而认定“大奥公司尚欠付沈国刚45437.60元”，事实认定错误；二、原审判决判令大奥公司从2012年12月28日支付利息，认定事实错误、证据不足，本案在一审审理过程中，经内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出的鉴定报告，本案涉案工程款共计295437.60元。大奥公司已经支付工程款25万元，并且由于沈国刚在施工过程中无故停工以及因违约行为造成建设工程质量不符合约定并且拒绝修复，导致大奥公司另行雇佣他人进行施工及维修产生的费用34500元。一审判决对于大奥公司的抗辩事由未加判断，也未予评述即认定大奥公司应承担费用45437.60元，同时认定以45438.60元作为基�计算利息。此种认定是是错误的。同时，即使一审法院判令大奥公司承担的费用是正确的，那么判令承担利息的时间也是错误的。大奥公司与沈国刚签订的《建设工程施工合同》专用条款第一条第1项约定，工程完工后经甲方验收合格后，支付工程价款剩余的25%；工程完工一年后，经甲方确认无质量问题后付清工程价款剩余的5%。沈国刚在一审过程中认可其离场时间为2013年6、7月份。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案中大奥公司即使应当承担利息损失，其计算利息的时间起点应当为2013年6、7月份，同时，按照合同约定质保金的利息计算也应当是2014年的6、7月份。因此一审判决在未审查何时为应付工程款之日而径行认定从2012年12月28日期支付�息，认定事实错误且证据不足；三、原审判决认定“施工工程大奥公司已经实际使用，对其抗辩称沈国刚施工的工程量不合格的主张不予采纳”认定事实错误，本案中，大奥公司主张的沈国刚施工的工程质量不合格以及因此而产生的维修行为及费用均发生在大奥公司使用之前，大奥公司有权提出质量不合格的抗辩并要求沈国刚承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第260号民事判决，依法改判驳回沈国刚一审诉讼请求。
沈国刚答辩称:一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回大奥公司的上诉；二、原审中存在的两份鉴定报告，第一份为沈国刚委托鉴定，第二份为大奥公司委托鉴定，两个报告相差悬殊，沈国刚坚持其委托鉴定的第一份鉴定报告具有真实性，对大奥公司委托得出的鉴定报告存在异议。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、大奥公司提出的工程质量问题的抗辩是否成立，据此主张扣除工程修复费34500元的上诉请求应否支持；二、原审法院对于利息的起算时间的认定是否正确。
针对第一个争议焦点，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，涉案工程现已经由大奥公司实际投入使用，而在一、二审庭审过程中，沈国刚、大奥公司均认可涉案工程未经验收，即投入使用，故大奥公司在涉案工程未经竣工验收的情况下，实际使用后又以质量问题主张权利的上诉事由于法无据，本院不予支持，大奥公司请求扣除工程修复费34500元的上诉请求亦不能成立。另外，对于大奥公司主张的垃圾清运费因无有效证据证明，故本院不予支持。
大奥公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条主张工程质量抗辩，本院认为，该条司法解释是针对建设工程还未交付使用，出现的质量问题应如何处理作出的规定，而本案所涉工程已交付使用，故并不适用于本案。
针对第二个争议焦点，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息应从应付工程款之日起计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，沈国刚及大奥公司在一、二审庭审过程中均认可涉案工程实际交付时间为2013年6、7月份，据此本院认定涉案工程的实际交付日期为2013年6月30日，故原审法院利息起算时间认定不当，本院依法予以纠正。本案中利息计算应为以30665.72元为本金（45437.60元-295437.60元×5%），按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年7月1日计算至2014年6月30日，计1860.39元，以45437.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月1日计算至实际给付之日至。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但认定利息计算利息有误，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第260号民事判决第一项为：内蒙古大奥传媒有限公司支付原告沈国刚工程款45437.60元及利息1860.39元，并以45437.60元为本金从2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第260号民事判决第二项；
三、驳回沈国刚其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1872元，由内蒙古大奥传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩冬妹
二〇一六年一月十九日
书 记 员 唐 谣