河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终31号
上诉人（原审原告）卢军召，男，1963年12月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司。住所地：中站区怡光南路**号。
法定代表人许成福，董事长。
委托代理人张志强，金研律师事务所律师。
委托代理人秦涛。
被上诉人（原审被告）焦作市众鑫人力资源服务有限公司。住所地：焦作市南通路西苑小区*号楼******号。
法定代表人琚春生，主任。
委托代理人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
委托代理人闫哲卿。
上诉人卢军召与上诉人焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司（以下简称鑫珠春公司）、被上诉人焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，卢军召于2014年8月21日向中站区人民法院提起诉讼，请求：1、因不提供2009年11月1日至2013年10月31日的劳动合同，众鑫公司支付赔偿金177306.7元；2、原告是被迫解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金59102.23元、按该数额50%支付额外经济补偿金29551.12元、共计88653.35元，并支付1倍补偿金88653.35元；3、被告违法解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条，应当支付赔偿金177306.7元；4、被告鑫珠春公司应当提供原告2003年8月份至2013年6月份原始工资清单，下井原始考勤表；5、被告鑫珠春公司2003年8月份至2003年12月份，未订立书面劳动合同，应支付二倍工资共计10745.86元；6、被告鑫珠春公司应按日工资为基数，支付2004年1月1日至2011年12月31日休息日安排原告工作的200%工资报酬，并加发工资报酬25%的经济补偿金和1倍赔偿金；7、被告鑫珠春公司支付2006年1月1日至2011年10月1日法定节假日安排原告工作的300%和200%的工资报酬；并加发相当于工资报酬25%的经济补偿金和1倍的赔偿金；8、被告鑫珠春公司按日工资收入的300%支付2005年至2008年应休未休的年休假工资报酬、2009年11月25日至27日的年休假工资报酬、2010年4月3日至7日的年休假工资报酬、2011年4月17日至21日的年休假工资报酬、加发相当于年休假工资总额25%的经济补偿金和1倍赔偿金；9、被告鑫珠春公司支付2006年10月1日至2011年12月31日克扣的夜班津贴，并加发夜班津贴25%的经济补偿金和1倍的赔偿金；10、被告鑫珠春公司支付2011年1月份至12月份安排原告延长工作时间的150%工资报酬，加发工资报酬25%的经济补偿金和1倍赔偿金；11、被告众鑫公司补缴2005年11月份至2007年8月份恶意拖欠的失业保险费22个月、失业后第二年的医疗保险费、养老保险费等福利待遇、二被告应按1年失业金标准支付原告赔偿金11904元；12、被告鑫珠春公司支付因扣押劳保押金和风险抵押金的赔偿金5500元、打字复印费600元。中站区人民法院于2015年11月9日作出（2014）站民劳初字第00024号民事判决，卢军召、鑫珠春公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭审理了本案，上诉人卢军召，上诉人鑫珠春公司的委托代理人张志强、秦涛，被上诉人众鑫公司的委托代理人梁美萍、闫哲卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，卢军召于2002年11月11日前原是焦作煤业（集团）朱村矿全民合同制职工。2002年11月11日焦作煤业（集团）朱村矿有限责任公司宣告破产并与卢军召终止了劳动关系，卢军召的各项社会保险缴至2003年6月。焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司于2003年12月11日登记成立。卢军召享受失业保险待遇至2005年6月，卢军召于2003年8月至2003年12月31日在鑫珠春公司处干临时工。2004年1月1日卢军召与鑫珠春公司订立了农民轮换工劳动合同，合同期限二年。2005年10月31日卢军召和鑫珠春公司解除了劳动合同后，卢军召于2005年11月1日与众鑫公司签订了劳务派遣合同，被派遣到鑫珠春公司工作，卢军召和众鑫公司签订的劳务派遣合同约定：卢军召劳动报酬在派遣期间执行用工单位的相关标准。众鑫公司与鑫珠春公司签订的劳务派遣合作协议书约定：派遣人员的劳务报酬按在甲方岗位的标准工资执行，最低工资不得低于当地的最低工资标准。卢军召在鑫珠春公司的工作岗位是井下电焊工。2013年6月13日卢军召向鑫珠春公司和众鑫公司申请解除劳动合同，2013年7月15日，鑫珠春公司解除了与卢军召的岗位合同，众鑫公司解除了与卢军召的劳动合同。2014年6月卢军召以众鑫公司、鑫珠春公司拖欠解除劳动合同补偿金、休息日、法定节假日工资等为由向焦作市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年7月30日，该仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2014）141号仲裁裁决书，裁决：1、鑫珠春公司支付卢军召休息日工资280元；2、鑫珠春公司提供法定时间应当保存的原始工资清单和下井考勤表（复印件）。另查明，2011年卢军召全年出勤317天，其中休息日工作62天，节假日工作11天，月平均工资4075.79元，鑫珠春公司已经支付原告休息日、法定节假日100%的工资，并支付加班工资672元。卢军召于2011年4月17日至21日年休5天，鑫珠春公司未支付年休假工资。
原审法院认为，卢军召于2003年至2005年10月30日虽在鑫珠春公司处工作，但期间卢军召享受失业保险待遇至2005年6月，依据《失业保险条例》第十四条、第十五条之规定，享受失业待遇领取失业金期间双方不应具有合法劳动关系。卢军召于2005年11月1日和众鑫公司签订劳务派遣合同是双方真实意思表示，合法有效，卢军召被派遣到鑫珠春公司处从事井下电焊工工作，鑫珠春公司应按规定足额支付卢军召各项工资待遇，卢军召各项待遇应按鑫珠春公司年平均工资标准计算。卢军召要求被告众鑫公司承担不提供2009年11月1日至2013年10月31日劳动合同文本的法律责任，因被告鑫珠春公司在诉讼中已提交了卢军召所述的劳动合同，且原告卢军召提交的证据，不能证明被告不提供劳动合同文本给原告造成的损失177306.7元，对该项诉讼请求，不予支持；卢军召要求被告因未支付经济补偿金而应当承担的经济补偿金59102.23元、50%额外经济补偿金29551.12元、1倍赔偿金88653.35元，以及因违法解除劳动合同的赔偿金177306.7元，无论是被告支付经济补偿金还是赔偿金，前提都是被告存在违反劳动法规的违法行为，原告认为被告存在不与其订立书面合同、未按合同约定提供劳动保护和劳动条件，未及时足额发放休息日、法定节假日、年休假、加班工资、夜班津贴，未为原告交纳失业保险费等违法行为，从而申请解除与被告的劳动合同，因劳动合同双方的主要权利义务是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，根据原告提交的工资单等证据材料，被告虽然在休息日、法定节假日、年休假工资支付的计算日期及标准上存在瑕疵，但总体上履行了支付工资和相关福利待遇相关义务，原告要求解除劳动合同，二被告均同意解除，故对原告要求支付经济补偿金和50%额外经济补偿金、1倍赔偿金，以及因违法解除劳动合同的赔偿金的请求，不予支持；原告要求被告鑫珠春公司提供2003年8月至2013年6月的原始工资清单，原始工资清单和下井考勤表虽然属于用人单位应当保存的资料，但上述资料都有一定的保存时间，参照劳动合同法第五十条之规定，劳动合同应当保存2年的规定，被告鑫珠春公司应当提供原告解除劳动合同前2年的工资清单和下井考勤表，超出部分的诉讼请求不予支持；原告要求被告承担2003年8月至2003年12月未订立书面劳动合同而支付每月二倍工资共计10745.86元，因被告鑫珠春公司于2003年12月11日才成立，且该请求已超仲裁时效，故对该请求不予支持；原告主张2011年的休息日工资、法定节假日工资，带薪年休假工资，根据原告提交的证据，原告在此期间休息日实际工作62天，故休息日工资应按原告本人月平均工资4075.79元计算62天，扣除被告已经支付原告100%工资后，具体数额为12033.28元（4075.79元÷21天×62天）；原告请求被告支付法定节假日工资报酬，应按原告月平均工资的300%计算，扣除被告已经支付的工资及法定节假日工资，具体数额为3597.88元（4075.79元÷21天×11天×200%－672元）；国家实行带薪休假制度，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。原告请求被告支付5天的年休假工资，可按原告月平均工资计算为970.43元（4075.79元÷21天×5天）；原告主张的夜班津贴和加点工资，因被告已经支付原告夜班津贴，且原告虽上班时参加班前会，但并未到达实际岗位工作，故要求支付夜班津贴和加点工资，理由不足，不予支持。对2011年之前的休息日、法定节假日、年休假工资，原、被告双方均未提交证据证明，不予支持；对原告主张的工资报酬百分之二十五的经济补偿金，理由不足，不予支持；原告主张的休息日、节假日、年休假工资报酬1倍的赔偿金，系劳动保障行政部门范畴，对该请求，不予支持。原告要求被告众鑫公司补缴2005年11月至2007年8月的失业保险费22个月，不属于人民法院受理范围，原告要求被告承担原告失业后第二年医疗和养老保险费等福利待遇、赔偿原告11904元，无事实和法律依据，对上述请求不予支持；原告要求被告承担因扣押劳保押金和风险抵押金的损失5500元、打印费600元，均无证据证明其损失数额，不予支持。
原审判决：一、被告鑫珠春公司于本判决生效之日起十日支付原告卢军召2011年休息日加班工资12033.28元、法定节假日加班工资3597.88元、年休假工资970.43元，共计16601.59元；二、被告鑫珠春公司于本判决生效之日起十日内向原告提供解除劳动合同之日（2013年7月15日）前2年的工资清单和下井考勤表（由被告鑫珠春公司核对无误后的复印件）；三、驳回原告卢军召对被告众鑫公司的诉讼请求；四、驳回原告卢军召的其他诉讼请求。本案件受理费10元，由原告卢军召负担5元，被告鑫珠春公司负担5元（暂由原告垫付，待执行时一并执行）。
卢军召上诉称，其对一审法院判决的年休假工资970.43元表示认同，一审法院对其他诉讼请求的处理，适用实体法律不当。一、鑫珠春公司和众鑫公司应当提供2012年7月至2013年6月份卢军召的“工资发放签名表”，此十二个月的平均工资是计算卢军召经济补偿金的合法证据。该“工资发放签名表”由鑫珠春公司和众鑫公司掌握，按照法律规定，两公司应当提供。若不提供，应以卢军召提供的“上诉请求核算明细账”为准，并由鑫珠春公司和众鑫公司承担不利后果。二、鑫珠春公司和众鑫公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为卢军召缴纳社会保险，未按照劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件，卢军召依照劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同，依据劳动合同法第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，鑫珠春公司和众鑫公司应当向卢军召支付经济补偿金。卢军召自2003年5月1日至2013年7月12日，在鑫珠春公司连续工作11年，经济补偿金应计算11年。解除劳动合同前十二个月，卢军召的平均工资为5297.66元。众鑫公司应支付卢军召经济补偿金58274.26元。按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，众鑫公司还应支付50%的额外经济补偿金，即29137.13元。两项合计87411.39元。三、2013年7月8日至12日，卢军召正在享受带薪年休假，众鑫公司工作人员2013年7月15日上午，向卢军召送达了解除（终止）劳动合同通知书，按照劳动合同法第四十八条的规定，单位单方违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，即双倍经济补偿金。并且，按照劳动合同法的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，煤矿井下严禁使用劳务派遣工，在解除劳动合同后，众鑫公司也未安排卢军召进行离岗前职业健康检查。因此，众鑫公司应当向卢军召支付赔偿金116548.52元。四、2009年1月1日至2011年12月31日，卢军召休息日加班工作合计252天，按劳动法第四十四条第二款规定，鑫珠春公司应支付休息日工资报酬67484.18元。五、2009年1月至2011年10月，鑫珠春公司在法定节假日安排卢军召工作66天，后也未安排卢军召调休，鑫珠春公司应支付卢军召法定节假日加班工资合计24094.33元。六、根据河南省劳动和社会保障厅、河南省发展和改革委员会、河南省财政厅《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关问题的通知》的规定，夜班津贴包括前夜班8元／工和后夜班10元／工，自2006年10月1日起执行。2009年至2011年，卢军召共出前夜班工318个，鑫珠春公司应支付前夜班津贴2544元。七、鑫珠春公司应当支付卢军召延长工作时间的工资报酬。2011年1月1日至2011年12月31日，卢军召下井工作310日，每日下井工作前，鑫珠春公司都安排工人开一个小时“班前会”，离开工作地点至升出地面还需要半个小时，延长工作时间465小时，卢军召的平均小时工资是：20.57元／小时，该时间应按150%支付工资报酬19130.10元。
上诉人鑫珠春公司辩称，一、卢军召要求鑫珠春公司提供解除劳动合同前12个月“工资发放签名表”，由鑫珠春公司和众鑫公司支付解除劳动合同补偿金58274.26元，并加倍支付赔偿金至116548.52元的上诉请求（上诉请求一、二、三）无事实和法律依据，不应予以支持。1、本案中，卢军召与众鑫公司签订的劳动合同是在期限届满前卢军召单方要求解除的，卢军召所称“众鑫公司、鑫珠春公司违反法律规定，迫使上诉人解除劳动合同”的事实不存在。本案中，无论是众鑫公司还是鑫珠春公司均没有恶意的违法、违约，有意侵害劳动者合法权益的行为，卢军召所列的所谓的违法事由不存在。如一审判决所言“根据原告提交的工资单等证据材料，被告虽然在休息日、法定节假日、年休假工资支付的计算日期及标准上有瑕疵，但总体上履行了支付工资和相关福利待遇的义务”。2、由于众鑫公司、鑫珠春公司没有恶意违法行为，没有迫使卢军召解除劳动合同，故本案的解除劳动合同是劳动者没有正当理由单方要求解除，而此情况下的解除劳动合同，用人单位不应当向劳动者支付经济补偿金。3、依据《劳动合同法》第八十五条规定，只有在劳动行政部门责令用人单位支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，才能责令支付加付赔偿金。本案中，经济补偿金原本就不应支付，赔偿金无从谈起，故卢军召要求加倍支付赔偿金的请求无法律依据。4、卢军召每月的工资发放程序是，先有鑫珠春公司公布当月的出勤及工资数额，而后将所有劳务派遣工的工资打给众鑫公司，再由众鑫公司通过银行打到每个人的银行卡上，最后由职工个人直接在银行签字领取。故众鑫公司和鑫珠春公司均没有卢军召要求的“工资发放签名表”，且法院也不可能就是否应当当庭提交作出判决，因此，卢军召要求答辩人当庭提供其解除劳动合同前12个月“工资发放签名表”的请求不应予以支持。上述可见，卢军召的一、二、三项上诉请求无事实和法律依据，不应支持。二、卢军召要求鑫珠春公司支付其2009年1月1日至2011年12月31日期间休息日工资报酬，法定节假日工资报酬，前夜班津贴，加点工资报酬的上诉请求（上诉请求四、五、六、七）已超仲裁时效，应当驳回。依据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，卢军召上诉请求的四至七项属于工资性待遇，每月支付一次，而非每年支付一次。鑫珠春公司在每月转付职工工资前，均将职工出勤情况及应发工资数额予以公示，卢军召对自己每月的出勤及节假日的加班情况更是了如指掌，如果单位未足额支付或扣除其加班工资，卢军召在发放工资的当月就应当知道，而其在2014年6月才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。另，卢军召曾三次申请仲裁，二次提起诉讼，其最早一次申请仲裁的时间是2013年2月，该次的仲裁申请中，卢军召只向鑫珠春公司主张了2012年1月份之后的加班及节假日工资等，对于此前的相关待遇只字未提，而在本次诉讼中，卢军召提交了其本人记载的2011年的出勤及加班记录，由此可见，如果鑫珠春公司2012年1月之前未足额支付其工资待遇，卢军召当时是知道的，2014年才提出，已超仲裁时效，其诉讼请求不应予以支持。综上，答辩人认为，卢军召的一至三项上诉请求无事实和法律依据，其余的上诉请求已超诉讼时效，请二审法院查明事实，依法驳回卢军召的上诉请求。
被上诉人众鑫公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判，卢军召的上诉请求第一条超过了其诉讼请求的范围。
鑫珠春公司上诉认为，原审法院认定事实错误，程序违法。一、卢军召要求鑫珠春公司支付其2011年11月之前的加班工资及其他相关待遇已经超过诉讼时效。原审法院将是否超过诉讼时效作为本案的争议焦点，但在判决书中并未论述。卢军召最后一次被派遣到我公司的起始时间是2011年11月1日，被上诉人于2014年6月12日提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会确认卢军召的各项请求已超过仲裁时效，不予支持。一审判决支持卢军召的相关请求，违反法律规定。二、原审法院将卢军召提供的2011年老皇历原始工作记录作为有效证据，认定卢军召2011年全年出勤天数317天，与卢军召的实际出勤天数不符。卢军召提供的2011年老皇历原始工作记录系卢军召自己制作的，记录不真实，不是有效证据。鑫珠春公司执行的是调休制度，卢军召虽然在部分双休日加班，但在非双休日已经安排了补休。经鑫珠春公司统计，卢军召2011年实际出勤天数只有302天，1-12月双休日超过法定出勤一共42天，节假日出勤11天，合计53天。另外在法定出勤的基础上，2011年4月份卢军召又享受了年休假5天、9月份享受了探亲假4天，且鑫珠春公司已支付了相应的假类工资，不应纳入超法定出勤再次计算。三、原审法院认定鑫珠春公司支付卢军召加班工资672元与事实不符，鑫珠春公司的工资表显示2011年共支付卢军召节假日加班工资1232元。四、原审查明鑫珠春公司未支付2011年年休假工资与事实不符，2011年4月支付卢军召年休假工资280元，并非没有支付。五、原审法院以年平均工资计算加班工资不合理、不公平。计算加班工资应以每月实际平均日工资计算当月的加班工资，而不能以全年平均工资反过来再去计算全年加班工资。六、原审判决第二项要求上诉人提供解除劳动合同之日前2年的工资清单和考勤表，是错误的。上诉人只能提供最后一次被派遣期间的工资账。七、卢军召的各项诉讼请求中，符合法律规定、没有超过时效的只有2011年11月、12月的加班工资。上诉人只同意支付2011年11月、12月加班工资782.16元。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判鑫珠春公司支付卢军召加班工资782.16元，驳回卢军召的其他诉讼请求。
卢军召答辩认为，一、鑫珠春公司声称的所谓“超过诉讼时效”的说法没有任何法律依据。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案的仲裁时效也应当从解除劳动关系之日起计算。二、2009年1月至2011年12月卢军召的休息日加班天数应以鑫珠春公司的“原始点名册”和卢军召班的“原始工作量记分本”为准，因这两个证据不易伪造。一审庭审中，鑫珠春公司代理人也认可未安排卢军召补休，因此，鑫珠春公司应当支付卢军召此期间的休息日加班工资，以卢军召本人的日工资计算。三、2009年1月1日至2011年10月31日，卢军召法定节假日加班工资，应以鑫珠春公司“工资发放签名表”中已经支付卢军召的加班工资为准，不能以鑫珠春公司提供的数字为准。“原始点名册”和卢军召班的“原始工作量记分本”以及“工资发放签名表”均由鑫珠春公司保管，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，鑫珠春公司不提供的，应由其承担不利后果。四、2008年1月1日至2008年12月31日，鑫珠春公司未安排卢军召享受带薪年休假，违反《劳动法》第四十五条的规定，应当按照卢军召日工资的300%支付年休假工资。
被上诉人众鑫公司对鑫珠春公司的上诉没有意见发表。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：卢军召要求众鑫公司和鑫珠春公司支付经济补偿金、额外补偿金、违法解除合同的赔偿金、休息日及法定节假日加班工资和夜班津贴、加点工资的请求是否应得到支持。
针对本案争议焦点，上诉人卢军召提供30份新证据。证据1，河南省劳动和社会保障厅关于规范和发展劳务派遣工作的通知（豫劳社就业（2006）21号）。证明：众鑫公司是劳务派遣企业，鑫珠春公司是用人单位。证据2，焦作市中站区人民法院（2014）站民劳初字第00024号民事判决书。证明：2004年1月1日至2009年10月31日，鑫珠春公司和众鑫公司未按照劳动合同的约定为卢军召提供劳动保护。证据3，焦作市中级人民法院（2015）焦民劳终字第00107号民事判决书。证明：2012年1月1日至2013年7月12日，鑫珠春公司未足额支付卢军召休息日、法定节假日、依法享受年休假期间加班的工资报酬。证据4，焦作市中站区人民法院（2014）站民劳初字第00015号民事裁定书。证明：卢军召在2002年11月12日至2003年7月31日失业，失业时间为8个月零18天。2003年8月至2005年10月，鑫珠春公司应为卢军召补缴各项社会保险费。证据5，河南省焦作市企业职工基本养老保险个人账户查询单。证明：鑫珠春公司未依法为卢军召缴纳社会保险费，2003年7月至2005年10月，鑫珠春公司恶意欠缴卢军召基本养老保险费28个月。证据6，焦作市企业职工基本失业保险个人账户查询单。证明：众鑫公司为卢军召缴纳失业保险费的开始时间是2007年9月份。2005年11月至2007年8月，众鑫公司未依法为卢军召缴纳社会保险费，期间为22个月。证据7，山西省煤炭工业厅关于全国煤矿井下严禁使用劳务派遣人员的通知。证明：煤矿井下使用劳务派遣人员属违法违规用工行为，全省煤矿井下严禁使用劳务派遣人员。证据8，我省全面清退煤矿井下劳务派遣工（记者：张志峰）。证明：煤矿井下使用劳务派遣工明显与《劳动合同法》部分条款相悖，煤矿井下使用劳务派遣人员属于违法违规用工行为。证据9，煤矿井下应严禁使用劳务派遣工（记者：赵伟龙）。证明：煤矿企业严禁使用劳务派遣工，凡煤矿井下使用劳务派遣人员应属违法违规行为。证据10，2012年7月至2013年6月卢军召月工资收入明细账。证明：2012年7月至2013年6月，卢军召的月工资收入合计是58994.00元，2012年年终奖为4577.91元。卢军召2012年7月至2013年6月，卢军召的工资是5297.66元。证据11，中国建设银行焦作分行焦西支行卢军召工资发放明细查询。证明：2012年7月至2013年6月卢军召工资到账时间及实发数额，与证据十相吻合。证据12，2009年1月份至2011年12月份，中国建设银行焦作分行焦西支行卢军召各月工资明细账。证明：2009年1月至2011年12月份卢军召工资到账时间及实发数额，2009年1月至2009年12月，卢军召的工资合计为28993.67元，平均日工资为111.09元，平均小时工资为13.89元；2010年1月至2010年12月，卢军召工资合计为33513.16元，平均日工资为128.40元，平均小时工资为16.05元；2011年1月至2011年12月，卢军召的工资合计为42951.25元，平均日工资为164.56元，平均小时工资为20.57元。证据13，派遣员工终止岗位合同申请书，系2013年10月16日，鑫珠春公司向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提供的证据。证明：原劳动（岗位）合同期限一栏填写的日期是：2011年11月1日至2013年10月31日，本人申请一栏和单位意见一栏没有填写日期，负责人处签字：师敬利，没有加盖公章。证据14，派遣员工终止劳动合同申请书，2013年10月16日鑫珠春公司向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提供的证据。证明：原劳动（岗位）合同期限一栏填写的日期是：2011年11月1日至2013年10月31日，本人申请一栏和单位意见一栏没有填写日期，加盖有众鑫公司“劳动合同专用章”，单位意见栏负责人签名是“韩狗平”。证据15，劳动合同书，编号1075，期限自2009年11月1日至2011年10月31日。证明：该劳动合同书是单面打印，卢军召的身份证号码填写错误。证据16，劳动合同书，期限自2011年11月1日至2013年10月31日。证明：该劳动合同书没有编号，卢军召的现住址打印××河南西平县，该劳动合同书是双面打印。证据17，派遣员工终止岗位合同申请书，2014年7月11日，众鑫公司向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提供。证明：原劳动（岗位）合同期限一栏没有填写日期，本人申请一栏和单位意见一栏没有填写日期，加盖有公章，但不清楚，负责人签字是师敬利。证据18，派遣员工终止劳动合同申请书，2014年7月11日，众鑫公司向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提供的证据。证明：本人申请一栏填写时间是2013年6月，单位意见一栏负责人签名是张小云，没有加盖公章，日期为2013年6月13日。证据19，派遣员工终止岗位合同申请书，2014年5月12日，鑫珠春公司向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：原劳动（岗位）合同期限一栏填写日期是2011年11月1日至2013年1月31日，本人申请栏没有填写时间，单位意见一栏负责人签名是师敬利，单位意见一栏没有填写时间，加盖的公章是“焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司劳动工资科”。证据20，派遣员工终止劳动合同申请书，2014年5月12日，鑫珠春公司向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：原劳动（岗位）合同期限一栏填写的日期是2011年11月1日至2013年10月31日，本人申请一栏和单位意见一栏均没有填写时间，加盖有众鑫公司劳动合同专用章。单位意见一栏负责人签的名是韩狗平。证据21，劳动合同书，鑫珠春公司于2014年5月12日向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：该劳动合同书的编号为1075，期限自2011年11月1日至2013年10月31日，现住址打印××河南西平县，内容系双面打印。证据22，派遣员工终止劳动合同申请书，鑫珠春公司于2014年10月15日向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：单位意见一栏负责人是张小云，日期为2013年6月13日，没有加盖公章。证据23，劳动合同书，编号1075，合同期限自2009年11月1日至2011年10月31日，鑫珠春公司于2014年10月15日向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：该劳动合同书系双面打印。证据24，劳动合同书，无编号，期限自2011年11月1日至2013年10月31日，鑫珠春公司于2014年10月15日向焦作市中站区人民法院提供的证据。证明：该合同是双面打印。证据25，河南省劳动和社会保障厅豫劳社劳资（2008）1号文。证明：月工资收入按月计薪天数21.75天折算的日工资，可以作为劳动者延长工作时间的日工资标准计算加班工资。证据26，焦作市劳动和社会保障局焦劳社（2008）35号文。证明：月工作时间由原来的20.92天减少到20.83天，职工实际工作时间超过现行工作时间的部分视为延长工作时间。证据27，2013年1月份工资发放签名表。证明：年功工资一栏显示为55元，说明卢军召在鑫珠春公司的连续工龄为11年。证据28，2009年卢军召井下安排工作考勤核对明细表。证明：2009年1月1日至2009年12月31日，鑫珠春公司休息日安排卢军召井下加班工作合计共85天，2009年1月1日至2009年10月7日，鑫珠春公司在法定节假日安排卢军召工作21天。证据29，2010年井下安排工作考勤核对明细表。证明：2010年1月1日至2010年12月31日，鑫珠春公司休息日安排卢军召井下加班工作合计共88天，2010年1月1日至2010年10月7日，鑫珠春公司安排卢军召法定节假日工作17天。证据30，鑫珠春公司员工年休证。证明：卢军召参加工作时间为2003年5月1日，2013年7月8日至12日，卢军召享受带薪年休假5天，经办人刘颜秋，办理时间为2013年7月6日。
上诉人鑫珠春公司质证认为，1-4号不属于证据，不予质证。5、6不能证明卢军召的上诉请求。7、8、9不属于证据。10是卢军召自己制作的，不具有证据效力。11的真实性无异议，但与本案无关，该证据记载的是2012年7月至2013年6月的工资发放明细，但是2012年1月1日到2013年6月份卢军召所主张的工资性福利待遇已经由焦作市中站区法院判决处理。12不能证明我公司没有为其足额支付加班费。13-18号证据的真实性无异议，但该证据恰恰证明了本案是卢军召自己要求解除劳动合同的，用人单位和用工单位不应当向其支付经济补偿金。19-24不是新证据，意见同13-18号的质证意见。25、26不属于证据。27不具有证据效力，且与本案无关。28、29没有证据效力，系卢军召自己制作的考勤明细表。30记载的是2013年7月份的休假时间，与本案无关。
被上诉人众鑫公司质证认为，证据1-12的意见同鑫珠春公司的意见。证据13-24恰恰证明卢军召和众鑫公司存在合法的劳动关系，并且被众鑫公司派遣到鑫珠春公司工作，在2013年6月卢军召本人申请解除劳动合同，因此，其要求支付经济补偿金、额外补偿金以及违法解除劳动合同的赔偿金的请求不应支持。25、26不属于证据，不予质证。对27的真实性有异议，不予质证。28、29与鑫珠春公司的意见一致。30与本案无关，卢军召已于2013年6月已经申请解除劳动关系，7月份的休假与本案无关。
上诉人鑫珠春公司提交一份证据，2013年2月28日卢军召的仲裁申请书复印件一份，证明卢军召现向我公司和众鑫公司主张2012年的相关待遇已超过仲裁时效。
上诉人卢军召质证认为，对证据真实性有异议，其提交的仲裁申请书署名是手写的，不是打印的。
被上诉人众鑫公司质证认为，对该证据无异议。
本院认为，卢军召提交的证据1、2、3、4、7、8、9、25、26不属于民事诉讼法规定的证据，不予采信。证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、28、29系在劳动仲裁或者一审卷宗中复印的证据材料，不属于二审中的新证据，不予采信。证据27系复印件，无法核实真实性，不予采信。证据5、6、10、11、12、30具有真实性、合法性，且与本案有关联性，予以采信。鑫珠春公司提交的证据不能证明其证明指向，不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人卢军召认为，一、对鑫珠春公司代理人的答辩不予认可，我上班时有原始点名册，每班工作前都要点名，每班下班后生产班长都要填写工作量计分本，众鑫公司委托代理人并没有当庭向法庭提供原始书面证据，不能证明2009年1月1日至2011年12月31日鑫珠春公司安排卢军召休息日加班工作的实际情况，不能证明卢军召休息天没有加班，2009年1月1日至2011年12月31日鑫珠春公司主管负责人并没有书面通知卢军召拒绝支付休息日加班的工资报酬。2011年1月1日至2011年12月31日鑫珠春公司劳资科违反劳动主管部门的规定，在卢军召上夜班期间（夜里21点至次日凌晨7点）没有向卢军召支付前夜班津贴，每班克扣卢军召前夜班津贴8元，众鑫公司的行为违反了《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关问题的通知》的规定。2009年1月1日至2011年12月31日鑫珠春公司未依法支付法定节假日安排卢军召工作的300%的工资报酬，鑫珠春公司的行为违反了劳动合同法第44条第三款的规定，卢军召的诉讼请求未超越仲裁时效，鑫珠春公司委托代理人的说法是荒谬的，没有法律依据和事实根据。众鑫公司代理人的陈述不符合实际情况，并且没有调查。卢军召要求当庭驳回众鑫公司委托代理人的答辩状和陈述，上诉人卢军召请求焦作市中级人民法院依法公正审理。二、2003年7月1日至2005年10月31日，鑫珠春公司未依法给卢军召交纳社会保险费，鑫珠春公司拖欠卢军召基本养老保险金28个月，新证据5可以证明。2005年11月1日至2007年8月31日众鑫公司未依法给卢军召上交社会保险费，恶意欠缴卢军召失业保险费22个月，新证据6对应的缴费期足以证明。卢军召、鑫珠春公司员工年休证第一页证明卢军召参加工作时间是2003年5月1日，第7页2013年度年休假证明：2013年7月8日至2013年7月12日卢军召依法享受带薪年休假5天。解除劳动合同通知书中众鑫公司自2013年7月12日起本单位与你解除劳动合同，事实证明众鑫公司于2013年7月12日起就单方解除了卢军召的劳动合同，事实证明2013年7月12日卢军召正在依法享受带薪年休假。2013年8月19日鑫珠春公司和众鑫公司让卢军召去检查身体，事实证明众鑫公司在解除卢军召劳动合同前未依法让卢军召做自愿健康检查，众鑫公司的行为违反了职业病防治法第36条的规定，众鑫公司的行为违反了用人单位职业健康检查监督管理办法安全生产第15条的规定，众鑫公司的行为违反了职业健康监督管理办法第9条的规定。焦作市疾病控制预防中心职业检查报告证明鑫珠春公司和众鑫公司让卢军召进行离岗前职业健康检查的日期是2013年8月26日，焦作市疾病预防控制中心下达的职业健康检查报告的日期是2013年9月9日，事实证明众鑫公司和鑫珠春公司的行为是违法的，因此，卢军召请求法庭依法追加众鑫公司和鑫珠春公司单方违反解除劳动合同的法律责任，众鑫公司和鑫珠春公司应承担违法解除劳动合同的法律责任。根据合同劳动法第87条的规定，我要求众鑫公司和鑫珠春公司应依照劳动合同法的相关规定支付两倍的赔偿金。其余意见同上诉状内容。
上诉人鑫珠春公司认为，卢军召要求鑫珠春公司提供其解除劳动合同前12个月“工资发放签名表”，由鑫珠春和焦作市众鑫人力资源服务有限公司（下称众鑫公司）支付其解除劳动合同补偿金58274.26元，并加倍支付赔偿金至116548.52的上诉请求（上诉请求一、二、三）无事实和法律依据，不应予以支持。本案中，卢军召与众鑫公司签订的劳动合同是在期限届满前卢军召单方要求解除的，卢军召所称“众鑫公司、鑫珠春公司违反法律规定，迫使上诉人解除劳动合同”的事由不存在。本案中，无论是众鑫公司还是鑫珠春公司均没有恶意的违法、违约和有意侵害劳动者合法权益的行为，卢军召所罗列二公司所谓的违法事由不存在。如一审判决所言“根据原告提交的工资单等证据材料，被告虽然在休息日、法定节假日、年休假工资支付的计算日期及标准上有瑕疵，当总体上履行了支付工资和相关福利待遇相关义务”。由于众鑫公司、鑫珠春公司没有恶意违法行为，没有迫使卢军召解除劳动合同，故本案中的解除劳动合同属劳动者没有正当理由单方要求解除，而此种情况下的解除劳动合同，用人单位不应当向其支付解除劳动合同经济补偿金。依据《劳动合同法》第八十五条之规定，只有在劳动行政部门责令用人单位支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，才能责令其按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。本案中，经济补偿金原本就不应当支付，赔偿金无从谈起，更不存在劳动行政部门责令用人单位支付而逾期未付的前提条件，故卢军召要求加倍支付其赔偿金的请求无法律依据。卢军召每月的工资发放程序是，先由鑫珠春公司公示当月的出勤及工资数额，而后将所有劳务派遣工的工资打给众鑫公司，再由众鑫公司通过银行打到每个人的银行卡上，最后由职工个人直接在银行签字领取。故无论是众鑫公司还是鑫珠春公司均没有卢军召要求提供的“工资发放签名表”，且法院也不可能就是否应当当庭提交作出判决，因此，卢军召要求我公司当庭提供其解除劳动合同前12个月“工资发放签名表”的请求不应予以支持。上述可见，卢军召的一、二、三项上诉请求无事实和法律依据，二审法院不应予以支持。卢军召要求鑫珠春公司支付其2009年1月1日至2011年12月31日期间休息日工资报酬，法定节假日工资报酬，前夜班津贴，加点工资报酬的上诉请求（上诉请求四、五、六、七）已超仲裁时效，应当予以驳回。依据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。卢军召上诉请求的四至七项均属于工资性待遇，工资性待遇用人单位是每月支付发放一次，而不是每年支付一次，此是本案中各方当事人不争之事实。鑫珠春公司每月在向众鑫公司转付职工工资前，均将职工出勤情况及应发工资数额予以公示（见鑫珠春公司一审证据4-工资发放公示照片），而卢军召对自己每月的出勤及节假日的加班情况更是了如指掌，如果单位未足额支付或扣除了其加班工资或工资性待遇，侵害了其合法权益，卢军召在每次发放工资的当月就已经知道，卢军召在2014年6月申请仲裁，主张2012年12月31日以前的工资性待遇，已远远超过了法律规定一年的仲裁时效，其诉讼请求应当予以驳回。另，本案中，卢军召曾先后三次申请仲裁，二次提起诉讼，其最早一次申请仲裁的时间是2013年2月（见卢军召2013年2月28日的仲裁申请书），在该次的仲裁请求中，卢军召只向鑫珠春公司主张了2012年1月份之后的加班及节假日工资等工资性待遇，对于此前的相关待遇只字未提，而在本次一审诉讼中，卢军召提交了其本人记载的2011年的出勤及加班记录，由此可见，如果鑫珠春公司2012年之前未足额支付其工资性待遇，卢军召当时是知道的，其当时未提，2013年2月份申请仲裁时未提，在法院对其主张的2012年1月份以后的相关待遇予以部分支持后，于2014年6月再次申请仲裁，向我公司主张已超仲裁时效的2012年之前的相关待遇，其诉讼请求不应予以支持。综上，卢军召的一至三项上诉请求无事实和法律依据，其余的上诉请求以远超仲裁时效，请二审法院查明事实，依法驳回卢军召的上诉请求。
被上诉人众鑫公司认为，众鑫公司是在工商部门合法注册成立的企业法人，具有合法的劳务派遣资质，与上诉人签订过劳动合同后将上诉人派遣到鑫珠春公司工作合法有效，且在上诉人与众鑫公司存在劳动关系期间，从2005年11月1日到2013年6月13日，在这劳动关系存续期间，我公司每月及时足额的向其支付劳动报酬，根据刚才鑫珠春公司代理人陈述的发放劳动报酬的程序，卢军召在看到鑫珠春公司公示的出勤情况以及工资数额并没有提出异议，因此，在2013年6月份卢军召本人申请与众鑫公司解除劳动合同，其要求解除劳动经济补偿金没有事实和法律依据，并且是由上诉人自己要求解除劳动合同，并不是众鑫公司主动要求与卢军召解除劳动合同，因此其要求违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，其要求的额外经济补偿金的出处是违反和解除劳动合同的经济补偿办法，在2008年1月1日劳动合同法实施后，该办法里的相应规定已被劳动合同法取代，因此其要求的额外经济补偿金也没有法律依据。在卢军召要求解除劳动合同后我公司依法为其出具了解除劳动合同的相关手续，并且对其进行了职业病防治法的离岗职业检查，因此其行为均是按照法律规定进行的。卢军召后面的上诉请求与我公司无关，我公司不应答辩，因此，应驳回上诉人对我公司的上诉请求。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，2004年1月1日卢军召与鑫珠春公司签订了农民工轮换劳动合同，2005年10月31日双方协商解除该劳动合同。2005年11月1日，卢军召又与众鑫公司签订了劳务派遣合同，被派遣到鑫珠春公司，从事井下电焊工作。2013年6月13日，卢军召以众鑫公司和鑫珠春公司“不遵守劳动合同法的有关规定；长期克扣法定节假日的加班工资，年休假工资等；拒不缴纳住房公积金”等理由，向众鑫公司和鑫珠春公司发出了劳动者单方解除劳动合同的通知。依据本院2015年5月6日作出的（2015）焦民劳终字第00107号终审判决认定的事实，众鑫公司和鑫珠春公司存在未及时足额支付卢军召劳动报酬的事实，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，卢军召单方提出解除劳动合同的理由成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位众鑫公司应当向卢军召支付经济补偿金。卢军召在众鑫公司的工作年限自2005年11月1日至双方解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金应计算8个月，卢军召解除劳动合同前12个月平均工资为5297.66元，众鑫公司应当支付的经济补偿金为42381.28元。卢军召要求众鑫公司支付50%的额外经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应首先由劳动行政部门做出处理，本案未经劳动行政部门处理，对其该项请求不予支持。本案系卢军召依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条单方提出解除劳动合同，并非用人单位违法解除劳动合同，卢军召要求支付赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。
关于卢军召要求支付2009年1月1日至2011年12月31日休息日加班工资、前夜班津贴，2009年1月1日至2011年10月1日法定节假日加班工资，2011年1月1日至2011年12月31日加点工资的请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，追索劳动报酬的，虽然不受一年仲裁时效的限制，但是劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出。卢军召最后一次与众鑫公司签订劳务派遣合同的期限是2011年11月1日至2013年10月31日，之前一份劳务派遣合同是2011年10月31日期满。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满的，劳动关系终止。因此，卢军召2011年10月31日之前的休息日加班工资、法定节假日加班工资、前夜班津贴、加点工资，应当在2012年11月1日之前提出请求，其于2014年6月才提起仲裁请求，已超过仲裁时效。因此，对于2011年10月31日之前的休息日加班工资、前夜班津贴、法定节假日加班工资、加点工资不予支持。卢军召2011年11月份工资为3212.11元，本月休息日加班天数为5天，扣除已支付的一倍工资后，卢军召本月的休息日工资为669.19元（3212.11元÷24天×5天）。卢军召2011年12月份工资为4287.46元，休息日加班为9天，扣除已支付的一倍工资后，卢军召本月的休息日加班工资为1286.24元（4287.46元÷30天×9天）。2011年11月、12月，鑫珠春公司应支付的休息日加班工资为1955.43元。鑫珠春公司已支付卢军召夜班津贴，卢军召参加班前会，但并未到达实际岗位工作，故卢军召要求支付前夜班津贴和加点工资的理由不能成立，不予支持。
卢军召要求鑫珠春公司和众鑫公司当庭提供解除劳动合同前12个月的原始“工资发放签名表”的上诉请求，超出仲裁请求及一审诉讼请求的范围，且该请求也无事实及法律依据，本院不予支持。卢军召要求支付年休假的请求亦超过了仲裁时效，不予支持。一审法院对卢军召其他诉讼请求的处理并无不当，应予维持。综上，卢军召及鑫珠春公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中站区人民法院（2014）站民劳初字第00','2018-09-27
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