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发文(2017)皖11民终156号
事由：民事判决书
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安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终156号
上诉人（原审被告）：范圣明，男，1968年3月1日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。
上诉人（原审被告）：全椒县华泰房地产开发有限公司，住所地安徽省全椒县南麓东路10号，统一社会信用代码9134112477381674E（1-1）。
法定代表人：席友胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨庆宏，该公司员工。
委托诉讼代理人：班文超，该公司员工。
上诉人（原审被告）：全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司，住所地安徽省全椒县二郎口街道，组织机构代码58150180-6。
负责人：范圣明，该分公司经理。
被上诉人（原审原告）：张翠兰，女，1948年6月26日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：魏兴奇，安徽儒林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢宗平，男，1962年4月4日出生，汉族，住安徽省全椒县。
上诉人范圣明、全椒县华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）及全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（以下简称华泰二郎口分公司）因与被上诉人张翠兰，原审被告谢宗平民间借贷纠纷一案，均不服安徽省全椒县人民法院(2016)皖1124民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华泰公司上诉请求：一审判决认定事实和适用法律均不当，请求二审法院查明事实，依法判决支持华泰公司的上诉请求：1、华泰二郎口分公司与张翠兰签订的是房地产抵扣协议书，而不是一审认定的房地产抵押协议书，也不是该分公司为借款人提供担保，改判从2014年11月4日起该借款已经履行结束，不应再计算利息；2、退一步说，即使抵扣协议书部分不符合法律规定的法定要件，依据全椒县人民法院（2014）全民一初字第00503号生效民事判决，改判张翠兰应当承担9/13的过错责任；3、改判华泰公司不应当承担连带清偿责任。
事实和理由：1、2014年11月4日，华泰二郎口分公司与张翠兰签订的是房地产抵扣协议书，而不是一审认定的房地产抵押协议书，也不是该分公司为借款人提供担保，根据协议书内容，案涉房屋抵扣给张翠兰，所谓抵扣就是债权人的债权本息58万元与协议书约定的抵扣房地产相互抵付，就是从协议书签订之日起，该借款已经履行结束，不应再计算利息。2、2014年11月4日，张翠兰亲属找债务人一起找到华泰公司法定代表人席友胜，席友胜按债权人与债务人事先达成的意见，才执笔书写用华泰二郎口分公司开发的房地产抵扣《协议书》，而不是华泰二郎口分公司为借款人提供担保。该抵付房地产的处置权人在庭审时对抵扣协议认可，张翠兰当时也没有要求席友胜签字和加盖华泰公司的公章，表明该抵扣《协议书》是双方的真实意思表示。席友胜既未在《协议书》上签字，又未加盖华泰公司公章，同时也没有华泰公司授权，表明张翠兰对协议约定的用华泰二郎口分公司开发房地产抵付借款及华泰公司不承担担保责任是认可的。案涉抵付的房地产没有出售，也就是至今没有办理土地使用证和产权证的责任属张翠兰未要求办证。《协议书》上约定“抵押人需提销售有效手续”，既不是特别约定也不是该《协议书》不能履行的必备条件。依据全椒县人民法院（2014）全民一初字第00503号生效判决，张翠兰应承担9/13的过错责任，华泰公司只能就该两栋房地产价值承担4/13的赔偿责任。
张翠兰辩称：一、一审中，2014年11月4日华泰二郎口分公司与张翠兰签订的协议书不是抵扣，而是债务担保。如果像华泰公司所说，抵扣行为是对原来债务的消除，涉案欠条应收回。但本案客观事实并非如此，只是担保行为，债务何时才能清偿，都是不确定的因素。所以本案中，华泰公司的法定代表人席友胜在得知原债务人范圣明、谢宗平向张翠兰借款的事实后，没有对华泰二郎口分公司担保的事实表示异议，且书写并组织双方签订了涉案协议书，签订该协议书时，原债务人范圣明、谢宗平在场，但协议书没让范圣明、谢宗平签字，而是直接加盖了华泰二郎口分公司的公章，并且此时华泰二郎口分公司的公章，早已被华泰公司收回统一管理，所以这时候华泰公司法定代表人席友胜组织双方处理债权债务，并签订协议书，表明了华泰公司对债务人范圣明、谢宗平向张翠兰借款事实的认可，及对华泰分公司担保事实的认可。二、本案中债权人没有过错，作为普通的债权人不知道法律上关于分公司担保的相关规定，其并不存在过错。三、从上诉状第二页第七到第八行中讲的内容理解为，通过内容可以反映出华泰公司认可当时华泰二郎口分公司在施工时缺少周转资金，虽然借款人是范圣明、谢宗平，华泰二郎口分公司如果没有能力偿还，应由华泰公司承担民事责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
华泰二郎口分公司辩称：华泰二郎口分公司于2014年11月4日与张翠兰签订协议书，一共本息约58万元，以华泰二郎口分公司开发的5套房产作为抵扣，已履行了58万元的本息，已经履行了偿还借款的责任。
范圣明辩称：同意华泰公司的上诉意见。
华泰二郎口分公司的上诉请求同华泰公司。
张翠兰对华泰二郎口分公司的答辩意见同对华泰公司上诉请求的答辩意见。
华泰公司辩称：没有异议。
范圣明辩称：华泰二郎口分公司于2014年11月4日与张翠兰签订协议书，一共本息约58万元，以华泰二郎口分公司开发的5套房产作为抵扣，已履行了58万元的本息，已经履行了偿还借款的责任。
范圣明上诉请求：一审判决认定事实和适用法律均不当，请求二审法院查明事实，依法判决支持华泰公司的上诉请求：1、华泰二郎口分公司与张翠兰签订的是房地产抵扣协议书，而不是一审认定的房地产抵押协议书，也不是该分公司为借款人提供担保，改判从2014年11月4日起该借款已经履行结束，不应再计算利息；2、改判范圣明不应在给付张翠兰借款46000元本金及利息。
事实和理由：1、2014年11月4日，华泰二郎口分公司与张翠兰签订的是房地产抵扣协议书，而不是一审认定的房地产抵押协议书，也不是该分公司为借款人提供担保，根据协议书内容，案涉房屋抵扣给张翠兰，所谓抵扣就是债权人的债权本息58万元与协议书约定的抵扣房地产相互抵付，就是从协议书签订之日起，该借款已经履行结束，不应再计算利息。案涉抵付的房地产没有出售，也就是至今没有办理土地使用证和产权证的责任属张翠兰未要求办证。《协议书》上约定“抵押人需提销售有效手续”，既不是特别约定也不是该《协议书》不能履行的必备条件。其他抵扣的房地产均有预售许可证，如果需要办理，范圣明随时可以帮助办理。对案涉3号楼2单元的101室房屋，范圣明享有处置权，用该房进行抵扣，并无不当。
张翠兰对范圣明的答辩意见同对华泰公司上诉请求的答辩意见。
华泰公司同意范圣明的上诉意见。
华泰二郎口公司同意范圣明的上诉意见。
张翠兰向一审法院起诉请求：1、范圣明、谢宗平共同归还张翠兰借款本金人民币550400元，并且分别从借款之日起按照月利息2%计算利息，利随本清；2、华泰公司、华泰二郎口分公司对范圣明、谢宗平承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由范圣明、谢宗平、华泰公司、华泰二郎口分公司承担。
一审法院认定事实：席友胜系华泰公司法定代表人，范圣明系华泰二郎口分公司经理，谢宗平系华泰二郎口分公司会计。华泰二郎口分公司系华泰公司下属分公司，无注册资本。2012年11月30日，范圣明向张翠兰借款46000元，范圣明出具借条一张交张翠兰收执，借条内容为：“借到人民币肆万陆仟元整，月息2%，此据：范圣明，2012.11.30，担保方：全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（公章）”；2013年4月30日，谢宗平向张翠兰借款286000元，谢宗平出具借条一张交张翠兰收执，借条内容为：“暂借张翠兰人民币贰拾捌万陆仟元整，月息2%，谢宗平，2013.4.30，担保方：全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（公章），范圣明用”；2013年5月30日，谢宗平向张翠兰借款218400元，谢宗平出具借条一张交张翠兰收执，借条内容为：“暂借张翠兰人民币贰拾壹万捌仟肆佰元整，月息2%，谢宗平，2013.5.30，担保方：全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（公章），於凤华用”。庭审中，范圣明、谢宗平均表示借款用于在华泰二郎口分公司投资款。由于张翠兰多次催要借款未果，2014年11月4日，席友胜通知、组织范圣明、谢宗平、张翠兰签订协议书一份，协议书系席友胜书写，内容为：“兹有二郎和谐苑分公司从张翠兰处借款三笔约58万元（本息在内），现双方同意将和谐苑2#楼2单元101室、5#楼1单元202室、1#楼2单元502室、602室、3#楼2单元101室抵扣给张翠兰（注：上述所抵房屋被抵人有权销售，价格不低于1000元/㎡）抵押人需提（供）房屋销售有效手续。双方签字：张翠兰，全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口分公司（公章）”。签订《协议书》之前，华泰二郎口分公司公章已被华泰公司收回；席友胜将《协议书》书写好后，加盖了华泰二郎口分公司公章（范圣明、谢宗平均未签字），张翠兰在《协议书》上签了字。协议书签订之后，谢宗平用2#楼2单元101室、5#楼1单元202室出售所得价款分别于2015年5月15日、2015年9月8日、2016年1月9日偿还张翠兰借款130000元、60000元、28800元，张翠兰分别出具三张收条交谢宗平收执。
一审法院认为，范圣明欠张翠兰46000元借款本金，谢宗平欠张翠兰504400元的事实有张翠兰提交的三张借条为证，范圣明、谢宗平与张翠兰之间的债权债务关系依法成立。范圣明辩称46000元借款中包含26000元利息，借款286000元中包含86000元利息，因其未举证证明，对范圣明的该节答辩意见，一审法院不予采纳。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2015年5月15日，谢宗平归还张翠兰130000元，其中偿还利息102793.6元（218400元×2%×23个月+218400元×2%÷30天/月×16天），偿还本金27206.4元，仍下欠借款本金191193.6元［218400元-（130000元-102793.6元）］；2015年9月8日，谢宗平归还张翠兰60000元，其中利息14530.65元（191193.6元×2%×3个月+191193.6元×2%÷30天/月×24天），偿还本金45469.35元，仍下欠借款本金145724.25元［191193.6元-（60000元-14530.65元）］；2016年1月9日，谢宗平归还张翠兰28800元，其中利息11658元（145724.25元×2%×4个月），偿还本金17142元，仍下欠借款本金128582元［145724.25元-（28800元-11658元）］。一审法院对范圣明欠张翠兰46000元借款本金，谢宗平欠张翠兰借款本金414582元予以确认。张翠兰要求按照月利息2%计算利息不违反法律规定，但46000元借款的利息应自2012年11月30日起计算、286000元借款的利息应自2013年4月30日起计算、128582元借款的利息应自2016年1月9日起计算。本案中，席友胜得知范圣明、谢宗平向张翠兰借款的事实后，未对华泰二郎口分公司担保的事实表示异议，且书写并组织双方签订了一份《协议书》，内容表述为“兹有二郎和谐苑分公司从张翠兰处借款三笔约……”，在范圣明、谢宗平在场的情况下，《协议书》没有范圣明、谢宗平签字而是盖有华泰公司二郎口分公司公章。一审法院认为，席友胜系华泰公司法定代表人，其组织双方处理债权、债务并签订《协议书》的行为是履行职务行为，即使华泰二郎口分公司在提供担保时无总公司授权，华泰公司上述系列行为应当视为华泰公司对华泰二郎口分公司为范圣明、谢宗平向张翠兰借款提供担保的认可，故华泰二郎口分公司的担保行为有效；同时，《协议书》约定华泰二郎口分公司将和谐苑五套房屋抵扣所欠张翠兰的债务时，双方特别约定，“上述所抵房屋被抵人有权销售，价格不低于1000元/㎡，抵押人需提（供）房屋销售有效手续”，但在本案审理过程中，华泰二郎口分公司、华泰公司均未能提供房屋销售相关的有效手续；本案中，谢宗平经手归还张翠兰218800元，也是由谢宗平等人将《协议书》中约定抵扣给张翠兰的房屋变卖后所得的价款。由于《协议书》中涉及的华泰二郎口分公司的房屋并未办理房屋所有权证书，也未办理抵押登记，故协议书中约定的抵扣行为无效。华泰公司辩称其对范圣明、谢宗平向张翠兰借款、华泰二郎口分公司提供担保的事实不清楚，华泰二郎口分公司担保无效，华泰公司不应当承担连带清偿责任，双方应当履行《协议书》中的约定等，对以上答辩意见，一审法院不予采纳。关于华泰二郎口分公司的保证责任，双方对保证方式没有约定，依法应当对其担保的债务承担连带保证责任。华泰二郎口分公司系华泰公司下属的分公司，不具有法人资格，无独立注册资本，且华泰公司未举证证明华泰二郎口分公司有可供清偿债务的合法财产，故其民事责任依法应由华泰公司承担。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第四十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告范圣明于本判决生效之日起十五日内归还原告张翠兰借款人民币46000元，并自2012年11月30日起按月利率2%支付利息至付清借款之日，利随本清；二、被告谢宗平于本判决生效之日起十五日内归还原告张翠兰借款人民币414582元，并按月利率2%支付利息至付清借款之日（其中借款286000元自2013年4月30日起，借款128582元自2016年1月9日起计算利息），利随本清；三、被告全椒县华泰房地产开发有限公司对上述范圣明、谢宗平的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告张翠兰的其他诉讼请求。案件受理费9304元，减半收取计4652元，由被告范圣明负担465元，由被告谢宗平负担4187元。
二审中，各方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点：1、原审关于涉案《协议书》的认定是否正确；2、张翠兰在本案中是否存在过错，华泰公司及华泰二郎口分公司要求张翠兰承担9/13的过错责任是否应当予以支持；3、华泰公司在本案中是否需要对范圣明、谢宗平的借款承担连带清偿责任；4、原审判决是否正确？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合华泰公司法定代表人席友胜及范圣明的一审庭审陈述，该两人均陈述为了保证张翠兰的债权不受损失，将案涉的房产抵押给张翠兰，而非如华泰公司、华泰二郎口分公司及范圣明所陈述的消除债务，将案涉房屋抵偿给张翠兰，原审对该协议书的认定正确，对三上诉人的该项上诉请求，本院不予采信。范圣明作为华泰二郎口分公司的负责人，谢宗平作为该分公司的会计，该两人向张翠兰借款，并且加盖了华泰二郎口分公司的公章进行担保，张翠兰有理由相信该担保行为合乎规范的，华泰公司、华泰二郎口分公司认为张翠兰本案借款存在过错，没有事实依据，而华泰公司、华泰二郎口分公司提出参照全椒县人民法院（2014）全民一初字第00503号生效判决，判决张翠兰应承担9/13的过错责任的意见，因该案的借款人是该公司之外的第三人，与本案的案情并不相符，故对上诉意见不应采信。本案的《协议书》是在各方磋商的情况下形成，并且该《协议书》是由华泰公司的法定代表人席友胜亲自书写，同时在华泰二郎口分公司由华泰公司统一收回管理的情况下，席友胜自行加盖了华泰二郎口分公司公章，张翠兰有理由相信华泰公司法定代表人亲笔书写，并亲自加盖华泰二郎口分公司公章的行为是对华泰二郎口分公司借款事实的追认，为了保护债权人的合法权益，原审判决华泰公司对范圣明、谢宗平的借款承担连带清偿责任并无不当。综上所述，华泰公司、华泰二郎口分公司、范圣明的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5117元，由上诉人全椒县华泰房地产开发有限公司、全椒县华泰房地产开发有限公司二郎口公司负担4652元，范圣明负担465元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
代理审判员 刘先勇
代理审判员 王成玮
二〇一七年三月十五日
书 记 员 禹茜茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；