内蒙古自治区乌海市海南区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内0303民初82号
原告：刘文辉，男，1969年6月22日出生，汉族，无固定职业。
委托诉讼代理人：石红艳，内蒙古邦铎律师事务所律师。
被告：华煤集团有限公司老石旦煤矿项目部。
负责人：陈长军。
委托诉讼代理人：何永健：内蒙古成方律师事务所律师。
被告华煤集团有限公司，住所地：吉林省长春市高新区创誉街213号。
法定代表人：安钢，系该公司董事长。
原告刘文辉诉被告华煤集团有限公司老石旦煤矿项目部（以下简称华煤集团老石旦项目部）、华煤集团有限公司（以下简称华煤集团）工伤保险待遇纠纷一案。本院于2017年2月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年3月14日、5月9日两次公开开庭进行了审理。原告刘文辉及其委托诉讼代理人石红艳，被告华煤集团项目部委托诉讼代理人何永健到庭参加诉讼，被告华煤集团经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，向本院递交了书面答辩状。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告劳动关系；2、请求依法判决二被告支付一次性伤残补助金99000元（月平均工资9000*11=99000元。）3、一次性工伤医疗补助金4631*13=60203元；4、一次性就业补助金4631元*13=60203元；5、护理费7345元、停工留薪期工资9000元*12=108000元；5、支付经济补偿金9000*4.5=40500元；（从2012年11月8日至2017年2月27日）；6、二次手术费50000元。事实与理由：原告刘文辉于2012年11月8日到被告处从事井下挖进工作，受伤前12个月平均工资9000元，2015年1月11日7时许，原告在井下进行挖进工作时，上面下来一块大石头，将原告头部、颈部等部位砸伤。住院65天，前期医疗费用由被告华煤集团老石旦项目部负责人陈长军支付。2015年7月20日经乌海市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年9月21日经乌海市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，2015年11月20日经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，原告故提起诉讼，请求支持其各项主张。
被告华煤集团项目部辩称，1、原、被告双方不是劳动合同关系，原告依据《工伤保险条例》的相关规定计算损害赔偿系适用法律错误，本案的赔偿应当依据《侵权责任法》的相关规定及雇主雇员的相关法律关系，本案原告与陈长军个人形成的是雇佣关系。如果法院认为原告的诉讼请求成立，也应当是由第二被告华煤集团承担相应的责任，原告主张二被告共同承担，显然不成立。2、华煤集团有限公司老石旦煤矿项目部不是民事诉讼法中规定的诉讼当事人，本案的法律适用，因原告提供的工伤认定决定书所确定的用工主体不存在，因此不能够认定原告与被告任何一方存在劳动合同关系，因此原告受伤也不适用工伤保险条例的计算标准及依据。3、关于原告增加的请求，本案原告是基于工伤保险条例的规定，针对工伤提起的诉讼请求，所追加的2项诉讼请求，如果本案是劳动合同关系，应当经过劳动仲裁的法定前置程序。本案不宜对经济补偿金直接作出判决。3、关于原告一次性伤残补助金应当依据内蒙古自治区上年度在岗职工平均工资标准进行计算，对护理费应当核减相应的护理天数，停工留薪期工资原告主张12个月没有法律依据，停工留薪工资的标准应该按照社会平均工资来算，二次手术费没有提供相应证据应当依法驳回。被告在原告受伤后支付过相关的费用，应当进行核减。
被告华煤集团辩称，1、华煤集团与原告刘文辉无劳动合同关系。刘文辉从未在华煤集团工作过，且华煤集团从未收到过劳动行政机关对原告认定为工伤的决定书，对原告的所谓工伤情况，伤残情况均不了解。同上本案既然是工伤，就应先通过劳动仲裁的法定程序，而本案原告并没有针对华煤集团提起过仲裁程序。贵院直接受理针对华煤集团的诉讼程序亦不合法。2、华煤集团与另一被告无任何关联。原告所起诉的另一被告华煤集团有限公司乌海老石旦煤矿项目部与华煤集团之间无任何关联性，其不是华煤集团设立的分支机构，华煤集团对以该名称所从事的行为不负责任。
经审理查明，神华乌海能源有限责任公司（以下简称神华公司）与华煤集团有限公司签订神华公司老石旦煤矿北三采区安全技术改造二期工程施工合同，该项目的承包人为华煤集团有限公司，该公司的委托代理人及该项目的负责人为陈长军。华煤集团老石旦项目部于2013年初聘用原告刘文辉从事井下挖进工作，刘文辉受伤前12个月平均工资8938元，2015年1月11日7时许，原告在井下进行挖进工作时下来一块大石头，将原告头部、颈部等部位砸伤，在乌海市海南区人民医院住院64天治疗，主要诊断为：颈椎骨折C5，其他诊断为：颈椎半脱位、头皮裂伤、拇指损伤（右），华煤集团老石旦项目部派人陪床护理12天，住院期间的医疗费用被告华煤集团老石旦项目部已支付。2015年7月20日经乌海市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年9月21日经乌海市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，2015年11月20日经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。刘文辉于2015年12月11日签收该鉴定结论书。2016年12月1日刘文辉与华煤集团项目部负责工伤赔偿的工作人员潘玉斌打电话协商赔偿事宜。被告华煤集团未为刘文辉缴纳各项社会保险。
华煤集团老石旦项目部给付刘文辉住院生活费3900元；2015年9月15日至2016年3月17日期间每月给付刘文辉900元，共计7个月6300元；以上合计给付10200元。
原告刘文辉于2016年12月20日向乌海市海南区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，海南区仲裁院于当日以其仲裁请求已过仲裁时效不属于劳动人事争议受案范围为由作出海南劳人仲不字（2017）第1号不予受理通知书。
被告华煤集团老石旦项目部不具备用工主体资格。
乌海市2016年度职工月平均工资为4631元。
上述事实，有不予受理通知书、工伤职工劳动能力鉴定表、认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书，住院病历，银行工资流水、项目部生产月工资表、银行转账汇款单、借款单三份，EMS快递签收单、电话查询详单、短信记录，神华乌海能源有限责任公司老石旦煤矿北三采区安全技术改造二期工程合同第（2014）（245）号《施工合同》及庭审笔录在案为凭。
本院认为，原告与被告华煤集团有限公司虽然未签订书面的劳动合同，但双方之间存在事实的劳动关系。劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。本案原告刘文辉在工作中受伤致残被认定为工伤，经乌海市人力资源和社会保障局、内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会两次鉴定均为捌级伤残，被告华煤集团老石旦项目部均未提起行政复议、行政诉讼，本院予以采信。因此原告刘文辉依法应当享受工伤保险待遇。二被告未为原告缴纳工伤保险费，应支付原告工伤保险待遇。
原告从2013年初到被告华煤集团老石旦项目部从事井下工作，2015年1月11日，在工作中受伤。通过本院调取的施工合同可以确定承包方是华煤集团有限公司，而陈长军是其委托代理人，结合工伤认定申请表及劳动能力鉴定表，华煤集团老石旦项目部的公章，可以确认华煤集团有限公司老石旦煤矿项目部系华煤集团有限公司的内设机构，被告华煤集团与华煤集团老石旦项目部虽然在答辩意见中均表示老石旦项目部与华煤集团没有任何关系，但均未提供相关证据支持其主张。该项目部的工作内容是华煤集团业务的组成部分，因此原告的工作也是华煤集团的组成部分，所以原告与被告华煤集团之间存在事实劳动关系，而非与陈长军个人存在雇佣关系。因项目部是华煤集团有限公司的内设机构，所以华煤集团老石旦项目部不承担工伤保险待遇责任。
乌海市人力资源社会保障局作出的认定工伤决定书虽然在用人单位一项存在瑕疵，但是该工伤认定决定书可以证明原告所受工伤的事实，因为原告已按法律规定对工伤保险待遇一案向海南区劳动争议仲裁委员会提起过劳动仲裁申请，现就该案向人民法院提起诉讼在程序上是符合法律规定的。关于本案诉讼时效的问题，原告在法庭所举的证据可以证明截止2016年4月份，该项目部一直向原告每月支付900元，而且通过通话明细及短信发送记录，均可以证明原告一直在向华煤集团老石旦项目部主张其权利，因此本案未超过诉讼时效。
一次性伤残补助金捌级的支付标准为计算十一个月的本人工资即98318元（8938元/月*11个月）；一次性工伤医疗补助金捌级伤残和一次性伤残就业补助金计算十一个月，以上年度职工月平均工资为基数计算，因此被告华煤集团应当支付原告刘文辉的一次性医疗补助金60203元（4631元/月*11个月），一次性伤残就业补助金60203元（4631元/月*11个月）。原告刘文辉实际住院64天，住院期间老石旦项目部派人陪护12天，应当核减12天的护理天数，护理费应为5876元（113元/天*52天），超出部分本院不予支持，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，”《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第三条规定”停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病的，需要暂停工作接受工伤医疗，领取原工资福利待遇的期限。停工留薪期含不稳定期和恢复期”，根据《内蒙古自治区公司职工停工留薪期分类目录》，颈部其他部位的骨折不稳定期1个月，恢复期3个月；被告华煤集团项目部在原告受伤后支付过10200元，应当进行核减；因此刘文辉的停工留薪期工资应当以其12个月的平均工资为基数期限4个月（1个月+3个月），即25552元（8938元/月*4个月-10200元），原告主张按照12个月的给付标准没有法律依据，超出部分本院不予支持。原告受工伤并提出解除劳动合同，经济补偿金自2013年元月至2016年12月原告提起仲裁申请时应支付4个月的经济补偿金35752元（8938元/月*4个月），超出部分本院不予支持。
刘文辉请求二被告给付二次手术费50000元，因再医的事实尚未发生，该费用处于不确定状态，本案现不作处理；待再医事实发生后，原告可另行提出。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条的规定，判决如下：
一、解除原告刘文辉与被告华煤集团有限公司的劳动关系。
二、被告华煤集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘文辉一次性伤残补助金98318元、一次性工伤医疗补助金60203元、一次性就业补助金60203元、护理费5876元，停工留薪期工资25552元，经济补偿金35752元；上述各项款项共计285904元。
三、被告华煤集团有限公司老石旦煤矿项目部不承担赔偿责任。
四、驳回原告刘文辉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告被告华煤集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的期限届满之日起的法定期限内，向本院申请执行，申请执行的期限为二年，在法定期限内不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 康丽芹
审 判 员 焦丽英
人民陪审员 王玉萍
二〇一七年六月八日
书 记 员 魏宇正