黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑12民终313号
上诉人（原审被告）：黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司。
法定代表人：姜志平，职务：经理。
委托诉讼代理人：段智远，黑龙江有翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄延东，男，
被上诉人（原审原告）：何平，男，
被上诉人（原审被告）：孙继全，男。
被上诉人（原审被告）：五美实业有限公司。
法定代表人：张涌，职务：总经理。
委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司因与被上诉人何平、孙继全、五美实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2016）黑1223民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司委托诉讼代理人段智远、黄延东，被上诉人何平、孙继全、五美实业有限公司委托诉讼代理人周家魁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司上诉请求：请求：1、撤销原审判决第二项，驳回被上诉人何平对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司不是青冈县五美馨苑小区工程的承包人，也不是建设工程施工合同的合同主体，涉案工程的实际施工人是孙继全，黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司不应承担连带给付责任；2、本案中被上诉人何平与孙继全未约定违约金，且原审判决关于25000元违约金的计算办法和依据未明确说明，同时何平也未向法院补交增加的25000元案件受理费，应当驳回其25000元违约金的诉讼请求；3、原审判决认定事实错误，何平主张红砖款，拉土运费及钩机工时费，商品混凝土的价格不准确，应当重新计算；4、对于何平主张的红砖款、拉土运费及钩机工时费部分的工程属于施工前的场地平整部分，该部分施工应由建设单位负责，五美实业公司应当对此部分承担连带付款责任。
被上诉人何平辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
被上诉人孙继全辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
被上诉人五美实业有限公司辩称，一审认定事实清楚，被上诉人的上诉请求不成立，不应支持，请求维持原判。
一审法院认定，原告何平在庭审中提交了收料专用票407张、砖头125张，钩机工时费票据12张，红砖收条1张，旨在证实，原告何平于2015年7月份开始，给五美馨苑小区工地送125车砖头，约定每车1000元，计125000元；拉土407车，每车100元，计40700元；还有钩机277小时，每小时300元，计83000元；后运送红砖206700块，每块0.36元，计74400元；商混四车，共55立方米，380无每立方米，计20900元；以上材料共计344100元。经庭审质证劳动服务公司对以上证据有异议，第一、对407车残土的证据的真实性有异议，认为该证据劳动服务公司对情况不了解，车辆小票所签名的人不是劳动公司职工，该项费用是否用于五美小区工程不能证实，且该证据没约定价格，对于价款无法计算，该费用与劳动公司无关。第二、对125车砖头的质证意见与残土意见一致，认为该组证据是两种，卡片式的（46张）有签字，纸片式的无签字，天龙公司与本案是否有关不清楚，卡片的有五张（30-34车）日期有改动，所以对真实性有异议。（42车、43车）日期与前车有冲突。纸片式的还有两车没有日期。第三、20万红砖的证据质证意见同上，该证据未载明具体的材料名称，无法确认是用于五美工程。第四、钩机分三部分，第一部分八张有价格的，时间为2015年7月14日至10月25日，每小时280元，与原告所述价格不符；第二部分三张票据未约定价格，分别是2015年8月17日、8月15日、2016年5月3日，第三部分欠据一张，如果原告所述属实，应由实际债权人主张，而不是原告，且该票据未显示台班价格及工时，欠款数额如何形成无法确定。被告五美公司对原告提交的证据有异议，一、对残土的证据有异议，该证据未能体现残土的价格，不能计算残土总价量，票据上的签字人员非五美公司人员，不属于五美公司授权，与五美公司无关，且该黑土是否用于五美项目有待证实，所以五美公司不能对残土费用负责。二、砖头质证意见与劳动服务公司一致。三、红砖票据上只有红砖206700的字样，没有数量，且字迹没有说明是由谁书写，用于何处，无法证实与五美的关系，所以五美公司不应对此项承担责任。四、钩机的质证意见与劳动服务公司一致，其中一张2016年5月3日的收据是赵华山收款，并不是原告，所以原告没有权利对该款提出请求，且没有约定勾机使用费，2015年8月17日和15日的收据上没有原告的字样，无法证实原告提供了钩机进行了劳动。庭审中，原告何平要求证人安洪有出庭作证，旨在证实证人（个体钩机车主）安洪有受雇于何平在五美馨苑工地干活，并证实下欠48000元钩机工时费的事实。五美公司对证人的证言无异议，但票据上签字有异议，认为在票据上签字的付明岩和张树和不是五美公司工作人员，五美公司对此不承担责任。劳动服务公司对证人证主有异议，认为孙继全未到庭，无法核实情况是否属实。另查明，五美公司在庭审中提交了如下证据：一、中标通知书一份、打款收据一份、授权委托书、青冈县人民法院对孙继全的询问笔录一份、承诺书一份，旨在证实，2015年9月21日五美公司五美馨苑小区综合楼建筑项目工程公开进行招标、投标、定标等法律规定的程序，确定黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司建筑工程公司为中标人，建立了合同关系，双方是合法的合同相对人，双方应按法律规定、合同约定享有权利、承担义务。至于与孙继全的关系，工程承包人劳动服务公司将该工程承包给何人、从何处购买材料五美公司均不知情，五美公司未与孙继全签订任何合同。经庭审质证，劳动服务公司对打款收据的真实性无异议，对章的真实性也无异议，对关联性有异议。该笔款项不是工程款，劳动单位从未收到过上述工程款，该费用实为五美公司存留在劳动监查部门的农民工工资保证金，收据用途上也说明了五美馨苑小区工程款由劳动局代收，用于发放农民工工资，虽然盖了劳动公司的章，但性质是农民工工资，该款的发放也未经过劳动公司，是由县劳动局直接发放的，不能证明劳动公司是本案的实际施工人和承包单位。因该工程发生的费用应由实际施工人及建设单位来承担。劳动服务公司对承诺书有异议，该承诺书未反映当时的真实情况，该款是五美公司存在劳动部门的农民工工资，形成的原因是青冈县劳动监查部门要求劳动服务公司配合有关部门的工作出具的，目的是配合政府部门维护稳定，解决农民工上访问题，劳动服务公司在顾全大局的前提下，向青冈县劳动监查部门出具承诺，仅是配合政府部门解决农民工上访问题。再查明，五美公司在庭审中提交延期审理申请书，旨在证实在劳动服务公司提交的延期审理申请书上，在事实与理由部分承认“孙继全挂靠劳动服务公司承包五美馨苑小区工程”，证实劳动服务公司与孙继全存在法律关系。经质证，劳动公司认为，当时形成延期审理时，孙继全在五美馨苑小区做工程劳动公司一直不知情，且孙继全及五美公司不配合，现在没有证据能够支持与孙继全存在挂靠关系。
一审法院认为，本案争议的焦点是原与各被告之间买卖合同是否成立，应如何给付的问题。因原告何平提交的书面证据均系欠据和收条的原件，通过庭审质证及证人证言，均可证实原告何平将黑土、砖头、红砖送到五美馨苑小区的工地使用，并雇有钩机在该工地工作的事实。庭审中，被告五美公司提交的中标通知书一份、打款收据一份、授权委托书、青冈县人民法院对孙继全的询问笔录一份、承诺书一份，均可证实被告五美公司系该涉案工程的开发商。虽该劳动服务公司在庭审中否认其为该工程的承包商，并未与五美公司签订建筑工程施工合同，但从其出具的承诺书及打款收据往来均可证实，其已经实际履行了涉案工程的建筑义务，并将该工程的部分工作分包给被告孙继全，因被告孙继全并无任何建筑资质，不具备建筑的主体资格，故作为发包人黑龙江省劳动服务公司应承担相应的连带赔偿义务。涉案的买卖合同虽非被告五美公司和被告劳动公司与原告签订的，但涉案的原告主张的各材料均用在五美公司开发的五美馨苑小区工地的事实各被告均未提出其它证据反驳，因此，应认定原告何平与被告孙继全之间买卖合同成立并生效，被告劳动服务公司将该工地的部分工程分包给无任何建筑资质的孙继全，应与被告孙继权承担连带的给付原告何平买卖合同中价款的给付义务。对于原告何平主张的被告孙继全向其借款30000元，因其系被告孙继全个人借款，是否用到该工地无证据证实，应由被告孙继全自行承担。因本案系2015年发生的债权债务关系，被告欠材料款一直未给付，对于原告何平主张的违约损失25000元本院予以支持。综上所述，原告何平的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告孙继全于本判决生效后10日内一次性给付原告何平所欠材料款（包括黑土运费、红砖款、砖头运费、钩机工时费及违约损失）369400元。二、被告黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司建筑工程公司对上述款项承担连带给付义务。三、被告孙继全于本判决生效后10日内一次性给付原告何平所欠借款30000元。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3456元（简易程序减半收取案件受理费）由被告孙继全负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：二审开庭时黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司提交了新的证据：项目承包经营合同，证明孙继全与黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司是挂靠关系，孙继全、何平对证据的真实性、合法性、关联性无异议，五美实业公司对证据的真实性有异议，认为属于内部承包，无法对抗善意第三人，不属于新的证据，在招投标及施工过程中，证据就存在，因黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司及孙继全对证据均认可，本院予以采信。孙继全提交新的证据，意向书复印件，证明其是五美馨院小区工程实际施工人，黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司、何平对该份证据真实性无异议，五美实业公司对证据的真实性有异议，认为意向书不同于正式签订的协议，存在签订后不实际履行的可能性，根据一审中五美实业公司提交的中标通知书及黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司履行的多项证据可以证实意向书没有履行，意向书不属于新的证据，因该份证据与黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司提交的项目承包经营合同及一审各方提交的证据能够相互印证，本院予以采信。根据各方当事人在庭审中的陈述及提交的证据综合评判。本院认定事实如下：2015年7月，何平为孙继全施工的五美馨院小区工程开工前进行场地平整，拉红砖，运送砖头、黑土运费及使用钩机工时费等费用共计核款330，090.00元，各方当事人对此均无异议。孙继全使用黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司的资质进行的施工，孙继全与黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司是挂靠关系，五美实业公司为该工程的开发商。五美实业公司与黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司、黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司与孙继全之间工程款均为进行最终结算。
本院认为，首先，何平是为孙继全实际施工的工地运送红砖、砖头、黑土及使用钩机，该笔费用应由孙继全给付何平。其次，根据《中华人民共和国合同法》二百二十七条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务承包内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承包工程。根据以上规定，黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司应当对孙继全使用其资质承包建筑工程的对外欠款承担连带给付责任。关于黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司主张应按2010年《黑龙江省建筑工程计价依据建筑工程费用定额》的规定，案涉欠款应由开发商五美实业公司承担连带责任，因《黑龙江省建筑工程计价依据建筑工程费用定额》不是法律规定，本案各方当事人的工程款项还均未结清，可在各方结算时一并清算，故对该项请求不予支持。关于何平请求25，000.00元违约金是否交诉讼费用的问题，何平起诉的时间是2016年6月21日，增加诉讼请求的时间是2016年8月18日，交费票据时间是2016年6月30日，可以认定何平增加的25,000.00元违约金的诉讼请求未交纳诉讼费用，对何平的该项请求不予支持。
综上所述，一审认定事实部分不清，上诉人上诉请求部分有理，对请求有理部分应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青冈县人民法院（2016）黑1223民初843号民事判决第二、三项；
二、变更青冈县人民法院（2016）黑1223民初843号民事判决第一项为孙继全于本判决生效后10日内一次性给付何平材料款（包括黑土运费、红砖款、砖头运费、钩机工时费）330,090.00元。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、一、二审案件受理费10，297.00元由孙继全交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 苑淑华
代理审判员 张晓红
代理审判员 李 妍
二〇一七年四月一日
书 记 员 王 雁