新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终1415号
上诉人（原审被告）:新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地:昌吉州阜康市。
法定代表人：李斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李婷，新疆博达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：边洁，新疆博达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：欧吉亮，男，1967年10月26日出生,住昌吉州阜康市。
委托诉讼代理人：金立新，昌吉州阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。
上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司因与上诉人欧吉亮房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案,不服阜康市人民法院(2016)新2302民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理后依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司（以下简称百润公司）的委托诉讼代理人李婷、边洁，上诉人欧吉亮及委托诉讼代理人金立新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百润公司的上诉请求：对一审法院认定“原告要求被告交付合同约定的住房商品房无法履行”的事实予以纠正，对判决无异议。事实与理由：一审法院认定“原告要求被告交付合同约定的住房商品房无法履行”认定有误。上诉人百润公司开发建设的准东溪园小区一期的房屋是全部用于拆迁户安置的，现在所有拆迁户都保证每户先安置一套房屋保证居住。上诉人百润公司在一审时明确表明，对于上诉人欧吉亮的第一项诉讼请求，上诉人百润公司在审理过程中已向法院提交准东溪园小区一期现有商品房房源，现有房源完全可以满足合同约定，上诉人百润公司随时可以履行交付住房商品房的合同义务。
上诉人欧吉亮的上诉请求：一审判决认定的部分事实错误，依法认定可按照房屋的置换总面积以3500元每平方米结算主张权利。对判决无异议。事实与理由：一审法院本院认为认定，按照商品房屋建筑面积以1800元每平方米结算主张权利错误。上诉人欧吉亮与上诉人百润公司之间房屋置换的差额款是1800元/平方米，超出部分按照3500元/平方米的价格购买。该约定是在阜康市军垦路东侧房屋征收安置补偿方案中规定，在双方签订的拆迁补偿置换方案中约定的具体实施方式详见补偿方案，该补偿方案是拆迁补偿协议中的组成部分，现上诉人百润公司不能向上诉人欧吉亮交付商品房屋，不是以面积差额1800元/平方米结算商品房款，应该按商品房屋3500元/平方米的价格结算上诉人欧吉亮房款。
欧吉亮向一审法院起诉请求：一、被告向原告交付置换房屋112平方米五套，88平方米一套，200平方米商业用房一套，并向原告办理产权手续；二、被告向原告支付拖欠的安置过渡费6000元（2015年1月1日至2015年12月30日）；三、被告赔偿原告违约损失586800元（2014年1月1日至2015年12月30日）。
一审法院认定事实：2012年9月8日，原告与被告签订编号为442号拆迁补偿置换协议。协议约定：一、被拆迁房屋情况：宅基地面积1400平方米，房屋建筑总面积994.63平方米。二、房屋置换方式：原告选择按宅基地范围内所建房屋建筑面积进行置换新楼房。三、房屋产权置换方式：经拆迁置换后，原告可换商品房建筑面积969.14平方米，商品房及商业房可在合同前10号选择。四、支付奖励:被告支付原告奖励金额116297元（120元每平方米×969.14平方米）。五、过渡费发放方式：自原告搬迁后开始计算过渡期限。被告将商品房楼房交付原告后过渡费截止。已分配壹套（含壹套商品房）以上拆迁户不再享受过渡费。被告支付原告过渡费，按12个月考虑，计6000元。如被告未能在规定期限内交付房屋使用则须继续向原告支付过渡费每月500元。六、综合三、四、五条款，经双方友好协商，被告最终向原告提供的产品为商品房陆套，建筑面积为112平方米五套、88平方米壹套，商业用房200平方米，人民币124349元。七、搬迁时限：原告自该协议签订之日起，在10日内完成搬迁。原告若未在规定的时间完成搬迁的，每延迟一天需向被告支付违约金500元，影响被告方项目建设的,扣除原告征迁补偿款的20%作为违约金。八、房屋拆除方式：原告的房屋由被告统一安排专业拆迁公司进行拆除。九、安置住房的交付：被告置换给原告的商品房，工程质量标准符合《建筑工程质量统一验收标准》。十、商品房屋面积确认：商品房屋建筑面积最终确认以房产管理部门实测面积为准，原、被告双方同意按1800元每平方米结算，多退少补。十一、如出现下列情况，被告同意原告逾期交付商品房屋：因不可抗力造成商品房屋建设延期的，因拆迁户搬迁迟延造成商品房屋建设延期的。合同签订后,原告即进行搬迁，被告向原告支付拆迁奖励124349元,但至今被告未向原告交纳商品房及商业用房,也未向原告支付2015年1月1日至2015年12月30日期间的安置过渡费。另查明:商业用房在建中,还未交工。一审法院认为:根据《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”。根据本案查明的事实，首先，原、被告于2012年9月8日签订编号为442号拆迁补偿置换协议虽约定了被拆除房屋情况、房屋置换方式、房屋产权置换方式、奖励金额、过渡费发放方式、搬迁时限、房屋拆除方式、安置住房的交付、商品房屋面积确认等，但未约定交付商品房及商业用房的位置、交付时间、商品房及商业用房的楼号、单元、楼层及拆迁人即被告新疆百润房地产开发有限责任公司的违约责任，该内容属于合同主要条款，关系到原、被告签订的协议能否得到实际履行；第二，原、被告双方对交付商品房及商业用房的位置、交付时间、商品房及商业用房的楼号、单元、楼层、拆迁人的违约责任及房屋产权置换方式中双方约定的“商品房及商业可在合同前10号选择”均存在争议；第三，原、被告于2012年9月8日签订编号为442号拆迁补偿置换协议并未明确约定履行期限、地点和方式。对合同欠缺内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。经本院协调，原告不同意在被告提供的现有商品房房源中选房，故原审法院对于原告主张的要求被告交付合同约定的住房商品房因无法履行而不予支持。原告可与被告再经协商确定商品房的交付、履行内容，也可按照双方的签订拆迁补偿置换协议，按照商品房屋建筑面积以1800元每平方米结算主张权利。经原审法院调查，因商业用房还未建成，原、被告虽在协议中对交付商业用房进行约定，但因商业用房未建成完工，房源不存在，原告现主张交付商业用房无事实依据，原审法院对原告主张由被告交付商业用房的诉讼请求不予支持，原告可在商业用房建成后且与被告就商业用房交付履行发生争议时再主张权利。对于原告要求的违约损失，该诉讼请求产生并成立的基础为原告主张的由被告交付住房商品房、商业用房的诉讼请求能否成立，原审法院对原告主张的由被告交付住房商品房、商业用房的诉讼请求未予支持，故对原告主张的该项诉讼请求亦不予支持。原告可在主张由被告以现金方式置换时同时一并主张违约损失。关于原告要求的安置过渡费，因双方对此在协议中明确约定，如被告未能在规定期限内交付房屋使用则须继续向原告支付过渡费，每月500元，且被告至今未向原告交付商品房，该行为违反协议约定，故对原告要求被告支付安置过渡费6000元（2015年1月1日至2015年12月30日）的诉讼请求予以支持。至于2016年1月起的安置过渡费，原告可在与被告发生争议后再主张权利。原审法院遂判决：一、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告欧吉亮支付2015年1月1日至2015年12月30的安置过渡费6000元；二、驳回原告欧吉亮的其他诉讼请求。
二审中，上诉人百润公司未提供证据。
上诉人欧吉亮提供证据如下：
一、回迁手续确认单二份，证实同一拆迁范围的其他人，超出的面积按每平方米3500元进行补齐差价。上诉人百润公司质证意见：对真实性认可，关联性不认可，该证据系本公司与第三方签订的，与欧吉亮无关。本院对该证据的真实性予以确认。
二、关于百溪园棚户区改造回迁房相关问题答复，证实上诉人百润公司对交付房屋的承诺。上诉人百润公司质证意见为：真实性认可，但交工时间反映的是计划交工时间，应以双方约定的为准。本院对该证据的真实性予以确认。
二审查明事实中除一审查明“商业用房在建中,还未交工”的内容不予认定外，对一审查明的其余事实本院予以确认。
二审另查明，上诉人百润公司对村民反映相关回迁安置问题，于2015年4月28向城关镇维民村村民委员会作出答复。答复内容为：一、商业用房位置及交工时间商业用房位于回迁居民区域大门出入口两侧及沿阜彩路，计划于2015年6月开工建设，定于2016年8月办理回迁交付手续。二、回迁房二期的位置及交工时间回迁房二期工程在一号地块及二号地块均有规划安排，计划于2015年6月开工建设，预计2016年完工，定于2017年5月办理回迁交付手续，交付时具备通水、通电、通暖、通气。
本案争议焦点为：1、一审法院本院认为中“对于原告主张的要求被告交付合同约定的住房商品房因无法履行”的表述是否适当；2、一审法院本院认为中“按照商品房屋建筑面积以1800元每平方米结算主张权利”的表述是否适当。
本院认为，根据上诉人百润公司陈述：对应置换给上诉人欧吉亮建筑面积为112平方米的五套商品房属于公司的二期工程，目前尚未开工建设。对置换给上诉人欧吉亮建筑面积为200平方米的商业用房因尚有5户没有拆迁，规划手续没有办下来，目前尚未施工，无法交付。但是对置换给上诉人欧吉亮建筑面积为88平方米的一套商品房，已建成符合交付条件，只是由于上诉人欧吉亮不来选房，并非上诉人百润公司过错导致无法交房。对此上诉人欧吉亮表示上诉人百润公司通知其选房时，房屋已选完了。因双方对“商品房及商业房可在合同前10号选择”存在争议，且上诉人百润公司也未提供分配88平方米房屋时通知上诉人欧吉亮在合同前10号选择房屋，加之上诉人欧吉亮亦不同意在上诉人百润公司提供的现有剩余房源中选房，致使应置换给上诉人欧吉亮的88平方米的房屋目前无法交付。虽然双方对无法交房的原因各执一词，但目前房屋无法交付的现状客观存在，故上诉人欧吉亮要求上诉人百润公司按合同约定交付88平方米的商品房已无法履行，原审法院对此表述并无不当。上诉人欧吉亮可就上述交房问题与上诉人百润公司再行协商确定，亦可按拆迁安置补偿置换协议另行主张权利。因本案不涉及损失赔偿事项，原审法院在本院认为中确认上诉人欧吉亮可“按照商品房屋建筑面积以1800元每平方米结算主张权利”已超出本案审理范围，本院对此损失计算方法在本案中不予确认。对原审判决确认的过渡费6000元，双方均无异议，本院予以确认。原审法院对上诉人欧吉亮主张违约损失的认定并无不当，本院予以确认。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9828元（上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司预交9728元、上诉人欧吉亮预交100元），由上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司承担9828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
审 判 员 赵瑞琴
代理审判员 杨 敏
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 钞 威