湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5999号
上诉人（原审被告）：长沙市雨花区双坤保健品商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场保健食品医疗器械城*栋**号。
经营者：旷兰华。
委托代理人：刘树桥，男，1960年1月18日出生，汉族，住长沙市天心区。
上诉人（原审被告）：广西九鼎红生物科技有限公司，住所地广西南宁市高新区高新大道东段25号南宁科技企业孵化基地孵化大楼标准厂房A栋三层西侧。
法定代表人：黄光明，董事长。
委托代理人：黄若琛，广西金益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨述云，男，1980年9月4日出生，汉族，住湖南省南县。
委托代理人：李军，湖南金州律师事务所律师。
原审被告：长沙双坤生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道浪琴湾小区25栋6楼。
法定代表人：旷兰华，总经理。
委托代理人：刘树桥，男，1960年1月18日出生，汉族，住住长沙市天心区暮云街道办事处中南石油四普大队宿舍**栋***室。
上诉人长沙市雨花区双坤保健品商行（以下简称双坤保健品商行）、广西九鼎红生物科技有限公司（以下简称九鼎红生物科技有限公司）因与被上诉人杨述云、原审被告长沙双坤生物科技有限公司（以下简称双坤生物科技有限公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06153号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
双坤保健品商行上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、驳回杨述云的一审诉讼请求；三、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决上诉人承担相应责任，没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人是一家经营保健用品的个体工商户，有营业执照，其销售的“劲王酒”是从正规渠道进货的，且有质量合格检验报告，各种手续完全合法，上诉人已尽到了相应的审查责任，不属于明知销售不符合食品安全标准的食品，不应承担相应责任。2、一审判决认定的相关事实与客观事实不符，请求二审法院查清事实后依法改判。上诉人所销售的劲王酒是质量合格的产品，不是不符合食品安全标准的食品，从被上诉人提供的证据来看，其中以李先生名义购买的相关产品，不应认定为被上诉人购买的数额，一审判令上诉人返还杨述云购买的产品货款，而没有要求杨述云返还购买的产品，显失公平。3、一审根据《食品安全法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》支持杨述云的诉讼请求，系适用法律错误。杨述云20**年3月11日购买了1盒，4月13日购买了12盒，既然其在购买1盒劲王酒回家饮用后出现了不适，同时发现了严禁使用冬虫夏草作为原料生产普通产品，而其后又购买了12盒劲王酒，显然不符合常理。杨述云不属于《消费者权益保护法》所保护的消费者，无权依据《食品安全法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》进行索赔。
九鼎红生物科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回杨述云的诉讼请求；二、由杨述云承担本案一二审诉讼费。事实和理由如下：1、上诉人在开庭前书面申请一审法院追加广西劲王酒业有限公司为被告，同时提供了《委托灌装合同书》作为证据，但一审法院未予答复，也没有把广西劲王酒业有限公司列为被告，遗漏了真正的生产者，程序违法，导致错误判决。2、上诉人只是对案涉产品进行过包装，并不是生产者，不应承担赔偿责任。该案涉产品酒名为“劲王养生酒”，直接用了广西劲王酒业有限公司的名称作为酒名；产品包装书上写明研发监制单位是“广西劲王酒业有限公司”，同时标有“广西劲王酒业有限公司”联合出品等字样，说明书记载的生产公司网址是××,该网址就是“广西劲王酒业”的拼音首字母，登陆该网站也可以看到所宣传的生产者均是广西劲王酒业有限公司，进一步说明生产者是广西劲王酒业有限公司；上诉人与广西劲王酒业有限公司签订的《委托灌装合同书》载明上诉人仅负责案涉产品的外观包装，产品的勾兑及调配技术均由劲王酒业负责；从南食药监稽函【2015】323号答复函的函头及内容均可以看出，广西劲王酒业有限公司是案涉产品的生产者。3、从产品名称、包装上的说明、用量及服用方法等可知案涉产品属于保健食品，而质监总局（2010）243号通知只禁止在一般食品中添加冬虫夏草，并不禁止在保健食品中添加，且一审庭审中旷兰华也表示她所购买的案涉产品都是有合格检验证明书的，故案涉产品不属于质量存在瑕疵的产品；杨述云没有证据证明其造成损害，一审在杨述云没有受到损害的情况下适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》作为判决依据，属于适用法律错误；十倍赔偿金只能选择由生产者或销售者共同承担，一审判决其和经营者共同赔偿，显然错误。
双坤保健品商行、双坤生物科技有限公司辩称，其是在九鼎红生物科技有限公司进的货，不应该承担任何责任。
九鼎红生物科技有限公司辩称，本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性，其既不是买方也不是卖方，在本案中不应承担责任。
杨述云辩称，九鼎红生物科技有限公司的上诉理由不能成立，杨述云购买的产品标签写明生产企业是九鼎红生物科技有限公司，广西劲王酒业有限公司与九鼎红生物科技有限公司之间的合同不能对抗第三人，产品标签具有公示效力，且杨述云一审提交的南宁市食品药品监督管理局的回复也对九鼎红生物科技有限公司进行了行政处罚，足以证明其是案涉产品的生产企业。案涉产品属于普通产品，不属于保健食品，不能添加冬虫夏草等原料，案涉产品的生产许可证没有保健食品的生产许可证，且对方也未提交生产许可证作为证据，应当承担举证不能的不利法律后果，且法律亦规定，作为食品经营者应当提供食品销售记录以及进货查验记录。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，审理程序合法，应当予以维持。
杨述云向一审法院起诉请求：1、双坤保健品商行、九鼎红生物科技有限公司、双坤生物科技有限公司退还杨述云购货款6084元，并向杨述云支付十倍赔偿金60840元，以上合计66924元；2、双坤保健品商行、九鼎红生物科技有限公司、双坤生物科技有限公司赔偿杨述云精神损失费12315元；3、双坤保健品商行、九鼎红生物科技有限公司、双坤生物科技有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月11日和4月13日，杨述云在双坤保健品商行购买了13盒劲王酒。根据出库清单显示，合计售价为6084元，另赠送了6盒迈卡牌玛卡提纯精片，每盒售价228元。上述出库清单列明为湖南长沙双坤生物科技有限公司销售出库单，但盖章为长沙市雨花区双坤保健品商行。杨述云购买的劲王养生酒的标签上注明，配料为糯米、巴马泉水、枸杞子、怀山药、茯苓、牡蛎、冬虫夏草、玛珈、黄秋葵、桑葚、黄精、肉桂、益智仁、葛根、冰糖；研发监制为广西劲王酒业有限公司；生产企业为广西九鼎红生物科技有限公司。杨述云在购买涉案产品后，以产品存在质量问题为由向南宁市食品药品监督管理局投诉。2015年12月14日，南宁市食品药品监督管理局出具《关于对投诉广西劲王酒业有限公司违法生产食品调查处理情况的答复函》（南食药监稽函[2015]323号）载明：杨述云同志，您好！我局对您投诉广西劲王酒业有限公司违法生产食品所涉及的广西劲王酒业有限公司、广西九鼎红生物科技有限公司分别展开立案调查，现将有关调查处理情况函复如下：一、广西劲王酒业有限公司涉嫌在生产经营的食品中非法添加非食品原料，我局将此案移送南宁市公安局，南宁市公安局已立案处理，按照行政处罚涉刑优先的原则，我局已对该案作结案处理。二、经查实，广西九鼎红生物科技有限公司超出许可范围生产食品，我局已向该公司下达了《行政处罚决定书》，对当事人作出警告、没收违法所得、罚款的行政处罚。因该公司参与劲王养生酒的罐装生产，涉嫌在生产经营的食品中非法添加非食品原料，我局已将该公司涉嫌犯罪的违法行为移送南宁市公安局进行查处。国家质量监督检验检疫总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监[2010]243号）的内容为：为配合国家工商总局做好冬虫夏草市场监管工作，按照《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的有关规定，各省级质量技术监督部门要进一步加强对食品生产企业的监管，督促企业严把原料入厂查验关口，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。另查明，双坤保健品商行是个体工商户，经营者是旷兰华，双坤生物科技有限公司是有限责任公司，法定代表人也是旷兰华。九鼎红生物科技有限公司提交了一份与广西劲王酒业有限公司签订《委托灌装合同书》，以证明系广西劲王酒业有限公司委托九鼎红生物科技有限公司灌装包装养生酒。
一审法院认为：杨述云作为消费者，购买九鼎红生物科技有限公司生产、双坤保健品商行销售的劲王酒，所形成的买卖合同关系，是当事人的真实意思表示，合法有效。九鼎红生物科技有限公司、双坤保健品商行应向杨述云提供符合食品安全国家标准的产品。杨述云购买的劲王酒没有保健食品批准文号及标志，属于普通食品。根据国家质量监督检验检疫总局关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知[质检食监函（2010）243号]的规定，明确严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，因此涉案产品违反了上述规定，不符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此杨述云主张双坤保健品商行退还购物款6084元符合法律规定。杨述云主张支付十倍价款赔偿金具有惩罚性性质，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，十倍价款赔偿金不需要以造成损失为前提，故杨述云主张九鼎红生物科技有限公司、双坤保健品商行按十倍价款支付赔偿金符合法律规定，一审法院依法予以支持。杨述云主张支付精神损失费，一审法院认为，杨述云没有证据证明其购买的产品对其造成了严重后果，且本案杨述云主张的为买卖合同纠纷，因此对杨述云的该项诉讼请求一审法院不予支持。杨述云的涉案产品是在双坤保健品商行购买，虽然双坤保健品商行与双坤生物科技有限公司存在一定的关联，但两者在法律上为不同主体，杨述云主张双坤生物科技有限公司承担相应责任没有法律依据，一审法院不予支持。九鼎红生物科技有限公司辩称与杨述云和双坤保健品商行、双坤生物科技有限公司之间不存在买卖关系，不承担本案的责任，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。因此九鼎生物科技有限公司作为涉案产品的生产者，杨述云将其列为被告符合法律规定，对九鼎红生物科技有限公司的上述辩解理由一审法院不予采纳。九鼎红生物科技有限公司辩称其不是涉案商品的生产者，并提交了一份与广西劲王酒业有限公司签订的《委托灌装合同书》。一审法院认为，根据涉案商品的标签注明生产企业为九鼎红生物科技有限公司，九鼎红生物科技有限公司提交的与广西劲王酒业有限公司签订《委托灌装合同书》，并不能证明涉案商品系广西劲王酒业有限公司生产，故对九鼎红生物科技有限公司的该辩解理由一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条之规定，判决：一、长沙市雨花区双坤保健品商行于本判决生效之日起5日内退还杨述云购物款6084元；二、长沙市雨花区双坤保健品商行、广西九鼎红生物科技有限公司于本判决生效之日起5日内向杨述云支付赔偿金60840元；三、驳回杨述云的其他诉讼请求。本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1782元，由长沙市雨花区双坤保健品商行、广西九鼎红生物科技有限公司负担。
二审中，九鼎红生物科技有限公司提交以下证据：入库单和收款收据，拟证明广西劲王酒业有限公司委托九鼎红生物科技有限公司对案涉产品进行包装，产品都是广西劲王酒业有限公司提供的，广西劲王酒业有限公司才是真正的生产者，由此产生的责任应由其承担。双坤保健品商行质证称：真正的生产者是否是广西劲王酒业有限公司我不清楚，需要核查。杨述云质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上面没有广西劲王酒业有限公司的盖章，而案涉产品上标明生产企业是九鼎红生物科技有限公司，产品的相关信息应当以产品标识为准，且合同具有相对性，与第三人没有关系。双坤生物科技有限公司质证称：同双坤保健品商行意见一致。
本院对该证据认定如下：该证据显示的产品未注明条码，不能证明其就是案涉产品，且案涉产品的标签注明的生产企业为九鼎红生物科技有限公司，而非广西劲王酒业有限公司，故该证据不能证明案涉产品系广西劲王酒业有限公司生产，本院对该证据不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉产品的生产者是否是九鼎红生物科技有限公司以及一审未予追加广西劲王酒业有限公司为当事人是否恰当；二、一审认定杨述云所购案涉产品的数额是否恰当；三、案涉产品是否为不符合食品安全标准的产品以及是否应支持杨述云退还货款、支付价款十倍的赔偿金的诉求。
一、案涉产品的生产者是否是九鼎红生物科技有限公司以及一审未予追加广西劲王酒业有限公司为当事人是否恰当。本案中，如前所述，案涉产品的标签注明的生产企业为九鼎红生物科技有限公司，且九鼎红生物科技有限公司提供的证据也不能证明案涉产品系由广西劲王酒业有限公司生产，故一审认定九鼎红生物科技有限公司为案涉产品的生产者并未予追加广西劲王酒业有限公司为当事人，并无不当，本院予以认可。
二、一审认定杨述云所购产品的数额是否恰当。本案中，杨述云为证明其购买案涉产品的数额，提供了由双坤保健品商行盖章的购物票据2张以及产品照片，且虽然其中一张票据注明的往来单位为李先生，但杨述云曾用名李述云，故一审按照购票票据载明的数量、金额等认定杨述云购买的案涉产品总额为6084元并无不当，本院予以认可。
三、案涉产品是否为不符合食品安全标准的产品以及是否应支持杨述云退还货款、支付价款十倍的赔偿金的诉求。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。本案中，案涉劲王酒没有保健食品批准文号及标识，属于普通食品，但其中添加了冬虫夏草。而根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）规定，其公布的既是食品又是药品的物品名单中并不包括冬虫夏草，且根据卫生部《关于普通食品中有关原料问题的批复》［卫监督函（2009）326号］及国家质检总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》［质检食监函（2010）243号］的规定，明确冬虫夏草不得作为食品原料生产普通食品，再结合南宁市食品药品监督管理局对杨述云的《答复函》，可以确定案涉产品不符合食品安全标准，杨述云关于退货的主张应予支持。关于支付十倍价款赔偿金的问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者可向生产者、销售者主张价款十倍赔偿金，而该主张不需要以造成实际损失为前提，故一审支持杨述云的十倍价款赔偿金的诉求并无不当，本院予以认可。至于双坤保健品商行主张的杨述云不是真正意义上的消费者，其购买行为是商业投机行为，无权进行索赔的上诉理由。本院认为消费者是一个相对的概念，其是相对生产者、销售者而言的。本案中双坤保健品商行并未举证证明杨述云本人是经营者或其购买案涉产品的目的是为了经营需要，且根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故对其该项主张本院不予支持。另关于赔偿责任主体问题，因法律规定对于不符合食品安全标准的食品，消费者可以向生产者、销售者要求赔偿，故一审认定由生产者双坤保健品商行、销售者九鼎红生物科技有限公司向杨述云支付十倍价款赔偿金并无不当，本院予以认可。生产者、经营者之间对此可内部进行追偿。另本案中，提起民事诉讼一审程序的是杨述云，其他各方当事人并未提起反诉，故一审围绕杨述云的诉求进行判决并无不当，本院予以认可。
综上所述，双坤保健品商行、九鼎红生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1782元，由长沙市雨花区双坤保健品商行、广西九鼎红生物科技有限公司各负担891元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年五月三日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。