江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1265号
上诉人（原审原告）熊胜金。
委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）熊步云。
委托诉讼代理人：戚士贵，东海县牛山法律服务所法律工作者。
上诉人熊胜金因与被上诉人熊步云买卖合同纠纷，不服东海县人民法院（2015）连东商民初字第00883号民事判决书，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人熊胜金及其委托代理人李心宜，被上诉人熊步云及其委托代理人戚士贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熊胜金上诉请求：1、二审法院依法撤销原判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审判决认定涉案买卖合同货物的交付地点是在马达加斯加这一事实是错误的。1、被上诉人是自己的公司组团出国购买水晶的成员之一，是东海县水晶行业众所周知的事实，是众所周知的交易习惯，即被上诉人在东海县的公司所在地交付货物；2、上诉人向被上诉人支付涉案货款，是上诉人的儿子将货款交给被上诉人的公司，由被上诉人的公司交给被上诉人，货款并非上诉人本人直接交付给被上诉人的；3、双方约定的“予付款”也即“预付款”，双方约定“其实重以仓库过磅为准180/kg、多退少补，以最后货到结算为准。”有三个含义”首先，“其实重”和“以最后货到结算为准”是对整个货物风险的特别约定，被上诉人起码应当保证货物大部分存在，即保证整体交易安全，只是鉴于众所周知的交易习惯，没有必要明确在字面上；其次才是数量的约定；第三，“以仓库过磅为准”和“以最后货到结算为准”均是对交货地点的特别约定，这里的“仓库”是指被上诉人所在公司位于东海县的仓库，一审法院认为该约定单纯是对“货物重量作出限制性约定而非交货地点的约定没有事实和法律依据，这一认定不仅违反了合同法关于财产所有权转移的规定，也违反了诚实信用原则和保护交易安全原则。4、被上诉人称涉案货物丢失，只是口头告知上诉人，并未提供相关证据，一审法院对这一过程没有查清。二、公司出借账户也应当是共同被告，一审法院应当追加。三、一审法院适用法律错误。一审法院没有适用合同法第一百三十三条的规定，也没有适用合同法第一百四十二条关于“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”条款，显然不妥。综上，原审判决不公，请二审法院予以纠正。
被上诉人熊步云答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由为：1、涉案“予付”协议签订后，上诉人与被上诉人在马达加斯加就货物的重量、质量、货款等双方已全部履行完毕。被上诉人移交给上诉人涉案货物的风险自交付之时已全部移交上诉人，货物的丢失应当由上诉人个人承担。2、涉案货物，被上诉人与上诉人签订“予付”协议后，当场交付给上诉人，上诉人亦在货物袋子上打红勾，并写上了上诉人熊胜金的名字，货物亦是上诉人本人交付给杨某某公司运输的，货物丢失应由上诉人自己承担责任。3、“予付款”中的“予”是予以给付的意思，而非“预付款”，“予付”协议中约定的“其实重以仓库过磅为准，180/KG，多退少补，以最后货到结算为准”真实目的是为了防止马达加斯加的秤与国内的秤出现差别，上诉人以该约定即理解为“东海县公司仓库”为交货地点是错误理解。
熊胜金一审诉讼请求为：1、判令依法解除买卖合同；2、熊步云返还预付款8万元并支付违约金或利息并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月12日，在马达加斯加熊胜金向熊步云购买水晶茶镜料计11包，熊胜金经验货后双方确定货物单价为每千克180元，当时称重为440千克。为便于货物从马达加斯加运回国内好辨认，熊胜金在11包货物的袋子上打上红勾。熊胜金给付熊步云预付款八万元，并由杨某某写了字条一张，双方在字条上签名。字条上载明：“予付款熊圣金交水晶予付款人民币计捌万元整。此款属于：在马岛购熊步云水晶茶镜料计11包440千克。（其实重以仓库过磅为准180/kg、多退少补，以最后货到结算为准。）据此售货人：熊步云买货人：熊胜金2010、6、12”。后因该批货物从马达加斯加运回国内途中丢失，双方未能再次称重，至今尚未结算。
一审庭审中，诉争双方均称是对方将该批货物交由杨某某的公司托运回国，但均未提供相应的证据证明。
一审法院认为，诉争双方签订的买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。本案的争议焦点为熊胜金向熊步云购买的水晶茶镜料计11包是否已经交付？依照相关法律规定，如交付，则该批货物的风险已转移给熊胜金，货物的丢失应由熊胜金承担相应的责任；如未交付，则应由熊步云承担相应的损失。根据本案已查明的事实，一审法院认为该批货物熊步云已经交付给了熊胜金。理由如下：1、双方在所签协议中明确约定，熊胜金预付8万元属于在马岛购买熊步云水晶茶镜料计11包，很显然购买的地点是在马达加斯加；2、双方在协议中用括号专门约定“其实重以仓库过磅为准180/kg、多退少补，以最后货到结算为准。”，显然这是对协议中货物重量作出了限制性约定而并非对交货地点的约定，即该批货物最终的重量应以货到国内后再次称重为准，并按照约定的价格进行结算；3、熊胜金已经对该11包货物进行了检验并在袋子上打上红勾以便于货物从马达加斯加运回国内好辨认，可以看出在国内接收该批货物的应是熊胜金，熊胜金已认可该批货物属于自己。熊胜金称是熊步云将该批货物交付给杨某某的公司托运回国，但未能提供相应的证据予以证明。综上，由于熊胜金从熊步云处所购水晶茶镜料计11包已经交付熊胜金，货物丢失的风险也应由熊胜金承担。因该批货物丢失后无法进行再次称重，故只能依照双方在马达加斯加的称重440千克为准进行结算。熊胜金预付8万元，该批货物货款为440*180＝79200元，熊步云应返还熊胜金800元。故对于熊胜金的诉讼请求，其合理部分，依法予以支持。一审法院遂判决：一、熊步云于判决生效后10日内退还熊胜金货款800元。二、驳回熊胜金其他的诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
二审期间，上诉人熊胜金向本院申请证人马某和陈某出庭作证，经核实，两名证人均是从事水晶生意的人，都在马达加斯加国有过水晶交易。马某陈述被上诉人熊步云系杨某某所开公司的内部人员，在马达加斯加买水晶一般由卖方负责运输，在国内交货，其并未从被上诉人熊步云处购买过水晶，也未通过杨某某的公司托运水晶。马某还陈述在马达加斯加买卖水晶的交易习惯是公司人员买水晶自己通过公司托运，并在水晶包装上写上自己名字，运到国内后由公司代为取货；公司以外的人由卖方的公司托运，费用一般由卖方承担。证人陈某陈述其在马达加斯加向当地人购买水晶是自己运到托运公司，由托运公司运送到国内，自己再到国内取货，每个包装上都有名字；如果是在马达加斯加向本国人买水晶，如果货款付清，直接拉到自己门市，如果没有付清货款，就由卖方发货到国内，自己到国内仓库去提货。上诉人认为两位证人的证言可以证明在马达加斯加买水晶都是由卖方负责把货运送到国内仓库交货，运费由卖方负责。被上诉人认为两位证人的证言不真实，且与本案没有关联性，且证人陈某陈述是买受人自己到国内仓库提货，不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见为：两名证人均是在东海县从事水晶生意之人，亦均在马达加斯加有过水晶交易行为，两名证人的证言在一定程度上能够反映东海县人在马达加斯加从事水晶交易的行业惯例，故本院对两名证人证言予以采信。
本院认为，依法成立的合同，对合同双方均具有拘束力，合同双方应当依照合同约定履行自己的义务。本案中，上诉人熊胜金与被上诉人熊步云已经就买卖合同的价款、标的物等事项进行了约定，该买卖合同依法成立。上诉人熊胜金已向被上诉人熊步云支付预付款80000元，熊步云有义务向熊胜金交付合同标的物，即11包水晶茶镜料。根据双方在“予付款”协议中“其实重以仓库过磅为准180/KG，多退少补，以最后货到结算为准”的约定，双方应当在“仓库”进行称重以当场确认货物的重量，并进行最终结算，此时方完成交付。第一、熊胜金在向熊步云购买水晶时，所付80000元系预付款，并非最终的价款，说明双方在马达加斯加仅是就合同标的物、合同价款初步达成了合意，双方合同并未履行完毕，为此双方才有“其实重以仓库过磅为准180/KG，多退少补，以最后货到结算为准”的约定。关于被上诉人熊胜金认为“予付款”并非预付款，“予”应当理解为予以给付的意思，本院认为，若“予”解释为“予以给付”，则显然与“付款”二字在意思上重复，不符合书写习惯，且与“多退少补，以最后货到结算为准”的约定相矛盾，故对被上诉人该解释本院不予采信。第二、双方既然约定需要“以仓库过磅为准”，即表明双方在马达加斯加买卖水晶时，水晶的重量并未最终确定，在水晶重量尚未最终确定的情况下认定熊步云已经将货物交付给买家熊胜金，不符合一般的买卖习惯。第三“多退少补，以最后货到结算为准”可知双方之间的买卖合同价款应当以在“仓库”称重后才最终确定，此时方才完成货物的最终交付。第四、二审出庭的两名证人所陈述的其在马达加斯加从事水晶交易的过程，也能在一定程度上印证在马达加斯加买卖水晶是由卖方联系公司发货，在国内交付的水晶交易习惯。故本案双方约定的水晶交付地点应当为“仓库”所在地。
关于“仓库”所在地位置问题，上诉人熊胜金认为仓库所在地为杨某某运输公司在东海县的仓库，被上诉人熊步云则在庭审中陈述其不知道“仓库”在哪。本院认为，该“仓库”应当在东海县。首先，被上诉人熊步云在解释为什么要“以仓库过磅为准”时陈述马达加斯加的秤称重与国内的秤称重存在不一致的情况，该解释实际隐含了“仓库”所在地为国内的前提。其次，水晶的重量在“予付款”协议中已经很明确，故该仓库不可能是在马达加斯加，再结合该批水晶需要托运回国的事实，该“仓库”应当在东海县。最后，根据马某和陈某的证人证言内容可知“仓库”亦应当在国内。
根据上述分析，熊步云未按照合同约定向熊胜金交付水晶，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，涉案水晶已经灭失，双方之间的买卖合同目的已不能实现，故上诉人熊胜金要求解除与熊步云之间的买卖合同，符合法律规定，本院予以支持。对熊胜金要求熊步云返还80000元及利息的主张，本院亦予以支持。
综上，上诉人熊胜金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对“予付款”协议内容理解错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。因本案二审出现新的证人，本院根据新情况依法对本案进行改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销东海县人民法院（2015）连东商初字第00883号民事判决书；
二、解除熊胜金与熊步云之间就11包440千克水晶茶镜料达成的买卖合同；
三、熊步云于本判决送达之日起十五日内返还熊胜金预付款80000元及利息（利息自2015年10月22日至本判决送达之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如未按本案件指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，共计2700元（熊胜金均已预交），均由熊步云自本判决送达之日起十五日内直接向熊胜金给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；