四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终345号
抗诉机关（原公诉机关）四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人邓学林，男，1966年1月10日出生，汉族，高中文化，住四川省都江堰市。因涉嫌贪污罪于2016年4月14日被四川省都江堰市人民检察院刑事拘留；同年4月28日被执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
辩护人吴永忠，四川发现律师事务所律师。
原审被告人王璇，女，1970年9月11日出生，汉族，专科文化，住四川省都江堰市。因涉嫌贪污罪于2016年4月14日被都江堰市人民检察院刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕；2017年3月13日被四川省都江堰市人民法院取保候审。
原审被告人刘志龙，男，1965年1月7日出生，汉族，初中文化，住四川省都江堰市。因涉嫌贪污罪于2016年5月4日被四川省都江堰市人民检察院取保候审。
原审被告人周云，男，1972年11月13日出生，汉族，初中文化，住四川省都江堰市。因涉嫌贪污罪于2016年4月18日被四川省都江堰市人民检察院刑事拘留；同年4月25日变更强制措施为取保候审。
原审被告人青晓红，女，1972年8月23日出生，汉族，初中文化，住四川省都江堰市。因涉嫌贪污罪于2016年4月18日被四川省都江堰市人民检察院取保候审。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人邓学林、王璇、周云、青晓红犯贪污罪，被告人邓学林、刘志龙犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一六年十二月十九日作出（2016）川0181刑初413号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省都江堰市人民检察院向本院提起抗诉,原审被告人邓学林向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员王黎莉出庭履行职务。上诉人邓学林及其辩护人，原审被告人王璇、刘志龙、周云、青晓红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年年底，在青城山镇和乐村征地拆迁项目中，时任青城山镇政府拆迁部门工作人员的被告人王璇、和乐村村支部书记的被告人邓学林，利用被告人王璇负责拆迁普查、核算及被告人邓学林协助政府进行拆迁工作的职务便利，伙同被拆迁人被告人周云、青晓红采用虚增房屋的手段套取拆迁补偿款198790元人民币予以私分。其中被告人邓学林分得现金3万元，被告人王璇分得现金2万元，剩余145790元由被告人周云、青晓红等合伙人均分。
2011年3、4月，时任和乐村书记的被告人邓学林与时任和乐村七组组长的被告人刘志龙经商议，利用二人在农村宅基地建房申请进行审核的职务便利，以办理建房手续需要到相关部门打点关系为由，向申请宅基地修建房屋的村民周云、周灵索取贿赂款人民币20万元予以私分。其中被告人邓学林分得17万元，被告人刘志龙分得3万元。
2016年3月14日和4月7日，都江堰市纪委在接到反映邓学林、王璇的线索后，找周云谈话时，周云如实交代了其伙同邓学林、王璇贪污的犯罪事实，具有自首情节。被告人邓学林、王璇、刘志龙、周云、青晓红归案后如实供述了上述犯罪事实。
另查明，贪污款人民币198790元，其中被告人邓学林分得现金3万元，被告人王璇分得现金2万元，剩余的145790元由被告人周云、青晓红等四个合伙人均分，每人分得36447.5元。案发后，被告人邓学林退出赃款3万元，被告人王璇退出赃款2万元，被告人周云退出赃款36447.5元，被告人青晓红退出赃款2万元，在审理过程中，退出赃款16447.5元。受贿款人民币20万元，其中被告人邓学林分得17万元，被告人刘志龙分得3万元。案发后，被告人邓学林退出赃款17万元，被告人刘志龙退出赃款3万元。
原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有：常住人口信息表、个人基本情况说明，案件线索移送函、案件来源说明、归案情况说明，青城山镇人民政府出具的村组干部在拆迁工作中职责情况说明、村组干部在农户划地自建房屋审批中职责说明，都江堰市土地征收、征用封户普查登记表、成都银行进账单、领款条，周云、周灵建房申请，四川省城乡规划条例，被告人邓学林的供述和辩解，被告人王璇的供述和辩解，被告人刘志龙的供述和辩解，被告人周云的辩解和供述，被告人青晓红的辩解和供述，证人巫某证言，证人王某证言，证人唐某证言，证人李某的证言，证人罗某证言，证人施某证言，证人周某平证言，证人周某证言，证人何某证言，证人吴某证言，证人梁某证言，证人王某丽证言等证据在案予以证实。
原判认为，被告人邓学林作为青城山镇和乐村村支部书记，协助青城山镇政府进行征地拆迁，具有依照法律从事公务的其他国家工作人员身份，其与青城山镇政府拆迁部门的工作人员王璇及被拆迁人周云、青晓红经事前共谋，在征地拆迁补偿过程中，利用被告人王璇负责拆迁普查、核算及被告人邓学林协助政府进行拆迁工作的职务便利，采取在周云的拆迁普查登记表上虚增房屋等地面附着物的手段，骗取政府拆迁补偿款198790元人民币，数额较大，其行为构成贪污罪。本罪系共同犯罪，被告人邓学林、王璇起主要作用，系主犯；被告人周云、青晓红起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚；被告人周云具有自首情节，依法可以减轻或从轻处罚；被告人王璇具有坦白情节，依法可以从轻处罚；四被告人积极退赃，可以从轻处罚。被告人邓学林、刘志龙利用对农村宅基地建房申请进行审核的职务便利，以办理建房手续需要到相关部门打点关系为由，向他人索取贿赂款20万元人民币，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。本罪系共同犯罪，被告人邓学林起主要作用，系主犯；被告人刘志龙起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人邓学林一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人邓学林、刘志龙如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且积极退赃，可以从轻处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人邓学林犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人王璇犯贪污罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人刘志龙犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年。四、被告人周云犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。五、被告人青晓红犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。六、被告人邓学林贪污违法所得人民币3万元、被告人王璇违法所得人民币2万元、被告人周云、青晓红各违法所得人民币36447.5元；被告人邓学林非国家工作人员受贿违法所得人民币17万元、被告人刘志龙违法所得人民币3万元均予以没收，上缴国库。
抗诉机关四川省都江堰市人民检察院提出如下抗诉意见：1、原判认定邓学林、王璇均是贪污犯罪的主犯、且作用相当，但原判对二人判处的量刑失衡；2、原判对本案未追缴的赃款没有判处继续予以追缴，系适用法律错误，应由贪污犯罪的四被告人共同承担退缴责任。
上诉人邓学林及其辩护人以原判认定邓学林构成贪污罪事实不清、证据不足，应以受贿罪对其收受五万元的行为定罪量刑为由向本院提出上诉。
原审被告人王璇、刘志龙、周云、青晓红对四川省都江堰市人民检察院的抗诉意见均无异议。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓学林作为青城山镇和乐村村支部书记，协助青城山镇政府进行征地拆迁，与青城山镇政府拆迁部门的工作人员王璇及被拆迁人周云、青晓红经共谋，利用邓学林、王璇的职务便利，采用虚增房屋的手段骗取政府拆迁补偿款人民币198790元，四人的行为均构成贪污罪，贪污数额较大，且系共同犯罪。在贪污罪的共同犯罪中，上诉人邓学林、原审被告人王璇起主要作用，系主犯；原审被告人周云、青晓红起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚；原审被告人周云具有自首情节，依法可以减轻或从轻处罚；原审被告人王璇如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人邓学林、原审被告人王璇、周云、青晓红均积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人邓学林、原审被告人刘志龙利用对农村宅基地建房申请进行审核的职务便利，以办理建房手续需要到相关部门打点关系为由，向他人索取贿赂款20万元人民币，二人的行为均构成非国家工作人员受贿罪，数额较大，且系共同犯罪。在非国家工作人员受贿罪的共同犯罪中，上诉人邓学林起主要作用，系主犯；原审被告人刘志龙起次要作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。上诉人邓学林一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人邓学林、原审被告人刘志龙如实供述犯罪事实，且积极退赃，可酌情从轻处罚。
对于抗诉机关所提原判认定邓学林、王璇均是贪污犯罪的主犯、且作用相当，但原判对二人判处的量刑失衡的抗诉意见，本院经审查认为，在案证据中，邓学林、王璇的供述均印证证实，上诉人邓学林在分得骗取的五万元拆迁补偿款后，将其中的二万元分给了王璇。以上证据表明，在贪污罪的共同犯罪中，虽邓学林、王璇均是主犯，但邓学林的作用大于王璇。原判依照邓学林、王璇在贪污罪的共同犯罪中，参与的犯罪情节及作用大小，并结合原审被告人王璇具有如实供述其犯罪事实的酌情从轻处罚情节，对邓学林以贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，对王璇以贪污罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元，符合审理查明的案件事实且量刑适当，故抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关所提原判对本案未追缴的赃款没有判处继续予以追缴，系适用法律错误，应由贪污犯罪的四被告人共同承担退赔责任的抗诉意见，本院经审查认为，第一，原判认定邓学林、王璇、周云、青晓红共同贪污政府拆迁补偿款人民币198790元，但仅对四人退缴的部分违法所得人民币122895元判处予没收，但未对剩余的违法所得判处继续予以追缴，系适用法律错误。第二，本案中贪污罪系共同犯罪，上诉人邓学林，原审被告人王璇、周云、青晓红应对尚未退缴的其余违法所得共同承担退缴责任。综上，抗诉机关所提该抗诉意见理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人邓学林及其辩护人所提，原判认定邓学林构成贪污罪事实不清、证据不足，应以受贿罪对其收受五万元的行为定罪量刑的意见。本院经审查认为，第一，在案证据中，个人基本情况说明及青城山政府出具的情况说明均证实，上诉人邓学林系青城山镇和乐社区党支部书记，协助青城山政府进行征地拆迁，具有依照法律从事公务的其他国家工作人员身份。第二，上诉人邓学林、原审被告人王璇、周云、青晓红的供述及相关书证相互印证证实，四人经共谋，利用邓学林、王璇二人的职务便利，通过虚增房屋的手段，骗取拆迁补偿款198790元，邓学林从中分得五万元后，将其中二万元又分给王璇的犯罪事实，充分表明邓学林主观上明知其收受的五万元系来源于骗取的拆迁补偿款，该五万元的性质系贪污款项。第三，在案证据中，王某、唐某、李某等多名拆迁办工作人员的证言均证实拆迁必须按照文件规定的标准执行，不允许商量赔偿金额。本案中，邓学林、王璇、周云、青晓红以商量赔偿金额为由，实施了虚增房屋骗取拆迁补偿的行为，应以贪污罪对四人定罪量刑。故上诉人邓学林及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，量刑适当，但对未追缴的赃款没有判处继续予以追缴，系适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181刑初413号刑事判决第一、二、三、四、五项，即：一、被告人邓学林犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人王璇犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人刘志龙犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年。四、被告人周云犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。五、被告人青晓红犯贪污罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
二、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181刑初413号刑事判决第六项，即：被告人邓学林贪污违法所得人民币3万元、被告人王璇违法所得人民币2万元、被告人周云、青晓红各违法所得人民币36447.5元；被告人邓学林非国家工作人员受贿违法所得人民币17万元、被告人刘志龙违法所得人民币3万元均予以没收，上缴国库。
三、上诉人邓学林、原审被告人王璇、周云、青晓红退缴的贪污违法所得人民币122895元，上诉人邓学林、原审被告人刘志龙退缴的非国家工作人员受贿违法所得人民币20万元均应依法没收，上缴国库；对上诉人邓学林、原审被告人王璇、周云、青晓红其余的贪污违法所得继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 曹余曦
审判员 戈金梁
审判员 聂婷婷
二〇一七年七月三日
书记员 干 维