浙江省丽水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙11民终1073号之二
上诉人（原审原告）：青田胜源鞋业有限公司，住所地浙江省青田县油竹新区彭括工业园区4号区。组织机构代码：75908034-1。
法定代表人：黄振声，系公司董事长。
被上诉人（原审被告）：温州华杰建设工程有限公司，住所地温州市瓯海娄桥街道振兴街3号。统一社会信用代码：913303041453934903。
法定代表人：林锡华，系公司董事长。
委托诉讼代理人：季凌坚，浙江瓯盟律师事务所律师。
上诉人青田胜源鞋业有限公司与被上诉人温州华杰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初3576号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人青田胜源鞋业有限公司的上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院继续审理；一、二审诉讼费用由被上诉人温州华杰建设工程有限公司负担。事实和理由：一、案涉《施工合同》未约定有效成立的仲裁协议。上诉人与被上诉人曾于2007年12月递交青田住建局备案的《施工合同》其专用条款第37条中规定了以下内容：“本合同在过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第种方式解决：（一）提交温州仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”针对上述条款，当事人并没有选择何种争议解决的方式，应视为没有仲裁条款或仲裁条款未成立。退一步说，即使是施工合同条款中列明了二种争议解决方式，且当事人未明确约定采用何种争议解决方式，则按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，故涉案施工合同中的仲裁协议不符合法律规定，系无效条款，自始不发生任何法律效力。二、原审法院无权对仲裁条款的效力进行审查，裁定程序违法。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定，“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖”。故原审法院受理本案后，若被上诉人对原审法院管辖权有异议的，应按照上述法律规定向仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院即温州市中级人民法院申请确认仲裁协议效力。按照上述法律规定，除温州市中级人民法院外，原审法院及其它任何法院对约定温州仲裁委员会仲裁的仲裁协议效力均无审查权，故原审法院直接就被上诉人提出的仲裁协议效力异议申请予以审查并作出裁定，系程序违法，原审裁定应予以撤销。另，上诉人已经就被上诉人在温州仲裁委员会新提起的（2016）温仲字第136号仲裁案件向温州中级人民法院提起仲裁协议效力确认的申请，并向原审法院提交了温州中院立案收件，现温州市中级人民法院已经正式立案受理，立案号为（2016）浙03民特67号。故原审法院就被上诉人在本案中提出的管辖异议申请，应该予以裁定驳回并告知被上诉人可以向温州中院申请，由温州中院依照法律规定一并予以审查处理。三、原审裁定依据温州仲裁委（2012）温仲裁字第951号裁决书推断本案纠纷存在有效的仲裁协议，系事实认定重大错误，法律适用错误，应当予以纠正。按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定，前款（六）项（已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实），当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人在原审中提交的证据，足以推翻原第951号裁决认定双方存在仲裁协议的错误认定。其一、未达成或成立有效的仲裁协议，原裁决认定施工合同中约定争议“提交温州仲裁委员会仲裁”，显然是错误认定。其二、施工合同中有关争议解决条款是关于有无仲裁条款或仲裁条款尚未成立的问题，并非仲裁条款效力问题。故上诉人在（2012）温仲裁字第951号中未就协议效力提出异议并提出反请求，并不构成双方之间达成了仲裁协议。退一步说，假使上诉人在第951号仲裁案中接受了温州仲裁委员会作为仲裁机构的管辖，也并会不导致合同争议解决条款实质性内容的变更，导致本案或温州仲裁委员会新立案（2016）温仲字第136号仲裁案件也必须按照951号裁决来确定管辖。其三，备案施工合同并非双方的真实意思，该合同中的内容除争议解决条款外，其它内容全部未被仲裁庭采纳。951号裁决书第21页仲裁庭意见认为：“仲裁庭从以下几个方面分析确定双方的真实意思……，因此，双方实际工程承包范围是土建工程。《施工合同》约定的工程范围和总造价不是双方真实意思表示，有关该部分的争议，以工程造价议标文件、承诺书以外及2007年12月26日的开标记录等为准。故仲裁庭认定合法有效的合同文件是包括承诺书、直接发包造价确认书、工程预算书（标函）、工程预算书（标的）、开标记录等，并依据上述合同文件确定双方的合同权利与义务。上述文件中均未包含仲裁条款，《施工合同》仅作为办理备案手续用，并非双方的真实意思。且，从仲裁案双方提供的证据来看，实际上这份合同双方均已不持有，而仅仅在备案机构有一份留存而已。综上，第951号裁决认定双方施工合同争议由温州仲裁委员会管辖确有错误，人民法院应该就合同仲裁协议存在与否依法进行审查。且在被上诉人就工程结算向温州仲裁委员会新提出的（2016）温仲字第136号仲裁案件中，仲裁庭尚未开庭，上诉人已向温州市中级人民法院提起确认仲裁效力无效的申请并由温州市中级人民法院立案进行审查。因此，在温州市中级人民法院对本案争议的仲裁条款效力未作出认定的情况下，原审法院只凭被上诉人单方的异议意见并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第二百十条第二款第一、二项的规定驳回上诉人的起诉，系适用法律有误，且程序违法，应当予以纠正。四、上诉人撤回第951号仲裁案件的不予执行申请，并未改变原《施工合同》未达成仲裁协议的事实。被上诉人曾就温州仲裁委员会（2012）温仲裁字第951号裁决书向丽水市中级人民法院申请执行，上诉人遂向丽水市中级人民法院提出不予执行申请。丽水中级人民法院就上诉人的不予执行申请于2016年7月8日进行公开听证。听证结束后，主审法院向上诉人说明涉案工程项目若还有其它争议纠纷，仲裁协议效力问题可以在上诉人提起的新索赔诉讼（即本案）及被上诉人向温州仲裁委员会新提起（2016）温仲字第136号仲裁案件中予以解决，并称法院就不予执行听证审查时限只有15天，因审判人员有外出工作培训任务，建议双方就执行一案先和解并主持双方达成了初步的和解方案后要求上诉人当天先撤回不予执行申请，同时按照达成的和解方案到青田县人民法院执行庭就执行案件和解结案。因此，在青田法院执行或丽水市中院的不予执行听证程序中，二级法院经办法官在主持调解时均是认为并告知过上诉人若履行合同仍有争议则在新案件中可以就管辖或仲裁条款效力问题提出异议，可以就执行案件先和解结案。另，在丽水中院主持双方达成和解方案时，被上诉人还当面答应同意配合上诉人就涉案工程办理竣工验收，并向温州仲裁委员会自行撤回（2016）温仲字第136号仲裁案件，并答应与上诉人协商处理工程竣工结算问题，被上诉人还说到“利息这些均不用结算了”。但执行和解方案签署后，被上诉人不仅未撤回仲裁案件，也未启动办理竣工验收程序，反而擅自向青田县工程质量监督站发函要求暂缓办理涉案工程的竣工验收。被上诉人出尔反尔的行为恰恰证明其并未诚心履约并一贯违反合同，已造成上诉人巨大的经济损失。综上，上诉人撤回不予执行申请并达成和解协议，并未确认或影响到本案诉讼案件中有关仲裁协议的存在与否或效力问题。五、（2012）温仲裁字第951号裁决确有诸多重大错误，裁决有失公正。被上诉人向温州仲裁委员会提起（2012）温仲裁字第951号仲裁立案时，手头应该还有一份备用的当时说拿去备案用的形式合同（上诉人没有此份合同，但有一份复印件），该份合同有明确列明案件由温州仲裁委管辖的。但在（2012）温仲裁字第951号庭审与提交证据时，被上诉人并未提供该份形式合同而是提交了实际备案的合同，且被上诉人在提交实际备案合同的证据时有意“遗漏”了仲裁条款页（温州仲裁委员会存卷档案已被丽水中院调取，能查明被上诉人提供的证据缺页了仲裁条款页），致使仲裁庭在审查与裁判是均未审查到合同中的争议解决条款。故（2012）温仲裁字第951号裁决对仲裁协议的认定确有疏漏与错误，是在被上诉人没有提供仲裁协议内容的情况下未经审慎审查职责轻率裁判所致。故就新案件中仲裁协议的效力问题按照法律规定还需由温州市中级人民法院作出认定，以之前的951号仲裁案件裁决推定管辖并无法律依据。第951号裁决认定事实存在严重错误。按照合同约定与仲裁裁决书的认定，涉案工程“双方约定的工程总造价为19774784元”（裁决书第22页），但被申请人在整个施工过程中严重虚报工程计量。涉案工程因被申请人中途停工，尚有3190513元的工程量尚未完成（经申请人委托专业机构审查并出具了遗留项目造价审定报告），但离奇的是“华杰建设工程有限公司总共上报了7次进度款，累计金额为37071466.88元”，且该金额还未包含未被认定的3353639元（见温州仲裁委委托鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》最后一页）。被申请人上报的工程进度款累计已超过了4000多万元。虽然裁决最终认定“经监理工程师审核的总工程款为29845589元”（裁决书第24页第4行，尚不包括裁决书第24页第9行未予以认定的33536390.02元），也已经超出合同总价金额达10070805元，超出部分的工程计量达到原合同总价的50%以上。仲裁裁决书第23页第二段中，仲裁庭意见认为“建设单位有权在监理工程师审核的基础上，根据合同约定核准工程进度款”；既然仲裁庭认为建设单位有权核准，则应该以建设单位核准的工程量来认定计量。但仲裁裁决结果却不再采用建设单位的核准意见，而是一概采用了监理违法签发与监理人员伪造签字超越职权签署的审核意见。上诉人在裁决后再次向监理人员核实，监理人员已经书面证明确认原审核意见有错误，故951号裁决采用弄虚作假的监理审核意见作为依据，未就工程量进行专业鉴定也是错误的。（详细理由参考附件上诉人不予执行申请书）综上，上诉人认为，原审裁定事实认定错误，法律适用不当，且程序违法。望贵院依法撤销原审裁定，依法指令原审法院继续审理本案纠纷。
被上诉人温州华杰建设工程有限公司辩称，原审裁定是客观的，依据全面的证据作出的裁定。温州中院作出的（2016）浙03民特67号民事裁定的理由不严肃。待选项的解决方式中提交的温州仲裁委员会中的“温州”是带下划线的；查明事实中提到了（2012）温仲裁字第951号的仲裁裁决，明知对双方仲裁条款已作了确认，但没有任何表述；温州中院审理的案件中是基于答辩人于2016年3月25日向温州仲裁委员会提交的仲裁申请，与本案是同一个建设工程合同纠纷；温州中院的裁定理由脱离了事实。
上诉人青田胜源鞋业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告提交全部竣工验收资料与竣工报告，并配合原告办理工程竣工验收与备案手续；2、请求判决被告立即配合办理竣工结算并确定结算造价（最终以工程造价司法鉴定结果为准）；3、请求判决确认在竣工结算中应扣减费用781594.55元（包括但不限于原告垫付水电费97532.79元、垫付材料款225590元、代缴开具发票税款161850元、按总造价1.5%计算的未创丽水“九龙杯”费用296621.76元等）；4、请求判令被告赔偿原告垫付水电费、材料款、发票税金等费用按银行贷款月利率0.73%计算至实际支付之日止的利息损失暂计176795.75元（暂计算至2016年8月15日，其中：97532.79元自2012年1月1日起算；161850元自2012年1月17日起算；132000元自2010年2月8日起算；20000元自2010年10月19日起算；73590元自2012年1月18日起算）；5、请求判决确认原告有权扣取项目经理及专业人员未到位与工程质量违约金2000000元；6、请求判决被告支付工期逾期违约金593243.52元（暂以合同价的3%计，最终以结算价的3%计算为准）；7、请求判令被告赔偿原告超付进度款按银行贷款月利率0.73%计算的利息损失800951.82元（暂以超付1625473元自2009年12月28日计算至2016年8月15日，最终以鉴定结论为准计算至结算归还之日止）；8、请求判令被告赔偿因停工产生的值班人员工资93080元与水电费16000元合计109080元；9、请求判令被告赔偿因停工造成的原告期得利益经济损失暂计12000000元（最终以鉴定结论为准）；10、本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由被告承担。
一审法院经审查认为，原、被告于2007年12月16日签订了《青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同》。在该合同履行过程中，双方发生纠纷，被告向温州仲裁委员会申请仲裁，原告参与了仲裁并提出了反请求申请。温州仲裁委员会一并审理并作出了（2012）温仲裁字第951号仲裁裁决书，该仲裁裁决书认定的受理根据系申请人的申请及《青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同》中约定的仲裁条款，现裁决书已发生法律效力并经执行和解。鉴于温州仲裁委员会已确认了案涉合同的仲裁条款效力，且原告在温州仲裁委员会对（2012）温仲裁字第951号案件首次开庭前未对仲裁协议的效力提出异议，故被告在本案中对原审法院受理该案提出的异议成立，原告应向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款第一、二项规定，裁定如下：驳回青田胜源鞋业有限公司的起诉。
在二审程序中，上诉人青田胜源鞋业有限公司向温州市中级人民法院申请确认仲裁协议效力。因该审理结果影响本案的处理，本院裁定中止审理。温州市中级人民法院审理后作出（2016）浙03民特67号民事裁定，认为对具体采取何种方式解决争议并未作出选择，在双方无进一步明确约定的情况下，双方实际并未达成由温州仲裁委员会仲裁的意见。因此，双方未达成仲裁协议或者仲裁条款的情况下，上诉人青田胜源鞋业有限公司请求确认仲裁协议无效的请求不成立，故裁定驳回青田胜源鞋业有限公司的申请。
本院认为，温州市中级人民法院作出（2016）浙03民特67号民事裁定已经确定双方当事人对具体采取何种方式解决争议并未作出选择，双方未达成仲裁协议或者仲裁条款。故在此情况下，双方因履行《青田胜源鞋业有限公司新建厂房工程施工合同》产生的纠纷应由人民法院管辖。原审裁定驳回起诉错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初3576号民事裁定；
二、本案指令浙江省青田县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年十一月七日
代书 记员 何 锦