浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第883号
上诉人（原审原告、反诉被告）:浙江嘉兴福达建设股份有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王店镇友谊路*号*楼*******室。
法定代表人：陆福生，该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪玮，浙江红船律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：平湖市永达房地产开发有限公司。住所地：平湖经济开发区兴平二路东侧、宏建路南侧。
法定代表人：陈祖旺，该公司董事长。
委托代理人:皮慧英，福建宽达律师事务所律师。
委托代理人：谢晓薇，福建宽达律师事务所实习律师。
上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达公司）与上诉人平湖市永达房地产开发有限公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2013）嘉平民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人福达公司的委托代理人凌巧荣，上诉人永达公司的委托代理人皮慧英、谢晓薇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，福达公司、永达公司于2010年6月1日签订建设工程施工合同1份，约定由福达公司承建永达公司的尚锦花园二期工程，承包范围为：21-35号楼的房屋建筑工程的施工，不含桩基、消防、园林绿化、弱电、电梯、燃气、室外道路、排水等专业工程，永达公司有权根据专业工程需要，调整发包内容，发包人在同等条件下优先承包给福达公司；工程的开工日期为2010年6月18日（具体以办出施工许可证，批准的单体开工报告为准），竣工日期为2011年12月17日（工期按开工日期相应顺延），合同工期总天数为540天（不含桩基工程50天）；合同价款为69149200元。
合同的通用条款作如下约定：
一、工程量的确认：福达公司应按专用条款约定的时间向永达公司的工程师提交已完成工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知福达公司，福达公司为计量提供便利条件并派人参加；福达公司收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到福达公司报告后7天内未进行计量，从第8天起，福达公司报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；工程师不按约定时间通知福达公司，致使福达公司未能参加计量，计量结果无效。对福达公司超出设计图纸范围和因福达公司原因造成返工的工程量，工程师不予计量。
二、工程竣工验收约定为：工程具备竣工验收条件，福达公司按国家工程竣工验收有关规定，向永达公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，双方约定由福达公司提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；永达公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见，福达公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；永达公司收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，福达公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为福达公司修改后提请发包人验收的日期；永达公司收到福达公司通过竣工验收合格后的28天内组织工程移交接收，永达公司接收后承担工程保管责任。
通用条款同时约定其他双方的权利义务、违约责任等条款。
合同的专用条款作如下约定：
一、工程的监理单位委派的工程师为周建明；永达公司派驻的工程师为王继强，对工程投资、质量、工期及相关的工程签证、工程变更、工程材料验收、质量验收资料等赋予签字确认权，签字确认的签证单和联系单均作为工程支付和结算依据等；福达公司的项目经理为王启玉。
二、福达公司在签订合同后5天内提供施工组织设计和施工进度计划表，永达公司的工程师在收到报告后5天内确认，逾期视为确认。
三、工期顺延的约定为：对以下原因造成竣工日期推迟的延误，经永达公司确认后，合同工期相应顺延。1、永达公司未按约定提供施工图及不具备开工条件；2、因永达公司未按合同约定按时足额支付工程进度款，影响施工进度的；因永达公司供应的材料、分包项目未跟上施工进度及时到位，影响施工进度的；3、永达公司未能按约提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、因工程量增加、变更影响施工进度的；5、非福达公司原因造成停水或停电累计8小时的；6、不可抗力引起的工期顺延；7、约定或永达公司同意顺延的其他情况；8、因永达公司原因造成的工期调整，施工工期顺延。上述情况发生后7天内，福达公司以书面形式向永达公司提出报告，永达公司收到后7天内予以确认，不予确认，也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。
四、合同价款及调整的约定为：合同价款采用可调价格工料单价法方式确定，合同价款的调整方法为：1、根据2003版《浙江省建筑工程预算定额》计算直接费；2、费率计取为：土建工程按直按费为基础计取7.8%的费率，含一切税费和费用，水电安装工程按直接费为基础计取负6%费率，不计其他费率，并含一切税费和费用；以上二项直接费中的组织措施费不计；3、工程量及结算材料价格的确定：依据施工图按实计算，变更工程量增减按工程联系单方式签证计算；材料价格差价按施工工期前80%月份的平湖市平均信息价调整；人工、机械按现行浙江省2003版定额单价计算等；4、合同价格调整的其他因素为：一周内非承包人原因造成停水停电累计超过8小时的；不可抗力引起的损失；永达公司原因造成的工程成本增加；设计变更及永达公司签证的联系单；5、工程配合费的计算：福达公司收取分包人分包项目如消防工程、人防工程按实际造价的2%计取配合费，有实物消耗的装表计量按实结算，其他分包工程不计配合费。
五、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。工程进度款的支付方式及时间为：1、基础完成并验收合格后7天内，支付完成工程量造价的70%；2、单体每完成六层楼面经发包方和监理确认后7天内，支付完成工程量造价的70%；3、屋面结顶并验收合格后7天内，支付至完成工程量造价的70%；4、外墙脚手架拆除50%时，支付装饰工程造价的35%，脚手架全部拆除、外饰工程全部完成并验收合格后，支付装饰工程造价的35%；5、全面竣工验收后7天内，支付至完成工程量造价的80%；6、竣工结算完成后7天内，支付至完成工程量造价的90%；7、余款10%作为保修金，从竣工验收合格之日起届满两年后7天内付7%，余额在竣工验收合格之日起届满五年后7天内付清。永达公司供应材料设备的结算方法：双方约定本协议涉及所有工程的钢材由永达公司提供，采购的材料必须保证质量并符合国家有关标准，若有必要经永达公司同意后可由福达公司采购，永达公司提供的钢材，其现场保管费按1.5%计付给福达公司；同时在每次支付工程款的金额中，扣除福达公司要求支付工程款中的材料价款及其他材料价款。
六、工程的竣工验收及结算约定为：1、在竣工验收条款中对竣工图的约定为：福达公司提供竣工图二套；2、福达公司在工程竣工验收后一个月内把完整的结算资料提交给永达公司，永达公司在接到结算报告后三个月审计完毕，若三个月内未审计完毕的，视为结算生效（福达公司原因除外），由于福达公司提供的结算资料不完整，审计延期的责任由福达公司负责，审计时间延长；福达公司提供的决算造价与审定造价偏差超过5%时，福达公司承担相应的审计费用。
七、违约责任等约定为：1、永达公司违约应承担的违约责任为：如永达公司未按合同约定期限足额支付工程款，逾期一个月以上三个月以内的，则永达公司应承担银行同期贷款利率支付违约金；若逾期三个月以上的，按银行同期贷款利率双倍支付违约金等；2、福达公司违约应承担的违约责任为：因福达公司的原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，福达公司承担违约责任，应向永达公司支付工期延误费，工期每延期一天罚3000元，罚款限额为直接费的3%，延误时间从规定的竣工时间至验收合格日计算，不足一天的按一天计算，永达公司可从福达公司支付的履约保证金中扣除此款；因福达公司的原因工程质量达不到约定的质量标准，福达公司承担违约责任，福达公司必须进行返工，返工费由福达公司承担；如返工后仍达不到约定条件的，永达公司有权拒绝向福达公司支付相应工程款，并可向福达公司提出索赔，且工期不予顺延。
八、担保事项的约定为：1、双方签订合同时，福达公司支付永达公司履约保证金100万元，双方任何一方违约，应承担100万元的违约金；施工队伍进场开工后7天内，福达公司向永达公司递交500万元履约保证金。2、上述二项保证金合计600万元，在主体完成验收合格后一周内退还福达公司300万元，在竣工验收合格后一周内将余下的300万元全部退还福达公司；3、福达公司若有违约，按以下约定扣除：该履约保证金中质量保证金占40%，工期保证金占40%，项目班子到位率占10%，文明施工保证金占10%；同时约定了其他相关事项。
九、合同约定了双方其他的权利义务等内容。
上述建设工程施工合同签订后，福达公司、永达公司又签订了《有关尚锦花园二期工程甲供材料的补充协议》1份，约定本工程中的钢材等材料，采用甲（指永达公司）供的形式，凡是甲供的材料，其款项均由永达公司按工程款（二）的形式拨付给福达公司，并由福达公司向永达公司出具正式有效的工程发票，同时福达公司应按永达公司指定的供货方及账户转付约定款项；此款实行专款专用，不得挪用；凡属甲供的材料，结算时不再进行材料调差价，并且福达公司应按材料供应价退还甲供材料款项，永达公司在阶段性付款时，按原约定扣除甲供材料已使用于工程的价款；福达公司可按施工合同中约定的条款计收相关税费等。
同日，福达公司、永达公司签订了房屋建筑工程质量保修书1份，约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的地下室、卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，福达公司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，福达公司不在约定期限内派人保修，永达公司可以委托他人修理等，质量保修完成后，由永达公司组织验收。
合同签订后，22号楼至32号楼于2010年6月21日交付施工，21号楼于2010年8月1日交付施工，33号楼于2010年8月16日交付施工，34号楼于2010年9月8日交付施工，35号楼于2010年9月20日交付施工。
永达公司将尚锦花园二期工程的桩基工程、人防工程、消防工程、电梯工程、室外工程等分包给了其他单位施工。其中消防工程分包合同价为2650000元，人防工程分包合同价为424320元；室外工程进行了招投标，福达公司于2012年2月20日参加了招投标，向永达公司递交了投标书，但最终未中标。2011年3月29日，永达公司与浙江一石装潢工程有限公司签订关于尚锦花园二期11幢外墙砂岩装饰的协议书，协议约定总造价暂定150万元。2011年11月，平湖市建筑设计院有限公司经永达公司要求，出具联系单，将合同约定由福达公司施工的22号楼至32号楼二层以下外墙弹性防水涂料和面砖改为砂岩。上述砂岩工程由浙江一石装潢工程有限公司进行了施工。
2011年12月23日，福达公司、永达公司及相关单位对平湖尚锦花园二期22-32号楼进行了预验收，并出具了竣工验收会议纪要，针对发现的问题和需要整改的工作进行了汇总，要求福达公司及时整改及再作一次沉降观测，完成以上事项经监理核查后，方可申请组织竣工验收。2011年12月30日，福达公司进行整改后，由永达公司及监理单位核查，确认整改完毕。福达公司当日出具了22号楼至32号楼各子单位的竣工报告，并提交给了监理单位，监理单位于2012年1月4日确认各单体验收合格。
2012年6月13日，福达公司、永达公司及相关单位对平湖尚锦花园二期21号楼、33-35号楼进行了预验收，并出具了竣工验收会议纪要，提出了整改内容，要求福达公司及时整改，完成以上事项经监理核查后，方可申请组织竣工验收。2012年7月，福达公司分批对上述问题整改完毕，并于2012年7月29日前分批经永达公司及监理单位确认整改完毕。福达公司分别于2012年7月19日、7月27日、7月30日及7月29日出具了21号楼、33号楼至35号楼各子单位的竣工报告，并提交给了监理单位，监理单位于2012年7月31日确认各单体验收合格。
2012年4月3日，福达公司认为22-32号楼多层住宅已按合同内容全部完成，向永达公司移交了上述工程的门钥匙、遥控器等。2012年7月22日，福达公司又向永达公司移交了21号楼的门钥匙。2012年9月27日，福达公司向永达公司移交了35号楼商铺东边第2间、第10间钥匙。2012年12月11日，福达公司向永达公司移送了34号楼、35号楼商铺钥匙。2012年12月21日，福达公司向永达公司移交了33号楼至35号楼高层住宅的门钥匙。
2012年6月16日，福达公司发回函给永达公司，内容为：1、平湖市国土资源局的处罚款27918元，系因根据永达公司要求选址搭设临时设施等，福达公司已代交，要求永达公司返还该款；2、要求永达公司对装饰工程量进行审核；3、对于工程竣工验收，福达公司、永达公司在签订合同时，政府部门对一般房屋单位工程的竣工验收是以单体工程设计功能施工完成，就可以进行竣工验收，但现在政府相关部门的验收标准已改变，要求在整个规划项目所有内容（含附属、绿化等）全部完成后才可验收，系因政府部门验收标准的改变，不是福达公司造成的，故责任不在福达公司，福达公司认为其在完成房屋工程单体的相关合同内容后，工程即竣工，永达公司未及时进行验收，应由永达公司负责等。
2012年8月3日，福达公司向永达公司发送了竣工验收申请报告，内容为：“尚锦花园二期21号-35号楼工程，已按合同内容全部完成，竣工预验收纪要提出的问题已整改完毕，详见预验收纪要回执，已具备竣工验收条件，望贵公司安排组织验收单位进行竣工验收”。
2012年9月26日，福达公司向永达公司送达了平湖尚锦花园二期21-35号楼共15个单体工程完整的结算资料、结算书各一套，福达公司的结算总造价为119198540元。
2012年10月9日，永达公司发函给福达公司，认为福达公司延误工期完工，且未提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致工程无法按期竣工验收，且福达公司占用了工程33、34、35号楼的商铺，阻碍了永达公司对商铺的销售，要求福达公司承担违约责任，且认为工程竣工结算的基础是工程竣工验收报告，故工程款待竣工结算后才能确定。
2012年10月25日，福达公司函告永达公司，认为永达公司自行发包的人防、电梯工程及永达公司自行施工的21号楼地下室坡道工程至今未完成，分包及永达公司自行施工的工程资料至今未提交，且永达公司擅自更改设计，严重违反法律、法规、规范的规定；永达公司认为工程未竣工，为在建工程，与永达公司认为的占用、交还等相矛盾；同时，福达公司要求永达公司按合同约定支付工程款及退还履约保证金。
2012年12月3日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对尚锦花园二期21号楼至35号楼进行了竣工验收，发送了工程质量监督整改通知书。2012年12月12日，确认尚锦花园二期21号楼至35号楼竣工验收合格。
2012年12月27日，福达公司向永达公司发函，认为福达公司提交的工程竣工结算书已生效，要求永达公司按结算金额119198540元支付工程款。2012年12月28日，永达公司回函给福达公司，对福达公司认为的竣工验收时间及福达公司提交的竣工结算资料提出异议。
另查，在施工过程中，影响福达公司施工的并需工期顺延的情况为：
1、2010年6月21日至2011年11月30日，福达公司因天气原因造成停工35天，其中暴雨10天（2010年7月4天，2010年8月31日、2010年9月13日各1天，2011年6月至2011年11月4天）、高温8天（2010年8月1日至2010年8月16日有8天高温，2011年7月3日至2011年8月16日有8天高温）、大风17天（2010年6月21日至2011年11月30日六级以上大风有94天）。
2、2010年8月6日至2011年8月12日，因停电造成福达公司无法施工而停工14天（2010年8月6日至8月15日6天、2010年8月17日至8月26日3天、2011年7月7日至8月12日5天）。
4、2011年9月4日至6日，因市政污水管道窨井污水溢流，造成21号地下室基坑被淹，影响工期3天。
本案工程款及履约保证金的支付情况：
1、履约保证金：福达公司于2010年6月9日前支付永达公司履约保证金600万元。永达公司退还福达公司履约保证金时间为2011年1月24日200万元、2011年8月4日100万元、2012年12月17日300万元。
2、永达公司已支付福达公司的工程款为76873450元（包括钢材款，但不包括退还履约保证金）。
本案中，因福达公司、永达公司对工程价款意见不一致，原审委托浙江和诚房地产估价有限公司对涉案工程进行价格鉴定，福达公司所完成的工程价格合计为106223291.90元。永达公司已预付鉴定费550400元。在施工过程中，因非法占地搭建工棚及围墙，平湖市国土资源局对永达公司处罚款27918元（该款已由福达公司支付）。
原审又查明，平湖市住房和城乡规划建设局于2011年12月28日发布平建（2011）230号《关于建设工程竣工验收前须先规划核实的通知》，通知各建设、施工、监理、设计、勘察单位及相关单位，从2012年2月1日起，平湖市行政区域内的所有建设工程在进行工程竣工验收前，必须取得《浙江省建设工程规划核实确认书》，未取得该确认书的，建设单位不得组织竣工验收。2012年12月10日，永达公司取得了尚锦花园二期工程的《浙江省建设工程规划核实确认书》。
福达公司向原审起诉称，2012年7月31日福达公司提交了全部竣工报告并由监理签署，并于2012年8月3日提交了“竣工验收申请报告”。2012年9月26日福达公司向永达公司提交了完整的结算书和结算资料，结算总造价119198540元。但永达公司未能按合同约定支付工程款，也未按约定时间组织竣工验收，故按约应视为福达公司提交的竣工验收报告已被认可，永达公司在接到福达公司提交的结算报告后三个月内未审计完毕，故福达公司提交的总造价119198540元的结算已生效，至今为止，永达公司仅支付工程款76873450元。福达公司施工的工程竣工后，因永达公司的变更、维修所发生的工程款永达公司应当支付；福达公司的工程竣工后，因永达公司及其分包工程的原因，永达公司直至2012年12月3日才组织竣工验收，期间福达公司为配合永达公司验收而产生的损失应予赔偿；按合同约定，福达公司对附属工程等分包工程在同等条件下有优先承包权，但永达公司违反约定，致福达公司可得利益损失，故应予赔偿；福达公司施工的工程竣工后，永达公司未按约退还履约保证金，永达公司应赔偿迟延退还履约保证金而产生的利息损失；永达公司在合同履行中，存在严重的违约行为，按合同约定，永达公司还应支付福达公司违约金。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，福达公司对所承建的永达公司工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上，福达公司起诉要求：1、判决永达公司立即支付工程款30475581元，支付2013年1月25日前的迟延付款违约金50万元（暂定）、从2013年1月26日至判决确定的履行期届满之日支付违约金每日14000元；2、判决永达公司支付工程竣工后的工程维修、增加等款项523016元；3、判决永达公司赔偿因违反福达公司对分包工程有优先承包权的约定而产生的可得利益损失100万元；4、判决永达公司赔偿迟延退还履约保证金而产生的利息损失约10万元，判决永达公司赔偿福达公司施工工程竣工后永达公司延期验收造成福达公司的损失约25万元；5、判决永达公司因迟延退还履约保证金及没有给予福达公司优先承包权而构成违约，按约定支付违约金100万元；6、判决确认福达公司对所承建的永达公司的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，即判决福达公司对所承建的永达公司工程折价或拍卖的价款在第1-5项请求中的已到期30998597元工程款及剩余11849509元工程款（即保修金）在付款期限届满后均享有优先受偿权。本案在审理过程中,福达公司变更诉讼请求,要求第1项诉讼请求变更为由永达公司支付工程款38770237.3元，违约金从2012年7月31日暂计到2015年8月3日，为10313144.48元，要求计算到判决生效之日止。第2项诉讼请求变更为判决永达公司支付工程竣工后的工程维修、增加等款项646408元；第4项诉讼请求中要求迟延退还履约保证金的利息变更为66082.10元，其中要求永达公司赔偿福达公司施工工程竣工后永达公司延期验收造成福达公司的损失约250000元的诉讼请求放弃；第6项诉讼请求中优先受偿权金额变更为38770237.30元及剩余的保修金;其他诉讼请求不变。
永达公司在原审中答辩称，1、双方约定的合同价为69149200元，永达公司已经实际支付76873450元，已经多付了工程款。2、福达公司认为本案工程款为119198540元没有事实依据，需要进行审计；福达公司逾期竣工268天，开工日期为2010年6月21日，合同约定的竣工日期为2012年3月19日，但实际竣工日期为2012年12月19日，故福达公司应支付违约金80.4万元。3、福达公司向永达公司提交结算材料时工程尚未竣工，且没有提供竣工图纸，故永达公司不能审计。综上，福达公司的各项诉讼请求没有事实依据，本案需审计后再确定尚欠工程款的金额。福达公司申请财产保全，导致了永达公司的损失，永达公司要求福达公司进行赔偿。
永达公司在原审中反诉称，由于工人闹事，永达公司迫于情形退还了福达公司保证金600万元，但福达公司却由于施工作业人员减少、各班组作业安排缺乏协调等自身原因，使工程进度滞后，经永达公司多次函告后，福达公司亦未采取有力措施加快施工，最终造成工期延误长达277天的后果。福达公司称于2012年8月3日提交了竣工验收申请报告，但当时整个工程并未完工，不具备竣工验收条件，且福达公司没有按合同约定提供竣工图二套等完整的竣工材料，福达公司虽认为所提交的资料由永达公司签收，但是永达公司是在被欺骗的情况下盖章签收的，根据合同通用条款第32条约定，竣工验收条件为提供完整的竣工报告、竣工验收资料及竣工图，竣工图应明确日期和份数，专用条款第三部分约定竣工图需提供2套，实际福达公司提交的竣工图只有一份，故导致永达公司无法组织竣工验收，实际竣工验收的日期是2012年12月3日。五方验收后，质监部门曾向福达公司提出《工程质量监督整改通知书》，但福达公司怠于整改。尽管2012年12月12日永达公司在《工程竣工验收备案表》上签了“合格”字样，但工程质量问题仍客观存在。如今工程已经进入工程款审计结算阶段，但福达公司不整改，也不提交工程结算审计必备资料竣工图，致使工程迟迟得不到结算审计。基于以上事实，在不具备合同约定的可相应顺延工期的条件下，福达公司延误工期，拒不提供竣工图等完整的竣工资料，导致永达公司无法及时组织竣工验收，无法及时交付使用，已违反了相关法律的规定和合同约定，福达公司已构成违约，应承担相应的违约责任，并赔偿永达公司由此所遭受的损失。若工程审定造价与福达公司提供的决算造价偏差超过5%，应按合同约定由福达公司承担审计费用。福达公司还应依工程质监部门出具的工程质量监督整改意见，从速整改，若不履行，则由永达公司委托他人整改，整改费用将在应付工程款中扣除。综上，永达公司提出反诉请求：1、判令福达公司支付延期竣工所产生的违约金83.1万元（按每天3000元计算227天，即约定竣工日2012年3月19日至实际竣工日2012年12月12日）；2、判令福达公司支付由于延期竣工导致永达公司逾期向业主交房造成的损失300万元；3、判令福达公司继续履行合同，具体内容为：履行保修义务、要求福达公司支付永达公司自行维修产生的费用200050元，要求福达公司对其他未维修部分进行维修,要求永达公司在人防备案表上盖章；4、判令福达公司在审定造价与其提供的决算造价偏差超过5%时，承担本案鉴定费用。在本案审理过程中永达公司变更反诉请求为：其中第1项诉讼请求变更为要求福达公司支付延期竣工所产生的违约金109.5万元（按每天3000元计算365天，即约定竣工日2012年3月19日起计算）；第2项诉讼请求变更为判令福达公司支付由于延期竣工导致永达公司逾期向业主交房造成的损失270万元；其他反诉请求不变。
针对永达公司的反诉，福达公司答辩称，1、福达公司没有延误工期，即使按照永达公司提供的证据，其中35号楼开工日期是2010年9月20日，开工后由于碰到了自来水总管，又延期了一个月，故开工日期是2010年10月20日；其中22号-32号楼在2011年12月31日已经完成，竣工预验收后就整改问题，福达公司于七天后整改完毕，即可组织验收；其中21、33、34、35号楼于2012年6月13日竣工预验收，7天后福达公司也完成了整改，有永达公司签收的回执可以证明；由于福达公司已提交了全部工程的竣工报告，永达公司也签收了相关资料，且永达公司发函给福达公司的内容中体现了至少收到了1套竣工图（实际福达公司提交了2套竣工资料），故按照合同约定，永达公司需在28天内组织竣工验收，逾期不组织验收，福达公司提交竣工报告的日期视为竣工之日，故福达公司没有延误工期；对于工程进度款的支付，永达公司的2213万元甲供材料永达公司在计算时多扣回了600多万元，对于其他进度款永达公司也是延期支付的，按照合同约定，永达公司系违约付款，工期可以顺延；永达公司将全部履约保证金600万元退还给了福达公司，故可以证实福达公司没有逾期。2、永达公司认为缺少竣工图不能审计，但福达公司于2012年9月份提供了竣工报告和审计资料，由于永达公司一直拖延，根据合同专用条款，其中对如何结算作了明确的约定，即依据施工图及变更联系单结算，施工图本身是永达公司设计的，故不存在由福达公司提供的问题，变更联系单福达公司也已经提供给了永达公司，故工程审计不需要提供竣工图。3、对于永达公司的反诉请求第4项，由于本案工程不需要进行重新审计，故不存在产生审计费的问题。综上，永达公司的反诉请求应当全部予以驳回。
原审认为，福达公司、永达公司所签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，内容真实合法，原审予以认定，双方当事人均应按约履行各自的义务。
针对福达公司的诉讼请求：
一、关于本案工程造价的确定问题。根据福达公司、永达公司所签订的建设工程施工合同，其中通用条款第32条对竣工验收作了约定，即工程具备竣工验收条件后，福达公司应向永达公司提供完整的竣工资料及竣工报告，并且提供二份竣工图，永达公司才能组织有关单位进行验收，本案中根据福达公司、永达公司的陈述及提供的相关证据，福达公司仅向永达公司递交了《竣工验收申请报告》，并不能证明福达公司同时向永达公司提交了完整的竣工资料及竣工图二份，且根据《关于建设工程竣工验收前须先规划核实的通知》，在未取得《浙江省建设工程规划核实确认书》前永达公司不得组织竣工验收，而永达公司在该期间尚未取得《浙江省建设工程规划核实确认书》，事实上不具备组织竣工验收的条件，且根据福达公司于2012年6月16日给永达公司发送的回复函，福达公司明知政府部门竣工验收的标准与双方签订建设施工合同时有所改变，从单位工程可以进行竣工验收，改成要求整个规划项目（包括附属、绿化）所有内容全部完成后才可组织竣工验收，而福达公司所施工的工程完工后，有些分包工程还在施工中，故福达公司在明知竣工验收条件并不具备的情况下，而向永达公司发送《竣工验收申请报告》，并认为永达公司28天内不组织竣工验收，视为工程已竣工验收，并不适用通用条款中关于“永达公司收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告永达公司已认可”的约定，故在竣工验收条件未成就之前，本案工程不能视为已竣工验收，福达公司在未完成竣工验收的情况下，于2012年9月26日向永达公司提交了结算资料，也不符合建设工程施工合同专用条款关于“福达公司在工程竣工验收后一个月内把完整的结算资料提交给永达公司”的约定，且永达公司在收到福达公司结算资料后，多次对竣工验收及福达公司的结算提出异议，故福达公司单方进行的总造价119198540元的结算，不能作为本案结算工程价款的依据。
原审根据永达公司的申请，委托浙江和诚房地产估价有限公司对本案工程的造价进行鉴定，现根据福达公司、永达公司的举证、质证，原审认定工程总造价为106223291.90元。对于平湖市国土资源局对永达公司处罚款27918元，应由永达公司承担，但不属工程款范围。对于福达公司请求永达公司支付工程竣工后的工程维修、增加等款项646408元的请求，福达公司认可该款项已包含在浙江和诚房地产估价有限公司出具的鉴定报告中，故不再另行进行计算。
二、对于永达公司尚应向福达公司支付的工程款金额，永达公司支付工程款是否构成逾期付款及是否应支付逾期付款的违约金问题。
根据福达公司、永达公司在合同中约定的工程进度款的支付方式及时间，进度款的支付需先由福达公司向永达公司提交已完工工程量的报告，再行计算所应支付的工程进度款，但根据福达公司的陈述，工程量的报告仅在前期进行，之后就不再进行工程量报告，且永达公司向福达公司支付的工程款中包含了双方约定甲供的钢材款，且没有进行工程进度款与钢材款的区分，故在竣工完成前，尚不能确定用于计算进度款的工程量及应支付进度款的时间，故该期间永达公司不构成逾期支付进度款。
原审认定本案工程价款为106223291.90元，由于福达公司未提供有效证据证实永达公司所支付款项中钢材款的金额，现福达公司同意钢材款计入工程总价款与工程进度款同步计算支付额度，并不损害永达公司的利益，原审予以支持；根据合同约定，工程全面竣工验收后7天内，工程进度款支付至完成工程量造价的80%，本案中福达公司所施工的工程已于2012年12月12日经全面竣工验收合格，故2012年12月19日前永达公司应支付该节点的工程进度款，工程进度款的支付参照原审认定的工程总价款106223291.90元计算，至2012年12月19日，永达公司应支付福达公司的进度款计算为84978634元，永达公司已支付福达公司的款项为76873450元，尚有8105184元未支付到位，故对于该部分工程款，永达公司应按合同约定支付迟延付款的违约金，由于该款永达公司至今未支付，逾期超过三个月以上，按合同约定按银行同期同类贷款利率的双倍支付违约金，但该违约金约定过高，故原审依法予以调整至合理范围，故认定永达公司应从2012年12月20日起，以8105184元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍支付福达公司违约金至判决生效之日止。
合同约定竣工结算完成后七天内，工程进度款支付至完成工程量造价的90%，故福达公司所完成的工程量按工程总价款106223291.90元计算支付至90%，即永达公司还应再支付福达公司10622329元，由于双方的竣工结算的价款由原审判决予以认定，在判决确定之前不能确定支付日期，故该款在判决确定履行之日前不应计算逾期付款违约金；本案工程于2012年12月12日竣工验收合格，故双方合同约定的竣工验收合格之日起届满两年后7天内付7%的保修金的期限于2014年12月19日届满，由于永达公司所提供的证据均不足以证明福达公司未按合同约定对工程进行维修及由于福达公司未及时维修致使永达公司自行维修产生了维修费，故永达公司应按约将该部分作为保修金的工程款支付给福达公司,该款项计算为7435630元；由于永达公司未按约及时支付该款项，故永达公司应于逾期次日即2014年12月20日起按合同约定支付迟延付款的违约金，由于该款永达公司至今未支付，逾期超过三个月以上，按合同约定按银行同期同类贷款利率的双倍支付违约金，但该违约金约定过高,故原审依法调整至合理范围，故永达公司应从2014年12月20日起，以7435630元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍支付福达公司违约金至判决生效之日止。综上，永达公司应支付给福达公司的到期工程款合计为26163143元。
三、对于福达公司请求永达公司支付未享受优先承包权而产生的可得利益损失100万元的请求，原审认为，永达公司对室外工程进行了招投标，福达公司也参加了投标，故认可了永达公司通过招投标确定室外工程的分包单位，故永达公司不构成违约,且福达公司也无证据证实可得利益损失的金额;对于其他分包工程，福达公司并无证据证实其均有施工的资质，且福达公司也未提供证据证实其可得利益损失的金额；综上,对于福达公司的该项请求，原审不予支持。
四、对于福达公司要求永达公司支付逾期退还履约保证金的利息损失的请求，原审认为，根据原审认定，福达公司完成全部主体工程并经永达公司验收合格的日期为2012年7月31日，而永达公司退还其中300万元履约保证金的时间在此之前；本案工程竣工验收合格的时间为2012年12月12日，而永达公司退还剩余履约保证金300万元的时间为2012年12月17日。上述退还履约保证金的时间均未超过双方在建设工程施工合同中约定的退还时间，故永达公司退还福达公司履约保证金并未构成违约，对于福达公司要求永达公司赔偿迟延退还履约保证金的利息损失的意见，原审不予支持。
五、关于永达公司退还福达公司履约保证金问题。福达公司认为永达公司迟延退还履约保证金，没有给予福达公司优先承包权，故构成违约，要求永达公司按专用条款第41条担保条款中第（3）项第1点的约定承担违约金100万元。原审认为，其中的迟延退还履约保证金的前提并不存在，且根据福达公司、永达公司所签订的建设工程施工合同，其中该100万元的履约保证金作为违约金，系双方在签订合同后，未履行合同的情况下才产生100万元的违约金，而本案合同开始履行后，该履约保证金与后期支付的履行保证金，已按合同约定转成质量保证金占40%，工期保证金占40%，项目班子到位率占10%，文明施工保证金占10%，对于福达公司未享受到优先承包权并未约定违约金，故对于福达公司的该诉讼请求，原审不予支持。
六、由于本案工程于2012年12月12日竣工验收合格,故福达公司要求就尚欠工程款对其施工完成的工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权的请求,原审予以支持。本案工程价款为106223291.90元，永达公司已支付福达公司工程款76873450元，故具有优先受偿权的工程款为29349841.90元（其中包括已到期的工程款26163143元及尚未到期的3%的保修金3186698.90元）；对于永达公司应支付福达公司的平湖市国土资源局对永达公司处罚款27918元，不属工程款范围，不具有优先受偿权。
针对永达公司的反诉请求：
一、关于福达公司的施工是否构成工期延误的问题。1、福达公司、永达公司对各幢房屋开工时间进行了确认，原审予以认定。2、对于各幢房屋竣工的时间，根据福达公司提供的证据，福达公司所施工的工程在经过预验收、整改之后，其中22号楼至32号楼于2012年1月4日经监理确认验收合格，其中21号楼及33号楼至35号楼于2012年7月31日经监理确认验收合格。之后，由于永达公司未取得《浙江省建设工程规划核实确认书》、永达公司自行分包的工程未完工及准备竣工验收资料等原因，直至2012年12月3日才组织竣工验收，其间因非福达公司的原因致竣工验收延后，故该期间不应计入施工工期。2012年12月3日，竣工验收后提出了整改要求，其中涉及福达公司施工内容，福达公司虽认为非福达公司原因所造成，但未提供有效证据证实，故自2012年12月3日至2012年12月12日确认竣工验收合格期间，应计入施工工期。3、对于福达公司提出的其他因永达公司分包工程原因及相关事项需待永达公司确定方案等原因影响福达公司施工的情形,即福达公司提供的证据10、13、14、16、17、18、19，虽然体现的永达公司的分包工程影响了福达公司的施工及福达公司施工过程中相关事项需待永达公司确定，但双方未签署工程顺延的联系单，福达公司也未提供证据证实影响施工的情形致福达公司的施工需顺延工期，故原审不认定存在其他影响福达公司施工而需顺延工期的情形。4、对于福达公司提出因永达公司未及时足额支付工程款而顺延工期的意见，由于双方未进行工程量计量确认，不能确定应支付工程进度款的金额及时间,故不能证明永达公司存在未足额支付工程款的情况，且福达公司、永达公司之间未签署联系单，也不能证明工程进度款的支付影响了福达公司施工且需要顺延工期及顺延的期限，故原审不予认定。综上所述，对于福达公司的施工工期计算如下：由于该工程各单体分别交付福达公司施工，其中最晚交付施工的工程为35号楼，于2010年9月20日交付施工，福达公司、永达公司在合同中未约定各单体的工期，故原审按该最晚交付施工单体的开工日期起算工期，福达公司所施工的涉案工程于2012年7月31日前全部确定验收合格，历时679天，加竣工验收后整改期间9天，合计历时688天，扣除单体工程全部交付施工后，因天气原因停工的29天，因停电原因停工5天，实际工期654天，双方在合同中约定的工期为540天，故福达公司所施工的工程延误工期114天。
综上，福达公司对本案工程逾期完工，应按合同约定支付永达公司相应的违约责任，双方在合同中约定工期每延期一天承担3000元的违约责任，现福达公司延误工期114天，故违约金计算为342000元。
二、对于永达公司要求福达公司支付由于延期竣工导致的永达公司逾期向业主交房所造成的损失。原审认为，福达公司虽延误工期，但永达公司所提供的证据不足以证明因福达公司延误工期而导致永达公司逾期交房，福达公司完成施工任务并经监理验收合格的日期为2012年7月31日，之后由于非福达公司的原因直至2012年12月3日才组织竣工验收，故福达公司的延期完工，并不必然导致永达公司逾期交房，同时，永达公司要求福达公司赔偿损失，其损失计算的依据不足，故原审对永达公司的该反诉请求不予支持。
三、对于永达公司要求福达公司支付永达公司自行维修部分产生的费用200050元的请求。由于福达公司自行维修的事实依据不足，原审不予支持；在工程保修期内，福达公司对其所施工的工程有保修的责任，但永达公司所提出的要求福达公司进行维修的意见，据永达公司所提供的证据尚不足以证明目前尚需维修的范围及需要维修的事实，故对于永达公司要求福达公司对其他未维修部分进行维修的意见，原审不予支持；对于永达公司要求福达公司在人防备案表上盖章的意见，根据原审的调查取证，该工程的人防备案表福达公司已进行了盖章并完成备案，故对于永达公司的该意见，原审不予支持。
四、永达公司认为,根据合同约定,福达公司提供的决算造价与审定造价偏差超过5%时，福达公司承担相应的审计费用,本案中鉴定结论比福达公司提供的结算造价低5%以上,故要求福达公司承担本案鉴定费；原审认为,福达公司、永达公司在合同中对审计费用承担的约定，系指福达公司、永达公司自行委托结算而产生的审计费，故不适用于本案鉴定费用的承担，对于永达公司的该意见原审不予支持。由于对工程价格的结算系福达公司、永达公司双方共同的义务，故因工程造价结算而产生的本案鉴定费，原审酌定由福达公司、永达公司各半承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、永达公司支付福达公司工程款26163143元，并支付逾期付款的违约金，违约金的计算方式为：其中8105184元从2012年12月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至判决生效之日止；其中7435630元从2014年12月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至判决生效之日止；二、永达公司支付福达公司行政处罚款27918元；三、福达公司就工程款29349841.90元(其中包括尚未到期的3%的保修金3186698.90元），对其施工完成的工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权；四、福达公司支付永达公司逾期竣工的违约金342000元;五、本案鉴定费550400元，由福达公司、永达公司各承担275200元，鉴定费已由永达公司预交，福达公司应承担部分直接支付给永达公司。上述一、二、四、五项折抵后，永达公司支付福达公司的款项于判决生效后十日内履行完毕。六、驳回福达公司其他诉讼请求；七、驳回永达公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费300780元，财产保全申请费5000元，合计305780元，由福达公司负担139280元，由永达公司负担166500元。反诉受理费18724元，财产保全申请费5000元，合计23724元，由福达公司负担2013元，由永达公司负担21711元。
判决宣告后，福达公司、永达公司均不服，向本院提起上诉。
福达公司上诉称，一、涉案工程的竣工时间应为2012年7月31日。双方合同通用条款第32.3条约定，永达公司在收到福达公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。2012年7月31日，福达公司提交全部竣工报告并由监理签署，并于2012年8月6日提交竣工验收申请报告。永达公司未按约定的时间组织竣工验收，故按约应视为福达公司提供的竣工验收报告已被认可。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，福达公司的竣工时间为2012年7月31日。原审对竣工验收时间的认定明显不当。1、关于竣工资料和竣工图。福达公司在提交竣工报告之前，已进行了初验，初验的一项重要内容就是对竣工资料的核查；进行初验的前提是施工单位已提交竣工资料，监理已签署竣工报告，评定为合格，故竣工资料和竣工图必然已核查完毕，何况永达公司在竣工资料备案中所使用的竣工图出具时间均在福达公司提交竣工报告之前。故原审以竣工资料和竣工图提供与否作为是否具备竣工验收条件的理由明显不成立。且双方合同约定及法律规定视为竣工验收合格的标准是提交竣工报告，竣工资料是竣工报告的应有之义，福达公司只需证明竣工报告提交的时间，而无需对竣工资料何时提交单独举证。2、关于竣工验收标准的改变问题。永达公司的分包工程和规划验收等问题，均非福达公司造成。永达公司作为建设方，应当对自行分包工程的进度、规划验收的时间等作出合理安排，不能因此加重福达公司的责任和义务。二、永达公司应承担的逾期付款违约金的起算日为2012年8月8日。根据双方合同约定，全面竣工验收后七天内支付至完成工程量造价的80%，竣工结算完成后七天内付至结算总价的90%。永达公司一直逾期支付进度款，考虑到计算上的方便，竣工之前的逾期付款违约金，福达公司暂不主张。但从竣工之日起满7天，即从2012年8月8日起永达公司应计付逾期付款违约金。虽然竣工之日结算金额尚未确定，但可参照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。也即，即使竣工之日起算逾期付款违约金的观点不成立，','2018-09-28
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