云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终717号
上诉人（原审原告）：徐学力，男，1978年3月23日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：黄琦钦，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：李宝建，男，1982年4月20日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。
上诉人徐学力因与上诉人李宝建健康权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公�开庭进行了审理。上诉人徐学力、李宝建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐学力上诉请求：撤销原判，支持其的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、原判认定事实错误，导致责任比例划分错误。1、事发前虽然双方曾因摊位问题产生过矛盾，但并不存在其欺负李宝建妻子和岳母的行为。事发当日，李宝建用语言威胁其，同时，用手勒住其脖子导致其无法挣脱，根本不存在其将李宝建的手打下来及推搡拉扯的情况，事实就是李宝建将其推倒在地后，用塑料凳打了其的头，并踢了其的右脚。因此，李宝建的行为导致了本案的发生，其的一切损失应当由李宝建承担。2、玉溪市公安局红塔分局红塔山派出所所做的询问笔录除去双方当事人的以外，还剩下赵汝林、史洪祥、谢中林的，其中史洪祥未曾看到事发始末；赵汝林因是方艳萍的二姨父，故其所述内�证明力较低；因案发时其根本没有看到过谢中林这个人，因此，谢中林的陈述是否真实值得商榷。二、原判对精神抚慰金、误工费及玩具损失的判处不当。其之前在马桥公司从事工作，每月收入6000元。因被李宝建打伤造成九级伤残，在家养伤一年多，失去了工作，妻子马桂芬也为此事思想压力过大，在本案发生后不久骑三轮车摔倒，多次手术至今未康复，整个家庭陷入困境。因此，精神抚慰金应当支持10000元，误工费应当按6000元/月计算一年。另外，事发时将其所卖的玩具损坏，属本案的直接经济损失，也应当予以赔偿。
李宝建上诉请求：撤销原判，驳回徐学力的全部诉讼请求。事实和理由：首先，本案的发生系徐学力有错在先，在双方存在矛盾的情况下，其主动与徐学力进行协商解决，在协商过程中，其只是将手搭在了徐学力身上，并未对其造成损伤�且没有直接证据证明徐学力的伤是其导致的，故责任比例划分不当、因果关系认定牵强。其次，其同样也产生了医疗费等1173.04元，本案却不予处理。最后，徐学力索赔金额太大，在没有充分证据的前提下要求其承担责任是不公正的。
徐学力向一审法院起诉请求：1、判令李宝建赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金、玩具损失费共计253634.67元；2、本案诉讼费用由李宝建承担。
一审法院认定事实：徐学力及妻子马桂芬在玉溪××××区××路经营报刊亭，并在报刊亭旁的地上摆摊卖玩具。李宝建的岳母也在报刊亭旁边的地上摆摊卖小饰品。双方曾因摊位问题发生过纠纷。2015年8月26日21时许，李宝建及妻子方艳萍到李宝建的岳母摆摊处帮忙收摊，李宝建走到徐学力家摊位前将�搭在徐学力肩上，让徐学力不要欺负其妻子和岳母，双方为此发生争吵，徐学力将李宝建搭在其肩上的手打下来，后二人发生推搡、拉扯，致徐学力倒地，马桂芬与方艳萍也发生争吵和相互抓扯，后被他人劝开。此次纠纷导致徐学力及马桂芬、方艳萍不同程度受伤。事发后，徐学力被送往玉溪市人民医院门诊检查后入住该院治疗，诊断为：1.右胫骨平台闭合性骨折；2.右胫骨髁间隆突粉碎性骨折；3.右膝内侧后角半月板撕裂；4.右膝股骨内、外髁隐性骨折；5.头皮挫伤；6、右腓骨下段良性骨质病变，住院27天，产生住院医疗费30588.50元。出院后到玉溪市人民医院矿业分院康复医学科继续住院治疗16天，产生住院医疗费6588.97元。治疗期间共产生急救费70元、门诊医疗费981.20元、担架费185元、因购买座便椅和粘贴伤口敷料共支付59元。徐学力的伤情经玉溪第二人民医院司法鉴定中心于2015年10月15日作出玉市二院司法鉴定中心[2015]临鉴字第390号法医临床鉴定检验意见书，评定：1.此次损伤为九级伤残；2.自评估之日起后期治疗费用约为10500元。为上述鉴定及损伤程度评定，徐学力共支付鉴定费1800元。
一审法院认为，本案中，徐学力及妻子和李宝建的岳母均在同一地点公共道路上摆摊做生意，本应和睦相处，如果发生争执，应当通过协商及合法途径予以解决，但双方却因摊位问题多次发生纠纷。事发当日，李宝建主动到徐学力摊位前让徐学力不要欺负其妻子和岳母，并将手搭在徐学力肩上，徐学力对此不能冷静处理，从而引发纠纷，继而争吵推扯，导致本案损害后果的发生，结合本案实际，双方不能冷静处理问题并导致发生纠纷，双方均存在过错，根据各自的过错程度，就徐学力的损失，由双方各承担50%的责任。关于徐学力的各项损失，认定如下：1.医疗费：结合徐学力所举证据，其受伤后因医治先后共产生住院医疗费37177.47元及门诊医疗费981.20元、急救费70元、担架费185元、因购买座便椅和粘贴伤口敷料共支付59元，合计38472.67元，应予以认定；2.误工费：结合医疗机构意见，徐学力出院后仍需复查、休息，误工期本院认定为168天（自受伤后连续计算至2016年1月11日+全休1月），因徐学力未提供充分证据证实其收入情况及误工减少收入的情况，依据上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入计算，则为26373元/年÷365天×168天＝12138.81元；3.护理费：结合徐学力的伤情，其住院期间需人陪护，认定护理期为43天，徐学力在玉溪市人民医院住院期间系雇请护工护理，实际产生护理费4200元；徐学力在玉溪市人民医院矿业分院住院期间系其家人陪护，但其未提供护理人员收入损失情况的证据，参照误工费的计算标准，认定为26373元/年÷365天×16天＝1156.08元，护理费共计5356.08元；4.住院伙食补助费：参照云南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，认定为43天×100元/天＝4300元；5.营养费：结合徐学力的伤情，酌情认定1300元；6.交通费：结合徐学力就医及转院治疗的情况，酌情认定200元；7.残疾赔偿金：徐学力的伤情经鉴定为九级伤残，徐学力为城镇居民，残疾赔偿金认定为26373元/年×20年×20%＝105492元；8.后期治疗费：经鉴定徐学力需后期治疗费10500元，应予以认定；9.鉴定费：徐学力因伤残鉴定及后期医疗费评估、损伤程度评定共支付鉴定费1800元，有鉴定费发票为据，予以认定。综上所述，徐学力的上述损失共计为179559.56元，由李宝建赔偿该损失的50%即89780元；徐学力主张精神抚慰金10000元过高，结合损伤达九级伤残的实际及双方的过错程度�酌情认定为2000元；故李宝建共计赔偿徐学力91780元。超出上述范围的徐学力其他诉讼请求，不予支持。徐学力主张玩具损失费300元，但在本案审理过程中未举证证明李宝建的行为导致玩具受损及受损玩具的品种、数量、价值等情况，故对该项诉讼请求，不予支持。遂判决：“一、由被告李宝建于判决生效后二十日内赔偿原告徐学力医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费合计89780元，赔偿原告徐学力精神抚慰金2000元；二、驳回原告徐学力的其他诉讼请求。”
二审中，徐学力提供玩具清单一份、批发单九份、玩具照片三张，欲证明被李宝建损坏的玩具数量及价值。经质证，李宝建不予认可。本院认为，因徐学力未能提供证据证明玩具系在本案纠纷中损坏，故对徐学力主张的玩具损失不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐学力对原判认定“李宝建走到徐学力家摊位前将手搭在徐学力肩上”、“徐学力将李宝建搭在自己肩上的手打下来，后发生推搡、拉扯”提出异议，认为李宝建当时用手直接勒住其的脖子，以致其无法挣脱，根本不存在其将李宝建的手打下来及推搡拉扯的情况；当时李宝建将其推倒在地后，用塑料凳打了其的头，并踢了其的右脚，一直是李宝建殴打其。经审查，徐学力对其主张的事实，并无充分的证据加予证明。根据玉溪市公安局红塔分局红塔山派出所向双方当事人及在场人所做的询问笔录，可认定徐学力与李宝建发生了争吵及推搡。故原审认定案件事实与二审查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权�任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案纠纷发生后，玉溪市公安局红塔分局红塔山派出所对当事人及在场人进行了调查，制作了询问笔录，根据当事人及在场人的陈述，可确定本案系李宝建主动到徐学力摊位前让徐学力家不要欺负在旁摆摊的其妻子和岳母，继而引发双方争吵推搡，最终致徐学力倒地受伤。双方在纠纷中均存在过错，且过错大小难以区分，一审根据双方在纠纷中的过错程度，认定各自承担50%的责任并无不当，本院予以维持。对于本案赔偿费用，经审查，徐学力的伤情经鉴定为九级伤残，原判酌情认定精神抚慰金2000并无不当；对于误工费，因徐学力对其的收入状况及误工减少收入的情况未举证证明，根据法律规定应按城镇居民标准计算，对于误工时间，虽然徐学力于2015年10月15日对其损伤进行了鉴定，但根据其的伤情及恢复情况，结合医疗机构出具的诊断证明书，原判认定为168天并无不当；对于玩具损失费，因无充分证据加以证实，故不予支持。据此，原判确定的徐学力的赔偿项目及标准符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，徐学力、李宝建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7199元，由徐学力负担5104元（免交），由李宝建负担2095元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 方明慧
代理审判员 戴龙飞
二〇一七年一月三日
书 记 员 曾玮钰