青海省海南藏族自治州中级人民法院
民事判决书
（2017）青25民初15号
原告（反诉被告）:山东省环能设计院股份有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场1号楼20层B区2002室。
法定代表人：张福泉，该公司董事长。
原告（反诉被告）：益阳市朝阳安润科技有限公司，住所地湖南省益阳市金山南路285号4栋404房。
法定代表人：肖新兵，该公司总经理。
以上二原告委托诉讼代理人：季永红，男，汉族，益阳市朝阳安润科技有限公司职工，住江苏省镇江市润州区矿机路6号2栋105室。
委托诉讼代理人：杨高，男，汉族，1963年1月28日出生，系益阳市朝阳安润科技有限公司职工，住湖南省长沙市雨花区桂花二村12栋502房。
被告（反诉原告）：共和县祁连山金河水泥有限责任公司，住所地青海省海南州共和县恰卜恰镇工业发展园区。
法定代表人：吕东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗兵，青海君剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟羲，浙江墨恒律师事务所律师。
原告（反诉被告）山东省环能设计院股份有限公司（以下简称环能公司）、益阳市朝阳安润科技有限公司（以下简称安润公司）诉被告（反诉原告）共和县祁连山金河水泥有限责任公司（以下简称水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，同年10月10日水泥公司向本院提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，将本诉讼和反诉一并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）环能公司、安润公司的委托诉讼代理人季永红、扬高，被告（反诉原告）水泥公司的委托诉讼代理人罗兵、陈韦羲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）环能公司、安润公司向本院提出诉讼请求，1、判令被告支付工程垫资款1000万元，延期付款滞纳金545000元（2017年8月2日至起诉之日，每日按未归还金额的万分之五计算），合计10545000元。以及实际付清全部垫资款前应付的滞纳金。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：因被告拒不支付原告工程款385.345元、垫资款1000万元等事项，原告于2015年8月20日向海南藏族自治州中级人民法院提起诉讼，海南藏族自治州中级人民法院于2016年10月28日作出一审判决（2015）南民一初字第20号民事判决书，原被告双方均上诉，青海省高级人民法院于2017年1月28日作出终审判决（2016）青民终171号民事判决书认定：二审与一审查明的事实基本一致，被告从2014年7月22日起对余热工程进行实际控制、占有、使用、收益，工程实际上完成交付；涉案余热发电机组迄今为止并未进行竣工验收，双方应按合同约定履行竣工验收义务后再行解决。依照终审判决的相关认定，原告于2017年3月10日发函给被告，要求被告在2017年4月28日前安排具体时间双方对发电工程进行验收，被告于2017年3月20日回函，以工程已经验收不合格为由拒绝进行验收；2017年3月29日原告再次发函给被告，要求按照工程总包合同第六条约定进行验收，被告于2017年4月21日回复通知书，再次以工程已经验收不合格为由拒绝进行验收，并单方面擅自解除双方签订的工程总包合同。依据双方签订的工程总包合同的相关约定，原告认为原告方已经履行完工程总包合同约定的验收义务，该工程应视为达标考核合格，被告按照合同约定退还原告垫资款1000万元。
被告（反诉原告）水泥公司辩称，一、青海省高级人民法院（2016）青民终171号民事判决书认定：涉案的1000万元垫资款并非单纯的垫资款，实际具有对发电量能否达到合同约定标准的担保性质；涉案工程在2014年7月27日经试运行验收不合格，至二审判决时仍未通过验收；环能公司、安润公司要求返还1000万元垫资款的条件并未成就，应按合同约定履行竣工验收义务后另行解决。二、青海省高级人民法院二审判决之后，原告环能公司、安润公司没有采取任何整改措施，涉案工程质量不合格的状态一直持续，没有任何变化。三、原告水泥公司于2017年3月20日，发函要求环能公司、安润公司履行合同义务，要求在2017年4月20日前完成涉案工程的全部整改工作，但原告环能公司、安润公司2017年3月29日，发函给水泥公司，以“不存在整改和赔偿损失问题”为由，明确拒绝对涉案工程采取整改措施。四、由于涉案工程发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收的状态已持续数年，且原告环能公司、安润公司对水泥公司要求定期整改的催促，明确表示拒绝整改，2017年4月21日，水泥公司发函通知环能公司、安润公司解除双方签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》。五、环能公司、安润公司对水泥公司解除合同的书面通知没有在三个月内以诉讼的方式提出异议，根据最高人民法院关于适用《合同法》司法解释（二）第二十四条的规定，双方的合同解除，涉案的垫资款已作为工程质量不达标的损失赔偿款，环能公司、安润公司无权要求返还。另外，水泥公司已提出反诉，请求环能公司、安润公司支付逾期竣工违约金、赔偿发电量损失款等可得利益损失。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法予以驳回。
被告（反诉原告）水泥公司向本院提出反诉请求，一、确认反诉原告水泥公司与反诉被告环能公司、安润公司2012年9月6日签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》已于2017年4月21日解除。二、判决反诉被告环能公司、安润公司主张的“工程垫资款”1000万元抵作涉案工程质量不合格的违约赔偿款归反诉原告水泥公司所有。三、判决反诉被告环能公司、安润公司赔偿反诉原告水泥公司逾期竣工违约金、发电量损失款（暂估）等合计1904.4万元。四、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年9月6日，环能公司、安润公司组成项目联合体作为共同的承包方与水泥公司签订《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》，双方约定：水泥公司的2500T/D水泥孰料生产线配套纯低温余热发电工程项目由环能公司、安润公司总承包，本工程为交钥匙工程，实际总包价承包，即包工、包料（主、辅料）、包工期、包工程质量、包合同总价、包技术经济指标；合同总价款人民币3150万元，工程进度款（包括垫资款）在工程进行试运行前付至合同总价款的85%，在工程通过72小时正常试运转符合合同约定的技术指标之日起一周内付至总工程款的95%，质保金5%，在质保期满后支付。承包方垫资人民币1000万元，在工程通过72小时正常试运转符合合同约定的技术指标之日起30内归还（垫资款利息已计入合同总价款）；总承包工期10个月（扣除2012年11月10至2013年3月20日的并冰冻期），工期自合同签订之日起至工程通过72小时正常试运转验收合格之日；关于工程的验收考核指标，双方约定每小时吨孰料发电力不低于36KWH/T.CL，如性能考核低于30KWH/T.CL，承包方自愿以垫资款1000万赔偿损失；双方还就其他事项作了约定。在合同履行过程中，环能公司、安润公司技术管理人员未及时到位、严重缺员，项目部负责人频繁调动，现场管理紊乱，不落实安全保护措施违章施工等，工程被迫多次停工；环能公司、安润公司违反合同约定，未经水泥公司同意，在合同约定的设备选型厂家范围以外大量采购选用重要设备，严重降低了主要设备的技术、质量标准；环能公司、安润公司违反合同约定，以次充好，大量采用锅炉厂家的包装材料等废、旧槽钢用于制作非标件；同时，环能公司、安润公司已完成的工程中存在汽轮机房行车高度不够，不能正常施用等重大的设计、施工缺陷。由于工期一再拖延，未能按期并网发电，已造成水泥公司重大经济损失，为避免损失的进一步扩大，在尚有众多工程内容未能全部完成施工的情况下，2014年7月27日，工程进行72小时试运行测试，因发电量等技术指标严重不达标等，工程未通过合格验收，此后承包方一直未能完成工程返工、整改、未完成全部施工任务，未能进行合格验收。2015年8月20日，环能公司、安润公司起诉水泥公司请求支付工程款，水泥公司提出反诉，请求环能公司、安润公司支付工程逾期违约金、返工整改违约金、涉案工程技术指标不达标赔偿金，对不合格工程进行返工、整改、对完成未工部分的施工任务等。该案经海南州中级人民法院一审，青海省高级人民法院二审终审。2017年1月18日，青海省高级人民法院作出的（2016）青民终171号《民事判决书》认定：1、涉案余热发电机组工程属于特种工程，设备的采购、安装、调试、发电量等是否达标是余热发电工程是否验收合格的主要标准，涉案工程不是单纯的建设工程；2、合同约定通过竣工验收的日期是2013年11月12日，涉案工程在2014年7月27日结束72小时试运行，发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收，涉案工程至二审判决时仍未能进行竣工验收。3、1000万元垫资款并非单纯的垫资款，实际具有对发电量能否达到合同约定标准的担保性质；4、关于1000万元垫资款的返还条件，合同约定“乙方垫资1000万元整，余热发电机组72小时试运行竣工验收合格签字日起30日内，甲方除本合同6.12条款外（包括发生了不可抗力事件），将乙方垫资的1000万元整全部返还给乙方”。但涉案余热发电机组迄今为止，尚未进行竣工验收，环能公司、安润公司要求返还1000万元垫资款的条件并未成就。水泥公司以发电量不达标要求环能公司、安润公司以1000万元垫资款赔偿其损失的条件也未成就，双方应按合同约定履行竣工验收义务后另行解决。该判决生效后，2017年3月10日，安润公司发函给反诉被告金河公司，要求对涉案工程进行验收。由于在青海省高级人民法院作出的上述判决生效之后，反诉被告环能公司、安润公司并未对涉案工程采取任何整改措施，生效判决确定的涉案工程于2014年7月27日经试运行、工程质量不合格的状态未曾得到丝毫改变，不符合竣工验收条件，水泥公司遂于2017年3月20日，发出回复函要求反诉被告环能公司、安润公司于2017年4月20日前完成涉案工程的全部整改工作，并前来协商处理关于工程逾期竣工损失赔偿问题；2017年3月29日，安润公司再次发函给水泥公司，以“不存在整改和赔偿损失问题”为由，明确拒绝对涉案工程采取整改措施。鉴于涉案工程发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收的状态已持续数年，且反诉被告环能公司、安润公司对水泥公司要求定期整改的催促，明确表示拒绝整改，为避免损失扩大，2017年4月21日，水泥公司发函通知反诉被告环能公司、安润公司，2012年9月6日双方签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》解除，并通知前来办理违约赔偿相关事宜。综上所述，青海省高级人民法院（2016）青民终171号《民事判决书》已认定涉案工程在2014年7月27日结束72小时试运行发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收，判决双方应按合同约定履行竣工验收。判决生效后，反诉被告环能公司、安润公司依约应采取整改措施以使涉案工程的质量符合合同约定而实际未采取任何整改措施的情况下，要求再次进行所谓的竣工验收，显然缺乏事实、合同以及法律依据，并且在反诉原告水泥公司催促其履行后又明确拒绝履行，已构成不履行主合同义务致使合同相对方不能实现合同目的之根本违约，反诉原告水泥公司据此行使合同解除权，双方合同解除，反诉被告依法承担赔偿损失等违约责任。现特提出反诉，恳请依法判处。
原告（反诉被告）环能公司、安润公司辩称，要求解除双方之间的合同违反了省高院对事实的相关认定和没有法律依据。不存在验收不合格的问题，是没有进行竣工验收，应该按照合同的约定履行验收程序，原告书面通知被告按照合同约定履行义务反诉原告拒绝，合同继续有效原告已经履行了相关的验收义务被告应当按照工程总包合同第6条第5款第2项的相关规定工程考核达标，被告应向原告按时支付垫资款10000万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，在法庭审理过程中原告环能公司、安润公司为证明其主张成立，向本院提供以下证据：
1、（2016）青民终171号民事判决书，证明工程已交付，工程没有进行竣工验收，双方应按照合同约定继续履行验收义务。
2、第一份函2017年3月10号，证明原告要求被告按照合同和省高院要求双方按照合同约定继续履行验收义务。
3、回复函2017年3月20号，证明被告拒绝竣工验收。
4、第三份函2017年3月29日证明原告方第二次要求按照合同约定履行验收义务。
5、通知书证明原告的验收要求给被告，被告同时宣布单方面解除合同，进行竣工验收已没有实现的可能。
6、双方签订的总包合同，证明原告按照合同的6.5.2的约定，工程已视为达标考核合格。
以上证据经法庭质证，水泥公司认为，对证据的真实性认可，举证目的、关联性不予认可。没有通过竣工验收没有达到竣工的条件，1000万元的垫资款是发电量技术指标不达标，不符合担保款1000万元返还条件，竣工验收合格之后返还，试运行验收一直没合格，从合同看不符合返还条件，原告在一审、二审庭审中是明确承认技术指标不合格，在二审判决书中也确认的，要证明该项工程没有竣工验收。收到第一封函，函内容是再次要求验收，我们是不认可的，再次之前是不合格，第二封是回复函，真实性是认可，作出判决后原告没有采取任何的措施。原告方的回复函，拒绝整改。通知书是原告方没有履行义务后水泥公司通知解除合同。原告方收到通知书后没有起诉。
被告水泥公司在庭审中为证明其主张提供了以下证据：
证据1：《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》1份。
证明对象和证明目的：
1、本工程为交钥匙工程，实行总包价承包，即包工、包料（主、辅料）、包工期、包工程质量、包合同总价、包技术经济指标；
2、合同总价款人民币3150万元，工程进度款（包括垫资款）在工程进行试运行前付至合同总价款的85%，在工程通过72小时正常试运转符合合同约定的技术指标之日起一周内付至总工程款的95%，质保金5%，在质保期满后支付。承包方垫资1000万元，在工程通过72小时正常试运转符合合同约定的技术指标之日起30内归还（垫资款利息已计入合同总价款）；
3、总承包工期10个月（扣除2012年11月10至2013年3月20日的冰冻期），工期自合同签订之日起至工程通过72小时正常试运转验收合格之日；
4、关于工程的验收考核指标，双方约定每小时吨孰料发电力不低于36KWH/T.CL，如性能考核低于30KWH/T.CL，承包方自愿以垫资款赔偿损失；
5、如工程拖延，每延期一天支付赔偿金1000元，如合同总工期超过11月，每天按10000元赔偿，工期提前每天按1000元奖励；如因工程部分不合格，对不合格部分无条件返工至合格，并承担该部分工程造价的30%的违约金，同时承担工期延期违约赔偿责任，等等。
证据2：青海省高级人民法院（2016）青民终171号民事判决书1份。
证明对象和证明目的：
1、涉案余热发电机组工程属于特种工程，设备的采购、安装、调试、发电量等是否达标是余热发电工程是否验收合格的主要标准，涉案工程不是单纯的建设工程；
2、合同约定通过竣工验收的日期是2013年11月12日，涉案工程在2014年7月27日结束72小时试运行，发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收，涉案工程至二审判决时仍未能进行竣工验收。
3、1000万元垫资款并非单纯的垫资款，实际具有对发电量能否达到合同约定标准的担保性质；
4、关于1000万元垫资款的返还条件，合同约定“乙方垫资1000万元整，余热发电机组72小时试运行竣工验收合格签字日起30日内，甲方除本合同6.12条款外（包括发生了不可抗力事件），将乙方垫资的1000万元整全部返还给乙方”。但涉案余热发电机组迄今为止，尚未进行竣工验收，环能公司、安润公司要求返还1000万元垫资款的条件并未成就。水泥公司以发电量不达标要求环能公司、安润公司以1000万元垫资款赔偿其损失的条件也未成就，双方应按合同约定履行竣工验收义务后另行解决。
证据3：函3份，通知书1份。
证明对象和证明目的：
1、青海省高级人民法院（2016）青民终171号《民事判决书》生效后，2017年3月10日，安润公司发函给反诉被告水泥公司，要求对涉案工程进行验收。
2、由于在青海省高级人民法院作出的上述判决生效之后，反诉被告环能公司、安润公司并未对涉案工程采取任何整改措施，生效判决确定的涉案工程于2014年7月27日经试运行、工程质量不合格的状态未曾得到丝毫改变，不符合竣工验收条件，水泥公司遂于2017年3月20日，发出回复函要求反诉被告环能公司、安润公司于2017年4月20日前完成涉案工程的全部整改工作，并前来协商处理关于工程逾期竣工损失赔偿问题；
3、2017年3月29日，安润公司再次发函给水泥公司，以“不存在整改和赔偿损失问题”为由，明确拒绝对涉案工程采取整改措施。
4、鉴于涉案工程发电量等技术指标不合格，未能通过竣工验收的状态已持续数年，且反诉被告环能公司、安润公司对水泥公司要求定期整改的催促，明确表示拒绝整改，为避免损失扩大，2017年4月21日，水泥公司发函通知反诉被告环能公司、安润公司，2012年9月6日双方签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》解除，并通知前来办理违约赔偿相关事宜。
根据双方当事人的诉辩以及举证、质证、认证的情况，本院确认下列事实。
2012年9月6日原告（反诉被告）环能公司、安润公司与被告（反诉原告）水泥公司签订了《共和县金河水泥有限公司4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》，环能公司和安润公司承建水泥公司的2500ＴＤ水泥熟料生产线配套纯低温余热发电工程。承包方式为交钥匙工程，实行总报价承包，即包工、包料；合同总价款为3150万元，原告先行垫资1000万元，待工程验收合格后，被告除扣留5％的质保金外，付清原告全部工程余款和1000万元垫资款。合同签订后，原告进行了工程设计、土建、安装施工，2014年6月将工程交付给被告，并发电72小时连续运行试验，此后该工程由被告一直生产运行，但至今尚未验收。水泥公司向环能公司、安润公司已给付工程款1769.26万元。环能公司，安润公司于2014年7月将工程交付水泥公司，进行72小时试运行，7月27日试运行结束。
2015年8月20日，环能公司、安润公司向本院提出诉讼请求，1、要求水泥公司支付工程款及垫资款1000万元。2、工程移交后未付违约金74.595万元，并且有优先受偿权。水泥公司提出反诉，要求环能公司、安润公司支付工程预期违约赔偿金558万元，支付不合格工程返工、整改违约金283.5万元、支付发电量等技术指标不达标损失赔偿1000万元，合计人民币1841.5万元。2、对尚未完成的工程内容按合同约定完成施工任务，对不合格的工程内容按合同约定立即进行返工整改。3、本案全部诉讼费有对方承担。（2015）南民一初字第20号判决送达后，双方均不服提出上诉。青海省高级人民法院于2017年1月18日作出（2016）青民终171号民事判决（以下简称省院171判决）。依据省院171号判决的认定，2017年3月10日，安润公司发函给水泥公司，要求在2017年4月28日前安排具体时间双方对案涉工程进行验收。同年3月20日水泥公司回应函，2014年7月27日工程进行72小时试运行验收不合格，事后未采取实质性的整改措施为由拒绝进行验收并要求赔偿逾期竣工损失。
2017年3月29日，安润公司再次发函给水泥公司，要求按照工程总包合同第六条约定，进行余热发电性能的验收。水泥公司于2017年4月21日回复通知书，因环能公司、安润公司未采取实质性的整改措施，1、解除2012年9月6日双方签订的《共和县金河水泥有限公司4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》，2、要求赔偿违约造成的损失。因此双方争议并未得到解决，再次向本院起诉。
根据原告（反诉被告）起诉请求，被告（反诉原告）反诉及双方的答辩意见本院归纳以下争议焦点：
一、关于1000万元垫资款，水泥公司应予返还，还是应作为水泥公司发电量不达标的损失赔偿的问题。
根据涉案合同约定和省院171号判决认定，涉案合同约定：“6.1.2如果因乙方的原因发电能力低于考核指标，甲方有权向乙方索赔损失，每小时吨熟料平均发电能力降低30Kwh/t.cl，扣工程款壹拾万元整。如果每小时吨熟料平均发电量低于30Kwh/t.cl/以下，乙方愿以其垫资的壹仟万元赔偿给甲方”。由此可见，1000万元垫资款并非单纯的垫资款，其实际具有对发电量能否达到合同约定标准的担保性质，关于1000万元垫资款的返还条件，合同约定“乙方垫资1000万元整，余热发电机组72小时试运行竣工验收合格签字日起30日内，甲方除本合同6.1.2条款外（包括发生了不可抗力事件），将乙方垫资款1000万元整全部归还给乙方”，即涉案余热发电机组需竣工验收合格后且无合同6.1.2约定的情形出现，环能公司、安润公司的1000万元垫资款才达到返还条件，但涉案余热发电机组迄今为止，尚未进行竣工验收，故环能公司、安润公司要求水泥公司返还1000万元垫资款的条件并未成就，水泥公司以发电量不达标要求环能公司、安润公司以1000万元垫资款赔偿其损失的条件也未成就。双方应按合同约定履行竣工验收义务后另行解决。省院171号判决生效后，双方仍未履行。因此此项诉求本院不做处理。等合同履行竣工验收后再行解决。
二、关于水泥公司反诉环能公司、安润公司支付赔偿逾期竣工违约金发电量损失共1904.43万元是否成立的问题。
根据合同约定和省院171号判决书认定：水泥公司、环能公司、安润公司双方在履行合同过程中有逾期付款和逾期交工的违约责任，双方均有过错，且水泥公司未按期支付进度款也与环能公司、安润公司逾期交工有一定原因。双方应各自承担相应的责任。双方诉求均已驳回，是否应予赔偿条件并未成就。因此，水泥公司的此项诉求不能成立。
三、环能公司、安润公司签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》合同是否已解除。2017年4月21日水泥公司发函给环能公司、安润公司要求解除双方于2012年9月6日签订的《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。省院171号判决认定，双方应按合同约定履行竣工验收义务。但案涉工程迄今并未进行竣工验收，因此水泥公司解除合同的理由不足，本院不予确认。
综上所诉，省院171号判决生效后，双方只是发函回复等方式进行协商，并未按合同约定履行竣工验收义务，各方诉求并不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）山东省环能设计院股份有限公司、益阳市朝阳安润科技有限公司的诉求请求。
二、驳回被告（反诉原告）共和县祁连山金河水泥有限责任公司的反诉请求。
本诉案件受理费85070元由山东省环能设计院股份有限公司、益阳市朝阳安润科技有限公司承担，反诉案件受理费136064元减半收取68032元由共和县祁连山金河水泥有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长林庆文
审判员李德吉
审判员龙云
二0一八年二月一日
书记员关却多杰
附：
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