呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终516号
上诉人（一审原告）辽河石油勘探局筑路工程公司。住所地辽宁省盘锦市。
法定代表人李建民，该公司经理。
委托代理人韩文哲，男，1972年4月2日出生，汉族，该公司职工，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人魏恩贤，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）内蒙古路桥有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人郝振华，该公司总经理。
委托代理人张洪波，男，1980年12月12日出生，蒙古族，该公司职工，住呼和浩特市新城区。
委托代理人李志刚，恒信长城律师事务所律师。
上诉人辽河石油勘探局筑路工程公司（以下简称辽河公司）因与被上诉人内蒙古路桥有限责任公司（以下简称内蒙古路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第00857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人辽河公司的委托代理人韩文哲、魏恩贤，被上诉人内蒙古路桥公司的委托代理人张洪波、李志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，辽河公司与内蒙古路桥公司经过协商于2005年11月18日、2008年3月13日分别达成《路基施工协议》和《路面施工承包协议》，约定由辽河公司完成内蒙古路桥公司发包的内蒙古呼和浩特绕城高速公路K40+000-K50+000段路基，桥涵工程以及K40+000-K50+760段路面工程，协议签订后，辽河公司对以上工程先后进行了施工，现工程已竣工使用，经双方核对账目，不包括内蒙古路桥公司对辽河公司由于工程质量等原因的罚款4834400元，尚欠其工程款22178454.33元，辽河公司要求内蒙古路桥公司给付欠款，内蒙古路桥公司认为根据双方签订的施工协议书第五条第九项约定待甲方（即内蒙古路桥公司）收到业主工程款后按结算单金额作为给付乙方（即辽河公司）付款的依据，付款的前提是收到业主的工程款。施工承包协议书第八条第四项也说明甲方在收到业主支付的当期工程款按照实际施工计算，扣除相应的质保金再向辽河公司支付，承包协议中约定的支付条件也是内蒙古路桥公司收到业主的工程款再支付工程款，经查目前内蒙古路桥公司未收到业主工程款，该工程正在走审计程序。另外，双方签订的资金管理协议书，约定辽河公司存入约定帐户47000000元作为保证金，现保证金已退还辽河公司。辽河公司认为上述存款利息也应退还自己，故诉至法院要求判令内蒙古路桥公司给付欠款29911983.67元（其中工程款及质保金27384854.33元，利息1533551.84元、保函利息993577.5元）。
一审法院认为，辽河公司与内蒙古路桥公司双方签订的《施工承包协议》、《施工协议书》明确约定待甲方（内蒙古路桥公司）收到业主工程款后按结算单金额作为给付乙方（辽河公司）付款的依据，并按照实际施工计算扣除相应的质保金再向辽河公司支付，这一约定表明上述二份协议应为附条件生效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同可以约定附条件”。当条件没有成就合同不能履行，现在经查内蒙古路桥公司未收到业主的工程款，业主对工程正在审计，根据协议，现在内蒙古路桥公司不能付辽�公司工程款。故对辽河公司要求内蒙古路桥公司给付所欠工程款的诉讼请求不予支持。辽河公司可在条件成就后另行起诉。另外，关于辽河公司要求内蒙古路桥公司支付保函利息，因保证金属辽河公司所有，其利息属法定利息，也应归其所有，内蒙古路桥公司辩称三方所签订资金管理协议书没有约定利息问题而不支付利息，对此不予采纳，对辽河公司要求给付保函利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回辽河石油勘探局筑路工程公司请求内蒙古路桥有限责任公司给付工程款的诉讼请求；二、内蒙古路桥有限责任公司于判决生效后1个月内给付辽河石油勘探局筑路工程公司在资金管理帐上的保证金存款4700万元的利息；三、驳回辽河石油勘探局筑路工程公司的其�诉讼请求。案件受理费191630元，由辽河石油勘探局筑路工程公司负担180000元，由内蒙古路桥有限责任公司负担11360元。
辽河公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院关于案件工程款部分事实未能查清。首先，辽河公司和内蒙古路桥公司签订协议后，辽河公司对工程进行了施工，2009年该工程就已经使用。后经双方核对账目，除双方对内蒙古路桥公司罚款4854400元有争议外，已确认尚欠辽河公司工程款22178454.32元。一审中法院对有争议部分确认为4834400元，与双方对账4854400元存在误差。其次，一审法院在业主未到庭的情况下，无法查明内蒙古路桥公司提供的所谓业主出示的证据的真实性，进而认定内蒙古路桥公司没有收到业主支付的工程款，有些牵强。二、一审法院适用法律错误。第一、《中华人民共和国合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可�约定附条件是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。本案中，合同双方对合同本身的生效并无异议，且辽河公司已经实际履行完毕，一审法院混淆附条件合同和附条件合同条款的区别。第二、双方合同约定所附条件支付条款，该约定是无效的。因为，内蒙古路桥公司提供的合同付款条件的条款，是利用其发包方的地位，逃避支付工程款，减免自身责任的格式条款。依据双方的施工合同，合同完成工程建设并交付使用，内蒙古路桥公司的合同义务就是支付工程款，而此合同条款约定，直接排除了辽河公司的应到得到工程款的唯一权利。依据《中华人民共和国合同法》第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的�该条款无效。一审法院在本案审理中，没有审查合同及合同条款的约定是否有效，就直接予以适用该条款，违反法律规定。第三、合同该条款约定与法律相违背，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，辽河公司为实际施工人，内蒙古路桥公司应为转包人，业主为发包人。但是如果依据一审法院认定合同约定条款有效，分包人依据合同条款不能向辽河公司支付工程款，发包人将在欠付工程款范围内不承担责任，违背建设施工合同立法本意，该条款无效。三、一审法院判决显失公平。一审法院认定内蒙古路桥公司不支付工程款的合同约定的理由，完全忽视�律保护公平正义、诚实信用原则。合同中约定不是附条件生效的条款，而是免除对方义务的违法约定。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持其诉讼请求，并由内蒙古路桥公司承担本案诉讼费用。
内蒙古路桥公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订施工协议书及承包协议应认定合法有效，付款条件认定为有效条款，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第45条、60条正确。二、辽河公司的上诉请求不成立，其认为内蒙古路桥公司没有主张权利系臆想，没有事实及法律依据，双方签订的项目合作协议书是本案诉争协议签订的基础，业主付款作为合同付款条件是因为内蒙古路桥公司没有收取任何的管理费用，双方签订承包协议与业主合同取费是一致的，上诉人认为是格式条款的理由不能成立。
二审中，内蒙古路桥公司提供了一份新证据，即落款日期为2015年12月31日的企业询证函，拟证明诉争工程项目业主呼和浩特市绕城高速公路建设管理办公室尚欠其工程款32651394.64元，质保金69206858.68元。本院认为该份证据形式方面盖有呼和浩特市绕城高速公路建设管理办公室财务专用章，内容方面与一审中落款日期为2014年12月31日的企业询证函所记载信息相一致，且所载明的内容为呼和浩特市绕城高速公路建设管理办公室作出于己不利的表述，可信度较高，故本院对该份证据的真实性予以认可，认定截至2015年12月31日，诉争工程项目业主呼和浩特市绕城高速公路建设管理办公室尚欠内蒙古路桥公司工程款32651394.64元，质保金69206858.68元的事实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对合同中约定的付款条件条款的理解与适用是否恰当；二、辽河公�主张支付工程款及返还质保金的诉讼请求是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，辽河公司与内蒙古路桥公司签订的《施工承包协议》及《施工协议书》中关于工程款结算与支付方面均约定“待内蒙古路桥公司收到业主工程款后，按照结算单为辽河公司结算工程款。”该诉争合同条款形式方面虽约定了进行工程款结算时应具备的条件，但内容方面并非合同整体生效的必要性条件，合同双方当事人亦未对合同效力存有异议，且涉案工程现已完工并投入使用，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条不当，本院予以纠正。同时，内蒙古路桥公司在一审庭审时明确认可涉案工程中争议罚款为4854400元，一审法院查明数额4834400元有误，本院予以纠正。
针对第二个争议焦点，辽河公司与内蒙古路桥公司签订的《施工协议书》及《施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，应当全面履行。在涉案合同约定的工程款结算及返还质保金的条件未成就时，辽河公司主张内蒙古路桥公司依约支付其工程款及返还质保金无事实与法律依据，一审法院判决驳回其该诉讼请求并不不当，本院予以确认。
对于辽河公司提出的合同约定的支付条款为免除己方责任加重对方责任、排除对方权利的格式条款，当为无效条款的上诉理由，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款之规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”涉案合同为建设工程施工�同，前述支付条款并非系内蒙古路桥公司为重复使用而预先拟定，辽河公司亦无证据证明内蒙古路桥公司在订立合同时未与其协商。故该支付条款并非格式条款。本院同时注意到，辽河公司与内蒙古路桥公司签订的《施工协议书》及《施工承包协议》的时间分别为2005年11月18日和2008年3月13日，施工范围亦不相同，系两份相互独立的合同，辽河公司作为一家较大规模的专业筑路公司，其在签订第一份合同时若对工程款结算方式存有异议，应当在签订第二份合同时及时与内蒙古路桥公司协商变更或拒绝签订，且辽河公司在一审诉状中其已自认内蒙古路桥公司已经支付了80%以上的工程款，若此时主张诉争工程款结算约定为无效格式合同条款，与常理相悖。故本院对辽河公司该上诉理由不予支持。
对于辽河公司提出的合同约定的支付条款内容违反法律规定应�无效约定的上诉理由，其主张依照的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，该规定在建设工程存在违法分包、转包的情形下为保护实际施工人利益方可适用，本案中并不存在上述情形。故本院对辽河公司该上诉理由亦不予支持。
综上所述，辽河公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但不影响本案审理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191360元，由辽河石油勘探局筑路工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一六年五月二十日
书 记 员 唐 谣