宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)吴民终字第795号
上诉人（原审被告）鲁山，男，1971年9月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人李菊梅，女，1976年5月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区，系上诉人的妻子。特别授权代理。
委托代理人鲁海，男，1966年6月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区，系上诉人的哥哥。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王吉祥，男，1949年8月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
原审第三人吴忠市恒昌房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人刘自忠，系该公司董事长。
委托代理人陈晓珊，宁夏天纪律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张玉婧，宁夏天纪律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人鲁山因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁山及其委托代理人李菊梅、鲁海，被上诉人王吉祥，原审第三人吴忠市恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司）的委托代理人陈晓珊、张玉婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年初，王吉祥承包了恒昌公司开发的恒昌新天地小区11、14号楼建设工程，并将该工程中的水电工程以包工包料的方式分包给鲁山施工，双方口头约定工程款按国家预算扣除税金、管理费后计付，后鲁山进驻工地施工。在施工过程中，鲁山使用王吉祥材料共计3428.82元。2011年4月13日，双方签订协议书，约定：王吉祥将恒昌公司顶给其的位于恒昌新天地小区房号为15111号房屋（建筑面积127.33平方米），以每平米3618元，共计460318元顶给鲁山。2011年7月20日，鲁山施工完成，双方未进行结算。另查明，经王吉祥与恒昌公司结算，恒昌新天地小区11、14号楼的水电工程造价均为199079.64元，共计398159.28元。
原审法院认为，王吉祥、鲁山签订的房屋买卖协议书，虽载明是王吉祥将恒昌新天地小区15111号房屋出售给鲁山，但经庭审查明该房系王吉祥以房屋抵顶鲁山施工的工程款，涉诉工程于2011年7月20日完工，双方签订房屋买卖协议时，工程未完工，双方以估算价签订房屋买卖协议，该协议未载明顶房为涉诉工程的最终结算。本案存在三个方面的问题，1.关于工程总价款的问题。因双方口头约定工程结算以核定预算为准，现王吉祥以其与恒昌公司结算的工程款398159.28元作为双方结算的依据，符合事实及法律规定。故涉案工程总价款为398159.28元。鲁山辩称双方签订的顶房协议是最终的结算，但当庭认可涉诉工程造价以国家预算为准，扣除税金、管理费后进行结算，其辩称与当庭查证的事实矛盾，对其辩称不予采信。2.关于材料款。王吉祥主张鲁山使用的材料费为12408.82元，鲁山认可3428.82元，王吉祥提交的证据亦未能证实其主张，故认定鲁山使用的材料款为3428.82元。3.关于管理费和税金。因双方未明确约定税金及管理费，王吉祥当庭亦未提交证据证实税金及管理费的扣除比例，故税金应按国家相关规定以3.41%计税为13577.2元予以扣除，对管理费的主张不予支持。综上，鲁山应向王吉祥返还工程款为79164.74元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：被告鲁山应向原告王吉祥返还工程款为79164.74元。案件受理费4877元，由原告王吉祥负担3098元，被告鲁山负担1779元。
宣判后，鲁山不服，提起上诉，请求原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议未载明顶房为涉诉工程的最终结算，从而认定双方以估算价签订的房屋买卖协议实属错误。上诉人与被上诉人签订的协议书明确约定，被上诉人将恒昌公司抵顶给其的价值460318元的房屋又以顶账的方式抵顶给上诉人，用以抵顶其所欠上诉人的工程款，因此证实上诉人承包的11、14号楼的水电工程造价款不但予以结算，而且已经被上诉人与上诉人以及恒昌公司通过房屋抵顶债务的方式履行完毕。也就是说，被上诉人所诉争的事实已经通过生效民事法律行为履行完毕。同时，被上诉人承包工程已经不是一天、两天，其将涉案水电工程分包给上诉人时，即使凭经验也能预估上诉人所干工程的价款，即使不能精确到一分不差，也不至于相差23万余元。本案中，被上诉人在工程完工、工程款结算以前就以房屋抵顶工程款的方式抵顶工程款。通过常理判断，如果上诉人所干工程的结算与房屋抵顶的价格相差23万元，被上诉人是不会抵顶的。因此，被上诉人以房屋抵顶工程款的事实更进一步证实其所抵顶的正是所欠上诉人的工程款。2.原审判决已认可上诉人与被上诉人事先约定工程款的结算按国家预算为准，但最终又以被上诉人与恒昌公司结算的工程款作为双方的结算依据，并以此作出判决，显然自相矛盾。上诉人认为，上诉人同时认可顶房协议为双方最终的结算和涉诉工程以国家预算为准、扣除税金、管理费后进行结算的并不矛盾。因为按照国家预算计算工程款是双方事先的约定，后又以房屋抵顶工程款是实际结算，这并不矛盾。也就是双方以事实行为改变了约定，但双方在约定的过程中并未出现过以第三方结算为准，原审判决以被上诉人与恒昌公司的结算为准并无事实和法律依据。即使以被上诉人与恒昌公司的结算为依据，也不能以398159.28元作为结算款。因为在施工时，坐便器的方向改变致使上诉人损失七万余元，原审以此作为结算依据是明显错误的。二、原审判决采信证据错误。原审在判决书中已经否定了被上诉人提交的证据，但最终还是以被上诉人提交的证据作为裁判依据，上诉人认为是错误的。同时，被上诉人在其诉状中诉称，其与上诉人约定，上诉人承包的水、电工程造价以第三人决算为准，结算方式以第三人顶账房转顶被告工程款，多退少补，该事实与理由，依据证据规则，应由被上诉人应向法庭举证证明，但被上诉人没有提供任何证据予以证明。三、原审判决以被上诉人与第三人结算的工程款为依据判决上诉人向被上诉人返还工程款79164.74元违反了相关法律规定。涉诉工程被上诉人与上诉人直到现在都未结算，从其提交的与恒昌公司的结算看，被上诉人首先依据第三人与其结算的工程造价审定通知单确认工程款，其次才是确认被上诉人超领了工程款。然而根据建筑法的相关规定，在诉讼外建设方和承包方可就建筑工程价款及定额进行约定，一旦进入诉讼程序后，首先要确认涉案工程是否存在违法发包和分包的情形。依据相关司法解释的规定，违法法律规定将工程分包给没有资质的施工人的，所签订的建设工程施工合同是无效的。除双方对工程造价无异议外，应由鉴定机构对工程造价进行鉴定。本案中，被上诉人坚持以其与恒昌公司的决算认定上诉人的工程款，而上诉人对此并不认可。根据司法解释的规定，本案所涉工程应进行司法鉴定。因此，一审判决认定涉案工程造价的依据是错误的。综上，原审判决认定事实不清，采信证据错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王吉祥答辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.被上诉人承建的恒昌房产公司的两栋楼的水、电工程分包给上诉人，双方口头约定工程价款按国家预算定额计算，上诉人对此约定表示认可，原审判决已给予了客观的认定。3.工程未完工，工程决算未出来，对水、电工程结算没有根据，只能估算，双方确定以房抵顶工程款必然是多退少补，不可能工程没决算就确定工程的价款。因为分包工程之前被上诉人就告诉上诉人工程款要以房抵顶，最后算出来多少拿多少，上诉人表示同意。涉案工程是2010年开始干的，到2011年还未交工，上诉人就提出要房子，被上诉人说工程还未决算没法给房子，上诉人多次要求抵顶房子，被上诉人就同意了，后来恒昌公司不同意，上诉人就把恒昌公司起诉了。2013年恒昌公司和被上诉人就涉案工程进行决算，当时就告知上诉人如果对恒昌公司的决算结果不服，可以另行进行预算，最后上诉人表示认可恒昌公司做的决算。被上诉人将涉案工程包给上诉人，从中未取得任何利润，甲方即恒昌公司决算是多少，被上诉人就给上诉人多少。在实际结算中，恒昌公司已经将水电工程的管理费及税金在被上诉人总的工程造价中扣除了。原审判决对管理费没有认定，该部分被上诉人多承担了近8万元。综上，上诉人的上诉不符合事实，上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人针对上诉人的上诉请求、事实和理由陈述意见事是，与一审的答辩意见一致，并补充：1.一审以恒昌公司与被上诉人结算的工程款为依据符合事实和法律规定。上诉人在一审中并未提出对工程造价进行鉴定的申请，其认为协议书约定的顶房价款即为工程最终价款无事实依据，房屋总价款与工程总造价无直接关系，且抵顶房屋时涉案工程并未完工。更何况，同一项工程不可能出现两个工程造价，更不可能出现分包合同的工程造价大于总承包合同的造价。2.关于上诉人提到的因坐便器改变朝向而使其受到损失的问题，上诉人并未提出证据证实，且属于上诉人与被上诉人之间的关系，与恒昌公司无关，再者，恒昌公司与被上诉人就涉案工程已经结算完毕。因此，上诉人与被上诉人之间的纠纷与恒昌公司无关。
二审中，各方当事人均未提交证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，由被上诉人王吉祥分包给上诉人鲁山施工的恒昌新天地小区11、14号楼水电工程的工程造价应如何确定。上诉人鲁山诉讼中提出，涉案工程的工程造价其与被上诉人王吉祥已经签订了抵房协议，抵房协议确定的房屋抵顶价款即是双方对涉案工程的结算，双方也已经履行。对于其诉讼理由，本院认为，虽然上诉人鲁山与被上诉人王吉祥签订了名为房屋买卖实为房屋抵顶的协议，但在签订协议时，涉案工程并未完工，协议中也未明确约定抵顶房屋的价款就是双方对涉案工程的结算，在双方对工程造价有争议时，签订的抵房协议中确定的抵顶房屋的价格并不能真实客观反应涉案工程的造价。而根据双方当事人在原审诉讼中的陈述，就涉案工程造价双方均认可口头约定以国家预算为准，扣除税金、管理费后进行结算，故一审依据被上诉人王吉祥与发包方恒昌公司的结算予以认定鲁山所承包工程的造价并无不妥，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。上诉人鲁山的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4877元，由上诉人鲁山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一六年一月十八日
书 记 员 李 丁
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。