四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5657号
上诉人（原审被告）：四川乡村基餐饮有限公司，住所地：成都市锦江区总府路2号1幢-1楼1号附2号。
法定代表人：孙万松，物流总监。
委托诉讼代理人：李成军，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游永芳，女，1946年12月29日出生，汉族，住成都市金牛区。
被上诉人（原审原告）：雷波，男，1972年11月18日出生，汉族，住成都市金牛区。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕敬，北京康达（成都）律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李志恒，北京康达（成都）律师事务所律师。
上诉人四川乡村基餐饮有限公司（以下简称乡村基公司）因与被上诉人游永芳、雷波房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初7541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
乡村基公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判。事实和理由：一、一审法院遗漏双方最短租赁期为72个月的特别约定，合同在最短租赁期72个月届满后到期终止，任何一方不应承担违约责任。租赁合同第8.5条约定，乡村基公司租赁使用游永芳、雷波的房屋最短租赁期限为72个月，最短租赁期72个月届满后，乡村基公司依约终止合同，游永芳、雷波对终止合同无异议而收房，不应视为乡村基公司违约。二、一审判决错误认定乡村基公司违约的前提下，假使乡村基公司客观违约，一审认定不退还8万元保证金且酌情确认25万元的违约金，并将上述二费用重叠适用，明显过分高于客观损失。1、案涉房屋在2017年7月1日以后月租金为36052.43元，判令的违约金等同于9.2个月的租金，且游永芳、雷波并未提供证据证明其客观存在的损失。2、根据最短租赁期的约定，在租期届满的前提下，还要求承租人承担9.2个月租金的违约金不合理。3、租赁合同约定向游永芳、雷波缴纳8万元履约保证金，该保证金是签约时案涉房屋2.8个月的租金，足以表明双方认可乡村基公司违约时，最大租金损害也应是在3个月内。4、一审未就案涉房屋是否出租进行调查，游永芳、雷波不能就扩大的损失要求赔偿。5、一审判决的违约金过高。三、一审判决遗漏查明游永芳、雷波因导致房屋在2016年7月25日后闲置的事实，因此，错误判令2016年7月26日至8月26日的房屋占有使用费由乡村基公司承担。乡村基公司提交的证据足以证明游永芳、雷波均认可案涉房屋在2016年7月25日已达到交付条件，但其以房屋租金及损失未支付为由，而拒绝办理房屋交付手续，因此，在2016年7月25日后的场地占用费应由游永芳、雷波承担。
游永芳、雷波辩称，根据合同约定，乡村基公司在72个月租赁条件满足后可解除合同，但需要提前6个月通知，而该公司解除合同未依约提前通知，则游永芳、雷波有权没收保证金，并要求乡村基公司承担相应违约责任。
游永芳、雷波向一审法院起诉请求：1.乡村基公司向游永芳、雷波支付自2016年7月1日起至租赁合同解除之日（2016年7月25日）止欠付租金30043元；2.乡村基公司向游永芳、雷波支付自租赁合同解除之日（2016年7月26日）至乡村基公司腾退房屋之日（2016年8月26日）止的房屋使用占用费37253元；3.游永芳、雷波不予退还乡村基公司已支付的履约保证金80000元；4.乡村基公司立即向游永芳、雷波支付因其单方面违约解除租赁合同的应向游永芳、雷波支付的违约金500000元；5.诉讼费由乡村基公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月，游永芳、雷波与乡村基公司签订《租赁合同》，主要约定游永芳、雷波将位于成都市青羊区清江中路14号“金沙.蜜地”二楼，产权面积为320.29平方米房屋出租给乡村基公司使用，合同约定租期为2010年7月1日至2018年6月30日，2016年7月1日至2017年6月30日租金为每月36052.43元；本合同签订3个工作日内，乡村基公司向游永芳、雷波支付80000元作为履约保证金，在本合同期满或终止时，双方结清租金、水电费、损坏赔偿（如有）以及因乡村基公司经营问题所造成的后果解决完毕后，游永芳、雷波应于15个工作日内将履约保证金无息退还乡村基公司；租赁期若乡村基公司原因需要提前退租，乡村基公司应提前6个月书面通知游永芳、雷波，在征得游永芳、雷波同意后，乡村基公司可退租，游永芳、雷波同意乡村基公司提前退租后，乡村基公司应将自行安装的设备须自费予以拆除，保留装修原状，为避免歧义，最短的租赁期为72个月；租赁期内，如乡村基公司擅自提前终止本合同的，游永芳、雷波有权没收乡村基公司缴纳的租赁保证金，此外乡村基公司还须一次性赔偿游永芳、雷波违约金50万元。
2010年7月9日，乡村基公司向“游永芳”支付租金267199.75元。双方确认乡村基公司已交纳了2016年7月1日之前的租金。
2010年7月14日，游永芳、雷波向乡村基公司出具《收据》，载明收得“成都得聪乡村基有限公司”房屋租赁保证金八万元整。
2016年7月，乡村基公司向游永芳、雷波发送《关于乡村基清江中路餐厅退租撤场事宜的函告》，载明：致游永芳、雷波，由于国内经济整体下滑，贵方物业周边商业环境变化等影响，周边许多卖场现已关闭，我司餐厅累计亏损较大，现就退租撤场事宜正式向贵司函告如下，终止履行双方于2010年7月1日签订的《场地租赁合同》，我司于2016年7月11日实施并完成餐厅的退场清空事宜，请贵方自行招商并对外出租，双方可就退场撤店后续处理事宜进一步协商。
2016年7月25日，乡村基公司又向游永芳、雷波发送《关于乡村基清江中路餐厅退租交付事宜的联系函》，载明：我司于2016年7月2日通知终止履行《场地租赁合同》，我司于2016年7月9日实施并完成餐厅的退场清空事宜，后因贵方异议，要求我方整改。我方于2016年7月18日－2016年7月19日前根据贵方的要求数次整改，房屋的状况已经到达再次出租的条件，我方提出请贵方自行招商并对外出租，此后贵方又提出新的整改要求，我司于2016年7月24日再次完成贵方的整改要求，贵方也认可达到交付条件。基于此，我司工作人员当场提出完善房屋钥匙交付手续，但贵方仍以各种理由拒绝，为防止各方损失扩大，再次书面函告贵方，我司已于2016年7月19日交付房屋给贵方，请贵方于2016年7月25日下午4点前至出租场地所在地与我司完成最后的房屋的交接手续。若贵方仍拒绝完善房屋毁损灭失风险与闲置的损失由贵方承担，与我司无关。
2016年8月23日。游永芳、雷波向乡村基公司发送《律师函》，载明：成都得聪乡村基餐饮有限公司：北京康达（成都）律师事务所接受游永芳、雷波委托，就你违约单方面解除租赁合同事宜特此致函：根据你与我委托人签订的《租赁合同》及相关法律法规的规定，你违约单方解除合同的违约金系人民币50万元。……在租赁期间，贵司函告我委托人，称由于经营业绩无法达到预期，且累积亏损较大，终止履行双方2010年7月1日签订的《场地租赁合同》，贵司未与我委托人就租赁合同解除事宜达成一致意见，单方面提出解除合同系违约解除租赁合同，应当按照合同约定支付违约金和结算租金、房屋占用费。请贵司收到本函后的五个工作日内按合同约定支付欠付的租金、合同解除后至房屋返还前的房屋占用费及按合同约定应支付的违约金。请贵公司收到本函后五个工作日内将承租房屋交付游永芳、雷波。联系人，“雷波”，139××××6676。
2016年8月26日，乡村基公司向游永芳、雷波发送《确认书》，载明我司于2016年7月2日通知终止履行《场地租赁合同》，我司于2016年7月9日实施并完成餐厅的退场清空事宜，后因贵方异议，要求我方整改。我方于2016年7月18日－2016年7月19日前根据贵方的要求数次整改，房屋的状况已经到达再次出租的条件，我方提出请贵方自行招商并对外出租，此后贵方又提出新的整改要求，我司于2016年7月24日再次完成贵方的整改要求，贵方也认可达到交付条件。基于此，我司工作人员当场提出完善房屋钥匙交接手续，但贵方仍以各种理由拒绝，我司于8月25日收到贵方律师函，又再次与贵方联系交还钥匙事宜，贵方同意于8月26日下午接受房屋与钥匙。合同终止后赔偿等事宜进行协商。确认书载有“承租方所欠租金和单方面违约的责任等事项出租方将另行追诉。本人仅确认收到房屋与钥匙。房东：雷波同意收房与接收钥匙”。
《中国移动通信集团四川有限公司预收款专用收据》No.17641084,17641083分别载明：2016年11月29日，手机号码：139××××6676，客户名称：“雷波”，手机号码：159××××1312，客户名称：“周*苑”。
游永芳、雷波确认于2016年7月25日通过微信接收乡村基公司发送的《关于乡村基清江中路餐厅退租交付事宜的联系函》，双方当庭确认案涉合同已于2016年7月25日解除。
另查明，成都得聪乡村基餐饮有限公司于2010年6月30日变更为四川乡村基餐饮有限公司。
一审庭审中，乡村基公司提交：
1.金沙.蜜地餐厅财务数据，证明乡村基公司经营的该餐厅最近一年连续亏损金额高达50万元，仍坚持经营至72个月后退租，乡村基公司对于不能继续履行合同无过错。游永芳、雷波不认可该数据的真实性，认为此份证据系乡村基公司单方面制作，且与乡村基公司承担违约责任没有关联性。本院认为，该证据系乡村基公司单方面制作，无法认定其真实性，故对该份证据本院不予采信。
2.电话录音，证明乡村基公司已提前通知游永芳、雷波退租解约事宜，双方就退租解约达成一致，乡村基公司已于2016年7月25日整改并达到游永芳、雷波要求的交付标准，游永芳、雷波对此予以确认但拒绝收房，因此游永芳、雷波应承担拒绝收房扩大的损失。乡村基公司告知游永芳、雷波若不收房因此扩大的损失由游永芳、雷波承担。游永芳、雷波不认可该证据的真实性。本院认为，因该录音系未经当事人许可录音，也无法确认通话人身份及通话内容的真实性，故对该证据不予采信。
一审法院认为，双方于2010年7月签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，各方当事人均应按上述合同或协议约定享受权利和履行义务。双方确认案涉合同已于2016年7月25日解除。故双方于2010年7月签订的《租赁合同》已于2016年7月25日解除。
（一）关于租金。游永芳、雷波明确上述期间租金计算方式为以合同约定“2016年7月1日至2017年6月30日每月租金36052.43元”为标准，乡村基公司共欠付25天租金，欠付租金金额为30043元（36052.43元÷30天×25天=30043元）。乡村基公司同意并确认欠付时间，但抗辩因欠付时间为2016年7月，7月有31天，故欠付租金计算方式为36052.43元÷31天×25天=29074元。一审法院认为，案涉合同已于2016年7月25日解除，2016年7月共计31天，乡村基公司上述抗辩与事实相符，一审法院予以认可，故游永芳、雷波请求乡村基公司支付案涉合同自2016年7月1日起至7月25日止的租金30043元一审法院支持为29074元。
（二）关于房屋占有使用费。乡村基公司抗辩延迟腾退是基于游永芳、雷波过错并提交微信记录和电话录音。因乡村基公司提交的微信记录和电话录音无法认定其真实性，该抗辩缺乏事实依据，故对乡村基公司上述抗辩一审法院不予采信。《确认书》载明案涉房屋钥匙于2016年8月26日由乡村基公司交付游永芳、雷波，故案涉房屋已于2016年8月26日腾退。基于双方的一致确认，案涉合同已于2016年7月25日解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故游永芳、雷波该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于自2016年7月26日至2016年8月26日期间，双方租赁关系仍存续，故乡村基公司仍应支付游永芳、雷波自2016年7月26日起至2016年8月26日止按照《租赁合同》约定租金计算合同解除之次日起至实际腾退涉案房屋之日参照《租赁合同》约定租金计算的房屋占用使用费。2016年7月26日起至2016年8月26日期间案涉房屋占有使用费37215元（计算标准为参照2016年7月1日至2017年6月30日房屋租金每月36052.43元（36052.43元÷31×32=37215元），故游永芳、雷波诉请乡村基公司支付自合同解除次日至乡村基公司腾退房屋之日止即2016年7月26日至2016年8月26日期间的房屋占有使用费37253元一审法院支持为37215元。
（三）关于不予退还履约保证金和支付违约金。依照《租赁合同》约定，租赁期内若乡村基公司原因需要提前退租，乡村基公司应提前6个月书面通知游永芳、雷波，在征得游永芳、雷波同意后，乡村基公司可退租，游永芳、雷波同意乡村基公司提前退租后，乡村基公司应将自行安装的设备须自费予以拆除，保留装修原状，为避免歧义，最短的租赁期为72个月；租赁期内，如乡村基公司擅自提前终止本合同的，游永芳、雷波有权没收乡村基公司缴纳的租赁保证金80000元，此外乡村基公司还需一次性赔偿游永芳、雷波违约金50万元。案涉合同约定租期为2010年7月1日至2018年6月30日。因合同约定最短租赁期为72个月（共6年），故案涉合同最短租赁时间为2010年7月1日至2016年6月30日。合同约定租赁期为2010年7月1日至2018年6月30日，故最短租赁期不是合同约定的租赁期。乡村基公司如因自身原因提前退租应提前6个月通知游永芳、雷波，即应在最短租赁期届满前六个月通知游永芳、雷波，否则均构成合同期满前的擅自终止合同的违约行为。乡村基公司于2016年7月提出解约并直接要求2016年7月11日退场退租系违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定即上述《租赁合同》中关于违约责任的认定，乡村基公司应给付游永芳、雷波500000元违约金，且游永芳、雷波不予退还乡村基公司履约保证金，游永芳、雷波主张乡村基公司提前解约导致案涉房屋至今仍未招租，且乡村基公司未抗辩予以否认，故乡村基公司的违约行为对游永芳、雷波来说可能造成的损失主要是提前解约造成的空房租金损失和招租产生的费用，本案中合同约定的违约金即500000元明显过分高于上述损失，且乡村基公司明确提出了调整违约金的抗辩，故一审法院依法予以适当调整。鉴于本案游永芳、雷波未向法院提交证据证明其实际损失金额，而至今涉案商铺空置尚未出租，招租也必然产生一定的费用，一审法院考虑上述已产生的4个月的租金损失以及要新招租可能产生的中介费支出，结合春节期间商铺难以招租情形等因素，一审法院酌情调整违约金为250000元。故对游永芳、雷波请求不予退还乡村基公司履约保证金80000元和乡村基公司支付游永芳、雷波500000元违约金诉讼请求，一审法院部分支持为游永芳、雷波不予退还乡村基公司履约保证金80000元和乡村基公司支付游永芳、雷波250000元。
综上，对游永芳、雷波的全部诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百一十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、乡村基公司于判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付租金29074元；二、乡村基公司于判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付其自合同解除之日次日起至房屋实际腾退之日止即2016年7月26日至2016年8月26日房屋占有使用费37215元；三、乡村基公司向游永芳、雷波不予退还履约保证金80000元；四、乡村基公司于判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付违约金250000元；五、驳回游永芳、雷波的其他诉讼请求。如乡村基公司未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10273元，减半收取5137元，保全费3756.48元，共计8893.48元（该款已由游永芳、雷波预交），由游永芳、雷波承担2532.5元，由乡村基公司承担6360.98元，乡村基公司在履行上述给付义务时一并支付给游永芳、雷波。
本案二审期间，乡村基公司申请证人叶某出庭，拟证明叶某系乡村基公司员工，负责乡村基公司与游永芳、雷波就房屋整改的沟通，2016年7月25日案涉房屋已达到整改条件，游永芳、雷波却以赔偿款没有沟通好拒不接受，故扩大的损失不应由乡村基公司承担。游永芳、雷波质证认为，证人证言不属于二审中新出现的证据，证人与乡村基公司存在利害关系，且一审中证人参加了庭审。
本院经审查认为，因证人叶某参加了一审庭审旁听，故对证人叶某的证言不予采信。
二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、乡村基公司在履行《租赁合同》过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；2、游永芳、雷波应否退还保证金，该保证金与合同另行约定的违约金重叠适用的费用金额是否过高；3、乡村基公司应否支付游永芳、雷波2016年7月26日至2016年8月26日的房屋占有使用费。对上述争议焦点，本院评判如下：
关于乡村基公司在履行《租赁合同》过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。游永芳、雷波、乡村基公司于2010年7月签订的《租赁合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应当按照约定享有权利并履行义务。《租赁合同》约定乡村基公司承租游永芳、雷波房屋的租赁期限为2010年7月1日至2018年6月30日。2016年7月，乡村基公司单方提出解除《租赁合同》，确存在提前退租的行为。而对于提前退租的事实，乡村基公司主张其不存在违约行为，其理由是乡村基公司在最短租赁期限届满后，依约终止合同，不存在违约行为。对此，本院认为，根据双方合同约定，乡村基公司租赁使用最短租赁期限72个月届满后有权解除合同，但应提前6个月通知游永芳、雷波。而该公司在上述72个月届满后并在租赁合同期限届满前，基于自身原因于2016年7月单方要求退租解除租赁合同，但未依约定提前6个月通知游永芳、雷波，其上述行为已构成违约，应当承担违约责任。
关于游永芳、雷波应否退还履约保证金，且该保证金与合同另行约定的违约金重叠适用后的金额是否过高的问题。根据法律规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据《租赁合同》的约定，在租赁期内，乡村基公司未经游永芳、雷波同意而中途擅自退租的，游永芳、雷波有权没收乡村基公司缴纳的保证金80000元，此外乡村基公司仍需一次性赔偿游永芳、雷波违约金500000元。基于前述的阐述，乡村基公司在履行《租赁合同》过程中确实存在中途擅自退租等行为，则游永芳、雷波有权没收而不予退还上述保证金。而对游永芳、雷波根据合同约定要求乡村基公司支付500000元元的违约金，一审法院在综合考虑乡村基公司的违约行为对游永芳、雷波来说可能造成的损失主要是提前解约造成的空房租金损失和招租产生的费用，在考虑已产生的4个月的租金损失以及要新招租可能产生的中介费支出，并结合春节期间商铺难以招租情形等因素，已调整违约金为250000元。而对于案涉房屋在此期间是否已由游永芳、雷波出租的事实，应由乡村基公司举证证明，但本案中乡村基公司并无证据证明涉案房屋已由游永芳、雷波出租他人，故乡村基公司关于一审法院未对此事实予以查明的主张不能成立。综上，在一审法院已调整上述违约金的情况下，乡村基公司仍主张保证金80000元与上述违约金250000元重叠适用后的金额过高，并要求再行调整的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于乡村基公司应否支付游永芳、雷波2016年7月25日至8月26日的房屋占用使用费的问题。乡村基公司主张2016年7月25日，乡村基公司在对涉案房屋进行整改后要求游永芳、雷波收房并完善房屋钥匙交付手续，但游永芳、雷波拒绝办理房屋交付手续，因此，2016年7月25日后的房屋占用使用费应由游永芳、雷波承担。对此，本院认为，根据本案查明的事实及相关证据，乡村基公司单方终止《租赁合同》，虽然从乡村基公司提交的相关联系函，确有要求游永芳、雷波办交接手续的内容，但就解除合同的相关事宜双方确需有一个解决的过程，本案中，乡村基公司并无充分的证据证明直至2016年8月26日游永芳、雷波与乡村基公司办理交接手续，存在故意扩大损失的行为，且一审判决乡村基公司支付游永芳、雷波2016年7月26日至2016年8月23日期间的房屋占有使用费并未超出合理的范围，因此，本院对乡村基公司关于该部分费用不应由其承担的上诉主张不予支持。
综上所述，四川乡村基餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但因一审判决主文表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初7541号民事判决第一项、第二项、第四项，即“四川乡村基餐饮有限公司在判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付租金29074元”、“四川乡村基餐饮有限公司在判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付其自合同解除之日次日起至房屋实际腾退之日止即2016年7月26日至2016年8月26日房屋占有使用费37215元”、“四川乡村基餐饮有限公司在判决生效之日起十日内向游永芳、雷波支付违约金250000元”；
二、撤销成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初7541号民事判决第三项、第五项，即“四川乡村基餐饮有限公司向游永芳、雷波不予退还履约保证金80000元”、“驳回游永芳、雷波的其他诉讼请求”；
三、游永芳、雷波不予退还四川乡村基餐饮有限公司履约保证金80000元；
四、驳回游永芳、雷波的其他诉讼请求。
二审案件受理费3226元，由上诉人四川乡村基餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔俊安
审判员 周 文
审判员 滕 洁
二〇一七年七月十一日
书记员 文钧浩