北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3094号
上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人张瑶，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2623号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本申请涉及申请号为201310062754.5、名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”的发明专利申请，其申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月28日，公开日为2013年8月21日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年3月6日发出驳回决定，驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为：邵鹏飞2014年6月9日提交的权利要求第1-11项，2013年2月28日提交的说明书第1-34页、说明书摘要、说明书附图第1-2页和摘要附图（以下简称驳回文本）。
驳回决定指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1中有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，且含量之和不高于1.8mol/L。权利要求1实际解决的技术问题为：如何解决氧化电位杀菌水具有普遍的金属腐蚀性的问题。对于上述区别技术特征，本领域技术人员知晓在氧化性环境中，溶液中的弱酸或弱酸根离子对金属铁、铜、铝等具有腐蚀性，采取一定的处理措施，控制有效氯提供单元和/或pH值调节单元中2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子的含量，从而降低氧化电位杀菌水对金属的腐蚀性属于本领域技术人员的常规选择。因此，权利要求1不具备创造性。（2）在权利要求1不具备创造性的前提下，直接或间接引用权利要求1的从属权利要求2-7也不具备创造性。（3）基于评述权利要求1-7相同的理由，权利要求8、10及其从属权利要求9、11也不具备创造性。（4）针对邵鹏飞的如下意见陈述：对比文件1没有公开对A或B单元中除氢离子之外的其它离子的要求及限制，也没有给出启示限制溶液中“H2A/HA-/A2-”的含量；本申请的权利要求1是基于发现已知现象的内在原因而提出的，其原理是“H2A/HA-/A2-对腐蚀性的贡献主要表现为对腐蚀的加速性与协同性，同时控制pH、ACC、H2A/HA-/A2-之间的协同作用而降低金属腐蚀性”，与对比文件1技术方案的原理完全不同。驳回决定指出：对比文件1原本就不含2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子，并不是没有对其它离子进行限制，本领域技术人员从本申请中也无法得出引入H2A/HA-/A2-离子的氧化电位杀菌水优于对比文件1中杀菌水的结论。在氧化电位杀菌水中，弱酸或弱酸根离子的引入会加速对金属的腐蚀，同时，弱酸根离子的引入会破坏金属的钝化膜，并加强对金属的电化学腐蚀，且pH值越低、有效氯含量越高，则对金属的腐蚀性越强，因此本领域技术人员在制备杀菌水过程中有动机避免引入杂质离子或尽量降低杂质离子含量。如制备过程中不可避免引入了H2A/HA-/A2-离子，通过有限的试验确定H2A/HA-/A2-离子含量之和与杀菌水pH、有效氯含量之间的大小关系也属于本领域技术人员的常规选择。
邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年5月29日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，并提交了权利要求书全文替换页（共11项，3页）。相对于驳回文本，本申请对权利要求书的修改体现在：进一步限定权利要求1、8、10中的氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L。本申请新修改的权利要求1-11如下：
1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：
(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；
(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2，3-二羟基丁二酸和/或2，3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2，3-二羟基丁二酸根离子；
(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合得到混合溶液，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有2，3-二羟基丁二酸和/或2，3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2，3-二羟基丁二酸根离子且2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。
2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.34-5.34间，其氧化还原电位为800-1200mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和的预处理。
4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和的预处理。
5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和的后处理。
6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。
7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。
8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2，3-二羟基丁二酸和/或2，3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2，3-二羟基丁二酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.34-5.34间，其氧化还原电位为800-1200mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有2，3-二羟基丁二酸和/或2，3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2，3-二羟基丁二酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。
11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在3.34-5.34间，其氧化还原电位为800-1200mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其2，3-二羟基丁二酸、2，3-二羟基丁二酸氢根离子、2，3-二羟基丁二酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。
邵鹏飞在提出复审请求时提到了如下证据：
证据1：皮革中提取出的离子及它们对金属的腐蚀，YasumasaChoana等著，曾少余编译，四川皮革，第1998年卷，第2期，第36-38页，1998年12月31日；
证据2：金属离子对低铬铸铁腐蚀磨损的影响，张岩等，铸造技术，第26卷，第9期，第807-809页，2005年09月30日；
证据3：闪兵上校上传的名为“金属腐蚀”的网络资料；
证据4：可控微环境下阴离子对铁/硫酸体系阳极溶解过程的影响，张建立等，江苏师范大学学报（自然科学版），第31卷，第1期，第1-7页，2013年3月31日；
证据5：三种缓蚀性阴离子对碳钢在NaHCO3-NaCl溶液中点蚀的抑制作用，赵景茂等，中国腐蚀与防护学报，第24卷，第3期，第174-178页，2004年6月30日；
证据6：冷却水中SO42-对凝汽器不锈钢管的缓蚀作用，解群等，上海电力学院学报，第16卷，第2期，第33-36页，2000年6月30日。
邵鹏飞认为：（1）对比文件1并未明确表明其氧化电位杀菌水中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，也未考虑[H2A/HA-/A2-]对腐蚀性的影响，更加没有教导[H2A/HA-/A2-]对氧化电位水的腐蚀性曲线具有腐蚀性突然加剧的转折点。（2）弱酸根离子对金属腐蚀性的影响并未有适合于所有体系的普适性定论，在不同的体系中同一种物质对金属的腐蚀性是不同的。而且，现有技术中没有发现弱酸和弱酸根离子特别是本申请中的[H2A/HA-/A2-]对于氧化电位杀菌水腐蚀性的曲线中具有腐蚀性突然加剧的转折点。（3）杂质离子范围过于广，不同种类的杂质离子对金属腐蚀影响的机理完全不同，并且本申请的2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子有很大可能是作为主要原料的，不一定是杂质离子。（4）现有技术和公知常识没有明确指出在pH值、氧化还原电位和有效氯含量三个因素同时存在情况下，[H2A/HA-/A2-]与上述三者如何协同，以及如何控制才能降低对金属的腐蚀性。
专利复审委员会于2015年6月30日依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持了驳回决定的意见，并在前置审查意见书中引入以下公知常识性证据：
证据7：腐蚀与防护手册，第1卷，腐蚀理论、试验及监测，天华化工机械及自动化研究设计院主编，北京：化学工业出版社，2008年6月，第146页第1-2段及表3-39；
证据8：混凝土外加剂应用基础，蒋亚清主编，北京：化学工业出版社，2004年6月，第91页第2段；
证据9：化工工人技术理论培训教材腐蚀与防护，化学工业出版社，1997年10月第1版，第45页第四章第七节介质处理及缓蚀剂。
专利复审委员会于2015年10月19日向邵鹏飞发出复审通知书，通知书中引入了上述公知常识性证据7-8以及证据10（有机化工原料大全中卷，魏文德主编，第2版，化学工业出版社，1999年1月，第451页第9.4.5.3节），并指出：（1）权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1在有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，并且混合溶液中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子且2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题是：提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。对于该区别特征，对比文件1公开了A单元除了乙酸外，还可以为酒石酸（即2,3-二羟基丁二酸），经计算，0.01mol/L的2,3-二羟基丁二酸溶液的pH值约为2.56，落在2.5-3.5的范围内。本领域技术人员根据对比文件1中对于A单元pH值的要求，能够确定在A单元中可以使用浓度为0.01mol/L以及更低浓度的2,3-二羟基丁二酸溶液。弱酸性氧化电位杀菌水中，2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的含量之和[H2A/HA-/A2-]不高于9.99×10-3mol/L，落在权利要求1所限定的浓度范围内，并且远远小于1.8mol/L。此外，对比文件1还公开了B单元可以含有碱性物质，例如乙酸钠，而对比文件1实施例11具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，溶液体系为乙酸-
乙酸钠缓冲体系。对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-
乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导。本领域技术人员有动机将氧化电位杀菌水中的[H2A/HA-/A2-]调节为对比文件1公开的0.02mol/L，或者在此基础上根据所要调节的pH值适当调整[H2A/HA-/A2-]以及其中的2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的比例。综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，其不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。基于评述权利要求1相同的理由，权利要求8、10相对于对比文件1也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（2）权利要求2-7进一步限定权利要求1，权利要求9、11分别进一步限定8和10，其进一步限定的特征或已经被对比文件1公开，或是本领域的常规技术手段，因此，在权利要求1、8和10不具备创造性的基础上，从属权利要求2-7、9、11也不具备创造性。（3）针对邵鹏飞的意见陈述，复审通知书中指出：（i）本领域技术人员有动机在满足对比文件1所要求的pH值范围和杀菌效果的情况下将[H2A/HA-/A2-]控制在较低水平，并且由于据此获得的[H2A/HA-/A2-]远小于1.8mol/L，即远低于本申请所述的转折点，因此不会对金属产生腐蚀性突然加剧的作用，在该浓度范围内适当调节[H2A/HA-/A2-]并不会取得预料不到的技术效果。(ii）证据1-6的研究对象不是本申请的2,3-二羟基丁二酸及其盐，且所针对的金属都是主要包含Fe的金属例如钢、铸铁等。证据3为个人上传PPT文档，并非本领域正式发行出版的工具书、教科书或期刊，其公开内容的准确性和公开时间的真实性均无法考证。(iii）本申请氧化电位杀菌水的pH值、有效氯含量和[H2A/HA-/A2-]之间的协同作用主要体现在[H2A/HA-/A2-]的转折点之上，而在权利要求1限定的[H2A/HA-/A2-]小于1.8mol/L的浓度区间内，pH值、有效氯含量和[H2A/HA-/A2-]对于金属腐蚀速度的影响表现为线性叠加关系，并非协同作用。
邵鹏飞于2015年11月27日提交了意见陈述书，但未提交修改文本，其在答复复审通知书时提到了如下证据：
证据11：中国专利文献CN01119811.7，公开日为2003年1月29日；
证据12：中国专利文献CN99125516.X，公开日为2000年8月30日；
证据13：中国专利文献CN201110274827.8，公开日为2012年2月15日；
证据14：中国专利文献CN200510063722.2，公开日为2005年10月5日；
证据15：中国专利文献CN200610124473.8，公开日为2007年2月21日；
证据16：中国专利文献CN200310115070.3，公开日为2005年6月1日；
证据17：中国专利文献CN201010280255.X，公开日为2012年4月4日；
证据18：中国专利文献CN201110240789.4，公开日为2011年12月14日；
证据19：中国专利文献CN201210249646.4，公开日为2012年11月7日。
邵鹏飞认为：（1）本申请所要解决的技术问题是：如何使含有2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子的氧化电位杀菌水实现低腐蚀性。现有技术并未研究过2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子对氧化电位杀菌水腐蚀性的影响因素和机理等，本申请没有任何参考。对比文件1阐述的是氢离子单因素腐蚀机理，而本申请研究的是多因素腐蚀机理，对比文件1作为在先技术，形成了技术障碍。（2）对比文件1实施例7公开了乙酸，但2,3-二羟基丁二酸与乙酸之间不是必然且毫无疑义的可替代，替代后不一定达到乙酸的效果，且对比文件1中的酸只是调节酸碱度，并未将酸根离子浓度作为腐蚀性或氧化电位杀菌水性能的考量因素。对比文件1实施例7公开的乙酸和乙酸根离子浓度之和仅为一个点值，难以确定2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子的数值范围，对实际生产的指导意义很小。合议组所引证的证据是在本申请公开后受到启示，从而进一步检索到的。（3）通过分析证据11-19可知，2,3-二羟基丁二酸或其酸根离子在不同体系中对金属腐蚀的影响不同，甚至截然相反，所以本领域技术人员不会将其它领域的研究结论应用到氧化电位杀菌水技术领域。综上，本申请提供了一种能够明确指导实际生产的降低含2,3-二羟基丁二酸或其酸根离子的氧化电位杀菌水腐蚀性的技术方案，使无序的技术要素转变为有序的技术方案，相对于对比文件1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。在此基础上，权利要求2-11也具备创造性。
2016年2月23日专利复审委员会作出第106482号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：
一、审查文本的认定
被诉决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2015年5月29日提交的权利要求1-11项，于2013年2月28日提交的说明书1-34页、说明书摘要、说明书附图第1-2页和摘要附图。
二、关于《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款
1、权利要求1
将权利要求1与对比文件1公开的上述内容相比，区别在于：权利要求1在有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，并且混合溶液中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子且2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1未公开A单元、B单元和弱酸性氧化电位杀菌水中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，其A单元中含有乙酸，混合溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。
对于该区别特征，对比文件1在另一部分公开了A单元除了乙酸外，还可以为酒石酸（即2,3-二羟基丁二酸）（参见对比文件1说明书第0060段），因此本领域技术人员有动机采用2,3-二羟基丁二酸代替对比文件1实施例7中的乙酸。此外，对于所述酸的浓度，对比文件1的实施例7公开了A单元中乙酸的浓度为0.01mol/L，同时溶液的pH值为2.5-3.5。经计算，0.01mol/L的乙酸溶液的pH值约为3.38，落在2.5-3.5的范围内，而0.01mol/L的2,3-二羟基丁二酸溶液的pH值约为2.56，同样落在2.5-3.5的范围内。因此，本领域技术人员根据对比文件1中对于A单元pH值的要求，能够确定在A单元中可以使用浓度为0.01mol/L以及更低浓度的2,3-二羟基丁二酸溶液。由于2,3-二羟基丁二酸的电离，在A单元中和由A单元与次氯酸钠溶液混合所制得的弱酸性氧化电位杀菌水中，根据其pH值的高低含有不同量的2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的含量之和[H2A/HA-/A2-]不高于9.99×10-3mol/L，落在权利要求1所限定的浓度范围内，并且远远小于1.8mol/L。此外，对比文件1还公开了B单元可以含有碱性物质，例如乙酸钠（参见对比文件1说明书第0049段），而对比文件1实施例11具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法：其中，原料A为盐酸溶液（pH=2），量取10L，灌装，封口，得A单元；原料B为次氯酸钠pH=12，称取10ml，添加0.2mol乙酸钠，包装，封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH为3-7，ORP为850-1150mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液体系为乙酸-
乙酸钠缓冲体系。经计算，其中制得的弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根的含量之和为0.2mol/10L=0.02mol/L。可见，对比文件1给出了可以在B单元中添加乙酸钠以在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成乙酸-
乙酸钠缓冲体系从而调节其pH值的教导，而2,3-二羟基丁二酸也是弱酸，同样可以形成弱酸-
弱酸盐缓冲体系，因此本领域技术人员容易想到可以在A单元采用2,3-二羟基丁二酸的同时在B单元中添加2,3-二羟基丁二酸的盐例如2,3-二羟基丁二酸氢盐和2,3-二羟基丁二酸盐，或者在A单元中采用其他酸例如盐酸时在B单元中添加2,3-二羟基丁二酸的盐，从而在制得的弱酸性氧化电位杀菌水中形成2,3-二羟基丁二酸-2,3-二羟基丁二酸的盐的缓冲体系。对于所用的盐的量，对比文件1实施例11教导了在弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸-
乙酸钠的总浓度为0.02mol/L，因此本领域技术人员有动机将氧化电位杀菌水中的[H2A/HA-/A2-]调节为0.02mol/L，或者在此基础上根据所要调节的pH值适当调整[H2A/HA-/A2-]以及其中的2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的比例。综上所述，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，其不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
2、权利要求2
从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的强氧化溶液的pH值、氧化还原电位、有效氯含量和[H2A/HA-/A2-]。参考上述对权利要求1的评述，对比文件1实施例7的氧化还原电位、有效氯含量都落入权利要求2所限定的范围，而[H2A/HA-/A2-]为10-10-0.1mol/L也被对比文件1所教导。可见，权利要求2仅是在对比文件1的pH值为3-7中，进一步选择了较小的pH值范围3.34-5.34。由于权利要求2的pH范围与对比文件1较为接近，在对比文件1公开的pH值3-7的有限范围内，具体选择出3.34-5.34是本领域技术人员通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，并且说明书中也没有证据表明该选择取得了预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
3、权利要求3-6
从属权利要求3-6对制备方法作了进一步限定。一方面，如果A单元中加入2,3-二羟基丁二酸量过大和/或B单元中加入2,3-二羟基丁二酸盐的量过大，为了使得混合后的溶液满足对比文件1中对于pH值、氧化还原电位和有效氯含量的要求，用本领域常规的方法将混合前A单元和/或B单元以及混合后的溶液的浓度降低到合适的数值是本领域技术人员容易做到的。此外，权利要求6所限定的处理方法都是本领域降低弱酸和弱酸根离子时常用的处理方法，本领域技术人员容易想到选用其中的一种或几种来降低[H2A/HA-/A2-]。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3-6也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
4、权利要求7
权利要求7进一步限定了权利要求1中pH调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。为了维持较稳定的pH值，或者为了调节pH值的需要，加入酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合属于本领域常规技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
5、权利要求8-11
权利要求8-11请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其中权利要求8和10的低腐蚀性的氧化电位杀菌水对应于权利要求1中的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，权利要求9和11的低腐蚀性的氧化电位杀菌水对应于权利要求2中的低腐蚀性的氧化电位杀菌水。结合上述对权利要求1和2的评述，在权利要求1和2不具备创造性的情况下，权利要求8-11相对于对比文件1也不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
三、对邵鹏飞相关意见的评述
邵鹏飞认为：第一，本申请所要解决的技术问题是：如何使含有2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子的氧化电位杀菌水实现低腐蚀性。现有技术并未研究过2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子对氧化电位杀菌水腐蚀性的影响因素和机理等，本申请没有任何参考。对比文件1阐述的是氢离子单因素腐蚀机理，而本申请研究的是多因素腐蚀机理，对比文件1作为在先技术，形成了技术障碍。第二，对比文件1实施例7公开了乙酸，但2,3-二羟基丁二酸与乙酸之间不是必然且毫无疑义的可替代，替代后不一定达到乙酸的效果，且对比文件1中的酸只是调节酸碱度，并未将酸根离子浓度作为腐蚀性或氧化电位杀菌水性能的考量因素。对比文件1实施例7公开的乙酸和乙酸根离子浓度之和仅为一个点值，难以确定2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子的数值范围，对实际生产的指导意义很小。专利复审委员会所引证的证据是在本申请公开后受到启示，从而进一步检索到的。第三，通过分析证据11-19可知，2,3-二羟基丁二酸或其酸根离子在不同体系中对金属腐蚀的影响不同，甚至截然相反，所以本领域技术人员不会将其它领域的研究结论应用到氧化电位杀菌水技术领域。综上，本申请提供了一种能够明确指导实际生产的降低含2,3-二羟基丁二酸或其酸根离子的氧化电位杀菌水腐蚀性的技术方案，使无序的技术要素转变为有序的技术方案，相对于对比文件1具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。在此基础上，权利要求2-11也具备创造性。
对此专利复审委员会经审查后认为：第一，基于本申请与对比文件1技术效果的对比可知，权利要求1相对于对比文件1在杀菌效果、溶液稳定性和金属腐蚀性方面并未取得更好的效果。由此可以确定，权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题仅仅是提供一种制备低腐蚀性氧化电位杀菌水的替代方法，而不是邵鹏飞所认定的技术问题。“多因素腐蚀机理”仅仅是邵鹏飞对氧化电位杀菌水腐蚀机理的研究发现，在本申请的技术效果未优于对比文件1的前提下，无论其腐蚀机理如何，均不会影响“本申请相对于对比文件1不具备创造性”的结论。第二，对比文件1说明书第[0045]段给出了明确的技术启示：可以产生氢离子的A单元为酒石酸，即2,3-二羟基丁二酸。且根据对比文件1实施例7公开的A单元中乙酸的浓度，结合2,3-二羟基丁二酸电离平衡系数计算得出，相同浓度下的2,3-二羟基丁二酸也可以达到与乙酸相同的pH值，即本领域技术人员在对比文件1公开的上述内容的基础上，完全有动机想到采用2,3-二羟基丁二酸替代乙酸得到效果相同的氧化电位杀菌水，并不存在技术障碍。第三，对比文件1公开了通过调控A单元的酸性可实现金属腐蚀性降低，并公开了其中乙酸和乙酸根离子浓度值约为0.01mol/L。在此基础上，本领域技术人员能够预期将氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根离子浓度之和控制在0.01mol/L附近可获得对金属低腐蚀性的效果。因而在其它组分例如有效氯提供单位、pH值调节单元相同的情况下，本领域技术人员用相同或相近物质的量的2,3-二羟基丁二酸代替乙酸时，可以预期其在体系中由于电离产生的有机酸和有机酸根离子含量之和也与对比文件1相同或相近，并且可以预期其杀菌效果和金属低腐蚀性的效果，即控制2,3-二羟基丁二酸及其酸根离子含量之和远小于1.8mol/L是显而易见的。第四，邵鹏飞引用的证据11-19表明酒石酸对金属具有缓蚀作用，其原理是有机酸吸附于金属表面形成保护膜阻止金属进一步被腐蚀，而复审通知书中引用的证据7-8、10表明酒石酸对金属具有一定的腐蚀作用，其原理是利用酒石酸的酸性溶解金属及其表面的氧化物。由此可见，有机酸对金属的缓蚀性或腐蚀性是酸在不同介质中与金属接触后表现出来的不同的作用机制，两者并不矛盾。综上所述，对于邵鹏飞的主张专利复审委员会不予支持。
综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2015年3月6日针对本申请作出的驳回决定。
邵鹏飞不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。邵鹏飞在原审诉讼中明确表示若本申请权利要求1、8、10不具备创造性，则不再主张本申请其他权利要求具备创造性。邵鹏飞在一审诉讼中提交了以下证据：证据1为化学工业出版社于1997年10月出版的《腐蚀与防护》；证据2为《铸造》于2006年2月刊登的《料浆离子对×××铸造不锈钢冲刷腐蚀性能的影响》；证据3为《文物保护与考古科学》于2009年11月刊登的《过渡金属离子与有机物对钢铁的缓蚀协同效应》；证据4为化学工业出版社于2006年3月出版的《电化学保护和缓蚀剂应用技术》。此外，邵鹏飞与专利复审委员会均认可，本申请最接近的现有技术为披露技术方案最为完整的对比文件1中的实施例7。
北京知识产权法院认为，专利复审委员会对本申请的区别技术特征、本申请所要解决的技术问题及技术效果的认定正确。本申请权利要求1不具有创造性，基于相同的理由本申请权利要求8、10也不具有创造性，在此基础上本申请其他权利要求也不具有创造性。专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，审查结论正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。
邵鹏飞不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。邵鹏飞的主要上诉理由是：原审判决未能对邵鹏飞的全部观点进行评述，本申请具有创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本申请文本、被诉决定、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。商业成功是判断创造性的辅助因素。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该发明具有有益效果，同时也说明了其是非显而易见的，该发明即具有创造性。
本案中，邵鹏飞主张本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征应为：权利要求1限定了酒石酸和/或酒石酸根离子，而对比文件1对此没有限定；权利要求1没有限定乙酸和/或乙酸根离子，而对比文件1公开了乙酸和/或乙酸根离子。专利复审委员会认为本能申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于，权利要求1在有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，并且混合溶液中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子且2,3-二羟基丁二酸、2,3-二羟基丁二酸氢根离子、2,3-二羟基丁二酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1未公开A单元、B单元和弱酸性氧化电位杀菌水中含有2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，其A单元中含有乙酸，混合溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。经审查，专利复审委员会认定的上述区别特征已包含了邵鹏飞主张的区别技术特征，且专利复审委员会对该区别技术特征的认定并无不当，本院予以确认。
根据本申请的说明书记载，本申请的发明目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位杀菌水具有普遍金属腐蚀性的技术问题。对比文件1说明书记载了其发明目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。可见，对比文件1同样涉及了解决氧化电位杀菌水的金属腐蚀性问题，与本申请实际要解决的技术问题实质相同。而且，根据本申请说明书的记载与对比文件1公开的内容相比，本领域技术人员无法确定采用本申请制得的氧化电位杀菌水在消毒杀菌、溶液稳定性以及对金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了何种改进的技术效果。因此，基于最接近的现有技术，本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。专利复审委员会在被诉决定中对本申请要解决的技术问题、技术效果的认定是正确的。
对于上述区别技术特征，根据对比文件1说明书的记载，A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中的有机酸中列举了乙酸、酒石酸等，即对比文件1已明确给出A单元可以选择乙酸，也可以选择酒石酸等其它有机酸的技术启示，也可以预期它们具有相近的技术效果，故本领域技术人员有动机用酒石酸（即2,3-二羟基丁二酸）替换对比文件1实施例7中的乙酸。对比文件1的实施例7中公开了A单元中乙酸的浓度为0.01mol/L，经计算，该弱酸性氧化电位杀菌水中乙酸和乙酸根含量之和为，乙酸溶液的pH值约为3.38。而根据相关计算公式，与实施例7中的乙酸同等摩尔浓度的2,3-二羟基丁二酸溶液的pH值约为2.56，其能够达到A单元的pH值的要求2.5-3.5，从而可以得出A单元中能够使用2,3-二羟基丁二酸溶液替换乙酸溶液。由于2,3-二羟基丁二酸溶液的电离，当A单元利用0.01mol/L或者更低浓度的2,3-二羟基丁二酸取代实施例7中的乙酸制备弱酸性氧化电位杀菌水时，含有不同含量的2,3-二羟基丁二酸和/或2,3-二羟基丁二酸氢根离子和/或2,3-二羟基丁二酸根离子，它们的含量之和必然不高于。虽然本申请说明书记载了多元弱酸对金属腐蚀的机理，而对比文件1未做全面腐蚀和点腐蚀测试实验，但本申请与对比文件1实施例7的杀菌水仅仅是使用的弱酸不同，弱酸在水溶液中均会部分解离为氢离子和酸根离子，不同弱酸之间一般应具有类似的腐蚀机理，该腐蚀机理的研究并未带来技术方案和技术效果的实质改变。专利复审委员会认定多因素腐蚀机理不会影响本申请相对于对比文件1不具备创造性的结论并无不当。此外，通过对比文件1的实验可以证明氧化电位杀菌水的低腐蚀性与氢离子有关，但是不能得出氧化电位水的低腐蚀性仅与氢离子有关的结论，即对比文件1并未公开单因素腐蚀原理。虽然证据7-10并未细化到氧化电位杀菌水领域，但是属于工具书类的公知常识证据，通常可以作为本领域技术水平认定的依据。因此，专利复审委员会认定酒石酸腐蚀是本领域的公知常识并无不当，本申请权权利要求1不具有创造性。鉴于权利要求8、10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，基于与权利要求1相同的理由，专利复审委员会认定本申请权利要求8、10不具备创造性并无不当；并鉴于邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，同时经审查专利复审委员会认定本申请其他权利要求不具备创造性并无不当，故本院维持专利复审委员会对本申请其他权利要求亦不具备创造性的认定。邵鹏飞有关本申请具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，邵鹏飞主张原审判决未能对其的全部观点进行评述。经审查，邵鹏飞在原审诉讼中有关本申请是否具有创造性的诉讼主张，原审法院均已审查，故邵鹏飞该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，邵鹏飞的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由邵鹏飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 苗 兰