广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终6414、6415号
上诉人（原审6520号案原告、原审232号案被告）：开利空调销售服务（上海）有限公司，住所地：上海市黄浦区。
法定代表人：李军，该公司总经理。
委托代理人：谢世荣，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：马文南，系该公司员工。
被上诉人（原审6520号案被告、原审232号案原告）：俸崇杰，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：方亮，广东豪昭盈律师事务所律师。
委托代理人：曾婉婷，广东豪昭盈律师事务所律师。
原审6520号案第三人、原审232号案被告：开利空调销售服务（上海）有限公司南区分公司，住所地：广东省广州市越秀区。
负责人：廖华。
上诉人开利空调销售服务（上海）有限公司（以下简称开利公司）因与被上诉人俸崇杰、原审6520号案第三人、原审232号案被告开利空调销售服务（上海）有限公司南区分公司（以下简称开利南区分公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第6520号、(2016)粤0104民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
开利公司一审诉讼请求：一、开利公司无需向俸崇杰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金187120元；二、本案诉讼费用由俸崇杰负担。
俸崇杰一审诉讼请求：一、开利公司、开利南区分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金233900元；二、本案诉讼费用由开利公司、开利南区分公司负担。
原审法院判决：开利公司在判决发生法律效力之日起3日内向俸崇杰支付违法解除劳动合同赔偿金233400元。一审案件受理费10元，由开利公司负担。
判后，上诉人开利公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币233400元；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院仅以被上诉人提交的一份未经上诉人盖章或者相关负责人签字确认的工资发放单作为认定其入职时间的依据明显存在错误，应予以纠正。劳动关系的建立应以双方签订的劳动合同为依据，而入职时间则应以劳动合同载明的时间为准，上诉人在一审阶段提供的《劳动合同》足以证明双方建立劳动关系的时间为2007年12月。在仲裁阶段，该入职时间已得到仲裁的确认。被上诉人在一审阶段补充提交的《薪资发放单》虽然有薪资发放时间及上诉人名称，但是该证据没有上诉人盖章或者相关负责人签字，因此这份薪资发放单是孤证，不足以证明被上诉人的确切入职时间。二、被上诉人的违纪行为已触犯公司规章制度，达到极为严重的程度，同时违反劳动合同约定，更违反法律规定，营私舞弊，给上诉人造成重大损害，上诉人有权依据劳动合同以及相关法律规定依法解除双方的劳动合同关系。1.上诉人在一审中提交了相关证据可以反映出被上诉人在其任职期间，多次跟不同国家客户进行沟通，私自将公司货物销售至不同国家，并由其妻子段某代收客户货款，被上诉人在停职调查期间已如实供述了自己上述行为。被上诉人的上述行为已严重违反公司《员工手册》第12.2条的相关规定。2.被上诉人未取得公司授权，利用公司经销商，私下将货物销售至国外的行为同时触犯《员工纪律处分规定》的相关规定。3.被上诉人在一审中辩称经销商不懂英文，没有美金账户，故需要其帮忙翻译及代收款项，该说法明显不符合常理，更不符合事实。在国际贸易特别发达的广州，任何一个贸易公司都拥有自己的外贸业务员，而且经销商的法人代表、股东或者财务的个人账号均可以收取美金（外汇管理规定，每人每年有5万元美金结汇额度）,不可能需要被上诉人妻子的个人账户帮经销商收取客户美金款项。原因在于被上诉人才是真正的交易主体，经销商只是其对外贸易的掩体和工具，因此，被上诉人在其中没有获取任何利益是不可能的。仲裁及一审阶段，上诉人提交的经公证处公证的电子邮件中已详细记录着被上诉人是如何跟客户沟通，如何跟客户进行交易，如何收取客户款项的，而且在调查期间，被上诉人亲自承认了这一事实。鉴此，被上诉人严重违反公司规章制度，营私舞弊，给上诉人造成重大损害的情况之下，上诉人依法可以解除其与被上诉人之间的劳动关系，并无须支付任何经济赔偿金，一审法院在认定事实不清的情况之下，判决上诉人违法解除劳动合同并支付经济赔偿金的行为依法应予以纠正。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，根据上诉人作出的纪律处分通知书记载：“俸崇杰先生：……自2005年加入开利以来，你参与了未经授权的海外和中国贸易业务；你利用开利的邮件账户以及你的手机在从事这些不合规业务；肯尼亚项目付款存入了你妻子的在中国的银行账户，足以证明你在从事私人贸易……”。根据被上诉人提交的社会保险参保证明，自2005年7月至2014年12月，被上诉人的参保单位为开利南区分公司。
又查明，二审庭询时，上诉人主张根据其公司政策，开利中国公司的产品不能销往国外，但是在2012年之前没有书面证据对该政策予以证明。二审庭询后，被上诉人向本院提交了经销商雅开公司向肯尼亚客户的报价单以及开具给被上诉人的收据，拟证明雅开公司向肯尼亚客户销售的并非上诉人公司的产品，只是空调辅助材料，被上诉人妻子收取该空调材料款后，已经将代收的货款全部交给雅开公司。对此上诉人发表质证意见称：该两份证据没有原件，不能单独认定案件事实；且被上诉人没有提供转款给雅开公司的银行流水，该收据系被上诉人为了诉讼目的而伪造；请求法院核查雅开公司的会计账本与财务流水。
又查明，根据上诉人一审提交的被上诉人发给上诉人的短信记载：“……一开始由于不了解公司规定，参与了一些国外项目的价格，也成交了3、4个项目。但从2012年后，公司逐步明确了要求，我也没有再做海外项目，至今已有近3年。对于libin一事，我也在今年1月左右，发了邮件给他明确表示拒绝（公司邮箱可查）。传单是我2005年的旧传单，更改也非我所为……”。
根据上诉人一审提交的公证邮件，其中包括了2014年4月、6月、8月期间“Feng,Roger”、“libin”以及“KarimCoulibaly”之间的往来邮件，邮件内容包括“就你的朋友黎某而言，他试着和我说他来协调相关事宜。由于我不想再为钱的事烦恼。谁收钱?xiang谁订单?能否直接付钱给工厂？”、“1）我不懂法语，黎某是我的朋友，他是翻译，不是协调，不参与生意；2）我就是工厂的销售人员，直接下订单给我；支付方式为30%定金，70%货款；3）目前，你只需要提供准确的需求，确认机组型号和参数”、“翻译成法语，或者上法国开利网站上，找一些资料，编辑一下，准备发给客户吧。俸崇杰”，附件为“广交会宣传广告”。上诉人主张从黎某发给被上诉人的邮件可以得知是黎某直接找被上诉人下单，不通过经销商。被上诉人确认黎某是其朋友，虽然邮件是这么显示，但是与黎某的邮件与本案无关，当时也没有细讲，翻译成法语也不代表是法国的订单，这个不是海外的订单。
又查明，被上诉人于2009年签收了上诉人的《员工手册》声明“了解该手册的全部内容并愿意遵守公司相关规章制度……确认公司今后依法在公司内部网络或公司公告栏上公布的本手册的修订、补充内容为本手册的组成部分”。一审时，上诉人提交了《开利空调销售服务（上海）有限公司规章制度民主讨论、协商会议纪要》、发送给各工会委员的电子邮件，拟证明《员工手册》、《纪律处罚规定》在2013年的修改，经过了民主程序。该《员工手册》规定：“利用公司名义，在外招摇撞骗者；违反员工与公司业务伙伴规定准则后果严重者；未将亲友与本公司有发生业务关系的情况以书面形式告知公司，损害公司利益或使本人从中牟利者；未经公司书面许可，直接或简介地参与或帮助任何第三方从事与公司业务相同、相似且有竞争关系的任何商业活动，或受雇于公司以外的其它经济组织、单位；严重违反公司或UTC商业道德规范规定（包括但不限于：利益冲突，礼品政策，反垄断，不当支付政策）……视作严重违反公司规章制度或营私舞弊行为，公司有权依据适用法律和劳动合同的规定，解除员工的劳动合同，并依法事先通知工会，且不给予任何经济补偿”。
再查明，二审庭询时，上诉人主张其在2015年6月初通知工会，解除被上诉人的劳动关系，但没有以书面形式，因为上诉人的工会是上海机电成立的，上诉人本身没有独立的工会。双方均确认被上诉人每月缴纳工会费。
根据一审时上诉人所提交的证据《开利空调销售服务（上海）有限公司规章制度民主讨论、协商会议纪要》，上面加盖了开利空调销售服务（上海）有限公司工会委员会公章。上诉人所提交的电子邮件记录，记载了上诉人曾通知工会委员参与关于劳动手册修改的征询意见会议。
本院经审理认为：关于被上诉人的入职时间问题。上诉人主张原审法院仅依据被上诉人所提交的工资发放单作为认定被上诉人入职时间的证据，依据不足。但是，根据上诉人作出的纪律处分通知书，其中上诉人已确认被上诉人系自2005年加入开利公司，而且自2005年7月开始至2014年12月均由开利南区分公司为被上诉人购买社会保险，故原审法院认定被上诉人于2005年入职上诉人公司，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人应否支付被上诉人经济赔偿金问题。上诉人主张由于被上诉人参与了未经授权的海外和中国贸易业务、利用开利的邮件账户以及手机在从事这些不合规业务以及利用妻子账户收取肯尼亚项目付款从事私人贸易等，违反了公司规章制度，故解除与被上诉人的劳动合同。对此，本院认为，首先，鉴于在二审庭询时上诉人确认在2012年以前无书面文件证明上诉人公司有政策规定公司产品不能销往国外，故上诉人主张被上诉人在2012年以前存在参与海外项目等行为，违反了公司相关规定，无充分的证据予以佐证，本院不予采纳。其次，对于上诉人主张被上诉人在此之后依然在从事海外项目的私人贸易问题，上诉人提交了公证电子邮件、被上诉人发送给上诉人的短信作为证据予以证明。被上诉人对于短信以及电子邮件的真实性予以确认，但是认为电子邮件内容与本案无关，且公司可以随时查看被上诉人的电子邮件并默许相关贸易情况。对此，本院认为，根据上诉人所提交的短信内容，被上诉人确认在2012年之前因不了解公司政策参与了海外项目，但在明确公司相关政策后，再无从事海外项目的工作。但是，根据上诉人所提交的公证电子邮件，被上诉人在2014年4月至8月之间曾与案外人黎某多次沟通海外项目的报价以及海外宣传。被上诉人的上述邮件往来记录与被上诉人在短信中声称在2012年之后再无从事海外项目之陈述相矛盾，故本院采信上诉人的主张，认定被上诉人在2014年期间曾私下从事未授权的海外项目贸易，违反了公司的政策规定和《员工手册》。鉴于上诉人提交了被上诉人的《员工手册》签收记录、《开利空调销售服务（上海）有限公司规章制度民主讨论、协商会议纪要》以及发送给各工会委员的电子邮件等证据，证实被上诉人已经签收了《员工手册》且该《员工手册》的修改经过民主程序，故本院对于上诉人提交的《员工手册》予以采信，该手册可以作为上诉人管理员工的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”，故上诉人根据《员工手册》解除与被上诉人之间的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条之规定。
但是尽管如此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权提出意见要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。被上诉人主张上诉人解除劳动关系前未事先通知工会，违反了法定程序，应向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。上诉人虽然抗辩称其已经通知工会，但是未能提出相应的证据予以佐证。上诉人虽主张其没有独立的工会，但是根据其所提交的证据《开利空调销售服务（上海）有限公司规章制度民主讨论、协商会议纪要》，上面加盖了上诉人工会委员会公章，其所提交的电子邮件记录亦记载了其曾通知工会委员参与关于劳动手册修改的征询意见会议，故对于上诉人的该主张，本院不予采纳。被上诉人依据上述法律规定请求上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由开利空调销售服务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 陈 丹
审判员 邹群慧
二〇一七年五月二十六日
书记员 陈嘉慧
吴昊