新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑事裁定书
(2017)新23刑终8号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐新洪，男，1971年12月13日出生捕前住江苏省通州区。2015年5月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被昌吉市公安局刑事拘留,同年6月5日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人徐新洪犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年12月8日作出（2016）新2301刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人徐新洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿、白璐出庭履行职务,上诉人徐新洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2013年8月21日，被告人徐新洪以昌吉市01lydyh01和谐丁香园01lydyh01小区基础土石方工程项目对外承包为由，与徐某签订《土方协议书》，骗取徐某保证金人民币（以下币种同）100万元。2、2013年7月6日、7月8日，徐新洪以给张某1承包昌吉市01lydyh01和谐丁香园01lydyh01两栋楼的劳务工程为由，分二次骗取张胜德保证金50万元。3、2014年3月17日，徐新洪以投标昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01B区项目资金周转为由，骗取孙某50万元。2014年4月2日，徐新洪以给孙某承包昌吉市海棠小镇B区40、41、43号楼的房建项目的劳务及设备料的工程为由，与孙某签订《建筑工程分包施工协议》,骗取孙某保证金80万元。4、2014年1月到9月，徐新洪以发包昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01B区3、4标段32、36、38号楼的劳务为由，与颜某签订《劳务分包协议书》,骗取颜某、张某2工程保证金100万元。期间，又以给颜某发包乌鲁木齐市安宁渠溪桥香岸工程的3栋楼的劳务工程及高额利息为由骗取110万元。后经颜某催要，徐新洪分七次通过会计魏某归还19.3万元。5、2013年5月5日、2014年3月12日、5月30日，徐新洪以发包昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01高层防水工程、乌鲁木齐市水泵厂高层防水工程为由，骗取王某保证金110万元。在王某的追要下，徐新洪分三次退还保证金15万元。6、2014年3月31日，徐新洪以发包昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01B区3、4标段35、37、39号楼劳务工程为由，签订《劳务分包协议》，分两次骗取胡某工程保证金70万元。2014年11月3日，徐新洪归还胡某保证金3万元。7、2014年4月24日，徐新洪以发包昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01B区二期高层35、37、39号楼的劳务及设备料的工程项目为由，与吕某签订合同，骗取吕某工程保证金40万元，在吕某的追要下，徐新洪分三次给吕某退还15万元。
案发后，被告人徐新洪到公安机关投案。
根据以上事实，原审认为被告人徐新洪的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪,案发后,其主动投案并如实供述了基本犯罪事实,但后又对其主观故意予以翻供，故不能认定为自首，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人徐新洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金2000000元;犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年又十一个月，并处罚金1500000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金3500000元;二、责令被告人徐新洪在本判决生效后十日内向被害人徐某退赔1000000元；向被害人张某1退赔500000元；向被害人孙某退赔1300000元；向被害人颜某的近亲属退赔1907000元；向被害人王某退赔950000元；向被害人胡某退赔670000元；向被害人吕某退赔250000元。
上诉人徐新洪上诉称,一审认定其使用伪造的华诚远大公司公章不是事实,该公章是华诚公司的办公室主任交给其的；第一起和第二起事实中,其没有和徐某、张某1签订过任何合同，是乔某收取二人的保证金后向其归还欠款，其没有实施诈骗行为。第三起至第七起事实中，其收取保证金后因01lydyh01海棠小镇01lydyh01项目流产，其在征得被害人同意后把保证金投入到01lydyh01溪桥香岸01lydyh01工程中，其没有实施虚构事实骗取财物的行为；其没有诈骗孙某、颜某、王某，其是向他们借款，后因华诚远大公司的强行介入而导致其资金链断裂导致非其主观原因而拖欠借款；其主动投案后如实陈述了案件的基本事实,其行为构成自首。请求二审法院依法改判。
昌吉州人民检察院出庭意见认为,原判认定事实和适用法律正确,量刑适当,建议二审法院驳回上诉,维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐新洪犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实正确,且有经原审庭审举证、质证，查证属实的证人马某、乔某、张某3、赵某、李某1、魏某、郑某、张某4、尚某、林某、黄某、杨某、刘某、张某2、李某2、吴某、柯某、盛某、张某5的证言，徐某、李某1、马某、张某1的辨认笔录，被害人徐某、张某1、孙某、颜某、王某、胡某、吕某的陈述，《建设工程施工合同》、《工程承包意向书》、《进场通知书》、《劳务分包意向协议》、《和谐丁香园施工合同范本》、《土方协议书》，中国建设银行转账支票、中国银行转账支票、昌吉市农村信用社结算业务凭证、银行客户基本信息、银行交易明细、乔某出具的关于归还徐新洪欠款的证明、工商银行打款凭证，昌吉市公安局出具的（2015）25号电子证物检查工作记录、原始证物使用记录，U盘照片一张及证物光盘，昌吉州公安局出具的[2015]33号文件检验鉴定书及[2016]4号文件检验鉴定书，《建设工程分包施工协议》、收据、借条、银行对账单复印件、华诚远大公司工商档案材料、海棠小镇施工现场照片、《劳务分包协议》、交通银行转账回单、中国农业银行取款回单、收款收据、《合作协议》、中国农业银行取款回单、收条、还款清单、昆仑银行交易明细复印件、交通银行交易明细、中国银行交易明细，江苏华诚远大建设工程有限公司在中国工商银行石油新村支行及在中国银行乌鲁木齐经济技术开发区支行交易明细，身份证明、中国建设银行转账凭条、乌鲁木齐商业银行进账单、中国工商银行电子银行回单、承诺证明、中国工商银行转账支票、转账交易单复印件，《海棠小镇B区二期高层住宅扩大劳务施工协议》复印件、欠条，常住人口基本信息，微信聊天记录截屏、联营合作协议书、承诺书、中国银行汇款通知单复印件、记账凭证复印件、乌鲁木齐晚报、人民公安报公告，新疆维吾尔自治区公安厅出具的[2016]114号文件检验鉴定书，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所出具的[2015]78号司法鉴定意见书，新疆恒正鉴定中心出具的[2015]68号司法鉴定意见书，到案经过，徐新洪的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐新洪以非法占有为目的，冒用江苏华诚远建设工程有限公司名义与多名被害人签订虚假合同，并以收取保证金为由，骗取现金共计3720000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪;其通过虚构事实的方式骗取他人现金共计2857000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当以合同诈骗罪、诈骗罪数罪并罚。原判定性正确。因依在案书证及鉴定意见等证据能够证实,徐新洪使用虚假的华诚远大公司公章与被害人签订合同，其关于未使用过虚假的华诚公司公章的上诉理由与事实不符,本院不予采信。徐新洪先后以发包昌吉市01lydyh01和谐丁香园01lydyh01小区工程为由骗取徐某、张某1保证金，以发包昌吉市01lydyh01海棠小镇01lydyh01小区工程为由骗取孙某等人保证金后非法据为己有，乔某虽代徐新洪在与徐某、张某1签订的合同上签名，但徐某、张某1给付的保证金实际由徐新洪收取并非法占有，徐新洪关于是乔某收取徐某、孙某的保证金后再向其归还借款及其在征得孙某等人同意后将收取的01lydyh01海棠小镇01lydyh01保证金投进01lydyh01溪桥香岸01lydyh01工程的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。本案在案证据能够证实徐新洪以资金周转，承诺承包工程等为由骗取孙某、颜某、王某的现金归个人使用，其关于上述款项系借款及因华诚远大公司的强行导致资金链断裂而无法归还的上诉理由无事实依据，本院不予采信。本案部分被害人报案后,徐新洪向公安机关投案,并供述了主要犯罪事实,但其在一审庭审前翻供,二审庭审中其对一审判决认定的主要犯罪事实亦不认可,故其行为依法不构成自首。原判根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度在法定刑幅度内作出的量刑适当，其请求改判的上诉请求本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘艳蓉
审 判 员 李平
代理审判员 马雁春
二Ｏ一七年四月十五日
书 记 员 胡玥琄