云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云民终503号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李建云，男，汉族，l974年10月16日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。
委托诉讼代理人：叶翠，女，汉族，1974年7月20日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张建军，男，白族，l979年12月28日出生，住云南省怒江傈僳族自治州兰坪白族普米族自治县。
委托诉讼代理人：高巍，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵继松，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李建云与被上诉人张建军合伙协议纠纷，李建云不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日对本案进行公开开庭审理。上诉人李建云及其委托诉讼代理人叶翠，被上诉人张建军及其的委托诉讼代理人高巍、赵继松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李建云的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，改判涉案合作协议无效；2、改判张建军向李建云返还财产、支付损失赔偿；3、本案一审、二审诉讼费由张建军承担。理由为：1、原审法院认定事实有误，张建军没有提供土地使用权，故合同自始不具有约束力；2、原审法院适用法律错误，原审法院认为李建云的诉请不明确是不正确的；3、原审法院程序违法，原审法院没有进行听证、认证、现场勘验，没有组织双方进行证据交换，超过法庭期间审理，未准许证人出庭申请。
被上诉人张建军答辩认为：1、被答辩人提出的土地使用权在合同中约定不明，在实际履行中，被答辩人接受了非建设用地的使用权；2、被答辩人二审提出确认合同无效已超过其原审诉讼请求；3、答辩人未占有使用被答辩人的财产，也无违约行为，不应承担损失赔偿责任。
李建云向原审法院提起的诉讼请求为：1、判令张建军履行合同：提供土地使用权；2、判令张建军返还李建云投资财产3200000元；3、判令张建军返还李建云营业场所租赁费1000000元，支付李建云投资财产经济损失银行利息500000元；4、诉讼费由张建军承担。
张建军向原审法院提起的反诉请求为：1、判令李建云继续履行双方于2010年9月13日签订的《合作协议书》；2、判令李建云支付张建军垫付投资款888136.30元；3、判令李建云赔偿张建军200000元；4、判令李建云支付违约金200000元；5、本案全部诉讼费由李建云承担。
一审经审理确认如下法律事实：2010年4月8日，张建军为甲方，李建云为乙方，双方签订第一份《合作协议书》，主要约定：甲方为乙方提供土地使用权；会计由甲方负责，乙方负责出纳；甲方以提供土地的安全使用及平地等基础费用作为入股，乙方以投资建设营业场所入股，双方占股五五分成；经营场所如被水电站淹没，进行赔偿时，赔偿金双方各占50％；宾馆、KTV在九月五日前结束，如到期乙方未完工，乙方赔偿甲方每天五万元整；如未进行赔偿，甲乙双方合作协议有效期为10年等等。2010年6月29日，甲方张建军与乙方李建云签订第二份《合作协议书》，该协议除了以下内容有变化外，其余内容与2010年4月8日双方签订的《合作协议书》一致：因乙方投资比例较大，在收回经营成本前，双方占股四六分成，甲方占四成，乙方占六成，投资成本收回后，双方各占五成；宾馆施工在八月一日前全面结束，KTV在九月一日前结束等等。2010年9月13日，甲方张建军与乙方李建云就合伙项目经营权的分配签订第三份《合作协议书》，该协议除了以下内容有变化外，其余内容与2010年4月8日双方签订的《合作协议书》一致：乙方投资建设营业场所(包括宾馆、KTV、餐厅及河边铺面)；甲方有五间铺面使用权，KTV经营权，经营所得归甲方所有，其他(宾馆、餐厅及河边铺面)的经营权归乙方，经营所得归乙方所有，经营项目互不干涉；乙方负责经营的场地经营期至2012年6月30日，其后经营场地及设备全部归甲方所有，2011年1月1日如乙方再不经营，需赔偿甲方每天20000元；乙方经营时间未到一年时，甲方每月支付100000元给乙方，经营时间一年后，甲方每月支付80000元给乙方；经营中房屋及设备维护费用由经营者各自负责等等。同一天即2010年9月13日，甲方张建军与乙方李建云就合伙项目经营权的分配签订第四份《合作协议书》，该协议除了以下内容有变化外，其余内容与2010年4月8日双方签订的《合作协议书》及同一天签订的另一份《合作协议书》一致：乙方负责经营的场地经营期至2013年2月1日，其后经营场地及设备全部归甲方所有；宾馆、KTV所有经营场所在10月16日前完工，如到期乙方未完成建设，乙方赔偿甲方每天50000元整；餐厅的出租费用中乙方支付50000元给甲方等等。在上述协议签订的过程中，双方已经开始合伙项目建设，项目建成后，双方未完全按上述约定分割经营权，其间李建云及其管理人员相继离开，合伙项目由张建军一方经营及雇请他人看管。
2013年12月10日，张建军因犯寻衅滋事罪、职务侵占罪、非法占用农用地罪，被兰坪县人民法院以（2013）兰刑初字第66号刑事判决书判处有期徒刑五年四个月，投入云南省保山监狱服刑。在张建军被刑事拘留期间，其妻田晶于2011年6月8日将李建云与张建军合伙项目宾馆向税务机关申请办理了临时税务登记证，宾馆名称为黄登大酒店。
庭审中，李建云与张建军均确认，在没有取得相关建设许可手续的情况下，双方即合伙建盖黄登大酒店、餐厅、河边铺面、KTV。合伙项目完成后直至诉讼过程中，李建云与张建军仍然没有提交针对合伙项目应当取得的土地使用权证、房屋产权证、工商登记营业执照、宾馆酒店经营许可证、KTV经营许可证等相关合法证照手续。庭审中，李建云还确认在合伙过程中，其将部分合伙财产出租给他人并收取租金；张建军也确认在李建云离开黄登大酒店后，其妻田晶于2011年10月20日与他人签订租赁合同，将部分合伙财产租赁给他人经营，并收取租赁费用。庭审中，针对诉讼请求，李建云确认其第二项请求投资财产3200000元、第三项诉讼请求营业场所租赁费1000000元和投资财产损失利息500000元，均系单方做帐计算，张建军对此不予认可；张建军确认其第二项反诉请求垫付投资款888136.30元、第三项反诉请求赔偿损失200000元、第四项反诉请求违约金200000元，同样均系其单方计算，李建云对此不予认可。
原审法院认为：1、关于李建云与张建军之间所设法律关系的性质。李建云与张建军于2010年4月8日至9月13日期间签订了四份《合作协议书》，主要约定由李建云投资建设营业场所并负责出纳工作，由张建军提供土地使用权及平地等基础费用并负责会计工作，双方按比例分成，以及对合作项目经营权进行分割。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，李建云与张建军签订并履行《合作协议书》的行为，符合该法律规定，具备个人合伙特征，双方之间设立的法律关系属个人合伙。2、关于李建云的诉讼请求问题。李建云与张建军在履行《合作协议书》过程中，双方合伙建设的项目包括黄登大酒店、餐厅、河边铺面、KTV包房，这些均是事实，双方也无异议。李建云因合伙关系产生纠纷并诉至法院，其本诉诉讼请求为：“1、依法判令被告履行合同：提供土地使用权；2、依法判令被告返还原告投资财产3200000元；3、责令被告返还原告营业场所租赁费1000000元，支付原告投资财产经济损失折合银行利息500000元。”其中，第1项请求要求判令被告履行合同：提供土地使用权，其法律后果是双方将继续维持合伙关系，继续共同经营管理合伙项目；而第2、3项请求要求判令被告返还原告投资财产3200000元、责令被告返还原告营业场所租赁费1000000元、支付原告投资财产经济损失折合银行利息500000元，其法律后果将是终止合伙关系，终止共同经营管理合伙项目。因此，本诉原告李建云的第1项请求与第2、3项请求相互矛盾，一方面要求继续履行合同，提供土地使用权，另一方面又要求返还投资财产等费用。为此，原审法院已向李建云释明，庭审中李建云明确表示“我认为不矛盾。合同无效是因为被告（反诉原告）未提供合法土地使用权”，截止法庭辩论结束，李建云对其相互矛盾的本诉诉讼请求未作出变更。鉴于此，无法确认李建云的诉讼请求，究竟是继续维持合伙关系、继续履行四份《合作协议书》，还是终止合伙关系、终止履行《合作协议书》后返还其投资财产和其他费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定：“起诉必须符合下列条件：有具体的诉讼请求和事实、理由。”该法律规定，不仅要求当事人在起诉时应当提出诉讼请求，还要求当事人提出的诉讼请求应当具体和明确，诉讼请求之间不应当相互矛盾。综上，对李建云的诉讼请求不予支持。3、关于李建云与张建军在庭审中均明确表示，愿意继续履行双方签订的《合作协议书》，协议能否继续履行，不仅取决于协议双方的真实意思表示，还取决于协议内容的合法性，但根据李建云与张建军列举的证据，除了取得临时税务登记证外，合伙双方还应当向相关主管部门申请办理经营管理黄登大酒店、餐厅、河边铺面、KTV包房所必须的相关证照手续，方可继续经营。因此如果李建云与张建军愿意继续履行《合作协议书》，双方应当向有关部门办理完善相关证照手续；4、关于李建云请求张建军返还投资财产3200000元、返还租赁费1000000元、支付损失折合利息500000元的问题。在双方签订《合作协议书》后，李建云按约定进行投资是事实，双方合伙建设了黄登大酒店、餐厅、铺面、KTV包房合伙项目也是事实。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”依据该法，双方合伙行为的后果是，李建云的出资已经发生法律意义上的改变，即由归其所有的资产转化为归合伙人共有的合伙财产。李建云作为合伙人对合伙财产的处置，可以另案起诉，通过请求解散与张建军之间的合伙关系和对合伙财产进行清算，以实现其诉讼目的，而不能在未经散伙和清算程序的情况下，请求返还投资财产及其他费用，否则将加重另一合伙人张建军对合伙后果的负担。综上，对李建云的上述请求，不予支持；5、关于张建军请求李建云返还垫付投资款888136.30元、赔偿损失200000元、支付违约金200000元的问题。如前所述，在双方签订《合作协议书》后，张建军按约定提供土地是事实，双方合伙建设黄登大酒店、餐厅、铺面、KTV包房后，张建军提供的土地及其所作的出资，与建设完成的房屋已合二为一，同样存在转化为法律意义上的合伙财产，张建军反诉请求对合伙财产的处置，同样也可以另案起诉，通过解散与李建云之间的合伙关系和清算合伙财产后，根据损失情况和违约行为存在与否，实现其反诉诉讼目的，而不能在未经散伙和清算程序的情况下，请求返还垫付投资款及其他费用，否则将加重另一合伙人李建云对合伙后果的负担。综上，对张建军的上述请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、本诉部分，驳回本诉原告李建云的诉讼请求。二、反诉部分，驳回反诉原告张建军的诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本诉案件受理费44400元，由本诉原告李建云承担；反诉案件受理费8297元，由反诉原告张建军承担。”
二审中，上诉人李建云提交了以下二组证据：1、《工程款结算单》复印件一份。欲证明：结合李建云向原审法院提交的证据第四至七组，李建云在兰坪共投资建设支出3198639.48元；2、《证明》复印件一份。欲证明涉案工程于2009年11月开工，2011年3月前完工，主体及装修部分均已完成。
被上诉人张建军质证认为：不认可证据1的真实性、合法性及关联性，该证据未载明时间，无法核实是否真实发生，亦无法核实签字人员的身份；不认可证据2的真实性，但认可部分该证据载明的内容，即认可李建云对工程施工的管理权限。
被上诉人张建军提交了以下二组证据：1、《收条》复印件一份。欲证明：2008年2月12日，黄占炳收取张建军土地租金3万元；2、《施工合同》、《收条》复印件各一份。欲证明：2008年10月28日张建军与段利繁签订《施工合同》，2009年2月20日段利繁收到张建军支付的工程款270160元。
上诉人李建云质证认为：认可证据1、2复印件与原件一致，不认可证明观点。
对双方提交的上述证据材料，本院将结合争议焦点一并予以评析。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：李建云的诉讼请求是否有事实及法律依据。
本案中，李建云的诉讼请求包括要求张建军继续履行合同、确认合同无效、由张建军向其返还投资款等，其中的继续履行合同与确认合同无效系相互矛盾的诉讼请求，经一审、二审过程中法院反复释明后，李建云仍表示若张建军能向其交付涉案土地的土地使用权证书则合同为有效合同，反之则为无效合同。本院认为：李建云主张其与张建军于2010年4月8日至9月13日期间签署的四份《合伙协议书》系无效合同的理由是张建军未依照合同约定向其交付涉案土地的土地使用权证，其该项理由不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定情形，故本院依法对李建云的上述主张不予支持，李建云与张建军签署的上述四份《合伙协议书》，张建军对涉案土地系具有合法来源，且客观上双方已履行了部分内容，亦无案外人针对涉案土地主张权利，加之张建军在二审庭审中也表示愿意继续履行合同，故李建云要求张建军继续履行合同的主张成立，但其要求张建军向其交付涉案土地使用权证书的诉讼请求属于国土行政主管部门依职权审查的事项，不属于本案审查范围，对此本院依法不予评析。关于李建云要求张建军向其返还投资款、租金、利息等款项的诉讼请求，本院认为，现双方签署的上述四份《合伙协议书》仍应继续履行，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，双方应按照合同约定全面履行各自的合同义务，张建云的上述诉讼请求于法无据，本院对此依法不予支持。
此外，关于李建云主张原审存在没有进行听证、认证、现场勘验，没有组织双方进行证据交换，超过法庭期间审理，未准许证人出庭申请等程序违法事项的问题。本院认为，原审法院系适用普通程序审理本案，在《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”的规定中没有关于按照第一审普通程序审理的民事案件必须进行听证、现场勘验的规定，原审法院于2015年3月25日组织了证据交换，要求双方提交书面的质证意见，原审法院亦在原审判决中综合认证了双方提交的证据，原审法院亦按照法定程序报请延长审限获批，故原审法院在以上方面不存在程序违法事项。至于张建云主张原审法院未准许其证人出庭申请，本院认为，原审法院经审查后未予准许不违反法律规定，故原审法院不存在程序违法事项。
另，上诉人李建云于2016年8月17日向本院提交《调取证据申请书》，申请本院向兰坪移民局、兰坪国土资源局调取涉案土地使用权相关材料及在涉案土地上建设的酒店等建筑被征收的相关材料。本院认为，李建云申请调取的材料并非当事人无法取得的材料，亦与本案涉案合同应否继续履行无直接关联，故依法对该申请不予准许。
综上所述，上诉人李建云的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体判决有不当之处，应依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第190号民事判决第二项，即“二、反诉部分，驳回反诉原告张建军的诉讼请求”；
二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第190号民事判决第一项，即“一、本诉部分，驳回本诉原告李建云的诉讼请求”；
三、李建云、张建军继续履行双方于2010年4月8日、2010年6月29日、2010年9月13日签订的四份《合作协议书》；
四、驳回李建云的其他诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费44400元，由李建云承担40000元，由张建军承担4400元；一审反诉案件受理费8297元，由张建军承担。本案二审案件受理费44400元，由李建云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 希
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 萍
二〇一六年十月十一日
书 记 员 许萍萍