内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内25民终1162号
上诉人（原审被告）：于久华，女，1968年10月20日，汉族，乌拉盖团结小区项目部负责人，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟乌拉盖管理区。
委托诉讼代理人：李沱，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨连臣，男，1974年11月12日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市林西县。
委托诉讼代理人：王虎，男，1962年7月28日出生，现住二连浩特市，个体。
原审被告：西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司，住所地西乌珠穆沁旗巴拉嘎尔高勒镇宝日陶勒盖街。
法定代表人：房岭惠，总经理。
委托诉讼代理人：李沱，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人于久华因与被上诉人杨连臣、原审被告西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司（以下简称沁旺公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李陀、被上诉人杨连臣及其委托诉讼代理人王虎，原审被告沁旺公司的委托诉讼代理人李沱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告于久华上诉请求：1、撤销（2015）东乌民初字第725号民事判决第二项，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人已支取的工程款并非为2936944.6元，上诉人提供的证据足以证明被上诉人已支取的工程款为2999737.6元；2、上诉人无需向被上诉人返还质量保证金。首先，因为上诉人与被上诉人存在工程款纠纷，被上诉人不配合验收，至上诉之日，该工程尚未竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条之规定，上诉人现无支付工程款的义务，更何谈返还质量保修金。其次，依据双方的约定，质量保证金返还的时间起点也为工程验收合格。再次，该工程已多次出现质量问题而维修，产生了不菲的费用。
被上诉人杨连臣庭审中答辩称，工程2013年投入使用，
我方无权再去维修。质保金应该返还，2013年所有房子都投入使用，该维修的都维修了，施工工程质量合格。
原审被告沁旺公司未提出答辩意见。
被上诉人杨连臣向一审法院起诉请求：1、依法判令于久华、沁旺公司连带给付拖欠的工程款140万元及给付2013年11月1日至实际给付的银行同期贷款利息；2、本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月20日，于久华以沁旺公司乌拉盖团结小区项目部(甲方）的名义与杨连臣（乙方）签订《内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区团结小区建筑承包意向书》，载明“一、工程项目：1、商业用房（框架结构）7#商业楼一栋。……工程建筑面积待工程竣工后以测绘公司计算的测绘面积为准。二、承包概括内容：1、商业用房（包括地下车库）为成品楼。商业用房室内墙面粉刷，地面铺底板砖；楼梯为大理石面层，镀铬管楼梯扶手，大理石窗台板；室外一层干挂大理石，室外台阶大理石面层，其余为真石涂料，屋面为0.5毫米彩钢瓦。地下车库室内墙面粉刷，水泥地面，保温卷帘门。……三、款项方面：1、本协议自签订之日起2日内向甲方支付20.00万元/万平方米（每万平方米贰拾万元）保证金（以甲方收据为准）。如不如期交付视为乙方严重违约，此协议作废。2、乙方在施工过程中，甲方按照施工进度拨付工程款。付款方式为，主体工程自地面以上一层起，每完成一层支付工程总造价8%，主体完成，经有关方面验收合格后，支付总造价的7%，室内抹灰完成后支付总造价的10%，工程竣工验收合格后支付总造价的15%，工程各种施工过程资料手续办理完毕，将工程完全移交给甲方后支付总造价的15%，工程质量回访费自竣工移交之日起满一年支付总造价2%；满二年支付总造价2%；满五年支付总造价的1%，合同保证金返还方式：基础完成后返还50%，主体完成后返还50%。……四、工程承包价格：1、商业用房（框架结构）：成品房价格：1330元/㎡(含地下车库)，1210元/㎡(含地下室)，商住楼1250元/㎡;2、地下车库:1330元/㎡;……7、每栋楼中如有成品房也有毛坯房，成品房按测绘套内面积计算价格。8、以上工程承包价不包括门窗。七、工程工期:工期以开工之日起以日历日计算为180天，如因特殊原因乙方向甲方提出申请，经甲方同意批准后，工期顺延。八、此协议为双方意向协议书，此协议自签订之日起生效，至标准合同及附件签订日废止。……”2014年9月26日，沁旺公司与西乌珠穆沁旗宇厦建筑有限责任公司（以下简称宇厦公司）签订《建设工程施工合同》，发包人处加盖沁旺公司印章，委托代理人于久华签字捺印；承包人处加盖宇厦公司印章，委托代理人杨连臣签字捺印。合同载明“发包人沁旺公司，承包人宇厦公司。工程名称：团结小区5#、6#、7#商业，14#、15#、16#住宅。工程地点:内蒙古锡盟乌拉盖管理区巴音胡硕镇。工程内容：水电暖通、消防。工程立项批准文号：锡乌发改字（2012）44号。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸所包括全部内容（成品房、毛坯房另详）排水、管道至检查井(包括检查井)其他管道、线管伸出外墙1.5米。开工日期：2013年5月10日，竣工日期：2013年12月30日。质量标准：达到国家《建筑工程质量验收标准》合格标准。合同价款：2609.1574万元。合同价款及调整：本合同价款采用（承包）固定价款方式确定”。同日，双方又签订团结小区5#、6#、7#商业楼，14#、15#、16#住宅楼《房屋建筑工程质量保修书》，载明“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期”。
另查明，于久华、杨连臣与沁旺公司、宇厦公司分别是挂靠关系。杨连臣实际承建的是7#商业楼，建筑面积经锡盟星火建筑房地产测绘有限责任公司测量为3044.10㎡，未建地下车库。杨连臣施工至2013年11月份停工，未完工程：楼梯扶手、室内刮白、外墙保温及外墙涂料、干挂大理石、台阶、窗台板、水表、电表等。
又查明，于久华将工程款直接拨付给杨连臣。庭审中，杨连臣、沁旺公司、于久华明确表示，不申请追加宇厦公司参加本案诉讼。涉案工程杨连臣称于2014年11月份竣工，未验收，有部分业主已入住。2015年12月16日，杨连臣向本院提出鉴定预决算申请书，请求对其所施工的工程进行工程造价鉴定。
上述事实，有原告杨连臣提供的《建筑承包意向书》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、授权书，被告于久华提供的付款收据、房屋分层平面图、分户面积明细表以及当事人的陈述等相关证据在卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告杨连臣和被告于久华分别挂靠宇厦公司、沁旺公司资质，签订的建设工程施工协议并从事房地产开发的民事行为，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。本案中，当事人争议的焦点问题在于：
一、关于杨连臣提出工程造价鉴定问题。从已查明的事实中能相互印证，杨连臣与沁旺公司、于久华所签订的建筑承包意向书及《建设工程施工合同》是采用承包固定价款进行工程款结算的，杨连臣承包的7#商业楼因未建地下车库，与合同约定的单价1210元/㎡相符，因此，双方进行工程款结算应以面积固定单价包干的形式结算工程款。诉讼中，杨连臣主张工程量有变更增加部分，但杨连臣和沁旺公司、于久华均未提供施工图纸及施工时工程量变更签证单来加以佐证,对此该院不予认定。杨连臣要求对其施工的7#商业楼进行工程造价鉴定，并按工程造价鉴定结论结算工程款，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，杨连臣的该项诉讼请求与双方约定不符，其申请工程造价鉴定意见，该院不予采纳。
二、关于工程款问题。
首先，关于工程款结算的数额，本案当事人双方对工程款数额各持己见，根据本案实际情况，结合相关证据确定工程款结算依据应按面积固定单价1210元/㎡结算工程款，杨连臣承建的7#商业楼实际建筑面积经锡盟星火建筑房地产测绘有限责任公司测绘面积为3044.10㎡，工程总造价应为368.3361万元。
其次，对已付款和欠款数，经组织双方当事人账目核对，对已付款229.49446万元无争议，争议的付款部分，其中（一）64万元，于久华出示的2013年1月27日收据载明“工程款：人民币陆拾肆万元正（640000元），备注:张吉横30万元欠条没撤”，杨连臣在收据上签字捺印。杨连臣对该笔工程款中30万元持有异议，并对会计账册进行查阅核对，未查出该笔款项存在重复下账，亦不能作出合理的解释，故对该笔款项应认定为已付工程款。（二）0.2万元，于久华提供的2013年1月6日，借据中载明“人民币贰千元正（2000.00元），用途为去康保找刘爱军办事路费”，杨连臣在借据上签字。根据该笔借款的借据中标注的借款用途情况说明，杨连臣未有证据证实是为沁旺公司、于久华办事支出的，属于杨连臣个人借款，可冲抵双方之间的往来账，应计入于久华所付工程款内。（三）3.5343万元，于久华提供的抄表单上显示杨连臣6#箱，在2013年11月至2014年9月发生的电费，因此时杨连臣已停工，在本案中，对该笔费用不应扣抵杨连臣工程款。（四）70余万元，从查证的事实中，可以证实应扣除外包工程38万元，质量保证金18.417万元中，依建筑承包意向书约定从总工程款中需继续扣1%的质量保证金3.6834万元和已发生的维修费4.6202万元，其余质量保证金10.1664万元，已过2年质量保证期限的约定，应予返还。税金22.0267万元，用山皮石已抵顶税金5.76万元，需继续代扣16.2667万元税金。故应从涉案总工程款中扣除外包工程、质量保证金、税金计62.5703万元。
最后，本院依法确认涉案工程造价为368.3361万元，杨连臣已支取工程款293.69446万元，扣除外包工程、质量保证金、税金62.5703万元，未付工程款为12.07134万元。因涉案工程具体竣工时间和交付时间双方均未举证证明，亦未对工程款进行最后结算，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，上述欠付工程款的利息应当自杨连臣起诉之日，即2015年12月16日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。本案中，于久华作为涉案工程的实际房地产开发经营人，理应承担继续给付剩余工程款及利息的民事责任。沁旺公司因出借资质于个人进行房地产开发，存在过错，应承担连带给付责任。
综上所述，原告杨连臣的诉讼请求部分成立，该院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第(三)项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下:一、确认原告杨连臣以西乌珠穆沁旗宇厦建筑有限责任公司名义与被告于久华以西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司名义签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告于久华于本判决生效后10日内给付原告杨连臣工程款12.07134万元，利息从2015年12月16日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；三、被告西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司对上述欠付工程款承担连带责任；四、驳回原告杨连臣的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元(原告杨连臣已预交)，由原告杨连臣负担14686元，被告西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司、于久华负担2714元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交了新证据：1、出库单2份，拟证明被上诉人杨连臣收到阀门等材料，价款745.97元、2408元；2、借据1份，拟证明被上诉人杨连臣借款59640元。被上诉人对上述3份证据认可，合款62793.97元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人在二审中提供了3份新证据，合款62793.97元，应计入上诉人已付款，对此，被上诉人未提出异议，本院予以确认。其他事实，本院查明的与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人于久华与被上诉人签订的《内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区团结小区建筑承包意向书》及《建设工程施工合同》，因于久华、杨连臣分别属挂靠开发和承建工程施工，无开发资质和施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均属无效合同，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”，二审中，被上诉人杨连臣虽提出工程价款按定额计价的答辩意见，不属该条款“除外”的范畴，本院不予审查。根据上诉请求，本案的焦点问题为：1、被上诉人杨连臣支取的工程款的数额；2、上诉人于久华是否应退还质保金。
首先，二审中，上诉人提交了三份新证据，证明被上诉人在一审认定的支取工程款2936944.60元的基础上，被上诉人另支取了工程款62793.97元，被上诉人对三份支取凭证认可，认可支取了相应工程款。故被上诉人共支取工程款2999738.57元，对此，被上诉人未提出异议，本院予以确认。
其次，关于质保金应否退还问题，被上诉人杨连臣于2013年11月停工，上诉人于久华另行雇人完成了未完工程，视为上诉人使用了被上诉人未完工程，虽未经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。时至今日，质保金中的80%已过2年约定期限，应予返还，一审对此认定无误，本院予以确认。
综上，一审对《内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区团结小区建筑承包意向书》的效力未进行认定，本院予以变更；对已付工程款因新证据的出现进行调整，一审其他认定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第725号民事判决第三、四项；
二、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第725号民事判决第一项为：确认上诉人于久华以西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司名义与被上诉人杨连臣以西乌珠穆沁旗宇厦建筑有限责任公司名义签订的《建设工程施工合同》和上诉人于久华以西乌珠穆沁旗沁旺房地产开发有限责任公司名义与被上诉人杨连臣签订的《内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区团结小区建筑承包意向书》无效；
三、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第725号民事判决第二项为：上诉人于久华于本判决生效后10日内给付被上诉人杨连臣工程款57919.43元（12.07134万元-62793.97元），利息从2015年12月16日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；
如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元、二审案件受理费2714元，合计20114元，由上诉人于久华负担2114元，由被上诉人杨连臣负担18000元。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 肖有才
审判员 娜日苏
二〇一六年十月十二日
书记员 陈墨颖
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。