浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第86号
原告：宁波科元塑胶有限公司。
法定代表人：陶春风。
委托代理人：黄志坚。
委托代理人：颜忠良。
被告：宁波联能热力有限公司。
法定代表人：吴洪波。
委托代理人：沈先鸣。
委托代理人：方坤富。
原告宁波科元塑胶有限公司（以下简称科元公司）为与被告宁波联能热力有限公司（以下简称联能公司）滥用市场支配地位纠纷一案，于2013年4月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月4日和2013年11月8日组织双方当事人进行了证据交换，并于2013年11月8日公开开庭进行了审理。原告科元公司的委托代理人黄志坚、颜忠良，被告联能公司的委托代理人沈先鸣、方坤富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科元公司起诉称：被告系2008年1月成立的宁波市北仑区青峙工业园区唯一的供热企业，属于公用企业，依法可认定在青峙工业园区供热市场内具有支配地位的经营者。2008年6月5日，原、被告双方签订了《供用热合同书》，约定了被告向原告供热，合同用热量为58吨／小时，计量仪表起算底度按合同用汽量的10%计，免原告损耗分摊等内容。2008年6月30日，双方又签订了《补充供用热合同》，确定了汽费结算的折扣率及汽费结算方式。2011年5月10日，被告给原告发了《关于供热管道安全运行的几点要求》的函件，内容包括第2项要求设立底度流量10吨／小时，第5项要求原告分摊损耗费用，第6项声明如在2011年5月20日10时前无法达到以上要求，将停止对原告的供汽等。2011年6月16日，原告在被告利用其垄断地位予以停汽威胁的情况下，被迫签订《供用热协调会议纪要》，内容包括：原告在2011年6月20日至8月30日期间，每月补偿被告30万元，如原告用汽量超过1.4万吨，补偿减至20万元；自2011年9月起双方结算在9000吨至10800吨时，另向原告收取5%的损耗费用，双方结算在9000吨以下时，另向原告收取10%的能耗费用等。2011年9月29日，被告再次利用其垄断地位并予以停汽威胁情况下，原告被迫又与其签订《供用热协调会议纪要的补充》，内容包括：原告在2011年8月20日至10月20日期间，每月补偿被告30万元，如原告用汽量超过1.4万吨，补偿减至20万元；原告承诺在2011年10月20日前投入新的用汽设备，正常蒸汽流量达15吨／小时，瞬间流量不低于10吨／小时，被告于2011年10月20日起在运行的计量仪表中设置10吨／小时的底度流量并自2011年11月起双方结算在9000吨至10800吨时，另向原告收取5%的损耗费用，双方结算在9000吨以下时，另向原告收取10%的能耗费用等。在原告受北仑电网改造影响期间仍不合理地按照5.8吨／小时的底度流量计费。2011年11月20日，被告不顾原告坚决反对，在原告新的用汽设备仍未能投入运行的情况下，单方在计量仪表中设置了10吨／小时的底度流量。自2011年6月20日至2012年4月20日期间，被告按其设置的底度流量及协议规定的能耗补偿，多收原告汽费达700多万元。2012年以来，原告多次要求与被告重新协商蒸汽价格并按实际用汽量计费，被告均置之不理。2012年5月，原告不堪高昂汽费的重负，拒绝按被告单方计算的汽费付款，被告竟在未告知原告的情况下，于2012年5月7日断汽，由此造成原告紧急停工及催化剂跑损事故，直接经济损失达490万元。综上所述，原告认为被告利用其供汽垄断地位，采用停汽威胁的方法，逼迫原告与其签订《供用热协调会议纪要》和《供用热协调会议纪要的补充》。该两份纪要的核心内容违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条中的规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。被告存在垄断定价、拒绝交易、捆绑交易、差别待遇等多项滥用市场支配地位的行为。为此诉至本院，请求判令：一、请求确认《供用热协调会议纪要》第1、2、3条和《供用热协调会议纪要的补充》第1、2条关于收取损耗费用和设置底度流量的条款无效；二、请求判令被告返还多收取的汽费7545745.25元；三、请求判令被告赔偿损失约490万元（具体金额以鉴定为准）。后在审理中，原告变更诉第二项诉讼请求金额为5937766元，并撤回第三项诉讼请求。
被告联能公司未提交答辩状，其在庭审中辩称：一、被告不具有市场支配地位；被告不属于公用企业，只是公用企业的经销商，属于二次销售蒸汽；二、即使被告属于公用企业，也不必然具有市场支配地位，认定市场支配地位应当依据企业的市场占有份额；三、原告在被告停汽后依然可以通过选择其他供热方式继续生产，可见被告的产品可被替代；四、即便被告属于支配地位，也未滥用市场支配地位。被告未在交易时附加其他不合理的条件，设定底度流量是合法的商业惯例，且设定底度流量是根据双方签订的合同及协调纪要、协调纪要补充的约定，至于后来被告根据协调纪要及补充纪要的约定，调整了底度流量及收取了2011年7月至同年11月的5个月150万元的损耗补偿，一方面是基于原告违约责任的调整，另一方面是为了保障管道的安全性。如原告依约履行合同申报用汽量，则根本不会发生损耗分摊、底度流量调整的情况。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告科元公司为证明其诉讼请求向本院提交如下证据材料：
1.被告企业工商登记信息、网络新闻《北电成北仑区域最大热源供应点》打印稿，拟证明被告系青峙工业园区唯一的供热企业；
2.《供用热合同书》、《补充供用热合同》，拟证明用汽量按合同规定可以少，但非经批准不能多，底度按原告合同用汽量的10%计后，免原告损耗分摊等内容；
3.《关于供热管道安全运行的几点要求》，拟证明被告违反反垄断法，属于拒绝交易的情形，并且被告以拒绝交易相威胁迫使原告签订《供用热协调会纪要》、《供用热协调会纪要的补充》；
4.《供用热协调会纪要》、《供用热协调会纪要的补充》，拟证明会议纪要和纪要补充中设置有对原告不合理的交易条件和以不公平的高价销售商品的内容；
5.原、被告双方往来函，拟证明原告在与被告协商取消底度流量及损耗费用情况下，被告单方面随意停汽，是属于拒绝交易的行为；
6.（2012）浙甬商外初字第32号案件的庭审笔录第12、15页、用汽计划表，拟证明被告明知原告最低用汽量达不到10吨／小时，仍坚持设置10吨／小时的底度流量，是以明显不公平的价格来销售；
7.（2012）浙甬商外初字第32号案件的庭审笔录第16页、被告2011年利润表及向原告售汽量明细表，拟证明被告承认除99%给原告供热外，还有1%供热给其他两家，同时证明被告所说的最低流量与安全性、经济性没有关系；
8.节能降耗目标任务书、宁开经核咨（2011）3057号投资项目核准咨询登记表，拟证明根据宁波市节能办的要求原告的用汽量应该随技术进步及节能减排的要求而减少，以及二期工程批准手续未完成，新设备无法投入运营，导致用汽量没有达到合同的要求，另一方面双方合同未约定用汽量达不到要求的相应处罚措施；
9.能耗曲线表，拟证明由于原告设置了底度流量，导致原告多支付了巨额的汽费；
10.2011年6月、7月、8月、9月、10月的《用户用汽量确认单》，拟证明原告对被告既按底度流量计收汽费又向原告收取损耗费用的事实；
11.2011年11月、12月，2012年1月、2月、3月、4月、5月的《用户用汽量确认单》，拟证明结合原告证据9，原告的用汽量是被告设置10吨／小时的底度流量的情况下失真的数据；
12.宁波市电业局北仑供电局两次供电异常确认，拟证明两次供电异常造成原告停产20天及停产损失的事实；
13.管道照片，拟证明被告系采用公共管网给原告供热，其管道运输的特点具有不可替代性；
14.被告与宁波广厦水泥制品有限公司（以下简称广厦水泥公司）签订的供用热合同书，拟证明双方约定的底度流量只有10%，与原告相比明显存在差别待遇；
15.宁波开发区热电有限责任公司（以下简称开发区热电公司）与宁波市北仑食品有限责任公司（以下简称北仑食品公司）签订的供用热意向书、被告与北仑食品公司供用热补充协议，拟证明双方未约定底度流量，与原告相比明显存在差别待遇。
被告联能公司对原告科元公司上述证据的质证意见为：
对证据1中的企业工商登记信息的真实性无异议，而网络新闻稿系打印件，其真实性无法确认，即使是真实的，也无法证明原告的证明对象，因为开发区热电公司和被告并无股权控制关系，且青峙工业园区未有明确的划界，被告的市场份额即便是在向原告供热的情况也不到20%，并不具有市场支配地位。对证据2的真实性无异议，但该合同并不存在原告拟证明的可少用汽的约定，且该合同中约定底度为合同用汽量的10%，同时也约定了原告保证每年的正常用汽量至少28万吨，连续5年不少于150万吨蒸汽，而且在该合同违约责任条款约定经催交仍欠付汽费被告可停止供汽。对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，被告发该函是为了指出原告的违约行为及违约后果，并不是为了多收费用，这和垄断行为无任何关联，而且该函当时还附有一份国电浙江北仑第一发电有限公司（即北仑电厂）工作联系单，说明热源厂基于供热安全考虑要求流量应达到10吨／小时以上。对证据4的真实性无异议，该会议纪要及其补充纪要是针对原告的之前的违约行为而签订的，签订原因在纪要前言中已记载，且纪要第一条、第二条的损耗计算是有时间界限的，相互并不矛盾，上述纪要及供热合同的有效性已为另案民事判决书所认定。对证据5的真实性无异议，这些函都是因停汽所发，而被告是因原告无理由长期拖欠汽费而停止供汽，并非随意停汽，不存在原告所称拒绝交易行为。对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，该案庭审笔录第15页所记载的5.8吨／小时是正常履行合同时设定的底度流量，在供热合同也规定了在这种情况下是免损耗补偿的，但在原告不正常履行合同的时候是要支付损耗补偿的，用汽计划表和该案庭审笔录第12页可证明10吨／小时底度流量的合理性。对证据7的真实性无异议，该被告利润表中利润总额为1200多万，而其中439万是政府的补贴收入，还有一些其他收入，实际利润率约为13%至14%。对证据8的真实性无异议，该任务书是要求降低单位产能的能耗，并非要求降低企业总能耗，该登记表所示原告二期工程其实在2012年6月11日已通过工程验收，并非报批手续至今未完成。对证据9的真实性、合法性及关联性有异议，此书证并非法定的检测报告，检测单位不具有法定检测资质，而且用于检测的流量计和被告已安装的流量计不具可比性。对证据10、11的真实性无异议，被告是按照会议纪要及纪要补充的约定收费，证据9的检测结果并不能作为依据。对证据12的关联性有异议，被告难以确认原告停产20天的事实，且停电并不表示停汽，如果原告真的停产，可按照合同约定报停免费。对证据13的真实性无异议，对关联性有异议，照片不能证明涉案管道供汽的不可替代性。对证据14的真实性无异议，对关联性有异议，该合同中还约定8.8%的损耗分摊，并不存在原告所称的差别待遇。对证据15的真实性无异议，对关联性有异议，事实上约定有底度流量的，只是设定的较低，并不存在原告所称的差别待遇。
被告联能公司为证明其辩称理由，向本院提交如下证据材料：
1.当地多家供热企业的工商登记资料，拟证明宁波市北仑区当地存在多家供热企业，被告属于规模较小的供热企业，而且被告非生产型供热企业属于供热企业的经销商；
2.价格对比表及其他客户的用汽确认单、原告的用汽确认单，拟证明被告的供热价格与其他供热企业基本相同或低于其他供热企业，被告其他客户的供热价格略高于原告，原告享有大客户的优惠价格；
3.（2012）浙甬商外初字第32号、（2013）浙商外终字第24号民事判决书各一份，拟证明《供用热协调会纪要》、《供用热协调会纪要的补充》、《供用热合同书》均合法有效、被告严重违约及被告不存在多收汽费的事实；
4.中国太平洋产险宁波北仑支公司出具的证明，拟证明原告诉称中的2012年5月14日事故为意外事故，保险公司已据此定损的事实；
5.用汽曲线图（2天），拟证明原告在停电期间还在用汽，有时用汽量反而更大的事实；
6.被告绘制的青峙工业园区用汽市场份额图、青峙工业园区主要管网分布图，拟证明被告可以供热的相关市场范围及在青峙工业园区被告的市场份额远低于50%。
原告科元公司对被告联能公司上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但宁波北仑热力有限公司，宁波北仑南区热力有限公司和本案无关，而宁波经济技术开发区热电有限责任公司热力分公司（以下简称开发区热力分公司）的工会则是被告的股东，与被告属关联企业，故不存在竞争关系。对证据2的真实性无异议，但可反映被告与开发区热力分公司彼此之间缺乏竞争，而且原告的用汽价格相比其他公司相差不多。对证据3的真实性无异议，但该判决书只涉及双方商事纠纷，和本案无关。对证据4的真实性无异议，但在该停气期间被告仍在计算底度流量。对证据5的真实性无异议，但该曲线图只记载2天并不全面，停电期间原告因设备需要蒸汽保护，所以确曾用过蒸汽，但在设备保护妥当后就停止用汽了。对证据6有异议，从图表上看未明确管线的走向，图表反映了供热管道的东阀门至北仑电厂的供热区域为被告所独占，而且被告作为公用企业在市场支配地位的判定上与其市场份额无关。
经前述当事人举证、质证和当庭陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
原告提供的证据1中的被告企业工商登记信息，被告对真实性无异议，予以认定，可证明被告的经营范围、公司性质、股权结构，证据1中的网络新闻《北电成北仑区域最大热源供应点》打印稿，因内容显示为北仑区（开发区）经济发展局、服务业发展局官网发布新闻的页面，且被告未提供反驳证据，故对其真实性予以认定。原告提供的证据2《供用热合同书》、《补充供用热合同》，被告对真实性无异议，本院对双方曾签订供用热合同及补充合同的事实予以认定。原告提供的证据3《关于供热管道安全运行的几点要求》、证据4《供用热协调会纪要》、《供用热协调会纪要的补充》及证据5双方往来函，被告均对真实性无异议，本院予以认定，至于是否构成原告所指控的垄断行为，本院另行阐述。原告提供的证据6及证据7中的庭审笔录源自本院浙甬商外初第32号案，对真实性予以认定，因内容系当事人陈述结合本案其他证据一并认定。原告提供的证据7中被告2011年利润表及向原告售汽量明细表，被告对真实性无异议，予以认定。原告提供的证据8节能降耗目标任务书、宁开经核咨（2011）3057号投资项目核准咨询登记表，被告对真实性无异议，对与本案有关的事实予以认定。原告提供的证据9能耗曲线表，该表计未经双方认可或法定部门认证，被告异议成立，不予认定。原告提供的证据10、11《用户用汽量确认表》，被告对真实性无异议，结合上述证据7售汽量明细表一并认定。原告提供的证据12宁波电业局北仑供电局盖章的证明可证实2011年8月7日因台风影响原告存在供电异常及引起停产的事实，但不足以证明存在原告自述的受此影响停产20天的事实。原告提供的证据13管道照片，系供汽管网现场拍摄，可证明被告通过管道运输方式向原告供应蒸汽的事实。原告提供的证据14、证据15多份供用热合同、意向书及补充协议等，被告对真实性无异议，予以认定，至于是否构成原告所指控的差别待遇，本院另行阐述。
被告提供的证据1当地多家供热企业的工商登记资料，原告无异议，予以认定，可证明原告所在的宁波市北仑区区域内存在多家供热企业等事实。被告提供的证据2价格对比表及用汽确认单，原告对价格数据表面真实性无异议，本院予以认定。被告提供的证据3系本院（2012）浙甬商外初字第32号民事判决书及浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第24号民事判决书，判决案由为供用热力合同纠纷，与本案讼争纠纷有关，予以认定。被告提供的证据4系中国太平洋产险宁波北仑支公司出具的证明，原告对真实性无异议，可证明原告诉称中的2012年5月14日事故保险公司认定为意外事故的事实，但原告已撤回相关诉请，故不予认定。被告提供的证据5用汽曲线图（2天），原告对真实性无异议但认为实际曲线图表不止2天被告应就此全面提供，审理中经询问被告，被告陈述该证据源于（2012）浙甬商外初字第32号案中的举证，现因时隔一年多相关数据已过保存期限无法提供，故本院就此证据认定该2天（2011年8月7日、2011年10月5日）原告存在用汽的事实。
依据原告的调查取证申请及案情需要，本院在双方委托代理人的陪同下，于2013年10月21日调查了北仑食品公司、开发区热电公司、宁波市北仑区戚家山街道办事处并勘验了供热管道现场，并分别制作了调查笔录、现场勘验笔录并拍摄了现场照片，经庭审质证，双方均对真实性无异议，本院对与本案有关的供热市场份额及价格、被告与北仑食品公司、广厦水泥公司的供热合同约定、青峙工业园区的地理区域等事实予以认定。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、《中华人民共和国垄断法》第十二条的规定，原、被告各自申请具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。
原告申请的专家辅助人盛德仁（系浙江大学能源工程学系热工与动力系统研究所教授、副所长），出庭陈述：涉案主蒸汽管道直径为450mm，专为原告铺设的支管直径为350mm。蒸汽管道上的凝结水和温度、管壁、管径有关，根据《火力发电厂保温油漆设计规程》第14页表7.1.1计算，主蒸汽管道是450mm口径，保暖层最外层的直径就是570mm，按照表面积乘最大允许散热量，等于每米最大的散热量为216.6瓦，1公里的散热量就是216600瓦，再转化成每小时的散热量，等于779760千焦，汽化潜热1958千焦千克，从而得出每小时每公里管道凝结的水量是398千克。这是最大凝结量，如果管道保暖好，管道流量小也是相同凝结量，所以凝结量和流速无关，凝结量是恒定的；关于水击问题，如果管道疏水情况良好则安全；关于涉案管道最低的安全流量问题，在理论上只要疏水点设计良好，则并无问题。
被告申请的专家辅助人蒋小龙（系北仑电厂供热部副主任）出庭陈述：关于最低的流量，根据城镇直埋蒸汽管道技术操作规程第10.1.4以及《国电浙江北仑第一发电有限公司对外供热运行规程》规定，最大供汽流量100吨，最小供汽流量10吨，小于10吨的时候要采取安全措施或停止供气。这是北仑电厂350mm口径的管道的要求，而涉案450mm口径的管道要求会更高一点。供热管道流量越大其损耗越小，反之其损耗越大。如果流量过小，必须采取技术措施如疏水，否则可能造成击水事故损失，而采取疏水措施时，则会增加蒸汽的损耗。
在审理中，原告放弃了对2012年5月7日因停汽所致损失的鉴定，另原告申请鉴定的底度流量增高所致汽费增加额因现有数据为原告自装机器所录的部分管道流量实时数据图且被告不认可，故难以鉴定。
根据上述证据以及双方当事人的陈述，本院认定如下事实：
原、被告于2008年6月5日签订一份《供用热合同书》，合同约定：被告向原告供热，合同用汽量为58吨／小时，供汽价格按照北仑区物价局（2008）8号文件及相关调整价格的文件为准，基准汽价与宁波经济开发区热电有限责任公司执行汽价一致，结算汽价等于基准汽价上调10元。用汽量结算以计量仪表的累计数作为原始依据，计量仪表起算底度按合同用汽量的10%计算，免除被告损耗分摊并享受大客户的一切优惠政策。用汽结算周期一般为每月21日至下月20日。当月用汽费用应在双方确认后，通过银行托收。正常情况下原告保证向被告每年购买蒸汽不少于28万吨（即平均每月为23333吨以上）。计量仪表由被告负责定型、安装、调试，费用由原告支付，产权属原告所有，双方拟定仪表调试检查程序，蒸汽计量表应定期进行检定，仪表日常维护管理及故障处理由双方共同负责，原告应配置独立的计量房。同时约定，原告不按期交清汽费，应承担违约金，违约金以次月5日起算，每天按欠费总额的千分之三计算。经被告催交，原告仍未付清汽费的，被告有权在次月20日开始停止向原告供汽。合同还约定了双方的其他权利义务。合同有效期限10年，从2008年6月5日起至2018年6月5日止。2008年6月30日，原、被告又签订《补充供用热合同》约定汽费结算的折扣率及汽费结算方式。上述合同签订后，原告自2009年10月向被告开始供热。
2011年5月10日，被告向原告致函《关于供热管道安全运行的几点要求》，主要内容为：原告自2011年4月份装置大修后，用汽量有了极大的下降，离《供用热合同书》约定的58吨／小时有极大的差距（经查，2011年3月以前原告每月用汽量均在12735吨至21400吨之间，而2011年4至6月原告用汽量各降至8313吨、6990吨和8127吨）这种状况对被告的安全运行和热源厂的调节控制带来严重影响，为确保热网管线和被告用汽安全，要求原告采取措施，满足用汽要求。被告在该函件中提出若干要求，并称在2011年5月20日10时前原告用汽量无法达到要求的，被告将停止供汽，要求原告理解和配合，并及时给予书面答复。同时，该函件附有宁波北电源兴电力工程有限公司发给被告的工作联系单，该联系单上主要内容载明，近期西线流量小且低流量持续时间长，同时波动频幅较大，在这样的运行工况下，不但给其运行调节带来困难，也给其系统安全造成危险，其提出比较合理的且确保安全、稳定运行的参数应该控制西线关口流量维持在10吨／小时。
2011年6月22日，原、被告签订一份《供用热协调会议纪要》，该纪要载明：自2011年4月份以来，由于原告生产经营发生较大改变，对双方实施《供用热合同书》的条款带来较大困难。目前状况对被告的管道安全供应和日常经营带来了较大困难，为下一阶段双方在热力供应和使用中的问题，经双方友好协商，主要达成如下协议：一、原告在2011年6月20日至8月30日期间每月补偿被告蒸汽损耗费用30万元，在当月汽费结算中支付，当2011年7、8月两个结算月份的月用汽量超过14000吨时，每月补偿蒸汽损耗费用减为20万元，考虑到原告近阶段的经营困难，2011年6月20日前的蒸汽损耗费用由被告承担；二、原告承诺在2011年8月30日前投运新的用汽设备，正常蒸汽流量达到15吨／小时，瞬间流量不低于10吨／小时，被告于2011年8月30日起在运行的计量仪表中设置10吨／小时的底度流量，自2011年9月起的每月结算量在9000吨至10800吨时，原告另行承担5%的损耗费用，月结算量在9000吨以下时，原告承担10%的损耗费用。同时约定，鉴于管网安全及控制原因，原告在蒸汽使用中确保瞬间流量不低于5.8吨／小时，被告自2011年6月20日起在运行的计量仪表中设置5.8吨／小时的底度流量。
因原告未按计划投运新的用汽设备，经原告申请，双方又于2011年9月29日签订《供用热协调会议纪要的补充》一份，该纪要载明：一、原告在2011年8月20日至10月20日期间的每月补偿原告蒸汽损耗费用30万元，结算的月用汽量超过14000吨时，每月补偿蒸汽损耗费用减为20万元；二、原告承诺在2011年10月20日前投运新的用汽设备，正常蒸汽流量达到15吨／小时，瞬间流量不低于10吨／小时，被告于2011年10月20日起设置10吨／小时的底度流量，自2011年11月起的每月结算量在9000吨至10800吨时，原告另行承担5%的损耗费用，月结算量在9000吨以下时，原告承担10%的损耗费用，如2011年10月20日前被告未能达到新的用汽要求，结算按每月补偿30万元进行；三、原告受北仑电网改造影响，预计在2011年10月3日至同月10日安排停工，期间有段时间流量可能较小，在原告书面申请时段内被告不要求最低使用流量（5.8吨／小时底度流量照常）。
在合同履行过程中，原告每月的用汽费用，按双方签字确认的《用户用汽费用确认单》进行，该确认单上注明抄表起止日期、上期读数、本期读数、本月用汽量、本月结算用汽量、本月汽价、本月结算汽价、本月用汽费用等内容。2011年7月至11月期间，因原告用汽没有达到约定的用汽量，双方按照上述纪要及补充中的约定，由原告每月补偿被告30万元，具体支付时将该30万元折算成用汽量（在双方确认单上有已折算的具体用汽量）后一并计算当月用汽费用。
据用汽曲线图反映，在原告停电期间中的2011年8月7日、2011年10月5日原告存在用汽。
2011年11月20日计量仪表的底度流量被设置为10吨／小时，2012年5月2日，底度流量又被设置为9吨／小时。原、被告签字确认的2011年12月至2012年5月的确认单上的用汽量是在此基础上得出。原告的蒸汽费用支付至2012年2月20日止，之后至2012年5月7日的蒸汽费用为6503143.35元，原告当时未予支付。
2012年5月7日，被告以原告未按约支付汽费为由向原告发送《停汽函》，停止蒸汽供应。之后，原、被告来往函件围绕停汽和付款等问题进行了交涉。
2010年原告共向被告购买蒸汽按确认单上的数额为188845吨，2011年原告购买蒸汽按确认单上的数额为146762吨。从2009年11月份至2012年2月期间，原告存在未按合同约定迟延支付费用的情况。为此被告依据供用热合同就原告欠付汽费、违约金诉至本院，本院经审理作出（2012）浙甬商外初字第32号民事判决，原告不服上诉后，浙江省高级人民法院作出（2013）浙商外终字第24号民事判决维持原判。
另查明，被告为注册资本1500万元的有限责任公司，工商注册经营范围为：蒸汽、热水的供应、工业水的供应，仪器仪表、供热设备的安装、检修、维护、检验、管理及相应的技术服务。被告由宁波联贸实业投资有限公司投资1050万元、开发区热电公司工会委员会投资450万元设立。开发区热电公司为注册资本14000万元的有限责任公司，工商注册经营范围为：电热的生产供应管理，热水供应，区内供电，供热工程的安装、维护及工程项目、生产企业的电气和热网的施工及相应技术服务。
再查明，原告企业所在地位于宁波市北仑区戚家山街道内青峙工业园区东北位置。该青峙工业园区并非行政区划，在当地是化工企业集中的区域，约定俗成大致区域为北至金塘港海涂，南至骆霞公路，东至京甬路，西至小浃江，并有标注“青峙工业园区”字样的立石。北仑区当地主要热源厂北仑电厂、开发区热电公司分别位于青峙工业园区以东和以西数公里之外。北仑区当地自身不具备蒸汽生产能力的贸易型供热企业主要有宁波北仑南区热力有限公司、宁波北仑热力有限公司（该两公司供热均来源于北仑电厂）和被告。而在青峙工业园区已铺设管道供热的企业只有开发区热电公司和被告。
依据（2008）浙规（工建）证0204024号建设工程规划许可证记载，被告为原告供热的涉案管道工程名为“青峙联合热网工程”，建设位置为“北仑电厂至开发区热力公司”（即管道横跨青峙工业园区东连北仑电厂，西接开发区热电公司），管线长约10.76公里。该管道主管口径为450mm，行至原告企业大门处，以地埋管方式横跨道路至原告企业内。该管道工程据被告自述当时总投资约3000万元。被告在该管道所供蒸汽均采购自管道两端连接的北仑电厂和开发区热电公司。被告对原告的供热业务占其供热主营业务总量约99%。
该青峙工业园区内，主要存在两家经营供热企业，一为开发区热电公司，由其热力分公司主营供汽业务，其供热管道自园区西端起往东到中北部止主要连接区域内大型企业宁波中新腈纶有限公司，并不通往数百米之远的原告所在东部区域；另一为被告，通过铺设的青峙联合热网管道工程，主要连接园区内原告、广厦水泥公司、宁波新桥化工有限公司，并在京甬路附近连接至北仑食品公司。
在青峙工业园区，2011年度开发区热电公司总供汽约35万吨，被告总供汽14.67万吨，分别约占市场份额70.5%和29.5%；2012年度开发区热电公司供汽36万吨，被告供汽6.6万吨，分别约占市场份额84%和16%。
2011年6月至2012年5月企业间供热汽价横向比较如下（单位：元／吨）：
开发区热电公司当月一般供汽价按序为：250.7、255.5、255.9、255.5、249.3、252.8、255.6、256.2、248、244.7、245.9、244.1；
宁波北仑南区热力有限公司当月一般供汽价按序为：245.2、249.8、249.8、249、245.5、246.8、249.8、249.8、245.2、244.6、245.8、245.8；
宁波北仑热力有限公司当月一般供汽价按序为：244.8、248.8、248.8、248.4、243.3、244.8、248、248、242.5、239.7、240.8、239.1；
被告供汽给北仑食品公司当月汽价按序为：250.7、255.5、255.9、255.5、249.3、252.8、255.6、256.2、248、244.7、245.9、244.1；
被告供汽给原告当月汽价按序为：240.7、245.5、245.9、245.5、244.3、247.8、243.08、246.2238、234.7、235.9、234.1；
被告从2012年3月始供汽给宁波新桥化工有限公司，3月汽价为239.7、5月汽价为239.1。
同期横向汽价比较结果为：被告供汽给原告的价格基本与开发区热电公司汽价持平，个别月份更略低，其综合月平均价241.8元／吨，为企业间同期横向比较最低价。
另查明，被告与广厦水泥公司、北仑食品公司之间的供用热合同均约定有“按申报用汽量的10%为底度流量”，以及“用汽方需分摊热损耗8.8%”的内容。
本院认为，本案系滥用市场支配地位纠纷，应在垄断纠纷的法律关系下判断事实，适用法律。本案的争议焦点依司法逻辑顺序依次为：一、本案的相关市场如何界定（包括相关的时间、商品、地域市场）；二、被告在该相关市场是否具有市场支配地位；三、如被告处于相关市场的支配地位，其涉案行为是否构成滥用市场支配地位以及原告的诉讼请求是否应予支持。
一、本案的相关市场如何界定。
任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。只有在相关市场内才能考察经营者是否具有市场支配地位，从而进一步定量或定性地分析竞争行为，判断经营者是否滥用市场支配地位实施了排除限制竞争的行为。所以，相关市场的界定是判断经营者是否构成滥用市场支配地位构成垄断行为的起点。
《中华人民共和国垄断法》第十二条二款的规定：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。据此，相关市场的界定包括三要素，一是时间跨度，竞争行为所发生的一定时期；二是商品范围，存在竞争关系的商品或服务的范围；三是地域范围，存在竞争关系的产品和相关的地域。具体到本案分析如下：
（一）界定相关市场的要素一：时间跨度。
与本案相关的竞争行为发生时期，依据原告诉状指控被告滥用市场支配地位的行为发生时间主要从2011年5月10日被告致函原告《关于供热管道安全运行的几点要求》起至2012年5月份断汽事件致损时止，即涉案相关市场的时间跨度或时间市场为2011年5月至2012年5月期间。
（二）界定相关市场的要素二：商品范围。
相关市场概念下的商品范围是指相关商品市场，这是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。
在本案中，被告向原告提供的商品为热蒸汽，并特定为通过管道运输的热蒸汽。依照替代性分析的路径，从需求替代的角度，以该类商品的消费需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。涉案商品热蒸汽主要用于满足需求者的用热、气压及水的需求，具有一定的温度、气压以及安全的质量要求，并且价格约为250元／吨，热蒸汽一般需由热源发生地通过管道运输获取，获取成本较高。对需求者而言，热蒸汽因其物理特殊性，其他类商品难以完全替代其功能，而通过管道长途运输的热蒸汽可以替代为就近设置锅炉直接生产蒸汽使用，事实上，原告在被告采取停汽措施后确曾自设锅炉生产蒸汽使用，并自述用热成本大幅提高到三百多元，长期难以承受。故本院认为，从需求替代而言，设置锅炉所直接生产的蒸汽的因其价格或成本过高致替代程度不高，故两者不具较强的竞争关系，相关商品市场应确定为通过管道运输的热蒸汽。
另一方面，从供给替代的角度，分析其他不销售该类商品的经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。涉案管道运输的热蒸汽，对输汽管道有特殊的压力、保温等安全要求，其他管道如水管等难以替代，而且管道架设需从热源厂或现有供热管道铺设到需求者所在地，管道投资大，建设周期长，可能的用地审批、征用的风险也很大，故显然其他经营者的供给替代程度非常低。
综上分析，涉案相关市场的商品范围（商品市场）应界定为：通过管道运输的热蒸汽商品。
（三）界定相关市场的要素三：地域范围。
相关市场概念下的地域范围是指地域市场（或地理市场），这是需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。其特征在于，经营者在这个区域内销售商品，但该经营者的消费者在这个区域内可以购买到与其相竞争的其他经营者的商品。地域市场可以看作是和被告的产品进行有效竞争的地理区域，实质是从地域成本上对相关商品市场范畴的限定。
据已查明的事实，原告所在青峙工业园区内，主要存在两家经营供热企业，一为开发区热电公司，由其热力分公司主营供汽业务，其供热管道自园区西端起往东到中北部止主要连接区域内大型企业宁波中新晴纶有限公司，并不通往数百米之远的原告所在东部区域；另一为被告，通过铺设的青峙联合热网管道工程（东西走向横跨青峙工业园区，西端连接开发区热电公司，东端连接工业区外的数公里之外的北仑电厂），主要连接工业区内原告、广厦水泥公司、宁波新桥化工有限公司，并在京甬路附近连接至北仑食品公司。
在本案中，如上所述，相关商品市场应确定为通过管道运输的热蒸汽，则参考《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第九条界定相关地域市场考虑的主要因素，从需求替代角度，首先应考虑商品的运输成本和运输特征，通过管道运输的热蒸汽商品，其热蒸汽的物理特性决定其运输特征必须通过专门管道运输，管道的铺设即是该商品运输的前提，也是其必要的运输成本。本院注意到，原告作为需求方除了被告管道所供应的热蒸汽之外，如果需要向其他供给方另行交易热蒸汽，现实的可选择供给方是分别位于其东西两端热源厂即北仑电厂和开发区热电公司，但两者除了被告所铺设的青峙联合热网管道工程，并无现成管道与原告相连接，均需另行铺设管道，但从地理距离上看，因原告距东面热源厂北仑电厂有4公里多之远，而原告距离其西面另一热源厂开发区热电公司的供热管道则相对距离在数百米之内（开发区热电公司该供热管道通过青峙园区西端往东到中北部止连接宁波中新晴纶有限公司），故本院认为，从管道成本考虑，原告的需求更有可能从距离其仅数百米之遥的开发区热电公司现有管道中获得满足，而北仑电厂如需构成供给，参考被告自述的2008年至2009年间铺设长约10.76公里青峙联合热网管道工程的总投资约3000万元的成本，以及相应期间物价上涨因素则现需成本至少约1500万元，显然运输的经济成本较高，且建设周期较长，故难以满足原告的需求。
另一方面，从供给替代角度，因当地只存在上述两家热源厂（热源厂的直接供给不再赘述），以及和被告经营方式相同的贸易型供热企业（经营方式为从热源厂购汽并向需热方销汽），如宁波北仑南区热力有限公司、宁波北仑热力有限公司，而这些经销型供热企业在青峙工业园区均未铺设管道，故其如需供给，必然需新铺从需热方到热源厂或已有管道之间的管道，其经济成本非常高。
而且，进一步采取假定垄断者测试分析的思路，以青峙工业园区为目标地域，在其他地域的销售条件不变的情况下，假定垄断者（被告）对目标地域内的供热汽价进行持久小幅涨价（如持续1年涨价5%），按每年14万吨（2011年正常供汽年度被告向原告供汽总量），平均汽价250元／吨上涨5%计算，则该年额外获利约175万，比较如上所述至少需1500万元的铺管成本，和较长的铺管周期，这些园区之外的供热企业也不具有在一年内供应相关商品的即时性和较高的经济性，相反此种情况下园区之内在近处铺有管道的开发区热电公司则有可能受经济驱动而替代供应。故基于假定垄断者测试分析的思路，界定被告和开发区热电公司均铺有供热管道的青峙工业园区的供热市场为本案相关市场的地域市场是妥当的。
综上，本院认为，鉴于需管道运输的热蒸汽商品的运输成本和特征，以及当地的热源经营者地理分布和现有管道地理位置，通过需求、供给替代分析及假定垄断者测试的进一步分析，开发区热电公司因其现有供热管道距离原告仅数百米之遥，改造延长成本相对销汽营业额应在可接受范围内，故其与被告在该青峙工业园区地理范围内可构成有效的竞争，而其他供汽经营者主要限于管道建设成本和时间成本的因素，并不能有效参与到该区域的竞争中，故本案相关市场的地域范围（地理市场）应界定为：热蒸汽商品供给方被告和开发区热电公司开展竞争的大致青峙工业园区地域范围。
故综合上述时间、商品、地域要素的分析，本院认为本案的相关市场可界定为：2011年5月至2012年5月期间，大致青峙工业园区地域通过管道运输的热蒸汽商品市场。
二、被告在该相关市场是否具有市场支配地位。
《中华人民共和国垄断法》第十七条第二款的规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者','2018-10-06
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