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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终1519号
上诉人（一审被告）石福军，男，1975年11月20日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人蒋川，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托代理人牛龙飞，内蒙古蒙元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）樊新成，男，1962年9月26日出生，汉族，农民，住呼和浩特市回民区。
委托代理人王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）乔建平，男，1973年12月3日出生，汉族，内蒙古阜兴房地产开发有限责任公司职员，现住呼和浩特市金川开发区。
委托代理人王晓曼，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）内蒙古阜兴房地产开发有限责任公司。住所地呼和浩特市金山开发区。
法定代表人王凤维，董事长。
委托代理人王振宝，慧聪律师事务所律师。
上诉人石福军因与被上诉人樊新成、乔建平、内蒙古阜兴房地产开发有限责任公司（以下简称阜兴房地产）侵权责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人石福军及其委托代理人蒋川、牛龙飞，被上诉人樊新成及其委托代理人王钢，被上诉人乔建平的委托代理人王晓曼，被上诉人阜兴房地产的委托代理人王振宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年8月25日，乔建平（甲方）与石福军（乙方）签订《出售废钢结构协议》，协议约定：“甲乙双方友好协商，甲方位于中储物流院内废弃钢结构厂房一次性折价贰佰万元出售给乙方，合同签订后40天内必须全部运走。单方违约赔偿对方人民币叁拾万元正。”之后，石福军（甲方）又与阜兴房地产（乙方）签订《购买钢结构协议》，协议约定：“经甲乙双方友好协商，乙方购买甲方中储物流园内全部钢结构屋顶，甲方保证钢结构屋架的完好可用，一次定价所有屋架流包定价人民币贰佰万元正。甲方必须将所有屋架及保温板运至乙方指定场所，运费及上下货费用由甲方承担，单方违约赔偿对方人民币叁拾万元正。”上述合同签订后，石福军雇佣樊新成为其拆除钢结构屋顶，双方口头约定每日工资为240元。2013年10月3日，樊新成在切割钢结构屋架时，钢结构屋架倒塌，将樊新成左臂砸伤。同日，樊新成被送至呼和浩特市第一医院治疗，并于2013年10月3日至2014年1月21日在该院进行住院治疗，医院诊断为左肱骨髁间粉碎性开放性骨折、左桡骨头骨折、左尺骨冠状突骨折、左胘骨远端骨髓炎。出院医嘱为：1、功能锻炼、2、定期复查、3、加强营养、4、随诊。樊新成住院期间费用合计50686.08元。石福军为樊新成支付了部分住院费用共34000元。2014年1月26日，樊新成向呼和浩特市第一医院司法鉴定所申请伤残等级、三期鉴定。2014年6月27日该所做出呼一医司法鉴定所[2014]临鉴字第162号鉴定，鉴定意见为1、左肱骨踝、桡骨头、尺骨冠状突粉碎性骨折术后，左肘关节活动功能达不到功能位，评定为七级伤残；2、三期误工90-270日、营养60-90日、护理60-90日。该鉴定费用为1600元。2014年8月1日，樊新成向呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年9月15日做出回劳裁字[2014]第30号仲裁裁决书，裁决确认樊新成与阜兴房地产之间存在劳动关系。裁决书送达后阜兴房地产不服诉至法院，呼和浩特市土默特左旗法院做出（2014）土左民初字第824号民事判决书，判决樊新成与阜兴房地产之间不存在劳动关系。樊新成不服，上诉至呼和浩特市中级人民法院，2015年4月30日呼和浩特市中级人民法院做出（2015）呼民五终字第00077号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，樊新成原系内蒙古自治区察哈尔右翼中旗大滩乡阳坡村村民，现居住于呼和浩特市回民区攸攸板镇什拉门更村，无固定职业，靠打工维生。樊新成诉讼请求：一、石福军、乔建平、阜兴房地产连带赔偿其医疗费51078.08元，鉴定费1600元，误工费63120元、护理费11136.4元、营养费4400元、住院伙食补助费4400元、三期误工费43200元、三期营养费3000元、三期护理费7593元，残疾赔偿金226800元、精神损害抚慰金12000元、合理的交通费97.8元，共计426625.28元，除石福军已经垫付的34000元外，石福军、乔建平、阜兴房地产还应赔偿其392625.28元。二、依法保留二次手术费的诉权。
一审法院认为，樊新成与石福军之间形成雇佣关系，石福军作为接受劳务一方，应当对该劳务的劳动条件、安全保障措施进行安全督导，但其未尽到合理范围内的安全保障义务，导致樊新成在提供劳务过程中受伤，对樊新成的损害结果，石福军应承担主要责任。樊新成在提供劳务过程中，应具备相应的资质并对该劳务的安全条件等有清晰的认知，在实际的操作过程中应当谨慎，但其未尽到必要的安全注意义务且不具备切割钢筋的相应资质，应当自行承担一定的责任。一审法院依据双方的过错酌情认定为，石福军承担70%的责任，樊新成承担30%的责任。关于樊新成要求阜兴房地产应对其损失承担连带赔偿责任的主张，根据生效判决查明事实及樊新成提供证据不能证明阜兴房地产应对其受伤承担连带赔偿责任，故该项诉讼请求一审法院依法不予支持。关于樊新成要求乔建平应对其损失和石福军承担连带责任的主张，因根据双方提交的证据表明乔建平与石福军是购销合同关系，并非侵权责任主体，故樊新成要求乔建平承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。关于石福军要求中止审理本案的抗辩理由，因石福军未提供本案应当中止审理的相关证据，故该抗辩理由一审法院依法不予采信。因樊新成长期居住在城镇且主要收入来源地为城市，故应按城镇居民标准计算相关费用。关于樊新成诉请的医疗费51078.08元。因樊新成于呼和浩特市第一医院住院期间费用为50686.08元,且出院医嘱要求定期复查，故出院后的三次复查费用共261元，医疗费用合计50947.08元一审法院予以认可，关于樊新成于2013年12月10日在内蒙古医科大学第二附属医院发生的费用131元，因樊新成未提交相应医嘱故一审法院依法不予支持。关于樊新成提供的呼一医司法鉴定所[2014]临鉴字第162号司法鉴定意见书因各被告未提交相应证据推翻该鉴定结论，故该鉴定结论一审法院予以采信，该鉴定费用1600元一审法院予以支持。关于樊新成诉请的误工费、营养费、护理费，因呼一医司法鉴定所[2014]临鉴字第162号司法鉴定意见书中是对于樊新成受伤后的三期时间作出的鉴定结论，故樊新成存在重复计算费用的问题，对相关费用结算如下：关于误工费，因樊新成无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，故一审法院参照2015年居民服务业平均工资计算为110元/日×270日=29700元。营养费：100元×90日=9000元。护理费：110元×90日=9900元。住院伙食补助费：100元×110日=11000元。残疾赔偿金：28350元×20年×40%=226800元。精神损害抚慰金30000元×40%=12000元。交通费87.9元。以上费用共计351034.98元，由石福军赔偿70％即245724.49元，扣除被告已支付的34000元，还应赔偿樊新成211724.49元，其余损失由樊新成自行承担。关于樊新成要求保留二次手术费诉权的主张，樊新成可待实际费用发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、石福军于本判决生效后十日内赔偿樊新成医疗费、鉴定费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用共计211724.49元。二、驳回樊新成的其他诉讼请求。
石福军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、樊新成提供的病历存在明显问题，与事实严重不符。首先，在樊新成入院记录中不仅有三处骨折而且伴有骨髓炎，对于该记载部分无论从常理的角度还是从专业的角度都值得怀疑：对于一个被坠落物击中而导致骨折的病人来讲，为何会伴有骨髓炎？其次，在2013年10月26日之前的病历记载中，却并未显示有针对骨髓炎的治疗。而在2013年10月26日当天及以后的病历记载中才是针对术后感染及骨髓炎的治疗，既然在入院时已经诊断出骨髓炎症状，为何在入院后不积极进行治疗，而是在时隔近一个月后才针对该病情进行治疗？对于这些明显问题，石福军有足够的理由对该病例的真实性提出质疑，因此应当追加第三人即呼和浩特市第一医院为当事人，以准确查明导致樊新成伤残结果的事实情况。石福军在一审庭审中明确提出该问题，但一审法院对该问题予以回避，严重侵害了石福军的合法权益，并造成判决结果与事实的严重不符。二、石福军与乔建平、内蒙古阜兴房地产开发有限责任公司之间并非购销合同关系。石福军与乔建平、内蒙古阜兴房地产开发有限责任公司之间的两份协议，均不是石福军的真实意思表达，而是石福军作为拆除涉案钢结构厂房的承包方，迫于乔建平和阜兴房地产公司的压力所签，且根本无法实际履行。因此，石福军与乔建平、阜兴房地产公司之间的真实关系应当为承包关系，而非一审判决认定的购销合同关系。三、一审判决程序严重错误。石福军已经向土默特左旗人民法院提起诉讼，请求认定涉案两份协议为无效协议。该案的判决结果对于查明本案的事实情况有着关键性作用，因此应当依法中止审理本案，待合同无效之诉判决后再审理本案。一审法院不予采纳石福军的中止诉讼申请，违反了法定程序，严重侵害了石福军的合法权益。综上所述，一审判决认定事实严重错误，且违反法定程序，已严重侵害石福军的合法权益。为维护石福军的合法权益，保障法律的正确实施，特向贵院提起上诉。
樊新成答辩称：石福军的上诉请求第一项不明确，应依法驳回。第二项上诉请求诉讼费用承担，是法院依职权裁判的范围。一、樊新成是受石福军雇佣而导致伤害结果的发生，与第一医院的治疗行为没有直接的关系，石福军在一审中也没有任何证据证明第一医院的医疗行为与樊新成的损害结果有任何关系。石福军的上诉理由第一项不能成立。二、樊新成认可其名义上的两份协议，并非一审法院所认定的购销合同，而应是一个承揽合同关系。应当按照石福军的要求在发包人阜兴房地产的范围内对樊新成的损害承担连带赔偿责任。三、一审过程中，并没有看到石福军向一审法院递交所谓的石福军起诉要求确认需要无效的受理通知书，石福军所述的一审判决程序错误，没有事实及法律依据。综上所述，石福军的上诉请求不能成立，应予驳回。
乔建平答辩称：一、石福军质疑呼市第一医院所出具的病例，应当另案处理。乔建平认为，石福军对呼市第一医院为樊新成出具的病例真实性质疑，但该质疑可以另案处理，与本案无关。二、乔建平与石福军之间系购销关系，非承包关系。双方签订的出售废钢结构协议》，系双方真实意思表示，不存在石福军所称受压力所迫而签订。乔建平认为，石福军与乔建平签订达成出售钢结构协议并不违反国家法律法规的强制性规定，该合同的内容合法有效，签订过程双方自愿，因此，双方系购销关系，非承包关系。三、一审法院审理程序合法。本案中所涉及到的人身损害是石福军与樊新成之间的法律关系。在樊新成提出的人身损害赔偿主张中，因乔建平与阜兴房地产公司不是侵权主体，不应当承担法律责任。购销协议的效力问题与樊新成主张人身损害赔偿无关，本案不符合《民事诉讼法》关于：“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案，尚未审结的”中止审理案件的事由。基于以上事实和理由，乔建平认为一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。石福军的上诉请求不能成立，恳请二审法院在审理后驳回其请求，维持原判。
阜兴房地产答辩称：一、呼和浩特市第一医院并非本案必须进行共同诉讼的当事人，应当另案处理。阜兴房地产认为，石福军对呼和浩特市第一医院为樊新成出具的病例真实性质疑，首先石福军并未提出专业性的意见进行支持，仅仅依靠自己的理解去对该病例提出疑问，没有足够的理论支持，且石福军在一审阶段曾就病例提过鉴定，但最终放弃。其次，该质疑可以另案处理，与本案无关。因此在本案中，呼和浩特市第一医院不符合法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，所以不应当追加为第三人参加诉讼。二、阜兴房地产与石福军之间系购销关系，非承包关系。双方签订的《购买钢结构协议》，系双方真实意思表示，不存在石福军所称受压力所迫而签订。本案阜兴房地产向石福军购买钢结构，并约定由石福军负责将所有屋架及保温板运至指定场所，运费及上下货费用由石福军承担。阜兴房地产与石福军之间仅存在购销合同关系，而非发包承包关系。阜兴房地产认为，石福军与阜兴房地产签订达成购买钢结构协议并不违反国家法律法规的强制性规定，该合同的内容合法有效，签订过程双方自愿，因此，双方系购销关系，非承包关系。石福军雇佣樊新成拆除钢结构，并承担樊新成的雇佣费用，石福军与樊新成之间形成了雇佣法律关系，樊新成与阜兴房地产不存在任何法律关系。上述案件事实及三方之间形成的何种法律关系已经由土默特左旗人民法院、呼和浩特市中级人民法院审理确认。石福军作为雇主，应当由石福军承担樊新成人身损害的赔偿责任，与阜兴房地产无关。三、一审法院审理程序合法。石福军称，其在一审案件审理过程中曾申请法院中止本案审理，理由是一审案件审理期间石福军诉阜兴房地产及乔建平确认合同（《出售废钢结构协议》《购买钢结构协议》）效力案件已立案，并认为该案的判决结果与本案有关联。阜兴房地产认为，购销合同法律关系是石福军与阜兴房地产公司、乔建平之间的关系，而本案中所涉及到的人身损害是石福军与樊新成之间的法律关系。在樊新成提出的人身损害赔偿主张中，因乔建平与阜兴房地产不是侵权主体，不应当承担法律责任。购销协议的效力问题与樊新成主张人身损害赔偿无关，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于：“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止审理案件的事由。综上所述，阜兴房地产认为，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。石福军的上诉请求不能成立，请求驳回其请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：谁雇佣的樊新成，谁应承担樊新成的损害赔偿。一审判决有无事实及法律依据。樊新成与石福军之间形成雇佣关系，石福军雇佣樊新成为其从事拆除钢结构屋架，劳务报酬由石福军单独向其支付，其与樊新成建立了劳务关系。樊新成作业过程中造成损害与阜兴房地产无关联。樊新成应向雇主石福军主张权利。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。”石福军作为接受劳务一方，应当对该劳务的劳动条件、安全保障措施进行安全督导，但其未尽到合理范围内的安全保障义务，导致樊新成在提供劳务过程中受伤，对樊新成的损害结果，石福军应承担主要责任。樊新成在提供劳务过程中，应具备相应的资质并对该劳务的安全条件等有清晰的认知，在实际的操作过程中应当谨慎，但其未尽到必要的安全注意义务且不具备切割钢筋的相应资质，应当自行承担一定的责任。一审法院依据双方的过错酌情认定为，石福军承担70%的责任，樊新成承担30%的责任，并无不当，本院予以支持。根据双方提交的证据表明乔建平与石福军是购销合同关系，并非侵权责任主体，本院不予支持。关于石福军上诉称两份协议签订是迫于乔建平、阜兴房地产公司的压力才签订的，但是其未能提供证据证明，本院不予采纳。关于石福军要求追加呼和浩特市第一医院为当事人，因其未能提供呼和浩特市第一医院为樊新成在治疗过程中过错行为及可以鉴定的相关证据，本院不予支持。关于石福军要求本案中止审理，本院于2015年4月30日作出（2015）呼民五终字第00077号民事判决已生效，本院予以采信。
综上，石福军的上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4476元，由石福军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年六月一日
书记员 唐 谣