新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新0203刑初68号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
被告人姚建新，住新疆沙湾县。2015年12月8日因涉嫌非法占用农用地罪被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李强辉，新疆四至律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人姚建新犯非法占用农用地罪，于2016年3月9日向本院提起公诉；以克市克区检公诉刑追诉[2016]2号追加起诉决定书指控被告单位克拉玛依市大赢家养殖农民专业合作社犯非法占用农用地罪，于2016年4月18日向本院提起公诉，于2016年7月11日以需要补充侦查为由书面建议本案延期审理，于2016年7月21日申请恢复法庭审理并决定撤回追加起诉决定书。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。克拉玛依区人民检察院指派检察员鲁学宏依法出庭支持公诉，被告人姚建新及其辩护人李强辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月11日，被告人姚建新在克拉玛依市小拐乡油田公路34公里东4公里处注册成立大赢家合作社。
2015年4月底至11月初期间，被告人姚建新以发展养殖业为由，在未办理任何用地审批手续的情况下，在该合作社周边，以约人民币25元/亩的价格，雇佣张某三次开垦林地六块共计7387.53亩，其中种植玉米、苜蓿等经济作物230亩。经新疆林业科学院司法鉴定所鉴定，被告人姚建新非法占用国家二级重点公益林地645.70亩、其他林地6741.83亩，造成植被恢复费、林木补偿费等经济损失共计13551959元。
案发后，被告人姚建新经电话传唤于2015年12月8日到克拉玛依市森林公安局投案。
针对上述指控事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。据此，认为被告人姚建新违反土地管理法规，非法开垦、占用林地7387.53亩，改变其用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。
被告人姚建新辩护人提出，新疆林业科学院《司法鉴定所鉴定意见书》委托鉴定程序违法，超出公安机关委托范围进行鉴定。鉴定意见中未考虑涉案林地之前已被开垦损毁，亦未考察该地块原始地貌及林木生长状况等因素，故该鉴定意见书认定的林地面积及林木补偿费、林木恢复费用均无法采信。在未查实实际非法开垦林地面积的情况下，公诉机关据此指控姚建新非法占用农用地7387.53亩及造成林木补偿费、恢复费1355.1959万元的经济损失证据不足。
经审理查明，克拉玛依市大赢家养殖农民专业合作社成立于2014年6月11日，成员出资总额为100万元，被告人姚建新系法定代表人及理事长，组织性质为其他机构，地址为新疆克拉玛依市小拐乡油田公路34公里东4公里处。
2015年1月13日，克拉玛依市克拉玛依区国土资源分局与大赢家合作社签订《设施农用地使用（复耕）合同书》，将设施农用地200亩，作为大赢家合作社1万只肉羊繁育建设项目用地，租赁给大赢家合作社，使用期限10年，自2015年1月12日起至2025年1月11日止。2015年3月20日，克拉玛依市克拉玛依区人民政府批复同意大赢家合作社1万只肉羊繁育建设项目按设施农用地审批，项目位于小拐乡油田公路48公里以东4公里处，用地面积200亩，其中生产设施用地193.8亩，附属设施用地6.2亩，用途为设施农用地，以租赁方式供地，租赁期限为10年。
2015年4月底至11月期间，被告人姚建新为了大赢家合作社育羊种植育羊饲料所用，在未取得土地审批手续的情况下，雇佣他人在批准的设施农用地200亩地周围非法开垦林地，并种植玉米、苜蓿等经济作物及部分地块铺设滴灌管道。经鉴定，被告人姚建新非法开垦林地中，国家二级重点公益林645.7亩、其他林地6741.83亩。
上述事实，有如下经当庭质证并核实的证据予以证实：
1、报案材料、案件移送通知书、情况报告、受案登记表、立案决定书等证据相互印证，可以证实2015年11月10日，大赢家合作社向克拉玛依市国土资源局克拉玛依区分局申请养殖场建设用地验收。该局在检查中发现，大赢家合作社在未经批准的情况下，在养殖场外围擅自开垦土地，造成大量植被破坏，涉嫌毁林开垦，可能构成刑事犯罪，将案件移送至克区农林水牧局，经该局移送至克拉玛依市森林公安局，公安机关予以刑事立案的客观事实；
2、大赢家合作社基本情况、营业执照、组织机构代码、税务登记证、工商档案、证人姚某1、姚某2、杨某某、王某某证言，结合被告人姚建新供述，可以证实大赢家合作社成立于2014年6月11日，系其他机构，成员出资总额为100万元，姚建新出资59万、姚某2出资20万、姚某1出资10万、王某某出资10万、王锋出资1万。被告人姚建新系法定代表人及理事长，姚某2为理事、姚某1为执行监事，主要由姚建新负责大赢家合作社的经营管理的客观事实；
3、克区农林水牧局（2014）2号会议纪要、《关于同意克拉玛依市大赢家养殖农民专业合作社示范基地建设的批复》、《关于征占用草地的批复》、《关于协助解决克拉玛依市大赢家养殖农民专业合作社饲草料地一事的函》、克拉玛依区发改委《克拉玛依区企业投资项目备案证》、大赢家合作社《克拉玛依市设施农用地申请表》、《设施用地初审表》、《设施农用地使用（复耕）合同书》及承诺书、克拉玛依市林业局克林发（2015）7号《关于调整土地类型的请示》、克拉玛依区人民政府克区政发（2015）6号《关于对克拉玛依市润一畜牧养殖农民专业合作社肉羊养殖场等2个项目办理设施农用地手续的批复》文件等证据相互印证，可以证实2014年5月5日，克区农林水牧局召开《土地沙化治理及农业产业项目》审查会议，评估审议大赢家合作社等企业项目。2014年6月24日，克区农林水牧局批复大赢家合作社，其沙化治理及畜牧养殖项目已评审通过。该项目总投资1770万元，建设内容包括：新建肉羊两种繁育站一座、冻精冷配及胚胎移植服务站一座、人工饲草饲料地10000亩、防疫站一座、进行相应沙化治理，请发改委给予立项批复。2014年6月30日，克拉玛依区发改委对大赢家合作社投资项目予以审查立项备案，备案编号：克区发改工（2014）39号，项目名称为10000只肉羊繁育养殖项目，拟建地点为小拐乡南部偏西，距奎屯地界1.5公里处，项目性质为新建，主要建设内容为规划用地面积133340平方米，建设用地面积13584平方米，主要建设内容为繁育站、饲草料加工厂等辅助用房。2014年7月1日，克区农林水牧局给大赢家合作社作出《关于征用草地的批复》，同意大赢家1万只肉羊繁育养殖项目征占用草地用于项目建设，占地面积133340平方米，同时按照《关于调整草原补偿费和安置补助费收费标准的通知》（新发改收费（2010）2679号）文件规定，需征收草原补偿费200亩*50元/亩*6=60000元。2014年11月4日，克区农林水牧局致克拉玛依融汇农业生态投资管理有限责任公司《关于协助解决克拉玛依市大赢家养殖农民专业合作社饲草料地一事的函》，大赢家合作社1万只肉羊繁育养殖项目已经克拉玛依市、区主管领导批示，经克区农林水牧局按相关规定审查，请该公司视实际情况，逐年解决。2015年1月13日，克拉玛依市克拉玛依区国土资源分局与大赢家合作社签订《设施农用地使用（复耕）合同书》，将设施农用地200亩，作为大赢家合作社1万只肉羊繁育建设项目用地，租赁给大赢家合作社，使用期限10年，自2015年1月12日起至2025年1月11日止。2015年2月10日，克拉玛依市林业局以克林发（2015）7号文件，书面向自治区林业厅请示，大赢家合作社在克拉玛依市区小拐区域选址占用土地13.3335公顷进行养殖场建设，经克拉玛依市国土部门出具的设施农用地勘测界定技术报告书所确定的土地地类为其他土地（盐碱地）。而在克拉玛依市森林资源二类调查地类显示为一般林地，林班号为20林班3-1小班。经克市林业局现场调查，该区域植被覆盖度为15-18%。且与国土部门二调土地地类不一致，建议将该地块调整为非林地。2015年3月20日，克拉玛依市克拉玛依区人民政府批复同意大赢家合作社1万只肉羊繁育建设项目按设施农用地审批，项目位于小拐乡油田公路48公里以东4公里处，用地面积200亩，其中生产设施用地193.8亩，附属设施用地6.2亩，用途为设施农用地，以租赁方式供地，租赁期限为10年的客观事实；
4、被告人姚建新供述、证人刘某2、张某、约某、苏某?买买依明、徐某某证言、指认、辨认笔录相互印证，可以证实被告人姚建新为了给大赢家合作社项目饲草料地所用，未取得土地审批手续的情况下，雇佣张文明在获批的200亩设施农用地周围非法开垦土地。张某分别于2015年5月、8月20号、11月15号三次安排约某、苏某?买买依明等人开垦土地，姚建新种了些玉米、苜蓿，部分地块进行了打桩，预埋滴灌带的客观事实；
5、被告人姚建新供述、证人徐某某、刘某某、马某某、李某某、巩某某等证人证言、克拉玛依市建筑规划设计（院）有限公司出具的《设施农用地勘测界定技术报告书》、新疆金文测绘工程有限公司出具的《设施农用地勘测界定技术报告书》等证据相互印证，可以证实对大赢家合作社用设施农用地进行实地勘测，该地块长有梭梭材、琵琶草、杂草等客观事实；
6、2010年《新疆维吾尔自治区克拉玛依市地方公益林区划界定成果报告》森林资源分布图、生态区位图、分级图、克拉玛依区人民政府林地权属证明、2012年《新疆维吾尔自治区克拉玛依市国家级公益林区划界定成果报告》及森林资源分布图、生态区位图、等级分布图、林权证、新疆林业科学院《司法鉴定所鉴定意见书》、涉案地块往年Google地图照片、鉴定人李某2陈述、被告人姚建新供述相互印证，可以证实2015年12月15日，克拉玛依市森林公安局委托新疆林业科学院对姚建新在克拉玛依市车排子油田小区48公里处邻近129团开发区占用土地的地类、面积、被占用时间、经济损失等进行鉴定。
为便于勘察，将涉案土地依次编号1号至6号，六块地块。经鉴定，大赢家农业合作社非法开垦的林地，面积共8493.11亩，扣除原有道路面14.04亩，扣除地块中保留的梭梭面积23.93亩，扣除养殖场办理手续的200亩，扣除原有棉花地51.99亩，扣除129团地界面积6.63亩，扣除未规划沙地面积323.89亩，扣除克拉玛依市行政区划外面积485.12亩，姚建新开地涉及林地为7387.53亩，其中，灌木林地面积645.7亩，宜林地面积6741.83亩。同时根据鉴定人陈述及涉案地块往年Google地图照片对比，可以证实部分土地曾被开垦利用及原有道路一条。鉴定人在对涉案林地进行鉴定时，因时值冬季，林地覆盖积雪，无法对林地林木实际情况进行详细考察，仅参考周围梭梭材等植被生长状况，在计算林地、林木补偿、恢复费用时并未考虑以上因素。其中非法开垦的灌木林地645.7亩系国家公益林，所有人为克拉玛依区人民政府，使用权人为克区农林水牧局；宜林地6741.83亩未办理权属证明的客观事实。
7、被告人身份证复印件、前科情况查询证明证实被告人系完全刑事责任能力行为人且并无前科犯罪的客观事实；
8、公安机关出具的到案经过证实被告人主动投案的客观事实。
上述证据可相互印证，证实本案的客观事实。
本院认为，本案中控辩双方的主要争议焦点在于被告人姚建新非法开垦林地面积如何计算。本院认为，为保护、开发有限的土地资源，合理利用土地。我国实行土地用途管制制度，由国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地及未利用地，其中农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。各级人民政府依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。土地用途确定并非仅依据该土地地貌、植被自然生长状况、地表状态等表状特征。本案中，首先，有2010年《新疆维吾尔自治区克拉玛依市地方公益林区划界定成果报告》森林资源分布图、生态区位图、分级图、克拉玛依区人民政府林地权属证明、2012年《新疆维吾尔自治区克拉玛依市国家级公益林区划界定成果报告》及森林资源分布图、生态区位图、等级分布图、林权证等相关土地用途规划文件及林地权属证明，可以证实被告人姚建新所非法开垦的土地用途均系林地，包括了国家级别公益林及克拉玛依市地方公益林两类，任何单位及个人必须严格按照土地利用规划确定的用途使用土地。其次，本案侦查期间，侦查机关委托新疆林业科学院就涉案土地的地类、面积、被占用时间、经济损失等进行鉴定。侦查机关根据初步掌握线索及证据，被告人姚建新非法开垦林地约为5400亩，即鉴定意见书中的1号至4号地块。在鉴定勘察现场，被告人姚建新提出，除1号至4号地块外，还有5号、6号地块系其非法开垦，鉴定人在侦查人员及被告人姚建新均在场的情况下，对5号、6号地进行了现场勘察。同时，新疆林业科学院依据以规划文件、实地勘察情况、土地照片、被告人姚建新的供述及现场指认等为依据，鉴定被告人姚建新非法开垦土地均为林地，其中灌木林地面积645.7亩，宜林地面积6741.83亩，鉴定方法科学合理，合法有据，本院依法予以采信。关于部分土地因之前开垦，致土地地貌及地表植被已被破坏，并不影响该土地作为林地的用途及性质。辩护人提出的相关辩护意见，本院依法不予支持。
关于被告人姚建新的辩护人提出的公诉机关指控姚建新非法开垦林地造成植被恢复费、林木补偿费共计1355.1959万元的经济损失的证据不足的辩护意见。经查，鉴定人在对涉案林地进行鉴定时，因时值冬季，林地覆盖积雪，无法对林地林木实际情况进行详细考察。同时涉案部分林地在姚建新非法开垦之前已被损毁，鉴定人在计算植被恢复、林木补偿费用时未考虑以上客观因素，仅依照财政部国家林业局（财综字[2002]73号）关于印发《森林植被恢复费征收使用管理暂行办法》的通知及《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》等规定，依照灌木林地、宜林地的标准予以计算，该鉴定方法具有一定的不合理性，无法证实被告人姚建新非法开垦林地造成的实际损失，故该鉴定意见中关于植被恢复费、林木补偿费共计1355.1959万元的结论，本院依法不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院依法予以支持。
综上，被告人姚建新违反土地管理法规，非法开垦、占用土地，其中国家二级重点公益林645.7亩、其他林地6741.83亩，并改变土地用途，数量较大，造成林地大量被毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。公诉机关指控的罪名和部分犯罪事实成立，本院依法予以支持。
鉴于被告人姚建新经公安机关电话传唤能主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；同时考虑到其非法开垦林地均未恢复，无法弥补其造成的社会危害性，可酌情从重处罚。为保护国家的土地管理制度不受侵犯，打击刑事犯罪，维护社会秩序，综合本案的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人姚建新犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 金 鹤
人民陪审员 徐新霞
人民陪审员 娄菊华
二〇一六年八月十九日
书 记 员 丁晓晶