杭州铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2017）浙8601民初3709号
原告：上海新创华文化发展有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区马吉路2号16层03F室。
法定代表人：孙剑，总经理。
委托诉讼代理人：刘维、汤兰香，上海瀚元律师事务所律师。
被告：杭州宅电舍贸易有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区天福财智大厦4幢710室。
法定代表人：徐弘毅，总经理。
委托诉讼代理人：黄悦波，浙江康而沃律师事务所律师。
原告上海新创华文化发展有限公司（以下简称新创华公司）诉被告杭州宅电舍贸易有限公司（以下简称宅电舍公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年2017年11月20日公开开庭进行审理。新创华公司的委托诉讼代理人汤兰香，宅电舍公司的委托诉讼代理人黄悦波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新创华公司向本院提起诉讼，请求判令宅电舍公司：1.立即停止商标侵权行为,包括在天猫、京东“宅电舍旗舰店”中混淆性使用“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”等近似标识；2.对其商标侵权行为赔偿包括为制止侵权而支出的合理费用在内的经济损失共计人民币100万元；3.在其天猫、京东“宅电舍旗舰店”等平台上刊登声明以消除影响；4.承担本案全部诉讼费用。事实与理由：“初音未来”是日本克理普敦未来媒体有限公司（以下简称克理普敦公司）开发的二次元形象。2014年03月21日，克理普敦公司分别在第9类（申请号14222008）、第18类(申请号14222011)、第21类(申请号14222012)上申请了“”商标，并获得注册。2016年7月26日，克理普敦公司与新创华公司签订了商标独占许可合同，将克理普敦公司的所有商标使用权及商标使用权的再许可权，独家授权给新创华公司，许可合同期限至2019年10月1日止。在此期间，新创华公司享有涉案商标在中国大陆地区的独占使用权。
涉案商标经长期、持续的投资经营，已具有较强的固有显著性，在市场上拥有较高的知名度。“雪初音”，是克理普敦公司在“初音未来”的造型基础上，以蓝色与白色为基调的二次创作，亦名“冬初音”，自2010年以来多次成为重大活动的形象大使。克理普敦公司已经在“初音未来”的整体形象上积累了非常高的商业价值和美誉度，其据此在相关商品或服务上获得的巨大商业价值和交易机会，应当受到法律保护。
宅电舍公司在其经营的店铺“宅电舍旗舰店”大量销售“初音未来”的周边产品，包括耳机/耳麦、蓝牙音响、移动电源、玻璃杯、不锈钢保温杯和雨伞，并在上述产品的销售页面中使用“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”等近似标识。该行为构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中商标意义上的使用。宅电舍公司经营的“宅电舍旗舰店”网页显示，侵权产品销量巨大，侵权情况严重。宅电舍公司借助“初音未来”多年来积累的粉丝数量及知名度，以达到推销其自身产品的不正当目的，获取不正当利益的行为不仅损害了“初音未来”良好的声誉，也侵害了商标权利人的合法利益，使得新创华公司遭受了巨大的经济损失，为维护合法权益，故提起诉讼。
宅电舍公司答辩称：1.新创华公司不是独占许可人，不具有商标独占的独占许可权，无权就本案的商标侵权事宜单独以自己的名义向法院提起诉讼。2.宅电舍公司在开天猫店的时候使用的“”商标与“”商标不构成相同或近似。宅电舍公司实际在天猫店销售的产品，从新创华公司的举证来看，并无任何与“初音未来”、“初音”相关的标识，不会造成消费者混淆误认，宅电舍公司的京东店从未销售过与本案“”相关的侵权产品。3.新创华公司并无本案相关商标的使用证据，即便宅电舍公司与新创华公司间的商标构成近似，宅电舍公司也不需要承担任何赔偿责任。
新创华公司为支持自己的上述主张向本院提供如下证据材料：
一、第一组证据
1.新创华公司关于“”系列商标的商标注册证书。证明：新创华公司的委托方就“”等关联商标享有在先权利。
2.新创华公司与商标权人的授权合同。证明：新创华公司享有起诉权。
3.（2017）沪卢证经字第2797号公证书。
4.新创华公司产品商标在同行业所获荣誉。
证据3-4证明：新创华公司商标在互联网上具有极高的知名度，并被业界同行认可。
二、第二组证据
5.（2017）沪卢证经字第1234号公证书。
6.（2017）沪卢证经字第1251号公证书。
证据5-6证明:宅电舍公司实施了商标侵权行为。
三、第三组证据
7.新创华公司在天猫上的投诉记录。
8.宅电舍公司注册“”的商标记录。
证据7-8证明宅电舍公司的恶意商标侵权行为。
9.新创华公司商标的使用情况及其知名度。
10.新创华公司商标的其他知名度证明。
证据9-10证明：新创华公司商标具有极高的知名度，并被业界同行认可。
11.（2017）沪卢证经字第2797号公证书。证明：宅电舍公司实施了商标侵权行为。
12.新创华公司为维权所支出的公证费用发票。
13.新创华公司为维权所支出的诉讼法律服务发票。
证据12-13证明：新创华公司为阻止宅电舍公司的侵权行为以及维护自身合法权益所支付的相关费用。
14.（2017）沪闸证经字第1234号公证书。证明：宅电舍公司实施了商标侵权行为。
15.律师合同及转账截图。
16.（2017）沪东证经字第32323-32336号公证书发票。
17.火车票。
18.新创华公司为无效宣告宅电舍公司抢注涉案商标所支付的代理费用。
证据16-18证明：新创华公司为维权所支付的合理费用。
19.新创华公司授权小米“”商标的许可合同。
20.招商银行与初音未来合作卡片实物照片。
21.初音未来品牌的其他实物照片(U盘、小音响、马克杯)。
22.U盘的委托第三方生产合同及发票。
23.蓝牙音箱的委托第三方生产合同及发票。
24.马克杯的委托第三方采购合同、首付款发票及尾款发票。
证据19-24证明：新创华公司就“”商标的使用情况。
宅电舍公司为支持自己的上述主张提交了如下证据材料：
1.新创华公司在天猫购买的宅电舍公司耳机产品宝贝快照截图。证明：宅电舍公司在宝贝宣传中并未使用“初音未来”标识。
2.新创华公司天猫商城商品截图。证明：新创华公司在天猫销售的商品并不包含耳机/耳麦、蓝牙音响、移动电源、玻璃杯、雨伞，新创华公司未在上述商品上使用“初音未来”，同时证明宅电舍公司在保温杯上的宣传突出使用“初音未来”、“雪初音”不会造成相关公众的混淆误认。
以上证据经质证，本院作如下认证：
一、关于新创华公司提交的证据：（一）宅电舍公司对1、2、11、13、15真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，其认为：1.证据1商标注册证书仅为商标局商标档案，并非商标注册证书。2.证据2授权合同为排他许可合同，合同中并未提到新创华公司可以单独以自己的名义提起诉讼，在商标注册人克理普敦公司未明确表示不起诉的情况下，新创华公司不具有诉权。3.证据11宅电舍公司在京东商城的产品销售页面中并未突出使用“初音未来”，而是作为描述产品的使用，不构成商标法意义上的使用。4.证据13、15，宅电舍公司认为本案不构成侵权，律师费应由新创华公司承担。经审查本院认为，宅电舍公司对以上证据真实性、合法性、关联性均无异议，故确认其证据效力，但关于其对待证事实的证明力本院将予以综合认定。（二）宅电舍公司对证据3、5-10、12、14、16真实性、合法性无异议，对关联性有异议。宅电舍公司认为：1.证据3中的“网易2016有态度人物奖”系网易公司评定的奖项，新创华公司与网易为合作伙伴，该奖项不具有权威性，“贴吧内容”系网友上传，“微博内容”系新创华公司发布，“百度分析”不具有权威性，均不能证明商标知名度。2.证据5和14系证明新创华公司的版权被授权情况，与本案无关，且宅电舍公司在淘宝的销售页面，描述商标使用的是“雪初音未来”、“雪初音”、“樱初音”，不构成对“”商标的使用。3.证据6确为宅电舍公司实际销售商品，但该商品上并无任何带“初音”相关的商标。4.证据7系对“初音未来”著作权的投诉，且该投诉未成立，该打印页面是新创华公司自己的一个投诉页面的打印件，宅电舍公司未看到过。5.证据8“”商标系宅电舍公司注册在25类和28类的商标，与本案无关。6.证据9、10中，新创华公司在提供的实物照片索尼耳机中称此其“索尼耳机特别版产品”，在宣传页面左上角也均标有“sony”，表明在耳机上的商标为“索尼sony”而并非“初音未来”，“初音未来”只是该产品的特别版，非商标性使用。新创华公司提供的“红米手机”等实物照片不在本案诉讼商品中，与本案无关，且在此商品上突出使用的商标为“MI”，“初音未来”只是形象名称在使用，并不构成“”的商标使用。新创华公司提供的天猫旗舰店商品详情截图中，商品为抱枕、挂件、手办、摆件等商品，并不涉及本案诉讼商品，且截图中并没有涉及商品使用时间，该证据与本案无关。7.证据12、16，宅电舍公司认为仅收到第32326-32329及32333号公证书，其余公证费用与本案无关。本院经审查认为，证据5、6、14与宅电舍公司是否实施商标侵权行为有关，证据12、16与侵权损害赔偿认定因素有关，证据9、10与认定新创华公司是否进行商标性使用有关，证据8与宅电舍公司享有的商标是否与涉案商标构成相同或近似有关，故对上述证据的效力予以确认，但关于其对待证事实的证明力本院将予以综合认定。证据3可以证明“”曾获得的荣誉、评价，与本案具有关联，确认其证据效力；证据7系对侵犯“初音未来”著作权有关投诉，与本案商标侵权认定缺乏关联性，证据的效力不予确认。（三）宅电舍公司对证据4真实性、合法性、关联性均不认可，认为此奖项为“2015中国动漫品牌授权产业高峰论坛组委会”颁发，不具有权威性，不能证明“”商标知名度。本院经核实，该论坛由国家新闻出版广电总局发展研究中心主办，对国内动漫品牌影响力进行投票打分，与认定涉案商标知名度相关，故确认其证据效力。
（四）宅电舍公司认为证据17-24系庭审辩论结束后提交的证据，未发表质证意见。本院经审查认为，证据20、21系对证据9的补充，庭审中本院准许新创华公司在庭审结束后7个工作日内提交，且该证据与认定涉案商标是否进行商标性使用有关，故确认其证据效力，其他证据虽系庭审辩论结束后提交的证据，但可以证明涉案商标的使用情况，且本院已组织双方对上述补充证据进行了专门质证，并给予了宅电舍公司提供反驳证据的机会，保障了宅电舍公司的相应质证和反驳的程序性权利，故确认其证据效力。
二、关于宅电舍公司提交的证据，新创华公司对真实性、合法性认可，关联性不认可；认为宅电舍公司实际销售过耳机、耳麦、杯子等商品，该事实有新创华公司提交的公证书予以佐证，且宅电舍公司对涉案商标的使用有两种方式，一种是通过官网进行关键词搜索“初音未来”，一种是在案销售产品中涉及“初音未来”会在显著位置，商品描述中也包含了“初音未来”，两种形式均构成商标法意义上的商标性使用，基于“初音未来”本身的特殊授权方式和周边产品的合作，该使用会让消费者认为新创华公司与宅电舍公司间存在许可合同关系。经审查本院认为，上述两组证据对于认定宅电舍公司是否使用涉案商标以及宅电舍公司销售的产品与新创华公司销售的产品是否相同或近似有关，故确认其证据效力，但关于其对待证事实的证明力本院将予以综合认定。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
一、“”商标注册及许可使用情况
克理普敦公司于2014年3月21日向国家工商总局商标局申请注册三项“”商标。注册证号为第14222008号商标于2015年5月21日获得授权注册，核定使用的商品为第9类“手机带；电池；便携式音频播放机；耳机；眼镜；手机套；光盘播放机；已录制的DVD盘；手提电话”，注册有效期限自2015年5月21日至2025年5月20日止。注册证号为第14222011号商标于2015年5月7日获得授权注册，核定使用的商品为第18类“手提箱；钥匙包；半加工或未加工皮革；钱包(钱夹)；伞等”，注册有效期限自2015年5月7日至2025年5月6日止。注册证号为14222012号商标于2015年5月7日获得授权注册，核定使用的商品为第21类“饮用器皿；玻璃杯(容器)；水晶(玻璃制品)；玻璃杯(容器)；有柄大杯等”，注册有效期限自2015年5月7日至2025年5月6日止。
新创华公司成立于2014年6月9日，注册资本500万元整，经营范围：知识产权代理、动漫设计、日用百货等。
2016年7月21日，克理普敦公司就其包含上述三项商标在内的所有商标使用权及商标使用权的再许可权，独家许可给新创华公司，《授权证明》中载明“授权期限：自本授权证明签发之日起至2019年10月1日止；授权类型：独家许可，授权地区：中华人民共和国大陆地区”，并载明“任何未受新创华公司授权的第三方均不得擅自在中华人民共和国大陆地区行使上述权利。克里普敦公司的商标权以及新创华公司在中华人民共和国大陆地区的商标使用权若被侵害，新创华公司可自行依据有关法律追究权利侵害者的法律责任”。
二、关于“初音未来”标识的使用及其知名度
“初音未来”（初音ミク/HatsuneMiku）是克理普敦公司在2007年以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的语音合成软件的声源库。初音指“最初的声音”、“出发点”、“最初的VOCALOID2”，未来指“VOCALOID”所象征的将来音乐之可能性。随着用户群体日益增长，“初音未来”从语音合成器演变成深受全世界喜爱的网络红人。“初音未来”可指代包装封面上的那位葱色头发的少女形象和活跃在动画、漫画中出现的人气歌手。2009年8月31日，“初音未来”在日本举办了第一场演唱会，此后“初音未来”也分别在美国的洛杉矶、泰国的曼谷、中国的香港和台北、上海、北京等城市举办过演唱会。百度百科显示：“初音未来”还有一系列其他名称，如初音、HatsuneMiku、米库（miku）、葱娘和公主殿下，其最著名的代表作品为《甩葱歌》，曾风靡全球，拥有庞大的粉丝群，国内粉丝自称葱粉。
新创华公司在淘宝销售“初音未来”周边产品，包括：初音未来-蝴蝶结；初音未来-粘土人；初音未来正版周边-多功能MIKU靠枕；初音未来正版周边-
多功能靠垫睡毯；初音未来-
懒人手机支架；初音未来万圣节手办；初音未来秋服手办；初音未来巡音礼服景品手办；初音未来手办玩偶；初音未来手办花色衣；初音未来景品小盒蛋；初音未来毛绒公仔；初音未来景品；初音未来镜音连挂件；初音未来相框抱枕；初音未来亚克力动漫挂件；“初音未来”商品化已经拓展到服务领域，与咖啡厅联合开办“初音咖啡店”。
“初音未来”合作商在淘众筹页面举办的众筹活动参加众筹的初音未来的周边产品有金字塔靠枕、多功能靠枕、护颈护腰靠枕、春夏秋冬四款亚克力摆件、相框靠枕。赠品包括初音未来眼罩、塑胶挂件、束口袋等，众筹活动中累计众筹金额200467.6元。招商银行与新创华公司联合推出初音未来版招商银行信用卡卡片。新创华公司与索尼公司合作，联合推出限量款初音未来版耳机，在产品实物的包装上同时使用了索尼商标和初音未来商标；新创华公司与小米手机合作，联合推出特别版初音未来版手机，在手机、手机壳、充电宝的产品实物照片、产品宣传图片，宣传推广照片中同时使用了小米商标和“”在第9类的商标，并签署了商标授权许可合同。新创华公司与腾讯合作，推出十周年纪念章及其他正版马克杯、双肩包、台历、T恤等周边产品。新创华公司还先后推出U盘、小音响、马克杯等周边产品并在周边产品上显著使用了“”商标。
新创华公司与广州绝对萌域商贸有限公司签订《形象许可合同》，约定新创华公司将“初音未来作品的商品化权许可给广州绝对萌域商贸有限公司使用”。新创华公司与网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易杭州公司）签订《“初音未来”系列作品版权许可合同》约定，新创华公司非独占性许可网易杭州公司将前述作品植入其游戏产品中并许可其使用前述作品进行宣传推广。后，双方签订《“初音未来”系列人物形象版权许可合同》约定，新创华公司非独占性许可网易杭州公司将被许可作品植入移动端游戏中，并按约定对游戏进行宣传推广。新创华公司与上海犀牛互动网络科技有限公司签订《“初音未来”系列人物形象版权许可合同》，约定，新创华公司非独占性许可上海犀牛互动网络科技有限公司将被许可作品用于移动端游戏中。新创华公司与招商银行股份有限公司信用卡中心（以下简称招行）签订《初音未来联名卡授权许可使用合同》，约定新创华公司授权招行使用初音未来作品，设计开发招商银行初音未来联名卡。新创华公司与北京小米移动软件公司（以下简称小米公司）签订《合作协议》约定新创华公司普通许可小米公司及其关联公司将“初音未来”作品商品形象代言人，后新创华公司与小米公司、小米通讯技术有限公司《签订商标许可合同》，约定新创华公司将14222008号商标再许可小米通讯技术有限公司使用在其生产、销售的手提电话产品及产品包装上。
“初音未来”荣获2016年网易有态度人物盛典年度异度偶像大奖和国家新闻出版广电总局发展研究中心主办的2015中国动漫授权业“十大海外品牌”荣誉称号。此外，“初音未来”还举办了一系列演唱会及其他形式的展览等活动，主要包括：“初音未来”在上海连续两年举办“2015年初音未来上海演唱会”及“2016年初音未来演唱会”。其中根据爱奇艺视频网站中关于2015年初音未来上海演唱会视频及现场照片，其中该年度的演唱会视频的点击率达到1836.2万人次。爱奇艺视频网站中关于2016年初音未来上海演唱会视频点击率达到435.4万。新创华公司与腾讯QQ表情进行跨界合作，推出“初音未来”版QQ表情，截至到2016年12月10日，QQ表情的下载量已经达到3000万人次，使用次数高达4亿次。在同期的近500款QQ表情中，下载量位居第7，使用次数位居第4。新创华公司与百度手机输入法进行跨界合作，推出“初音未来”版百度手机输入法。新创华公司与第三方合作推出“初音速”、“初音未来梦幻歌姬”、“初音未来QQ厘米秀”；新创华公司与腾讯合作推出“初音未来”Q版表情并登陆腾讯微信平台；新创华公司与网易游戏合作推出“百万亚瑟王”、“初音联动”游戏；“初音未来”在上海环球港举办大型LiveSHOW活动与泛娱乐嘉年华于2017年4月22日联合在上海世博公园举办音乐现场会。“初音未来”在青岛于2015年举办世嘉青岛JOYPOIS[“初音未来”X世嘉]迷你观赏会。“初音未来”X涉谷庆一郎歌剧[THEEND]登录上海举办“我和初音未来有个约定”粉丝见面会。
三、被控侵权事实
宅电舍公司在天猫和京东上开设旗舰店销售耳机、音箱、衣物等产品，其中在天猫旗舰店销售的被控侵权商品包括：“宅电舍V家雪初音未来动漫周边miku无线蓝牙概念音响音箱”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦”、“宅电舍雪初音未来耳机运动骑行miku蓝牙概念眼镜墨镜动漫周边耳机”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机音响miku入耳式蓝牙无线概念耳麦”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦动漫周边”、“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机二次元耳机头戴运动蓝牙无线耳麦”、“宅电舍雪初音雪未来miku公主殿下不锈钢保温杯子水杯动漫周边”、“宅电舍雪初音深海少女玻璃杯miku水杯子水瓶动漫周边随行杯”、“宅电舍雪初音晴雨伞miku透明伞长柄雪花小清新日本动漫周边”。同时，“天猫宅电舍旗舰店”中销售的上述产品中，销售页面中大量使用“初音未来”“雪初音未来”“雪初音”“初音”等标识，具体包括在产品标题中使用“雪初音未来”，在产品参数中标注了ACG作品名为“雪初音”，产品型号命名为“初音周边”，产品颜色也以“雪初音(白色)，樱初音(粉色)”进行分类，产品宣传图片中标注“初音MIKU”，并使用“初音未来”动漫形象。被控侵权实物中的快递包装信息中显示“初音（黑蓝）”、“音响樱初音（粉色）”，并在实物外包装中显示了“初音未来”头像。
根据宅电舍公司在其天猫旗舰店的产品介绍，上述商品销售情况如下：“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦”，89元，总销量51751，评价28562次；“宅电舍雪初音未来耳机运动骑行miku蓝牙概念眼睛墨镜动漫周边耳机”，85元，总销量1118，评价459次；“宅电舍动漫周边雪初音未来耳机音响miku入耳式蓝牙无线概念耳麦”，119元，总销量4453，评价2419次；“宅电舍雪初音未来耳机miku二次元运动蓝牙无线概念耳麦动漫周边”，119元，总销量1905件，评价1030次；“宅电舍雪初音晴雨伞miku透明伞长柄雪花小清新日本动漫周边”，48元，总销量525件，评价次276。
宅电舍公司在其京东“宅电舍旗舰店”中销售的被控产品中，销售页面中使用“初音未来”标识，在产品标题中使用“初音未来”，在产品参数中将商品名称命名为“动漫耳机初音未来耳机”或“宅电舍初音未来耳机”。销售的商品有“宅电舍动漫音响初音未来音响蓝牙音箱动漫周边黑岩黑色音响”、“动漫耳机初音未来耳机头戴式蓝牙耳机运动型耳式动漫周边耳机动漫人物动漫耳麦黑蓝初音款-
亮灯日语版”、“宅电舍初音未来耳机二元次耳机头戴运动蓝牙无线耳麦初音未来头戴蓝牙耳机”。根据该旗舰店页面介绍，上述商品具体销售情况如下：宅电舍动漫音响初音未来音响蓝牙音响动漫周边黑岩黑色音响，价格98元，累计评价70+次。动漫耳机初音未来耳机头戴式蓝牙耳机运动型耳式动漫周边耳机动漫人物动漫耳麦黑蓝初音款-
亮灯日语版送马赛克眼镜动漫小礼包，115元，累计评价600。宅电舍初音未来耳机二元次耳机头戴运动蓝牙无线耳麦初音未来头戴蓝牙耳机，价格119元，累计评价0次。
宅电舍公司在其自行制作的被控侵权商品销量统计表中称：天猫旗舰店2016年7月21日至2017年7月12日销售的耳麦、耳机、音响等商品合计39569件，销售金额3888695元（包含退货、拍下不付款在内），利润一般在7%，净利润一般在5%左右。京东旗舰店销售的耳机、音响、雨伞、保温杯金额合计223125.05元。
四、其他事实
宅电舍公司成立于2014年1月9日，注册资本50万元整，经营范围：批发、零售动漫衍生产品、玩具、日用百货、电子产品、数码产品等。2016年9月27日，宅电舍公司经核准取得注册号18427756（第25类）“”注册商标，商品范围：童装、短袖衬衫、服装、外套、上衣等。同日，宅电舍公司经核准取得注册号18427930（第28类）“”注册商标，商品范围：填充玩具、室内游戏玩具、长毛绒玩具、拼图玩具、玩具模型等。
新创华公司为本案支出了律师费、公证费、差旅费等费用合计110695元（其中律师费用包括本次诉讼的律师费8万元及申请宅电舍公司注册的两项商标无效的代理费1万元，公证费20140元，差旅费为555元）。
根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：1、新创华公司是否系本案适格原告；2、宅电舍公司的行为是否构成商标侵权；3、本案民事责任的确定。
一、新创华公司是否是本案适格原告
新创华公司认为，其作为克理普顿公司在中国独家代理商，根据双方授权内容，“”商标权以及新创华公司的商标使用权若被侵害，新创华公司可自行依据相关法律追究权利侵害者的责任。故新创华公司获得单独提起诉讼的权利，故是本案适格原告。宅电舍公司认为，新创华公司并非“”商标独占性被许可人，根据相关法律规定，新创华公司应当与商标权人共同主张，或者商标权人明确放弃后方能自行主张，现有证据不能证明涉案商标权人已经明确放弃相应诉权，故新创华公司并非本案适格原告，其无权提起本案诉讼。
本院认为，从本案查明的事实来看，克理普顿公司已于2016年7月21日将“”商标使用权授权给新创华公司，新创华公司已获得在中国境内独家使用“”商标使用权和再许可权，成为“”商标的利害关系人。事实上，新创华公司自获得授权至今，亦是以独家被许可人身份在推广、宣传、使用和许可他人使用“”商标。虽然从授权的内容来看，新创华公司获得的授权类型是独家而非独占，但在商标许可中，并没有“独家许可”类型，因此判断本案新创华公司获得的授权类型是独占还是排他，以及新创华公司能否以自己的名义提起诉讼主张权利，应结合全部授权内容综合判断。从克理普顿公司出具的《授权证明》记载的内容来看，克理普顿公司不仅将“”商标的使用权和再许可使用权独家授权给新创华公司，而且对于侵害“”商标权及商标使用权的行为，明确授权新创华公司可自行追究权利侵害者的责任。由此可见，新创华公司作为“”商标独家被许可人，在“”商标权人明确授权可以自行主张权利的情形下，其享有以自己名义单独提起诉讼的权利，故宅电舍公司就此提出的异议不能成立，本院确认新创华公司系本案适格原告，依法享有诉权。
二、宅电舍公司的行为是否构成商标侵权
新创华公司认为，宅电舍公司在其经营的店铺天猫“宅电舍旗舰店”和京东“宅电舍旗舰店”销售页面及商品上大量使用“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”等标识，属于商标性使用，且与“”商标构成相同或近似，两者商品类别相同，会导致相关公众对该商标的来源产生错误认识。因此，宅电舍公司的上述行为侵害了涉案“”商标注册专用权。宅电舍公司认为，其并非将被控侵权标识作为商标使用，被控商品上已经明确标注了宅电舍公司自己的商标，被控侵权标识与“”商标不相同也不近似，新创华公司也没有在“”商标核定的商品上使用，“”商标知名度不高，不会造成相关公众误认或混淆，不构成商标侵权。
本院认为，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断宅电舍公司的行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被控标识与涉案商标是否构成相同或近似，以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似以及是否容易导致混淆等方面综合予以评判。
（一）根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权行为表现为宅电舍公司将被控标识“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”使用在产品介绍或者包装上。这种将“初音未来”等标识直接与自己的商品绑定在网络上使用，宣传推广自己的商品的行为。一方面，此时的“初音未来”等标识实际起到将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务来源区别开来的作用，这种区别性标识应属于商标；另一方面，宅电舍公司的上述使用行为亦属于利用涉案商标知名度和商誉，将商标用于广告宣传商业活动中，达到宣传推广自己商品的目的。宅电舍公司明知涉案商标具有较高知名度仍将被控标识使用在商品宣传或包装上，主观上具有明显攀附涉案商标知名度及商誉的故意，客观上也会导致相关消费者将“初音未来”等标识误认为来源于涉案商标注册人克理普顿公司、许可人新创华公司或者认为其来源与涉案商标的商品具有特定联系。因此，本案宅电舍公司的上述使用行为属于商标法意义上的使用。虽然宅电舍公司在使用上述被控侵权商标的同时大多同时标注了“宅电”商标，但该“宅电”商标的存在并不影响被控侵权标识区别商品来源的识别性作用，故本院对宅电舍公司的上述抗辩不予采信。
（二）根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”、第十条“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或相近似按照以下原则进行：（一）以相关公众一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，认定商标近似应根据被控侵权商标与原告的注册商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，以及易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系等方面综合评判。同时，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给与其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争者的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标；相关商标构成要素整体上不近似的，但主张权利商标的知名度远高于被控侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
就本案而言，首先，“初音未来”文字属于臆造词，本身显著性和识别性较强。其次，“初音未来”系克理普敦公司首次在2007年以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的语音合成软件的声源库，“初音”代表“最初的声音”、“出发点”、“最初的VOCALOID2”，“未来”代表“VOCALOID”所象征的将来音乐之可能性。随着用户群体日益增长，“初音未来”从语音合成器演变成深受大众喜爱的网络红人名称，“初音未来”已特指葱色头发的动漫少女形象。再次，因“初音未来”作为动漫形象和商标同时并存，故通过动漫形象和商标使用各自所获得的知名度具有统一性，不可分割，且相互承继和彼此辐射。换言之，“初音未来”作为动漫形象的知名度天然衍生到其作为商标使用在相关商品上，反之亦然。从本案查明的事实，克理普顿公司早在2007年就已经将“初音未来”作为音乐软件名称、动漫形象宣传使用。通过十多年的持续、广泛性商业使用，“初音未来”标识已积累了较高的商业价值和美誉度，相关公众基于对该标识的熟知和所对应用的音乐旋律和声音、动漫形象的认知，极容易产生对形象来源和标识来源具有关联的认知，即“初音未来”标识与克理普顿公司之间已建立了稳定的、一一对应关系。因此，“初音未来”作为商标申请注册时已经具有较强的商品区分功能和识别功能，具有较高的知名度。同时，“”商标获准注册后通过多种方式被大量使用在“”商标核定使用的耳机、杯子、音响等商品以及周边商品上，亦凝聚了较高知名度。因此，综合上述情况，本院认为，在案证据可以证明涉案“”商标属于知名度高、显著性强的商标，应当给予强保护。需要强调的是，涉案“初音未来”作为二次元背景下最具有典型代表性之一的动漫形象名称和商标标识，其基于动漫特性而形成的特定的市场需求、消费方式、消费群体和独特的识别方式等元素均有别于其他行业类别，在进行商标近似判定时应当予以重点考量。
本案新创华公司主张的三项注册商标均为“初音未来”文字商标，被控侵权商标标识分别为“初音未来”、“雪初音未来”、“雪初音”、“初音”。下面进行分别比对：第一，涉案商标“”与宅电舍公司使用的“初音未来”商标标识完全一致，属于视觉上无差别的相同商标。第二，涉案商标“”与宅电舍公司使用的“雪初音未来”商标相比，后者仅多了一个“雪”字。前已所述，“初音未来”属臆造词，而“雪初音未来”中其核心作用的是“初音未来”，且“雪初音未来”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者属于基本无差别的近似商标。第三、涉案商标“”与宅电舍公司使用的“初音”商标相比，两者均包含“初音”两字且相同，虽然涉案商标还包含“未来”两字，但结合涉案“初音未来”的演变过程不难发现，“初音未来”最初来源于“Yamaha的VOCALOID系列语音”合成的一种音乐软件，输入旋律和歌词后可以使其演唱，属于“人声”的虚拟乐器创作模式，因其歌演唱部分的声音相同且独特，故命名为“初音未来”。经过不断的发展使用，其知名度和识别性仍指向的是该种音乐模式。而“初音”概括并代表了该演唱风格最显著和本质的特征，“未来”仅仅表示该音乐的将来发展的可能性。因此，“初音”相对于“未来”而言，更容易为相关公众所识别并熟悉。即“初音”系“初音未来”中的核心主要部分。同时，根据百度百科可知，“初音”属于“初音未来”使用过的名称之一。综合上述因素，本院认为，涉案“”商标属于显著性强和市场知名度高的注册商标，对两组商标的比对，可以采取比较主要部分进行近似评判。宅电舍公司使用的“初音”商标与“”商标中的核心主要部分相同且完全一致，相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“初音”商标误认是涉案“”注册商标，或者认为两者之间存在授权许可等特定关系。因此，被控侵权“初音”商标与涉案“”商标属于近似商标。同理，“雪初音”相对“初音”而言，仅多了一个“雪”字。前已论述，“雪初音”中核心主要部分是“初音”，且添加后的“雪初音”既非新的词语也未产生新的含义，故被控侵权“雪初音”商标与涉案“”商标亦属于近似商标。宅电舍公司据此提出的抗辩本院不予支持。
（三）根据本案查明的事实可知，宅电舍公司在销售的“音响、耳机、耳麦、保温杯、玻璃杯、水杯、雨伞”等商品销售页面、标题、产品包装等载体上使用被控侵权商标。新创华公司主张权利的三项注册商标分别为第1422008号、第1422011号和第1422012号“”商标。其中第1422008号注册商标核定使用的商品为第9类，包含“手机带；电池；便携式音频播放机；耳机；眼镜；手机套；光盘播放机；手提电话”等商品，其与宅电舍公司使用的“音响、耳机、耳麦”商品在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面一致，故两者所使用的商品相同。其中第1422011号注册商标核定使用的商品为“手提箱；钥匙包；半加工或未加工皮革；钱包(钱夹)；伞”等商品，包括了宅电舍公司使用的“伞”商品，故两者所使用的商品相同。其中第1422012号注册商标核定使用的商品为为第21类“饮用器皿；玻璃杯(容器)；水晶(玻璃制品)；玻璃杯(容器)；有柄大杯等”等商品，包括了宅电舍公司使用的“保温杯、玻璃杯、水杯”商品，故两者所使用的商品亦相同。
综上，本院认为，宅电舍公司作为在后同行业竞争者，理应尊重他人在先知识产权权利，在商业活动中选择商业标志时负有对同行业在先权利予以避让的义务，但宅电舍公司仍未经商标权人许可在相同商品上使用与涉案“初音未来”注册商标相同或近似的商标，导致相关公众误认或混淆。同时，宅电舍公司在被控侵权产品包装及宣传中，突显以“初音未来”各种动漫形象、图片为特征的二次元元素。这表明宅电舍公司主观上具有使相关公众在识别“初音未来”标志时产生误认的故意，客观上不当攫取了本应属于克理普顿公司、新创华公司基于“初音未来”标志现有知名度所应享有的市场关注和商业机会，隔断了“初音未来”标志与新创华公司及其产品的特定联系，其行为属于商标法第五十七条第一款、第二款的商标侵权行为。新创华公司据此指控宅电舍公司构成商标侵权的请求成立，本院予以支持。因宅电舍公司注册的“”标识核定使用的商品系第25类和第28类，故宅电舍公司以此作为不侵权抗辩的理由不能成立。对于宅电舍公司提出的其他不侵权抗辩主张，本院不予支持的理由前已阐述，不再赘述。本案新创华公司提供的在案证据足以证明其在涉案三项注册商标核定使用的商品上使用了涉案商标，故对于宅电舍公司据此提出异议，本院不予采信。
三、民事责任的确定
本院认为，宅电舍公司实施了侵害第1422008号、第1422011号和第1422012号“”注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失、消除影响的民事责任。关于赔偿数额。根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，新创华公司以侵权人获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失及合理开支共计100万元。经审查，新创华公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据宅电舍公司','2018-10-08
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