福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初341号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人李海玲，男，1994年3月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人赵志强，福建联谊律师事务所律师。
被告人陈智辉，男，1995年5月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）337号起诉书指控被告人李海玲、陈智辉犯诈骗罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人李海玲及其辩护人赵志强、被告人陈智辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人李海玲自2016年11月份以来，雇佣被告人陈智辉，在广西壮族自治区柳州市柳北区天水一舟22号楼401室租房等地，利用电脑等工具制作印有六合彩相关信息及联系方式的卡片，后驾车在道路上随机投放，待他人与其联系时，以可以提供六合彩特码等为由，骗取他人将信息费等汇入到其指定的户名为“黄某”的农业银行、邮政储蓄等银行账户内。截止到2016年11月22日被查获时，共计诈骗得款136,830元（人民币，下同）。
指控的证据有：1、扣押的电脑等物证；2、户籍证明、扣押清单等书证；3、被害人韦某的陈述；4、被告人李海玲、陈智辉的供述和辩解；5、笔迹鉴定；6、搜查笔录、电子证物检查工作记录等；7、手机通话清单、取款录像截图等电子数据、视听资料。
公诉机关认为，被告人李海玲、陈智辉非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李海玲起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈智辉起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈智辉归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人李海玲的辩解及辩护人赵志强的辩护意见是：1、被告人李海玲是2016年11月16日左右才购买到银行卡，且11月9日系他人在取款，11月16日之前的汇入款不是被告人李海玲所骗取；2、被告人李海玲具有坦白的情节，可以从轻处罚；3、本案的作案手段比较一般，危害性相对较小。
被告人陈智辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，被告人李海玲自2016年11月中旬以来，雇佣被告人陈智辉，在广西壮族自治区柳州市柳北区天水一舟22号楼401室租房等地，事先利用电脑等工具制作印有六合彩相关信息及联系方式的卡片，后驾车在道路上随机投放，待他人与其联系时，以可以提供六合彩特码等为由，骗取被害人韦某等人将所谓的“会员费”等汇入到其指定的户名为“黄某”、“祝某”、“付堂忠”等的银行账户内。截止到2016年11月22日被查获时，共计非法获利46,260元。
上述事实，有经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片。证实本案的受、立案情况，被告人李海玲、陈智辉于2016年11月22日被抓获，同时被扣押银行卡4张、笔记本电脑1台、名片打印机2台、六合彩VIP会员卡29盒等作案工具。
2、涉案银行账户及微信账户交易明细。
⑴户名为“祝某”的中国工商银行卡（账号62×××52、被扣押），于2016年11月21日至2016年11月22日汇入30,000元；
⑵户名为“黄某”的中国农业银行卡（账号62×××75、被扣押），于2016年11月7日至2016年11月10日汇入57,600元，2016年11月19日至2016年11月21日汇入16,260元（其中，被害人韦某汇入6,880元），共计汇入73,860元；
⑶户名为“付堂忠”的中国建设银行卡（账号62×××35、被扣押），无交易记录；
⑷户名为“黄某”的中国邮政储蓄银行卡（账号62×××65，被扣押），于2016年11月4日至2016年11月13日汇入32,970元，其中由户名“黄某”的中国农业银行卡（账号62×××75）转账20,000元，扣除互相转账实际汇入12,970元；
3、文件检验鉴定意见书。证实被扣押写有银行账户姓名、密码的纸张上的字迹，经鉴定不是被告人李海玲、陈智辉所写。
4、电子证物检查工作记录。证实被扣押涉案电脑硬盘存有“CardFive7.7中文”软件的排版文件。
5、被害人韦某报案短信截图及汇款凭证。证实被害人韦某于2016年11月21日，被手机号码150××××2518以六合彩报码需缴纳信息费为由骗走6,880元，对方的银行账号62×××75。
6、取款录像截图。证实：
⑴户名为“黄某”的中国邮政银行卡（账号62×××65）于2016年11月9日在中国农业银行安溪县金谷支行ATM机取款3笔5,000元、1笔4,800元，取款人经被告人李海玲、陈智辉辨认不认识；户名为“黄某”的中国农业银行卡（账号62×××75）于2016年11月9日在中国邮政储蓄银行安溪县金谷支行ATM机取款6笔3,000元、1笔1,900元，取款人经被告人李海玲、陈智辉辨认不认识；
⑵户名为“黄某”的中国农业银行卡（账号62×××75）于2016年11月20日在中国工商银行广西壮族自治区柳州市支行ATM机取款1笔3,900元、1笔5,000元、1笔400元，取款人经被告人李海玲、陈智辉辨认是被告人李海玲本人；户名为“祝某”的中国工商银行卡（账号62×××52）于2016年11月22日在中国招商银行广西壮族自治区柳州市支行ATM机取款3笔3,000元、1笔1,000元，取款人经被告人李海玲、陈智辉辨认是被告人李海玲本人。
7、户籍证明。证实被告人李海玲、陈智辉的基本身份信息情况。
8、被告人的供述和辩解。
⑴被告人李海玲的供述和辩解。证实其供认：其与陈智辉于2016年11月7日左右到广西壮族自治区柳州市从事诈骗，其以每个月5,000元的工资雇佣陈智辉；之后，由陈智辉开车载其到处丢放事先准备好的六合彩会员卡，待有人与其联系时，就冒充香港六合彩公司的工作人员，谎称可以提供准确的六合彩开奖特码，诱骗被害人将所谓的“会员费”等汇入到其指定的银行账户内；诈骗使用的银行账户就是被公安机关扣押的四张银行卡，该四张银行卡是2016年11月14日左右购买的，并于11月16日左右接到银行卡，这些银行卡11月16日之前的汇入款不是其和陈智辉诈骗所得。
⑵被告人陈智辉供述和辩解。证实其供认：其于2016年11月7日开始以每个月5,000元受雇于李海玲，到广西壮族自治区柳州市从事六合彩报码诈骗；其到广西后主要的工作就是载李海玲到处丢放六合彩会员卡，如果有人捡到就会联系会员卡上的电话，再由李海玲冒充香港六合彩公司工作人员进行下一步的诈骗操作；其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
对控辩双方主要争议焦点关于本案被告人作案时间及涉案金额的计算问题，作如下分析和判定：
被告人李海玲及其辩护人均辩称现有证据不能证实被扣押的四张银行卡2016年11月16日之前的汇入款是其所骗取的，不能计入二被告人的涉案金额。经查：首先，被扣押户名为“黄某”的中国邮政银行卡及中国农业银行卡于2016年11月9日均在安溪县金谷镇取款，取款人均不是本案被告人，本案二被告人也均辩称不认识该取款人；其次，二被告人到案后均稳定供述其二人是2016年11月7日到广西壮族自治区柳州市，被告人李海玲称涉案四张银行卡系11月14日购买，并于11月16日左右收到银行卡，该辩解与涉案银行卡于11月9日还在安溪县金谷取款的事实并不矛盾，有一定的合理性；第三，本案被扣押写有涉案银行卡户名及密码的纸张，经鉴定不是被告人李海玲、陈智辉所写。
综上，本案被扣押的涉案四张银行卡有可能在二被告人掌控之前还有其他人使用，而现有证据不能证实本案二被告人与涉案银行卡之前的使用人存在共同犯罪。因此，根据存疑原则，对被扣押的涉案四张银行卡于2016年11月16日之前的汇入款不予认定为被告人李海玲、陈智辉的涉案金额，二被告人骗取的金额为46,260元。
本院认为，被告人李海玲、陈智辉以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人李海玲犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李海玲起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈智辉起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人李海玲、陈智辉到案后均能如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。被告人李海玲及其辩护人赵志强关于被告人李海玲的作案时间及涉案金额的辩解及辩护意见与事实相符；辩护人赵志强关于被告人李海玲具有认罪态度好等情节，建议对其从轻处罚的辩护与事实及法律规定相符；均予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人李海玲、陈智辉的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李海玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年11月22日起至2020年1月21日止。）
二、被告人陈智辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自2016年11月22日起至2018年11月21日止。）
三、追缴被告人李海玲、陈智辉的违法所得款人民币46,260元，属非法款项，予以没收上缴国库。
以上罚金、违法所得款均应于判决生效后十日内缴纳。
四、没收被告人李海玲、陈智辉被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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