浙江省台州市中级人民法院
（判决书）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第97号缓急密级签发：
审核：拟稿：2013年4月18日份数：16份
浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第97号
上诉人（原审被告）：台州市中天塑业有限公司。
法定代表人：管理平。
委托代理人：张卫娟、何美玲。
被上诉人（原审原告）：林萍。
委托代理人：周兴。
上诉人台州市中天塑业有限公司（以下简称中天公司）为与被上诉人林萍定作合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2012）台黄商初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年8月2日，原告林萍与被告中天公司签订了1份《模具制作协议》，约定：被告委托原告制作模具7套共10付，总价款380000元（不含税）；协议签订之日起60天内完成开模，并提供产品确认样；模具制作好后，必须由被告相关人员验收合格后，签字确认再付第二批款；协议签订后被告预付总价的50%给原告，第二次付款在模具验收合格后付40%，余下部分在半年内付清等内容。当日，被告按约支付给原告预付款190000元。原告开始制作模具，但双方没有进行封样。原告按约将模具制作完成并交付给被告后，双方没有办理书面的模具交接手续。被告对模具进行试模及验收后，也没有办理书面的验收手续。2009年12月14日，被告支付给原告模具款40000元，由被告的副总经理艾尚奇在《模具制作协议》中写明这一付款情况。2010年2月6日，被告又支付给原告模具款80000元，由被告的副总经理艾尚奇在《模具制作协议》中写明“2010年2月6日付80000元（扣试模费5300元），还差70000元”。余款70000元，原告每年均向被告催讨此款，但被告均未支付该欠款。
原告林萍于2012年10月19日，以其为被告中天公司加工制作模具，而被告中天公司拖欠加工费余款7万元未付为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告中天公司支付欠款70000元，并赔偿自起诉之日起至实际偿付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
被告中天公司在原审中答辩称：原、被告双方在合同中约定，模具制作好后必须由被告方验收合格后签字确认再付第二批款，而原告交付的2付模具质量不合格，其中5M807桶体模具从开始试模到现在一直不合格，导致模具不能正常生产，被告要求原告重新制作，原告既没有重新制作也没有进行修理；4HC04桶体模具，协议要求外型尺寸为890mm×890mm×1200mm，但原告制作的尺寸是890mm×670mm×1200mm，模具明显不合格。由于原告制作的模具不合格，被告在验收时既没有通过也没有签字确认。原告要求被告支付欠款，没有事实和法律依据。原告存在迟延交付模具的现象，应支付给被告违约金144000元。由于被告最后一次付款时间是在2010年2月6日，至今超过了二年，本案已经超过了诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间签订的《模具制作协议》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。原告按约制作模具并将制作完成的模具交付给被告后，双方没有办理书面的模具交接手续，并且被告对收到模具这一事实没有异议，该院认定原告已经履行了协议中所约定的义务。按照《模具制作协议》中的约定，模具制作好后，必须由被告相关人员验收合格后，签字确认再付第二批款；第二次付款在模具验收合格后付40%，余下部分在半年内付清。其中余下部分的10%模具款应该是在模具验收合格后的半年内付清。但原、被告双方对于模具的交付、验收及付款，没有严格按照协议中的约定办理相关的书面手续及支付价款，致使本案被告第二批付款及余款的具体付款日期不能得到明确的反映；在原告提供的录音及录像资料中，原告提出每年均向被告催讨欠款，被告的副总经理艾尚奇对这一事实也没有进行否认；从艾尚奇在《模具制作协议》中所书写的付款及扣除试模费的情况看，被告已经对原告交付的模具进行了试模，并在2009年12月14日和2010年2月6日分2次共支付给原告模具款120000元，艾尚奇又在该协议中写明模具款“还差70000元”，没有书写模具存在不合格的质量问题或迟延交付问题；并且被告对其提出的质量抗辩，既没有提供相关的证据材料相佐证，又没有在举证期限内申请质量鉴定，且模具交付至今已经超过了二年。因此，被告提出原告交付的2付模具质量不合格及本案已经超过二年诉讼时效期间的抗辩，证据不足，应不予采信。至于被告提出原告存在迟延交付模具的现象，应支付给被告违约金144000元，因被告对该违约金部分没有提出反诉请求，该院在本案中不予审理。被告在收到模具后，应当支付模具的价款。被告未支付该价款，其应对未支付的价款从原告起诉主张权利之日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率赔偿给原告利息损失。被告要求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，不予支持。原告的诉讼请求成立，应予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，于2013年1月8日判决如下：被告台州市中天塑业有限公司在判决发生法律效力之日起十日内给付原告林萍模具款70000元，并赔偿给原告利息损失（利息损失按价款70000元从2012年10月19日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，由被告台州市中天塑业有限公司负担。
上诉人中天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院仅凭上诉人已收到被上诉人交付的模具这一事实，就认定被上诉人已经履行了协议中所约定的义务是错误的。首先，双方签订的不是买卖合同而是加工承揽合同，双方约定被上诉人交付的模具必须经上诉人验收合格且签字确认，否则不能视为被上诉人已履行了协议所约定的义务。其次，根据协议约定，如果交付的模具验收合格的，由上诉人给予签字确认。被上诉人认为模具合格，就应当提供证据证明。第三，从本案实际情况看，被上诉人交付的模具不合格的事实毋庸置疑，被上诉人向原审法院提交的录音内容中也承认其所交付的模具不合格。二、原审法院对上诉人提出的本案诉讼已超过二年诉讼期间的抗辩不予采纳也是错误的。1、协议约定签订后上诉人预付总价50%，第二次付款在验收合格后付40%，余下部分在半年内付清。2、可以确定验收合格时间是在2009年10月2日，则款项的最后支付期限是在2010年4月2日，被上诉人直到2012年9月份才向上诉人主张权利，明显已超过诉讼时效期间。3、即便双方无履行相关手续，但验收合格的确切时间是存在的。而在录音中，上诉人的副总对催讨这一事实回答是不知道，意思是被上诉人没有向他催讨过。三、根据合同约定，被上诉人在签订协议之日起60天内完成开模，并提供产品确认样，所有模具推迟一天按每天2000元进行处罚。而被上诉人实际交付已延迟了2个多月，应支付上诉人违约金14多万元。原审法院以上诉人没有提出反诉为由，不予处理，有悖法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人林萍答辩称：一、被上诉人所交付的模具不存在质量问题。上诉人副总艾尚奇在结算时写明扣试模费，说明当时经过试模并且试模是由上诉人进行的。如果存在质量问题，就不会出现支付全额货款的结算结论。双方在交接模具过程中，均没有办理书面手续，说明双方在实际履行中已变更约定，且上诉人支付第二期货款的行为，也可佐证模具已验收合格。关于录音中谈到的质量问题，当时被上诉人表示如果有质量问题可以拉回修理，但艾尚奇表示不会将模具还给被上诉人，且又不讲清楚质量问题在何处。二、本案并不存在超过诉讼时效期间的问题。双方没有明确验收期限，而后期的付款并没有按约定的时间及比例进行，说明双方在合同履行中变更了付款时间及比例。余款7万元实际上是没有约定付款期限的款项。7万元是合同履行完毕后的结算，7万元成为结算款后没有约定还款期限的欠款。三、原审法院程序合法。上诉人主张的违约金不能作为抗辩而应当另行提起反诉，但上诉人并没有在法定的期限内提起反诉，原审法院不予审理，合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人中天公司向本院提供两张模具照片，被上诉人林萍认为不是新的证据。本院认为该照片中的模具无法确定是否由被上诉人加工的产品，且不属于新的证据，本院不作为新证据予以审查。
被上诉人林萍未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于模具产品质量问题，从被上诉人林萍交付模具至起诉时，上诉人中天公司收到模具后从未主动向上诉人林萍提出质量异议，且其副总经理艾尚奇还对加工款进行了总结算，并注明扣除试模费5300元，说明上诉人不仅自行试模，且在结算中也未提出质量异议，现上诉人中天公司对被上诉人加工的模具提出质量异议，且证据不足，本院不予采信。关于诉讼时效问题，在被上诉人林萍与上诉人副总经理艾尚奇于2012年9月28日的录音对话中，被上诉人称：“每年都过去你那边，他每年都是这个态度，都是推到你这里来”。艾尚奇对此没有作出否认的回应，仅回答：“那你说怎么办”，因此从对话中也可以看出，被上诉人林萍一直在主张权利，其不存在怠于行使权利的情况，故被上诉人林萍向原审法院提起诉讼，未超过二年诉讼期间。上诉人中天公司上诉主张被上诉人林萍存在违约行为，应当承担支付14万元违约金的民事责任，并认为原审法院未予审理，有悖法律规定。但上诉人中天公司的这一主张并不属于抗辩范围，而属于一个具有给付内容的独立请求，其应当提起反诉或另行起诉处理。在上诉人中天公司未提起反诉的情况下，原审法院不予审理，符合法律规定，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人台州市中天塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年四月十八日
书 记 员 项海英