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浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第752号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人张某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月2日被绍兴市公安局取保候审，同年10月22日被逮捕，同月23日变更为取保候审，2014年10月21日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年10月21日被本院取保候审。现取保候审于居住地。
被告人揭某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月2日被绍兴市公安局刑事拘留，同年10月10日被逮捕，同年12月6日变更为取保候审，2014年12月5日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年11月26日本院决定对其逮捕。
被告人汤某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月3日被绍兴市公安局取保候审，2014年9月1日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年9月1日被本院取保候审。现取保候审于暂住地。
被告人谭某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月2日被绍兴市公安局刑事拘留，同年10月10日被逮捕，同年12月6日变更为取保候审，2014年12月5日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。现取保候审于暂住地。
被告人汤某乙，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月3日被绍兴市公安局取保候审，2014年9月1日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年9月1日被本院取保候审。现取保候审于暂住地。
被告人张某乙，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月2日被绍兴市公安局取保候审，2014年9月1日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年9月1日被本院取保候审。现取保候审于暂住地。
被告人曾某，农民。2007年7月10日因犯生产、销售伪劣产品罪被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月2日被绍兴市公安局刑事拘留，同年10月10日变更为取保候审，2014年10月9日被绍兴市越城区人民检察院取保候审，2015年10月9日被本院取保候审，2015年11月26日本院决定对其逮捕。
辩护人吴景春，广东佰德律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）523号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯非法经营罪，被告人揭某、汤某甲、曾某犯销售伪劣产品罪，被告人谭某、汤某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，上列七被告人及被告人曾某的辩护人吴景春到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，张某丙和（已判决）与被告人张某甲系夫妻关系。张某丙和在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从非法渠道购得中华、利群、芙蓉王等假冒伪劣卷烟，采用推销、物流运输、ATM机取汇款的方式，将购得的假冒伪劣卷烟陆续贩卖给被告人揭某、汤某甲夫妇，被告人谭某、汤某乙夫妇等卷烟经营户，后于2012年12月8日被警察查获。张某丙和被查获后，被告人张某甲欲从事假冒伪劣卷烟销售活动，2012年12月至2013年9月期间，被告人张某甲采用上述方式销售假冒伪劣卷烟后，由被告人张某乙到广东省广州市的邮政储蓄银行、农业银行提取上述销售伪劣卷烟所得赃款并交给被告人张某甲，销售金额合计人民币152600元。2013年3月至9月期间，被告人曾某明知被告人张某甲销售的是伪劣卷烟，仍帮助张运输合计价值人民币119500元的伪劣卷烟。2012年11月至2013年9月期间，被告人揭某、汤某甲夫妇在绍兴市经济开发区至尊堂酒行以市场价销售上述假冒伪劣卷烟，销售金额约为人民币200000元。2012年11月至2013年9月期间，被告人谭某、汤某乙夫妇在绍兴市越城区足足食品便利店以市场价销售上述假冒伪劣卷烟，销售金额约为人民币70000元。
为证明上述指控，公诉人提交了相关证据。公诉机关认为，被告人张某甲、张某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而销售伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，且系共同犯罪，均应当以非法经营罪追究刑事责任；被告人曾某帮助被告人张某甲销售假冒伪劣烟草制品，销售金额五万元以上不满二十万元，且系共同犯罪，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人揭某、汤某甲销售假冒伪劣烟草制品，销售金额在二十万元以上，且系共同犯罪，均应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任；被告人谭某、汤某乙违反国家商标和市场管理法规，故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，且系共同犯罪，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某乙、曾某在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款以及第二十六条、第二十七条之规定处罚。
被告人张某甲对起诉指控的罪名没有异议，但对数额提出异议，辩解称其是自2012年12月开始销售伪劣卷烟，而起诉书认定的数额自2012年11月起算。
被告人揭某、汤某甲、谭某、汤某乙、张某乙对起诉指控的罪名不持异议，但被告人揭某、汤某甲辩解称销售金额不足20万元，被告人谭某、汤某乙辩解称销售金额不足7万元。
被告人张某乙对起诉指控的罪名和事实均不持异议。
被告人曾某对起诉指控的罪名及事实均提出异议，辩解称其不知道为被告人张某甲拉的是什么货，其以为是文具，故不构成犯罪。
被告人曾某的辩护人对起诉指控的罪名及事实均提出异议，认为被告人曾某的行为不构成销售伪劣产品罪，理由如下：1、公安机关在侦查阶段对被告人曾某所作的4次讯问笔录，其中第一、三、四次笔录字迹潦草，因被告人曾某系文盲，该三次笔录既无录音录像，也没有向被告人曾某进行宣读，不应作为定案证据；第二次笔录及批捕阶段之后的笔录中，被告人曾某均否认其明知所运的是假烟。2、绍兴市两级人民检察院均认为认定被告人曾某明知运输的货物为伪劣香烟的证据不足而不予批准逮捕。3、共同作案人张某甲及案外人张某丙和均是主观猜测被告人曾某明知所运的是假烟，但并没有明确告知曾运输的是什么货物。4、被告人张某甲、曾某之间仅是运输费的支付与收取，并无非法利益的分配。5、被告人曾某虽在后半夜进行运输，也曾因生产、销售伪劣产品罪被判刑，但均不能以此认定被告人曾某本次构成犯罪。综上，被告人曾某没有共同犯罪的故意，不构成销售伪劣产品罪的共犯。
经审理查明：张某丙和（已判决）与被告人张某甲系夫妻关系。张某丙和在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从非法渠道购得中华、利群、芙蓉王等假冒伪劣卷烟，采用推销、物流运输、ATM机取汇款的方式，将购得的假冒伪劣卷烟陆续贩卖给被告人揭某、汤某甲夫妇，被告人谭某、汤某乙夫妇等卷烟经营户，后于2012年12月8日被警察查获。张某丙和被查获后，被告人张某甲亦开始从事假冒伪劣卷烟销售活动，2012年12月至2013年8月期间，被告人张某甲采用上述方式销售假冒伪劣卷烟后，由被告人张某乙到广东省广州市的邮政储蓄银行、农业银行提取上述销售伪劣卷烟所得赃款并交给被告人张某甲，销售金额合计人民币152600元。2013年3月至8月期间，被告人曾某明知被告人张某甲销售的是伪劣卷烟，仍帮助张运输合计价值人民币119500元的伪劣卷烟。2012年12月至2013年8月期间，被告人揭某、汤某甲夫妇向张某丙和及被告人张某甲购入假烟共计人民币134500元，并在绍兴市经济开发区至尊堂酒行以市场价销售上述假冒伪劣卷烟，销售金额为人民币20万余元。2012年11月至2013年8月期间，被告人谭某、汤某乙夫妇向张某丙和及被告人张某甲购入假烟共计人民币33800元，并在绍兴市越城区足足食品便利店以市场价销售上述假冒伪劣卷烟，销售金额为人民币7万余元。
2013年9月2日，被告人张某甲在广东省广州市天河区牛利岗大街66号被警察抓获归案；同日，被告人揭某、汤某甲在绍兴市越城区至尊堂酒行内被警察抓获归案，并当场扣押尚未销售的各类卷烟120.2条，经鉴定，上述卷烟属假冒注册商标且系伪劣卷烟；同日，被告人谭某、汤某乙在绍兴市越城区胜利西路足足食品便利店内被警察抓获归案，并当场扣押尚未销售的各类卷烟59.5条，经鉴定，上述卷烟属假冒注册商标且系伪劣卷烟；同日，被告人张某乙在广东省广州市白云区麦地后街12号301室被警察抓获归案；同日，被告人曾某在广东省广州市天河区牛利岗天利居703室被警察抓获归案。
另查明，被告人曾某曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2007年7月10日被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
被告人揭某、汤某甲因在绍兴市经济开发区至尊堂酒行销售非法生产的卷烟，浙江省绍兴市烟草专卖局于2011年11月16日、2012年5月15日先后三次对绍兴市经济开发区至尊堂酒行的经营者汤某甲作出行政处罚决定。2014年10月23日，被告人揭某、汤某甲在本案取保候审期间又因在上述地点销售非法生产的卷烟被绍兴市烟草专卖局查处。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人张某丙和的证言、在逃人员登记表，证实：其是被告人张某甲的丈夫，2012年12月8日因非法销售卷烟被刑拘，后被判刑。2012年，其通过一个叫“马仔”的朋友推销，将假的中华、利群等香烟销往浙江省绍兴市，其让张某乙帮忙从银行卡取出销售假烟的所得款。其住的广州市天河区牛利岗村有很多人都做假烟生意，有一个牛利岗的绰号叫“胖子”的男人，开一辆黑色的现代车，经常帮做假烟生意的人运输到托运部去托运。在逃人员登记表证实张某丙和于2012年12月8日被公安机关抓获归案。
2、证人陆某的证言、辨认笔录，证实：其是广州市众联货运运输公司的工作人员，主要负责夜间发货。有个40岁左右、身材矮胖的男人都在后半夜来送纸板箱装的货，开一辆黑色现代小轿车，多数情况下是这个男子自己卸货的，他说货物是药品或文具，都是发往浙江省绍兴市的。同时，其辨认出被告人曾某即多次在后半夜到其公司送货发往绍兴的男子。
3、证人奉某的证言、辨认笔录，证实：其与丈夫在绍兴市越城区段家江润沁路开了一个货物卸货点（绍兴公交总公司附近），负责从外地托运到绍兴的货物的发放。根据部分货单记载，有部分货物是众联公司托运过来，是一般的箱子，比较高、窄，每件大概十斤重。到货后，其会拨打托运单上的电话132××××5337，对方是一个外地女人，后王明或者陈星就会来提货。同时，其辨认出陈星即被告人揭某，王明即被告人谭某。
4、证人卢某的证言，证实：其是绍兴市国际物流广发物流的员工，其公司有两种业务，8081号负责绍兴发往广东的货物，8082号负责广东发往绍兴的货物。
5、被告人张某甲的供述，证实：其丈夫张某丙和因销售假烟于2012年12月被判刑，后其因没有经济来源，也开始销售假烟。其和卖假烟的上家联系后，对方会将假烟送到广州，后其打电话通知一个叫“胖子”的司机接货，并送到永泰的打码店打码（也曾供述如果香烟发到绍兴，其在事先跟“胖子”说了，“胖子”就叫打码点打上有关绍兴的码），后再送到物流公司托运。“胖子”大概三四十岁，其支付运输费给他，他知道其在卖假烟的。其和绍兴的客户通过132××××5337的号码联系，主要卖中华和利群假烟，中华进价是80元／条，卖出去是90元／条，利群75元／条，卖出去是85元／条。货到绍兴后其电话联系绍兴的客户，让他们去提货。绍兴客户有两个，分别叫陈星和王明，销售金额累计在10万元左右，他们通过银行转账支付货款，其让张某乙从其农行卡和邮政储蓄卡里取钱后交给其。
6、被告人张某乙的供述，证实：张某甲是其三嫂，其三哥因做假烟生意被抓后，仅靠张某甲带两个小孩，故虽然其知道张某甲让其取的是卖假烟的钱，其也帮她取钱了。张某甲交给其四张农行卡和邮政储蓄卡，卡号分别是62×××18、62×××11、62×××76和62×××73。其都是在广州市白云区麦地附近的银行取钱的，共取过20万元左右。
7、被告人曾某于侦查阶段的第一次供述（2013年9月2日16时40分至同日21时50分，未载明笔录系宣读）：2013年初，其用自己的现代牌小汽车在广州牛利岗附近拉客装货。有个女人电话联系其，但其从来没有见过，她让其拉货，每次100元，由骑三轮车的人将货送到其提货的地点，一般是白云堡那边，再由其将货运到托运部发到绍兴等地，报酬由骑三轮车的人给其。那个女的没有明确跟其说这些货是假烟，但其知道是假烟，因为每次她叫其运输都在晚上，特别是后半夜去托运，故其基本确定是假烟。第二次供述（2013年9月5日，未载明笔录系宣读）：其在广州牛利岗附近用自己的车帮人运货，一个叫“矮子姐姐”的女的电话联系其运货，但其不知道运输的是什么。那个女的叫其“胖子”。第三次供述（2013年9月13日，载明笔录系宣读）：与第一次供述的内容基本一致，并供述骑三轮车的人将货运到白云堡的一处房屋门口，有人出来将假烟取走，其等在外面，不久后他们将假烟重新包装，外面套上一只纤维袋，据其所知这是给香烟打码，换包装，后其再将重新包装后的假烟送到那个女人指定的托运部托运。第四次供述（2013年9月29日，载明笔录系宣读）：其明知是假烟仍帮助那个女人运输，原以为其自己不做假烟，帮助运输赚点小钱不要紧的。在这个女的之前，也有个男的跟其联系过运假烟，但后来没有联系了。第五、六、七次供述（自2013年10月11日起至2013年12月3日止，均载明笔录系宣读）及审查起诉阶段的供述：否认其知道运输的货物是假烟，但承认其先将货物运到白云堡永泰换包装，后再将货物运到托运部托运。
8、被告人揭某的供述，证实：其和妻子汤某甲是越城区范蠡路至尊堂酒行的经营者。其于2012年10月开始向一个男子进假烟，中华假烟进价200元／条，阳光利群假烟进价85元／条，芙蓉王假烟70元／条，总共进了三四万元的假烟。其在迪荡的农行通过现金汇款的方式支付货款，对方的账户不固定，其中一个叫“林楚香”。零售时，其和其妻子汤某甲将上述假烟按照真烟的市场价卖掉的，硬中华45元／包、软中华65元／包、阳光利群35元／包，零售卖了10万元左右。到了2013年4月，有个女的通过132××××5337的号码联系其，告诉其以后不用跟那个男的联系，要进假烟就跟她联系。此后，其向该女子进了三四万元的中华和阳光利群假烟，对方账户经常变化，其中一个叫“冯志文”，这部分假烟其卖了大概10万元左右。对方通过物流将假烟运到绍兴，主要提货点是柯桥区国际物流中心8081-8082，其他还有公交公司后面的一个卸货点。提货时，其使用的名字开始是“李刚”，后来是“陈星”。自2012年10月至2013年6月，其从广州进来的假烟，除了被烟草公司查获，有些少量放在车里没有出售，别的基本都卖掉了，销售假烟的总金额共计20万元左右（有时供述为20多万元）。
9、被告人汤某甲的供述，证实：2012年至今，其和丈夫揭某从广州购进假烟共6万元左右，揭某负责联系进货、支付货款及销售假烟，其也帮忙销售假烟，销售假烟的总金额为10来万元。
10、被告人谭某的供述，证实：其和妻子汤某乙是越城区足足食品便利店的经营者。2012年六七月，其开始向一男子购进假烟，同年十一二月变成一个女的，联系电话都是132××××5337。中华假烟进价90-110元／条，阳光利群假烟110元／条，和天下150元／条，进货总金额四五万元，其和妻子汤某乙都按照真烟的价格卖掉的，至少赚了10万元（有时供述销售总额七八万元）。对方将假烟发到国际物流中心8081号，2013年基本都发到公交总公司后面的一家物流点，其收货时使用的名字是王明。到货后，其通过国际摩尔城的农行或者府山西路的邮政储蓄银行打款给对方，对方去年是农行卡，今年是中国邮政储蓄帐号。
11、被告人汤某乙的供述，证实：2012年10月左右，其丈夫谭某开始向广东的男的购进假烟，其也参与了部分假烟的销售。
12、账户交易明细，证实：（1）2012年12月8日，被告人揭某向卡号为62×××18的中国农业银行卡汇款人民币11500元；（2）2012年12月22日至2013年1月15日，被告人揭某向卡号为62×××11的中国农业银行卡汇款共计人民币21700元；（3）2013年5月6日至同年8月9日，被告人揭某向卡号为62×××76的中国农业银行卡汇款共计人民币90500元；（4）2013年8月26日，被告人揭某向卡号为62×××79的中国农业银行卡汇款人民币10800元；（5）2012年11月25日，被告人谭某向卡号为62×××11的中国农业银行卡汇款人民币4200元；2012年12月21日至2013年3月14日，被告人谭某向上述银行卡汇款共计人民币15900元；（6）2013年3月30日至同年5月14日，被告人谭某向卡号为62×××72的中国邮政储蓄银行汇款人民币13700元。综上，2012年12月8日至2013年8月26日，被告人揭某共汇款人民币134500元；2012年11月25日至2013年5月14日，被告人谭某共汇款人民币33800元。
13、发货清单，证实：2013年5月至同年8月，广州市众联货运运输公司、绍兴市越城区段家江润沁路卸货点关于收件人为陈星、王明的货物运输清单。
14、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、领条，证实：（1）2013年9月2日，公安机关从被告人张某甲位于广东省广州市天河区牛利岗大街66号4幢401的住处搜出手机2只、手机卡1张、身份证1张、个体工商营业执照1张、工商银行牡丹卡1张、邮政储蓄银行卡1张、农业银行借记卡2张、农业银行存折1张、工商银行存折1张、笔记本2本、联系清单5张、皮包1个，并依法予以扣押。其中手机2只、身份证1张已发还给被告人张某甲。（2）2013年9月2日，公安机关从被告人张某乙位于寿地后街12号301室的住处搜出邮政储蓄银行卡2张、农业银行卡2张、农村商业银行卡1张、光大银行卡1张、平安银行卡1张、工商银行卡1张、身份证2张，并依法予以扣押。（3）2013年9月2日，公安机关从被告人曾某位于广东省广州市天河区兴华街牛利岗2号703室的住处搜出托运单据若干、电脑主机1台、中国工商银行卡2张，并依法予以扣押。（4）2013年9月2日，公安机关从被告人揭某位于绍兴市越城区盛世名苑二期14幢的住处、至尊堂酒行及号牌为浙D×××××的车辆内搜出阳光利群香烟28.5条、长嘴利群14.8条、硬中华18条、休闲利群9.8条、软中华25.5条、和天下白沙9.1条、苏烟2条、黄鹤楼10条、冬虫夏草2.5条，并依法对上述香烟、号牌为浙D×××××的车辆及手机2只予以扣押，其中车辆及手机已发还给被告人揭某。（5）2013年9月2日，公安机关从被告人谭某的绍兴市越城区足足便利店及其住宅一楼车棚搜出硬中华13.6条、软中华26.8条、软长嘴利群12.1条、和天下白沙3.5条、黄鹤楼2.9条、冬虫夏草0.6条、手机1只，并依法予以扣押。（6）2013年12月6日，公安机关从被告人揭某处扣押人民币90000元、从被告人汤某乙处扣押人民币35000元。
15、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实：从被告人揭某处扣押的阳光利群香烟28.5条、长嘴利群14.8条、硬中华18条、休闲利群9.8条、软中华25.5条、和天下白沙9.1条、苏烟2条、黄鹤楼10条、冬虫夏草2.5条，经检测均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从被告人谭某处扣押的硬中华13.6条、软中华26.8条、软长嘴利群12.1条、和天下白沙3.5条、黄鹤楼2.9条、冬虫夏草0.6条，经检测均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、烟草专卖零售许可证（个体）、个体工商户营业执照，证实：绍兴市经济开发区至尊堂酒行经营者为汤某甲，具有卷烟、雪茄烟零售许可，有效期至2013年12月31日。绍兴市越城区足足食品便利店经营者为谭某，具有卷烟、雪茄烟零售许可，有效期至2013年12月31日。
17、浙江省绍兴市烟草专卖局行政处罚决定书、案件线索移送材料，证实：被告人汤某甲因销售假冒注册商标且伪劣卷烟被绍兴市烟草专卖局查处的情况；
18、抓获经过说明，证实：各被告人的到案情况。
19、刑事判决书，证实：被告人曾某因为他人开办制假烟厂寻找地点并介绍人员做工被广东省兴宁市人民法院以生产、销售伪劣产品罪判处刑罚。
20、户籍证明，证实：各被告人的身份情况。
关于被告人张某甲辩称其销售金额应从2012年12月开始起算的辩解意见，经查，被告人张某甲、张某乙均一致供述被告人张某甲自其丈夫张某丙和被抓后开始销售假烟，根据证人张某丙和的供述及在逃人员登记表等证据，可证实张某丙和系2012年12月8日被公安机关抓获，故对被告人张某甲的销售数额应从2012年12月8日之后起算，公诉机关亦按照按日期起算销售数额，本院予以支持。
关于被告人曾某及其辩护人提出被告人曾某主观上不明知运输的货物为假烟的辩护意见，首先，鉴于被告人曾某自述系文盲，虽然侦查阶段的第一、二次笔录中未载明笔录系宣读，但第三次笔录开始均载明笔录向被告人曾某进行了宣读，其中第一、三、四次笔录中被告人曾某作了有罪供述，其提到的没有和被告人张某甲见过面、与骑三轮车的人交接货物和报酬、在白云堡打码换包装、在后半夜运输等细节均能与被告人张某甲的供述相互印证，且被告人曾某的供述先于被告人张某甲的供述，此外，亦无相关证据证实本案存在非法取证的情况，对上述笔录的真实性本院予以确认。其次，被告人张某甲每次叫被告人曾某运输都在半夜，且途中要到白云堡打码，鉴于打码这一环节的特异性十分明显，被告人曾某应该知道其运输的是假烟，即使被告人曾某在侦查阶段后期只承认到白云堡更换包装，其也应该意识到所运输的货物并非正规物品。再次，被告人张某甲明确供述被告人曾某知道其让他运输的货物系假烟，且证人张某丙和描述的经常帮做假烟生意的人运输到托运部的男子的特征亦能与被告人曾某相符。综上，被告人曾某及其辩护人提出的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。
关于被告人揭某、谭某等人的销售金额问题，根据银行转账明细，被告人揭某购买假烟的金额共计人民币134500元，同时被告人揭某供述除了被查获的假烟，其余基本都卖掉了，虽然关于零售总额有时供述为20万元左右，有时供述为20余万元，但结合其供述的假烟购入价和零售价之间的差额，故应认定其销售总额为20万元以上；被告人谭某购买假烟的金额共计人民币33800元，关于零售总额有时供述为10余万元，有时供述为七八万元，公诉机关按照有利于被告人的原则就低认定为7万元，本院予以支持。被告人揭某、谭某提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲、张某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而销售伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪；被告人曾某帮助被告人张某甲销售假冒伪劣烟草制品，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；被告人揭某、汤某甲销售假冒伪劣烟草制品，销售金额在二十万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；被告人谭某、汤某乙违反国家商标和市场管理法规，故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曾某及其辩护人提出被告人曾某不构成犯罪的辩护意见，与查明事实与法律规定不符，本院不予采纳。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人张某乙、曾某在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，应依法从轻处罚。被告人张某甲、揭某、汤某甲、谭某、汤某乙、张某乙均能自愿认罪，被告人揭某、汤某甲、谭某、汤某乙有退赃情节，可分别酌情从轻处罚。上述六被告人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人揭某、汤某甲在案发前因多次销售非法生产的卷烟而被行政处罚，在本案取保候审期间又因销售非法生产的卷烟被查处，可分别酌情从重处罚。被告人曾某有犯罪前科，可酌情从重处罚。根据被告人张某甲、汤某甲、谭某、汤某乙、张某乙的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人揭某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人汤某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人谭某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人汤某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
六、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后即时缴纳）；
七、被告人曾某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
八、公诉机关移送本院扣押的被告人揭某、汤某甲的人民币90000元，其中人民币65500元系非法所得，予以没收，余款人民币24500元抵作二被告人的罚金；扣押被告人谭某、汤某乙的人民币35000元，系非法所得，予以没收；扣押的被告人张某甲的手机卡1张、个体工商营业执照1张、皮包1个，于本判决生效后发还给被告人张某甲，扣押的笔记本2本、联系清单5张，作为证据随案保存，扣押的被告人张某甲的银行卡4张、存折2张及被告人张某乙的银行卡8张，于本判决生效后将卡内或存折内存款抵作赃款或罚金；扣押的被告人张某乙的身份证2张，被告人谭某的手机1只，于本判决生效后发还给被告人张某乙、谭某；扣押的假烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车佳妮
代理审判员 梁赛群
人民陪审员 章定安
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 孔 丽
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。