河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第109号
上诉人（原审被告）：驻马店市原创房地产开发有限公司。住所地：驻马店市前进路中段。
法定代表人：朱保全，该公司经理。
委托代理人：邱枫，河南文苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高伟。
被上诉人（原审原告）：钟道贺。
上述二人委托代理人：康景红，河南博建律师事务所律师。
上述二人委托代理人：水良才，河南鼎德律师事务所律师。
原审第三人：邹云。
上诉人驻马店市原创房地产开发有限公司（以下简称原创公司）与被上诉人高伟、钟道贺、原审第三人邹云建设工程合同纠纷一案，高伟、钟道贺于2013年4月16日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、原创公司偿还高伟、钟道贺工程款及违约金445万元；2、由原创公司支付高伟、钟道贺律师费及其它一切费用。原审法院于2013年12月26日作出（2013）驻民三初字第08号民事判决。原创公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭并于2014年8月6日公开开庭审理了本案。原创公司的委托代理人邱枫，高伟、钟道贺的委托代理人康景红，到庭参加本案诉讼，邹云经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月9日，原创公司为发包人，重庆天字实业集团有限公司（以下简称重庆天字公司）为承包人，双方签订建设工程施工合同。原创公司法定代表人朱保全，第三人邹云代表重庆天字公司在该建设工程施工合同书上签字，合同约定由重庆天字公司承揽原创公司泓安台工程，合同价款约1728万元，开工日期为2009年12月29日，竣工日期为2012年5月29日。2009年10月15日，邹云与高伟、钟道贺签订个人合伙合同，合同约定三人共同开发原创公司泓安台工程。合同签订后，高伟、钟道贺即组织工程施工，并交纳保证金100万元。由于在施工过程中出现问题，邹云代表重庆天字公司与原创公司朱保全于2012年4月1日签订合同解除协议书，双方就已完成工程进行了清算，清算后原创公司尚欠重庆天字公司工程款205万元，双方约定上述款项在该协议生效后十日内，原创公司一次性支付给重庆天字公司，同时还约定2011年11月25日所写的保证（内容为：关于原创房地产开发有限公司欠重庆天字总公司工程款叁佰贰拾伍万元，包括保证金壹佰万元，保证在2011年12月5日前全部还清。若超期一天每天罚款伍仟元整。）自行作废。2012年4月9日，朱保全与邹云签订声明，声明显示针对原创工地所欠工程款及保证金共计465万元，除已支付的260万元，剩余205万元，由朱保全代为偿付，后经高伟、钟道贺多次催要未果，酿成纠纷。另查明，原创公司泓安台工程系邹云借用重庆天字公司名义，与高伟、钟道贺共同承建。2013年7月3日，邹云向高伟、钟道贺出具授权委托书，明确表示放弃其与高伟、钟道贺三人合伙所承建的原创公司泓安台工程的一切债权，由高伟、钟道贺享有其应享有的债权，同时就该工程所负一切义务与其无关。
原审法院认为：第三人邹云用重庆天字公司的名义与原创公司签订建设工程施工合同，由重庆天字公司承建原创公司的泓安台社区工程，双方签订建设工程施工合同，后因工程款的给付产生纠纷，本案系建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，邹云借用重庆天字公司的名义与原创公司签订的建设工程施工合同为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原创公司应支付邹云已完成工程量的工程款，经双方结算，原创公司下欠邹云工程款205万元。为完成原创公司泓安台工程，邹云与高伟、钟道贺签订合伙协议，共同承建原创公司泓安台工程，高伟、钟道贺在该工程中投入了大量人力、财力。因此，原创公司欠付的205万元工程款应系邹云、高伟、钟道贺三人所有。现邹云将其在原创公司泓安台工程中的所有债权债务转让给了高伟、钟道贺，并委托高伟、钟道贺向原创公司追要下欠的工程款，二人有权以原告的身份就该工程款提起诉讼。故原创公司提出高伟、钟道贺不具备原告资格的理由不成立，不予支持。原创公司辩称其已与邹云签订合同解除协议，并且已向邹云支付完所欠工程款。经查，邹云向原创公司出具的其收到205万元工程款的时间是2012年4月8日，而2012年4月9日原创公司又向邹云声明愿意用其所欠邹云工程款代付邹云所欠其他人的工程款，且朱保全2011年11月25日出具的欠款保证现仍有高伟、钟道贺持有，据此认定2012年4月8日邹云并未实际收到原创公司支付的205万元工程款。故原创公司的该辩解意见不成立，不予支持。综上，高伟、钟道贺要求原创公司支付205万元工程款的理由成立，原审予以支持。但高伟、钟道贺要求原创公司根据其2011年11月25日出具的保证支付240万元违约金过高，原审法院酌定为按照同期银行贷款利率的四倍，加收30%的罚息计算该205万元欠款的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条，最高人民法院关《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原审判决：1、限原创公司于本判决生效后十日内支付高伟、钟道贺工程款205万元及逾期付款违约金（从2011年12月5日起至付清之日止，按照同期同类银行贷款基准利率的四倍，上浮30%计算）；2、驳回高伟、钟道贺的其他诉讼请求。一审案件受理费37400元，由原创公司负担。
原创公司不服原审判决，上诉称：1、原创公司与高伟、钟道贺不存在任何法律关系，原审判决原创公司向高伟、钟道贺支付工程款错误。2、2009年10月9日原创公司与与重庆天字公司签订建设工程施工合同，约定重庆天字公司为原创公司承建泓安台社区工程。重庆天字公司为邹云出具有委托手续，委托邹云代为订立、解除施工合同。后因开发过程中的手续问题导致合同无法继续履行，原创公司与邹云在2011年12月17日进行工程结算并按照邹云的指示付清了部分工程款，原审公司实际代付144万元，仍欠61万元。请求二审发回重审或依法改判
高伟、钟道贺答辩称：1、邹云以重庆天字公司的名义与原创公司签订建设工程施工合同，后高伟、钟道贺与邹云签订合伙协议，共同承建该项目，高伟、钟道贺为实际施工人，因此，高伟、钟道贺为本案适格主体。2、2012年4月1日原创公司与邹云的合同解除协议书，2012年4月9日的声明也证明原创公司欠我方工程款205万元，朱保全代偿的工程款与本案无关，并非替邹云方偿还。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
根据上诉人原创公司的上诉和被上诉人高伟、钟道贺的答辩，经双方当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1、高伟、钟道贺是否具有本案的诉讼主体资格；2、原创公司应付工程款数额是多少。
二审庭审中，原创公司向法庭提供五组证据，第一组证据：2011年12月15日，邹云向原创公司出具《委托书》一份，内容为：驻马店原创宏安台项目工程，因有关手续不全，已停工两年，承包人与施工队双方协商，同意支付施工队工程款及赔偿金，合计金额110万元，特此委托开发商给予支付。2014年4月12日，姚仁银出具收条一份，内容为：今收到朱保全代邹云偿付原创工地所欠姚仁银的工程款110万元。证明根据邹云的委托，朱保全已经将110万元支付姚仁银，应从工程款中扣除。第二组证据：2010年2月8日，邹云向李玉兰出具借条一份，内容为：今借李玉兰现金218000元整，时间三个月，三个月内还清，如三个月内还不清，可在承包泓安台花园项目工程款中扣除。该证据证明邹云委托朱保全支付该笔款项，朱保全已经代为支付，应在剩余工程款中扣除。第三组证据：2012年1月18日，王志忠、钟道贺出具承诺书一份，内容为：本人承诺邹云所借姚胜利15万整，截止2012年1月18日，连本带息共计22万元整，本人承诺40天之内还清，违约加倍。2012年4月12日，姚胜利向朱保全出具收条一份，内容为：今收到朱保全代邹云偿付原创工地所欠姚胜利借款共计22万元整。证明朱保全已经将邹云所欠的15万元支付姚胜利，应从工程款中扣除。第四组证据：2010年1月20日，高伟、邹云出具欠条一份，内容为：今欠刘魁大沙、石子及防水费用款6万元整。2012年4月12日，刘魁向朱保全出具收条一份，内容为：今收到朱保全代邹云偿付原创工地，所欠刘魁借款共计6万元整。证明朱保全已代邹云支付该笔款项，应在工程款中扣除。第五组证据：2012年4月12日，刘中义向朱保全出具收条一份，内容为：今收到朱保全代邹云偿付原创工地所欠刘中义的工程款共计6万元整。2012年5月9日，邹云出具确认说明书一份，内容为：关于原创公司欠重庆天字公司工程款及保证金共计465万元整，双方核实清算后，原创公司已付260万元，还就再付重庆天字公司工程款及保证金205万元整，因重庆天字公司欠刘中义工程款6万元整，现有原创公司代为清偿完毕，重庆天字公司的委托代理人邹云对此笔工程款的清偿予以认可。证明朱保全代邹云支付了刘中义6万元，应从工程款中扣除。
原创公司以上述证据主张剩余的205万元工程款，原创公司按邹云指示支付了实际施工人144万元，原创公司仍欠重庆天字公司工程款61万元，但其提供的上述证据总计数额为165.8万元。
针对上述五组证据，高伟、钟道贺的质证意见为：1、原创公司提供的五组证据都不是新证据，在原审法院也没有提交，已经超过举证期，法院不应采信。2、原创公司提供五组证据所证明的内容与本案无关，对证据上邹云的签字的真实性有异议。并提出对邹云的签名申请鉴定，后又不申请鉴定。3、对第三组证据上钟道贺的签名、第四组证据上高伟的签名无异议。
二审庭审结束后，高伟、钟道贺向法院提交姚仁银证明二份，一份证明内容为：朱保全同意支付给他的110万元，与邹云、高伟、钟道贺的款项没有任何关系。另一份证明内容为：朱保全同意支付的110万元，朱保全实际支付50万元，仍有60万元没有支付。针对姚仁银的证明，本院组织双方进行了质证，姚仁银也出庭作证，姚仁银同时还向法庭出示朱保全在2013年2月4日的欠条一份，用以证明朱保全在支付50万元时，仍承诺向其再支付10万元。原创公司的质证意见是，原创公司已经支付了110万元，姚仁银向朱保全出具有收到110万元的欠条。
根据双方对上述五份证据的质辩意见，本院分析如下：1、对于100万元应否在工程款中扣除问题，本院认为，2011年12月15日后，朱保全根据邹云的委托，已向姚仁银支付50万元，并于2013年2月4日向姚仁银出具欠条一份，欠10万元，因此，110万元中尚有50万元原创公司没有支付。理由是：虽然原创公司在原审时已提供2012年4月12日姚仁银出具的收条一份，证明姚仁银已收到工程款110万元，但从二审法院组织高伟、钟道贺与原创公司对证人姚仁银出庭出具的证明所发表的质证意见情况和朱保全在2013年2月4日给姚仁银出具的欠条分析，如果朱保全在2012年4月2日已将110万元支付完毕，就不可能在2013年2月4日仍向姚仁银出具欠条，况且，二审在组织双方质证时，法院要求原创公司提供110万元已支付的证据，原创公司并没有提供，因此，本院认为原创公司通过转账、付现金和出具欠条的方式，共支付姚仁银的款项应为60万元。2、对于邹云欠李玉兰的款项，虽然邹云在借条上显示有同意在泓安台项目工程款中扣除的字样，但朱保全并没有将上述借款支付李玉兰，因此，原创公司上诉主张扣除的上诉理由不能成立。3、对于姚胜利的22万元应否工程款中扣除问题，2012年1月18日，王志忠、钟道贺出具承诺书，钟道贺对承诺书上本人签名并无异议。2012年4月12日，姚胜利向朱保全出具收条一份，认可收到朱保全支付的22万元，因此，该笔款项应从工程款中扣除。4、对于刘魁的6万元应否从工程款中扣除问题，2010年1月20日，高伟、邹云向刘魁出具有欠条，高伟对其签名认可。2012年4月12日，刘魁向朱保全出具收条一份，认可收到朱保全6万元，因此，该6万元应从工程款中扣除。5、2012年4月12日，朱保全向刘中义支付的6万元，应从工程款扣除，理由：其一是朱保全已经实际支付了该笔款项；其二是邹云在2012年5月9日已出具确认说明书，同意该款项在工程款中扣除。根据邹云的委托和高伟、钟道贺在部分条据上签字认可，本院确认朱保全在2012年4月9日后向第三人支付邹云、高伟、钟道贺应付款项为：60＋22＋6＋6=94万元。
本院查明的其它事实与原审查明相一致。
本院认为：高伟、钟道贺具有本案的诉讼主体资格，理由是：1、高伟、钟道贺、邹云三人在2009年10月15日签订有合伙协议，约定共同承建原创公司泓安台项目；原审诉讼中，邹云也向高伟、钟道贺出具委托书，由高伟、钟道贺享有其应有债权，因此，高伟、钟道贺作为原告向原创公司主张权利并无不当。2、从原创公司二审提供的钟道贺向姚胜利出具承诺书和高伟、邹云向刘魁出具的欠条分析，在邹云承建原创泓安台项目过程中，高伟、钟道贺实际参与了原创泓安台项目的施工，上述证据可以相互印证高伟、钟道贺参与承建本案工程的基本事实，即三人合伙承建了原创泓安台项目，并非原创公司主张的邹云单独承建施工。因此，本院认为原创公司主张高伟、钟道贺与其不存在法律关系的上诉理由不能成立，原审认定高伟、钟道贺主体适格正确，本院予以支持。
2、对于原创公司应付工程款数额问题。本院认为：根据朱保全与邹云签订的《合同解除协议书》和双方在2012年4月9日的《声明》，可以确认原创公司仍欠邹云、高伟、钟道贺工程款205万元。又因邹云、高伟、钟道贺三人在组织承建原创公司泓安台项目过程中，对外负有部分债务，原创公司在持有该部分债权凭证，且已经部分偿还情况下，对已偿还部分主张冲抵工程款理由充分，本院予以支持。扣除原创公司已经偿还部分，原创公司仍拖欠邹云、钟道贺、高伟的工程款的数额应为：205-94=111万元，原创公司应予支付。
对于原审判决原创公司支付工程款违约金的起算时间问题，虽然原创公司没有上诉，但依据双方2012年4月1日签订的《合同解除协议书》第六条约定：“2011年11月25日朱保全所写的《保证》在合同解除协议书生效后已自行作废。”该保证内容对双方已不具有约束力，因此，原审法院依据2011年11月25日朱保全出具《保证》的内容，作为计算违约金的起算点不当，本院予以据实调整。违约金的起算时间应从2012年4月1日开始计算至还款付清之日止。
综上，原审法院认定基本事实清楚，因二审中原创公司又提供新的证据，证明自己的主张，本院据实进行调整。原创公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院（2013）驻民三初字第8号民事判决第二项，即：驳回高伟、钟道贺的其他诉讼请求。
二、变更驻马店市中级人民法院（2010）驻民三初字第8号民事判决第一项为：限驻马店市原创房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付高伟、钟道贺工程款111万元及逾期付款违约金（违约金从2014年4月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，上浮30%计算）；
一审案件受理费42400元，由驻马店市原创房地产开发有限公司负担。二审案件受理费42400元，驻马店市原创房地产开发有限公司负担22751元，高伟、钟道贺负担19649元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉华
审 判 员 田伍龙
代理审判员 吴延峰
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 龚 媛