浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衢刑初字第121号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人毛某。2008年2月因犯销售伪劣产品罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金40万元，2009年11月4日被假释，假释期至2011年5月10日；2012年3月因犯危险驾驶罪被衢州市柯城区人民法院判处拘役一个月，并处罚金1500元。因本案于2012年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人许昕。
被告人朱某。因本案于2012年10月30日被刑事拘留，同年11月14日变更为取保候审。经本院决定，于2013年10月11日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人蒋利刚。
被告人张某甲。2008年11月因犯非法经营罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金5万元，2008年11月27日刑满释放。因本案于2012年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
被告人张某乙。因本案于2012年10月28日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。
被告人张某丙。因本案于2012年10月28日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。
被告人苏某甲。因本案于2012年10月28日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。
衢州市衢江区人民检察院以衢江检刑诉（2013）51号起诉书指控被告人毛某、朱某犯非法经营罪，被告人毛某、张某甲、张某乙、张某丙、苏某甲犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，于2013年5月29日向本院提起公诉。在审理过程中，衢州市衢江区人民检察院于2013年8月23日向本院建议延期审理，本院于同日决定对该案延期审理，同年9月22日本院依据衢州市衢江区人民检察院的建议对该案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2013年8月16日、10月11日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员赵为出庭支持公诉，被告人毛某、朱某、张某甲、张某乙、张某丙、苏某甲及辩护人许昕、蒋利刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控：
一、非法经营犯罪事实
被告人毛某乙在无特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，欲采购专供出口卷烟在国内非法销售，以牟取非法利益。毛某乙到广东省汕头市找到被告人朱某，要求朱某帮忙采购专供出口卷烟，朱某在无特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，仍应允。从2011年7月30日起至2012年10月23日止，朱某通过非法手段获取专供出口的利群、红双喜等品牌的真品卷烟，以邮寄方式运至衢州销售给毛某乙，毛某乙通过汇款方式共支付朱某烟款1299950元。毛某乙将上述卷烟销售给他人，直至被抓获时，尚有部分卷烟未销售。
二、生产、销售伪劣产品犯罪事实
2012年10月初，被告人毛某乙与被告人张某甲商定，将禁止在国内销售的专供出口的长嘴利群香烟进行改装后在国内销售，由张某甲联系购买改装香烟所需的商标纸等物品，并物色改装香烟的人员，约定每改装50条香烟报酬为100元。之后，张某甲找到被告人张某乙、张某丙母子，要求二人到衢州帮忙改装香烟，并预付2000元工资。与此同时，毛某乙寻找加工香烟的窝点，准备用于改装的专供出口长嘴利群香烟等物品，毛某乙妻子被告人苏某乙帮忙联系采购改装香烟所需的卷烟条盒。
2012年10月20日，张某甲携带电烫斗等工具伙同张某乙、张某丙抵达衢州。次日，毛某乙将张某甲、张某乙、张某丙带至巨化三工地安装小区2幢3单元301室，开始改装香烟，并叫苏某乙学习改装技术、帮忙拆香烟等，至10月24日下午，安装小区加工窝点线路烧毁。10月25日，毛某乙将加工窝点转移至衢江区廿里镇塘底村斋塘10号其大哥王某乙家三楼，继续改装香烟。期间，毛某乙将部分已加工完成的长嘴利群香烟销售给毛某甲等人。10月21日至26日期间，共加工改装长嘴利群香烟755条，货值金额人民币151000元。
2012年10月27日，王某乙家三楼加工窝点被查获，当场扣押已加工改装完成的长嘴利群香烟421.2条（经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟）、长嘴利群散装烟支合计37.5条（经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟）、未拆封专供出口长嘴利群香烟151.1条（经鉴定系真品卷烟），总计查获尚未加工完成的长嘴利群香烟188.6条，货值金额人民币37720元。
三、销售伪劣产品犯罪事实
2012年2月份，被告人张某甲为获取非法利益，通过邮寄方式，先后二次将假冒的大红鹰、红双喜等卷烟运至衢州销售给毛某乙，毛某乙通过汇款方式支付张某甲烟款共计58500元。至毛某乙被抓获时，尚有货值人民币19734.5元假冒卷烟未销售。
案发后，朱某退出赃款5万元；张某乙、张某丙退出赃款2000元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言等证据。据此，公诉机关认为，被告人毛某乙、朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证，非法经营专供出口卷烟，数额为1299950元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。被告人毛某乙、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙结伙生产假冒伪劣卷烟用于销售，因意志以外的原因而未销售，货值金额为188720元；在共同犯罪中，毛某乙、张某甲、张某乙、张某丙起主要作用，属主犯，苏某乙起次要作用，属从犯，其行为均已触犯《刑法》第一百四十条、第二十五条，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），应分别依照《刑法》第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定处罚。被告人张某甲销售假冒伪劣卷烟，销售金额为58500元，其行为已触犯《刑法》第一百四十条，构成销售伪劣产品罪。被告人毛某乙、张某甲刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；被告人朱某、张某乙、张某丙、苏某乙归案后如实供述，应分别依照《刑法》第六十五条、第六十七条第三款的规定处罚。
被告人毛某乙辩解：1、其经营的均为正品香烟，非假冒伪劣香烟；2、起诉书指控非法经营数额过高；3、起诉书指控生产、销售伪劣产品与非法经营应为同一事实，不应定二罪；4、其未从张某甲处购买香烟，张某甲仅帮其买过烟盒。被告人毛某乙的辩护人的辩护意见为：1、对起诉书指控毛某乙构成非法经营罪不表异议，但指控非法经营数额为1299950元证据不足。控方提供的汇款影像、汇款单、物流单据等证据仅能证明部分指控事实，不能证明1299950元均系毛某乙所汇的烟款，以及毛某乙已收到价值1299950元香烟的事实；2、起诉书指控毛某乙构成生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪存在重复定罪之嫌，应从一重罪处罚，且毛某乙改包的香烟为正品专供出口香烟，非伪劣产品，无社会危害；3、鉴于毛某乙有悔罪表现、部分香烟被查获未流入社会、家庭情况等因素，建议对毛某乙从轻量刑。
被告人朱某对起诉书指控的事实不表异议，但认为其不构成非法经营罪。被告人朱某的辩护人的辩护意见为：1、公诉机关指控朱某非法经营数额达1299950元证据不足，朱某账户交易明细、存款凭条、视听资料、物流单据等不能证明1299950元均由毛某乙所汇、均为朱某与毛某乙之间交易的烟款、托运物品均为香烟；2、特种烟草专卖经营企业许可证颁发对象仅为企业非个人，朱某奶奶姚赛赚持有烟草专卖零售许可证，应视为朱某也具有，国家对持有烟草专卖零售许可证的个人经营专供出口香烟未作禁止性或限制性规定，朱某的行为应属于超范围经营行为，属一般行政违法行为，不宜作为犯罪处理；3、若朱某构成非法经营罪，鉴于根据现有证据能认定的朱某非法经营数额应以查获的认定即30万元左右、香烟均为真烟、已退出违法所得5万元、系初犯、认罪态度好等情节，建议对朱某在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
被告人张某甲对起诉书指控的生产、销售伪劣产品的事实不表异议，但辩解其未销售过香烟给毛某乙。
被告人张某乙、张某丙、苏某乙对起诉书指控的事实均不表异议。
经审理查明：
一、非法经营犯罪事实
被告人毛某乙在无特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，为采购专供出口卷烟在国内非法销售以牟取非法利益，联系广东省汕头市的被告人朱某，要求朱某帮忙采购专供出口卷烟，朱某在无特种烟草专卖经营企业许可证的情况下仍应允。朱某通过非法手段获取专供出口的利群、红双喜等品牌的真品卷烟，以邮寄方式运至衢州销售给毛某乙，从2011年7月30日起至2012年10月23日止，毛某乙通过汇款方式共支付朱某烟款1299950元。
二、生产、销售伪劣产品犯罪事实
2012年10月初，被告人毛某乙与被告人张某甲商定，将专供出口的长嘴利群卷烟进行改装后在国内销售，由张某甲帮忙联系购买改装卷烟所需的商标纸等物品，并物色改装卷烟的人员，约定每改装50条卷烟报酬为100元。之后，张某甲找到被告人张某乙、张某丙母子，要求二人到衢州改装卷烟，并预付2000元工资。与此同时，毛某乙寻找加工卷烟的窝点、准备用于改装的专供出口长嘴利群卷烟等物品，毛某乙妻子被告人苏某乙帮忙联系采购改装卷烟所需的卷烟条盒。
2012年10月20日，张某甲携带电烫斗等工具伙同张某乙、张某丙抵达衢州。次日，毛某乙将张某甲、张某乙、张某丙带至巨化三工地一小区三楼改装卷烟，并叫苏某乙学习改装技术、帮忙拆卷烟等。10月25日，毛某乙将加工窝点转移至衢江区廿里镇塘底村斋塘10号其大哥王某乙家三楼，继续改装卷烟。10月21日至26日期间，共加工改装长嘴利群卷烟755条，货值金额151000元。
2012年10月27日，王某乙家三楼加工窝点被公安机关查获，当场扣押已加工改装完成的长嘴利群卷烟421.2条（经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟）、长嘴利群散装烟支合计37.5条（经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟）、未拆封专供出口长嘴利群卷烟151.1条（经鉴定系真品卷烟），总计查获尚未加工完成的长嘴利群卷烟188.6条，货值金额37720元。
案发后，朱某退出赃款5万元；张某乙、张某丙退出赃款2000元。
上述事实，有下列公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、物证：手机一只（附手机通话记录照片），经被告人张某丙辨认，系其用于记录改装好的卷烟数量的手机，手机通话记录显示：2012年10月24日372、10月25日563、10月26日755。
2、书证：（1）受案登记表，证明衢州市公安局衢州经济开发区分局经济犯罪侦查大队在工作中发现毛某乙涉嫌自2010年来多次从福建云霄、广东汕头等地购进假烟，并在衢州等地销售。（2）搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证明公安机关对衢江区廿里镇塘底村斋堂10号王某乙家、柯城区巨化学院路92号苏某乙家、柯城区巨化江景苑5幢2单元5-22号储藏室、绿都城市假日小区21幢1单元9号储藏室等处进行了搜查，并扣押香烟、电熨斗、制作模具、胶水、小刀等物品情况；从毛某乙浙h×××××车上扣押香烟等物品情况，扣押毛某乙、张某甲、朱某、张某丙随身携带的手机等物品情况。（3）衢州市广富物流有限公司物流单据、收货记录及衢州速佳物流发货清单，证明“林先生”从广富物流、速佳物流提货情况。（4）物流单据（附调取证据清单），证明德邦等物流公司从汕头市潮阳区等地向浙江衢州“吴正男”（电话130××××7972）、“林先生”（电话130××××7972）等人邮寄“茶叶”等物品情况。（5）银行交易记录、存款凭条，证明朱某卡号为×××8348、×××5471的银行帐户内，自2011年7月30日至2012年10月23日期间从衢州汇入现金共1299950元。（6）房屋租赁合同，证明签名为郑雨根的人承租江景苑一车库、签名为柴某的人承租绿都假日一架空层的情况。（7）汕头市公安局潮阳分局城南派出所出具的证明，证明朱某无违法犯罪前科；汕头市潮阳区烟草专卖局出具的证明，证明朱某未在该局办理烟草专卖零售许可证、无违法经营记录，潮阳区城南龙井南中路a幢102-113号的持证户是姚赛赚；衢州市烟草专卖局出具的证明，证明毛某乙、苏某乙无该局核发的烟草专卖零售许可证。（8）烟草专卖零售许可证（个体）复印件、个体工商户营业执照复印件、户口簿复印件、身份证复印件等，证明朱某奶奶姚赛赚在汕头经营一烟茶酒经营部，并持有烟草专卖零售许可证；毛某甲在衢州市柯城区巨化经营一商店，持有烟草专卖零售许可证。（9）刑事判决书、裁定书、释放证明，证明毛某乙、张某甲的前科情况及释放等情况。（10）抓获经过，证明毛某乙、朱某、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙的归案情况。（11）票据，证明朱某向衢州市公安局衢州经济开发区分局缴纳50000元、张某乙缴纳2000元。（12）情况说明，由衢州市公安局衢州经济开发区分局经济犯罪侦查大队出具，结合采取技术侦查措施所取得的证据证明本案中采取技术侦查措施系经分局及市局审批，毛某乙从朱某处采购专供出口卷烟并在衢州销售，毛某乙与张某甲将专供出口利群香烟进行翻包用以销售等事实。（13）户籍证明、人口信息等，证明被告人、证人的身份情况。
3、被告人的供述和辩解：（1）被告人毛某乙的供述及辨认笔录，证明其无相关的烟草专卖许可证，2011年6月左右其联系广东汕头的朱某，从朱某处购入专供出口的红双喜（每条进价47元左右）、利群等香烟，最后一次交易是2012年10月，共购入170条长嘴利群（每条进价130元左右）、150条软黑利群（每条进价270元左右）；其联系福建人张某甲，叫张某甲带工人到衢州帮其改装（即将专供出口的包装换成一般在国内流通的普通包装）长嘴利群香烟，并要求张某甲帮忙购买改装所需要的包装，2012年10月20日凌晨张某甲带一男一女母子二人到衢州，21日其将张某甲及母子安置在向吴某丙借用的巨化三工地一小区三楼开始改装香烟，并叫妻子苏某乙学习改装技术、帮忙拆香烟等，10月25日将改装地点搬至王某乙家三楼，在王某乙家的专供出口长嘴利群香烟均系准备改装好后予以销售；10月27日其用自己的浙h×××××面包车装载软黑利群香烟准备直接销售时被公安机关抓获；其存放香烟的地点有以柴某名义租用的绿都城市假日小区一储藏室、以郑雨根的名义租用的巨化山水江景苑小区一车库等处。（2）被告人朱某的供述及辨认笔录，证明其在广东汕头其家族经营的商行内工作，店内有其奶奶姚赛赚的烟草专卖零售许可证，2011年6月浙江衢州的毛某乙找到其，后开始从其处购买专供出口的红双喜（每条售价46-48元）、利群（每条售价125元左右）等香烟，上述香烟系其从汕头等地个人处收购，后通过德邦等物流公司发货给毛某乙，基本是汕头到衢州的物流，有时无直达就先发货到义乌，每次1件至10多件不等，每件40至60多条不等，最后一次发货是2012年10月，共5件包括170条长嘴利群、150条软黑利群；其填写物流单据时收货人写林先生、吴正男等，物品栏写茶叶、化妆品等，但实际上发到衢州的货物均是销售给毛某乙的，所有货物均为专供出口的香烟，毛某乙通过向其银行账户汇款的方式支付烟款，所有从浙江汇入其账户内的钱均为毛某乙支付的烟款，经对自己账户的交易记录核对，毛某乙汇给其的烟款为1299950元；其向毛某乙销售专供出口香烟每条赚3元左右，共营利5万余元；其与毛某乙联系的电话为159××××0851、130××××1784等，毛某乙的联系方式有130××××7972等至少5个号码。（3）被告人张某甲的供述及辨认笔录，证明2012年10月初毛某乙联系其要求其帮忙找人改装一批走私烟，并帮忙联系购买普通的香烟外包装，其在福建云霄当地找到张某乙、张某丙母子，约定每改装1件（50条）香烟的报酬为100元，并预付了2000元报酬，后于10月20日其带张某乙、张某丙母子以及用于改装香烟的电熨斗到达衢州，21日开始在毛某乙安排的小区内改装专供出口的长嘴利群香烟，该种香烟是在出口时被走私回国内，外包装上有出口的字样，不能在国内销售，所以需要将包装换成国内流通的普通利群香烟包装才能在国内正常销售，在小区内改装2、3天后毛某乙将改装地点搬到一个农村民房内继续改装直至被公安抓获，在改装过程中，其参与拆烟，毛某乙妻子向张某乙、张某丙母子学习改装技术并帮忙拆香烟，总共改装好香烟的数量张某乙、张某丙母子更清楚一些，因为他们的报酬是计件的。（4）被告人张某乙、张某丙的供述及辨认笔录，证明二人系母子关系，2012年10月10几日，老乡张某甲找二人到衢州改装香烟，约定改装1件（50条）100元报酬，并预付了2000元，10月20日凌晨到衢州，在毛某乙安排下自21日开始在一小区三楼改装利群香烟，25日搬到一农村房子三楼改装直到27日被公安抓获，改装过程中张某甲、毛某乙老婆帮忙将整条的香烟拆开等，二人负责将拆开的香烟换包装，毛某乙老婆向二人学习改装技术，一共改装好利群香烟共15件750条左右；张某丙的证言还证明，因为二人的报酬以件计算，所以其以拨号码的形式将改装好的香烟的条数保存在其手机通话记录内，10月24日372表示当时已改装完成372条香烟，最后一次记录10月26日755表示最后一共改装完成755条香烟。（5）被告人苏某乙的供述及辨认笔录，证明2012年10月20日其丈夫毛某乙带来三个福建人，第二天到巨化安装小区一房子三楼开始改装（将毛某乙拿来的香烟拆开换外包装）长嘴利群香烟，三个福建人中的一对母子负责重新包装香烟、另一福建人帮忙，2、3天后改装地点搬到廿里毛某乙哥哥王某乙家三楼，一共改装好约750条，在王某乙家的长嘴利群香烟均系改装后准备用于销售，改装好的香烟有部分已销售给毛某乙侄子毛某甲；其应毛某乙要求参与拆烟、学习改装技术，帮忙联系桂某收购长嘴利群香烟的条包装；毛某乙从2011年6、7月份开始做香烟生意，其曾多次跟毛某乙到物流公司接香烟，每次基本上都是由毛某乙开面包车到市区，由柴某或毛某甲或毛某乙自己联系三轮车，毛某乙的面包车跟在三轮车后面一段距离，叫三轮车进物流公司接香烟，等三轮车将货运离物流公司后再将三轮车上的香烟搬到面包车上，最后由毛某乙开面包车将香烟运到仓库，柴某参与接香烟的一次香烟数量最多，有20多箱，每箱约50条香烟，其看见的从物流公司接来的货物均为香烟；毛某乙存放香烟的仓库有巨化学院路92号自己家二楼等处；毛某乙将专供出口的利群、红双喜等香烟销售给周某乙、叶某、胡某甲、张某丁、涂某及一航埠老头（手机尾号6001）等人。
4、证人证言：（1）证人毛某甲的证言，证明其系毛某乙侄子，2012年7月开始其在巨化开了一家阳光超市，经营卷烟、酒及副食品；2012年10月20日毛某乙叫二男一女三福建人到衢州改装专供出口的长嘴利群香烟（即将专供出口的长嘴利群香烟外包装换成国内销售的版本），21日开始在巨化三工地一房子内，25日开始在廿里塘底王某乙家，苏某乙也在改装点帮忙，10月21日至25日其从毛某乙处购买已改装好的长嘴利群及专供出口软黑利群香烟出售给“金娇”等人，10月下旬毛某乙向“老发地”销售长嘴利群；其于2011年底至2012年2月左右期间多次帮毛某乙到德邦等物流公司接货，一般是毛某乙叫其去找三轮车到物流公司接货，毛某乙自己开面包车跟在三轮车后面，他本人不直接进物流公司，等三轮车将货拉出物流公司后毛某乙再与三轮车车夫联系，每次接货6件到20多件不等。（2）证人柴某的证言，证明2011年底做香烟生意的毛某乙叫其帮忙叫二辆三轮车到大华物流内接货，毛某乙自己则开一辆面包车跟在三轮车后面，三轮车接货后开到巨桑家私大桥过去一点的地方，毛某乙叫三轮车停下并把20多件货装到自己面包车上离开；其曾将身份证借给毛某乙使用，曾介绍江某到毛某乙处购烟。（3）证人周某甲的证言，证明其外号“老发地”，其于2011年底至2012年10月期间从毛某乙处以每条160元的价格购买购买专供出口的利群以及其他香烟，并介绍他人到毛某乙处购买，10月下旬购买烟壳上没有“专供出口”字样的普通长嘴利群香烟，该种长嘴利群系将专供出口的长嘴利群翻包包装成的。（4）证人胡某甲、张某丁、涂某、叶某、周某乙的证言及辨认笔录，证明胡某甲、张某丁、涂某、叶某各自从2011年下半年开始到毛某乙处购买价格很便宜的红双喜、利群等香烟，周某乙从2012年6月份开始到毛某乙处买过专供出口的红双喜、利群等香烟，一般由毛某乙开面包车送烟；胡某甲的证言还证明其于2012年10月份到毛某乙处以每条165元的价格购买专供出口的长嘴利群香烟；叶某的证言还证明其以每条50元的价格从毛某乙处购买红双喜香烟，该种烟与之前购买的很便宜的红双喜香烟不同；周某乙的证言还证明其从毛某乙处以每条50余元的价格购买了专供出口红双喜香烟，以每条150元的价格购买了专供出口长嘴利群香烟，2012年10月下旬毛某乙向其推销长嘴利群香烟，并告知该香烟系用专供出口烟翻包成普通包装的。（5）证人吴某甲的证言，证明其于2012年8月至10月期间到毛某乙处以每条60元的价格购买红双喜，还买过长嘴利群、专供出口的软黑利群香烟。（6）证人郑卸某的证言，证明其于1956年出生、航埠人，用过151××××6001的手机号码，其于2011年开始到毛某乙处买过价格很便宜的红双喜、利群等香烟，基本由毛某乙开面包车给其送烟。（7）证人吴某乙、王某甲、郑某、刘某的证言，证明2012年10月期间四人分别曾到毛某甲处或阳光超市购买过长嘴利群、外壳上有“专供出口”字样的黑利群等香烟，四人的证言与证人毛某甲的证言间能相互印证。（8）证人朱某的证言，证明2012年10月20几号，毛某乙妻子苏某乙告知其阳光超市内有一批长嘴利群香烟，每条的价格比一般便宜几元钱，后毛某乙侄子送来2条长嘴利群香烟，其丈夫抽了之后感觉不对就退回去1条。（9）证人江某的证言，证明其经柴某介绍于2012年下半年到一男子处购买了长嘴利群及软黑利群香烟，价格比从烟草公司购买便宜。（10）证人王某乙的证言及辨认笔录，证明其住在廿里镇塘底村斋堂10号，与毛某乙是同母异父的兄弟，2012年10月25日左右毛某乙带了张某甲及一对母子共三个外地人和许多香烟等到其家三楼，把香烟拆开重新包装，苏某乙也参与，10月27日被公安查获。（11）证人吴某丙的证言，证明其于2012年10月20日左右毛某乙向其借用巨化三工地宿舍三楼房间；其在2012年8、9月份到毛某乙处购买红色硬壳利群香烟，外包装上有“专供出口”字样。（12）证人桂某的证言，证明2012年10月其帮毛某乙、苏某乙夫妻收过长嘴利群香烟的条外包装壳。（13）证人鲁某、胡某乙的证言及辨认笔录，证明鲁某于2012年9月将山水江景苑5号楼一车库出租给一自称郑雨根的男子，经辨认该男子为毛某乙；胡某乙于2011年11月将绿都城市假日小区21幢一储藏室出租给一自称柴某的男子，经辨认该男子为毛某乙。（14）证人陈某的证言及辨认笔录，证明其在衢州大华物流园区经营广富物流公司，经查询收货记录，2012年8月至10月期间一自称姓林的男子（电话130××××7972、132××××6019）到其公司共取货77件，包装上写茶叶，一般系从广州揭阳、汕头发货到衢州，经辨认该男子为毛某乙。（15）证人王某丙的证言，证明其系衢州大华物流园区德邦物流经理，经查询电子物流单据，2012年5至7月期间一自称吴正男（电话130××××7972）的男子到其公司提货，单据上填写的货物种类有化妆品、胶卷、茶叶等。（16）证人王某丁的证言，证明其在柯城区思路经营速佳物流，有位自称林先生（电话130××××7972、132××××6019，车牌号浙h×××××）的男子来提过二次货。（17）证人汪某的证言及辨认笔录，证明其在柯城区思源路经营双和物流，2012年2月、5月期间有一名中年男子到其公司要求将几件茶叶从义乌运到衢州，其同意并承运，经辨认该男子为毛某乙。（18）证人吴某丁的证言，证明其是开三轮摩托车拉货的，2012年2月份，有一中年男子叫其去德邦物流拉货，其叫了余卸祥一起去拉，一共20余件用纸箱装的不是很重的货，其开车到巨化路石材市场路口该男子叫停车，然后另一年轻人开一辆银色面包车和另一中年男子把三轮车上的货搬到面包车上，其和余卸祥离开。（19）证人黎某的证言及辨认笔录，证明其系张某甲妻子，2012年10月20日左右张某甲带了本村的张某乙、张某丙到衢州帮毛某乙翻包香烟。
5、鉴定意见：（1）鉴定聘请书、鉴别检验报告等，证明受衢州市公安局衢州经济开发区分局委托，浙江省烟草质量监督检测站对衢州市公安局衢州经济开发区分局送检的卷烟进行了检验，经检验，从王某乙家扣押的151.1条未拆封专供出口长嘴利群系真品卷烟、已翻包的421.2条及已拆散的37.5条合计458.7条长嘴利群系假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）烟草专卖品价格证明，证明受衢州市公安局衢州经济开发区分局委托，浙江省烟草专卖局对涉案卷烟出具了价格证明，非法生产的长嘴利群香烟零售价为每条200元。
6、视听资料：银行监控视频（附调取证据清单），证明毛某乙在银行汇款给朱某，以及朱某从卡号×××5471的账户内取款等情况。
关于被告人毛某乙及被告人朱某的辩护人提出指控毛某乙、朱某非法经营事实证据不足的辩护意见，经审理认为，该指控的事实有证人苏某乙、毛某甲、陈某等人的证言、物流单据、银行汇款单、银行交易记录等书证、毛某乙在银行汇款时的录像等视听资料、毛某乙和朱某的供述及公安机关通过合法程序采取技术侦查措施取得的证据予以证明，且证据间能相互印证，能够证实起诉书指控的非法经营犯罪事实，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人毛某乙及其辩护人提出经改装的卷烟均为专供出口的正品卷烟，非假冒伪劣卷烟，无社会危害的辩护意见，经审理认为，浙江省烟草质量监督检测站依法对涉案的改装卷烟进行了鉴定，结果为假冒注册商标且伪劣卷烟，且毛某乙为获取更大利益将专供出口的正品卷烟外包装换成普通包装用以在国内作为普通正规卷烟销售，该行为本身是欺骗行为，破坏了国家对烟草市场的管理制度和消费者的合法权益，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人毛某乙及其辩护人提出指控毛某乙犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪应从一重罪处罚的辩护意见，经审理认为，公诉机关指控的非法经营数额是以毛某乙购入价格计算，毛某乙非法购入专供出口的卷烟即已符合非法经营罪的犯罪构成，而公诉机关指控的生产、销售伪劣产品罪是对改装卷烟行为的评价，与卷烟来源无关，且改装卷烟的来源亦无法确认，故指控的两罪之间非同时构成的关系，应以二罪定罪处罚。但毛某乙改装的专供出口卷烟中，不能排除有从朱某处购入的部分，应将其生产、销售伪劣产品的货值金额188720元从其支付朱某1299950元烟款中扣除，认定毛某乙非法经营犯罪数额为1111230元。
关于被告人朱某及其辩护人提出朱某不构成非法经营罪的辩护意见，经审理认为，国家对烟草专卖品的生产、经营实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，未经许可即为禁止，经营烟草专卖品进出口业务必须取得特种烟草专卖经营企业许可证。虽朱某奶奶姚赛赚持有烟草专卖零售许可证，但朱某通过非法渠道购买的专供出口倒流的国产卷烟具有走私烟性质，经营该种卷烟的行为与一般超出许可证范围或地域经营卷烟的行为有本质的区别，应以非法经营罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人毛某乙、朱某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可经营专供出口卷烟，扰乱市场秩序，其中毛某乙非法经营数额为1111230元，朱某非法经营数额为1299950元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人毛某乙、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙结伙生产假冒伪劣卷烟用于销售，因意志以外的原因而未得逞，货值金额为188720元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），且系共同犯罪。公诉机关指控被告人毛某乙犯非法经营罪的罪名成立，但指控的数额认定有误，应予以纠正，指控被告人朱某犯非法经营罪的罪名及事实均成立；指控被告人毛某乙、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的罪名及事实均成立；指控被告人张某甲构成销售伪劣产品罪证据不足，该指控不能成立。被告人毛某乙、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙在产、销售伪劣产品犯罪中均系未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在生产、销售伪劣产品罪（未遂）共同犯罪中，被告人毛某乙、张某甲起主要作用，是主犯；被告人张某乙、张某丙、苏某乙起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人毛某乙、张某甲刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人朱某、张某甲、张某乙、张某丙、苏某乙归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人毛某乙判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人朱某、张某乙、张某丙、苏某乙无犯罪前科，朱某、张某乙、张某丙归案后退出全部违法所得，均可从轻处罚。根据被告人张某乙、张某丙、苏某乙的犯罪情节、危害程度及悔罪表现等，均可对其宣告缓刑。辩护人提出与上述一致的相关辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金100000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月28日起至2018年10月27日止），并处罚金200000元。
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2018年9月24日止），并处罚金50000元。
三、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月28日起至2013年10月27日止），并处罚金95000元。
四、被告人张某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金8000元。
五、被告人张某丙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金8000元。
六、被告人苏某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金5000元。
上述罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
七、被告人朱某退出的违法所得50000元、被告人张某乙、张某丙退出的违法所得2000元予以追缴，由扣押单位上缴国库。
八、扣押在公安机关的作案工具电熨斗二个、胶水四瓶、制作模具二套、小刀四把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 琳
人民陪审员 戚雪生
人民陪审员 谢新华
二〇一三年十月十一日
代书 记员 翁成明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
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