广东省珠海市香洲区人民法院稿纸
主送
文件编号
（2015）珠香法民三初字第2号
拟稿时间
二〇一五年七月十四日
拟稿人
印发份数
12份
校对人
合议庭成员意见
审判长或庭长意见
主管院领导批示
广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法民三初字第2号
原告（反诉被告）：钱秋帆，女，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码×××4220。
委托代理人：李红伟，广东华信达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：珠海市正兴房地产投资顾问有限公司，住所地珠海市。
法定代表人：董卫平，总经理。
委托代理人：方莉，广东铭建律师事务所律师。
委托代理人：潘卫，广东铭建律师事务所律师。
第三人：莫树明，男，住香港沙田马鞍山，香港居民身份号码×××0（7）。
原告钱秋帆诉被告珠海市正兴房地产投资顾问有限公司（以下简称“正兴公司”）居间合同纠纷一案，本院立案受理后，被告正兴公司在法定期限内提出反诉，本院依法受理反诉并与本诉合并审理。案件审理中，本院依法追加莫树明为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李红伟、被告正兴公司的委托代理人方莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱秋帆诉称：2014年5月20日，原告与被告签订一份居间性质的《委托代理合同》，被告向原告提供位于珠海市珠海大道1号华发新城的商品房信息，委托被告提供居间服务。就居间服务的权利义务进行了约定。同时原告为了表示诚意向被告交付了认购金20万元（人民币，下同）。合同签订当日，原告相信被告并没有领取合同原件。合同签订后，被告违约，没有介绍商品房业主给原告见面，也没有带原告查看购买的商品房，同时原告又发现被告有意吃房屋差价，不履行居间服务义务。原告就立刻向被告提出退还代收的认购金。后来原告多次要求被告退还认购金，被告开始说退还10万，后来被告竟然分文拖延不付。
原告认为，原、被告双方签订的合同属于居间服务合同，被告没有促成买卖合同成立的情况下，不得收取任何报酬；买卖双方购房合同并没有签署，也不存在买卖合同成立和生效的问题，所以被告应当返还所收取的认购金20万元。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告退还代认购金200000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告正兴公司答辩称：一、本案所涉委托代理合同内容合法，合同双方意思表示明确，依法有效。2014年5月1日，位于珠海市珠海大道1号170栋2104房的房地产（下简称房屋）的业主与被告签订了《出售二手房委托代理合同》（下简称出售代理合同），委托被告代理出售其房屋，并就双方权利义务进行了约定。同年5月20日，被告与原告签订《购买二手房委托代理合同》（下简称购买代理合同），原告委托被告代理购买该房屋，并就双方权利义务进行了约定。以上合同双方意思表示真实明确，合法有效。
二、原告要求被告返还200000元定金无任何事实及法律依据。（一）原告要求被告返还200000元定金无任何事实依据。购买代理合同签订后，同日，被告依照合同约定陪同原告查看房屋，原告确认购买房屋并支付了合同约定的定金200000元整，被告依合同约定为业主代收了这笔定金。被告收到定金后，依照出售代理合同约定于次日即5月21日将200000元定金交给业主，并收取了业主上述房屋的购房合同原件和发票原件准备开始办理过户手续；同时，被告与房屋业主签订二手房成交确认书，业主确认此房屋已经售出，且承诺不再另行出售。为了尽快完成房屋买卖双方的房屋交接手续，被告多次电话、短信通知原告前来办理过户手续，7月13日，被告以邮寄的方式向原告发出了过户通知函。据此，被告已按照合同约定积极了履行了合同义务。然而原告在交付了定金后且业主确认房屋售出，被告开始着手办理房屋过户手续时后无故反悔，拒不履行合同义务，既没有支付房款，也不配合办理房屋过户手续，反而要求被告返还定金。原告的行为显属违约，造成本案的交易无法顺利完成。被告与业主签订的出售代理合同以及被告与原告签订的购买代理合同中关于房屋具体位置、面积和房屋总价款约定均为一致，原告称被告“有意吃房屋差价”一说显然系原告为实现个人目的，捏造事实，恶意污蔑。（二）原告要求被告返还200000元定金无任何法律依据。《合同法》第一百一十五条规定，“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金”，原告在确认购买房屋并交付定金后，拒不办理房屋过户手续，因此被告无需将定金返还原告。
综上，被告与原告签订的《购买二手房委托代理合同》合法有效，被告依照合同约定积极履行了合同义务，并不存在违约行为。反而原告无故违约，使被告的合法权益受到极大损害。因此被告请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。
第三人莫树明答辩称：我在5月1日已经授权正兴房产公司帮我卖房，20日左右，正兴房产公司给我电话说有人想买我的房，问我是否可以，我说可以，定金要求20万元。第二天，被告把定金转给我。后来原告不买了，要求我退20万定金，我答应退10万元，但是我一直等到约定的时间，原告也没有出现。
被告正兴公司提出反诉称：2014年5月1日，位于珠海市珠海大道1号170栋2104房的房地产（下简称房屋）的业主与被告签订了《出售二手房委托代理合同》（下简称出售代理合同），委托被告代理出售其房屋，并就双方权利义务进行了约定。同年5月20日，被告与原告签订了《购买二手房委托代理合同》（下简称购买代理合同），原告委托被告代理购买上述房屋，并就双方权利义务进行了约定。以上合同双方意思表示真实明确，合法有效。
合同签订后，同日，被告陪同原告查看了房屋，原告确认购买房屋并支付了合同约定的定金200000元整。被告收到定金后，依照出售代理合同约定于次日即5月21日将200000元定金交给业主，并收取了业主上述房屋的购房合同原件和发票原件准备开始办理过户手续；同时，业主向被告出具了二手房成交确认书，确认上述房屋已经由被告代理售出，承诺不再另行出售。为了尽快完成房屋买卖双方的房屋交接手续，被告多次电话、短信通知原告前来办理过户手续，2014年7月13日，被告更以邮寄的方式向原告发出了过户通知函。据此，被告已按照合同约定积极履行合同义务，然而原告在交付了定金，业主确认房屋售出，被告开始着手办理房屋过户手续时无故反悔，拒不履行合同义务，既不支付房款，也不配合办理房屋过户手续，反而要求返还定金。原告的行为显属违约，造成本案的交易无法顺利完成。
被告认为，因为原告的违约行为造成被告不能依约收到代理佣金，给被告的合法权益造成了极大的损害。根据购买代理合同第九条第二款约定，“因甲方（指原告）过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，乙方（被告）可要求甲方支付本合同约定的全部佣金，并支付该房地产总价款百分之一的违约金。甲方并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用。”另根据出售代理合同约定，业主在交易完成后也应当向被告支付代理佣金，因原告的违约行为造成此部分佣金损失也应由原告赔偿。
被告为维护自身合法权益，特向贵院提起反诉，请求判令：1、原告赔偿被告代理佣金损失80000元整；2、原告向被告支付违约金35800元；3、原告赔偿被告为维权支付的律师费用16000元整；4、原告承担本案全部案件受理费用。
原告钱秋帆就反诉答辩称：一、被告承认本诉成立。反诉的实质要件是被告的反请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。由于这种联系，是承认本诉，被告的目的是通过反诉请求吞并本诉，以达到抵销本诉。现被告提起反诉说明原告提起的本诉是成立的。
二、被告请求赔偿80000元佣金既没有法律根据也没有合同依据。根据我国《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬。即居间报酬的请求权以促成合同成立为条件。2014年5月20日被告与原告签订《购买二手房委托代理合同》，该代理合同第八条约定：乙方（指被告）在买卖双方与乙方签订《二手房买卖合同》（三方合同）时，向甲方收取代理佣金40000元。这说明：原告向被告支付佣金的前提是促成二手房买卖双方达合意即签订二手房买卖合同，该合同还约定签订三方合同。而该合同签订后，被告既没有带原告看房，也没有与业主签订《二手房买卖合同》（三方合同），所以，被告未促成原告与业主之间二手房买卖合同成立。因此，无论是法律规定还是该合同的约定，其关于支付佣金的请求是不能成立的。
原告还注意到：被告在反诉诉讼请求一表述“请求判令原告赔偿被告代理佣金损失80000元整”，而该合同约定的佣金是40000元，不知被告请求赔偿80000元佣金合同依据是什么？同时，被告与原告之间是因该合同发生的纠纷，原告也没有侵权行为，何来的赔偿代理佣金80000元。
三、关于支付违约金35800元及律师费16000元也没有法律根据和合同依据。违约是指合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为。依据双方2014年5月20日签订《购买二手房委托代理合同》第九条之规定：因甲方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，乙方可要求甲方支付本合同约定的全部佣金，并支付该房地产总价款1%的违约金。甲方并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用。原告注意到：被告请求的是违约并非过错，而该合同第九条约定的违约条件是“致买卖双方未能办理产权过户手续的”，而买卖双方办理产权过户手续的前提是被告促成买卖双方与被告签订《二手房买卖合同》（三方合同）（见该合同第八条），也就说，原告与业主及被告还未就买卖房产达成合意即还没有签订二手房买卖合同，违约从何而来？故，被告请求支付的违约金及律师费诉讼请求不成立。
综上所述，被告未促成买卖双方与被告签订《二手房买卖合同》（三方合同），因二手房买卖合同未签订，就不存在合同成立、履行、违约等法律后果，故被告的反诉请求不能成立，请求人民法院查实后，依法驳回被告的反诉请求，以维护国家法律的正确实施和当事人的合法利益。
第三人莫树明就反诉答辩称：原来的合同明确约定，无论哪一方违约造成不能履行合同，都应该赔偿代理公司，毕竟他们完成了工作，应根据合同办事。
原告钱秋帆在举证期限内提交如下证据：1、被告工商登记资料；2、《购买二手房委托代理合同》；3、收据（2014年5月20日）。
被告正兴公司在举证期限内提交证据：1、《出售二手房委托代理合同》；2、《购买二手房委托代理合同》；3、收据（NO.313480）；4、收据（NO.328159）；5、二手房成交确认书；6、收据（NO.328160）；7、快递单；8、律师费发票。
第三人莫树明提交如下证据：1、出售二手房委托代理合同；2、二手房成交确认书。
经审理查明：2014年5月1日，第三人莫树明（甲方）与被告正兴公司（乙方）签订《出售二手房委托代理合同》，就委托被告出售位于珠海市香洲区珠海大道1号170栋2104房事宜进行约定。合同约定：该房地产转让总价款为3580000元；甲方同意乙方代收定金，金额在法律规定的范围内与买方协商确定。买方将定金交付乙方时，视为甲方收取定金，乙方应当在3日内通知甲方收取定金；委托期限自合同签订起3个月，甲方确认《成交确认书》后，代理期限延续至该房地产转移到买房名下为止；乙方在买卖双方与乙方签订《二手房买卖合同》（三方合同）时，向甲方收取代理佣金40000元。合同约定代理服务内容如下：1、接受甲方委托为甲方寻找适合的买方，陪同买方看房，促使买卖双方成交，并根据甲方授意代收定金，签订认购等协议；2、对买卖双方当事人资格、房地产产权信息的合法性进行查验；3、向买方准确传达或报告甲方的真实意图（包括房地产权属、现状、房价、付款方式、违约责任等事项）；4、促成买卖双方进行交易，协助办理房地产交接事宜；5、提供银行抵押贷款、赎楼事项的咨询服务；6、介绍按揭银行及按揭服务机构；7、向甲方准确传达或报告买方的真实意图（包括房价、付款方式）；8、对买卖双方办理产权转移登记手续、期限、应缴纳的税收、费用等事项提供咨询、代为办理手续的服务；9、按约定对买卖双方的交易资金监管提供服务或者介绍监管机构；10、提供市场调查、广告宣传服务。合同尾页有手写的备注条款如下：1、甲方在收取定金后反悔不卖，须双倍赔偿定金，如买方反悔不买，则定金没收；2、房产面积以房地产权证为准。
2014年5月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《购买二手房委托代理合同》，约定：甲方委托乙方代理购买位于珠海大道1号（华发新城）170栋2104房；甲方确认上述房地产成交总价是3580000元；甲方同意乙方代收定金，金额为200000元，乙方必须通知业主收取定金；代理期限延续至该房地产转移到甲方名下为止；乙方在买卖双方与乙方签订《二手房买卖合同》（三方合同）时，向甲方收取代理佣金40000元，如买卖双方最终未能完成该房地产权过户，则此代理佣金无需退还，因乙方原因导致的除外；因甲方过错或违约，致使买卖双方未能办理产权过户手续的，乙方可要求甲方支付本合同约定的全部佣金，并支付该房地产总价款百分之一的违约金。甲方并应承担代理方追索其过错或违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用。合同约定乙方提供如下服务内容：1、接受甲方委托为甲方寻找适合的房地产，陪同甲方看房，促使买卖双方成交，并根据卖方授意代收定金，签订认购等协议；2、对买卖双方当事人资格、房地产权信息的合法性进行查验；3、向甲方准确传达或报告业主的真实意图（包括房地产权属、现状、房价、付款方式、违约责任等事项）；4、促成买卖双方进行交易，协助办理房地产交易事宜；5、提供银行抵押贷款、赎楼事项的咨询服务；6、介绍按揭银行及按揭服务机构；7、对买卖双方办理产权转移登记手续、期限、应缴纳的税收、费用等事项提供咨询、代为办理手续的服务；8、按约定对买卖双方的交易资金监管提供服务或者介绍监管机构；9、提供市场调查，广告宣传服务。合同尾页有手写的备注条款如下：1、甲方同意在2014年7月15日前付清尾款并办理过户手续；2、业主收取定金后反悔不卖则要退还定金并另赔偿人民币贰拾万元整给甲方；3、如业主收定后，甲方悔约不买则定金不退。原告主张该手写备注条款是被告背着原告单方书写，不是双方的真实合意。被告不认可原告的上述陈述。原、被告向本院提交的双方签订的合同中均有相同备注手写条款。
合同签订当天，原告向被告支付200000元。被告向原告出具收据，收据载明：“收到钱秋帆交来珠海华发新城170栋2104房认购金贰拾万元。”2014年5月21日，被告将该款转账给第三人莫树明。同日，莫树明出具《二手房成交确认书》及收据，收据上载明所收款项为定金。
原告主张所缴纳的20万元款项为认购金，在交纳该款项时被告口头特别说明，三方不签订合同，不会收取原告任何费用，在签订合同及交纳款项之前被告没有带原告看房，原告交纳款项的的原因是原告因此有权去看房。后被告违约没有介绍商品房业主给原告见面，也没有带原告查看购买的商品房，同时原告又发现被告有意吃差价，不履行居间服务义务，原告就立刻向被告提出退还缴纳的款项。
庭审中，在本院询问没有签订三方合同的原因时，原告陈述因为原告购买房屋比较急，被告拖延带原告去看房，原告对房产价格和户型有看法，夫妻无法协商一致，后来在中信红树湾定了房，因为被告没有及时促成，所以原告选择了其他房产。被告陈述因为当天业主在澳门，收了定金的第二天，约业主和原告签合同，原告说没空，之后三天再约原告，原告就不同意购买。
另查，案涉房屋于2014年7月7日登记至第三人莫树明名下。
本院认为：原告与被告签订的《购买二手房委托代理合同》、被告与第三人签订的《出售二手房委托代理合同》系各方真实意思表示，没有违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守诚信，按约履行。
关于原告向被告交纳的20万元款项的性质。本院认为，其一，关于该款项，双方签订的合同中的表述与被告向原告出具的收据中的表述不一致，故该款项性质应结合订合同时双方的主观意图、原、被告的其他约定等方面进行综合进行认定。其二，原告主张被告没有带其看房，有意吃差价的事实，但没有提供证据予以证明，且被告不予认可，故对原告上述事实主张，本院不予采信。原告关于其所交纳20万元款项是有资格去看房的主张，与常规的交易习惯不符，且没有证据予以证明，本院亦不予采信。其三，原、被告双方合同约定，被告可以代收定金，且被告与第三人莫树明的合同约定，被告可以代第三人协商定金数额，并代收定金。故被告代为收取定金是符合约定的，并且被告在收取20万元款项后的第二日转交给第三人莫树明。故可以看出，被告及第三人是作为定金意思表示收取原告20万元款项。其四，原、被告合同尾页备注条款第二条、第三条的约定，与定金的罚则相符。原告主张原、被告签订的合同尾页手写备注条款是被告背着原告单方书写的，但没有提供证据予以证明，被告亦不予认可，且原、被告提交的合同均有上述手写备注条款，故对原告的上述事实主张，本院不予采信。其五，原告主张被告口头承诺不签订三方合同退还款项的事实，因其未提供证据予以证明，且被告不认可，本院不予采信。综合上述分析，虽然原告与第三人最终未签订购房合同，但原告交纳20万元款项，第三人收取该款项的真实意图均是为继续履行双方交易作为担保，该款项具有定金的性质，对原告关于该款项是认购金的主张，本院不予采纳。原告交纳定金后，无其他正当理由，反悔购买房屋，拒绝签订三方合同，无权要求返还已交纳的定金，对原告要求被告返还定金的请求，应予驳回。
关于被告的反诉请求。本院认为，虽然原告与第三人分别与被告签订委托代理人合同就房款支付、房屋过户时间等事项进行了约定，并且原告向被告交纳了20万元定金，但被告分别与原告、第三人签订了两份合同均约定在签订三方合同时支付佣金，三方均是知晓需签订三方合同对房屋买卖交易事宜进行约定，故在未签订三方合同时，被告分别与原告、第三人签订委托代理合同，就房屋买卖交易的事宜进行约定的行为，不应认定为原告与第三人房屋买卖关系成立，原告交纳20万元定金仅是作为签订合同的担保。综上，被告未促成原告与第三人合同成立，要求原告依照合同约定支付佣金，理据不足，不应支持。但被告为促成原告与第三人之间的买卖合同，积极从中协调，付出一定劳动，原告应支付被告从事居间活动过程之中所支出的必要劳务费用，关于该费用本院酌定为2000元，对于被告超出该金额的佣金主张，本院不予支持。
在原告与第三人合同未订立的情况下，原告交付定金后反悔未签订三方合同的行为，并不违反原、被告之间的委托代理合同约定，被告以此为由要求原告支付佣金损失、违约金、赔偿律师费的请求，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十五条、第四百二十七条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）钱秋帆的全部诉讼请求；
二、原告（反诉被告）钱秋帆于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）珠海正兴房地产投资顾问有限公司支付劳务费用2000元；
三、驳回被告（反诉原告）珠海正兴房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4300元，由原告（反诉被告）钱秋帆负担；反诉费用1468元，由原告（反诉被告）钱秋帆负担22元，被告（反诉原告）珠海正兴房地产投资顾问有限公司负担1446元。
如不服本判决，原告（反诉被告）钱秋帆、被告（反诉原告）珠海正兴房地产投资顾问有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判长蔡超明
代理审判员庞博
人民陪审员黄建华
二○一五年七月十四日
书记员彭彩霞