浙江省台州市中级人民法院
（判决书）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第449号缓急密级签发：
审核：拟稿：王晓婷2013年10月17日份数：13份浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第449号
上诉人（原审被告）：项陈镜。
委托代理人：吕文兴。
委托代理人：徐俊。
被上诉人（原审原告）：洪昌有。
委托代理人：许春光。
原审被告：徐有构。
上诉人项陈镜为与被上诉人洪昌有、原审被告徐有构民间借贷纠纷一案，不服天台县人民法院（2012）台天商初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年7月6日，被告徐有构向原告洪昌有借款人民币600000元。同日，原告洪昌有自浙江民泰银行取款552000元交付被告徐有构，被告徐有构将款存入浙江泰隆商业银行账户内。被告徐有构出具借条一份，内容为：今借到洪昌有借款人民币600000元，借期为一个月，利息已付，被告项陈镜以担保人的身份在借条上签字。同时，原告洪昌有在庭审过程中，自认该笔借款实际交付552000元，48000元已作一个月利息扣除。另查明，该借条一直由原告洪昌有保管，借条落款日期由“6”涂改成“7”字。后原告要求两被告还款，均未果，故原告起诉至法院。
原告洪昌有以被告徐有构经被告项陈镜担保，向其实际借款552000元，尚未偿还为由，于2012年2月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告徐有构即时归还借款本金55.2万元及利息（利息自2011年8月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至款还清之日止）。2、被告项陈镜对上述债务承担连带清偿责任。
被告项陈镜在原审中未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：借条是其自己签字的。但被告徐有构是在2011年6月6日向原告借款人民币60万元，其仅是在2011年6月6日为徐有构作担保，且借期一个月，有当即出具给原告的借条为据。到期后六个月内，原告没有向其催讨过，根据法律规定已经脱保。而原告擅自篡改借款时间，企图要求被告继续承担担保义务，故请求驳回原告对其诉讼请求。
被告徐有构在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：合法的借贷关系应受法律保护，原告洪昌有与被告徐有构之间的借贷事实清楚，有被告出具的借条、银行对账单等为证，被告应当经原告催讨后及时归还借款本金，现拖延未还，应承担相应的法律责任。原告在庭审中自认该笔借款实际交付552000元，48000元已作一个月利息扣除，依照法律，借款的利息不应预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按实际借款数额返还，故对原告要求被告归还本金552000元的诉讼请求，予以支持。同时，依照法律规定，自然人之间的借贷为实践性合同，自出借人提供借款时生效，本案中出借人洪昌有于2011年7月6日实际交付借款，借款合同应于2011年7月6日生效，故被告未按约定的期限返还借款，对原告造成一定的利息损失，原告可以要求赔偿从2011年8月6日起算的利息损失，具体按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算。被告项陈镜在借条上作为担保人进行签字，双方约定保证方式为连带责任保证，故被告项陈镜应按照连带责任保证承担保证责任。同时，被告项陈镜主张借款发生在2011年6月6日故已经脱保，原审法院认为，保证合同系借款主合同的从合同，只有主合同生效后担保合同才生效，本案中借款于2011年7月6日交付，借款合同应于2011年7月6日生效，保证合同亦应予于2011年7月6日生效，被告项陈镜尚应承担保证责任，故对被告项陈镜的主张不予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条第一款、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年6月18日作出如下判决：一、限被告徐有构在本判决生效之日起10日内偿还给原告洪昌有借款本金人民币552000元及利息损失（利息损失按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算从2011年8月6日开始至本判决确定的履行之日止）。二、被告项陈镜对上述款项承担连带清偿责任。本案受理费人民币9550元，鉴定费15800元，合计人民币25350元，由被告徐有构、项陈镜负担。
上诉人项陈镜不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实有误，本案的借款时间及借条出具时间均为2011年6月6日，被上诉人主张借款时间为2011年7月6日，上诉人在借款当晚修改了借条的落款时间，依据不足。具体理由如下：一、被上诉人主张借条出具当时存在笔误，将7月写成6月，但一般人在正常情况下不会写错月份，且出借人、借款人、担保人均未在借条出具当时提出落款时间错误，故被上诉人的该主张与常理不符，不能成立。2、被上诉人主张上诉人修改了借条的落款时间，但本案借条原件一直由被上诉人持有，且被上诉人也未告知上诉人借条落款时间存在笔误，故上诉人的该主张与实际不符，不能成立。3、上诉人一审提交的照片及光盘（原始载体的手机尚在）等证据能够证明被上诉人持有的借条原件在2012年1月8日之前未作改动，借条落款时间系被上诉人在2012年1月8日以后修改。虽然被上诉人在一审中以上诉人提交的光盘缺乏真实性为由要求司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，应视为放弃鉴定，在被上诉人未提供其他证据证明上诉人提交的光盘等存在伪造或虚假的情形下，应当认定上述证据的真实性。被上诉人在一审中还主张上诉人提供的照片系在2011年7月6日拍摄，而提交法院的照片及光盘系在原有照片上第二次拍摄形成，但上诉人提供的拍摄照片的原始手机购买收据可以证明该手机在2011年9月1日购买并使用，被上诉人的上述主张亦不能成立。四、被上诉人在一审主张借款时间为2011年7月6日，但却对款项交付等情况多次陈述矛盾，存在虚假陈述。1、被上诉人关于借款交付方式的陈述前后矛盾。（1）在起诉状中，被上诉人述称其在民泰银行取款后存入原审被告指定账户；（2）在原审法院的调查笔录及原审第一次庭审时，被上诉人却说是其到工商银行打款；（3）被上诉人提供的证人牟某也说是通过银行划账方式交付款项；（4）在原审第二次庭审时，被上诉人先称是存入别人账户，后又称是其提供现金，由原审被告自己汇款。2、被上诉人关于存款银行的陈述前后矛盾。（1）在原审第一次庭审时，被上诉人称其汇款到原审被告的工商银行账户，并申请调取原审被告在工商银行的账户，但在原审法院调取后，又辩称记忆错误，不是工商银行；（2）在原审第一次开庭后，被上诉人又称其是汇款到原审被告的建行账户，但在法院调取该账户明细后，又不将该账户明细作为证据提供并否认其汇入原审被告的建设银行账户，（3）在原审第二次庭审时，被上诉人称其存入的是案外人的工商银行账户；（4）在原审第二次庭审后，被上诉人又提供了原审被告在泰隆银行的对账单，主张原审被告将现金自己存入了泰隆银行账户。该对账单载明在2011年7月6日，原审被告泰隆银行账户分三次银联存入20万元、20万元、15.2万元。因上述虚假陈述行为，被上诉人已被天台县人民法院处以2000元的罚款处罚。五、虽然被上诉人在民泰银行的取款金额与原审被告在泰隆银行的存款金额吻合，但并不必然就是本案讼争的60万元借款。首先，本案借款金额是60万元，而非52.2万元；其次，被上诉人一次性向原审被告交付55.2万元后，原审被告却分三次向账户存入20万元、20万元、15.2万元，与常理不符，该三笔款项并不一定就是被上诉人从民泰银行取出的55.2万元；再次，即使在2011年7月6日被上诉人与原审被告有资金往来，也可能是新的借款或者是6月6日的借款到期还款后重新借款（天台民间短期高利借款普遍存在到期还款后再续借又不另出借条的情况）；最后，原审被告现已下落不明，其相关案件均是公告送达，但在本案中却主动为被上诉人提供泰隆银行对账单及书面证言，足以证明其与被上诉人存在利益关系，其提供的上述证据是不具有真实性和关联性的。综上，本案借款实际发生日期为2011年6月6日，被上诉人在2012年1月8日要求上诉人承担担保责任已超出保证期限，为使上诉人承担保证责任，被上诉人故意将借条记载的借款日期由2011年6月6日改为2011年7月6日，原审法院认定借款日期为2011年7月6日错误，故请求撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人关于要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求。
被上诉人洪昌有答辩称：一、关于存款银行的问题。被上诉人第一次向原审法院申请调取原审被告2011年7月6日在天台所有银行的进账记录，但未获准许，于是被上诉人改为工商银行，但没有结果，于是又改为建设银行，但又没有结果。法院就不再同意被上诉人申请，被上诉人只能通过公安系统，由原审被告提供银行账户自行调取。至于罚款的事情，是合议庭的意见。二、关于借款金额的问题。本案借条记载的借款金额为60万元，但因为当时是按八分利率预先扣除一个月的利息，故实际汇款金额为55.2万元。三、上诉人主张借条在2012年1月8日前未作改动，证据不足。上诉人在原审提交了落款为2011年6月6日的原始借条照片一张，但该照片并无显示拍摄日期。上诉人虽称拍摄该照片的手机系2011年9月1日购买并使用，但不能排除2011年9月1日前已有落款日期未改动的照片，上诉人在2011年9月1日后用该手机进行第二次拍摄。现借条的笔迹鉴定无法确认现有借条落款日期系2012年1月8日之后改动，仅凭该照片无法推断借条日期的实际修改时间。事实上，被上诉人是在借条出具当日发现落款日期错误，由被上诉人联系原审被告后，原审被告叫上诉人修改，上诉人在拍照后修改了日期。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐有构未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
双方当事人关于事实和证据的争议焦点是：一、借条的出具时间是2011年6月6日还是2011年7月6日。原审被告捺印确认的落款日期为2011年6月6日，虽然被上诉人主张该日期系笔误，由上诉人在借款当晚修改为2011年7月6日，但未提供证据加以证明，而上诉人提供的照片、手机及中国电信客户单却能够证明落款日期的修改发生在2011年9月1日以后，结合借条一直由被上诉人保管的事实，应当认定被上诉人的上述主张不能成立，借条的出具时间为2011年6月6日。二、本案借款是否在2011年7月6日交付。被上诉人在浙江民泰银行的对账单和原审被告在浙江泰隆商业银行的对账单能够相互印证，证明被上诉人在2011年7月6日向被上诉人交付552000元，与被上诉人关于借款预扣48000元利息，实际交付552000元的主张一致，故应当认定本案借款在2011年7月6日交付。
本院二审认定事实如下：2011年6月6日，原审被告作为借款人向被上诉人出具借条一份，内容为：今借到洪昌有借款人民币陆拾万元整，借期为壹个月，利息已付，本笔借款由项陈镜负责担保连带责任。上诉人项陈镜作为担保人在该借条上签字，原审被告在落款日期上捺印确认后，借条由被上诉人保管。2011年7月6日，被上诉人根据上述借条的约定，在扣除48000元利息后，从其浙江民泰商业银行的账户取款552000元交付给原审被告，原审被告将款项分三次存入其在浙江泰隆商业银行的账户内。借款到期后，原审被告未按约偿还。后被上诉人将借条落款日期中的月份由“6”涂改为“7”，并于2012年2月1日起诉至法院。
本院认为：本案争议的是上诉人是否因超出保证期间而免除保证责任。原审被告在2011年6月6日向被上诉人出具的借条中明确记载“借到”字样，应当视为双方约定的借款日期为2011年6月6日。上诉人作为保证人在该借条中签字，则作为诺成合同的保证合同因此而生效。在借条未约定保证期间的情形下，上诉人的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2011年7月7日至2012年1月7日。虽然被上诉人事实上于2011年7月6日才向原审被告交付借款，但该行为是借贷双方对主合同履行期限的变更，在未经上诉人书面同意的情形下，保证期间为原定期间。若按主合同变更的履行期限顺延保证期间，则加重了上诉人的保证风险和责任。因此，上诉人的保证期间为2011年7月7日至2012年1月7日，被上诉人于2012年2月1日起诉，已超过保证期间，上诉人应免除保证责任。综上，上诉人的上诉主张成立，原审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款之规定，判决如下：
一、维持浙江省天台县人民法院（2012）台天商初字第305号民事判决主文第一项；
二、撤销浙江省天台县人民法院（2012）台天商初字第305号民事判决主文第二项；
三、驳回被上诉人洪昌有的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9550元，由原审被告徐有构负担，鉴定费15800元，由被上诉人洪昌有负担；二审案件受理费9550元，由被上诉人洪昌有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年十月十七日
代书 记员 何金飞