湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂1202刑初444号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告人吴克涛，男，1968年6月18日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住武汉市汉阳区。1986年1月因犯强奸罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑七年，2010年9月因犯非法持有毒品罪，被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年3月27日因涉嫌贩卖毒品罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人胡勤春，湖北立中律师事务所律师。
辩护人王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告人柏国忠，男，1970年8月9日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住武汉市汉阳区。2016年3月27日因涉嫌贩卖毒品罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2016）374号起诉书指控被告人吴克涛、柏国忠、李某犯贩卖毒品罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，因被告人李某在侦查阶段被侦查机关决定监视居住，先后经本院传唤、决定逮捕一直无法到案，遂于2017年2月28日决定对被告人李某中止审理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员曹胜利出庭支持公诉。被告人吴克涛及其辩护人胡勤春、王菁、被告人柏国忠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年以来，被告人吴克涛多次在其上线手上购得海洛因和甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），单独或者安排被告人柏国忠多次卖给吸毒人员窦某和万某、汪某等人吸食。
2016年3月26日凌晨，公安机关在武汉市汉阳区嘉年华宾馆207房间将被告人吴克涛和某忠抓获，现场搜查出甲基苯丙胺片剂50颗，净重4.74克；甲基苯丙胺19袋，净重6.61克；海洛因10小袋，净重3.45克。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人夏某、黄某、汪某、窦某的证言、鉴定意见、辨认笔录、二被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人吴克涛伙同被告人柏国忠向多人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，情节严重；贩卖甲基苯丙胺11.35克、海洛因3.45克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人吴克涛系累犯，且系毒品再犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款和第三百五十六条之规定，应当从重处罚。被告人柏国忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。
被告人吴克涛对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：1.被侦查机关扣押的毒品除海洛因属其所有，其他被扣押毒品与其无关；2.其与柏国忠不构成共同犯罪。
被告人吴克涛的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为：1.吴克涛2015年12月初开始贩卖毒品时，其有期徒刑已执行完毕五年，故吴克涛不构成累犯；2.公诉机关指控吴克涛安排柏国忠贩卖毒品给多人的证据不足，吴克涛仅贩卖过二次毒品给窦某，其中安排柏国忠送过一次，其行为不属于“情节严重”；3.公诉机关认定被侦查机关扣押的14.8克毒品属于吴克涛和某忠共同所有的证据不足，有证据认定属于吴克涛所有的毒品只有3.45克海洛因；4.公诉机关认定吴克涛为主犯不当，且证据不足。
被告人柏国忠对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其没有卖过毒品给万某和汪某。
经审理查明，2015年12月初至案发前，被告人吴克涛多次将其从他人手上购买的海洛因、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），贩卖给吸毒人员窦某。其中：2016年3月份，被告人吴克涛安排被告人柏国忠在汉阳区快活岭中学门口以500元卖给窦某1克海洛因。
2016年3月26日凌晨，公安机关在武汉市汉阳区嘉年华宾馆207房间将被告人吴克涛和某忠抓获，并分别从该房间的二个铁盒内、床上共搜查出净重为4.74克的甲基苯丙胺片剂50颗、净重为6.61克的甲基苯丙胺（冰毒）19小袋、净重3.45克的海洛因10小袋。
另查明，被告人柏国忠多次将毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺卖给吸毒人员黄某吸食。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.户籍证明二份，证明被告人吴克涛、柏国忠案发时已达到刑事责任年龄。
2.刑事判决书，证明被告人吴克涛2010年9月29日因犯非法持有毒品罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑六个月，刑满日期为2010年11月30日。
3.扣押清单，证明涉案毒品系公安机关2016年3月26日从汉阳区嘉年华宾馆吴克涛、柏国忠、黄勇住宿的207房间扣押。
4.抓获经过，证明二被告人系被公安机关抓获归案。
5.证人夏某的证言，证明公安机关在被告人吴克涛家中搜查出若干小塑料包装袋、一个电子磅等物品。
6.证人黄某的证言：我看见过吴克涛给他人毒品，但没有看见对方给钱，平时有人找吴克涛，吴克涛就叫人去找柏国忠。在嘉年华207房间里搜出的蓝色铁盒是柏国忠的，冰毒和另外一袋白色粉末是柏国忠的，红色铁盒是吴克涛的。柏国忠也贩卖毒品，我在柏国忠手上购买过四十多次麻果和冰毒，每颗麻果50元、10颗麻果400元、每小包冰毒50元。
7.证人汪某的证言：我与柏国忠是朋友，2016年3月23日晚上，柏国忠在快活岭游戏机室送给我两颗麻果吸食。
8.证人窦某的证言：我2015年通过一个朋友认识吴克涛之后，开始找吴克涛购买海洛因，还买过20颗麻果，每次都是事先打吴克涛的电话134××××1997，大部分时间是吴克涛自己接的电话，有时是柏国忠接的电话,然后由柏国忠与我交易。有一两次是吴克涛直接与我进行交易的，其中20颗麻果是吴克涛亲自送的货。大部分是柏国忠送的货。开始从吴克涛手上购买毒品的具体时间记不清，只记得大约是2015年。
9.鉴定意见，证明被扣押毒品的成份、重量。
10.辨认笔录，证明窦某从侦查人员提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出吴克涛、柏国忠系贩卖毒品给其的人。
11.被告人吴克涛2016年3月27日、4月8日在公安机关的供述:窦某经常联系我购买海洛因，我只跟他交易了一两次，其中20颗麻果，是我自己送的货，其他都是安排柏国忠送的货。我与柏国忠是比较好的朋友，最近几个月几乎每天在一起。查获的毒品只有放在枕头底下的几小袋海洛因是我的，其他毒品是谁的，我不清楚。
被告人吴克涛当庭供述：我只卖过两次毒品给窦某，一次是20颗麻果，自己送的货，一次是1克海洛因，要柏国忠去送的货。
12.被告人柏国忠2016年3月26日、3月28日、4月14日在公安机关供述：我2015年11月底、12月初开始帮吴克涛贩卖毒品。吴克涛自己也与一些人交易，但我不清楚是哪些人。2016年的时候，吴克涛曾安排我跟窦某交易过毒品，窦某每次来要的都是海洛因，每次买一两克，一般事先联系吴克涛，吴克涛再安排我去跟窦某交易。公安机关在嘉年华207房间搜查出来的毒品都是吴克涛的。
被告人柏国忠当庭供述：我卖过多次毒品给黄某，但是没有黄某说的那么多。
13.被告人吴克涛与窦某的通话记录，证明窦某2016年2月2日、2月10日多次与吴克涛联系购买毒品的事实。
根据控辩双方的质证及辩护意见，本院对本案的争议焦点做如下分析、评判：
1.被告人吴克涛是否构成累犯。
经查，被告人吴克涛供述其开始贩卖毒品给窦某的时间，与窦某证明其开始从吴克涛手上购买毒品的时间均不具体，能够印证的大致时间是2015年，因被告人吴克涛在2015年11月30日有期徒刑已执完毕五年，根据有利于被告人的原则，不应认定吴克涛构成累犯。
2.被告人吴克涛和被告人柏国忠是否构成共同犯罪。
经查，被告人柏国忠帮被告人吴克涛贩卖一次海洛因给窦某的事实，有被告人吴克涛和某忠的供述相互印证，足以认定。因此，被告人吴克涛与被告人柏国忠仍构成共同犯罪。
3.被侦查机关扣押的14.8克毒品是否应当认定为被告人吴克涛和某忠共同贩卖毒品的数量。
经查，本案被扣押的14.8克毒品，系侦查人员在嘉年华宾馆207房间从两个不同颜色的铁盒内及床上的枕头底下搜查出来的，但侦查人员扣押上述毒品时，未对涉案毒品的存放处及存放毒品种类、数量作出说明，虽然吴克涛归案后供述枕头底下的几小袋海洛因系其所有，并且当庭供述被扣押的海洛因都属于其所有，但是供述的数量却与侦查人员扣押的数量不一致，而柏国忠归案后，自始至终供述所有被扣押的毒品都属于吴克涛所有。另外，证人黄某证实，两个不同颜色的铁盒，一个是吴克涛的，一个是柏国忠。因此，在被告人吴克涛和某忠既有共同贩卖一次毒品，又有单独贩卖多次毒品，且二被告人被扣押毒品混同的情况下，认定被扣押的毒品数量属于吴克涛和某忠共同贩卖或者吴克涛、柏国忠单独贩卖，均证据不足。
4.被告人吴克涛贩卖毒品的行为是否属于“情节严重”。
经查，被告人吴克涛通过柏国忠多次贩卖毒品给窦某、万某、汪某的证据虽然不足，但是其于2016年4月8日、4月15日供述多次贩卖毒品给窦某的供述，不仅有窦某的证言印证，还有其他的间接证据印证，应当认定为“情节严重”。
综上所述，本院认为，被告人吴克涛、柏国忠违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺的行为，妨碍了社会管理秩序，情节严重，均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人吴克涛安排被告人柏国忠多次向窦某、万某、汪某贩卖毒品，以及2016年3月26日从武汉市汉阳区嘉年华宾馆207房间搜查出来的14.8毒品属于被告人吴克涛和某忠共同所有、被告人吴克涛系累犯的证据均不足，应不予认定。被告人吴克涛的辩护人针对上述事实提出的辩护意见，有法律依据，应当予以采纳。其他辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人吴克涛系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人吴克涛在与被告人柏国忠的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人柏国忠帮助被告人吴克涛贩卖毒品一次，在与吴克涛的共同犯罪中起次要作用，应当从轻处罚。被告人柏国忠多次贩卖毒品给黄某的事实，有黄某的证言及柏国忠的当庭供述予以证实，应当予以认定。涉案的毒品属于违禁品，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴克涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人柏国忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人吴克涛的刑期自2016年3月27日起至2020年3月26日止；被告人柏国忠的刑期自2016年3月27日起至2019年3月26日止。所处罚金，限二被告人在判决生效之日一次性向本院缴纳。）
三、涉案毒品依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李拥军
人民陪审员 朱刚铁
人民陪审员 吴传宇
二〇一七年六月一日
书 记 员 李 灿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。