重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5853号
上诉人（原审原告）：耿高哲
上诉人（原审被告）：被告重庆林建建筑工程有限公司
上诉人耿高泽因与上诉人重庆林建建筑工程有限公司（以下简称“林建公司”）劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第09661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
耿高泽上诉请求：撤销一审判决，判决上诉人林建公司支付其工伤保险待遇共计175760元。主要事实和理由：2014年2月7日上诉人耿高泽到上诉人林建公司处上班，从事杂工工作，2015年4月17日受伤，后住院治疗118天。2015年12月30日渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。南岸区人民法院作出了一审判决，存在漏判少判的情况：1.漏判了三项：食宿费1000元、一次性就业补助金41500元、一次性医疗补助金18000元；2.少判了四项：住院伙食补助费6832元、停工留薪期待遇36000元、鉴定费65.62元、交通费1200元，漏判和少判的共计100000元。
上诉人林建公司辩称：耿高泽已经超过了法定退休年龄，不适用工伤保险条例，即使适用，一审认定的金额也是正确的。
上诉人林建公司上诉请求：1.撤销一审判决、依法改判；2.本案上诉费由耿高泽承担。主要事实和理由：一审认定事实不清、适用法律不当：1.耿高泽于2014年2月7日到林建公司上班时已超过法定退休年龄，双方之间为劳务关系，并不存在劳动关系；2.耿高泽在2015年4月17日发生事故伤害时已超过法定退休年龄，已经不是《工伤保险条例》中规定的劳动者，不能构成《工伤保险条例》中的工伤，上诉人林建公司不应承担工伤保险责任。
上诉人耿高泽辩称，其构成工伤，适用工伤保险条例。
耿高泽向一审法院起诉请求：2014年2月7日，原告与被告建立劳动关系，从事杂工工作，月工资标准为4500元。2015年4月17日，原告在工作中被钢管撞伤，后被送至重庆市东南医院和巴南区惠民街道社区卫生服务中心住院治疗。2015年12月30日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局以渝中人社伤险认决字[2015]1920号《认定工伤决定书》认定原告所受事故伤害属工伤。2016年3月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会以渝中劳鉴（初）字[2016]109号《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告的伤残等级为玖级。由于被告未为原告购买工伤保险，被告应当向原告支付相应的工伤待遇。2016年4月13日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决被告向原告支付各项工伤待遇206760元。同日，该仲裁委以原告超过法定退休年龄为由向原告出具了南岸劳人仲不字[2016]第49号《不予受理通知书》。故原告起诉来院，请求判令：1、被告立即向原告支付医疗费31000元、住院期间伙食补助费7720元（40元/天×118天）、住院期间护理费9440元（80元/天×118天）、停工留薪期工资5400元（4500元/月×12个月）、一次性伤残补助金41500元（4500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18000元（4500元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金41500元（4500元/月×9个月）、鉴定费及鉴定检查费600元、交通费2000元、食宿费1000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月17日8时左右，耿高哲在由重庆林建建筑工程有限公司施工的重庆市南岸区茶园长青湖坡岭顿工地交杂工班考勤表的途中被钢管撞伤。
耿高哲受伤后即被送至重庆市东南医院住院治疗，诊断为：1、左侧第7、8肋骨折；2、胸11椎体陈旧性骨折；3、胸椎退行性病变；4、腰椎骨质增生；5、双肺肺大泡。
2015年5月7日，耿高哲经抗感染、活血、止痛等治疗后从重庆市东南医院出院。出院医嘱为：1、休息壹月，避免剧烈活动，加强营养，预防感冒；2、院外继续口服药物；3、每月复查一次胸片；4、不适门诊就诊。
2015年5月13日，耿高哲因出现左侧胸痛等症状被送至重庆市巴南区惠民街道社区卫生服务中心住院治疗，诊断为：1、左侧第7、8肋骨骨折；2、胸11椎体陈旧性骨折；3、腰椎骨质增生；4、双肺肺大泡。
2015年8月19日，耿高哲经改善循环、活血止痛等治疗后从重庆市巴南区惠民街道社区卫生服务中心出院，出院医嘱为：注意休息，加强营养，门诊随访（1月1次），院外继续服药治疗。
耿高哲在重庆市东南医院和重庆市巴南区惠民街道社区卫生服务中心住院治疗期间产生的医疗费用已由重庆林建建筑工程有限公司支付。
耿高哲住院治疗期间，重庆林建建筑工程有限公司未派出人员对耿高哲进行护理。
2015年12月30日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2015]1920号《认定工伤决定书》，认定耿高哲遭受的事故伤害属于工伤，认定用人单位为重庆林建建筑工程有限公司。
2016年3月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字[2016]109号《劳动能力初次鉴定结论书》，对耿高哲的劳动能力鉴定结论为:伤残玖级，无生活自理障碍。耿高哲因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费135.38元。
2016年4月13日，耿高哲以重庆林建建筑工程有限公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决由重庆林建建筑工程有限公司向耿高哲支付工伤待遇赔偿款206760元、加班工资85938元、解除劳动合同的经济补偿金9000元、失业保险待遇5000元并由重庆林建建筑工程有限公司为耿高哲补缴养老、医疗、失业、工伤保险和住房公积金。
同日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会以耿高哲超过法定退休年龄为由向耿高哲出具了南岸劳人仲不字[2016]第49号《不予受理通知书》。
另查明，耿高哲当庭陈述：耿高哲与重庆林建建筑工程有限公司于2014年2月7日建立劳动关系；耿高哲从事的工种为杂工；耿高哲的月工资标准为4500元，由重庆林建建筑工程有限公司以现金方式每月向耿高哲发放；重庆林建建筑工程有限公司未为耿高哲办理工伤保险；耿高哲曾口头向重庆林建建筑工程有限公司提出解除劳动关系的主张。
耿高哲当庭撤回了其要求重庆林建建筑工程有限公司支付医疗费的诉讼请求。
2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4738元/月。
一审法院认为，耿高泽在工作期间因工受伤，经鉴定属于玖级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于林建公司在本案诉讼过程中未举示证据为耿高泽参加工伤保险，林建公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故林建公司应依法按工伤保险待遇项目和标准向耿高泽支付工伤待遇费用。
《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，耿高泽于2015年4月17日遭受工伤，且原、林建公司双方对于耿高泽受伤前12个月的平均月缴费工资数额均未举示充分证据予以证明，而耿高泽主张其本人工资标准为4500元，该工资数额低于2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，此系耿高泽对自身民事权利的处分行为，审法院对此予以尊重，故对耿高泽的本人工资标准4500元/月予以确认。
关于耿高泽主张的工伤待遇，一审法院依法确认如下：
1、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于耿高泽住院治疗工伤的期间为118天，故林建公司应向耿高泽支付住院期间伙食补助费8元/天×118天=944元。
2、住院期间护理费。鉴于耿高泽住院治疗期间为118天，结合耿高泽的伤情诊断结果及护理人员收入市场行情，一审法院酌情确认耿高泽住院期间护理费为80元/天×118天=9440元。
3、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于耿高泽的主要伤情诊断为左侧第7、8肋骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22·4的规定，耿高泽的停工留薪期应以4个月确认，故林建公司应向耿高泽支付停工留薪期工资4500元/月×4个月=18000元。耿高泽主张其停工留薪期为12个月，因无相应依据，一审法院不予采纳。
4、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，耿高泽经劳动能力鉴定被评定为玖级伤残，其本人工资标准为500元/月，故林建公司应向耿高泽支付一次性伤残补助金4500元/月×9个月=40500元。
5、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。本案中，耿高泽劳动能力鉴定结论为玖级伤残，耿高泽主张其向林建公司提出过解除双方的劳动关系，但耿高泽就该主张除自身陈述外未举示其他证据予以证明，故一审法院对于耿高泽关于其与林建公司之间的劳动关系已解除的主张不予采纳，鉴于原、林建公司之间的劳动关系尚未解除或终止，故耿高泽要求林建公司立即支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
6、一次性伤残就业补助金。本案中，耿高泽未能证明其与林建公司之间的劳动关系已解除或终止，故耿高泽要求林建公司立即支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
7、鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，耿高泽因劳动能力鉴定支付鉴定费400元及鉴定检查费135.38元，此费用应由林建公司承担，故林建公司应向耿高泽支付鉴定费400元及鉴定检查费135.38元。
8、交通费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，林建公司因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合林建公司的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认耿高泽应向林建公司支付交通费800元。
9、食宿费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，耿高泽对于其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中实际产生食宿费用未举示任何证据予以证明，故耿高泽要求林建公司支付食宿费用的诉讼请求因无相应证据支撑，一审法院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22·4，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、重庆林建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向耿高哲支付住院期间伙食补助费944元、住院期间护理费9440元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金40500元、鉴定费400元、鉴定检查费135.38元，交通费800元，合计70219.38元。二、驳回耿高泽的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆林建建筑工程有限公司负担，一审法院决定予以免收。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。上诉人耿高泽在二审中放弃了要求林建公司支付鉴定检查费65.62元的上诉请求。
本院认为，重庆市高级人民法院《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》第二条规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。
2014年2月7日上诉人耿高泽到上诉人林建公司上班时已达法定退休年龄，上诉人耿高泽在工伤中受伤，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。根据上述重庆市高院相关会议纪要的规定，耿高泽在工伤中受到事故伤害，由用人单位参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿，上诉人林建公司关于“不应承担工伤保险责任”的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人耿高泽提出存在少判、漏判工伤保险待遇的上诉理由，由于耿高泽并没有举示实际产生食宿费用的相关证据，且耿高泽已达到法定退休年龄不计发一次性伤残就业补助金，根据耿高泽的伤情其停工留薪期应为四个月，伙食补助费的标准是按每人每天8元执行，一审法院关于其食宿费、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、停工留薪期工资、交通费的认定及金额并无不当。为保障工伤职工后续治疗，参照《工伤保险条例》的规定，上诉人耿高泽应享受一次性工伤医疗补助金，结合上诉人耿高泽的伤残等级，林建公司还应支付耿高泽一次性工伤医疗补助金4738元×4个月=18952元，由于耿高泽对此项仅主张了18000元，本院对此予以尊重，本院确认林建公司还应支付耿高泽一次性工伤医疗补助金18000元。一审法院对此认定不当，上诉人耿高泽上诉理由部分成立，本院予以更正。
综上所述，上诉人耿高泽的上诉请求部分成立应予改判，上诉人林建公司的上诉请求不能成立、应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9661号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9661号民事判决第二项；
三、重庆林建建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向耿高哲支付一次性工伤医疗补助金18000元；
四、驳回耿高哲的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆林建建筑工程有限公司负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十一月八日
书 记 员 张 玲