贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民提字第4号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：华厦建设集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区民族大道***号中鼎·万象东方*座**楼****号。
法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。
委托代理人：王珊，贵州中工律师事务所律师。
委托代理人：吴波，贵州中工律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：贵阳思亲园墓园有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区大凹村望城坡。
法定代表人：叶银花，该公司董事长。
委托代理人：吴卫泓，该公司总经理。
一审被告：华厦建设集团有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区山林路世纪华庭*栋*楼*座。
负责人：尹红波，该公司经理。
委托代理人：熊祥华，该公司员工。
申请再审人华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）与被申请人贵阳思亲园墓园有限公司（以下简称思亲园公司）、一审被告华厦建设集团有限公司贵州分公司（以下简称华厦贵州分公司）建设工程合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2011年11月9日作出（2010）云民一（一）初字第510号民事判决。华厦公司不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2012年7月19日作出（2012）筑民终字第678号民事判决。华厦公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年1月8日作出（2013）黔高民申字第44号民事裁定，裁定提审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人华厦公司的委托代理人王珊、吴波，被申请人思亲园公司的委托代理人吴卫泓和一审被告华厦贵州分公司的委托代理人熊祥华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月5日，原告思亲园公司诉称，2009年5月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将贵阳思亲园门楼工程发包给被告建设施工。工程承包方式为包干价工程承包及预结算制承包两种方式，包干价工程为：基础地梁顶以上的主体工程、水电安装工程、楼地面工程、屋面工程、含门窗工程预埋件、楼梯栏杆预埋件、内外装饰工程及室外工程；预结算制工程为：基础工程（含地梁）及土石方工程、工程设计变更引起的工程量增减。合同工期：开工时间2009年6月20日，竣工日期2009年12月16日，合同工期总日历天数180天。质量标准：达到国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准。包干价范围合同价款4534274.36元。在合同补充条款中，双方对各项工程的完工时间进行了明确的约定，同时明确所有工程必须在施工阶段期限内完工并达到验收合格条件，各阶段施工工期（含验收合格）超过约定的为承包人违约，并按以下执行：每阶段施工工期超过10天内，承包人自行调整，不支付违约金，超过10天以外，拖延一天，承包人按1000元／天支付发包人违约金；总工期不得超过合同约定的总工期180日历天，超过一天，承包人按1000元／天支付发包人违约金。合同签订后，原告按约履行了支付进度款等相关义务，而被告在履行合同过程中，却未严格按照图纸进行施工、无视安全生产制度、偷工减料，且故意不放置孔桩护壁钢筋，降低了柱子的牢固性。同时擅自将门楼正负O标高提高40cm，造成门楼荷载加大、钢筋水泥及其他相连工程造价加大，给原告造成了极大的经济损失。因此，原、被告双方就被告的上述违约行为在2009年9月17日签订了《贵阳思亲园门楼工程补充协议》，对被告违约行为所造成的质量、安全责任及相关结算问题进行了明确约定。被告在补充协议中承诺今后保证严格按照审核的施工图及规范施工，事后也多次书面向原告作出承诺。但被告在作出承诺后至今不予理睬。原告认为，双方签订的合同属合法有效的合同，被告应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务。但被告在履行合同中，不仅违反施工规范、无视安全制度，而且在施工过程中偷工减料、严重超期完工。同时，被告在无正当理由和得到原告及监理单位的同意下，擅自停工至今已有半年之久，对原告要求复工的通知不予理睬，其行为严重违反了合同的约定。被告的行为致使已完成的工程长期裸露在外，钢筋严重腐蚀，给整个工程的安全带来了极大的隐患。被告的违约行为不仅给原告造成了极大的经济损失，而且对原告的企业形象造成了恶劣的影响。为此，诉至法院请求：1、请求法院依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《贵阳思亲园门楼工程补充协议》；2、判令被告赔偿原告经济损失50万元；3、判令被告支付原告违约金65万元（从2009年12月17日按每日1000元的标准暂计算至2010年10月17日止，共计304天和各层的延期完工天数的违约金）；4、判令被告将工程所有图纸及资料全部移交给原告；5、本案诉讼费由被告承担。
被告华厦公司、华厦贵州分公司辩称：被告并无工期上的违约，相反被告已按合同的约定提前完成基础工程和主体工程。停工的原因在于原告，因原告没有按合同约定支付工程进度款，被告有权按合同约定停工，另，设计变更至今尚未确定，在设计变更未确定前，无法进行下道工序的施工，同时撤除脚手架、塔吊等都是得到了监理单位的同意，被告已履行了停工的正常程序。原告认为被告擅自将门楼正负O标高提高40cm，造成原告极大的经济损失，与事实严重不符，事实上将正负O标高提高40cm是原告的要求，否则被告无法进行此项施工，基础工程更不可能在2009年9月11日通过验收，也不能对主体工程进行施工。放置护壁钢筋仅仅是一种施工过程中的安全防护措施，对主体结构根本不产生任何影响。原告的诉请无事实依据，相反是原告在合同履行过程中违约。因此，请求解除合同，驳回原告其余诉请。
反诉原告华厦公司反诉称：2009年5月6日，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承建反诉被告思亲园公司门楼工程和基座办公楼工程。合同签订后，双方依法将该合同提交主管部门备案并取得了该工程所需的建筑工程施工许可证。之后，反诉原告按合同约定及反诉被告提供的图纸履行了施工义务。2009年9月26日，反诉被告通知反诉原告要对工程设计进行变更和重新设计，要求反诉原告停止基座办公楼的施工。此后，反诉被告的设计变更方案长时间未确定，严重影响了反诉原告的施工进度，监理单位于2009年11月27日召开会议组织双方商议，督促反诉被告尽快确定设计变更方案，反诉被告也同意尽快解决，但直到2010年3月19日反诉原告建设的门楼主体工程完工并验收合格后，反诉被告还未确定设计变更方案，同时，反诉被告也未按合同约定对已完成的工程量进行审核并支付相应的工程进度款。2010年8月30日，反诉被告未经反诉原告同意，单方将反诉原告的工棚、水泥库房、钢筋施工房强行撤除，迫使反诉原告撤离工地。反诉原告认为，反诉被告因设计变更影响了反诉原告的施工，不按合同约定履行义务，对反诉原告已完工程量不按时足额支付进度款，单方变更合同内容并以其行为阻止合同履行，已构成违约，双方的合同目的已无法实现。为此，反诉至法院请求：1、解除反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告返还反诉原告的履约保证金100000元；3、判令反诉被告支付反诉原告已验收合格的思亲园门楼工程基础部分和主体部分尚欠工程款2416945.69元；4、判令反诉被告赔偿反诉原告停工损失468115元；5、判令反诉被告支付反诉原告违约金48338.91元，上述金额总计3033399.6元；6、判令反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告思亲园公司辩称：对第一项反诉请求无意见，同意解除合同。对第二项诉请，因10万元属履约保证金，合同中已明确约定该款须在工程全部完工并全部验收合格后7天内返还，而反诉原告无故停工，造成工程至今不能完工，更不可能完成验收，反诉原告的行为已严重违约，故其要求返还履约保证金的请求不能成立，请求驳回反诉原告的该项请求。对第三项请求，根据评估公司的评估结论，反诉原告方已完成的工程总价为3188097.18元，而我方己支付反诉原告方工程款2590000元，加上我方另为反诉原告购买的钢筋337427元，以及代为反诉原告缴纳的安全生产费126700元、劳动统筹费77042.23元，共计支付了3131169.23元，另外，按合同约定本应由反诉原告承担的水电费约5万余元，也是我方垫付的，故我方并不欠反诉原告的工程款，故请求驳回反诉原告的第三项请求。对第四项请求，停工并非我方造成的，而是反诉原告自行停的工，故损失应由其自行承担，与我方无关，请求驳回反诉原告该项请求。对第五项请求，我方并未违约，反而是反诉原告严重违约，故请求驳回其该项请求。
一审查明，原告贵阳思亲园公司、被告华厦公司于2009年5月6日签订《建设工程施工合同》（编号：思2009第567号），约定原告将其贵阳思亲园门楼工程发包给被告华厦公司施工，合同签订后，双方将该合同送至建设主管部门进行了备案。2009年5月15日，原告与被告华厦公司签订《协议书》（编号：思2009第6976号），约定：“因工程材料市场价格变动及其他工程实际施工的诸多问题，现甲乙双方经过协商，一致同意甲乙双方在2009年5月6日签订的《建设工程施工合同（编号：思2009第567号）》（本合同为思亲园门楼土建工程，分正本和副本，其中正本共26页，副本共10页）合同全部作废无效，思亲园门楼工程由甲乙双方再另行协商签订建设工程施工合同，以甲乙双方另行协商签订的建设工程施工合同为准执行。……”。
2009年5月26日，原告与被告华厦贵州分公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告将其位于贵阳市大凹村望城坡的贵阳思亲园门楼工程发包给被告华厦贵州分公司进行施工。在该合同第一部分《协议书》中约定，工程内容：施工图包含的工程内容，本合同工程承包方式为：包干价工程承包及预结算制承包两种承包方式。开工日期：2009年6月20日，竣工日期：2009年12月16日，合同工期总日历天数180天。工程质量标准：达到国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准。合同价款：1、包干价范围合同价款（见双方共同签认的《工程预算书》），金额4534274.36元；2、预结算制合同价款：见专用条款第六条的“23.3”条。在该合同第三部分《专用条款》中第二条5.2项约定：“监理单位委派的工程师：姓名：王玉洁，职务：工程师，发包人委托的职权：参与隐蔽工程验收、工程施工进度、工程质量和安全的监督及监理协议中的职权范围。需要取得发包人批准才能行使的职权：“工程计量及现场签证”。5.3项约定：“发包人派驻的工程师：姓名：吴卫泓，职务：经理，发包人委托的职权：以发包人的法定代表人授权的授权委托书为准执行”。《专用条款》第六条25.1项约定：“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每阶段完工验收合格后提交阶段进度报表，发包人应在收到报表后7天内审定，否则视为认可承包人上报的阶段进度报表”。第26项约定：“工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（l）施工完成基础工程，经验收合格并经发包人审核后，一次性支付给承包人已完工的合格工程量的80％工程款。（2）主体工程、水电安装工程及其他工程阶段进度付款，按五次分阶段付款，按阶段已完工程量的80％支付。（3）主体封顶及承包范围内的全部工程验收合格、发包人在30天内审核已完工程量，一次性支付到已完工程（包括基础）的90％。（4）承包人提交结算报告后，发包人应在60日内审定完成，且在审定后10日内付清工程余款（须扣除3％工程保修金），逾期视为发包人违约”。
《专用条款》第十条35.1项约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未能按本合同约定支付工程进度款，承包人有权停止施工，工期顺延；同时由发包人按每阶段未付的应付进度款2％支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人在本合同约定期限内未能及时支付结算尾款，发包人按未付的应付结算尾款2％支付违约金”。《专用条款》第十一条第41.3项约定：“双方约定的其他担保事项：甲乙双方合同签订后5日内，承包人委托代理人熊祥华支付给发包人人民币壹拾万元履约保证金（现金），该保证金在承包人施工范围的工程完工并全部验收合格后，7天内一次性无息返还给承包人”。第47款约定：“（1）本合同中的包干价为承包人在本合同工程包干范围内的工程所需各项费用总和［如工程的质量、安全、工期、不可预见等的措施费用］；本合同预结算制施工的工程价款（结算方式见本合同专用条款第六条的第23.3条）为承包人完成本工程预结算制施工范围内的工程所需各项费用总和［含各种措施费用（如工程的质量、安全、工期、不可预见等的措施费用）］；凡发包人按相关规定办理完本工程施工的相关证件、手续，则所办理一切施工证件、手续的费用按国家有关规定由甲乙双方各自承担；发包人因办施工许可手续向有关部门（单位）支付安全生产费用、劳保统筹费、散装水泥费的，则前述费用作为发包人支付承包人的工程预付款，由发包人在支付承包人工程尾款中全额扣除。（2）工程进度的约定：A、合同签订后，承包人必须在2009年6月20日前进场并达到工程开工条件（即满足开工报告的要求），如承包人在2009年6月20日前不进场施工或没有达到开工条件，发包人有权重新组织其他施工队伍施工，同时承包人需向发包人赔偿损失。B、基础工程必须在2009年8月10日前完工验收合格（如基础工程因特殊地质原因需设计、地勘单位再进行处理的，则工期顺延），否则为承包人违约，按以下执行：工期超过10天内，承包人自行调整，不支付违约金；工期超过10天以外，承包人按500元／天支付发包人违约金。C、主体工程及其他承包范围内的工程须在合同约定的时间内全面完工，其中各阶段具体完工期限为：①基座办公楼—2.64M层、门楼工程4.90M层主体结构须在2009年8月20日前完工；②门楼工程8.90M层主体结构须在2009年8月31日前完工；③门楼工程12.90M层主体结构须在2009年9月10日前完工；④门楼工程16.90M层主体结构须在2009年10月10日前完工；⑤门楼工程21.10M层主体结构须在2009年11月10日前完工；⑥门楼工程21.10M层以上主体结构须在2009年11月20日前完工；⑦其他工程须在合同约定的总工期180日历天内完工；所有工程必须在上述施工阶段期限内完工并达到验收合格条件，各阶段施工工期（含验收合格）超过上述约定为承包人违约，按以下执行：每阶段施工工期超过10天内，承包人自行调整，不支付违约金；超过10天以外，拖延一天，承包人按1000元／天支付发包人违约金。总工期不得超过合同约定的总工期180日历天，超过一天，承包人按1000元／天支付发包人违约金。D、工期的其他约定：2010年1月15日前本合同承包人承包的施工范围全面完工并验收合格，则发包人另支付给承包人承包施工范围内工程结算价的1.5％作为工期奖，该款并入工程结算款内支付。承包人违反前述本补充条款第（2）条中A、B、C条款中工期约定，为承包人违约，仍须按本补充条款第（2）条中A、B、C条款执行。……（5）无论何时何因乙方均同意未经甲方管理总部总经理吴卫泓审核签字确认且未加盖甲方‘贵阳思亲园墓园有限公司’公章确认的凭据、证据（任何书面和口头的凭据、证据、依据）均无效、均不代表甲方，均由乙方负全责并承担一切后果、损失，与甲方及甲方人员（甲方代表）无关，甲方及甲方人员（甲方代表）概不认可、概不承担任何责任（后果、损失）。本条乙方承诺无论何时何因均有效、均同意按本条执行，乙方承诺同意法院（仲裁、执法部门）按本条裁决（执行）”。同时，双方对《工程预算书》共同签字进行了确认。
合同签订后，被告华厦贵州分公司即进场开始施工。原告于2009年6月16日将安全生产费用126700元汇入了被告华厦公司的账户，并向贵阳市云岩区建筑管理站支付了劳保统筹费77042.23元。2009年7月10日及13日，被告华厦贵州分公司代表熊祥华向原告分别出具了两份《承诺书》，均承诺严格按照设计施工图及规范施工，遵守合同的约定，绝不中途停工，保质保量按期完工。2009年7月21日，原告取得了《建筑工程施工许可证》。2009年8月18日至20日，原告向被告华厦贵州分公司提供了价值319151元的钢筋，2009年9月9日，又向被告华厦贵州分公司提供了价值18276元的钢筋。上述钢筋的收货人均为王佳，并有王佳的签名和捺印。在被告提交的《职工工资发放清册》中，王佳系被告华厦贵州分公司职工，工资册中均有王佳领取工资时的签名，在被告华厦贵州分公司与他人签订的《架料租赁合同》中，被告华厦贵州分公司指定己方的经办人（领料人）也为王佳。2009年9月11日，地基与基础分部工程质量经施工、监理、设计、勘察及建设单位联合验收，除施工、监理单位在质量验收报告中签署验收合格的意见外，设计、勘察及建设三家单位在验收报告中签署的意见仅为同意验收，并未明确验收合格。
2009年9月17日，鉴于被告华厦贵州分公司在思亲园门楼基础工程中存在违背施工图施工，隐蔽情况在未经原告及监理认定下即进行下道工序施工，造成隐蔽情况认定不清、不规范的情况，在被告华厦贵州分公司请求原告配合完善施工备案手续（资料）情况下，原告与被告华厦贵州分公司代表熊祥华签订《贵阳思亲园门楼工程补充协议》，约定：“1、乙方（即被告华厦分公司）在孔桩及孔桩砼护壁施工中未按设计图施工（未放置钢筋、孔桩砼护壁存在厚度不足），为乙方违反施工规范行为，对此乙方郑重承诺该情况不影响甲方（即原告）门楼工程质量（牢固）和安全，同时乙方承诺由乙方承担一切责任（安全责任）、后果。2、乙方同意门楼基础工程所有孔桩砼护壁中的钢筋不予结算，乙方同意甲方不支付乙方施工的门楼基础工程所有孔桩砼护壁中的钢筋款。……”。2009年9月26日，原告向被告华厦贵州分公司及熊祥华发出《通知》（恩通基126号），内容为“鉴于挡墙必须与基座办公楼的配合及对门楼可能的安全影响问题，因此设计院须重新考虑门楼外观效果及安全问题，相关工程须变更并重新设计，对此特通知乙方不再进行基座办公楼的一切施工”。
2009年9月28日至同年11月30日前，原告分别于9月28日支付被告华厦贵州分公司工程款50万元、10月28日支付6万元、10月30日支付44万元、11月14日支付40万元、11月30日支付40万元。2010年1月8日至同年2月10日前，原告分别于1月8日支付被告华厦贵州分公司工程款27万元、1月22日支付10万元、2月8日支付15万元、2月10日支付27万元，上述原告共计支付被告华厦贵州分公司工程款人民币259万元。
2009年9月15日，为迎国庆、保安全，贵阳市云岩区建设局发文要求各建设、施工、监理单位在国庆节期间严禁施工，被告华厦贵州分公司遂停工七天。2009年10月15日，因设计修改通知书返工D轴上梁模板及钢筋，延误工期2天，该情况已得到原告的签字认可。另在门楼工程施工现场旁有高压电线杆一根，于2009年10月22日移除。2010年1月1日，被告华厦贵州分公司以其还未收到设计变更通知书为由，向监理单位即贵州建安土木工程监理有限公司提出于2010年1月5日拆除脚手架申请，2010年2月8日，被告华厦贵州分公司再次以同样理由向监理单位提出停工报告，申请自2010年2月9日起停工，并称若春节过后仍不能解决将适时拆除塔吊。2010年3月19日，施工、监理、设计及建设等四单位对已完成的门楼工程主体框架质量验收合格。此后，被告华厦贵州分公司遂停止施工，此后拆除了脚手架、塔吊等建筑施工设施。另查，2010年1月3日，被告华厦贵州分公司向原告提交了其自行编制的基础部分的《建设工程结算书》一份，申报的进度总产值为882441.73元，2010年2月7日，又向原告提交了其自行编制的主体工程部分的《建设工程进度预算书》一份，申报的进度总产值为3306692.15元。
2010年10月17日，贵阳思亲园门楼工程的设计单位贵阳市建筑设计院有限公司出具《思亲园门楼现场施工情况说明》，内容为：“1、根据设计图的情况，思亲园门楼与门楼前的基座办公楼及门楼前挡墙是完全分开的三小部分，在施工的时候相互之间没有影响。2、就对思亲园门楼的现场施工情况，施工单位只做了结构的框架部分，建筑物的外围护结构（外墙）、内分隔墙部分、墙体和屋面的保温以及外墙、内隔墙的基础饰面均未做。3、我设计院已对门楼一层挑板出了正式的修改通知，但施工单位未做，即使一层挑板未做，也不影响其他楼层和屋面的施工。4、在结构施工图总说明中，第九条（11）点填充墙应在主体结构施工完毕后由上而下逐步砌筑”。对被告华厦贵州分公司已完成工程量的造价，经委托贵州正成工程造价事务有限公司鉴定，该公司于2011年8月22日出具了《工程结算造价鉴定报告》，鉴定结果为：1、按实结算金额（基础）：679903.53元；2、合同包干部分（主体框架及设计变更）：2495300.09元；3、设计缺项的砖基础：12893.56元，以上金额合计：3188097.18元。庭审中，鉴定人对其作出的鉴定结论解释为：鉴定只针对已完成的工程部分进行鉴定，除对合同中约定的已实际完成的工程量进行了鉴定外，也包含合同外已实际完成的工程量作出了鉴定。对该鉴定报告，原告对鉴定结论中的除设计缺项的砖基础部分不予认可外，对其余鉴定结论予以认可，并表示不申请重新鉴定；被告对该鉴定报告不予认可，并要求重新鉴定。
庭审中，原告以其起诉时请求的损失及违约金仅计算至起诉之日，现要求计算到法院判决解除合同时止，当庭请求将损失变更为92万元、违约金变更为97万元，其余诉请无变更。并表示大楼搁置时间较长，已存在安全隐患，要求被告承担安全责任，同时要求按合同约定应当从工程款中扣10%的保修金，另要求被告开具相应的发票。被告华厦公司也当庭将其反诉请求中要求原告支付的工程款变更为1677272.33元、停工损失变更为207934元、违约金变更为18755.9元，诉请的总金额变更为2003862.23元，其余诉请无变更。另在庭审中，被告以工程量现还未明确为由，不同意原告重新组织施工。
一审认为，原告与被告华厦公司于2009年5月6日签订的《建设工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，并经行政主管部门备案，但双方已于2009年5月15日通过签订书面协议的形式予以解除。被告虽对解除协议的签订时间及目的有异议，但并未否认该解除协议的真实性，同时也无证据证明解除协议的真实签订时间非协议中的落款时间，故该解除协议应属合法有效。原告与被告华厦贵州分公司于2009年5月26日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同虽是华厦贵州分公司签订，但华厦贵州分公司系华厦公司下设的分公司，其行为代表了华厦公司，且华厦公司对华厦贵州分公司签订的这份合同的真实性也未予否认，另对建设工程施工合同也无法律上要求必须行政备案才能生效的强制性规定，同时，该合同的内容也不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效的合同。原告与被告华厦贵州分公司签订的《建设工程施工合同》产生于与被告华厦公司签订的合同之后，且与被告华厦公司签订的合同已被有效协议解除，因此，本案诉争的合同应为原告与被告华厦贵州分公司于2009年5月26日签订的《建设工程施工合同》。至于该合同的民事责任，因被告华厦贵州分公司系被告华厦公司下设并经工商登记成立的分公司，其行为所产生的民事责任应由被告华厦公司承担，因此，2009年5月26日的《建设工程施工合同》的权利义务主体应为本案的原告与被告华厦公司，相关的民事责任应由原告与被告华厦公司承担。
合同签订后，双方当事人均应严格按照合同的约定全面履行自己的义务。关于违约责任的问题，原告方面：原告是否违约关键在于原告是否按约履行支付工程款的义务。根据原告与被告华厦贵州分公司签订的《建设工程施工合同》中《专用条款》第六条25.1项、第26项的约定，原告在收到被告每阶段完工验收合格进度报表后7天内必须审定，逾期视为认可被告提交的进度报表，并在审核后对基础工程部分一次性支付80%工程款，对主体工程、水电安装工程及其他工程分五次按工程量的80％支付被告工程款。原告工程款的支付应当根据贵州正成工程造价事务有限公司对被告实际完成的工程量所作出的鉴定结论，结合原告工程款的支付情况一并来看。首先，对基础工程部分，根据被告在基础工程完工后提交给原告《建设工程结算书》的时间，被告在庭审中主张系在2010年1月3日，其提交的发文本上登记的签收时间也为2010年1月3日，按合同约定原告应当在2010年1月10日前必须审定并支付该部分80％的工程款。被告申报的进度总产值为882441.73元，鉴定的结论为679903.53元，结合原告支付工程款情况看，原告在2010年1月10日前已分五次共计支付了被告工程款207万元，因本项工程并无预付款支付，因此，原告在基础部分所支付的工程款已远远超过被告实际完成的工程量。其次，对主体工程部分，被告主张提交给原告《建设工程进度预算书》的时间是2010年2月7日，其提交的发文本上登记的签收时间也是2010年2月7日，按合同约定原告应当在2010年2月14日前必须审定并支付80％的工程款。被告申报的进度总产值为3306692.15元，鉴定的结论为2495300.09元，结合原告支付工程款的情况看，原告在2010年2月10日前已支付被告工程款共计259万元（包含前述的207万元）。原告在该部分工程款的支付时间是否违约，应结合基础工程部分一起来分析。在此之前，必须解决鉴定结论的认定问题，在鉴定过程中之所以会出现前后两次不同结论的鉴定报告在于此前的鉴定结论，鉴定机构并未严格按照该院回复给其的《复函》要求进行鉴定，故而形成2011年8月22日的鉴定结论。对该鉴定结论，原告虽对设计缺项的砖基础的鉴定结论有异议，但并无证据证明该部分工程不是被告所做。对被告不认可该鉴定结论并申请重新鉴定的请求，被告并无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，故对被告要求重新鉴定的请求，不予支持。因此，对该鉴定结论的真实性及合法性予以认定。根据该鉴定结论，被告所完成的基础、主体及砖基础工程量的总造价为3188097.18元，按照合同的约定，原告应当在2010年2月14日前支付被告工程款2550477.744元（计算公式为：3188097.18元×80%=2550477.744元），而原告在该时间前已支付被告工程款共计259万元。被告所申报的总产值额系其单方制作，同时，原告在合同约定的付款时间前就已按实际的工程造价支付了相应的工程款，故被告以原告未在7天内审定视为认可其申报的产值的主张不能成立，不予采纳。因此，原告在支付工程款时间和数额上并未违反合同的约定，原告在履行合同过程中不存在违约行为。
关于被告在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。首先，施工方面，根据原告与被告华厦贵州分公司代表熊祥华签订的《贵阳思亲园门楼工程补充协议》，该协议产生的背景在于被告存在违背施工图施工，隐蔽情况未经原告及监理认定下进行下道工序施工，造成隐蔽情况认定不清、不规范的情况，被告为请求原告配合完善施工备案手续的情况下而签订该补充协议，并根据该补充协议的内容及熊祥华所出具的两份《承诺书》，可以证明被告在施工过程中存在违约行为。其次，在工期方面：1、对被告称2009年5月26日的合同存在违反法律规定压缩工期问题的主张，因该合同系双方当事人自愿签订。被告作为专业的工程施工企业在承接该工程和签订该合同前，应当对该工程的工期有所了解，在超期完工须承担违约责任的情况下，却承接一个在合同所约定期限内根本不可能完成的工程并签订合同，根本不符合常理，且被告也无证据证明该工期存在违反法律规定任意压缩的行为。同时，被告认为约定的工期显失公平，也未在诉讼时效内向仲裁或司法机关申请撤销，另在前面已对合同的合法有效性进行了认定。因此，被告的该项主张不能成立，不予采纳。2、开工时间，合同虽约定的开工时间为2009年6月20日，但本案诉争的工程在2009年7月21日才取得《建筑工程施工许可证》，该证记载的开工日期为2009年7月26日，根据法律的规定，建设工程的施工必须在取得施工许可证后方能进行施工，因此，开工时间应当从2009年7月26日起计算，故合同所约定的各项工程完工时间应当予以相应的顺延。3、在施工过程中因政府部门明文要求在2009年国庆节期间严禁施工应当扣除7天，经原告方签字同意停工2天应予扣除，为消除安全隐患移除高压电杆应扣除1天，综合天气及其他因素影响施工，酌情共扣除20天。4、各项工程实际完成的时间：①基础工程按合同约定应当在2009年8月10日前完工并验收合格，超过10天内不支付违约金，故合同对该部分所约定的工期从2009年6月20日起至2009年8月20日止应为61天。根据前述的开工时间2009年7月26日及应扣除的停工时间20天应为81天，即在2009年10月15日前必须完工并验收合格。该基础工程虽在2009年9月11日组织了施工、监理、设计、勘察及建设五家单位进行了验收，但设计、勘察及建设三家单位在质量验收报告中签署的意见仅为同意验收，并未明确验收合格，故该质量验收报告仅能证明被告在2009年9月11日前完成了基础工程的施工，不能证明该部分工程已验收合格。根据合同《专用条款》第六条25.1项：“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每阶段完工验收合格后提交阶段进度报表，发包人应在收到报表后7天内审定，否则视为认可承包人上报的阶段进度报表”的约定，被告提交的进度报表系在2010年1月3日，结合原告在2010年1月10日前已支付工程款207万元的情况考虑，该基础工程的质量在2010年1月3日前应已具备验收合格的条件，故被告向原告提交进度报表的时间即2010年1月3日应视为该基础工程验收合格的时间。因此，该部分被告超出验收合格时间从2009年10月15日至2010年1月3日止共计70天，被告的行为已构成违约。②门楼主体工程部分，在施工过程中虽存在设计变更问题，但根据设计单位贵阳市建筑设计院有限公司的函，思亲园门楼与门楼前的基座办公楼及门楼前挡墙是完全分开的三个部分，在施工的时候相互之间没有影响。对门楼一层挑板出了正式的修改通知，即使一层挑板未做，也不影响其他楼层和屋面的施工。同时，原告因设计变更通知停工也仅是要求停止基座办公楼的施工。因此，设计变更并不影响门楼工程的施工，原告也未要求被告停止门楼工程的施工。合同中对门楼工程完工时间是按层高分别进行约定，但在庭审中，双方对每项层高的实际完成时间均未举证，故只能按照整体完工时间来考虑。合同约定的最后时间为2009年11月20日，超过10天内不支付违约金，故合同所约定的工期从2009年6月20日起至2009年11月30日止应为163天，根据前述的开工时间2009年7月26日及应扣除的停工时间20天应为183天，即在2010年1月25日前必须完工并验收合格，该门楼主体框架工程的验收合格时间系在2010年3月19日，超出应完工验收合格时间53天，被告已构成违约。门楼工程除完成主体框架并验收合格后，该建筑物的外围护结构（外墙）、内分隔墙部分、墙体和屋面的保温以及外墙、内隔墙的基础饰面，及在设计单位已作出门楼一层挑板正式的修改通知后，一层挑板至今均未做。2010年1月3日及同年2月8日，被告华厦贵州分公司虽向监理单位分别提交了书面的《脚手架拆除申请》和《停工报告》，监理单位也分别在两份报告上签署了意见，但脚手架和塔吊等施工设施的拆除，实际为解除合同的行为。合同的解除须向合同相对方发出通知，而监理单位并非《建设工程施工合同》的当事人，被告也无证据证明解除合同的通知已送达给原告，更无证据证明原告已书面或口头同意解除合同，同时，被告所提交的照片也不能证明施工设施的拆除系原告方所为，原告对此也不予认可。因此，被告未按合同的约定全面完成门楼主体工程的施工，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。③基座办公楼，该部分工程因设计变更，原告也书面通知被告停工，故该部分工程未能完成责任不在被告，被告对该部分工程不承担任何违约责任。
关于原告的诉讼请求：1、对原告要求解除《建设工程施工合同》及《贵阳思亲园门楼工程补充协议》的请求，被告表示同意，从其当事人自愿，予以支持。因原告的工程尚未全部完工，需另行组织施工并须经验收合格后方能投入使用，因此，合同解除后，被告应当将工程所有图纸及资料全部移交给原告。2、对原告请求的违约金：①基础工程部分，被告虽提前完工，但验收合格却超出约定时间70天，根据合同约定的违约责任，被告应按500元／天向原告支付违约金共计35000元。②门楼工程主体框架部分，质量验收合格时间超出合同约定时间53天，根据合同约定的违约责任，被告应按1000元／天向原告支付违约金53000元。③门楼工程外围护结构（外墙）、内分隔墙部分、墙体和屋面的保温以及外墙、内隔墙的基础饰面及一层挑板部分。设计变更并不影响该部分工程的施工，原告对该部分工程也未下达停工通知，且原告在支付工程款方面也不存在违约行为，被告以原告未按约支付工程款其有权停工的抗辩理由不能成立，同时，被告的停工申请也未得到原告的认可。因此，该部分工程至今未做，被告已构成违约，被告应按1000元／天的标准向原告支付违约金。按照合同关于“其他工程须在合同约定的总工期180日历天内完工”的约定，加上超过工期但不承担违约责任的10天期限及合理停工的20天，被告应当从2009年7月26日起至2010年2月21日止共计210天内必须完工并验收合格。由于被告对该部分工程一直未做，原告为此于2010年9月14日起诉要求解除合同，被告华厦公司也于2010年10月14日提出反诉要求解除合同，原、被告均要求解除合同的诉讼行为，可视为双方均同意解除合同的行为，因此，违约金应从2010年2月21日起计算至2010年10月14日止共计234天，被告应支付原告违约金234000元。综上，被告应支付原告违约金共计人民币322000元。3、对原告请求的损失，被告的违约行为造成原告的工程停工至今，必然会给原告造成一定的经济损失，且被告完成的仅是门楼工程主体框架，建筑物的长期裸露及施工设施的拆除必然会给原告的二次施工带来严重的影响和成本的加大。同时，被告在庭审中以工程量至今未确定为由不同意原告另行组织施工，客观上也会扩大原告的经济损失。因此，综合本案的实际情况考虑，对原告请求的经济损失，酌情支持70万元。另建议为避免经济损失进一步的扩大，减轻双方当事人的经济负担，在被告完成的工程量已固定的情况下，原告可尽快适时组织二次施工。4、对原告要求从工程总款中扣除10％质量保修金的请求，被告所做的工程是否存在质量的问题，现尚不能明确，原告可待质量明确后，如确属被告的责任，原告可另行通过合法途径主张权利。对于原告要求被告开具相应发票的请求，被告在领取工程款的同时依法应承担应尽的缴税义务，鉴于双方在合同中对发票及税费分担并无明确的约定，故对原告的该项请求不予支持。
关于被告华厦公司的反诉请求：1、对解除合同的反诉请求，因在本诉中已作出处理，在此不再另行处理。2、对要求返还履约保证金100000元的反诉请求，该款项的性质是对被告是否按合同约定全部履行义务的一种保证方式，该款返还的前提在于被告在履行合同过程中无违约行为并已全部履行完毕所有的合同义务。根据本案查明的事实，被告存在违约行为，且被告至今尚未按合同的约定全部履行义务。因此，被告华厦公司的该项反诉请求不能成立，不予支持。3、对要求支付工程款的反诉请求，被告完成的工程量造价经鉴定为3188097.18元，其中设计缺项的砖基础12893.56元，原告虽不予认可，但该部分工程系被告实际完成，予以确认，被告对该鉴定结论的异议，在前述已作论述，在此不再赘述，因此，原告是否还应支付被告的工程款应当根据3188097.18元的鉴定结论结合原告已支付被告款项的情况来看。首先，双方对已支付259万元工程款的事实均无异议，予以确认。其次，对劳保统筹费77042.23元和安全生产费126700元，根据合同《专用条款》第十一条第47款“（1）……，发包人因办施工许可手续向有关部门（单位）支付安全生产费用、劳保统筹费、散装水泥费的，则前述费用作为发包人支付承包人的工程预付款，由发包人在支付承包人工程尾款中全额扣除”的约定，劳保统筹费及安全生产费用均应由被告方承担。对劳保统筹费，原告已向贵阳市云岩区建筑管理站缴纳，该管理站也向原告开具了收据，因此，该费用77042.23元应由被告承担。对安全生产费，原告虽未直接向有关部门缴纳，但其通过银行转账的方式将该款直接汇入了被告华厦公司的账户，故该费用126700元应由被告承担。根据合同的约定，上述两笔费用均应视为原告支付给被告的工程预付款。第三、对原告提供给被告价值337427元的钢筋，被告虽在庭审中否认上述钢筋的收货人王佳系其职工，但其当庭提交用以证明其停工损失的《职工工资发放清册》名册中，所列职工排序第六的就是王佳，且有王佳领取本人工资的亲笔签名。同时，在被告提交其与他人签订的《架料租赁合同》中，被告指定的己方经办人也为王佳，被告所提交的上述两份证据已充分证明王佳系其职工的事实。因此，被告否认收到原告上述钢筋与客观事实不符，对被告的该项辩解不予采纳。第四、对原告称其已为被告垫付了5万余元的水电费应予扣除的抗辩主张，因原告未举证，且被告也不予认可，故原告的该项抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，扣除原告已支付的工程款259万元、垫付的劳保统筹费77042.23元及安全生产费126700元、钢筋材料款337427元，上述共计3131169.23元，原告还应支付被告工程款56927.95元。对被告主张的±0.000以下部分增加工程量部分工程款，被告虽提交了有监理单位签证的《工程量现场签证单》，但该签证单上并无原告方的签字，且该工程量的工程款系被告单方计算，并无原告及监理方的签字认可，同时，根据鉴定机构的意见，其所作的鉴定包含了被告所做的全部工程，因此，在被告无证据证明其所做的该项工程未在鉴定机构已作的鉴定范围内的情况下，对被告的该项请求，不予支持。4、对要求赔偿停工损失及支付违约金的反诉请求，因原告在履行合同过程中不存在任何违约行为，因此，对被告华厦公司的该项反诉请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第44条第1款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、及第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：一、解除思亲园公司与华厦贵州分公司于2009年5月26日签订的《建设工程施工合同》及思亲园公司与熊祥华于2009年9月17日签订的《贵阳思亲园门楼工程补充协议》；二、华厦公司在本判决生效之日起十日内一次性支付思亲园公司违约金人民币322000元；三、华厦公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿思亲园公司经济损失人民70万元；四、华厦公司在本判决生效之日起十日内一次性将贵阳思亲园门楼工程所有的施工图纸及资料全部移交给思亲公司；五、思亲园公司在本判决生效之日起十日内一次性支付华厦公司工程款人民币56927.95元；六、驳回思亲园公司其余诉讼请求；七、驳回华厦公司其余反诉请求。本诉案件受理费15150元，减半收取7575元，由原告思亲园公司承担1575元，被告华厦公司承担6000元（此款已由原告预交），反诉案件受理费31060元，减半收取15530元，由原告思亲园公司承担630元，被告华厦公司承担14900元（此款已由被告华厦公司预交），鉴定费54000元，由原告思亲园公司承担2000元，被告华厦公司承担52000元（此款已由原告与被告华厦公司各预交了27000元）。原告思亲园公司与被告华厦公司各自应承担的案件受理费和鉴定费相互冲抵后，被告华厦公司在本判决生效之日起十日内共计应支付原告案件受理费及鉴定费30370元。
华厦公司不服，向贵州省贵阳市中级人民法院上诉称：1、上诉人不存在工期违约。首先，基础工程竣工验收时间是2009年9月11日五个单位签章验收合格之日，实际上提前完工并通过验收，一审认定逾期70日缺乏事实依据；其次，门楼主体工程实际是2010年2月7日完成的主体封顶，比合同约定提前了3日完工，原审法院对合同明确约定为封顶之日视而不见，而认定为验收合格之日，从而认定延误工期53日是错误的；2、上诉人撤除脚手架和塔吊的行为不是拒绝履行、单方解除合同的违约行为。因工程发生设计变更，在设计变更未确定前，上诉人不能进行下一道工序的施工，上诉人为减少脚手架和塔吊闲置的损失而征得监理方的许可和被上诉人现场工程师的默许；3、根据上诉人向被上诉人提交工程的基础工程结算报告和主体工程的预算报告来看，被上诉人未按约定支付工程款应属被上诉人违约；4、对于基础工程正负零标高部分增加的工程量有监理方的书面签章，对该部分工程款应予以认定；5、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失70万元缺乏相关依据；6、一审法院无权重新启动造价鉴定程序，且采信第二份造价鉴定违法；7、本案中，违约的是被上诉人而不是上诉人，被上诉人应当返还上诉人交纳的履约保证金。故请求：1、撤销原判，支持上诉人在一审中的诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人思亲园公司答辩称：在一审审理之后，被上诉人认为赔偿的部分有点少，因为是华厦公司违约，且该工程现在都未完工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案争议焦点：1、被上诉人思亲园公司是否未按协议约定支付工程进度款；2、上诉人华厦公司是否存在延误工期及单方解约问题。
二审认为，上诉人思亲园公司与被上诉人华厦公司于2009年5月6日签订的《建设工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但双方于2009年5月15日签订《协议书》予以解除。后思亲园公司与华厦贵州分公司于2009年5月26日签订《建设工程施工合同》，该合同虽系华厦贵州分公司签订，华厦公司对该份合同真实性未提出异议，因华厦贵州分公司系华厦公司的不具有法人资格的公司，其行为所产生的民事责任应由华厦公司承担，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。
关于被上诉人思亲园公司是否存在违约问题。思亲园公司是否违约主要是看其是否按协议约定支付工程进度款。根据《建设工程施工合同》约定，被上诉人在收到上诉人每阶段完工验收合格进度报表后7天内必须审定，逾期视为认可上诉人提交的进度报表，并在审核后对基础工程部分一次性支付80%工程款，对主体工程、水电安装工程及其他工程分五次按工程量的80％支付工程款。对于基础工程部分，根据上诉人2010年1月3日提交的《建设工程结算书》，按约定被上诉人应在2010年1月10日前支付该部分的80％工程款，上诉人申报的进度总产值为882441.73元，从被上诉人支付的工程款情况看，在2010年1月10日前已分五次共计支付了工程款207万元，故被上诉人在基础部分所支付的工程款已远远超过实际完成的工程量；对于门楼主体工程部分，根据被上诉人2010年2月7日签收的《建设工程进度预算书》上载明的进度总产值3306692.15元，按约定被上诉人应在2010年2月14日前支付80％的工程款，即2645353.72元，被上诉人在2010年2月10前已支付工程款259万元，另被上诉人为上诉人垫付劳保统筹费77042.23元、安全生产费126700元、钢筋材料款337427元，合计3131169.23元，故被上诉人在门楼主体工程部分不存在拖欠进度款的问题。故被上诉人按协议约定履行了支付进度款的义务，被上诉人在履行合同过程中不存在违约行为。
关于上诉人华厦公司是否存在违约的问题。首先，根据《贵阳思亲园门楼工程补充协议》，该协议中明确上诉人存在违背施工图纸施工，隐蔽情况未经被上诉人及监理认定下进行下道工序施工，造成隐蔽情况认定不清、不规范的情况，由此可见，上诉人在施工过程中存在违约行为。其次，在工期方面，合同约定基础工程应当在2009年8月10前完工并验收合格，超过10天内不支付违约金，故合同约定工期从2009年6月20日起至2009年8月20日止应为61天，但《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2009年7月26日，因建设工程施工必须在取得施工许可证后方能进行施工，因此开工时间应当从2009年7月26日开始计算，考虑国庆期间严禁施工的7天、被上诉人签字同意停工2天、移除高压电杆停工1天、综合天气及其他因素影响施工，应顺延工期20天，工期为81天，即在2009年10月15日前必须完工并验收合格。该基础工程在2009年9月11日组织了施工、监理、设计、勘察及建设五家单位进行了验收，虽设计、勘察及建设三家单位在质量验收报告中签署的意见为同意验收，未明确验收合格，但其并未明确提出质量存在问题或需整改的意见，故五家单位签字验收的时间应为基础工程验收合格的时间，上诉人在基础工程部分不存在延误工期的情形，故其不应该承担延误工期的违约责任，原判认定上诉人在基础工程部分存在工期违约并判决上诉人承担35000元违约金是错误的，依法予以纠正；门楼主体工程部分，合同约定的工期从2009年6月20日起至2009年11月30日止应为163天，根据前述的开工时间2009年7月26日及应扣除的停工时间20天应为183天，即在2010年1月25日前必须完工并验收合格，该门楼主体框架工程的验收合格时间在2010年3月19日，超出应完工验收合格时间53天，上诉人已构成违约，根据合同约定的违约责任，上诉人应按1000元／天向被上诉人支付违约金53000元，原审法院判决上诉人支付该部分违约金53000元是正确的，依法予以维持；门楼工程除完成主体框架并验收合格后，该建筑物的外围护结构（外墙）、内分隔墙部分、墙体和屋面保温及外墙、内隔墙的基础饰面均未做，上诉人未按合同约定全面完成门楼主体工程的施工，已构成违约，依法应承担相应的违约责任，按合同约定其他工程须在合同约定的总工期180日历天内完工，加上超过','2018-10-07
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