吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终560号
上诉人（原审原告、反诉被告）：翠泉源地产控股有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：韩长杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯亚楠，该公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大洋众城集团股份有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：李泽天，该公司董事长。
委托诉诉讼代理人：时誉仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓丽，北京市汇京律师事务所律师。
上诉人翠泉源地产控股有限公司（以下简称翠泉源公司）因与上诉人大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翠泉源公司的法定代表人韩长杰及其委托诉讼代理人侯亚楠、上诉人大洋公司的法定代表人李泽天及其委托诉讼代理人时誉仁、李晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翠泉源公司上诉请求：1.判令大洋公司支付工期延误违约金3494242元；2.判令在案涉工程总价中扣除合同外的土方回填工程价款56745元；3.判令大洋公司承担因工程质量不合格产生的修复费用中15%的管理费70562.55元；4.全部案件受理费、反诉费、保全费、造价鉴定费、质量检测费、设计维修方案费等均由大洋公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方合同无效，对翠泉源公司主张大洋公司承担违约责任不予支持是错误的。双方签订的施工合同虽然没有招投标，违反了行政规定，不应认定为无效，故大洋公司应当依据合同约定，承担延期完工的违约责任。2.土方回填工程系合同外工程，且为翠泉源公司自行施工完成，故该部分工程款不应向大洋公司给付。3.双方签订的施工合同为有效合同，大洋公司应依据合同约定，给付翠泉源公司因施工质量不合格产生的修复费用的管理费。4.本案所有的案件受理费、反诉费、保全费、造价鉴定费、质量检测费、设计维修方案费等均应由大洋公司承担。
大洋公司辩称，1.翠泉源公司所称违约责任不成立，大洋公司与翠泉源公司之间的施工合同为无效合同，合同无效的责任主要在于翠泉源公司。2.84天工期延误计算没有事实依据，为翠泉源公司单方计算。即使存在工期延误，亦是由于翠泉源公司自行造成的。3.土方回填系大洋公司施工完成，一审法院已经查明，翠泉源公司应给付该部分工程款。4.大洋公司不应承担涉案工程的修复费用，故修复费用的管理费不应承担。
大洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、六项；2.改判翠泉源公司给付大洋公司工程款1800万元及利息（暂定数额，计算标准为：吉建咨鉴字【2014】03号工程造价鉴定书鉴定结论中“按2012年5月份材料价格”鉴定造价费用26119999元+已完项目造价上浮5%即1111674元+土方回填总造价56745元+已完成项目临时设施费用147194元+增加施工的地下室地板保温工程造价190914元-已支付工程款1063万元-
代付工人工资1.9万元-罚款3000元-按施工量所占比例应当承担的检测费-
大洋公司已确认的电费。自2012年11月7日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至实际给付之日止）。3.判令翠泉源公司赔偿大洋公司临时设施、活动板房及物品损失1170827元及利息损失自2012年11月7日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至实际给付之日止）。4.判令翠泉源公司赔偿大洋公司架子管及配件损失329687.7元及利息（自2012年11月7日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至实际给付之日止）。5.判令翠泉源公司赔偿大洋公司停窝工损失588240元及利息（自2012年11月7日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至实际给付之日止）。6.确认工程款中不应扣除商品砼992230元。7.判令翠泉源公司承担本案所有的案件受理费、反诉费、保全费、造价鉴定费、质量检测费、设计维修方案费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院没有查明导致双方合同无效的过错在于翠泉源公司，故翠泉源公司应承担合同无效的过错责任。2.一审法院对于涉案工程价款的认定标准有误。涉案工程价款应依据鉴定报告中“2012年5月份材料价格”标准确定，并应予以上浮5%。3.一审判决认定工程款数额时扣除了施工水电费、商品混凝土款992230元和工程检测费用436896元，系认定事实错误。4.一审判决大洋公司给付质量问题维修费用没有事实和法律依据。5.一审判决未支持大洋公司关于临时设施损失、窝工损失、架子管及配件损失和利息损失的主张，亦属不当。
翠泉源公司辩称，1.大洋公司主张的全部工程造价异议事项均不能成立，依法不应予以支持。2.为了避免损失扩大，翠泉源公司被迫拆除了大洋公司滞留施工现场的暂设，翠泉源公司没有过错，不应赔偿大洋公司该部分损失。3.翠泉源公司拆除施工现场的暂设时，大洋公司自行将搭设脚手架所使用的钢管和配件全部拉走，故翠泉源公司不应赔偿大洋公司该部分损失。4.大洋公司恶意违约，拖延工期，拒绝维修质量问题，其向翠泉源公司主张窝工损失依法不应予以支持。5.大洋公司严重违约导致合同不能继续履行，并且拒绝维修质量问题，拒绝清理施工现场和结算，其要求翠泉源公司给付工程款利息没有事实和法律依据。
翠泉源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2012年9月18日签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》；2.大洋公司承担因工程质量不合格所产生的修复费用50万元（以评估鉴定为准）及修复费用15%的管理费，共计57.5万元；3.大洋公司支付工期延误违约金3494282元；4.大洋公司承担因其A28、A11、A01三栋楼未施工完毕导致翠泉源代为施工的冬季越冬维护措施及脚手架拆除费138364元；5.大洋公司开具已付工程款1063万元的发票；6.本案全部诉讼费用、鉴定费用由大洋公司承担。
大洋公司向一审法院反诉请求：1.翠泉源公司向大洋公司支付工程款21422536元及拖欠工程款的利息；2.翠泉源公司赔偿大洋公司临时设施、活动板房及物品损失1318021元及利息；3.翠泉源公司赔偿大洋公司架子管及配件损失329687.7元及利息；4.翠泉源公司赔偿大洋公司停窝工损失588240元及利息；5.确认大洋公司对案涉工程项目折价或者拍卖所得价款具有优先受偿权；6.翠泉源公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：为开发建设位于长春市南关区卫星路7550号（南环城路与幸福街交汇处）的“翠泉源（南溪湿地）一期”A01栋、A02栋、A03栋、A11栋、A12栋、A15栋、A16栋、A17栋、A18栋、A19栋、A20栋、A27栋、A28栋、A29栋、A30栋等15栋别墅工程，2012年6月7日，翠泉源公司通过招投标方式，将该工程发包给翠泉源公司的关联企业吉林金茂集团有限公司（该企业系翠泉源公司的大股东，以下简称金茂集团）。2012年6月18日，金茂集团与吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉公司）签订《商品混凝土购销合同》，约定由福泉公司为案涉工程提供“亚泰鼎鹿”牌商品混凝土。2012年6月30日，翠泉源公司与金茂集团签订正式的《建设工程施工合同》，并向当地建设行政主管部门备案。但案涉工程并未由金茂公司实际承建施工，而是由翠泉源公司另行发包给了大洋公司实际承建施工。2012年7月28日，大洋公司与福泉公司又签订一份《商品混凝土购销合同》，内容与金茂集团与福泉公司签订的《商品混凝土购销合同》相同。2012年9月18日，翠泉源公司与大洋公司签订一份《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》，主要内容为：“一、承包范围：翠泉源一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30，共计15栋别墅及钟楼主体工程。二、承包方式：按固定综合单价包干（以双方审定的清单单价为准），根据甲方（翠泉源公司）所提供的图纸和工程技术要求，由乙方（大洋公司）总承包的方式进行。三、工期进度：1.A28栋、A11栋、A01栋三栋楼：11月15日前屋面工程、外墙保温、抹灰、楼地面等完成，具备采暖入住条件（确保）；2.地下室完成：2012年7月20日至2012年9月30日（确保）；3.主体结构封顶：2012年9月20日至2012年10月20日（确保）；4.主体砌筑：2012年10月15日至2012年10月25日（确保）；5.外墙保温：2012年11月1日至2012年11月10日（视天气情况允许）；6.主体室内抹灰：2012年10月25日至2012年11月10日（视天气情况允许）；7.屋面工程：2012年10月10日至2012年11月5日；8.钟楼工程完成：2012年9月20日至2013年5月15日；9.给排水及采暖（随土建施工）：2012年7月20日至2013年5月15日；10.电气工程（随土建施工）：2012年7月20日至2013年5月15日；11.工程完工时间：2013年5月15日（确保）。说明：如因乙方原因造成以上完工时间（不含分包单位的工期）延误，则每延误一天，按工程总造价的千分之一交纳违约金。四、质量标准及技术要求：本工程按照现行国家相关建筑规范和标准、长春市相关主管部门的规定进行验收，达到合格标准；工程质量未达合同约定标准的，乙方须无条件返工直至合格，工期不予顺延，所产生的各项费用均由乙方自行承担；如质量达不到合同约定标准并在合理时间内整改一次后仍达不到标准的，甲方有权委托第三方代乙方完成，产生的一切损失再加上15%管理费由乙方承担，并在合同总价中扣除。五、合同价款：合同含税暂定总价（固定综合单价包干，工程量以实际发生量为准，单价以双方审定的清单单价为准）：41598635.51元（未含上浮5%）；本合同是按图纸内容的固定单价包干，是乙方充分考虑了现场现状和实际施工条件的报价。清单单价是依据《08清单计价规范》、现行定额《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》及2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格等相关文件计价；本合同履行期限内，如遇市场价格变化，材料价格也不作调整；计价原则：按工程量清单的固定综合单价计算工程量的方式进行结算，决算后的总价（除签证及价差以外），总价上浮5%。六、付款方式：6.1乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至图纸正负零部位，甲方支付工程款总额800万元；6.2乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至主体封顶，甲方支付工程款总额700万元；6.3乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至砌筑及外墙保温发泡完成，甲方支付工程款总额400万元；6.4乙方承包范围内的别墅全部工程15栋抹灰、屋面瓦完成后，甲方支付工程款总额100万元；6.5商品混凝土及防水工程款，乙方应在甲方付款后，乙方扣除保留5%质保金后，按比例向商品混凝土及防水工程施工方支付付款；6.6余款在乙方工程完工并且决算完成之日起，一年内累计支付至决算价的95%，保留5%质量保修金，在工程竣工之日起二年内付清。决算应当在工程完工之日起二个月内完成；6.7A27、A20因高压线原因，2012年度施工至正负零部位即停工，后期施工相应比例的工程款在甲方付款时未完成部分先行支付50%，如在该项目未完工之前具备施工条件时，乙方按甲方要求随时进场施工，所剩的50%工程款按工程进度支付，如乙方全部撤场之前不具备施工条件时，则在决算中把先行支付的50%工程款扣除。七、甲方责任：按合同约定支付工程款及办理结算，如果不按约定支付工程款，工期顺延，承担相应的责任；现场签证经甲方驻工地代表签字并加盖公章后方有效。八、乙方责任：乙方必须按设计要求施工，如未按要求施工造成的返工损失由乙方负责，如因乙方原因造成交工时间（不含分包单位的工期）延误，则每延误一天，按工程总造价的千分之一交纳违约金；乙方应确保工程所有施工人员（包括农民工、临时工）的劳动报酬。十二、其他：此合同签字后生效，双方认真执行。后附暂定工程量清单报价明细，最终以甲、乙双方确定（最终审定）的工程量清单报价明细为准。附件1；附件2：《工程质量标准及技术要求》；附件3：《每栋楼工程施工进度表》（其他略）。”该协议由翠泉源公司法定代表人李培华和大洋公司项目经理时誉仁个人签字，未加盖双方单位公章。在该施工协议后附有“附件2《工程质量标准及技术要求》（主体结构），由李培华和时誉仁签字确认”，但未附有附件1，即未附有“双方审定的工程量清单报价明细”。
上述施工协议签订后，大洋公司即组织人员、机械和设备进场开始施工。在2012年10月12日之前，翠泉源公司向大洋公司支付了800万元工程进度款。2012年11月5日，因天气变冷，为保证工程质量，翠泉源公司和工程监理部门向大洋公司发出了停工通知，要求大洋公司停止进行3栋别墅的屋面钢筋绑扎和混凝土浇注工作，进行冬季维护。但大洋公司考虑到工程主体结构封顶后即达到了合同约定的第二次给付工程款700万元的施工节点，认为翠泉公司要求停工是想拖延支付此笔工程进度款，因此大洋公司对于翠泉源公司和监理公司的停工通知未予理睬，而是继续绑扎钢筋，并外购商品混凝土于2012年11月6日连夜赶工将该别墅屋面的混凝土浇注完成。至此案涉工程主体全部封顶。
在大洋公司要求翠泉源公司支付全部第二笔工程进度款700万元时，翠泉公司提出大洋公司不服从翠泉源公司和监理公司的指挥和管理，在不具备施工条件的情况下强行施工，导致所施工完成的案涉工程存在质量问题，并且大洋公司还存在延误工期问题，因此不同意支付全部的第二笔工程进度款。同时翠泉源公司提出，时下临近春节，为避免大洋公司雇用的农民工在春节前到政府部门上访，翠泉源公司需要将给付农民工工资部分的工程款直接发放给大洋公司雇用的农民工个人。大洋公司对此不予认可。因大洋公司与翠泉源公司之间产生争议，大洋公司撤离了施工现场，并且未对已完工程进行冬季维护。冬季维护工作由翠泉源公司自行组织人员完成。2012年12月份，大洋公司雇用的农民工开始到政府有关部门上访讨薪，翠泉源公司通过劳动监察部门直接向大洋公司雇用的农民工支付了工资款263万元。翠泉源公司与大洋公司之间的矛盾激化。
2013年1月8日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《催办函》，通知大洋公司解除合同，进行已完工程结算。但大洋公司未回函。
2013年3月7日，大洋公司向翠泉源公司发出一份《通知函》，内容为：2013年春季已至，具备开工条件，我公司已做好工程施工准备。我公司已施工至主体封顶，贵公司需向我公司支付工程款700万元，我公司多次通知贵公司支付上述工程欠款，但至今贵公司没有支付，请贵公司于本通知函收到之日起15日内支付上述工程欠款，否则工期顺延。因我公司已做好开工准备，贵公司如未及时支付工程欠款致使工期顺延，增加的费用全部由贵公司承担。我公司已于2012年12月31日将已完成的2012年工程量报送贵公司，请贵公司及时审核批准。
2013年3月11日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《关于要求大洋众诚集团有限公司拆除临时设施的通知》，提出双方之间的施工合同已经解除，要求大洋公司在2013年3月20日前自行拆除在施工场地的临时设施。
同日，大洋公司给翠泉源公司回函，内容为：2013年春季已至，工程具备开工条件，我公司已经准备好施工的人员和机械，做好施工准备，现贵公司要求拆除施工场地上的临时设施势必影响我公司开工，我公司认为如因此原因造成我公司不能正常开工，贵公司应承担不能开工造成的耽误工期的全部责任，并承担我公司因此增加的费用，工期相应顺延。我公司拆除上述临时设施产生的全部费用由贵公司承担。我公司要求贵公司为我公司拆除的临时设施重新选址，保证我公司的顺利施工，且产生的重新安装、运输费用全部由贵公司承担。
因大洋公司未按翠泉源公司的通知要求自行拆除施工场地上的临时设施，2013年3月20日翠泉源公司强行将大洋公司设置在施工场地上的临时设施拆除，大洋公司为此向公安机关报了警。双方之间的矛盾进一步激化。
2013年5月31日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《工程联系函》，提出大洋公司违规施工的部分别墅楼板产生很大挠度、裂缝，要求大洋公司在2013年6月10日前拆除并重新修复。
2013年6月9日，翠泉源公司以金茂集团名义再次致函大洋公司，要求大洋公司立即修复该工程质量问题，并提出：如果大洋公司不能在2013年6月24日前修复整改完成，将承担全部责任，所发生的费用从工程款中双倍扣除。
2013年7月1日、7月4日、7月12日，金茂集团、工程监理单位和翠泉源公司又相继向大洋公司公证送达《工程联系函》，要求大洋公司维修整改上述质量问题，但大洋公司均未予理睬。
2013年7月18日，翠泉源公司与大洋公司及工程监理单位三方共同对案涉工程进行了盘点，并签订了一份《关于翠泉源（南溪湿地）一期工程现场实际施工完成工程量三方盘点的说明》，对大洋公司已施工完成的工程量进行了确认。
2013年8月14日和9月17日，翠泉源公司申请吉林省长春市信维公证处对案涉工程存在的楼板挠度大、裂缝等质量问题进行证据保全。其后，翠泉源公司自行修复了该质量问题。
2013年8月15日，翠泉源公司向一审法院提起本案诉讼。
2013年9月24日大洋公司提起反诉。
诉讼过程中，依大洋公司申请，一审法院委托吉林省建兴工程管理有限公司（以下简称建兴造价公司）按照双方签订的施工协议约定的结算标准“《08清单计价规范》、《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》（因施工协议附件中未附有双方签字确认的《工程量清单报价明细表》）、施工当期的材料价格（因施工协议约定的‘2012年长春市第五期建筑经济信息文件’中没有相关材料价格信息）”对大洋公司已施工完成的案涉工程进行了造价鉴定。在建兴造价公司已经作出鉴定初稿并组织双方答疑时，大洋公司向法庭提供了一套（16册）由吉林省嘉通工程咨询有限公司（以下简称嘉通造价公司）于2012年9月7日对案涉15栋别墅和钟楼作出的《招标控制价》，并主张该《招标控制价》就是双方签订施工协议时所约定的“工程量清单报价明细表”，要求按照该《招标控制价》重新进行案涉工程造价鉴定。翠泉源公司对此不予认可，提出该《招标控制价》是翠泉源公司为履行政府的招标要求而委托嘉通造价公司作出的，并且中标单位是金茂集团而非大洋公司，因此该《招标控制价》与大洋公司毫无关系。为查证此事实，一审法院向嘉通造价公司进行了调查。嘉通造价公司肯定了翠泉源公司的说法，明确表明该《招标控制价》不是翠泉源公司和大洋公司双方审定的工程量清单报价明细表，而是翠泉源公司为办理招投标手续委托嘉通造价公司制作的，不应对第三方（大洋公司）适用。大洋公司又提出：即使按照施工协议约定的定额标准鉴定，材料价格亦应当按照2012年5月份的价格计量，因为施工协议约定的标准是“2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格”。翠泉源公司对此亦不予认可，认为施工协议约定的“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”中并无任何材料价格标准，属于合同约定不明，因此应当按照施工当期的市场材料价格进行计价较为公平。
2014年8月16日，建兴造价公司作出《工程造价鉴定意见书》（吉建咨鉴[2014]03号），结论为：（一）按照施工期间的材料价格鉴定：1.翠泉源一期15栋别墅及钟楼造价为：24145599元（不含临时设施费用）；2.本工程全部临时设施费为249592元，残值为5000元，其中已完项目的临时设施费为147194元，未完项目的临时设施费为102398元；3.已完项目（不含签证及价差）的总造价上浮5%部分为1108353元；（二）按照2012年5月份的材料价格鉴定：1.翠泉源一期15栋别墅及钟楼造价为：26119999元（不含临时设施费用）；2.本工程全部临时设施费为232952元，残值为5000元，其中已完项目的临时设施费为147194元，未完项目的临时设施费为85758元；3.已完项目（不含签证及价差）的总造价上浮5%部分为1111674元；（三）土方回填造价为56745元。
翠泉源公司质证：1.商品混凝土是翠泉源公司(以金茂集团名义)与福泉公司签订的供货合同，已在长春市建委备案，并且已实际向福泉公司支付了992230元的商品混凝土货款，因此商品混凝土属于甲供材，应当在鉴定结论中扣除商品混凝土部分的造价值；2.现场施工的水、电费由翠泉源公司提供，其中电费部分已交纳了59874.525元，而大洋公司施工使用的是翠泉源的矿泉水，因此应当从鉴定结论中扣除水、电费部分的造价；3.案涉工程实验检测费都由翠泉源公司向吉林省宏盛工程检测有限公司（以下简称宏盛检测公司）交纳的，金额为439896元，此部分造价应当从鉴定结论中扣除；4.合同约定的是“竣工决算后的总价上浮5%”，因为现在工程未竣工决算，没有达到此条件，因此不应当上浮5%；5.按合同第2.1条约定，挖土方及回填不在总承包范围内，不应当计入工程总造价中。
建兴造价公司解答：1.商品混凝土是否属于甲供材应由法庭确定，可以出具补充鉴定意见将总造价中的商品混凝土部分单独列示；2.水、电费部分是否单独列示由法庭确定；3.检测费是否单列由法庭确定；4.土方存异项和总价上浮5%存异项，已经在报告中单独列示，由法庭确定是否给付。
大洋公司质证：1.合同约定是按清单价结算，因此大洋公司认为应当按照《招标控制价》计量；2.即使按照定额标准计价，大洋公司认为也应当按照2012年5月份的市场信息价计量，虽然合同约定的是“第五期”，但大洋公司认为“第五期”就应当是5月份；3.防水部分工程因大洋公司有与防水施工单位签订的合同，鉴定结论的数额差很多；4.大洋公司有原告和监理单位签章的“地下室底板保温图纸会审表”，属于增项工程，应当计入鉴定总造价中。
建兴造价公司解答：1.鉴定标准是法庭确定的；2.对于采用施工当期材料价格还是2012年5月份材料价格的问题，因合同约定的“2012年长春市第五期建筑信息文件”中没有相关材料价格信息，按照法庭要求，已经在报告中单独列示了按照5月份和施工当期不同价格标准计价的鉴定结论，由法庭裁决；3.防水工程是按照同期信息价找差计算的，是否调整由法庭确定；4.“地下室底板保温工程”没有收到大洋公司所主张的“图纸会审表”，并且现在大洋公司提供的该“图纸会审表”上也没有设计单位签章。如果法庭确定计入工程造价，可以出具补充意见。
2014年11月7日，建兴造价公司按照法庭要求作出补充鉴定意见，结论为：1.按照定额标准计算的已完案涉工程水费为47523元、电费为105169元（水、电费总计152692元）；2.按照定额标准计算的已完案涉工程商品混凝土造价为5606380元；3.案涉工程的地下室底板保温工程造价为190914元。
该补充鉴定意见书送达原、被告双方后，在长达一年多时间里，双方未提出任何异议。
依据翠泉源公司的申请，一审法院委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司（以下简称建大检测公司）按照公证机关对案涉工程施工现场进行证据保全时作出的公证书及光盘对工程质量问题进行了司法鉴定。2014年6月20日，建大检测公司作出《司法鉴定意见书》（SFJD-13-29），结论为：1.A01号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板下部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。2.A11号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板下层钢筋总数少于设计，X向钢筋总数与设计相差14.4%，Y向钢筋总数与设计相差17.6%；均大于10%，明显不符合设计要求。局部支座钢筋缺失与设计不符合。依据公证书：4—7轴范围F轴支座附加钢筋12＠200施工未设置。3.A16号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。4.A18号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。5.A19号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板下层钢筋南北向钢筋总数略少于设计，具体板下钢筋南北相差4.9%。6.A30号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板厚195㎜，不满足设计厚度210㎜。7.A12、A15、A17、A30号楼：出现裂缝均为非结构裂缝，不影响结构承载力。说明：由于本次鉴定的依据是申请人提供的公证书及光盘，虽然本次检测采用的仪器精度符合鉴定要求，而且客观公正，但因公证处工作人员缺乏建筑工程质量检测的基础知识，会有部分内容不符合检测规范要求之处，如各楼板上部的情况不详，没有描述及记录，板挠度检测点应是尽量靠近板边部等，但基本不会影响本次鉴定意见。
翠泉源公司质证：没有异议，翠泉源公司申请对维修方案及维修费用的造价进行司法鉴定。
大洋公司质证：1.鉴定部门的鉴定依据不合法。鉴定意见书采用的鉴定依据是翠泉源公司提供的公证书和光盘，而且公证书载明“因公证处工作人员缺乏建筑工程质量检测的基础知识，可能会有部分内容不符合检测要求”，就是说公证处工作人员并无相关检测资格，无法准确检测出工程质量问题，无法提供准确数据，因此该检测结论不能作为工程质量不合格的依据。2.鉴定部门应当派出有资格的检测人员，与施工单位、建设单位、监理单位共同进行现场检测，翠泉源公司自己作出的检测数据不能作为质量鉴定的合法依据。3.鉴定结论不合法。首先，根据双方共同作出的工程量盘点说明，A01、A02、A03号楼上返梁属于未完工程，因此存在的问题不属于大洋公司的施工质量问题；其次，在大洋公司施工期间监理一直在履行职责，对各部分分项工程质量均进行了验收，证明工程质量符合质量合格标准，因此翠泉源公司认为质量不合格的结论缺乏依据。4.在大洋公司施工过程中，翠泉源公司多次破坏施工现场，并于2013年3月20日将大洋公司的临时设施强行拆毁，同时强行拆除我大洋公司现场的部分维护架体和模板支撑，使用大洋公司的架子管、木方、模板。大洋公司施工人员葛文莱阻止翠泉源公司指定的施工单位进场，被翠泉源公司工作人员殴打致伤，大洋公司被迫于2013年4月29日撤离现场。翠泉源公司自行施工期间，不了解混凝土养生过程中的实际强度，强行拆除支撑模板，势必会对混凝土质量造成破坏，因此翠泉源公司应当自行承担质量问题的全部责任。5.大洋公司施工完成的工程已交于翠泉源公司继续施工，且有一部分房屋作为翠泉源公司的办公室和食堂使用，试问如果质量不合格，翠泉源公司能继续施工且投入使用吗？现翠泉源公司以工程存在质量问题为由，强行驱逐大洋公司，拖欠工程款，破坏建筑市场正常秩序，法院应当驳回翠泉源公司的诉讼请求，维护大洋公司的合法权益。
建大检测公司答复：建大检测公司是按照法院要求，依据翠泉源公司提供的公证书和光盘进行的鉴定，公证书可以作为鉴定依据，公证书也提供了直接的数据，有可信之处，虽然不够全面，但建大检测公司采纳的部分还是可信的。建大检测公司的鉴定没有超出公证书的内容，公证机关使用的仪器是正确的，通过录像来看，工程确实存在质量问题，并且检测结果有公证机关进行保证。
翠泉源公司在起诉前已经对案涉工程存在的上述质量问题进行了修复，翠泉源公司提出其支出的修复费用为50万元，但大洋公司不予认可，要求按照正常司法程序确认，因此翠泉源公司申请对该质量问题的修复方案及修复费用造价进行鉴定。
依翠泉源公司申请，一审法院于2014年11月6日委托吉林省建筑科学研究设计院有限公司（以下简称省建筑设计院）对案涉工程存在的上述质量问题设计修复方案。2015年12月28日省建筑设计院作出《工程处理设计》方案后，一审法院又于2016年1月7日委托建兴造价公司对上述质量问题的修复费用进行了造价鉴定。
2016年4月23日，建兴造价公司对上述质量问题修复费用作出了《工程造价鉴定意见书》（吉建咨鉴[2016]31号），结论为：修复案涉工程质量问题所需维修费用造价为470417元。翠泉源公司和大洋公司在法庭限定的异议期内均未提出异议。
另查明：1.因大洋公司欠付分包施工人北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司（以下简称盛世防水公司）案涉防水工程款，盛世防水公司于2014年起诉至长春市南关区人民法院，要求判令大洋公司和翠泉源公司连带给付防水工程款1074311元及利息。2014年6月15日，南关区法院作出（2014）南民初字第341号民事判决，判令大洋公司立即给付盛世防水公司工程款989358.50元及利息（该工程款的40%部分自2012年10月31日起至2013年10月30日止，50%部分自2013年11月1日起至判决生效日止，按中国人民银行贷款利率标准计算利息）；翠泉源公司承担连带给付责任，案件受理费14469元由大洋公司承担。翠泉源公司向法庭提供了盛世防水公司出具的收款收据和债权转让证明，主张其已代大洋公司给付盛世公司防水工程款1046114.20元。大洋公司对此不予认可，向法庭举证了盛世防水公司于2016年5月份向南关区法院申请强制执行大洋公司防水工程款1282474.50元的执行裁定书和协助执行书，证明翠泉源公司并未实际向盛世公司支付此笔防水工程款。法庭责令翠泉源公司让盛世防水公司到庭说明情况，2016年6月14日盛世防水公司工作人员到庭接受询问，明确表示翠泉源公司确实未向其实际给付该笔工程款。2.大洋公司认可翠泉源公司已向宏盛公司支付了检测费436896元，向福泉公司支付了商品混凝土款992230元，但对于翠泉源公司主张两笔费用属于“甲供材”应当在工程造价中扣除不予认可，大洋公司认为合同约定的清单报价是按照定额标准计量的，商品混凝土和检测费均属于造价的组成部分，不能因实际付款人不同而改变，也不能因实际购买的材料价格变化而改变，并且大洋公司与福泉公司之间签订有供货合同，大洋公司亦曾向福泉公司支付过40余万元的商品混凝土货款。3.大洋公司认可翠泉源公司为其代支付过工人工资款1900元，认可因其违反操作规章被翠泉源公司和监理单位罚款3000元。4.翠泉源公司向法庭提供了其购买材料、雇用人员发放工资表等证据，拟证明其在2012年末进行冬季维护发生了费用132224元。大洋公司对此不予认可。5.大洋公司向法庭提供了临时设施和活动板房及物品损失费用表、架子管及配件损失情况表、租赁设备器材的清单等证据，拟证明因翠泉源公司强行拆除临时设施，造成其临时设施及物品损失1318021元、架子管及配件丢失损失329237.70元。但法庭要求大洋公司提供支付购置价款和租金的证据时，大洋公司未能提供。6.2014年10月11日庭审中，大洋公司明确表示同意解除其与翠泉源公司之间签订的案涉工程施工合同。7.翠泉源公司与大洋公司之间的施工协议约定案涉工程应于2012年10月20日达到全部工程主体结构封顶，大洋公司实际施工至全部工程主体结构封顶的时间是2012年11月6日，延误了17天。
一审法院认为：1.案涉工程系商品房开发建设工程，涉及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的强制招投标范围。翠泉源公司在通过招投标程序与其关联公司金茂集团签订中标备案的《建设工程施工合同》后，又与大洋公司签订施工协议，将案涉工程交由大洋公司实际承建施工，违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，应当认定翠泉源公司与大洋公司之间于2012年9月18日签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议》为无效合同，故翠泉源公司主张解除双方之间签订的案涉工程施工协议,一审法院不予支持；2.虽然翠泉源公司与大洋公司之间签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议》无效，但大洋公司已经实际承建施工了大部分工程，并且除少部分工程存在质量问题外，其所施工完成的其他工程已被翠泉源公司所利用，视为工程质量合格，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，翠泉源公司与大洋公司应当参照双方签订的上述施工协议约定结算已完工程价款，并相应扣除质量问题的修复费用；3.翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议虽然约定“本工程按固定综合单价包干（以双方审定的清单单价为准）”，但该协议并未附有“双方审定的工程量清单报价明细”，大洋公司虽然在建兴造价公司已经作出鉴定初稿后向法庭提交了16册由嘉通造价公司制作的《招标控制价》，并主张该《招标控制价》就是“双方审定的工程量清单报价”，但因嘉通造价公司向法庭证实该《招标控制价》系翠泉源公司在办理招投标手续过程中委托嘉通造价公司所制作，系用于控制招标成本，而大洋公司既未参与该招投标程序，又无证据证明翠泉源公司与其约定使用该《招标控制价》作为案涉工程的工程量清单报价，因此大洋公司主张按照该《招标控制价》作为案涉工程造价鉴定依据，一审法院不予支持。在翠泉源公司与大洋公司没有充分证据证明案涉工程存在“双方审定的工程量清单报价”的情况下，一审法院认为按照双方签订的施工协议所约定的计价标准，即“《08清单计价规范》、2009年的《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》和《吉林省安装工程计价定额》”为依据确定案涉已完工程总造价较为适当。翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议虽然约定工程所需材料价格采用“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”规定的价格标准，但因“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”中并无任何价格信息的规定，而大洋公司虽然主张“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”的材料价格就是“2012年5月份”的材料价格，但仍然没有任何证据证明，并且翠泉源公司对此亦不予认可，故在双方合同约定不明且无法通过补充协议方式确定材料价格标准的情况下，一审法院认为应当按照施工当期的材料信息价格作为工程造价鉴定的标准；4.在案涉工程施工结束后，翠泉源公司与大洋公司对大洋公司已完工程量进行了盘点，并共同签字出具了盘点说明，此盘点说明应当作为双方之间结算的依据。按照法庭确定的上述鉴定标准（2008年清单计价规范、2009年吉林省定额标准和施工当期的材料信息价格）并结合大洋公司与翠泉源公司双方共同签字确认的该“已完工程量盘点说明”，建兴造价公司于2014年8月16日和2014年11月7日作出的三份《工程造价鉴定意见》确认：案涉已工程总造价为24540452元（不含临时设施费用的工程总造价24145599元＋已完工程部分的临时设施费用147194元＋合同外的土方回填工程造价56745元＋增加施工的地下室底板保温工程造价190914元）。大洋公司虽然主张依据施工协议第5.4.3条约定，该工程总造价应当上浮5%，但因该条款所约定的上浮5%条件是“决算后的总价”，而案涉工程在尚未全部施工完成时双方即已因发生纠纷而终止履行合同，没有达到竣工决算的条件，故大洋公司主张在工程总造价的基础上上浮5%不予支持。翠泉源公司依据其关联公司金茂集团与福泉公司签订的商品砼供应合同和其向福泉公司支付商品砼货款992230元的付款发票，主张商品砼为甲供材，要求在工程总造价中扣除商品砼造价5606380元，因双方签订的施工协议约定大洋公司为包工包料施工，商品砼仅约定为“甲指品牌”，而非“甲供材料”（协议约定的甲供材料仅为：屋面瓦和成品天沟），翠泉源公司的关联公司金茂集团虽然与商品砼供应商福泉公司签订过《商品混凝土供应合同》，并且翠泉源公司也实际向福泉公司支付了部分商品砼货款，但因金茂集团是作为中标合同的承包方与福泉公司签订的供货合同，而非代表工程发包方翠泉源公司与福泉公司签订供货合同，并且大洋公司实际承建该工程后亦与福泉公司签订了《商品混凝土供应合同》，因此翠泉源公司向福泉公司支付商品砼货款的行为应当认定为“甲代付”（即视为翠泉源公司向大洋公司支付工程款），而非“甲供材”，故翠泉源公司主张在工程总造价中扣除商品砼造价5606380元亦不予支持；5.因翠泉源公司已向大洋公司支付工程进度款800万元，垫付农民工工资款263万元，代付工人工资款1900元，再加上罚款3000元、代付商品砼货款992230元、代付宏盛公司检测费436896元和大洋公司应负担的施工水电费152692元（造价鉴定数额），翠泉源公司已向大洋公司支付了工程款12216718元（800万元＋263万元＋1900元＋3000元＋992230元＋436896元＋152692元）。故翠泉源公司尚应给付大洋公司已完工程价款12323734元（大洋公司已完工程总造价24540452元－翠泉源公司已付工程款12216718元）；6.大洋公司所施工完成的部分工程存在质量问题，虽然大洋公司对此不予认可，但因该质量问题不但经公证机关出具的证据保全公证书和光盘所证实，而且经建大检测公司司法鉴定认定属实，故大洋公司应当按照省建筑设计院作出的《工程处理设计》及建兴造价公司作出的质量问题修复费用造价鉴定意见所确定的金额给付翠泉源公司该案涉工程质量问题修复费用470417元；7.在案涉工程施工过程中，大洋公司虽然存在延误工期及部分施工质量问题，但因双方之间签订的施工协议为无效合同，除按照最高人民法院上述司法解释规定工程价款参照该施工协议结算外，该合同所约定的违约责任及其他相关内容均对双方当事人没有法律约束力，故翠泉源公司依据该无效合同约定主张大洋公司承担违约责任不予支持；8.大洋公司依据与翠泉源公司签订的施工协议承建案涉工程过程中所搭建的临时设施，是为了整体工程建设所需，虽然大洋公司所付出的该笔施工设施费用包含在工程总造价中，临时设施成本在工程全部完成并结算后能够收回，但因大洋公司所承建的案涉工程在尚未全部完成时，该临时设施即已因双方产生矛盾而被翠泉源公司强制拆除，必然造成大洋公司不能收回全部临时设施成本的损失，翠泉源公司应当予以赔偿。大洋公司虽然向法庭提供了临时设施及物品损失表和租用活动板房等临时设施的合同，但因其不能提供实际支付租金及购置价款的相关证据，无法据实保护。鉴于大洋公司所搭建的临时设施是用于施工全部工程所需，而翠泉源公司向大洋公司支付已完工程价款后，大洋公司所付出的相应部分临时设施成本已经收回，故翠泉源公司尚应赔偿大洋公司的临时设施被拆除损失金额应当按照工程造价鉴定结论中“未完项目的临时设施费”予以确认，即翠泉源公司应当赔偿大洋公司临时设施被拆毁损失102398元；9.因翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议为无效合同，并且该施工协议未能履行完毕与大洋公司延误工期及所施工的工程存在部分质量问题相关，故大洋公司主张翠泉源公司赔偿其未能继续施工的“窝工损失”588240元不予支持；10.翠泉源公司要求大洋公司开具已付工程款1063万元的发票符合国家税法规定，并且大洋公司予以认可，予以支持。而翠泉源公司在双方之间的施工协议已经终止履行后再要求大洋公司承担冬季维护费用缺乏法律依据，其要求大洋公司赔偿强制拆除脚手架费用更加没有依据，故翠泉源公司此两项主张不予支持；11.施工脚手架虽然系翠泉源公司所拆除，但翠泉源公司有证据证明拆除后的脚手架已被大洋公司拉走，而大洋公司主张系翠泉源公司原因导致部分脚手架丢失又不能提供充分证据证明，故大洋公司要求翠泉源公司赔偿脚手架及配件损失329687.7元不予支持；12.大洋公司与翠泉源公司之间签订的案涉工程施工协议虽然因违反法律禁止性规定而无效，但因大洋公司实际承建完成了部分工程并交付翠泉源公司使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院相关司法解释规定，如翠泉源公司拒不支付工程款，大洋公司享有案涉工程价款的优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翠泉源公司于判决生效后立即给付大洋公司已完工程款人民币12323734.00元；二、翠泉源公司于判决生效后立即给付大洋公司临时设施拆毁损失人民币102398元；三、大洋公司于判决生效后立即给付翠泉源公司质量问题修复费用人民币470417元；四、大洋公司于判决生效后立即向翠泉源公司开具已付工程款1063万元的发票；五、大洋公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权，即如果翠泉源公司到期未履行上述给付工程款义务，大洋公司有权将该工程申请折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿。六、驳回翠泉源公司和大洋公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249794元，由翠泉源公司负担129348元，大洋众公司负担120446元；反诉费80047元、保全费5000元，合计85047元，由翠泉源公司负担19595元，大洋公司负担65452元。鉴定费415287元（质量检测10万元＋造价鉴定305287元＋设计维修方案1万元），由翠泉源公司负担139208元，大洋公司负担276079元。
本院二审经审理查明，长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初569号民事判决、长春市中级人民法院（2016）吉01民终3852号民事判决均认定金茂集团给付福泉公司992230元商品混凝土货款与本案无关。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）关于翠泉源公司尚欠大洋公司工程款数额的问题。
根据翠泉源公司和大洋公司的上诉请求，确定双方关于尚欠工程款数额的争议焦点如下：1.涉案工程材料价格的计价标准；2.已完工程价款应否上浮5%；3.土方回填56745元应否给付；4.大洋公司应当承担的工程检测费436896元的比例；5.大洋公司应当承担的水电费的数额；6.商品混凝土992230元应否扣减。
1.涉案工程材料价格的计价标准问题。翠泉源公司和大洋公司对于一审法院委托建兴造价公司所作出的鉴定结论均未提出异议，但大洋公司主张应以2012年5月份材料价格，即以该鉴定结论第（二）条为依据确定涉案工程价款。理由主要以下两方面：一是大洋公司系注册和经营均在吉林市的企业，施工地点也多在吉林市，由于习惯导致大洋公司在签订协议时出现笔误，将“2012年长春市5月份建筑经济信息文件材料价格”误写成“2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格”；二是大洋公司提交的《招标控制价》就是“双方审定的工程量清单报价”，该招标控制价中已经写明工程款确定的标准，且数额与协议约定一致，故可以看出双方合同中约定的“2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格”应为“2012年长春市5月份建筑经济信息文件材料价格”。对于大洋公司的上述主张，虽《招标控制价》与双方合同约定的工程款数额一致，但不足以说明双方协议中约定的工程款计算标准与《招标控制价》完全一致，且大洋公司作为具有资质的专业施工单位，其应掌握材料价格的计价标准和变动情况，由于大洋公司并未提供充分证据证明《招标控制价》即为“双方审定的工程量清单报价”，亦未能证明双方协议中约定的“2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格”应为“2012年长春市5月份建筑经济信息文件材料价格”，故对于其上述主张，本院不予支持。一审法院在双方合同约定不明且无法通过补充协议方式确定材料价格标准的情况下，认为应当按照施工当期的材料信息价格作为工程造价鉴定的标准，并以此认定工程价款，并无不当。
2.已完工程价款应否上浮5%。《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议书》第5.4.3条约定：“决算后的总价（除签证及价差以外，总价上浮5%）”。大洋公司主张参照该合同条款约定，对已完工程价款上浮5%。由于上述协议条款已经明确约定上浮5%的基础价格应为“决算后的总价”故在涉案工程未全部施工完毕，且未达到竣工决算的条件时，协议书约定上浮5%的工程价款结算标准不应予以适用，故大洋公司要求对已完工程价款上浮5%的主张，不应予以支持。
3.土方回填56745元应否给付。关于土方回填工程，翠泉源公司主张系由其施工完成，并提交了其与金茂集团签订的《土方回填协议书》加以证明。一方面，《土方回填协议书》的双方系翠泉源公司和金茂集团，二者之间存在一定的关联性，翠泉源公司并未提供付款凭证以及相关施工资料加以佐证，故仅凭该份协议书，不能证明土方回填工程系翠泉源公司完成，故对其要求扣减土方回填工程款56745元的主张，本院不予支持。
4.大洋公司应当承担的工程检测费436896元的比例。
一审中，翠泉源公司提交了加盖宏盛公司公章的试验费清单一份，上面记载试验费总计439896元。一审判决中对于该笔费用的数额确定为436896元。由于大洋公司对于该笔费用的数额未提出异议，仅主张应按比例分担，且翠泉源公司未就该费用提出上诉，故本院二审对于该笔费用的数额仍确定为436896元。因一审中大洋公司认可翠泉源公司已向宏盛公司支付了检测费，且宏盛公司所作的工程检测，主要针对大洋公司的已完工程内容，所发生的检测费用应由大洋公司承担，故大洋公司关于按照其施工范围比例分担工程检测费436896元的主张，本院不予支持。
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