河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫14民终2250号
上诉人（原审原告）：河南省惠浦建设发展有限公司。法定代表人：吴福卿，总经理。
委托诉讼代理人：李照路，上海方锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁思红，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：商丘市天龙置业有限公司。
法定代表人：胡爱华，总经理。
委托诉讼代理人：杨梅英，女，1960年2月7日出生，回族，住河南省商丘市，公司员工。
委托诉讼代理人：马翔，河南浩君律师事务所律师。
上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦建设公司）因与被上诉人商丘市天龙置业有限公司（以下简称天龙置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人惠浦建设公司的委托诉讼代理人李照路、梁思红，被上诉人天龙置业公司的委托诉讼代理人杨梅英、马翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠浦建设公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判天龙置业公司支付惠浦建设公司工程款1757万元及违约金（按双方约定的5‰计算，自2015年9月24日起至工程款实际付清之日止）；2.增加判项，判令鉴定费25万元由天龙置业公司负担；3.由天龙置业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人无权代扣税金，该税金也不应计入工程款，且一审对代扣的税金多计算12.6万元；2.一审认定被上诉人支付工程款的数额错误，乔某、段辉的收据复印件不能单独作为认定上诉人收到工程款的依据，且张学东向乔家红转账的50万元非本案工程款；3.本案鉴定费25万元应由被上诉人负担。
天龙置业公司辩称，涉案工程系由惠浦建设公司出借资质，由案外人乔某个人施工，惠浦建设公司无权提起本案诉讼；涉案工程造价鉴定程序违法，鉴定依据不足，不应采信，惠浦建设公司的上诉理由不能成立。
惠浦建设公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的施工合同；2.判令天龙置业公司支付工程款1757万元及迟延支付工程款的违约金（违约金自应付之日起每天按应付工程款5‰计算至工程款付清之日止）；3.判令天龙置业公司返还工程履约保证金300万元；4.确认惠浦建设公司对该工程享有优先受偿权，即对该工程折价、拍卖或变卖的价款优先受偿；5.由天龙置业公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月25日，惠浦建设公司（××）与天龙置业公司（××）签订《建设工程施工合同》，惠浦建设公司承建天龙置业公司开发的株洲花园1#楼工程。该合同主要内容为：工程名称，株洲花园1#楼；工程地点，株洲路与龙寿街交叉口西北角；工程内容，土建、安装（建筑面积约41000㎡）；承包范围，1#楼图纸内除土方开挖、降水、护坡、桩基施工、电梯、外墙保温、外墙油漆、用水器具、灯具外本专业的所有施工内容；合同工期，开工日期2013年12月25日，竣工日期2016年2月15日共780天；合同价款，5535万元。合同专用条款约定合同价款采用可调价格回调，调整方法：材料差价及人工差价按商丘市定额站发布的信息价，按实调整。补充条款约定：涉案工程采用先预后决的方式确定本工程的合同价款。进度拨款：按出±0.00结构，五层结构封顶、十二层结构封顶、十八层结构封顶、二十四层结构封顶、主体封顶、主体结构验收、内外装饰、水电安装完成分别支付已完工工程量的80%，达到竣工验收条件，付至工程款的85%，竣工验收后二个月内约付工程款的97%，剩余3%为保修金，待保修期满，扣除承包方应修未修的费用后一次性付清。履约保证金的返还：出±0.00结构，返还50%，主体验收合格后付清。如甲方（××）不能按约定付款，甲方（××）需承担应付工程款自应付之日15日起每天5‰的违约金。如甲方（××）在工程决算完成，超过约定付款时间俩月后，甲方（××）给予乙方（××）成套住房，价格按甲方开盘价格计算。合同通用条款约定：××、××协商一致，可以解除合同。停止施工56天，××仍不支付工程款（进度款），××有权解除合同。合同签订后，惠浦建设公司向天龙置业公司缴纳保证金400万元，惠浦建设公司即按合同约定对涉案工程进行施工。施工期间，天龙置业公司分别于2013年6月26日付款200万元、2013年7月2日付款400万元、2013年7月17日付款100万元、2013年8月22日付款100万元、2013年8月29日付款270万元并代扣税款33万元、2013年9月23日付款100万元、2013年9月25日付款50万元、2013年10月9日付款220万元并代扣税款12.5万元、2013年10月25日付款370万元并代扣税款12.6万元、2013年11月27日付款300万元、2013年11月30日代扣税款12.6万元、2013年12月3日付款70万元、2013年12月6日付款100万元、2014年1月10日付款50万元、2014年1月14日付款80万元、2014年1月18日付款50万元、2014年1月23日付款57万元、2014年1月5日代扣税款12.6万元、2014年3月20日付款33万元、2014年4月10日付款155万元并代扣税款5万元、2014年5月15日付款300万元，上述共计3017.6万元。其中2013年7月17日的100万元系天龙置业公司返还惠浦建设公司的保证金；天龙置业公司通过银行转账和现金付款方式共向惠浦建设公司驻涉案工程负责人乔某、段辉支付工程款2310000元。2015年2月16日，天龙置业公司通过张学东代惠浦建设公司支付工人工资50万元；天龙置业公司实际支付惠浦建设公司工程款3198.6万元（3017.6万元-100万元+231万元+50万元）,其中天龙置业公司代扣税款88.3万元。在施工过程中，双方因工程款拨付问题发生争议，涉案工程在2015年6月左右停止施工。一审审理期间，依据惠浦建设公司申请，法院委托河南金利达工程管理有限公司对涉案工程造价进行评估，河南金利达工程管理有限公司于2016年12月2日作出豫金基审字【2016】第0128号造价费用鉴定意见书，结论为：商丘市株洲花园1#公寓楼鉴定总价4417.0962万元。截至惠浦建设公司起诉之日，涉案工程未进行竣工验收，也未进行工程决算。另查明，惠浦建设公司承建涉案工程期间，向天龙置业公司缴纳工程履约保证金400万元，现天龙置业公司已返还惠浦建设公司100万元。一审审理期间，天龙置业公司提起反诉，但未在指定期限缴纳反诉费用。一审法院认为，惠浦建设公司与天龙置业公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。因涉案工程未进行最终决算，故涉案工程造价以评估机构出具的金额为准，按评估机构出具的涉案工程造价4417.0962万元计算，扣除天龙置业公司已支付惠浦建设公司的工程款31986000元，天龙置业公司尚拖欠惠浦建设公司工程款1218.4962万元（4417.0962万元-3198.6万元）。因天龙置业公司未及时向惠浦建设公司支付工程款，已达到解除合同的条件，故对惠浦建设公司要求解除双方签订的建设工程施工合同的诉请予以支持。按涉案工程评估造价，天龙置业公司存在拖欠惠浦建设公司工程款的事实，天龙置业公司未及时支付工程款，属违约行为，故对惠浦建设公司要求天龙置业公司支付工程款及违约金的合理诉请，依法予以支持，违约金按双方约定日5‰自惠浦建设公司起诉之日起计算。因双方签订的建设工程施工合同已解除，天龙置业公司已无占有惠浦建设公司缴纳的工程履约保证金的事实依据，故对惠浦建设公司要求天龙置业公司返还履约保证金300万元的诉请依法予以支持。涉案工程虽未进行竣工验收和决算，但天龙置业公司存在拖欠惠浦建设公司工程款的事实，且惠浦建设公司主张优先权亦在法律规定期限内，故对惠浦建设公司要求对涉案工程享有优先受偿权即对该工程折价、拍卖或变卖的价款优先受偿的诉请，依法予以支持。惠浦建设公司未在指定期限缴纳反诉费用，对天龙置业公司的反诉请求不予审理。关于惠浦建设公司主张其没有委托天龙置业公司代扣税金，对天龙置业公司代扣税金的行为不予认可及其于2013年10月9日、2013年12月3日、2013年12月6日、2014年1月14日、2014年1月23日、2014年3月20日、2014年5月5日等时间为天龙置业公司出具的收款收据，天龙置业公司没有按收据载明金额支付和没有支付的异议理由，经综合分析认为，双方合同履行期间，天龙置业公司多次代惠浦建设公司代扣税金，惠浦建设公司也无证据证明对天龙置业公司代扣税金的行为，其已提出异议，应视为惠浦建设公司已认可天龙置业公司代扣税金的行为；天龙置业公司提供的惠浦建设公司出具的收款收据虽部分存在支付凭证金额不相符或没有附载支付凭证，但惠浦建设公司对其为天龙置业公司出具的收款收据真实性并未否认，且惠浦建设公司的异议理由，也不符合交易习惯，综上，惠浦建设公司的上述异议理由不能成立。关于惠浦建设公司主张天龙置业公司通过银行转账或现金方式支付给乔某、段辉的工程款，部分收据是复印件，不予认可的异议理由。综合分析认为，乔某、段辉系惠浦建设公司驻涉案工地负责人，该二人的收款行为属职务行为，故对惠浦建设公司的异议理由不予采纳。关于惠浦建设公司认为天龙置业公司提交的2015年2月22日杨帅向乔家红汇款、2015年2月16日张学东向乔家红汇款、李传杰收条与本案无关联的异议理由，综合分析认为，张学东出庭作证明确证明其收取天龙置业公司的款项，是天龙置业公司代惠浦建设公司支付的工人工资，故对张学东的证言，予以采信；杨帅、乔家红、李传杰未出庭作证，天龙置业公司亦无其他有效证据证明其向乔家红、李传杰支付的款项系涉案工程款项，故对惠浦建设公司的异议理由予以采纳。关于天龙置业公司提供的银行明细交易记录，惠浦建设公司认为属重复计算，其中2013年4月29日乔某向杨梅英转款70万元，2013年5月6日杨梅英向乔某转款70万元，是杨梅英与乔某之间的账目往来，不属于工程款的异议理由，综合分析认为，按银行交易记录记载的时间与其提交的支付给乔某、段辉款项的银行凭证的时间比对，该二者时间相一致，且天龙置业公司对其观点也没有提交其他有效证据相印证，故天龙置业公司提交的银行交易记录不作为本案定案依据；惠浦建设公司对乔某、杨梅英之间来往70万元的异议理由正当，予以采纳。惠浦建设公司认为2014年6月18日乔某收到天龙置业公司保证金的证明没有附载转款凭证，且乔某也未出庭作证，惠浦建设公司异议理由正当，对该证据不予采信。关于天龙置业公司主张涉案工程系乔某、段辉借用惠浦建设公司资质承揽，并违反合同约定擅自停工，且涉案工程未进行竣工验收，惠浦建设公司无权主张工程款的异议理由。综合分析认为，天龙置业公司对其异议理由未提交有效证据予以证明，故对该异议理由不予采纳。庭审结束后，天龙置业公司提交了新证据及乔某的证明和乔某问话笔录，惠浦建设公司以超过举证期限为由，对天龙置业公司庭后提交的证据，不予质证。根据相关法律规定，未经当事人质证的证据，不能作为定案依据，因惠浦建设公司对天龙置业公司庭后提交的证据不予质证，故天龙置业公司庭后提交的证据不作为本案定案依据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定判决：一、解除惠浦建设公司与天龙置业公司签订的建设工程施工合同；二、天龙置业公司支付惠浦建设公司工程款1218.4962万元及违约金（违约金按双方约定日5‰计算，自2015年9月24日起至工程款实际付清之日止），于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、天龙置业公司返还惠浦建设公司工程履约保证金300万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、确认惠浦建设公司对其承建的位于商丘市××路与××交叉口西北角株洲花园1#楼工程享有工程款优先受偿权（不包括违约金）；五、驳回惠浦建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费142650元，保全费5000元，合计147650元，惠浦建设公司负担29740元，天龙置业公司负担117910元。
本院二审期间，上诉人天龙置业公司申请证人乔某到庭。本院组织当事人对证人证言进行了质证。本院二审经审理，查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：1.涉案株洲花园1#楼工程，系先由河南省陆柒陆房地产开发有限公司发包给惠浦建设公司施工，双方于2013年3月25日签订了《建设工程施工合同》，杨梅英、乔某分别代表双方在合同上签字；后河南省陆柒陆房地产开发有限公司退出，天龙置业公司作为新的建设方，于2013年12月25日与惠浦建设公司重新签订了《建设工程施工合同》，该两份合同除××及“协议书”部分的合同工期约定不同，“专用条款”部分的第26.补充条款26.1付款方式约定内容不同外，合同其余内容均相同；2.经核算，天龙置业公司共计为惠浦建设公司代扣税金78.4万元，天龙置业公司未将该款向税务机关缴纳；3.为查明涉案工程价值，惠浦建设公司支付涉案工程造价评估费25万元；4.天龙置业公司亦对一审判决提起上诉，经催告未缴纳二审案件上诉费用，应按其自动撤回上诉处理，本院已另行制作裁定书。
本院认为，关于天龙置业公司为惠浦建设公司代扣税金问题。根据天龙置业公司出具的代扣税金收据，经核对天龙置业公司实际为惠浦建设公司代扣税金数额为78.4万元。天龙置业公司认可该款并未实际交付税务机关，因该税款的缴纳义务人为工程施工人惠浦建设公司，天龙置业公司应将代扣的该款支付惠浦建设公司，由惠浦建设公司自行缴纳，惠浦建设公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
关于天龙置业公司实际支付惠浦建设公司工程款的数额问题。一审认定天龙置业公司支付惠浦建设公司工程款的数额，是依据惠浦建设公司出具的收据，以及惠浦建设公司涉案工程项目管理人员乔某、段辉等人出具的收据计算得出。天龙置业公司提交的收据虽为复印件，但惠浦建设公司对收据为其公司或其公司管理人员出具并无异议，亦未对复印件载明的内容提出异议，惠浦建设公司虽然主张其出具了收据，天龙置业公司未实际支付或未全部支付工程款，并未提交相关有效证据证明，故对惠浦建设公司的该上诉主张不予支持。对于乔家红收取的50万元，系经天龙置业公司驻涉案工地代表张学东之手支付，惠浦建设公司未提供反证否定乔家红系案涉工程施工队长的事实，原审将其收取的该笔款项视为惠浦建设公司收取的工程款亦无不当。天龙置业公司虽称案涉工程造价鉴定程序违法，经本院核实，涉案工程造价鉴定系由一审法院委托具有评估资质的鉴定机构鉴定，且依法通知到被上诉人参与鉴定程序，被上诉人未按规定要求参与鉴定系对自己权利的放弃，且被上诉人亦未提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，一审依照鉴定意见认定上诉人施工工程的价值并无不当。天龙置业公司主张涉案工程实际施工人为案外人乔某，但乔某在本案中仅作为证人身份出现，乔某在一审已经知晓本案由惠浦建设公司主张涉案工程欠款，其并未申请参加诉讼主张权利，惠浦建设公司作为涉案施工合同的相对人，主张工程款，其诉讼主体适格。
关于涉案工程造价鉴定费用的负担问题。惠浦建设公司为查明工程欠款数额所垫付的工程造价鉴定费用250000元，属于诉讼费用范围，原审未予处理不妥，本院予以纠正。
鉴于双方当事人约定日千分之五的违约金，数额过高，违反相关法律规定，二审予以调整为按年息24%的标准计付违约金。
综上所述，惠浦建设公司的部分上诉请求成立，二审依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
维持河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决第一、三、四、五项，即“一、解除河南省惠浦建设发展有限公司与商丘市天龙置业有限公司签订的建设工程施工合同；三、商丘市天龙置业有限公司返还河南省惠浦建设发展有限公司工程履约保证金300万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、确认河南省惠浦建设发展有限公司对其承建的位于商丘市株洲路与龙寿街交叉口西北角株洲花园1#楼工程享有工程款优先受偿权（不包括违约金）；五、驳回河南省惠浦建设发展有限公司的其他诉讼请求”；
变更河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决第二项为：商丘市天龙置业有限公司支付河南省惠浦建设发展有限公司工程款1296.8962万元及违约金（违约金按年息24%计算，自2015年9月24日起至工程款实际付清之日止），于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费142650元，保全费5000元，合计147650元，河南省惠浦建设发展有限公司负担29740元，商丘市天龙置业有限公司负担117910元；工程造价鉴定费250000元，由商丘市天龙置业有限公司负担160000元，河南省惠浦建设发展有限公司负担90000元；二审案件受理费49495元，由商丘市天龙置业有限公司负担9495元，河南省惠浦建设发展有限公司负担40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
代理审判员 张月梅
代理审判员 孙昊培
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 张 帅