江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)赣03刑终110号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某甲，男，1977年12月23日出生，汉族，江西省上栗县人，大专文化，原上栗县东源乡人民政府副乡长，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年4月9日被取保候审，2015年4月2日被逮捕。2016年1月13日被取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）钟某乙，男，1985年12月16日出生，汉族，江西省上栗县人，中专文化，原上栗县东源乡人民政府花炮安全监管办公室主任，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年4月22日被取保候审，2015年4月2日被逮捕。2016年1月13日被取保候审。现在家。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人钟某甲、钟某乙犯贪污罪和受贿罪一案，于2015年4月2日作出（2014）栗刑初字第164号刑事判决。原审被告人钟某甲、钟某乙不服，提出上诉。本院认为原判部分事实不清，证据不足，将该案发回重审。江西省上栗县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年6月3日作出（2015）栗刑初字第253号刑事判决。原审被告人钟某甲、钟某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：（一）贪污事实
2013年10月，上栗县开展烟花爆竹安全生产标准化创建和第三轮行政许可工作，要求花炮企业建立相关制度档案。被告人钟某甲、钟某乙商议后决定先由东源乡人民政府花炮安全监管办公室（以下简称东源乡花炮办）赊账为辖区内的花炮企业购买档案盒及复印相关资料，之后，二人以东源乡花炮办经费不足向时任东源乡乡长柳某甲要求乡财政支出该笔费用，事后再向花炮企业收取相关费用作为花炮办的工作经费。柳某甲表示同意，并要求从花炮企业收取的相关费用必须入账。此后，在将购买档案盒、复印资料费用在政府财务上报销处理后，被告人钟某甲、钟某乙安排人员向花炮企业收取费用共计3.3万元。被告人钟某甲、钟某乙未将该3.3万元上交财务账，而是交由东源乡花炮办副主任李某甲保管。同年12月份，被告人钟某甲、钟某乙及李某甲将该3.3万元予以私分，其中被告人钟某甲分得1.3万元，被告人钟某乙及李某甲各分得1万元。
（二）受贿事实
1、2012年上半年，上栗县稳安花炮机械有限公司（以下简称稳安公司）经理陈某甲找到被告人钟某甲、钟某乙，提出请东源乡花炮办在向花炮企业推广新工艺机械时推荐稳安牌装药机，并承诺按每台装药机4000元的标准给予“赞助费”，二被告人表示同意。随后，被告人钟某甲、钟某乙即开始为稳安公司介绍业务，至2012年年底，稳安公司共向东源乡花炮企业销售装药机18台。被告人钟某乙分别于2012年端午节前、2012年中秋节前、2013年春节前向陈某甲收取“赞助费”共计7.2万元，被告人钟某乙与被告人钟某甲将该7.2万元平分，各得3.6万元。
2、2013年1月，江西省花炮行业第三轮行政许可工作启动，萍乡市花炮科研所的夏某甲为承接东源乡花炮企业的评估评价业务，找到被告人钟某乙帮忙，并承诺按每家企业1000元的标准给予好处费。随后，被告人钟某乙向被告人钟某甲汇报此事，钟某甲表示同意。2013年中秋节前及2014年春节前，在被告人钟某甲的授意下，被告人钟某乙分两次先后向夏某甲收取好处费1万元、2万元共3万元，事后，被告人钟某甲、钟某乙将该3万元平分，各分得1.5万元。
3、2013年年初的一天晚上，萍乡市花炮研究所的夏某甲为承接东源乡花炮企业的设计及评估评价业务并得到被告人钟某甲的关照，在上栗县平安路口被告人钟某甲家楼下，送给被告人钟某甲现金3000元。
另查明，被告人钟某甲在侦查机关询问过程中，主动交代了侦查机关尚未掌握的其他涉嫌受贿的主要犯罪事实；被告人钟某乙主动向东源乡纪委投案自首，在询问过程中主动交代自己伙同他人贪污、受贿的犯罪事实。案发后，被告人钟某甲退还赃款9万元，被告人钟某乙退还赃款6.26万元，李某甲退还赃款1万元。
上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人钟某甲身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款人民币3.3万元，单独或者伙同被告人钟某乙非法收受他人财物人民币10.5万元，为他人谋取利益；被告人钟某乙身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款人民币3.3万元，单独或者伙同被告人钟某甲非法收受他人财物人民币10.2万元，为他人谋取利益，二被告人行为均已构成贪污罪、受贿罪，依法均应数罪并罚。在贪污、受贿共同犯罪中，被告人钟某甲、钟某乙所起作用相当，不划分主、从犯。被告人钟某甲在贪污罪行中具有坦白情节，在受贿罪行中具有自首情节；被告人钟某乙在贪污罪行和受贿罪行中均具有自首情节，且二被告人已退还全部赃款，均可从轻处罚。二被告人在贪污罪行中，犯罪情节轻微，对于贪污罪均可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第�款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决：
1、被告人钟某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元;决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。2、被告人钟某乙犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元;决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人钟某甲上诉提出：1、原判认定行贿人陈某甲对东源乡帮忙推广稳安牌装药机每台给4000元提成并没有得到法庭质证，东源乡拿的提成也是每台2000元，上诉人的受贿金额应该为3.6万元。2、上诉人和钟某乙、李某甲将东源乡花炮办收取的3.3万元花炮企业档案资料费用于了公务支出，且经东源乡乡长柳某甲同意可以作为花炮办工作经费在2013年年后入账。3、上诉人在受贿犯罪中有自首情节，已全部退赃，犯罪情节轻微，请求二审法院免予刑事处罚。
上诉人钟某乙上诉提出：1、原判认定上诉人与他人共同贪污3.3万元不属实，该3.3万元未及时上交东源乡人民政府是因为用于了公务开支。2、原判认定上诉人与钟某甲共同受贿7.2万元不属实，上诉人在一审庭审时供述只收了3.6万元，在检察机关供述收了7.2万元是心慌记错了，行贿人陈某甲的出庭陈述和书面证词也证实了是3.6万元。3、上诉人收取公款后直接用于公务开支，属于违反财经纪律，不构成贪污。4、上诉人系自首，且积极退赃，应减轻或免除处罚。请求二审法院依法改判。
经审理查明：一、受贿事实
（一）2012年上半年，稳安公司经理陈某甲为了在上栗县东源乡开拓市场，向东源乡人民政府分管花炮安全生产的副乡长即上诉人钟某甲提出希望上栗县花炮办能帮忙向花炮企业推广稳安牌装药机，承诺每售出一台稳安牌装药机就�予4000元“赞助费”，上诉人钟某甲、钟某乙均表示同意。随后，钟某乙在东源乡实施装药一体机新工艺推广过程中帮陈某甲向花炮企业推荐稳安牌装药机。至2012年年底，稳安公司向东源乡境内花炮企业销售装药机一体机共计18台。钟某乙分别于2012年端午节前、2012年中秋节前和2013年春节前将陈某甲的“赞助费”共计7.2万元交给了钟某乙，钟某乙与钟某甲将赞助款予以平分。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、上栗县焰花鞭炮安全生产监督管理局栗花炮字[2012]34号通知及[2012]34号通知，证实上栗县焰花鞭炮安全生产监督管理局鼓励花�企业优先使用由萍乡市花炮科研所研制的永安牌间歇式配装封一体传动机，以及不得擅自安装除荷花牌和稳安牌以外的其它未经安全论证的装药机。
2、中国共产党上栗县委员会栗字[2011]82号的批复、中共上栗县东源乡委员会东党字[2011]42号关于班子成员分工的通知、公务员登记表、机关干部布岗的通知、事业单位机构编制管理证和证明，证实2012年钟某甲任东源乡人民政府副乡长，协助乡长分管工业、安全，侧重花炮安全；钟某乙于2012年2月1日起担任东源乡人民政府花炮安全办主任，其编制为事业干部编制。
3、证人陈某甲在侦查机关的证言，内容�2012年他为了稳安公司开拓东源乡市场，通过萍乡市花炮研究所的匡学建认识了钟某甲。后来有一次他与钟德浪、钟某乙一起吃饭时向钟某甲提出希望东源乡花炮办帮忙推广稳安牌装药机。之后谢尔文又向钟某甲说要东源乡花炮办帮忙推广稳安牌装药机，并提出按每台4000元的提成作为花炮办经费。又过了一段时间，他再次找到钟某甲，要求推广稳安牌装药机，钟某甲提出每销售一台装药机，花炮办收取4000元“赞助费”，他分三次共付了7.2万元回扣款给钟某乙。
4、证人何某甲、廖某甲的证言，证实当时上栗县有关部门下文要求上栗县的花炮企业推行安装新的装药一体机，钟某乙向他们推荐了稳安牌和荷花牌装药一体机，后来他们选择了安装稳安牌装药一体�。
5、上诉人钟某甲在侦查机关的相关供述，内容为2012年中秋节前，钟某乙拿了5000元钱给他，说是稳安公司陈总给的机器返点。2012年农历年底、2013年春节前的一天，钟某乙在他办公室给了他1.5万元，同样说是陈总给的返点。2013年端午节前，在钟某乙办公室，钟某乙又分了1万元返点钱给他。他三次合计收了返点的钱大概3万元。
6、上诉人钟某乙在侦查机关的相关供述，内容为2011年11月，他接任东源乡花炮办主任，正好全县推广花炮企业新工艺机械，当月下旬的一天，稳安公司的陈经理到他办公室，要他优先推荐公司的机器，他没有答应，陈某甲承诺每装一台稳安机械将会给予4000元回扣，他仍然没有表态，只是事后向钟某甲汇报了此事，钟某甲听了之后表示只要不强迫企业购买即可。2011年年底，东源乡只有一家企业安装了稳安牌装药机，陈某甲在2012年春节前打电话给他，要他到公司去拿钱，他在陈某甲办公室里拿了4000元，2012年端午节前的一天，他到陈某甲办公室拿了2.4万元，2012年中秋节前的一天，他到陈某甲办公室拿了4.4万元，这些钱都被他和钟某甲平分了，各分得3.6万元。
关于上诉人钟某甲、钟某乙上诉提出一审判决认定二人收受稳安公司7.2万元不属实，二人只收了3.6万元的意见。经查，上诉人钟某甲、钟某乙到办案机关自动投案时的供述与证人陈某甲在办案机关所作的证言相互吻合，均证�当时陈某甲给钟某甲、钟某乙的“赞助费”是每台机器4000元一共7.2万元。上诉人钟某甲、钟某乙取保候审之后，与证人陈某甲均改变了之前的陈述，三人均声称当时给的“赞助费”和其他乡镇一样是每台2000元一共3.6万元，之前说是7.2万元是记错了。因上诉人钟某甲、钟某乙翻供以及证人陈某甲改变证言的理由不能成立，故应当以二上诉人向办案机关自动投案时所作的供述以及证人在办案机关所作的证言为准，认定二上诉人的受贿金额为7.2万元。
（二）2013年1月，江西省花炮行业第三轮行政许可工作启动，萍乡市花炮科研所的夏某甲为承接东源乡花炮企业的评估评价业务，找到上诉人钟某乙帮忙，并承诺按每家企业1000元的标准给予好处费。随后，上诉人钟某乙向上诉人钟某甲汇报此事，钟某甲表示同意。2013年中秋节前及2014年春节前，在钟某甲的授意下，钟某乙分两次先后向夏某甲收取好处费1万元和2万元共计3万元，事后，钟某甲、钟某乙将该3万元平分，各分得1.5万元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、上栗县焰花鞭炮安全生产监督管理局栗花炮字[2013]90号会议纪要，证实2013年11月20日上午，上栗县花炮局召开了关于上栗县烟花爆竹第三轮行政许可和标准化创建达标有关要求的会议。
2、证人夏某甲的证言，证实2012年年底，安达公司的老总刘春文作为专家评审组成员到东源乡花炮企业查看整改情况，东源乡政府分管花炮安全生产的副乡长钟某甲进行了陪同，期间，刘春文告诉他，钟某甲有意将东源乡花炮企业在第三轮换证工作中评估评价业务交给安达公司来做。2013年1月，他向钟某乙提出由他来做评估评价业务，他会按每家企业1000元支付劳务费，钟某乙答应了。2013年中秋节前一天，他存了1万元现金到钟某乙提供的卡号内。2014年春节前，他又存入2万元到钟某乙的银行卡上。
3、上诉人钟某甲的供述，证实2013年中秋节前一天，钟某乙到他办公室，问他是否可以到评估评价公司拿点赞助款，他答应了并要钟某乙与夏工程师联系�钟某乙说夏工程师已经汇了1万元到他的卡上，于是他和钟某乙平分了这1万元。2014年1月的一天，他和钟某乙又平分了夏工程师汇来的2万元。
4、上诉人钟某乙的供述，证实2013年中秋节左右，刘春文公司的员工夏某甲到他办公室找他，提出每做一家企业的评估评价业务，就给花炮办1000元劳务费，夏某甲走后，他向钟某甲汇报，钟某甲同意，2013年中秋节前一天和2014年春节前的一天，夏某甲分别转账1万元和2万元到他的账上，后他与钟某甲平分了。
（三）2013年2月的一天晚上，萍乡市花炮研究所的夏某甲为承接东源乡花炮企业的设计及评估评价业务并得到上诉人钟某甲的关照，在上栗县平安路口上诉人钟某甲家楼下，送给钟某甲现金3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1、证人夏某甲的证言，证实2013年2月左右，他打电话给钟某甲，并约钟某甲在其家楼下见面。他来到位于上栗县平安路口欢乐基餐厅附近的钟某甲家楼下，见到钟某甲后，拿出一个装有3000元现金的红包给钟某甲，然后就离开了。
2、上诉人钟某甲的供述，证实2013年年初的一天晚上，夏某甲打电话给他并约他在他家楼下见面，在他家楼下欢乐基餐厅门口的马路边见面后，夏某甲拿了一个装有3000元现金的红包给他，然后就急匆匆地走了。
（二）贪污事实
2013年10月份，上栗县开展烟花爆竹安全生产标准化创建和第三轮行政许可工作，要求花炮企业建立相关制度档案。上诉人钟某甲、钟某乙向东源乡乡长柳某甲请示后，同意由东源乡人民政府花炮办统一为境内花炮企业制作档案，费用由政府垫付，从花炮企业收取的制作档案费用可以留作花炮办的工作经费，但要求从花炮企业收取的制作档案费用必须入账，不得用于个人。钟某甲、钟某乙在购买档案盒、复印资料等费用陆续在乡政府财务上进行报销后，根据花炮企业规模安排驻厂人员向花炮企业收取档案资料费用共计3.3万元。钟某甲、钟某乙在征得柳某甲同意年后交账后，将该3.3万元交由东源乡花炮办副主任李某甲保管。同年12月份，钟某甲、钟某乙及李某甲将该3.3万元直接予以私分，其中钟某甲分得1.3万元，钟某乙和李某甲各分得1万元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人李某甲的相关证言，李某甲主动到东源乡纪委投案时称，2013年9、10月份，东源乡花炮办按照上级的要求，要加强烟花爆竹企业的量化管理�规范化管理，因打印费用过多，于是钟某甲和钟某乙决定向花炮企业收取400元至800元不等的资料复印费，共计3.3万元。大概12月份，钟某乙让他不要把这3.3万元交东源乡政府财务。过了一段时间，钟某甲、钟某乙和他分了这3.3万元。
2014年11月4日上午，李某甲接受侦查人员询问时称，从花炮企业收取的3.3万元全部用于了公务支出，此外他和钟某甲、钟某乙在2013年到2014年3月垫付了公务开支，过年前他们三人本来要从花炮办财务上借支3.3万元，但账上没钱了，他个人就先垫出来3.3万元，他和钟某乙各1万元，钟某甲1.3万元。2014年3月底，他向李建借了3.3万元上交到东源乡政府财政，之后凭发票报销了三人垫付的3.3万元并把钱还给了李建。
2014年11月4日下午，李某甲接受侦查人员询问时称，他上午的证言是为了给钟某甲、钟某乙减轻责任，当时钟某甲、钟某乙和他是私分了收取的3.3万元花炮企业资料费，他给东源乡政府的3.3万元发票是为了报销还钱给李建。
2、证人柳某甲的证言以及东源乡党委及政府出具的情况说明，证实2013年9月，东源乡花炮企业要按照要求搞量化标准化创建，钟某甲、钟某乙向他汇报，建议由政府统一制作档案，费用由政府出，从花炮企业收取的资料费作为花炮办的工作经费，他表示同意，但要求收取的资料费一定要入政府财务账，不能用于个人。他还同意钟某甲、钟某乙在年后将收到的3.3万元费用上交东源乡财政。
3、上诉人钟某甲在侦查机关的供述，内容为2013年11月，全县开展花炮企业标准化创建工作，要求企业建立相关制度档案，他就此事向柳某甲汇报，柳某甲同意由花炮办统一建立档案，然后再向企业收取相关费用，建立档案的费用由政府负担，收取的相关费用则作为花炮办的工作经费，总共收取了3万多元，同年12月，钟某乙和李某甲各拿了其中的1万元，余下的1万余元全给了他。
4、上诉人钟某乙的供述，证实2013年10月份左右，全县在开展花炮企业标准化创建工作，要求企业建立资料档案，因大部分企业要求花炮办统一办理，他向钟某甲汇报后，钟某甲同意，并要他到时到花炮企业统一把钱收起来。他们通过驻厂员总共收到了大约3.2万元，同年12月的一天，钟某甲要李某甲取出保管的3.2万元，他和李某甲各拿1万元，钟某甲拿了1.2万元。
关于上诉人钟某甲、钟某乙上诉提出原判认定二上诉人共同贪污3.3万元不属实，该3.3万元用于了公务开支，属于违反财经纪律，不构成贪污的意见。经查，上诉人钟某甲、钟某乙以及证人李某甲向办案机关投案自首时所作的供述能够相互印证，证明当时三人将从花炮企业收取的3.3万元档案资料费予以私分。因侦查机关没有对李某甲立案，李某甲在上诉人钟某甲、钟某乙被羁押后到东源乡政府上交了3.3万元资料费以及报销了3.3万元公务开支。�诉人钟某甲、钟某乙被取保候审后，改变了之前的供述，声称3.3万元资料费是用于了公务开支。之后李某甲也一度改口称收取的3.3万元资料费是用于了公务开支，最终承认其改变证言是为了减轻钟某甲、钟某乙的罪责。因上诉人钟某甲、钟某乙翻供以及证人李某甲改变证言的理由不能成立，故应当以三人向办案机关自动投案时所作的陈述为准，认定二上诉人共同贪污金额为3.3万元。
综上，上诉人钟某甲共同贪污金额为3.3万元，共同受贿金额为10.3万元，个人受贿金额为2000元，受贿金额共计10.5万元；上诉人钟某乙共同贪污金额为3.3万元，共同受贿金额为10.2万元。
另查明，上诉人钟某甲在侦查机关询问过程中，主动交代了侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实；上诉人钟某乙主动向东源乡纪委投案自首，在询问过程中，主动交代自己伙同他人贪污、受贿犯罪事实。上诉人钟某甲退还赃款9万元，上诉人钟某乙退还6.26万元，李某甲退还赃款1万元。上述事实，有归案情况说明，办案说明以及二上诉人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人钟某甲、钟某乙身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪；二上诉人还利用职务之便，侵吞本应上交国家财政的公共财物，数额较大，其行为还构成贪污罪。二上诉人犯有数罪，应数罪并罚。在共同贪污、�贿犯罪中，二上诉人作用相当，不划分主、从犯。上诉人钟某甲在贪污犯罪中具有坦白情节，在受贿犯罪中具有自首情节；上诉人钟某乙在贪污犯罪和受贿犯罪中均具有自首情节；二上诉人已退还全部赃款；综上，对二上诉人犯贪污罪均免予刑事处罚，对二人犯受贿罪均予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑亦恰当，应予维持。二上诉人上诉请求二审法院对其免予刑事处罚的意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡干成
审判员 钟 琰
审判员 刘 薇
二〇一六年八月十九日
书记员 徐丽颖