浙江省高级人民法院发文拟稿纸
发文字号：（2015）浙民申字第2534号
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签发：
审核：
主送：再审申请人浙江恒兴建设有限公司、被申请人绍兴县华鑫房地产开发有限公司
抄送：绍兴市中级人民法院
拟稿单位和拟稿人：审监庭刘国华2015年12月28日
校对人：
份数：20
主题词：
标题：浙江省高级人民法院民事裁定书（再审申请人浙江恒兴建设有限公司与被申请人绍兴县华鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案）
（此页无正文）
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第2534号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江恒兴建设有限公司。住所地：绍兴市柯桥区王坛镇王坛村。
法定代表人：丁仁法，执行董事。
委托代理人：杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。
委托代理人：金锦龙，该公司职工。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：绍兴县华鑫房地产开发有限公司。住所地：绍兴市柯桥区华舍街道温渎。
法定代表人：朱伟成，董事长。
委托代理人：袁永华，该公司总经理。
再审申请人浙江恒兴建设有限公司（以下简称恒兴公司）因与被申请人绍兴县华鑫房地产开发有限公司（以下至简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第764号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒兴公司申请再审称：1、华鑫公司上诉已超出上诉期，二审立案程序违法；2、二审对孙伟金的调查取证违法；3、二审判决认定2013年2月1日为本案工程竣工验收唯一时间错误。恒兴公司提交的2011年10月11日《工程竣工报告》、10月30日《单位（子单位）工程验收记录》以及《工程竣工验收报告》合法有效。华鑫公司对恒兴公司提交的《工程竣工验收报告》没有异议，其提出异议的《单位（子单位）工程验收记录》，一式五份，建设单位、施工单位、监理单位、监督机构、备案机关各有一份，华鑫公司是向城建档案馆递交工程竣工有关资料的义务人，10月30日《单位（子单位）工程验收记录》与城建档案馆备案资料一致，恒兴公司不能变造、涂改；本案有两次五方主体验收的竣工验收记录，第一次五方主体验收时间为2011年10月30日，是双方合同约定范围内的工程完工的验收，2013年2月1日的竣工验收是综合验收。恒兴公司不是涉案工程消防、电梯、场外、绿化、总水电进户工程的承包人，不应承担综合工程竣工验收导致延后的责任；综合验收拖延原因在于华鑫公司，其没有按照合同要求支付工程进度款，没有协调好其他配套工程进度，其自理项目的拖延势必影响工期。华鑫公司无异议的浙江翔实建设项目管理有限公司的审计结果和其退还全部履约保证金的事实也证明恒兴公司不存在违约事实；即使工程竣工时间有出入，《补充合同》增加的四项工程款增加包括土方外运、人工工资补差、商品砼和钢筋差价结算，是恒兴公司实际付出的工程造价，按照公平原则应由华鑫公司支付给恒兴公司；何况双方约定对A、B座施工单位共享统一结算口径，而华鑫公司对A座工期延迟不作处罚，也不应对B座作处罚。请求再审本案。
华鑫公司没有提交书面意见。
本院认为，恒兴公司的再审申请可归纳为以下三点：（一）华鑫公司的上诉是否超出上诉期；（二）二审法院向孙伟金的调查取证是否符合法律规定；（三）《补充合同》的效力。
（一）华鑫公司的上诉是否超出上诉期。2015年4月7日，华鑫公司由其委托代理人陶鹏签收了一审判决书，并提出上诉，上诉状的落款日期为2015年5月16日。但根据一、二审案卷，华鑫公司的委托代理人陶鹏向一审法院寄送华鑫公司上诉状的时间为2015年4月20日，上诉状加盖的一审法院上（抗）诉收件章的落款日期为2015年4月22日，一审法院将上诉状寄达给恒兴公司的委托代理人余建光的时间为2015年4月23日。案卷材料说明，华鑫公司的上诉状落款日期系笔误，本案不存在恒兴公司主张的二审超出上诉期违法立案的情形。
（二）二审法院向孙伟金的调查取证是否符合法律规定。本案二审过程中，华鑫公司代理人陶鹏于2015年6月30日提交调查取证申请，随后，二审法院向设计单位浙江中和建筑设计有限公司的负责人孙伟金作了调查，并将该询问笔录在二审第二次庭审中进行了质证。恒兴公司主张二审法院擅自调查取证缺乏依据。但孙伟金的证人证言不属当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，华鑫公司在第一次庭审之前也没有提出调查取证申请，二审法院的调查取证不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定要求，存在程序瑕疵。
（三）《补充合同》的效力。
1、《补充合同》为附解除条件的合同。《补充合同》第十条约定，工期延误最多不能超过2个月，否则补充合同无效，仍按原合同执行。虽然双方当事人在合同中的用语为“补充合同无效”，但合同的无效是法律对合同的否定性评价，不由当事人自由约定，故对该约定应根据合同的前后文和当事人的真实意思表示来确定。二审法院认定《补充合同》系附条件的合同，正确，恒兴公司也未对此提出异议。但《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件合同有两种，根据《补充合同》的前后文，该约定系《补充合同》的解除条件，即（涉案工程）的工期延误超过2个月，《补充合同》失效。
2、二审判决扩大了解除条件的范围，不当。《补充合同》约定，恒兴公司到2011年10月30日完成合同约定的施工图范围内的全部工程，并经五方主体验收合格，在验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工技术资料档案馆备案完成并移交给华鑫公司；恒兴公司到2011年10月30日不能竣工，工期延误在1个月内每延误1天，按每天5000元承担违约责任，超过1个月（第31天起），则每延误1天按每天10000元承担违约责任；工期延误最多不能超过2个月，否则补充合同无效，仍按原合同执行等。根据合同的前文表述，《补充合同》第十条约定的工期是竣工日期，且竣工日期为2011年10月30日，双方并约定竣工日期的判断标准包括两项内容，一是恒兴公司完成合同约定的施工图范围内的全部工程，二是经五方主体验收合格，与技术资料的备案无关。同时，《补充合同》第十条对于恒兴公司的竣工日期延误还规定有两个月的缓冲期，工期延误不超出两个月的，《补充合同》并不失效，而是由恒兴公司承担相应的违约责任。因此，《补充合同》的解除条件包含了以下二方面内容：1、到2011年12月30日恒兴公司未完成合同约定的施工图范围内的全部工程；2、到2011年12月30日涉案工程未经五方主体验收合格。
3、二审判决认定本案具备《补充合同》的解除条件，事实不清，依据不足。
首先，如前所述，技术资料的备案与《补充合同》的失效无关，双方约定的竣工日期最迟可到2011年12月30日，而非2011年10月30日。
其次，二审法院认定恒兴公司2011年10月30日未完成合同约定的施工图范围内的全部工程，依据不足。
恒兴公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》有两份，其中一份为备案资料，其还提交了华鑫公司盖章确认的《工程竣工验收报告》，落款日期也为2011年10月30日，二审判决仅以验收记录的落款日期均存在涂改以及日常生活常理来认定落款时间倒签，依据不足。华鑫公司一审提交的《华鑫大厦B座监理月报第十五期》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》、《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》、《墙体保温性能检验报告》等证据材料均系复印件，恒兴公司对其真实性有异议，华鑫公司申请一审法院调查取证，但一审法院未作核实，二审法院也未核实，却采信前述证据材料存在程序瑕疵，相应事实认定缺乏依据。
最后，二审判决关于五方主体验收合格的事实认定不清。
二审判决根据孙伟金的证言、工程尚在施工的证据材料以及恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》、工程监理单位珠海市华晨建设监理咨询有限公司制作《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》、柯桥区建设工程安全质量监督站制作的《工程质量监督报告》、《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》以及《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》，认定讼争工程经五方主体验收的时间应确定为2013年2月1日，即2013年2月1日讼争工程竣工并经五方主体验收合格。但孙伟金的证人证言、华鑫公司一审提供的工程尚在施工的证据材料均存在程序瑕疵，恒兴公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《工程竣工验收报告》，落款日期为2011年10月30日，判决已经生效的（2014）浙绍民终字第44号案件中又有落款时间为2012年4月18日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，同样有五方主体负责人签字并盖章，华鑫公司在该证据上又盖章加以认可。华鑫公司也未对此作出合理解释。在此情况下，二审判决认定2013年2月1日即为涉案工程通过五方主体验收合格的日期，认定事实不清。
综上，恒兴公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第二项之规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令绍兴市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 刘国华
代理审判员 张静静
代理审判员 赵恩勰
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 来益芸