广东省佛山市南海区人民法院发文稿纸
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（2013）佛南法沥民一初字第497号印23份，存份主题词：劳动合同纠纷标题：民事判决书广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法沥民一初字第497号
原告陈红芳，女，1963年4月13日出生，汉族，住XXX，公民身份号码：XXX。
委托代理人区锡棋，男，1963年3月2日出生，汉族，住XXX，公民身份号码：XXX，系原告丈夫。
被告佛山市南海区盐步敬老院，住所地：XXX，组织机构代码：XXX。
负责人罗汉英，职务为院长。
委托代理人李杰升，系广东华鸿律师事务所律师。
原告陈红芳与被告佛山市南海区盐步敬老院（以下简称“盐步敬老院”）劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月29日受理后，依法适用简易程序，于同年12月5日公开开庭进行了审理。开庭时，原告本人及其委托代理人区锡棋、被告的负责人罗汉英及被告的委托代理人李杰升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告陈红芳于2011年10月1日入职被告盐步敬老院做护理员工作，负责老人的日常生活护理，工作内容是对不能自理的、行动不便的、痴呆的、精神分裂的、长期患病卧床的老人进行日常生活护理，那些老人拉屎拉尿在床，会生褥疮，需要为其垫纸尿裤及生理垫，喂药敷药，喂水喂饭，冲凉，换洗纸尿裤和生理垫，打扫老人室内外清洁卫生，给老人洗衣、穿衣、冲凉、擦身，取装开水，倒屎倒尿，三个月给老人拆洗1次蚊帐、被席、窗帘，抱卧床老人坐轮椅上推到窗外，推患病老人到医院看病吊针，办理住院手续（找不到护士，就由护工推老人去看病），等等。底薪为每月2050元（包含100元医疗补贴、50元通讯补贴），基本工资为每月1900元，每周工作6天，每周轮休1天，8小时工作制，由于工作的特殊性，实际每天上班7小时。
入职后，被告院长不遵守劳动法规，蓄意拖延不与原告签订劳动合同长达5个月。院长处事欠公平，致使原告及弱势护工在工作中得不到应有的法律保护，蒙受精神损失。即使有正义者，也怕被帮派打击报复，亦敢怒不敢言。仲裁庭审中，当原告控诉院长蓄意拖延不签劳动合同时，院长辩称由于原告工作特殊，初入院做护工，不知其是否做得来。其实原告在入职一个月后，院长在未与原告签订劳动合同的情况下，已安排原告跨日跨时地轮值夜晚班，而且夜晚班责任大，既然工作特殊，为何试用一个月就让原告轮值班？（被告的敬老院逢周二晚7点后，门口没有门卫安保，护工责任更大）。故被告拖延5个月不与原告签订劳动合同，应补偿4个月工资共8200元给原告。
由于被告工作的特殊性，轮值班的安排是：护工8个，2个护工1组，分成4组，每组每周轮值2晚（天），这个月轮值8晚（天），下个月就轮值7晚（天），如此类推。原告入职被告处共17个月（除试用期一个月）有16个月，轮值班120晚（天）。轮值班的时间为：当天早上7：30上班，直至第二天早上7：30交班，还不能下班，再直落至中午11：30才能下班，直落全程达28小时。减计当天工作8小时和第二天上午4小时，原告每次轮值加班16小时。被告只支付原告每次轮值班费用20元。在这16小时里，护工所做的工作是：护理日常生活不能自理的老人，包括中午及傍晚时间要看护患痴呆、精神分裂症的老人；给长期卧床患病拉屎拉尿的老人换纸尿裤（拉得严重身上有屎的要洗抹），给生褥疮的卧床老人换纸尿裤及生理垫；如遇有老人突然患病（院内招不到护士期间），由轮值班的护工自行急送老人去医院看病，严重的办住院手续；夜晚给每位老人房间亮灯（敬老院新旧两楼，5个楼层，44间房，70多个床位，分住着70多位老人）；帮扶行动不便的老人上厕所后，安顿他们上床睡觉，垫放纸尿裤；查看安顿患痴呆、精神分裂症的老人，给他们吃药，安顿他们睡觉（招不到护士时要喂药），除此还要不间断地巡查老人，遇卧床老人拉屎呱呱叫的要洗换纸尿裤；查看有没有老人摔地下或到室外走廊游荡，需要耐心劝解他们上床睡觉；遇到老人半夜患病要送医院；凌晨5点，给生活不能自理的老人拉屎拉尿、或换纸尿裤等，并巡查每个楼层叫老人们起床，6：30给全院老人分派早餐，直至7：30分交班，后在直落中午11：30下班，全程超长时间共28个小时。下午2点再继续上班至下午5点就只是例行当班时间。28小时，扣减例行上班时间12小时，剩下16小时就属于轮值班加班时间。原告16个月来都有轮值班，共轮值班120晚（天），每晚（天）轮值16小时，加班费应为31089.6元，被告一直拖欠未付。被告辩称护工夜晚轮值班只需要巡查一次，只是待命，不切合实际；被告称护工夜晚可以洗衣服、冲凉、洗头等事情，但被告规定了轮值班不能离开工作单位，也规定工作范围，护工即使有事要离开，也不敢超过十多二十分钟，护工要洗衣、冲凉、洗头，也都是因为被告规定了工作范围，不能回家做这些事；保安值夜班的工作内容与护工的工作性质也不同；护士值班的问题，原告在职期间，其中有7个月招不到护士（其实9个月，有2个月是护士试用期）。
关于节假日慰问金，由于被告属于政府福利机构事业单位，上级领导以及善长仁翁、慈善机构、企业老板等都会在节日以礼物或慰问金方式来慰问老人，护工的慰问金不属于工资范围内，是奖金福利。原告每周双休轮休息1天，每月轮休息4天，每周正常上班6天，原告在职期间，双休日共上班74天，被告欠付原告双休日加班费6390.64元。
原告自2011年10月1日入职，至2013年3月7日离职，期间共有15天法定节假日，被告只按每天50元的标准付给原告。按劳动法的规定，被告应支付欠付的节假日加班费共1840.8元给原告。
原告对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求判令：1.被告补偿2011年11月至2012年2月期间因没有签订劳动合同共4个月的工资差额8200元；2.被告补偿2011年11月至2013年2月期间轮值加班120天共1920小时的加班费31089.6元；3.被告补偿2011年10月至2013年2月期间双休日上班的加班费6390.46元；4.被告补偿2011年10月至2013年2月期间法定节假日正常上班共15天的加班工资1840.8元。
被告辩称，一、由于原告于2013年8月才提起劳动争议仲裁申请，其请求2011年11月至2012年2月没有签订劳动合同的两倍工资差额已经超过法定的一年仲裁申请期间，应予以驳回该请求。二、关于原告值班是否存在加班的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案原告没有举证其加班事实，应承担举证不能的败诉后果。不存在原告值班工作16小时的事实，而且这也违反常理。三、关于原告夜晚轮值班的加班费问题。首先必须明确，双方在劳动合同中约定原告每周工作48小时，但实际上原告在职期间每天上班时间是7小时，即每周工作时间只有42小时。因此，在原告每周值班工作时间中，有6小时应视为正常工作时间，在计算值班时间中应予以扣除。四、关于值班的具体情况。原告主张其连续24小时均在工作的陈述，明显超出人体所能承受的劳动强度，不符合生活规律。第一，原告入职时被告已口头告知这份工作的特殊性，有时夜晚需要轮值班，原告当时并无异议，由于需要熟识的过程，一般需要员工是在入职后的第二月开始夜晚轮值班；第二，一般是每四天值班一次，每次两人同时值班，同时值班的时候还有护士和保安各一人，发生突发情况时，首先是护士处理正常的照顾老人工作，保安处理安全维持工作，只有在非常罕有的情况下，才需要原告协助处理；第三，当晚值班时只是待命与有时需要巡查，其中只需要每人每晚各自巡查一次，每次半小时，即原告当晚只需要巡查半小时的时间，包括另外一人巡查时的其他时间在内均由原告自行安排，可以做自己的日常事情（如：洗衣服、洗头、冲凉、看电视、睡觉等），与正常上班的工作强度及工作内容完全不同；第四，原告担任值班工作期间，被告提供休息场所给原告，原告可以在内休息和睡觉，故不能以原告在休息室内出现即认定其在为被告提供劳动，所以不能按正常上班的时间来计算；第五，被告也给予了相应的值班补贴2700元，原告在长达一年多的时间里，一直没有任何异议，足以印证被告已足额发放原告的值班费。五、原告入职前，双方约定原告的劳动报酬为计时工资，每天正常工作8小时，每周工作6天，原告正常工作时间工资按月薪执行，因此，原告的工资已经包含了每周工作六天加班费的部分。由于双方没有就正常工作时间的工资数额进行约定，根据原告的当月的收入总额折算，可以得出原告正常工作5天，每天8小时的小时标准工资是8.47元（2050÷（21.75×8＋4.25×8×2）】。退一步说，即使需要计算加班费，也只能按照8.47元／小时的标准计算。如上所述，由于原告的工资折合8.47元／小时，高于佛山市的最低工资标准6.33元【当时的标准是1100元／月÷21.75天÷8小时】，可以认定被告已经足额支付了加班工资给原告。根据是《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”六、关于法定节假日的加班费。被告除了发放正常的休息日工资外，同时也发放了2011年11月至2013年2月期间相应法定节假日的加班费1050元以及节日的慰问金1210元，而节假日慰问金实质上是支付原告节假日的加班费，不应拘泥于名称。因此，被告共支付了2260元的节假日加班费，已足额发放了原告法定节假日的加班费给原告。退一步说，即使需要支付法定节假日的加班费，也只是需要支付另外两倍的工资差额。综上所述，原告的各项请求没有事实依据和法律依据，请人民法院依据法律和事实，根据被告的所述，依法驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，原告出示了如下证据：
1.原告身份证复印件、被告组织机构代码证复印件各1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2.仲裁裁决书【佛南劳人仲案字（2013）1690号】原件、送达回证复印件各1份，用以证明仲裁委对原、被告之间的劳动合同纠纷的仲裁情况。
3.登记资料复印件1份，用以证明被告的登记信息情况。
4.2012年5月考勤表复印件（未能提供原件是因为被告每次都会收回的）1份，用以证明原告2012年5月的考勤情况。
5.客户通知单原件9份、工资条原件14份、代理客户回单原件4份，用以证明原告每月的基本工资。
6.劳动合同原件2份（2012年3月1日、2012年9月1日），用以证明原告2011年10月开始在被告处工作，但2012年3月被告才与原告签订劳动合同。
7.日记笔录原件共12页份（2012年3月1日、2012年9月1日），用以证明原告在被告处工作的工作内容及工作时间。其中，2012年2月的一篇日记用以证明被告处没有保安，值班时所做的工作需要帮助不能自理的老人；2013年1月10日的日记，证明原告正常当班的时候需要带老人家去看病，被告仲裁时称有护士是不属实的。
被告出示了如下证据：
1.被告组织机构代码证复印件1份，用以证明被告的诉讼主体资格。
2.2013年3月7日《辞职书》原件1份，用以证明原告在2013年3月7日已经辞职。
3.2011年10月至2013年2月《巡视卡》原件132页，用以证明：（1）由于需要熟识的过程，一般需要员工是在入职后的第二月开始夜晚轮值班，原告从2011年11月1日开始轮值班；（2）一般是每四天值班一次，每次两人同时值班，同时值班的时候还有护士和保安各一人；（3）当晚值班时只是待命与有时需要巡查，其中只需要每人每晚各自巡查一次，每次半小时，因从新楼巡查到旧楼的一般相隔15分钟，即巡查两座楼的时间共需要半小时，原告当晚只需要巡查半小时的时间，包括另外一人巡查时的其他时间在内均由原告自行安排，可以做自己的日常事情（如：洗衣服、洗头、冲凉、看电视、睡觉等），与正常上班的工作强度及工作内容完全不同；（4）原告担任值班工作期间，被告提供休息场所给原告，原告可以在内休息和睡觉，故不能以原告在休息室内出现即认定其在为被告提供劳动，所以不能按正常上班的时间来计算。
4.各项补贴花名册（值班费）复印件（2011年10月至2013年2月，共18页）证明：（1）被告给予了相应的值班补贴2700元给原告；（2）原告在长达一年多的时间里，每月均清楚知道其值班补贴，一直没有任何异议，足以印证被告已足额发放原告的值班费。
5.各项补贴花名册（节假日加班费及慰问金）复印件共18页，用以证明被告同时也发放了2011年11月至2013年2月期间相应法定节假日的加班费1050元及节日慰问金1210元，而节假日慰问金实质上是支付原告节假日的加班费，不应拘泥于名称。因此，被告共支付了2260元的节假日加班费，已足额发放了原告法定节假日的加班费。
经审查，本院对原告出示的证据1-3、6及被告出示的证据的真实性均予确认。原告出示的证据4，虽该证据属复印件，但该考勤表显示的轮值班情况与双方陈述一致，本院确认其真实性；对原告出示的证据5，该证据属复印件，原告不能提供其他证据佐证，且双方已确认原告每月应发工资为2050元（未扣除各项应扣费用），无需就原告的实发工资进一步核实，即该证据与本案需查明事实无关，本院不予采信；对原告出示的证据7，日记是原告自行记录的，带有一定主观性，且无法核实其真实性，故本院不予采信。
经审理查明，2011年10月1日，原告陈红芳入职被告盐步敬老院，从事护理员工作。双方先后于2012年3月、9月签订了两份《劳动合同》，后一份劳动合同约定的劳动期限至2013年8月31日止，两份合同均约定原告每月工资为2050元，每周工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天。
原告在职期间，正常工作日的上班时间为上午7：30至11：30，下午14：00至17：00，每天工作7小时。原告自2011年11月开始，每4天轮值夜班一次，每次两人一组，轮值夜班当天中午也要值班，即从上午11：30值班至下午14：00，晚上自17：00值班至次日早上7：30（7：30交班后，变为正常上班，直落至上午11：30下班），期间原告与另一护工需要照顾被告处的老人吃晚饭和早餐，晚上其他时间需要定期巡楼，查看是否有老人需要照顾，为部分生活不能自理的老人换纸尿片或擦洗弄脏的身体，遇到老人生病时需要协助护士照顾（没有护士时需要送老人去医院看病）等。2011年11月至2012年2月期间，被告共向原告发放值班补贴2700元。2011年10月至2012年2月期间，被告共向原告发放法定节假日加班工资1050元，另发放假日慰问金共1210元。
2013年3月9日，原告向被告提出辞职，被告同意。同年8月22日，原告向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.被告补偿2011年11月至2012年2月期间因没有签订劳动合同共4个月的工资差额8200元；2.被告补偿2011年11月至2013年2月期间轮值加班120天共1920小时的加班费33523.8元；3.被告补偿2011年10月至2013年2月期间双休日上班的加班费12672.48元；4.被告补偿2011年10月至2013年2月期间法定节假日正常上班共20天的加班工资5590.8元。该仲裁委于2013年10月14日作出佛南劳人仲案字（2013）1690号仲裁裁决书，裁决：被告向原告支付2011年11月至2013年2月值班期间延长工作时间加班工资911.50元、2011年10月至2013年2月期间的法定节假日加班工资差额1433.65元。原告不服，于法定期限内向本院提起诉讼。
诉讼中，被告辩称被告处大概有70个老人家，有部分老人是半自理，正式卧床的大概有10来个，不是原告所称经常需要帮忙倒屎倒尿、换纸尿片及清洗。原告称不能自理的老人不止10来个，有20个左右。
本院认为，原、被告之间存在合法的劳动关系，依法受法律保护。针对原告的各项主张，本院分析如下：
关于未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。二倍工资差额属于对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性补偿，不属于劳动报酬的范围，不适用该法第二十七条第四款的特殊规定，而适用该法第二十七条第一款的一般规定，从当事人知道和应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告入职后至2012年2月28日期间，被告未与原告签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，被告应支付原告2011年11月1日至2012年2月28日期间的二倍差额，但原告到2013年8月22日才申请仲裁，根据上述规定，其申请已超过一年的仲裁时效期间，故本院对原告主张支付未签劳动合同的二倍工资差额的请求予以驳回。
关于轮值班期间的加班工资问题。原告主张其在2011年11月至2013年2月期间，与另一护工每四天轮值一次，共轮值班120次，被告未就此提出异议，本院确认该事实。原告轮值班当天中午（11：30-14：00）需要值班（因为其他员工均按时下班了），原告与另一护工要照顾老人吃中午饭，安排他们午休，酌情扣除原告半个小时的吃饭时间，剩下2小时应计为加班时间。值班当晚（17：00-次日7：30）的14.5个小时里，原告与另一护工要照顾老人吃晚餐和早餐，要巡夜，要为小部分老人换纸尿裤或抹洗弄脏的老人及衣服、被单，在没有护工的时候需要送急病老人去医院，但这14.5个小时不可能都是在做上述工作，其工作强度也不能等同正常工作日工作的强度，结合原告的工作性质，考虑人体基本生理需要，酌情扣除原告吃晚餐、早餐、睡觉、休息待命的时间8小时，剩余6.5小时属于处于工作状态的时间即加班时间。加上值班当日中午的2小时，原告每次轮值班时共延长工作时间加班8.5小时，值班120次，则延长工作时间加班1020小时。另，劳动合同约定原告每周正常工作6天，每天工作8小时，即每周正常工作48小时，但实际原告每天正常工作7小时，每周正常工作42小时，正是因为原告需要轮值班，所以每天的正常工作时间才会减少1小时，故该1小时应在值班时间中予以扣减。2011年11月至2013年2月期间日历天数为485天，按每周7天折算，则共应扣减415.71（485÷7×6）小时，即原告在上述期间的值班时的加班时间共计604.29（1020-415.71）小时。再由于双方约定的月薪为2050元，每周工作6天，每天工作小时，故折算原告的正常时间的月工资为1473.78元（1473.78＋1473.78÷21.75×（26-21.75）×200%≈2050），即正常工作日的小时工资为8.47元（1473.78÷21.75÷8），故604.29个小时的加班工资应为7677.50（604.29×8.47元×150%）元，扣减被告已支付的值班费2700元，被告还需支付原告轮值班日的延长工作时间加班工资差额4977.50元。
关于周六日加班工资的问题。由于原、被告约定了每周工作6天，每天工作8小时的工资数额为2050元／月，每月2050元已包含了每周加班1天的加班工资，被告不需另行支付每周休息日加班一天的加班费。
关于法定节假日的加班工资。仲裁认定原告在2011年10月至2013年2月期间有18天的法定节假日加班，被告未就仲裁提起诉讼，即表明被告已服裁，原告在诉讼中主张法定节假日加班15天，故本院按15天计算原告法定加班日的工资数额。法定节假日是带薪假期，被告已按正常工作时间工资标准支付了原告100%的劳动报酬。另，被告已向原告发放的法定节假日的加班工资合计1050元。故，被告应向原告发放上述期间15天法定节假日的加班工资差额982.8（1473.78÷21.75×15×（300%-200%）-1050）元。根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，慰问金不属于劳动报酬性收入，也不属于加班费范畴，故原告在职期间领取的1210元慰问金不应作为加班费予以扣除。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告佛山市南海区盐步敬老院应于本判决生效之日起十日内向原告陈红芳支付2011年11月至2013年2月值班期间延长工作时间的加班工资差额4977.50元。
二、被告佛山市南海区盐步敬老院应于本判决生效之日起十日内向原告陈红芳支付2011年10月至2013年2月期间法定节假日加班工资差额982.8元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 肖英青
二〇一三年十二月三十一日
书记员 叶焯华