河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终508号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨道平，男，汉族，1963年4月8日出生。
委托代理人李德功，商丘市梁园区第二法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）杨学志，男，汉族，1970年4月15日出生。
委托代理人朱汉东、张艳花（实习），河南春恒律师事务所律师。
上诉人杨道平与上诉人杨学志建设工程施工合同纠纷一案，上诉人杨道平于2015年10月14日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令杨学志偿还其工程款1065247元及利息，并承担本案诉讼费。该院经审理于2015年12月24日作出（2015）商梁民初字第04394号民事判决，杨道平、杨学志均对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，于2016年2月2日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨道平及其委托代理人李德功与上诉人杨学志及其委托代理人朱汉东、张艳花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年8月份，杨学志将其开发的双八镇政府商住综合楼工程转包给杨道平施工。双方未签订书面合同，口头商定，由杨道平承包该工程项目建设，实行包工包料，价格每平方1050元，未约定工程施工期限和工程价款支付方式。2013年8月杨道平将工程劳务分包给了刘海防，2013年10月开始施工，施工期间杨学志向杨道平支付部分工程款。2014年8月大部分工程已经完工，因杨道平不能及时支付劳务者工资，致使工程停工，造成民工上访。在梁园区双八镇政府及司法所的主持协调下，由杨学志支付100000元，杨道平出具承诺书，承诺对未完工程在二十天内竣工。2015年7、8月，由梁园区双八镇政府及司法所的主持，对杨道平承包工程项目进行核算，2015年9月15日杨道平与杨学志签署了“关于双八商住两用房账目清单”一份。其内容为：经双八镇政府、双八司法所工作人员多次协调，开发商杨学志（甲方），建筑商杨道平（乙方），对建筑项目甲、乙双方认可账目如下：所有的以前来往账目及条作废。1、建筑面积2771.77平方米×1050元＝2910358.50元；2、甲方扣除乙方该项目未完成工程355000元；3、甲方付给乙方杨道平工资及工程材料款：总计价2910358.50元－355000元－903805元（包括已付工程款611960元＋砖款150000元＋楼板款35500元＋小瓦款106345元）－440000元（钢筋款，以房抵款）－1463062元（弱电安装费）＝1065247元；4、杨学志拖欠杨道平税前工程款为1065247元。目前急需解决杨丽180000元；肖美停150000元；混泥土款263000元。甲、乙双方协商，交来共同账户，由双八镇监管，杨学志将所欠工程款汇入共同账户，首先解决目前急需解决款项。该账目清单签订后，杨学志未将所欠工程款存入“账目清单”确定的账户。杨学志已将涉案房屋自南向北数1，2，3间门面房出售。
原审认为，关于杨道平与杨学志之间的建设合同是否有效。庭审中已经查明，杨道平与杨学志双方既不具备开发资质，也不具备建筑施工企业资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此，杨道平与杨学志之间的建设工程施工口头协议，违反了我国法律的强制性规定，其约定内容无效，对造成无效双方均有过错。关于杨道平的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨道平所承包的工程已经双方对账清算，2015年9月15日出具的账目清单是双方真实意思表示，是双方对自己的权利义务的处分，该清单对未完工程造价也作了扣除处理，并且明确确认了杨学志欠杨道平工程价款的数额。杨学志应当依据该清单将所欠工程款存入有双八镇政府监管的账户，而杨学志并未履行该义务。依据诚实信用原则，杨学志未依照双方最后确认的“账目清单”履行支付工程款的义务，是引发本案纠纷的主要原因，应承担给付工程款的责任。故杨道平要求杨学志支付工程款1065247元的诉讼诉请，事实清楚，证据充分，予以支持。双方在清单中仅约定了杨学志将款存入共管账户，但是未约定具体时间，属于约定不明，所以，杨道平要求杨学志支付利息的诉讼请求，应当自杨道平主张权利之日起至付清欠款之日止，按照利率20‰计算。关于杨学志反诉请求杨道平支付违约金能否支持。承担违约责任的前提条件，应当是依据依法成立并产生法律效力的合同。而杨道平与杨学志所实施的建设工程行为无效，无效的民事行为不产生违约责任，当然也不承担违约金。另外，双方在合同中也未对施工期限、开工日期、竣工日期、工程价款支付方式、工程质量要求等相关内容作出约定的，故杨学志反诉要求杨道平支付违约的诉讼请求，无事实和法律依据，其理由不能成立。而杨道平在出具承诺书后，并没有在二十天内竣工，直至2015年9月15日仍有相当部分工程没有竣工，杨道平存在过错，对因此造成的损失，杨道平应当予以赔偿。但双方约定的每天罚款3000元，属于约定过高。依据公平原则，杨道平应当赔偿杨学志按照未完工程量价款的利息损失，按月息20‰计息，即自2014年9月12日起至2015年9月15日止，计368天，（355000＋146306）（20‰30天）=122987元。关于杨学志申请对涉案工程质量进行司法鉴定能否成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。杨道平提交的证据证明涉案未经验收已经使用，而杨学志对已经使用的房屋未作出符合法律规定的能够使用的说明，而且所提质量问题既不是基础工程，也不是主体工程，双方在结算时杨学志应当对工程状况已经了解，涉案工程未经验收已经使用，故杨学志申请对涉案工程质量进行司法鉴定和要求杨道平赔偿维修费用100000元的诉讼请求，理由不能成立。
原审依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、杨学志给付杨道平工程款1065247元及其利息（利息自2015年10月14日至欠款付清之日时止，按月息20‰计算），于判决生效之日起十日内付清；二、杨道平赔偿杨学志损失122987元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杨学志的其他诉讼请求。一审案件受理费14390元，保全费4520元，合计18910元，由杨学志承担；反诉费7440元，杨学志承担6060元，杨道平承担1380元。
杨道平不服原审判决上诉称，梁园区双八镇政府双信办（2014）号文件证明，由于杨学志拖欠农民工工程款，才造成工人上访，因此上诉人不应承担赔偿杨学志任何损失；在2015年9月15日双八镇政府及司法所、信访办支持下结算工程量时，杨学志已扣除项目未完成工程款355000元，根本不存在延期利息。根据建筑法规定，建设单位在开工前应申请领取施工许可证，未领取施工许可证，擅自施工的应责令改正停止施工。且因发包人致使承包人延期无法施工，承包人不仅可以停工，也可以解除合同。因发包人未取得施工审批手续，且在合理期限内仍未履行相应义务的，施工方可以停工，在已完工工程合格的情况下，可以要求结算已完工的工程款，综上，原审判决上诉人赔偿杨学志损失122987元没有法律依据。请求撤销原判，改判上诉人不承担杨学志损失122987元。
杨学志不服原审判决上诉称，原审判决上诉人支付杨道平工程款1065247元错误。在双八镇政府主持下签署的账目清单明确约定：建立共同账户，由双八镇政府监管，首先解决急需解决的三笔欠款共计593000元，原审判决上诉人将1065247元工程款直接支付给杨道平违背双方的约定，且此三笔欠款是杨道平所欠当地居民的材料款或借款，将1065247元工程款直接支付给杨道平后无法保证杨道平能否偿还此三笔急需偿还的欠款，不利于和谐与稳定。此三笔欠款应从1065247元工程款中拿出来交给双八镇政府监管。因双方在对账单中没有约定利息，故利率按月息20‰计算没有依据；当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按同期人民银行发布的同期贷款利率计算，原审判决上诉人按月息20‰从起诉之日起向杨道平支付利息错误。请撤销原判，依法改判。
根据杨道平与杨学志的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：原审判决杨道平赔偿杨学志122987元是否正确；杨学志应否向杨道平支付工程款1065247元；原审判决杨学志按月息2%支付利息是否正确。
双方当事人对此焦点无异议，并进行了论辩。
二审庭审后，依杨道平申请，本院调取了商丘市梁园区双八镇就协调双八商住两用房欠农民工工资问题情况的记录，该记录显示：2014年8月22日上午9时25分，星期六，协调双八商住两用房欠农民工工资问题。按照党委政府安排布置，主要解决拖欠农民工工资20余万元之事，刘振华赴市于8月18日上访，8月19日赴区上访。故双八镇司法所、双八镇信访办负责人主持，由开发商杨学志、建筑商杨道平、施工方刘海防、刘振华参加，协商解决拖欠农民工工资20余万元之事，就施工工程情况，杨学志提出：地平未打、外台阶未垒、房前檐未干、北墙未粉刷。经协商，最后达成承诺：建筑商杨道平给政府、农民工代表及杨学志承诺，杨学志先垫付10万元整交司法所，由司法所支付给农民工，工程完成一样发一样的款，先付点生活费。建筑商杨道平给开发商杨学志承诺工程完成后一切材料、设备和工人无条件退场，工期20天，还保证农民工工资由杨道平承担，不再到杨学志家闹事，到时候施工方该挪的东西、拉走的东西，不清场一天罚款3000元。三方同意，由司法所、信访办工作人员监管工程进展情况，刘振华同意杨道平承诺表示不再因此事上访。
经质证，杨道平对该证据的真实性无异议，认为，杨学志给其的10万元不是说所有的活干完，杨学志原来欠25万元，现在支付10万元，杨道平保证20天内完成杨学志所说的四样活，包括打地坪、垒台阶、北墙粉刷、搭房前檐，这四样活在镇政府监督下每干完一样活领2万元，总共分五次领完，杨学志对杨道平的反诉请求不能成立。
杨学志认为，2014年8月22日，杨道平出具的承诺书从内容上看，是对该协调笔录的归纳和总结。该笔录没有双方签字认可不应作为本案认定事实的依据，应以2014年8月22日杨道平所出具的承诺书为准。
本院经审查认为，该记录系商丘市梁园区双八镇政府部门出面协调因涉案工程中所欠农民工工资情况的记录，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。
本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相一致外，另查明，2014年8月22日，经商丘市梁园区双八镇司法所、双八镇信访办负责人主持，杨学志、杨道平及施工者刘海防、刘振华参加，协商解决拖欠农民工工资20余万元之事，就施工工程情况，杨学志提出：地平未打、外台阶未垒、房前檐未干、北墙未粉刷。经协商，最后达成承诺：建筑商杨道平给政府、农民工代表及杨学志承诺，杨学志先垫付10万元整交司法所，由司法所支付给农民工，工程完成一样发一样的款，先付2万元生活费。杨道平给杨学志承诺工程完成后一切材料、设备和工人无条件退场，工期20天，还保证农民工工资由杨道平承担，不再到杨学志家闹事，到时候施工方该挪的东西、拉走的东西，不清场一天罚款3000元。故杨道平于当日即2014年8月22日签具承诺书一份，内容为：本人杨道平郑重承诺：双八镇行政中心综合楼工程由杨学志押给双八镇政府壹拾万元整，我方立即进行施工，否则两天内视为弃权，杨道平保证二十天内竣工（不可抗拒的自然灾害除外），保质保量，质量合格，按国家规范，施工图、鸟瞰图所示的全部内容施工，工程竣工后的一切材料、设备及我方施工人员无条件退场，逾期每天罚款三千元，一切原材料进场必须按图纸设计要求及业主认可。此后我方人员不得以任何理由到工地现场及杨学志家闹事，工程完成后一切债务及工人工资有（由）杨道平承担付清。
本院认为，关于原审判决杨道平赔偿杨学志122987元是否正确的问题。从本院依杨道平申请调取的证据材料可以看出，因协商解决拖欠农民工工资问题，经商丘市梁园区双八镇政府部门主持，杨学志、杨道平及施工代表在协商后确定，由杨学志先垫付款10万元交司法所，由司法所支付给农民工，对尚未完工程（打地平、垒台阶、搭房前檐、粉刷北墙）完成一样支付2万元款，并先付2万元生活费，工程完成，10万元款付完，杨道平所承诺“工程完成后一切材料、设备和工人无条件退场，工期20天”中的“工程”是指本次协商的四样工程，即：打地平、垒台阶、搭房前檐、粉刷北墙，且在2015年9月15日杨道平与杨学志在双八镇政府主持下所进行的工程量结算时，已扣除项目未完成工程款355000元，故并不存在工程延期及杨道平违约问题，杨学志反诉要求杨道平赔偿工程延期利息损失没有事实依据和法律依据。原审判决杨道平赔偿杨学志未完工程价款的利息损失122987元不当。
关于杨学志应否向杨道平支付工程款1065247元的问题。杨学志与杨道平在双八镇政府主持下经结算签署的账目清单明确显示：杨学志欠杨道平税前工程款为1065247元，双方协商建立共同账户，由双八镇政府监管，杨学志将所欠款项汇入共同账户，首先偿还急需解决的三笔欠款共计593000元，虽未限定杨学志汇入共同账户款的时间，但杨学志一直未履行汇款义务，致使原来双方协商的建立共同账户，由双八镇政府监管的约定未能实现。杨学志认为三笔欠款应从1065247元工程款中拿出来交给双八镇政府监管的上诉观点不能成立。原审判决杨学志将1065247元工程款支付给杨道平并无不当。
关于原审判决杨学志按月息2%支付利息是否正确的问题。因杨学志与杨道平在对涉案工程进行结算时，并未在对账清单中约定利息，现杨道平主张欠款利息，应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算欠款利息，原审判决杨学志按月息20‰从杨道平起诉之日起支付杨道平利息错误，本院予以纠正。上诉人杨学志的此项上诉主张成立，本院予以支持。
综上，原审判令杨道平赔偿杨学志未完工程价款的利息损失及判令杨学志按月息20‰向杨道平支付欠款利息错误，本院予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04394号民事判决；
二、杨学志给付杨道平工程款1065247元及其利息（利息自2015年10月14日至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回杨道平的其他诉讼请求；
四、驳回杨学志的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14390元，保全费4520元，合计18910元，由杨学志负担；反诉费7440元，由杨学志负担。二审案件受理费，杨学志交纳14390元，由杨学志负担12000元，杨道平负担2390元；杨道平交纳2740元，由杨学志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年三月九日
书 记 员 时 淼