广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第87号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广东万源建设工程有限公司。住所地：佛山市三水区。
法定代表人：任东华，总经理。
委托代理人：彭晓伟，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：云浮市利泰汽车销售服务有限公司。住所地：云浮市。
法定代表人：江黎明，该公司董事长。
委托代理人：梁健冬、梁建华，广东广立信律师事务所律师。
上诉人广东万源建设工程有限公司（下称万源公司）因与上诉人云浮市利泰汽车销售服务有限公司（下称利泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2012）云城法民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：案外人利泰集团有限公司拟在云浮市建设广汽丰田汽车4S店项目，委托案外人佛山市金利丰汽车销售服务有限公司（投资者：利泰集团有限公司占股权比例95%、郑秋华占股权比例占5%）向广汽丰田汽车有限公司递交意向申请书。佛山市金利丰汽车销售服务有限公司于2010年3月19日与广汽丰田公司签订《广汽丰田建店保证金协议书》，向广汽丰田公司交纳建店保证金1000万元。该协议书约定，如佛山市金利丰汽车销售服务有限公司未能在参加意向书说明会后90天内开始销售分店桩基础施工，或未能在参加意向书说明会后240天内完成销售分店建设，并通过厂方组织的建设完工验收，则应按每日1万元支付违约金。2010年5月20日，利泰公司经核准成立，投资者为利泰集团有限公司（占股权比例95%）与郑秋华（占股权比例5%）。2010年5月23日，利泰公司与广汽丰田公司签订了《关于建立广汽TOYOTA销售分店的意向书》，并承担原佛山市金利丰汽车销售服务有限公司与广汽丰田公司签订的一切合同的权利义务。2010年11月1日，利泰公司向利泰集团有限公司租用其位于云浮市区环市东路（云浮市云城区环市东路罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处）的一块土地，用于建立广汽TOYOTA销售分店。
2011年6月，利泰公司对其云浮市汽车城一期工程项目进行内部邀标，该项目由万源公司应标取得。2011年6月5日，万源公司作为投标单位在利泰公司出具的《云浮市汽车城一期工程招标文件》上盖章确认。该招标文件载明：第一部分工程概况与名词释义1、工程概况。云浮市汽车城一期工程位于云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处，项目用地面积约10000平方米，建筑面积合计15196.24平方米，包括下述工程项目：1.1云浮利泰广汽丰田4S店，建筑面积8399.25平方米，占地面积4876平方米，建筑高度11.55米，钢结构最大跨度约20.77米，地上二层（局部夹层），钢结构和混凝土框架结构。1.2保险理赔室，建筑面积71.04平方米，占地面积96.64平方米，建筑高度3.6米，钢结构最大跨度约7.1米，一层，钢结构。1.3办公配套大楼，建筑面积5490平方米，占地面积610平方米，地下三层，地上六层，包括挡土墙工程，钢结构和混凝土框架结构。第二部分招标要求与招标内容3、投标人资质要求：投标人必须具备建筑总承包三级（含）以上施工资质，投标人必须是独立法人。5、招标内容A部分工程5.1招标内容A部分的承包范围：招标人提供的土建工程《设计图纸》所述内容（除基础工程）、《招标文件》所述内容和《预算清单》所述内容及招标过程中补充的图纸、说明、预算等。即除“云浮利泰广汽丰田4S店”±0.000以下“基础、地梁、地坪混凝土”部分工程由招标人另外安排施工外，土建工程、钢结构工程、防雷工程、室内外给排水消防系统工程（含化粪池、隔油池）挡土墙等项目。5.2主体工程（A部分）的承包方式：按招标双方最终确定的总造价（投标人投标总造价的基础上浮动，浮动后的总造价即为本工程的固定总造价），以大包干方式签订施工合同（包人工、包材料、包质量、包工期、包安全文明生产等），承包人不得在承包范围内以任何理由和方式要求发包人进行工程变更、工程增加（或者扣减）。6、招标内容B部分工程6.1投标报价B部分的承包范围：室外道路，铁格栅型围墙，室外花基，室外植草砖等工程。6.2招标报价B部分的承包方式：按最终双方确定的分项单价以固定单价（投标人投标单价的基础上浮动，浮动后的单价即为本分项工程的固定单价）形式签订合同，施工完成后按实结算。以大包干方式签订施工合同（包人工、包材料、包质量、包工期、包安全文明生产等），承包人不得在承包范围内以任何理由和方式要求发包人进行工程变更、工程增加（或者扣减）。8.2.3发包人对工程竣工结算的特殊要求：本工程所有的增加（扣减），按合同预算折后的优惠价计算，如果合同单价没有的项目，按施工期间该季度的市场价下浮（下浮率与合同预算优惠率一致）。9、工期：总工期要求如下：9.1“云浮利泰广汽丰田4S店”，“保险理赔室”合同签订后65天竣工交付验收。其中“云浮利泰广汽丰田4S店”新车展厅1-10*A-K轴线区域必须在35天内完成“展厅主体（包含所有首层及夹层的基础、柱子、楼板、梁等）、展厅墙体砌筑（包含砌砖、批荡）、地面混凝土等”，并将展厅移交给发包人，保证发包人的二次装修进度。9.2“办公配套大楼（包括挡土墙）”合同签订后180天竣工交付验收。9.3上述项目在竣工验收后45天内完成政府验收。10、罚款：每推迟1天罚款10000元，从工程结算款中直接扣除。11、承包人责任：11.2承包人负责本工程《建筑工程施工许可证》的办理，且必须在发包人提供报建相关资料后20日内完成相关报建手续。
2011年6月30日，利泰公司（发包人）与万源公司（承包人）签订一份合同编号为2011-07-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室）。合同约定：第一部分协议书一、工程概况。工程名称：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室；工程地点：云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处；工程内容：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室工程位于云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处，项目用地面积约9000平方米，建筑面积合计8470.29平方米，包括下述工程项目：1、云浮利泰广汽丰田4S店，建筑面积8399.25平方米，占地面积4876平方米，建筑高度11.55米，钢结构最大跨度约20.77米，地上二层（局部夹层），钢结构和混凝土框架结构。2、保险理赔室，建筑面积71.04平方米，占地面积96.64平方米，建筑高度3.6米，钢结构最大跨度约7.1米，一层，钢结构。二、工程承包范围。承包范围：A部分的承包范围：招标人提供的土建工程《设计图纸》所述内容、《招标文件》所述内容和《预算清单》所述内容及招标过程中补充的图纸、说明、预算等。即除“云浮利泰广汽丰田4S店”±0.000以下“基础、地梁、地坪混凝土”部分工程由招标人另外安排施工外，土建工程、钢结构工程、防雷工程、室内外给排水消防系统工程（含化粪池、隔油池）挡土墙等项目。B部分的承包范围：室外道路，铁格栅型围墙，室外花基，室外植草砖等工程。三、合同工期。合同总工期：65天（自然日）。（1）“云浮利泰广汽丰田4S店”，“保险理赔室”合同签订后65天竣工交付验收。其中“云浮利泰广汽丰田4S店”新车展厅1-10*A-K轴线区域必须在35天内完成“展厅主体（包含所有首层及夹层的基础、柱子、楼板、梁等）、展厅墙体砌筑（包含砌砖、批荡）、地面混凝土等”，并将展厅移交给发包人，保证发包人的二次装修进度。（2）上述项目在项目竣工后45天内完成政府验收和相关备案手续。拟从2011年7月1日开始施工（以发包人通知为准），2011年9月3日竣工验收。四、质量标准。工程质量标准：符合本合同、设计图纸、预算清单、国家现行规范要求，验收合格。五、合同价款。合同总价（大写）：人民币柒佰伍拾玖万陆仟陆佰肆拾肆元贰角柒分；（小写）：￥7596644.27元。（合同总价包含文明施工、安全生产措施费￥76万元）。其中：（1）工程内容中A部分的造价：￥6976244.27元（固定包干价，含工程发票）。（2）工程内容中B部分的造价：￥620400元（固定单价，含税，工程量工程单价如下：）①室外道路（约4500㎡）：4500㎡×100元/㎡=450000元；②不锈钢格栅围墙（含钢筋混凝土基础约180m）：180m×880元/m=158400元；③室外花基（约120m）：120m×100元/m=12000元。第二部分合同通用条款31.2工期顺延：合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）发包人风险事件；（10）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后与发包人承包人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。59.1工程变更要求：没有监理工程师指令并取得发包人批准，承包人应按合同约定施工，不得进行任何变更。工程量的偏差不属于工程变更，该项工程量增减不需要任何指令。62.2延迟支付的利息计算：如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。67.5竣工结算款支付：发包人应在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师。67.6竣工结算款支付的限制：发包人未按第67.5款规定支付竣工结算款的，承包人有权依据第62.2款规定取得延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算款。第三部分专用条款14.1发包人完成下列工作的约定：（8）按政府报建和项目竣工验收的要求向承包人提供相关发包人需提交的资料。15.1承包人有关工作的约定：（2）承包人应做的其他工作及要求：1）本合同承包人为本工程项目的总承包人。2）承包人负责本工程《建筑工程施工许可证》的办理，且必须在发包人提供报建相关资料后20日内完成相关报建手续。3）承包人负责本工程的《建筑工程施工许可证》、政府竣工综合验收及竣工备案工作，并承担由此产生的费用，政府规定由发包人负责的费用由发包人承担。8）承包人负责安装施工的总水表、总电表，并且承担基建期间，施工用的水费、电费。承包人产生的水费、电费，由承包人与其他施工单位（包括但不限于展厅装修、展厅空调、车间地坪漆等等单位）协商解决，进行分摊，与发包人无关。9）工程竣工未移交之前，承包人负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。56.2误期赔偿费的约定：（1）每日历天应赔付额度：每推迟1天罚款10000元，从工程结算款中直接扣除。（2）误期赔偿费最高限额是：合同总造价金额。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。利泰公司、万源公司分别在合同上盖章确认。
2011年6月30日，利泰公司（甲方）与万源公司（乙方）签订一份《备忘文件》，该文件载明：双方于2011年6月30日签订的“云浮市利泰办公配套大楼”、“云浮市利泰办公配套大楼挡土墙”、“云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室”上述三宗工程施工合同，对合同中有关条款修改如下：1、上述各宗工程施工合同的履约担保银行保函合计为168万元，由乙方提供，在收取第一次甲方工程款时，约在7月8日前，该保函解除50%，即84万元。其余保函金额为84万元，在开工后35天收取第二次工程款时全部解除完毕（约在8月10日前）。2、有关合同约定的误期罚款，通用条款和专用条款描述不相符，其中通用条款约定最高工期延误罚款是扣除预留金和零星工作项目后的合同价款5%，而专用条款的约定最高罚款为合同价总额，因此双方重新约定，按通用条款为准“最高工期罚款为5%”执行。利泰公司、万源公司分别在文件上盖章确认。
2011年6月30日，利泰公司（发包人、甲方）与万源公司（承包人、乙方）签订一份合同编号为2011-07-xx的《广汽丰田4S店电气安装工程合同书》。合同约定：第一条工程概况1、工程概况：云浮利泰广汽丰田4S店位于云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处，占地面积9000平方米，建筑面积8399.25平方米，建筑高度11.55米，最大跨度约20.77米，地上二层（局部夹层），钢结构和混凝土框架结构。本合同的电气工程包括展厅和车间的配电，电源电压为220/380V，电源引自云浮市汽车城室外配电房。2、承包范围：按本合同、甲方提供本工程的《电气工程施工图纸》、《招标文件》、《电气品牌标准》、《电气工程预算》进行电气设备安装、电缆敷设、配电系统调试；亦包括但不限于电缆沟开槽、回填及水泥路面、过墙、过楼面的修复。以固定总价合同承包。具体如下：2.1电气工程包括展厅和车间的动力系统、照明系统、应急照明系统、楼梯间公共部分等（不包括防雷工程，展厅照明系统，展厅动力系统仅预留电箱）。2.2动力系统包括从“云浮利泰广汽丰田4S店”至各级配电箱的电缆、线槽桥架、配电箱、开关等（未包括“云浮市汽车城室外配电房”至“云浮利泰广汽丰田4S店”总电箱的主线缆）。2.3照明系统、应急照明系统包括照明线路、照明灯具、开关安装，但不包括展厅的照明及插座、灯具、开关及管线的安装，详见图纸。2.4电气工程包括施工过程中开凿、埋地、恢复等附属工程。2.5电气工程施工期间产生的水电费用由承包人自行负责。2.6报价不包括车间工位电箱与设备的连接线路材料（由维修设备供应商负责）。3、工程质量：优良。第二条工期本工程承包工期的计算起止时间为：暂定2011年8月15日为开工日期（具体以发包人通知为准），承包人在接到发包人通知可以进场施工之后20日（日历天数，包括法定节假日）内完工。第三条工程造价与付款方式1、安装合同造价：人民币￥127723.73元整（人民币壹拾贰万柒仟柒佰贰拾叁元柒角叁分），含工程发票，本工程合同为工程安装承包固定总价合同。2、付款方式：2.1完成全部工程后，七天内支付￥42547元（人民币）；2.2工程全部完成且交付发包方使用、验收合格两个月内付工程款￥42547元（人民币）；乙方在收第二期款时，开具合同总额￥127723.73元工程发票给甲方；2.3余下工程款￥42575.73元作为工程质保金，待一年保修期满之日起计七天内付清。第六条违约责任承包人逾期完工，每逾期一天罚款3000元，以此类推，从工程款中扣除。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。利泰公司、万源公司分别在合同上盖章确认。
2011年10月24日，利泰公司（发包人）与万源公司（承包人）签订一份合同编号为2011-10-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田斜坡工程）。合同约定：第一部分协议书一、工程概况。工程名称：云浮市利泰广汽丰田斜坡工程；工程地点：云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处；工程内容：云浮市利泰广汽丰田斜坡工程位于云浮市云城区罗沙稔塘村与牧羊朱屋村交界处，主要工程内容包括：钢筋混凝土结构的斜坡建造，斜坡地面细石混凝土，斜坡护栏抹砂浆，排水工程。二、工程承包范围。承包范围：招标人提供的土建工程《设计图纸》所述内容、《招标文件》所述内容和《预算清单》所述内容及招标过程中补充的图纸、说明、预算等。即云浮利泰广汽丰田斜坡基础、地梁、柱、坡道梁板等土建工程、斜坡地面细石混凝土，斜坡栏抹砂浆，排水工程等项目。三、合同工期。合同总工期：40天（自然日）。（1）“云浮市利泰广汽丰田斜坡”工程合同签订后40天竣工交付验收。拟从2011年10月25日开始施工（以发包人通知为准），2011年12月3日竣工验收。四、质量标准。工程质量标准：符合本合同、设计图纸、预算清单、国家现行规范要求，验收合格。五、合同价款。合同总价（大写）：人民币玖拾陆万柒仟叁佰零肆元整；（小写）：￥967304元。（合同总价包含文明施工、安全生产措施费￥4万元）。（土方开挖时，如遇三四类土石方，工程量双方签证确认，综合单价按87.77元/立方米计算）。第三部分专用条款31.1双方约定工期顺延的其它情况：1、以当地气象局发布（结合现场实际降雨情况）的天气中雨（含）以上；2、非承包人原因停水、停电造成的停工。由发包人、监理单位、承包人三方以书面确认后，工期顺延。56.2误期赔偿费的约定：（1）每日历天应赔付额度：每推迟1天罚款5000元，从工程结算款中直接扣除。（2）误期赔偿费最高限额是：合同总造价5%。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。利泰公司、万源公司分别在合同上盖章确认。
此外，利泰公司、万源公司于2011年6月30日签订了合同编号为2011-07-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰办公配套大楼）、合同编号为2011-07-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰办公配套大楼挡土墙）、合同编号为2011-07-xx的《办公配套大楼电气安装工程合同》，双方涉及的纠纷，原审法院以（2012）云城法民初字第345号案另案处理。
上述合同签订后，万源公司按约定进场施工。其中：1、广汽丰田4S店及理赔室。（1）广汽丰田4S店及理赔室土建工程（A部分）：实际开工时间2011年7月20日，竣工时间2012年1月5日，实际工期158天（已扣除下雨天8日、停水电4日），合同约定工期为65天，逾期93天。（2）广汽丰田4S店展厅工程（B部分）：实际开工时间2011年7月20日，竣工时间2011年10月10日，实际工期74天（已扣除下雨天5日、停水电4日），合同约定工期为35天，逾期39天。2、广汽丰田4S店电气安装工程：实际开工时间2011年9月2日，竣工时间2012年1月5日，实际工期117天（已扣除下雨天5日、停水电4日），合同约定工期为20天，逾期97天。3、广汽丰田斜坡工程：实际开工时间2011年11月4日，竣工时间2012年1月9日，实际工期61天（已扣除下雨天2日、停水电4日），合同约定工期为40天，逾期21天。上述情况有监理公司出具的《云浮利泰汽车城一期项目时间表》予以载明。利泰公司已支付工程款合共7170500.41元，其中：1、广汽丰田4S店及理赔室土建A部分：5929807.61元，广汽丰田4S店及理赔室土建B部分：279180元；2、广汽丰田4S店电气安装工程：42574元；3、广汽丰田斜坡工程：918938.8元。上述涉案工程至今未办理建筑施工许可证，亦未完成工程规划验收、竣工验收、备案手续。
本案在审理过程中，利泰公司向原审法院申请对万源公司未按图纸施工项目、未施工项目以及减少施工项目造价进行评估鉴定，万源公司向原审法院申请对涉案工程总造价进行评估鉴定。原审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司进行评估鉴定。利泰公司预付了鉴定费用55000元，万源公司预付了鉴定费用81533元。广东华禹工程咨询有限公司于2014年4月29日出具了《云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室、斜坡工程造价鉴定意见书》（华禹JD13-0xx）。该意见书载明：1、4S店及理赔室、斜坡工程鉴定造价：8251627.12元（该造价已扣减以下第2项万源公司未按图纸施工项目、未施工项目及减少施工项目鉴定造价767928.27元，未包括以下第3项双方争议造价部分）；2、万源公司未按图纸施工项目、未施工项目及减少施工项目鉴定造价：767928.27元；3、争议造价部分：（1）196-109斜坡图纸与110-124斜坡施工图工程量差异，金额：46761.35元，争议原因：若证据96-109斜坡图纸为招标图，则鉴定造价增加46761.35元，若不是，则为0元。（2）斜坡原清单混凝土为普通混凝土，现实际用七天早强型泵送混凝土，金额：21763.09元，争议原因：利泰公司未确认证据311（签证62），监理单位确认。若认可证据311（签证62），则鉴定造价增加21763.09元，若不认可，则为0元。（3）4S店门窗工程中预算书第7～10页中，64～72、88项，金额：-37203.35元，争议原因：利泰公司有单方面证据33、34、35说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为0，若不是万源公司施工，则鉴定造价扣减37203.35元。（4）车间卫生间隔断，金额：-3578.37元，争议原因：利泰公司有单方面证据36、37说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为0，若不是万源公司施工，则鉴定造价扣减3578.37元。（5）车间首层排水沟沟底和沟壁批荡，金额：-4648.83元，争议原因：利泰公司有单方面证据22、23说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为0，若不是万源公司施工，则鉴定造价扣减4648.83元。（6）车间一、二层建筑垃圾清理、卫生间门洞加宽、总经理、副总经理室柱砼凿除，展厅二层10轴排水沟爆模处理，用硅钙板封住并油漆，金额：-4205.36元，争议原因：利泰公司有单方面证据44、45说明此项目为万源公司责任。清理、凿除项目现场已看不到（工程量无法确定），利泰公司另请施工单位维修，万源公司未认可。若利泰公司意见属实，鉴定造价扣减4205.36元,若利泰公司意见不属实，鉴定造价为0元。（7）车间夹层会议室和培训室及走廊地砖及地脚线，金额：-18659.23元，争议原因：利泰公司有单方面证据46说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为0，若不是万源公司施工，则鉴定造价扣减18659.23元。（8）保险理赔室侧不锈钢收口板，维修服务区铝格栅、保险理赔室侧不锈钢柱头损坏维修，金额：-1631.17元，争议原因：利泰公司有单方面证据53～56说明此项目为万源公司损坏。维修项目现场已看不到（工程量无法确定），利泰公司另请施工单位维修，万源公司未认可。若利泰公司意见属实，鉴定造价扣减1631.17元,若利泰公司意见不属实，鉴定造价为0元。（9）天面排水沟地漏堵塞，导致溢水损坏部分装修工程，金额：-63972.30元，争议原因：利泰公司有单方面证据57～61说明此项目为万源公司施工不当造成。维修项目现场已看不到（工程量无法确定），利泰公司另请施工单位维修，万源公司未认可。若利泰公司意见属实，鉴定造价扣减63972.3元,若利泰公司意见不属实，鉴定造价为0元。（10）楼梯间、墙面有部分没有油漆，金额：0.00元，争议原因：设计上不需要油漆，施工方没有施工为合理行为，鉴定造价不变。（11）展厅正面及钢筋加工场土方回填，金额：0.00元，争议原因：虽然利泰公司有单方面证据51、52说明此项目非万源公司施工，但证据说明土方回填与万源公司无关，鉴定造价不调整。（12）车间天花式防爆型排气扇改为圆形防爆排气扇，防爆灯管、日光灯，金额：4759.88元，争议原因：利泰公司有单方面证据66～70说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为4759.88元，若不是万源公司施工，则鉴定造价为0元。（13）车间卫生间洗脸盆、小便器，金额：1612.20元，争议原因：利泰公司有单方面证据27～29说明此项目非万源公司施工。若为万源公司施工，则鉴定造价为0元，若不是万源公司施工，则鉴定造价扣减1612.20元。（14）室外直径200mm的消防管，金额：23983.09元，争议原因：为隐蔽工程，是否施工不确定。已施工则鉴定造价增加23983.09元，未施工则鉴定造价为0元。（15）增加、取消高压电房到车间总电箱主电缆，金额：142909.46元，争议原因：利泰公司有单方面证据66～70说明此项目非万源公司施工。其中66、67为利泰集团工作联络函两份，一份要求万源公司施工，一份说明不由万源公司施工。万源公司说没收到“不由万源公司施工”的函。68～70证明为利泰公司另找单位施工的证据。若为万源公司施工，则鉴定造价为142909.46元，若不是万源公司施工，则鉴定造价0元。
对于上述鉴定报告，利泰公司、万源公司的意见如下：
1、对第1项鉴定意见即4S店及理赔室、斜坡工程鉴定造价8251627.12元无异议。
2、对第2项鉴定意见即万源公司未按图纸施工项目、未施工项目及减少施工项目鉴定造价767928.27元无异议。
3、对第3项争议造价的意见如下：
（1）196-109斜坡图纸与110-124斜坡施工图工程量差异，金额：46761.35元。利泰公司的意见：其提供的图纸有设计公司盖章，是招标和实际施工图纸，万源公司提供的图纸没有设计单位盖章，不可能用于实际施工及工程验收。因此，应以其提供的图纸计算工程量，该项金额不应增加。万源公司的意见：其提供的图纸虽然没有设计单位盖章，但确实是招标图，利泰公司应提供图纸会审证明，否则不能证明利泰公司提供的图纸是招标图，实际上该图纸是为了工程验收而出具的形式图纸。因此，应以其提供的图纸计算工程量，该项金额应当增加。
（2）斜坡原清单混凝土为普通混凝土，现实际用七天早强型泵送混凝土，金额：21763.09元。利泰公司的意见：按照合同约定，万源公司未经利泰公司同意私自使用七天早强型泵送混凝土，增加的造价应由其自行承担。万源公司的意见：工程量实际发生了，且监理公司已签名确认，增加的造价应由利泰公司承担。
（3）4S店门窗工程中预算书第7～10页中，64～72、88项，金额：-37203.35元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，但其未施工，该项目由第三方完成，应扣减相应的工程款。万源公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，也由万源公司施工，利泰公司没有证据证明已取消该部分合同内容，因此，不应扣减相应工程款。
（4）车间卫生间隔断，金额：-3578.37元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，但其未施工，该项目由第三方完成，应扣减相应的工程款。万源公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，也由万源公司施工，利泰公司没有证据证明已取消该部分合同内容，因此，不应扣减相应工程款。
（5）车间首层排水沟沟底和沟壁批荡，金额：-4648.83元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，但其未施工，该项目由第三方完成，应扣减相应的工程款。万源公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，也由万源公司施工，利泰公司没有证据证明已取消该部分合同内容，因此，不应扣减相应工程款。
（6）车间一、二层建筑垃圾清理、卫生间门洞加宽、总经理、副总经理室柱砼凿除，展厅二层10轴排水沟爆模处理，用硅钙板封住并油漆，金额：-4205.36元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，2011年9月8日的《工程周例会》载明利泰公司要求万源公司完成该项目，但其未施工，该项目由第三方完成，应予扣减相应工程款。万源公司的意见：《工程周例会》确实要求万源公司完成工作，万源公司已按约定完成，之后再没有周例会证明万源公司未完成任务，因此，该款项不应扣减。
（7）车间夹层会议室和培训室及走廊地砖及地脚线，金额：-18659.23元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，但其未施工，该项目由第三方完成，应扣减相应的工程款。万源公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，也由万源公司施工，利泰公司没有证据证明已取消该部分合同内容，因此，不应扣减相应工程款。
（8）保险理赔室侧不锈钢收口板，维修服务区铝格栅、保险理赔室侧不锈钢柱头损坏维修，金额：-1631.17元。利泰公司的意见：该项目被万源公司损坏，由第三方维修，该费用应由万源公司承担。万源公司的意见：利泰公司没有证据证明该项目被万源公司损坏，该费用不应由其承担。
（9）天面排水沟地漏堵塞，导致溢水损坏部分装修工程，金额：-63972.30元。利泰公司的意见：2011年10月14日的《工程周例会》载明了天面排水沟地漏堵塞，导致溢水损坏的情况。2011年10月24日的《工程周例会》要求万源公司尽快完成天沟防水处理。但万源公司未完成，该项目由第三方施工。因此，工程造价应予扣减。万源公司的意见：两次《工程周例会》均属实，但周例会并未明确责任，该责任不是由万源公司造成，因此，增加费用不应由其承担。
（10）楼梯间、墙面有部分没有油漆，金额：0.00元。对此，双方均无异议。
（11）展厅正面及钢筋加工场土方回填，金额：0.00元。对此，双方均无异议。
（12）车间天花式防爆型排气扇改为圆形防爆排气扇，防爆灯管、日光灯，金额：4759.88元。利泰公司的意见：争议项目不属万源公司的承包范围，由第三方完成，项目造价不应增加。万源公司的意见：同意利泰公司的意见。
（13）车间卫生间洗脸盆、小便器，金额：-1612.20元。利泰公司的意见：争议项目属万源公司的承包范围，但其未施工，由第三方完成，项目造价应予扣减。万源公司的意见：同意利泰公司的意见。
（14）室外直径200mm的消防管，金额：23983.09元。利泰公司的意见：2011年11月24日的《工作联络函》载明万源公司漏掉一条直径200mm的消防管未施工，万源公司在2011年11月25日的《工作联系单》中回复认为施工图纸有误，并非不按图纸施工。该项目万源公司未施工，由第三方完成，工程款不应增加。万源公司的意见：该项目属于万源公司的施工范围，是由其完成的，工程款应当增加。
（15）增加、取消高压电房到车间总电箱主电缆，金额：142909.46元。利泰公司的意见：争议项目是增加工程，该工程因万源公司报价太高，由利泰公司自行购买材料并由第三方完成，项目造价不应增加。万源公司的意见：同意利泰公司的意见。
另查明，2011年9月8日的《工程周例会》，会议内容载明：三、建设单位：1、要求备件库的砌砖、批荡在星期六完成。2、要求尽快完成车间的排水沟抹灰。4、各班组的材料在通知两天内完成清理工作，否则另请人员清理，所需的费用在该班组中扣除。2011年10月14日利泰公司出具的《工作联络函》载明：2011年9月份的现场施工例会上我司和监理单位多次就“展厅10轴交E-
K轴混凝土排水沟”漏水一事责成土建单位进行整改，但收效甚微。2011年10月14日的《工程周例会》，会议内容载明：三、建设单位：6、由于E-K/10轴排水沟地漏堵塞造成展厅夹层天花漏水，致使装修单位重大损失，请装修单位评估损失情况后再报价并与相关单位协商赔偿情况。2011年10月24日的《工程周例会》，会议内容载明：二、监理单位：1、质量方面：①尽快完成天沟防水处理，以免影响展厅夹层天花及木地板安装施工。2011年11月24日利泰公司出具的《工作联络函》载明：云浮利泰广汽丰田4S店工程目前存在以下几点问题：1、贵司在4S店西面和南面消防管道施工时，未按照图纸施工，漏掉一条直径200的消防管道。2011年11月25日万源公司出具的《工作联系单》回复称：2011年11月24日的工作联络函第1点所指的4S店西面和南面消防管道未按照图施工，漏掉一条直径200的消防管道，我司项目部认为完全没有的事，施工图纸有误，是设计图纸有两个版本，且我司项目部发现该问题已采取措施，对工程没有影响。2011年12月22日，利泰公司的接收人员在《移交签收》上签名，确认收到万源公司交来手提式磷酸铵盐干粉灭火器MF/ABC4型号共16只。2011年12月23日，利泰公司的接收人员在《锁匙移交》上签名，确认云浮利泰广汽丰田4S店工程所有电动卷闸锁匙移交接收，共33条。
2011年12月28日，广汽丰田汽车有限公司向佛山市金利丰汽车销售服务有限公司发出《关于结束销售分店扣除完工延迟违约金的通知》，该通知载明：根据广汽丰田与佛山市金利丰汽车销售服务有限公司的约定，从2010年11月15日开始计算完工延迟违约金，共409天，合计409万元。利泰公司在该通知的回执上盖章确认已扣除金额及保证金余额。此外，利泰公司交纳了涉案工程施工期间的水电费合共84198.08元。
万源公司的主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。承包工程范围：房屋建筑工程施工总承包贰级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅或建筑群体。建筑装修装饰工程专业承包贰级：可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。
庭审中，利泰公司明确第1项诉讼请求：判令万源公司以利泰集团有限公司的名义立即完成云浮市利泰广汽丰田4Ｓ店及理赔室工程建筑施工许可证的办理及完成工程规划验收、竣工验收、备案手续；变更第2项诉讼请求：判令在涉案工程鉴定造价8251627.12元的基础上扣减争议项目中由第三方完成及应由万源公司承担的返工修复费用共271027.62元，以及扣减利泰公司代垫的水电费84198.08元；变更第3项诉讼请求：判令万源公司支付工期延误违约金1716000元（计算方法：①广汽丰田4S店及理赔室土建工程（A部分）：逾期93天×10000元/天=930000元；②广汽丰田4S店展厅工程（B部分）：逾期39天×10000元/天=390000元；③广汽丰田4S店电气安装工程：逾期97天×3000元/天=291000元；④广汽丰田斜坡工程：逾期21天×5000元/天=105000元）；变更第4项诉讼请求：判令万源公司赔偿利泰公司因工期延误而造成4S店延长完工时间而增加的厂家罚款损失930000元（计算方法：逾期93天×10000元/天=930000元）；明确第5项诉讼请求：本案诉讼费用由万源公司承担（该费用包括利泰公司预付的鉴定费用55000元）；撤销第6项诉讼请求。万源公司明确第5项诉讼请求：按照鉴定报告据实结算的工程款范围内对其承建的云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室、广汽丰田4S店电气安装工程、斜坡工程享有建设工程价款优先受偿权。
原审法院经审理认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合利泰公司、万源公司的陈述及抗辩意见，本案争议的主要焦点是：一、利泰公司、万源公司签订的三份涉案合同是否合法有效。二、利泰公司请求万源公司支付的工期延误违约金如何计算。三、鉴定报告中争议工程项目造价应当如何认定。四、其他相关问题。
一、关于利泰公司、万源公司签订的三份涉案合同是否合法有效的问题。
利泰公司、万源公司于2011年6月30日签订的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室）、《广汽丰田4S店电气安装工程合同书》以及于2011年10月24日签订的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田斜坡工程），是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，上述合同均合法有效，予以确认。
万源公司反诉及抗辩认为，利泰公司未经过正规招投标程序，将本属于一个项目的工程肢解发包，且其用地单位及建设单位均不是利泰公司，利泰公司属非法用地、违法建设，导致项目工程至今未能办理施工报建手续及领取建筑工程施工许可证，违反了相关法律规定，应为无效合同。该抗辩理由不成立，不予采纳。理由如下：1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”而涉案合同不符合以上必须进行招标的工程范围，因此，涉案合同没有进行正规的招标程序没有违反上述法律的强制性规定。2、利泰集团有限公司是利泰公司的其中一个股东，利泰公司向其股东租用一块土地，用于建设广汽TOYOTA销售分店，并与万源公司签订涉案三份施工合同，以利泰集团有限公司的名义办理建筑施工许可证及工程报建等相关手续。利泰公司的上述行为并未违反法律、法规的强制性规定。至于项目工程至今未办理施工报建手续及领取建筑工程施工许可证，涉及的是建筑市场的行政管理性规定，并不必然影响合同的效力。
综上，利泰公司、万源公司签订的三份涉案合同均合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的权利和义务。万源公司反诉请求确认涉案三合同均无效，理由不成立，不予支持。
二、关于利泰公司请求万源公司支付的工期延误违约金如何计算的问题。
1、广汽丰田4S店及理赔室工程。
（1）广汽丰田4S店及理赔室工程A部分。按照合同编号为2011-07-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室）第一部分协议书的第三条以及第三部分专用条款的56.2条约定，施工期限为65天，每逾期1天罚款10000元。该工程的实际施工期限158天，已逾期93天，计得违约金：93天×10000元/天=930000元。（2）广汽丰田4S店展厅工程B部分：按照合同编号为2011-07-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室）第一部分协议书的第三条以及第三部分专用条款的56.2条约定，施工期限为35天，每逾期1天罚款10000元。该工程的实际施工期限74天，已逾期39天，计得违约金：39天×10000元/天=390000元。上述（1）、（2）项合计1320000元。对于上述工期延误的罚款问题，双方签订了一份补充协议，即《备忘文件》，该文件约定：有关合同约定的误期罚款，通用条款和专用条款描述不相符，其中通用条款约定最高工期延误罚款是扣除预留金和零星工作项目后的合同价款5%，而专用条款的约定最高罚款为合同价总额，因此双方重新约定，按通用条款为准“最高工期罚款为5%”执行。按照该约定，云浮市利泰广汽丰田4S店及理赔室合同的总价款为7596644.27元，最高工期罚款为5%，即7596644.27元×5%=379832.21元。上述（1）、（2）项合计1320000元，已超过该约定的最高工期罚款，因此应以379832.21元计算罚款金额。利泰公司认为双方已口头终止《备忘文件》，但未能提供证据证实，万源公司亦予以否认，该抗辩理由不成立，不予采纳。
2、广汽丰田4S店电气安装工程。
按照合同编号为2011-07-xx的《广汽丰田4S店电气安装工程合同书》第二条、第六条约定，施工期限为20天，每逾期1天罚款3000元。该工程的实际施工期限117天，已逾期97天，计得违约金：97天×3000元/天=291000元。万源公司抗辩认为违约金过高，请求参照银行利率计算。由于合同内容是双方当事人的真实意思表示，双方均应当遵循诚实信用的原则，按照合同约定履行自己的义务，因此，其抗辩理由不成立，不予采纳。
3、广汽丰田斜坡工程。
按照合同编号为2011-10-xx的《广东省建设工程施工合同》（工程名称：云浮市利泰广汽丰田斜坡工程）第一部分协议书的第三条以及第三部分专用条款的56.2条约定，施工期限为40天，每逾期1天罚款5000元。该工程的实际施工期限61天，已逾期21天，计得违约金：21天×5000元/天=105000元。万源公司抗辩认为违约金过高，请求参照银行利率计算。由于合同内容是双方当事人的真实意思表示，双方均应当遵循诚实信用的原则，按照合同的约定履行各自的权利义务，因此，其抗辩理由不成立，不予采纳。
上述1、2、3项合计共：379832.21元+291000元+105000元=775832.21元。万源公司对上述工程竣工时间有异议，认为其于2011年12月22日移交灭火器等消防设备，于2011年12月23日移交电动卷闸锁匙，证明工程已完成，应以此计算误工时间。对此，利泰公司不予认可，且单凭上述移交手续亦不能证明涉案工程已转移给利泰公司占有使用，因此，竣工时间应以监理公司盖章确认的《云浮利泰汽车城一期项目时间表》为准，万源公司上述抗辩理由不成立，不予采纳。万源公司认为因涉案基础工程轴线偏移需重新处理影响工期近20天，对此，利泰公司予以确认，但上述误工时间均已扣减合理的延误期限，因此，万源公司的抗辩理由不成立，不予采纳。综上，利泰公司请求万源公司支付工期延误违约金1716000元，其合理部分即775832.21元，予以支持，超出部分不予采纳。
三、关于鉴定报告中争议工程项目造价应当如何认定的问题。
1、196-109斜坡图纸与110-124斜坡施工图工程量差异，金额：46761.35元。利泰公司提供的图纸有设计公司盖章，万源公司提供的图纸没有设计单位盖章，两份图纸计算的工程量相差46761.35元。万源公司没有相关证据证明其提供的图纸是招标图，因此，原审法院确认利泰公司提供的有设计公司盖章的图纸为招标图，工程量应以该图纸计算。故该项金额不应增加。
2、斜坡原清单混凝土为普','2018-10-07
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