安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00625号
上诉人（一审原告）：砀山县果园场供销合作社，住所地安徽省砀山县。
负责人：云颂军，该供销社主任。
委托代理人：黄若汉，安徽梨都律师事务所律师。
委托代理人：陆松岭，安徽梨都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒋松林，男，1969年2月5日出生，汉族，农民，住安徽省砀山县。
委托代理人：史先海，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
上诉人砀山县果园场供销合作社（以下简称果园场供销社）因与被上诉人蒋松林确认合同无效纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院2015年7月30日作出的（2015）砀民二初字第00301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法由审判员许劲松担任审判长，与审判员丁伟、代理审判员李震组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人果园场供销社的委托代理人黄若汉、陆松岭，被上诉人蒋松林的委托代理人史先海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
果园场供销社一审诉称：2013年5月28日，果园场供销社与蒋松林签订《建房协议书》，但至今未履行相关报批手续，客观上导致国有资产流失。该合同违反了《城市房地产管理法》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。果园场供销社提起诉讼，请求依法确认果园场供销社与蒋松林于2013年5月28日签订的《建房协议书》无效，责令蒋松林恢复土地原状，并承担本案的诉讼费用。
蒋松林一审答辩，亦到庭参加诉讼。
一审法院查明：果园场供销社系依法设立的全民所有制企业。2013年5月28日，果园场供销社与蒋松林签订《建房协议书》，其提供该供销社西院西侧的土地与蒋松林合作建房。约定：“房屋建成后，蒋松林无偿给果园场供销社二间（1-3层），此二间产权永久属供销社所有，其余（房屋）归蒋松林所有。建房所需全部费用，由蒋松林自行承担。经蒋松林同意在建房过程中，所有问题果园场供销社可以协调解决，但果园场供销社不负任何法律责任”。协议签订后，果园场供销社将其所有的该社西院西侧土地交给了蒋松林，蒋松林在该土地上靠近砀单公路的一侧建了一栋三层的楼房（每层11间）。楼房建成之后，蒋松林没有按照上述协议将底上三层各二间房屋交付给果园场供销社，双方因此发生纠纷。
另查明，涉案土地属国有划拨，使用权人为果园场供销社。涉案所建楼房尚未办理房屋建设许可证等相关手续。
一审法院认为：涉案建房协议系果园场供销社与蒋松林签订的，并且协议签订之后，果园场供销社自愿将上述土地提供给蒋松林，由蒋松林建起了三层楼房，期间果园场供销社并未反悔及阻止蒋松林建房，应视为是其真实的意思表示。果园场供销社将其所有的土地使用权与蒋松林合作建房，应视为是其就该部分土地使用权的一种处分，并不违反法律的强行性规范，合法有效。现，果园场供销社认为涉案所建房屋至今未履行相关报批手续，客观上导致国有资产流失，违反了《城市房地产管理法》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律、行政法规的强制性规定，其建房协议应属无效。但一审法院认为，涉案房屋建设未履行相关审批手续，违反的应系相关法律规定的管理性规范（或取缔性规范），并非效力性规范，仍具有采取补救措施、完善相关审批、许可等手续的可能，其并不因此必然导致涉案建房协议的无效。因此，果园场供销社的前述诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回果园场供销社的诉讼请求。案件受理费80元，因适用简易程序审理，减半收取40元，由果园场供销社负担。
果园场供销社不服一审判决，向本院提起上诉称：果园场供销社以划拨土地作为出资与不具备房地产开发资质的蒋松林个人签订建房协议，以期获取部分所建房屋的所有权。双方之间签订的建房协议违反法律、行政法规的强制性规定，属无效协议。一审认定该协议仍有采取补救措施、完善相关审批、许可等手续的可能，并不必然导致协议无效的理由不成立。请求撤销一审判决，改判确认果园场供销社与蒋松林于2013年5月28日签订的《建房协议书》无效，并责令蒋松林恢复土地原状。
蒋松林二审答辩称：1、果园场供销社对案涉土地拥有合法的使用权，其与蒋松林签订建房协议后，蒋松林才出资在该宗土地上建造的房屋，该房屋的建造受法律保护。果园场供销社要求蒋松林拆除已建成的房屋，恢复原状无事实和法律依据，不应支持。2、果园场供销社与蒋松林签订的建房协议是双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，果园场供销社在上诉状中提供的法律规定均是管理性规定，该合同不存在无效的情形。3、本案引发不在于合同的效力，而是双方在房屋交付上产生纠纷，果园场供销社应以处理不交付房屋之诉，而不应以确认合同效力提起诉讼。一审判决驳回果园场供销社的诉讼请求并无不当，应予以维持。
二审期间，果园场供销社复述了一审证据，蒋松林未提供证据。
蒋松林对果园场供销社一审提供的证据质证意见为：1、对果园场供销社的企业登记信息无异议；2、对国有土地使用权证、照片一组的真实性无异议，认为果园场供销社对案涉土地享有合法的使用权，其有权在该宗土地上设定建筑物；3、对建房协议的真实性无异议；5、果园场供销社自绘的草图系其单方制作，未经蒋松林签字确认，不能作为定案的依据。
本院对果园场供销社一审提交的证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：果园场供销社与蒋松林签订的建房协议书的效力应如何认定。
果园场供销社所持有的国有土地使用证证明案涉土地属于划拨土地，划拨土地的特殊性，决定了划拨土地使用权的利用方式及程序要受到国家的严格控制。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权与他人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。本案中，果园场供销社与蒋松林签订《建房协议书》中约定，果园场供销社将划拨土地使用权作为投资，由蒋松林出资建房，双方对建造的房屋均拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，果园场供销社以转让部分土地使用权为代价，取得部分房屋的所有权，其并未承担联合建房的风险，该行为应认定为转让土地使用权，蒋松林则以向果园场供销社交付部分房屋为对价，取得部分土地使用权，双方之间的合同应认定为土地使用权转让合同。因果园场供销社转让划拨土地使用权的行为未获得当地人民政府批准，其与蒋松林之间签订的《建房协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。一审认为该《建房协议书》存在补救措施，并不必然导致无效的理由与法律规定不符，果园场供销社上诉提出应确认《建房协议书》无效的主张于法有据，本院予以支持。合同无效，因该合同取得的财产本应予以返还，但鉴于案涉房屋已建成并部分投入使用，果园场供销社要求蒋松林恢复土地原状客观上已无法实现，如强行拆除已建成房屋将会造成巨大损失，从经济角度出发，本院对果园场供销社要求蒋松林恢复土地原状的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条，《中华人民和共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀民二初字第00301号民事判决；
二、确认砀山果园场供销合作社与蒋松林于2013年5月28日签订的《建房协议书》无效；
三、驳回砀山县果园场供销合作社的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，因适用简易程序审理，减半收取40元，由砀山县果园场供销合作社负担20元，蒋松林负担20元；二审案件受理费80元，由由砀山县果园场供销合作社负担40元，蒋松林负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许劲松
审 判 员 丁 伟
代理审判员 李 震
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 猛
附本案适用的法律条文：
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
《中华人民和共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律，行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。