北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2011号
上诉人（原审第三人）广东时利和汽车实业集团有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人徐桥华，总经理。
委托代理人李素，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人卢丹丹，女，汉族，1988年10月12日出生，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师，住湖北省武汉市。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）上海依多科化工有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人菲利普·贝希拓，董事长。
委托代理人赵燕涛，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人李雷，上海恒峰律师事务所律师。
上诉人广东时利和汽车实业集团有限公司（简称广东时利和公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1662号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
争议商标系第7266114号“依多科”商标，于2009年3月19日提出注册申请，核定使用在第9类“扬声器音箱、扩音器、录音机、收音机、音响连接器、车辆用蓄电池、车辆电力蓄电池、汽车用雪茄烟点火器、电子防盗装置、卫星导航仪器”商品上，经核准，商标权专用期限至2020年11月13日，商标注册人为广东时利和公司。
2014年8月26日，上海依多科化工有限公司（简称上海依多科公司）向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。
2016年1月21日，商标评审委员会作出商评字［2016］第5340号《关于第7266114号“依多科”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：虽然上海依多科公司提交的证据可以证明其“依多科”商号在争议商标申请日前在车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品上已具有一定知名度。但争议商标核定使用的商品，与上海依多科公司商号知名的车用粘结剂、密封胶、车底涂料商品相比较，各自所属行业区别明显，在功能用途、销售渠道等方面存在较大差异，争议商标的注册、使用不易使相关公众混淆，未损害上海依多科公司的在先商号权。争议商标的注册未构成对上海依多科公司在先使用并有一定影响商标的抢注。上海依多科公司依据2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十五条第二款的规定请求对争议商标予以无效宣告，但在2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）中并无对应条款，故上海依多科公司该主张不予以支持。争议商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项、第四十一条第一款的规定。综上，上海依多科公司无效宣告理由不成立，裁定：争议商标予以维持。
上海依多科公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
北京知识产权法院认为，上海依多科公司提交的证据无法证明其在争议商标申请日前将“依多科”作为商标使用在扬声器音箱、车辆用蓄电池、汽车用雪茄烟点火器等商品上并已经具有一定影响，商标评审委员会据此认定争议商标的注册不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的结论正确。上海依多科公司提交的证据可以证明其“依多科”商号在争议商标申请日前在车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品上已使用并具有较高知名度。车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品和争议商标核定使用的车辆用蓄电池、车辆电力蓄电池、汽车用雪茄烟点火器、电子防盗装置、卫星导航器等商品均属于汽车专用商品或汽车常用商品，两者的消费对象存在一定重合，考虑到由同一人担任法定代表人的广东时利和公司的关联公司在争议商标申请日前即与上海依多科公司及其关联公司存在业务往来，知晓上海依多科公司的“依多科”商号这一因素，争议商标的注册会造成相关公众的混淆误认，已经构成对上海依多科公司在先商号权的损害，商标评审委员会关于争议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条规定的结论错误。在案证据不能证明争议商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，争议商标的注册不属于2001年商标法第四十一条第一款规定的情形。本案实体问题的审理应适用2001年商标法，上海依多科公司主张争议商标的注册违反了2014年商标法第十五条第二款，该主张没有事实和法律依据。综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
广东时利和公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决存在程序违法，上海依多科公司的证据没有在原审庭审中出示，原审判决将未经质证的证据作为认定事实的依据。2、上海依多科公司提交的证据不足以证明“依多科”商号在车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品上具有较高知名度，且车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品与争议商标核定使用的商品差异巨大，毫无关联关系，不会导致相关公众的混淆误认，争议商标的注册未侵犯上海依多科公司在先商号权。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：争议商标核定使用的扬声器音箱、扩音器、录音机、收音机、音响连接器、车辆用蓄电池、车辆电力蓄电池、汽车用雪茄烟点火器、电子防盗装置、卫星导航仪器商品，与上海依多科公司商号知名的车用粘结剂、密封胶、车底涂料商品相比较，各自所属行业区别明显，在功能用途、销售渠道等方面存在较大差异，争议商标的注册、使用不易使相关公众混淆，未侵犯上海依多科公司在先商号权。
上海依多科公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有商标档案、被诉裁定、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，上海依多科公司在行政程序中提交了以下主要证据：上海依多科公司及其关联公司的营业执照、相关资料；依多科亚洲私人有限公司（简称依多科亚洲公司）与上海涂料公司签订的合资经营合同；商标许可协议；上海依多科公司与其他企业的产品购销合同及发票；荣誉证书及专利证书；期刊及宣传报道；纳税证明及财务报告；依多科亚洲公司与南海市申联化工实业公司（简称南海申联公司）的合作经营合同、上海依多科公司与南海依多科化工有限公司（简称南海依多科公司）关于周作新的服务协议；依多科亚洲公司与佛山市依多科化工有限公司（简称佛山依多科公司）的技术转让协议；佛山市南海时利和汽车实业有限公司（简称佛山时利和公司）、佛山依多科公司、广东时利和公司的工商档案信息等。
上述证据显示，依多科亚洲公司与上海涂料公司于1997年12月18日签订合资经营合同，双方合资成立上海依多科公司，经营范围为生产和销售用聚氯乙烯制造的汽车涂料产品、密封产品及车用防护蜡。上海依多科公司于1998年7月29日成立，经营范围包括：生产汽车用涂料、密封产品及车用防护蜡等。依多科亚洲公司与南海申联公司于1999年7月21日签订合作经营合同，双方合资成立南海依多科公司。
上海依多科公司、南海依多科公司与周作新在2000年8月21日签订的协议中显示，上海依多科公司应南海依多科公司的需求，推荐周作新到南海依多科公司担任生产部经理职位。
佛山依多科公司加盖印章的技术转让协议上显示：“以下签名表明我方已经收到按附件的依多科产品的配方和生产程序。这些是基于1999年7月21日由亚洲依多科和佛山依多科（旧名为南海依多科）签订的合同”。佛山时利和公司加盖印章的函件上显示：“我同意由南海申联化工公司与亚洲依多科有限公司于1999年7月21日签定的合作合同上的所有条款以及全部技术机密将按合作合同上阐明的条款转让给我方”。
佛山市南海区工商行政管理局在2013年6月13日出具的企业机读档案登记资料显示，广东时利和公司于2001年3月2日成立，徐桥华为法定代表人及投资人，出资比例为96%。佛山时利和公司于2003年6月13日成立，法定代表人为徐桥华，广东时利和公司系该公司投资人，出资比例为70%。佛山市南海区工商行政管理局在2013年8月5日出具的企业机读档案登记资料显示，佛山依多科公司于2004年5月28日成立，法定代表人为徐桥华，佛山时利和公司系该公司投资人，出资比例为70%。
上述事实，由当事人在行政程序中提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为：原审判决是否存在程序违法，以及争议商标的注册是否损害上海依多科公司在先商号权。
一、关于原审判决是否存在程序违法的问题
广东时利和公司主张，上海依多科公司的证据未在原审庭审中出示，原审判决将未经质证的证据作为认定事实的依据，违反了行政诉讼法的相关规定。对此本院认为，首先，原审判决据以认定事实的证据，均系上海依多科公司在行政程序中提交的证据，广东时利和公司在行政程序中已就上述证据发表了质证意见；其次，在原审庭审中，原审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证，广东时利和公司对于上海依多科公司在原审程序中补充提交的证据发表了质证意见，对于上海依多科公司在行政程序中提交的证据明确表示无异议；第三，被诉裁定认定上海依多科公司提交的证据可以证明其“依多科”商号在争议商标申请日前在车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品上已具有较高知名度。广东时利和公司并未针对被诉裁定提起诉讼，亦未在原审庭审中对被诉裁定的相关认定提出不同意见。综上，广东时利和公司的上述主张不成立，本院不予支持。
二、关于争议商标的注册是否损害上海依多科公司在先商号权的问题
鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
在判断在后商标的注册是否构成对他人现有在先商号权的损害时，应考虑以下要件：1、他人在先商号与在后商标相同或相近似。2、在后商标申请日前他人在先商号已具有一定知名度。3、他人在先商号所使用并据以产生知名度的商品与在后商标指定或核定使用的商品相同或相类似。
在本案中，争议商标由“依多科”构成，与上海依多科公司的“依多科”商号相同。上海依多科公司提交的证据可以证明，其“依多科”商号在争议商标申请日前已经在车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品上使用并具有较高知名度。争议商标核定使用的车辆用蓄电池、车辆电力蓄电池、汽车用雪茄烟点火器商品与上海依多科公司的“依多科”商号所知名的车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品均属于与汽车生产密切关联的商品，在销售渠道、消费群体等方面存在一定重合，构成类似商品。广东时利和公司的关联公司在争议商标申请日前即与上海依多科公司及其关联公司存在业务往来，其在明知上海依多科公司“依多科”商号的情况下，仍在与上海依多科公司商品关联性较强的车辆用蓄电池、车辆电力蓄电池、汽车用雪茄烟点火器商品上申请注册与上海依多科公司商号相同的争议商标，损害了上海依多科公司的在先商号权。被诉裁定关于争议商标在上述商品上的注册未违反2001年商标法第三十一条之规定的认定错误，原审法院据此判决撤销被诉裁定并无不当，本院予以支持。
但是，争议商标核定使用的扬声器音箱、扩音器、录音机、收音机、音响连接器、电子防盗装置、卫星导航仪器商品并非汽车专用商品，与车用粘结剂、密封胶、车底涂料等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定差异，不构成类似商品。争议商标在上述商品上的注册和使用，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，未损害上海依多科公司的在先商号权。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。广东时利和公司和商标评审委员会的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，原审判决存在部分事实认定错误，但未影响最终结论，本院在纠正其错误的基础上，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由广东时利和汽车实业集团有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年六月三十日
书 记 员 田 丹