浙江省台州市中级人民法院（）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第151号缓急密级签发：
合议庭成员审核：拟稿：份数：10份
浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第151号
上诉人（原审被告）：张如青。
上诉人（原审被告）：许世杰。
委托代理人：项子昇。
被上诉人（原审原告）：黄法长。
委托代理人：王海芬。
上诉人张如青、许世杰为与被上诉人黄法长民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日进行公开开庭审理。上诉人张如青、上诉人许世杰的委托代理人项子昇、被上诉人黄法长及委托代理人王海芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年7月10日，被告张如青向原告借款10万元，未约定借款期限，约定借款月利率按3%计算，并约定如双方发生争议，协商不成，由临海市人民法院受理，由此发生的费用由债务人承担（包括律师费用），该笔借款由被告许某提供担保。后经原告多次催讨，被告张如青仅归还借款本金2万元并支付利息至2012年9月10日。
原告以被告许某为被告张如青向其借款10万元提供担保，后被告张如青仅归还借款本金2万元并支付利息至2012年9月10日，尚欠本金8万元及利息为由，于2012年12月21日诉至原审法院，请求判令：被告张如青归还借款本金8万元并支付利息（利息按3%计算至2012年12月10日为7200元，并从2012年12月11日算至履行完毕之日止）；律师代理费5000元由被告张如青承担；被告许某对上述款项承担连带偿还责任。在庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求被告张如青归还借款本金8万元并支付利息（利息按照月利率2%，从2012年9月11日计算至履行完毕之日）；被告许某负连带责任。
被告张如青在原审中未作答辩。
被告许某在原审中答辩称：借款人张如青对该笔借款已归还了10万元，保证人许某不再有保证责任，如果保证人要承担保证责任，约定月利率3%超过银行同期贷款利率的四倍，约定过高；律师代理费不应由保证人承担保证责任，原告也没有这方面的证据。
原审法院审理认为：原告与被告张如青之间的借贷关系成立。被告张如青借款后未及时返还借款，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条关于“借款人应当按照约定的期限支付利息”、“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，被告张如青应承担返还借款本金并支付利息的民事责任。被告许某为该笔借款提供担保，现原告在约定保证期间内要求其承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条的规定，被告许某应当承担偿还该笔借款本息的连带责任。被告许某辩称的理由不能成立，不予采纳。原告变更后的诉讼请求合法有理，予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年1月24日作出判决：
一、被告张如青于本判决发生法律效力后十日内返还原告黄法长借款本金8万元并支付利息（利息按照月利率20‰，从2012年9月11日计算至本判决确定的履行之日）。二、被告许某对上述借款本金8万元及利息承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2105元，减半收取1052.50元，由被告张如青负担，被告许某负连带责任。
上诉人张如青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已归还借款。上诉人为还贷需要于2012年7月10日向被上诉人借款10万元，借款时付利息3000元。2012年7月12日，上诉人联系被上诉人，准备归还借款10万元，被上诉人告知其在外，要求上诉人将10力借款存入其账户，故上诉人通过临海市农村信用合作社联社银泰信用社鹿城分社向被上诉人的账户存入10万元。上诉人通过银行汇款还款，未收回借条，符合交易规则。在原审开庭时，被上诉人认为上诉人的10万元存款是归还2012年7月10日以前的借款，相应的借条被上诉人收回。为证明其主张，被上诉人向法庭提供了2012年5月18日借款金额为2万元的借条。对2012年7月10日上诉人向被上诉人借款10万元及2012年上诉人存入被上诉人账户10万元的事实双方均无异议。被上诉人又没有主张要求上诉人归还2012年5月18日的借款2万元。从举证责任分配来讲，为证明已经归还10万元借款，上诉人于2012年7月12日存入10万元的存款回单可以证明已经归还本案借款；被上诉人提供的2012年5月18日借款金额为2万元的借条，只能证明2012年7月10日之前还有一笔2万元借款，不能证明除此之外还有其他借款。事实上，2012年7月10日之前，上诉人亦只有一笔2万元借款。被上诉人主张2012年7月10日之前除2012年5月18日2万元的借款外，还有其他借款，对这一事实被上诉人应承担举证责任。被上诉人认为2012年7月10日之前除2012年5月18日2万元借款外的其他借款，由于借条已被收回，不能举证，似乎有一定道理。但仔细推敲，完全可以肯定被上诉人还有其他途径可以证明上诉人向其借过其他款项的事实，其目前尚未达到不能举证的地步。依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等综合审查，可以得出上诉人于2012年7月12日10万元存款用于归还2012年7月10日借款的可能性大于归还2012年7月10日之前的其他借款。对此，法院本可以依职权进行必要的庭内调查或庭外调查取证，但原审法院怠于履行，草率下判，实有不妥。二、上诉人未到庭有正当理由。上诉人在大陈岛打工，1月13、14日、15日上午连续大雾，大陈岛至椒江不能通航，故上诉人不能按时到庭。1月15日下午，上诉人主动到原审法院说明情况，原审法官还以“无正当理由未到庭应诉，应视为其已自动放弃了抗辩和举证、质证的权利”实有悖事实，有违和谐。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。
上诉人许某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、现有证据完全可以证明张如青己经归还借款，2012年7月12日，张如青通过农村信用合作社联社银泰信用社鹿城分社向被上诉人的账户存入10万元，因被上诉人出门在外，上诉人未收回借条。在原审开庭时，被上诉人认为张如青的10万元存款是归还2012年7月10日以前的其他借款，相应的借条被张如青收回。为证明其主张，被上诉人向法庭提供了2012年5月18日2万元的借条。从举证责任分配来讲，为证明己经归还10万元借款，10万元存款回单可以证明已经归还本案借款；被上诉人提供的2012年5月18日2万元的借条，只能证明2012年7月10日之前还有一笔2万元借款，不能证明除此之外还有其他借款。被上诉人主张2012年7月10日之前除2012年5月18日2万元的借款外，还有其他借款，应承担举证责任。依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等综合审查，可以得出张如青于2012年7月12日存款10万元用于归还本案借款的可能性大于归还2012年7月10日之前的其他借款。对此，法院本可以依职权进行必要的庭内调查或庭外调查取证，但原审法院怠于履行，草率下判，实有不妥。二、张如青虽未到庭，但上诉人己向法庭主张了相应权利，原审法院仍对2012年7月12日10万元存款回单与本案的关联性不予认定，显然错误。三、张如青已经归还10万元借款，上诉人不再承担保证责任。上诉人请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人黄法长答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，原判合理合法。上诉人张如青与被上诉人于2012年7月10日之前有经济往来，故上诉人张如青于2012年7月12日存入被上诉人账户的10万元不是归还本案的借款10万元。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：上诉人许某为上诉人张如青于2012年7月10日向被上诉人借款10万元提供保证担保，事实清楚，有上诉人许某、张如青出具的借条为证。本案双方争议的是两上诉人有无归还本笔借款，上诉人许某该否承担保证责任。上诉人张如青和许某称已归还10万元，提供了一份上诉人张如青于2012年7月12日的10万元存款回单予以佐证。被上诉人承认收到该10万元，但称这10万元系上诉人张如青归还2012年7月10日之前其与上诉人张如青发生的12万元借款，不是归还本案借款。对此，上诉人张如青在二审庭审中承认除本案讼争的10万元借款外，还有其他借款。因此，两上诉人提供的10万元存款回单不能推翻被上诉人提供的10万元借条原件，两上诉人称已归还本案讼争的借款10万元，与事实不符，本院不予采信。被上诉人主张两上诉人欠其借款10万元的事实成立，本院予以采信。被上诉人与两上诉人存在民间借贷、保证法律关系，两上诉人至今未归还借款10万元，构成违约，上诉人张如青应承担归还借款并支付利息的民事责任，上诉人许某对上诉人张如青的债务依法应承担连带偿还责任。上诉人许某称其不承担保证责任，与法无据，本院不予支持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4210元，由上诉人张如青、许世杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年四月十日
代书 记员 杨啸啸