湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8156号
上诉人（原审被告）长沙雅特建筑材料科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花亭乡新塘冲32号3栋305房。
法定代表人:刘萌，总经理。
委托诉讼代理人：彭锦，湖南海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张梅，湖南海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱红洲，男，1996年1月11日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。
委托诉讼代理人：徐爱新，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人长沙雅特建筑材料科技有限公司（以下简称雅特建筑公司）因与被上诉人朱红洲劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0111民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：朱红洲陈述其2014年2月入职雅特建筑公司，在雅特建筑公司的营销部门从事营销工作，双方没有签订书面劳动合同。雅特建筑公司否认双方之间形成劳动关系，认为朱红洲是跟随雅特建筑公司的股东邓飞友锻炼和学习。朱红洲持有雅特建筑公司公司的门禁卡，有雅特建筑公司印制的名片，雅特建筑公司为朱红洲购买了意外伤害保险。根据朱红洲提供的手机短信显示，雅特建筑公司法定代表人罗湘虹多次以短信的形式通知朱红洲开会。朱红洲与雅特建筑公司单位工作人员合租房屋，房屋租金及押金由邓飞友支付。朱红洲的工资由邓飞友通过其个人账户支付，根据银行流水显示，朱红洲停止上班前11个月汇入工资分别为1850元，1907元，2064元，1500元，1562元，2584元，1829元，2091元，1973元，3126元，3541元，月平均工资计算为2184元。2015年4月24日，朱红洲搭乘摩托车在宁乡县××水路与××路交叉路口发生交通事故。根据宁乡县交通警察大队在事故发生当天对朱红洲搭乘的摩托车驾驶员唐桂林的《询问笔录》记载，唐桂林陈述“2015年4月24日上午9点，我在金洲大道圣得西红绿灯路口接了一个客，要我送金水路“井丰”钢构厂去”。根据朱红洲提供的湖南锦峰钢结构工程有限公司的工商信息显示，湖南锦峰钢结构工程有限公司位于湖南省长沙市××新区××号。事故发生后朱红洲因为伤情没有继续上班，现一直处于治疗当中。由于雅特建筑公司否认与朱红洲存在劳动关系，朱红洲向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认双方存在劳动关系。2015年12月25日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2015]第393号《仲裁裁决书》，裁定：1、雅特建筑公司与朱红洲的劳动关系成立；2、雅特建筑公司自本裁定生效之日起5日内向朱红洲支付二倍工资21780元。雅特建筑公司的经营范围包括建筑材料、工业地坪材料、交通设施材料的研发、生产机工程施工；电子元器件及产品、电工产品、工业机械产品的销售及安装；纸及其制品的销售。公司股东为邓飞友和罗湘虹，各占股50%，罗湘虹任公司法定代表人。2015年11月30日的长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会的庭审记录记载，邓飞友负责工程部，朱红洲在营销部。出庭作证的蒋某、贺某不能说清工资发放具体是由谁的银行卡转账。
原审法院认为：本案争议焦点是雅特建筑公司、朱红洲之间是否形成了劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，朱红洲提供的证据显示，雅特建筑公司向朱红洲发放了门禁卡，印制了名片，以雅特建筑公司的名义为朱红洲购买了人身意外保险，为朱红洲安排了住所，雅特建筑公司的股东邓飞友通过其银行账户向朱红洲支付了房屋租金及工资；雅特建筑公司的法定代表人罗湘虹多次以手机短信的形式通知朱红洲开会，朱红洲在仲裁阶段申请的证人也证实朱红洲一直在雅特建筑公司的营销部门从事营销工作。因此从上述证据可以认定雅特建筑公司与朱红洲之间形成了事实上的劳动关系。雅特建筑公司主张与朱红洲不形成劳动关系，其主要理由是：朱红洲是雅特建筑公司的股东等飞友的亲侄子，朱红洲的工资是通过邓飞友的银行卡转账存入的，朱红洲租住的房屋是由邓飞友安排且由邓飞友支付租金，证人贺某、蒋某证明朱红洲不属于公司员工。法院认为，邓飞友系雅特建筑公司股东，雅特建筑公司没有证据证明雅特建筑公司其他员工工资发放是由公司账户发放还是由公司管理人员个人账户发放，而雅特建筑公司原员工证人贺某是在与朱红洲合租期间，相关租赁费用也是由邓飞友支付；邓飞友在雅特建筑公司处负责工程部，而朱红洲在营销部工作，并不是雅特建筑公司所称带在邓飞友身边锻炼和学习；雅特建筑公司申请的两个证人关于朱红洲不是雅特建筑公司员工的证言，并不是一种事实陈述，而是属于主观判断，因此雅特建筑公司的证据及理由不能否认朱红洲系雅特建筑公司员工，故对雅特建筑公司的主张法院不予采纳。
关于二倍工资问题。朱红洲2014年2月入职，雅特建筑公司应当在2014年3月30日前与朱红洲签订书面劳动合同，但雅特建筑公司一直没有履行该法定义务，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，雅特建筑公司应当在2014年4月至2015年3月向朱红洲支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分，朱红洲的月平均工资为2184元，因此雅特建筑公司应当支付24024元（2184元×11个月）。因仲裁裁决裁定雅特建筑公司支付21780元，朱红洲没有提起诉讼，故法院对该数据予以认可。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、雅特建筑公司与朱红洲的劳动关系成立；二、雅特建筑公司于判决生效之日起5日内向朱红洲支付未签订书面劳动合同的二倍工资未付部分21780元；三、驳回雅特建筑公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由雅特建筑公司负担。
上诉人雅特建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定的事实不清，证据不足，既不合法，又不尊重事实，依法应予撤销，主要理由如下：一、一审法院认定朱红洲与雅特建筑公司的劳动关系成立，事实不清，证据不足，事实上雅特建筑公司与朱红洲根本不存在有事实劳动的关系，理由如下：1、朱红洲是雅特建筑公司的股东邓飞友的亲侄子，系邓飞友姐姐的儿子，是邓飞友为了亲情关系本人亲自带着朱红洲在身边锻炼和学习，是邓飞友的个人行为。同时朱红洲也不受雅特建筑公司制度的约束，雅特建筑公司也从未向朱红洲发放过工资，雅特建筑公司从始至终都没有认可朱红洲为雅特建筑公司的员工，而且雅特建筑公司的员工可以证实朱红洲不是公司的员工，是由朱红洲舅舅邓飞友个人带着他，并不要按公司规定的作息时间上下班，无需听从公司安排，也不由公司发放工资。因此朱红洲与雅特建筑公司不存在事实劳动关系。2、朱红洲提供本人的银行储蓄卡短信记录，完全可以证实朱红洲不是雅特建筑公司的员工，存入所谓工资都以邓飞友个人的银行卡转入，并非雅特建筑公司发放，是邓飞友个人给予朱红洲的生活费用，属邓飞友的个人行为，与公司没有任何关联。雅特建筑公司对员工工资发放是先由公司财务制定工资表，由员工本人到公司领取。这才符合公司的财务制度，也是众所周知的规定，因朱红洲不是本公司员工，雅特建筑公司不存在发放朱红洲工资。3、朱红洲提供的照片、门禁专用卡，不能证明朱红洲为雅特建筑公司的员工，因朱红洲是雅特建筑公司股东邓飞友的亲侄子，并且由邓飞友个人带着他，朱红洲随时可以和舅舅邓飞友一起进入雅特建筑公司，公司无权阻拦，门禁卡也可由邓飞友提供给朱红洲（门禁卡是小区门禁卡并非公司的门禁卡），该证据根本不能证实朱红洲为雅特建筑公司的员工。4、朱红洲提供的房屋租赁合同，不能证明朱红洲为雅特建筑公司的员工，因朱红洲是雅特建筑公司股东邓飞友的亲侄子，朱红洲跟着他舅舅邓飞友，邓飞友要朱红洲在长沙租一套房子，租金由邓飞友出，由于房子较大二室一厅，为了节省费用邓飞友并安排公司员工贺某和朱红洲一起居住，但公司从未安排朱红洲租赁房屋，所付租金也是由邓飞友个人支付，该房屋租赁合同不能证明朱红洲有事实劳动关系。5、雅特建筑公司已提供了公司员工的证明材料以及证人当庭作证，证明朱红洲不属雅特建筑公司的员工，同时还可以证明在他和朱红洲合居的房间里，捡到了朱红洲在其他公司任职明片，说明朱红洲在其他公司有劳动关系。二、一审法院判决雅特建筑公司支付朱红洲二倍工资21780元既不合理，又不合法。1、朱红洲不是雅特建筑公司员工，根本不存在签订劳动合同。朱红洲称在雅特建筑公司从事防火涂料工程业务营销，在朱红洲提供证据目录中至始至终没有见到朱红洲所办理工程业务的证明材料，只能说明朱红洲并非公司员工，与公司不存在任何的劳动关系。2、因朱红洲不是雅特建筑公司的员工，雅特建筑公司不存在发放朱红洲工资，朱红洲也从未在雅特建筑公司领取过工资，朱红洲所称口头约定每月固定工资为1500元，不是事实没有任何证据。朱红洲所称的“工资”均朱红洲的舅舅邓飞友个人支付他的生活费用，与公司没有任何关联。而且朱红洲所称自相矛盾，请求事项要求雅特建筑公司支付每月工资2184元，而所称口头约定每月工资1500元，本身就难自圆其说，与事实不符。3、朱红洲所称2014年农历二月就到雅特建筑公司上班，是根本不存在的事实。凡进入雅特建筑公司员工都要签订劳动合同，遵守公司规章制度，听从公司安排，由公司财务统一发放工资，而朱红洲所称到雅特建筑公司近一年半的时间，但朱红洲没有任何证明材料证实为公司干了何种业务，遵守公司何种规章制度等等，只能证明朱红洲并非公司员工。4、朱红洲所称在2015年4月24日上午，在前往公司的客户单位湖南锦峰钢结构工程有限公司以下简称“锦峰公司”）洽淡业务途中发生交通事故并遭受严重损伤。首先朱红洲不是公司员工，雅特建筑公司从未要求或委托申请到锦峰公司联系业务，本公司与锦峰公司并非业务往来单位，公司从成立至今从未同锦峰公司做过业务，朱红洲到所谓锦峰公司毫无事实依据，只是朱红洲的个人行为，同时有证人证实朱红洲是到宁乡去玩，朱红洲应通过相关部门按交通事故赔偿纠纷解决，朱红洲所受损伤与雅特建筑公司无任何关联。5、因朱红洲并非雅特建筑公司员工，公司也没有理由与朱红洲签订劳动合同，朱红洲要求雅特建筑公司支付双倍工资差额没有事实依据，请依法驳回。综上所述，恳请上级人民法院以事实为依据，法律为准绳。依法对一审判决进行改判，驳回朱红洲的请求事项，以维护雅特建筑公司的合法权益和法律的尊严。
被上诉人朱红洲答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，法律适用正确。（一）雅特建筑公司与朱红洲之间存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》社部发［2005］12号第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案：1、当事人双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。雅特建筑公司是从事房屋建筑工程的有限责任公司，朱红洲1996年1月11日出生，2014年2月入职公司时已年满18周岁。双方均不存在违反国家法律、法规关于用人单位和劳动者主体资格规定情形。2、朱红洲从事的防火涂料工程营销是雅特建筑公司业务的组成部分。工商公示信息表明，雅特建筑公司的经营范围包括建筑材料、工业地坪材料、交通设施材料、消防安全材料的研发、生产及工程施工等等。而朱红洲于2014年2月经雅特建筑公司的原执行董事兼总经理邓飞友介绍来到雅特建筑公司处上班，其具体从事的工作就是为该雅特建筑公司进行防火涂料工程业务营销。3、朱红洲受雅特建筑公司的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动。朱红洲在雅特建筑公司处的劳动报酬工资含固定工资和业务提成效益工资。作为营销员，因其绝大部分时间都是在外跑业务，按雅特建筑公司朝九晚五作息时间上下班既不可能也无不要。而相关证据已经证明，雅特建筑公司不仅经常不定时通知雅特建筑公司参加公司相关会议，而且朱红洲也应雅特建筑公司的要求参加了公司营销人员的每周固定会议，并曾接受雅特建筑公司委派去公司在郴州的项目工地送公司所需要的相关资料。关于朱红洲上班期间的工资报酬、住房租金由邓飞友采取转账形式支付不能否认雅特建筑公司与朱红洲之间劳动关系的存在。邓飞友的身份不仅仅限于是朱红洲的舅舅，而且也是朱红洲出差途中发生交通事故当时的雅特建筑公司的执行董事兼总经理，系雅特建筑公司两大股东之一。相关证据已经证明，不论是雅特建筑公司其他员工工资报酬、住房租金，还是雅特建筑公司对外工程款结算，均是由邓飞友从其从个人账户转账支付的。事实充分证明，邓飞友从其个人账户转账支付给朱红洲的工资报酬和住房租金，实际是其履行公司职务行为而非其个人行为。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》社部发［2005］12号第一条规定，结合本案事实，一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》社部发［2005］12号第二条的规定，认定雅特建筑公司与朱红洲之间存在劳动关系是完全正确的。（二）雅特建筑公司应支付朱红洲未签劳动合同的双倍工资差额。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，朱红洲自2014年2月入职雅特建筑公司后，至2015年4月24日因工受伤，雅特建筑公司一直未与其签订劳动合同。通过朱红洲提供的银行储蓄卡账户存入支出记录短信提示证据，雨花区劳动人事争议仲裁委员查明朱红洲因工受伤前月平均工资收入为1980元，朱红洲实际平均工资收入为2184元。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，结合本案实际，雅特建筑公司本应支付双倍工资差额24024元（2184元/月×11个月）。朱红洲对雨花区仲裁委员的裁决计算错误之所以没有上诉，主要为了避免诉讼负累，再说金额不大，故只在一审答辩中予以说明。二、雅特建筑公司不讲诚信，一再挑起诉讼，目的是通过拖延战术去转移公司资产，以逃避应尽的法律责任。1、关于雅特建筑公司证人蒋某、贺某部分证言的虚假性。在雨花区劳动争议仲裁庭审中，朱红洲的代理人询问蒋某雅特公司营销员有几个时，当时蒋某不假思索脱口而出的第一个营销员就是本案朱红洲。当雅特建筑公司察觉自己的证人蒋某回答存在破绽，作出了于己不利的证言时，雅特建筑公司的代理人随即进行诱导提醒并补充询问“朱红洲是否是公司的营销员”，蒋某这才作出反应并回答”不是的”，庭审结束后，蒋某在雅特建筑公司代理人的授意下，在笔录中直接将营销员朱红洲的名字划掉，改成她本人的姓名（见朱红洲提交的证据P82）。而朱红洲提供的证人邓某证明，雅特建筑公司的5个营销员中根本不包括蒋某（具体人员见朱红洲一审提交的证据P75）。实际上，蒋某并不是雅特建筑公司的营销员，她本人亲口承认自己管办公室大小事务的，都是她打电话负责考勤。凭常识判断，一个在外跑业务的营销员又怎么可能负责雅特建筑公司所谓朝九晚五的考勤呢。同样的道理，关于朱红洲是否在在公司工作，雅特建筑公司的证人贺某也存在被公司代理人授意后在庭审笔录上改变证言的情形。雅特建筑公司否认135××××1643是罗湘虹手机号码。朱红洲在雅特建筑公司工作期间，公司原法定代表人罗湘虹多次以135××××1643手机短信方式通知朱红洲开会。而在仲裁庭审中，雅特建筑公司对朱红洲提供的电话簿、短信记录等证据真实性，竟然以135××××1643不是罗湘虹手机号码予以否认。一审期间，朱红洲代理人从雨花区工伤行政管理局调出雅特建筑公司“减资公告”上面白纸黑字载明联系人公司罗湘虹的手机号码为135××××1643，雅特建筑公司代理人这才哑口无言。2、雅特建筑公司恶意将公司注册资本（金）从500万元锐减为50万元。本案尚在仲裁、诉讼期间，为逃避责任，雅特建筑公司原大股东兼法定代表人罗湘虹的指使公司股东减少注册资本（金），将公司注册资（本）金从500万元锐减为50万元。罗湘虹本人以雅特建筑公司文员其姨侄媳妇刘萌任显名股东并担任公司法定代表人，自己则在幕后实际控制公司。综上，恳请请求二审法院能用正当法律程序，尽快依法公正判决驳回上诉，维持原判，以维护朱红洲的合法权益。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、雅特建筑公司与朱红洲是否存在劳动关系。二、雅特建筑公司应否支付朱红洲二倍工资及数额。
关于焦点一。经审查，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，朱红洲于2014年2月经雅特建筑公司的总经理邓飞友介绍来到雅特建筑公司处上班，从事的工作是进行防火涂料工程业务营销。雅特建筑公司向朱红洲发放了门禁卡，印制了名片。且雅特建筑公司为朱红洲购买了人身意外保险，为朱红洲安排了住所，雅特建筑公司的股东邓飞友通过其银行账户向朱红洲支付了房屋租金及工资。雅特建筑公司的法定代表人罗湘虹多次以手机短信的形式通知朱红洲开会，朱红洲在仲裁阶段申请的证人也证实朱红洲一直在雅特建筑公司的营销部门从事营销工作。从上述证据可以认定雅特建筑公司与朱红洲之间形成事实劳动关系。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持，雅特建筑公司主张与朱红洲不形成劳动关系的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳，
关于焦点二。经审查，朱红洲2014年2月入职雅特建筑公司，雅特建筑公司应当在2014年3月30日前与朱红洲签订书面劳动合同，但雅特建筑公司一直未与其签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，雅特建筑公司应当向朱红洲支付2014年4月至2015年3月未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。原审法院认定雅特建筑公司支付朱红洲二倍工资未支付部分21780元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙雅特建筑材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 莉
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 刘璐莹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。