福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）闽民初字第51号
原告（反诉被告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。
法定代表人：郭向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王展，北京市高界（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童建炫，福建博世律师事务所律师。
被告（反诉第三人）：旷远能源股份有限公司（原名福建省莆田燃气股份有限公司），住所地福建省莆田市城厢区梅园路西段梅园桥A幢。
法定代表人：王子林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张培英，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：福建旷远（集团）有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路166号7层701单元。
法定代表人：王子林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林星玉，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：福建旷远酒店有限公司（原名福建旷远酒店管理有限公司），住所地福建省莆田市荔城区海丰中路1118号。
法定代表人：王碧华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常琦，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京建工一建工程建设有限公司（以下简称北京建工一建）与被告（反诉第三人）旷远能源股份有限公司（以下简称旷远能源公司）、被告（反诉原告）福建旷远（集团）有限公司（以下简称旷远集团公司）、被告（反诉原告）福建旷远酒店有限公司（以下简称旷远酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年1月21日、2016年8月24日两次公开开庭进行了审理。北京建工一建的委托诉讼代理人王展、童建炫，旷远能源公司的委托诉讼代理人张培英、刘欣，旷远集团公司的委托诉讼代理人林星玉、刘欣，旷远酒店公司的委托诉讼代理人常琦、刘欣于第一次开庭时到庭参加诉讼；北京建工一建的委托诉讼代理人王展、童建炫，旷远能源公司的委托诉讼代理人张培英、刘欣，旷远集团公司、旷远酒店公司的委托诉讼代理人刘欣于第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京建工一建向本院起诉请求：1.旷远集团公司、旷远酒店公司向北京建工一建支付工程款80315881.39元（人民币，下同），赔偿损失12288458.4元，并支付逾期付款违约金（以80315881.39元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算利息，从2010年12月26日起算至付清全部工程款之日止，暂计至2012年6月29日为10166638.6元）；2.旷远能源公司对上述款项承担连带给付责任；3.由旷远集团公司、旷远酒店公司、旷远能源公司承担本案诉讼费用。
事实和理由：2007年8月12日，北京建工一建与旷远能源公司签订《建设工程施工合同》，承包建设“福建省莆田燃气股份有限公司总部办公大楼及综合楼工程”。承包范围为桩基、土建、水电、安装工程，合同价款为13080万元，开工日期为2007年8月28日，竣工日期为2008年6月23日（结构工期），外装修到2008年9月21日。2008年5月26日，北京建工一建和旷远能源公司、旷远集团公司、旷远酒店公司（以下合称旷远三公司）签订《建设工程委托代建协议》，由旷远酒店公司和旷远集团公司概括承受旷远能源公司依2007年8月12日《建设工程施工合同》中约定的所有权利义务。同日，旷远能源公司出具《承诺函》，承诺愿与旷远集团公司和旷远酒店公司一起承担连带责任。2010年3月26日，旷远三公司与北京建工一建工程建设有限公司莆田分公司（下简称北京建工一建莆田分公司）签订《补充协议书》，将工程名称、建设单位分别变更为“旷远酒店综合楼”及“集团总部办公楼”，建设单位分别为旷远酒店公司与旷远集团公司，并约定工程实际造价以完工后按实结算。2010年7月9日，诉争建设项目进行了竣工验收，结论为工程质量合格。同日，北京建工一建将工程交付旷远集团公司和旷远酒店公司。2010年10月27日，北京建工一建向旷远集团公司和旷远酒店公司提交了完整的竣工结算报告和资料，结算总价为185277160元，旷远集团公司和旷远酒店公司未提出意见，并分别于2011年4月、2011年6月各支付工程款50万元，截至2011年6月，旷远三公司累计支付工程款104961278.61元。2012年4月1日，旷远酒店公司由原名福建旷远酒店管理有限公司变更为现名称。《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款（进度款）支付”第4、（3）项约定：“本工程结算按财建【2004】369号文规定执行，逾期支付工程款利息”，因此依据财建【2004】369号文《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四、十六条之规定，旷远集团公司和旷远酒店公司没有在规定的时间内对北京建工一建提交的结算报告及资料提出意见，视为已认同该结算报告，应按结算数额185277160元支付工程款，其已支付104961278.61元，尚有80315881.39元未支付，由于其二公司逾期支付，应向北京建工一建支付拖欠工程款利息，从北京建工一建递交竣工结算报告之日起第60个工作日起算（即从2010年12月26日起计算），按银行同期贷款利率计息，至2012年6月29日，利息为10166638.6元。施工期间，因旷远三公司多次修改设计及施工方案，造成工程停工，导致北京建工一建产生人员窝工、机械窝工损失和管理费用支出，该损失经测算为12288458.4元。依据上述《建设工程施工合同》、《补充协议书》及《承诺函》的约定，旷远酒店公司和旷远集团公司应支付工程款80315881.39元及逾期付款违约金10166638.6元，并赔偿损失12288458.4元，旷远能源公司承担连带责任。
旷远三公司答辩称，（一）北京建工一建至今未提交完整的竣工结算资料，诉争工程竣工结算的条件尚不具备。根据《建设工程施工合同》通用条款33.1条约定和财建【2004】369号文第十四条第（三）款规定，北京建工一建应提交完整的竣工结算资料以进行工程竣工结算。根据诉争合同专用条款第32.1条约定和《建设工程质量管理条例》第十六条规定，北京建工一建应提交的竣工结算资料的范围，至少应包括竣工报告、竣工图、完整内业资料等，但其至今仅提交竣工报告和结算书，未提交包括竣工图、内业资料等在内的关键竣工资料，导致旷远三公司无法进行工程竣工结算。北京建工一建要求以其提交竣工报告和结算书的时间起算旷远三公司应进行竣工结算的时间，是错误的。且合同并未约定旷远三公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，因此，诉争工程依法不能以北京建工一建报送的结算书为准。
（二）北京建工一建以其单方面出具的结算书为准进行结算，要求旷远三公司支付工程款80315881.39元，没有事实和法律依据，诉争工程结算造价应以旷远三公司委托审核的工程造价为结算依据。
1.钢筋价差、石材幕墙变更工程款、材料差价以及地基处理工程款属于合同约定的包干风险范围，北京建工一建无权向旷远三公司主张。根据施工合同约定，钢筋系甲方供应材料，但在合同履行过程中，所有钢材均为北京建工一建直接购买，故钢筋属于合同约定的包干风险范围，不予调整。北京建工一建提供的钢筋采购发票及相关单据也无法证明其采购的钢筋全部用于诉争工程，故将钢筋纳入合同总价包干范围内并由北京建工一建承担价差风险符合合同约定。
2.北京建工一建主张的新旧图变更增加工程款、结构变更增加工程款、建筑变更增加工程款，以及建设单位工作联系单增加的工程款等项目，证据不足，且与事实不符，应以旷远三公司委托福建省恒信工程咨询有限公司审定的造价金额为准。
3.北京建工一建未经旷远三公司同意，擅自停止附属楼工程后续施工，故附属楼工程后续工程款应从合同总价13080万元中予以核减。2010年12月初，北京建工一建向旷远三公司发出了《附属楼北京建工一建移交单》，表示其不再进行附属楼后续工程的施工。旷远三公司回函表示其不同意北京建工一建停止后续施工。2011年2月24日，旷远三公司向北京建工一建发出了《关于附属楼施工事宜》联系单，要求北京建工一建限期就附属楼后续结构、建筑、水电、暖通、消防等工程进场施工，但其拒不进场施工，故应相应扣除北京建工一建未施工部分的工程款。
（三）旷远三公司没有拖欠北京建工一建任何工程款项，也不存在延迟付款违约，无须支付逾期支付工程结算款的违约金。旷远三公司原已支付的工程款总额为10631592.61元，加上出借给北京建工一建的借款本息l6062621.15元已转化成了工程款，还为北京建工一建代垫了水电费1506862.62元，以上三项费用总额达123885436.38元，已达到合同约定的应付比例即结算总价的95％，未拖欠任何工程款。诉争工程至今未能完成竣工结算并付清工程款，是北京建工一建未能按时提交完整的工程竣工结算资料造成的，旷远三公司无须支付逾期付款的违约金。
（四）北京建工一建主张的工期延误损失，没有事实和法律依据。北京建工一建没有提供有效证据证实因旷远三公司原因造成工期延误，无权要求旷远三公司赔偿其损失。根据《建设工程施工合同》专用条款第13.1条的约定，北京建工一建如要主张工期延误的责任，其应举证证明旷远三公司存在延长工期的行为，该行为实际造成北京建工一建停工、窝工，北京建工一建对旷远三公司延长工期的行为没有责任，并按照合同约定办理了签证程序。如旷远三公司延长工期的行为涉及设计变更的，有关设计变更必须是“关键线路”上的设计变更。但是，北京建工一建的证据并不能达到上述证明标准。首先，会议纪要中北京建工一建催促的有关施工图纸并非当期施工过程中需要的图纸，而是未来施工计划中需要的图纸，旷远三公司没有逾期提交图纸，更不会因此而影响工期。其次，对于工作联系单，旷远三公司并未收到该等联系单，监理单位也未在该联系单中加以确认，该联系单有关旷远三公司停工、图纸变更影响工期等表述不实，北京建工一建并未按合同约定办理有关停工签证手续，无权要求旷远三公司承担有关损失。再次，诉争工程承包范围包括综合楼、办公楼及附属楼等，其中，综合楼的建筑规模最大、施工工期最长，即是诉争工程的“关键线路”。然而，会议纪要和工作联系单提及的工期受影响的工程均是办公楼、会议楼以及附属楼等，即便该等工程的工期受到影响，北京建工一建也无权以此为由要求旷远三公司赔偿其工期延误损失。最后，北京建工一建系于2008年6月第一次提出旷远三公司未提供有关施工图纸导致其停止会议楼2层施工等，但是，北京建工一建提出此主张时，其本身工期已经延误。
此外，仅从工期延误损失的金额来看，北京建工一建应提供证据证实旷远三公司延误工期的天数以及工期延误损失的赔偿标准。但是，其采用重复累加延误天数、以其所谓的“正常工期”为标准认定超出的天数为延误天数等办法，诉请了高达l987天的赔偿天数；在日均损失金额的确定上，北京建工一建采用的单价没有任何有效证据可以证明，故其计算方法缺乏事实依据。
综上，请求依法驳回北京建工一建要求旷远集团公司、旷远酒店公司赔偿损失、支付逾期付款违约金、承担本案诉讼费的诉讼请求，依法判决北京建工一建要求旷远集团公司、旷远酒店公司支付工程款的诉讼请求。
旷远集团公司、旷远酒店公司并以北京建工一建为被告、以旷远能源公司为第三人向本院提起反诉，请求北京建工一建：1.按照相关规定向旷远集团公司、旷远酒店公司提交诉争工程的全套竣工资料，包括建设工程归档规范要求的与诉争工程有关的文件；2.交付北京建工一建应开具而尚未开具的建筑安装发票；3.返还超付的工程款2102936．38元；4.支付逾期提交竣工资料的违约金，违约金以1万元／日为标准，自2010年11月23日起算至北京建工一建实际提交全套竣工资料之日止，暂计至2013年8月2日为983万元；5.支付工期延误损失费l584万元；6.承担本案的诉讼费。
事实和理由：2007年8月12日，北京建工一建与旷远能源公司签订《建设工程施工合同》，约定北京建工一建承包建设旷远能源公司发包的“福建省莆田燃气股份有限公司总部办公大楼及综合楼工程”，工程承包范围为“桩基、土建、水电、安装工程”。2008年5月26日，旷远集团公司、旷远酒店公司与北京建工一建、旷远能源公司签订了《建设工程委托代建协议》，约定旷远集团公司、旷远酒店公司同意概括承受旷远能源公司依2007年8月12日《建设工程施工合同》及其生效附件(若有)中规定的所有权利义务；工程结算时，北京建工一建同意与旷远集团公司、旷远酒店公司直接进行工程竣工结算，依《建设工程施工合同》约定向旷远集团公司、旷远酒店公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，旷远集团公司、旷远酒店公司按照约定的合同价款及价款调整条款，进行工程竣工结算；自旷远集团公司、旷远酒店公司开始支付工程款之日起，建安发票抬头直接开具给旷远集团公司、旷远酒店公司；北京建工一建违反《建设工程施工合同》及其生效附件(若有)和该代建协议义务，应向旷远集团公司、旷远酒店公司承担责任。
2010年3月26日，旷远集团公司、旷远酒店公司、北京建工一建及旷远能源公司签订了《补充协议书》，将诉争工程名称变更为“旷远酒店综合楼、集团总部办公楼”。自诉争工程开工以来，旷远集团公司、旷远酒店公司及旷远能源公司依约履行了付款义务，已向北京建工一建支付工程款123885436.38元，但北京建工一建仅开具总额为84839982.61元的建筑安装发票，至今尚有巨额建筑安装发票未交付，导致旷远集团公司、旷远酒店公司无法对工程款项进行财务处理。
另外，根据旷远集团公司、旷远酒店公司委托的福建恒信工程咨询有限公司对诉争工程所作的工程结算，诉争工程的工程结算总造价为l21782500元。鉴于旷远集团公司、旷远酒店公司及旷远能源公司已支付了工程款l23885436.38元，故北京建工一建应向旷远集团公司、旷远酒店公司返还超付的工程款2102936.38元。
根据施工合同、《建设工程委托代建协议》的约定，当工程具备竣工验收条件时，北京建工一建应及时向旷远集团公司、旷远酒店公司提交各方认可的竣工图、竣工报告及全部竣工资料，若北京建工一建不能按约定提交完整的竣工图纸及竣工资料，每延迟一天，应向旷远集团公司、旷远酒店公司支付1万元的违约金。自北京建工一建于2010年11月22日将诉争工程全部交付旷远集团公司、旷远酒店公司之日起至今，其仍未提交符合合同约定及相关法律法规规定的完整竣工资料，故其应当立即向旷远集团公司、旷远酒店公司交付完整的竣工资料，并依约承担违约责任。
根据《建设工程施工合同》约定，诉争工程开工日期为2007年8月28日，竣工日期为2008年6月23日，外装修到2008年9月21日，合同总工期为300天、外装修90天。同时约定工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历天向发包人支付2万元，以此累计支付违约金。诉争工程自2007年8月28日开工，直至2010年11月22日才全部交付，施工工期长达1182天，工期延误792天，该工期延误均是由于北京建工一建的原因造成的，其应依约承担相应的违约责任。
北京建工一建答辩称，（一）关于旷远集团公司、旷远酒店公司所诉的竣工资料。2010年7月9日，北京建工一建与旷远集团公司、旷远酒店公司以及诉争工程勘察单位、设计单位、监理单位共同对诉争工程中的总部办公楼、总部综合楼进行了竣工验收，结论为工程质量合格。在此之前，北京建工一建已经向旷远集团公司、旷远酒店公司提交了相应的完整的竣工资料，否则上述工程是无法进行竣工验收的。至于附属楼工程，建设单位向北京建工一建提供的施工图纸未经法定审图部门审定，其承诺完成审图工作。但在框架施工完成后，建设单位仍未提供经审定的施工图，并将剩余工程交付其他施工企业完成，其至今也未提供附属楼经审定的施工图，因此，北京建工一建也就无法完成全部工程竣工资料的整理与移交，此责任在旷远集团公司、旷远酒店公司而不在北京建工一建，北京建工一建无需承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第32．1条和第47.4.4条就同一事项约定了两种不同的违约金，假设北京建工一建违约，47.4.4条约定的违约金也明显高于建设单位的实际损失。
（二）截至目前，旷远三公司累计向北京建工一建直接支付工程款104961278.61元，北京建工一建已经开具了84839982.61元的发票。由于旷远三公司拖欠北京建工一建巨额工程款，北京建工一建在收到旷远集团公司、旷远酒店公司支付的款项后，即全部用于支付因该工程所发生的债务，无力另行承担相应税金，延迟开票的责任在旷远集团公司、旷远酒店公司。至于旷远集团公司、旷远酒店公司所主张的已向北京建工一建支付的工程款123885436.38元，经北京建工一建核对，认可旷远集团公司、旷远酒店公司直接支付工程款l04961278.61元、向消防分包商拨付l00万元、为分包商支付水电维修费2750元、垫付水电费1109295.75元，合计l07073324.36元。旷远集团公司、旷远酒店公司所主张的北京建工一建借款1238万元，如果旷远集团公司、旷远酒店公司视为已经支付北京建工一建的工程款，北京建工一建无异议。
（三）关于旷远集团公司、旷远酒店公司所诉的超付工程款。北京建工一建已经向旷远集团公司、旷远酒店公司提交了结算报告，因旷远集团公司、旷远酒店公司没有在规定的时间内提出意见，视为已认同该结算报告，应按照结算数额185277160元向北京建工一建支付工程款。旷远集团公司、旷远酒店公司已支付104961278.61元，尚有80315881.79元未付。其单方委托有关机构所作的工程结算不具有法律效力，其所主张的超付北京建工一建2102936.38元工程款的事实不成立。
（四）关于旷远集团公司、旷远酒店公司所诉的工程延期。由于旷远集团公司、旷远酒店公司未向北京建工一建提交诉争工程的地质勘探报告，北京建工一建进场后，发现原有基坑施工方案不适用于诉争工程，双方按照福建省的相关规定，重新组织专家论证并确定了新的施工方案，导致结构工期延长。外装修施工期间，由于旷远集团公司、旷远酒店公司多次修改设计、修改外装修施工方案，不能按时向北京建工一建提供施工图纸，造成工程停工，因此，工程延期的责任在旷远集团公司、旷远酒店公司，而非北京建工一建。
综上，请求驳回旷远集团公司、旷远酒店公司全部反诉请求。
旷远能源公司同意旷远集团公司、旷远酒店公司的反诉请求及所依据的事实和理由。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明，2007年7月9日，旷远能源公司就“福建省莆田燃气股份有限公司总部办公大楼及综合楼”工程发布《施工投标邀请书》。招标文件载明：招标项目总建筑面积65380平方米，其中地下部分16387平方米，地上48992平方米，包括一栋综合楼、一栋办公楼及一栋附属楼。建设工期为不超过300日历天，开工日期为2007年8月。合同价款采用固定总价方式确定。本工程钢筋、石板材全部由招标人提供，投标人报价时，钢筋、石板材价按《福建省工程造价信息》公布的2007年6月建设工程主要材料综合价格选取。同年7月，旷远能源公司两次发布《关于燃气公司总部办公楼及综合楼工程的招标答疑》。北京建工一建参与投标，并在2007年7月31日出具《投标函》，投标总价为138798509.73元，工程项目报价包含附属楼、办公楼、综合楼、地下室、裙楼、通风工程，并对工程具体施工进度做了计划安排。北京建工一建于2007年8月8日中标，中标价为13080万元。
2007年8月12日，北京建工一建与旷远能源公司签订《建设工程施工合同》，约定如下：工程名称福建省莆田燃气股份有限公司总部办公大楼及综合楼工程。承包范围为桩基、土建、水电、安装工程，合同价款为13080万元，开工日期为2007年8月28日，竣工日期为2008年6月23日（结构工期），外装修到2008年9月21日。合同工期300日历天（结构工期）外装修90天。组成合同的文件包括本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款、通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，答疑往来文件等。1.合同价款及调整。专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定总价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①因市场变化、政策性调整导致人工、材料、机械价格变化；②因天气、地形、地质等自然条件发生超出有经验承包商所能预见的变化，所采取的临时措施；③因投标人在实际施工过程中采用的施工方法、施工顺序及措施项目材料等与投标人的投标文件不同时引起的工程造价的变化；④玻璃幕墙、干挂石材、基坑维护的二次深化设计导致工程造价调整。风险费用的计算方法：承包人投标报价时应自主确定风险包干系数，并自行考虑在综合报价中。投标人一旦中标，中标价即为合同总价。本工程对风险范围内工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整合同价。专用条款第9.1条约定本工程玻璃幕墙、干挂石材、基坑维护需二次深化设计，投标前承包人必须与有专业设计资质的单位配合，进行施工图详细设计，在投标时综合考虑施工方案及报价，中标后价格不调整。专用条款第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：投标文件中工程量清单包含的项目实际上没有发生的在工程结算时应当取消。若设计变更、增项、按实调整。（增项不包含基础及玻璃幕墙部分）。2.工程款（进度款）支付。专用条款第26条约定当发包人累计支付的工程款总额达到合同价的70%时停止支付工程款。待办完工程竣工手续，完成工程质量评定（不含申请评定各种奖、杯），承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人或发包人委托的造价咨询机构审核后，发包人除扣留结算总价的5%作为保修金外，余款一次性向承包人付清，5%的保修金在工程验收一年后十个工作日内付清，本工程结算按财建【2004】369号文规定执行，逾期支付工程款利息。3.发包人供应的材料设备。专用条款第27.4条约定发包人供应的材料设备与一览表不符时，发包人应承担如下责任：（1）材料设备单价与一览表不符，由发包人承担价差。……（5）供应数量与一览表不符，由发包人补齐或减少。发包人供应材料设备的结算方法由发包人在支付工程款时，扣回当期由发包人提供的材料价款。合同附件2所附《发包人供应材料设备一览表》中“材料设备品种”一栏列明钢材、石板材，规格型号、数量、单价、质量等级等栏目则未填写。4.工期顺延。专用条款第13.1条双方约定的工期顺延的其他情况：通用条款13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工且不属于承包人的责任，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款第13.2条进行签证。未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延，发包人无正当理由拒绝签证的除外。通用条款第13.1条第（4）项所指的设计变更应指发生在施工关键工序上的设计变更，且将实际影响原排定之工期进度计划。通用条款第13条则约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。5.竣工验收与结算。专用条款32.1条约定当工程具备竣工验收条件时，承包人应及时向发包人提交竣工图、竣工报告及竣工资料一式肆份。当出现因承包人资源投入不足或借故拖延或不办理竣工图、竣工资料时，发包人有权按合同价格的0.5%金额扣缴承包人违约金，并安排人员整理竣工图、竣工资料，为完成竣工图、竣工资料所增加的一切费用由承包人承担。中间交工工程的范围和竣工时间按相关规定。6.违约索赔。专用条款第35.2条约定承包人应赔偿因工期延误给发包人带来的损失，其损失费按每拖延1日历天支付2万元；若承包人未按监理单位最终审定的总进度计划中完成时间，按每拖延1日历天支付2万元；以此累计支付违约金，若违约金超过合同价款10%，发包人有权终止合同并由承包人赔偿损失。7.补充条款。专用条款第47条约定专用条款第32.1条规定的竣工资料是指按有关规定必须提交的全部资料。承包人如不能按本合同专用条款第32.1条的规定提供完整的竣工图纸和竣工资料，每延迟一天，承包人应向发包人支付1万元违约金。工程竣工验收合格后三十天内，承包人应向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，如承包人未在该期限内提供的，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复的，发包人有权根据其掌握的资料进行审查并作为结算依据，对此承包人不得有异议。8.合同附件3《工程质量保修书》，第四条约定本工程双方约定承包人向发包人支付工程总价款5%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时支付，且质量保修金预留期间不计息。自第二条规定的质量保修期开始计算之日起满二年的，发包人应将预留保修金余额的70%返还承包人；本保修书约定的防水工程保修期满时，发包人应将预留的保修金余额返还承包人。第二条则约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装修工程为二年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；……。合同还就双方的其他权利义务、违约索赔和争议等内容做了约定。
2008年5月26日，北京建工一建和旷远三公司签订《建设工程委托代建协议》，约定旷远集团公司、旷远能源公司合资组建旷远酒店公司，旷远集团公司、旷远酒店公司决定共同委托北京建工一建代为建设酒店及办公楼项目，代为履行该工程建设单位的权利与义务。自本协议签订之日起由旷远酒店公司和旷远集团公司概括承受旷远能源公司依2007年8月12日《建设工程施工合同》及其生效附件（若有）中规定的所有权利义务。2007年8月12日《建设工程施工合同》及其生效附件（若有）中的约定与本协议条款发生冲突的，以本协议条款为准。工程竣工结算时，北京建工一建同意与旷远集团公司、旷远酒店公司直接进行工程竣工结算，依《建设工程施工合同》约定向二公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，二公司依照约定的合同价款及价款调整条款进行竣工结算。旷远能源公司已支付的工程进度款系代旷远集团公司、旷远酒店公司支付，北京建工一建予以认可。自旷远集团公司、旷远酒店公司开始支付工程款之日起，建安发票抬头直接开具给旷远集团公司、旷远酒店公司，开具的比例以旷远集团公司、旷远酒店公司出具给北京建工一建的书面通知为准。同日，旷远能源公司出具《承诺函》，承诺与旷远集团公司、旷远酒店公司一起对《建设工程委托代建协议》中所涉及的委托代建工程承担连带责任。
2010年3月26日，旷远三公司与北京建工一建莆田分公司（系北京建工一建驻莆田非法人企业，全权代表北京建工一建履行协议）签订《补充协议书》，约定建设单位由旷远能源公司变更为旷远酒店公司、旷远集团公司，工程名称、建设单位分别变更为“旷远酒店综合楼”，建设单位旷远酒店公司，建设规模55203㎡，合同价款11020万元；“集团总部办公楼”，建设单位旷远集团公司，建设规模10177㎡，合同价款2060万元。合计65380㎡，合同价格13080万元。并约定上述工程项目名称变更后，其实际造价以工程完工后按实结算。
2007年12月29日，诉争工程取得《建筑工程施工许可证》。该许可证上备注栏手写备注“综合楼建设规模55203㎡（其中地下建筑面积14691㎡），建设单位变更为福建旷远酒店管理有限公司；总部办公楼10177㎡（其中地下建设面积1696㎡），建设单位变更为福建旷远（集团）有限公司09.12.4”，并加盖莆田市荔城区建设局公章。
2010年7月9日，北京建工一建、旷远集团公司、旷远酒店公司会同勘察、设计、监理单位对“福建省莆田燃气股份有限公司总部综合楼”、“福建省莆田燃气股份有限公司总部办公楼”进行竣工验收并出具了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，结论为工程质量合格。同日，双方将除附属楼之外的综合楼和办公楼工程进行交付。
2010年10月25日，北京建工一建与旷远酒店公司签订《竣工结算报告移交单》，载明由于诉争工程已施工完毕且建设单位已投入使用，经建设单位同意将本工程的工程结算资料上报建设单位审核，请按时予以审核。2010年11月22日，北京建工一建莆田分公司出具《附属楼北京建工一建移交单》，载明“现经建设单位通知，附属楼剩余部分及装修部位交由另家公司进行施工，由于涉及局部修改及拆除，现将我方施工范围内已完毕部分与建设单位办理交接（具体见附件），现建设单位工程师已检验完毕，我方上报交移交单双方签字，双方签字，各执一份后，另家施工单位方可进行修改拆除工作”。旷远酒店公司作为接收单位盖章确认。该移交单上另有如下手写字样“该确认单仅为迄今为止附属楼北京建工一建所完成情况。并不能免除北京建工一建后续施工（若建设单位认为需要）及完善已完工程和保修维护责任。陈俊华2010.12.2”。同日，北京建工一建将附属楼工程移交旷远集团公司、旷远酒店公司。2011年2月24日，旷远酒店公司出具20110224号工作联系单，内容为双方2010年11月22日签订的《附属楼已完工程确认单》，仅为确认至2010年11月22日附属楼北京建工一建所完成情况，并不能免除北京建工一建后续施工（若建设单位认为需要）及完善已完工程和保修维护责任，现附属楼工程整套图纸齐全，现场具备施工条件。后续结构、建筑、水电、暖通、消防请北京建工一建在一周内（2011年3月1日前）组织人员进场施工。如北京建工一建未按期进场，且对此文未置可否，旷远酒店公司将依合同约定，按其他单位施工价对北京建工一建结算价款进行造价核减。但北京建工一建并未按旷远酒店公司该联系单的要求再次进场施工。2012年4月1日，旷远酒店公司由原名“福建旷远酒店管理有限公司”变更为现名“福建旷远酒店有限公司”。2013年5月13日，旷远能源公司由原名“福建省莆田燃气股份有限公司”变更为现名“旷远能源股份有限公司”。
另查明，施工过程中，北京建工一建自2008年5月至2010年7月间多次向旷远能源公司和旷远酒店公司借款，借款本金总额总计1238万元，每笔借款均对借期、还款方式及利息等内容做了约定。
以上事实，有双方提交的《内资企业登记基本情况表》、《施工投标邀请书》、《关于燃气公司总部办公楼及综合楼工程的招标答疑》、《投标函》、《施工中标通知书》、《调整投标报价汇总》、《建设工程施工合同》、《建设工程委托代建协议》、《补充协议书》、《建筑工程施工许可证》、《竣工结算报告移交单》、两份《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《附属楼北京建工一建移交单》、工作联系单、《工程款支付三方协议书》、借款协议、《委托函》等，以及双方庭审陈述为证，事实清楚，足以认定。
对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于诉争工程北京建工一建已完工部分的造价问题
本案在审理过程中，因各方当事人对本案诉争工程造价存在争议，北京建工一建和旷远三公司分别向本院申请对本案相关工程造价进行司法鉴定，本院审查双方鉴定申请并征求双方当事人意见，决定对2010年11月22日之前北京建工一建已完工程造价进行鉴定，同时明确该工程的钢筋价差。福建华夏工程造价咨询有限公司依法接受本院委托，组织双方当事人核对工程量及勘察现场，于2016年3月9日作出《福建旷远酒店管理有限公司综合楼、福建旷远（集团）有限公司集团总部办公楼工程造价鉴定报告》，认定诉争工程由北京建工一建完成的鉴定造价为：无争议造价155799759元，争议造价为6799022元，其中已完工程中的钢筋价差按实际使用钢材的购买价格及本工程的实际钢筋用量与合同约定价格的价差的含税造价为9454424元。该鉴定报告经双方当事人质证，福建华夏工程造价咨询有限公司对鉴定结论进行修改，于2016年7月16日出具《福建旷远酒店管理有限公司综合楼、福建旷远（集团）有限公司集团总部办公楼工程造价鉴定意见书（修正稿）》及《福建旷远酒店管理有限公司综合楼、福建旷远（集团）有限公司集团总部办公楼工程造价鉴定意见书（钢筋价差）》，认定诉争工程由北京建工一建完成的鉴定造价增加1036740元，共计156836499元，争议造价增加3906100元，共计10705122元；已完工程中的钢筋价差按实际使用钢材的购买价格及本工程的实际钢筋用量与合同约定价格的价差的含税造价为9501632元。2016年12月27日，福建华夏工程造价咨询有限公司再次做出《建设工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》，对诉争工程消防增加部分及安装工程签证争议部分进行附条件鉴定，认定如该部分工程涉及的争议签证单属实，则消防增加部分造价为901262元，安装工程签证争议部分造价为602827元。
北京建工一建质证认为，其对鉴定报告修正稿中的下列结算价款金额无异议：合同价13080万元、土建工程变更增加25829633元、安装工程变更增加206866元，合计造价156836499元，但还应加上北京建工一建主张的造价11802721元，北京建工一建认为的结算价是168639220元，对2016年12月27日鉴定单位的补充鉴定意见书，北京建工一建没有异议。
旷远三公司质证认为，如该鉴定报告修正稿被采纳，其对该鉴定造价156836499元部分中包含的钢筋价差9501632元及设计院工作联系单中增加的汽车坡道砂石垫层23875.2元有异议，诉争工程最后造价应为156836499元扣减钢筋价差9501632元及汽车坡道砂石垫层23875.2元，计为147310992元，2016年12月27日鉴定单位的补充鉴定，不符合鉴定规范，其假设的前提不存在，故补充鉴定意见书不应予以采信。
围绕各方关于诉争工程造价的争议焦点，本院具体分析如下：
（一）关于本案诉争工程造价的计价方式
北京建工一建认为，2010年3月26日的《补充协议书》，变更工程名称、建设单位并约定工程实际造价以完工后按实结算，是对合同价款作出变更。《补充协议书》中的“按实结算”，三个方面的含义，一是工程内容发生了变化，从综合楼、办公楼变为酒店，建筑标准和方式都发生了变化；二是工程实际造价采取按实结算的方式来确定工程价款，是整体造价；三是工程完工后进行的结算。“按实结算”是按照实际发生的建筑活动来计算工程的价款，在此种结算方式下，承包人按照建筑活动中所发生的全部项目以及实际支出的全部费用与发包人进行结算，发包人承担所有材料、人工、机械等费用以及相关的价格风险。对于本案工程而言，要按实结算，应当是由几部分组成:1.按照建设单位在施工前提供的施工图纸重新计算该工程价款，对于该图纸与北京建工一建投标时提供的图纸进行增减项；2.按照实际施工中工程设计单位以及建设单位提出的设计变更增减项进行相应的计价；3.工程发生的所有材料价款，合同中约定的风险包干范围已经被“按实结算”所取代，施工合同中第23条约定的“风险包干”项已经全部取消。基础还是按照合同约定的工程价款。具体而言，北京建工一建在报送工程竣工结算价时还是尊重合同，以施工合同中约定的13080万元所包含的工程项目和价格为竣工结算基础，以施工中发生的工程项目变更作为增加部分进行据实结算。要按实结算的项目包括招标图漏算部分、招标图和施工图相比的增加部分、玻璃幕墙和基坑维护部分、基础和玻璃幕墙的增项、实际施工中的设计变更增、减项、材料价差及其他实际发生的工程项目等。
旷远三公司认为，该《补充协议书》约定并未变更施工合同中约定的合同价款及结算方式，应以合同约定的13080万元工程量，加上增减的工程量，按最后竣工的结论进行结算。所谓的“按实结算”，就是按事实状况来进行结算，按合同约定来进行调整。施工合同第23.3条有关工程结算方式，已经载明“若设计变更、增项，按实调整”，就是按实结算的意思。
本院认为，诉争工程原先由旷远能源公司与北京建工一建签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为13080万元，本合同价采用固定总价方式确定。其后旷远能源公司又将合同权利义务概括转让给旷远集团公司及旷远酒店公司，旷远三公司并与北京建工一建签订《补充协议书》，约定工程建设单位、工程名称及规模发生变化，工程项目名称变更后，其实际造价以工程完工后按实结算。由于旷远能源公司与北京建工一建系经招投标程序订立《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。双方基于诉争工程在施工过程中，存在项目名称及建筑用途发生变化的情况而签订《补充协议书》，与变更的工程量有关，故应认定本案诉争工程计价原则为《建设工程施工合同》约定的包干范围内的工程按合同包干价计算，超出包干范围外的工程按实结算，如果无法认定是否属于包干范围内的，应据实结算。
（二）关于诉争工程土建部分的争议造价
1.关于鉴定单位列明由法院裁决的基坑维护造价4143637元
北京建工一建认为，首先，就“基坑维护”项目本身而言，施工合同第23.2约定的合同的风险范围指的是“基坑维护的二次深化设计”。而诉争工程基坑维护施工的实际过程是：北京建工一建最初提交的基坑维护的施工方案为土钉喷锚护坡，旷远三公司未对北京建工一建投标的施工组织设计及报价提出异议。北京建工一建进场后，旷远三公司提供了勘测报告，北京建工一建根据建设单位提交的勘测报告，经过旷远三公司组织专家论证放弃了原施工方案，重新确定了新的施工方案。因此，实际施工的方案并非是对北京建工一建原方案的二次深化设计，而是一个与原施工方案无关的新方案，显然不属于合同约定的风险范围。其次，《补充协议书》已经约定对诉争工程采用“按实结算”的结算方式，因此，对于基坑维护项目，应按照实际发生额予以结算，该部分造价应当计入工程总造价。北京建工一建并提供2007.9.17护坡图及《莆田燃气股份有限公司总部办公大楼及综合楼土方开挖及基坑支护施工方案论证议见》各一份，证明由于旷远集团公司、旷远酒店公司未提供地质报告，导致基坑支护施工重新设计方案。
旷远三公司认为，按《建设工程施工合同》约定，基坑支护部分属于风险包干范围，不能额外增加该部分造价，故不应计入工程造价。
鉴定单位认为，依据《建设工程施工合同》，基坑支护本身属于二次深化的项目，系属风险包干范围，价格不进行调整，但施工单位引用《补充协议书》，认为该部分属于图纸变更。双方陈述的是两个不同概念，主要是基坑支护施工图是否属于设计变更或者深化设计，由哪一方提出，如果是施工单位深化的话那么就属于深化设计，系风险包干范围，不能调整；但若是建设单位要求深化的话，那么就属于设计变更，可以计算。由于提供的证据材料无法确定基坑支护是属于建设单位的设计变更出图还是属于施工单位的深化设计出图，该项造价未列入鉴定造价。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告汤菊霞与被告王春香、张炳秋民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-08-04\\\\\",\\\\\