海南省高级人民法院
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（2016）琼民终177号
海南省高级人民法院
民事判决书
（2016）琼民终177号
上诉人（原审原告）：中国川海建设有限公司，住所地四川省成都市天府新区兴隆场镇社区正街57号2幢1单元6号。
法定代表人：苏永强，该公司董事长。
委托代理人：程晓东，海南信达律师事务所律�。
委托代理人：芦水水，海南信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：儋州天易实业有限公司，住所地海南省儋州市那大镇伏波东路20号。
法定代表人：颜海珠，该公司总经理。
委托代理人：李贞，海南经和纬律师事务所律师。
上诉人中国川海建设有限公司（以下简称川海公司）因与上诉人�州天易实业有限公司（以下简称天易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2015）海南二中民三初字第3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人川海公司的委托代理人程晓东、芦水水，上诉人天易公司的委托代理人李贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
川海公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判为”以9297346.63元工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的5倍支付利息，自2015年5月19日起计算至实际还清之日止”（暂计算至上诉之日利息为1,857,304.59元）；2.请求依法撤销一审判决第八项，改判天易公司双倍返还履约保证金400万元；3.请求依法维持一审判决其他判项；4.本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费全部由天易公司承担。事实和理由：一、一审裁判的判决理由与判决事项存在矛盾。一审判决认为，依照相关法律规定，双方当事人另签订的约定由川海公司垫资施工等内容的一系列补充协议，其内容与备案中标合同实质性内容不一致，故不以补充协议作为结算工程款的依据而应以《建设工程施工合同》为据。可见，一审判决完全否定了双方签订的一系列补充协议的效力，即补充协议全部归于无效。无效合同，自始无效，不存在解除的问题，但一审判决第一项却判决解除《建设工程施工合同补充协议》等一系列协议，判决理由与判决事项前后矛盾。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条存在错误。（一）《解释》第二十一条规定出台的背景是，在招标投标活动中，招投标双方为了各自的利益而在中标之后另行协商，签订违背合同实质性内容的协议，形成前后两个所谓的”黑白合同”。”黑白合同”的签订严重扰乱了招投标的秩序，损害了相关利害关系人的利益。因此，法律对其持否定态度。但本案不适用该条规定，本案涉及的一系列补充协议，是针对《建设工程施工合同》未做出具体约定的条款的补充，不是违背合同实质性内容的”黑合同”。（二）根据《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，合同的标的、价款、质�、履行期限属于合同实质性内容，而担保条款、违约责任不属于《解释》第二十一条所称的”实质性内容”。即使补充协议中存在与《建设工程施工合同》实质性内容不一致的条款，补充协议的其他非实质性内容条款仍为有效条款，不应一概否认补充协议的效力。（三）开发商和承包人之间签订补充协议约定担保事项和违约责任，是为了更好地保障承包人的合法权益，促使发展商履行付款义务。法院在审理此类案件时，应从实际出发，尊重当事人的真实意思表示，结合合同的实际履行情况做出判断，不能机械式地适用《解释》第二十一条。三、一审判决按银行贷款利率计算工程款利息存在错误。首先，如上所述，违约责任条款不属于中标合同的实质性条款，一审判决将补充协议中约定的利息认定为垫资利息错误。本案中，因双方签订的《建设工程施工合同》中未对天易公司拖欠工程款的违约责任做出具体约定，如其不按时支付工程款，川海公司将面临巨大的资金压力和风险，为了督促天易公司按时支付工程款，确保川海公司及时收回垫资款，双方在《建设工程施工合同补充协议》中增加了违约责任条款，约定天易公司借故拖欠工程款超过60天，按银行规定的贷款同档利息的5倍计算利息成本。该违约责任条款是双方真实意思表示，应认定为有效。其次，川海公司起诉时明确主张工程款利息计算至天易公司付清工程款止，川海公司从未书面放弃对工程利息计算期间的主张，一审判决仅判令天易公司工程款利息计付期间为自2015年5月19日至2015年11月30日明显错误。（四）天易公司应双倍返还履约保证金400万元。《补充协议》第十一条约定由川海公司交纳履约保证金200万元，在川海公司完成3号、4号楼两栋的�层主体结构后，天易公司应退还保证金；第十二条约定若天易公司中途无故终止本合同，应双倍返还川海公司履约保证金。可见，《补充协议》中约定的履约保证金条款属于担保条款，不是中标合同的实质性条款，应得到切实履行，天易公司应双倍返还川海公司履约保证金400万元。退一步讲，即使按照一审判决的逻辑，《补充协议》因与中标合同实质性内容不一致而无效，则该补充协议自始无效，天易公司应自收到川海公司的履约保证金之日予以返还，履约保证金迟延返还的利息应自天易公司收到履约保证金的次日起算，而不是一审判决认定的自2015年4月30日起算。综上所述，一审判决的判决理由与判决事项存在矛盾，适用法律有误，恳请二审法院依法审理，支持川海公司的上诉请求。
天易公司辩称，一、川海公司的第一项上诉请求没有事实和法律根据，依法应驳回其上诉请求。（一）川海公司与天易公司之间签订的施工合同及其补充协议为无效合同，应按合同无效的法律规定处理。川海公司并非本案涉案工程量的实际施工人，实际施工人是海南昱晨建筑工程有限公司（以下简称为昱晨公司）和昱晨公司法定代表人子志云，川海公司与昱晨公司、子志云为挂靠关系，根据《解释》第一条、第三条、第四条规定，川海公司与天易公司之间签订的施工合同及其补充协议均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）关于合同无效互相返还从对方取得的财产�规定，川海公司无权主张天易公司按中国人民银行同期贷款利率的五倍向其支付自2015年5月19日至清偿之日的利息，且涉案工程尚未竣工验收合格，川海公司请求支付工程价款本金也没有事实及法律根据，依法应驳回其上诉请求。（二）退一步讲，即便以川海公司名义与天易公司签订的施工合同及其补充协议合法有效，川海公司的该项上诉请求亦没有事实及法律根据。1.根据天易公司与川海公司于2015年4月29日签订的《和解协议书》及《工程结算书》，双方一致同意解除《建设工程施工合同》以外的全部补充协议，并对已完工未结算的工程总价及利息、损失、保证金等等全部进行了总结算，同时约定了付款期限、付款条件、双方各自的责任义务、违约责任、天易公司拒付工程款的情形等，《和解协议书》签订生效后，天易公司如约向川海公司支付500万元工程款，但川�公司并未如约履行自己的义务，迟迟不退出工地并移交场地、资料设施等以及进行工程验收，因此，天易公司有权依约暂停付款，直至川海公司按《和解协议书》约定履行完毕自己的义务为止。2.如果认定天易公司与川海公司签订的《和解协议书》及附件《工程结算书》无效，那么川海公司应重新对涉案工程总价及应付而未付款及利息、损失等进行鉴定，而不能再以《和解协议书》及附件《工程结算书》作为证据进行鉴定，并按重新鉴定的工程款总价的80%作为支付工程进度款的标准，扣除天易公司已支付的3030万元，不足工程总价80%的部分才是应付而未付的工程款，剩余的工程总价17%的部分在川海公司承包的工程全部竣工验收合格并移交竣工图纸和资料完成政府备案后才应支付给川海公司，另外3%的工程款在保质期满后无息返还。由于川海公司没有申�对涉案工程总价进行重新鉴定，故在《和解协议书》及附件《工程结算书》无效的前提下，川海公司第一项上诉请求没有事实和合同根据。3.即便认定《和解协议书》无效，根据双方2013年4月28日签订的《补充协议》第一条第7项、第七条第2项、第七条第8项之约定以及《解释》第六条的规定，川海公司主张五倍的利息没有合同及法律根据。二、川海公司的第二项上诉请求没有事实和法律根据。（一）川海公司主张的200万元保证金并没有实际支付给天易公司，只有案外人昱晨公司的股东子志云及于某分别支付100万元给天易公司，一审判决在子志云及于某未出庭确认也无其他证据证明的情况下直接判决返还本息给川海公司本就是错误的，故川海公司无权对该200万元主张（双倍）返还的权利。（二）退一步讲，即便认定该200万元是川海公司支付的保证金，根据2013年4月28日双方签订的《补充协议》第十一条第（一）项约定：川海公司完成3、4号楼六层主体结构后天易公司把200万元保证金无息退还川海公司。2013年10月24日《补充协议四》再次约定无息退还。天易公司2015年4月30日支付给川海公司的500万元人民币中已包含200万元的保证金，因此，川海公司主张返还200万元保证金及利息，没有事实和法律根据。（三）双方之间虽进行了节点结算，但天易公司并未单方解除或终止与川海公司的《建设工程施工合同》，不存在违约无故终止合同应向川海公司双倍返还保证金的事实，川海公司的该项请求依法应予驳回。三、一审判决违反法律程序，在认定事实和法律适用方面均存在错误，依法应撤销发回重审，故川海公司的第三项和第四项上诉请求依法应予驳回。综上，川海公司的上诉请求没有事实和法律根据，请求二审法院支持天易公司的答辩�见，依法应驳回川海公司的全部上诉请求。
天易公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，影响本案的公正判决。（一）一审判决遗漏当事人。涉案工程是川海公司违法肢解分包给实际施工人昱晨公司施工的，本案依法应当追加实际施工人昱晨公司和《建设工程施工合同》之《补充合同》的丙方子志云为第三人以查明事实，但天易公司提出追加第三人的申请后一审法院不予追加，却直接认定案外人子志云及于某分别支付给天易公司的100万元是川海公司支�的履约保证金并判决返还本息给川海公司，这是严重错误和互相矛盾的！（二）一审判决违反程序，对天易公司提出的调查取证申请和鉴定申请以及重新鉴定申请不予批准，导致判决查明的事实错误、判决结果错误。1.本案中，涉案工程的实际施工人是昱晨公司，天易公司支付给川海公司的工程款，川海公司在扣除相应的管理费和税费后都直接转付给了昱晨公司或子志云，而且施工现场的管理人员及工人均为昱晨公司的在职职工，包括川海公司的一审代理人严世书也是昱晨公司的在职职工并非川海公司的职工。天易公司一审期间向法院提出调查取证的申请，以查明川海公司违法转包、实际施工人为昱晨公司的事实，但一审法院却不予批准，未予调查！2.鉴于川海公司违法转包的事实，应当认定转包无效，从而对工程的成本造价进行鉴定，且在工程未竣工且未验收合�的情况下不应当判决天易公司支付工程款，但一审法院没有批准天易公司的鉴定申请，直接判决天易公司支付工程款，这是严重错误的。3.在批准川海公司的鉴定申请后，一审法院技术鉴定中心委托鉴定机构进行鉴定，但在抽选鉴定机构时未通知天易公司到场，程序违法；川海公司未在规定时间内缴纳鉴定费，依法应视为放弃鉴定，但鉴定机构仍继续鉴定并私下与川海公司议定鉴定费用，亦违反鉴定程序。二、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予撤销、发回重审。（一）一审判决认定基本事实不清。1.本案的实际施工人是昱晨公司和子志云。2.《和解协议书》及《工程结算书》是同时签订的，《工程结算书》是《和解协议书》的附件，并非一审判决认定的”分别”签订。一审判决既然不确认《和解协议书》的效力，那么也应�确认《工程结算书》的效力。3.天易公司已经支付给川海公司的工程款总额为3030万元，并非一审判决查明的2500万元，一审判决遗漏重要证据。4.一审判决以《工程结算书》为依据认定未付”工程款本金为9297346.63元”错误。实际工程款结算总额为35879829.23元，扣除天易公司已支付的3030万元人民币工程款，剩余未付工程款金额为5579829.23元。5.一审判决认定天易公司应向川海公司支付工程结算书之外另计算的停工损失254416.96元错误。2015年5月18日之后除一名保安外，川海公司的机械人员材料等已撤出工地，不存在停工损失，而且鉴定报告载明”由于提供鉴定资料人数太多，无法确定人数和机械”，因此无法根据川海公司提供的证据鉴定停工损失，但鉴定机构却根据所谓”双方确认的结算书损失”计算出2015年5月18日至2015年6月5日的停工损失为254416.96元，显然是错误的。6.如前所述，一审法院依据《工程结算书》判决认定6674269.6元的停工损失、保安工资、水电、欠款利息错误。7.一审判决认定履约保证金的事实错误，没有证据支撑。（二）一审判决适用法律错误。1.如前所述，一审法院认定基本事实错误，导致适用法律错误。2.一审法院认定川海公司对9297346.63元工程款享有优先受偿权错误。川海公司并非实际施工人，退一步讲，即便其是实际施工人，因天易公司对川海公司不存在”未按照约定支付价款”的违约情形，且”儋城壹品”项目尚未竣工，根据《合同法》及法释〔2002〕16号《批复》的规定，川海公司主张剩余工程款优先权的法定条件尚未成立，故依法对剩余的工程款5579829.23元不享有优先权。3.一审判决对案�受理费、鉴定费、保全费的分配显失公平，没有严格按照规定按胜诉与败诉的比例分摊。综上所述，一审判决存在《民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）、(四)款规定的情形，请求二审法院支持天易公司的上诉请求，撤销一审判决，发回重审。
川海公司辩称，一、一审判决不存在天易公司所述的违反法定程序的问题。（一）天易公司提到的子志云是其推荐给川海公司的劳务承包人，不是所谓的违法分包实际施工人，昱晨公司是天易公司儋城壹品景观工程（一期）的承包人，与本案所涉工程没有关联，因此，天易公司的追加申请毫无依据。而且，天易公司在一审提出”挂靠施工”，在二审又提出”违法肢解分包”、”违法转包”，前后表述矛盾。（二）一审法院按法定程序委托鉴定机构进行司法鉴定，不存在与川海公司私下串通的问题，天易公司的指责毫无依据。二、一审法院查明事实清楚。（一）双方签订的《和解协议书》和《工程结算书》均为有效文件，即使按照天易公司的观点，《和解协议书》无效，《工程结算书》也不必然无效，两份文件相对独立，且天易公司在一审中以”显失公平”为由请求撤销《工程结算书》，实质上是认可该结算书的效力的。（二）一审法院确认的工程款为3000万元，非天易公司所述的2500万元。（三）天易公司提出剩余工程款金额为5579829.23元，计算明显有误。一审判决在确认剩余工程款本金时，已将相关停工损失、利息和其他杂项扣除，并减去天易公司已付工程款，由此得出天易公司未付的剩余工程款是9297346.63元。（四）天易公司运用错误的计算方式得出错误数据推论其付款已超过工程结算款的80%，由此得出其不存在拖欠工程款的结论没有事实根据。（五）《工程结算书》是双方真实意思表示，鉴定机构依据该结算书的内容计算停工损失，并无不妥。（六）《和解协议书》第一条列出履约保证200万元，且天易公司在一审庭审时提出支付的500万中包含200万元保证金（即承认收到保证金），二审上诉却否认收到200万元保证金，其陈述前后抵触！三、一审判决对工程款优先受偿权的认定正确。”实际施工人”是指无效合同的承包人，如违法转包、违法分包的承包人、没有资质借�有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，而川海公司是有相应资质的承包人，不存在违法分包、挂靠资质问题，川海公司不是实际施工人，享有《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的工程价款优先受偿权。综上所述，天易公司提出的上诉理由不成立，且其陈述前后矛盾，恳请二审法院驳回天易公司的上诉请求。
川海公司向一审法院起诉请求：一、解除与天易公司签订的《建设工程施工合同补充协议》（2013年4月28日签订）、《建设工�施工合同补充协议三》、《建设工程施工合同补充协议四》、《关于向海南信达资产管理有限公司提交〈债权债务确认及承诺函〉的补充协议五》、《建设工程施工合同补充协议六》、《儋城壹品1#、2#楼交接协议》及《儋城壹品1#、2#楼交接补充协议》。二、天易公司向川海公司支付如下款项：（一）支付拖欠工程款9297346.63元（已结算）；（二）支付停工损失费4754416.96元（以海昌造鉴<2015>010001中第14工程造价鉴定结论为准）;（三）支付工程款利息6357759元（以海昌造鉴<2015>010001中第14工程造价鉴定结论为准）;（四）支付管理人员保安的工资费用99752元（以海昌造鉴<2015>010001中第14工程造价鉴定结论为准）;（五）支付售楼部水电费222380.55元（以海昌造鉴<2015>010001中第14工程造价鉴定结论为准）;（六）支付工程签证87640元（以海昌造鉴<2015>010001中第14工程造价鉴定结论为准）;（七）返还履约保证金200万元及延迟返还履约保证金所产生的利息637777.78元（依据合同约定按同期银行贷款利率月利率2.33%的5倍自2014年6月1日起暂计算至2015年7月15日直至返还履约保证金止）;（八）双倍返还履约保证金200万元。三、确认川海公司对涉案工程款享有优先受偿权。
一审法院查明：涉案儋城壹品工程系经过招投标程序，由天易公司发包给中国对外建设海南有限公司（后更名为中国川海建设有限公司，以下简称对外建设）承建的建设工程施工项目，双方2012年1月30日签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容有：1、工期600天，对外建设以包工包料等方式承包，合同价款暂定为壹亿陆仟伍佰贰拾捌万陆仟捌佰元整，采用可调价格方式确定；2、承包人按合同约定日期和进度计划组织施工，承包范围为土方及设计图纸所有内容；3、发包人不按约定时间支付工程进度款由发包人承担责任；4、发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。5、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。后对外建设和天易公司于2012年1月31日和2013年4月28日分别签订两份《建设工程施工合同补充协议》，协议主要约定了由对外建设垫资施工完成涉案儋城壹品工程建设，如天易公司在办理结算完毕后借故拖欠工程尾款超过60天，则按银行规定的贷款同档利息的5倍计算经济（利息）成本的内容。其中2013年4月28日签订的《建设工程施工合同补充协议》还约定：”本协议签订后三日内，对外建设向天易公司支付履约保证金200万元，对外建设完成3#、4#楼两栋的六层主体结构后，天易公司把200万元保证金无息退还给对外建设......；若天易公司中途无故终止本协议，应双倍返还对外建设履约保证金......”等内容。而后双方又分别签订《建设工程施工合同补充协议三》、《建设工程施工合同补充协议四》、《关于向海南信达资产管理�限公司提交〈债权债务确认及承诺函〉的补充协议五》、《建设工程施工合同补充协议六》、《儋城壹品1#、2#楼交接补充协议》、《儋城壹品1#、2#楼交接协议》等一系列协议，就合同的相关履行情况进行约定。
涉案工程于2014年7月12日停工，2015年4月29日双方当事人签订工程结算书，确认涉案工程包括停工损失等费用共计45971616.23元。双方同日还签订有《和解协议书》（经庭审双方共同确认为补充协议七），主要约定双方在签订协议时同时办理好全部工程的结算手续，天易公司在双方办理结算书手续及签订和解协议后于2015年4月30日前支付500万元工程款等内容。双方将该和解协议提请至该院确认其效力，因协议当中约定将涉案项目由天易公司抵押给对外建设的内容可能涉及到案外第三人的利益，故该院未予确认和解协议之效力。一审中，根据双方庭审陈述，确认天易公司已向对外建设支付工程款为25000000元+5000000元=30000000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》效力如何认定；二、天易公司是否应按合同约定承担相关民事责任以及责任如何承担；三、对外建设是否就涉案工程款享有优先受偿权。关于涉案《建设工程施工合同》效力问题。天易公司认为本案实际施工人为昱晨公司和子志云，存在挂靠施工情况，但未能举证加以证明，且天易公司自签订《建设工程施工合同》直至达成工程结算书均以对外建设为相对方建立法律关系，现又主张施工人并非对外建设而另有其人，《建设工程施工合同》为无效合同，理由不充分，该院不予采信。双方应按《建设工程施工合同》的约定履行各自义务。
关于天易公司是否应按合同约定承担相关民事责任以及责任如何承担的问题。对外建设和天易公司于2012年1月31日签订《建设工程施�合同》并报有关部门报建备案，依照《解释》第二十一条关于”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，双方另签订约定由对外建设垫资施工等内容的一系列补充协议，其内容与备案中标合同实质性内容不一致，故依法不以补充协议作为结算工程价款的依据而应以《建设工程施工合同》为据。2015年4月29日双方分别达成《工程结算书》以及《和解协议书》，天易公司以对外建设未履行和解协议书为由主张撤销工程结算书，缺乏依据，该院不予采信。按双方结算确定天易公司应支付的各项费用为：1.工程款根据鉴定意见进行调整，确认应支付数额为9297346.63元。2.工程款利息按《建设工程施工合同》约定计付，即以9297346.63元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率确定，起止期间按扣除工程结算书时间段之后确定为自2015年5月19日至2015年11月30日。垫资利息也属于实质性条款，故不按相关补充协议的约定计付，对外建设诉请按补充协议相关约定计付利息于法不符，该院不予支持。3.双方在结算中确认的停工损失3000000元、售楼部水电费148519.6元、两名保安工资25750元（其中一名已辞职）、2014年12月19日至2015年4月29日后20天的停工损失等费用1500000元以及前期欠款利息2000000元，以上费用共计6674269.6元。4.《工程结算书》之外的停工损失按鉴定意见确定为254416.96元。5.一名保安的工资（结算之外）按鉴定意见确定为9076元。6.售楼部水电费（结算之外）按鉴定意见不予支持。7.089号和090号工程签证费用按鉴定意见确定为87640元。8.履约保证金返还同前文关于垫资利息的分析原理，双方并未在备案合同中约定支�履约保证金以及利息的内容，不应以补充协议的约定进行双倍返还并按补充协议约定的标准计付利息，但天易公司已实际收取履约保证金200万元，自双方达成结算次日（2015年4月30日）起即应向对外建设返还该笔款项，否则应承担支付利息的民事责任。对外建设主张自2014年6月1日起支付利息缺乏依据，天易公司辩称履约保证金已经退还但未提供证据证实且与其认为该笔款项实为子志云交付的质证意见不相吻合，该院不予采信，故本案中天易公司应向对外建设如数返还履约保证金200万元且自2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
关于工程款优先受偿权的问题。依照《合同法》第二百八十六条关于”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，在确定天易公司应向对外建设支付工程款的前提下，对外建设在应支付范围内主张优先受偿权具有法律依据，该院予以支持。
此外，对外建设诉请解除与天易公司签订的《建设工程施工合同补充协议》等一系列协议，鉴于工程已实际停工，已无继续履行相关协议之必要，且天易公司未依约向对外建设支付工程款，现对外建设主张解除相关协议于法有据，应予支持。
综上，依照《合同法》第八条、第九十四条第四项、第二百八十六条，《解释》第二十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除对外建设与天易公司就儋城壹品项目签订的《建设工程施工合同补充协议》（2013年4月28日签订）、《建设工程施工合同补充协议三》、《建设工程施工合同补充协议四》、《关于向海南信达资产管理有限公司提交〈债权债务确认及承诺函〉的补充协议五》、《建设工程施工合同补充协议六》、《儋城壹品1#、2#楼交接协议》及《儋城壹品1#、2#楼交接补充协议》。二、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设支付工程款9297346.63元，对外建设就该工程款享有优先受偿权。三、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内以9297346.63元工程款为本金向对外建设支付利息，利息计算按中国人民银行同期同类贷款利率确定，自2015年5月19日起算至2015年11月30日止。四、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设支付双方工程结算书中所确定的停工损失、保安工资、售楼部水电费、前期欠款利息共计6674269.6元。五、天�公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设支付双方工程结算书之外另计算的停工损失254416.96元。六、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设支付双方工程结算书之外另计算的保安工资9076元。七、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设支付工程签证费用87640元。八、天易公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向对外建设返还履约保证金2000000元并自2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率向对外建设支付利息直至返还履约保证金止。九、驳回对外建设的其他诉讼请求。如未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169835元由天易公司负担124323元，由对外建设负担45512元，对外建设已预交181572.35元，余款退还对外建设。鉴定费用150000元由天易公司负担67089元，由对外建设负担82911元。申请保全措施费用5000元由天易公司负担3445元，由对外建设负担1555元。
本院二审期间，天易公司围绕上诉请求于2016年7月14日提交《调查取证申请书》和《追加第三人申请书》，申请法院调查川海公司与第三人子志云及其昱晨公司之间存在挂靠或违法转包关系并追加昱晨公司为第三人。经审查，本院对调查取证的申请予以核准，考虑本案已进入二审程序，追加第三人不利于当事人诉权的行使，故不同意二审期间追加昱晨公司为本案第�人。川海公司根据本院的要求提交了相关证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。1.川海公司提交该公司派驻涉案工程有关人员的劳动合同、工资发放财务凭证、社会养老保险清单和严世书的一级建造师的资质证书，派驻人员分别是李勇、刘建成、邱京信、廖婷、余韬、严世书、郭仁庆、朱夹，共八人。并特别说明严世书的资质证书在海口四建建筑工程有限公司，社保关系在昱晨公司，劳动关系在川海公司。天易公司对严世书的一级建造师资质证书真实性有异议，认为是复印件，不是原件。且按照要求，一级建造师必须备案在一家公司，与同一家公司签订合同，在同一家公司缴纳保险。有许多公司临时聘请一级建造师，每年支付一定的挂靠费，而本案中严世书是在昱晨公司缴纳保险，因此严世书是昱晨公司的职工。对李勇、刘建成的聘书没有异议，李勇是涉案合同的签订人，刘建成是关联案件（2016）琼97民初12号案川海公司代理人，但二人未在施工现场履行管理职责；邱京信、廖婷、余韬、郭仁庆、朱夹与本案没有关联，综上，川海公司提供的项目负责人的名字与提交鉴定的项目负责人的名字不完全一致，而且签名也不完全一致。在实际施工中，子志云给天易公司提供了一份项目在场人员名单，该名单与川海公司提供的在场人员名单不一致。2.川海公司提交建议函、集体授权委托书（附工人名单）、儋城壹品项目建筑劳务合同书，证明子志云是天易公司推荐的劳务承包人，不是川海公司员工，更不是项目负责人。吕志超、曾毅连、梁渊育、子志亮、陈言军、田俊林、石玉磊等人均是子志云的劳务施工队短期聘用的管理人员，负责劳务工人的管理，不是川海公司正式员工。天易公司对建议函的真实性无异议，但是对证明力有异议；对集体授权委托书以及儋城壹品项目建筑劳务合同书的真实性、合法性和关联性均有异议。因为在实际施工过程中，是子志云和天易公司直接履行承包合同，工程款项只是在必要的时候由天易公司先转给川海公司二分公司然后再转给子志云。3.川海公司提交材料采购及设备租赁合同（共22份）证明川海公司在项目施工过程中材料采购和设备租赁情况，合同签订人是该公司技术负责人刘建成。天易公司对该组合同的三性有异议，认为合同是为了本案诉讼特意制作的。4.川海公司提交《委托函》、《关于借款采购材料的函》及《付款委托书》证明川海公司和子志云约定由后者支付履约保证金，川海公司委托子志云暂行垫付工程材料款，所垫付的材料款作为川海公司的借款，利率按银行同期利率的2倍计算。天易公司对委托函、关于借款采购材料的函及付款委托书的三性有异议，并申请对两份函件的形成时间进行鉴定。5.川海公司提交收据和银行回单证明材料商收到川海公司的材料款后出具了收据，银行回单一部分是昱晨公司垫付材料款的转账银行单证；一部分是川海公司二分公司直拉付给相关材料商的银行单证。天易公司认为收据不是发票，不能证明交易的真实性，且收据的编码基本上是按顺序排列，但不同的供应商不可能用同一本收据，证明收据是伪造的。对银行回单的真实性无异议，但对证明内容有异议，相反能证明是昱晨公司直接与供应商发生的交易并不是受川海公司的委托垫付的工程款，而从川海公司二分公司转出去的款项，才是受昱晨公司委托代付的工程款。6.本院根据天易公司的申请调取的川海公司在儋州市农村信用合作联社营业部（以下简称为农信社）的专设账户2012年11月1日至2015年5月30日期间的银行�水及付款用途清单。天易公司主张川海公司在农信社的账户是其与该公司结算的账户，川海公司收到天易公司支付的工程款后扣除实际施工人的税费和管理挂靠费，剩余的工程款再支付给实际施工人。经统计，账户中绝大部分款项都付给了昱晨公司，小部分受昱晨公司的委托付给了材料商。川海公司对银行流水账的三性无异议，认为刚好可以证明该公司的主张。实际的顺序是材料款是昱晨公司代垫，川海公司收到工程款后再付给子志云和昱晨公司。7.双方于2015年4月29日签订的《工程结算书》中川海公司一方的预算员和审核人分别是何利和严世书，本院自海南省社会保险事业局调取昱晨公司单位职工的参保花名册，其上载明何利和严世书从2013年1月1日至今由昱晨公司缴纳社保。川海公司对该材料的真实性无异议，严世书的社保是自己缴纳，何利是昱晨公司员工。天�公司认为法律规定用人单位必须缴纳社保，严世书和何利是昱晨公司职工，都在涉案项目现场履行职责，证明涉案工程是昱晨公司在施工和结算工程款。8.天易公司于2016年9月12日向本院提交鉴定申请书，理由为对川海公司提交的证据即2013年4月30日的《委托函》、2014年1月21日的《借款采购材料的函》以及对外建设海南分公司3、4号楼项目组与昱晨公司签订的《装载机租赁合同》等的真实性有异议，申请对以上三份材料上的印章和文字形成的时间进行鉴定，以证明该三份系伪造的证据。经审查，本院对该申请予以同意并通知川海公司提交以上证据的原件，川海公司在规定的时限内拒不提交原件，导致本次鉴定以退卷处理。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据川海公司与天易公司于2012年1月30日签订的补充协议第三条关于工程权属关系，川海公司应当向天易公司提交该公司现场项目负责人、技术人员、安全人员等管理人员名单，其中项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员，即与该公司有人事及劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。川海公司主张涉案项目负责人是李勇，技术负责人是刘建成，项目核算负责人是邱京信，质量管理人员是廖婷，安全管理人员是朱夹，与天易公司所提涉案工程现场管理人员名单不一致，现川海公司无证据证明已向天易公司提交上述人员的材料亦无证据证明李勇、刘建成、邱京信、廖婷、朱夹等人在涉案工程现场实际履行了职责。相反，工地现场管理人员吕志超、曾毅连、梁渊育、子志亮、陈言军、田俊林、石玉磊等均为昱晨公司员工。其次，因川海公司拒不提交相关材料进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本院对川海公司提交的证据即2013年4月30日的《委托函》、2014年1月21日的《借款采购材料的函》以及对外建设海南分公司3、4号楼项目组与昱晨公司签订的《装载机租赁合同》的真实性不予认可，川海公司关于项目施工过程中材料采购款和设备租赁款是其向昱晨公司借款的主张本院不予采信。再次，子志云与川海公司签订的劳务合同书中约定的子志云劳务承包的施工范围与天易公司、川海公司于2013年4月28日签订的补充协议载明的施工范围基本一致。以上事实，足以证明涉案工程建设均由昱晨公司实际组织、管理、垫资和结算，依据2014年10月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工�的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。本院认为，本案中，川海公司与昱晨公司名为劳务分包，实为昱晨公司挂靠川海公司施工。昱晨公司为涉案工程的实际施工人。
另查明，儋城壹品项目由川海公司承包，涉案项目先后由三个施工队建设施工，昱晨公司为第二个施工队，施工范围为3号、4号楼、中心车库、1号楼、2号楼图纸范围内除主体框架外的其他工程及会所，总建筑面积约为5.6万平方米。
再查明，中国川海建设有限公司（注册号460000000040982），于2015年8月24日日经海南省工商行政管理局核准变更登记。企业名称由中国对外建设海南有限公司变更为中国川海建设有限公司；法定代表人由苏永刚变更为苏永强。
二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据川海公司和天易公司诉辩情况，本案争议焦点为：1.一审判决是否严重违反法定程序；2.涉案施工合同的效力问题；3.天易公司欠付的工程款等数额及利息（包括停工损失、保安工资、工程签证费以及履约保证金问题）；4.川海公司能否就涉案工程未付的工程款享有优先受偿权。
关于一审法院程序是否严重违法的问题。经二审查明，涉案工程承包人名为川海公司，实为昱晨公司挂靠川海公司施工，昱晨公司与本案的审理有利害关系，一审法院未将昱晨公司作为第三人加入诉讼以查清挂靠事实，程序存在问题，导致本案基本事实不清，本院予以纠正。经询问昱晨公司法定代表人子志云以及川海公司，昱晨公司确定其不以实际施工人的身份加入诉讼，就本案涉及的工程款、停工损失、履约保证金等的支付以及优先受偿权问题均通过川海公司向天易公司主张，且川海公司与昱晨公司明确表示，双方之间对涉案工程的结算无异议。鉴于二审已查清案件事实，本案实无发回一审法院重审的必要，故天易公司关于撤销一审判决发回重审的上诉请求，本院不予支持。
关于涉案施工合同的效力问题。本院认为，结合二审查明的事实，依据《解释》第一条规定，涉案工程合同应认定为无效，包括《建设工程施工合同补充协议》（2013年4月28日签订）、《建设工程施工合同补充协议三》、《建设工程施工合同补充协议四》、《关于向海南信达资产管理有限公司提交〈债权债务确认及承诺函〉的补充协议五》、《建设工程施工合同补充协议六》、《儋城壹品1#、2#楼交接协议》及《儋城壹品1#、2#楼交接补充协议》，但双方当事人于2015年4月29日签订的《工程结算书》和《和解协议书》是独立于上述协议以解决争议为目的结算、清算协议，依照《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一审法院认为《和解协议书》中约定将涉案项目由天易公司抵押给川海公司的内容可能涉及到案外第三人的利益，故该院未予确认和解协议的效力。但《和解协议书》第六条明确约定川海公司对涉案工程项目4号楼享有工程款优先受偿的权利，且依据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。虽然《和解协议书》约定抵押的4号楼已作为金融机构开发贷的保障物，但承包人可就建设工程享有优先受偿权，故《和解协议书》未违反法律法规强制性规定，应认定为有效。综上，川海公司、天易公司就昱晨公司的施工范围签订的合同无效，但双方于2015年4月29日签订的《工程结算书》和《和解协议书》合法有效，�方当事人应遵照执行。
关于天易公司欠付的工程款等数额及利息问题。1.天易公司是否应支付《工程结算书》之外的停工损失、保安工资和工程签证费。《和解协议书》第二条约定，双方办理结算书手续及签订协议书后，天易公司在4月30日前支付500万元人民币工程款。2015年4月30日，天易公司依约向川海公司支付500万元工程款。《和解协议书》第八条约定，天易公司在支付完第一笔500万元工程款当天起算20天内（即2015年5月18日），川海公司应全部移交工程项目并退出工地，且《工程结算书》明确载明结算总额中已将停工�失费、售楼部水电费、保安工资、利息等计算至签订《和解协议书》后20天即移交当天，故川海公司主张应根据鉴定报告另外计算2015年5月18日至2015年6月5日止的停工损失费共254416.96元无事实根据，本院不予支持。同理，川海公司要求天易公司另行支付双方工程结算书之外的保安工资9076元，本院亦不予支持。至于工程签证费用87640元为双方结算之后发生的并经过天易公司确认，一审判决天易公司应支付该笔费用并无不当，本院予以维持。2.天易公司欠付的工程款利息以及履约保证金问题。如前所述，涉案工程除《工程结算书》和《和解协议书》外均无效，川海公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的5倍支付工程款利息，无事实根据，本院不予支持。《和解协议书》第一项确定的最终结算总额为48001616.23元，其中包含履约保证金2000000元，并确定已支付工程款为25000000元。天易公司认为一审判决其向川海公司返还2000000元履约保证金错误以及一审确认已付工程款数额错误无事实根据，本院不予采信。同样，川海公司提出天易公司应双倍返还履约保证金的主张，本院亦不予支持。故根据《和解协议书》，天易公司应付的工程款为48001616.23元，已支付25000000+5000000=30000000元，欠付的工程款数额为18001616.23元。至于工程款利息，则应根据《和解协议书》第三条的约定从应付工程价款之日计付。
关于优先受偿权问题。工程款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一�法定权利，该权利设立的初衷在于保护工程价款中包含着的大量人工工资和材料款，目的是保障施工方能够及时取得工程款，虽然本案施工合同被确定为无效，但涉案工程已移交发包方天易公司，且双方当事人亦在《和解协议书》中约定了工程款优先受偿权。故本院认为，川海公司的优先权应受到法律保护，一审判决认定川海公司在天易公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权并无不当。
综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百八十六条，�最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省第二中级人民法院（2015）海南二中民三初字第3号民事判决第七项；
二、撤销�南省第二中级人民法院（2015）海南二中民三初字第3号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；
三、确认中国川海建设有限公司与儋州天易实业有限公司就海南昱晨工程有限公司的施工范围签订的《建设工程施工合同补充协议》（2013年4月28日签订）、《建设工程施工合同补充协议三》、《建设工程施工合同补充协议四》、《关于向海南信达资产管理有限公司提交〈债权债务确认及承诺函〉的补充协议五》、《建设工程施工合同补充协议六》、《儋城壹品1#、2#楼交接协议》及《儋城壹品1#�2#楼交接补充协议》无效；
四、儋州天易实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向中国川海建设有限公司支付工程款18001616.23元，中国川海建设有限公司就该工程款享有优先受偿权；（利息的计算：2015年5月31日起至2015年6月30日止以5000000元为基数；2015年7月1日起至2015年8月31日止以10000000元为基数；2015年9月1日起至2015年12月31日止以16622467.74元为基数；2016年1月1日起至2016年6月30日止以17449956.83元为基数；2016年7月1日起至本判决确定的还款之日止以18001616.23为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付）
五、驳回中国川海建设有限公司的其他上诉请求；
六、驳回儋州天易实业有限公司的其他上诉请求。
如果儋州天易实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费169835元由儋州天易实业有限公司负担109900.23元，由中国川海建设有限公司负担59934.77元,川海公司已预交181572.35元，余款退还川海公司。鉴定费用150000元由中国川海建设有限公司负担。申请保全措施费用5000元由儋州天易实业有限公司负担3236元，由中国川海建设有限公司�担1764元。二审案件受理费169394.0元，由儋州天易实业有限公司负担130049.78元，由中国川海建设有限公司负担39344.22元。
本判决为终审判决。
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审判长刘利红
审判员刘彦贵
审判员林倩影
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