北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2992号
上诉人（原审原告）广州合谐医疗科技有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区荔枝山路。
法定代表人黄智敏，董事长。
委托代理人洪健，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人谭庭俊，男，汉族，1991年6月10日出生，，广东太平洋联合律师事务所实习律师,住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州合谐医疗科技有限公司（简称广州合谐公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4546号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年6月19日，上诉人广州合谐公司的委托代理人洪健、谭庭俊，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨少文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：广州合谐公司
2、申请号：16514426
3、申请日期：2015年3月18日
4、标志:
5、指定使用的商品（第10类1001群组）：护理器械；外科仪器和器械；验血仪器；血球计；医疗器械和仪器；医疗分析仪器；医用测试仪；医用体温计；医用诊断设备。
二、引证商标一
1、申请人：重庆渝安创新科技有限公司。
2、申请号：3312775
3、申请日期：2002年9月19日。
4、专用期限：2013年12月14日至2023年12月13日。
5、标志:
6、核定使用的商品（第10类1001群组）：热气医疗装置；护理器械；牲畜助产器；健美按摩设备；按摩器械；医疗器械和仪器；助产器械；人工呼吸设备；振动按摩器；医用体育活动器械。
三、引证商标二
1、申请人：固安县天洋百川医疗器械有限公司。
2、申请号：16397062
3、申请日期：2015年2月15日。
4、初审公告日：2016年1月20日。
4、专用期限：2016年4月21日至2026年4月20日。
5、标志:
6、核定使用的商品（第10类1001-1004群组）：医疗器械和仪器；医用气雾器；医疗分析仪器；理疗设备；医用气褥垫；电疗器械；助听器；牙科设备和仪器；医用测试仪；按摩器械。
四、引证商标三
1、申请人：广州力动康体设施有限公司。
2、申请号：16297977
3、申请日期：2015年2月3日。
4、初审公告日：2015年12月27日。
5、专用期限：2016年3月28日至2026年3月27日。
5、标志:
6、核定使用的商品（第10类1001；1003；1008群组）：健美按摩设备；按摩器械；医用带（电）；医用体育活动器械；医疗器械和仪器；矫形鞋；矫形带；矫形用物品；理疗设备；电子针灸仪。
五、被诉决定
2016年6月30日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第59659号《关于第16514426号“A+动力”商标驳回复审决定书》（即被诉决定），以诉争商标引证商标一、引证商标二、引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
六、其他事实
广州合谐公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
广州合谐公司明确认可诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。广州合谐公司向一审法院提交了5组新证据，其中第1-3组证据证明诉争商标与三引证商标不构成近似商标，且根据审查标准一致原则，诉争商标应当获准注册；第4组证据证明诉争商标经长期使用具有较高知名度和显著性；第5组证据证明三引证商标的识别力低，且消费群体不同，不会与诉争商标混淆。
北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，诉争商标与引证商标一、三应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、三如在同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。广州合谐公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已获得足以与引证商标一、三相区分的显著性，其认为两引证商标未投入使用不易导致消费者混淆的主张，缺乏事实及法律依据。其他含“动力”或“A+”、“A”字样商标的获准注册情况并非本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，广州合谐公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广州合谐公司的诉讼请求。
广州合谐公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。广州合谐公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、广州合谐公司在复审阶段及诉讼阶段提供的证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
此外，广州合谐公司在二审诉讼中认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，并在二审诉讼中向本院提交了两组新证据，包括广州合谐公司的资质证书及其产品服务原理、诉争商标实际使用的证据，用以证明诉争商标与引证商标能够区分并不会导致消费者的混淆误认，故诉争商标应当被核准注册。商标评审委员会认为这些证据不是被诉决定作出的依据，不能证明广州合谐公司的相关主张故不应被采信。对此本院认为，广州合谐公司二审提交的新证据不是被诉决定作出的依据，也不足以证明诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故本院不予采信。上述事实，有广州合谐公司在二审诉讼中提交的新证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，鉴于各方当事人均认可诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似商品，本院经审查对此予以确认。诉争商标由汉字“动力”、字母符号组合“A+”构成，均为诉争商标显著识别部分。引证商标一由汉字“新动力”构成，引证商标二由字母符号组合“A+”及图构成，引证商标三由汉字“力动”构成。将诉争商标与三引证商标相比较，诉争商标的汉字部分“动力”完整包含于引证商标一“新动力”，与引证商标三“力动”文字构成相同，仅排列顺序存在差异，相关公众以一般注意力不易区分，已构成近似商标。诉争商标的字母符号部分“A+”与引证商标二“A+”完全相同，消费者在隔离比对状态下易产生混淆，已近似商标。诉争商标与三引证商标如在同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二、三已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。广州合谐公司虽主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已获得足以与引证商标一、三相区分的显著性，故其上述主张不能成立。广州合谐公司虽主张两引证商标未投入使用故不易导致消费者混淆，但引证商标的权利人并未进入本案程序，其并无机会提供引证商标实际使用的证据，且广州合谐公司提交的在案证据也不足以使本院判定引证商标并未实际使用，故广州合谐公司上述主张不能成立。商标授权审查具有较强的个案性，其他含“动力”或“A+”、“A”字样商标的获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因此，广州合谐公司有关诉争商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，广州合谐公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州合谐医疗科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年七月十七日
书 记 员 苗 兰