云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终663号
上诉人（原审被告）：徐某，女，1958年3月8日生，汉族，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：张瑞珏，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）：杨某1，女，1986年8月5日生，汉族，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审原告）：杨某2，男，1958年3月14日生，汉族，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：范新云，在新兴法律服务所工作。代理权限：特别授权代理。
上诉人徐某、杨某1因与被上诉人杨某2离婚后财产纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于11月10日公开开庭进行了审理，上诉人徐某及其委托诉讼代理人张瑞珏、上诉人杨某1、被上诉人杨某2及其委托诉讼代理人范新云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某上诉请求：1、撤销(2016)云0402民初1643号民事判决，并改判驳回杨某2的诉讼请求；2、本案诉讼费全部由杨某2承担。事实及理由如下：1、本案一审判决认定的案由及案件事实存在严重错误和疏漏。本案案由并非一审采用的离婚后财产纠纷，而是共有纠纷，因为《土地租赁合同》中承租人处有杨某2，徐某，杨某1三人的签名；签订合同后的建房过程中，杨某1实际投入了资金，参与了经营，三人之间是共同共有关系。2、本案一审判决适用法律错误，杨某2诉请分割的标的物在法律上根本不存在，根本无从分割。涉诉宗地系属国有建设用地，××村委会与××卫生院之间仅有“土地转让协议”，但两家单位均已查找不到当年签订的协议及其它配套的土地划拨资料，且协议签订后至今没有在土地管理部门办理过任何登记手续。××居委会（前身××村委会）至今尚未取得××路下段北边宗地的建设土地使用权以及该宗地上建盖的××和卫生院职工住宿楼的所有权，导致××村委会与杨某2、徐某、杨某1三人签订的《土地租赁合同》事实上是处于效力待定状态。更直白地说，《土地租赁合同》租赁权利义务内容是凭空创造出来的，杨某2诉请分割的场地和铺面的经营权现在只是基于国土及房管部门未对该租地建房行为进行正常行政干预以及出租人对《土地租赁合同》的承诺而得以履行：其中，场地是实物，系国有而不属于任何个人所有！而铺面至今都仅是临时搭建的违章建筑没有建房审批手续，门牌号也是为了方便管理自行制作的，本身就不受法律保护，经营使用权更无从谈起！其诉讼主张不仅没有事实依据而且目无国法！而一审判决竟然支持杨某2的诉讼请求，已然以合法保护非法，超出了自由裁量之范围，毫无正当性可言！3、即便要分割，一审判决也未实现完全分割，仍有部分地上构筑物和共用部分未分割，留有纠纷隐患。（1）一审判决将铺面第10间判归杨某2，将第9间作为共同使用经营，会产生以下问题：第一，本案本身就是因为杨某2不愿与徐某、杨某1二人共同收租引发，而一旦第9间留为共有，日后重蹈覆辙纠纷不断；第二，第9、10两间铺面一层二层均是打通的，中间原本是隔墙的部分现装有铁制旋转楼梯，若将第9间作共用相当于第10间也必然成为共用，否则意味着谁经营使用第10间就可以实际占用第9间。（2）、紧挨着职工宿舍楼搭建了男女厕所、洗浴间各一间，判决未加以分割，而男厕在第17间铺面内，实际上女厕、洗浴间为所有生活在该宗地上的家庭成员共用，那么杨某2是否有权使用女厕？厕所和洗浴间的水费、电费该如何分担？（3）××路边第6至第17间的铺面有二层，但一审判决未明确如何分割，其中门牌标为“15”的铺面虽判给了徐某，但二楼房间被杨某2用作自己住宿日常起居的房间。（4）商铺的水表电表如何分管一审判决未予明确。杨某2平常是用第9、10两间铺面的水龙头洗其自用的本田CRV越野车，即便分割开其行为也必然导致后续管理矛盾。（5）铺面与住宿楼之间留有内院场地、铺面二楼靠内院一侧有走廊贯穿且搭建至住宿楼二楼，而这一部分不动产的使用权一审判决也未明确如何分割。4、上诉人认为不分割××路下端917平方米的土地及17间铺面并不影响各个共有人经营管理铺面、分配租金收益。
上诉人杨某1的上诉请求及理由与第一上诉人徐某的上诉请求及理由一致。
被上诉人杨某2未提交书面答辩意见。
杨某2向一审法院起诉请求：平均分割双方共有的位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的场地和地上17间铺面的经营使用权。庭审中，杨某2提出将17间铺面按租金收益平均分成二份：××路西边第1间、第2间、第3间，××路路边第10至第14间，总共8间的经营使用权为一份；××路东边第四间和第五间，××路路边第6至第8间，及第15至17间的经营使用权为一份。××路路边第9间作为共同过道，与天井一起双方共同使用。由徐某先选择要哪一份。三层宿舍楼的使用权归徐某所有。
一审法院认定事实：杨某2与徐某原系夫妻。双方××××年××月××日在红塔区春和镇人民政府登记结婚，××××年××月××日生育长女杨某3，××××年××月××日生育次女杨某1。双方因性格不合，经常发生矛盾，杨某22015年1月23日即向该院起诉要求离婚，后于同年3月13日申请撤诉。2015年9月24日杨某2再次起诉要求离婚，双方经该院（2015）玉红民一初字第1819号民事调解书调解离婚。因双方对位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的场地和17间铺面经营使用权属于杨某2、徐某夫妻共有还是杨某2、徐某与第三人家庭共有有争议，第三人在该案中也提出权利主张，经该院调解双方同意在该案中不处理上述财产，仅对离婚的其他事宜进行了处理。现杨某2以离婚后财产纠纷起诉要求分割上述财产。2011年4月8日，杨某2（乙方）作为承租方和玉溪市××街道办事处××居民委员会（甲方，原××村民委员会，以下简称××居委会）签订《土地租赁合同》，约定××居委会将位于××下段北面917平方米的集体土地使用权租赁给杨某2。租期从2011年4月8日至2036年4月7日止。25年租金共计230000元，一次性用2005年杨某4交的230000元抵付。该合同是××居委会拟定，杨某2在乙方负责人处签了名，徐某和第三人杨某1在乙方参加人处签了名。该租赁土地上原有一幢老卫生院的三层砖混结构宿舍楼也在该租赁合同范围之内。合同签订后，杨某2和徐某在空闲土地上建盖了17间铺面对外出租经营，老卫生院的三层砖混结构宿舍楼作为自己居住使用。后杨某2与徐某发生矛盾并离婚，双方对租赁土地及地上建筑物特别是铺面的经营使用权分割发生争议，徐某要求多分，杨某2要求平分，无法达成一致，导致双方均无法向承租人收取租金，承租人也无法支付租金，不但从2015年7月至今的铺面租金未能收取，还有部分铺面承租人不敢继续租赁铺面，造成部分铺面闲置。另查，1-5号铺面沿××路，6-17号铺面沿××路。1-5号铺面有一层，6-15号铺面有两层，9号铺面是进出通道。杨某2现住12-16号铺面二层。6-11号铺面二层现闲置。
一审法院认为，杨某2与徐某争议的位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的场地和地上建筑物、构筑物的经营使用权原为双方夫妻共有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当予以分割。”本案中，因双方离婚时对本案争议涉及的财产属于夫妻共有财产还是家庭共有财产有争议，且本案第三人在该离婚诉讼中也主张自己是争议财产的共有人之一，故该院在双方离婚案件中未做处理。双方离婚后杨某2另案对争议财产提起诉讼要求分割符合法律规定。而且，双方离婚后已经对本案争议财产失去共有的法律基础和情感基础，双方的争议已经造成了损失，在双方不能协商解决的情况下，人民法院不依法进行分割将可能进一步扩大双方的经济损失，进一步激化双方的矛盾。为此，杨某2要求对位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的场地和地上建筑物、构筑物的经营使用权进行分割的诉讼请求该院予以支持。徐某要求确认争议财产是双方和第三人家庭共有，并要求继续由三方共同管理使用的答辩意见无事实依据，该院不予采纳。本案审理过程中，杨某2提议将17间铺面按租金收益平均分成二份：××路西边第1间、第2间、第3间，××路路边第10至第14间，总共8间的经营使用权为一份；××路东边第四间和第五间，××路路边第6至第8间，及第15至17间的经营使用权为一份。××路路边第9间作为共同过道，与天井一起双方共同使用。由徐某先选择要哪一份。杨某2还明确三层宿舍楼的使用权归徐某所有，但徐某不同意，不进行选择，经该院释明仍坚持不同意分割，要求共同经营管理。经现场勘查，杨某2提出的分割意见基本合理，因此该院决定按杨某2的提议进行分割处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条之规定，判决如下：一、位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的土地及地上建筑物和构筑物中，××路边第1间、第2间、第3间，××路边第10至第14间，总共8间的经营使用权归原告杨某2享有；××路边第4间和第5间，××路边第6至第8间，及第15至17间的经营使用权归被告徐某享有。××路边第9间与天井双方共同享有使用权。三层砖混结构的住宿楼使用权归被告徐某享有。二、驳回第三人杨某1诉讼请求。
本院二审期间，徐某当庭变更上诉请求为：1、撤销原判；2、改判涉诉的土地及房屋分割，即：位于玉溪市××区××街道××路下段917平方米的土地及地上建筑物和构筑物中，××路边第1间至第3间，××路边第13至第17间，总共8间及男厕1间归杨某2管理使用；××路边第4间、第5间，××路边第6至第11间及三层砖混结构的住宿楼、天井、女厕1间、浴室1间归徐某管理使用；××路边第12间归杨某1管理使用。
上诉人杨某1的意见与徐某的一致。
被上诉人杨某2当庭答辩不同意徐某、杨某1的上述意见，要求驳回上诉，维持原判或者按原判确定的分割方案对调。
本院主持调解过程中，双方对铺面的分割达不成一致意见；徐某提出：电表由其管理并负责向用电人收费和向供电部门缴费，水表由杨某2管理并负责向用水人收费和向供水部门缴费，对此，杨某2的意见与徐某相反，理由是：电表系其投资安装并管理，水表一直是徐某管理，应当照旧；徐某提出：第1号至5号铺面和第16、17号铺面自2015年下半年至今的房租尚未收取，应收取后与杨某2各分一半，对此，杨某2表示同意，但要求将房租交到法庭，由法官主持分割。徐某提出：铺面第9间应从中间一分为二，各享有半间，进出内院的通道自行解决，以免矛盾和冲突；杨某2表示同意，但提出由徐某出资隔断改造。
关于案件法律事实部分，双方对一审判决认定的第一节法律事实无异议，二审予以确认。对双方有异议的第二节、第三节法律事实，二审另行认定如下：
2011年4月8日，玉溪市红塔区××街道办事处××居民委员会（原××村民委员会，甲方）与杨某2（乙方）签订《土地租赁合同》约定了以下主要内容：1、甲方将位于××路下段北面（原修建××路后剩余的）917平方米土地使用权（含原××卫生院砖混结构三层宿舍楼1幢，共三层，每层6套）租赁给乙方按照××集镇规划建设使用；2、租赁期限25年，即从2011年4月8日至2036年4月7日止；3、25年租金共计230000元，一次性用2005年乙方（杨某2之妹杨某4垫付）交付村委会的230000元抵付；4、租赁期届满时，乙方若不续租则应将土地使用权及地上建筑物、构筑物无偿交付甲方。该合同是春和居委会拟定，杨某2在乙方负责人处签名并捺手印，徐某、杨某1在乙方参加人处签名并捺手印。合同签订后，杨某2支付给杨竹芬资金占用费40000元；杨某2、徐某在空闲土地上投资20余万元建盖了17间铺面对外出租经营，杨某1也参与了经营管理；卫生院宿舍楼原用于全家居住，现为徐某、杨某1等人居住和管理。
另查明，1-5号铺面位于××路边，均为一层建筑；6-16号铺面位于××路边，均为两层建筑（以下的表述均包含两层）；17号铺面与16号铺面西侧相连，为一层建筑且不临街面。其中，6号至15号铺面现闲置（9号铺面第一层和10号铺面第一层里半间是进出宿舍楼的通道）。杨某2现居住于15号铺面第二层。
本院认为，因为杨某1在一、二审诉讼中均未能举证证明其实际投资参与建盖铺面，其在《土地租赁合同》尾部乙方参签合同人处签名并不能等同于合同当事人，所以，其以有独立诉讼请求权的第三人的身份提出的其对涉诉土地及该土地上的建筑物享有使用权的诉讼请求无事实和法律依据，原判驳回其诉讼请求正确，应当予以维持，对其上诉请求应当予以驳回。因为杨某2（乙方）与原××村民委员会（甲方）签订《土地租赁合同》以及在承租的土地上投资建盖铺面的行为发生于杨某2与徐某婚姻关系存续期间，所以，杨某2与徐某共同对所承租的土地、房屋及建盖的铺面享有使用权和经营管理等权利。双方离婚时未对该财产权利进行处理，现杨某2起诉解决符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条规定。双方的离婚行为已致使本案争议财产失去共同享有权利的法律基础和情感基础，在双方多次协商解决未果的情况下，临街铺面的闲置已经造成了双方经济损失，若不依法进行分割将可能进一步扩大双方的经济损失，进一步激化双方的矛盾。一审诉讼中，徐某要求确认争议财产属其与杨某1及杨某2三人家庭共有，并要求继续由三方共同管理使用的答辩意见无事实依据，原审法院不予采纳是正确的。二审诉讼中，经过勘查现场并向双方释明相关法律和调解，仅对部分争议问题达成协议，对已达成协议的问题应尊重双方的意见，对未能完全达成协议的问题，应依法处理。关于砖混结构三层宿舍楼的使用权问题，杨某2在一、二审诉讼中均明确表示归徐某管理使用，徐某表示同意，故应尊重双方意见。关于17间铺面的分割问题，原判的分割方案体现了公平合理的原则，应予维持，即：位于××路路边第1至3号及××路路边第10至14号铺面的经营使用权归杨某2享有；位于××路路边第4、5号及××路路边第6至8号和第15至17号铺面的经营使用权归徐某享有；同时与铺面相对应的土地使用权应一并明确归属；杨某2现居住使用的第15号铺面楼上间应腾交徐某管理使用。关于共用通道问题，徐某主张××路路边第9号铺面应各分一半，各人自己开设通道，以免发生冲突，由于徐某的意见具有合理性，所以，结合双方的意见和实际情况，按徐某的意见进行调整为妥，但所产生的费用应平均负担。关于铺面与砖混结构三层宿舍楼之间的天井、厕所、通道（含铺面二楼通道、砖混结构宿舍楼一层和二层的通道及楼梯，下同）等问题，应参照《中华人民共和国民法通则》第八十三条和《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定处理，即：不动产相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。所以，徐某不同意杨某2共用天井、通道的主张不符合法律规定，原判确定为共用正确。厕所、浴室因双方在一审未要求解决，故原判未作处理，现徐某提出，女厕、浴室归其使用，男厕归杨某2使用的意见合理，杨某2也同意，二审可一并解决。关于电表、水表的管理使用问题，双方在一审诉讼中未提出解决意见，二审诉讼中双方虽然均要求一并解决，但却意见分歧，所以，也应按照处理相邻关系的法律规定原则一并处理为妥，考虑到电表系杨某2投资安装并长期管理，水表一直是徐某管理的实际，应仍然尊重原管理习惯为妥，即：由杨某2对电表进行管理并负责向用电人收费和向供电部门缴费，由徐某对水表进行管理并负责向用水人收费和向供水部门缴费，但杨某2行使管理权时应当以不损害徐某及他人的合法权利为原则。关于尚未收取的房租分配问题，徐某提出：第1号至5号铺面和第16、17号铺面自2015年下半年至今的房租尚未收取，应收取后与杨某2各分一半，对此，杨某2表示同意，但要求将房租交到法庭，由法官主持分割。由于双方意见基本一致，二审可以一并解决，实际收取和分割时，可以申请法庭法官到场监督。
综上所述，杨某1的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回；徐某的上诉请求中合理的部分应当予以支持，不合理的部分不予支持。原审判决认定事实部分不清，应依法改判或变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条，参照《中华人民共和国民法通则》第八十三条和《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，判决如下：
一、驳回杨某1的上诉请求，维持云南省易门县人民法院（2016）云0425民初507号民事判决第二项，即：驳回第三人杨某1诉讼请求。
二、变更云南省易门县人民法院（2016）云0425民初507号民事判决第一项为：在有效租赁期内，位于玉溪市红塔区××街道办事处××居民委员会××路下段917平方米的土地及地上建筑物和构筑物中，××路路边铺面第1至3号、××路路边铺面第9号的南边半间、第10至14号的经营管理使用权及相对应的土地使用权归杨某2享有；××路路边铺面第4、第5号，××路路边铺面第9号的北边半间、第6至8号及第15至17号的经营管理使用权及相对应的土地使用权归徐某享有；××路路边铺面第9号楼上、楼下中间的隔墙（板）由杨某2负责施工，所产生的费用由杨某2、徐某平均负担；三层砖混结构的住宿楼使用权归徐某享有。
三、在有效租赁期内，铺面与三层砖混结构的住宿楼之间的天井、通道由杨某2、徐某共同管理使用；从街面通往天井的通道由杨某2、徐某在各自享有经营管理使用权的房屋内自行开通；天井内的女厕、浴室归徐某使用，男厕归杨某2使用，男厕与第17号铺面之间的隔墙由杨某2自行拆除；由杨某2对电表进行管理并负责向用电人收费和向供电部门缴费，由徐某对水表进行管理并负责向用水人收费和向供水部门缴费。
四、已出租铺面应收取的2015年和2016年租金，由杨某2、徐某平均分割（可以申请法庭法官监督执行）。
一审案件受理费3300元，减半征收1650元，由徐某、杨某2各负担825元；二审案件受理费3300元，由徐某负担1300元、杨某2负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘万江
审 判 员 王 丽
代理审判员 ＸＸＸ
二〇一六年十二月五日
书 记 员 奚 滢