四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第600号
上诉人（原审被告）核工业西南建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区玉沙路80号。
法定代表人庞兴才。
委托代理人李启军（特别授权），四川汇韬律师事务所律师。
委托代理人徐涛（特别授权），四川汇韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司，住所地四川省简阳市五友路一段10号。
法定代表人余斌。
委托代理人陈永健（特别授权）。
委托代理人李成林（特别授权），四川发现律师事务所律师。
原审被告成都市新锦江旧城改造开发有限公司，住所地四川省成都市锦江区静安路16号。
法定代表人童民伟。
原审第三人四川建全建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街29号四川咨询产业大厦219号。
法定代表人姚建全。
上诉人核工业西南建设集团有限公司（以下简称核工业公司）因与被上诉人四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司（以下简称龙泉公司）、原审被告成都市新锦江旧城改造开发有限公司（以下简称新锦江公司）、原审第三人四川建全建设工程有限公司（以下简称建全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人核工业公司的委托代理人徐涛、被上诉人龙泉公司的委托代理人李成林、陈永健到庭参加了诉讼，原审被告新锦江公司、原审第三人建全公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，（一）2006年4月6日，新锦江公司将罗兰小镇工程发包给核工业公司。双方签订罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》约定工程名称罗兰小镇；工程地点四川省成都市成华区二仙桥东路15号；工程内容散水暗沟内的土建、水电安装工程及初装工程；承包范围65000平方米。工期暂定开工日期2006年6月15日，竣工日期2007年9月15日；合同价款8450万元（以竣工结算为准）；合同还约定项目经理为姚建全。保证金在主体7层完成后7日内退还40%给核工业公司，在主体断水后7日内退还30%给核工业公司，主体验收合格后7日内，再将剩余的30%退还给核工业公司。
2006年4月12日，新锦江公司与核工业公司双方签订《罗兰小镇工程补充协议》，约定的内容与双方2006年4月6日签订的罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》内容一致。该合同另约定核工业公司向新锦江公司缴纳履约保证金1500万元。
（二）2006年4月19日，核工业公司收到建全公司姚建全缴纳的保证金200万元。
2006年5月9日，核工业公司与建全公司签订罗兰小镇工程《合作协议书》，约定双方以各自优势合作承接并完成由新锦江公司开发的四川省成都市成华区二仙桥东路15号罗兰小镇的施工任务。由核工业公司提供资质证书及有关资料、证件，建全公司负责承揽工程，并承担工程投标和施工中所发生的一切费用。建全公司负责组织施工，核工业公司派项目经理或质量安全监督员和财务人员参与管理，建全公司向核工业公司交纳管理费。核工业公司在合作过程中不承担任何费用，也不参与除管理费以外的其他经济利益分配。核工业公司代建全公司向新锦江公司缴纳1000万元的履约保证金，该项资金作为核工业公司向建全公司在该项目上的投资，核工业公司、建全公司双方另行签订《投资协议书》，《投资协议书》与本合作协议具有同等的法律效力。双方约定建全公司向核工业公司上交工程决算总造价的2%为管理费。管理费的支付方式从每一次的工程进度款中按上缴管理费的比例由核工业公司直接扣留。竣工结算后7天内建全公司必须向核工业公司缴清全部管理费，质量保证金和工程款余款的催收责任由建全公司承担。合同对双方的权利与义务、企业所得税、质量管理、财务管理、违约责任等作了约定。
2006年5月16日，建全公司与龙泉公司签订《罗兰小镇工程联营协议书》，约定以核工业公司名义取得的罗兰小镇1、2、3号楼及会所、社会停车场约65000平方米工程施工权，建全公司将其中2号楼约20000平方米工程与龙泉公司联营施工。依照罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》、《罗兰小镇工程补充协议》、核工业公司与建全公司签订的罗兰小镇工程《合作协议书》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工事项协商一致，订立本协议。工程名称：罗兰小镇；工程承包范围：2号楼约20000平方米工程的土建、水电安装工程及初装工程，开工日期：暂定2006年6月18日（以开工报告为准），竣工日期：暂定2007年8月18日（以竣工报告为准），工期总日历天数：420日历天；合同价款约2600万元（以竣工结算为准）。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.核工业公司与新锦江公司签订的罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》；3.核工业公司与新锦江公司签订的《罗兰小镇工程补充协议》；4.核工业公司与建全公司签订的罗兰小镇工程《合作协议书》；5.罗兰小镇工程中标通知书。并约定联营方式：龙泉公司向建全公司缴纳200万元履约保证金，建全公司将罗兰小镇2号楼约20000平方米工程交由龙泉公司施工。（1）建全公司、龙泉公司双方协议签字盖章生效。龙泉公司收到建全公司交（的）完整的土建、水电、安装施工图八套和核工业公司与新锦江公司签订的罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》、《罗兰小镇工程补充协议》，招标文件、投标文件、中标通知书及核工业公司与建全公司签订的罗兰小镇工程《合作协议书》等相关文件复印件。（2）龙泉公司进场开工五日内交50万元。还约定建全公司与龙泉公司均必须以核工业公司名义修建罗兰小镇工程。龙泉公司取费标准按四川省建设工程计价定额（SJD—2000）二类工程三级二档不下浮和相关规定计取，工程款拨付按核工业公司与新锦江公司签订的《罗兰小镇工程补充协议》同条件执行。施工现场由建全公司统一管理。建全公司负责本工程项目部的钢材、水泥、木材、砂石、商砼的采购和机械架料的租赁联系，建全公司与商家签订合同前应与龙泉公司商定，并经龙泉公司同意。
合同还约定龙泉公司向建全公司缴纳200万元履约保证金，建全公司向龙泉公司出具收据。再由建全公司将该保证金打入核工业公司账户，由核工业公司出具收据。核工业公司将保证金补足1500万元后打入建设单位账户。
龙泉公司应承担本工程应交的税和核工业公司的管理费，合计6.77%包干。龙泉公司应收取的工程款按以下程序进行：业主每月按完成工程量造价的75%拨款给核工业公司（扣除应交的税和核工业公司管理费合计包干6.77%）后拨给建全公司，建全公司（不能以任何理由占用，如建全公司占用应增收每天的违约金，按本次应收款的50%计算）拨给龙泉公司。
2006年5月16日，建全公司签订《委托书》，建全公司委托核工业公司，由核工业公司总包罗兰小镇工程，其中2号楼现由龙泉公司承建。龙泉公司于2006年5月16日与建全公司签订联营协议，各方责任义务严格按原2006年5月9日核工业公司和建全公司签订的合作协议条款执行。2006年4月26日建全公司向核工业公司交付的成华区罗兰小镇（锦江旧城改造）保证金200万元，其中150万元属龙泉公司上交。该保证金在退还时直接退还给龙泉公司。
合同签订后，2006年6月2日，建全公司给龙泉公司出具收据载明收到履约保证金150万元。
2006年8月8日，建全公司与龙泉公司签订《罗兰小镇工程联营补充协议书》，约定依据罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》、《罗兰小镇工程补充协议》、《罗兰小镇工程联营协议书》双方对本建设工程施工联营事项做进一步补充。承包范围的调整，建全公司、龙泉公司双方于2006年5月16日签订的《罗兰小镇工程联营协议书》约定罗兰小镇2号楼约20000平方米工程交由龙泉公司施工。建全公司同意以1、2、3号楼公用地下室面积作调剂，划定范围以6000-7000平方米为准。如建全公司因其它原因最终未能以1、2、3号楼地下室作调剂或调剂后的总面积未达18000平方米，龙泉公司则按150万元交履约保证金。同时龙泉公司向建全公司交的经营、协调、项目办公统管等分摊费用由原来的3%调为总产值的1.5%。原约定的开工时间为2006年6月18日，但因业主与建全公司主合同造成基础地下室重叠发包的原因，至今不能进场开工。龙泉公司已交的150万元履约保证金未能发挥其正常作用，事实已造成对龙泉公司资金的占用及临设、务工等损失，经双方多次协商确定，从2006年7月1日起由建全公司支付给龙泉公司每月资金占用费、临设、务工损失费9万元，每月底结算，次月5日内付清。计算时间到龙泉公司进场开工时止。
以上合同签订后龙泉公司进场施工完毕。
（三）2008年9月23日，核工业公司（总包方）与龙泉公司（承建方）、新锦江公司（开发商、担保方），协调见证方四川省成都市成华区二仙桥街道办事处、四川省成都市成华区二仙桥派出所签订《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定，根据2008年8月13日各方参加的复工协调会会议精神和罗兰小镇工程《建设工程施工合同协议书》、《罗兰小镇工程补充协议》，核工业公司与建全公司签订的罗兰小镇工程《合作协议书》，建全公司与龙泉公司签订的《罗兰小镇工程联营协议书》、《罗兰小镇工程联营补充协议书》的约定，因开发商分包工程、开发商资金、地震和建全公司等因素，造成罗兰小镇1、2、3、4、5号楼工程全线停工。现根据本工程的实际情况，经三方协商一致：1.开发商应积极负责将分包的门窗、铁花、保温、消防、强电、弱电等工程首先复工。因上述各项影响土建收尾工作，并监督各分包单位正确配合土建收尾工作，相互保护好各种成品，如有损坏应立即修复或按价赔偿，并必须在2008年8月20日之前完工，开发商必须在2008年9月30日前将施工方的各种经济签证单、索赔单客观公正地完善必要的手续，以便项目部对各种资料的收集、整理和竣工资料的装订，为竣工验收创造必备的条件。2.总包方特别承诺：向开发商全额追收工程款，向承建方全额支付工程款和保证金。并保证在2008年9月30日前支付承建方工程进度款或退还保证金不少于300万元。并按原相关协议约定分期、分批全额付清本工程应退履约保证金和工程进度款给承建方龙泉公司。3.总包方如未按原相关协议尽到自己的责任，全额付清本工程应退保证金和各项应付工程款，应按2006年4月12日签订的《罗兰小镇工程补充协议》第15条2款、第19条5款执行，并按未付应付款超时半月起至2月内，支付资金费用不低于月息8‰，2月至6月内不低于月息8‰的3倍支付承建方的资金占用费。开发商可按原相关协议的原则直接全额支付本工程的保证金和应付各项工程款给承建方龙泉公司。开发商特别承诺：如总包方不按原协议的原则支付本工程各项应付工程款，开发商将直接把以上款项全额支付给承建方龙泉公司。如本工程全面竣工7天内，承建方没有收到已完工程的75%的工程款和退清全部履约保证金，本工程不予验收。如本工程验收合格7天内没有收到已完成工程的90%的工程款，承建方有权不向开发商交房及工程所有的相关书面资料，并保留向总包方追收由此而造成的一切经济损失和各项费用的权力。4.承建方接受开发商、总包方的正确领导和监督，并按2008年8月13日的复工进度和本进度说明执行。
（四）龙泉公司提交证据，签证单“核－46号”载明，铝合金门窗、栏杆、铝百页、屋面钢结构、屋面电梯间钢楼梯、屋面检修钢梯工程由建全公司分包，配合费为工程总造价的5%。签证单“核－16号”载明，外墙保温工程收取配合费每平方米15元。
（五）龙泉公司已收取工程款为：
1.2007年6月22日建全公司转款给龙泉公司100万元。
2.2007年7月13日建全公司转款给龙泉公司50万元。
3.2007年7月19日建全公司转款给龙泉公司60万元。
4.2007年7月24日建全公司转款给龙泉公司70万元。
5.2007年8月29日建全公司转款给龙泉公司100万元。
6.2007年9月29日建全公司转款给龙泉公司20万元。
7.2007年12月27日建全公司转款给龙泉公司40万元。
8.2008年2月3日建全公司转款给龙泉公司110万元。
9.2008年8月28日、2009年2月3日、2010年2月9日核工业公司分三次向龙泉公司付款10万元、100万元、50万元。
以上建全公司付工程款550万元，核工业公司付工程款160万元，龙泉公司共计收到工程款710万元。
2006年12月7日龙泉公司收到建全公司支付的7月1日至8月1日资金占用临设务工损失费10万元。
2008年2月3日，龙泉公司向建全公司出具收据，收到150万元，同日，建全公司向龙泉公司转款110万元（该款系以上第八项付款）。
2009年7月16日，龙泉公司移交罗兰小镇1区2栋主体资料。2009年7月27日，龙泉公司移交罗兰小镇2号楼核工业公司项目部防盗门钥匙共计207把给新锦江罗兰小镇项目部冉金成。
（六）2012年2月8日，核工业公司与新锦江公司对罗兰小镇2号楼安装工程进行结算，结算价为11448462.97元，水电结算价为869903.09元。龙泉公司认可甲供材料（核工业公司）2805973.68元。
（七）龙泉公司认可以上核工业公司与新锦江公司的工程结算价款，但认为有漏算项目，经龙泉公司申请，原审法院于2012年12月14日委托四川利翔建设项目管理有限公司对核工业公司与新锦江公司结算中有争议的工程进行造价鉴定、评估。四川利翔建设项目管理有限公司鉴定意见为：可直接鉴定项目金额为575997元；估算项目金额为211974元，其中估算项目金额包括外墙配合费、安全文明施工增加费、分包项目配合费。
原审法院认为，新锦江公司因旧城改造将其罗兰小镇项目发包给核工业公司承建，并与其签订《建设工程施工合同协议书》和《罗兰小镇工程补充协议》，但核工业公司并没有进行实际的施工，而是又与建全公司签订《合作协议书》，约定将该项目由核工业公司提供资质证书及有关资料、证件，建全公司负责组织施工，建全公司向核工业公司缴纳管理费，核工业公司在合作过程中不承担任何费用。之后，建全公司又将其承建的罗兰小镇项目中的2号楼的土建、水电安装及初装工程以联营的形式转包给龙泉公司施工。龙泉公司在签订合同后进行了施工，龙泉公司是案涉项目的实际施工人。本案争议以下几个问题。
一、本案合同的效力问题
由于核工业公司从新锦江公司承建罗兰小镇项目工程后并没有实际进行施工，而是以合作的名义将工程转包给建全公司，建全公司又以联营的名义将本案争议工程转包给龙泉公司，核工业公司与建全公司在本案争议工程合同中仅约定收取一定的管理费用，实际并不进行施工。故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，虽然龙泉公司是具有建筑工程施工资质的企业，但实际上龙泉公司是通过层层转包而获取的该工程，故龙泉公司与建全公司签订的合同因违反国家法律、法规的规定而无效。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龙泉公司是本案工程的实际施工人，本案工程也已经竣工验收并交付，故龙泉公司应当收取其所施工部分的工程款。
二、关于欠付工程款金额
根据双方当事人庭审中一致认可，核工业公司与新锦江公司就本案争议工程2号楼的结算中予以认可的金额为土建和装饰部分为11448462.97元，水电施工与电气施工部分为869903.09元，增加工程造价部分为787971元，共计为13106337.06元。减去已付款710万元和甲供材料2805973.68元，工程款欠款为3200363.38元。
关于核工业公司认为建全公司的已付款中还包括2006年12月7日龙泉公司收到建全公司支付的7月1日至8月1日资金占用、临设务工损失费10万元。对该费用原审法院认为，由于龙泉公司认为该费用是资金占用、临设务工损失费，且收据上也是注明了系损失费，并不是核工业公司认为的工程款，故原审法院对核工业公司认为该款系支付的工程款的辩称不予支持。对2008年2月3日，龙泉公司向建全公司出具收据载明，收到150万元，但建全公司仅向龙泉公司转款110万元，核工业公司认为其余40万元系现金支付问题。原审法院认为，龙泉公司虽然在内部收款收据上写明收到150万元，但是建全公司以转款的方式仅转款110万元，龙泉公司不认可收到40万元现金，核工业公司也没有证据证明龙泉公司收到了40万元的现金，故原审法院对核工业公司的该项主张亦不予支持。
对增加工程造价部分的787971元金额中，可直接鉴定项目金额575997元，核工业公司在庭审中对此没有异议，争议的是鉴定估算项目金额211974元，核工业公司认为对鉴定估算项目不应当计取。鉴定估算项目费用包含外墙保温配合费、安全文明施工增加费以及分包项目配合费。关于外墙保温配合费，龙泉公司提交了签证单“核-16号”，核工业公司认为没有其认可的事实，也没有进行签证。原审法院认为，核工业公司项目部已经在该签证单上签章认可，且鉴定机构也认为该费用是在施工过程中会实际发生的费用，且有项目部签章，故原审法院认为龙泉公司请求的该费用因实际发生而予以认可。关于其中的分包配合费，虽然合同没有约定有该费用，根据龙泉公司提交的“核-046号”签证单，约定应收取分包配合费，且该争议工程的工程部、预算部、施工单位、监理单位均在该签证单上确认，故该费用符合约定应当计取。关于其中的安全文明施工增加费，根据四川省建设厅川建发（2006）107号《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》的规定，该费用是不可竞争费用，合同虽然没有约定，但是政府规定该费用属于强制性收取的费用，故原审法院认为该费用应当计取。对核工业公司认为因没有具体的施工单位确认施工量和金额而无法准确计算配合费用的问题。原审法院认为，鉴定部门在鉴定期间通知新锦江公司与核工业公司提交相关证据，核工业公司与新锦江公司均没有提交相应的证据，故在没有具体的工程结算资料证明情况下，鉴定部门根据本案争议工程具体的施工面积进行的评估计算并无不当。原审法院对争议鉴定估算金额予以采信。
三、关于由谁承担付款义务的问题
根据合同的相对性，龙泉公司是与建全公司签订的合同，并约定，龙泉公司应收取的工程款按以下程序进行：业主（新锦江公司）每月按完成工程量造价的75%拨款给核工业公司后拨给建全公司，建全公司拨给龙泉公司。故龙泉公司收取的工程款应当由建全公司收到业主新锦江公司的工程款后支付给龙泉公司。但是龙泉公司并没有主张由建全公司向其付款。原审法院认为，当事人可以放弃自己的权利，故原审法院对龙泉公司放弃请求建全公司承担付款义务予以确认。
根据核工业公司与建全公司之间签订的《合作协议书》，核工业公司与建全公司之间虽然是一种名义上的合作关系，但实际上双方之间是一种转包关系。对核工业公司认为其没有与建全公司签订过《合作协议书》，且龙泉公司仅提交了该合同的复印件，原审法院认为，在建全公司与龙泉公司签订的《罗兰小镇工程联营协议书》中的第六条有约定，组成本合同的文件包括有《合作协议书》等，以及《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中也载明核工业公司与建全公司签订的《合作协议书》，故原审法院认为根据《罗兰小镇工程联营协议书》、《罗兰小镇工程2号楼复工协议》可以认定核工业公司与龙泉公司签订有《合作协议书》。核工业公司在2008年9月23日签订的《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中，以总包方的名义承诺：向开发商全额追收工程款，向承建方全额支付工程款和保证金。故核工业公司的承诺属于债的加入，核工业公司的承诺表明其有义务向新锦江公司追收工程款后向龙泉公司支付工程款。新锦江公司和核工业公司均没有举证证明新锦江公司是否支付完工程款，故核工业公司根据该复工协议的承诺应当向龙泉公司支付欠付的工程款。
《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中开发商新锦江公司也特别承诺：如总包方不按原协议的原则支付本工程各项应付工程款，开发商将直接把以上款项全额支付给承建方龙泉公司。故新锦江公司的该承诺行为也是债的加入行为，故新锦江公司也有义务向龙泉公司支付欠付的工程款。
四、关于工程保证金退还问题
龙泉公司将工程款保证金直接支付给建全公司，故该款应当由建全公司向龙泉公司支付。但是根据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》开发商新锦江公司与总包方核工业公司均承诺有义务向龙泉公司退还保证金，故核工业公司与新锦江公司也应当履行向龙泉公司退还工程款保证金150万元的义务。关于保证金的退还时间，因双方当事人合同约定保证金的退还时间按照合同附件二执行，即核工业公司与新锦江公司签订的《建设工程施工合同》执行，该合同约定保证金的退还时间为主体7层完成后7日内退还40%，主体断水后7日内退还30%，主体验收合格后7日内再将剩余的30%予以退还。目前该工程已经竣工验收，符合合同约定退还保证金的条件，龙泉公司请求退还保证金符合合同约定，原审法院予以支持。关于核工业公司认为保证金系姚建全个人缴纳，原审法院认为因为姚建全系建全公司的法定代表人，也是核工业公司在本案争议工程的项目经理，故姚建全以其个人名义付款不能证明系个人行为，核工业公司也没有证据证明该款系姚建全个人与其公司之间的其它业务往来关系，故核工业公司的该项辩称原审法院不予支持。对新锦江公司提出已有生效判决认定已经退还了1500万元保证金的事实，所以其不应当承担退还保证金义务的主张，原审法院认为，虽然生效判决认定新锦江公司应当退还核工业公司1500万元保证金，但是本案的保证金是否包含在该1500万元内，以及新锦江公司是否已经退还没有证据，故原审法院对新锦江公司认为不应当承担退还保证金义务的辩称不予支持。
五、关于违约金问题
龙泉公司在庭审中陈述其请求的违约金就是欠付工程款的利息损失。1.根据2008年9月23日的《罗兰小镇工程2号楼复工协议》核工业公司与新锦江公司均承诺，核工业公司保证在2008年9月30日前支付300万元，如果未付超过15天起至2个月内按照资金费用不低于月息8‰，2个月至6个月按照不低于月息8‰的3倍支付。该约定是当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，原审法院对龙泉公司的该项请求予以支持。
2.建全公司与龙泉公司签订合同中对何时支付工程余款并没有进行约定，只是对进度款何时支付有约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，龙泉公司2009年7月27日已将争议楼盘的钥匙全部移交给罗兰小镇项目部，此时视为工程已交付，故工程款利息起算时间应为2009年7月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率起算计息。
六、关于税费和管理费问题
根据建全公司与龙泉公司签订的合同约定，龙泉公司应承担争议工程的税费和管理费计费标准为6.77%，由于龙泉公司是实际施工人，应当缴纳国家规定的相关税费，核工业公司请求扣除该税费符合相关规定，但核工业公司并没有提交证据证明代龙泉公司缴纳了争议工程的税费，故原审法院对核工业公司认为应当扣除税费的主张不予支持。关于核工业公司认为应予扣除管理费的辩称，因本案系无效合同，且核工业公司与龙泉公司也没有合同约定或承诺要支付管理费用，故原审法院对核工业公司认为龙泉公司应予支付管理费的辩称亦不予支持。
七、关于新锦江公司的甲供材料问题
龙泉公司认可甲供材料金额是2805973.68元，对该金额因龙泉公司认可，故原审法院认为应当从工程款中予以扣除。关于核工业公司认为龙泉公司认可的钢材数量有异议，应当按照承建工程，即整个楼盘1、2、3号楼以及会所共计使用的钢材价格1338万元来分摊的辩称，因不符合约定也不符合法律规定，且核工业公司对甲供材料款无证据证明，又甲供材料应当是新锦江公司提供，故原审法院对核工业公司的该项辩称亦不予支持。虽然新锦江公司提交了部分钢材的出库单，但是该出库单上的钢材不能区分是哪栋楼所使用，故原审法院对新锦江公司提交的龙泉公司使用钢材证据不予审理，核工业公司与新锦江公司可另行主张。
关于核工业公司认为龙泉公司有超领材料的问题，因核工业公司没有提交超领材料的相关证据，且没有提起反诉，原审法院对该主张亦不予审理。
八、关于质量保证金问题
虽然龙泉公司与建全公司的合同对质量保证期没有进行约定，但合同明确约定合同的组成文件包括核工业公司与新锦江公司签订的合同。而根据核工业公司与新锦江公司的合同约定争议工程的质量保证金为施工合同价款的3%，最长的土建工程质量保证期为5年。本案争议工程是2009年6月19日竣工验收，2014年6月18日5年质量保证期期满，故核工业公司的该项辩称符合合同约定，原审法院对核工业公司提出的工程款中应当扣除质量保证金的主张符合约定予以支持。质量保证金为工程款13106337.06元的3%，即3931901.11元。
综上，以上欠付工程款金额为13106337.06元-质量保证金393190.11元-已付工程款9905973.68元（已付工程款和甲供材料）=2807173.27元。
关于核工业公司认为本案因其与新锦江公司没有结算应当中止审理，原审法院认为，由于新锦江公司与核工业公司的结算报告已经完成，且龙泉公司请求支付工程款不影响双方之间的纠纷，双方之间是否结算和付清工程款不是龙泉公司请求支付工程款的前提条件，故原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、核工业公司、新锦江公司在判决生效后十日内向龙泉公司支付工程款2807173.27元及保证金150万元；二、核工业公司、新锦江公司在判决生效后十日内向龙泉公司支付工程款违约金，违约金计算：按照300万元，从2008年10月16日起至2008年12月15日止以月息8‰利率计算；按照300万元，从2008年12月16日起至2009年2月3日止，以月息8‰利率的3倍计算；按照200万元，从2009年2月4日起至2009年4月15日止，以月息8‰利率的3倍计算；按照2807173.27元，从2009年7月28日起至判决确定生效日期止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回龙泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71911.94元，鉴定费24274元，共计96185.94元，由龙泉公司负担19237.10元，核工业公司、新锦江公司负担76948.84元。
宣判后，核工业公司不服，上诉认为，原审判决认定的基本事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：
一、原审判决认定鉴定估算项目金额211974元，缺乏事实及法律依据。首先，根据四川利翔建设项目管理有限公司出具的鉴定书，其鉴定意见分两部分：一是可直接鉴定项目，属于证据充分可直接得出鉴定金额；二是鉴定估算项目，“由于证据有瑕疵或被告二（新锦江公司）未提供应提供的分包结算资料”而不能直接得出鉴定金额。对于后者，专业的鉴定机构尚不能直接得出有效的鉴定金额，鉴定机构本身也己说明其估算项目无法确定，原审判决在没有其他证据佐证的情况下，直接认定该金额缺乏依据。其次，原审判决仅认为上诉人与新锦江公司均没有按鉴定机构通知要求提交相应的证据，就认定按鉴定机构的评估计算并无不当。鉴定机构鉴定估算项目是因被上诉人提供的鉴定材料本身有瑕疵与被告二（新锦江公司）未提供应提供的分包结算资料，该因素均与上诉人无关。被上诉人作为实际施工人，不提供结算材料或未保存结算材料，应承担不利后果。因此，原审判决在没有其他证据佐证的情况下，认定鉴定估算项目金额211974元，没有事实及法律依据。
二、原审判决认定上诉人在《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中的承诺属于债的加入，应当承担支付欠付工程款义务缺乏事实及法律依据。
“债的加入”在我国现行法律条文中无法找到直接或间接的规定，理论上关于“债的加入”有三种观点：1.债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。2.目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。3.由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。本案中，上诉人并没有依据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》获得对价，即便有“债的加入”，也不应承担责任。
《罗兰小镇工程2号楼复工协议》明确约定了上诉人的付款义务以业主新锦江公司支付了工程款为前提。《罗兰小镇工程2号楼复工协议》第二条、第三条均明确约定“上诉人按原相关协议约定分期、分批全额付清本工程应退履约保证金和工程进度款给承建方”、“总承包方如未按原相关协议尽到自己应尽的责任，全额付清本工程应退保证金和各项应付工程款时”，表明，上诉人付款的程序和前提是按“原相关协议”执行。根据《罗兰小镇工程2号楼复工协议》前言及第七条约定，“原相关协议”即为建全公司与龙泉公司签订的《罗兰小镇工程联营协议书》、《罗兰小镇工程联营补充协议书》。《罗兰小镇工程联营协议书》第七条第2款明确约定“工程款拨付按核工业公司与新锦江公司签订的《罗兰小镇工程补充协议》同条件执行”，《罗兰小镇工程补充协议》第六条第4款及附件二第（二）条第2款“工程进度款”对拨款程序有明确的规定。《罗兰小镇工程联营协议书》第十条第2款明确约定“乙方（龙泉公司）应收取的工程款按以下程序进行：业主每月按完成工程量造价的75%拨款→核工业公司→建全公司→龙泉公司”。由此可见，上诉人支付被上诉人工程款的前提是业主拨付工程款，在业主未拨付工程款的情况下要求上诉人垫付被上诉人工程款，缺乏事实及法律依据。
因此，原审认定上诉人属于债的加入，并判决上诉人承担支付龙泉公司工程款的义务错误。
三、原审判决认定上诉人应退还被上诉人150万元保证金，缺乏事实及法律依据。首先，《罗兰小镇工程2号楼复工协议》针对的是非法转包工程，且存在资质借用、挂靠现象，属于无效协议，上诉人所承诺的退还保证金也不属于“债的加入”。其次，上诉人并没有收取被上诉人任何保证金，根据合同相对性原则，被上诉人不应向上诉人主张。
四、原审判决上诉人承担高额违约金，缺乏事实及法律依据。首先，《罗兰小镇工程2号楼复工协议》针对的是非法转包工程，且存在资质借用、挂靠现象，认定复工协议有效无疑是承认非法转包的合法性，此与我国建筑法及《建设工程质量管理条例》相悖。《罗兰小镇工程2号楼复工协议》属于无效协议，无效协议所约定的违约金条款也无效。其次，假设《罗兰小镇工程2号楼复工协议》有效，原审法院程序上没有行使释明权，实体上支持的违约金数额大大超过被上诉人利息损失的30％。如原审判决书所述，被上诉人主张的违约金就是欠付工程款的利息损失，利息损失为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原审判决按月息8‰或月息8‰的3倍认定违约金，大大超出了中国人民银行同期贷款基准利率的30％，也大大超出被上诉人的实际损失30％，二审法院应予纠正。
五、原审判决在认定上诉人有付款义务的前提下未认定上诉人在付款时有权扣除税费，而是认定上诉人要先提交代缴税费的证据才能扣除税费，与付款时才产生代扣代缴义务的法律规定不符，也不符合结算条款约定。根据国家税务总局《关于如何认定建筑业营业税纳税义务人问题的批复》的规定，在2009年以前，分包商有代扣代缴营业税的义务。同时，《罗兰小镇工程联营协议书》第十条关于税费包干的约定，属于合同当事人的结算条款，合同有效无效均不影响结算条款的效力。原审法院未支持上诉人要求扣除包干税费的主张，缺乏事实及法律依据。
六、原审判决未认定被上诉人超领材料，认为上诉人应提起反诉没有法律依据。本案中，被上诉人主张工程款，上诉人主张应当扣减相关款项包括超领材料款，属于抗辩内容，无须提起反诉。被上诉人认可上诉人与新锦江公司签订的《罗兰小镇1-3号楼主体土建、II区地上及地下室土建工程结算书》，该结算书明确载明1-3号楼（包括2号楼）有超领材料的情况，虽然无法区分各楼超领材料情况，应当按比例分摊新锦江公司扣减的超领甲供材料款1301586.56元，即2号楼应分摊的超领甲供材料款为：11448462.97元（土建结算款）／54605219.20元（1、2、3栋及会所土建结算总额）=20.97％×1301586.56元（总的超领甲供材料款）=272942.70元，或者适当予以认定，原审不予认定不当。
七、2008年2月3日建全公司向龙泉公司支付150万元工程款，原审判决认定只支付110万元错误，应予纠正。
龙泉公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由：
一、原审判决将鉴定机构估算项目金额211974元计入工程款正确。鉴定机构估算项目部分包括外墙保温配合费、安全文明施工增加费、分包项目配合费三项：1.外墙保温配合费是根据核工业公司与新锦江公司双方认可的签证单“核-16号”记取的，并且该费用是实际发生了的，故原审判决计入工程款正确。2.安全文明施工增加费是根据四川省建设厅发布的强制执行文件记取的，故原审判决计入工程款正确。3.分包项目配合费是根据核工业公司与新锦江公司认可的“核-046号”签证单记取的，故原审判决计入工程款正确。由于核工业公司与新锦江公司在鉴定过程中拒绝提供相应的材料依据，因此鉴定机构根据已有证据进行合理估算正确，核工业公司与新锦江公司应承担举证不能的责任。
二、答辩人与上诉人及新锦江公司签订的《罗兰小镇工程2号楼复工协议》是一个新的有效合同。1．从签订《罗兰小镇工程2号楼复工协议》的原因来看，由于上诉人及新锦江公司拒不按时足额支付工程款，承建方无力继续施工导致停工。新锦江公司、核工业公司要求答辩人复工，在四川省成都市成华区二仙桥街道办事处和四川省成都市成华区二仙桥派出所的见证下，三方重新签订《罗兰小镇工程2号楼复工协议》。2．从《罗兰小镇工程2号楼复工协议》的内容来看，该《罗兰小镇工程2号楼复工协议》主要解决的是如何支付工程款问题，并约定如不按时足额付款要承担违约责任。龙泉公司的义务是复工保证完成收尾补烂等事项。3．签订《罗兰小镇工程2号楼复工协议》是三方真实意思表示，该复工协议的内容并未违反法律、法规的强制性规定，该复工协议也不是原合同的从合同，是针对收尾工程的新合同，其效力并不随着原合同的无效而当然无效。
三、原审判决认定核工业公司与新锦江公司承担连带付款责任，适用法律正确。1.《罗兰小镇工程2号楼复工协议》明确写明“根据……核工业公司与建全公司签定的罗兰小镇工程《合作协议书》……”，核工业公司在该复工协议上签字盖章确认，该证据足以证明核工业公司与建全公司签订《合作协议书》的真实性，核工业公司与建全公司共同代表总承包方。建全公司代表核工业公司与答辩人签订的《罗兰小镇工程联营协议书》是核工业公司的真实意思表示，核工业公司应当承担总承包方的责任。2.无论原审法院认定核工业公司与建全公司是合作关系还是违法转包关系，核工业公司在《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中特别承诺“向开发商全额追收工程款，向承建方全额支付工程款和履约保证金，是本公司应尽的责任”，新锦江公司也在《罗兰小镇工程2号楼复工协议》中特别承诺“如总包方不按原相关协议的原则支付本工程各项应付款，将直接把以上款项全额支付给承建方”，上述内容充分证明核工业公司与新锦江公司应当承担付款义务，理应全额支付工程欠款。3.核工业公司上诉称其应在收到新锦江公司款项后才有向龙泉公司支付工程款项的义务，该主张没有法律和事实依据。首先，《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定了核工业公司有向开发商全额追收工程款，向承建方全额支付工程款和履约保证金的义务，两项义务是并列关系，不是因果关系；其次，答辩人对该款项已经催收多年，并且核工业公司与新锦江公司在原审过程中并没有举证证明新锦江公司是否支付完工程款。因此，核工业公司是否履行追收义务以及是否追偿到欠款，均应向答辩人全额支付工程款和履约保证金。
四、原审判决按照《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定的逾期支付工程款资金占用费标准支持违约金正确。上诉人与答辩人、新锦江公司签订的《罗兰小镇工程2号楼复工协议》约定：核工业公司保证在2008年9月30目前支付300万元工程款，如果未付超过15天起至2个月内按照资金占用费用不低于月息8‰支付，2个月至6个月按照不低于月息8‰的3倍支付。该约定是各方当事人的真实意思表示，原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理”的规定予以支持正确。
五、原审判决税费不应在工程款中扣除正确，核工业公司上诉主张应当在工程款中扣减税费的理由不能成立，应予驳回。
六、原审判决不支持上诉人扣减超领材料款的主张正确。核工业公司与新锦江公司之间超领材料问题与答辩人无关，本案中，只能按答辩人从总包方核工业公司处实际领到的材料数量进行扣减。核工业公司主张应按2号楼占总平方数比例进行分摊的算法缺乏事实及法律依据。
七、本案工程最长的土建工程质量保证期5年已届满，请求二审法院依法判决上诉人、新锦江公司退还答辩人的质量保证金393190.11元。
八、原审认定2008年2月3日建全公司实际支付龙泉公司110万元正确，上诉人主张实际支付150万元缺乏证据支持。
本案双方争议的焦点是：一、鉴定估算项目211974元是否应当计入龙泉公司的工程款中；二、核工业公司是否应当承担工程款支付责任；三、2008年2月3日建全公司实际支付龙泉公司多少工程款；四、核工业公司是否应当退还150万元的保证金；五、原审判决的违约金是否过高；六、税费是否应当在工程款中扣除；七、龙泉公司是否存在超领材料款；如果存在，是否应当在工程款中扣除；八、质量保证金是否应当退还。
经本院审理查明，核工业公司对原审查明的案件事实中的以下内容有异议：1.对“2006年5月9日核工业公司与建全公司签订《合作协议书》以及表述的协议内容”有异议，认为核工业公司与建全公司没有签订《合作协议书》；2.对“2006年5月16日建全公司与龙泉公司签订《罗兰小镇工程联营协议书》约定以核工业公司名义取得的罗兰小镇1、2、3号楼及会所、社会停车场”有异议，核工业公司不清楚建全公司与龙泉公司签订的该协议，对“以核工业公司的名义”有异议；3.对“2006年5月16日建全公司签订《委托书》及内容”的真实性、合法性、关联性有异议，核工业公司没有收到该《委托书》，而且该《委托书》出具时建全公司尚未向核工业公司交付完保证金，所以，该《委托书》上载明的保证金缴纳时间不属实；4.对“龙泉公司','2018-09-26
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