安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宣中民四初字第00030号
原告：合肥工程建设承包有限责任公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：王有龙，该公司总经理。
委托代理人：倪剑，该公司董事长。
委托代理人：范传杰，安徽律维律师事务所律师。
被告：安徽飞达置业有限公司宁国分公司，住所地安徽省宁国市。
负责人：陈林，该公司总经理。
委托代理人：曾申俊，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：余长金，安徽华人律师事务所律师。
第三人：窦思远，男，1966年3月8日出生，汉族，城镇居民，经常居住地安徽省合肥市，因涉嫌职务侵占罪于2016年2月3日被采取强制措施，现羁押于宁国市看守所。
委托代理人：朱勇，安徽华人律师事务所律师。
原告合肥工程建设承包有限责任公司（以下简称合肥工程公司）诉被告安徽飞达置业有限公司宁国分公司（以下简称飞达置业宁国分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭。2015年6月8日，本院依被告飞达置业宁国分公司申请追加窦思远作为第三人参加本案诉讼。本院重新指定举证期限后，分别于2015年8月17日、2016年3月28日两次公开开庭进行了审理。原告合肥工程公司的委托代理人范传杰，被告飞达置业宁国分公司的委托代理人曾申俊、余长金，第三人窦思远及其委托代理人朱勇到庭参加诉讼。审理期间，本院根据原告合肥工程公司的申请，依法对被告飞达置业宁国分公司名下的财产进行了保全。诉讼过程中，各方当事人要求给予和解期限，本院依法予以准许，和解期间各方未达成协议，本院依法继续审理。因案情重大复杂，经本院院长批准延长本案审理期限6个月。本案现已审理终结。
合肥工程公司诉称：2011年6月30日，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定飞达置业宁国分公司将其开发的宁国御府小区范围内的所有土建工程、装饰装修工程、水暖电安装工程、防水工程、室外道路、排水工程交由合肥工程公司施工。合肥工程公司依约进场施工至1-9#楼主体工程全部封顶，此后因飞达置业宁国分公司未能支付工程进度款，工程被迫全面停工。2014年4月21日，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司就案涉工程恢复施工签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《恢复施工合同》），其中第21.6条约定，承包人工程恢复施工前已完工程量的工程款，发包人应当于恢复施工之日起60天内审核完毕；发包人审定工程款后，于1-9#楼工程综合验收后10日内付至95%，逾期支付按应付工程款日万分之五支付违约金。此后，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司对恢复施工前完工的工程款完成审核工作。同时，合肥工程公司就合同范围内的施工内容业已施工完毕，合肥工程公司报请飞达置业宁国分公司进行竣工验收并要求支付恢复施工前已完工的工程款。由于飞达置业宁国分公司分包工程施工滞后及工程施工资料不合格等原因，造成工程竣工验收时间拖延，飞达置业宁国分公司拒付合肥工程公司恢复施工前已完工的工程款无正当理由，其行为侵害了合肥工程公司的合法权益。请求：1、判令飞达置业宁国分公司支付其工程款43677254.93元（不含5%的质量保证金），并支付前述款项自起诉之日起至付清之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金；2、确认合肥工程公司在上述工程款范围内享有优先受偿权；3、飞达置业宁国分公司负担本案诉讼费。诉讼过程中，合肥工程公司于2015年6月26日将其第一项诉请工程款标的额变更为43336245.87元，同时增加诉讼请求为：飞达置业宁国分公司支付其御府一期4-11#楼工程逾期付款违约金14375865.51元及停工人工费91200元。
飞达置业宁国分公司辩称：1、双方约定的工程款支付条件尚未成就。案涉宁国御府小区项目原系窦思远独立承包并自负盈亏的项目。2014年4月21日，飞达置业宁国分公司与合肥工程公司签订《恢复施工合同》，约定对恢复施工前已完工的工程款在1-9#楼综合验收合格后10日内付至95%，余款作为质量保证金。2014年12月12日，双方就工程款支付事宜签订一份《补充协议》，约定1-3#楼的工程款扣除已付工程款外，其余按照双方合同约定履行；4-11#楼由飞达置业宁国分公司、合肥工程公司、项目经理及窦思远就已付工程款情况进行核对，经核对无误后，按照合同约定支付工程款。目前，双方对1-9#楼单体工程进行了竣工验收，短期内无法进行按《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第六条、第七条规定的综合验收，且各方对4-11#楼已付工程款的情况未作出确认，故合肥工程公司诉请飞达置业宁国分公司支付工程款缺乏合同依据。2、合肥工程公司诉称飞达置业宁国分公司欠付工程款43677254.93元，与事实不符。依据窦思远提供的付款凭证，其向合肥工程公司及项目经理共支付工程款32843980元，即使按飞达置业宁国分公司原先委托的审价结果即50404641.26元计算，未付工程款的数额亦仅为15040429.4元。3、合肥工程公司诉请飞达置业宁国分公司支付违约金及停工人工费损失，缺乏事实根据。其一，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司在双方签订的《宁国飞达御府小区1-3#楼施工终止协议书》（以下简称《1-3#楼终止协议书》）、《宁国飞达御府小区4-11#楼施工终止协议书》（以下简称《4-11#楼终止协议书》）中约定，双方互不追究任何违约责任。其二，双方审定的工程造价中，已包含了案涉工程停工人工费签证，故合肥工程公司再行主张停工人工费损失，系重复主张权利。综上，请求法院查明事实，依法判决驳回合肥工程公司的诉讼请求。
窦思远述称：1、合肥工程公司与飞达置业宁国分公司于2014年4月21日签订的《恢复施工合同》，损害了窦思远的合法利益，对窦思远不具有约束力，不能作为要求支付工程款的依据。2、由于合肥工程公司对案涉工程价款审计决算报告不予签字确认，故导致不能及时付款的责任在于合肥工程公司，其主张违约金损失无事实和法律依据。3、窦思远在本案中提供的付款凭证，足以证明其已向合肥工程公司或其公司委派的项目经理支付工程款32843980元。综上，请求法院判决驳回合肥工程公司的诉讼请求。
合肥工程公司为证明其诉讼主张，向本院提交证据并说明证明目的如下：
1、合肥工程公司营业执照、组织机构代码、法定代表人证明书、飞达置业宁国分公司工商登记基本信息资料各1份，证明合肥工程公司、飞达置业宁国分公司诉讼主体适格。
2、2011年6月30日的《建设工程施工合同》1份，证明合肥工程公司与飞达置业宁国分公司约定的工程内容、承包范围、支付工程进度款时间、逾期付款违约责任等情况。
3、2014年4月21日的《恢复施工合同》1份，证明双方对案涉《建设工程施工合同》项下的工程竣工日期等部分条款变更形成合意，明确约定了恢复施工前、后的工程款结算及逾期付款违约责任等事项。
4、合工办[2015]第11号《关于要求尽快支付前期工程决算款和后期工程进度款的函》1份，证明：（1）合肥工程公司按《恢复施工合同》约定完成施工后，由于飞达置业宁国分公司原因造成工程竣工验收工作迟延；（2）合肥工程公司发函要求飞达置业宁国分公司按照合同约定和法律规定支付其前期工程决算款和后期工程进度款的情况。
5、《工程决算报告》3份，证明合肥工程公司施工的御府小区1-3#楼、4-7#楼、8-11#楼恢复施工前的工程款审定价分别为15126393.89元、20816927.82元和14461319.18元，以上1#、2#楼审定价按工程总价下浮了5%，5#、7#、9-11#楼均下浮了3%，双方对应否下浮存在争议。
6、商谈记录（涉及双方在工程审价过程中对工程价款下浮等争议事项进行洽谈的情况）1份，证明：2014年12月30日，双方约定对审核工程款争议的内容暂行搁置，其中1-3#楼先按合同下浮5%、4-11#楼下浮3%，但双方在案涉合同中并未约定下浮工程款，故飞达置业宁国分公司应按下浮前的工程款与合肥工程公司结算。
7、安徽科创工程项目管理有限公司出具的《关于宁国飞达御府小区4#、6#、8#楼竣工验收的情况说明》1份，证明：（1）合肥工程公司施工的4#、6#、8#楼于2015年4月10日通过宁国市建筑工程质量监督站验收，质量达到一次性验收合格标准，且部分业主已入住；（2）由于飞达置业宁国分公司欠付宁国市规划局、宁国市环保局相关规费，规划局、环保局未在《竣工验收报告》上加盖公章，导致竣工验收报告不能完整退给合肥工程公司存档。
8、质监站、监理公司出具的《飞达御府5#、7#、9#楼预验情况说明》、《竣工验收报告》、1033445898608EMS快递单、工程联系单及工程联系单回复1组，证明：（1）合肥工程公司施工的5#、7#、9#楼于2015年4月24日经宁国市质监站、监理公司、飞达置业宁国分公司飞达御府工程部及合肥工程公司预验收，具备了竣工验收条件；（2）合肥工程公司于2015年4月29日向飞达置业宁国分公司提交请求竣工验收报告，提请飞达置业宁国分公司在2015年5月6日组织相关单位对上述工程进行竣工验收；（3）合肥工程公司针对飞达置业宁国分公司提出的5#、7#、9#楼工程存在的问题进行了全面整改，工程监理单位检查后，认为符合要求，已具备竣工验收条件。
9、质监站、监理公司出具的《飞达御府1#2#3#楼预验情况说明》、2015年5月23日《竣工验收报告》、《整改回复》、《监理工程师通知单》1组，证明：（1）合肥工程公司施工的1-3#楼于2015年4月24日经宁国市质监站、安徽科创监理公司、飞达置业宁国分公司飞达御府工程部、合肥工程公司预验收，具备了竣工验收条件；（2）合肥工程公司于2015年5月23日向飞达置业宁国分公司提交了请求竣工验收报告，提请飞达置业宁国分公司于2015年5月27日组织相关单位对上述工程进行竣工验收；（3）合肥工程公司针对飞达置业宁国分公司提出的1-3#楼工程存在的问题进行了全面整改，工程监理单位检查后，认为符合要求，已具备竣工验收条件。
10、（2015）皖宁公证字第160号《公证书》1份，证明：（1）飞达置业宁国分公司于2015年3月12日以公告方式声明，案涉工程4-9#楼土建工程、室内安装及小区路面建设及楼盘主体部分早已具备交房条件，之所以迟迟未将住房交付业主，系因项目设计用电接驳口被其他单位使用，由此印证造成工程竣工验收拖延的原因在于飞达置业宁国分公司；（2）依据案涉工程的实际情况，应当视为合肥工程公司施工的工程已通过竣工验收，实际竣工日期以其向飞达置业宁国分公司提交竣工验收报告的日期为准。
11、《4#-9#楼混凝土抗压强度试验报告》1份，证明合肥工程公司施工的4-9#楼结构封顶的时间分别为2012年1月13日、2012年6月1日、2012年1月3日、2012年6月2日、2011年12月28日和2012年6月2日。
12、工程经济签证单（编号：CBLX-2011）、宁国飞达御府工地4-7#楼各工种误工人数及价格清单1组，证明：（1）合肥工程公司在进行4-7#楼施工过程中，因居民阻挠施工，致其自2011年11月28日至12月15日期间停工18天，造成人工费损失91200元；（2）飞达置业宁国分公司对上述损失业已签证确认。
13、1-9#楼工程《竣工验收报告》1份，证明案涉1-9#楼竣工验收的时间。
针对合肥工程公司提交的证据，飞达置业宁国分公司质证认为：1、对证据1的“三性”无异议。2、对证据2-4、6的合法性、真实性无异议，对关联性及其证明目的有异议。（1）关于证据2，该合同在双方签订《1-3#楼终止协议书》、《4-11#楼终止协议书》后业已解除，故不能作为主张工程款结算和支付的合同依据；（2）关于证据3，飞达置业宁国分公司支付案争工程款的条件尚未成就，不存在违约行为，故该证据与案涉纠纷无关，且不能达到其证明目的；（3）关于证据4，飞达置业宁国分公司于2015年3月30日复函，明确告知其案涉1-9#楼工程均不符合竣工验收的条件，故该证据不能达到认定飞达置业宁国分公司存在拖延竣工验收及工程款结算的证明目的；（4）关于证据6，该证据并非双方对工程款审计、决算达成的协议，其仅记载了各方的意见，没有形成结论，故不能作为确定工程价款的依据。3、对证据5持有异议，合肥工程公司在审计过程中隐瞒了其已与窦思远委托中介机构对已完工程量进行审计的事实，故对于恢复施工前的工程量及决算款项，应以合肥工程公司与窦思远委托的中介机构出具的结论为准，该《工程决算报告》不能作为定案依据。4、对证据7的真实性无异议，但对合法性及证明目的有异议，该情况说明没有监理公司法定代表人或监理工程师的签名确认，且仅记载为4#、6#、8#楼达到了主体结构质量合格的标准，并非达到合同约定的综合验收的标准。5、对证据8-13的“三性”无异议，但对其证明目的有异议。（1）关于证据8、9，其中的1#、5#、7#、9#楼并未达到竣工验收条件，且5#、7#、9#号楼至诉讼时仍未依法进行竣工验收，更不能证明1-9#楼通过了综合验收；（2）关于证据10，飞达宁国分公司仅认可楼盘的主体部分业已具备交房条件，但因供电、消防或其他的附属工程没有施工完毕，故飞达置业宁国分公司将上述情况告知业主，未认可该工程项目符合综合验收的条件；（3）关于证据11，不能达到证实工程封顶和竣工验收时间的目的；（4）关于证据12，该签证单形成于双方签订终止协议之前，双方在案涉终止协议书中明确约定互不追究责任，且该笔人工费损失业已实际包含在双方的审计价款中；（5）关于证据13，该工程竣工验收的性质属于单体验收，而非案涉《恢复施工合同》约定的综合验收。窦思远质证认为：1、对上述举证证据1、10、11、13的质证意见同飞达置业宁国分公司。2、对证据2的真实性无异议，对关联性及其证明目的有异议，因合肥工程公司与窦思远分别于2013年10月9日和2013年11月11日达成解除建设施工合同的协议，故该合同对双方不具有约束力。3、对证据3的合法性不予认可，该合同是合肥工程公司与飞达置业宁国分公司签订的，而案涉工程项目与窦思远密切关联，且窦思远与飞达置业宁国分公司纠纷仍在安徽省高级人民法院诉讼中，故该合同对窦思远没有约束力。4、对证据4的合法性、真实性持有异议，合肥工程公司与窦思远就工程款的结算及支付已达成协议，应按该协议履行。5、对证据5的合法性、关联性有异议，且真实性无法确认。6、对证据6的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，合肥工程公司与窦思远就工程款已达成共识。7、对证据7、8、9的真实性无法确认，且对窦思远没有约束力。8、对证据12的真实性无异议，窦思远已于2013年以后付清了该笔款项。
飞达置业宁国分公司为支持其抗辩主张，向本院提交证据并说明证明目的如下：
1、窦思远身份证、《合作开发协议》、飞达置业宁国分公司营业执照各1份，证明飞达置业公司与窦思远就开发案涉御府小区项目达成协议，约定成立宁国分公司专门用于该项目开发，由窦思远承包经营并出任分公司负责人，实行独立核算，自负盈亏，自行承担债权、债务。
2、《建设工程施工合同》、《1-3#楼终止协议书》、《4-11#楼终止协议书》各1份，证明：（1）上述合同实际系项目独立承包人窦思远签订；（2）《建设工程施工合同》业已于2013年被《1-3#楼终止协议书》、《4-11#楼终止协议书》解除；（3）双方在《1-3#楼终止协议书》、《4-11#楼终止协议书》中明确约定互不追究该工程施工过程中的任何违约责任。
3、《恢复施工合同》和《补充协议》各1份，证明：（1）飞达置业宁国分公司与合肥工程公司就恢复施工前已完工程的款项支付条件达成一致；（2）《补充协议》中业已经明确，合肥工程公司需与窦思远就已付工程款情况进行核对后，再行按合同约定支付工程款。
4、工作联系单、会议纪要、监理通知单及有关案涉御府小区工程施工往来函件等1组，证明合肥工程公司的施工存在质量问题，飞达置业宁国分公司一直要求其进行整改，故项目至今不能进行综合验收的责任不在于飞达置业宁国分公司。
针对飞达置业宁国分公司提举的证据，合肥工程公司质证认为：1、关于证据1，（1）对窦思远的身份证及飞达置业宁国分公司的营业执照不持异议；（2）《合作开发协议》与本案没有关联，且不能达到其证明目的，飞达置业宁国分公司是飞达置业公司设立的分公司，窦思远与飞达置业公司之间有无合作协议、是否独立核算均与合肥工程公司无关。2、对证据2、3的“三性”无异议，但对其证明目的有异议。（1）关于证据2，不能证明窦思远为合同一方当事人，且双方于2014年4月27日签订了《恢复施工合同》，案涉终止施工协议书未实际履行；（2）关于证据3，《补充协议》签订后，双方已就窦思远任职飞达置业宁国分公司公司负责人期间支付的工程款情况多次进行核对，具体付款数额的证明义务在于飞达置业宁国分公司，飞达置业宁国分公司应按照双方合同的约定支付工程款。3、对证据4的真实性无异议，但其中的4-9#楼外墙保温工程及相关附属工程均由飞达置业宁国分公司另行发包给他人或自行专项施工，与合肥工程公司无涉，且合肥工程公司完工后提请飞达置业宁国分公司组织竣工验收，未进行竣工验收的责任在于飞达置业宁国分公司，故不能达到其证明目的。窦思远质证认为：1、对证据1、2及证据3中的《补充协议》均无异议。2、对证据3中的《恢复工程合同》持有异议，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司就恢复施工前已完工程量的确认对窦思远不具有约束力。3、对证据4中往来函件的真实性无法确认，但认可飞达置业宁国分公司的证明目的。
窦思远为支持其述称意见，向本院提交证据并说明证明目的如下：
1、身份证1份，证明窦思远的身份情况。
2、（2013）宣中民四初字第00050号民事裁定书1份，证明合肥工程公司与窦思远在签订终止协议、达成和解后，合肥工程公司在该案中撤诉的情况。
3、《1-3#楼施工终止协议书》、《4-11#楼施工终止协议书》各1份，证明：（1）合肥工程公司与飞达置业宁国分公司明确约定了案涉工程款的支付方式；（2）双方共同委托安徽旭日工程咨询有限公司对工程造价进行审计、确认的情况。
4、《中标通知书》、《建设工程施工合同》各1份，证明案涉《建设工程施工合同》解除后，该合同项下的剩余工程经招投标程序，由窦思远与案外人宁国市建设工程有限公司重新订立了合同。
5、《御府前期工程造价审计定案稿》及《通知》各1份，证明安徽旭日咨询有限公司对案争工程造价作出审计意见，但合肥工程公司未及时签字确认。
6、付款汇总表、付款凭证及附件1组，证明实际支付给合肥工程公司的工程款数额为33904693元，包括向合肥工程公司委派的项目负责人或项目经理费祥炳、胡世庆、许道生分别支付939713元、12654100元和11531500元，代为支付水电费共计321963元。
7、收据（出具时间为2013年1月19日，记载金额分别为410万元、107万元）2份，证明其付款给合肥工程公司的情况。
针对窦思远提交的上述证据，合肥工程公司质证认为：一、1、对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联。2、对证据2的“三性”无异议，但合肥工程公司与飞达置业宁国分公司之间的纠纷未得到解决，致再次发生诉讼，故不能达到其证明目的。3、对证据3的合法性、真实性无异议，但因合肥工程公司与飞达置业宁国分公司于2014年5月24日签订了《恢复施工合同》，合肥工程公司依约完成了合同义务，故该证据与案涉纠纷无关。4、对证据4的“三性”均有异议。5、证据5未经任何一方签字确认，不能证明案争工程的工程量及造价，不应作为定案依据。6、对证据7的“三性”及证明效力均不予确认。二、关于证据6。1、经核对，确认飞达置业宁国分公司已付工程款金额为18906170元，但飞达置业宁国分公司欠付的工程保证金120万元应自其中扣除。2、（2013）宣中民四初字第50号案件卷宗内的《宁国飞达御府4-9#楼工程款收入明细表》，非合肥工程公司提举证据，不应作为认定给付案涉工程款的依据。窦思远提举的相关借、收条及付款凭证，或为费祥炳、胡世庆的个人借款，或为支付与他人的款项，均与合肥工程公司无关。3、对窦思远提举的合计金额为7634993元的付款凭证，均不予确认，理由如下：（1）窦思远提举的费祥炳、胡世庆于2012年1月17日出具的借条及《转款委托书》、《关于御府项目施工进度及工程质量管理的协议书》、中国建设银行对公交易上下游明细等证据，不能证明飞达置业宁国分公司现金给付费祥炳58.75万元、胡世庆现金23.75万元。（2）2015年10月20日的企业询证函，反映窦思远与他人之间借款关系，与合肥工程公司无关，不能证明系代合肥工程公司偿还借款利息，窦思远主张由费祥炳、胡世庆各分摊利息11.25万元不能成立。（3）2013年2月7日汇给费祥炳的50万元（电汇凭证），因合肥工程公司未授权项目经理领取工程款，故该笔款项不能认定为支付案争工程款。（4）窦思远主张2013年2月7日进账单及《预拌混凝土供销合同》所涉50万元，系飞达置业宁国分公司代为支付宁国祥和建材有限公司材料款（胡世庆、费祥炳、许道生分别承担24万元、6万元和20万元），因飞达置业宁国分公司未按双方合同约定将相关工程款转入合肥工程公司账户，故应视为其未支付该笔工程款。（5）窦思远主张飞达置业宁国分公司为合肥工程公司代缴税金42.65万元（2013年8月28日完税证明、发票及中国工商银行转款凭证），因交纳税金系施工方的义务，故上述款项与支付工程款之间不相关联。（6）窦思远主张在2012年9月-2014年5月期间支付水电费31.51万元（票据29份），应由合肥工程公司按双方约定的即工程造价的7‰向飞达置业宁国分公司支付水电费，因上述水电费票据不能证明系合肥工程公司施工过程中产生的费用，故不予确认，但合肥工程公司如确未支付水电费，同意按工程价款的7‰扣除水电费。（7）窦思远主张飞达置业宁国分公司代为向案外人李荣根支付材料款147万元（预付李荣根保温材料款明细及飞达御府二期1-9#楼农民工工资核算单），系单方证据，不予确认。（8）窦思远主张合肥工程公司因工程质量问题被处以罚款0.65万元（罚款通知单5份及监理工程师通知单1份），因上述罚款单并无施工单位人员签字，不予认可。（9）窦思远主张胡世庆在飞达置业宁国分公司领取工程款76万元（2013年2月7日中国建设银行电汇凭证），合肥工程公司认为该笔款项系胡世庆个人借款，并非支付工程款。（10）窦思远主张许道生领取工程款57万元（2013年6月8日收条5份、2013年6月10日收条1份、2013年8月27日会议纪要及中国农业银行电子回单各1份），因该笔款项发生于案涉终止协议书签订以前，故不予认可。（11）窦思远主张宁国三建公司项目经理汇付与合肥工程公司的15万元，系飞达置业宁国分公司委托支付的工程款（2013年10月24日张军国出具的收条、中国工商银行网上银行电子回单、《建设施工劳务分包合同书》及结算单），因该笔款项系宁国三建公司施工发生的费用，且合肥工程公司未委托飞达置业宁国分公司支付该款，故对其真实性、关联性均有异议。（12）窦思远主张飞达置业宁国分公司代许道生支付瓦工汪帮树班组工程款9万元（2013年10月25日收条及中国工商银行电子回单、《建筑施工劳务分包合同书》及工程量结算单），异议理由同前述（11）。（13）窦思远主张飞达置业宁国分公司支付给许道生工程款5万元（2013年10月27日收条1份），因该笔款项的给付违反双方合同约定，故不予认可。（14）窦思远主张许道生截至2013年10月8日多领取工程款88830元（2013年10月8日欠条1份），该笔款项系许道生的个人借款，不予认可。（15）窦思远主张飞达置业宁国分公司代许道生（合肥工程公司）支付给案外人陈六冬钢材款80万元（2013年10月30日收条、2013年10月30日中国工商银行网上银行电子回单、2013年10月30日欠条及定购合同），经核对，该笔款项未包括在终止协议书确认的给付款项之内。（16）窦思远主张飞达置业宁国分公司代许道生（合肥工程公司）支付给案外人张业安脚手架工程款23.6万元（2013年10月26日收条、中国工商银行网上银行电子回单、结算单），因飞达置业宁国分公司未按合同约定付款，故不予确认。（17）窦思远提举的2013年10月24日彭其发出具的金额为1万元的收条、2013年10月16日结算单，2013年10月24日盛红出具的金额为5万元的收条、《钢筋工程劳务合同书》及结算单，2013年10月28日赖言安出具的领取砂石工程款1万元的收条，2013年10月24日王荣文出具的领取塔吊租赁费10万元的收条、《机械设备租赁合同》及2013年10月12日结算单，2013年11月6日史安新出具的领取水泥款1.8万元的收条，2013年11月9日宋严彬出具的领取人货电梯款2万元的收条，2013年10月25日许道生出具的收条（代付给浙江大学工程检测中心检测费0.4万元）、《检测报告》，2013年12月12日葛道刚出具的领取货运升降机款1.02万元的收条，合计22.22万元，因窦思远代付代扣上述款项未取得合肥工程公司的书面授权，故均不予认可。（18）窦思远主张许道生领取工程款57.95万元（2014年1月28日收条、记账凭证、飞达御府二期1-9#楼农民工工资核算单、人社局情况说明），该组证据的真实性存疑，不予认可。（19）窦思远主张合肥工程公司因工程质量问题被罚款1.18万元（罚款单6份、实际数额为1.38万元），但上述罚款单无施工单位人员的签字，不予确认。飞达置业宁国分公司质证认为：对窦思远提交的上述证据均不持异议。
依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：
一、关于合肥工程公司提举的证据。1、证据1-3、5-12，均符合证据的“三性”，予以认定，对合肥工程公司证明目的中能够与上述证据客观反映的事实情况相一致部分予以确认。2、证据4的来源合法，且与案涉纠纷存在关联，但反映的内容系合肥工程公司单方陈述意见，故仅对其致函的事实予以认定。二、关于飞达置业宁国分公司提举的证据。证据1-4，来源合法、内容真实，且与本案纠纷相关联，予以认定，对其证明目的中能够与上述证据客观反映的事实情况相一致部分予以确认。三、关于窦思远提举的证据。1、证据1-3，符合证据的“三性”，予以采信。2、证据5未经双方共同签字确认，故不能作为结算本案工程款的依据，仅对双方委托结算的情况予以认定。3、证据4与案涉纠纷不相关联，故不予认定；证据7（收据）系复印件，窦思远未提交原件核对，真实性无法确认，且其对收据记载的517万元款项未提交对应的付款凭据印证，不能证明付款的真实情况，故对证明效力亦不予认定。4、关于证据6。其一，合肥工程公司在本案诉讼中业已确认收取工程款18906170元，对窦思远提举的相关付款凭证的证明效力予以认定。其二，来源于（2013）宣中民四初字第50号案件卷宗内的《宁国飞达御府4-9#楼工程款收入明细表》，结合该案证据提交及庭审记录情况，充分反映系合肥工程公司提举，其在前次案件诉讼中自认飞达置业宁国分公司已给付明细表上记载的工程款，且窦思远在本案中提举的借、收条及付款凭证等证据与之相为印证，故均符合证据的“三性”，予以认定。其三，对窦思远提举的合计金额为7634993元的付款凭证，结合合肥工程公司异议理由，经审查，①合肥工程公司异议（2）所涉证据即《企业询证函》，虽来源合法，但反映的内容为窦思远与杨志成之间的借款利息确认情况，且窦思远主张合肥工程公司应予承担500万元的借款利息22.5万元，与双方约定的利率标准、借款期限等均不相吻合，在无补强证据的情况下，该证据不具有证明抵付工程款的证据效力，故不予认定。②合肥工程公司异议（4）所涉证据，其中涉及代为许道生支付的材料款20万元，发生于2013年10月9日签订《1-3#楼终止协议书》前，故与案争工程款不相关，不予认定。③合肥工程公司异议（7）所涉证据，因无任何相关人员签字确认，且窦思远亦未提举支付对应款项的补强证据，故不能证明付款及代付的事实，对其证据的“三性”不予认定。④合肥工程公司异议（8）、（19）所涉证据，因不能证明飞达置业宁国分公司代为向监理单位缴纳了罚款，且监理单位进行罚款无合同及法律依据，故该证据与认定已付案争工程款无关，不予认定。⑤合肥工程公司异议（10）、（14）所涉证据，因与案涉《1-3#楼终止协议书》的约定不符，且许道生于2013年10月8日出具欠条的行为，表明其自认个人欠发包方相应款项，故均与合肥工程公司无关，亦不予认定。⑥合肥工程公司其他异议所涉证据，均符合证据的“三性”，予以认定。
根据上述采信的证据，结合各方当事人当庭陈述等情况，本院审理查明案件事实如下：
窦思远与安徽飞达置业有限公司就开发案涉宁国御府小区项目，于2010年5月31日、2010年6月12日分别签订一份《合作开发协议》和《补充协议》，约定为项目开发需要设立飞达置业宁国分公司，由窦思远出任分公司负责人并实行独立承包经营、自负盈亏。2011年6月30日，窦思远代表飞达置业宁国分公司与合肥工程公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为宁国御府小区工程范围内的所有土建工程、装饰安装工程、水暖电安装工程、防水工程、室外道路、排水工程均由合肥工程公司承包建设，发包人指定分包的项目纳入总承包管理范围；分包项目包括土方工程、消防工程、人防工程、供水及变频供水系统、供电及变配电工程、天然气工程、电信工程、数字电视工程、智能化工程、白蚁防治工程、电梯、电器、绿化景观灯饰工程、监控、电子对讲门、入户防盗门、小区电动门项目；工程内容为多层住宅楼9800㎡、高层住宅楼42560㎡、小区配套550㎡、地下人防2000㎡、架空地下车库约2600㎡及小区室外道路、排水工程；开工时间为2011年7月15日，一期、二期竣工时间分别为2012年8月15日、2013年1月20日；合同价款暂定为3500万元。同时，双方在合同专用条款中约定：许道生为项目经理、费祥炳为项目负责人；一期工程为三幢多层、五幢高层和地下车库，二期工程为一幢多层、二幢高层和地下人防；合同价款采取可调价格；工程款支付为一期多层工程结构全部封顶，并高层工程结构全部封顶后，20个工作日内支付实际完成工程量的75%进度款，以后按月进度付当月完成量的75%进度款，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总造价的85%，资料交付后三个月内由发包人负责完成决算审计工作，并在决算审计后6个月内付至工程总价款的95%，余款作为质量保修金，保修金返还在保修期届满后不计利息逐项返还；二期工程进度款支付及结算依据一期及上述规定执行。合同签订后，合肥工程公司进场施工至1-9#楼工程结构全面封顶，10#、11#楼进行了部分施工，因与飞达置业宁国分公司就工程进度款支付等问题发生矛盾，其未继续施工。在上述4-7#楼施工过程中，因居民阻挠施工，致合肥工程公司自2011年11月28日至12月15日期间停工18天，造成人工费损失91200元，飞达置业宁国分公司予以经济签证确认。
2013年7月22日，合肥工程公司以安徽飞达置业有限公司、飞达置业宁国分公司为被告诉至本院，请求解除双方的宁国御府小区项目4-11#楼建设工程施工合同，判令两被告立即支付工程款、违约金及赔偿停工损失等。本院以（2013）宣中民四初字第00050号案件予以受理，诉讼中飞达置业宁国分公司提起反诉。该案审理期间，飞达置业宁国分公司作为甲方与乙方合肥工程公司于2013年10月9日签订《1-3#楼终止协议书》，约定：双方同意御府小区项目1-3#楼的工程施工于2013年7月30日正式终止，剩余工程由甲方另行确定新的施工单位接替施工；除工程质量外，双方共同确认并承诺互不追究任何其他责任；确认截止协议签订之日，甲方向乙方项目部支付1-3#楼的工程款数额为8731170元、退还工程保证金70万元；1-3#楼工程造价经双方审价确认后，乙方应将许道生项目部确认的各分包班组、各材料供应商借钱尾款全部报由甲方代扣代付，此代扣代付款项在欠付工程款范围内，由甲方提供担保；甲方在收到乙方1-3#楼全部工程款发票后10个工作日内，在应支付乙方剩余工程款范围内代为支付乙方应付各分包班组、设备、材料供应商的各种款项，剩余部分转入乙方账户；如乙方剩余工程款不足以支付上述结欠款项，不足部分由乙方自行解决；如甲方逾期支付乙方工程款，按双方原合同约定支付利息。上述协议达成后，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司于2013年10月28日分别向本院申请撤回起诉和反诉，本院于同日作出准许撤诉的民事裁定。
2013年11月11日，甲方飞达置业宁国分公司与乙方合肥工程公司又签订《4-11#楼终止协议书》，约定：双方同意原合同所涉4-11#楼停工后的剩余工程乙方不再施工，相应的合同内容予以解除，剩余工程由甲方另行确定新的施工单位在甲乙双方确定停工节点后接替施工；乙方实际已完工施工节点确定后，乙方向甲方提交已完工程量总造价的送审价；甲方应按双方原《建筑工程施工合同》约定及定额规则，对施工图内容所涉造价进行审核；对于设计变更、经济签证所对应的工程价款，由甲方指定的审计机构会同双方据实审核、确定。上述两项造价审核双方应在2014年1月10日前定案；如甲乙双方对其中部分的工程量、价款存在异议，且上述造价经双方协商仍不能达成一致，双方可就异议的造价向法院提出诉讼；工程在审计过程中任何一方不得阻碍、刁难审计单位，否则造成一切后果由违约的一方承担；协议签订15日内，乙方应将各分包班组、各材料供应商结欠的尾款经各债权人确认后报知甲方，由甲方按协议约定的方式在应付乙方工程款范围内代为支付（分55%、40%二批支付），不足部分由乙方自行解决；对于约定的造价审核事项，双方本着实事求是、讲求效率的原则配合实施。同时，双方还约定，乙方实际完工工程造价定案后，如已完工工程价款大于甲方已付4-11#楼工程款，甲方应按下列原则支付工程款：在工程价款审核定案后（不含有争议部分），甲方应于2014年1月20日前支付应付款项的55%（含代扣代付材料费、各劳务班组劳务费、机械费等，下同）；余款在2014年5月30日前支付40%，剩余5%作为质保金，按原合同约定支付乙方。付款前乙方应出具等额工程款发票。如甲方不能按时足额付款，应按原合同约定对迟付款项承担月息2分的利息；明确乙方对其施工的工程价款享有优先受偿权；在达成协议后，甲、乙双方均不得再就此前合同履行问题相互追究对方的任何责任，双方放弃所有权利主张。
上述终止协议签订后，双方委托安徽旭日工程咨询有限公司进行已完工程造价审核，该公司于2013年12月22日就案涉1-3#、4-11#工程作出审核报告，合肥工程公司未予签收。2014年4月21日，合肥工程公司与陈林代表的飞达置业宁国分公司就案涉宁国御府小区1-11#楼签订《恢复施工合同》，其中第21.1合同效力的延续和变更约定为“本《建设工程施工合同》是对发包人安徽飞达置业有限公司宁国分公司与承包人于2011年7月5日在宁国市住房和城乡建设管理委员会登记备案的《建设工程施工合同》合同效力的延续和变更达成的协议，宁国御府小区恢复施工前已完成的工程量工程款结算按原《建设工程施工合同》履行。……”；第21.5就工程恢复施工的资金筹措约定为“承包人在工程恢复施工前向发包人关联公司宁国飞达小额贷款股份有限公司暂借500万元，按月利息2分支付利息。该500万元由承包人支配，专项用于飞达御府小区工程本协议签订前发生的材料欠款、民工工资欠款。”第21.6就恢复施工前承包人已完工程价款的审核、支付约定为“承包人工程恢复施工前已完工程量的工程款，发包人应当于工程恢复施工之日起60天内审核完毕（承包方于工程恢复施工之日起10天内向发包人提交结算报告），双方在工程款审核过程中，均应诚实信用，真诚对待。经发包人审定的工程款应在1#-9#楼工程综合验收后10日内付至95%，发包人的工程款5%留作质保金。如果承包人对发包人审定的工程款数额有异议，发包人应当以自己审定的工程价款为基数支付承包人95%工程款，承包人有异议部分工程款，双方协商解决。发包人逾期支付，按应付工程款日万分之五支付违约金。”2014年12月12日，甲方合肥工程公司与乙方飞达置业宁国分公司签订《补充协议》，约定御府小区1-11#楼的工程造价报送中介机构审计，在中介机构、甲乙双方签字确认后，按中介机构出具的审计报告确定的结论作为双方结算的依据；对双方有异议的部分，该次审计未做处理，由双方另行协商处理。该补充协议第四条约定为“双方一致同意，1#-3#楼的工程款扣除已经支付的工程款外，根据双方签订的合同约定进行。4#-11#楼由甲方、乙方、项目经理以及窦思远就已经支付给乙方的工程款予以核对，经核对无误后，根据合同约定支付工程款。”案涉部分分包项目由飞达置业宁国分公司另行发包与他人施工。
此后，合肥工程公司依约恢复施工。在对案争的涉及恢复施工前已完工程造价审计过程中，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司于2014年12月30日就双方争议事项形成一份商谈记录，其中对1-3#楼按合同下浮5%、4-11#楼按合同下浮3%的问题，合肥工程公司提出“先下浮5%、3%，查清实际付款节点后按合同条款执行”。2015年1月28日，安徽华瑞工程咨询有限公司对案争工程款作出审核报告，确认1-3#楼、4-7#、8-11#楼的工程项目审定造价分别为15126393.89元、20816927.82元和14461319.77元，合计50404641.48元。合肥工程公司、飞达置业宁国分公司对上述审核报告均予以签收。经核查，安徽华瑞工程咨询有限公司对其中的1#、2#楼工程款在总价基础上均下浮了5%，5#、7#、9#楼工程款在总价基础上均下浮了3%。
2015年3月12日，飞达置业宁国分公司张贴一份公告，主要内容为“……（案涉）楼盘主体部分早已具备交房条件。之所以迟迟未将住房交付业主，是因项目原设计用电接驳口被其他单位使用。……我司派员多次与相关部门协调此事，但至今未果。……一旦外电接入，我司将立即安排交房。……”。2015年3月26日，合肥工程公司向飞达置业宁国分公司致函，要求支付前期工程决算款和后期工程进度款。飞达置业宁国分公司认为案涉1-9#楼工程存在质量问题，尚未达到组织竣工验收的条件。双方未能就付款问题形成一致意见，合肥工程公司于2015年3月31日诉至本院，请求判如所请。
本案诉讼期间，合肥工程公司针对飞达置业宁国分公司提出的问题进行了整改，案涉御府小区1-9#楼均已通过工程竣工验收，其中4#、6#、8#楼验收时间为2015年4月10日，5#、7#、9#楼为2015年7月25日，1-3#楼为2015年9月17日，竣工验收记录上均记载“综合验收结论合格”。上述1-9#楼部分房屋已交付业主入住。庭审中，飞达置业宁国分公司陈述称，案涉10#、11#楼工程自2011年起按宁国市人民政府要求暂停施工，至今未准予恢复施工。
诉讼中，本院多次组织各方就飞达置业宁国分公司已付合肥工程公司工程款情况进行核对。各方无争议的已付工程款数额为18906170元，其中包括：①付给许道生的工程款8731170元（按《1-3#楼终止协议书》确认）；②付至合肥工程公司账户上的6笔款项600万元（即2012年8月3日100万元、8月30日200万元、11月21日90万元及2013年1月17日40万元、1月28日100万元、1月30日70万元）；③2012年1月17日，付给费祥炳的工程款191.25万元，付给胡世庆的工程款226.25万元。
另查明：（2013）宣中民四初第00050号案件审理过程中，合肥工程公司就飞达置业宁国分公司已付工程款情况向本院提交《宁国飞达御府4-9#楼工程款收入明细表》等证据，对飞达置业宁国分公司以转账、代付工程款及材料款、代交税金等方式付给费祥炳、胡世庆的合计8072420款项确认为已付工程款，其中包括：①直接转账付给胡世庆的11笔款项4368240元（即2011年11月16日及2012年8月3日、8月21日、9月11日、9月27日、9月28日、10月26日、11月7日、12月3日、12月21日和2013年1月9日分别转入的10万元、20万元、50万元、1033240元、38.5万元、15万元、20万元、20万元、40万元、60万元、60万元）；②直接转账付给费祥炳的4笔款项131.6万元（即2012年9月27日、10月13日、11月7日及2013年2月4日分别转入的38.5万元、3万元、10万元和80.1万元）；③代付6笔款项2388180元[即2012年3月5日代为费祥炳、胡世庆支付红砖款5万元，2012年9月24日代为胡世庆支付砼款17万元，2012年9月27日代为费祥炳、胡世庆支付案外人朱乃峰工程款3万元，2012年11月22日代为费祥炳、胡世庆支付屋面瓦款39280元（分别为9680元和29600元），2013年1月5日代为费祥炳、胡世庆交纳税金21.25万元（各106250元），2013年2月4日代为胡世庆支付农民工工资188.64万元]。窦思远在本案诉讼中，就上述工程款收入明细表记载的已付工程款情况，提举了对应的借、收条及付款凭证等证据，反映工程款数额为7363530元。两者差额部分体现为：对2012年12月21日转入胡世庆的60万元、2013年1月5日代为胡世庆交纳的交纳税金106250元未作为其已付对应工程款的依据，对2012年11月22日代为胡世庆支付屋面瓦款的数额按票据主张为26960元。
对窦思远主张的其他已付工程款7634993元，合肥工程公司提出了异议。经核查，确认如下：①已现金给付费祥炳58.75万元、胡世庆23.75万元。2012年1月13日，合肥工程公司与飞达置业宁国分公司签订一份《关于御府项目施工进度及工程质量管理的协议书》，约定飞达置业宁国分公司代为合肥工程公司融资500万元，按月利率2%计算的利息、1.5%计算的费用由合肥工程公司承担，同时明确4个月借款期限届满上述借款直接转为飞达置业宁国分公司支付的工程进度款。同年1月16日，合肥工程公司向飞达置业宁国分公司出具一份将上述500万元融资借款分别付给费祥炳252万元、胡世庆248万元的《转款委托书》。次日，费祥炳、胡世庆分别出具金额为250万元的借条，借条上注明向费祥炳转账支付191.25万元、现金支付58.75万元，向胡世庆转账支付226.25万元、现金支付23.75万元。②窦思远提举的2份电汇凭证反映，已于2013年2月7日分别汇付给费祥炳50万元、胡世庆76万元。③2013年2月7日，飞达置业宁国分公司向宁国祥和建材有限公司支付材料款30万元（已扣除代为许道生支付的20万元），其中代为费祥炳、胡世庆支付的款项分别为6万元、24万元，窦思远提举的《预拌混凝土供销合同》及银行进账单足以印证。④2013年8月28日代为合肥工程公司交纳税金42.65万元，有完税证、税务发票及银行转款凭证予以证明。⑤2013年10月24日、25日，代为许道生向案涉1-3#楼木工劳务分包人张军国、瓦工汪帮树班组分别支付工程款15万元和9万元，有相应的劳务分包合同、银行电子回单、工程量结算单、收条等证据佐证。⑥2013年10月27日，向许道生支付工程款5万元，许道生出具一份收条。⑦2013年10月26日、10月30日，代为许道生支付案外人张业安脚手架工程款23.6万元、陈六冬钢材款80万元，分别有工程结算单、定购合同、欠条、银行电子回单、收条为证。⑧2013年10月24日，代为许道生支付彭其发工程款1万元、盛红钢筋工程劳务款5万元、王荣文塔吊租赁费','2018-10-09
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