浙江省台州市中级人民法院（）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第303号缓急密级签发：
合议庭成员审核：拟稿：份数：10份
浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第303号
上诉人（原审原告）：应宇仙。
委托代理人：张灵花。
被上诉人（原审被告）：徐正刚。
委托代理人：郭佳捷。
上诉人应宇仙为与被上诉人徐正刚民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日受理后。依法组成合议庭，于2013年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人应宇仙及其委托代理人张灵花，被上诉人徐正刚的委托代理人郭佳捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告系银利公司法定代表人。2011年12月2日，原告向被告借款80000元，双方约定月利率为2%，未约定借款期限，原告出具借条一份，案外人林某乙该借款提供保证担保。2012年2月10日，原告又向被告借款，并出具借条一份，载明借款金额80000元，借款利息按月息2%计算，每月付一次，利随本清，未约定借款期限，但约定了违约责任，林某乙该借款提供连带责任担保。同时，原告将其所有的浙J×××××海马轿车质押给被告，双方口头约定如原告不还款，被告可以对车辆进行处理。2012年2月15日，被告未经原告同意使用了质押车辆。2012年2月20日至2012年10月19日，原告本人或委托保证人林某甲通过王某、金今芳账户共支付给被告101000元。2012年5月28日，被告与他人签订了一份旧机动车买卖合同，约定将原告的质押车辆出卖，价款为30000元，并于同日在台州市公安局交通警察支队车辆管理所办理了车辆变更登记手续。根据车管所登记资料反映，原告的质押车辆价格为42000元。2012年11月16日，原告与证人林某甲、任某一起到银利公司找到被告，为质押车辆的出卖质问被告，但被告未明确答复。为此，原告诉至本院。
原告应宇仙起诉称：原告因需向被告徐正刚借款80000元，2012年2月10日，被告通过浙江泰隆商业银行（账号×××7265）向原告交付了借款80000元。在借款过程中，双方约定利息按月2%计收，由原告所有的浙J×××××海马轿车向被告作质押，保证人林某乙该笔借款提供保证。借款合同签订后，原告于2012年2月15日发现被告在未经得原告同意的情况下擅自使用了质押车辆，被告承认私用质押车辆的事实。原告取得借款后，不定期由自己或委托保证人向银利公司员工王某账户（中国农业银行账号×××5013）、金今芳账户（浙江省农村合作银行账号×××1921）还款，截止2012年9月26日共归还本息66000元左右。经了解，被告于2012年5月28日已把质押车辆浙J×××××海马轿车出卖给案外人牟林江，得车辆交易款42000元。2012年10月中旬，被告故意隐瞒事实，以原告尚欠借款未还到保证人单位要求其承担保证责任，并要求保证人先行支付50000元，再约原告结算该笔借款本息，多还少补。保证人在不知情的情况下于2012年10月19日通过农业银行王某账户向被告支付了50000元。事后，原告向保证人归还了其垫付的款项50000元。经结算，截止2012年10月19日，原告共向被告支付借款本息116000元，质押车辆买卖价款42000元应抵扣本金，以上两项累计158000元，而被告应得借款本息为89524元，故被告多收原告68476元。综上所述，原告认为，原、被告之间的民间借贷、质押合同合法有效，双方权利义务明确，被告在未经得原告同意下擅自使用质押车辆的行为实属违约，应当对此承担相应的赔偿责任；被告没有合法依据在催款过程中多收的款项应当返还。现请求判令被告返还原告68476元，并赔偿损失9000元（按市场车辆月租用费3000元计算，自2012年2月15日至2012年5月28日止）。
被告徐正刚在原审中答辩称：原、被告之间存在借贷关系属实，但被告于2011年12月2日间曾经向原告出借80000元，事实上被告一共向原告出借了160000元，原告提供的相关证据清单，被告表示认同的是原告第一笔80000元已经偿付清楚；第二笔80000元，也就是现在涉讼的80000元原告尚未偿还。
原审法院审理认为：原、被告之间的借款合同合法有效。双方争议的焦点是2011年12月2日的借款80000元原告何时予以归还。原告主张该借款已于2011年12月底前归还，而且在原告还清借款时，被告将该借条返还给原告，现原告已将该借条撕毁。但对于该主张原告并未提供证据予以证明，就连保证人林某甲都不清楚原告何时归还。而被告陈述在出卖质押车辆得30000元，保证人林某甲于2012年10月19日付了50000元后，被告将该借条还给原告。根据证据的高度盖然性证明标准分析，被告的陈述更符合客观实际。因而，原告的该主张不予采信。认定双方发生借款两次共计160000元，均约定月利率为2%，而截至2012年10月19日，原告支付给被告的款项仅为101000元。原告在庭审中同意将质押车辆出卖，并将所得款项用以归还被告借款。即使质押车辆的出卖款为42000元，亦不足以偿付被告的借款本息。故原告要求被告返还68476元的诉讼请求，不予支持。在质权存续期间，被告未经原告同意使用质押车辆，给原告造成的合理经济损失应当予以赔偿，双方一致同意按100元／天计算，予以确认。因质权存续期间质押车辆由被告保管，而被告承认在此期间曾使用过质押车辆，故被告对于质权存续期间质押车辆的停放情况负有举证责任。被告未提供证据证明车辆的停放情况，对此，被告应当承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告赔偿经济损失9000元的诉讼请求，予以支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。该院依照《中华人民共和国物权法》第二百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款的规定，于2012年5月6日作出判决：一、被告徐正刚于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告应宇仙经济损失9000元；二、驳回原告应宇仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元（已减半），由原告应宇仙负担770元，被告徐正刚负担100元。
上诉人应宇仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案争议的焦点是2011年12月2日的借款80000元何时归还。被上诉人陈述在出卖质押车辆得30000元，保证人林某甲于2012年10月19日付了50000元后，将该借条还给了上诉人。原审法院采信了被上诉人的主张，认定事实错误。实际上该笔借款上诉人于2011年12月底前已归还，同时将借条收回并撕毁。这从以下事实中可以证实：1、从上诉人提交的银行存款凭证中可以看出，上诉人还款的时间始于2012年的2月14日，而上诉人第一笔借款是2011年12月2日，约定每月付息一次，至第一次还款时上诉人已经违约；上诉人的第二笔借款是2012年的2月10日，在上诉人违约并未归还分文本息的情况下，被上诉人再出借给上诉人第二笔借款不符合常理。2、被上诉人表示在出卖质押车辆得30000元，保证人林某甲于2012年10月19日付了50000元后，将2011年12月2日的借条还给了上诉人。而至此，上诉人己向被上诉人存入101000元，加上车辆出卖款42000元，早已超过80000元，说明被上诉人是两笔借款160000元一并要求归还的，这时不应该将其中的一张借条还给上诉人，而是要等到上诉人还清所有借款后一并归还两张借条。若是被上诉人将两笔借款分开计算，在2012年5月28日被上诉人出卖车辆时，上诉人已还款40000多元，加上车辆出卖款42000元，也超过80000元，这时即可将借条归还给上诉人。可被上诉人不但没有归还借条，还刻意隐瞒车辆已卖的事实，说明被上诉人根本不想将两笔借款分开处理。这充分说明被上诉人对借条归还时间的陈述不合常理，自相矛盾，漏洞百出。3、从上诉人提交的录音资料及两位证人的证言可以看出，双方争议的仅是2012年的2月10日的第二笔借款，及被上诉人擅自处分质押物导致的纠纷，根本没有提及2011年12月2日的第一笔借款。这些都充分说明了第一笔借款在借第二笔借款前已经归还。二、上诉人多还借款68476元，这是被上诉人精心设计的一个局，让上诉人在不知不觉中落入。1、被上诉人在将借条原件归还了上诉人后，还保留了复印件，这充分说明了被上诉人是个“有心人”，早有预谋，设置圈套让上诉人上当受骗。2、上诉人将车辆质押在被上诉人处，在上诉人还一直支付借款本息的情况下，被上诉人在暗中早己将车辆处置，这充分暴露了被上诉人霸占财产之心。按正常程序，应是在上诉人不能支付到期的借款时，才会处置质押财产，且公开进行，绝对不会瞒着质押人处置。实际上，上诉人的海马轿车当时的转让价至少值7、8万元，被上诉人给半价转让不说，受让人实际上也是他们的内部人员。被上诉人不但侵占了上诉人的车辆，让上诉人蒙受巨大损失，还设局让上诉人重复支付己归还的80000元借款。3、被上诉人是专业从事民间贷款业务的专业人员，精通各项操作，上诉人在不知不觉中己被引入，落入圈套。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，上诉人请求二审法院查清事实，撤销原判第二项，改判被上诉人返还上诉人人民币68476元。
被上诉人徐正刚答辩称：上诉人与被上诉人之间总的借款160000元，第一笔在2010年12月2日、第二笔在2012年2月10日，2012年初上诉人一直按约支付两笔借款的利息，此后，由于上诉人电话关机的原因，被上诉人无法与上诉人联系，因此按照双方的质押合同，将上诉人的车辆进行拍卖，此后，又通过保证人通知违约的事实，要求保证人支付160000元的本息，保证人归还50000元之后，上诉人与被上诉人取得联系，将2011年12月2日的借条拿回，该借条已经被上诉人撕毁，被上诉人只能提供复印件，因此，原审没有结合其他证据，否认了该复印件，2011年12月的虽然是复印件，但结合银行转账和保证人的陈述，应认定该复印件是有效的。综上，双方之间的借款一共是160000元，期间，上诉人支付了第一笔借款80000元，以及第二笔部分的本息，上诉人利用第一笔借条已被撕毁的瑕疵要求被上诉人返还借款，显然不符合约定。
二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交三份录音资料，用以证明上诉人应宇仙与被上诉人徐正刚以及林某甲在被上诉人徐正刚办公室对话，上诉人于2012年2月10日向被上诉人借款80000元，每天每万元利息是35元，以及被上诉人于2012年5月18日将上诉人质押的车辆私自卖掉。
被上诉人质证认为：该录音光盘从时间显示均是在2012年11月16日，而上诉人在原审提交的一份光盘是2012年11月16日，根据民诉法规定，该三份录音已经在一审庭审前形成，不属于我国法律意义上的二审期间形成的新证据，被上诉人不认可该证据作为二审新证据使用。即使为查清本案事实必要，该录音资料也仅仅能证明双方就抵押车辆的纠纷，而无法证明款项还了多少，假如说上诉人认为该两笔160000元均已经还清，那么在以上三次录音以及2012年11月16日上午的电话录音中，双方谈论的焦点应该是第二笔借条是否归还的问题，而并非涉及车辆抵押和赔偿多少的细节问题。从法律逻辑上也可以看出，上诉人内心也是承认160000元归还了80000元，尚有80000元没有归还，包括刚刚提交的三份录音以及一审提交的录音根本没有提及归还80000元的问题。
本院认证认为：上诉人提供的三份无法证明对话对方系被上诉人，且内容也不能证明上诉人第二笔借款前已还清第一笔借款，故不具证明力，本院不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：上诉人于2011年12月2日向被上诉人借款80000元，2012年2月10日向被上诉人借款80000元，共借160000元，事实清楚。本案现有证据显示，被上诉人交付借款、上诉人支付利息和归还本金均通过银行汇款，双方款项往来通过银行汇款已成为双方的交易习惯。上诉人称其向被上诉人第二次借款80000元，已以现金方式向被上诉人还清第一笔借款80000元，对此，上诉人既未提供相应的证据予以佐证，又不符合双方交易习惯，故原审法院未予采信得当。双方发生借款共160000元，上诉人向被上诉人支付的有凭证款项只有101000元，加上质押物出卖款42000元，也不足以偿还借款本息，在此情况下，上诉人要求被上诉人返还68476元，缺乏法律依据，原审法院未予支持，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1740元，由上诉人应宇仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年八月二十六日
代书 记员 杨啸啸