广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第230号
上诉人（原审原告）：郑翠连，女，汉族，住湖南省衡南县，公民身份号码：×××9624。
委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：旷荣辉，男，汉族，住江西省吉安市安福县，公民身份号码：×××2553。
委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省衡南第五建筑工程有限公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区。
负责人：周荣喜，经理。
委托代理人：何龙华，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省衡南第五建筑工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区。
法定代表人：何标，董事长。
委托代理人：何龙华，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹能初，男，汉族，住湖南省衡阳县，公民身份号码：×××667X。
委托代理人：欧阳华永，广东友邦方达律师事务所律师。
原审被告：上海建工集团股份有限公司珠海分公司，住所地：珠海市。
负责人：杨智勇，经理。
委托代理人：魏济民，广东华瑞兴律师事务所律师。
委托代理人：苏耀华，广东华瑞兴律师事务所律师。
原审被告：上海建工集团股份有限公司，住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：徐征，董事长。
委托代理人：魏济民，广东华瑞兴律师事务所律师。
委托代理人：苏耀华，广东华瑞兴律师事务所律师。
上诉人郑翠连、旷荣辉、湖南省衡南第五建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称衡南五建珠海分公司）、湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建）、邹能初因与原审被告上海建工集团股份有限公司珠海分公司（以下简称上海建工珠海分公司）、上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工）买卖合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，京信经营部（个体户）的经营者为郑翠连与旷荣辉。2011年3月10日，上海建工长隆项目部（购货方及甲方）与京信经营部（供货方及乙方）签订《钢材购销合同》一份，约定甲方建筑工地珠海长隆海洋王国海洋奇观工地所需钢材由乙方供应。其中第二条“付款方式”第1点约定：甲方把乙方当月所送钢材量90%的货款在下月20号前支付给乙方，剩余每月积累10%的全部货款在土建框架结构完工后30天内全部支付给乙方。第二条第3点约定：乙方指定旷荣辉或刘秋华为收款人，并开具盖有乙方公章的收款收据。第三条“订单计划”约定：甲方指定邹勇、陈瑜下订单，以书面或传真方式写明钢材的规格、数量等……。第四条“验收方式”约定：圆盘钢过磅，螺纹钢点条按理论计算验收。甲方制定袁某乙盛、秦亮签收送货单，确认送货数额及货款金额，所签收的送货单为乙方向甲方结算货款的有效凭证。第五条“双方责任”第2点约定：乙方所供应的钢材为国标材，甲方需提前一至二天提供材料订单计划，乙方在接到甲方材料订单计划后二天内把所需的钢材送达甲方指定的钢材加工场。第三点约定：乙方所送钢材必须携带钢材生产厂家的资质：营业执照、税务登记证、安全生产许可证及与炉号相符的质量保证书的复印件，并加盖与合同相符的公章。第六条“违约责任”第2点约定：如甲方未能按合同支付钢材货款给乙方，乙方有权停止供货，逾期超过一星期以上，乙方需向甲方收取所欠总货款千分之一每天的违约金。第3点约定：乙方所送钢材由甲方负责送检。甲方送检不合格乙方有权提出二检，二检有问题乙方负责无偿调换。甲方对乙方特别要求的钢材产品，乙方不负责质量保证。乙方必须在两天内调换送检不合格的钢材。第4点约定：乙方必须保证钢材的质量，如业主或监理发现问题处罚甲方时，甲方应处以乙方相当两倍的罚款。邹能初在该合同落款“甲方”及甲方“代表人签名”处签名，旷荣辉在乙方“代表人签名”处签名。
郑翠连与旷荣辉提交送货单15份，载明收货单位为上海建工集团股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观工地、上海建工长隆项目部等，显示合同签订后，广州市天河区元岗京信五金经营部共向上述收货单位供应钢材15次，时间和金额分别为：2011年3月15日448415元；2011年3月17日857313元；2011年3月18日808017元；2011年3月30日1447022元；2011年6月26日2228980元；2011年7月11日1080761.96元；2011年7月12日2004434.99元；2011年10月5日495794.47元；2011年10月8日934245.55元；2011年10月9日349372.09元；2011年10月14日425477.24元；2011年10月18日2668667.51元；2011年10月21日473133.96元；2012年2月22日765755.85元；2012年2月23日1143505.53元；合计金额为16130896.15元。上述送货单中，均有相关收货人员如袁某乙盛、秦亮、陈瑜、江尚国、邹振桥等人的签名，邹能初对上述送货事实予以认可，称收货单位为上海建工长隆项目部，收货人员为该项目部人员，但主张2011年10月18日的送货中有31.902吨钢材，其送货单载明为三级钢，产地为韶钢，名称及规格为Ф28螺纹钢，合同单价为5220元，总金额为166530.63元，因属于假冒品牌产品，被司法部门查封。
邹能初提交收据12份、银行付款凭证3份、借条1份、中信银行支票1张，显示：1.2011年6月16日旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观支票一张，金额150万元，用于支付部分已到期的钢材款。京信经营部在该收据上盖章。2.2011年7月11日，旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到邹能初珠海长隆项目钢材款利息28万元，利息计算到2011年7月30日止。京信经营部在该收据上盖章。3.2011年8月15日，旷荣辉作为经手人之一开具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观现金转账16万元，用于支付部分到期钢材款。4.2011年8月16日，旷荣辉作为经手人之一开具收据一份，载明收到上海建工集团股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观对公转账34万元，用于支付部分到期钢材款。5.2011年9月11日，旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观支票三张，金额100万元，用于支付部分已到期的钢材款。京信经营部在该收据上盖章。6.2011年9月24日，案外人李国龙出具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观支票三张，金额100万元，用于支付部分已到期的部分货款。京信经营部在该收据上盖章，旷荣辉在该收据上签字。7.2011年10月9日，旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观支票七张，其中金额合计100万元3张，支票日期2011年10月25日，金额160万元4张，支票日期2011年10月26日，以实际到帐日作支付钢材款。京信经营部在该收据上盖章。8.2011年11月8日，邹能初作为借款人出具借条一份，载明借到旷荣辉同学李异洪70万元，月息四分五计算，限定于12月1日连本带利息归还。旷荣辉于2011年12月16日在该借条左下方注明：12月28日结息50400元，合计共付750400元。邹能初在下方再注明：此款用于付旷荣辉货款。9.2011年11月28日，案外人胡茶花通过珠海农商银行转账支付15万元至旷荣辉银行账户，付款用途载明为材料。10.2011年12月26日，旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到邹能初珠海长隆项目钢材款利息349600元，其中20万元对私转账，另149600元开具支票，支票日期2011年12月27日。京信经营部在该收据上盖章。邹能初主张20万元款项中5万的支付时间是2011年12月6日，15万元的支付时间是2011年12月25日，149600元的支付时间是2011年12月30日。11.2011年12月26日，旷荣辉作为经手人开具收据一份，载明收到上海建工股份有限公司珠海长隆海洋王国海洋奇观支票五张，支票日期2011年1月13日，以实际到账后作钢材款。金额载明为210万元。京信经营部在该收据上盖章。12.2012年1月13日，衡南五建珠海分公司通过广东农村信用合作社转账30万元至京信经营部银行账户；13、2012年1月18日，旷荣辉开具收据2份，分别载明收到邹能初珠海长隆项目逾期钢材款利息5万元。2份收据金额合计10万元。14.2012年3月5日，邹能初通过中国农业银行转账支付44万元至李国龙账户，转账凭证中“附加信息及用途”载明为往来款。15.2012年3月6日，福建省惠三建设发展有限公司出具中信银行支票一份，金额为129562.49元。旷荣辉写明“原件已收”。16.2013年1月31日，旷荣辉出具收据一份，载明收到衡南五建珠海分公司支票3张，金额100万元，用于支付部分钢材款。
2011年6月16日，邹能初出具《证明》一份，载明“有关旷总3月15日送钢材至珠海长隆上海建工海洋奇观项目部钢材款约356万元，于2011-6-16付支票一张150万元（支票号30204430），剩余约206万元计划5月份进度款给200万元，并且按合同付利息，具体结算方式按合同结算”。
2011年7月8日，邹能初又出具《承诺书》一份，载明“一、此前所欠款到2011年7月30号产生利息本月7月11号支付28万元；二、尚欠钢材款2060767.00元于7月30号前支付完；三、2011年6月26号货款于2011年8月30号支付完”。
2012年1月18日，邹能初再出具《承诺书》一份，载明“因上海建工集团股份有限公司的珠海长隆海洋奇观项目代理人邹能初，在由广州市天河区元岗京信五金经营部供应的钢材，按合同未能如期支付钢材款。现做出承诺分批进行支付，第一批，开出2012年2月28日的延期支票一张，支票开户银行是珠海市横琴信用社（以下相同），金额：壹佰万元整，票号：16958428；第二批开出2012年4月28日的延期支票一张，金额：壹佰伍拾万元整，票号：16958427；第三批开出2012年5月28日的延期支票一张，金额：壹佰万元至整，票号：16958429”。郑翠连与旷荣辉提交盖有衡南五建珠海分公司财务专用章及邹能初私章的农村信用合作社支票四份，票号分别为16958428、16958427、16958429、16958455，金额分别为100万元、150万元、100万元、43.3万元，上述支票均被银行退票。
郑翠连与旷荣辉又提交《对账单》一份，载明出具时间为2012年3月16日，内容有：2011年12月28日珠海长隆海洋王国项目部共欠广州市天河区元岗京信五金经营部到期的钢材款4521634元，逾期违约金支付到2012年1月16日（利息按月息叁分）；另2012年2月22日送货款共计765755.85元，于2012年4月22日付清；2012年2月23日送货款共计1143505.53元，于2012年4月23日付清。邹能初及案外人胡茶花在该《对账单》上签名。邹能初称胡茶花是上海建工长隆项目部的财务人员。该《对账单》有三份附件，其中附件一有胡茶花及旷荣辉签名，内容显示：2011年7月31日欠款2060767元、2011年8月26日欠款2228980元、2011年9月11日欠款1080762元、2011年9月12日欠款2004435元、2011年12月5日495794.47元、2011年12月8日欠款934245.55元、2011年12月9日欠款349372.09元、2011年12月14日欠款425477.24元、2011年12月18日欠款2668667.51元、2011年12月21日欠款473133.96元；郑翠连与旷荣辉分别于2011年8月15日收到16万元、8月16日收到34万元、9月15日收到100万元、9月24日收到100万元、10月21日收到15万元（利息款）、10月25日收到100万元、10月28日收到160万元、11月5日收到70万元、12月26日收到210万元、12月27日收到349600元（利息款）、2012年1月13日收到30万元、2012年1月18日收到10万元（利息款）。从该附件一可以看出，双方确认尚欠钢材款为应付钢材款总额减去已付款（不含三笔利息款）总额；违约金为每笔应付钢材款截至2012年1月16日按日千分之一计算的金额总和1206707元，减去每笔已付款（不含三笔利息款）截至2012年1月16日按日千分之一计算的金额总和606560元，再减去三笔利息款合计599600元；其中2011年12月18日2668667.51元钢材款截止至2012年1月16日违约金计算天数为28天，违约金金额为74722元。双方最终确认截止至2012年1月16日应收款总额为12721634.82元、已付款（不含三笔利息款）总额为820万元，尚欠货款为4521634元，该日之前的违约金已付清。附件二、三为2012年2月22日及2012年2月23日的送货单，该两份送货单中“收货单位及经手人”一栏处均盖有衡南五建珠海分公司公章，并有陈瑜、邹振桥等人的签名，在备注中分别有“此单作为工地收货结算凭证，此货款在2012年4月22日前付清”、“此单作为工地收货结算凭证，此货款在2012年4月23日前付清”的字样。邹能初对上述对账单及附件的真实性有异议，认为该对账单体现的货款本金、利息与实际不符，应当以实际计算为准。
2012年5月10日，广东省珠海市质量技术监督局向上海建工作出（珠）质监查字（2012）第232号《行政执法监督检查通知书》，载明根据群众投诉举报，该局初步认定上海建工存在涉嫌从事违反《中华人民共和国产品质量法》规定的行为，决定对上海建工实施执法检查。同日，该局作出（珠）质监封字（2012）第232号《查封决定书》，以上海建工珠海长隆工地使用的钢材混凝土热轧带肋钢材涉嫌存在假冒厂名、地名、生产许可证及商标问题为由，查封该公司珠海长隆海洋王国08.201钢材加工工地内Ф12mm×12m钢材混凝土热轧带肋钢材2.5吨／捆×28捆（70吨）及Ф28mm×12m钢材混凝土热轧带肋钢材2815KG／捆×2捆（5.63吨）。2012年5月15日，珠海市建设工程质量监督监测站根据珠海市质量技术监督局的委托，对上述Ф28mm×12m钢材混凝土热轧带肋钢材5.63吨进行抽样检验并出具《钢材物理力学性能、工艺性能检验报告》，结论为“来样所检项目合格”。2012年5月20日，上海建工长隆项目部向珠海市建设工程质量监督站出具《关于部分被仿冒钢材使用部位的调查报告》，内容载明：“珠海市质量技术监督局于2012年5月10日在我司施工现场查封被仿冒的“韶钢”（封存规格有：Ф12二级钢……进货重量为63.602吨、Ф28三级钢……进货重量31.902吨）……由于仿冒钢材外观逼真，该批材料进场时，虽经我司材料部门、监理工程师及业主单位代表检查验收，并通过见证取样送检，材料力学等各项性能和称重均满足要求，故我司当时认为该批钢材为合格品牌，故按规定在监理单位和业主的同意下进行了使用。被查封前，已经使用部分该批钢材，经过我司仔细核对调查，使用部位如下：……2、该批Ф28钢材使用部位为：鱼池底板、剪力墙。（用量：26.272T）……”案外人袁某甲在该报告左下方空白处注明：此调查报告由我公司衡南五建珠海分公司提供。
2012年7月25日，原审法院就吴全彬、谭敬钟、旷荣辉、彭建红、杨国珍犯假冒注册商标罪一案作出（2012）珠香法刑初字第1206号刑事判决，该判决查明：2011年10月18日，旷荣辉为供应一批上市公司生产的钢材给上海建工珠海分公司，便采购了31.902吨“新伟”牌钢材，采用找人焊上“韶钢”牌的标牌和提供相应的假冒《钢材质量证明书》的方式，来假冒“韶钢”牌钢材；之后旷荣辉将该批假冒的“韶钢”牌钢材运送到珠海横琴，以166530.63元的价格，销售给上海建工珠海分公司；经广东韶钢松山股份有限公司鉴定，上述钢材均是假冒其公司注册商标“韶钢”牌的钢材；上述事实有珠海质量技术监督局出具的《现场检查笔录》、广东韶钢松山股份有限公司出具的《鉴定报告》、证人袁某甲的证言、旷荣辉的供述和辩解等证据予以证实；该判决判定旷荣辉等犯假冒注册商标罪。吴全彬、谭敬钟、旷荣辉、彭建红不服该一审判决向珠海市中级人民法院提起上诉，珠海市中级人民法院作出（2012）珠中法刑终字第307号刑事判决，该判决认定，原判认定上述吴全彬、谭敬钟、旷荣辉、彭建红犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，经审核后均予以确认。该判决已发生法律效力。证人袁某甲在公安机关对其所作的询问笔录中称：（我）现在珠海长隆海洋王国上海建工项目部工作；该项目部主要是承建珠海长隆海洋王国鲸鲨馆（简称08201）和白鲸馆（简称04201）建筑工程的，上海建工是这两个馆建筑工程的总承包商，这两个工程所需材料由湖南五建珠海分公司承包经营，则该工程所需的沙石土、水泥、砖、钢材等都由我所在的衡南五建珠海分公司负责供应；衡南五建珠海分公司的负责人是邹能初；在珠海长隆海洋王国工地的负责人是我，我主要负责我公司供应材料的采购工作；实际上我公司在长隆项目部里只有两个人，一个是我，另一个人是财务员胡蝶；我公司一般都是根据上海建工生产部下达的采购任务通过互联网上查找或供应商上门推销和朋友介绍的方法来寻找材料供应商的……在钢材材料上，长隆集团公司指定要广钢、韶钢、鞍钢、本钢、首钢、宝钢、唐钢、涟钢、鞍钢、马钢、宝钢、武钢这十二间钢铁厂的钢材，所以我们找到的钢材供应商都必须是能够供应上述钢铁厂的钢材的。
另查明，2012年7月28日，广东莱恩律师事务所向京信经营部（旷荣辉先生）出具《律师函》一份，载明其受衡南五建珠海分公司委托向后者致函，内容有：2011年3月10日，衡南五建珠海分公司以“上海建工长隆项目部（邹能初作为代表）”的名义与后者签订《钢材购销合同》；合同签订后，后者开始向衡南五建珠海分公司承建的珠海长隆工地供应各种型号的钢材；由于后者供应的钢材存在严重的产品质量问题，已经给衡南五建珠海分公司的工程建设造成严重影响，在质量问题未解决之前，暂不支付尚欠的钢材款。庭审质证中，衡南五建珠海分公司、衡南五建对该函的真实性认可，但主张其并非案涉项目的施工方，该《律师函》的内容是广东莱恩律师事务所的误解。
再查明，2011年6月1日，衡南五建任命邹能初为衡南五建珠海分公司负责人。2011年6月22日，衡南五建珠海分公司经工商登记成立，登记负责人为邹能初。庭审中，郑翠连与旷荣辉称，京信经营部的实际经营者为旷荣辉。衡南五建珠海分公司及邹能初称，由于衡南五建珠海分公司没有拿到案涉工程总承包人的资格，因此在2011年9月将衡南五建珠海分公司负责人由邹能初撤换成周荣喜。衡南五建珠海分公司称，该公司在珠海没有工程项目，也未成立上海建工长隆项目部，该项目部与其无关；在撤换邹能初后，由于该公司希望邹能初在珠海拓展业务，因此邹能初仍可以在相关文件上加盖该公司公章，同时也是因为旷荣辉催得很紧，但盖章时已向旷荣辉表明邹能初不是该公司钢材购销合同代理人。上海建工珠海分公司称，其是案涉工程总承包方，有成立工程项目部，但并非上海建工长隆项目部。邹能初称，其是代表上海建工长隆项目部签订《钢材购销合同》，该合同权利义务应由该项目部的主管单位承担，不清楚该项目部与衡南五建珠海分公司的关系。原审法院要求邹能初提交书面说明该项目部的主管单位名称，但邹能初逾期未提交。对于钢材款的付款时间，旷荣辉称双方在对账单中已进行了约定，邹能初称应依合同第二条第一款的约定。
原审法院认为，郑翠连与旷荣辉向原审法院申请撤回增加的诉讼请求，系其对自身诉权的处分，不违反法律的规定，原审法院予以准许。郑翠连与旷荣辉均认可旷荣辉为京信经营部的实际经营者，而从郑翠连与旷荣辉提交的证据来看，旷荣辉实际参与了《钢材购销合同》的签订并具体经办了钢材的送货、钢材款的收取及往来款对账等，故原审法院对郑翠连与旷荣辉的上述陈述予以采信，旷荣辉作为京信经营部的实际经营者与本案有直接利害关系，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第二款“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，旷荣辉作为原告提起本案诉讼，主体适格。衡南五建珠海分公司及衡南五建辩称旷荣辉主体不适格，原审法院不予采纳。
关于案涉钢材款付款责任主体问题
邹能初作为《钢材购销合同》的签约人及实际履约人，系该合同的甲方权利义务主体，应对本案钢材款承担付款责任。具体分析理由如下：
首先，邹能初以自己名义在《钢材购销合同》甲方处签名时，衡南五建珠海分公司尚未成立，合同中无论是合同抬头“购货方及甲方”名称，还是合同正文内容，都未体现邹能初代表即将成立的衡南五建珠海分公司签订该合同或该合同甲方权利义务归于即将成立的衡南五建珠海分公司，因此，邹能初以自己名义作为甲方签名，显示其有受该合同约束的意思表示，应承担该合同的甲方义务。
其次，就收货情况来看，上海建工长隆项目部在邹能初签订合同时即已成立，邹能初作为合同的签订人，称不清楚该项目部与衡南五建珠海分公司的关系，又未提交证据证明该项目部系其他主体设立，应自行承担不利的法律后果，原审法院认定该项目部系邹能初自行设立。由于本案15份送货单收货人员均为该项目部人员，可以看出郑翠连与旷荣辉所供应的钢材实际收货人为邹能初。
再次，就付款情况来看，邹能初具体经办了全部案涉钢材款的支付，其通过项目部财务胡茶花、福建省惠三建设发展有限公司、衡南五建珠海分公司等账户以及自身账户支付了各笔钢材款，尤其是其在2011年9月被撤消衡南五建珠海分公司负责人职务后，仍以个人名义向他人借款用于支付钢材款，以及以个人名义直接付款并给旷荣辉出具《承诺书》、《对账单》等，邹能初的上述付款行为明显超出了一般公司业务代理人的代理行为，显示其实际付款人的身份。
最后，对于衡南五建珠海分公司向郑翠连与旷荣辉出具的《律师函》，该公司虽然在庭审质证中对其真实性认可而对内容不予认可，但并未提交相反证据予以推翻，原审法院对该《律师函》予以采信。本案中虽然存在邹能初在签订合同后被任命为衡南五建珠海分公司负责人、该公司以自己的账户向旷荣辉支付货款、该公司在对账单附件二、三送货单上盖章以及证人袁某乙称“珠海长隆海洋王国鲸鲨馆建筑工程即08201工程所需材料由被告衡南五建珠海分公司承包经营，该工程所需的钢材等都由该公司负责供应”等情形，但由于建筑行业普遍存在个人先取得工程再挂靠相关公司、借用其他公司账户支付款项等情形，因此上述情形不足以证明《钢材购销合同》甲方的权利义务已全部转移给衡南五建珠海分公司，由于郑翠连与旷荣辉及邹能初亦未提交其他证据证明该合同甲方的权利义务已全部转移给衡南五建珠海分公司，因此衡南五建珠海分公司虽然在《律师函》中确认《钢材购销合同》系该公司以“上海建工长隆项目部（邹能初为代表）”的名义与郑翠连与旷荣辉签订，并表示“在质量问题未解决之前，暂不支付尚欠的钢材款”，但该表述并不当然构成债务的转移，只能代表该公司确认其同意承担该合同的甲方义务，属于债务的加入，邹能初作为签约人及实际履约人，不能免除自身的合同责任。
综上，《钢材购销合同》系郑翠连与旷荣辉与被告邹能初之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力，邹能初作为合同的甲方义务主体，应对案涉钢材款承担付款义务。同时，衡南五建珠海分公司向郑翠连与旷荣辉出具《律师函》的行为，以及该公司在《对账单》附件二、三送货单上盖章的行为，明确显示其已同意共同承担《钢材购销合同》的付款义务。该公司称在上述送货单上盖章时，已向郑翠连与旷荣辉表明邹能初不是该公司钢材购销合同代理人，但未提交证据证明，相反与《律师函》的内容明显矛盾，原审法院不予采信。郑翠连与旷荣辉有权依照合同的约定向邹能初及衡南五建珠海分公司主张钢材款权利。由于衡南五建珠海分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，在其财产不足以清偿钢材款债务时，应由衡南五建在无法清偿的范围内承担补充清偿责任。至于邹能初与衡南五建珠海分公司内部之间各自应承担何种责任，系另一法律关系，双方可另循法律途径解决。
关于上海建工及上海建工珠海分公司的责任问题。由于该两主体并非《钢材购销合同》的一方当事人，郑翠连与旷荣辉及其他当事人也未提交证据证明上海建工长隆项目部系上海建工及上海建工珠海分公司设立，根据合同相对性原则，郑翠连与旷荣辉请求该上海建工及上海建工珠海分公司承担钢材款付款义务，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
二、关于尚欠货款及违约金金额的问题
邹能初在《对账单》上签名，应视为双方对《对账单》及其附件所列的对账方式、尚欠货款及违约金进行了确认。首先，由于郑翠连与旷荣辉于2011年10月18日所供应的31.902吨钢材，已由政府相关质检部门及法院生效判决认定系假冒注册商标“韶钢”牌的钢材，原审法院径行认定。该情形发生于《对账单》出具之后，而该批钢材并非送货单所载明的韶钢产品，属假冒产品，郑翠连与旷荣辉存在欺诈情形，因此邹能初有权在法定期限内要求退货，并不予支付该批钢材的货款。但由于其中26.272吨钢材已被使用，无法退货，且性能上已通过珠海市建设工程质量监督检测站的检测，考虑郑翠连与旷荣辉供应该批钢材的成本，原审法院酌定邹能初应支付该批26.272吨钢材60%的价款即26.272吨×5220元×60%=82283.90元给郑翠连与旷荣辉。对于剩余的5.63吨钢材，由于已被有关部门查封，原审法院在本案中不予审处。因此2011年10月18日所供应钢材的应付钢材款应扣减166530.63元-82283.90元=84246.73元。其次，该《对账单》及其附件已对各笔钢材款的付款时间及违约金计算时间进行了确认，衡南五建珠海分公司亦在附件二、三送货单上盖章，显示郑翠连与旷荣辉与邹能初、衡南五建珠海分公司已对《钢材购销合同》约定的付款时间及违约金计算时间进行了变更，原审法院予以采纳。同时，该《对账单》附件一还对对账方式进行了确认，应视为双方对《钢材购销合同》的约定进行了补充，且该对账方式减轻了邹能初、衡南五建珠海分公司的付款责任，应视为郑翠连与旷荣辉对自身权利的放弃，原审法院亦予以采纳。最后，关于违约金计算标准的问题，虽然郑翠连与旷荣辉存在上述假冒注册商标产品的情形，但本案并无证据证明郑翠连与旷荣辉供应的其他批次钢材亦有相同问题，故对于其他批次钢材的钢材款衡南五建珠海分公司及邹能初仍应按时支付，否则应支付相应的违约金，但由于郑翠连与旷荣辉确实存在上述违约行为，导致双方对钢材款的支付发生争议，且郑翠连与旷荣辉并未提交证据证明被告逾期付款的行为给其造成的损失已达到日千分之一的标准，故被告邹能初辩称违约金过高，有事实和依据，原审法院予以采纳。原审法院酌定《对账单》附件一所确定的违约金减半支付，即衡南五建珠海分公司及邹能初应支付违约金（1206707元-606560元）÷2=300073.50元，由于被告邹能初已偿还599600元，该款款项在支付上述违约金后剩余款项599600元-300073.50元=299526.50元应冲抵本金，2012年1月16日后的违约金依《对账单》附件一确认的对账方式按日万分之五的标准计算。综上，《对账单》及其附件，除钢材款本金及违约金金额应进行上述相应调整外，其他内容，系郑翠连与旷荣辉与邹能初、衡南五建珠海分公司的真实意思表示，不违反法律的规定，对各方均具有法律拘束力。邹能初及衡南五建珠海分公司应依《对账单》及附件的约定按期支付钢材款，否则应支付相应的违约金。
关于应付钢材款本金，原审法院确认截止至2012年1月16日，衡南五建珠海分公司及邹能初尚欠钢材款本金为4521634元-84246.73元-299526.50元=4137860.77元。由于衡南五建珠海分公司及邹能初分别在2012年3月5日、3月6日、2013年1月31日支付了440000元、129562.49元及1000000元，且各方未明确约定该款为违约金还款，而衡南五建珠海分公司及邹能初又应在2012年4月22日、4月23日分别支付钢材款765755.85元、1143505.53元，依照《对账单》附件一的计算方式，原审法院确认截止至2013年1月31日衡南五建珠海分公司及邹能初应付的钢材款为4477559.66元（4137860.77元＋765755.85元＋1143505.53元-440000元-129562.49元-1000000元）。
关于违约金，按照《对账单》附件一的计算方式，三笔应付钢材款4477559.66元、765755.85元、1143505.53元截止至2013年1月31日应付违约金分别为852975.12元（4477559.66元×0.5‰×381天）、108737.33元（765755.85元×0.5‰×284天）、161806.03元（1143505.53元×0.5‰×283天）；最后，二笔已付钢材款440000元、129562.49元截止至2013年1月31日的利息分别为73040元（440000元×0.5‰×332天）、21442.59元（129562.49元×0.5‰×331天）。综上，截止至2013年1月31日，应付违约金为1029035.89元（852975.12元＋108737.33元＋161806.03元-73040元-21442.59元）。2013年2月1日之后的违约金，应以4477559.66元为基数，按日万分之五计算至实际付清之日止。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，原审判决如下：一、邹能初、衡南五建珠海分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付钢材款人民币4477559.66元及违约金（截止至2013年1月31日为人民币1029035.89元，2013年2月1日之后的违约金以人民币4477559.66元为基数，按日万分之五计算至实际付清之日止）给郑翠连、旷荣辉；二、衡南五建对衡南五建珠海分公司的上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回郑翠连、旷荣辉的其他诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费人民币63259元、保全费人民币5000元，合计人民币68259元，由郑翠连、旷荣辉负担人民币16259元，由衡南五建珠海分公司、衡南五建、邹能初负担人民币52000元。
郑翠连和旷荣辉不服上述判决，提起上诉称：一、原审认定减半支付违约金并无事实依据。
在履行合同过程中，我方并无欺诈情形，也没有过错。双方购销合同并未约定具体钢材品牌，南方可选择的重型钢材仅韶钢和广钢，由于经常缺货，涉案项目是难以保障的。相反邹能初根据当时市场情况和施工期限紧张的问题，故意不按照业主对钢企的要求将钢材名称写进合同标的物里，是利己表现，表明其认同风险存在。在缺货情形下，第二次补货是为了避免钢材资料麻烦，在邹能初要求下进行的“贴牌”，合同中也明确表明特别要求的钢材我方不负责质量保证。显然对方在履行购销合同中明知标的物瑕疵而购买存在故意和重大过错。
原审法院在本院认为部分已经认定当事人对对账单内容无异议，表明双方对款项性质是违约金部分的签名确认，没有争议。邹能初认可3月5日支付的440000元和3月6日支付的129562.49元系违约金，这可以有几方面事实予以佐证。如3月6日的对账单中没有将该两笔款作货款予以核减。而1月18日承诺书中对假以承诺的付款时间和实际应付款时间都未能付款，光按照承诺付款4521634元为本金来计算违约金部分就达60多万元，显然这两笔款项金额并不高。在转账款项说明中都是“往来款”和“原件已收”，而在此之前凡是货款都特别注明是货款收据。既然当事人无争议的违约金就不应该予以减半。
二、原审法院调整违约金标准也无法律依据。双方当事人约定的千分之一的违约金标准并不高，属于当事人真实意思表示。有案例表明违约金千分之三都不高可以得到法院支持，而本案也没有证据证明该违约金约定过分高于损失，在此情形下，原审法院调整违约金没有法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持我方一审诉讼请求。
针对郑翠连和旷荣辉的上诉，衡南五建和衡南五建珠海分公司答辩认为：首先，其不构成债的加入，不应成为付款主体。其次，双方没有相应结算凭证，债权债务无法确定，原审法院计算的违约金不当，应该予以核减。邹能初答辩意见与其上诉意见基本一致，认为应该驳回郑翠连和旷荣辉的上诉。上海建工和上海建工珠海分公司认为与己方无关不发表答辩意见。
邹能初不服原审判决，提起上诉称：一、原审认定的责任主体的认定与事实及当事人诉求相矛盾。
旷荣辉在2012年5月27日和2012年6月7日的《讯问笔录》中明确说明是与衡南五建签订合同和向衡南五建供应钢材，旷荣辉在原审中提交的起诉状也明确说明是衡南五建珠海分公司以上海建工珠海公司名义，邹能初作为代表签订的合同。珠海政府处罚的对象是上海建工，质检报告中写明上海建工是工程施工单位，而且我还是上海建工的优秀员工。显然合同的责任主体并非邹能初个人。
邹能初在2012年1月18日出具的承诺书明确表明系上海建工代理人，并非衡南五建的代理人。原审既然认可衡南五建律师函的效力，就应该认可邹能初代表衡南五建的陈述，而不是摘取部分文字予以认可。原审认定上海建工长隆项目部是我方私设，并认定送货单收货人员均是项目部人员，并以经办和支付款项经由我方之手而认定付款义务主体，属于主观臆断和错误推理。衡南五建加盖印章的行为也不足以推断其愿意承担付款义务而变成支付主体。
二、以对账单为依据计算应付货款是错误的。虽然我在对账单上签字，但是该对账单并无具体对数过程，且对账时也可能存在错误和遗漏。如对账单就遗漏了2011年7月11日支付的28万元。且由于旷荣辉的违约行为及相关人员未经授权而支付的利息和承诺，我实际的付款12199562.49元应全部计算为货款。
三、旷荣辉所供应的钢材存在质量问题，应该承担相应责任。我方要求旷荣辉供应的钢材必须是指定的十二家上市公司的钢材，但是旷荣辉所供应的钢材标称韶钢的产品钢材共34批次，结算价款8687822元。但事实证明旷荣辉不仅存在以新伟钢材贴牌韶钢被查获的事实，且其余随钢材附送的《钢材质量证明书》也经查证后非韶钢公司所出。显然旷荣辉存在违约行为，供应的钢材货不对板，该部分钢材也应该按照原审的折价60%的计算原则，折算后仅为5129586.47元。如此算下来旷荣辉应收取的钢材余款应为423498.13元。
四、邹能初和衡南五建暂停支付货款有充分理由，不应承担违约责任。
因旷荣辉的违约行为，业主方也向我方发函，待查明后果后追究施工方的质量责任，并暂停结算和支付。旷荣辉应该承担相应法律后果，虽然因钢材已经使用存在查证事实的难度，但是并非不可查证，我保留追究旷荣辉的责任的权利。
根据合同约定，旷荣辉知道所收货款来源于业主支付的工程进度款，而由于业主发现所供钢材非指定品牌，已经暂停付款，显然我方可依据不安抗辩权可以暂停支付货款，无需支付违约金。且即使要计算违约金，我也有权申请调低。
综上，请求二审法院查明案件事实，予以改判或者发回重审。
针对邹能初的上诉，郑翠连和旷荣辉答辩认为工程的施工方上海建工将材料发包给衡南五建，衡南五建向郑翠连和旷荣辉购买钢材，这是邹能初的证据材料直接反映出的。据我所知，长隆项目的另一个钢材供应商被拖欠的工程款也是由法院从衡南五建的帐户上转付的，邹能初是衡南五建的负责人，交过管理费，衡南五建应该承担对外的付款责任。
衡南五建、衡南五建珠海分公司针对邹能初的上诉答辩意见认为其从未在长隆设立过项目部，不是分包商和采购商，不应该承担责任。其在延期支票上加盖的公章也是被逼无奈才加盖的。
上海建工、上海建工珠海分公司针对邹能初的上诉，答辩意见认为邹能初不是其代理人，购销合同和送货单也皆无其公司盖章，没有证明力。其从未对邹能初有过授权，也从未颁发过优秀员工书施工方是何人与本案并无关联。
衡南五建和衡南五建珠海分公司不服原审判决，提起上诉
称：一、原审认定我方承担付款义务错误。
我方并非涉案钢材购销合同的施工单位，没有设立项目部，所有施工活动均不是我方完成，我方根本无需向旷荣辉方购买涉案钢材。涉案钢材买卖合同发生在旷荣辉和邹能初之间，根据合同相对性原则，旷荣辉应向邹能初主张货款。
从本案合同履行情况来看，邹能初并不是我方代理人，也不构成表见代理。首先合同首部写明的是上海建工长隆项目部，其次，也没有证据证明邹能初在签订合同时出具过委托书、介绍信或印鉴等能体现衡南五建珠海分公司信息的资料。
以衡南五建名义开具的四张延期支票也不足以判令我方承担付款义务。该支票开具时候，邹能初已经明确向旷荣辉表明其是上海建工的代理人而非衡南五建的代理人，且在支票开具时候，帐户是没有钱的。旷荣辉在履行合同过程中也一直清楚邹能初不是衡南五建的代理人，这可以从其送货单抬头写明收货方为上海建工可以看出。旷荣辉的整个合同履行过程中根本不存在善意无过失相信邹能初具有代理权的事实，不能成立表见代理。衡南五建也从未委托任何人发送律师函，该律师函中的表述完全是律师自己的个人错误理解。
二、原审认定结算款项错误。
旷荣辉存在假冒品牌的重大过错行为，应承担全部责任。根据已查明事实，旷荣辉在假冒品牌事实被查实前所签订对账结算书不能成为付款的依据。双方均应对假冒后的减价作出重新核对后才能确定的价款，原审法院仅是减半支付违约金来作为计付依据显然不公平。由于旷荣辉提供的钢材品牌存在问题，导致材料使用方可能被业主扣款和行政机关处罚的巨大风险，因此造成延期付款不应按照每日万分之五的主张来计算违约金。在旷荣辉未提供真实品牌的计价依据，与我方重新结算的情形下，其应承担主要责任。且随这些钢材附送的《钢材质量证明书》系伪造，这表明旷荣辉的根本目的在于获取暴利，但原审法院按照韶钢价格来计算应付价款，显然属于认定事实错误，原审法院判令违约金更属不当。
原审法院认定钢材本金4477559.66元，并以此计算违约金是错误的。因为该数据已经包含了违约金，这在2012年的1月16日对账中已经包含了违约金，以此作为基础计算违约金是加重付款方的责任，应该予以纠正。
三、原审法院查封保全错误。原审法院查封我方帐户金额730万元现金，正值我方资金紧张之际，原审法院也不同意我方置换，严重影响我方经营，属于滥用司法权力，应予以纠正。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，驳回旷荣辉和郑翠连诉讼请求；2.本案诉讼费用由旷荣辉和郑翠连负担。
旷荣辉和郑翠连针对衡南五建、衡南五建珠海分公司上诉答辩认为，首先，原审中证人袁某甲已经在公安部门做过笔录，明确衡南五建是工地钢材采购方。其次，邹能初的代理律师也发过律师函，明确表示邹能初代表的是衡南五建。再次，送货单上有部分经过衡南五建盖章确认。最后，原审法院查封730万元金额完全合法，衡南五建提供的置换财产皆是破旧板房、老旧工具价值不高的物品，相反原告无法回收债务，导致债务缠身，事业生活受到巨大影响。
邹能初针对针对衡南五建、衡南五建珠海分公司上诉答辩认为其并不是衡南五建的代表，而是上海建工的代表，其代理后果不应由衡南五建承担。其他送货单均是上海建工盖章确认的。
上海建工、上海建工珠海分公司针对衡南五建、衡南五建珠海分公司上诉答辩认为，首先没有任何证据证明邹能初与我公司有任何关联，没有任何证据证明其是我公司代理人。其次，上海建工从未对送货单签收，也不知道有钢材送达我公司。最后，袁某甲笔录和律师函等证据显示邹能初只是与湖南五建有关。
上诉人旷荣辉和郑翠连在二审中提交如下证据：
1.《钢材购货明细单》五份，以证明涉案时间段的购货事实，与上一手差价在100元左右，不存在恶意贴牌的事实；
2.《说明》，以证明钢材行业的弊端，个人主观恶意不大；
3.《广东韵钢松山股份有限公司钢材质量证明书》以证明邹能初提供的钢材质量证明书也是有问题的，钢材行业的弊端导致个人无法直接取得钢材证明书；
4.《欠条》，以证明约定违约金标准不高；
5.《执行裁定书》，以证明湖南五建应当承担支付货款的责任。
衡南五建、衡南五建珠海分公司不认可证据1的证明目的。证据3的真实性无异议，但不认可其证明目的。不清楚证据5的真实性。邹能初对证据3和5的真实性都不清楚。
上海建工、上海建工珠海分公司认为与己无关，对证据没有发表意见。
邹能初在二审中提交一份新证据民事判决书以证明旷向邹销售的钢材均是假冒的钢材。提交两份奖证以证明其是上海建工的员工。其他证据材料邹能初在原审中已经提交，但认为原审没有组织质证违反程序，应当发回重审。具体有以下证据材料：
1.收款收据；
2.工程联系单；
3.询问笔录；
4.说明；
5.《钢材质量证书明细表》；
6.《钢材质量证明书》；
7.《工程联系单》；
8.《旷荣辉假冒品牌所供韶钢数量明细表》；
9.送货单。
旷荣辉和郑翠连认为上述证据皆已经过质证，且在二审中再次予以发表质证意见。证据1中利息不是本金。证据2与本案无关。证据3无意见。其他证据对证明目的不予认可。二审中新提交的判决书和优秀证书也与我方无关。
衡南五建、衡南五建珠海分公司认为对判决书真实性不持异议外，对其他证据表示不是当事人不是很清楚，但部分证据可以表明上海建工是采购方。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书（2013）青民二初字第307号民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-10-31\\\\\",\\\\\