云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终28号
上诉人（原审原告）：王顺党，男，1996年1月23日生，汉族，农民，住云南省曲靖市会泽县。
被上诉人（原审被告）：张明，男，1983年11月24日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司玉溪市红塔支公司，住所地：云南省玉溪市东风路中段125号。
负责人：张一川，该公司经理。
上诉人王顺党因与被上诉人张明、中国人民财产保险股份有限公司玉溪市红塔支公司（以下简称中财保红塔支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王顺党、被上诉人张明到庭参加诉讼，被上诉人中财保红塔支公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王顺党上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，误工费按照批发和零售业在岗职工平均工资计算，改判二被上诉人赔偿上诉人137246元。2、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人王顺党的残疾赔偿金按照农村居民计算，属于认定事实不清，适用法律不当。首先，一审中上诉人已提交了证据，证明上诉人一直在昆明生活、居住，且上诉人事发前一直在帮死者吕国冬从事蔬菜批发生意，吕国冬家属也认可该事实，发生交通事故时，上诉人也是在帮吕国冬运输蔬菜。一审法院（2016）云0402刑初410号刑事附带民事判决书中，吕国冬的死亡赔偿金是依照城镇居民标准计算的，为何一审法官要用不同的标准来衡量和认定上诉人提交的证据，并适用不同标准来确定赔偿数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”根据《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》四，第11条规定：“因同一事故造成人身损害，受害人既有城镇居民，又有农村居民的，残疾赔偿金、死亡赔偿金均依照城市户口计算。”本案因同一事故造成吕国冬死亡，上诉人受伤，吕国冬依照城镇户口计算，上诉人也应当依照城镇户口计算残疾赔偿金，上诉人的残疾赔偿金总数应为116041.20元。其次，一审依照农民人均纯收入计算上诉人的误工费，属于适用法律错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近似行业上一年度的职工平均工资计算。”依照上述规定，无论把上诉人划归为农、林、渔、牧业，还是居民服务业，或者零售批发业来计算，都不可能一天才20多元的收入。上诉人属于从事批发、零售业的（有蔬菜批发市场的证明为准），应当按照批发零售业的职工平均工资来计算上诉人误工费，另，上诉人多处骨折，休养了快一年还不能行走，虽然上诉人休息期的评定依照上海的标准，但同样是人，应以同一标准认定，原判对上诉人休息时间的认定与上诉人受伤的事实不符。综上，在一审判决的基础上，增加赔偿数额为58764.77元。
张明辩称，请求依法判决。
中财保红塔支公司未作答辩。
王顺党向一审法院起诉请求：1、交通事故给其造成的损失合计391759.59元，由被告中财保红塔支公司在交强险限额内优先赔偿，剩余部分由被告张明承担事故责任的40%，此款项由被告中财保红塔支公司在商业三者险内支付，不足部分由被告张明承担；2、诉讼费由被告张明承担。
一审法院经审理认为，王顺党未依法取得机动车驾驶证驾驶云Ａ×××××号车辆（车载吕国冬）与张明驾驶的云Ｆ×××××号车辆相撞，造成吕国冬死亡、王顺党受伤，两车受损，经交警部门认定，王顺党承担此事故的主要责任，张明承担此事故的次要责任，死者吕国冬无责任。对于王顺党的损失，根据王顺党与张明造成此事故的过错程度及原因力的大小，确定王顺党承担60%的责任，张明承担40%的责任。中财保红塔支公司承保云Ｆ×××××号车的交强险和商业第三者责任险（不计免赔），故其应在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，中财保红塔支公司根据张明应承担的责任比例40%在商业三者险限额内予以赔偿。中财保红塔支公司主张因张明违法超载，其在商业三者险限额中免赔10%的辩驳意见，因其未提供证据证明对该免责条款，其已明确告知过张明，故对该辩驳意见，不予采纳。王顺党主张的其父母的被扶养人生活费，因其未提供证据证明其已丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费，不予支持。王顺党主张的住宿费3000元，因无证据证实，不予支持。王顺党主张的休息期、营养期、护理期以及该三期鉴定所产生的鉴定费600元，因该三期鉴定无法律依据，故对该三期及三期鉴定所产生的鉴定费600元，不予支持。就王顺党主张的各项损失，认定如下：1、医疗费：经核对医疗费票据，王顺党为治疗共支出医疗费80185.99元（含急救费、担架费、门诊医疗费、住院医疗费等），予以确认。2、住院伙食补助费：王顺党主张2900元，不违反法律规定，予以确认。3、营养费：根据王顺党的损伤情况，酌情认定900元。4、后期治疗费：根据鉴定机构的鉴定意见认定为18000元。5、护理费：王顺党未提供证据证明护理人员实际减少收入的情况，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情认定王顺党住院期间每天80元，住院29天为2320元（80元/天×29天）。6、误工费：王顺党未提供实际减少收入的证明，故参照2015年农民人均纯收入8242元从王顺党受伤之日计算至王顺党定残前一日即121天为2732.28元（8242元/年÷365天×121天）。7、残疾赔偿金：王顺党提交的证据不能证明其系城镇居民，故参照2015年农民人均纯收入8242元的标准，结合王顺党伤残等级一个九级和一个十级计算为36264.80元（8242元/年×20年×22%）。8、精神抚慰金：根据王顺党的损伤情况及给其造成的精神痛苦程度，综合本案酌情认定3000元。9、交通费：根据客观实际情况酌情认定600元。10、鉴定费：王顺党为伤残及后期治疗费鉴定支出鉴定费1300元，系实际发生，予以确认。综上所述，王顺党在事故中各项损失合计148203.07元，由中财保红塔支公司在其承保的交强险项下赔偿32000元【医疗费用限额内10000元，死亡伤残限额内22000元（含精神抚慰金3000元），其中，死亡伤残限额内的88000元在法院（2016）云0402刑初410号案中已作处理】；由中财保红塔支公司在其承保的商业第三者责任险项下赔偿王顺党医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计114903.07元的40%即45961.23元，剩余的60%即68941.84元由王顺党自己承担；鉴定费1300元的40%即520元由张明赔偿，剩余的60%即780元由王顺党自己承担。超出上述范围的王顺党的其他诉讼请求，不予支持。张明主张其垫付的费用12000元要求在本案中一并处理，王顺党亦同意在本案中一并抵扣处理，故对该垫付费用，在本案中一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市红塔支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告王顺党医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费共计10000元；在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告王顺党护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计22000元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司玉溪市红塔支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告王顺党医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计45961.23元。三、由被告张明赔偿原告王顺党鉴定费520元，扣除被告张明已垫付的费用12000元后，由原告王顺党于判决生效之日起十日内返还被告张明11480元。四、驳回原告王顺党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3588元，由原告王顺党负担2886元，被告张明负担702元。
本院二审期间，王顺党为证明其上诉主张，向本院提交云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初410号刑事附带民事判决书复印件一份。证明死者吕国冬的死亡赔偿金是依据城镇居民标准计算，其与吕国冬系同一起交通事故中受伤，其的相关赔偿费用也应按城镇居民标准来计算。经质证，张明对该份判决书无异议。本院认为，对王顺党提交的证据真实性、关联性、合法性予以认定，但不能证明王顺党的相关赔偿费用应按城镇居民标准计算。
二审经审理，认定如下法律事实：2014年12月27日，王顺党无证驾驶云Ａ×××××号车辆（车载吕国冬）与张明驾驶的云Ｆ×××××号车辆相撞，造成吕国冬死亡、王顺党受伤，两车受损的道路交通事故，经交警部门认定，王顺党承担此事故的主要责任，张明承担此事故的次要责任，死者吕国冬无责任。王顺党于事故当日被送至玉溪市人民医院住院治疗29天，经诊断为：1、左股骨干开放性骨折；2、左下肢开放性损伤；3、左小腿皮肤大面积撕脱伤；4、右下肢开放性外伤；5、右胫骨骨折；6、阴囊开放性外伤；7、右外踝骨折。出院后，王顺党在嵩明大代理骨科医院及会泽惠民医院门诊复查治疗。上述治疗期间，王顺党支出急救费、担架费、门诊医疗费、住院医疗费等共计80185.99元，其中张明垫付了住院医疗费12000元。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：王顺党的残疾赔偿金和误工费如何认定。
关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函答复：“受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”本案中，王顺党主张其一直在昆明居住生活，收入来源于城镇，且同一事故中死者吕国冬的死亡赔偿金是按城镇居民标准计算，故要求按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。经审查：首先，王顺党系农村居民，一、二审其均未提交其在昆明市居住生活的合法暂住证明，其提交的租房协议中承租人系吕国冬，提交的三份证明中有两份载明吕国冬与其系叔侄关系与实际不符，且无其他证据能够相印证，故现有证据不足以证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第十七条仅规定因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金，并未规定可以以相同标准确定残疾赔偿金。综上，王顺党要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金的主张不能成立，原判按照农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王顺党主张事发前其长期从事蔬菜批发生意，要求按照批发零售业在岗职工平均工资计算其误工费，但未提交充分的证据证明其主张，本院不予采纳。至于误工时间，王顺党因伤致残持续误工，原判从其受伤之日起计算至定残前一日符合上述规定，王顺党要求按280天计算的主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，王顺党的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1269元，由上诉人王顺党负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 伟
审判员 ＸＸＸ
审判员 王 丽
二〇一七年四月十日
书记员 邹 欣