北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终2847号
上诉人（原审原告）龚力军，男，汉族，1976年2月11日生，住河南省项城市。
委托代理人王伯庭，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人江苏欧西建材科技发展有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽县城科技创业园北四道南侧。
法定代表人王洪波，董事长。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人高琦峰，江苏中盟律师事务所律师。
上诉人龚力军因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1200号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标为第11976066号“dtm”商标（见本判决后附图），由龚力军于2012年12月31日提出注册申请，2014年7月7日获准注册，核定使用在成品木材、防水卷材、非金属地板砖、非金属建筑物、路面敷料、木地板、水泥、修路用粘合材料、油膏等商品上，商标专用期限至2024年7月6日。
引证商标为第12333070号“DTM”商标（见本判决后附图），由江苏欧西建材科技发展有限公司（简称欧西公司）于2013年3月27日提出注册申请，指定使用在发光铺筑材料、防水卷材、非金属和非纺织品制遮帘(室外)、非金属建筑材料、非金属建筑物、非金属耐火建筑材料、非金属排水管、建筑用塑料板、太阳能电池组成的非金属屋顶板、涂层(建筑材料)等商品上。
2016年2月1日，欧西公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主要理由如下：一、诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、龚力军是欧西公司的代理人，其未经欧西公司授权，以自己的名义申请注册“dtm”商标，构成《中华人民共和国商标法》第十五条规定的情形。三、引证商标在先已经具有一定影响力，诉争商标是对欧西公司商标的抢注。四、龚力军作为欧西公司产品的代理商，在明知引证商标已经有一定影响力的前提下，申请注册诉争商标的行为构成《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段取得注册”的情形。综上，欧西公司依照《中华人民共和国商标法》第十五条、第三十二条、第四十四条及第四十五条的规定，请求宣告诉争商标无效。
欧西公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、欧西公司所获荣誉证书，2、欧西公司专利证书，3、徐州久固建筑加固工程公司（简称久固公司）与欧西公司签订的《欧西渠道合作协议》，4、欧西公司“DTM”牌聚酯复合防水卷材连续四年获《江苏省建设科技成果推广项目认定书》的相关证据，5、报刊杂志上关于欧西公司引证商标“DTM”防水卷材的相关信息，6、欧西公司工厂及车间照片，7、引证商标的销售合同，8、欧西公司为“DTM聚酯复合防水卷材产品”制定的企业标准，9、欧西公司“DTM聚酯复合防水卷材产品”通过江苏工程质量检测中心的检验，10、江苏省建筑节能协会防水分会关于“DTM聚酯复合高分子防水卷材”的产品性能评定，11、用户证明，12、经公证的《渠道代理合同及附件》，13、久固公司企业档案。
龚力军向商标评审委员会的主要答辩理由为：欧西公司一直未将“DTM”作为商标使用。欧西公司的在案证据不足以证明其在先使用“DTM”商标并具有一定影响力，诉争商标的申请注册并非是对欧西公司商标的抢注。二、龚力军与欧西公司处于不同的的地域范围，对欧西公司“DTM”型号的商品项目名称并不知晓。三、龚力军与欧西公司并未就“DTM”品牌签订代理合同，该合同中授权产品为“Oseaguard”牌防水材料系列产品及服务。“DTM”仅为欧西公司产品名称的型号。四、龚力军一直使用“dtm”商标，产品已经建立起一个遍布全国的销售网络。综上，诉争商标的申请注册应当予以维持。
2016年11月22日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第100941号《关于第11976066号“dtm”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、诉争商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》第十五条第一款所指情形。“DTM”为欧西公司在先拥有的商标，诉争商标核定使用的商品与“DTM”商标使用的防水卷材行业极为相近。久固公司与欧西公司之间系代理商和厂家的合作关系。诉争商标申请注册日前，龚力军作为久固公司的法人代表参与签署了与欧西公司之间关于“防水卷材”系列产品的《渠道代理合同及附件》，龚力军对欧西公司经营范围及经营状况应十分了解，其构成《中华人民共和国商标法》第十五条第一款所指的代理人。考虑到欧西公司的“DTM”商标为臆造的英文字母组合、《渠道代理合同及附件》的签订至诉争商标申请注册日仅几天时间、诉争商标所属行业与欧西公司所属行业关系密切等多种因素，龚力军将与欧西公司商标标识文字排列组合完全相同的标志进行注册，足以使消费者混淆误认，其行为依法应予禁止。综上，龚力军未经欧西公司授权，将与欧西公司商标相同的诉争商标以自己名义注册，已构成《中华人民共和国商标法》第十五条第一款规定的代表人未经授权注册被代表人商标的行为。二、诉争商标的申请注册是否构成对欧西公司“在先使用并有一定影响的商标”的抢注。欧西公司在案证据尚不足以证明申请人的“DTM”商标于诉争商标注册申请日前，在“防水卷材”商品上在中国大陆通过宣传使用，在相关公众中已具有一定影响。诉争商标的申请注册未构成《中华人民共和国商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”的情形。无证据证明诉争商标的申请注册系龚力军采取向商标主管虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”，欧西公司援引上述两条款认为诉争商标应予以无效宣告之主张缺乏事实根据和法律依据。综上，欧西公司无效宣告理由部分成立，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》第十五条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
龚力军不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。龚力军在一审诉讼中提交了以下证据：一、2012年10月20日龚力军与徐州汇诚商标事务所有限公司签订的《委托代理协议书》及专利资料，用以证明龚力军在作为代表人之前已经对“dtm”专利进行了申报，而不是在2012年12月22日之后；二、由国家知识产权局核发的实用新型专利证书、专利号为ZL201320115135.3，用以证明该实用新型专利至今不存在中止、无效的情形，龚力军作为专利权拥有人有权依法使用其“dtm”专利的权利，且龚力军注册商标是源于该实用新型专利，在专利有效的前提下，龚力军有权使用其专利注册商标；三、2012年12月12日14日龚力军与徐州汇诚商标事务所有限公司签订的《委托代理协议书》、收费收据、证明资料及申请商标资料，用以证明在2012年12月22日之前龚力军已委托代理机构申报诉争商标的注册；四、2007年12月19日，江苏省南通四建徐州新城区西区综合行政服务中心工程项目部与徐州市双龙防腐保温装饰工程有限公司签订的《防水工程施工合同》及南通四建经办人保彩华的证明，用以证明龚力军在2007年12月19日之前已使用“dtm”商标。
欧西公司向一审法院提交了以下证据：1.江苏科技报、2.江苏防水期刊、3.欧西公司商标“DTM”产品的部分销售合同、4.技术服务合同，证据材料1-4用以证明欧西公司自2011年以来即在先且持续使用“DTM”商标，并在行业内具有一定的影响力；5.情况说明，用以证明欧西公司与江苏欧西建设工程有限公司为关联公司。
北京知识产权法院认为，龚力军与欧西公司之间存在代理关系，欧西公司为“防水卷材”等商品上“DTM”商标的所有人，诉争商标与欧西公司在先所有的“DTM”商标构成同一种或类似商品上的近似商标，龚力军未经欧西公司授权，擅自注册诉争商标，已构成《中华人民共和国商标法》第十五条之情形。被诉裁定相关认定正确，龚力军的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回龚力军的诉讼请求。
龚力军不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。龚力军的主要上诉理由是：龚力军提交了2007年12月19日江苏省南通四建徐州新城区西区综合行政服务中心工程项目部与徐州市双龙防腐保温装饰工程有限公司签订的《防水工程施工合同》及南通四建经办人保彩华的证明，证明龚力军早在2007年12月19日之前已经使用了“dtm”商标，即龚力军申请注册诉争商标具有依法“在先使用”的权利。因此，诉争商标未构成《中华人民共和国商标法》第十五条之情形，故应维持注册。
商标评审委员会与欧西公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、商标无效宣告申请书、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
2013年《中华人民共和国商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用YPERLINK”http://129.0.1.101/law?fn=chl286s045.txt&term;=15”\\\l”15”\\\t”_blank”第十五条第一款的规定进行审理。在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的，人民法院适用YPERLINK”http://129.0.1.101/law?fn=chl286s045.txt&term;=15”\\\l”15”\\\t”_blank”第十五条第一款的规定进行审理。商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，人民法院适用YPERLINK”http://129.0.1.101/law?fn=chl286s045.txt&term;=15”\\\l”15”\\\t”_blank”第十五条第一款的规定进行审理。”第十六条规定：“以下情形可以认定为YPERLINK”http://129.0.1.101/law?fn=chl286s045.txt&term;=15”\\\l”15”\\\t”_blank”第十五条第二款中规定的其他关系：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
本案中，龚力军上诉主张其在先使用了“dtm”商标，并向原审法院提交了2007年12月19日江苏省南通四建徐州新城区西区综合行政服务中心工程项目部与徐州市双龙防腐保温装饰工程有限公司签订的《防水工程施工合同》及南通四建经办人保彩华的证明。但上述《防水工程施工合同》系复印件，本院无法确认其真实性，保彩华也未出庭接受质询，故上述证据不能证明龚力军在2007年12月19日即在先使用了“dtm”商标。原审法院认定龚力军与欧西公司之间存在代理关系，欧西公司为“防水卷材”等商品上“DTM”商标的所有人，诉争商标与欧西公司在先所有的“DTM”商标构成同一种或类似商品上的近似商标，龚力军未经欧西公司授权，擅自注册诉争商标，已构成《中华人民共和国商标法》第十五条之情形，并无不当。因此，龚力军有关诉争商标未构成《中华人民共和国商标法》第十五条之情形故应维持注册的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，龚力军的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由龚力军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 樊 雪
审判员 蒋 强
二〇一八年七月二十六日
书记员 苗 兰