湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉川南置业有限公司，住所地:湖北省武汉市洪山区省军区副食品基地南湖分基地。组织机构代码764649037。
法定代表人：杨芝先，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。代理权限：代为提起诉讼；代为答辩；代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为出庭参加诉讼；代为调解；代为和解；代收法律文书。
委托诉讼代理人：燕良滔，湖北文意律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北凌峰建筑工程有限公司，住所地:湖北省汉川市城区仙女大道外贸楼七楼。组织机构代码793260004。
法定代表人：吴诗云,该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙强，该公司员工。代理权限：应诉、申请财产保全、变更诉讼请求，调解，领取诉讼文书、领取诉讼退款和执行款。
委托诉讼代理人：钟莉，湖北松之盛律师事务所律师。代理权限:应诉、申请财产保全、变更诉讼请求，调解，领取诉讼文书、领取诉讼退款和执行款。
上诉人武汉川南置业有限公司（以下简称“川南置业”）因与被上诉人湖北凌峰建筑工程有限公司（以下简称“凌峰建筑”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院(2015)鄂孝感中民二初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人川南置业的委托诉讼代理人杨涛、燕良滔，被上诉人凌峰建筑委托诉讼代理人孙强、钟莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
川南置业上诉请求：一、撤销湖北省孝感市中级人民法院(2015)鄂孝感中民二初字第00060号民事判决；二、驳回被上诉人凌峰建筑全部诉讼请求；三、判令被上诉人凌峰建筑退还上诉人川南置业多支付的工程款3666970.71元，并支付自2014年4月24日上诉人最后一次支付工程款之日起的资金占用利息（利率按中国人民银行同期同类贷款计算）；四、判令被上诉人凌峰建筑赔偿上诉人川南置业因延迟办理《备案证》造成的损失1590475.00元；五、判令本案一、二审诉讼费用和鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、双方当事人关于结算依据的约定明确具体，一审判决关于结算依据约定不明的认定在认定事实和适用法律上明显错误。（一）双方一系列文件对结算依据约定明确，意思表示真实，不存在约定不明。在施工期间直至竣工前，上诉人和被上诉人均在实际履行《施工意向性协议书》，被上诉人从未对履行《施工意向性协议书》提出异议。进入工程竣工后的结算阶段，被上诉人才提出要求变更《施工意向性协议书》的结算条款，要求以2003年定额为基础，调整人工、材料等价格。双方往来函件也证明结算约定是双方真实意思表示，双方对实际履行《施工意向性协议书》也是认可的。此外，上诉人与被上诉人在向原审法院提交的鉴定申请中，均认可以2003年定额为基础进行鉴定，被上诉人向上诉人要求签订正式合同的函件附送的合同文本中，也载明是以2003年定额为基础，只是希望进行部分调差，特别是被上诉人在起诉书中也认可其作为起诉依据的自行核算的造价也是按2003年土建工程造价标准核算的。（二）在本案工程按2003年湖北省《建筑工程预算定额》执行，取费按二级二类工程下调11%和按三级三类工程下调10%结算的前提下，由于《施工意向性协议书》对于实际执行条款比《中标通知书》和《湖北省建筑工程施工合同》更明确具体，而且双方实际履行的是《施工意向性协议书》，根据有关法律规定应当按《施工意向性协议书》的约定结算。（三）即使《施工意向性协议书》约定结算依据不能作为本案工程的结算依据，也应当以《湖北省建筑工程施工合同》和《中标通知书》等法律文件的约定的结算条款作为本案工程结算根据。一审判决认定《关于签订合同的说明》是双方当事人对合同进行变更的认定明显错误，《关于签订合同的说明》因签订人无合法授权、未得到事后追认，也未到备案机关备案，故该说明不具有法律效力。即使本案所有法律文件结算条款约定不明，需要适用《合同法》六十一条，按照该条规定，应当首先按照《湖北省建筑工程施工合同》关于合同效力和解释的约定、结合本案工程有关法律文件就能够确定本案的结算依据，而不应直接适用《合同法》六十二条。本案不能适用《合同法》六十二条，一审判决不仅适用《合同法》六十二条错误，而且在理解与适用该条内容上也存在明显顺序错误。该条的适用顺序首先应“按照订立合同时履行地的市场价格履行”，其次才是“依法应当执行政府定价或者政府指导价的”。二、原审法院将未经质证的证据材料交给造价鉴定机构作为进行造价审核依据违反法定程序，被上诉人提交的证据二、证据三，未提交原件进行质证即作为鉴定依据程序违法。被上诉人私自找工程监理员工于诉讼期间的2015年12月21日所签的签证单，作为被上诉人提交的新证据，直至一审判决作出，上诉人未看到上述证据，更未质证，一审法院将其作为鉴定依据程序违法。三、上诉人反诉证据充分，一审判决驳回上诉人的反诉请求是无理的。（一）按2003年定额得出的鉴定结论，工程款为41393477.29元，而上诉人已付工程款总额为45060435.00元，其中进度款43930000.00元，甲供材料1130435.00元，上诉人多付被上诉人工程款3666970.71元，被上诉人应退还上诉人并支付利息。（二）因被上诉人原因延迟办理《备案证》致使上诉人以租金形式赔偿业主1590475.00元，上诉人的该项损失应由被上诉人承担赔偿责任，一审判决驳回该请求错误。
凌峰建筑二审辩称，一、《意向性协议书》不是正式合同，不具备法律约束力。1、《施工意向性协议书》形式上存在重大瑕疵，川南置业没有在合同中加盖公章。《协议书》首部载明的甲方是“武汉川南置业有限公司”，而甲方的盖章却是“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城合同专用章”，加盖的印章与甲方名字不一致。2010年4月20日签订《补充协议》，甲方的名称和盖章都是“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城项目部”，并非川南置业。经工商查询，“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城”和“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城项目部”这两个机构根本不存在，“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城合同专用章”印章也不是经过备案注册的印章。就是说，这两份文件中，合同的甲方都没有使用正确合法的印章。2、从内容上看，《施工意向性协议书》文本中清楚地、再三表明《施工意向性协议书》不是正式合同：①《施工意向性协议书》的标题名称是“施工意向性协议”，直接表明仅为意向的性质；②第一条第5项记载了：“乙方交履约质保金作为签订正式合同的依据”，即表明以后双方会另行签订正式合同，并以乙方交履约质保金为前提；且在2010年5月8日答辩人向上诉人提交了《施工合同》文本，但由于上诉人不同意没有完成签订。可见，当时双方的真实意图完全只是草签的意向性意见。③在合同末尾，双方签字盖章处的后面加上了“说明：本协议为意向性，待施工图完善后再签订正式合同”。清楚表明：该意向协议不具备法律约束力，当然不能作为结算依据。3、《施工意向性协议》的法律性质是不具备法律约束力的意向性文件。从法理角度，“意向协议”是指具有合作意愿的当事人之间，在对某项事物达成协议正式签订合同之前而签订的、表达初步合作设想的意向性文书。意向协议为进一步正式签订合同奠定了基础，是正式合同的先导。由于“意向协议”产生在合同订立之前，因此，“意向协议”不具有合同的法律地位，如果一方违反意向协议规定，是不能要求对方承担违约责任的，意向协议书对签订协议的各方没有强制约束力。何况，本案工程是必须招投标的项目，在中标之前，无法预知中标人是谁，不可能签订任何合同，签订了也无效。由此可见，该意向协议不具有法律约束力，也不是什么“黑合同”。本案中也不存在上诉人所说的黑白合同之争。因此，《意向性协议》应完全排除在结算依据之外。二、在签订备案合同后，双方签订了《关于签定合同说明》，变更了对备案合同中结算条款的约定，该《说明》是双方真实意思表示，是双方对合同修改权的正常行使。且不违反法律强制性规定，是合法有效的约定，应当得到法院认可。该《说明》为上诉人在一审中作为证据四提交，其证明目的为“案涉工程双方否定了报送给备案机关的格式建设工程施工合同的法律效力”。由此可见，上诉人是完全认可该《说明》中代表人签字的法律效力。上诉人在《上诉状》中作出相反的陈述和主张，否认代表人签字的效力，依法应当不予采纳。结合上述一、二，由于双方签订《湖北省建筑工程施工合同》约定了结算依据，之后又签订《关于签定合同的说明》作为补充，共同约定排除适用结算依据的条款。此后没有达成新的一致意见。故双方对结算依据约定不明，应当按照《合同法》第六十二条处理。三、一审判决确定按“2008定额”作为结算依据，符合法律规定和本案证据。在意向性协议不具备法律效力、双方书面约定备案合同“不作为双方的结算依据”的情况下，按照《合同法》第六十二条：“价款或者报酬约定不明的……依法应当执行政府指导价的，按照规定履行”。湖北省建设厅的鄂建文（2008）214号定额通知“本定额自2009年1月1日起施行。2009年1月1日以后新开工的工程按本定额执行”。可见，本案的结算依据就只有一个，那就是2008定额。四、《上诉状》中，上诉人对结算依据提出多重自相矛盾的主张，均不应当得到法院支持。上诉人首先主张《意向性协议》作为结算依据，反复从多角度企图论证“唯有《意向性协议》是合法的，其他的均不合法”。之后，上诉人又主张备案合同作为结算依据，上诉人又反复论证“备案合同是有效的”。最后，上诉人又主张“按照双方无约定的情形处理，按汉川当地市场行情（即2003定额）进行结算。按上诉人上述递退式的结算模式，那么本案的工程价款将分别呈现为三个递增式的数额。可见，上诉人对自己的各种观点和主张都是存疑的。五、关于一审中被上诉人证据二和证据三的举证、质证问题。答辩人一审的证据二为竣工图纸205张，证据三为签证单64份。由于证据数量大，被上诉人编制了清单，当庭一并提交给合议庭和对方，图纸和签证单的原件也全部带到法庭供上诉人查验核对。至于上诉人没有当庭对图纸和签证单进行逐一核对，那是上诉人对其质证权利的自由处置，不能妄指为被上诉人没有提交。何况在司法鉴定过程中，上诉人与司法鉴定机构及被上诉人对竣工图纸和签证单所对应工程施工情况进行充分质询和认证，否则上诉人也不会在《上诉状》中对此类证据作出详细的新意见。一审中，上诉人在对鉴定书的书面异议里也从没有质疑过图纸和签证单证据的真实性。六、关于上诉人一审的反诉请求。1、上诉人主张按2003定额计算工程造价，多支付了工程款366万元。按法律规定，本案的结算依据并非2003定额，而应当为2008定额，则上诉人尚下欠工程款1568万元。该付款数额，也证实了双方之间是否认了按2003定额为作结算依据。2、上诉人要求赔偿迟延办理《备案证》的损失。责任不在被上诉人，上诉人付给黄良军的赔偿也没有法律依据。（1）依建设部门的规定，办理《备案证》的一个重要前提条件，就是发包人与承包人已办理完结算，如果发包人和承包人没有完成结算，则不能办理《备案证》。所以，迟延办理《备案证》的原因，不是由于答辩人没有及时送交综合验收文件，而是上诉人迟迟不办理竣工结算，并导致不能形成凌峰公司盖章工程竣工结算文件并交工程造价管理机构进行审查，不具备办证条件，无法办理《备案证》。（2）依据黄良军等15人的《商品房买卖合同》中的约定，川南置业无违约责任，无需赔偿给黄良军等15人。黄良军等15人与上诉人签订的《商品房买卖合同》对逾期办理产权登记的违约责任约定是第十五条：“出卖人应当在商品房交付使用后90天，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：产权总证由开发商办理，并承担相关税费，分户产权证由开发商代办，客户承担相关费用及契税。”即：开发商违约逾期办理产权登记的违约责任为“办理产权总证并承担税费”。考虑到“办理产权总证并担承担税费”本身就是开发商的职责，所以这个违约责任条款的实际内容就是：上诉人不承担任何违约责任。（3）上诉人举出的黄良军等15名购房者与上诉人签订《和解协议》就是租赁合同，上诉人向购房者反租房产，支付租金，这是合理的、支付对价的公平交易，与所谓“赔偿损失”没有任何联系。综上所述，上诉人的上诉请求与证据不符，无法律依据，不应得到法律的支持。请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持本案一审判决。
凌峰建筑向一审法院起诉称：2010年1月8日，川南置业与凌峰建筑签订《湖北省建筑工程施工合同》，川南置业为“汉川市CBD中心城项目”的发包方,凌峰建筑为承包方，该工程位于汉川市××街原中心集贸市场。工程开工后，凌峰建筑按图施工，川南置业陆续支付工程款，施工过程中，由于工程款支付进度落后于施工进度，凌峰建筑多次要求川南置业依照合同约定按施工图核算工程量和工程造价，支付由凌峰建筑垫付的工程款，但川南置业却以种种理由推托，拒不核算，也不继续支付工程款，凌峰建筑只好自行核算，按施工蓝图和湖北省2003年土建工程造价标准，凌峰建筑核算出工程总造价为58,900,000元，减去川南置业已支付的43,930,000元，川南置业仍欠工程款14,970,000元，故凌峰建筑的诉讼请求为14,970,000元。
2016年2月26日，凌峰建筑变更诉讼请求为：一、请求川南置业向凌峰建筑支付工程欠款17,948,737.14元；二、请求川南置业支付欠付工程款利息3,733,337元；三、请求川南置业承担本案全部诉讼费用及司法鉴定费用283,274元。其变更理由为：一、在庭前会议证据交换中，川南置业提交证据《关于签定合同的说明》，并主张双方已经协商一致，同意不适用备案合同中的结算条款，对此凌峰建筑也予以认可，也同意不适用备案合同中的原结算条款。由于双方在签署《说明》时只签署了一份原件，由川南置业保存原件，凌峰建筑保存复印件，所以凌峰建筑在起诉时无法把此《说明》原件作为证据提交，只好按备案合同中的原结算条款计算工程款；既然川南置业在答辩状中承认此《说明》的存在，并在证据交换时举证出示了《说明》原件，主张备案合同中的原结算条款已失效，那么凌峰建筑同意其主张，由于双方又没有达成新的结算条款，故应当按《合同法》第六十二条处理，凌峰建筑按签订合同时的政府指导价格（2008定额）重新计算工程造价，鉴定机构出具的意见中按2008定额的造价为61,878,737.14元，减去川南置业已支付的工程款43,930,000元，即为17,948,737.14元。二、欠付工程款利息部分。汉川C**中心城项目于2012年11月20日竣工验收交付，发包人应当自交付使用之日支付全部工程款，由于川南置业没有及时全额支付，故应当对欠付部分工程款按同期银行贷款利率计算利息。按人民银行2012年7月6日公布的中长期贷款利率为6.4%，计算三年三个月（自2012年11月20日至2016年2月19日），故计算得利息为3,733,337元。三、双方已共同选定鉴定机构进行工程造价鉴定，凌峰建筑已支付司法鉴定费用283,274元，故一并纳入请求。
川南置业一审提起反诉称，2012年12月20日，凌峰建筑、川南置业双方与相关机关一道办理了工程竣工验收手续。随后在办理竣工验收备案中，凌峰建筑不提供单位工程质量综合验收文件。2013年5月28日，川南置业向凌峰建筑送达了《关于工程结算及相关问题的函》，内容是要求凌峰建筑协助办理工程竣工验收备案手续及备案证，提供工程质量综合验收文件，并正告凌峰建筑若不如此应当承担相应责任。在反复交涉下，凌峰建筑迟至2014年5月12日才提供单位工程质量综合验收文件，川南置业才得以办理工程竣工验收备案手续及工程竣工验收备案证明书即《备案证》。其间，2014年4月，业主黄良军等15人以由于川南置业的责任（没有向房地产管理机关提供《备案证》）无法办理房产证为由向汉川市人民法院起诉，要求解除合同，赔偿损失。汉川市人民法院组织了审前调解，川南置业先行与诉讼代表林艳和胡小林达成和解，分别赔偿两人的经济损失180,000元和150,000元，并由他们负责做其它13个业主的工作。为了避免对其它近两百户业主产生负面影响及更大范围的索赔、避免企业形象受损，此两人及代理律师表示深刻理解。在他们和川南置业的共同努力下，川南置业与15个业主达成《和解协议》，川南置业以给付租金的方式赔偿损失1,265,625元，在最后结算后，林艳退还了76,125元，承担律师费用50,000元，共1,569,500元。反诉请求：一、判令凌峰建筑赔偿损失1,590,475元；二、判令凌峰建筑承担案件的受理费和其它诉讼费用。
2016年3月8日，川南置业增加反诉请求：一、判令凌峰建筑向川南置业返还多收取的工程款及利息4,624,856元，并从2014年5月12日办理《备案证》起至司法鉴定结论出具之日支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令凌峰建筑承担本案全部诉讼费用及司法鉴定费用283,274元。其理由为：一、根据双方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，在剔除虚假的签证单计算的工程款以后，按2003定额，案涉工程总额为41,393,447元，川南置业支付45,501,703元，凌峰建筑多领取4,108,256元，应当予以返还。并从2014年5月12日开始计算利息。二、该案成讼，是凌峰建筑无端产生，理应由其承担全部诉讼费用及川南置业支付的鉴定费用。
一审法院认定事实：2009年12月18日，凌峰建筑与川南置业签订《施工意向性协议书》，协议中约定“一、工程概况：1、工程名称汉川C**中心城，2、工程地点汉川市原中心集贸市场，3、工程规模框架结构，A座（18层+6层），B座（地下一层，地上18层）。二、结算方式：1、计算依据A按施工图具实结算。B、甲方认可变更单及设计变更。C、相应文件规定。2、计算方式：A、按2003年湖北省《建筑工程预算定额》执行、取费按二级、三类工程下调11%；其中（六层住宅）按三级三类工程下调10%，B、安全文明措施费按1%计取。七、协议价款：本工程协议总价为人民币肆仟肆佰壹拾壹万贰仟柒佰元整（44,112,700元)。暂定桩基、砼基础500元/平方米，暂定桩基、砼基础带地下室1500/平方米，暂定上部工程单方造价900元/平方米，协议总价见附件。”《意向性协议书》最末处还注明，“说明：本协议为意向性，待施工图完善后，根据本意向性协议再签订正式合同。”《意向性协议书》上甲方加盖的印章为“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城合同专用章”。
川南置业就此工程进行招标，2010年1月6日，招标人川南置业向投标人凌峰建筑发出《中标通知书》，要求于1月8日签订正式合同，该《中标通知书》已报招标投标管理机构备案；1月8日双方签订《湖北省建筑工程施工合同》，该合同已报汉川市城建部门备案。合同约定“一、工程名称：汉川C**中心城，工程地点欢乐街，原中心集贸市场，工程规模建筑面积42728平方米。二、工程承包范围：1建筑工程、2安装工程。五、合同价款肆仟肆佰捌拾玖万伍千元整（44,895,000元）。其中安全防护、文明施工措施费壹佰叁拾肆万元。”合同第54页约定“51.1工程计量与计价的依据：1、按图计算。2、2003定额下浮10%”。
2010年3月31日，凌峰建筑代表吴诗雄与川南置业代表邓国仿签订《关于签定合同的说明》，内容为“为办理汉川C**中心城施工许可证，经甲乙双方协商，于2010年1月8号签订贰份制式合同，该制式合同只作为办理施工许可证使用，不作为双方以后结算依据，且不具备法律效益（力）。2010年3月31日。甲方汉川南置业有限公司，委托人邓国仿，乙方湖北凌峰建筑工程有限公司，委托人吴诗雄。”
2010年4月20日，凌峰建筑与武汉川南置业有限公司汉川C**中心城项目部签订《补充协议》，约定“根据2009年12月18日签定的‘施工意向性协议’，依据协议明确规定该项目土方工程采取价格包干方式进行结算。工作内容（1）汉川C**中心城土方工程。（2）乙方负责土方的外堆场及外运。其中预留壹万立方米堆放在外堆场作为汉川C**中心城基础回填，余土由乙方自行处理”。包干价格：实挖实收，每立方米15.3元包干。”《补充协议》中甲方加盖的印章为“武汉川南置业有限公司汉川C**中心城项目部”。
故此，涉案工程“汉川市CBD中心城项目”，建设单位为川南置业，勘察单位湖北核工业地质勘察设计院，设计单位为武汉开来建筑设计有限公司，施工单位为凌峰建筑，监理单位湖北建盛工程项目管理有限公司。施工单位凌峰建筑具备相应资质，资质为：“建筑工程施工总承包贰级”，建筑业企业资质证号为D242002698。该工程开工时间为2010年6月10日，工程已竣工，于2012年11月20日确认质量合格，通过验收并交付使用。2014年5月12日工程办理了“湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书”，编号为422228140011。
法庭审理中双方当庭确认，凌峰建筑认可已收到川南置业支付的工程款43,930,000元，凌峰建筑认可收到了川南置业提供的价值588,000元施工材料，同意该施工材料按甲方代付材料款处理，可以充抵工程款。
2016年2月2日，司法鉴定机构出具《汉川市CBD中心城工程工程司法鉴定意见书》（北众造司鉴字【2016】第5001号），后又根据双方反馈的书面意见，于2016年4月28日出具《汉川市CBD中心城司法鉴定意见书补充调整说明》（以下简称“补充调整说明”。该补充调整说明认定工程造价为：“调整后，按2008定额确定总造价为58,827,716.51元，按2003定额确定总造价为43,547,703.58元，以上金额不包含争议部分。”《工程造价鉴定意见书》的“六、未进入鉴定造价部分”，在补充调整说明中未变动，即：未进入鉴定造价的按照2008定额及相应费用取费后的金额为1,377,205.13元，按照2003定额计算的金额为1,030,169.92元。经庭审询问鉴定人员，司法鉴定机构当庭确认：未进入鉴定造价部分的签证单与竣工图纸或者其他变更签证单不存在重复。凌峰建筑、川南置业对鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定程序的合法性不持异议；但对鉴定依据有异议，川南置业认为应当按照《施工意向性协议书》计算，凌峰建筑认为应当按照合同约定不明计算。一审法院对鉴定机构出具的《汉川市CBD中心城工程工程司法鉴定意见书》（北众造司鉴字【2016】第5001号）和《汉川市CBD中心城司法鉴定意见书补充调整说明》予以采信。
一审法院归纳本案争议的焦点为：
一、涉案工程存在《施工意向性协议书》及其《补充协议》和《湖北省建设工程施工合同》及其《关于签订合同的说明》，应当适用哪份作为计算工程造价的依据。
二、《关于签定合同的说明》对备案合同的变更约定是否有效。
三、《司法鉴定意见书》中“未进入鉴定造价部分”是否应当纳入工程总造价。
四、川南置业的反诉主张应否支持；凌峰建筑对迟延办理《备案证》是否负有责任。
针对本案焦点，一审法院认为：
焦点一、涉案工程应当适用《意向性协议》还是《湖北省建设工程施工合同》（亦即备案合同）。
首先，从法理上，“意向协议”是指具有合作意愿的当事人之间，在对某项事物达成协议，正式签订合同之前，而签订的表达初步合作设想的意向性文书。意向协议为进一步正式签订合同奠定了基础，是正式合同的先导，多用于经济技术的合作领域。由于意向协议产生在正式合同订立之前，因此，意向协议不具有合同书的法律地位，对签订协议的各方没有法律约束力，如果一方违反意向协议的条款，对方也不能要求其承担违约责任。
其次，从具体约定看，1、《施工意向性协议书》的标题名称是“施工意向性协议”，即表明意向性的性质；2、第一条第5项记载了：“乙方交履约质保金作为签订正式合同的依据”，即表明以后双方会另行签订正式合同，并以乙方交履约质保金为前提；3、在文件的末尾，双方签字盖章处的后面加上了补充说明，“说明：本协议为意向性，待施工图完善后再签订正式合同”，即表明意向协议不具备合同的约束力，且签订意向协议书时施工图图纸善不完备，应当以后签订的正式合同作为结算依据。
第三，从手续上，《湖北省建设工程施工合同》完成了建设施工合同应当具备的招投标手续和备案手续。2010年1月6日，川南置业向凌峰建筑发出中标通知，并把《中标通知书》报招投标部门备案，双方于1月8日签订《湖北省建设工程施工合同》，并把合同文本报汉川市建筑工程管理机构备案。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中《湖北省建设工程施工合同》就是司法解释所称的备案的中标合同。
因此，应当以《湖北省建设工程施工合同》作为计算工程造价的依据。
焦点二、《关于签订合同的说明》的法律效力与法律后果。
首先，合同变更权系法律赋予合同当事人的权利，《合同法》第七十二条规定当事人协商一致，可以变更合同。此《说明》就是对备案合同的变更约定，虽然变更了备案合同中的结算条款，且双方都认可此《说明》的真实性，因此，《说明》中对备案合同原结算条款的变更约定合法、有效。
其次，双方没有把变更后的合同进行备案，不影响变更的效力。最高人民法院于2009年7月7日在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条规定“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。所谓效力性强制规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；所谓管理性强制规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范，违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，而只是损害当事人的利益的规范。因此，相关管理部门要求合同当事人对合同变更进行登记的规范，就是管理性规范，当事人违反此规范的，只会受到行政处罚，不会影响到合同的效力。因此，本案中，《说明》虽然没有备案，但不影响《说明》的效力。
第三、双方对结算依据约定不明，如何确定计价依据。合同双方约定排除适用备案合同中的结算依据后，就应当依照《合同法》第六十一条的规定，及时约定新的结算依据，补充完善备案合同的条款。但双方一直没有达成新的结算依据，使备案合同中的结算条款处于“没有约定或者约定不明”的状态，直至本案审理终结也未达成新的一致。因此，依照《合同法》第六十二条来确定结算依据，按订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，备案合同的签订时间为2010年1月8日，合同履行地点××湖北省汉川市，因此，应当依照湖北省建设行政主管部门公布的2008定额来计算本案CBD中心城的工程总价。
焦点三、《司法鉴定意见书》中“未进入鉴定造价部分”是否应当纳入工程总造价。
鉴定机构于2016年4月28日出具《汉川市中心城司法鉴定意见书补充调整说明》，结论“调整后，按2008定额确定总造价为58,827,716.51元，按2003定额确定总造价为43,547,703.58元，以上金额不包含争议部分”。《工程造价鉴定意见书》在“六、未进入鉴定造价部分”表述“未进入鉴定造价的按照2008定额及相应费用取费后的金额为1,377,205.13元，按照2003定额计算的金额为1,030,169.92元。”
监理人员的职责就是准确记录现场的施工完成情况，监理人员签字认可的签证单，除非有相反证据，应当视为施工项目已真实发生。对于争议部分监理人员的签字行为，虽是在工程完工后、起诉后发生的，但未违反禁止性规定，因此不影响签字的效力。且涉案工程已经过司法鉴定机构审查的，鉴定机构审查了所用图纸和变更签证单，认为不存在重复签证单。因此，《司法鉴定意见书》中“未进入鉴定造价部分”的1,377,205.13元，应当计入工程总价。
因此，涉案工程的总造价应当为《调整说明》中确定的“不包含争议部分的总造价58,827,716.51元，加上《司法鉴定意见书》中确定的争议部分造价1,377,205.13元，合计为60,204,921.64元。
一审法院以《湖北省建设工程施工合同》及《关于签订合同的说明》作为确认案涉工程工程价款的合同依据，采信《司法鉴定意见书》及《补充调整说明》中（08）定额的认定。故川南置业申请按（03）定额的认定所需的鉴定费用283,274元，由川南置业负担；因双方对案涉工程未能结算，故按照（08）定额的认定所需的的鉴定费用283，274元由凌峰建筑、川南公司平均分担。本案本诉受理费150,211元，因凌峰建筑的本诉对工程款的请求为17,948,737.14元，实际支持15,686,921.64元，故未支持部分，凌峰建筑应负担相应的诉讼费用，由凌峰建筑负担21,711元，支持部分相应的诉讼费用，由川南置业负担128,500元。
焦点四、反诉中川南置业的主张应否支持；凌峰建筑对迟延办理《备案证》是否负有责任。
（一）黄良军等15人与川南置业签订的《商品房买卖合同》中，对关于逾期办理产权登记的违约责任作出约定，合同第十五条：“出卖人应当在商品房交付使用后90天，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：产权总证由开发商办理，并承担相关税费，分户产权证由开发商代办，客户承担相关费用及契税。”即：开发商违约逾期办理产权登记的违约责任为“办理产权总证并承担税费”，并不会由于逾期办理产权登记导致合同解除或者支付违约金。经法庭调查，此15起案件虽有民事起诉诉状和委托授权书，但没有在汉川市人民法院立案审理，属当事人庭外和解。
（二）对办理《备案证》，建设管理部门作了具体的规定：财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号文件）第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”《湖北省建设工程价款结算实施办法》（鄂建（2006）5号）第十五条规定：“发、承包双方应在施工合同约定的期限内办理工程价款结算，合同未约定期限的，按照《结算暂行办法》规定的期限办理，其结算资料应当报当地造价管理部门备案，否则，不予办理竣工验收备案，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”《湖北省建设工程造价管理办法》（2008年1月1日起施行）第二十二条规定：“工程竣工结算文件未经工程造价管理机构审查备案的，不予办理竣工验收备案。”根据上列相关规定，办理《备案证》的前提条件是发包人与承包人已办理完结算；如果发包人和承包人没有完成结算，则不能办理《备案证》。具体办理中，承包人需要在结算文件上盖章、认可结算工作完成，发包人方可办理《备案证》。本案中，川南置业不与凌峰建筑办理结算、未能支付工程款，所以，迟延办理《备案证》的原因，不是由于凌峰建筑没有及时送交综合验收文件，而是川南置业不与凌峰建筑办理竣工结算事宜，并导致不能形成凌峰建筑盖章的工程竣工结算文件、并交工程造价管理机构进行审查，不具备备案条件，未能及时办理《备案证》。因此，迟延办理《备案证》的责任在川南置业。凌峰建筑迟延送交综合验收文件与川南置业向15名购房者支付租金，两者不存在法律上的因果关系。因此，川南置业反诉主张的“赔偿损失1,590,475元”不予支持。
川南置业请求返还多付的工程款及利息的诉讼请求，是基于川南置业对工程造价的计算，川南置业认为工程造价为41,393,447元，同时认为已支付45，501,703元工程款，支付的工程款大于工程造价，故请求返还多付的工程款及利息4,624,856元。经鉴定机构鉴定和一审法院认定，工程造价应为60,204,921.64元，已付工程款应为43,930,000元。故对川南置业“判令凌峰建筑向川南置业返还多收取的工程款及利息4,624,856元”的该项反诉请求不予支持。因川南置业的反诉未予支持，故反诉案件受理费65,175元由川南置业负担。
综上，川南置业应向凌峰建筑支付欠付工程价款15,686,921.64元（工程总造价60,204,921.64元，减去已付款43,930,000元,减去材料款588,000元，为15,686,921.64元）；并支付欠付工程价款的利息（以本金15,686,921.64元计算，自工程竣工验收日2012年11月20日之次日起计算至本判决确定的给付之日，依照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。同时，驳回凌峰建筑的其他诉讼请求；驳回川南置业的反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第七十七条、第二百七十一条、第二百七十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉川南置业有限公司向湖北凌峰建筑工程有限公司支付欠付工程价款15,686,921.64元，于本判决生效后十日内付清；二、武汉川南置业有限公司向湖北凌峰建筑工程有限公司支付欠付工程价款的利息（自2012年11月21日起，以本金15,686,921.64元为基数，依照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十日内付清；三、驳回湖北凌峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉川南置业有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费150,211元，由湖北凌峰建筑工程有限公司负担21711元、武汉川南置业有限公司负担128,500元；反诉案件受理费65,175元由武汉川南置业有限公司负担；司法鉴定费566,548元，由武汉川南置业有限公司负担424,911元，湖北凌峰建筑工程有限公司负担141,637元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交了证据。
上诉人川南置业提交三组证据：
第一组证据，履约质保金收取和退还的凭证。证明目的：上诉人按照《施工意向协议书》约定的条件向被上诉人收取600万质保金和退还质保金，双方在核心条款实际是按《施工意向协议书》履行，《施工意向协议书》是双方真实意思表示。
第二组证据，凌峰建筑2015年6月18日向一审法院提交的《工程造价鉴定申请书》。证明目的：执行2003定额下浮10%是双方真实意思表示。
第三组证据，《建设工程委托监理合同》、湖北建盛工程项目管理有限公司《企业法人营业执照》、《法定代表人授权委托书》。证明目的：只有工程项目总监理工程师吴献红签字的《现场签证单》才具有法律效力，涂明斌无权签字确认，不应作为结算依据。
被上诉人凌峰建筑对以上证据的质证意见为：第一组证据，对其真实性无异议，证明目的有异议。上诉人以收取退还保证金过程意图证明《施工意向协议书》的有效性，600万质保金只是签订合同的前提，收取退还不能证明《施工意向协议书》有法律效力。证据二，申请提出的时间是在上诉人提交《关于签订合同的说明》证据之前，在此之后我方据此变更了鉴定申请书，要求按照2008定额计算。此与本案诉讼请求不矛盾，此时上诉人认为备案合同不能作为结算的依据。证据三，对真实性没有异议，对其证明目的有异议。上诉人与监理公司的约定被上诉人不知情，与本案的结算没有关系。以上三组证据不符合二审新证据条件，不是在一审判决后发现的，不是本案新证据，证明目的被上诉人不予认可。
被上诉人凌峰建筑提交四组证据：
证据一、湖北省建设厅关于发布《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表》的通知。证明目的：1、“2008定额”属于政府指导价格；2、该通知载明“本定额自2009年1月1日起实行。2009年1月1日以后新开工的工程按本定额执行。”2008定额适用于本案所涉工程。
证据二：《结算总价》二份。证明目的：1、该结算总价在2013年4月即交给了上诉人；2、土建、装饰部分的结算总价为62444618.03元；安装结算总价为3592562.55元。
证据三、上诉人在企业信用信息公示系统的登记情况。
证明目的：1、经2016年11月13日在网络上查询得知：上诉人在2016年9月29日，将注册资本由3000万元减少为100万元；2、上诉人在上诉的过程中减资，将减少的注册资本金额返还给股东，从而也减少了净财产的减资形式，使股东优先于债权人获得了保护。上诉人将注册资金减少到100万元直接关系到对被上诉人的偿债能力，危及到被上诉人的利益和社会交易安全。
证据四、2016年10月16日《汉川市人民法院失信被执行人名单（第一批）》。证明目的：上诉人因拒不履行生效法律文书确定的义务，被列入失信人名单被公告。
上诉人对以上证据的质证意见为：证据一不是证据，只是政府指导价文件。证据二，我们没有收到两份结算总价文件。证据三，上诉人减少注册资本与本案无关。证据四，内容不真实，相关案件已经裁定中止执行。
对双方当事人所举的证据，本院认证如下：
上诉人川南置业提供的三组证据，及被上诉人凌峰建筑提供的证据一、证据二，均是在一审程序中已存在的证据，且不影响本案基本事实的认定，故本院对以上证据不予采信。对被上诉人凌峰建筑提供的证据三和证据四，因对本案的裁判结果不构成影响，故本院亦不予采信。
上诉人川南置业在二审庭审时，对一审判决认定事实提出三点异议：
一是一审法院认证部分“证据二竣工图纸、证据三工程变更签证，均有工程监理方盖章签字，双方共同选定鉴定机构以后，凌峰建筑将全部竣工图纸和工程变更签证移交鉴定机构供计算工程造价，鉴定机构审核后作出《汉川市CBD中心城司法鉴定意见书》和《调整说明》，故对此证据予以采信。”本院认为，经二审核查，该证据二、证据三在一审证据交换时已经双方质证，故一审予以采信正确。
二是一审法院认证部分“此《声明》由诉争工程项目的工程监理人涂明斌签字，声称其于2015年12月21日签的签证单属于重复计算，但工程监理人涂明斌本人未到庭接受双方当事人质询，该《声明》不符合法律规定的作为证据使用的要求，不能作为证据使用，故本院对此证据不予认可。”本院认为，因证人未到庭接受双方当事人质询，一审法院对此证据不予认可是正确的。
三是一审法院查明事实部分“经庭审询问鉴定人员，司法鉴定机构当庭确认：未进入鉴定造价部分的签证单与竣工图纸或者其他变更签证单不存在重复。”本院认为，凌峰建筑、川南置业对鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定程序的合法性不持异议；但对鉴定依据有异议，川南置业认为应当按照《施工意向性协议书》计算，凌峰建筑认为应当按照合同约定不明计算。一审法院对鉴定机构出具的《汉川市CBD中心城工程工程司法鉴定意见书》（北众造司鉴字【2016】第5001号）和《汉川市CBD中心城司法鉴定意见书补充调整说明》予以采信，“未进入鉴定造价部分”计入工程总造价的处理是合理的。
上诉人川南置业对一审查明的其他事实无异议，被上诉人凌峰建筑对一审查明事实无异议。
本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，根据双方上诉和答辩意见，本案争议的焦点问题有三个：一是关于工程价款如何确定；二是鉴定机构鉴定是否违反法定程序；三是上诉人川南置业一审反诉请求是否应当支持。
（一）关于工程价款的确定
此问题分三个层次进行评述：
1.确定相关合同的效力
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条第一项规定，涉案工程关系社会公共利益，依法应进行招标。
本案中，当事人双方针对诉争工程先后签订四份协议，包括：《施工意向性协议书》及附件《CBD中心城合同协议价》、《湖北省建筑工程施工合同》、《关于签订合同的说明》、根据《施工意向性协议书》签订的《补充协议》。本案查明事实表明，在涉案工程招标前，当事人双方签订《施工意向性协议书》及附件《CBD中心城合同协议价》，就涉案工程由凌峰建筑承建达成合意，并对合同主要条款进行了实质性磋商。后双方将上述合意基本体现在备案的《湖北省建筑工程施工合同》中。双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内','2018-09-20
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