广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法平民初字第213号
原告珠海东方重工有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人赵宝岩，总经理。
原告鞍山东方钢构桥梁有限公司珠海分公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人赵宝岩，总经理。
原告共同委托代理人徐凤梅，广东加通律师事务所律师。
原告共同委托代理人王轩，公司员工。
被告新会双水发电（B厂）有限公司，住所地：江门市新会区。
法定代表人区豪基，董事长。
委托代理人杨闰，广东广大律师事务所律师。
委托代理人莫邪，广东广大律师事务所律师。
原告珠海东方重工有限公司（简称东方重工公司）、原告鞍山东方钢构桥梁有限公司珠海分公司（简称东方钢构公司）诉被告新会双水发电（B厂）有限公司（简称双水发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月14日、12月9日和2014年1月21日公开开庭进行审理。原告东方重工公司和东方钢构公司的委托代理人徐凤梅、王轩，被告双水发电公司的委托代理人莫邪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年2月11日，原、被告签署《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同》（以下简称“主合同”），根据该合同原告承包被告在珠海国际货柜码头（高栏港）的煤棚钢结构制作、安装及配套土建基础施工项目。合同约定其中钢结构部分含税总价为人民币1600万元，采用包干综合单价方式计价，配套土建和基础工程部分价格另行签署补充协议；合同对工期约定为总工期截止于2011年5月26日（包括钢结构供应、配套的土建及基础工程）。主合同签订后在履行过程中，由于被告没有及时解决施工场地、土建和基础工程价款等事宜，经协商，原、被告又于2011年5月25日签订了一份《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同-
补充协议》（以下简称“补充合同”），根据补充合同的约定，被告将该项目的施工分区调整为按A、B、C三个分区进行施工，同时对整个项目的工期也作了重新调整，约定“其他两个区（指B、C区）的具体开工日期以甲方提供施工场地后书面通知的开工日期为准”。补充协议还确定了该项目土建基础工程为含税价人民币1，763，813.96元，土建基础部分付款方式为合同签订后5日内，支付总价款20%的备料款，A区施工完成后5日内，支付总价款20%的进度款等。
补充协议签订后，被告仍然没有解决施工场地问题，由于现场堆满煤炭，根本无法正常施工，该项目被迫停工。2011年6月14日原告向被告发出《关于高栏港筛、配煤场项目施工的函》，要求被告及时解决施工场地问题，同时由于原告已经将该项目的钢结构制作部分全部加工完毕，为该项目采购的彩钢板等各类辅材也早已全部到货。原告面临巨大付款压力，2011年6月20日原告向被告发出两份《工程款支付表》，分别要求被告支付土建基础部分的投料款352，763.00元和钢结构加工制作部分的进度款400万元。随后，原告又先后于2011年7月20日和2011年10月19日向被告发出《关于尽快提供施工场地条件和支付工程款的函》和《关于尽快支付工程款的函》，要求被告尽快提供施工场地并支付到期工程进度款4，705，525.60元，否则将依法解除合同，并保留要求被告赔偿损失的权利。2011年8月3日，珠海公证处对原告已经加工完毕的钢构件进行了实物证据保全。2011年10月24日，被告向原告发出《关于支付工程款的复函》，收到该复函后，原告将施工现场堆放的材料全部拉回工厂堆放，暂时退出施工现场。此后，原告多次催促被告重启项目，但被告一直不予答复，也不付款，项目重启遥遥无期。
2012年10月22日，原告正式向被告发出《关于解除合同的通知》，明确提出依法解除合同，并要求被告在7日内派人与原告协商合同解除后的各项事宜及对原告的损失赔偿问题。但被告不予答复，为缓解资金紧张，发放原告员工工资，2012年12月上旬，原告着手变卖了该项目部分钢构件及辅材，此后原、被告多次磋商，但始终未对补偿事宜达成一致，至2013年2月7日被告明确表示不予补偿，并不再与原告进行磋商。无奈之下原告于2012年3月变卖了本项目全部钢构件及彩钢板等辅材。原告认为，被告长期不能向原告提供施工场地，且长期拖欠到期工程款的违约行为严重侵害了原告的合同利益，故原告有权依法解除主合同并要求被告赔偿原告的损失，原告于是起诉至法院，请求判令被告向原告支付因合同解除给原告造成的损失合计人民币5，879，857.79元。
原告向法院提交的证据有：1.《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同》；2.《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同-
补充协议》；3.“新会双方电厂珠海港配煤工程影响正常施工的问题”的函；4.《工作联系单》6份；5.《关于高栏港筛、配煤场项目工程施工的函》；6.《工程款支付申请表》（编号：001）；7.《工程款支付申请表》（编号：002）；8.《关于尽快提供施工场地条件和支付工程款的函》及送达回执；9.《关于尽快支付工程款的函》及送达回执；10.《关于支付工程款的复函》；11.《关于解除合同的通知》及送达回执；12.《关于解除合同通知书及补偿方案的复函》；13.（2011）珠证内经字第3847号《公证书》及所附光盘1张；14.《购销合同书》、付款凭证及催款函；15.《钢材销售合同》、联络函、付款凭证、结算单；16.2011年3月2日的《工矿产品销售合同》及付款凭证；17.2011年3月3日的《工矿产品销售合同》之一及付款凭证；18.《购销合同》及付款凭证；19.2011年3月8日的《工矿产品购销合同》及付款凭证；20.《合高FRP采光板加工合同》；21.2011年3月29日的《购销合同》；22.《钢构件收购协议》；23.《钢构件收购协议》、结算书；24.《物资收购协议》；25.公证费票据；26.《A区现场已完工量结算文件》；27.《新会双水发电厂高栏储煤配煤场（未安装）钢结构材料费汇总》；28.《钢构件倒运费计算表》；29.工程图纸；30.工程结构转化详图光盘；31.《核准变更通知书》；32.原告东方钢构公司的资质证书；33.照片8张；34.与佛山市翰升钢铁有限公司的《对账单》；35.工商银行付款回执；36.2011年3月3日的《工矿产品销售合同》之二。
被告辩称，原告在起诉状中所称的事实与实际情况有重大出入，被告根本不存在任何违约行为，原告提出解除合同也没有合同及法律依据，合同并未解除，原告应继续履行合同。此外，从全案来看，原告并不存在起诉状中所称的各项损失，原告实际完成并向被告交付的工程总造价不过360余万元，而起诉主张的损失赔偿594万余元以及被告已经实际支付的工程款640万共计为1234余万元，二者相差近880万元，原告属于恶意诉讼。因此，应当驳回原告的全部诉讼请求。具体的事实及理由如下：
一、涉案的主合同以及补充合同并不具备解除条件，原告要求解除合同属于违约行为，原告无权要求被告给予任何赔偿。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，只有发包人违约未按期支付工程款，发包人提供的建材不合格又不更换以及发包人不履行其他协助义务导致承包人无法施工的情形才能够解除合同。而本案中被告并未实施第九条所列行为，原告无权解除涉案主合同及补充合同。
（一）原告在诉状中称“主合同签订后在履行过程中，由于被告没有及时解决施工场地以及土建和基础工程价款等事宜，经协商原、被告又于2011年5月25日签订了一份《补充协议》”，与事实不符。事实上，涉案工程不能及时按照主合同及补充合同完成施工，主观方面在于原告的不诚信以及本身组织施工的进度明显落后于主合同约定的2011年2月11日开工至2011年5月26日完工的施工进度及完工期限。
（二）原告在诉状中称被告没有解决好施工场地问题，导致原告施工受阻与事实不符。自合同签订后至五月下旬之前，此期间场地是具备连续施工条件的，只是原告以配套土建及基础部分的合同未签订为由拖延工程实施导致在场地具备连续施工的条件下仅完成了A区钢结构安装工程。如果原告能严格按照主合同约定的进度施工，涉案工程完全可以在2011年5月下旬之前完成，而一旦完工，2011年5月下旬工地现场因用电高峰到来而堆满煤炭的客观情况也不至于成为影响本案工程施工的因素。时至2011年5月下旬，鉴于当时煤炭堆场对施工影响的实际情况，双方在签订配套土建及基础工程的补充合同时，在该补充合同中第二条确配套土建工程部分的开工日要等待被告通知。同时，由于土建工程是钢结构安装工程的基础，钢结构的安装工程相应的施工期间也只能在土建、基础工程的开工日确定后方能确定，对此，原告是十分清楚的，所以双方还在补充协议中第七条特别约定：“本补充协议书中约定的条款与主合同有冲突的，以本补充协议为准。”总之，何时由被告提供场地并通知原告开始A区之外的其他区域的土建及对应的钢结构安装工程的施工，是被告的权利而非义务，因此，被告未提供施工场地给原告并不属于不履行合同义务的违约行为，原告不能以此为由主张解除双方合同，并要求被告给予违约损失赔偿。
二、所谓被告拖欠原告钢结构安装工程进度款也并无任何事实及法律根据，原告以被告拖欠工程进度款为由要求解除合同并要求赔偿应予驳回。被告在《工程款支付申请表》中要求被告支付的主合同中的第三期工程款400万元（1600万元＊25%=400万元），根本不具备支付的前提事实及条件，更谈不上被告违约拖延支付工程进度款。主合同第13.3条的约定，支付第三期400万元的工程款的前提是施工图纸中C、D区所有材料，包括屋面板和檀条到货后支付工程款总价25%。然而，据被告了解以及据原告提交的证据反映，被告根本就没有购买C、D区的施工材料，更谈不上C、D区材料到货的问题，因此支付该期款项的前提条件根本不存在，被告当然有理由拒绝支付该笔工程款。而且，事实上，原告也很清楚该400万元的工程款的支付条件并未成就，所以原告才在原告《关于高栏港筛、配煤场项目工程施工的函》的第一点中提出付款条件需要重新商谈。综上，足以说明原告根本没有购买C、D区的钢结构的材料，更没有将上述材料送货至施工现场的行为，因此，原告要求被告支付该部分钢结构材料对应的工程进度款的主张没有事实依据。
三、关于原告所称的损失，都是没有实际发生的，被告无需给予赔偿。
（一）原告以被告没有及时支付工程进度款为由主张其自身资金被占用，导致资金占用费损失，并无事实及法律依据。经被告与原告一同核定的原告所完成的工程量仅仅是A区已完成的绝大部分钢结构安装及配套土建工程，两项合计也不过是360余万元，被告早已支付640万元给原告，实际上被占用280万元巨额资金的是原告，原告称自己的资金被被告占用完全是颠倒事实的说法。
（二）原告在起诉状中所称出于无奈低价变卖了就涉案工程已经制作完成的钢结构，并导致自身遭受损失，而要求被告给予赔偿，没有事实及法律依据。原告购买的钢材总价457万余元，数量约729吨，被告已经就这些材料支付了640万元，原告购买了所有钢材包括A区的钢材全部属于被告的，原告擅自处理损害了被告的合法权益，原告并没有任何损失。首先，因为没有证据显示原告将所谓的未安装钢材材料运往施工现场，也从来没有要求被告与原告进行现场实际清点交接；在前期法庭主持下，被告曾经要求清点，原告不予理会且回避这个问题，故被告从未见过所谓的剩余钢结构材料。在此情况下，原告又称在2013年3、4月将涉案工程钢材作为废品处理，更加说明原告的说法经不起检验，属虚构的事实。其次，根据合同法二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”之规定，假设被告存在原告诉称的所谓逾期支付工程款的问题，原告也无权将其所称已加工完成但未安装的钢结构构件私自处分，而应当与被告协商折价处理或通过法院拍卖处理。更何况，本案中被告不存在任何拖欠原告工程款的违约行为，原告更不应该私自处分涉案未安装的已加工工程构件，如确已处分的，相应的后果均应由原告承担。再次，根据合同法第一百一十九条之规定，即便一方违约，另一方也不能任由损失扩大。何况本案中，被告并无违约行为，举重以明轻，原告更应该采取相应的措施避免不必要的损失。原告径直以所谓的废料处理的方式变卖所谓的未安装的钢结构材料，属于违法扩大损失的行为，对此造成的损失均应由其自身承担。
（三）关于原告主张的倒运费损失377，829.07元，依据本案事实及合同的约定，被告无须计付该部分费用。首先，主合同第3页第1.10条明确约定：“以上包干综合单价已包所有钢构件供应的全部内容（不限于人工、材料、机械、运输、管理、保险、税费、利润等）的费用，并已充分考虑现场实际情况和各种不可遇见因素。因此，即便确实发生钢结构材料倒运事实的，被告也无需支付倒运费。其次，本案中原告所谓的本项目项下加工完成但未安装的钢结构材料事实上根本不存在，因此也不可能发生倒运该批钢结构材料的事实，更不可能产生所谓钢结构材料倒运费。
（四）关于可得利益的损失赔偿于法无据，应予驳回。计算可得利益损失赔偿的法律依据是《合同法》第一百一十三条的规定，而适用该条的前提是赔偿义务人存在违约行为。而本案中，被告并无违约行为，因此不存在需向原告赔付所谓的可得利益损失。综上所述，原告解除本合同属于违约行为，相应的后果均应由其自身承担，而被告却超过原告实际完成的工程量超额支付了280万元，并自2011年5月20日至今被原告占用两年有余，真正受到损失的不是原告而是被告。因此，原告的全部诉讼请求应予驳回，且被告保留追究原告违约责任及要求原告赔偿损失的权利。
被告向法院提交的证据有：1.《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同》；2.《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场钢结构制作安装及配套土建工程项目合同-
补充协议》；3.《高栏港工程项目施工计划进度表》；4.A区钢柱平面图；5.《高栏港码头筛、配煤场工程（A区已安装）钢结构结算表》；6.《新会双水发电（B厂）有限公司高栏港码头筛、配煤场工程计算书》；7.中国银行、中国农业银行汇款单各1张；8.关于双水电厂项目和解方案的答复；9.《关于珠海东方重工有限公司〈关于双水电厂项目和解方案的答复〉的回复》。
经审理查明，2011年2月11日，被告（甲方）和原告（乙方）签署涉案的主合同一份，主合同的主要条款部分约定：由原告承包被告在珠海国际货柜码头（高栏港）的煤棚钢结构制作、安装及配套土建基础施工项目；其中钢结构部分含税总价为人民币1600万元，钢结构详细工作内容见附件2钢结构构件采购报价表；配套土建和基础工程以乙方承诺的保本价完成，价格另行签署补充协议；2011年2月11日承包内工作开始实施，2011年5月26日前完成整体工程，包括招标范围内的所有构件、配套的土建及基础工程等。关于被告的义务，主合同专用条款第7.1条第（1）项约定：甲方负责提供构件进场场地，并配合乙方完成构件入场卸车。关于工程价款的支付，专用条款第13条约定：合同签订后15个工作日内乙方以甲方为受益人向甲方提交本合同总价10%的工程履约函，（该项保函有效期定为乙方收到交工验收单日起自动撤销），甲方支付工程总价20%给乙方作为投料款；施工图纸中的A、B区主钢构生产完成、运抵安装现场并动工安装，经甲方确认无误后于7天内将工程总价付20%作为进度款；施工图纸中C、D区所有材料，包括屋面板和檩条到货后支付工程总价25%；总体工程安装完成并通过交工验收合格，甲方七日内支付合同总价30%；结余5%作为工程质量保证金，自竣工验收日起计一年之内无问题付清。关于钢构件材料的采购、制作和运输，专用条款第21.2.2条第（2）项约定：按甲方指定的工期节点要求进行构件的加工、校验、焊接、检验、检测、探伤、除锈、验收；构件的必要预拼装、包装和保护、进场运输及现场安装的相应措施；按甲方确认的构件进场计划配套供应构件。关于解除合同的情形，主合同通用条款第27.4条约定：有下列情形之一的，甲方乙方可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同无法履行；（2）因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。关于被告的违约责任，主合同的通用条款和专用条款约定：当甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况下，视为甲方违约，甲方应赔偿其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。
2011年5月25日，被告（甲方）与原告东方钢构公司（乙方）就主合同中的配套土建基础工程事项签订涉案补充合同一份，约定：土建基础工程的含税总价为1，763，813.96元，分A、B、C三个分区进行施工，主合同签订后开始对A区进行土建施工，现A区部分已接近完成，其他两个区的具体开工日期以甲方提供施工场地后书面通知的开工日期为准；合同签订后5个工作日内，甲方支付工程总价的20%给乙方作为备料款，A区施工完成后5个工作日内支付工程总价20%给乙方作为进度款，B区施工完成后5个工作日内支付工程款总价30%给乙方作为进度款，C区施工完成后7个工作日内完成结算，结算后5个工作日内支付所有余款给乙方；本补充合同中约定的条款与主合同有冲突的，以本补充合同为准，本补充合同未约定的事宜以主合同为准。
上述主合同签订后，原告开始进场施工。从原告提交的采购合同及付款凭证显示，原告从2011年2月底至4月上旬期间，陆续对外采购涉案钢结构工程的原材料。根据原告的当庭陈述，原告从3月份开始对涉案的钢结构材料进行加工制作，并于5月底6月初完成全部钢构件的加工制作。2011年3月9日，原告东方钢构公司第一项目部向被告发出《新会双水电厂珠海港配煤工程影响正常施工的问题》的函，主要内容为：东方钢构第一项目部已于2011年3月6日进驻双水电厂珠海港配煤工程工地，A区土建基坑也于当日开始放线、凿除基坑地坪混凝土，进场开工到今天已有4、5天，由于双方土建工程预算、合同未签订，现土建施工人员无法大批进场，混凝土、钢筋等主材也不能订货、进场；预算及土建合同如不能在近几日内解决，将严重影响正常施工及工期，希望尽快签订土建施工合同，保证正常施工和按期完工。被告项目经理简伟乾在上述函件的下方手写注明：上述问题已在3月7日向上级领导汇报，协助协调港口与富华物业的申请和联系，正在按手续办理有关程序；关于土建施工合同因保本价问题未能达成一致，希望赵总、张总考虑我方提出的建议修订协议方案，报我司领导审批。
2011年6月14日，原告东方钢构公司向被告发出《关于高栏港筛、配煤场项目工程施工的函》，主要内容为：我司承接的“高栏港筛、配煤场项目”在5月上旬已基本将A区主体结构及屋面围护结构施工完毕，因各种因素的影响，B区施工一致未能进行；在5月下旬贵司通知在5月28日已完工的A区须进行剪彩仪式并堆煤，同时要求我司将在A区的未安装钢构件清理并将A区堆满煤炭；从5月22日起，我司的施工无法继续进行，在贵司进行剪彩后，原已基本腾空的B区随即也堆满煤炭，贵司说大概需要一星期时间即可施工，但至今现场还不具备施工场地，我司提出以下几点事项，望贵司答复：一、我司已将全部构件加工完成，但现场无构件堆放场地等，已严重影响我公司的生产并使我公司资金周转造成一定困难，因此我司提出将合同及其付款条件重新洽谈；二、如在2011年6月19日前该工程仍不具备开工条件，我公司准备先退场，如具备开工条件后，再行协商进场事宜。
2011年7月20日，原告又向被告发出《关于尽快提供施工场地条件和支付工程款的函》，要求被告尽快提供施工场地，并支付完成A区基础施工的进度款352，763元和C、D区钢结构材料到货的工程进度款400万元。
2011年10月19日，原告再次向被告发出《关于尽快支付工程进度款的函》，主要内容为：我司此前已经分别于2011年6月14日、2011年7月20日多次向贵司发函告知：本项目全部钢构件早已加工完毕，至今堆放在我司厂区内，由于现场不具备堆放钢构件和施工条件，请求协助提供施工场地条件和支付到期工程款，对于上列问题贵司至今未予解决和答复，致使我司遭受严重损失，为慎重起见，我司现再次郑重通知贵司：请贵司务必于收到本函之日起15日内支付到期工程款4，705，525.6元，并解决本项目施工场地条件问题，恢复施工，否则，我司将依法解除合同，并对已加工完毕的全部钢构件自行处理，冲抵贵司欠付的工程款，并保留请求贵司赔偿损失的权利。
2011年10月24日，被告向原告东方重工公司发出《关于支付工程款的复函》，主要内容为：一、项目因用电高峰期影响，高栏码头中转及储煤量较多而未提供施工条件，导致项目中断和工期延误，为确保电力生产的安全稳定和保障社会及民生问题，须待秋后峰期有所回落时才能清理场地和提供施工条件；二、关于工程款的支付问题，我司目前因国家收紧银根，资金紧张未能如期支付，我司正在争取银行贷款，积极配合处理和解决后续资金问题，待资金解决后将重启项目；三、由于当时施工进度跟不上造成储备煤启动后带来施工场地困难，贵司也有相关责任；我司积极协调，尽快恢复施工，同时也请贵司积极配合。
2012年10月22日，原告向被告发出《关于解除合同的通知》，主要内容为：2011年10月24日，我司收到贵司的《关于支付工程款的复函》，然而，从贵司上次复函至今已经过去一年有余，贵司仍未支付任何工程款，且项目重启也遥遥无期；由于贵司至今不能提供本项目的施工条件，停工后至今不能复工，并且长期拖欠应付工程款，贵司的上述违约行为已经给我司造成巨大损失，我司有理由相信本合同已经无法继续履行，鉴于此，我司郑重通知贵司：我司已决定依法解除与贵司所签订的主合同及其补充合同；本解除合同的通知自送达贵司之日起生效。被告于2012年10月23日收到上述通知。2012年12月21日，被告向原告发出《关于解除合同通知书及补偿方案的复函》，主要内容为：贵司向我司发来的合同解除通知书等文件收悉，我司提出不同看法，至少包括：1.我司从未提及要放弃本项目的合作，相反，我司一直在努力促成项目的继续履行；2.贵司在合同履行过程中存在违约行为；3.贵司在未得到我司同意的情况下单方解除项目合同不妥；4.贵司在没有征求我司意见的情况下将该项目有关构件进行的相关处理不当，严重损害我司的利益。
在原告发出《关于解除合同的通知》后，双方当事人在本院的主持下进行诉前调解，被告在2013年1月21日出具的一份《和解方案》中提出了如下和解方案：被告将剩余工程款提存至本院，如果原告同意继续履行合同，则在原告完成涉案工程并验收合格后，被告将提存款支付给原告，如果原告不同意继续履行合同，则原告将已完成未安装的钢构件运至涉案工程施工现场，由被告清点验收，验收合格后从提存款中将相关材料款和制作费支付给原告。原告东方重工公司于2013年2月向被告和本院发出《关于双水发电厂项目和解方案的答复》，主要内容包括：1.涉案工程A区的安装费73万元，希望双方尽快核实；2.如果继续履行合同，被告应赔偿仓储费、倒运费以及涉案钢构件的修复费用共约70万元。2013年2月7日，被告就原告东方重工公司的上述答复于出具了《关于珠海东方重工有限公司﹤关于双水电厂项目和解方案的答复﹥的回复》一份，主要内容包括：1.A区安装费包含在合同总价中，无需被告另外支付；2.不同意支付原告提出的仓储、倒运和修复的费用。
另查明，原告分别于2012年12月10日和2013年3月29日与珠海市南屏鸿祥废品回收站签订两份《钢构件收购协议》，约定将涉案工程的部分钢构件作价2000元／吨卖给珠海市南屏鸿祥废品回收站，金额共计244万元；另外，原告于2013年3月17日与佛山市顺德区精尔锐机械制造有限公司签订《物资收购协议》一份，约定将涉案工程的部分钢构件折价卖给佛山市顺德区精尔锐机械制造有限公司，金额共计1，100，326元。珠海市南屏鸿祥废品回收站向原告开具了9张金额共计244万元的《收据》；佛山市顺德区精尔锐机械制造有限公司向原告开具了5张金额共计1，100，326元的《收据》。被告对上述合同和收据的真实性、合法性均不予确认。
又查明，涉案工程的A区土建工程于2011年5月28日之前结束施工，A区钢结构工程于2011年6月14日之前结束施工。经双方当事人协商，确定A区已完成的钢结构工程的造价为3，210，000元。涉案工程的B、C、D区的钢结构工程及B、C区的土建基础工程至今未施工。被告分别于2011年3月3日和2011年5月20日各向原告支付工程款3，200，000元，共计6，400，000元。
2011年8月17日，原告向珠海市公证处提出公证申请，申请对原告东方重工公司厂区内已加工完成的涉案工程的钢构件进行清点并对钢构件的现状进行证据保全。受理上述申请后，珠海市公证处对原告厂区内的相关钢构件进行了清点，并进行拍照和摄像，制作了《现场记录》一份。根据《现场记录》的记载，现场清点钢柱共计155条，钢梁共计690条，次构件因数量较多，现场仅作拍照及摄像，具体数量不予统计。随公证书附《构件清单》一份、DVD光盘一张，《构件清单》具体列明了155条钢柱和690条钢梁的构件编号和数量。
根据原告的申请，本院依法委托珠海德联工程咨询有限公司对涉案工程的A区已完成土建基础工程的工程造价进行鉴定，并作出《造价鉴定书》（下简称“鉴定报告之一”），鉴定结论为439，602.51元。原告对该鉴定结论提出异议，被告对该鉴定结论予以认可。原告认为：1.鉴定报告中的基础个数统计有误，应为91个，而非85个；2.拆除路面中，A轴到D轴四条轴线中混凝土层的层数实际上不是一层，应考虑实际情况；3.条形基础开挖深度应为0.4米，开挖的是垫层底面，而不是垫层顶面；4.条形基础中间部分1180毫米宽的地坪混凝土应当计算在鉴定报告中；5.独立基础Ⅱ12底筋没有计算弯钩长度。鉴定机构针对原告上述异议依次作出答复称：1.原告称基础个数为91个，但我方计算为85个，以图纸为准；2.无法看出来A轴到D轴四条轴线中混凝土层的层数是以前就存在的还是原告自己建造的；3.我方是按照垫层底面计算的，深度也是0.4米；4.鉴定报告已经包含了1180毫米宽的地坪混凝土造价；5.独立基础Ⅱ12底筋的弯钩不需要计算在鉴定中，实际操作中并不存在弯钩。
根据被告的申请，本院依法委托珠海德联工程咨询有限公司对涉案工程B、C、D区已加工制作未安装的钢结构的相关造价进行鉴定，并作出《造价鉴定书》（下简称“鉴定报告之二”），鉴定结论为：1.按主合同约定单价计算出的造价为11，005，773.78元，2.按市场折旧计算出的造价为5，281，962.89元，3.按废旧钢材处理计算的造价为4，324，946.97元，4.钢构件制作、油漆、运输的人工费为2，885，323.57元。鉴定报告之二中附有《高栏港码头筛、配煤场（A、B、C、D区已制作未安装）钢结构结算表》（下简称“结算表”）一份，该结算表详细列明了涉案工程的共19类钢构件的构件名称、合同数量、已安装数量、制作完成未安装数量，材料和制作费按照主合同约定的单价计算，制作费、油漆费、运输费按照定额价计算，市场折价回收价单价按照每吨2930元计算，废旧钢材回收单价按照每吨2790元计算，扣除17%的增值税率，即每吨废旧钢材按2316元进行回收。原告对鉴定结论第1项、第2项和第4项予以认可，对鉴定结论第3项不认可，原告认为：按照每吨2316元计算废旧钢材价值偏高，因为原告实际上是以2000元／吨的价格处理的，以2000元／吨的价格计算废旧钢材的价值较为合理。
被告对上述鉴定结论第4项予以认可，对第1至第3项有异议，对于第1项鉴定结论，被告认为：1.鉴定机构没有列出详细钢结构的计算清单，与图纸的编号对不上；2.涉案工程比较特殊，除了已安装的以外，未安装部分应该以合同为主，结算表中第1至5项的钢结构数量应不超过合同总量；3.关于钢结构结算表中的第6至19项，不应该计算人工费用，也不应计算利润，合同价中应该扣除利润，应当按照采购价及保管费来计算其成本；4.对于结算表中第19项采光板，根据原告的证据即《合高FRP采光板加工合同》显示，其实际的采购数量为316.80米，因为原告没有其他的采购合同，因此未安装数量应该是0；5.对于结算表中第18项收边板，未安装的数量应当是91米，因为原告的证据21的购销合同显示只是采购了323米；6.对于结算表中第6项预埋M30、第12项M30调节螺丝和第13项镀锌水槽，被告认为应剔除掉，因为无证据显示原告采购了这些材料，其中第6项和第12项是通用件。对于鉴定结论第2项，被告认为：结算表中第6项至第19项鉴定机构按照60%计算偏低，因为是通用件，7折至8折较为合理，结算表中第1项至第5项应该按照2930元／吨计算，因为这符合市场的价格，并且这些材料本来被告是可以利用的，但被原告处理掉，这造成被告的损失。对于鉴定结论第3项，被告认为不应该扣除增值税，因为合同的工程款都是计增值税的，如果要扣，那么工程款按83%计算。
鉴定机构针对被告就鉴定结论第1项提出的异议依次答复如下：1.我方是根据原告提交的钢构件清单进行计算的，并且我方与图纸进行了核对，是能够对应的，只是我方的计算方法与被告的计算方法有所偏差；2.我方计算出来的未安装钢结构的数量比合同约定的多8吨，这属于合理的误差范围；至于第3项至第6项异议，由法院来认定。针对被告就鉴定结论第2项、第3项提出的异议，鉴定机构主张由法院来认定。
原告针对被告就第1项鉴定结论提出的异议答复如下：对于第1项、第2项、第3项异议，以鉴定机构的意见为准；对于第4项异议，原告未提出反驳意见；对于第5项异议，原告认为收边板、屋面彩板和墙面彩板的制作材料均为镀锌彩卷，根据主合同约定，收边板的数量为2057.8米，屋面彩板的数量为59，789.7平方米，墙面彩板的数量为3382平方米，折合成重量共计288.677吨，考虑3.5%的损耗，实际所需镀锌彩卷重量为298.777吨，原告与中山市创志建材科技有限公司签订的《采购合同书》约定的镀锌彩卷的数量为300吨，就是用来加工上述收边板、屋面彩板和墙面彩板，证明原告已经实际采购了收边板、屋面板和墙面板的全部原材料；对于第6项异议，原告认为结算表中第6项预埋M30是通过规格为M30的元钢加工而成，主合同约定的数量为7，854千克，原告与佛山市顺德区绍业贸易有限公司签订的《购销合同》约定采购M30元钢10，060千克，就是主要用来加工预埋M30，多出部分用于加工部分支撑件，证明原告已经实际采购了预埋M30的原材料；结算表中第12项M30调节螺丝原告计划现场零星采购，主合同约定数量为594套，单价1.7元，合计1009.80元；结算表中第13项镀锌水槽，由镀锌板加工而成，主合同约定的数量为886米，折合成重量为23.995吨，预留制作安装损耗6%，则需采购的数量为25.915吨，原告与上海钢宇实业集团有限公司签订的《工矿产品销售合同》约定采购镀锌卷板26.57吨，就是用来加工镀锌水槽，证明原告已经实际采购了加工镀锌水槽的原材料。对于被告就鉴定结论第2项、第3项提出的异议，原告主张由法院认定。
本院认为，一、关于涉案主合同和补充合同是否解除问题。
涉案主合同及补充合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同的解除条件，主合同约定，因被告原因造成工程停建或缓建导致合同无法履行的，原告可以解除合同；《中华人民共和国合同法》第九十四条也规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。本案中，提供施工场地属于被告的主要义务之一。原告分别于2011年6月14日、7月20日和10月19日三次要求被告提供施工场地，但被告以“项目因用电高峰期影响，高栏码头中转及储煤量较多”为由未履行提供施工场地的义务，直到2012年10月22日，也就是发出上述催告通知一年以后，在原告向被告发出《关于解除合同的通知》之前，被告仍然未提供施工场地，原告因此通知被告解除涉案的主合同及补充合同。上述事实符合“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的法定情形，原告可以解除涉案主合同和补充合同。被告对原告提出的解除合同的主张不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，被告收到上述解除合同通知的时间为2012年10月23日，无证据证明被告在收到上述解除合同的通知三个月内向人民法院起诉，现被告对原告提出的解除合同提出异议，本院不予支持。因此，本院认定涉案主合同及补充合同于2012年10月23日解除。
二、关于被告是否违约问题。
根据主合同及补充合同的约定，被告有义务支付工程进度款并提供施工条件。关于被告是否履行了上述二项义务，本院分别论述如下：
（一）关于工程进度款的支付问题。主合同约定“合同签订后15个工作日内，……甲方支付工程总价20%给乙方作为投料款；施工图纸中的A、B区主钢构生产完成、运抵安装现场并动工安装，经甲方确认无误后于7天内将工程总价付20%作为进度款；施工图纸中C、D区所有材料，包括屋面板和檩条到货后支付工程总价25%”，根据原告提供的采购合同及付款凭证，结合原告的陈述，原告已经于2011年4月上旬将涉案C、D区的全部材料采购完毕，当原告采购完C、D区所有材料时，被告就应当支付合同总价20%的投料款以及C、D区所有材料到货后应支付的合同总价25%的进度款，上述进度款合计7，200，000元，而被告仅支付了6，400，000元的工程款给原告，尚欠800，000元未支付。至于“施工图纸中的A、B区主钢构生产完成、运抵安装现场并动工安装，经甲方确认无误”的条件是否成就问题，本院认为，原告已经安装完成A区的钢结构工程，但并无证据证明B区的钢构件已运抵安装现场并动工安装，并且经过被告确认无误，因此，该部分工程进度的付款条件并未成就，原告无权要求被告支付该部分工程进度款。
补充合同约定“合同签订后5个工作日内，甲方支付工程总价的20%给乙方作为备料款，A区施工完成后5个工作日内支付工程总价20%给乙方作为进度款，……”因涉案工程的A区土建基础工程已在2011年5月28日之前完成，故被告应在2011年6月2日之前支付工程进度款1，763，813.96元×（20%＋20%）=705，525.58元。当原告要求被告支付主合同及补充合同的上述工程进度款时，被告仍不支付上述款项，因此，被告违反了主合同及补充合同关于工程进度款支付的约定。
（二）关于提供施工条件问题。根据主合同及补充合同的性质及内容，被告有义务为原告施工提供场地。因无法按照主合同的约定完成涉案钢结构工程的施工，双方当事人协商一致签订了涉案的补充合同，根据补充合同的约定，涉案土建基础工程分A、B、C三个分区进行施工，主合同签订后开始对A区进行土建施工，其他两个区的具体开工日期以被告提供施工场地后书面通知的开工日期为准。但补充合同对提供施工场地的具体时间没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”本案中，无证据证明双方就提供施工场地的具体时间达成过补充协议，也无证据证明相关的交易习惯，因此，原告可以随时要求被告提供施工场地，但应当给被告必要的准备时间。根据证据显示，原告最后一次要求被告提供施工场地的时间为2011年10月19日，但截至原告提出解除合同时，即在一年左右的时间里被告仍未提供施工场地，被告怠于履行提供施工场地的义务明显超过了必要的期限，因此，本院认定，被告怠于提供施工场地违反了主合同及补充合同的约定，亦构成违约。
三、关于原告是否违约问题。
关于涉案钢构件的加工制作时间，主合同约定“按甲方指定的工期节点要求进行构件的加工、校验、焊接、检验、检测、探伤、除锈、验收；构件的必要预拼装、包装和保护、进场运输及现场安装的相应措施；按甲方确认的构件进场计划配套供应构件。”可见，原告应当根据被告指定的工期节点对钢构件进行加工制作。尽管补充合同对土建基础工程的开工时间进行了重新约定，但对于钢结构加工制作的时间仍应当以主合同的约定为准。
原告在2011年6月14日的《关于高栏港筛、配煤场项目工程施工的函》中称涉案全部钢构件已经加工完毕，被告对此并未提出过异议；原告在庭审中也陈述涉案钢构件在2011年5月底6月初全部加工制作完毕；另外，根据原告提交的公证书、鉴定报告之二及其鉴定人在庭审的陈述，珠海市公证处于2011年8月17日清点的存放在原告东方重工公司厂区内的钢构件与涉案B、C、D区的钢结构工程所需钢构件能够对应，可见，原告最迟应当是在2011年8月17日之前将涉案B、C、D区的钢构件全部加工制作完毕。故原告在庭审中的陈述与《关于高栏港筛、配煤场项目工程施工的函》、公证书、鉴定报告之二以及鉴定人的陈述能够形成完整的证据链，因此，对于原告所称的涉案钢构件于2011年5月底6月初全部加工完毕，本院予以采信。
根据补充合同的约定，B、C、D区钢结构工程的土建基础工程具体开工待被告通知，而土建基础工程是钢结构工程的前序工程，因此，原告在2011年5月25日签订补充合同以后，应当知道涉案B、C、D区钢结构工程的开工时间处于待定状态，而主合同已经约定原告应当根据被告指定的工期节点对钢构件进行加工制作，并无证据证明被告曾要求原告于5月底6月初之前加工制作完全部的钢构件，因此，原告在2011年5月25日之后在未得到明确指令的情况下，加工制作钢构件的行为不符合合同约定，构成违约。
至于在2011年5月25日之前原告加工制作钢构件的行为应当如何认定，本院认为，主合同约定的工程完工时间为2011年5月26日，尽管主合同约定了钢构件加工制作时间应当以被告指定的工期节点为准，但在补充合同签订之前，原告无法确切知晓工期是否会重新调整，因此，原告为了能在主合同约定的工期届满之前完工，根据自己的预期对钢构件进行加工制作并无不当，符合诚实信用的原则，故不应认定为违约。
四、关于二份鉴定报告的认定问题。
（一）关于对鉴定报告之一的认定，本院认为，原告提出异议，但未提交相关证据予以佐证，而鉴定报告之一的论证过程及鉴定机构的答复理据充分，本院对鉴定报告之一结论予以认可，确定涉案A区已完成土建基础工程的工程造价为439，602.51元。
（二）关于对鉴定报告之二的认定，结合原、被告的异议及鉴定机构的答复情','2018-09-26 03:06:39',0,'web',NULL);