广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终278号
上诉人（一审原告）：南丹县利兴木材加工厂，住所地：广西南丹县城关镇二级路拉所村九队。
上诉人（一审原告）：戴贤忠，南丹县利兴木材加工厂经营者，男，1952年11月15日生，住江西省抚州市南丰县。
二上诉人的委托诉讼代理人：石水木，广西助力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：龙秀莲，女，1965年9月8日生，汉族，农民，住南丹县。
委托诉讼代理人：牙韩锦，南丹县新城法律服务所法律工作者。
上诉人南丹县利兴木材加工厂（下称利兴加工厂）、戴贤忠因与被上诉人龙秀莲劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2016）桂1221民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人利兴加工厂的委托诉讼代理人石水木、被上诉人龙秀莲的委托诉讼代理人牙韩锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利兴加工厂和戴贤忠上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项，并判令：上诉人不须支付给龙秀莲工伤保险待遇赔偿，也不须支付给龙秀莲解除劳动合同的经济补偿金。事实和理由：一、河池鉴定委于2015年7月23日作出关于龙秀莲的河人社鉴字［2015]1号《劳动能力鉴定结论通知书》（下称《鉴定书》），而其代理人牙韩锦邮寄的该《鉴定书》于2014年11月6日被上诉人退回。在该《鉴定书》尚未作出时，其代理人已将《鉴定书》邮寄给上诉人。因此，该《鉴定书》作出和邮寄的时间上不相符。另外，河池鉴定委称该委社保科于2015年11月25日再次将《鉴定书》邮寄给上诉人，但上诉人并没有收到。据此，河池鉴定委作出的《鉴定书》尚未生效。二、龙秀莲在其《仲裁申请书》主张的月工资为3000元，但实际上龙秀莲的月工资只有800元。因此，即使龙秀莲的伤残等级达到十级，本案亦应按其800元月工资计算工伤保险待遇，而不应按照2013年河池市城镇单位在岗职工年平均工资3122.33元（37468元/12）为标准计算工伤保险待遇。一审判决按月平均工资3122.33元计算龙秀莲的工伤保险待遇金额不当。三、2013年4月3日，龙秀莲在工作中受伤；在工伤治愈后其应回厂上班，但龙秀莲并没有回厂上班。龙秀莲仅在上诉人单位工作一个月，据此，上诉人也只应支付给其半个月的经济补偿。一审判决上诉人支付给龙秀莲3个月工资的解除劳动合同经济补偿金是错误的。
被上诉人龙秀莲辩称：一、2015年7月23日，河池鉴定委作出的《通知书》；2015年10月14日，被上诉人以特快专递方式代河池鉴定委邮寄了该《鉴定书》给利兴加工厂，但利兴加工厂拒收；2015年11月25日，河池鉴定委又以挂号方式将该《鉴定书》邮寄给利兴加工厂，利兴加工厂收到后并没有提出异议申请。据此，《鉴定书》已生效。二、被上诉人在利兴加工厂的工资是每天150元，每月为4500元，并不是利兴加工厂所称的每月800元。利兴加工厂提供的《工资表》没有被上诉人的签名，被上诉人不予认可。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院审理查明：2013年3月，龙秀莲到利兴加工厂从事拼板工作，双方当事人没有签订劳动合同；2013年4月，龙秀莲在工作的地方受到事故伤害；同年4月12日至4月24日，龙秀莲在南丹县人民医院住院治疗13天，期间的医疗费由利兴加工厂支付。龙秀莲根据其向法庭提供的《工资表》，主张其在利兴加工厂工作期间的月工资为800元。2014年9月8日，河池市人力资源和社会保障局（下称人社局）作出河人社工认决字（2014）5-34号《认定工伤决定书》（下称《决定书》），认定龙秀莲所受到的事故伤害为工伤，利兴加工厂对工伤认定结论有异议。一审法院认为，利兴加工厂得知该工伤认定结论后，并未向相关部门申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，该《决定书》已经发生法律效力。2015年7月23日，河池鉴定委作出《鉴定书》，鉴定龙秀莲为伤残十级。利兴加工厂认为《鉴定书》没有送达，剥夺了其再次申请鉴定的权利，并在庭审中要求对龙秀莲的劳动能力伤残等级重新进行鉴定。一审结合龙秀莲当庭提供的邮件邮寄单和河池鉴定委邮寄《鉴定书》的《送达回证》，认定河池鉴定委作出的《鉴定书》已经委托龙秀莲邮寄给利兴加工厂；利兴加工厂拒收后，河池鉴定委社保科再次以挂号方式邮寄给了利兴加工厂，上述情况应视为利兴加工厂已经收到龙秀莲邮寄的《鉴定书》。利兴加工厂拒收该《鉴定书》，未在法定时间内提出再次申请鉴定，该《鉴定书》已经发生法律效力。据此，对利兴加工厂重新鉴定的申请不予准许。龙秀莲受伤后没有再回到利兴加工厂工作，利兴加工厂也没有办理解除与龙秀莲劳动关系的相关手续。2016年5月5日，龙秀莲向南丹县劳动人事争议仲裁委员会（下称南丹仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决由利兴加工厂赔偿其各项工伤保险待遇和解除劳动合同经济补偿金共计77545元。南丹仲裁委于2016年7月4日以丹劳人仲字（2016）第66号仲裁裁决书，裁决：1、利兴加工厂一次性支付给龙秀莲十级伤残的各项工伤保险待遇共计103883.35元；2、解除双方当事人的劳动关系；3、由利兴加工厂一次性支付给龙秀莲解除劳动合同经济补偿金10970.75元。并向利兴加工厂公告送达了该份仲裁裁决。利兴加工厂不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：利兴加工厂不须支付给龙秀莲各项工伤保险待遇和解除劳动关系经济补偿金。
一审法院认为：龙秀莲在利兴加工厂工作期间受到的事故伤害被认定为工伤，该事故伤害造成龙秀莲十级伤残，利兴加工厂应当向龙秀莲支付十级伤残的各项工伤保险待遇。龙秀莲在利兴加工厂工作期间的工资数额无法查明，参照2013年河池市城镇单位在岗职工年平均资37468元为标准计算，龙秀莲的各项工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金21856.3；2、一次性伤残就业补助金18734元；3、一次性工伤医疗补助金24978.7。龙秀莲受伤后住院13天，利兴加工厂应当向龙秀莲支付一个月的停工留薪期工资3122.3元、支付住院伙食补助费195元。龙秀莲要求利兴加工厂支付250元劳动能力鉴定费，但未提供相关票据，不予支持。由于龙秀莲受伤后，利兴加工厂没有为其办理解除劳动关系的相关手续，双方劳动关系没有合法解除一直存续。现龙秀莲提出解除双方的劳动关系，利兴加工厂应当支付给龙秀莲3个月工资的解除劳动关系经济补偿金9367元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》、三十三条、三十七条、六十四条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条规定，判决：一、解除利兴加工厂与龙秀莲之间的劳动关系；二、由利兴加工厂自本判决生效之日起十五日内一次性支付给龙秀莲拾级伤残的各项工伤保险待遇58886.3元（其中：一次性伤残补助金21856.3元、一次性伤残就业补助金8734元、一次性工伤医疗补助金24978.7元、停工留薪期工资3122.3元、住院伙食补助费195元）；三、由利兴加工厂自本判决生效之日起十五日内一次性支付给龙秀莲解除劳动合同经济补偿金9367元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由利兴加工厂负担。
在二审中，上诉人利兴加工厂、戴贤忠和被上诉人龙秀莲均没有向法庭提交新的证据。本院依职权调查取证的证据有：1、河池人社局留置给利兴加工厂《决定书》的《送达回证》。证明：利兴加工厂拒收河池人社局送达的《决定书》，河池人社局已通过留置方式送达给利兴加工厂。2、本院经网上查询打印的中国邮政《邮件跟踪查询记录》，证明：利兴加工厂于2015年12月1日收到河池鉴定委以邮政挂号方式送达的《鉴定书》；3、南丹县社保局出具的《证明》，证明：利兴加工厂没有为龙秀莲办理社会保险手续和缴纳社会保险费用。
利兴加工厂、戴贤忠和龙秀莲对本院调查取证上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院予以确认，并作为定案的依据。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以认定。
另查明：龙秀莲在利兴加工厂工作期间，该厂没有为龙秀莲办理社会保险手续和缴纳社会保险费用；2014年10月7日，河池人社局通过留置方式将《决定书》送达给利兴加工厂；2015年12月1日，河池鉴定委通过中国邮政以挂号信的方式送达给利兴加工厂。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、河池人社局对龙秀莲作出的《认定工伤决定书》和河池鉴定委对龙秀莲作出的《劳动能力鉴定结论通知书》是否生效？2、龙秀莲要求利兴加工厂支付各项工伤保险待遇58886.3元和解除劳动合同经济补偿9367元是否的有事实和法律依据？
本院认为：龙秀莲于2013年3月3日到利兴加工厂上班；2013年4月3日，龙秀莲因发生工伤事故到南丹县人民医院治疗；2013年4月24日，龙秀莲经治疗出院后一直没有回利兴加工厂上班，但利兴加工厂并没有解除与龙秀莲的劳动关系；2016年5月5日，龙秀莲向南丹仲裁委申请，要求解除与利兴加工厂的劳动关系。对于上述事实，龙秀莲与利兴加工厂均无异议，据此，一审判决解除龙秀莲与利兴加工厂的劳动关系并无不当，利兴加工厂亦未对一审判决解除该厂与龙秀莲的劳动关系提起上诉，本院予以维持。
一、关于河池人社局对龙秀莲工伤认定作出的《决定书》和河池鉴定委对龙秀莲的劳动能力等级鉴定作出的《鉴定书》是否生效的问题。2014年9月8日，河池人社局对龙秀莲受到的伤害作出《决定书》，认定龙秀莲受到的伤害为工伤。由于利兴加工厂拒不签收《决定书》，2014年10月17日，河池人社局通过留置方式该《决定书》送达给利兴加工厂。利兴加工厂收到《决定书》后没有在法定的时间内申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，据此，该《决定书》已发生法律效力。2015年7月23日，河池鉴定委对龙秀莲作出确认工伤等级《鉴定书》，确认龙秀莲受到的伤害的伤残等级为拾级。2015年12月1日，河池鉴定委通过中国邮政的挂号方式将该《鉴定书》邮寄给利兴加工厂；利兴加工厂收到工伤等级《鉴定书》后亦没有在法定的时间内申请再次鉴定，据此，该《鉴定书》已发生法律效力。利兴加工厂称该厂被剥夺对工伤认定《决定书》申请行政复议和提起行政诉讼权利和对工伤等级《鉴定书》再次申请鉴定权利，该主张与本院查明的情况不符，也与利兴加工厂自认收到《决定书》、《鉴定书》的事实相矛盾，本院不予采纳。
二、关于龙秀莲要求利兴加工厂支付各项工伤保险待遇58886.3元和解除劳动合同经济补偿9367元是否的有事实和法律依据的问题。
1、关于龙秀莲要求利兴加工厂支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助费、一次性工伤医疗补助费是否有事实和法律依据的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资”；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（2016年修订）第二十四条规定：“九级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……，十级伤残计发8个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……，十级伤残计发6个月”；《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“用人单位拖欠工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。在本案中，2013年4月3日，龙秀莲在工作中发生工伤事故；2014年9月8日，河池人社局作出《决定书》，认定龙秀莲所受到的伤害为工伤；2015年7月23日，河池鉴定委作出《鉴定书》，鉴定龙秀莲受到伤害为伤残拾级。上述事实有已发生法律效力有工伤认定《决定书》和伤残等级鉴定的《鉴定书》为凭，且利兴加工厂没有为龙秀莲缴纳工伤保险费用。据此，利兴加工厂应当支付给龙秀莲本人7个月工资的一次性伤残补助金、8个月工资的一次性工伤医疗补助金、6个月工资的一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资”。龙秀莲在利兴加工厂工作期间，刚满一个月即发生工伤事故，因此，尚没有其遭受事故伤害前12个月领取工资的相关记录。利兴加工厂称龙秀莲的月工资为800元；龙秀莲则称自己的月工资为4500元，双方各执一词。由于双方亦不能举证证实龙秀莲的月工资金额，一审法院参照河池市岗职工在2013年度（即龙秀莲受伤时当年）的平均工资37468元计算，判决利兴加工厂应当支付给龙秀莲一次性伤残补助金21856.3元（37468元÷12个月×7个月）、一次性工伤医疗补助金24978.7元（37468元÷12个月×8个月）、一次性伤残就业补助金18734元（37468元÷12个月×6个月），该判决内容并无不当，本院予以维持。
2、关于龙秀莲要求利兴加工厂支付停工留薪期间工资、住院伙食补助费是否有事实和法律依据的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。在本案中，××诊断证明书》、《住院病历》等证据，证明龙秀莲于2013年4月12日住院至2013年4月24日出院，利兴加工厂对此并无异议。一审根据龙秀莲发生工伤事故的时间、及其住院和应当适当休息的情况，酌情认定龙秀莲的停工留薪期为1个月，利兴加工厂对此未提出异议。据此，参照河池市岗职工在2013年度的平均工资37468元计算，一审判决利兴加工厂应当支付给龙秀莲停工留薪期间的工资为3122.3元（37468元/月÷12个月×1个月），该判决并无不当，本院予以维持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”；《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》有关问题的通知》第二条第（一）项规定：“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”。龙秀莲在工伤期间住院13天，按每天15元的住院伙食补助费标准计算。据此，一审判决利兴加工厂应当支付给龙秀莲住院伙食补助费195元（13天×15元），该判决亦无不当，本院予以维持。
3、关于龙秀莲要求利兴加工厂支付解除劳动关系的经济补偿金是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。该法条表明：用人单位因工伤终止与劳动者的劳动关系后，除了支付解除劳动关系的经济补偿之外，还应支付相关的工伤保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。2013年3月3日，龙秀莲到利兴加工厂上班；2013年4月3日，龙秀莲因工伤到医院治疗出院后一直在家休息。利兴加工厂明知龙秀莲没有回该厂上班，但并未没有办理终止双方劳动关系的相关手续。2016年5月5日，龙秀莲向南丹仲裁委申请劳动仲裁，要求解除与利兴加工厂的劳动关系，利兴加工厂对龙秀莲申请解除劳动关系的请求亦无异议。据此，从龙秀莲到利兴加工厂上班之日（2013年3月3日）起至其申请解除与利兴加工厂的劳动关系之日（2016年5月5日）止，双方存在劳动关系的时间为3年零2个月，利兴加工厂应支付给龙秀莲3个半月的经济补偿金，参照河池市岗职工在2013年度（即龙秀莲受伤时当年）的平均工资37468元计算，利兴加工厂应当支付给龙秀莲的经济补偿金为10928.17元（37468元÷12个月×3.5个月）。龙秀莲对一审判决解除劳动关系的经济补偿金9367元未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，利兴加工厂、戴贤忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南丹县利兴木材加工厂、戴贤忠共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 韦 媛
审 判 员 ：张桂生
代理审判员 ：蓝苑榕
二〇一七年××月××日
书 记 员 ：罗盛壮
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。