浙江省台州市中级人民法院（）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第577号缓急密级签发：
合议庭成员审核：拟稿：份数：20份浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第577号
上诉人（原审原告）：林英姿。
上诉人（原审原告）：苏灵晨。
上诉人（原审原告）：苏泓宇。
法定代理人：林英姿。
上诉人（原审原告）：邱何英。
四上诉人共同委托代理人：林绪聪。
被上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团股份有限公司台州分公司。
负责人：李宏伟。
被上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人：沈康明。
两被上诉人共同委托代理人：曾瑞胜。
被上诉人（原审第三人）：王伟标。
上诉人林英姿、苏灵晨、邱何英、苏泓宇为与被上诉人长城建设集团股份有限公司台州分公司（以下简称长城公司台州分公司）、浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）、原审第三人王伟标民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月1日，台州市路桥历史文化保护区保护开发投资有限公司与被告长城公司签订建设工程施工合同一份，约定路桥区东城小区上部土建工程由被告长城公司总承包，并约定了双方其他权利义务。被告长城公司将该工程委托被告长城公司台州分公司施工。2008年6月26日，被告长城公司台州分公司（作为内部合同发包人甲方）与第三人王某（作为内部合同承包人乙方）、案外人顾某（作为内部合同担保人丙方）签订《工程项目内部承包合同》一份，约定路桥区东城小区上部土建工程由乙方以包工包料的方式承包，乙方实行独立核算，自负盈亏，带、垫资及保证金由乙方承担；顾某愿意为乙方全面履行本合同项下的全部承诺、承包指标、职责、义务提供不可撤销的连带保证担保；同时，合同对其他的相关权利、义务进行了约定。2009年4月5日，顾某存入第三人王某在台州市商业银行的帐户16.4万元，2009年7月24日，顾某转帐至长城公司东城小区项目部在浙江泰隆商业银行的帐户90.3万元。2010年2月11日，第三人王某出具借条一份，载明：今向苏来德借到人民币壹佰柒拾万元正（￥1700000元），用于路桥东城小区工地，买钢筋、商品砼及人工工资。第三人王某在借款人处签名、捺印。借条上并盖有长城公司东城小区项目部财务专用章。借条下方还载明：利息按4分利算。另查明，苏来德于2012年12月4日死亡，原告林英姿、苏灵晨、苏泓宇、邱何英为苏来德第一顺序法定继承人。
原告林英姿、苏灵晨、苏泓宇、邱何英于2013年3月25日向原审法院提起诉讼称：2008年6月26日，被告长城公司台州分公司以内部合同发包人身份，将路桥区东城小区上部土建工程发包给第三人王某组织施工，第三人王某系路桥区东城小区土建工程项目负责人。因承建工程需要，第三人王某以被告长城公司台州分公司名义向原告家属苏来德多次借款。2009年4月5日，苏来德将借款20万元交由案外人顾某，其中16.4万元汇入户名为王某、账号为×××7728的账户内。2009年7月24日，苏来德将借款100万元交由顾某，其中90.3万元汇入户名为浙江省长城建设集团股份有限公司路桥区东城小区工程项目部、账号为×××0153的账户内。另外，苏来德于2009年7月到10月期间分多次直接或通过顾某将现金总共50万元交付给被告项目负责人王某。2010年2月11日，被告项目部负责人王某出具借条，载明“今向苏来德借到人民币壹佰柒拾万元正，用于路桥东城小区工地买钢筋、商品砼及人工工资，月息按4分利算”，并加盖浙江省长城建设集团股份有限公司路桥区东城小区工程项目部（以下简称长城公司东城小区项目部）财务专用章。后经苏来德多次催讨未果，苏来德于2011年3月31日向台州市椒江区人民法院提起诉讼。2011年11月7日，台州市椒江区人民法院裁定准许苏来德撤回起诉。2012年12月4日，苏来德因肝癌死亡。2012年12月18日，因需要变更原告主体，苏来德的委托代理人向台州市椒江区人民法院申请撤回起诉并获准许。经了解，长城公司项目部提供被告长城公司开户许可证、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照等材料，向浙江泰隆商业银行路桥卖芝桥支行申请开立单位银行结算账户，户名为浙江省长城建设集团股份有限公司路桥区东城小区工程项目部，账号为：×××0153，并刻制浙江省长城建设集团股份有限公司路桥区东城小区工程项目部财务专用章。综上，被告长城公司台州分公司项目负责人王某以被告长城公司台州分公司名义向苏来德借款，并加盖长城公司项目部财务专用章，且该款项已交付给被告用于小区工程建设，对此，两被告应共同承担偿还责任。请求判令：请求判令两被告共同偿还欠款170万元，并支付自2010年2月12日起至履行完毕之日止按月息2%计算的利息，同时承担本案诉讼费。
被告长城公司台州分公司、长城公司在原审中共同答辩称：一、本案原、被告主体不适格。本案的借款人系第三人王某，并非被告长城公司，出借人系案外人顾某，并非苏来德。理由如下：1.第三人王某是以自己的名义借款，并非以路桥区东城小区上部土建工程项目部（以下简称东城小区项目部）名义借款，其向苏来德出具借条时并未加盖项目部财务专用章，该公章系顾某利用保管之便盖上的；2.第三人王某并非东城小区项目部的负责人，其仅是经济负责人；3.本案借款款项均来源于顾某，并非由苏来德通过顾某交给王某。二、本案借款款项金额也不真实。从证据看，顾某仅交付给第三人王某106.7万元，并非借条中载明的170万元，其余款项均为利息。综上，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。
第三人王某在原审中未陈述意见。
原审法院审理认为：本案借款的借款人应为第三人王某，理由如下：1、从本案借款所涉借条看，第三人王某在借条借款人处签字，其应为独立的借款主体。另外，从借条文字部分看，并无以“东城小区工程项目部”名义借款的内容。2、根据顾某在（2012）台椒商初字第80号案件中的证言，顾某表示系王某叫其帮他借钱，且顾某从借款中扣除其垫资部分款项系经王某同意的。可见，王某对所借款项有直接支配权。3、根据证人顾某在（2011）台椒商初字第516号案件中的证言，顾正某被告长城公司台州分公司管工地，被告长城公司台州分公司将长城公司东城小区项目部财务专用章交由顾某保管。顾某陈述，王某在付材料款或工人工资的时候，由其加盖财务专用章进行确认。另外，从其文义来看，财务专用章主要是公司内部财务部门做账使用。可见，该财务专用章的使用有其特定范围，主要涉及工地日常支出费用的确认，并不包括对外借款。4、根据第三人王某的电话录音陈述内容，王某认为借条中的财务专用章系顾某所盖，而根据顾某的证言，财务专用章系王某所盖。另根据王某、顾某与被告长城公司台州分公司签订的内部承包合同约定，第三人王某需负责东城小区项目的垫资工作，顾某需对王某履行合同义务负担保责任，故该二人均明确知悉工程款的筹集应由两人自行解决，不能以项目部名义对外借款，因此借条中的财务专用章无论是王某所盖还是顾某所盖，均存在增加借款人主体或转嫁债务的主观恶意。5、根据王某的电话录音，王某表示自己不认识苏来德，并认为借款是向顾某所借，出具给苏来德的借条亦是根据顾某的要求书写。而从本案借款部分款项的交付来看，其中100万元系由顾某汇入东城小区工程项目部帐户90.3万元，其中20万元，系由顾某汇入王某帐户16.4万元。顾某在两次作证时均陈述，借款款项来源于苏来德，100万元及20万元均由其一次性交付。该院认为，100万元的款项以现金交付并不符合常理，且原告至今未提供有效证据证明本案借款款项的资金来源及其向顾某的交付依据，结合借款直接经手人王某的陈述，该院认为，在本案借款中，苏来德与顾某之间有着很大关联，顾某对工程款垫资又负有担保责任，故苏来德作为本案借款的出借人，并非善意无过错的交易相对人。综合上述分析，本案借款系第三人王某个人所借，并且也不构成表见代理的情形，借款人应为第三人王某。综上，原告主张被告长城公司台州分公司及长城公司系本案借款的借款人，并要求其承担还款责任并无事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。被告长城公司台州分公司及长城公司的相应辩解理由成立，予以采纳。第三人王某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院于2013年9月16日作出如下判决：驳回原告林英姿、苏灵晨、苏泓宇、邱何英的诉讼请求。一审案件受理费26800元，由原告林英姿、苏灵晨、苏泓宇、邱何英负担。
上诉人林英姿、苏灵晨、苏泓宇、邱何英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定借款人为王某是错误的，本案借款人实际为被上诉人长城公司及其台州分公司，理由如下：1、借条借款人处加盖浙江省长城建设集团股份有限公司东城小区项目部财务专用章，并且明确约定借款用途系用于东城小区工地买钢筋、商品砼及人工工资。2、2009年7月24日，苏来德将借款100万元（其中顾某擅自扣除垫付的费用后余额90.3万元）通过顾某转帐至长城公司东城小区项目部在浙江泰隆商业银行的帐户，根据被上诉人长城公司提供的证据可以证实，该帐户恰恰是被上诉人长城公司自己设立并使用，因此本案诉争的借款绝大部分系被上诉人长城公司收取。3、证人王某通话录音可以证实，其中一笔20万元借款系由项目部经理出的证据，另外也证明其中一笔10万元借款用于工地购买钩件，由此可以证实部分借款系项目经理直接出具借条，而且款项用于工程，能够与借条相印证。4、苏来德在借款过程中并不知晓王某与被上诉人之间的合同约定，在审理过程中被上诉人也明确回答被上诉人与王某之间的《内部承包合同》没有向任何第三方披露，证人顾某也没有告知苏来德这一情节，被上诉人也没有证据证实苏来德是恶意的交易相对人。二、原审判决程序严重错误。1、上诉人诉称要求两被上诉人承担偿还责任，并没有列王某为被告或第三人，审理过程中，两被上诉人也没有追加王某为本案被告或第三人，而原审判决却列王某为第三人，如果是法院认为有必要追加，那么应当让上诉人享有增加第三人后举证的权利。2、原审法院既然认定本案借款人为王某，但在审理过程中没有告知上诉人享有变更诉讼请求的权利，在判决时也没有直接判决要求第三人王某承担偿还责任。三、原审法院采信证据错误。上诉人原审时没有列王某为被告或第三人，诉讼过程中被上诉人也没有追加王某为本案被告或第三人，原审法院也没有主动追加王某为第三人，在此情况下，王某的身份只能界定为证人，那么被上诉人提供的王某通话录音只能认定为证人证言。根据民事诉讼法及民事诉讼证据若干规定，证人必须出庭接受各方当事人及法院质询，未经质询不得作为认定事实的证据。综上，上诉人恳请二审法院综合分析本案证据材料及事实情况，做出客观公正的判决。上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人长城公司、长城公司台州分公司共同答辩称：一、一审认定本案借款人是王某，证据充分，事实清楚。1、王某和顾某负有工程垫资义务，被上诉人无需垫资、无需借款，更不允许王某以被上诉人名义借款。2、借条的内容和形式均充分证明王某才是借款人，借条的写法是自然人借款的标准写法。3、王某的录音详细陈述了借款过程，其明确承认自己是借款人，历次出具借条时均未加盖项目部财务专用章，其从未以答辩人名义向苏来德、顾某借款。4、根据苏来德、顾某、王某三人关于借条出具和印章加盖过程的陈述，可以证明借条上的印章是顾某与苏来德相互串通私自加盖的。5、苏来德及上诉人至今均未提供任何一笔出借款项的资金来源和交付证据。6、顾某和王某均陈述历次借款的借条均由王某出具，且未加盖项目部财务专用章。7、苏来德在历次庭审笔录中陈述顾某是其好朋友，其在诉讼中提交的证据均来自顾某，苏来德对于王某与被上诉人之间的内部约定是明知的。8、苏来德和王某互不认识，对于借款的具体金额、借款的过程等基本事实都要顾某陈述才能讲清楚，因此，苏来德与顾某相互串通转嫁债务的意图明显。9、从苏来德和顾某的历次庭审陈述来看，他们认定的借款人是王某。10、王某在本案中的身份是第三人，作为可能独立承担责任的第三人，他既有自己的录音陈述，又未出庭否认自己是借款人，实际上已经足以认定王某是借款人。二、借条上的项目部财务专用章是顾某和苏来德恶意加盖，不是被上诉人的意思表示。1、项目部的财务专用章一直由顾某保管、使用，顾某陈述把章交给王某，由王某加盖，对此没有任何证据，也违反常理。2、王某在录音中陈述顾某没有把章交给他，因此，苏来德当天收到借条时并没有加盖印章。3、顾某在苏来德收到王某出具的借条之后，明知王某应自筹资金，仍擅自在苏来德的借条上加盖印章，由此可见，他与苏来德串通的事实非常清楚。三、苏来德没有理由相信是被上诉人借款，王某和顾某的行为均不构成表见代理，苏来德主观上不是善意相对人，具有过错。1、苏来德手中持有被上诉人与王某之间的内部承包合同，由此可见，苏来德知道该合同明确约定王某应自筹资金，顾某负连带担保责任，因此，苏来德没有理由相信王某代表被上诉人。2、借条的写法是“借款人王某”，并不是“经手人或代理人王某”。3、上诉人没有提供长城公司授权王某、顾某对外借款的委托书。4、财务专用章的常规用途不是对外借款。5苏来德称王某是以分公司名义借款，但王某在借条上既未书写分公司，也没有加盖分公司的印章。6、王某和顾某均确认历次出具的借条都没有加盖印章，苏来德、顾某均明知借款人不是被上诉人。7、苏来德和顾某是好朋友，他应该知道顾某在项目中的身份，顾某也不可能不把这个项目的真实情况告诉苏来德。四、一审审理程序合法。1、法院为查明案情有权追加第三人，并未损害上诉人的任何权利，上诉人在此次上诉前从未对一审法院追加王某为第三人或举证期限问题提出异议。2、上诉人在诉讼中坚持以被上诉人为被告，而不列王某为被告，这是上诉人的选择，理应自行承担后果，法院没有要求上诉人变更被告的义务和权利。3、一审法院追加王某为第三人，而且经过审理，综合各方面证据，查明真正的借款人是王某，上诉人称王某是证人没有任何事实和法律依据。综上，本案实际借款人是王某，一审判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人王某在二审中未陈述意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点在于涉案借款的借款人是原审第三人王某还是上诉人。涉案借条借款人一栏载明“借款人：王某”，上面加盖浙江省长城建设集团股份有限公司路桥区东城小区工程项目部财务专用章，对于该借条的形成过程，上诉人和证人顾某均认为系以前多笔借款结算而来，本案借条出具当日，借条上没有加盖项目部公章。基于以上事实，本院认定本案借款的实际借款人系王某，具体理由如下：1、本案借条出具当日没有加盖项目部公章，借款人一栏明确载明借款人系王某，如果被上诉人认为本案借款系借给项目部，其在王某出具借条时不要求王某明确借款人为项目部与常理不符。2、王某作为涉案项目部的实际承包人，其如果以项目部名义对外借款，完全可以加盖项目部的行政章，没有必要从顾某处拿财务章。3、从王某的电话录音内容看，王某否认就本案借条曾向顾某拿过财务章，上诉人也没有证据证明借条上的盖章系王某所为，基于涉案项目部财务章为顾某保管的事实，本院认定本案借条上的盖章行为系顾某所为。4、苏来德与顾某系要好的朋友关系，且如苏来德自己陈述，项目部之前向他借款均系由王某出面，故苏来德应当知道顾某不能代表项目部，在此情形下，其拿借条由顾某在借条上加盖项目部财务章的行为，不能认为其该行为善意无过错。综上，苏来德在本案借条的出具过程中并非善意无过错的交易相对人，顾某在借条上的盖章行为并不够成表见代理，本案借款人应当根据借条未盖章之前的记载认定为原审第三人王某，故原审法院在此问题上的认定并无不当，本院予以支持。关于本案程序问题，从原审庭审笔录看，原审法院在第一次开庭时即追加王某为本案第三人，并当庭予以告知，对此上诉人在原审两次庭审中均未提出异议，故上诉人认为原审法院追加王某为第三人属程序不当的主张于法无据，本院不予支持。原审法院在告知上诉人追加王某为本案第三人后，上诉人对诉讼请求并无变更，原审法院根据其诉讼请求依法作出判决也并无不当。综上，上诉人的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人林英姿、苏灵晨、邱何英、苏泓宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 项海英