福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1544号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆开鑫，男，1987年10月16日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，农民，住宣恩县。曾因殴打他人于2014年7月14日被福建省莆田市公安局涵江分局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。
辩护人吴燕，福建华忠盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）易宗政，男，1988年1月8日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，农民，住宣恩县。曾因犯开设赌场罪于2012年5月15日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，于2014年12月9日刑满释放。
上诉人（原审被告人）被告人刘洋，男，1997年7月1日出生于湖北省宣恩县，土家族，初中文化，农民，住宣恩县。
上诉人（原审被告人）陈大明，男，1987年3月17日出生于湖北省宣恩县，苗族，初中文化，农民，住宣恩县。
上诉人（原审被告人）杨安娜，女，1988年1月22日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，农民，住普定县。
辩护人罗道律，福建国富律师事务所律师。
上列五上诉人（原审被告人）均因涉嫌盗窃罪于2015年10月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜犯盗窃罪一案，于2016年10月11日作出（2016）闽0582刑初1545号刑事判决。宣判后，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院检察员李志坚、陈俊琴出庭履行职务，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜及各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年10月间，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜伙同李娅玲(另案处理)分分合合，先后到湖南省、江西省、福建省等地，盗窃迅销(中国)商贸有限公司优衣库鞋服店的衣物，其中被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明参与盗窃作案12起，赃物价值共计人民币142703元；被告人杨安娜参与盗窃作案6起，赃物价值共计人民币75150元。具体如下：
1.2015年10月20日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜到湖南省株洲市王府井百货商场内优衣库鞋服店，盗走17件价值共计人民币9883元的衣物。
2.2015年10月21日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到湖南省长沙市奥克斯广场内优衣库鞋服店，盗走58件价值共计人民币30442元的衣物。
3.2015年10月21日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到湖南省长沙市雨花亭凯德广场内优衣库鞋服店，盗走19件价值共计人民币3461元的衣物。
4.2015年10月22日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到江西省南昌市红谷滩万达广场内优衣库鞋服店，盗走12件价值共计人民币6488元的衣物。
5.2015年10月23日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到福建省龙岩市新罗区西陂街道万宝广场内优衣库鞋服店，盗走5件价值共计人民币2195元的衣物。
6.2015年10月23日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到福建省厦门市湖里区万达广场内优衣库鞋服店，盗走11件价值共计人民币4219元的衣物。
7.2015年10月23日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明伙同李娅玲到福建省厦门市集美区万达广场内优衣库鞋服店，盗走52件价值共计人民币20748元的衣物。
8.2015年10月24日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜伙同李娅玲到福建省晋江市万达广场内优衣库鞋服店，盗走53件价值共计人民币20047元的衣物。
9.2015年10月24日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜伙同李娅玲到福建省泉州市丰泽区宝洲路浦西万达广场内优衣库鞋服店，盗走10余件价值共计人民币5590元的衣物。
10.2015年10月25日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜伙同李娅玲到福建省莆田市城厢区霞林街道万达广场内优衣库鞋服店，盗走21件价值共计人民币12279元的衣物。
11.2015年10月25日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜伙同李娅玲到福建省福州市爱琴海购物公园内优衣库鞋服店，盗走25件价值共计人民币14975元的衣物。
12.2015年10月25日，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜到福建省福州市五四北泰禾广场内优衣库鞋服店，盗走24件价值共计人民币12376元的衣物。
原判认定上述事实的证据有：郑某等17名证人的证言、营业执照、证明、商品明细表、物品详单及相关照片、住宿查询信息、快递单、快递详情、QQ聊天记录、支付宝交易记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、机动车信息查询单、价格鉴定意见、刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料、公安机关相关材料、路线图、监控录像截图、抓拍记录、同案人李娅玲供述、被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜的供述、辨认笔录及照片等。
原判认为，被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为均已构成盗窃罪。各被告人互有分工、互相配合，不宜认定主从犯，但被告人陆开鑫的作用相对较大。被告人易宗政曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人易宗政归案后如实供述主要罪行，被告人刘洋、陈大明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五被告人多次盗窃，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陆开鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人易宗政犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘洋犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人陈大明犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人杨安娜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。六、责令被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜共同退赔被害方迅销(中国)商贸有限公司的经济损失人民币75150元，责令被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明共同退赔被害方迅销(中国)商贸有限公司的经济损失人民币67553元。七、从被告人陆开鑫处扣押的作案工具手机两部、从被告人易宗政处扣押的作案工具丰田牌小车(鄂Q5F6**)一辆，予以没收。
上诉人陆开鑫及其辩护人辩称：原判认定的第2起、第11起系未遂，第7起、第12起认定数额有误；上诉人归案后如实供述，原判量刑过重，请求依法改判。辩护人还提出本案不应区分主、从犯的辩护意见。
上诉人易宗政诉称：原判认定的第2、11起系未遂；鉴定价格过高；其系受雇司机，犯罪作用较小，量刑过重，不应没收其车辆；请求依法改判。
上诉人刘洋诉称：原判认定的第2起系未遂，第11起没偷那么多；其在犯罪中作用较小，系从犯；如实供述自己的罪行，原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人陈大明诉称：原判认定的第2、11起系未遂；其系受雇他人，犯罪作用较小，未分得赃款，原判量刑过重。
上诉人杨安娜诉称：原判认定的第11起未遂，第12起盗窃数量过高，各起盗窃数量及金额应以快递单及支付宝记录确定或采纳被告人供述就低认定；应区分主、从犯；系初犯、犯罪作用较小，原判量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2015年10月，上诉人陆开鑫提议盗窃并召集上诉人易宗政、刘洋及同案犯李娅玲，再由上诉人易宗政召集上诉人杨安娜，上诉人刘洋召集上诉人陈大明。后由上诉人陆开鑫组织并安排分工，确定盗窃地点、提供盗窃工具、联系买家、销赃、收取赃款并分配、安排住宿等，上诉人易宗政负责开车接送，上诉人杨安娜与同案人李娅玲负责与陆开鑫一同进店挑选衣物、分散店员注意力，上诉人刘洋、陈大明负责将被盗衣物拎出，先后共同在湖南省、江西省、福建省等地的迅销(中国)商贸有限公司优衣库鞋服店盗取衣物。其中，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明参与盗窃作案12起，窃得赃物价值共计人民币142703元，上诉人杨安娜参与盗窃作案6起，窃得赃物价值共计人民币75150元。据以认定上述犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明及陆开鑫的辩护人提出原判认定第2起系未遂，上诉人陆开鑫、易宗政、陈大明、杨安娜及其辩护人提出第11起系未遂的诉、辩意见。经查，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明及同案犯李娅玲在侦查阶段多次稳定供认在原判认定的第2起中窃得衣物，与证人马某证实该店当日盘点后失窃58件衣物的证言相互印证，且上诉人刘洋、陈大明在一审庭审中亦对该起盗窃亦供认不讳，足以认定；上诉人陆开鑫、易宗政、陈大明、杨安娜、同案人李娅玲在侦查阶段多次稳定供认在原判认定的第11起中窃得衣物，与证人黄某、吴某的证言证实该店失窃25件衣物的证言相互印证，且上诉人易宗政、刘洋、陈大明在一审庭审中亦对该起供认不讳，足以认定。故各上诉人及辩护人提出的该节诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陆开鑫及其辩护人提出原判认定第7起和第12起数额有误，上诉人杨安娜及其辩护人提出原判认定盗窃数量及金额不清，应以快递单及支付宝记录确定或采纳被告人供述就低认定等的诉、辩意见。经查，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明及同案人李娅玲对原判认定第7起的窃得衣物的事实供认不讳，并有证人庄某的证言证实被盗52件衣物，且上诉人易宗政、刘洋、陈大明亦对该起确认无异，足以认定；上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜对原判认定第12起窃得衣物的事实供认不讳，并有证人丁某的证言证实当日被盗24件衣物，且上诉人易宗政、刘洋、陈大明亦对该起确认无异，足以认定。故上诉人陆开鑫、杨安娜及各辩护人的该节诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于各上诉人在本案中的犯罪作用是否应区分认定主、从犯的诉、辩意见。经查，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜及同案犯李娅玲的供述均证实，本案系上诉人陆开鑫组织召集实施盗窃，并安排分工、确定盗窃地点、提供盗窃工具、联系买家、销赃、收取赃款并分配、安排住宿等。上诉人易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜系受召集参加，其中，上诉人易宗政负责开车接送，上诉人杨安娜与同案人李娅玲负责与陆开鑫一同进店挑选衣物、分散店员注意力，上诉人刘洋、陈大明负责将被盗衣物拎出。综上，上诉人陆开鑫在本案共同盗窃犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜起次要作用，是从犯。故上诉人刘洋、杨安娜及其辩护人关于此节的诉、辩意见可以成立，予以采纳。上诉人陆开鑫的辩护人关于此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人陆开鑫起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜起次要作用，是从犯，应当比照上诉人陆开鑫从轻处罚。原判对上诉人易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜量刑过重，上诉人易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜及其辩护人以此提出从轻处罚的理由成立，予以采纳。上诉人易宗政在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人易宗政归案后如实供述主要罪行，上诉人刘洋、陈大明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。五上诉人系多次盗窃，酌情从重处罚。根据本案的事实、犯罪情节及上诉人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1545号刑事判决第（一）、（六）、（七）项。即，被告人陆开鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明、杨安娜共同退赔被害方迅销(中国)商贸有限公司的经济损失人民币75150元，责令被告人陆开鑫、易宗政、刘洋、陈大明共同退赔被害方迅销(中国)商贸有限公司的经济损失人民币67553元；从被告人陆开鑫处扣押的作案工具手机两部、从被告人易宗政处扣押的作案工具丰田牌小车(鄂Q5F6**)一辆，予以没收。
二、撤销晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1545号刑事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项。即，被告人易宗政犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘洋犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈大明犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨安娜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人易宗政犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年10月28日起至2020年4月27日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、上诉人刘洋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2020年4月27日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
五、上诉人陈大明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2020年4月27日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
六、上诉人杨安娜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2019年4月27日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 陈 琳
二〇一七年四月七日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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