浙江省台州市中级人民法院
（判决书）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第295号缓急密级签发：
审核：拟稿：份数：12份浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第295号
上诉人（原审原告）：李小仙。
委托代理人：葛嘉华。
委托代理人：郑杜娟。
被上诉人（原审被告）：李小法。
委托代理人：朱美聪。
上诉人李小仙为与被上诉人李小法民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日进行了公开开庭审理。上诉人李小仙及其委托代理人葛嘉华、郑杜娟，被上诉人李小法及其委托代理人朱美聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告李小仙与被告李小法系兄弟关系，双方之间有多笔资金往来。原告尚有400000元在被告处。
原告李小仙于2012年8月6日，以被告李小法未归还借款938400元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告立即归还借款人民币938400元及利息43541.77元。
被告李小仙在原审中答辩称：原、被告之间是委托代保管资金关系，不存在民间借贷关系。原、被告系亲兄弟关系，原告因工作繁忙、经常出差等原因，自2010年开始让被告帮忙其代保管部分资金。自2011年1月份至2012年4月，被告帮忙原告办理的资金业务（包括帮其办理存款、汇款、代付费用等）多达六七十笔，双方之间的资金往来非常频繁，均是凭双方的互相信任结算。后原告认为被告私自挪用了其放在被告处的资金，双方发生矛盾，但双方不存在借款关系。原告现在已无资金保管在被告处，原告称其尚有资金774500元在被告处与事实不符。据被告单方结算，原告现在已经没有资金在被告处。原告提供的账目清单与事实严重不符，遗漏了许多笔被告根据原告指示存回其账户、帮其汇款和代付费用的资金往来账目。原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。本案原、被告毕竟是兄弟关系，被告始终同意双方据实对原告有无资金在被告处进行结算，如结算结果是原告还有资金在被告处，被告同意根据2012年1月19日的合议书内容办理（即以自己所有的房产折价抵给原告，房屋过户费各人承担一半）。对原告新增加的诉讼请求，因为是当庭增加的，被告方不同意。
原审法院审理认为：借贷关系的债权人应当对借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。本案中，原告以借贷关系起诉被告，提供了双方之间的资金往来情况，但双方之间没有形成借条或其他能确定借贷关系存在的书面证据，现被告否认双方存在借贷关系，原告亦未能举证证明该资金往来即为借款，故原告主张借贷关系，不予认定。原告要求被告偿还借款人民币938400元及利息43541.77元的诉讼请求，证据不足，不予支持。至于被告在庭审中自认在其处的400000元往来款，原告可另行起诉。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年3月25日作出判决：驳回原告李小仙的诉讼请求。案件受理费11550元，由原告李小仙负担。
上诉人李小仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人尚有400000元在上诉人处，系认定事实错误。上诉人在原审期间共向法院提供了涉及金额为2989830.3元的汇款凭证。根据被上诉人的单方统计，被上诉人还款1968560元，由此可知至少还有1021270.3元在被上诉人处。原审法院认为2010年1月29日“合议书”无法证明双方之间的借贷关系及借款金额，系认定事实错误。上诉人和被上诉人对该合议书的真实性均无异议，而该合议书明确双方之间未清款项为借款，已足以证明双方之间的法律关系为借贷。二、原审法院程序违法。首先，原审法院认定的案件事实与当事人主张的法律关系不一致，应当向上诉人释明，并告知当事人是否变更诉讼请求。其次，上诉人有部分款项是直接以现金形式存入被上诉人账户，上诉人要求原审法院进行调取，但原审法院未予调取，程序违法。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。
被上诉人李小法答辩称：一、原审法院认定李小法尚有400000元在上诉人处，事实清楚。上诉人称一共交付给被上诉人2989830.3元款项，这仅是上诉人单方主张，被上诉人对该金额不认可。上诉人从起诉至今，主张的金额发生多次变化。在原审质证过程中，被上诉人对上诉人提供的证据均已经作出详细的意见，上诉人单方罗列的清单有多笔与被上诉人无关，上诉人在原审中也没有提供证据证实，因此原审不予认定是正确的。被上诉人所列的清单写明的1968560元仅是全部款项中的一部分，被上诉人汇给上诉人的款项远远超过1968560元。上诉人认为合议书足以证明双方之间的借贷关系，被上诉人对合议书的真实性没有异议，但对证明的内容、理解以及关联性均有异议，被上诉人认为该合议书仅仅是对协商的记载，并非结论，无法证明双方的借贷关系。二、原审审理程序不存在违法。上诉人在原审以债权人的身份起诉，原审案由也是民间借贷，被上诉人在原审就已经提出双方并非借贷关系，而是委托代保管资金关系，原审法院认定上诉人主张借贷关系证据不充足，予以驳回，在程序上并无不当。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李小仙向本院提供了如下证据：一、信用社取款凭条两张、交通银行取款凭条四张，拟证明被上诉人取走相关款项的事实；二、银联消费单一张，拟证明被上诉人在金桥买车时用上诉人的卡支付了17000元。
被上诉人李小法质证认为：对2011年3月26日的取款49900元无异议，对2011年3月27日的取款22000元无异议；对2011年4月2日的680000元，被上诉人在原审已经质证过，是包括在750000元中；对2011年2月28日的17000元不认可，这是李小仙自己的刷卡记录，与被上诉人无关；2011年4月15日的260000元及1400元与原审陈述的275000元是重复的。
本院认证认为：该两份证据不能证明双方存在民间借贷的法律关系，本院不予采纳。
被上诉人未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实：
上诉人李小仙与被上诉人李小法系兄弟关系，双方之间有多笔资金往来。
本院认为：1.上诉人主张与被上诉人存在民间借贷关系，上诉人应就其与被上诉人存在借贷合意进行举证，可上诉人对此未进行举证，只是对其与被上诉人存在资金往来提供了一些证据，而上诉人又否定双方存在借贷关系，上诉人也没有证据证明双方资金往来即是借款，因此，上诉人主张被上诉人向其借款，依据不足，本院无法采信。被上诉人在原审中陈述双方存在委托代保管资金关系，并称尚有400000元在其处，至于上诉人还有多少资金在被上诉人处，因不属民间借贷法律关系，本院不予审查，上诉人可依其他法律关系另行主张。2.关于原审程序问题。上诉人于一、二审均主张双方存在民间借贷的法律关系，原审法院查明双方非民间借贷法律关系，并驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，不存在程序违法。至于上诉人向原审法院提出申请，请求法院向金融机构调取上诉人与被上诉人的存款转账凭条，但原审法院未予调取，本院认为，因上诉人未提供充分证据证明双方存在民间借款的法律关系，故原审法院对该证据未予调取并无不妥，本院对其二审时提出的申请亦不予准许，当然，上诉人如果确实无法调取的，可在另案处理时向法院另行提出。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11550元，由上诉人李小仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年七月二十三日
代书 记员 杨啸啸