黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黑12刑终209号
原公诉机关兰西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓亮。
上诉人（原审被告人）宋娜。
上诉人（原审被告人）李云飞，曾用名李明瑾。
辩护人高云超，黑龙江中直律师事务所律师。
原审被告人岳某某。
黑龙江省兰西县人民法院审理兰西县人民检察院指控的上诉人李晓亮、宋娜、李云飞、原审被告人岳某某生产、销售假药、上诉人李晓亮、宋娜非法经营一案，于2016年11月3日作出（2016）黑1222刑初108号刑事判决书。宣判后，李晓亮、宋娜、李云飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派代理检察员孙婷出庭履行职务，上诉人李晓亮、宋娜、李云飞及其辩护人高云超到庭参加诉讼，本案已审理终结。
兰西县人民法院审理查明：一、生产、销售假药事实
1、2014年至2015年间，被告人李晓亮伙同其妻子被告人宋娜通过多种渠道在天津市大量低价收购各种成品药品、进口胰岛素注射剂药品以及相关包装，并从兰西等地大量购买国产胰岛素注射剂药品作为原料，在李晓亮父亲李某某位于哈尔滨市松北区的家中、以及李晓亮、宋娜位于兰西县榆林镇商业街2号楼5单元401住房内将国产胰岛素灌装至进口胰岛素瓶内，后通过网络联系到黑龙江省佳木斯市从事药品零售的被告人李云飞。李晓亮、宋娜将低价回收的药品以及灌装的进口胰岛素、低价回收的进口胰岛素分批低价卖予李云飞，其中来得时胰岛素注射液2525盒，门冬胰岛素注射液1965盒，长秀霖胰岛素注射液389盒，销售金额为433540元。李云飞将上述进购的药品在其经营的佳木斯泰大药房内进行销售。案发后，公安机关在李晓亮父亲李某某家中搜出尚未销售的来得时胰岛素注射液成品1976盒，门冬胰岛素注射液成品520盒，合计金额243880元，以及未灌装的空胰岛素盒1170盒等其他用于生产假药的物品。经绥化市食品药品监管管理局认定上述胰岛素注射剂药品按假药论处。
2、2015年6月，被告人岳某某通过互联网联系购置了生产胰岛素注射液的生产设备、进口胰岛素药品包装、国产胰岛素药品，在岳某某姨母位于哈尔滨市呼兰区的家中将国产胰岛素灌装至进口胰岛素瓶内，后将自行灌装的长秀霖胰岛素注射液700盒卖予李晓亮、宋娜夫妇，销售金额为31500元。案发后，公安机关在岳某某姨母家搜出尚未销售的长秀霖胰岛素注射液成品685盒，门冬胰岛素注射液成品358盒，合计金额49083元，以及未灌装的空盒1906盒等其他用于生产假药的物品。经绥化市食品药品监督管理局认定上述胰岛素注射剂药品按假药论处。
综上，被告人李晓亮、宋娜生产、销售假药的金额为677420元，被告人李云飞销售假药的金额为433540元，被告人岳某某生产、销售假药的金额为80583元。经侦查，被告人李晓亮、宋娜、岳某某于2015年12月13日被公安机关在哈尔滨市松北区抓获。被告人李云飞于2015年12月19日被公安机关在佳木斯市抓获。
二、非法经营事实
2014年7月至2015年12月，被告人李晓亮伙同其妻子被告人宋娜通过多种渠道在天津市大量低价收购各种药品，在未取得药品经营许可证的情况下，将回收的各种药品进行销售，合计金额3621460元。
上述事实，有原公诉机关提交、经原审法院法庭质证的下列证据予以证实：
1、李某甲的证言证实，他与被告人李晓亮系亲属关系，案发后他得知李晓亮、宋娜因制造、销售假药被公安机关抓获的事实。
2、包某某的证言证实，2015年10月，他听他母亲说岳某某租了他家西面的库，有时他看见岳某某拿三四个大纸箱子以及黑色塑料袋，后听他们村子的人说岳某某在天津市收一些假药，公安机关将岳某某抓获后，在租的车库内搜出制造假药的机器还有其他物品。
3、粟某某、秦某某的证言证实，他们发现宋娜、李晓亮经常通过快递往外地发送胰岛素，因为宋娜、李晓亮没有能力制造生产胰岛素，他们感觉宋娜、李晓亮制造假药往出卖。
4、赵某的证言证实，她将她家西侧仓库租给岳某某，岳某某在仓库里放了两台机器还有几个箱子。
5、宋某某的证言证实，他是宋娜的父亲，直到公安机关抓获宋娜、李晓亮才知道他们在制造假药，以前宋娜、李晓亮在天津市站牌，他家里的假药成品及材料不知道谁放。
6、刘某某、赵某某的证言证实，他们是兰西县人民药店连锁有限公司工作人员，国药控股黑龙江有限公司给他们配送药品通过港务局华都货站配送，配送胰岛素注射液是需要冷链车辆配送。
7、谷某某的证言证实，他是兰西县人民药店华泰分店店长，2015年3月份一个20多岁姓宋的女子在他那一次性购买了一百盒万邦胰岛素注射液，一共大约买了三次，有时是现金交易、有时通过刷银行卡交易的。
8、辨认笔录证实，谷某某辨认出宋娜是在其药店大量购买万邦胰岛素的人。
9、王某某的证言证实，她是哈尔滨市呼兰区灵峰大药房总经理，2015年夏天的时候，店里营业员联系她有人要买一百盒万邦胰岛素，她没同意就没卖。万邦胰岛素店里销售17元一支，每盒34元。
10、孙某某的证言证实，她是哈尔滨市呼兰区嘉润大药房经理，万邦胰岛素店里销售17元一支，一盒2只，按规定一次能销售5只胰岛素。
11、孙某甲的证言证实，2007年她在佳木斯顺和街开佳泰大药房，法人是她的名字，执照上名称叫佳木斯市佳泰医药有限公司，2009年她将药店兑给李云飞经营，执照和法人名称没有变更。
12、张某某、钟某的证言证实，她在李云飞经营的药店工作，药店以前是孙某甲开的，执照和法人没有变更，药店进货、以及货款由李云飞负责，店里买门冬胰岛素30注射液、长秀霖重组甘精胰岛素注射液、法国进口来得时甘精胰岛素注射液，药品是通过佳木斯火车站行李房发出来，门冬30胰岛素蓝色小盒笔芯卖60元一支，蓝色大盒特充卖75元一支，黄色笔芯的卖65元一盒，长秀霖胰岛素卖120元一支，来得时胰岛素卖145元一支。
13、窦某的证言证实，她是包某某的妻子，她不知道包某某生产假药，也没有带过什么药品回家，岳某某是包某某的亲戚。
14、刘某甲的证言证实，他是兰西县顺丰速运快递营业部工作人员，店里经常有一个叫宋娜的女的来取件，货品都是纸箱包装，上面标明是药品，具体什么药品他不知道，但货品收件人写的宋华，每次都是宋娜来取货，有时宋娜和一个男的来取货，在他店里宋娜只接收货件，没在店里发过货件。
15、辨认笔录证实，刘某甲辨认出取货件的人是宋娜。
16、吴某某的证言证实，他是岳某某的表哥，岳某某以前在天津收药。
17、李某某的证言证实，李晓亮、宋娜平时他家住的时间不多，多数在李晓亮岳父那住，他不知道李晓亮在他家制售假药，公安机关在他家扣押了几大箱子才知道是假药，李晓亮、宋娜回来在他家的西屋住。
18、扣押物品清单、搜查笔录、扣押物品清点工作记录证实，公安机关依法搜查本案犯罪地点并依法扣押搜查出的涉案物品。
19、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，犯罪地点的情况。
20、绥化市食品药品监督管理局文件、兰西县食品药品监督管理局文件、北京食品药品监督管理局经济技术开发区分局关于协查赛诺菲“甘精胰岛素注射液”有关情况的复函、北京市通州区食品药品监督管理局关于重组甘精胰岛素注射液有关情况的复函、天津市滨海新区市场和质量监督管理局开发区分局关于协查门冬胰岛素30注射液和精蛋白生物合成人胰岛素注射液的复函、诺和诺德对《关于协查门冬胰岛素30注射液和精蛋白生物合成人胰岛素注射液的函》的回复证实，涉案药品按假药论处。
21、账户交易明细证实，涉案人员银行资金交易往来情况的情况。
22、兰西县人民药店连锁有限公司购进药品进价、零售价说明、佳木斯市春天医药连锁有限公司通江店药品进货价及销售价说明证实，涉案药品的进价及市场零售价的情况。
23、快递运单、运输情况查询单证实，涉案物品材料的运输情况。
24、绥化市公安局电子物证检验鉴定实验室检验鉴定报告书、照片、兰西县公安局治安管理大队出具的说明证实，被告人李晓亮销售涉案药品情况以及公安机关依法从被告人李晓亮三星SM-A7000型号的手机内采集相关账目照片。
25、黑龙江省农村信用社存取款凭条证实，被告人宋娜、李云飞资金往来情况。
26、抓获经过证实，被告人李晓亮、宋娜、李云飞、岳某某到案情况。
27、户籍证明、平时表现证实，被告人李晓亮、宋娜、李云飞、岳某某自然身份信息。
28、被告人李晓亮的供述与辩解，主要证实他与宋娜购买万邦牌胰岛素注射液灌装其他品牌胰岛素注射液，同时委托被告人岳某某制造长秀霖胰岛素注射液，并向被告人岳某某购买该注射液，后通过网络认识被告人李云飞，并将胰岛素注射液以及其他药品低价出售，其未取得相关药品许可证等材料的事实；
29、被告人宋娜的供述与辩解，主要证实她与李晓亮购买万邦牌胰岛素注射液灌装其他品牌胰岛素注射液，同时委托被告人岳某某制造长秀霖胰岛素注射液，并向被告人岳某某购买该注射液，后通过网络认识被告人李云飞，并将胰岛素注射液以及其他药品低价出售，其未取得相关药品许可证等材料的事实；
30、被告人李云飞的供述与辩解，主要证实她通过网络认识的被告人李晓亮、宋娜，后从二夫妇处低价进购胰岛素注射液以及其他药品的事实。
31、被告人岳某某的供述与辩解，主要证实他在网络购买制造假药的设备，后灌装假的长秀霖胰岛素注射液向外出售，其中被告人李晓亮、宋娜夫妇委托他灌装200支，又在他处购买500支的事实。
原审法院认为，被告人李晓亮、宋娜、岳某某违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康，三被告人的行为已构成生产、销售假药罪。被告人李云飞违反国家药品管理法规，低价购进假药而进行销售，足以危害人体健康，其行为已构成销售假药罪。涉案假药属于注射剂药品，被告人李晓亮、宋娜、李云飞属情节特别严重。被告人李晓亮、宋娜当庭辩称其二人所销售的门冬胰岛素注射液、长秀霖胰岛素注射液是真药，系二人在天津收购。经查，被告人李晓亮、宋娜处的部分长秀霖胰岛素注射液，部分系委托被告人岳某某灌装，部分在被告人岳某某处收购，被告人岳某某生产的长秀霖胰岛素注射液系自己灌装生产的假药，且被告人李晓亮、宋娜对此明知。对于被告人李晓亮、宋娜处的部分长秀霖胰岛素注射液以及门冬胰岛素注射液，虽二被告人称系天津收购，但二被告人无辨别药品真假的能力，且低价予以收购，二被告人主观上对此药品的真假采取放任的态度，客观上仍予以出售，结合本案相关药品检定结论，对于被告人李晓亮、宋娜生产、销售长秀霖、门冬胰岛素注射液这一行为，符合生产、销售假药罪的构成要件，故对二被告人及其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人李云飞当庭辩称其从被告人李晓亮、宋娜那进购的注射剂药品，其不知道是假药，同时公诉机关认定其销售金额不准确、高于其实际销售金额。经查，被告人李云飞通过网络认识被告人李晓亮、宋娜后，其明知二被告人没有相应的药品经营资质，仍低价向二被告人大量进购注射剂等药品，虽被告人李晓亮、宋娜未告知被告人李云飞所售药品系假药，但被告人李云飞作为药品特许行业的经营者应当从正规渠道进购药品，也应明知其在没有任何药品经营资质的被告人李晓亮、宋娜处低价大量进购注射剂等药品存在假药的风险，其主观上对药品的真假采取放任态度明显，客观上又将进购的药品出售，结合本案相关药品检定结论，对于被告人李云飞销售注射剂药品这一行为，符合销售假药罪的构成要件。关于公诉机关认定被告人李云飞的销售金额，经查，公诉机关提交了相关账目等证据，虽上述账目系具有资质的技术部门恢复相应数据而提供的照片，没有原件，但该数据照片已被被告人李晓亮、宋娜、李云飞辨认确定无误，并亲自签字、恩捺手印，此证据来源合法、有效，予以采信。综上，对被告人李云飞及其辩护人相应的辩护意见，不予采纳。被告人李晓亮、宋娜违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。被告人宋娜的辩护人提出公诉机关认定被告人李晓亮、宋娜犯非法经营罪的犯罪金额应扣除在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前被告人李晓亮、宋娜非法经营的犯罪数额，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故对被告人宋娜的辩护人此辩护意见，不予采纳。被告人李晓亮、宋娜在生产、销售假药罪、非法经营罪中系共同犯罪，被告人李晓亮、宋娜均积极参与实施犯罪，均系主犯。被告人李晓亮、宋娜犯数罪，应对二被告人数罪并罚。鉴于被告人岳某某系初犯当庭认罪态度好，能够认罪、悔罪，积极缴纳罚金，可对其从轻处罚，并适应缓刑。综上，根据四被告人实施犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：1、被告人李晓亮犯生产销售假药罪，判决有期徒刑十二年，并处罚金677420元；犯非法经营罪，判决有期徒刑六年，并处罚金1810730元；合并执行有期徒刑十五年，并处罚金2488150元；2、被告人宋娜犯生产销售假药罪，判决有期徒刑十二年，并处罚金677420元；犯非法经营罪，判决有期徒刑六年，并处罚金1810730元；合并执行有期徒刑十五年，并处罚金2488150元；3、被告人李云飞犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金867080元；4、被告人岳某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金161166元；5、宣告禁止被告人岳某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；6、作案工具手机6部、制药机器2部、药品材料20件予以没收，并上缴国库。
李晓亮、宋娜的上诉理由为：原审法院对其生产销售假药的数额认定错误导致量刑过重，其行为不构成非法经营罪。
李云飞的上诉理由为：其本人不明知销售的药品为假药，原审法院对其销售金额认定错误，适用法律不当，其销售的药品应定性为劣药。其行为不够成犯罪。
绥化市人民检察院的出庭意见：原审法院对销售金额认定事实不清，应查清其销售金额依法定罪量刑。
经本院审理查明，认定李晓亮、宋娜生产、销售假药，非法经营，李云飞销售假药，岳某某生产、销售假药的事实与原审法院认定一致。认定上述事实的证据已在原审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
本院审理认为，上诉人李晓亮、宋娜、原审被告人岳某某明知其生产、销售的胰岛素类药品是假药，而违反国家药品管理法规予以生产和销售。李晓亮、宋娜、岳某某的行为已构成生产、销售假药罪。李晓亮、宋娜违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人李云飞作为特许行业的经营者违反国家药品管理法规，从非正规渠道低价购进假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。因涉案药品属于注射剂药品，李晓亮、宋娜、李云飞具有法律规定的特别严重情节。对于李晓亮、宋娜提出的认定其生产销售假药的数额错误，其行为不构成非法经营罪上诉理由，经查，李晓亮手机微信的对账单、扣押物品清单、绥化市食品药品监督管理局文件及李晓亮、宋娜、李云飞的供述足以认定李晓亮、宋娜生产、销售假药的数额。李晓亮、宋娜在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，数额达3621460元，符合非法经营罪的构成要件。故李晓亮、宋娜的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于李云飞的其本人不明知销售的药品为假药，原审法院对其销售金额认定错误，适用法律不当，其销售的药品应定性为劣药的上诉理由，经查，李云飞作为药品销售的特许行业的经营者，从非正规渠道低价购进胰岛素注射剂药品。李晓亮手机微信对账单、绥化市食品药品监督管理局文件及李晓亮、宋娜、李云飞的供述足以认定李云飞销售的药品的性质及数额。故李云飞的上诉理由不能成立，本院不予支持。李晓亮、宋娜在生产、销售假药、非法经营中系共同犯罪，均系主犯。李晓亮、宋娜犯数罪，应数罪并罚。原审法院认定李晓亮、宋娜生产、销售假药、非法经营罪，李云飞销售假药罪，岳某某生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟刚
审 判 员 许 雷
代理审判员 张 辉
二〇一七年二月二十日
书 记 员 李美红