湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
(2014）鄂汉川刑初字第00484号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人桂某2014年5月13日被刑事拘留，同月21日被取保候审。2014年12月8日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2014）402号起诉书指控被告人桂某犯挪用公款罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员叶正洪出庭支持公诉，被告人桂某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2011年6月至12月，被告人桂某利用担任汉川市刘隔村支部书记的职务之便，挪用公款14.064万元，供其经营的浩宇制砖厂使用。
2、2012年2月至7月，被告人桂某利用上述职务之便，挪用公款22.4万元，供其经营的浩宇制砖厂使用。
综上，被告人桂某挪用公款36.464万元用于经营活动。案发前已归还公款30.20895万元。
庭审中，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读出示了证人证言、相关书证等证据，认为被告人桂某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
经审理查明：
2011年1月，武汉市雅诗丽兰服饰有限公司(以下简称雅诗丽兰)与刘家隔镇人民政府签订投资协议书，协议约定由雅诗丽兰“征用”刘家隔镇刘隔村集体土地60亩（位于刘隔村新汉长线以西、老汉长线以东、民乐渠以北、煤气灶以南），雅诗丽兰按每亩2.4万元支付土地“补偿费”，其中1.4万元用于支付给被占责任田的农户，另外1万元支付给刘隔村委会。随后雅诗丽兰将相关土地“补偿费”存入刘家隔镇财经所“代管”的刘隔村专户，因该60亩土地包含刘隔村村民宋某某承包的责任田16亩，宋某某拒不接受该土地补偿方案，刘家隔镇财经所遂将应当支付给宋某某的22.4万元汇入时任刘隔村支部书记的被告人桂某个人银行账户，要求被告人发放给宋某某。2012年2月至7月，被告人桂某利用保管发放该款的职务之便，将该款挪用，供其经营的浩宇制砖厂使用。
2011年6月，武汉市泰和家私有限公司(以下简称泰和家私)与刘家隔镇人民政府签订投资协议书，协议约定由泰和家私“征用”刘家隔镇刘隔村集体土地69亩（位于刘隔村新汉长线以西、四百米渠以东、二号路以北、武荆高速以南。2012年12月，泰和家私将该地块转玉格鞋业有限公司），由泰和家私按每亩2.4万元支付土地“补偿费”,其中1.4万元用于支付给被占责任田的农户，另外1万元支付给刘隔村委会。随后泰和家私将相关土地“补偿费”存入刘家隔镇财经所“代管”的刘隔村专户，因该69亩土地包含刘隔村村民杨某甲、杨某乙、杨某丙三兄弟承包的责任田共12.5亩，杨氏三兄弟拒不接受该土地补偿方案，刘家隔镇财经所遂将应当支付给杨氏三兄弟的17.5万元汇入时任刘隔村支部书记的被告人桂某个人银行账户，要求被告人发放给杨氏三兄弟。2011年6月至12月，被告人桂某利用保管发放该款的职务之便，将该款中的14.064万元挪用，供其经营的浩宇制砖厂使用。
另查明，被告人于案发前还款30.20895万元，案发后，于2014年6月还清余款。汉川市司法局建议对被告人桂某适用非监禁刑。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
（一）证人证言
1、证人陈某甲证实被告人经营的砖厂占用其土地应当给其补偿款，被告人于2011年6月12日通过信用社转款7.7万元用于支付该补偿款的事实。
2、证人陈某乙证实被告人经营的砖厂占用其土地应当给其补偿款，被告人于2011年6月23日给其现金23240元用于支付该补偿款的事实。
3、证人夏某证实其销售水泥给被告人经营的砖厂使用，被告人于2012年2月19日、7月9日通过信用社转款13.7万元用于支付该水泥款的事实。
4、证人魏某证实其销售石灰、煤灰给被告人经营的砖厂使用，被告人于2012年5月分三次给其现金共56500元用于支付该款项的事实。
5、证人徐某证实其与被告人于2011年初合伙开办浩宇砖厂，后因效益不好而散伙，被告人于2012年初分四次退给其股金共60万元的事实。
（二）书证
1、被告人桂某在汉川市农村信用合作社开办的账号为81×××24存储卡，证实该卡于2011年4月17日收到一笔资金计514500元，在此笔资金之前的账户余额为1357.52元，2011年6月10日又收到一笔资金计307740元，至2011年12月21日账户余额为1686.23元。综合证实被告人尾号为1824的银行卡收入2笔资金共计82.224万元，其中发放给村民和一些合理开支外还有14.064万元由被告人桂某用于自己开办的砖厂使用的事实。（与被告人供述一致）
2、2011年12月29日和2012年1月13日，刘家隔镇财经所转69.25万元“土地补偿款”到被告人桂某的上述帐户中，至2012年12月21日，该账户余额为766.2元。证实应支付给村民宋某某的22.4万元一直没有发放，直到2013年2月3日交给镇财经所，期间该22.4万元由被告人挪用的事实。（与被告人供述一致）
3、信用社取款凭条、陈某乙出具的领条、夏某的存款凭条、魏某出具的领款单，证实被告人挪用上述款项用于其经营砖厂使用的事实。（与证人陈某甲、陈某乙、夏某、魏某证言吻合）
4、刘隔村委会于2014年5月16日出具的证明材料三份，证实转入被告人桂某农村信用社帐户51.45万元系私营企业“泰和家私”的用地补偿款，另外转入该账户30.744万元系私营企业“雅诗丽兰”的用地补偿款以及被占用责任田的农户宋某某不接受补偿协议、不接受补偿款项等事实。
刘家隔镇财经所相关记帐凭证及，证实该所将“泰和家私”、“雅诗丽兰”用地补偿款转到被告人的信用社一卡通账户中的事实。
刘隔村委会与农户杨天清签定的“土地转让协议书”，证实农户自愿转让自己所承包的责任田，补偿金每亩14000元发放到户后，该土地使用权归落户私营企业的事实。
7、刘隔村委会于2014年12月22日、23日出具的多份证明材料，主要证实以下事实：（1）被告人挪用的14.064万元款项系私营企业“泰和家私”用地款项，该地块为刘隔村所有，用地时间为2011年6月至2012年11月，后因投资的具体事项未能协商一致，故未能在刘家隔镇落户，遂于2012年12月将该地块转让给私营企业“玉格鞋业”。该地块中涉及刘隔村村民杨某甲、杨某乙、杨某丙三户共12.5亩。该私营企业欲征用该地块时，该地块属于一般农田；被告人挪用的22.4万元款项系私营企业“雅诗丽兰”用地款项，该地块为刘隔村所有，用地时间为2011年6月。该地块中涉及刘隔村村民宋某某一户共16亩。该私营企业欲征用该地块时，该地块属于一般农田，且至今仍然属于一般农田；（2）上述四户村民至今拒不接受用地补偿款，也没有将自己所承包的责任田出让给企业，而是各自种地经营；（3）截止2014年6月，被告人与刘隔村委会结清了所有财务手续（即全额退赃）。
8、刘家隔国土资源所出具的证明材料二份，证实涉案两地块均属于一般农田的事实。
9、刘家隔镇财经所于2014年12月23日出具的证明一份，证实村民杨某甲、杨某乙、杨某丙应得的用地款由私营企业“泰和家私”于2011年存入镇财政专户，村民宋某某应得的用地款由私营企业“雅诗丽兰”于2011年存入镇财政专户，后财经所分别于2011年4月17日、2011年12月29日汇入被告人个人银行账户等事实。
10、私营企业“雅诗丽兰”出具的证明材料一份，证实其用地涉及的刘隔村民宋某某款项系该私营企业存入镇财政专户，且该地块至今为一般农田的事实。
11、私营企业“玉格鞋业”出具的证明材料一份，证实其所用地块位于刘隔村的具体方位、相关用地费用于2013年3月存入镇财政专户、办理用地手续所缴纳的各项规费均由私营企业自行承担、刘家隔镇政府未承担任何费用等事实。（私营企业“泰和家私”退出用地，该地块转让给私营企业“玉格鞋业”）
12、汉川市刘家隔镇人民政府办公室出具的证明材料四份，证实涉案的用地主体为私营企业、用地具体时间、被占用责任田的具体村民等事实，与刘隔村委会证明内容一致。另外证实了镇政府所规定的企业用地流程、用地款项的分配、镇政府在其中主要做的是相关协调、服务工作，没有采取由镇政府先垫资“征地”再安排到企业的运行方式，所有招商引资的用地款项不是政府预算资金，镇政府替各村“代管”该资金，该资金存入由镇财经所“代管”的村委会专户中，该资金系各村自有资金等事实。
13、刘家隔镇纪律检查委员会证明材料一份，证实被告人于2012年12月将涉案的22.4万元全额退赃。
14、投资协议书两份，证实私营企业“雅诗丽兰”及“玉格鞋业”与刘家隔镇政府就两家私营企业在刘家隔镇投资相关事宜达成一致协议的事实，另外证实用地主体为上述两家私营企业，且所用地块位于刘隔村的事实。
15、刘家隔镇财经所资金往来结算票据两张，证实私营企业“雅诗丽兰”分别于2011年1月14日、2011年4月26日将用地款存入刘家隔镇财经所专户的事实。
16、私营企业营业执照两份，证实“雅诗丽兰”及“玉格鞋业”均为自然人投资的有限责任公司。
17、中共刘家隔镇委办公室文件【刘办发（2008）33号及（2011）40号】，证实被告人桂某于2008年12月至案发担任刘隔村党支部书记的事实。
本院依法调取的下列证据经庭审举证、质证，控辩双方对该证据的合法性、真实性无异议，本院予以确认。
汉川市司法局审前社会调查评估意见书证实汉川市司法局建议对被告人桂某适用非监禁刑的事实。
关于本案的定性问题。经查，对本案的定性应当综合考虑涉案款项的出资人、受委托人、转委托人、土地的所有权人、承包人等因素，厘清相关法律关系。依据宪法第十条的规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。本案系私营企业用地，涉案地块为刘隔村集体所有，这是法定事实。刘家隔镇政府与私营企业签订协议，将所有权人即刘隔村委会的地块处置，该协议为无效协议，但无效协议并不能改变款项性质，也不能改变款项权属。无论谁签订协议，“卖地钱”归所有权人即刘隔村委会所得这一权属是法定的。本案的另一特殊性在于上述被占用责任田的四名农户拒签协议、拒收款项、拒不让地，那么涉案款项要么归土地的所有人即村委会享有，要么因农户拒不让地致使协议无法执行而将该款退还给私营企业，总之，不能归镇政府所得，镇政府也无意取得该款的所有权。针对涉案款项而言，该协议既无效且实际没有执行。涉案款项的来源、性质、用途非常明晰，即私营企业用于支付给被占用责任田的农户的“卖地钱”，且该款项均由私营企业出资，政府未负担分文。私营企业可以选择将“买地钱”直接支付给承包户，或者通过村委会、镇政府、中介机构、自己信赖的人转交给承包户，这只是一种支付方式，并不改变款项性质。目前我市实行“村账镇管”的管理模式，即村集体所有款项、账目均由镇政府统一管理（村账及村自有资金依照《村民委员会组织法》的规定应当由村民委员会自行管理），但该管理仅仅系“代管”，该“代管”不能改变村集体款项的性质，刘家隔镇政府也没有将涉案款项纳入政府预算，也不属于政府预算，故不能认定为公款。本案不是政府工程，即不是政府征地，也没有实行由政府先垫资征地，然后将所征地块安排到企业的运行方式，而是镇政府代替刘隔村委会与企业签订了用地协议，将私营企业应支付给村委会的“买（卖）地钱”先列入由镇财经所管理的刘隔村专户实行“代管”，然后镇政府委托被告人转村委会，村委会转承包户。被告人在转委托期间，利用职务之便，将本应当归村集体所得的资金挪作自己经营，其行为应认定为挪用资金罪。此外，被告人不符合挪用公款罪的主体身份。依照全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”---第（四）项
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土地征用补偿费的管理。该解释中的“征用”与宪法第十条中的“征用”系同一内涵的慨念，这里的“征用”仅指国家、政府对土地的征收、征用（不能将非国家、政府用地扩大解释为“征用”，非国家、政府用地依照宪法规定应认定为“转让”），即如果不是国家、政府对土地的征收、征用，在“征地”方面就没有政府事务。该解释将村委会人员以“国家工作人员论”，关键看其是否属于协助政府从事行政管理工作。只有在协助政府从事行政管理工作时，他才能以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益及社会的发展相关的国家事务和政府事务的活动，其工作才体现国家对社会的组织、管理职能。该解释所说的“其他依照法律从事公务”人员显然是指与国家事务和政府事务有关的公务。因本案不是国家、政府工程建设需要而“征地”，在“征地”方面没有政府事务，也就不存在被告人协助政府从事行政管理之说，故被告人不符合挪用公款罪的主体身份。
本院认为，被告人桂某身为刘隔村支部书记，利用职务上的便利，挪用本村集体资金用于自己经营，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人全额退赃，可以酌情从轻处罚。被告人多次挪用，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人桂某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。依法实行社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
审 判 员 颜新国
人民陪审员 张茂利
二〇一五年三月二十日
书 记 员 黄学华
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。