浙江省台州市中级人民法院（）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第30号缓急密级签发：
合议庭成员审核：拟稿：份数�15份浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第30号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江绍兴花为媒家私有限公司。
法定代表人：金庆荣。
委托代理人：周斌照。
委托代理人：何俊。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：临海市鸿耀机械有限公司。
法定代表人：周玉婷。
委托代理人：朱支地。
委托代理人：王ＸＸ。
上诉人浙江绍兴花为媒家私有限公司（以下简花为媒公司）为与被上诉人临海市鸿耀机械有限公司（以下简称鸿耀公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2010）台临商初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年4月14日，临海市捷创机械有限公司依法变更为鸿耀公司。2009年2月26日，原、被告双方签订1份HS-
II-1600型发泡机组购销合同，合同约定，原告向临海市捷创机械有限公司购买HS-
II-1600型发泡机组1套，总价款为338000元；原告自合同签订之日起付款100000元，安装调试完毕付188000元，余款整一年付清；制作工期为40天，安装调试为15天。合同对质量标准和要求、违约责任等也作了约定。嗣后，被告向原告交付了HS-
II-1600型发泡机组1套，并于2009年6月2日向被告开具了总额为338000元的增值税专用发票3张。原告于2009年3月12日、8月13日、9月16日、9月29日通过中国农业银行汇给被告货款100000元、108000元、10000元、35000元，合计支付原告货款253000元，尚欠货款85000元。此后双方就设备安装调试及质量问题产生争议。故原告提起本案诉讼，被告收到应诉通知书后提出反诉。
本案审理过程中，因原告申请，法院于2010年9月15日委托浙江省出入境检验检疫鉴定所对被告提供的HS-
II-1600型发泡机组是否存在质量缺陷进行鉴定。因鉴定需要，该机组需要恢复原样试机，而双方均不愿意投入试机费用，导致鉴定无法继续，该所于2012年8月5日终止鉴定。
原告花为媒公司以被告提供的产品存在严重质量缺陷为由，于2010年1月27日诉至绍兴县人民法院，请求判令：1、解除双方间签订的HS-
II-1600型发泡机组购销合同，并将所购机组退还被告，费用由被告承担；2、被告退还原告已付货款253000元，并支付自支付日起至退还日止的银行同期同类贷款利息；3、被告赔偿原告经济损失117500元。
被告鸿耀公司在原审中答辩称：2009年2月26日，原、被告双方签订1份HS-II-1600型发泡机组购销合同，约定原告向被告购买HS-
II-1600型发泡机组1套，总价格为338000元，合同签订之日起付100000元，安装调试完毕付180000元，余款50000元一年内付清。合同签订后，被告供应给原告HS-
II-1600型发泡机组一套�原告已支付给被告货款253000元。2009年9月30日，原、被告签订补充协议1份，约定被告应于30天之内将设备安装完成。被告认为双方签订的买卖合同合法有效，被告按合同义务履行全部义务。被告按约定交付了整套发泡机及其附属设备，也按约派人组织调试。原告用安装好的设备调试生产产品即海绵，也陆续支付被告货款253000元。被告多次要求原告按约支付余款，但原告一直拖延不付。原告以产品存在瑕疵为由要求退货并返还货款，缺乏事实依据，与法律不符。本案中，原告没有任何证据证实被告货物存在质量瑕疵，也没有法律权威机构证明被告的产品存在质量问题。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
鸿耀公司反诉称：反诉原告与反诉被告于2009年2月26日签订1份买卖合同，反诉原告将自己生产的HS-
II-1600型发泡机组一套销售给反诉被告，合同对各方权利、义务和责任作了明确的约定。约定该整套发泡机总价格为338000元，在合同签订之日起付100000元，安装调试完毕付188000元，余款50000元一年内付清。事后，反诉原告按约定交付了该整套发泡机及其附属设备，也按约派人组织调试，反诉被告用安装好的设备调试生产产品即海绵，也陆续支付反诉原告货款253000元。反诉原告多次要求反诉被告按约支付余款，但反诉被告一直拖延不付。故反诉原告提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告货款85000元，并赔偿延期付款利息损失5000元。
花为媒公司针对反诉，在原审中答辩称：双方签订合同事实，反诉被告完全按合同约定履行支付货款义务，支付货款行为并不表示反诉原告安装调试完成。根据双方于2009年2月26日签订的合同及补充协议，证明反诉原告的产品存在严重质量瑕疵，无法生产合格海绵产品。根据合同第六条及补充协议的约定，反�被告于2009年10月31日邮寄给反诉原告索赔函，反诉原告未予答复，视为接受反诉被告的索赔，反诉被告不应该支付所余货款。综上所述，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告基于被告提供的货物存在严重的质量缺陷而提出要求解除合同、退还货物、返还货款并赔偿经济损失的诉讼请求，故原告对被告提供的货物是否存在严重的质量缺陷这一争议事实负有举证责任。诉讼中原告虽针对该争议事项提出鉴定申请，但在委托的鉴定机构鉴定过程中又拒绝预交鉴定所需的试机费用，导致鉴定无法进行而终止鉴定，致使对该争议事实无法通过鉴定予以认定，为此，原告对该事实应承担举�不能的法律后果。而原告提供的其他证据均不能证明该事实，故对原告基于该事实而提出的诉讼请求，不予支持。本案中，原、被告之间存在合法的HS-
II-1600型发泡机组买卖合同关系，双方均应恪守约定，履行各自的义务。被告按约向原告交付了货物，而被告仅支付了部分货款，尚欠货款85000元至今未付，显属违约，原告应当向被告承担支付货款和赔偿经济损失的民事责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。反诉原告的反诉请求合法有理，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年10月30日作出判决：一、反诉被告浙江绍兴花为媒家私有限公司于本判�生效之日起十日内支付反诉原告临海市鸿耀机械有限公司货款85000元，并赔偿利息损失5000元。二、驳回原告浙江绍兴花为媒家私有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6858元，诉讼保全费2520元，合计9378元（原告预交），由原告浙江绍兴花为媒家私有限公司负担；反诉案件受理费926元（反诉原告预交），由反诉被告浙江绍兴花为媒家私有限公司负担。
上诉人花为媒公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决驳回上诉人的诉讼请求并支持被上诉人的反诉请求，主要认为上诉人对被上诉人提供的HS-
II-1600型发泡机组是否存在严重质量缺陷事实负有举证责任，因上诉人的原因致使对该争议事实无法通过鉴定予�认定，故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人认为原审法院将此举证不能的责任归属于上诉人系适用法律错误。导致本案鉴定终止的原因并非上诉人的过错，而是被上诉人不配合鉴定的消极行为造成的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案适用该规定的前提为“无正当理由拒不提供相关材料”，上诉人积极配合鉴定，根本没有出现这样的情况。根据鉴定人出具的鉴定说明，鉴定标的物临场运行前检修维护应由被上诉人负责，鉴定使用的原材料应由被上诉人负责提供，而上诉人只需提供开机运行的外部条件。在2011年3月24日鉴定人召集双方临场鉴定时，上诉人尽到了自己的义务，而被上诉人却置原审法院的要求和鉴定人的要求不理，无正当理由未派员到场进行维护检修及提供原料。此后鉴定人虽多次联系上诉人，但在缺乏被上诉人合理配合的情况下，上诉人根本不可能自行代替被上诉人对鉴定标的物进行维护检修，也无力提供价格昂贵的开机试验原料。上诉人无法单独提供鉴定人进行鉴定所需要的所有条件和原料，导致鉴定不能的后果完全是被上诉人不予配合造成的。原审判决违背客观事实，草率认定上诉人承担责任完全错误。相反，导致鉴定无法进行而终止的根本原因是被上诉人对鉴定的不配合，是被上诉人的过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此类情形虽无明确的规定，但第七条规定为：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”被上诉人于鉴定中有为鉴定标的物进行维护检修及提供实验原料的能力和义务，却无正当理由拒不参与鉴定并履行这义务，上诉人的举证能力显然受其牵制，其行为亦非诚实信用，故人民法院应当结合本案审理、鉴定过程中的具体事实，确定由被上诉人承担相应的举证责任。因鉴定终止，本案涉诉的HS-
II-1600型发泡机组的质量问题尚无法得到确证。根据上诉人提供的其他证据和人民法院于2011年3月24日在鉴定人现场召集鉴定时对被上诉人厂房、仓库的勘查，均表明本案买卖合同的标的产品有客观存在质量问题的可能性。根据前述分析，被上诉人对鉴定终止应负有主要的过错责任，故即便鉴定终止不能肯定质量问题的存在，也不�简单地作为标的产品无质量问题的认定依据。因此，本案根据双方的合同约定，上诉人在被上诉人对产品的调试完成至质量合格之前，并无付清剩余合同款的义务，更无承担违约赔偿的责任。因此原审判决上诉人向被上诉人支付货款并赔偿利息也属于认定事实不清、适用法律错误。综上所述，原审判决对本案终止鉴定的责任归属这一事实认定不清，使上诉人承担举证不能的不利后果、驳回上诉人诉讼请求而支持被上诉人的反诉请求，系适用法律错误以致判决错误。上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人鸿耀公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人至今没有任何证据证明被上诉人出卖的产品有质量问题，根据民诉法的相关规定，当事人对自己提出的请求有责任提供证据加以证明，否则应承担不利的后果，在本案中，举证不能的后果由上诉人承�。浙江省出入境检验检疫鉴定所出具的报告证明由于上诉人的原因导致无法鉴定，过错在于上诉人，因此，上诉人提出的上诉缺乏事实和法律依据。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人自愿签订HS-
II-1600型发泡机组购销合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性的规定，应认定有效。双方均应按约履行义务。被上诉人向上诉人交付买卖标的物后，上诉人以被上诉人交付的标的物存在质量问题未付清货款。上诉人主张的标的物存在质量问题负有举证责任。上诉人在原审诉讼中虽然对此提出鉴定申请，原审法院也准许上诉人申请，并委托浙江出入境检验检疫鉴定所对标的物是否存在质量问题进行鉴定，但上诉人在鉴�机构鉴定过程中没有做好相关工作，导致后期鉴定无法继续，最终使鉴定机构终止鉴定，致使对标的物是否存在质量问题无法通过鉴定予以认定，因此，上诉人对其主张的标的物存在质量问题应承担举证不能的法律后果。原审法院对上诉人的诉讼请求未予支持，并无不当。上诉人上诉称导致鉴定终止的原因在被上诉人，被上诉人有过错，与鉴定机构出具的终止鉴定说明内容相矛盾，本院不予采信。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7784元，由上诉人浙江绍兴花为媒家私有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅娇健
�理审判员马永飞
二〇一三年四月一日
代书记员 杨啸啸