安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖18刑终117号
原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王文君，绰号大君，男，1977年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省郎溪县，住安徽省郎溪县。因殴打他人于2014年3月20日被郎溪县公安局行政拘留十五日并处罚款一千元，因为赌博提供条件于2014年4月17日被郎溪县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月10日被郎溪县公安局取保候审，2016年5月4日经原审法院决定逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人易峰，安徽擎义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈贵祥，绰号鬼子，男，1989年11月1日出生，汉族，中专文化，无业，住江苏省溧阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月21日被郎溪县公安局取保候审，2016年5月4日经原审法院决定逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
指派辩护人张世强，安徽南宣律师事务所律师。
指派辩护人黄成华，安徽南宣律师事务所实习律师。
原审被告人廖成兵，男，1976年5月10日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省郎溪县。因吸食毒品于2013年5月22日被淮南市公安局谢家集公安分局行政拘留十三日。因吸食毒品于2015年11月4日被南京市公安局江宁分局行政拘留十二日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月3日被南京市公安局抓获，2015年11月4日被郎溪县公安局刑事拘留，2015年12月4日经郎溪县人民检察院批准逮捕，同日由郎溪县公安局执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
原审被告人李年峰，男，1989年7月28日出生，汉族，大专文化，工程承包户，住江苏省溧阳市。因吸食毒品于2015年3月5日被江苏省溧阳市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月31日被郎溪县公安局取保候审，2016年5月4日经原审法院决定逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人廖成兵、王文君、陈贵祥、李年峰犯合同诈骗罪一案，于2016年6月30日作出（2016）皖1821刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人王文君、陈贵祥均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人王文君及其辩护人易峰、上诉人陈贵祥及其指派辩护人张世强、黄成华到庭参见诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2013年5月10日，廖成兵以本人真实身份在溧阳市郑某经营的二手车信息咨询服务公司租得一辆号牌为苏DHZ9**的比亚迪G3轿车，约定租期15日。2013年5月16日，为帮王文君借款赌博，以从中获取利息。廖成兵、王文君与陈贵祥三人驾驶该比亚迪轿车来到郎溪县伟讯电子科技有限公司被害人史某处，使用廖成兵与陈贵祥二人之前在溧阳花鸟市场伪造的驾驶证，由廖成兵担保陈贵祥为车主郑某本人，由陈贵祥冒充车主郑某向史某出具借条，并将该车“抵押”至史某处，骗取史某3万元。该3万元由廖成兵借给王文君用于赌博输掉，廖成兵、陈贵祥、王文君一直未归还借款，也未将苏DHZ9**车辆赎回。后该车被车主郑某本人找回。
2、余某于2013年4月27日从吴某处购得一辆号牌为苏DSL3**的帕萨特轿车，2013年5月16日，廖成兵以本人真实身份从余某处租得该车，约定租期10日。因廖成兵之前为借钱给王文君经营赌场而将陈贵祥所有的朗逸轿车抵押借款，为赎回陈贵祥的轿车，廖成兵、王文君、陈贵祥商议用租来的帕萨特轿车进行“抵押”借款，并由陈贵祥劝说李年峰冒充该车的登记车主吴某。次日，王文君、陈贵祥、李年峰将帕萨特轿车开至江苏省宜兴市丁山找到被害人林某，由李年峰使用廖成兵找人伪造的驾驶证冒充车主，并向林某出具借条，将该车“抵押”至林某处，骗取林某6万元。其中5万余元用于赎回陈贵祥的朗逸轿车，廖成兵、王文君、陈贵祥、李年峰一直未归还借款，也未将苏DSL3**帕萨特轿车赎回。后该车辆被林某出售。
廖成兵于2015年11月3日被南京市公安机关抓获归案；王文君、陈贵祥于2015年11月24日主动投案；被告人李年峰于2015年12月31日主动投案。
另查明，因苏DSL3**帕萨特轿车未能追回，陈贵祥的家属代为补偿车主余某3万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、人口基本信息，证明：四被告人的年龄等身份信息。
2、借条，证明：2013年5月16日，“郑某”以苏DHZ9**车辆抵押，向史某借款3万元。
3、借车合同2份，证明：2013年5月10日，廖成兵在郑某处租赁苏DHZ9**比亚迪轿车，租期15天；2013年5月16日，廖成兵从余某处租赁苏DSL3**帕萨特轿车，租期10天。
4、车辆买卖协议，证明：2013年4月27日，余某从吴某处以9万元购买了苏DSL3**车辆。
5、购车发票，证明：郑某所有的比亚迪牌轿车于2011年9月27日购买，价格57500元。
6、辨认笔录及照片，证明：史某指认陈贵祥是与廖成兵、“大军”一同过来抵押苏DHZ9**比亚迪轿车的车主；叶某指认李年峰是与王文君、陈贵祥一同过来抵押苏DSL3**帕萨特轿车的车主；王文君指认叶某是介绍其抵押苏DSL3**帕萨特轿车给林某的人；王文君指认李年峰是冒充苏DSL3**帕萨特轿车车主的人。
7、证人郑某的证言，证明：2013年5月10日，廖成兵在其开设的二手车行租赁一辆苏DHZ9**比亚迪轿车，后来廖成兵并未按时归还，亦联系不上。郑某于2013年12月6日在郎溪县公安局门口发现该车，发现该车被抵押给某典当行，郑某就报了警。
8、证人余某的证言，证明：2013年5月16日，廖成兵向其租赁苏DSL3**帕萨特车辆10天，到期后就联系不上廖成兵了。后其听说该车辆被廖成兵等人抵押给了宜兴的林某，余某因此多次与王文君等人发生冲突。
9、证人虞某1、虞某2的证言，证明：2013年7、8月间，廖成兵以将他人车辆抵押无钱赎回为由，向二人借钱，二人均未借钱给廖成兵。
10、被害人史某的陈述，证明：2013年5月16日，廖成兵、“郑某”、“大军”用一辆比亚迪轿车（车牌苏DHZ9**)作抵押，向其借款3万元，“郑某”自称是车主，打了借条，后来就找不到廖成兵等人。现在该车辆已交还真正的车主郑某，3万元借款本息未归还。
11、被害人林某、叶某的陈述，证明：2013年5月份，王文君、陈贵祥和一个自称苏DSL3**帕萨特轿车车主的男子来到其位于宜兴的二手车交易经营店，将该车以8万元的价格抵押给了林某，期限一个月。林某实际给付了6万元。到期后，由于王文君等人迟迟不来赎回车辆，又联系不上，林某便将车辆以58000元的价格出售给“强头”。
12、被告人廖成兵的供述，证明：2013年5月10日，廖成兵从郑某处租赁比亚迪小轿车一辆（苏DZH9**)。2013年5月16日，廖成兵与陈贵祥、王文君一起来到史某处，由陈贵祥使用伪造的驾驶证冒充车主“郑某”的名义，将该车抵押给史某，借款3万元。后3万元由史某交给了陈贵祥。2013年5月16日，廖成兵从余某处租赁帕萨特轿车一辆（苏DSL3**)，当日应王文君的要求，由陈贵祥、王文君利用伪造的假证件，将该车抵押至宜兴丁山那边，借款约6、7万元，用于赎回先前被抵押的陈贵祥的轿车。后廖成兵辩解称，王文君、陈贵祥将帕萨特车辆开到宜兴抵押回来后才告诉廖成兵。
13、被告人陈贵祥的供述，证明：2013年5月份，廖成兵找到他，让陈贵祥冒充车主“郑某”将租赁的比亚迪轿车抵押给史某，并办理了假驾驶证，陈贵祥与廖成兵、王文君来到史某处抵押借款3万元，后该笔现金由廖成兵给王文君赌博输掉。2013年5月，廖成兵和王文君将陈贵祥的朗逸轿车抵押后没钱赎回，为赎回该车，廖成兵说把租赁的帕萨特车辆抵押，并让王文君联系宜兴一典当行，陈贵祥说服自己朋友李年峰冒充车主，由廖成兵联系办理了假驾驶证。之后，陈贵祥与王文君、李年峰一起使用该假证在宜兴一典当行将帕萨特轿车抵押掉，其中5万元用于赎回陈贵祥的朗逸轿车。
14、被告人王文君的供述，证明：2013年5月，廖成兵为给王文君筹钱赌博，从中拿3%的利息,让陈贵祥冒充比亚迪车主，廖成兵、陈贵祥、王文君一起来到史囯兵处，将租赁来的比亚迪以3万元价格抵押给史某，后该款被王文君赌博输掉。2013年5月，廖成兵抵押了陈贵祥的朗逸车辆，借款5万元给王文君在溧阳开赌场，后王文君没钱还，为了赎回该车，廖成兵让与王文君、陈贵祥将租赁的帕萨特轿车抵押给宜兴某典当行，陈贵祥找了一个人冒充车主，廖成兵联系办了假驾驶证，王文君联系典当行老板，并与陈贵祥、“车主”一起使用该假证在林某处将帕萨特轿车抵押借款8万元，林某实际给付6万元。该款大部分用于赎回陈贵祥的朗逸车辆。
15、被告人李年峰的供述，证明：2013年5月，廖成兵让其冒充一辆帕萨特车辆的车主把车子抵押，李年峰不同意，经过陈贵祥的劝说，李年峰答应了。然后李年峰与廖成兵、陈贵祥、王文君一起到溧阳花鸟市场，拍了照片，办了假驾驶证。之后李年峰与陈贵祥、王文君前往宜兴，王文君联系了抵押车辆的人，李年峰以车主身份在协议上签了字，得到抵押款约5万元，李年峰未分得钱款。
16、到案经过，证明：廖成兵系抓获归案；陈贵祥、王文君、李年峰系主动投案。
17、行政处罚决定书，证明：廖成兵、王文君、李年峰受行政处罚情况。
18、刑事谅解书，证明：陈贵祥家属赔偿余某30000元。
原审法院认为：廖成兵、王文君、陈贵祥、李年峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中廖成兵、王文君、陈贵祥涉案数额9万元，李年峰涉案数额6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，廖成兵、王文君、陈贵祥起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李年峰起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，王文君、陈贵祥、李年峰主动投案，如实供述了基本犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。四被告人庭审中均自愿认罪，酌情从轻处罚。陈贵祥的家属代为补偿涉案车主部分经济损失，可酌情对陈贵祥从轻处罚。综上，对被告人廖成兵、王文君、陈贵祥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、第六十四条之规定、对被告人李年峰依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖成兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；二、被告人王文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元；三、被告人陈贵祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；四、被告人李年峰犯合同诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元；五、责令各被告人退赔被害人经济损失。
王文君上诉称：其并未参与原判认定的第一起犯罪事实；其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；其系初犯、偶犯，且已经向被害人退还了人民币40000元，其曾因交通事故导致严重残疾，请求二审法院查明事实，对其从轻处罚。其辩护人辩护称：王文君并未参与原判认定的第一起犯罪事实，且在第二起共同犯罪过程中应认定为从犯；王文君在案发后退赔了被害人的损失，一审法院未予认定；一审法院认定林某系本案被害人，并责令各被告人退赔经济损失，程序错误。建议二审法院依法改判，对王文君从轻或者减轻处罚。
陈贵祥上诉称：其不应认定为主犯，且家属代为赔偿了被害人的经济损失，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人辩护称：陈贵祥在本案中受廖成兵指使，且并未获得非法利益，应认定为从犯；陈贵祥表示愿意缴纳罚金，悔罪态度较好，建议法院从轻处罚。
检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院依法判处。
二审中，王文君的辩护人向本院提交了银行汇款凭证复印件一份，拟证明王文君在案发后已经退赔被害人的经济损失。检察员质证认为：该复印件仅有郎溪县公安局飞鲤派出所印章，无复印人签字，请二审法院庭后核实其真实性。本院于2016年10月19日到郎溪县飞鲤派出所及被害人林某处调查核实，飞鲤派出所出具情况说明一份，证明：该汇款凭证复印件确系飞鲤派出所制作；林某陈述称事发后王文君与其联系要求赎回车辆并向其汇款两三万元，后车辆未能找回，其与王文君商定该汇款用于归还王文君先前欠其的借款。经庭后征求意见，控辩双方对上述情况说明及对林某询问笔录均无异议，本院对上述证据予以采信。
经审理查明：原判认定廖成兵、王文君、陈贵祥、李年峰在签订、履行合同过程中，骗取他人财物的事实，有经一审庭审举证、质证并认证的相关书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述和辩解等证据证实，足以认定，本院予以确认。
二审另查明，案发后，王文君退赔被害人林某经济损失三万元。
本院认为：上诉人王文君、陈贵祥及原审被告人廖成兵、李年峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其中廖成兵、王文君、陈贵祥涉案数额9万元，李年峰涉案数额6万元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。
在骗取史某三万元的过程中，王文君明知廖成兵等人实施合同诈骗行为，仍全程参加，并将赃款用于赌博挥霍，属于合同诈骗罪的共犯，且此节事实有被害人史某的陈述以及被告人廖成兵、陈贵祥及王文君本人的供述予以证实，足以认定。王文君及其辩护人称其并未参与该起犯罪事实的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在原判认定的第二起犯罪事实中，王文君与廖成兵、陈贵祥商议作案过程并负责联系被害人林某，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，王文君及其辩护人提出其在该起犯罪事实中应认定为从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。王文君的辩护人辩护称，一审法院认定林某系本案被害人，并责令各被告人退赔经济损失，程序错误。审理认为：王文君等人在签订履行合同过程中，虚构事实，骗取财物，林某基于错误认识处分财产，系合同诈骗的直接受害人，原判认定其为被害人并责令各被告人退赔其经济损失并无不当。王文君的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。王文君提出的其曾因交通事故导致严重残疾，请求给予从轻处罚的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。王文君在案发后退赔了被害人经济损失三万元，可酌情对其从轻处罚，王文君及其辩护人此节上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
陈贵祥及其辩护人提出，陈贵祥受廖成兵指使，且未获得非法利益，应认定为从犯。审理认为：陈贵祥在第一起犯罪事实中假扮车主，在第二起犯罪事实中参与商议并劝说李年峰假扮车主，在共同犯罪中积极参与，所起作用较大，依法应认定为主犯。陈贵祥及其辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈贵祥虽当庭表示愿意缴纳罚金，但未实际缴纳，其辩护人提出的陈贵祥自愿交纳罚金、悔罪态度较好的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判综合本案的事实、性质及社会危害程度，并已充分考虑陈贵祥家属代为赔偿被害人部分经济损失等量刑情节，对其所作量刑适当，陈贵祥关于其家属代为赔偿被害人经济损失，原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，廖成兵、王文君、陈贵祥起主要作用，是主犯；李年峰起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，王文君、陈贵祥、李年峰主动投案，如实供述了基本犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。四被告人庭审中均自愿认罪，酌情从轻处罚。陈贵祥的家属代为补偿涉案车主部分经济损失，可酌情对其从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，但对王文君退赔被害人部分经济损失一节事实未予认定，导致对其量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821刑初66号刑事判决第一、三、四、五项，即：“一、被告人廖成兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；三、被告人陈贵祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；四、被告人李年峰犯合同诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元；五、责令各被告人退赔被害人经济损失”。
二、撤销安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821刑初66号刑事判决第二项，即“二、被告人王文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元”。
三、上诉人（原审被告人）王文君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月4日起至2018年3月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗远华
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年十一月一日
书 记 员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。