济宁市中级人民法院民五庭拟稿纸
发文字号：（2014）济民终字第893号签发：审核：拟稿单位：民五庭拟稿人：扈琳
山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第893号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东圣大建设集团有限公司。
法定代表人任宪正，总经理。
委托代理人梁玉仁，山东公明政和律师事务所律师。
委托代理人杨杰，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东德卓建设有限公司。
法定代表人白志文，董事长。
委托代理人赵永刚，男，1980年5月6日出生，汉族。
上诉人山东圣大建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山东圣大建设集团有限公司的委托代理人梁玉仁，被上诉人山东德卓建设有限公司的委托代理人赵永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月2日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定：被告作为发包人将被告的钢结构厂房建安工程承包给原告施工，合同工期：开工日期：以发包方开工令为准，合同工期总日历天数92日历天，合同约定承建范围包括：厂房施工图E-
S柱（含）范围内的土建、钢结构、围护系统、及排水、雨水系统、公用工程、行车梁、变压器房、卫生间及二次设计及施工的内容，并约定工程范围内所有材料设备的采购、运输、加工、装卸、安装等均由原告承担。不包含行车、强弱电系统、干粉灭火器、变压器的安装、卫生间内设施。该工程总价款465万元，采用固定价格合同，工程款（进度款）支付：材料（仅指钢材及围护彩板）进入施工现场，经发包方核定后3个工作日内支付已进入施工现场材料价款的80%；按月支付本工程进度款。每月按经核定已完实体工程量的80%支付进度款，同时扣除已付材料（仅指钢材及围护彩板）款；工程竣工验收合格后，发包人收到承包人经监理单位审核签字认可的工程量报表后1周内支付至本工程合同总价的85%；竣工材料齐备移交决算审计后付至工程决算价的90%；余款10%作为质量保证金，工程保修期2年，无质量问题，满1年，14个工作日内支付质保金的50%，2年质保期满后1月内一次性付清。合同第二部分专用条款第35.2条第一项约定，工期每延误一天，按中标的1‰支付违约金，不超过合同价款的5%，专用部分第15.1条之约定：工程合格但是质量等级达不到承包人承诺的标准，承包人应向发包人支付合同价款1%的违约金；合同还约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为10万元履约保证金。承包人履约无问题，工程竣工验收合格，交付发包方使用无任何问题后14个工作日内无利息返还。该工程于2010年11月12日开工，计划竣工日期为2011年2月22日，该工程由济宁市兴业建设监理有限责任公司负责监理，被告与济宁市兴业建设监理有限责任公司签订了监理协议。该工程于2011年6月7日基本完工，存在地面、墙体、屋顶、钢梁等多处的质量问题，2011年6月30日交付被告使用。该工程未经双方验收、未结算。被告已支付原告工程款3，731，856元，被告经自行修复后投入使用。
原审法院认为，原、被告双方于2010年11月2日签订建设工程施工合同是双方的真实意思表示，属合法有效合同，该合同已经实际履行，工程已经投入使用，被告应支付原告下欠工程款。因该工程未经验收合格，原告基本施工完毕，双方未结算，但工程存在质量问题，原告未整改完毕，工程质量保证金10%计465，000元应从总工程款中扣减，被告已支付原告工程款3，731，856元亦扣减。原告主张被告延迟付款，未提交证据予以证明，本院不予采信。原告逾期交工，应承担违约责任，向被告支付232，500元的违约金，被告主张的因工程质量问题的违约金45，600元，本院予以支持；原告主张支出的监理费用证据充分，本院予以支持41，000元。被告主张的100，000元履约保证金，本院予以支持。被告主张的额外人工费、修复费用、租金损失、丢失物品损失另行主张权利。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条之规定，判决：一、限被告山东德卓建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告山东圣大建设集团有限公司工程款453，144元。二、限原告山东圣大建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付被告山东德卓建设有限公司违约金232，500元。三、限原告山东圣大建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付被告山东德卓建设有限公司因工程质量问题的违约金45，600元。四、限原告山东圣大建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付被告山东德卓建设有限公司监理费41，000元。五、限原告山东圣大建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付被告山东德卓建设有限公司履约保证金100，000元。六、驳回原告山东圣大建设集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告山东德卓建设有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15，150元、诉讼保全费5，000元，合计20，150元，原告山东圣大建设集团有限公司负担12，053元，被告山东德卓建设有限公司负担8，097元；反诉案件受理费7，000元由原告山东圣大建设集团有限公司负担。
山东圣大建设集团有限公司不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。其理由主要为：一、一审法院要求上诉人承担逾期违约金232，500元及监理费41，000元，但工程延期是上诉人违约造成的，一审法院单方面认定上诉人的责任，对被上诉人的违约却视而不见，明显违背了公平正义。1、被上诉人没有及时按照合同的约定期限和数额支付款项，是工程延期的主要原因之一。2、由于设计单位设计图纸变更，也是工程延期，逾期交工的原因。3、非因上诉人的原因造成停电，工程无法施工；不可抗力（地方干扰，己报警，恶劣天气大风雨雪）造成无法施工。因此，逾期交工的原因，应当在分清责任的基础上，确定责任承担方，而不是把该工程没有按照期限完工的原因全部推定到上诉方，正是被上诉人的原因，造成违约，理所当然由被上诉人应当承担违约赔偿责任，而不是上诉人。二、一审法院判决上诉人承担工程质量违约金45，600元，扣除工程质量保证金465，000元，认定事实不清。在没有被竣工验收的情况下，被上诉人擅自投入使用，根据有关法律规定应视为合格工程，退一步讲，即使是被上诉人所说，地面、屋顶、钢梁等处存在质量问题，但分项验收都是合格，且上诉人已就被上诉人提出的问题进行了修复，故对于工程质量违约金、质保金不应扣除。三、一审法院认定被上诉人支付工程款被上诉人支付的工程款3，731，856元，事实不清。被上诉人实际支付了工程款3，551，449.60元。涉案工程的税费是由被上诉人代扣代缴的，上诉人每一次得到工程款都是经过扣缴税款的，上诉人已经向一审法院提交了税款发票，在被上诉人没有任何支付凭证的情况下就给予认定其所诉的3，731，856元，明显是事实错误。四、上诉人已经交付了履约保证金10万元，法院不仅没有判决返还，却又判决再行支付，一审法院认定事实、适用法律错误。五、一审法院全部扣除了上诉人的质量质保金，工程质量违约金、违约金，而且对被上诉人再次索赔的诉权，是双重责任，明显违背了公平原则。
被上诉人山东德卓建设有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年6月30日被上诉人实际使用涉案工程后，因工程存在质量问题，被上诉人于2012年先后与案外人许修亭、王建河签订施工协议，有二人分别对涉案工程进行了修复，被上诉人为此分别支出55，000元、308，540元，共计363，540元。
上述事实，有被上诉人与案外人许修亭、王建河签订的两份施工协议及对应的两份工程交工验收单、两份协议的工程付款收据为证，足以证实。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、被上诉人实际支付的工程款数额；二、涉案工程延期完工应由谁承担违约责任；三、上诉人应否承担工程质量违约金，工程质量保证金应否全部扣除，对于被上诉人实际维修的费用应如何处理；四、一审法院关于履约保证金的判决是否恰当。关于第一个焦点问题，被上诉人山东德卓建设有限公司提交了由上诉人山东圣大建设集团有限公司为其出具的7张工程款付款收据，合计金额为3，731，856元，上诉人认可上述收据为其出具，故原审据此认定被上诉人向上诉人已支付工程款的数额为3，731，856元，并无不妥。关于第二个焦点问题，对于涉案工程延期完工，上诉人主张存在被上诉人逾期支付工程款、设计图纸变更、停电、不可抗力等因素，不应由上诉人承担违约责任，但其并未提供充分证据证实其主张。且依据双方建设工程施工合同专用条款第13条的约定，对于工期延误事宜，上诉人应以书面形式向工程师提出报告，工程师需予以确认，工程方可延期，但上诉人并未提交证据证明其已向工程师进行了书面报告并获准延期，故上诉人应就工程延期完工承担相应的违约责任。首先，依据双方合同的约定，每延误一天，按中标价的1‰支付违约金，最高限额为合同价款的5%，根据涉案工程逾期完工的时间，上诉人应按照合同价款的5%承担违约金，即232，500元；其次，因涉案工程逾期完工，被上诉人多向监理公司支付了监理费41，000元，该损失为因工程延期完工给被上诉人造成的实际损失。因双方合同约定的违约金已足以弥补被上诉人的上述实际损失，故对于工程延期完工的违约责任，上诉人应按照合同约定向被上诉人支付违约金232，500元，一审法院既支持合同约定的违约金，又支持被上诉人的实际损失不当，本院依法予以纠正。关于第三个焦点问题，涉案工程虽未经竣工验收，但被上诉人已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为已验收合格，被上诉人再以工程存在质量问题进行抗辩的，应不予支持。但是，上诉人对应当在建设工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任，故上诉人除实际修复该工程外，对于被上诉人委托案外人对涉案工程进行修复所实际支出的费用363，540元，应由上诉人承担。一审法院既支持被上诉人关于质量违约金、质量保证金的主张，又让被上诉人保留对实际修复费用的诉权不当。对于被上诉人主张的质量违约金，因工程应视为合格，应不予支持；对于质量保证金，应在扣除被上诉人实际修复的费用后，由被上诉人向上诉人予以支付，计款101，460元（465，000元-363，540元）。关于第四个焦点问题，双方当事人签订的涉案建设工程施工合同中约定的履约保证金10万元，系为履行合同由上诉人向被上诉人支付的，现该合同已履行完毕，被上诉人已实际使用了涉案工程，故上诉人无需向被上诉人支付合同约定的该履约保证金。原审判决上诉人向被上诉人支付履约保证金10万元，不符合事实与法律规定，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第511号民事判决第一、二、六、七项；
二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第511号民事判决第三、四、五项；
三、限被上诉人山东德卓建设有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人山东圣大建设集团有限公司扣除被上诉人实际修复费用后质量保证金101，460元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费15，150元、诉讼保全费5，000元，合计20，150元，由上诉人山东圣大建设集团有限公司负担4，030元，被上诉人山东德卓建设有限公司负担16，120元；反诉案件受理费7，000元，由上诉人山东圣大建设集团有限公司负担3，850元，被上诉人山东德卓建设有限公司负担3，150元。二审案件受理费12，522元，由上诉人山东圣大建设集团有限公司负担9，141元，被上诉人山东德卓建设有限公司负担3，381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年六月九日
书 记 员 刘纯子