广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终13503、13504号
上诉人（1458号原审原告、29号原审被告）：赖奕长，1980年12月28日出生，汉族，住广西灵山县陆屋镇中山路**号。
委托代理人：郭进，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（1458号原审被告、29号原审原告）:广州中宇房地产中介有限公司。住所地：广州市番禺区钟村街钟三村105国道旁的广州市番禺区鼎泰茶叶市场**栋*号。
法定代表人：罗敏仪，执行董事。
委托代理人：何裕贤，公司职员。
上诉人赖奕长、广州中宇房地产中介有限公司（下称中宇公司）因劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第1458号、（2016）粤0113民初第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷案。尽管双方订立了合作经营协议与细则，但从协议与细则的内容来看，包含了双方建立劳动关系的内容，足以认定双方之间存在劳动关系的事实，原审法院对此予以确认，双方合法权益均受法律保护。双方对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方当事人有争议的请求一并处理如下。
关于赖奕长主张的工资与提成问题。首先，赖奕长确认2014年12月因家里有事在未请假的情况下没有去上班，因其未向中宇公司提供正常的劳动，故其要求支付当月底薪4000元缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于提成问题。双方均确认赖奕长具有提成并确认了提成的计算比例，而就销售额的举证与主张存在争议。赖奕长提交了2014年9月至11月的业绩统计的表格及汇总表，且与经公证的表格相吻合，能够相互印证。同时，中宇公司也确认销售合同与业绩统计均由其负责，并认为应按其向赖奕长发送的邮件为准，但作为统计赖奕长销售业绩的用人单位，中宇公司并无充分举证证实赖奕长的实际业绩，负相应的举证责任。故原审法院对赖奕长所主张的2014年9月至11月的个人业绩与团队业绩量予以采纳。至于2014年12月的业绩，因赖奕长当月无正常提供劳动，且其提交的销售成交报告并不是赖奕长本人的签名，故赖奕长要求该月的提成理据不充分，不予支持。经统计与核算，2014年9月至11月赖奕长应得的提成为（126486.5+98914+63463.3）×6%+（50124.3+12910.4）×42%=43806.4元。但应扣除中宇公司已经支付的提成。其中2014年9月至11月的工资中已支付的提成合共为9277.6元，而2015年1月之后，中宇公司还通过转账的形式合共向赖奕长支付了24123.1元。赖奕长称该款项中包含了提成及其他费用，但就包含其他费用的情况无举证证实，不予采纳。故扣除上述已支付的提成后，中宇公司还应向赖奕长支付提成差额为43806.4-9277.6-24123.1=10405.7元。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资。案件事实表明，双方确实未订立书面劳动合同，中宇公司称双方所签订的《合作经营合同》以及《合作管理细则》本质上也已经属于书面劳动合同，但无论从形式还是从内容上来看，上述合同与细则缺乏诸如合同期限等作为劳动合同基本构成要件的条款，不能作为认定双方订立书面劳动合同的依据。对中宇公司的上述主张，原审法院不予采纳。同时，双方均确认中宇公司第四分公司无工商登记，故中宇公司应与赖奕长订立书面劳动合同。诉讼中，中宇公司无证据证明双方未订立书面劳动合同的责任在赖奕长且其无过错，故应向赖奕长支付未订立书面劳动合同的二倍工资。关于赖奕长的入职时间。双方于2013年10月29日签订《合作经营合同》及《合作管理细则》明确约定赖奕长于2013年11月起执行协议与细则，赖奕长也确认当月初入职，且其提交的2013年11月的工资表记录当月为全月的工资。故原审法院认定双方自2013年11月1日起建立劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，双方应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，同时依据该法第十四条第三款的规定，自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方自2014年11月1日起视为已订立无固定期限劳动合同，赖奕长可主张2013年12月1日至2014年10月31日未订立劳动合同的二倍工资。同时，赖奕长也应在法定时效期间内及时主张该二倍工资，赖奕长于2015年9月29日申请仲裁，请求该二倍工资，部分期间的请求超过法律规定的仲裁时效，不予支持。因此，中宇公司应向赖奕长支付2014年9月29日至2014年10月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资8831.1÷21.75×2+6331.4=7143.5元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决：一、广州中宇房地产中介有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赖奕长支付2014年9月至11月提成差额10405.7元；二、广州中宇房地产中介有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向赖奕长支付未订立书面劳动合同的二倍工资7143.5元；三、广州中宇房地产中介有限公司无需向赖奕长支付2014年12月底薪工资4000元；四、驳回赖奕长的其他诉讼请求；五、驳回广州中宇房地产中介有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，合共20元，由双方各负担10元
判后，双方均不服，向本院上诉。
赖奕长上诉请求撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，并由中宇公司承担本案诉讼费。上诉理由是：一、一审法院认定我方在2014年12月份没有提供劳动属于事实认定错误，且依据劳动合同法，双方的劳动关系应当于2015年1月1日终止，公司应支付我方12月份的提成与底薪。首先，一审时我方仅确认12月份有几日在休假，并没有离职，且12月份正在与公司协商解除合作协议的事项，实际解除劳动关系在2015年1月1日之后。其次，在双方协商处理合作协议的同时，公司并未与我方办理离职手续及劳动关系确认终止手续。最后，依据劳动合同法确认劳动关系的解除应当由用人单位举证。二、一审法院对未签订劳动合同双倍工资时效计算错误，且工资标准计算错误。我方在2013年11月开始入职，发放工资的时间为下一个月的中旬，应当从2013年12月16日起逐一计算一年，因此双倍工资的时效以及支付时间可推算至2014年9月12日至11月1日，应为22102.76元。三、一审法院对于2014年9-11月的提成计算有误。首先，由于工作人员当月创造的提成并不能在当月发放，一般周期为1-2个月，因此体现在9-11月份的提成基本全都是9月之前创造的业务提成，并不是9-11月的提成。其次，公司作为用工单位，应当提交9-11月的财务报表等证据证实已发放提成的数额，否则应承担举证不能的法律后果。
中宇公司上诉请求撤销原判第一项、第二项，改判驳回赖奕长的全部诉讼请求，并由其承担诉讼费用。上诉理由是：一、公司并未拖欠赖奕长的佣金提成。根据民事诉讼法和证据规则，赖奕长并未就其主张的9月至11月的工作成果举证，而我方提供了10月至12月有赖奕长签字的成交报告书。该报告书也是赖奕长在另案中提交的，其提交的邮件也不完整，可见其是掌握能证明其佣金的证据，但拒不提交，应当承担举证不能的后果。二、根据行业习惯，赖奕长的工作成果尚未体现，其并未具备获得提成佣金的条件。双方确认赖奕长收取提成的条件一是其实际进行了中介工作，二是公司实际收到客户的佣金，因此我方并未拖欠其佣金，而是因为佣金收入暂时未到账，并未达到向赖奕长支付佣金提成的条件。三、双方订立的书面文件，已经具备了书面劳动合同的要件，故法院要求我方承担支付双倍工资差额补偿属于适用法律错误。另外，赖奕长作为中宇第四分行的实际负责人，其作为高级管理人员，在实际工作中是代表用人单位开展工作的，其要求双倍工资补偿的前提是证明未能签订劳动合同的过错在于用人单位。一审法院错误使用举证责任，属于事实认定不清，适用法律错误。
本院查明，一审时，赖奕长确认其在2014年12月有事要回家，当月未去上班，也未请假；中宇公司在2014年9月至12月向其实际支付的提成金额为9277.6元（154626.5×6%），其要求的提成金额要减去该数额。
二审时，赖奕长补充提交两份证人证言，拟证明当月工资在下一个月发放，而且其在2014年12月份还在处理公司事务。中宇公司质证称证人并未出庭接受质证，而且证言都是格式打印后由证人签名，内容高度一致，且与赖奕长有利害关系，故对上述证据材料的真实性、合法性和关联性均不予确认。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，赖奕长、中宇公司成立劳动关系，双方二审时均未对此提出异议，视为服判，双方的合法权益均受劳动法律保护。
关于2014年12月的工资问题。赖奕长一审时当庭确认该月因家里有事在未请假的情况下没有去上班，因其未向中宇公司提供正常的劳动，故一审法院认定其要求支付当月底薪依据不足并无不当，本院予以维持。赖奕长二审的陈述与一审矛盾，且无充分证据予以证明，本院不予采纳。同理，赖奕长主张该月的业绩提成理据亦不充分，本院亦予驳回。
关于提成问题。双方对于赖奕长的实际销售情况存在争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”就各自主张，赖奕长提交了2014年9月至11月的业绩统计的表格及汇总表，且与经公证的表格相吻合，能够相互印证；但中宇公司并无充分举证证实赖奕长的实际业绩，亦无相反证据予以反驳，因此一审法院采纳赖奕长所主张的业绩量符合证据规则，并无不当。关于提成的具体数额问题，一审法院经统计和核算，在中宇公司应发的提成中扣除已经支付的提成有事实依据，亦符合常理。赖奕长上诉称其在2014年9月至11月的工资中支付的提成并非是其当月的业绩提成，但并无就该陈述举证证实，且与其一审陈述矛盾，故本院不予采纳。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资。因双方所签订的《合作经营合同》以及《合作管理细则》缺乏《中华人民共和国劳动合同法》规定的合同期限、社会保险、劳动保护等作为劳动合同基本构成要件的条款，因此不能作为认定双方订立书面劳动合同的依据。中宇公司虽主张双方未订立书面劳动合同的责任在赖奕长且其无过错，但并未举证证明，本院亦不予采纳，中宇公司依法应向赖奕长支付未订立书面劳动合同的二倍工资。关于双倍工资的起算时间，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，一审法院的计算符合法律规定，赖奕长虽有异议，但其的主张于法无据，本院亦予驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。双方的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
维持原判，驳回上诉。
二案二审案件受理费各10元，由赖奕长负担10元，广州中宇房地产中介有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十月十四日
书记员 刘海杰