四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终229号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梅永清，男，1947年10月11日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨光辉，遂宁市安居区琼江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）：梅峰，男，1973年9月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨光辉，遂宁市安居区琼江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：柴光银，男，1965年11月10日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（一般授权）：张世明，四川斗城律师事务所律师。
上诉人梅永清、梅峰因与被上诉人柴光银农村建房施工合同纠纷一案，不服遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梅峰及其与梅永清的委托诉讼代理人杨光辉，被上诉人柴光银及其委托诉讼代理人张世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅永清、梅峰上诉请求：1.依法撤销（2016）川0904民初176号民事判决；2.依法判决被上诉人赔偿上诉人损失57574元；3.一、二审诉讼费及工程质量鉴定费3000元、损失鉴定费1500元均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院对鉴定意见只能程序性审查。本案中，一审法院对鉴定意见部分认可、部分否定，违背了以事实为根据，以法律为准绳的原则。2.一审判决适用法律不当。一是合同解除是以合同有效为前提，一审法院已经认定上诉人与被上诉人签订建设施工合同违反法律效力性强制规定，合同应当无效，一审判决解除合同，显然是错误的。二是根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，建设工程施工合同被确认无效，发包方支付工程款的前提是工程已经通过竣工验收或者已经交付使用，被上诉人给上诉人弄出一个烂摊子，一审法院还判决上诉人给付工程款，显然违反法律规定。三是上诉人要求被上诉人赔偿的不是因为合同无效产生的损失，而是因被上诉人施工错误给上诉人造成的损失，一审判决上诉人自行承担30%的损失相当于上诉人承担了被上诉人的过错，显然于法无据。
柴光银辩称，上诉人没有任何证据证明涉案地梁断裂与被上诉人的施工行为有因果关系，被上诉人施工范围内的每一道工序均经上诉人同意后才进行的施工，且很多工序是在上诉人外行瞎指挥下完成，被上诉人释明了风险，上诉人仍坚持己见，此种情况下判决由被上诉人承担责任不公。被上诉人依约履行了合同义务，不存在违约行为，在承建上诉人的房屋时，被上诉人支付施工员及电工、杂工、砖工工资23100元，木工工资16443.05元，钢筋工工资及机械租赁费16430元，工具损失10320元，两次鉴定费1400元，共计支付67693.05元，应由上诉人承担。
梅永清、梅峰向一审法院起诉请求：1.依法解除与柴光银签订的《劳务承包协议书》；2.判决柴光银赔偿住宅基础加固费10556.92元，赔偿住宅损失费42223.60元，共计52780.52元；3.工程质量鉴定费3000元，损失鉴定费1500元及诉讼费由柴光银承担。
柴光银向一审法院反诉请求：判决梅永清、梅峰支付人工工资及工程费用等各项损失67693.05元。
一审法院认定事实：梅永清与梅峰系父子关系。2014年7月，梅峰及兄弟姐妹在老家安居区聚贤镇××组准备为梅永清修建二楼一底农房一处，便以梅永清的名义办理了建房审批手续。之后，梅峰受梅永清及兄弟姐妹的委托负责房屋修建全部事宜，在取得四川亿新建筑设计有限公司的房屋设计图纸（该房设计为五层）后，于2015年5月6日与柴光银签订了《劳务承包协议书》。该合同约定，柴光银以单包劳务施工的方式承包梅峰的建房施工，并就工程量、包工单价、付款方式、权利义务及违约责任等进行了约定。该合同中载明：“甲方（梅峰）预付给乙方（柴光银）进场费用人民币10000元，此款以后转为乙方人工工资。”“经甲乙双方协商，该工程修建二楼一底，（基础在内）共计三楼。按建筑面积包干单价为155元/㎡，工程量：754㎡，合同总价：116873元。”“工程质量满足国家现行有关标准及规范并符合设计要求。”“基础，主体一、二层完工付50000.00元，主体完工（三层）完工材料堆码整齐验收后净付50000.00元，竣工验收10日内付13873元，3个月内办完竣工结算并留结算总价2%作为保证金。”合同签订当日，梅峰依约预先支付给柴光银10000元，柴光银出具收条。
2015年5月22日，柴光银组织人员、机械设备等进场施工。施工过程中，梅峰在检查基础施工质量时，发现多处地梁有裂缝后，通知被告柴光银整改，双方为此发生纠纷，致该工程于2015年8月30日停工。2015年10月20日，在遂宁市××区聚贤镇人民调解委员会主持调解下，梅峰、柴光银自愿达成如下协议：“双方愿意通过质量技术检测机构进行专业检测，出来后，该走程序走程序，按法律程序办事。检测时，甲、乙双方入场。”
2015年11月1日，梅峰委托四川中益司法鉴定中心对房屋地梁裂缝产生原因及已施工完成部分工程质量进行鉴定。鉴定人员现场检查、检测时，柴光银未到现场。同月8日，四川中益司法鉴定中心作出川中司鉴中心（2015）建鉴字第98号建筑工程质量鉴定意见书，其鉴定意见为：“综上所述，对梅峰私人住宅楼基础已施工完成部分的工程质量进行评定：（一）砼：基础承台和基础地梁的混凝土强度不符合设计要求，但基础地梁裂缝的产生与商品混凝土本身没有关系，与水灰比、塌落度、浇筑、养护等有一定关系。（二）模板：模板制作安装不规范，支撑不牢，拆模较早。（三）钢筋：制作安装不规范，保护层厚度大，部分钢筋扭曲。（四）基础施工无混凝土垫层且地梁底模支承不牢。”该鉴定意见书同时作出建议，要求对部分基础地梁出现的横向裂缝进行处理。花去鉴定费人民币3000元。为此，由原设计单位出具了《结构加固方案》。原告梅峰又委托四川中益司法鉴定中心对房屋基础承台和基础地梁人工费、结构加固工程费及对工程造成的损失进行鉴定。12月17日，四川中益司法鉴定中心作出川中司鉴中心（2015）造价鉴字第08号工程造价司法鉴定意见书，其鉴定意见为“1.梅峰住宅基础承台、基础地梁人工费（包括所有费用、人工费、机械费、设施费、管理费、利润、税金等）为人民币11428.45元。2.梅峰住宅基础结构加固工程费为10556.92元。3.梅峰住宅损失费为42223.60元（复合模板损失350张计12250.00元，木方损失2500根计13750.00元，租赁架管、扣件、顶托108天计1749.60元+972元+432元，钢筋损失1吨计2750.00元，商品砼损失22.4立方米计8400.00元，水泥损失6吨计1920.00元）。三项合计人民币64208.97元。”花去鉴定费1500元。
2016年2月6日，柴光银对梅峰委托的上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定。之后，一审法院按鉴定程序于2016年4月28日依法委托西南交通大学建设工程质量（事故）鉴定中心进行工程质量重新鉴定。通知柴光银预交鉴定费人民币30000元，但柴光银逾期不交。2016年8月12日，一审法院组织四川中益司法鉴定中心相关鉴定人员到梅峰修建的私人住宅现场，接受当事人及法院的讯问，其结果，柴光银对工程质量原因鉴定、住宅基础结构加固工程费、住宅基础承台、基础地梁人工费鉴定未提出鉴定意见存在实质性问题，对住宅损失鉴定提出了存在实质性问题。2016年9月29日、10月25日，一审法院组织双方当事人到梅峰修建的私人住宅对相关损失进行清理。其结果：（一）水泥（拉法基水泥）：C325R40袋、C425R59袋，50kg/袋。（二）钢筋（螺纹钢）：1.植筋加入27根，3.6米/根、直径16mm；2.长1.8米，90根，直径16mm；3.长2.2米，直径25mm，11根，直径18mm，8根，直径22mm，2根；4.长3米（含弯头），直径16mm，9根；5.长2.5米（含弯头），直径16mm，5根；6.长3.45米（含弯头），直径16mm，3根；7.长4米，直径16mm，13根；8.长1.8米，直径16mm，44根；9.长1.7米，直径16mm，54根；10.废钢筋427kg。（三）租赁扣件、管件等以“兴河租赁站材料出库单（单号：0005275）”载明的单价、数量为准。柴光银主张的工具等损失，现场无法确认其损失。庭审中，柴光银对其反诉请求，未提供相应证据进行证明。双方当事人对水泥损失99袋（4.95吨），按320元/吨计算无异议，对租赁架管、扣件、顶托的数量、租金单价、时间无异议，对钢筋数量无异议，均同意解除合同。双方争议的焦点是：一是相关费用的确定，梅峰坚持相关费用以鉴定意见为准，柴光银坚持工程款、加固费不客观，不能作为依据，住宅损失以双方清理认可的为准。二是损失应由谁承担，梅峰坚持损失全部由柴光银承担，被告坚持损失全部由原告承担。因原、被告各持己见，致调解未果。
一审法院认为，根据国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。本案中，梅峰所建房屋经设计公司设计为五层楼房，虽本次发包仅建三层楼房，仍属农民自建高层建筑，因此，发包人梅峰及承包人柴光银均应取得相应资质，梅峰所建房经有相应资格证书的设计公司设计取得了发包人相应资质，柴光银系从事建筑多年但未取得相应资格证书的工匠，因此，双方签订的《劳务承包协议书》属无效合同，对此，双方均有过错。因无效合同自始就无法律约束力，双方均同意解除合同，故该诉求，一审法院予以支持。本案中，对柴光银已完成施工工程质量原因及其住宅基础承台、基础地梁人工费、住宅基础结构加固工程费的鉴定意见，因柴光银申请重新鉴定后逾期不预交鉴定费，应视其放弃鉴定，且未对鉴定意见提出存在实质性问题。因此，一审法院对该鉴定意见，予以采信。关于住宅损失的确定。梅峰坚持以鉴定意见为准，一审法院不予支持，其理由如下：一是复合模板、木方是由梅峰提供并保管，其管理不当造成损失，应自行承担；二是商品砼损失的数量的确定未提供依据；三是水泥损失6吨与实际不符。因此，住宅损失应根据实际情况予以确定，双方在住宅现场、庭审中认可的损失即：租赁费人民币8283.08元（架管人民币5012.28元：0.007元/天*442天*1620，扣件人民币2386.80元：0.006元/天*442天*900，顶托884元：0.01元/天*442天*200）、水泥损失人民币1584元（320元/吨*4.95吨），一审法院予以确认。双方就钢筋损失数量有争议，但双方就废钢筋427kg无异议，综合剪成长、短不等的钢筋是否能全部使用，未剪钢筋、植筋加入27根已生锈需使用时是否能全部使用和除锈等因素，可参照鉴定意见，钢筋损失数量确定为1吨、单价为人民币2750元/吨，即钢筋损失人民币2750元。综上，梅永清、梅峰住宅损失为人民币12617.08元（8283.08元+1584元+2750元）。故梅永清、梅峰修建住宅的损失应为人民币23174元（住宅损失12617.08元+住宅基础结构加固工程费10556.92元）。从鉴定意见对已施工完成的工程质量进行评定可以看出，造成地梁裂缝等质量问题，是柴光银不按施工规范所致，对其损失应承担主要责任。梅峰明知柴光银是不具备相应资质的工匠而将其自建高层建筑发包给柴光银承建，存在选任过失，对导致工程质量问题，对其损失应承担次要责任。因此，对修建住宅的损失按3:7比例分担为宜。故梅永清、梅峰应自行承担其损失人民币6952.20元，柴光银应赔偿损失人民币16221.80元。柴光银在反诉中主张的人工费等67693.05元，因其未提供充分的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果，故其反诉请求，不予支持。柴光银应收取的人工费以鉴定意见为准，即住宅基础承台、基础地梁人工费为人民币11428.45元，品迭进场前收取的人民币10000元，柴光银在梅永清、梅峰处还应收取人工费人民币1428.45元（11428.45元-10000元）。
综上所述，一审法院认为，双方签订的合同无效，予以解除；因柴光银施工出现质量问题给梅永清、梅峰造成的损失，按其过错大小进行分担，即按3:7比例分担；柴光银应收取所欠人工费；除此之外的诉讼请求、反诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十六条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，判决：“一、解除梅峰与柴光银于2015年5月6日签订的《劳务承包协议书》。二、梅永清、梅峰在本判决生效之日立即向柴光银支付人工费人民币1428.45元。三、柴光银在本判决生效之日立即赔偿梅永清、梅峰的损失人民币16221.80元。四、驳回梅永清、梅峰的其他诉讼请求。五、驳回柴光银的其他反诉请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。梅永清、梅峰、柴光银可在本判决指定履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。本案诉讼费人币1300元，鉴定费人民币4500元，共计人民币5800元，由梅永清、梅峰负担人民币1740元，柴光银负担人民币4060元。反诉费人民币750元，由柴光银负担。”
二审中，当事人没有提交新的证据。二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议如下：1.一审未全部采信鉴定意见结论是否程序违法；2.一审判决解除合同是否正确；3.上诉人是否应当向被上诉人支付工程款；4.一审判决对损失分担是否正确。
1.关于鉴定意见的采信问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括鉴定意见，必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，四川中益司法鉴定中心作出川中司鉴中心（2015）造价鉴字第08号工程造价司法鉴定意见书，实际上包括了三个方面的鉴定内容，即1.梅峰住宅基础承台、基础地梁人工费；2.梅峰住宅基础结构加固工程费；3.梅峰住宅损失费。对梅峰住宅基础承台、基础地梁人工费和梅峰住宅基础结构加固工程费，经庭审质证，被上诉人柴光银未提供足以反驳的证据和理由，一审法院采信正确。对梅峰住宅损失费，柴光银提出了异议，经一审法院现场清点和查证，该部分鉴定意见与查证的情况不符，一审法院没有采信并无不当，一审采信证据符合法律规定。二审中，上诉人梅永清、梅峰对一审法院认定的损失，没有提供足以反驳证据，其要求按照鉴定意见的金额确定住宅损失的上诉主张不能成立。
2.关于合同是否应当解除的问题，一审法院认定，上诉人梅峰与被上诉人柴光银签订的《劳务承包协议书》因柴光银因不具修建农村高层自建房屋的相应资质，违法了行政法规的效力性强制规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的其他部分仍然有效。”的规定，上诉人提出的一审判决解除合同属适用法律错误的上诉主张成立。
3.关于上诉人是否应支付柴光银工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，柴光银施工的工程虽然经过鉴定质量不合格，但上诉人并未要求柴光银进行修复，一审中对修复方案进行了鉴定，对修复费用纳入了赔偿范围，由上诉人自行修复，柴光银承担修复费用，应视为工程修复后合格，上诉人应当支付工程款。
4.关于损失的分担问题，前述司法解释规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，本案中，上诉人明知柴光银没有修建案涉工程的相关资质，约定由其修建，存在选任过失，一审判决承担次要责任正确。
综上所述，上诉人提出的一审程序违法、上诉人不应支付工程款和损失分担不当的上诉主张不能成立，对其相应的上诉请求，不应支持。但提出的一审判决解除合同属适用法律错误的上诉主张成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但部分法律适用错误，应予纠正。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初176号民事判决第二、三、四、五项，即“二、梅永清、梅峰在本判决生效之日立即向柴光银支付人工费人民币1428.45元；三、柴光银在本判决生效之日立即赔偿梅永清、梅峰的损失人民币16221.80元；四、驳回梅永清、梅峰的其他诉讼请求；五、驳回柴光银的其他反诉请求。”
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初176号民事判决第一项，即“一、解除梅峰与柴光银于2015年5月6日签订的《劳务承包协议书》。”
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1300元，由上诉人梅永清、梅峰共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 周 歧
审判员 郑 艳
二〇一七年三月二十九日
书记员 谢晨辰