重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3188号
上诉人（原审原告）范会广，男，1967年3月16日出生，汉族，住重庆市江北区建国村9号附9号，公民身份号码5130311967********。
委托代理人赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。
委托代理人冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆行云建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区建东一村61号20-7，组织机构代码证77846109-4。
法定代表人周禄亨，经理。
委托代理人邓当世，重庆当世律师事务所律师。
委托代理人饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周禄亨，男，1963年2月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区回龙镇大水沟村舒房林组**号，公民身份号码5102221963********。
委托代理人邓当世，重庆当世律师事务所律师。
委托代理人饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周游，男，1990年4月11日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区陈电路***号附*号3-3，公民身份号码5001061990********。
委托代理人邓当世，重庆当世律师事务所律师。
委托代理人饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆立信建筑安装工程有限公司，住所地重庆市大渡口区新城翠花园，组织机构代码证20282177-1。
法定代表人周禄亨，经理。
委托代理人邓当世，重庆当世律师事务所律师。
委托代理人饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感街道正街339号，组织机构代码证20355228-6。
法定代表人陈德祥，总经理。
委托代理人何家元，男，该单位职工，住重庆市江津区长城路***号*幢2-4。
上诉人范会广因与被上诉人重庆行云建筑工程有限公司（以下简称行云建司）、周禄亨、周游、重庆立信建筑安装工程有限公司（以下简称立信建司）、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第06980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，德感建司承接了金科中央公园二期一标段（以下简称“中央公园项目”）总承包任务。德感建司总承包后，将“中央公园项目”进行了分包。2014年4月16日，行云建司与范会广签订《金科·江津中央公园城二期一标班组承包合同书》（以下简称“中央公园承包合同”），合同载明，鉴于德感建司与行云建司已经签订劳务分包合同，现行云建司与范会广双方就劳务班组承包事项协商一致，订立本合同。一、班组承包人：范会广；二、工程名称：“中央公园项目”；合同第四条“履约方式”下的第4.1条约定，范会广向行云建司交纳履约保证金200万元（不计息）。范会广分三次支付了200万元的履约保证金，支付时间分别为：2014年1月29日（50万元）、2014年4月16日（50万元）、2014年4月16日（100万元），三次均由范会广通过银行汇款的方式支付给周禄亨个人账户，2014年1月29日的50万元保证金先由立信建司出具收据收款，2014年4月16日，由行云建司统一出具200万元的收据，原2014年1月29日立信建司出具的50万元保证金收据从范会广手中收回。
行云建司在施工过程中，因拖欠农民工工资、管理混乱等原因，德感建司解除了与行云建司的班组承包合同。行云建司与范会广之间的“中央公园承包合同”因此也难以继续履行，由此引发本案的返还保证金纠纷。
范会广一审诉称，德感建司承接“中央公园项目”总承包后，将工程交由周禄亨个人实际负责，德感建司与周禄亨签订了内部承包协议，后为了完善工程建设手续，周禄亨以行云建司的名义与德感建司签订劳务分包协议。2014年4月16日，周禄亨又以行云建司名义与范会广签订“中央公园承包合同”，约定行云建司将“中央公园项目”劳务工程分包给范会广，同日，范会广依约向行云建司支付了200万元的履约保证金。但合同签订后，行云建司没有将工程交给范会广施工，双方实际没有履行合同，范会广多次要求行云建司返还保证金，行云建司一直推脱。周禄亨是该工程的实际负责人，是行云建司的股东、法定代表人和实际控制人，周禄亨是以行云建司与范会广签订劳务合同、收受保证金，而后又责令行云建司不履行合同、不返还保证金的操作控制人，周禄亨应当对该保证金的返还承担连带清偿责任；同时，行云建司与周禄亨存在公司账户与股东混同的情形，根据《公司法》第二十条的规定，公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带清偿责任。公司现已无偿债能力，公司股东存在出资不足或抽逃出资的嫌疑，周游是公司的股东，依法应在其出资不足或抽逃出资的范围内对行云建司的债务承担清偿责任。立信建司与行云建司属于关联公司，两家公司的股东构成完全一致，公司管理人员（执行董事、经理、监事等）完全一致，均从事建筑行业，两家公司实质上是一套班子两块牌子，并且两家公司的财产存在混同，各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，立信建司应当对行云建司的债务承担连带清偿责任。德感建司作为“中央公园承包合同”的总承包方，将工程违法分包给没有资质的周禄亨个人，根据其内部承包协议，周禄亨作为该工程的项目负责人，与德感建司形成代理关系，根据民法通则第六十三条关于被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的规定，德感建司应当就返还范会广保证金承担连带责任。请求判决行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司连带返还范会广履约保证金200万元及资金占用利息（利息起算时间为2014年10月8日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该保证金付清为止）。
行云建司一审辩称，行云建司是具有承包劳务工程资质的法人，行云建司收取了范会广200万元保证金的事实属实，没有返还的原因是德感建司中途要求行云建司退场，没有进行结算。德感建司收取行云建司200万元保证金也没有退还。另根据约定，保证金的退还时间为工程竣工验收合格七天内，工程至今未竣工，范会广要求退还保证金的期限未到。不同意范会广的诉请。
周禄亨、周游一审辩称，周禄亨是自然人，不是与范会广签订合同的相对人，没有义务承担连带责任。范会广关于周禄亨、周游在行云建司、立信建司出资不足、抽逃资金的诉请没有事实依据。请求驳回范会广对周禄亨、周游的诉讼请求。
立信建司一审辩称，立信建司系独立法人，与行云建司之间没有任何关系，不应承担连带返还保证金的责任。
德感建司一审辩称，德感建司不是与范会广签订合同的相对人，没有收取范会广所称的保证金，不应承担连带返还保证金的责任。请求驳回范会广的诉请。
范会广举示了行云建司与范会广签订的“中央公园承包合同”，拟证明“中央公园项目”由德感建司发包给了周禄亨个人，“中央公园承包合同”载明，合同甲方：行云建司，乙方：范会广，行云建司将其从德感建司分包的劳务工程部分承包给范会广，范会广向行云建司交纳履约保证金200万元（合同第4.1条）。合同尾部甲方项下有行云建司的印章，周禄亨在“法定代表人”项下签字。行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司均认为，“中央公园承包合同”证明合同主体是行云建司而不是周禄亨。范会广承认合同是以行云建司的名义签订，但认为收取保证金等行为却变成了周禄亨个人，范会广举示了交纳保证金的证据，即2014年1月29日、2014年4月16日、2014年4月16日分别向周禄亨汇款50万元、50万元、100万元，共计200万元的银行汇款凭证和两张收款收据，拟证明“中央公园承包合同”在实际履行过程中合同主体从行云建司变成了周禄亨个人。2014年1月29日、2014年4月16日、2014年4月16日三份汇款凭证载明的收款人均为周禄亨，付款人范会广。两张收款收据：第一张，2014年1月29日立信建司收范会广50万元的收据（复印件），第二张，行云建司收范会广200万元的收据，范会广解释称，2014年1月29日向周禄亨汇款50万元后，周禄亨让立信建司出具收据，2014年4月16日周禄亨收款150万元后，收回立信建司的收据，由行云建司出具一张收款200万元的收据。行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司均认为，周禄亨是行云建司的法定代表人，收取200万元保证金是履行职务行为，收据证明了是行云建司收取了范会广的保证金。
范会广还举示了2014年4月2日德感建司一分公司与周禄亨签订的《德感建司一分公司项目内部经营责任目标责任书》（以下简称《内部经营责任书》）复印件和重庆市江津区城乡建设委员会（以下简称江津城乡建委）2015年2月15日印发的（2015）47号《关于对德感建司等企业不良行为的情况通报》（以下简称《通报》），拟进一步证明“中央公园承包合同”由周禄亨个人向德感建司承包，《内部经营责任书》（复印件）载明，公司：德感建司一分公司，项目部：德感建司一分公司“中央公园项目”项目部，项目责任人：周禄亨，《内部经营责任书》主要规定了一些管理方面的内容，不涉及经济承包方面的内容。范会广承认《内部经营责任书》虽为复印件，但可以通过《通报》佐证德感建司将“中央公园项目”发包给周禄亨个人的事实。《通报》载明，德感建司承接“中央公园项目”总承包任务，但将工程违法转包给周禄亨个人，双方签订了内部承包协议，为了完善工程建设手续，德感建司又与行云建司（法定代表人周禄亨）签订了劳务分包协议，实际上周禄亨又将劳务违法分包给胡平勇、胡华德、范会广三人。行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司均认为，《内部经营责任书》是复印件，不认可其真实性。行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司认可《通报》的真实性，但认为，《通报》没有列出认定事的依据，且江津城乡建委最终认可了由行云建司承包该工程的事实。
范会广要求德感建司承担责任的理由如下：德感建司将“中央公园项目”承包给周禄亨个人，周禄亨为“中央公园项目”的项目责任人，周禄亨的行为代表了德感建司，周禄亨收取了范会广200万元保证金，德感建司应承担连带的返还责任。德感建司认为，“中央公园承包合同”的合同主体是行云建司和范会广，与德感建司没有任何关系，保证金是行云建司收取的，由德感建司承担责任没有事实和法律依据。
范会广同时还要求行云建司、周禄亨、周游、立信建司承担连带返还保证金的责任。范会广举示了行云建司和立信建司的工商登记资料，称，行云建司和立信建司的公司结构完全一致，大股东周禄亨、小股东周游（周禄亨之子），法定代表人周禄亨、执行董事周禄亨、监事周游，两家公司均是周禄亨可以完全控制的建筑企业，周禄亨可以自由使用两家公司的名义调配范会广支付给周禄亨的200万元保证金，从前述举示的立信建司出具50万元收据、后被收回该收据改换成行云建司出具收据的事实看，行云建司、立信建司是被周禄亨控制的公司外壳，两家公司的权利已被大股东周禄亨滥用，已经不能对外独立承担法人责任。在行云建司与立信建司之间，行云建司、立信建司与周禄亨、周游之间，存在人格混同的情形，应当共同对外承担返还保证金的连带责任。
范会广要求周禄亨、周游承担责任的另一个理由为，周禄亨、周游是行云建司、立信建司的股东，两家公司的注册资本分别为50万元和2000万元，但两家公司没有任何资产，范会广有理由相信周禄亨、周游没有足额投资或有抽逃出资的嫌疑，周禄亨、周游应当在没有足额出资或抽逃出资的范围内对两家公司的债务承担连带责任。关于周禄亨、周游没有足额投资行云建司和立信建司以及周禄亨、周游抽逃两家公司注册资金的事实，范会广没有举证证明。
另查明，立信建司与行云建司为各自独立的有限责任公司，立信建司、行云建司的法定代表人均为周禄亨，周游为立信建司、行云建司股东。周禄亨在立信建司的出资额为1320万元，在行云建司的出资额为30万元，周游在立信建司的出资额为680万元。
一审法院认为，范会广为自然人，不具备承包建设工程的资质。行云建司将其分包的劳务工程转包给范会广施工，双方签订的“中央公园承包合同”违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同无效后，因合同取得的履约保证金，应当予以返还。行云建司未及时返还，给范会广造成资金占用利息损失，范会广要求行云建司返还履约保证金及其资金占用利息损失（以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准从2014年10月8日起计算至该保证金付清为止）的主张，予以支持。立信建司与范会广没有合同权利义务关系，且与行云建司系独立的法人企业，范会广要求立信建司对行云建司上述债务承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。德感建司虽是涉案工程总承包方，但与范会广没有合同权利义务关系，范会广要求德感建司对行云建司的上述债务承担连带责任的主张，不予支持。周禄亨为行云建司法定代表人，其收取范会广履约保证金的行为，系代表行云建司履行职务，为职务行为，且行云建司已向范会广出具了收据，范会广也认可，范会广要求周禄亨对行云建司上述债务承担连带责任的主张，不予支持。周游在行云建司、立信建司的股份已足额出资，范会广未提交周游未足额出资的相关依据，范会广要求周游在公司股份未足额出资范围内对行云建司的债务承担连带责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、行云建司在判决生效后十日内返还范会广履约保证金200万元。二、行云建司在判决生效后十日内支付范会广履约保证金200万元的资金占用损失（以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准从2014年10月8日起计算至该保证金付清为止）。三、驳回范会广对立信建司、德感建司、周禄亨、周游的诉讼请求。诉讼费用24007元，由行云建司负担，限行云建司在判决生效后七日内向本院交纳。
一审判决后，范会广不服，提起上诉，认为：一、一审认定事实错误：1、一审法院关于德感建司虽是涉案工程总承包方，但与范会广没有合同权利义务关系的认定错误。一审认定，德感建司承包“中央公园项目”后，将其中劳务工程分包给行云建司施工。江津城乡建委《通报》载明，经查，德感建司承接“中央公园项目”总承包任务，将工程违法转包给周禄亨个人，并签订了内部承包协议，为了完善工程建设手续，德感建司又与行云劳务(法定代表人周禄亨)签订劳务分包协议。这是行政机关对该工程违法分包所作的认定，具有相当效力。德感建司违法转包给周禄亨个人，并签订内部承包协议。周禄亨的行为是德感建司的一种代理行为，周禄亨所收履约保证金应当由其被代理人德感建司返还。至于德感建司后来与行云建司补充签订劳务分包协议，是为了完善工程建设手续，该手续不能掩盖周禄亨与德感建司内部承包关系的事实。2、一审法院关于周禄亨系行云建司法定代表人，其收取范会广履约保证金的行为代表行云建司履行职务的认定错误。江津城乡建委《通报》载明，周禄亨在该工程中是个人作为内部承包人，而非行云建司法定代表人履行职务。范会广所交保证金是汇给周禄亨个人，周禄亨作为保证金收取人，应当承担返还保证金的义务。3、一审关于周游不承担返还保证金连带责任的认定错误，周游是行云建司股东，其应在出资不足或者抽逃出资的范围内对公司的债务承担清偿责任。4、一审关于立信建司不承担返还保证金连带责任的认定错误，立信建司与行云建司系关联公司，是由周禄亨、周游作为股东的公司，两公司股东构成完全一致，公司管理人员(执行董事、经理、监事等)完全一致，均从事建筑行业，两家公司实质是一套班子两块牌子，两家公司的财产存在混同，各自财产无法区分，构成人格混同。范会广于2014年1月29日交纳的50万元工程保证金就是先由立信建司出具收据。立信建司应当对返还保证金承担连带清偿责任。行云建司作为周禄亨用来作完善相关手续的公司，行云建司并非真正的转包公司，以其名义收取的保证金，当然应当承担返还保证金的义务。二、一审判决适用法律错误。周禄亨作为德感建司的代理人，依据《民法通则》六十三条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，周禄亨收取的履约保证金，其被代理人德感建司应当返还。
行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为，范会广诉请相关主体返还保证金，首先应当明确收取保证金的主体、该主体因何种事由收取了保证金，然后又因何种变故应向范会广返还保证金，当直接收取保证金的主体返还不能时，又有哪些主体应当承担连带的返还责任。
范会广交纳保证金的依据为2014年4月16日的“中央公园承包合同”，该合同载明：“鉴于德感建司与行云建司已经签订劳务分包合同，现行云建司与范会广双方就劳务班组承包事项协商一致，订立本合同。”该合同第四条“履约方式”下的第4.1条约定，范会广向行云建司交纳履约保证金200万元（不计息）。根据该约定，范会广分三次（2014年1月29日，50万元、2014年4月16日，50万元、2014年4月16日，100万元）支付了200万元的履约保证金，三次均由范会广通过银行汇款的方式支付给周禄亨，2014年1月29日的50万元保证金先由立信建司出具收据收款，2014年4月16日，由行云建司统一出具200万元的收据，原2014年1月29日立信建司出具的50万元保证金的收据从范会广手中收回。“中央公园承包合同”加盖了行云建司的公章，周禄亨在“法定代表人”项下签字。由此可见：一、范会广是与行云建司签订的“中央公园承包合同”，而不是与周禄亨个人签订的“中央公园承包合同”；二、在“中央公园承包合同”中，周禄亨是行云建司的法定代表人，代表的是行云建司；三、范会广将保证金汇给周禄亨个人后，由行云建司出具了收取保证金的收据，由于周禄亨是行云建司的法定代表人，保证金应视为是由行云建司收取的；四、范会广与行云建司签订“中央公园承包合同”前，行云建司与德感建司已经签订了“中央公园项目”的劳务分包合同。
“中央公园承包合同”因承包人范会广是自然人，不具有承包劳务工程的主体资格，“中央公园承包合同”无效，行云建司因无效合同而收取的保证金应当返还给范会广。范会广要求由行云建司返还保证金的诉讼请求成立，本院予以主张。
关于范会广要求德感建司、周禄亨、周游、立信建司连带承担保证金返还责任的诉讼请求能否成立，本院分述如下：
一、关于德感建司是否承担返还保证金的连带责任问题
范会广请求德感建司连带承担返还保证金责任的主要证据是《内部经营责任书》（复印件）和《通报》，范会广称，《内部经营责任书》载明了德感建司将“中央公园项目”承包给周禄亨个人、周禄亨为“中央公园项目”项目责任人。《通报》载明，德感建司承接“中央公园项目”总承包任务，将工程违法转包给周禄亨个人，并签订了内部承包协议，为了完善工程建设手续，德感建司又与行云建司（法定代表人周禄亨）签订了劳务分包协议，实际上周禄亨又将劳务违法分包给胡平勇、胡华德、范会广三人。对于《内部经营责任书》（复印件），行云建司、周禄亨、周游、立信建司、德感建司以该证据是复印件为由不认可其真实性，范会广认为可以通过《通报》佐证德感建司将“中央公园项目”承包给周禄亨个人的事实。从《内部经营责任书》所载条款来看，《内部经营责任书》并不涉及经济承包的内容，以《通报》佐证《内部经营责任书》的真实性，理由并不充分，本院不认可《内部经营责任书》的真实性。《通报》同时还认为，完善手续后，是行云建司与德感建司签订了劳务分包协议。范会广所举证据不能证明德感建司将“中央公园项目”分包给了周禄亨个人。“中央公园项目”的部分劳务工程是由行云建司向德感建司分包的，范会广关于周禄亨可以代表德感建司的理由没有事实依据。范会广要求德感建司承担连带返还保证金责任的诉讼请求不能成立，本院不予主张。
二、关于周禄亨、周游、立信建司是否承担返还保证金的连带责任问题
行云建司在收取范会广200万元保证金的过程中，存在着财务手续不规范的情形，比如，没有把保证金直接汇入公司账户而采取汇入法定代表人周禄亨的个人账户，再由行云建司出具收据收取该笔款项，周禄亨还将此前由立信建司收取的50万元保证金转为由行云建司收取，但仅凭这些证据尚不能认定周禄亨与行云建司、立信建司存在公司与股东（周禄亨）混同，也不能凭此认定行云建司和立信建司存在着人格混同。范会广持“混同说”要求周禄亨、立信建司连带承担行云建司公司债务偿还责任的诉讼请求不能成立，本院不予主张。
范会广以周禄亨、周游对行云建司、立信建司投资不足、抽逃资金为由承担行云建司或立信建司的对外债务，范会广没有举证证明周禄亨、周游具有投资不足或抽逃资金的事实，范会广的该项诉讼请求不能成立，本院不予主张。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理适当。范会广的各上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24007元，由范会广负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年九月十八日
书 记 员 徐一佳