浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙06刑终140号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕新仁，男，1967年12月17日出生于浙江省新昌县，汉族，大学本科文化，原系新昌县城市建设投资集团有限公司资产融资部经理兼新昌县城市建设投资发展有限公司总经理，户籍地新昌县，现住新昌县。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年7月19日被留置，同年9月12日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人张百和，辽宁公正律师事务所律师。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人吕新仁犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2018年1月19日作出（2017）浙0624刑初338号刑事判决。原审被告人吕新仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定：
1995年3月9日，被告人吕新仁担任新昌县拆迁事务所副所长；2002年8月1日，吕新仁担任新昌县人民政府拆迁办公室（以下简称县拆迁办）主任；2004年3月18日，吕新仁担任新昌县拆迁事务所所长；2008年12月25日，吕新仁担任新昌县拆迁办党支部书记；2009年6月16日，吕新仁担任新昌县拆迁事务所所长；2010年7月14日，吕新仁担任新昌县征收办主任；2013年3月1日，吕新仁兼任新昌县城市开发建设有限公司董事长；2013年8月16日，吕新仁担任新昌县城市建设投资发展有限公司(以下简称城投公司)董事长兼总经理；2015年8月4日，吕新仁担任城投公司董事长；2016年9月27日，吕新仁担任新昌县城市建设投资集团有限公司（以下简称城投集团）资产融资部经理兼城投公司总经理。
一、挪用公款
2014年8月至2015年10月期间，被告人吕新仁利用其担任城投公司董事长、总经理的职务便利，个人擅自同意，三次将城投公司通过金城公司流转、应当即时转回城投公司、属于城投公司所有的资金共计5000余万元用于金城公司归还贷款等经营活动，并谋取个人利益。具体分述如下：
1、2014年8月13日，经被告人吕新仁同意，金城公司法定代表人章某1（另案处理）将城投公司所有的1252余万元公款用于归还金城公司贷款，至同月29日归还。期间，金城公司财务科长梁某1送给吕新仁中华香烟10条，吕予以收受。经价格评估，上述中华香烟共计价格人民币6500元。
2、2015年6月26日，经被告人吕新仁同意，章某1将城投公司所有的1801余万元公款用于归还金城公司贷款，至同年7月1日归还。期间，梁某1送给吕新仁和天下香烟10条、现金人民币10万元，吕予以收受。经价格评估，上述和天下香烟共计价格人民币1万元。
3、2015年9月30日，经被告人吕新仁同意，章某1将城投公司所有的公款2000万元用于个人完成银行存款任务、1700万元用于金城公司购买银行理财产品、86万元用于支付公司工程款，同年10月8日又将上述资金中的2150万元用于归还金城公司贷款。至2016年11月29日，先后分多次归还部分款项，至案发仍有1270万元未能归还。期间，梁某1送给吕新仁和天下香烟10条，吕予以收受，后退还给梁某1。
2017年8月30日，金城公司已全部归还上述所余款项本息。
二、受贿
2002年至2017年期间，被告人吕新仁先后利用担任县拆迁事务所副所长、所长、县征收办主任、城投公司董事长的职务便利，收受王某2、屠某、王某3、徐某2、何某、李某、楼某、吕某1、陈某2、吕某3所送现金共计人民币52万元、超市卡5000元。具体分述如下：
（一）2002年3月19日，经时任县拆迁事务所副所长的被告人吕新仁决定，王某2挂靠新城建筑安装工程公司从县拆迁事务所承包了原林业局旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，王某2送给吕新仁现金人民币1万元，吕予以收受。
2010年1月7日，新昌县人民武装部委托县拆迁事务所负责人武部综合楼工程建设项目中的房屋拆迁工作，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，王某2挂靠其他公司承包了该旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，王某2送给吕新仁现金人民币1万元，吕予以收受。
2010年，经县政府决定，县征收办为江滨南路二期改造工程项目房屋拆迁人，2011年7月21日，经时任县征收办主任的被告人吕新仁决定，王某2挂靠新城建筑公司承包了该项目所涉南明街道育英路50号地块上部分旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，王某2送给吕新仁现金人民币1万元，吕予以收受。
（二）2002年4月1日，经时任县拆迁事务所副所长的被告人吕新仁决定，屠某挂靠富阳市里山镇国富拆房队，从县拆迁事务所承包了能源办、科技局等旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，屠某送给吕新仁现金人民币2万元，吕予以收受。
（三）2002年，经时任县拆迁事务所副所长的被告人吕新仁决定，王某3挂靠其他公司承包了原饲料公司旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包中的关照，王某3送给吕新仁现金人民币2.5万元，吕予以收受。
2002年7月9日，经时任县拆迁事务所副所长的被告人吕新仁决定，王某3挂靠新昌县第七建筑安装公司承包了原玻璃厂的旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包中的关照，王某3送给吕新仁现金人民币2.5万元，吕予以收受。
2012年11月20日，经时任县征收办主任的被告人吕新仁决定，王某3挂靠新昌三毛建筑工程有限公司承包了江滨南路二期工程项目所涉原中宝公司部分厂房的拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，王某3送给吕新仁现金人民币3万元，吕予以收受。
（四）2006年4月6日，水投公司委托县拆迁事务所拆除县委党校三幢房屋，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，同月7日，徐某2挂靠新城建筑公司承包了该房屋的拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，徐某2送给吕新仁现金人民币2万元，吕予以收受。
（五）2007年，新昌县城防二期南岸工程拆迁，拆迁人水投公司委托县拆迁事务所实施具体拆迁。同年9月15日，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，何某挂靠新昌县鼎盛建筑有限公司承包了该项目所涉原益尔机械公司部分厂房的拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，何某送给吕新仁现金人民币1万元，吕予以收受。
2011年7月21日，经时任县征收办主任的被告人吕新仁决定，何某挂靠浙江鼎顺建设发展有限公司，承包了新昌县南明街道育英路50号地块上部分旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，何某送给吕新仁现金人民币1万元，吕予以收受。
（六）2007年9月15日，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，李某挂靠新昌县中厦建筑发展有限公司承包了原益尔机械公司部分厂房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，李某送给吕新仁现金人民币2万元，吕予以收受。
2007年，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，李某挂靠其他公司承包了城北菜场项目中的旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，李某送给吕新仁现金人民币3万元，吕予以收受。
2008年，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，李某挂靠其他公司承包原防疫站的旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，李某送给吕新仁现金人民币2万元，吕予以收受。
2012年11月20日，经时任县征收办主任的被告人吕新仁决定，李某挂靠新昌天姥建筑安装有限公司承包了旧中宝公司部分房屋的拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，李某送给吕新仁现金人民币3万元，吕予以收受。
（七）2007年，经时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁决定，楼某挂靠其他公司承包了城防二期工程项目所涉原林业局宿舍的旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，楼某送给吕新仁现金人民币5000元，吕予以收受。
2012年，经时任县征收办主任的被告人吕新仁决定，楼某挂靠其他公司承包了江滨南路二期工程项目所涉原国泰纸板厂旧房拆除工程。事后，为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，楼某送给吕新仁现金人民币5000元，吕予以收受。
（八）2007年，县政府批准新昌县城北菜场区域改造建设工程项目，拆迁人为森源公司，经森源公司委托，县拆迁事务所负责相关拆迁事务，新昌县人和园房地产开发有限公司与森源公司商定合作开发该项目，为能顺利拆迁，得到以及感谢时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁的关照，人和园公司总经理吕某1分两次送给吕新仁现金人民币共计13万元，吕予以收受。
（九）2007年，为城北菜场项目能顺利拆迁，得到并感谢时任县拆迁事务所所长的被告人吕新仁的关照，森源公司董事长陈某2送给吕新仁现金人民币10万元，吕予以收受。
（十）2015年，新昌县鼓山公园建设项目启动，由城投公司负责实施，时任城投公司董事长的被告人吕新仁，应吕某3要求，将其中的部分勘察工程承包给浙江中林勘察研究股份有限公司。后为感谢吕新仁在工程发包、工程款拨付等方面的关照，吕某3送给吕新仁现金人民币1万元及世纪联华超市卡5张合计面值5000元，吕予以收受。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人吕新仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重；又利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。被告人吕新仁一人犯数罪，应予数罪并罚。在挪用公款一节，所涉款项已全部追回，可对被告人吕新仁酌情从轻处罚。被告人吕新仁在被采取留置调查措施后，如实交代了调查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，但在庭审中翻供，不认定为自首。被告人吕新仁受贿的主要犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条之规定，判决：一、被告人吕新仁犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人吕新仁违法所得共计人民币六十四万一千五百元，予以追缴，上缴国库。
上诉人吕新仁提出：
一、一审法院审判程序严重违法
1、原判在排除非法证据程序中弄虚作假
章某1于2015年11月27、29日所作供述及上诉人原审庭审时的供述均证实上诉人对金城公司于2015年9月30日占用涉案款项事先不知情。虽二人在监察委留置期间均供述吕新仁事先知情，但说明二人在被留置期间的供述不具有排他性，应进入非法证据排除程序。
新昌县监察委侮辱、威胁上诉人，致其编造了受贿的虚假事实。辩护人需将全部讯问录像与讯问笔录核对后才能确定应申请排除的非法证据，而一审法院拒绝提供讯问录像致无法核对，使辩护人无法提供非法证据的线索，一审法院的做法违法。
一审庭审中公诉人出示的7名监察委工作人员证明证据收集过程合法的情况说明，询问证人时某7人全部在场，不在现场的办案人员证实在场人员未非法取证，属伪证。原判未予排除不当。
2、一审法院驳回辩护人申请证人出庭的申请不当
新昌县监察委利用侮辱、威胁、哄骗方法获得上诉人的口供，再找行贿人核实，胁迫行贿人作出不真实的证言。行贿证人屠某、吕某1的证言也出现了反复。辩护人多次要求13名证人出庭作证，原审法院拒绝证人出庭作证，却支持公诉人在庭审后胁迫证人作出曾行贿的不真实证言违法。
3、原审有条件直播庭审而拒不直播，违反阳光审判、公正审判的规定，程序违法。
二、挪用公款部分的异议
(一)对原审定案证据的异议
1、原判将上诉人当庭否认的供述作为定案证据不当。上诉人当庭明确表示留置期间存在逼供、诱供、骗供及侮辱胁迫取证问题，却拒不向辩护人提供同步录像资料，致不能核对口供与笔录是否一致，致非法收集的被告人供述作为定案证据。
2、法院依职权调取的章某1于2015年所作笔录，与上诉人一审庭审供述一致，应予以认定。原审法院否认所调取的合法证据，认定章某1在监察委的证言不当，该证言虽与上诉人留置期间的供述相一致，但上诉人留置期间供述有非法获取的可能。
3、一审法院依职权调取的章某1于2015年向警方陈述的两份笔录，足以证实吕新仁不构成挪用公款罪，一审法院否认自己调取的合法证据不当。故应将章某12015年所作供述作为定案证据，认定吕新仁事先不知道金城公司占用原判认定第三节的涉案款项。
3、梁某1、黄某1、陈某1、王某1、范某、徐某1、俞某、潘某证言均与章某1在2015年的笔录不一致，不应采信，不能证实金城公司在占用原判认定的第三节涉案款项前征得了上诉人的同意。
4、张某1的证言、原判认定挪用公款的第14-42号证据可证实：(1)新昌县政府以文件方式指挥城投公司以虚假项目骗取贷款，因骗取贷款而引发的犯罪，嫌疑人应是县政府的领导和建设局长张某4。(2)过账行为系民事委托关系，如有违反亦应承担相应民事责任，不承担刑事责任。
5、上诉人吕新仁于2017年6月7日在次谈话，未提及2015年9月30日金城公司使用4000万元过账资金事先征得了其同意，与章某1于2015年所作的两份笔录相印某，应予认定。
6、香烟的价格认定与挪用公款犯罪无关联性。
(二)关于定性等方面的异议
1、上诉人无权决定将城投公司的公款借给金城公司，对此无职务便利。
2、货币占有即为己有，城投公司的公款汇入金城公司的账户，公款即变为私款，章某1有权代表金城公司处置到账资金。
3、金城公司占用的涉案款项属于过账资金，并非借款，不存在国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的行为。
4、原判认定的挪用公款部分第一、二节事实，金城公司占用时间均未超过一个月，不构成犯罪。
5、2015年11月章某1所作供述可证实，金城公司占用原判认定第三节的4000万元涉案款项，事先吕新仁不知情，与上诉人的当庭供述可以印某，原审法院应予采信，并据此判定上诉人不构成挪用公款罪。
6、上诉人帮助新昌县政府搞虚假项目贷款，违法、违规的贷款行为致金城公司获得了涉案款项的过账权利，不良后果应由新昌县政府承担全部责任。
综上，上诉人吕新仁不构成挪用公款罪。
三、对受贿部分的异议
上诉人在2002年至2014年的拆迁履职期间，从未利用职务之便收受他人财物，不构成受贿罪。理由如下：
1、原判认定上诉人吕新仁受贿均与事实不符，实际吕新仁除与章某2、徐某2、吕某3有人情往来外，未收受过任何他人财物，亦未因此帮助任何人办过相关事宜。上诉人所作有关受贿的供述系在留置期间遭受蒙骗后编造，新昌县监察委以上诉人编造的虚假供述为基础向证人非法核实取证，直至达到定罪标准。
2、吕新仁的供述及行贿人证言均系非法证据，应予排除。证人屠某向辩护人作出了否认曾行贿的相反证言，上诉人提交的吕某1的录音材料亦证实吕某1未向上诉人行贿。被告人供述、证人证言出现非常明显的矛盾，上诉人及辩护人多次申请13名证人出庭作证以查明事实真相未获准许。
综上，请二审法院改判上诉人吕新仁无罪。
辩护人认为：原审法院违反法定程序，具体如下：1、对辩护人提出的一系列书面诉讼请求，如庭审直播、复制录像申请，调取证据申请，排除非法证据申请，证人出庭作证申请，调取被告人首次投案笔录申请，调取章某1挪用公款案中两份笔录申请，调取吕新仁承诺书的申请，未予准许。2、原审拒不排除非法证据违法。被告人在被留置期间被疲劳审讯，口供理应排除，证人证言均系以威胁手段收集，亦应排除。3、辩护人在一审中多次申请证人出庭作证，而一审法院拒不通知。4、公诉人在审查起诉已经结束后，在第二次开庭前违法调取参与审讯的七名监察委办案人员的《情况说明》证明取证的合法性。原审审理过程中，公诉人违反法定程序再次向屠某、吕某1逼取证言，使证人证言出现矛盾，属违反法定程序。5、拒不调取相关证据。辩护人多次要求调取相关证据，包括贷款合同、承诺书、审讯光盘、吕新仁首次投案笔录，章某12015年所作二次笔录，辩护人原审开庭时当庭申请调取可证实吕新仁无罪的承诺书，一审法院拒不调取，6、其他违反法定程序的问题。原审法院拒不网上直播庭审违反法定程序，拒不提供庭审录像光盘，违反最高法院关于录音录像的规定。请二审法院依法定程序撤销原判，发回重审或直接改判上诉人无罪。
另辩护人二审中向本院提出：要求查看新昌县监察委对吕新仁的全部审讯录像；申请13名证人出庭作证；申请人民法院调取上诉人以其母发誓保证没有受贿的承诺书；要求庭审直播；要求复制一审三次庭审及庭前会议的录像资料。
经审理查明，原判认定上诉人吕新仁挪用公款、受贿的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人章某1、梁某1、黄某1、陈某1、王某1、范某、徐某1、俞某、张某1、潘某、王某2、屠某、王某3、徐某2、张某2、何某、吴某、李某、楼某、吕某1、陈某2、吕某2、吕某3、商某、张某3、王某4、张某4、吕某4、章某2、黄某2证言，中共新昌县纪委、监察委员会谈话笔录，新昌县人民政府办公室第162号抄告单，新昌县保障性住房城市建设有限公司出具给金城公司的承诺书，新昌县住房和城乡建设局新建［2015］74号文件《关于要求提供融资抵押担保及相关资料的请示》、新昌县财政局出具的函、新昌县人民政府办公室第81号抄告单，城投公司出具给金城公司的承诺书，新昌县人民政府办公室第133号抄告单，城投公司向金城公司出具的承诺书，记账凭证、收款收据、杭州银行业务凭证、大额支付入账通知书等，城投公司向浙江悦达建设有限公司出具的承诺书，银行承兑汇票存根、买方付息贴现凭证、银行交易凭证、记账凭证、宁波银行绍兴分行客户业务回单、电子银行交易回单、宁波银行绍兴分行普通贷记业务，记账凭证、云南国际信托有限公司借款借据、绍兴银行普通贷记往账(回单)，绍兴银行借款借据、绍兴银行普通贷记往账、电子银行交易回单、城投公司汇款申请单、客户收付款入账通知、浙江农村信用社(合作银行、商业银行)本票，金城公司于2015年12月10日出具的承诺书，农业银行大额支付入账通知书、兴业银行客户收款单、工商银行网上银行转账凭证、兴业银行进账单、中国工商银行大额支付系统专用凭证(收账通知)，兴业银行绍兴分行交易往来查询，兴业银行杭州分行绍兴支行国内信用证融资主协议、保证金协议，上海浦东发展银行绍兴嵊州支行银行对公客户对账单，浦发银行流动资金借款合同、放款通知书、(贷款)贷款凭证，小企业借款合同、提款通知书、工商银行借款借据、最高额抵押合同，情况说明，委托债权投资协议、宁波银行业务凭证、单位定期存款开户证实书、银行承兑协议、质押合同、权利质押清单、银行承兑汇票承兑清单、银行承兑汇票，建设工程施工合同，借款申请报告，新昌县发展和改革局文件新发改审〔2013〕201号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目建议书的批复》、新发改审〔2014〕81号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程可行性研究报告的批复》、新发改审〔2014〕107号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目初步设计的批复》、新昌县环境保护局文件新环建字〔2014〕131号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目环境影响报告书的审查意见》、新昌县水利水电局文件新水电〔2014〕99号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程水土保持方案的批复》、新昌县国土资源局文件新土预字〔2014〕21号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目用地的预审意见》、中华人民共和国建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，绍兴银行贷款集体评审结果批复书、绍兴银行最高额保证合同、最高额抵押合同，建设工程施工合同，绍兴银行项目融资贷款借款合同、固定资产（项目融资）贷款借款申请（审批）书、借款借据、贷款人受托支付通知书、结算业务申请书，云南国际信托有限公司资金信托贷款合同、保证合同，金城公司工商银行账户（尾号33×××19）交易明细、往来户历史明细清单、中国农业银行分户账（尾号00795）交易明细，城投公司出具的情况说明，公司登记基本情况、变更登记情况，新昌县价格认证中心新价认定〔2017〕110号《关于中华牌香烟等物品价格认定结论书》，新昌县建设局文件新建〔2010〕6号《新昌县建设局关于同意〈县人武部综合楼工程建设项目房屋拆迁计划及方案〉的批复》，委托拆迁协议，承包拆房协议书，承包拆房协议书、拆迁协议书、拆房协议书、拆迁房拆除协议书，记账凭证、收款收据、浙江省行政事业单位资金往来结算票据、拆房验收单、领款凭证，预算外资金专用现金交款书、浙江省行政事业单位往来款收据、拆房验收单、中国建设银行电汇凭证、浙江省行政事业单位（社会团体）往来款票据、领款凭证，新昌县发展和改革局文件新发改审〔2017〕204号《关于新昌县鼓山公园建设工程初步设计的批复》、新发改审〔2017〕205号《关于新昌县鼓山文化休闲中心建设工程初步设计的批复》、建设工程勘察合同（一）、在建工程\\\鼓山公园拆迁项目\\\勘测费明细账、客户收付款入账通知、浙江增值税普通发票、工程项目付款审批单、勘查实际工作量及费用说明，新昌县建设局文件新建〔2007〕16号《关于城防二期南岸（江滨公园至鼓山大桥段）工程拆迁实施方案的批复》，新昌县发展计划局文件新计投〔2002〕80号《关于下达新昌江北岸大桥至电力新村段及东区江南路部分房屋拆迁计划的通知》、变更登记情况，新昌县规划国土联席会议纪要〔2007〕1号、6号、新昌县人民政府专题会议纪要〔2007〕11号、〔2008〕73号、新昌县土地使用权回收储备审查报批表、新昌县国有土地使用权回收呈报表，新昌县发展和改革局文件新发改〔2007〕228号《关于下达城北菜场建设项目房屋拆迁计划的通知》，新昌县人民政府办公室抄告单（编号第232号）、委托拆房协议书，建设工程施工合同、工资发放清单、杭州银行网上银行记账凭证（付款），中共新昌县住房和城乡建设局委员会关于张某3等同志任职的通知、城乡公司工作职责，关于吕新仁投案情况的说明，情况说明，户籍证明，入党志愿书及被告人吕新仁的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见以及辩护人向本院提出的申请，本院综合评析如下：
一、关于上诉人吕新仁及辩护人提出一审法院审判程序严重违法的上诉理由
1、关于上诉人吕新仁及辩护人提出一审法院在非法证据排除程序中存在违法行为的上诉理由
(1)关于一审法院拒不提供全部讯问录像供核对致其无法提供非法证据的线索，原审法院的行为违法的上诉理由及辩护意见，本院认为：①刑事诉讼法及刑诉法解释均明确规定当事人及辩护人向法院申请排除非法证据的，应当提供相关线索和材料。一审中辩护人申请查看全部审讯录像后以确定线索的要求不符合法律规定。②上诉人吕新仁作为被讯问人，应当可以提供对其自身接受讯问时非法取证的人员、时间、地点、方式等线索，但其无法提供，仅说明全部口供均系非法取得不符合常理；辩护人亦仅提出存在非法取证情形的怀疑，该怀疑尚不构成法律规定申请排除非法证据的条件。③吕新仁在原审开庭时明确表示其针对章某2、徐某2、吕某3的供述无非法取证情形，其余均为非法，而在接受同一次讯问中，亦作出了与其他受贿情节相关的供述，故吕新仁提出除该三人的供述外其余均为非法取证的意见不成立。④一审辩护人要求查看全部审讯录像并与讯问笔录相核对，而上诉人吕新仁在被留置期间，对其讯问笔录有30余份，在每份笔录里吕新仁均明确表示讯问过程无非法取证情形，所作笔录与其所讲一致，辩护人要求再予全部核对的辩护意见理由不足。⑤原审法院在上诉人及辩护人均未提供相关线索和材料的情况下，召开庭前会议，对证据收集的合法性进行审查，已充分保障了被告人及辩护人的诉讼权利；经审查公诉机关提供的相关证据，在原审法院认为已能排除非法收集证据嫌疑的情况下，亦无必要调取全部讯问同步录音录像进行核对。综上，上诉人及辩护人认为原审法院拒不向其提供全部录音录像的行为违法的上诉理由不成立。
⑵关于上诉人及辩护人提出原审未对章某1的证言进行非法证据排除程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，一审中上诉人及辩护人均未申请要求对章某1的证言进行非法排除，章某1从未提出过其证言系采用暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法取得，一审辩护人仅在庭前会议中表示怀疑章某1在接受调查时受到了不公正待遇，原判对其证言的效力未进行非法证据排除并结合其他证据认定其效力的做法并无不当。
(3)关于上诉人及辩护人提出7名监察委工作人员出具的说明，询问证人时某7人全部在场，不在现场的办案人员证实在场人员未非法取证，属伪证，原判未予排除不当的上诉理由及辩护意见，本院认为，7名监察委工作人员出具情况说明，说明证据收集过程合法，仅是对其自身询问的情形进行说明，而非证实其他办案人员证据收集的过程合法，原判结合其他证据综合认定其效力并无不当。
2、关于上诉人及辩护人提出一审法院驳回辩护人申请证人出庭的申请不当、原审法院支持公诉人在庭审后胁迫证人作出不实证言的行为违法的上诉理由，经查：(1)在原审庭前会议时上诉人及辩护人要求证人出庭作证，理由是13名证人的证言均系监察委非法取得上诉人供述后，再胁迫证人印某供述的内容。对此原公诉机关提出异议，认为被告人的供述与证人证言结合其他证据已形成完整的证据锁链，证人没有必要出庭作证。原审法院经审查认为，公诉机关提出的异议成立，证人证言亦未出现反复，故决定不予准许证人出庭作证的结论并无不当。(2)原审第二次庭审时辩护人提交证据证实屠某、吕某1的证言出现了反复，法庭对二人的证言产生疑问，经公诉人再次向屠某、吕某1核实证据，并经当庭质证。本院认为，辩方申请证人出庭作证，公诉机关提出异议，经原审法院审查认为异议成立，不予准许符合法律规定。公诉机关补充的证据，经当庭质证并结合其他证据确定其证明效力并无不当。故上诉人此上诉理由不成立。
3、关于原审有条件直播庭审而拒不直播，违反阳光审判、公正审判的规定，程序违法的上诉理由及辩护意见。本院认为，为扩大法制宣传效果，提倡庭审直播，但承办法官认为不宜进行网络直播的，可以不直播。原审决定不直播庭审并无不当。
4、关于辩护人提出其多次要求调取相关证据，原审拒不调取属违反法定程序的辩护意见，经查，辩护人向原审法院申请调取的证据包括金城公司与城投公司及涉案相关的银行贷款合同、城投公司出具给金城公司的避税承诺函、章某1于2015年所作的两份笔录、吕新仁首次投案的笔录、吕新仁称没有受贿的承诺书。原审法院对辩护人调取上述证据的申请，除认为吕新仁以其母亲安危发誓没有受贿的承诺书与案件事实无关外，其他证据均予以调取并在庭审中予以质证。在二审审理过程中，新昌县监察委向本院出具说明，说明经查找未发现吕新仁所写的承诺书。本院认为，吕新仁所称的承诺书虽一定程度上反映了吕新仁的心态，但不能证明案件事实，不能否定其他相互印某的证据，故辩护人的此辩护意见不成立。
5、关于辩护人提出原审法院仅提供庭审录音光盘拒不提供庭审录像光盘违法的辩护意见，经查，辩护人向原审法院申请复制庭前会议及庭审录像。原审召开庭前会议时明确不公开进行，故除庭前会议外，原审法院向辩护人提供了三次庭审的录音光盘，辩护人予以签收。《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十一条规定辩护律师可以依照规定复制录音或者誊录庭审录音录像。原审法院向辩护人提供了庭审录音光盘，符合规定，故辩护人的辩护意见不成立。
二、关于挪用公款部分的意见评析
1、关于对原审定案证据的意见
(1)关于上诉人提出原判将上诉人当庭否认的供述作为定案证据不当，证人章某1于2015年所作供述与被告人当庭供述相印某，原审法院不予认定亦不当的上诉理由，经查：①上诉人在被留置期间以及审查起诉阶段对其挪用公款的事实供述稳定，但在原审庭前会议及庭审时翻供，称被留置期间供述应作为非法证据予以排除，但未提供相应线索和材料，未作为非法证据予以排除，应结合其他证据认定其效力。②章某1于2015年所作笔录中称，2015年9月30日金城公司占用4000万元涉案款项，吕新仁事先不知情。吕新仁在原审中翻供，称他事先不知情。但上诉人吕新仁在被留置期间多次稳定供述，2015年他向张某4局长汇报此事时未如实讲，当时对张讲他事先不知情，他还曾就此事与章某1商量过，让章说金城公司未征得他同意，擅自占用了该笔款项；章某1的证言亦证实其为减轻吕的责任，在2015年被调查时称吕新仁事先不知情，还曾和吕就此事沟通；证人梁某1亦证实，事发后吕新仁曾和他讲过，如有人调查就说因金城公司财务人员不在，涉案款项未及时转回，同时还证实吕新仁曾通过他了解章某1被调查的情况，吕还曾让他们不要乱讲。③金城公司占用款项事宜均由证人梁某1负责与吕新仁沟通，梁某1证实其于2015年9月30日征得了吕新仁的同意。④城投公司会计黄某1证实她于2015年10月8日晚上收到梁某1送给她的5000元超市卡，梁当时称占用资金的事已与吕新仁商定。综上，上诉人吕新仁原审当庭供述虽与章某1在2015年的笔录一致，但二人均供述过章某12015年供述不实，系二人为减轻吕新仁责任商定的结果，且证人梁某1亦证实事发后吕新仁有指示章某1及梁某1作虚假证词的行为，证人梁某1、黄某1作为金城公司与城投公司的财务人员，二人证言可直接证实或印某吕新仁对金城公司占用4000万元涉案款项事先知情，故吕新仁原审当庭供述及章某1于2015年所作供述不应采信。
(2)关于上诉人提出证人梁某1、黄某1、陈某1、王某1、范某、徐某1、俞某、潘某证言均与章某1在2015年的笔录不一致，不应采信，应认定吕新仁事先不知情的上诉理由，经查，在案证据可证实章某12015年所作笔录不属实，上述证人证言不能因与章某12015年所作笔录不一致而否定其证明效力。且证人陈某1、王某1、范某、徐某1、俞某、潘某证言内容均与上诉人所称的证实吕新仁事先不知情的证明目的无关，故上诉人此上诉理由不成立。
(3)关于上诉人提出其于2017年6月7日在次谈话，未提及金城公司使用4000万元款项其事先知情，与章某1于2015年所作的两份笔录相印某，应该认定的上诉理由，本院认为，该次笔录中吕新仁未提及其事先是否知情，相关工作人员亦未就此进行询问，仅可证实该次谈话未涉及吕新仁对金城公使用4000万元款项前是否知情的事实，亦不能与2015年章某1所作供述相印某，故此上诉理由不成立。
(4)关于上诉人提出香烟的价格认定与挪用公款犯罪无关联性的上诉理由，经查，吕新仁、章某1、梁某1均可证实因吕新仁同意金城公司占用涉案款项，吕新仁接受章某1通过梁某1赠送的香烟，可证实吕新仁在决定将涉案款项给金城公司使用时有谋取个人利益的行为，故此上诉理由不成立。
(5)关于上诉人提出张某1的证言、原判认定挪用公款的第14-42号证据可证实新昌县政府骗取贷款，责任应由县政府领导和建设局长张某4承担的上诉理由，本院认为，该上诉理由与本案无关。
2、关于上诉人提出挪用公款部分定性等方面的异议
(1)关于上诉人提出其无权决定将城投公司的公款借给金城公司，对此无职务便利的上诉理由，经查，城投公司系国有独资公司，上诉人吕新仁系城投公司的董事长兼总经理。城投公司的主要工作职能为融资、投资建设。城投公司通过过账的方式来实现其融资职能，2014-2015年期间，城投公司的融资贷款多通过金城公司过账，其间，吕新仁在章某1、梁某1的要求下，同意金城公司占用涉案款项。吕新仁作为城投公司的董事长、总经理，全面负责公司的日常经营活动。金城公司占用涉案款项亦是章某1、梁某1在征得吕新仁同意后所为，系其利用了城投公司的职务便利，故此上诉理由不成立。
(2)关于上诉人提出过账资金的性质不属于公款，货币占有即为己有，城投公司的公款汇入金城公司的账户，公款即变为私款，章某1有权处置的上诉理由，经查：①城投公司系建设局的下属单位，主要职能是融资和城市投资建设。城投公司的融资职能主要是为新昌县政府确定的工程项目提供资金保障，以工程项目建设的名义向银行贷款。但城投公司在向银行贷款时相应项目并未确定中标单位，故实际承包人处于待定状态。但根据银行需求，以工程项目获取的贷款，要保证专款专用，必须打至相应建设单位的银行账户。在本案中经城投公司、金城公司、建设局相关领导对接，确定金城公司为过账单位，即金城公司以工程项目承包者的名义，与城投公司签订虚假的建设合同，城投公司以此为据获得银行授信获得贷款后，将相应资金打至金城公司账户，金城公司立即将该笔资金打回城投公司，城投公司将该笔资金交由县政府统一支配。②银行、城投公司、金城公司的行为目的均是为了使县政府确定的相关工程项目及时获取资金保障。金城公司过账系实现上述目的的环节之一，金城公司无权动用该笔资金，相关人员对此均有清晰的认识。本院认为，以政府确定的相关工程项目所获取的资金，无论以何种渠道流转，其性质仍属于公款，金城公司不能仅因提供了一个账户就获得资金的使用权和所有权，公款也不因到了金城公司账户就转变为金城公司的私款，故此上诉理由不成立。
(3)关于上诉人提出其帮助新昌县政府搞虚假项目贷款，违法、违规的贷款行为致金城公司获得了涉案款项的过账权利，不良后果应由新昌县政府承担全部责任的上诉理由，经查，为使政府确定的工程项目早日获得资金保障，在相应项目尚未确定中标单位即实际承包人的情况下，为达到银行专款专用的要求，而选取了金城公司以实际承包人的名义签订建设合同获取贷款。但以工程项目获取的贷款最终用途仍是县政府确定的工程项目，性质始终为公款。而吕新仁作为政府确定的融资单位负责人，擅自允许私有公司金城公司使用涉案款项并谋取个人利益，其行为属于挪用公款归个人使用，符合挪用公款罪的构成要件。
(4)关于上诉人提出原判认定的挪用公款部分第一、二节事实，金城公司占用时间均未超过一个月，不构成犯罪，第三节事实吕新仁事先不知情，故上诉人不构成挪用公款罪的上诉理由，经查：①金城公司使用涉案款项的目的，上诉人所知悉的包括转贷、完成银行存贷比任务，均是对金城公司有利的营利性活动。②第三节事实，在案证据可证实吕新仁事先知情，故上诉人提出其不构成挪用公款罪的上诉理由不成立。
三、关于受贿罪部分的意见评析
1、关于上诉人提出其供述及行贿人证言均系非法证据，应予排除，其受贿供述均系被蒙骗而编造，证人证言系新昌县监察委以被告人供述为基础向证人非法核实取证，直至达到定罪标准的上诉理由，经查：(1)上诉人及其辩护人在一审庭审中申请排除其所作受贿的有罪供述，因未提供相关线索和材料，原判未予排除，且吕新仁在原审庭前会议中明确有关章某2、徐某2、吕某3的供述属实，无非法取证情形。但其多次供述内容包括上述三人的相关事实及其余受贿事实，故其申请非法证据排除的理由亦不可信，应结合其他证据认定其效力。(2)吕新仁受贿的事实系其主动向监察机关交待，吕新仁在上诉状中提及因讯问人员威胁其挪用公款的行为被判无期徒刑，其为减轻罪责而编造了受贿的虚假事实。本院认为，受贿罪相较挪用公款罪是更为严重的刑事犯罪种类，上诉人为减轻挪用公款的刑事责任，编造受贿犯罪事实的理由不成立。
2、关于上诉人及辩护人提出屠某、吕某1证言出现反复不能认定以及其他行贿证人亦必须到庭，否则均不能认定的上诉理由，经查：(1)除屠某、吕某1外的其他证人证言稳定，亦无证据证实在证人证言收集过程中存在暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法。(2)原审中辩护人提供证据证实证人屠某、吕某1出现反复，证人证言出现疑问，公诉机关对此进行了调查核实，并经当庭质证，原审法院对证言的真实性予以确认并作为定案证据并无不当。(3)辩方申请证人出庭作证，公诉机关对此提出了异议，法庭经审查认为没有必要可以不予准许。此上诉理由及辩护意见不成立。
3、关于上诉人提出除与章某2、徐某2、吕某3有人情往来外，未收受过任何他人财物，亦未为他人谋取利益的上诉理由，经查：(1)原判对起诉书指控吕新仁所收受的章某2财物未计入犯罪金额。(2)证人徐某2、张某2的证言及在案相关书证可证实徐某2通过时任新昌县拆迁事务所所长的吕新仁介绍，承包到了新昌县委党校的房屋拆迁工程，徐某2将工程转包给张某2，徐某2为感谢吕新仁在工程发包、验收、日常监管中的关照，送给吕新仁人民币2万元。对收受钱物的原因，吕新仁及徐某2均有共同认识，即是基于吕新仁利用其拆迁事务所主任的职务便利，为徐某2谋取利益而收受。吕新仁在被留置期间及在审查起诉期间对其利用职务便利为徐某2承包工程，并收受徐某22万元的事实供述稳定，并与其他证据相印某，其在庭审中翻供，提出收受数额实际为1万元，是徐为其支付麻将款，系正常人情往来的辩解与全案证据相矛盾，不予采信。(3)对于吕新仁收受吕某3现金1万元及超市卡5000元的事实，对收受财物的原因吕新仁及吕某3均有共同认识，二人均证实虽名义上是以吕新仁孩子名义所送，但实际是基于吕新仁利用职务便利，为吕某3谋取利益，且所送金额也明显与正常人情往来不符。(4)辩护人在一审庭审中提供二份录音材料，在录音中屠某、吕某1均表示未向吕新仁行贿。因二人证言出现反复，原公诉机关向二人进行了核实，在核实的过程中，二人均明确表示监察委的证据收集过程合法，无威胁、引诱等行为，二人所作曾向吕新仁行贿的证言真实。证人吕某1证实，吕新仁妻子吕某4对其讲吕新仁否认收过其财物，当面辩论无意义，他就顺着吕妻的意图讲了几句，也不知谈话过程被录音。证人屠某证实，吕新仁妻子电话联系其来和辩护人会面时，即明确告知其吕新仁否认收受过其财物，并让其帮忙让吕新仁少判点刑，和辩护人会面时，吕新仁妻子一起在场，其碍于情面才说没有送钱给吕新仁。证人吕某1、屠某明确表示公诉机关的调查过程合法，无威胁、引诱、欺骗等行为。综上，虽二人的证言出现反复，但公诉机关对二人进行了核实，二人均作出了合理解释，吕新仁妻子私自对吕某1的录音材料及辩护人向屠某的调查，证据收集过程受到了其他因素干扰，未客观反映案件事实，不能否定二人之前与吕新仁供述相互印某且有其他证据予以佐证的证言，故应认定吕新仁曾收受过二人财物。(5)证人王某2、王某3、何某、李某、楼某、陈某2等行贿人的证言一直稳定，也未发现存在非法方法收集的线索，且与被告人供述及其他在案证据相互印某，对吕新仁收受上述六人财物的事实应予以认定。故此上诉理由不成立。
本院认为，原判认定上诉人吕新仁挪用公款、受贿的事实清楚，适用法律正确，量刑时对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等量刑情节均已予以考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人吕新仁及其辩护人提出原审违反法定程序，上诉人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，','2018-10-07
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