广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第6648、6649号
上诉人【（2015）穗天法民一初字第974号原告、（2015）穗天法民一初字第993号案被告】：广州精英人力资源有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：杜威，该公司董事长。
委托代理人：黄荣民，广东易春秋律师事务所律师。
委托代理人：廖章义，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人【（2015）穗天法民一初字第974号被告、（2015）穗天法民一初字第993号案原告】：江云凯，男，1976年12月30日出生，汉族，广州市海珠区。
上诉人广州精英人力资源有限公司（以下称精英公司）、江云凯因劳动争议两案，均不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第974、993号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定如下：双方对第（一）项无争议，对其余事项均有争议：
（一）劳动关系情况：江某凯于2012年9月10日入职精英公司任总经理一职，双方签订劳动合同。江某凯月工资为17000元，离职时间为2013年12月17日。
对此，江某凯提交了《录用意向通知书》，载明合同期限为3年，自劳动合同生效之日起。月度薪资为17000元（税前），年终双薪。工资构成为基本工资12000元+岗位工资2000元+主管加给2000元+午餐补贴500元+通讯补贴500元，合计17000元。
双方签订劳动合同第30.4约定江某凯与其他用人单位建立劳动关系，或与其他用人单位有实质性劳动或业务关系，对完成精英公司的工作任务造成严重影响，对公司的利益造成损害的，或者经公司提出，拒不改正的；精英公司可立即解除劳动合同。
（二）离职原因：精英公司主张因江某凯存在违反保密竞业禁止的情形，以江某凯严重违反法律规定及合同约定为由，解除与江某凯的劳动合同。
对此，精英公司提交了证据1.广州钊智企业管理顾问有限公司商事登记信息，载明该公司经营项目类别包含有国内劳务派遣，股东信息一栏有“江某凯”，拟证明江某凯从事与用人单位同类业务的经营活动；2.解除劳动合同通知书，拟证明2013年12月27日江某凯因严重违反劳动合同中关于竞业禁止的约定而被解除劳动合同。
江某凯主张其入职前已跟精英公司董事长杜威说明其正在成立做培训业务的公司即钊智公司，两家公司经营范围不同。
（三）工资差额：关于2013年9月1日至12月27日的工资差额13326.44元，精英公司主张实际上是工资中的“绩效工资”部分。因江某凯绩效考核结果不符合发放绩效工资的情形，故扣发2013年9-12月的绩效工资。双方确认2013年9月1日至离职时没有发放工资每月13600元。
对此，精英公司提交了证据1.绩效管理制度，载明扣工资的20%作为绩效考核，年底符合发放条件才发放；2.绩效目标考核结果汇总表，拟证明江某凯绩效评价标准为“E”等级。江某凯对1.绩效管理制度真实性、合法性无异议；对2.绩效目标考核结果汇总表不予认可，主张公司没有约定具体的考核目标，也没有做任何的考核结果评估。公司的文件在2013年11月份才颁布，但9月份已开始扣工资。
（四）关于年终双薪：精英公司主张江某凯因违反法律、合同约定及用人单位规章制度，不应再发放年终双薪。同时主张年终双薪以自然年发放，江某凯在职期间2012年度和2013年度均未工作满一年，不符合年终双薪发放条件。
（五）经济损失：精英公司主张依据《总经理管理绩效考核办法暂行规定》，总经理对公司业绩完成率占50%的指标权重，故江某凯应承担公司2013年1-12月经营亏损的50%（即709067.03元×50%）354533.52元。
（六）仲裁情况：江某凯于2014年12月4日申请劳动仲裁，请求裁决精英公司支付：一、2013年9月1日至2013年12月27日期间的工资差额13600元及加付25%的赔偿金3400元；二、2012年度、2013年度的年终双薪共计17000元以及加付25%的赔偿金4250元；三、未提前30天通知解除劳动合同的代通知金17000元；四、违法解除劳动合同赔偿金51000元。精英公司于2014年12月26日提出反诉请求，请求裁决江某凯：赔偿经营损失人民币354533.52元。
（七）江某凯在原审诉请：精英公司支付江某凯1.2013年9月－12月工资差额13600元（3400元/月*4个月）及25％的赔偿金3400元。2.年终双薪17000元及25％的赔偿金4250元。3.未提前30天通知解除劳动合同通知金17000元。4.违法解除劳动合同赔偿金51000元（17000元*1.5个月*2倍）。
精英公司在原审诉请：1.精英公司无需向某凯支付2013年9月1日至2013年12月27日期间的工资差额13326.44元。2精英公司无需支付江某凯2012年度、2013年度的年终双薪共计17000元。3.江某凯赔偿精英公司的经营损失354533.52元。4.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：双方存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
精英公司未能提交证据证明其对江某凯作出绩效评价为“E”所依据的事实，应承担举证不能的不利后果。精英公司应支付江某凯2013年9月1日至2013年12月27日期间的工资差额13326.44元，关于江某凯要求加付赔偿金无法律及事实依据，原审法院不予支持。
关于年终双薪。双方约定年终双薪的发放，但无明确约定年终双薪的发放条件。精英公司主张不予发放年终双薪无事实依据及法律依据，原审法院不予采纳。江某凯自2012年9月10日工作至2013年12月27日，根据公平合理原则，精英公司应以实际工作天数计算年终双薪，经计算为22076.71元（计算：113天/365天×17000元+361天/365天×17000元）。江某凯主张17000元未超过法律规定，原审法院予以支持。关于江某凯要求加付赔偿金无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。
关于解除劳动合同。双方劳动合同约定江某凯与其他用人单位建立劳动关系，或与其他用人单位有实质性劳动或业务关系，对完成精英公司工作任务造成严重影响，对公司利益造成损害的，或者经公司提出，拒不改正的；精英公司可立即解除劳动合同。江某凯参与设立的广州钊智企业管理顾问有限公司其经营范围与精英公司存在重合的部分，存在利益冲突。江某凯主张其在入职前就与精英公司董事长杜威就明确表示其正在成立做培训业务的钊智公司，未能提交证据证明，原审法院不予采纳。精英公司依据劳动合同的约定解除与江某凯的劳动合同关系，无需支付江某凯解除劳动合同关系经济补偿金。
关于精英公司主张要求江某凯赔偿经济损失。精英公司出具的《总经理管理绩效考核办法暂行规定》中仅规定业绩完成率的指标权重，并非对劳动者处罚及罚款的依据。精英公司要求江某凯赔偿损失无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、自判决生效之日起10日内，广州精英人力资源有限公司支付江某凯2013年9月1日至2013年12月27日期间的工资差额13326.44元；二、自判决生效之日起10日内，广州精英人力资源有限公司支付江某凯2012年度、2013年度的年终双薪共计17000元；三、驳回广州精英人力资源有限公司的全部诉讼请求；四、驳回江某凯其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由精英公司和江某凯各负担10元。
判后，精英公司与江某凯均不服原审判决，向本院提起上诉。
精英公司上诉及答辩称，一、原审法院认为精英公司“未能提交证据证明其对江某凯作出绩效评价为‘E’所依据的事实”，是认定事实错误。1、精英公司有严格的绩效管理制度。2013年11月1日，由江某凯拟稿的《绩效管理制度》正式通过并颁布施行，同时《总经理管理绩效考核办法暂行规定》也同时颁布施行。对江某凯的绩效考核，应当从2013年1月1日开始至2013年12月31日，精英公司于2014年1月6日对公司全员进行2013年度绩效目标考核，依法有据。2、劳动合同对江某凯参与绩效考评也有明确的约定，在劳动合同第三条第9点中，双方有明确约定。根据《总经理管理绩效考核办法暂行规定》第六条、第七条规定，对总经理的考核从2013年开始。2、精英公司已经提供证据证明江某凯在入职精英公司后，又另行参与设立其他公司其经营范围与精英公司业务有重合部分，致使精英公司的业绩几乎为0，精英公司对江某凯作出绩效评价为“E”所依据的事实充分，不予发放绩效工资合法有理。二、原审法院认为“不予发放年终双薪无事实依据及法律依据”，同样是认定事实错误。众所周知，企业设立年终双薪的宗旨是对在公司满一年且对公司有较大贡献员工的一种奖励制度，年终双薪的“年”，应当指自然年，即从每年的1月1日至当年的12月31日，而年终自然是指到12月31日，精英公司自成立以来按此执行。原审法院将2012年的工作年限与2013年的工作年限加在一起计算年终双薪，是认定事实错误。江某凯2013年在精英公司工作未满一年且未到“年终”，不符合发放年终双薪的条件。三、江某凯应赔偿精英公司经营损失人民币354533.52元。原审判决认为精英公司“要求江某凯赔偿损失无事实依据及法律依据”，是认定事实再次错误。江某凯在任职公司总经理后，严重违反竞业禁止的规定，参与设立与精英公司业务重合的公司，并将大量的业务转移到其他私自设立的公司，致使2013年开始，精英公司的经营每况愈下，基本上处于零业务状态，公司一直处于亏损状态。再次，《绩效管理制度》及《总经理管理绩效考核办法暂行规定》明确规定，总经理对公司业绩完成率占50%的指标权重，这是要求赔偿的事实依据。此外，我国《公司法》第一百四十九条的规定，是要求赔偿的法律依据。精英公司上诉请求撤销原审判决，具体请求与原审诉讼请求一致，并请求一审、二审诉讼费用由江某凯承担。
江某凯上诉及答辩称，江某凯于2012年9月10日入职精英公司，任总经理，劳动合同期限三年，月工资为17000元/月，享受年终双薪，离职时间为2013年12月27日。精英公司于2013年9月开始至12月江某凯离职，在没有与江某凯设定业绩目标以及绩效标准的情况下，克扣江某凯20%的工资。2013年12月27日，精英公司在没有出具任何证据，没有经过任何程序的前提下，直接以江某凯违反劳动合同中保密禁止约定，同时与其他用人单位建立劳动关系为由，解除与江某凯的劳动关系，并拒绝支付年终双薪。江某凯上诉请求精英公司向其支付：1.2013年9月－12月工资差额13600元（3400元/月*4个月）及25％的赔偿金3400元。2.2012年度、2013年度年终双薪22076.71元。3.未提前30天通知解除劳动合同通知金17000元。4.违法解除劳动合同赔偿金51000元（17000元*1.5个月*2倍）。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，江某凯在本案二审提交了广州钊智企业管理顾问有限公司的营业执照，证明广州钊智企业管理顾问有限公司的营业范围不包括劳务派遣。精英公司对此质证称，该证据不是新证据，该证据的打印时间是2015年2月，根据精英公司在一审提交的工商登记显示广州钊智企业管理顾问有限公司的经营范围有劳务派遣。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：精英公司扣除江某凯绩效工资依据是否充分；精英公司是否需向某凯发放年终双薪；精英公司是否需支付江某凯解除劳动合同的赔偿金和代通知金；江某凯是否需赔偿精英公司经济损失。
关于精英公司是否需支付绩效工资的问题，精英公司上诉主张根据《2013年度绩效目标考核结果汇总表》，江某凯考核为“E”，故无需支付绩效工资。但首先，在该表中载明江某凯的年度实际完成值为42.50%，部门考核为“E”,根据精英公司主张，42.50%的考核值与公司的利润相关，但精英公司在本案中提交的利润表是精英公司单方制作，在该表上有打印江某凯的名字，确无江某凯的签名确认，现江某凯对该利润表不予确认，因此，本院认为精英公司提供的证据不足以充分证实42.50%的考核由来和考核为“E”的依据事实；其次，在该考核表中也无江某凯的签名确认，精英公司也无证据证实有将考核结果告知江某凯。因此，原审法院认定精英公司应向某凯支付绩效考核工资依据充分，本院予以确认。
关于精英公司是否需支付年终双薪、代通知金以及江某凯是否需赔偿精英公司经济损失的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于精英公司是否需向某凯支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，江某凯在本案二审期间提交了广州钊智企业管理顾问有限公司的营业执照，拟证实广州钊智企业管理顾问有限公司的营业范围不包括劳务派遣，但本院对此认为，根据精英公司在原审提交的广州钊智企业管理顾问有限公司的工商登记资料显示，其在设立登记时的经营范围包含有劳务派遣，因此，原审法院认定广州钊智企业管理顾问有限公司的经营范围与精英公司存在利益冲突，据此认定精英公司依据劳动合同约定解除与江某凯的劳动关系而无需支付经济补偿金，认定正确，本院予以确认。
综上所述，综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，由广州精英人力资源有限公司与江云凯各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十二月二日
书 记 员 冯晓雯
彭穗