陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)榆民初字第05238号
原告申某。
委托代理人赵某，系某律师事务所律师。
被告某房地产开发有限公司。
法定代表人郭某，系该公司总经理。
委托代理人杨某，系某某律师事务所律师。
原告申某与被告榆某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年6月30日立案受理后，依法适用简易程序由审判员朱爱琳独任审理，于2015年9月11日公开开庭进行了审理，后转入普通程序进行审理本院组成合议庭于2015年12月3日、2016年1月6日公开开庭进行了审理，原告申某及其委托代理人赵某，被告某房地产开发有限公司的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告申某诉称：2012年11月30日，被告将位于榆阳区西沙航宇路西弘景大厦第1幢A座2216号两室一厅一套单元房预售给原告，并签订了商品房预售合同，约定了商品房预售房的基本情况、价款、面积、付款方式及期限和双方的权利义务及违约责任等。同时，该合同的第八条明确约定：该商品房经验收合格在2014年10月31日交付原告（买受人）使用。第九条约定：出卖人（被告）如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60天后，买受人有权解除合同。解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。本合同签订后，原告按合同约定的交款期限和交款数额，按期足额交付了购房款，履行了合同约定的义务，但被告于2014年10月31日既不通知原告接收房屋，也不给原告交房，至今距交房约定期限已逾期交房达8个月，现仍没有收到被告交房的通知。为此，原告认为原告省吃俭用多年积蓄买套房，而被告不履行合同约定的义务，损害了原告的权益，致原告花了钱却不能及时接受房屋，按合同约定的条件，原告有权提起解除合同的诉讼。故原告提起诉讼并提出诉讼请求为1、依法确认原告与被告签订的商品房预售合同有效并解除。2、依法判令被告退还原告已付购房款273139元及违约金人民币178638.60元（893193元×20%）。3、依法判令被告返还原告多收面积的房款人民币55389.74元（合同约定面积为101.43平方米，而实际设计面积为95平方米）。4、案件受理费等费用由被告承担。
原告申某向法庭提供了以下证据：
1、编号为YS0011253商品房预售合同1份，用以证明原告与被告于2012年11月30日签订的买卖弘景大厦A座2216室两室一厅一卫一套的基本情况及违约责任和解除合同条件的约定，及逾期交房的违约行为应当解除合同的事实。
2、收据3支，用以证明原告按照合同约定按时交付了首付购房款273193元的事实。
3、华商报报道一篇，用以证明原告所修建的弘景大厦未经验收而交房，遭到原告及部分买受人的拒绝、房屋验收要等到2015年6月才验收的事实。
4、平面设计图2份，用以证明被告变更设计图纸而未告知原告，其行为属于欺诈行为，根据商品房预售合同第十条规定，应当解除该合同；同时，因被告擅自变更合同，导致房屋面积变化及使用功能降低，所以被告行为涉嫌欺诈，根据法律规定及双方签订的合同应该予以解除的事实。
5、照片1组，用以证明原告的入户门开门后将消防箱遮挡，应属质量问题并形成安全隐患，造成使用功能降低，严重影响正常居住使用的事实。
6、2015年6月7日，被告给原告所发的短信一条，用以证明被告通知原告于2015年6月7日前在银行办理购房按揭贷款，逾期不优惠7%并不是通知让原告来接房的事实。
7、解除合同通知书、邮寄通知书、快递回执各1份，用以证明原告于2015年5月13日向被告书面提出解除商品房预售合同的通知，原告履行了法定解除合同的程序的事实。
8、榆林市建设工程规划管理监督报告、弘景大厦D户（1）两室两厅一卫住宅平面设计图、弘景大厦D户（1）两室两厅一卫住宅平面变更图各1份，用以证明被告在合同中给原告虚涨了建筑面积6.29㎡，且被告凭空套取原告55389.47元，被告理应将此款项返还原告的事实。
9、弘景大厦国有土地使用证、房建（2014）第（43）号陕西省建筑工程质量监督报告、榆林市公安消防支队建筑工程消防验收意见书各1份，用以证明工程未竣工也未验收提前交房属于严重违约，而后被告直至现在不交房构成违约，其行为给原告造成了巨大的经济损失，根据相关法律规定被告应按原总房价的20%承担违约金；土地证确认的使用年限是40年，质检报告设计确认合理使用年限为50年，而被告在补充合同中给原告出卖的房屋年限为70年，故被告对原告有欺诈的行为应于解除并承担违约金的事实。
被告某房地产开发有限公司辩称：原告与被告签订的商品房预售合同合法有效，原告应当继续履行。被告严格按照设计图纸施工，未对涉案房屋变更规划设计。被告在约定的期限内按时通知原告接房，系原告原因致使房屋尚未交付，因此被告并不存在逾期交房，原告应当尽快接房并继续履行合同。关于原告增加的违约金的诉请，被告认为被告并不存在违约行为，原告的该项请求无事实依据，应当依法驳回。关于原告增加的多收房款的问题，被告认为根据原告向法庭提交的证据商品房预售合同中第五条约定，可以得出原、被告双方在签订该合同时共同就房屋产权登记面积与合同约定面积发生差异时的解决方式选择为最终为房屋产权登记面积为准，据实结算房价款，不再互相追究法律、经济责任，且根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照合同约定，因此关于房屋是否存在面积误差以及面积误差处理办法，应当依法按照合同约定处理，所以原告增加该项诉请亦没有事实和法律依据，应当依法驳回。
被告某房地产开发有限公司向法庭提供了以下证据：
1、榆林市建设用地规划许可证、榆林市建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、榆林市商品房预售许可证各1份，用以证明被告与原告出售房屋的已经具备五证齐全符合法律规定，合同合法有效，原告应当继续履行合同约定的义务的事实。
2、设计修改通知单1份、房屋现状照片6张、房屋现状视频光盘1张，用以证明设计单位对涉案房屋户门开启方向由外开修改为由内开，更利于涉案房屋的使用，且不属于对房屋的结构形式、户型等主要内容变更的事实。
3、住宅工程质量分户验收表、住宅工程质量分户验收汇总表、建设工程竣工验收报告、建设工程质量监督报告、榆林市公安消防支队建设工程消防验收意见书、榆林市建设工程规划管理监督报告、竣工验收备案表各1份，用以证明涉案房屋完全符合质量标准，且已经验收合格的事实。
4、播出证明1份、报纸公告6份、通知交房录音光盘1张、短信记录1张，用以证明被告严格按照合同约定时间并通过电视、报纸公告、电话、短信等方式向原告通知交付房屋，所以被告不存在逾期交房的事实。
5、国有土地使用证、土地登记审批表各1份，用以证明本案所涉土地用途为商住，其中住房用地使用年限为70年，商铺用地使用年限为40年，并不存在原告所说的欺诈情形的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证为：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告提供的证据仅能证明于2012年11月30日签订了商品房预售合同并对有关事项进行了约定，单凭合同并不能证明被告存在违约事实；对证据2的真实性和证明目的均无异议；对证据3真实性无异议，证明目的有异议，认为证据本身系报纸报道内容，报道内容的真实性有待考证，被告在合同约定交房时间具备合同约定的交房条件，且原告提交的证据可以证明被告于2014年10月26日起通过公告的方式通知业主交房的事实；对证据4的真实性和证明目的均有异议，认为该组证据来源不合法，且原告提交的证据系复印件，该证据不能证明被告变更设计及房屋面积变化的事实；对证据5的真实性无异议，证明目的有异议，认为已经经过消防验收不存在安全隐患，也不影响使用；对证据6的真实性无异议，证明目的有异议，认为被告在交房前及交房后通知原告尽快办理房屋按揭及收房，被告在2015年6月10日再次通知原告办理房屋按揭贷款；对证据7的快递单真实性无异议，查询单真实性有异议，证明目的有异议，认为被告并未收到原告寄出的解除通知；对证据8的真实性无异议，证明目的有异议，认为关于房屋面积误差在办理产权登记时据实结算；对证据9的土地证被告认为原告提供的不全面，应当以土地证原件为准，对其余证据的真实性无异议，对该组证据的证明目的有异议，被告认为原告提供的该组证据系对房屋的综合验收，而根据合同第八条的约定，房屋的交付条件为经验收合格并非综合验收合格，而原告购买的该套房屋已于2014年9月22日经建设、监理、施工、物业共同验收合格，具备交付条件，所以被告不存在未经验收提前交房的情况；原告所说土地年限的问题，本案所涉土地用途为商住，其中住房用地使用年限为70年，商业用地使用年限为40年，土地证在办理时榆林市土地发证办公室对土地的终止日期，因工作失误未区分显示，发证办在发现该失误后，及时在土地证上进行了更正，所以被告不存在原告所述的欺诈；原告的该组证据不能证明被告存在违约行为的事实。原告对被告提供的证据质证为：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为该组证据可以证明再给原告售房过程中存在欺诈行为，规划设计年限是50年，但是主合同规定的是40年，现在没有继续履行合同的必要；对证据2的设计通知书真实性无异议，证明目的有异议，认为该通知书不能证明设计单位设计就是完善的，设计单位的设计要经过规划部门同意，设计变更户门的开启方向没有法律依据，对照片的真实性和证明目的均有异议，不予认可；对证据3的真实性和证明目的均有异议，认为何时交房是关键，但是建设工程竣工验收报告上是第三方行为且上面均未填写时间，所以不予认可，验收报告记载工程竣工日期和验收时间矛盾，所以对其真实性有异议，验收的实际面积里记载的是验收面积是58237.44平方米，与消防验收报告里的验收面积不符，可以看出88.44平方米未予验收，该证据不能证明原告的房屋在2014年10月30日已经经验收合格的事实，也无法证明告知过原告房屋验收要予收房的事实；对证据4有异议,该房屋未经过验收所以被告通知交房的房子是未经过验收的；对证据5的真实性及证明目的均有异议，认为因土地登记审批表被告只提供了复印件，无法证明其内容的真实性，且不符合证据的形式要件，所以此件不能作为定案的依据，其次土地证不符合证据的形式要件，国家颁布的具有产权认定的证书竟然涂改两次，而涂改部分未加盖公章，那么涂改部分的内容与本案有无关系被告能否证明，被告在第一次开庭时已经举了土地使用证，今天又举一份，那么采信哪份，还有土地证上加盖公章为颁证办公室，该办公室在土地使用证上是否有权盖章，盖章后有无效力；该土地属于综合用地，根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条第一款第五项之规定综合用地的最高年限为50年，颁证办有何权力将该土地使用期延长至70年，另外被告所说的土地使用年限的延长应与土地出让金的税票相统一，如果被告不提供土地出让金的税票，就不能证明土地使用的年限延长至70年，故该组证据存在瑕疵，没有证明力。
本院对原告、被告提供的证据作如下认证：原告提供的证据1，被告对真实性无异议，证明目的有异议，经审查，原告提供的证据可以证明原告与被告于2012年11月30日签订的买卖弘景大厦A座2216室一套两室两厅一卫的基本情况及对该房屋的面积、价款、交付方式、期限等的约定，与本案待证事实具有关联性，对本案有证明力，依法予以采信；原告提供的证据2，被告无异议，能够证明原告向被告交付首付房款人民币273193元的事实，对本案有证明力，依法予以采信；原告提供的证据3，被告对其真实性无异议，能够证明2014年11月28日有四十余名业主在弘景大厦物业办关于交房问题讨说法的事实，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据4、5，被告对证明目的均有异议，经审查，该组证据所证明的变更设计系事实，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据6，被告对真实性无异议，能够证明被告通知原告在银行办理房屋按揭贷款的事实，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据7，被告对证明目的有异议，经审查，原告与被告没有形成合意，该证据对本案没有证明力，依法不予采信；原告提供的证据8、9，原告对本案所涉及房屋已经具备五证齐全的事实无异议，故该证据的证明目的对本案没有证明力，依法不予采信。被告提供的证据1，原告对其真实性无异议，证明目的有异议，经审查，该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，对本案有证明力，依法予以采信；被告提供证据2，原告对证明目的有异议，经审查，原告对设计通知书真实性无异议，该组证据可以证明被告对部分户型的开门方向进行调整的事实，对本案有证明力，依法予以采信；被告提供的证据3，原告对其真实性和证明目的均有异议，经审查，该组证据可以证明被告所提供的房屋已经经相关部门进行验收合格的事实，与本案待证事实具有关联性，对本案有证明力，依法予以采信；被告提供的证据4，原告对其真实性和证明目的均有异议，经审查，被告通过电视、报纸、电话及短信的方式向业主通知交付房屋系事实，能够证明被告通知的事实，对本案有证明力，依法予以采信；被告提供的证据5，原告有异议，经审查，该证据中有榆林市土地登记发证办公室的盖章确认，对本案有证明力，依法予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实：
2012年11月30日，被告某房地产开发有限公司（出卖人）与原告申某（买受人）签订商品房预售合同，合同编号YS0011253，房屋代码53753。约定：买受人与出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条、项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于榆阳区西沙航宇路西弘景大厦，出让证号为榆市国用（2012）第39049号。该地块土地面积为14117.12平方米，规划用途为综合，土地使用年限2012年3月1日至2052年3月1日止。暂定名弘景大厦，建设工程规划许可证号为建字第610800201100079H号，施工许可证号为编号为2012-21。建设工程施工合同约定的开工日期为2012年4月29日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2015年7月30日。第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为榆住建预售证第201216号。第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第1幢A座单元2216室号房，房屋代码为53753。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3.5，建筑层数地上25层，地下1层。该商品房预测建筑面积共101.43平方米，其中套内建筑面积74.88平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积26.55平方米。第四条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为8806元，总金额为893193元。第五条、面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，不再互相追究其它法律、经济责任。面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条、付款方式及期限。买受人在本合同签订之日一次性支付合同总价款。或在本合同签订之日首付该商品房总价的30%以上，其余房款办理银行按揭。第八条、交付期限。出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，具体甲方买受人的时间另通告或通知：1、该商品房经验收合格。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条、规划、设计变更的约定。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。合同还约定其他事项。2012年11月30日，原告申某向被告缴纳了弘景大厦D户型22层16号首付款人民币253193元。2012年11月23日，原告申某向被告缴纳了弘景大厦D户型22层16号房屋定金人民币20000元。原告于2015年6月30日持上述证据，以原告逾期交房的违约行为、未竣工也未验收情况下提前交房等理由向本院提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明：2012年9月29日，涉案楼房的五证已齐全。2014年9月23日，在建设单位、监理单位、施工单位、物业公司负责人签字及盖章的情况下对弘景国际1幢A座2216室进行了住宅工程质量分户综合验收，结论为合格。2014年10月26日起至2014年10月31日止在榆林日报通知交房，综合竣工验收日期为2014年12月31日。弘景国际1幢A座2216室D户（1）一套两室两厅一卫，合同约定面积101.43平方米。以合同约定按实际办理产权证的实际面积计算房款。产权证现办理中。房屋总价款893193元，首付款是273193元，未办按揭。该楼房水、暖、电、天然气均齐全，入住率已达60%以上，本案涉及单元房实测面积为100.935㎡。涉案房屋门户开启方向由外开变更为由内开。
本院认为，本案争议的焦点是原告申某与被告某房地产开发有限公司签订的商品房预售合同是否应予解除的问题。经审查，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得商品房预售许可证号为榆住建预售证第201216号情况下，与原告签订商品房预售合同，该合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效率性强制性规定，依法确认为有效合同。原告诉请依法确认原告与被告签订的商品房预售合同有效并解除及被告退还原告已付购房款273139元、违约金人民币178638.60元并返还原告多收面积的房款人民币55389.74元的诉讼请求。根据本案查明的事实，原告在2012年9月29日取得涉案商品房榆林市商品房预售许可证等五证齐全的情况下，原告与被告于2012年11月30日签订了商品房预售合同，合同约定于2014年10月31日前在商品房经验收合格向原告交付所出售的商品房，被告于2014年9月23日，在建设单位、监理单位、施工单位、物业公司负责人签字及盖章的情况下对原告所购买的弘景国际1幢A座2216室进行了住宅工程质量分户综合验收为合格。被告于2014年10月26日起至2014年10月31日止通过榆林日报等方式通知交房，并未构成逾期交房的事实，原告主张被告逾期交房的理由没有事实依据支持不能成立。同时，原告主张返还原告多收面积的房款人民币55389.74元，经查，合同约定房屋建筑面积约101.43㎡，而本案涉及单元房实测面积为100.935㎡且房产证在办理中没有最终确定，未超出面积误差比绝对值在3%以上，原告的该主张没有事实依据支持，不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定。原告在本案中所提供的证据不足证明其主张事实的成立即商品房预售合同的解除条件不能成就，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求不能成立，本院不予支持予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告申某的诉讼请求。
案件受理费2740元，由原告申某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
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审 判 长 李长鹏
审 判 员 张 媛
人民陪审员 程占堂
二〇一六年二月十八日
书 记 员 郭 鹏