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江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0102刑初647号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人何雄卫，男，1991年12月3日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省东乡县。2015年1月15日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局行政拘留十日，同日被南昌市公安局西湖分局决定社区戒毒三年。2016年5月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人何华迅，江西洪城律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2016）619号起诉书指控被告人何雄卫犯贩卖毒品罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员万云洁出庭支持公诉，被告人何雄卫及其辩护人何华迅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年5月7日晚，吸毒人员杨某通过电话联系被告人何雄卫购买毒品，后何雄卫让其朋友在本市胜利路招商银行17楼将一袋K粉以200元价格卖给杨某。同月10日，公安民警在本市胜利路招商银行楼上1504房将被告人何雄卫抓获归案，并在房间内查获含有氯胺酮成分的毒品共计365.6克。
为支持上述指控，公诉机关提交了常住人口信息等书证、证人杨某证言、被告人何雄卫的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人何雄卫贩卖毒品氯胺酮365.6克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何雄卫辩称其没有向杨某贩卖毒品。
被告人何雄卫的辩护人辩称本案现有证据不足以认定被告人何雄卫向杨某贩卖了毒品，仅构成非法持有毒品罪，且应以毒品纯度确定非法持有毒品的数量。
经本院审理查明：2016年5月的一天，吸毒人员杨某来到本市东湖区步行街招商银行楼上，以200元的价格向被告人何雄卫购买了一袋氯胺酮（俗称K粉）。同月10日，公安民警在本市胜利路招商银行楼上1504房将被告人何雄卫抓获归案，并在房间内查获含有氯胺酮成分的毒品共计365.6克。
证明上述犯罪事实的证据有：
1.扣押决定书、称重记录及光盘：证明公安机关依法从何雄卫处扣押白色结晶状物共计365.6克。
2.理化检验鉴定报告：证明从何雄卫处扣押的可疑白色结晶状物检出氯胺酮成分。
3.通话清单：证明被告人杨某与何雄卫在2016年5月6日至5月10日期间有多次通话记录。
4.证人张某证言及辨认笔录：证明其于2016年3月26日将本市东湖区招商银行楼上1504房租给一名25岁左右的男子。经辨认，何雄卫系租赁其房屋的男子。
5.证人杨某证言及辨认笔录：证明2016年5月9日，其找何雄卫在步行街招商银行楼道内向何雄卫购买了200元毒品K粉。在何雄卫被关后的一天，何雄卫的父亲打电话给其，并称帮何雄卫找了律师，让其出来吃饭，后在红谷滩一家饭店吃饭，当时有何雄卫的父母及何雄卫的女朋友等人在场，吃饭时何雄卫的母亲一直在哭。其看到何雄卫母亲吃饭时哭的很伤心，所以在派出所做口供时改了口供。经其辨认，何雄卫系向其贩卖毒品的男子。
6.被告人何雄卫的供述与辩解：证明其于2016年5月11日在百花洲派出所办案区、5月12日在南昌市第一看守所供述称2016年5月9日晚23时许，其在本市东湖区招商银行楼上1504房间，杨某问其是否有K粉卖，后其以200元的价格向杨某超出售了一小包K粉。次日22时许，杨某来该房间找其，其一开门就被民警抓获。其卖给杨某的毒品是从五月花酒吧一个陌生男子处以150元的价格购买的。在房间内找到的365.6克氯胺酮是其准备用来卖给其他人的。但被告人何雄卫于5月24日、6月13日辩解称其未向杨某贩卖毒品，查获的365.6克毒品打算自己慢慢吸食。
7.被告人身份信息及劣迹材料：证明被告人何雄卫案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，2015年1月15日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局行政拘留十日，同日被南昌市公安局西湖分局决定社区戒毒三年。
8.归案经过：证明公安民警于5月10日在本市胜利路招商银行楼上1504房将被告人何雄卫抓获归案。
上述所有证据均经庭审举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本案的争议焦点是：被告人何雄卫是否构成贩卖毒品罪。被告人及其辩护人均辩称被告人何雄卫未向杨某贩卖毒品。经查，证人杨某于2016年5月11日证言证实被告人何雄卫于2016年5月在本市东湖区步行街招商银行楼上向其贩卖毒品氯胺酮，后于5月24日改变证言，证人杨某证言虽存在反复，但其于2016年10月25日对改变证言的原因作出了合理解释，即：何雄卫的父亲打电话请其吃饭，其看到何雄卫的母亲吃饭时哭的很伤心，所以改了口供，该翻供前的证言及10月25日证言可以与被告人何雄卫于2016年5月11日在百花洲派出所办案区、5月12日在南昌市第一看守所所作供述相互印证，故本院对杨某作出的何雄卫向其出售毒品K粉的相关证言及何雄卫贩卖毒品的相关供述依法予以采信，认定被告人何雄卫曾向杨某贩卖毒品。被告人何雄卫于5月24日、6月13日所作的其未向杨某贩卖毒品的辩解，因无其他证据相互印证，且其规劝杨某让杨某承认购买毒品的辩解显然不符合常理，本院不予采信。故对于被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人何雄卫违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖氯胺酮毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，从其住处查获的365.6克氯胺酮亦应计入贩卖毒品的数量。公诉机关指控被告人何雄卫犯贩卖毒品罪罪名成立，本院予以确认。辩护人提出的应以毒品纯度计算毒品数量的意见与《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量”不符，本院不予采纳。根据被告人何雄卫犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，判决如下：
被告人何雄卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月11日起至2027年5月10日止），并处罚金人民币二万元（于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
人民陪审员 张 莉
人民陪审员 阚林茹
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 于 叶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、运输、贩卖、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
最高人民法院《审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；