吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉2401民初3165号
原告：延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司，住所延吉市长白山西路1188号B3002室。
法定代表人：龚新安，该公司董事长。
委托代理人：胥志强，吉林权哲律师事务所律师。
委托代理人：孔涛，延吉市河南法律服务所法律工作者。
被告：延边创业软件开发股份有限公司，住所延吉市局子街279号交行家园A座2001室。
法定代表人：秦利峰，该公司董事长。
委托代理人：张保华，吉林华烁律师事务所律师。
委托代理人：潘佳璇，吉林华烁律师事务所律师。
原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司诉被告延边创业软件开发股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案,本院于2016年4月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司的委托代理人孔涛、被告延边创业软件开发股份有限公司的委托代理人张保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年8月23日原告与案外人田飞签订租赁经营合同，田飞承租原告面积为4210平方米的地下一层商铺。2014年10月20日，原、被告及田飞三方签订变更承租人协议，确定将原合同的承租人变更为被告，原租赁合同中由乙方（田飞）享有的权利和应承担的义务自变更之日起全部转归被告享有和承担。根据租赁经营合同约定：“为确保本合同各项义务的履行，本合同履约保证金合计30万元。合同签订之日乙方向甲方支付履约保证金15万元，2015年9月1日前向甲方交纳履约保证金10万元……如乙方不按规定日期向甲方缴纳履约保证金，逾期超过7日视为乙方违约，甲方有权单方解除合同，甲方不予退还乙方已缴纳的履约保证金外，乙方还应支付甲方合同总标的额20%的违约金。”2015年9月1日被告应向原告支付履约保证金10万元，但被告以种种理由拒绝交纳。原告与田飞签订租赁合同时已告知田飞该房屋被法院扣押，被告也了解该情况。该房屋至今仍由被告在实际占有、使用，并没有被拍卖，说明该房屋的正常经营、使用没有任何问题。即使发生房屋被拍卖等方式的产权流转，依据“买卖不破租赁”原则，被告仍然可以继续履行租赁合同。故请求判令解除租赁经营合同，被告将诉争房屋交付给原告，被告支付违约金20万元，被告承担诉讼费用。
被告辩称：本案房屋属于延边汇鑫置业发展有限公司（以下简称汇鑫置业公司）所有，原告对该租赁物不具有所有权，无权对外签订租赁合同。原告与被告的合同履约保证金是为履行合同而支付的押金，被告已经支付了15万元。合同约定的违约金比例过高且约定不清。诉争房屋被法院扣押。被告继续使用将投入大量资金，由于产权有可能发生变更致使被告不能达到租赁使用的目的。本案承租房屋在银行设定抵押，银行实现抵押权时无法保证承租人继续承租。汇鑫置业公司在法院有数个被执行案件，其中包括被告提供证据的案件，该房产有可能面临被法院拍卖或因建筑工程企业优先受偿等情形导致租赁合同无法继续履行。如上述事件发生，将给被告带来巨大损失。基于以上原因被告经营的淘宝园商城无法继续在诉争房屋进行投资。原告是注册资本仅为200万元的公司，且对房屋不具有所有权。被告基于不安抗辩权拒绝交纳履约保证金符合法律的规定，不构成违约。故被告同意解除合同但不同意支付违约金。
本案争议的焦点是：被告未按期向原告交纳履约保证金的行为是否构成违约？是否应按合同约定向原告支付违约金？
原告向本院提供的证据有：
1.租赁合同及变更承租人协议书各一份，证明被告为本案适格主体；合同中双方对违约情形及违约责任已作出了明确约定，根据合同，“商场”指由出租人拥有产权或使用权之商业用房，原告对诉争房屋没有产权并不影响被告的使用；合同总标的为2399999元，违约金为合同总标的的20%，原告只主张20万元。
经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但主张原告未能提供其对诉争房屋拥有产权或使用权的证明；合同中双方约定了解除及终止合同的条款，无法确定合同终止的时间，所以该合同总标的无法确定。
2.限期缴纳履约保证金的通知复印件五份、收件明细一份、2015年12月7日的解除租赁合同通知书及2016年3月28日告知函各一份，证明原告2015年8月31日、10月19日、11月13日、11月20日、11月25日分别向被告发出要求其如期交纳履约保证金的通知，被告未按合同约定时间向原告交纳履约保证金，已经违约。原告将以上文书送到了被告在诉争房屋开办的延边淘宝园。
经庭审质证，被告主张其只收到了2015年10月19日的通知书，被告没有收到通知书和告知函；延边淘宝园是被告的一个经营点。
3.授权委托书一份，证明原告是受汇鑫置业公司委托对诉争房屋进行招商、招租。
经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但主张根据该委托书原告是代理出租，与租赁有关的争议应当由委托人即汇鑫置业公司提起相关诉讼，此委托书在法庭上出示属于对授权行为的披露，因此原告诉讼主体不适格。
4.收款凭证复印件4份，证明被告分别于2014年10月20日、11月17各向原告交纳了履约保证金5万元，共10万元。
经庭审质证，被告对该证据无异议。
5.原告的总经理王俊昌与田飞的通话记录一份，证明被告签订合同的时候知道涉案房屋被扣押了。
经庭审质证，被告主张该通话录音的双方无法核实是田飞与王俊昌；如真是田飞的通话记录，该通话记录中田飞说对诉争房屋扣押的事情不清楚，与原告庭审中的陈述相矛盾；该通话记录中田飞讲与秦立峰不欢而散，说明田飞与秦立峰之间有矛盾，因此田飞的相关陈述不能反映客观实际。
被告向本院提供的证据有：
2015年9月2日拍卖会通知书一份，证明诉争房屋在2015年开始由延边州中级人民法院委托拍卖；被告从该日开始知道包括该房屋在内的房屋要被拍卖；因为被告在该地点办公所以通知书发到了被告处。
经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，但主张原告与田飞签订合同时，已告知田飞该房屋被法院保全，且田飞本人也到房产进行了查证；变更承租人协议书中注明了田飞因经营策略的考虑将经营公司转到被告名下，三方均表示同意变更；该房屋至今仍由被告在实际占有、使用，并没有被拍卖。
本院认为，原告提供的1、2、3、4号及被告提供的证据，双方对证据的真实性均未提出异议，且以上证据与本案具有关联性，故本院予以采信。原告提供的5号证据，被告的异议理由成立，且田飞无正当理由未出庭接受质询，故对该证据本院不予采信。
根据采信的证据及双方的陈述，本院综合认定如下事实：位于延吉市光华路500号延边南滨国际广场C区地下一层为汇鑫置业公司的房产。2013年10月18日，汇鑫置业公司授权原告对房屋进行招租、招商。2014年8月23日原告与案外人田飞签订租赁经营合同，约定田飞承租上述房屋中4210平方米的商铺，期限为2014年9月1日至2022年8月31日；2014年9月1日至2016年8月31日免承租费，自2016年9月1日起每月租金33333.33元。合同第六条约定：为确保本合同各项义务的履行，本合同履约保证金合计30万元；田飞同意合同签订之日向原告支付履约保证金15万元；2015年9月1日前向原告交纳履约保证金10万元；2016年9月1日前向原告交纳履约保证金5万元；……如田飞不按规定日期向原告交纳履约保证金，逾期超过7日视为田飞违约，原告有权单方解除合同，不予退还田飞已交纳的履约保证金外，田飞还应支付原告合同总标的额20%的违约金。”2014年9月4日田飞向原告支付了5万元履约保证金。2014年10月20日，原告与延边创业软件开发有限公司（2016年3月7日变更为被告）及田飞三方签订变更承租人协议，确定将承租人变更为被告，原租赁合同中由田飞享有的权利和应承担的义务自变更之日起全部转归被告享有和承担。协议签订当日被告向原告支付了5万元履约保证金并从原告处接手房屋，后开设延边淘宝园店。2014年11月17日被告又向原告支付了5万元履约保证金。2015年9月2日，被告收到延边中源拍卖有限公司的拍卖会通知书，诉争房屋因汇鑫置业公司作为被执行人进入强制执行的拍卖程序〔案件号为（2014）延中执字第97号〕。之前（被告陈述是2015年7、8月份）法院进行评估时被告已经知道房屋可能被拍卖。2015年8月31日、10月19日、11月13日、11月20日、11月25日原告分别向被告的延边淘宝园发出通知，要求被告如期交纳履约保证金。但被告没有继续交纳履约保证金。2015年12月7日原告向被告的延边淘宝园店发出解除租赁合同通知书。原告在与田飞签订租赁合同时已经知晓诉争房屋被法院扣押了。现房屋仍由被告占有。
本院认为：原告基于诉争房屋的所有人汇鑫置业公司授权对房屋进行招租、招商，取得出租房屋的权利。原、被告签订的转租合同是双方的真实意思表示，合法有效。双方本应按照合同约定履行合同。根据合同，被告应在2015年9月1日前向原告交纳履约保证金10万元，但被告2015年9月2日收到延边中源拍卖有限公司的拍卖会通知书。根据常理，拍卖前还应进行评估，故被告是在2015年9月1日交纳履约保证金前知晓诉争房屋因法院的执行程序被扣押。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据该规定，被告因诉争房屋有可能被拍卖，进而对被告使用房屋造成不可预见的重大影响而中止向原告交纳履约定保证金的理由成立。原告主张被告签订租赁合同时已经知晓诉争房屋被法院扣押，但其提供的证据不足以证明该事实。故被告的行为不构成违约，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。双方均同意解除合同，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，本院判决如下：
一、解除2014年10月20日原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司与被告被告延边创业软件开发股份有限公司签订的变更承租人协议，被告延边创业软件开发股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司返还位于延吉市光华路500号延边南滨国际广场C区地下-1层4210平方米的商铺；
二、驳回原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司的其他诉讼请求
案件受理费4300元（原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司已预交），减半收取2150元，由原告延边汇鑫旅游商业运营管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判员 徐丽华
二〇一六年七月十五日
书记员 李明洲