山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012）长刑终字第372号
抗诉机关长治县人民检察院。
原审被告人李曙建，男，汉族。2012年2月22日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，同年3月29日经长治县人民检察院批准逮捕，同日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
辩护人王培平，山西双师律师事务所律师。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人李曙建犯贩卖毒品罪一案，于2012年10月24日作出(2012）长刑初字第88号刑事判决。判后，原公诉机关长治县人民检察院提起抗诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长治市人民检察院检察员郭庆军、张霄雯出庭支持抗诉，原审被告人李曙建及其辩护人王培平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年至2012年2月，被告人李曙建通过他人购买毒品海洛因，后分别以每次0.4克450元或500元不等的价格，卖给温X两次合计0.8克、卖给张X两次合计0.8克、卖给贾X三次合计l.2克，共计2.8克，并多次贩卖给郑X毒品海洛因。2012年2月22日，长治县公安局民警在李曙建的住处当场查获毒品0.7281克。经长治市公安局司法鉴定中心鉴定：李曙建所持毒品成分为海洛因。综上，被告人李曙建多次向多人贩卖毒品海洛因共计3.5281克。
上述事实有：接受刑事案件登记表、公安局搜查证、搜查笔录、照片四张及扣押物品清单、抓获记录、证人温X、郑X辨认笔录及被辨认人照片、被辨认人情况说明、李曙建与温X、郑X、张X、贾X电话通话记录，与张X2短信记录、被告人李曙建户籍证明、证人温X、姚X、张X、贾X、张X2、张X3、郑X证言、被告人李曙建供述、指认现场笔录及照片说明、检验报告、检测报告及检测试剂片证明、指认现场记录及照片证实。
原审认为，被告人李曙建明知是毒品海洛因而非法多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李曙建贩卖给温X毒品海洛因两次合计0.8克，贩卖给张X毒品海洛因两次合计0.8克，贩卖给贾X毒品海洛因三次合计1.2克，加上公安机关依法在李曙建住所查获的毒品海洛因0.7281克，李曙建贩卖毒品海洛因数量共计3.5281克及多次贩卖给郑X毒品海洛因。被告人李曙建以贩养吸，自愿认罪，系初犯的情节与事实相符，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定判决：被告人李曙建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
判后，长治县人民检察院提出抗诉称：一、原审认定被告人李曙建多次给郑X贩卖毒品海洛因，却忽视了郑X证言证明从李曙建处购买毒品二、三十次、花费有一、二万元及郑、李二人的通话记录、指认笔录证明其二人只有买卖毒品关系的客观性。另，李曙建在侦查起诉阶段，对贩卖给郑X毒品海洛因的事实拒不供认，却在庭审时辩称是受郑X威胁后才卖给郑X毒品，但没有卖二十次，可见其存在逃避法律追究的心理，其供述及辩解不客观。在毒品已灭失且李曙建不如实供述的情况下，购毒人郑X的证言相对客观真实，应依据有利于被告人及就低不就高的原则，认定李曙建贩卖给郑X毒品海洛因二十次，每次数量0.4克，共计8克的犯罪事实。二、原审全部或部分认定了李曙建贩卖给贾X、温X毒品海洛因的数量，却未认定贩卖给郑X毒品的数量，又以无证人“蛋儿”的证言，对李曙建贩卖给温X与“蛋儿”0.4克毒品的事实不予认定，属证据采信标准不统一。故此，被告人李曙建向多人多次贩卖毒品海洛因12.7281克，应判处其七年以上有期徒刑，并处罚金。原判采信证据不充分，导致认定事实错误，适用法律不当，请求依法判处。
经审理查明，2011年至2012年2月，原审被告人李曙建通过他人购买毒品海洛因，后分别以每次0.4克450元或500元不等的价格，卖给温X两次合计0.8克、卖给张X两次合计0.8克、卖给贾X三次合计l.2克，共计2.8克，并多次贩卖给郑X毒品海洛因。2012年2月22日，长治县公安局民警在李曙建的住处当场查获毒品0.7281克。经长治市公安局司法鉴定中心鉴定：李曙建所持毒品成分为海洛因。综上，被告人李曙建多次向多人贩卖毒品海洛因共计3.5281克。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表证明：2012年2月21日12时许，县公安局巡警大队在长治县韩店镇新市东街抓获贩毒品人员李曙建。
2、长治县公安局搜查证、搜查笔录、照片四张及扣押物品清单证明：2012年2月22日，县公安局人员在原审被告人李曙建家卧室阳台鞋柜发现一包黑色塑料布包装的白色粉末（疑似毒品）、在卧室床垫下发现一紫色塑料管包装的白色粉末（疑似毒品）、在卧室电视机拒内发现各色塑料管44个、小塑料袋104个，以上物品由予以扣押。照片证明被扣押物品的情况。
3、长治县公安局抓获记录证明：2012年2月21日10时许，民警在长治县农商街李曙建家外，发现一可疑男子（后查证为温X）到李曙建家后离去。在长治县一中南十字路口抓获三名疑似吸毒人员温X、姚X、郝X。经调查温X是找李曙建购买毒品。当日11时许，民警在长治县建设银行将涉嫌贩卖毒品的李曙建抓获。
4、证人温X、郑X辨认笔录及被辨认人照片、被辨认人情况说明证明：民警依法将不同男性正面照片12张编号为1-12号，分别由温X、郑X进行辨认，二人分别辨认出本组照片中的6、7号李曙建是卖给其毒品的人。
5、长治县公安局依法调取的李曙建与温X、郑X、张X、贾X电话通话记录，与张X2短信记录证明：2012年1月18日至2月21日期间，李曙建与温X通话累计达36次，与郑X通话累计达53次，与张X通话累计达40次，与贾X通话7次，与张X2互发短信10条。
6、原审被告人李曙建户籍证明：与起诉书指控内容一致。
7、证人温X证言证明：其在长治县买过三次毒品。第一次是2012年农历正月十五、六，其与“蛋儿”（不知其正名）来长治县买毒品，“蛋儿”拿着其的电话给卖毒品的人打电话，到了卖毒品的人家后，“蛋儿”进去买了450元的毒品，买毒品的钱是其与“蛋儿”共同出的，买来的毒品其与“蛋儿”一起吸食了。第二次是2月19日上午10时，其与姚X到长治县后给卖毒品的人打电话，后去他家用450元买了一小包毒品（姚X出的钱）。第三次是2月21日上午，其与郝X、姚X一起到长治县卖毒品的人家门口，其给他打电话，在他家大门口里面用450元购买一小包毒品，有半克，毒品是白色粉末，略带黄色。其坐车准备回去时在长治县城南的一个十字路口被警察抓获。其不知道卖毒品的人叫什么名字，他家在长治县城欣欣幼儿园对面的巷子里从北边数第三排东边第一户。
8、证人姚X证言证明：其吸食的毒品是海洛因。到长治县买过两次毒品。第一次是2012年2月19日上午，与温X坐车到长治县给温X300元，温X在车上给一个姓李的打了电话，进了长治县欣欣幼儿园旁的一个胡同，两、三分钟后温X回来买了半克毒品，花了450元，我们回到长子县后，一人注射了一半毒品，就各自回家了。第二次是2月21日上午，其、温X和郝X三人坐车到长治县，在长治县欣欣幼儿园对面胡同里，温X打电话后下车，两、三分钟返回。其没有见卖给温X毒品的人，只听温X说那人姓李，每次都是温X联系的。
9、证人张X证言证明：其吸的海洛因是从长治县农商街一姓李的人处买的。去之前其先给他打电话，后在门口给他钱购买毒品。其到长治县买过三、四次海洛因，每次450元，不到半克（黑色塑料袋包装）。2011年买过两、三次，今年过了春节又来了几次。其与长子县姓曹的老汉来买过一次，与姚X一起来买过一次，与温X一块来买过一次。最后一次是2012年2月21日上午10时，其到长治县卖毒品，至今其在长治县买了有两、三千元的海洛因。卖给其海洛因的男子姓李，身高170cm左右，微胖，戴眼镜，住农商街幼儿园南边第一个巷子里。
10、证人贾X证言证明：其不知道自已吸食的是什么毒品，听说叫“冰”。到长治县买过三次毒品，其中与鲍X来过两次，与郑X来过一次，是在长治县欣欣幼儿园对面胡同东边第三排第一家姓李的人处买的，每次500元，大约半克。其与鲍X来时用其的手机联系姓李的，其听说郑X经常来长治县买毒品。
11、证人张X22012年3月1日询问笔录证明：其与郑X是朋友关系，郑X吸食毒品。其吸食的是一种白色粉末状的东西。一个星期前，郑X开车拉着其与张X3来到长治县，我们把车停在长治县车站右边十字往东的路边，郑X用其的电话给卖毒品的人打电话发短信。最后没有买上。
12、证人张X3证言证明：其2011年11月开始吸毒，吸食的是冰毒和海洛因。2012年2月21日下午5时许，其开车拉着郑X和张X2到长治县“华清池”洗浴左边第一个巷子里，把车停在巷子北边的路上，郑X下车去找人，具体去了哪一家其不知道。郑X出来后说快走，在路上有辆车追我们，郑X说可能是公安局、把卖海洛因的那人抓了，这时，其才知道郑X是到长治县买海洛因。其知道郑X到长治县买毒品，但不知道买过几次。
13、证人郑X证言证明：其2011年5月份开始吸食毒品海洛因，现在不吸了。在长治县一名姓李的男子处购买过海洛因。其2011年秋天来长治县找姓李的买毒品，来之前给他打电话，其给他钱，他给其毒品。其每次用500元或450元买差不多半克毒品。第一次是鲍X带其到长治县买的，与鲍X一起购买过十几次毒品，每次来都是鲍X用其的手机联系。2012年春节后，其来过十几次，其前后从长治县姓李的人处共买过二、三十次，花了有一、二万元。2012年2月的一天，其与贾X在长治县一起买了一次毒品，花了500元。最后一次买毒品是2012年2月21下午6时许，与张X3、张众开着张X3的车一起到长治县，用张众的手机给姓李的打电话，后发短信,卖毒品的男子中等个子，微胖，戴眼镜，四十来岁，是个老师，住长治县农商街，他家巷子北口是一个幼儿园。他的电话号码是15XXX，其的电话是139XXX。其到长治县姓李的男子处买毒品，每次买大约0.4克不到0.5克，花费450元或500元。
14、原审被告人李曙建供述证明：其吸食的毒品叫“白粉”，实际是海洛因。一开始其在长治市找海洛因，后查的紧不好找，有个“阿凤”的女子主动联系，隔几天给其送一、两克，价格是800元/g。“阿凤”是长治市人，中等个子，长长的脸，不胖不瘦。她给其送了有四次，共计六、七克。除自己吸食外，温X来过两次，每次其给他0.4克，他给450元。第一次是七、八天前，他先给其打电话后直接敲门。第二次是温X进院后跟其要海洛因，其给了他0.4克，他给了其450元。其2010年在长子县玩时认识了小磊，他没有在其这儿买过毒品。民警从其家搜出的是毒品海洛因，蓝管里面装的是海洛因，有0.2克左右。塑料袋是其以前开门市包装子母扣用的，吸管是喝饮料用的。其吸食毒品有半年多了，上瘾了。从“阿凤”手里购买的毒品价格是0.9克800元。其以450元的价格卖给温X、张X、贾X各两次毒品，卖给郑X毒品的次数没有起诉书上指控的那么多。
15、长治县公安局（2012)长公指认现勘字第009号指认现场笔录及照片说明证明：李曙建指认长治县新市东街自己的家中是贩卖毒品的地点，照片证明现场情况。
16、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2012)0033号检验报告证明：2012年2月22日民警在李曙建查获的塑料布包装浅黄色粉末一包（净重0.4342克）和塑料吸管密封包装浅黄色粉末一管（净重为0.2939克）检材中均检出海洛因成分。
17、长治县公安局041号现场检测报告书及检测试剂片证明：2012年2月21日对李曙建进行尿液检测时，经吗啡一甲基安非他明胶体金法检测试剂检测，被检查人李曙建尿液检测均呈阳性。
18、指认现场记录及照片两张证明：2012年7月25日，依法带郑X指认购买毒品的现场，郑X指认长治县新市东街南一巷14号为其购买毒品的地点。照片证明现场情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）李曙建明知是毒品海洛因，非法多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。且上述事实有证人温X、郑X、贾X、张X证言、鉴定结论及上诉人李曙建供述等证据在案为证，能证明其构成本罪。上诉人李曙建向证人温X、郑X、贾X、张X贩卖毒品的数量，原审已根据现有证据予以认定，具体为“温X证明其第一次是与“蛋儿”购买毒品海洛因，由“蛋儿”在李曙建处购买450元毒品海洛因后两人吸食，但因本次购买不是温X直接与李曙建交易，又无证人“蛋儿”的证言，李曙建也予以否认，故对此次交易行为不予认定。温X、姚X证言与李曙建供述相互印证，可证明李曙建以0.4克450元的价格贩卖给温X毒品海洛因两次，合计0.8克的事实。张X陈述其在李曙建处购买毒品海洛因三、四次，其中与温X一起购买过一次，温X予以否认，对该次购买毒品的事实不予认定。另张X陈述其最后一次去李曙建处购买毒品没有购买上，故不能认定。张X证明其在李曙建处购买过两次毒品海洛因，与李曙建供述相印证，可证明张X在李曙建处以450元的价格购买毒品海洛因两次，每次毒品数量不足半克的事实。郑X证明其在李曙建处购买过二、三十次毒品海洛因，花费有一、两万元，其中有十几次是与鲍X一起购买，表述不确切，同去购买毒品的鲍X亦未提供证言，无法准确认定具体数量。但李曙建与郑X证言，能证明李曙建多次贩卖给郑X毒品海洛因的事实。贾X、郑X的证言，可证实贾X在李曙建处以500元购买毒品海洛因约半克。贾X证言与李曙建的通话记录及供述，证实贾X在李曙建处以500元的价格购买毒品两次，每次约半克，共贩卖给贾X毒品海洛因三次，每次约半克的事实。综上，被告人李曙建贩卖给温X毒品海洛因两次合计0.8克，贩卖给张X毒品海洛因两次合计0.8克，贩卖给贾X毒品海洛因三次合计1.2克，加上公安机关依法在李曙建住所查获的毒品海洛因0.7281克，李曙建贩卖毒品海洛因数量共计3.5281克”，以上数量认定，证据确实充分，且符合刑事诉讼证据规则的规定，应予认定。同时，原审在量刑时，根据量刑规范化的相关规定，结合上诉人李曙建贩卖给温X、贾X、张X的毒品数量、多次贩卖给郑X的毒品事实，及其具有以贩养吸，自愿认罪，系初犯的情节，予以充分考虑。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 王长斌