浙江省高级人民法院发文拟稿纸
发文字号：
（2015）浙民申字第2863号
密级：
签发：
审核：
主送：再审申请人于小芹、被申请人刘晴霞、一审被告、二审被上诉人郑国谦
抄送：温州市中级人民法院
拟稿单位和拟稿人：
审监庭刘国华
二〇一六年一月十八日
校对人：
份数：
主题词：
标题:浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（再审申请人于小芹因与被申请人刘晴霞、一审被告、二审被上诉人郑国谦赠与合同纠纷一案）
（此页无正文）
浙江省高级人民法院
民事裁定书
（2015）浙民申字第2863号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：于小芹，女，1977年11月17日出生，汉族，现住上海市闵行区。
委托代理人：柳沛，浙江中铭律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘晴霞，女，1963年8月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。
一审被告、二审被上诉人：郑国谦，男，1957年5月11日出生，汉族，住浙江省乐清市。
再审申请人于小芹因与被申请人刘晴霞、一审被告、二审被上诉人郑国谦赠与合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1443号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
于小芹申请再审称，一、二审认定的基本事实缺乏证据证明，与庭审笔录矛盾。（一）郑国谦和于小芹之间没有赠与合同关系，只有正常经济往来。1、刘晴霞主张于小芹与郑国谦存在赠与关系，仅提供了银行转账凭证,没有其他证据，应承担举证不足的不利后果;2、郑国谦没有赠与巨额款项的实际履行能力；3、郑国谦自认双方之间长期存在债务、合作投资等关系。投资以郑国谦名义进行，并通过其账户转账到于小芹账户。双方之间有债务往来，如郑国谦自认2013年12月30日汇给李琴的款项用于偿还于小芹借款，而根据常理，在没有偿还全部债务的情况下，不可能实施赠与行为。于小芹曾分三次汇款给郑国谦12万元，这和赠与并不需要受赠者归还的常理不符。郑国谦经常向于小芹家人借款，并由郑国谦汇给于小芹转交归还；4、双方汇款往来存在差额无法推定为赠与行为，汇款往来存在差额的原因众多：于小芹交付款项部分通过银行转账，大部分通过现金交付以及根据郑国谦指使将现金汇入他人账户方式支付，双方经济往来较为频繁，往来账目没有记录保存，郑国谦汇款中部分系归还借款，投资均以郑国谦名义，投资款及分红通过郑国谦账户转给于小芹，郑国谦部分生活消费由于小芹代为支付，再由郑国谦转账返还。（二）双方之间的款项往来基本都是3万元左右，为小额经济往来。夫妻关系存续期间，一方对外的小额财产处理行为构成表见代理，不影响夫妻财产的平等处理权；郑国谦对夫妻存续期间的财产处理并非无权处分，双方之间的汇款交易频繁、时间跨度长，刘晴霞不可能不知情，即使不知情，郑国谦享有121.1万元夫妻共同财产的处分权，超出部分应由郑国谦归还给刘晴霞。二、二审判决法律适用错误。刘晴霞对赠与关系的成立负有举证责任。本案并无合同法规定的五种无效情形。于小芹属于有理由相信汇款行为系郑国谦夫妻共同意思表示的善意第三人；三、二审法院没有开庭改变基本事实认定，擅自将本案案由从确认合同无效纠纷变更为赠与合同纠纷，违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权；四、刘晴霞原审均未提及夫妻共同财产处分权问题，二审判决超出了刘晴霞的上诉请求范围。根据民事诉讼法第二百条第二、六、九、十一项之规定，请求再审。
刘晴霞、郑国谦没有提交书面意见。
本院认为,于小芹申请再审的事由包括三大部分：一、二审的程序问题。1、二审改变一审认定的案由。2、二审未开庭即改变本案的基本事实认定。3、二审判决超出当事人上诉请求范围；二、二审赠与事实认定错误。刘晴霞应对其主张郑国谦与于小芹存在赠与关系承担举证责任，原审认定的赠与事实缺乏证据证明；三、二审法律适用错误。
一、关于二审的程序问题
1、案由问题。本案一审案由为确认合同无效纠纷，于小芹主张二审改为赠与合同纠纷不当。根据最高人民法院《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。本案刘晴霞一审请求确认郑国谦与于小芹之间的赠与合同无效和于小芹返还赠与的财产两项诉讼主张，并非单纯确认赠与合同无效，双方之间诉争法律关系的性质为赠与合同关系，于小芹的该项再审事由不能成立.
2、二审是否超出上诉请求范围。刘晴霞提起本案诉讼的理由有二，一是于小芹胁迫郑国谦赠与，二是郑、于两人的同居生活“违反公序良俗，两被告间的赠与行为无效”，存在诉由不清的问题。首先，胁迫与违反公序良俗没有直接关联，也并非民事行为（合同）无效的法定事由，不能作为主张赠与行为无效的理由；其次，“违反公序良俗”本身也并非《中华人民共和国民法通则》第五十八条或者《中华人民共和国合同法》第五十二条明文规定的民事行为（合同）无效的法定事由；再次，即使将刘晴霞主张的“违反公序良俗”理解为《中华人民共和国民法通则》中“违反法律和社会公共利益”或者《中华人民共和国合同法》中“违反社会公共利益”或者“违反法律强制性规定”，进而认定郑国谦、于小芹两人的同居生活的行为违反公序良俗，但这种否定评价的对象是同居生活，而非刘晴霞所主张的赠与行为。郑、于两人同居生活违反公序良俗，并不等于两人同居期间所有的民事行为均不受法律保护，其欲主张赠与行为无效应当另行寻找请求权基础；最后，在刘晴霞的请求权基础不清的情况下，一审未要求刘晴霞对此予以补正和明确，不当。在刘晴霞上诉坚持一审主张的情况下，二审也未要求刘晴霞对此予以补正和明确，径直以《中华人民共和国婚姻法》第十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定“夫妻共同财产的平等处理权”作为刘晴霞确认赠与合同无效的请求权基础，超越了当事人上诉请求范围，明显不当。与此相关的程序错误有二，一是二审判决的主文部分只有返还财产的内容，没有合同效力的相关判项，判决主文遗漏了诉讼请求；二是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条关于夫妻对“夫妻共同财产的平等处理权”的解释，违反夫妻平等处理权的民事行为并非一律无效，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。无论于小芹是否属于法律规定的善意第三人，程序上应赋予其相应的抗辩权利，否则有突袭裁判之嫌。
3、二审开庭问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定了可以不开庭审理的四种情形：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。本案显然不属于前述第一、二、四项规定情形。由于二审对本案关键的赠与事实作出与一审根本相反的认定，认定的重要依据之一是于小芹在二审询问笔录的陈述，其判决“本院认为部分”也载明相关事项经“二审庭审查明”。故本案也不属于原判决认定事实清楚，但适用法律错误的情形。二审应开庭进行审理而未开庭审理，不当。
二、关于本案二审赠与事实的认定
1、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，本案应由主张赠与关系产生的刘晴霞承担举证责任，二审将举证责任分配给否定赠与关系成立的于小芹，缺乏依据。
2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，待证事实存在具有高度可能性应认定该事实存在，待证事实真伪不明的由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审既已适用举证责任分配规则，其前提是赠与的待证事实真伪不明，而待证事实不明则应由负有举证责任的当事人即刘晴霞承担不利后果。
3、刘晴霞原审主张其夫郑国谦于2012年6月至2014年4月汇给于小芹88.1万元，并主张该汇款行为系赠与，但于小芹原审提供的证据证明其与郑国谦之间在2012年6月之前有其他款项往来，2012年6月至2014年4月期间，其与郑国谦之间也有其他款项往来。二审认定郑国谦2012年6月至2014年4月间汇给于小芹的部分汇款为赠与，而未对该期间以及2012年6月前的双方的其他款项往来与赠与缺乏关联作出说明，故本案尚无法认定刘晴霞主张的赠与事实具有高度可能性。
三、关于二审的法律适用问题
本案二审程序存在较多瑕疵，对赠与事实的举证责任分配、合同无效、夫妻对共同财产平等处理权的理解上也存在诸多偏差，相关的法律适用错误已在前面作分析，在此不再重复。
综上，于小芹的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、九、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下:
一、指令温州市中级人民法院再审本案;
二、再审期间中止原判决的执行。
审判长刘国华
代理审判员肖建光
代理审判员张静静
二○一六年一月二十七日
书记员来益芸
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