海南省高级人民法院
p t ; \' > 民 事 判 决 书
（2016）琼民终26号
上诉人（原审原告）海南万联通电子磁卡系统工程有限公司。
法定代表人卢旭。
委托代理人林柏。
被上诉人（原审被告）三亚市天涯海角旅游发展有限公司。法定代表人黄兴武。
委托代理人洪新敏。
委托代理人张雪宇。
原审第三人三亚市旅游投资有限公司。
法定代表人邢益民。
上诉人海南万联通电子磁卡系统工程有限公司（以下简称万联通公司）与被上诉人三亚市天涯海角旅游发展有限公司（以下简称天涯海角公司）、原审第三人三亚市旅游投资有限公司（以下简称旅投公司）合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人万联通公司委托代理人林柏，被上诉人天涯海角公司委托代理人洪新敏、张雪宇到庭参加诉讼。原审第三人旅投公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年以前，三亚天涯海角风景区入口采用人工检票方式。2000年11月起，万联通公司与旅投公司开始合作使用电子门禁系统检票，由万联通公司投资建成电子卡门禁系统，并负责运行、维护、管理及设备升级。2003年9月26日，双方签订《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》，延续双方的合作期限从2000年11月1日至2020年10月31日，万联通公司负责电子门禁系统设备的投资、建设、安装、调试和维护。万联通公司就门禁系统向物价部门申请核准及提高门票价格，双方根据门禁系统在门票价格中的提价金额按二：八分成结算，万联通公司占八成。此后，万联通公司再依约将电子卡门禁系统设备升级改造为更为安全可靠的IC电子卡门禁系统。2004年3月1日，经万联通公司申请，海南省物价局收费管理处出具《关于调整天涯海角风景区门票价格有关情况的说明》，核准同意天涯海角风景区门票提价5元／张，含电子门票系统成本价格3元／张。2004年3月8日，双方签订《关于落实<天涯海角风景区门票价格中的门禁系统分成专题会议纪要>有关问题备忘录》，确认电子门票系统成本分成款按照散客票、团队票每人次2.4元，优惠票每人次1.2元结算给万联通公司。2004年4月28日，旅投公司与万联通公司签订《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》，确认门票提价中每张3元为IC卡门禁系统成本价的分成，按照散客票、团队票每人次2.4元,优惠票每人次1.2元的标准结算给万联通公司,每月结算一次,景区应在每月10日前以客流量统计表为结算依据支付上个月的分成款。同时还约定万联通公司在三亚注册成立万联通公司三亚分公司，并指定其负责双方的财务结算。
2006年8月16日，双方签订《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》，将分成比例由二：八分成变更为三：七分成结算，散客票、团队票每人次2.1元，学生票、优惠票按每人次1.05元的标准结算给万联通公司，并在每月15日前支付上个月的分成款。如逾期支付，每天按千分之二的滞纳金作违约金赔偿给万联通公司。
2009年6月9日，天涯海角公司与万联通公司签订《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》，确认由天涯海角公司替代旅投公司全面负责天涯海角风景区的管理，前述系列合同约定的有关旅投公司的权利义务由天涯海角公司负责全面承接。补充合同签订后，万联通公司负责投入资金对现IC卡电子门票系统进行更换。随后，万联通公司依约投资升级更换为条码式（激光扫描）电子门票系统，并一直运行、维护、管理及使用至今。近十四年来，天涯海角公司亦一直依约履行合同义务。2014年1月，天涯海角公司拒付2014年1月至2014年6月的电子门票系统成本分成款及2013年度签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款。天涯海角公司在景区内单方面建造并使用新的电子门票系统造成万联通公司无法全部统计景区的客流人数。此后，万联通公司多次交涉，并在2014年7月7日委托律师向天涯海角公司发出律师催告函，但天涯海角公司不予理睬。万联通公司为此提起诉讼，要求天涯海角公司支付拖欠的2014年1月至2014年6月电子门票系统成本分成款、2013年度签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款及违约金。1、2014年1月至2014年6月应付签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款3604738.55元及相应违约金785684.62元；2、2013年度应付签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款1260000元及相应违约金914760元。
2012年8月8日，天涯海角公司向万联通公司支付2012年度签单免单人员共60万人次的电子门票系统成本分成款1260000元，但2013年度签单免单人员相应的电子门票系统分成款至今未付。因此，万联通公司参照2012年度的标准提起诉讼并要求支付相应的违约金。2014年8月18日，三亚市财政局、三亚市住房和城乡建设局、三亚市政府国有资产监督管理委员会（以下简称三亚市国资委）联合下达三财［2014]881号《关于认真组织天涯海角等3家风景区门票收入实行收支两条线管理的通知》，要求天涯海角等3家风景区门票收入实行收支两条线管理的方案从2014年9月1日开始实施，于同年10月开始上缴9月份的门票收入，将风景名胜区门票收入纳入《风景名胜区条例》的规范轨道。
2015年10月10日，经原审法院向万联通公司释明涉诉合同属无效合同后，要求万联通公司变更诉讼请求，但万联通公司认为该合同为有效合同，并明确表示不同意变更诉讼请求。
另查明：旅投公司的营业执照载明，该公司系三亚市国有资产管理公司和三亚市城乡建设土地开发总公司投资成立的有限责任公司，而三亚市城乡建设土地开发总公司属三亚市国资委投资成立的全民所有制企业。天涯海角公司也属三亚市国资委投资成立的国有独资公司，万联通公司的营业执照载明该公司系自然人投资或控股的有限责任公司。
再查明：海南万联通电子磁卡系统工程有限公司三亚分公司仅是被指定为负责双方财务的结算工作。
万联通公司的诉讼请求为：1、判令天涯海角公司向万联通公司支付拖欠的2014年1月至9月的电子门票系统成本分成款5037278.75元；2、判令天涯海角公司向万联通公司支付拖欠的2013年度签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款1260000元；3、判令天涯海角公司向万联通公司支付拖欠的2014年1月至9月的电子门票系统成本分成款违约金1536453.34元和2013年度应付签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款的违约金共计1128960元；4、本案诉讼费用由天涯海角公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》、《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》是否有效的问题；二、关于城郊法院追加第三人的程序是否合法的问题；三、关于万联通公司要求天涯海角公司支付拖欠的2014年1月至2014年9月电子门票系统成本分成款及2013年度签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款及违约金是否应予支持的问题。
一、关于《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》、《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》是否有效的问题。关于确定合同效力不是以合同已履行时间的长短为依据，而应以合同是否符合法律的强制性规定为依据。根据旅投公司的营业执照载明，该公司系三亚市国有资产管理公司和三亚市城乡建设土地开发总公司共同投资成立的有限责任公司，而三亚市城乡建设土地开发总公司属三亚市国资委投资成立的全民所有制企业。天涯海角公司也属三亚市国资委投资成立的国有独资公司。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标”和第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家计划发展委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育，旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”和第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”无论是旅投公司，还是天涯海角公司均属国有独资公司。根据国家计划发展委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”和第四条：“使用国有资金投资项目的范围”。由于万联通公司与旅投公司、天涯海角公司所签订的天涯海角风景区IC电子卡门禁系统的一系列合同属旅游项目和使用国有企业事业单位自有资金的项目必须进行招标，因该项目未依法进行招标投标程序，违反了上述法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定无效。”因双方未进行招投标所签订的合同应认定为无效合同。万联通公司认为本案的电子门禁系统设备仅仅是为了方便景区管理在入口处设立的验票系统，是景区管理的一种辅助手段，并非工程建设项目，不属于必须招投标的范围，没有事实根据，原审法院不予采信。关于天涯海角风景区门票5元／张的提价性质，万联通公司称其投资产生了门票5元／张的提价，门票分成款的实质为合作收益，不属于国有资产，不存在“国有资产流失”。万联通公司通过与国有企业旅投公司、天涯海角公司签订天涯海角风景区IC电子卡门禁系统的一系列合同的形式，并以申请物价部门调整天涯海角风景区门票的提价方式，对天涯海角风景区门票收入中提价部分进行分成，该提价部分的性质仍然是门票的价款，是当地政府大量的投资建设使天涯海角成为5A级风景区，和经济发展水平的提升的结果，而不是万联通公司通过自身努力的结果。即便是万联通公司利用自己关系通过申请物价部门调整天涯海角风景区门票的提价也是非法的，其行为损害了广大游客的合法权益，不应受到法律的保护。《风景名胜区条例》第三十八条的规定，风景名胜区的门票收入应专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景名胜区内财产的所有人、使用权人损失的补偿，而不能成为万联通公司作为其投资的利润进行分配，其对天涯海角风景区门票的分成属分配国有资产的行为，已造成国有资产流失的后果，其所签订的电子卡门禁系统合同对天涯海角风景区门票收入将进行长达19年的分成，系以合法形式掩盖非法目的的合同，依法应认定为无效合同。至今为止，旅投公司和天涯海角公司已经支付的门禁系统门票分成款达数千万元。同时，万联通公司也未举证证明其投资的具体金额，十几年来万联通公司获利数千万元，涉案合同也违反了合同法的公平合理的基本原则。
二、关于城郊法院追加第三人的程序是否合法的问题。2000年万联通公司与旅投公司签订的天涯海角风景区IC电子卡门禁系统的合同，旅投公司系签订合同的相对人，属本案当事人之一。2014年10月31日，城郊法院追加旅投公司作为第三人参加诉讼，城郊法院向第三人送达时由三亚市国资委工作人员代收，送达程序存在瑕疵。但该案移送原审法院审理后，原审法院对城郊法院已追加旅投公司作为第三人参加诉讼予以确认，并依法向第三人旅投公司送达了开庭传票，旅投公司清算组也委托三亚市国资委工作人员代收，送达程序合法。
三、关于万联通公司要求天涯海角公司支付拖欠的2014年1月至2014年9月电子门票系统成本分成款2013年度签单免单人员相应的电子门票系统成本分成款及违约金是否应予支持的问题。从2000年万联通公司与旅投公司签订的天涯海角风景区IC电子卡门禁系统的合同起至2013年12月31日止，万联通公司已收取天涯海角风景区IC电子卡门禁系统的门票分成款达数千万元。另从2014年7月9日起，天涯海角公司根据三亚市财政局、三亚市住房和城乡建设局、三亚市国资委的三财(2014)第697号、第881号《关于天涯海角等3家风景名胜区的门票收入实行收支两条线管理的通知》、《关于认真组织天涯海角等3家风景名胜区的门票收入实行收支两条线的通知》，天涯海角公司的全部门票收入均进入三亚市财政专户。无效合同自始无效，对当事人不具有法律约束力。2014年1月1日起天涯海角公司暂停支付万联通公司门禁系统的门票分成款的行为系防止损失扩大和国有资产流失所采取的正当行为。万联通公司诉称2000年1月起万联通公司与旅投公司开始合作，并投资数百万元建成电子门票系统并进行升级更换事实均未举证证明，也未按照《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》第二条规定，由国有资产管理机构核准的资产评估机构对资产价值进行评估，但对其实际投入部分应通过评估另行主张权利。因涉诉合同为无效合同，经原审法院释明后，万联通公司仍坚持按有效合同主张权利，应驳回其诉讼请求。现万联通公司依据上述无效合同请求天涯海角公司支付门票分成款及违约金，违反相关法律法规的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回万联通公司的诉讼请求。案件受理费74539元由万联通公司承担。
万联通公司上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、涉案的《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之三》等系列合同的性质为合作合同，原审法院将上述系列合同认定为建设工程合同明显错误。上述系列合同的名称为《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》或《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》，并不是《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统建设合同》或《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统工程合同》。上述系列合同的内容主要是关于万联通公司出资、出设备、出技术指导的合作方式与天涯海角公司合作在天涯海角景区大门口使用电子卡门禁系统，该系统包含IC卡通道机、IC卡发卡机、IC卡单向出口机、IC卡门票、惠普服务器、电脑主机、电脑监控器、调制解调器、摄像头、录像机、发电机、微波器等，合同约定万联通公司负责出资购买该系统的全部设备，并负责安装、调试、管理、维护和使用该系统，直至合同期满（2020年10月31日前）。双方合作分成是从物价部门基于景区引进电子磁卡系统核准提高的门票价格部分按约定的比例进行分成。建设工程合同属于《中华人民共和国合同法》第十六章第二百六十九条明确规定的有名合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同主要包含工程地点、内容、承包范围、施工日期、竣工日期、工程款的数额及支付、工程质量和工程监理、工程量确认、工程验收和结算等内容。由此可见，上述系列合同的内容与建设工程合同的内容不同。涉案的电子卡门禁系统全部由万联通公司出资购买，并负责安装、调试、管理、维护使用的全部费用。换言之，根据上述系列合同，天涯海角公司对电子卡门禁系统无需支付任何款项或承担任何费用，根本不涉及使用任何国有资金。因此，原审法院将上述系列合同认定为建设工程合同，并适用《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规认定上述系列合同无效明显错误。2、天涯海角风景区IC电子卡门禁系统不属于国有资金投资项目，该系统由万联通公司全额投资。该系统从始至终均由万联通公司进行投资建设、维护，天涯海角公司从未进行投资。既然没有天涯海角公司的投资，何来使用国有资金。既然没有使用国有资金，那么便依法不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条：“使用国有资金投资项目的范围”所适用的范围。3、天涯海角风景区IC电子卡门禁系统，包括电子验票机及通道，均属于景区入口的配套设施，而并非建设工程项目。无论从案件事实以及建设工程所延伸的范畴来看，本案涉案的电子门禁系统设备并非如原审法院认定的所谓的“建设工程”，该电子门禁系统设备是为了方便景区管理在入口处设立的验票系统，仅仅是一种作为管理景区的辅助手段，而并非旅游项目的主体工程。4、万联通公司因投资建造及维护景区电子门票系统的成本价格分成，完全基于万联通公司的投资而产生，不属于国有资产。万联通公司进行了大量的资金投入，为景区的管理创造了巨大便利及经济收益。同时，万联通公司依约向海南省物价局申请提升景区票价，海南省物价局核准后下发《关于调整天涯海角风景区门票价格有关情况的说明》，确认：“天涯海角风景区散客门票价格由原55元/张调整为60元/张，旅游团队门票价格由原50元/张调整为55元/张。提价5元/张中，含景区引进电子磁卡门票成本价格3元/张。门票调整后，对电子磁卡门票项目的投资方—海南万联通电子磁卡工程有限公司的投资补偿事宜，请按双方签署的合同执行”。正是由于万联通公司投资电子门票系统，才得以获得海南省物价局批准将景区门票提价5元。海南省物价局核准确认，在5元/张提价中，含景区引进电子磁卡门票系统成本价格3元/张。由此可知，如果没有万联通公司投资电子磁卡门票系统，就没有本次门票提价；本次提价5元/张中，3元是属于万联通公司的电子门禁系统成本价格；该系统是万联通公司投资建造，显然不属于国有资产，相应的系统成本当然亦不属于国有资产。
（二）原审判决适用法律错误。涉案的电子门票系统不属于工程建设项目，也不是使用国有企业事业单位自有资金建造，而原审法院却认为该系统属于应进行招标投标的旅游类工程建设项目和使用国有资金的项目，因没有进行招标投标程序而签订的合同属于无效合同，并据此适用了《中华人民共和国招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定认定合同无效明显适用法律错误。《中华人民共和国招投标法》第二条中明确说明该法第三条所称工程建设项目是指工程及工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建等，而与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且未实现工程基本功能所必需的设备、材料等。万联通公司投资的电子门票系统仅仅是为景区提供科学先进的验票手段，不是工程建设项目也不是与工程建设有关的货物，而原审法院却将该系统认定为建设工程，并适用相应法律严重错误。
（三）天涯海角公司的上级单位三亚市国资委已经审批同意上述合同。2006年8月8日，万联通公司与旅投公司经协商一致，最后报经三亚市国资委审批同意签订《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》。为此，三亚市国资委专门负责管理监督国有旅游景区（包含天涯海角景区、鹿回头景区等）的领导陈科夫在《对外经济合同呈批单》上签名同意。该合同明确指出：“由于甲方主管单位（即三亚市国资委）对原合同分成比例提出异议，经双方充分协商达成以下补充条款……”由此可知，正是由于三亚市国资委对前面签订的《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》和《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》的分成比例提出异议，双方才协商后达成该《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》，陈科夫是代表三亚市国资委签字同意。事实上，三亚市国资委每年均对天涯海角公司的经营开支进行审计，其中就包含旅投公司、天涯海角公司依据涉案系列合同向万联通公司支付的电子卡门禁系统分成款，对此三亚市国资委每年审计后都是同意的。此外，三亚市国资委在2013年下半年三亚市实施财政性收支两条线后，其报送三亚财政局的方案就包含天涯海角公司支付给万联通公司的分成款。以上事实均证实三亚市国资委同意上述系列合同。综上所述，万联通公司的原审诉讼请求依法应受到法律保护，请求：1、撤销（2015）三亚民二初字第4号民事判决书，并依法改判支持万联通公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由天涯海角公司承担。
天涯海角公司答辩称：（一）原审法院认定事实清楚。1、景区的门禁系统属于国有资产，属于国有资金投资项目，万联通公司混淆了投入资金的来源与国有资产产权界定的关系。天涯海角公司属于三亚市市属大型国有企业，其在涉案合同中的出资包括但不限于场地出资（土地使用权）、门票收益权、管理等。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条等规定，应当招投标。2、门禁系统系游客出入景区必经的通道范围内，是天涯海角景区建设工程的关键性组成部门，不能认定为仅仅是景区管理的辅助手段。原审法院认定为建设工程范畴适用法律正确。3、景区门票收益权具有公益性，确定旅游景区门票价格制定的八个影响因素，分别是景区级别、管理体制、产品类型、行业环境、景区面积、产业环境和社会经济环境、游览参观点开发和管理成本。可见，并不因万联通公司所谓的区区几百万元的投资而提高门票。4、2004年3月1日海南省物价局收费管理处《关于调整天涯海角景区门票价格有关情况的说明》不能作为提高价格的政策依据，理由是：海南省物价局收费管理处作为海南省物价局的内设机构不是法人机构无权对外开具证明文件；超越其职权范围，作为内设机构无权审批价格，其或仅仅是海南省物价局内部审批流程的一个部门；是否包括引进电子磁卡门票的“成本价”3元/张，应当以海南省发展与改革厅和海南省物价局的正式文件为准；5、该说明认为的电子磁卡门票3元/张系“成本价”明显与事实不符，因为根据2003年9月26日的《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》第八条的确认门票的成本为1元/卡，并且如果3元/张系“成本价”，则意味着双方没有利润，不符合理性商人的商业规则；该说明中的“给电子磁卡门票项目的投资方—海南万联通电子磁卡工程有限公司的投资补偿事宜，请按双方签署的合同执行”更是越权行为：海南省物价局收费管理处作为海南省物价局的内设机构无权干预当事人的合同的履行；该项目的投资方不是万联通电子磁卡有限公司，而是海南万联通电子磁卡系统工程有限公司；当事人合同约定的费用的性质不是补偿款。根据《中华人民共和国价格法》(1998年5月1日实施)第五条第二款“县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。”《游览参观点门票价格管理办法》（计价格〔1999〕48号）第三条“各级政府价格主管部门是游览参观点门票价格的主管部门，依法对游览参观点门票价格实施管理。”，《政府制定价格行为规则（试行）》（2002年2月1日起实施）、《政府价格决策听证暂行办法》（2001年8月1日起施行）等，三亚市物价局系天涯海角景区的价格制定主管部门，并且价格的制定应当进行听证。从上述可见，并不因万联通公司几百万元的合作投资就能提高门票，且超亿元的利益。
（二）据不完全统计，至今为止，旅投公司和天涯海角公司已经支付的门禁系统门票分成付款近亿元，单从2008年2月至2013年期间就支付了61,456,721.35元。权利义务对等原则是合同基本原则，万联通公司目前没有证据证明其投资，十几年来却获利亿元，相关合同违反了合同法的公平合理的基本原则。
（三）原门禁系统根本不适应现在的景区门禁的要求，应当取缔；万联通公司目前提供的门禁系统存在团队电子票务系统的诸多缺陷，功能较为落后。经天涯海角公司多方征询，采用目前国内最先进的门禁系统技术，投资也不过百万元。从2014年7月9日起，根据三亚市财政局、三亚市住房和城乡建设局、三亚市国资委的三财〔2014〕第697号、第881号《关于天涯海角等3家风景名胜区的门票收入实行收支两条线管理的通知》、《关于认真组织天涯海角等3家风景名胜区的门票收入实行收支两条线的通知》，天涯海角公司的全部的门票收入均进入三亚市财政专户。现万联通公司诉请支付门票分成款无异于与三亚市财政局进行财政款项的分配。
本院二审期间，万联通公司提交两份证据。证据1《海南省发展与改革厅关于调整天涯海角风景区门票价格有关情况的说明》，拟证明万联通公司投资、管理和维护运营的电子磁卡门禁系统，经海南省发展与改革厅批准同意对天涯海角景区门票提价5元/张，并明确提价5元/张中，含景区引进电子磁卡门票成本价格3元/张。证据2包括《2014年1月-9月应付门禁系统成本分成款计算表》、《2014年1-9月应付分成款逾期天数计算表》、《2014年1-9月应付分成款违约金计算表》、《2013年度应付签单免单相应电子门票系统成本分成款的违约金计算表》，拟证明天涯海角公司应向万联通公司支付的2014年1月-9月电子门禁系统成本分成款和2013年度签单免单人员的电子门票系统成本分成款，并依约支付相应的违约金。
天涯海角公司的质证意见为，对证据1的真实性有异议，其未见过该份证据，如该证据是真实的，持有人应是天涯海角公司，而不是万联通公司；对该份证据的合法性有异议，理由一是根据《中华人民共和国价格法》及《旅游景区价格管理办法》，涉及旅游项目和公共利益的门票价格的增涨都应通过听证程序。二是从政府机关文本形式上看，该证据没有正式文号，没有红头，也没有发文对象，不排除人为操作，违规出具的可能。三是由万联通公司向物价部门申报价格审批事宜，不符合法律规定，应由天涯海角公司申报。四是该证据中万联通公司的名称错误，遗漏了两个字。对该证据的关联性有异议，该份证据仅能约束2004年3月1日前双方签订的合同，不能制约后续合同。对《2014年1月-9月应付门禁系统成本分成款计算表》中的2011、2012、2013年三个年度的分成款数额，除了7月和9月小数点后面数额不一样外，对其它的数额均无异议。2013年7月应该是504064元，而表上是504064.05元，9月份应该是362075.67元，而表上是362075.70元，对表中其它数额无异议。对《2014年1-9月应付分成款逾期天数计算表》中逾期天数的计算方式有异议，认为应先由万联通公司开出税务发票，再由天涯海角公司依税务发票支付门票分成款，而万联通公司并未出具税务发票，因此天涯海角公司不存在逾期付款的问题，且该计算方式也不符合财务核算规则。对《2014年1-9月应付分成款违约金计算表》中违约金的计算标准有异议，认为《天涯海角风景区IC电子门禁系统补充合同》第二条约定，万联通公司要拿到门禁系统成本分成款，需要双方配合核账。如果涉案合同有效，约定的违约金也过高。对《2013年度应付签单免单相应电子门票系统成本分成款的违约金计算表》中签单免票款有异议，一是签单免单款没有合同依据；二是海南省地方税务局于2012年8月7日出具的两份《记账联》只载明是2012年1月-4月的门禁系统分成款，并未明确该笔金额属于签单免单款；三是从《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合作项目补充合同之二》第5、6、7条来看，双方有债权债务关系，从其他的合同来看，双方也有债权债务关系，不能确认该笔款项是签单免单款；四是万联通公司主张签单免票款项是给旅行社的赠票，没有依据。
天涯海角公司提交四份证据。证据1《天涯海角游览区智慧旅游项目投标文件》，拟证明国有资金投资项目应严格按照招投标程序进行；新型的门禁系统的报价为160余万元；万联通公司不具有系统升级的资质和能力。证据2《天涯海角游览区电子票务综合管理系统采购及安装工程合同》及《科目辅助明细表-
项目明细表》和《中国光大银行借记通知》，拟证明天涯海角公司与上海大漠电子科技有限公司签约并履行合同，新型的先进门禁系统的投资仅仅160余万元。证据3《工程项目验收资料》，拟证明上海大漠电子科技有限公司的新系统已经做好，是依法招投标，使用良好且节省资金。证据4《关于协助对全省风景名胜区收入情况进行调研的通知》，拟证明全省的国有景区门票系统已列入各级政府的非税收财政预算，门票属于国有资产，不能和企业分成。
万联通公司的质证意见为，对证据1、证据2、证据3的真实性及合法性没有异议，但对上述三份证据的关联性及证明内容有异议，该三份证据与本案没有关联性，从证据二来看，有三亚市政府采购项目的评审报告，光大银行的汇款单科目写的也是“货款”，该合同是政府采购合同，本案涉案系列合同属于合作合同，两份合同的性质、出资方等都不同，采购合同需要通过招投标，而本案涉及的是合作合同不需要进行招投标。证据4超过了二审的举证期限，且该证据仅是海南省财政厅发布的调研通知，不能影响景区与非国有企业之间签订的合法有效的合同的履行，对该证据的证明内容不予认可。
本院认为，万联通公司提交的证据1的形成时间是2004年3月1日，而天涯海角公司2009年才承接旅投公司在本案中的权利义务，天涯海角公司在没有提供证据而仅以其未见过该份证据来对证据1的真实性提出异议，理由不成立；关于该证据的合法性问题，该证据的行文格式是否符合行政机关的行文格式要求属于行政审查范畴，且天涯海角公司亦未提供该证据不合法的相关证据；关于该证据的关联性问题，2009年天涯海角公司全面承接了旅投公司在涉案合同中的权利义务，结合涉案系列合同约定的内容及实际履行情况，可认定该证据与本案具有关联性。综上，对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认，对该证据予以采信。证据2《2014年1月-9月应付门禁系统成本分成款计算表》涉及的2011年1月-9月、2012年1月-9月、2013年1-9月万联通公司已收取天涯海角公司支付的门禁系统成本分成款的数额，有缴税发票为据，且天涯海角公司对已付的款项数额无异议，故对表中已付门禁系统成本分成款予以确认。《2014年1-9月应付分成款逾期天数计算表》、《2014年1-9月应付分成款违约金计算表》系万联通公司依据涉案系列合同的约定，结合历年电子门禁系统分成款的支付时间计算出的逾期天数及违约金的计算方法，对该计算出的逾期天数予以确认；因天涯海角公司对合同约定的违约金比例过高提出抗辩，鉴于万联通公司在本案中未提交其遭受损失的证据，根据本案的实际情况，万联通公司计算违约金所依据的比例过高，应予调整，对其计算出来的违约金数额不予确认。对《2013年度应付签单免单相应电子门票系统成本分成款的违约金计算表》，由于涉案系列合同中没有明确约定签单免单款项，且万联通公司所提交的海南省地方税务局于2012年8月7日出具的两份《记账联》也仅载明是2012年1月-4月的门禁系统分成款，不能确认该款项属于签单免单款，故对该证据不予采信。万联通公司对天涯海角公司提供的证据1、证据2、证据3的真实性及合法性无异议，但对关联性有异议，对上述三份证据的真实性及合法性予以确认。鉴于上述三份证据是关于天涯海角公司与上海大漠电子科技有限公司之间通过政府采购形式签订的购销合同，与本案涉及的万联通公司与旅投公司、天涯海角公司签订的合作合同没有实质联系，属于不同法律关系，对上述三份证据的证明力不予确认，故对该证据不予采信。万联通公司对证据4的证明内容不予认可，鉴于该证据仅是海南省财政厅发布的调研通知，其规范的是天涯海角公司的经营行为，故对该证据不予采信。
二审查明:2004年3月1日海南省发展与改革厅出具了《关于调整天涯海角风景区门票价格有关情况的说明》，内容是：天涯海角风景区散客门票价格由55元/张调整为60元/张，旅游团队门票价格由50元/张调整为55元/张（含促销提成）。提价5元/张中，含景区引进电子磁卡门票成本价格3元/张。门票调整后，给电子磁卡门票项目的投资方—海南万联通电子磁卡工程有限公司的投资补偿事宜，请按双方签署的合同执行。
二审另查明：2011年1月-9月天涯海角公司依约向万联通公司支付了电子门禁系统门票成本分成款，1月为743552.25元、2月为956048.10元、3月为914184.60元、4月为726823.65元、5月为591471.30元、6月为430355.10元、7月为647109.75元、8月为548630.25元、9月为393809.85元。2012年1月-9月天涯海角公司依约向万联通公司支付了电子门禁系统门票成本分成款，1月为642265.05元、2月为526139.25元、3月为506178.75元、4月为430342.50元、5月为353272.50元、6月为306917.10元、7月为483393.75元、8月为492713.55元、9月为338186.10元。2013年1月-9月天涯海角公司依约向万联通公司支付了电子门禁系统门票成本分成款，1月为822663.45元、2月为835901.85元、3月为682351.95元、4月为559340.25元、5月为431770.50元、6月为354637.50元、7月为504064元、8月为527637.60元、9月为362075.67元。
二审还查明：海南万联通电子磁卡系统工程有限公司三亚分公司成立于2004年4月5日，企业类型为有限责任公司分公司，负责人为符汉东，于2009年5月5日经决议解散注销。三亚万联通磁卡有限公司成立于2008年5月29日，企业类型为有限责任公司，法定代表人为符汉东，目前企业经营正常。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》、《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》是否有效的问题；二、关于万联通公司主张天涯海角公司应支付拖欠的2014年1月至2014年9月门票成本分成款及违约金的请求是否成立的问题。三、关于万联通公司主张天涯海角公司应支付拖欠的2013年度签单免单人员门票成本分成款及违约金的请求是否成立的问题。
关于《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同》、《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》、《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》是否有效的问题。本院认为，从涉案合同的内容及实际履行情况来看，涉案合同的性质为合作合同。即由万联通公司出资建设天涯海角景区电子门禁系统，并按照合同的约定负责门禁系统的日常管理及维护，旅投公司则负责提供设备的安放场所及施工水电，并按合同的约定按期向万联通公司支付电子门禁系统门票分成款。从合同的签订及履行情况来看，涉案合同双方当事人均自愿签订合同，其中旅投公司作为国有独资公司也履行了相关的报批手续，双方依约已实际履行合同数年，天涯海角公司自2009年全面承接旅投公司在上述系列合同的权利义务后，也依约履行合同至2013年，可见涉案系列合同是双方真实意思的表示。关于涉案合同是否违反法律强制性规定的问题。天涯海角公司主张涉案合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标”及第三条第二款：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定。依据上述法规，判断项目是否属于必须招标范围，应当根据“资金来源”和“项目性质”进行判断。从资金来源看，涉案合同约定项目全部资金由万联通公司负责出资，旅投公司不对项目建设进行资金投入；天涯海角公司虽对万联通公司投资的门禁系统的具体投入金额有异议，但其并不否认门禁系统由万联通公司出资建设的事实，也未提供证据反驳该事实，因此涉案项目并不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。从涉案项目的性质看，涉案景区门禁系统仅为提升天涯海角景区门禁系统科学化管理的设施，属于景区管理的辅助性设施。因此，涉案门禁系统项目不属于必须招标投标的项目范畴。故万联通公司主张涉案合同未违反法律、行政法规强制性规定的理由有事实和法律依据，应予以支持。原审判决认为涉案系列合同属旅游项目和使用国有企业事业单位自有资金的项目必须进行招标而未进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定而认定涉案系列合同无效错误，应予以纠正。关于涉案合同是否属于以合法形式掩盖非法目的的问题。涉案合同是万联通公司与旅投公司以平等协商的形式签订的，旅投公司作为国有独资公司亦履行了相关报批手续，2009年6月9日，天涯海角公司在全面承接旅投公司对涉案系列合同的权利义务时也与万联通公司签订了《天涯海角风景区电子门票系统合作项目补充合同之三》，确认了涉案系列合同继续有效，双方亦依约履行了系列合同，且海南省发展与改革厅也书面认可了天涯海角景区门票提价5元/张中，含景区引进电子磁卡门票成本价格3元/张，可见合同约定的门票成本分成款是万联通公司的投资补偿款，合同并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。综上，涉案合同是当事人真实意思的表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
二、关于万联通公司主张天涯海角公司应支付拖欠的2014年1月至2014年9月电子门禁系统门票成本分成款及违约金的请求是否成立的问题。依据上述认定，涉案合同合法有效，各方当事人应严格按照约定履行合同，由于天涯海角公司全面承接了旅投公司的权利义务，故应由天涯海角公司按照合同约定履行相关义务。根据《天涯海角风景区IC电子卡门禁系统补充合同之二》第5条约定：“甲方应在每月15日前支付上个月的分成款。如逾期，每天按千分之二的滞纳金作违约金赔偿给乙方。”天涯海角公司未依约向万联通公司支付2014年1月-9月的电子门禁系统成本分成款构成违约，应承担相应的违约责任。故万联通公司请求天涯海角公司应支付拖欠的2014年1月至2014年9月电子门禁系统成本分成款及违约金，有事实和法律依据，应予以支持。原审法院关于万联通公司依据无效合同诉求天涯海角公司支付电子门禁系统分成款及违约金，违反相关法律法规规定的认定错误，应予以纠正。关于2014年1月-9月电子门禁系统门票成本分成款的计算问题。按照合同约定，电子门禁系统成本分成款应由天涯海角公司按照每月景区客流量统计表为依据结算上月的分成款，而每月景区客流量统计表由天涯海角公司实际控制。二审期间本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定责令天涯海角公司提交2014年1月-9月份期间天涯海角景区的入园人数以及门票金额，但天涯海角公司拒不提交，导致万联通公司无法依据涉案系列合同计算电子门禁系统成本分成款，故应由天涯海角公司承担举证不能的不利后果。鉴于三亚旅游易受季节影响，景区门票收入每月差异较大的特点，采用月平均值计算门禁系统成本分成款的计算方式较为合理，故在天涯海角公司拒绝提供2014年1月-9月份天涯海角景区的入园人数以及门票金额的情况下，支持万联通公司关于以2011年-2013年度月电子门禁系统成本分成款的平均值计算2014年1月-9月的电子门禁系统成本分成款的主张。2014年X月电子门禁系统成本分成款=（2011年X月电子门禁系统成本分成款+2012年X月电子门禁系统成本分成款+2013年X月电子门禁系统成本分成款）÷3。据此计算出2014年1月-9月电子门禁系统分成款分别为：736160.25元、772696.40元、700905.10元、572168.80元、458838.10元、363969.90元、544855.83元、522993.8元、364690.54元，2014年1月-9月电子门禁系统成本分成款合计5037278.72元。关于违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以适当减少。天涯海角公司提出合同约定以日千分之二计算违约金过高，请求予以调整。鉴于万联通公司并未提供证据证明其实际损失，结合本案合同的实际履行情况及当事人的过错程度，根据公平原则，对违约金进行适当调整，本院酌定为每天按日千分之一计付违约金。依据合同实际履行情况，天涯海角公司2014年1月-9月支付电子门禁系统成本分成款逾期天数分别为：256天、228天、197天、167天、136天、106天、75天、44天、14天。2014年X月逾期违约金=2014年X月逾期天数×2014年X月电子门禁系统分成款×0.001。据此计算出2014年1月-9月电子门禁系统成本分成款违约金分别为188457.02元、176174.78元、138078.30元、95552.19元、62401.98元、38580.81元、40864.19元、23011.73元、5105.67元，合计768226.67元。
三、关于万联通公司主张天涯海角公司应支付拖欠的2013年度签单免单人员电子门禁系统成本分成款及违约金的请求是否成立的问题。万联通公司主张2012年8月8日，天涯海角公司向万联通公司支付2012年度签单免单人员共60万人次的电子门禁系统门票成本分成款1260000元，但2013年度签单免单人员相应的电子门票系统分成款至今未付，要求天涯海角公司参照2012年度的标准予以支付，并承担相应的违约金。本案证据中，万联通公司提供了海南省地方税务局于2012年8月7日出具的三张数额分别为483393.75元、200000元、968288.80元的《记账联》，万联通公司主张其中数额为483393.75元系2012年7月电子门禁系统成本分成款，数额为200000元、968288.80元的两张《记账联》是天涯海角公司向其支付的2012年度签单免单人员电子门禁系统成本分成款。本院认为，万联通公司关于要求天涯海角公司支付签单免单人员电子门禁系统成本分成款的主张不能成立。理由如下：一是万联通公司予以证明其主张的两张《记账联》，载明的数额之和为1168288.9元，并非其所主张的1260000元；二是上述两份《记账联》均载明为“2012年1月至4月门禁系统分成款”，而非其所主张的2012年度签单免单人员电子门禁系统分成款；三是涉案系列合同亦无签单免单人员电子门禁系统分成款的明确约定，且天涯海角公司对该款项亦不认可。因此，万联通公司在没有其他证据证明该两张《记账联》为天涯海角公司向其支付的2012年度签单免单人员电子门禁系统成本分成款的情况下，仅凭上述两张《记账联》请求天涯海角公司支付其2013年度签单免单人员电子门禁系统成本分成款及违约金缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民二初字第4号民事判决；
二、天涯海角旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内向海南万联通电子磁卡系统工程有限公司支付2014年1月-9月电子门禁系统门票分成款5037278.72元及违约金768226.67元。
三、驳回海南万联通电子磁卡系统工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费74539元，海南万联通电子磁卡系统工程有限公司负担49693元，天涯海角旅游发展有限公司负担24846元。二审案件受理费74539元，海南万联通电子磁卡系统工程有限公司负担49693元，天涯海角旅游发展有限公司负担24846元。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长吴素琼
审判员王芸芸
审判员钟垂林
二○一六年三月二十五日
法官助理张永荣
书记员吴天鸿
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
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