苏州市中级人民法院
（民事判决书）拟稿纸
发文字号：（2015）苏中民终字第4917号
缓急
密级
签发：
审核：
文书上网意见（同意或不同意）：
文书不上网理由（不同意的填写）：
拟稿单位：民四庭
拟稿人：汪文
份数：15
印刷单位：
校对人：
印制时间：
江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04917号
上诉人（原审被告）江苏爱富希新型建材有限公司，住所地苏州市吴江区同里镇屯南村。
法定代表人金牛，董事长。
委托代理人薛开明，江苏震宇震律师事务所律师。
委托代理人宋一芸，江苏震宇震律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）金土根。
委托代理人沈荣，江苏恒渊律师事务所律师。
上诉人江苏爱富希新型建材有限公司（以下简称爱富希公司）因与被上诉人金土根劳动合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第0431号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年1月，金土根进入爱富希公司工作。2013年4月1日，双方签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止，金土根从事操作工工作，工作岗位实行综合工时制，劳动报酬实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，金土根每月基本工资为1370元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定。2014年4月1日，双方再次签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止，金土根每月基本工资为1530元，其他约定与前一份劳动合同相同。2014年10月27日后，金土根未再为爱富希公司提供劳动。后金土根向吴江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会于2015年2月3日作出吴江劳人仲案字（2015）第0003号仲裁裁决书，裁决驳回金土根的全都仲裁请求。金土根收到仲裁裁决书后在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明：2012年1月10日，原吴江市人力资源和社会保障局批准爱富希公司部分岗位和工种实行综合计算工时制和不定时工时制，其中实行综合计算工时制的岗位包括操作工153人，计算周期为半年，有效期为2012年1月1日起至2013年12月31日止。2013年12月31日，吴江区人力资源和社会保障局再次批准爱富希公司部分岗位和工种实行综合计算工时制和不定时工时制，其中实行综合计算工时制的岗位包括操作工118人，计算周期为半年，有效期为2013年1月1日起至2015年12月31日止。金土根提交的银行明细清单显示，2013年4月至2014年6月，金土根的实发工资数额为1873.4元、1631.4元、1831.4元、2190.1元、1875.1元、2200.1元、2396.1元、2933.1元、2600.1元（该月另有一笔工资1500元）、2619.1元、2249.1元、3010.1元、2806.4元、2690.4元、2229.4元。爱富希公司提交的工资表显示，2013年4月至2014年10月，金土根的应发工资数额分别为2100元、1798元、1998元、2360元、2045元、2370元、2566元、3103元、2770元、2789元、2419元、3180元、3027元、2881元、2420元、2415元、1530元、2130元、1850元。金土根陈述其工资实际发放至2014年10月，对爱富希公司提交的工资表数额无异议，但认为银行明细清单中2013年12月份发放的1500元为年底奖金。
原审庭审中，爱富希公司提交2013年1月至2014年10月金土根考勤记录一份，该考勤记录显示，上述时间段内金土根存在多次缺勤，证明金土根在综合计算工时制的周期内不存在加班。金土根对该考勤记录的真实性不予认可。
爱富希公司提交《上班通知》一份，证明2014年11月11日，爱富希公司通过书面形式通知金土根回单位上班。同时提交由爱富希公司员工签名的《关于金土根访谈经过说明》一份，证明2014年11月13日，爱富希公司工作人员在书面通知金土根未果的情况下，到金土根暂住地寻访，找到金土根后当面通知其到单位上班。金土根认为，其未收到过公司的《上班通知》，对公司的寻访也不知情。
爱富希公司提交2003年转账明细一份，证明2003年度，爱富希公司在改制过程中，向金土根支付经济补偿金3769元。金土根对证据的真实性无异议，但认为该笔款项为企业改制过程中给予的安置补偿，与劳动法中的经济补偿金无任何关联。
以上事实，由金土根提交仲裁裁决书、工资明细，爱富希公司提交的劳动合同、实行综合计算工时制和不定时工作制审批意见书、考勤记录、工资表、上班通知书、关于金土根访谈经过说明、转账凭证，以及双方原审庭审陈述予以证实。
原审原告金土根的诉讼请求为：请求法院判令：1、爱富希公司支付经济补偿金37587元、加班费44352元，合计81939元；2、双方之间的劳动关系解除；3、本案诉讼费由爱富希公司承担。
原审法院认为，该案中，金土根主张，2014年10月27日爱富希公司口头辞退金土根，违法与其解除劳动合同；爱富希公司认为，金土根2014年10月27日后未再到单位上班，爱富希公司未与金土根解除劳动合同。双方均为提交充足证据证明各自主张，原审法院推定系由爱富希公司提出，双方协商一致解除劳动合同，解除时间为2014年10月27日。爱富希公司提交的《上班通知》，因无相应证据证明已经送达金土根，不予采信；爱富希核算提交的《关于金土根访谈经过说明》为单位其他员工的书面证言，因证人未出庭作证，不予采信。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。关于金土根解除劳动合同前的工资标准，金土根对爱富希公司提交的工资单无异议，对工资单予以采信，但爱富希公司提交的工资单中未记载2013年12月份发放的奖金1500元，爱富希公司对金土根提交的银行工资明细无异议，故该1500元应计算为劳动报酬的部分。经核算，金土根解除劳动合同前2013年10月至2014年9月的月平均工资为2727.5元（2566＋3103＋4270﹤2770＋1500﹥＋2789＋2419＋3180＋3027＋2881＋
2420＋2415＋1530＋2130）。金土根在爱富希公司工作年限超过十四年六个月不足十五年，爱富希公司应当支付金土根经济补偿金40912.5元（2727.5＊15）。金土根起诉主张37587元，系对自身权利的处分，予以确认。关于爱富希公司认为其2003年在企业改制中支付的3769元应认定为经济补偿金的抗辩，因双方在2003年并未解除劳动合同，该款项不应认定为经济补偿金，故对爱富希公司的抗辩不予采信。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。爱富希公司提交爱富希的考勤记录显示金土根不存在加班，金土根对考勤记录不予认可，但亦未提交相应证据证明其存在加班，故金土根要求加班费的请求，缺乏相应证据佐证，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：1、金土根与江苏爱富希新型建材有限公司之间的劳动合同于2014年10月27日解除。2、江苏爱富希新型建材有限公司于该判决生效之日起十日内支付金土根解除劳动合同经济补偿金37587元。3、驳回金土根的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金土根负担5元，江苏爱富希新型建材有限公司负担5元，江苏爱富希新型建材有限公司负担部分于该判决生效之日起十日内直接给付金土根，金土根已预交的诉讼费用原审法院不再退还。
原审被告爱富希公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方并非协商一致解除劳动合同关系，是被上诉人主动要求解除劳动关系，如果是上诉人提出解除劳动关系。对方完全可以要求支付违法解除经济赔偿金。原审法院推定没有事实依据，根据相关司法解释规定，本案中，金土根应当对上诉人要求解除劳动合同关系进行举证，而不应当适用举证责任倒置的原则。上诉人并未向被上诉人提出解除劳动合同关系，依据是上班通知、关于金土根访谈经过说明，以及直至2015年4月仍为其缴纳社保。双方劳动合同关系是否解除不适用推定，一审判决违背了民事诉讼原则，干涉了上诉人与被上诉人的权利义务关系。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判双方劳动合同关系于2015年4月1日解除，上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金37587元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，金土根主张爱富希公司于2014年10月27日口头提出解除劳动合同，爱富希公司不予认可，提出系金土根不到公司上班，并提交《上班通知》、《关于金土根访谈经过说明》证明其主张，本院认为，《关于金土根访谈经过说明》系公司单方制作，不足以证明金土根已收到《上班通知》，故，在双方均无充分证据证明各自主张的情况下，视为金土根与爱富希公司协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。原审法院认定双方之间劳动合同于2014年10月27日解除并无不当，据此认定爱富希公司应支付金土根经济补偿金37587元正确，予以维持。
综上所述，上诉人爱富希公司的上诉请求和理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏爱富希新型建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
（）二○一五年十一月二十七日
书 记 员 包 芳