安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终282号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部，住所地安徽省安庆市。
负责人：万家凤，该公司经理。
委托代理人：江涛，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：王国恺，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：於飞，住安徽省安庆市宜秀区。
被上诉人（原审被告）：何宏庆，住安徽省安庆市宜秀区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部（以下简称人保宜城营业部）与被上诉人王国恺、於飞、何宏庆机动车交通事故责任纠纷一案，因不服安徽省安庆市迎江区人民法院于2015年8月19日作出的（2015）迎民一初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月17日22时50分，於飞驾驶皖H×××××号小型普通客车由东向西行驶至安庆市皖江大道石油管道附近路段时，与王国恺骑行的由东向西的三轮车发生碰撞，造成王国恺受伤、两车受损的道路交通事故。经安庆市公安局交通警察支队二大队处理认定：於飞负事故的全部责任，王国恺不承担责任。事故发生后，王国恺即被送往安庆市第一人民医院住院治疗，住院期间为2014年6月18日至2014年12月23日，发生医疗费共计114364.17元，其中王国恺自行支付34500元。出院诊断为：肋骨骨折；肺挫伤；头皮血肿；右侧腰椎骨折；胸腔积液；双侧大脑半球慢性血肿。出院医嘱：休息三个月，住院期间前二个月陪护二人，后期陪护一人，休息期间陪护一人，加强营养。2015年3月23日门诊复查，支付门诊医疗费272.80元，医嘱：休息一个月，住院陪护一人，加强营养。经王国恺申请，原审法院委托安徽正邦司法鉴定所对王国恺做伤残等级及后期治疗费鉴定，该所作出鉴定意见：被鉴定人王国恺因交通事故致颅脑损伤，右侧7根肋骨骨折，评定为两个十级伤残；左大脑半球慢性硬膜下血肿，不排除手术治疗的可能，建议后续治疗费22000元。支付鉴定费1800元。
另查明，事故车辆皖H×××××号小型普通客车车主为何宏庆，该车辆在人保宜城营业部投保了机动车交强险及1000000元限额的第三者责任险，且事故发生在保险期间内。王国恺为农村户口，但事故前多年从事蔬菜零售，年毛收入约12000元。各方因赔偿事宜协商未果，王国恺诉至原审法院，请求判令於飞、何宏庆、人保宜城营业部赔偿其医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失、鉴定费共计177604.95元。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，肇事方应承担相应的赔偿责任。关于医疗费34772.80元，有医院的正式发票，原审法院予以认定。根据出院记录、诊断证明，王国恺住院共计188天，住院期间前两个月陪护二人，出院休息、陪护、加强营养各120天，据此住院伙食补助费支持5640元（188天×30元／天），营养费支持9240元（308天×30元／天），护理费支持38419.2元（60天×104.4元／天×2人次＋248天×104.4元／天）；交通费支持1880元（188天×10元／天）；误工费根据王国恺的实际毛收入，酌情按每年净收入10000元，支持8439.2元（308天×27.40元／天）；残疾赔偿金支持13661.45元（24839元／年×5年×11%）；精神损害抚慰金酌情支持7000元；财产损失原审法院不予支持；鉴定费支持1800元；后续治疗费22000元有鉴定报告为依据，原审法院予以支持。综上，王国恺因本起交通事故造成的损失为142852.65元。该数额未超过保险限额，且侵权人系全责，故由人保宜城营业部赔付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部在判决生效之日起七日内赔偿原告王国恺142852.65元。二、驳回原告王国恺的其他诉讼请求。案件受理费3852元，减半收取1926元，原告王国恺负担426元，被告於飞负担300元，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担1200元。
人保宜城营业部上诉称：一、原审法院未支持扣除非医保用药的主张是错误的，请求二审予以扣减。二、原审法院对护理费、营养费认定不当，护理期、营养期均应按照188天计算，住院期间前两个月不应支持两人护理。三、王国恺已达到退休年龄，误工费不应支持。四、本案中后续治疗费不是必然发生的费用，不应支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正处理。
王国恺辩称：一、关于非医保用药费用，保险公司未提供证据证明其就非医保用药的免责条款在投保时向投保人履行了明确告知及说明义务，该费用不应扣除。二、原审法院根据住院天数及医嘱认定护理期、护理人数及营养期符合法律规定。三、王国恺是在骑车卖菜过程中发生交通事故，其误工费应当得到支持。四、根据王国恺的实际伤情，其进行二次手术是必须的，即使后期不需要该费用，人保宜城营业部可以另案主张返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
於飞、何宏庆未向本院提交书面答辩意见。
当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点一为医疗费中的非医保用药是否应当扣除；争议焦点二为原审法院对护理费、营养费的认定是否正确；争议焦点三为原审法院对王国恺主张的误工费、后续治疗费予以采纳是否正确。
第一，非医保用药费用是否应当扣除。人保宜城营业部主张扣除非医保用药费用的依据是商业险合同中的免责条款，对该免责条款，人保宜城营业部在保险单上虽提示投保人注意，但不能证明其就该免责条款概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出解释说明，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，该免责条款对投保人不产生效力，人保宜城营业部认为医疗费中应当扣除非医保用药费用上诉请求及理由不能成立。
第二，护理费、营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，王国恺为证明其需护理和加强营养的事实，向原审法院提供了病历、诊断证明书、出院记录等材料，对此人保宜城营业部不持异议，故原审法院据此计算护理费和营养费具体数额不违反法律规定，人保宜城营业部的该项上诉请求及理由亦不能成立，不予采纳。
第三，误工费、后续治疗费是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，王国恺为证明其存在误工的事实，向原审法院提交了安庆市宜秀区白泽湖乡白泽社区居民委员会出具的证明及证人杨某、胡某的证言，人保宜城营业部虽有异议但未提交反驳证据，原审法院据此认定误工事实存在并无不当，同时原审法院根据证人杨某陈述的毛收入情况酌情认定每年净收入10000元并结合王国恺的住院天数及医嘱休息天数计算王国恺的误工费（10000元／年÷365天×308天）也并无不当，人保宜城营业部的该项上诉请求及理由不能成立，不予采纳。关于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，安徽正邦司法鉴定所根据王国恺的鉴定申请作出的鉴定意见是“被鉴定人存在左大脑半球慢性硬膜下血肿，不排除手术治疗的可能，建议后续治疗费22000元”，且鉴定结论分析说明中明确记载“如果血肿产生压迫症状，将需行开颅手术血肿清除”。该鉴定结论对后续医疗费并没有确定是必然发生的费用，后续医疗费不应在本案中赔偿，可以待实际发生后另行主张。原审法院对后续医疗费予以支持明显不当，依法予以纠正。综上，王国恺因本起交通事故造成的损失为：医疗费34772.80元，住院伙食补助费5640元，营养费9240元，护理费38419.2元，交通费1880元，误工费8439.2元，残疾赔偿金13661.45元，精神损害抚慰金7000元，鉴定费1800元，合计120852.65元。因事故车辆皖H×××××号客车已向人保宜城营业部投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔的商业第三者责任险，且王国恺各项损失均未超出保险限额，故人保宜城营业部应在保险限额内赔偿王国恺各项损失共计120852.65元，於飞、何宏庆不承担赔偿款支付义务。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一、二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第00393号民事判决第二项，即：驳回原告王国恺的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第00393号民事判决第一项，即：被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部在判决生效之日起七日内赔偿原告王国恺142852.65元。
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人王国恺各项损失120852.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3852元，减半收取1926元，被上诉人王国恺负担626元，被上诉人於飞负担300元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担1000元；二审案件受理费1330元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担830元，被上诉人王国恺负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘梦灵
代理审判员 程 顺
代理审判员 余月琴
二〇一六年三月九日
书 记 员 丁 娟
附本案所适用相关法律条文：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。