吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民提字第93号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴彦祥，男，蒙古族，1954年9月17日出生，干部，住前郭县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈淑艳，女，汉族，1968年10月4日出生，职员，住松原市。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：樊洪涛，男，汉族，1978年9月15日出生，职员，住前郭县。
再审申请人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛的共同委托代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。
再审申请人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛的共同委托代理人：张达，吉林巨石律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马淑芬，女，汉族，1956年11月2日出生，个体工商户，住松原市。
委托代理人：于振兰，吉林显顺律师事务所律师。
委托代理人：陈冠男，吉林升圆律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：王崴，女，汉族，1980年2月8日出生，现羁押于吉林省女子监狱。
委托代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。
再审申请人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与再审申请人马淑芬、被申请人王崴民间借贷纠纷一案，松原市宁江区人民法院于2013年6月8日作出（2013）宁民初字第1315号民事判决，马淑芬不服，提起上诉。松原市中级人民法院于2013年10月28日作出（2013）松民一终字第725号民事判决，吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛和马淑芬均不服，申请再审。本院于2014年10月15日作出（2014）吉民申字第803号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。
吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛一审诉称，2011年5月26日，原告与被告王崴签订《借款合同》，合同内容为原告借给被告王崴人民币80万元，月利率3.5%，借款期限为三个月，由被告马淑芬为王崴的借款本金及利息做担保人，承担连带保证责任。该《借款合同》已经在前郭县公证处公证。现还款期限已过，被告无力偿还欠款，故原告诉至法院要求被告王崴给付欠款本金及利息，被告马淑芬承担连带给付责任，并由被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，原告主张利息按银行贷款利率的四倍计算。
被告王崴辩称，对借款事实没有意见，但对给付利息期间应明确，被告王崴已经给付原告自借款之日起至2012年1月末利息164500元。
被告马淑芬辩称，自己不应承担连带保证责任。被告王崴自己提供了抵押的房产，根据法律规定，应先用王崴的房产偿还原告。原告与被告王崴签订的房屋买卖协议书已经生效，故自己的担保责任结束。该借款合同未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，保证期间已过，自己不再承担连带保证责任。自己是担保人而非保证人，而担保财产未登记，担保无效。原告明知被告王崴擅自处理担保财产而不追索，自己是保证人也脱离保证责任。原告主张利息过高。
一审判决认定事实：2011年5月26日，原告与被告王崴签订《借款合同》，合同主要约定借款金额为80万元，月利率3.5%，借款期限为三个月，自2011年5月26日起至2011年8月25日止。被告王崴以其本人所有的坐落于松原市宁江区团结街的两处商企房（所有权证编号为松房权证宁字第000409**号、松房权证宁字第000410**号）抵押给原告。被告马淑芬提供连带保证担保，并以其经营的“老边饺子馆”、“原松原春大酒店”及所有经营场所作为担保物。上述抵押财产均未办理抵押登记。该《借款合同》经前郭县公证处（2011）吉前证字第811号公证书公证。公证书对该借款合同的借款事实、抵押财产、保证期限等方面进行公证，公证书中对被告马淑芬的保证期限明确表述为到被告王崴全部还清原告方借款本息为止。原告于2012年4月19日向本院申请执行该公证书，在执行过程中，经松原市宁江区人民法院（2012）宁执字第308-1号裁定书、（2013）宁执监字第7号裁定书认定：（2011）吉前证字第811号公证书中《借款合同》第四条“借款利率：借款月利率为百分之三点五……”条款违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）”的规定，公证债权文书确有错误，不予执行，故原告提起诉讼。在诉讼过程中，原告要求按银行同类贷款利率四倍给付利息。另查明，被告王崴已经给付原告自借款之日起至2012年1月末利息164500元。
一审判决认为，原告吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与被告王崴、马淑芬签订的借款合同系部分有效合同。该借款合同系各方真实的意思表示，其对借款事实、担保事实部分的约定不违反国家相关法律法规强制性规定，合法有效。该合同对利息的约定为月利率3.5%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，该约定利率超出法律法规规定的部分属无效。被告马淑芬向法庭提供的被告王崴与三原告及张某某、担保人马淑芬签订的房屋买卖协议书，因该协议书为复印件，被告无法向法庭提供原件，且原告对其不予认可，无法辨识真伪，不予采信。担保人马淑芬自愿为被告王崴向原告提供连带保证担保，系保证人，其提供的担保物是为进一步保证原告的债权不受损失，担保物存在与否、登记与否，均不影响其承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证书明确阐明，被告马淑芬的担保期限为被告王崴全部还清原告借款本息为止，予以确认。故被告马淑芬的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，被告马淑芬不能免除保证责任。鉴于被告王崴已经按约定利率支付原告自借款之日起至2012年1月末利息164500元，故原告要求被告王崴按银行同类贷款利率四倍给付自2012年2月1日起至给付之日止的利息的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、被告王崴于判决生效后立即偿还原告吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款本金80万元，并自2012年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算支付利息。二、被告马淑芬承担连带给付责任。案件受理费11800元，由被告承担。
马淑芬不服一审判决提出上诉，理由：2011年5月26日，上诉人在三被上诉人与借款抵押人签订的高利贷借款合同上为借款人担保并经公证。由于三被上诉人怠于行使、放弃抵押权，是抵押人和抵押权人共同过错致抵押物卖给了案外人王某某，在法院速裁后查封和协助执行而未执行，现该抵押物的产权没有变更仍属抵押人所有，并不影响抵押的效力。原判上诉人承担连带给付责任，事实不清，适用法律不当。本案合同为借款抵押合同，依照物权法第15条和第194条第二款的规定，被上诉人之一的吴彦祥不承认签订了房屋买卖合同，但在借款合同中已约定房屋买卖合同的生效条款，借款合同和抵押物买卖合同是同时签订的，即使吴彦祥自己签字也是表见代理行为。上诉人没有登记义务，没有承诺没有抵押物仍继续担保。在公证书上承诺直到本金利息还清为止，是在有抵押物、债权人和债务人双方认可有两套商企楼作抵押的情况下承诺的，否则不会承诺。原判忽略抵押合同成立的事实，认定上诉人阐明直到还清本息为止，明显错误，没有抵押谁也不会阐明，上诉人是在抵押权人同意抵押人以物抵押的情况下才同意担保的。因抵押权人和抵押人怠于、放弃行使抵押权，没有设定抵押登记，属三被上诉人的过错或者三被上诉人和债务人王崴的共同过错，上诉人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。一审法院是以被上诉人否认其与王崴签订买卖合同的事实作出的判决，而本次二审中被上诉人明确承认其与王崴签订买卖合同的事实，证据发生重大变化，本案的性质发生变化，被上诉人已与王崴签订买卖合同以房抵债，原审原告应依据房屋买卖合同主张物权，而不应当向上诉人主张权利。请求撤销一审判决的第二项，改判上诉人在抵押权人丧失优先受偿的范围内免除担保责任。二审中上诉人提交了马淑芬向王崴汇款的银行转账凭条四枚。
被上诉人辩称，根据物权法的规定，只有在抵押有效的情况下，担保人才能在抵押物之外承担责任。本案债务人王崴提供的房屋没有进行登记，抵押合同无效，所以担保人马淑芬应该对80万元债务及利息承担担保责任。本案王崴没有上诉，二审法院应该就上诉请求进行审理。三被上诉人至2011年年末一共就收到了16.4万元，一审时王崴根本没有提扣除10万元的事实，对借款80万元明确认可，二审在不上诉的情况下又改称借款70万元，扣除10万元利息不能成立，没有足够的证据证实其在一审庭审中的承认是不真实的。二审法院不应当对没有上诉人的当事人的诉讼请求进行审查，否则违反法定程序。
一审被告王崴的委托代理人辩称，借款是80万，但实际当时只给了70万元，原审开庭时，我没有确定，后来我问当事人王崴确定是给了70万元，借款后又给了吴彦祥16.45万，有银行的汇款单。欠三被上诉人的钱，我们同意偿还，但现在没有钱。
二审判决认定事实：2011年5月26日，三被上诉人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与一审被告王崴、上诉人马淑芬签订书面借款合同一份，约定一审被告王崴向三被上诉人借款80万元，月利率3.5%，借款期限为三个月，自2011年5月26日起至2011年8月25日止。利息一月一结，每月25日为结息日。合同第七条约定：“借款抵押：王崴自愿将其本人所有的坐落于松原市宁江区团结街的两处商企房建筑面积总计为333.98平方米抵押给吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛。第一处商企所有权人为王崴，房产证编号为松房权证宁字第000409**号，第二处商企所有权人为王崴，面积166.99平方米，松房权证宁字第000410**号。抵押的房屋产权明晰，如发生纠纷，王崴愿承担一切法律责任。协议签订时，王崴将房屋产权证交给吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛保管。同时签订上述抵押物买卖合同书。当上述借款发生不良时，此合同书生效。”第八条约定：“为进一步确保吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛的权益不受侵犯，担保方自愿为王崴向吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款提供连带责任保证担保，担保金额为80万元整及利息。担保物为其所有经营的'老边饺子馆'、'原松原春大酒店'及所有经营场所。”第九条约定：“如王崴不能如期偿还本息，视为违约，自愿接受吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛强制执行。”同日，前郭县公证处对该借款合同作出（2011）吉前证字第811号公证书，除对借款合同书的内容进行公证外，还对上诉人马淑芬的保证期限表述为“担保期限到王崴全部还清吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款本息为止。王崴和马淑芬表示，当王崴不能按约履行义务时，自愿接受吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛的强制执行。”合同签订后，自2011年9月至2012年1月，一审被告王崴给付三被上诉人利息16.45万元。三方约定的抵押财产均未办理抵押登记。2012年4月19日，前郭县公证处作出（2012）吉前执证字第34号执行证书，内容是“执行标的为借款本金80万元和利息及实现债权的相关费用。”三被上诉人于2012年4月23日向宁江区法院申请执行该证书。宁江区法院于2012年11月8日作出（2012）宁执字第308-1号民事裁定书，认为公证的债权文书有错误，不予执行。三被上诉人不服，提出执行异议，要求说明债权文书具体有什么错误。宁江区法院于2013年3月7日作出（2013）宁民监字第7号民事裁定书，认为借款合同书中第四条关于利息的约定超过银行同类贷款利率的四倍，公证书有错误不予执行。2013年4月9日，三被上诉人提起诉讼，要求王崴给付欠款本金及利息，马淑芬承担连带给付责任，本案因而成讼。认定上述事实的证据有三方当事人的当庭陈述、借款合同一份、公证书一份、银行转账电子回单八枚、宁江区法院民事裁定书两份在卷为凭，足资认定。
二审判决认为，一审被告王崴向三被上诉人借款80万元，双方签订了书面的借款合同，双方之间形成了民间借贷法律关系。三被上诉人与一审被告王崴、上诉人马淑芬在借款合同中书面约定有抵押、保证条款，三被上诉人与王崴、马淑芬之间形成抵押和保证的担保法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”并根据（2013）宁民监字第7号民事裁定书认定的事实，能够认定三被上诉人与一审被告王崴签订的借款合同中，关于利息条款超过银行同类贷款利率四倍的约定部分违反法律规定而无效。根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，三被上诉人与一审被告王崴签订的借款合同中除利息条款中超过银行同类贷款利率四倍部分无效外，其他部分的约定是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认。三被上诉人在一审中要求按银行同类贷款利率四倍计算利息，符合法律规定，一审被告王崴应当按照约定的本金和三被上诉人主张的利息还本付息。上诉人马淑芬提出依照《担保法》第二十八条的规定，人保应在物保以外承担责任。经查，《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”虽然担保法第二十八条作出了人保在物保之外承担责任的规定，但是在《担保法》之后颁布的《物权法》和《担保法》司法解释中，对此种情形作出了进一步的细化规定。《物权法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人应当按照约定实现债权。《担保法》司法解释也进一步明确，物的担保合同被确认无效的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。按照本案中合同第八条的约定，依照上述法律及司法解释的规定，三被上诉人主张债务人还款、保证人对债务承担保证责任的诉求符合法律规定，应当予以支持。对上诉人马淑芬提出的保证人应在担保物以外承担保证责任的上诉理由，不予支持。对于上诉人马淑芬承担责任的范围问题，三被上诉人主张马淑芬应当就全部债务80万元及相应利息承担保证责任，上诉人马淑芬认为其应当在王崴提供的物保之外承担保证责任。根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六条规定，未经国家有关主管部门登记对外担保的，对外担保合同无效。依据借款合同中担保条款第八条的约定：“借款担保：为了进一步确保甲方（三被上诉人）的权益不受侵犯，担保方（马淑芬）自愿为乙方（王崴）向甲方借款提供连带责任保证担保。担保金额为捌拾万元整及利息。担保物为其所有经营的'老边饺子馆'、'原松原春大酒店'及其所有经营场所。”从该约定看，担保人马淑芬提供的担保方式为连带责任保证担保和抵押担保。因此，本案中既有债务人提供的物的抵押担保，又有保证人提供的物的抵押担保，又有保证人的保证担保。三被上诉人与抵押人王崴、马淑芬签订的抵押合同中约定的抵押物为王崴所有的两处房产和马淑芬经营的两处饭店及其所有经营场所，均为城市房地产，因未办理抵押登记，依照上述物权法、担保法及其司法解释的规定，抵押合同未生效，对外担保无效。根据《担保法》第五条“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，本案中主合同除利息条款超法律规定部分无效外，合同有效，但因物的抵押权没有设立，抵押合同作为主合同的从合同无效，债务人王崴和抵押人王崴竞合，保证人马淑芬和抵押人马淑芬竞合，债权人三被上诉人和债务人王崴、担保人马淑芬均未对抵押物办理登记手续，对抵押无效均存在主观过错，特别是由于债权人和债务人没有对债务人提供的抵押物进行抵押登记，致使担保人马淑芬的担保风险增大，债权人和债务人的过错程度更为明显。综合本案的实际情况，依照各方当事人的过错程度，对于债务人王崴不能清偿的债务，担保人马淑芬承担50%的担保责任较为公平合理，同时也符合担保法的立法本意。上诉人马淑芬提出，借款合同签订后，债务人和债权人又签订了房屋买卖合同，一审法院是以被上诉人否认其与王崴签订买卖合同的事实作出的判决，而二审中被上诉人明确承认其与王崴签订买卖合同的事实，证据发生重大变化，本案的性质发生变化，被上诉人已与王崴签订买卖合同以房抵债，被上诉人应依据房屋买卖合同主张物权，而不应当向上诉人主张权利。经审查，一审中马淑芬提交了一份王崴与三被上诉人及案外人张某某的房屋买卖协议书一份，该协议书由王崴、马淑芬和被上诉人吴彦祥签字，约定三被上诉人及案外人张某某购买借款合同中约定的王崴所有的两处商企房，价格80万元，该买卖合同在2011年8月25日王崴不能偿还本息时生效，如还清本息协议失效。经质证，被上诉人吴彦祥称，当时确实要签订买卖协议，但其他的两个债权人认为商企的价值明显超过80万，不同意这么签买卖合同，最终没有达成合意，要求上诉人拿出原件。对于该买卖协议，上诉人提交了一份复印件，没有提供协议书原件，无法核对其真实性。上诉人马淑芬作为借款合同的保证人，在该买卖协议书上签字，表明其对买卖的事实明知并认可，依照《担保法》的规定，债权人和债务人变更主合同内容，保证人同意的，保证人仍要承担保证责任。对上诉人提出买卖协议证明案件性质发生变化，债务人已经协议以房抵债的观点，因证据不足，缺乏法律依据，不予采纳。关于借款的数额问题，三被上诉人主张借款80万元，一审庭审中一审被告王崴的代理人当庭予以认可，二审中，一审被告王崴的代理人提出，经询问王崴本人，王崴说借款数额是70万，当时扣除了10万元的利息。二审中马淑芬称借款数额是70万，当时扣除了10万元的利息，并提交了三被上诉人向其转款的银行转账凭条。三被上诉人对银行转账凭条70万予以认可，但提出通过银行转款是70万，后又交给马淑芬现金10万元。对于又向马淑芬交付现金10万元的说法，三被上诉人未能提供收条等反驳证据予以证实。根据书证的记载，能够认定约定的借款数额虽是80万元，但实际交付的借款数额是70万元。依照《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款数额应当认定为70万元，并按照70万元计算利息。三被上诉人的代理人提出，王崴代理人在一审中对借款80万元数额认可，一审按80万元判决后王崴没有上诉，马淑芬上诉也没有提及借款数额问题，依照民事诉讼法的规定，二审法院应当以上诉请求作为法庭审理的范围，请求二审对此不予审理。经查，虽一审中王崴代理人对数额未提异议，没有上诉，但该数额问题直接涉及马淑芬的承担责任范围问题，对本案的实体处理产生直接影响。马淑芬在上诉状中没有直接提及数额问题，是因为其上诉主张要求不承担责任，如涉及其责任问题，数额问题就是需要直接面对的问题。二审庭审中，马淑芬也明确提出了借款数额是70万元的诉讼主张，并提交了三被上诉人向其转款70万元的银行转账凭证，该举证行为也证明其对借款数额问题有明确的意见。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条规定：“第二审人民法院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”实际借款数额问题是本案的基本事实问题，二审中发现一审认定确有错误，依法予以纠正。对于三被上诉人的代理人要求二审对数额问题不予审理的意见，因没有法律依据不予采信。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十条，《合同法》第五十六条、第二百条，《物权法》第一百七十六条、第十五条，《担保法》第五条、第四十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、撤销宁江区人民法院（2013）宁民初字第1315号民事判决；二、一审被告王崴于判决生效后十日内偿还三被上诉人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款本金70万元，并自2012年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算并支付利息；三、上诉人马淑芬在50%民事责任范围内即借款本金35（70万×50%）万元及本判决第二项利息范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，共计23600元，由一审被告王崴负担。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛不服二审判决申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：二审判决在认定事实和适用法律上均存在错误。1.二审判决改判借款本金为70万元属认定事实与适用法律错误。一审判决下发后，王崴认可该判决确定的借款本金数额、利息计算方式及给付时间，没有提出上诉。马淑芬虽然提出上诉，但上诉理由是马淑芬不应该承担担保责任，也没有对借款本金数额提出异议。二审判决改判借款本金为70万元，超出了上诉人的诉讼请求范围。根据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的规定，二审判决应依法再审。就借款事实而言，借款合同、借款凭据均体现是本金80万元，这是认定借贷双方存在借款事实的基本证据材料。二审以被申请人单方陈述进行改判，属认定事实明显错误。2.二审判决改判马淑芬承担部分担保责任属适用法律错误。王崴提供自有的影楼做抵押，马淑芬作为担保人承担连带责任保证，因松原市房屋产权管理处对个人拿房屋做抵押借款不给予做抵押登记，所以，尽管王崴拿影楼做抵押合同生效，但抵押权并未设定。同时担保人马淑芬承诺拿自有的房屋做抵押担保，也没有进行抵押登记，所以该抵押权也没设定。故在本案中主要存在两种担保关系，即主合同中王崴以自己财产抵押的合同关系及马淑芬作为担保人应承担连带责任保证的保证合同关系。由于王崴抵押的财产没有办理抵押物登记，所以抵押权并未生效，但抵押权未生效并不影响马淑芬作为担保人应承担连带责任保证的保证合同的效力。同时由于抵押权未设定，也不能适用物权法第176条的规定，免除马淑芬作为担保人应承担连带责任保证的份额。所以在本案中唯一产生担保效力的就是马淑芬作为担保人应承担的连带责任保证。而二审判决却以“抵押合同未生效，对外担保无效”推断担保人马淑芬保证责任无效。最高院的司法解释“未经国家有关主管部门登记对外担保的，对外担保合同无效”指的是涉外合同关系，二审法院适用该条解释做出担保人马淑芬保证合同无效的结论，从而根据过错责任认定担保人马淑芬只承担50%的保证责任，属适用法律明显错误。
马淑芬不服二审判决申请再审，请求撤销二审判决，免除其担保责任。同时对王崴涉嫌诈骗犯罪和吴彦祥涉嫌伪证罪向公安机关依法移送。1.本案是一起诈骗犯罪，该判决属于适用法律不当。2011年5月26日王崴通过签订《借款合同》，用自己名下的两处商用房做抵押，并让申请人担保，骗取了吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛70万元。因为我们事后知道，王崴的两处商企房在此之前早已抵押给了汪某某，抵押后借款到期前将一处通过法院速裁的方式转给了王某某（见松原市中级人民法院（2013）松刑初字第27号刑事判决第15页和第36页），另一处也抵账给了李某某。王崴是通过做假房产证的方式进行多次抵押的。王崴借款时说是为了装修影楼，实际上是别人租她的房子开影楼，装修都是承租人负责的。王崴因其他众多被害人报案，2013年9月13日被以诈骗罪和合同诈骗罪判处无期徒刑。此笔借款实际是王崴系列诈骗案中的一起漏罪。吴彦祥等人不报案，是因为他们知道王崴无力返赃，通过法院提起民事诉讼，目的就是让申请人来承担责任，以达到挽回损失的目的。吴彦祥等三人被骗，理应向诈骗者追赃，申请人也是受害人，也同样受到了王崴的欺骗，被她骗去了二百多万。用以诈骗的主合同即《借款合同》是无效的，作为从合同的担保合同也自然无效。该案是一起典型的刑事案件，不应适用民事法律调整。二审判决属于适用法律不当。2.有新的证据能够证明法院确认再审申请人担保期限的公证书被人为篡改。吴彦祥涉嫌提供伪证，他串通公证处的公证员篡改了公证书的内容，在《借款合同》中申请人是提供连带责任保证，对担保期限没有约定，而在公证书中却出现了“担保期限到乙方全部还清甲方借款本息为止”的一句话。这句话当时在公证书中没有，是公证员后加进去的，他们把原来的第二页换掉了，又重新做了一页加了进去，这在该页的打字排版上就能看出来。该页最后一段6行的行距和上面6行的行距相差一厘米多。申请人因此事到前郭县公证处追查，前郭县公证处已经承认了错误，并出具了一份补正公证书，明确删除了这句话。二审判决根据这句话确认申请人保证期间为主债务履行期届满之日起二年，不能免除保证责任。而《担保法》第26条规定：“连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”王崴还款期限是2011年8月25日，时隔九个月后吴彦祥等人于2012年4月23日在宁江区法院申请执行公证文书，要求查封王崴当时抵押的商企房。在此之前以及又到一年后的2013年4月份起诉前期，吴彦祥从未要求申请人来还款。在法定的保证期间，吴彦祥等三人未要求我承担保证责任，申请人的保证责任依法应免除。由此可见，由于吴彦祥提供伪证，导致了法院对本案认定事实不清，作出了错误的判决。
被申请人王崴答辩，本案涉及80万本金问题在松原市中级人民法院（2013）松刑初字第27号刑事案件中作出了不予认定的生效判决，王崴向吴彦祥等人借款没有诈骗的故意，没有虚假陈述及隐瞒事实真相，不涉及漏罪和移送的问题。王崴是通过马淑芬向吴彦祥等人借款，没有从吴彦祥处直接拿走80万元。办理手续是先签订的借款协议，然后王崴按照与马淑芬的约定给马淑芬12万元，是与办手续同时的，后期才陆续收到借款80万元。还款和给付利息都是通过马淑芬，在（2013）松刑初字第27号刑事判决中已认定。对于借款本金和利息的给付责任，王崴已履行完毕。
本案由本院依法提审后，经审理查明如下事实：
（一）2011年5月26日，再审申请人吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与被申请人王崴、再审申请人马淑芬签订《借款合同》一份，约定王崴向吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款80万元，月利率3.5%，借款期限三个月。王崴以其所有的两处商企房（建筑面积333.98平方米）用作借款抵押。再审申请人马淑芬为王崴向吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款提供连带责任保证担保，担保金额为80万元及利息，并以其所有的“老边饺子馆”、“原松原春大酒店”及所有经营场所作为抵押担保。上述用于借款抵押的房屋均未在房产管理部门办理抵押登记。合同签订后，吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛通过银行转账70万元给马淑芬。吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛主张另10万元以现金方式交给了马淑芬，马淑芬否认，称给她70.4万元，当时扣了三个月的利息9.6万元，通过银行转账70万元，4000元是现金。王崴主张吴彦祥等人通过马淑芬汇给其80万元，为了借此笔款项，提前支付给马淑芬12万元利息（或称好处费），如扣除这12万元，实际得到借款68万元；（2013）松刑初字第27号刑事判决查明王崴已向马淑芬超额还款，故王崴通过马淑芬全额偿还了吴彦祥等人的借款，王崴没有偿还责任，还款责任应由马淑芬承担。
（二）王崴自2011年9月至2012年1月以网上转账形式汇款给吴彦祥16.45万元利息。
（三）一审法院当庭确认事实：“原、被告对于王崴借款80万元事实没有意见，王崴还给原告利息是还到2012年1月31日前的利息”，吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛和王崴的委托代理人及马淑芬三方均答：“没意见”。
（四）2011年5月26日，前郭县公证处作出（2011）吉前证字第811号公证书，除对借款合同的内容进行公证外，还对马淑芬的担保期限表述为“担保期限到乙方全部还清甲方借款本息为止。”二审时，马淑芬提供了前郭县公证处于2013年10月29日作出的（2013）吉前证补字第1号补正公证书，对（2011）吉前证字第811号公证书作出如下补正：一、将（2011）吉前证字第811号公证书中所写“担保期限到乙方全部还清甲方借款本息为止”删除。二、除本公证书作出补正的部分外，（2011）吉前证字第811号公证书中的其他内容不变。
（五）松原市中级人民法院于2013年9月13日作出（2013）松刑初字第27号刑事判决书，已生效。该判决的被告人王崴即本案的被申请人王崴。该判决以诈骗罪、合同诈骗罪判处王崴无期徒刑，同案被告人陈某某不服上诉，本院于2014年4月4日作出（2013）吉刑三终字第125号刑事裁定，维持原判。该刑事判决涉及本案部分的事实认定（（2013）松刑初字第27号刑事判决书第37页）：“对于起诉书指控被告人王崴诈骗马淑芬人民币301万元的犯罪事实。经查，被告人王崴与马淑芬之间的经济往来既包括银行转账也存在现金往来，王崴与马淑芬对于双方经济往来的数额证实并不一致，借据证实马淑芬借给王崴人民币359万元，网上银行电子回单显示王崴还款人民币447.55万元，已经多于借款数额88.55万元，故起诉书指控被告人王崴诈骗马淑芬人民币301万元的犯罪事实，由于缺少事实根据和理由，本院依法不予认定。”另，从该刑事判决书第15-16页对2011年至2012年王崴骗取汪某某227万元的犯罪事实认定来看，涉及本案中王崴因向吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛借款而抵押的、王崴本人所有的坐落于松原市宁江区团结街的两处商企房（所有权证编号为松房权证宁字第000409**号、松房权证宁字第000410**号），王崴在向汪某某借款时亦用于抵押，但王崴交给汪某某的是上述商企房的他项权利证，而不是产权证。该判决还认定王崴向汪某某借款共计八笔，合计370万元，时间是2011年8月25日至2012年3月1日期间。
再审申请人吴彦祥等三人和再审申请人马淑芬在再审审理阶段提供了如下证据，综合评判如下：
（一）再审申请人吴彦祥提供“松原市房地产管理处”2012年5月26日出具的证明一份，证明王崴和马淑芬用作借款抵押的房产没有登记，原因是松原市房地产管理处自开展房屋抵押登记业务以来，仅对金融、企业开展此项业务，不对自然人开展。证明房屋抵押未登记再审申请人没有过错。马淑芬质证：对该份证据的真实性有异议，内容无法确定。经多次咨询，房产处说没有开过任何证明。认为这份证据是假的，公章也是伪造的。吴彦祥涉嫌伪造公章，建议移送公安机关处理。王崴质证意见：松原市房地产管理处确实对自然人没有开展此项业务。经本院调查核实，松原市房屋产权管理中心在2012年5月的名称是“松原市房地产管理处”，吴彦祥提供的该份证明上的“公章”与同时期“松原市房地产管理处”的公章不一样，没有二维码防伪标识。故对该份证据的效力不予确认。
（二）再审申请人马淑芬提供2013年8月21日执行和解协议一份，证明吴彦祥找过马淑芬是要另外一笔100万元借款，与本案王崴借款无关。吴彦祥质证意见：对执行和解协议的真实性没有异议，对证明问题有异议。与本案无关。一审法官问借款到期找没找过马淑芬，针对的是本案的80万元借款，不是另外案件的100万元借款。被申请人王崴质证意见：执行和解协议是真实的，但发生的时间是在与马淑芬、吴彦祥借款后，不能认定王崴诈骗。本院经审理查明，马淑芬在二审庭审时承认借款到期后吴彦祥找过她（二审卷宗第43-44页，审：王崴后来还钱了吗？马：还了一部分。审：按照期限全额付款？马：没有。审：到期没还找过你吗？马：吴彦祥找过），可认定在借款到期后，王崴未能清偿欠款，吴彦祥向保证人马淑芬主张过权利。马淑芬该份证据的证明目的与其在二审庭审时的自认互相矛盾，对该份证据的证明效力不予确认。
（三）再审申请人马淑芬提供松原市房屋产权管理中心2014年8月25日出具的查档证明，证明王崴在借吴彦祥等三人钱的时候，用作抵押的房屋已经先行抵押了，吴彦祥等三人仍签订借款合同，此责任是吴彦祥等三人自己造成的。吴彦祥质证意见：不是书证，属于证人证言，出具此证据的证人姜某应出庭。证明上说房屋办理过抵押贷款，但是否抵押登记未说明。与本案无关。被申请人王崴质证意见：档案本身没有体现房屋抵押的事实，文字证明不能记载档案管理，证据形式不合法，不能确定抵押时间。本院经审理认为，从该份证明上看，房屋所有权人是刘某某，所有权证号是松房权证宁字第000732**号，与该查档证明左下角手写“此房原产权人为王崴，原产权证号为松房权证宁字第000410**号，曾于2011年3月25日办理过房屋抵押贷款，于2011年11月4日已还清”的注明无法认定其关联性，再审申请人马淑芬未提供证人姜某到庭，亦未提供其他证据予以佐证，故对该份证据的效力，不予确认。
（四）再审申请人马淑芬提供松原市宁江区人民法院2011年8月3日作出的（2011）宁民初字第2495号民事调解书，证明用作抵押的王崴所有的房产已转让给王某某了，王崴属于诈骗。吴彦祥质证意见：房屋没有办理抵押登记，所以处理此房屋与本案无关。被申请人王崴认为与其无关，不予质证。本院经审理认为，该调解书证据单一，不具有能够证明王崴转让房产的行为构成诈骗的证据效力。
（五）再审申请人马淑芬提供2012年7月8日吴彦祥、马淑芬共同委托张某甲、张某乙的授权委托书，并提供证人张某甲、张某乙到庭。张某甲当庭证实：“马淑芬通过陆某某的人找我，说王崴欠吴彦祥80万元，让我们进行代理起诉、控告、调解。我以前做过律师，找我代理，出具授权委托书。当时王崴还没有被抓起来，让我找他们要这个钱。当时马淑芬担保，所以我让马淑芬签名，我告诉马淑芬，她也有权利要此钱。我代理了，找王崴父亲很多次。协议是2012年7月8日签的，授权委托书是马淑芬和吴彦祥一起签字的。”张某乙当庭证明：“曾经和张某甲一起帮助马淑芬向王崴要款。”证明吴彦祥没有向其主张过担保责任的问题。吴彦祥质证意见：证据时间是2012年，本案借款2011年到期，与本案无关联性。被申请人王崴认为与其无关，不予质证。本院审理认为，根据张某甲、张某乙的证言和马淑芬、吴彦祥签字的授权委托书，能够证明王崴欠款80万元属实，并不能证明吴彦祥没有向马淑芬主张过权利。
（六）吴彦祥提供2012年8月31日松原市房地产管理处查档证明一份，证明2011年8月8日前王崴用于借款抵押的房屋没有被抵押。马淑芬质证意见：房权证号与王崴用作抵押的两套商企房证号不一致，与本案无关。经查，王崴用作抵押借款两处商企房所有权证编号为松房权证宁字第000409**号、松房权证宁字第000410**号，该查档证明上的房屋所有权编号为松房权证宁字第000409**号，与借款合同上用作抵押的一处房屋的产权编号相符。且在本院向松原市房屋产权管理中心所做的调查中，确认此期间没有个人办理房屋抵押业务档案记载。故对编号为松房权证宁字第000409**号查档证明的真实性和证明效力予以确认。对编号为松房权证宁字第001119**号、房屋所有权人为王某某的查档证明，无法确认其效力。
（七）吴彦祥提供涉及王崴刑事案件卷宗询问笔录，2012年8月2日松原市公安局询问王崴笔录，证明：⑴马淑芬不是无偿担保，用吴彦祥等三人的钱在王崴那里赚取高额利息；⑵公证前两天2011年5月24日，王崴给马淑芬12万利息。（2013）松刑字第27号刑事判决书第15-16页对汪某某借款情况认定，证明汪某某最早一笔借款时间是2011年8月25日，不是马淑芬说的是在2011年5月26日（王崴借款以前）。2012年4月24日，宁江区分局刑警大队询问王崴笔录证明：⑴王崴将抵押商企楼卖给王某某并不是本人自愿；⑵马淑芬知道房屋买卖一事。2012年8月29日，松原市公安局经侦询问马淑芬笔录及四张汇款单，证明马淑芬通过银行汇给王崴80万元借款本金。马淑芬质证意见：对2012年8月29日询问笔录事实认可。对四张汇款单证明事实没有异议。其他与马淑芬无关。王崴质证意见：对2012年8月31日的查档证明没意见。其他证据没法发表意见。本院经审理认为，对2012年8月29日松原市公安局经侦询问马淑芬笔录及四张汇款单的效力予以确认。
（八）吴彦祥提供证人张某丙，证明2011年5月份，因与他人借款，到松原市房地产管理处办理房屋抵押登记，松原市房地产管理处不给个人之间借款办理房屋抵押登记。马淑芬质证意见：个人证据没有证明效力，证人陈述不属实，和本案无关。王崴质证意见：不了解，不知情。房产处不给登记是事实。本院经审理认为，证人的证言效力单一，无法确认。
（九）吴彦祥提供证人陈某某，证明其于2010年11月至2014年8月在松原市房地产管理处管理科做传件工作，具体工作是将房屋抵押、交易业务等申请材料送给处长审批签字，审批通过的，交到质检科，进行登记、打证。证明2010年-2013年4月期间，没有开展个人对个人的房屋抵押业务，没传过这样的件。马淑芬质证意见：证人所说情况不属实，证人已经不在房产处工作了，且是合同工，不在业务窗口，对业务掌握不充分。与吴彦祥有关联性，非独立第三方，不能代表单位。不能证明松原市房屋产权管理中心没有办理过该业务。证明目的与证明内容不相符，具有不真实性和不完整性。本院经审理认为，因该证人身份无法确定，证言效力单一，无法确认该证人证言的效力。
（十）吴彦祥提供松原市法制办仲裁人员、松原市政府法制办负责人和房产处抵押科连某某的视频，仲裁处赵某出具的说明。证明个人之间房屋抵押要到法制办仲裁，开展仲裁时间是房产处开展个人与个人之间抵押业务的时间，即2013年5-6月份之间。在2011年确实没有开展个人之间的抵押业务，房产处有责任，不作为，有过错，因此谁也不敢出具未开展个人业务的证明。仲裁处与房产处领导一起协商确定，仲裁是个人办理抵押登记的必经程序，以确认抵押登记材料的真实性。马淑芬质证意见：视频来源不合法。内容不清楚，不完整，不具有证明效力。仲裁是个人办理抵押登记的必经程序，没有法律依据和其他证据证明，即使是必经程序，恰恰证明吴彦祥一方未登记有过错。本院经审理认为，形式要件上，该视频的取得未经视频中本人同意，不符合法律规定。对仲裁和法制办工作人员的身份无法确定。仲裁是个人办理抵押登记的必经程序，没有法律依据。故对仲裁和法制办两段视频的效力不予确认。关于连某某的视频，因本院调取过该人的笔录，视频中确实是连某某本人，其在该段视频中说的“不作为、不敢给出证明”的效力，结合本案事实和证据情况综合认证，有参考效力。
经吴彦祥申请，关于松原市房屋产权管理部门2011年至2012年是否为个人办理房屋抵押登记业务一事，本院进行了调查取证。松原市房屋产权管理中心指派抵押登记大厅的负责人连某某负责解答，其在调查笔录中称，自从国务院1998年下发登记管理办法，松原市房地产管理处就一直开展对个人办理房屋抵押登记业务，有据可查。经本院调取松原市房屋产权管理中心业务存档信息，松原市房屋产权管理中心出具证明：“根据你院要求，在我中心交易权属档案管理系统中经查档，自2011年1月1日至2012年12月31日在我中心交易权属档案管理系统中无民间借贷房屋抵押业务的档案信息。”在松原市房屋产权管理中心的民间借贷房屋抵押微机档案管理系统中，自2009年6月23日至2013年3月4日期间，无一宗为个人办理民间借贷房屋抵押登记业务的档案信息。
本院认为，（一）关于合同效力。吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与王崴、马淑芬之间签订的合同，约定了借款本金、利息给付、借款期限、偿还方式等事宜，并约定了债务人王崴提供的物的抵押和马淑芬提供的物的抵押以及马淑芬作为保证人的保证责任。合同中除关于利息的约定违反了“民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍以上（含利率本数）”的法律规定外，其余条款均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同依法成立，应为部分有效合同。《担保法》第四十二条规定了不动产的抵押要到房产部门办理抵押登记，《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”因债务人王崴用作借款抵押的房屋和保证人马淑芬用作担保抵押的房屋均未在房产管理部门做抵押登记，故三方当事人签订的借款合同中的抵押条款未生效，不发生担保物权的效力。（二）关于借款本金数额、利息和债务偿还责任承担问','2018-09-26
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非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
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第一百二十五条
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的�，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
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宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
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