四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川20民再4号
上诉人（原审原告）：刘富菊，女，1973年6月20日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人：吴宁，资阳市雁江区宝台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：资阳鑫城房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区河埝街12号附113号。
法定代表人：朱玲，总经理。
委托代理人：张露心，四川金坛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张荣华，男，1976年9月26日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人：鲁建红，四川豁达律师事务所律师。
原审原告刘富菊与原审被告原四川省资阳房地产开发总公司（简称资阳房开司）商品房买卖合同纠纷一案，资阳市雁江区人民法院于2011�12月12日作出（2011）雁江民初字第1759号民事判决。判决发生法律效力后，资阳房开司向本院申请再审。本院于2012年10月31日作出（2012）资民申字第12号民事裁定，驳回其再审申请。2014年7月16日，资阳房开司因改制变更登记为资阳鑫城房地产开发有限公司（简称鑫城房开司）。2014年12月23日，原审法院作出（2015）雁江民监第2号民事裁定，对本案进行再审。再审中，原审法院根据张荣华的申请，同意其作为有独立请求权的第三人参加诉讼，另行组成合议庭进行了审理，于2015年12月29日作出（2015）雁江民再字第1号民事判决。宣判后，刘富菊不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日、6月7日两次公开开庭进行了审理。上诉人刘富菊及其委托代理人吴宁、被上诉人鑫城房开司的委托代理人张露心、被上诉人张荣华的委托代理人鲁建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月16日，原审原告刘富菊起诉至原审法院称，2006年4月17日，刘富菊在资阳房开司购买馨雅苑的营业用房一间，编号YY1-8号，面积39.86平方米，刘富菊依合同约定一次性交纳了购房款102838.80元。自2008年2月开始，资阳房开司便陆续向购房户交房，经刘富菊多次交涉，资阳房开司至今仍拒不交付所购的营业用房。请求判令：1.资阳房开司立即向刘富菊交付馨雅苑YY1-8号营业房；2.资阳房开司赔偿刘富菊逾期交房的损失（每月1000元，从2008年2月计算至交付时止）；3.案件诉讼费由资阳房开司承担。原审被告资阳房开司未到庭参加原审诉讼亦未答辩。
原审法院查明，2006年4月17日，刘富菊购买了资阳房开司开发的位于资阳市雁江区娇子大道“馨雅苑”商住楼营业用房一间。双方签订了《商品房买卖合同》，该房为第1幢底层营业用房YY1-8号，建筑面积39.86平方米，单价为2580元/m2，总金额102838.80元。刘富菊于合同签订当日一次性付清了购房款。2008年2月，“馨雅苑”商住楼建成，资阳房开司向各购房户交房，当刘富菊准备接房时，资阳房开司却将刘富菊所购营业房交付他人，要刘富菊另选，刘富菊坚持要求资阳房开司交房，被拒绝。刘富菊所购营业房位置为四川美迪装饰工程有限公司（简称美迪公司）“馨雅苑”住宅小区一号楼一层平面图所标明的“商铺1-8”和资阳市经纬房地产测绘有限公司测绘的“馨雅苑”1号楼分户平面表中标明的1层三单元原房屋编号YY1-8号、预测面积37.00、房屋编号1（F）1-15为同一房屋。
原审法院认为，双方签订了《商品房买卖合同》，刘富菊按约履行了支付全部房款的义务，资阳房开司也应按约交房。资阳房开司未按约定向刘富菊交付所购买的房屋，已构成违约并给刘富菊造成了经济损失，但刘富菊未能提交证明自己的损失金额每月1000元的证据，故其损失参照银行贷款利息计算。据此，原审法院于2011年12月12日作出（2011）雁江民初字第01759号民事判决：一、资阳房开司于本判决生效之日起五日内将刘富菊所购买的“馨雅苑”YY1-8号（位于资阳市雁江区娇子大道馨雅苑住宅小区一号楼1层三单元1（F）1-15号）营业用房交付给刘富菊。二、资阳房开司赔偿刘富菊经济损失，按中国人民银行公布的同期贷款利率，以购房价款102838.80元为本金从2008年2月起算至资阳房开司实际向刘富菊交房时止。案件受理费2357元，由资阳房开司承担。
原审法院再审本案中，刘富菊将诉讼请求变更为：1.被告向原告交付馨雅苑YY1-8号（位于资阳市雁江区娇子大道馨雅苑住宅小区一号楼三单元1层1（F）1-15号）营业房，并办理产权手续，及延迟履行金（从2012年起每月2000元，计算到实际交付为止）。2.被告支付原告经济损失，以购房价102838.80元为本金从2008年2月起计算至被告实际向原告交付时为止，并支付延迟履行金（从2011年12月27日起按同期贷款利率的双倍计算至给付时止）。3.被告支付原告案件诉讼费2537元、律师费1500元。4.被告退还原告多交房款7379元以及房款7379元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（从2006年4月17日至给付时止）。5.被告支付原告“馨雅苑”原编号YY1-8号，新编号1（F）1-15号营业房租赁所收的租金及利息。
第三人张荣华诉称，2008年1月31日，张荣华与资阳房开司签订《商品房买卖合同》，该合同约定将其所有的位于资阳市娇子大道体育馆旁的“馨雅苑”商住楼1（F）1-15和1（F）1-16号门市房（原编号“1-14#门市”）作价147004元，转让给张荣华。张荣华也于当日付清全�购房款，并至此一直占有使用该门市房。之后，张荣华要求资阳房开司办理该门市房的产权过户登记手续，但其除将1（F）1-16号门市办理过户登记在张荣华名下外，对1（F）1-15号门市一直不能履行办理过户登记的义务。经反复协商未果，张荣华曾于2012年起诉至法院，后得知该房屋已由人民法院生效裁判文书确认给刘富菊，而该生效法律文书现被人民法院按照审判监督程序进行再审中。张荣华认为对“馨雅苑”商住楼1（F）1-15号门市房享有独立的请求权。请求判令：被告履行《商品房买卖合同》，将“馨雅苑”商住楼1（F）1-15号门市房（价值10万元），过户登记在张荣华名下；本案诉讼费用由被告承担。
原审原告刘富菊针对第三人张荣华的诉讼请求辩称，1.刘富菊的房屋买卖合同是真实、合法有效合同。2.第三人张荣华所签的合同有恶意串通行为是无效合同。3.第三人提供的馨雅苑（圣地亚）商住楼房屋销售会签表是无效的。4.1号楼14#门市是YY1-14#，测绘新编号1（F)1-9，面积为59.07平米，与刘富菊所买的营业房YY1-8#没有任何关系。5.确定以房屋抵工程款的时间是在刘富菊购房后，从公平合理的角度出发，房地产开发商应对第一买受人刘富菊履行交付义务，而对其他买受人张荣华承担相应的违约责任。请求支持原告诉讼请求。
原审被告鑫城房开司辩称，一、与刘富菊签署的《商品房买卖合同》为无效合同；张荣华与资阳房开司签署的《商品房买卖合同》为有效合同。二、本案争议门市资阳房开司已实际交付与张荣华，履行了与张荣华签署的《商品房买卖合同》的合同义务，并未履行与刘富菊签署的《商品房买卖合同》，因此，应当以实际履行的合同为准，认定本案争议房屋归属于张荣华所有。三、刘富菊主张本�争议房屋适用美迪公司内部编号YY1-8#，此标号未经任何主管部门的审批同意，而市经纬测绘公司原编号为1-14#（后编码为1(F)1-15）是经相关主管部门审批同意并进行备案登记的，显然依法应当以市经纬测绘公司制定房屋编号为准。为了维护鑫城房开司的合法权益、不损害第三人的合法权益，请贵院依法驳回刘富菊的全部诉讼请求，将诉争门市依法判给第三人张荣华。
第三人张荣华针对刘富菊的主张辩称，刘富菊有利用在美迪公司担任会计的便利，取得盖有资阳房开司印鉴的空白合同，伪造与资阳房开司签订商品房买卖合同的可能，该合同由刘富菊自己填写，房屋编号又不是备案的号，因此，刘富菊的商品房买卖合同是虚假的，应为无效。请求驳回刘富菊的诉讼请求。鑫城房开司同意第三人张荣华的辩称意见。
原审法院再审查明，2005年11月23日，�方资阳房开司，乙方中共资阳市委党校，丙方四川西部中樑房地产开发有限公司（简称中樑房开司）签订《联合开发房地产补充协议》一份，其中载明：签约三方根据市政府“723”工程建设的要求，于2004年12月16日签署的联合开发位于资阳市入城大道南侧，市教育局宿舍西侧（详见征地红线图）约15亩土地。
2006年3月25日，甲方资阳房开司，乙方中共资阳市委党校，丙方美迪公司签订《关于投资开发建设“馨雅苑”项目协议书》一份，其中载明：为了妥善解决“馨雅苑”建设中的遗留问题和甲、乙、丙三方相关的债务问题，经三方平等自愿、友好协商，达成以下协议：一、“馨雅苑”项目建设成果和利润归属（略）。二、“馨雅苑”项目前期建设的善后工作。甲乙两方原与中樑公司签订《联合开发协议》已于2005年12月5日公告解除，并于2006年2月23日甲、乙�方与原中樑公司三方再次协议确认解除。五、甲、乙、丙三方的权利与义务，1.该项目的规划建设、质量安全、房屋销售具体由丙方组织实施…略。落款处甲、乙、丙三方加盖公章及法定代表人签名。
2006年4月17日，买受人刘富菊与出卖人资阳房开司签订了编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》一份，其中载明：买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第1幢底层营业用房〈YY1-8〉。该商品房的用途为营业用房，属砖混结构，建筑面积共39.86㎡（以资阳市房地产管理局办理的房屋产权证证载面积为准）。第四条计价方式与价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米2580元，总金额（102838.80）壹拾万零贰千捌百叁拾捌元捌角整。第六条付款方式及期限：1.一次性付款。落款处出卖人资阳房开司加盖单位和法定代表人董银焕的印章，买受人刘富菊签名并捺印。同日，由资阳房开司出具加盖有该单位印章，编号为033374的收款收据一张，载明：付款单位刘富菊，营业用户YY1-8﹟，摘要，今收到馨雅苑购房款壹拾万零贰千捌百叁拾捌元捌角整102838.80。会计刘杨，付款人刘富菊签名。
2008年1月31日，买受人张荣华与出卖人资阳房开司签订了编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》一份，该合同除了“1.买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第1幢一层1（F）1-15、1（F）1-16号房原编号1-14﹟门市。2.该商品房合同约定建筑面积共56.54平方米。3.按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米2600元，总金额（147004）壹拾肆万柒千零肆元整。第六条付款方式及期限：1.一次性付款”外，其余合同内容与刘富菊与资阳房开司签订的《商品房买卖合同》的一致。落款处出卖人资阳房开司加盖单位和法定代表人邓孟祥的印章，买受人张荣华和委托代理人龚俊良签名并捺印。同日，由资阳房开司出具加盖有该单位印章，编号为1011603的收款收据一张，载明：今收到张荣华馨雅苑购房款原编号1-14﹟门市，1（F）1-15、1（F）1-16，56.54㎡ⅹ2600元=147004元，大写壹拾肆万柒千零肆元整。在该收款收据上龚俊良注明：此款已用于交付馨雅苑工程款。
此前，在馨雅苑项目修建过程中，市委、市政府多次组织协调，并提出以房养房的措施，以保证修建的顺利进行。2006年4月27日，在加盖了中樑房开司单位印章的《抵扣“馨雅苑”工程款（民工工资）选房通知单》中载明：“四川省资阳房地产开发总公司：经公司审核，项目经理龚俊良本次选择以下房屋抵工程款（民工工资），请贵单位办理相关手续。1﹟楼元弧门市14﹟57.36、15﹟64.4”。在该通知单上，中樑房开司法�代表人谢良中亲笔书写：“请朱校长审核：单价面积以你们核定为准。谢良中4、27”；原市委党校朱明芳亲笔书写：“同意。请李勇按原合同和有关规定和程序办理。朱明芳9/5”;资阳房开司法定代表人邓孟祥亲笔书写：“同意办理合同08元、31”。同时，在馨雅苑（圣地亚）商住楼房屋销售会签表中载明：所售房屋基本情况一栏：栋号，一号楼14﹟门市，面积，64.36㎡。2006年7月23日，中樑公司谢良中在销售意见栏亲笔书写“同意办理”字样。8月22日，刘富菊代表美迪公司在确认意见栏写到：按‘馨雅苑’项目工作组账目建在市委党校的规定，如果按目前工程进度应该支付工程款，那么就请你们办理此套房屋的相关手续。9月19日，市委党校朱明芳在审批栏亲笔书写：“按工程量和工程进度应拨204万元，实拨152万元，为70%，现同意划拨本套门市出售，加上此款已为80%。请小平主任审签。”同日，资阳房开司邓孟祥签章栏书写：“属未售锁定房。现已支付工程款1520000元，请朱校长审定。”在备注栏写有：“据朱校长意见，同意出售此间门市。余款结算时再处。严小平9.30，按预算应付工程款为204万元。杨敏9.19。”2009年9月8日，美迪公司董事长王泽铟在刘富菊与资阳房开司签订的《商品房买卖合同》复印件上亲笔写到：“此协议由我单位代四川省资阳房地产开发总公司代签，造成了“一方二卖”，在涉及到此合同的法律纠纷和经济纠纷时，我公司负全部责任。此合同无效。以门市1（F）1-4面积为37.26〈叁拾柒点贰陆〉，作为刘富菊在经济上和法律上的质押，暂不办证，我公司同意将此合同涉及到的门市办给龚俊良”。并加盖该单位印章。因刘富菊于2009年6月3日向资阳市房地产管理局递交了申请材料，对该讼争房屋，该局至今未�理该房屋的产权登记。张荣华购买此房后一直管理和使用至今。
原审法院再审认为：一、关于原告、第三人购买的房屋是否为同一房屋的问题。虽然张荣华和鑫城房开司对刘富菊提交的未加盖被告公章的、显示刘富菊购买YY1-8＃的证据不予质证，且不认可有该种编号，但是经本院依职权调取的证据显示被告自己留存的2007年4月5日关于《四川省资阳市房地产开发总公司（馨雅苑）商住楼（一号楼）》的平面房主示意图就显示有YY1-8＃这种编号，且对1（F）1-15号房屋的户主同时显示有刘富菊和龚俊良二人。而在实际修房过程中，施工单位也将龚俊良原选定的1﹟楼元弧门市14﹟57.36的一间房屋变更成1（F）1-14＃18.72和1（F）1-15＃38.64两间房屋，讼争房屋即为实际建成的1（F）1-15＃。而在其向资阳市房管局呈报的《关于馨雅苑小区1-15＃门市办证的函》也证明1-15＃门市系一房二卖，故应认定刘富菊与张荣华购买的系同一门市。
二、关于合同效力及履行问题。（一）刘富菊与资阳房开司签订的《商品房买卖合同》的内容不违反法律、法规的强制性规定，经审理查明，该合同是美迪公司加入馨雅苑项目的联合开发后，以资阳房开司名义对外签订的合同，而本案中，实际施工人龚俊良与项目开发方的抵偿工程款行为，系与资阳房开司、中樑公司、资阳市委党校之间协商确定并建立的相关手续，美迪公司作为后加入联合开发一方并未参与，美迪公司的法定代表人之后出具的说明也表明造成一房二卖系美迪公司的责任，故刘富菊并无过错，所签订的《商品房买卖合同》应属有效合同。鑫城房开司及第三人张荣华提出的刘富菊与资阳房开司签订的《商品房买卖合同》的主张不能成立。龚俊良作为实际施工人其与馨雅苑项目的开�方所达成的以房屋抵偿工程款的协议，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，之后，龚俊良将取得本案争议房屋的权利转让与第三人张荣华，资阳房开司与第三人张荣华签订《商品房买卖合同》对龚俊良转让合同权利的行为予以确认，该合同权利的转让不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。故对刘富菊提出第三人与资阳房开司之间签订的合同无效的主张，本院不予支持。（二）关于合同的履行问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办�土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理”规定的精神，不动产转让方签订数个转让合同的，如均未办理权属变更登记，已合法占用不动产的受让人请求履行合同的，应予支持。本案中，资阳房开司已将争议房屋交付与第三人张荣华，第三人张荣华实际占有使用争议房屋，故对第三人张荣华请求鑫城房开司履行合同义务并办理争议房屋的权属变更登记的诉讼请求，本院予以支持。
综上，鑫城房开司应向第三人张荣华履行交付义务，但向刘富菊交付争议房屋，已客观不能，故刘富菊请求鑫城房开司交付争议房屋并办理权属变更登记的诉讼请求，本院不予支持。刘富菊所主张的逾期交付的资金利息、房屋租金等损失的请求，系依附于继续履行合同而提出的主张，因鑫城房开司已事实上不能向刘富菊履行合同义务，刘富菊可另案请求出卖人承担履行不能的责任，故对刘富菊的该部分诉讼请求，本案中不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，于2015年12月29日作出（2015）雁江民再字第1号民事判决：一、撤销（2011）雁江民初字第01759号民事判决书；二、驳回刘富菊的诉讼请求；三、资阳鑫城房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内协助第三人张荣华办理馨雅苑小区1-15＃门市的房屋权属变更登记。案件受理费，原审案件受理费2357元，第三人张荣华提起诉讼案件受理费1150元，合计3507元，由资阳鑫城房地产开发有限公司负担。
刘富菊不服判决，提起上诉称：1.2006年4月17日刘富菊购买争议房屋，并支付购房款，合同是合法有效的。2.张荣华是2008年1月31日签订的购房协议，其购买的1（F）1-15门市与刘富菊所购买的YY1-8门市不是同一门市。3.张荣华与龚俊良、资阳房开司将刘富菊已购买的门市用以抵扣工程款后再出售给张荣华是恶意串通行为，故张荣华与资阳房开司所签订的购房合同无效。4.本案是�品房买卖合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决，而一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误，应予纠正。综上，请求二审法院判决：1.撤销（2015）雁江民再字第1号民事判决；鑫城房开司将馨雅苑小区1-15#门市的房屋权属办理登记并交付刘富菊，张荣华将该门市交付刘富菊；3.鑫城房开司退还刘富菊多交的购房款7379元，并从2006年4月17日起至交房日止，以银行同期贷款利息的4倍支付利息；4.鑫城房开司与张荣华赔偿刘富菊租金损失，即从2008年2月起至交房日止每月2000元房租费；5.本案诉讼费由二被上诉人负担。
被上诉人鑫城房开司辩称，1.刘富菊利用担任美迪公司会计的便利拿到资阳房开司盖章的空白合同，自行填写形成商品买卖合同。�未真正与资阳房开司达成过购房合约，故该合同应为无效。原审认定该合同有效错误，应予纠正。2.龚俊良将抵扣工程款得到的房屋转让给张荣华属有权转让，资阳房开司基于龚俊良的委托与张荣华签订的商品房买卖合同合法有效。3.张荣华早已实际占有该门市，资阳房开司也是履行的与张荣华的商品房买卖合同，故争议门市应归张荣华所有。综上，请求法院驳回上诉，维持一审再审判决。
被上诉人张荣华辩称，刘富菊的商品房买卖合同是假的，不具有合同效力，原审认定合法有效是错误的，请二审予以纠正。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
上诉人刘富菊在二审中提供了如下证据：1.“馨雅苑”商住楼项目工程款支付情况表1份（2006年8月3日），2.“馨雅苑”项目经理反映美迪公司销售已开出选房通知单的情况1份（2006年8月5日），3.关于美迪公司未支付“馨雅苑”商住楼工程款的情况说明1份，4.馨雅苑（圣地亚）商住楼房屋销售会签表复印件1份，以上证据拟证明2006年8月3日美迪公司已多支付龚俊良14万余元，鑫城公司明知房屋已卖了又多付工程款的情形下仍由龚俊良选房，且选房单也不符合当时的要求，属于双方恶意串通。
二被上诉人质证认为，以上证据均不属于新证据，不予质证。
被上诉人张荣华提供了李碧琼与资阳市天竹房地产开发有限公司签订的7份租赁合同，李碧琼、张荣华与四川省永亨实业有限责任公司签订的房屋租赁合同1份，拟证明从2008年12月1日起，张荣华已实际占有争议门市，并委托李碧琼对外出租的事实。
上诉人刘富菊质证认为，租赁合同笔迹是龚俊良的，不是张荣华的，合同不真实。被上诉人鑫城房开司质证无异议，张荣华事实上�已占有争议门市。
本院依职权向资阳市经纬测绘有限公司调取了馨雅苑1号楼预测分户立面表及布局图1份2页（未盖复印属实章），2009年6月18日馨雅苑1#实测分户立面表及房屋分层图1份2页（盖测绘成果资料专用章）。
上诉人刘富菊质证对法院调取的证据无异议。被上诉人鑫城房开司质证认为，对预测资料2页，因未盖印，且资料上有人为添加备注的字迹，不符合档案保管常理，不应采信；对2009年6月18日的实测表、图无异议。被上诉人张荣华质证意见同鑫城房开司。
本院认为，刘富菊提供的证据1-3系美迪公司制作，没有相关施工项目经理的签字认可，形成时间是2006年8月，不能证明在龚俊良选房时（2006年4月27日）美迪装饰公司已多支付工程款的事实，上述证据也不能证明龚俊良与鑫城房开司、美迪公司之间具有恶意串通的行为，故对刘�菊提供的上述证据均不予采信。对张荣华提供的8份租赁合同，与原件核对无误，能够证明争议的门市已被出租的事实。刘富菊虽不认可该证据，但无证据反驳，故对其不予采信的质证意见不予采纳。对本院调取的实测表、图，双方无异议，予以确认。对预测表、图，因被调查的测绘公司未向调查人员出示原件，不能确认其真实性，故不予确认其证明效力。
本院审理查明的事实与原审法院再审认定的事实一致。另查明，2006年3月15日，资阳房开司与资阳市中樑建筑工程有限责任公司签订协议书，资阳房开司将“馨雅苑”商住楼土建和水电安装工程交由资阳市中樑建筑工程有限责任公司承建，于2006年3月20日复工。龚俊良于同月17日在协议书上签字。2006年3月17日形成的馨雅苑工程工作组会议纪要载明：继续以房养房推进建设。为确保资金安全和工程建设的顺利�行，业主方承诺以“馨雅苑”现房作抵押兑现建设资金，房屋由施工方自行选择（除去部分已由现金购买的房屋外）。施工方所交西部中樑房地产开发公司的质保金可作为工程款，业主方以房抵偿。施工方必须保证民工工资兑现。资阳房开司法定代表人董银焕、市委党校常务副校长朱明芳及作为中樑公司项目经理的龚俊良等参会。龚俊良组织资金参与了修建“馨雅苑”商住楼工程。
2006年3月25日，资阳房开司、资阳市委党校与美迪公司签订“关于投资开发建设馨雅苑”项目协议书约定：三方协商一致，因资阳房开司、资阳市委党校无力投资该项目建设，该项目由美迪公司负责开发建设，并享有项目成果、利润。资阳房开司、资阳市委党校与资阳中樑房开司签订的“联合开发协议”已解除，“馨雅苑”工程前期结算和善后工作，由资阳房开司、资阳市委党�负责，美迪公司参与。美迪公司依托资阳房开司作为该项目的法定开发者，该项目的规划建设、质量安全、房屋销售具体由美迪公司组织实施。美迪公司必须执行资阳房开司与资阳市中樑建筑有限责任公司签订的建筑工程施工合同，代表资阳房开司履行全部义务，享有全部权利。
2014年6月，资阳房开司由全民所有制企业改制为国有独资有限公司，更名为资阳鑫城房地产开发有限公司。原资阳房开司资产及在存续期间的债权债务由鑫城房开司承担。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘富菊、张荣华分别与资阳房开司签订的商品房买卖合同效力；二、如何确定应当履行的商品房买卖合同；三、一审判决法律适用是否正确；四、刘富菊在再审中新增的诉讼请求如何处理。
一、关于刘富菊、张荣华分别与资阳房开司签订的商品房买卖合同效力的问题。刘富菊提供的与资阳房开司签订的商品房买卖合同及交购房款收据，能够证明其购房的事实，双方订立的商品房买卖合同成立并生效。张荣华、鑫城房开司虽然怀疑刘富菊利用工作便利取得加盖有资阳房开司印章的空白合同，并自行填写内容伪造了商品房买卖合同，但未提供相应的证据证明刘富菊持有盖印的空白合同，也未提供证据否定刘富菊交购房款票据的真实性，且美迪公司法定代表人王泽铟在资阳房开司留存刘富菊的商品房买卖合同上签注有1（F）1-15号门市“一房二卖”的事实，故对张荣华、鑫城房开司主张刘富菊的商品房买卖合同系伪造的意见不予支持。承建“馨雅苑”工程的资阳市中樑建筑工程有限责任公司的项目经理龚俊良，将其抵偿工程款锁定的馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市权利转让给张荣华，资阳房开司等单位予以确认并与张荣华签订�商品房买卖合同，该合同的订立不违反法律规定，自成立时生效。刘富菊所举证据不能证明龚俊良、张荣华与资阳房开司之间有恶意串通订立买卖合同的行为，故对其主张张荣华与资阳房开司订立的商品房买卖合同无效的意见不予支持。
二、关于应履行哪一份商品房买卖合同的问题。刘富菊、张荣华分别与资阳房开司签订的商品房买卖合同均为有效合同。刘富菊在签订合同后与资阳房开司之间形成债权债务关系。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程的承包人在发包人不按约定支付价款时，可与发包人协议将工程折价抵偿工程款，该优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已支付全部或大部分购房款的消费者。“馨雅苑”工程因缺乏建设资金，确定了“以房养房”推进建设的原则，即工程承包人在完成工程后，可优先选择房屋抵偿相应工程价款。龚俊良作为“馨雅苑”工程承包人的项目经理，在垫资修建后工程竣工前，选定了馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市，并得到了中樑公司、美迪公司、资阳市委党校和资阳房开司相关负责人的签字认可。因此，龚俊良基于工程价款优先受偿权取得馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市符合法律规定。龚俊良事后将馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市及权利转让给张荣华，张荣华亦应享有优先取得该房屋的权利。
刘富菊称在龚俊良选房时，美�公司已超付工程款，龚俊良无权选房。因龚俊良选定争议门市时（2006年4月27日），无双方签字认可的工程款结算依据，从刘富菊与张荣华提供的龚俊良工程款支付情况（2007年4月5日）看，在2007年4月5日龚俊良已收现款和以房抵债的总金额超出了工程预算款，但并不是双方最终结算工程款的依据，也不能证明在2006年4月27日双方工程款的应收应支情况。而在龚俊良选房会签表上，美迪公司代表刘富菊于2006年8月22日签注确认意见为“按馨雅苑项目工作组帐目建在市委党校的规定，如果按目前工程进度应该支付工程款，那么就请你们办理此套房屋的相关手续”，由此可见，美迪公司未与施工单位结算，也不清楚是否应付工程款；市委党校审批意见为“按工程量和工程进度应拨204万元，实拨152万元，为70%，现同意划拨本套门市出售，加此款已为80%”，从该审签意见�以看出，在龚俊良选房时，业主方仍欠付工程款50余万元。因此，应当认定在发包人（业主）欠付馨雅苑项目工程款的情形下，施工单位的项目经理龚俊良选房符合“以房养房”的建设推进约定及法律规定。故对刘富菊的上述意见不予采纳。
刘富菊称其所购房屋与龚俊良所选房屋不是同一房屋。中樑房开司于2006年4月27日向资阳房开司出具的抵扣“馨雅苑”工程款（民工工资）选房通知单上载明，龚俊良选择1#楼元弧门市14#57.36平方米、15#64.4平方米抵工程款。资阳市委党校负责人朱明芳签字表示同意。从测绘单位实测的分户立面表可以看出，1#楼元弧门市就是编号为1（F）1-15至1-18的门市。而刘富菊所购门市原编号为YY1-8#，对应的新编号为1（F）1-15。因此，刘富菊所购YY1-8#门市包含于龚俊良所选1#楼元弧14#门市中，为实测图的1（F）1-15门市。且美迪公司认可二者为同一门市，资阳房开司留存的档案中，编号YY1-8与1（F）1-15均指同一门市。故对刘富菊的上述意见不予采纳。
本案争议的馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市属于营业用房，系用于投资获利的，不属于消费性商品。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的单位或个人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，刘富菊购买馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市不是为生活消费的需要，更多是为投资获利，因此，刘富菊不属于消费者。刘富菊不享有对抗承包人就该门市享有的工程价款优先受偿权的权利，即刘富菊基于买卖合同形成的债权不得对抗龚俊良基于工程价款优先取得馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市的权利。在龚俊良将基于优先受偿权锁定的1（F）1-15号门市及权利转让给张荣华后，刘富菊也无权对抗张荣华优先取得争议门市的权利。综上，张荣华依法享有优先取得争议房屋的权利，其在签订合同后已实际占有、使用该门市，且资阳房开司和美迪公司均表明只履行与张荣华所签订的合同，因此，本案争议的馨雅苑商住楼1（F）1-15号门市应由资阳房开司向张荣华履行更符合法律规定和实际情况，张荣华应优先取得该争议门市。资阳房开司因改制成立鑫城房开司，资阳房开司的权利义务由鑫城房开司承继，鑫城房开司应向张荣华继续履行合同义务。
三、关于原审法院判决适用�律是否正确的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要用于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件，但与商品房买卖合同中一房二卖情形最相类似，商品房买卖中一房二卖的履行顺序可以参照其解释精神确定。故一审法院参照该司法解释确定由鑫城房开司向张荣华履行合同义务并无不当。
四、关于刘富菊在再审提出的诉讼请求如何处理的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定，再审是对生效裁判的再次审理，一般应限于原审当事人的诉讼请求范围，当事人在再审中增加变更诉讼请求的，该请求能独立起诉应另案诉讼。本案系法院院长发现错误而进行再审的，再审中张荣华作为对争议门市享有独立请求权的第三人参加诉讼，刘富菊与张荣华均主张对争议门市享有权利。故除刘富菊在原一审中起诉要求资阳房开司向其交付争议房屋，并赔偿逾期交房的损失的诉讼请求外，刘富菊在再审中增加要求鑫城房开司退还多收的购房款7379元及利息等请求能够单独起诉。因此，在刘富菊要求鑫城房开司继续履行合同交付房屋的请求不能成立的情形下，其基于继续履行合同提出的相关诉讼请求均不予支持，其赔偿损失的诉讼请求，刘富菊可依法另案主张权利。
综上，原判决认定事实清楚，审判�序合法，刘富菊的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2357元，由上诉人刘富菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林用政
审 判 员 李 雪
代理审判员 郑 宇
二〇一六年六月十五日
书 记 员 梁 露