福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终193号
上诉人（原审被告）：刘兴生，男，1969年12月21出生，汉族，住福建省浦城县。
委托诉讼代理人：季清云，浦城县南浦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：代忠兴，男,1972年12月17日出生,汉族,住福建省浦城县。
委托诉讼代理人：徐松明（系代忠兴的哥哥），住福建省浦城县。
委托诉讼代理人：黄玉琴，福建胜畴律师事务所律师。
上诉人刘兴生因与被上诉人代忠兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松溪县人民法院(2016)闽0722民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘兴生上诉请求：撤销（2016）闽0722民初2037号民事判决,发回重审或改判驳回代忠兴一审不合理费用及其自行承担相应的责任，二审中刘兴生明确其上诉请求为改判刘兴生赔偿代忠兴13238元。事实和理由：一、一审认定事实有误。代忠兴存在严重过错。首先，代忠兴隐瞒了自己未操作过该机台的事实；其次，代忠兴不具有操作该机台的资质，也未经培训就自行上岗操作，其本身存在过错；再次，代忠兴在实际操作时，本来作为下锯工，正常是不能站在锯机的正面的，而是应当斜站在锯机边。代忠兴在操作中站在锯机的正面，且手未用力，未能压住板材才会发生事故。因此，代忠兴本身的过错与事故之间存在联系，本身具有不可推卸的过错，应当承担与其过错一致的责任。同时，代忠兴原具有××并不是该起事故所致，其治疗的胆囊切除术及相应的治疗过程所产生的费用并未予以扣除。二、一审适用法律错误。根据新法优于旧法的原则，一审适用《最高人民法院关于人身损害若干问题的解释》，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据提供劳务者和接受劳务者的过错确定双方的责任。
代忠兴向一审法院起诉请求：请求依法判令刘兴生赔偿住院期间的误工费（3009.6元）、出院至定残前一天的误工费（7022.4元）、伤残赔偿金（27586元）、鉴定费（700元）、精神损害抚慰金（4000元）、交通费（600元），共计42918元。
一审法院认定事实：代忠兴受刘兴生的雇佣到其位于浙江省江山市货村镇丰益村的锯板厂工作。2016年4月17日下午，代忠兴在锯板的过程中被弹出的板块撞伤，在江山市人民医院住院治疗24天，花费医疗费31280.07元。2016年7月6日，福建东方司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准评定代忠兴为十级伤残。代忠兴住院治疗期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费，刘兴生已赔付。
一审法院认为，本案争议的焦点是代忠兴在操作机器过程中是否存在失误。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”刘兴生认为代忠兴在操作机器设备方面存在失误，要求其承担20%-30%的赔偿责任。代忠兴对此不予认可，而刘兴生对自己的主张亦未能提供证据予以证明，因此根据谁主张谁举证的原则，刘兴生应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、食宿费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。赔偿义务人也应予当以赔偿。”因此代忠兴要求刘兴生赔偿住院期间的误工费、出院至定残前一天的误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计42918元的主张符合法律规定。综上所述，代忠兴要求刘兴生赔偿住院期间的误工费、出院至定残前一天的误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计42918元的主张于法有据，予以支持;刘兴生提出代忠兴在机器操作中有失误，应减轻其赔偿责任的抗辩无证据佑证，不予支持。判决：刘兴生应于本判决生效之日起十五日内，赔偿代忠兴住院期间的误工费、出院至定残前一天的误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计42918元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，2016年4月17日，代忠兴入住浙江省江山市人民医院接受治疗，初步诊断：1.腹腔内出血－肝挫裂伤。2.右多发肋骨骨折。3.右肺挫伤。4.多处软组织挫伤。入院当日，院方即行“剖腹探查+肝破裂清创修补+胆囊切除”。江山市人民医院的手术记录单记载：“左右肝交界处可见大面积、不规则残余，贯通肝脏全层，深达胆囊及肝尾状叶，左肝管分支断裂，予以结扎，胆囊床处肝脏组织不规则全层裂伤，创面活动性出血。决定行肝破裂清创修补+胆囊切除术。”术中，因发现胆囊床处肝脏裂伤严重需行切除胆囊，院方曾将手术风险告知刘兴生，刘兴生在手术知情同意书上签字。
本院认为,代忠兴在刘兴生开办的锯板厂从事锯板工作，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。刘兴生开办锯板厂，未经依法登记，亦没有对代忠兴进行培训，其作为接受劳务者，在接受劳务的过程中未尽到监督、管理、安全保障的义务，应承担全部责任。一审认定刘兴生承担全部赔偿责任，从处理结果上，并无失当。刘兴生认为代忠兴自身存在过错，没有提供相关证据证明代忠兴在接受劳务前曾表示自己有相关工作经验以及其在操作中存在过失的事实，故其上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于医疗费的问题，根据代忠兴提供的手术记录单载明的手术情况，可见医务人员系对代忠兴进行剖腹探查后，见“胆囊床处肝脏组织不规则全层裂伤，创面活动性出血”进而决定行肝破裂清创修补+胆囊切除术，因此，医疗人员行胆囊切除术系根据治疗代忠兴外伤性肝破裂的需要在手术中确定的手术方案，并非基于治疗代忠兴自身原发疾病，故刘兴生提出代忠兴治疗的胆囊切除术及相应的治疗过程所产生的费用应予以扣除，亦缺乏事实依据。对于一审认定的其他费用，因双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于法律适用的问题，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条对雇佣关系中雇主责任采用的归责原则是无过错责任，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，根据新法优于旧法的原则，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条处理该类问题，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条失当，本院予以纠正。
综上所述，刘兴生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但判决结果，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费873元，由刘兴生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年三月六日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。