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江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0102刑初579号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人王轲，男，1991年11月25日出生，汉族，大专文化，捕前系江西省投资集团员工，住南昌市。2015年11月16日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。2016年5月8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。
辩护人詹明，江西瀚中春律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2016）571号起诉书指控被告人王轲犯信用卡诈骗罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员刘天龙出庭支持公诉，被告人王轲及其辩护人詹明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月23日至5月1日，被告人王轲谎称借用林应凯手机后破解其支付宝交易密码、招商银行信用卡手机APP掌上生活交易密码，通过APP取现功能分十次使用林应凯招商银行信用卡提现共计人民币44100元、分二次使用林应凯支付宝蚂蚁花呗额度共计人民币3000元，后通过支付宝将上述赃款共计人民币47100元转至王轲尾号为2987招商银行卡内。2016年5月7日，被告人王轲在本市福州路东区风尚网络时代被民警抓获归案。
为支持上述指控，公诉机关提交了常住人口信息等书证、证人严某证言、被害人林应凯陈述及被告人王轲的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人王轲以非法占有为目的，采取非法手段获取他人信用卡信息资料后通过通讯终端使用，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定之情节，提请本院依法判处。
被告人王轲辩称其是向林应凯借钱，并非盗刷林应凯信用卡，双方系借贷关系。
被告人王轲的辩护人认为本案事实不清，证据不足，理由是：1.本案证据不足以排除“林应凯明知且直接操作或与王轲共同操作对自己信用卡的透支和转账”这一合理怀疑；2.被告人王轲与林应凯系同学关系，其向林应凯借款符合常理，且为透支款项办理了分期，故本案证据不能充分证明被告人主观上有非法占有的目的；3.起诉书指控涉案金额错误，林应凯通过支付宝转账给王轲的金额是44100元。综上，恳请法院依法判决王轲不构成信用卡诈骗罪。
经本院审理查明：被告人王轲与被害人林应凯系朋友关系。被告人王轲在与林应凯交往过程中知悉了林应凯手机开屏密码及支付宝密码。在2016年4月24日至5月1日期间，被告人王轲借用林应凯手机后通过APP取现功能先后多次冒用林应凯招商银行信用卡提现共计人民币3万元，盗窃支付宝内资金15300元，具体犯罪事实如下：
一、被告人王轲犯信用卡诈骗事实
1.2016年4月25日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，分二次将信用卡内3000元、2000元转入林应凯支付宝账号后，分三次将支付宝内资金3000元、200元、1800元合计5000元转至其银行卡内。
2.2016年4月27日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，将信用卡内5000元转入林应凯支付宝账号后，将支付宝内该5000元转至其银行卡内。
3.2016年4月28日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，将信用卡内5000元转入林应凯支付宝账号后，分二次将支付宝内资金4500元、500元合计5000元转至账户内。
4.2016年4月29日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，将信用卡内5000元转入林应凯支付宝账号后，将支付宝内该5000元转至其银行卡内。
5.2016年4月30日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，将信用卡内5000元转入林应凯支付宝账号后，将支付宝内该5000元转至其银行卡内。
6.2016年5月1日，被告人王轲冒用林应凯信用卡，通过掌上预借现金功能，将信用卡内5000元转入林应凯支付宝账号后，将该5000元转至账户内。
二、被告人王轲犯盗窃罪犯罪事实
2016年4月25日、5月1日，被告人王轲在借用林应凯手机期间，盗得林应凯支付宝内资金800元、200元、14300元合计15300元。
2016年5月7日，被告人王轲在本市福州路东区风尚网络时代被民警抓获归案。
证明上述犯罪事实的证据有：
1.支付宝交易记录、银行卡交易流水：证明2016年4月25日至5月1日期间，被告人王轲先后将林应凯信用卡内3万元、支付宝账户资金15300元汇入其账户。
2.宾馆住宿账单：证明被告人王轲与被害人林应凯以林应凯名义于2016年4月19日至5月7日期间登记入住东区风尚网络时代金六和宾馆。
3.证明、关于客户林应凯申请贷款核身情况的说明及报案材料：证明林应凯办理贷款申请审核时，因是支付宝实名账户申请，故未要求客户持本人身份证牌照进行身份核实；2016年5月1日芝麻信用服务窗提交贷款申请时，其公司未要求客户持本人身份证进行拍照核实。
4.证人严某证明：证明2016年5月6日，林应凯让其帮忙去招商银行信用卡还款时，发现信用卡被消费3万多元，他不知道这笔钱是怎么消费出去的，经查询发现林应凯信用卡上的钱通过支付宝转走了，林应凯怀疑是王轲转走了，然后就报了案，经支付宝公司发来的对账单发现4万余元转到王轲的招商银行卡及支付宝账号上。
5.被害人林应凯陈述：证明2016年4月19日至案发前，其与王轲一直在福州路东区网络会所开房。5月6日，其让朋友严某帮其还招商银行信用卡时，发现其尾号为7566招行信用卡被盗刷，经查询得知，其被盗刷的钱是主要通过招行信用卡手机APP掌上取现功能，把其招商银行信用卡额度内的钱取现转到其尾号为2425建行储蓄卡内，再通过其手机支付宝操作转到王轲个人招商银行账户卡尾号2987账户上，盗刷的金额共计48600元。
6.被告人王轲的供述和辩解：证明其2016年5月7日、8日供述称其知道林应凯取款密码，其在借用手机期间看到林应凯招商银行信用卡内有几万元的额度后就动了歪心思，后其通过取现功能，于2016年4月25日至5月1日先后多次把林应凯信用卡上的钱通过支付宝转入其银行卡内。但其5月19日、5月21日及当庭辩解称其与林应凯系借款关系，并称最后一笔14300元林应凯本人手持身份证拍照并输入身份证号码通过审核后再提现借给其。
7.被告人身份信息及劣迹材料：证明被告人王轲案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，2015年11月16日因犯容留他人吸毒罪被东湖区人民法院判处有期徒刑七个月。
8.归案经过：证明公安机关于2016年5月7日将被告人王轲抓获归案。
上述所有证据均经庭审举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本案的争议焦点是：被告人王轲是否系非法占有林应凯信用卡及支付宝账户内资金？被告人及其辩护人均辩称王轲与林应凯系借贷关系。经查：（一）对王轲从林应凯信用卡及支付宝账号内支取相应款项的行为，被告人王轲及被害人林应凯均无异议，本院依法予以确认。（二）对于支取款项是否经林应凯同意问题，本案中被告人王轲庭前有罪供述与辩解存在反复，庭审中不供认，故应结合本案其他证据对被告人的供述与辩解进行综合审查。被告人王轲2016年5月7日及8日供述称“我们（王轲与林应凯）就回到风尚网络时代的房间住下……我身上没有钱了，我因为自己没有手机用，我经常拿他手机打电话用，我看见他招商银行信用卡APP掌上生活他的信用卡里面还有几万块钱的额度，我就动了歪心思……有一次帮他在ATM取钱，他（指林应凯）告诉我他的取款密码……我就通过把他招商银行信用卡APP掌上生活的取现功能，把信用卡的钱用转入林应凯的建设银行卡内再通过林应凯支付宝把刚盗刷转入林应凯建设银行卡的钱转到我招商银行卡上面”，上述供述可以与林应凯的陈述“我当时没想太多就把手机借给王轲联系他女朋友。就这样我陪着我同学王轲一直在福州路东区网络会所开房至今……发现我招商信用卡内被盗刷的钱都是用我的手机……通过招行信用卡手机APP掌上取现功能……转入我建行储蓄卡内，再通过用我手机支付宝操作导入王轲个人招商账户上……我是5月6日叫严某去帮我还信用卡的时候，发现卡内额度不对……我就怀疑王轲”、支付宝交易明细及银行卡交易明细相互印证，本院对王轲2016年5月7日及8日供述依法予以采信，认定被告人王轲系冒用林应凯招商银行信用卡提现共计人民币3万元及非法获取支付宝内资金15300元。被告人王轲5月19日、5月21日及当庭辩解称双方属借贷关系，其支取款项经林应凯同意之辩解没有其他证据相互印证，也与本案其他证据相矛盾（如王轲辩称最后一笔14300元系林应凯本人手持身份证拍照并输入身份证号码通过审核后再借款与招联消费金融有限公司出具的证明“未要求客户持本人身份证进行拍照核实”相矛盾），本院依法不予采信。被告人及辩护人的上述意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人王轲以非法占有为目的，采取非法手段获取他人信用卡信息资料后通过互联网、通讯终端使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王轲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控王轲冒用林应凯信用卡提现3万元属信用卡诈骗罪罪名成立，本院依法予以确认；但指控王轲2016年4月25日及5月1日非法占有林应凯支付宝账号内15300元属信用卡诈骗罪罪名不妥，本院依法予以变更。被告人王轲曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人王轲的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十四条、第六十五第一款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人王轲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月8日起至2020年5月7日止），并处罚金人民币三万元（于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
二、追缴被告人王轲违法所得人民币四万五千三百元，发还给被害人林应凯。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
人民陪审员 朱 凯
人民陪审员 丁仲林
二〇一七年三月七日
书 记 员 于 叶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款第（三）项刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
(二)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;