海南省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）琼行终1180号
上诉人（一审被告）：海南省物价局。住所地：海南省海口市美兰区国兴大道9号省政府*楼物价局。
法定代表人：吴明月，该局局长。
委托诉讼代理人：黄伟，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱凡，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：海南裕泰科技饲料有限公司。住所地：海南省海口市港澳大道***号。
法定代表人：崔建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙标，海南外经律师事务所律师。
上诉人海南省物价局因与被上诉人海南裕泰科技饲料有限公司（以下简称裕泰公司）物价行政处罚纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）琼01行初681号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人海南省物价局副局长杨俊元及委托诉讼代理人黄伟、朱凡，被上诉人裕泰公司的委托诉讼代理人孙标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为为海南省物价局于2017年2月28日作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》。该决定书认定：裕泰公司2014年及2015年与其经销商签订统一格式文本的《饲料产品销售合同》，该合同的第七条规定”乙方（经销商）应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”。此行为排除限制经销商销售同一品牌”裕泰”鱼饲料之间的价格竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条第（一）项的规定，构成了与交易相对人达成”固定向第三人转售商品的价格”垄断协议的行为。但鉴于经销商并未按指导价销售，裕泰公司在海南省物价局调查过程中能积极配合，主动整改等情节，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第四十六条第一款及第四十九条的规定，海南省物价局决定对裕泰公司作出：1.责令裕泰公司立即停止违法行为；2.处20万元的罚款处理。
一审查明：2014年至2015年期间，裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定”让利标准见合同附件，乙方应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”，2015年8月25日海南省物价局对裕泰公司展开反垄断调查，2016年10月11日海南省物价局作出琼价监案[2016]32号《行政处罚事先告知书》，认定：裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条违反了反垄断法的规定，涉嫌达成反垄断法第十四条第（一）项”固定向第三人转售商品的价格”的垄断协议的违法行为。因经销商未执行协议规定的价格，所以属于尚未实施所达成的垄断协议的违法行为。对裕泰公司拟作出：1.责令该公司立即停止违法行为；2.对该公司处以30万元的罚款处理。2016年10月14日海南省物价局向裕泰公司送达该告知书。2016年10月17日，裕泰公司向海南省物价局申请听证，2016年10月28日，海南省物价局作出琼价监案[2016]60号《行政处罚听证通知书》，决定于2016年11月8日9:00听证。2016年10月31日，海南省物价局向裕泰公司送达该通知书。2016年11月8日，海南省物价局组织听证，裕泰公司代理人孙标、吴军到场。2016年12月7日，海南省物价局向国家发展和改革委员会上报琼物价[2016]264号《海南省物价局关于对海南百洋饲料有限公司等鱼饲料生产企业价格垄断案拟作出行政处罚决定的报告》。2016年12月23日，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局复函：《报告》将海南百洋饲料有限公司等七家公司的行为性质认定为达成但未实施纵向垄断协议。但从本案案情看，认定当事人与经销商未实施纵向垄断协议的理由不充分，限定、固定价格是否完全执行只应作为处罚时的参考因素，不应作为案件定性的依据。建议你局根据上述意见对处罚决定书修改完善后，再报我局审查。2017年1月13日，海南省物价局向国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局上报琼价监函[2017]27号《关于对海南百洋饲料有限公司等鱼饲料生产企业价格垄断案拟作出行政处罚决定的补充报告》。2017年2月3日，国家和发展改革委员会价格监督检查与反垄断局复函：经研究，我们无不同意见。2017年2月28日，海南省物价局作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》，认定：裕泰公司虽与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从当事人的指导价，但事实上经销商并未实施所达成的垄断协议。鉴于当事人在调查过程中能积极配合调查，主动整改等情节，对裕泰公司作出：1.责令当事人立即停止违法行为；2.处20万元罚款的处理。
一审认为，本案的争议焦点是海南省物价局作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》是否合法，关键问题是法律适用是否正确。根据反垄断法第三条之规定，垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该法第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。因此，对于反垄断法第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，裕泰公司与经销商签订《饲料产品销售合同》第七条有关”销售价服从甲方（裕泰公司）的指导价，否则，甲方有权减少其让利”的约定，是否属于反垄断法第十四条第（一）项规定的”固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平、该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素。现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。因此，海南省物价局依据反垄断法第十四条第一款第（一）项、第四十六条、第四十九条规定对裕泰公司作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》，属于适用法律错误。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判令撤销海南省物价局作出的琼价监处[2017]5号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由海南省物价局负担。
海南省物价局上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回裕泰公司一审的全部诉讼请求。理由：
一、一审判决错误解释法律。根据反垄断法第十四条第一款关于纵向垄断协议的规定，该协议因目的违法而被法律明文禁止，此类协议一经签订即构成垄断协议，不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。（一）固定转售价格会排除、限制竞争是全世界主要反垄断法域国家的普遍共识，推定被认为符合第十三条第二款关于垄断协议的定义，无需再结合第十三条第二款另行分析。反垄断法更没有任何条款规定反垄断法第十四条明文禁止的垄断协议还需再结合第十三条第二款进行具体验证和证明。（二）即使回到第十三条第二款，一审判决也将该条款规定的”排除、限制竞争”曲解替换成”排除、限制竞争效果”。反观我国反垄断法的立法背景及全世界反垄断法实践，第十三条第二款的”排除、限制竞争”既包括旨在排除、限制竞争的协议，也包括具有排除、限制竞争效果的协议。”旨在排除、限制竞争的协议”是指根据长期反垄断实践证明，本身就必然排除、限制竞争的协议，无需具体效果分析，即可判定其违法性，欧盟将该类协议称为”目的违法”的垄断协议。我国反垄断法的第十三条、第十四条所列举的典型垄断协议就是属于”目的违法”的垄断协议。”实际上具有排除、限制竞争效果”是指协议本身目的违法性不明确，因此，需要结合个案来具体分析其是否实际产生了排除、限制竞争效果。欧盟将该类协议称为”效果违法”的垄断协议。（三）一审判决的这一法律适用思路与反垄断法多处法条直接冲突。首先，一审判决与反垄断法第十五条直接冲突。根据第十五条，排除、限制竞争的协议仅可能在其满足第十五条所列豁免条件的情形下，才可不受第十三条或者第十四条的规制。然而，一审判决以”经营规模、相关市场所占份额......”等上述因素为由，认定明显排除限制品牌内价格竞争的涉案合同条款不构成垄断协议，其实质上”豁免”了固定转售价格行为，该认定显然与第十五条相冲突，使第十五条形同虚设。其次，一审判决与反垄断法第一条以及第四十六条直接冲突。第一条规定反垄断法立法目的包括”预防和制止垄断行为”，第四十六条规定对”尚未实施达成垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。如以实际产生”排除、限制竞争效果”作为垄断协议成立的判断要件，将无法实现”预防和制止垄断行为”的反垄断法立法目的，亦将使得第四十六条关于”尚未实施达成垄断协议的”罚则无从适用。
二、根据反垄断法第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。裕泰公司与经销商所达成的《饲料产品销售合同》显然具有排除、限制竞争的效果。（一）根据《中华人民共和国价格法》规定经营者享有自主定价权，其定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。本案中，裕泰公司通过与经销商达成的价格限制性条款要求经销商按照其制定的价格销售其商品，事实上限制了经销商自主定价的权利，一旦有效实施将影响市场机制的正常运转，阻碍市场在资源配置中决定性作用的发挥；案涉合同约定经销商必须按裕泰公司规定的价格销售，经销商销售价格低于或高于规定的价格，依照该《饲料产品销售合同》约定经销商随时面临被减少让利的惩罚，所以协议排除、限制裕泰公司的经销商之间的价格竞争作用是明显存在的，该合同显然属于排除、限制竞争的行为，构成垄断协议。（二）该协议明显具有统一商品转售价格的主观意图，消费者（养殖户）本可通过经销商价格竞争，享受到更为低廉的价格，却由于案涉合同条款的规定，使得消费者无法享受该部分的福利。（三）案涉合同中明确约定乙方销售价服从甲方的指导价，否则甲方有权减少让利，其中”甲方有权减少让利”系惩罚性条款，目的即确保该价格限制条款的有效实施，因此该协议限定的价格，对经销商的定价具有一定影响。（四）虽然本案所涉的仅仅只是裕泰公司一家企业，但是海南省物价局当时调查并处罚有七家企业，基本涵盖了海南省范围内主要鱼饲料生产厂家，可见厂家对于经销商转售价格限制系普遍现象，如不能有效进行规制，则会导致经销商销售的绝大多数鱼饲料价格均由生产厂家限定，事实上严重排除、限制了大量经销商之间的价格竞争，大大减少了竞争主体，对消费者福利的负面影响将无法避免。
三、依据反垄断法第十五条第二款的规定，裕泰公司与经销商所达成的《饲料产品销售合同》是否限制竞争的举证责任在裕泰公司，但裕泰公司没有履行相应的举证责任。
四、依据反垄断法第四十六条的规定，法律已明文规定只要达成垄断协议，即使未实施也要受到制裁，明显意在对于涉嫌排除、限制竞争行为的严格规制，如在纵向垄断的定性阶段即引入市场份额、市场定位，容易造成对于不具有市场支配地位的纵向垄断行为无法进行规制的后果。
五、一审判决认定”现有证据表明被上诉人的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议”，该认定显属基本事实不清、证据不足。一审中双方所提交的”现有证据”基本上未涉及相关市场范围、裕泰公司鱼饲料市场份额、鱼饲料的具体竞争水平、约定对产品供给数量和价格的影响程度、裕泰公司的经营规模、市场所占份额等，一审时法庭也从未对上述因素进行过任何法庭调查，一审判决所作案涉协议不具有排除、限制竞争效果的结论无任何证据支持，显属基本事实不清、证据不足，应根据《行政诉讼法》第八十九条的规定发回重审或者查清事实后改判。
六、一审判决中的事实认定、判决理由和法律适用与一审庭审中所确定的事实查明范围和庭审焦点完全不符，海南省物价局丧失了就一审判决中的事实认定、判决理由和法律适用进行事实阐述和辩论的权利，一审判决判非所审，显属严重违反法定程序。根据《行政诉讼法》第十条”当事人在行政诉讼中有权进行辩论”及第八十九条”原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审”的规定，本案应撤销原判决后发回重审。
七、本案与普通垄断民事纠纷案件不同。本案为对反垄断行政执法的司法审查，应尊重反垄断执法机构的行政自由裁量权。鉴于反垄断法立法具有原则性，多处明文授权反垄断执法机关进行解释或认定。反垄断法的实施具有高度复杂专业性，并且涉及与经济发展、产业政策、竞争政策等协调问题。海南省物价局在本案中行政处罚的法律适用与我国反垄断的多年执法实践一致，与即将出台的国务院反垄断委员会制定的反垄断指南一致，也与多起已生效的反垄断司法审查案例一致。因此，在反垄断行政执法的司法审查中法院应尊重反垄断执法机关的首次判断权，实行司法自限，不以自己的判断代替反垄断执法机构的判断，只要反垄断执法机关自由裁量权在法律范围之内，一般司法不予干涉，尊重反垄断执法机构的行政自由裁量权。
八、一审判决的法律适用思路将导致我国反垄断法实践严重脱离世界反垄断的普遍实践，将对我国刚刚起步的反垄断实践造成重大困难。根据长期实践经验总结，世界主要法域均区分核心限制性协议和非核心限制性协议，对前者采取本身违法、推定违法、原则违法的思路，且绝大多数法域均认为固定转售价格的纵向协议是核心限制，无需分析具体竞争效果，即可认定其违反反垄断法。因此，一审判决的法律适用思路与主流反垄断实践相悖。一旦被支持，将造成我国反垄断实施的重大困难。
综上，一审判决错误解释法律，认定事实不清、严重违反法定程序，恳请二审法院支持海南省物价局的上诉请求。
裕泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。海南省物价局的上诉请求违背法律与证据事实，依法应予驳回。理由：
一、一审程序合法，没有剥夺海南省物价局的辩论权，不存在违反法定程序的情形。海南省物价局混淆了行政诉讼与民事诉讼的性质与区别，行政诉讼审理的是行政机关具体行政行为的合法性。本案审查的是海南省物价局认定裕泰公司与经销商销售合同第七条构成垄断协议是否合法。海南省物价局对其作出处罚决定的法律与事实依据已进行了充分阐述和辩论。除书面答辩外，该局提供了其作为处罚依据的22份证据，用于证明涉案合同条款构成垄断协议的事实及处罚程序合法。一审充分保障了海南省物价局的辩论权。这22份证据均未能证明裕泰公司的合同条款具有排除、限制竞争的效果，也未显示裕泰公司的经营规模、市场份额、鱼饲料市场的竞争水平、涉案合同条款对产品供给数量和价格的影响程度。在上述事实基础上，一审法院根据反垄断法第十三条第二款”本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”等相关规定，依据行政诉讼法第七十条作出判决完全合法，根本不存在海南省物价局所谓的严重违反法定程序。
二、一审判决适用法律正确。反垄断法第十三条在列举了六类横向垄断协议后，规定”本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。很明显，”本法”范围内定义相关词语，在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律。因此，第十三条对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向固定协议的规定。反垄断法第十四条所规定的固定转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。海南省物价局处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第2期刊登的上海市高级人民法院作出的（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决已明确认定，反垄断法第十三条第二款规定适用于该法第十四条，即垄断协议需要具有排除、限制竞争的效果。海南省物价局的该项主张明显系法条解读错误，一审判决适用法律正确，依据行政诉讼法根本不存在改判条件。对海南省物价局主张所谓本案为对反垄断行政执法的司法审查，应尊重反垄断执法机构的行政自由裁量权，该主张明显违反宪法及行政诉讼法。
三、一审判决认定事实正确。海南省物价局主张裕泰公司与经销商所达成的《饲料产品销售合同》具有排除、限制竞争的效果无事实依据。首先，海南省物价局认定裕泰公司的合同条款具有排除、限制竞争的效果，其措辞是”显然具有”也即推定、认为，其摒弃了一个前提，即裕泰公司有无能力实现排除、限制竞争的效果。本案客观事实是裕泰公司没有这个能力，负有举证责任的海南省物价局也未提供证据证明其主张。裕泰公司不仅生产鱼饲料也销售鱼饲料，其与经销商之间存在竞争关系，而纵向垄断协议要求经销商与相对人之间没有竞争关系，裕泰公司客观上无法达成固定价格的垄断协议。其次，海南省物价局在其处罚决定书的处罚依据中认定”当事人虽然规定了经销商的指导价，但并未对经销商的销售价格进行监控，也没有对经销商违反合同中限制价格规定行为进行处罚或采取其他措施确保价格垄断协议的实施。应视为尚未实施所达成的垄断协议”，进一步证明裕泰公司的合同条款并无排除、限制竞争的效果。海南省物价局的上诉主张与其处罚依据自相矛盾。再次，海南省物价局主张案涉合同是否限制相关市场竞争的举证责任在于裕泰公司，该主张是对反垄断法的错误解读，并违反行政诉讼法的规定。反垄断法第十五条第二款是对已经构成的垄断协议予以免责的条款。而本案争议的是裕泰公司《饲料产品销售合同》第七条是否构成垄断协议，海南省物价局的处罚是否合法，依据行政诉讼法第三十四条”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，海南省物价局负有举证证明裕泰公司具有限制市场竞争的法定义务。在海南省物价局未能完成其举证责任的情形下，一审法院依据现有证据认定案涉合同不构成垄断协议是正确的。
四、海南省物价局补充主张的”一审判决的法律适用思路将导致我国反垄断法实践严重脱离世界反垄断的普遍实践，将对我国刚刚起步的反垄断实践造成重大困难”违背法律与事实。首先，且不说海南省物价局阐述的”根据长期实践经验总结，世界主要法域均区分核心限制性协议和非核心限制性协议，对前者采取本身违法、推定违法、原则违法的思路”对与错，我国是依法治国的国家。我国宪法第一百二十三条规定中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第一百二十六条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而人民法院审理案件的法定依据是现行法律、法规，而非学说或某一专家的言论。海南省物价局主张一审判决与主流反垄断实践相悖无任何事实依据。相反，上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号判决书足以说明，一审法院的判决符合反垄断主流实践。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，海南省物价局在开庭前提交二十一组证据材料。
第一组证据材料包括：1.国务院法制办公室主任曹永泰：《关于<中华人民共和国反垄断法（草案）>的说明--
2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》；2.全国人民代表大会财经委员会关于《反垄断法草案出台的背景》。以上证据材料拟共同证明我国反垄断法的立法原意是垄断协议包括旨在排除、限制竞争的协议和具有排除、限制竞争效果的协议。
第二组证据材料包括：3.《王晓晔论反垄断法》；4.时建中主编的《反垄断法--
法典释评与学理探源》；5.王先林所著《竞争法学》；6.孙晋所著《反垄断法：制度与原理》。以上证据材料拟共同证明国内主流竞争法教材普遍认为固定转售价格严重阻碍竞争，当然属于垄断协议，被反垄断法原则禁止。
第三组证据材料包括：7.发改委查处的纵向价格垄断协议案例汇总表以及相应的行政处罚决定书；8.工商行政管理机关查处的部分垄断协议案件汇总表以及相应的行政处罚决定书。以上证据材料拟共同证明我国反垄断法所明确列举的针对固定转售价格协议在内的垄断协议，两大国务院反垄断执法机构始终坚持”原则禁止+个案豁免”的执法实践，在实践中从未对第十三条、第十四条明确列举的垄断协议类型进行二次证明。
第四组证据材料包括：9.《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》，用于证明即将出台的反垄断指南明确指出反垄断法第十四条明确禁止固定转售价格的协议。
第五组证据材料包括：10.西安铁路运输中级人民法院作出的宏林实业有限公司与陕西省物价局行政处罚（2017）陕71行终231号行政判决书；11.北京市第二中级人民法院关于临沂中昊有限责任会计师事务所上诉中华人民共和国工商行政管理总局等其他案作出的（2017）京02行终351号行政判决书。以上证据材料拟共同证明已有的反垄断行政处罚司法审查案例并不要求垄断协议的判定必须结合反垄断法第十三条第二款，也不要求执法机关具体证明协议的排除、限制竞争效果。
第六组证据材料包括：12.欧盟委员会《关于<欧盟运作模式条约>第101条第3款对各类纵向协议和协同行为的适用问题的条例》，以及欧盟委员会《关于纵向限制的指南》（与欧洲经济区相关的文本）（苏华译-
韩伟校对）、英国《竞争法案1998》以及英国市场和竞争管理局发布的《转售价格维持：给零售商的建议》、德国《反竞争限制法案》以及德国卡特尔局发布的《关于禁止实体零售食品领域纵向固定价格协议的指引》、澳大利亚《竞争与消费者法案2010》节选、日本《反垄断法》节选、日本公平交易委员会《分销体系和商务实践的反垄断指南》节选、韩国公平交易委员会关于《固定转售协议的审查指南》节选、南非1998年《竞争法》、中国台湾《公平交易法》、中国香港2014年生效的《竞争条例》以及2015年7月发布的《第一行为守则指引》。以上证据材料拟共同证明世界主流法域均直接禁止或者原则禁止固定转售价格协议，无需具体分析其竞争效果。
第七组证据材料包括：13.德国卡特尔局对服装领域的纵向价格固定行为共课以10.9百万欧元罚款（译文及原文）；14.德国卡特尔局关于在德国食品零售领域纵向价格固定行政执法程序的总结（译文及原文）；15.英国竞争和市场管理局对国家照明公司等公司的反垄断处罚决定（简介及节选翻译）；16.英国竞争和市场管理局对ITW有限公司的反垄断处罚决定（简介及节选翻译）；17.日本公平交易委员会2012年对Adidas日本发出的禁止令（译文及原文）；18.日本公平交易委员会（”JFTC”）2016年向Coleman发出的禁止令（译文及原文）。以上证据材料拟共同证明固定转售价格协议是世界各国的反垄断执法重点。
第八组证据材料包括：19.部分国家关于垄断协议的立法规定，用于证明世界各国普遍区分核心限制和非核心限制，对核心限制适用本身违法、推定违法或者原则违法的规则。
第九组证据材料包括：20.海南省物价局关于对海南百洋饲料有限公司等鱼饲料生产企业价格垄断案拟作出行政处罚决定的报告；21.海南省罗非鱼饲料生产企业销售额（2014年及2015年1-7月）。以上证据材料拟共同证明固定转售价格协议是海南省鱼饲料产业的行业性问题，主要鱼饲料生产商基本都从事了该行为。
此外，海南省物价局当庭提交以下四组证据材料:
证据材料22为杨临萍在《东方法学》2008年第3期发表的文章《<反垄断法>司法审查的若干问题探讨》，用于证明2008年作为时任最高人民法院行政庭副庭长的杨临萍认为对反垄断行政处罚的司法审查应当实行司法自限，尊重行政机关的自由裁量权。
证据材料23为北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案民事判决书；证据材料24为东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷一审民事判决书。以上证据材料拟共同证明本案不同于上述民事案件，不应采纳相同的观点。
证据材料25为法国《商法典》第L-420.1条，用于证明法国禁止通过人为鼓励涨价或者降价来限制市场自主地确定价格的协议、决定，并且将垄断协议分为以排除、限制竞争为目的和有该等效果。
裕泰公司质证认为，海南省物价局于二审期间提交证据材料违反了行政诉讼法关于行政诉讼举证的相关规定，属于违法行为，对上述证据材料的真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可。证据应当用于证明案件事实，海南省物价局提交的学说或者教材与本案没有关联性。
海南省物价局在二审开庭前申请中国政法大学时建中教授作为具有专业知识的人对反垄断法适用问题进行说明。时建中教授说明如下：1.无论行政执法或民事诉讼，涉嫌垄断的行为只要符合第十三条第一款或第十四条明确列举的具体垄断协议，就构成了垄断协议。2.反垄断法的立法目的包括预防垄断行为。如果仅当协议产生限制竞争效果时才能构成垄断协议，意味着执法机构须消极坐等垄断协议的实施和产生不利后果才能行使公权力。欧盟、德国等国在垄断协议定义中将效果和目的作为选择要件，因此判断协议是否成立不能以排除限制竞争效果作为唯一标准。3.纵向价格协议对相关市场竞争有不容忽视的危害，一是剥夺了当事人的处分权和自由订立合同的权利，二是排除同一品牌经销商之间甚至品牌之间的竞争。4.纵向垄断协议的成立并不以当事人是否具有市场支配地位为前提条件，当事人的市场支配地位只是行政机关决定是否处罚及是否从重、减轻的考虑因素。判断垄断协议是否成立看当事人是否以排除限制竞争为目的或效果进行过意思联络，不要求当事人就此达成一致的意思表示。5.我国对垄断协议规范的逻辑是禁止加豁免，豁免不是说豁免认定协议成立，而是尽管协议成立，但是当事人完成了第十五条规定条件的举证责任可以不适用第十四条，不进行处罚，但不是指垄断协议不成立。两大执法机构执法中根据第四十五条、第四十六条第二款可以接受当事人承诺或自首，对当事人减轻或免除处罚。
裕泰公司对专家证人出庭提出异议，认为民事诉讼法中具有专门知识的人是对鉴定意见等阐释观点，不包括具有法律专业知识的人。宪法规定法院独立行使审判权，不受行政机关或第三人的影响，对法律问题申请专家证人出庭属于干扰审判的违法行为，缺乏法律依据。本案海南省物价局已经聘请两位专业律师，达到委托诉讼代理人人数上限，不应允许专家证人发表意见。
本院认证认为，行政机关在行政诉讼中提交证据有严格的期限限制，且范围限于其作出具体行政行为之时收集的证据及依据。本案中，一是一审法院明确将案涉协议第七条的约定是否属于反垄断法第十四条规定的情形作为案件争议焦点，海南省物价局对其认定构成垄断协议负有主动举证的责任，其以一审法院未进行相关调查为由逾期提交证据材料的主张于法无据，上述证据材料不构成新证据；二是证据的作用在于证明案件事实，而上述证据材料是针对法律适用问题的教材、学说、案例和国外的法律条文，与本案事实无关联性，不符合证据的形式要件，不应采纳上述证据材料作为本案的新证据。关于海南省物价局申请出庭的专家证人，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定，对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，时建中教授出庭发表的意见仅涉及反垄断法的理解，不属于专门性的技术问题。其出庭发表的意见不属于该规定第四十八条规定中就专门性问题发表的意见，仅可供法庭参考。
二审中，除海南省物价局认为一审判决遗漏查明该局对八家企业调查后，发现全行业都采取纵向价格协议且对其中七家均进行了罚款这一事实外，双方当事人对一审法院查明的事实无异议。本院认为，一审法院在事实查明部分已提及海南省物价局将七家公司的行为性质认定为达成但未实施纵向垄断协议的情况，海南省物价局关于一审法院遗漏查明该事实的主张不能成立。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为纵向价格垄断协议行政处罚纠纷案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条”人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，本案争议焦点为：海南省物价局作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》是否有事实和法律依据，程序是否合法。
一、关于海南省物价局作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》是否有事实依据的问题。本案中，裕泰公司对海南省物价局在《行政处罚决定书》中查明的事实并无异议。裕泰公司与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从裕泰公司的指导价，固定了经销商向第三人转售鱼饲料的价格，并制定了相应的处罚条款，该协议排除、限制经销商销售同一品牌”裕泰”鱼饲料之间的价格竞争，构成了与交易相对人达成”固定向第三人转售商品的价格”的垄断协议。但由于事实上经销商并未按裕泰公司的指导价销售，裕泰公司也没有对经销商的销售价格进行监控或对经销商违反合同中限定价格规定行为进行处罚，海南省物价局将该协议认定为尚未实施所达成的垄断协议有事实依据。
二、关于海南省物价局作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》是否有法律依据的问题。就这个问题，双方争议的焦点在于反垄断法第十四条所规定限制固定转售价格的垄断协议是否以该法第十三条第二款规定的”排除、限制竞争”为构成要件。
首先，从反垄断法的立法目的来看，反垄断法第一条规定：”为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，该法的立法目的不仅包括”制止”垄断行为，还包括”预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。该法第十五条规定,若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定，这一除外适用条款进一步说明我国反垄断法具有保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的多重目的，其保护的对象是竞争机制而非竞争者，最终受益的是消费者和社会公众。反垄断执法机构对垄断行为进行规制的原因在于实现反垄断法的上述立法目的，即对垄断行为不仅须”制止”，而且须”预防”。
其次，从反垄断法关于纵向垄断协议的规定来看，首先，该法第三条规定：”本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。在该条规定的三类垄断行为中，仅经营者集中要求”具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，对垄断协议并无该限制条件。其次，该法第十四条规定”禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该规定从文义上看，一是在列举具体情形前用的表述为”禁止”，表明我国反垄断法对于垄断协议持积极否定态度；二是将所列举的对象表述为”垄断协议”而非”协议”，从逻辑上说符合该条明确列举情形的已属垄断协议；三是明文赋予了国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权力，表明在反垄断这一特殊领域中，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将”固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定该法第十四条所规定的固定转售价格的垄断协议须以该法第十三条第二款规定的”排除、限制竞争”为构成要件。为实现反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论。
再次，从反垄断法关于垄断协议的处罚规定来看，该法第四十六条规定：”经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”由此可见，该法根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。反垄断法第十五条规定若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定。因此，反垄断执法机构根据该法第十四条认定经营者达成纵向垄断协议后，只有当经营者提交证据证明其达成的协议满足该法第十五条规定的除外情形，才不适用该法第十四条关于纵向垄断协议的认定。反垄断法第十五条的举证责任在于达成垄断协议的经营者一方，若经营者未能完成其举证责任，则反垄断执法机构可以根据该法第四十六条的规定，对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚。
裕泰公司以上海市高级人民法院作出的（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决认定反垄断法第十三条第二款规定适用于该法第十四条为由，认为反垄断法第十四条所称垄断协议的成立须以具有排除、限制竞争效果为构成要件。本院认为，本案为关于纵向垄断协议的行政案件，为实现我国反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的，行政机关在认定纵向垄断协议时与单个民事主体主张垄断行为造成的实际损失时并不相同。根据反垄断法第五十条”经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的规定，涉及垄断行为的民事案件以造成实际损失为前提，而造成实际损失又须以该垄断行为具有或产生排除、限制竞争效果为前提。本案为对垄断协议的行政处罚进行合法性审查，反垄断法第四十六条规定的法律责任中，区分了”达成并实施垄断协议的”与”尚未实施所达成的垄断协议的”两种情形，上诉人海南省物价局根据裕泰公司与经销商达成垄断协议但经销商未依裕泰公司固定的价格销售鱼饲料以及裕泰公司在调查过程中积极配合调查、主动整改等情形对裕泰公司作出行政处罚符合法律规定，亦即上诉人海南省物价局作出本案行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。
二、关于海南省物价局作出的琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》的程序是否合法的问题。海南省物价局在作出案涉处罚决定前，根据裕泰公司的申请进行了听证。裕泰公司在听证程序及二审庭审中主张海南省物价局没有按照反垄断法第四十五条的规定中止调查，违反了调查程序中的法定义务。本院认为，反垄断法第四十五条第一款规定：”对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容”。该条规定的承诺制度是为减少垄断行为调查成本、维护经营者声誉，由反垄断执法机构与被调查的经营者和解的一种方式，并非反垄断执法机构在调查和执法程序中必须履行的法定义务。裕泰公司对海南省物价局拥有行政处罚的行政职权及其他行政程序均无异议，海南省物价局作出本案行政处罚决定的程序合法。
综上，海南省物价局作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决适用法律错误，海南省物价局的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2017）琼01行初681号行政判决；
二、驳回海南裕泰科技饲料有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，共计100元，均由海南裕泰科技饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王好
审判员林达
审判员尹茂平
二○一七年十二月十一日
法官助理刘琼
书记员杨倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国反垄断法》
第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
第三条本法规定的垄断行为包括：
（一）经营者达成垄断协议；
（二）经营者滥用市场支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
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