福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽01民终649号
上诉人（原审被告）：福建众人通信息技术有限公司，住所地福建省福州市晋安区秀峰路188号4号楼4层北面401。
法定代表人：吴忠毅，总经理。
委托诉讼代理人：余兰平、高芳菱，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林学剑，男，1985年10月31日生，汉族，住福建省福州市马尾区。
上诉人福建众人通信息技术有限公司（以下简称众人通公司）因与被上诉人林学剑劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
众人通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回林学剑的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由林学剑负担。事实和理由：一、双方之间的劳动关系已于2013年2月25日在福州市台江区人民法院执行局组织双方进行询问时解除。1.自福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出了台劳仲[2016]决3号裁决书生效之日起十日后，双方之间的劳动关系即已恢复。恢复劳动关系后，林学剑并未回众人通公司工作，而是于2016年2月25日向福州市台江区人民法院申请执行，在双方所做的《询问笔录》中明确载明：“福建众人通信息技术有限公司愿意支付给林学剑662元，并恢复劳动关系”，而林学剑却明确表示，不同意在台劳仲[2016]决3号裁决书的条件下恢复劳动关系。由此可知，林学剑单方面解除了劳动关系，众人通公司对此未提出异议，故自2016年2月25日起双方已解除劳动关系。2.劳动者享有单方面随时解除劳动合同的权利，并非必须经过于用人单位协商一致才能解除劳动关系。本案中，林学剑明确表示不愿意恢复劳动关系，系其解除劳动合同的意思表示，故自2016年2月25日起双方之间已解除劳动关系。二、在恢复劳动关系上林学剑掌握着主动权，众人通公司未怠于履行生效裁决所确定的义务。三、一审判决超出林学剑的诉讼请求，属于适用法律错误。林学剑在一审中所提出的诉讼请求仅是要求支付违法解除劳动合同期间的工资及恢复劳动关系，并且在一审庭审过程中林学剑明确表示与众人通公司解除劳动关系，并未诉请补偿款。但一审法院却判决众人通公司支付林学剑补偿款5000元，该项判决明显超出林学剑的诉讼请求范围。四、一审判决众人通公司补偿林学剑5000元，该数额并无相应的赔偿依据。
林学剑未作答辩。
林学剑向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动合同期间的工资（从2015年11月9日到2016年8月暂计27667.12元）；2.恢复劳动关系。
一审法院认定事实：2015年11月2日，林学剑应聘至众人通公司工作，担任商圈经理，每月工资3200元+提成+奖金，双方未签订书面劳动合同。林学剑工作至11月8日，11月9日，众人通公司以林学剑无故旷工、迟到、顶撞上司为由提出解除劳动关系。2015年11月27日，林学剑向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年12月30日，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲〔2016〕决3号裁决书，裁决主要内容为：一、被申请人（众人通公司）与申请人（林学剑）恢复劳动关系。二、被申请人应当支付申请人未发放工资662元。三、被申请人应于裁决生效之日起十日内恢复劳动关系并支付上述款项。2016年2月2日，林学剑申请强制执行，众人通公司已支付了上述的662元。2016年2月25日，在法院执行人员对林学剑及众人通公司的委托代理人潘晶星进行询问时，双方对解除劳动合同进行了多轮协商，最后，林学剑表示：“不同意在潘晶星的条件下恢复劳动关系”。
2016年3月25日，林学剑向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年3月28日，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出榕开劳仲裁〔2016〕第1790号不予受理案件通知书，认为该案不属于其管辖范围，决定不予受理。同年4月26日，林学剑向本院提起诉讼。同年6月12日，本院作出（2016）闽0105民初578号民事裁定书，认为：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，众人通公司并未提供证据来证明其劳动合同或其相关管理制度对林学剑的工作场所、工作内容及工作方式有具体的安排。林学剑所提交的材料，从形式上证明了其可以向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会、即福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。需要指出的是，林学剑是否实质上履行了劳动合同及其它实质的劳动争议，仍应遵循劳动争议仲裁前置的原则，裁定驳回林学剑的起诉。
2016年8月9日，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会就林学剑诉众人通公司关于追索劳动报酬、赔偿金争议作出榕开劳仲裁〔2016〕第2376号裁决书，裁决：1、被申请人（众人通公司）应当在本裁决书生效之日起十五日内向申请人（林学剑）支付工资1920元；2、驳回申请人的其他仲裁事项。
另外，在本案庭审中，林学剑表示与众人通公司解除劳动关系。
对于林学剑与众人通公司之间的劳动争议，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会的榕开劳仲裁〔2016〕第2376号裁决书对2015年11月9日至26日林学剑的工资裁决为1920元，林学剑与众人通公司均无异议，予以确认。在本案庭审中，林学剑表示与众人通公司解除劳动关系，属其自行处分民事及诉讼权利，亦予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为众人通公司是否应当支付林学剑自2015年11月27日起的工资。一审法院认为，自福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出的台劳仲〔2016〕决3号裁决书发生法律效力的十日后，众人通公司与林学剑之间的劳动关系已自动恢复。《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。虽然在法院执行该裁决期间，众人通公司与林学剑就解除劳动关系问题进行过协商，但最终双方并未就解除劳动关系达成一致意见，即用人单位与劳动者并未协商一致，则双方之间依然存在劳动关系。众人通公司关于其已经与林学剑解除劳动关系的辩解，不符合法律规定，不予采纳。林学剑要求众人通公司支付“违法解除劳动关系期间的工资”，但在林学剑在本案庭审时明确表示与众人通公司解除劳动关系之前，双方只是误以为已经解除劳动关系，实际上双方的劳动关系仍然存在。在这期间，基于主观上的误解，林学剑没有到众人通公司上班，未付出劳动，对林学剑的这一诉讼请求，不予支持。虽然众人通公司和林学剑都曾表示“愿意”恢复劳动关系，但并未看到双方“愿意”的证据，因此，对产生劳动争议，双方都有责任。但在恢复劳动关系上，用人单位即众人通公司掌握着主动权，责任要大过林学剑，其怠于履行生效裁决所确定义务的行为，对林学剑造成了一定的损害，酌定众人通公司补偿林学剑5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，判决：一、福建众人通信息技术有限公司应支付给林学剑工资1920元、补偿款5000元，合计6920元，应于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回林学剑的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲〔2016〕决3号裁决书发生法律效力的十日后，众人通公司与林学剑之间的劳动关系已自动恢复。在法院执行该裁决期间，众人通公司与林学剑就解除劳动关系问题进行过协商，但最终双方并未就解除劳动关系达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，用人单位与劳动者并未协商一致，双方之间依然存在劳动关系。因基于主观上的误解，林学剑没有到众人通公司上班，未付出劳动，因此对产生劳动争议，双方都有责任。但在恢复劳动关系上，用人单位即众人通公司掌握着主动权，责任要大过林学剑，其怠于履行生效裁决所确定义务的行为，对林学剑造成了一定的损害，一审酌定众人通公司补偿林学剑5000元，并无不当。
综上所述，众人通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建众人通信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁文伟
审判员 张 敏
审判员 李 杰
二〇一七年三月二十八日
书记员 林雨婷
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