咸阳市秦都区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)秦民初字第01197号
原告张某某，男，、陕西省兴平市人。
被告陕西煜通建筑劳务有限公司。住所地西安市高新一路*号正信大厦。机构代码：57841198-1。
法定代表人余致庚，系该公司总经理。
委托代理人祝某某，男，湖北省郧西县人。
被告刘某某，男，陕西省乾县人。
原被告之间提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张某某、被告陕西煜通建筑劳务有限公司委托代理人祝某某、被告刘某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年5月27日，原告经人介绍到第二被告承包的、并将部分工程分包给第一被告的陕西如意广电科技有限公司北生活区改建工程33号住宅楼项目部工地从事钢筋工工作，双方约定工资为每日190元。2014年5月29日，原告在工地搬运钢筋过程中，不慎被钢管砸中右足背部，造成原告右足第2、3、4跖骨骨折，住院治疗15天，花费医疗费近2万元，医嘱一年后去除内固定。2014年9月1日，原告经鉴定为9级伤残，二次手术需要医疗费7000元，护理期限为30到60天。原告受伤后，第一被告曾向医院支付医疗费2万元，之后双方多次协商未果，现诉至法院请求1、依法判决两被告赔偿原告医疗费17911.3元，护理费7500元，伙食补助费450元，营养费450元，二次手术费7000元，残疾赔偿金26012元，被扶养人生活费18889.2元，误工费12213.25元，鉴定费2100元，精神抚慰金5000元，共计97525.75元，扣减被告公司已经给付的2万元，实际再给付77525.75元；诉讼费及其他费用由两被告承担。
被告陕西煜通建筑劳务有限公司辩称：原告诉讼事实不清，主体不明，答辩人有一个水池交给刘某某干，张某某是否给刘某某干活答辩人并不知情，故答辩人与原告没有劳动关系和劳务关系，不应承担责任；另，原告做的鉴定书不符合法律程序，应为无效；原告诉请的各项费用没有法律依据，精神损失费及诉讼费也和答辩人无关。
被告刘某某辩称：答辩人并没有和被告陕西煜通建筑劳务有限公司签订任何分包合同，被告公司的严某某给答辩人打电话说叫几个人干活，答辩人介绍赵某叫的原告干活，具体怎样干活、人员几个、价钱多少都是赵某和严某某谈的，答辩人只起到介绍人的作用；原告出事以后经赵某和严某某相邀，答辩人参与了调解，之后因为原告不愿意将医疗票据交予被告公司，双方调解失败。故本案与答辩人无关。
庭审中，原告向法庭提举如下证据：
1、结算收据1份，出院证1份，诊断证明书1份，病案1份。证明原告受伤住院的情况及花费。
2、鉴定费票据3份，鉴定书1份。证明原告的伤残等级为9级及鉴定花费情况。
二被告以以上证据与自己无关为由不发表质证意见
二被告庭审中未向法庭提举证据。
对原告提举的上述证据，经本院审查，内容真实、合法，与原告主张直接关联，可以证明其证明目的，本院予以采信。
经审理查明:2014年5月20日左右，被告陕西煜通建筑劳务有限公司的员工严某某电话联系被告刘某某，让其找几个人在工地干活，随后被告刘某某托人介绍原告到被告陕西煜通建筑劳务有限公司的工地干活，2014年5月29日，原告在工地干活时被钢管砸伤右足背部，同日入住咸阳西橡医院住院治疗，经诊断为右足第2、3、4跖骨骨折，遂在硬腰联合麻醉下行右足2、3、4跖骨骨折切开复位内固定术，术后抗炎支持消肿治疗。住院治疗15天，花费医疗费17801.30元，2014年6月13日出院，医嘱定时门诊复查，卧床休息1月后来源复查，加强饮食营养。2014年9月1日，原告自行委托陕西咸阳市司法医学鉴定中心进行鉴定，鉴定原告构成9级伤残，二次手术需要医疗费7000元，护理期限为30到60天。鉴定费2100元。同日，原告门诊花费110元原告受伤后，被告陕西煜通建筑劳务有限公司曾向医院支付医疗费2万元，2015年4月15日，原告诉至本院。
本院认为：原告经人介绍到被告公司工地上干活，和被告公司形成雇佣合同法律关系。根据法律规定，雇员从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告公司作为雇主，应当对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告陕西煜通建筑劳务有限公司辩称和原告不存在任何法律关系不符合事实，本院不予采信；原告的损失应包括医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，精神损失费。原告请求的误工费，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，计算至定残前一日，故其请求误工费12213.25元（48853元÷12个月×3个月），请求合理，本院予以支持；护理费按照一般护工每天100元、护理期限60日。被抚养人生活费的请求因原告的伤残等级未达到请求支付被扶养人生活费的支付标准，故该请求本院不予支持；营养费本院酌定为每天20元，计付15天，住院伙食补助费为450元，二次手术费7000元本院予以支持；残疾赔偿金原告主张26012元，因该数额低于其依据伤残等级标准予以计算的数额，故该请求本院予以支持；精神损失费本院酌定为2000元。被告陕西煜通建筑劳务有限公司于2015年11月10日以原告所做的司法鉴定意见书不符合法律程序，请求重新鉴定一节，因距离2015年8月10日本案第一次开庭长达三个月后提出该请求，且未提供足以反驳的证据，故该请求因不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的申请重新鉴定的条件，本院不予支持。原告请求被告刘某某承担责任因于法无据，本院不予支持。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告陕西煜通建筑劳务有限公司应赔偿原告张某某各项损失共计75486.55元（其中包括医疗费17911.30元、误工费12213.25元、护理费7500元，营养费300元、住院伙食补助费450元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金26012元、精神损失费2000元、鉴定费2100元），扣减已经支付的20000元，实际再支付55486.55元。此款限本判决生效后10日内支付。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1762元，由被告陕西煜通建筑劳务有限公司承担1262元，原告张某某承担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 程军凯
人民陪审员 王线芬
人民陪审员 魏明利
二〇一五年十一月二十九日
书 记 员 韩美艳
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。