云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终42号
上诉人（原审被告、反诉原告）:玉溪市红塔区环境清洁中心。住所地：玉溪市红塔区。
法定代表人:普曦峰，主任。
委托诉讼代理人:谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人:张蓉，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:昆明隆升防水工程有限公司。住所地：昆明市青龙办事处。
法定代表人:王灿，总经理。
委托诉讼代理人:毕春良，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人:李永军，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪市红塔区环境清洁中心（以下简称环境清洁中心）因与被上诉人昆明隆升防水工程有限公司(以下简称隆升公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1242号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人环境清洁中心的委托诉讼代理人谢实龙、被上诉人隆升公司的委托诉讼代理人毕春良、李永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
环境清洁中心上诉请求：1、撤销原判第一、三项，依法改判由隆升公司支付工程修复费用2014299.19元并赔偿因工程质量问题给其中心造成的损失150882.70元；2、驳回隆升公司一审中的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由隆升公司承担。事实和理由：1、一审漏认定2013年7月3日所涉工程发生泄漏后，环境清洁中心及时组织设计、监理、土建施工方及隆升公司对工程泄漏原因及修复进行协商并形成若干会议纪录的事实。2、根据《建设工程质量管理条例》第41条规定，只要在保修范围和保修期内发生质量问题，施工企业就应当履行保修义务，并对造成的损失进行赔偿。若施工企业认为不是其施工原因造成，应举证证实，否则推定施工企业存在过错。本案所涉工程在保修期内发生泄漏，一审却将证明隆升公司对工程泄漏负有的举证责任分配给环境清洁公司，属适用法律错误。3、本案所涉工程在质量保修期内发生泄漏的原因是地基基础工程和主体结构的质量出现问题造成的。施工企业有在建筑物合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量，一审法院将地基基础工程和主体结构质量问题与一般工程质量缺陷相混淆，错误适用法律，实际上免除了隆升公司的义务，将责任归于环境清洁中心显失公平。4、本案所涉工程涉及各方主体，环境清洁中心在一审中已申请法院将相关各方列为第三人但未被允许，是导致本案所涉工程泄漏原因不明、责任主体不清的主要原因。
隆升公司辩称，1、环境清洁中心主张隆升公司所做工程存在质量问题但未提供证据证实。2、本案解决的是返还质保金的问题，如环境清洁中心认为隆升公司所做工程存在质量问题并造成损失，因与本案不属同一法律关系，应另行起诉并将涉及的单位全部列为被告一并解决，而不是提起反诉。3、一审不存在漏认定案件事实的情形。
隆升公司向一审法院起诉请求：1、判令环境清洁中心立即向隆升公司支付质保金350895.40元及按照双方合同约定支付违约金701790.84元，共计1052685.84元；2、由环境清洁中心承担本案所有诉讼费用。
环境清洁中心向一审法院提出反诉请求：1、判令隆升公司支付工程修复费用2014299.19元并赔偿因工程质量问题给环境清洁中心造成的损失150882.70元，两项合计2165181.89元；2、本诉、反诉费用由隆升公司承担。
一审法院认定的事实：隆升公司与环境清洁中心于2010年12月20日签订《建设工程施工合同》、《工程补充合同》及《工程质量保修书》，约定环境清洁中心将玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目的防渗工程承包给隆升公司进行施工，双方约定的工程价款为7017908.35元，并约定质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算，保修金为工程款总价的5%。2011年7月工程完工，环境清洁中心已向隆升公司支付了95%的工程款即6667013元，剩余5%的工程款即350895.40元作为工程质量保修金至今未支付。环境清洁中心至今没有组织对上述工程进行竣工验收，但已于2013年4日5日将上述工程投入使用，2013年7月3日该工程发生泄漏，造成一定程度环境污染，环境清洁中心组织了抢修，花费了相关费用150882.70元，后环境清洁中心委托玉溪城建集团有限公司对工程进行修复，修复工程已完工，环境清洁中心应支付的修复费用为2014299.19元。另查明，玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目的土建工程系由玉溪城建集团有限公司承建。
一审法院审理认为，隆升公司按照其与环境清洁中心的约定完成了玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目的防渗工程，该工程未经竣工验收环境清洁中心就将其投入使用，应以实际使用之日即2013年4月5日为竣工日，按双方的约定，工程质量保修期为工程竣工验收合格之日起两年，则2015年4月6日质量保修期满，2013年7月3日上述工程发生泄漏事故，泄漏事故系发生在质量保修期内。环境清洁中心主张双方签订的《工程质量保修书》已约定质量保修期内发生质量问题应由造成质量缺陷的责任方承担保修费用，隆升公司的施工质量存在缺陷并造成泄漏事故，应承担修复费用及由此造成的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。环境清洁中心对隆升公司的施工质量存在缺陷及因缺陷导致泄漏负有举证责任，但环境清洁中心所举证据仅证明了上述工程发生泄漏的情况及为修复工程所支付的抢修费、修复费，不足以证明隆升公司承建的工程存在质量缺陷并因此造成了泄漏，环境清洁中心应承担举证不能的后果，对环境清洁中心的上述主张不予采信，其要求隆升公司支付工程修复费并赔偿因工程质量问题给其造成的损失的诉讼请求依据不足，不予支持。隆升公司已按合同约定完成了玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目的防渗工程，环境清洁中心不能证明该工程在质量保修期内存在质量问题，故环境清洁中心应按合同约定于质量保修期满后即2015年4月7日向隆升公司支付质保金，隆升公司要求环境清洁中心支付其350895.40元质保金的诉讼请求予以支持。环境清洁中心至今未向隆升公司支付质保金构成违约应承担违约责任，但隆升公司要求环境清洁中心支付701790.84元的违约金过高，违约金为41530元（350895.40元×5.75%/年÷12×19个月×130%）为宜，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：“一、由被告玉溪市红塔区环境清洁中心在本判决生效之日起十五日内支付原告昆明隆升防水工程有限公司质保金350895.40元及违约金41530元；二、驳回原告昆明隆升防水工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告玉溪市红塔区环境清洁中心的反诉请求。”
二审中，双方当事人未提交新证据，对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
另查明，双方签订的《建设工程施工合同》第六条约定：保修金（结算总价的5%）待保修期满后一次付清，不计利息。第十条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。否则发包人承担所拖款项每天3‰的违约金赔付给承包人。《工程质量保修书》约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。2013年7月3日，玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目调节池发生泄漏后，玉溪市红塔区城市管理局于7月17日、7月21日分别组织环境清洁中心、隆升公司、土建施工单位、监理单位、设计单位召开渗漏事故分析专题会议，并形成会议记录。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、隆升公司所做工程是否存在质量问题及隆升公司应否支付环境清洁中心工程修复费2014299.19元、赔偿损失150882.70元。二、环境清洁中心应否支付隆升公司质保金350895.40元、违约金41530元。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，环境清洁中心主张隆升公司所做工程存在质量问题并致玉溪市城市生活垃圾综合处理厂项目的调节池发生泄漏应提供证据证实。经审查，发生泄漏的调节池涉及基础工程和防渗工程，因隆升公司承建工程系防渗工程，事发后环境清洁中心未组织相关部门对泄漏原因进行鉴定，现环境清洁中心提供的证据仅能证明调节池发生泄漏的事实及因此产生抢修费和修复费，不能充分证实该泄漏事故系隆升公司所做工程存在缺陷所致，因此应承担举证不能的法律后果。一审未采信环境清洁中心隆升公司关于隆升公司所做工程存在缺陷的主张并驳回其要求隆升公司支付修理费及损失的反诉请求并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，隆升公司所做工程完工后，环境清洁中心未组织验收便投入使用，根据上述规定应以实际使用之日即2013年4月5日为竣工日，按合同约定的2年保质期，2015年4月6日保修期届满，因环境清洁中心不能提供证据证实该工程存在质量问题，其未于保修期届满后14天内将质保金返还隆升公司，已构成违约，应承担返还质保金及支付违约金的责任。因此，一审法院判决环境清洁中心返还隆升公司质保金350895.40元及支付按银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金41530元并无不当，本院予以维持。
综上所述，环境清洁中心的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21708.50元，由上诉人玉溪市红塔区环境清洁中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴析咛
审判员 龚 辉
审判员 王 丽
二〇一七年四月十七日
书记员 王航宇