福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终157号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）念家枫，男，汉族，1968年6月23日出生于福建省平潭县，初中文化，无业，户籍地平潭县，住平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人罗国文，福建福兴律师事务所律师。
辩护人陈捷，福建理争律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人念家枫犯诈骗罪一案，于2016年2月24日作出（2015）榕刑初字第119号刑事判决。宣判后，原审被告人念家枫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年5月至2013年年底，被告人念家枫以非法占有为目的，虚构与肖某合作开发内蒙古额济纳旗石矿工程的事实，谎称其拥有肖某独资的隆鑫贸易有限责任公司49%的股份，以投资一年即可收回成本和利息等高额回报为诱饵，假借石矿工程勘探、请客送礼、做论证报告、买工程机械等名义，并提供伪造的额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司公章以及虚假的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》，陆续骗取被害人翁某6同投资款共计人民币283万元（币种，下同）。同时，翁某6同还在念家枫怂恿下向庄某、翁某2等人募集投资款及借款共计230万元，并由上述人员将该款直接汇入念家枫及其支配的银行账户。念家枫将上述骗取的款项用于其家庭开支、偿还个人欠款和购房贷款以及其他消费。2014年9月12日，念家枫被公安机关抓获。
原判认定以上事实的证据有：被害人翁某6同陈述、证人肖某和赵某等人证言、被告人念家枫伪造的公章和《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司公司股东合作协议》复印件等书证、会计师事务所审计报告、鉴定意见、辨认和搜查笔录、被告人念家枫供述等。
原判认为，被告人念家枫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产共计513万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法作出判决：（一）被告人念家枫犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元；（二）继续追缴被告人念家枫的违法所得，并责令被告人念家枫退赔被害人翁某6同经济损失人民币513万元。
上诉人念家枫上诉理由：其与肖某存在合作关系，在帮助肖某的隆鑫石矿项目招商引资过程中所花的费用均是翁某6同自愿给其的，其没有诈骗翁某6同钱财的故意和行为，原判认定其诈骗犯罪的事实不清、证据不足，请求改判无罪；其2012年春节后才与肖某接触，原判认定涉案金额为513万元有误。辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，2011年5月至2013年年底，上诉人念家枫虚构与肖某合作开发内蒙古自治区阿拉善盟额济纳旗石矿工程的事实，谎称其在肖某独资的隆鑫贸易有限责任公司（以下简称隆鑫公司）拥有股份，以投资一年即可收回成本和利息等高额回报为诱饵，假借石矿工程勘探、做论证报告、买工程机械、请客送礼等名义，陆续骗取被害人翁某6同投资款共计283万元。同时，念家枫还诱使翁某6同以年返利100%的回报向他人募集投资款及借款，为此，翁某6同以12-18个月返利100%或者支付月利息1.8%的承诺向庄某、翁某2、翁某1富、吴敏强、翁某1耀、翁妹妹、翁某1能、高某、刘某等人募集投资款及借款共计230万元，并由上述人员将该款直接汇入念家枫本人及念家枫支配的银行账户，期间，为骗取翁某6同等人的信任，念家枫还提供了伪造的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》等材料。念家枫通过上述方式共骗取翁某6同等人资金共计513万元，并将所骗取的钱款用于家庭开支、偿还个人欠款和购房贷款以及其他消费。2014年9月12日，念家枫被公安机关抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人翁某6同陈述及辨认笔录，证实念家枫是其表姐的儿子，2011年5月中旬，念家枫称他和朋友肖某在内蒙古额济纳旗合作石矿项目，其中肖某占51%股份，念家枫占49%股份，问其是否愿意投资，并称投资一年后可以拿回本钱和利息，利润与其对半分成，其听念家枫说的很有把握，便同意投资。同月27日上午，念家枫以要请客送礼为由打电话让其汇款10万元，其便叫妻子陈某到银行将钱分两笔汇给了念家枫。后来，念家枫多次以工程勘探、请客送礼、做论证报告、买工程设备等为由向其要钱，其前后共给了念家枫600余万元，其中有300余万元是念家枫认可其向朋友借的，由其本人和朋友到银行汇款或以给现金的方式交给念家枫，念家枫收这些钱后没有与其签订任何合同、协议。2012年4、5月，念家枫称肖某的隆鑫石矿准备大生产，其找了易某，和念家枫叫来的念小凯一起去工地帮忙，但念家枫在9月份就把易某赶走了。其因不放心，于同年12月底时去隆鑫石矿查看时，在工地上见到了念家枫，但未见到念家枫的合作伙伴。同年下半年时其介绍庄某跟念家枫谈投资事宜，但双方未谈成。2013年7、8月的一天晚上，其在念家枫位于平潭县海锦嘉园的家中问念在隆鑫石矿到底有无股份，念家枫回答说他有49%股份，表示会从中分给其20%股份，还给其一份2013年5月1日他与肖某签订的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》复印件，叫其按照这个协议样式进行修改，将其所占的股份写上去后，再与其签订协议。之后念家枫还拿了肖某的身份证复印件、内蒙古自治区阿拉善盟经济和信息化委员会阿经信节综字（2012）559号《关于额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司年开采花岗岩荒料10万立方米年加工花岗岩石板材260万平方米项目节能评估报告的批复》、阿经信投行字（2012）576号《关于额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司年开采花岗岩荒料10万立方米年加工花岗岩石板材260万平方米生产建设项目备案的通知》二份文件复印件、隆鑫公司税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、公司企业法人营业执照等材料以及一枚“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司（1）”的公章给其看，叫其去引资，当时其亲戚翁雄也在场。2013年9月份，念家枫叫其拿钱作石矿的活动资金，但当时其没钱，念家枫就叫其向庄某借钱，由庄某直接汇款20万元给念家枫；后其和朋友吴某、庄某在北京一座茶楼与念家枫谈引资之事时，由于念家枫拿不出他持有隆鑫石矿股份的协议以及股份认证书等材料，引资未谈成。这次过后，其觉得念家枫可疑，遂于同年10月份左右和吴某一起去内蒙古找了隆鑫石矿的董事长肖某，并把念家枫给的公章和上述材料给肖某看，肖说整个石矿是他自己独资的，没有和念家枫合股过，公章也是假的。其这才知道自己被骗。
其向朋友借款后将钱交给念家枫或者叫朋友直接汇款给念家枫的钱主要包含以下几笔：（1）2012年1月份，其被念家枫诱骗找翁某1耀、翁妹妹父女投资时，念家枫带着石矿工地的光盘到翁妹妹家中播放，翁某1耀叫翁妹妹汇款15万元给念家枫，后翁某1耀又分别拿了20万元和27万元给其，念家枫叫念孝磊过来拿走这47万元。（2）同年2月份，其向翁某1富借款20万元，后由翁某1富直接汇款给念家枫；向吴敏强借款10万元，后由吴的同事林某2汇款给念家枫；同年4月份，其又向翁某1富借款30万元现金，后其叫妻子陈某将这30万元连同自己的钱共84万元汇给念家枫。（3）同年3月份，其向翁某1裕借款30万元，后由翁某1裕妻子刘某直接汇款给念家枫；向翁某2借款20万元，后由翁某2直接汇款给念家枫。（4）同年4月份，其向翁某1仁借款80万元，后由翁某1仁的亲戚将款汇给念家枫。（5）2012年12月份以来，其共向高某借款35万元，由高某直接汇款给念家枫或者由其将现金交给念家枫。（6）2013年9月份，其向庄某借钱，后由庄某直接汇款20万元给念家枫；此外其还向翁某3借款10万元，并将该10万元现金送到念家枫家中交给念。翁某6同经辨认照片，确认了念家枫、念小凯、念孝磊。
2.证人肖某证言及辨认笔录，证实其系隆鑫公司的法定代表人，该公司在内蒙古额济纳旗马头山有个石矿，系其独资经营，主要业务为石材的开采加工销售。2011年其在筹备办厂期间通过朋友认识了念家枫，本想和念家枫合作开采石矿，并答应给念家枫49%股份，但念家枫以其没有采矿证为由拒绝投资。2012年9月20日其开工建厂房时请了念家枫来参加剪彩，政府批文下来后，其开始大规模建厂房，当时因资金紧张，其拿了项目立项的批文复印件、本人身份证复印件和公司组织机构代码证、企业法人营业执照、开户许可证、税务登记证复印件等给念家枫，叫念一同合作出资，但念家枫认为采矿证没办出来，不敢投资，其就自己筹资办厂。2012年底，因公司有一笔三四百万元的银行贷款到期，其打电话联系念家枫，向念家枫借钱还贷款，但念一直推说没钱，后来其自己筹资还了贷款。此后就没向念家枫要过钱，也没有再谈过合资的事情。公司矿产项目立项的时候，需要一份可行性分析报告，其叫念家枫帮忙联系了一个宁夏银川人，念家枫向其索要8万元费用，其没给，后直接联系那名银川人做了报告，付了1.5万元给对方。这份可行性分析报告与南京致博公司做的项目投资价值数据分析报告是两码事，其从没有委托念家枫做项目投资价值数据分析报告。念家枫与其认识后，有时带人或者自己到矿山逛一下就走，具体做什么不清楚。2012年左右，念家枫还叫了三个亲戚租住在其位于额济纳旗县城里的房子，其中的一名男子没有事情做，其还雇请他在矿山开了两个月的叉车并付了一万多元工资。其和念家枫未签订过公司股东合作协议，也没有提供隆鑫公司的印章给念家枫，但念家枫有一段时间带着几个人在其办公室住过，而公司印章就在办公室抽屉里，没有上锁。隆鑫石矿的勘探、请专家论证等工作均是其自己负责，跑工地项目的费用也是其自行支出，念家枫没有出过一分钱。其曾经叫念家枫帮忙买过三块金表，每块价值人民币5万多元，但买表的17余万元已经汇到念家枫的农业银行账户上。2013年底，翁某6同找到其问念家枫是否在其矿山有投资，其将真实情况告诉了翁某6同。经辨认，公安机关出示的公司税务登记证等相关材料复印件是当时其邀请念家枫出资合作建厂时提供给念的；出示的印有“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司（1）”字样的公章不是其公司的真实公章；出示的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》不属实，其未和念家枫签过该协议。肖某经辨认照片确认了翁某6同、念家枫。
3.证人赵某证言及辨认笔录，证实其是隆鑫公司副总经理，该公司只有一个股东，即法定代表人肖某。2011年时，其在隆鑫公司石矿工地上通过肖某认识了念家枫。念经常一个人或者带人到工地逛一圈就走，不知道他到底在干什么。念家枫未在该石矿投资，也没有请人对石矿进行勘探。矿山的勘探工作都是肖某负责的。念家枫与肖某之间没有经济往来或者借贷关系。赵某经辨认照片确认了念家枫。
4.证人柴某证言，证实其在内蒙古额济纳旗独资经营物宝永盛矿业开发有限责任公司（以下简称物宝永盛石矿），公司的矿山与肖某的矿山相邻。2013年10月的一天，念家枫打电话约其见面，称他是肖某的朋友，询问其是否在寻找合作伙伴，其通过电子邮件将公司的营业执照、组织机构代码证等材料发给了念家枫。一段时间后，念家枫找其称有朋友想投资，约其一同前往南京。其没空，就叫了自己哥哥和姐夫跟念家枫去了南京。哥哥和姐夫回来后称没有见到投资人，事情不靠谱，其便认为念家枫不可靠，就没有再和念家枫联系了。其没有委托念家枫做数据调查报告之类，念家枫曾说过他和肖某是合作关系，但后来其听肖某说念家枫并没有投资肖的矿山。
5.证人陈某证言及辨认笔录，证实2011年5月的一天，念家枫称他和朋友肖某在内蒙古额济纳旗有个石矿，叫其丈夫翁某6同出钱投资，一年左右就可以拿回本钱和利息。翁某6同同意后，叫其到银行先后给念家枫汇款9次，时间从2011年5月底开始，金额达近300万元。此外，念家枫还到其家里以及翁某6同开办的诊所拿过钱，翁某6同有时也会把现金送到念家枫的家里，具体数目其不清楚。念家枫基本上都是以工程勘探、送礼等为由向翁某6同要钱，这些钱有些是其自己家的，有些是翁某6同向别人借的，案发至今一分钱也没收回来。陈某经辨认照片确认了念家枫。
6.证人庄某证言、辨认笔录及汇款单，证实2012年7、8月份，翁某6同说他和念家枫在内蒙古投资一个石矿，问其有无投资意向，并给了其念家枫的电话和住址，邀其去石矿考察。同年9月19日，其和女婿一起去了内蒙古额济纳旗，念家枫出面接待，并称自己和一个朋友共同投资开采石矿，他和翁某6同占49%股份，并由他负责管理石矿和厂房，如果有兴趣就投资。2013年4、5月份，其二次去内蒙古额济纳旗跟念家枫商谈投资事宜，念家枫带其和翁某6同参观了已建成的石矿厂房，其欲投资300万元，要求占10%的股份，但念家枫只同意给其6%的股份，双方未能谈成。同年7、8月份，翁某6同再次约其和吴某夫妻去额济纳旗谈投资，在念家枫安排的酒店吃晚饭时，念家枫称该石矿是他和肖某一起合作经营，其中他和翁某6同占股49%，肖某占51％的股份，还称肖某欠银行很多钱，想把石矿的股份卖掉，他引资就是想要把肖的股份买下来。后因念家枫无法提供石矿法定代表人肖某出具的引资委托书，此次投资事宜最终还是未谈成。同年9月份时，翁某6同打电话给其说念家枫一直让他拿钱，但他目前没钱，叫其先拿20万元给念家枫，如果他和念家枫投资谈成就算投资款，如果没谈成就算翁某6同向其借款。其同意后联系念家枫，随后将20万元分五笔，每笔4万元通过网上银行转账汇给念家枫提供的他女儿念伟婷的卡号为“62×××70”的农业银行账户。汇款之前，其曾在念家枫家里看到一份隆鑫公司的股东合作协议复印件以及好几份批文，所以才会放心汇款给念家枫。同年10月，翁某6同叫其一起去北京，找到吴某和肖某的姐夫，才得知念家枫在石矿中没有股份，回来后，翁某6同补写一张20万元的借条给其。庄某提交了其通过网上银行转账给念家枫5笔共计20万元的汇款记录单，并经辨认照片确认了念家枫，还确认公安机关出示的“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议”复印件就是其当初在念家枫家里看到的那份协议复印件。
7.证人吴某证言及辨认笔录，证实2012年11月以来，翁某6同多次向其借钱，并说他和念家枫在内蒙古一起经营石矿，邀请其也出钱投资。2013年7、8月份，翁某6同带其和庄某一起到内蒙古额济纳旗考察，念家枫接待他们时称隆鑫石矿是他和肖某合作，其中肖某占51%股份，念家枫和翁某6同占49%股份。念家枫还带他们去看了工地和厂房，并拿出隆鑫公司的营业执照和税务登记证给其看，叫其帮忙引资，其表示需要有法定代表人肖某的委托，但念家枫说引资不能让肖某知道。之后念家枫多次找其商谈引资事宜，因为没有肖某的委托手续，都没谈成。后其与翁某6同到内蒙古找到隆鑫公司老板肖某，肖表示该公司和石矿是他一人独资，念家枫没有任何投资。吴某经辨认照片确认了念家枫。
8.证人翁某1耀证言及辨认笔录，证实2011年12月左右，翁某6同问其是否愿意投资石矿，其同意投资后，叫女儿翁妹妹于2012年1月14日汇了15万元到翁某6同提供的念家枫农业银行账户。同年3月16日其又拿了现金20万元交给翁某6同，翁写了一张收条给其，后来其听翁某6同说，念家枫叫他的驾驶员到翁某6同的诊所将这20万元拿走。到5月份时，翁某6同称石矿的手续快办好了，问其是否还要投资，其便于5月23日以现金和汇款的方式给了翁某6同27万元，翁某6同收到钱后写了一张收条给其，后念家枫自己到翁某6同的诊所将这笔钱拿走。之后，其经常催问翁某6同石矿手续的办理情况，到2013年时，翁某6同拿了一些手续的复印件及印章给其看。过了一段时间，翁某6同称念家枫没有投资石矿，他被念家枫骗了。翁某1耀向公安机关提交了其转账15万元到念家枫卡号为“62×××16”农业银行卡的转账业务回单及翁某6同所写的关于收到20万元和27万元的二张收条，并经辨认照片确认了念家枫。
9.证人翁妹妹证言及辨认笔录，证实2011年12月左右，其父亲翁某1耀称翁某6同在内蒙古经营一个石矿，问其是否要一起投资。后其到翁某6同的诊所看病时，翁某6同也跟其说了投资石矿的事，之后翁某6同还带念家枫到其家中，念家枫拿出光盘给其播放了石矿的一些画面。其同意出资后于次年1月到农业银行汇了15万元到念家枫的账户上。之后其和翁某1耀又拿了两次钱给翁某6同，一次20万元，一次27万元，翁某6同均写了收条，后这些投资款都没收回。翁妹妹经辨认照片确认了念家枫。
10.证人翁某2证言及辨认笔录，证实2012年3月左右，翁某6同称他和念家枫在内蒙古额济纳旗投资一个石矿，问其是否愿意投资，并告知其念家枫的电话号码。其与念家枫联系后到了内蒙古，念家枫带其去看了石矿工地，还说该石矿是他和翁某6同一起投资跟内蒙古本地人合作的，因念家枫未拿出相关手续，其当时没有答应投资。从内蒙古回来后，翁某6同又跟其谈投资石矿的事，其答应投资20万元作硬股，要求一年半后连本带利给其40万元。翁某6同同意并给了其念家枫号码为“62×××16”的农业银行卡账号。同年3月17日，其通过自己卡号为“62×××11”的农业银行卡将20万元转账到念家枫账号上，并让翁某6同写了一张收条给其。后翁某6同称念家枫没有在石矿投资，钱被念骗走了。翁某2向公安机关提交了转账20万元到念家枫农业银行卡的转账业务回单和翁某6同写的收条，并经辨认照片确认了念家枫。
11.证人刘某证言，证实2012年3月份，翁某6同叫其拿20万元投资内蒙古的一个石矿，称一年后可拿回40万元，另外再借他10万元，利息按1.8分算。其准备好钱后，翁某6同说会有人打电话联系其，让其把钱汇到该人账户上，之后，一男子打电话给其，并发了一个银行卡号的信息给其。其到平潭县城北的一家中国银行汇了30万元到该男子账户后，把汇款单交给翁某6同，翁某6同写了一张20万元的收条给其。后翁某6同只还给其10万元。刘某向公安机关提交了翁某6同写给其的20万元收条。
12.证人翁某1富证言，证实2012年2月5日，翁某6同向其借款20万元，答应给其1.8分利息，后其汇了20万元到翁某6同指定的一个名叫“念家枫”的账户。同年4月11日，翁某6同又向其借款30万元，答应18个月后还款60万元，其拿了30万元现金交给翁某6同。翁某1富向公安机关提交了翁某6同写给其20万元和30万元的欠条各一份。
13.证人翁某1能、林某1证言，证实2012年3月左右，翁某6同称他和表弟一起做一个条件很好的石矿项目，问翁某1能是否愿意投资，翁某1能答应投80万元做硬股，后翁某6同叫翁某1能把钱汇到账号为“62×××16”的念家枫农业银行账户。同年4月6日，翁某1能拿了60万元现金到外甥林某1家中，并向林某1借款20万元，叫林某1帮忙将80万元汇到念家枫的账户。汇款后，翁某6同写了一张内容为“欠翁某1能80万元，14个月后返还160万元”的欠条给翁某1能。翁某1能向公安机关提交了翁某6同写给其的欠条和80万元汇款凭证。
14.证人高某证言及辨认笔录，证实2012年12月左右，翁某6同称他和念家枫在内蒙古额济纳旗投资一个石矿，一年后投资可翻倍，其答应投20万元后，分两次汇款到翁某6同提供的念家枫农业银行账户，其中一次5万元，另一次15万元，翁某6同写了一张欠条给其。2013年5月，翁某6同又叫其拿钱投资，其向同事王某借了一张农业银行卡，把10万元存入王某账户后再转账给念家枫，过了一段时间，其又凑了5万元，用自己的农业银行卡汇款给念家枫。同年7月的一天晚上，翁某6同在平潭县土地局门口将5万元现金交给一名开小车的年轻人，翁某6同对其说这是念家枫叫人来拿石矿工地剪彩需要的5万元。高某还证实，翁某6同曾拿一份念家枫和肖某签订的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》复印件给其看，其上网查询后，发现查不到该公司的股东合作协议，就对翁某6同说这份协议不是真的。案发后公安机关提供的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议》就是翁某6同当初给其看的那份协议。高某经辨认照片，确认念孝磊系在土地局门口找翁某6同拿钱的年轻人。
15.证人王某证言，证实2013年5月的一天，高某借其卡号为“62×××78”的农业银行卡转账10万元，但其不清楚高某转账给谁。
16.证人翁某3证言及辨认笔录，证实2012年上半年翁某6同称他和念家枫与一个姓肖的内蒙古人合作做石矿工程，已经投资了几百万元，其中翁某6同和念家枫占股49%，姓肖的占股51%，问其有无兴趣投资，其回答没钱，并让翁某6同投资要小心。同年12月底，翁某6同叫其帮忙筹10万元投资款，其于当月24日将现金拿到诊所交给翁某6同，翁某6同写了一张欠条给其。2014年7、8月时，翁某6同称念家枫没有向内蒙古的石矿投资一分钱，他被念家枫骗了。翁某3向公安机关提交了翁某6同写给其的一张10万元欠条。
17.证人魏某1、林某2证言，证实2012年2月12日，魏某1丈夫吴敏强称翁某6同要借10万元钱去投资，月利息1.8分，魏某1就向表嫂林某2借了10万元，后林某2用自己卡号为“62×××12”的农业银行卡分两次将10万元汇到翁某6同提供的户名为“念家枫”、卡号为“62×××16”的农业银行账户，翁某6同写了一张10万元的欠条给吴敏强。后魏某1将10万元还给了林香秀，但翁某6同始终未还钱给魏某1和吴敏强。林某2向公安机关提交了用于汇款的银行卡信息和账户交易信息。
18.证人念文杰证言，证实2011年左右，其父亲念家枫和翁某6同一起在内蒙古额济纳旗做石矿工程，但不清楚二人的具体投资额。
19.证人念伟婷证言，证实其父亲念家枫和翁某6同一起合作投资内蒙古额济纳旗一个石矿工程，其于2012年去过这个工地，念家枫在这个石矿上有股份，因为其曾在念家枫卧室的床头柜上见过念家枫和肖某签订的合同协议等材料，但是不知道念家枫投资了多少钱在石矿工程上。其于2013年和2014年分别办了尾数为“3270”的农业银行卡和尾数为“877”的建设银行卡各一张给念家枫使用。另外，卡号分别为“6228480063003505110”、“6228480062340619519”、“62×××17”这几张农业银行卡都是其自己在用，念家枫于2011年至2013年间多次往这些账户汇款，主要是让其帮忙交福州房子的水电费、还银行贷款等，还有些是念家枫给其的零花钱。2013年底，翁某6同和念家枫因为这个工地发生了纠纷，具体原因不明。念伟婷对公安机关出示的《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议书》进行辨认，称该协议与其在念家枫卧室见到的协议类似。
20.证人翁某4证言，证实其男友念家枫和翁某6同一起投资内蒙古肖某的石矿，但不知道具体投了多少钱。其于2012年夏天时去石矿工地看过，工地厂房盖起来后，念家枫将拍的照片发给其看过，其还看见念家枫将与肖某签订的合作协议及肖某公司的一些文件带回家中。2011年和2012年，念家枫在做石矿工程期间，叫其帮忙借钱，其先后向魏某3借了8万元、向魏某2借了5万元，这二笔钱后来念家枫都还了。2011年至2013年间，其和念家枫的银行账户上有几十万元的资金来往，这些钱都是其本人或帮念家枫向别人借来用于念家枫在内蒙古石矿投资和日常开销，以及念家枫汇还的本金和利息钱。后来不知什么原因，翁某6同举报念家枫诈骗，念家枫被抓后，其在念家枫的福特工具车副驾驶座位车门处发现南京致博项目数据技术分析事务所做的一份有关额济纳旗隆鑫公司的项目投资价值数据分析报告，里面有念家枫身份证复印件和隆鑫公司的材料复印件等。
21.证人魏某2证言，证实翁某4向其借过几次钱，其中一次是在2012年5月，翁某4、念家枫先后打电话向其借10万元用于念家枫的工程周转，后其拿了5万元给翁某4。过了一个月左右，念家枫把这5万元还给其了。
22.证人魏某3证言和银行存取款凭条，证实2011年7、8月时，翁某4打电话以念家枫在外做工地需用钱为由向其借款8万元。七八个月后，翁某4将钱还给其。
23.证人念小康证言，证实2011年10月左右，念家枫带其到内蒙古额济纳旗石矿帮忙，并安排其入住肖某家中。肖某当时带其和念家枫到矿上采石头，抛光切割后，念家枫带着石头样本拿去给人看。念家枫不在时，其帮肖某开车和做些杂事。半年多后，石矿开始建厂，其在工地帮忙至2013年1月左右，期间的工资和日常开销由念家枫支付。念家枫曾带着翁某6同等一些客人来石矿查看，这个石矿应该属于肖某和念家枫合股经营的，其中肖某占的股份更大，但二人具体的投资比例和念家枫投入的资金量其不清楚。
24.证人念小凯证言，证实2012年4、5月份其叔叔念家枫叫其去内蒙古额济纳旗的隆鑫公司帮忙，当时一名姓翁的医生也介绍了易某去帮念家枫开车。其和易某到额济纳旗后，念家枫安排他们住在肖某家里。易某帮念家枫开了四五个月的车就被赶走了，工资是由念家枫给的。其和念小康则帮忙念家枫和肖某做些琐事。2013年9月份左右，念家枫又叫了林某3来做了一个多月。隆鑫公司的法定代表人是肖某，其不知道念家枫在该公司是否有股份，也不清楚念家枫是否参与隆鑫石矿的经营，但是见过念家枫拿一些石材样本到银川去，也见过念家枫带好几批人来看石矿工地和厂房。此外，其在额济纳旗的生活费都是念家枫给的，住的房子也是念家枫租的。
25.证人林某3证言，证实2013年9月，念家枫叫其到内蒙古额济纳旗的一个石矿工地帮忙了一个多月，主要给念家枫做一些送材料之类的杂事，念家枫付了其5000元的工资。这个石矿的大股东是肖某，其听念家枫说过他在石矿有股份，但具体多少不清楚。
26.证人念孝磊证言，证实其是念家枫的邻居，2012年时其曾帮助念家枫到平潭县土地局门口从翁某6同处拿了一笔钱，具体数额是三万元还是五万元其忘记了，后其到银行将钱汇给念家枫。此外，同年夏天，其还应念家枫之邀到内蒙古额济纳旗的石矿工地帮忙十几天，主要负责开车、接待客人等，听念家枫讲过他在这个石矿工地有股份，但不清楚念家枫具体投入多少钱。
27.证人念佳道证言及辨认笔录、航空机票，证实2011年3、4月份，念家枫约其去青海西宁考察宁场煤矿。5月下旬，其和念家枫、翁某6同一起乘坐飞机到甘肃兰州，后被一名叫“陈哥”的男子接至西宁。翁某6同住了两天后先回去了，其和念家枫在“陈哥”的安排下查看了宁场煤矿，念家枫对其说如果和对方谈成合作事宜，可以给其一些股份，并给其看了宁场煤矿的勘探资料，但其没看到采矿证，念家枫说“陈哥”会找人办理。后念家枫没有拿下这煤矿，其也未表示会出资，翁某6同回平潭时叫念家枫自己判断这个项目是否可行，未明确说出资多少钱给念家枫跑项目。念佳道经辨认照片确认了念家枫和翁某6同。
28.证人易某证言及辨认笔录，证实2012年2、3月间，其多次听翁某6同说他和念家枫一起在内蒙古额济纳旗投资搞石矿，并给其看了给念家枫汇款的单据。期间念家枫也有来到翁某6同的诊所，给翁某6同看石矿的照片和视频。2012年4月中旬，其经翁某6同介绍去帮念家枫开车，念家枫先安排其和念小凯在宁夏待了一个月，然后到内蒙古的额济纳旗，和念小康一起租住在肖某家里。期间帮忙念家枫和肖某开车、做点杂事，念家枫偶尔会带他们去石矿捡几块石头抛光做样本，工资由念家枫支付。其见过技术人员前来勘查，但这些技术人员都是肖某联系的，念家枫并未参与肖某公司的经营运作。肖某也曾问念家枫到底是否要投资，后其听肖某说念家枫一分钱都没出。但其听念家枫和翁某6同都说过，翁某6同大约在这石矿项目上投资了几百万元，其便提醒翁某6同要小心念家枫。易某经辨认照片确认了念家枫、肖某。
29.证人翁某5证言，证实念家枫于2010年时向其借了20万元一直未还。念家枫因涉嫌诈骗被抓后，念的家人将念家枫名下的一辆车牌号为“宁Ａ×××××”的福特猛禽皮卡车交给其使用。后该车被公安机关暂扣。
30.翁某6同提供的其妻子陈某向念家枫的农业银行“62×××16”账户的汇款记录，其中：（1）2011年5月27日汇款6.5万元；（2）同年9月29日汇款5万元；（3）同年10月8日汇款50万元；（4）2012年3月6日汇款18万元；（5）同年4月11日分别汇款55万元、84万元；（6）同年4月13日汇款11万元；（7）2013年1月17日汇款45万元。另于2011年5月27日向念家枫中国银行“5124128381682235”账户存入3.5万元。
31.翁某6同提供的其亲友向念家枫农业银行“62×××16”账户的汇款记录，其中：（1）2012年2月7日，翁某1富汇款20万元；（2）同年3月16日，刘某汇款30万元；（3）同年4月6日，林某1汇款80万元；（4）同年12月18日、20日以及2013年5月16日、28日，高某先后汇款5万元、15万元、10万元和5万元。
32.调取、扣押物品清单、照片及情况说明，证实：
（1）2014年9月15日，侦查人员从念家枫处查扣卡号为“62×××70”的中国农业银行卡一张；卡号为“62×××54”的黄河农村商业银行借记卡一张；卡号为“62×××77”和“62×××07”的中国建设银行卡二张以及念家枫居民身份证一张。
（2）翁某6同向侦查机关提交“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司（1）”公章一枚、《额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司股东合作协议书》复印件、肖某身份证复印件、阿经信投行字（2012）576号、阿经信节综字（2012）559号内蒙古自治区阿拉善盟经济和信息化委员会文件复印件各一份、编号为152923578851303的额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司税务登记证副本复印件二份、登记号为组代管152900-011328-1的组织机构代码证、编号为1910-00239038的额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司开户许可证复印件（共五页）、注册号为152923000004752的额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司企业法人营业执照副本复印件各一份。
（3）侦查机关从内蒙古额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司法定代表人肖某处调取该公司印章的印模及肖某个人印章的印模，以及公司章程复印件、税务登记证复印件、开户许可证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件各一份。从额济纳旗工商行政管理局调取了盖有隆鑫公司公章的股东决议、变更声明和授权委托书。其中公司章程、营业执照等有关材料体现，隆鑫公司股东只有肖某一人，出资额为人民币5000万元，出资时间系2011年6月23日。该公司的石矿项目于2012年9月份开工建设。
（4）翁某6同妻子陈某向侦查机关提交念家枫于2012年9月22日、2013年4月12日、5月15日、7月18日、7月20日带翁某6同、吴某等人到隆鑫石矿工地查看的视频与相片。
（5）公安机关对念家枫涉嫌用赃款购买的车牌号为宁Ａ×××××的福特猛禽皮卡车依法扣押。
33.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2014〕829号鉴定意见，证实翁某6同提供的“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司（1）”印章的印文，与肖某提供的“额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司”印章的印文不是同一枚印章盖印的。
34.南京致博项目数据技术分析师事务所出具的《项目投资价值数据分析报告》、平潭县公安局刑侦大队和南京众东项目数据分析师事务所出具的说明，证实南京致博项目数据技术分析师事务所成立于2010年，并于2015年1月变更名称为南京众东项目数据分析师事务所。2013年10月该所受念家枫委托做了一份额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司的《项目投资价值数据分析报告》，分析报告中虽有企业法人营业执照、法定代表人证书、税务登记证、组织机构代码证、客户许可证及念家枫本人的身份证复印件等资料，但未发现有隆鑫公司或肖某的委托书。该所从未接受念家枫委托做关于物宝永盛石矿的项目投资价值数据分析报告。
35.银行账户交易明细、银行卡存取款凭条
（1）念伟婷卡号为62×××77的建设银行帐户、卡号为16×××88的农业银行账户，念家枫卡号为43×××90、62×××07的建设银行账户、卡号为62×××14的民生银行账户、卡号为16×××48、62×××16的农业银行账户信息、存取款明细，尾数为6716的农行账户存取款凭条、大额支付交易清单，证实上述账户收取款情况。
（2）与念家枫账户发生往来款的念伟婷、翁某4、杨洋、俞华、陈兴、陈瑞芳、王军、魏某2、王婷婷等人的农行账户开户情况，杨洋卡号为62×××54的黄河农村商业银行账户信息及交易明细。
36.福建国龙有限责任会计师事务所出具的专项审计报告，证实翁某6同及相关人员通过银行账户向念家枫及其使用的念伟婷的银行账户汇款508万元，上述款目基本被花费殆尽。
37.房屋权属登记信息，证实念家枫名下位于福州市仓山区上渡街道通江路17号江南水都杰座32#201单元和平潭县潭城镇海锦嘉园各处一房产被公安机关依法冻结。
38.平潭县公安局协助冻结财产通知书回执，证实户名为“念伟婷”，卡号为“62×××77”的建设银行帐户被依法冻结。
39.户籍证明，证实念家枫的身份情况。
40.上诉人念家枫供述，2011年其通过朋友“陈哥”结识内蒙古额济纳旗的肖某，并与肖约定合作开发当地一个矿山，由肖某负责办手续，其负责取样化验。其将情况告知翁某6同后，翁某6同让其去跑这个项目，并汇了一些零钱给其花。后肖某成立隆鑫公司并叫其出资入股。其让翁某6同再拿钱，翁没有拿出钱来，这个项目就没有做下去了。公安机关从其身上查扣的卡号为“62×××70”的农业银行卡是女儿念伟婷办好后交给其使用的，公安机关给其看的汇款单上收款人名字为“念家枫”和“念伟婷”的银行卡都是其自己使用，其不记得自己用的这些银行卡具体收支明细。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人念家枫及其辩护人提出念家枫没有诈骗被害人翁某6同钱财的故意和行为，原判认定念家枫犯诈骗罪的事实不清、证据不足，请求改判念家枫无罪的上诉理由和辩护意见。经查，虽然在案证据体现念家枫与肖某就内蒙古额济纳旗隆鑫石矿项目的开发经营进行了一定程度的接触，但根据肖某、赵某、易某等人证言和工商登记资料，内蒙古额济纳旗隆鑫贸易有限责任公司及其石矿项目系肖某一人独资，念家枫并未投资该项目或在该公司拥有股份，也未与肖某签订股东合作协议，念家枫对此亦予以供认。证人肖某、赵某等人证言以及南京众东项目数据分析师事务所出具的说明等证据还证实肖某和隆鑫公司并未授权或委托念家枫对外以隆鑫公司的名义制作所谓的《项目投资价值数据分析报告》。而被害人翁某6同及证人庄某、吴某、翁某2等人均证实念家枫以其在石矿持有股份为由邀他们投资入股，证人念孝磊、林某3亦证实听念家枫讲过在隆鑫石矿持有股份；证人念伟婷、翁某4证实看见念家枫带回家中的所谓的“股东合作协议”等材料。证人翁某1耀、翁妹妹、翁某1富等人证言和银行汇款、转账凭证及专项审计报告等证据证实，念家枫在收到翁某6同等人转来的500余万元投资款后，既未将钱款转入肖某个人或隆鑫公司账户，也未将钱款返还给翁某6同等人，上述钱款除少量被念家枫用于支付念小康等人“工资”外，绝大部分被其用于个人消费、还贷、家庭生活支出和无法提供具体证据的所谓“跑项目支出”，至案发时基本已被其挥霍殆尽。以上证据能相互印证，形成锁链，可以认定念家枫在未取得肖某的隆鑫公司股份，也未与肖某签订投资经营合作协议的情况下，谎称其在肖某公司持有股份，并提供虚假材料骗取被害人翁某6同大量钱财。原判认定念家枫诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人念家枫及其辩护人提出念家枫在2012年春节后才与肖某接触，原判认定的涉案金额有误的上诉理由和辩护意见。经查，证人肖某证称于2011年间与念家枫商量合作开采石矿事宜，证人念小康证称2011年10月左右念家枫叫其去石矿帮忙，证人翁某4和念文杰均证实他们得知2011年念家枫与翁某6同在内蒙古投资石矿工程，上述证据与被害人翁某6同及其妻子陈某报案称从2011年5月开始投资念家枫所称的内蒙古石矿能相互印证，足以认定念家枫在2011年就与肖某接触并从2011年5月开始对翁某6同实施诈骗行为。而原判据以认定涉案金额的专项审计报告，是公安机关依法委托的会计师事务所根据被害人陈述、证人证言以及银行汇款、转账凭证等证据所作，来源合法，内容客观、真实，原判依据审理查明的事实和专项审计报告结论认定的念家枫诈骗数额正确，上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人念家枫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。念家枫诈骗数额共计513万元，数额特别巨大，应依法惩处。念家枫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧建山
审判员 刘建明
审判员 林学侃
二〇一六年十二月十九日
书记员 田丽飞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
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