浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第571号缓急：急密级：秘密签发：
审核：拟稿：阮丹军份数：11浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第571号
上诉人（原审原告）：临海市圣跃房地产开发有限公司。
法定代表人：李永申。
委托代理人：林由撑。
被上诉人（原审被告）：娄周伟。
上诉人临海市圣跃房地产开发有限公司（以下简称圣跃公司）为与被上诉人娄周伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告圣跃公司与被告娄周伟于2002年10月17日签订《投资经营协议书》1份，被告将临海市杜桥镇东方家园房地产开发项目挂靠在原告名下开发经营。该项目由被告全额投资并收益，由被告向原告支付管理费30万元，同时原告为该项目单独建立会计账目，负责项目资金收支，按财务法规专户核算。被告分别于2006年12月14日、2007年2月14日向原告领取东方家园房地产开发项目款项130万元、30万元，领（付）款收据上均注明款项内容为“暂借款”。被告于2006年12月29日归还原告东方家园房地产开发项目“暂借款”90万元。
原告圣跃公司于2012年10月8日，以被告娄周伟向原告借款160万元未还为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告归还原告借款本金160万元并支付利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率从起诉之日起计算至判决确定的履行完毕之日止）。
被告娄周伟在原审中答辩称：原告与答辩人之间不存在借贷事实，没有�成借贷关系，请求驳回被答辩人的诉讼请求。理由如下：一、2002年10月17日，原告与答辩人签订了《投资经营协议书》1份，答辩人将临海市杜桥镇东方家园房地产开发项目挂靠在原告名下开发经营，自此，原告与答辩人建立挂靠与被挂靠的法律关系，该项目答辩人全额投资，自负盈亏，并由答辩人向原告支付管理费（即为挂靠费用）30万元，同时答辩人委托原告为杜桥镇东方家园房地产项目单独建立会计账目，土地出让金，土地契税、营业税、企业所得税、个人所得税、房款、工程款等收付都通过原告，由原告代收代付。所有东方家园房地产开发项目支出款项来源于先期答辩人投入的自有资金以及后期东方家园房地产开发项目投资收入，东方家园房地产开发项目所有款项与原告无关。经核算，杜桥镇东方家园房地产项目房款总收入为80007207元，总成本费用为72755488元，利润为7251719元。二、本案涉及两笔款项：2006年12月14日130万元，2007年2月14日30万元，都是东方家园房地产开发项目的财务支出，资金来源与原告无关，原告为答辩人杜桥镇东方家园房地产项目单独建立的会计账目第38、40页的记载可以印证这一事实。答辩人收付均经过原告，本案讼争款项所有权人是答辩人，并不是原告。三、原告所谓的暂借款160万元，实为东方家园房地产开发项目的暂支款。东方家园房地产开发项目并未结算，答辩人以暂支方式从自己的东方家园房地产开发项目支出，如果资金能够周转，则先归还给东方家园项目。被告于2006年12月29日已交回了90万元暂支款，原告出具了收据，会计帐册第38页也有记载。东方家园房地产开发项目在成本费用等扣减后项目利润还有7251719元留在原告处，答辩人尚未归还的70万元暂支款，完全可以在利润款中扣除。该70万�暂支款本质上归属于答辩人，答辩人可以交回也可以不交回。
针对原告的答辩，原告补充陈述称：一、原、被告签订投资经营协议，被告临海市杜桥镇东方家园房地产开发项目挂靠原告经营属实。被告认为160万元系挂靠自有资金不属实，160万元是被告另外拆借款。被告认为160万元挂靠自有资金应当举证证明，否则无法认定是挂靠自有资金。原告认为，原告起诉被告娄周伟系民间借贷法律关系，事实清楚，证据充分，有借条及银行汇款凭据，与本案既没有同一法律关系，也没有同一法律事实，故被告辩称不能成立。二、东方家园房地产开发项目没有结算。房款收入有7000多万元，与被告辩称的房款总收入为80007207元不一致。
原审法院审理认为：原、被告双方签订的《投资经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的相关规定，应当确认有效。�、被告双方系挂靠与被挂靠关系。本案的争议焦点在于被告向原告领取的160万元是否系民间借贷。被告辩称本案讼争款项系被告挂靠在原告名下临海市杜桥镇东方家园房地产开发项目自有资金并提供该项目会计账册复印件等相关证据予以证实，原告持有该会计账册原件而无正当理由拒不提供，可以推定被告主张成立，予以采信。原告的诉讼请求不成立，不予支持。该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，于2013年9月3日作出判决：驳回原告临海市圣跃房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元，由原告临海市圣跃房地产开发有限公司负担。
上诉人圣跃公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实和适用法律均错误。一、被上诉人分别于2006年12月14日、2007年2月14日向上诉人领取在凭证上记载暂借款160万元系民间借贷法律关系。1、上诉人提供二张领（付）款收据及台州银行现金支票3张，证明被上诉人向上诉人借款160万元，该票据非常清楚记载：“暂借款”字样，文字表述非常清楚就是借款。2、虽然被上诉人与上诉人曾签订投资经营协议是实，但被上诉人数次向上诉人领取其所谓暂支款的领取凭证都记载“归还投资款”，故被上诉人领取暂支款与借款严格区分。3、被上诉人向上诉人领取160万元，后交还90万元，只有被上诉人向上诉人借款后有义务归还90万元，如被上诉人领取暂支款按其说法系自由资金，没有义务交还，为何归还90万元。4、被上诉人没有证据证明其领取160万元系暂支款，应承担不利的法律后果。本案系民间借贷法律关系无可置疑。二、会计账册与本案民间借贷无关，上诉人无需提供原件，况且该所谓会计账册是否提供都不能证明被上诉人主张系�自有资金，反而证明借款事实，与本案没有实际意义。双方虽然有投资经营合同关系，但不能排除被上诉人向上诉人借款，借款与投资经营合同关系系二种不同法律关系，据此双方提供证据义务不同，借款就不需要提供会计账册。原审判决认定被上诉人以该会计账册复印件记载内容作为证据证明系其自有资金，请问哪里内容显示证明？其实会计账册38页、40页记载内容160万元系借款，故无论会计账册是否提供都不能证明被上诉人主张，原判认定上诉人不提供会计账册承担不利法律后果加以推理被上诉人主张成立，显然大错特错。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人归还上诉人借款人民币70万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年10月8日起至归还完毕止。
被上诉人娄周伟答辩称：被上诉人在2002年买了杜桥的土地，与上诉人签订了投资经营协议，�上诉人挂靠在上诉人公司经营，因项目没有结算，这两笔款以暂借的形式领回来，实际是被上诉人自己的钱，并不是借款，到2006年12月29日，土地面积核算后，需要补缴土地出让款，公司账户没有钱了，被上诉人就付了90万元。房屋的账一直没有结，上诉人公司还欠被上诉人几百万元。被上诉人是挂在上诉人公司的，单独项目的账原件都在上诉人处，一审法院责令其拿出来，但上诉人始终不拿出来。
二审中，上诉人圣跃公司向本院提交了8张领条，被上诉人向上诉人领回投资款的时候，写的是领回投资款，并不是借款，证明本案是借款。
被上诉人质证认为：这是被上诉人领回投资款的钱，本案的钱是利润部分，因为还没有结算，所以被上诉人以暂借形式拿钱。
本院认证认为：该8张领条与本案缺乏关联性，不能证明上诉人所要证明的对象，本院不予认定。
本院经�理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人娄周伟从上诉人圣跃公司领取的两笔合计160万元款项的性质。上诉人主张款项性质为借款的理由是被上诉人领款的收据上标注为“暂借款”。对此，本院分析认为：根据双方在《投资经营协议书》中的约定，东方家园房地产项目系被上诉人挂靠在上诉人名下开发经营，项目由被上诉人全额投资，上诉人对项目实行专户独立核算，收取管理费。被上诉人在一审中提供的项目会计流水账（复印件），记载了本案的这两笔款项，证实这两笔款项属于东方家园房地产项目的资金进出，系“暂支款”，并非是向上诉人的借款。而且，上诉人也不能举证证明被上诉人领取的这两笔款项系上诉人公司的自有资金，因此，上诉人称被上诉人向其借款160万元，与事实不符，对其要求被上诉人偿还借款的上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人临海市圣跃房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一三年十一月四日
代书 记员 何金飞