海南省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼民终335号
上诉人（原审被告）：海南鼎泰房地产开发有限公司。住所地琼中黎族苗族自治县营根镇海榆路***号。
法定代表人：倪培华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏大凌，北京市首信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南全通汇建筑工程有限公司。住所地海口市国贸大道**号新达公寓***房。
法定代表人：陈晓飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米乐，海南正益律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****号**层。
法定代表人：黄克斯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄爱江，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人海南鼎泰房地产开发有限公司（以下简称鼎泰公司）因与被上诉人海南全通汇建筑工程有限公司（以下简称全通汇公司）、被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院于2017年8月15日作出的（2016）琼96民初137号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭并对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鼎泰公司上诉称：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原审合议庭严重偏袒一方，有失公允。（一）违法、超标的采取财产保全措施。全通汇公司诉讼请求的标的近6500万元，原审法院财产保全裁定查封的财产数额也是6500万元，但以法院查封财产清单显示，以4000元/平方米为依据，实际查封财产超过7400万元，侵害了鼎泰公司的合法权益。鼎泰公司曾多次以书面或电话方式提出以暂不销售的单元或者商铺置换被冻结正在销售的房屋，以及提出对超标的查封的部分先予解封，上述请求和建议均被原审法院以全通汇公司不同意为由而口头驳回。因全通汇公司2017年8月1日变更诉讼请求，诉讼标的为4065.23万元，鼎泰公司于2017年8月24日再次向原审法院提交《请求调整财产保全措施申请书》仍未得到回应。（二）原审法院违反”一案一诉”原则。全通汇公司以受让中建八局债权的名义作为原告提起诉讼。在本案第一次开庭时，全通汇公司承认其真实身份是实际施工人。本来全通汇公司是虚假诉讼，鼎泰公司申请原审法院先予审查原告主体资格，并驳回全通汇公司的起诉，但原审法院未予答复，并不同意终止案件审理，显然偏袒全通汇公司。（三）原审法院程序严重违法，宣布不接收鼎泰公司的证据材料，本该在同一案件中提出反诉的部分，迫使鼎泰公司另行提起诉讼。（四）鉴于合议庭的严重偏袒，诉讼之初鼎泰公司书面提出合议庭回避申请，庭审中再次提出，均被口头驳回。二、原审判决认定事实不清。（一）原审中全通汇公司提交的证据未经质证。原审造价鉴定依据的证据均未经过质证。（二）原审审理期间发现了重大事实。全通汇公司在建设项目中偷工减料，未依设计图纸施工，肯定会造成安全隐患。涉案项目小区业主装修时发现门垛、窗垛未做，已被鉴定单位现场核实，且全通汇公司、中建八局签字认可，该部分造价应从工程总造价中扣除。同时，鼎泰公司发现抗震钢筋亦未达到设计图纸要求，有的房间无抗震钢筋，有的房间抗震钢筋不达标。（三）关于质保金的问题，鉴定人出庭接受质询，在一审庭审中明确确认造价鉴定结论为总造价135338616.83元。根据一审法院的计算方法，鼎泰公司在质保金到期后给付的工程款为105%。（四）关于工程款付款情况。原审关于已付工程款106824300元的认定错误，应当是111495330元，全通汇主张差距在两笔借款利息，事实远非如此，除了借款利息252万元和125.4万元，双方已付工程款计算还存在差距。三、原审判决适用法律错误。（一）全通汇公司无诉讼主体资格。中建八局与全通汇公司的债权转让行为不合法，中建八局系大型国有全资企业，其转让债权行为涉及国有资产交易，应遵守《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，仅登报声明不符合法律规定。（二）涉案工程存在违法分包行为。海南省住房和城乡建设厅（以下简称海南省住建厅）出具的《关于举报信核查处理情况的函》，仅为中建八局出具的情况说明，不应当予以采信。涉案工程2010年4月18日进场施工，4月20日签订《鼎泰·水晶绿岛一期工程补充协议》（以下简称《补充协议》），5月6日下达《中标通知书》，后来签订《建设工程施工合同》，依据最高人民法院的司法解释，属于典型的”黑白合同”。（三）关于承包合同总价问题。备案施工合同的造价应当确定为中标通知书的固定价格，而不能用”暂定价”。综上，请求撤销原审判决，发回重审。
全通汇公司答辩称，一、原审判决真正体现了公正公平原则。（一）鼎泰公司对保全裁定不服，可申请复议，其主张的原审法院违法、超标的采取保全措施不属于本案上诉范围。（二）鼎泰公司认为原审合议庭严重偏袒一方，有失公允，违反'一案一诉'基本的原则，主要理由是全通汇公司是实际施工人。鼎泰公司未弄清”一案一诉”的含义，就诋毁原审法院，实属恶意。（三）另案起诉的案件，是否告知合议庭成员，与本案无关；本案与另案是否应同步审理，由原审法院根据案件审理的情况决定；合议庭是否应当回避要根据我国民事诉讼法决定。二、原审判决认定事实清楚。（一）提交鉴定的证据均来自于经原审法院质证的证据。（二）涉案工程已验收合格，已经交付使用了将近五年时间。从未收到鼎泰公司要求维修、保修的通知。门垛、窗垛是否做，不属于工程质量的问题。是否应扣减，鼎泰公司应在鉴定报告勘误时提出来，与工程质量无关。（三）鼎泰公司上诉称”我方到质保期后给付的工程款为105%”，其纯属混淆事实。1、总工程款的计算。鉴定报告分两部分：第一部分可确定的工程款为135338616.83万元，其中，桩基11088574.29元，土建106730271.02元，安装工程为17519771.52元；第二部分是待确定的工程款为1525797.27元，其中：单列部分为885797.27元，总包配合费为640000元。待确定部分，有工程签证和工程联系单为证，原审予以认可。因此本案总工程款是：136864414.1元，而不是鼎泰公司所称的135338616.83元。2、质保金的计算。（1）工程总质保金计算：《建设工程施工合同》第26条第4款约定：桩基工程应在工程建至10层时支付完毕，即不留质保金。《建设工程施工合同》还约定工程造价的5%作为质保金。因此，质保金为（13686.44-1108.86）×5%=628.87万元；（2）各分项工程质保金计算：安装工程的质保金为：1751.98×5%=87.59万元；防水、防渗漏工程的质保金不足总工程质保金的5%，故按5%计算为：628.87×5%=31.44万元；其他工程质保金为509.84万元。根据《工程质量缺陷保修书》载明电气管线等工程的保修期为2年，供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，防水，防渗漏工程的保修期为5年，其他项目保修期约定是3年。涉案工程于2013年5月21日竣工，至今已近5年多。因此，仅剩防水、防渗漏工程未过保修期，其他均已过保修期，鼎泰公司应当予以返还相应质保金。由上可见，不存在虚增5%的工程款情形。（四）鼎泰公司上诉称其已实际支付111495330元，缺乏证据证明。1、鼎泰公司在庭审中已认可中建八局收到工程款的数额为106824300元，故原审法院可予确认这一事实。2、鼎泰公司提出全通汇公司应支付其为借款提供担保期间的利息，缺乏事实依据。3、鼎泰公司认为还有535659元的差距，但未提供证据证明。三、原审判决适用法律正确。（一）中建八局与全通汇公司的债权转让行为符合我国合同法关于债权转让的规定。中建八局履行了全部施工合同义务，且该工程已经验收合格，其已取得了向鼎泰公司请求支付相应工程款的权利。对工程款具体金额尚未确定前是否可以转让工程款债权的问题，最高院在（2012）民提字第194号民事判决中已经确认可以转让。本案债权不存在不能转让的情形，且该转让行为已经通知了债务人鼎泰公司，鼎泰公司对于中建八局的债权转让行为予以认可的。中建八局向全通汇公司转让工程款债权是合法有效的，鼎泰公司应当向全通汇公司支付尚欠工程款，全通汇公司具有本案诉讼的主体资格。（二）本案不存在”黑白合同”。本案《中标通知书》是2011年5月6日发布，《建设工程施工合同》是2011年5月20日签订，进场施工的时间是2011年7月7日，《工程竣工验收备案表》中记载的十分清楚。至于《补充协议》签订的时间2011年4月20日是事后鼎泰公司填上去的，应属书写笔误，因为《补充协议》应在《建设工程施工合同》签订之后或同时签订，否则不合常理。且本案补充协议并未改变施工合同关于工期等约定。因此，本案不存在”黑白合同”之说。（三）鼎泰公司主张本案应以中标价结算，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案备案的中标合同即《建设工程施工合同》第五条明确约定98303962.40元是”暂定价”，该合同的《专用条款》第六条第23.2项明确约定：本合同价款采用可调价格，调整方法以补充协议的相关规定为准。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，鼎泰公司的主张没有事实和法律依据，请求驳回鼎泰公司的上诉。
中建八局答辩称，一、原审法院认定中建八局施工的涉案工程不存在出借资质挂靠的违法行为，施工合同有效，证据充分，符合法律规定。中建八局作为总承包单位，虽然将涉案部分工程的劳务分包给具有一定资质的全通汇公司施工，但中建八局设立了项目管理部，配备管理人员对整个施工过程进行技术、质量、安全等专业化管理，主导整个工程施工方案，参与施工图纸会审、技术交底，解决了施工中的各项管理和技术问题，参加了竣工验收等一系列工作，中建八局抓管理、技术、质量的做法，不仅不违反法律、法规规定，也是国家提倡的。施工中，中建八局实际履行了合同，鼎泰公司也将工程进度款支付给了中建八局。中建八局将涉案工程对鼎泰公司的债权于2016年7月19日转让给全通汇公司之前，鼎泰公司一直是认定中建八局与全通汇公司存在合法分包关系的。涉案工程已经竣工验收并交付，中建八局作为施工单位的义务已履行完毕。鼎泰公司在被诉要求支付工程款之后，才对施工合同的效力和劳务分包提出质疑的，目的是为了混淆视听、逃避债务。鼎泰公司曾向国家住建部举报中建八局在涉案工程中存在借用资质挂靠施工的行为，经海南省住建厅调查，最终认定与事实不符，并于2017年3月15日向国家住建部上报了《海南省住建厅关于举报信核查处理情况的函》，该函可作为证据使用。二、中建八局将涉案工程债权转让给全通汇公司是经鼎泰公司同意的，转让行为合法有效，不违反法律法规强制性规定。鼎泰公司辩称依据国资委、财政部《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，该转让行为应报国资委批准，这是曲解规定。中建八局转让的是施工合同基本履行结束后遗留的数额不确定的债权请求权（工程造价未结算），不属于真正意义上的债权转让，更不是资产转让。更重要的是，债权接收人全通汇公司参与了工程的劳务施工，中建八局应向其支付相应的劳务工程款和代购材料款。该转让行为，不是国有资产转让，更谈不上国有资产流失。《企业国有资产交易监督管理办法》是部门规定，按照最高人民法院有关司法解释，认定合同效力应当以法律和行政法规的效力性强制性规定作为依据。最高人民法院在审理陕西西岳山庄有限责任公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院[2007]民一终字第10号民事判决书）中，也认定中建三局工程款债权转让行为有效，对本案具有借鉴意义。三、本案诉讼主体适格，原审程序合法，认定事实清楚。全通汇公司以债权受让人的身份参加诉讼，不是实际施工人身份。鼎泰公司称全通汇公司在第一次庭审中已承认全通汇公司是以中建八局的名义承建的，这是口误，主要是因中建八局未被法院追加为第三人，全通汇公司分包施工了涉案的部分劳务工程，引起全通汇公司代理人误会所致。但如前所述，建筑工程主管部门已确认该工程不存在挂靠等违法行为，鼎泰公司再纠缠这个问题，没有意义。原审法院组织各方当事人对证据质证时，鼎泰公司已对全通汇公司提交的包括工程造价鉴定资料在内的所有证据进行了质证，并认可了相关证据。原审法院采用鉴定公司根据这些证据作出的鉴定结论作出判决，程序合法。鼎泰公司在原审第一次开庭时不愿提交证据，但法庭第二次开庭又让其继续提交证据，已经很好的保护其合法权益，不存在违法问题。鼎泰公司逾期举证，其又提起诉讼告全通汇公司和中建八局，原审法院将两个案件交同一合议庭审理并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
全通汇公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎泰公司支付全通汇公司工程款23751400元；2、判令鼎泰公司向全通汇公司返还工程质保金6288700元及利息439100元，其中安装工程质保金875900元及利息（具体计算为以875900元为基数，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算，从2015年6月5日起计算至判决还款之日止）、土建及其它工程质保金5098400元及利息（具体计算以5098400元为基数，利率计算同上，从2016年6月5日起计算至判决还款之日止）、防水、防渗漏工程质保金314400元；3、判令鼎泰公司向全通汇公司支付逾期付款违约金10213100元（具体计算为：以23751400元为基数，按日万分之四计算，从2013年9月2日起计算至判决还款之日止，暂计算至2017年8月15日的违约金为10213100元）；4、判令全通汇公司在鼎泰公司欠付的上述款项40692300元内就拍卖或折价抵偿”鼎泰·水晶绿岛小区一期”工程的房屋享有优先受偿权；5、案件受理费、诉讼财产保全费、鉴定费等费用由鼎泰公司承担。
原审法院查明：2011年5月20日，中建八局与鼎泰公司签订一份《建设工程施工合同》（C01-2010-0410），该合同约定：由中建八局承包施工”鼎泰·水晶绿岛小区一期工程”，工程承包范围为设计图纸范围内全部建筑安装工程（另有协议除外）；合同价款暂定价约98303962.40元（人民币），采用可调价格，工程质量为合格；总工期为540天，自2011年5月10日（以实际开工日期为准）开工，至2012年10月31日竣工；付款方式为：桩基工程完成后支付所完成工程量的90％，主体建至10层时付清；主体框架结构按月据实结算，每月付至完成工程量的80％：工程经验收，付至85％；鼎泰公司收到竣工资料30天内开始核算，60天内完成审计，l5个工作日内付至审定价的95％，工程造价的5％留作质保金，保修期满，立即足额返还中建八局，其中：防水、防渗漏工程的保修期为5年，电气、给排水管道及设备安装工程为2年，其它项目的保修期为3年；违约责任为，如鼎泰公司收到结算资料后28天内不支付结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付利息，并承担违约责任，逾期56天，全通汇公司可申请将工程依法拍卖，并对工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，合同还对计价方式、工程预结算、双方责任、工程用料、施工和设计变更、工程管理、工程竣工验收等事项作了约定。双方之后又签订了一份《补充协议》，《补充协议》约定，合同价款的计算依据为鼎泰公司确认的施工图纸、变更、签证及鼎泰公司批准的材料认定价格文件等，此外，对工期顺延的四种情形及争议解决法院为工地所在地人民法院等作出了约定。签约后，中建八局依约于2011年7月7日进场施工。由于设计的变更和工程量的增加，使工期相应得以顺延，尽管如此，经过中建八局的努力，该工程项目于2013年5月21日通过了竣工验收。截止至2014年元月24日，鼎泰公司共向中建八局支付工程款共计106824300元。2013年8月3日，中建八局向鼎泰公司提交了单方初步结算书，但鼎泰公司一直未予答复工程结算结果。
2015年5月2日，中建八局就鼎泰公司欠付工程款及利息向海南省第一中级人民法院提起了诉讼，海南省第一中级人民法院已立案受理，案号为（2015）海南一中环民初字第18号。对此案鼎泰公司收到中建八局的诉状后，于2015年9月1日向海南省第一中级人民法院提起了反诉，后中建八局、鼎泰公司均撤回了起诉、反诉。2016年7月，中建八局将鼎泰·水晶绿岛小区一期工程项目对鼎泰公司的债权转让给全通汇公司，同时向鼎泰公司发出了《债权转让通知书》，鼎泰公司对此转让表示同意，并于2016年7月19日签署了《签收回执》。至此，全通汇公司承接了鼎泰·水晶绿岛小区一期工程项目的债权，因双方对本案的工程款数目分歧太大，全通汇公司为此诉至该院。
根据全通汇公司的申请，该院于2016年11月29日委托鉴定部门对琼中鼎泰·水晶绿岛小区一期工程进行造价鉴定。2017年6月，海南中明智工程造价咨询有限公司作出鉴定文号：（2017）中明智价鉴字第17004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鼎泰·水晶绿岛小区一期工程可确定造价鉴定金额为135338616．83元，另外，还有已进行了施工但价格无法确定的工程款为1525797．27元。诉讼中，该院根据全通汇公司的申请和担保，于2016年11月8日作出（2016）琼96民初137号民事裁定书，查封了鼎泰公司名下位于琼中营根镇的”鼎泰·水晶绿岛小区”的220套商品房。
该院于2016年11月23日第一次开庭审理本案后，鼎泰公司向国家有关部门举报中建八局在本案的施工过程中存在借用资质搞挂靠等违法行为。经琼中黎族苗族自治县住房和城乡建设局（以下简称琼中县住建局）和海南省住建厅对涉案工程进行核查认为，在本案涉案工程施工过程中，未发现该项目存在出借资质挂靠等违法行为。
上述事实有全通汇公司提供的证据1-18和中建八局提供的证据1（工程造价鉴定意见书）以及各方当事人的陈述为证。
原审法院认为，该案属于建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1、全通汇公司是否具有诉讼主体资格；2、鼎泰公司与中建八局签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》是否有效；3、鼎泰公司是否应向全通汇公司支付工程款，数额是多少；4、鼎泰公司是否应向全通汇公司返还工程质保金及利息；5、鼎泰公司是否应向全通汇公司支付逾期付款违约金以及违约金如何计算；6、全通汇公司是否在鼎泰公司欠付的款项内就拍卖或折价抵偿”鼎泰·水晶绿岛小区一期”工程的房屋享有优先受偿权。2011年5月20日，中建八局与鼎泰公司签订的《建设工程施工合同》（C01-2010-0410）及其《补充协议》，该合同约定由中建八局承包施工”鼎泰·水晶绿岛小区一期工程”，双方就工程价结算作了相关规定，工程经招标后约定了暂定价，并不是包死价，双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，应受法律保护。中建八局进场施工后，单方进行结算并要求鼎泰公司支付完剩余的工程款，但鼎泰公司并未与中建八局进行结算付清工程款。2016年7月，中建八局与全通汇公司签订债权转让协议，将以上对鼎泰公司的债权转让给全通汇公司，并书面通知鼎泰公司，鼎泰公司也签收了回执，同意中建八局与全通汇公司之间的债权转让。该债权转让属于施工过程中分包工程款的相关手续转让，是生产经营过程中流转，转让双方只是简化付款的手续，并不属于对国有资产的直接处置。另外，根据海南省住建厅的核查报告，全通汇公司与中建八局在本案工程中不存在出借资质挂靠违法行为，为此，中建八局与全通汇公司签订债权转让协议，并不违反国家的强制性规定，同属有效合同，应受法律保护。全通汇公司具有本案的诉讼主体资格，鼎泰公司应按鉴定部门的鉴定意见，在扣除已付工程款后，付给全通汇公司剩余的工程款23751400元（135338616．83元+1525797．27元一106824300元－6288700元＝23751400元）；同时，返还工程质保金及利息，其中安装工程质保金为875900元，土建及其它工程质保金为5098400元，鼎泰公司逾期支付工程款还应向全通汇公司支付违约金，关于违约金部分，因双方未约定鼎泰公司逾期支付工程款违约金的计付方式，全通汇公司要求按逾期支付工程款以每日逾期付款的万分之四计付违约金过高，可适当调为按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付，从中建八局第一次起诉之日即2015年6月5日起计算至还款之日止；全通汇公司请求在鼎泰公司欠付的款项内就拍卖或折价抵偿琼中”鼎泰·水晶绿岛小区一期”工程的房屋享有优先受偿权，但中建八局和全通汇公司超过工程竣工验收后六个月才起诉，不享有该优先受偿权。防水、防渗漏工程质保金314400元未到期，全通汇公司要求鼎泰公司现在返还，不符合约定，不予支持。
综上所述，全通汇公司提起诉讼要求鼎泰公司给付剩余工程款和返还部分质保金、给付违约金的诉讼请求有事实根据和法律依据，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，遂判决：1、鼎泰公司在该判决发生法律效力之日起十日内向全通汇公司支付工程款23751400元；2、鼎泰公司在该判决发生法律效力之日起十日内向全通汇公司返还安装工程质保金875900元及利息（利息计算以875900元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，从2015年6月5日起计算至还款之日止）、返还土建及其它工程质保金5098400元及利息（利息计算以5098400元为基数，利率按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，从2016年6月5日起计算至还款之日止）；3、鼎泰公司在该判决发生法律效力之日起十日内向全通汇公司支付逾期付款违约金（具体计算为：以23751400元为基数，按鼎泰公司逾期天数，以中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计，从2015年6月5日起计算至还款之日止）；4、驳回全通汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245261．5元，由鼎泰公司负担200000元，由全通汇公司负担45261．5元；财产保全费5000元和鉴定费1500000元全部由鼎泰公司承担。该院退回多收全通汇公司预交的案件受理费。
本案二审期间，鼎泰公司向本院提交了四份证据。证据一《工程付款统计表》及《其他抵扣工程款》，拟证明原审法院对已付工程款认定错误。关于《工程款付款统计表》的质证及认证意见：1、全通汇公司、中建八局对序号为17的《付款申请书》的真实性、合法性无异议，对该证据关联性和证明目的有异议。经查，该份证据是中建八局项目部于2012年8月24日出具的一份9万元工程款的付款申请书，但没有相关转账凭证或者其他凭证，不能证明鼎泰公司已支付该款项给中建八局，对该份证据本院不予采信。2、对序号为31号的2012年12月28日《中国农业银行结算业务申请书》，证明鼎泰公司受中建八局委托支付70万元给全通汇公司。全通汇公司、中建八局对该份证据的三性均予认可，全通汇公司确认已收到该70万元工程款。本院对该份证据予以采信，即鼎泰公司已付工程款应增加70万元。3、对序号为36号的2013年3月6日《鼎泰·水晶绿岛春节前平整场地费用》7060元，全通汇公司、中建八局对该份证据真实性和合法性不予认可。因无原件核对，本院对该份证据不予采信。4、序号为37号的《收据》，日期是2013年5月14日，内容是：今收到鼎泰公司交来的观摩工程款10万元，收款单位签章也是中建八局项目部。全通汇公司、中建八局对该份证据真实性、合法性不予认可。因没有证据证明该观摩工程款就是施工工程款，因此，本院对该份证据不予采信。5、对序号为41、42号的借款利息，全通汇公司、中建八局对该两份证据真实性不发表意见，对合法性、关联性及证明目的均不予认可。因该两份证据所涉内容是借款利息，与本案工程欠款不是同一个法律关系，不属本案审理范围，对该两份证据不予采信。6、对于《工程付款统计表》内序号为1至16、18至30、32至35、38至40的付款情况，与全通汇公司一审提交的证据中的36笔付款完全相对应，合计10682.43万元，全通汇公司、中建八局均予认可，本院对上述证据予以采信。7、2013年1月17日《扣款证明》，载明爆破费用9000元，垃圾外运费用13000元，共计22000元，上述费用由鼎泰公司先行垫付，决算时从中建八局工程款中予以扣除。全通汇公司和中建八局对该份证据的三性及证明目的予以认可，本院对该份证据予以采信。对于鼎泰公司提交的证据一中的其他证据，均在本案一审之前已经形成，不属于二审新证据，这些证据均是鼎泰公司在二审审理期间提交，已超过法定举证期限，且这些证据对本案处理结果并无影响，本院对于上述证据不予采信。证据二《债权债务转让协议》；全通汇公司、中建八局对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。因该份证据在举证期限届满后提交法院，且没有原件核对，本院对该份证据不予采信。证据三《现场勘查笔录》两份，证明涉案工程门垛、窗垛未做，应从工程造价中将该部分造价扣除；全通汇公司、中建八局对该份证据真实性、合法性没有异议，对证据的关联性和证明目的有异议。因该份证据属于另案证据，不能证明本案待证事实，对该份证据不予采信。证据四《工程例会纪要》，证明泥浆外运未完成。全通汇公司、中建八局对该份证据真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的不予认可。因该份证据不能证明本案待证事实，本院对该份证据不予采信。
二审另查明，2012年12月28日，鼎泰公司受中建八局的委托，向全通汇公司支付工程款70万元。截止至2014年1月24日，鼎泰公司向中建八局共计支付工程款为107524300元。2013年1月17日，爆破费用9000元和垃圾外运费用13000元，合计22000元，鼎泰公司和中建八局同意该笔费用从工程款中予以扣除。根据中明智公司于2017年6月做出的（2017）中明智价鉴字第17004号《工程造价鉴定意见》，可确定部分的造价意见：鼎泰·水晶绿岛小区一期工程造价鉴定金额为135338616.83元。其中，桩基部分造价11088574.29元，土建工程106730271.02元，安装工程造价17519771.52元。再查明，鼎泰公司对原审法院于2016年11月8日作出的（2016）琼96民初137号财产保全的民事裁定不服，于2016年11月12日向原审法院申请复议，原审法院于2016年11月16日作出（2016）琼96民初137号之一民事裁定书，驳回鼎泰公司的复议请求。
二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方的诉辩情况，本案争议焦点为：一、关于涉案施工合同的效力问题；二、关于全通汇公司是否具有本案的诉讼主体资格问题；三、关于鼎泰公司是否欠付全通汇公司工程款及欠付工程款数额（已付工程款、质保金的返还等问题）；四、一审法院审理本案的程序是否合法（证据的接受、质证是否合法）。
一、关于涉案施工合同的效力问题。根据查明的事实，2011年5月6日，鼎泰公司向中建八局下达中标通知书，5月20日，中建八局作为承包人与鼎泰公司签订《建设工程施工合同》，该合同签订系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同，受法律保护，合同双方应诚实信用，依约履行合同。鼎泰公司主张全通汇公司是涉案项目的实际施工人。全通汇公司辩称，其与中建八局在该项目中仅存在劳务分包关系；中建八局辩称，中建八局作为总承包单位，虽将涉案部分工程的劳务分包给全通汇公司，但其设立了项目部，配备管理人员对整个施工过程进行技术、质量、安全等专业化管理，主导整个工程施工方案，参与施工各项管理和技术问题，鼎泰公司也将工程进度款支付给了中建八局，且经有关国家机关核查，涉案项目不存在违法挂靠行为。经查，鼎泰公司在案件一审过程中，曾向国家有关部门举报中建八局在涉案工程施工过程中存在出借资质、挂靠施工等违法行为，经琼中县住建局和海南省住建厅核查，该项目不存在挂靠违法行为。鼎泰公司关于全通汇公司是实际施工人的主张不能成立。
二、关于全通汇公司是否具有本案的诉讼主体资格问题。中建八局作为承包人与鼎泰公司签订《建设工程施工合同》后，进场施工至项目完工，该项目已于2013年5月21日竣工验收，中建八局已经完成了其主要合同义务，取得向鼎泰公司请求支付相应工程款的权利。2016年7月，中建八局将鼎泰·水晶绿岛小区一期工程项目对鼎泰公司的债权转让给了全通汇公司，并于2016年7月19日通知了鼎泰公司，鼎泰公司的法定代表人对该回执予以签章确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并未禁止建设工程施工合同项下的债权转让，本案中，鼎泰公司和中建八局并未在施工合同中约定合同项下的债权不能转让，且转让行为发生时，中建八局的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。依照《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”中建八局已经履行了通知义务，其债权转让行为合法有效。全通汇公司基于中建八局的债权转让行为享有对鼎泰公司的债权及从权利。因此，全通汇公司具有本案的诉讼主体资格。
三、关于鼎泰公司是否欠付全通汇公司工程款及欠付工程款数额（含已付工程款、质保金的返还等问题）。根据中明智公司的鉴定意见，涉案工程可确定造价鉴定金额为135338616．83元，已进行了施工但价格无法确定的工程款为1525797．27元，因此，涉案工程总造价约为136864400元，鼎泰公司已支付的工程款为107524300元；因施工合同相关条款约定桩基工程款由鼎泰公司在中建八局完成主体框架第10层时向中建八局结清，故桩基工程不留质保金。此外，《建设工程施工合同》还约定工程造价的5%作为质保金。因此，质保金应为（136864400元-11088574.29元）×5%=628.87万元。鼎泰公司尚欠工程款为23051400元（136864400元-鼎泰公司已支付的工程款107524300元-工程质保金6288700元=23051400元）；根据二审查明的事实，2013年1月17日的爆破费用和垃圾外运费用22000元应当从工程款中予以扣除，鼎泰公司应支付的工程款为23029400元，因全通汇公司已成为涉案工程款债权的受让人，鼎泰公司应当向全通汇公司支付工程款23029400元；关于鼎泰公司逾期支付工程款的违约金也相应变更为以23029400元为基数计算。同时，鼎泰公司应返还工程质保金和利息，因涉案工程竣工验收时间为2013年5月21日，且双方在施工合同中约定防水、防渗漏工程保修期为5年，安装等工程保修期为2年，其他项目的保修期为3年。因此，除了防水防渗漏工程的质保金314400元未到期不予退还外，安装工程质保金875900元、土建及其他工程质保金5098400元均应予返还。原审判决关于质保金的处理并无不当。鼎泰公司主张涉案工程的门垛窗垛未做，该部分造价应从工程造价中扣除，但未提供证据予以证实。鼎泰公司主张的工程质量问题，未提供证据予以证实，本院不予支持。
四、一审法院审理本案的程序是否合法的问题。鼎泰公司在上诉中提出，原审法院违法不收取其证据材料。经查，鼎泰公司于2016年8月18日收到举证通知书，其申请延期举证后，原审法院同意其举证期限由15天延长为30天，直到2016年11月23日开庭时还同意收取其证据，但鼎泰公司仍未提交证据。原审法院实质上已保证了鼎泰公司的举证权利，鼎泰公司关于原审法院违法不收取其证据材料的理由不能成立。鼎泰公司主张申请原审合议庭应当回避而未回避，因鼎泰公司未能提供证据证明原审合议庭有回避的法定事由，鼎泰公司的上述主张不能成立。鼎泰公司主张原审中全通汇公司提交的证据及鉴定材料未经质证。经查，原审法院在2016年11月23日的庭审中已对全通汇公司提交的18份证据进行质证，鼎泰公司对全通汇公司提交的18份证据的真实性均无异议。全通汇公司提交的其他6份鉴定材料于2017年2月15日由原审法院组织各方进行质证，鼎泰公司也发表了相应的质证意见。对各方提交的其他证据，原审法院也均进行了质证。鼎泰公司关于原审法院对全通汇公司提交证据未质证的主张不能成立。因此，鼎泰公司主张一审审理程序违法的理由不能成立。
鼎泰公司在上诉中提出原审法院违法、超标的查封，请求调整财产保全措施。经查，鼎泰公司对原审法院于2016年11月8日作出的（2016）琼96民初137号财产保全的民事裁定不服，已于2016年11月12日向原审法院申请复议，原审法院于2016年11月16日作出（2016）琼96民初137号之一民事裁定书，驳回鼎泰公司的复议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于”当事人对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”的规定，鼎泰公司再次申请调整财产保全措施没有法律依据，依法不应予以支持。
综上，一审判决关于质保金数额等事实认定清楚，由于鼎泰公司应在举证期限内提交证据而未提交，导致一审判决对已付工程款的事实不清，本院予以纠正。鼎泰公司关于已付工程款的部分主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初137号民事判决第二项、第四项；
二、撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初137号民事判决第一项、第三项；
三、变更海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初137号民事判决第一项为限海南鼎泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向海南全通汇建筑工程有限公司支付工程款23029400元；
三、变更海南省第一中级人民法院（2016）琼96民初137号民事判决第三项为海南鼎泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向海南全通汇建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（具体计算为：以23029400元为基数，按海南鼎泰房地产开发有限公司逾期天数，以中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计，从2015年6月5日起计算至还清欠款之日止）。
一审案件受理费245261.5元，由海南鼎泰房地产开发有限公司负担200000元，由海南全通汇建筑工程有限公司负担45261．5元；财产保全费5000元和鉴定费1500000元全部由海南鼎泰房地产开发有限公司承担。二审案件受理费245261.50元，由上诉人海南鼎泰房地产开发有限公司承担。
审判长冯坤
审判员曲永生
审判员张爽
二〇一七年十二月六日
书记员陈恩华
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。[ly]
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