北京知识产权法院
判决摘要
案号
（2015）京知行初字第4959号
合议庭
穆颖、韩树华、郭艳芹
法官助理
叶瑞
书记员
詹雨馨
当事人
原告：金丝猴食品集团（中国）有限公司
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：上海金丝猴食品股份有限公司
被 诉 裁 定
商评字[2015]第35590号无效宣告裁定
诉争商标
第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标
受理日期
2015年9月1日
裁判日期
2017年4月18日
判决结果
驳回原告诉讼请求。
涉案法规
2001年商标法第二十八条
裁判要点
首先，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中诉争商标由“金丝猴”、拼音“JINSIHOU”及简单图形构成，其中图形主要起装饰作用，识别作用不强。引证商标一由“金丝猴”中文文字经过简单字体变形构成。诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字均为“金丝猴”，文字构成及呼叫均相同，且两商标在整体视觉效果上具有较高的相似度。诉争商标与引证商标一已构成近似商标。
其次，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的对商品或服务的一般认识综合判断。诉争商标指定使用的“奶茶（以奶为主）、牛奶酱等”商品与引证商标一核定使用的“糖果、麦丽素”等商品均属于常见的日用快消食品，在实际销售中通常是在相同、相邻区域进行，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别，因此，诉争商标核定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近，存在特定联系，构成类似商品。
判断是否构成使用在类似商品上的相同或近似商标，除考量上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。上海金丝猴公司提供的获奖证书、产品宣传资料等在案证据能够证明，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项，并且曾被中华人民共和国工商行政管理总局认定为驰名商标，其“金丝猴”商标在核定使用的“糖果”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与上海金丝猴公司建立了较为紧密的对应关系。诉争商标与具有较高知名度的引证商标一同时在上述类似商品上使用，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认。原告在对引证商标一知名度应予知晓的情况下，仍在与其类似的商品上申请注册与之高度接近的诉争商标，其攀附引证商标一知名度的主观恶意较为明显，更进一步增加了消费者对两商标所使用商品产生混淆误认的可能性。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。据此，诉争商标与引证商标以已经构成使用在类似商品上的近似商标。
备注：本摘要并非判决之组成部分，不具有法律效力。
中华人民共和国
北京知识产权法院
行政判决书
（2015）京知行初字第4959号
原告金丝猴食品集团（中国）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区香港湾仔轩尼诗道253-261号依时商业大厦1902室。
法定代表人张福亮，董事。
委托代理人董世连，北京市中银律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫洁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海金丝猴食品股份有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区沪南路5100号。
法定代表人赵启三，董事长。
原告金丝猴食品集团（中国）有限公司（简称金丝猴集团公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年5月19日作出的商评字[2015]第35590号关于第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标无效宣告裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海金丝猴食品股份有限公司（简称上海金丝猴公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年4月7日公开开庭对本案进行了审理。原告金丝猴公司的委托代理人董世连，被告商标评审委员会的委托代理人闫洁到庭参加了诉讼。第三人上海金丝猴公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年5月19日，商标评审委员会针对上海金丝猴公司就金丝猴公司的第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标（简称诉争商标）所提无效宣告请求作出被诉裁定，被诉裁定认为：
一、根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称商标法），实体问题适用修改前的商标法。
二、诉争商标与上海金丝猴公司的第3614041号“金丝猴及图”商标（简称引证商标一）、第1316585号“JSH及图”商标（简称引证商标二）、第1309164号图形商标（简称引证商标三）、第3499421号“Goldenhairedmonkey”商标（以下简称引证商标四）是否构成修改前商标法第二十八条所指的同一种或类似商品（服务）上的近似商标，主要考虑两商标在音、形、义上的异同，以指定使用的商品（服务）相同或类似为限，依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。本案中，诉争商标与引证商标二、三、四在文字构成、表现形式、呼叫上存在一定差异，未构成近似标识，因此，诉争商标与引证商标二、三、四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标由汉字“金丝猴”、对应拼音“JINSIHOU”及图形构成，其中图形主要起装饰作用，识别作用不强。引证商标一由汉字“金丝猴”构成。诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字构成相同，给相关公众的整体印象近似，已构成近似标识。诉争商标指定使用的牛奶酱、奶精等商品与引证商标一核定使用的糖果、麦丽素等商品均属于常见的日用快消品，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品存在特定联系，且如上海金丝猴公司的在案证据可知，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾于2002年被认定为驰名商标，已经在中国相关公众中具有了较高知名度，可以认定“金丝猴”商标已与上海金丝猴公司建立起较为紧密的联系。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一已构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
三、修改前商标法第三十一条关于对他人在先商号权的保护，应以他人商号在诉争商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据，本案中，上海金丝猴公司提供的证据多为其商标使用证据，不足以证明文字“金丝猴”作为上海金丝猴公司的商号在诉争商标申请注册之前经过使用已具有一定知名度。因此并无充分理由可以认定诉争商标的申请注册损害了上海金丝猴公司的在先商号权，从而违反修改前商标法第三十一条的相关规定。
关于上海金丝猴公司认为诉争商标违反修改前商标法第十三条、第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定之理由，商标评审委员会认为，鉴于上海金丝猴公司在与诉争商标指定使用商品类似的商品上已有在先注册的引证商标，且商标评审委员已通过修改前商标法第二十八条对其商标权利予以保护，故本案不再适用商标法之上述规定。
综上，商标评审委员依照修改前商标法二十八条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告金丝猴集团公司不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：一、被告商标评审委员会依照修改前商标法第二十八条进行裁定适用法律错误，该条款不属于诉争商标被宣告无效的理由。二、被告商标评审委员会援引修改前商标法第二十八条超出第三人请求范围，法律适用错误，也违反商标评审规则。三、诉争商标和引证商标一核定的商品不构成类似商品，被告商标评审委员会以均属于常见的日用快消品认定类似商品，明显错误。四、诉争商标和引证商标一不构成近似标识，被告商标评审委员会认定错误。五、本案被告商标评审委员会裁定与其另一在先行政裁定相悖，违反了行政行为平等、一致性的原则，本案被告商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一构成类似商品近似商标明显错误。六、被告以“金丝猴”商标于2002年被认定为驰名商标，与第三人建立紧密联系，具有较高知名度，说明引证商标一与诉争商标构成类似商品上的近似商标，认定错误。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第8637792号“金丝猴JINSIHOU及图”商标（见本判决附图），于2010年9月6日提出申请，并于2012年6月14日获准注册，核定使用在第29类“奶茶（以奶为主）；牛奶酱；食用酪蛋白；奶精；固体饮料（以牛奶为主的）；乳酸菌饮料（以牛奶为主）”商品上。商标专用权期限至2022年6月13日，商标专用权人为金丝猴食品集团（中国）有限公司。
引证商标一为第3614041号“金丝猴及图”商标（见本判决附图），于2003年7月1日提出申请，于2005年1月28日获准注册，核定使用在第30类“糖果；麦丽素；果冻（糖果）；蜂蜜；非医用蜂王浆；饼干；糕点；谷类制品；布丁；方便面；锅巴；食用淀粉产品；冰淇淋；冰糕；膨化土豆片；虾味条”商品上。商标专用权期限经续展至2025年1月27日，商标专用权人为上海金丝猴食品股份有限公司。
2014年1月13日，上海金丝猴公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：一、上海金丝猴公司“金丝猴”商标经过使用已经取得了较高的知名度，并且与2002年被认定为驰名商标。诉争商标系对上海金丝猴公司驰名商标的恶意摹仿，易误导公众，损害上海金丝猴公司利益。诉争商标与上海金丝猴公司在先注册的引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标损害了上海金丝猴公司的在先商号权。诉争商标系对上海金丝猴公司在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注。综上，依据修改后商标法第十三条、第三十条、第九条、《中华人名共和国民法通则》第四条的规定，撤销诉争商标的注册。
商标评审阶段，上海金丝猴公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金丝猴集团公司的查询情况；2、上海金丝猴公司荣誉证书、销售合同、产品宣传页等，其中包括上海金丝猴公司“金丝猴”商标荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项的相关证据以及于2002年被中华人民共和国工商行政管理总局认定为驰名商标的证明等。
金丝猴集团公司答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未构成对上海金丝猴公司驰名商标的复制摹仿，未造成上海金丝猴公司利益受损，亦不妨碍上海金丝猴公司驰名商标的合理使用。“金丝猴”三个字并非上海金丝猴公司所独创，已有众多含有“金丝猴”文字的商标已获准注册，诉争商标应该予以维持。诉争商标未损害上海金丝猴公司的在先商号权及商标权。请求维持诉争商标的注册。
2015年5月19日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告金丝猴公司向本院补充提交了如下证据：1、第7626489号商标无效宣告裁定书；2、第11098233号商标无效宣告裁定书及相关商标商标资料；3、2014高行（知）终字第2304号判决书及商标资料，该判决中所涉及商标与本案诉争商标及当事人均无关联，故对该份证据的关联性，本院不予认可。上述证据在商标评审阶段未向商标评审委员会提交过。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的新旧法律适用问题
由于诉争商标的核准注册、被诉决定的作出以及本案的审理跨越了新旧商标法施行的期间，故本案涉及商标法修改前后的法律适用问题。因诉争商标为2014年5月1日商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案涉及对诉争商标的注册是否符合商标注册实体条件的评价，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用修改前商标法。
二、诉争商标在无效商品上的注册是否违反修改前商标法第二十八条的规定
原告金丝猴集团公司在本案中主张修改前商标法第二十八条不属于商标无效宣告的依据，对此，本院认为，根据修改前商标法第四十一条规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。据此，商标法第二十八条并未被排除在申请商标无效宣告的理由之外，故金丝猴集团公司的主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告还主张，第三人上海金丝猴公司在商标评审阶段并未依据修改前商标法第二十八条申请宣告诉争商标无效，商标评审委员会存在超出其请求范围进行审理的情形。对此，本院认为，上海金丝猴公司在商标评审阶段依据修改前商标法第十三条第一款规定，主张诉争商标构成“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆”的情形。鉴于上海金丝猴已经明确主张诉争商标是对其在先注册的四枚引证商标的复制、摹仿，并主张诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故商标评审委员依据修改前商标法第二十八条进行审理，并无不当，本院予以确认。
根据修改前商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
要构成同一种商品或近似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中诉争商标由“金丝猴”、拼音“JINSIHOU”及简单图形构成，其中图形主要起装饰作用，识别作用不强。引证商标一由“金丝猴”中文文字经过简单字体变形构成。诉争商标主要识别部分的汉字与引证商标一汉字均为“金丝猴”，文字构成及呼叫均相同，且两商标在整体视觉效果上具有较高的相似度。诉争商标与引证商标一已构成近似商标。其次，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的对商品或服务的一般认识综合判断。诉争商标指定使用的“奶茶（以奶为主）、牛奶酱等”商品与引证商标一核定使用的“糖果、麦丽素”等商品均属于常见的日用快消食品，在实际销售中通常是在相同、相邻区域进行，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别，因此，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面较为接近，存在特定联系，构成类似商品。
判断是否构成类似商品上的相同或近似商标，除考量上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。上海金丝猴公司提供的获奖证书、产品宣传资料等在案证据能够证明，在诉争商标申请注册前，上海金丝猴公司“金丝猴”商标曾荣获“中国名牌”、“中国最具影响力食品品牌”等奖项，并且曾被中华人民共和国工商行政管理总局认定为驰名商标，其“金丝猴”商标在核定使用的“糖果”等商品上通过使用已经具备了较高的知名度，与上海金丝猴公司建立了较为紧密的对应关系。诉争商标与具有较高知名度的引证商标一同时在上述类似商品上使用，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认。原告在对引证商标一知名度应予知晓的情况下，仍在与其类似的商品上申请注册与之高度接近的诉争商标，其攀附引证商标一知名度的主观恶意较为明显，更进一步增加了消费者对两商标所使用商品产生混淆误认的可能性。充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生实际的市场混淆可能，确保市场稳定，诉争商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为两商标存在特定联系，进而产生混淆误认。
据此，诉争商标与引证商标以已经构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册已经违反修改前商标法第二十八条规定，应予以宣告无效。被告对此认定无误，本院予以确认。此外，金丝猴集团公司在本案诉讼中提交了第7626489号商标无效宣告裁定书、第11098233号商标无效宣告裁定书及相关商标商标资料等证据，用以证明诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。对此，本院认为，上述证据金丝猴集团公司均未在商标评审程序中提交过，故不应作为判定被诉裁定是否合法的依据，由于商标评审遵循个案审查原则，故商标评审委员会对金丝猴集团公司的其他商标的相关裁定，不能作为判断本案诉争商标是否违反商标法的相关规定，从而应当予以宣告无效的依据。据此，原告的该项主张取法事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告金丝猴食品集团（中国）有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告金丝猴食品集团（中国）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告金丝猴食品集团（中国）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人上海金丝猴食品股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长穆颖
人民陪审员韩树华
人民陪审员郭艳芹
二○一七年四月十八日
法官助理叶瑞
书记员詹雨馨
附图：
诉争商标
引证商标一