浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第563号缓急：急密级：秘密签发：
审核：拟稿：阮丹军份数：15浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第563号
上诉人（原审原告）：谢林友。
被上诉人（原审被告）：台州市路桥小商品批发市场有限公司。
法定代表人：林新福。
委托代理人：陈伯康。
上诉人谢林友为与被上诉人台州市路桥小商品批发市场有限公司定金合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月3日，被告台州市路桥小商品批发市场有限公司向社会公开发布《路桥小商品批发市场有限公司改扩建一期部分商铺预租权招商须知》，主要内容为：台州市路桥小商品批发市场改扩建一期工程于2012年12月前交付使用；台州市路桥小商品批发市场有限公司992个商铺预租权名额向全社会招商，以先到先买方式预售，一次性交付150000元（含预租权资格金50000元、定金100000元）可获得预租权。2012年8月6日，原告向被告交付两个商铺的预租权资格金100000元及定金200000元。2012年12月17日、2012年12月20日，被告相继发布了《路桥小商品批发市场有限公司改扩建一期商铺招投标须知》及《补充通知》，通知招投标商铺数量为893只。2013年6月22日、6月27日，被告向各经营户发出通知一份，通知路桥小商品批发市场一期商铺将于2013年6月29日投入营业，老市场摊位到2013年7月5日停止营业。
原告谢林友于2013年5月30日，以被告将商铺数量从992只变更为893只，商铺交付时间有延误，被告的违约行为给原告造成了损失为由，请求判令：被告返还原告100000元并双倍返还定金400000元。
被告台州市路桥小商品批发市场有限公司在原审中答辩称：本案应为商铺预租权纠纷，被告并未根本违约，要求驳回原告诉讼请求。
原审法院审理认为：原告基于与被告之间的商铺预租赁关系，以被告违约为由要求被告返还预租权资格金，并双倍返还定金，双方之间的纠纷应为租赁合同纠纷。原案由定金合同定性不当，应予更正。被告向社会不特定群体公开发布《路桥小商品批发市场有限公司改扩建一期部分商铺预租权招商须知》，该须知在法律性质上应属于要约邀请，原告依据该要约邀请向被告交纳了商铺预租资格金，视为双方已形成要约。该要约符合法律规定，合法有效，双方均应遵守。本案双方争执的焦点为被告是否对要约作出了实质性变更，该变更行为是否构成原告解除要约的正当理由。原告主张被告的变更主要体现在两个方面：商铺数量的更改、交付的时间延误。该院认为，一、被告根据申请预租权资格的人数确定招投标商铺数量且已予以公示，数量虽有改变，但从选租商铺数量上考量能够满足经营户选择需要，故该调整行为并没有实质性侵害经营户的利益，因此被告调整摊位数量的行为并非对要约内容作出实质性变更，不属于根本性违约；二、被告在招商须知中承诺小商品批发市场改扩建一期工程在2012年12月前交付使用，而交付摊位时间实际为2013年6月（开业时间），被告确实存在延误交付的违约行为，但该违约行为并不能构成原告解除要约的正当理由，原因是被告在招投标须知中明确作了约定，因延误交付，被告对经营户作出相应补偿，补偿方式为商铺使用期限在原定年限外加补延误时间。综上，原告主张被告返还预租权资格金及定金，缺乏依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、十五条、第三十一条之规定，于2013年8月29日作出判决：驳回原告谢林友的诉讼请求。案件受理费人民币8800元，减半收取4400元，由原告谢林友负担。
上诉人谢林友不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序严重违法。当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应允许上诉人对法律关系性质和民事行为效力的认定基础上，变更诉讼请求，法院有告知当事人变更诉讼请求的义务，并重新指定举证期限。法院无权迳行变更案由，更无权直接变更案由对案件作出判决。本案中，上诉人以定金合同纠纷的案由起诉至一审法院，在整个庭审过程中，均以定金合同纠纷为案由进行举证、质证和法庭辩论，一审法院未告知原案由定金合同变更为租赁合同。上诉人收到判决书后，才知将定金合同纠纷变更为租赁合同纠纷。原审法院剥夺了上诉人应有的诉讼权利，程序上严重违法。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为被上诉人调整摊位数量的行为并非对要约内容作出实质性变更，不属于根本性违约。上诉人认为，被上诉人发出的要约故意隐瞒事实真相，与上诉人订立不平等的合同，是违背诚实信用原则的行为；其次，被上诉人少投放投标商铺99个，直接影响上诉人的切身利益。2、一审法院认为被上诉人确实存在延误交付的违约行为，但已经对经营户作出相应补偿，补偿方式为商铺使用期限在原定年限外加延误时间。上诉人认为，被上诉人履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任，既然有定金的约定，就应按定金罚则来惩罚。3、上诉人按照被上诉人的要约，承诺是租赁一楼的商铺，现在一楼商铺无存余，继续履行合同的目的已无法达到，且履行合同与要约不相符。4、招商须知内容已具合同成立，明确了标的额、标的数量、价款、履行期限、租赁期限、投标额超过标底数的返还、物业管理费用的承担等，一审法院认为该须知属于要约邀请，是完全错误的。被上诉人的行为属于根本违约，上诉人有权解除合同，双倍返还定金及预付款。三、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三十一条之规定系适用法律不当。该条应当理解为承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，承诺人要求变更承诺。本案中承诺未变更，是被上诉人严重违约而引起的纠纷。四、带有严重地方保护主义色彩。上诉人在2012年12月24日向一审法院起诉，立案庭以涉及到市场，需要保护为由不予立案，嗣后，上诉人每个星期到一审法院催立案，但一审法院拒绝立案，严重剥夺了上诉人的起诉权利。综上，要求撤销原判，依法改判被上诉人返还给上诉人10万元并双倍返还定金40万元。
被上诉人台州市路桥小商品批发市场有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，判决得当。在程序上，刚才上诉人提到没有及时给他立案，这个情况被上诉人也了解过，那是路桥法院建议先协调，在协调不下的情况下再立案的，这并没有违法，一审对案由的变更也没有违法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人谢林友向本院提交：招投标须知公告一份，证明被上诉人改变了商铺的数量现在又拿出来招投标（现在的328个商铺包括了原先减少的99个商铺），说明被上诉人为了自己的最大化利益，损害了上诉人的合法权益。
被上诉人质证认为：该证据不属于新证据，证据的本身有瑕疵，并没有提供原件。
被上诉人台州市路桥小商品批发市场有限公司未提交新证据。
本院认证认为：上诉人提交的招投标须知公告与本案缺乏关联性，不足以证明其所要证明的对象，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人台州市路桥小商品批发市场有限公司向社会公布的《部分商铺预租权招商须知》，系针对不特定的多数人，符合要约邀请的特征。上诉人谢林友向被上诉人交纳购买预租权资格金及定金，目的是取得参加商铺招投标资格（即预租权），其最终能否承租商铺，与被上诉人形成租赁关系，关键还要通过参加招投标，向被上诉人发出要约（包括报价、选定商铺号等）。因此，上诉人交付的定金从性质上属于立约定金，即当事人约定以交付定金作为订立主合同担保。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条的规定，收受定金的一方应当双倍返还定金的条件是其拒绝订立合同，显然本案被上诉人从未有拒绝与上诉人订立合同的意思表示，相反是上诉人未能参加招投标，因此，上诉人要求被上诉人双倍返还定金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案案由，因双方之间的租赁合同关系尚未成立，本案并非是基于租赁合同关系而产生的纠纷，原审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷不妥，根据当事人的主张，本案应确定为定金合同纠纷。综上，上诉人谢林友的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，实体处理正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人谢林友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一三年十一月十八日
代书 记员 何金飞