黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)松商初字第323号
原告徐春强，男，1970年7月17日出生，汉族，建筑工人，住哈尔滨市香坊区安埠街安埠小区*期***栋*单元*楼*号。
委托代理人代文龙，黑龙江英琪律师事务所律师。
被告哈尔滨建工建设有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号。
法定代表人李相玉，该公司董事长。
委托代理人王丽华，女，1956年4月19日出生，汉族，该公司经营部长兼该公司第五分公司经理，住哈尔滨市道里区爱建盛世江南小区6号楼2单元1303室。
委托代理人王巍，男，1982年2月6日出生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市道外区德胜街156号太古小区12栋7单元501室。
原告徐春强与被告哈尔滨建工建设有限公司（以下简称哈建工建设公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐春强及其委托代理人代文龙、被告哈建工建设公司的委托代理人王丽华、王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐春强诉称，原告从事抹灰相关行业二十多年，有抹灰的经验，但没有施工资质和劳务相关资质。2012年4月2日，原、被告订立黑龙江烟草工业有限责任公司哈尔滨卷烟厂“十一五”异地搬迁技术改造项目职工倒班宿舍工程的抹灰工程施工合同。原告按照合同约定时间带领民工为被告承包的工程进行抹灰施工，并按照被告要求保质保量完成。原告从4月10日左右就开始施工，竣工日期是5月20日，工人撤走是6月17、8号，除去一楼大厅前后两个门口因门没到、材料不齐不能施工没有做之外，其余部分均已施工完毕。诉讼中，经过与被告核算，抹灰施工总面积为27，515.862平方米，沿线为613.90米。在抹灰施工总面积27，515.862平方米中，原告认为无争议的抹灰施工面积合计26，092.322平方米，其中沾灰面积22，919.06平方米（其中包括被告无争议的20，058.61平方米和被告不认可的卫生间的面积2860.443平方米）；门窗洞口面积是1144.304平方米，因内外墙抹灰，故应当按照2倍计算，为2288.608平方米；诉讼中双方核对的“七小项”面积是884.654平方米。剩余1423.54平方米原告认为无争议、但被告认为有争议，包括女儿墙813.958平方米、一层大厅197.06平方米、原告实际施工但被告不予结算的铁门洞口面积206.261平方米，因内外墙抹灰，故应当会按照2倍计算，为412.522平方米。综上，按照抹灰工程单价每平方米14元计算，27，515.862平方米抹灰工程款为385，222.07元；沿线每延长米25元，总长度613.90米，工程款为15，347.50元，两项合计400，569.57元。施工期间被告分三次以借支形式给付原告30万元工程款。完工后，剩余工程款因被告不按照合同约定的计算方式计算工程量，至今未能决算。该工程早已投入使用，原告至今未能得到剩余工程款，虽与被告多次协商，均被其以工程量未核算推脱至今拒不支付。现原告请求被告立即支付拖欠工程款100，569.57元，并按照同期银行贷款利率标准支付自2012年5月20日至欠款实际给付之日的利息，诉讼费用由被告承担。
被告哈建工建设公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告订立合同属实，在与原告订立合同时，应需要原告相应资质，但被告没有对其资质进行审查。此外，被告根据合同约定将技术交底资料给付了原告，这些资料中与原告说过哪些部位不抹灰，也口头说过。原告在施工过程中，针对被告管理人员提出的不需要抹灰的部位仍然故意施工，加大抹灰面积，增加人工费，并且未按照合同要求完成全部施工内容。大面积好施工的部位完成了，剩余边角部位甩项未完成，门窗还有未安装完成的。按合同约定的应由原告施工的一些零星工程，如上水管管口、防火管管口、消防箱、电阀箱、脚手架洞口等都没抹灰，但其施工队伍已经全部撤离现场，剩余部分由被告公司自行施工完成，但工程量不清楚。包括原告施工工程在内的整个工程已在2012年末验收合格。原告所述被告已经给付30万元工程款属实，但原告计算的工程量不对。经过被告测算，原告施工的工程量大约21，000平方米左右，按照实际抹灰量，被告所付款项已经达到应付的报酬标准。诉讼中，经双方对工程量核算，被告认为，原告主张的抹灰总面积27，515.862平方米中，抹灰总面积应为25，371.4平方米：其中双方没有争议的面积20，058.61平方米、门窗洞口面积1144.304平方米（不应2倍计算）、被告认为不需要抹灰的3871.461平方米（女儿墙913.958平方米、一层大厅197.06平方米、卫生间2860.443平方米，以及“七小项”中第六项、第七项合计的297.024平方米）上述面积扣除被告确认的原告施工的沾灰面积20，058.61平方米、“七小项”中第六项一层梁沾灰和第七项铁艺上下挑檐沾灰合计的297.024平方米共计20，355.634平方米后，剩余的5015.77平方米并非原告施工，不是原告干的活儿，不应计算到原告的工程量中。“七小项”中的第一项至第五项共计587.63平方米属于防水工程范围，不属于抹灰工程；原告所说的铁门等洞口面积属实，但这部分活儿并非原告完成，也不应按2倍计算面积。沿线的长度为613.90米属实，但施工规范中规定，外墙沿线100米以内的不计算面积，超过100米的，按照25元一米计算。原告计算的不属于沿线范围，展开超过30公分，应当按照正常抹灰面积计算，应当以长度乘以宽度计算到沾灰面积中。
原告徐春强为支持其诉讼主张，向本院举示以下证据：
A1.原告与被告第五分公司第三项目部签订的建筑工程施工合同（抹灰工程）一份。拟证明合同签订的时间、开竣工时间、工程价款及结算方式、甲乙方的权利义务、违约责任。原告给被告施工了，施工项目比较明确。原告施工的内容为：此栋楼内所有内外墙抹灰、造型、沿线。关于工程价款，双方没约定按照黑龙江省预算定额取费，是市场价、一口价，约定不违法。订立合同时，因为窗口、门口大小不一，为了便于算账，避免分歧，约定了小于5平方米的不扣除、大于5平方米的按照50%计算。窗口也无需像被告陈述那样展开面积，而且还得提高价格，双方认为这样计算比较简单，这样的约定是有效的。
A2.李博、徐志芳证人证言及本院调取的笔录两份。拟证明证人受雇于原告施工的时间、地点、抹灰位置以及抹灰项目、施工内容，一直到工程结束。
A3.倒班宿舍抹灰施工结算书、“七小项”沾灰量及沿线算账材料各一份。是原、被告庭外由双方技术员核算所得，证明原告主张的工程量。
被告哈建工建设公司为支持其诉讼主张，向本院举示以下证据：
B1.技术、质量交底记录一份（5页）。拟证明根据合同中第四条工程质量及文明施工标准第二款，相关技术要求见抹灰技术标准，如果没有技术标准将无法施工。同时技术标准第5页中已经说明女儿墙内外侧不抹灰、一层大厅及墙体柱和卫生间由装修部门进行处理。室内门窗洞口及天棚都不需要抹灰。该证据交给原告了，上面不让原告抹的，除了门口和天棚没有抹，原告都抹了。书面技术交底和口头技术交底都向原告提交过。没有技术标准没法干活。施工现场质检员每周检查一次，发现了原告不该抹灰的地方，原告人员非得抹。现场监理每周来一次。被告发现原告的问题也是口头告知，没有书面告知，每周例会也口头说过。
B2.施工日志51页。来源于被告每天记录的日志，是被告单位的工长、技术员、项目经理整理记录的。是2015年5月20日原告离场后至本工程施工完毕的7月9日期间，证明争议工程量由被告委托他人施工，并非原告施工，面积为5015.77平方米，施工人为赵亮。
B3.被告向赵亮支付人工费101，320元的人工费收据16页。证明后续争议工程被告委托赵亮施工，并非原告施工。
B4.建筑工程施工分包合同一份。是被告与案外人牛志强签订的，证明屋面防水保温工程，被告已经委托牛志强施工完毕，争议的施工面积就是“七小项”中第一项至第五项的587.63平方米。
B5.赵亮出庭陈述证言。拟证明后期工程是由赵亮进行施工的。证言主要内容为：证人与原告是干活儿时认识的，没有亲属关系。与被告以前是雇佣关系，给被告干过活儿。在江北烟厂干过五项清包，有车库、原料库、倒班宿舍，已经结算完了，工程款也不欠。证人承包的是原料库和车库，没有书面结算材料，就是按天结算，基本上有当天给的，有几天一算账的，具体哪里是证人干的，记不清了。领钱证人去签过字，还有于雷、老张、冯占德。抹灰是2012年5月、6月左右，但在这之前，力工已经进去干活儿了，后来需要证人出瓦匠，证人就出瓦匠。倒班宿舍是让证人等几人去抹灰，主要是窗口、门口、架子管的眼儿、卫生间、煤气等很多，抹的地方有1、2楼走廊、窗口、门口、卫生间的墙等，都很零散，一天去几个人不一定。干的活儿太零散了，抹灰工程大概多少米没有具体量过，但干了很长时间，还有进料墙之类的没有弄。有一些墙当时没砌筑，后来砌筑了，证人给后砌筑的墙抹灰了。抹了多少个卫生间也不记得了，就是按照被告的要求，让去几个人就去几个人，让证人抹哪里，证人就抹哪里。证人进去后，活儿太零散，没法包，只能算计时工。卫生间抹了内墙，一共四面。储藏室是否抹灰证人不记得，一二楼走廊两边墙未抹，电闸箱、管道井都很难干，都是证人干的，窗口是证人干的。
原、被告在开庭审理时对上列证据进行了质证,对于原告徐春强举示的证据，被告对证据A1真实性无异议。第五分公司是被告的内设机构，有独立的营业执照，但没有资质证书。发包给原告的工程是第三项目部发包的，第三项目部和总公司是内部承发包关系，对外由总公司承担民事责任。合同签字人员周大富是第五分公司员工。原告施工内容应以实际施工图纸为准。合同第四条有约定，相关技术要求见抹灰技术交底，被告已经将技术交底给原告了。包括屋面混凝土女儿墙外侧，已经告诉原告不能抹灰了，能抹灰和不能抹灰的部位在技术交底中都告诉原告了。合同第三条第一项和第四项有冲突，第一项中按实际抹灰面积计算工程价款是符合黑龙江省预算定额技术标准，第四项中门窗洞口不扣除的约定是不符合计算标准的，被告在计算工程价款时是按照第三条第一项的约定，即定额来计算的。不扣除门窗洞口是错误的，应该把门窗洞口展开计算，这样计算的话价格高于每平方米14元。在本合同的前提下，被告认为应按照门窗口实际面积展开计算。本合同是双方商定的，约定的每平方米14元是市场价，不需要原告开发票。对证据A2有异议，认为不认识证人，六月份没有施工了，工程在5月底已经结束，交给装修工程单位，原告方已经没有工人在了。对证据A3真实性有异议，该证据是被告技术员郭大伟与原告核算，但该证据并没有对被告确认，是依据原告提出的数额的结算表，其中20，058.61平方米无争议，其余工程量是有异议的，该剩余工程量已经包给赵亮施工。
对于被告的证据B1，原告有异议。认为是被告单方制作，没有双方签字。交底记录不是合同的附加材料。交底记录没有原告签字认可。既然没有原告的签字认可，被告要证明的问题没有其他证据佐证，原告均不认可。哪里不能抹灰不能按照被告单方面的陈述。在签订合同时，技术、质量交底只是口头交代的，没有书面材料。原告就是包工不包料。关于水泥的配比，施工现场有牌子或者黑板写着配比，现场有技术人员、工长、项目经理、质检员，每天干什么活儿、按什么标准干活儿被告都告诉原告，让原告抹哪里，原告就抹哪里。所有的监督、指导都由被告方负责。技术交底原告确实没看到，卫生间、女儿墙不是一天能够完成的。被告只告诉原告天棚、楼梯踏步、地面、屋面不用原告做，也是一边干一边告诉的。原告并未收到口头或者书面的技术交底或者整改通知。对证据B2真实性和证明问题有异议。认为所有记录均无任何人签字，证据内容本身体现不出来争议工程由其他人完成。对证据B3真实性、证明问题均有异议，认为收据找零都是一万多的找零，开庭被告自认卫生间不需要抹灰，但却支付了卫生间抹灰的人工费，自相矛盾，说明票据不真实。被告未能提供与赵亮的合同，无法印证票据的真实性。对证据B4真实性和证明问题均有异议，认为防水保温工程与抹灰工程不冲突，与抹灰工程无关。原告施工的是内外墙抹灰，“七小项”中第一项三个小屋面是指两个楼梯间、一个造型的屋面找平，找平后才能在上面做防水。第二项储藏室天棚是指室内天棚，并非屋面，第三项与防水无关，第四项是指门斗内外墙抹灰，与防水无关，第五项中的第一小项是指门斗上屋面找平，防水需要在找平层上面做，门斗上屋面女儿墙是指墙上抹灰，与防水无关。对证据B5有异议，认为证人对其所施工的位置和面积、结算均不能确定，如何结算也不确定，只说是计时工。
经审查，本院认证如下：徐春强举示的证据，内容客观真实、来源合法、与本案有关联，故予以采信。被告举示的证据B1-B4是真实的，但因原告不认可收到B1，被告无证据证明已经向原告交付，且被告也自认有过口头交底，故不予采纳；B2、B3无法证明该施工事项与原告、被告合同内容有关联，且被告在举示B1时自认除了门口和天棚没抹，女儿墙内外侧、一层大厅及墙体柱、卫生间、室内门窗洞口等不该抹灰的地方原告都抹了，在B2、B3中又主张上述部分由案外人施工完成，其主张相互矛盾，故应当作出有利于原告的判断。另外，该证据中职工宿舍在被告自认的原告退场时间后，存在施工变更情形，故证据B2、B3不能证明与本案有关联，不予采纳；B4与本案无关，不予采纳。B5证人陈述不清楚，且自认承包事项不仅限于职工宿舍，故其证言无法证明施工的具体工程量、工程款、工程内容与本案有关联，故该证言不能证明被告主张，不予采纳。
本院经审理查明:哈建工建设公司第五分公司隶属于被告哈建工建设公司，有独立的营业执照，但没有资质证书。被告自认其所属第五分公司第三项目部和被告是内部承发包关系，对外由被告承担民事责任。2012年4月2日，原告徐春强作为乙方与被告哈建工建设公司所属第五分公司第三项目部（甲方）订立建筑工程施工合同（抹灰工程），该第三项目部将位于哈尔滨市松北区的黑龙江烟草工业有限责任公司哈尔滨卷烟厂“十一五”异地搬迁技术改造项目职工倒班宿舍抹灰工程发包给徐春强。合同约定，工程性质为包工不包料，工程内容为内外墙抹灰施工。承包范围为施工图纸中的全部抹灰内容（包括室内抹灰、室外墙面粘板前找平抹灰）。开工日期为2012年4月10日，竣工日期为5月20日。工程价款为按实际抹灰面积计算，每平方米14元。工程款结算方式为：外墙抹灰施工完毕后拨付外墙抹灰工程总价款的80%；两层室内抹灰施工结束后拨付室内抹灰工程总价款的30%，室内抹灰施工结束后，再拨付室内抹灰工程总价款的50%；抹灰工程全部结束后再拨付抹灰工程总价款的10%，其余价款待验收结束后30日内全部结清。施工中有外墙沿线100米以内不另行计算，大于100米的以每米25元另行计算。计量方法约定为：内外墙按抹灰面积计算，（门窗洞口不扣除）洞口小于5平方米的按全面积计算，大于等于5平方米的按50%计算。工程质量等级达到国家工程质量验收合格标准，相关技术要求见抹灰技术交底。甲方负责乙方进场后的技术交底工作，负责该项目的所有原材料。乙方严格按照施工图纸和有关工程质量验收规范进行施工。对甲方给予的口头或书面技术交底有不清楚的地方要及时沟通，避免发生返工现象的发生。徐春强作为乙方签名，周大富作为甲方代表签名，并加盖了第三项目部印章。合同最后签署日期为2012年4月2日。徐春强并无相关施工资质。签订合同后，徐春强依约进场施工，于5月末施工完毕撤场。此间，被告陆续支付工程款30万元，余款未付。此后，原告因施工结算问题与被告协商未果，向本院起诉。在本院审理过程中，被告自认案涉工程于2012年12月验收合格。经双方技术员核对，原、被告对沾灰量20，058.61平方米以及一层梁沾灰和铁艺上下挑檐沾灰合计的297.024平方米、沿线613.9延长米由徐春强施工无异议。对卫生间2860.443平方米、女儿墙913.959平方米、一层大厅197.06平方米、门窗洞口1144.304平方米，合计5015.77平方米，被告主张该部分由案外人施工，但未能举示有效证据证实，且庭审时自认该部分不应抹灰，但徐春强都抹灰了。此外，原告施工的铁门洞口206.261平方米，被告主张该部分并非原告施工，但未能举示有效证据；双方核对前述抹灰面积之外的“七小项”中的第一至第五小项即三个小屋面90.7平方米、储藏室天棚36平方米、一层窗台返工、重做110.76平方米、门斗内外抹灰138.4平方米、门斗上屋面91.5平方米、门斗上屋面女儿墙120.27平方米合计587.63平方米，被告主张并非原告施工，属于防水保温工程，但未能举示有效证据。庭审中，原告徐春强自认，一楼大厅前后两个大门门口因没大门未到，故未抹灰施工。
本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案合同为建设工程劳务分包合同，性质属于建设工程施工合同，对承包人有相关资质要求。承包人未取得建筑施工企业资质，合同无效。建设工程施工合同无效，但该工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告徐春强不具备建筑施工企业资质，与被告所属第五分公司第三项目部订立的合同无效，但该工程经验收合格，徐春强有权请求参照合同约定支付工程价款。现被告自认对第三项目部所负的合同义务承担责任，故被告应当向原告支付相应工程价款。关于原告抹灰工程量，本院认为，对于双方无争议部分的20，355.634平方米（20058.61+297.024），本院予以认定。对于卫生间2860.443平方米、女儿墙913.959平方米、一层大厅197.06平方米、门窗洞口1144.304平方米，合计5015.77平方米，因被告主张该部分由案外人施工，但未能举示有效证据证实，且庭审时自认该部分不应抹灰，但徐春强都抹灰了，故该部分应认定为由原告施工。此外，原告施工的铁门洞口206.261平方米，被告主张该部分并非原告施工，但未能举示有效证据，应认定为原告施工；双方核对的“七小项”中的第一至五小项即三个小屋面90.7平方米、储藏室天棚36平方米、一层窗台返工、重做110.76平方米、门斗内外抹灰138.4平方米、门斗上屋面91.5平方米、门斗上屋面女儿墙120.27平方米合计587.63平方米，被告主张并非原告施工，属于防水保温工程，但未能举示有效证据，应认定为原告施工。被告的相关抗辩主张，证据不足，本院不予采纳。此外，因合同约定内外墙抹灰，且门窗洞口不扣除面积，故原告主张铁门洞口206.261平方米及其他门窗洞口1144.304平方米应当按二倍计算的的主张，符合合同约定，本院予以支持。原告自认一楼大厅两个门口未进行抹灰施工，因双方均未计算相应面积，本院酌定该部分为100平方米，该部分面积应从原告抹灰施工面积中扣除。被告关于不应按照二倍计算面积的相关主张证据不足，本院不予采纳。综上，原告抹灰工程实际施工面积为27，415.856平方米，按照约定单价每平方米14元计算，该部分工程款为383，821.98元。此外，沿线长度为613.9米，按照合同约定的超过100米以上部分即513.9米按照每米25元计算，该部分工程款为12，847.50元，原告按照613.9米计算沿线工程款不符合合同约定，本院不予支持。以上工程款合计396,669.48元，扣除已经支付的30万元，被告还应向徐春强支付96,669.48元。关于利息，因合同约定最后付款日为验收结束后30日内，被告自认该工程2012年12月经验收合格，故利息应从2013年1月起计算。原告诉讼请求符合法律规定部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告哈尔滨建工建设有限公司给付原告徐春强抹灰工程剩余工程款96,669.48元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告哈尔滨建工建设有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付原告徐春强抹灰工程剩余工程款96，669.48元的自2013年1月1日至本判决确定的自动履行期最后一日的利息，此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告徐春强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元（原告已预付）由原告徐春强负担50元，被告哈建工建设公司负担2250元，被告应付款于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 张红宇
人民陪审员 刘 凯
人民陪审员 赵文全
二〇一六年一月十五日
书 记 员 李君璐