四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终749号
上诉人（原审被告）：濮阳市祥和商贸有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区中原路与长庆路交叉口东100米路北111号。
法定代表人：崔保红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚春玲，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：隆昌海宁工业有限公司，住所地四川省隆昌县第二工业园区。
法定代表人：符民伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高麒麟，四川永炽律师事务所律师。
上诉人濮阳市祥和商贸有限公司（以下简称濮某和公司）因与被上诉人隆昌海宁工业有限公司（以下简称隆昌海宁公司）定作合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人濮某和公司的法定代表人崔保红及其委托诉讼代理人尚春玲，被上诉人隆昌海宁公司的法定代表人符民伟及其委托诉讼代理人高麒麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
濮某和公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判；隆昌海宁公司超标的起诉的一、二审诉讼费由隆昌海宁公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。按照合同约定，双方结算是以实际灌装数为准，濮某和公司与四川泸州醇营销有限公司（以下简称泸州醇公司）对账确认实际灌装数为120,840只酒瓶，货款数额为308,142元，尚须支付108,142元；2.定作剩余的55,830支酒瓶，濮某和公司不应承担付款责任。濮某和公司于2016年2月电话通知隆昌海宁公司的温蜀懿送货至泸州醇公司，但隆昌海宁公司拒绝送货，违反合同约定，泸州醇公司故未灌装，该批货款不应由濮某和公司承担。因隆昌海宁公司的违约行为造成濮某和公司定制并运送到泸州醇公司的酒箱、酒盒、瓶盖、泡沫无法使用，损失价值201,000元,应由隆昌海宁公司承担；3.一审法院适用法律错误。本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，而应适用该法第二百六十三条，濮某和公司不应支付未灌装的酒瓶货款。
庭审中，本院向濮某和公司释明，因其并未在一审中提起反诉，现在二审中要求隆昌海宁公司承担损失201,000元的诉请不属二审审理范围，濮某和公司可另行主张权利。
隆昌海宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
濮某和公司向一审法院起诉请求：1.判令濮某和公司支付隆昌海宁公司酒瓶加工费120,315.7元及库存货款142,366元，合计262,681.7元；2.本案诉讼费、保全费由濮某和公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月16日，双方以传真方式签订《委托加工合同》，定制“泸州醇珍藏”红色喷釉酒瓶18万支，每只加工费2.55元（不含税），合计加工费459,000元。合同中双方还约定：隆昌海宁公司为乙方，濮某和公司为甲方。1.含税加6%；2.乙方按甲方要求供货到泸州，运费乙方负责，甲方承诺每月按灌装数每月给付货款给乙方；3.本合同单价制约全年合同单价，除本合同数量外，以后各批甲方以电话方式下达给乙方；4.甲方每批下单即预付该批总货款的50%，其余50%货款灌装完毕5日内付清。合同有效期限2015年6月16日至2016年2月15日。隆昌海宁公司在合同上签字盖章后传真给濮某和公司签字盖章。2015年6月25日，濮某和公司向隆昌海宁公司发送书面通知“通知隆昌海宁工业有限公司：请贵公司接到通知后尽快生产泸州醇珍藏酒瓶子数量180,000支。代表人尚春玲（公章）时间2015年6月25日”。2015年7月6日和16日，濮某和公司分别交付隆昌海宁公司承兑汇票各10万元，合计20万元。隆昌海宁公司按约完成加工生产任务，并在2015年7月23日至2015年11月23日期间，分6批次向濮某和公司发货127,560支，扣除破损1946支，实际交付125,614支到濮某和公司指定的收货地点交付给收货人，已发货酒瓶加工费320,315.7元，扣除濮某和公司以银行承兑汇票支付的加工费20万元，尚欠隆昌海宁公司120,315.7元（已扣除破损损耗）。此外，对于濮某和公司定作的剩余酒瓶部分52,440支，加工费为133,722元，濮某和公司一直不提货，也没有支付隆昌海宁公司加工费，该批酒瓶一直存放在隆昌海宁公司库房。
一审法院认为，双方之间《委托加工合同》及濮某和公司向隆昌海宁公司发送的《通知》，系双方当事人在平等自愿基础上签订的，属双方当事人的真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，并且双方当事人也已经按约履行了部分合同义务，故双方当事人之间的加工定作合同关系成立，依法应予以保护。隆昌海宁公司已经按约履行了自己的合同义务，濮某和公司也按约履行了部分合同义务，但濮某和公司并未完全按约履行，属违约行为，依法应当承担本案的民事责任。濮某和公司对于隆昌海宁公司已经交付的酒瓶所欠加工费120,315.7元，至今不支付；对于尚未提货部分，濮某和公司既不及时提货，也不支付隆昌海宁公司加工费，至今下落不明，但该酒瓶属特定物，隆昌海宁公司无法自行处置变现，故濮某和公司亦应承担隆昌海宁公司对应的加工费133,722元。隆昌海宁公司主张现在库存酒瓶数量为55,830支，但从双方签订的合同来看，濮某和公司定作的酒瓶数量为18万支；从濮某和公司下达给隆昌海宁公司的书面通知来看，濮某和公司定作的酒瓶数量也是18万支。扣除已经发货部分127,560支（未扣除破损部分1946支），故库存酒瓶数量应为52,440支，对应的加工费为133,722元。隆昌海宁公司主张现在库存酒瓶数量为55,830支，应为计算错误，应予纠正。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、濮某和公司在本判决生效后五日内支付给隆昌海宁公司加工费254,037.7元；二、驳回隆昌海宁公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2621元，诉讼保全费1920元，公告费600元，合计5141元，由濮某和公司负担。此款隆昌海宁公司已预缴，濮某和公司在给付上述款项时一并支付给隆昌海宁公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
濮某和公司向本院提交3组新证据：证据1.濮某和公司与泸州醇公司的对账单，证明实际灌装数为20,140箱，每箱6瓶共120,840瓶，货款为308,142元；证据2.濮某和公司与泸州醇公司钟经理的通话录音，证明剩余5万余支酒瓶是因隆昌海宁公司不发货导致未灌装，该笔货款不应由濮某和公司承担；证据3.证人李某的证言，证明证人所在公司按照濮某和公司要求制作了酒箱、酒盒等外包装产品，已送至泸州醇公司，后因配套酒瓶没有到导致外包装产品报废，但并不清楚酒瓶是否系隆昌海宁公司生产。
隆昌海宁公司对濮某和公司提交的新证据的质证意见是：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，对账单上没有厂家名字，不清楚是否是隆昌海宁公司生产，上面载明的数量与隆昌海宁公司生产数量不一致；证据2真实性、合法性、关联性均有异议，不清楚通话人员是谁，也不知道录音时间；证据3真实性不认可，证人与濮某和公司有生意往来，有利害关系，并且证人也不知道是不是隆昌海宁公司生产的酒瓶。
本院对濮某和公司提交的新证据的认证意见是：证据1仅有泸州醇公司印章，其内容仅有数量、金额，无发货人和另一对账方的名称，不能证明与濮某和公司、隆昌海宁公司存在关联，真实性无法核实，不予采信；证据2本质系证人证言，但证人未到庭作证，真实性无法核实，不予采信；证据3证人证言系孤证，且证人自认并不清楚酒瓶的生产厂家是谁，不能证明与隆昌海宁公司的关联性，不予采信。
隆昌海宁公司在二审期间未向本院提交新证据。
另查明，案涉《委托加工合同》约定：“结算方式：乙方当月供货，灌装数字甲方结付给乙方。”濮某和公司庭审中自认未向隆昌海宁公司提供灌装数字。
二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：濮某和公司尚应支付给隆昌海宁公司的货款是多少。
濮某和公司在二审中提出按照实际灌装数支付货款，但未举出有效证据证明实际灌装数为多少。并且，案涉《委托加工合同》约定由濮某和公司每月将灌装数提供给隆昌海宁公司进行结算，而濮某和公司自认未提供过灌装数，但仍然分两次向隆昌海宁公司支付了20万元，由此可见双方在实际履约过程中对结算方式已进行了变更，均未按照约定以灌装数进行结算。综上，濮某和公司的此项上诉请求不能得到支持，一审认定并无不当。对剩余的52,440支酒瓶，隆昌海宁公司在濮某和公司尚欠120,315.7元货款的情况下有权拒绝继续发货，但因案涉酒瓶系特定物，除指定用途外并无其他价值，濮某和公司仍应支付剩余酒瓶的货款，在支付货款后可将剩余酒瓶自行取走，隆昌海宁公司应予以配合。
综上所述，濮某和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2621元，由濮阳市祥和商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 王侯
二〇一七年九月二十六日
书记员 阴莲