浙江省台州市中级人民法院（民商事）拟稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第443号缓急：急密级：秘密签发：
审核：拟稿：阮丹军份数：15浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第443号
上诉人（原审被告）：陈宝林。
委托代理人：陈连君。
被上诉人（原审原告）：金敏华。
原审第三人：陈华明。
原审第三人：郭文辉。
上诉人陈宝林为与被上诉人金敏华、原审第三人陈华明、郭文辉合伙协议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2012）台温商初字第1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈宝林及其委托代理人陈连君、被上诉人金敏华到庭参加诉讼。原审第三人陈华明、郭文辉经本院传票传唤，无正当本案未到庭应诉。审理期间，当事人申请庭外和解15天，后未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告金敏华在江苏溧水县创办了白龙马建材厂。2011年6月15日，原告金敏华与被告陈宝林、第三人陈华明经协商，签订了一份合伙协议书，协议约定：1、白龙马建材厂100%股权确定为1000000元，陈宝林受让30%，计300000元；陈明华受让30%，计300000元；经股权转让后的股权配比为，原告金敏华占40%，被告陈宝林占30%，第三人陈华明占30%。2、路桥区人民法院（2009）台路商初字第1565号判决书确定的付款义务，经与李小平等协商，已达成和解，金敏华需在2011年6月16日付300000元；2011年11月16日前250000元；2012年4月16日前付250000元；2012年9月16日前付200000元。3、被告陈宝林、第三人陈华明受让款付款的时间和方式：按本协议第二条原告金敏华和李小平等人达成的和解协议约定的时间，按各自的股权占比及时足额支付等内容。后经三方同意在协议书上签字，同时协议书上备注：“郭文辉当头抽一份，余款按本协议执行”。协议签订之后，原告金敏华、被告陈宝林、第三人陈华明各出资100000元于2011年6月28日以交款人为陈宝林支付路桥区人民法院（2009）台路商初字第1565号案件第一期执行款300000元；2011年11月10日付184000元，交款单位陈宝林代金敏华；2012年4月11日付184000元，交款单位陈宝林代金敏华；2012年8月27日付332000元，交款单位陈宝林，共计付1000000元。2012年7月12日，白龙马建材厂因政府要求而关闭被拆，由白马镇政府一次性补偿白龙马建筑材料厂人民币3380000元。白马镇政府于2012年9月1日将补偿款3380000元汇入被告账户。2012年9月5日被告陈宝林与第三人陈华明、郭文辉进行结账，清单：2011年6月-2012年5月，收入3155700元，付出3288000元，亏132300元；付法院1257000元、开支等220000元、工资240000元、轿车50000元、另加50000元，合计付出1949300元（包括亏132300元），赔偿款3380000元-1949300元=1430700元，分红郭文辉143070元，陈华明386289元，陈宝林901341元，被告陈宝林、第三人陈华明、郭文辉签字，之后，被告陈宝林将账本全部销毁。
另查明，2011年6月2日由被告陈宝林担保，原告金敏华与案外人李小平就路桥区人民法院（2009）台路商初字第1565号案件达成执行和解协议，协议第一条：被执行人金敏华于2011年6月15日前偿付申请人人民币300000元，2011年11月15日前偿付申请人人民币250000元，2012年4月15日前偿付250000元，2012年9月15日偿付200000元。协议第三条：若被执行人逾期或支付不足，申请人可就生效法律文书未履行部分一并申请执行。因金敏华未按和解协议履行，2012年8月23日被路桥区人民法院去函南京市溧水县白马镇政府暂缓支付拆迁补偿款。2012年8月27日支付了路桥区人民法院执行款后，当日路桥区人民法院去函南京市溧水县白马镇政府予以撤回。
2012年6月28日被告陈宝林与案外人陈某甲达成协议，协议第一条：乙方（陈某甲）同意按路桥法院调解协议执行。甲方（陈宝林）补偿给乙方现金125000元。协议第二条：甲方放弃乙方的债权共计132000元。2012年8月26日陈某甲出具125000元、132000元的收条两张。
原告金敏华于2012年10月17日，以被告陈宝林从江苏溧水县白马镇政府处得到白龙马建筑材料厂补偿款3380000元，却拒绝与原告等分割该合伙财产为由，向原审法院提起诉讼，要求依法分割合伙财产，并判令被告返还给原告款项人民币1472000元
被告陈宝林在原审中答辩称：白龙马建材厂原属李小平、江波、陈某甲、吴福彬四人所有，原告于2007年1月19日在上述四人处通过协议转让获得，因转让发生纠纷，经路桥区人民法院判决该厂归原告所有。原告经营白龙马建材厂不善、连年亏损，于2009年3月1日将该厂转让给被告陈宝林所有，并签订了转让协议书，约定转让款为994470元，该994470元的支付方式采用债务转让的方式（该款项在当年已支付完毕）。2011年6月15日，因白龙马建材厂发展需要，被告邀请了第三人陈华明入股，约定陈华明入股比例为30%，当时原告金敏华回购40%的股份，在签订协议时，第三人陈华明提出路桥区人民法院判决书中判决白龙马建材厂归原告金敏华所有，非陈宝林所有，第三人陈华明与被告陈宝林签协议不放心，所以要求以原告金敏华为出让人受让，因原、被告有亲戚关系，被告陈宝林同意以原告金敏华为出让人受让并签订了协议。现被告认为原告违背了本案事实，若法院确认原告起诉的事实，那被告从原告处受让的994470元债务，原告应当返还，并在本案诉讼请求中抵消。鉴于路桥区人民法院在判决书中确认了原告欠李小平等四人1500000元的债务，之后该笔债权在执行中达成执行和解协议，作为担保人的被告因原告的违约行为垫付了1255000元，对垫付款被告亦要求在本案中返还。综上，原告起诉要求返还1472000元合伙财产依据不足，请依法驳回。
第三人陈华明在原审中陈述称：第三人陈明华入股时白龙马建材厂作价1000000元，第三人陈明华占30%的股份。被告陈宝林占30%股份，原告金敏华占40%股份，第三人郭文辉当头抽了10%的股份。原、被告之间的纠纷与第三人陈明华没有关系。
第三人郭文辉在原审中陈述称：第三人郭文辉在白龙马建材厂当头抽了10%的股份。然后陈华明、陈宝林、金敏华三人的股份按30%、30%、40%的比例。
原审法院审理认为：原告金敏华与被告陈宝林、第三人陈华明、郭文辉之间签订的协议书，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。本案合伙体终止后，对合伙体的财产，由各合伙人按照约定或出资比例分配、分担。本案白龙马建材厂拆迁补偿款3380000元，先扣除投资款1000000元（即支付的路桥法院执行款1000000元），3380000元-1000000元=2380000元即为合伙体的利润，应按照合伙协议的比例分配，原告得2380000元×36%=856800元。然后返还在扣除的1000000元投资款中原告支付的100000元后，原告应得款项856800元＋100000元=956800元。至于还有投资款700000元，是白龙马建材厂支付还是被告陈宝林垫付，应另行处理为妥。被告陈宝林认为白龙马建材厂有经营亏损和协商拆迁补偿款期间有其他开支费用，因被告陈宝林负责白龙马建材厂经营，在经营结束后，虽有被告、第三人签字的结算单，但没有原告参与结算，对协商拆迁补偿款期间的开支费用也无法作出合理的解释，之后又销毁账目，无法对经营盈亏情况进行清算，由被告陈宝林承担证明不能的后果。原告主张白龙马建材厂的设备被被告陈宝林变卖，没有提供证据，不予支持。被告陈宝林辩解支付给案外人陈某甲的257000元系为合伙体的利益而作出的，应由合伙体负担，因被告与案外人陈某甲于2012年6月28日达成协议，而当时路桥区人民法院并无对该拆迁补偿款进行诉讼保全，也没有经过全体合伙人的认可，对被告与案外人陈某甲达成的协议不应由合伙体负担。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，于2013年7月2日作出判决：被告陈宝林在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告金敏华956800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18048元，由原告金敏华负担7000元，被告陈宝林负担11048元。
上诉人陈宝林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定陈宝林提供的证据1协议书，陈宝林自认是为帮金敏华逃避债务而制作的，所以无效，该认定显然违背事实，在多次庭审中，上诉人从未讲过相关与被上诉人串通以及虚假的言语。二、一审判决认定2009年3月1日协议书是虚假的，故对陈宝林提供的证据2的证明力不予确认。对该证据不予认定的基础是2009年3月1日协议书是虚假为前提，因该前提是错误的，故对该事实的认定显然也是错误的。三、一审判决认定257000元支出不列入合伙体支出明显错误，路桥区人民法院（2009）台路商初字第1565号民事判决确定被上诉人应当履行的债务是1500000元，还不包括利息、诉讼费。在执行中上诉人以执行担保人的身份同李小平等人达成执行和解协议，后在执行中被上诉人没有按照执行和解协议履行，而在当时李小平方已经知晓南京市溧水县白龙马建筑材料厂即将因政府行为被关闭，并且获得赔偿，在此情况下，被上诉人若不同陈某甲方签订补充协议，即将承担本金连同利息超过100万元的损失，而上诉人仅用257000元的代价替被上诉人获得100多万元的利益，该行为虽未得到被上诉人的书面授权，但作为担保人的上诉人在危机时刻完全有理由单方作出上述行为，代理行为依法成立，该257000元支出应当列入合伙体支出。四、一审判决认定的白龙马建材厂拆迁补偿款3380000元仅扣除1000000元错误，应当扣除支付法院执行款1257000元、营业亏损132300元、开支220000元、工资240000元、轿车费用50000元、其他开支50000元，合计1949300元，剩余可分配利润为1430700元乘以36%等于515052元。综上，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判，并对本案事实进行重新认定。
被上诉人金敏华未作答辩。
原审第三人陈华明、郭文辉未作陈述。
二审中，上诉人向本院提供：去南京的各项收款收据和发票（8月26日至9月1日南京110**元，8月14日至17日、8月0日30日，10500元，7月10日至14日南京来，7月24日至26日南京来回6600元，7月2日至4日住宿吃饭及4月份的电费5500元，6月20日至24日南京来回吃饭4500元，6月6日至15日南京来回两次吃饭、香烟26700元；2012年5月14日买香烟4200元，5月23日至30日住宿路费请客36000元，2012年5月19日退3480元，5月6日至12日住宿香烟等34200元，3月份的煤气费所5252元，5月7日派出所吃饭2100元，2012年5月6日汽车加油费360元，5月5日买香烟3315元，12年7月12日加油330元，4月26日香烟3500元，4月25日付电费292元，4月24日南京来回、香烟4860元，4月22日加油440元，4月10日加油329.92元，4月8日请客45000元，4月8日吃饭5000元，香烟5600元，3月30日请吃饭600元，3月30日手机冲值500元，电费1168元，3月29日加油300元，3月26日油费350元，3月23日油费370元，3月19日水费360元，3月20日油费239元，3月20日汽车维修费用180元，3月14日油费300元共32张凭证等22万余元），证明在白龙马建筑材料厂关闭后，政府谈判之间，上诉人支出的账目，没有记入财务帐册。
被上诉人金敏华质证认为：被上诉人对这些费用不认帐。
上诉人陈宝林申请证人陈某甲、陈某乙到庭作证。证人陈某甲陈述：2012年8月26日与陈宝林签订了一份协议，收到125000元，免掉债务132000元，落款时间2012年6月28日是写错了。证人陈某乙陈述：陈某甲与陈宝林签订协议的时候，证人在场，陈宝林将125000元交给陈某甲。
上诉人陈宝林质证认为：同意证人的说法。
被上诉人金敏华质证认为：证人证言与本案无关，257000元被上诉人不承认。
本院认证认为：首先，上诉人提供的证据，均已经超过了一审举证期限，不属于新证据；其次，各项费用未经其他合伙人认可，本院无法认定为合伙体支出；证人证言的证明力较低，且该款项是否应认定为合伙体支出，双方存在争议，故本院不予采信。
被上诉人金敏华和原审第三人陈华明、郭文辉未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于2009年3月1日的协议书的效力问题，通过查阅原审庭审笔录，并观看庭审录像，上诉人陈宝林在原审第二次开庭时陈述，2009年3月1日的协议书实际书写于2010年2月份，目的为了路桥法院判决抗诉用，该协议书名义上全部转让给陈宝林，但实际陈宝林与金敏华个人一半股份。因此，原审法院认定该份协议书无效，并且对上诉人主张协议书上994470元的债务（作为转让款）已履行完毕，不予采信，应属正确。关于上诉人支付给陈某甲的257000元，并不属于路桥法院执行范围，上诉人在未经其他合伙人同意的情况下，擅自付款给陈某甲，现被上诉人不予认可，故不应认定为合伙体支出。上诉人还主张应当扣除的法院执行款1257000元、营业亏损132300元、开支220000元、工资240000元、轿车费用50000元、其他开支50000元，合计1949300元，因被上诉人金敏华没有参与结算，且合伙期间的账目已经被上诉人陈宝林销毁，故这些费用无法确定为合伙期间合理的开支，原审法院未作认定，并无不当。综上，上诉人陈宝林上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费预收18048元，实际收取7926元，由上诉人陈宝林负担。多收部分10122元，退还给上诉人陈宝林。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一三年十一月二十日
代书 记员 何金飞