河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫05刑终308号
原公诉机关河南省安阳市龙安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缑明志，男，1948年3月25日出生，汉族，初中文化，安阳市汽车大修厂原厂长、党委书记，住安阳市北关区。因涉嫌挪用公款犯罪，于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
辩护人于强、张婵，大沧海律师事务所律师。
安阳市龙安区人民法院审理安阳市龙安区人民检察院指控原审被告人缑明志犯挪用公款罪一案，于2017年5月2日作出（2017）豫0506刑初28号刑事判决，以挪用公款罪判处�明志有期徒刑五年六个月。宣判后，原审被告人缑明志不服，提出上诉。本院于2017年7月3日作出（2017）豫05刑终308号刑事裁定，以事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。龙安区人民法院于2017年8月31日作出（2017）豫0506刑初226号刑事判决。宣判后，缑明志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
安阳市龙安区人民法院判决认定：被告人缑明志自2000年3月被安阳市交通局任命为国有企业安阳市汽车大修厂厂长，2000年4月被任命为安阳市汽车大修厂下属全民企业安阳市富康轿车服务站站长，2003年1月份任安阳市汽车大修厂党委书记。2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司（以下简称安鑫公司），原安阳市汽车大修厂全部遗留问题解决仍由缑明志负责。
2004年7月16日，安阳市汽车大修厂（以下简称大修厂）提出改制申请，进入企业改制阶段。2006年8月20日的大修厂改制方案中载明改制基准日为2005年10月31日，改制形式为通过产权交易市场进行公开交易，以整体出让形式改制。由受让方承接该厂全部资产及债务，全部接收原单位的职工和离退休人员。2007年9月4日，安阳市交通局与以被告人缑明志为代表的27名自然人签署了大修厂国有产权转让协议，协议载明：由受让方承接标的企业的全部资产、负债，严格落实职工安置方案各项条款；受让方应尽快组建新公司，新公司组建完成后，该协议规定的受让方的权利、责任、义务由新公司承担；该协议从安阳市国有企业改革领导小组办公室正式批复之日起开始生效。生效后，原企业所遗留的债权债务原则上由新公司继承等内容。后经相关单位请示，安阳市国有企业改�领导小组办公室于2007年11月20日批复，原则同意上述转让协议和改制方案。2007年12月29日，由出资最多的股东缑明志召集主持了尚未工商注册的安鑫公司首次股东开会，会议推荐缑明志为公司董事长、法定代表人，讨论通过了公司章程草案，确认了股东出资方式及出资额。2008年3月7日，工商部门核准大修厂提交的企业名称变更为安鑫公司的登记申请，并明确待换发营业执照后生效；2008年6月26日，安鑫公司取得营业执照，安阳市汽车大修厂从国有企业变更为自然人投资的安阳市安鑫汽车销售服务有限公司。
2007年，杨某等人准备以安阳海通房地产开发有限责任公司的名义开发大修厂地块，安排刘某等人负责前期手续。此间，大修厂因无职工安置资金，经大修厂班子会研究并与杨某协商同意后，以大修厂的名义从杨某个人处借款600万元用于职工安置。2007年8月�10月，杨某将共计600万元通过大修厂指定的下属企业安阳市富康轿车服务站的账户转到大修厂，大修厂在收到600万元后向杨某个人出具了借款收据。大修厂随后将其中230万元用于职工安置，剩余的370万元仍在大修厂账上。
2008年3月份，因在大修厂地块开发前期手续办理中与被告人缑明志熟识的刘某向缑明志提出个人家有急用，就借用大修厂未用完的职工安置资金，被告人缑明志未经大修厂集体研究，也未告知杨某的情况下，通知会计将大修厂未用完的职工安置资金于2008年3月3日给刘某银行卡上转款200万元，同年3月6日转款100万元，同年3月20日转款70万，共计370万元挪用给刘某个人使用。刘某以杨某名义向大修厂出具了共计370万元的收据。收款后，将370万元用于偿还个人债务和在银行购买基金。
2008年7月，杨某因大修厂未按期归还其上述600万元借款向龙安区人民法院提起民事诉讼。被告人缑明志到庭参加诉讼，并代表大修厂与杨某调解：由安阳市汽车大修厂于2008年8月20日前偿还杨某借款本金及利息。
刘某借款后向大修厂归还部分借款，其中2008年6月19日归还120万元，之后又分多次偿还了部分借款，至今余款140万元没有归还。安阳市汽车大修厂以刘某个人占用大修厂资金140万元未还为由向安阳市殷都区人民法院提起诉讼。被告人缑明志到庭参加诉讼，2015年4月，安阳市殷都区人民法院作出民事判决书：刘某于判决书生效后十日内偿还大修厂借款140万元及利息。判决后至今，刘某仍未归还该140万元欠款。
认定上述事实的证据有：
1.安阳市交通运输局证明：原安阳市汽车大修厂属于国有企业，隶属于安阳市交通运输局管理（安阳市富康轿车服务站属于国有企业，隶属于安阳市汽车大修�）。2000年3月，安阳市交通局任命缑明志为安阳市汽车大修厂厂长、2003年1月份任厂党委书记，2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司，属于股份制公司，原安阳市汽车大修厂全部遗留问题仍由缑明志负责，缑明志至今仍任安阳市汽车大修厂党委书记职务，党务工作隶属于安阳市交通局领导。
2.缑明志干部履历表及安阳市交通局职务任命文件。
3.安阳市工商行政管理局提供的安阳市富康轿车服务站、安阳市汽车大修厂企业信息、改制文件、国有产权转让协议等。
4.大修厂提供的账目手续证明：大修厂于2007年8月1日和2007年10月19日，分别向杨某借款100万元、500万元；2008年3月向刘某转款370万元的银行手续，及刘某以杨某之名出具的收到条。
5.大修厂、安阳市富康轿车服务站及安鑫公司企业营业执照证明：安鑫公司于2008年6月26日注册登记成立，法定代表人缑明志。大修厂和安阳市富康轿车服务站均为国有企业，法定代表人均为缑明志。
6.中国银行文明大道支行提供的向刘某转款370万元银行转账手续。
7.工商银行安阳南关支行提供刘某的银行交易流水记录证明：证明刘某借款后用于购买基金。
8.2007年7月21日大修厂与杨某签订的借款协议证明：杨某借给大修厂款600万元用于改制，期限自2007年8月1日至2008年6月1日，期限10个月。
9.龙安区人民法院（2008）龙民初字第606号、664号民事调解书证明：杨某起诉大修厂599万元借款未还，双方于2008年7月30日达成调解。
10.安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第381号民事判决书证明：2014年，大修厂起诉刘某占用资金140万元未还，经法院判决刘某偿还大修厂140万元及利息。
11.证人杨某证言证明：2007年8月份，我为了拿到大修厂地块，借给大修厂600万元用于生产和改制。2008年6月份，借款到期后，我给大修厂厂长缑明志要钱，但是缑明志总是推脱。2008年7月份，我在龙安法院起诉大修厂，后签订了调解协议。
12.证人刘某证言证明：我是海通房地产公司员工，缑明志以大修厂的名义借了海通房地产公司600万元人民币，用于对该厂职工改制安置。2007年下半年，我在催促大修厂尽快安置职工过程中，得知大修厂借的安置款未用完，就向大修厂厂长缑明志提出个人借用一下，缑明志同意。2008年3月，大修厂给我转款共计370万元，这370万元先买了银行基金，后还了110万欠款。我分多次还给大修厂钱，截止目前欠大修厂140万元。
13.证人李某1证言证明：2007年8月和10月，大修厂银行账户共进款600万元，该款用于对职工安置、企�生产经营等费用支出。2008年3月，我按照缑明志的安排从大修厂账户转账给刘某个人共370万。后缑明志给了2张收据，但该收据收款人是杨某，付款对象是刘某，无法下账，缑明志让我把支票存根的收款人从刘某改为杨某。
14.证人华某、岳某、张某证言证明：2007年大修厂领导班子开会研究决定先从安阳市海通房地产开发有限公司的老板杨某个人那里借款600万元用于安置职工。2008年2、3月份，缑明志说把没用完的钱还给杨某，我们都同意了。直到2012年我们才知道钱是让刘某用了，缑明志让刘某用钱没和我们班子成员商量过。
15.证人李某2证言证明：2007年8月份，安阳市海通房地产开发有限公司为了拿到大修厂地块，该公司董事长杨某以个人名义借给大修厂600万元整用于大修厂生产和改制。2008年7月，大修厂没有偿还这600万元的借款，杨某委托我到法院起诉了大修厂。
16.被告人缑明志的供述证明：2007年左右大修厂进行改制，改制需要资金安置职工。后来通过刘某向安阳市海通房地产开发有限公司借款600万元用于安置职工。这600万元其中230万元对职工进行了先期安置，剩余370万元在大修厂的帐上。刘某找到我想用这笔款，2008年3月份，我就和会计把370万元转到刘某的银行卡上，截止目前，刘某还有140万元没有还给大修厂。
安阳市龙安区人民法院认为，被告人缑明志身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，将公款私自借给他人使用，属挪用公款，挪用公款后超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，所挪用的数额和未归还数额均构成情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，作出判决：被告人缑明志犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉�缑明志的上诉理由及其辩护人的辩护意见：刘某系杨某公司人员代表杨某，缑明志还款时是按照刘某的要求将该款转给刘某，缑明志给刘某370万元属于还款，至于刘某从中挪用与缑明志无关，不构成犯罪。
上诉人缑明志的辩护人另提出：缑明志挪用该钱款时，公司改制已经完成，缑明志不属于国家工作人员，该370万元也不属于公款，不构成挪用公款罪，即使构成犯罪也应构成挪用资金罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人缑明志及其辩护人提出刘某系杨某公司人员代表杨某，缑明志还款时是按照刘某的要求将该款转给刘某，缑明志给刘某370万元属于还款，至于刘某从中挪用与缑明志无关，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人刘某的证言证�其知道大修厂借的安置款未用完，向缑明志提出借用，缑明志同意。2008年3月，大修厂给其转款共计370万元；证人李某1的证言证明缑明志让其给刘某转款370万元，但刘某打了一张杨某的收据，汇款凭证与收据不符，缑明志让其将汇款凭证的名字涂改成杨某入账；证人华某的证言证明缑明志让刘某使用该款未经单位研究同意，其2012年才知道该情况；证人岳某、张某的证言证明其2012年才知道缑明志将剩余的安置费让刘某使用，其追问原因时，缑明志才说当时刘某给他说只用三个月；证人李某2的证言及龙安区人民法院（2008）龙民初字第606号、664号民事调解书证明杨某起诉大修厂599万元借款未还，缑明志代表大修厂于2008年7月30日达成调解；被告人缑明志的供述证明借杨某的安置费剩余370万元在大修厂的账上，刘某找到其想借用这笔款，其和会计把370万元转到刘某的银行�上。上述证据相互印证，足以证实缑明志私自将370万元借给刘某的事实。故上诉人缑明志及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人缑明志的辩护人提出缑明志挪用该款项时，公司改制已经完成，缑明志不属于国家工作人员，该370万元也不属于公款，即使构成犯罪也应构成挪用资金罪的辩护意见。经查，2007年11月20日大修厂与27名股东签订的国有产权转让协议已经生效，协议约定债权债务由受让方即27名股东承担，新公司组建完成后，该协议规定的受让方的权利、责任、义务由新公司承担；2007年12月29日，召开了尚未工商注册的安鑫公司首次股东开会，推荐缑明志为公司董事长、法定代表人；2008年3月缑明志将该款借给刘某使用；2008年6月26日安鑫公司注册成立。根据上述事实，双方签订的转让协议生效后，该370万元应作为新成立公司的资产，�协议生效后至新公司成立前，应属于尚未注册成立公司的资金，缑明志在公司成立阶段挪用资金，利用的是其公司董事长的职务便利，而非原大修厂厂长的职务便利，其行为不符合挪用公款的构成要件。缑明志挪用尚未注册成立公司资金的行为，符合挪用资金罪的构成要件，应构成挪用资金罪。辩护人该辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人缑明志利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原审判决缑明志犯挪用公款罪，属适用法律不当，本院予以纠正。上诉人缑明志的辩护人的辩护意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506刑初226号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）缑明志犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年11月26日起至2019年11月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 申江波
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘董瑞