扶沟县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扶民初字第604
原告位志亭，男，汉族，初中文化，住扶沟县。
委托代理人韩红伟，扶沟县鸿昌法律服务所法律工作者。
被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司。住所地扶沟县。
负责人秦继红，该公司总经理。
委托代理人李飞甲，河南众望律师事务所律师。
被告周口市东方劳动人事事务中心。住所地周口市。
法定代表人刘连昌，总经理。
委托代理人崔雪妍，周口东方事务中心员工。
原告位志亭诉被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司（以下简称中国网通扶沟分公司）、被告周口市东方劳动人事事务中心（以下简称周口东方事务中心）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭，进行了审理。原告位志亭及其委托代理人韩红伟，被告中国网通扶沟分公司委托代理人李飞甲，被告周口东方事务中心委托代理人崔雪妍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年我在原扶沟县电信局参加工作至今，2008年年底原扶沟县电信局改名为中国网通扶沟分公司。2014年11月10日，被告中国网通扶沟分公司通知我被解雇。我在被告中国网通扶沟分公司工作期间，没有节假日，每年与被告中国网通扶沟分公司签定一次劳动合同。原告的工作证、胸卡、荣誉证书等都是被告中国网通扶沟分公司所颁发的，原告工作的单位、发工资的单位均是被告中国网通扶沟分公司，被告周口东方事务中心只是一个派遣单位，原告与被告中国网通扶沟分公司存在事实劳动关系。2014年12月13日，原告收到被告周口东方事务中心与原告解除劳动关系的通知后，2015年1月6日，向扶沟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2015年1月12日，扶沟县劳动仲裁委员会下发了不予受理的通知书，原告起诉至法院，没有超过诉讼时效。被告周口东方事务中心让原告与某公司签订劳动合同，违反了劳动法的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（一）、（二）项，第四十七第，第八十二条第二款，第八十五条第（三）项、第（四）项，第八十七条之规定，向贵院提起诉讼。要求二被告共同赔偿我（2003年参加工作，近一年的月平均工资为3085.27元）。1、加班工资：14年×48天×（3085.27元/21.75天）=95324.20元。2、未签定2年以上无固定期限合同应支付的工资：7年×12月×3085.27元=259162.68元。3、违法解除合同经济赔偿金14个月×3085.27元×2=86387.56元，合计：440874.44元。4、依法判令二被告按照相应经办部门计算数据为原告补交养老保险费、商业保险金、医疗保险费用。
被告中国网通扶沟分公司辩称，原告从上班到2004年4月1日以前，与我公司存在劳动关系，我公司认可，2004年4月1日以后，因为原告是与被告周口东方事务中心签订的合同，工作和社保等也是被告周口东方事务中心交纳的，2004年4月1日以后，原告在与被告周口东方事务中心存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系。在派遣期间，虽然我公司发放的工资，但是我公司与被告周口东方事务中心签订的有派遣合同，我公司必须把钱打到被告周口东方事务中心账户上，由被告周口东方事务中心把工资发放给派遣工人，被告周口东方事务中心是一个合法的派遣单位。从2004年4月1日以后，这是一种转移派遣形式，这种情况很普遍，最高人民法院关于审理劳动争议案件解释四，第五条的规定，最高人民法院对这种转移派遣的形式是认可的。综上所述，原告的诉讼请求、事实理由均不能成立。原告和被告中国网通扶沟分公司早已不存在劳动关系。被告中国网通扶沟分公司不应支付加班工资及赔偿金。被告中国网通扶沟分公司不应支付未签订无固定期限劳动合同工资。被告中国网通扶沟分公司不应支付经济补偿金和赔偿金。社保问题不属于人民法院民事案件受理范围。
被告周口东方事务中心辩称，原告诉我中心劳动争议一案，我中心认为原告的诉讼请求、事实理由均不能成立，应依法驳回其诉请求。事实与理由如下，一、我中心根据被告中国网通扶沟分公司的用工需求，分别与原告建立并实际履行了多年的劳动合同。二、2014年10月份，我中心接到被告中国网通扶沟分公司的通知，从2014年11月起各县市装维人员(位志亭为装维人员)全部由我中心外包给了某公司。三、我中心在与原告劳动关系存存续期间，按照谁用工谁负责的原则，被告中国网通扶沟分公司拨给我中心发给原告的工资，我中心如数发给原告。四、劳动关系存在期间，我中心从没接到过原告关于工资、劳动合同及其他任何争议和要求。五、原告的劳动关系由我中心直接过渡到某公司，是用工单位中国联合网络通信有限公司的管理需要，原告的工作岗位、工作性质、工资待遇等没有任何影响，根本不存在经济补偿的问题。六、原告已超过法定时效，应依法驳回其诉讼请求。
当事人争议的焦点：原告位志亭与二被告之间是否存在劳动关系，原告的诉讼请求是否应当得到支持。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1、位志亭胸卡一张，荣誉证书一份，被告中国联合网络通信有限公司扶沟县分公司出具的证明一份。证明原告位志亭系被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司职工。
证据2、被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司于2014年11月10日下发的通知。证明被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司违法解除劳动合同。
证据3、中国邮政储蓄银行工资本一份，中国银行工资本一份，原告位志亭在中国中国邮政储蓄银行2013年1月至2014年11月份的工资明细。证明原告位志亭近一年的月平均工资为3085.27元。
证据4、扶沟县劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月12日下发的不予受理案件通知书。证明原告按照法律规定的程序先予进行了劳动仲裁。
证据5、扶沟县公安局白潭派出所于2013年10月27日出具的证明一份。证明原告位志亭与魏志亭系同一人。
证据6、证人何某甲、王某乙出庭作证。证明原告位志亭在被告中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司于2003年参加工作至今，职务为接线员。
被告中国网通扶沟分公司对原告提供的证据发表如下质证意见：
对原告证据1的异议是，这份荣誉证书是原告在2004年4月1日与周口东方劳动中心签订劳动合同以后，被派遣到被告联通公司工作，是对派遣工工作的一种激励，不能证明与被告联通公司存在劳动关系。胸卡只是工作纪律的一个要求。对联通公司出具的证明没有异议，是在和联通公司存在事实劳动关系时办理的。对原告证据2的异议，证据本身不是被告联通公司扶沟分公司下的通知，是周口市东方中心下的通知，不能证明被告联通公司与原告解除劳动关系，事实上双方早已不存在劳动关系。对原告证据3的异议是，存折是周口东方中心通过邮政银行向员工发放的工资，同时还证明该员工的平均工资不足3085.27元。对原告证据4、5无异议。对证据6证人何某甲、王某乙出庭作证的目的无异议，不再要求证人出庭作证。
被告周口东方事务中心对原告证据的质证意见同被告中国网通扶沟分公司的质证意见。
被告中国网通扶沟分公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、劳动合同两份。2、个人对账单一份。3、工资单一份。
证据1-3证明原告自2004年4月1日以后，与被告周口东方事务中心存在劳动关系，与被告中国网通扶沟分公司不存在劳动关系。
原告对被告被告中国网通扶沟分公司提交的证据发如下表质证意见：
对被告被告中国网通扶沟分公司证据1-3本身真实性无异议，对证明目的有异议，被告中国网通扶沟分公司不能以原告与被告周口东方事务中心签订了两份劳动合同书为由，否认原告与其不存在劳动关系，因为被告周口东方事务中心只是一个派遣单位，与被告中国网通扶沟分公司是事实上的劳动关系。
被告周口东方事务中心对被告中国网通扶沟分公司提交的证据均没有异议。
被告周口东方事务中心为证明其主张，向本院提交如下证据
1、劳动合同两份。2、个人对账单一份。3、工资单一份。证据1-3证明原告自2004年4月1日以后，与被告周口东方事务中心存在劳动关系，与被告中国网通扶沟分公司不存在劳动关系。
原告对被告周口东方事务中心的证据的质证意见，同对被告中国网通扶沟分公司的证据的质证意见。
被告中国网通扶沟分公司对被告周口东方事务中心提交的证据均没有异议。
经审查，被告对原告证据1、2、3、4、5、6本身无异议，原告对二被告证据1、2、3本身无异议，这些证据与本案有关，对其证明力本院予以确认。
依据当事人的陈述及有效证据，确认本案事实如下：
原告位志亭2003年—2004年3月，一直在被告中国网通扶沟分公司（前身为扶沟县邮电局）白潭支局担任机线员，负责本地的电话装修、宽带装修、回收欠费、宽带续费以及销售联通手机卡和联通手机等业务，没有固定的休息日，劳动报酬一直由被告中国网通扶沟分公司支付，原告位志亭工作期间，被告中国网通扶沟分公司未与原告位志亭缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金。
2004年4月1日——2014年1月1日，被告周口东方事务中心委托被告中国网通扶沟分公司，与原告位志亭每年签一次劳动派遣合同，每次期限一年。被告周口东方事务中心派遣原告位志亭到被告中国网通扶沟分公司白潭支局担任机线员，工作岗位与以前一样，未发生变动。合同约定，原告工资由基本工资和绩效工资构成，其基本工资由被告周口东方事务中心核定，其绩效工资由被告中国网通扶沟分公司核定。由被告中国网通扶沟分公司按照核定的数额按月支付给被告周口东方事务中心，然后由被告周口东方事务中心按月支付给原告位志亭。
被告周口东方事务中心根据用工单位被告中国网通扶沟分公司的要求，书面通知解除了原告位志亭与被告周口东方事务中心之间的劳动关系，并要求原告到被告周口东方事务中心办理有关解除劳动关系的手续，原告也可以与某某公司公司继续签订劳动合同。2014年12月13日，原告收到被告周口东方事务中心与原告解除劳动关系的通知后不服，2015年1月6日向扶沟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2015年1月12日扶沟县劳动仲裁委员会下发了不予受理的通知书。原告位志亭不服诉至法院。
2004年4月至2014年10月原告在被告周口东方事务中心工作10年零6个月。2003年至2004年4月原告在被告中国联通扶沟县分公司工作1年零3个月。
被告周口东方事务中心为原告发放工资截止到2014年10月。2014年1月至9月的工资，分别为1220.45元、7074.9元（2-3月）、2246.45元、2354.45元、1154.45元、500.65元、2845.65元、509.65元；2013年10月至12月的工资，分别为4169.45元、5261.55元、5109.45元。被告周口东方事务中心为原告解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2704元。
本院认为，原告位志亭1999年12月至2004年4月1日在在被告中国联通扶沟县分公司工作的事实，证明原告已经与被告中国联通扶沟县分公司形成了事实上的劳动关系，2004年4月1日，在无法定情形下，被告中国联通扶沟县分公司解除了与原告位志亭之间的劳动关系，属于违法解除劳动关系。2004年至2014年，原告位志亭与被告周口东方事务中心之间每年签订一次劳动合同，建立了劳动关系，连续工作已满十年,依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告周口东方事务中心本应与原告位志亭签订无固定期限劳动合同而未签订，并停发了原告位志亭的工资，亦属于违法解除劳动关系。
原告位志亭在被派遣期间，被告中国联通扶沟县分公司作为用工单位，是实际支付劳动报酬的主体，为第一责任人；被告周口东方事务中心是实际支付劳动报酬的名义主体，为第二责任人。被告中国联通扶沟县分公司、被告周口东方事务中心违法解除与原告位志亭的劳动关系，应当共同承担原告位志亭在被劳务派遣期间，未能签订无固定期限劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资和违法解除劳动合同的民事责任。被告中国联通扶沟县分公司亦应承担原告位志亭在与被告周口东方事务中心签订劳务派遣合同之前，在被告中国联通扶沟县分公司工作期间的未能签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资和违法解除劳动合同的民事责任。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，二被告未与原告订立无固定期限劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原告在用人单位自用工之日起早已经满一年，视为原告与用人单位已订立了无固定期限劳动合同。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，原告主张未签订无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资的期限应不应超过11个月，因此原告主张应当支付7年的工资259162.68元，无法律依据，本院不予支持；
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告在被告周口东方事务中心工作10年零6个月，应当按11个月计算向原告支付经济补偿金。原告在被告中国联通扶沟县分公司工作1年零3个月，应当按1个半月计算，向原告支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，二被告违法解除与原告的劳动合同，均应当依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。因此原告请求被告支付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。被告中国网通扶沟分公司、被告周口东方事务中心辩称不应支付赔偿金的理由，本院不予采信。
用人单位依法为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金是用人、用工单位的法定义务，只要单位一天未缴纳，违法状态一直延续，劳动者随时有权要求单位依法补缴，被告中国联通扶沟县分公司应承担原告位志亭与派遣单位签订劳动派遣合同之前，原告位志亭在被告中国联通扶沟县分公司工作期间应由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。被告中国联通扶沟县分公司、被告周口东方事务中心应当共同承担原告位志亭在劳务派遣期间的应由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。因此，被告中国网通扶沟分公司辩称，社保问题不属于人民法院民事案件受理范围，原告诉讼请求已超过法定时效的理由，本院不予采信。
原告请求二被告赔偿95324.20元加班工资的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第一款、第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：
一、被告周口市东方劳动人事事务中心、被告中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同支付原告位志亭未签订无固定期限劳动合同应再支付的工资29744元（2704元/月平均工资×11个月，二倍工资的另一倍已发）、违法解除劳动关系经济赔偿金59488元（2704元/月平均工资×11个月×2，工作期间2004年4月至2014年10月）；
二、被告中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内支付原告位志亭未签订无固定期限劳动合同应再支付的工资4056元[（2704元/月平均工资×1个月）＋（2704÷2）]，二倍工资的另一倍已发）、违法解除劳动关系经济赔偿金8112元[（2704元/月平均工资×1个月）×2＋（2704÷2）×2]。
三、被告周口市东方劳动人事事务中心、被告中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同为原告位志亭补缴2004年4月至2014年10月应当由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。缴纳的具体数额以经办机构计算的数额为准。
四、被告中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同为原告位志亭补缴2003年1月至2004年3月应当由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。缴纳的具体数额以经办机构计算的数额为准。
五、驳回原告位志亭的其它诉讼请求。
案件受理费10元，被告周口市东方劳动人事事务中心、被告中国联通扶沟县分公司各负担5元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。
审判长 张世民
审判员 李艳红
陪审员 翟向阳
二〇一五年八月三十日
书记员 范娜娜