中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终675号
上诉人（一审原告）：重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号。
法定代表人：张宏勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐占康，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李纪衡，黔西县律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贵州山城生态移民发展有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县文峰办事处里沙大道城东村六组。
法定代表人：曾山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾铎，贵州雍盛律师事务所律师。
上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）因与被上诉人贵州山城生态移民发展有限公司（以下简称山城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。圣奇公司的委托诉讼代理人唐占康、李纪衡，山城公司的法定代表人曾山、委托诉讼代理人曾铎到庭参加询问。本案现已审理终结。
圣奇公司上诉请求：（一）撤销贵州省高级人民法院（2015)黔高民初宇第57号民事判决；（二）确认圣奇公司与山城公司《工程进度款支付协议》有效；（三）判令山城公司按约支付2014年1月到2015年10月期间的利息共计41892373.26元；（四）诉讼费由山城公司承担。事实与理由：
（一）原判认定《贵州省扶贫生态移民安置房施工协议》（以下简称《施工协议》）及《工程进度款支付协议》无效，适用法律错误。圣奇公司通过邀标形式获得该项目符合法律规定，有权要求山城公司支付利息。原判适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定错误。所涉工程为扶贫项目，对方亦认可采取邀标方式，并不违反法律规定，合同应当有效。《工程进度款支付协议》也是有效。即便《施工协议》及《工程进度款支付协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二条规定，涉案工程己经竣工验收，且已经交付使用，圣奇公司有权要求按照合同约定支付利息。
（二）圣奇公司借款垫资修建案涉项目，双方约定月利率3%符合法律及司法解释规定，《工程进度款支付协议》第2条是有效约定。根据《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》（以下简称《框架协议》）第3条以及《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建合同书》（以下简称《代建合同书》）第四条第一项，山城公司是该项目代建方、投资方，享有投资权益和义务。约定先由圣奇公司垫资修建，相当于借钱修建工程，属于民间借贷范畴。
（三）原判自相矛盾，《工程进度款支付协议》第1条己被履行认定约定有效，而对未履行的第2条则认定为无效。以“是否履行”为准则来确认民事效力的做法并没有法律依据。一审法院在庭审中向圣奇公司释明，但并未释明依据的法律、理由。
（四）一审法院未追加黔西县人民政府为诉讼第三人，违反法律程序。根据黔西县人民政府与山城公司《框架协议》约定，案涉项目由黔西县人民政府委托山城公司代建，为业主，项目所需资金由黔西县人民政府拨付给山城公司，资金不足时才由山城公司垫资。黔西县人民政府与本案有法律上的利害关系。本案审限超期，一审法院未作任何说明和解释，程序违法。
山城公司辩称：（一）原判认定《施工协议》因违反法律强制性规定无效，适用法律得当。案涉工程签订协议时未办理规划审批、施工许可证，且至今尚未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可等审批手续。（二）由于《施工协议》无效，《工程进度款支付协议》也应无效。（三）一审法院已向圣奇公司释明变更诉讼请求，其坚持不予变更，原判认定《工程进度款支付协议》第1条、第3条效力与认定第2条无效并不矛盾。（四）追加第三人和审理期限问题，一审法院已尽到充分审查义务，程序正当。请求驳回上诉、维持原判。
圣奇公司向一审法院起诉请求：（一）确认圣奇公司与山城公司于2013年12月14日签订的《工程进度款支付协议》有效；（二）山城公司从2014年1月25日起到2015年10月30日止，按约定给付利息合计41892373.26元；（三）案件受理费由山城公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月28日，黔西县人民政府与山城公司签订《框架协议》（甲方为黔西县人民政府，乙方为贵州山城生态房地产有限责任公司），协议主要载明：1、项目名称：贵州省扶贫生态黔西示范园；2、项目内容：安置房、集农贸市场、商贸中心、就业培训中心、社区卫生院、学校（小学）、幼儿园、滨河商业街、道路、停车场及其附属设施等项目；3、该项目由甲方委托乙方进行代建，资金不足部分由乙方垫资修建；4、修建安置房及附属设施资金不足部分由乙方先行垫资；5、由甲方负责将中央、省、市、县及各部分配套资金按照工程进度，拨付给乙方使用；6、甲方允许乙方在525亩土地范围内，优先安排扶贫生态移民安置、建设必须的公共服务及项目区基础设施用地后，剩余的土地不超过150亩，每亩土地按12万元挂牌出让给乙方，超过此价成交的部分，扣除费用外由甲方返还给乙方，补助乙方垫付的基础设施、拆迁重地等费用，挂牌出让给乙方的土地，由乙方按市场行为独立开发经营，其方案整体规划设计，甲乙双方认可，统一报批；7、该项目建设的主要资金来源于下列渠道：（1）省级及以上国家扶贫生态移民搬迁投入资金；（2）市、县级对该项目的匹配资金；（3）部门项目捆绑资金；（4）银行贷款；（5）移民自筹；（6）不足部分由乙方垫资；8、根据该项目的土地用途和性质，甲方决定按划拨方式向乙方供地，项目建设完工后，甲方负责按项目区范围内的用户清册责成职能部门办理《国有建设用地土地使用权证》和《房屋产权证》，用地性质为国有划拨，办理两证减免其他费用，只收工本费……。”
2013年3月21日，圣奇公司与山城公司签订《施工协议》（甲方山城公司，乙方圣奇公司），内容主要载明：1、工程名称：黔西县2013年驮煤河扶贫移民生态园；2、结算及计量方式：乙方实际完成的土建工程量按《贵州省建筑工程计价定额》2004计价，总价下浮2%结算。人工材料按最新文件调差执行；3、付款方式：（1）乙方垫资完成第一期合同总工程量住宅2层顶板时，甲方按已完工程量的80%开始支付工程进度款给乙方；（2）以后每月25号报工程进度，次月5号前按实际完成工程量的85%支付工程进度款；（3）工程竣工验收合格后，乙方将结算资料移交甲方，经审计部门审计决算后，二个月内甲方将工程款支付审计价97%，余款3%作为质保金，质保金按保修期的相关规定执行；4、合同履约保证金的交纳：乙方向甲方交纳200万元作为履约保证金，本框架协议签订时乙方于三个工作日内交纳200万元的信誉保证金给甲方，甲方通知乙方进场后，施工合同在进场一个月内签订；5、合同保证金的返还时间：乙方施工完成一期所有工程总量的住宅2层顶板时，返还50%，一期所有工程房屋全封顶返还50%；6、承包方式及承包工程量：甲方就黔西县2013年驮煤河扶贫移民生态园第一、二期工程，共计约15万平方米，甲方承诺给乙方施工第一期签订工程量约5万平方米，如果乙方保质、保量如期完工并通过验收，方能签订第二期约10万平方米的施工合同，同时支付相应的履约保证金。（1）本框架协议签订共计约15万平方米，工期三年完成，第一期必须在2013年9月份完工，如果第一期乙方不能按甲方规定的工期保质、保量完工，甲方将取消乙方后期约10万平方米的施工任务；（2）签订正规施工合同中所涉及的要缴纳给政府相关部门的费用，由乙方按相关规定承担缴纳，甲方配合完善相关手续；（3）乙方承担施工的工程不准转包、工程款设专户，专款专用；7、施工工期要求：第一期日历工期2013年4月1日至2013年9月1日（主体封顶），如遇不可抗拒力因素，工期顺延，如因客观原因双方不能签订正式施工合同，对于乙方已完成的工程量，按“结算及计量方式”进行结算；8、进度要求：工程进度计划的内容约定为：乙方项目部按月向甲方提供甲方规定的月工程施工进度计划和施工方案，乙方报送施工进度计划和施工方案说明的期限约定为：每月的最后一周；甲方监理方批复的期限约定为收到计划后7天（日历天）内；9、除不可抗力因素外，如因甲方造成的工期延误，损失由甲方承担；10、协议有效日期：甲乙双方签字之日起生效。如因客观原因致使双方不能签订正式施工合同的，甲方应返还乙方200万元信誉保证金，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍向乙方支付利息。
2013年7月1日，黔西县人民政府与山城公司签订《代建合同书》，约定黔西县人民政府委托山城公司代建“贵州省扶贫生态移民黔西县示范园”。
2013年12月14日，山城公司与圣奇公司签订《工程进度款支付协议》（甲方为山城公司，乙方为圣奇公司），约定：“1、山城公司于2013年12月20日前支付圣奇公司工程进度款2000万元；于2014年1月10日前支付圣奇公司工程进度款2000万元；2、对山城公司应付圣奇公司所完成工程量85%工程进度款的未付部分，由山城公司按3%的月利率给付利息；3、如山城公司不能按本协议第一条约定支付圣奇公司工程进度款，则将公司股份的40%转让给圣奇公司所有，股金720万作为支付圣奇公司垫付资金利息；4、本协议一式两份，双方各执一份。”2014年6月12日，山城公司与圣奇公司签订《补充协议书》，协议约定了工程款的具体支付事项。
山城公司在接受黔西县人民政府委托代建项目，即贵州省扶贫生态黔西示范园后，通过邀标的形式，山城公司与圣奇公司签订《施工协议》，圣奇公司进场工作。截止2015年7月18日，山城公司已支付圣奇公司的工程款共计120035000元，至2015年10月30日，圣奇公司已完成工程总产值为248692905.97元。
一审法院另查明：（一）山城公司于2014年10月变更，之前名称为“贵州山城生态房地产有限责任公司”。（二）一审法院依职权调查，涉案工程在案件审理过程中已办理部分《国有土地使用权证》及《建设用地规划许可证》。本案的涉案工程系政府扶贫生态移民民生工程，山城公司与黔西县人民政府约定该项目由黔西县人民政府委托山城公司进行代建，资金不足部分由山城公司垫资修建。该项目建设的主要资金来源于下列渠道：（1）省级及以上国家扶贫生态移民搬迁投入资金；（2）市、县级对该项目的匹配资金；（3）部门项目捆绑资金；（4）银行贷款；（5）移民自筹；（6）不足部分由山城公司垫资。（三）本案在审理过程中，向山城公司释明《工程进度款支付协议》第二条的效力认定无效，山城公司表示不变更其诉讼请求。
一审法院认为：综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：（一）当事人签订的《施工协议》及《工程进度款支付协议》是否有效；（二）山城公司是否应当支付圣奇公司从2014年1月-2015年10月30日的利息。
（一）《施工协议》及《工程进度款支付协议》是否有效。
1、关于《施工协议》的效力。一审法院认为，根据《招标投标法》第三条之规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”因本案系扶贫民生工程，涉及社会公共利益，故涉案工程按相关规定必须进行招标。《招标投标法》第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”、第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。本案在审理过程中，山城公司主张其通过邀标的方式与圣奇公司签订的施工合同，而圣奇公司认为其通过公开招投标的方式获得该工程，并向一审法院提交《中标通知书》复印件予以证明，《中标通知书》的内容为“重庆市圣奇建设（集团）有限公司：你方于2013年4月27日所递交的贵州省扶贫生态移民黔西县示范园工程（一标段）项目施工竞标文件（报价函）已被我方所接受，被确定为成交中标人……。”一审法院认为该证据达不到山城公司的证明目的，即无法证明圣奇公司通过公开招投标方式获得该工程。结合本案事实，本案涉案工程系涉及公共利益的扶贫民生工程，应通过公开招投标的方式进行招标，不属于政府邀请招标方式采购的项目。圣奇公司主张其获得涉案工程系公开招投标，但未提供有效证据予以证明。因此，根据《建设工程施工合同司法解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应认定圣奇公司、山城公司之间签订的建设工程施工合同无效。
2、关于《工程进度款支付协议》的效力问题。根据《工程进度款支付协议》内容可知，该协议的第一条系对2013年12月20日及2014年1月10日之前应付工程进度款的约定，协议第三条系对山城公司若不履行第一条的付款义务所应当承担的违约责任。经查，山城公司已支付圣奇公司的工程款为120035000元，且按照圣奇公司起诉中陈述“截止2013年年底建设方支付我公司工程进度款4700万元”，则已超过该协议约定的4000万元，故据此可以认定《工程进度款支付协议》第一条已履行完毕，第三条约定的违约责任条款不再适用。因此，一审法院认定《工程进度款支付协议》第一、三条为有效。
关于协议约定第二条“对山城公司应付圣奇公司所完成工程量85%工程进度款的未付部分，由山城公司按3%的月利率给付利息”，一审法院认为，该约定名为支付利息，实为逾期支付工程进度款的违约责任的约定。因圣奇公司、山城公司之间签订的《施工协议》为无效协议，故《工程进度款支付协议》第二条基于无效施工协议所约定的违约责任条款亦应认定为无效条款。
（二）山城公司是否应当支付圣奇公司从2014年1月-2015年10月30日的利息，金额是多少。
根据焦点（一），认定当事人签订的《施工协议》及《工程进度款支付协议》第二条约定无效。结合本案事实，圣奇公司诉请山城公司支付逾期利息，其系依据《工程进度款支付协议》第二条约定计算。因《工程进度款支付协议》第二条无效，一审法院在审理中依法向圣奇公司释明，圣奇公司坚持不变更其诉讼请求，故对诉请支付利息的请求，一审法院依法予以驳回其起诉。
综上，一审法院于2016年7月21日作出（2015）黔高民初字第57号民事判决：（一）圣奇公司与山城公司《工程进度款支付协议》中约定“1、山城公司于2013年12月20日前支付圣奇公司工程进度款2000万元；于2014年1月10日前支付圣奇公司工程进度款2000万元；”、“3、如山城公司不能按本协议第一条约定支付圣奇公司工程进度款，则将公司股份的40%转让给圣奇公司所有，股金720万作为支付圣奇公司垫付资金利息；4、本协议一式两份，双方各执一份”有效，约定“2、对山城公司应付圣奇公司所完成工程量85%工程进度款的未付部分，由山城公司按3%的月利率给付利息”无效；（二）驳回圣奇公司请求山城公司支付从2014年1月25日起到2015年10月30日止的利息的起诉。一审案件受理费50元，由山城公司承担。
本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，并经当事人确认，本案审理焦点为：（一）《施工协议》与《工程进度款支付协议》是否有效。（二）山城公司应否支付圣奇公司从2014年1月—2015年10月30日的利息。（三）原判是否存在程序错误。
（一）《施工协议》与《工程进度款支付协议》是否有效。
关于《施工协议》的效力。圣奇公司上诉主张原判认定《施工协议》无效，适用法律错误。本院认为，首先，案涉工程系扶贫民生工程、涉及社会公共利益，根据《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。据此，案涉工程应当招标。其次，《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《招标投标法》第十七条规定，招标人采取邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。即无论公开招标还是邀请招标，均应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案双方当事人均未提交证据证明，案涉工程已履行招投标程序，原判依据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，认定《施工合同》无效，并无不当。
关于《工程进度款支付协议》的效力。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。即当事人在平等自愿基础上订立民事合同，在不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益前提下，应当受到尊重和法律保护；但是对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同性质、效力。
其次，2013年12月14日，山城公司与圣奇公司签订《工程进度款支付协议》，其实质是履行《施工协议》中双方对于工程价款支付方式等约定内容的细化和变更，属补充协议，因主合同无效应为无效。原判认定《工程进度款支付协议》第一条基于圣奇公司自认已经履行完毕，第三条不再适用而有效，属于适用法律错误，本院予以纠正。圣奇公司上诉主张《工程进度款支付协议》第二条约定为民间借贷性质，应为有效，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
（二）山城公司应否向圣奇公司支付2014年1月-2015年10月30日期间的利息。
本院认为，首先，圣奇公司一审时提交工程款支付证书、工程款支付申请表、完成产值表，拟证明2014年1月份至2015年4月，山城公司应支付的利息数额；一审法院认定，该组证据系圣奇公司制作，经监理公司盖章，但无山城公司签章，圣奇公司亦未在审理阶段提交山城公司签收的有效证据，也无法确定圣奇公司主张的每月应当支持的工程款数额及其利息，一审法院对其不予认可，并无不当。其次，案涉《施工合同》及《工程价款支付协议》虽然认定无效，但圣奇公司有权根据《建设工程施工合同司法解释》的规定结算后主张工程欠款及利息，但圣奇公司在本案一审提出的诉请并不包括工程款。综上，本院认为，对于圣奇公司在本案中单独主张工程欠款利息，不予审理，可在工程结算时一并解决。
（三）关于是否存在程序错误问题。
本院认为，案涉工程为市政工程，由黔西县人民政府委托山城公司进行投资代建，后山城公司将工程发包给圣奇公司，黔西县人民政府与山城公司委托代建法律关系与山城公司、圣奇公司建设工程施工合同法律关系，并非同一法律关系。一审法院未追加黔西县人民政府并无不当。一审法院亦不存在其他违反法定程序事项。圣奇公司该项主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
综上，圣奇公司在本案中单独主张工程价款利息，不予审理，待结算阶段圣奇公司主张工程价款时一并解决，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决存在适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第57号民事判决；
二、确认重庆市圣奇建设（集团）有限公司与贵州山城生态移民发展有限公司于2013年12月14日签订的《工程进度款支付协议》无效。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯小光
审 判 员 李 琪
代理审判员 谢爱梅
二〇一七年三月十八日
书 记 员 王楠楠