浙江省台州市中级人民法院
（判决书）稿纸
发文字号：（2013）浙台商终字第360号缓急密级签发：
审核：拟稿：2013年10月29日份数：16份
浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第360号
上诉人（原审原告）：郑金华。
委托代理人：吕思源。
委托代理人：傅德法。
被上诉人（原审被告）：王焕连。
被上诉人（原审被告）：林雪珍。
上述两被上诉人委托代理人：朱清梁。
被上诉人（原审被告）：张朝恩。
上诉人郑金华为与被上诉人王焕连、林雪珍、张朝恩民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2013）台仙商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人郑金华的委托代理人吕思源、傅德法，被上诉人的委托代理人朱清梁到庭参加诉讼。被上诉人张朝恩经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解两个月，后未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月15日，被告王焕连由被告张朝恩担保并出具向原告郑金华借款1500000元的借条。被告林雪珍、王焕连出具个人财产连带责任承诺书，保证以家庭财产承担借款责任。借条载明“月利率按2%计算，借款期限从2011年3月15日至2011年12月30日”。同日，原告郑金华将1464000元汇给被告张朝恩。之后，原告郑金华向被告王焕连、林雪珍、张朝恩主张权利无果，遂致本案成讼。
原告郑金华于2012年5月22日，以被告王焕连、林雪珍系夫妻关系，2011年3月15日向其借款150万元未还、张朝恩提供担保责任为由，向原审法院提起诉讼，要求判令被告王焕连、林雪珍归还借款150万元及利息（自2011年3月15日起起按月利率2%计算至付清之日止）：被告张朝恩对被告王焕连、林雪珍的应付款负连带责任。
被告王焕连、林雪珍在原审中答辩称：原、被告间借款合同未生效，被告王焕连未收到借款，也未指定任何人收到该借款；借款利率本来是空白，“2”字明显不一样；原告诉状称通过农业银行汇款，但是借条上称借现金150万，且是通过台州银行汇款的陈述不一致。由于合同未生效，律师费也不应该负担。本案是原告将钱借给了张朝恩，由于张朝恩负债很多，而被告王焕连有履行能力，所以起诉王焕连夫妻。要求驳回原告诉讼请求。
被告张朝恩在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案原、被告争议的主要问题是双方之间的民间借贷保证合同是否生效。原告郑金华与被告王焕连、林雪珍、张朝恩之间的民间借贷保证合同，双方系真实意思表示，不违法禁止性规定，依法成立。根据借款合同的实践性特征，原告郑金华应向被告王焕连、林雪珍发放借款后合同生效。原告郑金华诉称被告王焕连出具借条后，是受到被告王焕连的指示将款汇入被告张朝恩在台州银行的账户，但无法提供证据证明。从目前被告张朝恩以及其开办的浙江省仙居县康盛化工有限公司的银行对账单上看，均无法反映被告张朝恩在2011年3月15日得到原告郑金华的借款后，转账给被告王焕连、林雪珍1464000元的事实。原告郑金华称借款用于三被告向台州银行贷款，但从两份台州银行的对账单，亦无法反映这一事实。因此，原、被告之间的民间借贷保证合同并未生效，原告郑金华要求被告王焕连、林雪珍归还借款不能成立，依法不能支持。在审理中，该院依法向原告郑金华释明主张的法律关系与查明的不一致，但原告坚持其诉讼请求。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年5月9日作出判决：驳回原告郑金华的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告郑金华负担。
上诉人郑金华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决证据不足，违法认证，认定事实不清。1、本案诉讼中，张朝恩已经作出答辩意见。一审判决遗漏被上诉人张朝恩的答辩意见，作出“张朝恩未作答辩”的认定，与事实不符。2、一审判决遗漏认定被上诉人王焕连、林雪珍自认“知道借款款项由郑金华直接汇至张朝恩处”、“但是张朝恩没有转交给王焕连”的事实。3、被上诉人王焕连、林雪珍当时借款的原因和用途是“还贷需要”，足以认定，一审判决却没有认定。4、本案证据足以认定“上诉人是受王焕连的指示，将借款汇入张朝恩的账户”的事实。被上诉人王焕连、林雪珍认为没有指定任何人收到该借款的主张，与事实不符；一审判决认为无证据证明的认定，属于违法认证。首先，王焕连借款用于“还贷需要”的目的已经实现，证据也证明了张朝恩承认上诉人是在王焕连指示和许可的情况下才将款项交付给张朝恩的。而王焕连与张朝恩一同去向上诉人借款，均在场填写借条、担保书、承诺书，且两人是朋友，相互间担保借款，王焕连指示将借款汇入张朝恩的账户，符合生活常理。根据民事诉讼证据“高度盖然性”的认证原则，也完全可以认定借款款项流动途径是依据王焕连指示进行，完全符合王焕连的意愿。二、一审判决程序违法。本案的证据中有“询问笔录一份”，一审判决却没有列明，也没有认证其是否有证明力、是否作为定案依据，属于遗漏证据。三、一审判决结果错误，请求改判。本案证据已经证明上诉人履行了实际交付借款的义务，借贷保证合同依法已经生效。被上诉人王焕连、林雪珍应当承担归还给上诉人郑金华借款本息，并承担律师费用的义务；被上诉人张朝恩对王焕连、林雪珍的应付款负连带责任。而一审判决驳回上诉人诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据。请求撤销原判，依法改判：被上诉人王焕连、林雪珍归还给上诉人郑金华本金150万元及利息（自2011年3月15日起按月利率2%计算至付清之日止），并承担律师费8万元；被上诉人张朝恩对王焕连、林雪珍的应付款负连带责任。
被上诉人王焕连、林雪珍答辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、被上诉人没有收到上诉人的一分钱。上诉人提供的银行打款凭证收款人并不是王焕连，上诉人根本没有把钱交给借款人。2、上诉人提供的银行凭证仅能证明其通过台州银行打款给张朝恩146万元，该款项与本案不具有关联性，属于张朝恩与上诉人之间的经济往来。从张朝恩台州银行帐户查询单可以看出，上诉人在2011年3月15日至8月5日期间向张朝恩打款1764000元，而张朝恩打款给上诉人是1788800元。显然，上诉人作为证据向被上诉人主张权利的“台州银行回单”上的1464000元，已经由张朝恩打还给了上诉人。这又印证了两被上诉人没有收到上诉人一分钱。上诉人二审中提供的证据认为台州银行3月28日有还贷情况，从台州银行对帐单可以看出张朝恩收到上诉人146万元后有三笔钱打到项秀英帐户，并不是归还银行贷款。因此上诉人以被上诉人需要还贷借钱为理由是没有事实依据的。3、被上诉人王焕连从未指定任何人代收这笔借款，张朝恩是本案的保证人，并不是借款的接收人，因此上诉人向张朝恩打款并不能必然推定是经过王焕连的授权，他们之间的款项往来与本案借款不具有关联性，而且从台州银行对帐单来看，张朝恩也已经把这146万元还给上诉人了。4、被上诉人王焕连没有单独的300万元贷款，而且张朝恩收到该笔借款十来天之内也没有300万元的还款记录。通过对浙江省仙居县康盛化工有限公司及张朝恩在台州银行账户查询记录可以认定，在2011年3月15日后的一周内均没有相应的康盛公司及张朝恩的还贷记录。通过台州银行对帐单，张朝恩收到这笔钱的当天就把120万元付给温岭项秀英，因此向上诉人借来的这笔钱用于王焕连的还贷是不可信的。即使如上诉人所言，王焕连也仅是另外一个银行贷款的担保人，担保人无须在借款人正常的情况下先去替别人还这笔钱。5、一审数次开庭，张朝恩均未出庭，既然张朝恩示出庭，也未向法庭提供书面答辩意见，何来答辩意见？原一审法官曾通过上诉人向张朝恩作过调查笔录，这调查笔录不能作为张朝恩的答辩意见，上诉人二审提供的录音资料更是张朝恩与郑金华之间的一面之词，因为张朝恩与郑金华有从小一起长大的交情，因此录音内容不真实，也不能认为录音就是答辩意见。二、重审一审程序合法，询问笔录并非当事人提交的证据，法院有权根据内容依法作出采纳或者不采纳的结论，因此法庭没有对询问笔录作出认定，也是合法的。三、上诉人要求改判没有事实和法律依据。本案民间借贷合同关系虽然成立，但由于上诉人未实际交付款项，因此没有发生法律效力，上诉人款项未交付却要求返还借款并支付利息等没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张朝恩未作答辩。
二审中，上诉人郑金华向本院提交了如下证据：证据一、公司基本情况、独资企业基本情况一份，证明张朝恩是浙江省仙居县康盛化工有限公司的控股股东，王焕连是浙江省仙居县信杰工艺品厂的业主，是个人独资企业。证据二、通话详单一份，证明郑金华将借款款项汇给张朝恩，张朝恩将该款用于归还贷款，是郑金华、王焕连、张朝恩各方实际履行本案民间借贷保证合同。证据三、土地他项权利抵押登记审批表、注销登记、最高额抵押合同（摘抄，原件申请法院调取）一份，证明王焕连个人独资的浙江省仙居县信杰工艺厂于2010年3月10日用其1.1平方米土地使用权为张朝恩控股的浙江省仙居县康盛化工有限公司向台州市商业银行股份有限公司仙居支行作300万元的最高额抵押担保，2011年3月28日偿还借款债务后，注销该抵押登记。证据四、张朝恩的询问笔录一份，拟证明汇款给张朝恩系受王焕连指示，及借款是为了归还贷款。
被上诉人王焕连、林雪珍质证认为：证据一与本案不具有关联性。证据二因录音内容本身与事实不符，所以通话详单与本案不具有关联性。证据三与本案不具有关联性，张朝恩收到这笔钱后当天就打给项秀英120万元，与上诉人主张的事实不符，这笔钱并没有用于还贷。证据四对询问笔录地点提出异议，并且落款时张朝恩没有签时间，与印象中一审法官宣读的笔录内容不一致。该笔录陈述的内容有部分真实，有部分不真实。一审时郑金华认为王焕连汇款时在场，但事实王焕连是没有在场的，是私下汇过去的。
认证认为：关于证据一，本案借款当事人均系自然人，并非企业，故证据一与本案缺乏直接关联性，本院不予认定。关于证据二，只能证明通话时间，待证对象无法证明。关于证据三，系被上诉人个人独资企业的土地抵押登记情况，与本案缺乏直接关联性，故不予认定，对其申请调取原件亦不予支持。关于证据四，一审中双方已发表质证意见，故不属于新证据。
二审中，上诉人郑金华申请法院调取康盛化工向台州银行借款由信杰厂作抵押担保的最高额借款合同和最高额抵押合同以及款项归还情况，证明王焕连借款的目的就是用于归还那笔300万元最高额抵押借款合同。本院认为，重审时原审法院已向台州银行仙居支行调取了康盛化工相应贷款详单，并于庭审时组织进行双方质证。而企业间贷款情况与本案当事人间的借款缺乏直接关联性，故本院对上诉人的申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人王焕连曾于2011年3月15日出具借条是实，本案争议的是上诉人郑金华汇款1464000元给被上诉人张朝恩，是否受被上诉人王焕连指示及该款项是否系上诉人郑金华履行本案借款交付义务？本院认为，被上诉人张朝恩系本案担保人，其所作的陈述有利害关系，在上诉人不能提供其他证据证明汇款行为系受被上诉人王焕连指示的情况下，不宜认定汇款给担保人的行为系交付本案讼争借款。且上诉人郑金华与被上诉人张朝恩之间存在频繁的经济往来，汇款金额也与借款金额并不一致。上诉人认为原审判决遗漏了询问笔录，但该询问笔录在原审开庭时经过了双方举证、质证。综上，上诉人郑金华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人郑金华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 项海英