安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00954号
上诉人（一审被告）：徐善改，农民。
委托代理人：徐崇尚，居民。
被上诉人（一审原告）：王立训，农民。
委托代理人：赵英亮，安徽沈雪冰律师事务所律师。
上诉人徐善改因与被上诉人王立训提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年10月23日作出的（2015）灵民初字第02610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王立训一审起诉称：徐善改雇佣王立训从事粮食收购工作。2015年5月10日上午，王立训和几个工友一起在程诺家收购粮食，突然程诺家粮仓的围墙倒塌，砸伤王立训。王立训受伤后在徐州市仁慈医院住院治疗，花去医疗费约100000元。王立训已构成七级伤残，需要安装假肢。因王立训与徐善改就赔偿事宜协商未果，王立训提起诉讼，请求判令：徐善改赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、装配假肢期间食宿费、交通费、鉴定费合计311441.30元，并由徐善改承担本案的诉讼费用。
徐善改一审答辩称：徐善改与王立训之间不存在雇佣关系，双方同其他人经常临时性地结合在一起做粮食收购生意，是生意上的伙伴。徐善改不是共同侵权人，不应当承担赔偿责任。王立训受伤是程诺家粮仓的围墙倒塌所致，应由程诺承担赔偿责任。对伤残等级鉴定无异议，对“三期”鉴定不认可，对假肢配置费用的鉴定不认可，王立训不是必须安装假肢，且安装假肢的费用尚未实际发生，不应予以支持。
一审法院查明：徐善改雇佣王立训从事粮食收购工作。2015年5月10日上午，徐善改驾驶车辆载王立训等五人到程诺家收购小麦。程诺家前屋有平房三间，东边一间作粮仓，中间有一道腰墙隔着。腰墙高度一米五六左右，东西走向，用水泥大砖垒砌的，上面粉着一层水泥。腰墙南边存放着玉米，北边存放着小麦。王立训等人负责把小麦装包、上车，徐善改按小麦1.5分／斤支付工价钱（王立训等五人平分）。当粮仓内小麦快要搬运完时，腰墙整体倒塌，砸伤王立训。王立训受伤后被送往徐州市仁慈医院住院治疗，诊断为：1、拇指部分切断（右）；2、创伤性腕和手切断（左）。急诊在臂丛麻醉下行“左手掌、右拇指清创，骨折复位内固定、肌腱、血管、神经修复术＋撕脱皮肤修复术”等。住院治疗46天，支出医疗费96838.90元，其中徐善改支付22000元，程诺支付15000元。伤情好转后，应患者要求办理出院手续。出院医嘱：1、院外继续抗感染治疗；2、门诊不适随诊，定期复查等。
2015年8月11日，王立训委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级，误工期、营养期、护理期以及假肢配置费用进行鉴定。2015年8月20日，该所出具司法鉴定意见书：1、王立训左手功能丧失及右拇指功能部分丧失的伤残等级为七级；2、王立训的误工期150日、营养期为90日、护理期90日；3、王立训的假肢配置费用：配置普通适用型半掌美容假肢，假肢价格为8600元，使用寿命为2年；装配训练期为15天，食宿费每天40元／人；赔偿期限以“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。王立训为此支出鉴定费3000元。
另查明：本次诉讼，王立训是以程诺、徐善改为被告起诉的。诉讼中，王立训申请撤回对程诺的起诉，被安徽省灵璧县人民法院准予。
一审法院认为：徐善改雇佣王立训收购小麦，并按小麦1.5分／斤向王立训等人支付工价钱，有当事人陈述，证人证言相佐证，证明王立训与徐善改之间存在雇佣关系。王立训在雇佣活动中受到伤害，徐善改作为雇主，应当承担赔偿责任。王立训在提供劳务过程中，第三人程诺家砖墙倒塌砸伤王立训，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因第三人程诺的过错造成王立训的伤害，王立训可以要求徐善改承担赔偿责任，也可以要求第三人程诺承担赔偿责任。徐善改承担赔偿责任后，可以依法向第三人程诺追偿。徐善改辩称其不应承担赔偿责任，应由第三人程诺赔偿的主张不成立，不予采纳。因徐善改对王立训的七级伤残鉴定无异议，且鉴定机构具有相应的鉴定资质，对伤残鉴定予以采信。因“三期”鉴定依据的是行业准则，无法律依据，不予采信。安徽永泰司法鉴定所根据徐州仁慈辅助器具有限公司的“意见书”对徐善改配置普通适用型假肢费用进行鉴定，符合客观实际，予以采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合王立训的诉讼请求，对王立训的各项损失认定如下：医疗费96838.90元，有王立训提交的医疗费票据佐证；王立训住院治疗46天，参照安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天，住院伙食补助费1380元（46天×30元／天），营养费1380元（6天×30元／天），因医嘱上无“加强营养”的意见，不再计算出院后的营养费；王立训于2015年5月10日受伤至2015年8月20日评残，期间为101天，因王立训系农业户口，按安徽省2014年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准74.48元／天计算，误工费7522.48元（101天×74.48元／天）；根据王立训的伤情，结合本案具体情况，酌定王立训的护理期90日，按安徽省2014年度居民服务和其他服务业职工平均工资标准104.36元／天计算，护理费9392.40元（90天×104.36元／天）；王立训的伤残为七级，伤残赔偿指数为40%，按安徽省2014年度农村居民人均纯收入标准9916元，计算20年，残疾赔偿金79328元（9916元×20×40%）；参照《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件相关指导意见》的规定，酌定王立训的精神损害抚慰金为20000元；王立训需安装假肢，假肢价格为8600元，使用寿命为2年，因王立训已满47周岁，而按安徽省人均寿命72.65岁计算，假肢更换次数为13次，残疾辅助器具费为111800元（8600元×13）；王立训装配假肢的训练期为15天，食宿费按40元／天计算，王立训要求按2人确认食宿费为1200元（2人×15天×40元／天），没有超出赔偿标准，予以支持；王立训住院治疗必然产生交通费用，根据王立训的实际情况，酌定交通费为600元；王立训支出的鉴定费用中，因“三期”鉴定未予采纳，该部分鉴定费用应由王立训自行承担，酌定王立训应支持的鉴定费用为1600元。以上各项合计共331041.78元。鉴于徐善改、程诺已支付王立训37000元，故徐善改还应赔偿王立训294041.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、徐善改于判决生效后三十日内赔偿王立训医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、装配假肢期间食宿费、交通费、鉴定费合计294041.78元；二、驳回王立训的其他诉讼请求。案件受理费5970元，减半收取2985元，王立训负担285元，徐善改负担2700元。
徐善改不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审审理程序违法。首先，王立训一审起诉时将徐善改、程诺共同列为被告，在一审庭审中王立训仅口头表示申请撤回对程诺的起诉，并未提交书面申请，一审未制作裁定准许撤诉，仅在判决中予以表述，程序违法。况程诺系实际侵权人，从查明本案事实出发，也应将程诺列为被告。其次，一审在判决中未列明双方所举证据材料和质证意见的情况下，即认定案件事实，实属错误。2、一审认定事实错误。首先，徐善改与王立训系经常临时性结合在一起做粮食收购生意的伙伴，并非雇佣关系。其次，王立训是在程诺家装粮食时被程诺家围墙砸伤，程诺作为围墙的管理者未尽到安全管理义务，理应对王立训承担赔偿责任。再次，王立训主张的假肢费用不应支持。由于假肢的安装需要专业的医疗机构予以确认，而且假肢作为产品的使用寿命也不能一概以两年为限，现王立训尚未安装假肢的情况下，一审仅凭鉴定机构的意见予以判决不当。请求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。
王立训二审答辩称：1、王立训一审提出撤诉申请，一审也制作裁定予以准许，程序合法。2、一审认定事实正确。首先，王立训与徐善改系雇佣关系，徐善改一审已认可该事实，并有证人王某出庭作证予以证明。徐善改是以收购粮食每斤一分五的价格向王立训等人支付工钱，双方系雇佣关系而非合伙关系。其次，王立训在为徐善改收购粮食期间被程诺家围墙砸伤，王立训有权选择要求雇主徐善改赔偿，徐善改在赔偿后可向实际侵权人程诺予以追偿。再次，安徽永泰司法鉴定所认定的假肢配置费用是参照的相关专家及生产、配置机构的意见作出，应予认定。王立训因无钱支付假肢费用才未安装使用，徐善改提出王立训在假肢安装实际发生后才能主张该项诉求无依据。综上，徐善改雇佣王立训在先，王立训在雇佣活动中受伤在后，王立训不可能预见程诺家的墙会倒塌，不存在无过错，徐善改应对王立训受伤的后果承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方所举证据与一审相同，双方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：2015年9月24日，王立训向灵璧县人民法院递交撤回对程诺起诉的申请，2015年10月23日，灵璧县人民法院作出（2015）灵民初字第02610号民事裁定，准许王立训撤回对程诺的起诉，并于2015年10月26日向徐善改、王立训、程诺予以送达，徐善改、王立训、程诺在送达回证上签字确认。除本院认定的上述事实外，一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审审理程序是否适当；2、徐善改对王立训的损伤是否应承担赔偿责任；3、王立训的假肢费用应否支持。
（一）关于一审审理程序是否适当的问题
王立训受雇于徐善改，其在雇佣活动中被程诺家倒塌的墙砸伤。王立训基于雇佣关系可以请求雇主徐善改承担赔偿责任，也可以基于侵权事实请求实际侵权人程诺承担赔偿责任，王立训享有选择请求权。王立训在一审期间选择徐善改为被告，而撤回对程诺的起诉，即是其行使选择权的体现。一审依照法律规定及本案的具体案情，裁定准许王立训撤回对程诺的起诉，并将该裁定向各方当事人送达，审理并无不当。另，本案一审因适用简易程序进行审理，一审按照简易案件裁判文书制作规范的规定，在制作判决时未将双方所举证据逐一详细列举，该书写方式不违反法律规定。徐善改上诉提出一审未制作撤诉裁定及一审判决中未列明证据材料，程序违法的上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）关于徐善改对王立训的损伤是否应承担赔偿责任的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，徐善改雇佣王立训收粮食的事实有王立训的陈述、证人王某的证言为证，且徐善改也自认其开车带王立训等五人去装小麦，双方约好工钱是1分五一斤，装好付工钱。上述证据足以证明徐善改与王立训存在雇佣关系的事实。徐善改上诉虽提出其与王立训系合伙而非雇佣关系的主张，但徐善改未能提供其与王立训存在合伙经营关系的证据，而王立训对此又予以否认，徐善改的该项上诉意见依据不足，本院不予支持。徐善改在雇佣王立训收购粮食期间，王立训受徐善改的指派在程诺家的房屋内装粮食时被程诺家的墙砸伤，王立训对墙突然倒塌无法预测，不存在过错，徐善改作为雇主应对王立训遭受的人身损害后果承担赔偿责任。
（三）关于王立训的假肢费用应否支持的问题
安徽永泰司法鉴定所的鉴定意见书认定王立训假肢配置费用的主要依据是徐州仁慈辅助器具有限公司出具的关于王立训装配残疾辅助器具的意见书，而该意见书是建议给王立训装配普通适用型半掌美容手假肢，因该假肢系美容性假肢而非功能性假肢，况且王立训目前尚未安装。故，王立训要求徐善改支付该项费用依据不足，本院不予支持。一审依据该鉴定意见确认王立训残疾辅助器具费及假肢装配期间食宿费不当，本院予以纠正。徐善改上诉提出假肢费用不应支持的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，徐善改上诉提出不应支付假肢费用的理由具有事实和法律依据，予以支持，其余上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，但判决徐善改赔偿王立训残疾辅助器具费及假肢装配期间食宿费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民和共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第02610号民事判决第一项，即“徐善改于判决生效后三十日内赔偿王立训医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、装配假肢期间食宿费、交通费、鉴定费合计294041.78元”为“徐善改于判决生效后三十日内赔偿王立训医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计181041.78元；
二、驳回王立训的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5970元，减半收取为2985元，由王立训负担1253.7元，徐善改负担1731.3元；二审案件受理费5710元，由王立训负担2169.8元，徐善改负担3540.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 许劲松
代理审判员 张虹良
二〇一六年三月九日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金做相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。