四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川0181民初917号
原告:重庆顺禄建设工程有限公司,住所地：重庆市北碚区澄江镇澄江路。
法定代表人：江勇,董事长。
委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。
被告:成都祥泷科技发展有限公司,住所地：四川省成都市都江堰市科技开发区安达路。
法定代表人：谭钞文，执行董事。
委托诉讼代理人：尚靖元，泰和泰律师律师事务所。
被告:四川百商房地产开发有限责任公司,住所地：成都市武侯区佳灵路。
法定代表人：雷连强,执行董事。
委托诉讼代理人：吴刘兵，男，1971年3月6日出生，汉族，住成都市高新区，系公司员工。
委托诉讼代理人：曾琢，男，1986年12月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系公司员工。
第三人：吴光海,男,1970年1月29日出生，汉族，住重庆市璧山县。
原告重庆顺禄建设工程有限公司（以下简称顺禄公司）与被告成都祥泷科技发展有限公司（以下简称祥泷公司）、四川百商房地产开发有限责任公司（以下简称百商公司）及第三人吴光海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月16日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顺禄公司的委托诉讼代理人刘安祥、ＸＸ，被告祥泷公司的委托诉讼代理人尚靖元，被告百商公司委托诉讼代理人吴刘兵、曾琢到庭参加诉讼，第三人吴光海在本院依据本院其他案件中吴兴海本人向本院出具的送达地址确认书上的地址向其送达了开庭传票等相关法律文书后，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顺禄公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告成都祥泷科技发展有限公司、四川百商房地产开发有限责任公司共同返还原告工程保证金800万元，并自2016年2月27日起按月息2%计算支付原告利息至实际付清之日止（暂计算自起诉日利息金额为2，010，000元）；2判令被告成都祥泷科技发展有限公司、四川百商房地产开发有限责任公司共同支付原告2016年6月26日前拖欠的余下利息120万元；3、本案的全部诉讼费用及财产保全费用均全部由二被告承担。事实和理由：2015年1月12日,原告与被告祥泷公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于都江堰市幸福镇勤俭村四组的“百商世界旅游度假商城”工程项目。《建设工程施工合同》约定工程内容为建筑安装，建筑面积约106000平方米。双方所签订合同《专用条款》第17.1.1条约定：“交履约保证金的时间：履约保证金分二次，第一次支付300万元（大写：叁佰万元整）履约保证金，第二次甲方以书面通知乙方进场搭建临时设施7日内支付人民币500万元履约保证金（大写：伍佰万元整），不按时交履约保证金本合同无效。”第17.2.3条约定：“若乙方交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。工程由乙方继续承建并继续交纳履约保证金。”第17.2.4条约定：“乙方缴纳履约保证金汇入甲方指定账户：四川百商房地产开发有限公司。协议签订之后，原告按被告要求交纳了保证金。但是原告保证金交纳之后，由于被告原因工程至今都没有关办理施工许可证，且不具备开工条件。2016年2月26日，原告与被告四川百商房地产开发有限公司签订《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结算协议》，认可到2016年2月26日止，被告百商公司尚欠原告工程保证金本金800万元，利息120万元，并约定自2016年2月27日起上述保证金的利息按月利率4%计算。由于上述利息标准约定过高，原告主动降底为按月利率2%的标准计算。被告百商公司与原告签订上述《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结算协议》的行为，实为债务加入行为，应当与被告祥泷公司共同向原告承担责任。为依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决。
被告祥泷公司辩称，一、关于原告与祥泷公司签订的施工合同是否有效的问题。根据原告与祥泷公司签订的施工合同第17.1.1条的约定施工合同的生效条件，即原告要按照合同约定时间支付履约保证金，否则合同不生效。事实上原告在支付第一笔保证金后，被告2015年1月20日便发出了书面通知要求原告进场搭建，但原告并没有按照协议约定在通知之日起7日内支付第二笔保证金，而是迟至2015年3月9日才予以支付，按照合同约定，双方合同并未生效。而且在事后，双方也并没有对合同效力进行追认，因此双方签订的施工合同对双方不具有法律约束力。二、关于被告祥泷公司及百商公司是否应当退还保证金的问题。首先，根据施工合同第17.2.3条的约定，原告应当继续缴纳保证金，不应该退还原告的保证金，原告无权要求祥泷公司退还其保证金。其次，原告要求被告祥泷公司退还保证金及利息最主要的证据是，原告与百商公司签订的保证金结算协议，而作为项目主体以及发包方的祥泷公司并没有在该协议上签字，也没有授权百商公司签订相应的保证金协议，该协议对祥泷公司不具有约束力，祥泷公司有权不退还原告的保证金以及支付协议约定的高额利息。再次，原告认为百商公司构成对祥泷公司的表见代理，本案中祥泷公司与百商公司是两家完全独立的具有民事行为能力的公司，百商公司的行为不能代表祥泷公司的行为。百商公司与原告约定退还保证金且支付高额的利息，严重损害了祥泷公司的利息，违背了善意相对人的原则。因此百商公司不构成对祥泷公司的表见代理，所签订的退还保证金的协议对祥泷公司不具有约束力。关于被告实际已经返还保证金的金额问题。尽管在祥泷公司不应该退还原告保证金的情况下，百商公司仍然退还了原告保证金371.5万元。关于扣除已经返还的保证金，剩余保证金是否应当继续支付的问题。扣除已经退还的保证金后剩余未退还保证金，被告百商公司与原告顺禄公司已于2016年6月14日签订《房地产项目合作开发协议书》（详见协议第十条），双方在协议鉴于部分，以及合同第十条明确约定由被告百商公司以该协议涉及房地产项目实现的利润向原告顺禄公司退还剩余保证金，双方关于保证金的债权债务已经结清，因此原告顺禄公司无权要求祥泷公司再退还保证金。如因为百商公司未履行《房地产项目合作开发协议书》，以实现协议约定的利润，原告只能要求百商公司履行协议，并承担相应的责任，而无权要求祥泷公司退还相应的保证金。综上，原告顺禄公司在履行施工合同过程中具有违约行为，导致施工合同未生效，且依据合同约定，应当继续缴纳保证金，其要求祥泷公司退还保证金不具有合同依据。百商公司在无祥泷公司明确授权的情况下，与原告签订的保证金退还协议且约定高额利息对祥泷公司不具有法律约束力。即使退还保证金的情况下，也只是退还保证金本金，不应当支付高额的利息。且被告百商公司已经陆续退还给原告一部分履约保证金，剩余未退还部分保证金也与原告顺禄公司达成以房地产项目利润抵充退还保证金的协议，双方关于保证金债权债务已经结清，因此原告顺禄公司的诉讼请求既无合同依据，也无事实依据。请求贵院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告全部诉讼请求。
被告百商公司辩称，1、我公司认可与原告签订的合同；2、百商公司与顺禄公司签订的施工保证金及结算协议是没有经过祥泷公司同意作出的；3、吴光海在我公司收走371.5万元的保证金是事实。4、对于原告提出的诉讼请求第二项即要求退还120万元的利息我公司认为不应该支付，理由是我公司已经与顺禄公司达成了协议，与另一个项目的利润来弥补该案中的保证金及利息。
第三人吴光海没有到庭应诉答辩，也没有提交证据。
经审理查明：一、作为承包方的原告顺禄公司与作为发包方的被告祥泷公司于2015年1月12日签订《建筑工程施工合同》，约定由原告顺禄公司承包被告祥泷公司位于都江堰市幸福镇勤俭村四组的“百商世界旅游度假商城”工程项目。合同约定顺禄公司应当向祥泷公司交纳800万元履约保证金。合同专用条款17.2.3条约定：“若乙方（原告）交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。工程由乙方继续承建并继续交纳履约保证金。”专用条款17.2.3条约定：“乙方缴纳履约保证金汇入甲方指定账户四川百商房地产开发有限责任公司”。合同落款处有双方加盖印章，祥泷公司“法定代表人或代理人”处加盖“王培春”印章，顺禄公司“委托负责人”处有第三人吴光海的签名。
二、顺禄公司向王培春的银行卡及百商公司银行账号分4次共转入保证金共计800万元。
三、2015年9月1日，顺禄公司出具授权委托书，委托吴光海为代理人，全权负责收取百商世界旅游度假商城工程项目的保证金事宜。
四、从2015年6月1日始至2016年3月16日止，百商公司共向吴光海支付了3710000元。
五、2016年2月26日，百商公司与顺禄公司签订《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结息协议》，协议载明以下内容：根据双方2015年11月26日签订的退还保证金结算协议，截止2016年2月26日除已结资金利息外，四川百商房地产开发有限责任公司尚欠重庆顺禄建设工程有限公司都江堰祥泷项目保证金及利息共计920万元（其中本金800万元，余息120万元）。经过双方再次协商，自2016年2月27日起，每月按4%的利息结算本金800万元的利息32万元（月底交付）；若逾期未付息，按每天罚款壹万元加计违约金。2016年结算的利息120万元，百商公司于2016年3月15日付款20万元，另外100万元，双方商定暂不计算利息；若本金结息违约，该剩余款项应同本金一起按4%结算利息。若百商公司连续超过3个月违约，到2016年6月底，百商公司必须提供相应抵押物进行抵押担保，同时支付相关司法费用。双方一致认同，签字后具备法律效应！该协议落款处有两个公司加盖印章，吴光海在顺禄公司代表人处签名。
六、2016年6月14日，百商公司与顺禄公司签订《房地产项目合作开发协议书》，该协议书中载明：“鉴于甲乙双方于2015年1月12日共同签署了《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》，因受都江堰城市规划调整限制导致开工延期，乙方决定退出项目。为解决好甲方还未退还完的乙方的履约保证金，发挥各自项目开发优势，甲乙双方经过充分协商，乙方决定参与甲方“百商汇商业广场（华文大厦）”项目的联合开发，并达成如下协议:……第十条约定：“项目销售期间，甲方保证乙方一千万元整的开发利润，以结算甲方应退还乙方《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》中的施工履约保证金本息。其余销售利润甲乙双方各分配50%。第十一条约定：经双方商协一致同意，在销售过程中，首先还清甲方与乙方在2016年2月26日签订还款协议所订的全部条款内容。结清全部资金后，双方于2015年1月12日签订的《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》自然失效”。该协议落款处有两个公司加盖印章。
以上事实有原、被告工商登记信息、第三人身份信息、《建筑工程施工合同》、收据、国内支付业务付款回单、《施工保证金及结息协议》、介绍信、转账凭证、收条、银行流水、《房地产项目合作开发协议书》及双方当事人当庭陈述为证，本院予以确认。
本院认为：一、关于顺禄公司与祥泷公司双方签订的《建筑工程施工合同》的效力问题。虽然顺禄公司没有按合同约定按时全额缴纳保证金，但是，祥泷公司继续收取顺禄公司交付保证金的行为，客观上以祥泷公司的行为认可了合同的继续履行。因顺禄公司具有相应的建筑施工资质，不违反法律有关强制性规定，故双方签订的合同合法有效。原告认为《建筑工程施工合同》没有能够继续履行系祥泷公司未能按时取得相应的施工许可证，庭审过程中，祥泷公司也未能举证证明祥泷公司按约定取得了相应的施工许可证，对工程未能按时开工无过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，祥泷公司无证据对祥泷公司是否按约定取得了相应的施工许可证加以佐证，故祥泷公司对合同未能履行存在违约行为，应承担相应的合同违约责任。
二、关于祥泷公司是否应返还顺禄公司保证金及利息的问题。根据双方合同专用条款第17.2.3条约定：“若乙方交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。工程由乙方继续承建并继续交纳履约保证金。”根据该合同规定，祥泷公司应退还顺禄公司保证金，并支付相应的利息，双方约定的月息2%的标准不违反相关法律规定，本院予以支持。原告顺禄公司诉请的从2015年7月2日起算利息的日期，没有早于双方合同专用条款中约定的退还利息的起算时间，本院予以支持。
三、关于祥泷公司退还顺禄公司保证金具体金额的问题。本院认为，吴光海在顺禄公司出具授权委托书的情况下，代表顺禄公司收取的保证金理应从顺禄公司诉请的金额中扣除，祥泷公司在答辩中所称吴光海从祥泷公司领取保证金3715000元，除有5000元无相应的证据证明外，其余3710000元作为已经支付给吴光海的保证金，理应从顺禄公司诉请的保证金中扣除。则祥泷公司还应退还顺禄公司保证金具体金额为800万元-3710000元=4290000元。
四、关于百商公司是否应当承担保证金支付责任的问题。根据百商公司与顺禄公司签订《施工保证金及结息协议》，百商公司没有祥泷公司的授权，无权代祥泷公司与顺禄公司进行结算，也无权对双方欠付保证金的利息进行约定，原告顺禄公司请求判令被告祥泷公司、百商公司共同支付拖欠的余下利息120万元的诉讼请求及顺禄公司提出百商公司的行为构成表见代理的意见，本院不予支持。但是，百商公司在该协议中约定向顺禄公司还款，是百商公司对自身权益的一种处分，不违反法律禁止性规定，故百商公司应对祥泷公司欠付顺禄公司保证金的义务共同承担责任。
五、百商公司与顺禄公司签订《房地产项目合作开发协议书》，虽然双方在合同中对保证金的给付作出了新的约定，但是，该协议并未实际得到履行，顺禄公司也并未从该协议中收取保证金。该协议涉及到祥泷公司的权益而祥泷公司也并没有在协议上盖章加以确认，故祥泷公司以该协议作为不退还保证金的理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告成都祥泷科技发展有限公司、四川百商房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆顺禄建设工程有限公司一次性退还保证金人民币4290000元；
二、被告成都祥泷科技发展有限公司、四川百商房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆顺禄建设工程有限公司应付保证金的利息，利息计算方法为：以本金4290000元为基数，从2015年7月2日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月息2%标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
三、驳回原告重庆顺禄建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89060元，减半收取44530元，诉讼保全费5000元，共计49530元，由原告重庆顺禄建设工程有限公司负担23000元，由被告成都祥泷科技发展有限公司承担26530元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 邹荣杰
二〇一七年九月二十七日
书记员 王梦曦