发福建省南平市中级人民法院拟稿纸
发文字号：（2014）南
民终字第922号缓急：密级：签发：审核：会稿：核稿：拟稿单位：民二庭拟稿人张聪荣校对人：打字员印刷单位：印刷时间：份数：福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第922号
上诉人（原审被告）江苏广高建设有限公司。
法定代表人张帮龙，执行董事。
委托代理人朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘贤虎，男，1968年12月31日出生，汉族。
委托代理人蔡启新，福建启新律师事务所律师。
委托代理人任国华，福建启新律师事务所律师。
上诉人江苏广高建设有限公司（以下简称广高公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2014）瓯民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广高公司的委托代理人朱建梅，被上诉人刘贤虎的委托代理人蔡启新、任国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月12日，中国对外建设有限公司作为总包方中标承建业主南平松建高速公路有限责任公司的松建高速公路A5合同段路基土建工程，双方签订了《合同协议书》。2009年11月12日，中国对外建设有限公司与广高公司签订松建高速公路A5合同段《路基工程施工劳务分包合同》，并报备业主南平松建高速公路有限责任公司。2010年8月8日、11月21日，广高公司分别与刘贤虎签订了《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》，约定由刘贤虎承建A5标路基边坡绿化工程、A5标防护工程。协议书对施工内容、质量、进度、劳务费单价等作了约定。其中绿化工程付款方式为，按广高公司上报给业主本月完成绿化工程量，由业主支付绿化工程款扣除15%管理费后，全额转给刘贤虎，竣工验收合格后支付余款。防护工程付款方式为，按月报验进度计量款支付80%，竣工验收合格后1个月内付清99%，余额1%保证金按业主规定时间退还等。嗣后，刘贤虎依约施工。2012年12月28日，松建高速公路正式通车。合同履行过程中，绿化工程队向广高公司借支生活费30000元、广高公司支付防护工程劳务费796556元。另，刘贤虎自认绿化工程业主已代付农民工工资725641元，防护工程业主代付农民工工资379306元。
原审认为，本案的焦点问题为：1、刘贤虎与广高公司签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》的效力；2、广高公司有无拖欠刘贤虎施工的绿化工程款及防护工程款；3、对于广高公司提供刘贤虎水泥数量。
1、关于刘贤虎与广高公司告签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》的效力问题。2010年8月，广高公司将承包A5标路基边坡绿化工程、A5标防护工程的施工分包给无相应施工资质的刘贤虎施工，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款的规定，故刘贤虎与广高公司签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》依法无效。
2、广高公司有无拖欠刘贤虎施工的绿化工程款及防护工程款的问题。《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》系刘贤虎与广高公司签订，刘贤虎依约施工。工程完工后，刘贤虎虽未提供竣工验收的证据，但该工程实际于2012年12月28日正式通车投入使用，故工程视为合格，广高公司应向刘贤虎支付相应的工程款。刘贤虎施工的工程量，宜按有工程现场管理负责人朱恒军审核《松建高速A5标刘贤虎绿化队完工程量计价表》、《松建高速A5标刘贤虎防护已完成方量确认表》中记载的工程量予以认定，但单价应以刘贤虎与广高公司签订的合同约定为准。广高公司认为，2012年9月之后工程款，刘贤虎应向业主要求支付与广高公司无关的辩解，依据不足，不予采纳。本案依据工程现场管理负责人朱恒军审核的《松建高速A5标刘贤虎绿化队完工程量计价表》、《松建高速A5标刘贤虎防护已完成方量确认表》的工程量，及双方签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》的约定，广高公司应支付刘贤虎绿化工程款为1834280.64元，防护工程款为1783661.91元
3、对于广高公司提供刘贤虎水泥数量的问题。本案水泥数量表刘贤虎无异议，虽然有一栏刘贤虎57吨水泥，有被刷黑的痕迹，但从合计数量上看有包含此栏57吨，且该栏并未被刷黑，故广高公司提供的水泥数量应确定为405吨，按每吨400元计，价款为162000元。
综上，根据查明的事实并按刘贤虎与广高公司签订《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》约定的合同单价和认定的工程量计算，广高公司欠刘贤虎绿化工程款确定为803497.54元，即1834280.64元（绿化工程款总金额）－275142.10元（路基队管理费15%）-30000元（向路基借支生活费）－725641元（业主代付农民工工资）=803497.54元。广高公司欠刘贤虎防护工程款确定为445799.91元，即1783661.91元（防护工程款总金额）－162000元（路基队提供水泥）－796556元（路基队已支付的劳务费）－379306元（已支付的农民工工资）=445799.91元。
综合上述认定，2010年8月，刘贤虎从广高公司处承包A5标路基边坡绿化工程、A5标防护工程的施工，因刘贤虎无相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及第二百七十二条第三款之规定，涉案工程存在违法分包的情形，故刘贤虎与广高公司签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》依法无效。作为实际施工人的刘贤虎已按合同完成工程，刘贤虎虽未提供竣工验收的证据，但该工程已实际于2012年12月28日正式通车投入使用，故工程视为合格，广高公司应当向刘贤虎支付相应的工程款。刘贤虎施工的工程量应按工程现场管理负责人朱恒军审核确认的量予以认定，单价应按合同的约定计算。防护班组劳务费结算单中加水泥差价款7500元部份，因无其他证据佐证，不予采信。本案经查实认定，广高公司结欠刘贤虎绿化工程款803497.54元、防护工程款445799.91元，二项合计工程款为1249297.45元。因工程于2012年12月28日已正式交付使用，故广高公司对拖欠的工程款应支付从此日起至款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。广高公司认为2012年9月之后工程款，刘贤虎应向业主要求支付与广高公司无关的辩解，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，第二十六条第一款之规定，判决：广高公司应于本判决生效之日起三日内向刘贤虎支付绿化、边坡防护工程款1249297.45元，并支付此款自2012年12月28日起至款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。案件受理费17814元，由刘贤虎负担2494元，广高公司负担15320元。
一审宣判后，广高公司不服，向本院提起上诉。
上诉人广高公司上诉称：第一，原审判决以朱恒军审核的量作为被上诉人工程量的计算依据错误：一是朱恒军并非是上诉人的工作人员，也未得到上诉人的授权。二是按合同约定，工程量的认定应以上诉人报送业主的量来认定，本案并无报送量的证据。三是朱恒军的签字并未得到总包方的确认。第二，2012年9月之后，被上诉人施工的工程款应向业主请求：一是被上诉人主要完成的是绿化工程。按合同约定，绿化工程款是业主支付后，扣除15%管理费后剩余给被上诉人。而此时业主不再支付工程款，上诉人口头要求被上诉人停止施工，因此要求上诉人支付工程款没有依据。二是业主未经上诉人，直接支付工程款给被上诉人。原审仅以被上诉人的自认，确认期间的已付工程款，存在法律与道德风险。三是被上诉人起诉时将业主和总包方列为被告，说明被上诉人是知晓工程的结算与业主和总包方有直接关系。第三，工程款的支付时间有合同约定，其中，防护工程按月报进度计量支付，绿化是按为主支付工程款扣除管理费后支付，因此，原审以正式通车的时间点计算利息错误。第四，被上诉人与上诉人之间是劳务分包关系，双方签订的合同为有效合同。第五，本案工程款结算与业主和总包方有直接关系，业主和总包方是重要当事人，应作为当事人参与诉讼。请求二审法院依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘贤虎答辩称：第一，朱恒军是总包方的工程师，因总包方该项目部负责人长期不在岗，朱恒军就作为项目部负责人及上诉人路基队现场负责人，该事实有被上诉人及总包方方提供的证据证明。在本案重审前，上诉人是认可朱恒军的确认行为的，只是对单价的计算持有异议。从业主监理办公室及业主驻地监理工程师出具的证明，可以确认业主对朱恒军对绿化工程、防护工程量的确认行为是认可的。第二，原审认定2012年9月之后的工程款应由上诉人承担正确：一是上诉人无证据证明2012年9月后，有要求被上诉人停止施工，或解除双方的书面合同。二是无论双方签订的合同有效还是无效，根据法律规定，只要被上诉人施工，上诉人均应当支付工程款。三是至2012年10月，被上诉人施工已近尾声，而上诉人并无证据证明其已付清被上诉人工程款。第三，原审认定上诉人拖欠的工程款的利息应从工程正式交付之日起计算正确：一是涉案工程已竣工并交付使用已近2年，被上诉人多次向上诉人追讨工程款未果，不得已提起本案诉讼，若业主的工程款付清应由上诉人举证。二是本案绿化工程与防护工程是一体的，均由业主同一发包，同步建设，与通车具有关联性。三是涉案工程的质量验收应由总包方与业主验收，并非上诉人单独验收，绿化工程与防护工程并非独立工程。第四，上诉人是本案工程的项目分包人，而上诉人未提出其有项目部人员的证据，上诉人再将涉案工程再分包给被上诉人，属非正常劳务分包，原审认定双方签订的合同无效正确。第五，上诉人在本案中对被上诉人的施工量及已付工程款进行了核对，不存在遗漏当事人。原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人对原审认定朱恒军是上诉人的现场负责人及被上诉人自认绿化工程业主已代付农民工工资725641元，防护工程业主代付农民工工资379306元的事实有异议；上诉人认为原审遗漏认定，被上诉人绕开了总包方及上诉人，在业主的承诺下继续施工。此外，对原审认定的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》均系建设工程范畴，并非仅是劳务问题，依法需有资质的单位施工。被上诉人为无施工资质的个人，故双方签订的合同无效。
关于朱恒军的确认行为是否可以作为认定被上诉人施工工程量的依据问题。首先，本案业主的监理单位证明，朱恒军是路基工程（包括土建、防护、绿化等建设项目）的现场负责人，可见，业主对朱恒军有权确认工程量是认可的。其次，上诉人在庭审中陈述，朱恒军无权涉及2012年9月之后与被上诉人的工程量，也就是说，上诉人对朱恒军在2012年9月前的确认行为是认可的，属有权代表。本案无证据证明，此后上诉人已告知被上诉人朱恒军已丧失代表权，而被上诉人在2012年9月之后仍与朱恒军对工程量进行确认，虽上诉人不认可，但被上诉人有理由相信朱恒军的代表权，至少构成表见代理。再次，从业主的《付款说明》也可以证明，朱恒军始终在以上诉人代表的身份对外履行相关义务。因此，原审法院认为朱恒军为上诉人的现场负责人，并以其确认的工程量判断被上诉人工程款有事实与法律依据。
因涉案的《松建高速A5标边坡绿化施工协议书》、《松建高速A5标防护施工协议书》及《补充协议书》是上诉人与被上诉人签订，工程系由被上诉人施工完毕，根据合同相对性，被上诉人有权向上诉人主张权利。业主及总包方并非是本案必然诉讼参与人，上诉人认为应追加业主及总包方作为当事人的理由不能成立。另，本案上诉人对业主代上诉人支付绿化工程农民工工资725641元，防护工程农民工工资379306元持有异议，因已付工程款的举证责任在上诉人，但上诉人未举证说明，故原审将被上诉人的自认作为已付工程款予以认定未损害上诉人的利益，该处理方式正确。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。2012年12月28日松建高速正式通车投入使用，应视为本案涉案工程已交付。因此，原审以2012年12月28日通车之日作为欠付工程款利息起算日并无不当。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费17814元，由上诉人江苏广高建设有限公司负担；一审案件受理费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一四年十二月二日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。