四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6144号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘丽红，女，1958年5月1日出生，汉族，住四川省蒲江县。
委托诉讼代理人：李杰，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市海伦堡商业管理有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都街道电子路172号。
法定代表人：盛高，总经理。
委托诉讼代理人：李雨，女，系成都市海伦堡商业管理有限公司员工。
委托诉讼代理人：何传英，女，系成都市海伦堡商业管理有限公司员工。
上诉人刘丽红因与被上诉人成都市海伦堡商业管理有限公司（以下简称海伦堡公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘丽红上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回海伦堡公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、海伦堡公司违约在先。海将中餐馆在海伦城市广场具有独家经营海鲜类别餐饮的权利。根据刘丽红提交的程世伟的谈话录音，可以证明程世伟系海伦堡公司原招商负责人，其向刘丽红一方承诺了刘丽红具有在海伦城市广场独家经营海鲜类别餐饮的权利，程世伟的行为代表海伦堡公司，刘丽红完全有理由相信程世伟的承诺，加之程世伟已实际履行了该承诺，故程世伟的行为已构成表见代理，海伦堡公司应当保证海将中餐馆独家经营海鲜类别餐饮的权利。海伦堡公司多次违反约定，引入了许多具有海鲜项目的餐饮，系违约行为。二、关于租金起算时间。刘丽红并未收到过开业通知。海伦堡公司提交的2015年12月12日的开业通知中刘丽红的签字并非刘丽红本人签署。海伦城市广场于2016年1月19日才通过消防安全检查，海伦堡公司提交的开业前消防检查合格证的时间为2016年1月19日，根据《消防法》的规定，海伦堡公司是不能将海伦城市广场投入使用、营业的。三、租赁合同约定的免租期不应计算租金。因海伦堡公司违约在先，刘丽红前述租赁合同的根本目的无法实现，有权解除合同，此种情形下，海伦堡公司无权要求刘丽红支付免租期的租金。四、一审判决裁判结果超出了海伦堡公司的诉讼请求。海伦堡公司在本诉中诉请租金为81036.79元，变更后的相关总金额为102568.47元，而一审判决后海伦堡公司获得支持的金额是17万余元，超出了海伦堡公司的诉请。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实依法改判支持刘丽红的上诉请求。
被上诉人海伦堡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
海伦堡公司向一审法院起诉请求：1、依法解除海伦堡公司、刘丽红签订的《成都海伦城市广场物业租赁合同书》；2、刘丽红向海伦堡公司支付拖欠的租金95734.55元、逾期违约金30665.83元，上述合计126400.38元（以上费用暂计至2016年9月30日，直至刘丽红交还租赁物及付清款项之日止）；3、海伦堡公司无须返还刘丽红缴纳的保证金38844.08元，且刘丽红须向海伦堡公司支付105335.12元解除合同违约金；4、刘丽红向海伦堡公司支付免租期租金48025.80元；5、刘丽红向海伦堡公司支付拖欠的仓库租金10453.85元；6、由刘丽红承担诉讼费用。
刘丽红向一审法院提出反诉请求：1、解除《成都海伦城市广场物业租赁合同书》；2、海伦堡公司返还刘丽红交纳的各项费用共计122134.48元；3、海伦堡公司向刘丽红支付违约金125263元；4、本案全部诉讼费用由海伦堡公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月8日，海伦堡公司作为甲方与刘丽红作为乙方签订了《成都海伦城市广场物业租赁合同书》。租赁合同约定，海伦堡公司将位于新都区电子路海伦城市广场第3层3号的商铺出租给刘丽红使用，商铺租赁面积262.46平方米，租赁期限从2015年10月1日起至2020年9月30日止。租赁合同第1.2条约定，乙方租用该商铺仅限于经营海鲜、烤串、小吃等，经营品牌为海将，乙方如因经营调整需要增加或改变该商铺经营品牌和上述经营范围，须提交相关资料经甲方审核同意。合同第2.4条系开业日的约定，乙方所租物业的开业日暂定为2015年10月1日，甲方保留提前书面通知乙方调整开业日的权利。合同第3.1条约定了装修期与免租期，自该物业交付日起2015年7月30日至2015年8月14日止，合计15天为装修期，乙方在装修期内不须支付租金。在乙方遵守合同各项条款的前提下，甲方同意在租赁期内给予乙方从2015年10月1日起至2015年12月15日止合计75天为免租期，免租期内乙方无须承担租金；第3.2条约定自2015年10月1日起至2016年9月30日期间，每月租金为19422.04元；第3.3条约定，租金按第三个月为一个支付期，先支付后使用，首期租金支付时间为合同约定交付日起7个工作日，金额为58266.12元。第4.1条和4.4条约定租赁保证金及退还，乙方向甲方支付商铺租赁保证金38844.08元，租赁关系终止时，在乙方办妥交结物业相关手续后3个月内由甲方一次性无息退还乙方；第4.8条约定在装修期内，乙方应当承担装修管理费，装修期间管理费应在办理进场交接手续时向商业管理公司一次性支付，且不退还。在第14条约定了违约责任，第14.8条约定，如若乙方在完成装修后购物中心尚未整体开业，则在此期间乙方无需向甲方交纳租金，同时享有将免租期顺延至甲方统一开业之日开始使用的权利；第14.9条约定，租赁期间，除法定或约定事由外，任何单方提出终止合同均视为违约，违约方应付对方违约金，违约金按未完成租期租金总额的百分之十计算。第14.10条约定，乙方拖欠甲方租金等费用视为违约，每逾期一天按拖欠金额千分之二支付违约金…拖欠达20天，甲方有权终止合同，乙方所交保证金不予退还，乙方还须付清所欠款项及违约金。
一审另查明，合同签订后海伦堡公司将商铺交付给刘丽红用于经营海将中餐馆，2015年10月海伦堡公司按照合同约定书面通知刘丽红正式开业时间定为2015年12月12日，扣除免租期75天后，计租日期从2016年2月25日开始。刘丽红在入场前提前交付了3个月租金58266.12元，第二季度从2016年5月25日起开始欠交租金，双方协商无果，海伦堡公司于2016年9月起诉至一审法院。刘丽红于2016年9月7日离场、于2016年11月9日提出反诉，主张因海伦堡公司严重违反了双方达成的独家经营海鲜类别餐饮的约定致使其签订租赁合同的目的无法实现，刘丽红有权解除合同、要求海伦堡公司退还其已交纳的各项费用并赔偿损失。一审庭审过程中，经法院准予，海伦堡公司在本诉中降低诉请租金金额为81036.79元、降低违约金金额为21531.68元，二项合计102568.47元。刘丽红经一审法院准予，撤回反诉中违约金的诉请，并降低反诉诉请返还费用金额为63290.4元（包括三个月的租金58266.12元、出入证押金150元、工本费用150元、装修管理费用4724.28元）。
一审又查明，刘丽红对开业日提出异议，但其主张并无合同依据，按合同约定，开业日为海伦堡公司书面通知的日期即2015年12月12日。租金分为免租期间与免租期外两部分，据开业日期和合同约定，免租期从2015年12月12日起算至2016年2月24日共75日，免租期租金应为48025.8元；免租期之后的租金（从2016年2月25日至离场之日2016年9月7日）共6个月12日应为124301元，扣除刘丽红入场前预交三个月租金58266.12元，刘丽红实际欠交房屋租金66034.94元。
一审法院认为，海伦堡公司、刘丽红签订的租赁合同是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，海伦堡公司依约交付了房屋，刘丽红应按约支付租金。刘丽红主张海伦堡公司违反了双方达成的独家经营海鲜类别餐饮的约定，但其主张并未记载于合同，也缺乏有效证据予以证明，对此事实不予以认定。刘丽红自2016年5月25日开始欠交租金，其因未履行主要合同义务而违约，按合同约定，海伦堡公司有权解除合同，现海伦堡公司与刘丽红均愿意解除合同，对双方提出解除合同的诉请予以支持。对海伦堡公司要求刘丽红支付欠交租金并支付逾期付款违约金的诉请予以支持。
关于海伦堡公司要求刘丽红补交免租期租金的诉请，结合租赁合同对免租期约定的前提条件“乙方遵守本合同各项条款”，以及合同目的是鼓励乙方遵守合同关于租赁期间为五年的约定，现乙方违约且明确提出解约，乙方行为已违背该条款约定意旨，出于诚信原则、公平原则考量，刘丽红应补交免租期的租金，一审法院对海伦堡公司此项诉请予以支持。
关于逾期付款违约金标准。一审法院认为海伦堡公司主张按每日千分之二的标准支付逾期付款违约金，标准过高，应当按照同期银行贷款利率的130%计算为宜，酎定以欠交租金66034.94元为基础从2016年5月25日起按照上述标准支付相应的违约金直到付清之日止。免租期间补交的租金不应该计算逾期付款违约金。
关于解约违约金、租赁保证金，海伦堡公司主张因刘丽红的违约行为，根据租赁合同相关规定，应按未完成租期租金总额的百分之十计算解约违约金并没收租赁保证金。一审法院认为，刘丽红违约导致合同解除这一事实给海伦堡公司造成的损失主要是合同解除后出租方另行出租之前涉案房屋闲置损失，对此项损失酌情支持由刘丽红承担海伦堡公司相当于三个月的租金损失58266.12元。刘丽红违约给海伦堡公司造成的逾期付款利息损失、房屋闲置损失已得到支持，海伦堡公司并无其余实际损失，对其同时主张没收租赁保证金的诉请，不予以支持，故采纳刘丽红辩称意见，租赁保证金应予以退还。
海伦堡公司主张的仓库租金无合同依据，不予支持。刘丽红反诉诉请要求海伦堡退还装修管理费用，因合同约定装修管理费用不予以退回，对该项反诉诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除海伦堡公司与刘丽红于2015年6月8日所签订的《成都海伦城市广场物业租赁合同书》；二、刘丽红于判决生效之日起十日内向海伦堡公司支付欠缴租金66034.94元、补交免租期租金48025.8元，二项共计114060.74元；以欠缴租金66034.94元为基数支付逾期付款违约金（按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率1.3倍标准从2016年5月25日起计算至实际付清之日止）；三、刘丽红于判决生效之日起十日内向海伦堡公司支付解约违约金58266.12元；四、海伦堡公司于判决生效之日起十日内向刘丽红退还租赁保证金38844.08元；五、驳回海伦堡公司的其他诉讼请求。六、驳回刘丽红的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉3118元、反诉2505元，二项共计5623元（已减半收取），由刘丽红负担4037元，海伦堡公司负担1586元。
二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、海伦堡公司在与刘丽红签订租赁合同时，是否约定了由刘丽红独家经营海鲜类别餐饮；2、刘丽红应向海伦堡公司交纳租金的起算时间；3、刘丽红应否向海伦堡公司支付免租期内的租金；4、一审判决裁判结果是否超出了海伦堡公司的诉讼请求。对于上述争议焦点，本院评判如下：
（一）关于海伦堡公司与刘丽红是否约定了由刘丽红独家经营海鲜类别餐饮的问题。刘丽红为主张海伦堡公司原招商负责人程世伟口头承诺了刘丽红独家经营海鲜类别餐饮，程世伟的行为是代表海伦堡公司，提交了与程世伟的通话录音予以证明，二审并提交申请要求对程世伟的通话录音进行声纹鉴定。对此，本院认为，首先，海伦堡公司与刘丽红签订的租赁合同并无关于刘丽红独家经营海鲜类别餐饮的约定；其次，刘丽红并无证据证明程世伟能够代表海伦堡公司对超出租赁合同所约定的内容给予其承诺。因此，本院对刘丽红要求对与程世伟的通话录音进行声纹鉴定的申请不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于刘丽红所提交的证据均不能证明其上述主张，故应承担举证不能的法律后果。对刘丽红关于海伦堡公司未保障其独家经营海鲜类别餐饮构成违约的上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。
（二）关于刘丽红应支付租金的起算时间问题。刘丽红与海伦堡公司所签租赁合同约定：刘丽红所租物业的开业日暂定为2015年10月1日，海伦堡公司保留提前书面通知刘丽红调整开业日的权利。对于开业时间，一审中海伦堡公司提交了开业通告函及开业函签字确认表，以证明开业时间为2015年12月5日。而对于海伦堡公司提交的开业函签字确认表，一审庭前证据交换中，刘丽红对该证据的真实性无异议，仅是认为海伦堡公司未取得消防合格证，没有达到开业的条件，不能算开业。基于此，本院对刘丽红二审中提出开业函签字确认表上的签名不是其本人所签的意见不予采纳，对其二审中提出对开业函签字确认表上的签字是否系其本人所签进行笔迹鉴定的申请不予准许。对于刘丽红关于海伦堡公司于2016年1月19日才通过消防安全检查，在此之前不得开业的主张，本院认为，海伦堡公司在未取得消防安全检查合格证之前开业是否违反相关的法律规定，属于另一法律关系，并不能以此否定2015年12月5日开业的事实，本院对刘丽红关于应在2016年1月19日之后计算租金的主张不予采纳。根据双方所签租赁合同的约定，免租期后的租金应从2016年2月25日起算至刘丽红离场之日，刘丽红自2016年5月25日开始欠付租金，至其离场之日，仍欠付海伦堡公司租金66034.94元是事实。由于刘丽红未按合同约定支付租金的行为已构成违约，导致合同解除的过错在刘丽红，故一审法院对海伦堡公司要求刘丽红支付欠交租金并支付逾期付款违约金的诉请予以支持正确。
（三）关于刘丽红应否向海伦堡公司补交免租期租金的问题。租凭合同中对于免租期的约定，是基于在刘丽红不违约的前提下，给予刘丽红75天的免租期，但根据本案查明的事实，刘丽红在租赁合同履行过程中确存在违约行为，海伦堡公司要求刘丽红支付免租期内的租金理由正当，一审法院予以支持并无不当。
（四）关于一审判决是否超出海伦堡公司诉讼请求范围的问题。经审查，海伦堡公司一审中提出了6项诉讼请求，审理中，仅对第2项诉讼请求的金额进行了变更，其余诉讼请求并未变更，一审判决的结果并未超出海伦堡公司的诉请范围。故刘丽红关于一审超出海伦堡公司诉请范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3747元，由上诉人刘丽红负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 滕 洁
审判员 崔俊安
二〇一七年七月十九日
书记员 薛潇瑞