北京铁路运输法院
刑 事 判 决 书
(2017)京7101刑初7号
公诉机关北京铁路运输检察院。
被告人李武智，男，31岁（1986年1月9日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，原北京跨越国际旅行社有限公司西安专线部经理，住北京市大兴区；因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于2015年11月20日被逮捕，2016年8月10日北京铁路运输检察院决定对李武智不起诉并于当日将其释放，因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪于2016年9月20日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年9月29日被逮捕；现羁押在北京铁路公安处看守所。
辩护人涂海涛，北京市法大律师事务所律师。
北京铁路运输检察院以京铁检公诉刑诉[2017]1号起诉书指控被告人李武智犯职务侵占罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京铁路运输检察院指派检察员王雪梅、检察官助理王琦出庭支持公诉，被告人李武智及其辩护人涂海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京铁路运输检察院指控：
2013年间，被告人李武智在担任北京跨越国际旅行社有限公司（以下简称跨越公司）西安专线部经理期间，利用职务上的便利，多次将跨越公司应支付给西安金桥国际旅行社有限责任公司（以下简称金桥公司）的旅游团款非法占为己有，用于个人消费，共计人民币480112元。
2014年，被告人李武智在未告知跨越公司上述事实，并且未办理离职手续的情况下离开公司。2015年10月15日，被告人李武智在北京市丰台区嘉和汽车专卖店被公安机关抓获。
就指控的上述事实，公诉机关提供了证人证言、物证黑色笔记本、劳动合同、部门经理聘任书、内部管理责任制目标协议、申请导游证登记表、2010年导游人员年审申报表、跨越公司各项制度的规定、关于旅游财务业务的说明、中国农业银行现金支票存根、2013年陕西西安专线入账明细及进账单、2013年陕西西安专线银行支出明细及原始单、2013年陕西西安专线现金支出明细及原始单、2012年陕西西安专线现金支出明细及原始单、2012年陕西西安专线银行支出明细及原始单、西安市莲湖区人民法院民事判决书、执行通知书、西安市莲湖区人民法院档案室调取的旅行社委托接待协议书、西安市中级人民法院民事判决书、汇款明细、西安力天国际旅行社有限公司提供的情况说明、记账凭证等证据。并认为,被告人李武智利用职务上的便利，侵吞本单位的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人李武智辩称：其在跨越公司没有担任任何职务，与跨越公司是承包关系，不构成起诉书指控的犯罪，其与跨越公司之间是经济纠纷，并当庭否认2013年与跨越公司签订的劳动合同续订书系其本人的签字。
被告人李武智的辩护人的辩护意见：被告人李武智不符合职务侵占罪的构成要件，李武智无罪。理由如下：一、李武智不符合职务侵占罪构成要件的犯罪主体。李武智与跨越公司之间是平等主体之间的挂靠承包关系，双方无人员隶属关系。2013年跨越公司与李武智之间签订的是“部门经理聘用合同”、“内部管理责任制目标协议”，上述协议证明双方不存在劳动合同关系，李武智以上交利润定额包干的方式，与跨越公司之间建立的是平等主体之间挂靠承包关系。二、李武智不符合职务侵占罪的客观要件。李武智经营西安旅游专线，是一个独立的自负盈亏的挂靠承包经营者，其所有西安专线一切权力均来源于挂靠承包经营合同，而非职务上的便利。跨越公司与李武智签订的协议书规定除了上交利润外，李武智有权处分自己挂靠承包经营取得的所有获利。三、李武智从跨越公司领取旅游团款，是李武智以本人创办的新锐之旅的名义对外招揽的旅游业务。指控李武智侵占跨越公司应当支付金桥公司的地接费480112元的数额证据不足。四、李武智在挂靠承包期间与金桥公司拖欠地接费未结算的问题，是一种民事合同纠纷行为。金桥公司与跨越公司之间是因为李武智在承包期间引起的债务纠纷，发包方跨越公司与承包方李武智之间的债务追偿关系应是民事承包关系，不构成刑事犯罪。
经审理查明：
2009年，被告人李武智与跨越公司签订劳动合同，成为跨越公司正式员工，申领了导游证。2012年李武智与跨越公司继续签订劳动合同、部门经理聘用合同、内部管理责任制目标协议。2013年签订部门经理聘用合同、内部管理责任制目标协议。2012年、2013年，跨越公司聘用李武智为西安专线部经理，负责该公司西安专线部经营管理工作。
2013年，被告人李武智在担任跨越公司西安专线部经理期间，利用职务上的便利，采用收取团款不入公司账户，以及以支付团款名义从公司领取钱款后不给付地接社团款的方式，将跨越公司应支付给金桥公司的团款非法占为己有，用于个人消费，共计人民币480112元。
2013年12月底，被告人李武智在未告知跨越公司上述事实，并且未办理离职手续的情况下离开该公司。2015年10月15日，被告人李武智在北京市丰台区嘉和汽车专卖店被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明：
证明被告人李武智主体身份及与跨越公司关系的证据：
1、证人杨某（跨越公司法定代表人）证言，证明2012年、2013年，被告人李武智与跨越公司签订了劳动合同、部门经理聘用合同，按照公司规定只有成为公司正式员工后，才能签订内部管理责任制目标协议的事实。
2、证人闫某（跨越公司员工）证言，证明被告人李武智2012年至2013年一直担任跨越公司西安专线部经理，以及闫某是跨越公司安排到西安专线部工作，负责给地接社打款的事实。
3、跨越公司与李武智签订的劳动合同、部门经理聘用合同、内部管理责任制目标协议，证明李武智与跨越公司具有劳动合同关系，系跨越公司员工。2012年、2013年，跨越公司聘用李武智为西安专线部经理，负责部门经营管理工作。李武智以跨越公司西安专线部的名义开展国内旅游、国际入境旅游接待业务，跨越公司为李武智提供开展业务所需的营业执照、行业许可证、税务登记证复印件及办理门市部、分支机构的申请书正本、办照所需的各种公章，团队运行所需的发票、银行账号、财务管理、团队结算单等相应的经营条件。合同约定了西安专线每年的任务指标，团款、发票等财务管理，社保缴纳等工作职责，跨越公司对李武智负责的西安专线部在人事、社保、财务有管理职责的事实。
4、申请导游证登记表、2009年签订2010年劳动合同书、2010年导游人员年审申报表、2011年导游员意外保险名单，证明李武智从2009年至2011年与跨越公司签订劳动合同、申领导游证、担任导游，系跨越公司员工的事实。
5、闫某的社保缴费信息、说明、缴费收据，证明闫某系跨越公司的员工，其社会保险从2010年至2016年均通过跨越公司缴纳费用的事实。
6、跨越公司相关制度，证明跨越公司在制度上对该公司团款收支、开具发票、领取旅游合同、员工劳动合同、工资、社保的规定。以上证据载明“严禁拖欠地接社应付团款，现金支出团款在现金领取单中必须明确现金使用途径、收款单位名称、并对应收款单位交回发票。杜绝部门领取团款不给地接社付款的现象发生”。“凡使用跨越公司开具的发票、旅游合同、公章（包括合同章、出境专用章、业务确认章），所收取的团款，必须汇入跨越公司公章账户”。“各部门在国内团队操作当中尽量使用支票和电汇形式结算，尽量避免使用现金过多”。以上内容均表明，跨越公司对团款实行严格控制，对签订劳动合同的员工必须由所在部门统一在总社办理缴纳社会保险的事实。
7、跨越公司关于旅游财务业务的说明，证明跨越公司规定，所有旅游团款需先统一入账到公司后，才能从财务部门领取支票、电汇或现金进行支出的事实。
证明被告人李武智利用职务之便将本单位钱款非法占为己有的证据：
1、证人闫某证言，证明2012年李武智负责的西安旅游专线与西安市力天国际旅行社有限公司（以下简称力天公司）具有业务关系以及李武智非法占有公司钱款的事实。2012年底，力天公司的马某找到闫某，说地接费有53万元没结。闫某到跨越公司查账，发现有11笔地接费，共计325303元，李武智从财务取走没给闫某，李武智承认是自己拿走了，并说等2013年挣钱再还给力天公司。后闫某用房子抵押借了33万元还给了马某，还有20万元未还。2013年，李武智同意与西安的白某合作，闫某负责与白某对接，后李武智用应付给白某的地接费共计17万元偿还了马某的力天公司。2013年，欠金桥公司大约80多万元，之后陆续还了30多万元，李武智欠款48万元。闫某经与财务部查账发现，2013年李武智从财务取走人民币171681元地接款没有给闫某，李武智和闫某说：自己私用了。2013年李武智从北京市万众国际旅行社有限公司拿了该公司欠跨越公司的14万余元，从李乐处拿了6000余元没入账，从赵某处拿了4万元。李武智从上述这些公司拿的接团的钱应该入跨越公司的财务账，但均未入账。
2、证人白某（金桥公司员工）证言，证明白某通过闫某认识跨越公司西安专线部的李武智，并发生业务往来。2013年2月，李武智和闫某与白某合作西安旅游，李武智负责从北京组团到西安旅游，白某负责西安旅游事项，三人签了一份合同。每次有业务都出对账单，双方确认后开始走团。白某负责西安旅游项目，闫某联系具体事项，钱款由李武智给白某。从2013年2月至11月合作期间，总共发生80余万元，李武智没有给过白某钱款，后来闫某结了30余万元，剩余48万余元未结的事实。
3、证人潘某（金桥公司员工）证言，证明白某是金桥公司员工，以及跨越公司拖欠钱款的事实。2013年，白某与跨越公司的闫某和李武智旅游业务往来时，跨越公司欠金桥公司约50万元，金桥公司将跨越公司诉至西安市莲湖区人民法院，金桥公司胜诉。
4、证人马某（力天公司法定代表人）证言，证明马某通过闫某认识了跨越公司西安专线部的经理李武智。2012年，力天公司成立，马某和李武智合作，李武智从北京接到西安旅游的团，马某负责西安旅游项目，具体事项由闫某联系，钱款由李武智给马某。合作了一年时间，李武智没有给过马某钱款。后来闫某给马某还过钱款。至2013年5月，李武智把欠力天公司的20万元左右还清的事实。
5、证人杨某证言，证明李武智于2012年1月至2013年10月间侵占跨越公司的钱款一直没退还。李武智负责西安专线业务以后，自己联系当地的旅行社，在北京组团发到西安，收到团费交到公司。每隔一段时间李武智来公司要钱说是付西安当地的地接费，公司把钱交给李武智本人。后来金桥公司在西安市莲湖区人民法院起诉跨越公司，公司发现李武智从财务部门把团款支取后没有给金桥公司，一共欠金桥公司48万余元。这些钱应该是跨越公司交付西安当地旅行社的地接费用的事实。
6、证人司某（跨越公司员工）证言，证明跨越公司制度规定，负责地区的部门经理通知出纳有团款收入进账，通过支票和汇款的方式入公司的账号，出纳确认后告诉财务主管。支出时是部门经理告诉出纳用于地接团的费用的数额，并汇报给杨某，杨某批准后，出纳去银行取款，将现金交给部门经理，部门经理给出纳写团款收条。2013年，李武智一共从司某处领取了216181元地接款的事实。
7、证人赵某（北京青年旅行社股份有限公司员工）证言，证明2013年4月，李武智以“新锐之旅”品牌与北京青年旅行社股份有限公司进行业务往来，北京青年旅行社股份有限公司接了一个去西安旅游团，因为李武智的报价比较便宜，所以有了合作。这次的团款总额约9万元左右，有一笔4万元是赵某给李武智的事实。
8、证人李某1（北京市万众国际旅行社有限公司法定代表人）证言、北京铁路公安局北京公安处刑警支队出具的工作说明，证明2013年间，李武智曾从李某1处接收西安散客业务，并收取团费，双方钱款已全部结清的事实。
9、证人李某2（北京青年旅行社股份有限公司旅游顾问）证言，证明李某2在联系业务时用名李乐，其在联系北京北内发动机零部件有限公司西安旅游业务时，因李某2所在公司不能开具会议发票，李某2找到了跨越公司的闫某，由闫某与该公司的韩某联系西安旅游业务和结账的事实。
10、证人韩某（北京北内发动机零部件有限公司员工）证言，证明2013年7月，北京北内发动机零部件有限公司组织去西安开会旅游，韩某找到了李乐联系旅游团，并与北京青年旅行社股份有限公司签订了合同，用支票分二次支付了团款，共计12万余元，是与李乐带来的一个叫闫某的人结的账，支票是闫某取走的事实。
11、北京市国内旅游合同、北京北内发动机零部件有限公司记账凭证，证明2013年6月，北京北内发动机零部件有限公司与北京青年旅行社股份有限公司签订旅游合同，组织西安旅游。北京北内发动机零部件有限公司分二次支付了款项，一次是10万元，一次是21696元的事实。
12、北京铁路公安局北京公安处刑警支队调取的赵某提供的新锐之旅报价单、旅游人员名单及银行流水，证明2013年4月，李武智负责西安专线以“新锐之旅”之名与其它公司合作，赵某通过银行转账到李武智个人账户共计81600元的事实。
13、物证笔记本、跨越公司提供的散客确认对账单等存档材料、金桥公司提供的客户满意度调查表及接待计划等材料，证明李武智和闫某以跨越公司名义与北京青年旅行社、神州旅行社等签订协议接受去西安旅游的散客，成团后由金桥公司做地接社的事实。
14、跨越公司2012年陕西西安专线入账明细及进账单、2013年陕西西安专线入账明细及进账单，证明2012年、2013年，李武智管理的西安专线团款入账到跨越公司的事实。
15、跨越公司2012年陕西西安专线银行支出明细及原始单，2012年陕西西安专线现金支出明细及原始单，2013年陕西西安专线银行支出明细及原始单、2013年陕西西安专线现金支出明细及原始单，证明2012年、2013年，李武智管理的西安专线由跨越公司以财务汇款、支票支付陕西西安专线旅游团款，以及李武智所管理的西安专线从跨越公司财务支取旅游团款的事实。
16、西安市莲湖区人民法院民事判决书、执行通知书，西安市莲湖区人民法院档案室调取的旅行社委托接待协议书，汇款明细，证明闫某代表的跨越公司与白某代表的金桥公司于2013年3月签订的旅行社委托接待协议书合法有效。闫某与李武智二人合伙期间使用“北京跨越国际旅行社有限公司合同专用章（7）”对外进行业务发展，跨越公司亦承认二人共同合伙经营跨越公司一部分旅游业务使用该印章。2013年，闫某将跨越公司欠金桥公司的部分旅游团款30余万元通过银行汇款已支付给金桥公司的白某。2014年1月20日，闫某签字并加盖“北京跨越国际旅行社有限公司合同专用章（7）”确认双方履行合同所产生的旅游款共计843961元，闫某和李武智均承认尚欠480112元未支付给金桥公司。法院判决跨越公司应支付金桥公司旅游团款480112元及利息和相关诉讼费用的事实。
17、力天公司出具的情况说明、记账凭证，证明2012年至2013年力天公司与跨越公司之间的账目往来，其中2013年4月23日闫某给付现金3万元、5月5日跨越公司银行转账10万元、5月31日跨越公司转账7万元给力天公司的事实。
18、跨越公司合同章保管使用承诺书，证明被告人李武智使用合同专用章是受跨越公司委托及跨越公司对其管理的事实。
公诉机关提供的其他证据：
1、北京铁路局房产证明、跨越公司房屋租赁合同，证明跨越公司统一租赁房屋并且提供给李武智西安专线部使用，以及北京铁路运输法院对该案有管辖权的事实。跨越公司租赁办公地点为北京西站东附楼瑞尔威写字楼，该写字楼产权归北京铁路局所有，房屋使用单位为北京京铁天佑酒店管理有限公司。
2、北京铁路公安局北京公安处刑警支队出具的受案登记表、到案经过、跨越公司于2015年4月28日出具的报案材料，证明2015年8月20日公安机关接到跨越公司杨某报案称，2012年4月至2013年9月之间，该公司负责陕西西安专线经理李武智利用职务之便侵吞公司旅游团费68万余元。2015年10月15日，公安机关在北京市丰台区丰益桥附近嘉和汽车专卖店抓获李武智的事实。
3、营业执照、组织机构代码证，证明跨越公司为有限责任公司，住所地为北京市丰台区西站东附楼瑞尔威写字楼A座322-324，法人代表为杨某的事实。
4、被告人李武智的户籍材料，证明李武智的自然情况。
5、被告人李武智供述，我于2009年正式与跨越公司签订劳动合同，2011年担任西安专线部门经理，2012年和2013年与跨越公司签订部门经理聘任合同和内部管理责任制目标协议。2012年与跨越公司签订了劳动合同书，2013年与2012年部门经理的职责、权力是一样的。西安专线是跨越公司的业务，办公地点是跨越公司租赁的在瑞尔威写字楼A座324室。我和闫某合作，我负责整个西安专线的管理、团费的收支、员工招聘、社保缴纳。收取的团费有现金有支票，这些都入跨越公司账。我和闫某都可以从跨越公司领取团费。收取的团费减去往返西安的交通费、地接费等就是经营西安专线的利润。对外与地接社签订合同是以跨越公司的名义签订的，“新锐之旅”是我们区别于跨越公司其他地区专线的品牌。2013年我通过闫某认识了白某，开始西安专线的合作，这期间白某先把费用垫付，然后我再给他。西安专线与白某签合同时，白某使用的是金桥公司的公章，我没有给金桥公司支付过地接费，把本应支付给金桥公司的48万余元，自己花了。
公诉机关当庭提交的证据均系依照法定程序、以合法手段取得，反映的内容客观真实，证人证言、书证与被告人的供述彼此之间能够相互印证，本院予以确认。
辩护人申请出示西安市莲湖区人民法院的庭审记录，认为西安市莲湖区人民法院的庭审调查查明了跨越公司和李武智之间是挂靠关系。经查，已经生效的西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02254号民事判决书认定：对闫某、李武智所发生的旅游业务系二人与白某的个人之间的业务关系的说法不予采信。该民事判决书认定李武智是以跨越公司的名义对外发生的业务，最终判决跨越公司对外承担了民事债务。对辩护人申请出示的上述证据及证明的内容本院不予确认。
本院认为，被告人李武智身为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利侵占公司钱款，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京铁路运输检察院指控被告人李武智犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李武智辩称其在跨越公司没有担任任何职务，与跨越公司是承包关系，不构成起诉书指控的犯罪，其与跨越公司之间是经济纠纷，并当庭否认2013年与跨越公司签订劳动合同续订书；以及辩护人提出的被告人李武智不符合职务侵占罪的构成要件，被告人李武智无罪的辩护意见。经查，2012年，被告人李武智与跨越公司签订劳动合同、部门经理聘用合同、内部管理责任制目标协议，被告人李武智虽然当庭否认2013年与跨越公司签订了劳动合同续订书，但承认2013年签订了部门经理聘用合同、内部管理责任制目标协议，并认可2013年其在跨越公司从事的工作、及行使的职责和权力与2012年是相同的。结合在案的书证及证人证言、被告人李武智的供述，即使2013年李武智与跨越公司没有签订劳动合同续订书，根据相关法律规定，其与跨越公司亦存在劳动合同关系，系跨越公司的正式员工，并担任跨越公司西安专线部经理，具有经营管理西安专线的职责，具备职务侵占罪的主体要件。李武智在经营管理西安专线期间，利用经营管理西安专线的职务便利，以收取团款不入公司账户以及收取团款入账后，从公司提取但不支付给地接社的方式，直接导致跨越公司欠金桥公司团款人民币480112元。李武智从跨越公司支取的团款理应包括支付给地接社团款，李武智身为跨越公司西安专线部经理，将上述钱款用于个人消费，其特定身份和实施的行为符合职务侵占罪的构成要件。李武智在经营西安专线时为其取名“新锐之旅”，它不是一个具有法律规定条件，取得旅游主管部门许可，办理了工商登记的旅行社，仅是区别于跨越公司内部其它部门的一个品牌名称。李武智经营管理西安专线期间，对外以跨越公司名义签订合同进行旅游业务合作，其个人并无独立的经营账户，收支均须通过跨越公司账户，需交付地接社的团款不是其经营西安专线过程中可以自主支配的利润收入。在案的证据西安市莲湖区人民法院生效的民事判决书、汇款明细、白某和闫某的证言、被告人李武智的供述证明，跨越公司应付给金桥公司的团款人民币480112元被李武智侵占，该数额是确定的，证据是充分的。被告人李武智与跨越公司存在劳动合同关系，是跨越公司的正式员工，在与金桥公司发生旅游业务期间，因李武智没有交付金桥公司上述团款，金桥公司起诉跨越公司要求偿还债务，跨越公司由此发现其员工李武智将这部分款项用于个人消费，李武智的行为已构成对跨越公司钱款的非法侵占，构成职务侵占罪，不属于平等民事主体之间的经济纠纷。因此，本院对被告人李武智的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告人李武智犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年11月23日止。）
二、责令被告人李武智退赔违法所得人民币四十八万零一百一十二元，发还北京跨越国际旅行社有限公司。
三、在案黑色笔记本一本，随卷备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 袁景宽
审判员 曾智湄
审判员 韩 冰
二〇一七年四月十日
书记员 周鲁闽
李思琦