湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第40号
上诉人（一审被告）南宁广发重工集团有限公司。地址：广西壮族自治区南宁市秀安路15号。
法定代表人覃春林，董事长。
委托代理人李凤祥，湖南李凤祥律师事务所律师。
委托代理人磨海强，男，1963年9月20日出生，汉族。
上诉人（一审被告、反诉原告）南宁发电设备总厂。地址：广西壮族自治区南宁市江南区富宁路3号。
法定代表人韦志民，厂长。
委托代理人李凤祥，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）湖南新华晒北滩水电开发有限公司。地址：湖南省祁阳县小金洞乡。
法定代表人吴道胜，董事长。
委托代理人何平，男，1970年8月27日出生，汉族。
上诉人南宁广发重工集团有限公司（以下简称广发公司）、南宁发电设备总厂（以下简称南发总厂）因与被上诉人湖南新华晒北滩水电开发有限公司（原湖南省祁阳县阳光水电开发有限公司，以下简称新华公司）买卖合同纠纷一案，不服永州市中级人民法院（2011）永中法民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人广发公司、南发总厂的共同委托代理人李凤祥，广发公司的委托代理人磨海强，被上诉人新华公司的委托代理人何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月2日原告新华公司起诉称，原告于2004年5月29日与被告南发总厂作为产品买卖的甲、乙双方，签订了《湖南晒北滩水电站水轮发电机及其附属设备经济合同》及技术协议，以1443万元的价格购买被告南发总厂两台套17.5MW混流式水轮发电机组及其附属设备。合同约定2005年11月前两台套设备全部到达原告工地，质量保证期为机组按规定带满负荷试运转72小时后，设备应保证安全运行五年。合同还约定了逾期交货，每逾期一天罚款2000元及因乙方设计、制造质量不良造成缺陷，应由乙方负责调换或无偿处理，乙方赔偿由此造成的损失等。合同签订后，甲方依约首付144万元，后又陆续支付货款累计1312万余元。然而被告南发总厂始终没有按期交付设备，经原告多次催促、交涉，确定2007年6月15日为最迟交货时间，可直至2009年6月22日被告南发总厂才先后将两台套机组全部交货到原告工地。后又由于制造质量原因，两台机组均在启动试验时，发电机定子线圈击穿，只得将机组拆开，将坏件运回被告厂里重新制造。新制造的发电机定子直到2010年4月和6月才先后送到原告工地投产发电，故因质量原因的返工直接造成原告仅发电收入一项损失就高达7000余万元。另，2005年12月1日被告南发总厂与南宁重型机器厂（以下简称南重厂）合并重组成立广发公司，债权债务一并由被告广发公司承担。综此，原、被告之间的产品买卖合同关系明确，被告违约行为客观存在，并造成原告巨大经济损失，被告应依法进行赔偿。请求判令被告承担因延期交货和产品质量问题给原告造成的直接经济损失49897658.73元，并负担本案诉讼、鉴定等一切费用。
被告广发公司答辩称，本案应由被告广发公司所在地人民法院管辖。广发公司不是本案适格的主体，与本案无关。南发总厂具有独立的法人资格，对外可依法独立承担民事责任。原告新华公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告新华公司对广发公司的全部诉讼请求。
被告南发总厂答辩称，同意广发公司答辩意见中与其有关的意见。
反诉原告南发总厂反诉称，2004年5月29日，反诉原告与反诉被告原湖南省祁阳县阳光水电开发有限公司（现新华公司）签订《经济合同》，约定由反诉原告向反诉被告的水电站供应成套发电机组，合同总价为1443万元。合同签订后，反诉被告除履行了部分付款义务外，对于剩余货款152.21万元却以各种理由推诿，经反诉原告多次催收仍不支付。但反诉被告不但不履行付款义务，反而“恶人先告状”，先行起诉反诉原告。为了维护反诉原告的合法权益，特诉请法院判令反诉被告新华公司支付下欠设备款152.21万元及银行同期贷款利息，赔偿反诉原告因追收货款而支出的差旅费2000元，并承担本案的全部诉讼费用。
反诉被告新华公司答辩称，反诉原告南发总厂已名存实亡，没有独立的诉讼主体资格，其主体资格应由新的法人被告广发公司行使和享有。反诉原告不承认本诉，故其反诉请求不能成立。反诉被告下欠的货款不是152.21万元，而是904927.6元。反诉被告之所以还有余款未付，是因为反诉原告没有开具、提供销售税务发票，并且反诉原告出售给反诉被告的产品存有质量问题，反诉原告要求反诉被告承担逾期付款利息和追讨货款差旅费的诉讼请求不当。
原审期间，依新华公司的申请经双方同意，委托深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称国众联评估公司）对新华公司的涉案损失进行鉴定。2013年9月18日，国众联评估公司出具《资产评估报告》，证明原告新华公司因被告南发总厂延期交货和产品质量问题造成的直接经济损失为：发电收入损失每月人民币164.9652万元，CDM项目损失每月4.0261万美元。该损失为新华公司正常经营中预计可以获得的收益。
原审法院查明，2004年5月29日，新华公司与南发总厂作为产品买卖的甲、乙双方，签订了《湖南晒北滩水电站水轮发电机组及其附属设备经济合同》。合同内容为：……第四条经协商甲方向乙方购买成套水轮发电机组、备品、备件、自动化元件及专用工具等；第七条按照第四条规定的全部供货范围，二套设备价格总金额1443万元；第八条产品包装费、运输费、保险费均包括在机组价格范围之内，但不包含到工地的装卸费；第九条产品的设计、制造、质量、技术规范，按照双方签订的《技术协议》所列的国家、部颁的有关标准和双方协商的《技术协议》的条款执行；第十条进度计划。晒北滩水电站工程将于2006年3月发电，（1）2004年10月初2台套尾水管及机组和其它一期预埋件运到工地。（2）2005年3月中旬2台套水轮机导水机构和阀门运到工地。（3）2005年6月初2台套发电机上、下机架和调速器等运至工地。（4）2005年10月第1台套全部水轮发电机组设备和励磁设备全部运到工地。（5）2005年11月第2台套全部水轮发电机组设备和励磁设备全部运到工地；第十一条合同中规定的交货期，逾期或提前交货需经双方同意。每逾期一天罚款2000元，但最高不超过总价3％；第十二条按照双方商定的意见，甲方在合同签约后10天内支付144万元作订金后合同生效（其中阀门支付33万元、调速器支付24万元、励磁支付25万元），乙方交完两台套预埋件时支付216万元（其中阀门支付40万元），在乙方交完导水机构和阀门时支付360万元（其中阀门支付44万元），交完两台发电机定子、上下机架及调速器时支付216万元，交完第一台套水轮发电机组设备和励磁设备时支付216万元，交完第二台套水轮发电机组设备和励磁设备时支付144万元；第十三条机组经72小时试运转并初步验收合格后7天内，甲方将73.5万元支付给乙方，余下73.5万元在机组运行一年后的第一周内支付给乙方。如因甲方责任而不能及时安装试运行时，此款最迟不得超过机组最后一件零件离开工厂后15个月内支付给乙方；第十四条如果乙方原因在额定水头和额定流量下水轮发电机组到达不了出力保证，每下降1％罚款总价的0.1％。甲方有权要求乙方无偿更换设备，甚至拒收；第二十条交货前的检查验收依据，按国家规定的有关验收标准以及双方签订的《技术协议》中所指的标准、设备设计、制造文件和图纸作为依据。根据甲方的要求，乙方提前15天通知甲方派员到厂验收或鉴造；第二十一条乙方的外购部件，均应符合第二十条的要求。如发现错订或质量不符等问题，由乙方负责更换与处理；第二十二条产品运到工地进行安装时，甲方在安装时应对箱内产品按明细表进行清点，乙方应派员前往协助，若发现差错和质量等问题，应实事求是签字作证，做到双方共同验收，甲方应为乙方派出的工作人员提供方便；第二十三条在试运行验收期间，机组经过72小时带负荷安全稳定运转，并经有关规定试验合格，机组即视为初验收合格。如由于不是乙方的原因造成延误初步验收时，时间不超过最后一个部件离厂后15个月；第二十四条水轮发电机组在安装过程中如发现疑问，乙方在48小时内派员到达工地，如因乙方原因，则由乙方免费处理。在机组试运转调试期间乙方应派相关人员前往，免费参加调试；第二十五条由于乙方交付图纸和技术资料的错误，造成甲方施工的损失，应由乙方承担；第二十六条机组按规定带满负荷试运转72小时后，设备应保证安全运行五年，定为保证期。在保证期内，如因乙方设计、制造质量不良造成缺陷，应由乙方负责调换或无偿处理。乙方赔偿由此造成的损失。在处理缺陷时甲方应给予乙方方便，由于甲方保管或使用不宜所造成的损失，应由甲方负责，乙方应给予处理缺陷提供方便；第三十条若对本合同的内容作任何修改和补充，应经双方授权代表共同签署的书面文件，才能生效，且这些文件亦视为本合同具有同等效力的组成部分；第三十一条双方合同签字后的来往信件、电报、双方均应妥善保存，作为合同附件备查；第三十二条本合同经双方签字并收到定金后开始生效，当机组保证期完毕，本合同自行失效。合同签订的当天，双方又就发电机组的技术指标、交付时间等签订了《技术协议》。2004年6月14日，新华公司依约首付南发总厂订金144万元，后又陆续支付，至2010年5月6日累计支付货款及垫付款13525072.40元，下欠货款904927.60元。在合同履行过程中，南发总厂没有按期交付设备，经新华公司多次催促，双方确定2007年6月15日为最迟交货时间，但直至2009年6月22日南发总厂才先后将两台套机组全部交货到新华公司工地。除延期交货外，又因产品质量原因，两台机组均在启动试验时，发电机定子线圈击穿，后将机组拆开，将损坏件运回厂里重新制造。新制造的发电机定子分别于2010年3月21日和5月19日才先后运到新华公司重新组装好以后投产发电，因延期交付和质量问题使新华公司发电时间推迟，给新华公司造成了经济损失。
另查明，新华公司涉案水电站作为清洁发展机制项目经申报已经国家发改委核证。2008年11月25日，国家发改委下文，批准新华公司与瑞典碳资产管理公司的CDM减排量购买协议，进行清洁发展机制项目合作，转让该项目生产的温室气体减排量，转让总量不超过50万吨二氧化碳当量，每吨二氧化碳当量转让价不低于10.5美元。新华公司委托了湖南湘科清洁发展有限公司就该项目进行交易销售。2011年4月18日，新华公司获得从2010年3月1日到2010年7月15日减排期的碳排量销售款227942欧元，折合人民币2128818.72元。2010年3月1日以前，新华公司CDM减排量因发电机组质量问题而未发电上网，故没有获得该项销售收益。
再查明，2005年12月1日，根据广西南宁市人民政府会议纪要精神，南发总厂与南重厂合并重组成立广发公司，债权债务一并由广发公司接收和承担。对此，广发公司对公司重组后的实力及发展前景在官方网站等新闻媒体进行了大张旗鼓的宣传，充分认可广发公司是由南发总厂与南重厂合并重组而成。之后，广发公司接收南发总厂价值400余万元的机械设备和人员，并以南发总厂的土地为抵押向兴业银行股份有限公司南宁分行贷款3000万元。同时，广西南宁市人民政府任命南发总厂的法人代表韦志民为广发公司的董事兼副董事长，任命南重厂的法人代表覃勇为广发公司的董事长兼法人代表。且广发公司一直无偿占用南重厂和南发总厂的厂房和土地作为其厂房和经营用地。2010年和2011年，广发公司的年检报告书中均将南发总厂列为南宁发电设备总厂
--管理部，对南发总厂的财务等统一进行管理。
又查明，南发总厂被追加为本案共同被告后，于2012年12月24日向法院出具确认函，对本案此前程序上的问题以及鉴定机构的选定均同意被告广发公司的意见。同时，因广发公司对本案已经提出管辖异议并被驳回，故不再提出管辖异议。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点：一是被告南发总厂销售给原告新华公司涉案发电机组是否因延期交货和质量问题而给原告造成了经济损失并应否予以赔偿；二是被告广发公司应否对原告新华公司的涉案损失承担连带赔偿责任；三是反诉原告南发总厂的反诉请求是否成立。
一、被告南发总厂销售给原告新华公司涉案发电机组因延期交货和产品质量问题给原告造成了经济损失并因此应予赔偿，理由是：1、新华公司与南发总厂于2004年5月29日签订的《湖南晒北滩水电站水轮发电机组及其附属设备经济合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且合同中的项目经过了招、投标等程序，因此合同合法有效，对当事人具有法律约束力，一方当事人因违约而给对方造成经济损失的依法应予赔偿。2、涉案产品（发电机组）存有质量问题。根据涉案合同第二十三、二十四条的规定，在发电机组试运行验收期间，机组经过72小时带负荷安全稳定运转并经有关规定试验合格，机组即视为初验收合格，在机组试运转调试期间乙方应派相关人员前往，免费参加调试。但是，南发总厂交付给新华公司的两台套发电机组在试运行验收期间，机组经过带负荷运转时均发生定子击穿烧损情况，就此，新华公司即时以工作联系单形式向南发总厂进行通报，并将检修协议电传给南发总厂，得到了南发总厂的函复认可。事后，问题产品运回生产厂家由南发总厂进行修理重做，为此，双方就产品所出现的质量问题、整改措施、返修期限等两次达成了会议纪要，南发总厂对返修产品也没有要求重新计算收取任何属合同以外的因返修而增加的费用，包括南发总厂的反诉仍未就产品返修新增费用主张由新华公司承担。因此，本案由南发总厂所出售给新华公司的产品确存在质量问题，该问题是生产制造原因所致，南发总厂依法应予赔偿。3、延期交货的时间及损失计算的问题。（1）新华公司与南发总厂双方约定的最后交货时间。在涉案招投标文件及双方买卖合同中，双方约定按计划、分批次交货，合同规定所有产品全部交付的时间为2005年10月和2005年11月。在履行合同过程中，对交货时间与延迟原因双方曾发生分歧，对原合同约定的交货时间双方也进行了协商变更。2006年12月8日，经双方协商一致并形成会议纪要，议定两台套完整产品到达工地的最后期限是2007年5月15日和2007年6月15日。南发总厂主张按2008年7月31日《湖南晒北滩水电站补充协议》规定的2008年8月30日和2008年12月15日为双方协商同意变更后的最后交货日。经查，该补充协议是在南发总厂资金短缺不能如期交货的情况下，以由新华公司为南发总厂代付采购材料款为条件，达到南发总厂确保按指定日期交付产品之目的，该约定与双方在2010年1月25日和2010年3月5日签订的两份《会议纪要》一样，不能视为是新华公司已经再次同意变更、延长交货时间，而是针对南发总厂已经迟延交货的现实，为补救而敦促南发总厂发货以及要求南发总厂实施整改的时间限定。因此，本案应按双方所提供的证据即2006年12月8日的会议纪要所载明的时间为双方约定的最后交货时间，即2007年5月15日和2007年6月15日。（2）涉案产品的实际交货时间。由于涉案成套设备是分批次、先后陆续交货，且所卖产品在初验收时发生质量问题，所以，在实际交货的时间界定上应以如数交付全部完整、并经验收质量合格成品的时间为交货日。本案根据返修后2010年3月20日的箱件清单和2010年5月18日发货装箱单两张运单证实，南发总厂合格产品的整体到货时间是2010年3月21日和2010年5月19日，因此，南发总厂实际交付新华公司两套完整机组的最终时间应当分别为2010年3月21日和2010年5月19日。（3）损失计算问题。由于南发总厂没有按照约定的时间交付设备且在产品验收时，所交付的产品没有达到合同的质量要求，经过返修才能满足正常使用，直接致使新华公司水电站推迟发电。在推迟发电期间，依正常情况，新华公司原本可以获得的收益没有得到或者实现，因此该可得利益是新华公司的直接财产损失。根据约定交货时间和实际交货时间的比对，第一台设备的实际到货时间比约定交货时间迟延了34个月，第二台设备的实际到货时间比约定交货时间迟延了35个月，两台设备推迟发电的时间为34.5个月。根据国众联评估公司出具的《资产评估报告》估算，新华公司正常生产经营条件下，每个月的可得收益为发电收入利润1649542元／月，CDM项目碳交易销售收入利润40261美元／月。推迟发电期间，新华公司可获得的发电收益为1649542元／月×34.5月=56909199元，可获得的CDM项目碳交易销售收益为40261美元／月×34.5月=1389004.5美元。根据涉案合同第二十六条规定，被告南发总厂（卖方）所出售的产品的安全运行5年为保证期，设计、制造不良造成缺陷，负责调换或无偿处理，赔偿由此造成的损失，因此，南发总厂应对此损失予以赔偿。虽然上述新华公司总损失已超过其诉讼请求，但鉴于新华公司已将其诉请从7000万元变更为49897658.73元，因此，超出部分依法应视为新华公司自愿放弃。
二、广发公司是由南发总厂与南重厂合并重组而成，三家都为国有企业。根据广西南宁市人民政府常务会议纪要（2005）15号文件精神及安排，广发公司在批准、设立、登记时的注册资本是南重厂与南发总厂的资产和政府债权组成，由南宁国家资产管理部门通过行政管理行为、按行政管理程序启动对企业国有资产进行行政性调整、划转，实现国有企业产权重组及改造。广发公司属于法定合并，被合并的两厂未经过清算，两厂生产经营的场所、场地均被广发公司及其设立的子公司所实际占有和使用，广发公司与其下属的南宁广发发电设备有限责任公司的生产经营场所分别就是原南重厂与南发总厂的旧址，两厂人员在改制时被广发公司接受、安置，两厂领导层成员分别安排、指派出任、组成集团公司法定代表人、主要负责人和管理层等，广发公司法定代表人系原南重厂的法定代表人。集团公司设立时，除接受了南重厂与南发总厂的原班人员（包括管理人员与职工）外，原南重厂与南发总厂的场地、资产、设备、业务、工程、荣誉、无形资产、财务以及债权债务等也均归并广发公司或者广发公司下设公司，广发公司接管了原两厂的资产，清偿了两厂债务。根据南宁市人民政府常务会议纪要（2005）15号文件规定，以及2005年12月1日广发公司设立时工商核准登记资料和新公司成立时的公司章程规定，广发公司是由南发总厂与南重厂合并重组而成，两厂债权债务一并由广发公司承担。至此，企业改制与合并已经完成，两厂人、财、物、债及场地均已被广发公司接管和承继。公司法规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，公司人格独立是其作为法人独立承担民事责任的前提，公司的独立财产是公司独立承担民事责任的物质保障，公司的独立人格突出表现在财产的独立上，当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。公司法第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案二被告虽为工厂，但因同属企业而与公司的法律地位相当，它们虽在工商登记部门登记为彼此独立的法人，但实际上南发总厂的财产已被广发公司接管。目前，二被告界线模糊、人员和财产混同，其中南发总厂对其债务已可能无力清偿，如要其独立承担债务，就会使其他关联单位逃避债务，也会使债权人的合法权益受到损害，违背了法人制度设立的宗旨，有悖于诚实信用这一基本原则，其行为本质和危害结果与公司法第二十条第三款规定的情形相同，故参照公司法第二十条第三款的规定，广发公司应当对南发总厂给新华公司所造成的涉案经济损失承担连带赔偿责任。
三、本案双方合同约定的货款总额为1443万元，自2004年6月14日起至2010年5月6日止，新华公司已实际支付（含垫付款）南发总厂货款共计13525072.40元。南发总厂以新华公司的询证确认函为债权数额依据的理由依法不能成立，该询证确认函只是财务向对方核对账务的请求，不是经双方结算后的欠付金额的确认，新华公司对自己的每一笔支付都提供了对应的付款依据和凭证，南发总厂对新华公司的付款依据和凭证没有相反证据予以否定，故新华公司支付的货款金额应当认定为13525072.40元，新华公司下欠货款为904927.6元。但由于剩余货款没有结清的主要原因系南发总厂没有开具等额销售发票，亦有违约，且履约中又出现了延期交付和产品质量争议，同时南发总厂对追讨余款的差旅费损失也未提供相关损失依据。因此，对南发总厂提出的要求新华公司承担迟延支付的利息损失和追讨余款差旅费损失的请求，不予支持。
综上所述，本案南发总厂销售给新华公司涉案发电机组因延期交货和产品质量问题而给新华公司造成了经济损失，为此，南发总厂依法应予赔偿，广发公司应该承担连带赔偿责任。基上，原告新华公司诉讼请求成立，予以支持；反诉原告南发总厂的反诉请求部分成立，部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：（一）南发总厂赔偿新华公司因延期交货和产品质量问题所造成的经济损失共计人民币49897658.73元，广发公司对上述损失承担连带赔偿责任；（二）新华公司支付所欠南发总厂货款904927.6元；（三）上述款项两抵后共计48992731.13元，限南发总厂和广发公司于判决生效后三十日内连带支付给新华公司；（四）驳回南发总厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费291288元，鉴定费200000元，共计491288元，由南发总厂和广发公司负担；反诉费9298元，由新华公司负担6000元，南发总厂和广发公司负担3298元。
广发公司不服原审判决上诉称：一、原审依据政府会议纪要判决上诉人承担连带赔偿责任属于认定事实错误。上诉人在实际成立过程中，完全不是按照政府会议纪要内容进行，从工商登记资料，另案法律文书及相关证据、法律规定，上诉人与南发总厂是两个独立的、不同的民事主体，不存在合并、重组或继承与被继承关系，原审依据公司法第二十条判决上诉人承担连带责任于法无据。二、合同约定南发总厂逾期交货应承担的违约金最高为合同总价3%即43.29万元，而原审判决南发总厂和上诉人承担逾期交货违约金近5000万元，明显违背了双方约定，也违反了合同法第一百一十三条的规定。三、原审在未经审理查明是否存在产品质量问题的情况下，直接委托国众联评估公司对因延期交货和产品质量问题造成的直接经济损失进行鉴定，属于典型的未审先判。四、国众联评估公司不具备鉴定资质，其出具的评估报告将可得利益评估为直接损失错误，也违背了法院的委托事项，不能作为本案定案的依据。五、南发总厂不存在逾期交货的情形，已被原审认可的《补充协议》明确了双方同意变更交货时间为2008年12月15日，被上诉人2008年9月3日出具的工作联系单证实南发总厂在2008年9月3日前完成了交货义务。且因被上诉人的土建工程未在原定的期限内完工，导致其一直无法接收货物，从而要求上诉人延期交货。故南发总厂和上诉人不应承担逾期交货的违约责任。六、南发总厂的产品不存在质量问题，定作物定子线圈被击穿不是制造问题，而是被上诉人安装方面的问题造成，应由被上诉人承担责任，且被上诉人应承担产品质量问题的举证责任。请求撤销原审判决，驳回被上诉人新华公司对上诉人的所有诉讼请求。
南发总厂不服原审判决上诉称：一、原审严重违反法定程序。本案实际是加工承揽合同关系，应由上诉人所在地法院管辖。二、原审没有查清双方最基本的约定。双方对货物交付进行了多次变更，最后一次为2008年7月31日的《补充协议》，双方同意将交货时间变更在2008年12月15日前，原审对该证据予以采信，但却认为不能视为被上诉人已同意再次变更、延长交货时间，明显属于认定事实错误。被上诉人提供的证据4即（2008）26号工作联系单可以确定上诉人在2008年7月底就已经完成交货义务，而原审认定2009年6月22日交货错误。且原审将发电机组零部件修理后返回的时间作为最终交货时间错误。双方合同约定违约赔偿不超过合同总额3%，上诉人即使存在违约，承担的违约责任也不应超过43.29万元。三、原审在没有产品质量鉴定报告、未查清产品质量问题原因的情况下，就认定是上诉人的生产制造原因所致，缺乏依据。国众联评估公司的评估不符合法院委托的评估对象，是将可得利益作为直接损失予以计算。四、水电项目的运转不是简单的发电设备就能确定，应当包括基础设施，含拦水坝、引水隧道、厂房、设备安装、配套产品的到位等，上诉人在交付发电机组7个月后，被上诉人的厂房才给安装单位使用，主要电气设备更是在交货后一年才到齐。另案建筑工程纠纷判决反映，被上诉人引水隧道土建工程在2009年7月才完工，大坝建设至今未完工，上诉人的交货并没有耽误被上诉人的工程进度和发电，没有给被上诉人造成经济损失。五、被上诉人提供的询证函与其起诉状中所称欠款数额均为152.21万元，开庭中却说是90余万元，原审认定欠款904927.6元，明显与事实不符。六、原审认为广发公司在本案中承担连带责任的事实、证据和法律依据均不成立。请求撤销原审判决，驳回被上诉人新华公司对上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人支付上诉人货款152.21万元及支付银行同期贷款利息，赔偿上诉人因追收货款而支出的差旅费2000元。
新华公司针对广发公司、南发总厂的上诉答辩称：一、法院委托书及评估报告列示的“因延期交货和产品质量问题造成的直接经济损失进行鉴定”只是一个标题，并不是裁判确认。可得利益损失是合同法规定的赔偿项目和法院委托的鉴定范围，而是否属于质量问题应由人民法院审判确定，评估没有越俎代疱。二、产品质量问题验收时即出现，就所出现的质量问题、整改措施、返修期限等，双方多次协商并形成了会议纪要等书面文件，厂家自始至终没有否认、推诿，从未主张由我方承担、支付返修费用。三、实际交货时间应以交付完整全部、合格成品为准，本案交货时间应认定为2010年3月21日和2010年5月19日。根据2006年12月8日会议纪要所确定的产品最迟交付期限为2007年5月15日和6月15日，已迟延交货34个月和35个月。四、支付违约金与实际损失赔偿两种担责方式并无冲突，我方索赔既有买卖合同及投标文件约定，又有合同法第一百一十一条、第一百一十三条等相关规定，诉请并不违法，损失也在预见之中。五、南发总厂历经企业改制、资产重组并入了广发公司，广发公司无论从事实还是从法律已经承继了南发总厂的权利义务，南发总厂的法人资格被保留及继续存在本身已严重违规、违法。六、我方实际支付货款13525072.40元，对每一笔支付，我方均提供了有效付款凭证及票据，确认了询证函中的数额不准确、不全面，实欠货款为904927.60元。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。根据广发公司的申请，本院调取了另案李天明诉新华公司建设施工合同纠纷一案的一、二审判决书。该案系李天明诉新华公司要求支付晒北滩水电站发电引水隧洞土建工程欠款纠纷，案经永州市中级人民法院于2011年10月11日作出（2010）永中法民一初字第14号民事判决，本院2012年2月14日作出（2011）湘高法民一终字第111号民事判决，认定了如下事实：2004年5月28日，第三人永州市水利水电建设公司（简称水建公司）与新华公司签订土建工程施工合同，由水建公司承建新华公司晒北滩水电站发电引水隧洞的土建工程项目。之后，水建公司将工程转给了李天明。2005年5月18日隧洞工程破土动工，2009年7月15日所有工程完工，同年7月30日工程经验收合格。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、南发总厂是否存在延期交货的行为；二、南发总厂提供的产品是否存在质量问题，责任在谁；三、新华公司是否存在损失，国众联评估公司的评估报告能否作为损失额的依据；四、广发公司与南发总厂的关系，广发公司应否承担连带责任；五、新华公司所欠货款数额。
一、关于南发总厂是否存在延期交货的行为。首先，双方对交货时间的约定。2004年5月29日新华公司与南发总厂签订的合同约定：水电站工程将于2006年3月发电，2005年10月第一台套全部水轮发电机组和励磁设备交货，2005年11月第2台全部发电机组和励磁设备交货。2006年12月8日，双方签署会议纪要，变更交货时间为：2007年5月15日前交付第一台套水轮发电机组全部设备，2007年6月15日前交付第二台套水轮发电机组全部设备。对上述约定双方无异议，原审也予以认定。但广发公司上诉提出双方在会议纪要之后又于2008年7月31日签订了《补充协议》，再次变更了交货时间，但原审未予认定。经查，《补充协议》系广发公司一审时提供，原审对该证据予以采信，但认为：该《补充协议》是在南发总厂资金短缺不能如期交货的情况下，以由新华公司为南发总厂代付采购材料款为条件，达到南发总厂确保按指定日期交付产品之目的，不能视为是新华公司已经再次同意变更、延长交货时间，而是针对南发总厂已经迟延交货的现实，为补救而敦促南发总厂发货以及要求南发总厂实施整改的时间限定。因而现在的问题是《补充协议》的内容是否双方对延期交货的约定。补充协议的内容是：“为了晒北滩水电站顺利的完成，双方代表经友好协商，对设备供货进行了认真的交流与沟通，形成纪要如下：一、设备1、乙方（南发总厂）提供1#机组加工关键节点时间表，并采取有效措施确保在2008年8月30日前完成第1台主机全套设备的生产并发货；1#机组的自动化部分在2008年9月25日前完成。2、乙方在2008年12月15日前完成第2台机组全套设备的生产并发货。二、资金1、鉴于乙方资金上遇到了困难，为保证第1台机组设备的如期交货，甲方（新华公司）同意作出让步，在2008年8月5日前按乙方提供的附件1采购清单办理付款手续；涉及零星材料的款项在2008年8月10日前按乙方提供的采购清单办理付款手续；1#机组的调速器、励磁装置提货款按乙方提供的清单办理付款手续。2、乙方在近期自筹资金用于采购2#机组的原材料，以保证按期交货。本协议一式二份，双方代表签字即时生效。”从上述内容，协议主要是对设备供货进行协商，且协议第一项内容就是关于两台套设备生产并发货的时间约定，然后才有第二项为保证设备的如期交货，新华公司先支付部分材料款项。该协议系双方协商签订且已生效，原审也予以采信，协议内容应作为双方协商同意变更交货时间的重新约定，而不是以付款为条件要求南发总厂实施整改的时间限定。故原审认定2007年6月15日为最迟交货时间不当。其次，南发总厂的实际交货时间。双方合同第22条约定：产品运到工地进行安装时，新华公司应进行清点，南发总厂派员协助，若发现差错和质量问题，应实事求是签字作证，双方共同验收。但事实上双方对货物的交接没有履行签字手续。原审认定2009年6月22日南发总厂才先后将两台套机组全部交货到新华公司工地，其依据是新华公司提供的货款支付相关证据。经查，双方各自提供了工作联系单、传真件等相关函件。现就原审已采信的新华公司的两份证据来看，一是新华公司2008年10月23日所作（2008）联系26号工作联系单第2项“2008年7月28日我部在机组定子中心高程调整中发现两台机组顶盖与底环有不同程度偏心和间隙过小，后由厂家处理，自2008年9月15日基本处理完毕”，对此，广发公司主张，该内容可以证明两台发电设备在2008年7月28日已交货。但从该联系单的全部内容来看，主要是“关于现阶段主机安装由于设备到货、质量缺陷的报告”，明确提出“设备到货情况并不能满足设备的正常安装，同时已到货的设备在安装过程中缺件、设备缺陷等问题频频出现”，报告中共提出了7项问题，因而即便2008年7月28日两台发电设备主机已到货，但因设备缺陷、缺件，尚不符合双方约定的有关国家验收标准及技术协议的交货条件，不能以此认定为双方实际交货时间。二是新华公司2011年8月10日出具的一份“延期交货情况说明”，称“2008年7月供方交付第一套水轮发电机组，2009年6月交付第二套水轮发电机组，由于试机时发生定子线圈击穿事故，2010年3月15日双方签署会议纪要”，对此，广发公司提出异议，认为该证据是在新华公司起诉后作出的，不能作为有效证据。但广发公司未能提供其它充分有效的证据证明实际交货时间，故而新华公司“延期交货情况说明”可以构成自认。因此，根据新华公司的情况说明，结合新华公司工作联系单等其它证据，南发总厂实际交货时间可以认定为2008年7月交付第一台套设备，2009年6月22日交付第二台套设备。
综上，双方约定两台套发电机组的最后交货时间分别为2008年8月30日、2008年9月25日，实际交货时间分别为2008年7月、2009年6月22日，南发总厂第二台套发电机组延期交货270天。
二、关于南发总厂提供的产品是否存在质量问题，责任在谁。根据新华公司（甲方）与湖北大禹水利水电建设有限责任公司晒北滩电站机电项目组（乙方）于2010年1月1日签订的“晒北滩水电站2#水轮发电机组检修协议书”，甲方委托乙方将2#水轮发电机组转动部件全部拆出，拆出和回装费为不含税价17.5万元。2010年1月3日，新华公司以机电管理部（2010）联系001号工作联系单致南发总厂，告知其已与湖北大禹机电安装公司签下2#机组的拆装协议书，要求南发总厂于2010年元月6日前派安装人员到工地，并提出1#水轮发电机的水导轴在试运行中温升过高，被迫中止试验，为应付先发电，暂用外循环装置，该项费用约2万元。2010年1月4日，南发总厂向新发公司复函称：1、为了更换定子线圈（由我厂来完成），2#水轮发电机组需要把转子及相关零部件拆出，更换后回装，参照同类水轮发电机组的大修费用10万元至15万元，在其它零件（易换）不需要换的情况下，17.5万元偏高。2、为了能够早日发电，1#水轮机中的水导轴承暂时采用外循环装置，此项工作主要涉及到上油箱的安装和油水管路的连接，工作量并不大，2万元明显过高。由上述函件可知，南发总厂提供的2台水轮发电机组均出现了质量问题，导致无法正常发电是不争的事实，新华公司主张是生产厂家南发总厂的责任，而南发总厂则认为是新华公司所请的安装单位的责任。由于发电机组系新华公司另请人所安，产品出现问题后双方没有进行鉴定确认是产品生产质量问题还是安装不当的问题，现也无法再行鉴别。根据产品是在试验期间出现的问题，发生问题后南发总厂进行了维修，南发总厂对于新华公司与第三人湖北大禹项目组签订的检修协议约定的拆装费17.5万元复函认为偏高等事实，在南发总厂没有证据证明产品质量问题不是其生产责任的情况下，应认定产品质量问题责任人是南发总厂。
三、关于新华公司是否存在损失，国众联评估公司的评估报告能否作为损失额的依据。双方合同约定每逾期交货一天罚款2000元，但最高不超过总价3%；设备带满负荷试运转72小时后，应保证安全运行五年，在保证期内，如因乙方设计、制造质量不良造成缺陷，应由南发总厂负责调换或无偿处理，并赔偿由此造成的损失。因而双方既有延期交货的违约责任，又有质量问题的赔偿责任的约定。本案南发总厂首先存在延期交货的行为，即第二台套水轮发电机设备延期交货270天，按双方合同约定，应罚54万元，但双方又约定最高不超过总价3%即43.29万元，故南发总厂延期交货应承担的违约金为43.29万元。南发总厂的货物交货后，出现了质量问题，按双方合同约定，应赔偿新华公司由此造成的损失。由于新华公司购买南华总厂水轮发电机是用于水电站发电，而水电站发电不仅仅是发电机设备，还要完成相关隧道引水工程及厂房等配套设施，否则无法运营。从另案李天明诉新华公司及水建公司施工合同一案的判决看，晒北滩水电站发电引水隧洞土建工程2009年7月15日完成，同年7月30日工程验收合格。可见，新华公司只有在引水隧洞工程验收合格后方能进行正常发电，其损失自此才能开始计算。原审自2007年5月15日、2007年6月15日起计算新华公司损失既不符合双方约定，也不符合客观事实。由于南发总厂的货物是在到货安装使用后出现的质量问题，返修期间不应再作为延期交货时间，根据双方合同约定，质量问题可以计算损失。两台设备返修到货时间分别为2010年3月21日和5月19日，从2009年7月30日隧洞工程竣工验收合格时起算，返修期间分别为7.5个月、9.5个月。
国众联评估公司是受一审法院委托依法进行的评估，具有评估资格，其评估是依据新华公司2010年至2012年的财务资料、经营收益资料，运用收益法，设定在正常营运情况下，测算出经营收入扣除变动经营成本和费用后的余额即为经营可得利润损失，实际为间接损失，评估的损失为两部分，一部分是两台设备延期交货和产品质量问题的发电损失，一部分是CDM项目损失。从新华公司的诉状来看，其诉讼请求是判令赔偿直接经济损失4989.765873万元，但事实及理由部分提到仅发电收入一项损失就高达7000余万元，故而评估内容与新华公司的诉求相符，应作为确定新华公司损失的参考依据。对于返修期间的发电损失，根据评估报告确认的发电收入每月164.9542万元，两台设备返修8.5个月，发电收入损失为1402.1107万元。对于CDM项目损失，新华公司于2004年5月29日与南发总厂签订买卖合同，四年之后的2008年11月25日国家发改委批准其与瑞典碳资产管理公司的CDM减排量购买协议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，可得利益损失以可预见的损失为限，即以订约时当事人应当预见到违约可能造成的损失额为限，超出预见范围之外的损失则不予赔偿。本案南发总厂签订买卖合同时，不可能预见几年后其违约可能造成对方与他人的合同利益损失，即算是在2008年7月31日签订补充协议时，也无法预见其近两个月后会因违约造成对方的合同利益损失。而事实上，新华公司与瑞典碳资产管理公司的CDM减排量购买协议，因新华公司的隧洞工程未完工也不具备发电条件。故新华公司主张的CDM项目损失不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，不应予以支持。
综上，南发总厂因延期交货和产品质量问题，应承担的违约赔偿责任为1445.4007万元（43.29万元＋1402.1107万元）。
四、关于广发公司与南发总厂的关系，广发公司应否承担连带责任。原审期间，新华公司提供了广发公司工商登记资料以及广发公司官方网站网页内容，原审法院也调取了广发公司、南发总厂的相关工商登记资料，大量的资料显示，广发公司是在2005年12月1日根据南宁市政府会议纪要精神，由南发总厂和南重厂合并重组而设立的，广发公司接管了原两厂的资产，清偿了两厂的债务，使用了两厂的场地、设备，设立时工商登记和公司章程均明确广发公司是由两厂合并重组而成，两厂债权债务一并由广发公司承担，并明确两厂法人资格保留三年。但之后南发总厂并未予以注销，从工商部门电脑咨询单看，南发总厂还通过了2010年年检，但经营范围明确仅供处理债权债务使用（有效期由2010年12月7日至2014年9月5日）。另有南发总厂在2011年、2012年作为被告的劳动争议仲裁案和买卖合同案，其仍作为义务主体承担责任。从法律上讲，南发总厂和南重厂合并重组为广发公司后，南发总厂应予注销，其债权债务由重组后的广发公司承担。但由于广发公司、南发总厂的不规范操作，广发公司成立后，南发总厂并未注销，两公司经营场地、人员、资产混同，此种情况下，原审判由广发公司承担连带责任并无不当。
五、关于新华公司所欠货款数额。南发总厂反诉主张欠款152.21万元。原审认定新华公司已实际支付货款（含垫付款）1352.50724万元，下欠90.49276万元。对所欠货款，新华公司说法不一，其起诉状中称货款累计支付1312万余元；其在对南发总厂的反诉答辩状中称已支付货款1352.50724万元；其2010年12月向南发总厂发出的“询证确认函”中称已支付1289.79万元，欠款152.21万元。本院二审期间，由双方对付款数据一一核对，双方无异议的：2004年6月14日付订金144万元，2005年6月1日付设备款216万元，2006年6月20日付设备款280万元，2007年1月31日付设备款432万元，2008年4月30日、6月30日、8月31日、9月30日、10月31日、12月30日分别付款2万元、5万元、157.89万元、2万元、0.3万元、0.9万元，共计168.09万元，2009年7月12日、7月23日、8月7日、8月19日分别付0.8万元、30万元、25万元、22万元、0.1万元，共计77.9万元，以上总计1317.99万元。有争议的：2008年12月3日垫付麻袋款390元，2009年1月23日、3月27日、7月12日、9月10日垫付材料款、运费2708元、3577元、400元、750元，共7435元，另2009年8月7日已付25万元中退回5万元、8月19日已付22万元全部退回，2010年1月2日至5月6日分11次垫付26.85114万元，以上总计54.63364万元。经核查，垫付款390元附有铁路货运单，发站永州，到达地南宁，收货人为南发总厂，项目为配件、麻袋，该费用应予认定；垫付的2708元附有两张新华公司的费用报销单，一张是2588元、一张是120元，系垫付的发电机螺杆配件，上有新华公司原法人代表周小平签署“同意付款”，并注明“应从南宁扣回”，但没有南发总厂的签字，因是新华公司自己开出的报销单，无法证明确属发电机零配件支出，故不予认定；垫付的3577元附有一张新华公司的费用报销单，系运费，也无南发总厂的签字，故也不予认定。垫付的400元附有湖北大禹项目部王国军2009年7月13日出具的凭证，内容是：南发总厂于2009年7月8日进行设备修改，（大禹机电）进行了配合，其中包括电焊机、氧气、乙炔费用合计400元。该凭证是第三方的说明，没有南发总厂的签字，不予认定；垫付的750元附有两张物流公司货物登记单、托运结算单，一张是运费500元，起点站是冷水滩，到达站是牛头山，一张是运费、中转费250元，到达站永州，发货人邓氏宝庆。该两份运单不能证实与南发总厂有直接关系，不予认定；已付25万元中退回的5万元，南发总厂提供了盖有新华公司公章且有周小平签字的2009年8月5日给南发总厂的函，称：我公司于近期汇款25万元，其中20万元付于贵厂作货款，委托支付5万元给张军民同志作其它货款，请贵厂给于协助。南发总厂并提供了现金支票存根，显示2009年8月10日南发总厂以备用金形式付给张军民5万元。还提供了张军民2009年8月10日出具的“收条”：今收到湖南祁阳县阳光水电开发有限公司委托南发总厂支付的货款5万元。故对该5万元予以认定；已付22万元全部退回，南发总厂提供了盖有新华公司公章且有周小平签字的2009年8月20日向该厂出具的“关于要求退回货款的函”称：本公司因近期资金紧张，其它工程急需用钱，特要求贵厂将我公司近期所付22万元货款以现金方式退回本公司，以便购买零星材料，本公司授权张军民同志全权处理本事项，望支持为盼。南发总厂并提供了三张现金支票存根，分三次以备用金形式付给张军民22万元。还提供了张军民2009年8月21日出具的“收条”：今收到南发总厂退回货款22万元，特立此据。故对该22万元应予认定；2010年1月2日至5月6日支付的26.85114万元，新华公司主张系两台发电机组检修所产生的费用，同时提供了其与湖北大禹项目部于2010年1月1日签订的《晒北滩水电站2#水轮发电机组检修协议书》，证明其支付了湖北大禹项目部拆装费17.5万元。提供了其2010年1月3日发给南发总厂的（2010）联系001号工作联系单，证明1#水轮发电机的水导轴承在试运行中温升过高，暂用外循环装置顶替，此项费用约2万元。还提供了南发总厂2010年1月4日向其发出的复函，证明南发总厂对其产生的检修费用应予承担。从上述函件，可以确定南发总厂应承担相关检修费用，但因双方没有达成一致，所付款项又没有南发总厂的签字，故可以根据新华公司与第三人的检修协议，确定由南发总厂承担17.5万元。其它垫付款项因没有双方协商意见，也没有南发总厂签字确认，故不予认定。另对于南发总厂主张的为追款而支出的差旅费2000元，因未提供充分有效的证据，不予认定。
综上有异议的款项中应予认定的为：垫付17.539万元，退回27万元。故新华公司已付货款应为1308.529万元（1317.99万元＋17.539万元－27万元），新华公司还欠货款134.471万元。
综上所述，原审认定的部分事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。广发公司和南发总厂的部分上诉理由成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永州市中级人民法院（2011）永中法民一初字第8号民事判决第三、四项；
二、变更永州市中级人民法院（2011）永中法民一初字第8号民事判决第一项为：由南宁发电设备总厂赔偿湖南新华晒北滩水电开发有限公司因延期交货和产品质量问题所造成的损失共计人民币14454007元，南宁广发重工集团有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；
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