湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00008号
上诉人（原审被告）：荆州市荆北房地产开发有限公司。住所地：湖北省荆州市荆州区郢城镇永祥小区**号。
法定代表人：黄凤军，该公司经理。
委托代理人：张富春，湖北居正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会。住所地：湖北省荆州市荆州区楚源大道西。
法定代表人：黄凤军，该村委会主任。
委托代理人：张富春，湖北居正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北城堡投资有限责任公司。住所地：湖北省当阳市玉泉办事处三桥村。
法定代表人：刘文银，该公司董事长。
委托代理人：金达伟，该公司职员。
委托代理人：马明星，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人荆州市荆北房地产开发有限公司（以下简称荆北房地产公司）、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会（以下简称荆北村委会）为与被上诉人湖北城堡投资有限责任公司（以下简称城堡投资公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中民三初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员任辉献担任审判长，代理审判员孙刚、张炎参加评议的合议庭，并于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人荆北房地产公司、荆北村委会的委托代理人张富春，被上诉人城堡投资公司的委托代理人金达伟、马明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城堡投资公司一审时诉称：为推进荆州市火车站片区建设、促进村集体经济发展，经荆州市委、政府等有关部门和单位同意，荆北村委会可对荆州火车站片区荆北村10%预留地进行开发。城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会协商一致后，三方于2011年8月30日签订一份《协议书》，该协议约定：荆北房地产公司、荆北村委会负责项目土地使用权征用、补偿、拆迁、变更性质等一系列手续，城堡投资公司提供开发所需资金，三方共同合作开发片区荆北村10%预留地（共四宗地，含代征地），建设大型消费和旅游休憩中心。该协议对建成后的三方分配利润和承担亏损及其他事项也作出了约定。2011年9月23日，城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会又签订一份《补充协议书》。城堡投资公司按协议约定先后向荆北房地产公司、荆北村委会共支付2500万元，用于荆北房地产公司、荆北村委会进行土地征用、补偿、拆迁等工作，但荆北房地产公司、荆北村委会未依约在6个月内完成项目所涉四宗土地的征用、补偿、拆迁、变更性质等一系列手续。城堡投资公司为此多次口头、书面通知荆北房地产公司、荆北村委会依约尽快履行义务，荆北房地产公司、荆北村委会以单位领导变动、荆北房地产公司账目被查封等理由推诿。荆北房地产公司已处于歇业状态。荆北房地产公司、荆北村委会在协议约定的履行期限届满后一年多时间内仍未完成其应尽义务，致使该项目无法推进，城堡投资公司合同目的无法实现，《协议书》及《补充协议书》应当依法解除，荆北房地产公司、荆北村委会应依约承担违约责任并赔偿城堡投资公司损失。请求判令：1、解除城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会签订的合作开发房地产项目的《协议书》及《补充协议书》；2、荆北房地产公司、荆北村委会共同向城堡投资公司返还出资2500万元，并按协议约定共同向城堡投资公司赔偿损失2500万元；3、荆北房地产公司、荆北村委会承担本案的全部诉讼费用。
荆北房地产公司一审时辩称：（一）荆北房地产公司无法依《协议书》约定单独办理土地使用权征用等手续，《协议书》未约定荆北房地产公司承担亏损的问题；（二）即使荆北房地产公司未能履行《协议书》第五条的约定，其依约应承担的赔偿责任是按商业银行贷款利率计付利息。《合同法》及司法解释均规定以“实际损失为基础”，根据“公平原则和诚实信用原则”对违约金调整，城堡投资公司未举证证明其确有实际损失，因此，城堡投资公司请求荆北房地产公司赔偿其损失2500万元的事实及法律依据不足；（三）《协议书》违反《土地管理法》相关规定，无法履行，且损害集体利益，属无效合同。
荆北村委会一审时辩称：（一）《协议书》违反国家法律法规强制性规定，应属无效。1、《协议书》将农业用地在未办理农转非手续前用于非农业建设，违反《土地管理法》第十一条的规定；2、《协议书》名为合作开发，实为土地转让，为法律所禁止；3、城堡投资公司及荆北房地产公司、荆北村委会均明知《协议书》所涉土地不能进行开发，须办理“一系列手续”后才能成为“项目”，三方有违法操作的主观故意；（二）《协议书》根本不可能依约履行。1、荆北房地产公司不是《协议书》所涉土地的权利主体，无法启动土地转用事项；2、荆北房地产公司在6个月内不可能完成其无法控制的征地等市场行为；（三）《协议书》是恶意串通的产物，损害集体利益。1、《协议书》将用于安置荆北村2067户6156名农民的土地建设开发，损害了村民的合法权利；2、荆北村委会在《协议书》中的权利义务明显失衡。综上，《协议书》违反法律强制性规定，损害集体利益，侵犯村民的合法权利，依据《合同法》第五十二条之规定，应属无效协议。
原审查明：2010年9月2日，中共荆州市委办公室印发中共荆州市委（2010）第10号《关于沪汉蓉高速铁路荆州站片区土地开发工作的会议纪要》（以下简称市委（2010）第10号文），载明内容包括“村级集体经济开发用地，按片区可经营用地的10%预留”。2010年12月13日，荆州市城投资产管理有限公司向荆州市荆州区郢城镇人民政府作出《关于荆北村集体经济发展预留用地地块的回函》称，根据市委（2010）第10号文的精神，并经荆州市政府批准的《沪汉蓉高速铁路荆州站片区控制性详细规划》测算，荆北村可经营性用地数量的预留地为124.209亩（含代征地），预留地块为荆楚大道两侧的商业用地，建设项目及用地手续按相关规定办理手续。2011年5月17日，荆州市楚天置业有限公司向荆北村委会回函称，依照市委（2010）第10号文中第8条规定“村级集体经济开发用地，按片区可经营用地的10%预留”并经公司董事会同意，荆北村预留地面积为202.74亩，总面积正负不超过预留地面积202.74亩的5%。2011年5月25日，荆北村委会主持该村村民代表及“两委”班子成员召开会议，讨论通过成立村属公司即荆北房地产公司，明确了公司经营范围、股东组成、执行董事的职责和公司在预留地项目开发未结束前上述决定不可变更、撤销，同时通过了预留地项目建设和发展、预留地投资合作方条件事项及建设政府公租性保障房和拆迁安置房项目的事项，此后将会议议决事项报其上级政府。荆州市荆州区郢城镇人民政府办公室于2011年6月2日对荆北村作出《关于〈荆北村建设和发展四项事项的请示〉的批复》，同意荆北村委会报批的上述事项。2011年8月30日，城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会签订一份以城堡投资公司为乙方，荆北房地产开发公司为甲方，荆北村委会为丙方的《协议书》。协议约定：“为推动荆州火车站片区荆北村（丙方）预留地（含代征地）开发项目建设，促进丙方经济发展，经甲、乙、丙三方协商一致，就开发项目的有关事项达成如下协议，三方共同遵守。一、项目概况：本项目位于荆州区郢城镇荆北村，项目用地共计四个地块：地块一：地块编码A-12，用地性质C25旅馆用地，面积55137平方米，代征道路用地18161平方米，代征绿地1436平方米，建设用地35540平方米。地块二：地块编码B-7，用地性质C21商业用地，面积36757平方米，代征道路用地15251平方米，建设用地21506平方米。地块三：地块编码B-8，用地性质CIR商业用地，面积33446平方米，代征道路用地8893平方米，建设用地24573平方米。地块四：地块编码B-9，用地性质C25旅馆用地，面积29388平方米，代征道路用地8302平方米，建设用地21086平方米。四块地总面积：154748平方米（232.35亩），建设用地102705平方米（154.21亩），代征道路用地50607平方米（75.98亩），代征绿化用地1436平方米（2.16亩）。拟定的投资项目为大型消费和旅游休憩中心，集游赏、娱乐、购物、餐饮、快捷酒店、星级酒店为一体的商业综合体和高档住宅小区开发。建设项目须符合片区整体定位和各地块控制指标的要求。二、甲方负责办理合作开发用地的征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该四宗土地变更为国有商业、住宅出让地，同时报请规划部门批准，上述四宗地用于开发旅游、商业、住宅项目。三、乙方出资人民币伍千万元用于甲方注册登记和办理上述四宗土地征用、补偿、拆迁、变更性质以及规划等所需花费的正常费用，乙方出资以最后实际发生的费用为准；乙方的出资在本合作项目竣工后的一个月内由甲、丙两方共同一次性清偿，具体偿还方式由本协议约定。上述四宗土地挂牌变更为国有商业、住宅出让地同时，甲方应当将上述四宗出让国有土地使用权证按比例办至甲、乙双方各自名下（具体比例由甲、乙双方另行协商确定，均含代征地），由甲、乙双方办理后期规划等手续，以便于开发项目销售等。该项目由乙方负责施工，建设周转资金、工程款、材料款以及管理部门规费等均由乙方承担。其总建筑面积按规划方案、容积率所确定的房屋面积和最后竣工验收的建筑面积为准。甲、丙双方保证乙方分得的出让地容积率为：平均3.20以上。该项目开发进度、工程质量等事项由甲乙双方共同确定，互相监督执行。四、本协议签订前，乙方已向丙方支付了人民币壹千万元用于甲方注册，剩余四千万元在甲方办理上述四宗土地征用、补偿、拆迁、变更性质及规划手续期间，由甲方通知乙方后的十日内支付。甲方在国有土地资源部门取得上述四宗土地国有土地使用权时，需支付的土地拍卖款超出人民币伍千万的，由甲、丙两方与政府部门协商妥当，待项目开发出来后用甲方分得的房屋变卖后予以支付。五、本协议签订后的6个月内，甲方必须完成上述四宗土地征用、补偿、拆迁、变更性质等手续，并将上述四宗土地使用权办至甲、乙双方各自名下。否则，甲、丙两方应当立即返还乙方的全部出资，并按同期商业银行贷款利率计付乙方的利息，同时还要按总金额的10%赔偿损失给乙方，并承担乙方为该项目所支出的全部费用，本协议终止”；“十一、违约责任：1、本协议签订后，甲、丙两方任何一方如违反本协议约定的，甲、丙两方除退还乙方全部出资外，还应当共同赔偿乙方损失，其损失计算标准为：乙方先行出资总和。2、本协议签订后，乙方违反本协议约定不再与甲方合作开发该项目的，乙方按已出资的金额赔偿给甲方”。该协议还对项目利润分配、物业管理等相关事项作出了约定。2011年9月23日，城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会又签订一份《补充协议书》，对《协议书》所涉项目利润分配方式的相关事项作出了详细的补充约定。2011年12月28日，荆州市楚天置业有限公司对荆北村委会请求预留地面积224.39亩复函认为，该面积已超出测算面积202.74亩的正负5%的要求。城堡投资公司为履行《协议书》及《补充协议书》注册登记成立了湖北银可达置业有限公司（以下简称银可达公司），并函告荆北房地产公司、荆北村委会由该公司履行合同。此后，城堡投资公司于2012年6月14日向荆北房地产公司、荆北村委会发函要求加快完成《协议书》所指的四宗土地征用、补偿、拆迁、变更性质及使用权过户等手续。荆北村委会于2012年7月2日回函称预留地合作项目进展受到影响，但仍在进行，希望城堡投资公司继续支持项目工作。中共荆州市荆州区郢城镇纪律检查委员会于2012年8月2日书面通知荆北村党支部及荆北村委会，暂停荆北房地产公司运行。城堡投资公司于2012年9月10日向荆北房地产公司、荆北村委会发函，于2013年5月22日委托律师发函，要求荆北房地产公司、荆北村委会尽快履行合同，否则解除合同并由荆北房地产公司、荆北村委会承担违约责任。荆北村委会于2013年5月25日回函表示因人事变动导致项目中止，荆北房地产公司相关资产及文件已被荆州市公安局经济犯罪侦查大队查封，合同不能履行属不可抗力。为此，城堡投资公司诉至法院。
原审另查明：案外人荆州市同顺兴置业有限公司（以下简称同顺兴公司）于2011年6月16日、7月18日先后向荆北房地产公司支付10万元、990万元。银可达公司于2011年12月29日、2012年7月6日先后向荆北房地产公司支付1000万元、500万元。同顺兴公司与银可达公司共计向荆北房地产公司支付2500万元，荆北房地产公司分别向两公司出具了对应的收据和借条。城堡投资公司、同顺兴公司及银可达公司于2013年7月20日出具情况说明：2500万元均系同顺兴公司、银可达公司受城堡投资公司委托汇款，同顺兴公司、银可达公司与荆北房地产公司无其他业务往来。荆北房地产公司于2011年7月7日登记成立，公司法定代表人为荆北村委会原主任刘顺彪，公司股东及出资情况：同顺兴公司出资额10万元，荆北村委会出资额990万元。
原审法院认为：（一）关于《协议书》及《补充协议书》的效力问题。荆北村委会主张《协议书》名为合作开发实为土地转让为法律所禁止，该协议将未办理农转非手续前的农业用地用于非农业建设，违反《土地管理法》第十一条的规定，该协议也损害了集体利益，属无效协议。荆北房地产公司主张《协议书》违反《土地管理法》相关规定无法履行，且损害集体利益，属无效协议。原审法院认为，因沪汉蓉高速铁路荆州站片区土地开发，荆州市城投资产管理有限公司、荆州市楚天置业有限公司按市委（2010）第10号文精神，同意荆北村将其预留地开发，荆北村委会为成立村属出资企业公司、预留地项目建设、预留地投资合作方条件、建设政府公租性保障房及拆迁安置房项目的事项依法召开村民代表会议讨论通过并经其上级政府批准。此后，荆北村委会用城堡投资公司向其支付的款项设立了其持股比例达99%的村属公司即荆北房地产公司。荆北村村委、荆北房地产公司共同与城堡投资公司为该项目合作开发订立了《协议书》、《补充协议书》。从两份协议的内容看，城堡投资公司的义务是为预留地的权利主体荆北村委会设立的荆北房地产公司办理涉案土地征用、补偿、拆迁、变更性质和规划等手续支付相关费用，城堡投资公司的权利为待预留地变更为国有商业、住宅出让地后，进行项目施工，获取收益。城堡投资公司并未出资购买荆北村委会的农业用地用于项目建设，且农业用地变更为国有商业、住宅出让地的使用权后的依法流转不违反《中华人民共和国土地管理法》第十一条和第六十三条的规定。如前所述，因荆北村委会将预留地项目建设与建设政府公租性保障房和拆迁安置房项目的事项一并经村民代表会议讨论通过并报上级政府获准，可见，荆北村委会在开发建设预留地的同时，已充分考虑了村民的拆迁安置问题，荆北房地产公司、荆北村委会均主张《协议书》、《补充协议书》损害集体利益，使大量村民无法安置及双方当事人均明知涉案土地不能开发，有违法操作的故意的理由，均不能成立。因此，《协议书》、《补充协议书》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应属有效合同，双方当事人应依约履行。
（二）关于荆北房地产公司、荆北村委会应否承担违约责任的问题。荆北房地产公司主张无法依《协议书》约定单独办理土地使用权征用等手续。荆北村委会主张荆北房地产公司不是《协议书》所涉土地的权利主体，无法启动土地转用事项，6个月内不可能完成其无法控制的征地等市场行为，荆北村委会在该协议中权利义务失衡。原审法院认为，涉案预留地的权利主体是荆北村委会，其经上级政府批准后专为该项目建设开发设立荆北房地产公司，并持有该公司99%的股权，且荆北村委会为《协议书》的一方。故荆北村委会主张荆北房地产公司无法启动土地转用事项的理由不能成立。至于荆北房地产公司能否在6个月内完成协议中约定的义务，因荆北房地产公司经营范围为房地产开发、销售，其应当能对房地产开发过程中资金投入后的审批手续、挂牌出让等必经环节的时耗及房地产销售市场预判，且在协议订立前，荆北村委会已收取了城堡投资公司的1000万元用于成立荆北房地产公司，该公司成立约一个半月后，双方当事人订立《协议书》。荆北房地产公司、荆北村委会也均未能证明《协议书》第五条约定的6个月时限有显失公平的其他情形，故应当认为6个月时限是城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会磋商一致的结果。对荆北房地产公司、荆北村委会主张荆北房地产公司无法在6个月内完成约定事项，荆北村委会在该协议中权利义务失衡的理由不予以支持。荆北房地产公司未依约在2011年8月30日订立《协议书》后的6个月内完成规定事项，且城堡投资公司在期限届满后多次发函催促荆北房地产公司、荆北村委会履行合同义务，荆北村委会于2013年5月25日回函称合同不能履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。因此，对城堡投资公司请求解除《协议书》和《补充协议书》，荆北房地产公司、荆北村委会应依约承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。
（三）关于《协议书》约定的违约金应如何调整的问题。荆北房地产公司主张未能依《协议书》第五条履行，应承担的赔偿责任是按商业银行贷款利率计付给城堡投资公司利息，并且城堡投资公司未举证证明其确有实际损失，应根据“实际损失为基础”和“公平原则和诚实信用原则”对违约金调整，城堡投资公司请求赔偿损失2500万元的事实及法律依据不足。城堡投资公司主张已为涉案项目向荆北房地产公司、荆北村委会在签订合同前后共计支付2500万元，荆北房地产公司、荆北村委会将资金用于设立公司及征地拆迁补偿等。城堡投资公司的资金也是向其他公司及个人高息借贷，荆北房地产公司、荆北村委会利用城堡投资公司资金拆迁补偿后，又将涉案土地与其他公司合作开发，应由荆北房地产公司、荆北村委会对其恶意违约行为承担惩罚性违约金。原审法院认为，《协议书》第五条规定的是荆北房地产公司未依约在协议签订后的6个月内完成规定事项时，双方当事人解除《协议书》的条件。但荆北房地产公司既未按该条规定向城堡投资公司作出解除合同的通知，也未满足立即返还城堡投资公司出资等解约条件，而是在6个月期限届满（2012年2月30日）后，由荆北村委会于2012年7月2日向城堡投资公司回函表示愿意继续履行合同，城堡投资公司收到函件后也继续向荆北房地产公司另支付500万元。因此，双方当事人均未依该解除合同条款解除《协议书》。此后，荆北村委会明确函告城堡投资公司不能继续履行合同，致使城堡投资公司合同目的不能实现。故荆北房地产公司、荆北村委会对《协议书》依法定解除条件解除后的违约责任应按《协议书》第十一条规定的违约责任条款承担。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人约定：“本协议签订后，甲、丙两方任何一方如违反本协议约定的，甲、丙两方除退还乙方全部出资外，还应当共同赔偿乙方损失，其损失计算标准为：乙方先行出资总和”，应认为是约定因违约产生损失的赔偿额的计算方式。但依此方式计算出的违约赔偿额为2500万元，远超出了合同履行期间人民银行规定的同期贷款基准利率，故可以认定过分高于实际损失。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。荆北房地产公司抗辩应以实际损失调整违约金，对其该主张予以支持。
荆北房地产公司对违约金提出异议，但未举证证明约定的违约金过分高于城堡投资公司实际损失。城堡投资公司主张应依据合同约定的违约金标准计算损失，但也未提交充分证据证明损失的具体数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，在双方当事人均未提交充分证据证明因违约造成损失的具体数额的情况下，依据以下几个方面，综合衡量后确定违约金标准：1、从履行情况及违约的过错程度看，城堡投资公司从2011年6月16日第一次付款起至2012年7月6日第四次付款止，共向荆北房地产公司、荆北村委会支付2500万元，已占涉案合同总款额的50%。荆北房地产公司未举证证明其是否已履行合同义务。荆北村委会对城堡投资公司的2012年6月14日催促履行合同函，于2012年7月2日回复称涉案合作项目进展受到影响，但仍在进行，希望城堡投资公司继续支持项目工作。城堡投资公司收到该函后又于2012年7月6日向荆北房地产公司支付500万元。此后，荆北房地产公司、荆北村委会对城堡投资公司的催促履行合同函未予回复，而在城堡投资公司再次发函催促其履行合同后才于2013年5月25日回函以人事变动及公司账目被查封为由称合同无法履行。荆北房地产公司、荆北村委会称涉案土地已被政府征收，已无法履行涉案协议，但未及时将该情况函告城堡投资公司存在过错。2、城堡投资公司作为投资公司向荆北房地产公司、荆北村委会支付2500万元后，因荆北房地产公司、荆北村委会违约而无法获得履约利益。荆北村委会若无城堡投资公司向其支付的资金则无法设立荆北房地产公司，荆北房地产公司亦无法启动涉案土地开发建设前的征用拆迁补偿，荆北房地产公司、荆北村委会占用2500万元已产生收益。按照现行法律及司法解释规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分利息不予保护，故可以将同期人民银行贷款利率作为考量损失之基础。综合考虑近年国家信贷政策和企业融资现状，企业获取银行贷款亦有贷款条件约束和贷款成本支出，如果将融资成本按照同期人民银行贷款利率折算，显然不能体现预期融资成本，且使违约方违约成本畸低，有鼓励违约之嫌。故应当将企业通过合法途径获取资金的最高成本作为融资成本，否则不足以保护守约方权利，体现诚信原则和公平性。据此，参考目前司法实践中人民法院支持的民间借贷纠纷案件利息上限计算方法，结合案情综合考量后认为，本案按照人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍折算成日利率，占用资金天数计算至判决之日止，计算城堡投资公司因荆北房地产公司、荆北村委会违约产生的损失较为符合客观情况。3、我国法律认可违约金具有补偿性和惩罚性双重功能，司法实践中，一般将违约金与损失相当的部分视为具有赔偿性质的部分，超过损失部分视为具有惩罚性的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定已将惩罚性违约金限定在法律许可的范围之内。从本案双方当事人订立的违约条款看，违约责任约定严格，违约金标准较高，是具有惩罚性的违约条款。故应当将惩罚性违约金限定在法律许可的范围之内考量，将实际损失上浮百分之三十的部分作为对违约方的惩罚。据此，确定本案违约金计算方法为：每个单次付款金额×占用天数×（人民银行规定的同期同类贷款基准利率÷360天）×4倍×130﹪，并据此计算违约金为1591.5693万元。
综上所述，本案双方当事人签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效，双方当事人应当依照合同约定履行。《协议书》签订后，荆北房地产公司、荆北村委会未能履行合同义务，且履行合同已无可能，应解除《协议书》及《补充协议书》，并由荆北房地产公司、荆北村委会依约承担违约责任。因依照合同约定的违约金标准计算的损失过分高于实际损失，故依法按照公平原则予以调整。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除湖北城堡投资有限责任公司与荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会订立的《协议书》及《补充协议书》；二、荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会在本判决生效之日起十日内共同向湖北城堡投资有限责任公司返还2500万元；三、荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会在本判决生效之日起十日内共同向湖北城堡投资有限责任公司支付违约金1591.5693万元；四、驳回湖北城堡投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29.18万元，湖北城堡投资有限责任公司负担5.3016万元，荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会共同负担23.8784万元。
荆北房地产公司、荆北村委会不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决在本院认为部分认定城堡投资公司支付款项是高息借贷而来，但城堡投资公司所提交的证据中没有一份能够证明。（二）原审判决认定荆北房地产公司、荆北村委会利用城堡投资公司资金拆迁补偿后，又将涉案土地与其他公司合作开发不是事实，因为涉案地块已被政府依法收购，不存在与其他公司合作开发的问题。（三）原审判决一方面认为本案不是借贷关系，又同时引用民间借贷计息规定计算利息不当。（四）从《协议书》第三条、第五条的约定可以看出，城堡投资公司的合同目的是为了在6个月内将属于荆北村委会的农业用地使用权转至其名下，这是借开发协议之名行土地买卖之实，违反了《土地管理法》第十一条和《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第二十一条的规定。而且，在协议中荆北村委会只有义务，没有权利，严重损害集体利益。该协议还有放高利贷之嫌。协议第五条约定，若不能在6个月之内将土地使用权办至城堡投资公司名下，荆北房地产公司、荆北村委会应立即返还城堡投资公司全部出资，并且按同期商业银行贷款利率计付利息，同时，还要按总金额的10%赔偿损失。荆北房地产公司、荆北村委会在6个月内无论如何都不能将该农用地转到城堡投资公司名下，城堡投资公司作为长期从事土地开发的公司，对此也是明知的。第八条还约定，如荆北房地产公司、荆北村委会按协议约定履行了义务，城堡投资公司先前出资的5000万元（以实际发生为准），荆北房地产公司应当在项目建成后的一个月内付清，逾期不偿还的，按同期银行贷款利率计息。既然是联合开发，城堡投资公司投入的资本为什么要一分不少的收回？在存在以上因素的情形下，原审法院认定《协议书》合法有效错误。
因荆北房地产公司、荆北村委会在上诉状中没有明确上诉请求，经本院在庭审中释明，荆北房地产公司、荆北村委会当庭确认：“对解除合同没有意见，对返还也没有意见，就是对赔偿损失有意见，应当按照同期银行贷款利率计算利息”。
城堡投资公司答辩称：（一）《协议书》内容合法有效。首先，《协议书》签订前，荆州市委、政府等有关部门同意荆北村委会可以荆州火车站片区荆北村10%预留地进行开发，这是当事人各方洽谈合作开发事实的前提条件之一，荆北村委会为实施该项目设立了由其控股的荆北房地产公司，并由荆北房地产公司负责该项目，荆北村委会的权利是完全确定的，不存在只有义务而无权利之说。其次，鉴于荆北房地产公司、荆北村委会拟出资的土地仍属集体农业用地，须办理征用、补偿、拆迁、变更土地性质等一系列手续，由有关部门又已批准荆北村委会可进行开发（现已被上海某公司开发），荆北房地产公司、荆北村委会只须按规定办理相关手续而已，因此合同约定荆北房地产公司、荆北村委会须在6个月内完成上述事项，城堡投资公司不是直接用农用地进行商业开发，合同未违反法律规定。再次，荆北房地产公司、荆北村委会所称的借贷关系不能成立，合同明确了该款为出资款，并非借贷。（二）关于合同解除。城堡投资公司积极履行了义务，按《协议书》第四条的约定支付了2500万元出资，完全履行了协议规定的前期义务。协议签订后，荆北房地产公司、荆北村委会虽然对开发项目进行了部分拆迁工作，也为项目建设手续申报进行了一些工作，但在约定的6个月内没有完成征用、补偿、拆迁、变更土地性质等手续，怠于履行合同义务，经城堡投资公司多次口头、书面督促，但仍没有完成（本案起诉后，该宗地被上海某公司开发），合同目的已无法实现，《协议书》应依法解除。（三）关于违约责任。《协议书》第五条、第十一条对违约责任进行了约定。该项目城堡投资公司资金投入至少需十亿元以上，合同解除后，项目停止，城堡投资公司的整体损失远不止2500万元，包括筹措资金闲置成本，注册银可达公司及仍需的维护运营成本，履约后城堡投资公司可获得的利益超出1亿元以上，等等。原审法院比照民间借贷利率相关规定，只判决荆北房地产公司、荆北村委会1500多万元是公平的，并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：（一）关于合同效力。根据城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，双方的合同目的是，荆北房地产公司、荆北村委会将已经政府主管部门批准并经村民代表大会同意可进行商业开发的荆北村委会集体所有按10%预留的四宗土地，在合同签订后6个月期限内由荆北房地产公司将上述四宗土地办理“征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该四宗土地变更为国有商业、住宅出让地”，并将土地使用权办至城堡投资公司名下，有关费用由城堡投资公司出资垫付，合作项目竣工后一个月内由荆北房地产公司、荆北村委会共同清偿，建设施工及管理部门规费则由城堡投资公司承担，待房地产项目建成后，再根据约定方式进行房屋的实物分割，分别销售，获取收益。其实质是荆北房地产公司、荆北村委会以集体土地变更为国有出让土地后出资，城堡投资公司以资金出资，共同出资、合作开发房地产，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。双方能否继续合作，须以城堡投资公司垫资和荆北房地产公司将荆北村委会集体土地变性登记至城堡投资公司名下为前提，即荆北房地产公司、荆北村委会并非直接以集体土地出资，故双方签订的合同不存在因违反《中华人民共和国土地管理法》第十一条关于“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”的规定而无效的情形。又因合同中有荆北房地产公司负责办理变更登记系列手续、双方共同出资、实物分割房屋后共享收益以及无论盈亏分配房屋后互不承担责任的约定，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，双方签订的合同亦非土地使用权转让，亦不存在因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条有关土地使用权转让的限制性条件而无效的情形。因荆北房地产公司、荆北村委会的出资原为荆北村委会集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”依据上述规定，合同所指向土地使用权要办到城堡投资公司名下进行房地产开发，依法应首先对集体土地进行征用变更性质为国有土地，再通过招标、拍卖或挂牌程序竞买国有出让土地使用权。而《协议书》已经约定此项义务由荆北房地产公司履行，《协议书》第二条约定荆北房地产公司“负责办理上述合作开发用地的征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该四宗土地变更为国有商业、住宅出让地”，第四条约定“荆北房地产公司在国土资源部门取得上述四宗土地国有土地使用权时，需支付的土地拍卖款超出5000万元的，由荆北房地产公司、荆北村委会与政府部门协商妥当，待项目开发出来后用荆北房地产公司分得的房屋变卖后予以支付”，根据上述约定，荆北房地产公司有义务办理征用、参与竞买，并根据约定将土地使用权办理至城堡投资公司名下。上述约定义务不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上不能履行，荆北房地产公司、荆北村委会在法律上或客观上并无办理征用审批手续及参与竞买的障碍。另从主体资格上分析，城堡投资公司虽不具有房地产开发经营资质，但其在2011年12月9日已经设立银可达公司作为房地产合作项目的项目运作公司，银可达公司具备房地产开发经营资质，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，本案亦不存在因主体不适格而导致合同无效的情形。综合以上分析，《协议书》及《补充协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，应为合法有效，荆北房地产公司、荆北村委会认为合同无效的上诉理由不能成立。
（二）关于合同解除及违约责任问题。
1、关于合同解除。《协议书》第四条约定，城堡投资公司履行垫资及出资义务以荆北房地产公司通知为条件。协议签订前，城堡投资公司已支付1000万元用于注册成立了荆北房地产公司，协议签订后，城堡投资公司又依约按荆北房地产公司通知支付1500万元，共计支付了2500万元，城堡投资公司在履行合同中没有违约行为。但荆北房地产公司未按《协议书》第五条的约定在协议签订6个月内即在2012年2月29日前将合同约定的国有土地使用权通过完成征用、竞买等行为办至城堡投资公司名下，违反合同约定义务，构成违约。根据双方往来的函件，在超出合同约定期限后，城堡投资公司于2012年6月14日、2012年9月10日、2013年5月22日以书面形式要求荆北房地产公司、荆北村委会尽快履行合同义务，城堡投资公司支付的2500万元中的500万元也是在荆北房地产公司履行变更义务期限届满后按照荆北房地产公司的要求委托银可达公司继续予以支付，上述行为表明城堡投资公司为促使合同得到完全履行，在对方违约又未表示不予履行的情况下给予合同相对方一定的宽限期，但在本案一、二审审理期间，荆北房地产公司、荆北村委会均未提交其履行合同义务的相关证据，应承担举证不利的法律后果。根据当事人在上诉状、答辩状中陈述的事实，涉案地块已由政府收购，第三方已经竞得该地块的土地使用权并已经在进行房地产开发，该事实进一步说明荆北房地产公司履行合同约定的征用、竞买义务不存在法律和客观障碍，荆北房地产未履行合同约定义务是因其迟延履行行为造成。因第三方已经取得涉案国有土地使用权，合同继续履行已经客观不能，城堡投资公司进行房地产开发的合同目的已因荆北房地产公司的违约行为而无法实现，荆北房地产公司的行为构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、（四）项的规定，城堡投资公司有法定解除权，城堡投资公司以诉讼方式请求解除《协议书》和《补充协议书》符合法律规定。荆北房地产公司、荆北村委会在本案二审期间也明确表示同意解除合同，故《协议书》、《补充协议书》已经在起诉状送达荆北房地产公司、荆北村委会后解除。荆北房地产公司、荆北村委会应依约共同向城堡投资公司返还已经支付的出资款2500万元。
2、关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”城堡投资公司依法有权根据合同约定向荆北房地产公司、荆北村委会主张违约的损失赔偿责任。《协议书》第五条和第十一条中均约定了违约责任条款，第五条约定“荆北房地产公司、荆北村委会应当立即返还城堡投资公司的全部出资，并按同期商业银行贷款利率计付城堡投资公司利息，同时还要按总金额的10%赔偿损失，并承担城堡投资公司为该项目所支出的全部费用”；第十一条约定“荆北房地产公司、荆北村委会除退还城堡投资公司全部出资外，还应当共同赔偿城堡投资公司损失，损失计算标准为：城堡投资公司先行出资总和”。上列违约责任条款在合同中虽未约定是单独计算或叠加计算，但按第十一条约定方式计算的违约金已经超出人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍，荆北房地产公司、荆北村委会请求予以调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院在调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，对于荆北房地产公司、荆北村委会违约给城堡投资公司造成的损失，城堡投资公司没有举证证明，原审法院依据上述规定参照民间借贷案件的处理方式调减违约金并无不当，但最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的“银行同类贷款利率的四倍”作为违约金计算标准已是最高限度，原审法院在四倍基础上再上浮百分之三十计算，行使自由裁量权不当，应予纠正。本院确定以“中国人民银行规定的同期人民币贷款基准利率的四倍”作为违约金的计算标准。根据原审法院的计算方式，按四倍利率计算，截止2013年10月31日的违约金为1224.2841万元，其后应继续按此标准计算。由于城堡投资公司在起诉状中主张的损失赔偿额为2500万元，故在计算违约金时应以2500万元为限。
综上，荆北房地产公司、荆北村委会关于合同无效的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回，关于违约金过高应予调减的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决调整确定的违约金标准不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中民三初字第00006号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中民三初字第00006号民事判决主文第三项、第四项；
三、荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会于本判决生效之日起十日内共同向湖北城堡投资有限责任公司支付截止2013年10月31日的违约金1224.2841万元，2013年11月1日以后的违约金以本金2500万元按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率的四倍计付至本判决确定的给付之日止，违约金总数以2500万元为限；
四、驳回湖北城堡投资有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费29.18万元，由湖北城堡投资有限责任公司负担5万元，荆州市荆北房地产开发有限公司、荆州市荆州区郢城镇荆北村村民委员会共同负担24.18万元；二审案件受理费29.18万元，由湖北城堡投资有限责任公司负担5万元，荆州市荆北房地产开发有限公司、荆','2018-10-07
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