浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民终字第27号
上诉人（原审原告）：浙江××钢××股份有限公司。
住所地：杭州市××经济技术开发区。
法定代表人：单××。
委托代理人：张××、朱××。
上诉人（原审被告）：湖北××××资产管理有限公司
（原武汉香利房地产开发有限公某）。汉市江岸区
××中××室。
法定代表人：汪××。
委托代理人：鲍×、熊××。
上诉人（原审被告）：武汉××星××司。
汉市东西湖区××号。
法定代表人：彭××。
委托代理人：鲍×、熊××。
上诉人浙江××钢××股份有限公司（以下简称杭萧某
某）为与上诉人湖北××××资产管理有限公司（以下简称香
利××）、武汉××星××司（以下简称中联××星××司）
建设工程施某某同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009
）浙杭民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查
后于2013年5月15日受理本案，并依法组成合议庭，于同年8月
9日公开开庭进行了审理。上诉人杭萧某某的委托代理人张××、朱××，上诉人香利××、中联××星××司的共同委托
代理人鲍×、熊××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审杭州市中级人民法院经审理查明：2004年12月20日
，中联××星××司就武甲纪某某二期住宅楼工程甲与武汉香
利房地产开发有限公某联合开发出具证明一份，证明上载明：
“1、武甲纪某某二期住宅楼工程甲【建设用地规划许可证编
号：武规地字（2005）092号】包括全部土地及地上附着物（
包括但不限于1#-9#、1l#-
12#共11幢楼），我公某（中联××星××司）已整体转让给
武汉香利房地产开发有限公某。2、因我公某（中联××星×
×司）与武汉香利房地产开发有限公某自身原因，就该项目的
更名手续未能完成，故在更名以前，武汉香利房地产开发有限
公某就该项目所实施的一切事务也视向我司所为，包括但不限
于：确定浙江××钢××股份有限公司为项目承包单位并订立
合同、所有工程款项的支付及为确保工程款项支付将本项目抵
押给你公某、项目具体管理、工程验收及房屋销售、产权证办
理与分割管理等其所签订的一切文件。”
2004年12月27日，杭萧某某和武汉香利房地产开发有限
公某签订了《钢结构住宅合同》一份，约定世纪某某二期住宅
楼工程乙萧某某承接施工；同时对合同价款、支付方式及时间
作了约定，其中工程定价方式为综合包干单价，合同综合包干
单价为人民币1100元／m2；合同总价暂定为人民币25036万元
，最终以房地部门实测建筑面积进行决算。其中钢构制作6800
万元，土建18236万元。……对其余未付的合同价款，折合人民币9996.192万元，香利××自房屋预售之月起，按月以当月
预售收入或现房预售收入的50%用于支付，直至合同价款付清
为止，支付时间为次月的五日之前等。
2005年12月12日和2006年3月20日，杭萧某某和中联××
星××司就武甲纪某某二期住宅楼工程1#、2#、4#、6#、8#楼
及地下室工程和武甲纪某某二期住宅楼工程b标3#、5#、7#、9
#、11#、12#楼工程分别签订了《建设工程施某某同》，并由
被告中联××星××司分别在2005年12月16日和2006年4月5日
向原告杭萧某某发出《武乙房屋建筑和市政基础设施工程丙招
标中标通知书》。
但杭萧某某和武汉香利房地产开发有限公某、中联××
星××司分别在2005年12月13日和2006年3月21日签订《协议
书》各一份，明确上述二份《建设工程施某某同》仅供办理工
程相某某案之用，不作为实际履行之依据；中联××星××司
和杭萧某某的权某义务仍按武汉香利房地产开发有限公某与杭
萧某某于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》执行。
2006年2月19日，杭萧某某（乙方）和武汉香利房地产开
发有限公某（甲方）就双方2004年12月27日签订的《钢结构住
宅合同》的工程款支付事宜签订了《“世纪某某二期”钢结构
住宅合同补充协议》一份，约定：“1、由于某某办理的银行
贷款正在申报中，原合同2.2.3-
2.2.6条款所示的工程款暂时先由乙方承担，甲方则以‘世纪
某某二期’1#-
6#共6幢钢结构住宅楼作为抵押。项目主体结构封顶后的一个月内，甲方再支付原合同2.2.3-
2.2.6条款所示的工程款给乙方，抵押解除。甲方另追加2000
万元补偿费给乙方，本款在甲方所支付前述工程款之日同时支
付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。2、甲方
应在前述用于抵押的1#-
6#共6幢钢结构住宅楼主体结构验收合格后七天内，将上述抵
押物到主管某关某某办理完毕抵押登记手续。如甲方未在上述
时间内办理完毕抵押登记手续的，或在上述抵押登记办理以前
将该抵押物任何一部分转让或预售给第三人的，或甲方未经乙
方同意将上述抵押物再抵押给第三人的，均视为甲方违约。则
甲方除应立即支付原合同2.2.3-
2.2.6条约定的全部工程款外另应向乙方支付违约赔偿金5000
万元。因该违约赔偿金的数额系甲乙双方甲重考虑所得，故甲
方不得就该违约赔偿金数额合理性提出任何异议。3、若甲方
某请的银行贷款在2006年5月顺利批复，工程款支付方式仍按
原合同执行。甲方另外追加1000万元补偿费给乙方，本款在甲
方应支付第一期工程款之日同时支付。其余未付的合同价款仍
按原合同2.2.7条款执行。”
之后，杭萧某某（乙方）和武汉香利房地产开发有限公
某（甲方）就双方签订的《钢结构住宅合同》及《补充协议》
的工期等事宜又签订了《“世纪某某二期”钢结构住宅合同补
充协议（二）》一份，约定：“1、原合同4.1、4.2条款删除
，修改为：‘施工工期为410天，自现场具备开工条件、甲方
取得建筑工程丙许可证及监理部门发出开工通知之日起算’。2、如甲方未按2006年2月19日双方签订的《补充协议》第1条
约定在项目主体结构封顶后的一个月内支付相应工程款及补偿
费，在超过前述付款约定一个月还未支付相应工程款及补偿费
的，甲方承担违约责任，除应支付相应工程款及补偿费外还应
向乙方支付违约赔偿金5000万元。该违约赔偿金数额系双方乙
考虑所得，故甲方不得就该违约金数额合理性提出任何异议。
3、原合同14.3.1条款删除，修改为：‘甲乙双方在履行合同
中发生争议的，双方应协商解决。不愿协商或协商不成的，向
乙方所在地人民法院提起诉讼。’4、本协议经双方签字盖章
后生效，与《补充协议》一并为原合同有效补充。”
合同签订后，杭萧某某于2006年5月1日开工，并于2009
年5月21日竣工，经验收合格。世纪某某二期住宅楼建筑面积
经武乙国土房产测绘中心测绘为251397.47平方米。
截至2012年6月，武汉香利房地产开发有限公某、中联×
×星××司已向杭萧某某支某某程款251540688.79元。
另，一审法院根据原告杭萧某某的申请，委托浙江中汇
工程咨询有限公某（以下简称中汇公某）对案涉武甲纪某某二
期钢结构住宅工程丁行成本价鉴定，中汇公某2011年10月8日
出具中汇工咨（2011）0403号《工程造价咨询报告书》，鉴定
结论为：案涉的杭萧某某为武汉香利房地产开发有限公某、中
联××星××司施工的武甲纪某某二期钢结构住宅工程戊本价
为377307703元，且此成本价为社会平均成本。后中汇公某对
涉案工程人工费增加部分作了补充鉴定，结论称：若按原告方
对人工费调整的意见，应在中汇工咨（2011）0403号《工程造价咨询报告书》鉴定社会平均成本价（即377307703元）增加1
4406019元。
杭萧某某于2009年8月7日将武汉香利房地产开发有限公
某、中联××星××司诉至一审法院，请求判令：1、武汉香
利房地产开发有限公某和中联××星××司立即支某某程款16
3893094.91元；2、武汉香利房地产开发有限公某和中联××
星××司立即支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费2
000万元；3、原告对标的工程己有法定优先受偿权；4、武汉
香利房地产开发有限公某和中联××星××司承担本案之诉讼
费用。2010年1月21日，杭萧某某以承包人超越承包资质等级
承包为由，要求增加确认标的合同无效的诉讼请求。2010年9
月15日，杭萧某某将诉讼请求变更为：1、判决确认标的合同
无效；2、判令武汉香利房地产开发有限公某和中联××星×
×司立即支某某程款163893094.91元（工程款数额最终以造价
鉴定为准）；3、判令武汉香利房地产开发有限公某和中联×
×星××司立即支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿
费2000万元；4、判令原告对标的工程己有法定优先受偿权；5
、判令武汉香利房地产开发有限公某和中联××星××司承担
本案诉讼费用。2012年5月10日，杭萧某某根据中汇工咨［201
1］0403号《工程造价咨询报告书》的鉴定结论，再次变更诉
讼请求：1、确认标的合同价款条款无效；2、判令武汉香利房
地产开发有限公某和中联××星××司立即支某某程款149490
365.32元；3、判令武汉香利房地产开发有限公某和中联××
星××司赔偿损失14001144.75元（以银行同期贷款利率从2009年3月1日起暂计算至2012年5月20日的利息损失的一半，要求
计算至被告实际支某某程款日止）；4、判令武汉香利房地产
开发有限公某和中联××星××司立即支付2006年2月19日《
补充协议》所确定补偿费2000万元；5、判令原告对标的工程
己有法定优先受偿权；6、判令武汉香利房地产开发有限公某
和中联××星××司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为，原告杭萧某某虽然于2005年12月1
2日和2006年3月20日，分别就武甲纪某某二期住宅楼工程1#、
2#、4#、6#、8#楼及地下室工程和武甲纪某某二期住宅楼工程
b标3#、5#、7#、9#、11#、12#楼工程和被告中联××星××
司签订了《建设工程施某某同》各一份，但在中联××星××
司进行招投标以前，即2004年12月27日，杭萧某某和武汉香利
房地产开发有限公某就签订了《钢结构住宅合同》一份，约定
案涉世纪某某二期住宅楼工程乙萧某某承接施工；且于2005年
12月13日、2006年3月21日即上述《建设工程施某某同》签订
次日，由杭萧某某、武汉香利房地产开发有限公某和中联××
星××司共同签订《协议书》各一份，明确《建设工程施某某
同》仅供办理工程相某某案之用，不作为实际履行之依据；中
联××星××司和杭萧某某的权某义务仍按武汉香利房地产开
发有限公某与杭萧某某于2004年12月27日签订的《钢结构住宅
合同》执行。因此，案涉《建设工程施某某同》和《钢结构住
宅合同》为“黑白合同”，即《钢结构住宅合同》及双方随后
签订的《“世纪某某二期”钢结构住宅合同补充协议》和《“
世纪某某二期”钢结构住宅合同补充协议（二）》为双方真实履行的合同。而案涉工程为依法必须进行招投标的建设工程，
当事人违法进行招投标，不论中标合同是否备案登记，当事人
又另行订立建设工程施某某同的，依法两份合同均为无效。由
此，武汉香利房地产开发有限公某和中联××星××司主张以
上述《建设工程施某某同》作为结算工程价款的依据依法不能
成立；但杭萧某某以双方合同无效为由，要求本案工程价款按
中汇公某出具的鉴定报告中的成本造价来进行结算也缺乏法律
依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案
件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施某某同无效，但
建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支某某程
价款的，应予支持。”的规定，本案工程款的结算应综合考虑
当事人的真实意思以及施工中具体履行情况，确定结算依据。
据此，原告杭萧某某和被告武汉香利房地产开发有限公某于20
04年12月27日签订的《钢结构住宅合同》虽为无效，但系双方
当事人的真实意思表示，且双方实际也是按上述合同进行履行
的，其有关工程价款的条款应作为本案结算的依据。而《钢结
构住宅合同》明确约定：“合同综合包干单价为人民币1100元
／m2；合同总价暂定为人民币25036万元，最终以房地部门实
测建筑面积进行决算。”即案涉工程为固定单价，在合同约定
的风险范围内不可调整价格，原告杭萧某某要求按照中汇公某
的鉴定报告进行结算依据不足。因此，本案应参照原告杭萧某
某和被告武汉香利房地产开发有限公某于2004年12月27日签订
的《钢结构住宅合同》约定的结算方式进行结算。经武乙国土
房产测绘中心测绘，世纪某某二期住宅楼建筑面积为251397.47平方米，故原告杭萧某某为被告武汉香利房地产开发有限公
某和中联××星××司施工的武甲纪某某二期钢结构住宅工程
价款为276537217元（251397.47平方米×1100元）。至于武甲
纪某某二期10kv电力增容工程杭萧某某未施工（中联××星×
×司发包给其他单位施工），是否应从其工程款中扣除武甲纪
某某二期10kv电力增容工程款19347266元问题，一审法院明确
武甲纪某某二期10kv电力增容工程属高压供电，根据原告杭萧
某某与被告武汉香利房地产开发有限公某签订的《钢结构住宅
合同》第3.4条第8项的约定，“高低压变、配电设备”不在本
案工程承包范围，不应从杭萧某某应得工程款中扣除。截至20
12年6月，被告武汉香利房地产开发有限公某、中联××星×
×司已向原告杭萧某某支某某程款251540688.79元。
根据原告杭萧某某与被告武汉香利房地产开发有限公某
签订的《钢结构住宅合同》第2.2.7条的约定：“其余未付的
合同价款，折合人民币9996.192万元，香利××自房屋预售之
月起，按月以当月预售收入或现房预售收入的50%用于支付，
直至合同价款付清为止，支付时间为次月的五日之前。”因此
，对于剩余未付且在9996.192万元以内的工程款，双方约定是
以房屋预售收入的50%用于支付，而作为被告武汉香利房地产
开发有限公某、中联××星××司均未提交房屋预售的情况，
且房屋应在工程竣工前就已可预售，而工程于2009年5月21日
竣工，现原告杭萧某某要求以竣工之日起算损失，本院予以支
持，即原告杭萧某某的损失以被告武汉香利房地产开发有限公
某、中联××星××司尚未向原告杭萧某某支付的剩余工程款24996528.21元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的50%从
2009年5月21日起计算。
根据杭萧某某（乙方）和武汉香利房地产开发有限公某
（甲方）于2006年2月19日签订的《“世纪某某二期”钢结构
住宅合同补充协议》之约定：“1、由于某某办理的银行贷款
正在申报中，原合同2.2.3-
2.2.6条款所示的工程款暂时先由乙方承担，甲方则以‘世纪
某某二期’1#-
6#共6幢钢结构住宅楼作为抵押。项目主体结构封顶后的一个
月内，甲方再支付原合同2.2.3-
2.2.6条款所示的工程款给乙方，抵押解除。甲方另追加2000
万元补偿费给乙方，本款在甲方所支付前述工程款之日同时支
付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。……”
原告杭萧某某要求判令武汉香利房地产开发有限公某和中联×
×星××司支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费200
0万元的前提是根据《钢结构住宅合同》第2.2.3-
2.2.6条所示的工程款暂时先由乙方承担，但原告杭萧某某并
未提交其已承担《钢结构住宅合同》第2.2.3-
2.2.6条所约定款项的有关证据，且《钢结构住宅合同》及《
“世纪某某二期”钢结构住宅合同补充协议》属于无效合同，
故一审法院对原告杭萧某某该项诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合
理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工
程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的
价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故原告杭萧某
某要求判令建设工程价款优先受偿有法律依据。
综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十
六条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适
用法律问题的解释》第二条、第二十一条之规定，对杭萧某某
诉讼请求合理部分予以支持，并判决如下：一、原告浙江××
钢××股份有限公司与被告武汉香利房地产开发有限公某于20
04年12月27日签订的《钢结构住宅合同》无效；二、被告武汉
香利房地产开发有限公某和武汉××星××司于判决生效之日
起十五日内向原告浙江××钢××股份有限公司支某某程款24
996528.21元；并从2009年5月22日起至本判决确定履行之日止
，按中国人民银行同期贷款利率的50%支付逾期支某某程款的
利息给原告浙江××钢××股份有限公司；三、原告浙江××
钢××股份有限公司在其享有的工程价款24996528.21元权某
范围内对被告武汉香利房地产开发有限公某和武汉××星××
司所开发的武甲纪某某二期住宅楼工程己有优先受偿权；四、
驳回浙江××钢××股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理
费959258元，由浙江××钢××股份有限公司负担779258元；
被告武汉香利房地产开发有限公某和武汉××星××司负担18
0000元。
宣判后，杭萧某某不服，向本院提起上诉称：（一）原
审认定事实不清，证据不足。1.原审以双方当事人2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》作为本案工程的计价依据不符
合事实。本案工程为全国首例钢结构示范住宅，双方对工程造
价无相应依据可参照，《钢结构住宅合同》中约定的综合包干
单价为人民币1100元／㎡不符合实际情况。2.从2007年双方盖
章的《武甲纪花园二期住宅楼工程甲预（决）算书》结算总价
为358885000元看，也表明双方对计价方式调整的事实。3.原
审对案涉工程建筑面积的认定比实际减少了1257.08平方米。
《钢结构住宅合同》约定的建筑面积为227600平方米，但在施
工过程中，由于设计变更导致总建筑面积调整为252654.55平
方米，而非原判所认定的251397.47平方米。4.未将因设计变
更所增加的工程款计入工程总价款。对不属于《钢结构住宅合
同》所约定的1100元／㎡单价范围内即合同以外增加的工程量
部分，应当按照《钢结构住宅合同》第12.2.7的约定：“设计
变更现场签证工作，现场只认量，执行湖北省定额，只计取直
接费并纳入工程竣工结算。”对设计变更价值超过100万元以
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData = \"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"谢光亮与赵瑞艳房屋买卖合同纠纷
一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-01-10\\\\\",\\\\\