福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终804号
上诉人（原审被告）：陈剑坡，男，1984年10月20日出生，汉族，住福建省云霄县。
上诉人（原审被告）：林财发，男，1985年5月15日出生，汉族，住福建省云霄县。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：林绿，福建三和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王洪超，男，1990年4月26日出生，汉族，住河南省方城县。
委托诉讼代理人：吴文德，福建法益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童艺江，男，1981年11月7日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：林伟鹏，福建建云律师事务所律师。
上诉人陈剑坡、林财发因与被上诉人王洪超、童艺江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院(2016)闽0622民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈剑坡、林财发的共同委托诉讼代理人陈平生，被上诉人王洪超的委托诉讼代理人吴文德，被上诉人童艺江的委托诉讼代理人林伟鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈剑坡、林财发上诉请求：撤销原判，改判王洪超承担本案事故70%的赔偿责任，陈剑坡、林财发承担事故30%的赔偿责任，童艺江对陈剑坡、林财发的赔偿义务承担连带责任。事实与理由：一、一审认定我方承担本案事故70%的赔偿责任是错误的。我方在施工现场均配备安全帽和安全绳，并要求所有工人在作业前必须做好安全防护措施后方能进行施工，已尽到安全保障义务。王洪超作为具有完全民事行为能力人，且具有相当的工作经验，明确知晓从事该工作的危险性，在没有采取安全防护措施的情况下冒险作业，自身没有尽到合理的安全注意义务，是导致本案事故发生的直接原因，对于事故的发生存在重大过错，应承担事故的主要责任。二、一审认定童艺江搭建的铁皮房及阁楼为临时性建筑，依法不适用建筑工程发包与承包的规定，不承担本案事故的连带责任是错误的。童艺江与我方之间是承包合同关系，属特殊的承揽关系，不应适用最高院《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，而应适用本法第11条规定，因此，童艺江依法应与我方承担连带赔偿责任。三、关于王洪超主张的赔偿项目与赔偿标准问题。1.营养费，王洪超诉求营养费缺乏事实与法律依据。在诊疗材料中均未体现需加强营养，即便王洪超的损失项目包含营养费，也因一审认定的医疗费中已包含大量的白蛋白费用，故该部分费用应酌定从中抵扣。2.误工费，应当以实际误工为准，即按照实际住院天数计算。3.交通费，应以因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。4.王洪超主张的住宿费非必要到外地治疗，因客观原因不能住院而发生的实际费用，不应予支持。综上，原判认定我方承担事故70%的赔偿责任，王洪超承担20%的责任，童艺江承担10%的责任认定有误，应予改判。
王洪超辩称：一、我方与陈剑坡、林财发之间属于雇主与雇工关系，根据最高院《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，原审判令我方承担本事故20%责任不妥当，但因我方为尽快拿到赔偿款以便继续治疗，即放弃上诉的权利。二、雇主陈剑坡、林财发要求童艺江对雇主的赔偿义务承担连带责任，我方无异议。因童艺江应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件而将搭盖铁皮房的业务发包给雇主承建，根据上述法条第11条规定，应与雇主承担连带赔偿责任。三、陈剑坡、林财发作为雇主对施工工程负有采取安全防护措施的全部责任，本事故正是因为雇主没有采取安全防护措施而造成的，陈剑坡、林财发应承担全部责任。陈剑坡、林财发将没有采取安全防护措施的责任推给雇工，显然是颠倒责任。综上，要求依法驳回陈剑坡、林财发的上诉，作出公正判决。
童艺江辩称：一、我方与陈剑坡、林财发之间是承揽关系。陈剑坡、林财发与我方签订的《承建合同》中的搭建“阁楼”项目属于包工完成，是承揽方将建好的“阁楼”交与我方使用，由我方支付报酬的过程，由此可见，我方是定作人，陈剑坡、林财发是承揽人，二者是承揽关系，而非承包关系，故陈剑坡、林财发主张本案应适用最高院《人身损害赔偿司法解释》第11条规定是错误的。二、我方定作项目是私人的临时性建筑。我方是自然人，且事故发生地是在阁楼上坠落，其搭盖建筑物属临时性的。陈剑坡、林财发主张本案应适用建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，将公共建筑与私人临时性建筑混为一谈，违背了相关规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，驳回陈剑坡、林财发要求我方承担连带赔偿责任的上诉，维持原判。
王洪超向一审法院起诉请求：判令陈剑坡、林财发、童艺江连带赔偿王洪超各项经济损失合计479700.04元。
一审法院认定事实：2015年12月10日陈剑坡、林财发雇佣王洪超在其承包的建筑工地云霄莆美镇上坑村对面的广益隆塑胶有限公司搭建铁皮房屋。2016年1月7日下午，王洪超在搭建铁皮房屋工作中，从铁皮房屋的屋顶坠落地上致头部重伤昏迷，后被送往云霄县医院抢救治疗。经医生诊断伤情为：1.急性重型颅脑损伤，广泛性脑挫裂伤，脑内血肿；2.继发性肺部感染等伤情，经云霄县医院手术治疗72天后病情稳定，需要支付医疗费107000元左右，因王洪超家庭贫困无法筹钱支付医疗费，被云霄县医院停药治疗，王洪超父亲王成林不得不将其转回户籍所在地医院平煤神马医疗集团总医院继续住院治疗11天，因无钱继续治疗于2016年4月15日办理出院，在家服药治疗，出院医嘱：继续抗生素应用至少半个月，注意休息。
一审法院认为：本案争议焦点为1.陈剑坡、林财发与童艺江之间是什么关系？2.王洪超与陈剑坡、林财发之间是什么关系？3.各方当事人之间的过错认定？根据王洪超提供的《承建合同》，童艺江将御史岭工业园区一处空地交由陈剑坡、林财发承包搭建铁皮房及阁楼，陈剑坡、林财发按照童艺江的要求完成一定的工作，交付工作成果，童艺江接受工作成果并给付报酬，双方形成承揽合同关系。本案中，无相应资质的陈剑坡、林财发作为劳务工程承包者，由其组织劳动者完成工程，王洪超的劳动是在其指示下进行的，王洪超的报酬是陈剑坡、林财发从获取的工程款中抽取并分配给劳动者，双方形成劳务关系。陈剑坡、林财发辩称“童艺江将涉案项目发包给没有资质的陈剑坡、林财发承揽，存在选任不当的过错，应承担连带赔偿责任”，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。童艺江搭建的铁皮房及阁楼为临时性建筑，依法不适用于建筑工程发包与承包的规定。本案中，童艺江把搭建铁皮房及阁楼的工程交由不具备相应资质也不具备安全生产条件的陈剑坡、林财发施工，存在选任上的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，原审酌定童艺江承担王洪超损害10%的赔偿责任。陈剑坡、林财发与王洪超形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定劳务关系双方各自的责任。陈剑坡、林财发在雇佣王洪超施工过程中，未根据特种作业的管理规定，对特种作业人员进行安全技术培训，并提供必要的安全防护措施，忽视现场施工安全，对造成王洪超的损害负有主要过错，原审酌定陈剑坡、林财发承担王洪超损害70%的赔偿责任。王洪超作为具有完全民事行为能力人在从事特种作业过程中，应清楚从事该工作的危险性，王洪超在没有采取安全防护措施的情况下冒险作业，未尽合理的安全注意义务，对造成自身的损害负有过错，原审酌定王洪超自行承担20%的责任。
综上，王洪超在施工过程中受伤，其主张的赔偿项目及计算标准不合理的部分应予以扣除。王洪超损失确定如下：1.医疗费134361.19元（住院及门诊医疗费124271.9元+白蛋白10090元）；2.营养费酌定12000元；3.误工费55375元【（83天+12个月×30天）×125元/天】；4.住院伙食补助费1660元（83天×20元/天）；5.护理费18410元（83天×70元/天+12个月×30天×70元/天×50%）；6.残疾赔偿金171033.2元（13793元/年×20年×62%）；7.后续治疗费根据鉴定意见为55267.2元；8.精神损害抚慰金酌定为40000元；9.交通费酌定为8000元；10.住宿费根据提供的发票确定为1700元，以上合计497807.3元。根据各方责任比例，童江艺应赔偿王洪超损失合计49780.73元（497807.3元×10%），陈剑坡、林财发应赔偿王洪超损失合计348465.11元，扣除陈剑坡、林财发先行垫付医疗费86610元，陈剑坡、林财发尚需支付王洪超损失合计261855.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条规定，判决：一、陈剑坡、林财发应于本判决生效后十日内支付王洪超损失合计261855.11元；二、童艺江应于本判决生效后十日内支付王洪超损失合计49780.73元；三、驳回王洪超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8496元，减半收取计4248元，由王洪超负担1112元，由陈剑坡、林财发负担2614元，由童艺江负担522元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原判查明认定的事实，除“王洪超在搭建铁皮房屋工作中，从铁皮房屋的屋顶坠落”及“需要支付医疗费107000元”有争议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。二审争议的事实，本院认定如下：
关于王洪超在搭建铁皮房屋过程中是从铁皮房屋的屋顶坠落还是从阁楼上坠落。童艺江认为王洪超是从阁楼上坠落，而非从铁皮房屋的屋顶坠落，对此，其在二审中未能提供相应的证据予以证明，况且，该事实的异议并未影响王洪超从高处坠落而身体遭受伤害的客观事实，故童艺江对该事实的异议不予采纳。
关于医疗费107000元问题。陈剑坡、林财发及童艺江认为原判认定医疗费107000元的事实没有依据。各方当事人在一审庭审中对原审法院向云霄县医院调取的医疗费发票及手术记录单上体现的费用总额107889.22元均无异议，故陈剑坡、林财发及童艺江对原判认定的医疗费用107000元提出异议，不予采纳。
另查明：2015年12月11日，童艺江与陈剑坡、林财发就御史岭工业园区一处空地搭建铁皮房及阁楼事项签订一份《承建合同》，合同约定：一、童艺江以120元/㎡的价格，由陈剑坡、林财发以包工包料的方式搭建576＋216平方米铁皮房，陈剑坡、林财发必须按童艺江的要求使用材料和施工要求施工；二、童艺江以每天680元的价格，将1440平方米仓库交由陈剑坡、林财发以包工的方式搭建阁楼。陈剑坡、林财发必须保障每天有一名师傅工及两名小工到场施工，必须按童艺江的具体要求施工，若因陈剑坡、林财发未按童艺江的要求施工，造成的返工工时童艺江不予以支付工钱；三、……；四，陈剑坡、林财发必须在2016年1月11日前，按童艺江的要求完成所有承建事项。陈剑坡、林财发不具有承包童艺江工程项目的相关资质。
王洪超于事故发生当日2016年1月7日被送往云霄县医院住院治疗至2016年3月19日合计72天，住院期间共花费医疗费107889.22元及购买白蛋白3780元；出院后，于2016年4月5日继续在其户籍所在地平煤神马医疗集团总医院住院治疗至2016年4月15日计11天，花费医疗费12960.68元及购买白蛋白6310元，随后门诊花费医疗费3422元，上述费用共计134361.19元。王洪超伤情经福建寻真司法鉴定所鉴定，结论：一、王洪超伤残等级为五级伤残，附加二项拾级伤残；二，王洪超属部分护理依赖；评定出院后护理期限为12个月；三、王洪超颅骨修补后续治疗费用为40000元，外伤性癫痫后续治疗费用为15267.20元
上述事实有2015年12月11日的《承建合同》，云霄县医院住院病历记录、平煤神马医疗集团总医院出院记录、门诊处方、票据，福建省寻真司法鉴定所司法鉴定意见书及双方的一审庭审陈述为据。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为以下三点：一、陈剑坡、林财发及童艺江责任承担的方式应当是按份责任还是连带责任；二、王洪超自身应承担多大的责任；三、本案的营养费、误工费、交通费及住宿费等各项费用如何确定。对此，本院予以分析、认定如下。
一、关于陈剑坡、林财发及童艺江责任承担的方式应当是按份责任还是连带责任。
据已查明的事实，陈剑坡、林财发向童艺江承包搭建铁皮房及阁楼，按照童艺江的要求完成搭建铁皮房及阁楼的施工，并将成品的铁皮房及阁楼交付童艺江，童艺江接受铁皮房及阁楼并支付相应的报酬，双方之间形成了承揽合同关系。陈剑坡、林财发承揽该业务后，雇佣王洪超为其搭建铁皮房，双方之间形成雇佣关系。王洪超在施工中不慎坠落，造成身体受伤致残。由于童艺江将搭建铁皮房及阁楼的项目交由不具有相应资质，也不具备安全生产条件的陈剑坡、林财发施工，存在选任上的过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，写作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王洪超应承担相应的赔偿责任，原审酌定童艺江承担本事故10%的赔偿责任，符合上述法律规定，陈剑坡、林财发主张童艺江应与其承担连带赔偿责任的上诉理由，与法不符，应予驳回。
二、关于王洪超自身应承担多大责任的问题
王洪超受雇于陈剑坡、林财发搭建铁皮房屋，其实施作业是由雇主陈剑坡、林财发指挥，听从雇主的安排而劳动。陈剑坡、林财发在雇佣王洪超施工过程中，未根据特种行业的管理规定，对特种行业人员进行安全技术培训，并提供必要的安全防护措施，忽视现场施工安全，由此造成王洪超受伤致残负有主要过错，原审酌定陈剑坡、林财发承担本案事故70%的赔偿责任并无不当，陈剑坡、林财发提出王洪超应承担事故的70%责任的上诉的理由，不能成立，应予驳回。王洪超在施工中应意识到该项作业的危险性，采取必要的安全防护措施（如带好安全帽，系好安全绳）方能进行作业，而王洪超在未采取安全防护措施的情况下冒然作业，未尽安全注意义务，导致事故的发生，对其自身的损害负有过错，原审酌定王洪超自行承担20%的责任正确，应予维持。
三、关于本案的营养费、误工费、交通费及住宿费等各项费用如何确定的问题
1.营养费，系王洪超因搭盖铁皮房而坠落，致使身体受伤致残，为弥补该损害实际需要补充的营养。确定营养费的最重要根据是受害人的伤残情况，王洪超的伤情为五级伤残，附加二项拾级伤残，花费医疗费134361.19元，其中购买白蛋白花费10090元，该部分费用属自购药品。其营养费的确定，根据审判实践，医疗费支出在10000元以上的，按10%左右酌定，原判营养费酌定12000元，并未超出本案医疗费支出的范围，应予支持。2.误工费，属于受害人本应获得的利益因身体遭受伤残未能得到或无法完满得到而给予填补损失。根据福建寻真司法鉴定所的鉴定意见，王洪超出院后还需12个月的护理期限。王洪超虽然出院，但还需要12个月的护理期限，无法从事谋生，维持生计，据此，王洪超的误工费不仅应包含住院期间，而且还应包含至出院后尚需护理期限届满时止，因此，原判计算王洪超的误工费，从其住院期间及出院后护理期限12个月届满之日止，并无不妥，应予支持。3.交通费。王洪超伤残程序较为严重，不仅在云霄县医院住院，出院后还转院至其户籍所在地医院继续住院治疗，并随门诊，往返的陪护人员多、次数多，且路途较远，故产生的交通费相应较多，原判依据本案事实酌定8000元并无不当，应予维持。4.住宿费，原判依据住宿发票确定为1700元正确，应予维持。
综上，陈剑坡、林财发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8496元，由陈剑坡、林财发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 李 凌
代理审判员 黄 兴
二〇一七年六月三十日
书 记 员 詹靓妹