广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2782号
上诉人（原审原告）余萍，女。
上诉人（原审原告）陈湘君，女。
上诉人共同委托代理人熊乙麟，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人黄鹏森，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）冯桂清，女。
委托代理人陈某，广东某律师事务所律师。
上诉人余萍、陈湘君因与被上诉人冯桂清合伙协议纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月12日，原告余萍（甲方）、原告陈湘君（丙方）与被告冯桂清（乙方）签订《项目合作协议》，约定：甲、乙、丙三方共同经营东莞市长佳长安花园会所、泳池等项目（以下统称“长安花园会所项目”）事宜，合伙期限为15年，自2011年7月1日起至2026年6月30日止；本合伙出资共计60万元，三方在合同签订当天均各以现金出资20万元，甲方占出资额的34%，乙方占出资额的33%，丙方占出资额的33%；合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，其合法权益受法律保护；经营场所位于东莞市长佳长安花园，承租房屋面积约为612平方米，泳池约为520平方米，泳池场地及设备设施每年租金为20000元，会所经营部分租金按50元／月／平方米收取，按经营面积612平方米计算，折合月租金30600元，会所经营部分的租金每三年递增8%，房租费用由三方共同承担；全体合伙人决定委托原告余萍执行合伙企业事务，并出具合伙的委托书（第七条）；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏（第十条）；合伙人转让出资需经全体合伙人同意；双方还约定了其他条款。
同日，被告冯桂清（承租方，乙方）与案外人叶某某（出租方，甲方）签订《长安花园会所租赁合同》，约定：甲方保证为该会所、泳池房地产权利人，将该会所及泳池租予乙方经营，会所经营面积约为612平方米，泳池约为520平方米；租赁期限自2011年7月1日起至2026年6月30日，共15年；乙方租用甲方的泳池场地及设备设施每年租金为20000元，会所经营部分租金按50元／月／平方米收取，按经营面积612平方米计算，折合月租金30600元，甲方同意前三年每年免收两个月租金，自合同签订之日起计算；会所经营部分的租金按每三年8%予以递增；合同签订时，乙方向甲方支付60万元作为房屋装修费用及转让费用；如乙方未在每月5日之前预付当月租金，每逾期1日甲方将按月租金千分之五的比例向乙方收取滞纳金。
同日，深圳市某某物业服务有限公司长安花园服务中心出具《证明》称，长安花园会所及游泳池已承包给叶某某，现转让给余萍、冯桂清经营管理。
同日，由二原告及被告作为甲方、被告作为乙方（担保人），签订《投资担保书》，主要内容为：一、甲方自愿投资长安花园会所项目，合计60万元；二、乙方自愿为甲方承担投资风险，并以其家庭财产资产和本人提供的投资全额担保；三、如因非甲方原因造成的甲方无法在长安花园会所项目经营，导致甲方投资转让失败的，乙方将同额赔偿甲方在该项目的投资额；本担保书自签订之日起生效。该担保书下方有二原告、被告的签字及捺印。被告在庭审中表示对其签字的真实性无法确认，但未在法庭指定的期限内申请笔迹鉴定，应视为其自动放弃申请鉴定的权利。该证据有原件，对其真实性予以确认。
二原告与被告均确认，三方签订合作协议后已分别出资20万元，三人出资共计60万元，该出资已于2011年11月12日向叶某某支付租赁合同约定的房屋装修费用及转让费用60万元，自此二原告与被告实际经营长安花园会所项目。双方均确认，二原告与被告并未成立合伙企业经营长安花园会所项目，亦未进行工商登记。
二原告与被告接手经营该项目后，分别以余萍、陈湘君或冯桂清的名义陆续与承租长安花园会所房屋的租户签订了物业租赁合同共7份，并共同收取了该7户租户的租赁押金共计90100元。2012年6月13日，二原告与被告就该租赁押金的部分进行分配保管，每人实际保管了22700元，三方约定如有租户退租等情况需退回押金则由三人平均出资给付。
二原告向法院提交了长安花园会所项目的账本原件，以证明该项目经营期间该项目的收支情况，被告对该账本的真实性无异议，法院亦予以认可。根据账本的记载，该项目从2012年3月至2012年9月期间除去成本及需向叶某某交纳的租金，二原告、被告三人共收入95830元，每人共分得31460元，具体明细为：3月收入46356元，每人分得15452元；4-5月收入28782元，累积到6月分配；6月加上4-5月一共收入35559元，每人分得11852元；7月收入4155元，每人分得1385元；8月收入391元，每人分得130元；9月收入7919元，每人分得2640元。同时，根据该账本的内容，账本的记账人为原告余萍，在每月的结算处均由二原告、被告共同签字确认。
关于长安花园会所项目的管理问题，二原告陈述系由其与被告共同经营管理，被告不予认可，陈述系由《项目合作协议》约定的执行合伙人余萍负责经营管理，包括向租户收取租金及向房东叶某某交纳租金等。关于该项目的经营期间，二原告陈述系从2011年11月12日至2012年9月3日，被告陈述系从2011年11月12日至2012年10月1日。
二原告主张其后由于被告擅自将其合伙股份转让给案外人吴某某，其无法从小租户处收取租金，导致长安花园会所项目无法继续经营。原告对此提交了证据5短信截图（打印件）、证据8会所现状照片（2013年7月8日拍摄）、证据9-13原告余萍与长安花园会所商铺租户的电话录音作为证据。被告对上述证据的质证意见如下：对证据5，短信截图只是打印件，没有手机中的原件核对，对真实性不予认可；对证据8，该照片是于2013年7月8日拍摄的，因出租方叶某某已于2013年3月11日解除了租赁关系，2013年7月之后的照片不能反映原告所要证明的内容；对证据9-13，对录音的真实性、关联性、合法性不认可，而且证据11-证据13的录音的制作时间为2013年7月8日，该时间长安花园会所项目已与二原告无关，出租方已解除租赁关系。被告的上述质证意见，于法有据，予以采纳。
被告对二原告的上述主张不予认可，主张双方发生矛盾的原因在于长安花园会所项目的经营情况不好，收入越来越少，二原告企图转移风险、让被告承担所有的损失，从原告提交的账本中所记载的收支情况可以印证被告的主张。
2012年10月26日，二原告委托北京市某（深圳）律师事务所易某某律师向被告发出律师函，主要内容为：由于被告私自退伙，合伙投资经营无法继续，二原告与被告立即解除合同，退出合伙经营；鉴于被告的严重违约行为导致二原告的投资失败，请于收到该律师函之日起两日内向二原告各赔偿200000元；被告若有任何疑问，可致函易某某律师。
被告主张其于2012年10月31日委托广东某律师事务所陈某律师向二原告回复律师函，主要内容为：被告对二原告律师函中所提及的无中生有的事实表示极其愤慨，被告从未退出合伙，亦没有将股份转让给任何案外人，请二原告尽快回到会所参加经营管理，不要趁会所亏损严重之时找理由退出合伙，大家应当继续同心协力搞好经营，尽快扭亏为盈；我们所共同拖欠的租金和水电费应当尽快向出租人交纳，以免因欠租而被出租人终止租赁关系，否则相关严重后果将由二原告承担。
被告主张其于2012年11月7日再次委托广东某律师事务所陈某律师向二原告发出律师函，主要内容为：催促二原告回长安花园会所参与经营管理，避免损失的进一步扩大，且2012年11月5日是该月交纳租金的日期，我们没有交租，现已共拖欠出租方2012年10月和11月的租金，还有水电费等费用；拖欠的上述费用应尽快向出租方交纳，出租方亦已多次催收，如果继续置之不理导致出租人解除合同，相关严重法律后果由二原告承担，与被告无关。
被告对此提交了律师函、邮件详情单作为证据。二原告对上述两份证据的真实性无异议，但陈述其没有收到邮件。根据邮件详情单的记载，被告的委托律师分别于2011年10月31日、2012年11月7日交寄该EMS特快专递，邮寄的收件人为“余萍、陈湘君”，邮寄地址和单位为广东省深圳市福田区莲花支路1001号公交大厦17楼北京某（深圳）律师事务所易某某律师转交；上述两快递分别于2012年11月1日、2012年11月8日该邮件已妥投，投递结果为“郑瑞玲代收”。被告向二原告发送上述两份律师函的主张，有邮件详情单及妥投记录予以证明，且邮寄的地址与二原告在2012年10月26日律师函所留的地址一致，予以采信。
被告主张出租方叶某某委托广东泰旭律师事务所唐建律师于2012年2月4日向二原告及被告发出律师函，主要内容为：余萍、陈湘君、冯桂清女士拖欠长安花园会所2011年10月至2013年2月共5个月的租金127500元、物业管理费7038元、电费38000.4元、水费4153.6元，请你们在收到本律师函的5天内交清全部拖欠款项并回会所参加经营管理，否则视为你们以实际行动解除合同。2013年3月11日出租方叶某某再次委托广东泰旭律师事务所唐建律师向二原告及被告发出律师函，主要内容为：余萍、陈湘君、冯桂清女士拖欠长安花园会所2011年10月至2013年3月共6个月的租金153000元、物业管理费8445.6元、电费38000.4元、水费4153.6元，你们的行为严重违反了合同义务，双方的租赁合同关系自本律师函发送之日正式解除，请你们在收到本律师函的3天内交清全部拖欠款项及滞纳金，并办理相关的撤场手续。被告对其主张提交了上述律师函及邮件原件、邮件查询单作为证据，予以确认。
关于长安花园会所的现状，两原告陈述，已由案外人收取租金并管理；被告陈述，2013年3月11日叶某某已解除租赁合同，目前的情况被告不清楚。
原告于2013年1月16日诉至法院，请求判令：1、被告向原告余萍赔偿投资额人民币200000元；2、被告向原告陈湘君赔偿投资额200000元；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：二原告与被告2011年11月12日签订的《项目合作协议》、《投资担保书》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据庭审查明的事实，二原告与被告均已各出资20万元、共计60万元，并由被告冯桂清与案外人叶某某签订租赁合同取得长安花园会所的经营使用权，该60万元已支付给叶某某作为房屋装修费用及转让费用，二原告与被告亦已实际经营管理长安花园会所项目，向小租户收取租赁押金和租金，并分配相应的租赁押金及2012年3月至9月的利润。本案的争议焦点在于：1.被告是否存在擅自转让投资份额的违约行为，导致该项目无法继续经营；2.二原告要求被告依据《投资担保书》赔偿投资款是否有事实和法律依据。
二原告主张被告之后将其投资份额擅自转让给案外人吴某某，被告不予认可，二原告应对此承担举证责任。二原告提交的证据中，证据5短信截图无原件核对，对其真实性不予认可；证据8中的照片拍摄时间为2013年7月8日拍摄，与二原告的主张没有关联性；证据9-13中的电话录音二原告主张为原告余萍与案外人的电话录音，但该电话录音为间接证据，且不能确认通话人的具体身份，不予采信。二原告的上述证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对二原告主张被告擅自转让投资份额的事实，不予认可。二原告以被告擅自转让投资份额为由，主张被告违反《项目合作协议》约定、导致长安花园会所项目不能正常经营，不予采信。
关于二原告以《投资担保书》第二、三条为依据、要求被告赔偿其投资款的问题，《投资担保书》第三条约定，如因非甲方（即二原告与被告，下同）原因造成甲方无法在长安花园会所项目经营，导致甲方投资转让失败的，乙方（即被告）将同额赔偿甲方在该项目的投资额60万元。即只有在“非因甲方原因”的情况下，被告才对投资失败承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，二原告与被告合作经营的长安花园会所项目，从2011年10月起开始拖欠出租人叶某某的租金及相应费用，被告委托律师分别于2011年10月31日、2012年11月7日两次通过特快专递的方式通知二原告回来长安花园会所参加经营管理、共同协商交纳租金的问题，并陈述了拖欠租金可能导致租赁合同被解除的后果，但二原告并未理会，导致出租人叶某某于2013年3月11日以律师函的方式通知二原告、被告解除租赁合同，退出租赁场地。根据上述事实可知，“投资转让失败”的原因正是二原告与被告怠于履行其与出租人签订的租赁合同义务，长期拖欠租金及相应费用，导致租赁合同被解除、二原告与被告失去该会所项目的管理经营权。在此过程中，原告余萍作为执行合伙人，在被告冯桂清多次催促其回会所管理的情况下，仍怠于履行交付租金等管理义务，责无旁贷；原告陈湘君与被告冯桂清作为合伙人，没有积极商议解决交付租金，亦有过错。故长安花园会所项目投资失败，正是由于二原告与被告的原因（欠付租金而被出租人解除合同），故二原告要求被告对该项目投资失败承担赔偿责任，不符合《投资担保书》的约定，不予支持。
根据各方在《项目合作协议书》第十条的约定，合伙各方应当共同经营、共担风险，共负盈亏。因此，因该项目合作而导致的亏损，应由各方按其出资份额及比例承担。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告余萍、陈湘君的全部诉讼请求。案件受理费人民币3650元、保全费2520元，由原告余萍、陈湘君负担。
上诉人余萍、陈湘君不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。其事实与理由是：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决并未查清本案事实，本案事实为：会所所属物业的实际经营者吴某某与被上诉人之间存在不正当关系，吴某某本人没有装修、经营会所的资金，被上诉人便鼓动上诉人共同投资60余万元合伙经营会所。但吴某某对上诉人声称只愿意也只可能将会所出租予被上诉人，即只与被上诉人签订租赁合同，鉴于此，被上诉人便向上诉人提出，愿意为上诉人的投资提供全额担保，双方签订《投资担保书》。此后，上诉人投资巨额资金、精力，将本为毛坯房的会所装修为豪华会所，也将会所的经营转向正轨，会所经营状况十分好，处于持续盈利状态。而被上诉人与吴某某之间的不正当关系被双方配偶发现，吴妻威胁被上诉人不得再出现在会所，被上诉人丈夫也禁止其见吴某某，因此，被上诉人便不在会所出现，也不再参与会所的经营管理。吴某某声称其只与被上诉人签订租赁合同，拒绝认可上诉人对会所的管理，不接收上诉人交纳的会所租金，也不愿按照上诉人的合理要求维修会所的水电，同时，其利用与被上诉人的不正当关系，让被上诉人违反《项目合作协议》的约定擅自将合伙份额转让给他，并借此对小租户宣称其为会所老板，要求小租户向其交纳租金，阻拦上诉人对会所的经营管理，导致上诉人无法正常经营会所，投资失败。一审判决认定上诉人怠于履行会所管理义务导致会所经营失败，与事实不符，上诉人一直积极履行会所管理义务，但被上诉人擅自转让合伙份额，受让人吴某某阻拦上诉人管理会所，令上诉人有心无力。（二）上诉人一直积极履行管理义务，使合伙项目处于持续盈利状态，一审判决根据合伙项目盈利的变动，主观推断上诉人企图转移风险，没有任何事实依据。一审判决根据上诉人提交的账本所记载的收支情况，已经认定2012年3月至2012年9月期间，合伙项目一直处于盈利状态，每人每月均有15452元至2640元不等的净收入，正是由于上诉人对于会所的积极管理，才产生了数额不菲的净收入。虽然净收入每月都有变动，但这是经营活动的正常情况，不论从经济、法律以及情理角度，上诉人均无理由在所投资的会所处于盈利期间予以放弃，所谓的需要转移风险更无从谈起，一审判决认定上诉人企图转移风险，与事实恰恰相反。（三）投资失败的原因并非是租赁合同被解除，而是被上诉人拒绝参与会所管理并擅自将合伙份额转让给吴某某。双方投资失败的真正原因是被上诉人违反《项目合作协议》第十六条“合伙人转让出资需经全体合伙人同意”，擅自将其持有的33％份额转让给第三人吴某某，导致合伙项目无法继续经营，并非一审判决认定的双方“怠于履行其与出租人签订的租赁合同义务，长期拖欠租金及相应费用，导致租赁合同被解除”。1、被上诉人拒绝参与会所管理，并擅自转让合伙份额，导致上诉人无法行使对会所的管理权。被上诉人以个人名义与出租方签订租赁合同，但其拒绝参与会所管理，也不愿出面交纳租金，上诉人曾多次向出租方提出交纳租金，均被出租方以上诉人不是承租人为由拒绝，导致租金长期无法交纳。此外，被上诉人擅自将合伙份额转让给第三人吴某某，吴某某即以老板名义向小租户收取租金，导致小租户自此认为吴某某为老板，而不愿向上诉人交纳租金，令上诉人无法行使该项权利。在上诉人提交的录音证据中，第三人吴某某承认受让了被上诉人的合伙份额，小租户也承认不愿向上诉人交纳租金的原因是吴某某对外宣称自己为老板并要求小租户向其交租。2、合伙项目早己在租赁合同解除之前以失败告终。上诉人鉴于被上诉人私自退伙的行为违反《项目合作协议》，故上诉人基于该协议约定于2012年10月26日向其发出律师函解除合伙关系，合伙项目自此正式终结，投资也以失败告终。一审判决认定租赁合同于2013年3月11日解除的事实，而此时，投资失败已达半年之久，故租赁合同的解除不可能是导致投资失败的原因。此外，被上诉人主张合伙项目的经营期间为2011年11月12日至2012年10月1日，由此，亦可以判断合伙项目实际最迟于2012年10月1日终止，投资此时以失败告终。由此，2013年3月11日租赁合同解除之时，双方的投资早己失败，故租赁合同的解除不可能是导致投资失败的原因。二、一审判决适用法律错误，依法应予以改判。（一）一审判决对《投资担保书》第三条的理解错误，导致适用法律不当。由于会所所属物业实际经营者吴某某与被上诉人存在不正当关系，其对上诉人声称只愿意也只可能将会所出租子被上诉人，即只与被上诉人一人签订租赁合约，鉴于此，被上诉人便向上诉人提出，愿意为上诉人的投资提供全额担保，因此，上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方签订了《投资担保书》。其中第三条约定“如因非甲方原因造成的甲方无法在长安花园会所项目经营，导致甲方投资转让失败的，乙方将同额赔偿甲方在该项目的投资额”，其中“非甲方原因”的具体含义为“非甲方单方原因”，亦即，只有在甲方单方过错导致投资转让失败的情况下，乙方才无需承担赔偿责任，若非甲方单方过错，则乙方必须按约定承担同额赔偿责任。一审判决错误地将“非甲方原因”理解为“乙方单方原因”，违背了双方在《投资担保书》中的真实意思，导致一审判决适用法律不当。退一步讲，暂且不论投资失败的真正原因在于乙方擅自转让合伙份额，即使根据一审判决对双方过错导致投资失败的认定，也是非甲方单方原因，被上诉人也应按照《投资担保书》的约定承担赔偿责任。（二）退一步讲，即便根据一审判决所认定的事实，被上诉人也应当承担过错责任。《投资担保书》第三条约定非因上诉人原因导致投资转让失败的，被上诉人必须同额赔偿上诉人的投资额，已经明确了若被上诉人对投资转让负有过错，则必须承担赔偿责任。一审判决已经认定被上诉人对投资失败负有过错，因此，被上诉人也应当在自己的过错范围内承担对上诉人的赔偿责任。三、被上诉人从签订合作协议之初就违背合同约定，非法剥夺余萍执行合伙事务的权力，其以自己的名义与业主叶某某签订了房屋租赁合同，并且私自以自己的名义与众多租户签订租赁协议，导致上诉人余萍无法执行合伙协议中约定的合伙事务权，合伙组织的工作无法开展，导致余萍无法向租户收取租金。被上诉人在非法窃取合伙事务权后又恶意怠于履行自己的义务，具体表现为不及时向业主缴纳租金，至于其是否有向众多业主（租户）收取租金，上诉人不得而知，但三位当事人合伙经营的项目中有六项对外出租业务，其中有三项由被上诉人以及案外人吴某某经营，而此两人向合伙组织明确表示其租金不予缴纳，由合伙组织应当向出租人缴纳的租金中予以扣除。以上种种违背合伙协议的行为，以及被上诉人操纵合伙协议怠于履行其义务，导致合伙事项无法经营。而且上诉人向法院提交的新证据显示之前所述的合伙组织对外出租业务的租金均由被上诉人收取，这一点与被上诉人对外签署合同以及收取租金的事实相互印证，说明合伙组织所有事宜均由被上诉人一人操控，两上诉人被排除在合伙组织权利之外，合伙人余萍根本无法开展工作，而且由于余萍没有开展工作的合法根据，其任何行为均无法得到第三人的认可，因此被上诉人在一审时主张两上诉人不履行合伙义务没有事实根据，纯属主观推测，不应该被法庭采纳，上述事实以及被上诉人与众多案外人签订的租赁合同及向案外人开具的众多收据可以证明合伙组织的所有事宜由被上诉人操控，但其在一审庭审中欺骗法庭，对上述事宜予以否认，将所有合伙事务的执行权都推到两上诉人身上，与事实完全不相符。
被上诉人冯桂清口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人和被上诉人于2011年11月12日签订的《项目合作协议》和《投资担保书》均系有效协议，对双方当事人具有法律约束力。根据一审查明的事实，双方的合作项目于2012年9、10月间已经终止，至于项目无法继续经营的原因，上诉人主张系被上诉人私自退伙，导致上诉人无法向租户收取租金及相关费用，被上诉人则主张系上诉人不履行义务，造成出租方解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人作为本案的原告，要求被上诉人依据《投资担保书》的约定承担赔偿责任，首先应当证明合伙终止的原因在于被上诉人，上诉人一审中提交了短信截图、会所现状照片、2012年10月9日与案外人的电话录音、2012年12月7日与商铺租户的电话录音以及2013年7月8日与三位商铺租户的电话录音，这些证据的真实性、合法性和关联性均未得到被上诉人的认可，从证据分类来看，上述证据基本上属于视听资料，电话录音均发生于双方合伙项目终止后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。在无其他证据佐证的情况下，仅凭上述电话录音等证据，不足以证明上诉人提出的系被上诉人的原因造成合伙终止的主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审不支持上诉人要求被上诉人赔偿损失的主张，处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人余萍、陈湘君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年十二月十八日
书记员 秦 克