黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第113号
上诉人（原审被告）冯明辉，住黑龙江省讷河市。
委托代理人单既才，黑龙江宝勤律师事务所律师。
委托代理人李咸勤，住黑龙江省五大连池市。
被上诉人（原审原告）冯宝岩，住辽宁省海城市。
委托代理人周丽春，黑龙江周丽春律师事务所律师。
上诉人冯明辉为与被上诉人冯宝岩合伙纠纷一案，不服讷河市人民法院（2013）讷民初字第228号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，冯宝岩与冯明辉系叔侄关系，冯宝岩是辽宁西洋特肥股份有限公司的业务员，该公司于2000年在讷河开办直销处，该直销处实际由冯宝岩与冯明辉合伙出资经营。冯宝岩主要负责与辽宁西洋特肥公司报账、结算讷河直销处与厂家的往来货款、进货等，冯明辉主要负责化肥的销售。2005年左右，又以冯明辉个体经营名义更名注册为讷河市润田农资销售处，继续由二人合伙经营，主要经营辽宁西洋特肥公司的化肥。自2000年二人合伙以来，每年都是5月中旬结算分配利润，给各自的投资本金及约定投资款按月利1.5%的利息。合伙期间的利润包括卖肥的收益、厂家的返利、冯宝岩在厂家的业务员提成。2007年以前的盈余已经分配。在2007年会计初国军给冯宝岩出具了一份《2007化肥销售情况》材料，冯明辉也亲自写给冯宝岩一份《化肥利润分配》并在其中写明“宝岩应得现金49849.00元”，“每人分摊占货款14235.00元”，但没有实际兑现给付冯宝岩。
冯宝岩于2007年5月21日往冯明辉儿子冯博宇卡上汇款12万元，用于双方合伙购买讷河市帐篷厂，后来没买成，该款在冯明辉处。2007年12月冯宝岩往厂家汇款33万元进货，货已经由冯明辉卖出，货款在冯明辉处。冯宝岩于2008年3月7日往冯明辉儿子冯博宇卡上汇款22万元，作为合伙经营化肥的周转资金。
2008年4月20日冯明辉给冯宝岩在化肥经营资金中汇去本金200，000.00元及利息12，000.00元，冯宝岩后补出收据一张。
2008年5月13日，当年经营周期结束，会计为双方出具本次经营周期双方投资的本金利息计算单，冯宝岩的计算单载明：“07年12月20日至08年4月20日本金200，000.00元利息12，000.00元120天、07年12月20日至08年5月13日本金13万元利息9295.00元143天、08年3月7日至08年5月13日本金220000.00元利息7260元66天，本金合计550000.00元，已在4月20日支取本金200，000.00元，利息合计28555.00元”。
本案在审理中冯明辉提出因为2002年至2004年的账目不清，管账的是冯宝岩岳父，冯宝岩又是厂方的业务员，冯宝岩负责与厂方对账及结算，认为冯宝岩利用这个便利占了部分款项，所以才扣下2008年的销售款，要求与冯宝岩对账，同时提出对2002年至2004年的账目进行鉴定。经鉴定，讷河直销处2002年至2004年共盈余558，851.73，已分配盈余248，229.84元，尚未分配盈余310，621.89元。鉴定书中反应，其中主要未入账项目包括三项：一、2003年厂家与直销处化肥数量差额为40.4吨，此差额讷河直销处已销售，金额为63，882.00元，未入账；二、2002年至2004年共发生销售费用385，152.78元，其中含公司应负担费用175，250.51元，公司已经递减应付货款，因此不属于合伙期间的费用，应从销售费用中剔除；三、2003年至2004年公司显示返奖96，560.00并已经抵减应付货款，以上返奖应属于双方收入，应补计财务收入。
另查明，双方在2008年9月8日的对账中双方认可2007年应分给冯宝岩利润49，849.00元尚未给付，冯明辉欠冯宝岩占货款14，235.00元，冯明辉尚欠冯宝岩款，双方认可2008年利润约8万元，每人约分利润4万元。合伙期间双方共有财产货车一辆、彩电一台。诉讼中冯宝岩放弃了对共有财产货车一辆、彩电一台的权利主张。
诉讼中，冯明辉认为冯宝岩侵占货款，向公安机关举报，该案公安机关侦查起诉意见书认为：“一、冯宝岩将2002年提成款28，891.00元、2003年提成款144，37.00元占为己有；二、冯宝岩2004年谎称讷河直销处欠公司38，800.00元，冯宝岩在讷河直销处拿走该款后占位己有；三、冯宝岩2003年谎称给公司补款20，000.00元，将该款占为己有；2003年讷河直销处往厂家回款金额为2，246，527.50元，实际公司只收到2，160，000.00元，差额86，527.50元被冯宝岩占用”，后该案移交检察院起诉，检察院以该案中38，800.00元构成职务侵占罪为由诉至法院，经讷河市人民法院审理查明：“2000年1月，锦州西洋特肥厂在黑龙江讷河市设立锦州西洋特肥讷河直销处。2003年，锦州西洋特肥厂改制为辽宁西洋特肥股份有限公司，锦州西洋特肥厂讷河直销处更名为辽宁西洋特肥股份有限公司讷河直销处，讷河直销处由负责人冯明辉与辽宁西洋特肥股份有限公司业务员冯宝岩共同负责运营，冯明辉负责化肥销售，冯宝岩负责与辽宁西洋特肥股份有限公司报账、结算。2004年5月某日，冯宝岩对冯明辉谎称讷河直销处欠辽宁西洋特肥股份有限公司化肥款38，800.00元人民币，冯明辉让现金员李淑梅从当日的化肥款中拿出38，800.00元人民币交给冯宝岩，让其交给辽宁西洋特肥股份有限公司。冯宝岩利用报销、结算的职务便利，没有向西洋特肥股份有限公司交纳，将38，800.00元人民币据为己有挥霍。后来冯明辉曾多次向冯宝岩催要收据，冯宝岩以各种理由推托。2007年年末，冯宝岩将伪造的辽宁西洋特肥股份有限公司收讷河直销处人民币38，800.00元化肥款的证明交给冯明辉。经侦查，被告人冯宝岩于2011年12月8日被讷河市公安局传唤到案，冯宝岩到案后如实供述了自己的犯罪事实”。讷河市人民法院（2011）讷刑初字110号刑事判决书判决冯宝岩犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。判决后，冯宝岩上诉至齐齐哈尔市中级人民法院，后撤回上诉。冯宝岩已经将38，800.00元交到法院。法院将该款交给讷河直销处负责人冯明辉。
诉讼中冯宝岩认可2002年业务员提成款28，891.00元及2003年业务员提成款14，437.00元在冯宝岩处，被其个人占用。同时认可2003年12月收到冯明辉给付的20，000.00元，但表示该款是冯明辉应给付其的欠款。认可2007年返奖6，948.00元在冯宝岩处。冯宝岩认可欠冯明辉21，800.00元。
双方合伙经营化肥期间，冯宝岩兼任厂家的业务员，负责与厂家报账、结算；冯明辉是讷河本地人，负责化肥的销售。
原审法院经审理认为，经鉴定讷河直销处2002年至2004年共盈余558，851.73元，已分配盈余248，229.84元，尚未分配盈余310，621.89元。冯宝岩、冯明辉双方均指认鉴定出的未分配盈余款在对方处。鉴定书中反应，其中主要未入账项目包括三项：一、2003年厂家与直销处化肥数量差额为40.4吨，此差额讷河直销处已销售，金额为63，882.00元，未入账；二、2002年至2004年共发生销售费用385，152.78元，其中含公司应负担费用175，250.51元，公司已经递减应付货款，因此不属于合伙期间的费用，应从销售费用中剔除；三、2003年至2004年公司显示返奖96，560.00并已经抵减应付货款，以上返奖应属于双方收入，应补计财务收入。鉴定书中未入账的第一项2003年厂家与直销处化肥数量差额为40.4吨，此差额讷河直销处已销售，金额为63，882.00元，未入账，因冯明辉负责讷河当地的销售，此笔化肥款是否入账和回款，冯明辉起决定性作用，故该款款应认定在冯明辉处；第二项2002年至2004年发生的销售费用385，152.78元，其中公司应负担的费用175，250.51元，公司已经递减应付货款，实际应负担销售费用为209，902.27元，但未入账，因2002年至2004年销售处现金为冯明辉，冯明辉应对此款负责，应认定此款在冯明辉处；第三项2003年至2004年公司返奖96，560.00元，已经递减应付货款，但未入账，因冯宝岩系公司业务员，该款应认定在冯宝岩处。
冯宝岩、冯明辉二人合伙经营化肥期间的利息应当以会计2008年5月13日出具的计算单据为准。鉴定中二人的占款，不属于合伙期间的投入，不应当按照双方约定的月利0.015%计算，因个人占款导致给对方造成的损失，应当参照银行同期贷款利率计算利息。2008年合伙经营化肥周期内，应认定冯宝岩共投入670，000.00元。2008年4月20日冯明辉给冯宝岩返回货款200，000.00元，现冯明辉手中还有冯宝岩投入的货款470，000.00元。冯宝岩在2003年12月在冯明辉处支取的20，000.00元，冯宝岩称是冯明辉欠款，证据不足，本院不予认定，应认定是冯宝岩占用的货款。2008年5月13日会计出具利息结算单据后，应认定此时2008年经营周期结束，此后双方对帐时双方认可2008年盈余约为8万元，此时的盈余，应视为已经扣除应给付双方利息后的盈余。冯明辉在诉讼中认可扣留了所有款项，但对如何结算双方有争议。综上，冯明辉应返还冯宝岩的款项包括：1、经营化肥投入的本金350，000.00元及利息16，555.00元（此利息为按会计计算的利息28，555.00元扣除已经给付的12，000.00元）；2、经营周期结束后350，000.00元的利息为107，006.13元；3、购买帐篷厂本金120，000.00元及利息40，089.50元；4、鉴定书中未入账的第一部分63，882.00元的50%即31，941.00元及利息18，217.87元。5、2007年的利润49，849.00元及占款14，235.00元；6、2008年的利润40，000.00元；7、38，800.00元的50%即19，400.00元及利息10，559.86元；8、鉴定未分配盈余310，621.89元÷2＝155，310.95元及利息171，156.70元；以上各项合计1，144，321.01元。冯宝岩应返还冯明辉的款项包括：1、2002年提成款28，891.00元的50%即14，445.50元及利息8985.42元；2、2003年提成款14，437.00元的50%即7218.50元及利息4094.93元；3、20，000.00元的50%即10，000.00元及利息5，671.71元；4、21，800.00元及利息6595.11元；5、6，948.00元的50%即3，474.00元及利息1，161.28元，以上各项合计166，892.90元。冯宝岩、冯明辉所给付的款项相互折抵，冯明辉尚需给付冯宝岩977，428.11元。冯宝岩、冯明辉已经无继续合伙的可能，故应解除冯宝岩、冯明辉的合伙关系。冯宝岩的其他请求不合理，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十七条之规定，判决：一、解除冯宝岩与冯明辉的合伙关系。二、冯明辉给付冯宝岩人民币本息合计977，428.11元，此款于判决书生效后十五日内一次付清。三、驳回冯宝岩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，587.00元，由冯宝岩负担1，013.00元，冯明辉负担13，574.00元；保全费3，520.00元、鉴定费8，000.00元，合计11，520.00元均由冯明辉负担。
冯明辉不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、对现金员职责范围认定错误。原审以上诉人是现金员经手本单位财物，就认为差款在上诉人处是错误的。二、原审法院对单汝昆在本案中的作用未予认定，导致认定事实错误。三、原审对上诉人的职责认定错误。上诉人在直销处只负责到乡下各销售网点化肥的推销，上诉人不管理直销处的账目和资金，差款不是上诉人的责任。四、原审对被上诉人冯宝岩的职责认定错误，被上诉人除了与公司进行报帐、结算货款外，还负责对直销处的管理，对现金和会计进行指示的是被上诉人。五、司法鉴定所确定的差款均在被上诉人处，应由被上诉人返还上诉人。六、原审法院已经认定的事实却进行了错误的判决。1、汇入冯博宇账户的12万元是购买帐篷厂的款项，不是本案的审理范围，却在此案中予以判决，违反民诉法的相关规定。2、2003年12月被上诉人在上诉人处取走的20，000.00元是上诉人个人财产，被上诉人应全部返还。3、原审判决已经认定的事实，但判决中却对于被上诉人应予返还上诉人的数额未予认定。包括2003年往公司回款差额86527.50元、2004-2005年业务员提成37698.75元、为厂家办事款13000.00元、2003年替公司垫付广告费8550.00元、2001年未分配结余款14500.00元，以上款项中的一半及利息未在判决事实中认定，属于遗漏判决。4、司法鉴定书中确认三笔差款，总的数额为310621.89元，原判对第一笔差款的一半及利息进行判决，又判决将总数额310621.89元的一半及利息返还属于重复计算，而对第三笔差款应由被上诉人返还上诉人一半及利息却没有进行判决属于遗漏。310621.89元的一半155310.95元及利息，但利息居然为171156.70元，不知是如何计算的。被上诉人侵占直销处38800.00元，法院要求上诉人取回此款，暂由上诉人保管，此款在被上诉人交到法院之前是侵占，应当将其中的一半返还上诉人并支付利息，但原审却作了本末倒置的判决，判决上诉人给付被上诉人利息10559.86元，对被上诉人侵占期间应给予上诉人的利息却没有判决。七、被上诉人称补2003年化肥款11300.00元，应当判决被上诉人返还。双方第一次对账时被上诉人承认在直销处取走此款用于补2003年化肥款，但厂家王萍、孙志梅证实2003年不欠化肥款，而被上诉人又负责与厂家结算，故此款在被上诉人处。八、关于2008年利润，双方对账时虽然对2008年利润数额进行了约定，但是在会计没有出具具体数额的情况下作出的大致约定，应以会计作出的销售情况证实的时间利润54717.00元为准。请求二审法院重新认定上诉人与被上诉人之间各自应得和应予承担的份额，依法改判。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
针对上诉人的上诉理由及请求，被上诉人冯宝岩答辩称：一、上诉人提出其不管理合伙企业的现金是不成立的，双方第二次对账时明确记载2002年5月交接给冯明辉，很明确合伙企业的现金从2002年5月至今都是上诉人冯明辉管理。二、上诉人主张司法鉴定所确定的差款均在被上诉人处，是不成立的上诉理由，被上诉人不管现金，尚未分配的盈余怎么能够在被上诉人手中。三、上诉人主张的120，00.00元购买帐篷厂款不应在本案审理范围内，因双方对账中明确承认是合伙企业账目中的账目，当然属本案审理范围。2003年被上诉人取走的20，000.00元属于合伙企业的财产，不属上诉人个人财产。上诉人提出的2001年未分配结余款14500.00元，因双方在2008年9月8日对账中已明确约定“2000年和2001年经营帐双方同意不对了，认可”，所以不存在漏判问题。四、上诉人提出利息计算171，156.70元问题，是因鉴定中未分配盈余部分计算利息时间较长，所以利息超过本金。五、上诉人提出的2008年利润问题，双方在2008年双方签字的对账情况中，已明确记载2008年大约利润80，000.00元，故上诉人的主张不成立。
本院经二审审理，对原审法院认定的事实予以确认。另查明，原审根据证据已认定在冯宝岩处但未予以处理的款项有：2004年和2005年业务员提成款37698.75元、2004年公司返奖款96，560.00元、为厂家办事款13000.00元、2003年公司垫付广告费8550.00元。原判认定的尚未分配盈余310，621.89元的一半155，310.95元的利息应为77857.38元。
本院认为，冯宝岩与冯明辉系合伙关系，合伙关系解除后，对双方合伙期间的合伙财产应依法予以分配。原审根据双方提供的证据，对证据的认定与采信并无不当，但对于采信证据所涉及的款项有未予判决处理的项目，属于遗漏判决内容，本院应予以调整。
对于原判未予判决的款项有：2004年和2005年业务员提成款37698.75元、2004年公司返奖款96，560.00元、为厂家办事款13000.00元、2003年公司垫付广告费8550.00元，因有证据证实上述款项在冯宝岩处，故应由冯宝岩将上述款项的一半给付冯明辉，并支付占用期间的银行利息。上述款项占用期间为2008年5月20日至2013年6月20日，利率为7.47%，上述款项总计为155，808.75元，该款一半为77，904.37元，占用期间利息为29，097.28元，合计为107，001.00元。
关于上诉人主张原审对其在合伙企业中职责认定错误，原审根据双方提供的证据及双方在合伙企业经营中的分工，认定上诉人从2002年5月份以后管理合伙企业的现金工作并无不当，并且依据双方的分工及职责，确定合伙企业的相关款项在谁处，认定事实清楚，证据充分，上诉人此上诉理由不成立。
关于上诉人主张法院返回的38，800.00元冯宝岩侵占款不应给付利息，因该款系被冯宝岩侵占的款项，冯明辉从法院取回此款属于对该款的暂时保管，故分割此款后不应给付利息。
关于上诉人主张的2001年未分配结余款14500.00元及2003年补化肥款11300.00元，该两笔款项在双方的对账记录中双方均无异议，故应以双方的对账记载为准，原审未予处理并无不当。
关于上诉人主张2008年利润应以会计帐为准问题，因双方在2008年9月8日对账时，对2008年的利润双方确定认同为80，000.00元，故原判按照此数额进行分配并无不当，上诉人主张应以会计帐的数额为准的理由不成立。
关于120，000.00元购买帐篷厂款项，属于双方合伙期间投入的资金，故原判判决由冯明辉给付此款及利息并无不当。
关于上诉人主张尚未分配盈余310，621.89元原判重复计算问题，因此笔款项系鉴定结论中的一项，与鉴定中的未入账的化肥款63，882.00元不是一笔款项，故原判不存在重复计算问题，但原判计算该款的一半155，310.95元的利息错误，利息应为77857.38元。
关于上诉人主张的2003年往公司回款差额86527.50元在被上诉人处问题。上诉人虽然提供了单汝昆库存明细和直销处明细账，证明回款差额为86527.50元，但现没有证据证实该款在被上诉人处，故上诉人主张应由被上诉人返还该款的一半及利息的请求，因证据不足本院不予支持。
综上，冯明辉应返还冯宝岩的款项为：1、经营化肥投入的本金350，000.00元及利息16，555.00元（此利息为按会计计算的利息28，555.00元扣除已经给付的12，000.00元）；2、经营周期结束后350，000.00元的利息为107，006.13元；3、购买帐篷厂本金120，000.00元及利息40，089.50元；4、鉴定书中未入账的第一部分63，882.00元的50%即31，941.00元及利息18，217.87元。5、2007年的利润49，849.00元及占款14，235.00元；6、、2008年的利润40，000.00元；7、38，800.00元的50%即19，400.00元；8、鉴定未分配盈余310，621.89元÷2＝155，310.95元及利息77857.38元；以上各项合计为1，040，461.83元。冯宝岩应返还冯明辉的款项包括：1、2002年提成款28，891.00元的50%即14，445.50元及利息8985.42元；2、2003年提成款14，437.00元的50%即7218.50元及利息4094.93元；3、20，000.00元的50%即10，000.00元及利息5，671.71元；4、21，800.00元及利息6595.11元；5、6，948.00元的50%即3，474.00元及利息1，161.28元，以上各项合计166，892.90元，加上一审漏判的款项及利息107，001.00元，合计为273，893.90元。冯宝岩、冯明辉互相所给付的款项相互折抵后，冯明辉尚需给付冯宝岩766，567.90元。
综上，原判认定事实清楚，但判决对有关款项认定后未予判决，本院予以纠正。上诉人的上诉理由合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持讷河市人民法院（2013）讷民初字第228号民事判决第（一）、（三）项；
二、变更讷河市人民法院（2013）讷民初字第228号民事判决第（二）项为：冯明辉给付冯宝岩人民币本息合计766，567.90元，于判决生效后15日内履行。
一、二审案件受理费28，161.00元，由冯明辉负担19，850.63元，冯宝岩负担8，310.37元。保全费3，520.00元、鉴定费8，000.00元，计11，520.00元，由冯明辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 董春良
审判员 李立新
审判员 杨志新
二〇一五年四月三十日
书记员 吴 迪