山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第750号
上诉人（原审原告）徐英存。
委托代理人王朝政。
被上诉人（原审被告）东平县银山镇卫生院。
法定代表人陈玉锋。
委托代理人张瑞萍。
上诉人徐英存因医疗损害纠纷一案，不服东平县人民法院（2014）东民初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人徐英存及其委托代理人王朝政，被上诉人东平县银山镇卫生院的委托代理人张瑞萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月30日原告徐英存因左股骨头坏死入住被告东平县银山镇卫生院，2011年11月6日行人工全关节置换术，术后左髋关节疼痛，不能行走。随之医患双方发生纠纷，2014年6月25日东平县卫生局委托泰安市医学会对该医疗纠纷进行医疗事故鉴定。泰安市医学会接受委托后于同年7月3日组织医患双方交齐材料；同年7月7日向医患双方当事人介绍相关专家库成员情况，随机抽取了鉴定组专家并通知双方及专家召开鉴定会时间、地点及注意事项；同年7月15日召开鉴定会；根据医患双方提交的材料、陈述、答辩及专家现场查体、提问等情况，专家鉴定组综合分析认为：1、原告徐英存全髋关节置换术后股骨假体松动下沉；2、软组织松解不充分是造成股骨假体松动下沉的原因之一；牵引时间短，而且牵引后手术前未拍片观察牵引的效果，违反了骨科诊疗常规；3、手术后住院期间未及时拍片，不能确定手术效果，故不能排除存在假体没有获得初始的稳定性；4、手术本身的成功并不一定能完全避免假体松动和下沉的发生。综上所述，医方在对患者的诊疗过程中存在医疗过失行为，其医疗过失行为××患者做髋关节的损害后果之间存在因果关系，医方负主要责任。据此，泰安市医学会出具泰安医鉴（2014）12号医疗事故技术鉴定书，结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级乙等医疗事故，医方负主要责任。并建议行左髋关节翻修术。2014年8月28日原告徐英存之妻赵某委托济宁祥诚法医司法鉴定所对徐英存进行伤残程度鉴定，该所经鉴定出具济祥司鉴所（2014）临鉴字第824号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人患左股骨头坏死，在东平县银山镇卫生院住院手术治疗，手术不成功，东平县银山镇卫生院构成三级乙等医疗事故。根据《医疗事故分级标准（试行）》总论规定：本标准医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。徐英存伤残程度VII伤残。
原审法院另查明，原告徐英存2011年10月30日至同年11月21日在被告东平县银山镇卫生院住院治疗原发疾病左股骨头坏死，共支出医疗费38362.80元，出院后经新型农村合作医疗报销30669.20元，其本人实际支出7639.60元。2014年9月22日原告徐英存在济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定伤残程度支出鉴定费1500元。2013年度山东省农村居民人均收入为10620元。
上述事实由原被告的陈述，双方提交的病历，原告提交的泰安市医学会泰安医鉴（2014）12号医疗事故技术鉴定书，济宁祥诚法医司法鉴定所济祥司鉴所（2014）临鉴字第824号司法鉴定意见书及双方提交的其他证据在案佐证，予以证实。
原审法院认为，公民享有生命××权。由于过错侵害他人生命××权的，应当承担民事责任。而在医疗纠纷中，如果医疗机构有过错，且其过错与受害人损害后果之间存在因果关系的，医疗机构应当根据其过错程度承担民事责任。本案中，医患纠纷发生后，在原被告双方共同参与下，东平县卫生局于2014年6月25日委托泰安市医学会对该医疗纠纷进行了鉴定，认定该医疗纠纷中被告东平县银山镇卫生院构成三级乙等医疗事故并应负事故的主要责任。应当说明的是，虽然患者到医院治疗的目的是为了恢复身体××，达到最佳的身体状态，但由于疾病的自然发展与转化、病人体质差异、疾病所造成不可逆的损害、医疗技术水平等原因，人类目前的科学水平尚不足以使每一位患者都实现上述愿望。患者因自身疾病原因而存在生命××方面的风险，其在选择医院治疗后并不意味着生命××的风险转移给医院，而自己不承担后果。××病人为中心，做到救死扶伤，以极端负责的态度，尽一切力量救治病人；医院执业人员应当严格按照诊疗规范的规定对病人进行医治。××患者徐英存左髋关节的损害后果之间存有因果关系，医方负主要责任，结合本案实际，原审法院酌定被告承担70%的赔偿责任。
对于原告主张的各项损失，原审法院认为原告徐英存2011年10月30日至同年11月21日在被告东平县银山镇卫生院住院治疗原发疾病左股骨头坏死，共支出医疗费38362.80元，出院后经新型农村合作医疗报销30669.20元，其本人实际支出7639.60元，故其医疗费损失为7639.60元；原告实际住院22天，原告未提供住院期间护理人员身份信息，应视为护理人员无固定收入，依照相关法律规定可按当地护工标准计算护理费，原告主张按40元／天计算不超出相关规定，原审法院予以准许，故其护理费为880元；原告主张的出院后护理费无医院诊断证明或相关鉴定意见证实确实需要护理和实际护理情况，原审法院不予支持；原告主张的误工费，因其发生纠纷时已67周岁，超出了法定退休年龄，原告亦未能提供充分证据证实其仍从事农林牧渔业生产劳动，故其按照农林牧渔业计算误工费的主张没有法律和事实依据，原审法院不予采信；原告主张的交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，应当为受害人及必要陪护人员因就医或转院治疗而实际发生的费用，并应当提交正式票据，因原告未能提供相关证据，原审法院不予支持；原告主张的残疾赔偿金计算方式符合法律规定，原审法院予以采纳，原告的残疾赔偿金应为：46728元（10620元／年×11年×40%），原告为鉴定伤残程度支出鉴定费1500元。综上，原告各项损失共计56747.60元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：一、被告东平县银山镇卫生院赔偿原告徐英存各项损失共计39723.32元；二、驳回原告徐英存的其他诉讼请求。上述款项，被告于本判决生效后十日内付清（户名：东平县财政局，账号：81×××75，开户行：泰安市商业银行东平支行）案件受理费4451元，原告徐英存负担3597元，被告东平县银山镇卫生院负担854元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。
上诉人徐英存不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。被上诉人的医疗行为与上诉人的损害有因果关系，被上诉人对上诉人的损害负主要责任，原审法院认定被上诉人对上诉人的损失承担70%的赔偿责任明显过低。原审判决适用法律错误。原审法院应支持上诉人主张的误工费、出院后护理费以及精神抚慰金8万元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人诉讼请求。本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东平县银山镇卫生院辩称，原审法院认定事实清楚。原审法院对双方当事人的责任比例划分适当，不支持上诉人主张的误工费、出院后护理费以及精神抚慰金完全符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，上诉人住院花费医疗费38362.80元，出院后经新型农村合作医疗报销30669.20元，其本人实际支出7693.60元，故其医疗费损失为7693.60元。上诉人于2011年10月30日入院治疗，济宁祥诚法医司法鉴定所对上诉人的伤残等级作出鉴定的时间为2014年9月18日，上诉人的误工时间应自2011年10月30日至定残前一日即2014年9月17日。在二审庭审中，上诉人提交交通费发票一张，欲证实其作鉴定及参与本案诉讼共花费交通费2000元。对于上诉人作鉴定花费的交通费，本院予以认定，对其主张的参与本案诉讼花费的交通费，无法律依据，本院不予认定。因上诉人无法区分因鉴定花费的交通费的具体数额，本院酌定上诉人因鉴定花费的交通费数额为1000元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致，本院予以认定。
本院认为，本案双方当事人争议的第一个焦点问题是被上诉人对上诉人的损失的赔偿责任比例问题。泰安市医学会出具的泰安医鉴（2014）12号医疗事故技术鉴定书，认定被上诉人负主要责任。双方当事人在庭审中对该医疗事故技术鉴定书均予以认可。该医疗事故技术鉴定书可证实被上诉人的医疗行为与上诉人的损害具有因果关系，且被上诉人在从事医疗行为的过程中存在重大过错，因此，被上诉人对上诉人的损失应承担主要责任。同时，上诉人入院时诊断为左股骨头坏死，其自身存在××也是造成其损害的原因之一，因此，原审法院判决被上诉人对上诉人的损失承担70%的责任，并不违反法律规定，上诉人主张原审法院对双方当事人的责任比例划分认定不当，没有事实与法律依据，本院不予支持。本案双方当事人争议的第二个焦点问题是上诉人的误工费损失问题。上诉人系农民，虽然已达到退休年龄，但其生活没有退休金保障，其自力谋生，因此，其存在误工损失。持续误工时间自2011年10月30日至2014年9月17日，误工损失按照2013年度山东省农村居民人均收入10620元计算，共计30608.87元。本案双方当事人争议的第三个焦点问题是上诉人的残后护理费损失问题。对于残后护理费损失，由于上诉人未提供充分证据证实其存在护理依赖，对上诉人主张的残后护理费损失，本院不予支持。本案双方当事人争议的第四个焦点问题是精神抚慰金问题。因被上诉人的医疗行为，上诉人构成七级伤残，精神受到一定损害，本院确定被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金2000元。上诉人的损失为医疗费7693.60元、护理费880元、伤残赔偿金46728元、误工费30608.87元、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元、交通费1000元，以上共计90410.47元。被上诉人赔偿上诉人的损失90410.47元的70%即63287.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东平县人民法院（2014）东民初字第3018号民事判决；
二、被上诉人东平县银山镇卫生院于本判决生效之日起十日内给付上诉人徐英存医疗费、护理费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费各项损失共计63287.32元；
三、驳回上诉人徐英存的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4451元，由上诉人徐英存负担3159元，被上诉人东平县银山镇卫生院负担1292元。
二审案件受理费4451元，由上诉人徐英存负担2225.50元，被上诉人东平县银山镇卫生院负担2225.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李丹丹