广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第151号
上诉人（原审被告）：江剑锋，男，汉族，1976年10月10日出生，现住蕉岭县蓝坊镇石湖村下高礤一。
上诉人（原审被告）：肖春添，男，汉族，1964年5月9日出生，现住蕉岭县南礤镇皇佑村土楼下村**号。
上述两位上诉人的委托代理人：曾依拉，广东桂岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄龙华，男，汉族，1970年4月25日出生，现住蕉岭县蓝坊镇峰口村黄屋。
上诉人江剑锋、肖春添因与被上诉人黄龙华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2013）梅蕉法民一初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人江剑锋及其与肖春添的委托代理人曾依拉，被上诉人黄龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明：黄龙华、江剑锋、肖春添系朋友关系，2012年10月25日三人经协商将共同出资175000元购置的粤MN11**号欧曼重型厢式货车合伙经营运输，车辆登记在黄龙华名下。2012年11月6日，黄龙华（甲方）与江剑锋（乙方）、肖春添（丙方）签订一份《合伙经营协议书》，约定合伙人出资方式、股份（总股为10股）、数额和缴付出资的期限、工资、盈余分配与债务承担等，即黄龙华出资70000元，占出资比例的40%；江剑锋、肖春添各出资52500元，各占出资比例的30%。债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生、特殊情况（比如交通事故）等合伙债务，先由各合伙人财产偿还，合伙财产不足时，以各合伙人占有的总股本份额为依据，按比例承担。关于该合同项下的车辆运输、货源等事项，黄龙华、江剑锋、肖春添口头约定黄龙华负责执行车辆运输，江剑锋负责执行联系货源及货物上落，肖春添负责执行合伙财务管理。三位合伙人共同经营该运输业务，同时黄龙华还以司机身份在该项运输业务中具体从事驾车工作，其报酬从该合同项下的运费总收入中支付（从蕉岭至深圳、东莞等珠三角地区），以每趟400元计算，按月结算一次。2012年11月7日合伙车辆开始营运。2012年11月25日，黄龙华在履行合伙事务时，在博罗县福田镇石湾路段与同方向行驶的车辆发生追尾相撞，造成黄龙华受伤、车辆损坏的交通事故。经博罗县公安局交警大队作出事故认定书，认定黄龙华负事故全部责任。事发当日，黄龙华被送至中山大学附属第一医院抢救治疗至2012年12月10日，共住院15天，花去医疗费50811.7元（含惠州急诊费224.8元），被该医院诊断为：1、左侧胫腓骨上段开放性粉碎性骨折；2、左侧胫腓骨下段骨折；3、左侧股骨粗隆下骨折；4、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：回当地医院继续接受治疗。2012年12月11日黄龙华转院至蕉岭县人民医院继续住院治疗至2012年12月20日，共住院9天，花去医疗费1343.06元，被该医院诊断为：1、左股骨上段粉碎性骨折术后；2、左胫骨上段及下段粉碎性骨折术后；3、左足皮神经挫伤。出院医嘱：休息，左下肢忌负重3个月，3个月后可扶拐左下肢逐渐负重活动。不适随诊。出院后，黄龙华到中山大学附属第一医院复查时被诊断为：1、左股骨近端骨折；2、左胫骨近端、远端骨折。医嘱：1、常规康复训练；2、骨折愈合后回院取内固定所需费用约贰万元左右。2013年4月26日黄龙华自行到广东阳光法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所经对其伤残情况进行检验作出阳光司鉴所（2013）病鉴字第304号《道路交通事故受伤人员伤残评定书》，认定黄龙华因交通事故造成其左下肢丧失功能50％以上，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.10.f规定，评定为Ⅷ（八）级伤残；黄龙华支付了评残鉴定费1600元。黄龙华系农业家庭户口，但其从2007年4月起在蕉岭县城务工、居住生活达一年以上，依法参照城镇居民户口标准计算残疾赔偿金及误工费；被抚养人黄舒妮系黄龙华的女儿，1995年8月12日生，系非农业家庭户口。
另查，本案肇事MN1157号车的所有人为黄龙华，事发后，该车投保的中国大地财产保险股份有限公司梅州中心支公司赔付给黄龙华医疗费等人身损赔款50000元（黄龙华确认该款已抵扣其医疗费，不作请求）及车辆损失费47652元共97652元，均由黄龙华领取；江剑锋、肖春添从合伙收入中支付给黄龙华12000元。尔后，黄龙华、江剑锋、肖春添三人就黄龙华因事故造成的损失，经多次协商未能就各自分担赔偿数额达成协议，遂提起诉讼，黄龙华提出前述诉讼请求。原审庭审中，江剑锋、肖春添提出黄龙华因事故造成的伤残评定等级偏高，要求重新鉴定。
原审法院审理后认为：依黄龙华与江剑锋、肖春添之间签订的《合伙经营协议书》，黄龙华与江剑锋、肖春添存在合伙经营关系；依黄龙华与江剑锋、肖春添当庭确认黄龙华是在执行合伙事务过程中发生交通事故的事实，可以认定该运输合同项下肇事车辆属黄龙华、江剑锋、肖春添三人合伙共有，涉案运输行为是黄龙华为全体合伙人共同利益所进行的合伙经营活动，黄龙华在此过程中受到损害造成损失提出前述诉求，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第142条的规定，“为维护国家、集体或他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”，故江剑锋、肖春添理应给予黄龙华适当补偿。因此，黄龙华诉请江剑锋、肖春添赔偿其因交通事故造成的经核定的损失，依法应予支持。本案黄龙华、江剑锋、肖春添双方争议的焦点主要有四点：一、关于伤残赔偿金是否可参照城镇居民标准计算赔偿的问题。从黄龙华提交的证据和查明的事实，有充足的证据证实黄龙华虽属农村居民户口，但其从2007年4月起在蕉岭县城居住生活、务工达一年以上，依法可以参照城镇居民户口赔偿标准计算赔付。江剑锋、肖春添认为黄龙华提供的证据材料不足以证明其符合按城镇居民户口标准赔偿，应以农业户口标准计算的辩驳理由不充分，不予采纳。二、关于江剑锋、肖春添提出黄龙华伤残等级偏高，要求重新鉴定的申请，经原审法院释明后，江剑锋、肖春添在期限内未能提交足以反驳的证据证实黄龙华的伤残等级评定有程序违法或在鉴定中有违法行为或鉴定人及被鉴定人之间有法律禁止性的相关规定等情况。黄龙华自行委托的广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，故该司法鉴定所对黄龙华伤残评定作出的伤残鉴定等级应予确认，依法不启动重新鉴定程序。三、关于江剑锋、肖春添辩称黄龙华在交通事故中造成的损失并不等同于合伙外债，合伙外债应按合伙协议约定承担。根据法律规定合同中有约定的应按约定，黄龙华、江剑锋、肖春添在合伙经营协议中已明确约定按出资比例承担，故江剑锋、肖春添抗辩意见依法无据，不予采纳。四、黄龙华诉请的赔偿项目和计算标准、数额是否合法、合理的问题。对诉请的赔偿项目、计算标准和数额，应以法院核定的赔偿项目和数额为准；对江剑锋、肖春添辩驳有理的予以采纳，辩驳无理的不予采纳。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》及人身损害计算标准的有关规定及黄龙华的主张，计得黄龙华的损失为：1、误工费计算至评残前一天15458.32元（26897.48元／年÷261天×150天），黄龙华诉请超过该数额部分不予支持；2、护理费1920元（80元／天×24天），黄龙华诉请超过该数额部分不予支持；3、伙食补助费1200元（50元／天×24天），没有超过赔偿计算标准予以确认；4、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）168979.31元{黄龙华诉请的残疾赔偿金（8级）参照城镇居民标准计算为161384.88元（26897.48元／年×20年×30%）；被扶养人生活费7594.43元［黄舒妮至18岁共9个月，按城镇居民年人均年生活消费性支出额20251.82元标准计算为7594.43元（20251.82元／年÷12月×9月÷2），计入残疾赔偿金}，黄龙华诉请超过该数额部分不予支持；5、交通费，根据黄龙华住院并结合本案实际，酌情确定2000元，黄龙华诉请超过该数额部分不予支持；6、后续治疗费20000元；7、鉴定费1600元；8、黄龙华诉请的精神损害抚慰金，因黄龙华属执行合伙事务引起纠纷因而依法不予支持。以上7项合计人民币211157.63元，剔除江剑锋、肖春添从合伙财产中支付的12000元外，黄龙华实际损失为199157.63元。依据合伙协议约定按4：3：3比例承担以及本案具体实际情况，酌定江剑锋、肖春添应各承担核定总额中的三成份额即59747元，其余79663.63元由黄龙华自行承担。关于江剑锋、肖春添在辩称中主张黄龙华截获的车辆损失理赔款47652元的问题，不属于黄龙华诉因所涉民事法律关系范围，在本案中，不作审查，可另行依法解决。案经调解多次，终未能达成协议。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第142条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2013年12月10日作出判决：一、江剑锋应在本判决生效之日起五日内一次性补偿黄龙华伤残损失人民币59747元。二、肖春添应在本判决生效之日起五日内一次性补偿黄龙华伤残损失人民币59747元。三、驳回黄龙华其他不合理的诉讼请求。如江剑锋、肖春添未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3189元，减半收取为1594.5元，由黄龙华承担276.5元，江剑锋、肖春添共同承担1318元。
宣判后，上诉人江剑锋、肖春添不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄龙华对于损害的发生具有明显过错，构成重大过失，应自负责任50％。黄龙华作为车主，自驾肇事车辆粤MN11**重型厢式货车应承担安全行车的义务，黄龙华自己驾车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，造成车辆追尾相撞，其负事故全部责任，构成重大过失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百零六条第三款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，黄龙华作为行为人对于损害的发生具有明显过错，构成重大过失，应自负责任50％。江剑锋、肖春添只是合伙人，并不是侵权人，其为黄龙华的重大过失行为“买单”是很不公平的。二、黄龙华的伤残等级偏高，鉴定人鉴定检查与被上诉人在蕉岭县人民医院住院诊疗检查明显不符（切口疤痕扩大10厘米，左膝关节可屈曲从90度下降至70度，下降了20度），鉴定检查明显有误，该伤残评定书违反《司法鉴定程序通则》规定，属违法鉴定。江剑锋、肖春添要求重新鉴定，并在庭审后第二天提交了“鉴定材料不完整不充分、鉴定检查明显有误，鉴定程序违法”足以反驳的证据。原审不启动重新鉴定程序，违反法定程序，可能影响案件的正确判决，江剑锋、肖春添请求二审法院启动重新鉴定程序。三、原审判决江剑锋、肖春添各自补偿黄龙华损失59747元，违反《合同经营协议》第四条三项约定的“债务承担顺序”。根据合伙人于2012年11月6日签订的《合伙经营协议书》第四条第3项约定：“债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，特殊情况（比如交通事故）等合伙债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足时，以各合伙人占有的总股本份额（4：3：3）为依据，按比例承担”。原审庭审中，双方均承认，本案肇事车辆MN1157重型厢式货车一辆为黄龙华与江剑锋、肖春添现有合伙财产，按照合伙经营协议的约定，黄龙华的合理损失（合伙债务）应当先由现有合伙财产即粤MN11**重型厢式货车的处理所得款偿还，不足时，再由黄龙华和江剑锋、肖春添按各占有的总股本份额（4：3：3）为依据，按比例承担。因此，原审判决江剑锋、肖春添直接一次性补偿黄龙华的损失，违反了合伙经营协议约定的债务承担顺序，是错误的判决。四、江剑锋、肖春添对于黄龙华的伤残赔偿金参照城镇居民标准计算赔偿问题并没有提出异议。五、原审判决认定黄龙华因交通事故造成的总损失为211157.63元，部分认定有误，具体如下：1、误工费：15458.95元（26897.48元／年÷261天×150天）认定有误，黄龙华是农民，按农业误工费计算，即误工费为：14581元／年÷365天×150天＝5992.5元，原审以城镇居民人均可支配收入除以全年工作日计算每天收入，计算有误。2、残疾赔偿金168979.31元，原审以八级伤残直接认定残疾赔偿金，不公平，请求二审法院启动重新鉴定程序，以重新鉴定的伤残等级计算残疾赔偿金。3、认定后续治疗费20000元不合理，骨折愈合后取内固定，没有必要再到中山大学附属第一医院，根据就地医疗原则，应到当地医院如蕉岭县人民医院即可。据司法实践可知，蕉岭县人民医院取内固定，所需费用5000元足够。六、黄龙华私自截留的车辆损失险赔偿余额30652元应当冲抵其损失。黄龙华在本次交通事故中造成车辆损失47652元，经保险公司定损后，车损险获赔47652元，车损险赔款47652元应当用于车辆损失维修，但黄龙华领取该款后只支付了17000元车辆维修费，剩余车损险赔款30652元，被其私自截留，余额应当冲抵其损失。七、按合伙协议约定债务承担顺序，现合伙财产足以补偿黄龙华的损失，因此不需要江剑锋、肖春添再从个人财产中补偿。黄龙华在治疗期间，江剑锋、肖春添已从合伙财产中支付12000元。八、原判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第142条的规定，属于适用法律错误。本案有侵害人，但交警认定相撞的人无责，所以适用的前提条件不具备。九、江剑锋、肖春添理论上可能受益，但实际上没有受益，合伙关系存续19日，没有结算，也没有分红，所以不存在受益的情况，原审对这方面没有审查。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人黄龙华答辩称：本案是因为严重超载引起的交通事故，江剑锋、肖春添从中受益，因此对于黄龙华因事故造成的损失应承担赔偿责任。
二审庭审中，各方当事人对原审查明的事实均无异议。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：黄龙华与江剑锋、肖春添合伙经营汽车运输业务，黄龙华既是合伙人之一，也是合伙经营中合伙人雇请的司机。本案是因黄龙华作为合伙事务中雇请的司机在从事合伙运输途中发生交通事故受伤而引起的人身损害赔偿纠纷，故案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原审法院将本案的案由确定为执行合伙事务受害责任纠纷，与本案查明事实所构成的法律关系不符，亦不符合相关法律规定，故原审法院确定本案的案由不当，应予以纠正。
根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）责任划分的比例；（二）黄龙华的伤残鉴定结果是否合理；（三）误工费、后续治疗费的认定问题。
关于责任比例划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，黄龙华作为合伙人雇佣的司机，在从事经营运输途中因交通事故受伤，属于提供劳务一方因劳务自己受到损害，因此对黄龙华在提供劳务活动中受到的损害，接受劳务一方的当事人应承担相应的民事赔偿责任。本案中，黄龙华驾车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，造成车辆追尾相撞，构成重大过失，对此其应承担较大的过错责任。据此，对黄龙华因本交通事故造成的人身损害损失，确定责任比例为黄龙华自己承担40%，江剑锋、肖春添各承担30%。至于江剑锋、肖春添主张黄龙华截留的车辆损失保险理赔款，不属于本案人身损害赔偿法律关系审理范围，当事人可另行解决。
关于黄龙华的伤残鉴定结果是否合理的问题。黄龙华为证明其伤残等级向原审法院提供了广东阳光法医临床司法鉴定所作出的《道路交通事故受伤人员伤残评定书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。交通事故受伤人员单方委托伤残鉴定并不必然无效，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据”。本案中，广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法。江剑锋、肖春添对上述《道路交通事故受伤人员伤残评定书》虽有异议，提出重新鉴定申请，但未能提供足以反驳的证据。故原审法院未准许江剑锋、肖春添重新鉴定申请并无不当。至于江剑锋、肖春添上诉主张出院记录与《道路交通事故受伤人员伤残评定书》的检验情况不一致的问题，虽然出院记录与《道路交通事故受伤人员伤残评定书》对黄龙华伤口长度的记载不完全一致，但伤口的位置均在左大腿、左小腿。虽然左膝关节的屈曲度不一致，但左膝关节的活动度仍受限。因此两者关于伤口长度及左膝关节屈曲度的描述不一致，并不能因此证明鉴定意见是错误的。因此，原审对广东阳光法医临床司法鉴定所作出的《道路交通事故受伤人员伤残评定书》予以采信，并按八级伤残计算黄龙华的残疾赔偿金并无不当。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，黄龙华属农业家庭户口，根据其向原审法院提供的蕉岭县公安局蕉城派出所及蕉岭县蕉城镇城东社会居民委员会出具的黄龙华的居住证明，足以证实其在蕉城镇北四巷81-1-302房居住满一年以上。故原审法院认定按城镇居民标准计算误工费正确。据此，江剑锋、肖春添关于误工费的上诉主张，理由不充分，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但案件定性及适用法律有误，应予纠正。鉴于原审判决具体处理并无不当，故予以维持。江剑锋、肖春添的上诉理由不充分，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3189元，由江剑锋、肖春添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 朱红珍