河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第2038号
上诉人（原审原告）亚鑫房地产开发有限公司。
法定代表人徐圣鉴，董事长。
委托代理人王聪颖，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人王振，河南陆达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郑州天天机电工程有限公司。
法定代表人邹克俭，总经理。
委托代理人陈有波，河南公为律师事务所律师。
委托代理人吴旭升，河南公为律师事务所实习律师。
上诉人亚鑫房地产开发公司（以下简称亚鑫公司）因与被上诉人郑州天天机电工程有限公司（以下简称天天机电公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第3243号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚鑫公司的委托代理人王聪颖、王振，被上诉人天天机电公司的委托代理人陈有波、吴旭升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月21日，亚鑫公司与天天机电公司签订电梯设备买卖合同一份，载明：亚鑫公司为买受人，天天机电公司为出卖人；电梯型号及数量为Gin-
cn-
mrl一台，合同总金额为300000元；付款方式为合同签订之日起十五天内，亚鑫公司将合同总金额的20%即6万元作为定金支付天天机电公司，天天机电公司按期收到定金及确认的图纸后，正式安排生产，亚鑫公司应支付提货款23.7万元，余款3000元为质保金，在质保期满后十日内支付；合同履行中，如亚鑫公司要求变更合同，则应于合同规定交货日六十天之前以书面形式通知天天机电公司，并征得天天机电公司书面同意，因合同变更而增加的成本和费用由亚鑫公司承担，合同变更后需重新确定交货期，合同变更的事项双方需另签合同补充协议，并经双方签字盖章后生效。同日，双方签订电梯设备安装合同一份，载明：亚鑫公司在双方约定的安装开工日期前10天，向天天机电公司支付安装费总额的50%，计15000元，付款方式为电汇或亚鑫公司通过其开户行以同城支票方式付款，如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，亚鑫公司应通知天天机电公司进场安装，天天机电公司将在收到上述款项及亚鑫公司通知后的10天内进场安装；电梯安装调试完成，在通过政府部门验收合格后10日内，亚鑫公司应向天天机电公司支付剩余50%安装费，即15000元，付款方式为电汇或亚鑫公司通过其开户行以同城支票方式付款，此款支付最迟不超过货到工地后3个月。天天机电公司提交合同编号为TT20111001的电梯设备买卖合同一份，载明：本合同中的设备是指西子奥的斯电梯有限公司向亚鑫公司销售的电梯产品，设备型号为GEN2-G，设备单价为270000元。该合同附件1为设备规格参数表，其上载明有梯型GEN2-G。亚鑫公司未在该合同上加盖印章，但亚鑫公司法定代表人徐圣鉴在合同附件1设备规格参数表中进行签字，并在GEN2-G无机房观光梯配置表中签字，写明“同意该配置”，配置表中多处载明有OTIS杭州工厂字样和XIZIOTIS字样。2011年5月27日，亚鑫公司、天天机电公司签订观光电梯外钢结构施工合同一份，载明工程名称为观光电梯钢结构、玻璃安装，工程地点为中州大道农业路交叉口，工程范围为观光电梯钢结构焊接、玻璃安装（不含电梯门口装饰）；工程承包方式为亚鑫公司出资，天天机电公司包工包料方式进行，工程总造价110000元；付款方式为本合同签字生效后付33000元，工人、钢材到工地付33000元，钢结构焊接完后开始订玻璃时付22000元，玻璃到工地后付11000元，玻璃安装完工付7700元，剩余3300元待所有工程完工10日内付清。亚鑫公司共向天天机电公司付款400000元。
原审法院认为：依法成立的有效的合同受法律保护。当事人协商一致，可以变更合同。买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方于2011年5月21日签订电梯设备买卖合同及电梯设备安装合同，该合同不违反法律、行政法规的禁止牲规定，系双方的真实意思表示，为有效合同。亚鑫房地产开发公司提交合同编号为TT20111001的电梯设备买卖合同一份，该合同虽无亚鑫房地产开发公司公章，但合同附件1设备规格参数表中载明梯型GEN2-G，配置表中多处载明有OTIS杭州工厂宇样和XIZIOTIS字样，亚鑫公司法定代表人徐圣鉴在设备规格参数表中进行签字，在配置表中签字并写明“同意该配置”，天天机电公司据此进行了钢结构的建设，故应当视为亚鑫公司、天天机电公司在履行合同过程中对合同的实质性变更。且亚鑫房地产开发公司在收到货物后负有及时验收标的物的义务，但直至天天机电公司钢结构安装完毕，亚鑫公司并未提出异议。亚鑫公司请求解除亚鑫公司、天天机电公司于2011年5月21日签订的电梯设备买卖合同，并请求返还货款300000元无依据，不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告亚鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费五千八百元，由原告亚鑫房地产开发有限公司负担。
亚鑫公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，TT20111001号电梯设备买卖合同系协商过程中形成的草稿，未正式签订，也不具有法律效力。很明显，本案所涉及到的所有合同，均是天天机电公司提供的格式合同，在双方商议合同的过程中，天天机电公司一直介绍的都是“奥的斯”电梯，天天机电公司曾经拿出过合同编号为TT20111001号电梯设备买卖合同要求亚鑫公司签署，但双方最终都未在这份合同正文签字盖章，TT20111001号合同第7.9条款清楚的显示着此份合同的生效条件：“本合同及所有附件、补充／变更协议（如有）仅需甲乙双方加盖公章后即生效。乙方的任何承诺等必须加盖乙方公章后才对乙方发生效力。”很明显这份合同是不生效的。若如一审法院推论，该合同是双方对2011年5月21日合同的实质性变更，那么该合同只能产生于2011年5月21日之后，方可称之为变更。而要达到变更合同的目的，那么双方签署一个补充协议即可，完全没有必要重新编号，拿一份新的合同。更重要的这份编号为TT20111001的合同仅有亚鑫公司的法定代表人草签，没有日期也没有双方加章确认，明显是一份草稿而已，在这份草稿中，天天机电公司竟然把亚鑫公司的名字都搞错了，2011年5月21日，双方已经签订过两份合同，并已经加盖了双方的公章，假定该份合同产生于2011年5月21日之后，那么天天机电公司手持2011年5月21日合同，又怎么可能连亚鑫公司的名字都搞不清楚呢？因此毫无疑问，TT20111001号合同只能产生于2011年5月21日之前，双方还在协商过程之中，搞不清楚对方的名字，也就在情理之中了。原审法院凭借这份没有生效的合同推论判案，明显有违常理，且严重歪曲事实。天天机电公司在履行2011年5月21日合同的过程中，利用亚鑫公司对电梯专业领域的无知，偷换概念，向亚鑫公司交付了与合同约定不符的产品，属于严重违约，原审认定事实错误。亚鑫公司作为非专业人士，对于天天机电公司交付的专业资料一直处于懵懂状态，亚鑫公司所能够看到的书面材料中，产品标识处均是以大写的英文字母标识产品品牌，天天机电公司正是利用了亚鑫公司的无知，顺利的取走了几乎全部的货款，并进行了施工。对于原审认定的亚鑫公司的法定代表人徐圣鉴在TT20111001合同附件“设备规格参数表”中签字并写明“同意该配置”是亚鑫公司对该草稿合同内容的重大误解。天天机电公司一直介绍的都是“奥的斯”品牌，试想每天事务繁忙、对电梯品牌不甚了解的董事长，基于充分的信任按照天天机电公司的要求在其指定的位置签署同意意见，何曾想过自己确认的并非是对方介绍的品牌，又何曾想过天天机电公司会利用专业领域内的近似品牌概念去以次充好？天天机电公司的违约履行，反而被当作亚鑫公司的短处去进行抨击。以常理来看，对于一个非专业人士，我们很难区别奥的斯品牌和西子奥的斯品牌的相异之处，亚鑫公司的法定代表人在TT20111001合同附件上的签字是重大误解。在天天机电公司安装的钢结构出现严重质量问题之后，双方进入漫长的交涉期；也正是在此期间，亚鑫公司先是发现天天机电公司交付的电梯书面材料中显示电梯产地并非约定的天津，进而发现书面材料里标示产品型号的字母与合同约定不符，经过多方求证，最后亚鑫公司才赫然发现：原来所谓的“奥的斯”与“西子奥的斯”竟然是两个品牌！亚鑫公司公司成立不久，签订本案纷争合同之时，人员尚在招募过程中，公司上下没有人懂电梯专业领域的知识。而天天机电公司正是利用了亚鑫公司的无知，在交付产品的过程中，利用相似品牌以次充好来混淆亚鑫公司，用西子奥的斯的电梯冒充奥的斯向亚鑫公司交货，若不是天天机电公司的钢结构搭建出现问题，恐怕到现在亚鑫公司还蒙在鼓里。浦发银行个人跨行汇款电子回单的汇款情况证实合同未曾变更。浦发银行个人跨行汇款电子回单的汇款情况也再次印证了编号为TT20111001的电梯设备买卖合同属于未生效合同草案的事实。2011年5月26日亚鑫公司的董事长徐圣鉴向天天机电公司帐户上汇款人民币陆万元作为电梯首付款，第二张浦发银行个人跨行汇款电子回单显示：2011年7月4日亚鑫公司的董事长徐圣鉴向天天机电公司帐户上汇款人民币贰拾肆万元作为电梯款。这两张浦发银行个人跨行汇款电子回单显示的交易金额和2011年5月21日签的电梯设备买卖合同约定一致，与编号为TT20111001的电梯设备买卖合同的约定不符，比合同约定的价款多支付三万元的假设根本不合逻辑。因此，本案中亚鑫公司与天天机电公司履行合同标的物应以2011年5月21日签的电梯设备买卖合同约定为准，而天天机电公司严重违约，本案所涉合同依法应当解除。亚鑫公司与天天机电公司所签订的电梯买卖及安装合同均已无履行的意义，驳回亚鑫公司的诉讼请求与当前的基本事实状况不符。自本案合同签订之日（2011年5月21日）至今（2013年9月）已经将近2年半的时间。在施工现场，仍然只是残留一副安装歪了的钢结构，玻璃也在安装之时破损了一块。而所谓的电梯主体，不论是“奥的斯”还是“西子奥的斯”，不要说是否安装到位，就连设备都均不见踪影，即便是不讲电梯品牌的问题，于亚鑫公司上诉当日，天天机电公司开始施工并将电梯安装完成，电梯也早于一年前就经过了所谓的质保期。亚鑫公司对这台尚不确定品牌且搁置已久且不知所踪的电梯的安全性能存在重大怀疑。因此判决驳回亚鑫公司的诉讼请求不妥，未考虑判决之后的社会效果，依法应当予以纠正。综上所述，编号为TT20111001的电梯设备买卖合同是天天机电公司在商议过程中起草的合同草案，没有生效，亚鑫公司法定代表人在其附件上的签字本身存在重大误解，其也无法代表公司行为，该草稿合同也根本就不是对2011年5月21日合同的变更。天天机电公司利用专业领域的优势和亚鑫公司对电梯品牌的不熟悉偷换概念，原审在处理本案的过程中因受天天机电公司的误导，存在着对事实认定不清，裁判错误，故请求撤销原判，将本案查明事实后发回重审或依法改判为支持亚鑫公司的诉讼请求，以维护亚鑫房地产开发公司的合法权益。
天天机电公司答辩称：亚鑫公司的上诉理由不真实不客观，无任何事实及法律依据。2011年5月21日双方签订《电梯设备买卖合同》后，亚鑫公司法定代表人徐圣鉴提出要更换电梯品牌，2011年5月25日天天机电公司法定代表人偕杭州西子奥的斯郑州分公司负责人宋立炜到徐圣鉴处进行洽谈。经过双方法定代表人充分协商之后确认按照《设备规格参数表》、《GeN2-G无机房观光梯》确定的品牌、型号、配置进行电梯的采购和安装。2011年5月21日双方签订《电梯设备买卖合同》-份，合同约定亚鑫公司购买产地为天津奥的斯电梯有限公司生产的电梯一台，型号为Gin2-cn-
mrl，合同总金额为人民币30万元。同日双方签订《电梯设备安装合同》-份，合同约定的安装费为3万元。2011年5月21日之后亚鑫公司法定代表人徐圣鉴以天津奥的斯电梯太贵为由，要求将电梯调整成便宜的品牌和型号。2011年5月25日天天机电公司法定代表人邹克俭偕同杭州西子奥的斯电梯郑州分公司负责人宋立炜，带着西子奥的斯电梯有限公司OH-
G有机房观光电梯宣传册一起到徐圣鉴郑东新区CBD办公室处，商谈将电梯品牌由天津奥的斯更换为西子奥的斯事宜。经过沟通徐圣鉴同意更换。双方协商后，徐圣鉴应邹克俭的要求于2011年5月26日向天天机电公司打款6万元，其中电梯的首付款3万元和钢结构入场费3万元。2011年5月27日，邹克俭携带着编号为TT20111001的《电梯设备买卖合同》、编号为TT20111002的《电梯设备安装合同》来到徐圣鉴的办公室请其审阅，徐圣鉴以单位名称需更改表述为由未签字。天天机电公司依据徐圣鉴在《设备规格参数表》、《GeN2-G无机房观光梯》上签字确认的型号和配置，及时安排电梯的采购。按照徐圣鉴在西子奥的斯的宣传册上对预安装的电梯的吊顶、扶手、（电梯轿厢）地面材质、操纵箱、厅外横线等标注的选配部件及要求安排施工。因为上述具体配置是对双方电梯设备买卖合同的细化，如果徐圣鉴不认可西子奥的斯品牌，就不会在西子奥的斯的宣传册上确定上述配置，更不会细化到电梯的吊顶、扶手、（电梯轿厢）地面材质、操纵箱、厅外横线的选配。公司的法定代表人是代表公司对外表示意思的人。亚鑫公司及徐圣鉴虽然未在TT20111001的《电梯设备买卖合同》正文盖章或签字，但是徐圣鉴已经在编号为TT20111001的《电梯设备买卖合同》（附件1设备规格参数表）附表印有“西子奥的斯品牌”标志（即xiziOTIS）的《设备规格参数表》上签字确认。在徐圣鉴、邹克俭二人的洽谈过程中，徐圣鉴在宋立炜携带的西子奥的斯的宣传册上对预安装的电梯的吊顶、扶手、（电梯轿厢）地面材质、操纵箱、厅外横线等部件进行选配并进行了标注。原审法院认定是双方在合同履行过程中双方协商一致对合同进行了实质性变更是客观的公正的，亚鑫公司该部分的上诉理由不能成立。结合本案已知的基本事实、日常生活经验法则足以认定亚鑫公司自始至终对天天机电公司采购、安装电梯系西子奥的斯电梯品牌是双方协商的结果是明知的。原审法院对本案的事实的认定和判决均客观公。西子奥的斯和天津奥的斯在很多方面都有非常显著的差异，从外观上有非常巨大的差异，在设备入场卸货时由亚鑫公司派员在场，在电梯设备的外包装上有显著的杭州西子奥的斯电梯有限公司的名称及西子奥的斯的标注。在施工过程中需要亚鑫公司与其他施工方协调，西子奥的斯的施工人员工装均为醒目的西子奥的斯标志。不管是电梯设备进场还是电梯安装过程中亚鑫公司未提出任何异议，且亚鑫公司已经履行完全部的付款义务。天天机电公司在一审中提交的杭州奥的斯邮件、《小莉帮忙》节目视频、亚鑫公司项目经理张楠的电话录音等证据均证明亚鑫公司对电梯更换品牌的事实是认可和明知的。双方的电梯买卖合同已经履行完毕，天天机电公司依据徐圣鉴的要求提供西子奥的斯电梯，亚鑫公司已经支付完全部电梯款，双方之间不存在任何纠纷，亚鑫公司的上诉请求无任何依据。编号为TT20111002的《电梯设备安装合同》的合同总额为30万、2011年5月27日双方签订的钢结构施工合同约定的合同金额为11万元，依据双方间《汇兑支付来帐凭证》计算，亚鑫公司合计付款40万元。上述情况与涉案电梯安装工程已经接近施工尾声的事实是相符的。2011年5月21日合同约定的第二次付款的金额为23.7万元并非24万，且亚鑫公司多次均未按照《电梯设备安装合同》、《钢结构施工合同》约定的付款节点进行付款。双方之间根本就未出现合同法关于合同解除的法定情形。2011年5月21日签订《电梯设备买卖合同》并未实际履行，该合同无解除的事实及法律依据。本案诉争电梯因亚鑫公司未经过规划等部门批准而无法投入使用，因亚鑫公司自身的原因导致的后果，应该由其承担风险和责任，综上，原审对本案事实认定清楚，判决结果合法有据。请求驳回亚鑫公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：亚鑫公司依据2011年5月21日与天天机电公司签订的电梯设备买卖合同及电梯设备安装合同，以天天机电公司未交付合同约定的相关产品，构成根本违约为由，请求解除2011年5月21日的买卖合同和返还相应的货款。天天机电公司提供了编号为TT20111001的电梯设备买卖合同和有亚鑫公司法定代表人徐圣鉴签字认可的设备规格参数表及配置表，设备规格参数表中载明梯型GEN2-G，配置表中多处载明有OTIS杭州工厂字样和XIZIOTIS字样，天天机电公司依据设备规格参数表及配置表向亚鑫公司提供产品并安装，亚鑫公司在产品到达现场和进行安装的过程中，未对型号和产地提出异议，原审据此认定亚鑫公司与天天机电公司对合同进行了变更，并无不当，亚鑫公司以天天机电公司按其法定代表人签字认可的设备规格参数表及配置表交付的产品不符合双方的合同目的，请求解除合同和返还货款的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由亚鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 崔航微
审判员 陈 赞
二〇一四年二月十二日
书记员 毛冰昕