广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2262号
上诉人（原审原告）：东莞市大朗精鼎五金厂。地址：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村大院地路**号。
经营者：利海钦，男。
被上诉人（原审被告）：曹红星，男。
委托代理人：曹扬波，广东今久律师事务所律师。
上诉人东莞市大朗精鼎五金厂（以下简称“精鼎厂”）因与被上诉人曹红星劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法朗民一初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月27日，双方签订招聘合同，约定由精鼎厂（甲方）招聘曹红星（乙方）做工厂总经理，合同期限自2011年1月1日2015年12月31日。合同中对于劳务报酬做出如下约定：甲方按照公司利润实际收入的8%支付乙方报酬，第一个月先发3,000元人民币，第二个月按公司月结表利润8%的一半，另一半收到款后再支付（备注：总经理8%的收入分1%的收入交回给董事长之前几个月对总经理的培训费用18,500元，1%满足了18,500元后乙方的收入则按每个月公司利润的8%计算）。合同对合同终止约定之一为“乙方领导工厂无利润”。2012年1月至2013年1月精鼎厂付曹红星款项以及曹红星提交的月结表盈利显示如下：
精鼎厂在另案提交的现金支出证明单当中，摘要内容一栏除曹红星确认的2012年8月份外，其余单据票面显示两方面内容，原内容均为“付：曹总（某）月份工资”或类似内容，添加内容为“付”、“预付”、“预发”。曹红星确认2012年8月份的内容，并主张惯例在当月5日左右发上月工资，因该月需回家，因此提前支付工资。精鼎厂为证明审批程序，提交了张磊的说明，主要内容为：现金支出证明单中的曹红星工资为预发，因个人工作疏忽，在写现金支出证明单时经常忘记注明，在董事长审批时予以纠正。曹红星对此予以否认。
精鼎厂尚提交工资袋两份，一份显示抬头手写为“2012”年：其中1月921元，2月5,496元，3月1,114元，另外抬头手写“2012”年，显示6月份368元，7月份255元、9月份1,650元、10月份2,300元。对于2011年1月份工资，精鼎厂主张已支付3,000元，但未提交证据，曹红星认为没有支付。对于2012年4月的工资1,114元，精鼎厂认为已支付，曹红星予以否认，并以工资袋上相应月份未签名为证。对于2012年12月、2013年1月工资共7,000元,列在同一份现金支出证明单中，并且有涂改，但总额不变。一审庭审中，曹红星对于精鼎厂提交的章程以及2011年以及2012年盈利明细不予确认。2013年2月23日，曹红星再没有上班，对于未上班的原因，双方存在不同意见。曹红星认为是精鼎厂解雇，精鼎厂则认为是曹红星自行离职，双方均没有提交证据。
2013年3月5日，曹红星向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申诉，要求裁决精鼎厂支付：1.2011年1月至2012年6月所欠工资共计78,079元及2013年1月至2月期间工资共8,000元；2.2012年12月份发展业务报销费用5,593元；3.解除劳动关系的赔偿金共20,000元。2013年4月25日，该庭作出仲裁裁决：一、在裁决书生效后五日内由精鼎厂一次性支付曹红星2012年1月至4月期间的工资、2013年1月的工资差额及2013年2月的工资合计11,069.9元。二、驳回曹红星的其他请求事项。
另查明，精鼎厂2013年4月16日起诉，要求判决曹红星返还在职期间多预领利润提成报酬50,204元，该案中精鼎厂提交现金支出证明单，曹红星提交2012年全年月报表，广东省东莞市第二人民法院于2013年5月20日判决予以驳回。
原审法院认定上述事实的证据，有精鼎厂提交的年结表、仲裁裁决书、工资表、工资袋、会计证言、工厂章程、合同、现金支出证明单、工资袋，曹红星在另案提交的2012年1月至2012年12月的月结表、工资袋、报销凭证、（2013）东二法朗民一初字第308号案件庭审笔录以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方之间因精鼎厂聘请曹红星担任总经理一职，并在平等协商基础上形成以企业盈利为计算劳务报酬的权益与风险共担的合同形式，双方之间形成劳动合同关系。双方对于招聘合同不持异议，双方争议的问题在于:双方是否发生变更招聘合同劳务报酬计算方式的法律行为。
关于上述问题，主要是关于现金支出证明单的证明效力问题。现金支出证明单作为一种记账凭证，按照一般的财务票据填写规范制度，支出票据首先由财会人员制单，财务人员填写完毕后再逐级上报审核，票面形式上按照要求应当保持整洁，不得涂改、添加。若审核未通过，应当退还直至支出票据符合要求并需要重新进行审核程序。本案中，第一，在现金支出证明单的票面上，除曹红星予以确认的2012年8月份票据外，其他票面上有关“预”、“预付”、“预发”等明显属于后添加的内容，若审批时业已添加，票据形式上不符合票据制作规范。第二，精鼎厂亦确认，票据经财务总监审批时，财务总监对于原票据内容没有提出修改，直至董事长审批才提出修改，但精鼎厂并没有重新制单而直接在票面进行涂改，未重新审批的行为明显与基本的财务规范相互违背。第三，张磊提交情况说明称因个人工作疏忽未在现金支出证明单中注明“预付”等字眼，但该情况说明值得商榷，其一张磊未出庭作证，其二在第一次已纠正的情况下，很难想象张磊在以后8次的财会工作时仍然每次都“疏忽”未填写预付性质，张磊的陈述难以采信。第四，在单据形式上，精鼎厂完全可以通过制作借出单、预支单或者借款单等单据形式以显示款项的预支性质而避免争议出现。综合以上方面，予以认定该涂改行为不具有推翻现金支出证明单原记载的效力以及证明工资是预付的性质，精鼎厂陈述曹红星在领取时明确知道是预发与事实不符，不予采信。另，曹红星关于2012年8月份预发的解释符合其发放规律，予以采信。故此，综上所述，采信曹红星所主张的双方变更合同报酬形式，并予以认定2012年5月份至2013年1月份的工资为应发工资，曹红星无需退回。对于2012年5月至6月期间的固定工资是3,000元还是5,000元的问题，因曹红星主张双方变更工资报酬计算方式，应当进一步证明2012年5月至6月变更的固定数额是5,000元而不是3,000元，因曹红星没有相关证据证实，认定2012年5月至6月的月工资为3,000元。对于2013年1月工资问题，精鼎厂发放的2012年12月及2013年1月工资在同一张现金支出证明单中有涂改现象，但总额不变，采信曹红星主张已发放2012年12月工资5,000元，发放2013年1月份工资2,000元，即精鼎厂尚应当支付2013年1月份工资差额3,000元（5,000元-2,000元=3,000元）。对于2013年2月份工资问题，工资数额应当计算16个工作日，即5,000元/月×16/28＝2,857.14元，曹红星只主张2,410.7元，予以准许。
对于2012年5月份之前的工资报酬形式，曹红星没有证据显示双方予以变更，对其主张不予采信，双方仍然依照双方招聘合同确定双方的权利义务。关于2012年1月至4月份已领取工资部分，双方对2012年4月工资1,114元工资是否领取存在争议。因每月工资表均由曹红星审核，曹红星对于当月应当发放的工资是明确知晓的，并且在2012年4月份之后曹红星均有每月领取工资，而曹红星直至仲裁时才提出2012年4月份工资未领问题，其主张是不合常理的，因此，认定精鼎厂所主张的2012年4月份工资1,114元已发放。同理，对于2011年1月份的工资，亦予以认定已经领取。根据2012年1月至4月的月结表，依据双方招聘合同约定的计算报酬方式，该段期间的应得工资数额为（19,114.54元+121,540.5元+25824.64元）×8%＝13,318.4元,精鼎厂应当补足[13,318.4元-（921元+5,496元+1,114元）]＝5,787.4元。对于2011年的工资报酬计算问题，曹红星主张双方变更招聘合同关于工资报酬的计算方式为固定月薪5,000元，如前所述，关于变更的事实应当由曹红星举证证明，但曹红星未能举证，故对其主张不予采信。该段时间的工资报酬仍然按照双方招聘合同的约定予以计算，并且曹红星作为总经理，有能力提交如其提交2012年月结表的相关证据但未提交，且曹红星在明确知道2011年没有工资发放的情况下，直至仲裁申诉前没有提出异议，故此，对曹红星关于2011年的工资差额请求，不予支持。
关于曹红星主张的费用报销问题，曹红星提交的现金支出证明单、收据均非正式凭证，不予支持；曹红星提交的金额为720元的发票，曹红星未能说明该费用的支出依据以及用途，对该发票金额，亦不予支持。
关于曹红星主张的违法解除劳动关系的赔偿金问题，曹红星主张被精鼎厂解雇，精鼎厂则认为双方没有终止劳动关系，曹红星对于终止劳动关系一事没有提交相应的证据予以证实，因双方均没有证据证明各自主张，视为精鼎厂提出且经双方协商一致解除劳动关系，精鼎厂应当支付曹红星终止劳动关系的经济补偿金。至于计算方法，因精鼎厂聘请曹红星为高级管理人员，工资报酬方式与生产经营挂钩，体现风险与报酬共存的报酬计算方式，故此没有获得工资的月份，也应当作为前12个月平均工资考虑范围之内，即计算方法为(5,000元/月×7+3,000元/月×2+0+121,540.5元×8%+0)×1.5＝6,340.40元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、精鼎厂在判决生效之日起三日内，支付曹红星如下款项：1.2012年1月至4月工资差额5,787.4元；2.2013年1月份工资差额3,000元；3.2013年2月份工资差额2,410.7元；4.解除劳动合同的经济补偿金6,340.4元；二、驳回精鼎厂的其他诉讼请求；三、驳回曹红星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，已分别由精鼎厂、曹红星预交5元，由精鼎厂承担。
一审宣判后，上诉人精鼎厂不服，向本院提起上诉称：精鼎厂与曹红星没有变更工资报酬计算方式的事实，一审未查明事实，草率认定双方“变更工资报酬计算方式”。精鼎厂与曹红星已经签订书面劳动合同，如变更约定，双方均会要求制作新合同并终止原合同，不会口头变更，法律也不支持这样的变更方式。如2005年5月发生变更工资报酬计算方式的情况，但有谁提出变更、在什么情况下变更、原合同处理方式均不清楚，双方根本没有协商变更的事实。曹红星于5月份亲自动手改造设备省下一笔费用，精鼎厂才预支曹红星生活费，会计却理解为发工资。7月份将曹红星每月3000元改为5000元，缺乏理由，曹红星8月份机票报销款是按原合同执行的，也说明双方没有变更合同。一审认定合同变更均未查明事实起因、时间、地点、人物、过程等要素。一审没有任何理由认定5月份曹红星的工资报酬计算方式由提成计酬变更为3000元固定工资，7月份又凭现金支出单认定曹红星工资由3000元变更为5000元，但2013年1月则没有按现金支出单将曹红星工资由5000元变更为2000元，明显不公平。精鼎厂、财务总监、会计均没有对现金支出单的规范制作和使用方面的专业知识，支出单只在股东内部使用，不知道规范制作的标准，不清楚有错漏要退回重新制单。二、双方签订劳务合同，仲裁、一审均认定合同有效，合同没有书面变更，仍然有效。证人张磊可以证明精鼎厂没有降低曹红星职务，专管生产和现有业务，采购工作和发展新业务则交给其他人完成，薪金提成由原来8%提升至10%，并有3000元保底工资。证人黄润娥可以证明黄润娥有曾挽留曹红星，接替总经理的人的薪资就是按曹红星的新条件招聘任用的，有合同为证。曹红星不上班私自离职，不存在精鼎厂解除劳动合同的事实。精鼎厂于2013年1月31日至2月22日放假，曹红星直至2月22日晚才从陕西到达广州，并在广州住宿，23日才上一天班，2月份上班一天不能算2857.14元工资。三、曹红星主持工厂两年期间都亏损，但其预领50104元，应按合同约定退还多领的款项。精鼎厂遂请求本院：1.撤销一审判决；2.判令精鼎厂无需支付曹红星17538.5元；3.判令曹红星返还精鼎厂多预领的50104元。
被上诉人曹红星未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，精鼎厂提交两张机票和报销机票费用现金支出证明单，拟证明精鼎厂每年都按劳动合同让曹红星放假及其已经领到钱。曹红星经质证不确认上述证据的真实性。曹红星未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。精鼎厂二审期间提交的两张机票和报销机票费用现金支出证明单不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。对精鼎厂提交的的上述材料，依法不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人精鼎厂的上诉，二审争议焦点如下：
一、精鼎厂应否支付曹红星工资差额。双方签订招聘合同，约定精鼎厂按照利润收入的一定比例支付曹红星工资报酬，精鼎厂于2012年1月至4月期间依约定实际支付了曹红星工资，曹红星主张双方变更工资支付方式，缺乏依据。精鼎厂主张已经支付曹红星2012年4月工资1114元，曹红星未举证反驳，予以采信。经核算，精鼎厂2012年1月至4月期间尚有工资5787.4元未支付曹红星，应予补发。一审对此处理正确，依法予以维持。
精鼎厂主张曹红星在职期间一直亏损，依约定无需支付工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《广东省工资支付条例》第四条规定，劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。曹红星与精鼎厂建立劳动关系，为精鼎厂提供劳动，精鼎厂应支付曹红星高于本市最低工资标准的劳动报酬。精鼎厂主张无需支付曹红星亏损期间的工资，不符合劳动法律、法规的强制性规定，依法不予支持。精鼎厂应变更双方约定，确使曹红星的工资支付方式符合劳动法律、法规的规定。精鼎厂于2012年5月份后有定期支付曹红星相应款项，不再按照原来约定支付曹红星工资报酬，曹红星主张双方实际变更了工资支付方式，合法有据，应予支持。精鼎厂虽主张定期支付曹红星的款项属于预付工资，但双方未曾约定预付工资形式、未实际进行过工资结算，而预付工资涉及的结算情形、结算方式等内容均未予明确，其主张缺乏依据，依法不予支持。一审按照精鼎厂实际支付曹红星的金额及双方举证情况，分别认定曹红星2012年5月、6月的平均工资为3000元、2012年7月至2013年2月的平均工资为5000元，并无不当。精鼎厂需依变更后的工资标准补足曹红星2012年5月至2013年2月期间工资报酬，一审对此处理正确，依法予以支持。
经核算，精鼎厂应支付曹红星工作期间工资差额共计11198.1元。精鼎厂主张曹红星工作期间一直亏损，依双方的约定无需再支付工资，曹红星需返还其预付的工资报酬共计50104元，缺乏依据，依法不予支持。
二、精鼎厂应否支付曹红星解除劳动合同的经济补偿。曹红星主张被精鼎厂违法辞退，申请劳动争议仲裁请求赔偿金，但未提交证据予以证明，双方劳动合同关系事实已经解除。精鼎厂主张双方没有解除劳动合同关系，与事实不符，其亦未能举证证明双方劳动合同关系解除的原因，一审据此酌定视为由用人单位提出、经双方协商一致解除劳动合同关系的情形，并无不当。精鼎厂应支付曹红星解除劳动关系的经济补偿，一审对此处理正确，精鼎厂主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人精鼎厂的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由精鼎厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年一月三日
书 记 员 卢嘉律
Sheet3
Sheet2
Sheet1
盈利数额
已领工资
备注
其中整改设备费用55520.5元列入支出，扣减该部分盈利为-94659.6元。
其中办环保费用120000元列入支出，扣减该部分盈利为73919.3元。
其中办环保费用10000元列入支出，扣减该部分盈利为-17639.47元。
其中办环保费用165000元列入支出，扣减该部分盈利为-1609.33元。
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19114.54
-26637.79
121540.50
25824.64
-150180.10
-46080.70
24841.80
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5496.00
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3000.00
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-27639.47
23703.19
2198.87
35993.37
-166609.33
5000.00
5000.00
5000.00
5000.00