广东省兴宁市人民法院
民事判决书
（2014）梅兴法民一初字第326号
原告兴宁市薛忠轮胎修理店（个体工商户），地址：兴宁市新陂镇洪溪桥井头村*号，
经营者薛忠，男，1960年2月12日出生，汉族，住址：兴宁市兴田街道办事处兴田一路220号兴田市场粮站。
委托代理人黄威聪，广东广兴律师事务所律师。
被告陈文星，男，1987年12月3日出生，汉族，住兴宁市福兴街道办事处新联村人民居**号。
委托代理人陈文霞，系被告的妹妹。
委托代理人黄林光，广东粤东律师事务所律师。
原告兴宁市薛忠轮胎修理店诉被告陈文星确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法由审判员丘泉娥适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兴宁市薛忠轮胎修理店经营者的委托理人黄威聪，被告陈文星的委托代理人陈文霞、黄林光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，陈文星是在2013年5月间经人介绍在原告处做学徒，当时约定陈文星学好修车技术后自己开业，待遇方面只是每月给付1500元的生活补助。原告认为原告与被告并不存在劳动关系。兴宁市劳动人事争议调解仲裁院认为事实不清，证据不足，适用法律错误。具体如下：该裁决书认定事实不清表现在：一、原告与被告用人关系不是劳动关系。该裁决书查明事实部分“申请人陈文星于2013年5月起到兴宁市薛忠轮胎修理店工作，工作时间为每天上午8：00分至12：00，下午14：00至18：00，中午吃一餐。工作职责为轮胎修理及汽车有关的修理与维护，每月工资1500元”，这一事实严重不符，事实上，陈文星是经人介绍到原告处进行学习技术，学习一段时间后陈文星自己开业，并不是在原告处工作；学习时间原告也没有要求，在仲裁开庭时只是说一般情况下每天上午8：00分至12：00，下午14：00至18：00，因为原告开店经营，自己有事做时就做，不会分什么时间进行，只是说对陈文星来做学徒的正常时间，当然陈文星有时来有时不来，原告也不会责备，在学徒期间只有靠陈文星自觉性。因此，原告与被告并不存在劳动关系。二、该裁决书适用法律错误，表现在原告与被告不适用劳动关系的法律规定。具体如下：（一）原告与被告的关系不能适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的第一条规定。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”很明显，原告与被告不符合上述条件，因为上述的条件适用的前提是用人单位招用劳动者，而原告并没有招用陈文星，而是通过他人介绍在原告处做学徒工，原告没有规章制度，也没有管理被告，被告工作的只是学徒工的一部分，因此，该裁决书认定原告与被告存在劳动关系是错误的，不应当适用上述规定。（二）原告与被告的关系不能适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系的第二条的规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项面的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任；根据《劳动争议调解仲裁法》第39条第二款规定：劳动者无法提供用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期间内提供。用人单位在指定期间内不提供的，应当承担不利后果。至于本案中原告并不存在持有证据不提供的情形。因此，不应当将不利后果由原告承担。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作者劳动年限等发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中不属于上述劳动争议的范围。故根据上述规定，被告必须提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件和其他劳动者的证言二方面的证据，但被告没有提供这二方面证据，因此，被告应当承担举证不能的责任。至于工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录和劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“服务表”等招用记录及考勤记录，因为原告与被告不存在劳动关系，也就不存在有这三方面的证据，这样，原告不应当承担这方面举证不能的责任。因此，原告不应当承担上述的举证责任，而只是仲裁院的主观臆断！这是原告万万不能接受的。（三）该裁决书适用法律错误还表现在：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第7条第一款第（五）项规定：下列纠纷不属于劳动争议：个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷。正如前面所述，原告与被告之间存在工匠与学徒关系，并不属于劳动争议，即双方不存在事实的劳动关系。因此，该仲裁院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》显然是错误的。实际上，本案是一般侵权纠纷，应当适用侵权方面的法律法规来调整。三、被告在劳动仲裁时没有充足的证据证明被告与原告存在劳动关系，而仲裁院却予以认定，这是非常错误的。至于被告在劳动仲裁中提供的证据均不能证明被告与原告存在的劳动关系，而原告领取营业执照只是工商登记需要，原告并不具备用人单位的资格；综上，仲裁裁决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求法院撤销兴宁市劳动仲裁人事争议调解仲裁院于2014年8月19日作出仲裁裁决书，即兴劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决，由被告负担本案诉讼费用。
被告陈文星在答辩期限内未提交书面答辩。
经审理查明，个体工商户经营者薛忠从2011年10月11日起办理营业执照起字号为兴宁市薛忠轮胎修理店在兴宁市新陂镇洪溪桥井头村9号经营轮胎维修、汽车零配件零售。平时雇请2一3个工人经营。2013年8月17日该店在经营过程中发生轮胎爆炸事故，陈文星受伤送至医院抢救治疗。2014年7月10日陈文星向兴宁市劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，请求依法确认陈文星与兴宁市薛忠轮胎修理店之间存在劳动关系。该仲裁院查明陈文星2013年5月1日起在原告处上班，工作职责为轮胎修理及与汽车有关的修理与维护，每月工资1500元以上，工作时间为每天上午8：00左右到12：00，下午14；00到18：00左右，中午中吃一餐。双方未签订劳动合同，原告没有工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、没有缴纳各项社会保险费的记录；原告没有向被告发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，被告没有填写原告招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，原告没有考勤记录。兴宁市劳动人事争议调解仲裁院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，于2014年8月19日作出兴劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决书，确认陈文星与兴宁市薛忠轮胎修理店之间存在劳动关系。兴宁市薛忠轮胎修理店不服该仲裁裁决于2014年9月5日向本院起诉，认为其与陈文星之间不存在劳动关系要求撤销该仲裁裁决。被告进行了应诉。审理中原告坚持认为被告是经朋友介绍到店里当学徒，学习汽车维修，双方口头约定被告到原告处帮工及学习技术，只给基本的生活费每月1500元，与被告不存在劳动关系；被告则提出其是看到原告的招工广告后到原告店里应聘，经营者同意后于2013年5月1日起到原告处上班，每月工资2500元，领工资不用签名，是现金发放的，也没有签订书面合同，一切都是口头约定的，2013年8月17日其在修汽车时轮胎爆炸受伤后即由该店里其他同事送进医院救治，医疗费用都由经营者支付了，医院的病案材料可证实双方之间的劳动关系。案经本院主持调解未能达成一致意见。
本院认为，原告属起字号的个体工商户，是个体经济组织，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告提出被告到原告处当学徒工，但从原告的营业执照所登记的经营范围看，原告没有技术培训的业务，原告又未能提供确实有效的证据予以证实被告属学徒工身份，故原告的该项主张依法不予采纳。结合原告所陈述的被告到原告处帮工每月付给生活补助的事实，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，可以认定原告与被告之间存在劳动关系。兴宁市劳动人事争议调解仲裁院作出兴劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决书确认原、被告之间存在劳动关系依法应予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条的规定，判决如下：
原告兴宁市薛忠轮胎修理店与被告陈文星之间存在劳动关系。
本案受理费10元减半收取为5元由原告兴宁市薛忠轮胎修理店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 丘泉娥
二〇一四年十月二十九日
书记员 罗宝丽