山东省东营市垦利区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0521刑初60号
公诉机关山东省东营市垦利区人民检察院。
被告人刘某，男，1972年4月5日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及现住址为黑龙江省牡丹江市宁安市。2016年11月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。
辩护人牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
被告人朱某，男，1986年9月3日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及现住址为黑龙江省牡丹江市宁安市。2016年11月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2016年12月15日被取保候审。2017年5月4日因涉嫌犯非法经营罪被本院决定逮捕，同日被执行逮捕。
辩护人王吉庆，山东德是道明律师事务所律师。
山东省东营市垦利区人民检察院以东垦检公刑诉（2017）45号起诉书指控被告人刘某、朱某犯非法经营罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。垦利区人民检察院指派检察员高波、被告人刘某及其辩护人牛金堂、被告人朱某及其辩护人王吉庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
垦利区人民检察院指控，被告人刘某及王某（在逃）与黑龙江省牡丹江烟叶公司宁安分公司签订烟叶种植合同，在按照合同约定数量向烟草公司提供烟叶后，所种植烟叶超产。刘某伙同王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证、无烟草专卖品准运证的情况下，由王某联系，两人向山东垦利销售烟叶。被告人朱某明知刘某非法经营烟草而受刘某雇佣为其提供运输，运输费13000元。2016年11月8日，刘某、王某与朱某一起从黑龙江省宁安市向山东垦利运输烟叶8900公斤。11月10日0时许，刘某等人在垦利北高速路口下高速后在路边等待买家，期间，垦利区公安局治安大队民警、区烟草稽查人员赶到，将刘某、朱某抓获，王某逃跑。经鉴定，刘某、王某二人所销售的烟叶为烤烟烟叶。山东省2015年度烤烟调拨平均基准价格为47.38元／公斤，涉案烤烟价值421682元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据，指控被告人刘某、朱某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，要求依法判处。
被告人刘某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人无证运输烤烟的行为仅违反行政法规，不构成犯罪。2、被告人行为如构成犯罪，应当认定为未遂。3、涉案价值认定错误，被告人刘某对王某的烤烟没有共同的犯罪故意，应认定其烤烟重量为4580公斤，价值为217000.4元。4、应当按照每斤烤烟7元至8元来确定交易金额。
被告人朱某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人朱某具有自首情节，应对其减轻处罚。2、被告人朱某起次要和辅助作用，社会危害性较小，主观恶性不大。
经审理查明，被告人刘某及王某（在逃）与黑龙江省牡丹江烟叶公司宁安分公司签订烟叶种植合同，在按照合同约定数量向烟草公司提供烟叶后，所种植烟叶超产。刘某伙同王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证、无烟草专卖品准运证的情况下，由王某联系，两人向山东垦利销售烟叶。被告人朱某明知刘某、王某非法经营烟草而受雇佣为其提供运输，运输费13000元。2016年11月8日，刘某、王某与朱某一起从黑龙江省宁安市向山东垦利运输烤烟叶8900公斤。11月10日0时许，刘某等人在垦利北高速路口下高速后在路边等待买家，期间，垦利区公安局治安大队民警、区烟草稽查人员赶到，将刘某、朱某抓获，王某逃跑。经鉴定，刘某、王某二人所销售的烟叶为烤烟烟叶。山东省2015年度烤烟调拨平均基准价格为47.38元／公斤，涉案烤烟价值共计421682元。
上述事实，由当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、物证
物品照片、随案移送清单，证实随案移送扣押的刘某所有的烤烟叶4580公斤，王某所有的烤烟叶4320公斤，该烤烟叶均暂存于垦利烟草专卖局，及烤烟叶装载于货车情况。
二、书证
1、受案登记表，证实本案的受理情况。
2、抓获经过，证实被告人刘某、朱某于2016年11月10日0时被抓获归案。
3、户籍信息，证实被告人刘某出生于1972年4月5日、朱某出生于1986年9月3日及其他身份信息情况。
4、山东省烟草专卖局文件，证实山东省烟草专卖局出具鲁烟计［2016］6号《山东省烟草专卖局关于出具2016年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》，其中山东省2015年度烤烟调拨平均基准价格为47.38元／公斤。
5、东营市烟草专卖局出具的下载于国家烟草专卖局中国烟草总公司网站文件《国家烟草专卖局关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》，证实领取烟草专卖批发企业许可证的企业必须是烟草公司。
6、山东东营烟草有限公司出具的2016年11月份东营市已确认准运证汇总表，证实2016年11月份没有从黑龙江省向山东省东营市调出的烟草准运证。
7、宁安市烟草专卖局出具的证明，证实刘某、王某等人未在宁安市烟草专卖局办理卷烟零售许可证。
8、收购合同、烟叶生产投入补贴实施方案、生产投入补贴明细表，证实黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司宁安分公司分别与刘某、王某签订了烟叶收购合同，刘某、王某均已领取相关补贴款。
9、申请书、东营市垦利区公安局治安管理大队出具的办案说明、开户信息、通话记录，及对贺海森所作讯问笔录，证实根据辩护人的申请，侦查机关通过对犯罪嫌疑人王某的通话记录查找到132××××3139机主贺海森，证实132××××3139号码系他人冒用了贺海森身份。目前，王某正在抓捕中，买主的真实身份也在侦查中。
三、证人证言
1、证人罗某证言，证实2016年11月8日，朱某雇佣他做替班司机，驾驶一辆大货车从黑龙江省宁安市沙兰镇一个村子分别从两户人家装上烟叶后，同朱某还有两个货主一起前往山东，11月9日23时许在垦利北下高速后一个多小时就被抓了。
2、证人王同中证言，证实王某曾联系他要到垦利送烟叶，约定见面。2016年10月9日晚，他和李某驾车前往垦利北高速路出口处等王某，23时许，王某乘坐黑龙江牌照的货车到了后，说等接货人。后一名乘坐出租车的男子看了烟叶后说要转账，王某要求用他的银行卡，他没同意，这个过程中他们被查获。
3、证人李某证言，证实2016年11月9日傍晚，王同中叫他陪同去垦利接亲戚，他亲戚的大车下高速后，大车上的人从车上拿东西给一个出租车上的人看，并商量向王同中银行卡上打钱，王同中未同意，不久就被抓获。
4、证人刘某证言，证实她是宁安市烟叶公司沙兰烟叶站工作人员。她们公司与刘某、王某曾签订烟叶收购合同。今年的合同交售量已经完成，合同外的烟叶烟草公司不予收购。不允许合同外种植，不允许种植户私自出售、贩卖、收购烤烟。
5、证人王某1证言，证实他是王某的父亲，以往烟贩子去他们那里收购烟叶时，烟草专卖局和公安局都要抓，他知道王某和别人合伙运烟叶是违法的。
6、证人邵某证言，证实他是东营市烟草专卖局工作人员，根据《烟草专卖品准运证管理办法》规定，卷烟、烟丝、烟叶等运输，应由省级烟草专卖局签发烟草专卖品准运证，个人不具备申请办理条件。
四、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实送检样品把装烟叶经检验确定，为烤烟烟叶。
五、勘验检查辨认笔录
现场勘验检察笔录、现场照片、扣押清单、过磅单、指认照片、现场称重记录，证实2016年11月10日，侦查机关接警后，对现场进行勘验，现场位于垦利区烟草专卖局内查获的一辆黑Ｃ×××××货车上，该货车上载有大量烟叶。侦查机关对黑Ｃ×××××的解放J6型货车一台及车上物品黑龙江宁安市2016年当季产烟叶9吨进行扣押。2016年12月20日，经垦利公路局称重站出具过磅单，黑Ｃ×××××车总重量为16300公斤。2017年3月7日，侦查人员将被告人刘某带出监所进行现场指认称重。通过称重，整车毛重为16280公斤，确认刘某的烤烟为4580公斤，王某的烤烟为4320公斤。
六、被告人供述和辩解
被告人刘某供述，证实今年他种植的烟叶超产，按照合同卖给牡丹江市安宁烟叶站后还剩余一万斤左右的烤烟叶。王某跟他说在山东垦利联系了一个要烤烟叶的，约每斤七、八块钱，于是他通过朋友花一万三千元租用了一辆车，2016年11月8日傍晚拉着他和王某各七、八千斤干烟叶准备到垦利销售，10月10日零点刚出垦利高速路口，就被联合执勤的查获了。
被告人朱某供述，证实2016年11月8日，有人联系他从宁安去山东送烟叶，运费一万三千元，正常情况下去山东的运费是七八千左右，虽然他知道有可能违法，但为多赚钱，他就答应了，便让司机罗某开车到闫家村装货，当天下午六七点钟，他和罗某及两个货主一起往山东送货，刚出高速不久就被查获了。
针对本案，被告人刘某的辩护人提交：1、中国移动通信集团黑龙江有限公司宁安分公司处调取的机主为王某的158××××4331号码2016年11月份全部通话记录及2016年11月30日为贺海森交的电话费收据，拟证实贺海森与王某频繁联系，具有烟叶买主身份的嫌疑。2、下载于网络的2016年12月5日东营网今日头条关于破获非法经营案件的报道，拟证实本案的破获具有疑点。3、宁安市沙兰镇闫家村出具的介绍信，拟证实刘某父母分别77、78岁，二人身患疾病，无法自理，需要刘某护理。公诉人对上述证据本身并无异议。
本院认为，被告人刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，伙同他人非法运输烤烟烟叶到山东垦利进行销售，价值421682元，被告人朱某明知被告人刘某等人非法经营烤烟而为其提供运输便利条件，被告人刘某、朱某的行为均已构成非法经营罪，系情节特别严重，应予惩处。公诉机关指控被告人刘某、朱某犯非法经营罪的罪名成立。被告人刘某的辩护人提出被告人刘某不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，被告人刘某起主要作用，系主犯；被告人朱某起次要作用，系从犯，应对其减轻处罚，被告人朱某的辩护人提出朱某系从犯的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人刘某的辩护人提出被告人行为应当认定为未遂的辩护意见，经查，涉案烟叶系被告人刘某等人自己种植的超产烟叶，并非在市场中购得，且在运输途中被查获，尚未售出，对市场未形成实质危害，系由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，故该辩护意见成立，予以采纳。关于被告人刘某的辩护人提出涉案价值认定错误的相关辩护意见，经查，首先，被告人刘某与王某并非简单临时搭伙，二人在非法运输、联系货主等方面具有明显犯意沟通和犯罪行为，应对共同的犯罪数额承担责任；其次，因本案中仅在刘某的供述提到烟叶的销售价格，并无其他证据予以印证，根据法律规定，应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，故本案中公诉机关按照山东省烟草专卖局出具的2015年度烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额421682元并无不当，辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人朱某的辩护人提出被告人朱某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人朱某系当场被抓获归案，其犯罪行为已被发觉，并非仅因形迹可疑被盘问而主动交待犯罪事实，不符合自首的构成要件，故辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人朱某的辩护人提出被告人朱某的行为社会危害性较小，主观恶性不大的辩护意见成立，予以采纳。被告人刘某、朱某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均可对其从轻处罚。鉴于二被告人非法经营的烤烟被查扣，且为其可能判处罚金刑提供了足额财产保证，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
二、扣押于垦利烟草专卖局的刘某所有的烤烟叶4580公斤、王某所有的烤烟叶4320公斤予以没收，上缴国库。
（上述缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王开天
审 判 员 朱丽翠
人民陪审员 高 敏
二〇一七年六月十二日
书 记 员 冯成成