福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭刑初字第310号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人林庆炎，男，1975年12月24日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月13日被上杭县公安局刑事拘留，2014年4月17日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人李凤光，福建儒佳律师事务所律师。
辩护人邱永元，福建儒佳律师事务所实习律师。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉（2014）1146号起诉书指控被告人林庆炎犯非法经营罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员林伟红出庭支持公诉。被告人林庆炎及其辩护人李凤光、邱永元到庭参加诉讼。现已审理终结。
上杭县人民检察院指控：2012年5月至9月间，被告人林庆炎在家中非法经营“六合彩”，接受黄某某的“六合彩”投注共计533万元（以下币种均为人民币），从中非法获利。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提交了上杭县公安局出具的户籍证明、破案经过，中国农业银行股份有限公司上杭县支行出具的借记卡历史明细、交易明细清单，黄某某提供的网银转账交易成功单据等书证；证人黄某某、黄某甲、林某等人的证言等证据。
公诉机关认为，被告人林庆炎以营利为目的，违反国家规定非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人林庆炎对本案的定性和黄某某提供的转账交易成功单据中的476万元及其农行卡交易明细清单显示黄某某另汇给其57万元，共计533万元的事实无异议，但认为：黄某某汇给其及张某某、林某的款项只是黄某某准备投注而非实际投注的金额，其接受黄某某的投注金额为其农行账户转支给张某某、陈某某、林某账户的325.185万元，并应扣除黄某某归还借款的120万元，即200余万元。
辩护人对本案定性无异议，但认为：公诉机关指控林庆炎接受黄某某投注“六合彩”533万元的证据不足。银行记录被告人林庆炎无异议，但被告人林庆炎认为应扣除黄某某归还借款的120万，且他曾以现金或其他转账方式退还黄某某的部分未实际投注的款项应扣除。被告人林庆炎对金额虽然有异议，但其在法庭上自愿认罪，是初犯，请法庭酌情从轻处罚。
经审理查明：2012年5月至9月间，被告人林庆炎在家中非法经营“六合彩”，接受黄某某的“六合彩”投注共计533万元，后转报给张某某（另案处理）从中非法获利。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1．接受刑事案件登记表、立案决定书，证实黄某某2012年9月15日向上杭县公安局报案，称其向钟某某、林庆炎投注“六合彩”码。上杭县公安局于2012年10月9日立案。
2.破案经过、抓获经过，证实被告人林庆炎于2014年3月13日被抓获并于当日被刑事拘留。
3．上杭县公安局的拘留证、逮捕证等法律文书，证实被告人林庆炎采取强制措施的情况。
4．上杭县公安局的户籍证明，证实被告人林庆炎的出生时间、住址等身份事项，具有完全刑事责任能力。
5．转账交易成功单据、福建省农村信用社个人网银电子回单，证实黄某某62XXXXXXXXXXXXXX账号于2012年5月5日至2012年8月25日转入林庆炎62XXXXXXXXXXXXXXXX的账户计403万元；于2012年5月8日及12日转入张某某62XXXXXXXXXXX的账户计43万元；于2012年6月2日黄某某62XXXXXXXXXXXXXX账号转入林某62XXXXXXXXXXXXX的账户30万元；共28张单据计476万元。
6.中国农业银行综合应用系统关于卡号为62XXXXXXXXXXXXXX（户名林庆炎）借记卡的历史明细查询情况，证实网银转账存入情况与证人黄某某提供的转账成功交易单据的内容相互印证，2012年5月5日至8月25日共24条记录计403万元。
7．中国农业银行福建省分行数据查询单及交易明细清单，证实卡号为62XXXXXXXXXXXXXXXXX的客户为林庆炎，从2012年5月1日至9月30日的网银转账情况，其中由黄某某转入林庆炎账户的情况与上述书证4、5中的相关数据吻合。该账户交易明细情况同时证实：
（1）黄某某转入林庆炎账户的情况：2012年6月10日至9月1日转入共计57万元。
（2）转至张某某62XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户情况：2012年5月15日转支31万元、5月19日转支30万元、6月30日转支8.4万元、7月17日转支8.8万元、7月19日转支3.785万元、7月20日转支8.8元、7月23日转支8.8万元、9月2日转支7万元，共计106.585万元。
由张某某62XXXXXXXXXXXXXX的账户转账存入情况：2012年5月15日订单号2转入10万元；6月8日转入74870元；6月11日转入8590元；6月13日转入49000元；6月20日网银转入72920元；6月22日转入19510元；6月25日转入36080元、6月27日转入42790元、7月27日转入89070元、8月3日网银存入46360元、8月5日转入60670元、8月10日存入31420元、8月12日转入22650元、8月19日转入23350元、8月26日转入70220元和4000元。
（3）转至黄某某账户的情况：2012年5月16日转支37360元、5月23日转支四次共计20万元、5月25日转支17万元、6月8日转支14万元、6月20日转支10万元、6月22日转支14200元、6月27日转支12万元、7月13日转支3万元。
（4）2012年5月24日转支30万至陈某某账户；5月25日陈某某账户存入285750元到林庆炎账户（设备款）、5月28日陈某某存入10万元（还款）。
（5）转至林某账户的情况：6月10日转支到林某账户13万元、6月12日转支15万元、6月19日转支20万元、6月21日转支18万元、6月23日转支15万元、6月26日转支20万元、6月28日转支20万元、7月12日转支5万元、7月17日转支5万元，共计131万元。
（二）证人证言
1．证人黄某某的证言，证实2012年正月后不久，其向钟某某投注“六合彩”，后林庆炎打电话叫其把“六合彩”报给他，并说他会按其投注金额的百分之十回扣给其。2012年4月中旬后其就在林庆炎和钟某某两人处同时下注。至2012年6月间，其欠钟某某十五六万元后，就没在钟某某处投注了，而其在林庆炎处投注直至2012年9月。双方结算一般通过网上银行转账、有时通过柜员机转账、有一两次在南阳农业银行营业厅通过卡转账、有时现金结账，事后都会当面算账。其转账是用信用社62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账号，农行62XXXXXXXXXXXXXXXXX、62XXXXXXXXXXXXXXX的账号。林庆炎是用农行62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账号，另是有用他提供的他上线庄家张某某的农行62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账号及他弟弟林某的信用社62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账号。从转账交易单上可得出网上转给林庆炎476万元（其中2012年7月12日转账给李某的10万元不属于“六合彩”的钱）。在林庆炎下处注至少有700万元，有中过奖，但全部都输掉了，总计输了至少600万元。其是通过钟某某才认识林庆炎的，听说张某某是林庆炎的上线庄家，其不认识张某某，只是有二次林庆炎叫其汇“六合彩”的钱到张某某账户。
其与林庆炎除投注“六合彩”外无其他经济往来。每次投注的当天，其都必须把钱存入林庆炎提供给其的账号，有时是林某、张某某的账户，以林庆炎的账户为主。如有中奖，第二天林庆炎会将其本金及中奖的钱存入其账户。不存在转账金额大于下注金额的情况，只存在下注金额大于转账金额的现象，林庆炎告诉其下注金额大于转账金额最多时可达10万。也不存在其先存钱给林庆炎，然后其不投注或少投注叫林庆炎还钱的情况。之前林庆炎曾告诉其，可以先存钱，下注的钱可比存的钱多一到一点五倍。
2．证人黄某甲的证言，证实其听黄某某说是今年三月开始在钟某某处下注“六合彩”，后也在林庆炎处下注，一直赌到九月，输了五百万左右。其有问黄某某开的单在哪里，他告诉其是发短信或通过手机报码下注，其看了他手机里报给林庆炎的“六合彩”码。问他怎么付账，他告诉其基本上是通过网上银行转的，有些在柜员机上转，其还看了转账交易成功单据。黄某某还告诉其，林庆炎是主动找到他让他在林庆炎处下注的。2012年9月10日左右其有打电话给钟某某、林庆炎，叫他们退或借些钱回来，他们不肯，后其叫黄某某去报的警。听黄某某说他在钟某某处下注至少三百万，输了二百万左右，在林庆炎处下注五六百万，输了三百万左右。
3．证人薛某的证言，证实其在其丈夫林庆炎被抓后才知道他做“六合彩”的事，林庆炎在龙岩，她自己在才溪，不认识南阳外号叫“瘸子”的人。
4．证人林某的证言，证实其福建省农村信用社有开户，后借给其哥哥林庆炎使用，归还后其就将这张卡销户了。其在农业银行有一个账号为62XXXXXXXXXXXXXXXX的账户，借给林庆炎用过几次。2012年林庆炎有转账到这张卡上，转入的钱部分转到黄某某的账户，是在自动柜员机上转的，部分林庆炎叫其将钱提现金交给他，具体次数忘记了。其有听林庆炎说他有收黄某某“六合彩”码，具体多少没说。张某某是林庆炎的朋友，其认识他。
5．证人林某乙的证言，证实其曾听林庆炎说其有代别人借钱，但记不起是具体代谁借了。林庆炎对其讲过南阳的黄某某还要欠他“六合彩”报码的钱，总计有几十万，其他情况不知道。
6．证人陈某某的证言，证实其不知道林庆炎借钱给南阳老板的事，林庆炎从来没和其讲起这些事。
（三）被告人供述
被告人林庆炎的供述，证实2012年5月左右，黄某某向其投注“六合彩”码，并通过银行将钱打入其银行账户。2012年下半年黄某某赌“六合彩”输了，他弟弟打电话叫其向上线庄家张某某还钱，后协商无果。从黄某某提供的转账交易成功单及农行62XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX借记卡的账户中可以看出：有2张是林某的账户，账号是其提供给黄某某的，林某是其弟弟；另2张是其上线庄家张某某的，账号也是其提供给黄某某的；其余24张均是黄某某转账给其的单据。这28张单据中的款项都是黄某某转账给其的钱。如果黄某某有中奖，第二天其会将本金及中奖的钱转账或付现金给黄某某，张某某会存钱到其农业银行的账号上，具体明细其不清楚了，有时张某某也会直接转账给黄某某。
后期黄某某在其处下注“六合彩”时没有将钱付给其，一期是4万，另一期为20万元，其将钱支付给了张某某，故黄某某还欠其24万元。
在黄某某将下注“六合彩”的钱存入其账户后，如他有下注，其会用手机打电话给张某某报码。同时，其会将投注的钱汇给张某某，有时存入他提供的叫陈某某的账户，有时会将钱存入林某的账户，其从林某的账户上取出钱然后给张某某。同时从其农行交易明细上得出其直接转支至张某某账户的情况：于2012年5月15日31万，5月19日30万，6月30日13万，7月17日8.8万，7月19日3.785万，7月20日8.8万，7月23日8.8万，9月2日7万；转支至陈某某账户5月24日30万；转支至林某账户6月10日13万，6月12日15万，6月19日20万，6月21日18万，6月23日15万，6月26日20万，7月12日5万，7月17日5万。以上转入张某某账户共111.185万，陈某某账户30万，林某账户111万。以上总计252.185万，加上黄某某直接汇入其弟林某及张某某账户的金额，共计325.185万元。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人林庆炎以营利为目的，违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，事实清楚，证据充分，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林庆炎的犯罪事实及罪名成立，予以采纳。被告人林庆炎在法庭上自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人提出的被告人林庆炎在法庭上自愿认罪，系初犯的辩护意见，理由正当，予以采纳。对于被告人林庆炎及其辩护人提出的黄某某汇给林庆炎及张某某、林某的款项中应扣除黄某某归还的借款120万元的辩解和辩护意见；经查，证人黄某某证言证实其与林庆炎之间除投注“六合彩”外，无其他经济往来。案件审理过程中，被告人林庆炎及其辩护人也均未提供借款的相关借贷合同或借条、收条等证据材料。被告人林庆炎供述中提到其和林某乙、陈某某、张某某说过此事，但与林某乙、陈某某的证言无法印证，故借款一事除被告人林庆炎的辩解外，均无其他证据证实。因此，被告人林庆炎及其辩护人的该点辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。对于被告人林庆炎及其辩护人提出的被告人林庆炎实际接受投注金额未达到起诉书指控的非法经营数额的辩解和辩护意见；经查，被告人林庆炎及其辩护人均对黄某某实际转存给被告人林庆炎的款项总计533万元无异议。证人黄某某的证言证实其在林庆炎处投注如有中奖，第二天林庆炎会将其本金及中奖的钱存入其账户。不存在转账金额大于投注金额，只有投注金额大于转账金额的情况，也不存在其先存钱给林庆炎，然后其未投注或少投注后叫林庆炎还钱的情况。与被告人林庆炎关于后期黄某某在其处投注一期4万，另一期20万元，均未支付，而其已将钱付给上家张某某，故黄某某还欠其24万元的供述，可相互印证，证实不存在黄某某转账金额大于投注金额的事实。同时，被告人林庆炎称其接受黄某某的投注金额为其农行账户转给张某某、陈某某、林某账户加上黄某某直接汇入其弟林某及张某某账户的金额后扣除黄某某归还的借款120万元，即为200万余元的辩解与被告人林庆炎在庭审中提到在黄某某投注后其不仅有通过银行转账，还有通过现金方式将投注款支付给张某某的供述相互矛盾。同时，被告人林庆炎在侦查阶段到庭审阶段，对非法经营额从20余万到120余万再到200余万元均作了不同的辩解，且相互矛盾，与在案证据不符。综上，足以认定黄某某汇给林庆炎、张某某、林某的533万元均为在被告人林庆炎处实际投注“六合彩”金额，公诉机关提供的证据能形成完整的证据锁链。因此，被告人林庆炎及其辩护人的该点辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人林庆炎犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币60万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年3月13日起至2022年3月12日止。没收个人财产应在本判决生效后一个月内交缴，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 廖晓红
人民陪审员 林素梅
人民陪审员 丁才俊
二〇一四年十一月十七日
代理书记员 蓝丽娜
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。