湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中行终字第00586号
上诉人冯志波，邮寄地址广东省广州市海珠区石榴岗路598号蓝海大厦。
被上诉人武汉市江岸区食品药品监督管理局，住所地湖北省武汉市江岸区胜利街128号新源大厦3楼。
法定代表人刘欣，系该局局长。
委托代理人沈邶峰，武汉市江岸区食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人吴林升，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人冯志波因诉武汉市江岸区食品药品监督管理局（以下简称区食药监局）食品行政回复一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院作出的（2015）鄂江岸行初字第00070号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉人冯志波，被上诉人区食药监局的委托代理人沈邶峰、吴林升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告冯志波于2014年10月7日从武汉市三九物流有限公司三九中草药店购买了两瓶“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”。因该胶囊中含有鳕鱼肝油成分，原告冯志波认为其违反了国家有关部门的禁止性规定，故于2014年11月6日向被告区食药监局寄交了一份举报信，要求对武汉市三九物流有限公司销售“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”进行行政处罚，将处罚结果书面向其反馈并给予其相应的举报奖励。被告接到举报信后，于当月13日即作出受理告知书并向原告冯志波邮寄送达。2015年1月5日，被告区食药监局针对原告冯志波的举报向其作出《关于武汉市三九物流有限公司销售涉嫌违法食品的回复》，告知根据《进出口食品安全管理办法》的规定，涉案食品合法，不能给予被举报人行政处罚，对于要求给予举报奖励的请求亦不予支持。原告冯志波不服该回复，诉至原审法院，请求：1、撤销被告区食药监局于2015年1月5日作出的《关于武汉市三九物流有限公司销售涉嫌违法食品的回复》；2、责令被告区食药监局对原告冯志波的举报重新作出处理；3、判令被告区食药监局承担本案诉讼费及原告冯志波因本案实际产生的交通费。另查明，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”于2013年6月23日从美国进口到天津新港海关，于同年7月1日由天津出入境检验检疫局实施进口食品检验。2013年7月10日，天津出入境检验检疫局出具编号为120000113073958的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，认定涉案食品符合我国食品卫生要求，标签经审核合格，须加贴合格的中文标签后，方可销售。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条的规定，被告区食药监局具有本区域内的食品安全监督管理职责。接到原告冯志波的举报后，被告区食药监局依法进行了受理并在法定期限内以书面形式向原告冯志波进行了告知。经过调查、审核之后，被告区食药监局办结原告冯志波的举报并向其作出了回复，上述办理程序符合《食品药品投诉举报管理办法（试行）》的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十二条的规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。”《进出口食品安全管理办法》第八条对进口食品的安全标准作出了上述同样规定。因鱼肝油目前尚无食品安全国家标准，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”经检验检疫机构实施进口食品检验后认定符合我国食品卫生要求，符合前述条款规定的情形。《中华人民共和国食品安全法》第六十二条、《进出口食品安全管理办法》第十八条规定，进口的食品应当符合我国食品安全国家标准。进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。武汉市三九物流有限公司作为具有相应工商营业执照和食品流通许可的企业，在涉案食品经检验检疫机构检验合格后销售该食品并不违反法律、法规的禁止性规定。被告区食药监局告知原告冯志波其不能给予被举报人行政处罚的结论并无不当，其提交的证据可以证明其所作答复合法。原告冯志波认为国家卫生和计划生育委员会办公厅及国家食品药品监督管理总局办公厅已下发相关文件认定鱼肝油在我国不属于普通食品，对于违法生产经营鱼肝油产品的行为要严厉查处，故被告区食药监局答复违法。但涉案食品在相关文件下发前已经检验检疫机构制发卫生证书，系被许可销售、使用的食品。在该行政许可被依法撤销前，其内容应被推定为合法有效。如因有关部门下发文件即由基层监管部门直接认定已经依法取得行政许可准予销售的产品为非法，则明显违反了《中华人民共和国行政许可法》第八条确立的行政法“信赖保护”原则。根据《进出口食品安全管理办法》第四十五条、第四十六条、第四十八条的规定，若涉案食品确存在食品安全问题，应是由该食品的进口商主动召回并向所在地检验检疫机构报告，向社会公布有关信息，通知销售者停止销售，告知消费者停止使用，并做好召回食品情况记录。如进口商不主动实施召回，有权的检验检疫机构可以采取责令其召回，发布风险预警通告以及其他避免危害发生的措施。检验检疫机构还可以根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条的规定，在查明事实的前提下依法撤销其已作出的卫生证书等行政许可。本案不存在上述情形。综上，被告区食药监局接到原告冯志波的举报后根据《进出口食品安全管理办法》的有关规定作出回复，告知其涉案食品合法故不能给予被举报人行政处罚、不能给予举报人行政奖励的行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告冯志波要求撤销被告区食药监局作出的《关于武汉市三九物流有限公司销售涉嫌违法食品的回复》并责令重新作出处理的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告冯志波的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告冯志波负担。
上诉人冯志波不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院将错误的新闻报道作为证据，承认新闻造法和新闻发言人造法，为案件错判埋下伏笔。2.鱼肝油从未被批准作为普通食品原料，不可能有食品安全国家标准。首次进口，是否获得国家卫生行政主管部门批准？若有请出示，若没有请问出入境检验检疫机构是按什么标准进行检验。3.一审法院认为，“挪威士鳕鱼肝油软胶囊”进口《卫生证书》发文在前，国家食药局和卫计发文在后。事实上，鱼肝油一直不能作为普通食品，国家卫计委办公厅发文只是重申。4.“信赖保护”原则在此并不适用，上诉人要求被上诉人履行其法定职责，而不是撤销进口《卫生证书》，一审法院将二者混为一谈。综上，请求1.撤销武汉市江岸区人民法院所作的（2015）鄂江岸行初字第00070号行政判决书。2.责令武汉市江岸区食品药品监督管理局对上诉人所举报的事项，重新处理。
被上诉人区食药监局辩称：新闻报道问题一审法院已经认定；涉诉的鱼肝油是按什么标准进口，不是被上诉人能够决定的，涉诉鱼肝油已经进口许可在国内销售。鱼肝油是食品还是药品与本案无关，进口货物质量标准是国家进口检验检疫局把控，被上诉人没有此义务。涉案鱼肝油如果有问题根本就不会允许进口。被上诉人与天津出入境检验检疫局都是行政执法机关，被上诉人没有权力撤销天津出入境检验检疫局颁发的已生效的检验检疫合格证书。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，对证据的认证和采信理由与原审相同，本院对原审法院认定的事实予以认可。另，在二审庭审中，上诉人冯志波向法庭提交了《天津出入境检验检疫局业务举报受理告知书》（津检受字（2015）082号）、天津检验检疫局关于回复冯志波投诉举报事项的函（津检食监函（2015）489号）及该函的附件《表扬信》一封，证明涉诉鱼肝油胶囊不符合食品药品的安全标准。经庭审质证，被上诉人区食药监局对上述证据发表如下质证意见：1、上诉人二审提交的证据不是新证据；2、涉诉鱼肝油胶囊是2013年6月经天津检验检疫局进口的，出具了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》。2014年4月国家卫计委公布《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》后，天津检验检疫局应发召回令，但没有发召回令。被上诉人对涉案鱼肝油没有资格发召回令，市场销售涉案鱼肝油是天津检验检疫局的责任。3、被上诉人作出《回复》时，武汉三九物流有限公司已停止销售涉案鱼肝油了。4、天津检验检疫局亦是执法机关，认为涉案鱼肝油不符合质量标准没有通报被上诉人。本院对上诉人提交的证据综合审查后认为，上述证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项关于新的证据的情形，上述证据真实、来源合法，本院依法予以采信。根据上述证据本院查明以下事实：天津出入境检验检疫局2015年6月30日受理了上诉人对诺天源（中国）贸易有限公司进口的“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”不符合我国食品安全标准的举报，并于2015年7月28日向上诉人作出《天津检验检疫局关于回复冯志波投诉举报事项的函》（津检食监（2015）489），告知上诉人按《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号），“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”不符合食品安全国家标准。天津出入境检验检疫局已告知被举报人诺天源（中国）贸易有限公司按照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定立即对相关产品停止经营并主动召回，并明确相关类似产品天津局不再受理报检。被举报人诺天源（中国）贸易有限公司已主动召回从天津口岸进口的相关产品并向天津局提交了主动召回情况报告。关于撤销卫生证书的问题，天津出入境检验检疫局告知上诉人：首先因食品安全法及其实施条例以及检验检疫法律法规并无关于撤销证书的规定；其次鉴于相关产品已由被举报人主动召回，撤销卫生证书已无必要；再次该证书项下有十五种产品，撤销证书后对其他产品无法证明其法定检验性质和结论。综上，决定不对涉案产品对应的卫生证书进行撤销。天津出入境检验检疫局对上诉人的举报给予了书面表扬。
另查明，国家卫生计生委办公厅于2014年4月14日作出了《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号），明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。本案上诉人冯志波于2014年10月7日从被举报人武汉市三九物流有限公司三九中草药点购买了涉案鱼肝油。因此，在该函作出后，被举报人武汉市三九物流有限公司仍在销售涉案进口鱼肝油胶囊。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条的规定，进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。同时《进出口食品安全管理办法》第八条规定，进口食品应当符合中国食品安全国家标准和相关检验检疫要求。由此可见，涉案进口鱼肝油胶囊在我国境内食品市场流通销售，不仅要经过我国出入境检验检疫机构检验合格，也必须要符合我国食品安全国家标准，两者缺一不可。被上诉人认为涉案鱼肝油胶囊是进口产品，经过了天津出入境检验检疫局检验合格，并取得了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，就是合法的食品，其观点于法无据。进口食品取得检验检疫合格证书，是其被准许在我国市场销售的必要前置程序，进口食品进入我国市场后还必须遵循我国食品安全法律法规，如果在市场流通过程中出现或发现有食品安全问题，检验检疫合格证书不能成为其允许在我国市场继续流通销售的护身符。而且本案中涉案鱼肝油胶囊对应的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》中检验检疫结果明确表述涉案鱼肝油胶囊是符合我国食品卫生要求，而符合食品卫生要求，不能等同于符合食品安全要求，对被上诉人以取得出入境检验检疫卫生证书主张涉案鱼肝油符合我国食品安全标准的观点，本院依法不予支持。
本案上诉人与被上诉人在庭审中均确认涉案鱼肝油胶囊是作为普通食品销售的，产品包装显示配料包括鳕鱼肝油在内，对此本院予以认定。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项规定，禁止生产经营“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”第五十条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”2014年4月14日，国家卫生和计划生育委员会办公厅出具《关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号），明确“鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。”庭审中，被上诉人陈述鱼肝油也不是按照传统既是食品又是中药材的物质。2014年4月25日国家食品药品监督管理总局办公厅发出《关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号）进一步明确严禁企业生产鱼肝油食品。根据上述规范性文件，涉案鱼肝油胶囊作为普通食品销售，添加使用鱼肝油作为食品原料，已违反了《中华人民共和国食品安全法》之规定。被上诉人认为，《关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号）公布前我国并未禁止鱼肝油作为普通食品原料，从文件的表述可知鱼肝油具有食品属性。本院认为，涉诉鱼肝油胶囊虽然在《关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号）发布之前进口，但在有关规范性文件下发后就不应继续销售，而涉案被举报人武汉三九物流有限公司在2014年10月仍在销售涉案鱼肝油胶囊，显然违反了食品安全法律规定。被上诉人认为鱼肝油具有食品属性，可以作为食品原料更是没有法律依据，本院依法不予支持。
另，被上诉人认为，进出口食品的监督管理职责属于国家检验检疫局，被上诉人只负责查其流通手续是否齐备。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条的规定，被上诉人区食药监局具有本区域内食品安全的监督管理职责。被上诉人履行食品安全监督管理职责，针对的应是区域内市场流通的所有食品，不论是进口或是国产食品。如前所述，进口食品在我国市场销售也必须符合我国的食品安全法律法规。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定了国家建立食品召回制度，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营。该条更是明确规定：“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。”《进出口食品安全管理办法》第四十八条规定：“进口食品存在安全问题，已经或者可能对人体健康和生命安全造成损害的，进口食品进口商应当主动召回并向所在地检验检疫机构报告……进口食品进口商不主动实施召回的，由直属检验检疫局向其发出责令召回通知书并报告国家质检总局。必要时，国家质检总局可以责令其召回……”。本案涉诉鱼肝油胶囊作为进口食品不符合我国食品安全标准，产品通知召回的职责虽然属于出入境检验检疫机关，但被上诉人作为区食品药品监督管理部门对国家有关部门已发文进一步明确鱼肝油属性，明令禁止企业生产鱼肝油食品的情况下，对不符合我国食品安全法律规定，存在安全问题的涉案鱼肝油胶囊是可以依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定，责令相关经营者停止经营的，而不仅仅是在审查涉案鱼肝油胶囊取得进口检验检疫卫生证书后，就只能认定其合法，而不能有所作为，从而产生使得存在安全问题的食品有可能在市场上继续销售的隐患。被上诉人对问题食品的处理情况，可以向有关出入境检验检疫机关通报，由相关出入境检验检疫机关依法通知进口商召回或责令召回。本案上诉人向天津出入境检验检疫局举报涉案鱼肝油胶囊存在食品安全问题后，天津出入境检验检疫局就及时作出了告知被举报人诺天源（中国）贸易有限公司立即对相关产品停止经营并主动召回的处理。这说明进口检验检疫证书不是进口食品不出问题的万能保险单。如果存在食品安全问题，被上诉人作为食品药品监督管理部门应当依据《中华人民共和国食品安全法》的有关规定积极履行监督管理职责，就有关监督管理情况应当加强与相关职能部门的通报联系，以确保我国市场销售食品的安全。
综上所述，被上诉人区食药监局根据涉案鱼肝油胶囊取得检验检疫机构出具的合格证明，认定涉案鱼肝油胶囊为合法食品没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人冯志波请求判令被上诉人区食药监局承担其因本案产生的交通费于法无据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，但在涉案鱼肝油胶囊是否存在食品安全问题方面适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第00070号判决；
二、撤销被上诉人武汉市江岸区食品药品监督管理局2015年1月5日作出的《关于武汉市三九物流有限公司销售涉嫌违法食品的回复》；
三、被上诉人武汉市江岸区食品药品监督管理局在法定期限内对上诉人冯志波关于武汉市三九物流有限公司销售的“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”不符合食品安全标准的举报重新作出处理。
本案一、二审案件受理费各50元均由被上诉人武汉市江岸区食品药品监督管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 李莉荣
审判员 罗 浩
审判员 沈 红
二〇一六年一月二十日
书记员 姜淑娟