安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民二终字第00156号
上诉人（原审原告）：马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司。
法定代表人：赵亮，该公司执行董事。
委托代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦正平，男，1972年9月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托代理人：曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾亮。
被上诉人（原审被告）：汤立伟，男，1980年6月25日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市花山区。
原审被告：马鞍山亮程国际贸易有限公司。
法定代表人：贾亮，该公司执行董事。
上诉人马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司（以下简称铭钧达公司）因与被上诉人秦正平、贾亮、汤立伟、原审被告马鞍山亮程国际贸易有限公司（以下简称亮程公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2014）花民二初字第00138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铭钧达公司的法定代表人赵亮及其委托代理人刘洋，被上诉人秦正平的委托代理人曲跃红到庭参加诉讼。被上诉人贾亮、汤立伟、原审被告亮程公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月22日，铭钧达公司与亮程公司签订一份买卖合同（编号01），主要约定：亮程公司向铭钧达公司供应铁含量60%的磁铁矿（产地印度尼西亚）10000吨，装货港为印尼京大港，卸货港为中国南京港，单价每吨930元人民币。合同签订之日起10日内买方应向卖方指定的账户汇款100万元，货物在京大港集港后付款100万元，装货离港后再付160万元，货物到达南京港后再付110万元。秦正平作为履约保证人在合同担保人某为明确履行期限，同日，双方又签订了另一份买卖合同（编号MJD201101），该份合同与铭钧达公司提供的买卖合同（编号01）相比，增加了“到港期限：2011年3月30日前”的约定，其余内容完全一致。合同签订后，铭钧达公司按约定于2011年2月28日向亮程公司支付预付款100万元，于同年3月21日再次支付30万元定金。但亮程公司没有履行能力，无货可供。铭钧达公司多次要求退款未果。铭钧达公司认为亮程公司存在资本金虚假注册行为，贾亮、汤立伟作为公司股东，应在虚假注册资金范围内对公司债务承担连带清偿责任，遂诉至原审法院，请求判令：一、解除双方于2011年2月22日签订的买卖合同，亮程公司立即退还货款及定金130万元；二、秦正平对上述债务承担连带清偿责任；三、贾亮、汤立伟在虚假注册资金范围内对上述第（一）项债务承担连带清偿责任；四、案件诉讼费由亮程公司、秦正平、贾亮、汤立伟承担。
原审法院另查明：马鞍山亮程国际贸易有限公司原名马鞍山亮程科贸有限公司，于2011年3月18日更名为马鞍山亮程国际贸易有限公司。
原审法院认为：一、铭钧达公司与亮程公司签订的买卖合同（编号01）以及买卖合同（编号MJD201101），均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同当事人均应遵照履行。否则，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。亮程公司收到铭钧达公司定金及预付款130万元后，无力履行供货义务，铭钧达公司依法有权请求解除合同，亮程公司应将130万元退还铭钧达公司。二、秦正平提供的买卖合同（编号MJD201101）中明确约定了“到港期限：2011年3月30日前”，该约定内容应属于主债务履行期限，根据担保法的相关规定，债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。铭钧达公司作为债权人未在主债务履行期限届满之日起6个月内向保证人秦正平主张权利，秦正平应免除保证责任。三、铭钧达公司要求贾亮、汤立伟在公司虚假注册资金范围内对公司债务承担连带清偿责任，由于该项请求是基于公司法的相关规定，性质属于“股东损害公司债权人利益责任纠纷”，与该案买卖合同不是同一个法律事实和法律关系，不宜在该案中一并处理，对此项请求，不予支持。铭钧达公司可以另案提出请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司与马鞍山亮程国际贸易有限公司于2011年2月22日签订的买卖合同，马鞍山亮程国际贸易有限公司应于判决生效之日起10日内退还马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司货款及定金130万元；二、驳回马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由马鞍山亮程国际贸易有限公司负担。
铭钧达公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原审判决认定其向秦正平主张权利超过了6个月的保证期间，秦正平免除保证责任，是错误的。1、本案存在两份买卖合同，一份是其提供的，一份是秦正平提供的，秦正平提供的买卖合同中有“到港期限：2011年3月30日前”这一条款，其提供的买卖合同没有该项内容，原审判决仅认定秦正平提供的买卖合同，而排除其提供的买卖合同，没有依据；2、两份买卖合同对秦正平的担保责任均表述为：“第三方（秦正平／身份证号××）对卖方（指亮程公司）在本合同的所有行为和买方（指铭钧达公司）的付款，承担连带保证责任。”这一内容足以表明，秦正平是对整个买卖合同中亮程公司应履行的义务承担保证责任，保证的范围不仅包括货物的到港，同时还包括货物的交付以及货物不能交付应承担的返还货款、赔偿损失等违约责任。原审判决仅根据秦正平提供的买卖合同约定的“到港期限：2011年3月30日前”，以“2011年3月30日”作为6个月保证期间的起算点，是错误的；3、除本案涉及的130万元款项，贾亮等人还通过借款形式骗取了其384万元至今未还，对此，其认为贾亮、秦正平等人涉嫌刑事犯罪，在索款无果的情况下，于2012年11月12日向公安机关报案，后由于国外取证不便的客观情况，马鞍山市公安局经侦支队于2013年12月17日出具一份情况说明，认为不够立案条件，不予立案，也正是在这种情况下，其才向原审法院提起本案诉讼。二、亮程公司的验资系虚假验资，贾亮犯虚假注册资本罪已经安徽省马鞍山市雨山区人民法院判决，贾亮、汤立伟虚假出资的事实足以认定，因此，贾亮、汤立伟应在虚假出资的范围内对案涉款项不能退还的部分承担连带清偿责任，原审法院应在本案中对此一并处理。综上，铭钧达公司请求二审法院撤销原审判决，支持其原审的诉讼请求，二审案件诉讼费由秦正平、贾亮、汤立伟承担。
庭审中，铭钧达公司法定代表人赵亮补充陈述上诉意见为：铭钧达公司和亮程公司签订案涉买卖合同时，其还不认识贾亮，其是通过秦正平才认识贾亮的，在秦正平提供担保的情况下，双方才签订了买卖合同；秦正平提供的买卖合同中之所以有“到港期限：2011年3月30日前”这一条款，是因为亮程公司和外方签订的外贸合同中有“到港期限：2011年3月30日前”这一条款，实际上这一条款与案涉合同是没有关联性的，秦正平提供的有“到港期限：2011年3月30日前”条款的买卖合同是2011年2月22日当日签订的，铭钧达公司提供的合同虽然签署日期也是“2011年2月22日”，但实际上是后来签订的，由于亮程公司不能确定其购买的磁铁矿2011年3月30日前能否运输到我国南京港，所以才重新签订了一份合同，将“到港期限：2011年3月30日前”这一条款删除了，同时还将原合同中第三部分“价格及调整”中的“如果卖方所供货物与合同所述物品质不符，将示卖方违约”这一条款也删除了，原因也是因为亮程公司无法确定其进口的外贸合同中的货物是什么品质。后签订的合同是对前一份合同的变更，原审判决以秦正平提供的买卖合同作为定案依据，没有事实依据。
秦正平辩称：铭钧达公司未在2011年3月30日后6个月内向其主张权利，其应免除保证责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，铭钧达公司与秦正平所举证据与原审相同，相对方质证意见同原审。
另外，铭钧达公司提出：其向原审法院提交了一份马鞍山市公安局经侦支队于2013年12月17日出具的情况说明，以证明其在2012年11月份就曾向秦正平主张过权利，但原审法院对该证据未在判决书中列举并分析认证。
秦正平对马鞍山市公安局经侦支队出具的情况说明经质证认为：铭钧达公司向公安机关报案不能证明铭钧达公司向其主张了权利，铭钧达公司应在主债务履行期限届满之日起6个月内向其主张权利，否则，其免除保证责任。
本院对铭钧达公司与秦正平所举证据与原审相同的，认证意见同原审；对铭钧达公司提交的马鞍山市公安局经侦支队出具的情况说明，因具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，作为定案依据。
经二审查明的案件事实除“为明确履行期限，2011年2月22日，铭钧达公司与亮程公司又签订了另一份买卖合同（编号MJD201101），该份合同与铭钧达公司提供的买卖合同（编号01）相比，增加了‘到港期限：2011年3月30日前’的约定，其余内容完全一致”外，其他与原审一致。
另查明：2011年2月22日，铭钧达公司与亮程公司又签订了一份买卖合同（编号MJD201101），该份合同与之前双方签订的买卖合同（编号01）相比，增加了“到港期限：2011年3月30日前”和“如果卖方所供货物与合同所述货物品质不符，将示卖方违约”的约定，其余内容完全一致。
再查明：铭钧达公司与亮程公司签订的两份买卖合同中第三部分“价格及调整”第1条均约定：“单价为930.00RMB／吨（保留1.0%的水，含税价），此价为转为内贸后交给买方船板交货的价格。……”；第五部分“检验、取样及化学分析”第1条“质量检测”第2）项均约定：“货物到达国内港口买卖双方共同取样化验。若无异议，以共同取样化验结果结算；若有异议，以intertek质量检测报告的检验结果为准”；第2条“重量”均约定：“以CIQ检测的水尺为准。若有异议，以国内港口的实际过磅为准。”
由于铭钧达公司认为贾亮、轩秦强、秦正平在与其签订买卖合同买卖铁矿石过程中涉嫌合同诈骗，遂于2012年11月12日向公安机关报案。后公安机关认为不够立案条件，不予立案。
还查明：亮程公司原注册资本为40万元，2011年3月18
日，亮程公司注册资本经核准变更为200万元，贾亮出资比例为76%，汤立伟出资比例为24%。在亮程公司增资后，亮程公司法定代表人兼股东贾亮将用于验资的160万元抽逃，贾亮因犯虚报注册资本罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金2万元。亮程公司股东贾亮、汤立伟抽逃的出资额分别为112万元和48万元。
本院认为：本案各方当事人争议的焦点为：一、秦正平应否对亮程公司退还铭钧达公司130万元货款及定金承担连带清偿责任；二、铭钧达公司要求贾亮、汤立伟在虚假出资的范围内对亮程公司不能退还案涉款项的部分承担连带清偿责任，应否在本案中一并处理。对于第一个争议焦点，从双方当事人目前提供的证据来看，无法查清铭钧达公司和秦正平提供的两份买卖合同哪一份是先签订的，哪一份是后签订的，虽然秦正平提供的买卖合同上注明了“到港期限：2011年3月30日前”，但这并非表明亮程公司履行合同义务的期限到2011年3月30日止。从本案已经查明的事实来看，即便如秦正平所称，亮程公司装载磁铁矿的货轮从印度尼西亚京大港出发，2011年3月30日到达我国南京港，但此时亮程公司的合同义务并未履行完毕，亮程公司还需向我国海关申报办理入关的进口手续，待海关批准后，亮程公司才能将进口的磁铁矿交付给铭钧达公司，这时，亮程公司的合同义务才履行完毕。这一点从铭钧达公司和亮程公司所签订的两份买卖合同的第三部分“价格及调整”第1条约定的“单价为930.00RMB／吨（保留1.0%的水，含税价），此价为转为内贸后交给买方船板交货的价格”可以看出，虽然双方当事人签订的两份买卖合同中没有明确约定亮程公司的义务为：亮程公司将案涉磁铁矿运抵南京港后，需向我国海关申报办理入关进口手续，待海关批准后再将磁铁矿交付给铭钧达公司。但从上述条款约定的内容及我国外贸的交易惯例来看，亮程公司应负有上述义务。另外，从铭钧达公司和亮程公司所签订的两份买卖合同的第五部分对案涉磁铁矿的质量检测约定来看，磁铁矿运抵南京港后，双方还要共同取样化验；对磁铁矿的重量，以CIQ检测的水尺为准，若有异议，以南京港口的实际过磅为准。因此，亮程公司仅将案涉磁铁矿运抵南京港，其合同义务并未履行完毕，除了办理入关进口手续，还有对磁铁矿取样化验、过磅称重、将磁铁矿交付到铭钧达公司的船板上等义务需要履行。实践中，入关进口手续办理所需要的时间是无法预见的，双方签订的合同对最终的交货时间没有作约定。因此，亮程公司履行合同义务的期限没有约定。按照我国合同法的规定，铭钧达公司随时有权要求亮程公司履行义务，秦正平的保证期间应当从铭钧达公司要求亮程公司履行义务之日起计算六个月。铭钧达公司于2012年11月12日向公安机关报案，此时正是铭钧达公司向亮程公司、秦正平主张权利的时间。因此，铭钧达公司向秦正平主张权利在保证期间内。既然铭钧达公司向秦正平主张了权利，就应开始计算保证合同二年的诉讼时效，即本案铭钧达公司向秦正平主张权利的诉讼时效到2014年11月11日止，故铭钧达公司向秦正平主张权利在诉讼时效期间内。秦正平应对亮程公司退还铭钧达公司130万元货款及定金承担连带清偿责任。对于第二个争议焦点，因亮程公司股东贾亮、汤立伟在公司增资后分别抽逃了出资160万元和48万元，故债权人铭钧达公司有权要求贾亮、汤立伟在各自抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。至于铭钧达公司要求贾亮、汤立伟承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。铭钧达公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2014）花民二初字第00138号民事判决主文第一项，即“解除马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司与马鞍山亮程国际贸易有限公司于2011年2月22日签订的买卖合同，马鞍山亮程国际贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内退还马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司货款及定金130万元”；
二、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2014）花民二初字第00138号民事判决主文第二项“驳回铭钧达公司其他诉讼请求”；
三、被上诉人秦正平对原审被告马鞍山亮程国际贸易有限
公司退还上诉人马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司130万元货
款及定金承担连带清偿责任；
四、如原审被告马鞍山亮程国际贸易有限公司不能退还上诉人马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司130万元货款及定金，则被上诉人贾亮在抽逃的160万元出资本息范围内对该公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，被上诉人汤立伟在抽逃的48万元出资本息范围内对该公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
五、驳回上诉人马鞍山市铭钧达冶金材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，由原审被告马鞍山亮程国际贸易有限公司负担，二审案件受理费16500元，由被上诉人秦正平、贾亮、汤立伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐运武
审 判 员 曹悝元
代理审判员 韦少兵
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王 慧