四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第65号
上诉人（原审原告）张波，男，1977年3月28日出生，汉族，四川省会理县人，居民。
被上诉人（原审被告）四川省烟叶复烤有限责任公司会理复烤厂。住所地：会理县外北乡光荣村二社。
负责人熊高云，系该厂厂长。
委托代理人李雪梅，系该厂职工。代理权限为特别授权。
委托代理人姚建平，四川淳嘉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告会理县保安服务公司。住所地：会理县广场路（交警大队）。
法定代表人纪淼，系该公司总经理。
委托代理人刘云鹏，系该公司职工，代理权限为特别授权。
委托代理人刘福兵，四川福智律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人张波因与被上诉人四川烟叶复烤有限责任公司会理复烤厂（以下简称会理复烤厂），原审被告会理县保安服务公司（以下简称会理保安公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李亚莉任审判长，审判员吉俄木果、审判员李爱军参加的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人张波，被上诉人会理复烤厂特别授权代理人李雪梅、姚建平，原审被告会理保安公司特别授权代理人刘云鹏、刘福兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告张波2003年至2007年6月期间受会理复烤厂聘用从事保安工作，2007年7月1日以后改由受被告会理保安公司聘用，继续驻会理复烤厂从事安全保卫工作。2007年7月，原告与会理保安服务公司签订了1年的书面劳动合同，后双方未再继续签订新的书面劳动合同，原告的工作地点也未变动。2013年8月16日，会理保安公司向员工提供补签书面劳动合同文本，包括原告在内的部分员工对合同文本内容提出书面意见，2013年8月至2014年4月期间，原告多次向会理保安公司要求修改合同文本内容。2014年5月8日，会理保安服务公司向原告发出书面通知并附最新合同文本，告知原告公司已采纳了原告等提出的部分意见，要求原告在收到通知后三个工作日内到公司补签《劳动合同》，逾期不签订的，认定为自动与公司解除劳动关系。2014年5月20日，原告、张永杰、车永林三人向会理县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求会理保安公司与会理复烤厂支付应付报酬和赔偿金共计875429.36元，会理县劳动人事争议仲裁委员会认为被申请人的主体不适格，决定不予受理。2014年5月29日，会理保安公司向原告发出《解除劳动关系的通知》，告知其在额外支付一个月工资后，于2014年5月31日与之解除劳动关系，要求原告收到通知后到公司办理相关手续。2014年5月30，原告向会理保安公司递交书面通知，要求公司在指定时间内按相关的法律、法规支付全部报酬和赔偿金。2014年5月31日，原告将公司配发的保安服、电筒等物交还保安中队，未再上班，也未到会理保安公司领取2014年5月的工资1652.00元。后原告在法定时限内提起民事诉讼。另查明：会理保安公司与会理复烤厂签订《安保服务协议》后，按协议约定向会理复烤厂提供保安服务并收取保安人员服务费。原告的工资由会理保安公司发放，部分月工资低于凉山州最低工资标准，工作期间未休年休假。会理保安公司2010年5月从原告工资中扣除10元作为“保安救助基金”，从2010年6月起至2014年4月止每月均从原告工资中扣除5元作为“保安救助基金”，共计245元。
原审法院审理认为：会理保安公司是经工商登记及行政许可从事向企事业单位、机关团体等提供安全保卫服务的企业法人。原告于2007年7月1日与会理保安公司建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条、《劳动法》第二十条规定，原告与会理保安公司在签订了1年的书面劳动合同后，未再续签，但原告的工作地点及工作条件等没有实质性变更，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2014年5月8日，会理保安公司向原告提供了最新书面劳动合同文本，该合同文本内容并未降低原劳动合同约定的条件，但因原告不同意而未能续签劳动合同，会理保安公司向原告发出解除劳动关系书面通知，原告于2014年5月31日将保安服装等物资交还保安公司后不再上班，故双方的劳动关系已经终止。
关于原告要求的补足最低工资差额及相应赔偿问题，结合原告2007年7月至2014年5月的工资花名册，剔除原告夜班补贴、中班补贴、星期天加班工资、节假日加班工资、延时加班工资等，原告实际领取待遇部分低于凉山州2007年至2014年最低工资标准，被告会理保安公司应按前述规定向原告补足最低工资差额并向原告支付相当于低于部分25%的经济补偿金。被告会理保安公司与原告建立劳动关系后，仅与原告签订了1年的书面劳动合同，故应支付原告11个月的二倍工资，原告在此期间领取的工资低于凉山州最低工资标准，应当补足。对原告起诉中超出11个月的二倍工资请求，不予支持。会理保安公司在原告工作期间每月从原告工资中以基金形式扣除5元，不符合有关法律规定基金建立的条件，且未经过职工代表大会讨论通过等法定程序，对原告工作期间被扣取的245元救助金，会理保安公司应当返还。原告要求双倍返还没有法律依据，不予支持。
本案中，会理保安公司存在长期低于本地区最低工资保障标准向原告发放工资的情形，在双方劳动关系解除过程中存在过错，应按法律规定向原告支付经济补偿，经济补偿按原告在会理保安公司工作年限计算为7个月工资，即7490.00元。因本案的劳动关系解除原因是原告不愿意签订会理保安公司提供的书面劳动合同文本，而非会理保安公司违反法律规定解除或者终止劳动合同，对原告要求被告按《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条规定的经济补偿标准二倍支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。因原告的工作性质特殊，且在会理保安公司提交的工资表中，已载明原告领取了加班工资，对原告要求会理复烤厂支付加班费并按5倍标准支付赔偿金的诉讼请求不予支持。原告在会理保安公司累计工作6年以上未满7年，应享受带薪年休假30天，其带薪年休假报酬为4427.59元。本案中，原告在与会理县保安公司对新劳动合同内容磋商过程中已就赔偿金问题申请了劳动仲裁，后又提起民事诉讼，现要求被告按《违反﹤中华人民共和国劳动法﹥行政处罚办法》第六条、第十九条和《最低工资规定》第十二条、第十三条支付应付工资差额5倍赔偿金，并按《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定支付赔偿金，因相关处罚措施系劳动行政部门的行政职权，对原告依上述规定请求法院判令被告支付赔偿金的诉讼请求不予支持。
本案中，原告2014年5月工资未领取是事实，在原告不愿意签订新劳动合同情况下，会理保安公司行使合同解除权，未提前三十日书面通知原告，应向原告支付一个月工资作为书面预告解除的替代，即应向原告支付2014年5月工资1652.00元及“代通知金”1070.00元，合计2722.00元。原告主张5月工资的5倍赔偿金及2倍“代通知金”的诉讼请求没有法律依据，不予支持。由于被告会理保安公司不具有劳务派遣资质，不适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳务派遣的法律规定，与本案有关的责任应由与原告建立劳动关系的用人单位即会理保安公司承担，对原告要求会理复烤厂承担责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、由被告会理县保安服务公司补足原告张波工作期间未达本地区最低工资标准的工资11996.22元并支付经济补偿金2999.06元；二、由被告会理县保安服务公司支付原告张波未签订书面劳动合同的二倍工资11770.00元；三、由被告会理县保安服务公司退还原告张波以基金形式扣除的工资245元；四、由被告会理县保安服务公司支付原告张波解除劳动合同的经济补偿金7490.00元；五、由被告会理县保安服务公司支付原告张波带薪年休假工资报酬4427.59元；六、由被告会理县保安服务公司支付原告张波2014年5月工资和额外一个月的工资共计2722.00元；七、以上各项费用合计人民币41649.87元，由被告会理县保安服务公司在本判决生效后15日内付清。九、驳回原告张波的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告张波不服，向本院提起上诉。主要上诉理由及请求：
上诉请求：1、由被上诉人会理复烤厂向上诉人支付未付的加班费合计人民币118401.76元；2、由被上诉人承担赔偿责任，根据《劳动合同法》第八十五条规定，向上诉人支付100%的赔偿金合计人民币118401.76元。
事实与理由：原审法院以工作性质特殊，不支持支付加班费的判决错误，应予纠正。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条和被上诉人的日常管理情况就能认定上诉人与被上诉人之间是劳务派遣关系，被上诉人是用工单位，因此有关争议应按劳务派遣的相关法律规定处理。上诉人提交的证据能够证明上诉人每天工作时间超出8小时，每周工作7天，并且是长期如此，没有任何补休时间，从被上诉人的工作安排和日常管理以及工作要求，能够得出上诉人是执行的标准工时制，不是被上诉人和保安公司声称的综合工时制或不定时工作制。在被上诉人提供的全部《安保服务协议》中都没有加班费由保安公司承担的约定，被上诉人声称安保服务费包含加班费显然没有依据，应按《劳动合同法》第六十二条的规定承担法律责任。在上诉人提供的证据中，证明被上诉人把“备勤人员”全部安排上岗，作为劳务派遣的用工单位，不按国家相关规定安排劳动者休息，应按国家相关规定支付加班费。综上所述，被上诉人会理复烤厂应当支付上诉人从2007年7月1日至2014年4月30日期间的加班费共计人民币118401.76元，并按《劳动合同法》第八十五条规定，向上诉人支付100%的赔偿金118401.76元。
被上诉人会理复烤厂书面答辩称：原审被告会理保安公司与我厂签订《安保服务协议》后，按协议约定向我厂提供保安服务并收取保安人员服务费。上诉人的工资是由原审被告会理保安公司发放。上诉人受会理保安公司聘用，被派到我厂提供安全保卫服务，上诉人与会理保安公司之间存在劳动关系。原审被告会理保安公司不具备劳务派遣资质，我厂与会理保安公司之间属平等主体的保安服务民事法律关系。上诉人被用人单位指派到我厂从事厂区安全保卫工作，系会理保安公司履行《安保服务协议》约定的为我厂提供安全保卫服务合同义务的行为。上诉人被派驻我厂从事安全保卫工作，是受会理保安公司的安排、指挥、领导。在会理保安公司提交的工资表中，已载明上诉人领取了加班工资，上诉人在一审庭审中也没有提供证据证明其加了班，而用人单位会理保安公司没有支付加班费的证据。由于会理保安公司不具备劳务派遣资质，故不应适用《劳动合同法》中关于劳务派遣的法律规定，与本案有关的责任应由与上诉人建立劳动关系的用人单位即会理保安公司承担。一审判决认定事实清楚，定性准确，审理程序合法，适用法律正确，判决正确。请求二审依法维持原判。
原审被告会理保安公司口头答辩称：上诉人对一审判决由答辩人承担的责任没有异议，请二审法院依法作出判决。答辩人与被上诉人会理复烤厂之间签订的系《安保服务协议》，双方不属劳务派遣关系。
二审中，上诉人向本院提交二份证据：1、2014年12月15日会理县劳动监察大队向上诉人等四人出具的《告知书》一份；证明会理保安公司在安排职工休息休假等方面存在问题，已限期整改并整改完毕；2、值班记录二份；证明“五一”期间上诉人仍然在值班。经质证：对上诉人提交的第1份证明，被上诉人会理复烤厂认为该告知书系针对用人单位会理保安公司，与被上诉人无关；对上诉人提交的第2份证据，认为该记录系复印件，无具体时间和公章，不能证明上诉人在节假日加班的事实。会理保安公司对上述2份证据的质证意见为：对告知书的真实性无异议，因上诉人在二审中没有对会理保安公司提出上诉，因此与本案无关。
综合上述质证意见，本院对上诉人提交的证据作如下认证：对于上诉人提交的第1份证据的真实性双方当事人均无异议，但因该告知书针对的系会理保安公司，上诉人对会理保安公司未提出上诉，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对于上诉人提交的第2份证据系值班记录，该证据系复印件，也无明确具体的时间，不能证明上诉人的主张，对此本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。除一审查明的事实外，本院在审理中另查明：会理保安公司与会理复烤厂从2008年7月1日起至2014年7月期间，双方每年签订《安保服务协议》一份，协议约定由会理保安公司向会理复烤厂派驻安保人员33名，保安人员实行轮流值班制，每个班设班长一名，确保24小时有人值班。会理复烤厂每月按33名保安人员计算并支付保安服务费。协议签订后，会理保安公司依协议向会理复烤厂派驻保安33名，设中队长一名。上诉人等保安人员在会理复烤厂实行三班倒工作制，每班10人，每班人员工作8小时。上诉人等保安人员的工资由会理保安公司每月造册后，由保安中队中队长统一领取后，按实际工作考核后发放给每一名保安人员。
本案中，上诉人对一审判决由会理保安公司支付各项费用的判决结果无异议，对此本院予以确认。本案中双方当事人争议焦点为：上诉人与被上诉人会理复烤厂之间是否系劳务派遣关系；会理复烤厂是否应按照劳务派遣的相关法律规定支付上诉人节假日期间的加班费并承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”本案中，会理保安公司系经工商登记及行政许可从事向企事业单位、机关团体等提供安全保卫服务的企业法人，会理保安公司并未取得经营劳务派遣业务的行政许可，其不具备经营劳务派遣业务的资质。会理保安公司与会理复烤厂之间签订的系《安保服务协议》，该协议的性质不属劳务派遣性质。上诉人系受会理保安公司聘用，双方形成劳动关系，对此事实上诉人与会理保安公司均无异议。上诉人工作地点虽然在会理复烤厂，但其是受会理保安公司聘用并指派到会理复烤厂从事保安工作，上诉人在会理复烤厂从事保安工作的行为实质是会理保安公司履行与会理复烤厂之间签订的《安保服务协议》合同义务的行为，故上诉人与会理复烤厂之间不存在劳动关系，也不存在劳务派遣关系，故上诉人请求会理复烤厂支付节假日加班工资及赔偿损失的理由无法律依据，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 亚 莉
审判员 吉俄木果
审判员 李 爱 军
二〇一五年二月五日
书记员 洪 祖 根