新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第65号上诉人（原审被告）：喀什地区一运有限责任公司，住所地：新疆喀什市。法定代表人:吕城新，该公司董事长。委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。委托代理人：吕鹏，男，汉族，1970年2月10日出生，该公司副总经理。现住新疆喀什市。被上诉人(原审原告)：喀什市天通建设工程有限责任公司，住所地：新疆喀什市。法定代表人：景登辉，该公司总经理。委托代理人：黄伟，男，汉族，1962年3月3日出生，该公司职员。现住新疆喀什市。委托代理人：左辉凯，新疆新昀律师事务所律师。上诉人喀什地区一运有限责任公司（以下简称一运公司）与被上诉人喀什市天通建设工程有限公司（以下简称天通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2014）喀初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人一运公司的委托代理人刘学莲、吕鹏，被上诉人天通公司的委托代理人黄伟、左辉凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年11月，天通公司以920.45万元的价格中标了喀什市汇金房地产开发公司开发的喀什地区一运司1号、2号、3号商住楼工程，2004年11月1日，天通公司喀什天通建与一运公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，发包人一运公司将阔纳机场路l09号住宅楼1号、2号、3号楼工程，承包给天通公司承建，合同价款为7541024.40元。后双方未经招标又签订了一份《建设工程施工合同》，一运公司又将4号楼工程承包给天通公司承建，合同价款为2706661.75元。合同签订后，在天通公司施工过程中，一运公司对部分工程进行了变更，追加工程款220967.53元，天通公司施工工程已竣工并交付一运公司使用。2007年8月17日，双方签署了《还款协议书》，内容为，由天通公司承建的住宅楼工程，建筑面积15000平米左右，总造价为l070万元左右，未付工程款约350万元左右，一运公司收到天通公司交付住宅楼钥匙，在三十天内将购房款一次性付给天通公司约120万元左右，并同时将剩余的工程款用一层及负一层的门面房折抵给天通公司．2007年8月22目，双方签署《附件》一份，内容为按还款协议书的内容，双方确定门面房抵顶工程款的价格为2242992.4元。2007年9月25日，一运公司向天通公司出具了一份承诺书，内容为：“由贵公司承建的一运司四栋住宅楼工程完工后，于2007年8月17日经我公司与贵公司对建造住宅楼的工程款进行核对，因中标价与合同价差异约170万元，对此两家单位在11月24日前由双方代表进行协商解决，达成共识后，作为最后的决算依据，但必须由贵公司先将住宅楼钥匙于2007年9月25日前交付给我公司使用”。天通公司施工工程的住宅楼钥匙已于2007年9月25日交付一运公司。一运公司共通过银行向天通公司支付工程款5244412.55元，给天通公司的项目经理付款2384055.12元，一运公司用门面房抵顶工程款2242992.4元，用住宅给天通公司的项目经理抵工程款46l011.15元，一运公司替天通公司垫付劳保统筹和临时用地费用46135.12元，以上合计一运公司共向天通公司支付工程款10378606.62元。2004年11月9日，建设单位和招投标管理办公室签署了编号为喀建中标字(2004)030号新疆维吾尔自治区建设工程中标通知书，证明l号、2号、3号楼工程的中标价为920.45万元。本案争议的焦点是：一运公司是否应向天通公司给付拖欠的工程款1949522.66元及利息768646元。原审法院认为：天通公司与一运公司签订的两份《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应属有效合同，故双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，在合同实际履行中，天通公司按约进行了施工，所施工工程已竣工并交付一运公司使用，故一运公司应按约向天通公司支付工程款。双方对1号、2号，3号楼工程的结算价有争议，天通公司要求按中标价920．45万元进行结算，但一运公司称应按合同价进行结算。依据中标通知书，建设单位和招投标管理办公室均盖章确认1号、2号、3号楼工程的中标价为920.45万元，一运公司向天通公司出具的承诺书，进一步印证证明一运公司对中标价与合同价差异约l70万元知晓，且双方约定于2007年11月24日进行最终决算，但此后双方并未进行结算，故在此情况下，对天通公司施工的l号、2号、3号楼工程，应按中标价920.45万元进行结算，天通公司施工的4号楼工程合同价款为2706661.75元，双方无异议，另外一运公司变更追加工程款220967.53元，双方亦无异议，故天通公司施工工程的总造价为12132129.28，一运公司已向天通公司支付工程款10378606.62元，尚欠1753522.66元一运公司应支付给天通公司。根据双方签订的《还款协议书》约定，一运公司收到天通公司交付住宅楼钥匙，在三十天内将购房款一次性付约120万元左右，并同时将剩余的工程款用一层及负一层的门面房折价抵给天通公司．天通公司已于2007年9月25日将住宅楼钥匙交付一运公司，双方约定一运公司应在三十天内付清工程款，一运公司拖延支付，故应从2007年10月25日起向天通公司支付延迟履行的利息损失，按照五年以上的同期银行贷款利率为6.55%，计算至一审开庭之日，应付利息为785109元(6.55％÷365×l753522.66元×2495天)，但天通公司只主张利息768646元，是对其权利的放弃，故原审确定一运公司应向天通公司支付利息768646元。一运公司辩称截止2007年8月22日，一运公司尚欠天通公司工程款1246046.98元，此后其从2007年8月22日至2008年1月24日，一运公司共向天通公司支付工程款1082207.75元，另外给天通公司的项目经理折抵价值9059l.05元房屋一套，一运公司实际尚欠天通公司工程款73248.18元，鉴于一运公司此主张，依据的是《还款协议书》中，其持有的与天通公司持有的相比较，多出一页的明细内容，此多出的一页字体与《还款协议书》字体不一致，且没有天通公司的签字确认，在还款协议书中，一运公司认可当时未付工程款约350万元，与后来其出具的承诺书不一致，故对一运公司的该辩解理由，不予采信。因双方约定于2007年11月24日进行最终决算，但此后双方并未进行最终结算，故一运公司辩称天通公司的起诉已超过诉讼时效的辩解理由不能成立，不予采信。天通公司提出其施工过程中，已完成配套附属工程19.6万元，但对此主张天通公司未提供相应有效证据予以证实，一运公司不予认可，故不予支持。遂判决如下：一、一运公司向天通公司给付工程款1753522.66元；二、一运公司向天通公司支付利息768646元；三、驳回天通公司的其他诉讼请求。案件受理费28529元，由天通公司负担2038元，一运公司负担26491元。一运公司不服，上诉称，双方在协商一致的基础上签订（1、2、3号商住楼）合同在前，后鉴于我公司代建单位喀什市汇金房地产开发公司与天通公司实际上一套人员两块牌子的特殊关系而形式上进行了所谓的招投标，但双方从始至终均是按合同履行并进行结算的。双方约定2007年11月24日前进行协商，但天通公司在长达8年时间也未协商，且双方一直在按双方达成的还款协议内容在履行，天通公司的起诉已超过法定的诉讼时效。故请求二审法院依法改判。天通公司口头答辩称，根据双方签订的施工合同，我公司已履行完毕合同义务，一运公司应以中标价为准支付工程款。双方约定在2007年1月结算，但以后双方并未结算。一运公司称已过诉讼时效，与事实不符。2008年1月24日后，一运公司再未向天通公司支付工程款。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，天通公司称，一运公司自2007年9月25日出具《承诺书》后，至今未与其按中标价进行结算，故一运公司应支付所欠工程款及迟延履行利息，并提交《中标通知书》以支持其主张。该中标通知书中，发包人为喀什市汇金房地产开发公司，中标单位为天通公司，涉案的1#、2#、3#楼建设施工合同的发包人为一运公司，4#楼的合同中，首部虽写明为喀什市汇金房地产开发公司，但落款为一运公司的法定代表人签字和加盖一运公司公章，并结合合同实际履行情况，应认定该工程的发包人为一运公司。《中标通知书》虽记载工程与涉案工程相同，但由于发包主体、中标工期、中标价与实际履行的合同不一致，因此，该《中标通知书》不能作为一运公司与天通公司的结算依据。2007年8月17日，双方已就天通公司承建工程的结算达成以门面房抵工程款的协议，并以附件形式确定抵扣工程款的数额，该协议已实际履行。由于双方因中标价与合同价差异约170万元所产生的异议，一运公司向天通公司出具承诺书，提出在2007年11月24日前由双方代表进行协商解决，达成共识后，作为最后的决算依据。但天通公司至今未予答复。同时，一运公司在出具承诺书后，天通公司按承诺书交付房屋钥匙，一运公司支付工程款至2008年1月24日。综合以上事实，天通公司既未在一运公司提出的期限内予以答复，亦未对以中标价进行结算与一运公司进行协商。故天通公司以双方未协商、未结算为由，主张依中标价结算工程款与事实不符，本院不予支持。在本案一、二审期间，天通公司由于未提交任何证据证明，在一运公司于2008年1月24日支付工程款后主张权利以及引起诉讼时效中断、中止和延长的事由，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼HYPERLINK”https://www.baidu.com/s?wd=%E8%AF%89%E8%AE%BC%E6%97%B6%E6%95%88%E6%9C%9F%E9%97%B4&hl_tag=textlink&tn=SE_hldp01350_v6v6zkg6”时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，天通公司因此而丧失请求人民法院依法强制一运公司履行义务的权利。综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销喀什地区中级人民法院（2014）喀初字第102号民事判决；二、驳回喀什市天通建设工程有限责任公司的诉讼请求。一、二审案件受理费合计55506.35元，由天通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙   Ｘ   Ｘ代理审判员 古丽菲亚·霍加买提代理审判员 李       刚二〇一五年六月××日书 记 员 张       佳