重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02932号
上诉人（原审被告）：重庆棋奥房地产有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇新镇区盛世大厦2号1单元。
法定代表人：倪传学，该公司董事长。
委托代理人：唐启龙，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐登富，住重庆市江北区。
委托代理人：熊强，重庆当世律师事务所律师。
委托代理人：饶嘉陵，重庆当世律师事务所律师。
上诉人重庆棋奥房地产有限公司（以下简称棋奥公司）与被上诉人徐登富商品房预售合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年6月26日作出（2013）江法民初字第04541号民事判决，棋奥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2013年7月25日进行了询问。上诉人棋奥公司的委托代理人唐启龙，被上诉人徐登富的委托代理人熊强、饶嘉陵参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年2月21日，徐登富、棋奥公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定由徐登富购买棋奥公司开发的位于重庆市江北区鱼嘴东路128号1栋6-2号房屋一套，该房屋属预售商品房，房屋建筑面积79.42平方米，房屋总价182666元；本商品房所在栋的楼层共计14层（是指本栋楼按规定应该计算层数的所有层数），本商品房所在物理层为第7层，名义层为第6层。合同第七条约定：属预售商品房的，棋奥公司应当在2011年4月20日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付徐登富使用。合同第十二条约定：预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；买卖双方应相互配合办理本商品房合同登记备案，由徐登富委托棋奥公司办理的，徐登富应在签订本合同当日将办理本商品房合同登记备案需由徐登富提供的资料提供给棋奥公司；逾期超过90日后，徐登富要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至棋奥公司实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，棋奥公司按日向徐登富支付已付房款万分之一的违约金，并于棋奥公司实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向徐登富支付违约金。合同第十三条约定，属预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由徐登富、棋奥公司双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；徐登富、棋奥公司双方应当相互配合办理本商品房产权登记，由徐登富委托棋奥公司办理的，徐登富应当在签订本合同当日，将办理本商品房产权登记需由徐登富提供的资料提供给棋奥公司；如因棋奥公司的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期超过180日后，徐登富有权解除合同，但徐登富要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至棋奥公司实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，棋奥公司按日向徐登富支付已付房款万分之一的违约金，并于棋奥公司实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向徐登富支付违约金。签订合同后，徐登富按所购房屋的实际建筑面积向棋奥公司实际支付了183333元房款。2011年3月28日，重庆市江北区土地房屋权属登记中心对上述合同登记备案予以受理。
另查明，瑞祥家园包含1栋（又称A栋）和2栋（又称B栋）两栋楼，由棋奥公司开发建设，建成后1栋共计18层，2栋共计19层。2011年3月11日，重庆市规划局江北区分局因棋奥公司在建设过程中超规模建设对棋奥公司作出行政处罚决定书，其中“违法事实”载明如下：该项目用地面积11847平方米，地块控规容积率为2.2，规划批建的容积率为不大于2.0，规划许可面积为27422.78平方米，实测总面积34241.17平方米，超建面积6818.39平方米（不仅增加楼层建设，亦增加原规划各楼层的面积）；“行政处罚决定”如下：一、对未超控规容积率2.2的2369.4平方米违法建筑按建设工程造价的10%罚款270789.25元；二、对超控规容积率2.2的3778.1平方米违法建筑没收违法收入7184246.05元（1901.55元／平方米×3778.1平方米）；三、对计算误差670.89平方米不予处罚。上述行政处罚决定书作出后，棋奥公司缴纳了上述罚款。2011年3月28日，重庆市规划局向棋奥公司颁发《重庆市建设工程规划验收合格证》。2011年6月24日，瑞祥家园1栋消防验收合格；同年7月14日，瑞祥家园2栋消防验收合格。2011年7月28日，瑞祥家园工程竣工验收；2011年12月29日，棋奥公司取得重庆市城乡建设委员会颁发的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。现上述房屋产权尚未进行初始登记。
在庭审中，徐登富主张实际交房时间以双方合同中约定的交房时间为准，但棋奥公司不予认可，认为截止至合同约定的交房时间，徐登富所购买的房屋还未经过竣工验收备案登记，不符合合同约定的交房条件，棋奥公司也未将房屋交付给徐登富，但徐登富却以看房为由，从棋奥公司处取得房屋钥匙后拒不归还，占有房屋，故房屋的实际交付时间应当以建设工程竣工验收备案登记的时间即2011年12月29日为准。另外，双方对交房过程均未能提供证据予以证明。
徐登富一审诉称：
棋奥公司一审答辩称：（一）徐登富、棋奥公司之间签订的《重庆市商品房买卖合同》并非当事人的真实意思表示，仅仅是为了办理产权证履行的程序。但棋奥公司同意为徐登富履行办理产权证的义务，现已向土地房屋权属登记中心提交申请材料，预计不久即可办理。（二）商品房买卖合同逾期未能登记备案是由徐登富自身原因所致，棋奥公司并无违约行为。根据双方合同的约定，双方应当相互配合办理合同备案，徐登富委托棋奥公司办理的，应当在签订合同当日将需要由徐登富提供的资料提供给棋奥公司。棋奥公司已于2011年5月和7月二次向业主发出通知，要求补充婚姻证明、首房证明等，但至今都未能提交，导致没有办理备案手续。现商品房买卖合同逾期登记备案也未给徐登富造成损失，故棋奥公司不同意逾期办理合同登记备案而产生的违约金。（三）棋奥公司已于2011年8月向国土部门提交办理房产证的申请，因国土部门就被规划部门没收部分的土地出让金该由谁补交一直未审定，为此政府于2012年11月13日召开了多部门联席会议解决此事，因此逾期办证是行政机关的责任，并非由棋奥公司过错导致，不同意支付逾期办理产权证而产生的违约金。（四）即使棋奥公司存在逾期办理合同登记备案及逾期办理房地产权证的违约行为，根据合同的约定，棋奥公司亦是在实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内支付违约金。现棋奥公司并未取得登记受理单，条件尚未成就，棋奥公司不应当支付。（五）因棋奥公司售楼全部是现房销售，在徐登富购买时房屋已经建好，并向有关部门提出申请批准，并非秘密扩建。现超出部分已被罚没，并不归属于棋奥公司，因此不存在超容积率建设的事实，棋奥公司也不是赔偿的主体。综上，请求依法判决。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。徐登富、棋奥公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，且在起诉前，本案涉讼房屋所在工程已经竣工验收，故商品房买卖合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。以下针对徐登富的各项诉讼请求逐一进行评析：
一、关于徐登富要求确认重庆市江北区鱼嘴东路128号1栋6-2号房屋归徐登富所有，并要求棋奥公司向土地房屋登记机构提交办理本商品房房地产权证申请的诉讼请求，一审法院认为，徐登富、棋奥公司之间签订的《重庆市商品房买卖合同》合法有效，根据该合同的约定，棋奥公司负有向土地房屋登记机构提交办理商品房房地产权证申请的义务，故对此诉讼请求，一审法院予以支持。但应当注意的是，《重庆市商品房买卖合同》的签订仅是徐登富、棋奥公司之间债权债务关系的确定，合同的签订并不导致所有权变更的法律后果，故对徐登富请求判决确认重庆市江北区鱼嘴东路128号1栋6-2号房屋归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。
二、关于徐登富请求棋奥公司支付逾期办理合同登记备案的违约金的诉讼请求，一审法院认为，根据双方合同的约定，双方在办理商品房买卖合同登记备案过程中均负有相互配合的义务。具体而言，徐登富所负的协助义务应具体体现在应棋奥公司的要求提供办理合同登记备案的相关资料，如果徐登富接到棋奥公司的要求后不能在合理期限内提交，则棋奥公司可以就迟延办理合同登记备案免责。此时，基于棋奥公司在自己经营领域内的专业性，可以推定其应当知晓需由徐登富提供哪些资料方能办理合同登记备案，由此便产生了一种合同附随义务即棋奥公司负有告知徐登富提交哪些具体资料的通知义务，并由其对已经履行通知义务承担举证责任。本案中，棋奥公司仅举示了两份通知，无法说明该通知的张贴位置和受众范围，应当承担举证不力的法律后果，故一审法院认为棋奥公司的通知义务未能适当履行，合同未能按期登记备案应当归责于棋奥公司。根据双方合同的约定，棋奥公司最迟应当在2011年3月3日取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，但实际土地房屋登记机构受理合同登记备案的时间是2011年3月28日，共计逾期25天，且合同约定的“万分之一”违约金计算标准并不过高，故棋奥公司应当按照合同约定支付徐登富逾期办理合同登记备案的违约金458.33元（183333×0.0001×25）。
三、关于徐登富要求棋奥公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，一审法院认为，依照《重庆市商品房买卖合同》的约定，棋奥公司负有配合徐登富办理本案涉讼房屋房地产权证的义务，因棋奥公司的责任，未能按期取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，棋奥公司应当承担违约责任。本案中，棋奥公司对其开发的重庆市江北区鱼嘴东路128号1、2栋楼房至今尚未进行初始登记，而根据建设部《房屋登记办法》第三十三条“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料……”的规定，申请所有权转移登记，必须以该标的物已经进行所有权初始登记为前提。而依照《房屋登记办法》第十七条“申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，不予受理，并告知申请人需要补正的内容”的规定，当本案所涉房屋未进行所有权初始登记的前提下，土地房屋登记机关将不会受理房屋所有权转移登记的申请。基于上述理由，棋奥公司未能在本案中履行配合徐登富办理房地产权证书的义务，应当按照合同的约定承担违约责任。而至于是否应当支付违约金的问题，一审法院认为，根据双方合同中关于支付条件即“棋奥公司实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内”的约定，现棋奥公司尚未取得登记受理单，条件尚未成就，徐登富可在条件成就后再行主张权利。至于徐登富提出的该条款系排除徐登富主要权利的格式条款的主张，一审法院不予采纳。
四、关于徐登富要求棋奥公司赔偿因其违反合同约定超规模建设而造成损失的诉讼请求，一审法院认为，棋奥公司擅自变更规划许可超建楼层（亦超建原规划各楼层面积），致使徐登富购买房屋的实际居住环境和综合使用条件发生改变，违反了合同约定，属于违约行为。规划行政部门对棋奥公司违规超建行为予以处罚后，对超建部分进行规划验收，并不改变棋奥公司违约行为的性质。因棋奥公司的违约超建，瑞祥家园增加住宅保有数量，致使徐登富购买房屋的居住环境和生活舒适度变差，房屋价值相对下降，给徐登富造成损害，应当予以赔偿。由于徐登富的损失数额难以确定，综合考虑徐登富遭受损害的程度、棋奥公司因违约超建可能获得的利益等因素，一审法院将棋奥公司应当赔偿的金额酌定为9166.65元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、重庆棋奥房地产有限公司于本判决生效后五日内为徐登富向土地房屋登记机构提交办理重庆市江北区鱼嘴东路128号1栋6-2号房屋房地产权证的所需资料。二、重庆棋奥房地产有限公司于本判决生效后十日内支付徐登富逾期办理合同登记备案的违约金458.33元。三、重庆棋奥房地产有限公司于本判决生效后十日内支付徐登富因其违反合同约定超规模建设而造成损失的赔偿金9166.65元。四、驳回徐登富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半后收取765元，由徐登富负担659元，重庆棋奥房地产有限公司负担106元；由重庆棋奥房地产有限公司负担的部分，已由徐登富向一审法院交纳，重庆棋奥房地产有限公司在履行本判决确定的义务时一并支付于徐登富。
棋奥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，改判驳回徐登富的诉讼请求；一、二审诉讼费由棋奥公司负担。主要事实和理由：1、双方2011年2月21日签订商品房买卖合同时，房屋已建成，并于2010年7月30日通过了建委的验收及罚款，因此，徐登富购买的是现房而不是期房，棋奥公司未违反合同约定。2、棋奥公司超建房屋未给徐登富造成损害，且超建部分收入已被规划局没收，棋奥公司没有获得利益，法律没有规定超建赔偿标准，因此，一审法院判决棋奥公司赔偿于法无据。
徐登富答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。棋奥公司超建行为违法，给徐登富造成损失，理应予以赔偿。2、棋奥公司超建行为被行政处罚，与徐登富无关。
本院二审查明：2009年12月30日，涉案的1、2栋房屋取得重庆市商品房预售许可证，其中1栋预售许可的楼层为1-13层，2栋预售许可的楼层为2-17层。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，徐登富与棋奥公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案争议焦点为：1、棋奥公司超建房屋的行为是否属于违反合同约定的行为。2、一审法院判决棋奥公司赔偿是否合法的问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于棋奥公司超建房屋的行为是否属于违反合同约定的行为问题。
建设部《商品房销售管理办法》第三条规定：本法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本案中，《商品房买卖合同》签订时间为2011年2月21日，约定的是预售商品房，且涉案房屋于2011年7月28日才竣工验收合格，根据前述规定，涉案房屋属于预售商品房，不属于商品房现售。因双方所签订的《商品房买卖合同》约定的涉案商品房所在幢的楼层共计14层，而棋奥公司违反规划实际修建18层，致使徐登富购买房屋的实际居住环境和综合使用条件发生改变，违反了合同约定，属于违约行为，棋奥公司上诉认为其超建行为未违约的上诉理由不成立。
二、一审法院判决棋奥公司赔偿是否合法的问题。
规划行政部门对棋奥公司违规超建行为予以处罚后，对超建部分进行规划验收，并不改变棋奥公司违约行为的性质。因棋奥公司的违约超建，瑞祥家园增加住宅原有数量，致使徐登富购买房屋的居住环境和生活舒适度变差，房屋价值相对下降，给徐登富造成损害，应当予以赔偿。由于徐登富的损失数额难以确定，一审法院综合考虑徐登富遭受损害的程度、棋奥公司因违约超建可能获得的利益等因素，将棋奥公司应当赔偿的金额酌定为9166.65元并无不妥，棋奥公司认为一审法院判决棋奥公司赔偿于法无据的上诉理由不能成立。
综上所述，棋奥公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由重庆棋奥房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 谭振亚
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 李薇渝