山西省泽州县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泽民初字第891号
原告关斗忠，男，1962年5月1日生，汉族，山西省泽州县大东沟镇人，农民。
委托代理人邢俭池，晋城市城区东街法律服务所法律工作者。
被告申晋晋，男，1989年3月22日生，汉族，山西省泽州县大东沟镇人，农民，现住大东沟镇。
委托代理人吴新年，山西省开放律师事务所律师。
原告关斗忠诉被告申晋晋农村建房施工合同纠纷一案，原告于2015年6月23日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张祥太适用简易程序于2015年12月17日公开开庭进行了审理，原告关斗忠及其委托代理人邢俭池、被告申晋晋及其委托代理人吴新年均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月29日，原、被告签订了一份工程建筑合同书。约定：原告为被告修建一座三层半楼房，包工包料，面积约为441m2，每平方米价格为600元，总造价为264600元。付款方式为：开工时被告付3万元，地下室口平时被告付3万元，二层口平时被告付4万元，三层口平时被告付4万元，房瓦施工结束时被告付3万元，装修开始时被告付5万元，剩余工程竣工后以实际面积全部付清，不得拖欠。施工开始后，被告多次违约：二层口平时少付5000元，三层口平时少付5000元，房瓦施工结束时少付5000元，三次共计少付15000元。另外，被告还增加了部分工程：两个阁楼、红瓦改蓝瓦、两层楼梯等。抹墙时，被告不让原告继续干了，也不给原告结帐，还扣押了原告的施工工具。现要求：1、依法解除合同；2、要求被告支付原告工程款35000元；3、要求被告归还原告的施工工具。
被告辩称：合同约定：原告为被告修建房屋，包工包料，建筑面积约为441平方米，每平方米价格600元，直至装修完毕。施工期间，被告如约履行了付款义务，但原告未如约进行施工（包括：门窗塑钢、地砖铺设、内墙抹灰、楼梯修建），且工程存在大量质量问题（高度不够、漏水、钢筋缩水等）。2014年春节后，原告迟迟不予施工，被告多次找原告，原告提出一次性付完工程款才继续施工，被告认为其变更合同约定，故拒绝其要求，于是原告未再施工，被告只得另行雇佣施工队完成了剩余工程，为此，支付工资、材料款共计151992元。被告认为原告不具备建筑施工资质，双方所签合同无效。根据合同约定计算，被告不但不应再支付原告工程款，而且原告还应退还被告多支付的工程款64392元。原告诉求的搅拌机存放在被告处，其余工具被告不知情。
原、被告的争议焦点是：1、双方所签合同是否有效；2、如合同有效，双方是否有违约行为；3、合同是否应当解除；4、原告诉求的工程价款35000元有何事实依据；5、被告是否应返还原告的搅拌机等施工工具。
原告针对自己的主张出示了下列证据：
1、合同书一份，拟证明2013年9月29日双方签订了建房施工合同，约定了面积、用料、计价方法及付款方式等内容；
2、付款票据6支，拟证明被告已经付款16.5万元，其中地梁1万元不包含在合同之内；
3、被告要求改建房屋的内容说明书一份，拟证明被告在签订合同后曾变更合同内容；
4、鉴定费票据2支，拟证明因鉴定双方各花费2000元鉴定费；
被告质证意见：对合同书本身无异议；但地梁、圈梁应包括在合同中；付款方式约定：工程竣工后，剩余款项以实际面积计算，因原告未完工，故被告不能支付其全部工程价款；对鉴定费票据无异议。
5、根据原告的申请，并经被告签字确认的五项鉴定事项，本院递交山西省晋城市中级人民法院，该院委托晋城泰源工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具了晋城泰源工程司鉴字（2015）第22号《关于泽州县大东沟镇东沟村申晋晋房屋层高、漏水、已完、未完工程造价的司法鉴定报告书》一份。
原告质证意见：无异议。
被告质证意见：层高和平方米不属实；房屋漏水是事实；鉴定结论中显示未完工程造价6万元，被告仅材料款就花了5万余元，工钱仅花1万余元是不符合实际需要的；该鉴定机构并不具备鉴定资质。
本院认为，该鉴定机构符合鉴定资质条件，其鉴定意见也较为详实，应予采信。
被告针对自己的主张出示了以下证据：
1、合同书一份，拟证明工程包括地梁；剩余工程款以实际结算后再支付；
2、照片20张，拟证明工程并未完工，房屋质量也存在问题，有漏水情况；
3、花费明细一份，票据21支，拟证明被告另请工程队的花费；
4、被告的证人李某某当庭作证，拟证明原告将房屋修低了才停的工；李叫原告来装修，原告不来，李才接手剩余的工程进行装修的，装修花费15-16万元，故原告存在违约行为。
原告质证意见：关于被告提供的照片，工程未完工是事实，是因被告不让原告继续干，并非原告不愿意干。被告另行雇佣包工队时，原告曾去阻拦，并报过派出所。被告另找包工队的花费与原告无任何关系。
本院认为关于剩余的装修等工程的造价应依鉴定意见为准。
根据原、被告的陈述及本院认定的有效证据并结合本案的庭审笔录，审理查明以下事实：2013年9月29日，原、被告签订了一份合同书。约定：被告为原告修建一座三层半楼房，包工包料，楼房面积约为441m2，地下室层高3米、二层层高3米、三层层高2.9米，每平方米为600元，总造价264600元；付款方式：开工时被告付原告3万元，地下室口平时被告付原告3万元，二层口平时被告付原告4万元，三层口平时被告付原告4万元，房瓦施工结束时被告付原告3万元，装修开始时被告付原告5万元，剩余款项待房屋竣工后以实际施工面积全部付清，不得拖欠。合同签订后，原告开始施工，直至房瓦施工结束，原告共收到被告工程价款165000元。履行合同中，二层口平时被告少付原告5000元，三层口平时少付5000元，房瓦施工结束时少付5000元，三次共少付15000元。施工中，被告还增加了部分工程：两个阁楼，两层楼梯、红瓦改蓝瓦等。施工中，原告以被告多次拖欠工程价款违约为由，在房瓦施工结束后停止继续为被告施工；被告以原告房屋质量存在问题违约为由拒付原告工程价款，并置留原告的搅拌机等施工工具，还另行雇佣施工队完成了剩余装修等工程。
诉讼中根据原告的申请，并经被告签字确认，双方要求对争议的五个事项进行鉴定。本院将其申请递交山西省晋城市中级人民法院，该院委托晋城泰源工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具了晋城泰源工程司鉴字（2015）第22号《关于泽州县大东沟镇东沟村申晋晋房屋层高、漏水、已完、未完工程造价的司法鉴定报告书》一份，鉴定意见：1、层高：地下室层高2.81米；一层层高3米；二层层高3.05米。2、未见明显的漏水痕迹。3、已完工程造价为201367.53元（不含地下室抹灰）。4、地下室抹灰造价4900元。5、未完工程造价63261.18元。
本院认为，原、被告在公平、自愿的基础上签订了书面建房合同，约定由原告为被告修建房屋，被告支付施工价款，该合同应视为农村建房施工合同。此合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方应按约定全面适当地履行自己的合同义务。原告作为施工方，组织工人以其技术和劳力及材料为被告进行施工，有责任为被告建造质量合格的房屋。鉴定意见书表明该房屋地下室层高为2.81米，低于合同约定的高度3米；房顶也有少许漏水痕迹，说明原告对施工质量确有违约行为，但该质量瑕疵并不构成根本违约，加之本案双方争议标的不大，只要互谅互让，对该房屋质量出现的部分瑕疵，采取减少工程价款等妥善方式的补救措施就可避免纠纷。故本院酌定原告赔偿被告房屋质量损失10000元。鉴于被告已将剩余装修等工程自行组织施工队完工，不存在原告继续履行全部合同义务的实际需要，故原告主张解除合同的主张可予支持。另一方面，原告为被告承建房屋，投入了大量的人力、物力，除被告已经支付给原告的施工价款165000元外，被告也曾三次违约共少付原告15000元；且增加了部分工程。合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”针对本案，鉴于鉴定意见书认定原告已完成工程造价为201367.53元，加上地下室抹灰造价4900元，共计206267.53元，故被告还应当再支付原告206267.53－165000＝41267.53元。扣除原告应承担工程质量瑕疵违约责任工程款10000元，原告还应得41267.53－10000＝31267.53元。另外，双方发生纠纷后，被告以房屋质量存有瑕疵为由，扣留原告的搅拌机等施工工具，不符合留置的条件，其行为于法无据，被告应予返还。关于被告要求原告返还工程价款64392元的主张，无事实依据，更何况被告对该诉求并未缴纳反诉费，故本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告关斗忠与被告申晋晋于2013年9月29日签订的农村建房施工合同；
二、被告申晋晋于本判决生效后十日内支付原告关斗忠工程价款31267.53元；
三、被告申晋晋于本判决生效后十日内归还原告关斗忠搅拌机一台。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元，原告已预交，减半收取，由原告负担100元，由被告负担250元。鉴定费原、被告各预交2000元，共计4000元，由原告负担1500元，被告负担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审判员 张祥太
二〇一五年十二月二十日
书记员 朱晋兵