江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8421号
上诉人（原审原告）：赵伟，男，1967年12月29日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：刘恺晖，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：味事达（南京）食品有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路68号。
法定代表人：方俊，该公司董事。
委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人赵伟因与被上诉人味事达（南京）食品有限公司（以下简称味事达公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院于2017年8月1日作出的（2017）苏0115民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵伟委托诉讼代理人刘恺晖、被上诉人味事达公司委托诉讼代理人周铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵伟上诉请求：撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初1309号民事判决，依法改判味事达公司支付违法解除劳动合同赔偿金94058元。事实与理由：1、味事达公司以劳务外包为由解除与赵伟的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“客观情况发生重大变化”的情形。“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。味事达公司将赵伟所在车间的劳务外包，既不是不可预见，也不是不可抗力，是味事达公司为了减少用工成本，而迫使老员工离开的手段，是完全可以避免的。2、一审庭审中，味事达公司提供了《协商变更劳动合同内容告知书》，但并没有提供其它证据证明赵伟收到或看到了此证据，且从内容上看此证据与赵伟无关；味事达公司提供的《谈话记录表》没有赵伟的签字；味事达公司提供的视频资料，图像极其模糊，从视频上完全分不清人员身份，且全程没有声音。赵伟认为凭上述证据无法认定“赵伟与味事达公司未就岗位调整协商一致”的事实。实际上，味事达公司与赵伟解除劳动合同前就劳动合同内容的变更没有进行过任何协商。3、一审法院认定双方解除劳动合同符合法律规定系适用法律错误。根据《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定：“当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。”一审庭审中，味事达公司没有提供任何以书面形式要求赵伟变更劳动合同的证据，显然程序上违法，系违法解除劳动关系。4、味事达公司解除与赵伟劳动合同违反《劳动合同补充协议》的约定，系违法解除。一审庭审中，赵伟并没有看到所在部门及总经理同意解聘赵伟的证据，味事达公司也没有提供提前三十天书面通知赵伟解除劳动合同的通知有关证据，并且从味事达公司提供的证据《解除劳动合同通知书》中可以看出，味事达公司通知赵伟解除劳动关系仅仅用了十二天。综上所述，请求贵院依法支持赵伟的上诉请求。综上所述，请求二审法院依法支持赵伟的上诉请求。
味事达公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、赵伟的工作是操作工，味事达公司要求赵伟从压榨车间调往处理车间，赵伟拒绝服从，因此味事达公司支付了一个月的代通知金和经济补偿金，在双方协商过程中味事达公司给出的补偿方案是N（经济补偿金）+1（代通知金）+2.5（2.5个月工资补助），赵伟要求双倍赔偿金味事达公司无法接受，直接作出了解除通知。2、赵伟在仲裁申请和一审起诉时都认为味事达公司与其未就变更劳动合同进行协商，如果是这样就不应适用《江苏省劳动合同条例》第二十九条的规定，该条规定适用前提就是双方进行了协商。3、关于补充协议，这是味事达公司内部管理型协议，味事达公司按照法律规定作出了解除劳动合同通知，上面载明人力资源部并加盖公章，在通知工会时也是人力资源部草拟并加盖公章，公司总经理负责生产经营，使用公章其是明知的，无需举证。味事达公司严格遵守法律规定，赵伟认为解除要提前三十天，如果味事达公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定是要提前三十天的，但是味事达公司已经支付了代通知金，赵伟这个观点就不能成立。在解除通知上也明确了味事达公司核算工资到解除通知书当月月底。综上，请求驳回赵伟的上诉请求。
赵伟向一审法院起诉请求：判令味事达公司支付赵伟违法解除劳动合同赔偿金94058元（扣除味事达公司已支付的经济补偿金94058元）。
一审法院认定事实：赵伟于2000年12月11日进入味事达公司从事操作工工作。双方于2011年2月25日签订了期限自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同，同时，双方还签订了《劳动合同补充协议》，约定赵伟为生产部管理岗位，员工应服从上级合理的工作调度、指导和安排，双方协商后可以调整工作岗位，岗变薪变。员工在合同期内提出解除劳动合同、协商解除劳动合同、公司因员工的非过失原因和劳动关系所依据的客观情况发生重大变化等原因与员工解除劳动合同时，须提前三十天书面通知对方。当法定解除或终止的条件出现，或双方因合同履行的条�不能达成协商一致时，无固定期限劳动合同可以依法解除或终止。公司聘请或解聘员工，须得到员工所在服务部门、人力资源管理部门主管和总经理的同意方为有效。入职后，赵伟被安排在压榨车间操作工岗位工作。
2016年11月17日，味事达公司向其公司工会发《协商变更劳动合同内容告知书》，告知工会与赵伟、赵伟协商变更双方签订的劳动合同内容，协商的过程工会主席全程参与，协商的主要内容是由压榨处理车间变更到前处理车间，因压榨处理车间要进一步外包。当日，工会复函：同意。
2016年11月18日，味事达公司向赵伟发《解除劳动合同通知书》，载明：因我公司调整生产及生产组织结构，您不同意协商变更劳动合同内容，现根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，公司决定自2016年11月30日起与您解除劳动合同关系，请您于2016年11月30日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。按照相关法律规定，公司还将向您支付以下款项：1.经济补偿金5532.84元×17个月=94058元；2.代通知金，1个月工资4817元。以上经济补偿金及代通知金因不超过社平工资的3倍，不予代扣代缴个人所得税。2016年11月22日，味事达公司再次向工会发函，告知解除与赵伟、赵伟的劳动合同。次日，工会复函：同意。
2016年12月2日，赵伟向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求味事达公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2017）第93-94号仲裁决定终结审理该案，赵伟于法定期限内诉至一审法院。
一审法院另查明，味事达公司与南京广博人力资源有限公司签订了《小时工劳务派遣协议》，派遣岗位为生产操作工，派遣期限自2015年11月1日至2016年2月29日止。味事达�司与宁波天坤人力资源服务有限公司签订了《生产线劳务承担服务合同》，承揽项目为生产车间劳务承揽项目，期限自2016年7月1日至2017年6月30日止。双方确认赵伟解除前12个月平均月工资为5532.84元。
一审审理中，味事达公司提交《员工谈话记录表》（赵伟拒绝签名）、视频资料，证明味事达公司在告知员工将压榨车间外包后，于2016年11月15日、18日与赵伟协商调岗之事，赵伟不同意，味事达公司解除了与赵伟的劳动关系。赵伟对上述证据的真实性不认可，对视频资料不同意鉴定，其认为调岗之事味事达公司未与其协商，但未提供证据证明。
一审法院认为，赵伟与味事达公司之间的劳动合同成立、有效，味事达公司解除与赵伟的劳动关系，应当符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。味事达公司为证明双方对调岗协商未达成一致，提供的《协商变更劳动合同内容告知书》、《员工谈话记录表》、视频资料，赵伟不予认可亦不同意对证据的真实性进行鉴定，味事达公司提供的证据能够相互印证，可以采信，故对双方未就岗位调整协商一致的事实，一审法院予以确认。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。味事达公司因客观情况发生重大变化，与赵伟协商对其工作岗位进行调整，在双方未就岗位调整协商一致的情形下，味事达公司解�与赵伟的劳动合同，并向赵伟支付经济补偿金及代通知金，符合法律规定。因赵伟对味事达公司已支付的经济补偿金和代通知金未提出异议，故赵伟主张味事达公司解除与其劳动合同系违法，并要求味事达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法合同法》第四十条第（三）款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：驳回赵伟的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本案审理过程中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：味事达公司解除与赵伟的劳动合同是否违法，是否应当向赵伟支付违法解除劳动合同赔偿金94058元（扣除已支付的经济补偿金94058元）。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，上述条款中“客观情况发生重大变化”的情形，既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因，前者可能是由于经营上的原因发生困难、亏损或业务紧缩；也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降。本案中，味事达公司由于压榨车间员工的加班时长超过法定时长，导致外商对其生产产品的质量提出质疑面临销售困难，而采取劳务外包措施使员工的加班时长符合法定标准，系味�达公司因经营上的原因作出的策略调整，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”的情形，故味事达公司据此解除与赵伟的劳动合同符合法律规定。赵伟提出味事达公司以劳务外包为由解除与赵伟的劳动关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“客观情况发生重大变化”的情形的第一点上诉理由，本院不予支持。赵伟提出关于味事达公司与其解除劳动合同前就劳动合同内容的变更没有进行过任何协商的第二点上诉理由，本院认为，味事达公司在一审庭审中提供了《员工谈话记录表》（赵伟拒绝签名）、视频资料等证据，证明味事达公司与赵伟就调岗事宜进行过协商，已初步完成举证责任。赵伟要反驳味事达公司所主张的事实应当提供相应证据予以证明，但赵伟在一审和二审庭审中均未提交证据，且在一审庭审中对味事达公司提交的视频资料拒绝鉴定，应当承担相应的不利后果，故赵伟的该项主张，本院不予支持。赵伟第三点上诉理由主张，味事达公司没有以书面形式要求其变更劳动合同，属于程序违法，系违法解除劳动关系。本院认为，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定可知，用人单位基于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行与劳动者解除劳动合同的前提条件是与劳动者进行协商但未能就变更劳动合同内容达成协议，并不要求用人单位必须以书面形式与劳动者变更劳动合同。故赵伟的该项主张，本院不予支持。赵伟第四点上诉理由主张，味事达公司解除与其劳动合同违反《劳动合同补充协议》关于“乙方在合同期提出解除劳动合同、协商解除劳动合同、公司因员工的非过失原因和劳动关系所依据的客观情况�生重大变化等原因与员工解除劳动合同时，须提前三十天书面通知对方。……甲方聘请或解聘乙方，须得到乙方所服务部门、人力资源管理部门主管和总经理的同意方为有效”的约定，系违法解除。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，味事达公司通过向赵伟额外支付一个月工资的方式与其解除劳动合同，并已向其支付过经济补偿金，符合法律规定，赵伟的该项主张，本院不予支持。
综上所述，赵伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�审案件受理费10元，由上诉人赵伟负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 王晓燕
审判员 吴晓静
二〇一七年十一月六日
书记员 尹 琪