浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第33号
上诉人（原审原告）：王强。
被上诉人（原审被告）：朱炳坤。
委托代理人：葛小平。
上诉人王强因与被上诉人朱炳坤合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2012）湖安商初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月25日对本案进行了公开开庭审理。上诉人王强、被上诉人朱炳坤的委托代理人葛小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，双方当事人无争议事实为：1995年8月30日，安吉县上墅乡大竹园村村民委员会与安吉县三升产业有限公司签订《联办上市三升砖厂合同》并经安吉县公证处公证，合同约定双方联办联营企业性质的上墅大竹三升砖厂；联营期为十五年，自1995年8月30日至2010年8月30日止，到期视企业情况双方另定，在联营期内如停办，则所有资产由乙方自行处理。
1996年11月，经安吉县人民政府批准，同意安吉县上墅大竹三升砖瓦厂使用位于上墅乡大竹村前山口大岙队的非耕地4.6亩。
2002年4月28日，原告申请注册个人独资企业安吉县灵峰砖瓦厂，注册资金为63万元。
2002年6月20日，安吉县灵峰砖瓦厂与安吉供电局签订变压器功率为250KW的高压供电合同一份。
2003年1月8日，原被告签订个私企业出让协议书，协议约定原告将其个人独资企业安吉县灵峰砖瓦厂出让给被告，并约定：该厂的全部设施、设备、房屋及经营许可证，占有土地的使用权及租用权等，所有资产总价值为壹佰万元；全部设备、设施、房屋等详见原告提供的附表，并由双方盘点认可；所占用的土地合法使用手续凭证，以及租赁手续凭证，由原告当面移交给被告；该协议所未尽事宜由双方另行签订补充协议等。该协议附财产移交清单4页，其中包括：“制砖房：1.水井一只；2.主机房4间；3.工具房2间；4.钢房8间；5、变电房1间。变电房：250KW变压器1只、计量总出线功率补偿柜一套、高压线产权、4根柱子”等。
2002年12月25日被告朱炳坤预付原告40万元，2003年1月8日支付原告60万元。
2003年4月11日，安吉县灵峰砖瓦厂的投资人由原告王强变更为被告朱炳坤。
安吉县灵峰砖瓦厂于2008年拆除。
该案争议焦点为：一、原告王强是否系涉案4.6亩建设用地的权利人？原告举证其与上墅乡大竹园村经济联合社于2001年12月5日在公证书（1995年）中空白处签订的情况说明一份，内容为“本协议由于特殊（村未出资，由王强单方出资）情况，事实未按协议实施，经双方协商同意，取消本协议，砖瓦厂在营业执照办理前由村出面审批的土地，其费用事实均由王强个人支付其使用权由王强个人承担所有”，原告以此主张其为4.6亩建设用地的权利人，要求被告返还。1996年经安吉县人民政府批准有权使用非耕地4.6亩的权利人是安吉县上墅大竹三升砖瓦厂非原告王强，根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属的，应当办理土地变更登记手续。原告王强仅举证上墅乡大竹园村经济联合社出具的情况说明，其作为权利人证据不足，不予采信。
二、补充说明是否真实？原告举证补充说明一份，内容为“砖瓦厂出让协议确定设备、设施、房屋已清点移交营业执照、采矿证、用地批准文号已交接。电力设施和制砖厂房及租用土地以外的集体土地，砖瓦厂存在期间由砖瓦厂使用，当国家征用或砖厂停办时，其使用权或国家补助款归审批人：王强所有”，因安吉县灵峰砖瓦厂现已停办，原告主张该补充说明中约定的条件已成就，被告应按约返还厂房、电力设施、及建设用地4.6亩。被告对该情况说明的真实性提出异议，认为签订出让协议书的同一天又签订了补充说明与事实不符，被告为证明该补充说明系添加文件，举证浙江汉博司法鉴定所出具的鉴定意见书一份，鉴定报告意见为：1.日期为2003年元月8日的《补充说明》中“电力设施…补助款归所有”文字与“砖瓦厂出让…已交接”文字不是同一时间、同一支笔书写形成，情况说明中的“电力设施…补助款归”及“所有”该些文字是添加形成；2.上述《补充说明》中落款处“朱炳坤”签字是朱炳坤书写。原告对第二项鉴定意见无异议，对第一项鉴定意见提出异议，认为该结论偏离委托事项，不是同一时间同一支笔不等同于添加形成，并申请鉴定人员陈万全出庭接受质询。鉴定人员接受质询，当庭陈述补充说明中的该段文字是由3支笔书写，“砖瓦厂转让…已交接”加上“审批人王强”是一支笔，“电力设施、制砖厂房”及“所有”是一支笔，“租用土地以外…补助归”是另一支笔；从内容来看该补充说明也是变造文件，特别是添加文字出现在中间，“砖瓦厂上转让协议…已交接”加上“审批人王强”是同一支笔同一时间形成的是说明一个内容，后面的“电力设施…补助款归”及之后“所有”是添加的是说明另一个内容，故鉴定意见为“添加形成”。原告申请重新鉴定，因其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，不予准许。原审法院认为，原告主张该补充说明是根据出让协议书第六条的约定，对协议书中未尽事宜的双方另行签订的补充协议；因原、被告所签的出让协议书及财产移交清单中，均明确电力设施、制砖厂房等财产已作价出让并移交给被告，被告已付清出让金；而补充说明与出让协议书以及财产移交清单在同一日签订，其中关于财产的约定与当日的出让协议书相关内容完全相悖，有违常理，结合被告所举鉴定意见书，原审对原告所举补充说明的举证目的不予采信。
王强原审期间诉请：判令被告返还原告厂房1幢面积274.25平方米（价值约13万元）；被告依法返还250千瓦电力设施一套（价值约25万元）；被告返还建设用地4.6亩（价值约22万）；本案诉讼费由被告承担。
朱炳坤原审期间辩称：原告诉请的厂房、电力设施已转让给被告，现已经被政府强制拆除，至于建设用地已归还集体，政府已经组织复垦，故原告诉请缺乏事实依据和法律依据，且原告举证的补充说明中双方的约定是不存在的。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，原告要求被告返还厂房、电力设施、建设用地，但就其主张未能举证证明，不予支持。至于被告预付的鉴定费9760元，因其对《补充说明》中落款处“朱炳坤”签字的真实性有异议提出鉴定，鉴定意见为被告朱炳坤书写，但被告对本案讼争负有主要责任，故确定本案鉴定费由原告承担70%计6830元，被告负担30%计2930元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王强的诉讼请求。案件受理费9800元，鉴定费9760元，共计18560元，由原告王强负担16630元，被告朱炳坤负担2930元。
原审法院于2012年11月13日作出（2012）湖安商初字第395号民事裁定，对上述判决中的笔误予以补正，即对“鉴定意见为被告朱炳坤书写，但被告对本案讼争负有主要责任”补正为“鉴定意见为被告朱炳坤书写，但原告对本案讼争负有主要责任”。
王强上诉称：原判认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，理由是：一、原判对无争议事实叙述存在遗漏。诉争4.6亩用地是1996年11月，由安吉县上墅乡大竹三升砖瓦厂申请报批并出资，经安吉县人民政府批准取得的合法建设用地。安吉县上墅乡大竹三升砖瓦厂成立于1995年10月10日，开办单位是安吉县三升产业有限公司和大竹园村委会，法人代表是王柏林。安吉县三升产业有限公司成立于1993年10月6日，投资人是王强和王柏林，法人代表是王强。《联办上市三升砖厂合同》和《说明》证实，大竹园村和三升产业有限公司约定联办上市三升砖厂，投资额大竹园村占10%，三升产业有限公司占90%，后因大竹园村没有实际履行投入，双方约定联营终止，审批的土地使用权由王强承担所有。出让协议内容相同、日期相同有两份，分别由王强与陈培龙、王强与朱炳坤签署。移交清单共4页，内容包含房屋和电力设施，没有4.6亩建设用地的内容。拆除协议一份，协议甲方是上墅乡人民政府，乙方是安吉县灵峰砖瓦厂朱炳坤，内容有“属乙方征用土地甲方同意乙方自行转让”。二、原判对无争议事实认定错误。1、“该协议附财产移交清单4页……”，“附”一词与事实不符，附给人的理解是协议附件或协议内容，事实上王强提交的转让协议是王强与陈培龙签署的，朱炳坤提交的转让协议是王强与朱炳坤所签，财产移交清单交接双方是王强与陈培龙，日期不明。简述为“清单4页，其中有制砖房和电力设施，没有4.6亩建设用地事项”更接近事实。2、安吉县灵峰砖瓦厂于2008年拆除，“拆除”一词使用不当，安吉县灵峰砖瓦厂是因县产业政策调整要求，于2008年与上墅乡政府签订协议，中止砖瓦生产经营，房产及机械设施由砖瓦厂处置，收益归其所有，属砖瓦厂征用土地，乡政府同意砖瓦厂自行转让。3、原判认定“2002年12月25日朱炳坤预付原告40万元，2003年1月8日支付原告60万元”，证据显示事实为2002年12月25日朱炳坤支付王强股份转让金40万元，2003年1月8日陈培龙支付王强60万元。三、原判对争议焦点认定错误。1、原判认为“1996年经安吉县人民政府批准有权使用非耕地4.6亩的权利人是安吉县上墅大竹三升砖瓦厂非原告王强，根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属的，应当办理土地变更登记手续。原告王强仅举证上墅乡大竹园村经济联合社出具的情况说明，其作为权利人证据不足，本院不予采信”，系原审刻意遗漏事实，造成认定错误法律适用合理的根源，上诉人基于安吉县上墅乡大竹三升砖瓦厂的出资人及土地权属没有改变的原因才起诉。2、原判认为“补充说明与出让协议以及财产移交清单在同一日签订，其中关于财产的约定与当日的出让协议书相关内容完全相悖，有违常理”，上述认定与事实不符。出让协议有两份，没有建设用地内容；财产移交清单没有注标日期；补充说明是对砖厂停办后的约定，且符合《土地管理办法》第十二条的规定。四、原判对司法鉴定申请选择性同意，剥夺上诉人辩论权。一审庭审时，被上诉人认为补充说明不是其本人签署要求鉴定，上诉人认为程序虽不合理但其诉权应予支持，上诉人返回四川后，被上诉人又提出对补充说明的内容是否同一支笔、同一时间形成进行鉴定。上诉人认为“同一时间”范围不明，“同一支笔”针对性不明，鉴定结论无助于查清事实，为此，王强申请对补充说明进行重新鉴定，要求对补充说明中哪些文字是双方签名之后添加形成进行鉴定。一审判决不顾辩论意见，选择性同意不符鉴定规范的申请，是对当事人辩论权利的剥夺。五、原判对鉴定费承担认定合理，但判决不公。原审认定被告对本案诉争承担主要责任，却判令原告承担主要费用，明显不公。预交鉴定费应由鉴定机构出具票据，并注明签名笔迹和是否同一时间同一支笔的各项鉴定费用，其签名笔迹鉴定费依法应由诚信缺失人即被上诉人承担，是否同一时间同一支笔的鉴定，因结论不能查清本案争议事实，且王强不同意此鉴定项目，费用应由申请人自行承担。六、原判选择性采信证言，有违证据规则。一审中，经王强申请，浙汉博（2012）文鉴字254号意见书的鉴定人员陈万全出庭接受质询。陈万全称《鉴定意见书》结论与委托项目是一致的，上诉人认为其陈述不符合法律规定。因《鉴定意见书》载明鉴定方法依据《SF／ZJD0201005-2010鉴定规范》，该规范对“添加文件”与“是否同一时间，同一支笔形成”的鉴定方法是否相同，对此问题，陈万全回避回答，上诉人认为其拒绝回答是错误的。对于《鉴定意见书》结论采用省略号和空格是否不够严谨，陈万全称存在这种现象。《鉴定意见书》结论“添加形成”与《SF／ZJD0201005-2010鉴定规范》中的术语“添加文件”是否相同，能否以此结论认定“添加形成”的文字就是双方姓名签署后添加形成，陈万全称没有委托不能作答，上诉人认为其陈述是合理的。《鉴定意见书》结论应受到质疑，原判采信陈万全回避回答时的陈述是不公平的。原判对证据《拆除协议》、《联营公证书》、《收条》、《收据》、《移交清单》、《说明》、《工商登记资料》等内容均有选择性采用的事实。假设原判认定事实有效，上诉人则提交补强证据《户籍证明》，证明王柏林与王强是父子关系，适用于假定二审法院认为原审认定争议土地用益权属于“安吉县上墅乡大竹三升砖瓦厂”，则以该厂投资人身份，要求返还该地块的使用权。综上，请求本院判决撤销原判，改判被上诉人归还厂房275.25平方及附属电力设施，被上诉人返还4.6亩建设用地土地使用权，本案一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，鉴定费9760元，共计29360元均由被上诉人承担。
被上诉人朱炳坤辩称：上诉人的上诉是文字游戏，本案基础法律关系是合同纠纷，本案基础事实原审判决已简明扼要地概括，一审法院认定事实客观公正，厂房、电力设施已卖给朱炳坤，钱款，王强也已收到。根据省、市政府的要求，小砖瓦厂征用停建，厂址由当地政府复耕，朱炳坤实际也未得到4.6亩的建设用地。上诉人的上诉请求既缺乏事实基础，也没有道理，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求本院判决驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。双方在一审时提供的有关证据已随案移送本院，经审查，可作为定案的依据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另据本院审理查明，由安吉县上墅乡大竹园村村民委员会与安吉县三升产业有限公司联办的安吉县上墅大竹三升砖瓦厂于1995年10月10日注册成立，法人代表为王柏林。1998年10月8日，安吉县工商行政管理局作出安工商处字（1998）第447号行政处罚决定，安吉县上墅大竹三升砖瓦厂因未在法定期限内办理年检手续被该局吊销《企业法人营业执照》正、副本。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人王强是否系涉案4.6亩集体建设用地的使用权人，被上诉人朱炳坤有无返还该建设用地使用权的义务？王强上诉称原判认定“使用非耕地4.6亩的权利人是安吉县上墅大竹三升砖瓦厂非原告王强”错误，王强基于是安吉县上墅大竹三升砖瓦厂的出资人及土地权属没有改变的原因才起诉，经审查，1996年11月，安吉县人民政府批准安吉县上墅大竹三升砖瓦厂使用非耕地4.6亩而非王强。1998年10月8日，安吉县上墅大竹三升砖瓦厂被工商部门吊销营业执照。朱炳坤受让的安吉县灵峰砖瓦厂系王强于2002年4月28日另行注册成立的个人独资企业，与安吉县上墅大竹三升砖瓦厂属两个独立的法人。王强一审提交由上墅乡大竹园村经济联合社于2001年12月5日出具的《情况说明》，拟证明涉案土地使用权归王强个人，经审查，该证据不足以证明王强所主张的事实，被上诉人朱炳坤亦无返还4.6亩建设用地使用权的义务。
争议焦点二，补充说明是否真实，一审法院对浙江汉博司法鉴定所作出的浙汉博（2012）文鉴字254号司法鉴定意见书的认定是否正确，对鉴定费承担的处理是否得当，对王强的重新鉴定申请不予准许是否合法？经审查，补充说明原件系王强于2012年5月18日一审法院对本案进行第一次公开开庭审理时当庭提交，朱炳坤对补充说明申请鉴定的内容为：1、对“电力设施和制砖厂房及租用土地以外的集体土地，砖瓦厂存在期间由砖瓦厂使用，当国家征用或砖厂停办时，其使用权或国家补助款归申批人王强所有”该段文字与前面的文字是否是“同一时间”、“同一支笔”书写进行鉴定；2、对“朱炳坤”签字是否是其本人亲笔所签进行鉴定。浙汉博（2012）文鉴字254号司法鉴定意见书的鉴定意见：1、“日期为‘2003年元月8日’的《补充说明》中‘电力设施…补助款归所有’文字与‘砖瓦厂出让……已交接’文字不是同一时间、同一支笔书写形式，‘电力设施……补助款归所有’文字是添加形成；2、上述《补充说明》中落款处‘朱炳坤’签字是朱炳坤书写。即上述鉴定意见并未偏离委托鉴定事项，鉴定人员陈万全出庭接受质询，陈万全的陈述亦无违法之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，故一审法院对鉴定意见书的认定并无不当。并且，王强与朱炳坤签订的《个私企业出让协议书》第一条明确约定：“……座落在上墅乡大竹园村原安吉县灵峰砖瓦厂的全部设施、设备、房屋以及经营许可证，占有土地的使用权及租用权等，所有资产总价值为壹佰元万整……”，该约定说明王强已将安吉县灵峰砖瓦厂的电力设施、厂房、占有土地的使用权租用权等所有资产作价整体转让，而补充说明与出让协议书系同一日签订，有关财产、土地使用等方面的约定，两者内容相悖，不符常理，故本院对王强就此提出的上诉意见不予支持。
关于鉴定费承担问题，王强上诉称，原审认定被告对本案诉争承担主要责任，却判令原告承担主要费用，明显不公，本案应由朱炳坤全额承担鉴定费，经审查，一审法院已以裁定形式对原判中的笔误补正为“鉴定意见为被告朱炳坤书写，但原告对本案讼争负有主要责任”，结合委托事项和鉴定意见，原审判决鉴定费由王强承担70%，朱炳坤承担30%并无不当。
关于一审法院对王强重新鉴定申请不予准许是否合法的问题。2012年8月15日，王强向一审法院提交重新鉴定申请，本院审查认为，王强的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院不予准许并无不当。此外，该案审判程序由简易程序转为普通程序后，一审法院于2012年9月13日进行公开开庭审理，庭审中，一审法院依法组织了双方当事人法庭辩论，王强所称一审法院对司法鉴定申请选择性同意，剥夺上诉人辩论权的意见，理由不成立，本院不予采信。
争议焦点三，上诉人王强将安吉县灵峰砖瓦厂出让给被上诉人朱炳坤，双方约定的出让金有无付清？王强上诉称原判认定“2002年12月25日被告朱炳坤预付原告40万元，2003年1月8日支付原告60万元”系事实叙述错误，本案证据显示2002年12月25日朱炳坤支付王强股份转让金40万元，2003年1月8日陈培龙支付王强60万元。对于陈培龙的身份，本院庭审中，王强称陈培龙系原安吉灵峰砖瓦厂的技术师傅，原本想叫陈培龙入股经营砖瓦厂，经审查，王强该上诉意见系对原审判决中出让金支付情况文字表述的异议，而对于本案争议事实即王强将安吉县灵峰砖瓦厂出让给朱炳坤，双方约定的出让金有无付清问题，上诉人王强与被上诉人朱炳坤二审庭审中一致确认已付清。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。王强提出的各上诉意见，理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人王强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
审 判 员 杨瑞芳
代理审判员 赵 龙
二〇一三年三月十一日
书 记 员 凌烈妮