河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）濮中法民再终字第23号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：濮阳市荣达汽车出租有限公司。
法定代表人：刘梅刚，该公司经理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张志伟，男，汉族，1983年2月20日出生。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：胜兆兵，男，汉族，1975年12月26日出生。
委托代理人：郜志杰，濮阳市华龙区黄河法律事务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高永彬，男，汉族，1982年7月8日出生。
委托代理人：郝利民，河南若澍律师事务所律师。
申诉人濮阳市荣达汽车出租有限公司（以下简称荣达公司）因与被申诉人胜兆兵、张志伟、高永彬客运合同纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2011年12月2日作出（2011）华法民初字第175号民事判决，张志伟、胜兆兵不服，向本院提出上诉。2012年6月2日，本院作出（2012）濮中法民三终字第50号民事判决，荣达公司不服，向检察机关申诉，河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出抗诉，省高院指令本院再审本案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
2010年10月28日一审原告高永彬起诉至濮阳市华龙区人民法院称：2010年10月10日，高永彬乘坐张超驾驶的豫JT63**出租车从濮阳市区去采油四厂，该车行驶至106国道濮阳县八公桥镇赵黄寨村东时与蔺国锋驾驶的豫J586**号小轿车相撞，造成高永彬受伤住院治疗。豫JT63**出租车车主为胜兆兵，该车的挂靠单位为荣达公司。高永彬乘坐出租车，双方成立客运合同，在运输途中发生交通事故，致高永彬受伤，给高永彬造成巨额损失，被告胜兆兵、张超、荣达公司应当赔偿高永彬各种损失共计30万元；2011年7月26日高永彬撤回对张超的诉讼请求；2011年8月25日高永彬变更诉讼请求为491008.27元；2011年2月2日胜兆兵申请追加张志伟为本案的被告。
濮阳市华龙区人民法院一审查明，2010年10月10日2时30分许，高永彬乘坐张超驾驶的豫JT63**号出租车从濮阳市区去采油四厂，该车行驶至106国道濮阳县八公桥镇赵黄寨村东时与蔺国锋驾驶的豫J586**号小轿车相撞，造成高永彬受伤的交通事故。该事故经濮阳县公安局交警支队处理，于2010年10月19日作出濮县公交认字（2010）第101063号道路交通事故认定书，认定蔺国锋驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第十三条、第三十五条的规定，应负此事故的主要责任；张超驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，建议负此事故的次要责任；乘坐人高永彬无责任。事故发生后，高永彬于当日入住濮阳市油田总医院住院治疗，于2011年3月2日出院。出院诊断为：1、脑裂挫伤，颅内血肿，头皮裂伤。2、双侧鼻骨骨折。3、上唇裂伤。4、皮肤软组织搓裂伤。出院医嘱为：加强肢体功能锻炼，继续康复治疗，不适随诊。高永彬住院治疗143天，支出医疗费114981.18元。
另查明，2011年7月21日，高永彬的伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，该中心出具豫新乡医学院司鉴中心（2011）临鉴字第584号鉴定意见书。鉴定意见为：高永彬颅脑损伤的伤残等级为四级。高永彬支付鉴定费750元；高永彬系中国石化中原油田分公司采油四厂治保大队劳务派遣工，根据该厂提供的事故发生前三个月的工资表（2010年8月为2158元、9月为2722元、10月2577元）计算，其月平均工资为2485元；事故车辆豫JT63**号出租车所有人为胜兆兵。2010年6月23日，胜兆兵与张志伟达成租车协议，胜兆兵将该车租于张志伟，租金为每日110元，租期一年。张志伟将该车交于张超驾驶。该车挂靠在荣达公司，以该公司的名义从事客运经营活动；事故发生后，张志伟为高永彬先期垫付医疗费4000元。胜兆兵在诉讼期间向华龙区法院交保证金50000元，高永彬已支取20000元；高永彬之父高国强，1953年7月15日出生。高永彬之母杨素贤，1950年5月2日出生。
濮阳市华龙区人民法院一审认为，客运合同系指承运人将旅客及其行李安全运送到目的地，旅客为此支付运费的合同。本案客运合同自高永彬乘坐张超驾驶的豫JT63**号出租车时成立。该合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。对于合同双方来讲，旅客有支付票款的义务，承运人有在送运过程中保证旅客人身安全的义务。对旅客在运输过程中的伤亡，承运人应当承担损害赔偿责任。本案中，高永彬在乘坐出租车的过程中发生交通事故，属侵权责任与违约责任的竞合，高永彬有权选择适用违约之诉或侵权之权。现高永彬选择客运合同主张权益，并无不当。故胜兆兵、张志伟辩称高永彬不应按客运合同进行诉讼的辩解意见，不予采纳。张志伟为事故车辆的直接管理人和实际控制人，应当对在客运过程中造成高永彬伤残的后果承担违约责任。胜兆兵作为事故车辆的实际车主，其将营运车辆租于张志伟，二人构成共同经营，故胜兆兵应对高永彬的损失承担连带责任。荣达公司作为事故车辆的挂靠人，亦应对高永彬的损失承担连带责任。
关于高永彬的损失，根据高永彬的请求、本案证据以及有关法律、法规的规定，并结合司法实践掌握的标准，确认此次交通事故造成原告损失的项目和数额如下：
1、医疗费114981.18元。依据高永彬提供的医疗票据确定。2、残疾器具费1255元。依据高永彬提供的购买轮椅、座便椅的票据确定。3、鉴定费915元。依据高永彬提供的鉴定机构的票据确定。4、误工费23524.66元。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天，本案高永彬的误工时间应自2010年10月10日起至2011年7月20日止，共计284天，按原告月平均工资2485元／月计算284天，即2485元／月÷30天×284天＝23524.66元。5、护理费6241.17元。高永彬诉称其住院期间由专业护工王风先及其妻彭芳护理，但其未提供医疗机构出具的需两人护理的意见，也未提供王风先的资质证明，故护理费用应按其妻彭芳护理计算，按河南省城镇居民纯收入标准15930.26元／年计算143天，即15930.26元／年÷365天×143天=6241.17元。6、交通费2860元。高永彬住院期间按每天20元计算，即20元／天×143天=2860元。7、住院伙食补助费4290元。高永彬住院期间按每天30元计算，即30元／天×143天=4290元。8、营养费2860元。高永彬住院期间按每天20元计算，即20元／天×143天=2860元。9、伤残赔偿金223023.64元。高永彬的伤情构成四级伤残，伤残赔偿指数为70％，按2011年度河南省城镇居民人均可支配收入标准15930.26元／年计算20年，即15930.26元／年x70％×20年=223023.64元。
关于高永彬诉请的被抚养人生活费101159.24元，因高永彬未提供其父母丧失劳动能力及无固定收入的相关证据，且其父高国强，1953年7月15日出生，至高永彬致残时不足60周岁，高永彬之母杨素贤为工人身份，故高永彬的该项诉请；理由不当，不予支持。
综上，高永彬因此次事故所受到的各项损失共计379950.65元。张志伟先期垫付原告的医疗费4000元及高永彬已支取的胜兆兵的保证金20000元，应折抵高永彬的损失，即379950.65元－4000元－20000元=355950.65元。依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定，华龙区法院一审判决：一、被告张志伟赔偿原告高永彬各项损失355950.65元，于本判决生效后十日内付清；二、被告胜兆兵和被告濮阳市荣达汽车出租有限公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8665元，由原告高永彬承担2029元，由被告张志伟承担6636元。保全费1820元，由被告张志伟承担。
张志伟、胜兆兵不服一审判决，向本院提起上诉。张志伟上诉称，1、我于2010年7月23日从胜兆兵处以每天110元租金承租豫JT63**出租车并签订租车协议。合同中明确规定。由甲方胜兆兵购买除车损险以外的所有商业保险费用、包括交强险、第三者责任险、司机险以及乘客险，以支付运输过程中发生交通事故乘客伤亡而产生的医疗费用和各项损失。甲方没有按照约定履行自己的义务购买乘客险，以致乘客高永彬发生事故后医疗及各项费用无能力赔偿。一审判定由其支付高永彬因交通事故产生的医疗费用，严重违背合同法第一百零七条，一百一十二条之规定，显失公平。请求二审法院查明事实真相，依法改判。2、高永彬是以违约之诉起诉，并非以交通事故起诉。司机张超多年驾龄，送高永彬途中无饮酒，车辆各项功能良好，事故责任也非主要责任。判定由其承担赔偿责任，一审适用法律错误。请二审法院查明真相，依法改判。
胜兆兵上诉称，1、高永彬的身体受伤是因乘坐的车辆与对方发生交通事故造成的，按照侵权责任法及其他法律规定，高永彬应该按侵权之诉起诉，将对方车辆及其车辆驾驶员列为被告一并起诉，让对方车辆承担相应的民事责任，而不应该以客运合同纠纷起诉。胜兆兵在一审庭审过程中明确提出了追加被告的抗辩理由，但一审法院没有按侵权之诉处理，导致没有让在交通事故中应承担主要责任的对方车辆承担赔偿责任，其结果显失公正；高永彬在做伤残司法鉴定时，身体状况不符合人体损伤程序标准规定的司法鉴定时间要求，即关于神经或颅脑方面的鉴定时间是医疗终结或者状态稳定后6个月进行，而高永彬是在医疗终结4个月进行司法鉴定的。胜兆兵在一审庭审过程中明确提出了重新进行司法鉴定，对该鉴定结果不予认可的抗辩理由，而一审法院没有重新进行司法鉴定，程序违法。2、一审法院判决胜兆兵承担高永彬经济损失的赔偿责任，缺乏法律依据。在一审中，已查明发生交通事故时，胜兆兵已将车辆租赁给张志伟几个月了，张志伟是该车辆运营的控制支配人，并享有运营利益。按照相关法律规定，高永彬经济损失的赔偿责任应由张志伟承担，而不应由高永彬承担。3、一审法院认定高永彬经济损失的部分事实错误，且依据赔偿标准偏高，导致判决结果错误。请求依法撤销原审，将本案发回重审或者改判胜兆兵不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由高永彬承担。
高永彬答辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，应维持原判，驳回上诉。原审查明双方当事人客观事实清楚，原审被告作为承运人未能履行将高永彬安全运往目的地的义务，并给高永彬造成了严重损害。高永彬作为违约之诉与侵权之诉竞合的受害人，有权选择违约之诉或侵权之诉来进行诉讼以维护自己的权利。本案中事故由张志伟、胜兆兵的过失造成，理应承担相应后果。高永彬术后进行鉴定一事，是双方当事人认可的鉴定机构，故对鉴定的结果张志伟、胜兆兵不应再提出异议。张志伟、胜兆兵及出租车公司都为承运人，均应承担事故赔偿责任。
荣达公司答辩称，我方是一个平台，不是挂靠我公司经营出租车的实际控制人，我公司不应承担连带赔偿责任。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，对侵权之诉与违约之诉发生竞合的，受损害方有权选择违约之诉或者侵权之诉，故对于胜兆兵上诉称高永彬应当按照侵权之诉起诉对方车辆的理由，不能成立，本院不予支持。但无论按合同违约之诉或者按侵权责任之诉，受害人所乘坐车辆的合同相对人承担责任的主体范围，及主体间承担责任的原则是相一致的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定因租赁机动车情形，所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。又根据最高人民法院有关规定，挂靠机动车发生交通事故造成他人损害，由被挂靠单位承担补充赔偿责任。因此该案高永彬因交通事故造成的损害应由车辆承租人即使用经营人承担违约赔偿责任，在承租人履行不能时由被挂靠公司承担补充赔偿责任。胜兆兵为本案车辆实际所有人，根据胜兆兵与张志伟车辆出租的约定，胜兆兵应当为车辆投保车上司乘人员险，但实际车主出租人胜兆兵未履行该项约定即购买车上司乘人员险的义务，因此胜兆兵对此负有过错，应承担相应的责任。由于双方租车协议并未约定应投保车上司乘客人员险的保险金额，所以胜兆兵应当在一般车上司乘人员险数额内承担过错赔偿责任。根据我市出租车所投保的一般车上司乘人员险实际数额范围，在每名乘客五万元范围内承担较为适当。
客运服务合同的承运人自双方建立客运服务合同之时起即负有安全将乘客送至目的地的义务，驾车时没有饮酒、多年驾龄等理由不是减轻承担责任的理由，故对张志伟该项上诉理由不予支持。对于张志伟上诉称乘客有过错，经本院审查，交通事故责任认定书并未认定乘客有过错，故此上诉理由不能成立。关于对司法鉴定的上诉意见，本院认为，原审中申请司法鉴定是双方共同协商确定的，胜兆兵对此亦是明知的，故对此项主张不予采纳。另外，关于胜兆兵上诉称高永彬交通费、护理费等过高的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条等的有关规定，原审计算并无不当，故对此上诉理由亦不予支持。原审认定事实清楚，但判决胜兆兵承担连带责任及荣达公司承担连带责任不符合有关法律规定，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院作出（2012）濮中法民三终字第50号民事判决：一、维持（2011）华法民初字第175号民事判决第一、第三项；二、变更（2011）华法民初字第175号民事判决第二项为：对于判决第一项确定的义务，在张志伟履行不能时，由濮阳市荣达汽车出租有限公司承担补充赔偿责任，由胜兆兵在50000元限额内承担赔偿责任。一审案件受理费8665元，由高永彬承担2029元，张志伟承担3254元，荣达汽车出租有限公司承担2169元，胜兆兵承担1213元，保全费1820元由张志伟承担；二审案件受理费由张志伟承担5000元，胜兆兵承担1000元，荣达汽车出租有限公司承担1939元。
河南省人民检察院抗诉认为，濮阳市中级人民法院（2012）濮中法民三终字第50号判决，适用法律错误。1、适用《侵权责任法》判决胜兆兵在50000元限额内承担赔偿责任属于适用法律错误。本案系客运合同违约之诉，应适用我国《合同法》有关客运合同之法律规定，二审法院适用《侵权责任法》作出判决显然不当。其一，胜兆兵是涉案出租车的所有人、营运人，应当承担违约赔偿责任。本案中，涉案出租车的营运人一栏中写明的所有人系胜兆兵，故高永彬有理由相信胜兆兵系该出租车的承运人，依据《中华人民共和国合同法》第三百零二条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任……”的规定，该客运合同的承运人胜兆兵应对高永彬承担违约损害赔偿责任。胜兆兵与张志伟之间签订的转包合同系内部承包合同，该合同性质如何不影响胜兆兵责任的承担。其二，胜兆兵将出租车租给张志伟，二人之间是共同经营行为。出租车租赁与机动车租赁都是机动车租赁，但出租车租赁与机动车租赁又不完全相同，其是机动车租赁的特殊情况。出租车不是一般的机动车，附着着营运权益，承租人之所以租赁就是因为能通过租赁营运从中获取利益，承租人除支付固定的租金外所得利益归自己所有。同时，出租人所获租金也不是单纯的一般租赁合同租金，包括营运利益。营运利益体现两个方面，一方面是部分经营使用权，一方面是营运的控制，这体现在租金上，即出租人所收取的租金与承租人的营运有密切关系。本案中胜兆兵每日向张志伟收取110元租金，实为张志伟每日出租运营的部分营业额，是出租车运营利益。故二人名为租赁关系实为共同经营关系，根据利益与风险相一致的原则，胜兆兵与张志伟应承担连带赔偿责任。2、依据最高法相关规定认定荣达公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。判决表述中“有关规定”为模糊用语，并未表明具体法律依据。在司法实践中，出租车挂靠发生事故承担责任方式，一般有连带责任、不承担责任等责任方式。本案中，涉案出租车挂靠在荣达公司名下，该车既未过户在荣达公司名下，也未被荣达公司直接控制，而由该车所有人胜兆兵直接控制，并支配运营，各项营运收入均由车主胜兆兵收取。根据《最高人民法院民一庭关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》［（2001）民一他字第23号］的精神：被挂靠单位从挂靠车辆的运营中取得了利益，应承担适当的民事责任。其一，本案荣达出租车公司作为被挂靠单位，仅为挂靠车辆提供出租车运营所需的服务，每月收取管理费80元，并不参与出租车的运营，实际车主胜兆兵自主经营、自负盈亏。其次荣达公司与实际车主胜兆兵也不存在雇佣关系，根据公平、权利义务相一致等原则，荣达公司承担的责任范围应以其收取的服务费为限。
本院再审过程中，荣达公司申诉称，《侵权责任法》及最高院关于机动车交通事故责任司法解释的相关规定，均明确确认机动车交通事故责任的赔偿主体是享有运行支配权的运行收益人，判决荣达公司对本案承担补充赔偿责任完全是适用法律错误。荣达公司作为所谓的“被挂靠单位”既不是实际车主，也不是登记车主，申诉人愿意在年收取管理费的范围内承担赔偿责任。胜兆兵辩称，二审法院根据侵权责任法划分各方的赔偿责任并无不当，且胜兆兵非承运人，本案承运人为张志伟，抗诉机关认为胜兆兵是本案的承运人错误，胜兆兵与张志伟是租赁关系，非共同经营关系；荣达公司收取车辆管理费，是车辆管理人，二审法院判决荣达公司承担责任是正确的。张志伟辩称，同二审的上诉意见，张志伟不应承担赔偿责任。高永彬在乘坐出租车的过程中有重大过失，且本案的承运人应为出租车公司，本案为违约之诉，原审错误适用赔偿法及赔偿标准。本案为合同关系应该赔偿的是财产损失。高永彬辩称，荣达公司、胜兆兵、张志伟三者是共同经营关系，承运行为是三方共同完成的，三方均是承运人，对损害的发生，三方均应承担连带赔偿责任。
本院经再审查明，由濮阳市出租汽车管理处核发的道路运输经营许可证，业户名称为濮阳市荣达汽车出租有限公司；该管理处核发的道路运输证，业户名称为胜兆兵。该出租车行车证所有人为胜兆兵。该出租车车身喷有荣达公司字样。其它与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，高永彬在乘坐出租车的过程中发生交通事故，属侵权责任与违约责任的竞合，高永彬有权选择适用违约之诉或侵权之诉，高永彬选择客运合同主张自己的权益，依法应予支持。本客运合同自高永彬乘坐该出租车时成立，为有效合同，依照合同法的规定，承运人在运输过程中有保证旅客人身安全的义务，对运输过程中旅客的伤亡，承运人应承担损害赔偿责任。本案中胜兆兵系实际车主，张志伟与胜兆兵名为租赁实为共同经营关系，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决赔偿数额适当，但二审判决适用侵权责任法49条的规定不当，抗诉机关的此意见予以支持；关于挂靠单位荣达公司如何承担责任，检察机关抗诉认为应在收取管理费的范围内承担赔偿责任的意见，经查，本案系客运合同纠纷，高永彬乘坐该公司出租车发生交通事故，且高永彬选择了客运合同主张自已的权利，荣达公司虽系该出租车的被挂靠单位，但是客运合同一方主体，故应对高永彬在承运过程中受到的损害，承担连带赔偿责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）濮中法民三终字第50号民事判决；
二、维持华龙区人民法院（2011）华法民初字第175号民事判决。
二审案件受理费7939元，由张志伟承担3969.5元，胜兆兵承担3969.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺艳丽
审 判 员 高洪光
代理审判员 姚文艺
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 聂海科