辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终4055号上诉人（原审原告）：鞍山市恒通自动化有限公司，住所地：鞍山市千山路。法定代表人：赵付华，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：被上诉人辽宁国能自动化设备有限公司，住所地：沈阳市沈河区大西路79号。法定代表人：毕海东，系该公司经理。委托诉讼代理人：何凡非（系该公司员工），女，汉族，住址：沈阳市皇姑区黄河南大街。上诉人鞍山市恒通自动化有限公司与被上诉人辽宁国能自动化设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鞍山市恒通自动化有限公司上诉请求：对原审判决第二项利润款分配数额予以改判。事实和理由：一审法院对利润的认定有误，误把被上诉人自己单方面计算其所分得利润当成整个项目全部利润，实际利润应为被上诉人与铁岭天信公用事业股份有限公司（以下简称“铁岭天信”）合同总金额的585万，减去设备采购合同450万（其中合同453.5万中的3.5万另有铁岭天信的采购合同）所得利润扣减合理税费。上诉人因缺少与一审法官的沟通解释造成一审法官对上诉人所提供的邮件没有完全理解，造成对利润总额认定的错误。被上诉人辽宁国能自动化设备有限公司辩称：上诉人所述的利润分配不合理，也不实际，上诉人向案外人购买案涉设备的价格是400万元，我方向上诉人购买案涉设备的价格是450万元，上诉人已经有利润，不应当再向我方索要利润，请求驳回上诉，维持原判。原告鞍山市恒通自动化有限公司向一审法院起诉，请求：1、被告给付合同欠款335,000元及违约金（违约金按银行同期贷款利率计算）；2、被告支付项目合作利润款330,333元。事实和理由：原、被告于2013年7月18日签订买卖协议书，内容为9台压变频器和1台手动一拖二旁路柜，合同金额为453.5万元，原告已按合同约定履行，但被告到目前为止尚欠原告贷款33.5万元，期间多次催要无果，被告法人代表毕海东以现在没钱或正在筹钱为借口一直拖延至今，到现在被告电话不接、躲避不见，原告也曾向被告发过诉前催告函，并通过短信等多种方式索要欠款，但被告以没钱为借口拒不还款，因此予以起诉。原、被告两单位法人代表口头协议共同开发铁岭天信市场，利益共享，但被告以种种借口拖延，拒不履行承诺。为维护原告的合法利益，向法院提起诉讼。一审法院认定事实：2013年6月8日，铁岭天信公用事业股份有限公司新建岭东热源厂2台1**吨循环硫化床锅炉项目，向被告被上诉人自动化设备有限公司定购艾默生9台高压变频器和1台手动一拖二旁路柜。2013年7月8日，被告与原告签订买卖协议书一份，向原告购买高压循环泵（一拖二）1台、高压循环泵2台、一次风机2台、二次风机2台、引风机1台、手动一拖二旁路柜1台，总货款为453.5万元，付款方式为协议签订后预付总工程款的30%，发货前付工程进度款65%，剩余5%为质保金，质保期结束后一次付清，保修期为设备投入运行后两个取暖季。交货日期为合同生效且款到后60个工作日到达买方指定地点。协议同时约定，若卖方不能按时交货，应向买方双倍返还合同全款，并承担由此造成的一切后果。若卖方逾期交货，每逾期一天按合同金额5%计算违约金赔偿给买方。合同签订后，原告于2013年8月18日、9月6日及9月13日向铁岭天信公用事业股份有限公司岭东热源厂发货，被告陆续向原告支付货款420万元，至今尚欠货款33.5万元未付。铁岭天信公用事业股份有限公司新建岭东热源厂实际收货时间为2013年10月13日，到货时间并没有影响其正常的项目建设。2013年6月28日，被告通过电子邮件向原告发送天信项目利润对比，其中表明利润为157,148.12元，次日原告通过电子邮件回复被告利润对比，其中表明利润为316,667.31元，被告对此未予回复。2015年3月13日，原告向被告发送利润分配协议的电子邮件，其中载明在铁岭天信项目中，双方各自的利润共计330,333元，被告对原告的此份电子邮件也未予以回复。2015年5月6日至2016年3月14日期间，在原、被告法定代表人之间的短信往来中，明确记载了原告多次向被告主张剩余货款和利润分成的事项，被告对此并无反驳，均表示其一直在积极筹钱还款。一审法院认为：关于原告主张被告剩余货款的问题。原、被告之间存在合法的买卖合同关系，原告已向被告依约交付了货物，被告即应履行支付货款的义务，现双方对剩余货款的数额均无异议，故本院依原告的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付违约金的问题。根据原告提供的艾默生网络能源有限公司装箱标签及物流明细，被告所购买的货物在2013年8月18日、9月6日及9月13日即已发出，而此时原告的付款并未到合同约定的95%，虽然实际到货的时间比预计到货的时间长，但其中存在物流等因素的影响，且到货时间并没有影响铁岭天信公用事业股份有限公司岭东热源厂正常的项目建设，故仅依据被告提供的验收单无法确实有效的证明原告存在逾期交付货物的违约行为，故本院对被告的此项抗辩意见不予支持。被告未按合同的约定支付原告货款，系违约行为，原告依法有权要求被告支付逾期付款的违约金，原告对此主张的标准亦不违反法律的规定，本院对此予以支持。关于原告主张利润分成的问题。依据我国合同法的规定，协议可以是书面的，也可以是口头的。从原、被告之间的电子邮件及原、被告法定代表人之间的短信记录中，可以明确得知双方存在对铁岭天信项目的利润分配约定。但针对该约定，双方均未能提供证据证明对此已达成一致意见，故本院只能通过审查双方2013年6月28日、29日针对项目利润的往来邮件来判定利润的数额。在双方的往来邮件中，被告自认的利润为157,148.13元，原告对此回复的数额为316,667.31元，而被告对原告的回复数额并未进行确认，故原告对此应承担证明被告的实际利润即为为316,667.31元的举证责任，但无论是后续的电子邮件，还是短信记录，只能证明原告在向被告主张利润，而未明确其数额，故原告需承担此项举证不能的法律后果，本院以被告自认的157,148.13元作为利润数额，因双方无证据证明利润分配的比例，故平均分配，各为78,574.07元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告辽宁国能自动化设备有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告鞍山市恒通自动化有限公司货款335,000元及利息（自2016年5月3日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告辽宁国能自动化设备有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告鞍山市恒通自动化有限公司合作利润款78,574.07元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,325元，由被告辽宁国能自动化设备有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了其法定代表人赵付华与被上诉人的法定代表人毕海东的电话录音、被上诉人与铁岭天信签订的买卖合同、上诉人与艾默生公司签订的买卖合同及增值税发票、明道广出具的《说明》、承兑汇票。本院组织当事人进行了质证，被上诉人除对明道广出具的《情况说明》有异议之外，对其他证据的真实性均无异议，但认为这些证据不能证明上诉人的上诉主张。被上诉人亦针对其答辩意见，向本院提交了上诉人给被上诉人开具的36张增值税专用发票，金额为4,011,560元，以证明双方之间是买卖合同关系。本院组织当事人进行了质证，上诉人对这些证据无异议。本院对双方当事人争议的事实认定如下：2013年6月8日，铁岭天信公用事业股份有限公司（以下简称“铁岭天信”）与被上诉人签订《买卖协议书》一份，约定铁岭天信向被上诉人定购艾默生9台高压变频器和1台手动一拖二旁路柜，即案涉设备，用于铁岭天信的新建热源厂项目，双方约定价格585万元。2013年7月3日，上诉人与案外人艾默生网络能源有限公司（以下简称“艾默生公司”）签订《买卖合同》，约定上诉人向艾默生公司购买案涉设备，用于铁岭天信的新建热源厂项目，双方约定价格400万元，2013年12月4日艾默生公司给上诉人开具了计税金额为400万元的增值税专用发票。2013年7月8日，上诉人与被上诉人签订《买卖协议书》一份，约定被上诉人向上诉人购买案涉设备，价格453.5万元。上述合同签订后，被上诉人于2013年8月18日、9月6日及9月13日向铁岭天信岭东热源厂交付了案涉设备，后被上诉人陆续向上诉人支付货款共计420万元，至今尚欠货款33.5万元未付，上诉人亦向被上诉人开具了36张增值税专用发票，金额为4,011,560元。2013年6月28日，被上诉人通过电子邮件向上诉人发送该项目的利润对比，表明其利润为157,148.12元。次日，上诉人通过电子邮件回复被上诉人，主张被上诉人的利润应为316,667.31元，被上诉人对此未予回复。2015年3月13日，上诉人向被上诉人发送利润分配电子邮件，载明在铁岭天信项目中，双方各自的利润为330,333元，被上诉人对上诉人的此份电子邮件未予回复。后上诉人的法定代表人赵付华多次通过短信、两次通过电话方式向被上诉人的法定代表人毕海东主张剩余货款及利润分配。其中就利润分配问题，毕海东没有予以否认，也没有表示同意。在二审庭审中，毕海东自认其本人同意给上诉人一点利润分成，但不代表公司，因为公司是股份制的。本院认为：本案上诉人主张与被上诉人系合作合同关系，要求与被上诉人进行利润分配，而被上诉人主张与上诉人之间就是买卖合同关系，不应与上诉人进行利润分配，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条一款一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，本案应由上诉人就其这项诉讼主张向法院提供证据。在本案的一、二审审理中，上诉人就其这项主张，仅向法院提供了双方之间的电子邮件及毕海东与赵付华之间的短信和通话录音，但在双方的电子邮件中，被上诉人仅表明其利润为157,148.12元，而未对上诉人提出的利润对比予以答复。在双方的短信和通话录音中，对赵付华提出的利润分配问题，毕海东没有予以否认，也没有表示同意，因此，仅通过上诉人提供的这些证据，无法判断双方是何种法律关系。而被上诉人主张与上诉人之间是买卖合同关系，其向法院提供了与上诉人签订的《买卖协议书》及上诉人给被上诉人开具的36张增值税专用发票。而且，在本院二审中，上诉人又提供了其与案外人艾默生公司签订的《买卖合同》及艾默生公司给上诉人开具的2张增值税专用发票，恰恰能够证明被上诉人主张的上诉人是以400万元的价格从艾默生公司购买设备，又以453.5万元的价格出售给被上诉人的事实，因此，本院只能根据双方提供的这些证据认定双方之间是买卖合同关系。虽然上诉人又提供了艾默生公司的销售经理明道广个人出具的《说明》，来证明上诉人与艾默生公司就案涉设备的交易价格是450万元，但被上诉人否认该证据的真实性，而且该《说明》仅是一个证人证言，且明道广也未出庭作证，其证明力不能推翻上诉人与艾默生公司签订的、书面的《买卖合同》及艾默生公司给上诉人开具的2张增值税专用发票的证明效力，故对上诉人的该项主张，本院无法予以支持。根据双方当事人在一、二审提供的上述证据，本院仅能认定双方是买卖合同关系，而不能认定双方是合作关系，故对上诉人要求分配利润的诉请，本院无法予以支持。但被上诉人对于一审判决其给付上诉人利润78,574.07元的判项未提出上诉，应视为其对一审判决的认可，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院只能针对当事人的上诉请求进行审查，而对一审判决的这项内容不予更改。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实、适用法律均存在瑕疵，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,325元，由上诉人鞍山市恒通自动化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年五月十七日书记员 关瑞婷