云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第157号
上诉人（原审被告）梁明发，云南省马关县人，公民身份号码×××，住马关县。
委托代理人韦祖成，特别授权。
被上诉人（原审原告）李开清，云南省马关县人，公民身份号码×××，住马关县。
委托代理人王小永，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权。
上诉人梁明发因与被上诉人李开清排除妨害纠纷一案，不服马关县人民法院（2015）马八民初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月15日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。并于2015年8月31日组织双方当事人进行法庭调查及调解工作，上诉人梁明发及其委托代理人韦祖成、被上诉人李开清及其委托代理人王小永到庭参与调查调解，但双方未达成调解协议，本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：1．原、被告二人于2007年5月8日合伙租赁了苦竹寨自然村村民陶永贵家的两块荒地，并签订租赁合同约定租期6年。2．在合同履行期间，因陶永贵及其父先后死亡，后该土地的权利继承人陶永金与原告李开清于2010年11月10日又签了一份土地租赁合同，双方约定待2007年5月8日所签合同届满后，从2014年1月1日起陶永金将位于四方地的两块荒地租期延长25年另行租赁给原告李开清，20000元租金原告己一次性付清。3．现原告以被告在租期届满后（2014年1月1日后）仍一直对该土地进行经营管理的行为，造成原告重大损失。请求人民法院判令被告梁明发排除对原告李开清所租赁土地的妨害，并赔偿损失50000元。
原审法院认为：原告李开清与陶永金于2010年11月10日签订的土地租赁合同，双方具有相应主体资格，内容并不违反法律的规定，双方所签土地租赁合同为有效合同，应受法律保护。被告梁明发主张在原告李开清与陶永金于2010年11月10日签订的土地租赁合同中，其是乙方原告李开清的合伙人的观点证据不足，本院不予支持。被告梁明发在该土地上种植杉树的行为，属于履行2007年5月8日原、被告双方合伙与陶永贵签订的土地租赁合同的行为，其种植的杉树所有权应属于出租人所有，不构成对原告妨害。原、被告与陶永贵于2007年5月8日所签合同于2013年农历10月期限届满，被告梁明发对陶永金位于四方地的土地己经失去了管理使用权。现被告梁明发仍在原告李开清向陶永金承租的位于四方地的土地上种植芋头、管理原承租人邱开云租赁时遗留下的香蕉的行为己构成侵权，被告应立即停止侵权。原告主张被告的侵权行为造成自己损失50000元，但原告没有向本院提交证据证明，对其要求被告赔偿损失50000元的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、被告梁明发立刻停止侵权。于本判决生效后30日内清除其在原告向陶永金承租的位于四方地土地内套种的芋头、香蕉。二、驳回原告李开清的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告梁明发承担。
一审宣判后，原审被告梁明发不服一审判决，向本院提起上诉并请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉诉讼请求，或将此案发回重审；同时判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院在处理本案时程序违法。2015年1月25日一审法院受理了本案，同年2月27日开庭审理，同年3月2日作出判决。但是在2014年12月25日，古林箐司法所主持上诉人和被上诉人参加司法调解当天，就有本案主审法官（陈昌良）同志在场，并且上诉人还发现该人与本案另一当事人有不当行为，在调解过程中，陈昌良始终坚持果断的态度这不是，那不是等，并且还跟上诉人在语言上有一定的冲突。上诉人认为，陈昌良不应该担任本案审判长参加审理。2、一审法院采信证据错误。首先，一审判决认为上诉人一审提交的陶某甲、陶某乙的调查笔录，因被调查人未出庭而不予采信错误，因民诉法已明确规定民事诉讼案件中的书证、证人证言、《调查笔录》均可作为定案依据的。该法并未规定被调查人必须出庭，所以上诉人所提交的两份《调查笔录》证据来源合法、客观真实，具有民诉法规定的证据“三性”，应作为定案依据。其次，一审法院采信被上诉人提交的第一组证据中的第二份《土地租赁合同》是错误的，因为该合同主体不适格。一是土地属于集体所有，该土地的所有人为陶永贵生前所在村民小组；二是村民小组将该土地分给陶永贵耕种、管理的，现在陶永贵死亡，就应该由陶永贵的合法继承人代为行使权利，而被上诉人持有的2010年11月10日签订的合同中的出租人（陶永金）不是该土地的合法土地所有人和使用人，更不是陶永贵的合法继承人，不具备以被上诉人签订《土地租赁合同》的资格。再者，一审采信被上诉人提交的第二组证据和陶永金的证言更是不合法的。因为第二组证据《马关县社员自留山使用证登记注册》均未记载本案争议的土地。至于证人陶永金更不是该争议土地的法定所有人、使用人，故一审法庭采信该证据是不符合法律规定的。3、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人与陶永金签订的《土地租赁合同》已侵害了上诉人的合法权益。理由是：2010年农历7月的一天，陶永金就前来找上诉人，要求上诉人续租土地，于是上诉人就与陶永金达成口头协议，租用该两块土地20年，租金定为20000元。双方达成口头协议后，上诉人先到该土地上种下了第一批杉树。几个月后，被上诉人又与陶永金恶意串通由陶永金再次将该地块出租给被上诉人。双方又签订一份《土地租赁协议》。其次，上诉人所栽种的杉树是在上诉人与陶永金达成口头协议的基础上中种植的。4、一审法院对本案定性错误。被上诉人李开清与陶永金于2010年11月10目签订的《土地租赁合同》无效，因为出租人不具有合法的主体资格，不应得到法律的保护。上诉人在该地上种植杉树的行为是在履行2010年7月份所达成的口头协议约定的《土地租赁合同》约定的权利义务。上诉人种植的杉树的所有权理应归上诉人所有，而不是是陶永金所有，上诉人的行为不构成侵权，不应该停止。综上所述，一审判决审理程序违法，采信证据错误，使用法律错误，请求二审人民法院查明本案事实，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李开清答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。
对其上诉主张，除一审提供的证据以外，梁明发二审过程中申请证人陶某乙、陶某甲出庭作证。证人陶某乙出庭陈述称：其与双方当事人仅仅是寨邻关系，其出庭主要想证明的是梁明发和李开清曾经来找过陶某乙，问陶某乙是否认得陶永金的地界，想叫陶某乙去指认地界，因为当天陶某乙酒醉了就没有去，后面他们是怎么商量的和怎么签的合同陶某乙没有在场，其不清楚。其他的就没有了。陶某乙还陈述认可梁明发的一审代理人曾向其做过调查询问并制作了《调查笔录》，其在该笔录上进行了签名。证人陶某甲出庭陈述称：其与双方当事人仅是寨邻关系，其出庭主要想证明的是李开清和梁明发来谈地的时候路过证人家，他们谈好后来证人家吃饭，其才知道他们来跟陶永金租地的，两人具体和陶永金谈的内容证人不知道，具体的时间证人也某某。陶某甲还陈述认可一审过程中梁明发提供的《调查笔录》上的名字是其本人签的，但笔录内容是什么其并不知道，当时叫他签名他就签名了。其他的他都不知道。
经质证，梁明发对陶某乙所做的证言没有异议，对陶某甲的证言有异议，对陶某甲所做的笔录他不可能不看就签字。李开清质证认为二证人证言均不是二审新的证据，均不予认可。
对其答辩主张，除一审提供的证据以外，李开清二审过程中并未提供其他新的证据。
本院认为，上诉人梁明发二审过程中提供的证人陶某乙、陶某甲出庭所述证言均未能证实其主张的梁明发与李开清合伙共同向陶永金签订土地续租协议，双方如何合伙，如何协商签订协议的事实，故该两份证人证言内容与本案无关联性，且该两份证人能某某出庭而未出庭，不属于二审新的证据，故本院不予采信。
经询问，上诉人梁明发对一审判决认定的法律事实有异议，其主张一审判决认定：“在合同履行期间，因陶永贵及其父先后死亡，后该土地的权利继承人陶永金与原告李开清于2010年11月10日又签了一份土地租赁合同，双方约定待2007年5月8日所签合同届满后，从2014年1月1日起陶永金将位于四方地的两块荒地租期延长25年另行租赁给原告李开清，20000元租金原告己一次性付清”错误，其认为一审判决认定“土地的权利继承人陶永金”的表述错误，首先土地的收益可以继承，但土地是不可以继承的；其次陶永贵过世后，其还有女儿和妻子，故土地使用权的权利继受人应为其女儿和妻子，而不应是陶永金。梁明发对其他事实没有异议。被上诉人李开清对一审判决认定的法律事实没有异议。
经审查，上诉人梁明发在一审提交的书面答辩状中均一直主张其是与李开清合同共同与陶永金续租土地的，其在司法所组织的调解中主张其作为合伙人，有权管理使用争议地，从其答辩主张可以看出其是认可续租土地的出租方为陶永金，故梁明发二审中对一审判决认定事实所提异议与其辩解主张自相矛盾，且与本案事实不符，故其异议理由不能成立。
经过二审审理，本院确认本案的法律事实与一审判决一致，对一审判决认定的法律事实本院予以认可。
综合双方当事人的诉辩主张及本案案情，本案在二审的争议焦点是：1、一审审理程序是否违法2、对于双方在本案中的争议地，被上诉人李开清是否享有合法的管理使用权？3、梁明发辩称其与李开清系合伙关系的主张是否成立？4、梁明发在争议地内套种芋头和香蕉的行为是否构成侵权？李开清诉请要求梁明发排除妨害的主张是否应该得到支持？
本院认为，关于一审审理程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。”第四十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。第四十四条规定：”审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。本案中，上诉人梁明发以一审承办法官陈昌良参与了案件受理前当地司法所组织双方当事人的调解过程为由，认为一审审理程序违法。但根据上述法律及司法解释中关于回避情形的规定，审判人员只有符合上述法定情形或有其他情形可能影响案件公正审理的，才需要回避。本案中，在双方矛盾纠纷尚未起诉至人民法院之前，承办人陈昌良参与过双方的调解过程，这并不违反法律的禁止性规定，该情形不属于法定应当自行回避的情况，且上诉人梁明发也未提供任何证据证明陈昌良有其他可能影响公正审理的情形，在一审庭审过程过程中梁明发也未申请要求陈昌良进行回避。故陈昌良参与该案一审审理程序合法。
关于对于双方在本案中的争议地，被上诉人李开清是否享有合法的管理使用权的问题。本案中，根据李开清提供的《租地合同书》、《收条》、马关县古林箐乡团结村民委员会苦竹寨村小组所出《证明》、土地出租方陶永金出庭所作的证人证言等证据，足以证明因陶永贵逝世，李开清与陶永贵的哥哥陶永金另行签订了《租地合同书》，约定在梁明发、李开清与陶永贵于2007年5月8日签订的《合同书》约定的租地时间到期后，由李开清继续承租原土地，同时还承租相邻的部分土地，李开清支付了土地租金20000元的事实。因梁明发、李开清与陶永贵于2007年5月8日签订的《合同书》已经到期，李开清与陶永金另行签订的《租地合同书》已生效，故李开清为争议土地的合法承租人，其享有合法的管理使用权。
关于梁明发辩称其与李开清系合伙关系的主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条的相关规定，认定双方当事人是否存在合伙关系，应严格审查双方是否签订有书面合伙协议、是否各自提供了资金、实物、技术等，存在合伙经营、共同劳动等构成合伙关系的实质性条件。若双方未签订有书面合伙协议，要认定合伙关系成立，需双方之间具备合伙的实质条件，且需要两个以上无利害关系人证明双方之间有口头合伙协议。本案中，梁明发虽然主张其与李开清之间系合伙关系，共同与陶永金签订《租地合同书》续租土地，但根据李开清提供的书面《租地合同书》、《收条》以及土地出租人陶永金的证言，仅只能证明续租土地的承租人为李开清一人。且梁明发也陈述认可其至今未向出租人支付过租地费，也未支付过任何与续租土地有关的费用给李开清。梁明发未提供任何证据证明其与李开清之间存在共同合伙续租土地的事实，故其辩称主张无事实和法律依据，不能成立。
关于梁明发在争议地内套种芋头和香蕉的行为是否构成侵权，李开清诉请要求梁明发排除妨害的主张是否应该得到支持的问题。本案中，因李开清与陶永金签订书面《租地合同书》并支付了租地费20000元后合法取得了争议土地的经营管理权，梁明发辩称其是与李开清合伙的理由不能成立，故梁明发一审审理期间在争议地内套种芋头和香蕉的行为对李开清合法承租的土地构成了侵权，李开清诉请要求梁明发排除妨害的主张有充分的事实和法律依据，应予以支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，应予以维持，上诉人梁明发的上诉主张无事实和法律依据，不应予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人梁明发负责承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。如梁明发不自动履行本判决，李开清可在本判决规定的履行期限届满后两年内向马关县人民法院申请执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年九月二日
书 记 员 王正艳