北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第9850号
上诉人（原审原告）北京鑫明海能源设备开发有限公司，住所地北京市海淀区复兴路81号院东院南房。
法定代表人张启明，总经理。
委托代理人潘志东，北京泽盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛永强，男，1975年11月5日出生。
上诉人北京鑫明海能源设备开发有限公司（以下简称鑫明海公司）因与被上诉人葛永强损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月24日受理后，依法组成了由法官甄洁莹担任审判长，法官刘海云、徐硕参加的合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人鑫明海公司的委托代理人潘志东、被上诉人葛永强，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫明海公司在一审中起诉称：鑫明海公司成立于2001年3月份，现有股东三位，分别是葛永强持股40％、张启明持股20％及张鹏持股40％。从2003年初起，葛永强就担任鑫明海公司法定代表人。2012年3月8日，鑫明海公司召开股东会，选举张启明担任公司的法定代表人，葛永强不再担任。后鑫明海公司委托相关会计师事务所，对葛永强担任法定代表人期间的财务状况进行审计，发现葛永强利用其法定代表人及出纳的身份，多次将鑫明海公司账上资金转给与鑫明海公司业务无关的单位，分别为2010年11月23日向北京优奈特燃气工程技术有限公司转16806.45元；2010年12月3日向北京燃气用户服务有限公司转55789.92元；2010年12月20日向北京燃气集团有限责任公司第二分公司转1500元；2010年12月21日向北京天彩燃气工程有限责任公司转3026元；2011年2月24日向北京优奈特燃气工程技术有限公司转6400元；2011年3月1日向北京燃气用户服务有限公司转26250元；2011年3月1日向北京燃气用户服务有限公司转17199元；2011年4月22日向北京市燃气集团有限责任公司第五分公司转20000元，以上共计149322.45元。鑫明海公司主要经营设备自动化等产品，根本不需要任何燃气设备及产品，更没有采购上述有关的燃气设备。后经上述厂家核实，上述厂家也未向鑫明海公司提供设备，双方之间也无任何合同关系，最终上述钱款都被葛永强占有。为此，鑫明海公司认为，上述钱款均属于公司财产，葛永强作为公司法定代表人，擅自将上述钱款转走，并据为己有，显然是侵犯了公司合法权益。同时上述转款在公司的财务账册上没有任何体现，是葛永强私人行为，应由其承担责任，故诉至法院请求判令葛永强返还鑫明海公司财产共计149322.45元并承担本案的诉讼费用。
葛永强在一审中答辩称：鑫明海公司的日常管理是三个股东共同负责的：张鹏是财务主管，葛永强是法定代表人，且张鹏与张启明系父子关系，从股份比例和管理结构上，葛永强均无独立占有和支配公司财产的可能。现在鑫明海公司称公司财务存在问题，缺乏依据；且如果公司财务确有问题，也应该由公司的经理和会计承担责任。综上，鑫明海公司的诉请没有依据，请求法院依法予以驳回。
一审法院审理查明：鑫明海公司成立于2001年3月，注册资本50万元，股权结构为葛永强、张鹏分别出资20万元，张启明出资10万元。葛永强为原法定代表人，2012年2月8日该公司形成第三届第一次股东会决议，免去了葛永强执行董事职务，并由张启明担任执行董事。2012年4月1日葛永强与张启明进行了鑫明海公司证照及财务交接。经查，鑫明海公司曾发生下述八笔业务，分别为：2010年11月23日向北京优奈特燃气工程技术有限公司支出16806.45元，转账支票号为×；2010年12月3日向北京燃气用户服务有限公司支出55789.92元，支票号为×；上述两张支票根上均签名“二哥”；2010年12月20日向北京燃气集团有限责任公司第二分公司支出1500元，支票号为×；2010年12月21日向北京天彩燃气工程有限责任公司支出3026元，支票号为×；2011年2月24日向北京优奈特燃气工程技术有限公司支出6400元，支票号为×；2011年3月1日向北京燃气用户服务有限公司支出26250元，支票号为×；2011年3月1日向北京燃气用户服务有限公司支出17199元，支票号为×；2011年4月22日向北京市燃气集团有限责任公司第五分公司支出20000元，支票号为×。上述六张支票根上均签名“郭建强”。另查，2010年6月8日，北京市煤气工程有限公司一分公司（以下简称煤气公司）向鑫明海公司存入三张转账支票，其金额分别为43375元、18000元及18035元；同年6月22日再次存入两张转账支票，金额分别为68200元及30000元，经询，鑫明海公司称上述收入属于不明收入。葛永强称该款项系煤气公司借用鑫明海公司账户存入款项，再从鑫明海公司领取支票对外付款所用。并称签署鑫明海公司发生的八笔支出均为该性质支出。同时明确签署八笔支出支票根上署名“二哥”系葛永强的二哥葛×，其曾系北京市煤气工程有限公司职工，郭建强亦系该公司职工，并工作至今。同时申请郭建强到庭作证，郭建强所述证言与葛永强所述一致，称北京市煤气工程有限公司给其的材料款，曾以支票形式存放在鑫明海公司，委托鑫明海公司代购材料。具体使用时有一小部分由葛×支取，其余由郭建强支取。支取的支票全部用于燃气公司的材料、设计费、技术服务费及通气费用等，并称目前北京市煤气工程有限公司仍有余款在鑫明海公司。其同时向法庭提交了一份由煤气公司出具的说明，该说明载明：郭建强自2008年3月起至今以煤气公司的名义承接工程项目，为项目负责人，负责办理工程相关前期、中期及验收通气结算等相关手续。另，葛永强还向法庭申请葛×出庭作证，称涉案款项是支付给燃气公司的，系其通过鑫明海公司代买材料，并提前在鑫明海公司存放了一笔钱，然后用鑫明海公司的支票进行采购，如钱用完再存放。
以上事实，有鑫明海公司提供的公司章程、交通银行北京分行财务查询补制申请书、股东会决议、交接单，葛永强提供的支票根、交通银行北京市分行补发入账证明书、证人证言，该院调取的中信银行北京万柳支行查询回执及该院开庭笔录等在案佐证。
一审法院判决认定：鑫明海公司以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼，损害公司利益责任系指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而产生的责任。据此，构成该责任的基础应是确实存在损害公司利益的行为并造成了损害结果。本案中，鑫明海公司称在葛永强担任公司法定代表人期间公司存在不合理支出，并称上述财产由葛永强私自转移并占有。但就其提供证据可见，虽然确实存在鑫明海公司所述的八笔支出，但鑫明海公司并未能提供证据证明上述款项系由葛永强非法占有。葛永强作为原法定代表人对上述款项支出的原因及背景进行了解释，并提交了支票存根、补发入账证明及证人证言等证据进行证明，该院经审核认为，补发入账证明中显示的出票人名称、日期、金额与涉案八笔款项支出的时间、去向能够相互印证，且两份证人证言所述也能契合上述证据显示的内容，从民事证据高度盖然性的标准衡量，应确认葛永强已就其抗辩尽到了举证的责任。在鑫明海公司未能说明煤气公司向其入账资金的合理来源且未能提供反证反驳葛永强所述的情况下，该院对葛永强所述的抗辩主张予以确认。综上，该院认为葛永强对鑫明海公司涉案八笔资金的流向的解释合理，鑫明海公司未能证明葛永强个人非法占有上述财产，故其诉请缺乏事实依据，其要求葛永强基于前法定代表人的身份对公司承担损害赔偿责任于法无据，故其诉请，应予驳回。综上，该院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鑫明海公司的诉讼请求。
鑫明海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定葛永强已就其抗辩尽到了举证责任，进而确认葛永强没有侵犯鑫明海公司合法权益，违背客观事实和基本举证规则。首先，虽然葛永强对于涉及煤气公司的钱款转进和鑫明海公司银行账钱款转出的问题进行了解释，但未提供充分证据予以证明。其证人或与葛永强为亲兄弟或与葛永强为多年好友，证言可信度非常低，且二人为支取钱款当事人，与本案处理结果有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。另，本案证人郭×的煤气公司说明，仅能说明郭建强以煤气公司的名义承包工程，不能直接证明葛永强及证人关于本案款项为煤气公司暂存在鑫明海公司处的款项的抗辩意见。因煤气公司进入鑫明海公司账户款项是否为暂存款，属于两公司之间的问题，在煤气公司未出具相关证据加以说明的情况下，该事实不应被认定。二、葛永强及其证人证言关于钱款进入和流出的解释不符合常理，与客观事实不符。煤气公司作为独立的企业，即便有业务费用支出，完全可自行购买，不必将钱款放入鑫明海公司账户，否则财务账目无法记载。且将钱款放入鑫明海公司既没有利息回报，也存在钱款无法收回的风险，支取亦不方便，根本不符合企业管理运营的实际。另，根据鑫明海公司提供的证人葛×的社保记录，葛×的社保系由鑫明海公司代交，其不可能是煤气公司的员工；而郭×的煤气公司说明和授权委托书，仅说明其以煤气公司的名义承包工程，亦不能证明其系煤气公司的员工。在证人对于其身份作了虚假陈述的情况下，其陈述的事实必然不可信。综上，根据谁主张谁举证的原则，如煤气公司未能向法庭出具意见，葛永强应承担举证不能的不利后果。故请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持鑫明海公司的全部诉讼请求，葛永强承担本案诉讼费用。二审期间，鑫明海公司明确，其主张葛永强返还的款项即是其提供的证据所载明的八笔支出款项，一审诉讼请求计算金额有误，应为146971.37元。
葛永强服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、鑫明海公司仅提供了公司往来采购的支出票据，未提供直接证据证明葛永强侵占公司财产，不能证明其起诉理由。二、本案通过一审法院的调查和葛永强本人提交的证据，说明葛永强对于涉案款项和对应的公司业务的陈述是成立的，且涉案款项存入银行也是由鑫明海公司股东张鹏亲自办理，上述鑫明海公司支出款项的票根仍在张鹏处留存。本案款项在鑫明海公司2012年5月的审计报告中均有体现，鑫明海公司称不知情，没有依据。鑫明海公司一审期间提供的财务报表是虚假的。三、葛永强仅持有鑫明海公司40％股权，张启明和张鹏父子持有公司60％的股权，从鑫明海公司管理制度和业务流程看，公司款项是由张鹏和张启明操控，葛永强仅是法定代表人并不能控制。四、鑫明海公司的账目，每月都有银行对账单和手记账，公司账目是否平衡，可以向银行查证。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理补充查明如下事实：一审期间，葛永强提供了五张交通银行北京市分行补发入账证明书，上述证明书载明的付款人开户行为中信银行北京万柳支行，一审法院根据上述信息向中信银行北京万柳支行查询出票人信息，查询结果为出票人为煤气公司。
本院于2013年9月9日到北京市煤气工程有限公司就本案事实进行调查核实，并制作了调查笔录。北京市煤气工程有限公司确认，本案中郭建强向一审法院所出具的授权委托书和说明均是其公司和煤气公司盖章出具。郭建强与煤气公司存在挂靠关系，但自2013年1月30日煤气公司并入北京市煤气工程有限公司后，即由北京市煤气工程有限公司直接向郭建强出具授权委托书，性质上也属于挂靠。北京市煤气工程有限公司、煤气公司与鑫明海公司不存在直接的业务关系，其公司的挂靠业务通常的操作流程是由业务相对方向北京市煤气工程有限公司或者煤气公司支付货款后煤气公司根据与郭建强之间的挂靠协议扣除相关费用，再将余款支付给郭建强，并根据郭建强的指示，开具支票，至于支票具体入到何处，北京市煤气工程有限公司和煤气公司均不清楚。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有煤气公司于一审期间出具的说明、一审法院查询回执单、本院调查笔录以及双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，鑫明海公司以公司在葛永强担任公司法定代表人期间发生不明支出为由，主张葛永强侵占公司财产。针对鑫明海公司的上述主张，葛永强解释称2010年11月23日、2010年12月3日、2010年12月20日、2010年12月21日、2011年2月24日、2011年3月1日、2011年3月1日以及2011年4月22日八笔支出系煤气公司借用鑫明海公司账户存入款项后，再以鑫明海公司开立支票的形式对外支付的款项，上述款项的具体经办人系郭建强和葛×，并提供了款项经办人郭建强、葛×的证人证言以及五张款项入账和八张支出支票存根予以证明。后经一审法院调查取证，该五张入账款项的出票人确系煤气公司。本院认为，葛永强对涉案款项支出原因、经过的解释与证人证言、款项入账和支出的实际情况以及一审法院调查取证的结果能够相互印证，在鑫明海公司无其他证据证明葛永强本人实际侵占或者挪用上述款项的情况下，可以认定葛永强所述的上述款项支出原因和经过，故对鑫明海公司关于郭建强、葛×证人证言不能证明本案事实以及葛永强对涉案款项的解释不符合常理的上诉意见，本院不予支持。关于鑫明海公司上诉主张煤气公司应出具相关证据证明葛永强的说法的意见，一审期间煤气公司出具了关于郭建强自2008年3月起即以煤气公司名义承接项目处理工程相关事宜的说明，并说明郭建强为煤气公司的项目负责人，负责办理工程结算等手续，该证明既说明了郭建强的身份，与郭建强的证人证言内容相对应，亦与本院二审期间调查核实内容相符，能够印证葛永强的主张，故本院对鑫明海公司的该项上诉意见，亦不予支持。关于鑫明海公司上诉认为葛×、郭建强不是煤气公司员工，其二人陈述必然不可信一节，本院认为，上述两人是否为煤气公司员工，与本案处理结果不具有必然联系，亦不能因此否认其证人证言的内容，故对鑫明海公司的该项上诉意见，本院不予支持。综上，本院认为，在葛永强已经对涉案款项的支出原因和经过作出合理解释并提供证据予以证明的情况下，鑫明海公司未提供其他证据证明葛永强存在侵占公司财产的行为，应承担举证不能的法律后果。一审法院据此驳回鑫明海公司的诉讼请求，有事实及法律依据。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千二百八十七元，由北京鑫明海能源设备开发有限公司负担（已预交一千六百四十三元，剩余款项于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千二百八十七元，由北京鑫明海能源设备开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 刘海云
代理审判员 徐 硕
二〇一三年九月十七日
书 记 员 郭 岩