安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第730号
上诉人（原审被告）安顺市龙山投资开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市开发区双阳路北侧。组织机构代码：06772912-X。
法定代表人唐运宏，系该公司董事长。
委托代理人胡大明，系该公司员工。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）刘三情，女1979年12月18日生，汉族，贵州省纳雍县人，农民。
被上诉人（原审被告）贵州中海工程建设有限公司，住所地贵阳国家高新区金阳科技产业标准厂房辅助用房。组织机构代码：0746580-1。
法定代表人袁桂祥，系该公司董事长。
原审被告贵州中海铭城建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳云岩区环北巷。组织机构代码：58727626-7。
法定代表人袁桂祥，系该公司董事长。
上诉人安顺市龙山投资开发有限责任公司（以下简称“龙山公司”）因与被上诉人贵州中海工程建设有限公司（以下简称“中海公司”）、被上诉人刘三情、原审被告贵州中海铭城建筑安装工程有限公司（以下简称“铭城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
刘三情在一审诉称：其与铭城公司于2014年1月10日签订工程施工合同，合同约定：三、…马官镇坡头村墓地工程由乙方（原告）负责施工建设（包工包料）…五、付款方式：首付款在乙方完成M7.5将砌石2000立方米后，甲方（被告）按照工程量80%付款…十三、工程安全及履约保证金为壹拾万元整，合同签订之日一次性交清…”。合同签订后，其根据约定交清100000元保证金并进场施工。经双方于2014年8月1日核对施工方量，其已经完成2195立方米。此外，由于对方原因给其造成停工等经济损失，铭城公司于2014年元月17日写下承诺书自愿赔偿经济损失72800元。自2014年7月至2015年2月已收到工程款485380元，目前尚有192735元未支付，加上未退还的保证金及承诺的停工赔偿金72800元，对方共欠365535元。综上所述，对方拒不支付欠款的行为已严重侵害了自己的合法权利，特根据民法通则和合同法的相关规定诉至人民法院，请求：1.判令对方支付工程欠款365535元；2.判令对方支付该笔欠款的滞纳金（按照银行贷款利率自2014年9月19日起算至还清工程款之日）；3.案件诉讼费由对方承担。
铭城公司在一审辩称：一、其与龙山公司签订龙山艺术陵园墓地施工合同，并于2014年元月10日与刘三情签订马官镇破头村墓地《工程施工合同》（二期工程）。由于工程在施工期间的多方原因，造成工程尾款365535元至今未付清，理由是：1.由于龙山公司（业主方）在工程施工过程中，已逐步支付了部分工程款，余款未付的原因是工程质量不合格，业主方对刘三情两次下发工程质量修改通知书和多次电话通知进行整改，但刘三情一直没有按要求进行整改。为此，所欠工程款必须在整改验收合格后才能付清。2.刘三情所交的工程安全和履约保证金10万元，铭城公司已于2014年6月25日退还1万元，所余9万元由于工程出现质量不合格问题，需要进行整改，为确保工程保质保量完成，所以刘三情只有按照合同要求履行完后才能退还。3.关于承诺支付的停工赔偿金72800元，是由于业主方在进场施工过程中安排不当，前期工作准备不充分造成的，铭城公司虽然承诺了赔偿，但与刘三情多次说明，此款应共同与业主方协商解决，由业主方赔偿。二、关于刘三情要求支付该笔尾款逾期滞纳金问题，不予承担。理由是未按期支付工程款不是自己的责任，而是刘三情没有履行验收合格后付款的约定造成的。三、铭城公司不承担本案诉讼费等一切费用。
中海公司在一审辩称：我公司安顺第一工程处在2013年9月得到铭城公司的授权委托开展工作，于2014年2月得到上级的通知更换公司名称及资质后，安顺第一工程处挂靠的公司及资质为中海公司。现就刘三情诉讼我公司建设工程合同纠纷一事，提出答辩意见如下：铭城公司从龙山公司签订承建该公司龙山艺术陵园墓地施工合同，并于2014年1月10日与刘三情对该工程签订了内部施工合同，由于工程在施工期间的多方原因，造成工程及履约保证金等共计365535元至今未付清，其事实理由与铭城公司相同。
龙山公司在一审辩称：1、我公司并没有发包工程给刘三情，与对方没有直接关系，因此，刘三情申请追加我公司为被告没有法律依据；2、我公司与中海公司只是合同关系，而非从属关系，因此没有为其承担责任的义务和法律相关依据；3、关于刘三情诉我方拖欠工程款一事，其主体并不适格，因为刘三情与我方并不存在法律关联关系，只是间接关系，因此，刘三情追加我公司为被告理由并不成立；4、只有中海公司才具有起诉我公司的资格；5、刘三情索要工程尾款提出的理由与事实不符，因为刘三情提供的资料证据只能证明工程量的多少，并不能证明工程质量是否合格。但是支付工程尾款的首要前提必须是工程质量合格，并经相关单位出具证据，即工程质量合格证书及工程移交文件等；6、刘三情在并不具备条件的情况下索要工程尾款，严重违反工程建设的相关规定，因此，请求法院依据民事诉讼法及合同法、建筑法之相关规定，依法驳回刘三情的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年11月25日龙山公司（甲方）与铭城公司（乙方）签订了《马官镇坡头村墓地工程二期工程施工合同》，又于2013年12月18日签订补充协议，约定由铭城公司包工包料施工建设由龙山公司投资开发的马官镇坡头村墓地工程二期工程。合同签订后，铭城公司于2014年1月10日将该工程的一部分转包给刘三情进行施工建设，双方签订了《工程施工合同》，约定：一、工程概况，工程名称马官镇坡头村墓地工程二期工程，工程地点普定县马官镇坡头村，工程内容墓地建设。二、工程承包范围，浆砌堡坎、土石方及附属工程等，包工包料，工程量贰万立方米，产值壹仟万元（以最后实际完工的工程量为准）。三、经甲（被告中海铭城公司）乙（刘三情）双方达成协议，马官镇坡头村墓地工程由乙方全部负责施工建设（包工包料）。四、工程单价，M7.5浆砌块石每立方米叁佰元（300元／立方米）包括土石方开挖，土石方回填勾缝。堡坎以外的工程单价以土方12元／立方，石方30元／立方。五、付款方式，首次付款在乙方完成M7.5浆砌块石2000立方米后，甲方按照工程量的80%付款，以后每月按照每月的工程量的80%支付给乙方，并由乙方负责建安税票给甲方。六、尾款结算方式，经甲乙双方验收合格后，三个月内付清尾款，如三个月没有付清工程尾款，造成的一切损失由甲方负责。七、甲方负责三通一平，水、电、路道工地现场由乙方使用，工程临时设施由乙方修建。八、乙方责任，乙方必须安全施工，并保质保量，保证进度，在施工中的一切安全事故由乙方自行负责。九、施工工期，总工期为8个月，从2014年1月20日起至2014年9月19日止，节假日顺延。十、进场时间，签订合同后立即进场。十一、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十二、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十三、工程安全及履约保证金壹拾万元，合同签订之日一次性交清。如合同签定后乙方为履行上述条款的所交费用概不退还。乙方在垫资完成2000立方米，甲方拨付80%工程款给乙方后三日内退回乙方交纳的安全保证金。本合同一式四份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。甲方铭城公司加盖合同专用章，委托人黄平签名；乙方刘三情签名，委托人余小红签名。合同签订后，刘三情向其交纳10万元保证金，便组织人员进场施工，至2014年8月1日经刘三情与中海工程公司收方，并经龙山公司签名盖章认可，刘三情班组总计施工建设了墓台21**平方米。2014年9月19日经刘三情与中海工程公司结算，写成情况说明呈报龙山公司，内容如下：中海公司及刘三情施工组给安顺龙山投资开发有限责任公司修建公墓工程方量共计2195平方米，应结工程款为2195平方米×310.00元=680450元整，现龙山公司已借结刘三情人民币现金333000元，尚差人民币347450元未结，经中海公司与刘三情共同协商一致后，分两次结清所有款项，待2014年10月中旬结款一半，剩余款项到11月初结清。请龙山公司认可为谢！附工程结账清单于后。中海公司代表人黄平、程开京、潘嘉民签名，并加盖中海公司项目部印章，刘三情签名，龙山公司代表人孙文举签署“情况属实”并加盖龙山公司公章。所附结账清单内容如下：一、应结方量款2195平方米×310元／平方米﹦680450.00元，已结款333000.00元，剩余347450.00元；二、保证金100000.00元，已退还31950.00元，结剩68050元；三、前期停工损失费72800元。共计488300.00元。中海公司代表人黄平、程开京、潘嘉民签名，并加盖中海公司项目部印章，龙山公司代表人孙文举签署“情况属实”并加盖安顺龙山公司公章。经审查，根据刘三情与铭城公司签订的《工程施工合同》单价，刘三情应得工程款为2195平方米×300元／平方米=658500元，刘三情在诉状中的陈述已收到的工程款与对方提交的刘三情工程款统计清单一致，即从2014年7月17日至2015年2月13日期间刘三情通过“借条”、“收款单”、“材料款”等方式从龙山公司处支取部分工程款485380元，现实际尚欠刘三情工程款为658500元－485380元=173120元。2014年6月25日通过潘嘉民信合卡转账到刘三情信合卡10000元，作为退还刘三情合同保证金，尚欠刘三情交纳的保证金90000元未予退还。
同时查明，铭城公司成立于2011年12月26日，中海公司成立于2013年9月17日，两个公司不具有上下级隶属关系，但法定代表人均为袁桂祥一人。2013年9月26日铭城公司任命黄平为该公司安顺第一工程处经理，授权其处理工程处一切业务，程开京为副经理，潘嘉民为办公室主任。2013年10月21日中海公司法人授权黄平为安顺第一工程处经理，授权其全权处理工程处一切业务工作，并协助公司对外业务洽谈的工作。黄平于2013年11月25日以铭城公司名义与龙山公司签订了《马官镇坡头村墓地工程二期工程施工合同》。后黄平又于2014年1月10日以铭城公司名义将向龙山公司承包的工程分包给刘三情、程宽全、李庆祥、汪新等七个班组进行施工建设。在施工过程中，铭城公司于2014年3月17日以书面形式承诺赔偿因各方原因造成刘三情停工损失72800元，经办人程开京签名备注“承诺2014年4月20日前付款”。之后黄平、程开京等人均采用中海公司项目部印章与刘三情及龙山公司进行施工工程方量统计、结算结账签名盖章。
一审法院认为：首先，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。根据刘三情与铭城公司签订的《工程施工合同》约定，刘三情已完成工程施工方量2195平方米，其主张的对方尚欠工程款192735元，是按310元／平方米计算，不符合合同第四条约定。根据合同第四条约定的工程单价，应得工程款为2195平方米×300元／平方米﹦658500元，截止至2015年2月13日刘三情从龙山公司处共计支取了工程款485380元，实际尚欠173120元。现未按结算后约定的在2014年11月初付清工程款，已构成违约，依法应予继续履行付款义务。二是关于铭城公司承诺的停工损失72800元，该项损失系铭城公司2014年3月17日书面向刘三情的承诺，现未遵守诚实信用的原则履行赔偿义务，已构成违约，依法应予履行赔偿义务。三是关于保证金退还问题，根据合同第十三条约定，刘三情已完成垫资修建2195平方米的工程量，而且现刘三情所承建的工程已全部完工，因此，应退还所交纳的保证金，扣除已于2014年6月退还10000元，余款90000元未按约定退还，已构成违约，依法应予履行退还保证金的义务。同时，双方在合同中没有约定违约金，《工程施工合同》第六条约定工程尾款结算方式损失赔付责任，但刘三情没有提供证据证实因对方迟延付款造成的损失为多少。而且，刘三情在2015年2月份还从龙山公司出支取工程款，故刘三情主张要求按银行同期同类贷款利率支付从2014年9月19日至工程款付清之日止的滞纳金，不予支持。
其次，关于刘三情主张的所欠工程款、停工损失和合同保证金应由谁支付、赔偿和退还给原告的问题。合同的权利义务具有相对性，但《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，刘三情虽然与铭城公司签订的《工程施工合同》，但在履行合同的过程中，又是中海公司项目部与刘三情进行工程方量测算统计、结算结账，刘三情对此均无异议，视为其同意铭城公司将合同的权利义务转让给中海公司。故刘三情主张的工程款支付、停工损失赔偿、保证的退还，均应由中海公司承担。同时，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，因龙山公司是工程的投资方，虽然其与刘三情没有相对直接的合同权利义务关系，但在刘三情施工过程中受中海公司的指定，直接将部分工程款支付给刘三情，而且龙山公司在刘三情与中海公司进行的工程方量测算统计、结算结账清单上均签字盖章确认，现龙山公司尚欠中海公司30%的工程款未付，造成中海公司不能支付拖欠刘三情的工程款中海公司怠于向龙山公司行使到期债权，故中海公司拖欠的工程款可由龙山公司支付给刘三情。停工损失系铭城公司自愿承诺赔偿，保证金系铭城公司收取，现因合同的权利义务转移给中海公司，停工损失和保证金应由中海公司承担赔偿和退还。
第三、关于三被告均认为刘三情所做工程质量不合格的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定”。因铭城公司与刘三情在《工程施工合同》没有明确约定工程质量，没有补充协议，没有提供工程施工图纸和施工验收规范及质量检验标准来对照检验刘三情所作工程质量是否合格；而且，三被告也没有充分的证据证实刘三情收到了龙山公司发出的工程质量修改通知单。现双方已经对工程进行收方、对账结算，故视为认可刘三情所作工程质量合格，故对三被告的辩解不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：1、限被告安顺市龙山投资开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告刘三情工程款人民币173120元。2、限被告中海工程公司在本判决生效后十日内赔偿原告刘三情停工损失人民币72800元。3、限被告中海工程公司在本判决生效后十日内退还原告刘三情保证金人民币90000元。4、驳回原告刘三情的其他诉讼请求。案件受理费6783元，由被告贵州中海工程建设有限公司承担。
一审宣判后，龙山公司不服，向本院提起上诉称：1、刘三情非本案合同主体，其主体资格不适格；2、根据上诉人与铭城公司签订的合同第五条的规定，施工方必须出具建安税发票才能结清尾款，上诉人有权拒绝支付尾款；3、上诉人虽然派人参加施工方工程量验收，但不能证明刘三情所作工程质量合格，工程验收必须要有专业资质的单位，上诉人多次要求委托有资质的第三方进行验收，刘三情拒不参与，故本案工程并未进行验收；4、刘三情多次以虚构农民工工资名义滋扰政府机关，其诚信不足，且其企图以司法手段偷逃税款，不应支持。综上，请求二审法院予以改判驳回刘三情的诉请。
刘三情答辩称：本案工程的业主方是龙山公司，工程款也是其直接支付，并且该公司在刘三情与中海公司进行的工程方量收方测算清单上签字盖章，中海公司怠于向上诉人主张权利，可由刘三情向其主张；因刘三情与铭城公司的施工合同中对工程质量没有明确约定，一审认定正确，上诉人没有证据予以对比验证，视为认可被上诉人的工程质量；税款的问题，因对对方拖欠工程款未支付已达1年多，造成被上诉人严重经济损失，应由上诉人承担该税款。综上，请求二审法院驳回对方的上诉。
铭城公司、中海公司未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实；另查明，本案在审理过程中，龙山公司已变更法定代表人为唐运宏。
本院认为：本案系大型公墓建设，事关公众利益，应审查各方当事人签订合同之效力。本案中，龙山公司将本案工程发包给铭城公司，而铭城公司的委托代理人黄平在庭审中予以承认，其是借用铭城公司的资质，该工程实际是其个人承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，铭城公司与龙山公司签订的《马官镇坡头村墓地工程二期工程施工合同》应为无效合同，同理黄平将该工程肢解之后，违法分包给不具备施工资质的刘三情等人，签订的《工程施工合同》也应为无效合同，一审未予审查合同效力不当，应予纠正。
根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，建设工程无效的，承包人、实际施工人仍然享有请求支付工程价款的权利，但前提条件是工程必须经竣工验收合格；而工程验收显然是针对两个范畴进行：一是工程量，二是工程质量。仅仅对工程量进行的统计，不能认为工程已经验收合格。本案《情况说明》中载明“中海公司及刘三情施工组给安顺龙山投资开发有限责任公司修建公墓工程方量共计2195m3……”，其内容并未涉及工程质量，龙山公司加盖印章的行为不能代表其对该工程的质量予以认可；且建设工程的验收应有验收报告等相关资料，以此表明工程质量是否合格。本案中，实际施工人刘三情并未提交验收报告，也没有其他证据证明该工程已经验收合格；而中海公司、铭城公司及龙山公司均以工程质量存在瑕疵进行抗辩，并提交了现场照片予以证明；结合双方合同义务，交付合格的工程是实际施工人刘三情的合同义务，其应当证明该工程已经验收合格，并提供验收报告；或者提交证据证明是发包方、违法分包人拒绝进验收造成工程未进行验收或其他致使该工程无法进行验收的情形，但刘三情对此均未予以证明，不能认为本案工程已经竣工并经验收合格，工程尾款及质量保证金均不具备支付、返还的条件，刘三情诉请对方支付拖欠的工程尾款，不应得到支持，其应在该工程验收合格后主张其权利；上诉人龙山公司上诉理由成立，应予支持。
综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省普定县人民法院（2015）普民初字第447号民事判决；
二、驳回刘三情的诉讼请求。
一审案件受理费6783元，二审案件受理费6783元，均由刘三情承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 杨 虹
代理审判员 ： 黄 光 美
代理审判员 ： 黎 福 伟
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 ：罗爽（代）