广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1177号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘朝斌，男。
委托代理人：叶玉斌，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：叶树攀，男。
委托代理人：吕文亮，广东鼎厚律师事务所律师。
委托代理人：王海峰，广东鼎厚律师事务所律师。
上诉人刘朝斌因与被上诉人叶树攀合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年10月28日，刘朝斌向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.刘朝斌、叶树攀双方签订的《合伙协议》已解除。2.叶树攀向刘朝斌支付违约金50，000元。3.叶树攀承担本案诉讼费。
叶树攀提起反诉，请求法院判令：1.刘朝斌配合叶树攀对合伙事业进行亏损清算。2.刘朝斌承担70%的亏损（亏损金额131368.38元）。3.刘朝斌向叶树攀支付违约金50，000元。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，刘朝斌、叶树攀签订一份合伙协议，约定主要内容如下：刘朝斌、叶树攀双方合伙承包经营位于东莞市厚街镇的东轩商务酒店，合伙期限为3年，自2013年1月1日至2015年12月31日止；双方约定一共出资150，000元，其中刘朝斌出资105，000元，占70%股份，叶树攀出资45，000元，占30%股份；双方约定按占股比例分配盈余和承担亏损，并建立公共银行账户，每天的营业款及其他任何收入由出纳于次日存入银行账户，公司现金除公司支出外任何人不得私自挪用；对于合伙体的运作，双方约定刘朝斌为酒店的合伙负责人，具有最终经营方针决�和经营管理权，月薪为5，000元＋营业纯利润5%的提成（分红另计），会计由刘朝斌委派并承担所有关于会计的责任；叶树攀负责酒店的财务事务，出纳由叶树攀委派并承担所有关于出纳的责任，叶树攀不得干涉刘朝斌经营方针和经营管理，否则属违约行为；如任何一方违反本合同的，守约方可随时解除合同，但违约方应向守约方支付50，000元违约金。合同签订后，双方开设了户名为叶树攀的银行账户，开始经营。
刘朝斌主张叶树攀在经营过程中，未按约定处理财务事宜，并在2013年7月底左右未经刘朝斌许可，擅自将员工辞退造成酒店无法正常营业。刘朝斌提交了翁某某、张某某、周某某的履历表和证人证言，该三份证人证言称在2013年7月22日被叶树攀解雇，但该些证人未出庭作证。叶树攀以证人没有出庭作证，对证人证言真实性、合法性、关联性不确认。另刘朝斌�交的入职时间在前的员工的履历表的编号比入职时间在后的员工的履历表的编号还后，比如翁某某的入职时间是2013年4月11日，但其履历表的编号是0000700；而张某某的入职时间是2013年7月3日，但履历表的编号是0000661。叶树攀以此为由，主张刘朝斌提交的履历表是作假。刘朝斌则称因为案涉合伙体是非常小的公司，管理不是很规范，打印的履历表都是随机存放，并没有严格按照编号顺序使用，不能证明入职时间与编码顺序的对应关系，这符合生活常态；叶树攀提出该问题，不应是为了否认这几个人是合伙体员工，因为叶树攀提交的工资表上有翁某某等人的名字，说明这些证人是合伙体员工。
刘朝斌主张叶树攀违反合伙协议的第四条第三款，第五条第一、二款，第六条确定的违约应承担的责任。具体为：一、叶树攀未提供任何银行的开户或流水明细，叶树攀没有按合伙协议约定将合伙每天营业款、收入由出纳在次日存入银行帐户。二、叶树攀不按照约定让刘朝斌担任合伙执行人，行使执行人的权利，擅自遣散合伙体的员工让合伙体无法正常经营。叶树攀则主张：一、双方合伙协议第四条第一款明确了共同经营、共同劳动、共担风险，故叶树攀不存在违约；另叶树攀有建立公共银行账号，户名是叶树攀，但密码由刘朝斌持有；根据财务会计制度，每个单位允许手上有少量现金作为备用金；酒店每天的收入抵不了每天的支出，入不敷出，没有钱可以存进银行；二、合同约定刘朝斌应进行日常管理，刘朝斌本人在庭审中主张其只来过合伙体几次，说明其自己疏忽了管理；合伙体最终终止的原因在于亏损太多，但刘朝斌不同意再出资到合伙体继续经营；员工去了派出所要求支付工资，叶树攀在不得已的情况下才支付工资让员工离开；�、虽然刘朝斌提交了几个员工的证言，但这几个员工没有出庭作证，刘朝斌故意把员工和周英藏起来不让其出庭，导致案件事实无法查清。
庭审中，叶树攀提交了户名为叶树攀的银行存折，刘朝斌对该存折予以确认。该存折载明该银行账户是于2013年1月8日开户，显示从2013年1月至2013年4月底，该银行账户有多笔款项存入、支出的记录，自2013年5月后，该银行账户没有款项存入，至2013年7月31日，该银行账户余额为0。
叶树攀主张刘朝斌在2013年7月20日自行盘点了仓库，并由其会计周英统计了截至2013年7月20日的收入支出明细表。刘朝斌确认其是2013年7月20日离开酒店的，并确认叶树攀提交的截止2013年7月20日的收入支出明细表。该明细表载明：收入包括所交给酒店房东的押金100000元等在内，共计为174404.05元；支出部分包括支出6月份租金60000元，7月1日至20日租金40，000元在�，支出合计为238，043.12元，案涉合伙体即截至2013年7月20日亏损为63639.07元。刘朝斌对该合伙体亏损金额63639.07元予以确认。叶树攀则主张如果不抵扣100000元押金，亏损是163639.07元；另如果租金计算至7月底，7月份租金应是60000元，不是40000元，故亏损总额就是183639.07元。刘朝斌主张双方确认押金100000元已经作为收入计算在内；并确认2013年7月1日至20日租金为40000元，并不是计算到7月底。刘朝斌对叶树攀提交的收入凭证、账本真实性、合法性及关联性均不予确认，理由为收入凭证、账本系叶树攀单方制作。
另，刘朝斌、叶树攀双方均同意解除合伙协议。
原审法院认定上述事实的证据有：刘朝斌提交的合伙协议、履历表、证人证言，叶树攀提交的收入支出明细表、银行存折、收入凭证、账本以及本案的一审庭审笔录、质证笔录、调查笔录等。
原审法院认为：本案为合�纠纷，双方均同意解除合伙协议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、合伙体亏损的数额为多少；二、导致案涉合伙协议解除的原因在于哪一方。
对于焦点一，从本案查明的事实来看，双方均确认会计周英所作的截止双方合伙体解散之日2013年7月20日的收入支出明细表，而该明细表清楚载明了截止2013年7月20日收入支出及最终亏损数额，可以作为认定双方最终亏损的依据，故叶树攀请求刘朝斌再配合进行清算已无必要。至于叶树攀主张的2013年7月应计算整月租金60000元，但双方均确认刘朝斌是于2013年7月20日离开，故7月租金计算至7月20日40000元，并无不当，故叶树攀要求7月份租金计算整月，原审法院不予支持。另，关于合伙体的押金100000元，双方均确认2013年7月20日收入支出明细表已将其计入收入，该押金也确实为合伙体的投入，故叶树攀主张将该押金100000元从收入中扣减，也无法律依据，因此，原审法院对于叶树攀该主张不予支持。综上，原审法院根据双方均确认的2013年7月20日收入支出明细表认定合伙体的最终亏损数额为63639.07元。其中刘朝斌占70%股份，应承担的亏损数额为44547.35元。该部分亏损数额刘朝斌理应补偿给叶树攀，叶树攀请求数额超出部分，原审法院不予支持。
对于焦点二，首先，刘朝斌提交的证人证言，叶树攀不予确认，且证人也未出庭作证，故原审法院对于刘朝斌提交的证人证言不予采信，因此刘朝斌主张叶树攀单方解散员工，原审法院不予确认。其次，叶树攀确实依约开具了公共银行账户，从查明的事实看，该银行账户也有多笔款项往来。因此，虽然该银行账户没有做到每日都有款项存入，但有无款项存入，跟合伙酒店的经营状况，有无盈利存在关联，故，刘朝斌未提交充分的证据证明叶树攀没有每日将盈余存入公共银行账户，对此应负举证不能的不利后果。再次，叶树攀主张其要求刘朝斌按比例增加出资承担亏损，但刘朝斌不同意，导致员工堵塞门口讨薪，但叶树攀对此也未提交证据，应承担举证不能的不利后果；退一步说，双方也并未约定在合伙体亏损的情况下，刘朝斌还必须继续追加投资，坚持经营，因此，叶树攀认为刘朝斌不增加投资构成违约理据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院认定案涉合伙体终止经营的原因，系刘朝斌、叶树攀双方在知悉酒店亏损的情况下，均不愿再追加投入继续经营，导致终止，因此，刘朝斌、叶树攀均无需向对方承担违约责任，原审法院对于刘朝斌、叶树攀要求对方承担违约责任的主张均予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共�国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于二○一四年二月二十一日判决：一、确认刘朝斌与叶树攀在2013年1月1日签订的合伙协议已解除。二、刘朝斌于判决生效之日起三日内向叶树攀支付44547.35元。二、驳回刘朝斌的其他诉讼请求。三、驳回叶树攀的其他反诉请求。如果刘朝斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1，050元（刘朝斌已预交），反诉受理费1，964元（叶树攀已预交），合计3，014元，由刘朝斌承担1，532元，叶树攀承担1，482元。
刘朝斌不服原审判决，向本院提起上诉称：刘朝斌与叶树攀于2013年1月1日签订《合伙协议》，约定双方在互惠互利、风险共担的原则下，合伙承包经营位于东莞市厚街镇的东轩商务酒店，约定合伙期限为3年，从2013年1月1日起至2015年12月31日止。协议约定，叶树攀投入45000元，占30%股份；刘朝斌投入105000元，占70%股份。协议同时约定刘朝斌为合伙负责人，叶树攀负责财务事务，并将每天的营业款及其他收入存入银行账户，不得私自挪用。按约定叶树攀主管财务，但并没有按约定将每日盈余存入公共银行账户，此时的举证责任应当在叶树攀，但原审认定刘朝斌未提供充分证据证明叶树攀没有每日将盈余存入公共银行账户，对此应负举证不能的不利后果是错误的。在协议履行过程中，叶树攀并没按约定处理财务事宜，并在2013年7月底左右未经刘朝斌许可，擅自将员工辞退，造成酒店无法正常营业，为证明此事实，刘朝斌提交了被叶树攀单方面解散员工的证言，并申请证人出庭作证，但原审并未通知证人出庭，而认定主张叶树攀单方面解散员工的证据不足。叶树攀违反合同约定，还应当承担违约责任。据此，刘朝斌请求本院：1.依法撤销原审判决。2.判决叶树攀向刘朝斌支付违约金50000元。3.原审及上诉程序上诉费由叶树攀承担。
被上诉人叶树攀口头答辩称：（一）刘朝斌并没有证据证明有盈余，因此不可能有钱存入公共银行账户，原审认定正确。（二）对合同的解除，叶树攀没有过错，刘朝斌提交的证据不能认定员工离职是因为叶树攀的原因造成的，事实上是因为刘朝斌经营不善，无法再履行合伙合同，过错在刘朝斌。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人�二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：叶树攀是否有违反合伙协议的行为。
刘朝斌主张叶树攀未将合伙经营酒店每日的盈余存入公共银行账户、擅自将员工辞退的行为，违反合伙协议约定，应承担违约责任。本院分析如下：首先，刘朝斌、叶树攀共同以叶树攀的名义开设银行账户，作为合伙体的公共银行账户。该账户从2013年1月至2013年4月底有多笔款项存入、支出记录。虽然叶树攀没有做到每日都有款项存入公共银行账户，但有无款项存入，与酒店的经营状况息息相关。叶树攀提交了收入凭证、财务报表及账本等证据证明酒店的经营状况，虽然刘朝斌对上述证据均不予确认，但未能提供相反的证据证明酒店每日均有盈余。而双方确认的收入支出明细表更进一步说明酒店存在亏损。其次，原审法院对本案进行证据交换、法庭调查及两次公开开庭审理，刘朝斌均无书面申请证人出庭，且叶树攀对刘朝斌提交的证人证言不予确认，故原审法院对刘朝斌提交的证人证言不予采信并无不当。综上分析，刘朝斌对其主张未能充分举证证明，本院不予采信。
综上所述，上诉人刘朝斌上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2164元，由刘朝斌负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一四年十二月九日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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