新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阿中民再字第17号
抗诉机关：伊犁哈萨克自治州人民检察院。
申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：张磊，男，汉族，1983年9月4日出生，福海县博旺农业发展有限公司经理。
委托代理人：米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
委托代理人：韩敏，新疆克兰律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：韦松，男，汉族，1975年3月6日出生，北屯雪绒商贸有限责任公司职工。
委托代理人：罗幼琴，新疆兰河律师事务所律师。
申诉人张磊因与被申诉人韦松土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服本院（2012）阿中民一终字第162号民事判决，向检察机关申诉。伊犁哈萨克自治州人民检察院于2013年5月20日作出伊州检民抗字（2013）第16号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院提出抗诉。该分院于2013年7月18日作出（2013）伊州民抗字第12号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派阿勒泰地区检察分院检察员康银锁出庭。韦松及其委托代理人罗幼琴、张磊及其委托代理人米裕丰、韩敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月14日，韦松起诉至福海县人民法院称：2011年5月，韦松与张磊签订了一份土地承包合同，双方约定由张磊将位于黄花沟的土地400多亩承包给韦松种植，种植期限为2011年5月至2011年12月30日止。合同中约定张磊保证于5月15日供水。但在合同的实际履行过程中，张磊不能正常供水，给韦松造成重大经济损失，要求赔偿损失50，000元（暂定）。第一次开庭审理时韦松明确诉讼请求为：635亩地的损失，每亩323.10元，合计205，168.50元；138亩地的补偿，每亩280元，合计38，640元；给张磊的地干活、换管子1，380.50元；承包费190，500元20%的违约金38，100元，以上合计298，888.50元，扣减土地租赁费90，500元，水费53，500元，得出154，888.50元。后又撤回给张磊的地干活、换管子费用，主张赔偿损失140，908.50元。
张磊辩称：不认可韦松诉称的因供水不及时给其造成经济损失的请求和事实，韦松没有按合同的约定向张磊支付承包费和应缴纳的水费，违约在先；韦松的诉讼标的额是将双方之间多种法律关系混为一谈，这种所谓数额的加减，不应在本案的诉讼范围之内，因此对韦松的诉讼请求均不认可。
张磊反诉称：2011年，韦松在福海县黄花沟农业开发区承包了张磊635亩土地，双方于2011年5月1日签订承包合同，约定每亩承包费300元，水费按政府定价支付，韦松应支付土地承包费190，500元，水费114，300元，到目前为止仅支付土地承包费100，000元，水费10，000元，尚欠承包费及水费共计194，800元，现依法提起反诉，请求人民法院支持反诉原告的诉讼请求。
韦松对张磊的反诉辩称：对已交纳土地承包费100，000元及水费10，000元的事实认可。但对张磊提出尚欠其承包费和水费194，800元的反诉请求不认可，因为在本诉的诉讼请求里已进行了冲减。由于张磊违约在先，韦松有权拒绝缴纳土地承包费和水费，张磊的反诉请求不成立，请求予以驳回。
福海县人民法院一审查明：2011年5月1日，双方当事人签订了土地转包合同一份，约定由张磊将其在福海县黄花沟自行开发的土地400亩承包给韦松用于种植农作物，每亩土地承包费300元，种植期限为一年，每亩水费栏内为空白，（原告将自己手中一份合同中加添了“100”字样）该条文后面有甲方保证于每年5月15日前进水，并按当地政府规定价格收费等内容。合同中未约定交纳水费的时间。在违约责任上规定，一是如甲乙双方单方面中途无故终止合同，应向对方支付违约金，按总租金的20%计算，二是甲方必须保证乙方种植期间的正常供水，如因缺水原因导致的作物减产或损失，甲方按当地平均产量对乙方的损失进行赔偿。合同在实际履行过程中，双方经口头协商后张磊于2011年5月底或6月初将合同中约定的400亩土地另行置换了一块635亩的地块给韦松，韦松在6月份浇了头水，在7月份向张磊交纳了10，000元水费。后韦松以张磊违约造成其种植的食葵减产，要求赔偿减产损失140，908.5元。张磊则以韦松未交纳土地承包费和水费为由提出反诉，要求韦松交纳土地承包费和水费194，800元。
福海县人民法院一审认为：双方当事人于2011年5月1日签订的土地转包合同，在实际履行过程中，双方已作出了变更，变更置换土地的时间已在5月底至6月初之间，韦松再以合同中规定的5月15日前进水为依据来认定张磊违约则明显与事实不符，另外作为真正供水方的福海县黄花沟项目办公室也已证明对张磊开发的地块的正式供水时间为6月1日，故韦松此点的陈述已无证据支持。关于水费标准（价格）问题，韦松陈述的每亩100元，在诉讼中其承认数字是自己加上的，再无其他证据加以证明，而张磊提供的证据和本院调取的证明，可以证实每亩水费为175元。张磊自行在每亩上又增加的5元，因无政策依据又未和韦松协商一致，故不予认定。关于交纳水费时间问题，双方虽然未在合同中约定，当事人又各执一词无法协商一致，依照合同法规定可以按照当时市场的通行做法来确定。首先供水合同是买卖合同，依照买卖合同具有双务性的特性，一般都是先交费后用水，本院调取的福海县黄花沟项目办与其种植户签订的供用水合同亦可证明这一点。该合同中明确规定“自合同签订后一次性交纳定额水量水费的60%（约合每亩100元），剩余40%及超定额水量水费在最后一次供水前按最终确定的水价结算并交纳，否则停止供水。”而韦松在未交纳水费前已经给地浇了水，到7月份时也仅交了10，000元水费，远未达到应交水费的60%，且到诉讼前或至今也未再交纳过水费，在此种情况下韦松一味指责张磊未及时供水则与情理不符。因此韦松没有充分证据可以证明张磊违约，且因违约直接造成了农作物损失，对此韦松应依法承担对其不利的后果。而张磊的反诉主张土地亩数、每亩承包单价、水费标准等都有相关证据加以印证，应予认定，但对张磊自行每亩所加的5元水费，不予支持。据此应认定韦松欠张磊土地承包费为635亩×300元=190，500元，扣除已交的100，000元，尚欠9，0500元。水费为635亩×175元=111，125元，扣除已交10，000元，尚欠101，115元，两项合计191，625元，应由韦松支付给张磊。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第六十六条、第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回韦松的诉讼请求；二、韦松于本判决生效后十日内给付张磊土地承包费及水费191，625元。一审案件受理费3，118元，鉴定费13，000元，由韦松负担。
韦松不服一审判决，向本院提起上诉称：一、韦松承包张磊635亩土地种植食葵，因供水不足造成减产的事实有证人证言及新疆农林业司法鉴定所鉴定意见书证实，一审判决错误；二、一审判决认定水费价格为175元与事实不符，双方约定是100元，且有其它证人证实；三、双方在合同履行过程中，因为韦松种植的773亩土地浇不上水，张磊将自己种植的635亩地调换给韦松，可以证明张磊违约在先，一审判决认定事实错误。请求二审法院依法撤销一审判决，支持韦松的一审诉讼请求，驳回张磊的反诉请求。
张磊答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审查明：2011年5月1日，韦松和张磊签订土地转包合同，约定由张磊将其在福海县黄花沟承包的土地400亩转包给韦松用于种植农作物，每亩土地承包费300元，种植期限为一年；张磊保证韦松种植期间的正常用水，于每年5月15日前进水，并按当地政府规定价格收费（每亩水费栏内为空白，也未约定交纳水费的时间）等内容；合同还约定，一是如双方单方面中途无故终止合同，应向对方支付违约金，按总租金的20%计算。二是张磊必须保证韦松种植期间的正常供水，如因缺水原因导致的作物减产或损失，张磊按当地平均产量对韦松的损失进行赔偿。韦松支付张磊承包费100，000元等。合同履行时，韦松实际承包张磊773亩土地，并于2011年5月5日耕地和播种。后因此地浇不上水韦松要求换地，经双方协商张磊于2011年5月底将一块635亩的地换给韦松，相差的138亩地，张磊同意以每亩280元的价格补给韦松。韦松于6月中下旬浇了头水，在7月份向张磊交纳了10，000元水费。之后因水量小或者水渠垮塌造成韦松承包地供水不足，致其种植的葵花减产。经新疆农林业司法鉴定所鉴定，韦松种植的635亩三道眉食葵因出苗水浇的晚、生育期内灌水不足等原因造成每亩减产35.9公斤，每公斤9元，共计损失为205，168.5元。韦松在该损失以及张磊应补给其换地费用和违约金的基础上，扣除其应缴纳的承包费和水费，要求张磊赔偿损失140，908.50元。张磊以韦松未交纳土地承包费和水费为由提出反诉，要求韦松交纳土地承包费和水费194，800元。
本院二审认为：张磊与韦松签订的土地承包合同系双方的真实意思表示，合法有效。合同约定张磊应保证供水。但在合同履行过程中，张磊因所修的渠道是土渠，质量不符合要求，出现垮塌现象，且水流量小，致使下游种植户供水不足，造成韦松种植的葵花地干旱并减产，对此张磊应赔偿韦松减产损失205，168.5元，加之因换地张磊应补给韦松损失138亩×280元＝38，640元，共计243，808.5元。韦松欠张磊土地承包费为635亩×300元=190，500元，扣除已交承包费100，000元，尚欠9，0500元；张磊因供水不足，造成韦松种植的葵花减产30%，水费按70%（计算）较为合理，635亩×175元×70%＝77，787.5元，扣除已交水费10，000元，尚欠67，787.5元，两项合计158，287.5元，应由韦松支付给张磊。综上，韦松关于供水不足部分的上诉理由成立，应予以支持。原判认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决：一、撤销福海县人民法院（2011）福民初字第570号民事判决；二、张磊赔偿韦松经济损失243，808.5元，韦松应支付张磊承包费及水费158，287.5元，两项折抵后，张磊应赔偿韦松经济损失85，521元，于本判决送达之日起一个月内支付。一、二审案件受理费6，236元、鉴定费13，000元由张磊负担；一审反诉费2，098元由韦松负担。
伊犁哈萨克自治州人民检察院抗诉认为：本案二审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于地亩数的认定，二审判决中确认138亩的差额补偿，双方对此没有任何要求或者约定，二审判决不能排除人们对法院判决的公平性产生合理怀疑，以致影响法院裁判的公信力；2、关于减产事实及民事法律责任的认定。本案2011年5月1日双方签订了土地承包合同，到当月底双方合同的标的物进行了协商变更，6月1日就浇了头水，因此，张磊不存在没有及时供水的事实。韦松只缴纳了10，000元的水费，根据《新疆维吾尔自治区实施（水法）办法》第30条之规定，造成的减产后果应当由韦松承担。二审法院判决这一责任由张磊承担，不但错误的认定了以上法律事实，而且还错误的适用了法律，不仅把缺水的责任归结到张磊身上，而且把缺苗的责任归结到张磊身上，认定事实错误；3、本案适用法律错误。土地承包合同发包方本来是获利的一方，本案的结果是韦松还要支付给张磊5万余元。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审判决认定事实不清，适用法律错误。
本院再审过程中，张磊及其委托代理人称：同意检察机关的抗诉意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。并提出：1、关于每亩280元的差额补偿，韦松的诉请中没有，该诉请不能被法院所审理，属于二审程序违法；2、缺水的证据不足，所谓的证人在一审中未出庭，在二审中是由法院调取的证据，程序上违法；3、司法鉴定是韦松单方的申请，基本事实存在偏差，有再次鉴定的必要。
韦松及其委托代理人认为本案张磊发包给韦松的土地亩数在原一、二审中查明的很清楚，韦松实际种植了773亩，因为张磊供水不足，为了避免更大损失，给韦松调换了635亩土地，张磊表示过对于差额138亩按280元补偿给韦松。韦松主张138亩地差额的补偿是成立的；对于本案减产的责任，二审认定事实清楚，通过周边种地的农户反应，当年很多种植户都浇不上水，张磊在法庭上的陈述与证人的证言相一致，根据韦松地里种植农作物的情况，显示缺水，到秋收季节仍是青苗，这种状况是因缺水造成的，司法鉴定与证人证言及张磊在一、二审庭审中的陈述相一致。请求再审驳回张磊的申诉请求，维持二审判决。
本院再审查明：双方当事人对一、二审法院查明的本案事实无异议，本院再审予以确认。再审还查明，一、双方签订的土地承包合同约定，合同面积为估算面积，乙方待播种出苗后按实际播种亩数计算；二、张磊给韦松调换的635亩地，由张磊播种、铺地膜；三、经司法鉴定，韦松种植的食葵平均亩保留株数为1，800株，对照地平均亩保留株数为2，100株。减产原因为出苗水浇的晚、食葵生育期内灌水不足及亩保留株数低造成的；四、2011年度福海县食葵（三道眉）亩产量160公斤，每公斤平均销售价7元。
关于张磊提出138亩地差额补偿无依据、承包地缺水的证据不足、需要再次鉴定的问题，经查：一、韦松在2012年3月13日一审法院第一次庭审中对其诉讼请求予以明确，其中包括138亩地的补偿，每亩280元，合计38，640元；二、二审中法院调查案件事实不违反民事诉讼法第一百七十条第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，程序合法；三、关于司法鉴定问题，2011年10月10日，韦松向一审法院提起诉讼时，申请法院委托鉴定部门对其承包张磊的土地因没有及时浇水造成的损失数额进行鉴定。法院要求双方选择鉴定机构，双方均同意由新疆农林业司法鉴定所进行鉴定，鉴定过程中当事人或当事人的委托代理人到现场接受了鉴定人员的调查、询问。鉴定结束后一审法院向双方送达了鉴定报告，韦松认为鉴定的产量有些低，但不要求重新鉴定。张磊对鉴定结果没有意见，但认为与其没有关系。上述鉴定过程，一审法院均有笔录在卷佐证，鉴定程序合法有效。且双方在诉讼中均未申请重新鉴定，张磊及其委托代理人提出的以上三个观点不成立，本院不予采纳。
本院再审认为：本案是张磊将其承包的土地转包给韦松种植，只是土地经营权发生了变更，案由应确定为土地承包经营权转包合同纠纷，生效判决确定的案由不准确，应当纠正。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，合同中没有约定的，应当依照法律规定履行。本案双方争议焦点是，在履行合同中张磊是否存在违约行为，韦松的诉讼请求是否应当支持。主要涉及以下问题：1、合同履行中张磊是否存在违约行为；2、韦松未全额交纳水费、土地承包费是否构成违约，水费应如何确定；3、韦松主张138亩地的差额赔偿应否支持；4、减产损失张磊是否应当全额赔偿，对此分析认定如下：
一、关于张磊是否违约问题。本院认为，农作物种植有很强的季节性，出苗时间的早晚决定着农作物能否完全成熟。本案合同签订后，韦松依约交纳了土地承包费100，000元，及时在承包土地上播种了农作物，因张磊不能按合同约定的时间供水，经双方协商调换了承包地。根据合同法第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，双方协商调换承包地的行为，应认定为张磊对违约行为采取的补救措施，双方仍应履行合同约定的权利、义务。调换土地后，张磊仍不能保证正常供水，构成了违约。一审判决关于“在实际履行过程中，双方已作出了变更，变更置换土地的时间在5月底至6月初之间，韦松再以合同中规定的5月15日前进水为依据来认定张磊违约则明显与事实不符，另外作为真正供水方的福海县黄花沟项目办公室也已证明对张磊开发的地块的正式供水时间为6月1日，故韦松此点的陈述已无证据支持”的认为违反法律规定，二审不予采纳正确；
二、关于韦松未全额交纳水费、土地承包费是否构成违约，水费如何确定。再审认为，双方在合同中对水费、剩余土地承包费的交纳时间约定不明确。根据合同法第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，韦松可以随时交纳水费、土地承包费，张磊也可以随时要求韦松履行交纳水费、土地承包费的义务，本案诉讼中张磊没有举证证明其向韦松主张交纳水费、土地承包费的时间，韦松未全额交纳水费、土地承包费的行为并不构成违约；双方对水费价款约定按当地政府规定价格计算，由于双方在诉讼中均未提供当地政府规定的水费价格。韦松主张每亩100元，张磊主张按福海县黄花沟项目办公室每亩水费为175元加5元管理费，每亩收取水费180元，均没有按照合同约定的政府规定价格主张水费。一审法院按福海县黄花沟项目办公室的水价，确定韦松交纳水费数额依据不足，二审根据实际供水时间、供水不足的情况，参照福海县黄花沟项目办公室水价每亩175元，酌定韦松按70%支付水费适当，符合供水不足的实际情况；
三、关于韦松主张的138亩地差额赔偿应否支持。再审认为，韦松在一审诉讼请求中已明确要求张磊赔偿该损失，张磊自认每亩投入成本280元，是双方秋后算账的事情，说明张磊承认双方在结算时应当补偿此笔费用。二审对韦松的该项主张予以支持，没有超出当事人诉讼请求范围，程序合法；
四、关于减产损失是否应当全额赔偿。再审认为，韦松种植的食葵减产，经司法鉴定，减产原因为出苗水浇的晚、食葵生育期内灌水不足及亩保留株数低造成的。减产原因与供水时间、供水不足有直接关系，亩保留株数低也是原因之一，根据已查明的事实，该635亩地是张磊播种、铺膜后调换给韦松的，该地亩保留株数与播种的株、行距有直接关系，诉讼中没有证据证明亩保留株数低是韦松管理不善造成的，责任不在韦松，二审判决张磊全额赔偿并无不当。
综上，本案二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，依法应当维持。张磊的再审理由与事实不符，缺乏法律依据，对其再审请求不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）阿中民一终字第162号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 庞克勤
审判员 吾那尔
审判员 库拉西
二〇一四年一月十四日
书记员 王 鹏