广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第809号
上诉人（一审被告）柳州市商建建筑工程股份有限公司。
法定代表人刘健。
委托代理人李松。
被上诉人（一审原告）陆翠艳。
委托代理人王文霞。
一审被告柳州市动力宝电源科技有限公司。
法定代表人陈乐伍。
委托代理人吴庆祖。
一审被告练志军。
上诉人柳州市商建建筑工程股份有限公司（以下简称商建公司）因与被上诉人陆翠艳、一审被告柳州市动力宝电源科技有限公司（以下简称动力宝公司）、一审被告练志军劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2012）北民一重字第187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月6日受理后，依法组成由审判员陈文担任审判长，代理审判员黄智文和代理审判员司英华参加的合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。代书记员黄脉鲜担任记录。上诉人商建公司的委托代理人李松、被上诉人陆翠艳的委托代理人王文霞、一审被告动力宝公司的委托代理人吴庆祖到庭参加诉讼，一审被告练志军经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，商建利天分公司系经工商部门登记成立的无独立法人资格的分公司，隶属于商建公司。2009年5月20日，练志军作为商建利天分公司的代表，与动力宝公司签订《柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同》，合同约定，工程名称为柳州市动力宝电源科技有限公司厂房及办公楼装修（以下简称动力宝工程），工程地点位于新兴工业园动力宝电源科技有限公司，工期从2009年5月20日至2009年6月25日，合同价款为40万元，练志军作为商建利天分公司的驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务、解决由商建利天分公司负责的各项事宜等等。现该工程已经竣工验收合格并交付动力宝公司使用，发包方动力宝公司已向承包方商建利天分公司支付工程款38万元，余款2万元作为工程质量保修金未付。此外，施工合同约定的一年质量保修期限已过，但没有发现工程因质量问题需要返修的情形。
陆翠艳称其是动力宝工程的实际施工人员，并向法庭提交了由商建公司职工覃毅明签字确认的施工量确认单证明其是实际施工人员以及商建公司应当支付陆翠艳所在施工小组劳务费的具体数额。陆翠艳称其在动力宝工程施工时分为三个小组，其中杨佐江、李琼芳、刘钦华、刘延国、李天龙、马宗纳、莫仲喜负责该工程的铺瓷砖工作，杨佐江是该组组长；陆翠艳、韦海銮、
陆翠艳、韦耀敏、韦敢、韦成、谭子川、兰炳高、黄海花、潘美花、韦勇、兰凤琴、韦茂登、兰必战负责该工程的刮腻子、油乳胶漆工作，陆翠艳是该组的组长；龙承新、孙世友、柏
定国、李成、李科军、孙世云、王应国负责该工程的木工工作，龙承新是组长。包括陆翠艳在内的上述二十八人均以被告未足额支付劳务费为由向一审法院提起诉讼，因二十八人的诉讼请求
及事实理由均基本相似，且均表示是一起在动力宝工程中施工的实际施工人员，为了便于查明事实，在征得到庭各方当事人同意后一审法院对二十八案进行了合并审理。
陆翠艳提供的工程量确认单是由覃毅明对陆翠艳所在施工小组所有组员全部工作量的确认。龙承新施工小组提供的内部承包协议亦是龙承新代表其所在小组七人签订的协议。
陆翠艳称练志军和覃毅明均为动力宝工程的施工管理人员，负责对陆翠艳的施工进行管理并对陆翠艳工作量进行确认，陆翠艳提供了施工合同证明练志军是商建利天分公司的驻工地代表，并提供覃毅明与商建公司签订的劳动合同证明覃毅明是工地施工管理人员。龙承新施工小组还提供了一份由覃毅明和龙承新签订的内部承包协议（协议开头有练志军的签名）证明覃毅明是
工地施工管理人员。
2010年9月21日，商建利天分公司到工商部门办理了企业注销手续。2012年4月27日，商建公司到工商部门办理了名称变更登记手续，其名称由“柳州市商业建筑装璜工程公司”变更为“柳州市商建建筑工程股份有限公司”本案一审法院依职权追加了练志军作为共同被告参加诉讼，庭审中，陆翠艳表示，因练志军的施工管理等行为均为代表商建利天分公司履行职务的行为，而不是个人行为，故陆翠艳不要求练志军承担支付劳务费的责任。
一审法院审理认为，关于陆翠艳是否是动力宝工程实际施工人的问题，龙承新、孙世友、柏定国、李成、李科军、孙世云、王应国向法庭提供的内部承包协议上显示，商建利天分公司派驻动力宝工程的工地负责人练志军和商建公司职工覃毅明均在该内部承包协议上签字，龙承新也代表上述七人在该内部承包协议上签字，该协议上甲方名称为“新兴动力宝项目部”，并注明练志军负责，与本案动力宝工程（柳州市动力宝电源科技有限公司厂房及办公楼装修）在名称上具有逻辑上的一致性，内部承包协议上项目负责人与动力宝工程的项目负责人均为练志军，且该内部承包协议约定关于包窗套、做形象墙等装修事项的内容也与动力宝工程的施工内容相符，可以初步证明上述七人在动力宝工程工地施工。而覃毅明也以“代理”名义在该内部承包协议的甲方负责人一栏签字，结合陆翠艳关于“练志军与覃毅明均为动力宝工程施工管理人员”的陈述，可以认定覃毅明也是负责管理动力宝工程相关事务的施工管理人员。龙承新小组七人还提供了覃毅明签字确认的施工量确认单证明其实际施工工作量，可以进一步说明龙承新小组七人是动力宝工程的实际施工人员。此外，商建公司作为动力宝工程的承建方，应当最清楚该工程的实际施工人员以及施工人工费用的支付情况，但其未向法庭说明这些情况。商建公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，龙承新小组七人均为动力宝工程的实际施工人员。本案陆翠艳及其所在施工小组虽未与动力宝工程相关人员签订内部协议，但提供了由覃毅明签字确认的施工量确认单证明其施工量，而覃毅明是动力宝工程的施工管理人员，可以认定陆翠艳也是动力宝工程实际施工人员。此外，上述二十八人也均表示一起在动力宝工程工地施工。综上，陆翠艳是动力宝工程的实际施工人员。
关于练志军雇请陆翠艳的行为是履行职务行为还是个人行为的问题，商建公司辩称练志军实为包工头，练志军是以个人名义与龙承新签订内部承包协议，但商建公司并未就其主张提供证据证明。而陆翠艳则以施工合同和内部承包协议为据坚持认为练志军雇请陆翠艳的行为属履行职务行为，因商建公司及练志军经一审法院合法传唤均无正当理由拒不出庭参加诉讼，故只能以现有证据分析练志军行为的属性。从《柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同》的内容来看，该份合同是练志军作为承包方商建利天分公司的代表与动力宝公司签订的，且合同约定练志军是商建利天分公司指派的驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务、解决由商建利天分公司负责的各项事宜等等。商建利天分公司对该合同本身内容并未提出异议，说明练志军是可以代表商建利天分公司具体负责对动力宝工程施工的各项事宜，而练志军雇请龙承新等人进场施工是属于施工合同约定的组织施工行为。此外，内部承包协议是以“新兴动力宝项目部”名义与龙承新签订，而非以练志军个人名义签订，因此练志军雇请龙承新小组的行为属履行职务行为。故练志军雇请龙承新小组七人进场施工的行为均属于代表商建利天分公司履行施工合同的职务行为。包括本案陆翠艳在内的其余的二十一人均表示，因为龙承新小组七人最先进场施工并已经与练志军、覃毅明签订了内部承包协议，基于其法律意识的欠缺而未与练志军签订此类协议，但此二十一人均有覃毅明签字确认的施工量凭证，龙承新小组七人也表示二十八人均是练志军叫来动力宝工程施工的，综合案件当事人的举证能力，可以认定包括陆翠艳在内的上述二十八人均是练志军代表商建利天分公司雇请在动力宝工程工地施工的人员，综上，练志军雇请陆翠艳在动力宝工程工地施工的行为是代表商建利天分公司履行职务的行为。
关于陆翠艳劳务费用的支付主体问题，陆翠艳是受商建利天分公司雇请，但商建利天分公司不具有独立法人资格，且已经于2010年9月21日注销，故商建利天分公司不具有诉讼主体资格，其民事责任应该由商建公司承担，故对于尚欠的劳务费用应该由商建公司承担支付责任。
关于劳务费的具体数额，根据二十八位实际施工人的表述及庭审查明事实，二十八人在动力宝工程的施工中实际分为三个施工小组，分别为负责铺瓷砖工作的杨佐江小组、负责刮腻子油乳胶漆工作的陆翠艳小组、负责木工工作的龙承新小组。又根据覃毅明签字确认的施工量确认单上记载的劳务费数额及庭审查明事实，商建公司尚欠这三个小组的劳务费分别为12400元、22600元、17560元，本案陆翠艳诉请的劳务费的数额基本是其所在施工小组组内平均分配所得，因具体分配方案是其内部问题，且陆翠艳所在施工小组全体组员也达成了一致意见，包括陆翠艳在内的二十八位实际施工人诉请的总额也与商建公司尚欠劳务费的总额一致，故应当予以确认。
关于质量保修金，因质量保修金具有保证工程符合质量要求的担保性质，是承包方按照约定支付给发包方的履约保证金，虽然本案质量保修金实际是在发包方应付工程款中扣除，但不影响质量保修金属于履约保证金的性质，故质量保修金不属于未付工程款范畴。此外，根据合同相对性原则，即使工程不存在质量问题，也只能由商建利天分公司（商建公司）向动力宝公司主张退回动力宝工程质量保修金2万元。故陆翠艳要求动力宝公司承担责任缺乏依据，应当不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定并经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：柳州市商建建筑工程股份有限公司支付陆翠艳劳务费1600元；驳回陆翠艳的其他诉讼请求。
上诉人柳州市商建建筑工程股份有限公司不服一审判决上诉称，一、没有证据证实覃毅明是本案所涉工程的施工管理人员，其签字的内容承包协议及施工量确认单不能作为定案的依据。首先，当时在柳州市动力宝电源科技有限公司中存在多个工程项目，无法认定新兴动力项目部就是本工程的项目部。其次，覃毅明在内部承包协议上签字的行为没有任何证据证实其构成代理或表见代理。最后，覃毅明签字确认的施工确认单没有证据证实与本案有关联。二、练志军的行为属于个人行为，其真实身份是包工头。当时在动力宝公司不止存在一个工程，原审一审法官也当庭宣读了相关笔录，练志军在其中也是包工头的角色，其行为不代表上诉人，故上诉至法院，请求判令：1、撤销一审判决，依法另行改判。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人陆翠艳辩称，一、覃毅明是柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司在动力宝工地的施工管理人员有充分的事实依据和法律依据。1、覃毅明与龙承新签订的\\\\\\\\\'新兴动力宝项目部\\\\\\\\\'的内部承包协议，表明覃毅明为履行《施工合同》在管理工地，是代表上诉人在该工地的施工管理人员，2、覃毅明与上诉人之间签订的《劳动合同》也证实覃毅明属上诉人的工作人员，与上诉人具有行政隶属关系，是上级指派自己的工作人员管理和监督分公司在动力宝工地的施工行为，是履行上诉人的职务行为，完全是法律规定的表见代理。上述2份证据已充分证明覃毅明是柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司在动力宝工地的施工管理人员。3、覃毅明签字确认的施工量及劳务费的确认单证据本身\\\\\\\\\'新兴动力宝工地\\\\\\\\\'这个说明就证实了与本案的关联性。二、在本案中练志军不是包工头身份，是动力宝的工地负责人、代表人。有以下四点充分说明此问题：1、有施工合同证实。柳州市商业建筑装潢公司利天分公司与柳州市动力宝电源科技有限公司签订装修施工合同中，练志军系利天分公司的驻工地代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。其招用被上诉人实施刮腻子、油乳胶漆劳务的行为，是取得利天分公司授权在授权范围内的履行职务行为，依法应由上诉人承担责任。2、一审被告动力宝公司提供的证据付款凭证、发票证实工程款是由发包单位支付给承建单位，工程款项是在两个公司中来往，和练志军没有任何关系。3、上诉人提供的交通银行现金支票存根和领款单两份证据说明材料款由公司支付，证实公司牢牢管理控制工程项目，练志军掌握不了款项，也就恰恰证明了练志军不是靠挂靠公司交管理费的包工头，而仅仅是代表利天分公司的工地负责人、代表人。4、上诉人并没有提供练志军是靠交管理费挂靠在其公司名下包揽工程的包工头的合同、协议。
一审被告动力宝公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求一审判决维持一审判决。我公司是与上诉人签订承包合同，具体上诉人签订承包合同又分包给哪个做，是上诉人与其他人的事情，如果是非法分包的话，那也是上诉人与他人的事，与我们没有关系。
一审被告练志军经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
综合诉辩双方的意见并经二审庭审确认，当事人对一审查明的事实没有异议，二审均无新证据提交，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
一、关于商建公司主张练志军是包工头，练志军招募工人施工为其个人行为的问题。根据本案《柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同》，练志军作为承包方代表在本案争议工程的合同上签字，商建利天公司在合同上盖章确认，应当确认练志军在本案中的身份是商建利天公司的承包方代表，其招募工人从事本案争议工程施工管理等行为应为代表商建利天分公司履行职务的行为，而非练志军个人行为，因此，商建公司的此项主张不能成立，本院不予采信。
二、关于被上诉人陆翠艳是否是实际施工人之一的问题，被上诉人陆翠艳已提供由覃毅明与商建公司之间签订的《劳动合同》证实覃毅明属上诉人商建公司的工作人员，并提交覃毅明签字确认的施工量确认单证明陆翠艳在工程中的施工量及劳务费用。商建公司作为争议工程的承建方理应清楚工程的施工管理人员及实际施工人的情况，商建公司主张覃毅明并非本案所涉工程的施工管理人员并主张有其它人为该工程提供劳务，应当对此进行举证，商建公司在无法指出具体施工管理人员及实际施工人的情况下应由其承担不利的举证后果。因此一审法院综合全案证据确认被上诉人陆翠艳是本案争议工程的实际施工人之一并无不当，本院予以确认。
三、关于本案劳务费应由何人支付的问题，由于被上诉人是受商建利天分公司雇请，商建利天公司不具有独立法人资格，且已于2010年9月21日注销，其民事责任应由商建公司承担。商建公司主张已将劳务费支付给练志军，但未能举证，练志军是否向被上诉人支付劳务费，在本案中没有证据证实，因此，商建公司应将尚欠劳务费直接支付给被上诉人陆翠艳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据充分，上诉人的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人商建公司已预交），由上诉人商建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文
代理审判员 黄智文
代理审判员 司英华
二〇一四年二月十四日
代书 记员 黄脉鲜