山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第137号
上诉人（原审原告）周怀君。
委托代理人崔夏，胶州恒德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
上诉人周怀君因与被上诉人ＸＸ建设工程分包合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2015）胶民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2015年2月4日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人周怀君的委托代理人崔夏，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周怀君在一审中诉称，2013年9月18日，双方签订车间安装合同一份，合同签订后，因急用周怀君已全额付款，但ＸＸ却只将车间框架支起没有固定螺丝，后就以其有其他工程较忙为由，将涉案工程晾一边，经周怀君多次催促，ＸＸ始终不再理会。2013年11月份，一场大风将ＸＸ支起没有固定的框架车间刮倒，给周怀君造成巨大经济损失。要求ＸＸ返还周怀君预付的工程款和因延误工期造成的损失共计50万元（原诉10万元，庭审中申请变更为50万元），并承担本案诉讼费。
ＸＸ在一审中辩称，不应支付给周怀君所诉的款项。因为ＸＸ给周怀君干的工程，周怀君总共需支付ＸＸ374400元，但实际周怀君只支付14万元整；而且周怀君合同没有到期就和ＸＸ解除合同，ＸＸ的工程也基本上干完了，所以不存在延误工期造成损失的问题。
周怀君对ＸＸ的答辩不予认可，称双方签有书面的车间安装合同，合同约定的总价款只是140000元，ＸＸ所说的374400元不清楚。
原审查明，2013年9月18日，周怀君与ＸＸ签订《车间安装合同》，合同约定：1、工程地点：潍坊高密市胶河农场南1公里；2、工程概况：轻型钢结构厂房，长378米，宽78米，共分三个车间；3、安装价格：按车间地面面积每平方米20元；4、工期：2013年9月20日开工，2013年11月20日竣工，工期60天，如遇到不可抗拒的自然天气，如遇雨雪天气，4级风以上，雨后道路泥泞等，工期可顺延，以施工日记为准；5、ＸＸ方责任：如不能按期竣工，每天按总工程款的1%处罚；6、付款方式：按每个车间为单位，钢构立柱件全部完工后，付工程款1万元，大梁及行车梁安装完成付3万元，檩条及拉条安装完成付3万元，所有墙面和屋面及檐沟安装完成付5万元；工程全部完工付到工程总款的97%，剩余5%质保金，半年后付清。7、ＸＸ方责任：如ＸＸ不能按工期竣工，每天按总工程款1%处罚。双方均在合同上签字捺印。ＸＸ没有取得符合国家规定的施工资质。
2013年11月16日，周怀君向ＸＸ下达一份解除合同通知，通知内容为：“我方严格按合同约定给你付款，而你不能按合同约定保证工程进度。我方已多次催促加快工程进度，而你总是以其它工程较忙为理由延迟我方的工地进度。冬季已来临，由于你方不能按期交工，给我方造成了巨大的经济损失，约计人民币50万元，由你全部赔偿。现我方正式通知你方，正式解除合同。周怀君13.11.16号。ＸＸ”。ＸＸ认可通知上的签名是本人签名。
为证明上述事实，周怀君提交证据1、车间安装合同一份，证明2013年9月18日双方签订了车间安装合同一份，关于工程安装时间、付款方式及工期时间等在合同中都有说明。提交证据2、通知一份，证明2013年11月16日双方经协商达成一致意见解除合同，ＸＸ赔偿周怀君损失50万元的事实。提交证据3、收到条一宗，共5份，证明周怀君已完全履行合同，百分之百付款。
ＸＸ对证据1合同的真实性无异议，但认为根据合同约定工程总价款为374400元；对证据2通知的真实性有异议，认为字是其签的，但对通知的内容不知情，因为这与当时签字时看到的内容完全不一致，当时其签字的通知上的内容大概为是因为ＸＸ干的工程不好，双方解除合同，周怀君欠ＸＸ的工程款就不给了，双方互不追究了。ＸＸ还在一个空白纸上签过字，是周怀君说要给ＸＸ办工程款，让其提前签的，纸的大小记不清了。对证据3收到条真实性无异议，但总收到条为15万元，但实际上ＸＸ收到14万元。ＸＸ无证据提交。
关于工程款，周怀君在诉状中称工程因急用已全额付款，并在第一次庭审过程中提交ＸＸ出具的收到条共计15万元，但在第二次庭审过程中代理人称总工程款已经落实为589680元（378米×78米×20元），计算依据同车间安装合同第二条、第四条，但ＸＸ没有完成一个整体的车间，只是做了一些钢柱的竖体安装，预计工程额不超过7万元，2014年5月份由周怀君另找他人完工；ＸＸ称工程总价款374400元，根据合同第二条约定厂房长378米，宽78米，共分3个车间，但ＸＸ实际干了2个车间，长约240米，宽约78米，总面积18720平方米，根据合同第四条约定，安装价格按车间地面面积每平方米20元，得出总价款为374400元。
关于损失，周怀君在通知中提出造成巨大经济损失为50万元，法院要求周怀君提交造成损失的依据及计算明细。但周怀君认为不需要提交计算明细，因为双方已经针对损失达成了一致意见，签订了解除合同的通知，对50万元的损失数额双方已经签字确认，无需再提交明细，也未提交造成损失的依据。
另，因涉案工程具体施工情况、工程总价款及计算方式、造成经济损失的依据及计算明细等代理人不清楚，只有周怀君本人知情，原审告知周怀君必须出庭说明情况，第二次开庭周怀君无正当理由未到庭，代理人也未提交计算明细及依据。
原审认为，ＸＸ认可收到14万元，并为周怀君出具14万元收到条，故周怀君所称支付ＸＸ14万元工程款的事实清楚，证据充分，予以采信。
根据合同法、建筑法以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级承包建设工程所订立的建设工程施工合同无效；建设工程分包合同中的分包人必须具有相应建筑施工资质条件，否则工程分包合同无效。ＸＸ并未取得建筑施工资质，其主体资格不符合法律、行政法规的强制性规定，故其与周怀君签订的车间安装合同无效。2013年11月16日，周怀君向ＸＸ下达解除合同通知，ＸＸ自认通知上的签名系其本人所签，但辩称对通知的内容不知情，因为这与当时签字时看到的内容完全不一致。因ＸＸ未提交证据予以证明，且通知的内容连贯无涂改痕迹，故对ＸＸ辩称通知的内容不真实的答辩理由，不予采信。
本案的争议焦点在于ＸＸ是否违约及工程款返还、损失赔偿问题。
关于ＸＸ是否违约的认定，原审认为根据《合同法》第九十三、九十四条的规定，享有法定或约定解除权的一方当事人在法律规定或者约定的解除条件成就时，将解除合同的意思表示通知并送达给当事人，即发生合同解除的法律效果。虽然双方在合同中未约定合同解除条款，但周怀君在通知中称ＸＸ迟延周怀君工地进度，不能按期交工，给周怀君造成巨大经济损失，现通知ＸＸ正式解除合同，ＸＸ在通知上已经签字确认，应视为ＸＸ自认存在违约行为，双方之间的安装合同已经解除。
关于返还预付工程款问题，原审认为在以下两种情况下应当返还工程款：一是发包方已支付工程款而施工方没有实际施工；二是发包方支付的工程款超过根据施工方实际施工量所应付的工程款。双方均认可ＸＸ已经完成部分工程，且合同对付款方式明确约定是根据工程进度分期付款，故周怀君应对其超额支付ＸＸ工程款承担举证责任。周怀君未提交证据证明预付的工程款超过ＸＸ实际施工工程量所应付的工程款，故应当承担举证不能的责任。
关于损失赔偿问题，原审认为《中华人民共和国合同法》第九十七条对合同解除的法律后果做了明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故周怀君有权要求ＸＸ赔偿其损失。合同中对违约责任做了约定，如ＸＸ不能按期竣工，每天按总工程款的1％处罚。但合同约定2013年11月20日竣工，周怀君于2013年11月16日出具解除合同的通知，是在约定的竣工日前提前解除合同，故无法按照合同约定计算违约金，周怀君有义务对因ＸＸ违约造成的损失进行举证并提交计算明细。在签订解除合同通知时涉案车间并未被刮倒，周怀君在诉状中称是2013年11月份一场大风将ＸＸ支起没有固定的框架车间刮倒造成巨大经损失，但在通知中又称是因ＸＸ不能按期交工造成巨大损失，诉讼请求中也是要求ＸＸ支付因延误工期造成的损失，故周怀君要求ＸＸ赔偿损失的依据不明确；另，周怀君共支付ＸＸ工程款14万元，而通知中称其损失金额为50万元，远远超过周怀君已支付的工程款。因涉案工程具体施工情况、工程总价款及计算方式、造成经济损失的依据及计算明细等代理人不清楚，法院依法通知周怀君本人出庭说明情况，并提交造成损失的计算明细及依据，周怀君无正当理由，拒不到庭，其代理人也未提交损失计算明细及依据，故导致损失的实际情况无法查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，周怀君应对ＸＸ对其造成损失的原因、依据及计算明细进行举证说明，否则将承担举证不能的后果。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，综上，周怀君要求判令ＸＸ返还预付的工程款和因延误工期造成的损失共计50万元并承担本案诉讼费的诉讼请求，不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周怀君的诉讼请求。案件受理费2300元、保全费820元，由周怀君负担。
上诉人周怀君不服一审判决，上诉称，周怀君提供的证据能够充分证明，ＸＸ就延误工程工期，应赔偿50万元损失的事实已签字认可，一审法院仍要求周怀君承担举证责任是错误的。2013年11月16日，周怀君书面通知ＸＸ解除合同，该通知明确提出ＸＸ的违约行为和应赔偿的数额，ＸＸ签订认可了违约行为和赔偿金额。该通知的送达和认可，既是解除合同的证明，又是双方就违约、赔偿问题共同认可的文书凭证，原审法院仍要求周怀君对此举证，于法无据。事实上，因ＸＸ的违约，造成周怀君对外赔偿经济损失累计超过92万元。请求二审法院撤销原判，依法改判ＸＸ返还工程预付款及赔偿因延误工期造成的损失共计50万元。
被上诉人ＸＸ辩称，ＸＸ不认可欠周怀君50万元，周怀君也没有损失。
经审理查明，二审期间，周怀君提交工业吕买卖合同，证明因ＸＸ工期延误造成周怀君损失15000元；提交2013年11月18日承包合同，证明ＸＸ给周怀君造成损失23000元；提交2013年11月10日，潍坊九鼎立铁塔有限公司与丁喜旺签订的《购买合同》，证明因延误工期造成被罚款1万元；提交2013年10月16日，潍坊九鼎立铁塔有限公司与青岛龙起机械有限公司签订的《设备买卖合同》，证明因现场不具备安装条件，致使潍坊九鼎立铁塔有限公司额外支付安装费6万元，造成损失；提交周怀君与青岛国鑫源钢结构有限公司签订的《施工合同》，主张该合同项下损失103000元；提交付款申请单3张，证明分别收到行车款67200元、3万元、2万元。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，ＸＸ作为不具备施工资质的个人承揽本案工程，违反法律的强制性效力性规定，因此周怀君与ＸＸ于2013年9月18日签订的《车间安装合同》无效。根据我国合同法关于无效合同法律后果的规定，双方当事人应当按照自己的过错向对方承担赔偿责任。周怀君于2013年11月16日向ＸＸ发出的通知，从形式上看仅是单方意思表示而非双方协商一致的产物，ＸＸ在通知底部签字，亦仅能证明其已经知悉通知内容，而不能得出其已经认可通知内容的结论。从该通知的内容上看，可以反映出周怀君的三层意思，即ＸＸ在施工过程中存在违约，ＸＸ给周怀君造成约50万元损失，周怀君要求解除合同。如前所述，本案合同系无效合同，因此不存在违约和解除的问题，而周怀君单方提出的损失约50万元，亦未得到ＸＸ的明确认可，因此周怀君以该通知为据向ＸＸ主张权利，本院不予支持。二审期间，周怀君提交的其与案外人签订的合同及付款单据，因ＸＸ不予认可，且本院无法核实证据的真实性，因此该组证据不具备证据的真实性和关联性，故本院对其提交的相关证据不予采信。综上，周怀君的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人周怀君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年二月十六日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 魏 威