江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0392号
上诉人（原审被告）宿迁市九方广告有限公司，住所地宿迁市宿城区万源商城D区307-308。
法定代表人王凤凤，该公司董事长。
委托代理人陈鑫峰，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宿迁海通房地产开发有限公司，住所地宿迁市湖滨新城水杉大道1号A座3楼。
法定代表人周建明，该公司董事长。
委托代理人唐涌，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人宿迁市九方广告有限公司（以下简称九方公司）因与被上诉人宿迁海通房地产开发有限公司（以下简称海通公司）服务合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年10月28日、2013年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人九方公司的委托代理人陈鑫峰，被上诉人海通公司的委托代理人唐涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海通公司一审诉称：2011年6月27日，海通公司作为甲方与九方公司作为乙方协商签订《户外广告发布合同》一份，约定由九方公司为海通公司发布广告，发布时间为2011年6月30日至2012年6月29日，合同期满后广告画面向后顺延7日；发布形式：三面翻其中一面（滚动时间为1分钟滚动一次，其中三个面每天夜晚停留要轮流停放，机器自动生成。三面翻转动时间为早8点至晚8点，如遇大风、大雨、大雪等恶劣天气停转）；九方公司负责广告画面维护，合同总价款30万元，乙方在发布期间应保证甲方发布效果，如有严重影响甲方发布效果时（亮化除外），在甲方连续两次正式通知乙方10日之内未作出修改，甲方有权单方终止合同。乙方将在三个工作日内退还甲方所支付广告款项的超出部分，每逾期1天向甲方支付应付款项的1%作为违约金。2011年7月28日，双方签订补充协议，将合同时间顺延20天。合同签订后，海通公司按合同约定履行了付款义务，但九方公司提供的广告服务严重不符合合同约定。2012年2月1日，九方公司广告牌因故障不再翻转，海通公司通知九方公司维修后九方公司始终未能维修好，严重影响广告的发布效果。按照合同约定，九方公司应当对发生故障之后的广告费予以退还。海通公司多次找九方公司协商退还费用之事，未果。九方公司的行为已严重损害海通公司的合法权益。故诉至法院，请求依法判令九方公司返还广告费用110601元，并支付违约金（按应返还费用每月3%的比例，自应返还之日计算至判决确定履行之日止）；本案诉讼费用由九方公司承担。
九方公司一审辩称：1、海通公司要求九方公司返还广告费无事实依据。2012年3月至6月共3个月确因设备被他人损坏致使画面无法翻转，九方公司发现后及时报警并委派人员修理。在画面正常翻转后委托他人重新制作广告画面并粘贴。2012年7月中旬左右，九方公司的设施修好，同样依据合同将海通公司的画面播放至2013年4月25日，共9个月。因此九方公司为海通公司发布广告的时间为2011年7月至2012年2月、2012年8月至2013年4月，共计15个月。根据双方合同约定，当九方公司设备不能正常翻转，应当将海通公司的画面播放延期，九方公司依约履行相关义务，所以海通公司的诉求没有事实依据。2、海通公司要求九方公司返还广告费没有法律依据。根据双方合同约定，因设备不能翻转的，在维修好后广告发布时间相应顺延。海通公司依据合同第六条第三项的约定要求解除合同不符合合同法的相关规定。因为九方公司接到法院传票之前未收到任何关于解除合同的通知，且海通公司诉讼时其与九方公司之间的合同已经履行完毕。3、九方公司发布广告的时间为15个月，而非199天。海通公司实际支付28万元，而非30万元，每天折合的广告费应当为767元而非822元。同时，返还的广告费包括营业税、城建税、所得税、印花税、地方教育费附加，合计开票额为12%，而非5%。综上，请求驳回海通公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年6月27日，海通公司（甲方）与九方公司（乙方）签订《户外广告发布合同》一份，约定：九方公司为海通公司发布广告，发布地点为宿迁市宿城区幸福路新华书店楼顶三面翻广告大牌。发布时间为1年，自2011年6月30日至2012年6月29日，另合同期满后广告画面向后顺延七日。发布形式为三面翻其中一面（滚动时间为1分钟滚动一次，其中三个面每天夜晚停留要轮流停放，机器自动生成。三面翻转动时间为早8点至晚8点，如遇大风、大雨、大雪等恶劣天气停转）。画面尺寸53米＊7.1米、10米＊7.1米。乙方确保主画面为宿迁海通房地产开发有限公司，亮化时间每晚4小时，随季节变化调整，冬季18：00至22：00，夏季19：00至23：00；亮化期间如有灯光不亮（停电除外），乙方确保48小时内修复，如因修复不及时造成灯光不亮，发布时间顺延。广告费为30万元（广告费用外不增加任何费用包括开具正规发票），结算方式：合同签订起三个工作日内支付5万元作为预付金，待画面安装完成经甲方验收合格支付23万元，余款2万元作为甲方约束乙方的保证金（广告画面的维护及其他广告设备的正常使用维护），在合同期满前2月内一次性付清（广告画面安装完成后甲方三个工作日验收，否则视为甲方验收合格）；乙方在发布期间应保证甲方发布效果，如有严重影响甲方发布效果时（亮化除外），在甲方连续两次正式通知乙方10日内乙方未作出修改，甲方有权单方面终止合同，乙方将在三个工作日内退还甲方所支付广告款项的超出部分，每逾期1天向甲方支付应付款项的1%作为违约金。2011年7月28日，双方又签订补充协议，约定在合同原有时间基础上向后顺延20日。上述合同及协议签订后，双方均按合同约定履行各自义务。海通公司已向九方公司支付广告费28万元。
2012年2月27日，九方公司向海通公司发出书面通知一份，载明：因我公司在2012年3月1日至3月31日期间对幸福路新华书店楼顶三面翻广告牌进行维修，在此维修期间对贵公司所发布的广告画面造成了一定的影响，对此我公司深表歉意。我公司拟在原有发布广告合同的基础上将发布时间向后顺延一个月，请贵公司给予支持和谅解！
2012年6月12日，因九方公司的广告牌未有修复，海通公司向九方公司发出书面通知，主要内容为：“从2012年2月1日开始此广告牌一直出现不翻转等诸多问题，我公司也多次通知贵公司进行维修，然并未按我公司的要求及时修复到位，导致广告画面不能正常翻转，严重影响我公司广告画面发布的效果。…现通知贵公司针对以上问题在10日内修复正常”。九方公司在诉讼中称并未收到上述通知，但认可其广告牌直至7月中旬才修复。
2012年6月29日，海通公司申请宿迁市公证处对其租用的上述地点三面翻广告牌的翻转情况进行现场证据保全，主要内容为在2012年6月29日下午3：04分开始长达30分钟的录制、拍照过程中，广告牌一直没有翻转，始终停留在“时代新城”画面。
因海通公司认为九方公司自2012年2月起一直未有维修好广告牌，导致九方公司一直无法履行合同义务，遂要求九方公司退还相应期间的广告费用，双方协商未果，因而成讼。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、九方公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；2、海通公司主张应当返还的广告费数额及违约金有无事实和法律依据。
关于第1个争议焦点：合法有效的合同受到法律保护。本案中，海通公司与九方公司之间签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。海通公司与九方公司均应当按照合同约定履行各自义务。根据九方公司2012年2月27日的通知书内容，海通公司与九方公司在签订合同后，2012年2月，九方公司的广告牌即发生故障，不能正常为海通公司发布广告，九方公司亦书面向海通公司表示将在3月1日至3月31日期间进行维修。2012年6月12日，海通公司书面通知九方公司维修广告牌，并主张在此期间一直未能修复。九方公司虽辩称未收到该份通知，但其认可广告牌确实于2012年3月至6月期间发生故障，7月份开始重新发布广告，该事实与海通公司的通知内容基本吻合。因此，九方公司自2012年3月1日至6月底长达4个月时间未能正常为海通公司发布广告，其行为明显违反了合同的约定及合同法的相关规定，导致海通公司合同目的无法实现。九方公司在诉讼中认可其于2012年7月中旬将设备修复，但2012年7月18日，海通公司即具状至宿豫区人民法院，要求解除合同，返还广告费用，该行为表明海通公司已经向九方公司作出解除合同的意思表示。因此，即使九方公司在修复广告牌后继续为海通公司发布广告，也是其单方面履行合同义务的行为，其并未就再次顺延合同与海通公司协商一致。故海通公司根据九方公司履行义务的情况及合同约定，认为合同目的已难以实现，要求提前解除合同、退还相应费用并无不当。
关于第2个争议焦点：九方公司应当自合同解除之日起返还海通公司相应的广告费用。对于合同解除的时间，海通公司主张为2012年2月1日，九方公司并不认可。对此，原审法院认为，九方公司因维修广告牌，在2012年2月27日书面通知海通公司将合同时间顺延一个月，海通公司对此未有提出异议，应当认定双方已达成合意。2012年7月18日，海通公司在九方公司维修期间以提起诉讼的方式表示提前解除合同，应当认定该时间即2012年7月18日为双方合同解除的时间。因合同已经通过补充协议顺延20天，以九方公司通知的形式顺延一个月，加上合同原约定的顺延时间（7天），合同期限届满之日应为2012年8月26日，故合同剩余时间为39天。九方公司的维修时间扣除合同延期的一个月后的剩余时间的广告费亦应当予以返还。原审法院确定为90天，以上合计129天。因海通公司已支付九方公司28万元，根据合同约定的期限及实际履行的期限，扣除广告行业相应税费，酌定九方公司退还海通公司100000元，并承担违约金10000元，合计110000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：宿迁市九方广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还宿迁海通房地产开发有限公司广告费100000元，并承担违约金10000元，合计110000元。案件受理费2514元，公告费260元，合计2774元，由宿迁市九方广告有限公司负担。
九方公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、涉案广告牌上留有九方公司法定代表人的电话号码，海通公司的法定代表人也始终与九方公司分管广告宣传的副总经理保持电话联系，九方公司并非下落不明，但原审法院却向九方公司进行公告送达。原审法院在九方公司到庭参加诉讼的情况下，未组织九方公司对海通公司支付公告费的相关证据进行质证，审理程序错误。2、原审法院认定海通公司向宿豫区人民法院提起诉讼之日为行使合同解除权之日属适用法律错误。九方公司注册登记地在宿城区，而海通公司却向宿豫区人民法院提起诉讼行使合同解除权，属行使权利错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回海通公司诉讼请求。
海通公司二审辩称：海通公司向宿豫区人民法院提起诉讼即为行使合同解除权的行为，原审法院认定合同解除时间为2012年7月18日是正确的。尽管九方公司注册登记地在宿城区，但其并未在注册登记地办公营业，主要营业地在宿豫区。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判决。
本院经二审，对原审法院查明的事实予以确认。
关于本案的程序性问题，尽管原审法院向九方公司公告送达了诉状副本及开庭传票，但九方公司在原审法院指定时间、地点到庭应诉，公告送达并未影响九方公司的诉讼权利，故本院二审主要围绕本案事实及法律适用问题进行审查。
本案二审的争议焦点是：九方公司在履行涉案服务过程中是否存在违约行为，其是否应向海通公司退还未发布广告期间的广告费。
海通公司与九方公司订立的服务合同依法成立并生效。该合同第六条第3项约定，“乙方（即九方公司）应保证甲方（即海通公司）发布效果，如有严重影响甲方发布效果时（亮化除外），在甲方连续两次正式通知乙方10日之内乙方未作出修改，甲方有权单方面终止合同。乙方将在三个工作日内退还甲方所支付广告款项的超出部分，每逾期1天向甲方支付应付款项的1%作为违约金。”按照该约定，海通公司应连续两次正式通知九方公司进行整改，九方公司未能按要求进行整改的情况下，海通公司才有权行使约定解除权。但在本案一、二审诉讼中，海通公司均未能提供证据证明其连续两次对九方公司进行了正式通知，故无法认定海通公司行使了约定解除权。本院认为，在此情况下，尽管九方公司的广告设备曾出现故障，但如九方公司在设备修复后继续为海通公司发布广告，其行为仍应认定为继续履行合同。九方公司在原审中提供了证人杜万通、马申的证言。杜万通称在广告设备损坏后，九方公司委托其进行了修复，于2012年7月25日对涉案“御湖澜桥”广告进行了重新张贴，因而向九方公司收取3500元费用。杜万通出示业务统计单，有“25日贴御湖澜桥三面翻3500”字迹，该内容与统计单上的其他内容具有连贯性，并无伪造痕迹。证人马申称九方公司两次向其定做“御湖澜桥”广告画面，后一次为2012年7月初。2013年4月份，马申为九方公司涉案广告设备更换“嬉戏谷”广告，更换前的“御湖澜桥”广告能够正常翻转。九方公司在原审中当庭出示一份广告画面定作表，马申当庭认可该定作表系其其制作。定做表中有“（日期）2012.7.2（位置）新华书店（内容）御府蓝桥（长）（宽）52.3（面积）353.025（单价）10（合计）3530.25”的相关内容。该内容与前后内容具有连贯性，并无伪造痕迹。尽管杜万通、马申与九方公司具有业务上的往来，但其证言与书面证据相结合，相互印证，可以证明涉案“御湖澜桥”广告于2012年7月底修复并重新发布的事实，因此应认定九方公司继续履行了涉案广告合同。即便如海通公司所称，涉案广告设备于2012年2月1日出现故障，未能正常发布广告近6个月时间，但九方公司在2012年7月底即恢复履行合同，如自2012年8月1日计算，则至2013年1月31日，九方公司延长广告发布时间已达6个月，完全履行了合同义务，并无违约行为。
按照《合同法》第九十四条规定，合同一方当事人可以行使法定解除权要求解除合同，但海通公司行使法定解除权，应按照《合同法》第九十六条的规定，将解除合同的意思表示通知九方公司。对此，根据查明事实，海通公司并未通知九方公司解除合同。尽管海通公司于2012年7月18日向宿豫区人民法院提起诉讼，但双方当事人约定的管辖法院为合同履行地法院，即宿城区人民法院，故海通公司向宿豫区人民法院起诉不具有合法性，且相关法律文书未能送达九方公司，故海通公司该次起诉不应当然认定为正当地行使法定解除权。2012年12月26日，海通公司向宿城区人民法院提起诉讼，尽管在诉状中并未明确要求解除合同，但其诉讼请求为要求九方公司退还广告费，隐含了解除合同的意思表示，可以认定为该公司要求行使法定解除权。2013年1月8日，原审法院通过《江苏经济报》向九方公司公告送达了诉状副本及其他法律文书，自公告之日经过60日视为送达九方公司，即九方公司最早于2013年3月18日收到海通公司解除合同的意思表示。即便可以认定海通公司提出了解除合同的意思表示，但如前文所述，九方公司已经于2013年1月31日前将合同义务履行完毕，此时海通公司要求九方公司退还广告费用并承担违约责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。九方公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0024号民事判决。
二、驳回宿迁海通房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2514元、公告费260元，二审案件受理费2514元，合计5288元，由被上诉人宿迁海通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程黎明
代理审判员 朱 庚
代理审判员 王桂禄
二〇一四年二月二十日
书 记 员 彭 阳
法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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