陕西省宝鸡市金台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民初字第00229号
原告ＸＸ学，男，汉族，生于1963年2月2日，住宝鸡市金台区纸坊头**号。
委托代理人吴智丰，陕西国文律师事务所律师，特别授权。
被告宝鸡市平安保洁清洗服务有限公司，住所宝鸡市中山西路9号。
法定代表人陈林科，任公司经理。
委托代理人李小兵，陕西际傧律师事务所律师。
委托代理人董跃，陕西际傧律师事务所律师。
第三人解放军第五三七医院，住所地宝鸡市渭滨区宝光路**号。
法定代表人高宗科。
原告ＸＸ学与宝鸡市平安保洁清洗服务有限公司、第三人解放军第五三七医院（以下简称五三七医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理完毕。
原告ＸＸ学起诉称，2010年7月20日，原告在被告雇用期间，和刘双驹、李武权、徐广林等人被被告派往解放军五三七医院安装空调。在安装中，由于梯子不稳，导致原告从梯子上跌落，原告便被安排在五三七医院骨科进行住院治疗，诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右膝关节脱位；3、右膝关节前后交叉韧带损伤；4、右膝关节内侧副韧带损伤等，医治至2013年1月18日出院。2013年12月9日，陕西宝鸡正大法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，陕宝正大司鉴所（2013）临鉴字第972号鉴定书鉴定为：ＸＸ学外伤致右胫骨平台粉碎性骨折，右膝关节脱位，右膝关节僵硬强直，活动功能完全丧失，构成五级伤残。原告出院后，多次找被告协商，请求被告就原告受伤造成的经济损失予以赔偿，但被告总是推脱，至今无法达成协议。2013年12月，原告向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其认为原告所诉不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围，于2013年12月23日做出了“宝劳人仲案字（2013）第340号不予受理通知书”。原告在被告雇用期间受伤，现右腿落下严重残疾，行动不便，生活无法自理。为了维护原告的合法权益，依据我国《民诉法》、《侵权责任法》的相关规定，状诉贵院，请依法支持原告的各项请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
1、住院病历，以证明原告在工作时受伤住院913天的事实。
2、司法鉴定意见书、残疾人证、鉴定费票据、鉴定交通费、检查费票据，以证明原告伤情构成5级伤残，并支出鉴定费用1145.3元。
3、陈仓区县功镇八里庄村村民委员会证明、宝鸡市金台区中山西路街道长青村村民委员会证明，以证明原告于2004年11月开始在城镇工作、居住，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。
4、原告之子曹亮的身份证复印件、宝鸡市天龙广告传播有限责任公司证明、劳动合同、营业执照、工资发放表，以证明原告之子在医院护理原告913天，被告应赔偿护理费91300元。
5、交通费票据，以证明原告因伤支出交通费2000元。
6、宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会宝劳人仲案字（2013）第340号不予受理通知书，以证明宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会认为原告所诉不属于该委员会受案范围。
被告答辩称，原告发生跌落事故属实，原告受伤后在五三七医院住院913天，很简单的伤做了五次手术，五三七医院在治疗过程中有很大过错。住院913天、五级伤残是扩大的损失，是在医疗过程中造成的，应由第三人承担责任。原告伤是右胫骨平台粉碎性骨折，伤残等级最高被告承担9级，被告同意承担误工180天、护理90天、60天营养期。原告住院期间被告支付了医疗费、护理费、工资等共计103200元，超出部分应由第三人向被告返还。其余部分应由第三人向原告赔偿。
被告为支持其答辩意见，向本院提交下列证据：
1、住院病案、调解协议书、困难救助协议书，以证明五三七医院在治疗过程中存在过错，应承担赔偿责任，应对被告超额支付的费用予以返还。
2、缴费清单、收据、证明，以证明被告已向原告支付医疗费45000元、护理费5000元、工资53200元，共计103200元。
3、长期医嘱单、临时医嘱单，以证明原告在治疗右胫骨骨折外，还治疗了糖尿病、高血压，对此类费用被告不承担赔偿责任。
4、沪司鉴办（2008）1号通知，以证明原告胫骨平台骨折休息日应为120日-180日，营养期30-60日，护理60-90日。
第三人解放军第五三七医院述称，我院与原告之间已达成协议，双方之间再无任何争议，我院不应再赔偿任何费用。
对上述证据，经当庭质证，本院做如下分析认定：
原告提交的住院病历、残疾人证、原告之子曹亮的身份证复印件、宝鸡市天龙广告传播有限责任公司证明、劳动合同、营业执照、工资发放表，被告对关联性提出异议，本院认为，住院病历是反映原告此次受伤后治疗情况的证据，故与本案有关联性，本院予以认定。残疾人证与本案无关，本院不予认定。原告之子曹亮的身份证复印件、宝鸡市天龙广告传播有限责任公司证明、劳动合同、营业执照、工资发放表，可以证明原告的护理人误工情况，故本院予以认定。司法鉴定意见书被告对鉴定结果有异议，因此次鉴定结果与重新鉴定结果一致，故本院予以认定，鉴定费票据、鉴定交通费、检查费票据被告不持异议，本院予以认定。陈仓区县功镇八里庄村村民委员会证明、宝鸡市金台区中山西路街道长青村村民委员会证明，被告认为该两份证明内容不真实，形式不合法，本院认为，该两份证明被告虽有异议但无其他证据来推翻，且形式合法，本院予以认定。交通费票据、宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会宝劳人仲案字（2013）第340号不予受理通知书，被告无异议，本院予以认定。
被告提交的住院病案、调解协议书、困难救助协议书、缴费清单、收据、长期医嘱单、临时医嘱单，原告无异议，本院予以认定；证明属被告陈述，不属于证据，本院不予认定；沪司鉴办（2008）1号通知属于地方性文件，不属于证据，本院不予认定。
根据当事人当庭陈述及上述认定的证据，本院查明以下法律事实：
原告系被告公司雇员，2010年7月20日，原告受被告指派到第三人五三七医院安装空调。在安装过程中原告从梯子上跌落，即被安排在五三七医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右膝关节脱位；3、右膝关节前后交叉韧带损伤；4、右膝关节内侧副韧带损伤；5、高血压病；6、银屑病；7、糖尿病。2013年1月17日，原告与第三人五三七医院在宝鸡市医疗纠纷调解委员会达成调解协议书一份，约定：1、第三人赔偿原告129800元整，原告收到赔偿款后向第三人出具收条；2、原告自收到第三人赔偿款后当日办理出院手续；3、双方达成协议后，原告不得以本纠纷提起医疗事故技术鉴定、民事诉讼及其他赔偿请求，本次发生的所有纠纷就此了结；4、双方协议达成后，宝鸡市医疗纠纷调解委员会出具《调解协议书》，双方及宝鸡市医疗纠纷调解委员会各执一份。《调解协议书》签字盖章后生效；5、《调解协议书》生效后双方必须信守协议，不得反悔。若原告反悔，双倍返还第三人赔偿款259600元；若第三人反悔，原告不退还赔偿款。6、调解费1000元，由第三人承担。原告与第三人于2013年1月17日在协议上签字。同日，原告与第三人达成困难救助协议书一份，约定由第三人给予原告困难救助金7万元。2013年1月18日，原告出院，共住院913天。医院长期医嘱单显示，自2011年10月14日始，原告所需的护理级别为三级。住院期间，被告预交医疗费45000元，其余费用五三七医院予以免收。在住院期间，被告共支付原告护理费6000元。原告住院期间由其子曹亮护理。原告于2013年12月向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请要求被告支付工伤赔偿款，该委员会以原告诉求不属于劳动争议仲裁委员受案范围为由作出宝劳人仲案字（2013）第340号不予受理通知书。2013年12月9日，经宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，原告伤情构成五级伤残。
另查，原告系宝鸡市陈仓区县功镇八里庄村村民，于2004年11月开始居住于宝鸡市金台区纸坊头村其叔父家中，并在宝鸡市打工。其子曹亮为宝鸡市天龙广告传播有限责任公司职工，月收入3000元。
本案在审理过程中，被告对原告的伤残等级不服申请重新鉴定，经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为，原告ＸＸ学的伤情为五级伤残。被告又提出参与度鉴定申请，宝鸡市中级人民法院司法技术室委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心认为该项鉴定应在医疗过错鉴定之后进行，故退卷。被告提出对五三七医院在诊疗过程中的过错程度进行鉴定，本院追加五三七医院作为第三人参加诉讼，但五三七医院认为其与原告之间的纠纷已经完结，无须做过错鉴定，不同意参加诉讼，故过错鉴定无法进行。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇于被告，原告在从事雇佣活动中受伤产生的损失，依法应由被告予以赔偿。对被告提出五三七医院在诊疗过程中有过错，应由其承但赔偿责任的意见，本院认为，因无法做五三七医院是否有过错的鉴定，被告又无其他证据证明五三七医院在诊疗过程中存在过错，故对被告的此意见本院不予采信。
对原告主张赔偿的项目及数额本院确定如下：
1、误工费，原告主张被告每月支付其1500元，自2010年8月计至定残前一日2013年12月8日为60400元，因被告已支付38个月每月1400元，现原告请求被告再支付7200元。本院认为，原告无证据证明其误工损失为1500元，被告亦不认可。本院按照被告每月已支付的1400元计算至定残前一日为40.5个月，其误工费应为56700元，扣去被告已支付53200元，被告应再支付误工费3500元。
2、护理费，原告主张其子曹亮护理913日，每日护理费100元，为91300元。本院认为，原告的护理级别自2011年10月14日始即为三级护理（为生活可以自理的病人），故原告的护理期限应为452日，其护理费为45200元。因被告已支付护理费6000元，故被告应再支付39200元。
3、住院伙食补助费，原告主张住院913天，每天30元，为27390元，符合法律规定，本院予以支持。
4、原告主张营养费27390元，因无需加强营养的医嘱，故本院不予支持。
5、交通费，原告主张2000元，被告不认可。本院结合原告伤情、医疗机构与原告居住地的距离、第一次鉴定等情况，本院酌定1000元。
6、伤残赔偿金，原告主张按城镇居民计算为292392元，因原告居住在城镇已超1年，且以在城镇的收入为其主要生活来源，故本院予以支持。
7、伤残鉴定费用，原告主张第一次鉴定费800元、第二次鉴定支出的交通费235.3元、检查费110元，共计1145.3元，属于原告的损失，本院予以支持。
8、原告主张精神损害赔偿金10000元，被告不认可，本院酌情认定5000元。
上述损失共计369627.3元。因此次事故原告已得到赔偿199800元，应在原告上述损失中扣减，剩余169827.3元由被告予以赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告宝鸡市平安保洁清洗服务有限公司于判决生效后15日内赔偿原告各项损失共计169827.3元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、第三人解放军第五三七医院不再向原告承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费7010元，由被告宝鸡市平安保洁清洗服务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于宝鸡市中级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 焦兵丽
人民陪审员 刘虎林
人民陪审员 杨秀芳
二〇一五年九月二十日
书 记 员 白天骄