新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第49号
上诉人（原审原告）：福建省永同达建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市。
法定代表人：陈行波，公司总经理。
委托代理人：袁恒道，男，1960年9月7日出生，汉族，福建省永同达建筑工程有限公司新疆区副总经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依。
委托代理人：张士磊，新疆西域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆鸿达重工机械制造有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：于归赫，公司董事长。
委托代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：尚殿卿，男，1943年6月11日出生，汉族，新疆鸿达重工机械制造有限公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
原审被告：新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：张黎明，公司董事长。
委托代理人：李雪冰，新疆源智律师事务所律师。
上诉人福建省永同达建筑工程有限公司（以下简称永同达公司）与被上诉人新疆鸿达重工机械制造有限公司（以下简称鸿达公司）、原审被告新疆兵团勘测设计院（集团）有限责任公司（以下简称兵团设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永同达公司的委托代理人袁恒道、张士磊，被上诉人鸿达公司的委托代理人窦刚贵、尚殿卿，原审被告兵团设计院的委托代理人李雪冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2006年5月18日，鸿达公司、兵团设计院与福州建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称天福新疆分公司）签订《建设工程施工合同书》，约定鸿达公司、兵团设计院将鸿达公司厂房六栋、综合楼、办公楼发包给永同达公司进行施工，开工日期为2006年5月26日，竣工日期为2006年10月30日，合同价款暂控为2000万元。
2007年5月31日，永同达公司（甲方）分别与任建设、冷观全（乙方）签订两份《项目承包协议书》，约定永同达公司将鸿达公司的综合楼、办公楼工程承包给任建设、冷观全进行施工，任建设、冷观全各自向永同达公司上缴3%的管理费（不含税）。双方在协议中补充约定：乙方上缴3%的管理费及向国家交纳的税金，待业主支付工程款到实际产值的80%时，甲方在实际产值的80%逐步扣回。恢复施工后30天内，乙方全权代表甲方与业主算清前阶段工程中发生的全部费用，该款在工程完工交验后支付给乙方；未尽事宜执行甲方与总承包方的《建设工程施工合同》。
2009年7月21日，乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司（以下简称世纪星公司）出具工程造价审查定案通知书，认定涉案综合楼工程定案价值5739132.47元；办公楼工程定案价值4613055.71元。
2009年8月3日，兵团设计院向鸿达公司及天福新疆分公司送达了《关于新疆鸿达重工机械制造项目决算工作的通报》，该通报载明：截止2009年8月3日，鸿达公司共计支付工程款8540128.84元（包括水电费、商砼、环境监测费、塔吊费）；综合楼办公楼共计收款8980128.84元，鸿达公司尚需支付已定案价剩余工程款1812059.34元；兵团设计院房产办垫款金额为44万元；注：未定案决算款，甲方（鸿达公司）需在2009年8月31日前定案。另，该通报所附《新疆鸿达重工机械制造项目甲供材料一览表》载明：鸿达公司提供的材料包括环境监测验收费48000元、水电费82932.48元、商砼728963.36元、挖掘机使用费2600元，合计862495.84元。
2009年11月25日，鸿达公司（甲方）、兵团设计院（乙方）与天福新疆分公司（丙方）签订《鸿达公司综合楼办公楼项目关于工程维修、竣工验收、工程款支付协议书》，该协议就工程款的支付部分约定：维修工程用款由甲方按施工维修预算数额从已决算定案剩余工程款中先行支付；已决算定案工程款余款，竣工验收后第二日，甲方依据收据支付已决算工程款未支付部分；综合楼、办公楼工程变更增加及延误工期费用经建设方及施工主双方确认后，由甲方出具付款计划书，并由甲方扣除全部工程款税金后按计划书约定付款时间支付。
2009年12月9日，涉案综合楼、办公楼通过单位工程竣工验收，质量验收等级为合格。
2010年7月13日，天福新疆分公司（乙方）与鸿达公司（甲方）签订《关于鸿达公司综合楼、办公楼误工损失费审计范围确定内容协议书》，约定：一、综合楼：1、误工工期费用，上报金额2578509.7元；2、变更工期费用，上报金额696105元；3、停工工期费用，上报金额230387.3元。其中第三扣除8天停工损失（非甲方责任）金额为：141776.8元。审计总金额为：3363225.2元。二、办公楼：1、上报误工损失费总价：1715859.71元，其中扣除27.5吨钢筋款（原件与复印件前后提供资料不符）金额为：1491830.51元。2、扣除8天停工损失（非甲方责任）金额为122279.2元。审计总金额为：1491830.51元。三、人工费按预决算规定计价（待定）。四、甲方、乙方及审计方三方对施工方提供的资料原件及复印件进行核对，核对结果准确无误。天福新疆分公司与鸿达公司分别在该协议书落款处加盖公章，冷观全、任建设、杨庭臣在该协议书落款处签名。林培超亦代表兵团设计院签名确认。世纪星公司审计人员韩立新在审计方处签名，并注明：甲、乙双方同意按以上定额进行结算。
2009年9月15日，鸿达公司（甲方）与综合楼项目承包人任建设（乙方）签订《新疆鸿达重工机械制造项目综合楼工程验收及决算费用追加等事项协议书》约定，工程费用追加金额及支付方式：1、甲乙双方同意在原综合楼竣工决算总额5739132.47元的基础上增加施工方所有费用捌拾万元为综合楼最终决算金额；2、工程竣工验收结束、工程资料提交档案馆后由甲方向兵团设计院房产开发办支付上述追加款项，经兵团设计院房产开发办核算后向乙方支付相应款项；3、上述追加款依原甲方委托的世纪星公司出具追加审核报告。兵团设计院房产开发办作为总承包方在该协议中加盖公章予以确认。
2010年10月18日，世纪星公司出具世纪星造审（2010）037号鸿达公司办公楼索赔工程结算审核报告，审核结论为：办公楼工程审定索赔工程造价829769.18元，
2010年11月5日，经三方当事人对帐确认办公楼项目收支款项合计4425313.77元，永同达公司在该表上加盖公章，冷观全亦签字确认。林培超在该一览表中注明：序号20、21，31三项共计柒拾陆万圆待定，其余工程款项属实。
2010年12月15日，世纪星公司出具世纪星造审（2010）038号鸿达公司综合楼索赔工程结算审核报告，审核结论为：综合楼工程审定索赔工程造价800000元。
2011年，永同达公司向公安机关报案称冷观全伪造公司印章，乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局于2011年11月29日立案后进行侦查，于2014年3月19日作出撤销案件决定书，决定撤销该案件。
经原审法院组织三方当事人及任建设对帐确认，鸿达公司、兵团设计院共计向永同达公司支付综合楼、办公楼工程款无争议部分数额为8890701.52元（其中鸿达公司给付3776701.52元、兵团设计院给付5114000元）。有争议部分金额为：鸿达公司向冷观全支付款项合计1039000元，永同达公司主张未收到上述款项，不予认可；任建设认可其以个人名义及乌鲁木齐红利公司名义收取鸿达公司工程款178570元，永同达公司不予认可；鸿达公司付款87650元（其中包括综合楼维修款38500元、监理费40000元、综合楼维修用电线款9150元），永同达公司及任建设均不予认可。另，冷观全自2010年9月29日至2011年5月20日，以四川省华威建筑工程有限责任公司名义分七次从鸿达公司处领取工程款762000元，永同达公司亦不予认可。
庭审期间，韩立新证实其在世纪星公司担任造价工程师期间，对涉案工程进行了造价审计，三方当事人均参与了索赔部分工程造价审计过程，索赔工程定案价值系依据2010年7月13日三方当事人签订的《关于鸿达公司综合楼、办公楼误工损失费审计范围确定内容协议书》所确定的鉴定范围。冷观全在办公楼审价定案书上签字确认。任建设施工的综合楼审价定案结论是依据2010年9月15日三方协议确定的索赔数额作出审计报告。
永同达公司分别于2011年11月14日、2011年11月15日、2010年12月1日向鸿达公司开具总额为10289692.34元的发票。冷观全于2011年11月15日以个人名义向鸿达公司开具金额为829769.18元的发票。
另查，福州天福建筑工程有限公司于2011年12月8日变更公司名称为永同达公司。天福新疆分公司现已注销。
一审法院认为，一、永同达公司与鸿达公司、兵团设计院签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效。永同达公司签订该协议后，将施工合同中所涉办公楼、综合楼项目违法分包给没有施工资质的冷观全、任建设，并分别与两人签订《项目承包协议书》，项目承包协议当属无效协议。冷观全、任建设在涉案办公楼、综合楼工程中的法律地位应为实际施工人。二、永同达公司作为建设工程施工合同中的承包方，其有权依据合同的相对性向发包人鸿达公司主张合同权利，只有在永同达公司怠于履行其合同权利可能会损害实际施工人的利益时，法律赋予实际施工人突破合同的相对性，以自己名义提起诉讼的权利。故本案中鸿达公司辩称永同达公司主体不适格缺乏事实及法律依据，不予采信。三、依据2010年7月13日永同达公司与鸿达公司签订的《关于鸿达公司综合楼、办公楼误工损失费审计范围确定内容协议书》可认定，涉案办公楼、综合楼上报进入审计的金额分别为1491830.51元、3363225.2元，上述款项并非双方当事人协议确定的损失赔偿数额，永同达公司现以该协议所载内容作为实际损失提起诉讼缺乏事实及法律依据，不予采信。世纪星公司于2010年12月25日作出的综合楼工程造价定案通知书载明，涉案综合楼索赔工程造价定案金额为80万元，任建设与永同达公司虽未在该定案通知书上签字或盖章确认，但结合任建设与鸿达公司、兵团设计院签订于2010年9月15日的《新疆鸿达重工机械制造项目综合楼工程验收及决算费用追加等事项协议书》及法院对世纪星公司鉴定人员韩立新所做调查笔录可知，三方当事人均参与了索赔工程造价审计，且综合楼的索赔工程审计造价确定为80万元正是依据2010年9月15日任建设与鸿达公司、兵团设计院签订的协议，永同达公司对索赔工程定价虽不予认可，但结合任建设作为实际施工人在决算费用追加协议中确认的事实，原审法院认定涉案综合楼索赔工程造价为80万元。依据2010年9月21日世纪星公司出具的办公楼索赔工程造价定案通知书可认定，冷观全施工完成的办公楼索赔工程造价为829769.18元，永同达公司虽不予认可，但在该份定案书上加盖了天福新疆分公司的公章，冷观全亦签字确认，此后冷观全又以个人名义开具相应数额的发票交至鸿达公司，其行为的法律后果应由永同达公司承担，原审法院据此认定办公楼索赔费用为829769.18元。综上，永同达公司在本案中主张综合楼、办公楼赔偿费用4855055.71元缺乏事实及法律依据，不予采信。四、经庭审对帐，永同达公司认可收到工程款8890701.52元，对该部分数额予以确认。永同达公司对于鸿达公司向冷观全支付的款项合计762000元不予认可，经审查，该部分款项中除2009年7月20日（支票号22004285）由冷观全领取50000元外，其余款项均包含在2010年11月5日办公楼工程项目收支一览表中，永同达公司在该表上加盖了天福新疆分公司的公章，永同达公司法定代表人朱宗顺、冷观全签字确认，林培超亦代表兵团设计院签字。结合上述事实，对冷观全领取的1039000元予以确认。庭审对帐期间，任建设作为综合楼的实际施工人认可其收到工程款178570元，对上述款项亦予以确认。经查，鸿达公司于2011年2月12日向永同达公司支付综合楼维修费38500元，任建设在申请领款报告中签字，杨庭臣亦签署了“以上款项请甲方在防水施工队预留保修金中扣除”的意见，在任建设及鸿达公司均未能提供充分有效的反驳证据的情况下，该笔款项应计入已付款。2009年12月10日兵团设计院房产办向鸿达公司出具的报告中载明4万元监理费计入施工方成本，杨庭臣代表项目部签字确认并加盖有天福新疆分公司的公章，该笔40000元应计入已付款项。鸿达公司于2010年7月6日开具发票，款项用途记载为电线3卷，合计9150元，永同达公司不予认可，但未提供充分有效的反驳证据，对该笔款项予以确认。综上，鸿达公司、兵团设计院共计向永同达公司付款10957921.52元。另，甲供材料款862495.84元三方当事人均不持异议，应计入工程款支出。两台塔吊费用33万元亦应计入工程款支出，以上款项合计12150417.36元。鉴于三方当事人于2010年9月15日签订的协议中明确约定，“综合楼、办公楼工程变更增加及延误工期费用经建设方及施工方确认后，由甲方出具付款计划书，并由甲方扣除全部工程款税金后按计划书约定付款时间支付”，故兵团设计院在本案中不应承担索赔款的给付责任。经原审法院核实，鸿达公司、兵团设计院实际支付的工程款项中己包含索赔部分工程款，且兵团设计院不应承担索赔款的给付责任，故永同达公司在本案中主张鸿达公司、兵团设计院给付索赔工程款缺乏事实及法律依据，不予采信。如上所述，永同达公司主张工程款利息亦于法无据，不予支持。遂判决：驳回永同达公司的诉讼请求。案件受理费51692.02元、邮寄费40元，由永同达公司负担。
永同达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判鸿达公司向永同达公司支付综合楼索赔损失3363225.2元及办公楼损失1491830.51元。由鸿达公司承担诉讼费用。事实及理由如下：一、一审法院依据世纪星造审（2010）037及038号《索赔工程结算审核报告》认定鸿达公司综合楼及办公楼的索赔造价分别为800000元和829769.18元于法无据，属于认定事实错误。该两份报告在程序上违法、内容与事实不符，不能作为合法有效的证据在判决书中使用。该报告是由鸿达公司单方委托作出，鸿达公司和世纪星公司从未通知过永同达公司参与，该报告效力待定，只有经永同达公司认可后才能作为定案依据，否则应当重新鉴定，一审法院将此作为定案依据，违反证据规则的相关规定。二、一审法院以任建设与鸿达公司和兵团设计院签订的《鸿达公司重工机械制造项目综合楼工程验收及结算费用追加等事项协议书》和其对世纪星公司鉴定人员韩立新所做的调查笔录认定（2010）038号《审核报告》合法有效并将其作为定案依据之一缺乏法理依据和事实依据。该报告不是一份合法有效的《审核报告》，根本不具备成为民事证据的条件。该份《审核报告》是鸿达公司与任建设为了混淆视听而恶意串通伪造的。三、（2010）037号《审核报告》中施工单位处的盖章系冷观全伪造的公司公章所盖。四、一审法院将鸿达公司付给冷观全、任建设、乌鲁木齐红利公司、四川省华威建筑工程有限责任公司以及冷观全伪造公章冒领的近200万元认定为永同达公司已收到的工程款严重与事实不符。鸿达公司向冷观全支付1039000元时根本未通知永同达公司，冷观全用于领取1039000元工程款的11张收据上的公章系冷观全个人伪造。鸿达公司向任建设和乌鲁木齐红利公司支付的178570元与永同达公司无任何关系，鸿达公司分七次向四川省华威建筑工程有限公司支付的762000元就鸿达公司办公楼、综合楼工程无任何合作关系，不能计入永同达公司的工程款。
鸿达公司答辩称，永同达公司的上诉请求没有事实和法律依据。永同达公司承接工程后非法转包给任建设和冷观全，该二人是工程的实际施工人，享有因施工而产生的所有权利。永同达公司无法证明他履行了相关施工义务，没有权利主张索赔款，冷观全和任建设是本案的真正权利人，二人对《审核报告》已经确认，并按报告收取了相应款项，永同达公司没有任何权利和证据证明应当取得这个索赔款。鸿达公司与实际施工人结算完毕，而且超付了工程款，一审证据充分证明，冷观全和任建设领取了工程款，永同达公司在本案中不享用任何实体权利。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为永同达公司向鸿达公司主张综合楼损失费3363225.2元及办公楼损失费1491830.51元的诉求是否应当得到支持。
一、永同达公司主张损失费的依据。永同达公司依据其与鸿达公司签订的《关于鸿达公司综合楼、办公楼误工损失费审计范围确定内容协议书》认定的3363225.2元、1491830.51元主张损失费用。本院认为，该协议确定的金额系涉案工程为确定工程造价，在审计前经双方当事人协议后上报进入审计的损失金额，并非双方当事人协议确定的损失赔偿数额，永同达公司以该协议所载内容主张其实际损失的诉求依据不足，其应当承担举证不能的法律后果。
二、永同达公司主张损失费的数额。本院认为，因世纪星公司具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定人员韩立新证实三方当事人均参与了索赔工程造价审计且鉴定机构；综合楼的实际施工人任建设对《新疆鸿达重工机械制造项目综合楼工程验收决算费用追加等事项协议书》中确定综合楼索赔费用为80万元签字确认；办公楼的实际施工人冷观全开具829769.18元发票交至鸿达公司，数额与审核报告中认定办公楼的索赔费用829769.18元一致，一审以世纪星公司出具世纪星造审（2010）037号、038号《鸿达公司办公楼索赔工程结算审核报告》为参考，结合其他证据，最终认定综合楼、办公楼索赔费用分别为80万元、829769.18元并无不妥。永同达公司上诉称审核报告系单方委托，程序违法，不能作为定案依据，应当重新鉴定的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
三、永同达公司主张损失费是否履行完毕。本院认为，永同达公司作为承包人在与鸿达公司签订施工合同之后将涉案工程非法转包给了任建设、冷观全，在鸿达公司已向实际施工人任建设、冷观全履行支付工程款义务之后，永同达公司以冷观全伪造公章冒领工程款，冷观全以四川省华威建筑工程有限公司名义及任建设以乌鲁木齐红利公司名义从鸿达公司领取的工程款不应当认定为涉案工程款，否认任建设、冷观全作为实际施工人行为效力的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。一审在永同达公司举证不足的情况下，在确定索赔损失的数额的基础上，通过核实认定鸿达公司、兵团设计院实际支付的工程款项中己包含永同达公司索赔的工程款，事实清楚，驳回永同达公司向鸿达公司主张综合楼索赔损失3363225.2元及办公楼损失1491830.51元的诉求，处理正确，应予维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51692.02元，由福建省永同达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
代理审判员 热 依 拉
代理审判员 李 李
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张 佳