广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1230号
上诉人（原审被告）：张相奉，男，汉族，住湖北省监利县，公民身份号码：×××。
委托代理人：胡正东，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海雷特科技股份有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：雷建文。
委托代理人：蔡伟，女，1985年9月17日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县，系公司员工。
委托代理人：宋彩媚，女，1991年5月12日出生，汉族，住广东省紫金县，系公司员工。
上诉人张相奉因与被上诉人珠海雷特科技股份有限公司（以下简称雷特公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第369号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张相奉于2014年5月19日入职雷特公司处从事电源工程师工作，主要负责电源项目的设计和研发，月工资6000元，工资每月通过银行转账领取，有工资条。2014年6月17日，雷特公司、张相奉签订期限自2014年5月19日起至2015年6月18日止的劳动合同及补充协议一份。同年11月10日，双方签订《竞业限制协议》一份，其中第一条约定：“竞业限制的期限为劳动合同有效期内，以及劳动合同解除、终止后24个月”；第二条约定：“竞业限制的期限内，未经甲方（雷特公司，下同）书面同意，乙方（张相奉）不能在与甲方生产、经营同类产品（LED电源、LED驱动器、LED调光器、LED控制器、LED照明及配套软件）提供同类服务或与甲方有竞争关系的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问或以联营、合作、借用、通过关联关系人等任何方式为其服务，也不得自行或通过关联关系人组建公司与甲方竞争，或研发、生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品业务，从事与甲方有竞争关系的生产经营活动”；第三条约定：“乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方需要承担的竞业限制的义务，甲方支付给乙方的工资报酬总额内已经包含竞业限制因素，乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何名义的款项及补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金，甲方同意就乙方离职后承担的竞业禁止义务，在竞业禁止期限内给予乙方经济补偿。月经济补偿费用的金额为员工离开企业单位前的基本工资（不包含其它福利、绩效工资、奖金、提成、效益，基本工资为珠海市最低工资标准）的30%”；第五条约定：“乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时，乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位；第八条约定：“乙方违反本协议约定的竞业限制义务，应立即停止违约行为，继续履行本协议，并一次性向甲方支付贰拾万元人民币的违约金，甲方因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失……。
2015年1月29日，雷特公司以张相奉严重违反公司关于“不得在请假期间在外谋职及违反《竞业限制协议》，经营相同产品”的规章制度为由，对张相奉予以除名，并即时解除劳动合同关系。同日，张相奉填写员工离职审批表，注明离职原因为：“违反规定”。同时，雷特公司向张相奉发出竞业限制开始通知书，通知张相奉自2015年1月29日起离职，所负有的竞业限制义务自该日开始生效，竞业补偿自生效日起算，计算与发放办法按照双方签订的竞业限制合同中的相关条款执行。张相奉离职后，雷特公司每月向张相奉支付了414元的竞业限制经济补偿金。
另查，欣研公司于2013年4月23日成立，生产、销售LED电源、LED灯饰等产品。该公司成立时工商登记的股东为张相奉及案外人张智川，其二人分别占有该公司股权的60%及40%；张相奉为法定代表人，职务为执行董事、经理；张智川职务为监事。欣研公司成立后在WWW.1688.com网站上开设网店，该网店现已关闭。此后，该公司股东变更登记为案外人雷林华、谭云峰、曾广威，其三人分别占有该公司股权的51%及29%、20%；该公司的法定代表人变更登记为雷林华，职务为执行董事；谭云峰、曾广威的职务分别登记为经理、监事。
张相奉当庭认可曾系公司法定代表人及股东，并开设上述网店，但辩称：该公司已于2013年11月11日停业并解散，未再进行经营，仅留有一名会计，每月通过公司账号为该会计缴纳社会保险费用，且2015年6月份之前已转让，公司法定代表人也已变更；另外，上述网店也在开设一年后，因未续费而停用。为证明其上述主张，张相奉提交了欣研公司股东会决议—关于同意解散公司的决定、银行账户交易明细、欣研公司股权转让协议、欣研公司章程、证人赖某的劳动合同书及终止劳动关系通知书、证言等证据予以佐证。其中，欣研公司股东会决议
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关于同意解散公司的决定载明：该公司于2013年11月11日停业解散；欣研公司股权转让协议载明：张相奉同意将持有欣研公司51%的股权作价5100元转让给案外人雷华林，落款时间为2015年6月23日；欣研公司章程载明：该公司的股东为案外人雷林华、谭云峰、曾广威，其三人分别占有该公司股权的51%及29%、20%；证人赖某出庭作证称：欣研公司的员工均未缴纳社会保险费用，该公司于2013年11月11日停业，并解散了包括其本人及财会在内的所有员工，其离职后在与张相奉及案外人张智川的交谈中得知欣研公司未再经营；银行交易明细清单中显示：自2014年4月起，欣研公司的银行账户每月都有多笔金额不等的货币交易，但均未显示对方账号，且部分交易摘要中未注明交易用途。
雷特公司因竞业限制违约金等事宜与张相奉发生争议，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2015年6月8日作出珠香劳人仲案字（2014）591号仲裁裁决书，裁决雷特公司与张相奉继续履行双方签订的《竞业限制协议》，并驳回了雷特公司的其他仲裁请求。雷特公司不服上述仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，劳动法上的竞业限制，又称竞业禁止，是用人单位与负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制条款。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从上述法律规定分析，竞业限制合同的本意就是在一定程度上限制劳动者的劳动权和择业自由权，故为实现双方利益平衡，由用人单位应对离职劳动者进行合理补偿。至于补偿标准和支付形式，根据法律规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在《竞业限制协议》中有约定的，从其约定。本案中，雷特公司、张相奉在《竞业限制协议》中明确约定雷特公司向张相奉支付的工资中已考虑并包含了竞业因素，现张相奉对补偿金的补偿标准和支付形式提出异议，认为雷特公司并未实际支付张相奉在职期间的经济补偿金，《竞业限制协议》严重违反法律规定且显失公平，对张相奉不具有约束力。然而，张相奉作为一个具备完全民事行为能力的劳动者，理应对补偿标准和支付形式的条款内容有理解和判断的能力，也应对自己在含有上述条款的《竞业限制协议》上签字的法律后果有充分的认知能力，故张相奉称上述条款对其没有约束力的主张，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
张相奉作为工程师掌握了雷特公司重要技术信息，可能会为竞争单位带来巨大经营利润，雷特公司、张相奉在《竞业限制协议》中约定了雷特公司按月向张相奉支付在竞业限制期限内（包括劳动关系存续期间及劳动关系解除后）经济补偿的计算标准、支付形式及张相奉在上述竞业限制期间的限制义务及违约责任，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的约定，双方均应恪守履行。
本案双方争议的焦点在于张相奉是否存在违反协议约定的竞业限制义务的情形；如存在上述情形，张相奉是否需要支付违约金及支付多少违约金，具体分述如下：
一、关于张相奉是否存在违反《竞业限制协议》约定的竞业限制义务的情形问题。
首先，雷特公司提交的欣研公司章程明确记载该公司的生产经营范围是LED电源、LED灯饰等产品，张相奉对该章程的真实性认可，原审法院予以确认。雷特公司的经营范围包括电子产品、照明产品等。两公司的经营范围属于同种类型。
其次，雷特公司与张相奉所签订的《竞业限制协议》约定了张相奉在职期间及离职后24个月内的竟业限制义务，因此自该《竞业限制协议》生效之日即2014年11月10日起已进入竞业限制期限内，故原审法院对张相奉主张竞业限制期限自2015年1月29日开始的抗辩不予采纳。
最后，根据原审法院查明的上述事实及双方的举证情况，原审法院认定张相奉任职欣研公司期间及离职后均参与了欣研公司的生产经营活动。具体分述如下：1.证人赖某所知晓的其离职后欣研公司的运营情况均来源于张相奉及案外人张智川，且其关于欣研公司未为员工缴纳社会保险费用及2013年11月11日遣散包括其及财会人员在内的所有员工的陈述与张相奉主张一直留有财会人员，并为公司财会人员代缴社会保险费用的主张相互矛盾，属于有瑕疵的证据。2.张相奉举证的银行交易明细清单中显示：在双方约定的竞业限制期限内，欣研公司账户每月都有多笔金额不等的货币交易，但均未显示对方账号，且部分交易摘要中未注明交易用途，无法证明张相奉称入职雷特公司后欣研公司一直未经营的主张。另外，即使没有发生交易，也不能就此推论公司没有进行生产经营；3.张相奉自认在入职雷特公司前已与案外人张智川组建了欣研公司，并在互联网上开设网店，直至张相奉入职雷特公司至今该公司的工商登记仍保持在营（开业）状态，且一直留有财会人员，无法证明其称入职雷特公司前就停止经营的主张；4.张相奉主张在本案审理过程中转让欣研公司股权的行为，并不能否定其此前已组建并参股欣研公司，且在雷特公司任职期间及离职后以执行董事、经理的身份参与欣研公司与雷特公司生产经营同类产品的事实存在；5.张相奉否认其违反《竞业限制协议》，但未对员工离职审批表上离职原因中其自行填写的“违反规定”的具体情况作出合理的解释，亦未举证证明除违反《竞业限制协议》以外其还存在其他违规行为，因承担举证不能的不利后果。而且，雷特公司以违反《竞业限制协议》及经营与雷特公司相同的产品为由解除与张相奉的劳动合同关系，张相奉亦未举证证明其对此提出异议，应承担举证不能的不利后果，应视为其认可雷特公司解除劳动合同的理由。
综上，张相奉的举证不足以证明其称在雷特公司任职期间及离职后未再参与欣研公司生产经营活动的主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予采信。张相奉的上述行为，显然违反了雷特公司、张相奉签订的《竞业限制协议》的约定。
二、关于张相奉张智川是否需要支付违约金、支付多少违约金及是否继续履行竞业限制协议问题。
在雷特公司已依照双方的约定支付了竞业限制经济补偿金的情况下，张相奉在竞业限制期内从事与雷特公司有竞争关系的生产经营活动的行为，违反了上述《竞业限制协议》的约定，应承担相应的违约责任。张相奉作为工程师掌握了雷特公司重要技术信息，可能会为竞争单位带来巨大经营利润，且双方约定的违约金200000元为张相奉在职期间年收入的2倍多，并未明显偏高，原审法院对张相奉主张调整违约金的主张，不予采纳。据此，张相奉应依约向雷特公司支付违约金200000元。张相奉除承担支付违约金外，还应按照雷特公司的要求，依约定继续履行竞业限制义务。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，判决如下：一、张相奉于判决生效之日起五日内向雷特公司支付竞业限制违约金人民币200000元；二、张相奉按2014年11月10日与雷特公司签订的《竞业限制协议》约定的内容继续履行竞业限制义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由张相奉负担。
一审判决后，张相奉不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判，判令张相奉无须支付竞业限制违约金200000元。事实和理由：一、原审法院认定竞业限制期限从2014年11月10日起开始错误。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，劳动合同期限内不属于竞业限制期限，竞业限制条款是在劳动合同解除后生效，即双方劳动合同于2015年1月29日解除，那么张相奉所负有的竞业限制义务自2015年1月29日才开始。二、原审法院认定张相奉任职欣研公司期间及离职后均参与了欣研公司的生产经营活动是完全错误的。1.原审法院认定赖某的证言属于有瑕疵的证据是错误的。赖某陈述欣研公司没有进行过任何的经营，赖某获取此信息的途径除了张相奉和张智川，只有原欣研公司同事刘厚诚。原审法院在没有证据证明赖某说谎的情况下，应对其证言予以认定。赖某称公司解散后没有进行过任何经营一节与公司有为财务人员缴纳社保的情况不同，原因在于欣研公司小，没有专门的财务人员，公司是请外面的财务作账，公司在解散后还要办理跟注销相关的财务方面的事务。赖某没有见过此人，所以不知情。2.原审法院认定欣研公司在双方约定的竞业限制期限内每月有多笔金额不等的交易，且部分交易摘要中未注明交易用途，无法证明欣研公司未经营错误。根据银行交易明细清单，欣研公司在2014年4月1日2015年3月26日期间，银行账户只发生过33笔支出和收入，目的是用于支付外聘的财务人员的社保费用及维持此账户银行扣取的对公账户维护费及对公账户延伸服务费即电子回单箱服务费，除此之外，并没有任何一笔同外界有实质交易的账务往来。3.原审法院认定欣研公司工商登记仍然保持在营状态，且一直留有财会人员，无法证明在入职雷特公司前就停止经营的主张错误。欣研公司没有注销原因在于因公司亏损，无力支付注销的费用，而且在注销前还要进行清算，清算期内工商登记信息也是显示为正常营业状态。工商登记上登记的营业状态并不能证明欣研公司仍然继续在进行实际的生产经营活动。公司网站在宣布解散后，也已经被放弃使用，没有进行实质性的生产经营及交易。还有，保留财会人员是为了让财务人员办理与注销相关的事宜。4.原审法院认定张相奉转让欣研公司股权的行为不能否定其此前组建公司、且在雷特公司任职期间及离职后以监事身份参与欣研公司与雷特公司生产经营同类产品的事实存在错误。张相奉不否认在任雷特公司员工期间工商登记显示张相奉仍为欣研公司的股东、执行董事及经理身份，但该公司于2013年11月11日宣布解散，之后没有进行过任何经营及交易行为，根本不存在生产经营与雷特公司同类产品的事实。5.原审法院认定张相奉未对离职原因中自行填写的“违反规定”的具体情况作出合理解释且未举证证明其对雷特公司以违反竞业限制协议为由解除与张相奉的劳动关系提出异议，应承担举证不能的不利后果错误。雷特公司要求张相奉在办理离职手续时在员工离职审批表离职原因一栏中填写上因违反规章制度的原因离职的字句，否则不予办理离职手续，迫于压力，再加上对法律的不了解，就违心地填写了“违反规定”。这本身并不能证明张相奉具有违反协议及经营与雷特公司相同产品的行为。而且在被雷特公司开除后，张相奉认为开除通知书中所述不是事实，提出了口头异议。6.原审法院认定张相奉举证不足以证明其违反了竞业限制协议的约定错误。本案应由雷特公司负举证责任。三、原审法院判决200000元的违约金过高。首先，雷特公司并没有证据证明张相奉有违反竞业限制协议的行为，张相奉本身无须承担违约金。另外，张相奉只不过是一个打工者，其月薪只有4000元，协议中约定200000元的违约金是其年薪的四倍，明显过高，违反了法律规定。
雷特公司答辩称：一、张相奉认为竞业限制期是从2014年11月10日开始是错误的。根据双方签订的竞业限制协议，第一条明确规定为劳动合同有效期内，以及劳动合同解除后24个月。二、赖某的证言与张相奉的主张相互矛盾，属于有瑕疵的证据。三、欣研公司账户明细中2014年4月至12月有代扣社保费，说明公司有员工任职。欣研公司在2015年1月16日还在网上发布财务会计招聘信息和公司产品信息。另外，张相奉主张欣研公司注销因需要一笔很大的费用（4000元），雷特公司每月按时向张相奉、张智川支付4300元、6000元的工资，完全可以注销，注销公司国家不收取手续费。欣研公司每月都有继续报税，营业执照每年也继续年检。雷特公司认为欣研公司不注销，其实就是为了继续经营。退一步讲，即使欣研公司处于停业状态，并不等于公司没有成立，也不影响张相奉违反竞业限制的事实。四、欣研公司的经营范围与雷特公司相同，张相奉在案件审理过程中转让股权不影响事前违反竞业限制义务的认定。五、张相奉作为雷特公司重要部门研发部电源工程师，故意隐瞒设立与雷特公司具有竞争关系的企业，利用公司技术、资源和信息，任职期间谋外职，本职工作没成果，影响公司项目进展，已明显属于一种故意甚至是恶意的行为，给公司造成无法估计的损失，应承担相应责任。六、张相奉与雷特公司签订了竞业限制协议，明确了不能与公司生产、经营同类产品。且职工在职期间，员工应自觉履行对公司的忠诚义务。再根据《劳动合同法》第二十三条中的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应向用人单位支付违约金。
在二审调查过程中，张相奉向本院提交了以下证据：银行收款回单、账册，拟证明欣研公司账户的每笔资金的运转和用途，公司资金仅用于维护账号（对公手续费）和财务人员彭小花的社保，欣研公司并无实际经营运转。雷特公司对证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，因为流水账中有显示有付款及现金返纳。而且账册中的会计凭证中有汽油费、电话费、交通费、餐费等费用发生，若是停业，不可能发生该笔费用。张相奉解释称，欣研公司委托彭小花做账，彭小花说一定要做一些流水，以扣抵一部分税收，所以彭小花拿了一些票据做账，我方不清楚。
雷特公司向本院提交了雷特公司出具的《情况说明》以及员工陈敏儿出具的《证明》，拟证明张相奉利用公司资源干私活。张相奉认为陈敏儿没有出庭作证，不认可其真实性。而且从内容上看，不能证明张相奉所收的快递里面的物品与本案有关。
本院认为，雷特公司认可张相奉提交的银行收款回单、账册的真实性，本院予以采纳。雷特公司提交的《情况说明》是其自己的陈述，不属于证据。员工陈敏儿出具的《证明》无法证明雷特公司的主张，本院不予采纳。
在二审调查过程中，张相奉陈述彭小花说注销要4000元，不注销还可以找人把欣研公司抵出去，所以一直没有注销。
二审经审理查明，在一审庭审过程中，赖某陈述：其于2013年11月11日离职，原因是公司经营不善，公司解散了所有员工包括财务，不清楚公司解散之后有无从事与其之前经营相关的项目。
经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于张相奉是否违反了竞业限制义务的问题：（一）关于张相奉是否属于竞业限制主体的问题，张相奉是雷特公司的工程师，主要负责电源项目的设计和研究，掌握了公司的重要技术信息，本院认为张相奉属于负有保密义务的劳动者。（二）关于张相奉负有竞业限制义务的期限问题，本院认为，2014年11月10日，张相奉与雷特公司签订了《竞业限制协议》，约定了竞业限制包括了劳动合同有效期内，在2014年11月11日至解除劳动合同期间，根据该协议，张相奉对雷特公司负有竞业限制义务。在此之前，虽然双方没有签订《竞业限制协议》，但是根据诚实信用原则，劳动者在职期间对用人单位具有忠实义务，即保密义务。综上，本院认为张相奉在职期间均负有竞业限制义务。（三）关于张相奉是否违反了竞业限制义务的问题，雷特公司主张张相奉入职雷特公司前开办了与雷特公司经营范围相同的欣研公司，入职雷特公司后欣研公司工商登记仍在经营，对此，张相奉也予以认可。本院认为雷特公司就张相奉违反了竞业限制已尽到了初步的举证责任。张相奉辩称欣研公司已于2013年11月11日停业并解散，之后并没有进行经营，张相奉在一审提供了欣研公司股东会决议—关于同意解散公司的决定、银行账户交易明细、欣研公司股权转让协议、证人赖某的劳动合同书及终止劳动关系通知书、证言，二审提供了银行收款回单、账册等证据予以佐证。对此，本院认为，首先，张相奉主张欣研公司于2013年11月11日停业并解散，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，应进行清算和注销，但张相奉并没有提供证据证实进行了清算以及办理注销。张相奉陈述没有办理注销的目的是注销要花钱，不注销还可以找人把欣研公司转出去。这反而说明张相奉一直将欣研公司维持在经营状态。而且张相奉在2013年11月决定解散至2015年6月欣研公司转出期间请财务做账也要支付相应的费用，相比而言，并不比注销更为划算。其次，证人赖某的证言只能证实欣研公司于2013年11月欣研公司解散了员工，但是其并不清楚在此之后欣研公司有无经营，故不能证明欣研公司解散之后没有实际经营。第三，从账册上看，还有汽油费、电话费、交通费、餐费等费用发生，说明仍处于经营状态，张相奉解释称是财务为了做流水以抵扣一部分税收，但其就此也没有提供相应的证据证明，本院无法认定与经营无关。综上，本院认为，张相奉主张2013年11月份之后没有实际经营欣研公司的证据不足，本院不予支持。由于张相奉在职期间经营欣研公司，即经营与雷特公司同类产品，违反了竞业限制义务，应向雷特公司支付违约金。
二、关于违约金的数额问题，本院认为，判断违约金的数额应考虑劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、工资、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素。考虑到本案中张相奉在雷特公司工作只有8个月、职务为电源工程师、工资6000元每月、以及雷特公司没有提交具体的证据证实其所受到的损失等情况，本院认为双方在《竞业限制协议》中约定的200000元违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本院调整违约金为20000元。
三、仲裁裁决双方继续履行《竞业限制协议》，双方就此项未提起起诉，原审判决予以确认正确，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第369号民事判决第二项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第369号民事判决第一项为：张相奉于本判决生效之日起五日内向珠海雷特科技股份有限公司支付竞业限制违约金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由张相奉负担（于本判决生效后七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年二月十七日
书 记 员 陈园园