辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终4941号
上诉人（原审被告）：辽宁其仕郡房地产开发有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：姜长青，该公司董事长。
委托代理人：李斌，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳金像合十传媒广告有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：王业伟，该公司经理。
委托代理人：夏琳，系辽宁人民律师事务所律师。
上诉人辽宁其仕郡房地产开发有限公司（以下简称其仕郡公司）因与被上诉人沈阳金像合十传媒广告有限公司（以下简称金像合十公司）广告合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第01701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张伟担任审判长并主审，与审判员张维佳、刘春杰组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金像合十公司原审诉称：2015年4月，原告与被告协商达成如下协议：被告委托原告在沈阳市铁西区发布路旗广告，预计发布的时间为2015年4月22日至2015年10月22日，发布的位置为铁西区兴华街、沈辽路、建设大陆及保工南街，发布路旗广告的总杆数为810杆，单价为每杆每月300元，按月结算。2015年4月22日，原告按约定发布了路旗广告，被告进行验收确认。但此后被告并未按照约定支付原告广告发布费，截止2015年6月22日，被告共拖欠原告两个月广告发布费486000元。故请求判令：被告立即支付原告广告发布费486000元；案件受理费由被告承担。
其仕郡公司原审辩称：户外广告属于国家特许经营行业，原告未经审批擅自发布户外广告，属于违法、无效的民事行为，我公司与原告之间亦不存在合同关系，原告的诉请不但不能获得法律的支持，反而应当受到法律的严惩。崔智超签署的《客户验收确认单》属于个人行为，不具有法律效力，原告据此主张给付广告发布费486000元，不应获得支持，确认单记载的发布杆数均为手写，且数量也与当初谈判时拟发布的数量不一致。当初双方洽谈时，810杆路旗广告的具体构成是兴华街210杆、沈辽路260杆、建设大路190杆、保工南街150杆，其中保工街的150杆是原告免费赠送的区域，不应计收发布费用。请求法院驳回原告的全部诉请。
原审法院查明：2015年3月，原告与被告协商在沈阳市铁西区发布路旗广告，双方口头约定发布的范围、杆数、价款等内容，未签订书面合同。原告提供的电子邮件记载内容显示，2015年3月30日至6月5日期间，原告方与其仕小崔（415720180@qq.com）通过电子邮件多次发送关于路旗制作的内容，被告方对“其仕小崔”为该公司工作人员的身份未表示异议。2015年4月22日，被告单位工作人员崔智超在客户验收确认单上签字，该确认单记载内容为：“项目名称：其仕和颂户外路旗；客户名称：其仕郡公司；项目日期：2015.4.20-2015.10.20；广告形式：铁西路旗；项目地点；保工南街150、兴华街224、建设大路190、沈辽路246；数量：总810杆；验收日期：2015.4.22单价：300元／杆／月；验收内容：其仕和颂户外路旗发布情况”。
另查明，原告金像合十公司经营范围为：设计、制作、发布、代理国内外各类广告。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）。2015年8月15日，被告与沈阳品格广告有限公司签订户外路旗广告合同，约定由该公司在含本案原告主张为被告发布路旗广告的区域为被告发布路旗广告共计1151杆（含赠送212杆），发布时间为2015年8月15日至2016年6月15日，价格为300元／杆／月。
上述事实，有当事人的陈述，原告提供的电子邮件一组共3页、路旗上画协议一份、客户验收确认单一张、照片、被告提供的与沈阳品格公司广告公司签订的《其仕和颂户外路旗广告合同》一份、崔智超与被告签订的《劳动合同书》、2015年7月31日《劳动解除通知》、2015年7月31日《协议书》、养老保险《变动通知单》，在卷佐证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。本案中，根据庭审查明的事实看，原告与被告间关于户外路旗广告发布一事经过协商，合同的主要内容已商谈妥当。依被告主张，只是被告要求在合同中加上排除第三方介入导致合同履行不能时，由原告承担违约责任的条款，双方未签订书面合同。但2015年4月22日，原告方将户外路旗广告设置、安装后，被告方的工作人员对户外路旗广告发布情况予以确认，至此，原告方已经履行了主要合同义务，被告方工作人员签字确认，予以接受，被告方应承担支付合同款项的义务。原告要求被告支付广告费，具有法律依据，合理部分予以支持。关于路旗广告发布时间，原告主张为2015年4月22日至2015年6月22日，原告提供的客户确认单可以确认发布的开始时间为2015年4月22日，但截止时间原告只提供了2015年6月16日当日的报纸予以佐证，本院支持2015年4月22日至2015年6月16日共计56天；关于价款，原告主张300元／每杆／月，被告方的工作人员签字确认的客户验收确认单记载的单价为300元／杆／月，通过原告提供的与其他客户签订的同类合同和被告提供的与沈阳品格广告有限公司签订户外路旗广告合同对比看，此价款应属合理，予以确认，根据此单价，可以计算出10元／每杆／天；关于发布杆数，原告主张发布总杆数810杆，商谈中约定赠送的保工南街150杆赠送时间为合同期限的后半部分，但不能提供证据证明，被告对此予以否认，确定被告应支付款项的杆数为660杆（810-150）；综上，被告应支付的广告费应为369600元（10元＊660杆＊56天）。被告关于原告未经审批擅自发布户外广告，属于违法，应当受到法律的惩罚的抗辩，属于行政机关的处置权限，本案不予采信。被告关于崔智超签署的《客户验收确认单》属于个人行为，不具有法律效力的抗辩，崔智超在广告发布前与原告通过电子邮件沟通，广告安装后在确认单上签字，原告有理由相信崔智超的行为代表被告，被告的抗辩不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条第一款第二项、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告辽宁其仕郡房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳金像合十传媒广告有限公司广告费人民币369600元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费8590元，由被告辽宁其仕郡房地产开发有限公司承担（原告已预交，直接给付原告）。
宣判后，上诉人其仕郡公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人就户外广告发布事宜并未达成一致意见，在双方谈判过程中，上诉人要求被上诉人提交相关审批手续，但被上诉人不能提供，故上诉人另选具有合法审批手续的沈阳品格广告有限公司签约发布户外广告，一审判决认定双方口头约定发布的范围、杆数、价款等内容缺乏事实依据。二、被上诉人在发布户外广告前，未经政府部门审批，未与相关政府部门签订户外广告点位使用权出让合同，也未缴纳户外广告点位的使用费，采用欺诈手段称其享有户外广告发布的权利，不但有损于社会公共利益，同时也损害国家利益，根据《合同法》第五十二条，应认定其行为违法无效，被上诉人主张支付的广告费系违法所得，法院不应保护。三、一审认定本案广告发布时间从2015年4月22日至6月16日共计56天，缺乏事实依据。崔智超与被上诉人工作人员往来的电子邮件中，所有内容仅仅围绕路旗画面制作样式进行的，没有提及签订合同条款事宜，更没有发出发布户外广告的指令。如此巨大金额的合同事宜策划员崔智超无权确定，其无权代表上诉人与被上诉人定夺合同签订、履行的重大事项。2、被上诉人提供的照片，拍摄于夏季，上诉人未能提供2015年4、5月份（春季）已发布广告的照片。综合2015年6月5日制作路旗画面的电子邮件证据可以证明，在2015年6月5日前，被上诉人未实际发布广告。3、被上诉人提供的《路旗上面协议》主张画面制作的时间，而此时你发布的画面还尚未定稿。被上诉人未能提供该协议已经实际履行的证据，说明被上诉人对于完成广告画面制作的主张同样存在虚假不实之处。四、一审认定广告发布费单价为300元／月／杆，缺乏事实依据。在客户验收确认单打印内容里，并没有这一项目，是被他人手写方式填写，如该内容为崔智超填写，也超出了其工作职权范围。300元／月／杆只是被上诉人的单方报价，上诉人并未应允，当时双方谈判卡在了资质审查环节上。被上诉人与品格广告公司签约的价格与本案的价格不具可比性。五、被上诉人的诉讼请求并未全额获得支持，不应判决上诉人承担全额诉讼费。
被上诉人金像合十公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。理由：
1、上诉人以《合同法》第五十二条第（一）项、第（四）项规定主张其与答辩人之间的合同系无效合同，并以此作为拒绝支付答辩人广告发布费的理由没有事实依据。《合同法》第五十二条第（一）项明确规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效。首先，答辩人并不存欺诈行为。答辩人已按双方约定发布了广告，说明答辩人具有履约能力，不存在欺诈。其次，本案从广告商谈到实施也没有任何胁迫行为。本条款的核心是必须损害国家利益，本案就是一般民事主体之间的商业行为，是双方基于平等、自愿的原则产生的，不可能也不存在有损国家利益的行为。上诉人并没有提出本案发生了损害国家利益的具体事实，同理也没有说明出现了那些《合同法》第五十二条第（四）款中所谓“损害社会公共利益”的具体事情，也就是说上诉人提出该项主张只是想为其违约找寻借口，故依法不应当予以支持。2、本案认定的广告发布时间是根据相关往来文件、具体发布时间以及客户确认单确定的，有事实依据。上诉人承认崔智超是其参与并负责策划本次广告的人员，因此答辩人有理由相信崔智超的行为是有权代表上诉人的，故崔智超的行为系职务行为，其行为所产生的后果应当由上诉人承担。综上所述，本案上诉人在原审时已经同意以10万元的价钱一次性解决此事，说明上诉人一方对本案发生的广告发布事实是认可的，现上诉人要求驳回答辩人的诉讼请求明显违背事实与法律，系无理缠诉，不应予以支持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于金像合十公司与其仕郡公司间成立的广告合同效力问题。本案中，根据金像合十公司提供的双方往来电子邮件、《客户验收确认单》及广告发布图片等证据可以认定金像合十公司与其仕郡公司间形成广告合同关系，金像合十公司作为广告经营者已实际履行合同为其仕郡公司发布了户外广告。其仕郡公司提出的金像合十公司发布广告的广告位是否经过行政审批，金像合十公司是否缴纳广告点位的使用费，并不影响双方间广告合同的效力问题，只产生合同能否履行金像合十公司是否构成违约的法律后果，双方间的广告合同并不构成《合同法》第五十二条所规定的损害国家利益和社会公共利益无效情形。其仕郡公司主张双方间广告合同无效，不能成立。
关于金像合十公司为其仕郡公司发布广告时间及广告费标准和数额认定问题。根据金像合十公司提供的其仕郡公司工作人员崔智超与金像合十公司往来的电子邮件和其代表其仕郡公司签署的《客户验收确认单》反映出崔智超为与金像合十公司商定广告合同的代理人，金像合十公司有理由相信崔智超享有代理权，崔智超的行为构成表见代理，可以认定双方成立广告合同关系，金像合十公司于2015年4月22日实际履行合同为其仕郡公司发布路旗广告，并经其仕郡公司验收确认，其仕郡公司应按照该确认单所确认的路旗广告的数量及约定的标准支付广告费用。其仕郡公司主张金像合十公司在2015年4、5月份没有为其发布广告与《客户验收确认单》确认事实不符，原审根据《客户验收确认单》和双方均认可的赠送事宜扣减广告费用，判决结果包括诉讼费负担，并无不当。
综上，其仕郡公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8590元，由上诉人辽宁其仕郡房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年四月十八日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。