山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日民一终字第1030号
上诉人（原审原告）：于德利，男。
上诉人（原审原告）：杨小改（曾用名杨凯），女。
二上诉人委托代理人：蒲英剑，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：李爱娣，女。
被上诉人（原审被告）：蒋耀荣，男。
二被上诉人的委托代理人：杨昆，山东律苑律师事务所律师。
上诉人于德利、杨小改因与被上诉人李爱娣、蒋耀荣房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2012）莒民一初字第2423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于德利、杨小改及委托代理人蒲英剑、被上诉人李爱娣、蒋耀荣的委托代理人杨昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月14日，李爱娣、蒋耀荣将位于莒县故城东路北侧“上海商城”5号商住楼的6号房屋出租给于德利、杨小改，租赁期限自2010年10月1日至2011年9月20日。2011年4月22日，双方达成口头房屋买卖协议，李爱娣、蒋耀荣将所租赁的房屋以17万元的价格出售给于德利、杨小改，李爱娣、蒋耀荣在“上海商城”的另四户商住楼也一并出售给他人。但双方一直未签订书面房屋买卖合同。
2011年4月25日，购买李爱娣、蒋耀荣房屋的五户（含杨小改、于德利）一起到中国工商银行汇款付定金，每户2万元，共计10万元。五人用杨小改的名义一起汇款给蒋耀荣，汇款单中载明汇款人为杨小改。
2011年6月13日，李爱娣、蒋耀荣到莒县与五户买受人办理过户手续，当日除于德利、杨小改外的其他四户房款已全部一次性交齐，并办理了房屋过户手续。于德利、杨小改当时因资金不足，未办理房屋过户手续。当日，蒋耀荣在半截房屋买卖合同纸的背面给于德利、杨小改出具证明一份：“收到于德利定金2万元（20000元），半年内如于德利和杨小改无法购买，定金退回，卖方承诺仍以原价17万元卖给于德利。”但蒋耀荣未在上述证明条上写明出具日期。后于德利、杨小改陆续付款4.5万元，但至起诉时一直未付清房款。
对于付款数额及过程，杨小改、于德利有异议，主张如下：双方达成买卖房屋协议时交给蒋耀荣2万元定金；2011年4月25日，杨小改通过工商银行向蒋耀荣的账户汇入10万元；2011年10月18日付了1万元，次日又付了1.5万元，同年11月3日再付2万元，以上共付房款16.5万元，剩余房款5000元应于房屋过户后支付。
2011年6月13日，日照东方房地产评估有限公司对涉案楼屋进行了评估，确认市场价值为17万元。但因于德利、杨小改未付清房款，双方一直未办理过户手续。
于德利、杨小改为证实自己的主张，提供房屋买卖合同一份（该合同未签订完毕，双方也未签字）、2万元定金收到条一张、10万元打款记录一份及4.5万元付款单据。于德利、杨小改另提供证人证言，意在证明双方所争议的通过银行汇款的10万元房款中借了葛某6万元。
李爱娣、蒋耀荣陈述，五户买房人为节省手续费，当时汇款时只用了杨小改一人的名字。于德利、杨小改主张该10万元系其个人付给李爱娣、蒋耀荣的房款与事实不符，当时杨小改的2万元还是向另一买房人盛某所借的。于德利、杨小改对借盛某2万元的事实予以认可，但陈述该2万元并不是交纳的定金，而是为凑足10万元购房款所借。
李爱娣、蒋耀荣为证实自己的陈述，提供了其向杨小改催交房款的手机短信。于德利、杨小改虽对此短信不予认可，但根据短信内容、日常生活经验及证人证言，足以认定该手机短信是双方所发。李爱娣、蒋耀荣还提供其他四户买房人的证人证言，且证人均已出庭作证，证实本案所争议的10万元系五户一起所交纳的定金，当时为节省费用，只使用了杨小改一人的名字汇款。另根据2012年4月24日的短信内容，可以证实被告蒋耀荣已明确表示，如于德利、杨小改在2012年5月1日前未付清房款，房屋将另售他人。于德利、杨小改收到短信后未提出异议，亦未主张权利。
原审于2013年9月10日依职权调查了莒县房产中介的一位姓荆的工作人员，该工作人员证实杨小改曾向其咨询涉案房屋的贷款事项，后贷款未果。蒋耀荣曾短信委托该工作人员将房屋另售他人，与蒋耀荣开庭时提供的短信内容一致。杨小改对此不予认可，并陈述并不认识该工作人员。
原审再查明：2012年5月21日，李爱娣、蒋耀荣将涉案房屋出售给李致锌。2012年5月23日，双方办理过户手续时，于德利、杨小改申请财产保全，莒县法院作出（2012）莒商保字第48号民事裁定书，查封了该涉案楼房。于德利、杨小改于2012年6月7日诉至原审法院，要求依法处理。
原审查明以上事实的证据有当事人陈述、证人证言、租赁合同、收到条、短信证明、手机缴费证明等证据在卷为凭，经庭审调查质证，应当认定。
原审认定本案争议的焦点有：一、双方口头房屋买卖协议是否有效？二、于德利、杨小改是否支付了16.5万元房款？三、于德利、杨小改是否违约？李爱娣、蒋耀荣是否应当继续履行合同，并协助于德利、杨小改办理房屋过户手续？
关于焦点一，原审法院认为：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，于德利、杨小改自2007年3月22日租赁李爱娣、蒋耀荣的房屋，后李爱娣、蒋耀荣将该出租楼房卖予于德利、杨小改，双方之间虽未签订书面房屋买卖合同，但双方买卖房屋的行为均系其真实意思表示，且均已实际部分履行合同，对于双方签订的口头房屋买卖协议，应当依法确认有效。
关于焦点二，原审法院认为：根据双方当事人陈述，结合李爱娣、蒋耀荣提供的证人证言，及二人同时将其所有的其他四座楼房出卖给其他四人的交易过程，足以认定双方所争议的10万元银行汇款是五户买房人（含于德利、杨小改）通过杨小改的名字汇入蒋耀荣账户的定金。于德利、杨小改主张该10万元汇款是其个人付给蒋耀荣的购房款，与事实不符，原审法院不予采信。据此，可以认定于德利、杨小改已付房款6.5万元（含定金2万元），尚欠李爱娣、蒋耀荣10.5万元房款未付。
关于焦点三，原审法院认为：双方达成买卖房屋协议后，于德利、杨小改已实际居住涉案房屋。李爱娣、蒋耀荣于2011年6月13日来莒县办理房屋过户手续时，其他四人均办理了过户手续，因于德利、杨小改一直未付清房款，所以李爱娣、蒋耀荣未与之办理过户手续。在李爱娣、蒋耀荣屡次宽限的付款时间内，于德利、杨小改仍未履行完付款义务，使房屋买卖的目的不能实现，构成根本违约，于德利、杨小改应当承担相应的违约责任；蒋耀荣最后发给于德利、杨小改的履行付款义务、否则另售他人的短信已通知到杨小改，应视为李爱娣、蒋耀荣通知于德利、杨小改要求解除双方间的合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，杨小改经催告后未在合理期限内履行付款义务，李爱娣、蒋耀荣有权解除合同。李爱娣、蒋耀荣已通知于德利、杨小改房屋另售他人，故可视为通知对方解除双方间的房屋买卖合同。于德利、杨小改收到信息后未提出异议，故自通知到达于德利、杨小改手机时合同解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，当事人对《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销有虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中蒋耀荣于2012年4月24日已短信告知杨小改，如于德利、杨小改在2012年5月1日前未付清房款，房屋另售他人。于德利、杨小改收到信息后未在2012年5月1日前提出异议，亦未向人民法院起诉，因此，于德利、杨小改与李爱娣、蒋耀荣间的房屋买卖合同已解除。故于德利、杨小改于2012年6月7日起诉要求继续履行合同、并协助办理过户手续的诉讼请求，原审法院不予支持；对于于德利、杨小改已经支付给李爱娣、蒋耀荣的6.5万元房款，因当事人在诉讼请求中未予主张，原审不予处理，当事人可另行主张。
综上所述，双方当事人签订的口头房屋买卖协议合法有效。但因于德利、杨小改违约，使合同不能继续履行。故对于德利、杨小改要求确认房屋买卖合同有效的诉讼请求，原审法院予以支持；对于德利、杨小改的其他诉讼请求，原审法院不予支持；对李爱娣、蒋耀荣辩解的合理部分，原审酌情予以采纳。案经多次调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条的规定，原审判决：一、确认于德利、杨小改与李爱娣、蒋耀荣签订的口头房屋买卖合同有效；二、驳回于德利、杨小改要求李爱娣、蒋耀荣继续履行合同的诉讼请求；三、驳回于德利、杨小改要求李爱娣、蒋耀荣协助办理房屋过户手续的诉讼请求。保全费1370元、案件受理费100元，由于德利、杨小改与李爱娣、蒋耀荣均担。
上诉人于德利、杨小改不服原审判决上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人于德利、杨小改于2011年4月22日给付被上诉人2万元定金，于2011年4月25日以杨小改的名义通过银行转账给付被上诉人10万元。被上诉人李爱娣、蒋耀荣申请出庭作证的盛某等证人称他们交付定金的时间是2011年5月24日，与其欲证明的杨小改10万元汇款是五购房户共同所交定金的主张相矛盾；且上诉人杨小改从未使用过152＊＊＊＊****的手机号码。原审依据被上诉人提供的虚假的证人证言以及编造的手机短信内容认定事实是错误的。上诉人确实借过证人盛某2万元，已由莒县法院作出判决。二、原审适用法律错误。依据证据规则，上诉人提供的书面证据的效力大于被上诉人提供的证人证言及手机短信的效力，一审未予采信上诉人的书面证据是错误的，一审判决导致上诉人的10万元购房款被侵占。三、原审程序违法。一审审理案件人员与判决书落款的审判员完全不一致。请求二审法院依法撤销原判第二、三项，将该案发回重审或依法改判。
被上诉人李爱娣、蒋耀荣答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，存在恶意诉讼的嫌疑，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
二审审理过程中，于德利、杨小改提交（2013）莒民一初字第1729号民事判决书一份，欲证明其借盛某的2万元已由法院作出判决，与本案无关，且能证明其与盛某存在矛盾，盛某系本案利害关系人，其证言不可采信更不能作为定案依据。李爱娣、蒋耀荣对判决书的真实性无异议，但不认可于德利、杨小改的主张。于德利、杨小改还提交短信清单一张，称手机已坏不能提供，短信内容系根据回忆整理，被上诉人不予质证。
另查明：应本院要求，李爱娣、蒋耀荣向法庭提供载有双方联系房屋买卖事宜往来短信的手机一部，并由其委托代理人在本院第三次开庭审理本案时当庭演示：蒋耀荣的手机收件箱中存有设置名称为“杨凯6号”发送的信息若干条，从中提取“杨凯6号”对应的储存手机号码为152＊＊＊＊****。蒋耀荣的手机收件箱与发件箱中保存的信息内容与蒋耀荣在一审中提交的书面信息清单内容一致。本院要求李爱娣、蒋耀荣的委托代理人当庭将该手机交于于德利、杨小改核对和质证，于德利、杨小改表示其从未使用过152＊＊＊＊****的号码，手机储存短信内容与其无关，不予核对和质证。
再查明：为进一步查清案件事实，本院于2014年3月18日到莒县上海商城6号楼物业管理办公室依职权对相关人员进行调查取证，该物业管理办公室负责人薛某接受法庭调查并当场找出三份商铺营业房租赁合同，复印后提交法庭。该三份合同是杨小改与山东浦江市场建设发展有限公司分别于2011年6月29日、2012年7月1日、2013年9月7日签订的莒县上海商城9号商铺营业房租赁合同。其中，2011年6月29日所签合同中乙方落款处由杨小改签名并书写联系电话为15****＊2317；2012年7月1日所签合同中乙方落款处由杨小改签名并书写联系电话为18****＊8595；2013年9月7日所签合同中乙方落款处由杨小改签为“于德利”并书写联系电话为13****＊0685。薛某证实以上三份合同均系杨小改本人签名并书写联系电话。
对以上三份租赁合同及薛余君的证言，李爱娣、蒋耀荣无异议；于德利、杨小改对2012年7月1日、2013年9月7日两份合同的真实性无异议，对2011年6月29日合同有异议，认为该合同中的乙方签字及联系电话均不是杨小改本人所写，并申请对该份合同上的签字进行笔迹鉴定，理由是薛某曾因租赁问题与于德利、杨小改发生过纠纷，其证言内容不真实不可采信，该份合同是伪造的。
本院查明的其他事实与证据与原审查明的一致。
本院认为：
本案双方当事人无争议的事实是：李爱娣、蒋耀荣将其在莒县上海商城的五套商住楼中的一套，经口头协商，以17万元价格出售给于德利、杨小改。李爱娣、蒋耀荣在莒县上海商城的其他四套商住楼也一并出售给盛树花等其他四人，该四套商住楼均于2011年6月13日办理了过户手续。于德利、杨小改已给付李爱娣、蒋耀荣2万元定金，并于2011年10月18日付款1万元，2011年10月19日付款1.5万元、2011年11月3日付款2万元。以上事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本案双方当事人有争议的事实是：2011年4月25日以杨小改名义通过工商银行向蒋耀荣账户汇入的10万元，是于德利、杨小改一户支付的购房款还是包括他们在内的五户买房人共同向李爱娣、蒋耀荣支付的购房定金？
李爱娣、蒋耀荣主张，该10万元汇款是五户买房人为节省手续费，只用杨小改一人名字一起汇至其账户的房屋买卖定金，在一审开庭审理本案过程中，其申请其他四位买房户盛某、赵某、赵某、张某出庭作证证实该事实，一审法院在庭审后又对证人盛某、赵某作了补充调查，四位证人虽对汇款时间前后的陈述有不一致之处，有时陈述为“4月25日”，有时陈述为“5月24日”，但对汇款的经过及原因等基本事实均陈述一致。
李爱娣、蒋耀荣为证实其主张，在一审中还提供了其向杨小改催交房款双方的往来短信清单。从其提供的清单内容看，双方就涉案房屋剩余价款的支付一直在进行协商，杨小改因贷不出款无力支付、多次要求延期付款，蒋耀荣也一再延期，最终杨小改仍未能在最后宽限期内付清房款。虽从短信内容分析，符合双方的身份及交易过程，但杨小改不承认其使用过该手机号码，李爱娣、蒋耀荣亦没有提供充分的证据证实该手机号码系杨小改使用，一审认定该手机短信系杨小改所发尚存在证据不足的问题。
本案在二审审理过程中，为进一步查清案件事实，还原事实真相，本院对证据进行了进一步的补充和调查。首先通知被上诉人提交载有双方往来短信的手机予以核对，确认手机内“杨凯6号”的储存号码为152＊＊＊＊****，且短信内容与蒋耀荣在一审中提交的短信清单内容一致。再次，依职权向莒县上海商城6号楼物业管理办公室负责人薛某进行调查并获取双方于2011年6月29日签订的房屋租赁合同，在该合同中杨小改书写其联系电话为15****＊2317。杨小改称薛某与其因租赁问题发生过纠纷，其证言内容不真实，并未提供证据证实其主张，本院不予采信。杨小改不承认该合同上的签名及联系电话是其书写并申请笔迹鉴定，因薛某的身份是莒县上海商城6号楼物业管理办公室负责人，本院是依职权对其调查取证，薛某对本案案情及双方争议问题并不知情，只是对本院对其调查的关于物业管理办公室与杨小改签订租赁合同的过程作了客观陈述，而且是当场找出三份租赁合同，从主观上其没有伪造证据的目的，从客观上也不存在伪造证据的可能性，而且上诉人对另两份合同的真实性并无异议，只是对2011年合同有异议。根据以上分析，薛某的证言及三份房屋租赁合同客观真实，应予采信，对杨小改要求对租赁合同上的签字进行笔迹鉴定的申请不予支持。
综上，依据李爱娣、蒋耀荣在一审中提供的证人证言、手机短信内容、以及一审法院依职权对相关证人及房屋中介人员的调查笔录等证据，结合李爱娣、蒋耀荣同时将其他四套商住楼一并出售并已经办理了四套房屋过户手续的事实，加之李爱娣、蒋耀荣在二审中向本院补充提交的手机物证以及本院在二审中依职权调取的相关证据，以上书证、证人证言、物证密切联系、相互认证，形成了一个完整的证据链，使事实更加清楚，证据更加充分，足以认定双方所争议的10万元银行汇款是包括于德利、杨小改在内的五户买房人通过杨小改名字汇入蒋耀荣账户的购房定金，于德利、杨小改尚欠10.5万元房款未付，在李爱娣、蒋耀荣最后宽限期内仍然未能付清，致使李爱娣、蒋耀荣解除合同、另售他人的事实。杨小改主张该10万元汇款是其个人支付给李爱娣、蒋耀荣的购房款，虽提供的是书面证据，但与本院查明的事实不符，无法推翻由书证、物证、证人证言等形成的证据链，本院不予采信。于德利、杨小改提供的短信清单，因其没有提供手机予以核对，且自述短信内容系根据回忆整理，无法证明其真实性，本院不予采信。于德利、杨小改在履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行主要债务，致使买卖房屋的合同目的不能实现，根据法律规定，李爱娣、蒋耀荣有权要求解除合同，并且其已经在短信中通知于德利、杨小改，于德利、杨小改亦未依据法律规定请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，原审确认双方之间的房屋买卖合同已解除，并驳回于德利、杨小改要求继续履行合同、协助其过户的诉讼请求，符合法律规定。于德利、杨小改称原审程序违法，没有提交证据证实，经审查，没有发现原审存在明显违法之处。综上，于德利、杨小改的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于德利、杨小改负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
代理审判员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一四年四月三十日
书 记 员 魏 娜