浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第910号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人谭某，农民。因本案，2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人钱敏民，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人罗某。因本案，2014年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2014）1605号起诉书、海检刑变诉（2014）1016号变更起诉决定书指控被告人谭某、罗某犯开设赌场罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序。审理期间，因有不宜适用简易程序的情形，故转为普通程序，并依法组成合议庭，于同年10月31日、11月25日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员林小芳及张晶晶出庭支持公诉，被告人谭某、罗某及辩护人钱敏民到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，2013年7月至2014年4月间，被告人谭某、罗某以营利为目的，利用赌博机组织赌博活动，违法所得累计20000余元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人李某清、邹某的证言、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、电子游戏设施设备认定意见书、抓获经过、户籍证明、情况说明等证据，诉请本院对两被告人分别予以判处。
被告人谭某就起诉书指控的罪名未提出异议，但对指控的犯罪事实提出异议，辩称其个人违法所得只有4000多元，其与罗某二人的违法所得共计为8000多元。
被告人罗某就起诉书指控的罪名未提出异议，并表示自愿认罪，但对指控的犯罪事实提出异议，辩称其个人违法所得为6000元左右，其与谭某二人的违法所得共计为12000余元。
被告人谭某的辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人谭某违法所得20000元不合理，理由如下：（1）证据之间的矛盾。被告人谭某的供述、被告人罗某的供述、证人李某清的证言关于违法所得数额所述均不一致，从证据效力讲，被告人谭某和罗某的供述是直接证据，李某清是罗某的妻子，其大多数时某不在场，罗某也未将分得的数额告知李某清，故罗某供述的准确性大于李某清，公诉机关采用最高数额指控不符合以事实为依据、证据必须能互相印证的规定；（2）根据谭某的供述和李某清的证言，违法所得的数额是根据每日获利的数额推算而得，但根据谭某供述每人每日分得30余元，摆放赌博机最多9个月的时某，无法计算得出每人分得10000余元，也无法得出违法所得总额20000余元；（3）赌博机摆放时某最多9个月，实际经营的时某不足7个月，按谭某供述在赌博机有正常收入的时某段平均每日获利60元左右，按超市正常营业7个月计算，获利总额最多12600元；（4）公诉机关从指控违法所得7000元变更指控为20000余元，是没有事实依据和相应证据的。故关于被告人谭某、罗某违法所得20000余元的指控不应得到认定，对二被告人犯罪数额的认定按被告人罗某的供述，即变更起诉前的7000余元更加合法合理；2、被告人谭某系初犯，主观恶性不大，情节较轻。综上，希望法庭对被告人谭某从轻处罚。
经审理查明，2013年7月至2014年4月期间，被告人谭某、罗某经商议约定分成后，结伙在海宁市许村镇许巷集镇河东街xx号被告人罗某经营的某某超市内先后设置具有赌博功能的游戏机共2台，用于组织赌博活动，违法所得累计12000余元。案发后，上述游戏机均已被公安机关扣押，并从中扣押赃款共计361元。
本案审理期间，被告人谭某、罗某各退出违法所得6000元。
上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1、证人李某清（系被告人罗某的妻子）的证言，证实摆放赌博机的人员、时某、地点、台数、赌博机的样式、玩法、获利分成的比例、参赌人员、分钱的频率、数额等事实。其证言还证明超市平时基本都是罗某经营，也是江西人与罗某商量摆放赌博机和约定分成，分钱基本都是罗某和江西人分的，赌博机每天可营利近100元，和江西人各分到40至50元，摆放赌博机的八九个月期间内超市共分到近10000元以及赌博机先后共摆放了2台等事实。
2、证人邹某的证言，证明其在伟清超市内玩赌博机的事实。其证言还证明了赌博机的样式、玩法以及超市老板是男的等事实。
3、辨认笔录及照片，证实二被告人之间互相辨认，证人李某清辨认出被告人谭某是摆放赌博机的人，证人邹某辨认出被告人罗某是超市老板等事实。
4、搜查笔录、扣押清单及照片、接警单，证实2013年12月4日及2014年4月25日公安机关在被告人罗某经营的某某超市内各扣押游戏机1台及游戏机内的赃款共计361元等情况。
5、电子游戏设施设备认定意见书，证实涉案的2台电子游戏设施设备均具有赌博功能等事实。
6、抓获经过，证实被告人谭某、罗某均系被抓获归案的事实。
7、户籍证明，证实被告人谭某、罗某的身份等情况。
8、收款收据，证实被告人谭某、罗某各退出违法所得6000元的事实。
被告人谭某、罗某在侦查阶段对主要犯罪事实供述在案，且所供与上述证据互为印证。
针对被告人谭某、罗某及其辩护人关于本案中违法所得数额问题所持异议。结合全案的事实和证据分析，二被告人的供述及证人李某清的证言中有关违法所得总数额均是通过日平均数额计算所得。证人李某清的证言虽证明了摆放赌博机期间超市共分到近10000元等情况，但其陈述的日平均数额与二被告人供述的数额均不相符，且其证言及被告人谭某、罗某的供述均证实李某清平时基本不参与超市经营管理，二被告人对违法所得进行分配时李某清基本不在场，被告人罗某亦辩称其事后并未告知李某清每次的分配数额，故其证言中关于违法所得数额的内容证明力不高，本院不予采信；被告人谭某、罗某在侦查阶段及庭审中关于违法所得数额的供述和辩解虽均存在前后不一，自相矛盾的情况，但二被告人关于个人违法所得的日平均数额在侦查阶段及庭审中的供述和辩解均一贯、稳定，且能够互相吻合，可信度较高，故本院对此予以采信。综上，并结合本案中超市及游戏机营业时某的客观实际，被告人罗某庭审中称其个人违法所得为6000元，其与谭某二人的违法所得总数额为12000余元的辩解，可信度较高，本院予以采信。被告人谭某的辩护人就此所提的相关辩护意见予以采纳，但其提出对二被告人的犯罪数额以7000元认定的辩护意见，与客观事实不符，故不予采纳。对被告人谭某所作辩解，本院不予采信。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人谭某、罗某以营利为目的，结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，涉及违法所得累计12000余元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中，二被告人间地位、作用基本相当，不予区分主从犯，但可结合二被告人的主观恶性等情节在量刑时酌情有所体现。被告人谭某、罗某归案后均能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人谭某、罗某均积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人就此所提的相关辩护意见予以采纳。结合被告人罗某的犯罪事实、性质、情节及罪后表现，可对被告人罗某适用缓刑。据此，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月26日起至2015年1月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押的赃款361元，予以没收，由海宁市公安局上缴国库；扣押的具有赌博功能的游戏机2台，予以没收，由海宁市公安局依法处理；被告人谭某、罗某退出的违法所得计12000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金腾超
人民陪审员 李晓波
人民陪审员 马浩峰
二〇一四年十二月四日
书 记 员 潘 璐