包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民五终字第17号
上诉人（原审被告）路树，男，1956年9月6日出生，汉族，现住包头市东河区。
被上诉人（原审原告）王印，男，1964年7月15日出生，汉族，现住包头市东河区。
上诉人路树因抵押权纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1645号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路树，被上诉人王印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年4月24日，借款人刘某给原告王印出具借条一份，借条内容为：“今借到王印现金壹拾万元整（100000元），并且以路树房屋产权证作为抵押物，借期半年，2012年4月24日-2012年10月24日，借款人刘某，担保人路树”。被告路树作为担保人在借条上签字确认。原、被告没有约定保证方式和保证期间。双方口头约定月息2分。同日，原告王印通过银行转账给刘某96000元，又以现金方式支付刘青山4000元。借款后原告王印自认刘某偿还过一个月的利息2000元。借款到期后，原告王印一直向被告催要借款未果，现原告王印诉至法院，要求被告路树偿还借款及利息，并承担诉讼费用。
原审法院认为，被告路树作为保证人的意思表示真实，与原告签订的保证合同真实有效，符合法律规定，有借条在案证实，应当予以确认。原、被告没有约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任”，故被告路树应按照连带责任保证承担担保责任。因为原告和被告没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。因为该借款期限是从2012年4月24日至2012年10月24日，被告的保证期间应从2012年10月25日至2013年4月24日。因原告在保证期间内向被告主张过权利，故被告应承担保证责任。因原、被告双方对保证担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款的规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，故原告要求被告偿还借款支付利息，予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。原告王印与借款人刘青山约定借款月利率2分，符合法律规定，予以支持。因借款人刘青山已支付过一个月的利息，故应当从应付利息中予以核减。被告路树的辩称因未提供证据证实，故对其抗辩主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告王印与被告路树签订的保证合同合法有效，被告路树承担连带保证责任；二、被告路树于判决生效后十日内偿还原告王印人民币100000元；三、被告路树支付利息，以100000元为本金，按照约定的月息2分计息，从2012年5月24日起计算至执行完毕时止，利随本清；四、被告路树承担保证责任后，有权向借款人刘青山追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告已预交）由被告路树承担。
宣判后，被告路树不服上述判决，提出上诉称：原判决认定事实不清，王印持有的借条载明，刘某向王印借款10万元，以路树的房屋产权证作为抵押担保。原判决却认定诉争借款的担保方式是保证担保，显属错误。路树以房产为诉争借款承诺提供抵押担保责任，将房屋产权证交予王印，但王印未去产权管理机关办理抵押登记，致使抵押权未生效，其对自己的行为应承担责任；原审法院审理该案时程序违法，该院最初送达的起诉状副本中被告有刘某，案由是民间借贷纠纷，但最终的判决书中被告仅剩路树，且案由改为保证合同纠纷，一审法院对此也未释明。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王印辩称：2012年4月24日，路树称其朋友刘某做生意需要资金，向王印借款10万元，口头约定月利率为2分，由路树位于东河区西脑包后街31号房屋进行担保。借款给付了2000元的利息，剩余本息未偿还。因为不认识刘某，基于对路树的信赖将款借给刘某，原判决判令路树承担清偿责任正确，应予维持。
经二审审理查明，2012年4月24日，借款人刘某向被上诉人王印借款10万元，上诉人路树以其房产作抵押担保。同日，刘某为被上诉人王印出具了借条，借条载明：“今借到王印现金壹拾万元整（100000元），并且以路树房屋产权证作为抵押物，借期半年，2012年4月24日-2012年10月24日，借款人刘某，担保人路树”。路树在借条担保人处签字确认。借条出具后，被上诉人王印将借款支付给借款人刘某，路树将房屋产权证交给被上诉人王印，未办理抵押登记手续。之后，借款人刘某偿还了一个月利息，剩余借款本息未偿还。上诉人路树未承担抵押担保责任，登报申明房屋产权证作废。
上述事实，有借条、银行转账支付凭证及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，2012年4月24日由借款人刘某出具的借条中明确载明：“以路树房屋产权证作为抵押物”，且借条出具后，路树将房屋产权证交给了债权人王印，故上诉人路树抵押担保的意思表示明确，未违反法律规定，上诉人路树与被上诉人王印及借款人刘某之间建立了抵押借款法律关系。依照《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中设定抵押的房屋虽然未办理抵押登记，但抵押条款是合法有效的。抵押人路树承诺以房屋进行抵押担保，以确保债权人债权的实现，但其在借款人刘某未偿还借款本息时，将房本以登报申明作废的方式拒绝履行抵押担保清偿责任，其存在过错，应当对债权人王印的损失承担相应的违约赔偿责任。原判决认定三方建立了保证合同关系错误，应予纠正。但其判令上诉人路树偿还被上诉人王印借款本息并无不当。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，判决如下：
维持包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1645号民事判决第二项、第三项，即“二、被告路树于判决生效后十日内偿还原告王印人民币100000元”；“三、被告路树支付利息，以100000元为本金，按照约定的月息2分计息，从2012年5月24日起计算至执行完毕时止，利随本清”；
二、撤销包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1645号民事判决第一项、第四项，即“一、原告王印与被告路树签订的保证合同合法有效，被告路树承担连带保证责任”；“四、被告路树承担保证责任后，有权向借款人刘青山追偿”；
三、上诉人路树承担了抵押担保责任后，有权向借款人刘某追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4600元，由上诉人路树承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 韬
代理审判员 王智涛
代理审判员 马文基
二〇一五年一月三十日
书 记 员 赵艳敏
附、案件依据的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题
的解释
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。