包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第146号
上诉人（原审被告）包头市建源混凝土有限责任公司，住所地包头市石拐区兴盛办事处后营子村。
法定代表人吴新建，该公司执行董事。
委托代理人王政军，该公司员工。
委托代理人马宝杰，内蒙古鹿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高军，男，1976年8月14日出生，汉族，个体工商户，住包头市石拐区。
上诉人包头市建源混凝土有限责任公司（以下简称建源公司）因与被上诉人高军买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2014）石商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建源公司的委托代理人王政军、马宝杰，被上诉人高军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，被告包头市建源混凝土有限责任公司对原告主张的原告共供给被告砂石料折合人民币共计1089808.76元，2010年10月27日和2010年11月29日以顶账的方式被告两次共付给高军850000元的事实没有异议，但提出原告出具的收据证明在2010年12月8日高军同意被告欠其的砂石料款抵王有威商砼款50000元，故被告欠原告的砂石料款为189808.76元，而不是原告诉讼请求要求的239808.76元。被告主张在签订合同时，被告公司的员工孙彦中曾与原告约定，价格为包含税金价格，由被告按照合同价格的3%提取税金开具砂石料发票。原告对此予以否认。对当事人双方没有争议的事实，予以确认；被告承认原告的部分诉讼请求，没有违反法律规定，予以支持。对双方争议的2010年12月8日高军同意被告欠其的砂石料款抵王有威商砼款50000元和原告承担税金的问题查明：一、2010年12月8日原告给被告出具五万元收据，收款事由为高军送建源砂石料款抵王有威商砼款，相应被告也要给王有威出具一张五万元的抵账收据，而被告向法庭提﻿供的给王有威的收据日期为2010年11月29日，也就是说在抵账没有发生就办理了抵账，事实前后矛盾，故对被告提供的该组证据不予认可。二、根据双方合同的约定，原告不提供税票，税票由被告从税务局代开。所以对于被告要求原告承担税金的主张，不予认可。一审法院认为，合法有效的合同受法律保护。作为出卖人的原告将砂石卖给被告，被告理应支付相应价款。原告供给被告砂石料折合人民币共计1089808.76元，2010年10月27日和2010年11月29日以顶账的方式被告两次共付给高军850000元，尚欠239808.76元至今未付，严重的违反了合同的约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于逾期违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，判决：一、被告包头市建源混凝土有限责任公司给付原告高军剩余货款239808.76元。二、被告包头市建源混凝土有限责任公司给付原告高军2010年11月29日至判决生效之日的违约金（违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算）。案件受理费5125元由被告负担。以上费用共计239808.76元，被告于判决生效之日起七日内给付原告高军。如未按本判决履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，建源公司不服提起上诉，请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人建源公司给付被上诉人高军货款189808.76元并不承担违约金；诉讼费用由被上诉人高军承担。其上诉的主要理由是，一、一审法院对上诉人建源公司与被上诉人高军2010年12月8日抵账50000元的事实不予认定错误。上诉人建源公司作为债权人将对王有威享有的50000元债权让与被上诉人高军以冲抵材料款非法律禁止转让之列，具有可让与性，上诉人建源公司与被上诉人高军之间已经如此抵账850000元。被上诉人高军在收据及抵账协议上签字，证明被上诉人高军已经收到50000元抵账款，抵账事实已经发生。二、上诉人建源公司不存在违约行为，双方签订的买卖合同约定，被上诉人高军交付石料达到10000立方米时，上诉人建源公司根据被上诉人高军提供的入库单进行付款。截止到2010年8月31日，被上诉人高军未完全履行付货义务的情况下停止供货，上诉人享有先履行抗辩权，不予支付货款。因此，上诉人建源公司不存在违约行为。
被上诉人高军答辩称，同意一审判决，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2010年4月18日，上诉人建源公司（买方）与被上诉人高军（卖方）签订四份《石料买卖合同》，双方约定由被上诉人高军向上诉人建源公司分别提供石子、卵石破碎、水洗砂、青石破碎等砂石料。四份合同对货物名称、数量及价格、质量标准、交货时间、运输时间、付款方式、违约责任等事项进行了具体约定。2010年5月16日，双方又签订《石料补充协议》，对所供砂石料的价款进行了变更。截止到2010年8月31日，就双方所签订的四份《石料买卖合同》，被上诉人高军合计供货价款为1089808.76元，2010年10月27日、2010年11月29日，上诉人建源公司分别用案外人王有威、王荣的商砼款给被上诉人高军抵顶了850000元砂石料款，被上诉人高军与案外人王有威系亲属关系。2010年12月8日，被上诉人高军出具收据一份，注明收到上诉人建源公司50000元，收款事由为高军送建源砂石料款抵石拐王有威商砼款。同日上诉人建源公司出具抵账说明一份，“同意将上诉人建源公司欠被上诉人高军材料款50000元抵扣石拐王有威商砼款”。该说明中有案外人王有威的签字。
本院审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
上述事实有《石料买卖合同》、《石料补充协议》、《收据》、及其他书证，当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人建源公司与被上诉人高军签订四份《石料买卖合同》及《石料补充协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。上诉人建源公司共欠被上诉人高军合计供货价款1089808.76元；上诉人建源公司分别用案外人王有威、王荣所欠的商砼款给被上诉人高军抵顶了850000元砂石料款的事实，双方均不持异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。被上诉人高军对其2010年12月8日出具的收据不持异议，该收据注明收到上诉人建源公司砂石料款抵石拐王有威商砼款50000元，说明上诉人建源公司作为债务人将部分义务转移给案外人王有威，被上诉人高军作为债权人是同意的，故该50000元应从上诉人建源公司欠被上诉人高军的砂石料款中扣除。被上诉人高军提出“该50000元并未实际履行，不应予以核减”的主张无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人建源公司与被上诉人高军签订的四份《石料买卖合同》第十条分别约定，当供货商提供石料数量达到10000立方米时，买方根据供货商提供的入库单据进行付款。根据该条约定，被上诉人高军提供的石子、卵石破碎、水洗砂、青石破碎等砂石料分别达到10000立方米时，上诉人建源公司根据入库单据进行付款。被上诉人高军提供的证据只能证明其提供的石子、卵石破碎、水洗砂、青石破碎等砂石料的总数达到了10000立方米，而不能证明其提供的石子、卵石破碎、水洗砂、青石破碎等砂石料分别达到了10000立方米，故被上诉人高军提出上诉人建源公司已经构成违约，应给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人建源公司提出的上诉请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2014）石商初字第9号民事判决；
二、上诉人包头市建源混凝土有限责任公司于本判决送达之日起七日内，给付被上诉人高军砂石料款189808.76元；
三、驳回被上诉人高军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费10250元，由上诉人包头市建源混凝土有限责任公司负担7667元；由被上诉人高军负担2583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年八月十九日
书 记 员 侯 丽
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。