广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）曾兰桂，女，XXXX年XX月XX日出生，身份证住址：湖南省洞口县高沙镇半山村菜花组，现住XXX。身份证号码：XXX。系珠海市香洲金鹏龙建村行经营者。
委托代理人让玉成，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人洪一彪，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）珠海市工商行政管理局香洲分局，住所地：珠海某。
法定代表人陈桂贤，该局局长。
委托代理人林焕生，该分局法规股股长。
委托代理人吴新波，该分局工作人员。
第三人（原审第三人）泰山石膏股份有限公司，住所地：山东某。
法定代表人贾同春，该公司董事长。
委托代理人张斌，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，身份证住址：山东省泰安市岱岳区徂徕镇许家庄村****号，身份证号：XXX。该公司员工。
上诉人曾兰桂因诉被上诉人珠海市工商行政管理局香洲分局工商行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第141号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，“泰山西湖及图”、“泰山及图”注册商标的注册人及权属人为本案第三人。2009年8月21日，第三人对黄宗祥申请注册的“泰山TXXXXXN”商标提出撤销注册申请。2010年2月1日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2010）第03109号《关于第3637556号“泰山TXXXXXN”商标争议裁定书》，裁定对“泰山TXXXXXN”争议商标予以撤销。
涉案商标注册人黄宗祥不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2010年6月20日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第1267号行政判决书，判决维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第03109号《关于第3637556号“泰山TXXXXXN”商标争议裁定书》。黄宗祥不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第1091号行政判决，撤销北京市第一中级人民法院的一审判决。第三人不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。2012年2月28日，中华人民共和国最高人民法院作出（2012）行提字第5号行政判决书，判决撤销北京市高级人民法院（2010）高行终字第1091号行政判决；维持北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1267号行政判决。
曾兰桂是珠海市香洲金鹏龙建材行的经营者，已登记办理营业执照，其经营范围是“批发、零售：建筑材料、装饰材料”。原告与第三人有业务往来，是第三人的“泰山牌纸面石膏板”等多个品牌建材产品的经销商。
自2012年12月24日起，曾兰桂分别从供货方泰山龙公司购进建材“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨（以下名称简称）：1、泰山U型主卡、规格型号为：34×19×0.8×2900㎜数量共2900米（换算成1000支，每支2.9米）、购进单价人民币2.66元／米、进货金额共7714元；2、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.5×3000㎜数量共4500米（换算成1500支，每支3米）、购进单价人民币1.92元／米、进货金额共8640元；3、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.6×3000㎜数量共4500米（按每支3米计算，换算为1500支）、购进单价人民币2.3元／米、进货金额共10350元；2013年1月12日在供货方泰山龙公司购进建材名称为：1、泰山U型主卡、规格型号为：34×19×0.8×2900㎜数量共8700米（换算成3000支，每支2.9米）、购进单价人民币2.66元／米、进货金额共23142元；2、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.5×3000㎜数量共9000米（换算成3000支，每支3米）、购进单价人民币1.92元／米、进货金额共17280元；3、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.6×3000㎜数量共12000米（换算成4000支，每支3米）、购进单价人民币2.3元／米、进货金额共27600元；以上两次进货合计金额共94726元人民币，曾兰桂均已付清货款。
曾兰桂从2012年12月25日开始至2013年1月16日，销售给五洲花城二期（样板房用）的建材“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨名称为：1、泰山U型主卡、规格型号为：34×19×0.8×2900㎜数量共1320支、销售单价人民币10.2元／支、销售金额共13464元；2、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.5×3000㎜数量共1640支、销售单价人民币6.9元／支、销售金额共11316元；3、泰山付龙骨、规格型号为：50×19×0.6×3000㎜数量共2040支、销售单价人民币7.8元／支、销售金额共15912元；以上销售经营额合计40692元。以上商品货库存“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨如下：1、泰山U型主卡、规格型号为：34×19×0.8×2900㎜数量2680支，2、泰山轻钢付龙骨、规格型号为：50×19×0.5×3000㎜数量2860支，3、泰山轻钢付龙骨、规格型号为：50×19×0.6×3000㎜数量3460支共9000支。
第三人知晓曾兰桂的侵权行为后，于2013年1月16日向被告进行举报投诉，被告于2013年1月17日对曾兰桂上述库存进行查扣，其货值金额合计人民币74058元；对曾兰桂销售出的货物货值按销售单上的价格计算为人民币114750元。第三人对以上货物进行鉴定，认定非第三人所生产。
珠海市工商行政管理局香洲分局根据以上查处情况，认为曾兰桂未经商标注册人的许可，销售在同类和类似商品上使用了与他人注册商标近似的商标的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指侵犯注册商标专用权的侵权行为，于2013年5月13日作出珠工商香经处字（2013）3-4号行政处罚决定，决定对曾兰桂给予以下行政处罚：一、依法没收曾兰桂销售侵犯“泰山西湖及图”、“泰山及图”等注册商标专用权的如下“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨商品：1、泰山U型主卡、规格型号为：34×19×0.8×2900㎜数量2680支，2、泰山轻钢付龙骨、规格型号为：50×19×0.5×3000㎜数量2860支，3、泰山轻钢付龙骨、规格型号为：50×19×0.6×3000㎜数量3460支，以上商品数量共9000支，予以销毁；二、依法对曾兰桂销售侵犯注册商标专用权商品的行为处以罚款人民币114750元。
曾兰桂对以上处罚不服，于2013年6月28日向广东省珠海市工商行政管理局申请行政复议，广东省珠海市工商行政管理局于2013年8月13日作出珠工商复字（2013）6号行政复议决定，维持珠海市工商行政管理局香洲分局作出的珠工商香经处字（2013）3-4号行政处罚决定，并于同月20日将复议决定书送达曾兰桂。曾兰桂对珠海市工商行政管理局香洲分局的处罚决定不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”、第五十五条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”被告针对第三人的投诉事项，依法对原告进行查处，被告依法具有以上职权。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”珠海市工商行政管理局香洲分局对曾兰桂作出处罚，所认定的事实清楚。曾兰桂是登记注册的从事建材零售的个体工商户，并非物流配送企业。曾兰桂从2012年12月24日起，在供货方泰山龙公司购进建材“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨泰山U型主卡、泰山付龙骨等不同规格的产品，进货合计金额共94726元人民币，已付清全部货款。曾兰桂辩称其只是泰山龙公司的配货商，但其购货并支付货款的行为，并不符合配货派送的特征，如曾兰桂只是作为配送货物的企业，是不需要支付货款的，相反供货企业还要支付给曾兰桂相应的费用，并且曾兰桂将购进的商品加价后，与第三人的产品搭配销售给珠海五洲花城二期工程的装修企业，作为样板房用建材，至此，曾兰桂的行为符合销售的特征，满足了销售所具备的条件，因此，珠海市工商行政管理局香洲分局认定曾兰桂作为销售者实施侵犯第三人注册商标专用权的侵权行为事实清楚，证据充分。
《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”曾兰桂认为第三人未与其协商赔偿事宜，珠海市工商行政管理局香洲分局即对其进行处罚，不符合法律规定的问题。本院认为，第三人与曾兰桂就赔偿问题是否进行协商，是第三人主张民事权利的方式选择，与珠海市工商行政管理局香洲分局对曾兰桂实施的侵权行为进行行政处罚，并不发生法律冲突。珠海市工商行政管理局香洲分局的行为并不违反法律规定。
珠海市工商行政管理局香洲分局接到第三人的投诉后，依法进行了调查取证，对涉案商品进行了扣押，并告知曾兰桂申辩陈述和听证的权利，虽然在第一次告知曾兰桂听证权利时所引用的法律条款的项出现笔误，但珠海市工商行政管理局香洲分局随后也进行了更正，根据查明的事实对曾兰桂作出行政处罚。珠海市工商行政管理局香洲分局作出珠工商香经处字（2013）3-4号行政处罚决定程序合法，适用法律正确。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”珠海市工商行政管理局香洲分局在查明曾兰桂侵权事实的基础上，按照法律规定的处罚幅度对曾兰桂进行处罚，珠海市工商行政管理局香洲分局的处罚适当。
综上，原审法院认为，珠海市工商行政管理局香洲分局对曾兰桂作出的珠工商香经处字（2013）3-4号行政处罚决定，所认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。曾兰桂的主张欠缺事实与法律依据，应不予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回曾兰桂的诉讼请求。
上诉人曾兰桂不服上述判决，上诉称，原审法院对本案争议的焦点问题没有进行审理查明，适用法律不当，审理过程中存在违法之处：一、原审法院对深圳市泰山龙建材有限公司（下称泰山龙公司）在其生产和销售的产品上使用“泰山TXXXXXan”标识是否构成对第三人公司注册商标专用权的侵犯，没有进行审理查明，就直接认定相关的侵权事实，这显然属认定事实不清。被上诉人没有提供证据证明泰山龙公司在其生产和销售的产品上使用的“泰山TXXXXXan”标示，构成了对第三人公司何种注册商标权的侵犯。第三人因泰山龙公司的侵权行为采取了何种法律救济措施。泰山龙公司又因商标侵权受到了何种法律制裁？即便泰山龙公司生产和销售的有关产品侵犯了第三人公司的注册商标专用权，被上诉人根据掌握的证据材料，应当将有关商标侵权的事实告知第三人。根据《商标法》有关规定，第三人完全可以提起有关侵权的民事诉讼，也可以向泰山龙公司所在的工商行政管理部门进行投诉，第三人公司的权益完全能通过正当的法律途径得到保护。因此，原审法院对泰山龙公司的生产和销售有关产品的行为是否构成侵犯第三公司注册商标专用权不进行审理查明，这显然属认定事实不清，同时也反映了原审审理的程序不当。
二、原审法院认为“被告认定原告作为销售者实施侵犯第三人注册商标专用权的侵权行为，事实清楚，证据充分”，这一认定没有事实依据。上诉人提供的证据已证明上诉人不是产品销售方，泰山龙公司应认定为本案的生产和销售者。涉案商品的生产与销售者实际为泰山龙公司，购买商和收货单位均为泰山龙公司指定和联系，涉案商品的供货量及价格也是由泰山龙公司确定，上诉人仅为涉案商品的配送方，不应认定为涉案商品的销售商，原审认定上诉人为涉案产品的销售者，属认定事实不清。根据前述，泰山龙公司是否构成商标侵权，没有经过法定机构予以认定，原审法院如何认定上诉人构成商标侵权。原审法院所谓的上诉人构成商标侵权，所依据的是哪一份证据？原审法院所谓的证据充分的依据何在？因此，原审法院的这一认定没有任何事实依据。
三、即便涉案产品被认定侵权，因上诉人主观上没侵权故意，并已尽到了审慎注意义务，根据《商标法》及《行政处罚法》有关规定不应对上诉人进行巨额的罚款处罚，涉案的行政处罚决定依法应予撤销。根据原审查明的事实，在被上诉人办理本案过程中，上诉人主动配合办案机关调查工作，向办案机关提供了大量产品合法来源的证据，如实向办案机关报告有关事实。上诉人不仅没有分文获利，反而损失十几万元，同时还受到了被上诉人十几万元的巨额罚款。另外，本案没有任何实际的社会危害后果。《商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。此类情形下，侵权商品销售者在民事责任方面都无需承担赔偿责任，那么，在行政责任方面，不应给予罚款处罚是《商标法》立法的应有之意。《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。从国家的《行政处罚法》分析，实际对此类情形也明确规定了不应给予行政处罚。因此，依据前述事实及法律规定，被上诉人对上诉人的处罚行为不当，依法应被撤销。
四、本案中，上诉人在2013年10月23日，开庭当天才得知第三人参加本案的诉讼情况。上诉人也是在开庭当天才看到第三人提交的证据及《意见陈述书》。原审这种突然让第三人参加本案诉讼活动，无视《行政诉讼法》有关规定，显然违反了行政诉讼的相关程序规定。
五、在本案的审理过程中，第三人以上诉人等侵犯其注册商标专用权向珠海市中级人民法院提起了有关侵权之诉。在珠海市中级人民法院未对此案进行判决，换言之，对上诉人的行为是否构成侵权还没有经人民法院判决的情况下，原审法院就直接下判认定上诉人构成商标侵权，并认为被上诉人处罚行为合法。这种匆忙判决的行为显然有违反《行政诉讼法》有关规定，望二审法院予以纠正。
被上诉人珠海市工商行政管理局香洲分局答辩称，一、原审法院已进行审理查明，认定“泰山西湖及图”、“泰山及图”注册商标的注册人及权属人为本案第三人，而“泰山TXXXXXn”争议商标已被撤销，查明的证据有：国家工商行政管理总局商标评审委员会作为商评（2010）第03109号《关于第3637556号“泰山TXXXXXn”商标争议裁定书》、最高人民法院作出（2012）行提字第5号行政判决书等等。依据商标法之规定，原告销售已撤销“泰山TXXXXXn”商标的商品，已构成侵犯注册商标专用权行为。
二、原审认为“被告认定原告作为销售者实施侵犯第三人注册商标专用权的侵权行为事实清楚，证据充分”，这一认定有以下依据。原告提交的第一组证据：深圳泰山龙建材有限公司送货单两张；被告提交的证据、依据：第二组证据：2、执照复印件；5、鉴定证明；7、商标注册证；第三组证据：1、国家工商行政管理总局商标评审委员会争议裁定书；2、行政判决书；3、证明；4、争议裁定书；5、北京中级人民法院行政判决书；6、最高法院行政判决书；第十组证据：1、现场笔录；2、询问笔录；3、现场证据提取单；
三、依据《中华人民共和国商标法》的规定，被上诉人具有对商标侵犯行为查处的职权，查处时不以上诉人是否存在故意和明知为前提，本案中上诉人依据商标法民事责任的规定来强行推定行政机关履行该行政行为的责任是不符合逻辑的。本案中上诉人的侵权行为已构成对第三人利益的侵害，扰乱了市场经济秩序，被告遵循公开、公平的原则，对上诉人的行政处罚采取宽严相济、过罚相当的原则，作出的行政处罚在法律规定幅度内，是适当的。综上所述，原审法院经法定程序审理查明，被上诉人对上诉人作出的行政处罚是事实清楚、证据确凿充分，且适用法律正确，处罚适当，程序合法。请求维持一审判决，并驳回上诉人的诉讼请求，判令上诉人承担全部诉讼费用。
第三人述称，一、“泰山TXXXXXn”商标已被依法认定侵犯了泰山石膏股份有限公司拥有的第3594832号“泰山西湖”商标、第1063238号“泰山及图”商标的注册商标专用权，构成商标近似而被依法撤销。第三人在工商投诉及一审程序中均依法举证提交，工商部门行政处罚决定书及原审判决均对此进行详细论证。关于“泰山TXXXXXn”商标侵犯第三人“泰山西湖”、“泰山及图”商标专用权案件过程具体如下：1、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第3636556号“泰山TXXXXXn”商标争议裁定书》商评字（2010）第03109号认定“泰山TXXXXXn”商标与我公司“泰山西湖”商标构成近似商标。2、《北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1267号行政判决书》认定“泰山TXXXXXn”商标与我公司“泰山西湖”商标构成近似商标。3、《中华人民共和国最高人民法院（2012）行提字第5号行政判决书》“泰山TXXXXXn”与“泰山西湖”、“泰山及图”商标构成注册在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。另外，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，上述裁定、判决在工商行政部门对上诉人进行查处时早已生效并在第三人向香洲区工商局投诉时及原审法院审理举证时中依法提交。关于原审法院对泰山龙公司的生产、销售的行为是否侵权超出原审法院的审查范围。
二、上诉人的证据恰恰证明曾兰桂（珠海市香洲金鹏龙建材行）为销售者，系深圳泰山龙建材有限公司经销商的事实，原审法院认定正确，上诉人作为常年从事建材销售的业内人士不仅没有尽到审慎的注意义务，且显然存在主观的过错和明知的侵权故意。曾兰桂是已注册并取得营业执照的个体工商户，其经营范围是“批发、零售：建筑材料、装饰材料”，本案涉案侵权商品作为建筑用轻钢龙骨完整包含在其经营范围内。更重要的是：1、上诉人提供的两张深圳泰山龙建材有限公司送货单（发票号：20XXX、20XXX）上书写有醒目的“已付款、已收货”“老板转账”等字样及珠海市香洲金鹏龙建材行相关日期、工作人员签名等，此份证据恰恰证明这两批涉案侵权商品系采购来后经销，并且货物已交付、上诉人已付款，这使买卖合同完成，所有权转移给上诉人，上诉人另行销售非代为配送。2、本案调查过程中，上诉人提供并负责人签字和盖章确认的“珠海市香洲金鹏龙建材行（五洲花城二期）报价单”和“珠海市香洲金鹏龙建材行泰山轻钢龙骨销售单（五洲花城样板房）”有专门联系人、联系方式均为珠海市香洲金鹏龙建材行及其工作人员而非其声称的直接与深圳黄宗祥及其公司联系，且上诉人自己提供的报价单、销售单与其提供的进货单据单价相比对，上诉人存在加价盈利行为（见附表一），因此，上诉人为赚取利润而交易，这恰恰证明上诉人是在用自身名义以盈利为目的进行侵权商品的买卖，是典型的“销售”行为。3、上诉人声称其只负责配送并由黄宗祥支付相关费用的情况与其提供的证据自相矛盾且没有举证证明黄宗祥或深圳市泰山龙公司给其出具过任何委托手续等证据来证明此事实的存在，系上诉人为逃避责任的狡辩。上诉人所提供的证据第2、3、4项与第5项标明的信息不符、前后矛盾，龙骨生产企业法人与“泰山TXXXXXn”商标持有人并非同一个公司法人，也不是同一经营地址，法定代表人与上诉人提及的黄宗祥也不是同一个自然人。第2项企业法人营业执照、第3项法人组织机构代码、第4项税务登记证均表明生产方为：“深圳市泰山龙建材有限公司”，其法定代表人是“黄银雪”；而第5项第3637556号“泰山TXXXXXn”商标证（早在2012年年初就已被依法撤销）上的注册人是“深圳市合和装饰材料有限公司”，地址是“广州省深圳市宝安区城上川路32号3栋505”；而上诉人所声称的委托人又是深圳的“黄宗祥”。可见，上诉人将这产品生产提供者“深圳市泰山龙建材有限公司（法定代表人：黄银某，原“泰山TXXXXXN”商标注册人“深圳市合和装饰材料有限公司”，与其联络委托的“黄宗祥”等四个主体（两个法人主体和自然人）混为一谈，法律关系混乱。退一步讲，假设商标证有效（事实早已无效），此证据见“深圳市泰山龙建材有限公司”有着商标持有人出具的商标使用许可合同等材料，完全不能显示生产方“深圳市泰山龙建材有限公司（法定代表人：黄银某。也完全不能证明上诉人曾受过泰山龙公司的委托，相反，这恰恰证明上诉人没有尽到审慎注意义务，两个截然不同的公司名称，两个截然不同的经营地址，两个截然不同的民事主体，同时，又将泰山石膏板与“泰山龙骨”同时推销搭配销售，上诉人作为常年从事建材销售的业内人士不仅没有尽到审慎的注意义务，且显然存在主观的过错和明知的侵权故意，并非其辩称的“善意的第三方”。
三、根据我国商标法及相关法律法规的规定，行政责任和民事责任是两种不同的法律责任。根据《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权行为有权依法查处，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款，此处行政处罚，属行政责任范畴，不以上诉人是否存在主观故意和明知为前提，依据商标法第五十二条的规定只要“（二）销售侵犯注册商标专用权的商品听”即属侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门便有权查处并予以处罚。上诉人依据商标法民事责任的规定去强行推定行政责任的处置是不符合逻辑的。
四、第三人参加诉讼是申请后经人民法院依法决定的，并且，原审合议庭在开庭前详细询问过上诉人代理人的意见及是否需要延期，上诉人代理人自愿同意当日开庭，原审庭审笔录有明确的记载且有上诉人代理人当场签字确认。依据行政诉讼法及其司法解释等相关法律规定，在开庭前第三人参加诉讼完全符合法律规定，原审法院适用程序正当，上诉人不应将自己自愿放弃的权利和程序要求当做是法院适用程序的不当。
五、第三人另行起诉是侵权之诉是关于侵权赔偿的民事诉讼，本行政案不以该民事案件的审判结果为依据，相反，本案审判结果对民事诉讼才会有一定的影响，上诉人如是说是本末倒置。
经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。
二审另查明：最高人民法院（2012）行提字第5号行政判决认定：“争议商标（“泰山TXXXXXn”）的注册与引证商标一（“泰山西湖及图”）、引证商标二（“泰山及图”）构成注册在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定”。上诉人的委托代理人罗友谊在被上诉人调查上诉人侵权事宜过程中对于其销售涉案侵权产品的事实均予以认可。
本院认为，（一）关于被上诉人作出行政处罚的事实依据。首先，上诉人曾兰桂是登记注册的从事建材零售的个体工商户，并非物流配送企业，上诉人从供货方泰山龙公司购进建材“泰山TXXXXXn”牌轻钢龙骨产品并支付了全部货款后，将购进的商品加价与第三人的产品搭配销售给珠海五洲花城二期工程的装修企业，该行为符合销售的商业特征，而不符合无需支付货款仅收取配送费用的配货派送特征；且上诉人的委托代理人罗友谊在被上诉人调查其侵权事宜过程中对于其销售涉案侵权产品的事实亦予以认可。上诉人主张其仅为涉案商品的配送方，不应认定为涉案商品的销售商，理由不能成立，本院不予采纳。其次，根据已经生效的法律文书的认定，涉案争议商标“泰山TXXXXXn”与原审第三人的“泰山西湖及图”、“泰山及图”注册商标构成在相同或类似商品上的近似商标，上诉人销售标注“泰山TXXXXXn”商标的轻钢龙骨产品的行为侵犯了原审第三人的注册商标专用权，被上诉人认定上诉人作为销售者实施侵犯原审第三人注册商标专用权的侵权行为，事实依据充分。再次，上诉人与原审第三人存在业务往来，是原审第三人的“泰山牌纸面石膏板”等多个品牌建材产品的经销商，不存在不知晓原审第三人注册商标的情形，其将侵权产品与原审第三人的产品同时搭配销售，存在明显的侵权故意，上诉人主张其主观上无侵权故意，并已尽到了审慎注意义务，本院不予采纳。综上所述，上诉人认为被上诉人认定上诉人构成商标侵权没有事实依据，理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于被上诉人作出行政处罚的法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”、《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十四条对工商行政管理部门依法查处侵犯注册商标专用权行为的权力及查处方式亦做出了明确规定，被上诉人对上诉人销售侵犯原审第三人注册商标专用权的行为，作出没收货物予以销毁并处以罚款的行政处罚，法律依据充分。《商标法》第五十六条第三款规定的是商标侵权民事责任，且上诉人不存在该条款规定的主观上无侵权故意的情形，上诉人以该条规定主张处罚不当，缺乏理据，本院不予支持。
（三）关于上诉人作出行政处罚的程序。被上诉人在作出行政处罚决定前，履行了告知义务，对行政处罚决定书的送达程序亦符合法律规定，并告知了上诉人作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利，上诉人处罚程序合法。
（四）关于原审程序是否违法的问题。《行政诉讼法》并无明确规定法院通知第三人参加诉讼的时间及通知其他当事人的时间限制，且本案审查范围是被上诉人做出行政处罚的事实及法律依据，通知第三人参加诉讼的时间并不影响本案实体审理，上诉人认为原审在开庭前通知第三人参加本案诉讼违反了行政诉讼的相关程序规定，缺乏法律依据，本院不予采纳。第三人以上诉人等侵犯其注册商标专用权而提起的侵权之诉追究的是上诉人的民事责任，本案审查的是上诉人是否应承担行政责任，二者并无法律冲突，本案的审理无须以民事案件的审理结果为依据。上诉人认为本案不应对上诉人商标侵权的事实作出认定，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，被上诉人对上诉人作出的行政处罚，事实、法律依据充分，程序合法，上诉人请求撤销该处罚决定，理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 詹洁
代理审判员 席锐
代理审判员 马艳
二〇一四年六月三日
书 记 员 戴茜