安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）池刑终字第00032号
抗诉机关安徽省东至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王治国，男。因涉嫌挪用公款罪，于2013年11月19日经东至县人民检察院决定由东至县公安局执行刑事拘留，2013年12月3日经池州市人民检察院决定逮捕，现羁押于东至县看守所。
辩护人郑结算，安徽安东律师事务所律师。
辩护人汪生太，安徽九华律师事务所律师。
安徽省东至县人民法院审理东至县人民检察院指控原审被告王治国犯贪污罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪一案，于2014年12月24日作出（2014）东刑初字第00155号刑事判决。宣判后，东至县人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误、量刑畸轻，提出抗诉。原审被告人王治国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员程遥、代理检察员李彪依法出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）王治国及其辩护人汪生太、郑结算到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告人王治国在担任东至县勘测队队长期间，侵吞、伙同他人私分公款人民币85393元。具体事实如下：
（一）被告人王治国在购买某大厦办公用房过程中贪污公款63310元。
2011年8月及11月，东至县勘测队召开全体职工会议，研究购买办公用房一事，决定以8名职工名义向银行贷款在东至县某公司（以下简称某公司）开发的某大厦购买办公用房，并给予贷款人一定的奖励，后因部分职工不愿意及信用条件限制，被告人王治国以汪某、王某及汪某某、牛某某等8人名义于2011年11月20日向中国邮政储蓄银行东至县支行申请贷款400000元，房款总计871690元。在购房过程中，某公司要求支付100000元订购金，2011年11月18日，被告人王治国个人垫付100000元并让葛某将此款转帐给了某公司。贷款存折下来后，王治国将400000元存折交给财务人员葛某，葛某因对借用个人名义贷款给予奖励的政策不满，拒收存折。2011年11月25日、26日被告人王治国让其妻汪某从汪的存折上取款20000元，从其他7人存折中各取款48500万元，共计359000元，并安排牛某某于2011年11月26日转帐给某公司336690元，后该400000元贷款利息均从单位报销。从公诉机关提供的8人存折往来明细中发现在贷款到期前的2012年10月16日和10月19日，8人存折中汪某某户和章某某户由勘测队归还了各50000元借款，其他6户分二次各转入25000余元归还了借款本息，并在2012年10月28日各续贷50000元。2013年9月28日，该300000元借款本息318468元才从东至县勘测队帐上归还银行。
一审认定上述事实的证据有：
1、证人牛某某证言证明：2011年下半年，因单位无固定的办公场所，单位全体职工开会研究以全体职工集资形式购买办公房，当时一些职工反对，后来单位研究决定以职工个人名义贷款买房，利息由单位支付。参与贷款的每人奖励200元，但是没有兑现。
2、证人张某证言证明：2011年下半年，单位开会研究以职工个人名义贷款购买办公用房，用以支付首付。
3、证人葛某证言证明：单位在2011年下半年决定以职工个人名义贷款买房，有一天，王治国打电话叫其到县工行填了一张10万元的缴款单，收款单位是某房地产开发公司，钱不是其经手付的。过了一段时间，王治国分两次以支付购房款的名义打了10万元借条给其，其用现金支票将钱交给他了。王治国和其提过将贷款交单位做账，因其对王治国所讲参与贷款的给予奖励的做法不满，所以没有接这笔帐。
4、证人潘某某证言证明：2013年9月，因勘测队出纳葛某退休，建委安排其兼任勘测队的出纳，之前其也知道勘测队购买办公房的事。2013年其接手勘测队出纳后，王治国安排其开了一张30余万的转账支票，归还邮政储蓄银行的贷款。
5、被告人王治国的多次供述：2011年下半年单位购买办公房，总价款871690元。第一次其垫付10万元委托葛某去付款，第二次安排牛某某，陈某某用贷款的钱支付336690元，第三次安排葛某从单位账户支付435000元。2011年11月20日以8名职工和家属名义贷款一年，2012年11月20日从单位帐上拿了10万元归还了以汪某某、章某某名义各贷的5万元。余下30万元，其借款归还了其余六人的贷款30万元。2012年10月28日，又以该六人名义续贷了30万元，该30万元在2013年9月28日才由单位归还。40万贷款下来后，除汪某折子外，其余7人折子各留存1500元扣收利息，汪某折子上留有资金扣收利息。
6、有东至县勘测队购买办公楼的会议记录，购房合同，购房发票，付款凭证，支付贷款利息凭证，归还贷款单以及8个贷款折子的往来明细等书证在卷证实。
（二）被告人王治国在成立规划所过程中贪污10695元。
2010年5月，东至县勘测队决定成立规划所，需要注册规划师资质以申报成立规划所。2010年5月1日，东至县勘测队与浙江某县城乡规划设计院（现为某市柯桥区城乡规划管理处）的曹某、周某某达成挂靠协议，合同期限三年，每人每年20000元挂靠费用，并于当月支付曹某、周某某各20000元，两人将其注册规划师等证书交给东至县勘测队。后因其他原因未能申报成功，为此，王治国安排汪某某到浙江某市与曹某、周某某交涉退款一事，最终两人同意每人退还7500元。2010年11月18日，汪某某安排韩某某、陈某等人到某市曹某、周某某处收回15000元，扣除人员工资及开支4305元，余款10695元，韩某某交给了汪某某。汪某某询问被告人王治国该款如何处理，被告人王治国让汪某某先保管，2010年12月，被告人王治国与汪某某结算私人劳务费时，将此10695元抵偿给汪某某。
一审认定上述事实的证据有：
1、证人汪某某证言证明：2010年5月，东至县勘测队经东至县某部门同意后决定内设一个规划所。在申报两级资质时，因需要2名注册规划师，王治国通过网上查询，找到浙江某县城乡规划管理处的曹某、周某某两位规划师，借用他们二人的规划许可证，约定每年付他们二人各20000元挂靠费，在规划所申报过程中，上级要求曹某、周健军必须注册到东至县勘测队，但他们已经在其他地方注册了，所以没有申报成功。王治国希望曹、周二人每人各退还15000元，但他们最终只同意每人退还7500元。汪某某根据王治国的安排于2010年11月18日委托朋友韩某某等三人到某讨要挂靠费，扣除他们的费用和工资4305元，余款10695元放在汪某某处。汪某某问王治国怎么处理，王治国说就抵扣他欠汪某某给他做私活的钱，汪某某也同意了。
2、证人韩某某证言证明：汪某某在2010年11月找其到某县城乡规划院找曹某、周某某讨要40000元钱，其与陈朋东、王晓龙三人开车到某讨钱，要回15000元，除去开支和工资，余款10695元交给了汪某某。
3、证人曹某、周某某的证言证明：2010年5月，他所与东至县勘测队达成挂靠协议，约定每人每年挂靠费20000元。后因东至勘测队因其他原因被取消了申报资质，其与东至勘测队就考虑终止挂靠协议，经多次电话沟通，其同意各退回7500元给东至勘测队，当时来要钱的有三个人。
4、被告人王治国多次供述证明：借用曹某、周某某的规划师证书准备申报规划资质，约定每人每年挂靠费20000元，后来因申报材料不全，挂靠事宜被迫取消。其与曹、周二人协商，让他们退还30000元钱，但他们最终只同意退还15000元，其安排汪某某具体经办此事，此款收回后，由汪某某保管，结余大约10000余元，2010年底，其和汪某某结算其个人承诺给汪的业务提成时，汪问其之前从某收回的挂靠费余款怎么处理，其和汪讲就抵扣其应当支付给汪的业务提成。
5、东至县城乡建设勘察测绘队于2010年11月19日出具的收到曹某、周某某各7500元的收条，曹某、周某某于2010年5月1日出具的收到东至县勘测队给付的20000元挂靠费收条，以及韩某某到某讨要15000元挂靠费的出差费用1905元的相关票据。
（三）被告人王治国以发放高某某工资补助款的名义贪污3600元。
2012年初，东至县勘测队在补助2011年度临时工工资时，王治国安排财务人员葛某以发放高某某工资补助的名义，将3600元打入其个人的工资卡内。
一审认定上述事实的证据有：
1、证人葛某证言证明：2012年1月，汪某某将一份人员名单及工资发放标准清单提供给其，叫其做一份工资表，当时其提出高某某不在其单位上班，为什么要给她发工资，汪某某叫其打电话问汪治国或者将高某某名字删掉，其讲其就根据清单来做工资表。因为高某某在东至县本地没有工商银行卡号，银行方面说可以提供一个他人的卡号代收，其就打电话给王治国反映这件事，王治国说暂时就将高某某的工资打到他的卡上。
2、证人高某某证言证明：其没有领过2011年度的补助工资，2011年其还没到东至县勘测队上班，他们不可能给其支付月工资补助，明确表示未领此3600元钱。
3、东至县工商银行提供的王治国342921197705012611工资卡，2012年往来明细显示2012年1月19日入帐3600元。
4、被告人供述证明：其安排财务人员给其队临时聘用人员高某某2011年度每月补助300元，共计3600元，此款打入其工资卡内。
（四）被告人王治国在2013年端午节前以发放劳保服装的名义贪污7788元。
2013年端午节前，王治国提议给队里职工发服装，王治国与某专卖店联系后，给单位9名职工每人发放了面值1000元的购衣券。还有2000元购衣券不知是谁经手，同时王治国三人另拿了5788元的服装，另充值20000元准备让某部门的相关领导拿服装。2013年9月，某专卖店与东至县勘测队结算了36788元服装款。结算后，王治国问某专卖店，充值的20000元服装款，某部门的领导可去拿了服装，某专卖店告之某部门领导没有来拿服装。2013年10月18日晚，王治国和测绘组的几个人在一起吃饭，期间，王治国说纪委正在调查其，其可能要下台了，勘测队在某专卖店还有2万元的服装费，其可能最后一次给部下发福利了，随即电话通知测绘组其他人员一起到某专卖店拿服装。王治国拿了2919元的服装，牛某某拿了3250元的服装，杨某拿了3673元的服装，陈某某拿了4020元的服装，高某某拿了3222元的服装，许某某拿了2983元的服装，总计20067元，67元服装店未收。在此过程中，王治国伙同张某，汪某某私分服装款7788元。
一审认定上述事实有：
1、证人汪某某证言证明：2013年端午节时，队里每人发了1000元的购衣卡，其实际拿了1400元的衣服。
2、证人张某证言证明：2013年端午节，队里给每名正式职工发了一张1000元的某专卖店的购衣卡，王治国提议其和汪某某可以多拿点衣服，其实际多拿了1000余元的牛仔裤两条。
3、证人王某某证言证明：2013年6月7日，王治国到其店里一次性拿了31000元的服装提货券。另外王治国、汪某某、张某三人又分别在其店里拿了共计5788元的衣服并签了字，结算时，王治国让其一并结算，因此其开了3张各9900元的发票和一张7088元的发票，共计36788元。
4、有东至县勘测队帐目及相关服装发票在卷佐证。
一审法院认为，被告人王治国将20000元服装款公开分给测绘组全体成员的行为应属私分国有资产性质，因未达到私分10万元才能追诉的标准，其行为不构成贪污罪，故认定被告人王治国贪污服装款7788元。
（五）2012年，东至县勘测队安排工作人员高某某在合肥北城办驻点工作，租住合肥市杏林小区12栋410室三室一厅的房子，年租金15000元，后高某某将此屋对外分租，只需支付年租金4200元。2013年6月份，高某某要求将2013年的房租到单位报销，王治国表示同意，高某某让房东补写了房租收条并将租房合同的收条交给王治国，王治国安排单位财务人员将15000元房租纳入“2013年外勤及聘用人员4-5月份工资明细表”中列支，并由高某某签字领取了此15000元，高某某称领取15000元后给了7000元给被告人王治国，王治国否认收到7000元。
一审法院认为，现有证据已证实高某某领取了2013年度在合肥驻点的房租款，高某某称将其中的7000元给了被告人王治国，而王治国否认收到7000元，公诉机关指控王治国贪污此7000元的证据不充分，不予认定。
（六）2012年底的一天，被告人王治国与副队长张某、办公室主任汪某某在饭店吃饭，王治国提议要过年了，他们三人用公款到东至县某专卖店拿些服装，张某和汪某某均表示同意，随后王治国在专卖店预定了20000元服装。王治国供述其拿了价值4500元的服装，张某和汪某某各拿了4200元的服装，余款7000余元，其和某部门某领导打招呼叫他们去拿衣服。年前，某专卖店结算服装款，其之前在该店拿了一件653元的衣服，由某专卖店开具了两张共计20653元的发票以劳保服装费的名义在单位报销。张某称其拿了3500元的服装，汪某某称其拿了3300元的服装。
一审法院认为，公诉机关应查清余款数额，并依法追回该余款，该余款应从指控王治国贪污20653元的数字中扣除，故公诉机关指控王治国贪污20653元服装款的事实不清，不予支持。
（七）2013年5月19日，池州市国土资源规划勘测院院长助理吴某某到东至县与被告人王治国在县城一茶楼吃饭。期间，吴某某称因买房急需用钱，对王治国提出向东至县勘测队借款10万元。因池州市国土资源规划勘测院系东至县勘测队的上级业务领导，同时，东至县勘测队挂靠池州市国土资源勘测院开展勘察业务，东至县勘测队在2013年拟将丁级测绘资质升级为丙级，吴某某作为评审组成员参加了评审，王治国考虑到单位利益，同意借款。但提出要和副队长张某通气，第二天上班时，被告人王治国对副队长张某称吴某某向勘测队借款10万元之事，张某称吴某某也和他说了借款之事。被告人王治国就将吴某某提供的帐号交由张某由张办理借款10万元事宜。2013年11月2日，吴某某归还了该10万元借款。
一审法院认为，被告人王治国个人决定将公款给个人使用，无证据证明其谋取了个人利益，相反，王治国考虑借款人系勘测队的上级业务领导，在测绘资质升级中需要借款人的帮助，挂靠借款人单位开展相关业务需要借款人的技术支持，基于以上考虑才同意借款，故参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”，公诉机关指控被告人王治国犯挪用公款罪不能成立。
（八）被告人王治国在任东至县勘测队副队长、队长期间，个人成立合肥某公司及挂靠某县房地产开发公司经营了城乡的总体规划、土地整理规划和土地勘测定界三项业务，经营收入1274942.01元。东至县勘测队无城乡规划编制资质，东至县勘测队丁级《测绘资质证书》不能从事土地勘测定界业务。王治国从事的合肥北城办土地勘测定界业务要求丙级测绘资质，而王治国从事的土地整治规划项目，虽无资质上的强制性要求，但均系2010年5月28日之前开展的业务。在此之前，东至县勘测队没有此项经营范围。
一审法院认为，以东至县勘测队挂靠其他单位从事其不能从事的业务来比较王治国个人所从事的业务，就等于保护了东至县勘测队违法经营的业务，因此，被告人王治国的行为不构成非法经营同类营业罪。
一审另查明：案发后，公诉机关扣押了被告人王治国人民币139405元。在一审审理过程中，被告人王治国揭发他人非法持有枪支的犯罪行为，经查证属实。
一审法院认为：被告人王治国身为国有企业中从事公务的工作人员，利用职务之便，侵吞公款人民币85393元，其行为构成贪污罪。王治国具有立功情节，依法可减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十八条第一款，第六十一条，第六十四条的规定，认定被告人王治国犯贪污罪，判处有期徒刑四年；扣押在案的贪污所得款人民币85393元，依法返还东至县城乡建设勘测队。
东至县人民检察院抗诉提出：一、2012年底，王治国等人到东至县某专卖店提取了服装，余款结存在该店，东至县勘测队与该店就20653元的服装款已结算完毕，故王治国与他人共同贪污该款的事实清楚，应予认定；二、2013年10月，王治国个人擅自决定给测绘组6人发放服装，共同侵吞公共财产20067元，构成贪污，一审认定为私分国有资产，系定性错误；三、王治国违反单位财务制度，将10万元公款借予吴某某个人使用，其行为构成挪用公款罪。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，要求二审依法判处。
出庭检察员除提出与抗诉意见基本相同的出庭意见外，还提出王治国在购买办公用房过程中非法占有剩余贷款63310元的主观故意明显，应认定为贪污，并在二审中举出东至县某部门工作人员胡某某、江某某、庞某某、周某等证言，用以证明以上人员于2012年底和2013年端午节时均未到东至县某服装店领取服装。
王治国上诉主要提出：一审认定其在购买某大厦办公用房过程中贪污公款63310元事实不清、证据不足，定性错误。具体理由如下：因单位财务人员不愿接受各借款人所贷40万元，故该款项未入账；包括其在内的借款人均是个人向银行借款，所借款项存入个人存折后，其所有权与东至县勘测队无关；其预留19500元在借款人存折中，并支付了借款利息，故其实际掌控款项数额应为43810元，东至县勘测队对该款亦无所有权；东至县勘测队代为归还了全部借款本息，对于超过单位应向个人承担的部分，可依法向个人追偿，故东至县勘测队代为归还43810元后与其形成民事法律关系，不属于刑法调整的范畴，不是刑法规定的犯罪行为；另东至县勘测队对其负债，且均未结算和清偿；一审开庭时以事实不清、证据不足为由对该项指控不予认定，判决书却予以认定，程序不当。故要求二审改判，对王治国免予刑事处罚。辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外还提出：东至县勘测队发放劳保服装48441元系私分国有资产行为；王治国为单位利益将公款借给吴某某使用，不应认定为挪用公款犯罪。
经审理查明：上诉人王治国在担任东至县勘测队队长期间，侵吞公款87893元。具体事实如下：
一、王治国在购买某大厦办公用房过程中贪污公款47810元。
2011年8月及11月，东至县勘测队召开全体职工会议，研究购买办公用房一事，决定以8名职工名义向银行贷款向东至县某房地产开发公司（以下简称某公司）购买办公用房，并给予贷款人一定的奖励，后因部分职工不愿意及信用条件限制，王治国以汪某、王某及汪某某、牛某某等8人名义于2011年11月20日向中国邮政储蓄银行东至县支行申请贷款400000元。购房款总计871690元。银行放贷后，2011年11月25日、26日王治国让汪某从汪的存折上取款20000元，从其他7人存折中各取款48500万元，共计359500元，并安排牛某某于2011年11月26日转帐给某公司336690元，剩余22810元由王治国控制，后王治国让汪某从汪的账户陆续取出25000元。以上款项共计47810元均由王治国控制。2013年2月7日王治国安排葛某用单位的存款转账435000元给某公司，付清了全部购房款。2012年10月16日和10月19日，东至县勘测队向银行归还了汪某某户和章某某户各50000元借款，其他6户分二次各转入25000余元归还了借款，并在2012年10月28日各续贷50000元。2013年9月28日，该300000元借款本息318146元由东至县勘测队付清。至案发前王治国未将其控制的47810元款项上交或入帐。
二、王治国在成立规划所过程中贪污10695元。
2010年5月，东至县勘测队决定成立规划所，需要注册规划师资质以申报成立规划所。2010年5月1日，东至县勘测队与浙江某县城乡规划设计院（现为某市柯桥区城乡规划管理处）工作人员曹某、周某某达成挂靠协议，约定合同期限三年，每人每年20000元挂靠费用，并于当月支付了该40000元。后因其他原因规划所未能申报成功，为此，王治国安排汪某某到浙江某市与曹某、周某某交涉退款一事，两人同意每人退还7500元。2010年11月18日，汪某某安排韩某某、陈某等人到某市曹某、周某某处收回15000元，韩某某等在扣除人员工资及开支后将10695元交给了汪某某。汪某某询问王治国如何处理该款，王治国让汪某某先行保管，2010年12月，王治国与汪某某结算私人劳务费时，将此10695元抵偿给了汪某某。
三、王治国以发放高某某工资补助款的名义贪污3600元。
2012年初，东至县勘测队在补助2011年度临时工工资时，王治国安排财务人员葛某以发放高某某工资补助的名义，将3600元打入其个人的工资卡内。
四、王治国在2013年端午节前以发放劳保服装的名义贪污25788元。
2013年端午节前，王治国提议给队里职工发服装，王治国与东至县某专卖店联系后，给单位9名职工每人发放了面值1000元的购衣券。同时王治国等三人另拿了5788元的服装，并充值20000元。2013年9月，某专卖店与东至县勘测队结算了36788元的服装款。结算后，留存了充值的20000元服装款。2013年10月18日晚，王治国和东至县测绘组的几个人在一起吃饭时，王治国因认为纪委正在对其调查，其可能不能再担任队长，而勘测队在某专卖店还有2万元的服装款，遂提出要最后一次给其部下发福利，并随即电话通知测绘组其他人员一起到某专卖店领取服装。王治国领取价值2919元的服装，与测绘组牛某某等5人领取服装金额总计20067元，服装店实际收取20000元。
案发后，公诉机关扣押了王治国涉案赃款。在一审审理过程中，王治国揭发他人非法持有枪支的犯罪行为，经查证属实。
上述事实有经原审庭审举证、质证、查证属实的帐户历史明细清单、扣押财物清单、东至县勘测队记账凭证、银行业务回单、会议记录、东至县勘测队管理措施和规章制度、企业法人营业执照、组织机构代码证、中共东至县建设委员会党组文件、收条、挂靠协议书、记账凭证、发票、销货清单、服装领取单、商品房买卖合同、不动产统一发票、房地权证、工资发放花名册、工资表、工资卡明细、证明、东至县会计结算中心记账凭证、中国农业银行结算业务申请书、乡镇统管单位转账报告单、联行凭证支付系统汇兑来帐、电子转账来帐凭证联行凭证、情况说明等书证；证人章梧生、张某、葛某、汪某某、牛某某、吴某某、程学华、邓安喜、韩某某、曹某、周某某、高某某、王某某、汪某等人的证言；王治国的供述与辩解等证据予以证实。
针对抗诉及上诉意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
对王治国及其辩护人提出一审认定其贪污公款63310元的事实不清、证据不足、定性错误的诉辩意见，经查：东至县勘测队会议记录证实该队经集体研究决定：由职工以个人名义向银行各贷款5万元，贷款手续由单位办理，职工配合单位出具贷款材料，贷款利息由单位承担，贷款本金由单位偿还；且实际上该40万元贷款本金和大部分利息由东至县勘测队偿还及支付。据在卷的8名借款人银行活期明细和相关记账凭证、进账单及王治国供述、汪某证言等证据证实：银行放款后，王治国从汪某账户取款2万元，其他7人账户各取48500元，共计35.95万元，支付某公司购房首付款336690元，剩余22810元由王治国控制，另从汪某账户陆续取出25000元，以上款项共计47810元由王治国控制。王治国将贷得的款项、支付的购房款及取出的款项均未列入单位财务帐目，以上款项作为支出和收入在单位财务帐目均无反映。王治国称因单位会计葛某不愿接受购房借款，故该款未进入单位帐目，但在葛某退休、潘某某于2013年9月接任会计后，王治国明知其仅支付购房款336690元，仍安排潘某某于2013年9月28日归还剩余贷款并支付利息，却未将其控制的47810元上交、入账，也未向单位出具条据或向有关人员予以说明，单位相关人员均称不知道尚有余款为王治国所控制的事实。综上，王治国将其控制的应交给单位的47810元款项予以截留，且长期不予归还，其非法占有该款的主观故意明显，其对于该款的非法占有应认定为贪污。另从银行明细反映王治国等8人账户留存的15500元已用于支付贷款前期利息，虽据王治国侦查阶段供述该款项已在东至县勘测队财务账上报销，但一审庭审时其表示记不清是否已报销，且现无充分证据予以证实，一审认定王治国非法占有该15500元的事实不清、证据不足，应予纠正。故王治国及其辩护人提出一审对此节定性错误的诉辩意见不能成立，不予采纳，但关于一审认定王治国部分贪污数额的证据不足的诉辩意见成立，本院予以采纳。
对抗诉机关提出2012年底王治国等人以领取服装为名贪污公款20653元的事实清楚，应予认定的抗诉意见，经查：对于王治国提取服装数额及尚有余款7000元一节，仅有王治国供述，且王治国辩解该余款已包含在2013年充值的2万元中；张某和汪某某各自所称提取服装数额与王治国关于张、王二人提取服装数额的供述不一致；服装店主王某某表示提货单已废弃，其记不清各人具体提货金额；办案机关对提货清单也未能调取，故王治国等人提取服装金额的证据仅有各人陈述，该三人已实际提取服装的货值金额不清，留存于服装店的剩余款项数额亦不清。虽服装店已就该20653元服装款与勘测队进行了结算，但无证据证实剩余款项即为王治国非法占有，抗诉机关一审时提出该款结存在专卖店，王治国可用该款再次去提取服装，但亦未举出相关证据。故该节证据不足，应不予认定，抗诉机关此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对抗诉机关提出2013年10月王治国以发放劳保服装的名义共同侵吞公共财产20067元，一审定性错误的抗诉意见，经查：案发前王治国因认为纪检部门已找其谈话，其可能不再担任队长，故通知测绘组相关人员于当晚到某专卖店领取服装，并用东至县勘测队于2013年9月充值的2万元公款支付上述人员所领取的服装款，且故意将其发放服装的行为予以掩饰。可见，王治国出于其个人意志，擅自决定给其分管的测绘组人员发放服装，其行为不能反映单位意志，且只是单位一小部分特定范围内的人员参与，其还将此次发放服装的行为予以掩饰，故王治国该行为不符合私分国有资产罪的法律特征，其作为单位负责人，个人擅自决定将单位公共财物以发放服装的名义分发给单位一小部分人员，应属利用职务之便侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。抗诉机关此节抗诉意见成立，本院予以采纳。另一审认定“经王治国提议给9名正式职工各发放了1000元购衣券，还有2000元购衣券不知是谁经手”，该节事实表述不清，王治国关于“其中2000购衣券不清楚谁经手”的供述亦不明确，故一审认定该2000元为王治国贪污的事实不清，证据不足，本院亦不予认定。
对抗诉机关提出王治国违反单位财务制度，将10万元借予吴某某个人使用，其行为构成挪用公款罪的抗诉意见，经查：吴某某证言证实其于2013年5月通过王治国向东至县勘测队借钱，并证实王治国曾为东至县勘测队测绘资质升级及降低挂靠管理费缴纳比例等事项寻求其帮助；王治国供述证实因吴某某是其上级业务领导，吴所在池州市国土资源规划勘测院与东至县勘测队有长期的业务往来，吴某某为东至县勘测队提供了技术支持，其为队里的业务着想，故同意借款，其并未得到任何好处；相关银行业务回单、记账凭证显示该10万元付款方为东至县勘测队；张某证言证实王治国借款前与其商量过，将该10万元经程学华账户转给吴某某也是由其办理。以上证据相互印证，足以证实王治国因考虑单位利益而将10万元以单位名义借给吴某某使用，现无证据证实王治国谋取了个人利益，故王治国作为单位负责人，为了单位的利益，决定将单位公款借给他人使用，其行为不构成挪用公款罪。对此节抗诉意见本院不予采纳。
本院认为：上诉人王治国身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款87893元，其行为构成贪污罪。其具有立功情节，并退出赃款，依法可减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十八条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销东至县人民法院（2014）东刑初字第00155号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王治国犯贪污罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2017年11月18日止。）
三、扣押在案的贪污所得款人民币87893元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 吴 剑
审判员 李 郑 传
审判员 康 启 林
二〇一五年四月七日
书记员 陶亮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。