广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民申字第1547号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：电白县市场物业管理中心。住所地：广东省电白县。
法定代表人：杨震，主任。
委托代理人：邹锡鸿，该中心工作人员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：电白县华润房地产开发有限公司。住所地：广东省电白县。
法定代表人：潘俊卿，该司经理。
委托代理人：黎永才、张勋，均为该司职员
再审申请人电白县市场物业管理中心（下称物业中心）因与被申请人电白县华润房地产开发有限公司（下称华润公司）合同纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2013）茂中法民三终字第238号民事判决（下称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人物业中心申请再审称：（一）二审判决查明事实所依据的主要证据未予质证。华润公司提交的《民事起诉状》第2点为“判令被告返还其占用的岭门镇府前路富景新区内4200平方米新市场的土地及构筑物（现值260000元）给原告”，但其提出新市场工程造价为2828210．09元，两者价值相差巨大。在一审开庭审理时，华润公司对此解释为“现值260000元”单指新市场建筑物的价值而不包括土地使用权的价值，但从未提出过笔误的说法。二审判决另查明的事实第2点为：华润公司在原审法院开庭时和提交的《民事二审答辩状》中，均提出“现值260000元”是笔误。显然，二审判决是以一审的庭审笔录为作出此事实认定的主要证据之一。但一审庭审笔录在二审开庭审理时却从未出示质证过，即二审判决存在认定事实的主要证据未经质证问题。（二）一审审判组织的组成不合法，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》对于简易程序的适用规定了明确的条件。本案涉及的案值金额大，双方当事人对事实争议大，法律关系不明确，并非简单民事案件，不应适用简易程序审理，但是一审判决却适用简易程序、由一人独任审理。这涉及审判组织的组成是否合法问题，属严重违反法定程序。对一审判决的审判组织的组成不合法问题，二审判决援引最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条和第三条为其辩解，是对法律的曲解。首先，《简易程序规定》第一条规定表明，简易程序的适用对象是简单的民事案件，但不等于所有的简单民事案件都可以适用简易程序，对不属简单民事案件范畴的民事案件，无论是否属《简易程序规定》第一条所列的五种情形之一，均不得适用简易程序。其次，根据《简易程序规定》第三条规定，一方面，当事人对适用简易程序有异议权；另一方面，法院对不宜适用简易程序的案件，负有主动转为普通程序的职责。本案不属简单民事案件，一审法院没有转为普通程序就是没有履行其职责。职责的履行是主动、自觉的，并非需要当事人提异议才履行，当事人没有提出异议，不等于法院就可不履行职责。（三）一、二审判决否定物业中心的先履行抗辩权属适用法律错误。本案中，物业中心享有先履行抗辩权，理由如下：（1）华润公司于2010年12月1日和2011年6月16日两次发送通知给物业中心，要求物业中心派员与其协商协议义务的履行问题，而物业中心也派员与其进行了协商。这表明双方不再以原协议约定的期限来履行义务，而对原协议约定义务之新的履行期限双方始终没有达成一致意见，华润公司也始终没有提出要求物业中心履行义务的明确期限。在物业中心在2010年和2011年与对华润公司的多次协商及复函中充分表明：物业中心从始至终都表示愿意支付新市场造价款给华润公司，只不过提出了确认造价款的合理性和取得造价款合理性确认的依据才支付的要求。这种要求是正当的。综合两方面来看，因新的履行期限未明确，且物业中心不拒绝履行，故物业中心不存在违约行为。（2）《改造岭门农贸市场协议书》的主要内容为：华润公司垫资在其土地上建好新市场，将新市场与物业中心的旧市场对换，物业中心将新市场的造价款付给华润公司。该协议没有约定新市场的造价款为多少，但是该协议第二条中有约定：华润公司必须按照物业中心要求组织具有资质的设计单位和三级以上施工单位进行工程设计和承担工程施工，华润公司必须按土建工程施工规范和要求完善有关手续和资料，工程竣工验收前交一份物业中心存档；第三条中有约定：新市场投入的建筑物及一切配套设施根据华润公司的竣工图纸及有关资料按广东省建筑工程结算现行定额，以三级甲类标准进行结算。因此，虽然协议书上对华润公司应向物业中心提供的资料约定得较为笼统，但是从造价款的真实性和合理性是新市场的造价款支付的基础，而造价款的真实性和合理性要依靠华润公司与施工单位签订的工程建设承包合同、竣工图纸等资料进行审核之立约目的考虑，至少华润公司应向物业中心提供工程建设承包合同、竣工图纸、工程预算书与结算书等，足以让物业中心审核新市场造价款合理性的文书资料。这是华润公司应先履行的、确保新市场造价款真实合理并得以支付的前提性义务。但是，在合同的实际履行中，华润公司从未向物业中心提供过这些资料，甚至华润公司在两次诉讼中连最基本的资料如工程建设施工承包合同、工程预算书及结算书都无法提供。（3）虽然《改造岭门农贸市场协议书》中没有约定对新市场的造价款是由华润公司或物业中心单方委托，还是由双方共同委托造价核定机构审核，但是正因为如此，应当由双方共同选择并委托造价核定机构审核造价款才能确保结果的客观真实性。然而，华润公司在没有告知物业中心的情况下，私自委托审核造价款，物业中心作为合同利益的另一方当然有权华润公司提供其本应提供的资料进行审查或者提出异议。（4）通过双方确认或共同委托审核的方式确定新市场的造价款是支付该款的前提，因此虽然《改造岭门农贸市场协议书》第三条约定有物业中心在新市场交付使用之日起一年内分期付清造价款给华润公司，但是华润公司却从没有与物业中心共同委托审核造价款，也没有在一年内提供其委托造价审核机构审核的定案书，而是拖到了2011年7月份才提交了一份由其单方委托审核的造价定案书给物业中心，此时已经远远超过了新市场交付使用之日起的一年。造成物业中心没有在原协议约定的期限内支付造价款的责任完全在于华润公司。综上四点理由，物业中心自2011年7月接到华润公司提交的造价审核定案书后，要求其先履行提供审查其提出价款真实合理性的有关文书资料之义务，这是行使先履行抗辩权的行为，不应当认定属违约行为。一审判决否定物业中心先履行抗辩权的理由的错误之处在于：（1）没有看到双方于2010年12月份已经放弃了原协议约定的履行期限，而就义务的继续履行问题（包括履行期限）进行了磋商；（2）虽然审核定案书记载的时间为2006年，但是此定案书是华润公司单方委托的，且不能提供委托书、发票等证明其出具时间真的是2006年；（3）退一万步，就算定案书的出具时间为2006年，此时间不等于是华润公司提交给物业中心的时间；（4）定案书不等于工程建设施工承包合同、施工图纸、工程预算书结算书等同于审查工程造价真实性合理性的文书资料。二审判决否定物业中心先履行抗辩权的理由的错误之处在于：（1）《改造岭门农贸市场协议书》约定不但包括主债务，也包括随附义务，主债务的履行次序虽然是华润公司在前，物业中心在后，但华润公司向物业中心提供工程建设施工承包合同、施工图、预算书及结算书等足以审核造价真实性合理性等文书资料的义务是支付工程造价款的先决条件，此随附义务与造价款的支付义务具有先后性，故二审判决仅以主债务的履行次序作为判断有无先履行抗辩权的标准是错误。（2）如前所述，因为协议书未明确约定新市场的工程造价款，故对华润公司垫支的造价款唯一只能依靠相关资料审核其真实性合理性，故华润公司先提供相关资料的随附义务与合同目的之一（确保工程造价款的真实合理之目的）的实现有密切关系。二审判决认为可通过重新评估的方式替代华润公司的此种义务，以确保工程造价款的真实合理性，故此义务不影响合同目的的实现，物业中心无先履行抗辩权。但没有相关资料，工程造价款的评估无法进行。（3）物业中心有工作人员在《工程竣工验收报告》中签名，只是表明物业中心派工作人员参加了工程竣工验收，但不等于华润公司已经向物业中心提交了有关资料；并且物业中心的人员只是在该报告前面的栏目上签名，而后面签署“经验收，该工程符合设计文件、施工合同”意见的是华润公司和施工单位（公章），无监理单位加印鉴，更无物业中心的印鉴及人员签名，故此内容无法证明华润公司已经向物业中心提交了有关资料。（四）一、二审判决认为合同目的无法实现是错误的。物业中心用于与华润对换的财产是岭门旧市场的房地产，该房地产原属电白县工商局的财产，属划拨土地使用权。2001年、2002年，在电白县人民政府与茂名市工商行政管理局执行国家政策时，该房地产已经移交给电白县人民政府，电白县人民政府又再划拨给物业中心。这事实有相关文件、《电白县市场办管脱钩交接书》、《移交市场名册》及电白县工商局在确认合同无效纠纷案中出具的《证明》足以证实，权属来源清楚且无争议。虽然该房地产未办理产权登记到物业中心名下，但根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，物业中心已经因政府的行政行为取得了物权。华润公司签订《改造岭门农贸市场协议书》的目的是取得岭门旧市场的物权，其与物业中心签订该协议是以地换地为主要内容的协商方案得到了电白县人民政府的批复同意。再者，电白县人民政府于2014年1月9日向茂名市中级人民法院出具《关于岭门新旧市场土地产权登记说明的函》，再次声明可办理岭门旧市场土地产权到华润公司的名下。另外，茂名市中级人民法院对确认合同纠纷案作出的（2013）茂中法民二终字第45号民事判决确认该协议有效，也正说明了合同的目的可实现。《改造岭门农贸市场协议书》第五条约定：“新旧市场结算兑换移交后，甲、乙双方按各自权属办理相关证件，对发生的证件办证费用由各自负责。”按此约定，办理旧市场过户登记及费用承担的主要义务人是华润公司，当然物业中心负有协助义务。因此，导致多年未将岭门旧市场土地权属变更登记到华润公司名下的正是该公司怠于行使其权利造成的，责任在其自身。电白县人民政府出具的说明函已经非常明确地表态土地权属可登记到华润公司的名下，但二审判决竟然荒唐地以未明确具体的过户时间为由认为不能实现华润公司的合同目的，这是错误的。（五）一、二审判决认为《改造岭门农贸市场协议书》应当解除，这属于适用法律错误。如前所述，造成不能按协议原定期限履行新市场造价款支付的责任在于华润公司，造成至今未办理岭门旧市场土地权属变更到华润公司名下的责任也在于华润公司，双方对于协议义务的履行在2010年12月份后又开展了协商，但未就继续履行期限问题达成一致意见，且华润未提出明确的履行期限要求。在协商继续履行的过程中，物业中心要求华润公司先履行提交足以确认工程造价款的相关资料之义务，而此随附义务与合同目的的实现密切联系，故物业中心的要求属行使先履行抗辩权行为，没有违约行为，更无根本性违约行为；而就华润公司想取得岭门的合同目的而言，是可实现的，且现仍可实现。因此，《改造岭门农贸市场协议书》不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可解除合同的情形，不应当解除。二审认为物业中心违约的理由是错误的，首先，2011年7月份，物业中心收到定案书后，立即要求华润提供相关资料以审核造价的真实合理性，因为这是华润公司单方委托所作的审核，并且核定书记载的出时间为2006年，而该公司之前从未提交，物业中心有理由怀疑其真实合理性，但华润公司拒不提交有关资料；其次，2012年2月9日，华润公司向物业中心发送通知，要求停止使用新市场；同年6月10日，华润公司向电白县人民法院起诉，诉讼请求为确认《改造岭门农贸市场协议书》无效；之后，该案经一审、二审，2013年5月初，物业中心收到二审判决（结果为确认合同有效）后，准备与华润商量如何履行合同时，但同月13日，华润公司却发送通知解除《改造岭门农贸市场协议书》，物业中心回复不同意解除合同，要求继续履行；华润公司接回复后，不久即向电白县人民法院起诉要求解除合同，从此本案诉讼一直到二审结案。试问在华润公司起诉确认合同无效的过程中，在华润公司发送通知及起诉要求解除合同的过程中，物业中心如何能要求重新评估再次，协议书约定的一年付款期限早已因华润公司自身不提供相关资料的原因过期，而华润公司于2010年和2011年又两次提出要继续履行，但继续履行的期限双方又未商定。再其次，物业中心一直表明要履行合同，而华润公司在2010年及2011年两次发通知，都是要求物业中心派员与其协商履行问题，并未提出要物业中心限期履行，物业中心也按要求派员与其协商，到2012年2月份，华润公司是发通知要求停止使用新市场。物业中心并没有表明不履行主要债务，而华润公司所发送的要求协商履行且无明确催告履行期限的通知，能算是物业中心在催告后未在合理期限内履行吗（六）一、二审判决以华润公司单方委托作出的工程造价定案书为依据计算华润公司所谓的损失错误。华润公司在其起诉状中自认新市场的土地及构筑物价值26万元，而《建设工程造价审核定案书》是华润公司单方委托造价咨询公司作出的审核结果，且从始至终都拒不提供其与施工建设单位签订的建设工程施工承包合同书、预算书结算书等作为审核工程造价重要依据的文书资料，该核定的造价与其自认的价格竟相差巨大，以这样的定案书作为定案依据，对于物业中心显然不公平。请求对本案进行再审。
被申请人华润公司提出意见称，（一）二审判决查明事实所依据的主要证据均已经过质证。（二）一审适用简易程序审理本案符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，并无不当。（三）一、二审判决认定物业中心不享有先履行抗辩权时正确的。（四）一、二审判决认定合同目的无法实现是正确的。（五）一、二审法院认定《改造岭门农贸市场协议书》应予解除符合合同法的规定。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回物业中心的再审申请。
本院认为，本案是合同纠纷。本案所涉的《改造岭门农贸市场协议书》是华润公司与物业中心双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律和行政法规的禁止性规定，且经茂名市中级人民法院作出的（2013）茂中法民二终字第45号判决认定为合法有效，故双方均应依合同约定履行各自的权利义务。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”的规定，本院仅对再审申请人物业中心提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形进行审查。
（一）关于二审判决查明事实是否未经质证的问题。经二审法院查明，华润公司在一审法院开庭审理时和向二审法院提交的《民事二审答辩状》中，均提出《民事起诉状》的诉讼请求中第2点“现值260000”是笔误。再审申请人物业中心对一审庭审笔录是否有“笔误”说法的记录提出异议，物业中心可根据相关规定，自行调卷查阅。至于物业中心称一审庭审笔录在二审开庭审理时未出示质证过的问题，现没有任何法律规定要求二审庭审时，二审法院应对一审庭审笔录进行质证，且一审笔录亦仅为二审判决认定“笔误”事实的依据之一，故物业中心关于二审判决查明的事实未经质证的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于一审审判组织的组成是否违反法定程序的问题。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条规定：“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当转入普通程序审理。”上述规定表明，当事人就适用简易程序提出异议并可以转入普通程序的，应符合两个条件：一是当事人向法院提出异议；二是法院认为异议成立。经二审法院查明，一审法院基于对本案综合情况的判断，决定以简易程序审理本案，并在送达给物业中心的《应诉通知书》中告知本案适用简易程序审理。同时，一审法院在庭审时亦告知双方当事人案件由承办法官独任审判，但物业中心在原审法院审理期间并未对适用简易程序的问题提出任何异议，故物业中心在二审期间才对一审的审理程序提出异议，不符合上述规定的要件。此外，二审法院亦认为本案不属于法律规定不能适用简易程序的情形。因此，基于上述的情况，二审法院对物业中心该请求不予支持并无不当，不存在故意忽略法院职责的情形。
（三）关于物业中心是否可以行使先履行抗辩权的问题。物业中心主张华润公司在提交工程造价审核定案书及工程结算书之时，未能按照《改造岭门农贸市场协议书》第二条的约定，提交有关手续和资料给物业中心，故物业中心享有先履行抗辩权。先履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，先履行抗辩权的成立应具备以下条件：（1）当事人因双务合同互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务；（3）先履行一方到期未履行或未适当履行债务。因此，判断物业中心是否对华润公司享有先履行抗辩权，应看其主张是否符合上述规定的要件。本院经审查后认为，物业中心的主张不符合先履行抗辩权的构成要件，本院不予采纳，主要依据和理由分述如下：首先，从双方在《改造岭门农贸市场协议书》的约定来看，华润公司的主要义务是在其有权属证书的土地上建成新市场，并交付给物业中心使用。而物业中心的主要义务是在新市场交付其使用后，在不超过一年的时间内按结算总造价分期付款给华润公司，并移交旧市场的土地及房产所有权给华润公司。上述约定的内容表明，双方因该协议互负义务，而各自的义务是具有先后履行顺序的，华润公司的合同义务是先履行义务，物业中心的合同义务是后履行义务，在华润公司履行了自身的主要义务，即将新市场建好，并交付使用后，物业中心应该按合同的约定支付工程款及交付旧市场给华润公司。其次，从华润公司履行债务的情况来看，经原审法院查明，华润公司于2006年10月1日就已经将新市场建好，并移交给了物业中心，因此华润公司作为协议中先履行债务的一方已经履行了合同中约定的相应义务，不存在到期未履行或未适当履行债务的情形。最后，从物业中心主张先履行抗辩权的理由来看，华润公司和物业中心虽然协商过改造协议的履行问题，但是双方并没有就履行期限的改变达成合意，在此情况下，原生效协议对双方仍有约束力，物业中心认为双方不再以原协议约定的期限来履行义务，没有事实的依据。至于物业中心称合同中约定华润公司应向物业中心提交“有关手续和资料”的问题，本院认为，上述的手续和资料在协议中并没有明确具体的约定，并非是合同的义务，且华润公司是否完善有关手续和资料并不影响到该司对合同义务的履行。电白物业中心对《建设工程造价审核定案书》的合理性有异议，可以对新市场的工程提出重新评估的请求，但是上述异议并不能构成物业中心履行合同义务的抗辩理由，故物业中心关于享有先履行抗辩权的主张理据不足，本院不予采纳。
（四）关于《改造岭门农贸市场协议书》的合同目的是否可以实现以及是否可以解除的问题，二审判决依据相关的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础依法作出判决，合理合法，且理由论述充分，本院予以确认。
（五）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，物业中心对华润公司提交的涉案工程造价定案书表示异议，但是未能提供足以反驳的证据，亦无证据表明其向法院申请重新鉴定，故原审法院以上述工程造价书作为定案依据并不违反有关的法律规定。
至于物业中心提出当初搬迁市场时付出了很大力气的主张，物业中心可另觅其他途径请求权利，本院在本案中不予审理。
综上，再审申请人电白县市场物业管理中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回电白县市场物业管理中心的再审申请。
审 判 长 庄幼英
代理审判员 杨 洪
代理审判员 廖云海
二〇一四年九月十三日
书 记 员 袁 玥