江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）赣07行终101号上诉人（原审原告）冯江，男，汉族，1975年4月17日生，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）上犹县城乡规划建设局，住所地：上犹县东山镇犹江大道。法定代表人张慧，系该局局长。委托代理人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。委托代理人邬明强，系上犹县城乡规划建设局执法大队队长。原审第三人冯雪松，男，汉族，1947年1月7日生，住上犹县。原审第三人冯波，女，汉族，1977年10月8日生，住上犹县。上诉人冯江因规划行政处罚一案，不服江西省上犹县人民法院于2016年1月24日作出的（2015）上行初字第15号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2012年3月12日，原告冯江及其亲属三人取得地字第C2012031号建设用地规划许可证，证载用地面积360㎡,建设规模四层。2013年11月23日，原告冯江取得国土用字（2013）集体第15号江西省建设用地批准书，证载建筑层次四层，批准用地面积120㎡。2013年11月26日取得建字第C2012031-2号建设工程规划许可证，证载建设规模492㎡。2014年1月起，原告冯江在本县东山镇东门村建设住宅楼。2014年9月10日，被告上犹城建局作出上规建责停通字2014第A105号责令停建违法（章）行为通知书，责令其停止违法建设（施工）行为。2014年12月3日，被告上犹城建局作出上规建拆告字2014第A123号责令限期拆除违法建筑事先告知书，认定原告冯江及其亲属的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟作出责令限期拆除违法建筑决定。2014年12月10日，被告上犹城建局作出上规建责拆决字2014第A147号责令限期拆除违法建筑决定书，认定原告冯江在东山镇××××路违反规划审批，擅自超层建设（第五层），面积约300平方米，该建设行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、第六十四条规定，责令其在2014年12月13日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。2015年1月10日，被告上犹城建局作出上规建查封决字2015第A005号查封施工现场决定书，认定原告冯江在东山镇新建组东环路未经规划审批，擅自超层建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，责令其停止建设，其仍继续施工，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，决定对其施工现场予以查封，查封期限30天。2015年2月4日，原告冯江向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告对其作出的“超层建设”的认定和处罚决定。因被告上犹县城建局未在法定期限内提交证据，原审法院于2015年4月28日作出（2015）上行初字第8号行政判决，撤销了被告上犹县城建局于2014年12月10日作出的上规建责拆决字2014第A147号责令限期拆除违法建筑决定。该判决生效后，原告冯江及第三人冯雪松、冯波继续施工建设。被告上犹县城建局遂于2015年6月30日向原告及第三人作出了上规建责停通字2015第A053号《责令停止违法（章）行为通知书》，要求其停止违法建设行为；于2015年7月9日作出了上规建责拆决字2015第A053号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定原告及第三人违反规划审批擅自超层建设、超面积建设，面积约2342.72㎡（其中建筑面积超出约866.72㎡,占地面积超出45.87㎡），该建设行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令其在2015年7月11日前自行拆除。逾期不拆除，将依法强制拆除；于2015年7月14日作出上规建限拆催字2015第XXX号《限期拆除违法建筑催告书》，催告原告及第三人拆除违法建筑。原告冯江于2015年7月28日诉至原审法院，要求撤销被告上犹县城建局所作的违法建筑的行政认定和处罚。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。本案中，原告冯江和第三人冯雪松、冯波共同取得的地字第XXX号建设用地规划许可证的证载用地面积360㎡，建设规模为四层；三人各自取得的建字第XXX号、建字第XXX号、建字第XXX号建设工程规划许可证的证载建设规模均为492㎡。查阅被告上犹县城建局关于冯江、冯波、冯雪松违规建房一案的案卷可知，原告和第三人在施工中，未按照规划条件进行建设，实际建设规模已超出证载建设规模的合理误差范围。被告上犹县城建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向原告和第三人作出责令限期拆除违法建筑的决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告冯江向原审法院提交的其私房设计图拟证明其建设行为系按图施工，未违反规划许可。经勘查，原告冯江建设的私房基本结构系按照其提交的私房设计图建设，但该图纸未加盖审批机关印鉴，不能证明确系经审批核定的设计图纸，且该图纸与涉案的地字第XXXX号建设用地规划许可证和建字第XXX号、建字第XXXX号、建字第XXXX号建设工程规划许可证的证载建设规模明显不符，不能认定原告冯江和第三人冯波、冯雪松系按照经审批核定的图纸进行施工建设，故原告冯江要求撤销被告上犹县城建局作出的上规建责拆决字2015第XXX号《责令限期拆除违法建筑决定书》的理由不能成立。对于原告冯江的诉讼请求，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出判决：驳回原告冯江的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冯江承担。上诉人冯江不服，提出上诉，请求撤销一审判决以及被上诉人作出的错误行政行为，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、被上诉人只凭一张伪造的现场检查笔录和几张断章取义的局部照片，没有其他任何详实证据和事实依据，就任性认定其“违建”，是非法行政；2、被上诉人出示的现场检查笔录、送达文书和行政书证大量造假，多处矛盾不能自圆其说；3、被上诉人选择性单向执法，严重违背公平正义的行政原则；4、上诉人按照报批的图纸施工，没有过错，上诉人依法报批建房，按要求提交了设计图纸，并获得行政许可。上诉人按图施工，人民法院现场勘测也证实，上诉人的实际施工与图纸相符。被上诉人辩称该图纸“不能确定”与报批图一致，却没提供任何法律依据和证据，并且拒绝提供对上诉人有利的证据（报批图纸）。5、被上诉人承认依上诉人的申请而颁发三证，但针对“492平米”证件的造假质疑，被上诉人始终不能提供任何颁证依据（上诉人的申请图纸）和可以互相印证的证据。被上诉人上犹县城乡规划建设局请求维持一审判决。理由是：一、上诉人违法事实客观存在。1、超层建设：根据上诉人取得的《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》，其审批的建筑层次为四层，而上诉人现已建设六层，从现场勘验来说本案不存在合理合法的跃层、夹层。2、超面积建设：根据上诉人的《建设工程规划许可证》审批的建设规模为492平方米，与其亲属冯雪松、冯波三人一起审批的建设规模共计1476平方米。根据房产测量规范：层高超过2.2米的均要计算面积，上诉人建房楼层高度已达3米以上，上诉人及原审第三人一起建设面积达2342.72平方米，远超审批建设规模。而且上诉人建的地下室是没有经过审批的，属于违法建筑，加上地下室上诉人已建了七层。二、上诉人提供的设计图、施工图未经审定。根据《城乡规划法》的规定，设计图、施工图需经规划部门审定才合法有效，上诉人提供的设计图纸未经审定，不是合法有效的审批设计图纸。不能因为被上诉人无法提供图纸就认定上诉人随意提供的图纸合法。三、被上诉人作出的上规建责拆决字2015第A053号《责令限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审第三人述称：1、被上诉人刻意隐瞒对原审第三人有利的证据，原审第三人申请建房时的报批图纸，是报批建房的必备材料，依法由被上诉人存档保管，但被上诉人拒绝向法庭提交。2、原审第三人是按图施工，被上诉人认定事实错误。3、原审第三人不是争议部分建筑的业主，被上诉人执法对象错误。原审第三人与父兄同时申请建房，但该房屋不是共同共有，而是权属界限分明（报批图纸上有明确标注），原审第三人的用地批准证书、建设工程规划许可证等证件也是独立的，而有关“违建”争执的部分，无论施工还是权属上都与原审第三人无关。4、原审第三人在完全不知情的状态下被处罚，其从未收到被上诉人出示的处罚通知书和“证据”，被上诉人执法程序严重违法。二审法院对原审法院查明认定的事实予以确认。上述事实有原审法院随卷移送的证据，及双方当事人到庭询问陈述在卷证实。二审期间，本院派员到本案所涉房屋现场进行勘查。被上诉人上犹县城乡规划建设局于二审庭后向本院提交冯雪松、冯江、冯波《房屋各层建筑面积汇总表》及各层平面图，记载：该房屋建设九层（负一层及夹层除外），建筑面积3037.99平方米。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内的建设项目须取得建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证，建设单位应当按照规划条件进行建设。本案中，上诉人冯江和原审第三人冯雪松、冯波共同取得的地字第XXXX号建设用地规划许可证的证载用地面积360㎡，建设规模为四层；三人各自取得的国土用字（2013）集体第13号-15号江西省建设用地批准书证载均为建筑层次四层、批准用地均为120㎡，三人各自取得的建字第XXXX号、建字第XXXX号、建字第XXXX号建设工程规划许可证的证载建设规模均为492㎡，上诉人冯江及原审第三人冯波、冯雪松应在以上三证所载明的用地面积及建筑层次范围内进行工程建设。但经庭审查明的事实可以认定上诉人冯江及原审第三人冯波、冯雪松实际建设规模已超出证载建设规模的合理误差范围。且经本院现场勘查，本案涉案房屋在二审判决前存在继续加层施工的情形。故上诉人冯江的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯江承担。本判决为终审判决。审 判 长  高 霞代理审判员  王丽琼代理审判员  张小光二〇一六年九月二十六日书 记 员  谢贤龙代理书记员  管燕梅