浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台温溪商初字第61号
原告：浙江五联建设有限公司。
法定代表人：郑道南。
委托代理人：王新建。
委托代理人：管优优。
被告：金剑雄。
委托代理人：陈伟科。
被告：金素莲。
委托代理人：林存芳。
委托代理人：陈伟科。
原告浙江五联建设有限公司（以下简称“五联公司”）为与被告金剑雄、金素莲追偿权纠纷一案，于2013年2月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。因被告金剑雄、金素莲下落不明，需公告送达，本案于2013年2月21日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2013年5月28日公开开庭进行了审理。原告五联公司的法定代表人郑道南及其特别授权委托代理人王新建、被告金剑雄的特别授权委托代理人陈伟科、被告金素莲及其特别授权委托代理人陈伟科、林存芳到庭参加诉讼。本案于2013年8月2日中止审理，于2014年6月6日恢复审理。本案现已审理终结。
原告浙江五联建设有限公司起诉称：2004年4月30日，原告与浙江新大众房地产开发有限公司（以下简称“新大众公司”）签订建设工程施工合同，由原告承包温岭市大溪鸿溪花园2Ⅱ段工程。2004年6月21日，原告将该工程中的10#和28#工程包给徐官友施工，与徐官友签订了企业内部生产经营承包合同，约定盈亏自负。后因徐官友需要去广西承建施工工程，将10#和28#工程承包合同的权利义务转让给被告金剑雄，徐官友和被告金剑雄于2004年9月22日签订《关于转让“浙江五联内部承包合同”权利义务等有关事项的协议》，约定今后盈亏均由金剑雄自负。被告金剑雄在承包鸿溪花园10#、28#工程后自行向台州市椒江宏洋贸易有限公司（以下简称“宏洋公司”）购买水泥。被告金素莲系被告金剑雄母亲，分别在2005年6月23日、2005年8月16日、2005年10月11日自行与宏洋公司对水泥数量和货款进行结算，并于2005年10月11日由被告金素莲向宏洋公司出具欠条，确认其欠宏洋公司水泥款235790元。欠条出具后，被告金剑雄曾向宏洋公司支付过水泥款20000元。上述事实已经（2010）台椒商初字第651号民事判决书及（2010）浙台商终字第557号民事判决书予以认定。（2010）台椒商初字第651号民事判决书认定，宏洋公司与两被告之间发生水泥买卖合同关系，与原告之间不存在买卖合同关系，故驳回宏洋公司的起诉。宏洋公司不服该判决上诉至台州市中级人民法院，（2010）浙台商终字第557号民事判决书认为原告和两被告间的建筑工程内部生产经营承包合同中有关“盈亏自负”的约定系内部约定，不得对抗内部承包合同关系以外的第三人，故改判原告向宏洋公司支付水泥款215790元及利息。该案已经二审终审生效，并予以强制执行原告，原告支付了货款215790元及案件受理费5640元、执行费3222元，共计224652元。后原告向两被告追偿该款未果。现原告起诉请求判令：两被告即时归还原告垫付的货款及利息215790元、案件受理费5640元、执行费3222元、垫付款支付之日到起诉之日间的利息42680元共计267332元，并支付自起诉之日起至偿还之日止的利息。
原告五联公司为了支持其所主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、（2010）浙台商终字第557号民事判决书、（2010）台椒商初字第651号民事判决书各一份，用以证明法院查明的事实是被告金剑雄向宏洋公司购买水泥，故被告金剑雄和金素莲出具的欠条应当由被告支付；原、被告间的协议是内部的承包协议，原告对外承担付款义务后可向被告追偿。
2、椒江区人民法院执行通知书一份、执行相关票据二张，用以证明原告在法院执行过程中支付执行款等事实。
3、《关于转让“浙江五联内部承包合同”权利义务等有关事项的协议》、企业内部生产经营承包合同各一份，用以证明被告金剑雄当时是最后实际承包人，其个人对外的债务，应由其自行承担。
被告金剑雄、金素莲共同答辩称：一、原告向被告主张的款项并非垫付款，而是原告应支付给被告的工程款，故不存在追偿款。原告承建的浙江新大众房地产公司的工程，工程款已全部汇入原告的账户，被告作为原告的承包人，不能直接得到开发商的工程款，只能在工程款给交付给原告后，再由原告按协议先提取部分管理费后，再在余额部分内支取人工费及材料费。原、被告间应先对工程款进行结算，并由原告先支付被告工程款，再与本案款项抵销。二、原告起诉称“被告金剑雄在承包鸿溪花园10#、28#工程后再向宏洋公司购买水泥”、“被告金剑雄曾向宏洋公司支付过水泥款20000元”与事实不符，实际是宏洋公司与原告事先约定必须向其购买，被告在2006年1月6日支付的20000元，领款凭据中用途及说明为大溪鸿溪花园水泥款，该笔款项并非由被告直接支付给宏洋公司，而是经被告认可后由原告支付给宏洋公司。三、原告在被法院强制执行后，根本没有向被告提起追偿。
被告金素莲补充答辩称：被告金素莲其是代被告金剑雄结算的，被告金素莲与原告没有合同关系，不具有本案的诉讼主体资格，故请求法院判决驳回对其诉讼请求。
被告金剑雄、金素莲为了支持其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、图纸2份，用以证明图纸出具时间为2004年12月，而被告金剑雄与徐官友于2004年9月22日签订的转让协议中明确大溪鸿溪花园工程中的10#和28#楼工程已完成基础施工，故原告提交的转让协议效力不予认可。
2、大溪鸿溪花园结算单一份，用以证明该结算单是新大众公司与原告结算的，被告金剑雄并未与原告进行结算。
经庭审举证、质证，本院对上述证据综合认证如下：
对原告提交的证据1、2，两被告对真实性无异议，但关联性有异议，认为原告最终应该向徐官友追偿。本院审查认为，原告提交的证据1中，（2010）浙台商终字第557号民事判决书系法院已生效的法律文书，其虽撤销了（2010）台椒商初字第651号民事判决，但认为（2010）台椒商初字第651号民事判决书所认定的案件事实基本清楚，并进行了确认，本院对二审所认定的案件事实予以确认。原告提交的证据2，来源合法、内容真实，本院予以认定，能够证明原告于2011年5月10日支付了执行款215790元、案件受理费5640元、执行费3222元。对原告提交的证据3，两被告对企业内部生产经营承包合同无异议，但对转让协议有异议，认为该份转让协议没有原告五联公司的书面同意，且根据2004年12月出具的图纸，当时大溪鸿溪花园10#和28#楼工程工程在2004年9月22日还未开始施工，而2004年9月22日签订转让协议时，协议中明确已完成基础施工，与事实不符，故该份协议没有效力，并提交了图纸2份（即被告提交的证据1）用以佐证。本院认为，原告提交的证据3，已经法院生效法律文书确认，故予以认定。对被告提交的证据1，原告对真实性、关联性均有异议，对被告提交的证据2，原告对关联性有异议，本院认为，被告提交的上述证据与本案无关联，在本案中不予以认定。
综上，本院认定本案事实如下：
被告金素莲系被告金剑雄母亲。2004年4月30日，原告五联公司与新大众公司签订建设工程施工合同，由原告承包温岭市大溪鸿溪花园Ⅱ标段工程。2004年6月21日，原告将该工程中的10#和28#号工程包给徐官友施工，与徐官友签订了企业内部生产经营承包合同，合同约定：徐官友按本工程项目决算总造价的7.5%管理费率包干上缴公司管理费，一切生产成本费用、质量、安全管理费用、设备费用、业务费用、现场管理与设施费用、投标下浮额、劳动保险与社会保险费用、质量安全事故所导致的一切经济损失等费用均由徐官友承担，徐官友按以上费率一次性包死，自负盈亏。徐官友不得拖欠工人工资和其他债务。徐官友应按五联公司的财务“报账制”有关要求和审批规定程序支取工程款，人工工资可按总价25%的控制额度编制工资表外，其余一律用符合国家税务部门规定的正式发票结算。徐官友承包10#、28#工程后，完成了基础施工。因徐官友需要去广西承建施工工程，将10#和28#工程承包合同的权利义务转让给被告金剑雄。徐官友和被告金剑雄于2004年9月22日签订了《关于转让“浙江五联内部承包合同”权利义务等有关事项的协议》，协议约定：大溪鸿溪花园10#、28#上部工程施工管理转由金剑雄负责；徐官友与五联公司签订的内部生产经营承包合同的一切权利义务均转给金剑雄履行，工程的质量、安全责任书的履约责任均全部转移给金剑雄承担，工期延误罚款、民工工资、材料款拖欠及管理不善所导致的亏损等一切民事法律责任均全部转给金剑雄；徐官友同意金剑雄直接从五联公司财务领取工程款，领取的资金必须用于本工程；施工中出现资金紧张，由金剑雄自行负责垫付并保证工程顺利进展，前徐官友向公司的贷借款由金剑雄按期偿还；本项目经营所得的利润及发生亏损（包括前期施工部分）及双方具体交接事项由双方另行商定，并报公司备案。2004年9月25日，原告聘任被告金剑雄为大溪鸿溪花园Ⅱ标段10#、28#工程承包人。被告金剑雄承包该工程后向宏洋公司购买散装水泥用于10#、28#工程。2005年10月11日，双方经结算，被告金剑雄对10#、28#工程所欠的水泥款以鸿溪花园10#、28#的名义出具了欠条一份，确认欠宏洋公司水泥款235790元，其本人及被告金素莲作为担保人在欠条上签字。2006年1月26日，宏洋公司收到被告金剑雄交付的水泥款20000元。后宏洋公司于2010年4月9日向椒江区人民法院提起诉讼，要求原告五联公司支付货款215790元并支付逾期付款利息损失，被告金剑雄、金素莲承担连带偿付责任。椒江区人民法院立案受理后于2010年9月28日作出（2010）台椒商初字第651号民事判决书，判决驳回宏洋公司的诉讼请求。后宏洋公司上诉至台州市中级人民法院，该院作出（2010）浙台商终字第557号民事判决书，认为金剑雄对所欠的水泥款以大溪鸿溪花园10#、28#名义出具欠条，金剑雄、金素莲作为担保人在欠条上签字，事实清楚，五联公司承建工程后，对内进行了承包经营，但对外仍以五联公司名义承建鸿溪花园Ⅱ标段，因此其签订的内部生产经营承包合同中有关“盈亏自负”的约定对合同关系以外的第三人并不具有当然的法律效力，金剑雄和金素莲自愿作为保证人在欠条上签名，保证担保关系依法成立并生效，故判决：撤销椒江区人民法院（2010）台椒商初字第651号民事判决；五联公司于判决生效之日起十日内支付给宏洋公司水泥款215790元及逾期付款的利息损失（按中国人民银行规定的同期借款基准利率自2010年4月9日起计算至判决确定的履行之日止）；金剑雄、金素莲对上述债务承担连带责任；一、二审案件受理费各2820元，均由五联公司、金剑雄、金素莲共同负担。上述判决生效后进入执行程序，原告五联公司于2011年5月10日支付了执行款215790元及案件受理费5640元、执行费3222元，共计224652元。
本院认为，原告五联公司承建温岭市大溪鸿溪花园Ⅱ标段工程后，将其中的10#、28#工程以内部承包经营方式由徐官友负责施工，并签订内部承包合同，后徐官友将该工程以内部承包合同权利义务转让的方式转给被告金剑雄继续施工，并与被告金剑雄达成转让协议，将其与原告间的权利义务全部转让给被告金剑雄，原告为此聘任被告金剑雄为工程承包人，事实清楚。原告与徐官友间的内部承包合同、徐官友与被告金剑雄间的转让协议，系双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，被告金剑雄与原告仍然是承发包关系，原告与徐官友所订立的内部生产经营承包合同有关“自负盈亏”的约定在原告与被告金剑雄间仍具有法律效力。金剑雄承包10#、28#工程所欠宏洋公司的水泥款215790元按协议应由金剑雄承担，但该约定系内部约定不得对抗合同关系以外的第三人。法院判决原告向宏洋公司支付水泥款215790元及相应利息，被告金剑雄、金素莲对上述款项承担连带责任，并由原告及两被告共同承担案件受理费5640元，该判决生效后，原告在法院执行过程中支付了货款、案件受理费、执行费等共计224652元，故原告可根据其内部承包协议向被告金剑雄追偿，被告金素莲作为该笔债务的保证人应承担连带责任。由于欠条对保证范围未作约定，被告金素莲应对全部债务承担保证责任。现被告逾期支付，需赔偿原告自付款之日（即2011年5月10日）起按本金224652元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止为妥。两被告辩称原告与其之间的工程款尚未结算，应待其结算后再与本案债务抵销，故双方不存在追偿款，本院认为，原、被告间的工程款是否已结算与本案无关，被告有证据可另案主张。两被告辩称原告诉状中部分内容与事实不符、原告从未向两被告提出追偿等，本院认为该事实已经法院生效的法律文书认定，关于原告是否向两被告催讨过，于本案无实质影响，原告起诉视为催讨，原告的上述答辩意见不予采信。被告金素莲答辩称其与原告没有合同关系，不具有本案的诉讼主体资格，本院认为被告金素莲自愿作为保证人在欠条上签名，保证担保关系依法成立并生效，被告辩称于法无据，本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告金剑雄于本判决后效后十日内支付给原告浙江五联建设有限公司代偿款224652元，并赔偿原告自2011年5月10日起按本金224652元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止的利息损失。
二、被告金素莲对上述款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5310元，由被告金剑雄、金素莲共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
审 判 长 尚文婷
代理审判员 江 波
代理审判员 颜颖越
二〇一四年八月十八日
代书 记员 张 振