贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第866号
上诉人（本诉原告，反诉被告）贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司，住所地贵州省瓮安县。
法定代表人王文琴，该公司董事长。
上诉人（本诉被告，反诉原告）凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司，住所地贵州省遵义市。
负责人张忠祥，该分公司经理。
委托代理人马坡，贵州黔龙律师事务所律师。
上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司（以下简称“瓮安香源公司”）与上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司（以下简称“凤冈建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年6月17日作出（2014）瓮民初字第1372号民事判决后，瓮安香源公司和凤冈建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理结终结。
一审法院审理查明：原告作为甲方与被告作为乙方于2013年8月12日签订《建设工程施工合同》，此合同第一条第二项约定“定额工期总天数：开工之日起算共计90天”，第十二条约定“工期延误处理：1、对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。（1）一周内，非乙方原因停水、停电（地区停电除外）造成停工累计超过8小时；（2）不可抗力；（3）甲方代表同意工期相应顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告。甲方代表在收到报告后5天内予以确认答复，逾期不予答复，乙方即可以视为延期要求已被确认。如因乙方施工问题停工整顿造成的相应工期延误，不予顺延处理，5天内乙方就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告及处理，甲方可视为乙方违约，甲方可认为乙方部分或全部解除合同，由乙方承担违约责任，并按本协议条款第三十四条工程停建或缓建规定执行。2、非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天，应赔偿甲方每天5000元人民币的损失”，第十七条约定“工程款预付。预付工程款的时间和比例：1、预付工程款的时间：乙方大型设备进场后3日内支付6万元；2、甲方不按时预付工程款，乙方在约定预付时间10天后向甲方发出要求预付的通知，甲方收到通知后仍不能按要求预付，甲方应从预付之日起向乙方支付应付款的利息并承担违约责任”，第十八条约定“工程量的核实办法。1、乙方按工程进度提交已完工程量报告的时间和要求：每月25日提交一次。2、甲方核实已无奈工程量报告的时间和要求：7天以内核实”，第十九条约定“工程款（进度款）支付时间和方式：按经核实已完成进度80%支付，其中第一次支付时扣除预付进场款；工程完工后支付工程价款总价80%；工程竣工验收合格结算完成后支付工程价款总价的90%；工程质保期结束后按第二十五条保修内容一次付清”。合同订立后，被告于2013年8月16日进场施工，2013年8月27日原、被告召开施工会议完善有关手续和事项。后原告分别于2013年8月23日、10月16日、11月22日、11月25日、12月13日、12月14日、2014年1月26日、3月25日、5月20日付款156.5万元给被告，其中20万元被告未收到，被告实际得款136.5万元。2013年11月13日原告通知被告停工协商有关事项。同年11月22日原告送达工作联系单给被告，要求被告在2013年12月31日完成工作并决算。因原告未及时支付款项，被告认为已经解除合同，未予复工。2014年原告委托瓮安县建筑咨询设计有限公司检测被告施工的混泥土强度，并作出报告，被告不服，庭审中双方要求一审法院委托对被告完成的工作量进行鉴定，一审法院于2014年9月委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所鉴定，被告完成的工程量工程造价金额为1653007.53元，双方对此认可，并对解除合同无异议。
原审原告（反诉被告）瓮安香源公司一审诉称：原告和被告于2013年8月12日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称合同），《合同》第一条约定：原告将工程名称为大米加工厂厂房、综合楼工程（基础和第一层）的工程发包给被告建设，工程地点位于贵州省瓮安县，工程内容为基础工程、主体工程、装饰工程、节能工程、水电及室外工程，承包方式为包工包料。《合同》还约定了该工程的开工时间、竣工时间、质量等级、合同价款以及原、被告任何一方违约时的违约责任。双方签订《合同》后，原告严格按照合同的约定履行自己义务，但是被告却不今年合同约定来履行义务，致使该工程至今都没有完工，无法交付给原告使用。根据双方《合同》第一条第四款规定：本合同工程定于2013年11月竣工，以及第十二条第二款“非上述原因，工程不能按合同工期竣工，被告每延期一天，应赔偿原告每天5000元人民币的损失”之约定，被告应承担违约责任。同时，被告不但没有按照合同约定履行自己的义务，而且在支付工人工资方面存在延迟，致使该工地工人经常聚众在工地讨要工资，给公众造成很多负面影响。原告几次与被告沟通协调此事，被告却不理也不出面协调，原告不得已，为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判令被告向原告支付违约金90万元（截止起诉时），同时解除该合同，并承担本案诉讼费。
原审被告（反诉原告）凤冈建筑公司一审辩称：原、被告订立《建设工程施工合同》是事实。被告已按合同完成工程量折合人民币1893485元。被告停工是按照原告书面文件停工的，没有构成违约，有被告2013年11月13日工作联系单002号为证。被告没有复工原因是原告未按工程进度支付工程款，且主要工程被告已经完成，只是附属工程没有完善。原告是先期违约：1、进度款没有按照约定支付。2、停工是因为原告没有支付工人工资款而导致的。原告在2013年11月22日送达复工通知给被告，被告未复工是由于原告没有支付款项，被告认为已经解除合同。因此被告反诉原告给付工程款583485元，并要求解除合同，由原告承担一切诉讼费用。
一审法院认为：原、被告均同意解除《建设工程施工合同》，应予准许。双方在监管和施工过程中均未按约定完全履行各自的义务，导致工程未能按照约定支付款项和按时交工，双方均有过错，且合同约定的违约金不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定应违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案见适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”及第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中合同已约定质保期，故被告已完成的工程量原告应按约定扣取质保金。对于合同中约定的被告承担每天5000元的损失，原告未提供违约所产生的损失，且约定明显超于工程造价金额为1653007.53元的30%，不符合法律规定，不予支持。被告反诉原告支付工程款28.5万元事实存在，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案见适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司和被告（反诉原告）凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司支付被告（反诉原告）凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司工程款28.5万元；三、原告（反诉被告）贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司扣取被告（反诉原告）凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司工程质量保证金28.5万元；四、驳回原告（反诉被告）贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司的其余诉讼请求和被告（反诉原告）凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司的其余反诉请求。案件受理费减半收取6400元，反诉费9634元，鉴定费20000元，共计36034元，由原告承担16034元，被告承担20000元。
一审宣判后，瓮安香源公司不服，向本院提出上诉，请求二审法院查明案件事实，依法改判或者撤销原判，发回重审。主要理由：一、一审法院认定上诉人未完全履行各自义务，不符合事实。第一，上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》详细约定了每一次结算工程款的方式，被上诉人没有按照合同约定，按时向上诉人提交结算清单，上诉人无法核实已完成的工程量，无法核实该工程的进度款，导致上诉人无法准时支付。第二，截止到一审判决后，被上诉人都没有向法庭提交工程进度证据，这说明被上诉人根本就没有报过进度，在被上诉人没有报进度的前提下，上诉人没有依据支付工程款，所以不存上诉人没有按约定履行义务。第三，在上诉人支付的136.5万元的工程款里，都是在被上诉人不按时支付其雇佣工人的工资时，其工人多次在上诉人的工地堵工，上诉人为了缓解劳资矛盾，才在没有结算的前提下支付的。二、被上诉人没有按时交付该工程，存在违约。第一，根据双方《建设施工合同》约定被上诉人应该在2013年11月底交付给上诉人使用，然而时至今日，被上诉人都没有交付，违约事实客观存在。第二，在双方约定交付该工程的时间里，上诉人一审时已经向一审法院提交相关证据，证明上诉人在合理期限内尽了合理催告义务。在合理期限内，被上诉人没有完整的将该工程交付给被上诉人，属根本违约。第三，该工程不存在不可抗力等因素，不存在工程延期。三、一审判决中无中生有的列举违约金过高或者过低的情形。一审中，被上诉人根本就没有对于上诉人要求的违约金过高或者过低提出质疑，亦未向法庭申请适当减少违约金。上诉人基于双方签订的《建设工程施工合同》约定，只要被上诉人违约，就应该按照约定支付违约金。但是一审法院却认定上诉人没有向法院提交证据予以证明其损失，其实质是事实认定错误。其次，即便双方约定的违约金高于该工程造价的30%，也只能是高于部分不予支持，在其合理的部分应该也受到法律的保护，此约定属于部分无效，一审法院却完全不予认定，明显错误。四、被上诉人承建的工程，上诉人并没有擅自使用。第一，在约定的期限内，被上诉人没有及时完整的交付该工程给上诉人使用，导致上诉人预期的工作无法开展，预期内的机械设备无法进场。在被上诉人根本违约的情况之下，上诉人只是将机械设备运进场。第二，在办公楼部分，被上诉人现今都只完成了一楼的框架，而且在完成的框架部分，多处存在漏水。在这一部分，却存在质量等问题，上诉人并未使用，一审法院却作相反的认定和适用，明显错误。
一审宣判后，凤冈建筑公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判第三项以及对诉讼费用负担的裁定，重新作出公正判决。主要理由为：一、原判第三项违反不告不理的诉讼原则，该项判决错误。1.在原审中，被上诉人向法院提出的诉讼请求只有三项，并无扣除工程质量保证金的诉求。根据《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，法院遵循不告不理的诉讼原则在当事人诉讼请求范围内审理，不审理诉讼请求范围以外的问题，故原判第三项错误。2.根据双方所签《建设工程施工合同》第十九条、第二十五条的约定，因本案工程的总工程量为1653007.53元，10%的质保金也只有16万余元，而且本案被上诉人未按进度支付进度款，属严重先期违约，未经上诉人同意，擅自使用未经验收的建设工程长达一年有余。原审法院扣取质量保证金28.5万元没有事实依据和法律依据。二、原审法院收取案件诉讼费用以及负担的裁定违法。1.根据《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理”之规定，原审法院收取上诉人9634元案件反诉受理费违法，依法应减半收取为4817元，多收取部分应当退还。2.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，原审判决全额驳回被上诉人的原审诉讼请求，部分支持了上诉人的原审反诉请求，故原审法院对诉讼费用的负担裁定不公，望二审法院纠正。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致；同时，另查明：涉案工程在2013年11月13日瓮安香源公司通知对方停工前，瓮安香源公司仅分别于2013年8月23日、2013年10月16日支付凤冈建筑公司工程款合计21万元，其余115.5万元均为停工后支付。
本院认为：双方当事人均表示同意解除建设工程施工合同，一审法院判决予以解除正确，予以确认。同时，双方当事人对瓮安香源公司尚欠凤冈建筑公司工程款28.5万元无异议，予以确认。对于瓮安香源公司主张凤冈建筑公司违约的问题，从双方履行合同的过程来看，至2013年11月13日瓮安香源公司通知凤冈建筑公司停工时止，仅向凤冈建筑公司支付了21万元的工程款，而凤冈建筑公司所完成的工程量经鉴定总计为1653007.53元，故瓮安香源公司所付工程进度款未达到合同约定已完成工程的80%；且瓮安香源公司主张对方未报工程进度，但未举证证实，故瓮安香源公司应承担举证不能的不利后果，其主张凤冈建筑公司违约的理由不予采信。因瓮安香源公司未依约支付工程进度款，故凤冈建筑公司抗辩瓮安香源公司先期违约理由成立。一审法院认定导致工程未能按照约定支付款项和按期交工双方均有过错，不支持瓮安香源公司诉请的违约金正确。对于凤冈建筑公司主张一审法院判决瓮安香源公司扣取其质量保证金28.5万元问题。结合该案的实际情况，该工程虽然未实际验收，但是瓮安香源公司已将机械设备运进该工程，视为瓮安香源公司已接收该工程，瓮安香源公司应支付凤冈建筑公司工程余款28.5万元，一审法院判决扣取工程质量保证金不当，应予纠正。对于凤冈建筑公司主张一审法院违法收取诉讼费问题，这属于一审法院计算错误，对于多收取的4817元诉讼费应予退还上诉人凤冈建筑公司。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，依法予以改判；瓮安香源公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；凤冈建筑公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第1372号民事判决第一项和第四项；
二、变更瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第1372号民事判决第二项为：由上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司应支付上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司支付工程余款二十八万五千元，限本判决生效后十日内履行完毕；
三、撤销瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第1372号民事判决第三项。
若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取6400元，由上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司承担；一审反诉案件受理费减半收取4817元，鉴定费24000元，合计28817元，由上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司承担14000元，上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司承担14817元；一审法院多收取的4817元款项，由一审法院退还上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司。
上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司交纳的二审案件受理费12800元与上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司交纳的二审案件受理费5575元，合计18375元，由上诉人贵州省瓮安县香源农业综合开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王 铨