北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第809号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人吕奇（别名奇哥），男，1978年11月15日出生。2011年8月30日，因犯盗窃罪被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2005年5月19日因携带管制刀具被北京市公安局东城分局拘留十日；2012年8月23日因吸毒被北京市公安局丰台分局行政拘留十日；2012年9月15日因吸毒被北京市公安局丰台分局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月20日被羁押，2013年11月28日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人李保科，北京市浩盛律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉（2014）553号起诉书指控被告人吕奇犯贩卖毒品罪，于2014年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员侯继男出庭支持公诉，被告人吕奇及其辩护人李保科到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院起诉书指控：
2013年9月至10月间，被告人吕奇曾在本市丰台区红莲南里乐城小区等地多次向王×贩卖毒品。2013年10月20日2时许，被告人吕奇指使段×在本市丰台区红莲南里乐城小区入口将2袋疑似毒品的白色晶体和一个吸毒工具的玻璃烟锅以800元人民币的价格卖给王×，正在交易时，民警将运送毒品的段×抓获。经鉴定2袋疑似毒品的白色晶体为苯丙胺类毒品，净重1.21克。后在段×的带领下民警将在本市丰台区红莲南里乐城小区7号楼2单元304号指使其送毒品给王×的被告人吕奇抓获，并当场起获15袋疑似毒品的白色晶体，20粒疑似毒品的红色颗粒及两个冰壶。经鉴定上述物品为苯丙胺类毒品，净重10.85克。被告人吕奇于2013年10月20日被北京市公安局丰台分局科技园派出所查获。
针对起诉的事实，公诉机关向本院提供了相关的证人证言、鉴定结论、书证、视听资料及被告人吕奇的供述等证据，认为被告人吕奇的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人吕奇当庭对起诉书指控其犯贩卖毒品罪不予认可，辩称：自己是帮王×代购毒品，在中间没有挣差价，不以牟利为目的，不应认定为贩卖毒品罪；对在其家中起获的毒品其认为是非法持有，不应计入贩卖毒品的数量。
其辩护人认为：起诉书指控被告人吕奇多次贩卖毒品，事实不清、证据不足。被抓当天的交易没有完成，被告人吕奇和王×平时都吸食毒品，吕奇多次帮王×购买毒品，中间没有加价，这种代购行为不是贩卖毒品，即使成立贩卖毒品罪，也因具有未遂、引诱犯罪的情节，应予从轻处罚；在吕奇暂住地查获的10.85克毒品是为了个人吸食，并非为了贩卖，是非法持有毒品的行为，该毒品不应计入贩卖毒品的数量。
经审理查明：2013年10月20日2时许，被告人吕奇指使段×（另案处理）在本市丰台区红莲南里乐城小区入口将2袋疑似毒品的白色晶体和一个吸毒工具玻璃烟锅以800元人民币的价格卖给王×，正在交易时，民警将运送毒品的段×抓获。经鉴定2袋疑似毒品的白色晶体为苯丙胺类毒品，净重1.21克。后在段×的带领下，民警在本市丰台区红莲南里乐城小区7号楼2单元304号将被告人吕奇抓获，并当场起获15袋疑似毒品的白色晶体，20粒疑似毒品的红色颗粒及两个冰壶。经鉴定上述物品为苯丙胺类毒品，净重10.85克。被告人吕奇于2013年10月20日被北京市公安局丰台分局科技园派出所查获。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人王×的证言及辨认笔录：除了被抓当天那次，我之前一共从吕奇那买过两次毒品。第一次是2013年8月20多号，在大兴旧宫新卡拉歌厅门前，我从吕奇那儿以500元的价格买了约0.7克左右的冰毒。第二次是9月中旬，我打电话找吕奇买冰毒，他约我在马连道交通队边上的小区门口交易，我看到他还带着一个男子，他说是他兄弟叫”小飞”，还说他们刚搬到那小区住，我给了吕奇400元钱，从他手里接了约0.5克左右一小袋的冰毒。2013年10月19日晚上，我因吸毒被民警抓获，我愿意配合工作，将贩毒男子吕奇抓住，我跟他电话联系约定一会在他小区门口以800元人民币价格交易2克冰毒。到了20日凌晨1时许，我用自己的手机拨打吕奇手机，跟他说：”我去你那拿俩，一会就到，想着给我带个锅啊，我还在那个门。”拿俩就是买两袋冰毒的意思，每回联系交易我们都是这么说的。之后我就带民警于当日2时许在吕奇住的小区门口坐在车里等待交易，当时我坐在驾驶位置，车里还有两位民警分别坐在副驾驶和后座上。两分钟后，吕奇的兄弟”小飞”从小区出来了，他左手里捏着两小袋冰毒和一个玻璃锅，我就给他点钱，他把手中的两袋冰毒和玻璃锅交到我手上，正准备接钱时坐在副驾驶的警察一把拽住了他胳膊将他抓住。我不清楚吕奇为什么没有来交易，可能是在家等着吧。吕奇贩卖毒品的来源我不清楚。
经其辨认，段×就是2013年10月20日在红莲南路乐城小区门口向其贩毒毒品的”小飞”。
2、证人段×的证言及辨认笔录：我和吕奇是朋友，因为我住在他家，他包我吃住，我就帮他送冰毒，我没要钱，他也没给过我钱。我和吕奇还有他的女友李×住在一起，我们三人都吸毒。2013年10月20日凌晨2点多钟的时候，吕奇在他屋里接了个电话，然后出来给了我两小包冰毒和一个玻璃锅让我给”小超”送到小区门口，这两包冰毒一共有1克左右，我就拿着东西下了楼。我到小区门口看到小超坐在一辆白色小轿车的驾驶座上，车上还有两个男子，一个坐在副驾驶，一个坐在后面，我就过去，副驾驶的玻璃放了下来，我就从副驾驶的窗户那里把两包冰毒和一个玻璃锅递给了小超，这时副驾驶的人就下来把我抓住了。后来警察从吕奇卧室的电视柜抽屉里起获了15袋冰毒和1包麻古。我一共给”小超”送过三次毒，第三次就是我被抓这次。
经其辨认，王×就是2013年10月20日在红莲南路乐城小区门口向其购买毒品的”小超”。
3、证人李×的证言：2013年9月的一天，我通过朋友介绍认识了吕奇，后来吕奇给我找了一个话务员的工作。之后我在从中介那在红莲南路乐城小区7号楼2单元304室租了一间房，租房的钱是我自己出的，我和吕奇成为男女朋友后，我们二人还有吕奇的朋友”小飞”都住在这个房子里。后来在接触中，我知道吕奇是贩卖毒品的，”小飞”负责给前来买毒品的人送货、收钱，”小飞”在吕奇这儿有免费吃住，别的吕奇没给他什么好外。吕奇、”小飞”都吸毒，我也吸过几次。在这一个多月中，我印象比较深的是有一个叫”小超”的男子打电话给吕奇要过2次毒品，然后吕奇让”小飞”去送的毒品。当天晚上，吕奇接到一个电话，当时我就在吕奇边上，电话是那个”小超”打过来的，我听电话里说是要毒品，后来吕奇就让”小飞”出去送毒品，过了一会警察来了就将我们抓住了。
5、证人周×、杨×的证言：2013年10月19日23时许，我所抓获涉嫌吸毒的王×，该人愿意协助民警抓获卖给其毒品的吕奇。10月20日1时许，民警安排王×在派出所的二层会议室内用他自己的手机（186XXXX****）给吕奇的手机（131XXXX****）打电话要两包冰毒和一个冰壶，并约好到吕奇住的小区门口拿，吕奇同意了。10月20日2时许，我所民警带王×到吕奇居住的马连道交通队边上的小区门口，将前来送毒品的吕奇的手下段×抓获，然后又到楼上将吕奇和李×抓获。
6、北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告，北京市公安局收缴毒品清单，扣押清单证明：可疑样品白色晶体2包，净重1.21克，检出甲基苯丙胺；可疑样品白色晶体15包，净重9.06克，检出甲基苯丙胺；可疑样品红色药片1包，净重1.79克，检出甲基苯丙胺。涉案毒品已被依法扣押、收缴。
7、搜查笔录、现场照片证明：2013年10月20日6时许，民警在被告人吕奇的暂住地红莲南路乐城小区7号楼2单元304号进行搜查，在卧室的抽屉中搜查出15袋白色疑似毒品晶体，在客厅的电视柜中搜查出20粒红色疑似毒品颗粒和一个吸食毒品所用冰壶，在客厅大衣柜处搜查出一个吸食毒品所用冰壶。
8、涉案毒品、毒资照片在案佐证。
9、公安机关出具的现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书证明：被告人吕奇经现场检测，结果呈苯丙胺类阳性，认定为吸毒成瘾严重。段×经现场检测，结果呈苯丙胺类阳性。王×经现场检测，结果呈苯丙胺类阳性。
10、公安机关出具的工作记录证明：民警对吕奇所称的向其提供冰毒的”黑人”正在工作中。
11、辽宁省朝阳市双塔区人民法院刑事判决书、取保候审决定书证明：2011年8月30日，被告人吕奇因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万六千元。被告人吕奇因该案于2011年3月26日被刑事拘留，2011年9月1日被取保候审。
12、北京市公安局东城分局、丰台分局行政处罚决定书证明：2005年5月19日，被告人吕奇因携带管制刀具被拘留十日；2012年8月23日被告人吕奇因吸毒被行政拘留十日；2012年9月15日被告人吕奇因吸毒被行政拘留十五日。
13、公安机关出具的破案报告、到案经过证明本案的破获情况及被告人吕奇被抓获情况。
14、被告人的户籍信息证明被告人的身份情况。
15、被告人吕奇的供述：2013年9月中旬，我和女友李×、朋友”小飞”搬到红莲南路乐城小区7号楼2单元304号去住，房子是李×租的，我们三个一起住。刚搬到乐城小区，我通过朋友认识了一个黑人外国人，他卖的冰毒是400元一克。2013年9月15日或16日的晚上，我想找”黑人”买毒品，因为”黑人”在丽都酒店附近，我觉得打车贵，王×有一辆车，所以我就让王×开车带我去，可以省点打车钱。王×是我大概在两年前认识的，也吸毒。当时王×觉得400元一克的价格挺便宜，就让我帮他也买一袋。到了丽都酒店，我给了”黑人”800元，买了2包冰毒，回来的路上，王×给了我400元钱拿走了自己那袋冰毒。过了一两天，王×给我打电话要冰毒，我说只有上次剩下的那点冰毒，他说给我400元，我同意了，过了一会儿王×到楼下了，我就把剩下的那袋冰毒给了”小飞”，让他给王×送到小区门口，”小飞”就拿着冰毒下了楼，这袋冰毒大概有六、七分左右，过了一会儿，小飞就拿着400元钱上了楼，把钱给了我。过了四五天，我和王×一起去”黑人”那买了毒品，但王×当时没钱，毒品都放在我这儿，第二天晚上，我让”小飞”下楼给王×送的毒品，当时800元，一个大点包装的冰毒，但王×只给了”小飞”400元，剩下的钱他打到我的工行卡上了。2013年10月19日凌晨1点左右，我当时想吸毒，但觉得老去取毒品太麻烦，就给黑人发短信要15包冰毒，当时黑人还说要送我20个麻古（红色药片似的东西），然后我和王×到丽都酒店门口找黑人取的毒品，当时没有给”黑人”钱。10月20日凌晨1点左右，我和”小飞”、李×在家里，王×给我打电话说他一会来，大概2点左右，王×给我打电话说他到小区门口了，让我给他拿两个和一个玻璃锅子，他说的两个就是两包冰毒的意思，我说行，当时电话里没说钱，王×也知道一包冰毒400元钱。然后我就拿了两包冰毒和一个玻璃锅子给了”小飞”，让他给王×送到小区门口去，”小飞”拿着下去了。过了10分钟左右，民警就带着”小飞”上楼抓住了我和李×，并在卧室的大衣柜里找到我的一个冰壶，在电视柜下面的柜子找到一个冰壶，并从卧室的电视柜抽屉里找到15包冰毒和一个冰壶，那里面有两包冰毒是我以前吸剩下的。”小飞”一共帮我送了三次毒，最后一次被抓，他帮我送毒没有好处，就是在我家里吃住都不花钱。我和王×是朋友，卖给他冰毒不获利，我是400元一包买的，也是400元一包卖给他的，我就是帮他的忙。我买冰毒的钱是从李×那借的。
上述证据，经当庭质证，证据间相互印证部分能够证实本院审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人吕奇无视国家法律，伙同他人明知是毒品而向他人非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市丰台区人民检察院指控被告人吕奇犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人吕奇在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与其所犯新罪判处的刑罚数罪并罚。关于被告人吕奇辩称其向王×贩卖毒品没有获利、属代购行为的辩解，无证据证明，本院不予采纳；辩护人认为本案贩卖毒品有未遂情节的意见，经查，被告人吕奇在电话里已经与王×就毒品交易达成合意，后吕奇指使段×向王×运送毒品，段×在与王×进行毒品交易时被当场抓获，该行为属于犯罪既遂，此辩护意见无法律依据，本院不予采纳；被告人吕奇及其辩护人认为在吕奇暂住地起获的10.85克毒品不应认定为贩卖毒品的数额的辩护意见，本院认为，根据相关法律规定，吕奇的行为符合贩卖毒品罪的相关规定，且起获的毒品均应计入其贩卖毒品的克数之中，对该辩护意见，本院不予采纳。被告人吕奇的前科劣迹情况，本院在量刑时依法酌予从重处罚。考虑本案的侦破方式以及涉案毒品已被起获尚未流入社会，本院在量刑时对被告人吕奇酌情从轻处罚。为严肃国家法律，维护社会管理秩序及国家对毒品的管理制度，保护人民的生命健康，打击刑事犯罪，考虑到本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人吕奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；撤销其所犯盗窃罪被判处的有期徒刑三年、缓刑四年之缓刑部分，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2011年3月26日至2011年9月1日因犯盗窃罪被先行羁押的160天予以折抵刑期，即自2013年10月20日起至2022年11月10日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 胡 洋
人民陪审员 曹旭亮
人民陪审员 李利芳
二〇一四年五月二十日
书 记 员 朱 琳