广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第1095号
上诉人（原审被告）：梁兴建，男，1972年1月9日出生，汉族。
委托代理人：张致诚，梁伟杰，广东高特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李冠辉，男，1976年5月10日出生，汉族。
委托代理人：龙锦强、冯焕湘，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周新柏，男，1972年11月18日出生，汉族。
委托代理人：连演生，广东明楷律师事务所律师。
委托代理人：丰珂，广东明楷律师事务所实习律师
原审被告：ＸＸ，男，1979年1月10日出生，汉族。
原审被告：广州市荟菁行商贸有限公司。
法定代表人：ＸＸ。
上诉人梁兴建、李冠辉因与被上诉人周新柏、原审被告ＸＸ、广州市荟青行商贸有限公司（以下简称荟青行公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2012）穗增法民二初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月24日，ＸＸ因资金周转需要与周新柏签订了《借款合同》，荟青行公司、梁兴建、李冠辉作为连带责任担保人在《借款合同》签名。《借款合同》约定：周新柏向ＸＸ提供借款人民币伍拾万元正（￥500，000.00），借款期限自2012年6月24日至2012年12月23日，ＸＸ自2012年7月23日开始每月分期还款给周新柏，前五个月每月还本金、利息以及手续费共计人民币96000元，第六个月还款本金、利息以及手续费人民币95000元，总共应还本金、利息以及手续费为575000元。对于保证责任，《借款合同》在第六条保证条款中的第一款约定，“乙方（ＸＸ）自愿用指定财产（房屋、汽车）做抵押（详见合同附件1《抵押合同》），抵押物存放乙方处，到期不能归还甲方（周新柏）的贷款，甲方有权处理抵押物，处理抵押物所得价款，不足清偿债务的，乙方有权另行追索。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消失。”第四款约定：“当乙方未能按时偿还应付甲方款项时，担保人负连带担保责任。”
另外，对违约责任《借款合同》第七条第一款的约定：“1、如乙方不按期偿还应付甲方款项或不履行本合同所规定其他义务或不履行《抵押合同》所规定义务，甲方有权采取下列措施：（1）要求乙方即时付清部分或全部应付款项。……”，和第三款约定：“滞纳金：当乙方未按照本合同规定支付应付的到期款项给甲方，甲方除有权采取前2条措施处，乙方向甲方支付416元／天的利息，另按借款总额每天仟分之五（即2500元／天）的利息支付迟延支付期间的滞纳金。”
同日，周新柏与ＸＸ签订了《抵押合同》和附件《ＸＸ借款抵押物明细清单》（以下简称《清单》）。《清单》显示抵押物房产与汽车的所有人均为案外人钟咏涛。而钟咏涛在签订《抵押合同》和《清单》时不在场，之后也不同意办理抵押登记手续。梁兴建、李冠辉庭审中确认《抵押合同》在《借款合同》前已签订，梁兴建确认在签订《借款合同》时看过《抵押合同》和《清单》，而李冠辉否认见过，对于其辩解在未见到《抵押合同》的情况下，一直有理由相信《抵押合同》有效未提供证据到庭。
签订《借款合同》后，周新柏按约在2012年6月24日通过银行转帐形式向ＸＸ支付了借款50万，ＸＸ于同日写回《借条》给周新柏收执，《借条》载明：“现有本人ＸＸ向周新柏借款人民币伍拾万元整（小写￥500000元），承诺于2012年12月23日前按合同还本付息（详见双方签订的合同编号为2012字8045号的《借款合同》），特立此据。借款人（签字印）：ＸＸ日期：2012年6月24日”。
ＸＸ在2012年8月3日通过银行转帐方式向周新柏归还了借款96000元，其余借款至今未归还。周新柏遂提起本次诉讼，要求判令ＸＸ提前还清全部借款及利息、手续费和承担违约责任，荟青行公司、梁兴建、李冠辉对全部借款承担连带清偿责任。荟青行公司在答辩期内提出管辖权异议，法院作出驳回其申请的裁定。荟青行公司不服该裁定，向广州市中级人民法院提起上诉后，广州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。法院于2013年4月16日公开开庭审理了本案。
庭审中，对于《借款合同》的约定利息的利率，周新柏主张为每月2.5%，ＸＸ、荟青行公司对此均无异议，但抗辩约定利率超过同期银行贷款利率的4倍，应予以调整。对于《借款合同》第七条第三款滞纳金的约定，周新柏主张在ＸＸ未依约归还借款的情况下，ＸＸ除应按合同约定的支付款项支付借款本金和利息外，同时还应向周新柏支付416元／天的利息和按借款总额每天仟分之五（即2500元／天）的标准支付迟延支付期间的滞纳金。而梁兴建、李冠辉则认为416元／天利息的约定是对《借款合同》约定利息的确认，而并非再另行约定逾期付款的利息，并且抗辩合同约定利息已超过法定最高利率，故约定的违约金不应支持。
对于《清单》中显示抵押物房产与汽车的所有人钟咏涛与ＸＸ的关系，梁兴建、李冠辉、周新柏、原审被告ＸＸ、荟青行公司均确认为夫妻关系，但未有证据证实。周新柏主张案涉债务为ＸＸ的个人债务，而李冠辉抗辩称抵押物可能是ＸＸ与钟咏涛的夫妻共同财产，双方均未提供证据予以证实。对于ＸＸ是否有权处置《清单》中抵押物，各方当事人均未向法庭提交证据证实ＸＸ有处分权。周新柏主张《抵押合同》无效，而梁兴建、李冠辉则主张有效。
被上诉人周新柏的原审诉讼请求为：1、ＸＸ偿还借款本金、利息、手续费总计人民币491480.00元，利息按照每日416元计算，从逾期之日起计至付清之日止，暂计至2012年9月10日（其中本金为57.5万元扣除9.6万元的金额即47.9万元；第一期借款的利息按照每日416元计付11日共计4576元；第二期借款的利息暂计至9月10日逾期19日，按照每日416元计算共计7904元）；2、ＸＸ向周新柏支付违约金（即滞纳金），每日的违约金按照借款总额的千分之五即2500元计算，从逾期之日起计至付清之日止，暂计人民币75000元（其中第一期借款逾期11日还款，共计违约金27500元；第二期借款暂计至9月10日逾期19日，共计违约金47500元）。以上两项合计为人民币：578960.00元。3、荟青行公司、梁兴建、李冠辉承担连带担保清偿责任。4、案件的诉讼费由李冠辉、ＸＸ、荟菁行公司、梁兴建共同承担。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，对当事人均具有法律约束力。周新柏持有ＸＸ签名并按捺指印的《借款合同》、《借条》原件及银行转帐凭证，李冠辉、ＸＸ、荟菁行公司、梁兴建到庭质证，对其真实性无异议，法院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认定。根据上述证据的内容，ＸＸ作为借款人向周新柏借款500000元，ＸＸ未按约定返还借款，周新柏要求ＸＸ承担还款责任合法合理，法院予以支持。
对于《借款合同》中约定的利息，由于周新柏及梁兴建、李冠辉均主张为月息2.5%，而ＸＸ和荟青行公司则表示不清楚，法院确认约定利息为月息2.5%。李冠辉、ＸＸ、广州市荟菁行商贸有限公司、梁兴建均提出约定利率过高，法院亦认为约定利息超过中国人民银行同期同类贷款利率4倍，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故利率应调整为银行同期同类贷款利率4倍（含本数）。
关于周新柏主张逾期还款的利息及违约金，由于双方约定的利率高于法律禁止性规定，法院经调整后的利率已达到保护利率的上限，故对除利息约定以外的违约金不予支持。中国人民银行同期同类贷款利率2012年6月24日至7月5日期间6个月以内的贷款基准年利率为5.85%，2012年7月6日至2012年8月3日期间6个月以内的贷款基准年利率为5.6%，而本案中2012年6月24日至2012年7月5日借款时间为11天，2012年7月6日至2012年8月3日借款时间为29天，故2012年6月24日至2012年8月3日期间借款本金50万元的利息应为12424.66元（5.85%÷365天×4倍×11天×500000元＋5.6%÷365天×4倍×29天×500000元）。ＸＸ在2012年8月3日向周新柏归还了96000元，扣除利息，法院确认ＸＸ已还本金83575.34元，剩余借款本金为416424.66元应从2012年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍（含本数）计算利息。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”荟青行公司、梁兴建、李冠辉未遵照约定履行保证义务，应承担保证责任。周新柏要求荟青行公司、梁兴建、李冠辉承担连带担保责任，法院予以支持。梁兴建、李冠辉抗辩因《抵押合同》有效，故其不应承担连带担保责任。由于《清单》中抵押物显示为案外人钟咏涛所有，而现没有证据显示抵押物的所有人钟咏涛对周新柏与ＸＸ设定的抵押担保关系予以追认，故法院对梁兴建、李冠辉抗辩《抵押合同》有效的意见不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、ＸＸ在判决发生法律效力之日起十五日内清偿周新柏的借款本金416424.66元及逾期利息（利息计算：自2012年8月4日起以416424.66元本金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍（含本数）计至债务清偿日止）；二、荟青行公司、梁兴建、李冠辉对ＸＸ上述债务负连带清偿责任。三、驳回周新柏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9590元，由ＸＸ、荟青行公司、梁兴建、李冠辉负担。
上诉人梁兴建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、周新柏首先应按约定处置ＸＸ的财产。涉案抵押合同是真实有效的，抵押物亦是真实存在的。原审庭审中各方均确认：钟咏涛是ＸＸ的配偶；且钟永涛和ＸＸ分别是荟青行公司仅有的两个股东。二、原审庭审中，周新柏承认因其自身法律意识淡薄和过失，没有抓紧时间去办理抵押登记手续。而抵押清单中的第一项房产，钟咏涛于2013年1月30日才交易过户登记到他人名下。据此，由于周新柏过失，梁兴建作为担保人就不应承担连带担保清偿责任。周新柏失职未按上述《借款合同》和《抵押合同》的约定对ＸＸ的财产进行抵押登记，最终造成其借款不能收回，理应由周新柏自己承担后果，而不应向梁兴建追偿。综上，上诉人梁兴建特提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，变更为：荟青行公司对ＸＸ的债务负连带清偿责任，免除梁兴建、李冠辉对ＸＸ债务的连带清偿责任：2、案件受理费由ＸＸ、荟青行公司承担。
上诉人李冠辉亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、涉案借款合同签订之时，在ＸＸ有意隐瞒的情况下，李冠辉误认为周新柏和ＸＸ已就物的担保履行登记手续，从而在不知情的情况，在借款合同上签了字。李冠辉签订该借款合同，愿意作为保证人，是基于李冠辉认为在ＸＸ已经提供钟咏涛的房产和汽车作为物的担保的前提下，李冠辉能够最大可能地保护自己的担保责任。李冠辉是基于钟咏涛与ＸＸ系夫妻关系，即钟咏涛所提供的抵押物系属夫妻共同财产，即可认为，上述抵押物ＸＸ拥有一半的所有权，即该抵押物不属于第三人提供物的担保，而应该属于主债务人提供的物的担保。那么在主债务人提供物的担保的前提下，李冠辉仅需对于物的担保之外的债权承担保证责任。而基于以上前提，李冠辉才愿意作为借款合同的保证人。并且在签订合同时，李冠辉也曾经问过周新柏抵押手续是否办妥，周新柏也给予了肯定的回答。然而周新柏与ＸＸ并未如期按《借款合同》和《抵押合同》的约定对ＸＸ的财产进行抵押登记。对于合同的签订，由于周新柏的刻意隐瞒，李冠辉存在重大误解。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，ＸＸ与周新柏对抵押合同存在故意隐瞒之行为，涉嫌欺诈李冠辉，导致李冠辉在借款合同上签字承担保证责任，合同的订立存在重大误解和显示公平，使李冠辉的保证责任无故加大。因此请求二审法院查清事实真相，依法改判免除或减轻李冠辉的保证责任。二、涉案债务系属ＸＸ夫妻共同之债，ＸＸ之妻钟咏涛对此债负有连带清偿之责。依本案的具体情况来看，在借款合同中，周新柏与ＸＸ并没有具体条款明确约定ＸＸ所负之债为个人之债，并且在本案中ＸＸ夫妇对于婚内财产也并无约定，此外，ＸＸ所借款项是用于其经营商会的生意。因此，可以认定ＸＸ所负之债务系ＸＸ夫妇之共同债务，ＸＸ妻子钟咏涛对此亦负有连带清偿责任。三、根据借款合同第六条第一点约定应理解为周新柏与ＸＸ已经约定了担保的清偿顺序，即在ＸＸ无法归还债务之时，应首先处理抵押物，所得价款不足以清偿债务的再行向保证人追偿。因此，周新柏应当先对抵押的房屋、汽车进行处理。综上所述，上诉人李冠辉特提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；2、免除或减轻李冠辉在借款合同中的保证责任；3、一、二审受理费用由周新柏承担。
被上诉人周新柏辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，梁兴建、李冠辉的上诉主张均没有事实依据。（一）梁兴建、李冠辉认为ＸＸ与钟咏涛为夫妻关系，但是在原审的举证期内并未提交书面证据证明，也未提交书面证据证明涉案债务系其二人夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，也没有证据证明案涉汽车、房地产为夫妻共同财产，案外人钟咏涛也并未追认其与ＸＸ为夫妻关系、涉案债务为夫妻共同债务和案涉汽车、房地产为夫妻共同财产，根据谁主张谁举证的原则，梁兴建、李冠辉应承担举证不能的法律后果，原审判决认定涉案债务系ＸＸ个人债务，并无错误。况且，即使是夫妻、夫妻共同债务、有夫妻共同财产，也不能减免保证人的担保责任，这是因本案属于连带保证责任，依照担保法的规定，并不要求债权人穷尽救济手段并依法强制执行债务人财产仍不能履行债务的情况下才能要求连带责任保证人承担保证责任。（二）李冠辉认为ＸＸ有意隐瞒未办理抵押物登记的事实导致其在不知情的情况下签署了《借款合同》，但并未提供证据证明其并不知情，也没有证据证明《借款合同》的签订存在重大误解，故该主张没有事实依据。作为具有完全民事行为能力人，应当清楚自已行为的性质和法律后果，其在签署《借款合同》保证时，已经全面审查了《借款合同》及抵押合同的内容，清楚给他人担保的法律风险，并不存在重大误解。二、梁兴建要求免除梁兴建、李冠辉对涉案债务的连带清偿责任，李冠辉要求免除或减轻其对涉案债务的保证责任，上述请求均无事实和法律依据。（一）涉案担保依法成立并生效的仅有第三人的保证，即包括梁兴建、李冠辉以及荟青行公司在内的保证担保，抵押担保并未生效，不具有相应的法律效力。1、ＸＸ并不是抵押物的所有人，也无权处分抵押物，签订抵押合同后又没有获得钟咏涛的追认，因此可以说抵押合同根本就没有成立。另外，根据《中华人民共和围担保法》第四十一条的规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。且根据《担保法》第四十二条的规定，以城市房地产抵押的，在县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记；以车辆抵押的，在运输工具的登记部门办理抵押物登记。而本案《借款合同》中所涉及的抵押物均为须办理抵押登记的房产和车辆，因此在未办理抵押登记的情况下，涉案抵押物所涉及的抵押合同并未生效，抵押担保并未产生法律效力。梁兴建、李冠辉提出抵押合同有效的主张，并无法律和事实依据。2、在抵押担保未生效的情况下，《借款合同》仅有第三人的保证成立并生效，且约定保证人负连带担保责任，故保证人应某承担连带担保责任，因此原审判决要求保证人对《借款合同》所涉债务承担连带清偿责任，是完全正确的。基于涉案抵押担保并未生效，《借款合同》的担保仅有梁兴建、李冠辉及荟青行公司的保证才生效，即使《借款合同》第六条约定“处置抵押物所得价款不足清偿债务的，再另行追索”，梁兴建、李冠辉主张先以抵押物清偿，而后在物的担保之外承担保证责任，也是不符合物权法和担保法的相关规定的。三、梁兴建认为应由周新柏承担因抵押物未办理登记而被转让从而无法收回借款的后果，这一主张没有法律依据。首先，涉案抵押担保是由借款人ＸＸ指定第三人钟咏涛财产作抵押，抵押物登记应主要由ＸＸ与钟咏涛进行办理。无法办理抵押登记，导致抵押担保未生效的主要责任应归责于ＸＸ，而并非周新柏。其次，在抵押担保未生效的情形下，应由保证人承担连带保证责任，保证人不能因抵押担保未生效而免除其连带保证责任。因此，梁兴建的该主张没有法律依据。综上所述，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
原审被告ＸＸ、荟青行公司经本院合法传唤，未到庭应诉。
二审经审理查明，对于原审法院查明的事实，除了梁兴建、李冠辉认为李冠辉并没有确认其没有见过涉案《抵押合同》，而钟咏涛、ＸＸ曾经是夫妻关系，但在本案借款关系发生前已经离婚，ＸＸ与周新柏存在串通嫌疑外，其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，因原审被告ＸＸ对于原审法院判令其向周新柏偿还涉案借款本金416424.66元及逾期利息无上诉，本院予以维持。又因原审被告荟青行公司对于原审法院判令其对ＸＸ涉案债务负担连带清偿责任未提上诉，本院亦予以维持。
本案的争议焦点在于梁兴建、李冠辉对于ＸＸ的涉案债务应否承担连带保证责任。在本案中梁兴建、李冠辉上诉称《抵押合同》有效，应当先用抵押财产清偿本案债务，但是由于《清单》中显示抵押物为案外人钟咏涛所有，梁兴建、李冠辉没有提供证据证实抵押物所有人钟咏涛同意为涉案债务提供抵押担保，也没有提供证据证实涉案的抵押物办理了抵押登记，故梁兴建、李冠辉上诉称应当先用抵押物清偿涉案债务，没有法律依据，本院不予支持。至于梁兴建、李冠辉上诉称ＸＸ与周新柏串通合谋，为涉案债务承担保证责任不是其真实意思表示，因梁兴建、李冠辉没有提供证据对上述主张予以证实，故梁兴建、李冠辉应当承担举证不能的法律后果。至于李冠辉上诉称涉案债务是ＸＸ与钟咏涛的夫妻共同债务，钟咏涛应当对涉案债务承担连带清偿责任，对于钟咏涛、ＸＸ，双方当事人均没有提供证据证实，即使是夫妻关系，但是从梁兴建、李冠辉在二审期间陈述钟咏涛、ＸＸ在本案借款关系发生前已经离婚可知，涉案债务与钟咏涛并无关系，李冠辉上诉称钟咏涛应当对涉案债务承担清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人梁兴建、李冠辉的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9590元，由上诉人梁兴建、李冠辉各负担4795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 谢欣欣
代理审判员 王英魁
二〇一四年三月七日
书 记 员 汪 婷
王钧