浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽青刑初字第354号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人项某。因聚众斗殴罪于2013年8月15日被依法刑事拘留，同年9月13日被依法取保候审，经本院决定于2014年7月25日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
被告人季某。因开设赌场罪，于2013年4月9日被依法刑事拘留，并于同日被依法取保候审。因开设赌场罪、聚众斗殴罪于2014年3月17日被依法刑事拘留，于2014年4月18日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
被告人叶某。因聚众斗殴罪于2013年8月15日被依法刑事拘留，同年9月4日被依法取保候审，经本院决定于2014年7月25日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
被告人徐XX。因犯抢�罪、盗窃罪于2004年12月7日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元，后于2009年5月16日执行刑满释放。因聚众斗殴罪于2013年8月15日被依法刑事拘留，同年9月13日被依法监视居住，于2014年3月31日被依法变更强制措施为取保候审，经本院决定于2014年7月25日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
被告人舒某。因聚众斗殴罪于2013年8月15日被依法刑事拘留，同年9月13日被依法取保候审，经本院决定于2014年7月25日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
被告人赖XX。因犯非法拘禁罪于2009年5月7日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯寻衅滋事罪于2011年2月10日被撤销前罪缓刑，数罪并罚判处有期徒刑一年二个月。因开设赌场罪于2014年4月30日被依法刑事拘留，于2014年5月29日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
青田县人民检察院以青检�诉刑诉（2014）1241号起诉书指控被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某犯聚众斗殴罪；被告人季某、赖XX犯开设赌场罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员王莱莱出庭支持公诉，被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某、赖XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、被告人赖XX、季某与他人合伙开设赌场的犯罪事实如下：
2013年1月下旬至2013年2月上旬期间，被告人赖XX、季某伙同XX、周XX、林XX、梁XX、洪XX、周XX（以上六人均已判刑）共八人商量合股摆设赌场并约定平分股份及抽头款。后被告人赖XX、季某等八人先后在青田县东源镇上叶村万岙5号、上叶村万岙8号、上叶村吉庆路10号、上叶村吉祥路22号等地摆设赌场，提供骨牌九等赌具供他人赌博，并按照5%的比例从赌金中抽头渔利，其中由罪犯叶X在赌场内负责抽头、联系场地以及安排人员放哨，由被告人季某、赖XX等人轮流在赌场内抽头、看场等，赌场摆设期间共计获得抽头渔利二万余元人民币。赌场抽头渔利的钱款除去赌场运营开支后，由被告人赖XX、季某及同案人员瓜分，其中被告人赖XX、季某各分得赃款700余元。
二、被告人叶某、舒某、项某、徐XX、季某纠集他人或积极参与在公共场所斗殴的犯罪事实如下：
2013年8月14日凌晨，被告人叶某、舒某等人与被告人项某等人在青田县鹤城镇花样年华KTV包厢内一起娱乐期间，因叶某在跳舞时踩到项某的脚双方发生争执及扭打，舒某上前拉架过程中也遭到殴打，双方后被在场人员拉开。当日20时许，被告人叶某、舒某打电话给项某协商要求其道歉未果，后被告人叶某、舒某纠集了被告人徐XX及郑X、徐XX、陈X、陈XX（另案处理）准备找项某一方理论并做好打架的准备，被告人项某知情后，纠集了被告人季某及季XX、吴XX、“王XX”（另案处理）等人，后双方约定在青田县鹤城镇街道龙津路路口工商银行门口见面，当日22时20分许，被告人叶某、舒某一方与被告人项某一方碰面后，言语不和并发生相互斗殴，被告人叶某、舒某、项某、徐XX、季某均参与了当晚的斗殴，在斗殴过程中，被告人叶某、舒某、徐XX及陈X、陈XX被打伤，后现场附近巡逻的巡特警队员及青田县公安局鹤城派出所接警民警出警赶赴现场后，制止了双方的斗殴行为并将相关的作案人员抓获归案，其中被告人季某逃离现场。经法医学鉴定，叶某、舒某、徐XX、陈X、陈XX伤势程度均为轻微伤。
另查明，被告人季某就开设赌场的行为于2013年4月9日主动向公安机关投案后被取保候审在家，�取保候审期间其因有打架斗殴行为怕受到惩处而未到案接受公安机关传唤讯问，2013年10月16日其被青田县公安局上网追逃，2014年3月17日其再次向公安机关主动投案，交代了自己开设赌场以及打架斗殴的犯罪事实。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人被告人叶某、舒某、项某、徐XX、季某或纠集他人或积极参与在公共场所斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；另被告人季某、赖XX与他人合伙开设赌场，抽头渔利二万余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人徐XX、赖XX系在原判刑罚执行完毕之后�年以内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，在量刑时应根据《中华人民共和国刑法》第六十五条予以从重处罚；被告人赖XX、季某在案发后能主动投案并交代相关的犯罪事实，是自首，在量刑时应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款予以从轻或者减轻处罚，其中被告人季某一人犯数罪，在量刑时应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条予以数罪并罚。提请本院依法予以判处。
被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某、赖XX对起诉书所指控的犯罪事实无异议，请求法院予以从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人赖XX、季某与他人合伙开设赌场的犯罪事实如下：
2013年1月下旬至2013年2月上旬期间，被告人赖XX、季某伙同叶丰、周军艺、林关廷、梁伟强、洪建伟、周俊位（以上六人均已判刑）共八人商量合股摆设�场并约定平分股份及抽头款。后被告人赖XX、季某等八人先后在青田县东源镇上叶村万岙5号、上叶村万岙8号、上叶村吉庆路10号、上叶村吉祥路22号等地摆设赌场，提供骨牌九等赌具供他人赌博，并按照5%的比例从赌金中抽头渔利，其中由罪犯叶丰在赌场内负责抽头、联系场地以及安排人员放哨，由被告人季某、赖XX等人轮流在赌场内抽头、看场等，赌场摆设期间共计获得抽头渔利二万余元人民币。赌场抽头渔利的钱款除去赌场运营开支后，由被告人赖XX、季某及同案人员瓜分，其中被告人赖XX、季某各分得赃款700余元。
另查明，被告人季某就开设赌场的行为于2013年4月9日主动向公安机关投案，后被取保候审在家，在取保候审期间其因有打架斗殴行为怕受到惩处而逃跑，并于2013年10月16日被青田县公安局上网追逃；被告人赖XX于2014年4月30日向公安机关投案，并如实供述了自己开设赌场的犯罪事实。
案发后，被告人季某、赖XX主动退出了开设赌场的违法所得各700元人民币。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事判决书，证明被告人赖XX的前科情况并构成累犯以及同案犯被判处刑罚的情况及已被认定的案件事实。
2、归案经过，证明被告人赖XX构成自首的事实及被告人季某的归案情况。
3、被告人季某、赖XX及同案犯叶丰、周军艺、梁伟强、洪建伟、周俊位、林关廷的供述与辩解，证明被告人赖XX、季某参与开设赌场的事实。
4、现场辨认笔录及照片，证明被告人季某、赖XX所参与开设赌场的摆设地点情况。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
二、被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某或纠集他人或积极参与在公共场所斗殴的犯罪事实如下：
2013年8月14日凌晨，被告人叶某、舒某等人与被告人项某等人在青田县鹤城街道花样年华KTV包厢内一起娱乐期间，因叶某在跳舞时踩到项某的脚双方发生争执及扭打，舒某上前拉架过程中也遭到殴打，双方后被在场人员拉开。当日20时许，被告人叶某、舒某打电话给项某协商要求其道歉未果，后被告人叶某、舒某纠集了被告人徐XX及郑杰、徐仁文、陈静、陈双建（另案处理）准备找项某一方理论并做好打架的准备，被告人项某知情后，纠集了被告人季某及季雷雷、吴爱萍、“王佳苗”（另案处理）等人，后双方约定在青田县鹤城街道龙津路路口工商银行门口见面，当日22时20分许，被告人叶某、舒某一方与被告人项某一方碰面后，言语不和并发生相互斗殴，被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某均参与了当晚的斗殴，在斗殴过程中，被告人叶某、舒某、徐XX及陈X、陈XX被打成轻微伤，后现场附近巡逻的巡特警队员及青田县公安局鹤城派出所接警民警出警赶赴现场后，制止了双方的斗殴行为并将相关的作案人员抓获归案，其中被告人季某逃离现场。
2014年3月17日其向公安机关主动投案，并如实交代自己参与聚众斗殴斗殴的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的以下证据予以证实：
1、刑事判决书、罪犯档案资料，证明被告人徐XX的前科情况并构成累犯的事实。
2、青田县公安司法鉴定中心青公物鉴（2013）210、211、213、214、215号法医学人体损伤程度鉴定书，分别证明参与聚众斗殴人员陈静、徐XX、陈XX、舒某、叶某的伤势情况。
3、证人郑XX、留XX、郭X、叶XX的证言，证明案发时的情况及各被告人均参与聚众斗殴的事实。
4、�告人叶某、舒某、项某、徐XX、季某及涉案人员郑X、徐XX、陈X、陈XX、季XX、吴XX供述及辩解，证明各被告人或纠集他人或积极参与在公共场所（龙津路工商银行门口）斗殴的事实。
5、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证明案发现场的情况。
6、现场监控录像光盘三份及监控视频光盘制作说明、调取证据通知书，证明监控的来源情况及聚众斗殴现场情况。
7、肖像辨认笔录，证明被告人项某是参与聚众斗殴人员之一的事实。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
另公诉机关还当庭宣读、出示了下列证据材料，经庭审质证，本院予以确认，被告人及同案人员的身份信息复印件、相关证人的身份信息材料，证明本案各被告人的刑事责任年龄及同案人员与相关证人身份的情况；
综上，本案各被告人犯�事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人项某、季某、叶某、徐XX、舒某在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪；被告人季某、赖XX与他人合伙开设赌场，抽头渔利二万余元，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。在聚众斗殴与开设赌场的共同犯罪中，各被告人作用相当，不宜区分主、从犯。被告人徐XX、赖XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人赖XX案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人季某聚众斗殴罪案发后自动投案，如实供述自己聚众斗殴的罪行，是自首，依法对其聚众斗殴罪予以从轻处罚。被告人项某、叶某、徐XX、�某归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人季某开设赌场罪案发后虽有主动投案，但在取保候审期间逃跑，其开设赌场罪中的自首情节依法不能成立，但其归案后对开设赌场罪的认罪态度较好，酌情对其开设赌场罪予以从轻处罚。被告人季某、赖XX主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人季某一人犯数罪，应当予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑事法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：
一、被告人项某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人季某犯聚众斗殴罪，判�有期徒刑一年一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2015年11月16日止），并处罚金人民币5000元（限于本判决生效后即缴纳）。
三、被告人叶某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人徐XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2016年1月26日止，已扣除先行羁押的29日）。
五、被告人舒某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人赖XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2015年4月29日止），并处罚金人民币5000元（限于本判决生效后即缴纳）。
七、追缴被告人季某、赖XX的违法所得各700元人民币，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 杨忠俊
人民陪审员 叶建利
二〇一四年八月七日
代书 记员 叶圣洁