吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1476号
上诉人（原审原告、执行案外人）：李胜利，男，汉族，1951年3月7日出生，住吉林省吉林市船营区昆明街******号。
委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：栾流星，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：吉林省凯利消防工程有限责任公司，住所地吉林省长春市朝阳区同志街471号中山花园2号楼2206室。
法定代表人：刘凯峰，董事长。
被上诉人（原审被告、被执行人）：吉林市北奇房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市解放大路8号楼。
法定代表人：张琦，董事长。
上诉人李胜利因与被上诉人吉林省凯利消防工程有限责任公司（以下简称凯利公司）、吉林市北奇房地产开发有限责任公司（以下简称北奇公司）案外人执行异议之诉一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初4503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李胜利上诉请求:1.请求依法撤销原审判决，依法改判支持李胜利的诉讼请求。2.上诉费由凯利公司承担。事实与理由：原审判决存在错误。1.一审判决没有查清案件事实。李胜利一审诉讼目的是为了要求中止对位于吉林市恒山西路118号北奇科技园18层58号房屋的强制执行。焦点问题涉及长春市朝阳区人民法院(2012)朝法执字第373号执行裁定书对案涉争议房屋的查封问题，经一审多次开庭审理，李胜利一直没有看到合法有效的查封房屋的全部手续(包括查封执行裁定书、协助执行通知书、吉林市高新房产局签收的签字送达证以及对于查封房屋的查档信息)。所谓的查封手续都是“文不对题”的虚假查封(比如案号不符、房屋房号不符、楼层不符等等)手续，都不是合法有效的查封手续。现吉林房产登记查询的结果是没有2014年长春市朝阳人民法院的查封，如果存在查封，2014年吉林房产查档件信息应该有长春市朝阳区人民法院查封的显示。因为，对于房屋查封的轮候问题，一般就是以房产查询档案显示的信息为准。另外，李胜利提出此问题有法律依据，即便法院作出查封房屋手续，在没有送达房产之前，此查封手续都是不生效的，只有查封手续送达了房产部门后，才产生法律上的效力，而一审判决基于的事实恰恰缺少此合法有效的查封手续，所以，一审判决错误。2.一审时，按照凯利公司提交的证据，有一份法院组织的评估报告，法院为了评估必须先行进行房产查封，而评估报告中的查封手续与庭审中提交给法院的查封手续、案号都不相符，这说明本案的查封存在人为虚假填写，否则案号不可能存在多个，且相互矛盾。评估报告手续后半部分显示不存在对于本案位于吉林市恒山西路118号北奇科技园18层58号房屋的查封，那么本案争议房屋是不存在朝阳区人民法院的查封，进一步证明本案一审判决错误。3.吉林市高新技术产业开发区人民法院2017年2月27日作出的(2017)吉0291民初107号民事判决是生效的，对方没有申诉，且一审时已经提交生效证明，说明该判决认定的事实是已经生效法院判决确认的事实，该生效判决实际上已经认定李胜利在2014年朝阳区人民法院查封之前，对于本案争议的房屋已经实际使用且占有，这是案件的关键，是生效法律文书认定完毕的事实，而本次一审法院对于此事不予认定，是完全错误的，对李胜利不公正。另外，该生效判决也认定李胜利与北奇公司存在合法有效的买卖合同关系，本次一审判决将生效文书确认完毕的买卖合同关系进行不正当的曲解，不符合法律规定。双方之间的买卖关系符合《最高人民法院关于审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，李胜利一审请求的事实和理由完全能够进行排除法院的强制执行。4.李胜利合法权益应该保护，能够依法排除法院的强制执行。李胜利基于合法有效的买卖关系，取得本案争议房产的所有权，基于在办理产权过程中的各种因素，造成了产权登记没有及时办理，而李胜利享有合法的物权期待权，是依法受法律保护的。基于此，按照本案事实，李胜利属于法定无过错物权期待权一方，依法应该予以保护。李胜利享有合法的买卖合同关系，且占有使用在查封之前，是经过法院生效判决确认的事实，一审判决不予认可是错误的，没有更名过户不是李胜利过错造成的，一审判决不予支持李胜利的请求错误。5.案涉房屋李胜利已经占有使用多年，且花费巨大。综上，请求二审人民法院依法判决撤销原审判决，改判支持李胜利的诉讼请求。上诉费由凯利公司承担。
凯利消防辩称，凯利消防依据已经发生法律效力的(2008)长民一初第25号民事判决书及(2008)朝民初字1731号民事判决书申请执行，因被执行人北奇公司至今未履行义务，长春市朝阳区人民法院下达(2012)朝法执字第373号执行裁定书，对北奇公司的位于吉林市恒山西路118号北奇科技园14层41号、42号、43号、18层58号房屋进行了查封。异议人编造事实，干扰执行而提出执行异议，人民法院应依法驳回异议人的执行异议诉求申请。具体理由如下：1.长春市朝阳区人民法院2014年4月24日依法查封的涉案房屋均为吉林市房屋产权处备案在被执行人名下的房产，查封执行程序合法有效。2.被查封执行的房产为烂尾楼，无水、无电、无采暖、无电梯，被执行人从未给任何抵账单位实际交付该房屋及办理入住手续(被执行人北奇公司总经理沙成明、副总经理董军、总工程师牛绍友均出具证明)，因此不存在涉案房屋实际占有的情况。3.异议人依据与被执行人签订的抹账协议及商品房买卖合同为由提出的异议申请毫无道理。事实是异议人2008年在吉林市船营区人民法院起诉被执行人，放弃了抵账房屋，主张被执行人给付工程款。吉林市船营区人民法院(2008)船民一初字第1210号民事判决书判决给付异议人人民币3,860,323.00元工程款及利息，同时判令异议人对北奇公司的吉林市北奇城市广场地上一至四层房屋折价、拍卖价款享有优先受偿权。根据船营区人民法院己判决被执行人给付异议人拖欠的工程款，足以证明本案所涉的四套房屋抵工程款的事实并不存在。异议人在船营区法院判决被执行人给付工程款且已进入执行程序后，对争议的四套房屋又进行了查封。查封裁定书中明确标明“依法查封被执行人座落于吉林市高新区深圳街恒山西路南端，北奇科技园房中的41、42、43、44、58号房屋”。该裁定书也证明涉案的房屋是被执行人北奇公司的房产，李胜利提出的在朝阳区人民法院查封前已经占有使用涉案房屋纯属无稽之谈，长春市朝阳区人民法院自2014年查封涉案房屋至今。在查封期间的2016年8月进行拍卖评估时发现李胜利刚开始偷偷进行装修，原审法院的法官当场责令停止装修，并警告如果继续装修，损失自己负责。所以异议人所说的自2011年房屋已经交付使用并装修实际占有至今情况根本不存在，异议人对人民法院的依法执行工作一贯进行无理阻挠。2010年沈阳苏净空调工程有限公司申请执行北奇公司该楼14层44号房屋，异议人也是以该房屋已经抵账给异议人的理由提出异议申请及提起诉讼，吉林市中级人民法院(2010)吉中民一初字第122号民事判决书依法驳回了异议请求，并依法对其进行了拍卖。综上所述，原审法院依法查封该案四套房产是被执行人的房产与异议人没有任何关系。为维护申请执行人的合法权益，请人民法院驳回异议人的诉求。
李胜利向一审法院起诉请求：撤销（2017）吉0104执异17号执行裁定书，对坐落于吉林市恒山西路118号北奇科技园18层58号房屋不得强制执行。
一审法院认定事实：凯利公司与北奇公司、第三人中国银行股份有限公司吉林市分行、中国银行股份有限公司朝阳支行、吉林省华信电力设备有限公司建设工程合同纠纷一案，2008年9月12日，长春市中级人民法院作出（2008）长民一初字第25号民事判决书，判决“北奇公司给付凯利公司工程款11,537,000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息”。2008年，凯利公司申请执行，执行案号（2008）长执字第248号，2010年10月中止执行，2011年12月7日，恢复执行，市中院指定原审法院执行，执行案号（2012）朝执字第373号。2014年4月23日，原审法院作出（2012）朝法执字第373号执行裁定书，查封北奇公司位于吉林市恒山西路118号（恒山西路与深圳街交汇处西南角）北奇科技园18层58号房屋（面积158.766平方米），查封期限自2014年4月24日起至2016年4月23日止。后于2016年4月15日续查封。2016年5月20日，李胜利对执行标的提出书面异议。2017年7月6日，原审法院作出（2017）吉0104执异17号执行裁定书，驳回李胜利的异议。2017年7月24日，李胜利对裁定不服，向原审法院提起案外人执行异议之诉。另查:1、2006年11月28日，北奇公司作为甲方，升利公司作为乙方，双方签订《吉林市北奇科技园电气施工结算单》，载明：“工程名称北奇科技园，工程结算金额336万元，工程结束后甲方一次性结算，抹房顶付一部分工程，余款支付现金。”2、2006年12月9日，李胜利与北奇公司签订《商品房买卖合同》，约定“李胜利购买北奇公司开发的位于吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处西南角北奇科技园18层58住宅房屋，建筑面积分别为158.77平方米，商品房单价每平方米2,200.00元，总价款分别为349,294.00元，付款方式为抵工程款”。当日，李胜利与北奇公司签订《抹账协议》，约定双方关于“北奇科技园”项目电力外网工程的协议内容，北奇公司以实物方式支付李胜利工程款，同时北奇公司给李胜利出具收入凭单存根，存根载明交款人、款项内容及数额。李胜利向原审法院提供了2014年10月9日至2016年11月9日期间共5张吉林市鼎赫物业管理服务有限公司向其收取相关费用的收据。3、吉林市鼎赫物业管理服务有限公司的营业执照显示该公司于2015年12月7日成立。4、北奇公司原副总经理沙成明向本庭陈述北奇公司用北奇科技园房屋抵付工程款形成的商品房买卖合同没有实际履行，在2008年前没有水、电、电梯，不具备交付条件，也没有办理入住手续。5、2017年2月27日，吉林高新技术产业开发区人民法院作出(2017)吉0291民初107号民事判决书，判决“北奇公司于本判决生效后5日内协助李胜利将吉林高新技术产业开发区恒山西路118号北奇科技园高层18层58号房屋的房屋所有权人变更为李胜利”。6、涉诉房屋于2002年办理了按揭备案手续，抵押权人中国农业银行吉林市分行西胜支行，2016年4月12日注销按揭备案登记。再查，关于升利公司与沈阳苏净空调工程有限公司，第三人北奇公司之间关于北奇科技园高层14层44号房屋的案外人执行异议之诉一案，经吉林省吉林市中级人民法院审理认定，升利公司所举证据不足以证明其与北奇公司之间以诉争房屋抵工程款的协议在该院查封时已实际履行，并于2011年8月9日作出（2010）吉中民一初字第122号判决，判决驳回升利公司的诉讼请求。
一审法院认为，案外人李胜利对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一、李胜利与北奇公司签订的《商品房买卖合同》及《抹账协议》，是基于北奇公司与升利公司根据《吉林市北奇科技园电气施工结算单》中约定以商品房抵顶工程款形成的以物抵债协议，与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，因此在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益。另结算单未明确抵顶工程款的数额，抵顶后双方又未对剩余工程款进行结算，因此李胜利所举证据不足以证明升利公司与北奇公司之间以涉诉房屋抵工程款的协议在原审法院查封之前已实际履行。二、李胜利在庭审中陈述涉诉房屋于2006年交付，在诉状中陈述2011年交付并使用至今，前后陈述矛盾，且与北奇公司陈述不符。另李胜利向原审法院提供吉林市鼎赫物业管理服务有限公司向其收取相关费用的收据，用以证明查封之前占有涉诉房屋，但该物业公司成立在原审法院查封之后，提供的票据均发生在原审法院首次查封之后，不能以此证明查封前是否占有房屋。因此李胜利提供的证据不足以证明原审法院查封前已实际占有涉诉房屋。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”吉林市高新技术产业开发区人民法院于2017年2月27日作出的（2017）吉0291民初107号民事判决书系在原审法院查封涉案房屋之后作出的，李胜利依据该判决提出排除执行异议，原审法院不予支持。综上，李胜利就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院判决驳回其诉讼请求。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告李胜利的诉讼请求。案件受理费6,539.00元，由原告李胜利负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，李胜利作为案外人申请执行异议，负有举证义务证明其享有优先于申请执行人债权并足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述规定的是排除执行均需要具备的条件。本案中，李胜利针对案涉房屋与北奇公司签订的《商品房买卖合同》及《抹账协议》，是基于北奇公司与升利公司之间以商品房抵顶工程款形成的不动产以物抵债协议。因此，以物抵债受让人主张排除执行的，应满足法律所规定的条件。李胜利主张根据吉林市高新技术产业开发区人民法院于2017年2月27日作出的（2017）吉0291民初107号民事判决，认为其所签订的《商品房买卖合同》及《抹账协议》的合同关系已得到确认，并经生效判决确认其对案涉房屋已于2011年实现占有使用的事实。但原审根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，对李胜利依据该判决提出排除执行异议的主张未予支持并无不当。本案中，依据李胜利提供的现有证据，不足以证明升利公司与北奇公司之间的案涉以房抵债协议在原审法院查封之前已实际履行。二审审理过程中，北奇公司与凯利消防均陈述案涉房屋现登记在北奇公司名下，李胜利亦陈述案涉房屋现用于出租，李胜利在案涉房屋所在小区还有其他房屋，其现居住在李胜利名下的其他房屋。因此，根据上述陈述，案涉房屋不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，结合一审查明事实及当事人陈述、举证情况来看，现有证据不足以证明李胜利在案涉房屋查封之前已合法占有该不动产。按李胜利陈述其自身对案涉房屋未办理过户登记不存在过错，即使其不存在过错，因其对案涉房屋的占有等事实不符合上述第二十八条法律规定，李胜利请求对案涉房屋不得强制执行的主张亦不能得到支持。
综上所述，李胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6539元，由李胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 高云燕
二〇一八年七月四日
书 记 员 庞 娟