江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1617号
上诉人（原审原告）玖龙纸业（太仓）有限公司。
委托代理人李永辉。
委托代理人张志山。
上诉人（原审被告）昆山友扬科技工程有限公司。
委托代理人沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
上诉人玖龙纸业（太仓）有限公司（以下简称玖龙公司）与上诉人昆山友扬科技工程有限公司（以下简称友扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省太仓市人民法院作出（2013）太民初字第0678号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月21日，海龙纸业（太仓）有限公司（以下简称海龙公司）与友扬公司签订以海龙公司为甲方、友扬公司为乙方的建设工程施工合同一份，约定由甲方将其PM29&30#机造纸车间操作侧聚氨酯砂浆地坪工程发包给乙方施工。合同第一条约定承包范围及内容为：操作侧干部4mm厚聚氨酯砂浆地坪约1940平方米，操作侧湿部4mm厚砂浆地坪约840平方米（防滑），参观楼梯4mm厚砂浆地坪约250平方米，合计3030平方米，具体以实际施工且经双方确认的数量为准；操作侧两边及设备基础周边配10cm宽红色色带，数量约600米，具体以实际为准，此部分工程量乙方免费提供施工。承包方式为包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包主材、包验收等，结构形式为聚氨酯砂浆地坪，建筑面积具体以实际施工面积为准。合同第二条约定本工程单价为262元／m2（该单价为固定价，含工程发票），总价为793860元。合同第五条关于工程质量约定：1、施工完毕保证平整度，误差控制在±2mm／2m内，表面无裂纹、无气孔；2、符合甲方图纸设计要求。合同第八条关于进场材料约定：所有进场材料必须达到甲方使用要求，报验单须写明材料规格、数量、产地及进场时间；材料品牌为西卡Sikafloor24NPurCem，材料用量8kg／m2（4mm厚）；施工工艺为底涂1.5-2kg／m2（视乎基面状况），批刮施工，自流平面层6.0-6.5kg／m2，刮板，放气滚筒消泡；材料进场后需经甲方过磅。合同第九条约定本工程具备竣工验收条件后，乙方向甲方提交竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后20天内给予认可或提出修改意见，若未经验收即投入使用，将被视为验收合格。合同第十二条约定：工程保修期以工程竣工验收之日起计算，质保期为4年，5%质保金留两年，两年保修期满经甲方验收合格无质量问题后，甲方无息支付保修金。合同第十六条关于违约责任约定：合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同约定的实质性义务，或有其他严重违约情形时，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延，且经甲方书面要求整改之日起10日内仍无实质性改进时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程，乙方应承担本合同总价30%的违约金；如果本工程质量达不到约定的质量标准，经甲方书面要求整改后仍无改善，且严重影响工程进度时，甲方可以解除合同，乙方应承担本合同总价10%的违约金。该合同中还约定了其他事项。
2010年10月23日，海龙公司与友扬公司签订补充协议，内容为：关于双方于2010年7月签订的PM29&30#机造纸车间操作侧聚氨酯砂浆地坪施工合同，因甲方需要，现增加PM29&30#机造纸车间、制浆车间11个楼梯间，增加面积700平方米，单价仍按原合同单价即262元／m2，合计增加金额为183400元（含工程发票），增加后合同总价为977260元；增加金额的付款方式为材料进场后支付60%即110040元，后续付款随主合同付款比例一起支付；因施工数量增加及考虑现场施工情况，工期变更为自甲方刘总裁或张副总裁及其授权代表签发开工通知及现场具备施工条件后60天内完成全部施工。2010年12月17日，双方就PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪工程签订《中间交接签证单》，明确该工程已按合同要求施工完成，正式交付使用。
2011年3月17日，海龙公司与友扬公司签订以海龙公司为甲方、友扬公司为乙方的建设工程施工合同一份，约定：甲方将其PM20#机新增完成车间聚氨酯楼面工程发包给乙方施工，总面积约900平方米，颜色为灰色RAL7038，警界线或分隔线为红色；工程总价为232200元，施工单价258元／m2，根据双方确认的实际数量结算，但不超过合同总量的10%；总工期30天，具体开工时间以收到甲方书面通知为准，依据收到甲方书面通知之日起计算工期，若由乙方原因造成工期迟延，每迟延一天应向甲方支付违约金4000元，迟延超过30天的，甲方可以解除合同；施工好的地面平整度误差控制在2mm内，表面无裂纹、气孔等，工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用由乙方承担，工期顺延；本工程保修期以工程竣工验收证书移交给甲方之日起算，在正常使用条件下，保修期2年，保修期满，经甲方最终验收，确认乙方已保质保量完成了合同约定的项目内容后，甲方无息支付保修金，保修期即中止；质保期满前60天，乙方应主动申请保修期满前的验收，对质保期已过才申请验收的，甲方不予认可，且不退还质保金；合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同约定的实质性义务，或有其他严重违约情形，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延时，经甲方书面要求整改之日起七日内仍无法满足工期节点要求时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程，乙方应承担本合同总价20%的违约金，由此造成的甲方经济损失，甲方另有权在给乙方的任何款项中提款补偿；如本工程质量达不到约定的质量标准，经甲方书面要求整改后仍无改善，且已严重影响工程进度时，甲方可以解除合同，乙方应承担本合同总价20%的违约金；如甲方拖欠工程进度款或尾款，在拖欠进度款达30天后乙方有权停止施工。2011年4月30日，该项工程竣工。
2012年3月8日，原审法院受理友扬公司诉海龙公司建设工程施工合同纠纷一案，友扬公司要求海龙公司支付工程款539869元并支付利息。海龙公司在该案中提起反诉，认为友扬公司施工的地坪存在开裂及颜色黄变问题。2012年5月24日，中华人民共和国商务部作出关于同意玖龙公司吸收合并海龙公司的批复。2012年6月18日，海龙公司经苏州市太仓工商行政管理局登记注销。据此，原审法院将该案海龙公司变更为玖龙公司。在该案审理过程中，鉴于双方对工程质量存在争议，原审法院根据海龙公司的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对友扬公司施工的聚氨酯地坪工程质量、修复方案进行司法鉴定。2012年8月21日，鉴定机构出具鉴定报告，认为PM29&30#机车间和PM20#机车间聚氨酯地坪整体颜色问题系施工质量问题所致，PM29&30#机车间聚氨酯地坪局部存在裂缝，属于施工质量问题。对于修复方案，鉴定机构认为：根据现场勘查结果，除局部存在裂缝外，涉案车间地坪存在的主要问题是地坪颜色明显与合同约定颜色不一致，鉴于颜色不一致不影响车间的使用，但对观感有一定影响，且要解决颜色不一致问题，必须对地坪进行返工处理，返工过程中需拆除相应的设备并造成停产，因此关于此类质量问题的修复，常用方案有：1、方案一，仅从使用角度考虑，解决裂缝质量问题对使用的影响，对存在裂缝的地坪进行局部维修，对地坪颜色明显与合同约定不一致问题不予处理。该方案的维修范围为PM29&30#机车间聚氨酯地坪存在裂缝的位置。维修方法为：在聚氨酯地坪表面沿裂缝方向用切割机切出一个V形槽至基层，清除干净槽内灰尘等，采用与面层材料配套的专用修补材料填补基层，然后按照合同要求及地坪材料的施工工艺，重新施工槽内面层。2、方案二，全面解决地坪裂缝和色差问题，对涉案地坪进行返工处理。该方案维修范围为PM29&30#机车间和PM20#机车间全部的聚氨酯地坪。维修方法为：拆除地坪表面的设备等，按照合同要求对原有地坪全部返工处理，最后恢复安装被拆除的设备等。质量鉴定报告出具后，原审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司分别按照质量鉴定报告中提出的两种修复方案进行造价评估，并明确按方案二评估时，无需进行现场设备的拆除和安装工作。造价鉴定机构于2013年1月29日出具鉴定报告，认为按方案一修复的工程造价为32440.97元，按方案二修复的工程造价为1302148.08元。造价鉴定机构出具鉴定报告后，玖龙公司又于2013年2月22日提出友扬公司施工的聚氨酯地坪厚度不符合约定，并向原审法院申请进行司法鉴定。2013年3月20日，原审法院就该案作出（2012）太民初字第0161号民事判决书，认定PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪工程实际造价为977260元，并判令友扬公司就地坪裂缝问题按照方案一的造价赔偿玖龙公司32440.97元，对色差问题酌定由玖龙公司赔偿合同总价款的5%，即48863元；认定PM20#机车间聚氨酯砂浆地坪工程实际造价为232200元，对色差问题酌定由玖龙公司赔偿合同总价款的5%即11610元。对玖龙公司在审理过程中提出的聚氨酯地坪厚度问题，由于玖龙公司并未在法定期限内提出并申请鉴定，该案中未予处理。上述判决作出后，玖龙公司提起上诉，苏州市中级人民法院于2013年7月25日判决驳回上诉，维持原判。玖龙公司遂就地坪厚度问题向原审法院提起诉讼。
本案审理中，原审法院根据玖龙公司的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对PM29&30#机造纸车间、PM20#机造纸车间聚氨酯地坪厚度是否符合合同约定进行鉴定。鉴定机构现场在PM20#机造纸车间选择3间（每间5个点），在PM29&30#机造纸车间选择5间（每间5个点）检测聚氨酯地坪厚度并进行测量。2013年11月26日，鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为：根据现场抽样检测结果，PM20#机造纸车间聚氨酯地坪厚度最大值4.52mm，最小值1.72mm，平均值位于1.96mm-3.96mm之间，均小于4mm，厚度不符合合同约定要求；PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪最大值4.78mm，最小值2.51mm，平均值位于3.33mm-4.55mm之间，其中除了22-25号芯样总厚度大于4mm外，其它均小于4mm，厚度不符合合同约定要求。该鉴定报告出具后，友扬公司提出异议认为，涉案工程在鉴定时经过长时间使用，不能以鉴定数据判断竣工时地坪厚度是否符合约定。原审法院围绕玖龙公司、友扬公司之间的争议，向鉴定机构咨询如下问题：1、涉案地坪厚度经鉴定与约定不符，实际厚度是否符合相关规范的强制性要求？2、本案中存在的地坪厚度问题对使用功能存在哪些影响？3、涉案地坪在对厚度进行鉴定时，使用时间已经超过2年，使用期间对厚度变化是否存在影响？4、对厚度问题，除重做外，是否有其他的有效修复方案？鉴定机构出具工作联系函，答复认为：1、未找到相关规范中对地坪厚度的强制性要求。2、与合同约定的地坪厚度4mm相比，实际地坪厚度小于合同约定，地坪的耐久性有所降低。3、现场检查未见地坪有明显磨损痕迹，基本可以排除使用对地坪厚度磨损的影响。4、（除重做外）目前没有其他有效修复方案。
上述事实，有庭审笔录，玖龙公司提供的建设工程施工合同、补充协议，原审法院（2012）太民初字第0161号民事判决书，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告、工作联系函等证据予以佐证。
原审原告玖龙公司的诉讼请求为：请求法院判令友扬公司赔偿玖龙公司维修整改费用1302148.08元并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，海龙公司与友扬公司先后就PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程签订书面合同，由海龙公司将工程发包给友扬公司施工，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现海龙公司已被玖龙公司吸收合并，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定，海龙公司的债权、债务应由玖龙公司承继。就海龙公司与友扬公司签订的合同，玖龙公司有权作为工程发包人主张相应权利。
根据海龙公司与友扬公司签订的合同，友扬公司施工的聚氨酯地坪厚度应达到4mm，但经原审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，PM29&30#机造纸车间、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程均未达到4mm厚度要求。关于PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程的合同中另约定聚氨酯材料用量为8kg／m2，友扬公司认为其在材料用量上已经达到约定要求，并据此认为其施工符合合同约定。聚氨酯材料用量与地坪厚度之间存在直接联系，按照8kg／m2的用量施工实际所形成的地坪厚度可能并非4mm，但作为合同中明确约定的施工工艺和标准，友扬公司有义务确保工程在聚氨酯用量、厚度方面不低于该两项要求。友扬公司并未提供充分证据证明其实际使用的聚氨酯达到约定用量要求，且即使材料用量符合约定，也不能免除友扬公司就厚度不符合约定所应承担的违约责任。对友扬公司关于地坪经过长时间使用，鉴定结论不能用于评价工程竣工时厚度是否符合约定的意见，鉴定机构明确表示现场检查未见地坪有明显磨损痕迹，基本可以排除使用对地坪厚度磨损的影响。据此，友扬公司关于其施工符合合同约定的答辩意见不能成立，原审法院不予采纳。
PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程于2010年12月17日交付使用，海龙公司与友扬公司签订了《中间交接签证单》，表明工程通过验收并交付使用。PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程于2011年4月30日竣工后虽然没有办理验收及交付使用手续，但也由海龙公司实际使用。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但鉴于地坪厚度与约定不符并非发包人易于发现的明显质量问题，玖龙公司发现后在诉讼时效内积极主张权利，友扬公司在施工时实际所投入的材料、人工均有所减少，地坪耐久性也有所降低，友扬公司应承担相应的违约责任。根据鉴定机构出具的意见，除破除重做外，无其他方案可对厚度问题进行有效修复，但工程交付后由玖龙公司使用至今，并无证据表明厚度问题对今后的正常使用具有明显影响，故玖龙公司要求友扬公司按照重新施工的费用赔偿损失于法无据。结合工程使用情况及约定厚度与实际厚度之间的差值，原审法院酌定就PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程由友扬公司赔偿玖龙公司工程价款的5%即48863元，就PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程由友扬公司赔偿玖龙公司工程价款的20%即46440元，合计赔偿玖龙公司95303元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条的规定，原审法院判决：昆山友扬科技工程有限公司于判决生效后10日内赔偿玖龙纸业（太仓）有限公司损失95303元。案件受理费16520元，减半收取8260元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，合计48260元，由玖龙公司负担9857元，友扬公司负担38403元。
玖龙公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决不公平。PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程合同总价为977260元，约定地坪厚度为4mm，鉴定报告显示地坪厚度的平均值为3.63mm，厚度差额为0.37mm，按比例对应的差额部分费用应为90396.55元，原审法院只判决了48863元；PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程合同总价为232200元，约定地坪厚度为4mm，鉴定报告显示地坪厚度的平均值为2.82mm，厚度差额为1.18mm，按比例对应的差额部分费用为68499元，原审法院只判决了46440元。此外，对友扬公司偷工减料的恶意行为，原审法院没有进行任何惩处，纵容放任了该违法行为。二、涉案地坪存在严重质量问题已由鉴定机构确认，鉴定机构也回复该质量问题严重影响地坪的耐久性及使用寿命，除重做外没有其他有效修复方案，上诉人要求友扬公司承担重做费用并不为过。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判友扬公司承担地坪重做费用1302148.08元。
针对玖龙公司的上诉，友扬公司答辩称，玖龙公司的上诉理由不能成立，请求驳回玖龙公司的上诉。
友扬公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决明显违反《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条的规定，玖龙公司已将工程投入使用至今，无论地坪厚度是否达成合同约定，玖龙公司均已丧失胜诉权。二、原审判决适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条的规定，属适用法律不当。本案中玖龙公司的诉讼请求是工程质量损害赔偿，而不是减少工程价款。三、本案诉讼时效应从合同约定的验收期届满后起算一年。本案工程最迟的交工日为2011年4月30日，加上7天验收期，诉讼时效应从2011年5月8日起算，至2012年5月7日届满。本案玖龙公司于2013年8月5日起诉，已经超过2年，按照诉讼时效的规定，应驳回玖龙公司的诉讼请求。四、原审判决否定了地坪重做的方案，认定地坪厚度对正常使用没有影响，又以厚度差值判令友扬公司进行赔偿，系自相矛盾，且无法律依据。五、原审判决助长了玖龙公司的恶意诉讼，使玖龙公司达到了拖欠工程款的目的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回玖龙公司的诉讼请求。
针对友扬公司的上诉，玖龙公司答辩称：一、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条和第十一条的规定并不矛盾。玖龙公司于2013年2月22日提出地坪厚度质量问题，已经过法院判决确认，故未过质保期。二、鉴定机构已经明确，现场检查未见地坪有明显磨损痕迹，可以排除使用对地坪厚度的影响。友扬公司的上诉理由不能成立，请求驳回友扬公司的上诉。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，海龙公司与友扬公司签订的建设工程施工合同和补充协议合法有效，双方均应按约履行。因海龙公司被玖龙公司吸收合并，海龙公司的债权债务应由玖龙公司承继。根据合同约定，友扬公司施工的聚氨酯地坪厚度应达到4mm，但经司法鉴定，PM29&30#机造纸车间、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪厚度均未达到4mm。友扬公司施工的地坪厚度不符合合同约定，明显构成违约，依法应承担相应的违约责任。虽然地坪工地已交付玖龙公司使用，但地坪厚度问题并非易于发现的明显质量问题，玖龙公司发现后再主张权利，并无不当。友扬公司以工程已交付使用为由抗辩其不应承担责任，不能成立。
关于友扬公司上诉提出的诉讼时效问题，本院认为，本案所涉工程于2011年4月30日全部竣工。在原审法院受理的友扬公司诉海龙公司工程款纠纷一案审理过程中，海龙公司于2013年2月22日提出地坪厚度不符合合同约定，并申请进行司法鉴定，地坪厚度问题的诉讼时效因此而中断。因地坪厚度问题在该案中未予处理，在该案终审判决作出后，玖龙公司就地坪厚度问题提起本案诉讼，故本案中玖龙公司就地坪厚度问题主张权利，并未超过法律规定的诉讼时效。
关于玖龙公司要求友扬公司承担地坪重做费用1302148.08元的上诉理由，本院认为，玖龙公司已对涉案地坪使用至今，无证据表明地坪厚度问题对地坪的正常使用有实质性影响，故重做地坪没有必要性。原审法院根据友扬公司的违约程度，酌定友扬公司按工程价款的一定比例赔偿玖龙公司损失95303元，在合理裁量范围之内，可予维持。
综上，玖龙公司、友扬公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33040元，由上诉人玖龙纸业（太仓）有限公司、上诉人昆山友扬科技工程有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年六月五日
书 记 员 王文君