北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第2548号
原告苏长荣，男，1970年5月11日出生。
原告梁彩妹，男，1968年2月14日出生。
二原告共同委托代理人黄宁，男，1964年8月16日出生，壮族，住广东省佛山市顺德区容奇美景大厦*层**号。
二原告共同委托代理人刘华，男，1979年1月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区容奇美景大厦*层**号。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇逢简工业区115048－004地块厂房。
法定代表人吕照林，董事长。
委托代理人王超，广东道邦律师事务所律师。
委托代理人唐强熙，佛山市粤顺知识产权代理事务所专利代理人。
原告苏长荣、梁彩妹不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年4月2日作出的商评字（2013）第09918号关于第5797656号“广佛红叶GUANGFOHONGYE及图”商标争议裁定（简称第09918号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年8月12日受理后，依法组成合议庭，并通知佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司作为第三人参加本案诉讼，于2013年10月28日公开开庭进行了审理。原告苏长荣、梁彩妹的共同委托代理人刘华，被告商标评审委员会的委托代理人刘青，第三人佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司的委托代理人唐强熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第09918号裁定系商标评审委员会针对佛山市顺德区杏坛镇恒泰实业有限公司（简称恒泰公司）就苏长荣、梁彩妹注册的第5797656号“广佛红叶GUANGFOHONGYE及图”商标（简称争议商标）提出的争议申请而作出的，该裁定认定：本案争议的焦点为争议商标与恒泰公司第1262507号“红叶H&Y;及图”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的类似商品上的近似商标。争议商标由汉字“广佛红叶”、其对应的拼音“GUANGFOHONGYE”及图形构成，其显著识别文字“广佛红叶”完整包含引证商标的显著识别文字“红叶”，且未形成明显区别于引证商标的其他含义，两商标构成近似商标。争议商标核定使用的工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶、固化剂商品与引证商标核定使用的粘合剂等商品属于类似商品，两商标并存于上述商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的硅胶等其余商品与引证商标核定使用的所有商品不属于类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标。恒泰公司提交的证据尚不足以证明苏长荣、梁彩妹申请注册争议商标的行为具有恶意，商标评审委员会对此主张不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶、固化剂商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
原告苏长荣、梁彩妹诉称：一、原告对争议商标享有合法在先权利，争议商标具有很强独创性，并且经过多年的使用和宣传。争议商标与引证商标在中文构成、字母构成、图形构成上都不同，视觉、读音区别明显，普通消费者易于分辨，不会混淆误认，二者未构成近似商标。还有很多中文构成为“XX红叶”的商标获准注册，说明“XX红叶”构成的商标与引证商标不构成近似。二、被告在作出第09918号裁定的商标评审程序中未向原告送达第三人的争议申请，也没有通知原告限期答辩，原告因此丧失陈述意见的机会，造成对原告的不公平，也实质影响了裁定的结果。综上，原告请求法院撤销第09918号裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被告受理第三人的争议申请后，按照原告登记的通讯地址向原告邮寄送达第三人的争议申请材料和被告作出的答辩通知书，但是上述邮件以“迁移新址不明”为由被退回，被告又通过公告向原告进行了送达。第09918号裁定的作出程序合法。被告坚持第09918号裁定的认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司同意被告商标评审委员会的意见，请求法院维持第09918号裁定。
本院经审理查明：
引证商标（图样见附件）的现注册人为佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司，申请日期为1997年12月26日，核准注册后经续展专用期限至2019年4月13日，指定使用于“粘合剂；广告粘合剂；工业粘合剂；皮革粘合剂；橡胶水；粘胶；非办公或家用淀粉浆糊”商品上。
争议商标（图样见附件）的注册人为苏长荣、梁彩妹，申请日期为2006年12月20日，经核准专用期限自2010年2月28日至2020年2月27日，指定使用于“工业用粘合剂；粘胶液；工业用胶；固化剂”和“皮革防水化学品；有机硅树脂；未加工塑料；工业增亮化学制品（颜料）；工业用洗净剂；硅胶”商品上。
恒泰公司于2011年9月2日针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。主要理由为：恒泰公司是一家专业生产工业用粘合剂、PVC管材等的企业。争议商标的权利人之一梁彩妹原为恒泰公司员工，其离职后与苏长荣共同申请注册了争议商标，其注册属于恶意注册。争议商标与恒泰公司的引证商标近似，指定使用商品部分是类似商品，已构成类似商品上近似商标。依据《商标法》第四十一条第三款的规定，请求撤销争议商标注册。
恒泰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：争议商标信息、引证商标信息、苏长荣开办公司的工商登记情况、恒泰公司名称变更证明、梁彩妹个人社保证明、争议商标产品包装罐照片、广州日报。
商标评审委员会受理上述争议申请后，于2012年2月9日作出商标争议答辩通知，通知苏长荣、梁彩妹相关商标争议案件的受理情况并告知苏长荣、梁彩妹在规定期限内进行答辩和提交证据材料。该通知亦记明随该通知寄送申请书一份。上述答辩通知被邮局退回后，商标评审委员会通过《商标公告》向苏长荣、梁彩妹进行了公告送达。
苏长荣、梁彩妹在规定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2013年4月2日作出第09918号裁定。
经本院庭审核对，商标评审委员会被退回邮件的寄送地址与争议商标档案上登记的联系地址一致，该邮件的改退批条上标注“迁移新址不明”，苏长荣、梁彩妹对商标评审委员会通过《商标公告》进行相关公告送达的事实不持异议。
苏长荣、梁彩妹在本院庭审中明确表示其对第09918号裁定的实体内容的异议仅限于与《商标法》第二十八条规定相关的部分，且对其中商品类似部分的认定不持异议。
苏长荣、梁彩妹在诉讼中向本院提交了第09918号裁定；苏长荣和梁彩妹的身份证、企业营业执照及商标注册证复印件；其他不同企业或个人被商标局核准注册的“XX红叶”商标档案；争议商标品牌产品的检验合格报告、销售增值税发票、全国经销合同及产品宣传册材料等作为证据。
另查，恒泰公司于2012年5月11日核准变更企业名称为佛山市顺德区恒泰建材实业有限公司。
以上事实有争议商标档案；引证商标档案；第09918号裁定；恒泰公司在商标评审程序中提交的争议申请书及证据材料；商标评审委员会作出的答辩通知及邮寄送达被退回的邮件；苏长荣、梁彩妹在诉讼中向本院提交的证据；当事人陈述等在案佐证。
本院认为：鉴于当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于第09918号裁定的作出程序
根据《商标法》第四十一条第四款的规定，商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。本案中，商标评审委员会在受理恒泰公司所提商标争议申请后，于2012年2月9日作出商标争议答辩通知，通知苏长荣、梁彩妹相关商标争议案件的受理情况并告知苏长荣、梁彩妹在规定期限内进行答辩和提交证据材料。该通知亦记明随该通知寄送申请书一份。商标评审委员会按照争议商标档案上登记的联系地址寄送上述答辩通知，在邮件因“迁移新址不明”被退回后，商标评审委员会又通过《商标公告》送达了上述答辩通知。由上可见，商标评审委员会已经向苏长荣、梁彩妹履行了通知和送达的义务，并未剥夺其答辩和陈述意见的程序权利，第09918号裁定的作出程序并无不当。原告相关诉讼理由缺乏根据，本院不予支持。
二、争议商标与引证商标是否构成了《商标法》第二十八条所述情形。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，尽管争议商标与引证商标在图形、文字、读音上存在一些差异，但争议商标的显著识别部分汉字“广佛红叶”完整包含了引证商标的显著识别部分汉字“红叶”，且未形成明确的新的含义，二者已构成近似商标。争议商标指定使用的“工业用粘合剂；粘胶液；工业用胶；固化剂”商品与引证商标指定使用的粘合剂等商品属于同一种或类似商品，争议商标和引证商标在上述商品上共存易造成相关消费者的混淆误认，商标评审委员会认定争议商标在上述商品与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标并无不当。争议商标指定使用的“皮革防水化学品；有机硅树脂；未加工塑料；工业增亮化学制品（颜料）；工业用洗净剂；硅胶”商品与引证商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，商标评审委员会认定争议商标在上述商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标亦无不当。原告认为争议商标与引证商标不构成近似商标缺乏根据，原告提供的证据亦不足以证明争议商标经过使用和宣传已经足以与引证商标相区分，其相关诉讼主张本院不予支持。其他商标的注册情况与本案对第09918号裁定的合法性审查缺乏关联性，原告相关诉讼观点本院亦不予采纳。
综上，商标评审委员会作出的第09918号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第09918号关于第5797656号“广佛红叶GUANGFOHONGYE及图”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告苏长荣、梁彩妹负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
代理审判员 毛天鹏
人民陪审员 毛艾越
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 冯晓俐