福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第244号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡天开，男，1961年7月16日出生于福建省石狮市，汉族，大专文化，二级建造师，原福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司（下简称南平分公司）负责人，户籍所在地石狮市。曾因犯侵占罪于2006年5月16日被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑四年十个月，2006年6月9日刑满释放。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被取保候审。
福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人蔡天开犯挪用资金罪一案，于2015年6月19日作出（2015）东刑初字第11号刑事判决，原审被告人蔡天开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员何维出庭履行职务。上诉人蔡天开等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，福建鑫泰建筑集团有限公司于2010年11月27日更名为鑫泰建设集团有限公司，原住所地在厦门市思明区，于2012年4月28日在东山县工商局登记，将公司住所地迁到东山县西埔镇冬古村。2008年3月24日，被告人蔡天开被福建鑫泰建筑集团有限公司聘用为二级建造师。2009年3月17日，福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司成立，属福建鑫泰建筑集团有限公司在南平市设立的分公司，不具有独立的法人资格，对外不能单独承担民事责任，其经营活动需经福建鑫泰建筑集团有限公司授权或同意，被告人蔡天开为南平分公司负责人。2010年3月12日，被告人蔡天开等人与福建鑫泰建筑集团有限公司签订《联合经营合同协议书》，福建鑫泰建筑集团有限公司将南平辖区经营管理权委托被告人蔡天开负责，刘某甲受福建鑫泰建筑集团有限公司指派保管南平分公司的印章等，南平分公司的负责人仍为被告人蔡天开。郑某为南平分公司的财务人员，也是南平分公司授权办理银行业务人员。同年7月30日，被告人蔡天开以南平分公司的名义向何某借款人民币100万元，该款当天汇入南平分公司的账户又于当天被被告人蔡天开以劳务费名义分三次全额转出；同年8月6日，被告人蔡天开以南平分公司的名义向何某借款人民币120万元，该款当天汇入南平分公司的账户又于当天被被告人蔡天开以劳务费名义分四次全额转出；同年8月20日，被告人蔡天开以南平分公司的名义向何某借款人民币280万元，该款当天汇入南平分公司的账户又于当天被被告人蔡天开以劳务费名义分六次转出人民币276.16万元，余款人民币3.84万元于8月23日被以备用金名义现金支取；同年9月2日，被告人蔡天开以南平分公司的名义向何某借款人民币200万元，该款当天汇入南平分公司的账户又于当天被蔡天开分三次转出人民币174万元，于2010年9月3日、2011年1月20日分别转出人民币15万元、人民币11万元。上述借款及使用该借款均未经福建鑫泰建筑集团有限公司授权或同意，前三笔借款汇入南平分公司在建设银行南平延平支行开设的账户（帐号35×××75），后一笔汇入南平分公司在工商银行南平长富支行开设的银行账户（帐号14×××23），后均被被告人蔡天开挪用于营利活动。2010年8月27日，南平分公司付还何某人民币100万元（由蔡天开存入），同年9月20日至2011年4月1日，被告人蔡天开和郑某又陆续付还何某余欠款人民币600万元。
另查明，郑某通过中国驻菲律宾大使馆领事部公证的《声明》表明：自2010年8月20日后，其汇入何某的款项，都是为福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司偿还向何某所借的款项。南平市中级人民法院于2013年11月21日作出并已生效的（2013）××民初字第××号民事判决书确认：福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司向何某所借的上述四笔借款均已还清。
原判认定事实的依据：
1、证人郑某甲证实，福建鑫泰建筑集团有限公司于1983年在漳州市芗城区注册成立，2007年迁往厦门市，2012年4月28日迁到东山县西埔镇冬古村。其是该公司的财务会计。2008年3月至案发前蔡天开是公司的员工，公司聘蔡天开为建造师并办理了一张二级建造师临时执业证书。后蔡天开被派往南平分公司做负责人，公司没有为蔡天开缴交医保、社保。南平分公司没有其他股东出资，分公司成立不需要注册资金。2012年2月底，已更名为鑫泰建设集团有限公司的其公司接到南平市延平区人民法院传票才知道南平分公司负责人蔡天开、出纳郑某于2010年8月20日、9月2日以南平分公司用于投标保证金名义分别向何某借款240万元、200万元，二笔借款总公司都不知道。第一笔借款打入南平分公司账户，后一笔借款打到蔡天开私自开设的分公司在南平工商银行的账户，二笔借款入账后均被蔡天开、郑某转到其他私人账户。福建鑫泰建筑集团有限公司与南平分公司有签订联营协议，南平分公司不具有独立法人资格，其受公司委托向东山县公安局报案。
2、证人刘某甲证实，其系福建鑫泰建筑集团有限公司员工，2009年3月被派到南平分公司管理证件和保管印章，蔡天开以南平分公司的名义向何某借款，其均没有在借款合同上盖章，印章是被蔡天开私自拿去盖的。借款打入南平分公司的账户及被转出，其也没有在相应转账凭证上盖章。蔡天开使用借款没有经总公司同意，其也不清楚。南平分公司的印章只有其一人保管，其印章放在分公司办公室的抽屉里，锁匙其带走，但其到南平分公司上任时，蔡天开只给其一把锁匙，其觉得奇怪，问过蔡天开，蔡天开回答说只剩下一把。蔡天开使用分公司的印章向何某借款应该是蔡天开偷盖的。其在南平分公司没有股份，没有收到蔡天开提供的任何干股及好处费。
3、证人蔡某甲证实，其兼管南平分公司投标和施工情况，蔡天开以南平分公司名义向何某借款没有向其汇报，直到2011年10月份其看到南平分公司的对帐单才知道。蔡天开在任南平分公司负责人期间，其没有收到蔡天开提供的任何干股及好处费。
4、证人何某证实，2010年8月20日、9月2日，蔡天开以南平分公司的名义向其借二笔款作为分公司投标保证金。第一笔借款的具体办理人是郑某，第二笔借款的办理人是蔡天开和郑某，签订借款合同的地点是在其投资的南平市三得利企业投资理财有限公司，南平分公司的印章是当场盖的。第一笔借款是其通过工商银行账户转入南平分公司在建设银行的账户，第二笔借款转入分公司在工商银行的账户。其不认识刘某甲，不能确定在签合同时刘某甲是否在场。其与蔡天开之间还有多笔借款，在2012年6月20日前已全部理清。
5、证人郑某乙证实，2010年3月份，其与郑某在南平成立惠城担保公司，蔡天开向其或郑某借款。2010年8月20日，蔡天开通过南平分公司建行账户转付还其借款48.5万元。
6、证人张某证实，2010年10月的一天，其听何某说蔡天开以南平分公司的名义向他借款440万元，尚未归还。其告知游某，游某让刘某甲去核实。其带刘某甲去找何某核实，刘某甲不认识何某。
7、证人陈某证实，2010年8月20日，蔡天开通过南平分公司账户汇款45.36万元到其个人账户，用于偿还蔡天开向其岳母王某的借款，不是用于投标保证金。
8、证人施某证实，2010年8月20日，蔡天开通过南平分公司账户汇款46.8万元到其个人账户，马上又转到蔡天开个人账户，其不知原因，该款不是用于投标保证金。
9、证人刘某乙证实，蔡天开曾以福建省育才建设发展有限公司江南第一城项目部名义，向其工作单位福建省南平世昌新型建材有限公司购买过砖块。2010年9月3日，蔡天开以南平分公司的账户向世昌新型建材有限公司转入15万元，用于偿还购买砖块的货款。
10、证人颜某证实，其系福建省育才建设发展有限公司董事长，曾授权蔡天开以该公司名义参加江南第一城项目投标。
11、证人蔡某乙证实，2010年8月20日，蔡天开通过南平分公司账户汇款47.5万元到其个人账户，用于支付福建省育才建设发展有限公司江南第一城项目的工程进度款或材料款。
12、证人黄某、郑某丙分别证实，2010年5月，蔡天开向他们借款1000万元。2010年8月20日，蔡天开通过南平分公司账户汇款48万元到黄某个人账户，用于偿还蔡天开向他们借款的本金。
13、证人侯某证实，其自2003年开始为福建鑫泰建筑集团有限公司员工。其和蔡天开均是该公司内部员工，为了管理方便，因其与总公司的人比较熟，而蔡天开对南平的建筑市场比较熟，所以其与蔡天开二人就与总公司签订了《联合经营合同协议书》，蔡天开到南平任分公司的经理也是总公司委派的。其没有收到蔡天开提供的干股。
14、郑某经中国驻菲律宾大使馆领事部公证的《声明》证实，自2010年8月20日后，其帐户内汇入何某的款项，都是为福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司偿还向何某所借的款项。
15、联合经营协议书、营业执照等材料证实，2009年3月17日，南平分公司成立，被告人蔡天开为南平分公司的负责人。2010年3月12日，被告人蔡天开与福建鑫泰建筑集团有限公司签订联合经营协议，福建鑫泰建筑集团有限公司将南平辖区经营管理权委托被告人蔡天开负责，被告人蔡天开仍为南平分公司负责人，负责南平分公司的工程业务经营管理，并自负盈亏；福建鑫泰建筑集团有限公司指派刘某甲与蔡天开联络，负责协助办理乙方所需具体事务，并管理所有的证件及印章。2011年6月22日，南平分公司负责人由蔡天开变更为林某。
16、借款合同、借据、付款回执单证实，南平分公司于2010年7月30日、8月6日、8月20日、9月2日向何某借款，金额分别为100万元、120万元、280万元、200万元。
17、对公活期存款帐户明细帐（帐号35×××75、35×××75）证实，南平分公司向何某所借的涉案四笔借款汇入、汇出账户的时间、金额等情况，与查明的事实一致。
18、户籍证明证实，被告人蔡天开的出生日期等基本情况，被告人蔡天开已达负完全刑事责任能力年龄。（刑事侦查卷1P148）
19、福建省建设厅颁发的建造师证书证实，2008年3月24日，被告人蔡天开被福建鑫泰建筑集团有限公司聘用为二级建造师。
20、公安机关出具的到案经过，证实被告人蔡天开于2012年6月10日被抓获归案。
21、福建省南平市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决书证实，被告人蔡天开所挪用的四笔借款已于2011年4月1日前还清，当时公安机关尚未对本案立案侦查。
22、福建省宁德市中级人民法院刑事判决书证实，被告人蔡天开因犯侵占罪于2006年5月16日被宁德市中级人民法院判处有期徒刑四年十个月，2006年6月9日刑满释放。
23、谅解书证实，鑫泰建筑集团有限公司向东山县人民法院表示愿意谅解被告人蔡天开，请求对蔡天开从轻处罚。
24、预留印鉴卡、授权书证实，福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司预留于银行的联系人为郑某等情况。
25、被告人蔡天开供述，其担任福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司负责人时，福建鑫泰建筑集团有限公司派刘某甲来南平分公司管理证件和保管印章。对南平分公司向何某借了本案的四笔款共计人民币700万元表示无异议。2010年8月20日的借款240万元，于当天分别汇给施某46.8万元、郑某乙48.5万元、蔡某乙47.5万元，黄某48万元、陈某45.36元，余款3.84万元留用作备用金。2010年9月2日的借款200万元，转给郑某二笔合计114万元，转给詹某60万元，付还其承包的福建省育才建设发展有限公司江南第一城项目部结欠福建省南平世昌新型建材有限公司的机砖款15万元，余款11万元留用作为备用金。由于当时其个人资金紧张，就将南平分公司向何某的借款先用于归还其个人欠款及个人承包工程项目，另外为赚取利息差额，余款以4%的月利率出借给他人作为投标保证金等情况。
以上证据，能相互印证，足以认定。
原判认为，被告人蔡天开作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金685.16万元，数额巨大并用于营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人蔡天开曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人在东山县公安局立案前已退还全部挪用的资金，并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第（一）项、第六十五条第一款的规定，判决：被告人蔡天开犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年一个月。
上诉人蔡天开上诉称，东山县公安局、东山县人民检察院对本案没有管辖权，东山县人民法院审判程序违法等，要求二审宣告其无罪。
漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人蔡天开的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人蔡天开犯挪用资金罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。还补充举证、质证东山县工商局证明、准予变更登记通知书、企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表等能够认定原判事实福建鑫泰建筑集团有限公司于2010年11月27日更名为鑫泰建设集团有限公司，原住所地在厦门市思明区，于2012年4月28日在东山县工商局登记，并将住所地迁到东山县西埔镇冬古村的相关证据，上述证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人蔡天开提出，东山县公安局、东山县人民检察院对本案没有管辖权，东山县人民法院审判程序违法等，要求二审宣告其无罪的理由。经查，鑫泰建设集团有限公司，原住所地在厦门市思明区，于2012年4月28日在东山县工商局登记，将总部迁到东山县西埔镇冬古村。被告人蔡天开以鑫泰建设集团有限公司下属单位南平分公司的名义向外所借款项，应视为鑫泰建设集团有限公司的财产，而被告人蔡天开作为该公司的员工，利用职务便利，挪用本单位资金用于营利活动。根据公经（2003）436号《公安部经济犯罪侦查局关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见》，非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关具有管辖权，即鑫泰建设集团有限公司的注册地东山县公安局对本案有管辖权，相应的东山县人民检察院对本案也有管辖权。又提出东山县人民法院审判程序违法的理由，经查，该案系福建省高级人民法院指定东山县人民法院依法审判的案件，东山县人民法院对本案有管辖权，该上诉理由亦缺乏事实和法律依据。故上诉人蔡天开所提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡天开作为福建鑫泰建筑集团有限公司南平分公司的工作人员，利用职务上的便利，未经福建鑫泰建筑集团有限公司同意，私自以本单位的名义向他人借款人民币700万元，扣除用于本单位作为日常备用金的人民币14.84万元，挪用本单位资金人民币685.16万元用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人蔡天开曾因犯侵占罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人蔡天开在东山县公安局立案前已退还全部挪用的资金，并取得被害单位的谅解，依法可酌情从轻处罚。原审根据本案的具体事实、情节，依法对上诉人蔡天开进行定罪、处刑是正确的。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡天开上诉称：东山县公安局、东山县人民检察院对本案没有管辖权，东山县人民法院审判程序违法等，要求二审宣告其无罪的理由均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第（一）项、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一五年十二月八日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。