山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1173号
上诉人（原审被告）太原市达远房地产开发有限公司，住所地太原市小店区平阳路95号。
法定代表人聂玉牛，董事长。
委托代理人成建国，山西锋镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武润利，男，汉族，清徐县村民。
被上诉人（原审原告）武永利，男，汉族，清徐县村民。
上诉人太原市达远房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服清徐县人民法院（2014）清民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原市达远房地产开发有限公司（以下简称达远房地产公司）的委托代理人成建国，被上诉人武润利、武永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年10月14日，武润利、武永利向达远房地产公司交付10万元定金，达远房地产公司给武润利、武永利出具收据一份，载明：“今收到武润利、武永利1﹟楼2﹟楼中间底商定金款壹拾万元整”。2006年11月8日武润利、武永利向达远房地产公司交付20万元，达远房地产公司给武润利、武永利出具收据一份，载明：“今收到武润利、武永利1﹟楼2﹟楼中间底商264.48平方米×3300底商款补交贰拾万元”。后达远房地产公司未交付武润利、武永利房屋，武润利、武永利也未再交付达远房地产公司剩余的房款。2010年8月5日达远房地产公司在《山西日报》登报通知：“武润利：你于2006年10月14日在山西省太原市清徐县购买了由太原市达远房地产开发有限公司开发的清华嘉园小区1号楼与2号楼中间底商房屋壹套，尚欠房款至今未付，我公司限你在2010年8月10日之前到清徐县紫林路15号清华嘉园售楼部交清房款，如逾期未付，我公司将根据我国《合同法》第九十四条之规定，解除你与我公司之间的商品房买卖关系。逾期之日即为你与我公司买卖关系的解除之日，我公司不再另行通知。太原市达远房地产开发有限公司2010年8月5日”。现争议的房屋，达远房地产公司已于2011年10月18日与第三人签订商品房买卖合同，第三人以925680元的价格购买该房屋。
另查明，武润利、武永利于2012年7月25日将达远房地产公司诉至清徐县人民法院，请求达远房地产公司将位于清徐县清华嘉园1号楼与2号楼中间底商房屋一套交付武润利、武永利，法院于2013年2月1日作出（2012）清民初字第714号民事判决书，判决驳回武润利、武永利的诉讼请求。武润利、武永利不服，上诉至太原市中级人民法院，太原市中级人民法院于2013年7月2日作出（2013）并民终字第479号民事判决书，法院认为武润利、武永利虽向达远房地产公司交付了10万元定金和20万元购房款，但达远房地产公司同第三人之间不仅签订商品房买卖合同，且已将涉案房屋实际交付给第三人，实际履行已不可能，故应当维护已完成的交易，对于达远房地产公司“一房二卖”的行为及武润利、武永利交付的30万元，可另行协商处理或通过诉讼予以解决，二审判决驳回上诉，维持原判。庭审中，武润利、武永利认为达远房地产公司的过错与武润利、武永利的损失有因果关系，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，达远房地产公司应返还其已付购房款及利息、赔偿损失，赔偿损失的依据是购房款的一倍。达远房地产公司称双方之间不存在商品房买卖合同，适用该解释的前提不存在，达远房地产公司同时提供了售楼部门口贴的通知一份及《山西日报》上公告一份证明达远房地产公司为与武润利、武永利达成商品房买卖合同，达远房地产公司采取了积极行动，武润利、武永利的质证意见是均为复印件，不予质证。
以上事实，有武润利、武永利提供的收据两份、民事判决书两份、达远房地产公司提供的公告一份及双方的当庭陈述在案佐证。
原审法院认为，武润利、武永利向达远房地产公司交付10万元定金和20万元购房款的事实，双方均无异议，应予认定。根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。相关司法解释规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中双方虽然没有签订房屋买卖的书面合同，但武润利、武永利向达远房地产公司支付了定金及部分房款，且收款收据上也写明了房屋的位置、建筑面积、价格。而达远房地产公司登报公告向武润利、武永利催收剩余房款，如逾期未付，解除双方之间的商品房买卖关系，达远房地产公司在无证据证明武润利、武永利已失踪或者被宣告失踪的情况下登报公告，达远房地产公司公告解除合同的行为不具有法律效力，双方之间的房屋买卖合同应视为成立并生效。但达远房地产公司现在同第三人之间不仅签订商品房买卖合同，而且已将涉案房屋实际交付给第三人，达远房地产公司的行为系“一房二卖”的行为，实际履行给武润利、武永利已不可能，合同目的已无法实现，应当解除双方之间的商品房买卖合同，对于武润利、武永利已付的30万元购房款达远房地产公司应予返还。根据我国《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，达远房地产公司“一房二卖”的行为确不应该，但武润利、武永利于2006年11月已交付达远房地产公司30万元购房款，而武润利、武永利在2012年才主张自己的权利，其长期对自己所购置的房屋不予关注的态度也是造成其损失的一部分原因，在履行过程中双方均有违约行为，故不应支持二武润利、武永利的全部违约金即30万元的赔偿责任的要求，武润利、武永利的损失应以同期银行贷款利率为标准计算，10万元从2006年10月14日计算至第一次起诉之日即2012年7月25日共2141天，为100000元×6.84%÷365天×2141天=40122元，20万元从2006年11月8日计算至第一次起诉之日即2012年7月25日共2115天，为200000元×6.84%÷365天×2115天=79269元，30万元的利息共计119391元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第一款第（二）项的规定，原审判决：“一、解除原告武润利、武永利与被告太原市达远房地产开发有限公司关于清徐县清华嘉园1号楼2号楼中间底商264.48平方米房屋的商品房买卖合同；二、被告太原市达远房地产开发有限公司返还原告武润利、武永利已付购房款300000元；三、被告太原市达远房地产开发有限公司赔偿原告武润利、武永利违约损失119391元；四、驳回原告武润利、武永利的其他诉讼请求。以上二、三项，限被告太原市达远房地产开发有限公司于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10987元，由原告武润利、武永利负担4614元，由被告太原市达远房地产开发有限公司负担6373元。”
达远房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、达远房地产公司与武润利、武永利之间的商品房买卖合同不成立，原审判决关于双方商品房买卖合同已成立的认定是错误的。《城市房地产管理法》规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。武润利、武永利只交付了10万元定金和20万元房款，双方并未就商品房的基本情况、销售方式、付款方式等《商品房销售管理办法》规定的主要内容达成一致，双方之间的买卖合同未成立。武润利、武永利并没有履行合同的主要义务，其交付的30万元，不足购房款总额的35%。二、武润利、武永利逾期不交付剩余房款，导致达远房地产公司既拿不到剩余房款，又不能处分房屋，给达远房地产公司造成了巨大的损失。三、达远房地产公司不存在违约行为，原审判决达远房地产公司支付违约损失无事实和法律依据。请求二审法院撤销原判第一项、第三项；一、二审诉讼费由武润利、武永利负担。
武润利、武永利辩称，武润利、武永利交付达远房地产公司10万元定金和20万元补缴房款，收据上明确写清楚了房屋的面积和单价，合同已经成立。达远房地产公司答应办理按揭，所以武润利、武永利未交付剩余房款。达远房地产公司占用武润利、武永利的资金这么多年，应当支付违约金和利息。请求二审法院维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，武润利、武永利向达远房地产公司支付了定金及部分房款，达远房地产公司在收款收据上注明了房屋的位置、建筑面积、价格，上述收款收据的内容具备了商品房买卖合同的主要内容，原审判决认定双方的房屋买卖合同成立并生效，符合法律规定。达远房地产公司上诉认为房屋买卖合同未成立，理由不足，不予支持。达远房地产公司在未采取面谈、信函、电话等有效方式催收剩余房款的情况下，即登报解除合同，原审判决确认达远房地产公司登报公告解除合同的行为不具有法律效力，并无不当。达远房地产公司称其不存在违约行为，证据不足，不予支持。武润利、武永利不积极主张权利，原审判决确认其亦有违约行为，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2688元，由上诉人太原市达远房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 陈晋婷