福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第953号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄继令，男，1966年5月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年7月26日被刑事拘留，2013年8月9日被取保候审，2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人阮志强、王巧玲，福建求达律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄继令犯假冒注册商标罪一案，于2014年8月19日作出（2014）南刑初字第616号刑事判决。原审被告人黄继令不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年3月间，被告人黄继令在南安市鑫玉鞋业有限公司内组织工人生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在南安市美林街道办事处玉叶村后田黄某甲住宅内（该住宅系被告人黄继令于2011年初向黄某甲租用）。2012年11月7日，南安市公安局在该住宅内查获假冒“耐克”品牌运动鞋1760双（价值人民币528000元）。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
2、2014年1月间，被告人黄继令在南安市鑫玉鞋业有限公司内组织工人生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后将生产的假冒“耐克”品牌运动鞋存放在南安市美林街道办事处玉叶村后田黄某乙的住宅内（该住宅系被告人黄继令以每年人民币3000元的价格向黄某乙租用）。2014年3月21日，南安市公安局分别在该公司及其租赁的房屋内查获假冒“耐克”品牌运动鞋3500双（计价值人民币1050000元）。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克体育（中国）有限公司注册商标专用权产品。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲的证言，证实2012年11月7日，公安机关在南安美林玉叶后田新厝的一幢民房内查获一批鞋，该幢民房是他的；2011年初，他将该幢民房以每年人民币7000元的价格租给被告人黄继令等事实。
2、证人邓某的证言，证实被告人黄继令系南安市鑫玉鞋业有限公司的老板，公安机关于2014年3月21日在该公司查获的假冒耐克品牌运动鞋是其让工人生产的等事实。
3、证人傅某的证言，证实2014年3月21日，公安机关在南安市鑫玉鞋业有限公司查获的标有“耐克”商标的运动鞋，是被告人黄继令让工人生产后存放至黄某乙家中等事实。
4、证人聂某的证言（系南安市鑫玉鞋业有限公司员工），证实被告人黄继令是南安市鑫玉鞋业有限公司老板，其平时负责公司管理等事实。
5、证人黄某乙的证言，证实南安市美林玉叶村后田“鑫玉鞋业”附近那幢五层楼是他的，他将该幢楼一层以每年租金人民币3000元租给“鑫玉鞋业”黄继令作仓库使用等事实。
6、证人黄某丙的证言，证实南安市鑫玉鞋业有限公司成立于2003年，其是公司法定代理人，股东黄继令、黄锦生（已于2004年间病故），他从2009年7月就没参与该公司的日常管理，由黄继令负责管理，其不清楚鑫玉鞋业公司加工生产假冒“耐克”品牌运动鞋等事实。
7、证人贺某的证言，证实他不认识被告人黄继令，也没有委托其加工运动鞋。
8、辨认笔录及照片，证实经证人黄某丙、聂某辩认，确认被告人黄继令系南安市鑫玉鞋业有限公司的股东；经证人邓某辨认，确认被告人黄继令系布置工人生产的人；经证人傅某辨认，确认查获的假冒“耐克”运动鞋系被告人黄继令组织工人生产的；经证人黄某甲辨认，确认被告人黄继令系向其租房的人；经被告人黄继令与贺某分别辨认，均无法辨认对方身份。
9、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片，证实公安机关先后两次查获制假窝点并扣押标有耐克品牌注册商标标识的运动鞋的事实。
10、商标注册证、证明、企业法人营业执照，证实耐克商标注册情况。
11、耐克体育（中国）有限公司证明、鉴定证明，证实该公司从未授权被告人黄继令生产、储存或销售带有耐克商标的产品，公安机关先后两次查获的标有耐克品牌注册商标标识的运动鞋均系假冒耐克品牌的产品的事实。
12、耐克体育（中国）有限公司价格证明，证实该公司真品运动鞋的市场平均批发价格每双人民币300元。
13、价格鉴定意见书，证实被侵权的耐克品牌运动鞋（正品）的平均市场中间价及据此计算的侵权产品的价值。
14、抽样笔录及照片、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，证实公安机关依法对扣押在案的涉案运动鞋进行抽样送检；经检测，送检的涉案运动鞋均不符合产品标准合格品要求（不符合项目，耐折性能）。
15、文件检验鉴定书，证实被告人黄继令提供给公安机关的授权委托书、证明、委托加工合同所加盖的耐克体育（中国）有限公司公章均系伪造。
16、抓获经过、归案经过，证实被告人黄继令的归案情况。
17、户籍证明，证实被告人黄继令的身份情况。
18、被告人黄继令的供述和辩解。
原审法院认为被告人黄继令的行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。据此，依法作出判决：一、被告人黄继令犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；二、扣押在案的假冒“耐克”品牌运动鞋5260双，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人黄继令诉称，本案有相关证明、授权委托书、加工合同、订单等证据证实其所生产假冒注册商标产品的实际价格，原审所涉“耐克”运动鞋价格评估以市场平均批发价来认定显失公正，不能作为定案依据；侵权产品未流入社会，是犯罪未遂，请求对其从轻减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄继令先后于2012年3月、2014年1月间在南安市鑫玉鞋业有限公司内组织工人生产假冒“耐克”品牌运动鞋，并存放于租用的南安市美林街道办事处玉叶村后田黄某甲、黄某乙的住宅及其公司内，分别于2012年11月7日、2014年3月21日被当场查获假冒“耐克”品牌运动鞋1760双、3500双，价值人民币157.8万元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄继令及辩护人提出本案被查扣产品评估鉴定显失公正的诉辩意见，经查，第一起中上诉人黄继令虽提供贺某的联系电话187××××0844以及相关的证明、授权委托书、委托加工合同欲证实2012年11月被查获的假冒运动鞋1760双是受贺正威委托加工。但是，一方面相关的证明、授权委托书以及委托加工合同所加盖的耐克体育（中国）有限公司公章经鉴定均系伪造；另一方面证人贺某证实其长期在广东上班，从未到过南安，也不认识黄继令，不清楚187××××0844这个手机号码，从未委托加工运动鞋；且侦查机关组织上诉人黄继令与贺某相互辨认，均未能指认出对方。第二起中上诉人黄继令归案后其家人提供一份订单欲证实生产假冒产品的价格，但该订单内容不明确，且所谓黄姓男子也无从查证。综上，上诉人所提供的证据缺乏客观性、真实性，均不足以证实上诉人所生产制造侵权产品的价格。本案被查扣的侵权产品均没有标价，在没有标价且无实际销售价格的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，原审依据具有法定资质的价格鉴定机构依法出具的价格鉴定结论以市场平均批发价格就低认定非法经营额并无不当，故上诉人及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人黄继令组织生产的假冒注册商标的商品被当场查扣，已经完成了假冒注册商标的行为，是犯罪既遂。故上诉人及辩护人提出假冒产品没有销售流入社会，是未遂的上诉及辩护意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄继令违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币157.8万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人黄继令犯罪后如实供述罪行等情节对其从轻处罚，量刑适当。上诉人黄继令假冒注册商标情节特别严重，且因假冒注册商标被取保期间不思悔改，继续组织生产侵权产品，社会危害性大，依法不足以适用缓刑。故上诉人及辩护人提出要求从轻处罚并予以适用缓刑的诉辩理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年九月十八日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的要，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。