广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法审监刑再字第4号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人陈某甲，出生地广东省雷州市，广州市科顺机电设备有限公司法定代表人兼实际经营者，户籍地广东省雷州市，现住广州市番禺区。因本案于2012年3月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人梁剑兵，辽宁法大律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，曾用名陈如太，出生地广东省雷州市，广州科顺机电设备有限公司股东兼实际经营者，户籍地广东省雷州市，现住广州市海珠区。因本案于2012年3月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人潘波，辽宁法大律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）87号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2012年12月20日作出（2012）越法知刑初字第8号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人陈某甲、陈某乙提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第5号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院检察员陈文航出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人梁剑兵、陈某乙及其辩护人潘波到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决书认定：原审被告人陈某甲、陈某乙明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某甲起主要作用，是主犯，被告人陈某乙起次要作用，是从犯，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈某甲提供重要线索，从而得以侦破其他案件，属立功，可以从轻或减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙能认罪、悔罪，可从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙已经着手实施犯罪，但部分假冒注册商标的商品未销售，其未销售部分属于犯罪未遂。对于未遂部分，可从轻处罚或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十五万元。三、缴获的赃物（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局予以没收。
原审被告人陈某甲申诉称现有新证据证明原判决认定事实、适用法律错误。广州市科顺机电设备有限公司（以下简称科顺公司）所销售的喷码机及零配件是从广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）购得和组装。国家工商行政管理总局商标局2014年10月16日作出的商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》已明确证明杜某公司生产的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书已证实杜某公司14名被告涉嫌假冒注册商标罪不成立，并终审判决无罪。综上所述，原审判决认定原审被告人陈某甲销售假冒注册商标的商品及定罪量刑的证据不充分，请求依法撤销原判，改判原审被告人陈某甲无罪。
原审被告人陈某乙申诉意见与原审被告人陈某甲的意见一致，另认为本案科顺公司的经营行为属单位犯罪，原审被告人陈某乙是公司的员工，不应追究其刑事责任，请求依法撤销原判，改判原审被告人陈某乙无罪。
广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人陈某甲、陈某乙的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。
经再审查明：2003年1月13日，原审被告人陈某甲、陈某乙共同成立广州市科顺机电设备有限公司，经营范围：批发零售电子产品，机电设备，喷墨机及其耗材。原审被告人陈某甲任公司法定代表人，负责联系业务，原审被告人陈某乙负责公司内务，多次向广州市杜某精密机电有限公司等购买多米诺（DOMINO）喷码机及零配件，通过添加、组装喷码机后，以多米诺（DOMINO）喷码机整机销售，总销售金额达人民币683000元。2012年3月20日，公安机关经侦查将原审被告人陈某甲、陈某乙抓获归案。后公安机关在广州市越秀区广州大道中路111-113号802房、1702房的广州市科顺机电设备有限公司的办公场所查获多米诺（DOMINO）喷码机A100型号1台、A200型号4台（全新正品价值人民币210000.00元）、稀释液302瓶、多米诺中文键盘8个、墨水一批等物品；在原审被告人陈某乙位于广州市海珠区江海大道新安街15号601房查获储存销售记录的电脑主机1台。
另查明：2014年12月18日广州市中级人民法院作出了（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，其中内容：经审理查明：一、多米诺公司（DominoPrintingSciencesplc，又音译为度米农印刷科学有限公司）第G709885号商标申请使用在第一类、第二类和第九类商品上，商标图样为：“”，根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》的规定于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护。多米诺公司申请时使用英文提交相关文件，没有对申请使用的商品附对应的中文翻译件，且申请文件中并未包含对商品的图片或文字说明。商标局档案显示该商标国际注册信息中核定使用在第九类上的商品英文名称为：“Inkjetprintingapparatus；inkjetmarkingapparatus；lasermarkingapparatus；inkjetprinters；electricalandelectroniccontrolapparatusfortheaforesaidgoods；computersoftwareforuseincontrollingtheoperationofindustrialinkjetprinters，ofindustiallasermarkingapparatus；printheadsforinkjetprinters；partsandfittingsforalltheaforesaidgoods”。商标局档案记录该商标核定使用在第九类上的中文商品名称为：喷墨打印装置；喷墨标示装置；激光标示装置；喷墨打印机；上述商品的电动、电子控制装置；控制工业喷墨打印机、工业喷墨标示装置和工业激光标示装置的运行状况的计算机软件等商品。该注册商标有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。
2011年12月19日，国家工商行政管理总局商标局出具了第G709885号商标注册证明，核定使用商品包括：喷墨打印器具；喷墨绘图装置；激光打印机、喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；控制工业用喷墨打印机；工业用喷墨绘图及工业用激光绘图器具运行用计算机软件；喷墨打印机头；上述商品的零配件。
2012年12月28日，该局再次出具第G709885号商标注册证明，核定使用商品包括：喷墨打印器具；喷码机；激光打码器具；喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨打码器具及工业用激光喷墨打码器具运转的计算机软件；喷墨打印机头；上述商品的零配件。
多米诺标识科技有限公司出具了第G709885号商标国际注册英文证书及其中文翻译件（由中国对外翻译出版有限公司翻译），内容如下：商标持有人是多米诺公司，基础申请：英国，1999年1月12日。商品及其服务明细：9墨水打印器具；喷码机；激光打码器具；喷墨打印机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨打码器具及工业激光打码器具运转的计算机软件；喷墨打印机打印头；上述商品的零配件。英文证书中与中文翻译件中“喷码机”对应的英文单词为：inkjetmarkingapparatus。多米诺标识科技有限公司出具的第G709885号商标在英国、澳大利亚、加拿大、欧共体的英文注册证书及其中文翻译件，上述证书的中文翻译件载明上述商标以多米诺公司的名义注册于下列商品上：第九类：喷墨打印器具；喷墨打码器具；激光打码器具；喷码机；上述商品的电气电子控制部件；用于控制工业用喷码机、工业用喷墨打码器具及工业用激光打码器具运转的计算机软件；喷码机打印头；前述所有产品的零配件。英文证书中与中文翻译件中“喷码机”对应的英文单词为：inkjetprinters。
二、国家工商行政管理总局商标局关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函。
2014年2月11日，国家工商行政管理总局商标局出具了商标函字（2014）10号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》（以下简称商标局2014年10号复函），主要内容有：①第G709885号“DOMINO”商标系国际注册商标，可以根据相关国际协定通过领土延展指定在我国得到保护。②第G709885号“DOMINO”商标于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护，申请使用在商标注册用商品和服务国际分类第一类、第二类、第九类商品上。国家商标局于2011年12月19日及2012年12月28日出具了商标注册证明，外文商品名称译为中文时，中外文之间存在不是唯一对应的情况，第G709885号“DOMINO”商标核定使用在第九类上的中文商品名称以商标局数据库的记录为准。③“喷码机”并非《类似商品和服务区分表》所列商品名称，且其所涉及的商品较为宽泛，需要根据具体商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确定所属的类别。例如：功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第九类；功能、用途等和“塑料导线印字机”、“工业打标机”类似的，属于第七类。第G709885号“DOMINO”商标核定使用商品“喷墨标示装置”包括符合第九类分类标准的“喷码机”，其功能、用途和“与计算机连用的打印机”类似。
2014年10月16日，国家工商行政管理总局商标局作出商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》（以下简称商标局2014年118号复函），复函内容如下：
1.根据我局商标数据库的档案资料，最早一批在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1005292号“达嘉”商标、第1023207号“DIAGRAPH”商标、第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标等，均申请注册在商标注册用商品和服务国际分类第七类商品上（附件（1-5）。
2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G709885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标、第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上（附件3-8）。
3.第G709885号“DOMINO及图”商标申请使用在第一类、第二类和第九类商品上，依据我国加入的国际条约的相关规定于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护，该申请使用英文提交，其商品的表述及分类由世界知识产权组织国际局审查并确定。在国际局转交的申请文件中并未包含商品的图片或文字说明。多米诺公司在申请国际注册时，没有对申请使用的商品附对应的中文翻译件。
4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品／服务名称、类别以及其他内容进行审查。
5.根据我局数据库的档案资料，含“喷码机”商品的商标大多数在第七类申请注册，较少在第九类申请注册。最早申请注册在“喷码机”商品上的商标也在第七类。你院来函提及，随着电脑的普及和迅猛发展，许多机械设备都实现电脑控制，不能将这些机械设备统统都划归“计算机控制的外围设备”，因此开始出现在第七类商品上注册“喷码机”商标的案例，并且呈现逐年增长，由主要处于第九类商品向第七类商品（机械类）过度的趋势。该观点无法从我局数据库获得佐证。
6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。
本院认为……综上所述，涉案喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，因此，原判认定杜某公司、心可公司、谢某甲、谢某乙、淡颜、罗某、谢某丙、李某甲、孔某、梁兴荫、艾某、苏某、李某乙、胡某、刘某郑某成假冒注册商标罪适用法律不当。……判决谢某甲、谢某乙等人无罪。
以上事实，有检察机关提交的证据和原审被告人陈某甲、陈某乙提供的新证据证实：
1、被害单位多米诺公司科技有限公司广州分公司委托汪涛报案的材料。
2、证人廖某的证言证实，其将房屋出租给被告人陈某甲的情况。
3、广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴（2012）459号涉案财产价格鉴定结论书证实，在广州科顺机电有限公司扣押的5台“多米诺”喷码机总价值为人民币210000元。
4、多米诺标识科技有限公司的《声明》。
5、现场照片、赃物照片、广州市公安局越秀区分局出具的现场搜查笔录及扣押物品清单。
6、多米诺标识科技有限公司广州分公司出具的鉴定材料证实，从广州科顺机电有限公司缴获的多米诺喷码机5台；多米诺中文键盘等物均是假冒“DOMINO”注册商标的产品。
7、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的远程勘验笔录“穗公网勘（2012）46号”（附光碟1张）、广州市科顺机电设备有限公司网站资料、照片证实，广州市科顺机电设备有限公司在网上非法宣传经销DOMINO品牌产品的情况。
8、广州市公安局越秀区分局经侦大队出具的《接受刑事案件登记表》和《立案决定书》、《破案报告》证实，抓获被告人陈某甲、陈某乙的经过和缴获赃物的情况。
9、多米诺标识科技有限公司广州分公司的营业执照、多米诺标识科技有限公司的商标授权函、“多米诺”和“DOMINO”的商标注册等证明资料。
10、广州市科顺机电设备有限公司的账户80×××16于2010年2月3日至2012年2月2日的历史明细清单。
11、广州市科顺机电设备有限公司企业注册基本资料。
12、广州市科顺机电设备有限公司与润通国贸有限公司房屋租赁合同。
13、东莞建冠塑胶电子有限公司的购买合同、公安机关的情况说明及机器照片证实，广州市科顺公司向东莞建冠塑胶电子有限公司出售3台多米诺喷码机共计价值人民币114000元的情况。
14、广州市科顺机电设备有限公司电脑资料提取销售资料：（1）被告人陈某甲签认的多米诺A100喷码机购销合同（广西南兴塑胶电器有限公司两台，￥33000.00元和￥27000.00元）。（2）被告人陈某甲签认的多米诺A200喷码机购销合同（汕尾市娜菲纸业有限公司1台，时间2011年10月15日￥32000.00元）。（3）被告人陈某甲签认的多米诺A100喷码机购销合同（梧州致中和保健食品有限公司1台，时间2011年10月15日，￥33000.00元）。（4）被告人陈某甲签认的多米诺E50喷码机购销合同（佛山市新锦宏塑料有限公司1台，￥32000.00元）。（5）被告人陈某甲签认的多米诺A200喷码机购销合同（肇庆市凯丰电子有限公司一台，时间2010年11月26日，￥33000.00元）。（6）被告人陈某甲签认的多米诺A100、A200喷码机各一台购销合同（上杭建润电业有限公司，时间2010年1月4日A200喷码机￥45000.00元，A100喷码机￥30000.00元）。（7）被告人陈某甲签认的多米诺喷码机共11台购销合同（东莞建冠塑胶电子有限公司￥38000.00元＊11=￥418000.00元），证实共销售683000元的情况。
15、广州市科顺机电设备有限公司销售合同复印件，证实销售多米诺喷码机情况。
16、广州市科顺机电设备有限公司与广州杜某公司的业务账款明细表以及送货单多张、销售发票证实，科顺公司向杜某公司购买多米诺产品的情况。
17、公安机关认定被告人陈某甲的立功证明材料证实，被告人陈某甲的立功情况。
18、广州市公安局越秀区分局出具的被告人陈某甲、陈某乙的常住人口基本信息、户籍证明、人员信息登记表，证实两被告人的主体身份。
19、被告人陈某甲的供述证实，科顺公司从广州市杜某精密机电有限公司购进“多米诺”喷码机的零配件，通过旧“多米诺”喷码机的主板加上零配件维修组装后再销售出去的情况。他本人负责在外面跑业务，做技术工作，售后维修服务等。陈某乙主要在公司办公，负责发货、记录、维护公司的销售网站等工作。
20、被告人陈某乙的供述证实，科顺公司的业务就是销售“多米诺”喷码机、零配件及墨水。
21、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，证实杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司不构成生产销售假冒注册商标商品罪。
22、国家工商行政管理总局商标局2014年10月16日商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》。
以上证据经质证，本院综合认定采信检察机关提供的证据及原审被告人陈某甲、陈某乙提供的新证据。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，公诉机关指控科顺公司所销售的喷码机及零配件是假冒多米诺公司DOMINO商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，现经法庭查证科顺公司所销售的DOMINO商标喷码机及零配件来源于杜某公司，因此，杜某公司生产、销售给科顺公司的喷码机及零配件是否侵犯了多米诺公司第G709885号注册商标权是决定原审被告人陈某甲、陈某乙是否构成犯罪的关键。原审被告人陈某甲、陈某乙提供的新证据（2014）穗中法知刑终字第21号生效判决，已确认了杜某公司生产、销售的涉案喷码机属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司并不构成销售假冒注册商标商品，且被生效判决宣告杜某公司的法定代表人、股东等人无罪。因此，公诉机关指控原审被告人陈某甲、陈某乙构成销售假冒注册商标的商品罪证据不足，罪名不能成立。原审被告人陈某甲、陈某乙提供的新证据足以推翻原审判决，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）越法知刑初字第8号刑事判决。
二、原审被告人陈某甲、陈某乙无罪。
三、查扣的物品（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚敏旭
人民陪审员 周小燕
人民陪审员 陶茂娟
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蔡玉斌