湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桑法民一初字第416号
原告葛某甲，男，1974年3月6日出生，土家族，居民。
原告黄某甲，女，1941年10月9日出生，土家族，农民。系葛某甲母亲。
原告葛某乙，系葛某甲长女。
原告葛某丙，系葛某甲次女。
原告葛某丁，系葛某甲之子。
原告葛某乙、葛某丙、葛某丁法定代理人周某甲，女，1978年10月14日出生，土家族，农民。系葛某乙、葛某丙、葛某丁母亲。
原告葛某甲、黄某甲及原告葛某乙、葛某丙、葛某丁法定代理人周某甲的共同委托代理人刘江站，湖南风云律师事务所律师。
被告张桂军，男，1978年6月2日出生，土家族，农民。
委托代理人刘经学，湖南源阳律师事务所律师。
被告刘宗贵，男，1964年12月13日出生，土家族，居民。
委托代理人陈灵生，湖南风云律师事务所律师。
原告葛某甲、黄某甲、葛某乙、葛某丙、葛某丁与被告张桂军、刘宗贵提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年7月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员钟以斌于2013年10月22日独任审理，因案情复杂，于2013年10月25日裁定转为普通程序，并组成由审判员钟以斌担任审判长，人民陪审员王志爽、熊虎参加的合议庭，于2013年12月10日进行了审理。2014年5月，因工作调整，依法更换合议庭成员，组成由审判员陈凤担任审判长，人民陪审员王志爽、熊虎参加的合议庭，于2014年7月17日公开开庭进行审理。代理书记员孙钧担任记录。原告葛某甲及五原告委托代理人刘江站、被告张桂军及其委托代理人刘经学、被告刘宗贵的委托代理人陈灵生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年10月，被告刘宗贵将金豪酒店二号楼粉刷工程承包给被告曹湘琪（庭审中原告已撤回对曹湘琪起诉），后转包给被告张桂军和吴志刚（庭审中原告已撤回吴志刚起诉）。10月16日，被告张桂军和吴志刚雇请原告葛某甲提供劳务，在进行粉刷作业时马架断裂，致原告葛某甲右手受伤，住院18天，经诊断为右桡骨、右舟骨及右手指底骨等多处骨折，经鉴定为9级伤残。原、被告协商无果，故诉至法院，请求判令两被告赔偿原告伤残赔偿金89539元（21319×20×0.21）、被扶养人生活费21719元（5870×8×0.2÷4＋5870×33×0.2÷2）、误工费4800元（48×100）、住院伙食补助费270元（18×15）、护理费1800元（18×100）、鉴定费700元，共计118828元。
被告张桂军辩称：一、张桂军与葛某甲没有形成雇佣关系。2012年8月，张桂军与桑植金豪酒店二号楼业主代表曹湘琪协商，以每平方米17元价格包工包料承包了金豪二号楼粉刷工程，之后本人便以每平方米10元价格以包工方式转包给吴志刚组织施工，葛某甲系吴志刚雇请，与张桂军不存在雇佣关系。二、葛某甲自身存在重大过错。马架是葛某甲等人自己制作，承受重量有限，经提示后不予改正造成伤害，责任应自行承担。三、葛某甲伤残等级9级鉴定依据不足，桑植县人民医院已作出回复，该鉴定不能作证据使用。四、原告提出的赔偿计算标准及方式错误。综上，张桂军与原告葛某甲未形成雇佣关系，事故发生葛某甲本人存在重大过错，请求依法驳回原告对张桂军的起诉。
被告刘宗贵未提交书面答辩状，在庭审中辩称：刘宗贵与张桂军之间是承揽合同关系，赔偿责任应由张桂军承担；此次事故中葛某甲存在重大过错；残疾鉴定依据错误，葛某甲残疾赔偿金不应支持；原告放弃对曹湘琪的起诉应视为对刘宗贵一并撤回。请求法院依法驳回原告对刘宗贵的诉求。
原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：
证据1、原告身份证、常住人口登记卡、结婚证复印件，
拟证明原告主体资格及葛某甲的赔偿应按城镇居民标准计算；
证据2、张桂军、刘宗贵身份证复印件，拟证明被告的主体资格；
证据3、住院病历及诊断证明书，拟证明葛某甲的损伤及治疗情况；
证据4、《张家界市杏林司法鉴定所司法鉴定意见书》及费用票据，拟证明原告的损伤为九级伤残，并已支付鉴定费用700元；
证据5、湖南风云律师事务所对曹湘琪的调查笔录及刘宗贵的证明，拟证明金豪二号楼粉刷工程是刘宗贵承包给张桂军，葛某甲提供劳务，工具由刘宗贵和张桂军提供；
证据6、证人王某甲证言，拟证明葛某甲系吴志刚之邀前去务工，二人享受同等报酬的事实；
被告张桂军为支持其主张，向本院提交了下列证据：
证据1、桑植县人民医院医务科答复函及湖南源阳律师事务所律师函，拟证明桑植县人民医院针对葛某甲病历资料及诊断证明中存在的错误已核实并纠正，葛某甲提供的证据3内容不真实；
证据2、2012年8月24日、2012年10月8日张桂军与曹湘琪签订的两份协议，拟证明刘宗贵将工程承包给张桂军，张桂军又将工程转包给吴志刚，由吴志刚组织施工；
证据3、葛某甲住院医药费收据一张及领条2张，拟证明张桂军除支付葛某甲住院医药费5004.6元外，另已支付现金6000元；
证据4、2012年11月18日张桂军与吴志刚及王某甲协议书一份，拟证明吴志刚也是承包人；
证据5、葛某甲土地承包经营权登记表一份，拟证明葛某甲在洪家关乡李家坪村承包有土地，其应为农业人口。
被告刘宗贵为支持其主张，向本院提交了下列证据：
证据1、曹湘琪调查笔录，拟证明金豪2号楼粉刷工程由张桂军承包，断裂的马架系吴志刚制作，施工中葛某甲身体致伤自己存在重大过错；
证据2、2012年10月8日与张桂军签订的《施工协议》及2012年11月18日张桂军、吴志刚与王某甲协议书，拟证明安全事故责任已在合同中约定，张桂军、吴志刚应承担责任。
经庭审质证，被告张桂军对原告所举证据2、证据5中刘宗贵证明没有异议；对证据1、3、4及证据5的调查笔录提出异议。认为证据1中原告葛某甲户口并非非农户口，不能认定为城镇居民；证据3所述内容不真实，舟骨及右手2、3、5指骨没有骨折；证据4是依据错误的病历及诊断证明作出的，结论不应采信；证据5中调查笔录真实性无异，但不能证明其目的。被告刘宗贵对原告所举证据均提出异议。认为证据1中原告葛某甲不能认定为城镇居民，只能按照农村户口计算；证据2与本案不具有关联性；证据3、4的真实性及合法性均不能认定；证据5三性无异，但不能证明工具由刘宗贵提供。原告葛某甲对被告张桂军所举证据3没有异议；对证据1、2、4、5提出异议。认为证据1真实性无异，但对其合法及关联性有异；证据2、4、5的真实性及合法性均无异议，但与本案无关联。被告刘宗贵对被告张桂军所举证据无异议。原告对被告刘宗贵证据1、2提出异议。认为证据1不具有合法性和关联性；证据2不能证明其目的。被告张桂军对被告刘宗贵证据没有异议。本院认为，原告葛某甲所举证据1、2符合证据的三性要件，予以确认；证据5、6与本案事实相符，予以认定；证据3、4的关联性予以确认，就病历、诊断证明记载内容及残疾鉴定应结合其他证据综合认定。被告张桂军所举证据3原告葛某甲及被告刘宗贵没有异议，该证据予以确认；证据1符合证据的三性要件，予以确认；证据2的真实性予以确认；证据4、5与本案不具有关联性，不予认定。被告刘宗贵所举证据1、2已分别包含在原告证据5、被告张桂军证据2、4中，已作认证。
根据上述确认证据，结合原、被告的当庭陈述，本院查明下列案件事实：2012年10月8日，刘宗贵委托曹湘琪与张桂军签定一份《施工协议》，将金豪二号楼旧房室内粉刷工程以17元每平方米的价格全包（包工包料）给张桂军，同时约定了其他事项。施工过程中，张桂军雇请了吴志刚提供劳务，并口头约定按10元每平方米计算劳务工资。为加快工程进度，10月16日吴志刚叫来葛某甲一同施工，共同施工的还有之前由吴志刚叫去的王某甲。2012年10月16日下午5时许，葛某甲、王某甲一同站在自制的木架上进行施工时由于木架断裂，二人从木架上摔落至地，造成两人不同程度损伤。葛某甲当即被送往桑植县人民医院治疗，住院18天，于2012年11月2日出院。出院诊断：①右桡骨远端粉碎性骨折；②右舟骨骨折并脱位；③右手2、3、5指骨基底部骨折；④皮肤挫裂，共花医疗费5004.6元。2013年5月6日，经张家界市杏林司法鉴定所依据桑植县人民医院的病历记载，对葛某甲右桡骨远端粉碎性骨折、右舟骨骨折并脱位、右手2、3、5指骨基底部骨折作出5个十级伤残评定，并根据伤情晋级原则，最后评定葛某甲为九级伤残。2013年6月18日，桑植县人民医院医务科针对湖南源阳律师事务所就葛某甲出院诊断依据不足作出答复，排除了葛某甲右舟骨骨折并脱位、右手2、3、5指骨基底部骨折的诊断。
另查明，黄某甲现有四个成年子女。2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元；农村居民人均生活消费支出6609元；城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年均工资为23441元。原告葛某甲损伤后被告张桂军已支付其费用11004.6元。
本院认为：原告葛某甲身体损伤责任应由谁来承担，首先须明确与两被告及两被告之间所形成的是何种法律关系。本案中，原告葛某甲与被告张桂军之间形成的是雇佣关系。所谓雇佣关系，是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系；张桂军虽未直接雇请葛某甲，但葛某甲受张桂军雇工吴志刚之邀参与到张桂军承包工程之中，张桂军未阻止该用工，应视为张桂军对葛某甲提供劳务的认可，且葛某甲与吴志刚都是以10元每平方米价格计算劳务报酬，吴志刚从中未获取差额利润，吴志刚与葛某甲之间不形成雇佣关系；张桂军辩称已将该工程用工转包给吴志刚葛某甲系吴志刚雇请没有证据证明，不予认定。被告刘宗贵与张桂军之间形成的是承揽关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的权利义务关系。雇佣关系中，受雇人只要按照雇佣人的指示提供劳务，而无须考虑劳务是否产生了雇佣人可期望的结果，仅以直接提供劳务为目的；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段；承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。此次事故中，原告葛某甲身体受到损害，并非定作人的过错行为所导致，被告刘宗贵对用工葛某甲的损害没有过错，故对原告葛某甲的损害不承担责任；被告张桂军作为雇主应承担损害的主要责任，以70％为宜；原告葛某甲在施工过程中忽视自身安全，操作失当，应自行承担损害的30％责任；对原告已撤回起诉的吴志刚、曹湘琪在本案中不承担责任。原告葛某甲被评定为九级伤残的依据不足，其损伤可按其晋级前的等级认定，即十级伤残。原告葛某甲户口类别为其他家庭户而非农业户，故其相应损失应按照城镇居民标准计算。原告诉请被告赔偿项目中：残疾赔偿金89539元（21319×20×0.21）、被扶养人生活费21719元（5870×8×0.2÷4＋5870×33×0.2÷2）计算不当，应认定为残疾赔偿金46828元（23414×20×0.1）、被扶养人生活费13383.2元（6609÷4×0.1×9＋6609÷2×0.1×8＋6609÷2×0.1×12＋6609÷2×0.1×16）；诉请误工费4800元（48×100）未超过法律规定计算金额，予以认定；诉请护理费1800元（18×100）适当，住院伙食补助费270元（18×15）、鉴定费700元具有事实和法律依据，予以认定。故原告的损失依法确认为：医疗费5004.6元、残疾赔偿金46828元、被扶养人生活费13383.2元、误工费4800元、护理费1800元、住院伙食补助费270元、鉴定费700元，共计72785.8元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告张桂军于本判决生效之日起30日内赔偿原告葛某甲、黄某甲、葛某乙、葛某丙、葛某丁医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计72785.8元的70％，即50950元，已付11004.6元，实际尚需支付39945.4元；
二、驳回原告葛某甲、黄某甲、葛某乙、葛某丙、葛某丁的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1390元，由原告葛某甲、黄某甲、葛某乙、葛某丙、葛某丁负担420元，被告张桂军负担970元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 陈 凤
人民陪审员 王志爽
人民陪审员 熊 虎
二〇一四年七月三十日
代理书记员 孙 钧
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。