四川省安岳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安岳民初字第3357号
原告李永刚，男，汉族，农民。
委托代理人胡代国，男，汉族，居民。
委托代理人许珂，四川强德律师事务所律师。
被告李永坤，男，，汉族，农民。
委托代理人王宗军，四川博鉴律师事务所律师。
原告李永刚与被告李永坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理后，依法由审判员刘友超适用简易程序，于2014年11月27日、2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告李永刚及其委托代理人许珂、胡代国和被告李永坤及其委托代理人王宗军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李永刚诉称，被告李永坤多年雇佣原告李永刚等人给其打石头，打下的石头卖到各工地，每砣石头单价12元至15元不等。被告李永坤于2007年买下同村村民杨成素林权地石包，照常雇佣原告等人为其打石头。2012年3月18日，原告在被告石场打工过程中不幸受伤，被告将原告送入成都空军机关医院医治，被该院诊断为：右肱骨下段粉碎性骨折，经手术住院22天后，被告将原告转回安岳县中医医院住院治疗10天后，原告回家疗养。2014年9月24日，原告因取钢板再次入住安岳县中医医院，住院17天。原告三次住院的医疗费及其生活补助费和营养费均由被告支付。2014年9月29日，原告之伤经四川华西医院医学鉴定中心司法鉴定为七级伤残。请求人民法院判决被告赔偿原告各项损失共计196897元，原告支付的医疗费和及其生活费、营养费共计64999.71元，由被告承担。审理中，原告将诉讼请求变更为：除去被告支付的医疗等费用外，还应赔偿原告1、残疾赔偿金7895元／年×20年×20%=31580元；2、精神损失费6000元；3、母亲生活费6127元／年×5年×20%÷2人=3063.5元；4、误工费100元／天×1050天=105000元；5、车旅费1200元；6、鉴定费1000元。合计161253.5元。
被告李永坤辩称，1、原告在诉状中陈述2012年3月18日在打石头过程中受伤，以及原告在成都空军机关医院住院治疗和2次在安岳县中医医院治疗，治疗费和住院期间生活补助费、营养费、护理费、交通费等由被告垫付是事实，其余内容不属实。2、2007年被告与杨成素联系，在她的林权地内采集石头，由被告给杨成素石包的青苗费，杨成素丈夫去世前以每年给付600元的青苗费，去世后是以打了多少石头计件的方式给付的青苗费，每年的价格不等，有1000多元或者2000元。被告联系好了石包由原告承揽完成，约定报酬按每砣石头多少钱计算，有些年1元／砣、2元／砣，2012年3.5元／砣；由原告安排组织人员打石头，被告每月结算1次工资，工资由被告支付给原告，再由原告向其他人员发放报酬。承揽工作由原告独立完成，不受被告的约束和管理，故被告和原告系承揽法律关系。原告由于违反安全操作规范，在原告请的劳务人员反对的情况下，仍然违规撬石头，进而被石头砸伤，原告主观上具有重大过错，应由原告自己承担全部责任。3、原告分别在成都空军机关医院和安岳县中医院住院治疗的三次治疗费合计48429.71元，以及交通费、门诊治疗费、护理费、生活补助费合计16570元，是被告基于人道主义垫付的，被告要求原告返还垫付资金64999.71元及其鉴定所产生的费用1818元。4、对原告主张的赔偿项目和标准有异议，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2007年，被告李永坤与同组村民杨成素达成协议，由李永坤在杨成素的林权地内采集石头，每年给付杨成素林地青苗费。原告李永刚等人便在该石场打石头，约定：以计件方式给付报酬（在2012年以前分别为1元／砣、2元／砣，2012年为3.5元／砣）；由原告安排组织人员在石场打石头，并由原告负责记录工天；被告每月结算1次，其工资由被告支付给原告，原告再向其他人员发放；原告等人出勤每天的工资如果不足100元，由被告补足100元。被告每月与原告结算后，另行给付原告0.05元／砣或者0.10元／砣的代班费和200-300元的杂工费，原告将该费用全部分发给其他工友。
2012年3月18日，原告与另一工友在该石场的角落将其巴壳石放炮爆掉未果，原告便用钢钎去撬巴壳石，在撬的过程中，石头下滑，钢钎反弹至原告右手臂受伤。受伤后，被告将原告送入成都空军机关医院医治，被该院诊断为：右肱骨下段粉碎性骨折。该医院于2012年3月18日对原告行“右上肢清创＋血管、神经探查修复＋石膏外固定术”，在手术中见“肱骨下段粉碎性骨折，可见多块大小不等碎骨片与肱骨分离，尺、桡骨头部也可见骨折，肘关节面位置较差，尺神经断裂损伤严重及数根血管断裂”，又于2012年3月29日行“右肱骨骨折切开复位＋钢板固定术”，在术中见“肱骨下段粉碎性骨折，可见多块大小不等碎骨片与肱骨分离，内髁骨片分离、外髁骨折为鱼尾状，尺、桡骨头部亦骨折，可见少量碎骨片扑掉落至关节囊，肘关节面位置较差，尺神经断裂并卡压于尺骨鹰嘴处”，于2012年4月1日行“右肱骨骨折内固定调整术”。原告在成都空军机关医院住院治疗22天后，被告将原告转回安岳县中医医院住院治疗，10天后原告便回家疗养。2014年9月24日，原告再次入住安岳县中医医院取钢板，住院17天。原告三次住院的医疗费共计48429.71元，品迭新型农村合作医疗报销住院的医疗费18040.9元后，实际用去医疗费30388.81元，该费用由被告全额支付后，被告还另行给付原告住院期间的生活补助费和营养费16570元。
2014年9月29日，原告委托四川华西医学鉴定中心“对李永刚的伤残等级参照职工工伤伤残标准进行鉴定”，其鉴定意见为“李永则右肱骨下段粉碎性骨折内固定术后伴尺骨鹰嘴骨折致右肘关节活动度未达功能位目前属七级伤残”，用去鉴定费1000元。在审理过程中，被告对原告的伤残等级及评残参照的标准提出异议。2015年1月7日，本院委托四川鼎诚司法鉴定所“参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对李永刚的伤残等级进行评定”，2015年3月24日该鉴定所鉴定意见为“被鉴定人李永刚的伤残等级参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级”，用去鉴定费用1818元。
另查明，原告之母蔡锡珍生于1934年5月13日，生育有子女4人，属农村居民。
针对原告的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》所确定的项目和标准，并参照2013年统计数据，结合原告的请求，确认如下：1、医疗费30388.81元；2、住院期间护理费、住院补助费及其营养费合计16570元；3、残疾赔偿金7895元／年×20年×20%=31580元＋（母亲蔡锡珍生活费6127元／年×5年×20%÷4人=1531.75元）=33111.75元；4、精神损害赔偿金6000元；5、误工费60元／天×365天=21900元；6、车旅费500元；7、被告申请鉴定的费用1818元。合计人民币110288.56元。对原告主张超出上述计算标准的部分，本院不予支持。
证明上述事实的证据有双方当事人的陈述、原告提供的中国人民解放军空军机关医院、安岳县中医医院病历资料、原告母亲的户口簿、证人李永元、李永义、李永常的证言、被告提供的医疗费发票、垫付费用清单、新型农村合作医疗住院补偿审核合打表、证人李永元、李永义的证言、本院委托四川鼎诚司法鉴定所的鉴定意见书等证据在卷并经庭审质证予以证实，上述证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信。对原告提供的原告自行委托四川华西医院医学鉴定中心司法鉴定意见书及其鉴定费发票，不具有客观性，本院不予采信。对被告申请的证人ＸＸ良的证言，与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，因原告等人所从事的打石头的劳务活动是被告指示范围内的生产经营活动，故原、被告之间属雇佣关系的法律事实成立，对被告辩称双方系承揽关系的主张不予支持。根据该司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，被告对原告的各项损失应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告李永坤雇佣原告等人为其打石头，其安全生产监管未落实到位，导致原告李永刚受伤的损害后果发生，故对其损害后果应承担80%的赔偿责任，即110288.56元×80%=88238.84元，扣减已支付的医疗费30388.81元和护理及住院伙食补助等费用16570元、垫付的鉴定费用1818元后，还应赔偿原告李永刚损失39462.03元。原告李永刚属于具有完全民事行为能力的人，在从事撬石头工作的过程中，未尽到必要的安全注意义务，对其损害后果应自行承担20%的责任。原告主张误工费105000元，因原告未提供相关证据证明其最近三年的平均收入状况，应承担举证不能的法律后果，故原告的误工费只能按无固定收入人员标准予以计算；关于误工时间的确定，因原告的伤情经诊断出现“肱骨下段粉碎性骨折，尺、桡骨骨折，尺神经断裂损伤严重及数根血管断裂”，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则GA／T521-2004》：肱骨干骨折为90日、尺骨干或桡骨单骨折为90日、尺神经损伤为180日-365日、四肢主要血管损伤为30日-45日。本院综合酌定原告的误工时间为365天。对原告超出上述误工天数及标准的部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、由被告李永坤在本判决生效之日起十日内赔偿原告李永刚受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及交通费等共计人民币88238.84元，品迭被告李永坤已支付的医疗费30388.81元、护理、住院伙食补助费、营养费16570元、垫付的鉴定费用1818元后，被告李永坤还应赔偿原告李永刚各项损失39462.03元；
二、驳回原告李永刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1384元，由原告李永刚承担1000元，被告李永坤承担384元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审判员 刘友超
二〇一五年四月二十九日
书记员 杨 慧