福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第596号
上诉人（原审原告）朱小平，男，汉族，1966年10月9日出生。
委托代理人谢笑亲，福建联商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三明市荣天机械制造有限公司。
法定代表人王清贵，董事长。
委托代理人李水莲，福建万天律师事务所律师。
原审原告巫升根，男，汉族，1972年8月29日出生。
原审原告张金福，男，汉族，1974年2月8日出生。
原审原告巫银香，女，汉族，1979年7月9日出生。
原审原告张运顺，男，汉族，1969年4月29日出生。
原审原告张尾香，女，汉族，1966年9月21日出生。
原审原告刘翠平，男，汉族，1962年10月28日出生。
原审原告张明华，男，汉族，1963年4月16日出生。
原审原告张家龙，男，汉族，1952年5月27日出生。
原审原告刘斌，男，汉族，1977年4月5日出生。
原审原告赖笃成，男，汉族，1950年9月29日出生。
原审原告阴仁彪，男，汉族，1967年2月5日出生。
原审原告龚崇雄，男，汉族，1978年1月19日出生。
原审原告阴仁德，男，汉族，1972年12月11日出生。
原审原告孙小芳，男，汉族，1973年8月3日出生。
原审原告张昌富，男，汉族，1973年2月28日出生。
原审原告邹光钟，男，汉族，1976年11月9日出生。
原审原告何远霞，男，汉族，1979年10月6日出生。
原审原告陈磊，男，汉族，1982年10月29日出生。
原审原告张红根，男，汉族，1977年8月30日出生。
原审原告周旭东，男，汉族，1975年11月9日出生。
原审原告阴以龙，男，汉族，1946年1月30日出生。
原审原告张仁喜，男，汉族，1967年11月3日出生。
原审原告江城生，男，汉族，1962年10月6日出生。
原审原告陈坚地，男，汉族，1955年9月25日出生。
上述二十三名原审原告的共同委托代理人巫升根，男，汉族，1972年8月29日出生。
上诉人朱小平因与被上诉人三明市荣天机械制造有限公司（以下简称荣天公司）、原审原告巫升根、张金福、巫银香、张运顺、张尾香、刘翠平、张明华、张家龙、刘斌、赖笃成、阴仁彪、龚崇雄、阴仁德、孙小芳、张昌富、邹光钟、何远霞、陈磊、张红根、周旭东、阴以龙、张仁喜、江城生、陈坚地建设工程施工合同纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2014）元民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人朱小平及其委托代理人谢笑亲、被上诉人荣天公司的委托代理人李水莲、巫升根以原审原告及原审原告张金福、巫银香、张运顺、张尾香、刘翠平、张明华、张家龙、刘斌、赖笃成、阴仁彪、龚崇雄、阴仁德、孙小芳、张昌富、邹光钟、何远霞、陈磊、张红根、周旭东、阴以龙、张仁喜、江城生、陈坚地的委托代理人身份到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、关于主体工程中与本案相关的事实。2011年5月，荣天公司与华厦公司签订建设工程施工合同，由华厦公司为荣天公司建设其厂区内小五金加工车间工程，华厦公司派出朱小平作为工程的管理人员负责施工，工程项目包括水电、装修、排水外墙及地面贴瓷砖。华厦公司授权朱小平以华厦公司名义签署、澄清说明、补正、递交、撤回、修改被告五层厂房工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。荣天公司派出刘云云（刘英）作为甲方代表负责基建事宜。主体工程的监理单位是福建省广厦工程咨询有限公司，但监理单位不负责附属工程和零星工程的监理。荣天公司主体工程的施工许可证是2011年11月29日办理的。在施工过程中，由于主体工程出现质量问题，三元区建设工程监督站曾于2011年10月27日对主体工程发出整改意见书。荣天公司在2011年下半年大致能够按照合同的约定，足额支付主体工程进度款到华厦公司的账户。2012年1月13日朱小平又以华厦公司的名义向被告预借主体工程款10万元，并承诺上述10万元预付款保证用于支付工程材料款及农民工工资。
2、关于25万元借款的诉讼经过。2011年8月9日，8月31日，朱小平以个人名义向荣天公司借款25万元，并在荣天公司的财务凭证上签字确认。2012年5月荣天公司因此向梅列区人民法院起诉华厦公司和朱小平，要求二者归还借款25万元，梅列区人民法院于2012年11月23日作出判决，该判决认定“朱小平向本院提交的结算函、签证单均系其自行制作，并无原告荣天公司的签章确认，朱小平提供的其他证据也不足以证明朱小平有为原告施工零星工程的事实，朱小平关于讼争250000元款项系因向原告荣天公司预借的工程材料款和工人工资的主张，本院不予支持”。朱小平不服提起上诉，三明市中级人民法院于2013年4月16日作出维持原判的生效判决。二审判决认为“朱小平提供的张振明、黄文生、王爱萍的询问笔录属于证人证言，却未出庭作证，不能作为认定事实的依据；朱小平提供的其他证据如现场照片仅能反映荣天公司有建设循环水处理池、水泥地面、地磅、炉台等零星工程，但不足以证明朱小平有为荣天公司施工上述零星工程的事实”。一、二审判决均确认这25万元借款与被告厂区内的主体工程无关，并判决由朱小平个人归还。
3、劳动部门介入调查的情况。2012年10月31日，三元区劳动监察大队接到28位工人投诉荣天公司拖欠308168元工资而介入调查，同年11月1日下午双方在荣天公司协调。荣天公司认为，零星工程分别承包给林阳等人承包且工程款已支付完毕。监察大队要求荣天公司提供证据说明，荣天公司提供了与林阳、潘纪明、潘纪羽、郑航等人分别签订的承包合同和付款凭证，但以案件正在梅列区人民法院审理过程中，不同意复印，只准摘抄，并承诺在梅列区人民法院案件结案后提交复印件。但事后，劳动监察大队向荣天公司要求提交复印件时，荣天公司却称这些材料不慎丢失。2014年1月7日，巫升根等10人再次向三元区人力资源和社会保障局投诉荣天公司拖欠循环水景观等工程项目的工资，该局以无法确认劳动关系为由作出不予受理决定书。2014年1月14日，朱小平等25人向原审法院提起诉讼。
关于现场勘查的情况：
荣天公司厂区内的17项零星工程是否系朱小平承包并由朱小平等人所建是本案审理的重点。因主体工程与零星工程均在荣天公司厂区内且相距不远。朱小平等又无法提供直接证据证明，荣天公司又坚决否认。故朱小平等提出现场比对或请专家现场勘验的要求，提出如下勘查请求：1、地磅旁有埋设管道，请双方各自画出管道位置和走向，现场挖开核对。2、水池有一处地方，因木工钉模板时歪斜，无法贴瓷砖，是泥水工将池体用水泥补平，再贴的瓷砖，请双方泥水工各自画出补水泥的位置，当场敲开瓷砖验证。3、厂房门口的道路，浇水泥时，因路面高度与厂房门有一点差距，进行了第二次倒水泥，请双方各自画出第二次补平的长度和距离、水泥高度。4、景观水池有一段管道是用金属管外套，请双方标出金属管套的位置、长度，当场挖开验证。原审法院征询荣天公司意见后，于2014年3月5日下午到达荣天公司厂区时，荣天公司只同意法院的工作人员进入厂区，但不允许朱小平等人进入厂区，并且反对进行现场勘验。为避免双方冲突升级，原审法院只得中止现场勘查。2014年6月13日、6月16日，原审法院再次征求荣天公司的意见，但荣天公司仍然只同意表面调查，反对钻探或挖掘勘验。
关于荣天公司厂区内的零星工程和附属工程是否由朱小平承包并由朱小平等人承建的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十五条的规定，建设工程施工承包合同应当签订书面的合同。隐蔽工程应当经监理单位或发包方派员验收并签证确认。朱小平等诉称有17项零星工程由其施工，但提交的多数证据系其单方制作的，在长达半年的施工过程中，没有一项零星工程经过荣天公司签证确认，这是不符合建设工程施工常理的。况且在梅列区人民法院和三明市中级人民法院的生效判决书都认为，朱小平欲证明零星工程属于朱小平承包并组织施工，但所提交的证据均不足以证明朱小平有为荣天公司施工上述零星工程的事实。现在朱小平再次向原审法院起诉，所提交的证据多数与梅列区人民法院（2012）梅民初字第1190号案件所提交的证据一致，只是增加了《施工日志》和《荣天工地日记账》等单方制作的证据，且这些证据又不够完整和规范。况且，朱小平申请出庭的证人大都与朱小平在被告工地施工过程中拖欠其款项有关联，因而证人证言也与本案存在利害关系。据此，原审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为本案证据使用，案经原审法院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项的规定，判决：一、驳回原告朱小平等25人要求确认被告厂区内的17项附属（零星）工程由朱小平承包的诉讼请求。二、驳回原告朱小平等25人要求确认被告厂区内的17项附属（零星）工程由其施工的诉讼请求。案件受理费100元，由原告朱小平等25人负担。
上诉人朱小平不服三明市三元区人民法院上述判决，提起上诉称：一、上诉人提供的证据充分确凿，足以证明被上诉人的零星工程为上诉人承建。二、上诉人一审庭审时不仅增加了《施工日志》、《荣天工地日记账》，还列举了设计图、照片、证明、银行支付凭证及证人出庭作证，并申请了现场勘察辨认；被上诉人只是单方面否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十六条、第72条规定，另一方当事人应提出相反的证据反驳，如果没有足以反驳的相反证据，被上诉人就应该承担举证不足的不利后果。一审判决认为上诉人提供的证据不足以证明是上诉人承建是不合理的。请求二审法院撤销改判一审法院判决。上诉人当庭出示其工地施工员池生金于2011年5月28日到2011年9月21日记录了《施工日志》，以证明零星工程和主体工程施工过程及时间。
被上诉人答辩称：上诉人提交的证据不足以证明被上诉人的零星工程是上诉人承建。上诉人主张其承建了被上诉人的17项零星工程，然而在一审庭审中上诉人及原审原告仅谈到其中的7个项目是他们做的，且该7个项目，上诉人也无法提供书面的施工合同或签证确认书，各个项目的定价、发包方式、工程款结算方式等有关的内容也没能说清。上诉人一审提交的证据大都是自己单方制作，且证据不具有客观性或关联性，银行支付凭证也不具有关联性，不能证明是用于荣天工地的费用，其申请出庭作证的证人与上诉人具有利害关系，而且参与了庭审的旁听，其证人证言不足以采信。上诉人提出的主张应由其负举证责任，上诉人无须提供相反的证据加以反驳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
原审原告巫升根等24人答辩称，被上诉人的零星工程系朱小平及原审原告等所承建。
经二审审理查明，到庭当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱小平在一、二审提供了设计图纸、现场照片及证人出庭陈述，以证实上诉人及原审原告与附属（零星）工程存在施工关系。朱小平提供的水循环回收图纸、地磅、炉台、水泥路面和活动板房等施工照片与出庭证人证言、施工日志、荣天公司工地日记账、荣天工地的付款凭证能够相互印证本案讼争工程的施工过程，而被上诉人荣天公司认为本案讼争的工程不是上诉人承建，但又无法提供他人承建的证据及支付过该工程款的凭证，并以资料丢失或以建设施工合同不适用举证责任倒置为由拒绝举证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，可以确认被上诉人厂区内的17项附属（零星）工程由上诉人及原审原告巫升根等25人施工，上诉人朱小平提出的该主张可以成立。对于上诉人朱小平提出荣天公司的附属（零星）工程是其承包，因其未能提供书面的承包合同或其他相关的证据予以证明，对于承包的期限、承包费用等工程承包的具体内容，本院无法确认，故上诉人朱小平要求法院确认其与被上诉人之间就附属（零星）工程存在承包关系的主张，证据不足，本院不予支持，综上，原判作出驳回朱小平等25人要求确认荣天公司厂区内的17项附属（零星）工程由其施工的诉讼请求不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第七十五条、第七十六条的规定，判决如下：
一、维持三明市三元区人民法院（2014）元民初字第222号民事判决第一项，即驳回原告朱小平等25人要求确认被告厂区内的17项附属（零星）工程由朱小平承包的诉讼请求。
二、撤销三明市三元区人民法院（2014）元民初字第222号民事判决第二项，即驳回原告朱小平等25人要求确认被告厂区内的17项附属（零星）工程由其施工的诉讼请求。
三、确认被上诉人厂区内的17项附属（零星）工程为上诉人朱小平及原审原告巫升根等25人施工。
二审案件受理费100元，由上诉人朱小平负担50元，由三明市荣天机械制造有限公司负担50元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 谢 学 斌
审判员 林 广 伦
审判员 陈 新 华
二〇一四年十一月二十四日
书记员 张春莲（代）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第九条下列事实，当事人无需举证证明
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。