山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第189号
上诉人（原审原告）张计划。
委托代理人周进，青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑汉金。
被上诉人（原审被告）青岛华洋大酒店有限公司。
法定代表人姜照田，经理。
委托代理人谭长波，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人张计划因与被上诉人郑汉金、青岛华洋大酒店有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由王琳担任审判长并主审本案，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭审理了本案。上诉人张计划的委托代理人周进，被上诉人青岛华洋大酒店有限公司（以下简称华洋大酒店）的委托代理人谭长波到庭参加了诉讼。被上诉人郑汉金经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张计划诉称，青岛华洋大酒店有限公司从张计划处购买海鲜，2012年9月24日，青岛华洋大酒店有限公司海鲜部门负责人即郑汉金为张计划出具欠条一份，确认欠张计划海鲜款159282元。出具欠条后青岛华洋大酒店有限公司未付款，因此张计划具状起诉，请求判令青岛华洋大酒店有限公司、郑汉金偿付张计划货款159282元及利息3185元，后因被告偿还部分欠款，张计划变更诉讼请求，请求青岛华洋大酒店有限公司、郑汉金偿付张计划货款140000元并支付自起诉之日即2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，由青岛华洋大酒店有限公司、郑汉金负担诉讼费。
青岛华洋大酒店有限公司辩称，我公司和张计划之间不存在买卖合同关系；根据张计划提交的证据显示，此欠款郑汉金个人欠款，与我公司无关，郑汉金也非我公司员工，所以张计划起诉我公司没有依据；我公司和郑汉金系买卖合同关系，因我公司没有养殖活海鲜的经验，所以所有活海鲜都由郑汉金供应，由郑汉金到市场采购活海鲜在我酒店养殖并卖给我酒店。综上，请求依法驳回张计划对我公司的诉讼请求。
郑汉金无答辩。
原审法院经审理查明，自2010年起，郑汉金多次从张计划处购买海鲜。2012年9月24日，经双方结算郑汉金个人为张计划出具欠条一份，确认欠张计划海鲜款159282元。出具欠条后被告偿还部分货款，尚欠张计划140000元货款未付。后郑汉金下落不明，张计划催要向青岛华洋大酒店有限公司、郑汉金催要该款项未果，诉来原审法院。
在本案审理过程中，原审法院对本市同档次酒店活海鲜经营模式进行了调查，经调查本市同档次酒店活海鲜经营模式均为由某承包人承包酒店全部活海鲜的供应，承包人到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店。承包人和酒店之间为买卖合同关系。
原审法院认为，张计划与郑汉金买卖合同关系成立合法有效，张计划要求郑汉金偿还欠款140000元并支付自起诉之日即2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，于法有据，证据充分，原审法院予以支持。张计划主张郑汉金系青岛华洋大酒店有限公司的工作人员，要求青岛华洋大酒店有限公司承担责任，证据不足，原审法院不予支持。青岛华洋大酒店有限公司的答辩意见合理，原审法院予以采纳。郑汉金经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃诉讼权利之行为，应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、郑汉金于本判决生效后十日内偿付张计划货款140000元及从2012年12月31日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回张计划对青岛华洋大酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3549元，由郑汉金负担3100元，张计划负担449元；保全费1332元、公告费600元由郑汉金负担。
张计划不服一审判决上诉称，一、华洋大酒店主张与郑汉金之间存在独立的买卖合同关系无证据支持，应承担举证不能的法律后果。第一，华洋大酒店未提供与郑汉金之间存在直接买卖合同关系的任何证据，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。第二，华洋大酒店提交的与郑汉金之间结算的《明细表》证实双方之间是一种内部分配关系。华洋大酒店对此的解释足以证明，郑汉金采购上诉人的海鲜后，华洋大酒店并不立即与郑汉金进行结算，而是由华洋大酒店加工销售后按照销售金额进行内部分配，分配销售款项不仅包括郑汉金采购海鲜的价款，还包括华洋大酒店的经营利润、税金及管理费用等。因此，华洋大酒店与郑汉金之间不是以等价有偿方式转让郑汉金采购的海鲜所有权，而是以分配销售收入方式进行内部分成，不符合买卖合同的实质和法律规定。二、郑汉金虽然以个人名义出具欠条，但其以华洋大酒店的名义购买上诉人海鲜的行为构成表见代理，郑汉金的行为是一种职务行为，后果应由华洋大酒店承担。第一，查明事实足以确认郑汉金负责华洋大酒店大厅内的海鲜池并以华洋大酒店的名义对外统一购买海鲜这一基本事实，郑汉金采购海鲜的行为代表华洋大酒店。1、华洋大酒店确认大厅的海鲜池自2008年起由郑汉金负责管理至2013年3月，为保证海鲜质量，华洋大酒店的所有海鲜由郑汉金统一负责采购。2、华洋大酒店的总经理于维涛、采购经理宫克国、财务总监张华等人均证明截止到2013年3月郑汉金仍然负责管理酒店的海鲜池。总经理于维涛还称，如果近几天达不到量，将把郑汉金撵了，足以证明郑汉金是华洋大酒店海鲜池的负责人。第二，郑汉金的行为符合表见代理的构成要件。一，华洋大酒店确认酒店的海鲜池由郑汉金负责管理，所有海鲜由郑汉金统一对外采购。多年来，上诉人都是通过郑汉金向华洋大酒店供货，也都是直接送货到华洋大酒店大厅的海鲜池内，华洋大酒店从未拒绝也从未表明郑汉金的采购行为属个人行为。二，多年来，华洋大酒店也直接向上诉人支付郑汉金采购上诉人的海鲜款。三，即使在2013年3月郑汉金被华洋大酒店撵走后，华洋大酒店仍然要求张福志供海鲜，并直接支付了郑汉金经手的2012年12月、2013年1-3月的海鲜款。因此，上诉人有足够理由相信郑汉金以华洋大酒店的名义采购海鲜的行为是代表华洋大酒店。根据法律规定，郑汉金的行为就是一种表见代理行为，是职务行为，其后果应当由华洋大酒店承担。第三，虽然郑汉金以个人名义出具欠条，但通过华洋大酒店提交的明细表可以证实，郑汉金以个人名义向上诉人出具欠条符合华洋大酒店平时的管理习惯和交易习惯。明细表中没有使用华洋大酒店的制式结算单，也没有华洋大酒店字样，更没有华洋大酒店盖章。只有李春平、冯京玉签字，从形式上一点也体现不出是代表华洋大酒店。恰恰完全符合华洋大酒店的交易及结算习惯，谁主管，谁负责，谁结算。第四，华洋大酒店提供的制式送货／验收凭单证明郑汉金采购上诉人的海鲜华洋大酒店已经按照内部结算的要求入账并作为付款凭据。综上，请求二审撤销原审判决，改判华洋大酒店承担全部付款责任并承担本案诉讼费用。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，1、判决书第三页另查明开庭过程中，郑汉金自称是华洋大酒店的采购人员，一审法院认为无充分证据予以证明，我们认为提供的三段录音证据，一是华洋财务总监、副总经理和采购部副总经理相互佐证，证明郑汉金是华洋大酒店的工作人员。2、在一审中，法院依职权调查了同等档次海鲜经营模式，认定为买卖合同，在双方当事人没有申请人民法院调查取证的前提下，人民法院取证而作为办案审理证据，我们认为并没有查明调查什么样的酒店和在原、被告在场的情况下进行的。
被上诉人青岛华洋大酒店有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律及事实依据。1、上诉人认为被上诉人应当承担举证责任，上诉人的观点是错误的，举证责任按照民事诉讼法司法解释的规定，应由上诉人即本案原告承担举证责任，并且需要对这个事实证明到一个相当高的程度，而不应由本案被上诉人承担举证责任。2、关于上诉人所提的表见代理，本案郑汉金不符合表见代理的情形。
被上诉人郑汉金未答辩。
二审经审理查明，原审法院依职权调取证据的时间是2014年7月1日。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、郑汉金出具欠条的行为是否是职务行为或构成表见代理。二、程序是否违法。
首先，上诉人主张郑汉金系华洋大酒店的工作人员，郑汉金出具欠条的行为系职务行为，并提交了郑汉金的名片一份以及另案中华洋大酒店的总经理于维涛在与张福志的录音证据中称“若达不到量，将把郑汉金撵走”，但华洋大酒店对名片的真实性不予认可，上述证据不能有效证明郑汉金是被上诉人的员工，即使郑汉金确曾自称其为华洋大酒店的工作人员，也不能据此认定郑汉金向上诉人收取货物并出具欠条的行为系履行华洋大酒店的职务行为。
其次，关于郑汉金在本案中的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从上述法律规定可知，构成表见代理须同时具备如下三个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，二是行为人以被代理人的名义订立合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，这不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。
在本案中，上诉人虽主张郑汉金到海鲜市场自称是华洋大酒店的工作人员，但仅以其陈述为凭，却未举证证明郑汉金确以华洋大酒店的名义与其成立海鲜买卖合同。上诉人主张除了郑汉金收货，还有被上诉人华洋大酒店的其他工作人员签收，但对此主张上诉人未提交证据予以证实。上诉人还主张，郑汉金向上诉人支付现金，有时也和郑汉金一起到华洋大酒店财务支取货款，但对和郑汉金一起到华洋大酒店财务支取货款的主张上诉人未提交证据予以证实。而郑汉金亦以其个人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交华洋大酒店与其进行过结算的任何证据，因此，上诉人主张郑汉金以华洋大酒店的名义与其订立海鲜买卖合同，证据不足。
至于上诉人是否有理由相信郑汉金有代理权。上诉人虽提交另案当事人张福志与华洋大酒店工作人员的录音证据，但首先录音证据的内容不能有效证明郑汉金的身份，且录音证据均系事后录音，不能证明上诉人在交易发生之时审查过郑汉金是否确系华洋大酒店的工作人员，或审查过郑汉金是否具有华洋大酒店的授权，其仅凭郑汉金的自我介绍便误认为郑汉金就是华洋大酒店的采购部经理，并非基于郑汉金拥有华洋大酒店代理权的外观表象，其未经核实便轻信郑汉金的自我介绍，对此具有明显过错。
原审法院经调查，与华洋大酒店同档次酒店的活海鲜经营模式大多为由某供货商负责酒店全部活海鲜的供应，供货商到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店，供货商和酒店之间为买卖合同关系。上诉人作为海鲜买卖的商事主体而非普通消费者，其对于当地存在的酒店活海鲜经营模式应有基本了解，即便上诉人送货至华洋大酒店，郑汉金的海鲜池确在华洋大酒店的大厅内，上诉人如本意是跟华洋大酒店成立买卖合同关系，应当在交易当时到华洋大酒店核实郑汉金的身份，或要求华洋大酒店出具郑汉金具有代理权的相关证据，但上诉人对此并未尽到审慎的注意义务，仅从海鲜池位于酒店大厅这一外观表象，并不能使前去送货而非就餐的上诉人足以相信郑汉金是华洋大酒店的代理人。并且在货款未收回的情形下，上诉人向郑汉金索款并由郑汉金以个人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交任何华洋大酒店与其结算过的证据，因此，郑汉金的行为并不符合表见代理的构成要件。
综上，上诉人主张郑汉金出具欠条的行为系职务行为或构成表见代理，相关的付款责任应由华洋大酒店承担的上诉请求及理由，不能成立，本院不予支持。因郑汉金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，本院对郑汉金出具的欠条的真实性予以确认，应由郑汉金向上诉人支付欠条项下的款项。
关于争议焦点二，上诉人主张原审法院在无当事人申请的情况下依职权调取证据，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六的规定，本院认为，因原审法院依据职权调取相关证据的时间是2014年7月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日起施行，不具有溯及力；同时，原审法院为查清本案事实，维护双方当事人的利益，依职权调查行业交易的惯例或普遍做法，并不违反相关的规定，程序并不违法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元、公告费600元，由上诉人张计划承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一五年五月十五日
书 记 员 彭晓凤