湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01253号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。
法定代表人：陈永联，董事长。
委托代理人：吴征鸿，湖北楚阳律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人：董水生，湖北得伟君尚律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北鹏发投资有限责任公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区土庙镇同兴路66号。
法定代表人：李红毅，董事长。
委托代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：丹江口市银桉实业有限责任公司，住所地：湖北省丹江口市龙山宾馆南大门。
法定代表人：彭富贵，董事长。
委托代理人：金强，该公司副经理，特别授权代理。
上诉人武汉建工第一建筑有限公司（下称武建一公司）因与被上诉人湖北鹏发投资有限责任公司（下称鹏发公司）、原审第三人丹江口市银桉实业有限责任公司（下称银桉公司）企业借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二重字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2013年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人武建一公司的委托代理人吴征鸿、董水生，被上诉人鹏发公司的委托代理人俞冰原，原审第三人银桉公司的委托代理人金强到庭参加诉讼。在二审审理中武建一公司、鹏发公司、银桉公司均向本院提出延期审理以便进行调解，因各方最终未达成一致意见，调解不成。本案现已审理终结。
经本院审理查明：2009年4月9日鹏发公司与武建一公司及银桉公司签订一份《借款合同》，约定：武建一公司向鹏发公司借款，银桉公司提供担保；借款用途用于丹江口市“富汇花苑”项目建设，借款金额为人民币约1000万元，借款期限为6个月，借款期间的包干红利为600万元。
合同签订后，2009年4月10日，鹏发公司按照武建一公司指示以银行转账方式向武汉鼎吉康城建筑劳务公司支付100万元。同日，武建一公司丹江口市“富汇花苑”工程项目经理易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到湖北鹏发投资有限公司借款壹佰捌拾万元整（含借款红利），2009年10月归还”。2009年5月26日，鹏发公司按照武建一公司指示以银行转账方式向湖北邮政储蓄局江北营业部支付100万元。同日鹏发公司按武建一公司指示向李小红支付钢材款50万元，李小红向武建一公司出具了一张收条。同日，易海涛向鹏发公司出具两张借条，内容分别是：“今借到湖北鹏发投资有限公司借款壹佰捌拾万元整（含借款红利），2009年10月归还”；“今借到湖北鹏发投资有限公司借款人民币壹佰万元整（含借款红利），2009年10月归还”。2009年7月23日，鹏发公司按武建一公司指示向李小红支付钢材款50万元，李小红向武建一公司出具了一张收条。同日，易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到鹏发李总人民币捌拾万元整（含红利）”。2009年9月17日，易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到鹏发李总人民币玖拾万元整”。2009年9月18日，鹏发公司关联公司武汉市鹏发金属结构有限公司按武建一公司指示以银行转账方式向武汉一建海城建筑劳务有限公司支付50万元。2009年11月3日易海涛向鹏发公司出具一张欠条：“今欠李红毅人民币伍拾万元整，2009年12月31日归还”。上述借条金额共计680万元，转账付款共计350万元。
此后，武建一公司通过自己及第三人账户以银行转账的方式，于2010年1月6日向鹏发公司还款30万元，于2010年2月10日还款100万元，于2010年3月25日还款100万元，于2010年4月1日还款40万元。上述还款共计270万元。2010年8月24日武建一公司以银行转账的形式向鹏发公司账户汇款500万元，后鹏发公司以银行转账的形式向武建一公司汇款500万元，武建一公司再次向鹏发公司账户汇款500万元。综上，武建一公司共计向鹏发公司还款770万元。
2010年6月10日，武建一公司与银桉公司签订一份《委托贷款协议》。该协议第六条约定：“关于双方2009年4月9日和鹏发公司签订的借款合同，向鹏发公司借款人民币1000万元，红利600万元的偿还事宜，由银桉公司集资金人民币600万元，于本协议签定后15日内汇入武建一公司指定账户，武建一公司收到汇款后3日内将人民币1600万元直接支付给鹏发公司”。
2010年8月31日，银桉公司与武建一公司、易海涛签订一份《协议书》。该协议第一条约定：“银桉公司在开发丹江口市“富汇花苑”项目过程中，因资金短缺，委托武建一公司、易海涛对外融资人民币壹仟万元所产生的利息共计人民币陆佰万元整应由银桉公司承担，该利息由武建一公司、易海涛对外支付给出借方，但银桉公司至今未将该利息支付给武建一公司”。
另查明，鹏发公司法律顾问湖北协立律师事务所律师李香付代表鹏发公司曾向武建一公司发出一份《律师催告函》称：“经从委托人知悉，武建一公司丹江口“富汇花苑”项目经理易海涛为承建该项目，于2009年4月至11月六次向鹏发公司借款共计680万元，每笔借款都有明确的归还期限，但武建一公司除归还鹏发公司450万元（2010年4月100万（元），2010年8月350万（元）两次还款均超期）外，余款230万元至今未还，严重超期。
2012年8月，武建一公司因涉案丹江口市“富汇花苑”工程项目向湖北省十堰市中级人民法院起诉，要求第三人银桉公司支付工程款2618.9615万元、支付代垫利息款600万元等。
2010年12月10日，鹏发公司向武汉市江汉区人民法院提起诉讼，请求判令武建一公司偿还借款280万元，银桉公司承担连带责任。理由是鹏发公司与武建一公司、银桉公司签订借款合同约定，武建一公司向鹏发公司借款1000万元，银桉公司承担连带责任。鹏发公司实际向武建一公司出借1050万元，武建一公司还款770万元，还下欠280万元。其提供证据为：1、2009年4月9日的借款合同；2、两张借条原件计280万元（2009年5月26日，一张借条180万元、一张借条100万元）。3、四张欠条的复印件计400万元。武建一公司则反诉请求判令合同无效，鹏发公司返还其多还款项420万元。理由是武建一公司仅收到鹏发公司转账借款共计350万元，但武建一公司向鹏发公司出具了680万元的借条，武建一公司已还款770万元。其提供证据为：1、转账凭证共计350万元。2、鹏发公司的律师催告函，证实鹏发公司起诉前向武建一公司主张借款680万元。3、银行回执共计还款770万元。在2011年1月31日庭审质证中，鹏发公司称除两张2009年5月26日共计280万元借条原件外，四张共计400万元的借条复印件已经还给武建一公司。武建一公司对于包含复印件在内的六张借条共计680万元的真实性不持异议，但称所有借条均未返还。鹏发公司对于武建一公司提供的转账付款350万元的证据予以认可，对于同一天借条数额与转账数额差额部分，称是现金支付。因鹏发公司认为已经出借1050万元，但仅有680万元的借条，又称另有370万元系现金出借。银桉公司未到庭参加诉讼。2011年8月23日，武汉市江汉区人民法院以合同无效，鹏发公司除680万元的借条外无证据证明出借款为1050万元，武建一公司对于其借条包含红利的数额及多还款的理由无证据证实，判决确认借款合同无效，驳回鹏发公司的诉讼请求、驳回武建一公司的其他反诉请求。鹏发公司、武建一公司均不服该判决，均向本院提起上诉。2012年9月25日，本院以原审第三人银桉公司并非下落不明，而原审法院未穷尽其他送达方式迳行公告送达，且公告期未满即缺席开庭及送达判决书程序严重违法为由，将该案发回武汉市江汉区人民法院重审。
重审时，鹏发公司主张已出借款为1050万元，武建一公司还款770万元，欠款280万元。鹏发公司举证如下：六张共计680万元的借条系现金，350万元的转账凭证合并计算1030万元，另加20万元现金（没有借条），共计出借1050万元。请求判令武建一公司偿还，不请求银桉公司承担连带责任。武建一公司则反诉认为借款合同无效，未收到过现金，只收到350万元的汇款；针对350万元的汇款，其出具了包含红利在内的680万元的借条；其已经还款770万元，多付款420万元应予退还。
武汉市江汉区法院审理后认为：关于本案《借款合同》的效力问题。鹏发公司与武建一公司及银桉公司于2009年4月9日签订的《借款合同》，虽系三方当事人的真实意思表示，但因属企业之间的借贷合同，违反了有关金融法规，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。故武建一公司要求确认涉案《借款合同》无效的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于武建一公司向鹏发公司的实际借款金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。从鹏发公司、武建一公司双方提供的证据来看，鹏发公司通过银行转账支付给武建一公司250万元，根据武建一公司要求为其向他人代付材料款100万元，对此双方均无异议。双方有争议的是，武建一公司向鹏发公司出具借条或欠条680万元，鹏发公司主张该680万元是除上述350万元外的其他借款，且全部为现金，武建一公司则主张该680万元即为鹏发公司上述350万元借款，因其中含有330万元红利，故借条或欠条总金额为680万元。从鹏发公司提供的证据来看，除上述总金额为680万元借条或欠条外，鹏发公司还提供了借款合同、委托贷款协议及银行交易明细等证据，加上法院依职权调取的相关证据，从而形成完整的证据链。据此武建一公司向鹏发公司的实际借款金额应认定为银行转账250万元、为武建一公司向他人代付100万元、现金680万元，共计1030万元。涉案《借款合同》中虽然约定了1000万元借款付600万元红利，但并非明确比例，且武建一公司偿还的款项中是否按60%比例支付无充足证据印证。按建筑行业之间的借款惯例，分期还款时，有时先还本金，有时纯还红利，有时虽本利一并归还，但并非严格按约定的比例支付，只要最终本利全清时红利的比例到位即可。本案中武建一公司是否支付了红利及支付了多少红利，根据“谁主张谁举证”的原则，武建一公司负有举证责任。从武建一公司提供的证据来看，其向鹏发公司出具的680万元借条或欠条中，其中金额为540万元的四份借条中注明含借款红利，但并未载明含多少红利。不能因武建一公司上述借条中称含红利就认定武建一公司已支付红利且已按约定支付红利。武建一公司对此还应进一步举证。武建一公司已向法院提供的证据未能证明此点，故应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。武建一公司向鹏发公司借款1030万元，返还770万元，下欠260万元未还。故鹏发公司要求武建一公司返还260万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。鹏发公司超出上述金额的诉讼请求及武建一公司要求鹏发公司返还420万元的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，本案经合议庭评议后，并经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、鹏发公司与武建一公司及银桉公司于2009年4月9日签订的《借款合同》无效；二、武建一公司向鹏发公司返还借款260万元；三、驳回鹏发公司的其他诉讼请求；四、驳回武建一公司的其他反诉请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29200元、其他诉讼费用92元、共计29292元，由鹏发公司负担2086元，武建一公司负担27206元（此款鹏发公司已预付，武建一公司应负担的27206元随上述判决款项一并支付鹏发公司）；反诉案件受理费20200元由武建一公司负担（已付）。
武建一公司不服上述判决，向本院提起上诉称：重审认定武建一公司向鹏发公司借款1030万元，属认定事实错误，鹏发公司诉称的1050万元借款，系拼凑证据的结论，无足够证据支持。在同一天出现付款凭证和出具借条，实质是一笔借款的不同反映：付款凭证反映的是真实的借贷金额，而借条加入了高利贷，故金额高出付款金额。借条上载明“含借款红利”，故付款凭证是实际出借金额，总计为350万元，出具的借条及欠条总计为680万元，系350万元加上高利贷利息的结果。双方的借款合同无效，武建一公司实际仅借款350万元，鹏发公司应返还420万元。请求撤销原审判决第二、四项，改判鹏发公司向武建一公司返还420万元，本案一二审诉讼费由鹏发公司承担。
鹏发公司答辩认为：鹏发公司主张的280万元的债权是依据两张欠条原件计算得出，而不是武建一公司所称的以1050万元减去770万元得出。双方当事人在借款合同中约定了利息，但鹏发公司在主张权利时，未主张利息，而是武建一公司向银桉公司主张了利息，故武建一公司所称的高利贷的事实不能成立。本案中既有银行转账凭证，也有现金付款，这都是依武建一公司的要求进行的，且武建一公司在一审时对借条和银行转账凭证的真实性未提出异议。武建一公司上诉所称的高利贷的借款事实没有事实依据。武建一公司上诉认为向鹏发公司多付了款项的事实不能成立，武建一公司还款770万元属于真实意思表示，不存在倒账的情况。重审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持重审判决。
银桉公司述称：对鹏发公司与武建一公司之间实际借款多少的金额不清楚。
审理中，依据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知（2011）》（法（2011）336号）第七条“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断”的规定，为查明事实，本院依法通知借款的经办人鹏发公司的法定代表人李红毅、武建一公司的项目经理易海涛到庭。经询问，李红毅陈述：借款同时支付现金和交付写明金额的支票给易海涛，易海涛将现金与支票的数额一并向其出具借条。易海涛则承认其领取了支票，支票的收款方由其填写，数额由鹏发公司填写，其从未收到现金。
根据查明的事实，并结合诉辩双方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：1、本案借款合同的效力；2、鹏发公司实际出借金额。对此，本院分别评判如下：
关于本案借款合同效力的认定。对于《借款合同》，原审认定属企业之间的借贷，违反了有关金融法规，认定合同无效。本院认为，对于不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。
关于鹏发公司实际出借金额问题。鹏发公司主张出借金额为1050万元，即借条金额680万元、转账金额350万元、现金20万元。武建一公司只认可350万元的转账金额。双方争点集中在，680万元的借条对应的款项是否指向350万元的转账。由于鹏发公司提起诉讼后，历经不同的诉讼阶段，所以对该争议事实的认定还应结合当事人在不同诉讼阶段的陈述来综合考量。
最初起诉时，鹏发公司仅提供合同及680万元的借条并未提供350万元的转账来证实其出借的金额。当武建一公司反诉并提供350万元的转账凭证后，对于同一天有转账又有借条，借条金额超出支票金额的问题，鹏发公司称超出金额系支付的现金，即承认680万元的借条中包含350万元的支票金额，与其不提供350万元的转账凭证互相印证，该事实主张也与本案中鹏发公司法定代表人李红毅的陈述一致。重审时，为证实出借金额为1050万元，鹏发公司将680万元的借条金额与350万元的转帐金额合并计算为其出借金额，另主张了20万元的现金支出，即鹏发公司主张出借的1050万元中除350万元转账金额外，其余700万元均为现金支出。鹏发公司在不同诉讼阶段就同一借条是否包含转帐金额作出了完全不同的解读，武建一公司又不认可，因此鹏发公司该陈述的真实性存疑。
就举证责任而言，借贷合同是实践性合同而非诺成性合同，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任，因此除借据外，还必须有实际交付借款的凭证，才能证明借贷合同得到了履行。根据“谁主张谁举证”的原则，交付借款的举证责任应当由出借方承担。对于小额借款，出借人具有支付能力，如果当事人主张是现金交付，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自己的经济实力、债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立。鹏发公司应对其主张的出借1050万元承担举证责任。现350万元转账时间与680万元借条出具时间对应，而且借条本身也说明了款项包含红利，鹏发公司没有任何证据证明另用现金方式履行了出借款项的事实。
鹏发公司认为已向武建一公司出借1050万元，扣除武建一公司还款770万元，武建一公司还应还款280万元。因武建一公司否认鹏发公司实际出借1050万元，故鹏发公司应当就出借1050万元的事实和资金流向举证。现鹏发公司除680万元的借条外，无证据证实还有其他出借款项，因武建一公司已还款770万元，故鹏发公司的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。武建一公司反诉请求鹏发公司返还420万元，虽然武建一公司向鹏发公司出具的六张借条中有四张注明了包含借款利息，但对于借款利息的计算方式、利息的具体数额，以及为何向鹏发公司多支付420万元，武建一公司均未能举证予以证实，故武建一公司已偿还鹏发公司770万元后，又反诉请求鹏发公司返还420万元的诉讼请求依据不足，应不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二重字第00008号民事判决；
二、驳回湖北鹏发投资有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回武汉建工第一建筑有限公司的反诉请求。
本案一审本诉案件受理费29200元、其他诉讼费用92元，共计29292由湖北鹏发投资有限责任公司负担。一审反诉案件受理费20200元武汉建工第一建筑有限公司负担。二审案件受理费49400元，由湖北鹏发投资有限责任公司负担29200元，由武汉建工第一建筑有限公司负担20200元。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一三年十二月三十一日
书记员 李雯瑾