江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）溧刑二初字第00055号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人何旭朝，镇江市味家园食品有限公司销售员。曾因犯挪用资金罪，于2002年1月被江苏省丹徒县人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月16日被溧阳市公安局刑事拘留，2014年6月8日被溧阳市人民检察院以诈骗罪批准逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人刘艳松，江苏江成律师事务所律师。
被告人向某，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月15日被溧阳市公安局刑事拘留，2014年6月18日被溧阳市公安局决定取保候审，2014年8月16日被民检察院决定取保候审，2015年2月6日被本院决定取保候审。
辩护人马逢伯、王宇斐，江苏麒凯律师事务所律师。
被告人刘某，男，1965年12月21日生，居民身份证号码3208261965********，汉族，江苏省涟水县人，初中文化，从事个体运输，家住江苏省扬中市新坝镇新安村**组（户籍所在地江苏省涟水县五港镇黄码村秦庄组**号）。因涉嫌犯非法经营罪，2014年6月18日被溧阳市公安局决定取保候审，2014年8月16日被溧阳市人民检察院决定取保候审，2015年2月6日被本院决定取保候审。
辩护人高玉星，江苏天目湖律师事务所律师。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人何旭朝犯诈骗罪、非法经营罪，被告人向某、刘某犯非法经营罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院于当日立案。在诉讼过程中，溧阳市人民检察院以需要补充侦查为由，于2015年4月30日建议延期审理，于2015年5月28日恢复审理，因案情复杂，本院于2015年6月28日中止审理，于2015年8月24日恢复审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员史夕松出庭支持公诉，被告人何旭朝及其辩护人刘艳松、被告人向某及其辩护人马逢伯、被告人刘某及其辩护人高玉星到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控：
（一）、诈骗
2013年12月中旬以来，被告人何旭朝以非法占有为目的，采用高价购进低价卖出的手段，从扬中市新坝镇被害人陈某处以高价骗购大量烟酒，再以低价销售给溧阳市的张桃英、姚某、董某等商户，累计骗取被害人陈某烟酒货款人民币1690277元，用于其他投资、偿还高利贷及个人开支等。
（二）、非法经营
2013年12月中旬以来，被告人何旭朝以营利为目的，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，指使被告人向某、刘某非法从扬中市购进香烟运至溧阳市进行销售，非法经营总额为人民币1466150元。其中，被告人向某帮助推销和收取货款等，被告人刘某帮助运输部分烟草。具体事实分述如下：
1、2014年4月下旬的一天，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇陈某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。2014年4月29日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给陈某香烟货款人民币200000元。
2、2014年5月上旬的一天，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇何某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。2014年5月6日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给何露香烟货款人民币294900元。
3、2014年5月10日，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇何某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。同日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给何露香烟货款人民币154350元。
4、2014年5月10日，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇陈某、何某处购进软中华50条、硬中华香烟300条、红南京香烟300条、黄金叶（天叶）香烟733条，运至溧阳后，其中以900元∕条的价格销售给姚某黄金叶（天叶）300条，其余香烟被民警查扣。涉案香烟金额人民币816900元。
案发后，被告人向某、刘某如实供述了自己非法经营的犯罪事实。
溧阳市人民检察院为指证上述事实，提供了相关的证据，并据此认为，被告人何旭朝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民合法财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人何旭朝、向某、刘某未经许可，经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何旭朝既实施了诈骗行为，又实施了非法经营行为，属于牵连犯，应择一重罪，以诈骗罪追究其刑事责任；被告人何旭朝、向某、刘某共同故意犯非法经营罪，是共同犯罪；被告人向某、刘某在共同犯罪中起次要作用，应当从轻处罚或者减轻处罚；被告人向某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。并书面建议判处被告人何旭朝有期徒刑十年至十三年，并处罚金；判处被告人向某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金；判处被告人刘某有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人何旭朝提出如下辩解：1、我从未采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取被害人陈某的财物，在与被害人陈某的交易中，对于烟草的来龙去脉，被害人陈某是清楚的；此外，也从来没有非法占有财物，每一笔的交易，我都是付款的，并且，我曾经找过被害人陈某确认欠款数额。2、我认为公诉机关计算的诈骗金额不对，没有扣除已被没收的价值人民币816900元香烟款。
被告人向某、刘某对溧阳市人民检察院指控的犯罪事实和量刑建议均无异议。
辩护人刘艳松提出下列辩护意见：
被告人何旭朝的行为不构成诈骗罪。理由如下：
1、被告人何旭朝没有非法占有的故意。第一，被告人何旭朝在购买烟酒的过程中，并没有掩盖任何事实，被害人陈某对于烟酒的去向也是完全清楚的，他们之间的烟酒交易，完全是平常的买卖交易；第二，被告人何旭朝与被害人陈某之间的烟酒交易，基本上都是约定先提货再结算，在本案发生之前的上百次交易中，货款均已全部付清，同时，在被告人何旭朝投案之前还主动找过被害人陈某，确认欠款数额，并表示一定归还；第三，被告人何旭朝没有取得任何财产，本案中的一百七十余万货款，被告人何旭朝没有实际取得，公诉机关认为被告人何旭朝挥霍了大量金钱，便推定该部分钱是被告人何旭朝诈骗的货款，这一反推的认定是错误的，被告人何旭朝在交易过程中不具有占有货款的客观条件，本案所涉及的货款，除去当天被查扣的部分，实际得益者是低价进货的小超市业主，差额的利润均被他们占有，被告人何旭朝没有获得一分钱的利润。
2、被告人何旭朝客观上未实施诈骗行为。公诉机关仅凭高进低出的行为，便认定被告人何旭朝构成诈骗罪，显然是错误的。被告人何旭朝在经营中确实存在高进低出的行为，但是，这并不代表被告人何旭朝有诈骗行为，对于高进低出的行为应该分开认定，对于高进的行为，辩护人认为，在本案中，被害人陈某是供货商，也就是高进的相对方，从刚才的庭审中，可以看出，被害人陈某都是以正规的价格出售给被告人何旭朝，而且被告人何旭朝每次都是支付货款的，其交易方式都是双方认可的，并不存在欺诈行为；而对于低出的行为，辩护人认为，被告人何旭朝对自己所购买的烟酒享有法定的处置权，他可以高于进价出售，也可以低于进价出售，甚至可以白送他人。所以辩护人认为被告人何旭朝不存在诈骗行为。
3、犯罪数额计算不符合法律规定。第一，公诉机关所提供的认定数额比较简单。本案中，被告人何旭朝的欠条是事后补签，是对其之前所欠货款的追认，该数额包括被害人陈某的成本和他的利润，而作为刑事案件的犯罪数额，应该是被害人因犯罪行为所遭受的实际损失，应该是被告人何旭朝所骗取的烟酒实际价格或是其非法占有货款的数额。第二，最后被扣押的金额应予以扣除。最后一批香烟是被告人刘某直接向被害人陈某购买的，被告人何旭朝并未参与其中，该数额应当予以扣除。
综上，辩护人认为，被告人何旭朝主观上没有非法占有的目的，客观上未实施欺诈行为，也未取得被害人的财产，因此，不能以诈骗罪定罪。
二、量刑情节。被告人何旭朝主动向公安机关投案，并如实供述自己所实施的行为，理应认定为自首。被告人何旭朝是普通公民，不具有辨别自己行为构成何种犯罪的认知，而且，法律也并未规定如实供述的内容必须符合哪种罪名，所以公诉机关不能以被告人何旭朝未如实供述自己的诈骗罪的犯罪事实，就否定对其自首的认定。
辩护人马逢伯、王宇斐提出下列辩护意见：1、被告人向某系作用较小的从犯，应当从轻或者减轻处罚。2、被告人向某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。3、被告人向某犯下该罪行缘于对相关法律的无知，而且在此犯罪活动中只是在完成主要工作时附带性的帮忙推销，并未从中获取任何非法收入，主观恶性不深。4、被告人向某系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。综上，建议对被告人向某减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人高玉星提出下列辩护意见：1、被告人刘某是初犯、偶犯，主观恶性较小。2、被告人刘某是从犯，应当从轻或者减轻处罚。3、被告人刘某认罪、悔罪较好，社会危害性较小。综上，希望法庭能够对被告人刘某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2013年12月中旬以来，被告人何旭朝以营利为目的，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，指使被告人向某、刘某非法从扬中市购进香烟运至溧阳市进行销售，非法经营总额为人民币1436150元。其中，被告人向某帮助推销和收取货款等，被告人刘某帮助运输烟草。具体事实分述如下：
1、2014年4月下旬的一天，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇陈某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。2014年4月29日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给陈某香烟货款人民币200000元。
2、2014年5月上旬的一天，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇何某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。2014年5月6日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给何露香烟货款人民币294900元。
3、2014年5月10日，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇何某处购进香烟，运至溧阳市进行销售。同日，被告人何旭朝、向某通过向某农业银行卡转账给何露香烟货款人民币154350元。
4、2014年5月10日，被告人何旭朝、向某、刘某从扬中市新坝镇陈某处购进软中华50条（进价585元／条）、硬中华香烟300条（进价405元／条）、红南京香烟300条（进价109元／条）、黄金叶（天叶）香烟500条（进价1010元元／条），从何露处购进黄金叶（天叶）香烟233条（进价1010元／条）。运至溧阳后，其中以900元∕条的价格销售给姚某黄金叶（天叶）600条，其余香烟被民警查扣。涉案香烟金额按照江苏省市场卷烟现行零售指导价共计人民币786900元。
被告人何旭朝、向某犯罪后主动投案，并如实供述了自己非法经营的犯罪事实；被告人刘某归案后，如实供述了自己非法经营的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证、确认的以下的证据证实：
1、被告人何旭朝的供述。证实自己在没有烟草专卖许可经营的情况下，与被告人向某、刘某从扬中市购进香烟运输至溧阳市进行销售，其中被告人向某主要是帮助其推销货物以及收取货款，被告人刘某主要是帮助其运输货物；同时，证实自己在多次烟酒交易中，多采用的是现金支付或者银行转账交付，而且在前几笔的烟酒交易中自己都是高于进货价格予以推销，但是在后来的烟酒买卖中是低于进价予以推销。另外自己在与被害人陈某的烟酒交易中，先后亏欠被害人陈某货款人民币1690277元，货款部分用于其他投资、偿还高利贷及个人开支等。
2、被告人向某的供述。证实自己自2014年3月份以来，一直帮助被告人何旭朝在溧阳市推销方便面、烟酒货物以及收取货款的事实。
3、被告人刘某的供述。证实自己自2013年12月中旬以来，一直帮助被告人何旭朝运输从扬中市购进的烟酒货物。
4、被害人陈某的陈述。证实被告人何旭朝与自己一直有烟酒买卖往来，具体包括烟酒的种类、价格以及数量；另外还介绍了被告人何旭朝、向某、刘某之间运输烟酒的相关分工。
5、证人董某的证言。证实被告人何旭朝先后与自己有五次烟酒买卖，每次的烟酒买卖都是以现金的方式予以结算，烟酒货款共计人民币1229000元。
6、证人姚某的证言。证实被告人何旭朝先后与自己有四次烟酒买卖交易，每次的烟酒买卖都是以现金的方式予以结算，烟酒货款共计人民币77220元。另外可以证实的是在2014年5月10日的那天，被告人何旭朝将600条黄金叶（天叶）香烟以900元／条的价格卖给自己。
7、证人邱某的证言。证实被告人何旭朝与自己有烟酒买卖交易，且每次的烟酒买卖交易都已支付，但是具体交易金额因为时间太久没法确定。
8、证人何某的证言。主要证实被告人何旭朝与自己有过四次烟酒买卖交易，每次的烟酒买卖交易都已支付，但是具体交易数额因为时间太久没法确定。
9、证人葛某的证言。证实被告人何旭朝在自己的店铺里推销“幸运牌”方便面的事实。
10、证人田某的证言。主要证实被告人何旭朝在自己的店铺里推销“幸运牌”方便面的事实。
11、证人于某的证言。证实自己先后借款给被告人何旭朝人民币650000元，并且被告人何旭朝用自己的房屋作为抵押的事实；另外还证实至案发以后，被告人何旭朝尚欠自己人民币250000元的事实。
12、证人夏某的证言。证实被告人刘某多次找到自己让其帮助运输烟酒货物的事实。
13、溧阳市烟草专卖局出具的检查记录、登记保存书及照片。证实在2014年5月10日，被告人刘某运输的香烟被依法查扣的相关情况。
14、卷烟鉴别及照片。证实在2014年5月10日被扣押的香烟真假鉴别情况。
15、案发经过以及抓获经过。证实被告人的归案情况。
16、溧阳市烟草局的案件移送函。证实烟草专卖局在2014年5月10日查获香烟的相关情况，并移交给溧阳市公安局。
17、镇江市烟草局出具的证明。证实案件相关人员没有烟草专卖零售许可证的事实。
18、烟草专卖零售许可证以及烟草专卖经营许可证。证实案件相关人员有烟草专卖资格的事实。
19、江苏省烟草专卖局出具的烟草价格。证实相关卷烟的现行零售指导价格。
20、借条三份。第一份证实被告人向某收到证人张桃英烟草预付款350000元的事实；第二份证实2014年5月12日被告人何旭朝主动找到被害人陈某确认所欠货款所写下的借条；第三份证实被告人何旭朝向证人姚某的借款情况。
21、被害人陈某出具的账单。证实被告人何旭朝与被害人陈某之间的烟酒买卖交易情况以及被告人何旭朝尚欠被害人陈某人民币1833177元。
22、过路费凭证、车辆轨迹跟踪-轨迹列表。证实车辆的行踪轨迹。
23、商品房买卖合同及付款情况。证实被告人何旭朝购房的相关情况以及房屋的付款情况。
24、借记卡交易记录。证实被告人在烟酒买卖交易中的往来情况。
25、丹徒县人民法院的刑事判决书。证实被告人何旭朝曾经犯挪用资金罪的前科情况。
26、辨认笔录及照片。证实被害人、证人对被告人以及被告人之间相互辨认的情况。
本院认为，被告人何旭朝、向某、刘某未经许可，经营法律、行政法规专营、专卖的物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，是共同犯罪。关于公诉机关指控被告人何旭朝犯诈骗罪，本院认为，被告人何旭朝在与被害人陈某的多次烟草交易中，也支付了被害人陈某部分货款，而且在被告人何旭朝归案之前也积极主动找到被害人陈某予以确认欠款数额，因此认定被告人何旭朝主观上以非法占有为目的的证据不充分；客观上被告人何旭朝在烟酒交易中虽然存在高价购进低价售出的行为，但并不是每次的烟酒交易都是高价购进低出售出，对于烟酒商品，其价格容易受到市场的影响而出现变动，高进低出的行为也可能会存在，仅凭目前的证据，并不能完全认定被告人何旭朝高价购进低价售出的行为是诈骗行为，故而公诉机关指控被告人何旭朝犯诈骗罪，证据不够充分，本院不予支持，应当以非法经营罪追究其刑事责任。关于辩护人刘艳松提出被告人何旭朝不构成诈骗罪的辩护意见，经查证属实，予以采纳；关于辩护人马逢伯、高玉星提出的辩护意见，经查证属实，予以采纳。公诉机关指控被告人向某、刘某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人何旭朝、向某、刘某共同故意犯非法经营罪，是共同犯罪；被告人何旭朝在共同犯罪中起主导作用，是主犯；被告人向某、刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人何旭朝、向某犯罪后主动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何旭朝犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2021年5月15日止，所处罚金于判决生效后3日内缴纳。）
二、被告人向某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，所处罚金于判决已缴纳。）
三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，所处罚金已缴纳。）
四、依法扣押的香烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 汤 建 国
人民陪审员 周建敏人民陪审员蒋荫平
二〇一五年八月十七日
书 记 员 周 作 飞
本案援引的法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。