重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03072号
上诉人［原审原告（并案被告）］：李忠斌，农民，住重庆市潼南县。
委托代理人：陈安定，重庆兴潼律师事务所律师。
上诉人［原审被告（并案原告）］：重庆市佳房物业管理有限公司，住所地重庆市潼南县，组织机构代码：××。
法定代表人：谭权文，经理。
委托代理人：唐志强，重庆法洋律师事务所律师。
上诉人李忠斌与上诉人重庆市佳房物业管理有限公司（以下简称佳房物业公司）劳动争议纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2015年2月4日作出（2014）潼法民初字第03430号民事判决。上诉人李忠斌和佳房物业公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年6月10日对本案进行了审理。上诉人李忠斌的委托代理人陈安定，上诉人佳房物业公司的法定代表人谭权文及其委托代理人唐志强参加了诉讼。诉讼中，佳房物业公司撤回了上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
一审原告李忠斌（暨被告）诉称：2011年10月，原告李忠斌到被告公司上班，工作岗位为保安，工作地点在潼南县福康新村小区。原告的工资低于最低工资水平，且被告未支付加班加点工资。原告因劳动争议不服潼南县劳动争议仲裁委员会作出的潼南劳仲案字（2014）第352号仲裁裁决书，向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告向原告补足从上班之日起至2014年6月30日止原告工资与最低工资标准之间的差额部分及加班加点工资共40000元、失业保险赔偿金6000元，以上合计46000元。
一审被告佳房物业公司（暨原告）辩称：被告公司向原告支付的工资达到了最低工资标准，原告要求补足每月最低工资标准的诉请须先经过仲裁前置。原告系实行不定时工作制，被告公司不应支付加班工资。原告书面申请被告公司不参加社会保险，责任不在被告公司。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年10月15日，李忠斌到佳房物业公司从事保安工作。2012年2月14日，佳房物业公司与李忠斌签订了《劳动合同》，双方约定：李忠斌的工作岗位为福康新村保安岗位；执行不定时工作制；试用期满为固定期限劳动合同，共2年，自2012年1月1日起至2013年12月31日止；佳房物业公司每月固定以280元支付节假日加班费用。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同但李忠斌继续在佳房物业公司上班。李忠斌在佳房物业公司工作期间，公司未为李忠斌参加失业等社会保险。2012年1月至2012年12月，佳房物业公司以福利金的名义向李忠斌发放每月401元的社会保险补助费，即401元／月×12个月=”4812元。2013年1月至2014年6月，佳房物业公司以福利款的名义向李忠斌发放每月453元的社会保险补助费，即453元×18个月=8154元。原告李忠斌领取了2012年员工年终奖1300元、2013年员工年终奖”1300元。2014年6月30日，佳房物业公司以前期物业管理合同到期导致劳动合同履行发生实际困难为由，解除与李忠斌的劳动关系。自此，佳房物业公司与李忠斌之间的劳动关系解除。
2014年7月30日，李忠斌向潼南县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决佳房物业公司单方解除劳动关系的行为违法，并要求向李忠斌支付代通知金3000元、加班加点工资80000元、违法解除劳动关系的赔偿金24000元、失业保险赔偿金9000元，合计116000元。2014年10月，该委裁决由佳房物业公司向李忠斌支付失业保险赔偿金2625元，并驳回了李忠斌的其他仲裁请求。李忠斌对此不服，于2014年10月31日诉至一审法院，请求如诉称。随后，佳房物业公司亦对潼南县劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决不服，于2014年11月5日诉至一审法院，请求判令不予向李忠斌支付失业保险赔偿金。同年11月11日，一审法院以（2014）潼法民初字第03430号《民事裁定书》裁定将佳房物业公司诉李忠斌一案并入本案中审理。
另查明，潼南县人力资源和社会保障局分别于2012年2月6日、2013年1月21日同意佳房物业公司的保安、保洁员岗位在2012年1月1日-2012年12月31日、2013年1月1日-2014年12月31日实行不定时工作制。还查明，李忠斌的户别为农村居民家庭户口。
一审法院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告李忠斌诉至法院后增加诉讼请求，要求被告公司补足从上班之日起至2014年6月30日止低于最低工资标准的部分，一审法院认为，该诉讼请求属于独立的劳动争议，故原告李忠斌的此项主张应当经过劳动争议仲裁委员会仲裁前置，对原告李忠斌的该项主张一审法院不予支持。
按照有关规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资规定。本案中，被告佳房物业公司按照有关规定，向潼南县人力资源和社会保障局申请将其保安、保洁员等工作岗位实行不定时工作制，潼南县人力资源和社会保障局同意了佳房物业公司的保安、保洁员岗位在2012年至2014年实行不定时工作制。李忠斌认为其实际工作时间超出了法定标准工作时间，不属于不定时工作制。一审法院认为，被告公司按照有关不定时工作制的规定向有关部门办理了审批手续，被告公司实行不定时工作制符合法律规定，被告公司不应向原告李忠斌支付在实行不定时工作制期间的加班加点工资。原告李忠斌自2011年10月15日至2014年6月30日在被告公司任保安，其在2012年至2014年实行不定时工作制，故对原告李忠斌要求被告公司支付2012年1月1日至2014年6月30日期间的加班加点工资，一审法院不予支持。对于原告李忠斌在2011年10月15日至2011年12月31日未实行不定时工作制期间的加班加点工资，原告李忠斌应对在此期间的加班情况举证证实，但原告未向一审法院举证证实其在此期间的加班情况，且被告不予认可，故一审法院对原告李忠斌主张在2011年10月15日至2011年12月31日期间的加班加点工资亦不予支持。
用人单位和劳动者应依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告李忠斌书面申请不办理社会保险，被告公司以福利款的名义直接发放给原告社会保险补助费。一审法院认为，此行为违反了《劳动法》、《社会保险法》等相关规定，属于无效行为。被告公司解除与原告李忠斌的劳动合同，属于非本人意愿中断就业，符合领取失业保险待遇的条件，因被告公司未按照规定为李忠斌缴纳失业保险，被告公司应承担向原告李忠斌支付失业保险赔偿金的责任。被告公司认为，其向李忠斌每月发放了社会保险补助费，应当认定其履行了缴纳社会保险费的义务。一审法院认为，佳房物业公司虽然向李忠斌每月发放社会保险补助费，但并不能等同于其为李忠斌参加了社会保险，社会保险是要求用人单位为劳动者在社会保险经办机构依法建立社保关系，以保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，而不能以向劳动者发放社保补助金予以替代。故佳房物业公司的这一辩解一审法院不予支持。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准50%一次性发放。第十三条规定，用人单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。本案中，原告李忠斌为农村户口，因原告在被告公司工作2年8个月，故被告应向原告支付一次性生活补助金的数额为875元／月×6个月×50%×120%=3150元。
审理过程中，李忠斌表示在本案中不再主张申请仲裁时要求确认佳房物业公司违法解除劳动关系、要求支付违法解除劳动关系赔偿金等请求事项，一审法院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第四款，《中华人民共和国人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二条、第三条、第十条、第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及国家相关劳动政策之规定，判决：一、被告重庆市佳房物业管理有限公司（暨原告）在本判决生效后十日内一次性向原告李忠斌（暨被告）支付一次性生活补助金3150元；二、驳回原告李忠斌（暨被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告重庆市佳房物业管理有限公司（暨原告）的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市佳房物业管理有限公司（暨原告）负担。
李忠斌不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）潼法民初字第03430号民事判决第二项，改判向李忠斌支付加班工资40000元。其主要理由：一、一审法院仅根据政府部门的审批文件就认定清洁工和保安被告的是不定时工作制是错误的。清洁工和保安并没有实行不定时工作制。二、2011年10月15日至2011年12月31日的加班事实，上诉人不用承担举证责任。因为工作岗位和工作内容没有发生变化。三、上诉人将在二审中寻找新的证据证明2011年10月15日至2011年12月31日的加班事实。
佳房物业公司答辩称：一审判决认定对方当事人没有加班。上诉人上诉的加班费用均是2012年1月以前的加班费用，已经超过时效，不应主张。
二审期间，上诉人举示佳房物业公司2011年12月21日和2012年12月14日的部分岗位作息时间安排，拟证明上诉人的工作时间。佳房物业公司对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本院认为，两份证据内容载明的工作时间是2012年1月1日起至2013年12月31日止，与上诉人主张期间的加班工资期间没有关联性，本院对上述证据不予采信。
被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，一审法院作出判决后，李忠斌对2011年10月15日至2011年12月31日期间的加班工资提起了上诉。对其余部分诉讼请求，服从了一审法院判决的评判。本院对一审法院除2011年10月15日至2011年12月31日期间加班工资部分以外评判，予以支持。
针对李忠斌的上诉理由，本院评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李忠斌没有举示上诉请求期间的加班事实；其在二审中举示的没有被本院采信的证据不能当然推断出2011年10月15日至2011年12月31日期间上班的实际情形。此外，李忠斌也无证据证明佳房物业公司持有证据不举示。因此李忠斌应当承担举证不力的后果。李忠斌请求佳房物业公司支付其2011年10月15日至2011年12月31日期间加班工资无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李忠斌的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李忠斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 李 娜