吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1150号上诉人（原审被告）吉林省通信建设有限公司，地址长春市朝阳区。法定代表人李贵庭，系董事长。委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所。被上诉人（原审原告）孟继生，男，1966年10月13日生，汉族，现住长春市南关区。委托诉讼代理人刘金柱，系吉林卓行律师事务所。上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称通信公司）因与被上诉人孟继生劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟继生原审时提出诉讼请求，一、请求裁决通信公司与孟继生解除无固定期限劳动合同，通信公司违反《劳动合同法》第29条规定，依据该法第87条规定支付孟继生赔偿金15956.00元。二、请求裁决通信公司违反《劳动合同法》第46条，并向孟继生支付经济补偿金7978.00元。三、请求裁决通信公司违反《劳动合同法》第31条，支付申请人双休日加班费56747.2元。四、请求裁决通信公司支付拖欠孟继生2016年8月份的劳动报酬2600.00元。事实和理由：孟继生于2014年3月1日入职通信公司，确定岗位在基建队，同时与单位签订了无固定期限劳动合同，但这份合同单位没有按规定交由孟继生持有，时至2016年8月29日，通信公司负责人只以口头方式告知已与孟继生解除了劳动关系，其理由是因孟继生年龄现已超过50岁。孟继生要求出具书面辞工决定通知，被通信公司单位拒绝。另外，孟继生在通信公司单位工作期间没有正常休息日，通信公司单位也没有按规定支付孟继生双休日的加班费，也没有依照规定为孟继生交纳各项社会保险费。现在通信公司不但违法单方面解除劳动合同，不按规定支付补偿金，而且还拖欠应发工资不予支付。孟继生认为自己履行劳动合同期间没有任何违纪情况，通信公司单位擅自辞工实属无理。通信公司原审时辩称，一、通信公司并未作出解除劳动合同的决定，即使解除，通信公司也应当与派遣公司协商办理解除手续，而不是与孟继生直接解除。二、关于经济补偿金，通信公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的应支付经济补偿金的情况。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孟继生应对其存在加班行为进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。四、孟继生2016年6月末就离职，不再提供劳务，故无权要求支付2016年8月的工资。原审法院经审理查明，通信公司与吉林省达道人力资源开发有限公司于2012年6月1日、2014年6月1日、2016年6月1年日签订了三份劳务派遣协议，期限分别为2012年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。通信公司出具的以吉林省达道人力资源开发有限公司和孟继生为合同双方的劳动合同书上并无吉林省达道人力资源开发有限公司的签章。孟继生提供的借记卡账户历史明细单显示，通信公司自2014年9月25日至2016年9月1日为孟继生发放工资，月均工资为2621.67元。孟继生于2016年8月29日离开单位。2016年10月10日，孟继生向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年10月18日作出裁决，驳回孟继生的全部仲裁请求。原审法院认为，一、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，孟继生在通信公司处工作，由通信公司为其发放工资，双方虽未签订劳动合同，应认定双方间存在事实劳动关系。因通信公司于2014年6月开始向孟继生发放工资，可以推定孟继生于2014年5月开始与通信公司建立劳动关系。而通信公司出具的以吉林省达道人力资源开发有限公司和孟继生为合同双方的劳动合同书上并无吉林省达道人力资源开发有限公司的签章，因此不应认定吉林省达道人力资源开发有限公司与孟继生之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故通信公司应向孟继生支付2621.67元×11个月=28838.37元工资差额。二、孟继生称2016年8月29日，通信公司负责人以口头方式告知已与孟继生解除了劳动关系，但未提供证据证明，且无其他任何证据显示通信公司以其他任何方式解除劳动关系。而孟继生自认其于2016年8月29日离开单位，故应认定系孟继生自动离职，双方劳动关系已于2016年8月29日解除。因此对孟继生主张的经济补偿金及赔偿金不予支持。三、从孟继生提供的借记卡账户历史明细单可知，通信公司已经为孟继生发放了工资至2016年9月1日，故对于孟继生主张的2016年8月份的工资不予支持。四、《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，孟继生主张存在加班事实，但未能提供证据证明，也未能证明通信公司掌握着其加班的证据，故对其主张不予支持。综上，依照《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定,原审判决，一、通信公司于判决生效之日起五日内向孟继生支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28838.37元。二、驳回孟继生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由通信公司负担。宣判后，通信公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回孟继生的诉讼请求；案件受理费由孟继生承担。其理由为，孟继生与吉林省达道人力资源开发有限公司之间存在劳动关系，通信公司与孟继生之间不存在劳动关系，通信公司不应支付未签书面劳动合同的二倍工资。吉林省达道人力资源开发有限公司将公章该在了劳动合同书的骑缝处，吉林省达道人力资源开发有限公司的职工名册上有孟继生的名字，因为不应当由通信公司支付未签订劳动合同的二倍工资。孟继生在申请仲裁时并未主张未签订劳动合同的二倍工资，原审判决予以保护属于适用法律错误。孟继生二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，孟继生在申请劳动仲裁时的申请事项为：请求解除通信公司与孟继生之间的无固定期限劳动合同，由通信公司支付解除劳动合同的经济补偿金7978元、双休日加班的加班费56747.2元、2016年8月的拖欠工资2600元。本院认为，通信公司主张孟继生与吉林省达道人力资源开发有限公司签订了劳动合同，孟继生不予承认并提出，该合同书在孟继生签字时只有首页，没有其他后续页，孟继生与吉林省达道人力资源开发有限公司不存在劳动关系，从该劳动合同内容和形式看，有孟继生签字的首页部分，没有记载任何关于工作岗位、合同期限、工资标准、工作时间、社会保险缴纳等劳动合同必备内容，上述必备内容均是在后续页中有所记载，而后续页中没有孟继生签字，在合同最后“特别确认”部分也没有孟继生签字确认，无法通过该合同书确定孟继生与吉林省达道人力资源开发有限公司建立了劳动关系。结合孟继生提供的工资卡银行流水记载的内容，孟继生的工资一直由通信公司的银行账户每月发放以及孟继生自2012年以来一直在通信公司工作的事实，不能认定通信公司与孟继生之间系合法有效的劳务派遣关系，故原审判决认定孟继生与通信公司之间存在事实劳动关系并无不当，通信公司未与孟继生签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但是，孟继生在申请仲裁时并未将未签订书面劳动合同的二倍工资作为自己的仲裁事项，在原审时孟继生也没有针对该费用提出诉请，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。本案未签订书面劳动合同的二倍工资未经仲裁前置程序，原审判决不应超过孟继生的诉讼请求范围予以审理。综上，原审判决适用法律有误，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6156号民事判决；二、驳回被上诉人孟继生的诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元均由被上诉人孟继生负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  白 雪代理审判员  梁欣华二〇一八年五月二十一日书 记 员  刘 越