广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终230号
上诉人（一审被告）：覃积珍，女，1976年7月20日生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。
委托诉讼代理人刘爱军，桂林市诚泰法律事务所法律工作者。
被上诉人(一审原告)：李桂连，男，1975年11月23日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
委托诉讼代理人黎振宇，广西桂宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人蒋铮，广西桂宁律师事务所实习律师
一审被告：秦冬喜，男，1971年11月28日，汉族，原住广西壮族自治区灵川县龙头岭梧桐墅小区**栋*单元***号，现住广西壮族自治区灵川县。
上诉人覃积珍因共有物分割纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。书记员刘文静担任记录。上诉人覃积珍的委托诉讼代理人刘爱军，被上诉人李桂连及其委托诉讼代理人黎振宇、蒋铮到庭参加诉讼。一审被告秦冬喜经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人覃积珍上诉请求：l.请求二审法院依法撤销(2017)桂0323民初1795号民事判决，查清事实重新审核，并依法合理分割或者将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人李桂连在庭审当中变更诉讼请求，并得到一审法院的支持，违反了最高人民法院《证据规定》第三十四条第三款规定的，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审法院对原告变更诉讼请求予以支持，明显违法。二、在认定法律事实方面。上诉人及秦冬喜对被上诉人李桂连提供的证据(1)、(2)、(4)均提出了质疑，但一审法院未准许双方充分质证，致使上诉人有许多事实没有得以完整表述。三、一审法院判决秦冬喜对属于上诉人个人的房屋各占二分之一的份额属于事实不清：（一）上诉人覃积珍与秦冬喜原是夫妻关系，双方已于2015年2月10日签订了《离婚协议书》，并办理了离婚登记手续。《离婚协议书》中确定“用女方住房公积金贷款购买的位于灵川县归女方所有”。说明该房产是用上诉人住房公积金贷款，上诉人个人出资购买的，该房产权应归属上诉人个人所有。且离婚后，上诉人个人仍在履行偿还购房贷款的义务，现上诉人离婚后个人还款约35000元，银行贷款仍有约七万元未归还。（二）一审原告李桂连在诉状称“原告李桂连与被告秦冬喜民间借贷纠纷一案，请求分割灵川县屋”不符合事实。上诉人与李桂连和秦冬喜之间的民间借贷纠纷案的债务无关，上诉人并不知道李桂连与秦冬喜之间如何形成“民间借贷”关系，且借条上没有上诉人的签名。上诉人与李桂连从无任何经济往来，也不是李桂连与秦冬喜“民间借贷”关系中的当事人，也不曾为秦冬喜作任何担保承诺。借款没有用于夫妻家庭生活。上诉人家里既没有买小车，女儿也没有读贵族学校，房子按揭款也没有归还。说明秦冬喜借款没有用于家庭生活。（三）上诉人于2012年7月31日与秦冬喜签订《婚内财产约定书》，约定涉案房子的所有权归上诉人所有。为了签该协议，上诉人还不得不放弃与秦冬喜的另一栋房产（位于桂林市灵川县，过户给秦冬喜的堂弟秦利斌。该《婚内财产约定书》是有效的，并有韦平、文凤珍签名作证。该《婚内财产约定书》说明李桂连向人民法院申请“查封秦冬喜财产”之前，该房产已不属秦冬喜共有。《最高人民法院公报》2014年第12期裁判摘要载明，夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，是双方协商一致对家庭财产内部分配的结果，在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。因为涉案房屋当时处于按揭状态，不能过户，也不能公证，所以一审仅凭“由于该房屋在被告覃积珍、秦冬喜夫妻关系存续期间登记为二人的共同财产，因此，二被告对该房屋有平等的处分权，应由二被告对房屋占有各二分之一的份额”的简单判决，是不符合事实的。（四）涉案房屋当时房总价为人民币240040元，其中首付款72238元是上诉人于2009年元月19日卖掉个人购买土地于2009年2月18日个人支付的；原计划向住房公积金贷款167000元，但审批时只能贷款132000元；其余20000元是上诉人于2009年11月向其妹妹所借，并通过转账给梧桐墅开发商，另15000元是上诉人于2010年7月20日向上诉人的弟弟所借，并且由上诉人的弟弟陪同上诉人一起到梧桐墅售楼处现金交付。上诉人的私人借款至今仍未归还。秦冬喜分文没出购房款，只是在装修时支付了大约20000元的装修款。（五）一审判决认定“房产被查封，在离婚协议时将该房屋分割属被告覃积珍所有，违反上述法律规定，属于无效民事行为”，但上诉人和秦冬喜在签订离婚协议时，双方均不知道自己的房子被查封。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》明确提出，未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，应当按照民诉法司法解释的相关规定，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭。但叠彩法院在审理李桂连诉秦冬喜民间借贷纠纷一案时，被告秦冬喜未出庭，也没有证人出庭。叠彩法院在查封覃积珍的房子到结案的整个过程都没有告知覃积珍本人，开庭时更没有通知覃积珍出庭。叠彩法院的审理程序是不合法的。上诉人与秦冬喜的离婚协议对涉案房屋的分割及房屋归上诉人所有是合法的。（六）上诉人覃积珍与秦冬喜已于2015年2月10日签订了《离婚协议书》，并办理离婚登记手续。一审法院于2017年判决涉案房屋由上诉人和秦冬喜各占二分之一，不符合房子买卖市场价格事实。2015年全国房产市场低迷，现在则属于上升期，这样的判决过于简单、武断。四、现上诉人携女儿秦婧怡生活在这唯一的一套房子中，秦婧怡是上诉人与秦冬喜的婚生女，现年十二岁，在灵川县第四中学就读。从2013年到2017年6月秦婧怡的生活费、教育及医疗费都由上诉人独自一人负担，秦冬喜一直没有履行抚养职责，所以上诉人也是秦冬喜的债权人。二审庭审中，上诉人补充三点上诉理由：l.被上诉人行使代位权的主张不能成立，主体不适格；2．被上诉人提起的确权之诉与法律规定不符，被上诉人与涉案的房屋没有任何关系；3.已提起的房屋确权之诉经判决之后也应撤销。
被上诉人李桂连辩称，一、被上诉人在法庭辩论结束前提出变更诉讼请求的申请符合法律规定，一审程序合法。二、案涉房屋为上诉人与秦冬喜共同共有的财产，二人依法对该房屋各占二分之一的份额。本案中，覃积珍、秦冬喜原系夫妻关系，现二人已离婚，财产共有的基础消失，因此在分割共有的房屋时依法应作等分处理，即二人对涉案房屋各占二分之一。三、被上诉人提起的析产诉讼有法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼。”本案中，由于秦冬喜未按生效法律文书履行义务，根据上述司法解释的规定，作为申请执行人的被上诉人有权以自己的名义代被执行人秦冬喜之位向人民法院提起诉讼，请求对秦冬喜与覃积珍名下的共有财产进行析产。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人（一审原告）李桂连向一审法院起诉，要求分割覃积珍、秦冬喜共有的桂林市灵川县屋的份额，庭审中，李桂连变更其诉讼请求为要求确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占1/2的份额。
一审法院认定事实：原告李桂连与被告秦冬喜民间借贷纠纷一案，原告李桂连于2014年11月3日向叠彩区人民法院依法提起诉讼。在诉讼过程中，原告李桂连向法院申请诉讼保全，要求对被告的灵川县屋进行查封。叠彩区人民法院于2014年11月6日作出了(2014)叠民初字第1145号民事裁定书，依法对被告的灵川县屋进行了查封。叠彩区人民法院对该案审理后于2015年5月25日作出了(2014)叠民初字第1145号民事判决，该判决已发生法律效力。由于被告未按生效判决履行义务，原告向法院申请执行。法院在执行过程中，作出了(2015)灵执委第15号之一执行裁定书，依法对被告的灵川县房屋重新进行了查封。原告认为被告不履行义务，诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。在庭审中，原告变更了诉讼请求，将分割被告覃积珍、秦冬喜共有的桂林市灵川县房屋的份额的诉讼请求，变更为要求确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占1/2的份额。原告、被告双方表示不需要举证期限。同时查明，被告覃积珍、秦冬喜于2004年4月30日结婚，2015年2月10日离婚，在离婚协议上将灵川县房屋进行了分割，归被告覃积珍个人所有。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款即共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。根据本案情况，被告秦冬喜在执行过程中，未按生效法律文书履行义务，原告有权代位提起析产诉讼，确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占的份额。由于该房屋在被告覃积珍、秦冬喜夫妻关系存续期间登记为二人的共同财产，因此，二被告对该房屋有平等的处分权，应由二被告对房屋占有各二分之一的份额。为此，原告请求确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占二分之一的份额，理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第一款第（二）项的规定，即司法机关和行关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，房地产不得转让。由于被告覃积珍、秦冬喜在离婚前，法院已依法对二被告所有的灵川县房屋进行了查封，因此，二被告在协议离婚时将该房屋分割归属被告覃积珍所有，违反上述法律规定，属于无效民事行为，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条和《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，判决：确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占二分之一的份额。案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。
上诉人覃积珍对一审判决认定的事实无异议，但认为一审判决遗漏了上诉人覃积珍与秦冬喜在婚内对夫妻财产的约定，并基于该约定在离婚时协议将涉案房屋归覃积珍所有的认定。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。
本院经审理查明，覃积珍在一审庭审中提交了一份其与秦冬喜于2012年7月31日达成的《婚内财产约定书》，约定涉案房屋的所有权归覃积珍个人所有。该约定书成立后，以后的按揭款及涉及的权益全由覃积珍享有。李桂连对该《婚内财产约定书》的真实性和所表示的内容均不予认可。一审判决对该《婚内财产约定书》未予以采信。覃积珍在二审庭审中承认该《婚内财产约定书》未进行公证，也未办理房屋过户登记。
另查明，李桂连在一审庭审中变更诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院同时征求了覃积珍和秦冬喜是否需要举证期限，覃积珍、秦冬喜当庭表示不需要新的举证的期限。覃积珍的二审委托诉讼代理人在二审庭审中认可一审程序合法，并对覃积珍在上诉状中提出的“一审法院对原告变更诉讼请求予以支持，明显违法”的理由予以撤回。另，覃积珍、秦冬喜对李桂连在一审提交的证据予以了质证，一审庭审笔录对覃积珍、秦冬喜的质证意见均予以了记录，并在一审判决书中予以了阐述。覃积珍、秦冬喜对一审庭审笔录签字认可，并未提出质疑。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
归纳本案的争议焦点为：l.李桂连的主体资格是否适格；2.秦冬喜对涉案房屋所占的份额应是多少。
据以上查明事实，本院认为：
一、关于李桂连的主体资格是否适格的问题。
《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定“合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”《中华人民共和国合同法》的以上规定是债权人代位权纠纷起诉的依据。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。”《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第12条规定“案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼，由人民法院的审判机构按照民事诉讼程序审理。”这是申请执行人代位析产诉讼提起的依据，也是为强制执行债务人与他人的共有财产时，解决实体权利纠纷的诉讼。
债权人代位权诉讼，是指债权人为保全其债权的实现，当债务人怠于行使其对次债务人的权利而危及债权人权利的实现时，债权人以自己的名义直接向次债务人提起的诉讼。
申请执行人代位析产诉讼是指人民法院民事执行程序中，被执行人无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人及其他共有人拒绝析产以供被执行人履行债务的情形下，申请执行人有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。执行人提起代位析产诉讼的目的是以被执行人析产分割所得的财产实现其债权。
债权人代位权诉讼与申请执行人代位析产诉讼虽然同属于债的保全范畴，但二者区别在于：1．诉讼目的不同。债权人代位权诉讼中债权人提起诉讼的目的是直接从次债务人处获得债权从而实现自己的债权；而申请执行人代位析产诉讼中，债权人的债权效力虽及于债务人及其他共有人，但对其他共有人的财产权利并没有实质性的损害，只是对其财产存在的状态产生影响。2．诉讼启动的阶段不同。债权人代位权诉讼启动于审判阶段；而申请执行人代位析产诉讼启动于执行阶段。3．诉讼启动的具体条件不同。只要债务人怠于行使对次债务人的债权并对债权人造成了损害，且该权利不是专属于债务人的，债权人就有权提起代位权诉讼；而申请执行人代位析产诉讼只能是在执行程序中，被执行人（债务人）无其他独立的财产可供执行，仅与他人有共有财产，而被执行人（债务人）及其他共有人拒绝析产以供被执行人（债务人）履行债务的情形下，申请执行人才有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。
桂林市叠彩区人民法院审理李桂连诉秦冬喜民间借款纠纷一案，于2015年5月25日作出了(2014)叠民初字第1145号民事判决（判决秦冬喜偿还李桂连借款人民币195000元），已发生法律效力。由于秦冬喜未按生效判决履行义务，李桂连申请灵川县人民法院执行。灵川县人民法院在执行过程中，作出了(2015)灵执委第15号之一执行裁定书，依法对秦冬喜所有的涉案房屋（即位于灵川县房屋）重新进行了查封。由于秦冬喜除了其与覃积珍共有的涉案房屋外无其他财产可供执行，而秦冬喜及共有人覃积珍拒绝对涉案房屋进行析产，以供秦冬喜履行债务的情形下，李桂连以自己的名义代秦冬喜之位向人民法院起诉，请求共有人覃积珍对共有财产进行析产，提出请求确认秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占1/2的份额。因此，本案完全符合申请执行人代位析产诉讼的条件，属于申请执行人代位析产诉讼。
涉案房屋为覃积珍与秦冬喜共同共有，权属明确，不存在涉案房屋的确权之诉，因此，本案不适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。上诉人覃积珍主张本案为债权人代位权诉讼，应适用《中华人民共和国合同法》第七十三条及该法相关的司法解释，但债权人代位权纠纷中的被代位人与次债务人之间是债权债务关系，而申请执行人代位析产诉讼中被执行人与其他财产共有人之间是共有关系而不是债权债务关系，因此适用债权人代位权纠纷案由不当。一审法院之所以本案立案时定性为债权人代位权纠纷诉讼，是因为《民事案件案由规定》2008年版和2011年版中都没有代位析产纠纷这个案由，所以立案时以类似的案由立案。申请执行人代位析产纠纷的本质是申请执行人代被执行人的“位”向其他财产共有人提起的诉讼，因此，相对于其他财产共有人而言，申请执行人具有被执行人的法律地位。在2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中对申请执行人代位析产诉讼应该适用什么案由没有做出相应规定。根据本案的案情及双方争议的焦点，本案案由适用“共有物分割纠纷”为宜。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。因此，识别当事人是否适格应当以是否“与案件有直接的利害关系”为标准。申请执行人代位析产诉讼的前提是被执行人怠于或无法在现有的条件下以其他财产共有人为被告提起析产诉讼。申请执行人代被执行人之“位”而提起析产诉讼，这与债权人代位权制度中债权人代债务人之“位”提起诉讼存在相通之处，申请执行人“与案件有直接的利害关系”。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。”李桂连根据该规定，以原告的身份提起诉讼，其主体资格是适格的。
二、关于秦冬喜对涉案房屋所占的份额应是多少的问题。
覃积珍与秦冬喜于2004年4月30日登记结婚，婚后于2009年购买涉案房屋，产权登记为覃积珍、秦冬喜共同共有，二人在婚姻关系存续期间一直在该房居住生活，因此，案涉房屋属于覃积珍与秦冬喜的共同共有财产。上诉人覃积珍提出涉案房屋首付款为卖掉其个人购买的土地所得款，但上诉人并未提供证据证实涉案房屋首付款的来源。上诉人主张剩余购房款系通过住房公积金贷款及向其妹妹借款而得。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释)》第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金……”因此，住房公积金在婚姻关系存续期间取得应为夫妻共同所有。对于借款，由于借款系用于家庭共同生活购涉案房屋，依法也应属于夫妻共同债务，也不会由于上诉人出具了借条而改变属于夫妻共同债务的性质。所以，案涉房屋从婚姻法的角度来看，也是属于夫妻共同所有。
《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”所以说夫妻之间所做的财产约定对外是否生效，只有当第三人知道该约定时才生效；如果第三人不知道该约定的，对第三人不发生法律效力。本案覃积珍在一审庭审中提交的其与秦冬喜于2012年7月31日达成的《婚内财产约定书》，未进行公证，也未办理房屋过户登记。上诉人及秦冬喜均未举证证实李桂连知道上诉人与秦冬喜之间有财产约定，因此，对李桂连不发生法律效力。
涉案房屋于2014年11月6日被叠彩区人民法院依法查封且查封期限为两年，且此后法院进行了续封，现该房仍被查封。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的……”及《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》的规定，依法被查封的房地产不得转让。本案中，覃积珍、秦冬喜于2015年2月10日签订离婚协议将涉案房屋予以分割归覃积珍所有，由于涉案房屋已被依法查封，依法不得转让，故，一审认定覃积珍、秦冬喜签订协议处分涉案房屋的行为无效是正确的。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第九十条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”覃积珍与秦冬喜已经离婚，二人的共同共有关系已经终止，因此，二人共同共有的涉案房屋也存在分割的基础。由于覃积珍与秦冬喜的《婚内财产约定书》对李桂连不发生法律效力，而覃积珍、秦冬喜签订协议处分涉案房屋的行为又无效；覃积珍、秦冬喜也未举证对共有财产贡献大小的证据，故，一审判决确认被告覃积珍、秦冬喜对桂林市灵川县房屋各占二分之一的份额并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人覃积珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
appoint
二〇一八年三月十六日
书记员 刘文静