广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第532号
上诉人（原审原告）：惠州市浙商实业有限公司。
法定代表人：谢晓彪，系该公司运营总监。
委托代理人：曾德涛，系广东铸铭律师事务所律师。
委托代理人：刘丽梅，系广东铸铭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：钟春燕。
上诉人惠州市浙商实业有限公司、钟春燕均不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2013）惠阳法民三初字第267号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月20日，惠州市浙商实业有限公司向惠州市惠阳区人民法院提起民事诉讼，其诉讼请求为：1、判令原告与被告的劳动关系时间为2013年2月24日-2013年2月28日。2、判令原告支付被告的佣金为5676.16元。原告当庭变更第2项诉讼请求为：判令原告支付被告的佣金为3487.17元。
主要的事实和理由：（一）仲裁委认定原被告存在劳动关系，缺乏事实依据。原被告约定，被告为原告提供招商服务，如被告招揽的客户与原告成功签约，并在浙商商贸城正式试营业（开业）的，原告按公司规定结算支付佣金及1500元／月的基本生活保障费作为报酬。被告在仲裁审理中称其上下班均有打卡与事实不符。原告实际实行打卡时间是2013年1月4日，在被告提交的离职申请书中显示其于2013年2月28日因个人原因正式离职。因此，仲裁裁决认定原被告存在劳动关系的时间与事实不符。（二）劳动仲裁裁决原告一次性支付被告5676.16元属事实认定错误。原告与被告双方按照浙商商贸城招商奖励办法》、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》和《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》约定：招商佣金按照商户第一个月租金的70%（含税）计算。合同签订后的第一个月提取商户第一个月租金的70%（含税）的一半（50%），另一半等商业开业后的第二月后一次性结清。如商户在试业期前推掉合同，无论任何情况，招商员都必须把之前签合同提成佣金无条件退还给原告。由此可知，原告与被告之间佣金的支付是附条件的。本案中，被告经手签约的F014、F005、2C010、A017K、F015、G014、H022-H024、C014-C015共8个商户均在开业前相继退铺。根据双方约定，支付该部分的佣金条件没有成就，原告无需支付前述商户的佣金11629.23元给被告；反而是被告之前已经收取的这些商户的佣金应当予以退还给原告。而被告的请求中却包含前述应当减除的佣金，实际数额应当为5676.16元。
钟春燕答辩称，（一）答辩人与原告已成立事实劳动关系，劳动时间为2012年6月28日--
2013年2月28日。其于2012年6月28日进入原告处工作，岗位为招商主管，基本工资为1500元／月。由于工作需要，2012年10月1日开始调到原告策划部，岗位为策划主管，基本工资为1800元；后来又因工作需要于2012年12月1日起被调到原告客服部，岗位为客服经理，基本工资为2100元／月。答辩人在原告处上班时间为早上9：00至下午18：00，上下班均有打卡并采用指纹考勤。她与原告于2012年6月28日开始，双方就存在事实劳动关系。另外经惠阳区劳动监察大队调查、惠阳区劳动人事争议仲裁委员会的裁决已经确认其与原告存在事实劳动关系。（二）原告应支付其拖欠的工资17305.497元。她工资组成：基本工资＋佣金＋加班工资。其中基本工资为1500元／月、1800元／月、2100元／月，答辩人与原告约定：她在原告处招到商户入住浙商商贸城，招商佣金为商户第一个月租金的70%（税后），分两次发放，当月结算奖金（扣除个人所得税后）50%，每月5号与工资一并发放，剩余50%于原告试业后60天内一次性结清。不包含原告所说的：如商户在试业期前退掉合同，无论任何情况，招商人员都必须把之前签合同提成佣金，无条件退还原告，然而，原告一直拖欠其工资17305.49元，该工资已经由原告盖章确认。（三）原告应向其支付未签订合同的二倍工资差额12900元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告钟春燕于2012年6月28日进入原告浙商实业，担任招商主管。原告浙商实业向被告钟春燕发放“浙商商贸城工作证”，其职位为“招商主管”、编号为“No.008”。2013年2月24日，原告与被告签订《员工保密协议》，该协议注明被告钟春燕入职时间为2012年6月28日。原告“浙商商贸城招商奖励办法”（以下简称奖励办法）规定：招商专员奖金比例为招商奖金总额的70%（含税）作为奖金给予奖励；团购提取奖金总额的50%（含税）；结算方式为分2次，当月结算奖金（扣除个人所得税后）的50%，试业后2个月后结算奖金（扣除个人所得税后）的50%；发放时间为当月招商奖金与下个月工资一并发放。原告“有关正式员工和外围临时招商人员政策说明”（以下简称政策说明）：“没有签劳动协议的人员一概视为外围临时招商人员。公司只提供临时招商人员生活基本保证金1500元，外加购买平安人身险”；“提取佣金标准：以商户签订合同及商户试业期进驻为标准”；“招商佣金提取：招商佣金按商户第一个月租金的70%计算（税前）。合同签订后的第一个月提取商户第一个月租金的70%的一半50%（税前），另一半50%等商场开业后的第二个月后一次性结清。如若商户在试业期前退掉合同，无论任何情况，正式员工及外围临时招商人员都必须把之前签合同提成佣金无条件退还公司。”原告对上述规定，提交证据证明已经经过民主讨论和公示公告。根据被告招商业绩按上述规定按月向被告发放50%的“佣金”共计17305.49元。2013年2月28日，被告离职。原告浙商实业从2013年1月4日开始指纹考勤。2013年6月1日，原告浙商实业未试营业就正式开始营业。被告签约的F005商户张国英、2C010商户陈奕娜、A017K商户黄汇丰在原告正式营业前已退租，被告根据“浙商商贸城招商奖励办法”因该商户应得佣金为4260.31元，原告已按规定支付被告50%的佣金2130.15元。被告钟春燕要求确认与原告浙商实业从2012年6月28日至2013年2月28日存在劳动关系并要求原告支付佣金17305.49元，于2013年6月3日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月2日作出惠阳劳人仲案字（2013）170号非终局仲裁裁决，裁决：1、被告钟春燕与原告浙商实业从2012年6月28日至2013年2月28日存在事实劳动关系；2、原告浙商实业支付被告钟春燕佣金17305.49元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。本案经本院主持调解未果。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：本案争议焦点是：1、原被告存在事实劳动关系的期间。2、政策说明是否有效及原告应支付被告佣金的数额问题。关于第一个争议焦点，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述通知第一条明确了劳动关系成立必须同时具备三个条件，缺一不可。本案中，1、本案原被告双方均符合法律法规规定的主体资格：原告浙商实业是企业法人，被告是年满23岁自然人，双方均符合法律规定的劳动关系的主体资格；2、本案原告的规章制度适用于被告钟春燕，双方之间存在管理与被管理的关系：被告在工作期间需遵守原告劳动规章制度，且被告按月向被告发放佣金即劳动报酬；3、被告为原告提供的劳动是原告业务的组成部分：本案被告自2012年6月28日进入原告处，原告向被告发放了工作证，是原告方的招商主管或策划主管或客服经理，履行的是原告商贸城招商业务，是原告业务的组成部分。因此，本案同时具备上述三个条件，且原告认可双方自2013年2月24日开始存在事实劳动关系，故原被告双方从被告入职之时存在事实劳动关系。原告认为原被告双方自2012年6月28日至2013年2月23日不存在事实劳动关系，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。被告仲裁请求确认自2012年6月28日至2013年2月28日存在事实劳动关系，不违反法律规定，本院予以支持。关于第二个争议焦点：原告已提交证据证明《奖励办法》和《政策说明》，已经经过民主程序，且已经公示，尽管被告予以否认，但未提交反驳证据，根据证据规则，被告未提交反驳证据，其不利后果由被告承担，且被告是根据其业绩提取劳动报酬，如果其招商的商户在试业前退租，实则对原告未产生经济效益，被告据此仍提取一定比例的奖励，也不符合情理，由此，应认定原告方提交的《奖励办法》和《政策说明》不违反法律规定，本院予以采信。原告应在扣除退租奖励后再发放给被告奖励提成，即原告仍应支付被告佣金13045.18元（17305.49-2130.155元-2130.155元）。原告诉请不支付被告经手的F015商户林丽君、练艳芬、G014商户张友彬、谢金玉的奖励提成，但没有提交上述商户林丽君、练艳芬退租和张友彬、谢金玉全面退租的证据，其举证不能，应依法承担不利的法律后果，故原告的该部分请求，本院不予支持。原告诉请不支付在试业前退租的H022-24商户李国光、G014-15商户郭汉明、F014商户陈坤伟的奖励提成，但原告未提交证据证明商户李国光、商户郭汉明是被告钟春燕经手签约的商户，其举证不能，应依法承担不利的法律后果，故原告的该部分请求，本院不予支持。被告辩称要求原告支付其未签劳动合同的二倍工资差额，未经过劳动仲裁，根据劳动争议案件先裁后审的原则，本院不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2013年10月8日作出（2013）惠阳法民三初字第267号民事判决：（一）确认原告惠州市浙商实业有限公司与被告钟春燕自2012年6月28日至2013年2月28日存在事实劳动关系。（二）原告惠州市浙商实业有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付被告钟春燕佣金13045.18元。（三）驳回原告惠州市浙商实业有限公司的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
惠州市浙商实业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、依法撤销（2013）惠阳法民三初字第267号判决第一项，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间为2013年2月24日至2013年2月28日。2、依法撤销（2013）惠阳法民三初字第267号判决第二项，改判上诉人应付被上诉人的佣金为5676.16元。
主要的事实和理由：（一）（2013）惠阳法民三初字第267号判决第一项认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系时间与事实不符。1、上诉人与被上诉人约定，被上诉人为上诉人提供招商服务，即：被上诉人招揽的客户与上诉人如成功签约，并在浙商商贸城正式试业（开业）的，由被上诉人按《浙商商贸城招商奖励办法》（下称《办法》）、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》（下称《规定》）和《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》（下称《说明》）结算支付佣金作为报酬。同时，《办法》第六条和《规定》第六条均表明，《办法》和《规定》只有在双方签字后才生效。但被上诉人将《办法》和《规定》及《说明》均交给被上诉人后，被上诉人却一直没有签名交回给上诉人。可见，被上诉人在此段时间的行为表明其真实的意愿是不想与上诉人建立劳动关系。直至2012年2月24日，被上诉人才愿意与上诉人签订《员工保密合同》。据了解，被上诉人为上诉人所做的事务是临时性，且做这类事务的人员流动性非常强。实际上，做这类工作的人在行业中都是不愿意签劳动合同的。因此，上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间应为2013年2月24日至2013年2月28日。2、被上诉人在一审审理时称其上下班均有打卡与实际事实不符。据了解，上诉人实际开始实行打卡是在2013年1月4日，且被上诉人在其提交的证据《指纹考勤和处罚制度规定的通知》也显示上诉人实行打卡的时间是2013年1月4日。而被上诉人在其提交的《离职申请书》显示其于2013年2月28日因个人原因正式离职。因此，从被上诉人提交的种种证据可知，被上诉人是在与上诉人签订《员工保密合同》（实为劳动合同）后，才受上诉人公司考勤制度约束的，而非其自称的2012年6月28日开始。因此，一审判决认定原被上诉人存在劳动关系的时间与事实不符的，希法院予以纠正。（二）撤销（2013）惠阳法民三初字第267号判决第二项要求上诉人一次性支付被上诉人13045.18元的佣金不准确，实际应付的佣金应为5676.16元。上诉人与被上诉人双方按《办法》、《规定》、《说明》约定：招商佣金按商户第一个月租金的70﹪（含税）计算。合同签定后的第一个月提取商户第一个月租金的70﹪（含税）的一半50﹪（含税），另外一半50﹪（含税）等商场开业后的第二个月后一次性结清。如商户在试业期前退掉合同。无论任何情况，招商人员都必须把之前签合同提成佣金，无条件退还给上诉人。可知，上诉人与被上诉人之间佣金的支付是附条件的。即只有商户在上诉人的商场正式开张试业的，上诉人才需按约定支付相应的佣金给被上诉人。否则上诉人无需支付相应的佣金。本案中，属被上诉人的F014／F005／2C010／A017K／F015／G014／H022-H024／C014-C015共8个商户均在开业前相继退铺商户在上诉人开业前退铺。根据双方约定，支付该部分的佣金条件没有成就，上诉人无需支付前述商户的佣金给被上诉人。反而是被上诉人之前已经收取的这些商户的佣金应当予以退还给上诉人。而被上诉人的请求中却包含前述应当减除佣金。因此，实际的数额应当是5676.16元。上诉人为支持自己的主张，依法提交了前述8个商户的退铺凭证。综上，一审法院认定事实不清，希贵院查清事实予以改判。
钟春燕亦不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：依法撤回（2013）惠阳法民三初字第267号判决第二项，改判被上诉人应一次性支付上诉人佣金为17305.49元。
主要的事实和理由：被上诉人应支付其拖欠本人的工资17305.49元。本人的工资组成：基本工资＋佣金＋加班工资。每月5号是工资发放日，其中基本工资为1500元、1800元、2100元，佣金详见《佣金计算办法》。本人与被上诉人约定：本人在被上诉人处积极工作，招到商户入住浙商商贸城，招商佣金为商户第一个月租金的70％（税后），分两次发放，当日结算奖金（扣除个人所得税后）50％，每月5号与工资一并发放，剩余50％于被上诉人试业后60天内一次性结清。按照被上诉人规定，在商户完成签订租凭合同后，本人获得相应的佣金。详见《浙商商贸城（三楼）佣金计算办法》、《浙商商贸城招商奖励办法》、《浙商商贸城招商佣金分配规定》，双方约定内容并不包含被上诉人所说的，如商户在试业期前退掉合同，无论任何情况，招商人员都必须把之前签合同提成佣金，无条件退还被上诉人。然而被上诉人也提供不出任何双方约定签字的相关文件，却一直无故拖欠本人工资（佣金）17305.49元，一直未支付予本人。该工资已经由被上诉人盖章确认，有《惠州市浙商实业有限公司个人佣金表》为证。故被上诉人应依法向本人支付其拖欠本人的工资17305.49元。而惠阳区人民法院民事判决（2013）惠阳法民三初字第267号第二项却认为本人应把商户退铺的佣金无条件返还被上诉人这是不合理的，而另《惠阳劳人仲案字（2013）170号仲裁裁决书》已裁决被上诉人应支付本人由2012年6月28日
----2013年2月28日的工资（佣金）17305.49元。请依法判决被上诉人应支付本人由2012年6月28日----
2013年2月28日的工资（佣金）17305.49元。
本案中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、双方之间存在事实劳动关系的时间。2、《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》是否能作为扣除佣金的依据及浙商公司应支付钟春燕佣金的数额。
关于双方之间存在事实劳动关系的时间的问题。本案中，双方均具有法律规定的主体资格，根据相关考勤记录、双方均确认的一些规章制度、《员工保密合同》等明确钟春燕工作期间受浙商公司规章制度的约束、管理，且浙商公司给钟春燕发放工作证，职位为招商主管，履行的是浙商公司经营范围的商贸城招商业务，应确认钟春燕提供的劳动是浙商公司业务的组成部分。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间存在事实劳动关系。由于双方对原审查明的入职、离职时间均无异议，浙商公司认为钟春燕签订《员工保密合同》前的期间双方不存在劳动关系、认为签订《员工保密合同》后双方才存在劳动关系。本院认为，双方之间是否存在劳动关系，相关的法律法规已经予以明确，浙商公司对双方是否存在劳动关系的认识不同并不影响依照法律对劳动关系是否存在所作出的客观认定。至于浙商公司所称的“临时性员工”与“正式工”仅是其内部对劳动者的不同称谓，并不能证明两者有何实质的区别。至于浙商公司以未缴交社保和未签订劳动合同作为双方不存在法律关系的抗辩，甚至以签订《员工保密协议》的日期作为区分劳动关系是否存在的时间点，理由均不成立，本院不予采纳。原审法院对双方之间存在劳动关系的时间的确认正确，本院依法予以维持。
关于《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》是否能作为扣除佣金的依据及浙商公司应支付钟春燕佣金的数额的问题。浙商公司认为根据《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》的规定，钟春燕经手签约的商户存在有退铺的情形，应根据退铺商户的情况扣除相应的佣金。钟春燕对该份文件的真实性有异议，且认为未经民主程序制定或平等协商、亦未告知其本人，不能作为扣除佣金的依据。本院认为，双方均确认真实性的《浙商商贸城招商奖励办法》、《隆基*浙商商贸城招商佣金分配规定》等均未有关于退铺情形应扣除相应佣金的规定或附件条件。《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》由于为单方制作、钟春燕亦不确认其真实性，缺乏充分证据证明其经民主协商并告知钟春燕，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，《有关正式员工和外围临时招商人员政策说明》不能作为扣除佣金的依据。根据双方均确认真实性的2012年7月-2013年2月钟春燕个人佣金未发放表，明确了浙商公司尚未支付钟春燕佣金的金额为17305.49元，应依法予以支持。原审法院处理结果有误，本院依法予以改正。
综上所述，原审认定事实基本清楚、处理结果有误。惠州市浙商实业有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。钟春燕的上诉主张有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第267号民事判决第一、三项。
二、变更惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第267号民事判决第二项为：原告惠州市浙商实业有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付被告钟春燕佣金17305.49元。
三、驳回惠州市浙商实业有限公司的上诉请求。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
代理审判员 李旭兵
二〇一四年三月十八日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。