广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第556号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，女，1977年9月29日出生，出生地江西省永新县，汉族，文化程度大专，户籍地广东省东莞市。因本案于2013年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人何力新、陈小茗，广东正平天成律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人肖某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2014年6月30日作出（2013）穗荔法刑初字第421号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人的意见，审查全案卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月5日18时许，公安机关根据举报，在广州市荔湾区康王路华林国际C1022档口，将涉嫌销售象牙制品的被告人肖某抓获，并当场缴获象牙制品195件（经鉴定，净重9.112千克，价值人民币379669元，均为现代象［被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）》附录Ⅰ］象牙制品）。其中，属于被告人肖某的象牙制品158件、净重5.293千克，价值人民币220543.4元。
原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的执勤经过，现场勘验检查笔录、搜查笔录、现场照片、赃物照片、提取痕迹、物证登记表以及扣押清单、疑似现代象牙制品明细表，华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告，国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知及广州市公安局森林分局的计价说明，调查证据通知书、调查证据清单、通话清单，证人黄某财、唐某文、唐某军的证言及辨认笔录，被告人肖某的供述等。
原审法院认为，原审被告人肖某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。原审被告人肖某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；原审被告人肖某犯罪未遂，依法予以减轻处罚。原审被告人肖某的供述及快递单据，证实缴获的象牙制品中，有37件、净重3.819千克的象牙制品是李某某、张某等人委托被告人代为快递邮寄。故在档口查获的195件、净重9.112千克象牙制品中，属于肖某的象牙制品158件、净重5.293千克，价值人民币220543.4元。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第二款第（一）项之规定，判决：（一）原审被告人肖某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；（二）缴获的作案工具手机及现代象象牙制品9.112千克，予以没收。
上诉人肖某上诉提出：1.华南野生动物物种鉴定中心的鉴定报告程序错误，应当另行委托有资质的机构进行鉴定；2.认定其帮忙代销5.293千克的计量有误；3.鉴定书涉及的象牙按41667元／千克的单价是走私象牙所用，是否当然用于出售案件；4.其经营时间不长，误以为代售的象牙是猛犸象牙；5.其手机不是作案工具，不应予以没收；6.其有检举他人犯罪的线索；综上，请求二审法院依法予以改判。
其辩护人提出：1.鉴定书涉及的象牙按41667元／千克的单价是走私象牙所用，是否当然用于出售象牙的案件；2.上诉人肖某是初犯，主观恶性不大，且积极检举，在二审期间查证有立功情节；综上，请求二审法院对上诉人肖某减轻处罚，改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖某非法出售净重5.293千克、价值人民币220543.4元的现代象象牙制品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人肖某在原审法院审理期间、本院二审期间曾先后检举揭发他人犯罪的线索。2014年8月26日，广州市公安局森林分局根据上诉人肖某提供的线索，在广州市荔湾区康王路华林国际C7012档口将涉嫌非法收购、出售现代象牙制品的犯罪嫌疑人刘某军抓获。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，查获10.80千克的疑似象牙制品均为现代象象牙制品。根据广州市公安局森林分局的计算，该批象牙制品价值合计为人民币450003.6元。犯罪嫌疑人刘某军已经被逮捕。
关于上诉人肖某提出本案应重新委托鉴定机构鉴定的上诉意见，经查，华南野生动物物种鉴定中心和本案的具体鉴定人员均具有法定的资质，本案鉴定检材的来源、取得、保管、送检符合法律规定，鉴定程序符合法律规定，与案件的待证事实存在关联，并在原审庭审时予以质证，故应当作为本案的证据使用。上诉人提出的该项上诉意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖某及辩护人提出象牙制品41667元／千克的单价不当然适用于本案的上诉、辩护意见，经查，根据《国家林业局关于实行发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》，对于无法确定是否属一根象牙切割成数段象牙块或者象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元／千克。《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发（2012）239号）第五条规定，犀牛角、象牙等野生动物制品的价值，继续依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发（2001）234号），以及《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》（林护发（2002）130号）的规定核定。本案中，侦查机关按照上述规定的价格计算被查获的现代象象牙制品的价格，并出具相关材料，且在原审庭审时予以质证，应当作为本案证据使用。故上诉人及辩护人提出的该项意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖某提出原审判决认定其出售象牙制品5.293千克有误的上诉意见，经查，原审判决考虑证据问题，对部分查获的现代象象牙制品未认定系其所有，但原审判决认定其出售象牙制品5.293千克，有鉴定意见、证人证言、其本人供述等证据证实，足以认定。上诉人提出的该项上诉意见，不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人肖某的手机用于联系象牙制品的买家，故应当作为犯罪工具予以没收。
本院认为，上诉人肖某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。上诉人肖某犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人肖某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；上诉人肖某有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合本案中上诉人肖某的各项具体情节，决定对其减轻处罚，同时考虑上诉人肖某行为的社会危害性相对较轻，悔罪态度明显，其户籍所在地的派出所出具证明材料，愿意对其进行监管，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，为贯彻宽严相济的基本刑事政策，故对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第421号刑事判决的第一项的定罪部分和第二项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第421号刑事判决的第一项的量刑部分，即对原审被告人肖某判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
三、上诉人（原审被告人）肖某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决生效之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 张卫勇
代理审判员 吴庆锋
二〇一四年十一月七日
书 记 员 郑婷婷