安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终55号
上诉人（原审被告）：胡端凤。
委托代理人：李瑜，安徽地平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴英军。
委托代理人：陆义炳，安徽雄风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖一国。
委托代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛耿耿。
上诉人胡端凤、吴英军因与被上诉人肖一国、盛耿耿民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年12月2日作出的（2015）屯民一初字第01414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人胡端凤及其委托代理人李瑜，上诉人吴英军及其委托代理人陆义炳，被上诉人肖一国及其委托代理人丁士元，被上诉人盛耿耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：盛耿耿向肖一国借款500万元，分别由胡端凤、吴英军为借款担保。2014年8月17日，胡端凤出具《担保函》一份，载明：“2014年8月17日，借款人盛耿耿与肖一国签订了借款合同。根据该合同的约定，肖一国为盛耿耿提供借款金额为300万元，期限为6个月的借款。胡端凤应借款人的要求，同意为盛耿耿上述借款提供连带责任保证。胡端凤只负责清偿此笔借款本金，担保人不承担利息、综合费用、律师费、逾期息费及相关处置费用等。担保借款清偿完成止”等内容，胡端凤在《担保函》上签字。2014年8月X日（空白），吴英军出具《担保函》一份，载明：“2014年8月X日（空白），借款人盛耿耿与肖一国签订了借款合同。根据该合同的约定，肖一国为盛耿耿提供借款金额为200万元，期限为6个月的借款。吴英军应借款人的要求，同意为盛耿耿上述借款提供连带责任保证。并承诺，若盛耿耿未能按约定还款，肖一国可以不处置借款人资产的前提下，优先向吴英军主张代偿权利，吴英军同意赋予本《担保函》强制执行效力；担保期限，直至盛耿耿清偿此笔借款本息时止，担保人保证责任范围包括借款人借款本息、综合费用、律师费、逾期息费及相关处置费用等。若盛耿耿到期续借，该担保函持续有效”等内容，吴英军在《担保函》上签字。
2014年8月20日，盛耿耿与黄山荣锦石业有限公司（肖一国）签订《协议》，约定：“双方为融资款到位，肖一国同意借款500万元给盛耿耿，期限为六个月，六个月内承担月利率1.075%的利息，黄山市尤尼特精工有限公司以盛社助、江永胜合计100%的股权质押给肖一国为盛耿耿提供担保，并到相关部门办理质押手续；胡端凤、吴英军同意为盛耿耿提供借款500万元的连带责任担保，肖一国予以认可”等内容，肖一国与盛耿耿在该《协议》上签字。2014年8月21日，肖一国与盛耿耿又分别签订借款金额为300万元和借款金额为200万元的两份《借款合同》。300万元的《借款合同》载明：“盛耿耿向肖一国借款300万元，借款期限为2014年8月21日至2015年2月20日，每月支付利息为月利率为1.29﹪计38700元，每月20号前付清利息。相关补充协议为本合同某一条款的补充，是合同不可分割的一部分，与本合同有同等法律效力。本合同约定的其他事项在补充协议中未修改的继续的效。违约责任中约定，盛耿耿不按合同约定履行义务，须向肖一国支付违约金，违约金金额为借款总额的百分之十五，肖一国有权要求盛耿耿清偿包括本金、利息及为实现债权而发生的诉讼费、律师费等费用”等内容。200万元的《借款合同》中除载明：“月利率为1.29﹪，每月利息25800元”的内容外，其余条款与上述300万元《借款合同》的相同，肖一国与盛耿耿分别在上述两份《借款合同》上签字。
2014年8月25日，肖一国向朱某某出具400万元借条一张，借条载明：“今借到朱某某400万元，在2015年2月25日下午五点之前向朱某某偿还本金400万元，如果未按期还款，每延迟一日按借款总额的3%支付违约金”。2014年8月27日，盛耿耿与肖一国、胡端凤以及案外人邵某某、朱某某签订五方《协议》，载明：“1.盛耿耿向肖一国借款500万元；2.肖一国向朱某某借款400万元；3.朱某某出具给肖一国的款项400万元，肖一国指定汇入盛耿耿账户，作为肖一国出借给盛耿耿的借款；4.朱某某再将上述借款400万元汇入盛耿耿账户时，盛耿耿同意先归还肖一国20万元、胡端凤200万元、邵某某155万元，合计375万元，余款25万元汇入盛耿耿名下”等内容，盛耿耿、肖一国、胡端凤以及案外人邵某某、朱某某分别在上述《协议》上签字（该《协议》中给胡端凤的200万元未支付，即实际借款额为175万元）。
根据五方《协议》肖一国委托朱某某支付盛耿耿借款400万元中除去以上375万元，余款25万元与500万元借款中剩下的100万元，合计125万元的支付明细情况，朱某某与盛耿耿于2014年11月27日签订《确认单》，载明：“2014年8月29日汇款25万元至盛耿耿账户；2014年9月2日汇款15万元至盛耿耿账户；2014年9月4日朱某某委托邵某某转账8万元至盛耿耿账户；2014年9月17日汇款50万元至盛耿耿账户；2014年11月22日应盛耿耿要求，朱某某代为支付他人货款2万元给汪某某；根据《借款合同》盛耿耿所借款按照月息1.29%计算，盛耿耿到2014年11月30日应付利息为13.57万元，计算为朱某某应付款内；余款11.43万元于2014年11月28日转入盛耿耿账户，以上共计125万元；本《确认单》为2014年8月27日五方《协议》的补充”。朱某某与盛耿耿在《确认单》上签字（该《确认单》中利息13.57万元未支付，即实际确认借款额为111.43万元）。
2015年11月26日，原审法院组织双方调解，肖一国及其委托代理人、盛耿耿、胡端凤的委托代理人、吴英军的委托代理人及案外人邵某某、朱某某到庭，并对以上账目的应支付的借款及利息进行核账，达成以下共识：盛耿耿应支付肖一国借款本金175万元＋111.43万元=286.43万元；截止到2015年11月30日盛耿耿应付利息737270元，扣除盛耿耿已支付的利息39.16万元（胡端凤提出的从盛耿耿支付邵某某款中扣除23万元，已计算在内），尚欠利息345670元；2015年12月1日起至款清之日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息。胡端凤、吴英军没有到庭，其委托代理人对上述核账没有异议，但认为不应承担担保责任。
原审法院认为：肖一国与盛耿耿分别二次签订了300万元、200万元的《借款合同》，并约定了利息；对借款500万元的来源和支付情况，出借人肖一国、借款人盛耿耿与胡端凤、朱某某、邵某某签订五方《协议》、朱某某与盛耿耿签订《确认书》予以确认，并有相关明细账目佐证，对该《协议》与《确认书》肖一国也予以认可，故肖一国与盛耿耿签订《借款合同》以及对借款来源和支付分配情况系双方真实意思表示，应予以确认。肖一国起诉盛耿耿应付的借款数额、已付利息、尚欠利息以及之后利息支付情况，根据双方认可的核账账目予以确认。胡端凤对盛耿耿向肖一国借款300万元提供担保；吴英军对盛耿耿向肖一国借款200万元提供担保，均出具了《担保函》，由于《担保函》对被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、担保方式、保证担保范围等事项均进行了约定，担保内容指向明确，系胡端凤、吴英军的真实意思表示，故对其委托代理人提出的出具《担保函》签订时间上瑕疵，不影响担保合同的成立。由于《协议》和《确认书》是出借人肖一国和借款人盛耿耿及案外关联人对借款的来源和借款支付方式进行商定，而《借款合同》主合同内容并没有变更，故吴英军的委托代理人认为担保人免除责任的理由不能成立，不予支持；由于肖一国与盛耿耿签订的500万元《协议》中有股权质押担保，但该《协议》没有股权人签字认可，双方也没有提交办理股权质押手续的相关证据，故不予认定，吴英军的委托代理人认为先物担保的辩护意见不予支持。胡端凤、吴英军对借款及利息的担保责任，按照各自出具的《担保函》约定事项以及经肖一国、盛耿耿核账的借款本息承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、盛耿耿于判决生效后十日内归还肖一国借款本金286.43万元及利息（利息以286.43万元为基数，从2014年9月1日至2015年2月28日按月利率为1.29﹪计算利息；从2015年3月1日至2015年11月30日止，按照月利率2%计算利息，经核算以上应付利息合计为345670元；自2015年12月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至借款实际付清之日止）；二、胡端凤对以上借款286.43万元承担3／5的连带担保责任，即对借款171.86万元承担连带担保责任，承担责任后有权向盛耿耿追偿；三、吴英军对以上借款286.43万元及利息345670元的2／5承担连带担保责任，即对借款114.57万元、利息138268元（计算至2015年11月30日止）以及2015年12月1日之后利息的2／5承担连带担保责任，承担责任后有权向盛耿耿追偿；四、肖一国支付的诉讼代理费80000元由盛耿耿负担；吴英军承担2／5即32000元的连带担保责任，承担责任后有权向被告盛耿耿追偿；五、驳回肖一国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28668元，由盛耿耿负担17200元；由吴英军对盛耿耿负担的受理费的2／5即6880元承担连带担保责任；由肖一国自行负担11468元。
原审宣判后，胡端凤、吴英军不服原审判决，向本院提起上诉。
胡端凤上诉称：原审认定事实错误。一、胡端凤为盛耿耿借款出具担保函的时间是2014年8月17日，在担保函中明确所担保的借款也是2014年8月17日盛耿耿与肖一国签订的借款合同中的借款。而本案肖一国起诉的借款是2014年8月21日与盛耿耿签订的借款合同中的借款，与担保人担保的借款没有关系。二、本案所涉借款源于盛耿耿与黄山市荣锦石业有限公司（肖一国）于2014年8月20日签订的《协议》，该协议约定的借款及担保事宜存在以下问题：《协议》没有胡端凤签字，协议内容显然对胡端凤没有约束力；《协议》中明确约定由黄山市尤尼特精工有限公司以盛社助、江永胜合计100%的股权质押给肖一国为盛耿耿借款提供担保，并已到黄山市徽州区工商局办理了股权质押登记。按照我国担保法第二十八条的规定，胡端凤也只仅对物的担保以外的债权承担保证责任。三、原审判决认定肖一国借款本金为286.43万元，属认定事实严重错误。1.胡端凤及其代理人在本案一审期间，未对肖一国及盛耿耿之间的核账予以确认。2.2014年8月27日签订的五方《协议》中对盛耿耿的借款来源和借款支付方式进行了约定。肖一国是否按约定的借款支付方式履行借款，应当出具相应给各方当事人的汇款凭证予以证明。3.原审判决对肖一国的借款履行情况分成两部分认定，该事实认定显属错误。虽然肖一国是借款500万元给盛耿耿，但其只向朱某某借款400万元用于出借，故只应审查400万元的履行情况。朱某某与盛耿耿于2014年11月27日签订的《确认单》上没有肖一国的签字，其与五方《协议》不一致的内容对胡端凤没有任何法律效力。胡端凤即使承担担保责任，也只应对2014年8月29日朱某某按五方《协议》汇款至盛耿耿账户的25万元借款承担责任。综上，请求依法撤销原判，改判胡端凤不承担担保责任，并由肖一国承担二审诉讼费用。
吴英军的答辩意见：同意胡端凤的意见。
肖一国的答辩意见：原审判决正确，请求驳回胡端凤的上诉请求。
盛耿耿的答辩意见：没有意见。
吴英军上诉称：一、合同变更未经保证人书面同意，保证人有权解除保证责任。借款合同中的“借款金额、借款期限、借款利率”这三要素中只要其中一项变更了就应视为借款合同变更。2014年8月21日肖一国与盛耿耿签订一份200万元的借款合同，在这份合同的前提下，保证人签订了一份保证担保函。合同签订不到一个星期，肖一国与盛耿耿又签订了一份500万元的借款合同，对于这份500万元的借款合同，吴英军并没有出具保证合同，这应视为借款金额已变更。2014年8月21日的借款合同约定借款期限是从2014年8月21日开始，可是并无证据证明肖一国在8月21日将这笔借款给了盛耿耿，这应视为借款期限变更。另外，利率从1.075%变成1.29%，这应视为利率已变更。根据担保法第二十四条规定，本案肖一国与盛耿耿变更借款数额、借款期限、借款利率没有征得保证人书面同意，保证人有权自行解除保证义务。二、同一债权既有保证又有物的担保，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。盛耿耿与肖一国在2014年8月20日的借款协议约定，由黄山市尤尼特精工有限公司以盛社助、江永胜合计100%的股权质押给肖一国为盛耿耿借款提供担保，并于2014年8月15日在工商部门办理了股权出质设立登记。综上，请求撤销原判关于要吴英军承担保证责任的内容，上诉费用改判由肖一国、盛耿耿承担。
胡端凤的答辩意见：没有意见。
肖一国的答辩意见：原审法院对吴英军是否承担保证责任的判决是正确的，请求驳回吴英军的上诉请求。
盛耿耿的答辩意见：没有意见。
二审庭审中，胡端凤补充提交证据如下：
证据1、股权出质设立登记审核表两份，证明肖一国在借款给盛耿耿的时候，双方按照借款协议由黄山市尤尼特精工有限公司的股权进行质押，本案借款有了物的担保。保证人对债权人怠于行使物的部分的担保的，对物的担保部分不承担责任；
证据2、情况说明及民事判决书各一份，证明五方协议中肖一国只向朱某某借400万元的原因，朱某某另案主张的100万元已经判决了，导致这100万元没有抵销。
吴英军对胡端凤二审补充提交证据的质证意见：同意。
肖一国对胡端凤二审补充提交证据的质证意见：
对证据1，原审没有提交，胡端凤也没有在原审向法院申请调取，所以不属于新证据。且这份股权质押与保证人是否承担担保责任没有关系；
对证据2，这份说明是盛耿耿本人出具，而且本案原审经过四次开庭对资金转让等已经非常清楚，所以对这份说明的真实性有异议；判决书与本案没有关联性。
盛耿耿对胡端凤二审补充提交证据的质证意见：没有异议，是真实的，情况说明也是我本人所写。
吴英军补充提交证据如下：
股权出质设立登记审核表两份（同胡端凤补充提交证据一致），证明在协议中所说的黄山市尤尼特精工有限公司中盛社助、江永胜所持有的100%的股权质押作担保。
胡端凤对吴英军二审补充提交证据的质证意见：没有异议。
肖一国对吴英军二审补充提交证据的质证意见：与胡端凤提交的这份证据的质证意见一致。
盛耿耿对吴英军二审补充提交证据的质证意见：没有意见。
本院对胡端凤、吴英军二审补充提交证据的认证意见：真实性予以认定，对其关联性及证明目的能否成立将在之下综合阐述。
双方所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院认证意见与原审一致。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据现有证据，本案肖一国、盛耿耿、胡端风、吴英军之间存在借款关系以及保证担保关系的事实有借款合同、担保函、协议、确认书等证据证实，证据之间相互印证，可以认定。关于借款数额，原审法院根据本案的实际情况，在双方当事人或其诉讼代理人共同到场的情况下，组织双方对借款及利息进行核实，在缺乏其他直接证据的情况下，依据双方对账核实认可的数额认定本案尚欠的借款本金及利息，符合本案实际及法律规定，上诉人否认该事实但未提供充分证据推翻原审判决认定事实，本院对上诉人该项上诉理由不予支持。关于保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》对相关的保证责任均有明确规定，原审判决胡端凤、吴英军承担各自相应的保证责任并无不当。上诉人认为合同变更未经保证人书面同意，保证人有权解除保证责任；同一债权既有保证又有物的担保，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任等上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36973.40元，由上诉人胡端凤负担20267.40元，由上诉人吴英军负担16706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 征
审 判 员 狄志国
代理审判员 陈 虹
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 朱敏骏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。