安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第000238号
上诉人（一审原告）：王昌峰，男，1974年8月18日生，汉族，农民，住安徽省萧县酒店乡高台行政村高台自然村**号，公民身份号码3422221974********。
委托代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王平喜，男，1972年9月6日生，汉族，农民，住安徽省萧县酒店乡高台行政村夏王庄自然村32B，公民身份号码3422221972********。
委托代理人：刘敏龙，萧县龙城镇法律服务所法律工作者。
上诉人王昌峰因与被上诉人王平喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2013年1月30日作出的（2013）萧民一初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月10日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王昌峰一审诉称：王昌�受雇于王平喜做建筑工作，2008年9月30日，施工过程中因二步架横梁突然断裂，致使王昌峰从高处坠落。王平喜的家人将王昌峰送至萧县黄口镇西南集医院治疗，王昌峰经检查为第L1腰椎压缩性骨折，在该院住院治疗，后因王昌峰经济困难又在零售药店购药在郝庄卫生室继续治疗，支出医疗费数千元。王昌峰的损伤经安徽永泰司法鉴定所鉴定为十级伤残，营养期90日、护理期90日。在王昌峰治疗期间，王平喜给付费用2000元，下余费用拒付。为此，王昌峰依法起诉要求王平喜赔偿医药费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失47039.56元。
王平喜一审辩称：王平喜已给付王昌峰2000元，已超出应给付王昌峰的补偿费，因此，不同意再赔偿王昌峰任何费用。王平喜与李肖英、李建、王成先、王昌玉、王昌峰系合伙关系，不是雇佣关系，王昌峰起诉王平喜诉讼主体不当，应当驳�王昌峰的起诉。安徽永泰司法鉴定所出具的鉴定结论不能作为证据使用，据此应驳回王昌峰的诉讼请求。
一审法院查明：2008年9月30日，王昌峰在为王平喜提供劳务活动中因二步架横梁突然断裂，致使王昌峰从高处坠落，腰部受伤。王昌峰受伤后先后在萧县黄口镇西南集医院、徐州医学院附属医院检查治疗，并在萧县黄口镇西南集医院住院治疗9天。王昌峰医疗费为1760.3元、误工费为846.72元（94.08元×9天）、护理费703.62元（78.18元×9天）、住院伙食补助费180元（20元×9天）、营养费180元（20元×9天）、交通费为300元，以上各项损失合计3970.6元。王平喜已经给付王昌峰医疗费等2000元。
一审法院认为：王昌峰在为王平喜提供劳务活动时受伤，接受劳务的王平喜应当对王昌峰承担赔偿责任。王昌峰要求王平喜赔偿医疗费3642.3元及交通费1310元的诉讼请求，因部分票据不符合�律规定，酌情予以支持。王昌峰提交的预收鉴定费票据不能作为支出鉴定费的有效证据，不予支持。王昌峰要求王平喜赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求，没有依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王平喜于判决生效后十日内赔偿王昌峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失3970.6元（王平喜先行垫付的2000元在执行中扣除）；二、驳回王昌峰对王平喜的其他诉讼请求。案件受理费488元，由王昌峰负担400元，王平喜负担88元。
王昌峰不服一审判决向本院提起上诉称：王昌峰向法庭举证了安徽永泰司法鉴定所出具的（2012）第643号司法鉴定意见书，该鉴定意见书虽是王昌峰委托鉴定，但能够与王昌峰的病历及检查报告相吻合，也和宿州市方正司法鉴定所鉴定意见相一致，因此应作为定案的依据。王平喜举证的淮北市医学会司法鉴定所的鉴定意见书，其引用的检验报告部分明显和原检验报告相矛盾，不能作为证据使用。请求二审查明事实，依法支持王昌峰要求赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费的请求。
王平喜辩称：王昌峰称淮北市医学会司法鉴定所的鉴定意见与原检验报告矛盾没有依据。到淮北市医学会司法鉴定所鉴定是经双方同意后由法院委托，该鉴定所作出的鉴定意见应作为定案依据。安徽永泰司法鉴定所的鉴定结论违背事实，不能作为定案依据。
王昌峰、王平喜二审举证的证据与一审相同，质证意见也同于一审。本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本院二审认定的事实与一审一致。
另查明：王昌峰的伤经萧县黄口镇西南集医院诊断为：第L1腰椎骨折（压缩性）。出院医嘱：1、继续抗炎治疗；2、及时复诊。
以上事实有王昌峰的出院病历、徐州医学院附属医院影像学检查报告单在卷佐证。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：淮北市医学会司法鉴定所的鉴定意见能否作为认定王昌峰是否构成残疾的依据。
在王昌峰诉讼期间，经王昌峰、王平喜同意，由法院委托具有鉴定资质的淮北市医学会司法鉴定所对王昌峰是否构成伤残进行鉴定，淮北市医学会司法鉴定所根据王昌峰的病历以及王昌峰身体的现状作出王昌峰之损伤及其后遗症尚未达到伤残等级的司法鉴定意见，符合客观事实，一审以此作为认定王昌峰不构成伤残并无不当。王昌峰自行委托的安徽永泰司法鉴定所出具的（2012）第643号司法鉴定意见书，认定王昌峰是L1椎体呈爆裂性骨折伴双侧横突骨折，与医院诊断王昌峰L1腰椎压缩性骨折明显不符。王昌峰上诉要求以安徽永泰司法鉴定所出具的（2012）第643号司法鉴定意见，认定其构成伤残，并赔偿其伤残赔偿金、精神损害抚慰金的理由不能成立，本院不予支持。鉴于王昌峰的伤为L1腰椎骨折（压缩性），虽不构成伤残，但王昌峰出院后应存在持续误工的事实，因此一审按住院期间认定误工期不妥，王昌峰的误工期以按90天计算为宜。王昌峰虽是在从事建筑工作中受伤，但其从事建筑工作不是固定的，没有连续性，因此其误工费应按2011年度安徽省�有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资20854元／年标准计算，为5142.08元（20854元／年÷365天×90天），对一审认定的医疗费1760.3元、护理费703.62元（78.18元×9天）、住院伙食补助费180元（20元×9天）、营养费180元（20元×9天）、交通费300元，本院予以确认，以上合计8266元，应由王平喜赔偿王昌峰，扣除王平喜已支付的2000元，王平喜还应赔偿王昌峰6266元。
综上，王昌峰上诉要求赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定王昌峰误工期9天不当，本院予以纠正。本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，一审判决适用该法不妥，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第�十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2013）萧民一初字第00070号民事判决
二、被上诉人王平喜于判决生效后十日内赔偿上诉人王昌峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失6266元；
三、驳回上诉人王昌峰对被上诉人王平喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费488元，由上诉人王昌峰负担438元，被上诉人王平喜负担50元；二审案件受理费300元，上诉人王昌峰负担250元，被上诉人王平喜负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 黄冠金
代理审判员 张虹良
二〇一三年七�三十日
书 记 员 谷光亮
附法律条款：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续�疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三�的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；