新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2013）兵八民二初字第53号原告：新疆天富国际经贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市北京南路***号美克大厦*层***室。法定代表人：陈军民。委托代理人：沈梅，该公司业务员。委托代理人：李连军，新疆君正律师事务所律师。被告：新疆博华生物科技有限公司。住所地：石河子开发区56号小区*栋***号。法定代表人：马新慧。被告：王小平，男，1969年8月29日出生。被告：马新慧，女，1977年2月25日出生。三被告委托代理人：蒲玉霞，新疆国法律师事务所律师。原告新疆天富国际经贸有限公司（以下简称天富公司）与被告新疆博华生物科技有限公司（以下简称博华公司）、王小平、马新慧委托合同纠纷一案，本院于2013年9月22日受理后，依法组成由审判员赵炼担任审判长、审判员孙铭徽、蔡众参加的合议庭，书记员杨欢担任记录，于同年12月3日公开开庭审理了本案，原告天富公司的委托代理人沈梅和李连军、被告博华公司、王小平、马新慧的委托代理人蒲玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天富公司诉称：2012年7月18日，原告与被告签订《产品采购合同》，约定：原告向被告采购番茄酱1800吨，每吨5000元，合同总金额900万元。原告依约支付货款后，被告无法按期供货。2012年11月22日，双方达成还款协议，约定被告于2012年12月10日前偿还原告各项费用计9816067.23元，逾期按每日0.8‰支付违约金。时至今日，被告未能按还款协议约定的时间还款，再次违约。现请求判令被告博华公司返还货款9024067.23元，给付代理费792000元，承担违约金2307316.23元（2012年12月10日至2013年8月30日），被告王小平、马新慧对上述款项承担连带责任，并由被告承担诉讼费用。被告博华公司辩称：对欠款金额没有异议，我公司在2012年12月14日写了一份承诺书，公司同意还款，希望调解。被告王小平、马新慧辩称：被告博华公司与原告签订的合同，我们作为股东是认可的，公司是独立法人，对外应承担独立的责任，款项应由公司承担。公司应以其当时出资额为限承担公司债务，我们认为公司独立承担责任，股东以认缴的出资额来承担责任。经审理查明：2012年7月18日，原告（需方）与被告博华公司（供方）签订一份《产品采购合同》，约定：供方为需方采购番茄酱1800吨，每吨5000元，总金额900万元；按需方要求时间和数量分批供货；交货地点天津新港；供方按需方实际出口每吨70美金代理费与需方结算（按固定汇率6.3结算，共计79.2万元人民币），供方在2012年12月25日前向需方结清代理费，如果提前出口完，提前结清；500吨9月20日前运到天津新港，1300吨10月20日前运到天津新港；双方签订合同后，收到保证金10个工作日支付被告900万元货款；任何一方违反本合同所规定的条款而产生的损失和责任由违约方承担，并按照合同总金额的5%向另一方支付违约金。2012年7月20日和24日，原告向被告博华公司支付货款共计900万元，被告博华公司未按期供货。2012年11月22日，原告与被告博华公司经协商签订一份还款协议，约定：被告博华公司于2012年12月10日前将所欠货款及代理费共计9816067.23元（其中货款9024067.23元、代理费79200元）支付给原告；如未能按时支付，则甲方需向乙方支付上述金额0.8‰／天的违约金。2012年12月14日，被告博华公司给原告出具一份承诺函，内容为：“兹有我公司欠贵公司货款及代理费总金额9816067.23元一事，由于目前我公司资金困难，在此我司承诺于2013年1月17日前付清所欠贵公司的所有款项。”但被告博华公司至今仍未还款。庭审中，被告认为违约金按0.8‰／天计算过高，要求调整，按银行同期存款利率计算。另查：被告博华公司成立于2008年9月28日，原注册资本300万元；2011年8月18日，公司股东变更为王小平和马新慧，马新慧购买了原股东的股份，新增资本4700万元，注册资本变更为5000万元，其中，王小平认缴4000万元，马新慧认缴700万元，出资方式为货币。同日，王小平、马新慧将新增出资额4700万元缴存在新疆石河子农村合作银行营业部被告博华公司开立的账户内。次日，被告博华公司以用途还款为由将4700万元电汇给广东省深圳市的谢晓梅。上述事实，有原、被告的陈述、《产品采购合同》、还款协议、承诺函、汇款凭证、工商登记档案、庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：原告委托被告博华公司采购番茄酱1800吨，双方当事人经自愿协商一致达成《产品采购合同》，未违反强制性法律法规，应视为有效合同。双方当事人应该严格按照约定履行各自义务，原告按约支付货款及代理费，而被告博华公司未按约定履行委托购货义务。之后，双方当事人又达成还款协议，被告博华公司仍未按协议履行于2012年12月10日前的还款义务，违反《产品采购合同》和还款协议约定，应承担违约责任。原告主张被告博华公司返还货款9024067.23元，给付代理费792000元，被告博华公司对此无异议，本院予以确认。根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，本案的争议焦点为一、违约金应如何计算；二、被告王小平、马新慧是否承担责任及承担责任的范围。针对争议焦点一，本院认为，原告与被告博华公司还款协议约定，违约金按欠款金额的0.8‰／天计算，被告认为约定过高要求调整，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告未提交实际损失的证据，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”2012年12月中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为6%。中国人民银行银发（2003）251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。综上，被告博华公司故意拖欠款项不还，根据相关的法律法规规定，酌定被告博华公司承担欠款金额年息11.7%【6%×（1＋50%）×（1＋30%）】的违约金。被告博华公司违约金过高的抗辩理由成立，本院予以支持。针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第14条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……”被告王小平出资4000万元，被告马新慧新增出资700万元缴存在被告博华公司开立的账户内后，次日，被告博华公司以用途还款为由将4700万元转出，被告博华公司未提供证据证明借款、还款的事实，且被告博华公司的法定代表人是马新慧，王小平是控股大股东，该两被告应当知道抽逃出资的实际情况，但两被告又不提供证据予以证明，故应认定被告博华公司的股东两被告存在抽逃出资的行为，其应承担相应的补充赔偿责任，被告马新慧、王小平应在抽逃出资的范围内对被告博华公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原告主张被告马新慧、王小平承担责任的请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第14条第二款之规定，判决如下：一、被告新疆博华生物科技有限公司返还原告新疆天富国际经贸有限公司货款9024067.23元、代理费792000元，合计9816067.23元；二、被告新疆博华生物科技有限公司偿付原告新疆天富国际经贸有限公司违约金1292039.85元（9816067.23元×11.7%÷12个月×13.5个月，2012年12月11日至2014年1月26日）；以上款项合计11108107.08元，被告于判决生效后十日内付清。三、被告王小平在抽逃出资4000万元、被告马新慧在抽逃出资700万元的范围内对被告新疆博华生物科技有限公司给付原告新疆天富国际经贸有限公司的11108107.08元承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88195元，诉讼保全费5000元，合计93195元（原告已交纳），由被告新疆博华生物科技有限公司负担，与前款同期给付原告新疆天富国际经贸有限公司，被告马新慧、王小平承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。审判长 赵 炼审判员 孙铭徽审判员 蔡 众二〇一四年一月二十六日书记员 杨 欢