河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第45号
上诉人（原审被告）薛广建，男。
被上诉人（原审原告）薛春凤，女。
委托代理人邢体兴，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵玉虎，男。
被上诉人（原审被告）付进院，男。
委托代理人孙海潮，北京市海勤律师事务所律师。
上诉人薛广建与被上诉人薛春凤、赵玉虎、付进院提供劳务者受害责任纠纷一案，薛春凤于2014年1月12日提起诉讼，请求薛广建等赔偿其各项损失共计10000元，后变更为75000元，河南省原阳县人民法院于2014年11月10日作出（2014）原民初字第167号民事判决，薛广建不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年农历5月20（公历2013年6月27日），薛春凤受雇于薛广建在为付进院建房过程中，被赵玉虎操作的吊装机撞到，从三楼摔下受伤。当天薛春凤被送至原阳县红十字医院住院治疗，于2013年7月6日好转出院，共住院9天，花费医疗费2692.90元。出院当天又到原阳县卢氏骨科医院住院治疗，于2013年7月28日出院，共住院22天，花费医疗费994元。薛春凤伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，于2014年8月4日作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第927号鉴定意见书，鉴定结果为薛春凤所受损伤已构成9级伤残，薛春凤支付鉴定费700元。事故发生后，薛广建已垫付薛春凤部分医疗费。另查明：薛春凤儿子付某甲于1998年出生、次子付某乙于2009年出生，女儿付某丙于2005年出生。王庆兰系薛某某母亲，于1922年出生，仅生育薛某某一个女儿。
原审认为：本案中，薛春凤受雇于薛广建为付进院建房期间，被赵玉虎操作的吊装机撞下受伤，薛春凤明确请求按照雇佣关系承担赔偿责任，故薛广建应对薛春凤由此造成的合理损失承担赔偿责任。薛春凤的合理损失范围及数额为：医疗费3636.90元、误工费9334.44元（按8475.34元／年÷365天×402天计算）、护理费2466.36元（按29041元／年÷365天×31天×1人计算）、住院伙食补助费465元（按住院31天×15元／天计算）、营养费465元（按住院31天×15元／天计算）、残疾赔偿金33901.36元（按8475.34元／年×20年×20%计算）、被抚养人付良涵、付良优、付莹、王庆兰生活费13505.62元（按5627.73元／年×12年×20%计算）、鉴定费700元、交通费300元，以上共计64774.68元。因该事件致薛春凤伤残，给薛春凤精神上造成一定损害，精神损害抚慰金酌定为8000元。因薛春凤未要求按照侵权法律关系主张权利，故赵玉虎在本案中不承担赔偿责任。薛春凤要求付进院承担赔偿责任的请求没有法律依据，不予支持。原审判决：一、薛广建于判决生效后十五日内赔偿薛春凤医疗费等损失共计72774.68元；二、驳回薛春凤的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1675元，由薛春凤负担50元，薛广建负担1625元。
薛广建上诉称：薛广建已支付薛春凤20440元，原审未予认定这一事实错误；付进院作为雇主有选任过失，赵玉虎作为直接侵权人主观上存在过错，应该分担赔偿责任，薛春凤作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，应该自行承担相应责任；请求对薛春凤伤残等级重新鉴定。请求依法改判。
薛春凤答辩称：事故发生后，薛广建将20300元部分交给医院支付薛春凤医疗费，部分支付给薛春凤，薛春凤起诉时未将20300元列入诉讼请求中；薛广建作为雇主，应该承担赔偿责任；薛春凤在事故中没有过错，不应该承担责任；鉴定机构是在经双方同意后，在原审法院的委托下选定的，结论客观真实，不应该支持薛广建提出的重新鉴定的请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵玉虎答辩称：原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
付进院答辩称：付进院不存在选任过失，不应该承担责任；不同意重新鉴定。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：薛春凤受伤后当天被送至原阳县红十字医院住院治疗，于2013年7月6日出院，共住院9天，花费医疗费9688.73元；同日转入原阳县卢氏骨科医院住院治疗，于2013年7月28日出院，共住院22天，花费医疗费7961.4元；以上医疗费共计17650.13元。后薛春凤至原阳县卢氏骨科医院花费二次手术费等共计3636.9元。事故发生后，薛广建先期垫付薛春凤共计20300元。另查明，付进院将其所有的自制吊板机借给薛广建施工队使用，赵玉虎在操作该吊板机过程中致薛春凤摔下受伤，赵玉虎无操作吊板机资质。
本院经审理查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为：关于薛春凤损失赔偿义务人及其赔偿责任比例的划分问题。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”付进院所建房屋系农村自建低层房屋，薛广建按照付进院的要求完成工作，交付工作成果，付进院给付薛广建报酬，付进院与薛广建之间形成承揽合同关系，付进院为定做人，薛广建为承揽人，付进院选择不具有安全防范措施的薛广建建筑队为其建房，又将其所有的自制吊板机交付薛广建施工队使用，致使薛春凤受伤，具有选任、指示过失，应该承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据以上法律规定，薛广建与薛春凤之系个人劳务关系，薛广建系接受劳务一方，薛春凤系提供劳务一方，薛春凤受薛广建指挥、管理，给薛广建提供劳务，薛广建支付薛春凤劳务报酬，从薛春凤的劳务活动中受益，对薛春凤的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，薛春凤在提供劳务活动时受伤致残，薛广建应当承担民事赔偿责任；薛春凤作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，主观上存在过错，应该自行承担相应责任.赵玉虎作为直接侵权人，没有操作吊板机的相关资质且未尽到安全注意义务，应该承担相应责任。根据法律规定并结合本案的实际情况，本院酌定付进院承担10%的赔偿责任，赵玉虎承担20%的赔偿责任，薛广建承担60%的赔偿责任，薛春凤自身承担10%的责任。
关于应否准许薛广建重新鉴定的请求问题。豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第927号鉴定意见书是经薛春凤申请，在原审法院的委托下做出的，该鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资质，鉴定结论依据充分，鉴定意见客观真实，故对薛广建重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于薛广建垫付款数额的认定问题。因薛春凤并未请求其2013年6月27日至2013年7月28日在原阳县红十字医院和原阳县卢氏骨科医院花费的17650.13元医疗费，故该17650.13元应从20300元垫付款中扣除，则其垫付款剩余2649.87元，该2649.87元应从薛广建应支付薛春凤赔偿款总额中扣除。
本次事故造成薛春凤各项损失共计72774.68元，付进院应承担72774.68×10%=7277.47元；赵玉虎应承担72774.68×20%=14554.94元；薛广建应该承担72774.68×60%=43664.81元，扣除垫付款2649.87元，薛广建还应承担41014.94元。
综上，原审认定事实部分错误，但适用法律正确，薛广建上诉理由成立部分，本院予以采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第167号民事判决第二项；
二、变更河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第167号民事判决第一项为：薛广建于本判决生效后十五日内赔偿薛春凤各项损失共计41014.94元；
三、赵玉虎于本判决生效后十五日内赔偿薛春凤各项损失共计14554.94元；
四、付进院于本判决生效后十五日内赔偿薛春凤各项损失共计7277.47元。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1675元，由薛春凤负担271元，薛广建负担936元，赵玉虎承担312元，付进院承担156元；二审案件受理费1619元，由薛春凤负担220元，薛广建负担932元，赵玉虎负担311元，付进院负担156元。为便于结算，薛广建预交的二审案件受理费除其应负担的932元外，剩余687元不再退还，待执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈志勇
审 判 员 王彦卿
代理审判员 高凤娜
二〇一五年二月十三日
书 记 员 韩 磊