河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑二终字第20号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张凤田，男，1957年9月12日出生，汉族，高中文化。因犯非法拘禁罪，于2005年11月7日被延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因生产、销售伪劣产品犯罪，于2009年9月7日被延津县人民检察院相对不起诉。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年1月29日被刑事拘留，2013年2月7日被逮捕，2013年7月4日被延津县人民检察院存疑不起诉。因涉嫌非法转让土地使用权犯罪，2013年7月5日经延津县人民检察院批准，同日被延津县公安局执行逮捕。现押于延津县看守所。
辩护人李桂萍、张志扬，河南金学苑律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人张凤田犯非法转让土地使用权、寻衅滋事、诈骗罪一案，于2014年5月12日作出（2014）延刑初字第67号刑事判决。宣判后，延津县人民检察院提出抗诉，被告人张凤田不服提起上诉。本院于2014年8月28日作出（2014）新中刑二终字第84号刑事裁定，撤销原判，发回重审。延津县人民法院于2014年12月12日作出（2014）延刑重初字第8号刑事判决。宣判后，原审被告人张凤田不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，新乡市人民检察院分别于2015年3月6日和5月28日建议本案延期审理，本院分别于同日决定延期审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法转上土地使用权罪
2014年11月7日，被告人张凤田作为新乡市延雪粮油加工有限责任公司实际控制人，以牟利为目的，违反《中华人民共和国土地法实施细则》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等土地管理法规，将新乡市延雪粮油加工有限责任公司无偿取得的两处国有和集体土地共计19648.12平方米（29.47亩）以1323165.2元（南厂土地作价1098165.20元，北厂土地作价225000元）的价格以股权转让的形式让给张某甲等人，从中非法获利。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张凤田供述：证实其和张某甲商谈并对有关资产审核后，商定对延雪粮油加工有限公司整体收购，债权债务由张某甲负责，后来张某甲与延雪公司签订了转让协议，张某甲负责延雪公司的所有债务，延雪公司的所有资产归张某甲所有，其中延雪公司的南院土地作价1098165.2元和北院土地作价225000元整体转让给张某甲。
2、证人证言
1）证人姬某证言证实：其是新乡市延雪粮油加工有限责任公司的法人代表，2002年离开公司不干了，粮油厂改制为新乡市延雪粮油加工有限责任公司时，只是换了厂名字，所有股东都没有实际出资，每个股东也只是挂了一个空名，不承担债权债务，也未进行过分红。2004年，张凤田让其在转让协议上签名的时候才知道公司卖给张某甲了。
2）证人张某甲证言证实：2004年夏天，其与张凤田协商，以承债方式收购延津县延雪粮油加工有限公司，即延雪公司的所有的债权债务资产全部以现金的形式收购，两个厂的土地作价1098165.2元和225000元抵了公司的债务。谈判过程中，其没有见过姬某，所有的事情都是张凤田和其谈的。
3）证人冯某证言证实：2000年马庄乡第二粮油厂改制为新乡市延雪粮油加工有限责任公司，只是改个名，厂长是姬某，厂里的事都是让张凤田和姬某商量，姬某是张凤田的姐夫。
4）证人赵某、原某甲、张某乙、常某证言证实：延雪公司的法人代表是姬某，但他负责公司的销售，经常不在公司，延雪公司的实际控制人是张凤田，公司的一切事都是张凤田说了算。
5）证人李某甲、丰某、张某丙证言证实：延雪公司占的地是集体性质的土地，并证明延雪公司是由张凤田和姬某负责的。
6）证人张某丁证言证实：新乡市延雪粮油加工有限责任公司转卖事项是由张凤田和张某甲谈判进行的。
3、新乡市延雪粮油加工有限责任公司股东协议证实：2004年12月14日下午17时在延津县延津宾馆205房召开新乡市延雪粮油加工有限责任公司的股东会，参加人为公司新股东姬某，张某戊及所有的老股东共同的委托人张凤田，北京北方良益谷物技术开发有限公司代表张某甲，北京佳嘉禾面粉有限公司代表李某乙，形成以下决议：
1）同意共同承担的债务共计7421917.53元。
2）同意2004年11月30日前公司所欠全部利息由张凤田承担，2004年12月1日后所发生的利息由公司承担。
3）公司拥有的资产共计7244362.82元，其中土地（南院）作价1098165.2元，土地（北院）作价225000元。
4、土地登记审批表等书证证实：新乡市延雪粮油加工有限责任公司老厂及新厂的土地均为集体所有。
5、延津县人民法院（2005）延刑初字第242号刑事判决书证实：张凤田于2005年11月7日因非法拘禁罪被判处有期徒刑一年缓刑一年。
6、新乡市延雪粮油加工有限责任公司工商注册登记和2000年、2002年、2003年公司章程证实公司股东情况及无乡政府土地入股。
（二）诈骗罪
2011年9月份，张凤田以为麻某乙向农行要新乡市延雪粮油加工有限责任公司抵押到农行的他项权证书需给人送礼为由，骗取麻某乙34000元现金。随后，张凤田将早已掌握在自己手中的他项权利证书给了麻某乙。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张凤田的供述：其将房屋转让给麻某乙后给过麻某乙一份他项权证书。
2、被害人麻某乙的陈述证实，2011年他从张凤田及晋兰广手里购买过位于马庄乡西头路南原延津县第二粮油厂临街处的临街房。张凤田以土地证和房产证都在延津房产所押着，需要给农行领导送礼为由要了其34000元。后张凤田给了其一份他项权证书。
3、证人证言
1）证人屈某的证言证实：麻某乙买原马庄乡第二粮油厂门市房时，其也投了钱。麻某乙将从银行拿回他项权证书的事委托张凤田办理。听麻某乙讲为了拿到房屋他项权证书给了张凤田三、四万元钱。
2）证人麻某甲的证言证实：在麻某乙和张凤田签订房屋转让协议后，麻某乙让其筹集八万元钱，想让张凤田去农行活动把他项权证书拿出来。其一共筹了三万五千元交给了麻某乙。几天后，麻某乙说他把三万五千元钱给张凤田了，张凤田把证书拿出来了。
3）证人姚某的证言证实：2011年的一天，麻某乙和常兴集村的杨某一块到其办公室将原延津县第二粮油厂房屋和土地的他项权证书拿给其看，麻某乙说是他花了几万元钱托人从市里弄出来的。
4）证人杨某的证言证实：麻某乙从张凤田手里买过房之后，麻某乙给其说过张凤田给了他一份他项权证书，因为这份他项权证书还给了张凤田一些喝酒钱。后来，其与麻某乙一起到乡里让姚某看了他项权证书。
4、屈某提供的他项权证书（复印件）与被害人陈述及相关证人证言相互印证。
5、农行承兑手续与证人王某、原某乙的证言证实：新乡市延雪粮油加工有限公司曾在延津县农行办理过抵押贷款，且已还清，后来抵押物他项权证书下落不明。
6、书证
1）他项权利证书复印件。
2）农行承兑手续证明：贷款金额100万（保证金40万元，房产抵押60万元，押有他项权证书），期间6个月，出票时间2002年10月19日，到期日2003年4月19日。2003年4月21日农行从新乡市延雪粮油加工有限责任公司帐户划走100万元。此笔承兑权利义务结清。他项权证书是谁拿走无相关书证。
3）贷款60万元的手续证明：2002年10月31日，新乡市延雪粮油加工有限责任公司从延津县农行申请扶贫贴息贷款一笔，金额60万元，时间一年，以机器设备作抵押。2005年9月，新乡市延雪粮油加工有限责任公司将本金还清，2011年11月1日，新乡市延雪粮油加工有限责任公司还贷款利息53172元，农行出具本息两清证明。
4）撤销不诉决定书证明：2014年3月6日延津县人民检察院以证据发生变化为由撤销延检刑不诉（2013）10号不起诉决定书。
根据上述事实和证据，延津县人民法院认定：一、被告人张凤田犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；合并后，决定执行有期徒刑五年，并处罚金90000元。二、追缴被告人张凤田非法所得。
上诉人张凤田上诉及其辩护人辩称：原审法院认定其犯非法转让土地使用权罪错误，认定其犯诈骗罪证据不足，请求改判无罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张凤田以牟利为目的，违反《中华人民共和国土地法实施细则》等土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪；其以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审法院未认定张凤田犯寻衅滋事罪正确。关于上诉人张凤田上诉及其辩护人辩称，认定其构成非法转让土地使用权罪不符合客观事实和法律规定的意见，经查，证人赵某、原某甲等人证实新乡市延雪粮油加工有限责任公司的实际控制人是张凤田，且上诉人张凤田在新乡市延雪粮油加工有限责任公司法定代表人姬某不知情的情况下，主导了将延雪公司及公司所使用的土地转卖给张某甲的谈判，并在新乡市延雪粮油加工有限责任公司股东协议中形成了“同意2004年11月30日前公司所欠全部利息由张凤田承担，2004年12月1日后所发生的利息由公司承担。”的决议，以上事实足以认定张凤田系新乡市延雪粮油加工有限责任公司实际控制人。新乡市延雪粮油加工有限责任公司系由延津县第二粮油厂改制而来，公司股东均是自然人，没有马庄乡政府或其他国有单位。该公司所使用的土地性质没有发生转变，仍然是集体土地，公司仅有使用权，无权转让或变卖。张凤田作为延雪公司的实际控制人，主观上以牟利为目的（清偿公司债务），在未按照法定程序缴纳土地使用权出让金并经土地管理部门批准的情况下，以延雪公司所使用的土地作价抵偿公司债务的形式转卖给张某甲使用，违反了土地管理法规，侵犯国家对土地使用权的管理制度，符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件，故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于上诉人张凤田上诉及其辩护人辩称，犯诈骗罪的事实不清，证据不足的意见，经查，张凤田对麻某乙隐瞒已持有他项权利证书的事实，谎称要给农行领导送礼，向麻某乙索要钱财，其主观上具有非法占有麻某乙财物的目的，客观上采取了虚构事实和隐瞒真相欺骗麻某乙的行为，符合诈骗罪的构成要件。另外，其诈骗麻某乙的事实系延津县公安局在调查张凤田涉嫌寻衅滋事犯罪时对证人麻某乙询问过程中发现，案件来源客观真实，且其本人供述、被害人陈述、证人姚某等人证言和相关书证相互印证，故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于上诉人张凤田上诉称，刑期应从2013年1月29日起算的意见，经查，延津县人民检察院指控张凤田犯寻衅滋事罪系从先前指控其涉嫌合同诈骗犯罪而来，但延津县检察院对其涉嫌合同诈骗犯罪于2013年7月5日作出存疑不起诉的决定。在未认定张凤田犯寻衅滋事罪的情况下，将先前羁押的日期从非法转让土地使用权罪和诈骗罪的刑期中扣除于法无据。故该上诉理由不能成立。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张凤田的上诉理由和辩护人的辩护意见无证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴俊喜
审 判 员 王 丽
审 判 员 温晓雯
二〇一五年六月十一日
代理书记员 郑泽华