江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终50号
上诉人（原审被告）陈国军。
委托代理人黄继清。
委托代理人单振炎，南通市通州开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）严海军。
委托代理人陈明英。
委托代理人顾军，江苏君哲律师事务所律师。
原审第三人陈锦文。
上诉人陈国军因与被上诉人严海军及原审第三人陈锦文排除妨害纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，严海军与陈明英系夫妻关系，陈明英父亲为陈锦文，母亲为顾爱珍（年正月去世）。在陈明英年幼时，陈锦文就离开顾爱珍、陈明英母女单独居住。顾爱珍父亲为顾国新（已去世），顾国新生育一女顾爱珍，顾爱珍生育一女陈明英。陈明英与陈国军系堂姐弟关系。40年前，顾国新在其老宅旁栽种两棵银杏树。1985年左右，顾爱珍家在村组建房时，严海军将顾国新老宅旁的两棵银杏树移栽到现在地址，该地当时为顾爱珍宅基地。2000年左右，陈国军家在案涉两棵银杏树前建房。后严海军、陈国军家因界址、宅基地、建房等发生纠纷，曾经镇村调解组织多年数次调解。2013年7月23日，在刘桥人民调解委员会、社会矛盾调处中心主持下，严海军、陈国军达成调解协议。协议主要约定：1.陈国军楼房背后的一间厕所土地权属归严海军所有，厕所两户伙用。2.厕所西边的两间堆房，西头一间给严海军的岳父母使用，靠厕所一间由陈国军使用。3.严海军户的两棵银杏树现在陈国军户的宅地上，严海军出售银杏树时陈国军户给与方便，到时需拆围墙或厨房间的后墙，陈国军户的损失自负，不要求严海军户垫其损失。严海军、陈国军及刘桥人民调解委员会，社会矛盾纠纷调处中心均在该协议上签字、盖章确认。协议签订后，双方又发生纠纷，该协议并未实际履行。2014年11月6日，严海军妻子陈明英与案外人陈南华签订卖树协议书，该协议主要约定：陈南华以35000元的价格购买陈明英老宅处的两棵银杏树。陈明英保障陈南华顺利挖树。陈南华在给付4000元定金后一个月内前来挖树，最迟到2014年12月11日。如果陈南华不及时挖树，陈明英不退还定金4000元。如果到2014年12月11日，陈明英不能保证陈南华能顺利挖树，陈明英应退还定金，并赔偿陈南华4000元。2014年12月10日，陈南华前来挖树，陈国军家阻拦，经多方协调仍无果，最终挖树不成。2014年12月20日，陈明英退还陈南华定金4000元定金并赔偿4000元。
审理中，为了解案涉两棵银杏树现状，法院至南通市通州区镇村组现场勘察。经核实，案涉两棵银杏树现在南通市通州区镇村组陈国军户楼房后，该楼房坐北朝南，两棵银杏树东西并排而立。东边一棵树离地1米处周长约125cm，离东面围墙约20cm，离楼房后墙约310cm。西边一棵树，离地一米处周长约124cm，离楼房后墙约48cm，离树北辅助用房约155cm。双方对法院核查情况均予以认可。
审理中，陈锦文表示案涉两棵银杏树由其栽种，树给其女儿陈明英，由严海军主张相关权利没有意见。陈明英表示案涉两棵银杏树的相关权利由严海军主张。
原审法院认为，本案的争议焦点一，2013年7月23日的协议是否已被解除或撤销。陈国军并无证据证明其在受胁迫后签订调解协议，亦无证据证明政府相关部门宣布调解协议作废，陈国军更未在法定期限内向人民法院或仲裁机关申请变更或撤销协议，故调解协议合法有效。《合同法》九十四条第二款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务，可以解除合同”，该条应理解为合同一方当事人不履行自己的主要债务，守约方可行使合同的解除权，并非违约方行使合同解除权。故陈国军认为协议已经被解除的主张不能成立。
争议焦点二，案涉两棵银杏树的相关权利是否应由严海军主张。证人严某甲、严某乙、严某丙的陈述可以证明案涉两棵银杏树为严海军妻子的外祖父顾国新栽种。1985年左右，在严海军家建房时，严海军从顾家老宅将树移栽到现在的地方。就案涉两棵银杏树所在土地属陈国军宅基地，有陈国军提供的宅基地使用证及双方签订的协议为证，法院予以确认，但陈国军提出的树随地走的主张无法律依据。再者，2013年7月23日调解协议书明确案涉两棵银杏树为严海军家所有，据此，案涉两棵银杏树的所有权不应归属陈国军。
对于陈国军及陈锦文主张案涉两棵银杏树为陈锦文栽种，由陈锦文移栽到现在位置的意见，因未提供证据佐证，法院难以采信。根据证人陈述，案涉两棵银杏树为顾国新在40年前栽种，在1985年左右，严海军家建房时由严海军移栽到现在位置，陈国军及陈锦文并无证据反驳严海军证人证言，故银杏树的原始栽种者应为顾国新。
顾国新栽种了案涉两棵银杏树，一般而言，顾国新应为银杏树的所有人。顾爱珍为顾国新的唯一女儿，陈明英为顾爱珍的唯一女儿，现顾国新与顾爱珍先后去世，陈明英、陈锦文可作为顾爱珍的继承人主张案涉两棵银杏树的相关权利。现陈明英、陈锦文均表示同意由严海军主张案涉两棵银杏树的相关权利，对此法院不予置异。陈国军提出，案涉两棵银杏树在其宅基地上生长15年左右，故其是案涉两棵银杏树的按份共有人，还提出案外人陈锦文也认可其有份额，并提供了陈锦文签字确认的书面说明为证。法院认为，该说明仅是其基于两棵银杏树在陈国军宅基地上生长多法律后果的个人判断。审理中陈锦文已明确表示案涉银杏树权利由严海军主张。故法院对于陈国军认为自己是两棵银杏树按份共有人的意见不予采纳。
公民的财产权受到法律保护，但公民处分自己的财产并非不受任何限制。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。根据举重以明轻的原则，作为树木这一特殊动产的权利人，在行使权利时更要注意不得危及相邻不动产的安全。法院注意到，案涉两棵银杏树比较高大，且离陈国军楼最近处仅有48厘米，根据经验法则，树大根深，如要倒树，必然要松动泥土、动摇房屋基础。虽然2013年7月23日签订的调解协议约定如严海军要卖树，陈国军根据需要拆除围墙或厨房后墙，但协议并未考虑到倒树会对陈国军房屋安全带来隐患。审理中，严海军亦表示不申请评估倒树对房屋造成的危险、隐患，如有安全隐患，就可以先不倒树。综上，法院可以确认，案涉两棵银杏树属于严海军家庭所有，但对于严海军要求陈国军立即排除妨碍，为严海军倒树提供方便的诉讼请求难以支持。
严海军与陈国军2013年7月23日签订的调解协议依法成立。2014年12月10日，双方为倒树产生争议，致使严海军未能履行其与案外人陈南华的卖树协议。严海军称其依据卖树协议向陈南华赔偿4000元，并支付陈南华的工人工资800元及请工人吃饭费用425元，合计5225元，因工人工资及吃饭费用在卖树协议中未有约定，系严海军在卖树不成后自愿支付，并非必然发生的费用，且严海军已支付赔偿款4000元，故法院认定严海军合理损失为4000元。导致2013年7月23日倒树协议不能履行的原因在于双方均未考虑到倒树会对不动产（楼房）带来危险和隐患。对此，严海军、陈国军均有责任，对已造成的4000元损失由严海军、陈国军各半承担。陈国军及陈锦文未经法院合法传唤未参加第二次开庭，系应放弃自己的权利，不影响本案的审理。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国物权法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回严海军要求陈国军立即排除妨碍，为严海军倒树提供方便的诉讼请求；二、陈国军赔偿严海军损失2000元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费减半收取130元，由陈国军负担65元，由严海军负担65元。
宣判后，上诉人陈国军不服原审判决，向本院提起上诉称，2013年7月23日的协议是在严海军户不间断阻扰陈国军维修住房的情况下，经镇、村两级干部多次调解后签订。对严海军而言，其主要义务只有一条，就是不再阻扰陈国军户维修厨房。因为严海军方并未履行该主要义务，所以陈国军拥有通知解除协议的权利，协议已经解除。严海军称案涉树木原所有权人是顾国新以及对相关身份关系的陈述均未提供证据，不应予以认定。根据严海军的自认，其在2014年12月10日即将定金和赔偿款支付给了陈南华，早于双方约定的最后时间2014年12月11日。严海军向陈南华支付800元系转账，而支付8000元未采取转账方式，亦未有其他人在场，其真实性难以认定。根据陈锦文在庭审中的陈述，案涉树木系其栽种，由严海军主张权利没有意见，故无论案涉银杏树权利人是顾国新还是陈锦文，均不能认定陈明英在2014年11月6日对案涉树木拥有完全的所有权并可以与陈南华协议处置。一审法院未追加陈国军妻子黄玉梅以及准许证人出庭作证等程序不当，侵害了相关当事人的诉讼权利。一审法院认定事实错误，审案程序违法，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，驳回严海军的全部诉讼请求。
被上诉人严海军答辩称，证人已经陈述案涉树木系顾国新种植，后在严海军盖房时挪至现在位置。根据严海军提供的户籍底册，顾爱珍系顾国新唯一女儿，陈明英系顾爱珍唯一女儿，陈明英、陈锦文均同意由严海军主张案涉银杏树相关权利，故一审法院对案涉树木所有权的确认并无不当。2013年7月23日的协议中未约定严海军的主要义务是不再阻扰陈国军维修厨房，即便有所约定，也不符合陈国军主张解除合同的法律规定情形，且其亦未通过通知的方式行使解除权，故协议未解除，是认定本案事实的有效证据。陈南华出具的收条及其与陈明英的协议可以证实陈南华已经收取了严海军退还的定金4000元及赔偿款4000元，陈国军虽对此提出异议，但未提出足以反驳的证据，不应当予以支持。黄玉梅并非与严海军签订协议的一方当事人，且其作为陈国军的代理人参加了一审的庭审，故无论是家事代理还是诉讼代理，未列黄玉梅为当事人未对其权利造成实质影响。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈锦文未答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，严海军与陈国军2013年7月23日的协议中，除一审查明的约定内容外，还约定：此纠纷一次性处理结束，从今以后双方当事人和睦相处，做到不利于团结的话不说，不利于团结的事不做，做学法守法的好公民。
本院认为，根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、案涉银杏树所有权该如何确认？2、双方2013年7月23日的协议该如何认定？3、严海军要求陈国军承担赔偿责任的主张是否应当得到支持？4、原审判决程序是否存在违法之处？
关于案涉银杏树所有权该如何认定的问题。根据现有证据，案涉银杏树非陈国军户栽种，系严海军户从他处移植至现在位置，故不能认定陈国军系案涉银杏树的所有权人。根据证人证言可以证实，案涉银杏树系顾国新种植，因顾国新仅生一女顾爱珍，顾爱珍与陈锦文仅生一女陈明英，故在顾爱珍过世后，陈锦文、陈明英有权对该银杏树作出处置。现陈锦文、陈明英对严海军主张银杏树的权利不持异议，可以确认严海军系案涉银杏树的权利人。双方确认案涉银杏树所在位置后来被确定为陈国军宅基地，但在双方没有明确约定的情况下，该土地使用权发生变化并不必然导致地上附作物所有权发生变化。客观上，严海军户并没有放弃其对案涉银杏树所有权的主张，才导致双方存在矛盾并有2013年7月23日调解协议的签订，一审法院认定案涉银杏树所有权属严海军户所有并无不当。至于该银杏树在陈国军宅基地生长多年，严海军户是否应当给予适当补偿的问题，并非本案所审涉的范畴。
关于双方2013年7月23日协议该如何认定的问题。从协议签订的过程来看，当时确因陈国军户在修缮厨房的过程中，严海军户为主张其相关权益与陈国军户发生争执，双方遂在政府部门的主导下达成了调解协议。就调解协议的内容而言，其主要涉及厕所、堆房相关权益的确认以及案涉银杏树所有权的确认，并约定陈国军在严海军户倒树时予以配合。从协议第四条约定双方和睦相处的内容来看，双方签订协议之后严海军户确实不应当再行对陈国军户修缮厨房的事项再行阻扰。但该协议未载明以严海军户不阻扰陈国军户修建厨房作为前提，亦未约定以严海军户阻扰陈国军户修建厨房作为解除协议的条件，故现陈国军以严海军户阻扰其修建厨房为由要求解除双方有关确权内容的协议，没有事实依据。况且，严海军户虽在协议之后与陈国军户发生纠纷，但经过相关部门协调后，陈国军户厨房已经修建完成，故其以严海军户曾经存在阻扰行为而要求解除双方的协议同样没有事实和法律依据，本院不予支持。由此，案涉协议系经相关部门组织下调解后达成，系当事人的真实意思表示，应予遵循。
关于严海军要求陈国军承担赔偿责任的主张是否应当得到支持的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。严海军认为因陈国军妨碍其倒树而造成其损失4000元，应当提供损失发生及应当由陈国军承担的证据。严海军虽提供了陈明英与陈南华的协议及陈南华出具的收条，但该事项并未有陈国军一方的参与，不能以此直接要求陈国军承担。即便严海军确实因此向陈南华支付了4000元赔偿款，但因双方自2013年7月23日协议签订后即发生矛盾且一直未能调和，严海军户在不能确定陈国军同意其倒树或明知陈国军户会阻扰其倒树的情况下，与陈南华签订合同并因此造成的损失属于其扩大损失的范围，应当由其自行承担。就案涉银杏树靠近楼房的客观现实，倒树势必会影响陈国军户住房的安全，故即便陈国军户不加阻扰，严海军户亦不能如愿倒树，其因此所发生的损失同样应当由其自行承担。由此，严海军要求陈国军承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决程序是否存在违法之处的问题。本案中，陈国军系与严海军签订协议的一方当事人，严海军可以选择要求陈国军承担相应的侵权责任。黄玉梅并非本案侵权之诉的必要当事人，一审法院未追加黄玉梅参加诉讼并无违法之处。至于证人证言部分，陈国军经合法传唤未参加一审程序中有证人出庭作证的第二次庭审，其在第三次庭审时对证人证言进行了质证，未对证人作证程序提出异议，且一审法院经审查后准许证人出庭作证并无不当，故其现以此认为一审法院审理程序不当不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈国军的部分上诉理由成立，其该上诉请求本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第0072号民事判决第一项；
二、撤销南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第0072号民事判决第二项，改判为：驳回严海军的其他诉讼请求。
一审案件受理费130元、二审案件受理费130元，均由严海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 王 璐
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。