四平市铁西区人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）吉0302行审6号
申请执行人四平市住房和城乡建设局。
法定代表人韩俊峰，局长。
委托代理人康凯，四平市房屋交易和产权管理中心科长。
委托代理人王丹波，吉林公捷律师事务所律师。
被执行人四平市建龙房地产开发有限公司。
法定代表人甄铮平，经理。
委托代理人刘永学，吉林辅民律师事务所律师
申请执行人四平市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）于2018年5月15日向本院申请强制执行四平市住房和城乡建设局于2017年9月19日作出的四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书。本院受理后，依法组成合议庭，公开听证审查了本案。申请执行人四平市住房和城乡建设局委托代理人康凯、王丹波，被执行人四平市建龙房地产开发有限公司的委托代理人刘永学到庭参加听证。本案现已审查终结。
申请执行人四平市住房和城乡建设局于2017年9月19日作出四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书。以四平市建龙房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》收取预付款的事实违反了《城市商品房预售管理办法》第六条规定，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条及吉林省住建厅自由裁量权的规定的规定，决定对四平市建龙房地产开发有限公司作出：没收非法所得的规定，做出没收非法所得款321800元，并处已收预付款0.9%（2896元）罚款的行政处罚。
申请执行人四平市住房和城乡建设局向本院提供了作出行政处罚的证据、依据：一、关于申请人主体资格的证据：《四平市住房和城乡建设局主要职责》第（十九）项：指导监督全市房地产市场管理工作。二、行政执法人员主体资格的证据：吉林省人民政府颁发的张大奇、付洪杰、康凯的《吉林省行政执法证》各一份。三、申请人行政执法程序的证据：1、立案审批表，证明于2017年7月20日履行立案审批程序。2、案件处理呈批报告表，证明2017年7月21-22日案件立案后履行呈报程序。3、被询问人董宏宇的询问笔录，证明申请人对被申请人违法预售房屋的行为进行了调查。被执行人对违法预售房屋情况进行陈述和申辩。4、2017年9月1日集体讨论记录，证明申请人按照行政处罚法第三十八条的规定，对给予被申请人较重的行政处罚，履行了集体讨论程序。该记录加盖了四平市住房和城乡建设局党组的公章，确认集体讨论的真实性。5、2017年9月7日行政处罚陈述、申辩（听证）告知书及送达回执，证明申请人告知被申请人有听证的权利，被申请人没有提出听证申请。6、四平市住房和城乡建设局行政处罚审批表，证明本案行政处罚决定作出前履行了内部审批程序。7、2017年9月19日行政处罚决定书及送达回执，证明本案申请人已向被申请人送达了行政处罚决定书，被申请人没有申请行政复议也未提起行政诉讼。四、被申请人违法事实方面的证据：1、被申请人提供的被申请人与满会军签订的《以房抵施工人工费协议》，时间是2017年5月26日。2、商品房订购协议书两份：2017年6月12日、2017年6月7日，房屋价款分别为399717元、362177元。3、购房首付款收据两份，时间是2017年6月12日、2017年6月7日，金额分别为149700元、132100元被申请人共收取预付款共计281800元（系举报人提供的复印件）。4、购房定金收据两份，时间2017年6月12日、2017年6月7日，金额各为2万元。举报人向申请人提供的复印件。5、2017年7月20日行政执法人员询问被申请人工作人员董宏宇的询问笔录，以上5份证据证明被申请人实施了预售房屋的行为，被申请人共收取预付款共计321800元，该款为被申请人违法预售房屋的违法所得。申请执行人结合在程序中董宏宇的证言同时证明以下实体问题。1.证明前面向法庭提供的商品房订购协议书、购房首付款收据、购房定金收据的真实性；2.被申请人没有取得商品房预售许可证；3.案涉房屋开发建设单位是被申请人建龙公司。五、关于催告程序的证据：1、2017年12月19日催告书及2017年12月21日送达回执，共同证明申请人催告被申请人履行行政处罚决定后，被申请人仍未履行，故申请人民法院予以强制执行。2、2017年12月21日被申请人的《行政处罚陈述申辩书》，证明被申请人对处分房屋的事实无异议，以企业资金周转困难为由不履行生效的行政处罚决定。被申请人收到了催告书。六、法律依据：《城市商品房预售管理办法》第6条、第13条规定、《城市房地产开发经营管理条例》第39条规定，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款第（三）项的规定。
被执行人四平市建龙房地产开发有限公司辩称，一申请执行人四平市住房和城乡建设局作出的四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书认定事实不清且明显错误。申请执行人四平市住房和城乡建设局的主体不适格。1、被执行人四平市建龙房地产开发有限公司没有建设涉案商品房，更没有进行商品房预售。2、四平市建龙房地产开发有限公司实际上也没有在涉案地块建设任何商品房，只是根据四平市人民政府的指示，建设了部分棚户区改造地块内的被拆迁户的回迁房安置房，并非商品房。3、四平市住房和城乡建设局认为四平市建龙房地产开发有限公司非法进行商品房预售没有合法的证据支持，且基本事实不清。二、四平市住房和城乡建设局作出的四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书适用法律错误。1、因为本案不是《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”因此，适用《城市商品房预售管理办法》第六条，并通过第十三条指引适用《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条对四平市建龙房地产开发有限公司进行处罚，没有事实根据。2、处罚决定书中将两张收据上的“预付款”（321800元）概念等同“非法所得”的概念并进行全额处罚完全背离了法律法规的基本含义。三、申请执行人四平市住房和城乡建设局作出的四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书程序违法。1、《案件处理呈批报告表》中将当事人名称确定为：董红宇，法定代表人为：李丽艳。没有填写“执法人员对当事人陈述、申辩或听证意见的采纳情况及理由”。2、询问笔录中没有被询问人董宏宇的签字（第一页），无法确定其记载的内容是否是被询问人所述。因此，不能作为认定案件事实的根据。3、集体讨论记录中，没有参加人员及表决人本人的签字。无法确认其意见的真实客观性。4、陈述、申辩（听证）告知书中，只告知了当事人“你享有以下第2项权利”。故意限制了当事人的其他权利。5、送达回证中没有受送达人签收人董宏宇是四平市建龙房地产开发有限公司授权的签收人。因此，其签收的相关法律文书，依法不能产生相应的法律效力。6、商品房订购协议书及收据没有原件，依法不能作为认定事实及定案的依据。同时，复印件的收据也无法确定其是存根、交客户还是记账联。其中都盖有“四平市凯盛公司”和“四平市建龙公司”不同民事主体印章，不知是如何确定被罚主体的。综上，申请执行人四平市住房和城乡建设局作出的四住建罚字（2017）第14号行政处罚决定书认定事实不清且显然错误，适用法律错误，程序违法。同时，申请执行人四平市住房和城乡建设局作为本案的处罚主体不适格。请求人民法院驳回申请人的强制执行申请。
被执行人四平市建龙房地产开发有限公司向本院提供了如下证据：1、以房抵施工人工费协议，该证据证明即使有相关商品房订购协议书，其行为也不是城市商品房管理办法中所规定的商品房预售行为。2、满会军情况说明，证明不是商品房预售行为，而是以借工程款进行抵押而开的销售合同及收据。3、法律依据四平市住房和城乡建设局的处罚行为违反了《城市商品房预售管理办法》第1条、第2条、第3条、第6条、第13条、第14条、第15条，建设部关于对河北省建设厅<关于提请解释“违法所得”具体含义的请示>的复函，《工商行政管理机关行政处罚案件管理办法》第2条、第3条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定违法处罚。
经审查查明，2017年9月19日，申请执行人四平市住房和城乡建设局认为被执行人四平市建龙房地产开发有限公司未取得《商品房预售许可证》收取预付款的事实违反了《城市商品房预售管理办法》第六条规定，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条及吉林省住建厅自由裁量权的规定，决定对四平市建龙房地产开发有限公司作出：没收非法所得的规定，做出没收非法所得款321800元，并处已收预付款0.9%（2896元）罚款的行政处罚。
本院认为，一、《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”本案中，市住建局没有向本院提供证据证明被执行人建设的房屋是在国有土地上进行的，并且符合城市规划。被执行人也当庭承认没有取得其他证件，只有一份四平市城市棚户区改造领导小组办公室的通知的复印件，市住建局在听证中对此通知还提出异议，不予质证。二、从涉案的行政处罚决定书的内容看，市住建局给予被执行人两项行政处罚中的第一项处罚是：没收非法所得321800元。根据相关部门的解释及法规对“违法所得”的解释应是“为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入，扣除其开发建设经营成本的所得。”本案中所没收的非法所得321800元，是被执行人的全部预售款，违背相关规定，此项罚款不应得到支持。三、本案从听证情况中还反映出存在以下问题申请执行人市住建局所提供的主要事实证据中包括两份《商品房订购协议书》和四份收据，均是复印件，被执行人认为复印件不能作为证据使用对此未予质证；同时在上述证据中均加盖了被执行人和另一单位四平市凯盛房地产开发有限公司的公章。市住建局对上述两个加盖印章单位之间的关系亦未向本院提供证据说明；而且申请执行人市住建局没有向本院提供该两份《商品房订购协议书》的相对方，也就是两名买受人的与本案相关的笔录，也未向本院提供上述两人的身份基本信息情况（如身份证等）。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《最高人民法法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百六十一条之规定，经本院法官会议讨论通过，裁定如下：
不准予强制执行申请执行人四平市住房和城乡建设局作出的四住建罚字（2017）第14号《行政处罚决定书》。
申请执行人如不服本裁定，可以在收到裁定书之日起十五日内，通过本院向吉林省四平市中级人民法院申请复议，也可以直接向吉林省四平市中级人民法院申请复议。
审 判 长 张 程
人民陪审员 于雅莉
人民陪审员 刘大鹏
二〇一八年六月一日
书 记 员 娄思伊
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