山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第426号
上诉人（原审原告）包雷，男，1980年6月27日出生，回族，住山东省济宁市。
委托代理人马卫东，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中英人寿保险有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。
代表人姜志强，总经理。
委托代理人赵金玲，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人包雷因与被上诉人中英人寿保险有限公司山东分公司（以下简称中英人寿山东分公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人包雷及其委托代理人马卫东，被上诉人中英人寿山东分公司的委托代理人赵金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年4月7日，包雷到中英人寿山东分公司工作，被聘为中英人寿保险有限公司银保发展部主管，双方签订了无固定期限劳动合同。经过山东省劳动和社会保障厅批准，自2009年4月27日起，中英人寿山东分公司根据《关于中英人寿保险公司部分岗位实行不定时工作制》决定，对其单位的管理、销售、司机等岗位（包括包雷任职的岗位）实行不定时工作制。2012年3月1日，包雷的工作岗位调整为济宁支公司总经理。此后，由于包雷在职期间绩效考核未达标，2012年10月份，中英人寿山东分公司决定调整其工作岗位为济宁支公司银保发展部外勤团队经理。但是，包雷不同意中英人寿山东分公司的此项安排，双方协商未果。中英人寿山东分公司在征求工会意见后，决定按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，自2012年11月2日起解除双方的劳动合同，向包雷发出解除劳动关系通知书并向其支付了一个月的代通知金13000元，离职经济补偿金44295元及带薪事假工资3372.41元。2012年11月2日以后，包雷未再到中英人寿山东分公司上班。2013年2月17日，包雷申诉至济南市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、中英人寿山东分公司向包雷支付非法解除劳动合同赔偿金44295元；2、中英人寿山东分公司向包雷支付3个月的工资总计49500元；3、中英人寿山东分公司向包雷支付加班费123601元；4、中英人寿山东分公司补缴包雷从2012年11月至2012年12月的社会保险金。该委员会作出济劳人仲案（2012）26号裁决书，裁决驳回申请人包雷的全部诉讼请求。包雷对该裁决不服，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为：包雷于2008年4月7日到中英人寿山东分公司工作，被聘为中英人寿保险有限公司银保发展部主管，双方签订了无固定期限劳动合同，依法建立了劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作经过培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后，可以与劳动者解除劳动合同。故包雷担任济宁支公司总经理时因绩效考核未达标，又不同意中英人寿山东分公司新的工作安排，中英人寿山东分公司以提前一个月向其足额支付代通知金及离职经济补偿金、带薪事假工资的形式与其解除劳动合同，未违反法律规定，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。故，包雷要求中英人寿山东分公司支付该项赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。2009年4月27日起，中英人寿山东分公司经过山东省劳动和社会保障厅批准，根据《关于中英人寿保险公司部分岗位实行不定时工作制的批复》决定，对包括包雷任职岗位在内的销售、司机等岗位均实行不定时工作制，故包雷要求中英人寿山东分公司支付加班费无合法依据，原审法院不予支持。双方已自2012年11月2日起解除劳动合同关系，包雷未再上班，2012年11月、12月均未向中英人寿山东分公司提供正常劳动，故中英人寿山东分公司不应向包雷支付劳动报酬。故，包雷要求中英人寿山东分公司支付2012年11月、12月工资的诉讼请求，无事实依据。根据中英人寿山东分公司《员工手册》第五章第5.3项关于“年终双薪”规定，凡12月31日时在册的员工，享受“年终双薪”。因中英人寿山东分公司已于2012年11月2日解除了与包雷的劳动合同，故包雷不符合领取“年终双薪”的条件，故包雷要求中英人寿山东分公司支付2012年“年终双薪”的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。包雷要求中英人寿山东分公司为其补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故原审法院不予处理。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条第三款、第四十七条及国家有关民事政策之规定，判决：一、驳回原告包雷要求被告中英人寿山东分公司向原告包雷支付非法解除劳动合同赔偿金44295元的诉讼请求；二、驳回原告包雷要求被告中英人寿山东分公司向原告包雷支付3个月的工资总计49500元的诉讼请求；三、驳回原告包雷要求被告中英人寿山东分公司向原告包雷支付加班费123601元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告包雷负担。
上诉人包雷不服原审判决上诉称：一、中英人寿山东分公司违法与包雷解除劳动合同。中英人寿山东分公司认为包雷不能胜任工作是错误的，也没有任何证据证明包雷不同意中英人寿山东分公司调整其工作岗位。中英人寿山东分公司为包雷调整岗位，实际上是以该种方式达到违法解除与包雷之间劳动合同的目的。二、原审法院认定包雷2012年11月、12月没有为中英人寿山东分公司提供正常劳动，且2012年12月31日时不是在册职工，未支持包雷所主张的3个月劳动报酬是错误的。在本案劳动仲裁时，仲裁庭调取的门禁打卡记录证实了包雷申请仲裁前一直按时上下班。山东省高级人民法院鲁高法（2010）84号文第三十三条的规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”所以，中英人寿山东分公司应当向包雷支付上述3个月的工资。三、原审法院认为包雷的工作岗位属不定时工作制，包雷主张的加班费无合法依据是错误的。包雷与中英人寿山东分公司签订的《劳动合同》第五条第（一）项明确约定，每天工作时间不超过8小时，每周工作5天。由此可见，包雷的工作岗位实行定时工作制。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判支持包雷的诉讼请求；一、二审诉讼费用由中英人寿山东分公司承担。
被上诉人中英人寿山东分公司答辩称：一、中英人寿山东分公司与包雷解除劳动合同符合法律规定。包雷在任职中英人寿山东分公司所属的济宁支公司总经理期间，绩效考核不达标，足以说明其不能胜任本职工作，中英人寿山东分公司提交的录音证据及2012年12月24日发送给包雷的邮件均能证实这一事实。为此，中英人寿山东分公司在征得工会意见后，向包雷发出解除劳动关系通知书，与包雷解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，当劳动者不能胜任工作时，用人单位有调整工作岗位的权利，若劳动者不服从调整，表明其放弃了法律所赋予的通过工作岗位调整维持劳动关系的权利，在此情况下，用人单位可直接依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，提前30日以书面形式通知或额外支付一个月工资后，与劳动者解除劳动合同。因此，中英人寿山东分公司解除与包雷的劳动合同的行为，完全符合有关法律规定，不存在违法的情形。二、包雷2012年11月、12月没有提供正常劳动，要求中英人寿山东分公司支付其3个月的劳动报酬（含“年终双薪”）缺乏事实和法律依据。2012年11月2日，中英人寿山东分公司与包雷正式解除了劳动合同，2012年12月31日，包雷已不是中英人寿山东分公司的在册职工，故中英人寿山东分公司无义务支付包雷2012年11月、12月工资及“年终双薪”。三、包雷任职的岗位实行不定时工作制，其主张加班费无合法依据。从包雷的门禁打卡记录也可以看出，包雷的工作时间不再是固定的8小时。另外，根据中英人寿山东分公司《员工手册》第五章第5.6项规定，执行标准工时制度的员工确因工作需要加班的，须事先申请，经审批同意后方可加班。包雷工作期间，中英人寿山东分公司从未收到过包雷的加班申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及山东省高级人民法院鲁高法（2010）84号文件的规定，劳动者主张加班费的，应提供加班的相关证据。否则，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，双方于2008年4月7日签订的劳动合同第二条第（三）款规定，中英人寿山东分公司可根据岗位职责变化、工作需要或考核结果等调整乙方的工作岗位，包雷服从中英人寿山东分公司的安排。中英人寿山东分公司提交的2012年10月22日其副总经理王某甲和人事行政部经理王某乙与包雷的通话录音显示，包雷认可考核指标没有达成。本院于2014年7月15日对本案开庭审理时，包雷认可以下事实：1、中英人寿山东分公司关于其业绩考核的各项指标，除个别指标不属实外，其他的指标属实；2、2012年11月及同年12月，因中英人寿山东分公司未给包雷具体安排工作，包雷未为中英人寿山东分公司提供劳动；3、包雷认可收到了中英人寿山东分公司额外支付的一个月工资。2012年10月25日，中英人寿山东分公司以特快专递方式向包雷发出劳动关系解除通知书，该特快专递封皮上注明：“中英人寿保险有限公司山东分公司给包雷发出的《劳动关系解除通知书》，自2012年11月2日与包雷解除劳动关系，请包雷10月25日去济宁职场办理离职工作交接。”该特快专递回执载明：“家人拒收”。
本院认为，本案的争议焦点是：一、中英人寿山东分公司包雷解除劳动合同是否违法；二、中英人寿山东分公司是否应支付包雷2012年11月、2012年12月的工资及“年终双薪”；三、中英人寿山东分公司是否应支付包雷加班费。
关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，当劳动者不能胜任工作时，用人单位有调整工作岗位的权利。因此，若用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作而对其进行岗位调整时，若劳动者不服从调整，表明其放弃了通过工作岗位调整维持劳动关系的权利。在这种情况下，用人单位可以直接根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，与劳动者解除劳动合同。本案中，中英人寿山东分公司提交对包雷的业绩考核指标证实包雷不能胜任济宁支公司总经理工作，中英人寿山东分公司根据合同约定可以调整包雷的工作岗位。在包雷不同意中英人寿山东分公司将其岗位调整为济宁支公司银保发展部外勤团队经理的情况下，中英人寿山东分公司提前一个月额外支付包雷一个月工资，支付经济补偿金及带薪事假工资，并书面通知包雷解除劳动合同，并不违反法律规定。
关于焦点二，本院认为，中英人寿山东分公司以特快专递方式向包雷寄发劳动关系解除通知书时，已在特快专递封皮上注明于2012年11月2日解除与包雷的劳动关系。包雷的家人虽然拒收了该邮件，但是包雷应该明确知道了中英人寿山东分公司表示于2012年11月2日与包雷解除劳动关系的事实。如上所述，中英人寿山东分公司解除与包雷的劳动关系并不违法。故，2012年11月2日以后，包雷与中英人寿山东分公司之间已不存在劳动关系，包雷再要求中英人寿山东分公司支付2012年11月及同年12月的工资没有事实依据。根据中英人寿山东分公司的规章制度，2012年12月31日的在册职工，才可以领取“年终双薪”，因为包雷已与中英人寿山东分公司解除了劳动关系，在2012年12月31日显然已不是中英人寿山东分公司的在册职工，不符合领取“年终双薪”的条件。
关于焦点三，本院认为，经过山东省劳动和社会保障厅批准，自2009年4月27日起，中英人寿山东分公司根据《关于中英人寿保险公司部分岗位实行不定时工作制的批复》，决定对管理、销售和司机岗位实行不定时工作制。包雷的工作岗位属于实行不定时工作制的岗位，其主张加班费没有法律依据。中英人寿山东分公司《员工手册》5.6.1规定：“执行标准工时制度的员工确因工作需要加班，须事先以邮件形式申请，获部门经理同意后方可加班。员工应于加班后通过EMS提交《加班记录表》，经部门主管审批确认后生效。”因此，即使如包雷主张，中英人寿山东分公司与其于2008年4月7日签订的劳动合同约定对其实行标准工作时间制度，包雷也没有按照以上《员工手册》规定的程序申请加班并获得批准。其也没有证据证明存在加班的事实。基于以上理由，对包雷主张的123601元加班费，本院不予支持。
综上所述，上诉人包雷的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人包雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐林豹
代理审判员 许海涛
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年八月五日
书 记 员 郭 红