河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民二终字第715号
上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路29号国泰财富8层。
法定代表人时军，该公司经理。
委托代理人吴文超，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢志玲，农民。
委托代理人张路款，农民。
被上诉人（原审被告）白三保。豫E×××××、豫E×××××挂号重型半挂牵引车驾驶人。
被上诉人（原审被告）安阳市宏钢运输有限责任公司，住所地：河南省安阳市滑翔路南段吉党村路口。
法定代理人陈志永，该公司经理。
被上诉人（原审被告）刘玉亮，农民。
上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2012）鸡民初字第831号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年6月1日21时30分许，被告白三保驾驶超载的豫E×××××、豫E×××××挂号重型半挂牵引车沿鸡泽县S318线由西向东行驶至吴官营乡信用社门口路段时，由于对路面情况观察不够，采取安全措施不当，与由北向南横过公路的原告正面相撞，相撞后该车左侧轮胎辗压到原告腿部，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经鸡泽县公安交通警察大队事故处理，作出鸡公交认字（2012）第0044号道路交通事故认定书，认定被告白三保负事故主要责任，原告邢志玲负事故次要责任。
原告受伤后被送往鸡泽县医院，该院诊断原告为双下肢外伤、头外伤，需转上级医院治疗。原告在该院共花费医疗费499.80元。原告于当天转院至中国人民解放军第285医院，共住院86天，自2012年6月2日至2012年8月27日止，花费医疗费85911.30元。该院于2012年8月27日出具的诊断证明书记载，原告被诊断为：1、失血性休克；2、双下肢挤压挫灭伤；3、右肺挫裂伤合并血气胸；4、右侧肋骨多发骨折；5、右侧项部头皮裂伤。建议：1、不适随诊；2、住院期间2人护理；3、加强营养，加强功能锻炼。原告在住院期间由邢素云和张路款对其进行护理。护理人员邢素云和张路款在河北湘君府味业有限公司工作，原告邢志玲出院后由丈夫张路款在家护理，张路款现已不在该公司上班，原告和张路款均为农村户口。原告于2012年8月29日委托邯郸市军民司法医学鉴定中心，对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，该中心于2012年9月11日作出军民司法鉴定中心（2012）残评字第21号伤残等级评定书，鉴定意见为：1、双下肢膝关节以上截肢，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准第4.2.7条a款之规定，评为Ⅱ级伤残。2、胸部共五根肋骨骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准第4.10.5条b款之规定，评为X级伤残。3、被鉴定人双下肢膝关节以上截肢，丧失行走能力，生活不能自理，终生需陪护，扶助。原告花费鉴定费1500元。原告于2012年9月11日从邯郸市恩正医疗器械销售有限公司购买医用拐杖一副，花费205元，于2012年9月16日从邯郸市邯山康博医疗器械有限公司购买轮椅一辆，花费640元，于2012年10月24日在德林义肢矫型器（北京）有限公司邯郸分公司安装义肢一套，花费87880元。
被告刘玉亮于2012年11月28日向我院申请，请求委托司法鉴定机构对原告安装双大腿假肢的价格、使用年限及维修费进行评估鉴定。原、被告对鉴定机构协商一致，确定到邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心进行鉴定。经我院委托，该鉴定中心作出邯辅助器具鉴字（2013）第11号辅助器具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人邢志玲左大腿适合装配：骨骼式镁铝合金多轴膝关节储能脚大腿假肢（用于大腿截肢，镁铝合金连接件，普通树脂或PP坐骨包容式接受腔）。该假肢价格：每件叁万伍仟元整。该假肢正常情况下使用六十个月。该假肢在使用期限内维修费用为柒仟元整。2、被鉴定人邢志玲右大腿适合装配：骨骼式镁铝合金多轴膝关节储能脚大腿假肢（用于大腿截肢，镁铝合金连接件，普通树脂或PP坐骨包容式接受腔）。该假肢价格：每件叁万伍仟元整。该假肢正常情况下使用六十个月。该假肢在使用期限内维修费用为柒仟元整。原告花费鉴定费6000元，被告刘玉亮给付原告鉴定费2000元。原告邢志玲于2013年1月24日向我院申请，请求委托司法鉴定机构对原告的护理依赖程度结合配制的××辅助器具的情况进行护理级别的鉴定，因原、被告对鉴定机构不能达成一致意见，我院委托邯郸市中级人民法院指定邯郸物证司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2013年3月13日出具了邯物司鉴字（2013）法医第178号鉴定意见书，鉴定意见为：邢志玲的护理依赖程度属大部分护理依赖。原告花费鉴定费700元。
原告在事故发生后收到被告刘玉亮给付的10000元，后因赔偿事宜不能与被告之间达成协议，于2012年7月17日向我院起诉，要求被告白三保、浙商财险公司、安阳市宏钢运输有限责任赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项经济损失694718元，并保留后续医疗费诉权。诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告于2012年7月19日向本院提交中止审理申请书，本院于2012年7月25日作出（2012）鸡民初字第831号民事裁定书，本案中止审理。恢复审理后，原告申请追加事故车辆的实际车主刘玉亮为本案的被告，变更诉讼请求为1426018.70元，申请将被告浙商财产保险股份有限公司变更为浙商财产保险股份有限公司河南分公司。原告在诉前财产保全时花费保全费1520元。
事故车辆豫E×××××、豫E×××××挂号重型半挂牵引车实际车主为被告刘玉亮，登记车主为安阳市宏钢运输有限责任公司，被告刘玉亮与被告安阳市宏钢运输有限责任公司签有车辆挂靠合同书，挂靠期限自2011年9月28日起至2014至9月27日止，该事故发生在挂靠合同期内。驾驶人被告白三保为被告刘玉亮雇佣的司机，事故发生在被告白三保拉钢材从安阳到天津路过鸡泽时，被告白三保是职务行为。该事故车辆主、挂车在河南浙商财险公司投保有两份交强险和两份商业险，主车强险保险单号为：299419903302011025817，保险期间自2011年9月22日至2012年9月21日，赔偿责任限额共计122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。主车商业第三者责任险保险单号为：299419903352011002695，保险期间自2011年9月23日至2012年9月22日，保险金额为500000元。挂车强险保险单号为：299419903302011026186，保险期间自2011年9月23日至2012年9月22日，赔偿责任限额共计122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。挂车商业第三者责任险保险单号为：29941990335201100269，保险期间自2011年9月23日至2012年9月22日，保险金额为50000元。该事故发生在保险期内。
原告有一对双胞胎儿子，名字叫张查义和张查旭，于2011年8月28日出生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿项目的规定及参照河北省上年度有关收入统计，原告除花费医疗费86411.10元外，其他各项损失计算如下：护理费86×100＋86×110＋12825×20×75%＝210435元；误工费（86＋14）×35.14＝3514元；营养费30×86＝2580元；住院伙食补助费50×86＝4300元；××赔偿金7120×（0.9＋0.01）×20＋4711×（0.9＋0.01）×34÷2＝202463.17元；××器具费70000×（20÷5）＝280000元；××器具维修费14000×（20÷5）＝56000元；装配假肢食宿费30×50×2＝3000元；交通费根据就医的人数、地点、时间、转院次数等因素考虑，酌情认定为3000元，精神损害抚慰金根据原告的伤残程度及当地的实际生活水平，酌情认定为30000元。以上案件事实亦由本院的庭审笔录佐证。
原审认为：原告邢志玲因本次交通事故受伤致残，理应得到赔偿。鸡泽县公安交通警察大队依法定程度作出的鸡公交认字（2012）第0044号道路交通事故认定书，合法有效，本院依法予以采信。根据《道路交通法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任险额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照责任划分承担责任。故河南浙商财险公司作为事故辆主、挂车的保险人，应首先在主、挂车交强险的分项责任险额内对原告的各项损失予以赔偿。超过交强险的部分，根据鸡泽县公安交通警察大队事故认定书认定的责任划分，原告负次要责任，承担30%为宜。被告白三保负事故主要责任，对事故的发生存有重大过失，承担70%为宜。因被告白三保在事故发生时，属履行职务行为，故应由其与雇主被告刘玉亮承担连带赔偿责任。被告刘玉亮作为事故车辆的实际车主与登记车主被告安阳市宏钢运输有限责任公司签有车辆挂靠合同，双方之间为挂靠关系，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告刘玉亮与被告宏钢公司应对赔偿数额承担连带赔偿责任。因事故车辆在河南浙商财险公司投有两份商业第三者责任险，保险责任限额共为550000元，依照《保险法》第六十五条的规定，根据原告邢志玲在本案中的赔偿请求，被告宏钢公司承担的赔偿数额，应由保险公司在商业第三者责任限额内予以赔偿。被告河南浙商财险公司提出在商业险的限额内免赔10%的主张，保险公司与被保险人签订的商业第三者责任险合同中记载的关于免赔率的有关内容，是对被保险人所预知的在发生交通事故时可从保险公司获赔的保额的减除，是免除责任条款，根据有关法律的规定，对于格式合同中减除条款提供者责任的条款，格式合同的提供方负有向合同相对方予以充分说明或提示其注意的义务，但在庭审中被告宏钢公司及刘玉亮均表示保险公司在签订合同时并未尽该义务，故保险公司应对此负有举证责任，现保险公司对此并未向本院提供有效的证据来证实，故本院对保险公司的该项主张，不予支持。被告浙商财险公司提出主、挂车商业第三者责任险的赔偿金额以保险合同中约定的主车的责任限额为限的主张，该格式条款不符合保险法所规定的投什么保什么，怎样保怎样赔的保险理念，被保险人交纳了两份保险，却只能得到一份赔偿，合同的权利、义务不相一致，显然有失公平，且该减轻保险人责任的条款，根据保险法对格式条款的相关规定，保险人负有向投保人予以充分说明或解释的义务，被告保险公司亦无相关证据来证明其已尽该义务，故对被告浙商财险公司的该项主张，本院不予支持。原告的各项损失计算，其中护理费原则上为一人护理，但医疗机构出具诊断证明书中明确记载住院期间需2人护理，故住院期间护理费应按护理人数2人计算。护理人员邢素云和张路款提供了其护理前在河北湘君府味业有限责任公司的前12个月的工资表及该单位出具的自2012年6月份停发工资的证明，可以表明2人因护理原告所减少的收入，故护理费应参照工资表中所列明的工资进行计算。原告出院后，邯郸市军民司法医学鉴定中心出具鉴定意见，记载原告需终身护理，原告现由其丈夫张路款进行护理，经本院询问张路款，其表示现在已不在单位工作，其职业为农民，故计算其对原告的终身护理费应按河北省上年度农、林、牧副渔工资平均计算。对于原告购买轮椅、拐杖的费用，有邯郸市邯山康博医疗器械有限公司出具的发票为证，四被告均表示该项支出没有医疗机构的明确意见，具有随意性，不属于赔偿范围，该费用支出虽无医疗机构的明确意见，但考虑原告的伤残程度，该项支出具有合理性，故本院对原告的该项请求予以支持。对于原告购买小便器、吸奶器、回奶宝的费用，原告提供的出库单中显示购货单位为邯郸中医院、回奶宝，无法确定是否为原告所用，故对原告的该项请求，本院不予支持。对原告支出的诉前保全费用，被告白三保、刘玉亮提了异议，认为不属于赔偿范围，该费用虽不属于原告因本次事故所发生的直接损失，但与本次事故的发生存有因果关系，应在赔偿范围之内。对原告在德林义肢矫型器（北京）有限公司邯郸分公司安装义肢的费用，被告白三保、宏钢公司提出应按共同委托的鉴定机构出具的意见确定，不能确定原告是否已安装该假肢，该项费用是原告已发生的费用开支，有发票为证，且该义肢属于普通适用器具，符合法律的规定，故对原告的该项支出，本院予以支持。对于原告安装假肢所花费的食宿费，被告白三保称该项费用未实际发生，但未提供相应证据来证实，原告提供了安装机构出具的费用报告，本院对其该项主张，予以支持。对于原告××辅助器具更换年限的计算，原告主张按人均平均寿命73岁计算，并提供了繁昌县人民法院和武安市人民法院的两份判决书复印件和有关人员的学术讨论，该证据因无提供原件无法核实其真实性，且不具有法律依据，根据相关法律对终身护理最长不超过20年的相关规定，原告的××辅助器具更换年限确定20年为宜，超过20年后如原告仍有该费用支出，可再另行起诉。原告的护理依赖程度为大部分护理依赖，结合其生活自理范围、所配制的××器具及伤残程度，本院酌定为75%为宜。原告自行委托的邯郸市军民司法医学鉴定中心对于伤残等级所作的鉴定，是由有资质的机构作出的有效结论，被告白三保、刘玉亮、宏钢公司虽提出异议，但未提供有效证据予以证实其主张，故本院对该鉴定结论予以采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条的规定，将原告主张的被扶养人生活费计入××赔偿金计算。
综上，原告的各项损失为：医疗费86411.10元，××赔偿金202463.17元，××辅助器具费368725元，鉴定费8200元，诉前保全费1520元，交通费3000元，护理费210435元，误工费3514元，住院伙食补助费4300元，营养费2580元，××器具维修费56000元，装配假肢食宿费3000元，精神损害抚慰金30000元，共计980148.27元，原告本人承担222044.48元。被告河南浙商财险在交强险范围内承担240000元，在商业第三者责任险范围内承担518103.79元，共计758103.79元，因被告刘玉亮已给付原告12000元，故河南浙商财险公司应给付原告赔偿款746103.79元，给付被告刘玉亮已垫付赔偿款12000元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，遂判决：
一、被告浙商财产保险股份有限公司河南分公司在第三者责任强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿原告邢志玲的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、××赔偿金、××辅助器具费、住院伙食补助费、营养费、××器具维修费、装配假肢食宿费、精神损害抚慰金、诉前保全费、交通费共计746103.79元；
二、被告浙商财产保险股份有限公司河南分公司给付被告刘玉亮垫付款12000元；三、被告白三保不负赔偿责任；四、被告刘玉亮不负赔偿责任；五、被告安阳市宏钢运输有限责任公司不负赔偿责任；六、驳回原告邢志玲的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费13600元，由原告邢志玲承担3600元，由被告浙商财产保险股份有限公司河南分公司承担10000元。
宣判后，上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司不服上诉称：一、上诉人邢志玲的护理费不应支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。本案中被上诉人邢志玲已经于2012年10月24日安装义肢一套，并且法院判决上诉人仍赔偿被上诉人邢志玲后期的假肢费用及维修费。故在上诉人已经安装了功能性假肢后，法院仍旧判令上诉人承担高达192375元的护理费明显是错误的。二、被上诉人邢志玲的被抚养人需提供被抚养人的出生证明，以证明其与被上诉人的关系，被上诉人所提供的户口本中户主为张书信，而张查义、张查旭仅显示为孙子，不能证明其为被上诉人邢志玲的儿子，需提供出生证明等相关证据材料证明。三、依据上诉人与本次事故中的标的车所签订的保险合同和机动车第三者责任保险条款第九条约定“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”。本案中，交警事故认定书中已经明确了本事故车辆明显存在超载的情形，故依法应当加扣10%的免赔率。四、原审判决中将鉴定费8200元、诉前保全费1520元、诉讼费10000元判令上诉人承担是明显错误的。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人邢志玲答辩称：上诉人认可鉴定为二级伤残、十级伤残各一处，又认可大部分护理依赖，故护理费应支持。关于被抚养人生活费，有户口本和张查义、张查旭出生证明，证明张查义、张查旭系邢志玲儿子，应支持其被抚养人生活费。请求维持原判。
被上诉人白三保、刘玉亮、安阳市宏钢运输有限责任公司均未答辩。
经审理查明：二审期间，被上诉人邢志玲提交了张查义、张查旭出生证明，证明张查义、张查旭系邢志玲儿子。上诉人对此真实性无异议。二审查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为：上诉人上诉称被上诉人邢志玲已经于2012年10月24日安装义肢一套，不应支持邢志玲护理费。本案中，邢志玲因此次交通事故受伤后，于2012年8月29日经邯郸市军民司法医学鉴定中心鉴定意见为：1、双下肢膝关节以上截肢，评为Ⅱ级伤残。2、胸部共五根肋骨骨折，评为X级伤残。3、双下肢膝关节以上截肢，丧失行走能力，生活不能自理，终生需陪护，扶助。于2012年10月24日在德林义肢矫型器（北京）有限公司邯郸分公司安装义肢一套。于2013年3月13日经邯郸物证司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：邢志玲的护理依赖程度属大部分护理依赖。故一审法院根据邯郸物证司法鉴定中心鉴定意见，以大部分护理依赖计算邢志玲护理费并无不当，本院予以支持。关于被抚养人生活费，一审中被上诉人邢志玲提交了其儿子张查义、张查旭出生证明，证明张查义、张查旭系邢志玲儿子。上诉人对此真实性无异议。该证据能够与一审中被上诉人提供的证据相互印证证明张查义、张查旭系被上诉人邢志玲的儿子，故一审法院关于被抚养人生活费的判决正确，本院予以确认。上诉人上诉称，本事故车辆明显存在超载的情形，依据保险合同和机动车第三者责任保险条款约定，应当加扣10%的免赔率。但在一、二审诉讼中，上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司均未提供相应证据证明上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司向投保人告知或明示过该项约定，也没有提供相应证据证明投保人认可该约定。故对上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司的该项上诉理由不予支持。关于鉴定费和诉前保全费，该费用属邢志玲因此次交通事故实际发生的费用，一审法院支持其该部分费用并无不当，本院予以支持。关于诉讼费用负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担”，上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司作为败诉方应负担相应的诉讼费用。故上诉人浙商财产保险股份有限公司河南分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5045元，由浙商财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文华
审判员 李运才
审判员 徐海燕
二〇一三年九月二十五日
书记员 张翠英