福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终36号
原公诉机关三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张琦超，务农。2004年8月31日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被三明市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元，于2007年11月23日刑满释放。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，务农。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，同年4月30日被取保候审，同年10月28日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人卿福生、何俐亲，福建业发律师事务所律师。
原审被告人张某乙，务农。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。
三明市三元区人民法院审理三明市三元区人民检察院以元检生态刑诉（2015）3号指控原审被告人张琦超、张某甲非法采伐国家重点保护植物罪、原审被告人张某乙非法出售国家重点保护植物罪一案，于2015年12月10日作出（2015）元刑初字第143号刑事判决。原审被告人张琦超、张某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员黄伟荣、代理检察员赵秋华出庭履行职务，上诉人张琦超、上诉人张某甲及其辩护人卿福生、何俐亲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7、8月份，罗朝宗（在逃）、严隆魁（在逃）找到三元区中村乡坑源村“坟林”山场管护人即被告人张某乙联系购买红豆杉，张某乙同意将其管护的“坟林”山场内的两株红豆杉以人民币（下同）一万元的价格出售给罗朝宗、严隆魁。2014年9月底10月初，罗朝宗打电话给被告人张琦超，商量合伙到三元区中村乡坑源村“坟林”山场砍伐红豆杉，并商定由张琦超负责找工人，承诺红豆杉出售后扣掉开支分给张琦超三成利润。后张琦超挂电话给被告人张某甲及张绍梁（在逃），商量一同砍伐红豆杉，并把自己的三成股份拿出来三人平分，张某甲、张绍梁表示同意。随后，张琦超购买了一台绞盘机，并把绞盘机运送到中村乡草洋村，存放在张某甲的三轮摩托车上。2014年10月10日，罗朝宗打电话给张琦超，约好第二天到中村乡坑源村“坟林”山场砍红豆杉，要求张琦超第二天早上带工人到砍伐现场。2014年10月11日上午，张琦超从三元区红印山家中驾驶自己的白色面包车（车号为闽G7**），先去三元区城关好多多超市附近接张某甲，然后两人一起到梅列区列西道口，以每人二百元价格雇佣了三名工人，并带至红豆杉砍伐现场。张琦超单独用电话联系了张绍梁，让其从中村乡草洋村直接骑张某甲的三轮摩托车把绞盘机拉到砍伐现场。张琦超等人到达现场后，由罗朝宗负责指挥砍伐和路口望风，雇佣的工人负责把树放倒，张某甲和张绍梁负责操作绞盘机，张琦超负责把放到的红豆杉截筒。在截筒红豆杉时，罗朝宗发现森林公安人员往现场来，即打电话告知张琦超，叫其逃离砍伐现场，张琦超马上通知其他人逃离了砍伐现场。
经林业技术鉴定，被告人张琦超等人参与非法砍伐的两株红豆杉为国家一级重点保护植物南方红豆杉，地径分别为58厘米、60厘米，立木蓄积达4.907立方米。
被告人张琦超于2015年5月11日被三明市公安局三元分局在其租住的三明市三元区新市南路102号702室抓获。被告人张某甲于2015年3月15日被三明市公安局徐碧派出所查获移送三明市公安局三元分局。被告人张某乙于2014年4月10日经三明市公安局中村森林派出所传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、陈某乙、周攀辉等人证言，鉴定意见书、三被告人辨认现场笔录、现场勘验笔录、现场照片，物证现场缴获的7根红豆杉原木、作案工具长安牌小型汽车、正三轮摩托车、绞盘机、油锯等，户籍证明、到案经过、扣押物品清单等书证及被告人张琦超、张某甲、张某乙的供述等。
原判认为，被告人张琦超、张某甲、张某乙在明知红豆杉系国家一级重点保护植物，仍进行非法采伐、出售，其中被告人张琦超、张某甲非法采伐国家一级重点保护植物南方红豆杉2株，立木蓄积达4.907立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人张某乙非法出售国家重点保护植物南方红豆杉2株，立木蓄积达4.907立方米，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪。被告人张琦超、张某甲、张某乙归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人张琦超犯有前科劣迹，酌情予以从重处罚。综合考虑被告人张某乙系初犯，积极全额退赃，不致再危害社会，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，判决：一、被告人张琦超犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张某乙犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、作案工具长安牌小型汽车一辆、正三轮摩托车一辆、机动绞磨机一台、油锯一把，予以没收。五、扣押的被告人张某乙非法所得款10400元，予以没收，上缴国库。
上诉人张琦超上诉称：购买、砍伐红豆杉及分配股份是由罗朝宗、严隆魁作出决定的，其只是参与者，应认定为从犯；红豆杉正在砍伐时即被发现，应认定为未遂；其归案后如实交代自己的罪行及同案人，原判量刑时未考虑上述量刑情节，量刑过重，且其尚未获利，判处的罚金太高；其驾驶的长安牌小型汽车系他人且为交通工具，不是作案工具，不应予以没收。请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
上诉人张某甲称：其具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。辩护人认为，1、在本案的共同犯罪活动中，张某甲没有参与犯罪计划的制订、纠集参与人等具有主犯特征的行为，在具体实施砍伐的实行过程中，也只实施了非常有限的次要和辅助的活动，应当认定为起辅助作用的从犯。2、张某甲的归案过程，符合自动投案的认定条件，加之在归案后直至现在都能如实供认自己的犯罪事实，应当认定为自首。
三明市人民检察院检察员出庭认为，1、原判认定二上诉人构成非法采伐国家重点保护植物罪的事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当。2、上诉人张琦超、张某甲在本案中均占有股份，张琦超负责雇佣工人、在砍伐现场负责截筒，张某甲在现场负责操作绞盘机，二上诉人在本案中所起作用均较大，一审未划分主从犯并无不当。3、上诉人张某甲并不是经口头传唤主动到公安机关投案，且到案后未如实供述自己和其他同案人的犯罪事实，在公安机关掌握其主要犯罪事实，并经教育后才如实供述自己和同案人的犯罪事实，其行为不符合自首条件。4、二上诉人非法采伐红豆杉两株，情节严重，应当判处有期徒刑三年以上七年以下刑罚，原判综合考虑二上诉人的量刑情节对二上诉人处以相应刑罚，量刑适当。综上，二上诉人的上诉意见不能成立，建议二审法院驳回二上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人张琦超、张某甲非法采伐国家重点保护植物罪、原审被告人张某乙非法出售国家重点保护植物罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲具有自首情节的意见。经查，本案案发后，上诉人张某甲被网上追逃，2015年3月15日，派出所民警因其他事情对张某甲核对身份时，发现其系网上追逃人员，遂将其带至派出所，并通知三明市公安局三元森林分局，由三明市公安局三元森林分局干警带至三元森林分局，且张某甲到案后未能主动交代自己的主要犯罪事实及同案人的犯罪事实，其行为不符合自首条件，不具有自首情节，上诉人张某甲及其辩护人提出的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张琦超、张某甲及其辩护人提出二上诉人在犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重的意见。经查，二上诉人在本案中均占有股份，张琦超事先参与预谋、准备犯罪工具（购买绞盘机）、雇佣工人、在砍伐现场负责截筒，张某甲在砍伐现场负责操作绞盘机，二上诉人在犯罪过程中均起着积极作用，且本案尚有同案人未归案，原判不划分主从犯并无不当，原判根据二上诉人在本案中所起作用、前科情况、认罪态度等量刑情节，在法定刑幅度内对二上诉人分别处以相应的刑罚，量刑适当，上诉人张琦超、张某甲及其辩护人提出的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张琦超提出其驾驶的长安牌小型汽车系他人且为交通工具，不是作案工具，不应予以没收的意见。经查，证人陈某甲证实，其丈夫张琦超于2014年8月份将闽G7**银色面包车过户至其名下，并证实该辆车子为张琦超所用。本院认为，张琦超驾驶自己的闽G7**银色面包车，接送上诉人张某甲及雇佣的工人到山场非法采伐红豆杉，该闽G7**银色面包车为犯罪所用，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。上诉人张琦超提出的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张琦超、张某甲、原审被告人张某乙违反国家规定，非法采伐、出售国家一级保护植物红豆杉，其中上诉人张琦超、张某甲非法采伐国家一级重点保护植物南方红豆杉2株，立木蓄积达4.907立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；原审被告人张某乙非法出售国家一级重点保护植物南方红豆杉2株，立木蓄积达4.907立方米，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪。上诉人张琦超、张某甲、原审被告人张某乙归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。上诉人张琦超具有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审被告人张某乙系初犯，积极全额退赃，不致再危害社会，可适用缓刑。上诉人张琦超、张某甲伙同他人砍伐红豆杉两株，并将其放倒截筒，非法采伐行为已实施完毕，属犯罪既遂，上诉人张琦超提出其行为系犯罪未遂的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张琦超、张某甲提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 学 斌
审判员 罗 永 钢
审判员 方 丽 萍
二〇一六年三月八日
书记员 张春莲（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。