浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1771号
上诉人（原审原告）：浙江昌明设备安装有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路147号，统一社会信用代码：91330681146268106U。
法定代表人：石明，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：王李全，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁十七局集团建筑工程有限公司，住所地山西省太原市平阳南路34号，统一社会信用代码：911400001100705601。
法定代表人：温爱民，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨斌，男，公司员工。
上诉人浙江昌明设备安装有限公司（简称昌明公司）、中铁十七局集团建筑工程有限公司（简称中铁十七局）追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初15023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昌明公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、中铁十七局未尽到建设工程安全生产责任，是事故发生的主要原因，应当承担马涵表自身过错之外的全部赔偿责任。如一审判决认定，在工程施工过程中，中铁十七局没有对自身施工的通风管道口等设置安全防护措施和警示标志，明显违反《建设工程施工合同》、《消防工程施工合同》等约定，也违反了《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》的强制性规定，属于违法行为。监理单位发现隐患后，多次发出整改通知书，而中铁十七局置之不理，特别是监理单位于2015年4月5日再次向中铁十七局发出监理工程师通知单，明确指出洞口及临边防护不到位，而中铁十七局分别于2015年4月10日、15日进行二次整改才完成。本起事故发生在4月8日，中铁公司的不作为是事故发生的根本原因。二、昌明公司对通风管道口没有采取安全防护措施的义务，在主观上没有过错，不应承担赔偿责任。事发通风管道口系中铁十七局施工，属于主体结构工程的一部分，应由中铁十七局采取安全防护措施。昌明公司承包的是部分消防工程，仅对自身施工工程负有安全防护责任，对中铁十七局施工的主体结构工程没有约定或法定采取安全防护措施的义务。从公平角度考虑，中铁十七局取得的工程价款中包括安全文明措施费，且金额较大，如让昌明公司对整体工程采取安全防护责任，违反权利义务一致性原则。马涵表在作业时饮酒，未戴安全帽存在过错，但马涵表对该过错已承担了25%的责任，一审法院再以该理由要求昌明公司承担责任，属于重复认定。昌明公司对马涵表承担的责任是替代责任，终局责任应由中铁十七局承担。
中铁十七局辩称：一、中铁十七局已经按照合同约定，做好了相关防护措施，并未出现昌明公司所说的未做安全防护。监理单位出具的监理工程师通知单的位置并不是马涵表出事当天的位置，所以监理工程师通知单并不能作为相关证据。二、中铁十七局对通风管道口以及周边做好了安全措施，在马涵表事发当时，中铁十七局因与越美公司有工程款纠纷，中铁十七局已经全部撤场，现场由越美公司负责管理，昌明公司作为消防工程的承包者应对施工现场负有安全防护责任，昌明公司没有采取相关安全措施是造成马涵表受伤的主要原因。马涵表在作业当天饮酒没有戴安全帽是发生事故的主要原因，也应承担相应责任。
中铁十七局上诉请求：撤销一审判决，驳回昌明公司对中铁十七局的诉讼请求，诉讼费由昌明公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。在马涵表要求赔偿一案中，马涵表提供的照片等证据不能直接证明事发地点中铁十七局没有做安全防护设施，且提交的照片的地点不是通风管道口。证人楼某1、楼某2的证言可信度不高，根据楼某2的陈述，当时只有楼某2和马涵表两人在事发地点，楼某1不在现场，事发时楼某2背对马涵表，未看清事发经过。两证人的证言并非两人所写，不是两人的真实意思表示。楼某2在证言中提到“脚手架上的洞口”，说明事发地点是有安全防护的。二、中铁十七局不是适格赔偿主体。2014年8，越美公司与昌明公司签订《消防工程施工合同》，中铁十七局为内证人，未与昌明公司发生合同关系及经济往来，昌明公司也未交纳1.5%的总包配合费，中铁十七局与昌明公司未发生合同关系。昌明公司进场施工未通知中铁十七局，未服从中铁十七局管理。中铁十七局不对分包工程负有总包管理和配合服务责任。中铁十七局因与越美公司工程款纠纷，已于2015年3月停工撤出施工场地，现场由越美公司管理，工地现场出现事故应由越美公司承担责任。依据《消防工程施工合同》第六条约定，因昌明公司在施工过程中因安全文明施工保证措施不力造成人身伤亡的，由昌明公司负担。昌明公司在未对工人进行安全教育的情况下，放任马涵表醉酒后施工具有过错，应承担赔偿责任。
昌明公司辩称：一、中铁十七局在马涵表发生事故地没有设置安全防护措施和警示标志，已经由诸暨市人民法院作出的（2016）浙0681民初1866号民事判决以及贵院作出的（2016）浙06民终3795号民事判决书所认定，鉴于该两份判决书系生效法律文书，其所认定的事实具有较高的证明力。中铁十七局否认该事实，但未能举证，应承担举证不能的后果。二、本案是基于侵权法律关系所产生的追偿权纠纷，不是合同纠纷，不需要以合同关系为前提，且双方实际上是存在合同关系的。中铁十七局具有总包管理和配合服务的合同义务。昌明公司进场施工，完全是依约进行，且在整个工程的施工过程中，不存在不服从总包管理的违法情形。马涵表发生事故时，中铁十七局未撤场，尚在施工过程中。监理发现问题后，即发了整改通知，最后由中铁十七局整改完成，且涉案工程直至2015年9月才进行中间验收，故中铁十七局主张由越美公司承担赔偿责任依据不足。三、虽《消防工程施工合同》中约定昌明公司具有安全文明施工的义务，但是该义务仅仅针对昌明公司施工的消防工程所产生的义务，对中铁十七局施工的主体工程，昌明公司没有采取安全防护义务。如果发生事故应当由责任方承担，故此不是中铁十七局免除责任的法定事由。
昌明公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告经济损失共计人民币406135元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2014年4月13日，被告中铁十七局与越美公司签订《越美国际轻纺城一期建筑安装工程施工总承包合同》一份，约定越美公司将国际轻纺城1-23#楼商业楼（商务楼）及地下室发包给被告承包施工。2014年6月5日，被告中铁十七局与越美公司就越美公司1#-4#商业楼及地下室工程签订《建设工程施工合同》一份。两份合同均在第8条第（9）款第项明确被告对分包工程负有总包管理和配合服务，必须对整个工程项目负责，对安全防护全面负责；均在第31条明确越美公司可另行对包括消防工程在内的部分工程单独发包。原告昌明公司从越美公司处承包取得越美公司1#-4#楼消防工程业务。2014年8月8日，原告昌明公司、被告中铁十七局与越美公司就该消防工程签订《消防工程施工合同》。合同第一条第四项载明，合同总价为1998万元（含水、电费），原告应向被告交纳总包配合费1.5%；第六条第一项载明，原告应在施工过程中采取严密的安全文明施工保证措施，并对工人加强安全文明教育，因原告违章作业或因原告采取的安全文明施工保证措施不力而造成的罚款、人身伤亡事故或伤害他人事故等责任，均由原告承担；第十一条第八项载明，原告作为分包单位，必须服从总包单位即被告及越美公司的管理，被告应按其同越美公司的合同约定履行对原告的管理和承担施工配合的职责。原告昌明公司未能按约支付被告总包配合费。2015年4月8日，原告雇用人员马涵表在3#楼三楼务工工程中，从通风管道口跌落至二楼楼面导致受伤。事发当日中午，马涵表有饮酒，事故发生时亦未戴安全帽、未系安全绳。事发地没有设置安全防护设施，也没有警示标志。2016年2月17日，马涵表以该案原、被告为共同被告向该院提起诉讼，要求赔偿医疗费、误工费等共计1838640.48元。诉讼过程中，马涵表选择向雇主即该案原告主张权利，该院于2016年8月20日作出（2016）浙0681民初1866号一审判决,认定马涵表对自身损害承担25%的责任，昌明公司承担75%的赔偿责任，并判决昌明公司赔偿马涵表经济损失共计1382054.14元，其中已支付406135.70元。原告不服提起上诉，绍兴中院于同年11月28日作出（2016）浙06民终3795号终审判决，即驳回上诉，维持原判。原告昌明公司认为，马涵表受伤主要原因系被告未尽到建设工程安全生产责任，应由被告承担终局赔偿责任。原告起诉来院，要求被告支付原告因代偿而遭受的经济损失406135元。
一审法院认为，该案的争议焦点一是被告中铁十七局是否需要对马涵表的受伤承担责任；如若承担，承担责任的比例是多少。被告与越美公司签订的《越美国际轻纺城一期建筑安装工程施工总承包合同》、《建设工程施工合同》均明确了被告作为总包单位对整个工程项目负责，对工期、质量、现场管理、安全防护全面负责。原、被告与越美公司签订的《消防工程施工合同》中也明确了被告作为总承包人对分包工程负有总包管理和配合服务职责。《建设工程安全生产管理条例》第二十八条亦明确规定，施工单位应当在施工现场入口处、楼梯口、孔洞口等危险部位，设置符合国家标准的明显安全警示标志。该案被告在事故现场通风管道口并未设置警示标志，亦未采取安全防护设施，其未设置安全防护措施的不作为既违反了合同约定，亦不符合了安全生产管理条例的规定，且其不作为是导致马涵表事故发生的重要原因。被告对马涵表事故的发生具有明显过错，应承当相应的责任。原告作为消防工程的施工单位，其亦应当勘查施工现场情形及周围环境，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患。在被告未采取安全防护措施的不利情形下，原告进行消防工程施工时，既未采取进一步的安全防护措施消除安全隐患，又放任其雇佣人员马涵表饮酒后，在未戴安全帽、未系安全绳的情形下工作，原告自身的不作为对事故的发生亦具有明显的过错，其亦应承担相应的责任。由于马涵表的损害系由原、被告以及马涵表自身多个原因所造成的，应当按照致害人的行为与损害后果之间的原因力确定各自的责任。综合原、被告过错，该院认定原告昌明公司对马涵表自身责任之外的部分承担60%的赔偿份额，被告中铁十七局承担40%的赔偿份额。该案的又一争议焦点是被告能否以《消防工程施工合同》第六条第一项约定主张免除自己的责任。原、被告以及越美公司签订的《消防工程施工合同》第六条第一项载明，原告应在施工过程中采取严密的安全文明施工保证措施，并对工人加强安全文明教育，因原告违章作业或因原告采取的安全文明施工保证措施不力而造成的罚款、人身伤亡事故或伤害他人事故等责任，均由原告承担。从该约定内容来看，原告也仅是对因自身过错造成的不利后果承担责任，而非无条件的承担责任。被告以此主张免除自身责任，不符合合同约定。原、被告双方对马涵表事故的发生均有过错。在马涵表一案中，马涵表选择向雇主即该案原告主张权利。原告承担责任后有权就被告应承担部分进行追偿。综上所述，原告诉请金额406135元中40%即162454元属合理部分，该院予以支持，超出部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条规定，判决：一、被告中铁十七局集团建筑工程有限公司支付原告浙江昌明设备安装有限公司代偿款计人民币162454元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告浙江昌明设备安装有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7392元，依法减半收取3696元，由原告浙江昌明设备安装有限公司负担2196元，被告中铁十七局集团建筑工程有限公司负担1500元。
二审期间，昌明公司向本院提交：施工组织设计报审表、中间验收记录、施工许可证。中铁十七局向本院提交：三号楼（事发地）的相关图纸。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认为，虽然中铁十七局对施工组织设计报审表中有盖章部分的真实性予以确认，但除有盖章部分外的其他内容无法认定与中铁十七局相关，本院对该证据不作为二审中新证据予以认定。中间验收记录、施工许可证的真实性予以认定，但与本案的关联性本院将综合予以认定。三号楼的相关图纸为中铁十七局单方提交，无法证明马涵表的受伤地点，对其证明力本院不予认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于对于马涵表的受伤的结果双方上诉人是否应承担赔偿责任。如应承担，各自的责任比例应如何认定。
本案双方当事人对马涵表受昌明公司雇佣均无异议，马涵表因提供劳务过程中遭受人身损害，生效判决已认定由昌明公司对马涵表的损害承担75%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。昌明公司主张马涵表的损害系中铁十七局造成，应由中铁十七局承担全部赔偿责任。而中铁十七局主张未有证据证明其未做安全防护措施，以及并未与昌明公司发生合同关系而无需承担赔偿责任。对此本院评析认为，本案昌明公司从越美公司承包取得越美公司1-4号楼消防工程业务。昌明公司、中铁十七局、越美公司就消防工程签订了一份《消防工程施工合同》，合同约定了昌明公司应服从中铁十七局、越美公司管理，中铁十七局作为总承包人对分包工程负有总包管理和配合服务职责。再依《建设工程安全生产管理条例》之规定，本案中中铁十七局作为总承包单位有义务在施工现场入口处、楼梯口、孔洞口等危险部位，设置符合国家标准的明显安全警示标志。故中铁十七局有义务为昌明公司的施工承担配合服务责任，中铁十七局主张与昌明公司无合同关系而无需承担责任的意见不能成立。对于中铁十七局是否尽到配合服务职责问题，本院认为，从马涵表诉昌明公司、中铁十七局的（2016）浙0681民初1866号案件的审理情况看，为证明中铁十七局未尽到安全防护义务，马涵表在该案中申请楼某1、楼某2出庭作证，并提供了两人出具的关于事故的情况证明，一审法院在该案中对该证据予以认定并作出中铁十七局未做好安全防护措施的认定，现该判决已生效，中铁十七局未能提供充分证据予以反驳生效判决作出的事实认定，本院对生效判决认定的事实予以采信，对于中铁十七局未在事故现场通风管道口设置警示标志，亦未做安全防护措施的事实予以确认。因中铁十七局的不作为违反了合同约定，也不符合《建设工程安全生产管理条例》之规定，且因中铁十七局的不作为是马涵表受伤的重要原因，应对马涵表的损害承担相应的赔偿责任，现昌明公司向中铁十七局追偿于法有据。
至于双方当事人各自应负担的责任比例问题，本院认为，马涵表受昌明公司雇佣为其提供劳务，昌明公司应对马涵表进行管理，并提供安全的施工条件，消除安全隐患。在中铁十七局未能采取安全防护措施的条件下，昌明公司亦未采取进一步安全措施消除安全隐患，另马涵表提供劳务时未戴安全帽、未系安全绳，在事发前亦有饮酒，昌明公司对此亦未采取措施制止，可见昌明公司在对提供劳务人员的管理上亦存在过失。一审法院综合双方当事人的过错程度，认定中铁十七局清偿昌明公司已承担责任的40%应属合理，本院予以照准。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7392元，由浙江昌明设备安装有限公司负担4392元，中铁十七局集团建筑工程有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年八月一日
书 记 员 俞小婷