浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2566号
上诉人（原审被告）：江苏飞龙装饰工程有限公司。
法定代表人：杨以建。
委托代理人（特别授权代理）：袁从勇。
被上诉人（原审原告）：杭州贝姆金属屋面有限公司。
法定代表人：叶新芳。
委托代理人（特别授权代理）：冯雪锋。
上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉�杭州贝姆金属屋面有限公司（以下简称贝姆公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月6日，贝姆公司、飞龙公司签订《金属屋面定作承揽合同》，合同约定：飞龙公司将锡林浩特市体育中心体育场西段（b段）工程中的0.9mm铝镁锰合金直立锁边屋面系统交由贝姆公司制作加工，综合单价370元／㎡，面积按实际铝镁锰板覆盖面积计算，暂定11500㎡，总价4255000元，在贝姆公司除夹具外的材料全部进场时付总价款的45%，面板安装至50%时付总价款的15%，安装至90%时付总价款的20%，安装完工退场当日付总价款的5%，安装完工后20日内组织验收，验收合格后支付至总价款的95%，保修款为合同总价款的5%，�安装完工之日起一年零七日内付清；如未按时支付价款，每天按合同总额的1‰支付违约金；结算面积确认方式为贝姆公司在工程完工后上报《屋面分部（子部分）工程量结算书》，飞龙公司在收到后7日内予以核实确认，若无正当理由不予确认的，自结算书递交之日起8天内视为认可结算并不再调整等。2013年6月10日，贝姆公司完成承揽工作。2013年8月8日至8月12日，锡林浩特市在该体育场举办了内蒙古自治区第八届少数民族传统体育运动会。2013年11月19日，贝姆公司将《屋面分部（子部分）工程量结算书》及附件邮寄给飞龙公司，认为已安装面积为10955.33㎡，加上部分增加费用，总价款为4075472.10元，已支付价款280万元，尚应支付价款1275472.10元。2013年11月22日，飞龙公司收到该邮件。
原审法院审理认为：贝姆公司与飞龙公司之间的定作合同依法成立并有效。飞龙公司未按照合同约定支付价款，应当承担民事责任。逾期付款违约金的调整以逾期付款造成的损失为衡量依据，而逾期付款损失的主要表现为价款接受方的利息损失，结合本案实际，双方约定的每天按合同总额的1‰支付违约金明显过高，原审法院确定按每日万分之五计算。双方合同约定贝姆公司安装完工后20天内验收，验收合格后支付至合同总价款的95%，其余5%作为保修金在自安装完工之日起一年零七日内付清，贝姆公司于2013年6月10日安装完工，故其中5%保修金（计价款203773.60元）应于2014年6月17日前付清，从次日开始计算违约金，其余欠款（计价款1071698.50元）则从贝姆公司主张的2013年7月8日起计算违约金。综上，对贝姆公司的诉请的合理部分，原审法院予以支持。飞龙公司辩称其非合同定作人，证据不足，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、飞龙公司在本判决生效后十日内支付贝姆公司价款1275472.10元，支付该款（其中1071698.50元自2013年7月8日起、203773.60元自2014年6月18日起）至款项付清之日止按日万分之五计算的违约金；二、驳回贝姆公司的其余诉讼请求。
如飞龙公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18575元，财产保全费5000元，合计23575元，由贝姆公司负担1355元，飞龙公司负担22220元。
上诉人飞龙公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、被上诉人原审中提供的合同中加盖的是刻有�江苏飞龙装饰工程有限公司呼和浩特分公司”字样的印章，但上诉人从未在呼和浩特开设过分公司，也未刻过该枚印章。原审法院仅凭一些莫须有的证据认定上诉人是本案适格被告，无法律依据。2、上诉人的确承建了锡林浩特市体育中心体育场的部分工程，且该部分工程的确分包给其他人施工，但并非直接分包给被上诉人。被上诉人在原审庭审中也承认合同盖章是在一个茶馆进行，加盖印章的人既非上诉人的员工，也没有上诉人的委托手续，上述合同签订中的情形均有悖常理。3、原审中，被上诉人提交的证据3、4加盖的项目部印章并非上诉人刻制，上诉人也申请对印章的真实性进行鉴定，但原审法院违反法定程序，擅自对证据进行认定。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审中的诉讼请求或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人贝姆公司答辩称：上诉人的上诉理由无证据佐证。上诉人完全有能力有责任向当地工商部门取证证明呼和浩特分公司是否合法成立。退一步说，本案中被上诉人提供的证据已能证明双方之间合同订立、履行，且债权债务明确，即便呼和浩特分公司主体有瑕疵，飞龙公司也应承担合同债务。被上诉人作为一家专业企业，具备商业经营常识，完全清楚合同签订需加盖公司公章或合同专用章，因此在双方签订合同之前，多次要求上诉人的项目经理朱友路及现场负责人柏区、柏卫国加盖上诉人公章，但对方总以工地现场较远、工期赶为理由推脱，同时还指称工地现场均立有建设单位锡林浩特文体中心设立的铭牌，明确表明西段总包单位为浙江省建工集团，分包单位为飞龙公司，并向被上诉人出具了加盖有飞龙公司印章的营业执照、授权文书等。朱友路、柏区、柏卫国还挂靠山东天幕集团总公司承接了锡林浩特体育中心东段工程，被上诉人与山东天幕集团总公司也签订了定作合同（该案与本案同时起诉，并已经（2014）浙杭商终字第1170号判决胜诉）。被上诉人完全有理由确信其和飞龙公司达成了定作合同关系，且在合同履行过程中，柏区等人代表飞龙公司与被上诉人正常履行合同义务，被上诉人在原审中提交的证据也能反映双方合同履行情况。案涉工程完工后，被上诉人又邮寄结算文件给飞龙公司，并多次前去江苏向飞龙公司催讨定作款，委托律师发送催款函，均未果的情况下，才于2014年1月26日向原审法院提起诉讼。关于项目章问题，该枚项目章也出现在发包方浙江建工集团的工程文书中，在施工过程中也多次使用该枚项目。上诉人虽认为项目章存在问题，但在本案原审及二审中，均未提供反驳证据，上诉人完全有能力提供�主张的真实项目章进行比对。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，飞龙公司、贝姆公司均未提交新的证据。
本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本举证规则，当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实应各自承担相应的举证责任，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。飞龙公司在原审及二审中均主张该公司在承建锡林浩特市体育中心体育场部分工程后，已将案涉工程分包给他人施工，但就原审及本院询问的分包工程施工人、工程总价等问题，飞龙公司的委托代理人均表示庭后将对此进行核实，但均未在规定的期限内作出答复。飞龙公司在原审中确认了该公司锡林郭勒盟体育场项目部的存在，但对于有无�制过项目部公章，飞龙公司的委托代理人亦表示庭后将对此进行核实，后也未在规定的期限内作出答复。二审中，飞龙公司要求对贝姆公司提交的证据中加盖的“江苏飞龙装饰工程有限公司锡林郭勒盟体育场项目部”公章的真实性进行鉴定，并要求提交飞龙公司持有的锡林郭勒盟体育场项目部公章进行比对，但又未在规定的期限内提交书面鉴定申请。在已充分保障飞龙公司行使举证权利的情况下，飞龙公司应自行承担举证不利的后果。贝姆公司在原审中提交的证据已形成证据链，足以证明飞龙公司尚欠定作款1275472.10元的事实，原审判决据此认定飞龙公司需支付尚欠定作款及相应违约金并无不当。飞龙公司的上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17220元，由上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 倪知松