辽宁省瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瓦民初字第5193号
原告：吴殿江。
委托代理人：张勇，系辽宁健坤律师事务所律师。
被告：瓦房店第三医院有限责任公司。
法定代表人：宋丽华，系该院院长。
委托代理人：张明日，系辽宁昌信律师事务所律师。
委托代理人：刘彬，系瓦房店第三医院有限责任公司医务科科长。
原告吴殿江诉被告瓦房店第三医院有限责任公司医疗损害责任纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吴殿江及其委托代理人张勇、被告瓦房店第三医院有限责任公司委托代理人张明日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月29日，原告因摔伤入住被告前身瓦房店第三医院处进行治疗。原告的伤情经确诊为：左股骨骨折。瓦房店第三医院在对原告进行治疗的过程中，采取了人工股骨头置换手术。“进行该手术必须具备如下情形之一：1、55岁以上，股骨胫头下型骨折移位明显恢复困难者；2、股骨胫头下型粉碎情骨折者；3、股骨头缺血性坏死，髋窝损坏小者；4、良性骨肿瘤，不易刮骨者；5、恶性骨肿瘤，减少痛苦者。以上五项情况可考虑实施股骨头置换手术。”很明显，原告的伤情根本不履属于上5项情形。瓦房店第三医院所采取的人工股骨头置换手术诊疗行为存在重在过错，上述诊疗行为给原告造成严重的身体伤害。瓦房店第三医院于2014年7月24日更名为瓦房店第三医院有限责任公司。为保护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决，原告吴殿江的损失为：1．残疾赔偿金40309.20元（33591元/年20年20%30%）；2．误工费10077.30元（33591元30%）；3．护理费4500元（100元/天150天30%）；4．营养费5400元（100元/天180天30%）；5．精神损害赔偿抚慰金15000元，以上合计75286.50元。
被告瓦房店第三医院有限责任公司辩称，原、被告之间就本医疗事件已经在2011年4月8日双方达成和解协议，被告已经给付原告45000元的赔偿款，此次已一次性解决完毕，故原告的起诉没有依据。根据司法鉴定意见书对原告提出的赔偿计算有异议，残疾赔偿金部分鉴定结论是因果关系在轻微到次要之间，所以建议采用中间值25%为宜；误工费也建议采用取中间值270天；护理费也建议采取中间值120日，营养费也建议采用中间值135日；精神抚慰金10000元为宜。关于前期原、被告达成的协议，原告方已经先行赔偿了45000元，应予扣除。
经审理查明，2010年5月29日，原告吴殿江因摔倒伤及左髋部，经诊断左股骨颈骨折，被送至瓦房店第三医院（2014年7月24日改制为瓦房店第三医院有限责任公司）处住院治疗，经诊断左股骨颈骨折，2010年6月3日，被告对原告吴殿江进行了“人工髋关节置换术”，2010年6月28日，被告对原告吴殿江进行了“左髋关节关节囊、臀中肌紧缩缝合术。原告吴殿江在被告处住院56天，花去医疗费48000元。原告吴殿江认为被告对其的诊疗行为存在过错，双方发生纠纷。
另查，2011年4月8日，瓦房店第三医院作为甲方，原告吴殿江作为乙方签订协议书一份，内容为：2010年5月29日，吴殿江（乙方）因摔伤于甲方住院治疗，治疗期间对股骨头置换的适应症的问题对甲方产生不满，经双方协商，甲方一次性赔偿乙方人民币肆万伍仟元整（45,000元），此时一次性解决，今后双方不得已任何理由向对方提出任何要求。甲方处盖有瓦房店第三医院公章南杰签字乙方处吴殿江签字落款日期为2011年4月8日。
2014年8月20日，瓦房店市文兰街道办事处出具证明一份，内容为：吴殿江系文兰办事处钻石社区居民，据本人介绍2010年5月29日傍晚摔伤入住瓦房店第三医院，住院治疗期间由于手术失败等原因与三院产生医疗纠纷。我文兰办事处信访2011年4月初应本人请求，曾与其一起去三院协商解决医疗纠纷，由于我们对此不专业，在三院始终步步认为是医疗事故，并威胁说如果打官司输了一分钱也没有的情况下，与三院签下了（事后本人得知）这是存有重大误解和有失公平的协议书。吴殿江于2012年1月至今经常来文兰办上访，并用我单位电话多次将问题反映到大连市卫生局等相关部门。2013年5月中旬到瓦房店市信访局、瓦房店市民诉求服务中心请求帮助。2014年3月中旬将问题反映到市政府得到有关领导关注。建议走法律程序。我办亦建议走法律程序。落款处盖有瓦房店市文兰街道办事处信访专用章时间为2014年8月20日。
再查，原告吴殿江此次摔伤，是在用人单位大连远景铸造有限公司发生工伤造成的，庭审中，原告吴殿江自称其关于工伤的诉讼已经经过瓦房店市人民法院执行完毕，花去的48000余元医疗费在工伤案件中已经由用工单位大连远景铸造有限公司给付。
又查，在本案审理过程中，原告吴殿江申请对如下事项进行鉴定：1、被告所采取的人工股骨头置换手术是否存在过错；2、被申请人的医疗行为与申请人的损害结果是否有因果关系及参与度进行鉴定。经大连市中院司法技术处摇号选定辽宁大学进行司法鉴定。2015年8月21日，辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴（法医）退字[2015]第278号退鉴函，内容为：贵院（2014-05193）司法鉴定委托书委托我中心对吴殿江与瓦房店第三医院医疗纠纷一案进行司法鉴定，经阅送检材料，我们最终无法对委托事项作出科学的准确的结论（即，鉴定要求超出本中心的技术条件和鉴定能力），依据《司法鉴定程序通则》第十六条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的”之规定，不予受理，故将送检材料退回。
原告吴殿江继续申请法院委托北京地区司法鉴定机关进行司法鉴定，申请鉴定事项为：1．对被告为原告进行人工股骨头置换手术的医疗行为是否有过错，以及过错与原告的损害后果是否有因果关系及参与度进行司法鉴定。2.如具有因果关系，则对伤残等级、护理期限、休治期限、营养费、后续更换人工股骨头费用进行评定。经双方当事人摇号选定北京法源司法科学鉴定中心进行鉴定，本院依法将上述鉴定事项及鉴定材料送至该鉴定中心，2016年3月10日，北京法源司法科学证据鉴定中心做出（京）法源司鉴［2015］医鉴字第441号司法鉴定意见书。该鉴定意见书中的四、分析说明中（三）记载：关于损害后果中因果关系程度的问题损害后果中因果关系成都的评定，实际上属于目前法医临床医学领域中最具有争议的工作，不同诉讼参与人或不同鉴定机构鉴定人可具有各自的评价观点；本次鉴定认为该因果关系成大评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件如果医院口头告知不明确则因果关系程度评定需要考虑因素有：（1）被鉴定人左股骨颈骨折具有手术指征；（2）临床治疗效果满意；（3）医院的医疗过错。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：如果医院口头告知不明确，医院医疗过错与患者相关治疗费用的增加的结果的因果关系程度，从法医学立场分析为轻微～次要因果关系程度之间范围，是否妥当供法庭审理裁定参考；（六）关于后续更换人工股骨头费用问题本次鉴定无法提出确切的意见，可根据后续实际产生的费用由法庭审理确定。故做出如下司法鉴定结论为：1、瓦房店第三医院在对患者吴殿江实施的诊疗过程中对其病情诊断明确，且患者具有手术治疗适应证。2、在实施具体手术治疗方案方面，病例材料记载已进行两种方案告知及患方选择同意；但在全髋关节置换术的相关并发症及今后需行更换手术方面的书面告知存在不足。本案是否具有明确口头告知的法律事实，请法庭审理并确定相应民事责任。3、被鉴定人吴殿江目前状况评定为IX级（九级）伤残等级。4、被鉴定人吴殿江误工180
--365日，护理90--150日，营养90--
180日。营养费请法庭依据相关司法解释审理裁定。5、被鉴定人吴殿江后续可能需要维修或者更换假体，其费用可根据后续实际产生费用由法庭审理确定。对于上述鉴定结论，原被告双方均无异议。原告吴殿江为此支付司法鉴定费14850元。
上述事实有原告提交的私营企业查询卡复印件、住院病历复印件、瓦房店市文兰街道办事处的证明复印件、被告瓦房店第三医院有限责任公司提供的吴殿江主客观（全病志）住院病历一份（62页）复印件、协议书复印件、收条复印件、司法鉴定意见书、司法鉴定费收据等及双方当事人庭审笔录在卷，已经本院审查。
本院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，吴殿江因摔伤在被告处治疗，双方发生纠纷，经北京法源司法科学证据鉴定中心做出（京）法源司鉴［2015］医鉴字第441号司法鉴定意见书鉴定结论为：1、瓦房店第三医院在对患者吴殿江实施的诊疗过程中对其病情诊断明确，且患者具有手术治疗适应证。2、在实施具体手术治疗方案方面，病例材料记载已进行两种方案告知及患方选择同意；但在全髋关节置换术的相关并发症及今后需行更换手术方面的书面告知存在不足。本案是否具有明确口头告知的法律事实，请法庭审理并确定相应民事责任。3、被鉴定人吴殿江目前状况评定为IX级（九级）伤残等级。4、被鉴定人吴殿江误工180
--365日，护理90--150日，营养90--
180日。营养费请法庭依据相关司法解释审理裁定。5、被鉴定人吴殿江后续可能需要维修或者更换假体，其费用可根据后续实际产生费用由法庭审理确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告吴殿江在瓦房店第三医院进行诊疗过程中受到损害，被告对原告吴殿江的医疗行为存在一定过错，参考司法鉴定机关的司法鉴定意见该过错与吴殿江的损害结果存在一定的因果关系，并且被告承担次要责任的事实清楚、证据确实充分，足以认定。原告请求被告承担损害赔偿的诉讼请求有法律依据，本院予以支持。
关于由原告依医疗事故次要责任30%比例向被告请求赔偿责任的诉讼请求，结合本案司法鉴定意见“医院医疗过错从法医学立场分析为轻微～次要因果关系程度之间范围”，同时综合考虑原告原始伤情及造成的后果，由被告依30%比例向原告承担赔偿责任为宜。关于原告吴殿江的误工、护理、营养时限问题，结合司法鉴定意见“被鉴定人吴殿江误工时限被鉴定人吴殿江误工180
--365日，护理90--150日，营养90--
180日”，结合本案原告吴殿江的具体病情及其年龄等因素，原告吴殿江的误工时限为300日、护理时限为120日、营养时限为150日为宜。
关于赔偿标准及数额问题，本案中原告所请求的1．残疾赔偿金40309.20元（33591元/年20年20%30%）；2．误工费10077.30元（33591元/年30%）；3．护理费4500元（100元/天150天30%）；4．营养费5400元（500元/天180天30%）；5．精神损害赔偿抚慰金15000元，以上合计75286.50元，原告吴殿江为此支付司法鉴定费14850元。参考司法鉴定结论，被告存在医疗过错系轻微～次要因果关系程度之间范围。被告应当赔偿原告吴殿江的合理费用为：1．残疾赔偿金40309.20元（33591元/年20年20%30%）；2．误工费8282.7元（33591元/365天300天30%）；3．护理费3600元（100元/天120天30%）；4．营养费2250元（50元/天150天30%），精神损害赔偿抚慰金10000元，以上合计70286.50元，司法鉴定费为4374元（14580元30%）。上述费用共计68815.7元。
关于原告吴殿江主张2011年4月8日，双方签订的协议书，被告给付原告的45000元只是对医疗费进行赔偿，对是否是工伤没有丝毫关系的主张，因原告吴殿江实际所花费的医疗费已经在工伤案件中实际的得到用人单位大连远景铸造有限公司的赔偿，关于原告吴殿江实际发生的医疗费系财产性赔偿，不宜得到双重赔偿，故对于原告吴殿江认为被告已经支付给其的45000元系医医疗费的主张，本院不予支持。关于被告主张已经给付原告吴殿江的45000元应从总赔偿款中予以扣的主张，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江残疾赔偿金40309.20元；
二、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江误工费8282.7元；
三、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江护理费3600元；
四、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江营养费2250元；
五、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江精神损害赔偿抚慰金10000元；
六、被告瓦房店第三医院有限责任公司赔偿原告吴殿江司法鉴定费为4374元；
七、驳回原告吴殿江的其他诉讼请求。
上述赔偿款共计68815.7元，扣除被告被告瓦房店第三医院有限责任公司已给付的45000元，余下23815.7元于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1682元，由原告吴殿江承担83元，由被告瓦房店第三医院有限责任公司承担1599元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。
审 判 长 刘 燕
人民陪审员 牛艳艳
人民陪审员 武 淼
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李新媛