辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2881号
上诉人（原审被告）：董占龙，男，1973年3月21日出生，汉族，无职业，住址内蒙古赤峰市敖汉旗丰收乡。
委托代理人：祁正丽，女，1969年4月9日出生，汉族，辽宁金达绿化造园工程有限公司排水分公司员工。
被上诉人（原审原告）：吉林省元弘非开挖管道工程有限公司，住所地长春市亚泰大街东南阳光1号楼411室。
法定代表人：包福祥，该公司经理。
委托代理人：李焕忠，辽宁凯临律师事务所律师。
原审被告：沈阳市排水公司，住所地沈阳市沈河区文萃路34号。法法定代表人：海洋，该公司总经理。
委托代理人：董占龙，男，1973年3月21日出生，汉族，无职业。
上诉人董占龙与被上诉人吉林省元弘非开挖管道工程有限公司（以下简称吉林省元弘非公司）、原审被告沈阳市排水公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第169号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年11月25日、2014年12月2日两次开庭公开审理了本案，上诉人董占龙及其委托代理人祁正丽，被上诉人吉林省元弘非公司的法定代表人包福祥及委托代理人李焕忠，原审被告沈阳市排水公司的委托代理人董占龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吉林省元弘非公司诉称：2011年11月8日，原告与被告董占龙签订《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》原告按照合同规定共完成沿路顶进双内径2200mm钢筋混凝土管道共594.5米，（其中西向228米，东向366.5米）按合同规定工程款总计为3，220，100元，被告已支付165万元，扣除部分费用，被告尚欠1，365，788元。原告多次向被告索要工程款，被告总是拖延，该工程的发包人和建设单位为第二被告，应对本案拖欠的工程款承担连带责任，请求法院依法判令被告给付拖欠的工程款1，365，788元及违约金500，000元，被告承担全部诉讼费用。
一审被告董占龙辩称：原告诉请没有事实与法律依据，元弘管道公司在履行涉案合同期间存在董占龙为元弘管道公司垫付资金的情形（不包含董占龙为元弘管道公司已支付的工程款165万元），董占龙为元弘管道公司垫付的资金应当在本案诉争标的中予以扣除；同时元弘管道公司在履行涉案合同期间还存在延期完工与拒绝向董占龙提供施工资料的严重违约情形，针对元弘管道公司出现的违约情形其所应当承担的违约责任董占龙将在反诉中予以主张。
一审被告沈阳市排水公司辩称：我方将涉案工程承包给被告董占龙，原告诉求与我方无关。我公司于2010年将南部污水管线顶管工程166停车场至水厂发包给董占龙进行施工，监管单位为我公司下属的职能部门沈阳市排水公司第六工程处，该工程处主要负责主材料、进度、质量、验收等与工程相关事宜。因为此工程存在严重工期拖延和资料不完善问题从而影响了整个工程的交付使用。工程延期造成负面影响极大，也导致了工程款拨付缓慢的问题。本工程的总造价约为12，000，000元，已付4，870，000元。
反诉原告董占龙诉称：董占龙与元弘管道公司于2011年11月初针对“沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工的工程”签订了一份《施工合同》，于2013年6月8日签订了一份《补充协议》。按《合同》与《补充协议》的约定，元弘管道公司实际施工顶管工程594.5米，其中施工西向工程228米，按照主合同的约定每米单价4800元，此部分工程造价为1，094，400元，施工东向工程366.5米，按照主合同与补充协议的约定，每米为5800元，此部分工程造价为2，125，700元（元弘管道公司施工造价总计为3，220，100元）。但在主合同中已明确约定开工时间为2011年11月3日，竣工时间为2011年1月20日（主合同虽然是2011年11月8日签订的，但事实上元弘管道公司在2011年11月3日已经进入现场进行了施工，主合同是在2011年11月8日补签的）但元弘管道公司在实际施工期间，出现施工人员不足，机械设备不到位及机械设备经常出现故障等诸多原因，导致元弘管道公司所施工的工程于2012年6月16日才正式竣工、于2012年6月18日才通过验收。为此，被反诉人出现违约情形后应当依照“有约依约、无约依法、无法依交易惯例”的原则，依照双方于2011年11月8日签订的《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》第五条约定的（按照合同总价款的日千分之三标准）承担违约责任。请求被反诉人向反诉人支付违约金（该违约金计算方法按照双方于2011年11月8日签订的《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》第五条约定的“按照合同总价款的日千分之三标准”予以计算）共计1，352，442元；反诉费及反诉期间实际发生的各项费用均由被反诉人承担。
反诉被告吉林省元弘非公司辩称：1、合同约定2012年1月20日竣工，在此时间前应由甲方提供的管材并没有提供，所以我们不可能按照约定竣工时间完成。2、根据合同约定施工进度款没有及时给付，所以我们认为被告反诉请求是无效的。3、工程延期因为被告原因造成，合同约定被告提供管材，被告没有按照合同约定时间提供，导致原告不能按照合同约定时间开工。4、被告对工程验收应该承担法律责任。
一审法院经审理查明：2011年11月8日，原告与被告董占龙签订《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》，约定由原告为被告董占龙承包的由被告沈阳市排水公司发包的位于沈阳市大坝路阳光100门口至沙场段的沈阳市南部污水输水管线阳光100排水顶管工程进行沿路顶进双排内径2200mm钢筋混凝土管道，承包方式为包工不包料，所需材料由被告董占龙提供，工期为2011年11月3日至2012年1月20日。合同中约定本合同为固定单价合同，单价为4800元／米，长度为每工作井600米，根据实际完成工作量结算，并约定当每工作井施工完毕后，甲方（被告董占龙）需全额支付乙方（原告）工程款，工程完工结算完成后乙方（原告）需支付甲方（被告董占龙）4万元出土井费用。
2013年6月8日，原告与被告董占龙签订《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同补充协议》，约定在阳光100顶管进行中，往东向166停车场顶进，为了赶工期，甲方（被告董占龙）建议东向二条管道同时进行。乙方（原告）需投入第二套主顶设备，液压泵站，油缸，顶铁，电源电缆等投入约40万元。动力头甲方提供。甲方（被告董占龙）同意每延长米追加1000元／米，即按5800元／米结算。甲方保证待排水公司对工程结算80%时，再结清1000元／米。
一审法院另查明：庭审中原告与被告董占龙分别出示由被告董占龙制作的工程量确认单，原告对该确认单上部分项目金额提出异议、对部分项目不予认可，并在该确认单上签字确认。这两份确认单上均表明工程量为西向228米，东向366.5米。确认单现场总费用明细中载明：西向用电费用19，008元、东向用电费用34，944元、变压器150，000元、机械费107，890元、槽钢13，800元；用工护坡10个及井室管道清土25个，每个100元，计3500元；吊车台班4个，每个1500元，计6000元。以上现场费用总计为335，142元。原告及被告董占龙对确认单记载的上述工程量及现场费用均未提出书面异议。原告对被告董占龙制作的确认单第5项记载的桩280根×1050元＝294，000元提出异议，认为是193根，并将该异议书写在确认单上，庭审中认可是202根。原告已给付被告董占龙桩费用100，000元，还应支付被告董占龙桩费用202根×1050元-100，000元=112，100元。确认单现场费用已由被告董占龙支付。被告董占龙已经支付原告工程款1，650，000元。涉案工程于2012年6月16日竣工。
一审法院认为：原告与被告董占龙签订的《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》及其补充协议，因被告董占龙与被告沈阳市排水公司之间对该工程没有签订书面的建设工程施工合同，且被告董占龙不具有建筑施工企业资质，被告董占龙作为承包人又将该工程非法转包给原告，所以原告与被告董占龙之间的施工合同系无效合同。但因原告已经完成了全部施工任务，该施工合同及补充协议虽是无效合同，但系原、被告的真实意思表示，本院认为，应当参照该合同结算工程价款。原、被告之间的施工合同及补充协议中约定，本工程为固定单价，根据实际完成工作量进行结算。合同中约定西向单价为4800元／米、东向单价为5800元／米，根据原、被告提供的工程量确认单确定的原告实际施工米数为西向228米、东向366.5米，该顶管工程款应为3，220，100元（228米×4800元＋366.5米×5800元）。
原告及被告董占龙对确认单上被告董占龙先行垫付的西向用电费用19，008元、东向用电费用34，944元、机械费107，890元、槽钢13，800元、用工护坡10个井室管道清土25个计3500元以及吊车台班4个每个1500元计6000元，以上共计185，142元没有异议。
关于被告董占龙主张在未付工程款中应扣除工程量确认单中变压器150，000元的问题，因原告在双方对工程量进行确认时原告对此项未提异议，在庭审中未能提供证据证明其不应承担该笔费用，被告的此抗辩意见，本院予以采纳。
关于施工所用桩的具体数量、修路36个工时、停车场修路费等问题，本院认为，原告在被告董占龙单方制作的工程量确认单上对不实部分已经提出异议，对被告董占龙所称的上述项目垫付金额不予认可。被告董占龙要求从工程款扣除上述部分，未能提供相应证据予以支持，其抗辩意见，本院不予采纳。
关于被告董占龙主张在未付工程款中扣除工程量确认单上四水厂变压器安装70，000元的抗辩意见，因被告未提供充分的证据证明该费用应由原告承担，其抗辩意见，本院不予采纳。
关于被告董占龙要求在未付工程款中扣除工程量确认单上法院费用20，000元的抗辩意见，因该费用与本案无关，其抗辩意见，本院不予采纳。
关于被告董占龙主张其应在被告沈阳市排水公司对工程结算80%时，再对东向工程量按单价5800元／米进行结算的问题，因涉案工程已竣工使用，被告董占龙应按合同约定向原告支付工程款，其抗辩意见，无法律依据，本院不予采纳。
关于原告要求被告沈阳市排水公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题，本院认为，原告系涉案工程的实际施工人，被告沈阳市排水公司作为该工程的发包人在未付工程款范围内应承担连带责任，对原告的此项诉讼请求，本院予以支持。
关于原告要求被告董占龙承担违约金500，000元以及反诉原告董占龙要求反诉被告承担违约金1，352，442元的问题，本院认为，涉案工程未按期完工，双方均认为是对方违约，但均未能提供相应证据予以支持，且原、被告之间的施工合同系无效合同，不宜参照该合同中的违约条款认定违约责任，所以对原告及反诉原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
综上，被告董占龙应给付原告涉案工程款为1，082，858元（3，220，100－1，650，000－185，142-150，000-40，000-112，100）。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、被告董占龙于本判决发生法律效力后十日内给付原告吉林省元弘非开挖管道工程有限公司工程款1，082，858元；二、被告沈阳市排水公司对本判决第一项与被告董占龙承担连带给付责任；三、驳回原告吉林省元弘非开挖管道工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告董占龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21，592元，减半收取10，796元，由原告承担3523元，由被告董占龙承担7273元（原告已预交，由被告直接给付原告）；反诉案件受理费16，972元，减半收取8486元，由反诉原告董占龙承担。
宣判后，董占龙不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、上诉人董占龙为元弘管道公司垫付工程款261，687元，原审判决未予认定，上诉人请求二审法院查明事实后予以认定；二、上诉人应当向被上诉人元弘管道公司支付的东向西追加工程款366，500元，支付条件尚未成就，对该笔款上诉人不同意立即支付。主要上诉理由：一、董占龙为元弘管道公司垫付的261，687元应当在原审判决上诉人应付工程款中予以扣除，主要包含以下几个方面1.166路终点站修路费用89，787元。此费用应当由元弘管道公司承担，上诉人提供了此路段发生费用的收据，但原审法院却说上诉人没有提供证据，属于认定事实不清。2.上诉人为被上诉人元弘管道公司雇佣的工人毕增福垫付的人身损害赔偿费用20，000元。此费用是上诉人依合同约定为元弘管道公司垫付的，与本案具有关联性，原审法院主观认定此费用与本案无关，属认定事实不清适用法律不当。3.上诉人为被上诉人施工安装变压器垫付70，000元。4.上诉人为被上诉人元弘管道公司购买钢管桩垫付款81，900元。二、上诉人应当向被上诉人元弘管道公司支付的东向西追加工程款366，500元支付条件尚未成就，目前不具有支付条件，对该笔款上诉人不同意立即支付。
被上诉人元弘管道公司答辩称：一、不存在上诉人上面陈述的情况，毕增福不是我方雇佣的，毕增福是给工地干活，工地的建设方是自来水公司，其上诉之后我方要求法院以判决的形式来处理，是自来水公司主动承担这2万元，自来水承担完了，不存在上诉人说的情况。二、本案当中实际多扣了我方的钱，被上诉人干这个工程施工的非常好，被上诉人想尽快判决，所以就没有上诉。三、自来水公司在一审中几次不到庭，实际上自来水工程是不允许转包给个人的。上诉人为了获得更多的不法利益，所以多扣被上诉人的款项。请求法院尽快判决。
原审被告沈阳市排水公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，在本院庭审中，上诉人确认被上诉人施工的排水工程于2012年6月已经施工完毕交付使用。
上述事实，有施工合同及补充协议、工程量确认单等证据材料及当庭陈述，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，被上诉人董占龙将其从沈阳市排水公司承包的排水工程的部分工程分包给被上诉人吉林省元弘非公司，被上诉人吉林省元弘非公司施工的工程于2012年已施工完毕并交付使用，上诉人尚欠工程款未付，故原审法院判令上诉人支付尚欠工程款是正确的，本院予以确认。
关于上诉人所提从尚欠的工程款应扣除由被上诉人承担的166路终点站维修费89，787元、人身损害费用20，000元、变压器70，000元，钢管款81，900元之问题。本院认为，就上诉人主张的维修费89，787元的问题，被上诉人在原审庭审中提供证明一份和收款收据一份以证明其主张，被上诉人吉林省元弘非公司对于上诉人主张的公交车站点损坏事实予以否认，事实上，在庭审中双方均确认整个工程是由上诉人董占龙与被上诉人吉林省元弘非公司共同进行施工的，依据上诉人在原审中提供的证据无法确认因被上诉人原因造成公交车停车场损坏的事实及上诉人另行委托市政公司进行施工并支付相应费用的事实，故对于上诉人提出扣除停车场维修费主张，不予支持。就上诉人主张的人身损害费用20，000元的问题，本院认为，在人身损害赔偿一案中，上诉人系作为沈阳市排水公司的委托代理人身份参加诉讼的，在该案调解书中未体现由上诉人支付了该笔费用，上诉人亦未能提供其他书面材料证明由其垫付费用的事实。故仅凭上诉人现有证据无法证明由其支付了20，000元人身损害费用，该笔费用与本案并无直接因果关系，故20，000元人身损害费用不应予以扣除。就上诉人主张扣除的变压器70，000元的问题，本院认为，上诉人未能提供充分有效的证据证明该笔费用已经实际发生并依约应由被上诉人负担，故该笔费用不应予以扣除。就上诉人主张的应扣除钢管款81，900元的问题，本院认为，该78根钢管由上诉人提供，但在本院庭审中，被上诉人承认该钢管系作为安全防护的维护材料。依照双方所签订的《沈阳市南部污水输水管线阳光100排水工程顶管施工合同》第三条第二款约定由甲方负责提供施工现场维护所需的材料及设备，该78根钢管的费用应由上诉人自行负担，上诉人现有证据无法证明该钢管由被上诉方自行处置并收取费用，故对上诉人主张扣除该笔款项，不予支持。综上所述，上诉人现有证据无法充分证明其上诉主张，故上诉人的上诉主张因证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，592元，由上诉人董占龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一四年十二月三日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；