湖南省常宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一初字第873号
原告吴桂成
委托代理人ＸＸ东，湖南明正律师事务所律师。
被告湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称“黄花集团公司”）
住所地：长沙市开福区湘春路***号*楼。
法定代表人陈建武，该公司董事长
委托代理人刘胜男，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人龙春舞，湖南南舫律师事务所律师。
被告常宁市盛和房地产开发有限公司（以下简称“盛和公司”）
住所地：常宁市青阳南路东二区*楼。
法定代表人张志君，该公司董事长。
委托代理人刘萍，湖南兴常律师事务所律师。
原告吴桂成为与被告黄花集团公司、盛和公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在诉讼过程中，被告黄花集团公司于2013年12月5日向本院提出申请要求对盛和大夏土石方基础工程量及土石方施工的市场合理工程单价进行评估鉴定，本院依法准许。2013年12月10日、2015年2月3日两次公开开庭进行了审理。原告吴桂成及委托代理人ＸＸ东，被告黄花集团公司的委托代理人刘胜男、龙春舞，被告盛和公司的委托代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴桂成诉称，2012年5月被告盛和公司将盛和大夏项目发包给被告黄花集团公司建设施工。2012年8月14日被告黄花集团公司与原告吴桂成签订《土石方施工合同书》，将盛和大夏项目土石方基础工程分包给原告吴桂成施工。合同签订后，原告吴桂成全面履行了合同义务。2012年12月8日被告黄花集团公司与原告吴桂成进行了结算，共计应付工程款1438513元给原告吴桂成，被告黄花集团公司仅支付了工程款450000元，剩余的工程款经原告吴桂成多次催讨被告黄花集团公司拒不支付。为此，特向人民法院提起诉讼：要求被告黄花集团公司立即支付工程款988513元及利息给原告吴桂成（利息从2013年5月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；被告常宁市盛和房地产开发有限公司对被告黄花集团公司的欠款及利息，在欠付被告黄花集团公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
为支持其诉请，原告吴桂成向法庭提举了下述证据：
证据一、《土石方施工合同书》。拟证明被告黄花集团将盛和大夏项目土石方基础工程分包给原告吴桂成施工，工程造价按土石方每立方米450元包干计价，工程款待工程全部完工及办理结算后5个月内全部付清。
证据二、《盛和大夏基础土石方结算》及《计时单》。拟证明2012年12月8日原告吴桂成与被告黄花集团对盛和大夏土石方基础工程进行了结算，被告黄花集团应付原告吴桂成工程款1438513元。
证据三、《建设工程施工合同》及《补充条款》。拟证明被告盛和公司将盛和大夏发包给被告黄花集团公司施工。
证据四、《授权委托书》。拟证明被告黄花集团法人代表陈建武委托李建兴办理盛和大夏项目合同签订等相关事宜。
证据五、通讯录两份。拟证实涂小银、冉飞的等人是盛和大夏项目部管理人员。
被告黄花集团公司辩称，原告吴桂成与被告黄花集团签订的土石方施工合同是无效合同，合同约定的计价标准超过了国家的定额标准，被告黄花集团公司只欠原告吴桂成工程款40000元，原告的诉讼请求不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求。
为支持其诉请，被告黄花集团公司向法庭提举了以下证据：
证据一、《立案决定书》、《鉴定书》。拟证明原告提供的土石方施工合同书无效，原告无施工资质，合同单价远高于市场价，应重新定价。
证据二、《分项工程量清单计价表》。拟证明《土石方施工合同书》约定的单价远高于市场价，应从新定价。
被告盛和公司辩称，被告盛和公司不是本案的适格被告。原告吴桂成是与被告黄花集团签订的土石方施工合同，应遵循合同法的相对性原理。本案原告吴桂成与盛和公司没有合同关系，显然将被告盛和公司列为被告主体不适格。另盛和公司与黄花集团签订了建设施工合同。合同明确约定了结算的方式及付款办法。现黄花集团公司完工的部分为地下二层，未达到支付工程款的节点，相反盛和公司还为黄花集团垫付2467403元的民工工资。综上请贵院驳回原告吴桂成对盛和公司的诉讼请求。
为支持其诉请，被告盛和公司向法庭提举了以下证据：
证据一、建设工程施工合同（建施2012第01号）。拟证明被告盛和公司与被告黄花集团签订了建设工程承包合同，并约定了结算方式、付款方式等。
证据二、常宁市盛和大夏甲方代付民工工资款汇总表。拟证明被告盛和公司为被告黄花集团支付了原告吴桂成工程款430000元。
原、被告双方在证据交换过程中，被告黄花集团公司、盛和公司对原告吴桂成提供的证据的质证意见为：对证据一、《土石方施工合同书》的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为该合同上所加盖的公章为李建兴所伪造，李建兴的个人行为不能代表被告黄花集团公司的行为；对证据二、《盛和大夏基础土石方结算》及《计时单》的“三性”均有异议，且对土石方的基础工程量及造价向法庭申请要求鉴定；对证据三、《建设工程施工合同》及《补充条款》的“三性均无异议”；对证据四、《授权委托书》的“三性”及证明目的均有异议，认为该证据是复印件不是原件，且该证据是李建兴伪造的；对证据五、通讯录的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为就凭该证据不能证明涂小银、冉飞的等人是盛和大夏项目部管理人员。
原告吴桂成对被告黄花集团公司提供的证据的质证意见为：对证据一、《立案决定书》、《鉴定书》中的《立案决定书》无异议，对《鉴定书》的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该项《鉴定书》不能证明合同上的公章是无效的；对证据二、《分项工程量清单计价表》的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据与本案无关联。被告盛和公司对被告黄花集团公司提供的证据均无异议。
原告吴桂成对被告盛和公司提供的两份证据均无异议，被告黄花集团公司对被告盛和公司提供的两份证据均无异议。
各方当事人在庭审过程中对本院在征求各方当事人同意后委托的衡阳天翼工程造价咨询有限公司对盛和大夏土石方基础工程量及造价进行评估鉴定结论的质证意见为：对1、土石方工程量3153.14㎥均无异议；对2、土石方工程造价，原告吴桂成要求采纳A项即按《土石方施工合同书》约定包干单价工程造价为1438513元，被告黄花集团公司和被告盛和公司要求采纳B项即按《湖南2006消耗量定额》及相关资料计算工程造价为496122.58元。
本院根据各方当事人举证和质证，认证如下：因原告吴桂成和被告黄花集团公司对被告盛和公司提供的证据一、建设工程施工合同（建施2012第01号）和证据二、常宁市盛和大夏甲方代付民工工资款汇总表均无异议，对这两份证据本院予以采信。对原告吴桂成提供的《土石方施工合同书》，因被告黄花集团公司和被告盛和公司对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。对原告吴桂成提供的证据二、《盛和大夏基础土石方结算》及《计时单》，二被告对其“三性”均有异议，对工程量及造价申请了评估鉴定，但该鉴定结论并未对工程量及双方约定的造价进行否定，仅作出了供选择的两个结论，且二被告也没有提供相反证据足以推翻该证据，故对该证据本院予以采信。对原告吴桂成提供的证据三、《建设工程施工合同》及《补充条款》，因二被告均无异议，本院予以采信。对原告吴桂成提供的证据四、《授权委托书》符合证据的“三性”特征，二被告虽然对其“三性”及证明目的有异议，但并未提供相反证据予以推翻，故对该项证据本院予以采信。对原告吴桂成提供的证据五、通讯录的真实性二被告均无异议，对该证据的真实性本院予以采信。对被告黄花集团公司提供的证据一中的《立案决定书》原告吴桂成和被告盛和公司均无异议，对该证据本院予以采信，对证据一中的《鉴定书》的真实性原告吴桂成和被告盛和公司均无异议，对该证据的真实性本院予以采信。对被告黄花集团公司提供的证据二、《分项工程量清单计价表》的真实性原告吴桂成和被告盛和公司均无异议，对该证据的真实性本院予以采信。对本院委托的衡阳天翼工程造价咨询有限公司于2015年1月12日对盛和大夏土石方基础工程量及造价所作的鉴定意见书符合证据的“三性”特征，各方当事人对该意见书亦未提出异议，且都未提供相反的足以推翻该鉴定意见书的证据，因此，对该鉴定意见书本院予以认定。
经审理查明，本案各方当事人无争议的事实如下：2012年6月9日被告盛和公司与被告黄花集团签订一份施工合同，2012年8月14日原告吴桂成与李建兴、涂小银签订了《土石方施工合同书》。2012年12月6日原告吴桂成与李建兴、涂小银等进行了结算。结算工程总价款为1438513元。被告盛和公司为原告吴桂成垫付了430000元工程款，李建兴向原告吴桂成支付了20000元工程款。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的《土石方施工合同书》、《盛和大夏基础土石方结算》和被告盛和公司提供的常宁市盛和大夏甲方代付民工工资款汇总表在卷佐证，并经庭审审查，可以采信。
对于本案有争议的事实，本院作如下认定：
一、关于原告吴桂成与被告黄花集团公司签订的土石方施工合同是否有效的问题。原告吴桂成主张，该合同是原告吴桂成与被告黄花集团公司在完全自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，该合同应当合法有效。原告吴桂成为支持自己的主张向法庭提供了《土石方施工合同书》予以证实。被告黄花集团公司、盛和公司都认为原告吴桂成没有取得建筑工程施工企业资质，因此，主张该合同是无效合同，但对其主张没有向法庭提供证据予以证实。本案通过庭审审查，原告吴桂成确实没有取得建筑工程施工企业资质。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；……”本案被告盛和公司与被告黄花集团签订的建设工程施工合同没有进行招、投标，且原告吴桂成没有取得建筑工程施工企业资质，故原告吴桂成与被告黄花集团签订的土石方施工合同应属无效。
二、关于被告盛和公司是不是本案适格的被告问题。原告吴桂成主张被告盛和公司是本案适格的被告，并向法庭提供《建设工程施工合同》及《补充条款》，以证明被告盛和公司将盛和大夏发包给被告黄花集团公司施工。被告黄花集团公司、盛和公司都主张被告盛和公司与原告吴桂成不存在合同关系，被告盛和公司不是本案适格的被告，但对其主张没有向法庭提供证据证实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”被告盛和公司将盛和大夏施工项目承包给被告黄花集团公司，被告黄花集团公司将土石方基础工程分包给原告吴桂成施工，本案实际施工人吴桂成起诉被告盛和公司符合法律规定，因此，被告盛和公司是本案的适格被告。
三、关于李建兴的代理行为是不是表见代理的问题。原告吴桂成主张，李建兴的代理行为是表见代理行为，并向法庭提供《授权委托书》，以证明被告黄花集团法人代表陈建武委托李建兴办理盛和大夏项目合同签订等相关事宜。被告黄花集团公司、盛和公司都主张被告黄花集团公司没有授权给李建兴，故李建兴的代理行为不是表见代理行为，但对其主张没有向法庭提供证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以及代理人的名义订立的合同。相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。”本案中黄花集团任命李建新为常宁市盛合大厦项目部的负责人，在施工现场设立了盛和大厦项目部，李建兴在原告吴桂成与被告黄花集团常宁市盛和大厦项目部签定的《土石方施工合同书》的甲方（发包方）加盖了“湖南黄花建设集团股份有限公司常宁市盛和大夏项目经理部”的印章。在基础工程完工以后，2012年12月8日原告吴桂成与黄花集团盛和大厦项目经理部进行了结算。2013年1月27日李建兴在结算单上签署了“同意甲方代付此款在已完成工程款中扣除。”被告盛和公司按照李建兴的意见，为被告黄花集团公司垫付了430000元工程款给原告吴桂成，原告吴桂成有理由相信李建兴的代理行为就是被告黄花集团公司的行为，且被告黄花集团公司对李建兴的代理行为没有表示反对。因此，李建兴的代理行为构成表见代理。
四、关于工程价款是按照施工合同的结算价格还是按照《湖南2006消耗定额》的鉴定价格支付的问题。原告吴桂成主张工程价款应当按照施工合同的结算价格支付，并向法庭提供《盛和大夏基础土石方结算》及《计时单》，以证明2012年12月8日原告吴桂成与被告黄花集团公司对盛和大夏土石方基础工程进行了结算，被告黄花集团公司应付原告吴桂成工程款1438513元。被告黄花集团公司、盛和公司都认为原告吴桂成工程报价明显高于国家的定额报价，属于显示公平，因此都主张工程价款应当按照《湖南2006消耗定额》的鉴定价格支付，并向法庭出示衡翼造价字（2014）第187号报告书予以证实。本院认为，《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适应法律若干问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十二条：“当事人约定按照固定价格结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”本案原告吴桂成承包的盛和大夏土石方基础工程已经完工并交付被告黄花集团公司使用，被告黄花集团公司在此基础上已建设了二层房屋。原告吴桂成请求参照合同约定的包干价格支付工程价款，本院予以支持。原告吴桂成与被告黄花集团公司在施工合同中约定，按照土石方每立方米450元的包干固定价计算，且在施工过程中不作任何调整，所有的风险费用全部由原告吴桂成承担。同时，2012年12月8日双方进行了结算，工程价款为1438513元。因此，被告黄花集团公司请求对盛和大夏土石方基础工程造价进行的鉴定并要求按照鉴定的价格支付工程款，本院不予支持。
根据上述事实和证据，本院认为，被告黄花集团公司承包被告盛和公司的盛和大夏项目施工工程，并将其中的土石方基础工程分包给原告吴桂成施工，被告黄花集团公司与原告吴桂成构成建设工程分包合同关系。由于原告吴桂成没有施工企业资质且施工合同没有招、投标，因此双方间的建设工程分包合同应为无效。原告吴桂成承包的土石方基础施工工程已经竣工并于2012年12月8日双方进行了结算。且双方在施工合同中约定，工程款待工程全部完工及办理结算后五个月内全部付清。因此，被告黄花集团公司应在2013年5月8日前将全部工程款支付给原告吴桂成。被告黄花集团公司已经支付了450000元工程款给原告吴桂成，欠付的988513元工程款应继续支付给原告吴桂成。依据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律若干问题的解释若》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”被告黄花集团欠付原告吴桂成工程款988513元，双方没有约定利息计算标准，被告黄花集团公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年5月8日起计息并支付给原告吴桂成。被告盛和公司作为工程的发包方，应在欠付被告黄花集团公司工程款的范围内对上述欠款及利息承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律若干问题的解释若》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告湖南黄花建设集团股份有限公司在本判决生效之日起10日内向原告吴桂成支付工程欠款988513元及利息（利息从2013年5月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。
二、被告常宁市盛和房地产开发有限公司对第一项的欠款及利息，在欠付被告湖南黄花建设集团股份有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
三、驳回原告吴桂成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13800元，由被告湖南黄花建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 廖雪峰
审 判 员 徐 珀
人民陪审员 魏圣银
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 李荣达
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律若干问题的解释若》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。