湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第508号
上诉人（原审原告）魏学农。
委托代理人刘建奇，湖南银城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘超君。
上诉人（原审被告）戴建党。
上诉人（原审被告）李萍。
上诉人（原审被告）戴新飞。
上述四上诉人之共同委托代理人周学海，安化县梅城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）肖高红。
委托代理人卢菊红，系上诉人肖高红之妻。
委托代理人陈国晖，湖南朝晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）夏朗秋。
上诉人魏学农与上诉人刘超君、戴建党、李萍、戴新飞、肖高红、夏朗秋提供劳务者受害责任纠纷一案，魏学农、刘超君、戴建党、李萍、戴新飞、肖高红、夏朗秋均不服湖南省安化县人民法院（2013）安法民一初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏学农的委托代理人刘建奇，上诉人刘超君、李萍及其与上诉人戴建党、戴新飞的共同委托代理人周学海，上诉人肖高红的委托代理人卢菊红、陈国晖，上诉人夏朗秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞四人租安化县梅城镇紫云村地基，未办理报建手续合伙在该村修建一栋四层房屋（现取名为紫云山农家乐）。在主体修建时，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞将泥工部份以包工不包料的形式承包给了没有建筑资质的肖高红、夏朗秋。后将附加工程平顶抹面、门加宽、一层加厕所、水塔交由肖高红、夏朗秋修建，肖高红请魏学农等人做副工。魏学农在第四层修建水塔时，因工地未扎内架、外架，无安全防护网，2012年10月2日上午9时左右，在打水塔时，魏学农从四楼楼顶摔下来受伤，送至安化县第二人民医院治疗1天，用去医药费1360.52元，后转入中南大学湘雅三医院住院治疗23天，实际造成医药费损失53571元（已扣除农村合作医疗报销的5000元），出院诊断为：1、腰1爆裂性骨折脱位伴双下肢瘫痪；2、颅脑外伤：蛛网膜下腔出血；3、尿路感染；4、高血压；5、癫痫2012年10月27日至安化县第二人民医院继续治疗至2014年1月13日，共用去医药费用42946.38元。上述医药费用97877.9元，已由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞支付93931.52元。2013年7月30日，魏学农的伤经益阳市银城司法鉴定所鉴定：1、申请人已构成二级伤残；2、预计手术治疗费7000元左右；3、需长期大部分护理；4、误工时间计算至定残日前一天。鉴定时用去鉴定费600元、挂号检查费612元。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞申请重新鉴定，2014年1月30日，益阳市金卫司法鉴定所对魏学农的伤情作出了鉴定结论，鉴定人在庭审中当庭否定了该所的部分鉴定结论。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞再次申请重新鉴定，2014年6月9日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：魏学农受伤致腰1爆裂性骨折伴双下肢瘫痪，评定为叁级伤残，长期需要护理属于部分护理依赖。后期医疗费12000元左右或以实际产生的有效合理性医药票据为准；魏学农受伤后住院期间需2人护理，用去鉴定费用2997元。
另查明，2013年2月5日，肖高红向李萍出具了领条，领条内容如下：今领到紫云山宾馆楼泥工工资103076元、平顶抹面补1380元，门中宽、一层加厕所共补1050元，水塔补付工600元，泥工900元共1500元。共计总工资107006元。魏学农有母曹久中需要扶养，曹久中生于1946年2月4日，有子女3人，一女魏爱连身患疾病。
魏学农的合理经济损失：医药费用98489.9元（含612元挂号检查费）；后续治疗费12000元；关于误工费的计算，魏学农没有提供其所从事的行业、固定收入或最近三年平均收入的证明材料，故误工费参照上一年度农业的年平均工资21836元计算，对魏学农要求计算至重新鉴定前一天的主张，因本案具有特殊性，魏学农在向法院起诉后仍继续住院治疗了一段时间，根据公平原因，原审法院认为以魏学农实际住院期间计算误工天数为宜，魏学农从2012年10月2日开始住院直至2014年1月13日出院，共计住院天数为469天，按每天60元计算误工费为28140元；关于住院期间的护理费，魏学农需2人护理，魏学农主张按每天60元计算，没超过法定的标准，对其主张原审法院予以采纳，住院期间的护理期限以魏学农实际住院天数为准，故住院期间的护理费为56280元；出院后的护理费，魏学农需1人长期部分护理，魏学农要求按上一年职工年平均收入计算，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，不适用工伤护理赔偿标准，故对魏学农要求按上一年度职工年平均收入标准计算的主张不予支持，护理赔付比例依据人身损害赔偿纠纷的护理赔付比例标准部分护理为50％，故原审法院参照居民服务和其他服务业年平均收入36067元计算20年，出院后的护理费为360670元（36067元／年×20年×50％）；关于被扶养人曹久中扶养费的计算，因本案在第一次鉴定时已确认构成二级伤残，但鉴定构残后，魏学农仍继续住院治疗，原审法院已认定魏学农的误工期限至2014年1月13日止，误工费中包含了被扶养人的生活费，故原审法院认为曹久中被扶养的时间起点从2014年1月份起计算，年满60周岁的，每增加1岁减少1年，至2014年1月，曹久中接近68岁，被扶养的年限只能计算12年，农村居民2013年人均生活消费支出为6609元，魏学农系三级伤残，曹久中有子女3人，其中一女魏爱连虽患有疾病，但没证据材料证明其无劳动能力，故只能认定曹久中由子女3人共同赡养，综上，祓扶养人曹久中的扶养费计算为21148.8元（6609元／年×12年×80％÷3人）；住院伙食补助费按每天30元计算469天共14070元；营养费根据魏学农的病情及伤残程度，魏学农需适当补充营养，认定营养费为4000元；伤残赔偿金因魏学农系农民，按上年度农村居民可支配收入计算叁级伤残为133952元；鉴定费600元；精神抚慰金根据魏学农的伤残程度酌情确定35000元；残疾用具费被告认可魏学农的购买价格，按每5年1换，更换次数为4次，残疾用具费可认定4500元；交通费500元。上述损失共计769350.7元。
原审法院认为：刘超君、戴建党、李萍、戴新飞将房屋主体及后来所添加的附属工程以包工不包料的方式发包给肖高红、夏朗秋，施工人员由肖高红、夏朗秋雇请，施工由肖高红、夏朗秋安排，肖高红、夏朗秋向刘超君、戴建党、李萍、戴新飞交付特定的劳动成果，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞向肖高红、夏朗秋支付劳动报酬，故刘超君、戴建党、李萍、戴新飞与肖高红、夏朗秋之间是一种承揽合同关系。魏学农受肖高红指派，按肖高红的要求为刘超君、戴建党、李萍、戴新飞修建水塔并从肖高红处获得报酬，而肖高红与夏朗秋之间系合伙关系，故应认定魏学农为肖高红、夏朗秋提供劳务。本案中，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞作为定作方，违规建房并将建房及附属工程以包工不包料的方式承揽给不具有建筑资质的肖高红、夏朗秋，在肖高红、夏朗秋施工过程中，未提供应有的安全防护设施，亦未采取安全防护手段，在魏学农受伤事件中应承担主要责任；肖高红、夏朗秋作为承揽方明知没有防护措施仍安排魏学农施工，在魏学农受伤事件中应负相应的责任；魏学农在施工过程中，未尽自身安全注意义务，安全意识淡薄也应负一定的责任。综上所述，对魏学农的合理经济损失由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞共同承担55％即423143元、肖高红、夏朗秋共同承担35％即269273元、魏学农承担10％即76935元为宜。对魏学农要求刘超君、戴建党、李萍、戴新飞、肖高红、夏朗秋承担连带责任的请求于法无据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：魏学农伤后合理经济损失769350.7元，由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞共同赔偿423143元（含已支付93931.52元），肖高红、夏朗秋共同赔偿269273元，其余损失由魏学农自负。案件受理费11913元，鉴定费用2997元，合计14910元，由魏学农负担3000元，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞负担7000元，肖高红、夏朗秋负担4910元（刘超君、戴建党、李萍、戴新飞已支付鉴定费用2997元）。
宣判后，魏学农、刘超君、戴建党、李萍、戴新飞、肖高红、夏朗秋均不服，均向本院提起上诉。
魏学农上诉称，1、原审判决认定事实部分不客观真实。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞房屋的主体确实是承包给了肖高红、夏朗秋，但水塔却不在承包之列，其受伤是在修建水塔时受的伤。2、原审对被抚养人曹久中的抚养费判决错误，曹久中之女曹爱莲患有癌症，但原审仍认为魏爱莲是曹久中的共同赡养人。3、原审判决其承担10%的责任没有事实和法律依据。4、原审适用法律错误，把本应是连带责任的判决成了按份责任，应予纠正。请求二审法院依法撤销原审判决，对本案依法改判，并由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞、肖高红、夏朗秋依法承担本案诉讼费用。
刘超君、戴建党、李萍、戴新飞答辩称，魏学农与刘超君、戴建党、李萍、戴新飞之间没有直接联系，肖高红、夏朗秋才是承揽人，魏学农是受肖高红、夏朗秋的雇请，而不是受刘超君、戴建党、李萍、戴新飞的雇请。请求二审法院驳回魏学农的上诉。
肖高红、夏朗秋答辩称，肖高红、夏朗秋只承包了主体工程，并没有承包水塔，水塔工程是刘超君等四人直接雇请魏学农等人做的，肖高红只是代为领取了魏学农等人的工资，魏学农的损害与肖高红、夏朗秋无关，不应由其二人承担承担。请求二审法院驳回魏学农的上诉。
刘超君、戴建党、李萍、戴新飞上诉称，1、魏学农在安化县第二人民医院的住院医药费没有提供票据，一审将魏学农没有实际支付的费用及没有提供票据的损失全部认定为魏学农个人的损失不当。一审对魏学农护理费的计算标准错误。2、魏学农自身患有重大疾病，不宜从事高空作业，原审仅判魏学农承担责任10%的责任明显偏低。3、本案肖高红、夏朗秋是魏学农的雇主，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞与肖高红、夏朗秋是一种承揽合同关系，依法应由雇主承担主要赔偿责任，而不是由定做人承担主要赔偿责任。4、魏学农多次采取不当手段，影响案件的公正审理。请求二审法院依法改判。
魏学农答辩称，魏学农的医药费票据已依法向法庭提交。魏学农损害的认定都是根据相关法律规定计算的，而且还偏低，不存在计算高的问题。现在没有证据证明魏学农有癫痫病，魏学农的损害是因为施工方没有提供相关安全防范措施，魏学农对自己的损害不应承担责任。对方提出魏学农采取不当手段影响案件的公正审理的事根本不存在。请求二审法院驳回刘超君、戴建党、李萍、戴新飞的上诉。
肖高红、夏朗秋答辩称，修建水塔工程中，肖高红与刘超君等四人是点工关系，魏学农是由刘超君等四人直接雇请的，肖高红只是代为领取魏学农的工资。魏学农是在修水塔时受伤的，其损伤与肖高红、夏朗秋无关。请求二审法院驳回刘超君、戴建党、李萍、戴新飞的上诉。
肖高红、夏朗秋上诉称，肖高红、夏朗秋与刘超君、戴建党、李萍、戴新飞是包工关系，该工程的安全问题应由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞负责。且修建水塔时不是做的包工，而是做的点工，魏学农与刘超君、戴建党、李萍、戴新飞是直接雇请关系，肖高红只是代魏学农领取了工资。魏学农受伤的经济损失应由刘超君、戴建党、李萍、戴新飞承担。肖高红、夏朗秋不应承担责任。请求二审法院撤销原判，改判刘超君、戴建党、李萍、戴新飞赔偿魏学农的全部经济损失，肖高红、夏朗秋不承担赔偿责任。
魏学农答辩称，按现有的证据来看，修建水塔时魏学农是受刘超君等四人的雇请，肖高红、夏朗秋没有资质建房，在责任划分上魏学农服从法庭认定。请求二审法院依法改判。
刘超君、戴建党、李萍、戴新飞答辩称，刘超君等四人与肖高红、夏朗秋是承揽关系，魏学农是由肖高红直接雇请的，且工资也是由肖高红、夏朗秋领取的。一审认定三方的法律关系正确，这是一个加工承揽关系，肖高红、夏朗秋作为承揽人应对承揽过程中的安全事故承担责任，不应由刘超君等四人承担责任。请求二审法院驳回肖高红、夏朗秋的上诉。
二审期间，魏学农提供了其用药票据及用药清单，欲证明其二次手术用去医药费19000元。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞与肖高红、夏朗秋均质证称，对票据的真实性没有异议，但魏学农在其上诉状中没有提出，依法不应采信。本院经审查认为，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞与肖高红、夏朗秋对上述证据的真实性均不持异议，本院予以采信。
刘超君、戴建党、李萍、戴新飞提供了收条一张，欲证明肖高红向刘超君等四人出具的领条中没有写明泥工、副工的工资情况。魏学农质证称，其对这件事不清楚。肖高红、夏朗秋质证称，对收条的真实性无异议，当时是为了做帐方便所以有细微的差别。本院经审查认为，肖高红、夏朗秋对该收条的真实性无异议，本院对该份证据予以认定。
肖高红、夏朗秋提供了如下证据：1、领款凭证四份，欲证明肖高红只是为魏学农代领了工资；2、照片三张，欲证明刚开始时水塔选址在梅城紫云山地界；3、建筑施工人员团体意外伤害保险单复印件，欲证明施工人员已参与投保，损失应抵减。魏学农质证称，对领条及照片的真实性不持异议，对保单的情况不清楚，不发表意见。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞质证称，领款凭证均不是新证据，领款人与肖高红有利害关系，该证据是虚假证据；照片与本案处理无关；至于保险确实是投了，但因案件未结，能不能赔，赔多少均不清楚。本院对上述证据经审查认为，肖高红、夏朗秋提供的证据一，不能证实魏学农的直接雇主为刘超君、戴建党、李萍、戴新飞，其证明效力不足，本院不予认定；证据二，水塔的选址与本案无关，对该份证据，本院不予认定；证据三的真实性各方均无异议，本院予以认定，但其不能减少魏学农的损失。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。各方争议的焦点问题是：原审对魏学农损失的计算是否正确；原审认定本案法律关系是否正确；原审对本案民事赔偿责任划分是否正确。
关于原审对魏学农损失的计算是否正确的问题。1、医药费。魏学农在原审时已提供了相应的医药费票据、病历证明、安化第二人民医院费用统计表，能够证明魏学农的实际医药费支出，原审认定魏学农的医药费正确，本院予以维持。2、护理费。根据原审法院采信的湖南省人民医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第468号司法鉴定意见书的鉴定意见，魏学农的伤情构成叁级伤残，长期需要护理，属于部分护理依赖。原审对护理费的计算符合法律规定，本院予以维持，至于刘超君等四人在庭审中提出其与金卫司法鉴定所的争议，与本案无关，本院不予处理，刘超君等四人可另行解决；3、扶养费。魏学农提出其妹曹爱连患有癌症，不能认定为其母曹久中的共同赡养人，但其没有提供曹爱连丧失劳动能力、没有经济来源的相关证据，本院不予支持。原审法院计算曹久中的扶养费正确，本院予以维持；4、后续治疗费，原审已依法认定后续治疗费为12000元，多增加的7000元为二审新增加的诉讼请求，依法应另行起诉。
关于原审认定本案法律关系是否正确的问题。肖高红、夏朗秋提出其二人只承包了房屋的主体工程，水塔不在承包之列，肖高红只是代为领取了修水塔的工资。本院认为，房屋主体施工与水塔修建具有连续性，肖高红、夏朗秋没有提供证据证实修水塔时刘超君等四人与魏学农另外有约定。虽在工程款结算上，主体工程与水塔工程分开列明，但均在一张领款单上，且均为肖高红领取，故原审认定刘超君、戴建党、李萍、戴新飞将房屋主体及所添加的附属工程发包给肖高红、夏朗秋，施工人员由肖高红、夏朗秋雇请符合客观事实，本院予以维持。
关于原审对本案民事赔偿责任划分是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”魏学农作为完全民事行为能力人，对自己的行为应当尽到一定的安全注意义务，其不按安全生产要求从事高空作业，原审认定其对自身的损失承担10%的责任，符合客观事实，本院予以维持。肖高红、夏朗秋作为雇主，对工作场地安全检查管理不当，其行为有过错，与事故的发生有因果关系，应对魏学农在本次事故中遭受的人身损害承担主要赔偿责任，根据本案实际情况，宜承担55%的赔偿责任，即赔偿魏学农经济损失423142.89元（769350.7元×55%）。刘超君、戴建党、李萍、戴新飞将房屋施工承包给没有相应资质的肖高红、夏朗秋，应当承担相应的赔偿责任，以承担35％的赔偿责任为宜，即赔偿魏学农经济损失269272.75元（769350.7元×35%），且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞应与肖高红、夏朗秋承担连带赔偿责任。原审对本案民事赔偿责任划分不当，本院依法予以纠正。
综上所述，魏学农与刘超君、戴建党、李萍、戴新飞的上诉理由部分成立，本院予以支持，肖高红、夏朗秋的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决对本案民事赔偿责任的划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省安化县人民法院（2013）安法民一初字第1178号民事判决；
二、肖高红、夏朗秋共同赔偿魏学农经济损失423142.89元，于本判决生效后十日内付清；
三、刘超君、戴建党、李萍、戴新飞共同赔偿魏学农经济损失269272.75元，已支付93931.52元，还需支付175341.23元，于本判决生效后十日内付清；
四、刘超君、戴建党、李萍、戴新飞与肖高红、夏朗秋承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11913元，鉴定费用2997元，合计14910元，由魏学农负担3000元，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞负担7000元，肖高红、夏朗秋负担4910元（刘超君、戴建党、李萍、戴新飞已支付鉴定费用2997元）；二审案件受理费35226元，由魏学农负担11400元，本院依法予以免交，刘超君、戴建党、李萍、戴新飞负担11913元，肖高红、夏朗秋负担11913元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学军
代理审判员 刘国清
代理审判员 刘觅琼
二〇一五年二月三日
书 记 员 薛 军