山东省嘉祥县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉商初字第253号
原告：李自奎。
委托代理人（特别授权）：韩道行。
被告:济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司。
法定代表人：唐威，系该公司经理。
被告：唐五苓。
以上二被告委托代理人：张志雨。
被告:张昭印。
原告李自奎与被告龙腾公司、唐五苓、张昭印企业借贷、保证合同纠纷一案,原告于2014年5月15日连同鱼台博杰重型工程机械有限公司（以下简称博杰公司）、吕志俊、杨金芝为被告向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭。后原告撤回了对博杰公司、吕志俊、杨金芝的诉讼。本院先后于2014年12月8日、2015年2月9日进行了两次公开开庭审理。因作为借款人的博杰公司进入破产程序，本院于2015年2月11日中止审理本案。原告于2015年7月13日告知本院，其已向作为保证人的三被告发送了书面通知，通知三被告申报债权，原告只要求三被告承担保证责任，原告不申报债权，要求恢复审理。本院恢复本案的审理，于2015年8月7日第三次公开开庭审理了本案。原告李自奎的委托代理人韩道行、被告龙腾公司和被告唐五苓的委托代理人张志雨到庭参加了诉讼，被告张昭印经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李自奎诉称，博杰公司、杨金芝、吕志俊与原告在2014年1月24日签订了借款合同，约定向原告借款100万元，月利率2%，期限2个月，三被告在借款保证栏中签字盖章，并自愿承担连带担保责任，并约定担保期限自2014年3月24日至2016年3月24日止。合同签订后，原告于2014年1月24日通过金融机构将款汇至借款人指定的账户内，借款人博杰公司于2014年1月24日向原告出具了收款手续。借款期满后至今借款人及担保人均不偿还。请求法院判令三被告连带偿还借款本金100万元，并自2014年1月24日起至偿清之日止按月利率2%计付利息，且支付违约金20万元，诉讼费用由三被告承担。
被告龙腾公司辩称，现在吕志俊、杨金芝已经被鱼台公安机关抓获归案，应该恢复博杰公司、杨金芝、吕志俊的被告身份，以便审查主债权债务的实际履行情况，审查原告是否提供给了主债务人100万元的借款、主债务人是否还欠原告借款本息。如果主债务人确实接收了100万元借款，那么龙腾公司应该承担保证责任；如果没有实际接收100万元借款，那么就不应该承担保证责任。如果主债务人已经偿还了部分借款，那么龙腾公司应该在剩余的债务范围内承担保证责任。现在博杰公司已经向鱼台法院提起了破产重整申请，而且原告已经向法院申报债权，按照企业破产法的规定，应该中止本案的审理，待确定破产管理人后由破产管理人代表博杰公司参加诉讼。借款合同中违约金和利息加起来不能超过同期同类银行贷款利率的四倍。
被告唐五苓辩称，被告唐五苓在合同最后一页龙腾公司盖章后面的签字，是被告唐五苓履行职务的行为,这是因为唐五苓是龙腾公司实际管理人和控制人。合同第一页保证人项下没有唐五苓的名字，所以唐五苓只是履行职务行为，其不是适格被告，应当驳回对唐五苓的起诉。
被告张昭印辩称，同唐五苓的答辩意见。
本院经审理查明，博杰公司的法定代表人为吕志俊。2014年1月24日，原告作为出借人和抵押权人甲方，与博杰公司作为借款人和抵押人乙方，被告龙腾公司作为保证人丙方，签订了《借款、抵押担保合同书》，第一条约定甲方借给乙方1000000元；第三条约定月利率为2%，按月付息，每月24日为付息日；第四条约定借款期限自2014年1月24日至2014年3月24日；第十二条第二款约定丙方保证方式为连带责任保证，保证期到2016年3月24日止；第十三条第2项载明“抵押财产的详细情况以本合同所附“抵押物清单”为准”；第二十条第3项载明“本保证条款的效力独立于本合同其余条款，本保证条款的生效条件为：本合同项下抵押权因第二十条1项所列原因未成立或不生效”。在该合同乙方签章项下，加盖了博杰公司行政公章，吕志俊签署了自己的姓名“吕志俊”，其下打印的“抵押财产共有人”后有杨金芝签署的自己的姓名“杨金芝”及所捺手印，保证人签章项下加盖有龙腾公司行政公章，有唐五苓签署的姓名“唐五苓”及所捺手印，有张昭印签署的姓名“张昭印”及所捺手印，其下打印的“身份证号码”后填写有唐五苓的身份证号码“370811197505083090”、张昭印的身份证号码“××”。同日，原告与吕志俊等人制作了《抵押（质）物清单》，载明抵押物为“鱼台博杰重型工程机械有限公司、公司名下.动产.不动产.抵押”，其上加盖了博杰公司行政公章，载明抵押物为“济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司、公司名下.动产.不动产.及.嘉祥马集开发区龙腾钢构加工厂承包费”，其上加盖了龙腾公司行政公章，“抵押（出质）人签字手印”项下加盖了龙腾公司行政公章，唐五苓签署了姓名并捺手印，吕志俊签署了姓名并加盖了“吕志俊印”方章，杨金芝签署了姓名并捺手印。同日，博杰公司、杨金芝、吕志俊给原告出具了收据，收据载明“今收到李自奎人民币￥1000000.00元，大写壹佰万元整（本金）。借款期限自2014年1月24日至2014年3月24日止”；签署项下加盖了博杰公司行政公章，吕志俊签署了自己的姓名“吕志俊”，杨金芝签署了自己的姓名“杨金芝”并捺了手印；杨金芝在收据下面书写了自己及博杰公司的账户信息，具体字迹为“62×××68杨金芝建行东城支行”、“鱼台博杰重型工程机械有限公司9080108080142050003695农村信用合作银行鱼台支行”。次日，原告通过史某的账户转账支付到62×××68号杨金芝账户80000元，通过李某账户由史某经办转账支付到杨金芝账户875000元。2014年2月25日，吕志俊转账支付到史某账户45000元，以偿还原告借款。2014年3月2日，吕志俊转账支付到史某账户45000元，以偿还原告借款。2014年5月6日，吕志俊转账支付到史某账户5000元，以偿还原告借款。
另，诉讼过程中，原告先后于2015年5月3日和2015年5月8日将要求三被告申报债权的通知送达给了三被告，对被告龙腾公司、唐五苓的通知方式为特快专递；通知均载明，对博杰公司借原告的100万元，原告只要求保证人承担保证责任，原告不申报债权，让保证人申报债权。现博杰公司处于破产重整阶段，商未进行破产财产分配。
对原告提交1号证据2014年1月24日原告与博杰公司、被告龙腾公司签订的《借款、抵押担保合同书》，2号证据2014年1月24日博杰公司、杨金芝、吕志俊给原告出具的收据，3号证据博杰公司营业执照复印件、机构信用代码证复印件、税务登记证复印件、开户许可证复印件、加盖有博杰公司公章的杨金芝身份证复印件、吕志俊身份证复印件，以及原告提交的2014年1月24日的《抵押（质）物清单》，三被告质证，对其真实性均未提出异议；对被告龙腾公司、唐五苓提供的1号证据2014年2月25日45000元的转账明细单、2号证据2014年3月20日45000元的转账明细单、3号证据2014年5月6日5000元的转账明细单，原告质证，认可收到了其上的钱款，但说明是用以偿还利息；对本院依原告的申请于2014年12月29日从中国建设银行股份有限公司嘉祥支行调取的户名为杨金芝卡号为62×××68的银行卡客户交易查询/打印单，于2014年12月30日从嘉祥县农村信用合作联社调取的个人业务转账凭证复印件，经当事人质证对其真实性均无异议；对经原告申请证人史某出庭所作的有关通过自己的账户转账支付到62×××68号杨金芝账户80000元的证言部分，对经原告申请证人李某出庭所作的有关通过自己的账户由史某经办转账支付到杨金芝账户875000元的证言部分，三被告质证提出异议。本院对上述证据，结合当事人的有关陈述，综合审查认为，能够相互印证，证明本院查明的上述事实，故本院予以采信。
另，原告对要求支付违约金20万元的诉讼请求部分，未按本院要求补缴诉讼费用。本案在审理过程中，于2014年5月15日裁定冻结了案外人济宁恒大钢构有限公司应付给被告龙腾公司自2014年11月15日至2015年11月15日的租金1050000元，于2014年9月3日裁定查封了被告龙腾公司所有的位于嘉祥县马集镇工业园厂房9052㎡、办公楼1400㎡及分条机、组力机、矫正机、抛丸机、中捷50#摇臂钻、中捷40#摇臂钻、剪板机各一台，龙门大旱两台，矿源牌行吊九台。
当事人对下列事实有争议：
被告唐五苓、张昭印是否是该借款偿还的保证人，其在《借款、抵押担保合同书》上保证人签章项下签名捺印是否是职务行为。原告主张被告唐五苓、张昭印是该借款偿还的保证人，其在《借款、抵押担保合同书》保证人签章项下签名捺印是表明其自愿承担连带保证责任的个人行为。被告唐五苓、张昭印抗辩，其在《借款、抵押担保合同书》保证人签章项下签名捺印系代表龙腾公司的职务行为。
原告提供了上述1号证据《借款、抵押担保合同书》，并提供了4号证据龙腾公司营业执照复印件、5号证据博杰公司组织机构代码证复印件、6号证据龙腾公司税务登记证复印件、7号证据龙腾公司开户许可证复印件，用以证明唐五苓不是龙腾公司的法定代表人，其签名捺印系其个人作保证人，不是履行职务行为。
被告唐五苓提供了龙腾公司企业变更情况工商机读信息资料，用以证明被告唐五苓是龙腾公司的大股东、实际控制人，从而证明唐五苓的签字行为是职务行为，不是其个人担保行为。
本院经审查确认，原告提交的1号证据《借款、抵押担保合同书》保证人签章项下加盖有龙腾公司行政公章，有唐五苓签署的姓名“唐五苓”及所捺手印，有张昭印签署的姓名“张昭印”及所捺手印，其下打印的“身份证号码后”填写有唐五苓的身份证号码“370811197505083090”、张昭印的身份证号码“××”。原告提供的4号证据龙腾公司营业执照复印件、6号证据龙腾公司税务登记证复印件、7号证据龙腾公司开户许可证复印件，均载明唐威系龙腾公司的法定代表人。原告提供的5号证据博杰公司组织机构代码证复印件，与此争议无关。被告唐五苓提供的龙腾公司企业变更情况工商机读信息资料，载明经2009年9月28日核准龙腾公司第5次变更被告唐五苓成为持股20.78%的股东，载明经2012年8月24日核准龙腾公司第6次变更被告唐五苓成为持股80%的股东。
本院经综合审查认为，虽然《借款、抵押担保合同书》当事人列明部分未列被告唐五苓，但被告唐五苓仅是持股比例较高的龙腾公司股东，不是法定代表人，不能当然代表公司，其在保证人签署项下直接签署自己的姓名，其姓名前未有其作为公司代表人或代理人等职务行为的注明，相反又注明其身份证号码，强调了签名的个人属性，因此应认定其签字行为不是职务行为，而是其个人承诺保证的行为。被告张昭印的签字行为，与被告唐五苓相同，同样本院亦认定不是职务行为，而是其个人承诺保证的行为
原告是否于2014年1月24日提供给了借款人博杰公司、杨金芝、吕志俊45000元现金的事实问题。
原告在第一次开庭时主张原告于2014年1月24日通过金融机构汇款给了借款人100万元。原告在第二次开庭时主张原告于2014年1月24日在被告龙腾公司处签订合同、书写收据时交付给吕志俊现金45000元，并称当时带去50000元，因家里有事自己留了5000元用。
三被告对此不予认可。
如前所述，原告申请李某、史某出庭作证。本院经审查确认，李某证言的内容有：证人李某与原告是朋友关系，签订合同时证人李某在场，约定先提供现金50000元，实际由原告给了杨金芝现金45000元；史某证言的内容有：证人史某与原告是朋友关系，签订合同时说当时给现金50000元，实际当时给了现金45000元。
本院综合审查认为，原告主张于2014年1月4日给付借款人45000元现金，其陈述前后矛盾，申请作证的两位证人系其朋友，在此方面的证言内容可信度低，原告无确切证据证明此事实，本院不能采信。
综上所述，本院认为，原告提供的证据仅能证明于2014年1月25日通过金融机构转账提供给借款人955000元，不能证明以现金形式提供借款45000元。故本院认定原告仅提供了借款955000元。三被告均系该借款偿还的连带保证人。有关当事人对抵押物的约定不具体明确，抵押合同、抵押权均不成立，依约保证合同生效，三被告应对博杰公司所欠原告债务负连带保证责任，原告有权要求三被告偿还借款本息。原告于2014年1月25日，实际提供了借款955000元，截止2014年2月25日偿还45000元时，依约定的月息2%应计息19100元，偿还的45000元，应认定偿还利息19100元、本金25900元，至此结欠本金929100元。在2014年3月20日偿还45000元时，应计付利息929100元×（23日÷30日）×2%=14246元，偿还的45000元，应认定偿还利息14246元、本金30754元，至此结欠本金898346元。在2014年5月6日偿还5000元时，应计付利息898346元×（1＋16日÷30日）×2%=27549元，偿还的5000元应认定偿还利息，至此结欠本金898346元、利息22549元。因此对该借款，博杰公司至今尚欠原告本金898346元、截止2014年5月6日的利息22549元、此后按月2%计算的利息。原告要求偿还的数额过高，合法部分本院予以支持，过高部分本院不予以支持。原告对要求支付违约金的诉讼请求部分，未按本院要求补缴诉讼费用，视为其自愿撤回该部分诉讼，本院不予以审理。现借款人博杰公司在破产重整阶段，未进行破产财产分配，并未因原告通知三被告申报债权的时间而影响该借款债权的破产财产分配数额，三被告应作为博杰公司的债务保证人向该公司破产管理人申报债权，预先行使追偿权。因原告不再申报破产债权，故三被告应对博杰公司所欠原告债务承担偿还责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及有关法律规定，判决如下：
一、被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司、唐五苓、张昭印于判决生效之日起7日内偿还原告李自奎借款本金898346元、截止2014年5月6日的利息22549元、此后至本院指定的偿还期间按月2%计算的利息。
二、驳回原告李自奎的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13980元，保全费5000元，合计18980元，原告李自奎负担1929元，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司、唐五苓、张昭印负担17051元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 鲁守学
审判员 狄邦全
审判员 王广词
二〇一五年九月十四日
书记员 于春青