广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）粤高法民一终字第20号 上诉人（申请再审人、一审被告）：惠来县靖禄房地产开发公司。住所地：广东省惠来县靖海镇政府院内。 法定代表人：吴少华，经理。 委托代理人：李汪竞，广东逸生律师事务所律师。 委托代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。 上诉人（申请再审人、一审被告）：吴少华，女。 委托代理人：吴逸生，广东逸生律师事务所律师。 委托代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。 被上诉人（被申请人、一审原告）：张敬禄，男。 委托代理人：朱江、程一航，均系广东卓信律师事务所律师。 张敬禄与惠来县靖禄房地产开发公司（以下简称靖禄公司）、吴少华返还投资款纠纷一案，原由广东省揭阳市中级人民法院于2000年12月28日作出（1998）揭经初字第59号民事判决（以下简称第59号判决）。靖禄公司不服，向本院申请再审。本院于2003年3月6日作出（2003）粤高法审监民再字第5号民事裁定，指令原审法院再审本案。经再审，原审法院于2004年5月10日作出（2003）揭中法民再字第2号民事判决。靖禄公司、吴少华不服，向本院提起上诉。本院于2005年5月31日作出（2004）粤高法民四终字第159号民事裁定，将本案发回原审法院重审。经重新再审，原审法院于2006年7月25日作出（2005）揭中法民再重字第1号民事判决。张敬禄不服，向本院提起上诉。本院于2007年12月20日作出（2006）粤高法民一终字第385号民事裁定，将本案发回原审法院重审。经再次再审，原审法院于2011年11月21日作出（2008）揭中法民再重字第1号民事判决。靖禄公司和吴少华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人靖禄公司及其委托代理人李汪竞、许升鹏，上诉人吴少华及其委托代理人吴逸生、许升鹏，被上诉人张敬禄的委托代理人朱江、程一航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 当事人原审的意见 1998年7月28日，张敬禄向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.靖禄公司归还张敬禄投资款港币1618万元、人民币8万元。2.吴少华承担前述还款的连带清偿责任。主要事实和理由是：张敬禄与吴少华此前因服装来料加工关系而认识。1992年年底，吴少华要求张敬禄出资支持其搞房地产。双方口头约定，由张敬禄出资给吴少华经营，投资建成房产后，应归还张敬禄投资款，并将经营所得利润分一部分给张敬禄作为投资回报。商定后，张敬禄委托侄儿肖（萧）展文与吴少华联系，将投资款分期分批交给吴少华。自1993年1月18日起至1996年12月19日，肖（萧）展文共46次交给吴少华港币1443万元，均注明是“靖禄房地产投资款”，并由吴少华签收。另自1995年1月17日起至1997年2月4日，张敬禄亲自交给吴少华投资款港币183万元。张敬禄共提供给吴少华投资款项港币1626万元。吴少华于1993年6月19日经工商登记注册成立靖禄公司，系挂靠惠来县靖海镇人民政府（以下简称靖海镇政府）的集体企业。靖禄公司、吴少华利用张敬禄的投资款开发建成蓬禄园商住楼，在房产建成及部分出售后，并没有归还张敬禄的投资款，更没有利润回报。张敬禄经多次交涉未果，特提起本案诉讼。 靖禄公司答辩称：（一）张敬禄是靖禄公司的投资者，同时参与了靖禄公司的经营管理。张敬禄是靖禄公司的发起人和投资者。大量证据显示，靖禄公司是在张敬禄以个人名义购买地皮后，以该地皮作为出资，与靖海镇政府协商开办的。张敬禄不仅将地皮作为出资，而且支付了现金。靖禄公司的注册资金200万元中，张敬禄占了其中的150万元（含土地出资），吴少华只出资50万元。张敬禄还参与了靖禄公司的管理，指派其妻舅肖开成担任靖禄公司业务经理，将蓬禄园商住楼四、五幢的全部票据带到香港审核，并以张敬禄个人的名义发表了《决议书》、《冻结声明》，以出资人和东主的身份对蓬禄园商住楼进行冻结、查帐，对靖禄公司进行管理和控制。（二）张敬禄投资靖禄公司的资产只有港币320万元，而不是港币1618万元。（三）张敬禄投资的资金已经转化为靖禄公司的财产，成为靖禄公司的费用及开发蓬禄园商住楼的资金，其中90万元购买了地皮，52万元购买小车一部赠送给靖海镇政府。在靖禄公司存续期间，张敬禄作为投资人和所有人，要求返还投资款，没有法律依据。（四）靖禄公司已严重亏损，亏损额为30722247.18元。（五）张敬禄应分担靖禄公司一半的亏损15361123.59元。（六）张敬禄应当赔偿因查封蓬禄园商住楼给靖禄公司造成的直接损失50万元。（七）靖海镇政府应当成为本案的第三被告。张敬禄提供的证据证明，靖禄公司的注册资本中，吴少华出资50万元、靖海镇政府出资150万元。但是，该150万元究竟是张敬禄出资的，还是靖海镇政府出资的，是不是虚假出资，关系到本案能否公正审理。所以，应当追加靖海镇政府为本案的第三被告。（八）张敬禄要求返还投资款，其据以起诉的投资证明均是吴少华代表靖禄公司出具的收到肖展文支付的加工款、投资款的单据和银行汇款单据，没有一份证据证明张敬禄与靖禄公司、吴少华之间有任何法律上的利害关系。张敬禄不是本案适格原告，其起诉应予驳回。靖禄公司是具有法人资格的集体所有制企业，吴少华只是其法定代表人。吴少华签收投资款的行为是作为靖禄公司法定代表人的职务行为，由此产生的民事责任，应由靖禄公司承担，吴少华不是本案适格的被告。张敬禄将吴少华列为本案被告，要求法院判决吴少华对靖禄公司的债务承担连带责任，没有法律和事实依据。（九）《房地产权证明书》所显示的该地皮使用权人是“张敬乐”，因张敬禄认为“张敬乐”并非其本人，从而否认其本人系蓬禄园商住楼的出地方，靖禄公司、吴少华则认为“张敬乐”与张敬禄实为同一人。如果“张敬乐”另有其人，那么作为合作建房的出地方，其应该承担返还的义务，法院应查明其人并通知其到庭参加诉讼。（十）除了张敬禄的投资外，靖禄公司也对蓬禄园商住楼投入了巨额资金，仅借款本金即高达1325万元。法院在查明投资主体和投资额的前提下，应着重查明蓬禄园商住楼的盈亏状况，并依各方的投资比例作出具体的处理。 吴少华答辩称：吴少华收到的是肖展文的资金，与张敬禄无利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，张敬禄无权作为本案的原告参加诉讼，请求法院驳回张敬禄的起诉。退一步讲，即使张敬禄是适格原告，其诉讼请求也不成立。（一）吴少华与张敬禄之间不存在借贷关系，而是合伙关系，张敬禄是隐名合伙人。张敬禄以地皮出资，与吴少华及靖海镇政府协商，由靖海镇政府成立靖禄公司，交由张敬禄和吴少华承包。鉴于张敬禄是香港居民的特殊身份，靖禄公司只能由吴少华担任法定代表人，但就内部关系而言，吴少华与张敬禄是合伙关系，张敬禄是隐名合伙人。具体事实是：1.张敬禄与方年签订合约，以90万元的价格从方年手中购买地皮一块，并于1993年2月5日取得了《房地产权证明书》。2.张敬禄以地皮出资，成立了靖禄公司。3.靖禄公司是以张敬禄的名字命名的。4.张敬禄实际参与了靖禄公司的管理。张敬禄以公司成员的身份参与了靖禄公司的揭牌仪式和蓬禄园商住楼的策划；委托肖展文亲笔起草了《关于合作靖禄房地产开发公司协议书》；指派其妻舅肖开成担任靖禄公司业务经理；将蓬禄园商住楼四、五幢的单据全部拿走；张敬禄签署《决议书》，对靖禄公司行使管理权，落款处写明其是出资人；张敬禄发表《冻结声明》，声明靖禄公司是其投资兴办的，自己是“东主。”5.张敬禄承认其是靖禄公司的出资人，张敬禄要求返还的是投资款，但其出示的证据是收据而不是借据。（二）吴少华作为本案诉讼主体不适格。靖禄公司是吴少华和张敬禄共同向靖海镇政府承包并投资兴办的，挂靠靖海镇政府的靖禄公司是具有法人资格的集体所有制企业。吴少华是以靖禄公司法定代表人和经理的身份接受张敬禄投资款的，是职务行为，与吴少华本人无关。张敬禄将吴少华列为被告并要求吴少华承担连带责任没有法律依据。（三）吴少华为张敬禄加工服装在先，加工款尚未结算，张敬禄还欠吴少华加工款港币5168354.5元，应当返还。（四）张敬禄起诉时所依据的证据，大部分是向吴少华支付加工款的单据，张敬禄将加工款单据伪造成投资款单据的行为，是一种犯罪行为，应受法律制裁。（五）加工款绝大部分是由肖展文亲手交给吴少华的，加工款返还的情况肖展文最清楚；张敬禄投资靖禄公司的资金，也是经肖展文转手给吴少华的，对哪些是加工款、哪些是投资款，肖展文也是最清楚的。肖展文与本案有利害关系，应当被追加为第三人。（六）张敬禄应当承担靖禄公司亏损额的一半。（七）张敬禄应当赔偿吴少华因惠来县瑞华制衣厂（以下简称瑞华制衣厂）被查封所遭受的直接损失100万元。（八）张敬禄不是本案适格的原告，吴少华不是本案适格的被告。（九）靖禄公司是由靖海镇政府依法成立的集体所有制企业，不是吴少华的私人企业。（十）本案涉及加工款问题，既然张敬禄称钱是通过肖展文给的，肖展文现在欠吴少华500多万元加工款，要求肖展文返还。（十一）吴少华开办的瑞华制衣厂已经被查封两年多，最高法院司法解释规定查封不动产不能超过两年，请求立即解除查封。 原审法院查明的事实 原审法院经审理查明：张敬禄与吴少华因服装来料加工关系认识。1992年年底，张敬禄与吴少华口头约定，由张敬禄出资给吴少华开发房地产，经营所得利润，吴少华应分一部分给张敬禄。双方对出资比例、盈利分配、亏损分担等没有形成书面协议，也没有报经有关部门审批。 1993年4月，张敬禄委托肖展文与靖海镇政府进行协商，并由肖展文起草《关于合作经营靖禄房地产开发公司协议书》。该协议书载明：靖海镇政府与张敬禄一致同意采取合作经营方式在惠来地区建立“惠来县靖禄房地产开发公司”，共同经营地产开发项目；合作经营期限10年；由靖海镇政府向有关部门申请成立合作公司的有关手续等。双方均没有在该协议书上签字。 1993年4月20日，中共惠来县靖海镇委员会任命吴少华为靖禄公司经理、陈文杰为副经理等。尔后，靖海镇政府向揭阳市建设委员会、惠来县政府请示成立靖禄公司，惠来县政府批复同意。其后，吴少华出具《声明书》，称其自愿将自有资金50万元投入到靖禄公司作为注册资金使用。 1993年6月，中国人民建设银行惠来县支行出具《证明》两份，称吴少华在该行存款50万元、靖禄公司自筹资金150万元在该行开户存款，作为靖禄公司验资款。 1993年6月16日，吴少华以组建靖禄公司的负责人的身份，向惠来县工商行政管理局申请开业登记注册。《企业登记注册资金验证表》记载靖禄公司申报注册资金为：主管部门借款150万元，个人自有资金50万元。再审期间，吴少华、靖禄公司称前述“主管部门借款150万元”是指靖海镇政府作为出资人进行投资。惠来县审计师事务所出具的《企业注册资金验资证明》记载靖禄公司经验证确认现有注册资金200万元，均为流动资金。《惠来县靖禄房地产开发公司章程》记载注册资本来源为：由镇政府拨款壹佰伍拾万元，私人集资伍拾万元。 1993年6月19日，惠来县工商行政管理局向靖禄公司颁发了《企业法人营业执照》，记载该公司住所为靖海镇政府院内，法定代表人吴少华，注册资金200万元，经济性质是集体所有制，经营范围是房地产开发、销售，经营方式为开发、销售、批发、零售，主管部门是靖海镇政府。 1993年10月18日，靖海镇政府与靖禄公司签订了《企业承包协议书》，约定靖海镇政府将靖禄公司交靖禄公司承包经营，靖禄公司承包后，实行独立核算、自负盈亏的经营管理，承包期间发生的一切债权债务概由靖禄公司负责；吴少华为公司法定代表人，对企业具有从事安排自主权和经营活动的指挥、决策权；靖禄公司须向靖海镇政府上缴管理费，鉴于公司已赠送给镇政府小车一部，公司从1993年10月18日起至1996年10月17日止免交管理费，从1996年10月18日起至2003年10月17日止，靖禄公司每年应向靖海镇政府上缴管理费10万元。该协议还约定了有效期及其他权利义务等内容。 1998年7月13日，靖海镇政府企业管理办公室出具的一份《证明》载明“惠来县靖禄房地产开发公司系吴少华挂钩该镇的企业，该企业经济上独立核算，自负盈亏。该镇对该企业没有出资。”1998年8月20日，原审法院主持开庭时，靖禄公司、吴少华表示对该证明没有异议。2000年8月12日，惠来县工商行政管理局以被吊销为由注销靖禄公司。再审期间，靖禄公司称其被注销后没有进行清算，靖禄公司没有取得房地产开发企业资质证书。 1993年1月1日，张敬禄与肖展文签订《委托书》，委托肖展文与靖禄公司的经理吴少华联系和交接投资款项。 1993年1月18日至1994年11月18日，张敬禄先后10次通过肖展文交给吴少华投资款共港币320万元。分别是：1993年1月18日港币5万元，1993年2月28日港币40万元，1993年4月28日港币40万元，1993年8月8日港币25万元，1993年8月21日港币25万元，1993年9月24日港币25万元，1993年11月10日港币40万元，1993年11月15日港币40万元，1993年12月30日港币40万元，1994年1月21日港币40万元。吴少华每次收款后均在肖展文所写的“兹收到（或兹向）肖先生交来（或取来）购地皮款（或地皮定金、成立靖禄房地产公司投资款、地产建筑费、地产基建款、地产工程建设款、地产工程款、地产建筑款）港币×××元”的单据上收款人（或经收人、经借人）位置签名。上述10张单据的左下角均有肖展文所写的“注：靖禄房地产投资款”字样，其中1993年8月21日单据记载收款人是“经借人。” 1993年2月19日至1996年12月19日期间，张敬禄先后30次通过肖展文交给吴少华港币978万元。分别是：1993年2月19日港币35万元，1993年5月14日港币50万元，1994年1月26日港币25万元，1994年2月4日港币70万元，1994年3月5日港币28万元，1994年5月26日港币20万元，1994年8月18日港币50万元，1994年9月6日港币50万元，1994年9月27日港币20万元，1994年10月15日港币10万元，1994年11月9日港币40万元，1994年11月13日港币40万元，1994年11月18日港币40万元，1994年12月9日港币25万元，1995年1月6日港币40万元，1995年1月26日港币50万元，1995年2月14日港币40万元，1995年3月8日港币50万元，1995年4月8日港币50万元，1995年5月1日港币25万元，1995年7月12日港币30万元，1995年8月11日港币20万元，1995年9月27日港币30万元，1995年11月26日港币40万元，1996年5月29日港币20万元，1996年6月18日港币15万元，1996年7月9日港币15万元，1996年7月26日港币15万元，1996年10月23日港币20万元，1996年12月19日港币15万元。吴少华每次收款后均在肖展文所写的“兹收到（或兹向）肖先生交来（或取来、付来）港币×××元”的单据上收款人（或经收人、经借人）位置签名。上述30张单据中，1995年1月6日单据左下角没有加注文字；1994年9月27日港币20万元单据左下角有“注：其中拾万元是靖禄房地产投资款”字样，其余28张单据的左下角均有肖展文所写“注：靖禄房地产投资款”字样；1994年11月9日、13日、18日3张单据在款项金额后的括号中有“地产款”字样；1994年5月26日的单据中记载收款人是“借款人。”吴少华称单据中的“借款人”是涂改的，用途应与前面的一样。 1993年8月10日、1995年8月2日、1996年4月2日，肖展文分别交给靖禄公司工作人员方伟生、方印果（吴少华丈夫，靖禄公司财务人员）、吴思淳（吴少华之弟，靖禄公司财务人员）港币25万元、40万元、10万元。方伟生、方印果、吴思淳分别在肖展文所写的“兹收到（或兹向）肖先生交来（或取来）港币×××元”的单据中的经收人位置上签名。上述3张单据的左下角均有肖展文所写“注：靖禄房地产投资款”字样，其中方伟生收取港币25万元的单据有写明该款是地产基建款。 张敬禄通过盐业银行香港分行于1995年5月25日汇款港币70万元、1995年7月24日汇款港币50万元给瑞华制衣厂。张敬禄承认汇款港币70万元中有20万元是付还吴少华的加工款。 张敬禄还提供了2张单据，其中没有人签名的单据记载“1996年10月22日，肖生在深圳交惠来吴少华20万，房惠来；1997年2月3日，澄海人民币捌万；1997年2月4日，她叔来厂取港币伍万”；吴强华（吴少华之叔父）签名的单据记载“兹收到张先生交来港币5万元正（此处原文笔误，原审法院注）。” 2003年9月9日开庭时，吴少华称张敬禄提供的以下5张单据中“吴少华”的签名不是其本人所写：1.1994年4月27日港币25万元。2.1995年1月17日港币10万元。3.1995年11月1日港币25万元。4.1995年12月20日港币20万元。5.1996年2月2日港币40万元。上述单据1、3、4系由肖展文书写“兹向（或兹收到）肖先生取来（或交来）港币×××元”，单据的左下角均有肖展文书写的“注：靖禄房地产投资款”字样；单据2记载“兹收到张先生来港币拾万元（在惠城）”；单据5记载“兹收到张老板港币肆拾万元正（此处原文笔误，原审法院注）。”吴少华申请对上述5张单据上“吴少华”的签名进行笔迹鉴定，后因张敬禄没有在原审法院指定的期限内提交上述单据的原件，遂未能鉴定。在（2004）粤高法民四终字第159号案件审理过程中，张敬禄向本院提交了该52张投资单据的原件。重新再审期间，靖禄公司和吴少华表示：造成不能进行笔迹鉴定的责任在张敬禄，法院应当认定张敬禄举证不能，就该部分证据作出对靖禄公司、吴少华有利的解释，靖禄公司、吴少华无需再申请鉴定。 1998年8月20日开庭时，张敬禄称其所提供的投资款单据中大部分是当时就注明“注：靖禄房地产投资款”，一小部分是过后才写的。 1998年6月23日，张敬禄到靖禄公司，与公司工作人员方允坚、陈文杰立下《决议书》，称“靖禄房地产开发公司现内部进行财务清算，在财务未理清楚之前，经张敬禄先生及本公司成员一致决定：1.暂时封闭惠城埔仔头蓬禄园商住楼售房处。2.所有房产，包括1幢二楼以上196套、2幢二楼以上26套、3幢二楼以上28套，以及楼下铺面40间，4、5幢铺面4间，均不能出售。3.以上房产任何人在财务未理清楚之前均不能出售，违者将负一切法律责任。出资人员签名：张敬禄；公司人员签名：陈文杰、方允坚。98、6、23。”靖禄公司法定代表人吴少华不肯在该决议书上签名。 1998年6月28日，张敬禄出具《冻结声明》，称“本人投资举办的广东省惠来靖禄房地产开发公司，现进行内部财务清算，特作出如下决定：1.暂时封闭惠城铺仔头蓬禄园商住楼售房处。2.所有房产，包括1幢二楼以上19套、2幢二楼以上26套、3幢二楼以上28套，以及楼下铺面40间，4及5幢铺面4间，均不能出售。3.以上房产在此声明后，未经本人同意所出售的物业一律无效，后果自负。冻结声明人：（东主）张敬禄。一九九八年六月二十八日。” 诉讼中，靖禄公司、吴少华提供的“张敬禄与方年签订的购买地皮《合约》”的签订日期是1993年1月27日，合约当事人是张敬乐与方年。该合约内容为“经双方面议，协商成交，卖方愿将东陇祠池工商市场相隔北面地一块（南39.4M、东48.8M、北34.4M、西26.8M＋24.8M）卖给张敬禄，成交价为玖拾万元（900000元人民币）。”1993年2月5日，惠来县惠城镇人民政府为前述土地办理了第016号《房地产权证明书》，该产权证明书载明“立产权机关：惠城镇人民政府今因镇政府整治‘三池’规划所需，现将惠城镇政府东陇祠池房地一块由张敬乐承接管业”、“产权承接人：张敬乐；住址：惠城镇石街路17号”、“座落：东陇池”、“四至：东至路、南至市场、西至民房、北至西二池仔。”靖禄公司、吴少华提供的“张敬禄支付方年地皮款单据”记载，方年于1993年2月29日收到张敬乐地皮款90万元。1993年吴少华交给张敬禄的第016号《房地产权证明书》复印件记载的产权承接人是张敬禄。原审法院调取的惠城镇政府存档的第016号《房地产权证明书》中列明的产权承接人是“张敬乐（又名张敬禄）。”诉讼中，靖禄公司、吴少华提供的《房地产权转让协议书》载明的签订日期为1994年4月15日，内容为“张敬乐购得第016号《房地产权证明书》所载房地，张敬乐是靖禄公司的董事长，买地时以个人名义登记，实系代理公司购地供集体开发之用，现声明从即日起该房地的产权转让归靖禄公司所有。”吴少华在庭审中称前述《合约》及《房地产权转让协议书》中“张敬乐”应该是经办人签名的，不是张敬禄本人签名的，具体没有“张敬乐”这个人。张敬禄表示其没有委托他人在上述协议书上签名，不知道以90万元购买土地使用权并转让给靖禄公司等事情。2003年9月28日，惠来县国土资源局出具《证明》称“惠来县靖禄房地产开发公司位于惠城镇东陇祠池（东至路、南至市场、西至民房、北至西二池仔）面积2.88亩，作为蓬禄园商住楼。至今尚未到我局申办土地登记手续。” 诉讼期间，吴少华称蓬禄园商住楼南、北幢费用单据均由肖开成带到香港交给张敬禄，遭张敬禄否认。张敬禄称其并没有指派肖开成去靖禄公司任职。 本次再审期间，原审法院询问靖禄公司及吴少华是否申请对靖禄公司的财产、盈亏情况以及蓬禄园商住楼的盈亏进行审计，靖禄公司、吴少华回答“我方申请对靖禄公司的财产、经营情况、蓬禄园商住楼的盈亏情况进行审计，但是客观情况是资料不全已经没有必要。”张敬禄认为没有必要进行审计，请求法院驳回靖禄公司、吴少华的申请。靖禄公司、吴少华称“如果对方不同意进行审计，我方觉得应该尊重原告方的意见，也不进行审计，对前面的审计申请进行撤销。” 原审法院另查明：香港瑞展实业公司（以下简称瑞展公司）的法定代表人是肖展文，肖展文承认该公司的全部资产均为张敬禄所有。1992年到1997年间，瑞展公司与吴少华任法定代表人的瑞华制衣厂之间有服装来料加工关系。 （1998）揭经初字第59号案件审理期间，靖禄公司、吴少华要求张敬禄赔偿经济损失各50万元并共同承担靖禄公司亏损人民币1437.5717万元，但均未提起反诉。 原审法院判决理由和结果 原审法院认为，本案是合作开发房地产合同纠纷。张敬禄与吴少华口头约定投资房地产，没有签订书面合同，双方对口头约定内容的陈述不一致。由于张敬禄没有提供证据证明其与吴少华或靖禄公司有约定张敬禄提供资金后只收取固定利润而不承担经营风险，而且张敬禄提供的投资单据绝大部分记载签收人是“收款人”或“经收人”，只有两张单据记载签收人是“经借人”、“借款人”，张敬禄提供的证据不足以证明本案当事人之间是借款关系，故本案应认定为合作开发房地产合同纠纷。虽然吴少华在靖禄公司成立之前就与张敬禄约定投资房地产并收取了张敬禄的部分投资款，但靖禄公司承认吴少华收取张敬禄投资款的行为是作为靖禄公司法定代表人的职务行为，张敬禄对靖禄公司实际收取其投资款的法律后果应由靖禄公司承担，与张敬禄合作开发房地产的当事人是靖禄公司。靖禄公司没有取得房地产开发企业资质证书，靖禄公司与张敬禄均不具备房地产开发经营资质，双方合作开发房地产的行为应确认为无效。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款关于“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，靖禄公司应将收取张敬禄的投资款返还给张敬禄。靖禄公司、吴少华提供的《合约》、《房地产权转让协议书》中“张敬乐”的签名均不是张敬禄所签，现没有证据证明签订上述《合约》、《房地产权转让协议书》及支付方年地皮款是受张敬禄委托或张敬禄曾对此予以追认，相应的民事责任不应由张敬禄承担；惠城镇政府不是土地使用权登记发证机关，其办理的第016号《房地产权证明书》不能成为张敬禄取得相关土地使用权的依据。综上，张敬禄没有与他人订立受让蓬禄园商住楼用地的合同，也没有取得该土地的使用权，其不是合作开发房地产合同中以土地使用权作为投资的一方，也没有因该无效合同取得财产，不是应当负返还责任的一方当事人。 张敬禄主张靖禄公司收取其投资款的数额是港币1618万元和人民币8万元，并提供了52张单据为证。原审法院对该52张单据分类进行审核认定：一、靖禄公司、吴少华承认10张在款项金额之前有明确写明是购地皮款或地皮定金、成立靖禄房产公司投资款、地产建筑费、地产基建款、地产工程建设款、地产工程款、地产建筑款的单据所载款项合计港币320万元是张敬禄的投资款，原审法院予以认定。二、记载肖展文将款项交给吴少华签收，在款项金额之前没有写明款项用途的30张单据（其中29张加注了“靖禄房地产投资款”字样），所载款项合计港币978万元。张敬禄、肖展文称有少部分单据中的“靖禄房地产投资款”是后来他们结算时才加上的，具体哪一部分不能辨认，靖禄公司、吴少华则称所载款项均是加工款。诉讼期间，张敬禄曾提出由肖展文付还吴少华的加工款中有517.5万元没有开具任何收据，吴少华则称其每次收加工款均有在肖展文所写的收款凭证上签名。根据以上张敬禄、吴少华的陈述及本案当事人的举证情况，上述30张单据所载款项中有517.5万元港币是加工款的可能性不能得到排除，其余460.5万元港币则没有证据证明是加工款，故原审法院认定上述30张单据所载款项中的460.5万元港币是张敬禄的投资款。三、记载肖展文将款项交给靖禄公司工作人员方伟生、方印果、吴思淳签收的3张单据，所载款项合计港币75万元。由于方伟生是靖禄公司工作人员，而且其签收的款项有写明是地产基建款，方印果、吴思淳均系靖禄公司工作人员，故三人收取上述75万元港币的行为应认定是代表靖禄公司的行为，该75万元港币应认定是张敬禄交给靖禄公司的投资款。四、盐业银行香港分行客户收据两张，记载张敬禄分两次共汇款120万元港币给瑞华制衣厂。张敬禄主张该120万元港币中的100万元是投资款，未能提供充分证据证明，而且靖禄公司、吴少华均不承认，故上述两笔汇款不能认定是张敬禄的投资款。五、吴强华签名的单据记载款项5万元港币，因靖禄公司和吴少华均不予承认，张敬禄也未能举证证实吴强华是靖禄公司的工作人员，故不能认定该款是张敬禄交给靖禄公司的投资款。六、张敬禄提供的无人签名的单据1张，靖禄公司、吴少华承认该单据所载人民币8万元是收取张敬禄的投资款，原审法院予以认定；靖禄公司、吴少华否认有收到该单据所载“肖生在深圳交惠来吴少华20万”及“她叔来厂取港币伍万”，由于该单据无人签名，张敬禄也没有提供相应的证据予以佐证，故原审法院不能认定该单据所载20万元和港币5万元是张敬禄的投资款。七、张敬禄提供的单据中有5张单据（所载款项合计港币120万元）上“吴少华”的签名，吴少华称不是其本人所写。吴少华曾申请对该5张单据的签名进行笔迹鉴定，后因张敬禄没有在法院指定的期限内提交上述单据的原件，遂未能鉴定。该5张单据中有2张分别记载1995年1月17日港币10万元、1996年2月2日港币40万元，吴少华在诉讼过程中曾承认是其收到张敬禄的投资款，该二笔款项应认定是张敬禄的投资款；其余3张单据（1994年4月27日25万元、1995年11月1日25万元、1995年12月20日20万元）的真实性遭靖禄公司和吴少华否认，张敬禄又没有在原审法院指定期限内提供原件作鉴定材料，故原审法院不采纳其作为认定事实的依据。综上，靖禄公司收到张敬禄的投资款数额总共为港币905.5万元（320万元＋460.5万元＋75万元＋50万元）和人民币8万元，靖禄公司应将该款项返还给张敬禄。张敬禄请求返还投资款的数额超过港币905.5万元和人民币8万元的部分，原审法院不予支持。 吴少华、靖禄公司主张张敬禄是靖禄公司的投资者，应当承担靖禄公司亏损额的一半，不能要求返还投资款。对此，原审法院认为：1.开办靖禄公司的法律文件没有反映张敬禄是该公司的投资者。成为企业的投资者，须以投资人与企业（或开办者）一致同意该投资人向企业投资为基础。张敬禄有与他人合作经营房地产公司的意向，也有交给吴少华“成立靖禄房地产公司投资款”，甚至曾以靖禄公司“东主”的名义出具《冻结声明》、《决议书》，表示要对靖禄公司进行内部财务清算，但以上行为均是张敬禄单方的意思表示，靖禄公司章程、验资证明及其他注册登记文件等公示性文件均没有记载张敬禄是该公司的投资者，靖禄公司及其主管部门和组建负责人在申请开办靖禄公司过程中并没有作出同意张敬禄成为靖禄公司投资人的意思表示，张敬禄上述单方行为不能为其取得投资人资格。验资证明记载靖禄公司注册资金200万元均系流动资金，靖禄公司、吴少华称张敬禄以地皮作为出资开办靖禄公司，与验资证明所载不符，原审法院不予采信。2.本案没有证据证明张敬禄实际享有靖禄公司投资者权益。吴少华、靖禄公司没有提供证据证明张敬禄有参与选择靖禄公司的管理者或者曾参与靖禄公司的经营管理或者重大决策。吴少华提供的肖开成名片及肖开成差旅费、电话费报销单和肖开成书写的结算单等只能作为证明靖禄公司与肖开成之间关系的证据，并不能证明肖开成是受张敬禄指派到靖禄公司任职；吴少华提供的张敬禄书写评语的蓬禄园商住楼单据传真没有原件可供核对，不能作为认定张敬禄有拿走相关单据的依据，而且张敬禄作为合作投资房地产的当事人，其即使有审核商住楼的单据也只能认定是对合作开发房地产事务进行监督，不能认定张敬禄是对靖禄公司的开支情况进行审核。另外，与公司人员戴一样的胸花参加公司开业仪式及名字中有一个字出现在公司名称中并不是法律规定的公示投资者身份的形式，故靖禄公司的开业录像及靖禄公司的名称并不足以证明张敬禄是靖禄公司的投资者（或成员）并参与了公司管理。3.靖禄公司辩称其注册资金200万元中张敬禄出资占150万元，以此主张张敬禄是靖禄公司的投资者，但吴少华、靖禄公司在诉讼期间又称其申报的注册资金中“主管部门借款150万元”是指靖海镇政府作为出资人进行投资，推翻了其之前关于该150万元是张敬禄出资的陈述。4.吴少华主张其与张敬禄在出资成立靖禄公司时是合伙关系，张敬禄是隐名合伙人，但没有提供证据证明其与张敬禄有约定隐名合伙的权利义务，对其该项主张原审法院不予采信。综上，靖禄公司、吴少华主张张敬禄是靖禄公司的投资者，没有提供充分证据证明，原审法院不予认定，吴少华、靖禄公司以张敬禄是靖禄公司投资人为由主张张敬禄应当承担靖禄公司亏损额的一半，不能要求返还投资款，理由不成立，原审法院不予采纳。 关于吴少华是否应对靖禄公司返还张敬禄投资款承担连带清偿责任的问题。1998年8月20日开庭时，张敬禄提供了靖海镇政府企业管理办公室出具的内容为“惠来县靖禄房地产开发公司系吴少华挂钩我镇的企业，该企业经济上独立核算，自负盈亏。我镇对该企业没有出资”的《证明》。靖禄公司、吴少华对该《证明》没有异议。此后，靖禄公司、吴少华又主张靖禄公司是靖海镇政府成立的集体所有制企业，并提出《企业登记注册资金验证表》中的“主管部门借款150万元”是指靖海镇政府作为出资人进行投资。靖禄公司的验资文件对注册资金中的150万元的来源有“主管部门借款”和“靖禄公司自筹资金”两种不同表述，没有明确该150万元是靖海镇政府的出资，靖禄公司、吴少华没有相反证据足以推翻其对上述《证明》的认可，该《证明》的证明力，原审法院予以确认。据此，原审法院认定靖海镇人民政府没有对靖禄公司出资，靖禄公司虽登记为集体所有制企业，实质为私人投资开办的私营企业。各方当事人对靖禄公司注册资金中有50万元是吴少华个人出资的事实没有异议，原审法院予以认定。吴少华出资50万元并负责组建靖禄公司，在其没有提供充分证据证明该公司有其他投资人的情况下，应认定靖禄公司是吴少华一人投资经营的独资企业。依照《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条第二款关于“独资企业投资者对企业债务负无限责任”的规定，吴少华应对靖禄公司的债务承担无限清偿责任。张敬禄请求吴少华承担靖禄公司归还张敬禄投资款的连带清偿责任，符合上述规定，原审法院予以支持。 关于确定本案当事人的问题。1.张敬禄是本案适格当事人。诉讼中张敬禄提供委托书，证明其因投资房地产而委托肖展文与靖禄公司经理吴少华联系、交接投资款项；肖展文承认委托书上受委托人的签名是其所签，认可其是代张敬禄与吴少华交接投资款。诉讼期间，靖禄公司辩称其只收到张敬禄投资款港币305万元，吴少华辩称其与张敬禄口头协商共同投资开发房地产，合作后张敬禄只投入资金港币305万元，靖禄公司、吴少华在以上答辩内容中已承认其是与张敬禄协商共同投资开发房地产且收到了张敬禄的投资款，此后靖禄公司、吴少华也没有提供相反证据予以推翻。所以，张敬禄与吴少华协商共同投资房地产并委托肖展文向吴少华、靖禄公司交付投资款的事实，有《委托书》和肖展文的证言为证，靖禄公司、吴少华在答辩中也已承认该事实，原审法院亦予确认。张敬禄与本案有直接的利害关系，是本案适格当事人。靖禄公司、吴少华在再审期间主张张敬禄不是本案适格原告的理由不成立，原审法院不予采纳。2.吴少华是必须参加本案诉讼的当事人。吴少华是靖禄公司的投资者，应对靖禄公司归还张敬禄投资款承担连带清偿责任，与本案的处理结果有法律上的利害关系，必须参加本案诉讼。吴少华主张其不是本案适格被告的理由不成立，原审法院不予采纳。3.本案不应追加肖展文为当事人。肖展文是受张敬禄委托将加工款、投资款交给吴少华及靖禄公司工作人员的，该行为产生的法律后果应当由张敬禄承担，本案的处理结果与肖展文并没有法律上的利害关系。吴少华提出应当追加肖展文为本案第三人的理由不成立，原审法院不予采纳。4.靖海镇政府不应成为本案的当事人。靖海镇政府不是本案合作开发房地产合同的当事人，与靖禄公司之间没有关于该合同的共同的权利义务关系，不是必须共同进行本案诉讼的当事人。而且，张敬禄没有请求靖海镇政府作为主管部门对靖禄公司的债务承担相应责任，是其对自己权利的处分，符合民事诉讼处分原则。因此，靖海镇政府不应成为本案当事人，靖禄公司提出靖海镇政府应当成为本案被告的理由不成立，原审法院不予采纳。5.本案不应追加“张敬乐”参加诉讼。靖禄公司、吴少华称其所提供的《合约》、支付方年地皮款单据、《房地产权证明书》、《房地产转让协议书》等证据中的“张敬乐”与张敬禄实为同一人，承认上述证据中的“张敬乐”实际是指张敬禄，并不是张敬禄以外还存在一个与本案有利害关系的名为“张敬乐”的人，故本案不应追加“张敬乐”参加诉讼。 关于本案的审理范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”据此，再审应当依据原审的范围进行，不能超出原审范围进行裁判。靖禄公司、吴少华在（1998）揭经初字第59号案件诉讼中要求张敬禄赔偿经济损失各50万元，没有提出反诉，该案的59号判决对靖禄公司、吴少华的该项请求不作审理并无不当。靖禄公司、吴少华在此次再审时提出的以上请求均超出了原审范围，不属于再审审理范围，原审法院在本次再审中亦不作审理。吴少华提出张敬禄应赔偿其因瑞华制衣厂被查封所遭受的直接损失100万元，并请求解除对瑞华制衣厂的查封，在前述第59号案件诉讼过程中亦未提出，其在本案中提出该项诉讼请求也超出了原审范围，不属于再审审理范围，原审法院对其该诉讼请求在本次再审中亦不作审理。另外，吴少华提出张敬禄应当返还其加工款港币5168354.5元，要求肖展文返还其加工款500多万元，不属于法律规定可以与本案合并审理的诉讼请求，原审法院在本案中也不予审查。本案合作开发房地产合同无效，靖禄公司、吴少华若因该合同无效受到损失而要求承担赔偿责任，与张敬禄请求返还投资款是各自独立的两个不同的诉讼请求。由于靖禄公司、吴少华没有就合同无效的赔偿问题提出反诉，故合同无效的损失及赔偿问题不属于本案审理范围，原审法院在本案中对靖禄公司、吴少华所称蓬禄园商住楼亏损问题不作审查认定。 此外，本案当事人合作开发房地产并没有以设立中外合作经营企业的方式进行，《中华人民共和国涉外经济合同法》已于1999年10月1日废止，第59号民事判决确认本案合作开发房地产行为无效正确，但适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》及最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》错误，本次再审予以纠正。 综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，于2011年11月21日作出（2008）揭中法民再重字第1号民事判决：一、撤销原审法院（1998）揭经初字第59号民事判决；二、惠来县靖禄房地产开发公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还张敬禄港币905.5万元和人民币8万元；三、吴少华对本判决第二项确定的惠来县靖禄房地产开发公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回张敬禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费91310元，其他诉讼费用9131元，合计100441元，由张敬禄负担44012元，由惠来县靖禄房地产开发公司负担56429元；诉讼保全费30520元，由惠来县靖禄房地产开发公司负担。 当事人二审的意见 靖禄公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回张敬禄的起诉。2.确认靖禄公司收到肖展文的投资款额为港币320万元、人民币8万元。3.判令张敬禄分担靖禄公司一半的亏损，即人民币15361123.59元。4.判令张敬禄赔偿靖禄公司的损失人民币100万元。5.判令张敬禄承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：（一）靖禄公司是靖海镇政府筹建的集体所有制企业，不是吴少华个人所有的独资企业，公司实际出资人是张敬禄。靖禄公司的工商登记资料显示，该公司成立于1993年6月19日，经济性质是集体所有制，主管单位是靖海镇政府，注册资金200万元，其中公司自筹150万元，吴少华投入50万元。事实上，靖禄公司注册资金200万元中的150万元之所以登记为“靖禄公司自筹”，是因为靖禄公司是靖海镇政府成立的集体所有制企业，而实际投资人张敬禄作为香港居民，不能直接对该集体所有制企业出资。另外的50万元也是张敬禄以吴少华的名义出资的。（二）张敬禄既是蓬禄园商住楼用地的出地方，也是靖禄公司的实际控制人。1.蓬禄园商住楼用地由张敬禄出资购买后转让给靖禄公司。1993年1月27日，张敬禄通过肖展文向吴少华的瑞华制衣厂提供购买该土地使用权的款项，并委托陈文杰等人向方年购买该土地使用权。1993年2月29日，方年向“张敬乐”出具了收到90万元地皮款的《收款收据》。1993年2月5日，惠来县人民政府向“张敬乐（又名张敬禄）”出具了《房地产权证明书》。1994年4月15日，“张敬乐”与靖禄公司签订《房地产权转让协议书》，将蓬禄园商住楼用地转让给了靖禄公司。2.张敬禄实际控制了靖禄公司的经营。张敬禄不仅以公司成员的身份主持了靖禄公司的揭牌仪式、参与蓬禄园商住楼策划，而且委托自己侄子肖展文担任法定代表人的瑞展公司亲笔起草了《关于合作经营靖禄房地产开发公司协议书》，还指派其妻舅肖开成担任靖禄公司的业务经理以实际控制公司，最终将蓬禄园商住楼四、五栋的单据全部拿走进行审核。张敬禄审核蓬禄园商住楼四、五栋单据后，对吴少华使用资金的情况表示不满，在从香港传真给吴少华的部分单据上指责吴少华。特别需要说明的是，张敬禄在1998年6月23日签署的《决议书》、1998年6月28日发表的《冻结声明》中均自称为蓬禄园商住楼的实际投资人。（三）张敬禄依法应当向靖禄公司返还出资，原审判决判令靖禄公司向张敬禄返还出资错误。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，合作开发房地产合同被认定无效的，应由出地一方向出资一方返还出资。因此，本案应由“张敬乐”向靖禄公司返还出资。如果“张敬乐”与张敬禄不是同一个人，则应当判决张敬禄向靖禄公司返还出资；如果认定“张敬乐”不是“张敬禄”，本案就应当追加张敬乐为当事人。（四）靖禄公司具备房地产开发经营资质，与张敬禄合作开发蓬禄园商住楼的行为合法有效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业”，“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者”。靖禄公司是依法成立领取企业法人营业执照的集体所有制企业，经营范围包括房地产开发、销售，具备房地产开发经营资质。而且，靖禄公司使用的土地也取得了惠来县人民政府颁发的《房地产权证明书》，土地来源合法。靖禄公司在该土地上建设的蓬禄园商住楼已竣工多年并全部交付使用。原审判决认定靖禄公司未取得房地产开发企业资质证书，并以靖禄公司与张敬禄均不具备房地产开发经营资质为由，认定双方合作开发房地产的行为无效错误。（五）原审判决只判令靖禄公司和吴少华返还投资款，不要求张敬禄承担亏损，违反了法律规定。即使案涉合作开发房地产合同无效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，也应当确定双方过错大小并据此要求各方承担相应的民事责任。（六）原审法院未对靖禄公司进行清算，未查清张敬禄和靖禄公司的出资数额，也未查清靖禄公司亏损多少。1.原审判决未查清肖展文支付给吴少华的款项中包括了多少加工款，也没有查清这些款项中包括了多少投资款。张敬禄主张肖展文支付给吴少华的全部资金都是投资款，张敬禄、肖展文在诉讼期间都还承认私下涂改过部分单据，并承认未与瑞华制衣厂结算加工款。靖禄公司和吴少华则主张这些款项中仅有港币320万元是投资款，此外未经其本人签名确认的款项均为双方之间的加工款。为证明这一主张，吴少华提供了1992年至1997年间双方之间的加工订单，证明该期间共发生加工款16483823元，未付加工款为4078323元。因此，张敬禄主张的款项中哪些是投资款、哪些是加工款应予区别分明。原审判决对此未予审查，损害了靖禄公司的合法权益。2.原审判决未认定张敬禄投资的蓬禄园商住楼盈亏情况。经靖禄公司结算，该项目盈亏情况如下：（1）蓬禄园商住楼收入为人民币11216855.2元。其中：南幢、北幢、三幢联楼（共一栋）销售总额4427230元；南楼3719167.2元；北楼2281353元；一楼铺面、仓库、单车房合计789105元。（2）蓬禄园商住楼工程总成本为人民币41939102.38元。南幢、北幢、三幢联楼（共一栋）经惠来县财政局结算并制作《建筑工程结算书》认为，该楼为框架结构，八层，建筑面积21688.88平方米，工程造价（含税）12194453.62元。附属工程、水电安装、其他费用为3231399.84元。南楼、北楼两栋楼未经有关部门结算，这两栋楼的费用共13689506元，单据由张敬禄通过肖开成（张敬禄的妻舅，靖禄公司副经理）在工程完工后拿到香港，故该两栋楼至今无法结算。该蓬禄园商住楼净亏损为人民币30722247.18元。（3）利息情况：已付银行利息939717.92元，已付个人借款利息6807250元，未付银行利息及个人利息5076775元（利息计至2002年4月30日）。（4）张敬禄投资开发的蓬禄园商住楼的净亏损为人民币30722247.18元。 吴少华也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回张敬禄的诉讼请求。2.判令张敬禄赔偿吴少华因瑞华制衣厂被查封遭受的直接损失100万元。3.判令张敬禄向吴少华支付来料加工款港币4078323元。4.判令张敬禄承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：（一）靖禄公司是靖海镇政府筹建的集体所有制企业，不是吴少华个人所有的独资企业，公司实际出资人是张敬禄。靖禄公司的工商登记资料显示，该公司成立于1993年6月19日，经济性质是集体所有制，主管单位是靖海镇政府，注册资金200万元，其中公司自筹150万元，吴少华投入50万元。事实上，靖禄公司注册资金200万元中的150万元之所以登记为“靖禄公司自筹”，是因为靖禄公司是靖海镇政府成立的集体所有制企业，而实际投资人张敬禄作为香港居民，不能直接对该集体所有制企业出资。另外的50万元也是张敬禄以吴少华的名义出资的。（二）靖禄公司具备房地产开发经营资质，与张敬禄合作开发蓬禄园商住楼的行为合法有效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业”，“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者”。靖禄公司是依法成立领取企业法人营业执照的集体所有制企业，经营范围包括房地产开发、销售，具备房地产开发经营资质。而且，靖禄公司使用的土地也取得了惠来县人民政府颁发的《房地产权证明书》，土地来源合法。靖禄公司在该土地上建设的蓬禄园商住楼已竣工多年并全部交付使用。原审判决认定靖禄公司未取得房地产开发企业资质证书，并以靖禄公司与张敬禄均不具备房地产开发经营资质为由，认定双方合作开发房地产的行为无效错误。（三）张敬禄是靖禄公司的发起人和投资人，实际管理和控制靖禄公司。1.成立房地产开发公司的是张敬禄。吴少华没有房地产开发经营的经验和资金实力，不可能单独从事房地产开发经营。1992年开始，瑞华制衣厂为肖展文任法定代表人的瑞展公司加工圣诞旗，由此与张敬禄相识。1992年年底，鉴于当时经营房地产的利润丰厚，张敬禄有意投资。但张敬禄是香港居民，不便于直接在内地投资开发房地产，张敬禄便与靖海镇政府协商，由靖海镇政府成立靖禄公司，以靖禄公司名义承包经营。吴少华没有文化，不懂房地产经营，没有巨额资金，也不认识靖海镇政府的人。张敬禄为了利用吴少华当时的名声，让吴少华为其打工，便与靖海镇政府协商，以吴少华的名义投资和承包靖禄公司。2.靖禄公司是以张敬禄的名字命名的。朱钦的《证明材料》证实，“靖禄房地产开发公司”中的“靖”，是指靖海镇，因为公司挂靠在靖海镇政府，而“禄”则是指张敬禄。因为张敬禄既出了地，也提供了注册资金。3.张敬禄实际控制了靖禄公司的经营。张敬禄不仅以公司成员的身份主持了靖禄公司的揭牌仪式、参与蓬禄园商住楼策划，还委托其担任瑞展公司法定代表人的侄子肖展文亲笔起草《关于合作经营靖禄房地产开发公司协议书》。前述事实说明，张敬禄实际控制了靖禄公司的经营，也证明张敬禄成立房地产公司的本意是要与靖海镇政府合作，而不是借钱给吴少华搞房地产开发。靖禄公司成立后，张敬禄还委托其妻舅肖开成担任业务经理，通过肖开成对公司进行实际控制。最后，还通过肖开成将蓬禄园商住楼四、五栋的全部资料拿走，并在从香港传真给吴少华的审核单据上指责吴少华。特别需要说明的是，张敬禄还以蓬禄园商住楼投资人的身份发表了案涉《决议书》和《冻结声明》。（四）“张敬乐”就是“张敬禄”，蓬禄园商住楼的建设用地是张敬禄出资购买并提供的。张敬禄提供给法院的52张单据显示，靖禄公司成立前的1993年1月18日吴少华收到了肖展文支付的5万港币的“地皮定金”，又在1993年2月28日收到40万元港币的“地皮款”、在1993年4月28日收到40万港币的“投资款”。1993年1月27日，“张敬乐”与方年签订《合约》，购买建设蓬禄园商住楼用地，约定定金为人民币5万元，地皮价款是人民币90万元，与吴少华在靖禄公司成立前收到的85万港币，在收款时间和数额上完全吻合。1993年2月29日，方年向“张敬乐”出具了收到90万元地皮款的《收款收据》。1993年2月5日，惠来县人民政府向“张敬乐（或又名张敬禄）”出具了《房地产权证明书》，证明蓬禄园商住楼的产权属“张敬乐（或又名张敬禄）”。1994年4月15日，“张敬乐”与靖禄公司签订《房地产权转让协议书》，将蓬禄园商住楼用地转让给了靖禄公司。前述事实证明，“张敬乐”就是张敬禄，蓬禄园商住楼用地系张敬禄提供。但是，原审判决在认定蓬禄园商住楼用地提供主体并确定张敬禄是否承担相应民事责任时，否认“张敬乐”是“张敬禄”；在论述应否追加“张敬乐”为本案当事人时，却认为“张敬乐”就是张敬禄，本案无需追加当事人。（五）张敬禄应向靖禄公司返还投资款。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，合作开发房地产合同被认定无效时，应由出地一方向出资一方返还出资。因此，张敬禄应向靖禄公司返还出资。退一步讲，即使“张敬乐”与张敬禄不是同一个人，蓬禄园商住楼的建设用地是“张敬乐”提供的，也应由“张敬乐”向靖禄公司返还出资。（六）吴少华不应对靖禄公司的债务承担连带清偿责任。靖禄公司是靖海镇政府筹建并由张敬禄出资设立的，具有法人资格的集体所有制企业。吴少华只是靖禄公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，无须对公司的债务承担连带清偿责任。而且，蓬禄园商住楼的建设用地，是“张敬乐”提供的，根据前述最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，本案应由“张敬乐”或者张敬禄向靖禄公司返还出资。原审判决判令靖禄公司向张敬禄返还出资，并判令吴少华为此承担连带清偿责任错误。（七）原审判决仅判令靖禄公司和吴少华向张敬禄返还投资款，却不判令张敬禄承担蓬禄园商住楼的亏损，违反法律规定。（八）原审判决未查明张敬禄主张的款项包括了多少加工款和投资款，反而在张敬禄涂改证据的情况下，将加工款认定为投资款。1.张敬禄投资靖禄公司的投资款是港币320万元、人民币8万元，原审判决认定张敬禄的投资款是905.5万元、人民币8万元缺乏依据。肖展文交给吴少华的款项中，一部分是归还瑞华制衣厂的加工款，一部分是支付投资款。肖展文证实，加工款没有付清，同时他将部分归还加工款的收据，加注“靖禄房地产投资款”，变成支付投资款的收据，但加注多少不能辨认。原审判决未查明加工款总额是多少，已经归还多少，还欠多少，以及肖展文将多少归还加工款的收据涂改成了投资款的收据等基本事实，仅凭张敬禄的一面之词和经过涂改的收据，认定案涉投资款是905.5万港币，缺乏依据。2.张敬禄尚欠吴少华加工款4078323元。1992年至1997年，吴少华为张敬禄加工圣诞旗，据吴少华保留的张敬禄从香港传真到瑞华制衣厂的加工订单（双方均已在原审时提供）统计，吴少华在这段时间内共为张敬禄、肖展文任法定代表人的瑞展公司加工圣诞大旗1325414支、细旗769260支。据瑞展公司法定代表人肖展文的《旁证材料》证实，大旗加工费1992年每支港币10元、1993年至1997年每支港币9.5元、细旗每支加工费港币5元，加工费总额为港币16483823元。张敬禄只归还了加工款港币12405500元，尚欠港币4078323元未付。3.张敬禄主张支付的加工款中有港币517.5万元未开收据，但提不出证据证明其主张，吴少华对此亦不予确认。原审判决仅凭张敬禄的一面之词就认定该事实，明显缺乏依据。4.张敬禄提供的证明其支付加工款的27份证据，有的来源不合法，有的只有复印件，有的不是吴少华签名，不能证明张敬禄的主张。吴少华只承认其中的82.55万元是支付加工款的。综上，吴少华支付给靖禄公司的投资款实为港币320万元和人民币8万元，还欠吴少华加工款4078323元。 张敬禄针对靖禄公司和吴少华的上诉一并答辩称：（一）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。吴少华上诉请求的第二、三项诉讼请求，超出了原审范围，不属于人民法院再审的范围。（二）靖禄公司名为集体企业，实为私营独资企业。1.蓬禄园商住楼的征地、补偿、设计、管理、销售等全部由吴少华负责，与张敬禄无关。2.当营业执照记载的企业性质不能反映真实情况时，应当结合该企业的实际情况，根据“谁投资、谁所有”的原则，综合判断企业性质。本案中，靖禄公司的资金来源是吴少华本人出资50万元，还有150万元资金来源有争议。实际上，靖禄公司的注册资金200万元就是吴少华独立出资的。经营管理模式上也是吴少华对靖禄公司进行经营管理，而靖海镇政府平时只是固定收取管理费用，并未实际参与经营。张敬禄既没有参与靖禄公司的经营管理，也不是该公司股东，更没有参与该公司的重大决策权或管理权，靖禄公司的所有对外法律文件中均没有关于张敬禄的记载。张敬禄没有出资，只是与吴少华口头协商向吴少华支付款项投资房地产，为此向吴少华交付了港币1600余万元。至于靖禄公司名称中有一个“禄”字，并不是认定企业性质的根据。（三）“张敬乐”与“张敬禄”姓名不同，登记的住址不同，房地产登记的材料亦不一致，不是同一个人。（四）原审判决已经查明和认定案涉款项中包括了多少加工款和投资款。加工款问题属于另一个法律关系，由于双方当事人举证证明有关款项性质，原审法院一并予以审查。（五）吴少华应对本案承担连带责任。 本院查明的事实 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明：靖禄公司于2000年8月12日被工商行政管理部门吊销了营业执照，目前尚未清算，亦未办理注销登记手续。 再查明：1998年7月28日，张敬禄提供了部分投资款收据原件供原审法院核对。其中包括：1.1993年8月11日方伟生作为经收人的收据。收据内容为“兹向萧先生取得地产基建款贰拾伍万元整”，并加“注：靖禄房地产投资款”。2.1995年8月2日载明方印果为经收人的收据。收据内容为“兹收到萧先生交来港币肆拾万元整”，并加“注：靖禄房地产投资款”。3.1996年4月2日载明吴思淳为经收人的收据。收据内容为“兹收到萧先生交来港币壹拾万元整”，并加“注：靖禄房地产投资款”。 还查明：二审时，靖禄公司的法定代表人吴少华当庭陈述称，“案涉《房地产权证明书》上记载的是张敬禄，这是因为张敬禄是委托陈文杰办购地手续，而在此过程中，陈文杰均签署的是张敬乐。案涉《房地产权转让协议书》中张敬禄应也不是张敬禄本人书写，所有‘张敬乐’的签名均非张敬禄所书写，而是张敬禄委托的人去签名的。” 本院判决理由和结果 本院认为，本案系返还投资款纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是案涉法律关系性质及民事责任主体的认定、张敬禄实际投入资金数额以及本案审理范围问题。 关于法律关系性质的问题。张敬禄起诉主张与吴少华口头协议合作开发房地产，但双方并未订立有关书面合同。在靖禄公司成立前，张敬禄虽向吴少华支付了被载明为地皮定金、地皮款、投资款的款项共计港币85万元，但根据靖禄公司法定代表人吴少华在本次二审时的陈述，案涉蓬禄园商住楼建设用地的签约购买人、被登记的产权人以及为转让该用地给靖禄公司而签署的案涉《房地产权转让协议书》，均非张敬禄本人签署或者办理，靖禄公司和吴少华也未举证证明张敬禄本人委托他人签署或者办理了前述法律文件，故现有证据不足以认定张敬禄提供了案涉开发项目用地。靖禄公司以张敬禄提供了案涉蓬禄园商住楼建设用地为由，上诉主张出地方张敬禄应向靖禄公司返还出资，缺乏事实依据，本院不予采纳。以吴少华为法定代表人的靖禄公司作为案涉项目的开发单位，其工商注册登记资料中并没有关于张敬禄系靖禄公司出资人的记载，这些资料也不能用以证明张敬禄投资开办靖禄公司。靖禄公司与吴少华至今未提供有关张敬禄或者其委派人员实际参与靖禄公司经营管理或者重大决策的相关记录，现有证据也不足以认定张敬禄实际参与了靖禄公司的经营管理或者重大决策。张敬禄本人以出资人以及东主的身份出具的案涉《冻结声明》和《决议书》，仅是张敬禄作出的单方意思表示，不能以此认定张敬禄由此成为靖禄公司的投资者。而且，《冻结声明》、《决议书》的形成时间和记载内容，清楚地反映了张敬禄支付案涉蓬禄园商住楼建设资金后，因没有实际经营靖禄公司、完全无法控制该项目运作而不得已出具这两份文件的境况。本案诉讼中，被查封的蓬禄园商住楼房产能够在未经张敬禄同意的情况下即被售罄，更加清楚地说明了靖禄公司完全系吴少华个人实际控制的事实。上述事实足以说明，张敬禄与吴少华虽然最初达成了合作开发房地产的意向，但双方并未订立合作开发房地产合同，张敬禄事实上也没有参与靖禄公司的设立和经营管理，靖禄公司完全由吴少华控制进行案涉项目开发。因此，靖禄公司及吴少华上诉主张张敬禄是靖禄公司的投资人，因证据不足，本院不予采纳。张敬禄未与吴少华或者靖禄公司形成事实上的合作开发房地产合同关系，原审判决认定本案为合作开发房地产合同纠纷欠妥，本院予以纠正。 关于民事责任主体的问题。张敬禄没有参与设立靖禄公司，没有参与管理靖禄公司，没有参与靖禄公司开发房产的报建、施工、融资、销售等各个环节，靖禄公司实为吴少华独自设立、独自经营的一人公司。张敬禄不是靖禄公司的股东或者隐名股东，故不存在按股权比例对靖禄公司盈亏承担责任的问题。靖禄公司与吴少华上诉主张张敬禄应当承担靖禄公司亏损部分的一半，理据不足，本院不予采纳。诉讼中，吴少华与靖禄公司均确认，张敬禄为与吴少华合作开发案涉房地产支付的案涉投资款均已用于靖禄公司房地产项目开发。靖禄公司没有法律和合同依据取得张敬禄支付的投资款，依法应承担返还责任。靖禄公司虽登记为集体所有制企业，但根据靖海镇政府管理办公室出具的证明证实，该公司实为吴少华挂靠靖海镇政府的个人独资企业。《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条第二款规定：独资企业投资者对企业债务负无限责任。原审判决吴少华对靖禄公司应向张敬禄承担的返还投资款的债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以维持。吴少华上诉主张其无须对本案承担连带清偿责任，理据不足，本院不予采纳。 关于张敬禄实际投资数额的认定问题。原审判决认定的张敬禄投资总额为港币905.5万元和人民币8万元。具体包括：吴少华自认为投资款的港币320万元和人民币8万元；载明肖展文向吴少华付款港币978万元的30张单据中的港币460.5万元；载明肖展文向靖禄公司工作人员方伟生、方印果、吴思淳支付的港币75万元；吴少华自认为投资款的1995年1月17日支付的港币10万元、1996年2月2日支付的港币40万元。除自认为投资款的港币320万元和人民币8万元以外，靖禄公司和吴少华对其余款项共计港币585.5万元均提出上诉。本院对此分析认定如下： 1、关于载明肖展文向吴少华付款港币978万元的30张单据中的港币460.5万元的问题。这30张单据共涉及付款港币978万元，吴少华与靖禄公司虽主张该978万港币全部都是加工款，但未提供有关吴少华任法定代表人的瑞华制衣厂为瑞展公司代表的张敬禄实际加工承揽了与该978万港币对应的货物以及该货款总额经加工承揽双方当事人共同确认的证据。据此，吴少华关于该978万港币均为加工款的主张不能成立。但是，张敬禄在本案诉讼过程中自认前述30张单据中有少部分单据上的“靖禄房地产投资款”系后来结算时添加备注的，而且肖展文支付给吴少华的加工款中有517.5万元没有开具任何收据。原审法院根据张敬禄在诉讼过程中作出的对自己不利的陈述，认定该978万元中的517.5万元不能排除为加工款的可能性，故认定该30张单据中的460.5万港币为张敬禄的投资款合理，本院予以维持。靖禄公司和吴少华上诉主张该460.5万元不是张敬禄的投资款，理据不足，本院不予采纳。 2、关于载明肖展文向靖禄公司工作人员方伟生、方印果、吴思淳支付的港币75万元的问题。①1993年8月10日的载明靖禄公司工作人员方伟生为经收人的收据，明确载明了款项用途为地产基建款，原审判决认定该25万元港币为张敬禄支付的投资款，有事实依据，本院予以维持。②方印果在1995年8月2日签收的40万元港币及吴思淳在1996年4月2日签收的10万元港币，虽未注明款项用途，但两人均为靖禄公司工作人员的身份，与该两份收据上加注的靖禄公司房地产投资款内容相互印证。靖禄公司和吴少华虽不确认该两笔款项为张敬禄的投资款，但未对该两份收据申请鉴定，亦未提供充分的反驳证据，原审判决认定该两笔款项为张敬禄的投资款，并无不当，本院予以维持。 3、关于吴少华自认为投资款的1995年1月17日支付的港币10万元、1996年2月2日支付的港币40万元的认定问题。吴少华已经在本案诉讼期间自认该两笔款项为张敬禄的投资款，靖禄公司和吴少华上诉主张该两笔款项不是投资款，却未提供足以推翻该项自认的证据，原审判决认定该两笔款项为张敬禄的投资款，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院予以维持。同样地，靖禄公司虽上诉主张该两笔款项不是张敬禄的投资款，却未提供充足的证据予以反驳，本院对其该项上诉主张，不予采纳。 关于本案审理范围问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或者在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审不予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。在本案发回重审的几次诉讼过程中，靖禄公司均未反诉请求张敬禄承担公司亏损及要求张敬禄赔偿其经济损失100万元，吴少华也未反诉请求张敬禄赔偿其因瑞华制衣厂查封所受直接损失100万元及支付来料加工款港币4078323元。原审判决认定靖禄公司和吴少华提出的前述主张不属于本案审理范围并对此不作处理，符合前述司法解释的规定。靖禄公司和吴少华上诉主张原审判决该项处理不当，理据不足，本院不予采纳。 综上所述，原审判决除将靖禄公司被吊销认定为注销以及将本案没有合作开发所引发的返还投资款纠纷定性为合作开发房地产合同纠纷不当外，基本事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。靖禄公司和吴少华上诉主张其不应向张敬禄承担投资款返还责任，均理据不足，本院对其上诉请求予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费30132.3元，由吴少华与靖禄公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 剑 审 判 员  黄秋生 代理审判员  王红英 二〇一四年二月十七日 书 记 员  彭 群 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民法通则》 第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国私营企业暂行条例》 第七条独资企业是指一人投资经营的企业。 独资企业投资者对企业债务负无限责任。 《城市房地产开发经营管理条例》 第二条本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。 第九条房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。 最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》 46条合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理： （1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息； （2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿； （3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》 第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。 经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。