河南省尉氏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）尉刑初字第202号
公诉机关尉氏县人民检察院。
被告人张某某，男，1990年9月24日出生。因涉嫌诈骗于2015年1月19日被尉氏县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押尉氏县看守所。
辩护人马卫忠、王君平，河南循规律师事务所律师。
被告人王某某，男，1988年5月28日出生。因涉嫌诈骗于2015年1月19日被尉氏县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押尉氏县看守所。
尉氏县人民检察院以尉检诉刑诉（2015）145号起诉书指控被告人张某某、王某某犯诈骗罪，于2015年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，尉氏县人民检察院指派检察员宫宝针、助理检察员李军伟出庭支持公诉，张某某及其辩护人马卫忠、王君平、被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
尉氏县人民检察院指控，2014年12月份，被告人张某某、王某某通过网上信息联系到被害人过某某，与其口头约定卖给过某某一批含镍的料，在交货过程中张某某、王某某采取调包的方式骗取被害人过某某现金108500元后逃逸。经鉴定，被告人张某某、王某某交付的货物镍的含量为0.033%。2015年1月28日，被告人张某某、王某某的家人退回108500元。
2015年1月份，被告人张某某、王某某通过网上信息联系到张某丙，在实施诈骗时于2015年1月19日被尉氏县公安局民警抓获归案。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，辩称自己的行为不应构成诈骗罪，应构成销售伪劣产品罪。
辩护人马卫忠、王君平的辩护意见是，1、被告人张某某的行为不构成诈骗罪，应认定为销售伪劣产品罪，2、张某某的主观恶性小，3、张某某对犯罪事实没有意见，只是认为罪名太重，4、张某某无犯罪前科，5、案发后积极退赃取得了谅解，综上建议对张某某免予刑事处罚。
被告人王某某对指控的犯罪事实没有异议，认为自己的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年12月份，被告人张某某、王某某通过网上信息联系到被害人过某某，与其口头约定卖给过某某一批含镍（含镍量是11%左右）的料。在交货过程中张某某、王某某采取调包的方式，将含镍11%的料调换成含镍0.033%的料，骗取过某某货款108500元后逃逸。案发后，被告人张某某的叔父张某乙将卖给过某某的货物拉回，然后将货物卖给徐州光喜耐磨材料有限公司，得款40000元左右。
经河南省地质矿产勘查开发局第二地质勘查院检测，张某某、王某某交付给过某某的货物镍的含量为0.033%。
2015年1月28日，被告人张某某、王某某的家人退回108500元。
2015年1月份，被告人张某某、王某某通过网上信息联系到张某丙，在实施诈骗时于2015年1月19日被尉氏县公安局民警抓获归案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人张某某的供述证明，2014年9月份左右，我买了24袋含镍的料，我把料放在王某某家了，我对王某某说：卖料时配合我，卖出去后给他6000元钱。我开始在网上找客户，我联系上河南的一个客户。客户来看货，并提取样品化验。我和王某某把提前准备好的含铁的料拉到那个院子里，将含镍的料拉走，将东西摆出原来的样子。客户将货拉走将货款汇到王某某的农行卡上108500元以及用同样的方法骗一个姓张的客户时被抓的情况。
2、被告人王某某的供述证明，我村的张某某买了24袋含镍的料要放在我家，张某某说卖料时让我帮忙，并给我钱，我就答应了。我和张某某将含镍的料用车拉走（调包），将准备好的含铁的料拉到那个院子里，我们用的袋子一样，再按原来的样子放好。客户让人汇款10多万元，并联系车将货拉走以及张某某给我6000元钱的情况。
3、被害人过某某的陈述证明，2014年12月5日上午我接到一个电话，说他有一批含镍的料，我让李某某去江苏省徐州市取样品寄回来，经过化验，样品镍含量11.48%。李某某装完货给我打电话说总共是21.88吨料，需汇款108500元。货物拉回后取样化验，结果不含镍。我给对方联系，对方的手机停机，后来一直给他联系，他的手机一直停机的情况。
4、被害人张某丙的陈述证明，2014年12月6日过某某给我打电话说他那有含量11%左右的镍铁，我给他6700元每吨的收购价，过某某同意了。2014年12月11日上午，过某某给我打电话让我先帮他把货款汇过去，我往户名是王某某汇款108500元。然后货物拉到我厂里，我们卸完货进行取样化验结果不含镍。被骗后过了20多天，有一个自称山东济宁的叫小张的人给我打电话联系称：他有一批镍铁，大概20多吨，含镍11%。我就怀疑他是第一次骗我们的那个人，我和李某某联系见面后，我又和那个人联系专门让李某某听了他的声音，李某某听声音也确定就是那个人，我和李某某到派出所说明情况，然后派出所的民警就在我和那个人交易的时候将其抓获的情况。
4、证人李某某的证言证明，过某某让我去江苏徐州去看货，我在那多处取样，然后通过快递把样品发回来，样品化验结果出来，含镍11%，我联系一辆货车装货，货物总重量21.88吨，货款108500元，我把账户发给过某某，张某某说货款收到了。我就把货给张某丙送到尉氏县岗李乡粮所院里，我和张某丙又取样化验，化验结果不含镍的情况。
5、证人孙某某的证言证明，2014年12月10日左右，我接到货运部的电话让去河南送货，装好车后我和我老婆一块开车往河南送货，卸货时才知道是金属镍，运费是2700元的情况。
6、证人梁某某的证言证明，我家的院子空着，有两个年青人来找我说：用我家的院子放一些东西，他们卸下几十包废料，然后给我400元的情况。
7、证人韩某某的证言证明，有两个年青人问我：能不能在我家院子里放一些东西，每个月200元钱，哪两个年青人拉来24包料，他们走后，我看了一下，像是铁渣子，又停了四五天，他们将料拉走了，并且对我说不让乱说的情况。
8、证人张某丁的证言证明，被告人张某某出事后，我去把那批废料拉回来的情况。
9、证人张某乙的证言证明，2015年春节前，我去河南把张某某卖出的废料拉回来，然后把废料卖给我哥张某戊的铁加工厂了，每吨1800元，总共卖4万元的情况。
10、证人张某乙的证言证明，我公司主要收购铁废料，张某某被抓后，我兄弟到河南把那些废料拉回来，就把这批废料卖给我了，我按每吨1800元算，给他家人40000元左右的情况。
11、照片证明，被告人张某某、王某某存放货物地点的情况。
12、徐州光喜耐磨材料有限公司营业执照证明，该公司经营范围的情况。
13、收到条、谅解书证明，案发后赃款已退回被害人并取得谅解的情况。
14、河南省地质矿产勘查开发局第二地质勘查院出具的检测报告证明，涉案废料镍含量为0.033%的情况。
15、中国工商银行明细清单证明，汇款108500元到被告人张某某提供账户的情况。
16、徐州市铜山区公安局柳泉派出所出具的证明证实，被告人张某某、王某某无犯罪前科的情况。
17、徐州市铜山区社区矫正工作领导小组出具的调查评估意见书证明，被告人张某某、王某某符合社区矫正条件。
18、户籍证明证明，被告人张某某、王某某的身份、年龄等情况。
本院认为，被告人张某某、王某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名定性不当，应予更正。涉案货物价值40000元左右应从骗取的数额中扣除。张某某、王某某均对犯罪事实没有异议，且无前科，案发后二被告人家属已将赃款退还被害人，取得了的谅解，依法均可从轻处罚。辩护人马卫忠、王君平关于张某某对犯罪事实没有异议，案发后已将赃款退还被害人并取得了谅解，且无犯罪前科的辩护意见理由成立，予以采纳；张某某、王某某的辩解及张某某辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。根据张某某、王某某在共同犯罪中的作用、情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。
被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩天宇
代理审判员 赵园园
人民陪审员 李秀军
二〇一五年九月七日
书 记 员 杨 蕾