北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第1740号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张来喜，女，63岁（1952年4月5日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月22日被羁押，同年9月4日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人丁滢楠，北京市达实律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张来喜犯合同诈骗罪一案，于2015年3月19日作出（2015）海刑初字第61号刑事判决，并于2015年4月28日作出（2015）海刑初字第61号刑事裁定。被告人张来喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员金鑫出庭执行职务，上诉人张来喜及其辩护人丁滢楠到庭参加诉讼，证人刘×甲、刘×乙出庭作证。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人张来喜于2007年通过他人获取位于本市海淀区青龙桥新一村小回迁房的购房指标，后张来喜将上述房屋转让给其朋友刘×甲夫妇购买，并于2007年2月5日带领刘×甲以银行卡刷卡的方式交付房款438589.09元。
在涉案房屋已经出售的情况下，被告人张来喜于2008年5月8日至16日间，在本市海淀区北四环北京农村商业银行学院路支行等地，虚构其有回迁房低价出售的事实，与被害人顾×签订房屋买卖合同，骗取被害人顾×购房款人民币950000元，用于公司经营和个人消费。在房屋买卖合同履行过程中，被害人顾×曾多次要求被告人张来喜交付房屋，张来喜依然隐瞒涉案房屋已经出售的事实，以出具承诺书、补充协议及收条的方式拖延还款时间，并给付顾×转账支票两张，经承兑均被退票。后经被害人多次催要，被告人张来喜分多次退还人民币295000元，其中立案前退还人民币170000元，立案后退还人民币125000元。
被告人张来喜于2014年8月22日被抓获。
上述事实，有经一审庭审举证质证的被告人张来喜的供述与辩解、被害人顾×的陈述、证人刘×乙、简×的证言、收据、银行交易明细、刷卡凭条、房屋买卖说明、回购合同、房屋入住及产权办理协议、房屋买卖合同、收据、承诺书、转账支票、退票理由书、补充协议、欠条、受案登记表、呈请立案报告书、到案经过、身份证明等证据予以证实。
一审法院认为，被告人张来喜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条之规定，判决：被告人张来喜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三十万元。并裁定：增加适用刑法条文第六十四条，在主文增加第二项”责令被告人张来喜退赔赃款人民币六十五万五千元，发还被害人顾×。”
上诉人张来喜的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：张来喜曾经向刘×甲借款购买涉案房屋，故涉案房屋应归张来喜所有，由于刘×甲通过非法手段占有了涉案房屋，致使张来喜无法按照约定将房屋交付给顾×，张来喜与顾×之间签订的房屋买卖合同合法有效，不存在以虚假房源骗取钱款的行为，故张来喜不构成合同诈骗罪。由于张来喜存在视力障碍，其在未阅读侦查期间所作的有罪供述的情况下，对其有罪供述笔录进行了签字，上述笔录内容与其当时所供的真实内容不符，请求二审法庭对上述供述予以排除。并申请证人王×、刘×丙、陈×、林×、刘×甲出庭作证，拟证明张来喜并非帮助刘×甲购买房屋，而系向刘×甲借款为自己购买房屋。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当、审判程序合法，唯以刑事裁定书方式增加判项作法不当，请求二审法庭依法予以纠正。
二审期间，北京市人民检察院第一分院向法庭提交了张来喜与刘×甲的电话通话录音一份，并申请通知证人刘×乙、刘×甲出庭作证，拟证明张来喜并非向刘×甲借款为自己购买涉案房屋，而是帮助刘×甲购买涉案房屋。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
二审期间，证人刘×甲、刘×乙出庭作证证实，其曾委托张来喜为其购买涉案房屋，在购买涉案房屋过程中，刘×甲、刘×乙、张来喜曾一同前往开发商财务处交纳购房款，在交款过程中，刘×甲将其银行卡交给张来喜，并告知张来喜其银行卡密码，由张来喜独自到财务室内进行刷卡交费等具体购房过程；检察员调取并向法庭提交的上诉人张来喜与证人刘×甲的电话通话录音证实，在张来喜无法将涉案房屋交付给刘×甲时，刘×甲曾就张来喜为其购买房屋一事去电张来喜，张来喜承认涉案房屋系为刘×甲购买。
对于检察员所提交的电话录音材料及证人刘×乙、刘×甲的证言，经查，张来喜与刘×甲的电话通话录音资料系检察员依法取得，二审庭审期间，张来喜对该份电话录音资料内容的真实性予以认可，且该份证据与张来喜在侦查期间的供述及证人刘×乙、刘×甲的出庭证言等证据能够相互印证，故本院对刘×甲、刘×乙的出庭证言及检察员所提交的电话录音证据予以采纳。
对于上诉人张来喜及其辩护人所提由于张来喜存在视力障碍，在未阅读侦查期间所作有罪供述的情况下，对其有罪供述笔录进行签字，上述笔录内容与张来喜当时所供述的真实内容不符，故请求二审法庭对张来喜在侦查期间所作的有罪供述予以排除，经查，根据刑事诉讼法有关规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述应当予以排除。张来喜当庭确认侦查人员并未采取刑讯逼供等非法手段收集其有罪供述，故本案并无非法手段取证问题。张来喜作为有完全行为能力的成年人，明知在笔录上签字、捺手印所产生的法律效力，在未受到非法取证的情况下，仅以眼花、看不清笔录为由申请排除其在侦查期间的有罪供述，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。
对于张来喜的辩护人所提申请通知证人王×、刘×丙、陈×、林×出庭作证的申请，经查，根据辩护人在一审期间所提交的刘×丙、陈×、林×所书写的证言内容及二审期间辩护人申请证人王×出庭作证的目的是为了证实王×曾在案发后给张来喜转款的情况，但现有证据证实，刘×丙、陈×、林×三人均系听张来喜转述张来喜曾向刘×甲借款购买涉案房屋，而非亲历借款的具体过程，三人的证言均系传来证据，且与本案其他证据相矛盾，王×的证言仅能证实其与张来喜之间的经济往来，并不能证实张来喜与刘×甲的涉案事实，故本院对上述申请均不予准许。
对于张来喜及其辩护人所提张来喜与刘×甲系借款关系，刘×甲强行占有了涉案房屋，致使张来喜无法按照约定将房屋交付给顾×，张来喜与顾×之间系民事纠纷的上诉理由及辩护意见，经查，张来喜在公安机关有多次稳定供述称，其当时因为没有钱购买涉案房屋而将该房屋转卖给其朋友刘×甲夫妇，且上述供述与出庭证人刘×甲、刘×乙的当庭证言以及经二审庭审举证质证的电话录音材料内容相一致，能够证明张来喜系帮助刘×甲夫妇购买房屋的事实。张来喜在已经帮助刘×甲夫妇购买涉案房屋的情况下，又隐瞒涉案房屋已经出售给刘×甲夫妇的真相，骗取顾×钱款，并将所骗钱款用于公司经营和个人消费等用途，后在房屋无法交付并收到顾×催要的情况下，分别以承诺书、空头支票、补充协议书及欠条的方式屡次拖延，上述事实足以证实张来喜具有非法占有的主观故意。张来喜以非法占有为目的，虚构虚假房源与顾×签订合同，并骗取顾×钱款的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。故对上诉人张来喜及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张来喜以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原审法院根据张来喜犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯以刑事裁定书补充一审判决主文判项的方式不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第61号刑事判决，即：被告人张来喜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三十万元。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第61号刑事裁定，即：”1、原刑事判决书第九页第十二行增加第六十四条；2、原刑事判决书第九页主文增加第二项为责令被告人张来喜退赔赃款人民币六十五万五千元，发还被害人顾×”。
三、责令被告人张来喜退赔赃款人民币六十五万五千元，发还被害人顾×。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 王 岩
代理审判员 吴 迪
二〇一五年八月五日
书 记 员 魏小项