河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第530号
上诉人（原审被告）樊长宽。
被上诉人（原审原告）袁红召。
委托代理人马全林，鲁山县露峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李召峰，又名李宝宝。
被上诉人（原审被告）康五占。
原审被告蒋红伟。
上诉人樊长宽与被上诉人袁红召、李召峰、康五占，原审被告蒋红伟提供劳务者受害责任纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年8月19日作出（2014）鲁民初字第1301号民事判决。宣判后樊长宽不服，向本院提起上诉，鲁山县人民法院于2014年10月10日将此案移送本院。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月11日审理了本案，被上诉人康五占经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，康五占建房，将工程承包于李召峰，李召峰将建房工程中的上料部分分包于樊长宽，蒋红伟与袁红召均为李召峰雇员。李召峰与樊长宽均没有相应建筑资质。2014年4月15日下午在施工过程中，袁红召未佩戴安全帽，在房顶接料，因雨天导致上料机倾斜，上料机部件脱焊坠落，将袁红召砸伤，造成：1、头部外伤并头皮下血肿；2、左顶骨骨折；3、腹部损伤；4、腰部损伤。袁红召受伤后被送到鲁山县人民医院进行治疗。2014年4月15日住院至2014年5月18日出院，共计住院33天，花费医疗费共计6680.39元，其中新型农村合作医疗补偿2550.90元。
另查明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，核定袁红召的各项损失为：6680.39元（医疗费）-2550.90元（农合补偿）=4129.49元；误工费为24457元／365天×33天=2211.18元；护理费为29041元／365天×33天×2人（医嘱）=5251.25元；住院伙食补助费为30元×33天=990元，营养费为10元×33天=330元，以上共计12911.92元。被告提前垫付原告3600元医疗费＋200元生活费（袁红召确认）=3800元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李召峰作为雇主，应当对其雇员袁红召在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任；樊长宽作为上料业务的分包人，不能保证上料设备安全理应承担一定的赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，康五占作为建房发包人，在明知李召峰的建筑施工队没有相应建筑资质及安全生产条件的情况下，仍将房屋建筑工程发包给李召峰，具有选任过失，应与李召峰、樊长宽承担连带赔偿责任；蒋红伟系李召峰的雇员，不应承担责任；工程施工佩戴安全帽为安全常识，原告袁红召施工时不佩戴安全帽，自身对损害的发生存在较大过失，应减轻承包人李召峰及分包人樊长宽的赔偿责任；综上，根据四方过错程度，对事故造成的袁红召人身损害，李召峰、樊长宽应各承担35%的赔偿责任，康五占对以上赔偿承担连带责任。袁红召承担30％的责任。故李召峰应获得赔偿额为：12911.92元（实际损失）×70％=9038.34元-3800元（被告垫付）=5238.34元。对原告的其他超出部分诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、限李召峰、樊长宽在本判决生效后十日内向原告袁红召分别给付赔偿款2619.17元。二、康五占对李召峰、樊长宽上述应赔偿原告袁红召的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告袁红召的其他诉讼请求。
原审宣判后，樊长宽不服，上诉请求二审法院撤销原判，并依法改判樊长宽不承担民事责任或将本案发回重审，一、二审诉讼法费由三被上诉人承担。事实与理由：1、李召峰、康五占没有提交证据证明将建房工程分包给樊长宽，所以樊长宽不是分包人，只是受李召峰雇佣，不应承担任何民事赔偿责任。2、樊长宽在袁红召住院期间已垫付3800元的事实已在一审庭审中被各方当事人认可，不是由樊长宽和李召峰共同垫付。因此，该款项不应在袁红召的实际损害数额中直接扣减。3、根据袁红召伤情其护理费应按1人计算，可一审依据未经当事人质证的“医嘱”按2人认定护理费，程序违法。4、康五占具有选认过失，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，其应承担民事赔偿责任，而不是连带责任。
袁红召主要答辩理由如下：1、李召峰将建房工程中上料部分分包于樊长宽的事实在一审庭审中樊长宽已经认可。2、原审法院并没有将3800元垫付款项当做上诉人和被上诉人的共有款项。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，康五占应当与李召峰、樊长宽承担连带赔偿责任是完全正确的。4、袁红召在一审庭审中向法庭提交的证据中在长期医嘱上明确显示“陪护2人”，且该证据在一审庭审中已质证过。原审法院认定护理费按2人计算，程序合法，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李召峰主要答辩理由如下：1、李召峰与樊长宽之间属于分包、转包关系，不是雇佣关系。2、给袁红召的3800元垫付款确实为樊长宽个人支付，但樊长宽的责任较大，承担的赔偿比例也应更多。3、护理费应按一人计算。4、康五占应承担连带赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审中“被告提前垫付原告3600元医疗费＋200元生活费（袁红召确认）=3800元”中的3800元垫付款实为樊长宽个人垫付，该事实由李召峰在二审庭审中自认。本院经审理查明的其他事实与原审认定相一致。
康五占经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院认为：1、樊长宽在建房中负责上料，上料机系樊长宽所有，上料机的操作由樊长宽负责，且在建房过程中，上料部分同其他部分相对独立。因此，原审认定樊长宽与李召峰间属于分包关系并无不当。2、袁红召在一审庭审中已向法庭提供明确显示“陪护2人”的长期医嘱，且该证据在一审庭审中已质证，不存在程序违法。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，康五占作为建房发包人，在明知李召峰的建筑施工队没有相应建筑资质及安全生产条件的情况下，仍将房屋建筑工程发包给李召峰，具有选任过失，应与李召峰、樊长宽承担连带赔偿责任。4、李召峰在二审庭审中自认3800元垫付款实为樊长宽个人垫付。因此，樊长宽认为3800元垫付款为其个人垫付，不应在计算赔偿数额时作为樊长宽和李召峰共同支付的数额直接扣除的上诉请求，本院予以支持。李召峰应向袁红召支付赔偿款9038.34元／2=4519.17元，樊长宽应向袁红召支付赔偿款9038.34元／2-3800元=719.17元。
综上，原审判决认定主要事实清楚，程序合法，除樊长宽认为3800元垫付款为其个人垫付，不应在计算赔偿数额时作为樊长宽和李召峰共同支付的数额直接扣除的上诉请求，本院予以支持外，樊长宽的其他上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第1301号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告康五占对李召峰、樊长宽上述应赔偿原告袁红召的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告袁红召的其他诉讼请求。”。
二、变更鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第1301号民事判决第一项，即：“限李召峰、樊长宽在本判决生效后十日内向原告袁红召分别给付赔偿款2619.17元”为限李召峰、樊长宽于本判决生效后十日内分别向袁红召给付赔偿款4519.17元、719.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65元，由袁红召负担20元，由樊长宽负担5元，李召峰负担25元，康五占负担15元；二审诉讼费50元，由樊长宽负担6元，李召峰负担44元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一四年十二月一日
书记员 杨晓超