内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第10号
上诉人（一审原告）锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人张志国，总经理。
委托代理人丁伟东，该公司职工。
委托代理人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人史宏伟，董事长。
委托代理人王飞，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司（以下简称嘉伟公司）买卖合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第20号判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫泰公司的委托代理人李俊彪、丁伟东、被上诉人嘉伟公司的委托代理人王飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鑫泰公司与嘉伟公司于2012年8月31日签订了《商品砼购销合同》，约定鑫泰公司为嘉伟公司建设的逸都国际项目1号、2号、3号楼供应商品砼。合同约定工程建筑面积约为4.5万平方米，暂定商品砼总量为1.8万立方米。合同第五条结算与计量约定“5.2自商品砼供应之日起，双方结算负责人凭《发货单》确认商品砼供应数量，按合同约定的结算期后二天内进行对账，并按相应单价确定供货价款，同时开具相应对帐凭证作为商品砼供货结算依据，甲方于结算三日内付款；5.4甲方工程停工后剩余欠款在一天内结清，到期不予结算的按欠款额收取日千分之五的违约金，直到结款之日止”。第六条付款方式及期限约定“6.1货款支付方式及期限：甲方付款方式以逸都国际商业楼来抵乙方工程款，价格按市场价格”。第十一条违约责任约定“11.1甲方未按合同给付货款的，乙方有权终止供货，并可要求甲方延期付款部分的日千分之五计违约金，直到所欠款项付清止。违约金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失”。在使用商品砼过程中，嘉伟公司指派的对账人共为鑫泰公司出具了两份欠条及一份收据，明确了商品砼使用量及商品砼款。2013年11月14日出具的欠条记载，逸都国际1-30轴项目部累计使用商品砼7714立方米，合计人民币3167560元(人民币叁佰壹拾陆万柒仟伍佰陆拾元整)；2013年11月22日出具的欠条记载，逸都国际1号综合楼欠鑫泰商砼总计4225330元（人民币肆佰贰拾贰万伍仟叁佰叁拾元整）；2013年12月8日出具的收据记载，逸都国际31-60轴，用商品砼7524立方米，3108390元（人民币叁佰壹拾万捌仟叁佰玖拾元整）此款由甲方用房抵顶。嘉伟公司在逸都国际项目中商品砼款总计10481280元（人民币壹仟零肆拾捌万壹仟贰佰捌拾元整），嘉伟公司用房屋抵顶2057186元（人民币贰佰零伍万柒千壹佰捌拾陆元整）。经测算，截至2013年12月24日，嘉伟公司在逸都国际1号、2号、3号楼项目尚欠鑫泰公司商品砼款8424094元（人民币捌佰肆拾贰万肆仟零玖拾肆元整），但嘉伟公司在建设嘉伟小区项目时，多付鑫泰公司商品砼款545355元（人民币伍拾肆万伍仟叁佰伍拾伍元整），嘉伟公司未付的商品砼欠款数额为7878739元，对此双方均不持异议。
在双方协商按照市场价格用逸都国际商业楼抵顶商品砼款过程中，鑫泰公司主张用于抵顶的商业楼单价按照23300元每平方米计算，嘉伟公司主张按照25800元每平方米计算。鑫泰公司提供了案外人任素梅与逸都国际商业楼开发商内蒙古中朗置业有限责任公司签订的一份《逸都国际商品房认购协议》。协议载明房屋价格为23300元每平方米，案外人任素梅向内蒙古中朗置业有限责任公司交纳定金50000元。嘉伟公司提供了逸都国际商业楼开发商内蒙古中朗置业有限责任公司与案外人史洪民、王小明、袁雪峰、史洪田、郭勇、王晓丽等六人签订的六份《商品房买卖合同》，合同载明逸都国际商业楼售价为25800元每平方米。
一审法院认为，双方签订的《商品砼购销合同》系双方当事人真实意思表示，且合同约定内容不违反法律法规强制性规定，该院对合同效力予以确认。合同经双方当事人签字盖章生效后，鑫泰公司已经按照合同约定履行了商品砼供应义务，嘉伟公司亦对商品砼供应量进行了确认，双方认可欠款数额为7878739元。合同已经约定用嘉伟公司承建的逸都国际商业楼抵顶商品砼款，价格按照市场价格确定。结合双方提交的证据材料，鑫泰公司提交的《逸都国际商品房认购协议》与嘉伟公司提交已经房地产主管部门备案的《商品房买卖合同》相比，《逸都国际商品房认购协议》的证明效力劣于《商品房买卖合同》，对于用以抵顶商品砼款的逸都国际商业楼市场价格的确定，该院确认以具备优势证明效力的《商品房买卖合同》作为市场价格，即25800元每平方米。嘉伟公司应当按照25800元每平方米的价格向鑫泰公司交付价值7878739元的逸都国际商业楼。鑫泰公司要求嘉伟公司支付违约金的诉讼请求，双方当事人一直在协商如何抵顶商砼款，嘉伟公司从主观上没有拒绝履行合同的意愿，仅因为未就用于抵顶的商品楼“市场价格”达成一致意见而迟迟未予履行，嘉伟公司不构成违约。鑫泰公司主张由嘉伟公司按照合同约定支付每日千分之五违约金的诉讼请求不具备事实基础，且法律依据不足，该院不予支持。鑫泰公司主张其为确定逸都国际商业楼市场价格而指派案外人任素梅向逸都国际商业楼开发商内蒙古中朗置业有限责任公司支付了50000元定金，进而要求嘉伟公司返还的诉讼请求，因该法律关系与本案争议不属于同一法律关系，按照合同相对性原理，鑫泰公司该项诉讼请求没有法律依据，案外人可以作为权利主体另行起诉，嘉伟公司的抗辩意见该院予以采纳，对鑫泰公司该项诉讼请求该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决如下：一、被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司按照每平方米25800元的价格向原告锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司交付价值7878739元的逸都国际商业楼，于本判决生效后5日内交付完毕。二、驳回原告锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费67301元，由被告锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司负担。
上诉人鑫泰公司不服一审判决上诉称，本案中双方合同约定明确，欠款数额明确，但一审法院采信证据不具有客观性，所作出的判决证据不足，应予撤销。1、嘉伟公司提交的六份《商品房买卖合同》是否客观存在无法确定，一审法院未进行核实就将该六份合同认定为备案合同而作为判决依据，是不符合客观事实的，也是违反法律规定的；2、我公司多次了解涉案楼房的价格每平米均未超过23300元，故派工作人员任素梅以购房人的身份到嘉伟公司处购房，交纳了50000元定金，并于2014年1月5日签订了《逸都国际商品房认购协议》，此协议能够确定嘉伟公司对外销售商业楼的价格为每平米23300元。鑫泰公司为确定楼房价格采取相应的合法有效的方式支付的50000元定金与本案是无法分割的，一审法院认定与本案不属于同一法律关系是错误的；3、嘉伟公司在合同履行中，出具虚假合同，将楼房价格每平米提高2500元，是违约行为，应承担违约责任。一审判决认定嘉伟公司不构成违约是完全错误的；4、按照客观公正的原则，人民法院应依法依职权到锡林浩特市房地产管理局调查了解逸都国际商业楼对外出售的均价，以确定本案诉讼中，房屋抵顶商砼款的价格。而且，鑫泰公司一审中提出委托相关部门进行鉴定，以确定涉案商业楼在2013年12月25日以后的市场价格来作为判决的依据，一审法院未按法律规定审理此案，其作出的判决必然是错误的。综上所述，请求二审法院撤销原判决，依法判令嘉伟公司按照单价23000元每平米的价格向鑫泰公司交付价值7878739元的逸都国际商业楼，并判令嘉伟公司按照合同约定向鑫泰公司支付违约金，自2013年12月25日起每日39393.70元（欠款总额7878739元的千分之五）计算至交付商业楼之日止，判令嘉伟公司返还鑫泰公司为确定市场价支付定金50000元，由嘉伟公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。
被上诉人嘉伟公司答辩称，1、鑫泰公司主张按照23300元的价格抵顶商业楼的事实与实际不符，应驳回鑫泰公司的诉求。双方在实际结算时，嘉伟公司要求鑫泰公司按照开发商内蒙古中朗置业有限责任公司对外销售的商业楼的价格作为结算依据，鑫泰公司拒绝接受25800/㎡的价格，拒绝签订商品砼结算款的协议，导致本案发生。故违约责任应由鑫泰公司承担；2、鑫泰公司要求返还案外人任素梅交纳的50000元定金的诉求，因与本案不属于同一法律关系，鑫泰公司无权主张50000元定金的返还权利。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，双方当事人签订的《商品砼购销合同》系双方真实意思表示，且合同约定内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。一审判决对此认定正确，本院予以确认。
本案二审中，双方争议的焦点在于用以抵顶商品砼款的逸都国际商业楼每平米价格,以及任素梅交付的定金50000元应否返还鑫泰公司。
关于用以抵顶商品砼款的逸都国际商业楼每平米价格的问题，双方对于商品砼欠款数额为7878739元，均无争议，本院对此予以确认。本案中《商品砼购销合同》约定用嘉伟公司承建的逸都国际商业楼抵顶商品砼款，价格按照市场价格确定，但未能明确市场价格为多少。市场价格是商品在市场上买卖的价格，且市价处于经常性变化之中。鑫泰公司提交的《逸都国际商品房认购协议》与嘉伟公司提交的《商品房买卖合同》所记载的价格均属于市场价格，因此不能简单认定《逸都国际商品房认购协议》证明效力劣于《商品房买卖合同》，据此无法确定市场价格。
结合双方提交的证据材料来看，鑫泰公司主张的市场价格23300元每平方米，嘉伟公司主张的市场价格为25800元每平方米，双方主张的价格之间形成差价2500元，按照公平原则，该部分差价双方当事人各负担一半。据此，本院酌定用以抵顶商品砼款的逸都国际商业楼市场价格为24550元，即嘉伟公司按照24550元每平方米的价格向鑫泰公司交付价值7878739元的逸都国际商业楼。
另外，鑫泰公司要求嘉伟公司支付违约金的诉讼请求，因双方当事人未就用于抵顶的商品楼“市场价格”达成一致意见而未能履行，嘉伟公司从主观上并无拒绝履行合同的意愿，故嘉伟公司不构成违约。鑫泰公司主张由嘉伟公司按照合同约定支付每日千分之五违约金的诉讼请求不具备事实基础，且法律依据不足，本院不予支持。
关于鑫泰公司主张其为确定逸都国际商业楼市场价格而指派案外人任素梅向逸都国际商业楼开发商内蒙古中朗置业有限责任公司支付了50000元定金应否返还的问题。因该法律关系与本案争议不属于同一法律关系，按照合同相对性原理，鑫泰公司该项诉讼请求没有法律依据，案外人可以作为权利主体另行主张。一审对此认定正确，本院予以确认。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第20号判决第二项。
二、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第20号判决第一项为，被上诉人锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司按照每平方米24550元的价格向上诉人锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司交付价值7878739元的逸都国际商业楼，于本判决生效后5日内交付完毕。
一审案件受理费67301元，二审案件受理费67301元，合计134602元；由上诉人锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司负担80761.20元；由被上诉人锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司负担53840.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 陈墨颖