江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3198号
上诉人（原审原告）夏雨。
委托代理人夏平，江苏鼎原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈亮。
委托代理人马泰宁，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人许东耕，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69、37号。
代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人张志巍。
上诉人夏雨、陈亮因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2013）白民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月23日17时10分许，陈亮驾驶号牌为苏A×××××轿车在南京市中山南路南京市第一中学门口掉头时，遇案外人王磊骑电动车（后座乘坐夏雨）沿中山南路机动车道由南向北直行至此发生事故，致两车受损及王磊、夏雨受伤。经南京市公安局交通管理局第二大队认定，陈亮负事故主要责任，王磊负事故次要责任，夏雨不承担事故责任。事故发生后，夏雨被送入南京市鼓楼医院治疗，入院诊断为右胫骨平台骨折，于2012年3月30日行“右胫骨平台骨折切开复位内固定术”。2012年4月3日出院。2012年10月25日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：夏雨右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残，误工期限为以伤后180日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后90日为宜。夏雨为此支付鉴定费2360元。
另查明，号牌为苏A×××××车辆车主系陆静，人保南京分公司为该车承保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），保险期限自2011年6月18日起至2012年6月17日止。陈亮与陆静系夫妻，陈亮使用车辆期间发生本次交通事故。事故发生后，陈亮已给付夏雨53400元。
2013年1月，夏雨诉至法院，请求判令：陈亮、人保南京分公司赔偿医疗费32973.13元、护理费11100元、误工费22200元、住院伙食补助费198元、营养费1350元、残疾赔偿金59354元、鉴定费2360元、辅助器材费988元、精神抚慰金15000元、其他经济损失7500元，合计153023.13元。
一审中，各方当事人一致确认夏雨医疗费32973.13元、住院伙食补助费33元（198元-165元）、残疾赔偿金59354元。夏雨明确表示放弃就本次交通事故中王磊所应承担赔偿责任的主张，王磊亦明确表示放弃自己在交强险中的份额，不违反法律规定，予以确认。
原审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超出部分由各责任方依法赔偿。因号牌为苏A×××××车辆在人保南京分公司投保交强险，故人保南京分公司应在交强险限额内对夏雨的损失进行赔偿。超出的部分，机动车与非机动车之间发生交通事故，有证据证明非机动车有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，陈亮负交通事故主要责任，案外人王磊负事故次要责任，故酌定减轻陈亮25％的赔偿责任，陈亮对超出人保南京分公司赔偿范围的损失承担75％的赔偿责任。
人保南京分公司辩称司法鉴定系夏雨单方送检，且鉴定出的误工期限、护理期限、营养期限均过长。原审法院认为，司法鉴定虽系夏雨单方委托进行的鉴定，但由具有鉴定资质的南京金陵司法鉴定所根据夏雨伤情及治疗情况所作出，人保南京分公司虽提出异议，但其并无证据足以反驳，故依法认定该鉴定意见书具有法律效力，应予采信。
关于双方争议的夏雨的损失：
1、营养费。夏雨主张1350元（15元／天×90天），陈亮、人保南京分公司对期限无异议，对标准不予认可。根据夏雨的伤情、年龄及法医学鉴定书鉴定意见，结合本地区的平均生活水平，酌定夏雨的营养费为1350元。
2、护理费。夏雨主张住院11天期间按100元／天计算，出院后109天按2500元／月计算，人保南京分公司认为住院费用中已包含护理费850元，应予扣除，且护理期限为90天。根据夏雨的伤情及鉴定意见，夏雨有进行护理的必要，且护理期限应按鉴定意见确定的120天计算。参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，酌定夏雨的护理费标准为70元／天，护理费计8400元。因夏雨所主张的住院费用中包含的护理费并非陪护护理费，故对于人保南京分公司要求扣除护理费850元的意见，不予采信。
3、误工费。夏雨主张22200元，并提供南京市玄武区××服饰店（以下简称××服饰店）营业执照复印件、工资发放表予以证明，陈亮、人保南京分公司不予认可。原审法院认为，受害人有固定收入的，误工费应当按照实际减少的收入计算。根据鉴定意见，夏雨的误工期限为180天。夏雨提供的证据，尚不足以证明夏雨的误工情况，根据江苏省同行业工资标准，酌定夏雨误工费为18841元（37682元／年÷12个月×6个月）。
4、鉴定费。夏雨主张2360元，并提供票据予以证明。陈亮、人保南京分公司均辩称不承担该费用。原审法院认为，因鉴定费不包含在交强险范围内，该项费用应由侵权人陈亮承担。
5、辅助器具费。夏雨主张轮椅费680元、助行器费220元、电动按摩棒费88元，合计988元，并提供票据予以证明。陈亮、人保南京分公司仅认可轮椅费680元。夏雨因本次交通事故构成十级伤残，其购买轮椅、助行器、电动按摩棒均属合理、必要，予以支持。
6、精神损害抚慰金。夏雨主张构成十级伤残，且因伤导致婚礼无法如期举行，故要求赔偿精神损害抚慰金15000元，陈亮、人保南京分公司不予认可。原审法院认为，夏雨因交通事故构成十级伤残，且预定的婚礼不能如期举行，确会对其造成一定的精神损害，根据陈亮的过错程度，酌定其精神损害抚慰金为5000元。
7、其他经济损失。夏雨主张因其伤情未愈无法按时举行婚礼而损失酒席定金7500元。原审法院认为，夏雨的该项主张无法律依据，故不予支持。
以上损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费32973.13元、住院伙食补助费33元、营养费1350元，计34356.13元；死亡伤残赔偿项下：护理费8400元、误工费18841元、残疾赔偿金59354元、残疾辅助器具费988元、精神损害抚慰金5000元，计92583元；鉴定费2360元，以上合计129299.13元。其中，人保南京分公司应赔偿夏雨医疗费用限额下10000元、死亡伤残赔偿限额下92583元，合计102583元。超出交强险赔偿范围的夏雨损失26716.13元，由陈亮负担20037元（26716.13元×75%）。因陈亮已给付夏雨53400元，故其无需再给付，陈亮多支付的33363元（53400元-20037元）应在人保南京分公司赔偿给夏雨的费用中直接返还。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院于2013年6月3日判决：一、人保南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿夏雨各项损失合计102583元（其中33363元直接返还给陈亮）。二、驳回夏雨的其他诉讼请求。一审案件受理费1165元，减半收取为582.5元，由夏雨负担145.5元，陈亮负担437元。
宣判后，夏雨不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。其上诉的主要事实与理由为：一、原审判决酌定赔偿的误工损失，不足以弥补夏雨的实际误工损失；二、原审判决认为夏雨主张的其它经济损失7500元“无法律依据”的判决有误；三、原审判决确定的精神损害抚慰金过低，夏雨的精神痛苦无法得到抚慰。陈亮亦不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。陈亮上诉的主要事实与理由为：一、因陈亮已在人保南京分公司购买了商业三者险，对于超出交强险限额部分陈亮不应承担；二、原审法院认定陈亮承担75%的责任过高。
被上诉人人保南京分公司辩称，夏雨提供的证据不能证明其误工损失，夏雨取消预定酒席所产生的违约金不属于本次交通事故的直接损失，原审判决不予支持符合法律规定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，各方当事人就下列问题达成一致意见：陈亮在超出交强险限额部分应负担20037元，扣除非医保用药3005.5元，剩余17031.5元由人保南京分公司在商业三者险范围内直接赔付给夏雨，陈亮自行承担非医保用药3005.5元。
以上事实，有当事人陈述、事故认定书、出院记录、诊断证明书、病历、医疗费票据、鉴定费票据、司法鉴定意见书、驾驶证、行驶证、保险单、机动车保险报案记录、收条等证据予以证实。
本案争议焦点为：1、夏雨主张因取消婚宴酒席被酒店扣罚的酒席定金7500元能否支持；2、夏雨的误工损失是否应当根据江苏省同行业工资标准予以认定；3、原审判决认定夏雨的精神抚慰金5000元是否过低。4、陈亮主张超出交强险部分由人保南京分公司在商业三者险范围内一并赔偿能否支持。
本院认为，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
关于夏雨因取消婚宴酒席被酒店扣罚的酒席定金7500元能否支持的问题。夏雨认为应当依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称道赔司法解释）第十四条第二款及第十五条规定进行赔偿。该司法解释第十四条第二款规定，《道路交通安全法》第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。第十五条规定，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。本院认为，从该司法解释第十四条第二款规定来看，并不能直接认定夏雨因交通事故取消预订的婚宴酒席导致的损失属于该条规定的财产损失范围。必须结合该司法解释第十五条予以认定，但该司法解释第十五条所规定的财产损失范围并不包括债权利益损失，且没有兜底条款。因此，原审法院认为夏雨主张的该项损失没有相应的法律依据并无不当。故对于夏雨的该项上诉请求，本院不予支持。
关于夏雨的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，夏雨仅提供了南京市玄武区××服饰店营业执照复印件、工资发放表，未提供劳动合同、完税证明等证据予以证实，因此，夏雨提供的证据不足以证明其主张的实际误工损失，原审判决根据江苏省同行业工资标准认定夏雨的误工费，并无不当。对于夏雨的该上诉理由，本院不予采纳。
关于原审判决认定夏雨的精神抚慰金是否过低的问题。夏雨主张陈亮的侵权行为对夏雨造成的精神损害分为两个方面，一是身体残疾造成的伤痛和痛苦，二是婚礼不能如期举行所带来的精神伤害。本院认为，因交通事故导致夏雨构成十级伤残应当给予精神损害赔偿，而因交通事故造成夏雨婚礼不能够正常举行，这是交通事故间接产生的损害，虽然会对夏雨造成一定的精神损害，但这种损害是否给予精神损害赔偿，法律没有明确规定，故原审判决根据各方当事人的过错酌定精神抚慰金5000元，并无不当，故夏雨的该上诉理由，本院不予支持。
关于陈亮主张超出交强险部分由人保南京分公司在商业三者险部分一并赔偿能否支持的问题。一审中，夏雨并未对超出交强险部分的损失要求人保南京分公司在商业三者险范围内一并予以赔偿，故原审判决陈亮对超出交强险责任限额部分进行赔偿并无不当。二审中，各方当事人就超出交强险部分的损失自愿达成一致意见，即陈亮在超出交强险部分应负担20037元，扣除非医保用药3005.5元，剩余17031.5元由人保南京分公司直接赔付给夏雨，陈亮自行承担非医保用药3005.5元。不违反法律规定，应予准许。故人保南京分公司在交强险范围内赔偿夏雨各项损失102583元，在商业三者险范围内赔偿夏雨17031.5元，合计119614.5元，因陈亮已给付夏雨53400元，扣除陈亮应负担的非医保用药3005.5元后，剩余50394.5元由人保南京分公司直接返还给陈亮。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因各方当事人在二审中就部分诉讼请求达成一致意见，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持南京市白下区人民法院（2013）白民初字第917号民事判决书第二项；
二、变更南京市白下区人民法院（2013）白民初字第917号民事判决书第一项为人保南京分公司于本判决生效之日起十日内赔偿夏雨各项损失合计119614.5元（其中50394.5元由人保南京分公司直接返还给陈亮）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1165元，减半收取582.5元，由夏雨负担145.5元，由陈亮负担437元。夏雨预交一审案件受理费中的剩余部分由原审法院退还，陈亮应交纳的一审案件受理费于本判决生效之日起十日内向原审法院交纳。二审案件受理费400元，由夏雨负担200元，由陈亮负担200元。夏雨、陈亮预交的二审案件受理费剩余部分，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 赵 鸣
代理审判员 周家明
二〇一三年十二月四日
书 记 员 马伊萌