浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第113号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙江宏拓建设有限公司。住所地：富阳市环山乡环一村。
法定代表人：吕芳，董事长。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：叶星宏。
两申请再审人共同委托代理人：吴旭华，北京中银（杭州）律师事务所律师。
两申请再审人共同委托代理人：陈少军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：富阳市农信担保有限责任公司。住所地：富阳市富春街道迎宾路25号一楼。
法定代表人：林志刚，董事长。
委托代理人：孔磊，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：林超，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：富阳市三叶生态园艺有限公司。住所地：富阳市万市镇万市村朱村。
法定代表人：杨林，董事长。
申请再审人浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）、叶星宏为与被申请人富阳市农信担保有限责任公司（以下简称农信公司）、原审被告富阳市三叶生态园艺有限公司（以下简称三叶公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第2031号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月18日作出（2014）浙民申字第836号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。申请再审人宏拓公司、叶星宏的共同委托代理人吴旭华，被申请人农信公司的委托代理人孔磊、林超到庭参加诉讼。三叶公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月23日，一审原告农信公司向富阳市人民法院起诉称，2009年12月25日，农信公司及三叶公司与浙江富阳农村合作银行富春江支行（以下简称合作银行）签订保证借款合同，约定三叶公司向合作银行借款2000000元，借款期限为2009年12月25日至2010年12月10日，借款利息为月利率5.31‰，同时约定农信公司为该借款的连带责任保证人。2009年12月25日，农信公司与三叶公司、宏拓公司、叶星宏签订反担保（抵押）合同，约定宏拓公司、叶星宏自愿为三叶公司向农信公司作反担保保证人。前述两份合同皆约定担保人（包括反担保人）不因主合同无效而影响其承担担保（包括反担保）责任，后因三叶公司未依约付清全部借款本息，由农信公司于2010年12月13日代偿借款本息2029382元（本金2000000元、利息29382元）。另三叶公司法定代表人杨林以合同诈骗罪等被追究刑事责任，目前已结案。故诉请法院，要求三叶公司归还代偿款2029382元及自2010年12月13日至代偿款付清日止的利息损失（按年利率6.65%计算，暂计至2012年5月18日为192263元），宏拓公司、叶星宏对上述款项承担连带清偿责任。在案件审理中，经一审法院释明，农信公司变更诉讼请求为要求三叶公司归还代偿款2029382元及自2010年12月13日至代偿款付清日止的利息损失（按年利率6.65%计算，暂计至2012年5月18日为192263元），宏拓公司、叶星宏对上述款项承担相应的赔偿责任。
一审被告三叶公司辩称，对农信公司陈述的事实、理由及诉讼请求无异议。
一审被告宏拓公司、叶星宏答辩称，1、从程序上讲，人民法院不应受理本案，此类案件只有涉案人退赔退缴后才能起诉，到目前为止是否有退赔情况或被害人有无主张并无证据可以证明，损失也不能确定或固定。2、农信公司与宏拓公司、叶星宏对于借款是担保和反担保关系，农信公司是自愿赔偿，在未经法院确认农信公司所应承担责任情况下直接起诉不符合法律规定。3、本案应追加合作银行为被告，以确定与贷款相关的主合同是否有效，之后才能确定宏拓公司、叶星宏是否要承担责任，在目前农信公司支付的款项为何种款项不明确的情况下，农信公司直接起诉没有法律依据。根据杭州中院和富阳法院的裁判文书，农信公司应向银行主张后再确定宏拓公司、叶星宏的责任。现在无法核实主合同是否存在瑕疵，而宏拓公司、叶星宏也不存在过错。要求驳回农信公司的诉讼请求。
富阳市人民法院一审查明，2009年12月25日，合作银行与三叶公司、农信公司签订保证借款合同一份，约定由三叶公司向合作银行借款2000000元，借款期限自2009年12月25日至2010年12月10日止，借款利率为月利率5.31‰；还款方式为按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；农信公司自愿为贷款人的债权提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。同日，农信公司、三叶公司、宏拓公司、叶星宏签订反担保（保证）合同一份，约定宏拓公司、叶星宏自愿就上述2000000元贷款为三叶公司作反担保保证人，贷款到期如不能履约合同付款时，在期满后半个月内，宏拓公司、叶星宏将无条件代为三叶公司清偿贷款本息及各种相关费用；宏拓公司、叶星宏作出的反担保为不可撤销的连带责任保证，保证范围包括三叶公司向贷款行的本金、利息、罚息、复息、应付农信公司的担保费、违约金以及实现债权过程中可能发生的各种费用，保证期间自合同生效之日起，担保合同期限满后次日起两年；贷款到期，三叶公司不能如期归还贷款本息由农信公司代偿，三叶公司按规定向农信公司支付代偿款外，并自代偿次日起按每日万分之五计算支付违约金，三叶公司不能履约支付，由宏拓公司、叶星宏负责代偿，直至三叶公司还清全部贷款本金、利息、罚息、违约金及在实现债权过程中发生的各种费用（包括诉讼费、执行费、律师代理费、催讨差旅费和其它各种合理费用等）。合同签订后，由于三叶公司未按约归还借款本金及支付利息，农信公司于2012年12月13日为三叶公司向合作银行代偿借款本金及利息共计2029382元。2011年3月1日，富阳法院受理（2011）杭富商初字第354号农信公司诉三叶公司、宏拓公司、叶星宏担保追偿权纠纷一案，并于2011年5月27日作出民事判决书，判决三叶公司于该判决生效后十日内支付农信公司代偿款本金2000000元、利息29382元，并支付该款项自2010年12月14日起至借款实际付清日止的利息（按月利率5.31‰计算）；三叶公司于该判决生效后十日内支付农信公司实现债权所产生的律师费损失23000元；宏拓公司、叶星宏对上述款项承担连带清偿责任。后宏拓公司、叶星宏不服一审判决，向杭州中院提起上诉。2011年8月9日，富阳市公安局向杭州中院、富阳法院出具情况说明，认为：经审查，杨林以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已涉嫌合同诈骗，应依法追究刑事责任。后杭州中院作出（2011）浙杭商终字第947号民事裁定书，认为根据富阳市公安局函件内容，三叶公司法定代表人就该案涉及的2000000元借款已被公安机关以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，故该案已涉及经济犯罪，应裁定驳回起诉，并裁定撤销富阳法院（2011）杭富商初字第354号民事判决，并驳回农信公司的起诉。
2011年10月20日，杭州市人民检察院以杭检刑诉（2011）125号起诉书指控杨林涉嫌犯抽逃出资罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪向杭州中院提起公诉。2011年12月6日，杭州中院作出（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书，其中有关合同诈骗的事实为：2009年12月25日、2010年9月26日，杨林明知根本没有履约能力，伙同傅莉丽伪造苗木购销等虚假材料，以三叶公司的名义向合作银行申请两笔共计5000000元的贷款。申请贷款时，杨林伙同傅莉丽隐瞒没有履约能力的经济状况，先后骗取农信公司、宏拓公司为上述贷款提供担保或反担保。为逃避银行对于贷款资金用途的监管，杨林伙同傅莉丽经过系列转账后，将上述5000000元的贷款用于归还先前债务、维系非法集资以及期货交易等。案发后，农信公司代为偿还2000000元贷款，宏拓公司代为偿还3000000元贷款。杭州中院认定杨林伙同傅莉丽以非法占有为目的，编造虚假的贷款理由向银行申请贷款共计5000000元，同时隐瞒无履约能力的经济状况，骗取被害单位提供贷款担保，在贷款发放下来后，将银行贷款用于归还借款高息和期货交易，最终无力归还贷款，而由担保单位如数归还银行贷款，造成贷款担保单位数额特别巨大的损失，其行为已构成合同诈骗罪，判处杨林无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产，同时与杨林其他犯罪行为进行数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该刑事判决书已生效。
富阳市人民法院一审认为，（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书为生效判决书，该判决书认定杨林伙同傅莉丽以非法占有为目的，编造虚假的贷款理由向银行申请贷款，同时隐瞒无履约能力的经济状况，骗取农信公司提供贷款担保，在贷款发放下来后，将银行贷款用于归还借款高息和期货交易，最终无力归还贷款，而由农信公司如数归还银行贷款，造成农信公司数额特别巨大的损失，杨林的行为已构成合同诈骗罪。本案合作银行与三叶公司、农信公司签订保证借款合同后，合作银行按约向三叶公司发放了贷款。贷款到期后，农信公司代三叶公司支付了贷款本息，三叶公司对于农信公司偿付的贷款本息及相关损失应承担相应的民事责任。根据（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书所认定的事实，案涉担保合同无效，由于案涉贷款由宏拓公司、叶星宏向农信公司提供反担保，相应的反担保合同亦无效，而宏拓公司、叶星宏在提供反担保时对于三叶公司的履行能力及贷款用途未作必要审查，其对于农信公司损失的产生存在主要过错，农信公司可就其承担偿付责任范围内要求有过错的宏拓公司、叶星宏承担赔偿责任，根据本案实际，确定宏拓公司、叶星宏对该损失中涉及三叶公司不能清偿部分承担70%的偿付责任。据此，该院根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第九条第一款之规定，于2013年10月16日作出（2012）杭富商初字第2444号民事判决：一、三叶公司于判决生效之日起十日内支付农信公司代偿款2029382元，支付利息损失164470元，并按年利率5.6%计付自2012年5月19日至判决确定的履行日止的利息损失。二、宏拓公司、叶星宏对上述三叶公司不能清偿债务部分承担70%的偿付责任。三、驳回农信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24573元，由农信公司负担222元，由三叶公司负担24351元，由宏拓公司、叶星宏对三叶公司所负担受理费中的17046元负连带责任。
宏拓公司、叶星宏均不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。宏拓公司上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.农信公司于2010年12月13日支付给合作银行的款项共计2029382元是农信公司主动履行其与三叶公司、合作银行三方签订的《保证借款合同》的内容，代偿的本金和利息，并不是农信公司在合同无效情况下作为担保人因自身过错承担的赔偿责任。2.对于农信公司因履行担保合同而代偿的款项，一审法院依据担保法解释第九条第一款的规定判决宏拓公司向农信公司承担偿付义务，适用法律错误。根据该条规定，担保合同无效，担保人向反担保人的追偿范围，仅限于担保人承担的赔偿责任。而本案中，因三叶公司涉及贷款诈骗罪，与合作银行的借款合同无效，农信公司的担保合同也无效，但并无证据证明农信公司在借款担保中存在过错而被追究赔偿责任。对于农信公司在合同无效的情况下履行担保合同代偿的款项，不能适用上述法律规定，一审法院任意扩大了担保合同无效的情况下担保人可以向反担保人追偿的范围。对于本案中农信公司代偿的款项，属于农信公司放弃主张担保合同无效抗辩或因过失未主张担保合同无效抗辩而造成的损失，该损失不能转嫁由反担保人承担。二、一审法院认定宏拓公司存在主要过错证据不足，认定错误。宏拓公司也是受害人，并不存在过错。据已查明的事实，三叶公司在向合作银行借款过程中存在犯罪行为，对于其犯罪行为不能要求宏拓公司有防范的能力。合作银行作为金融机构未能审查出三叶公司真实的财务状况，更何况宏拓公司。本案中并无证据证明宏拓公司在借款发生或提供反担保时对借款人的犯罪行为或者对借款人真实的财务状况存在明知、恶意串通或明显的疏忽大意。三、本案目前不属于人民法院民事案件受理范围，应当裁定驳回起诉。三叶公司在借款中存在贷款诈骗的犯罪行为，根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中的相关规定，对于财物被犯罪分子非法占有、处置的损失必须先通过追缴、责令退赔的方式救济，只有在“经过追缴或退赔仍不能弥补损失”时，才能提起民事诉讼。案涉借款在刑事判决中已明确对赃款予以追缴返还受害人，在尚无证据证明已经穷尽刑事判决书中的追缴或退赔程序的情况下，受害人尚不符合提起民事诉讼的条件，更何况只是担保人的农信公司。综上请求二审法院依法撤销原判第二项，改判驳回农信公司的诉讼请求或裁定驳回起诉。
叶星宏上诉称，一、农信公司自愿代偿款项并非法定赔偿款项，不能作为损失依据。本案中反担保合同是担保合同的从合同。因此首先应确认担保人也即农信公司应承担的责任，然后才涉及反担保人应承担责任的问题。1.农信公司应当承担的责任涉及与合作银行间的权利义务关系，而合作银行未作为当事人参加诉讼，故在本案中无法确定。2.农信公司自愿代偿款项不能认定即其法律上所应承担的赔偿责任。合作银行发放案涉借款时存在严重过错；农信公司提供担保也系受骗所致。其次即便主合同有效，根据担保法解释，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因为债权人的过错显而易见，故农信公司在本案中对合作银行的损失至多承担一半。3.该借款合同以合法形式掩盖非法目的，也是无效的，且叶星宏无法从其合同内容上获知合同的违法性，属无过错，依法不应承担民事责任。4.本案债务人通过欺诈向合作银行申请贷款，但债权人是否知道或应当知道应由农信公司进一步举证；如能证明则无需承担责任。尽管农信公司存在代偿的种种理由，但其自愿代偿行为并非经过法定程序确定的承担赔偿责任行为。唯有经过法定程序确认农信公司是否要承担责任以及应承担多少责任，然后才涉及到叶星宏的责任问题，况且本案中农信公司本来无需承担责任或至少不须承担全额责任。所以农信公司在未通过法定程序确定自己的责任前，无法对叶星宏进行主张。二、即使农信公司需承担全部责任，叶星宏也无需承担民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。叶星宏既未促使主合同成立也未进行中介，更无法从合法形式掩盖下的主合同中审查出违法内容，故不存在过错。叶星宏对贷款过程及资金使用根本无法审查、决定和控制。三、原审法院适用法律错误。即使叶星宏确需承担责任，至多也是三分之一的责任。原审认定涉案担保合同无效，相应的反担保合同亦无效，故在有过错的情况下至多判决承担三分之一的责任，但原审法院却错误适用担保法解释第九条，判令叶星宏承担70%的责任。四、叶星宏的签字是作为公司股东的职务行为，并非是其个人进行担保的意思表示。当时合同第一页是空白的，其上叶星宏的名字是事后添加的。叶星宏与宏拓公司法定代表人吕芳系夫妻，当时宏拓公司已盖章，法定代表人吕芳也签了名，所以作为股东的叶星宏也就签了名，但实际上是宏拓公司提供担保。即便认定为二个担保主体，承担责任的范围也最多为不能清偿部分的三分之一。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判驳回农信公司的诉讼请求或裁定驳回起诉。
农信公司二审辩称，一、根据（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决的认定，案涉借款保证合同的主合同有效，杨林的担保合同属诈骗，而三叶公司和农信公司仍需按合同履行相应债务。农信公司于2010年12月13日代偿本息系农信公司履行合同之债。至于履行方式是否需通过诉讼或其他方式，法律无相关规定。况且农信公司的代偿行为在三叶公司杨林被刑事追责的半年前，当时农信公司不可能预见到该借款保证合同会涉刑。农信公司代偿的本息2029382元即为农信公司因该合同所产生的实际损失。二、本案不适用担保法解释第八条，该条针对的是因主合同无效而导致担保合同无效的情形，本案应适用担保法解释第九条，依该条规定，担保人、反担保人对损失承担没有份额限制，是根据实际过错大小来分摊承担的。本案中农信公司是基于宏拓公司和叶星宏的反担保才为三叶公司提供担保。专业担保公司提供担保实务的行业操作惯例是，由主债务人选任提供反担保人，反担保人同意为其提供反担保并经由担保人对反担保人的资信审核获准后才同时与借款行确立借款保证关系。宏拓公司和叶星宏的主要审查义务应针对主债务人，农信公司的主要审查义务应针对反担保人即宏拓公司和叶星宏。因此，农信公司有理由相信宏拓公司和叶星宏是了解三叶公司的偿债能力的。原审法院确定的过错比例是正确的。三、叶星宏在反担保合同上签字的行为系其个人行为，由其个人承担责任。因为该反担保合同上已加盖宏拓公司的公章并由其法定代表人吕芳签字，完全不需要身为公司股东的叶星宏多此一举，也无此行业惯例。四、本案属于人民法院受理民事案件的范围。综上，请求二审法院维持原判。
三叶公司未陈述意见。
杭州市中级人民法院二审查明的事实和一审一致。
杭州市中级人民法院二审认为，根据审理查明的事实，合作银行与三叶公司、农信公司签订保证借款合同后，合作银行依约发放贷款，由于三叶公司未能按期偿还贷款本息，农信公司作为担保人代债务人三叶公司偿还了贷款本息。同时，根据刑事判决认定的事实，杨林伙同傅莉丽将银行贷款用于归还借款高息和期货交易，最终无力归还，造成贷款担保单位数额特别巨大的损失，其行为已构成合同诈骗罪，故案涉担保合同因涉及刑事犯罪，依法应认定无效，反担保合同作为担保合同的从合同亦应认定无效，故担保人农信公司可就其已偿付的贷款本息及相关损失向债务人三叶公司追偿，并要求有过错的反担保人宏拓公司、叶星宏承担相应的赔偿责任。农信公司已偿付贷款本息及主张的相关损失，均系因无效担保合同实际产生的损失，宏拓公司、叶星宏关于农信公司自愿代偿行为不能作为其损失的上诉理由不能成立。叶星宏上诉认为其系以宏拓公司股东名义在反担保合同上签名，并非以个人名义提供反担保，但宏拓公司已在反担保合同上加盖公章，并由其法定代表人签名，在反担保合同抬头亦列明叶星宏为丙方即反担保保证人，故叶星宏的该项上诉意见与事实不符，本院不予采纳。原审法院结合刑事判决认定的事实、农信公司、宏拓公司、叶星宏在提供担保与反担保时应尽的审查义务及本案相关实际情况，酌情确定宏拓公司、叶星宏对上述损失中三叶公司不能清偿部分承担70％的过错赔偿责任并无不当。综上，宏拓公司、叶星宏的上诉请求事实与法律依据不足，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2014年1月28日作出（2013）浙杭商终字第2031号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案受理费17201元，由宏拓公司、叶星宏负担。
宏拓公司、叶星宏向本院申请再审称：一、本案一、二审均认定农信公司作为担保人因担保合同无效产生的损失是代偿款2029382元的总额，即：将农信公司在合同无效下承担的赔偿款数额认定为未清偿债务本金和利息的总额，缺乏证据支持。二、本案一、二审法院在认定农信公司因合同无效产生的损失时，没有适用担保法解释第八条规定，直接适用担保法解释第九条之规定，判令申请再审人对代偿款进行赔偿，任意扩大了担保法解释第九条的适用范围，适用法律错误，判决错误。三、本案一、二审法院判决申请再审人对农信公司支付的代偿款债务总额的70％进行赔偿，加重了申请再审人的法律责任，剥夺了申请再审人作为反担保人对合同无效的抗辩权，损害了申请再审人诉讼利益和实体权利。请求撤销一、二审判决，驳回农信公司的诉讼请求。
农信公司再审中辩称：一、原审对于农信公司损失的认定属于客观事实，农信公司根据法律规定及贷款各方当事人间的合同约定于2010年12月13日向合作银行支付代偿款2029382元，当时农信公司无法预见案涉合同涉及刑事犯罪，支付代偿款的行为不存在任何违规或不当。此后当杨林等人违法骗取担保的行为被认定为刑事犯罪后，农信公司已支付款项就自然成为了实际损失。农信公司归还银行代偿款是尊重担保法、尊重担保合同的诚信行为。二、反担保人宏拓公司和叶星宏在提供反担保时存在较大过错，在整个诉讼过程和刑事案件审理中已经有过详细的审查。判决反担保人承担损失的70%，是因反担保人在业务中存在重大过错：1、反担保人和三叶公司是该贷款业务的共同发起人，该200万元贷款发生时是杨林先找到宏拓公司的法定代表人吕芳，由他们两方找到农信公司；如果没有宏拓公司和叶星宏提供反担保，农信公司是不会做这单业务的，宏拓公司为无效合同的成立和履行起到了中介作用和促进作用。2、反担保人和三叶公司之间的关系极为密切，三叶公司的傅莉丽是宏拓公司法定代表人吕芳的外甥女，三叶公司杨林是通过傅莉丽找到宏拓公司、叶星宏来提供反担保的。三、本案一、二审适用担保法解释第九条完全正确。刑事判决书认定杨林构成合同诈骗罪，但对于贷款合同的效力没有认定，本案涉及的所有民事判决书、裁定书、刑事判决书中，对于借款合同的效力均没有做出认定。本案一审、二审判决均认定担保合同无效、因此导致反担保合同也无效。但对于借款合同的效力，并不是本案关注的焦点问题。担保法解释第八条适用于界定主债务人和担保人的责任，第九条适用于界定担保人和反担保人之间的责任。两个法条规定的是两种不同的法律行为、规定不同主体间的责任分担，不存在交叉、递进关系。农信公司向银行主张权利并非向申请再审人主张权利的前置程序，而是可供任意选择的民事权利。根据担保法解释第九条，向主债务人银行追偿款项是农信公司的权利，并非义务。农信公司有权选择向宏拓公司、叶星宏主张承担赔偿责任。四、本案不存在刑民交叉。原审认定的犯罪行为是杨林等人骗取本案各方提供担保、反担保，但本案当事人之间的责任认定属于民事诉讼范畴。《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”规定的是被害人向犯罪分子主张权利的两个渠道，先刑事追缴，后民事诉讼。但本案不是向犯罪分子杨林等人主张权利，不适用该条。向宏拓公司、叶星宏主张权利属于农信公司合法诉权，符合民事诉讼法规定。综上，请求驳回宏拓公司、叶星宏的再审申请。
三叶公司再审未提交书面答辩意见。
再审期间，宏拓公司、叶星宏提供一份证据：在全国企业信息查询网上获取的农信公司企业工商登记信息，表明农信公司的业务范围是融资性担保业务，成立时间是2001年5月，证明农信公司长期从事担保业务。农信公司质证认为，对真实性无异议，但不属于再审新证据，且与本案没有关联性。本院认为，农信公司在二审中提交的营业执照已载明该公司经营范围系融资性担保业务，农信公司对此亦无异议，故对该证据的证据效力予以确认，对本案相关事实的证明力将结合其他证据综合认定。
本院对一、二审法院查明的事实予以确认。
本院再审认为，根据各方当事人庭审诉辩，本案的争议焦点是：宏拓公司、叶星宏是否需要向农信公司承担赔偿责任以及赔偿责任应为多少。根据担保法解释第九条第一款规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。据此，反担保人承担责任的构成要件是由于反担保人有过错和担保人实际承担了赔偿责任。首先，担保人农信公司是否承担了赔偿责任。根据本案查明事实，合作银行与债务人三叶公司、保证人农信公司签订保证借款合同，约定借款期限为2009年12月25日至2010年12月10日，由于三叶公司到期未能偿还贷款本息，农信公司于2010年12月13日向合作银行支付了贷款本息。农信公司依约履行，承担担保责任的行为并无不当。之后，（2011）浙杭刑初字第234号生效刑事判决查明，杨林伙同傅莉丽隐瞒没有履约能力的经济状况，先后骗取农信公司、宏拓公司为其银行贷款提供担保或反担保，并将银行贷款用于归还借款高息和期货交易，最终无力归还，造成贷款担保单位数额特别巨大的损失，其行为已构成合同诈骗罪。故本案担保合同和反担保合同均涉及刑事犯罪，依法应认定无效。原审法院适用担保法解释第九条的规定，认定担保人农信公司可就其向合作银行承担的赔偿责任部分向三叶公司追偿，并要求有过错的反担保人承担相应责任，并无不当。故申请再审人宏拓公司、叶星宏关于农信公司不应向合作银行承担赔偿责任以及本案应当适用担保法司法解释第八条的理由不能成立。其次，反担保人宏拓公司、叶星宏在本案存有过错。1、从各方当事人提交的保证借款合同、反担保合同、银行凭证、富阳市公安局函和刑事判决书等证据看，均不能证明反担保人宏拓公司、叶星宏有意促成担保合同无效或明知担保合同无效仍为之提供反担保等情形存在，也不能证明反担保人与债务人三叶公司恶意串通，欺骗农信公司订立担保合同和反担保合同的事实。而且根据前述刑事判决查明，宏拓公司另于2010年9月26日为三叶公司向合作银行的300万元贷款提供担保，并在三叶公司不能按期偿还的情况下，于2010年12月31日向合作银行承担了担保责任。此节事实表明宏拓公司也是杨林合同诈骗罪的受害人。2、农信公司作为营利性担保公司，其在经营活动中应当对三叶公司的履行能力和贷款用途作专业性的尽职调查，其因为审查不严导致被骗保，本身亦存在相应过错。综上，原审法院以反担保人宏拓公司、叶星宏提供反担保时对三叶公司未作必要审查为由认定宏拓公司、叶星宏对农信公司损失发生存在主要过错的证据不足。在本案担保合同和反担保合同各自无效的情况下，根据农信公司、宏拓公司和叶星宏各自的过错，结合本案具体案情以及公平原则，宏拓公司、叶星宏应对三叶公司向农信公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。
综上，申请再审人宏拓公司、叶星宏提出的部分理由成立。一、二审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第2031号民事判决；
二、维持富阳市人民法院（2012）杭富商初字第2444号民事判决主文第一、三项；
三、变更富阳市人民法院（2012）杭富商初字第2444号民事判决主文第二项为：宏拓公司、叶星宏对上述三叶公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24573元，由农信公司负担222元，三叶公司负担24351元，宏拓公司、叶星宏对三叶公司负担受理费中的12175.5元负连带责任。二审案件受理费17201元，由农信公司负担8600.5元，宏拓公司、叶星宏负担8600.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 梅 冰
代理审判员 王雄飞
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 周云芳