辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第263号
上诉人（原审被告）：大连市中心医院，住所地大连市沙河口区春柳学工街**号。
法定代表人：王凡，系该院院长。
委托代理人：孙伟，男，1982年7月6日出生，汉族。
委托代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亮，无职业。
被上诉人（原审原告）：邱晓经，无职业。
以上二被上诉人委托代理人：胡玉君，辽宁槐城律师事务所律师。
原审原告张亮、邱晓经与原审被告大连市中心医院医疗损害责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年12月4日做出（2014）沙审民初字第51号民事判决。大连市中心医院不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人大连市中心医院委托代理人戴卫祥，被上诉人张亮、邱晓经的委托代理人胡玉君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张亮、邱晓经一审诉称：2011年9月18日13：30左右，二原告突然发现女儿张雅芙哭闹、喘气异常，怀疑有碎花生进入气管，当即送至金州区医院治疗，该院医生建议送至被告处手术治疗。在赶往被告处的路上已先进行了电话联系，到五官科门诊经CT检查确认气管中有异物，收住院。入院后医生告知属平稳期需禁食水6小时，安排第二天8：30手术。期间原告见女儿哭闹曾请求医生立即手术未果。当晚10：30女儿突然呼吸困难，紧急找医生，可医生来时女儿已经窒息，15分钟后有了呼吸但处于昏迷状态，又过了30分钟进行了手术，经过1小时手术，医生告知异物全部取出，女儿仍处于昏迷状态，转入重症监护室。因怀疑异物未取净，第二天晚7时在重症监护室进行了第二次手术，术后医生告知没有任何异物，术后4小时女儿死亡。原告认为，被告医护人员严重失职，对患儿病情没有重视、没有采取必要的风险预防措施、延误了治疗的最佳时机，在患儿出现病危状况后两次手术均称异物已取净，但最终患儿仍因气管异物而死亡。法医司法鉴定已确认被告错误的诊疗行为是导致患儿死亡的主要因素。请求法院判令被告向二原告赔偿死亡赔偿金624400元、丧葬费29532元、医疗费8629.42元、尸检费3000元、精神抚慰金100000元，共计人民币765561.42元。
被告大连市中心医院一审辩称：导致患者张雅芙死亡的直接原因是原告看管不到位，致其气管异物。被告中心医院根据诊疗规范和人道主义对其进行了积极的救治，导致张雅芙医学死亡的原因系气管异物移位，被告不存在过错。大连医学会的医疗事故鉴定书，已证明被告医疗行为与患者死亡无因果关系，不属于医疗事故。原告在法定期限内未提出复议，视为其认可，应予采信。西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见因未考虑溶血，其鉴定程序违法，不应采信。
一审法院审理查明：2011年9月18日15：53患儿张雅芙以“误食花生米后剧烈呛咳2小时”为主诉入住被告大连市中心医院。体格检查：T：36.5℃，P：136次／分，R：26次／分，BP拒测。专科检查：无明显呼吸困难，无明显三凹征，无口唇发绀。未闻及干鸣音，右侧肺部听诊呼吸音减弱，左侧肺部听诊呼吸音清。辅助检查：胸部CT示：左肺野透过度降低，右主支气管腔模糊，气管异物所致待除外。初步诊断：气管异物。诊疗计划：1、密切注意患儿呼吸情况，保持呼吸道通畅，必要时急诊行气管镜下异物取出术；2、急查血常规及出凝血时等术前常规检查；3、静脉应用阿奇霉素抗炎对症治疗；4、限期行支气管探查，取出异物。入院当晚22：35患儿突然出现咳嗽，继而口唇青紫，呼之不应。查体：意识不清，口腔无异常分泌物，心率、指尖脉氧监测不能显示。考虑为气管异物刺激出现喉痉挛，迅速将患儿倒置扣背，无异物咳出。立即予吸氧、胸外心脏按压等抢救。于23：20在麻醉监测下行气管镜探查，气管异物取出术。术中见声门下白色异物，取出约0.5cm×0.3cm白色花生碎块一块。观察右支气管，气道内可见大量分泌物，吸净后未见异物。探查左侧支气管，见左侧支气管口白色异物，将异物分次取出，为碎花生粒。探查各叶支气管开口畅通，可见分泌物，吸净后深部未见异物。患儿自主心律及呼吸恢复，意识未恢复。术后转入MICU病房，行机械通气、抗炎、脱水、降颅压、促醒等脑复苏治疗。但患儿氧合逐渐下降，出现休克，昏迷程度加深，经会诊不除外仍有异物残留，于19日18：50行硬性支气管镜探查。探查见：会厌及双侧声带无明显水肿，主气道粘膜光滑，无出血及异常分泌物，未见异物。双侧支气管开口通畅，气管腔粘膜苍白，呈缺血改变，未见出血、水肿，无异物。18：58患儿心率下降，动脉搏动不能扪及，予心肺复苏、肾上腺素静推等抢救治疗，患儿恢复窦性心律。22：43心率、脉氧再次下降，经抢救无效，于23：15宣布临床死亡。
辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所辽病（2011）病鉴字第11095号法医司法鉴定意见书中尸体解剖记录记载：距左主支气管开口2.0cm处支气管管腔完全阻塞，阻塞处可见一不规则形异物，约1.2cm×0.9cm×0.3cm。双肺实变（以中下叶为重），切面似肝脏质地。鉴定意见：死者因左支气管内异物、缺氧、继发双肺炎伴急性呼吸窘迫综合症，最终死于肺、脑、心等全身多器官功能衰竭。
本案原审期间，二原告申请医疗事故鉴定，经本院委托大连市医学会进行了医疗事故技术鉴定。2012年12月21日大连市医学会作出大连医鉴（2012）052号医疗事故技术鉴定，该鉴定书根据尸检报告分析认为：患儿是由于在异物滑动时发生窒息、缺氧引发的全身多脏器功能衰竭导致死亡，与医方的医疗行为无因果关系，故不构成医疗事故。
二原告对大连市医学会作出的大医鉴（2012）052号医疗事故技术鉴定意见不服，申请法医司法鉴定，经大连市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2013年10月24日作出西政司法鉴定中心（2013）临鉴字第0583号司法鉴定：（一）对医疗方医疗行为评估1.结合病史、临床表现及胸部CT片表现，诊断“支气管异物”明确。2.入院后因患儿无明显呼吸困难表现，生命体征平稳，且患儿当日14：00已经进食，并饮水，予完善各项术前常规检查，待术前禁食水满6小时后，再行支气管镜下异物探查取出术，处理措施符合医疗诊疗规范。3.医方在患儿禁食水6小时后（即同日20点左右），未及时进行“支气管镜下异物探查取出术”，直至患儿（即同日23：20左右）出现了窒息致心跳呼吸停止后方进行“支气管镜下异物探查取出术”，应认为医方手术时机存在延误。（二）因果关系及疾病参与度1.由于医方手术时机存在延误，导致患儿不能在第一时间内得到有效的积极的救治，增加了异物阻塞气道引起窒息死亡的风险，与患儿的死亡存在关联。2.本例患儿年龄小，异物较大、易碎，及时手术亦存在气管局部水肿、气管痉挛、异物残留等导致缺氧情况，甚至死亡。3.尸检证实，患儿系因左支气管内异物、缺氧、继发双肺炎伴急性呼吸窘迫综合症，最终死于肺、脑、心等全身多器官功能衰竭。综上所述，大连市中心医院在对张雅芙的诊疗过程中存在过错；分析医、患双方因素，认为大连市中心医院的过错是导致患儿张雅芙死亡主要因素；患方因素是导致张雅芙死亡的轻微因素。该鉴定意见为：1.大连市中心医院在对张雅芙的诊疗过程中存在过错；2.大连市中心医院的过错是导致患儿张雅芙死亡主要因素。
另查，原告张亮与邱晓经系夫妻关系，死者张雅芙系二原告的女儿。张雅芙于2010年9月4日在大连出生，虽跟随其祖父张振奇落户于内蒙古牙克石市库都尔镇原林新兴路96号（非农业家庭户），但一直与父母即本案二原告共同生活，其经常居住地为大连市金州区盛滨花园33号1-6-1。
大连市2013年度城镇居民年人均可支配收入为30238元、大连市2013年度在岗职工月平均工资标准为4922元。死者张雅芙生前在被告处就医发生医疗费8629.42元。二原告已支出尸检鉴定费3000元、法医司法鉴定费8000元。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。本案为医疗损害赔偿纠纷，医疗机构承担赔偿责任应当以诊疗行为存在过错以及过错与损害结果之间存在因果关系为前提。由于医方的诊疗行为具有较强的专业性，对于诊疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间的因果关系应当依据有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见来认定。本案中，大连市医学会虽对被告诊疗行为进行了医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不构成医疗事故，但该医疗事故鉴定并不涉及被告是否构成医疗过错以及过错的参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗人身损害赔偿民事责任的承担是以医疗过错致患者生命健康损害为前提，适用过错责任归责原则，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任的前提。医疗机构承担医疗损害赔偿责任的原因也可能是医疗事故以外的其他原因，大连市医学会的医疗事故鉴定认为本病历不构成医疗事故并不能证明被告的医疗行为不存在过错，也不能当然排除被告的损害赔偿责任。本案属于因医疗事故以外的原因引起的损害赔偿纠纷，且原告也是以医疗损害赔偿纠纷提出的诉讼，在医疗机构不构成医疗事故的情况下，原告仍有权提起医疗过错司法鉴定。原告申请法医司法鉴定与医疗事故鉴定并不矛盾。被告的医疗行为虽不构成医疗事故，但根据西南政法鉴定中心（2013）临鉴字第0583号司法鉴定，认定被告在对张雅芙的诊疗过程中存在过错，其过错是导致张雅芙死亡主要因素，故被告应当承担与其过错相应的损害赔偿责任。因此，对被告提出的应按照大连医鉴（2012）052号医疗事故技术鉴定结论确认被告不具有医疗过错、不承担医疗损害赔偿责任的主张，不予支持。西南政法大学司法鉴定中心作出的（2013）临鉴字第0583号司法鉴定意见，认为由于医方手术时机存在延误，导致患儿不能在第一时间得到合理救治，增加了异物阻塞气道引起窒息死亡的风险，与患儿死亡存在关联。该鉴定意见认定被告在对患儿张雅芙的诊疗过程中存在过错，被告的过错是导致患儿张雅芙死亡的主要因素，患方因素是轻微因素。在原审庭审过程中，西南政法大学司法鉴定中心已指派鉴定人出庭接受质询，该鉴定意见程序合法，客观公正，应予采信。被告虽以该鉴定程序违法、鉴定专家未考虑患者张雅芙血液检验有样本溶血的情况主张西南政法鉴定中心（2013）临鉴字第0583号司法鉴定意见不应被采信，但被告未提供相关证据予以佐证，因此对被告该抗辩意见不予支持。原告请求被告支付死亡赔偿金、丧葬费、死者医疗费、精神抚慰金于法有据，均予支持。根据西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见，被告的过错是导致患儿张雅芙死亡的主要因素、患方因素是轻微因素，因此原审法院酌定被告赔偿原告合理损失的90%，原告自行承担10%为宜。医疗费应为7766元（8629.42元×90%）。死亡赔偿金，按照大连市2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算为：544284元（30238元×20年×90%）。丧葬费按照大连市2013年度在岗职工月平均工资计算六个月为：26579元（4922元×6个月×90%）。被告在诊疗过程中存在过错，并致患者张雅芙死亡，给二原告造成了严重的精神损害，二原告主张精神抚慰金合理，予以支持。结合本案具体案情，原审法院酌定精神抚慰金为90000元。尸检鉴定费为：2700元（3000元×90%）。司法鉴定费为7200元（8000元×90%）。据此判决：一、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经医疗费7766元；二、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经死亡赔偿金544284元；三、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经丧葬费26579元；四、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经精神抚慰金90000元；五、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经尸检鉴定费为：2700元（3000元×90%）；六、被告大连市中心医院赔偿原告张亮、邱晓经司法鉴定费为：7200元（8000元×90%）；七、驳回原告张亮、邱晓经的其他诉讼请求。案件受理费13900元，由二原告负担1390元，被告大连市中心医院负担12510元。
宣判后，大连市中心医院不服原审判决，上诉至本院。上诉人的上诉理由及请求是：上诉人提供的视听资料中鉴定人彭某无须其他证据证实，因为其在原审法院接受过质询，被上诉人也认识，被上诉人在庭审时也没有提出异议，即使有异议，也应该由被上诉人举证。录像谈话内容恰恰证明司法鉴定违法，彭某自己明确承认鉴定在非法鉴定场所即茶楼进行，鉴定过程中存在二次更换专家，改变鉴定意见过程，专家未参与实质鉴定，根据《司法鉴定程序通则》及重庆市司法局司法鉴定管理规定，鉴定程序违法，且未考虑标本溶血问题，故司法鉴定意见不应采信，要求二审重新启动鉴定程序。另外，现代麻醉学教材可以证实小儿手术前至少要禁食水8小时，只有8小时后才能进行术前麻醉和手术。大连市医学会作出的医疗事故鉴定意见书是由被上诉人提出申请，一审法院委托的，且在法律规定的期限内未提出任何异议或复核，视为被上诉人认可，应承担不利后果，事故鉴定已经证实不存在因果关系，上诉人不应承担医疗损害责任，即使上诉人存在过错，也不应承担侵权责任。请求二审依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审。
被上诉人张亮、邱晓经二审辩称：1、西南政法大学司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）出具的《司法鉴定意见书》合法有效，应予采信；上诉人提供的偷拍录像证据真实性、关联性和合法性均存在瑕疵，且为孤证，没有证明力，不应采信。该录像证据内容不能证明司法鉴定程序违法、鉴定人没有考虑张雅芙血液样本溶血的问题，不应被采信。2、上诉人将“张雅芙血液样本溶血”说成“张雅芙溶血”是在偷换概念。手术前的检验报告显示：有的血液样本正常，有的血液样本溶血，足以证明张雅芙自身不存在溶血性问题，样本溶血是上诉人操作不当所致，上诉人所称的样本溶血不影响手术时机。除术前急诊凝血系统和急诊生化报告显示样本溶血外，其余所有的病历资料均未显示有血液样本溶血现象，上诉人也未对样本溶血问题做进一步检查和论证，其自行制定的诊治计划中也未提及血液样本溶血问题，及血液样本溶血对手术时机的影响，在诊治计划中只提及术前禁食水6小时，因此，上诉人所称的样本溶血不影响手术时机，无需考虑。3、大连医学会《医疗事故技术鉴定书》不应采信，从内容上看该鉴定书在分析意见中没有对上诉人的不作为行为进行分析鉴定，只是针对上诉人的作为行为进行分析鉴定，其只能证明上诉人的作为行为不构成医疗事故，但不能证明上诉人不作为行为没有过错。4、在发回重审过程中，上诉人未在法定期限内提出重新鉴定申请，亦未申请鉴定人出庭接受质询，应视为其对诉讼权利的放弃。上诉人不能提供合法有效证据证明本案有符合重新或补充鉴定的法定事由，上诉人请求二审法院启动重新鉴定程序，没有事实和法律依据，不应支持。5、一审法院判决赔偿标准合法，比例客观、公正。综上，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张患儿张雅芙在上诉人处诊治过程中上诉人存在医疗过错，对此申请司法鉴定，鉴定意见认为上诉人存在过错。上诉人不认可鉴定意见并主张无过错，对此上诉人应提供证据加以证明。上诉人主张医疗事故鉴定书可作为张雅芙死亡结果与其无因果关系的证据，但医疗事故鉴定仅是对上诉人是否符合诊疗规范进行鉴定，未对上诉人诊疗行为过程中是否存在过错直接进行认定，故上诉人以医疗事故鉴定书鉴定意见作为证据证明其无过错显然依据不足。患者张雅芙到上诉人处入院时，作为刚满1周岁的幼儿，其认知、理解乃至控制能力均缺乏，而支气管异物可能随时危及其生命，上诉人未在患儿张雅芙禁食水6小时后立即安排手术，对此延误手术治疗行为，医疗事故鉴定与司法鉴定意见有不一致之处，从更有利于查明案情角度出发，本案已发回重审一次。重审期间上诉人作为对原审委托的司法鉴定有异议一方，应提供证据证明现有司法鉴定意见依据不足，举证方式包括提供证据、重新申请鉴定等等，也可通过申请鉴定人员出庭接受质询的方式对异议进行说明。而上诉人在重审过程中，未继续履行举证义务，没有提出重新进行司法鉴定的申请，又明确表示不要求鉴定人员出庭接受质询，上诉人亦无其他有效证据证明司法鉴定意见不应采信，其不存在过错，故上诉人应承担举证不能的法律后果，其二审中请求重新鉴定，本院不予准许。
关于上诉人主张鉴定在茶楼进行且专家未参与实质鉴定，上诉人仅提供一份录像，未提供其他证据佐证。其提供的录像中鉴定人员陈述的鉴定地点是重庆医科大学外科大楼顶楼，并非社会经营场所；录像中亦无关于专家未参与实质鉴定的内容。故上诉人此异议，证据不充分。上诉人提出二次更换专家的问题，录像中鉴定人员说明是因为在上诉人派员到达重庆之前专家给出的鉴定意见与上诉人派员到达重庆后不一致，为慎重起见另行聘请专家进行咨询，可见鉴定机构对鉴定程序的规范性和公正性较为审慎，更换专家更有利于双方当事人权益的平等保护，鉴定程序并无违法之处。
关于上诉人主张鉴定机构未考虑张雅芙样本溶血错误一节，上诉人提供的全部病历材料中，除两张2011年9月18日17时43分、44分的血液化验单上样本状态标注为溶血之外均无张雅芙存在溶血的记载和诊断，化验报告做出后上诉人采取的诊疗计划也无关于溶血的确诊和进一步治疗方案，不能证明张雅芙溶血以及上诉人是考虑到患者有溶血症状才在张雅芙已禁食6小时条件下仍未安排手术的事实。上诉人在原一审进行医疗事故鉴定和司法鉴定以及全部审理过程中亦未陈述未立即手术是因为患儿溶血，故上诉人以鉴定机构没有考虑标本溶血为由主张司法鉴定意见不应采信的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。另外，上诉人在本次二审审理期间新提出小儿麻醉前应禁食水8小时的观点，因上诉人自行制定的治疗计划要求张雅芙术前禁食水6小时，其现主张与其采取的诊疗计划不符，故本院对该节上诉理由不予支持。
综上，本案司法鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分。上诉人在患儿禁食水6小时后未立刻安排手术，加大患儿气管内异物移动和阻塞气道的风险，最终出现患儿窒息死亡的严重后果，上诉人对此存在过错，应承担赔偿责任。原审法院依据鉴定意见，判决上诉人承担90%赔偿责任并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12510元（上诉人预交），由上诉人大连市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
代理审判员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年三月十二日
书 记 员 徐蕴清