天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第113号
原公诉机关天津市静海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马汝胜。2012年2月14日因犯职务侵占罪被天津市静海县人民法院判处有期徒刑九年六个月。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月26日从津西监狱押解回天津市静海县看守所羁押。
原审被告人姚祥超。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年5月30日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2013年6月6日被监视居住，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
天津市静海县人民法院审理天津市静海县人民检察院指控原审被告人马汝胜、姚祥超犯合同诈骗罪一案，于2013年12月9日作出（2013）静刑初字第286号刑事判决。原审被告人马汝胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，包头市恒兴商贸公司（以下简称恒兴公司）系被告人马汝胜开办的未进行工商登记的“公司”。2011年6月初，被告人姚祥超与马汝胜在无购货能力的情况下经预谋，由马汝胜私刻恒兴公司的印章，并让该公司职工王一×将盖有该假章的订货传真发给与天津市博爱钢管公司（以下简称博爱公司）人员熟识的姚祥超的父亲姚二×，以骗取姚二×的信任，从而达到通过姚二×在博爱公司订货的目的。2011年6月9日，姚祥超通过其父亲姚二×从博爱公司定购了一批钢管，并与博爱公司约定货物运到内蒙古自治区包头市后一个月内付款。同年6月10日，姚祥超又让马汝胜找来两辆去内蒙古的货车到博爱公司共提走价值386032.24元的钢管。当日，马汝胜在未告知姚祥超的情况下，通过其债权人胡一×将钢管卖给天津市静海县唐官屯镇九九通管厂的沈××，得款34万余元。姚祥超得知后找到马汝胜，向马汝胜索要其认为应得赃款，马汝胜应允给其18万元。同年6月12日，姚祥超让马汝胜将给其的18万元货款汇入姚三×的账户，用于归还个人债务。马汝胜亦将其余款项用于归还个人的债务。2012年5月30日，姚祥超主动到公安机关投案。二被告人所得赃款至今未退还被害单位。
另查明，被告人马汝胜于2012年2月14日因犯职务侵占罪被天津市静海县人民法院判处有期徒刑九年六个月，现在服刑期间。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王一×的证言，证实马汝胜雇其在包头给他看门脸，其通过马汝胜认识了姚祥超。2011年6月恒兴公司已经不正常经营了，6月份只发过一次货。在给姚祥超的父亲发传真要货的前二十天左右，姚祥超和马汝胜来到包头。其听马汝胜、姚祥超说他们输钱了，由姚祥超想办法提货，马汝胜帮着卖货，然后用货款还账。之后在发传真前十天左右，其和马汝胜刻了恒兴公司的公章，马汝胜说就是为了发货用。6月9日，其给姚祥超的父亲发了一张要货的传真，是马汝胜打电话告诉其所要货物钢材型号的。开始其不同意发这个传真，因为章是假的，包头这边也没有人要货，后来姚祥超打电话说这个传真就是为了给他父亲看，而且传真号也是他家的。马汝胜、姚祥超又打了几次电话让其发这个传真，最后其才发的。
2、证人王二×的证言，证实其在博爱公司负责发货。2011年6月10日，张一×和另外一个人拿着提货单提走了约86吨钢管，后来听说这是姚二×的货。
3、证人姚一×的证言，证实2011年6月10日，其和姚祥超、张一×、刘志强去博爱公司装了两车钢管，姚祥超没下车，是其和张一×领着马汝胜找的大车司机办的手续。当时马汝胜那一方来了一个姓刘的人也是领着去装车。
4、证人张一×的证言，证实2011年6月10日上午，其和姚一×带着车去博爱公司装了一批货，姚祥超说姚一×不会办手续就让其跟着去办。
5、证人刘××的证言，证实2011年6月10日快到中午的时候，马汝胜给其打电话，让其领着两辆车去博爱公司装车。装完车后，马汝胜让把钢管卸到九九通管厂去了。
6、证人张二×的证言，证实其是大车司机，2011年6月10日马汝胜找其运钢管，开始说是去包头，后来又说不去包头，让其把钢管卸到九九通管厂了。
7、证人姚二×的证言，证实2011年6月份，儿子姚祥超给其打电话说内蒙古有人要大量钢管，让其跟博爱公司的张三×联系。其就联系了，张三×也同意了，但是需要要货单位给发个传真，证实确实有这么个单位。过了一段时间，要货单位把传真发到其家了，其就拿着传真给了张三×，后面的事情其就没有参与。
8、证人沈××的证言，证实2011年6月11日左右，其在九九通管厂院里买过钢管，是胡一×打的电话，问其要不要，其就答应了，4050元／吨的价格。后来其把这批货卖给银川的客户了，并分两次交付了货款。
9、证人胡一×的证言，证实2011年4月份，马汝胜找其借了30万元钱，一直没有还。6月份的一天，马汝胜说有一批钢管，客户不要了，卖的货款用于还钱，其就让沈××帮忙把这批钢管卖了。货款按照马汝胜说的，让沈××打给杜××103000元，其余的就都还给其了。之后，马汝胜让其分两次打180000元到姚三×的账户里。
10、证人胡二×的证言，证实2011年6月12日转给其的103000元是马汝胜还其的钱，其中3000元是利息。
11、证人杜××的证言，证实号码为6228480020712573417的银行卡是其和胡二×一起倒卖饲料时用的卡。
12、证人姚三×的证言，证实2011年6月12日下午，姚祥超给其打了180000元，打到其号码为9559910020289108311的银行卡上，说是还其的货款。
13、证人姚四×的证言，证实姚祥超欠其60000元左右的货款，2011年6月份，姚祥超没有还给其货款。
14、被害人张三×的陈述，证实其系博爱公司销售负责人，姚二×要货，但一直没有还款。
15、被告人马汝胜的供述，证实其和姚祥超通过姚祥超父亲与张三×的私人关系，私刻虚假公章向博爱公司要货，并由其变卖的整个过程。同时还证明，姚祥超发现其并未把货按照约定运往包头变卖，便找自己要钱，自己就让胡一×按照姚祥超的要求打给他180000元货款，账号和户名都是姚祥超提供的。另外，自己有300多万元的债务，这次要钢管不是为了做生意，就是为了骗钱。包头那个公司只买过2批钢管，一次就是其被判职务侵占罪的那次，另一次就是这次。姚祥超知道自己这个公司不是用来做生意的，也知道要钢管就是为了还账，他在外面也有100多万元的债务，姚祥超让打的那180000元也是用来还账的。其除了这次和姚祥超的货物关系，不欠姚祥超任何钱。
16、被告人姚祥超的供述，证实通过其父亲与张三×的私人关系向博爱公司要货，并由马汝胜变卖的整个过程。其否认自己让马汝胜刻假公章的事实，也否认自己在整个过程中具有非法占有的故意。
17、银行转账单，证实转款情况。
18、常住人口信息表，证实二被告人身份情况。
19、案件来源及抓获经过，证实二被告人归案情况。
20、判决书，证实马汝胜因犯职务侵占罪被判处刑罚的情况。
21、情况说明，证实“包头市恒兴商贸公司”并未注册登记。
原审法院认为，被告人马汝胜、姚祥超以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，私刻虚假公章，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马汝胜因犯职务侵占罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，又发现其犯本罪，依法应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人马汝胜所起作用相对较大，被告人姚祥超所起作用相对较小。被告人马汝胜如实供述犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节。被告人姚祥超虽系自动投案但不能如实供述所犯罪行，不能认定为自首。综合考虑以上具体情节及本案的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人马汝胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元，与（2012）静刑初字第28号刑事判决书中犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月合并执行，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币200000元；被告人姚祥超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币180000元。
一审宣判后，原审被告人马汝胜不服，以量刑过重为由提出上诉。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人马汝胜伙同原审被告人姚祥超以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。对上诉人马汝胜所提量刑过重的上诉理由，经查，原审法院充分考虑本案事实、情节及上诉人马汝胜归案后能如实供述犯罪事实、原审被告人姚祥超虽不能认定自首，但能自动投案，并且其所起作用较之马汝胜相对较小等情节，已在法定刑罚幅度内对二人予以处罚，量刑并无不当。故该上诉理由无事实根据和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚玲
代理审判员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一四年三月十八日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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