山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第852号
上诉人（原审被告）：山东鑫沃房地产开发有限公司，住所地：海阳市徐家店镇驻地。
法定代表人：程强，该公司总经理。
委托代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王子捷。
上诉人山东鑫沃房地产开发有限公司（以下简称鑫沃公司）因与被上诉人王子捷商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月30日，王子捷与鑫沃公司签订商品房预售合同（编号为海房预（销）字2010-59第262号），约定：王子捷购买鑫沃公司开发的暂定名为徐家店国际商城B区2号楼204号房屋，建筑面积92.86平方米，房屋总价209000元；签订合同当日，王子捷交付首付款63000元，剩余房款146000元以银行按揭贷款形式支付；鑫沃公司应当在2012年4月28前，将经竣工验收合格的商品房交付给王子捷；鑫沃公司如未按本合同约定的期限将该商品房交付王子捷使用，以合同填写的交房日期起计，每日按已付房款总额的万分之一支付违约金。签订合同当日，王子捷向鑫沃公司交齐首付款63000元，剩余房款146000元于2012年1月6日以按揭贷款方式支付给鑫沃公司。签订商品房预售合同时鑫沃公司已取得商品房预售许可证，编号为海房预许字2010第59号。
徐家店国际商城B区2号楼至今尚未经过行政主管部门组织综合验收，未取得竣工验收备案表。鑫沃公司也未将该房屋交付给王子捷。
王子捷于2013年12月26日起诉至原审法院，请求继续履行与鑫沃公司之间的商品房预售合同，交付房屋，并判令鑫沃公司支付逾期交房违约金25080元（自2012年4月28日计算至2013年12月28日，共计600天，因合同约定的违约金比例过低，要求按已付购房款209000元的日万分之二计算）。后王子捷将其逾期交房违约金的请求变更为按同期银行贷款利率6.56%计算为22850元（209000元×6.56%×20月／12月）。自2013年12月29日的违约金继续计算至交付房屋之日。王子捷主张其损失就是因鑫沃公司逾期交房，其资金押在鑫沃公司，无法进行其他项目投资，要是放在银行还会有银行贷款利息，因此要求按同期银行贷款利率计算违约金数额。鑫沃公司对此提出异议，认为合同中对违约金作了明确约定，要求按照合同约定的计算方式计算违约金数额。
原审法院依据商品房预售合同、收款收据、房屋认购书及当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为，王子捷与鑫沃公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应按合同约定履行各自的义务。合同约定鑫沃公司应当在2012年4月28日前将符合条件的房屋交付给王子捷，而鑫沃公司尚未将涉案房屋交付给王子捷，王子捷主张要求继续履行合同并交付房屋，应予支持。鑫沃公司没有按照合同约定的期限交付房屋，应当承担违约责任。合同约定以合同填写的交房日期起计，每日按已付房款总额的万分之一支付违约金。因此王子捷要求鑫沃公司承担自合同确定的交房日期起计（2012年4月28日）至交付房屋之日的违约金，应予支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。王子捷提出约定的违约金过低，要求法院予以调整，根据上述规定，王子捷应证明其损失的具体数额，但王子捷未提供有效证据，且合同对违约金的计算方式进行了明确约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。因此，王子捷主张合同约定的违约金过低请求法院调整的主张，法院不予支持，应以合同约定的计算方式计算逾期交房违约金数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年4月29日判决：一、鑫沃公司于判决生效之日起三十日内将经竣工验收合格的徐家店国际商城B区2号楼204号商品房交付给王子捷；二、鑫沃公司于判决生效之日起三十日内按照总房款209000元的日万分之一支付王子捷自2012年4月28日至交付房屋之日的逾期交房违约金；三、驳回王子捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费427元，由王子捷承担189元，由鑫沃公司承担238元。
宣判后，上诉人鑫沃公司不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人的诉讼请求是判令我方支付逾期交房违约金并承担诉讼费用，其并未主张限期交房，原判第一项超出了当事人的主张。二、被上诉人在原审中要求我方承担万分之二的违约金，原审法院判决我方按照万分之一承担，实体判决我方胜诉50%，案件受理费应双方均担。综上，原审法院超出当事人主张作出判决程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人王子捷辩称，上诉人的上诉理由不成立，我在一审过程中主张了继续履行合同，要求上诉人交付房屋并承担逾期交房违约金。原判正确，请求维持。
本院经审理查明，涉案项目已取得商品房预售许可证，但至今仍未竣工验收合格。被上诉人在一审庭审中明确要求上诉人继续履行合同、立即交付房屋，上诉人在二审中对此无异议。另，被上诉人主张房屋未竣工验收合格不能交付，其在一审中要求继续履行合同交付房屋主要是表明不解除合同，要求上诉人履行合同并承担逾期交房违约金。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应按合同约定履行各自的义务。二审庭审中，被上诉人主张其在原审庭审中要求过上诉人继续履行合同并立即交付房屋，经当庭出示原审庭审笔录中的相关记载，上诉人对此无异议。故，上诉人主张原判决第一项超出了当事人诉讼请求的范围，理由不成立，本院不予支持。涉案房屋至今未经竣工验收合格，不符合法定及合同约定的交付条件。被上诉人明确表示其要求继续履行合同交付房屋的本意是不解除合同，原审判决上诉人限期交付涉案房屋不当，应予纠正。上诉人未能按合同约定的期限向被上诉人交付符合约定条件的房屋，被上诉人要求上诉人继续履行合同并承担逾期交房违约金，理由正当。但原审判决第二项的“鑫沃公司于判决生效之日起三十日内按照总房款209000元的日万分之一支付王子捷自2012年4月28日至交付房屋之日的逾期交房违约金”表述不当，亦应予纠正。原审判决上诉人承担违约责任的情况下，由其承担大部分的诉讼费并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第282号民事判决第一项、第三项；
二、变更山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第282号民事判决第二项为：上诉人山东鑫沃房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按总房款209000元的日万分之一支付被上诉人王子捷自2012年4月28日至2013年12月28日的逾期交房违约金，并自2013年12月29日至实际交房之日仍按上述标准承担逾期交房违约金；
三、驳回被上诉人王子捷的其他诉讼请求。
如果上诉人山东鑫沃房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费427元，二审案件受理费427元，共计854元，由上诉人山东鑫沃房地产开发有限公司负担665元，被上诉人王子捷负担189元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 李 安
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 付微微